山东省滨州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）滨中行终字第48号
上诉人（原审原告）贾洪健。
委托代理人高玉勇，山东鲁泉律师事务所律师。
上诉人（原审被告）博兴县锦秋街道办事处，住所地：博兴县胜利二路***号。
法定代表人高祥，主任。
委托代理人尹雪英，山东畅达律师事务所律师。
上诉人（原审被告）博兴县国土资源局，住所地：博兴县博城二路268号。
法定代表人舒高磊，局长。
委托代理人黎金娥，山东王宁律师事务所律师。
上诉人贾洪健与上诉人博兴县锦秋街道办事处（以下简称锦秋街道办）及上诉人博兴县国土资源局（以下简称县国土局）因房屋行政强制及行政赔偿一案，不服博兴县人民法院（2014）博行初字第4号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年12月2日公开开庭审理了本案。上诉人贾洪健的委托代理人高玉勇，上诉人锦秋街道办的委托代理人尹雪英及上诉人县国土局的委托代理人黎金娥到庭参加诉讼。山东省高级人民法院于2015年1月9日作出（2015）鲁法行复字第7号批复，同意将本案审理期限延长至2015年3月12日。本案现已审理终结。
原审认定以下事实：2012年5月3日，县国土局通过对原告贾洪健、锦秋街道办新贾村主任贾修永调查及现场勘测，确定涉案建筑为“未经批准占地建设”，并向原告下达了《责令停止违法行为通知书》和《责令改正违法行为通知书》，责令贾洪健立即停止未经批准占地建设行为，并限期3日内拆除违章建筑物，恢复土地原状。2012年7月6日，中共博兴县委办公室、博兴县人民政府办公室印发《博兴县违法违规用地集中整治专项行动实施方案》（以下简称《实施方案》），确定“针对国家土地督查济南局在2012年土地例行督察中指出的我县存在的主要问题，集中时间、集中力量，在全县范围内开展违法违规用地专项整治行动。对2011年度土地卫片执法检查涉及的违法用地，分类梳理，逐宗制定整改方案。凡在6月30日前未能补办用地报批材料、完善合法用地手续的，要强力推进拆除复耕”。涉案建筑物被列入2012年土地例行督察外业核查违法用地范围，并被列为博兴县2012年第24号土地违法案件。2012年7月29日，锦秋街道办与县国土局按照《实施方案》确定的职责联合执法，对涉案建筑物进行强制拆除，引发纠纷。
原审认为，两被告在未向原告贾洪健发出强制拆除通知，也未在房屋所在地张贴公告的情况下，在法定节假日对涉案建筑物进行强制拆除的行为违反了《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）第三十五条、第四十三条第一款、第四十四条之规定，确认被诉具体行政行为违法。
对于原告提出的行政赔偿请求，原审认为：（一）我国实行土地用途管制制度，本案所涉土地用途为“其他农用地”，系贾洪健承包村集体土地。贾洪健在未办理相关用地批准且在《实施方案》确定的“6月30日前未能补办、完善合法用地手续”的情况下进行建设活动显属违法，其涉案建筑物亦属违法建筑，因此对被告拆除建筑物造成的损失不应予以赔偿。（二）关于贾洪健主张的鸡苗死亡损失、养殖经营损失、玉米损失及生产生活用具损失的问题。1.贾洪健主张其于2012年5月6日从案外人陈钊处购进鸡苗3000只，陈钊出庭证实其确曾从事鸡苗孵化与出售，贾洪健向其购买过鸡苗。结合原告提供强拆前后的现场照片，可以认定原告以每只2元的价格从陈钊处购进3000只鸡苗。贾洪健称，被告强拆时正值夏季，高温天气加之强拆导致的断水断电致使雏鸡死亡1200只左右，损失60000元。综合考虑原告主张的鸡苗死亡数量、鸡苗成本、饲养成本及强拆时间等因素，酌定被告赔偿原告损失9500元。2.贾洪健主张的母鸡产蛋收益及公鸡出售收益等经营损失非法定直接损失，不属于行政赔偿范围，对其该项赔偿请求不予支持。3.贾洪健主张因强拆倒塌的房屋中掩埋玉米两万斤，下雨被泡霉变造成损失15000元。经核实拆除现场视频录像，可以确定在强制拆除的房屋中放置着麻袋装物品一垛及塑料布整体包裹的物品一垛，原告于庭审中确认该两垛物品为其主张的玉米。虽然原告未提交有效证据证实其主张的物品品种、数量及损失价值，但被告应对在强制拆除过程中未将全部物品搬离现场，也未对现场物品进行保全的违法行为承担不利的法律后果。经调查2012年7月29日拆除房屋当天及之后数日内确实存在“中到大雨”、“中雨”等天气，因此酌定被告赔偿原告损失5000元。4.生活用具、生产用具损失。原告主张被告强制拆除行为将“床、铁锹、料槽、料盒”等生活、生产用具直接毁损，造成损失10000元。原告虽未提交有效证据予以证实，但因被告未对屋内物品进行证据保全以至于原告主张的物品是否存在、是否存放于屋中的事实无法查清，被告应对此过错承担相应的责任，因此酌定被告赔偿原告损失3000元。
综上，根据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项和《中华人民共和国国家赔偿法》第二条，第四条第（四）项，第七条第二款，第三十六条第（八）项之规定，原审判决：一、确认被告博兴县锦秋街道办事处与博兴县国土资源局强制拆除原告贾洪健建筑物的行为违法；二、被告博兴县锦秋街道办事处与被告博兴县国土资源局共同赔偿原告贾洪健财产损失17500元，于判决生效后十日内履行完毕；三、驳回原告贾洪健的其他诉讼请求。案件受理费100元，由两被告共同负担。
原审原告贾洪健不服一审判决上诉称，（一）一审法院认定被拆除的看护房及禽舍为违法建筑属认定事实错误，应由被上诉人承担赔偿责任。涉案土地是上诉人承包本村的集体土地，向村委交纳了承包费，取得合法承包经营权。上诉人承包土地用于畜禽养殖，属于农业行为。该承包地的土地类型为“设施农业用地”，而兴建农业设施占用农用地的，不需要办理农用地转用审批及其他相关手续。因此上诉人的修建行为符合法律规定，所建建筑物并非违法建筑。（二）一审法院在错误认定看护房和禽舍为违法建筑的情况下，未能公平、公正、合理的判决锦秋街道办和县国土局承担赔偿责任。贾洪健被拆除的房屋本身是有价值的，特别是某些建筑材料本身具有较大的利用价值，锦秋街道办和县国土局的野蛮强拆剥夺了上诉人对建筑材料回收利用的权利，扩大了上诉人的财产损失。违法强拆是导致上诉人财产损失的直接原因，两机关承担的赔偿责任应足以弥补上诉人的损失才可。据此，请求二审法院撤销一审判决第二项、第三项，判令两机关赔偿其经济损失70万元。
锦秋街道办不服一审判决上诉称，（一）贾洪健私自建房行为被《博兴县2012年土地违法案件台账》列为第24号土地违法案件。2012年5月3日，县国土局向贾洪健下达了《责令停止违法行为通知书》和《责令改正违法行为通知书》，两份通知书均告知贾洪健其“未经批准占地建设”行为违法，贾洪健在规定的期限内未自行拆除违法建筑物。锦秋街道办按照《实施方案》的安排参加联合执法对违法建筑物进行拆除并无不当。（二）参加节假日强制拆除行动系因情况紧急，不违反法律规定。《博兴县违法违规用地集中整治专项行动方案》规定2012年7月7日至7月31日必须完成整改和检查验收工作。因为工作量大，时间紧迫，因此锦秋街道办才会在周日参加对违法建筑的拆除行动。（三）一审中贾洪健提供的证据不能证实拆除行为导致雏鸡死亡，亦没有证据证实玉米被水浸泡受到损失，生活、生产用具受到损失。一审法院判令赔偿被上诉人财产损失17500元没有事实和法律依据，判决错误。综上，请求二审法院查清事实，改判认定锦秋街道办的行政强制行为合法，驳回贾洪健要求赔偿损失的诉讼请求。
县国土局不服一审判决上诉称，（一）本案不存在县国土局与锦秋街道办联合执法进行强制拆除的行为或事实。锦秋街道办向贾洪健所作答复意见书中“配合县国土局联合执法…强制拆除”的陈述是锦秋街道办单方意思表示，与事实不符。该答复意见书只证明贾洪健所诉强制拆除行为系锦秋街道办组织实施，不能证明涉案强制拆除行为与县国土局有关。（二）一审判决县国土局承担赔偿责任没有依据，显失公正。县国土局向贾洪健下达《责令停止违法行为通知书》和《责令改正违法行为通知书》，两份通知所指向的对象均是贾洪健，与贾洪健诉称的涉案“强制拆除”行为没有因果关联。根据《实施方案》的规定，锦秋街道办是组织实施拆除工作的责任主体，其是否向贾洪健发出通知、是否张贴公告，系锦秋街道办职责内事项，与县国土局无关，请求二审法院改判驳回贾洪健对县国土局的诉讼请求。
当事人在一审中提交的证据随卷移送至本院，其中有拆迁现场的光盘录像一张。该光盘系锦秋街道办制作提交，光盘内容仅是四个不连贯的片段，不能反映拆除的整个过程。从视频内容可以看出，被拆除房屋内有部分生产、生活用具及麻袋装包装物。二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为，（一）《责令停止违法行为通知书》和《责令改正违法行为通知书》系由县国土局作出并向贾洪健进行送达。其中，《责令改正违法行为通知书》要求贾洪健在规定期限内自行拆除违法建筑物，该通知内容相当于“限期拆除处理决定”，其后贾洪健如不自动履行拆除义务，即会实施强制拆除行为。2014年5月17日，锦秋街道办对贾洪健的答复意见书中载明“街道办事处配合县国土局联合执法，对你们的违法建设进行了行政强制拆除”，因此能够认定涉案强制拆除行为系由县国土局和锦秋街道办共同实施，县国土局称未参与强拆行为的理由不能成立，本院不予支持。（二）根据《行政强制法》的规定，“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出…”；“行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。但是，情况紧急的除外”。本案中，在县国土局向贾洪健送达两份通知书后至强制拆除之前，县国土局和锦秋街道办未再向贾洪健进行催告，也未在强制拆除前作出行政强制执行决定，即于2012年7月29日（系周日）对涉案建筑物实施了拆除，县国土局和锦秋街道办的强制拆除行为显属违法。锦秋街道办称必须在规定的2012年7月31前对违法违规用地完成整改工作，因此才会在周日参加对违法建筑的拆除属于情况紧急、不构成违法的理由不能成立。（三）关于贾洪健所建看护房及禽舍性质及主张的财产损失数额问题。涉案土地系贾洪健承包的村集体农用地，根据我国法律规定，进行建设活动必须经相关部门审批后办理用地手续。贾洪健在未办理任何用地手续的情况下，擅自兴建的涉案建筑物显属违法建筑，应予拆除。但锦秋街道办和县国土局在采取行政强制执行措施时，未严格按照《行政强制法》的规定履行法定程序，因此应对其违法行为给贾洪健造成的直接损失予以赔偿。本案中，贾洪健的看护房及禽舍因是违法建筑不予赔偿，其提出的经营预期收益不属于直接损失，亦不予赔偿。对玉米泡水损失及生活、生产用具损失，一审法院根据拆除现场视频录像及其他查证的证据来确定赔偿符合实际情况，酌定的赔偿数额比较适当。对于贾洪健主张的雏鸡死亡损失，因锦秋街道办和县国土局在强制拆除时未进行证据保全，所录制现场视频只是几个简单的片段，不能反映拆除过程的全貌，也无法确定因强拆导致的雏鸡死亡数量，因此对贾洪健主张的该项损失，应按其最初提起行政诉讼时所列损失清单中主张的市场价值60000元进行赔偿，二审对一审酌定的该项损失数额予以变更。综上，一审判决认定事实、适用法律并无不当，二审基本予以维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
一、维持博兴县人民法院（2014）博行初字第4号行政判决第（一）、（三）项；
二、变更博兴县人民法院（2014）博行初字第4号行政判决第（二）项为：博兴县锦秋街道办事处与博兴县国土资源局共同赔偿贾洪健财产损失68000元，于本判决生效后十日内履行完毕。
一、二审案件受理费各50元，均由博兴县锦秋街道办事处和博兴县国土资源局负担。
本判决为终审判决。
审判长 牛淑华
审判员 庞 辉
审判员 王 杰
二〇一五年二月九日
书记员 文梦宇