海南省临高县人民法院民 事 判 决 书（2014）临民一初字第740号原告：刘娜丽，女，汉族。委托代理人：隋颖毅，男，广东正大方略（海口）律师事务所律师。委托代理人:王亚云，男，广东正大方略（海口）律师事务所律师。被告：海南临高碧桂园方圆房地产开发有限公司。法定代表人：杨文杰，董事长。委托代理人：陆中华，男，海南临高碧桂园方圆房地产开发有限公司工作人员。原告刘娜丽诉被告海南临高碧桂园方圆房地产开发有限公司(简称临高碧桂园公司)劳动争议纠纷一案，本院于2014年9月22日受理后，依法适用简易程序，由审判员赖瑞强独任审判，于2014年10月13日和2014年12月16日公开开庭进行了审理。原告刘娜丽的委托代理人王亚云，被告临高碧桂园公司的委托代理人陆中华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘娜丽诉称:原告于2012年12月13日开始至今进入被告处工作，担任销售顾问，双方已经形成了事实上的劳动关系，自2013年2月份开始，被告为原告�放工资，缴纳社会保险及住房公积金，但从未与原告签订书面的劳动合同。2014年4月20日被告在不具备合法解除劳动合同条件的情况下，以“优胜劣汰考核制度”将原告淘汰，解除了双方的劳动合同，终止劳动关系，之后原告与被告交涉办理解除劳动关系，经济赔偿的事宜，均遭遇被告拒绝。原告认为：一、原告于2012年12月13日与被告正式建立劳动关系，依据劳动合同法的规定，被告未签订书面合同，应当自用工之日起，双倍支付原告的工资，自2012年1月13日至2013年12月12日期间，被告已向原告实发工资57492.92元，除去已发放的工资外，被告还应向原告支付57492.92元。二、依据劳动合同法的规定，被告应及时足额支付原告的劳动报酬，被告终止劳动关系后，未及时支付2014年4月份原告的劳动报酬，因未签订劳动合同，劳动报酬不明确，按照2012年12月13日至2014年3月12日平均工资确定被告应支付原告的工资5683.48元。另外原告工作期间，有11套销售佣金未计算，总金额为41206.96元。三、根据劳动合同法的规定，被告在不具备解除劳动发合同的条件下，违法解除劳动合同，应向原告支付赔偿金17184.21元。综上，特起诉请求判决：1、确认原告自2012年12月13日至2014年4月20日与被告之间存在劳动关系；2、被告支付原告未依法签订劳动合同的双倍工资57492.92元；3、被告支付拖欠原告的2014年4月工资5683.48元及销售佣金41206.96元；4、被告支付原告违法终止劳动关系赔偿金17184.21元；5、被告出具解除劳动关系证明。被告临高碧桂园公司辩称：一、双方未依法签订劳动合同的责任在于原告，被告不应承担支付双倍工资的义务。原告于2012年12月13日进入被告处工作，担任销售顾问，入职前期在海南岛外进行拓展工作。2013年6月因市场需要，被告将其调派至岛外东北、江苏无锡地区进行拓展，2014年1月26日岛外拓展工作结束，返回海南岛。在拓展期间，被告核查发现原告未与被告签订书面劳动合同，告知原告补签劳动合同，原告称等其回岛后再补签。2014年1月26日至今，原告回岛后以各种理由拒绝与被告签订劳动合同。二、原告于2014年6月25日提起劳动仲裁，根据劳动争议调解仲裁法第二十七条关于仲裁时效的规定，原告主张的2013年6月25日之前的双倍工资已超过仲裁时效，不应得到支持。三、根据被告与其他员工按照同时间、同岗位签订的劳动合同显示，原告的工资标准为900元/月，即按照当时最低工资标准计算，原告主张的工资标准有误。四、被告从未通过中国农业银行、上海浦东发展银行向原告发放工资，且原告提供的中国农业银行、上海浦东发展银行对账单也未体现支付人为被告，�此，原告主张的上年度工资总额中，2013年6月2927元、7月4896.8元、8月1093元、2014年2月296元应扣除。五、由于原告旷工多日，严重违反被告的规章制度，被告决定于2014年5月21日致函解除与其劳动关系，根据劳动合同法第三十九条的规定，属于合法解除劳动合同，因此，被告无须向原告支付终止劳动关系赔偿金。六、原告主张的销售佣金41206.96元，经被告核查，广东省房地产估价师与房地产经纪人学会为碧桂园旧业主劳应勋、刘瑞萍推介客户，按照被告佣金计算办法，属于“客户自己到访”，非“场外顾问拓展来访”，即非原告外拓客户，不能计入外拓佣金；该学会购买的四套单元棕榈湾一街3号、5号、十一街23号、十三街13号的实际跟办销售顾问为伍家乐、陈铭谦，其内场顾问佣金应由伍家乐、陈铭谦享有；在劳动争�仲裁庭审中，原告不能自述经纪人学会购买四套单元的具体交易过程，再次证明该学会非原告的客户。因此，该学会购买的四套单元房的佣金应属于其他员工，原告并不是该客户的拓展人，不能计入佣金，被告实际未发佣金为13204元。原告刘娜丽提供的证据有：一、居民身份证。载明原告的身份信息；二、企业工商登记档案资料。载明被告临高碧桂园公司的主体身份；三、受理案件通知书、开庭通知。载明2014年7月1日临高县劳动人事争议仲裁委员会受理刘丽娜与临高碧桂园公司的劳动争议，此案已经过仲裁程序；四、个人养老历年缴费明细表、个人清单。载明原告在被告处工作期间，社保、住房公积金均由被告缴纳，原、被告之间存在事实劳动关系；五、被告的网站截图8张。载明原告于2012年12月13日到职被告公司以及人员编码、岗位，原告的薪资信息，�告每月代扣社保、住房公积金，证明原、被告之间存在事实劳动关系；六、被告的网站截图、被告发布的淘汰名单3张。载明被告以“优胜劣汰考核制度”公布淘汰原告，解除劳动关系，并关闭了原告的BIP和名源工作平台；七、账户历史交易明细表。载明原告收到被告发放的工资，与原告BIP和名源工作平台个人档案的薪资信息一致，2012年12月13日至2014年3月12日期间15个月申请人工资总额为85252.17元，月平均工资为5683.48元、终止劳动关系前，原告十二个月工资总额为61794.59元，月平均工资为5728.07元；八、被告的网站截图、碧桂园金沙滩未给刘娜丽计佣的房号。载明被告应当为原告计佣的房号、提取佣金的点数以及提取佣金的金额。以上证据经庭审质证，被告对一至四的真实性、合法性、关联性没有异议；对证据五和六的真实性、合�性、关联性有异议，认为没有原件核对，不知道该证据形成的时间，也未与被告方进行核对；对证据七的内容有异议，认为对中国建设银行的对账单原告方所述的2013年1月份至2014年3月份共计15个月予以确认，包括销售佣金在内，对中国农业银行、上海浦东发展银行的对账单不予承认，认为被告发放工资都是通过建设银行发放的，而且该对账单也没有体现支付人是被告；对证据八的真实性有异议，认为都是复印件，没有原件核对。经审查，证据一至四被告没有异议，本院予以采信；证据五、六、八经本庭与原、被告现场核对，被告公司的该网页已关闭，但证据的内容与原、被告的陈述可以相印证，本院予以采信；证据七是银行的对账单，来源合法、内容真实且与本案相关联，本院予以采信；被告临高碧桂园公司提供的证据有：一、短信。载明2014年4月30日原告被公司安排至碧桂园海口展厅工作，原告旷工，被告于5月4日和5月12日电话短信催告原告上班；二、碧桂园金沙滩海口展厅晨会、晚会记录。载明原告从2014年4月30日起至5月15日持续未参加该公司海口展厅的晨会、晚会；三、解除合同通知书、投递单、妥投证明。载明被告于2014年5月21日解除与原告的劳动合同关系，并将解除劳动合同通知书邮寄给了原告；四、人事管理手册。载明“连续旷工两日（含）或累计旷工三日（含）以上的”为公司辞退员工的条件，因此而被辞退的，被告不予任何赔偿；五、劳动合同。载明被告与其他员工签订劳动合同的格式；六、录音。载明一是被告工作人员多次电话要求与原告签订劳动合同以及催告原告上班。二是广东省估价师与房地产经纪人学会陈述交易的过程，促成其交易的是伍家乐；七、关于海南碧桂�金沙滩项目2013年佣金方案的申请。载明房屋销售佣金计算办法；八、认购书、商品房预售合同。载明劳应勋、周瑞琼购买的临高县博后镇龙波碧桂园金沙滩棕榈湾一街联体住宅的销售顾问是伍家乐；九、伍家乐、陈铭谦确认函。载明周瑞琼购买的碧桂园金沙滩住宅的销售顾问是伍家乐；十、伍家乐、陈铭谦佣金明细佣金汇款记录单。载明广东省房地产估价师与房地产经纪人学会购买的棕榈湾住宅签约人为陈铭谦，认购人为伍家乐；十一、临高县劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录。以上证据经庭审质证。原告对证据一的真实性有异议，认为其无法核对；对证据二的三性有异议，认为该份证据是由被告单方提供的，被告所说的是证明内容是原告的旷工记录，但上面的人员名单并没有原告的名字，旷工是不属实的，该证据也没有被告的改正确认；对证据三和四的真实性无异议，但对证明内容有异议，该证据是事后行为，并不能证明原告存在违反劳动规章制度的情况；对证据五的关联性有异议，认为该合同是被告与其他人签订的劳动合同，与本案无关联性；对证据六的三性有异议，认为无法核实。对证据七的真实性、合法性均有异议，被告所说的是规章制度，也没有被告盖章确认，对其证明的内容也有异议；对证据八的真实性合法性关联性没有异议，对其证明内容有异议，该组证据认购书上，商品房预售合同中明确记载着认购人电话是与原告客户信息平台记载的是一致的，与其原告首次跟进记录信息也是一致的；对证据九的三性有异议，认为该份证据是由被告单方提供的也没有公司予以确认；对证据十的三性有异议，认为该证据是被告单方提供的也没有被告公司盖章，其证明内容有异议；对证据十一的三性没有异议，对�证明内容有异议，认为对于原告提起佣金这块应该有规则制度予以明确，被告没有公示出制度不能作为是原告的过错，被告对如何提起佣金也没有一个非常明确的规定。经审查，证据一信息来往人的手机明确，内容真实且与本案相关联，足以采信；证据二中机打的工作人员名单中并没有原告的名字，不能证明原告属旷工状态，本院不予采信；证据三至五来源合法，内容真实且与本案相关联，本院予采信；证据六的声音来源没有得到当事人的证实，又无相关技术机构的鉴定，不足以采信；证据七至十的真实可信，本院予采信；证据十一是仲裁机关的庭审笔录，原告无异议，本院予以采信。经审理查明：原告刘娜丽于2012年12月13日开始至今进入被告临高碧桂园公司营销中心工作，担任销售顾问，自2013年2月至2014年4月日份开始，被告为原告缴纳社会保险及住房公积金，双方至今没有签订书面的劳动合同。自2013年2月至12月原告领取的实发工资共57492.92元。2013年月日，被告以“优胜劣汰”为由，2014年5月21日被告以原告旷工为由解除了与原告的劳动合同关系，双方解除劳动合同前，原告尚未领取2014年4月跨度5月的工资，双方解除劳动合同前12个月原告领取的实发工资共65610.28元，月平均5467.52元。原告离职后，仍有售房佣金7笔共13204元尚未领取以上事实，有原、被告提供的书面证据及双方在庭审中的陈述予以证实，足以认定。本院认为：本案争议的焦点有，一是原被告双方是否存在劳动关系；二是被告是否违法解除与原告的劳动关系；三是原告要求被告应支付和赔偿的各项金额是否合法。一、原、被告双方虽没有签订书面劳动合同，但原告刘娜丽于2012年12月13日进入被告临高碧桂园公司营销中心工作，事实清楚，被告予以承认。《中华人民共和国劳动合同法》（简称《劳动合同法》）第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。故，本案原告刘娜丽与被告临高碧桂园公司自2012年12月13日至2014年5月21日存在事实劳动关系，本院予以确认。二、《劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”被告并没有证据证明原告刘娜丽在劳动过程中，存在《劳动合同法》第三十九条规定的情形，被告即于2014年月日以“优胜劣汰考核制度”为由，在单位网站上公布淘汰了原告，继而又名为将原告调至碧桂园金沙滩海口展厅，却又不在该展厅的工作签到名单表上将原告列为员工。故，被告以“优胜劣汰”为由或以被告旷工为由解除与原告的劳动合同关系，均没有事实根据和法律依据，应属违法解除劳动关系。三、关于双倍工资，《劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”原告自2012年12月13日至2014年5月21日在被告单位劳动，而被告未依法与原告签订劳�合同的事实，本院已予以确认，依照该法条的规定，原告请求被告支付自2013年2月13日至2014年5月21日双倍工资的差额部分，有事实根据和法律依据，本院予以支持。原告自2013年2月13日至2014年5月21日领取的实发工资为57492.92元，故，被告应支付原告双倍工资的差额57492.92元；关于解除劳动合同经济赔偿金，《劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”故，原告请求被告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，有事实根据和法律依据，本院予以支持。依照《劳动合同法》第四十七条规定的计算标准，原告在被告单位工作不满一年六个月，被告应补偿原告一个半月的工资。原、被告终止劳动关系的前十二个月，原告领取的实发工资共65610.28元，月平均5467.52元，故，被告应支付给原告16402.56元（5467.52元×1.5月×2倍）；关于原告的工资和业务佣金，原告在被告处工作期间，被告尚未支付给原告2014年4月份的工资以及售房佣金7笔共13204元，《劳动合同法》第三十条规定“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”原告2014年4月份的工资没有实发标准，应按原告终止劳动关系时的前十二个月平均计算即5467.52元，故，被告应支付原告工资以及售房佣金共18671.52元。至于原告主张未支付其11套销售佣金共41206.96元，由于其中四套房的销售佣金，被告提供了相反的证据证明应为他人所有，原告所举证据不足，因此，原告的此项主张，本院不予全部支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款、第�十条第一款、第四十六条、第四十条第一款、第三款、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十四条的规定，判决如下：一、原告刘娜丽与被告海南临高碧桂园方圆房地产开发有限公司自2012年12月13日至2014年4月存在劳动关系。二、限被告海南临高碧桂园方圆房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内支付原告刘娜丽未签订劳动合同双倍工资差额57492.92元、解除除劳动合同赔偿金16402.56元、2014年4月份工资5467.52元、售房佣金13204元，共计92567元。三、驳回原告刘娜丽的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省第二中级人民法院。审判员  赖瑞强二〇一五年十二月一日书记员刘欢本案适用的法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自�工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）�人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二�。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月�付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百六十四条当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。