北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京01民终7446号上诉人（原审被告、原告）:北京大生知行科技有限公司，住北京市石景山区西井路17号1号楼二层2001房间。法定代表人：黄佳佳，董事长。委托诉讼代理人：罗钰，北京志霖律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被告）：刘秀晴，女，1989年6月27日出生，汉族，北京三好互动教育有限公司员工（自述），住北京市朝阳区。上诉人北京大生知行科技有限公司（以下简称大生知行公司）因与被上诉人刘秀晴劳动争议一案，不服北京市石景山区人民法院（2018）京0107民初12871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月16日立案后,依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。大生知行公司上诉请求：撤销一审判决第一、三、五项，依法改判大生知行公司支付刘秀晴13天工资5977元，无需支付刘秀晴解除劳动合同赔偿金，刘秀晴向大生知行供公司返还团建费用17409元，诉讼费由刘秀晴承担。主要事实和理由：1、一审判决要求公司支付刘秀晴2017年12月1日至19日共18天的工资属于基本事实认定错误，公司考勤制度为打卡记录，但刘秀晴2017年12月1日、8日、12日、14日、18日均无打卡记录；2、一审要求公司支付刘秀晴违法解除劳动合同赔偿金117774.76元属于认定事实和适用法律错误，刘秀晴虚假绑定并接受贿赂，直接违反《服务红线》第1-3及1-9的规定，也直接违反了《员工手册》第11.3条的相关规定，属于严重违反公司规章制度的情形，公司与其解除劳动关系是依法解除。退一步而言，即使公司应支付赔偿金，一审判决确定的数额也明显错误，正确计算方式应为25401×2×2=101604元。另一方面，一审法院超过仲裁请求的范围作出判决也违反了仲裁前置的规定；3、刘秀晴应向公司返还团建费用17409元，刘秀晴一审中提供的微信转账截图不足以证明转账资金的用途是团队建设。刘秀晴辩称，不同意大生知行公司的上诉请求和理由。刘秀晴向一审法院起诉请求：1、判令大生知行公司给付刘秀晴(2017.12.1-2017.12.19)劳动工资人民币:24354元(大写:贰万肆仟叁佰伍拾肆元整)；2、判令大生知行公司给付刘秀晴(2017.12.1-2017.12.19)业绩提成人民币1960元(大写:壹仟玖佰陆拾元整)；3、判令大生知行公司因违法解除劳动合同从而产生的经济补偿金及二倍经济赔偿金117774.76元给付刘秀晴；4、判令大生知行公司给付刘秀晴2017年度未休年假六天共计人民币:24367.14元(大写：贰万肆仟叁佰陆拾柒元壹角肆分整)；5、判令大生知行公司给付刘秀睛2017年12月份带团队人民币:11480元(大写:壹万壹仟肆佰捌拾元整)；6、判令大生知行公司给付刘秀晴自20l7年12月19日至本案结案之日期间，因本案原因给刘秀晴造成的误工费，具体天数及具体金额于本案结案之日时进行核算裁定；7、刘秀晴应返还大生知行公司2017年12月份团建费共计人民币:7762元(大写：柒仟柒佰陆拾贰元整)；8、判令因本案所产生的全部诉讼费用由大生知行公司自行承担。大生知行公司向一审法院起诉请求：1、判决大生知行公司向刘秀晴支付工资5977元;2、判决大生知行公司无须向刘秀晴支付违法解除劳动合同赔偿金;3、判决大生知行公司向刘秀晴支付3天应休末休带薪年假工资2758元。一审法院认定事实：2016年3月23日，刘秀晴与上海辰帆企业管理有限公司深圳分公司签订劳动合同书，合同期限为2016年3月17日至2019年3月31日。2017年12月6日，上海辰帆企业管理有限公司深圳分公司、刘秀晴、大生知行公司签订劳动合同主体变更协议书，约定自2017年11月30日起刘秀晴与上海辰帆企业管理有限公司深圳分公司的劳动关系终止，于2017年12月1日起刘秀晴与大生知行公司建立劳动关系，原劳动合同继续履行；工龄合并计算。刘秀晴与大生知行公司重新签订了2017年12月1日至2019年3月31日的劳动合同，约定刘秀晴从事储备销售经理工作。2017年12月1日起，刘秀晴认可其月工资标准为10000元。根据微信截图显示，刘秀晴2017年12月1日至18日休息日上班6天，加上工作日刘秀晴主张2017年12月1日至19日共上班19天，刘秀晴认可劳动合同解除日期为2017年12月19日，故刘秀晴2017年12月的上班时间为18天。大生知行公司对微信截图认可，但只认可刘秀晴工作了13天，其中12月1日、12月8日、12月12日、12月14日和12月18日没有刘秀晴的上班打卡记录。庭审中，刘秀晴提供其2016年11月至2017年11月的工资流水情况来证明其月平均工资29443.69元。大生知行公司2017年9月28日更新版《服务红线》违规问题处罚规则1-3规定，虚假推荐是利用任何形式的虚假推荐关系以达到赠课目的行为，所有内外部举报/投诉发起并证实的虚假推荐，CC/SS/非销售部门发生虚假推荐行为，扣除绩效5000元/次，出现第2次问题，立即解除劳动合同（不罚款），且不支付经济补偿金。《服务红线》违规问题处罚规则1-9规定，虚假订单（包括：使用在职/离职员工账户、过期学员账号、在读学员账号、系统漏洞等形式，让其享受低价购账户内剩余课程、续费激活或其他优惠等)，CC/SS/非销售部门发生虚假订单行为，扣除绩效2000元/次，出现2次问题，立即解除劳动合同，且不支付经济补偿金。刘秀晴在该《服务红线》违规问题处罚规则上签字。庭审中，大生知行公司主张对刘秀晴依据该规则1-3虚假推荐的规定处理。2017年10月30日、11月24日，大生知行公司群发关于SS转介绍数据“原路返回”问题的说明，要求对存在SS个人将转介绍数据违规转派给其他CC团队，没有按照公司规定“原路返回”到推荐人签约CC团队的，一律按新服务红线恶意竞争处理，属“作弊”行为。刘秀晴仅认可看到2017年11月24日发布的群消息。刘秀晴为SS团队负责人。2017年12月18日，大生知行公司与刘秀晴谈话，告知刘秀晴公司最终判定其有6例未做原路返回，在系统中虚假绑定推荐人，团队没有返回到原推荐人上证青少3组，而是给到北京CC-27组的马某。刘秀晴主张其认为原路返回是只要返回给CC就可以，没有原路返回是原CC未做及时跟进所致，返回给马某是因为有很多新购买的是马某那边分过来的。谈话中，大生知行公司杨某告知刘秀晴：如果你没有参加NTL大会，不在全国NTL群，这个事情和你没有关系；如果你在场，这个事情就和你有关。谈话中，大生知行公司请HR调取10月、11月刘秀晴在不在场的记录，但最终未见核实结果。庭审中，刘秀晴提交录音，证明公司法务与其谈话，让其主动辞职，协商解决，公司就可以正常支付工资，开具离职证明，其未同意。对刘秀晴提交的录音证据，大生知行公司不认可。2017年12月20日，大生知行公司向刘秀晴发出解除劳动合同通知书，以刘秀晴严重违反劳动纪律或公司规章制度为由决定于2017年12月19日与刘秀晴终止劳动合同，最后工作日为2017年12月18日。2017年12月22日，大生知行公司再次发出辞退信，因北京SS青少组团队刘秀晴违反公司规章制度，触犯《服务红线》违规编号1-9，问题类型“虚假订单”（违规对接转介绍数据），情节十分严重，现按全国服务营销中心通知及公司《员工手册》、《服务红线》相关规定，予以辞退。大生知行公司主张刘秀晴违反公司规章制度进行虚假绑定，提交马某签署的情况说明、警告信佐证。马某2018年3月5日签署情况说明，证明2017年10月1日至2017年11月30日刘秀晴将ID多次绑定给马某。马某2018年3月5日签署警告信，内容为：因北京CC**组马某违反公司规章制度，接受刘秀晴虚假错误绑定11次，触犯《服务红线》，违规编号1-9，问题类型虚假订单，涉及服务红线违规职业道德诚信与品质，公司可与马某单方解决劳动合同，但鉴于马某积极承认自身错误，并将违规所得退还给原推荐人，公司决定给予警告处分。刘秀晴对马某出具的情况说明、警告信均不认可。2017年11月7日至12月13日，大生知行公司部门助理王某向刘秀晴微信转账共计17409元，用于团队建设。刘秀晴主张离职时与接组主管赵某核对了团建费，同意将剩余的7762元返还，对此大生知行公司不予认可，主张团建费采用报销制度，刘秀晴并未出具团建费的发票，团建费的发放与报销由BJSS部门助理王某负责，并非由接组主管负责。庭审中，刘秀晴主张大生知行公司给付其业绩提成人民币1960元，大生知行公司对其不持异议。刘秀晴主张大生知行公司给付其违法解除劳动合同赔偿金117774.76元，大生知行公司表示因刘秀晴严重违法公司规章制度，因而不应该给付其赔偿金。刘秀晴主张2017年度未休年假6天共计24367.14元，大生知行公司表示刘秀晴未休年假应为3天。刘秀晴主张大生知行公司给付其2017年12月份带团队费用11480元，大生知行公司表示因刘秀晴没有完成90%的任务因而没有带团队费用。刘秀晴主张大生知行公司给付其自20l7年12月19日至本案结案之日期间，因本案原因给原告造成的误工费，具体天数及具体金额于本案结案之日时进行核算裁定，大生知行公司对此不予认可。刘秀晴主张其应返还大生知行公司2017年12月份团建费7762元，大生知行公司对此不予认可，大生知行公司表示刘秀晴应返还17409元。2018年1月2日，刘秀晴向北京市石景山区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，2018年2月5日又增加仲裁申请，同日大生知行公司提出反申请。2018年3月19日，北京市石景山区劳动人事争议仲裁委员会作出京石劳人仲字（2018）第662号裁决书：一、自裁决书生效之日起七日内，大生知行公司支付刘秀晴2017年12月1日至19日工资八千二百七十五元八角六分;二、自裁决书生效之日起七日内，大生知行公司支付刘秀晴2017年12月1日至19日业绩提成一千九百六十元；三、自裁决书生效之日起七日内，大生知行公司支付刘秀晴违法解除劳动合同赔偿金五万八千八百八十七元三角八分;四、自裁决书生效之日起七日内，大生知行公司支付刘秀晴2017年度4天应休未休带薪年休假工资补偿五千四百四十八元；五、自裁决书生效之日起七日内，刘秀晴返还北京大生知行科技有限公司团建费一万七千四百零九元；六、驳回刘秀晴之其他仲裁申请。刘秀晴、大生知行公司均不服裁决向法院提起诉讼。一审法院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，依据双方当事人的陈述及微信记录等相关证据，法院确认刘秀晴2017年12月1日至19日共上班18天，对大生知行公司提出刘秀晴仅上班13天的抗辩意见不予采纳，刘秀晴主张大生知行公司给付其工资24354元，但是根据双方认可的刘秀晴的工资10000元的事实，法院确定刘秀晴2017年12月1日至12月19日工资为8275.86元（10000元÷21.75×18)。刘秀晴与大生知行公司对刘秀晴2017年12月1日至2017年12月19日业绩提成1960元的事实不持异议，法院对此予以确认。本案中，刘秀晴主张大生知行公司给付其违法解除劳动合同赔偿金117774.76元，大生知行公司表示因刘秀晴严重违法公司规章制度，因而不应该给付其赔偿金；法院认为刘秀晴主张大生知行公司违法解除劳动合同的事实成立，虽然大生知行公司提出刘秀晴严重违反公司规章制度应该属于合法解除，但是大生知行公司并未提供充分的证据证明与刘秀晴解除劳动合同属于合法解除劳动合同，因而对其抗辩意见不予采纳，故法院支持刘秀晴要求大生知行公司给付其违法解除劳动合同赔偿金117774.76元。本案中，刘秀晴主张2017年度未休年假6天共计24367.14元，大生知行公司表示刘秀晴未休年假应为3天；法院认为依据《职工带薪年休假条例》有关规定，刘秀晴2017年至离职应当享受带薪年休假4天，故对大生知行公司主张刘秀晴2017年度剩余年休假3天的抗辩意见不予采纳，法院确认刘秀晴2017年度4天应休未休带薪年休假工资补偿3678.16元（10000元÷21.75×4×2）。本案中，刘秀晴主张大生知行公司给付其2017年12月份带团队费用11480元，大生知行公司表示因刘秀晴没有完成90%的任务因而没有带团队费用；法院认为刘秀晴提供的证据并不能证据其完成了带团队的任务，因而对其主张带团队费用的诉讼请求不予支持。刘秀晴主张大生知行公司给付其自20l7年12月19日至本案结案之日期间，因本案原因给其造成的误工费，具体天数及具体金额于本案结案之日时进行核算裁定，大生知行公司对此不予认可；法院认为刘秀晴主张误工费并无事实及法律依据，对此不予支持。刘秀晴主张其应返还大生知行公司2017年12月份团建费7762元，大生知行公司对此不予认可，大生知行公司表示刘秀晴应返还17409元，根据双方提交的证据及微信截图可以显示刘秀晴应返还大生知行公司团建费7762元，对大生知行公司提出的刘秀晴应当提供用于团建费的发票冲抵的抗辩意见不予采纳，故刘秀晴应返还大生知行公司团建费7762元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第八十七条规定，判决：一、大生知行公司于判决生效之日起七日内给付刘秀晴2017年12月1日至19日工资8275.86元;二、大生知行公司于判决生效之日起七日内给付刘秀晴2017年12月1日至19日业绩提成1960元；三、大生知行公司于判决生效之日起七日内给付刘秀晴违法解除劳动合同赔偿金117774.76元;四、大生知行公司于判决生效之日起七日内给付刘秀晴2017年度4天应休未休带薪年休假工资补偿3678.16元；五、刘秀晴于判决生效之日起七日内给付大生知行公司团建费7762元；六、驳回刘秀晴其他诉讼请求；七、驳回大生知行公司其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。另查明，2016年度北京市职工月平均工资为7706元。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。故本院围绕上诉人大生知行公司上诉请求的范围进行审理。关于刘秀晴2017年12月1日至19日工资一节。大生知行公司上诉主张刘秀晴该期间共上班13天，有打卡记录予以佐证。大生知行公司于二审庭审中认可刘秀晴休息日上班，但主张公司已经给刘秀晴调休。本院认为，实际工作中，仅凭打卡记录并不能真实完整地反映出劳动者的上班情况，据刘秀晴提供的且大生知行公司并未否认真实性的微信截图来看，刘秀晴实际工作情形与打卡记录并不一致。另，大生知行公司主张已给刘秀晴调休两天，但对此并未向法庭提供充分证据予以证明。故大生知行公司所持上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。关于违法解除劳动合同赔偿金一节。大生知行公司主张刘秀晴虚假绑定并接受贿赂，属于严重违反公司规章制度的情形，因此公司系合法解除双方的劳动关系。对此大生知行公司提供其员工马某签字的情况说明与公司出具的警告信、微信转账记录、谈话录音予以佐证。首先，就大生知行公司的举证情况来看，本院认为，综合分析马某出具的情况说明及其证明目的，上述证据实属证人证言。对此本院认定如下：马某作为证人并未出庭作证，且其为大生知行公司在职员工，与公司存在一定利害关系，故本院对其证人证言的证明效力不予采信。而警告信上并无刘秀晴签字认可，其上内容不能直接证明刘秀晴进行虚假绑定。其次，谈话录音中，大生知行公司杨某明确对刘秀晴表示：“如果你没有参加NTL大会，不在全国NTL群，这个事情和你没有关系；如果你在场，这个事情就和你有关。”但该录音中并未体现最终核实结果。庭审过程中，大生知行公司也未就此进一步提供其他证据予以佐证。因此，大生知行公司的举证不能使本院确信刘秀晴虚假绑定的待证事实存在高度可能性。再次，大生知行公司提供微信转账记录以证明刘秀晴存在接受贿赂的行为，但据转账记录显示，其上并未无具体用途。本院认为仅凭该证据不能证明刘秀晴接受贿赂。综上，大生知行公司与刘秀晴解除劳动关系缺乏事实依据，系违法解除，其应向刘秀晴支付违法解除劳动合同赔偿金。就赔偿金计算基准而言，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定及2016年度北京市职工月平均工资，刘秀晴提供其2016年11月至2017年11月的工资流水情况来证明其月平均工资29443.69元，超过北京市2016年度职工月平均工资三倍，因此，大生知行公司向其支付赔偿金的计算基准为北京市2016年度职工月平均工资三倍，也即是23118元，依此核算，大生知行公司应向刘秀晴支付违法解除劳动合同赔偿金92472元，一审核算数额有误，本院予以纠正。就大生知行公司所持一审判决超过仲裁裁决数额部分未经仲裁前置程序的上诉理由，本院认为，一则劳动者并非专业的法律人士，不能苛求其能准确分辨补偿金与赔偿金的具体适用；二则刘秀晴在仲裁期间已就违法解除劳动关系赔偿金进行申请，一审诉请系依法定的计算方式予以变更。因此，大生知行公司的该项上诉理由缺乏依据，本院不予支持。就团建费返还一节。据刘秀晴提供的微信截图显示，刘秀晴与“赵某”关于团建费用进行持续沟通，且前后陈述完整，所涉人员“王某”与公司主张的情况可相印证。因此，本院认为刘秀晴所主张的事实存在高度可能性。大生知行公司虽不认可“赵某”为其员工，但其二审中认可并未就发票提交及微信截图显示内容向赵某本人进行核实。因大生知行公司未提供证据就此进行反驳，本院采信刘秀晴的主张，其应返还大生知行团建费用7762元。二审庭审中双方认可刘秀晴于一审判决后支付大生知行公司团建费用7762元，本院对此不持异议。综上所述，大生知行公司的部分上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市石景山区人民法院（2018）京0107民初12871号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项（已履行）、第六项；二、撤销北京市石景山区人民法院（2018）京0107民初12871号民事判决第三项、第七项；三、变更北京市石景山区人民法院（2018）京0107民初12871号民事判决第三项为：北京大生知行科技有限公司于判决生效之日起七日内给付刘秀晴违法解除劳动合同赔偿金92472元;四、驳回北京大生知行科技有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费十元，由刘秀晴负担五元，由北京大生知行科技有限公司负担五元。二审案件受理费十元，由北京大生知行科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴博文审 判 员 朱 华审 判 员 张建清二〇一八年九月十三日法官助理 张江南书 记 员 刘 佳