文书内容签发：核稿：拟稿：江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣07民终2060号上诉人（原审原告）：何锦明，男，汉族，1985年3月24日生，上饶市信州区人，住江西省上饶市信州区。上诉人（原审被告）：申玉蓉，女，汉族，1963年6月29日生，住赣州市章贡区。被上诉人（原审被告）：潘海涛，男，汉族，1976年9月22日生，住赣州市章贡区。被上诉人（原审被告）：江西悦丰工程建造有限公司，住所地：赣州市章贡区营角上路9号紫荆花园B栋8#店面。法定代表人：潘海涛。上诉人何锦明、申玉蓉因与被上诉人潘海涛、江西悦丰工程建造有限公司（以下简称悦丰工程公司）民间借贷纠纷一案，不服赣州市章贡区人民法院（2015）章民二初字第2899号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。何锦明上诉请求：1.依法在一审判决的基础上增判借款本金人民币172139元（即申玉蓉应偿还借款本金人民币85万元）和自2014年11月15日起按2%标准支付利息至全部本金还清之日止，潘海涛、悦丰工程公司对上述债务承担连带清偿责任；2.本案上诉费用由申玉蓉、潘海涛、悦丰工程公司承担。事实和理由：1.关于本案借款本金数额认定的问题。首先，一审法院在开庭审理时已对何锦明提交的申玉蓉于2014年5月6日出具的《借条》的真实性、合法性以及关联性进行确认。既然如此，二审法院应根据《借条》中申玉蓉认可的借款本金85万元予以确认。其次，申玉蓉在本案开庭之后提交的银行流水的金额实为支付的借款利息，但一审法院却错误的将其认定为借款利息及本金。最后，一审法院在判决书中已查明何锦明分别于2013年11月5日、2013年11月13日、2014年4月1日、2014年8月4日、2014年11月14日、2014年11月15日共向申玉蓉支付借款本金人民币801850元。但一审法院却在判决书中漏判了何锦明于2014年11月14日向申玉蓉支付的借款本金人民币63750元，应予以纠正。2.关于本案借款利息计算标准的问题。《最高人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款规定：“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”具体到本案中，一审法院在判决书第4页第1行已经查明：“可以查明，虽然原告与被告申玉蓉借条中未写明利息，但实际双方已经口头约定借款利率为月息2分……”，且何锦明也是按照月利率2%要求申玉蓉、潘海涛、悦丰工程公司支付借款利息及逾期利息至借款本金还清之日。据此，何锦明认为一审法院判决“自2014年11月15日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算借款利息”于法相悖，应予纠正。何锦明在二审期间对借款本金85万元构成情况补充说明：（1）何锦明借给申玉蓉的第一笔借款是20万，转账时间为2013年11月5日，当时约定利息为三分；（2）何锦明借给申玉蓉的第二笔借款是15万，转账时间为2013年11月13日，当时约定利息为三分；以上两笔出借款共计人民币35万元，由于利息约定为月息三分，所以35万每月的利息是10500元，申玉蓉于2013年12月24日转账支付利息计人民币10500元，2014年2月8日转账支付利息计人民币10500元。但2014年3月份申玉蓉应支付的利息共人民币10500元实际并未支付。（3）何锦明借给申玉蓉的第三笔借款是20万元，支付时间是2014年2月15日由申玉蓉持何锦明的银行卡在赣州市章贡区艺新品味装饰店消费人民币2万元，在赣州市海涛建材有限公司刷卡人民币18万元，一周之内由海涛建材有限公司将此笔人民币18万元转账给了申玉蓉，并实际到账。以上3笔借款本金共计人民币55万元，利息约定为月息三分，因此每月的利息为16500元。但2014年4月份申玉蓉应支付的利息共计人民币16500元实际并未支付。（4）何锦明借给申玉蓉的第四笔借款30万，该30万（27.3万+10500元+16500元=30万）具体由以下三笔组成：①2014年4月1日转账的27.3万；②上述提到的申玉蓉应付却实际未支付的2014年3月份利息共计人民币10500元以及2014年4月份申玉蓉应支付实际未支付的利息共计人民币16500元组成。以上4笔借款共计人民币85万元，约定利息为月息三分，共计每月人民币25500元。申玉蓉于2014年5月6日转账支付利息共计人民币25500元，申玉蓉于2014年6月11日转账支付利息共计人民币25500元，申玉蓉于2014年8月4日转账支付2014年7月和2014年8月两个月应付的利息计人民币51000元。申玉蓉在支付完以上的利息之后称利息过高，经协商双方同意在借款本金为人民币85万元整约定利息为月息三分共计人民币为25500元的基础上降为月息两分五共计人民币为21250元。因此，申玉蓉于2014年11月14日转账支付了2014年9月、2014年10月、2014年11月三个月的利息共计人民币63750元（25500元/月×3个月）。申玉蓉在此之后未支付过任何利息，申玉蓉从未归还过任何本金。申玉蓉上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项、第二项；2.依法改判申玉蓉归还何锦明借款本金425750元以及申玉蓉无需向何锦明支付利息；3.本案一审、二审费用由何锦明承担。事实与理由：1.一审判决事实不清、证据不足。何锦明出借给申玉蓉、潘海涛的借款本金没有85万元，虽然借条中约定了85万元的借款本金，但是这其中是包含了错误计算的利息。本案中，何锦明仅有623000元的转帐凭证，何锦明提交的2014年8月4日的51000元的流水、2014年11月14日的63750元的流水、2014年11月15日的64100元的流水都没有申玉蓉的账号，上述三笔款项何锦明均无法证明是汇给申玉蓉的，应承担举证不能的后果，且申玉蓉也没有收到这三笔款项，因此，上述三笔款项和本案无关。申玉蓉于2013年11月27日归还了10500元，一审法院并没有扣减，应当予以扣减（申玉蓉按何锦明的要求，指定将10500元汇入了简锦秀的60×××64账号中的，一审财产保全（2015）章民二初字第2889号民事裁定书中案外人简锦秀为何锦明的财产保全提供了住房作担保，可以证实申玉蓉是按何锦明的要求，指定将上述款汇入简锦秀账号的）。综上，申玉蓉尚欠何锦明425750元，一审判决认定的借款本金数额错误，依法应当核减。2.一审判决适用法律错误。由于本案中的借条并未约定利息，而担保合同中的利息是无效的。根据《中华人民共和国担保法》的相关规定，借条在本案中是主合同，担保合同在本案中是从合同。虽然担保书约定了利息，但是作为主合同的借条却对利息的约定只字未提，担保书中也载明：“本担保书所担保的债权为乙方不履行、不完全履行、无法履行上述甲方、乙方于2014年5月6日签订的借条的约定。”担保书应当从属于借条。由于何锦明向申玉蓉支付的款项都是投资款，当时何锦明是将该笔款项投资到潘海涛的工程项目中。双方对该事实都是知道的，且申玉蓉每次还款都是按照借款本金来归还，何锦明都没有提出异议。潘海涛于2015年1月14日在借条上签字担保，而担保书签订的时间是在2015年7月27日，二者之间就存在一定的利息空白期。因为潘海涛第一次签字担保的内容就是本案的借款本金，何锦明也是默认该借款本金是没有利息的，而第二次签订担保书时却约定了利息，那么就应视为三方对2015年7月27日之前的借款是没有约定利息的。如果计算利息，也是从2015年7月27日开始计算。综上所述，申玉蓉只欠何锦明借款本金425750元，而且该借款也没有约定利息，一审判决适用法律和事实错误，依法应当予以撤销。潘海涛辩称，潘海涛仅对第二次借款50多万元进行担保，对具体借款金额不清楚，对申玉蓉还款情况也不清楚。悦丰工程公司二审未作答辩。何锦明向一审法院起诉请求：1.判令申玉蓉、潘海涛、悦丰工程公司连带归还借款本金计人民币85万元，并自2014年11月7日起至该款全部还清之日止按月利息2%的标准承担本金利息及逾期利息；2、本案诉讼费、律师费均由申玉蓉、潘海涛、悦丰工程公司承担。一审法院认定事实：申玉蓉因资金周转向何锦明借款，何锦明以银行转账方式分别于2013年11月5日支付人民币20万元、2013年11月13日支付人民币15万元、2014年4月1日支付人民币273000元、2014年8月4日支付人民币51000元、2014年11月14日支付支付人民币63750元、2014年11月15日支付人民币64100元，共计向申玉蓉支付借款本金人民币801850元。2014年5月6日，申玉蓉向何锦明出具借条一份，载明“今借到何锦明人民币85万元”，未约定还款期限，2015年1月14日，潘海涛以担保人的身份在该借条上签字确认。2015年3月24日，潘海涛向何锦明出具《承诺书》，承诺其自愿于2015年6月30日前代申玉蓉归还借款人民币85万元。2015年7月27日，何锦明与申玉蓉、悦丰工程公司签订《担保书》一份，约定：悦丰工程公司为申玉蓉对何锦明的债务提供无限连带担保责任；担保期限为二年，自本担保书签订之日起计算；担保范围包括何锦明为履行上述借款合同所支付全部款项以及何锦明为追索逾期借款所发生的费用，包括但不限于诉讼费、律师费、调查取证费、违约金、借款利息、借款本金等。借款后，申玉蓉分别于2013年12月24日还款人民币10500元、于2014年2月8日还款人民币10500元、于2014年5月6日还款人民币25500元、于2014年6月11日还款人民币25500元、于2014年8月4日还款人民币51000元、于2014年11月14日还款人民币63750元，共计还款人民币186750元。一审法院认为，何锦明与申玉蓉形成的借款合同以及何锦明与潘海涛、悦丰工程公司之间形成的担保合同是当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合同依法成立，合同除利息约定略高外，其余内容合法有效。何锦明支付借款本金后，申玉蓉未依约支付利息，其行为已经构成违约，应承担违约责任。借条中虽未约定还款期限，但经何锦明合理催告后，何锦明有权要求申玉蓉归还借款，关于本案借款本金数额的问题，因何锦明仅提供了借款本金人民币801850元的银行转账凭证，但对申玉蓉借用何锦明信用卡刷卡消费人民币48150元的事实未提交证据予以证实，申玉蓉亦不认可，何锦明应承担举证不能的后果，故借款本金应当按照人民币801850元进行返还。申玉蓉辩称因借条中未约定利息，所以无需支付借款利息，一审法院认为，申玉蓉向何锦明出具的借条中虽未约定利息，但根据《担保书》中载明的内容可以查明，双方已经约定借款利率为月利率2%，何锦明与申玉蓉亦在《担保书》上签名确认，故对该抗辩理由不予支持。申玉蓉辩称其于2013年12月24日起的还款，属于归还本金，但未提交相关证据予以证明，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，申玉蓉于2013年12月24日起的还款应当先抵充利息后再抵充本金，双方约定的利率标准虽超出法律规定，但对于已经支付的款项不再予以干预，计算利息的基数应以截至申玉蓉还款时何锦明实际支付借款本金的数额为准。综上，（以下计算结果均保留至个位数）申玉蓉于2013年12月24日还款人民币10500元，何锦明于2013年11月5日支付借款本金人民币20万元、于2013年11月13日支付借款本金人民币15万元，申玉蓉应支付利息为2%÷30天×200000×49天+2%÷30天×150000元×41天=10633元，故截至2013年12月24日，申玉蓉尚欠何锦明借款本金人民币35万元、利息133元；申玉蓉于2014年2月8日还款人民币10500元，产生借款利息为350000元×2%÷30天×45天=10500元，故截至2014年12月25日，申玉蓉尚欠何锦明借款本金人民币35万元，利息人民币133元；申玉蓉于2014年5月6日还款人民币25500元、何锦明于2014年4月1日支付借款本金人民币273000元，产生借款利息为2%÷30天×350000元×86天+2%÷30天×273000元×35天=26437元，故截至2014年5月6日，申玉蓉尚欠何锦明借款本金人民币273000元+350000元=623000元、利息人民币26437元-25500元+133元=1070元；申玉蓉于2014年6月11日还款人民币25500元，产生逾期还款利息为2%÷30天×623000元×35天=14537元，故至2014年6月11日止共产生利息人民币14537元+1070元=15607元，申玉蓉尚欠何锦明借款本金人民币623000元-（25500元-15607元）=613107元；申玉蓉于2014年8月4日还款人民币51000元，产生逾期还款利息人民币2%÷30天×613107元×53天=21663元，故截至2014年8月4日，申玉蓉尚欠何锦明借款本金人民币613107元-（51000元-21663元）=583770元；申玉蓉于2014年11月14日还款人民币63750元，原告于2014年8月4日支付借款本金人民币51000元，产生逾期还款利息人民币2%÷30天×（583770元+51000元）×101天=42741元，故截至2014年11月14日，申玉蓉尚欠何锦明借款本金人民币（583770元+51000元）-（63750元-42741元）=613761元；何锦明于2014年11月15日支付借款本金人民币64100元，申玉蓉未再还款，故申玉蓉尚欠何锦明借款本金人民币613761元+64100元=677861元及从2014年11月15日起的利息应按照中国人民银行同期同类银行贷款基准利率的四倍计算。关于何锦明要求潘海涛、悦丰工程公司承担保证责任的问题，何锦明与潘海涛对保证方式及保证期间均未约定，潘海涛应按照连带责任保证承担保证责任，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任，本案主债务未约定还款期限，何锦明经合理催告后起诉至法院要求债务人申玉蓉还款，并要求担保人潘海涛承担连带责任保证，其主张权利未过保证期间，故潘海涛应对申玉蓉的债务承担连带清偿责任。因《担保书》中已经约定悦丰工程公司的保证方式为连带责任保证，担保期间为自2015年7月27日起至2017年7月26日止，何锦明于2015年8月14日起诉，其主张权利在保证期间内，故悦丰工程公司应对申玉蓉的债务承担连带清偿责任。关于律师费用承担的问题，何锦明诉请中虽然要求律师费由申玉蓉承担，但其未提供相关证据予以佐证，故对该项诉讼请求，不予支持。据此，一审遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由申玉蓉于本判决生效之日起十日内归还何锦明借款人民币677861元；二、由申玉蓉于本判决生效之日起十日内支付何锦明借款利息（以人民币元613761元为基数，自2014年11月15日起至还清借款之日止；以人民币64100元为基数，自2014年11月15日起至还清借款之日止；利率均按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算）；三、由潘海涛、悦丰工程公司对申玉蓉的上述债务承担连带清偿责任；四、驳回何锦明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币13300元、保全费人民币5000元，共计人民币18300元，由申玉蓉、潘海涛、悦丰工程公司承担。各方当事人在二审均未提交新证据。本院二审审理查明：申玉蓉因资金周转向何锦明借款，何锦明分别于2013年11月5日转账人民币20万元、2013年11月13日转账人民币15万元、2014年4月1日转账人民币27.3万元，以上转账共计62.3万元。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，案涉《借条》、《承诺书》、《担保书》载明的借款金额均为人民币85万元，何锦明认为该85万元是由银行转账62.3万元、申玉蓉刷何锦明信用卡20万元以及2笔未付利息共2.7万元构成，而申玉蓉则认为该85万元是由转账62.3万元及13个月的利息构成，真实借款应为62.3万元，本院认为，申玉蓉在出具《借条》后对借款本金85万元是认可的，理由如下：第一，虽然何锦明仅提供了62.3万元的转账凭证，但从双方的资金往来情况来看，何锦明于2013年11月5日、2013年11月13日转账35万元后，申玉蓉于2013年12月24日支付10500元，上述借款本金35万元，利息按月利率3%计算为10500元，申玉蓉2013年12月24日支付的10500元为2013年12月按月利率3%计算的利息，同理申玉蓉2014年2月8日支付的10500元为2014年1月按月利率3%计算的利息；第二，申玉蓉于2014年5月6日支付的25500元，系2014年4月按月利率3%计付的利息，据此，借款本金应为85万元；同理，申玉蓉于2014年6月11日支付的25500元，系为2014年5月按月利率3%计付的利息，据此，借款本金应为85万元；申玉蓉于2014年8月4日支付的51000元，距2014年6月11日支付款项约2个月，该笔款项为2014年6月及2014年7月按月利率3%计付的利息，据此，借款本金也应为85万元；第三，申玉蓉在之后的付息过程中，经何锦明同意，将月利率降为2.5%，按85万元本金计算，每月利息为21250元，申玉蓉于2014年11月14日支付的63750元（21250元×3个月），为2014年8月、2014年9月、2014年10月共计3个月的利息；第四，潘海涛出具《承诺书》的时间在2015年3月24日，悦丰工程公司出具《担保书》的时间在2015年7月27日，均在申玉蓉2014年5月6日出具《借条》并按借款本金85万元付息之后，而《承诺书》、《担保书》均载明借款本金为85万元。虽然上述事实足以证明申玉蓉认可借款本金为85万元，但是根据何锦明二审期间的陈述，该85万元包含了2笔申玉蓉未付的、按月利率3%计算的利息共计2.7万元：第一笔是2014年3月以借款本金35万元为基数、按月利率3%计算的利息10500元，系2014年2月应付而未付的利息；第二笔是2014年4月申玉蓉在刷何锦明信用卡20万元以后，以借款本金55万元为基数、按月利率3%计算的利息16500元，系2014年3月应付而未付的利息。对于该2.7万元的利息，均按月利率3%计算得来。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第一款规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期的利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可以认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。”因此，本院对上述2.7万元利息超过月利率2%的部分不再计入本金。2014年3月以借款本金35万元为基数、按月利率2%计算的利息7000元，2014年4月以借款本金55万元为基数、按月利率2%计算的利息11000元，上述利息7000元及11000元可计入本金。至2014年5月6日，借款本金为84.1万元（20万元+15万元+27.3万元+7000元+11000元）。虽然2015年7月27日悦丰工程公司出具的《担保书》载明：“借款本金为人民币八十五万元整，月息两分”，但从申玉蓉的付息情况及诉讼期间当事人的陈述可知，申玉蓉实际是按月利率3%向何锦明支付利息，本案借款利率实际为月利率3%。对于申玉蓉在2013年12月24日及2014年2月8日支付的按借款本金35万元、月利率3%的利息（每月10500元，共计21000元），根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定：“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”，因申玉蓉是按月利率3%计付的利息，未超过上述法律规定的范围且已支付完毕，本院不作调整。申玉蓉在2014年5月6日出具借条以后支付的4笔款项（即2014年5月6日的25500元、2014年6月11日25500元、2014年8月4日的51000元、2014年11月14日的63750元），双方并无明确约定系归还本金还是利息，按照“先利后本”的原则，以借款本金84.1万元为基数计算利息，对于超出利息的部分冲抵本金，具体折算如下：2014年5月6日支付的款项系2014年4月利息，借款本金84.1万元，按月利率3%计算利息为25230元，申玉蓉支付的25500元减去25230元为270元，270元冲抵84.1万元本金以后，下期本金数额为840730元；2014年6月11日支付的款项系2014年5月的利息，借款本金840730元，按月利率3%计算利息为25222元，申玉蓉支付的25500元减去25222元为278元，278元冲抵840730元本金以后，下期本金数额为840452元；2014年8月4日的51000元包含了2个月（即2014年6月、2014年7月）的利息，借款本金840452元，按月利率3%计算2个月利息为50427元，申玉蓉支付的51000元减去50427元为573元，573元冲抵840452元本金以后，下期本金数额为839879元；④2014年11月14日的63750元包含了3个月（即2014年8月、2014年9月、2014年10月）的利息，并且月利率降至为2.5%，借款本金为839879元，按月利率2.5%计算3个月的利息为62990元，申玉蓉支付的63750元减去62990元为760元，760元冲抵839879元本金以后，截止到2014年11月16日，剩余本金数额为839119元。一审认定借款本金数额不当，本院予以纠正。根据申玉蓉上述付款情况，可以看出其与何锦明之间事实上已约定了月利率3%的借款利息，申玉蓉辩称其与何锦明之间未约定借款利息的主张，与事实不符，本院不予采纳。申玉蓉从2014年11月17日起未向何锦明支付利息，何锦明主张按月利率2%计付利息符合法律规定。一审判决按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计付利息不当，本院予以纠正。综上，对何锦明要求申玉蓉归还借款本金839119元及按月利率2%从2014年11月17日起支付利息的请求，本院予以支持。一审判决担保人承担担保责任，但并未明确担保人有权向主债务人追偿，属漏判，本院予以纠正。综上，何锦明的上诉理由部分成立，申玉蓉的上诉理由不成立。本院依照《中华人民共和国担保法》第三十一条、《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持赣州市章贡区人民法院（2015）章民二初字第2889号民事判决第三项；二、撤销赣州市章贡区人民法院（2015）章民二初字第2889号民事判决第四项；三、变更赣州市章贡区人民法院（2015）章民二初字第2889号民事判决第一项为：限申玉蓉于本判决生效后十日内向何锦明归还借款本金人民币839119元；四、变更赣州市章贡区人民法院（2015）章民二初字第2889号民事判决第二项为：限申玉蓉于本判决生效之日起十日内支付何锦明借款利息（以83119元为基数，从2014年11月17日起按月利率2%计付至实际清偿之日止）；五、潘海涛、江西悦丰工程建造有限公司在对申玉蓉的债务承担连带保证责任以后，有权向申玉蓉追偿；六、驳回何锦明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18300元，由申玉蓉、潘海涛、江西悦丰工程建造公司负担18000元，何锦明负担300元。二审案件受理费共计11290元（何锦明已预交4708元、申玉蓉已预交6582元），由申玉蓉、潘海涛、江西悦丰工程建造公司负担11105元，何锦明负担185元。本判决为终审判决。审 判 长  蒋桥生代理审判员  陈煜龙代理审判员  陈珏琦二〇一六年十月二十七日书 记 员  吴建春