江西省龙南县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣0727民初1295号
原告廖小朋，男，汉族，1979年8月28日生，住龙南县，
委托代理人赖瑞杰，江西尚业律师事务所律师。
被告谢石朋，男，汉族。1982年11月4日生，住龙南县，
委托代理人陈建勤，江西尚业律师事务所律师。
被告江西省新建县（现为南昌市新建区）西山镇泉珠村砖瓦建材厂，统一社会信用代码：360122600159628。
经营者：朱志和。
地址：江西省南昌市新建区。
原告廖小朋诉被告谢石朋、江西省新建县（现为南昌市新建区）西山镇泉珠村砖瓦建材厂提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年9月18日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告廖小朋及其委托代理赖瑞杰、被告谢石朋及其委托代理人陈建勤到庭参加诉讼，被告江西省新建县（现为南昌市新建区）西山镇泉珠村砖瓦建材厂（以下简称泉珠建材厂）经公告传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2016年5月20日，被告谢石朋承包到被告泉珠建材厂的钢棚搭建工程，雇请原告为其做工，口头约定按实际做工的天数支付报酬，每天170元，报酬由被告谢石朋负责支付。2016年7月7日原告和其他工人一起开始上班拱建钢棚，2016年8月2日上午7时30分原告和一部分雇工在地面作业，一部分雇工在钢架上作业，由于钢架上面存放过多的塑料瓦，钢架无法承受塑料瓦的重量，钢架突然整体坍塌，导致一名在钢架上面作业的人员死亡，原告在地面上作业被钢架砸伤。原告受伤后被被告送往新建区人民医院抢救，经诊断原告1、顶部头皮裂伤；2、左颞顶部头皮血肿；3、第7颈椎体右侧横突骨折；4、脑震荡；5、全身多处软组织挫伤；6、右侧少量胸腔积液；7、双肾结石；8、颈椎退行性改变；9、C5/6、C6/7椎间盘突出。原告在新建区人民医院住院治疗12天，期间被告谢石朋支付了7900元医疗费；被告泉珠建材厂支付了1500元医疗费和2800元生活费。由于两被告不及时缴交医疗费，多次停止用药治疗。2016年8月13日被告泉珠建材厂强制原告立即出院回龙南当地治疗，一次性支付9000元给原告，今后原告不能向其主张任何权利，只能向被告谢石朋要求赔偿，并要求原告在其写好的协议书上签名，如果原告不立即出院并在协议书上签名，被告泉珠建材厂将不再支付一分钱给原告治疗。原告为了得到及时的治疗被迫在协议书上签名，并在2016年8月14日办理了出院手续，回龙南继续门诊治疗，被告泉珠建材厂还复印了一份其与被告谢石朋签订的《钢棚承包合同》给原告，该协议是被告新建县西山镇泉珠村砖瓦建材厂乘人之危，违背原告的真实意思的情况下所签订的，应当无效。至此，两被告一共向原告支付了各项费用21200元。原告受伤经治疗后经司法鉴定，本次受伤导致原告身体十级伤残，误工期限为150天，护理期限为60天，营养期限为60天。原告认为：被告谢石朋雇佣原告，致使原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告谢石朋作为雇主应当承担赔偿责任，被告泉珠建材厂在将钢棚发包的过程中，明知被告谢石朋没有相应资质及安全生产条件，应当与雇主谢石朋承担连带赔偿责任。为维护原告的合法权益，依法提起诉讼，请求法院判决：1、判令两被告连带赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、司法鉴定费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金等合计70280.97元；2、本案案件受理费由被告承担。
原告为支持其主张，提供了下列证据材料：
1、《钢棚承包合同》，证明被告谢石朋承被告新建县西山镇泉珠村砖瓦建材厂的钢棚搭建和被告谢石朋雇佣原告搭建钢棚以及原告在从事雇佣活动中受伤两被告应当承担连带赔偿责任；
2、出入院记录、CT、诊断报告单、MRI诊断报告单、医疗费票据、司法鉴定费发票，证明原告在从事雇佣活动中受伤后的治疗情况，受伤后住院12天支付医疗费8874.84元及司法鉴定费1300元；
3、交通费发票，证明原告支出交通费497元、餐费56元，两项共合计533元；
4、《康泰司法鉴定意见书》，证明原告受伤后经过治疗致身体十级伤残，误工期限为150天、护理期限为60天、营养期限为60天；
5、户主为张观娣的《江西省龙南县被征地农民证》、《证明》、《常住人口登记卡》，证明原告诉求的各项赔偿标准按照城镇居民标准计算及被抚养人生活费的计算依据。
6、新建区人民医院出院费用清单，证明住院费用清单。
7、银行流水，证明原告因为家里的地被征收，一直在县城支出及务工。
被告谢石朋辩称，一、原告已获得赔偿，另行主张权利有违法律规定。原告诉称：原告住院期间，谢石朋支付了医疗费7900元，泉珠砖瓦建材厂（简称建材厂）支付了医疗费1500元，支付生活费2800元，在后原告又与建材厂签订赔偿协议，“一次性支付9000元”，共计赔付21200元。答辩人认为原告另行主张权利无理：（一）原告没有证据证明《赔偿协议》违背其真实意志。其一、原告在本诉中并没有提出确认原告与建材厂签订的《赔偿协议》无效或请求撤销《赔偿协议》的主张，程序上有违法律规定。在没有确认协议无效或主张撤销协议之前，那么主张另行增加赔偿就失去了法律依据。其二、原告没有证据证明其与建材厂签订《赔偿协议》违背真实意思。（1）谢石朋在支付医疗费，建材厂在支付医疗费，原告并没有证据证明谢石朋与建材厂不再支付医疗费，8月14日原告办理出院时显示医疗费为799.17元，那么谢石朋和建材厂给付的“医疗费”有余，不是不足，8月14日办理出院回到当地后，原告也并未再入院治疗，即不再需要医疗费，那么也就不存在“不按时支付医疗费导致多次停止用药治疗，之后建材厂强制原告出院，要求原告立即回当地治疗。”原告所作的磁共振治疗，不是在“受伤”之后，而是在2015年11月，该医疗费与本案没有关联性。（2）2016年8月13日原告向建材厂主张赔偿权利，建材厂与之签订赔偿协议，同意再一次性赔偿9000元，表明原告对赔偿没有异议。原告明知谢石朋为项目承包人，如主张赔偿，那么在协商时应当有谢石朋参与，但谢石朋并不知情，表明原告已认可谢石朋之前所支付的7900元医疗费，所谓原告与建材厂约定“原告不得再向建材厂主张，而只能向谢石朋要求赔偿”没有证据证明，也不具有说服力。建材厂和谢石朋的赔偿行为，实质就是工地对“提供劳务者损的全部赔偿”。（3）原告作为成年人，具有认知能力，签订的赔偿协议是其真实意思表示，如果没有证据证明其是受胁迫，违背其真实意思的情况下，应当受到法律保护。（二）、本案赔偿参照了同一事故处理方式。本事故还造成了另一施工人员的死亡，那么在2016年8月5日、8月15日建材厂、谢石朋先后分别与另一受害人林学海的亲属签订《赔偿协议忆》、《协议书》，建材厂承担赔偿费41万元，谢石朋承担赔偿费19万元，建材厂与谢石朋分别承担了林学海损害责任的68.33%、31.66%。建材厂支付原告的赔偿费1.33万元，谢石朋支付原告的赔偿费7900元，那么建材厂与谢石朋分别承担了林学海损害责任的63%、37%，赔偿比例相当，也表明建材厂与谢石朋对原告的损害作了赔偿，原告另行主张权利不应再得到支持。二、（2016）残鉴字第116号之鉴定结论不应再作认定事实的依据。其一、本案赔偿已作处理，原告在处理之后节外生枝，不应再得到支持。其二、鉴定结论受到质疑。暂且不论鉴定时间是否适宜，鉴定依据是否恰当，鉴定结论是否准确，但鉴定结论与法律规定相冲突，鉴定结论称“根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第9.1.1条之规定，被告人廖小朋的误工期为150天、护理期限为60日、营养期限为60日。”答辩人认为前述鉴定既与法律规定相冲突，也与作出十级伤残鉴定相矛盾，不应作为认定事实的依据。（1）最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（以下简称解释）第二十一条规定：护理期限应计算到受害人恢复生活处理能力为止。廖小朋于2016年8月14日出院，出院记录中虽注廖小朋出院后，可到当地医院继续治疗，但其未再入院，视其已康复，护理费计算到出院日止。虽鉴定为十级伤残，但不能满足获得需要护理之规定。即伤残评定后，一、二、三级伤残分别可获100%、60%、20%的护理费计算，四级以上没有护理费。为此鉴定护理期限为60日没有依据。（2）《解释》第二十四条规定了三种可获得营养费，六种可增加营养的情形。廖小朋没有前述三种和六种情形，不应获得营养支持，鉴定机构的意见不应作为认定事实的依据，人民法院对于鉴定机构的意见只是进行参考，非必须依照医疗机构的意见。更何况将出院后仍纳入营养支持范围，不具说服力。三、廖小朋主张的赔偿额与已作赔偿额相当。（一）城镇补偿标准与事实不符。廖小朋主张城镇标准唯一的证据，就是征地农民证，殊不知征地是部分而不是全部，廖小朋家只失地部分，不能认定为失地农民，为此不应作为失地农民，并以城镇标准计算相关损失。（二）廖小朋主张误工工资、护理工资、住院伙食费、餐费等应予调整或剔除。（三）廖小朋主张精神抚慰金与事实不符，根据其伤残程序和现状，不应获得精神抚慰金。
被告谢石朋为支持其答辩，提供了下列证据材料：
1、钢棚承包合同，证明合同是无效的。
2、赔偿协议书，证明建材厂与凌日清签订的协议书，建材厂赔偿41万元，被告增补19万元。
3、赔偿协议书，证明在雇佣中，建材厂应当负主要责任承担63%，被告承担37%。
被告泉珠建材厂未作答辩和提供证据。
经审理查明，2016年5月20日，被告谢石朋与被告泉珠建材厂签订《钢棚承包合同》，约定由被告承包约10000㎡的钢棚搭建工程。随后，被告谢石朋雇请原告为其做工，并由被告谢石朋发工资给原告。2016年7月7日，原告开始为被告谢石朋做工。2016年8月2日，钢架突然坍塌，导致一名在钢架上作业的人员林学海死亡，并砸伤在工地地面作业的原告。原告受伤后立即被送往新建区人民医院抢救，原告在该院住院治疗12天，花费医疗费7991.17元，于2016年8月14日出院，出院诊断：“1、顶部头皮裂伤；2、左颞顶部头皮血肿；3、第7颈椎体右侧横突骨折；4、脑震荡；5、全身多处软组织挫伤；6、右侧少量胸腔积液；7、双肾结石；8、颈椎退行性改变；9、C5/6、C6/7椎间盘突出。”出院医嘱：“1、回当地继续治疗；2、注意休息，不适随诊。”期间被告谢石朋向原告支付了7900元，被告泉珠建材厂向原告支付了4300元。在2016年8月13日原告与被告泉珠建材厂签订协议，约定由被告泉珠建材厂一次性支付原告9000元，原告则不再要求被告泉珠建材厂承担赔偿责任。原告回到本地后，未住院治疗，但进行门诊检查花费721元，门诊治疗162.7元。
2016年8月24日，原告自行委托龙南康泰司法鉴定中心对其伤后的伤残程序及误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定。2016年9月13日，该中心出具司法鉴定意见书，评定原告于2016年8月2日被告钝器砸伤头部，其伤后评定为十级伤残，其误工期限为150日，护理期限为60日，营养期限为60日。原告为此次鉴定支付鉴定费1300元。
另查明，原告属于农业户口，原告母亲张观娣也为农业户口，生于1953年11月13日，张观娣共生育二子，分别为长子廖井泉和次子廖小朋。张观娣户下的部分承包地被征收。
再查明，本次事故中被告谢石朋雇佣的另一人员即死者林学海家属在其死亡后分别与被告谢石朋、泉珠建材厂签订赔偿协议，由被告谢石朋赔偿林学海家属各项费用190000元，被告泉珠建材厂赔偿各项费用410000元。
上述事实，有当事人陈述、病历材料、医疗费发票、司法鉴定意见书、承包合同、赔偿协议等证据证实，足以认定。
本院认为，公民的人身权利受法律保护。被告谢石朋雇请原告在其承包的钢棚搭建工程中务工，并由其给原告发放工资，对原告进行管理，双方形成劳务关系。两被告签订合同，由被告谢石朋承建被告泉珠建材厂发包的钢棚搭建工程，根据双方提供的证据，不能证明承建该工程的承包方需要相应的资质，因此两被告形成承揽合同法律关系。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。”本次事故系在搭建钢棚过程中钢架坍塌引起，无证据证明原告在本次事故中有过错，因此原告在本次事故中不承担责任。被告谢石朋作为该工程的承包人，其没有严格履行确保施工安全的职责，导致本次事故发生，因此被告谢石朋对原告因本次事故造成的损失应承担赔偿责任。被告泉珠建材厂作为承担合同中的定作人，在选任承揽人的过程中存在过失，也应承担赔偿责任，但其承担的赔偿责任应与其过错程度相适应，原告主张两被告承担连带责任，本院不予以支持。本次事故中另一受害者林学海家属与两被告签订的赔偿协议属于各方当事人权利自由处分，但被告谢石朋主张根据该两份协议的赔偿金额来确定两被告的赔偿比例，于法无据，本院不予以支持。综上，根据两被告的过错程度，本院酌定被告谢石朋与被告泉珠建材厂承担本次事故的赔偿比例为8：2。
根据本案查明的事实及当事人的陈述，本院核定原告方的损失为：
一、医疗费8874.87元；
二、误工费3360。经鉴定，原告的误工期限为150天，其主张计算至定残前一天共42天，本院予以支持，原告未提供其固定收入的证据，因此本院酌定按80元/天计算，综上原告的误工费为3360（80元/天×42天）；
三、护理费4800元。原告无证据证明护理人员的收入状况，护理费酌定参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬80元/天计算，原告护理期限为60天，因此护理费为4800元（80元/天×60天）；
四、住院伙食补助费360元（30元/天×12天）；
五、营养费1800元。原告营养期限为60天，营养是费为1800元（30元/天×60天）；
六、交通费300元；
七、残疾赔偿金60213.1元。原告虽是农村户口，但其家庭承包土地已部分征收，且原告在事故发生前也在城镇务工，因此其残疾赔偿金可按城镇标准计算，原告伤残程序为十级，因此残疾赔偿金为53000元（26500元/年×20年×10%）。被扶养人张观娣共生育二子，在原告定残时已年满六十周岁，尚未满六十三周岁，原告主张按农村标准计算17年被扶养人生活费，不违反法律规定，本院予以支持，因此被扶养人廖观娣的生活费为7213.1（8486元/年×17年÷2人×10%）；
八、鉴定费1300元；
九、精神损害抚慰金4000元。
原告以上九项损失共计85008元，由被告谢石朋承担80%的赔偿责任68006.4元（85008元×80%），被告泉珠建材厂承担20%的赔偿责任17001.6元。被告谢石朋在事故发生后向原告支付了7900元，应在上述赔偿责任内予以核减，即被告谢石朋实际应向原告赔偿60106.4元。被告泉珠建材厂在事故发生后向原告共支付13300元后，双方达成赔偿协议，原告不再向被告泉珠建材厂主张赔偿，虽然原告主张该协议系被告泉珠建材厂在乘人之危的情况下签订，但原告未提供证据证明，应承担举证不能的法律后果，因此该协议有效，被告泉珠建材厂不再承担赔偿责任。
被告泉珠建材厂经公告传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃质辩权。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告谢石朋于本判决生效后十日内赔偿原告廖小朋各项损失60106.4元；
二、驳回原告廖小朋的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
权利人应在判决发生法律效力后规定的履行期限届满之日起两年内向本院申请执行。
案件受理费1550元，公告费600元，由被告谢石朋承担1750元，原告廖小朋承担400元，与上述款项一并支付。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。
审 判 长 ：王群勇
人民陪审员 ：钟旗明
人民陪审员 ： 张 阳
二〇一七年六月八日
书 记 员 ：蔡沁东
书 记 员 ： 蔡 添