青海省西宁市城西区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）西刑初字第197号
被告人陈同荣，男，1961年11月25日出生于重庆市潼南县，汉族，中专文化，户籍所在地重庆市潼南县。因涉嫌犯盗窃罪于2015年1月22日被刑事拘留，同年2月6日被逮捕。现羁押在西宁市第一看守所。
辩护人杨文胜，青海辉煌律师事务所律师。
西宁市城西区人民检察院以西检公诉刑诉（2015）198号起诉书指控被告人陈同荣犯盗窃罪于2015年7月14日向本院提起公诉。本院于当日受理，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西宁市城西区人民检察院指派检察员邓华玮出庭支持公诉，被告人陈同荣及其辩护人杨文胜到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2010年4月22日，被害人于某某借用陈同荣及其妻张某某在中投证券西宁营业部开户的股票交易账户进行炒股并注入资金。2012年1月3日于某某同陈同荣、张某某进行核算后于某某当时所持股票买入成本为4581725.52元并签订了《委托买卖股票协议》。2012年12月在被害人于某某支付17余万元人民币，按市值买下陈同荣、张某某账户中全部股票后，该账户中所有股票和资金均为于某某所有，于某某也在陈同荣、张某某认可后更改了账户密码，由于某某单独使用该账户。截止2014年3月于某某在上述两个股票账户中总计投资达540万余元人民币。2014年2月，陈同荣将自己在西宁市的两处房产变卖，2014年3月24日陈同荣携妻子张某某前往中投证券西宁营业部以忘记交易密码为名进行挂失后，更改了股票交易密码，将于某某市值约286万余元人民币的股票资产据为已有，逃往广州、重庆等地逬行个人股票投资。2015年1月21日被抓获。
针对上述指控的事实，公诉人当庭出示了扣押、返还清单，报案材料，抓茯经过，常住人口基本信息，资金对账单，历史委托查询，资金信息，融资融券负债信息，银行转款，存款凭条，证人张某某、鞠某某、张某甲、李浩果的证言，被害人于某某的陈述，被告人陈同荣的供述与辩解，电子物证检查笔录，谅解书，手机号码信息等证据。公诉机关据此认定被告人陈同荣的行为已构成盗窃罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，提请本院依法惩处。
被告人陈同荣辩称自己的行为不构成盗窃罪，其没有非法占有、秘密窃取、转移占有的行为，仅是一种强制借鸡生蛋的行为，侵犯的是股票经营管理权，不是所有权，账户中的股票没有兑现，所以盗窃的数额为0。
其辩护人提出，陈同荣的行为不构成盗窃罪，陈同荣占有的是一个账号，对账户中的资金没有处分，没有非法占有的主观故意，客观上也没有将被害人股票账户里的资金兑现，对于收益的分配，双方在短信中写明最后要商量，故本案应属于民事侵权纠纷。
经审理查明，2010年4月22日，被害人于某某借用被告人陈同荣及其妻张某某在中投证券西宁营业部开户的股票交易账户进行炒股并注入资金。2012年1月3日于某某与陈同荣、张某某经核算，于某某当时所持股票买入成本金额为4523683.87元。同年1月5日被告人陈同荣与于某某签订了《委托买卖股票协议》，协议约定由于某某委托陈同荣、张某某买卖股票。2013年4月28日，于某某与陈同荣达成协议，协议约定，由被告人陈同荣将自己及张某某名下的股票账户，以当时的市值178400元转让给于某某，陈同荣和张某某名下的所有股票和资金归于某某所有，次日，于某某给付陈同荣178400元，并经陈同荣、张某某认可后于某某更改了账户密码，由于某某单独使用这两个账户，截止2014年3月，于某某在上述两个股票账户中总计投资达540余万元人民币。2014年2月，陈同荣将自己所有的位于西宁市的山川家属院17栋2单元201室的房产变卖，并于2014年3月24日携妻子张某某前往中投证券西宁营业部以忘记交易密码为由将账户密码挂失后，更改了股票交易密码，将其名下属于于某某的股票以市值58万元卖掉，连同其卖房所得12万元，全部投到张某某名下的股票账户里，加上张某某之前普通账户中属于于某某228万元的股票，通过融资融券使股票资金达到562万元后，离开西宁。2015年1月21日在重庆被抓获。
另查，2015年6月9日，经被告人陈同荣同意，在张某某的配合下，公安机关从张某某的股票账户中提现1003万元发还给被害人于某某。被害人于某某对被告人陈同荣的行为予以了谅解。
上述事实，有下列经当庭质证的证据证实：
1、被害人于某某的报案材料及陈述，证实自2010年4月开始，被害人于某某借用被告人陈同荣及其妻张某某在中投证券西宁营业部开户的股票交易账户并委托陈同荣进行股票交易，至2013年4月28日，于某某以当时的市值买下陈同荣、张某某账户中全部股金后更改了账户密码，由于某某单独使用这两个账户，截止2014年3月于某某在上述两个股票账户中总计投资达540万余元人民币，后被害人于某某发现被告人陈同荣与张某某私自更改了股票账户密码且无法联系到陈同荣后向公安机关报案的事实；
2、资金对账单，银行转款，存款凭条，历史委托查询，资金倍息，证实被害人在借用陈同荣、张某某股票交易账户进行股票交易至2013年4月28日，于某某以当时的市值178400元买下陈同荣、张某某账户中全部股金后的转账给付情况，以及由于某某单独使用这两个账户，截止2014年3月于某某在上述两个股票账户中投资情况；
3、融资融券负债信息，综合业务申请表，历史委托查询，资金倍息，证人张某某的证言，证实2014年2月，陈同荣将自己在西宁市的房产变卖后，与其妻张某某到中投证券西宁营业部以忘记交易密码为由更改了股票交易密码，将于某某市值约286万余元人民币的股票资产据为已有，离开西宁，后到重庆的事实；
4、证人鞠某某、张某甲、李浩果的证言，证实被害人于某某的股票交易账户被陈同荣更改密码后，陈同荣离开西宁，于某某多方寻找陈同荣未果的事实；
5、手机号码信息，证实被害人于某某股票交易账户密码被陈同荣更改后，双方就交还股票事宜协商未果的事实；
6、电子物证检查笔录，证实陈同荣、张某某名下股票账户交易情况；
7、扣押、发还物品清单，谅解书，证实案发后，公安机关扣押了张某某名下的股票账户，并经被告人陈同荣同意，在张某某的配合下，提现1003万元发还给被害人于某某，被害人于某某对被告人陈同荣的行为予以了谅解的事实；
8、常住人口基本信息，证实被告人陈同荣已达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力的事实。
本院认为，被告人陈同荣将已经转让给他人使用的股票交易账户私自更改密码后占为己有，使他人对股票交易账户中的资金失去所有权，对股票交易失去支配权，无法对自己所有的财产行使正常的处分权，其行为符合盗窃罪的构成要件，构成盗窃罪。公诉机关指控的事实及罪名成立。至于被告人及其辩护人提出没有非法占有的故意，没有将股票兑现不构成盗窃罪的辩解及辩护意见，经查，被告人陈同荣于2014年3月24日携妻子张某某到中投证券西宁营业部以忘记交易密码为名对已经归被害人于某某所有的陈同荣、张某某名下的股票账户进行挂失并更改了股票交易密码后，被告人陈同荣变卖了在其名下的股票账户中属于于某某市值58万元的股票，投到了张某某名下的股票账户里，加上张某某账户中于某某228万元的股票，通过融资融券后进行股票交易，非法处分属于他人的财产，使财产所有人失去了对自己所有的财产的支配权，对他人财产形成了实际上的占有，并随意处分他人财产，主观上有非法占有的目的，客观上实施了非法占有的行为，至于是否兑现股票账户中的股票，不影响非法占有的构成；至于盗窃数额，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解》释第五条第（二）项规定，盗窃记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证，已经兑现的，按照兑现部分的财物价值计算盗窃数额；没有兑现，但失主无法通过挂失、补领、补办手续等方式避免损失的，按照给失主造成的实际损失计算盗窃价值。本案中，被告人陈同荣将在其名下属于被害人于某某市值58万元的股票卖掉，投到张某某名下的股票账户，与在张某某名下的股票账户里属于被害人于某某的市值228万元的股票一起，通过融资融券后进行股票交易，使被害人于某某对当时实际占有的市值286万元的股票失去占有权，无法控制、支配和收益，失去了对286万元的所有权，也无法通过挂失、补领、补办手续等方式避免损失，其实际损失为286万元，盗窃数额应以286万元计算。故其辩解及辩护意见不予采信。被告人陈同荣归案后虽对自己的行为是否构成犯罪予以了辩解，但能如实供述整个犯罪事实，且在案发后配合公安机关从股票账户中提取现金1003万元，对被害人予以赔偿，避免了特别严重后果的发生，并得到了被害人的谅解，依法可以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人陈同荣犯盗窃罪，判处有期徒刑五年五个月，并处罚金十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月22日起至2020年6月21日止；罚金于判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向西宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 马 永 坚
审 判 员 穆 志 燕
人民陪审员 沙 成 方
二〇一五年十二月二十九日
书 记 员 旦智才让
适用法条：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条：盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。