广西壮族自治区玉林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）玉中刑二终字第54号
原公诉机关广西壮族自治区博白县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢某某。
辩护人黄超华，广西纳百川律师事务所律师。
原审被告人刘某。
广西壮族自治区博白县人民法院审理广西壮族自治区博白县人民检察院指控原审被告人谢某某、刘某犯盗窃罪一案，于二Ο一三年四月三日作出（2013）博刑初字第74号刑事判决。原审被告人谢某某不服，提出上诉。本院于2013年4月23日立案并依法组成合议庭，于同年5月20日公开开庭进行了审理。广西壮族自治区玉林市人民检察院指派检察员陈志飘出庭履行职务，上诉人（原审被告人）谢某某及其辩护人黄超华、原审被告人刘某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、2012年9月10日11时许，被告人谢某某伙同他人窜到博白县旺茂镇旺茂街兵站路吴某相家门口将李某惠停放在该处的一辆黑色五羊本田牌女装摩托车（价值5220元）盗走。
原判认定上述事实，有接受刑事案件登记表，失主李某惠陈述，抓获经过，现场勘查笔录、现场图及照片，估价结论书以及被告人谢某某的供述等证据证实。
二、2012年9月15日10时许，被告人谢某某伙同刘某等人窜到博白县旺茂镇新市场杨某某农药店门口将杨某某放在该处的一辆红色五羊本田牌女装摩托车（价值5950元）盗走。案发后，杨某某通过他人找回了被盗摩托车。同年11月29日，刘某到公安机关投案自首。
原判认定上述事实，有接受刑事案件登记表，失主杨某某陈述，抓获经过，现场勘查笔录、现场图及照片，扣押物品清单，估价结论书，被告人谢某某、刘某的供述等证据证实。
三、2012年9月15日9时许，被告人谢某某伙同他人窜到博白县旺茂镇派出所路口将李某武停放在该处的一辆红色五羊本田牌女装摩托车（价值4573元）盗走。
原判认定上述事实，有接受刑事案件登记表，失主李某武陈述，抓获经过，现场勘查笔录、现场图及照片，扣押物品清单，估价结论书，以及被告人谢某某的供述等证据证实。
综上，谢某某参与盗窃作案3起，物值15743元；刘某参与盗窃作案1起，物值5950元。
原审法院认为，被告人谢某某、刘某以非法占有为目的，盗窃他人财物，谢某某盗窃数额巨大，刘某盗窃数额较大，其二人的行为均构成了盗窃罪。某某谢某某、刘某伙同他人共同实施犯罪，是共同犯罪。在共同犯罪中，谢俊锋、刘总积极参与盗窃，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。谢俊锋归案后如实供述自己罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。刘某主动投案并如实供述自己的犯罪行为，属自首。某某某某被害人的经济损失应责令退赔。原审法院根据谢某某、刘某犯罪的事实，犯罪性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项和第（二）项，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条和第三条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款的规定，作出判决：一、被告人谢某某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金三万元；二、被告人刘某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金一万元；三、责令被告人谢某某分别退赔李某惠、李某武经济损失五千二百二十元、四千五百七十三元。
谢某某上诉提出的理由及其辩护人的提出的辩护意见是，谢某某盗窃数额应属较大且当庭认罪，原判量刑过重，请求本院对刘某某从轻处罚。
谢某某上诉还提出，其认罪态度好且退出部分赃物，原判量刑过重。
广西壮族自治区玉林市人民检察院的出庭意见是，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但认定谢某某盗窃数额巨大不当，应属较大，建议本院依法改判。
经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相同。原判认定的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能互相印证，且经原审法院质证、认证属实，本院依法予以确认。本院审理期间，上诉人谢某某及其辩护人黄超华、原审被告人刘某均未提交新的证据。
对谢某某上诉提出的理由及其辩护人的辩护意见，检察机关的出庭意见，本院综合评析如下：
一、关于谢某某盗窃数额属于巨大还是较大的问题
经核查，原判认定谢某某属盗窃数额巨大，是依据最高人民法院1998年3月17日颁布的《关于审理盗窃案件应用法律若干问题的解释》，该司法解释在原审法院审理期间是有效的，原审法院在没有新的解释出台之前，依据该司法解释对谢某某进行定罪处罚是恰当的。但在原审法院作出判决后谢某某提出上诉期间，最高人民法院、最高人民检察院废止了上述司法解释，颁布了有关盗窃刑事案件量刑标准新的司法解释。根据新的司法解释，盗窃3万元以上才认定为数额巨大。根据刑法第十二条“从旧兼从轻”的法律适用原则，本案应当适用该新司法解释确定谢某某的刑罚；因此，谢某某盗窃他人财物15743元的行为，不能再认定为盗窃数额巨大，而属数额较大，其法定刑幅度应为三年以下有期徒刑。谢某某的量刑情节确实发生了变化，本院在对谢某某定罪处罚时予以考虑。故对谢俊锋及其辩护人，以及检察机关提出谢俊锋盗窃数额属于较大，请求本院依法改判的意见，本院予以采纳。
二、关于谢某某认罪态度好，要求从轻处罚的问题
经核查，其某某认罪态度好的情节，原判已经认定并对某某其从轻处罚，某某二审再以此为由，要求更轻处罚没有法律依据。
综上，谢某某上诉及辩护人，以及检察机关提出谢某某盗窃数额属于较大的理由和辩护意见、出庭意见有事实与法律依据，本院予以采纳某某。原判对刘总的定罪准确，量刑适当，本院予以维持。
本院认为，上诉人（原审被告人）谢某某、原审被告人刘某以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额较大，其二人的行为已触犯刑律，均构成了盗窃罪。谢某某、刘某伙同他人某某共同实施犯罪，是共同犯罪。在共同犯罪中，谢俊锋、刘总积极参与盗窃，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。某谢某某归案后如实供述自己罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。刘总主动投案并如实供述自己的犯罪行为，属自首，可以从轻处罚。某某被害人某某某某的经济损失应责令退赔。原审法院根据谢俊锋、刘总犯罪的事实，犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度所作出的判决，认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，对刘某量刑适当。唯鉴于在本案二审审理期间，最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件的处罚标准发生了变化，某某本院决定对谢某某的刑罚予以改判。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项和第（二）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款的规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区博白县人民法院（2013）博刑初字第74号刑事判第二项和第三项，即被告人刘某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金一万元；责令被告人谢某某分别退赔李某惠、李某武经济损失五千二百二十元、四千五百七十三元。
二、撤销广西壮族自治区博白县人民法院（2013）博刑初字第74号刑事判第一项，即被告人谢某某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金三万元。
三、上诉人（原审被告人）谢某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年10月23日起至2015年4月22日止。所并处的罚金限在本判决生效后的第二日起一个月内一次性缴纳。逾期不缴纳的，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 华
审 判 员 钟 荣
代理审判员 何俊强
二〇一三年五月二十三日
书 记 员 方 晓