湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终4863号
上诉人（原审被告）：宏润建设集团股份有限公司中山分公司，住所地广东省中山市东区景观路11号。
法定代表人：吴国成，经理。
委托诉讼代理人殷之杰、应越，上海市申达律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：宏润建设集团股份有限公司，住所地浙江省宁波市象山县丹城镇建设东路262号。
法定代表人：郑宏舫，董事长。
委托诉讼代理人殷之杰、应越，上海市申达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：腾冲县腾越镇鑫旺建筑设备租赁部，住所地云南省腾冲县腾越镇观音塘社区官房小区。
经营者：钟国政，男，1969年7月10日出生，汉族，住湖南省浏阳市。
委托诉讼代理人：杨洁，湖南联进律师事务所律师。
上诉人宏润建设集团股份有限公司中山分公司（以下简称宏润中山分公司）、宏润建设集团股份有限公司（以下简称宏润公司）因与被上诉人腾冲县腾越镇鑫旺建筑设备租赁部（以下简称鑫旺租赁部）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2014）浏民初字第04842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人宏润公司在提起上诉后，未预交上诉费，本院已另行作出（2016）湘01民终4863号之一民事裁定书，裁定按宏润公司自动撤回上诉处理。本案现已审理终结。
上诉人宏润中山分公司上诉请求：1、撤销一审判决一、二、三项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、高余在租赁合同上加盖的印章是“宏润建设集团有限公司中山分公司雅居乐腾冲项目部”，而非上诉人宏润中山分公司。被上诉人未尽到合理注意义务。故高余的行为不构成表见代理。二、一审法院认为公章的真伪不影响本案审理，与《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条的规定相悖。三、被上诉人涉嫌虚假诉讼。理由如下：被上诉人与高余于2013年3月12日签订租赁合同时，宏润公司尚未承接涉案工程。被上诉人不能证明租赁物用于涉案项目。而且涉案项目的实际施工人是盛永敏、朱立进，他们与高余签订了两份《脚手架工程劳务承包协议书》，高余与上诉人并无合同关系。而且，涉案项目的租赁合同纠纷诉讼案件的涉案金额远大于盛永敏、朱立进与高余的结算金额。四、被上诉人诉请的租金、洗油费等费用为1562876.1元，但一审却判决1648834元；一审判决认定的四倍利率过分高于被上诉人的损失；一审法院认定上诉人已付租金21万元缺乏证据，上诉人并未支付。
被上诉人鑫旺租赁部辩称，一、上诉人与被上诉人签订的租赁合同是双方真实意思表示，合法有效。二、涉案项目部工程是上诉人承建，与被上诉人签订租赁合同是其项目部搭设脚手架的负责人，并在租赁合同上加盖了印章，租赁器材也是用于上诉人的工地，而查阅公开信息并不是签订合同的必要环节，被上诉人有理由相信实际施工人高余以项目部名义签订合同的行为构成表现代理。三、生效的重庆市第一中级人民法院（2015）渝一中法民终字第05990号及05044号民事判决书认定了高余系上诉人项目部的工作人员。高余涉嫌伪造印章的问题至今没有作出明确的结论。四、被上诉人提出的诉讼是合法诉讼，合同约定的发货提货地点均为被上诉人的经营场所，这是建筑器材租赁的行规。五、高余在没有与上诉人签订建筑建设工程承包合同之前就已经开工，他们的脚手架工程劳务书，系2014年9月23日补签的。从上诉人在一审提交的证据也可以看出高余在2013年就领取了生活费83.7万。六、被上诉人起诉的金额是截止2014年10月31日止的租金及其他费用，被上诉人还主张了后续租金，因此一审判决的租金比诉讼请求金额高是符合法律规定的。
宏润公司述称，同意宏润中山分公司的上诉意见。因为宏润中山分公司没有责任，所以宏润公司也不承担责任。而且一审判决宏润公司承担连带责任没有法律依据。
鑫旺租赁部向一审法院起诉请求判令：1、宏润中山分公司向鑫旺租赁部支付所欠租金、洗油费等其他费用1562876.1元及自2014年11月1日起每日按2152.9元向鑫旺租赁部支付租金；2、宏润中山分公司向鑫旺租赁部支付违约金40万元，及支付自2014年11月1日起至所欠租金全部付清之日止按日率5‰计算的违约金；3、宏润公司对上述债务承担连带清偿责任；4、宏润中山分公司和宏润公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：宏润公司系云南省腾冲项目中心区一期一阶段1、2、3、4、5、6、11、12、13、14、15、16栋土建及水电安装工程的施工单位。2013年3月12日，高余持“宏润建设集团有限公司中山分公司雅居乐腾冲项目部”印章，以该项目部负责人的身份（乙方、承租方）与鑫旺租赁部（甲方、出租方）签订了一份《租赁合同》。约定：乙方租用甲方的建筑器材，租金收取标准为架管0.01元/米/天、扣件0.009元/个/天、顶托0.025元/个/天，架管清洗费为0.1元/米/次、校直费为1.00元/根，扣件洗油费为0.1元/个/次，顶托洗油费为0.25元/个/次，缺扣件螺丝赔偿费0.65元/个，缺顶托螺丝1.5元/个，租赁物资的进出场所产生的上车费、下车堆码费、运费由乙方自理；乙方材料经理为高余，建筑器材的使用地点为云南保山市腾冲县曲石镇，预计租用时间为13个月；租金支付：每季度（公历年季度）末结算一次，本季度所有款项（租金及已产生的杂费）五个工作日内必须全部支付清楚；如乙方拖欠，甲方按欠款的日5‰计算收取违约金，季度租金未付清前不可提前结算赔偿，在赔偿款未到甲方账户前未归还的材料（含协议赔偿材料）的租金不予减免等。
合同签订后，自2013年3月14日起，鑫旺租赁部按约向腾冲项目中心区一期项目工地提供了所需的架管235544.7米、扣件148086个、顶托5378个，其收、发货单均有承租方的提货人高余、高阿钱、高静位的签字。2014年12月31日，双方进行结算并确认，上述租赁器材承租方于2014年12月31日前已全部返还，租赁期间产生租金1813068.45元及螺杆螺帽赔偿费33971元、装卸费（含代付运费）11795元，共计1858834.45元，宏润中山分公司已付租金21万元，尚欠租金及螺杆螺帽赔偿费、装卸费（含代付运费）共计1648834元。
又查明：宏润中山分公司系宏润公司于2008年11月11日成立的不具备独立法人资格的分公司。2013年5月20日，宏润公司与腾冲雅乐居旅游置业有限公司签订《建设工程施工合同》两份，合同约定：位于云南省曲石雅乐居生态旅游度假小镇的腾冲项目中心区一期一阶段1、2、3、4、5、6、11、12、13、14、15、16栋土建及水电安装工程由宏润公司施工。2014年9月23日，宏润公司曲石雅乐居旅游小镇第一项目部、第二项目部（甲方、发包方）分别与高余（乙方、承包方）签订了《脚手架工程劳务承包协议书》二份。合同约定：将腾冲项目中心区一期工程中的脚手架分项工程承包给高余脚手架班组进行劳务搭设及拆除。2015年1月22日，双方对脚手架的工程量及工程款进行了结算，共计工程款金额为9693836.16元，高余、高阿钱、高静位等人自2013年起从涉案工程项目部领取生活费、工程款共计8723474元。
再查明，2015年7月20日，浙江省象山县公安局向一审法院函告，内容为：高余用“宏润建设集团股份有限公司曲石雅居乐旅游小镇项目部”、“宏润建设集团股份有限公司中山分公司雅居乐腾冲项目部”二枚印章与多家钢管租赁公司签订钢管租赁合同，宏润公司从未使用过上述二枚印章，也未备案过，属于私刻、伪造。故认为高余有重大嫌疑，于2015年7月15日，对宏润公司被伪造印章罪立案侦查。
一审法院认为，本案争议的焦点是：一、宏润中山分公司及宏润公司是否为《租赁合同》的责任承担主体；二、鑫旺租赁部主张的违约金应否支持。
一、关于宏润公司及宏润中山分公司是否为《租赁合同》的责任承担主体的问题。
本案所涉云南省曲石雅乐居生态旅游度假小镇的腾冲项目中心区一期一阶段1、2、3、4、5、6、11、12、13、14、15、16栋项目工程系宏润公司承建，宏润中山分公司系宏润公司成立的分公司。宏润公司将涉案工程中的脚手架分项工程承包给无资质的高余实际施工，双方系挂靠关系。一审法院认为，建设工程施工挂靠关系中，实际施工人在施工过程中对外从事的买卖、租赁等民商行为，应根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定认定责任主体。本案中，高余签订租赁合同的行为未取得宏润公司的书面授权是明确的，因此，判断其行为是否构成表见代理的关键是客观上是否存在使鑫旺租赁部相信高余有权代理签订合同的表象，主观上鑫旺租赁部是否善意且无过失。首先，《租赁合同》承租方为宏润中山分公司，合同约定租赁物资使用地址为云南保山腾冲县曲石镇，承租方的材料经理高余，指定收发材料人为高阿钱、高静伟，合同承租方负责人落款处由高余签名并加盖了“宏润建设集团有限公司中山分公司雅居乐腾冲项目部”的印章。其次，双方一直以《租赁合同》为依据，鑫旺租赁部按照《租赁合同》的约定提供建筑器材的义务，为宏润公司的建筑施工程工地交付租赁物，收、发货单上均有合同所约定的提货人高余、高阿钱、高静位的签字确认，施工完毕后，宏润中山分公司返还租赁物至鑫旺租赁部指定地点，并与鑫旺租赁部进行了租金结算。在签订和履行合同过程中，鑫旺租赁部尽到了注意义务并无过错，且宏润公司及宏润中山分公司并未提供证据证明涉案工程项目的建筑器材的来源；第三，宏润公司认为其与高余就脚手架工程签有承包合同，已分包给高余施工，但鑫旺租赁部对此并不知情。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款规定:“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”《合同法》也明确规定禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案中，没证据证实高余分包涉案工程具有相应资质条件和经建设单位认可。在该项目工程中，高余并非施工主体，根据宏润公司提供的高余在施工中作为宏润公司施工工程的一个班组来管理的情况，高余及班组系宏润公司施工工程的组成部分。因而，鑫旺租赁部有理由相信高余行为代表宏润公司及宏润中山分公司，故鑫旺租赁部与宏润中山分公司存在真实、合法的租赁关系，宏润中山分公司应承担《租赁合同》的责任，其承担责任后有权按与高余的内部约定向其追偿。宏润中山分公司系宏润公司依法成立的分公司，依据《公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，宏润公司应对宏润中山分公司的债务承担连带责任。关于宏润公司及宏润中山分公司所提印章系私刻且浙江省象山县公安局对宏润公司被伪造公章案立案侦查问题，因作为签订租赁合同代理人的高余是否涉嫌刑事犯罪，与本案审理的合同纠纷并非同一法律关系，具体本案公章的真伪不影响案件实体部分表见代理的认定。因此，对宏润公司及宏润中山分公司所提不予支持。
二、关于鑫旺租赁部主张的违约金问题。《租赁合同》第4条约定，如承租方拖欠租金，出租方按欠款的日5‰的比例收取承租方违约金。在庭审中，鑫旺租赁部自愿将违约金调整为以1603068元为基数，自2015年1月1日起至款项实际清偿之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍计算，计算标准并不高，予以支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百三十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、宏润中山分公司在本判决生效后十日内向鑫旺租赁部支付租金1603068元、螺杆螺帽赔偿费33971元、装卸费（含代付运费）11795元，合计1648834元；二、宏润中山分公司于本判决生效后十日内，以租金1603068元为基数，自2015年1月1日起至本判决确定履行之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍标准向鑫旺租赁部支付违约金；三、宏润公司对宏润中山分公司的上述第一、二项债务承担连带清偿责任；四、驳回鑫旺租赁部的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费22466元，财产保全申请费5000元，合计27466元，由宏润中山分公司、宏润公司承担24000元，鑫旺租赁部承担3466元。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点为宏润中山分公司是否为《租赁合同》的责任承担主体。宏润中山分公司在本案中是否应当承担合同责任，必须要确定本案合同主体及高余是否构成表见代理。首先，关于合同主体的认定。高余是以“宏润建设集团有限公司中山分公司”的名义与鑫旺租赁部签订《租赁合同》，且该合同上所加盖的公章亦为“宏润建设集团有限公司中山分公司雅居乐腾冲项目部”，并非宏润中山分公司或其成立的项目部。高余只是涉案项目脚手架班组的负责人，没有证据显示宏润中山分公司或其项目部授权高余为相关法律行为，高余在本案中无权代表宏润中山分公司签订该合同。双方合同签订及结算均发生在鑫旺租赁部与高余之间，宏润中山分公司没有参与，《租赁合同》双方主体只能认定是鑫旺租赁部和高余。其次，关于高余是否构成表见代理。表见代理是指代理人没有代理权的情况下与第三人为民事法律关系，第三人基于善意客观上有理由相信其有代理权，从而与其为法律行为，则该法律行为的效果直接由被代理人承担。在本案中，鑫旺租赁部作为专业从事建筑设备出租的主体，在签订合同时应当尽到必要的注意义务，审慎审查“宏润建设集团有限公司中山分公司”的主体身份及代表该公司签订合同的高余是否拥有公司授权。但高余在签订《租赁合同》时所使用的“宏润建设集团有限公司中山分公司雅居乐腾冲项目部”印章与“宏润建设集团股份有限公司中山分公司”的名称明显不同，而且高余只是涉案工程脚手架班组的负责人，并非项目部负责人，甚至不是宏润中山分公司的工作人员，鑫旺租赁部在签订合同时对此未尽到审查义务，故鑫旺租赁部称其有理由相信高余有权代表宏润中山分公司或其项目部签订合同没有充分依据。故原判认定高余在本案中构成表见代理，并判决宏润中山分公司承担合同责任的依据不足，应予纠正。另，因原判认定宏润公司在本案中承担连带责任的前提是宏润中山分公司应承担合同责任，而本院已认定宏润中山分公司无需承担合同责任，故为减少当事人的诉累，本院一并免除宏润公司的连带责任。
综上所述，宏润中山分公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省浏阳市人民法院（2014）浏民初字第04842号民事判决；
二、驳回腾冲县腾越镇鑫旺建筑设备租赁部的诉讼请求。
本案一审案件受理费22466元，财产保全费5000元，二审案件受理费22466元，共计49932元，由被上诉人腾冲县腾越镇鑫旺建筑设备租赁部负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 凯
审 判 员 王 勇
代理审判员 金新贵
二〇一六年九月一日
书 记 员 周 翔