广西壮族自治区桂林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）桂03刑终78号
原公诉机关桂林市七星区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张国明，男，1965年1月7日出生于广西壮族自治区桂林市，汉族，初中文化，无业，住桂林市象山区。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2015年10月28日被刑事拘留，次月11日被逮捕。
辩护人杨崴，广西晟朗律师事务所律师。
桂林市七星区人民法院审理桂林市七星区人民检察院指控原审被告人张国明犯非法持有毒品罪一案，于二○一六年十一月七日作出（2016）桂0305刑初170号刑事判决。在法定期限内，原公诉机关未抗诉，原审被告人张国明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2017年3月27日公开开庭进行了审理。桂林市人民检察院指派检察员周诚出庭执行职务，上诉人张国明及其辩护人杨崴到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2015年10月27日晚，公安机关在被告人张国明位于本市七星区龙隐路6号3单元3－3室租住房内，查获甲基苯丙胺（冰毒）12袋，分别编号4号、5号、8号、10号、13号、14号、15号、16号、17号、18号、20号、26号，分别净重3.8克、0.78克、0.36克、0.05克、1.5克、0.45克、0.9克、0.52克、1.29克、0.29克、0.36克、0.32克，经检验均检出甲基苯丙胺成分；查获135颗为一包装的甲基苯丙胺片剂（麻古）编号9号，2颗半为一包装的甲基苯丙胺片剂（麻古）编号19号，分别净重12.6克、0.26克，经检验均检出甲基苯丙胺成分；氯胺酮（K粉）3袋，分别编号1号、2号、6号，分别净重332克、12.7克、5.6克，经检验均检出氯胺酮成分。
张国明于当晚在其租住房楼下被公安机关抓获。随后在其随身携带的皮包中查获海洛因，编号为30号，净重5克，经检验检出海洛因成分，甲基苯丙胺片剂（麻古）1颗编号31号，净重0.12克，经检验检出甲基丙苯胺成分。在张国明车牌号为桂Ｃ×××××宝马轿车内，查获甲基苯丙胺（冰毒）一包，编号34号，净重10.1克，经检验检出甲基苯丙胺成分。在张国明位于本市七星区羊角山小区8栋1单元202室租住房内，查获甲基苯丙胺（冰毒）2袋分别编号100号、101号，分别净重5.3克、14.7克，经检验均检出甲基苯丙胺成分。
张国明被抓获后，协助公安机关抓获另一案件的主犯梁某。
原判认定上述事实的证据有：1.户籍证明；2.抓获经过；3.扣押清单；4.上交查获毒品登记单；5.公安机关情况说明；6.公安机关证明；7.证人许某、梁某、张某、谢某、刘某的证言；8.桂林市公安局物证鉴定所桂市公（刑）鉴（毒品）字[2015]317、330号检验报告及鉴定意见通知书；9.搜查笔录；10.当面称量记录；11.作案现场示意图及照片；12.辨认作案地点笔录及照片；13.张国明的供述。
原判认为，被告人张国明违反毒品管制法规，明知是毒品，而非法持有海洛因5克，甲基丙苯胺（冰毒、麻古）53.7克，氯胺酮（K粉）350.3克，其行为已构成非法持有毒品罪。被告人协助公安机关抓获其他案件的主犯，系立功，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十八条之规定，作出如下判决：被告人张国明犯非法持有毒品罪判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元。
上诉人张国明上诉的理由是：1.其持有的毒品是做生意时招待客人所用；2.持有的毒品中掺有很多杂质，申请含量鉴定；3.与其同监室关押的犯罪嫌疑人秦艺刚非法持有毒品的数量比其多，其具有立功情节，而量刑反比秦艺刚重，量刑失衡。综上，请求对毒品含量进行鉴定后再改判。
上诉人张国明的辩护人提出的辩护意见是：1.上诉人持有的毒品大量掺假，建议对其进行含量鉴定；2.上诉人具有立功情节，并如实供述，原判量刑过重，建议二审依法改判。
桂林市人民检察院出庭检察员提出：本案不符合含量鉴定的条件，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，建议二审依法裁判。
经审理查明，原判认定上诉人张国明非法持有毒品的事实清楚，证据经一审庭审举证、质证，查证属实。证据的来源合法，内容真实客观，相互间具有关联性，均能相互印证，本院予以确认。
另查明，公安人员在上诉人张国明租住处桂林市七星区龙隐路6号3单元3-3室查获的编号为1号的白色粉末，经当面称量净重为332.86克，该事实有当面称量记录及被告人的供述予以证实，原判认定为332克，与事实不符，本院予以纠正。
再查明，上诉人张国明被抓获后，前去其租住处找其的梁某一并被公安人员带回公安机关协助调查。上诉人张国明如实供述了自己的犯罪事实。在调查过程中，公安人员发现张国明手机联系人名单中有一外号为“小鬼”的人，可能涉嫌另一起非法拘禁案，遂让张国明指认“小鬼”，经张国明指认，确认“小鬼”即为一同被带回公安机关的梁某，公安人员对梁某进行讯问，梁某如实供述了参与非法拘禁的犯罪事实，随后公安人员对梁某采取强制措施。该事实有公安机关出具的情况说明、梁某的证词及被告人的供述予以证实。
对于上诉人及其辩护人提出进行毒品含量鉴定的申请。经查，其提出含量鉴定申请的法律依据是最高人民法院印发《关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》，该解释已经失效，且根据最高人民法院印发《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的通知第五条规定和最高人民法院、最高人民检察院、公安部制定的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第四条的规定，对可能判处被告人死刑的毒品犯罪案件或对于含有二种以上毒品成分的毒品混合物，需确认毒品种类的案件才需进行毒品含量鉴定，本案中，上诉人尚未达到判处死刑的量刑幅度，且涉案毒品亦非混合毒品，现有证据也没有迹象表明其持有的毒品系混合毒品或大量掺假毒品，故不符合启动含量鉴定的条件，对其申请本院不予支持。
本院认为，上诉人张国明明知是毒品而非法持有，其行为确已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十八条之规定，构成非法持有毒品罪。上诉人非法持有毒品甲基苯丙胺53.7克、海洛因5克、氯胺酮351.16克，依照该条的规定，应当判处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。
对于上诉人张国明提出其持有毒品是为了招待他人所用的上诉理由，经查，张国明明知是毒品而持有即构成非法持有毒品罪，其持有的毒品是自用或给他人吸食不影响该罪的定罪量刑。该辩解，不符合法律规定，本院不予支持。
对于上诉人张国明提出其持有毒品含量较低的上诉理由，经查，毒品犯罪的量刑幅度是根据持有毒品的数量而非含量，且其持有多种毒品，社会危害性大，原判对其量刑已充分考虑了其犯罪的性质、社会危害程度，故该上诉理由，本院不予采纳。
对于上诉人的辩护人提出上诉人如实供述的辩护意见。经查，上诉人归案后如实供述其非法持有毒品的犯罪事实，原判虽依法对其从轻处罚，但未在“本院认为”部分对该情节予以认定，属表述不当，本院予以纠正。
原判认定上诉人具有立功情节，与事实相符，并据此对其从轻处罚，本院予以确认。上诉人及其辩护人再以此为由要求从轻处罚，不能允许。原判根据上诉人张国明犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，对其定罪准确，审判程序合法，但罚金刑部分量刑失衡，本院依法改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持桂林市七星区人民法院（2016）桂0305刑初170号刑事判决定罪部分，即“被告人张国明犯非法持有毒品罪”；
二、撤销桂林市七星区人民法院（2016）桂0305刑初170号刑事判决的量刑部分，即“被告人张国明判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元”；
三、上诉人（原审被告人）张国明犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月28日起至2023年10月27日止），并处罚金五万元（罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳，逾期则强制缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒙海滨
审 判 员 刘晶晶
审 判 员 申超明
二〇一七年四月十七日
代书记员 贲吕静