广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终8216号
上诉人（原审被告）：广州市天河区大观永康药房，经营场所：广州市天河区黄村南路车水步**号*******房。
经营者：林建腾。
委托代理人：胡星，广东易传律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广州市天河天和百货超市，住所地：广州市天河区。
投资人：邹武香。
被上诉人（原审原告）：莫建伟，身份证住址：广东省湛江市赤坎区。
委托代理人：莫观培，广东源通律师事务所律师。
委托代理人：梁静，身份证住址：广州市越秀区，由广州培熙知识产权有限公司推荐。
上诉人广州市天河区大观永康药房（以下简称永康药房）、广州市天河天和百货超市（以下简称天和超市）与被上诉人莫建伟因产品责任纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初7335号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
上诉人永康药房上诉请求：一、撤销原判，改判驳回莫建伟全部诉讼请求；二、本案一、二审受理费由莫建伟承担。事实与理由：一、涉案产品是通过正规途径从广东今来药业有限公司购买，从购货单显示，该产品是由揭阳市林某医药科技有限公司生产，并注明批准文号，故永康药房有理由相信该产品是符合食品安全法规定的包装条件，已尽经营者的审查注意义务；二、涉案产品含有玛咖粉，但玛咖粉不是主要原料，其种类为玛咖蛋白粉并非玛咖粉。原审依据《源于批准玛咖粉作为新资源食品的公告》不当，该公告是针对玛咖粉作为主要原料时应当标注的事项。涉案产品符合《食品安全法》关于包装的规定，且永康药房已尽到合理审查义务，不应承担民事责任。
上诉人天和超市上诉请求：一、撤销原判的第一项和第三项，改判驳回莫建伟全部诉讼请求；二、本案全部受理费由莫建伟承担。事实与理由：一、原审认定天和超市承担赔偿责任不当。永康药房是经营者，有独立的营业执照，天和超市只是经营场地管理方，并非涉案产品的经营者或共同经营者，对本案发生并无过错，法律也并无规定商场经营者需对所有商户经营的产品有审查义务；二、天和超市没有出庭应诉，并非藐视法庭，而是听商户说案件已协商好。
被上诉人莫建伟答辩称：请求驳回永康药房、天和超市的上诉请求，维持原判。理由：一、永康药房、天和超市均属于涉案产品的经营者。购物小票显示销售方为永康药房，但银联签购单证实天和超市是货款收取方，且发票也是由该超市开具。永康药房是开设在天和超市的药材专柜，二者在同一楼层混合经营，故天和超市辩称不是涉案产品经营者与事实不符；二、涉案产品未标注不适宜人群与食用限量，违反国家食品安全标准；三、永康药房、天和超市未尽到法定进货查验义务；四、消费者属于弱势群体，我国对消费者实施“首付赔偿”制度，如经营者认为不属于自己责任，可依法向生产者追偿。在消费者仅起诉经营者的情况下，不得以不明知为由拒赔消费者。
莫建伟向一审法院起诉请求,判令永康药房及天和超市：1.返还货款2632元；2.赔偿莫建伟26320元；3.向广州市天河区食品药品监督管理局发送司法建议对永康药房及天和超市罚款50000元及注销其食品流通食品证、食品经营许可证；4.承担本案诉讼费。
原审法院查明：莫建伟分别于2015年8月15日、8月17日、9月7日、9月12日四次在永康药房购买了“玛咖蛋白质粉”共14罐，每罐188元，共2632元，购物小票由永康药房出具，发票由天和超市出具。涉案产品外包装标示配料为全脂奶粉、豆奶粉、植脂末、玛咖粉等，但无标注不适宜人群、食用限量。
另查，卫生部2011年5月18日发布《关于批准玛咖粉作为新资源食品的公告》，其中记载：食用量≤25克／天；婴幼儿、哺乳期妇女、孕妇不宜食用；食品的标签、说明书中应当标注不适宜人群和食用限量。
原审法院认为：莫建伟在永康药房处购买玛咖蛋白质粉14罐，支付货款2632元，天和百货出具购物发票，莫建伟履行了交付货款的义务，永康药房也相对履行了交付标的物的义务，双方的权益受法律保护。
根据卫生部发布的《关于批准玛咖粉作为新资源食品的公告》规定，玛咖粉作为新资源食品，在食品的标签、说明书中应当标注不适宜人群和食用限量，不宜食用人群包括婴幼儿、哺乳期妇女、孕妇等。本案所涉产品未依照上述规定标注食用限量的范围，也未将婴幼儿、哺乳期妇女等列入不适合人群范围，由此可能出现不适宜人群食用不当导致危及人身安全的情况，故应当认定该产品不符合食品安全标准。永康药房、天和超市未尽食品经营者的审查注意义务，销售该产品违法。因此，莫建伟要求退还货款2632元并赔偿26320元，于法有据，原审法院予以支持。对于莫建伟其他诉讼请求，原审法院不予支持。
永康药房、天和超市经原审法院合法传唤未到庭应诉，依法缺席判决。
综上所述，依照《中华人民共和国食品安全法》第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，原审法院作出判决如下：一、永康药房、天和超市自本判决发生法律效力之日起五日内退还莫建伟货款2632元。二、莫建伟自本判决发生法律效力之日起五日内退还玛咖蛋白质粉14瓶给永康药房；若不能退还，则以每罐188元为准折抵永康药房的应退货款。三、永康药房、天和超市自本判决发生法律效力之日起五日内赔偿莫建伟26320元。四、驳回莫建伟其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费524元，由永康药房、天和超市负担。
原审法院查明的事实本院予以确认。
二审另查明，上诉人永康药房提交广州今来药业有限公司销售单复印件，拟证明涉案产品是从上述公司购买，销售单中显示了该产品的生产厂家及批准文号，故永康药房有理由相信涉案产品系合格产品。对此，上诉人天和超市质证称，对上述证据予以认可；被上诉人莫建伟质证称，上述证据形成时间为2015年5月份，不属新证据。销售单上的公章是广州今来药业有限公司的出库专用章，对该公司的主体真实性无法确认，且客户单位是黄村永康店，与上诉人永康药房名称不符。该销售单上的产品批次与涉案产品批次不一致，不能判断涉案产品为有效生产和检验合格。
本院认为，本案争议焦点是,涉案产品是否属于不符合食品安全标准的食品。《食品安全法》定义的“食品安全”，是指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体××不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。主张涉案产品未标注不适宜人群与食用限量，违反国家食品安全标准，但并未提交专业机构的鉴定或国家有关行政管理部门的认定予以佐证，仅凭个人的理解而提出主张，证据不足，本院不予支持。涉案产品标明有生产厂家及批准文号，在没有相反证据证明的情况下，不能认定为不符合国家食品安全标准。原审对此认定和处理不当，本院依法予以纠正。涉案产品配料中显示含有植脂末、玛咖粉，按照法律规定，应当标注反式脂肪酸和不适宜人群、适用限量，因此，涉案食品标签标示存在瑕疵。《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定，生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。永康药房作为涉案产品的直接经营者，天和超市作为货款收取方和发票开具方，原审认定由永康药房及天和超市退货退款并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人永康药房、天和超市部分上诉理由成立，本院予以支持，理由不足的，依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初7335号民事判决第一、二、四项；
二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初7335号民事判决第三项；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费524元，由上诉人广州市天河区大观永康药房、广州市天河天和百货超市负担。二审案件受理费524元，由上诉人广州市天河区大观永康药房、广州市天河天和百货超市负担50元，被上诉人莫建伟负担474元。
本判决为终审判决。
审判长 向金华
审判员 谷丰民
审判员 李 婷
二〇一七年六月七日
书记员 何 晶
王晓君