河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）许民初字第286号
原告：许昌县兴业开发投资有限公司，住所地：许昌县新区创业大道西段北侧。
法定代表人：徐海斌，该公司总经理。
委托诉讼代理人：司保平，河南君志合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘其华，该公司职工。
被告：郑州市第二建筑工程有限责任公司，住所地：郑州市红旗路30号。
法定代表人邓玉坤，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张历，北京华泰（郑州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈宝兴，该公司副经理。
原告许昌县兴业开发投资有限公司诉被告郑州市第二建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告许昌县兴业开发投资有限公司的委托诉讼代理人司保平、刘其华、被告郑州市第二建筑工程有限责任公司的委托诉讼代理人张历、陈宝兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告许昌县兴业开发投资有限公司诉称，原告的兴业大厦工程，经过招投标，由被告中标。且于2008年11月1日原告作为发包方，被告作为承包方订立一份建设工程承包合同书。第一部分，一工程名称许昌县兴业大厦。地址许昌县推进区。三、合同工期506天，开工日期2008年10月12日，竣工日期2010年3月1日。五、合同价款11263.6万元。第四部分专用条款，35.2条规定，被告每延误一天均承担工程造价万分之一的违约金赔偿给甲方造成的损失。2011年1月23日双方就工程造价进行变更，增加后的工程造价为16942万元。施工过程中，原告已经根据合同规定履行付款义务，截止2014年1月31日原告共计给被告工程款183114673.80元，比造价多支付了13694673元。原告在2011年12月底入驻兴业大厦，比合同规定的施工工期延长了605天。根据合同约定，被告应当承担逾期竣工的违约金10249910元。原告对次主动联系被告，要求协商解决上述问题，而被告以施工队伍庞大人员不好联系为由，拖延推诿。为了维护原告自身的合法权益，特提起诉讼，请求：1、要求被告承担逾期竣工违约金10249910元。2、要求被告返还原告多付的工程款13694673元。3、案件的诉讼费等有关费用由被告承担。
被告郑州市第二建筑工程有限责任公司答辩称，原告的起诉没有事实依据和法律依据，应当依法驳回其诉讼请求。一、本案所涉《许昌县兴业大厦施工合同》是无效合同，被答辩人主张违约金没有法律依据。1、许昌县兴业大厦项目系全部使用国有资金投资的建设项目，依法必须进行公开招标。而事实上该项目未依法招标即开工建设，因此施工合同依法应当无效。2、根据合同法56条之规定，无效的合同自始没有法律约束力。因此，应当驳回其诉讼请求。二、工期的延长责任不在答辩人。1、根据监理日志显示，在工程开挖线内自南向北有一条长途光缆，影响开挖基槽，监理曾向被答辩人多次反映，但该光缆在长达60余天后才被挪走，因被答辩人的拖拉行为，导致施工进度缓慢。2、施工期间，被答辩人多次进行设计变更，致使施工进度缓慢。3、该工程施工期间，被答辩人经常迟延支付工程款，因工程款支付不及时直接导致施工进度缓慢。三、被答辩人诉称超付工程款没有事实依据，应依法驳回其诉讼请求。
原告许昌县兴业开发投资有限公司出示以下证据：
1、建设工程承包合同一份，共57张。证明工期506天，开工日期2008年10月12日，竣工日期为2010年3月1日。工程造价11263.6元。
2、兴业大厦工程新增及变更情况一份，共1张。证明工程造价变更为16942万元。
3、原告支付及其预支的款项一份。共5组。证明原告共付款183114673.80元。
后原告补充出示证据共三组：
1、河南兴华工程管理有限公司关于兴业大厦综合办公楼项目审计情况的说明。证明该公司接受本案原告工程造价的委托，被告也向该审计机构提供有关施工合同、招标文件等。审计中需要的其他资料作为郑州二建不能提供，所以不能出具结论性意见。
2、本案涉案工程由被告分包给河南海外装饰有限公司，该公司向许昌市委书记汇报，书记已批示，原告又汇报一个资料。证明是因为郑州二建无法提供资料而不能审计。
3、被告出具的关于原告审计工作等和关于原告的情况说明。证明被告在2013年12月出具在2014年3月底之前完成审计，不能决算的原因是由于被告资料不齐。
4、兴业公司委托付款书复印件。证明原告的付款是根据被告的委托指定第三方来付款。
被告郑州市第二建筑工程有限责任公司的质证意见如下：
1、对证据1合同的真实性无异议，但该合同为无效合同。结合我方提供的证据2，该工程属于应当招标但未依法招标的项目，属于无效合同。2、对证据2，对真实性无异议。但对证明内容有异议。在2011年1月23日，大家对工程量增加的预估算，并非是最终工程造价金额。结合我方提供的证据4，本工程决算金额为255413032.38元。3、对证据3，对原告已出具发票的总金额约1.8亿元，我们予以认可。但原告提供的证据明确了以下几点，第一，其自认其支付的相当部分款项既无二建委托，也无二建出具手续。均系原告自主支付给了相关人员。第二，该1.8亿元中包含另案1200万元的款项，也说明了该1200万元是工程款，而非借款。第三，发票总金额认可，但相当部分的票是后续补的。
对原告补充证据的质证意见：
根据证据规则，应该在交换之日内提供证据，过期视为放弃提供证据。原告三组证据属于在举证期限届满后提供，属于无效证据。并且其提供的兴华公司这些材料与本案无关。作为被告，从未委托过兴华公司对工程进行决算。河南海外装饰公司属于原告直接分包的，被告不能指派。不能证明决算作出或者不作出责任在于被告。对证据4的真实性无异议，但该证据超过了举证期。而且不能仅仅依据70多万元的委托就证明1亿多元的支付都按约定支付。为了要后期工程款，才完善了发票。
被告郑州市第二建筑工程有限责任公司出示以下证据：
证据一、《许昌县兴业大厦施工合同》一份，证明2008年11月1日，原被告双方签订了《许昌县兴业大厦施工合同》一份，对工程内容、工程价款、工期、违约责任等进行了约定。
证据二、中标通知书一份、工程材料报审表、测量复核鉴证，证明：1、中标时间为2008年10月31日。中标通知书上监督机构备案意见为：请按招投标的有关内容签订施工合同，并办理相关建设手续，落款时间为2008年11月3日；2、被告进场施工时间早在2008年8月15日；3、在被告进场施工的时间点即2008年8月15日，该工程未进行依法招标。
证据三、监理日志一组、停工损失表、工程设计变更鉴证、会议纪要、2011年1月23日工程新增及变更情况表、原告支付工程款时间表。证明：1、工程施工期间，因恶略天气、停电等原因导致无法施工的天数为145天。2、工程开挖基坑时，开挖线内侧长途光缆经监理多次催促，原告长达60天才挪走，原告拖拉行为导致施工进度缓慢。3、施工期间，原告多次变更设计等，致使施工进度缓慢。4、施工期间，原告多次迟延付款，而且大量工程款的支付都未按约定支付给被告账户，都是由原告直接支付给了其指定的分包单位，工程款的迟延支付严重影响施工进度。5、2011年1月23日，工程量由合同约定的11263.6万元增加至16942万元，工程量增加5678.4万元，而且就增加的工程量部分未约定工期。
证据四、郑二建函字（2014）21号《关于许昌县兴业大厦项目工程款支付的函》、兴业大厦工程结算书一套。证明：1、该工程于2011年12月原告已实际使用；2、被告已支出的施工成本为万元，结合原告的付款金额，截止目前原告扔拖欠被告大量工程款未予支付，原告所称超付与事实不符。
原告许昌县兴业开发投资有限公司对证据的质证意见如下：
1、对证据1、2的真实性无异议，但对证明目的有异议。2、对证据3的监理日志无异议、停工损失表系被告单方面计算，工程新增及变更情况无异议，会议纪要没有异议，付款时间表以被告提供的为准。3、对证据4的要款函，被告提供函的理由不成立，被告提出决算的金额没有相应证据。
本院对证据的分析认定意见：
对原告出示的证据：
被告对证据的真实性无异议，证据之间相互印证，能够证明有关事实，均予以认定。针对原告补充出示的证据：证据1仅能证明河南兴华工程管理有限公司接受许昌县人民政府的委托就兴业大厦综合办公楼项目进行审计，但由于资料不齐，无法出具审计结果。但不能证明系被告不能提供资料导致不能进行审计。证据2仅能证明河南海外装饰工程有限公司向领导反映工程款部分被拖延支付的问题，以及证据3均不能证明系被告不能提供资料造成的。证据4被告对真实性无异议，予以认定。
对被告出示的证据：原告对证据一、二、及证据三中的监理日志、工程新增及变更情况、会议纪要、付款时间表的真实性无异议，证据之间相互印证，能够证明本案事实，均予以认定。对证据三中的停工损失有异议，系单方作出的，不予认定。对证据四有异议，但该证据证明了双方对工程造价没有达成一致意见，不能证明被告所主张的工程价款数额。
根据有效证据，本院确认以下事实：
2008年11月1日，许昌县兴业开发投资有限公司作为发包方，郑州市第二建筑工程有限责任公司作为承包方，签订建设工程施工合同。杨先忠作为郑州市第二建筑工程有限责任公司的委托代理人在合同上签字。第一部分协议书：…，三、合同工期开工日期：2008年10月12日竣工时间：2010年3月1日合同工期总日历天数506天。…，五、合同价款：金额：11263.6万元。……。合同第三部分专用条款：…，26、工程款（进度款）支付双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：乙方垫资现浇框架工程量五层（地下一层，地上五层）。在地上四层的主体施工完工时，甲方支付实际完成工程量工程款的50%；在甲方资金紧缺不能按时付款时，乙方保证一个月内正常连续施工，且不记取甲方资金不到位而发生的银行贷款利息，以后按月进度支付工程款，即：乙方在每月30日前向甲方提交由监理审核过的当月完成工程量报表，甲方在七个工作日（不包括节假日）内向乙方拨付当月实际完成工程量85%的工程款，依此类推。竣工后付至工程总造价的97%，余3%作为质量保证金，保修期满（2年）结清。……。九、竣工验收与结算工程竣工编制出竣工决算后，甲乙双方共同委托审计单位进行审计工作，审计完毕（由甲乙双方确认签字）后进行拨款。乙方在收到决算款后7天内将竣工工程交付给甲方。……。
2008年11月3日，向郑州市第二建筑工程有限责任公司发出中标通知书。2008年10月14日，施工方有关工程材料已进入施工现场。
在施工过程中，发包方对兴业工程大厦有关施工内容予以增加及变更，在兴业大厦工程新增及变更情况表上载明工程总造价为16942万元。郑州市第二建筑工程有限责任公司称该造价系预估算价格。许昌县兴业开发投资有限公司共支付工程款183114673.80元，其中有部分款项系该公司直接转账支付给实际施工方。双方未对增加以及变更工程重新约定施工期限。
2010年12月7日，许昌县人民政府委托就兴业大厦综合办公楼项目进行审计，河南兴华工程管理有限公司接受委托进行审计，并于2015年12月17日出具情况说明，称资料不齐。该公司未出具审计结果。
河南海外装饰工程有限公司向有关领导反映工程款部分被拖延支付的问题。
2014年4月3日，郑州市第二建筑工程有限责任公司给许昌县兴业开发投资有限公司出具委托付款书，委托兴业公司支付给许昌五星实业有限责任公司65万元，款项从兴业公司应付工程款中扣除。同日，二建公司给兴业公司出具委托书，委托兴业公司支付给李全领款项6万元，款项从兴业公司应付工程款中扣除。
2014年8月29日，郑州市第二建筑工程有限责任公司向许昌县兴业开发投资有限公司发出“关于许昌县兴业大厦项目工程款支付的函”，请求兴业公司支付拖欠的工程款。郑州二建公司单方委托工程造价公司对涉案工程进行造价评估，结论为：本工程决算金额为255413032.38元。
本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。关于被告是否违约以及是否应当支付逾期竣工违约金10249910元。本案的双方系建设工程施工合同关系，双方在合同中约定了施工期限，但在施工合同履行过程中，原告对涉案工程予以增加和变更，但双方并未对工期重新进行约定，按照常理，工程量增加，相应的必然导致工期的延长，因双方未对工期予以明确，现原告主张被告逾期交工并主张违约金无事实依据，该请求不能成立，本院不予支持。关于本案的工程款是否多付以及被告是否应当返还原告所主张多付的工程款13694673元。因双方在合同中对付款有明确的约定，工程竣工决算后，由双方共同委托审计单位进行审计系合同约定付款的条件，现涉案工程并未进行决算，原告单方委托决算单位进行决算，但未出具决算结果，被告亦单方委托决算单位进行决算，决算金额为255413032.38元，原告对此数额并不认可。在工程竣工投入使用后，双方并未对决算金额达成一致意见，故双方虽然对已付工程款数额没有争议，但在现有证据情况下本案的工程款是否多付并不能查清，原告所提供证据不能证明其主张，故原告该项诉讼请求亦不能成立，本院亦不予支持。被告郑州市第二建筑工程有限责任公司的辩称理由成立，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
驳回原告许昌县兴业开发投资有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费161523元，由原告许昌县兴业开发投资有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。
审 判 长 崔 君
审 判 员 李 兵
代理审判员 李艳伟
二〇一六年十一月四日
书 记 员 娄 琳