广东省汕尾市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）汕尾中法刑一终字第93号
原公诉机关陆丰市人民检察院。
上诉人（原审被告人）林鹏辉，男，广东省陆丰市人，汉族，小学文化，无业，住陆丰市。因本案于2014年10月24日被抓获，次日被刑事拘留，同年11月29日被逮捕。现羁押于陆丰市看守所。
陆丰市人民法院审理陆丰市人民检察院指控原审被告人林鹏辉犯贩卖毒品罪一案，于2015年5月15日作出（2015）汕陆法刑初字第81号刑事判决。宣判后，原审被告人林鹏辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原审认定：2014年10月间，被告人林鹏辉在陆丰市东海镇“8星”酒店921号房和天成酒店909号房，多次将甲基苯丙胺贩卖给吸毒者陈某甲，获赃款人民币410元，折合甲基苯丙胺2.05克。2014年10月24日，被告人林鹏辉在东海镇天成酒店909号房再次将甲基苯丙胺贩卖给吸毒者陈某甲吸食。陈某甲吸后离开天成酒店909号房被公安机关抓获，公安机关遂带陈某甲前往被告人林鹏辉登记住宿的“天成”酒店909号房进行清查。现场在房间床头柜里查获白色结晶状物1包(检材2)；红色药丸1小瓶(检材4)；内装6小包白色结晶状物的铁盒1个(检材3)；从陈某甲身上缴获白色结晶状物5小包，其中1小包计重0.814克系向被告人林鹏辉购买(检材1)。遂将被告人林鹏辉和吸毒者陈某甲等人抓获。经鉴定，查获的⑴结晶状物5小袋，净重共计4.07克；⑵结晶状物1小袋，净重36.77克；⑶结晶状物6小袋，净重共计4.2克；⑷红色药丸状物1小瓶，净重计1.44克。⑴至⑷号检材均检出甲基苯丙胺成分。即�被告人林鹏辉住宿的房间里查获的甲基苯丙胺净重共计42.41克。
原审认定上述事实的证据有：物证、书证、证人证言、辨认笔录、鉴定意见及被告人的供述等。
原审据此认为，被告人林鹏辉违反毒品管理制度，明知是毒品甲基苯丙胺而多次贩卖给他人吸食，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪，应予惩处。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，以贩卖毒品罪判处被告人林鹏辉有期徒刑十四年，并处罚金人民币50000元。
上诉人林鹏辉上诉提出：原审判决认定其贩卖毒品的事实不清，证据不足；其行为应以非法持有毒品罪定罪处罚。
经审理查明：2014年10月24日晚8时许，上诉人林鹏辉在陆丰市东海镇天成酒店909号房，将毒品甲基苯丙胺1小包贩卖给吸毒者陈某甲。当陈某甲离开天成酒店909号房时被公安机关抓获，公安�关遂带陈某甲前往上诉人林鹏辉登记住宿的天成酒店909号房进行清查。现场在房间床头柜里查获白色结晶状物1包(检材2)；红色药丸1小瓶(检材4)；内装6小包白色结晶状物的铁盒1个(检材3)；从陈某甲身上缴获白色结晶状物5小包，其中1小包计重0.814克系向上诉人林鹏辉购买(检材1)。遂将上诉人林鹏辉抓获。经鉴定，查获的⑴结晶状物5小袋，净重共计4.07克；⑵结晶状物1小袋，净重计36.77克；⑶结晶状物6小袋，净重共计4.2克；⑷红色药丸状物1小瓶，净重计1.44克。⑴至⑷号检材均检出甲基苯丙胺成分。即从上诉人林鹏辉住宿的房间里查获的甲基苯丙胺净重共计42.41克。
认定上述事实的证据有：
1.陆丰市公安局《受案登记表》、《立案决定书》，证实：2014年10月24日21时许，陆丰市公安局北堤派出所在陆丰市东海镇天成酒店909房查获疑似冰毒7小袋约35克、疑似毒品麻古1小瓶等物品后，遂决定对涉毒人员林鹏辉立案侦查。
2.陆丰市公安局《抓获经过》，证实：2014年10月24日21时左右，陆丰市公安局北堤派出所在陆丰市东海镇天成酒店909房将上诉人林鹏辉及吸毒人员陈某甲等人抓获。
3.陆丰市公安局现场勘验笔录、照片、现场图、《提取痕迹、物证登记表》及《扣押清单》，证实：2014年10月24日21时10分，陆丰市公安局刑警大队三中队对位于陆丰市东海镇建设路天成酒店的案发现场进行勘验，在天成酒店门口右侧地面上留有一滩白色可疑结晶体，在结晶体周围的地面上留有玻璃碎片；在酒店九楼909房间里床头柜搜出白色结晶状物1包，红色药丸状物1小瓶，铁盒1个，铁盒内面装有6小包白色结晶状物及一批小塑料封口袋，在房间茶几上留有一捆锡箔纸，在房间靠房门的电视柜上还留有吸毒工具一套，在电视柜上还有二个电子克秤，余无发现其他有价值痕迹。制作现场平面图1张、拍摄照片1套，并对查获的物品进行提取、扣押。
4.汕尾市公安司法鉴定中心(汕)公(司)鉴(化)字［2014］615号《刑事化验检验报告》，证实：送检的⑴结晶状物5小袋，净重共计4.07克；⑵结晶状物1小袋，净重计36.77克；⑶结晶状物6小袋，净重共计4.2克；⑷红色药丸状物1小瓶，净重计1.44克；⑸结晶状物1小袋，净重计1.59克。经鉴定，送检的⑴至⑸号检材均检出甲基苯丙胺成分。
5.陆丰市公安局《关于林鹏辉涉嫌贩卖毒品认定的情况说明》，写明：在林鹏辉涉嫌贩卖毒品一案中，吸毒人员陈某甲供述林鹏辉于2014年10月期间，在陆丰市东海镇“8星”酒店、“天成”酒店登记房间，先后4次将12.5克冰毒贩卖给其吸食。其中第4次，陈某甲向林鹏辉购买冰毒后，在逃走时被抓获。公安机关从其身上查获的冰毒5小袋，其中1小袋净重1.5克是林�辉贩卖给他的。
6.陆丰市公安局《情况说明》，写明：在林鹏辉涉嫌贩卖毒品一案中，吸毒者陈某甲被抓获时，从其身上缴获冰毒5小袋(即⑴号检材)，净重4.07克。陈某甲供述其中1小袋是向林鹏辉购买的，因该5小袋冰毒外形包装均相似，陈某甲无法辨认出是哪1袋。陆丰市公安局刑警大队四中队将5小袋冰毒取平均数0.814克，认定为林鹏辉向陈某甲贩卖冰毒0.814克。
7.陆丰市公安局《关于林鹏辉涉嫌贩卖毒品案的情况说明》，写明：林鹏辉涉嫌贩卖毒品案中，鉴定书中的第5号检材为提取痕迹、物证登记表中的第5项，该疑似毒品的提取位置在案发地门口右侧地面。
8.陆丰市公安局禁毒大队关于冰毒价格附表，写明：经查询广东省禁毒信息管理系统，2014年10月份期间，陆丰市甲基苯丙胺零售平均价格为每克人民币200元。
9.陆丰市公安局陆公调证字［2014］00326号《调取证据通知书》、《调取证据清单》、《8星时尚酒店结账单》及《陆丰天成酒店宾客押金单》，证实：2014年10月12日至19日，林鹏辉有在8星时尚酒店登记住宿；2014年10月23日14时28分，林鹏辉有在陆丰天成酒店登记住宿。
10.陆丰市公安局《现场检测报告书》，证实：林鹏辉、陈某甲现场尿检呈“阳性”。
11.陆丰市公安局陆公强戒决字［2014］00667《强制隔离戒毒决定书》，证实：陈某甲现已吸毒成瘾严重，陆丰市公安局决定对陈某甲强制隔离戒毒二年(自2014年10月25日至2016年10月24日)。
12.陆丰市公安局陆公调证字［2014］00343号《调取证据通知书》及中国移动通信集团广东有限公司汕尾分公司通话清单，证实：调取林鹏辉使用的手机号码为1501630****、1368090****、1343277****和陈某甲使用的手机号码为1597675****自2014年8月7日至10月24日的通话记录、用户信息中，林鹏辉在2014年10月15日、16日、17日、21日、22日与陈某甲联系频繁。
13.吸毒者陈某甲的陈述：我于2014年8月初开始吸食冰毒，2014年10月24日晚7时多，我到天成酒店909房找林鹏辉购买冰毒，当时，林鹏辉的女朋友在客厅看电视，林鹏辉在里面房间。我进去里面房间，房间里有两名男子，一名约18岁的躺在床上，另一名约23岁的在吸食冰毒。当那两名男子走了，我就向林鹏辉购买50元冰毒，因我上次购买时欠其50元，我就拿100元给林鹏辉，他拿了1小包冰毒给我，我在房间里刚吸食了几口，林鹏辉的胞弟林某某跟另二名男子也到909房外面的客厅坐。当晚9时许，我吸完冰毒离开909房，走到电梯口就遇见警察查房。警察了解我从909房出来，就带我叫开909房的房门。警察在909房里面房间中搜出疑似毒品和电子秤、透明塑膜封口袋及锡纸，经称重，缴获的冰毒约有30、40克。公安机关在我身上查获5小�冰毒，并将我和林鹏辉、林鹏辉的女朋友、林某某及林某某的二个朋友抓获，那5小包冰毒其中1小包是跟林鹏辉购买的，另外4小包是向“阿招”购买的。我一共向林鹏辉购买了四次冰毒计款410元，第一次是在七、八天前的下午4、5时，在东海镇8星酒店921房跟林鹏辉购买了200元冰毒，共6小包，当时林鹏辉的表弟在场，我在那房间吸食了一板冰毒后就离开。第二次是三、四天后的一天傍晚6、7时左右，在东海镇8星酒店910房跟林鹏辉购买了60元冰毒，即2小包，当时房间里有林鹏辉的表弟在场，我没有吸食就走了。第三次是2014年10月24日下午2时多至3时左右，我在天成酒店跟林鹏辉购买了100元冰毒，即3小包，当时林鹏辉的女朋友在场，购买后在那房间吸食，后因林鹏辉要出去，我就走了。第四次就是在天成酒店909房购买50元冰毒吸食后就被警察抓获的这一次。我向林鹏辉购买的冰毒按重量估算，每克价格人民币30元左右。警察在909房搜获的冰毒我怀疑是林鹏辉的，因房间是林鹏辉住的。林鹏辉使用的手机有两个，开头号码分别为150和134的，我向林鹏辉购买冰毒都是电话联系后再去向他购买，到8星酒店购买时，林鹏辉是在房间电视柜抽屉拿给我的，在天成酒店购买时，林鹏辉是先到房间的洗手间，然后拿给我的。
14.证人张某某的证言：2014年10月24日晚上7时多，我和林鹏辉(手机号码为1368090****)在天成酒店林鹏辉登记入住的909房坐，这时有二名男子来找林鹏辉，他们和林鹏辉进房间里面没一会，林鹏辉就出来客厅跟我一起看电视，而那二名男子在房间里面。大约8时许，“阿洲”也来到909房并进去房间。隔了一会，林某某和二名男子也来到909房和我在客厅坐。这时，先来的二名男子离开909房，我进去房间洗手间时，见“阿洲”在房间吸�冰毒，我回到客厅没一会，“阿洲”也离开909房。“阿洲”刚离开，警察就带着“阿洲”进来，并从房间里面搜出疑似毒品和电子秤、封口袋等物品，之后，我和林鹏辉等6人就被带进派出所。被缴获的疑似毒品和电子秤、封口袋是谁的我不清楚。我在909房有见过“阿洲”吸食二次冰毒。
15.证人陈某乙的证言：2014年10月24日晚上8时许，林某某开彭某某的摩托车载我和彭某某逛街时，我手机没电，林某某说去他哥哥那里充电。经电话联系后，林某某载我们到新天成酒店909房，到909房后，林鹏辉和一个女孩在，当时林鹏辉从套房里出来。尔后，那女孩把我的手机拿进套房里充电。隔了一会，从套房里走出一个与我年龄差不多的男孩，那男孩问那女孩“衫呢”？那女孩没有应，那男孩找了一会儿，没找到就走了。隔了一会儿，民警敲门时，林鹏辉慌慌张张走进套房里面，民警押着刚才那名男孩进来，经搜查，在套房里面搜出几包用透明薄膜袋包装象冰糖一样的东西、1小瓶红色药片状的东西，还有用矿泉水瓶和吸管做成的吸毒工具，民警说那是冰毒和麻古，经从房里搜出的两台电子秤对冰毒进行称重，我听说有30、40克。尔后，我们被带到派出所。我和林某某、彭某某没有进去过套房，毒品是谁的我不清楚。
16.证人彭某某的证言：东海镇建设路新天成酒店909房是林鹏辉开的，2014年10月24日晚上9时许，我和林某某、陈某乙到新天成酒店909房时，只有林鹏辉的女朋友在客厅坐，一会儿，林鹏辉从内房间出来跟我们一起坐，接着陆续走出三个与我们年龄相仿的男孩，他们离开909房，最后一个走的男孩在电梯口被警察抓回来。警察敲门查房时，林鹏辉见到警察就进内房间去，公安机关在该房搜出毒品，毒品是谁的我不清楚。
17.证人林某某�证言：2014年10月24日，我和彭某某、陈某乙逛街时，陈某乙手机没电，我经联系我哥林鹏辉，得知其在新天成酒店909房，便与彭某某、陈某乙一起到该房。有一名女孩在客厅沙发上看电视，林鹏辉站在客厅的麻将桌旁，我上洗手间出来后，林鹏辉走进套房，没隔一会儿，林鹏辉边打电话边从套房里出来，打完电话就跟那女孩在沙发上看电视。我问有没有三星手机充电器，那女孩就拿充电器给陈某乙。约3、5分钟后，有二个20左右的男子从套房里面走出来，再隔5分钟左右，又有一个20多岁的男子从套房里出来，他向我们派烟后就离开909房。隔一会儿，警察来敲门，押着那名刚才给我们派烟的男子进来，并在909房套房里搜出几包说是冰毒的东西和吸毒工具，把我们六人一起带到派出所。
18.上诉人林鹏辉在公安机关的供述：2014年10月24日晚上8时许，我和女朋友张某某在我登记住宿的天成酒店909房时，“乌方”和另一名男子来该房后直接到里面房间，“乌方”在房间吸食冰毒，约10分钟后，“金厢仔”也来到909房并到里面的房间。接着，我弟林某某及其朋友彭某某、陈某乙也来该房间客厅坐。大约10分钟后，“乌方”和其一起来的同伴走后，“金厢仔”也在房间里吸食冰毒。又过10多分钟，“金厢仔”吸完冰毒走后，我到房间打开床头柜抽屉，发现抽屉有电子秤和一包白色瓜丁的物品，我拿出来看后又放回抽屉。“金厢仔”走了几分钟后，公安机关带“金厢仔”来查房，在我房间搜查出几十克疑似冰毒和一些红色疑似麻古及二台电子秤、塑料封口袋、锡纸等物品，并将我和张某某、“金厢仔”、林某某、彭某某、陈某乙带走。2014年10月23日下午，我登记入住天成酒店909房时，徐某某跟我一起在房间里坐。我使用的手机号码是1501630****、1343277****、1368090****。2014年10月中旬，我在8星酒店登记房间住宿期间，张某某、“乌方”、“金厢仔”、卢某某、徐某某有到我房间找过我。
19.陆丰市公安局《户籍证明》，证实：上诉人林鹏辉的出生时间及其他基本身份情况。
上述证据均经一审庭审质证、认证，事实清楚，证据充分，足资认定。
本院认为，上诉人林鹏辉无视国家法律，贩卖毒品给他人吸食，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。原审认定上诉人林鹏辉于2014年10月间在陆丰市东海镇“8星”酒店贩卖毒品给陈某甲的事实只有吸毒者陈某甲的证言证实，上诉人林鹏辉在此期间虽有登记入住东海镇“8星”酒店，但尚不足以证实上诉人林鹏辉贩卖毒品给吸毒者陈某甲，本院二审予以纠正。关于上诉理由，经查，上诉人林鹏辉在陆丰市东海镇天成酒店909号房贩卖毒品给陈某甲的事实有吸毒者陈某甲的证言证实，吸毒者陈某甲的证言与证人张某某、陈某乙、彭某某、林某某对天成酒店909房案发时人员出入情况的细节的证言能够相互印证，且公安机关在吸毒者陈某甲的身上查获毒品；同时亦在天成酒店909房查获毒品，该房系上诉人林鹏辉登记入住的；且有通话记录、毒品鉴定意见等证据在案佐证；上述证据足以认定上诉人林鹏辉贩卖毒品的事实。故上诉人林鹏辉上诉所提原审判决认定其贩卖毒品的事实不清，证据不足；其行为应以非法持有毒品罪定罪处罚的上诉意见，理据不足，不予采纳。但鉴于上诉人林鹏辉系以贩养吸的吸毒人员，原审欠缺考虑上诉人吸食毒品的情节，二审在量刑时予以酌情考虑。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，唯量刑偏重，予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）�、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、维持陆丰市人民法院（2015）汕陆法刑初字第81号刑事判决对原审被告人林鹏辉的定罪部分，撤销量刑部分。
二、上诉人（原审被告人）林鹏辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五万元。罚金限于判决发生法律效力第二日起三个月内一次性缴纳。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年10月24日起至2026年10月23日止）
本判决为终审判决。
审判长 黄海钦
审判员 陈朝伟
审判员 李 平
二〇一五年八月十日
书记员 蔡育青