浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙嘉民再终字第4号
上诉人（原审原告）：张晓初。
被上诉人（原审被告）：浙江爱舍自动售货设备股份有限公司。住所地：浙江省嘉善县惠民街道东升路**号内*号楼***室。
法定代表人：陈佩佩。
张晓初与浙江爱舍自动售货设备股份有限公司（以下简称爱舍公司）劳务争议一案，浙江省嘉善县人民法院于2014年4月9日作出（2013）嘉善民初字第1799号民事调解书，已经发生法律效力。2014年5月30日，该院作出（2014）嘉善民监字第1号民事裁定，对该案进行再审。经审理，该院于2014年8月29日作出（2014）嘉善民再字第1号民事判决。张晓初不服，向本院提出上诉。本院于2014年10月16日受理后，依法组成合议庭，于同年11月5日公开开庭审理了本案。上诉人张晓初和被上诉人爱舍公司的法定代表人陈佩佩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年11月29日，张晓初起诉至嘉善县人民法院称，2012年8月爱舍公司聘请其为该公司总经理，约定月工资10000元，并于2012年8月23日打入其退休工资卡10000元，此后再未发过工资，其多次催讨无果。遂诉请判令爱舍公司支付其2012年9月至2013年11月份的工资报酬150000元、工资报酬25%的补偿金37500元、及其在工作期间发生的差旅费2813元。
爱舍公司答辩称，其不认可关于工资的约定，但希望调解解决。
嘉善县人民法院原审过程中，经法院主持调解，双方当事人自愿达成如下调解协议：一、爱舍公司结欠张晓初劳动报酬款150000元，于2014年4月20日前给付；二、张晓初自愿放弃其余诉讼请求；三、其他无争议。案件受理费10元，减半收取5元，由张晓初负担。
2014年4月9日，嘉善县人民法院作出（2013）嘉善民初字第1799号民事调解书，对上述协议予以确认。该调解书已依法送达双方当事人并发生法律效力。
2014年5月30日，嘉善县人民法院作出（2014）嘉善民监字第1号民事裁定，对本案进行再审。
嘉善县人民法院再审过程中，张晓初的诉讼主张与其原审时诉称一致。
爱舍公司答辩称，其与张晓初没有劳动关系事实，请求驳回张晓初的诉讼请求。
嘉善县人民法院再审查明，生效的杭州市江干区人民法院（2013）杭江刑初字第117号刑事判决认定，陈佩佩以爱舍公司原始股投资、购机资金转为爱舍公司原始股投资等名义向社会公众非法吸收资金。自2009年至2012年初，陈佩佩、史晓晶、郑志海以上述方式向张晓初等社会公众约556人吸收资金共计1.724亿余元，尚未归还本金8666万余元。2012年3月至5月史晓晶、郑志海、陈佩佩先后被采取刑事拘留、取保候审等强制措施，2013年11月1日陈佩佩等人因犯非法吸收公众存款罪被杭州市江干区人民法院判处5至8年不等有期徒刑。
2012年8月1日陈佩佩在上述案件取保候审期间，以爱舍公司董事长的名义聘请张晓初为爱舍公司代理执行董事兼总经理，任期从2012年8月1日至2014年7月31日。聘任书由爱舍公司盖章，陈佩佩签名，但未有其他内容。2012年8月12日由陈佩佩、张晓初等8人签名的“爱舍公司解散重组领导小组会议纪要”，议题将“原公司清算小组改成爱舍公司解散重组领导小组和讨论解散重组事宜”。2012年9月28日“爱舍公司股东会决议”内容有：同意爱舍公司解散清算，同意成立清算组等。但公司另一股东史晓晶未在决议上签名，清算组成员与8月12日会议纪要中的组成人员不一致。2013年11月29日嘉善县劳动人事争议仲裁委员会以证据不足为由，对张晓初等人提出的仲裁申请不予受理。
另查明，爱舍公司清算小组未开展实质性工作，也没有书面约定清算组人员的工资。
再查明，2013年12月23日爱舍公司被嘉兴市工商行政管理局依法吊销营业执照。
嘉善县人民法院再审认为，本案争议的焦点是张晓初与爱舍公司是否存在劳动关系及支付劳动报酬有无依据。爱舍公司向张晓初发出的聘任书，只载明了张晓初所任职务及所聘时间，对诸如工作内容和地点、工作时间、工作报酬、休息休假、社会保险等劳动合同的必备内容只字未提，因此该聘任书只能视为爱舍公司拟就双方建立劳动关系而发出的要约，并不能视为双方订立的劳动合同，双方未能形成合法的劳动关系。《劳动法》规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，但本案张晓初明知爱舍公司采取购机模式吸收公众存款，众“投资人”资金无法收回，在爱舍公司不支付“报酬”，公司股东陈佩佩、史晓晶、郑志海等人先后被公安机关采取刑事拘留、取保候审等措施的情况下，仍替爱舍公司“工作”一年多，直至2013年11月才申请劳动仲裁，明显不符合常理。
张晓初提交2012年9月28日的“股东会决议”，欲证明其参与了公司的清算工作，但该“股东会决议”缺少了爱舍公司另一名股东史晓晶的签字同意，没有满足全体股东一致同意的要件，郑志海也是在被刑事拘留期间在看守所内签的字，故相关决议是否有效存有很大疑问。再审庭审中，张晓初又提供2012年8月12日形成的“爱舍公司解散重组领导小组会议纪要”，该会议纪要议题是“原公司清算小组改成爱舍公司解散重组领导小组”，但形成时间上较“股东会决议”早，8月初的会议否定9月底才成立的清算小组，两证据存在矛盾，因此都不能证明爱舍公司清算事务的开展以及张晓初在爱舍公司所从事的工作。这与贝丽华、潘福根接受该院调查时反映的爱舍公司清算小组没有实际开展工作相吻合。张晓初据此认为其系爱舍公司清算小组成员、应获取劳动报酬无合法依据。
关于张晓初请求爱舍公司支付拖欠工资补偿金、工作期间差旅费的主张，因双方缺乏劳动关系事实，故不予支持。
综上，原审调解确认爱舍公司给付张晓初劳动报酬无合法的劳动关系为基础，调解有违合法原则。张晓初提交的证据并不能证明爱舍公司拖欠其工资及具体数额，也未能证明双方有其他书面约定，理应承担举证不能的不利后果。本案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第201条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、撤销该院（2013）嘉善民初字第1799号民事调解书；二、驳回张晓初的诉讼请求。原审案件受理费10元，由张晓初负担。
宣判后，张晓初不服，向本院提起上诉称，其系退休人员，与爱舍公司之间系劳务关系而非劳动关系，再审一审就此事实认定有误。其提供的聘任书、股东会决议、银行对账单等证据已能形成一个完整的证据链，证明其确曾为爱舍公司提供劳务的事实，且该事实及双方关于劳务报酬的约定已在原审调解中得到了爱舍公司的自认。综上，再审一审依职权撤销原审民事调解书缺乏事实和法律依据，故诉请依法改判。
爱舍公司答辩称，当时公司混乱，法定代表人陈佩佩曾聘任张晓初为总经理，并口头承诺在公司经营状况好的情况下支付月薪一万元，但双方对此并无协议，且清算组也未开展过实质性工作，陈佩佩转账给张晓初的一万元不是工资，而是房租和路费。原审调解时，法定代表人陈佩佩对公司状况及清算组是否曾开展工作不清楚，仅希望通过调解拿到谅解书以有助于其减刑，但后来了解到清算组并未开展工作，谅解书对其减刑也无帮助。
二审中，张晓初提供两组证据。证据1、职工退休证复印件一份，证明其2012年时已为退休人员。证据2、土地拍卖后剩余资产分配意见一份，证明其曾为爱舍公司工作。爱舍公司对证据1不持异议；对证据2称不知情，真假不清楚，清算小组并未开展工作。本院认证认为，证据1虽为复印件，但爱舍公司不持异议，结合张晓初的身份信息，对其2012年已系退休人员的事实予以认定；证据2系书证，爱舍公司对该证据的真实性及清算小组曾开展过工作均持异议，在无其他证据佐证的情况下，仅凭该证据并不能证明清算小组曾开展过工作及张晓初曾为爱舍公司工作的事实，故对该证据不予认定。
再审一审已经查明的事实本院予以确认。另查明，张晓初2012年时已为退休人员。
本院认为，双方当事人讼争的事实发生时张晓初已系退休人员，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定，张晓初与爱舍公司之间的用工争议应当按劳务关系处理。本案的争议焦点是张晓初诉请的报酬、补偿金等是否有事实和法律依据，原审民事调解书是否应予撤销。根据本案已查明的事实，2012年8月1日，陈佩佩以爱舍公司董事长的身份聘任张晓初为爱舍公司的代理执行董事兼总经理，但聘任书并未约定张晓初的工作内容和工资报酬等事项。陈佩佩在庭审中称虽然双方曾口头约定过月薪一万，但前提条件是公司经营状况良好。当时陈佩佩已因涉嫌犯罪被取保候审，爱舍公司的其他两名股东郑志海和史晓晶也已因涉嫌犯罪被采取刑事拘留等强制措施，公司陷入瘫痪已是不争的事实。在此情况下，双方的口头约定因条件不成就而未生效。虽然张晓初对口头约定附有条件并不认可，但也未举证证明其所主张的事实，其提供的2012年8月23日10000元的银行转账和此后零星的银行转账记录，在爱舍公司认为系租金等费用的情况下，均不能当然证明系工资支付。张晓初本身系爱舍公司的众多“投资人”之一，在爱舍公司经营陷入困境、投资本金难以收回的情况下，其参与清算小组，本系民事权利的正当行使，但若要求爱舍公司另行支付劳务报酬，则必须有充足的证据证明双方就此有明确的约定，且其已依约提供了劳务。根据现有在案证据，尚不能证明其与爱舍公司之间有明确的劳务提供和报酬支付的约定。虽然其参与了爱舍公司的清算组，但一方面清算组并未约定薪酬，另一方面同为清算组成员的贝丽华、潘福根均陈述清算组并未实际开展工作，张晓初对此也未能提供反证予以抗辩。因此，现有证据尚不能证明张晓初已为爱舍公司提供了应付报酬的劳务。
综上，张晓初对其诉请的报酬等所依据的劳务关系事实有责任提供证据加以证明，但现有证据尚不足以证明其主张，故应承担举证不能的不利后果。原审调解时，爱舍公司法定代表人陈佩佩已被判刑入狱，其虽否认爱舍公司与张晓初之间存在劳务关系及报酬约定，但为求减刑仍代表爱舍公司与张晓初达成调解协议，该协议有违合法原则，应予撤销。再审一审虽对当事人争议的法律关系的性质认定有误，但审判程序合法，实体处理并无不当，应予维持。上诉人张晓初的上诉理由不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持嘉善县人民法院（2014）嘉善民再字第1号民事判决。
再审二审案件受理费10元，由张晓初负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊钢剑
审 判 员 张波诚
代理审判员 张 汐
二〇一四年十一月二十八日
书 记 员 张靖怡