北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京01民终2620号上诉人（原审被告）：北京海婴妇产医院有限公司，住所地北京市海淀区海淀南路36号1层0107、0108、2层。法定代表人：卢山，董事长。委托诉讼代理人：许钊，北京市两高律师事务所律师。委托诉讼代理人:高丽，女，北京海婴妇产医院有限公司院长。被上诉人（原审原告）：北京丰泰国际建筑装饰工程有限公司，住所地北京市朝阳区百子湾路16号百子园4号楼B单元805号。法定代表人：刘文丰，总经理。委托诉讼代理人：王玉荣，北京中投律师事务所律师。上诉人北京海婴妇产医院有限公司（以下简称海婴妇产医院）因与被上诉人北京丰泰国际建筑装饰工程有限公司（以下简称丰泰装饰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2015）海民初字第09344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，不开庭进行了审理。上诉人海婴妇产医院之委托诉讼代理人许钊、高丽，被上诉人丰泰装饰公司之委托诉讼代理人王玉荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。海婴妇产医院上诉请求：撤销原判第一项，改判扣除质保金24万元，我方同意支付2229212.04元。事实和理由：在质保期内，双方发生诉讼，海淀法院委托了北京市建筑工程研究院进行鉴定，鉴定机构出具了鉴定报告，鉴定报告显示工程质量有很多问题。《北京市房屋建筑装饰工程施工承包合同》第10条第5项约定，“工程质量保证金，工程验收2年后无质量问题一次性支付”，在质保期内工程有问题应扣除质保金。丰泰装饰公司辩称，按照合同约定，质保金是工程验收后满2年就应当返还，现在已满2年。丰泰装饰公司向一审法院起诉请求：1、海婴妇产医院向我公司支付工程款2611853.61元；2、海婴妇产医院向我公司支付工程延期导致的窝工损失359720元；3、海婴妇产医院向我公司支付指定分包导致的工程损失及水电费97614.31元；4、海婴妇产医院按照应支付的工程款的日千分之一标准支付我公司自2014年7月31日至实际付款之日止的违约金；5、海婴妇产医院支付我公司质保金24万元。一审法院认定事实：陈某系海婴妇产医院的法定代表人。韩某系丰泰装饰公司工程部项目经理。2013年10月25日，海婴妇产医院（发包方）与北京丰泰世纪装饰工程有限公司（承包方）签订《北京市房屋建筑装饰工程施工承包合同》，约定海婴妇产医院位于北京市海淀区海淀南路36号的装饰装修、强电、弱电、给排水专业由丰泰装饰公司承包。承包范围及方式为：乙方包工、包全部材料。承包范围：1.经发包人批准的施工图；2.按上述设计施工（或改造）图纸对上述楼层内的室内装饰施工、电气照明施工、综合布线工程施工以及行使对发包方指定的空调改造施工队伍、消防改造施工队伍的统一管理。合同工期90天，2013年10月25日至2014年1月30日。合同工程造价为800万元。第二条工程设计及监理：甲方派驻项目监管代表为藉某院长，项目监管代表为王某科长；乙方派驻项目设计代表为王某1设计师，项目监管代表为刘某项目经理。第四条甲方工作3.负责协调施工队与物业及邻里之间的关系。第五条乙方工作2.严格执行有关物业提出的施工现场管理的规定，不得扰民及污染环境。5.承担施工期间所有水费、电费及垃圾清运费。各施工队自行承担用电费用。负责缴纳物业收取的各项费用。第九条工程验收和保修3.工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方应在接到验收通知后两天内参加组织验收，填写工程验收单；双方未办理验收手续，甲方不得进驻入场，如甲方擅自进驻视同验收合格，由此造成的损失由甲方承担并支付给乙方工程剩余尾款，乙方收齐工程尾款后开具工程保修单。第十条工程款支付方式1.合同生效后，甲方按下表中的约定直接向乙方支付工程款：合同签订日付30％工程款，隔断龙骨完成、强电线路铺设基本完成后支付30％，石膏板封面完成、强电线路铺设完成、地面垫层找平工程完成后支付25％，工程完工，双方验收后支付12％，工程验收两年后无质量问题后支付3％。第十一条违约责任1.合同双方当事人中任一方因未履行合同的约定或违反国家法律、法规及有关政策规定，收到罚款或给对方造成经济损失均由责任方承担责任，并赔偿对方造成的经济损失；2.未办理验收手续，甲方提前使用或擅自动用工程成品造成损失的，由甲方负责；4.甲方未按期或未按合同支付阶段性工程款的，每延误一天向对方支付违约金合同额的千分之五；5.由于乙方原因，工程质量达不到双方约定的质量标准，乙方负责修理，工期不予顺延；6.由于乙方原因导致工期延误，每延误一天向对方支付违约金合同价款的千分之五。2014年3月28日，海婴妇产医院与丰泰装饰公司签订《协议书》，约定原工程中的一层计划生育手术室区域，二层手术室及辅助用房区域由海婴妇产医院找新的施工方进行施工，丰泰装饰公司在原施工报价单中关于一层计划生育手术室区域，二层手术室区及辅助用房区域的报价做减项处理。2014年4月24日，丰泰装饰公司向海婴妇产医院发送《关于物业要求噪音施工事宜工作联系单》，其中载明：1.物业推翻与施工方签订的‘噪音施工时间’文件，要求我精装公司按照具体的会议时间进行噪音施工。对于物业提出会议时间我方进行无噪音施工，非会议时间进行噪音施工的要求，请甲方明确我精装修单位是否按物业提出的要求进行施工；2.如按物业要求噪音施工时间，我方工期将无法确定（若会议时间事后通知，我方将无法提前安排）；3.若出现误工，须（需）双方签字确认后甲方给与（予）补偿。落款处有陈某及韩某的签字确认。经本院询问，该《工作联系单》上手写涂改部分“若出现误工，需双方签字确认后”系陈某所写。2014年8月6日，丰泰装饰公司向海婴妇产医院就涉案工程发送工作联系单，内容为“为保证工程顺利验收，竣工图纸的准确性，请甲方要求各个甲指外协单位将施工图纸发送到我单位，由我单位统一整合出更加完整的竣工图纸。”2014年9月26日，海婴妇产医院与丰泰装饰公司就涉案工程弱电工程签署调试验收报告。内容为：“本次为第二次调试，以甲方验收符合要求”，“弱电系统安装均以（已）于2014年7月底完成，并取得初步调试。因甲方家具、医疗设备陆续进场，经双方协商，乙方同意免费进行本次调试。”落款处有甲方、乙方代表的签字。庭审中，双方无异议的工程款包括合同范围内800万元、手术室减项527607.59元、确认单价及工程量的903270.02元的增项及其他减项4972.43元。海婴妇产医院现已为该工程支付工程款740万元。本院曾要求双方核对工程量，双方均未提出任何异议，本院亦给双方留出必要的验收时间，但双方仍未核实。对此,丰泰装饰公司申请对有争议的两类工程，即洽商变更单中仅记载的工程量和其主张的无洽商变更单的工程量是否存在进行鉴定；若存在上述工程，则对工程的造价进行鉴定。2016年6月16日北京建智达建筑咨询有限公司作出《工程造价司法鉴定报告书》，鉴定结论：（一）工程量已签认、单价未签认鉴定金额为1069902.29元；（二）未签增项洽商鉴定金额为428619.75元。双方对鉴定结论予以认可。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.丰泰装饰公司在双方认可的工程款金额的基础上还主张确定工程量的洽商变更单涉及的1079207.21元增项、无洽商变更的796983.97元增项。海婴妇产医院对有工程量的洽商变更单真实性认可，但认为洽商变更中所列的工程并未实际施工。根据鉴定报告，海婴妇产医院对工程范围内存在上述两类洽商变更中所涉工程未作出合理解释，故本院依法确定丰泰装饰公司进行了上述两类洽商变更单中的工程，具体的工程造价依据双方认可的鉴定结论予以认定。2.海婴妇产医院主张未验收的原因是丰泰装饰公司一直没有通知，但认可2014年11月10日收到丰泰装饰公司邮寄的竣工验收单。丰泰装饰公司主张未验收的原因是海婴妇产医院不配合，拒绝签收。丰泰装饰公司主张其于2014年7月撤出工程现场，海婴妇产医院于当月月底进驻，海婴妇产医院对此不予认可，认为丰泰装饰公司于当年11月撤出工程场地，己方于当年12月入驻并开业。对此，本院认为，根据海婴妇产医院提交的其与北京阳光成嘉环保技术有限公司的《北京海婴妇产医院装饰装修工程施工合同》，足以证明海婴妇产医院认可其医院已于2014年10月15日前进驻并使用房屋。结合2014年8月6日双方的工作联系函，弱电工程的验收报告及专家审核时间，本院依法确认2014年8月6日，海婴妇产医院已占有使用房屋。3.丰泰装饰公司以其自制的表格主张窝工损失，海婴妇产医院对此不予认可，仅认可2014年5月13日、2014年5月23日存在窝工情况。经本院释明，丰泰装饰公司就其主张的窝工人数以及工资标准未提交证据，亦不申请对此进行鉴定,故本院对其主张的窝工损失，不予采信。4.丰泰装饰公司主张第三方进场破坏已完工程造成返工损失及水电费，海婴妇产医院对此不予认可，丰泰装饰公司就此未提交证据，故本院对其该部分主张不予采信。一审法院认为，根据双方合同约定，丰泰装饰公司负有工程施工之义务，海婴妇产医院负有支付相应工程款之义务。实际履行中，丰泰装饰公司完成了约定工程的施工，海婴妇产医院支付了部分工程款，双方为工程余款产生纠纷。庭审中，海婴妇产医院对工程增项事实未予确认，且主要以工程未实际验收、工程质量不达标为由拒绝支付工程余款。事实上，双方虽未自行配合办理整体工程验收手续，但海婴妇产医院认可收到丰泰装饰公司的竣工验收单，后入驻场地并开业。由此可见，海婴妇产医院收到竣工验收单后既未进行验收，也未对工程验收提出异议。相反，海婴妇产医院实际接管工程并投入使用。现海婴妇产医院没有证据证明其曾就工程验收、质量等问题向丰泰装饰公司提出过异议，故海婴妇产医院以工程未进行验收、且存在质量问题作为拒绝支付工程余款的理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。此外，海婴妇产医院对部分增项所涉工程款不予认可，对此，本院曾要求双方到现场核查，明确争议焦点。但双方未进行该项核查，后丰泰装饰公司就增项内容及所涉及的工程造价进行鉴定，海婴妇产医院对鉴定结论予以认可，故本院按照双方认可合同价款、工程增减项及鉴定报告等相关事实予以认可。综上，丰泰装饰公司要求海婴妇产医院支付工程余款，具有合同、法律依据，本院予以支持。因涉案工程涉及增减项，且双方一直未就工程款进行结算。加之双方合同中约定的违约金系阶段性工程款违约金，现丰泰装饰公司未举证证明双方就此发生争议，故丰泰装饰公司要求海婴妇产医院支付违约金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。庭审中，双方虽认可部分停工时间，但丰泰装饰公司就其主张的窝工人数以及工资标准未提交证据，亦不申请对此进行鉴定,故丰泰装饰公司对窝工损失举证不足，本院对其此项诉讼请求不予支持。丰泰装饰公司主张海婴妇产医院指定分包公司进场施工导致其公司工程损失及水电费97614.31元，未提交证据，故本院对其此项诉讼请求，不予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，海婴妇产医院已于2014年8月6日入驻并实际占有房屋，则该日期为竣工日期，现距离竣工日期已超过2年，故丰泰装饰公司要求海婴妇产医院支付质保金，有事实和法律依据，本院予以支持。判决如下：一、被告北京海婴妇产医院有限公司于本判决生效后十五日内支付原告北京丰泰国际建筑装饰工程有限公司工程款2469212.04元；二、驳回原告北京丰泰国际建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。二审中当事人没有提交新证据。本院审理后对一审查明的事实予以确认。本院补充查明如下事实：本案审理过程中，一审法院委托北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心对丰泰公司施工的北京市海淀区海淀南路36号北京海婴妇产医院工程中的墙、地面、水管、木门、防水系统质量进行鉴定，该中心于2016年6月7日进行鉴定，于2016年8月26日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、涉案工程地面地胶普遍存在空鼓、接缝不严密和局部开胶、缝隙、开裂等情况，不符合国家相关标准规范的规定。2、涉案工程一层大理石地面普遍存在空鼓和边角空鼓，不符合国家相关标准规范的规定。3、现场对涉案工程一层大理石地面平整度偏差进行检测，共检测12处，12处检测结果均不符合国家相关标准规范的规定。4、涉案工程226、227号病房，医护人员通道内洗浴间地面平整度偏差不符合国家相关标准规范的规定。5、涉案工程医护人员通道内洗浴间地面存在倒坡现象，不符合国家相关标准规范的规定。6、涉案工程227、228号病房窗台板表面平整度偏差不符合国家相关标准规范的规定。7、涉案工程室内多处墙体和台阶处饰面砖存在空鼓、脱落和开裂情况，不符合国家相关标准规范的规定。8、涉案工程多处墙体涂饰层脱落、开裂、起皮、存在渗漏水痕迹，不符合国家相关标准规范的规定。9、涉案工程病房卫生间墙体为轻砌块直接从地面砌筑再进行防水处理，不符合国家相关标准规范的规定。10、涉案工程部分吊顶饰面层存在脱落、开裂和渗漏水痕迹的情况，不符合国家相关标准规范的规定。11、分析室内吊顶的吊杆长度为1.7m，现场未见反支撑，吊顶变形严重，主、副龙骨局部脱开，不符合国家相关标准规范的规定。12、涉案工程吊顶内普遍存在电线接头、电线裸露的情况，且布线混乱，不符合国家相关标准规范的规定。13、现场发现一处吊顶内线管与排水管和给水管绑扎在一起，不符合国家相关标准规范的规定。14、现场发现吊顶内有一处消防管和龙骨存在锈蚀情况，一处风机盘管供回水管接头存在锈蚀情况。15、B位置软膜吊顶存在污迹。16、中心实验室吊顶有一块矿棉板破损。17、二层护士站旁配电箱有一条线路无法合闸。18、病房内卫生间门套下部普遍存在开裂情况。19、现场所使用的门为实木复合门。本院认为，二审中双方当事人争议的焦点在于24万元的质保金应否扣除，就此本院意见如下：1、鉴定机构的鉴定意见显示涉案工程存在近20项质量问题，其中既有普遍性的问题，也有个别性的问题；有对安全影响不大的外观上的问题，亦有较为严重的质量问题，问题存在于施工的诸多个环节，所涉环节应认定为与丰泰装饰公司有关，系该公司施工质量不佳所致。2、建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。根据法院查明的事实，海婴妇产医院于2014年8月6日入驻并实际占有涉案工程，该日期可视为工程竣工验收日期，鉴定机构于2016年6月7日对涉案工程进行鉴定，工程竣工至鉴定不足二年，故合同约定的质保金的给付条件不成就，故海婴妇产医无需给付丰泰装饰公司质保金24万元。一审法院认定事实错误，直接导致判决结果不当，本院予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市海淀区人民法院（2015）海民初字第09344号民事判决；二、北京海婴妇产医院有限公司于本判决生效后十五日内支付北京丰泰国际建筑装饰工程有限公司工程款2229212.04元；三、驳回北京丰泰国际建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。向北京建智达建筑咨询有限公司交纳的鉴定费27015元，由北京海婴妇产医院有限公司负担（本判决生效后七日内交纳）。向北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心交纳的鉴定费100000元，由北京丰泰国际建筑装饰工程有限公司负担（本判决生效后七日内交纳）。一审案件受理费33200元，由北京丰泰国际建筑装饰工程有限公司负担10956元（已交纳）；由北京海婴妇产医院有限公司负担22244元（本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费26554元，由北京丰泰国际建筑装饰工程有限公司负担2655元（本判决生效后七日内交纳）；由北京海婴妇产医院有限公司负担23899元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  辛 荣审 判 员  赵 蕾审 判 员  柳适思二〇一八年五月十八日法官助理  李 想书 记 员  舒 妍