湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终4969号
上诉人（原审原告）：徐征，女，1986年4月3日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区，
上诉人（原审被告）：陆洋，男，1986年7月5日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区，
委托诉讼代理人：杨羚，女，1959年7月20日出生，住湖北省武汉市青山区。
上诉人徐征、陆洋因生命权、健康权、身体权纠纷一案，均不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
徐征上诉请求：一、请求撤销一审判决，改判陆洋支付各项赔偿费用92706.6元；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院关于治疗费用判决金额错误。就算治疗颈椎产生的40%治疗费用无法确定是陆洋造成的，但是可以确定19983.9元的治疗费用有60%是陆洋造成的，而一审法院在计算该部分费用时扣除了60%，反而支持40%，明显属于错误判决。陆洋的侵权行为是导致颈椎部位再次受伤的主要原因，陆洋应该承担全部治疗费用，就算无法确定过错参与度，也应该按照公平原则，由陆洋承担一半的治疗费用。二、一审法院认定过错比例有误。发生此次事故的原因是陆洋拒不执行生效法律文书所致。而且陆洋不但不履行法定义务，反而辱骂殴打本人，本人在整个过程中始终保持理智、忍让、克制，一直被打没有还手。一审判决本人承担40%的过错责任过高，没有事实和法律依据，应当予以调整。
陆洋上诉请求：一、请求撤销一审判决，发回重审和依法改判；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、徐征至今都没有证据证明颈椎、右膝在本案中是如何受伤的，故一审认定的颈椎、右膝伤缺乏事实依据。二、上诉人对鄂明医临鉴字[2016]第2265号司法鉴定不服，并进行了投诉、行政复议，当上诉人提起行政诉讼后，上诉人申请本案中止审理，但一审未允许。行政诉讼的结果与本案关系密切，依法本案应中止审理，因此，本案抢在行政诉讼开庭前审理的做法是违法的。一审判决上诉人赔偿徐征因颈椎伤发生的护理费、鉴定费、医疗费、住院伙食补助费、误工费都给予认定适用法律错误。
徐征针对陆洋上诉辩称，1、我方所提供所有资料，包括病历、单据等，一审时我方已全部提交，双方都看过，证据是完整的；2、关于开责，一审未查清，也未作详细询问，冲突时对方未受到任何财产、人身损害，应是对方全责。请求驳回陆洋上诉请求。
陆洋针对徐征上诉辩称，徐征所述全部非事实，我方均不予以认可。请求驳回徐征上诉请求。
徐征向一审法院起诉请求：1、陆洋承担全部责任和所有相关费用共计61806.6元（医疗费30233.6元、后期治疗费3000元、住院伙食补助费3100元、营养费3100元、护理费5370元、交通费500元、误工费12703元、精神损害抚慰金1000元、鉴定费1800元）；2、本案诉讼费由陆洋承担。本案在审理过程中，徐征请求增加后期整形费用32900元，第一项诉讼请求的费用变更为92706.6元。
一审法院查明，徐征与陆洋原系夫妻关系，婚后育有一女。2014年12月3日武汉东湖新技术开发区人民法院民事调解书载明，徐征与陆洋自愿离婚，婚生女由陆洋抚养，随陆洋共同生活；徐征向陆洋支付其女扶养费，每月可以探望其女四次。离婚后徐征与陆洋因支付扶养费及探视小孩多次产生矛盾。2015年10月25日晚21时，徐征来到陆洋家中探视小孩，双方发生拉扯，徐征受伤。当晚，徐征在广州军区武汉总医院门诊治疗，诊断结果：急性颅脑损伤，右前臂人咬伤，多处软组织损伤。同月26日，门诊诊断：颈部酸痛不适；右膝关节外伤，右前臂外伤疼痛，活动受限明显，局部压痛叩击痛明显，诊断结果：右膝、右前臂外伤。同月30日，门诊诊断、MRI示：颈4-7椎间盘轻度膨出，右膝交叉韧带轻度损伤，右膝关节少量积液，股外侧肌及邻近软组织损伤，诊断结果：多处软组织损伤。同年11月16日、11月30日到该院门诊治疗，MRI示：颈4-7椎间盘轻度膨出，诊断结果：颈痛。徐征为此多次治疗支付费用11117元，其中治疗费6752.7元。2015年12月17日至2016年2月3日，徐征因“颈部疼痛伴活动困难2月”入住湖北省中医院治疗，入院、出院诊断均为：1、中医诊断：项痹病；血瘀气滞证；2、西医诊断：颈部打击伤；膝关节交叉韧带损伤。此次住院共48天，徐征为此支付费用12573.8元，其中治疗费7435.2元。2016年2月17日至2016年3月1日，徐征因“颈部疼痛伴活动困难3月余”入住湖北省中医院治疗，入院、出院诊断均为：1、中医诊断：项痹病；血瘀气滞证；2、西医诊断：颈部打击伤；膝关节交叉韧带损伤。此次住院共13天，徐征为此支付费用6542.8元，其中治疗费5796元。2016年3月7日，湖北明鉴法医司法鉴定所对徐征损伤程度、误工及护理期、后期治疗费预测作出鄂明医临鉴字[2016]第0474号司法鉴定，鉴定意见：1、徐征的损伤程度为轻微伤；2、伤后误工期为120日，护理期为60日，后续治疗费预计在3000元或据实赔付。徐征为此支付鉴定费1500元。2016年8月13日，湖北明鉴法医司法鉴定所对徐征膝关节、颈部损伤与本次外伤关联性及医疗费用审定作出鄂明医临鉴字[2016]第2265号司法鉴定，鉴定意见：被鉴定人徐征2015年10月25日外伤存在，主要损伤为右侧膝关节前交叉韧带Ⅲ度损伤；右膝关节腔少量积液，右膝关节外侧软组织损伤，右前臂人咬伤。其颈部4-7椎间盘轻度膨出为既往伤，但亦不能完全排除本次损伤加重了既往颈部损伤。其医疗费用开支中护理费、床位费、诊断费、检查费均为临床诊疗需要，开支基本合理。两次住院中西药及中成药费用之用药范围基本合理。门、急诊和两次住院过程中治疗费（壹万玖仟玖佰捌拾叁元玖角）部分开支为颈椎损伤治疗费用，约占治疗费费用总额的40%左右。
一审法院认为，徐征、陆洋原系夫妻关系，本应和谐、理智、依法地协商处理探视子女的问题，却互不退让进而导致肢体冲突，对本次纠纷的产生双方均有过错。陆洋遇事不冷静，将徐征打伤，在本案中应承担主要责任。徐征对事故的起因亦有一定责任，在本案中应承担次要责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款之规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第二十六条之规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，法院认定陆洋对徐征的损失承担60%的责任，徐征自行承担40%的责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿”。本案中徐征主张的后期治疗费3000元、护理费5370元、鉴定费1500元有相关证据支持，法院予以认可。医疗费：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。徐征向法院提交的医疗费共计30233.6元，其中治疗费19983.9元（6752.7元+7435.2元+5796元）。根据鄂明医临鉴字[2016]第2265号司法鉴定意见，门、急诊和两次住院过程中治疗费部分开支为颈椎损伤治疗费用，约占治疗费费用总额的40%左右，即19983.9元×40%=7993.6元。故法院认定徐征的医疗费损失为18243.3元（30233.6元-19983.9元+7993.6元）。住院伙食补助费：徐征请求的3100元住院伙食补助费偏高，法院按15元/天的标准计算其住院期间的住院伙食补助费，即：15元/天×61天=915元。营养费：营养费根据受害人伤残情况，参照医疗机构的意见确定。本案中徐征的出院医嘱未见加强营养，故法院对徐征3100元营养费请求不予认可。交通费：徐征主张交通费500元偏高，法院酌情认定徐征的交通费损失为80元。误工费：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。徐征提交的《劳动合同书》、《收入证明》能证明徐征的月收入为3450元/月，但徐征因治疗产生的病假仅47天（2015年10月至2016年2月各病假4天、4天、11天、20天、8天），故徐征主张按照零售行业年收入标准38638元/365天及误工120日的标准计算其误工损失，法院不予认可。法院认定徐征的误工费损失为3450元/30天×47天=5405元。精神损害抚慰金：对于徐征主张精神损害抚慰金1000元，因徐征损伤程度为轻微伤，不构成伤残，故法院不予认可。整形评估费、整形费：徐征主张整形评估费304.5元、整形费32900元，没有法律依据，法院不予认可。综上，徐征的损失为:后期治疗费3000元、护理费5370元、鉴定费1500元、医疗费18243.3元、住院伙食补助费915元、交通费80元、误工费5405元，共计34513.3元。陆洋赔偿徐征20708元（34513.3元×60%），徐征自行承担13805.3元（34513.3元×40%）。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十七条、第十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、陆洋于判决书生效之日起十日内赔付徐征各项损失共计20708元；二、驳回徐征的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金”的规定办理。一审案件受理费2118元，由陆洋承担1271元（2118元×60%），徐征自行承担847元（2118元×40%）（此款徐征已垫付，由陆洋连同上述款项一并支付给徐征）。
本院二审期间，徐征提交2018年6月26日，武汉市公安局武昌区分局出具的情况说明一份，拟证明当时双方冲突时的案件真实情况。陆洋质证认为，对真实性不予以认可，两名亲属，我方完全不认识，时间也不对应，我方报警时间为当晚8点多。证据反映的情况不真实。本院认为，该证据系公安机关出具，能达到证明目的，本院依法予以采信。
本院经审理查明一审判决查明的事实属实。
本院认为，徐征、陆洋未能理智、依法地协商处理探视子女的问题，双方互不退让进而导致肢体冲突，导致了双方纠纷的产生。对本次纠纷的产生双方均有过错。陆洋遇事不冷静，将徐征打伤，在本案中应承担主要责任。徐征对事故的起因亦有一定责任，在本案中应承担次要责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”及第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，一审法院认定陆洋对徐征的损失承担60%的责任，徐征自行承担40%的责任。并无不当，本院依法予以确认。徐征的医疗费系根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定，符合客观事实。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”的规定，陆洋虽有异议，但无证据证明，应承担举证不能的后果。2016年8月13日，湖北明鉴法医司法鉴定所对徐征膝关节、颈部损伤与本次外伤关联性及医疗费用审定作出鄂明医临鉴字[2016]第2265号司法鉴定，鉴定意见：被鉴定人徐征2015年10月25日外伤存在，主要损伤为右侧膝关节前交叉韧带Ⅲ度损伤；右膝关节腔少量积液，右膝关节外侧软组织损伤，右前臂人咬伤。其颈部4-7椎间盘轻度膨出为既往伤，但亦不能完全排除本次损伤加重了既往颈部损伤。其医疗费用开支中护理费、床位费、诊断费、检查费均为临床诊疗需要，开支基本合理。两次住院中西药及中成药费用之用药范围基本合理。门、急诊和两次住院过程中治疗费（壹万玖仟玖佰捌拾叁元玖角）部分开支为颈椎损伤治疗费用，约占治疗费费用总额的40%左右。徐征向一审法院提交的医疗费共计30233.6元，其中治疗费19983.9元（6752.7元+7435.2元+5796元）。根据鄂明医临鉴字[2016]第2265号司法鉴定意见，门、急诊和两次住院过程中治疗费部分开支为颈椎损伤治疗费用，约占治疗费费用总额的40%左右，即19983.9元×40%=7993.6元，应予以扣减。故徐征的医疗费损失为22240元（30233.6元-7993.6元）。故对于徐征的该项上诉理由，本院依法予以采纳。本案不符合中止审理的法定条件，故对陆洋的上诉理由，本院依法不予以采纳。经计算，徐征的损失为:后期治疗费3000元、护理费5370元、鉴定费1500元、医疗费22240元、住院伙食补助费915元、交通费80元、误工费5405元，共计38510元。陆洋赔偿徐征23106元（38510元×60%），徐征自行承担15404元（38510元×40%）。
综上所述，徐征的上诉请求部分成立，予以支持。陆洋的上诉请求不能成立，不予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初627号民事判决；
二、陆洋于本判决书生效之日起十日内赔付徐征各项损失共计23106元；
三、驳回徐征的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2118元，由陆洋承担1271元（2118元×60%），徐征自行承担847元（2118元×40%）（此款徐征已垫付，由陆洋连同上述款项一并支付给徐征）。二审案件受理费2118元，由陆洋负担1271元，徐征负担847元。
本判决为终审判决。
审判长 叶 钧
审判员 李 文
审判员 刘 阳
二〇一八年七月十八日
书记员 熊雪婷