四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川民终688号
上诉人（原审原告）：马中鹏，男，汉族，1984年2月24日出生，汉族，住所四川省南部县火蜂乡华林村*组。
委托诉讼代理人：徐慧民，四川环峰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何平，四川法佑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中石化工建设有限公司，住所地河北省石家庄市丰收路128号。
法定代表人：孙建国，董事长。
委托诉讼代理人：李考会，四川言品言律师事务所律师。
上诉人马中鹏因与被上诉人中石化工建设有限公司（以下简称中石化建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省德阳市中级人民法院（2014）德民一初字第65号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月21日立案后受理，依法组成合议庭。，于2016年8月29日公开开庭审理本案。上诉人马中鹏及其委托诉讼代理人徐慧民、何平，被上诉人中石化建公司的委托诉讼代理人李考会到庭参加诉讼。因双方当事人均申请本院调取证据，根据《最高人民法院关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》第九条第（五）项的规定，本院调取证据的一个月不计入审限。本案现已审理终结。
马中鹏上诉请求：撤销原判，支持其一审诉讼请求。事实和理由为：称，1.一审认定中石化建公司已支付5053000元错误，实际仅支付160万元，其中有400万元系马中鹏向案外人汪璐借款。一审中有证人李燕的证词及马中鹏与汪璐的借款合同，汪璐向中石化建公司的转款凭证，且汪璐也另案提起诉讼主张权利。2.马中鹏提交200万元保证金的转款凭证及收据，只是收据字样较模糊。按常理，如果马中鹏未支付保证金不可能施工。3.马中鹏不具备施工资质，不应按《建设工程质量管理条例》第四十条的规定扣留约定的质保金。请求撤销原判，支持其一审诉讼请求。
中石化建公司答辩称，其向马中鹏付款共计9053000元，已大于应付工程款，因马中鹏欠付高利贷，工程并未最终完成，不能以合同价认定工程款金额；因马中鹏违约给其造成的巨大损失，将保留追究其违约责任的权利；其未收到过保证金，质保金条款对马中鹏有约束力。
马中鹏向一审法院起诉诉讼请求：1.判决确认其与中石化建公司下设的中石化工建设有限公司西南分公司（以下简称中石化建西南分公司）于2011年1月14日签订的《内部工程施工责任承包责任合同书》(以下简称《内部承包合同》)无效；2.判决中石化建公司支付马中鹏工程款470万元，退还马中鹏保证金200万元，合计670万元；3.中石化建公司承负担诉讼费用。庭审中，马中鹏变更第二项诉讼请求为：请求判令中石化建公司支付剩余工程款870万元，退还保证金200万元，合计1070万元。
一审法院认定事实：2011年8月13日，中石化建西南分公司绵竹项目部（甲方）与马中鹏（乙方）签订《内部承包合同》约定，工程施工项目名称：绵竹中力电力产品有限公司（以下简称中力公司）厂区建设，总坪包含厂区道路，工程造价暂定约2500万元。工程地点：四川省绵竹市江苏工业园区。乙方施工时间暂定为2011年8月30日前，前期工程由乙方自行垫付至60天，甲方向乙方拨付已完工程量85%的工程款。以后甲方按每月支付已完工程量85%工程款给乙方。工程竣工验收合格经审计决算完毕后支付95%工程款，审计时间以乙方交付资料为准，留5%的保证金，至一年期满后退还给乙方。合同签订后，马中鹏按约定进场施工，现工程已基本完工，并已于2014年4月3日，智能电网电力设备及电力仪表制造项目整体竣工验收合格。期间，中石化建公司向马中鹏支付5053000元。其中，2012年2月3日，马中鹏收到中石化建成都分公司工程款50万元，2012年6月8日，马中鹏收到总坪工程进度款145万元，2012年6月27日，由叶乃树转账支付马中鹏10万元、2012年11月6日，由叶乃树转账支付马中鹏5万元，2012年11月15日，由叶乃树转账支付马中鹏130万元，2012年11月19日，由叶乃树转账支付马中鹏40万元，2012年12月18日，由叶乃树转账支付马中鹏80万元。2014年1月28日，马国借到绵竹总坪劳务工资45万元，2014年6月11日，马国借到总坪水管维修项目金额3000元。
庭审中，马中鹏自认收到中石化建公司560万元，其中，2012年11月14日、15日，马中鹏分别收到中石化建公司的200万元款项，系第三人汪璐提供给马中鹏的借款，由中石化建公司代为支付。
另查明，2014年2月21日、2014年5月8日中石化建西南分公司分别支付绵竹市宏鑫商品混凝土公司（以下简称宏鑫公司）商砼款80万元，共计160万元。
再查明，2011年9月9日，中力公司（甲方）与中石化建西南分公司（乙方）签订《总坪工程施工合同》，双方约定由中石化建西南分公司承包中力公司智能电网电力设备及电力仪表制造项目总坪给水、消防、雨水、污水、道路等工程，承包范围包括厂区主干道路面工程、总坪中的给水系统工程、消防系统工程等。合同价款为采用包干价，总价款为952万元，工期120天，预计进场时间为2011年9月20日，完工时间为2012年1月31日。工程款按进度支付，完成总价的50%时，7个工作日内支付总价的20%，完成总价的70%时，7个工作日内支付总价的20%，完成总价的90%时，7个工作日内支付总价的30%，工程竣工验收合格后，7个工作日内支付总价的25%，剩余总价的5%质保期满后付清；增减工程项目及增减的费用在工程结算后随尾款一并支付。
再查明，2015年1月26日，中石化建西南分公司经工商登记部门正式注销。
一审法院认为，一、关于《内部承包合同》是否有效的问题。中石化建西南分公司承建中力公司厂区建设工程后，又将工程以内部承包合同的形式转包给不具有施工资质的马中鹏，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，中石化建西南分公司与马中鹏签订的涉案《内部承包合同》属无效合同，依法予以确认。
二、关于履约保证金200万元应否退还的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，本案中，马中鹏主张其代中石化建公司向业主交纳200万元保证金，并提交2011年8月20日保证金《收据》一份，但首先，该收据系以第三人名义交纳，马中鹏庭审中对该第三人的陈述与其后提交的证据显示的第三人不一致；其次，该收据并未载明所交纳款项的性质系保证金；再次，中石化建公司亦对马中鹏代交保证金的事实不予认可，马中鹏也未能提供相应的转款凭证；综上，根据现有证据，对马中鹏主张的其代中石化建公司交纳保证金200万元的事实不予认可，因而其主张提出的要求中石化建公司退还其200万元保证金的请求主张，不予支持。
三、关于工程价款如何支付的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案中，马中鹏所实际施工的工程已竣工验收且交付使用，因合同约定的固定总价为952万元，因此，对该工程合同总价款予以确认。关于马中鹏主张本案中还有附属工程价款60万元工程价款的主张，因其未提供中石化建公司确认该附属工程量的相应证据，中石化建公司对此亦不认可，对马中鹏的该项主张不予支持。
中石化建公司自2012年6月8日起至2014年6月11日，先后支付马中鹏工程款5053000元。庭审中，马中鹏认可通过中石化建公司另收到400万元款项，但抗辩该400万元系通过第三人借款转化而来，不应视为中石化建公司支付的工程款。马中鹏仅提供证人证言，未提供相应的其他证据予以佐证，属举证不能，对马中鹏的该抗辩意见不予支持，因此，依法确认该争议400万元系已付工程款。本案中，已付工程款为5053000元+400万元=9053000元。
关于中石化建公司向第三人支付工程款，应否予以抵扣的问题。本案中，中石化建公司抗辩其已向马中鹏的其他施工人支付相应的工程款，因中石化建公司未就该主张的关联性予以举证，且马中鹏对此不予认可，对中石化建公司该抗辩意见不予支持。
关于中石化建公司主张扣除税金及项目管理费用的问题。基于《内部承包合同》转包合同无效，双方关于项目管理费用及税金的约定，对双方不具有约束力，因此，中石化建公司主张从应付工程款中扣除税金及项目管理费的抗辩意见，不予支持。
关于中石化建公司支付宏鑫公司的材料款应否抵扣工程款的问题。因中石化建公司提供的付款凭证上并未显示系用于绵竹总坪工地，且无法证实系代马中鹏支付，因此，对中石化建公司主张的该材料款应当予以抵扣应付工程款的抗辩意见不予支持。因此，本案剩余工程款为467000元（[9520000元-9053000元]）。
双方在《内部承包合同》中约定，工程竣工验收合格经审计决算完毕后支付95%工程款，审计时间以乙方交付资料为准，留5%的保证金，至一年期满后退还给乙方。因双方签订的《内部承包合同》内部承包合同无效，该约定对双方不具有约束力。因双方并未约定质保期，参照《建设工程质量管理条例》第四十条的规定，在正常使用条件下，本案所涉的给排水等建设工程的最低保修期限应为二2年。本案工程于2014年4月3日竣工验收合格，现尚未过保修期，故对马中鹏主张给付的工程款中，应扣留依双方约定的质保金476000元（[9520000元×5%）]。因本案剩余工程款为467000元，少于中石化建公司应扣质保金476000元，因此中石化建公司并未欠付工程款。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、原中石化建西南分公司与马中鹏于2011年8月13日签订的《内部工程项目施工责任承包合同书》无效；二、驳回马中鹏的其他诉讼请求。本案案件受理费58700元，由马中鹏承担。
本院二审期间，庭审中，双方当事人对原判查明事实均无异议，本院予以确认。
二审庭审中期间，马中鹏提供四川省德阳市中级人民法院（2015）德民一初字第71号民事判决书，证明汪璐等向中石化建公司转款400万元系马中鹏向汪璐借款。马中鹏申请证人汪璐到庭作证，汪璐陈述：中石化建公司未向其借款；。其系德阳华融投资咨询有限公司员工，是其公司借钱给马中鹏，钱是汪璐委托打转的，就以汪璐名义起诉；。出借款项400万元，由是汪璐其付141万元，刘研付159万元，朱彬付100万元；。收到马中鹏归还200万元，可以提交银行流水，另收到32万元资金利息和居间费用。马中鹏质证认为，原判将汪璐出借的400万元认定为工程款错误。中石化建公司认为，其收到400万元无异议，但汪璐是否受马中鹏委托转款有异议，汪璐认可收到的32万元是叶乃树转的，应认定为是支付马中鹏的工程款。
中石化建公司提供以下证据证明因马中鹏的原因导致其公司支付的下列款项应由马中鹏承担。具体包括：⑴四川省绵竹市人民法院（2014）绵竹民初字第1284号民事判决书关于，绵竹市民泰商品混凝土有限公司（以下简称民泰公司）与中石化建公司买卖合同纠纷一案的民事判决书，判决确定中石化建公司支付民泰公司货款213110元、利息24574.25元以及2014年8月1日起至判决确定给付之日止的逾期付款利息、案件受理费2540元（上述确定金额合计2410224.25元）；该案卷宗内的《供砼对账单》载明，马中鹏、马国以中石化建西南分公司绵竹项目部名义与民泰公司签订《供砼对账单》载明应付货款213110元。中石化建公司主张因该案已被人民法院执行243689.25元的货款及利息，但未提供相应被执行款项的凭证。⑵四川省绵竹市人民法院（2014）绵竹民初字第1615号关于宏鑫公司与中石化建公司买卖合同纠纷一案的民事调解书关于宏鑫公司与中石化建公司买卖合同纠纷一案，调解确定由中石化建公司应支付宏鑫金公司货款1912275元、违约金163385.03元及案件诉讼费用16702.6元（共计2092362.63元）。中石化建公司主张其已支付的日2115900元应由马中鹏负担。中石化建公司申请本法院调取中石化建成都分公司与宏鑫公司签订的《商品混凝土购销合同》载明，马某某以中石化建成都分公司名义与宏鑫公司签订的智能电网电力设备及电力仪表制造项目《购销合同》，及马国与宏鑫公司签订的对账确认单3份、对账金额1970012.5元。马中鹏对上述两份法律文书及本院调取证据材料的真实性无异议，但认为与本案无关联性，并认为马国不能代表马中鹏进行结算。本院对四川省绵竹市人民法院（2014）绵竹民初字第1284号民事判决书、（2014）绵竹民初字第1615号民事调解书的真实性、合法性予以确认，对其能否证明中石化建公司的主张，将结合其他证据综合认定。
庭审中，中石化建公司主张一审少计的已付款包括：2012年5月8日向尹兵支付的60万元，2012年5月23日向母云华支付的50万元，2012年11月12日向马中鹏支付100万元。马中鹏不认可尹兵收到的60万元，认可母云华收到的50万元及其收到100万元属实，但认为中石化建公司不能证明是这150万元是工程款。
另查明，马中鹏一审提交的《收据》原件载明：中石化建西南分公司于2011年8月20日收到马中鹏交纳中石化建西南分公司绵竹项目部总坪劳务200万元。马中鹏申请本院调取何友生于2011年8月16日向中石化建西南分公司转款200万元的凭证，主张系其交纳的200万元保证金。马中鹏陈述该200万元是其向李国武借款，李国武安排何友生汇款。中石化建公司对该转款凭证的真实性无异议，但认为因该200万元保证金交款主体不明，其已全部退回何友生。中石化建公司申请本院调取其于2011年8月17日退回何友生不明保证金200万元的银行凭证。本院调取该凭证后，双方均认可中石化建公司向何友生退回不明保证金200万元的事实。中石化建公司认为，何友生向其支付保证金无依据，故退回。马中鹏认为，系其委托何友生付款，即使中石化建公司要退回，应退给马中鹏；况且该款退给何友生后，何友生又转给叶乃树，但马中鹏未提供转款给叶乃树的凭证。
《内部承包合同》第六条第一1款约定，本合同签订后三个工作日乙方向甲方交纳，民工工资及工程质量保证金200万元，以甲方项目财务收据为准。本工程竣工验收后30个工作日内，退还乙方。
一审期间，中石化建公司提供《中国工商银行客户存款对账单》显示，2012年11月12日刘研、汪璐、朱彬转入其公司的款项共400万元，中石化建公司通过银行向汪璐转款274万元。另外，叶乃树通过银行向汪璐转款32万元。
一审判决书载明，中石化建公司答辩称，总工程款只有900来万元，未有2500万元之巨，不存在支付马中鹏1030万元之情形。
本院认为，原判认定中石化建公司与马中鹏签订的涉案《内部承包合同》无效正确并无不当。
关于马中鹏是否支付200万元保证金的问题。马中鹏提供何友生2011年8月16日向中石化建西南分公司转款200万元的凭证，主张其已支付2011年8月20日《收据》所载明的200万元款项，但中石化建西南分公司于何友生转款之次日将该款以不明保证金退回何友生，故马中鹏提供的证据不能证明其已交付200万元保证金。马中鹏称其又向叶乃树转款200万元但未提供证据证明其主张，故马中鹏上诉主张其已支付200万元保证金的理由不能成立。原判未支持马中鹏主张退还200万元保证金的的该项请求并无不当。
马中鹏申请的证人汪璐到庭陈述，其与中石化建公司并无借款关系。，现中石化建公司一审提供的银行对账单载明其已收到汪璐等转入400万元属实，。故原判对马中鹏主张汪璐转入中石化建公司的该400万元系其向汪璐借款支付给石化建公司未予认定错误，本院予以纠正。该400万元确系马中鹏向汪璐借款，应由中石化建公司支付马中鹏。同理，因中石化建公司与汪璐并不存在借款关系，中石化建公司通过银行账户向汪璐转入的274万元及汪璐认可收到的32万元，共计306万元。虽然马中鹏并不认可系中石化建公司代其向汪璐还款，且汪璐到庭陈述其收到的还款仅200万元，但但汪璐未提供相应的收款明细，不能证明汪璐认可收到的200万元与本案中石化建公司向汪璐转款274万元的关系。如果没有之前马中鹏将其向汪璐借款转入中石化建公司的事实，中石化建公司也不会无故向汪璐转款，本案也没有汪璐与中石化建公司存在其他法律关系的证据，故该上述306万元应计入中石化建公司已付马中鹏的工程款项中。
马中鹏虽不认可母云华收到的50万元及其收到的100万元，、共计150万元系工程款，但马中鹏并未提供证据证明其与中石化建公司在工程款之外还应向其支付其他款项还存在其他法律关系，故该150万元应计入中石化建公司已付马中鹏的工程款。
此外，中石化建公司未提供证据证明其向尹兵支付的60万元与马中鹏有关，故中石化建公司主张将该60万元计入已付马中鹏款项的理由不能成立。中石化建公司提供的有关民泰公司与中石化建公司买卖合同纠纷一案的四川省绵竹市人民法院（2014）绵竹民初字第1284号民事判决书，所附卷宗材料有马中鹏、马国以中石化建西南分公司绵竹项目部名义与民泰公司签订的《供砼对账单》确认合计金额213110元。而宏泰鑫公司与与中石化建公司买卖合同纠纷一案的四川省绵竹市人民法院（2014）绵竹民初字第1615号民事调解书及中石化建公司申请本法院调取的关于宏鑫公司买卖合同、对账单上，虽然买卖合同是以中石化建成都分公司名义签订，但工程项目是涉案工程，对账单上仅有马国签字，但一审中马中鹏对马国于2014年1月28日收到45万元劳务费予以确认，加上且在民泰公司对账单上有马国、马中鹏的同时签字，表明马中鹏对马国在合同履行过程中收款及签字的事实是知晓并认可的，且马中鹏未提供证据证明其已自行支付涉案工程的相关材料费用。故中石化建公司提供的四川省绵竹市人民法院（2014）绵竹民初字第1284号民事判决书、（2014）绵竹民初字第1615号民事调解书确定由中石化建公司承担的金额应由马中鹏负担，但中石化建公司未提供已被人民法院执行的金额，故本院按上述判决书、调解书确定的金额计算中石化建公司已付的23332586.88元（240224.25元加2092362.63元）应由马中鹏承担，计入中石化建公司已付马中鹏款项。本项改判系中石化建公司二审提交新证据所致，不是原判认定错误。
虽然中石化建西南分公司与马中鹏签订的《内部承包合同》无效，但原判认定马中鹏应按法定期限承担工程质量保修责任并无不当。马中鹏以《内部承包合同》无效为由上诉主张不应承担工程质量保修责任的理由不能成立。但从涉案工程于2014年4月3日竣工验收合格，其二年保修期至2016年4月3日届满。
虽然中石化建公司二审中认为涉案总工程价款952万元有误，但其一审答辩称，总工程款只有900来万元，且原判认定马中鹏应得的工程价款为952万元，中石化建公司并未提起上诉，亦未提供证据证明其主张，故该抗辩意见不能成立。原判认定中石化建公司已支付的工程款5053000元均有付款凭证及马中鹏认可，原判认定的该数额并无错误。因金钱是种类物，因金钱是种类物，其中是否包括马中鹏向汪璐的借款不清楚，本院确认中石化建公司应将马中鹏向汪璐借款400万元付给马中鹏，马中鹏的诉讼目的请求已实现。，故本院对马中鹏上诉关于5053000元中包括400万元借款的主张不再无需审查。
中石化建公司应付马中鹏工程款952万元，加上马中鹏向汪璐借款400万元，共计1352万元。扣除中石化建公司已付马中鹏的款项为5053000元+50万元+100万元+306万元+2333586.88元，共计119465586.88元（5053000元+50万元+100万元+306万元+2332586.88元）后，中石化建公司还应向马中鹏支付15743413.12元。
综上所述，马中鹏的上诉请求部分成立，其成立的部分本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持四川省德阳市中级人民法院（2014）德民一初字第65号民事判决第一项“原中石化建西南分公司与马中鹏于2011年8月13日签订的《内部工程施工责任承包合同书》《内部工程项目施工责任承包合同》无效”；
二、撤销四川省德阳市中级人民法院（2014）德民一初字第65号民事判决第二项“驳回马中鹏的其他诉讼请求”；
三、中石化工建设有限公司于本判决生效之日起5五日内支付马中鹏工程款等共计15734413.12元；
四、驳回马中鹏的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费58700元，由马中鹏负担3522046960元，中石化工建设有限公司负担2348011740元；二审案件受理费58700元，由马中鹏负担4696035220元，中石化工建设有限公司负担1174023480元。
本判决为终审判决。
审判长 施家蓉
审判员 陈 敏
审判员 李永晴
二〇一六年十月三十一日