福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）泉刑终字第422号
原公诉机关福建省南安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）林谋寸，务工，家住南安市。曾因吸毒于2014年7月26日被泉州市公安局丰泽分局行政拘留十日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年9月8日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
福建省南安市人民法院审理南安市人民检察院指控原审被告人林谋寸犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2015年2月6日作出（2015）南刑初字第117号刑事判决。原审被告人林谋寸不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年5月27日公开开庭进行了审理。泉州市人民检察院指派代理检察员李育雅、邱主龙出庭履行职务。上诉人林谋寸到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
1、2014年4月26日，被告人林谋寸以其女友黄某乙的身份证登记入住南安市溪美侨联宾馆511房间，林谋寸在该房间内容留吸毒人员黄某甲一起吸食由其提供的甲基苯丙胺0.2克，后吸毒人员黄某甲将一部黑色手机给林谋寸。
2、2014年7月的一天，被告人林谋寸以其女友黄某乙身份证登记入住南安市溪美侨联宾馆409房间，后在该房间内以人民币100元的价格将0.1克的甲基苯丙胺贩卖给黄某甲，并容留吸毒人员黄某甲在该房间内一起吸食毒品。
3、2014年7、8月的一天，被告人林谋寸在吸毒人员黄某甲先转让游戏积分给其的情况下，在南安溪美侨联宾馆提供甲基苯丙胺0.1克给黄某甲。
4、2014年7、8月的一天，被告人林谋寸在吸毒人员黄某甲先转让游戏积分给其的情况下，在南安溪美侨联宾馆提供甲基苯丙胺0.1克给黄某甲。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人黄某甲证言，证实2014年4月份的一天，他打电话给林谋寸，问其有没有“东西”（指冰毒），林谋寸叫其去侨联宾馆找他，其到了宾馆后，林谋寸问其有没有钱，其说没有，其让林谋寸先请其吸一下，过几天再把钱给他，林谋寸同意了，后林谋寸拿出一包价值100元约0.3克的冰毒出来，他们就在房间里一起用林谋寸提供的吸毒工具吸食冰毒，吸完后，其就把自己的一部黑色三星手机送给林谋寸。2014年6、7月份的一天，其想找林谋寸购买冰毒，就打电话问林谋寸是否还有卖“东西”（指冰毒），他就说有，其就到侨联宾馆找林谋寸，林谋寸说他没有货，要其先拿钱给他，其就拿了100元给林谋寸并在林谋寸开的房间里等林谋寸，林谋寸回来后就拿了一小包冰毒出来给其，这包冰毒大约0.3克，其接过冰毒后，他们就用林谋寸提供的工具在房间里开始吸食冰毒了，林谋寸没有对他说买了多少钱，这100元是其找他买毒品的钱。2014年7、8月份左右的一天，其想吸食冰毒，就打电话给林谋寸，因为其知道林谋寸有在玩918网络棋牌游戏，其就说过点游戏积分给林谋寸，让林谋寸请其吸食冰毒，林谋寸同意了，其到了侨联宾馆林谋寸开好的房间里时，看到了一名女子在睡觉，看样子应该是林谋寸的女朋友，然后其就在房间里过了150万-200万的游戏积分给林谋寸（具体多少积分他记不住，至少价值100元），林谋寸就拿了一小包约0.3克的冰毒出来，他们就在侨联宾馆里吸食冰毒。2014年7月份左右的一天，其想吸食冰毒，就联系了林谋寸，因为其知道林谋寸有在玩918网络棋牌游戏，其就让林谋寸请他吸食冰毒，其过点游戏积分给他，林谋寸同意了，其就去侨联宾馆找林谋寸，其到宾馆后先把价值100元左右的游戏积分过到林谋寸的游戏账户里，林谋寸就拿了一小包约0.3克的冰毒出来，他们就在侨联宾馆里吸食冰毒。
2、证人黄某乙证言，证实她从4月份开始认识林谋寸，与林谋寸是朋友关系，她帮林谋寸开过房间，房费是林谋寸付的，一般开在侨联酒店，大概开了5、6次，具体次数忘记了，2014年5、6月份，她在宾馆里看过几次林谋寸在宾馆里摆弄一些矿泉水瓶，他还往矿泉水瓶上插两只吸管类似于吸毒用的工具。
3、辨认笔录及照片，证实经证人黄某甲辨认，确认被告人林谋寸；经被告人林谋寸辨认，确认本案作案地点。
4、尿液提取笔录、尿液检验笔录及现场检测报告书、尿检照片、吸毒成瘾认定书，证实经提取被告人林谋寸的尿液进行甲基安非他明检测，结果呈阳性，被告人林谋寸吸毒成瘾。
5、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证实南安市公安局依法向被告人林谋寸扣押吸毒工具玻璃嘴一个。
6、行政处罚决定书，证实被告人林谋寸曾因吸毒于2014年7月26日被泉州市公安局丰泽分局行政拘留十日。
7、开房记录，证实被告人林谋寸于2014年4月25日、2014年7月21日、2014年7月23日、2014年8月5日以黄某乙的身份证登记入住南安溪美侨联宾馆房间；3-5月间、3-6月间以柯进金的身份证登记入住南安市溪美壹佰度旅店房间、南安溪美侨联宾馆房间。
8、通话清单，证实被告人林谋寸在2014年4月至8月的通话情况。
9、归案经过，证实被告人林谋寸的归案情况。
10、被告人林谋寸供称，2014年4月份的一天19至20时许，黄某甲打电话问其有没有在“玩”，其就说在“玩”（指吸毒），黄某甲就说要过来和其一起吸毒，其就和他说其在侨联宾馆。过了没多久，黄某甲就自己一个人过来找其，同时还拿了一部黑色的直板杂牌手机给其说“来你这边‘玩’（指吸毒），这部手机就送给你用”，其就把手机接过来，之后其就和黄某甲两个人在房间里面一起吸食毒品，这次大约吸食了0.2克的冰毒。2014年5月份的一天19至20时，黄某甲打电话问其是否有在“玩”（指吸毒），其说有，黄某甲就说要过来找其“玩”，因为当时其独自一个人在侨联宾馆（房号忘记了），就把地点报给了黄某甲。过了没多久，黄某甲自己一个人就过来找其，黄某甲问其还有没有“那东西”（指冰毒），他想买一点玩，其就和黄某甲说有是有但没有卖冰毒，黄某甲就拿了100元给其并对其说以后再拿100元去买冰毒，其就拿了0.1克的冰毒给黄某甲。2014年6月份的一天19至20时，其在网吧上网，黄某甲通过QQ问其在干什么，其就说在上网，黄某甲说他拿点游戏的积分给其玩，其同意了，黄某甲就拿了一百万的游戏积分（相当于人民币40-50块钱）给其并叫其去侨联宾馆（房号忘记了）找其，其就过去找黄某甲了，黄某甲叫其拿一些“东西”（指冰毒）来提神，其就拿了大约0.1克的冰毒给黄某甲，没多久就离开宾馆了，因为黄某甲想要找其拿冰毒吸食，所以就想拿游戏的积分换冰毒，其就拿了冰毒过去跟他一起吸。2014年6月份的一天19至20时，其在一家宾馆的房间里面用电脑上网，黄某甲就通过QQ问其要不要请他“玩”（指吸毒），其就反问“你为什么不请我‘玩’”，黄某甲就回复说要不过点游戏积分给其，其答应了，黄某甲就拿了60多万的游戏积分给其（相当于人民币20-30块钱），其就和黄某甲说等下过去找他。过了一段时间，其就去黄某甲租住的侨联宾馆找黄某甲，等见到黄某甲的时候，黄某甲就和他说“拿点“东西”（指冰毒）给我提提神”，其就拿了大约0.1克的冰毒给黄某甲吸食，过后就离开了。
原审法院认为，被告人林谋寸的行为已构成贩卖毒品罪，且属贩卖毒品情节严重。被告人林谋寸的行为还构成容留他人吸毒罪。被告人林谋寸一人犯数罪，依法应数罪并罚。据此判决：一、被告人林谋寸犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三千元，犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币四千元；二、责令被告人林谋寸退出违法所得赃款人民币一百元及黑色手机一部，予以没收，上缴国库。
上诉人林谋寸诉称：其与黄某甲系朋友关系，第一起中其确与黄某甲一起吸食冰毒，黄某甲也送了一部三星黑色手机给其，但其与黄某甲之间系朋友往来，并非交易毒品；第三、四起其与黄某甲一起吸毒玩游戏，并非以游戏积分交换毒品，系容留他人吸毒，原判认定这两次为贩卖毒品不当；其仅贩卖一次毒品，原判认定其多次贩卖毒品情节严重不当；其归案后如实供述犯罪事实，认罪态度好，原判对其量刑过重，请求对其依法改判。
出庭检察员认为：原判认定上诉人林谋寸犯贩卖毒品部分的事实清楚，证据确实充分，足以认定，上诉人林谋寸诉称其仅贩卖一次毒品与客观事实不符，不能成立；但原判认定上诉人林谋寸犯容留他人吸毒罪不当，建议改判。
经审理查明，原判认定上诉人林谋寸犯贩卖毒品罪及容留他人吸食毒品的事实清楚，据以定案的证据来源合法，且均经原审庭审质证属实，证据间能相互印证，足以认定，本院予以确认。
本院认为，上诉人林谋寸以牟利或以利益交换为目的，明知甲基苯丙胺系毒品予贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。
第一、三、四起贩毒过程中，交易对方黄某甲虽未以货币的形式支付所获毒品的对价，但黄某甲通过给付一部手机及与毒品等值游戏积分的物物交换、利益交换形式，实现获取毒品吸食的目的，上诉人林谋寸主观上具有以毒品交换获利或获益的目的，客观上实施了向黄某甲交付毒品的犯罪行为，符合贩卖毒品罪的主、客观要件，应以贩卖毒品罪追究其刑事责任。上诉人林谋寸诉称原判认定该三起为贩卖毒品不当没有事实事实及法律依据，不能成立，不予采纳。
上诉人林谋寸多次贩卖毒品，系属贩卖毒品情节严重。上诉人林谋寸诉称原判认定其多次贩卖毒品情节严重不当没有事实及法律依据，不能成立，不予采纳。
上诉人林谋寸在贩卖毒品过程中，容留向其购买毒品的吸毒人员在其住处吸食毒品，其贩卖毒品的行为与容留他人吸食毒品的行为具有牵连关系，应择一重罪处罚。出庭检察员认为原判认定上诉人林谋寸犯容留他人吸毒罪不当并建议改判的意见成立，予以采纳。
原判认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。但以贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪对上诉人林谋寸数罪并罚不当，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省南安市人民法院（2015）南刑初字第117号刑事判决第二项，即责令上诉人林谋寸退出违法所得赃款人民币一百元及黑色手机一部部分的判决。
二、撤销福建省南安市人民法院（2015）南刑初字第117号刑事判决第一项，即对上诉人林谋寸的定罪量刑判决。
三、上诉人林谋寸犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月8日起至2018年3月7日止。罚金应于判决生效后十五日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 邹仪科
代理审判员 张小燕
代理审判员 苏中福
二〇一五年六月四日
书 记 员 叶昭杰
本判决所适用的主要法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》
第三条具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一百四十克以上不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺七克以上不满十克或者其他数量相当毒品的；
（二）国家工作人员走私、制造、运输、贩卖毒品；
（三）在戒毒监管场所贩卖毒品的；
（四）向多人贩毒或者多次贩毒的；
（五）其他情节严重的行为。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。