浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙金商终字第849号
上诉人（原审原告）：陈甲。
委托代理人：陈丙。
委托代理人：孔某某。
被上诉人（原审被告）：陈乙。
委托代理人：何甲。
委托代理人：朱某某。
上诉人陈甲为与被上诉人陈乙追偿权纠纷一案，不服浙
江省义乌市人民法院（2009）金义商初字第686号民事判决，
向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，
现已审理终结。
原审法院审理认定：2003年12月初，郑甲、郑乙经人介
绍到原告开办的个体工商户性质的义乌市稠城红某信息服务部
，委托其提供房地产中介服务。原告告知郑甲、郑乙，被告陈
乙等人有位于义乌市福田小区第二期拆迁安置地块寺后盛村的
建房用地指标要转让。2003年12月13日，在红某信息服务部郑
甲、郑乙在事先已由被告陈乙作为出卖方签名的房地产绝卖契
上签字。绝卖契载明被告同意将福田小区第二期拆迁安置地块
中应有的指标所有权按时值绝卖给原告，计占地36平方米，转
让款180万元，一次性付清等内容。同日被告出具给原告收条
一份，载明收到转让款180万元等内容。2003年12月16日，郑甲、郑乙以每平方米26500元的价格将2636000元转让款（含郑
甲、郑乙向他人另外购买的其他三宗土地指标72平方米的转让
款）汇入楼三棣在中国银行义乌市支行453004000010086662帐
户，经生效的（2005）义民初字第4499号判决认定，楼三棣为
红某信息服务部的职工。当天郑甲、郑乙还另行支付给红某信
息服务部中介费人民币28000元（含郑甲、郑乙购买的其他三
宗土地指标72平方米的转让中介费），楼三棣出具给郑甲、郑
乙一份加盖有红某房地产中介印章的收条。被告陈乙自认已收
取的为每平方米16800元的转让款604800元。另查明，义乌市
稠城红某信息服务部已于2004年10月27日注销。后郑甲、郑乙
得知上述土地使用权不得转让而要求退款，2005年5月12日，
陈甲、楼三棣以红某中介公司某某出具给郑甲、郑乙一份退款
字据，内容为：郑甲明天上午到本公司办理108平方米退款每
平方米某民币26500元及一分利息。嗣后退款未成，为此郑甲
、郑乙起诉至法院，要求确认其与被告签订的房地产绝卖契无
效并返还转让款95.4万元。原审法院于2006年8月15日作出（2
005）义民初字第4499号判决，判令被告返还郑甲、郑乙土地
指标转让款954000元，原告陈甲对此款及被告应承担的诉讼费
及保全费负连带责任。该判决生效后，法院在郑甲、郑乙申请
强制执行后，对原、被告进行了执行，原告向郑甲、郑乙支付
了377485元执行款，被告也向法院交纳了相应的执行款及执行
费用，案件已执行完毕。
2009年1月13日陈甲向原审法院起诉，请求判令：被告支
付原告人民币377485元，并自2007年12月11日始按银行同期同类贷款利率计付利息至实际履行完毕之日止。
陈乙在原审中答辩称，原告从事土地买卖居间活动，在
被告转让土地时，原告的雇员楼三棣支付给被告的款项是120
余某某，而原告共向土地的买受方收取的是190余某某，中间
差价为70余某某，原告作为受托人，在从事受托事务时取得了
70余某某的差价，却并未依照《合同法》第四百零四条的规定
，将所获差价转交给委托人。原告所交的两案的执行款正是其
扣留的差价及数万元的居间报酬，原告只是交出了其不应赚的
违法的利润，并非代被告交纳，因此对被告不享有追偿权。（
2005）义民初字第4499、4502号两案中已经有明确的定性，本
案原、被告之间是委托合同关系，由于该委托合同违反法律禁
止性规定，被前两份生效判决认定无效，从而原告及被告被判
决承担连带责任。原告在交纳执行款行为中不存在受有损失的
情况，这一差价在原告与其员工或关系人之间的分配和流转问
题，属于其内部关系，不得对抗委托合同的相对方即被告，原
告应基于其内部关系自行向其职工或关系人主张返还，并不享
有对被告的追偿权。要求驳回原告的诉讼请求。
原审法院审理认为，根据已发生法律效力的（2005）义
民初字第4499号民事判决，因红某信息服务部的过错代理行为
而判令原告承担连带责任，由此本案原告作为履行义务的负有
连带责任的债务人，在其承担债务后有权向被告追偿。在（20
05）义民初字第4499号案中，虽然认定了原、被告之间系委托
合同关系，但并未审查原告是否完全履行了受托人的义务，即
原告是否将买受人郑甲、郑乙交付的转让款全额转交给被告（出卖人）。根据本案查明的事实，郑甲、郑乙支付给原告的转
让款为每平方米26500元，而被告自认收到的为每平方米16800
元的转让款，由此责令原告限期提供其已全额交付款项的依据
，但原告并未提供，应承担举证不能的不利后果，故认定被告
实际收取的转让款为每平方米16800元，且该款在（2007）义
执字第272号案中，被告已经向郑甲、郑乙全部履行返还之义
务。而原告在（2007）义执字第272号案中支付给郑甲、郑乙
的377485元，应是其未转交给被告的剩余转让款和诉讼过程中
应承担的其他费用，现原告向郑甲、郑乙履行返还该款的义务
并未超过自己应承担的责任份额，故原告向被告行使追偿权缺
乏事实依据，不予支持。依照《中华某某共和国民法通则》第
八十七条、《中华某某共和国合同法》第四百零四条、《最高
人民法院关某某事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决
：驳回原告陈甲的诉讼请求。案件受理费7478元，由原告陈甲
负担。
上诉人陈甲不服原审法院上述民事判决，向本院提起上
诉称，一、红某信息服务部、红某房产中介、红某中介公司不
是同一主体。一审判决却对红某信息服务部、红某房产中介及
红某中介公司三个不同主体混为一谈，因而导致事实认定上张
冠李戴。二、红某信息服务部与被上诉人之间没有任何乙同关
系。（2005）义民初字第4499号民事判决认定，上诉人与被上
诉人之间存在委托合同关系。这属于认定事实错误。被上诉人
的自认证据足以推翻该错误认定。2005年9月13日的庭审笔录
中被上诉人自认了以下事实：1、2003年5月下旬，被上诉人就已经将涉案的土地使用权转让给他人。而（2005）义民初字第
4499号案中郑甲、郑乙购买土地使用权的时间发生在2003年12
月份；2、2003年下旬被上诉人就已经收到土地转让款；3、从
来没有就本案涉及的土地买卖委托红某信息服务部作为自己的
中介。三、在涉案的土地使用权交易中，楼三棣不是红某信息
服务部的工作人员。首先，涉案的土地使用权系被上诉人陈乙
拆迁安置取得。2003年5月，被上诉人将该土地转让给郑丙、
楼三棣等人，后转让给郑甲、郑乙。在上述交易中，楼三棣并
不是红某信息服务部的工作人员。其次，被上诉人也自认没有
将土地使用权出售给红某信息服务部，也没有委托其出售土地
使用权。被上诉人的自认足以推翻（2005）义民初字第4499号
关于楼三棣系红某信息服务部员工的认定。四、红某信息服务
部也没有实际收取郑甲、郑乙支付的转让款。转让款存入楼三
棣帐户，由被上诉人出具收条。红某信息服务部没有收到过土
地转让款。综上，上诉人与被上诉人之间没有任何乙同关系，
上诉人也没有收到土地转让款或转让款差价。由于被上诉人非
法转让土地导致法院判决上诉人承担连带责任，并被法院执行
。上诉人履行了代偿责任后有权向被上诉人追偿。一审判决认
定事实错误，适用法律不当，因而作出了错误判决。为此，请
求改判支持上诉人的诉请或发回重审。
陈乙在二审中答辩称，上诉人上诉提到的问题是（2005
）义民初字第4499号、4502号民事判决予以解决的内容。该两
份判决具有既判力，已解决了上诉人所提出的四个争议点。一
审判决也正是基于前述生效判决，从而确认陈甲应对其投资设立的红某信息服务部承担责任。楼三棣系陈甲的雇员，楼三棣
在从事职务行为时收取了郑甲、郑乙支付的转让款，而且上诉
人与被上诉人之间是委托合同关系。如果上诉人的四项上诉理
由能够成立，首先动摇的恰恰是上诉人已经履行完毕的判决。
上诉人应当采取的救济措施应是对前述判决申请再审。而在前
述生效判决没有被推翻之前，前述判决对事实的认定以及对法
律关系的定性都是终局的。同时一审判决依据合同法第404条
认定上诉人返还款项的义务并未超过其应承担的责任份额，与
此前的生效判决相一致，也与事实相符。请求二审驳回上诉，
维持原判。
本院对原审法院查明的事实予以确认，二审中双方当事
人未提供新的证据。
本院认为：（2005）义民初字第4499号民事判决已认定
楼三棣为红某信息服务部的职工及陈乙与该服务部存在委托合
同关系，且该判决已发生法律效力，故上诉人认为楼三棣不是
红某信息服务部职工及陈乙与该服务部不存在合同关系的主张
与事实不符。因收取买受人郑甲、郑乙支付的土地指标转让款
的收款人为红某信息服务部的职工楼三棣，故陈甲上诉认为红
某信息服务部未收取郑甲、郑乙支付的转让款的主张与事实不
符。郑甲、郑乙支付给陈甲的转让款为每平方米26500元，现
有证据证明陈乙收取的转让款为每平方米16800元。在（2005
）义民初字第4499号民事案件中，因红某信息服务部的代理行
为有过错，且该服务部系陈甲开办，为个体工商户，该服务部
已于2004年10月27日注销，故原审法院判令陈甲对陈乙返还郑甲、郑乙土地指标转让款及陈乙应承担的诉讼费等费用承担连
带责任。在（2007）义执字第272号案中，陈乙已将收取的转
让款全部返还给郑甲、郑乙，而陈甲在该执行案中支付给郑甲
、郑乙的377485元，应是其未转交给陈乙的剩余转让款和诉讼
过程中应承担的其他费用，故陈甲履行的返还义务并未超过其
应承担的责任份额，其向陈乙行使追偿权缺乏事实依据，应不
予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。
原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华某某共和
国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判
决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7478元，由上诉人陈甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜 葵
审 判 员 郑林军
代理审判员 汤 泉
二〇一〇年八月五日
代书 记员 洪艳芝