江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏09民终2798号
上诉人（原审被告）：南通长城建设集团有限公司，住所地在江苏省南通市通州区金沙镇建设路68号。
法定代表人：蒋根宝，该公司董事长。
委托诉讼代理人：何广平，男，该公司施工员。
委托诉讼代理人：桑文娟，江苏素彤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：灌云晨旭混凝土有限公司，住所地在江苏省灌云县东王集乡六里村三组。
法定代表人：唐伟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王子兴，江苏苍佑律师事务所律师。
上诉人南通长城建设集团有限公司（以下简称长城公司）因与被上诉人灌云晨旭混凝土有限公司（以下简称晨旭公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省响水县人民法院（2017）苏0921民初3804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月21日立案后，依法组成合议庭，于2018年6月27日开庭进行了审理。本案现已审理终结。
长城公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回晨旭公司的诉讼请求。事实和理由：1.晨旭公司违约在先，提供不符合质量要求的混凝土，长城公司行使同时履行抗辩权。双方在合同中约定了质量和技术要求标准，在2015年10月10日下午经监理部门检查后召开专题会议，局部砼结构发生裂缝较多的原因是砼的坍落度大引起收缩的裂缝，并要求制定技术处理措施，保证不再出现问题。该会议纪要经过建设、设计、监理、施工及商砼供应单位（晨旭公司龚总）负责人签字确认。晨旭公司承诺再供应混凝土用试试，如再出现问题承诺承担全部责任，此后晨旭公司供应的混凝土是合格的，但对于上一批不合格混凝土未与上诉人处理。因此晨旭公司违约在先，应当向上诉人支付合同总价款10%的违约金。由于晨旭公司提供不符合质量要求的混凝土，既违约也给上诉人造成了损失，因此上诉人不付货款是行使同时履行抗辩权；2.由于晨旭公司提供的问题混凝土导致上诉人延误工期及10.7万元的损失。上诉人与建设单位制定加固方案对问题建筑进行了加固，实际花费8.9万元，后经淮安市建筑工程检测中心出具检测报告，又支付鉴定费用1.8万元。该损失应当由晨旭公司负担；3.一审判决支持晨旭公司的违约金额不当。根据合同法及合同法司法解释的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，可以请求予以适当减少。本案中晨旭公司违约在先，造成了上诉人的损失，因此上诉人不应承担任何违约责任。退一步讲，即使是上诉人违约，也应按照未付款项410976.45元的10%，而不是货款总额的10%。
晨旭公司答辩称：一审法院查明事实清楚，适用法律正确。本案被上诉人提供的混凝土不存在质量问题，长城公司提供的证据不能达到其证明目的。关于长城公司是否对案涉工程进行部分的加固是其内部设计和建设问题，与被上诉人没有关系。同时，退一步说，即使被上诉人的混凝土真的存在质量问题，长城公司也未在合理期间内提出该问题，现阶段涉案工程已经经过验收，实际使用。同时，长城公司在一审时也已经认可欠被上诉人混凝土货款410976.45元。
晨旭公司向一审法院起诉请求：1.判令长城公司立即给付所欠混凝土货款417376.45元，并从2016年1月30日起，按每天千分之一计付违约金至债务清偿之日，暂计至2017年5月30日的违约金为210672.58元；2.案件受理费由长城公司承担。
一审法院认定事实：晨旭公司（供货单位、甲方）与长城公司（订货单位、乙方）签订商品混凝土供应合同，约定工程名称为灌江农副产品批发市场，工程地址为响水县城，需求方量为15000m3左右，约定了商品砼标号、价格、质量和技术要求标准、验收要求、供应时间、方式、地点及其他条件、结算方式，并约定付款方式：甲方为乙方垫资2000m3混凝土，然后每个月乙方结清当月所用砼款，以此类推，主体封顶后1个月内（混凝土回弹检测合格），乙方结清甲方之前垫资的2000m3砼款；违约责任：合同签订后，甲乙双方中任何一方如中途无故解除合同或违约，应向对方支付合同规定预计总价款10%的违约金等内容。2015年6月至2016年1月30日间，晨旭公司向长城公司供应混凝土，货款合计2922977元。晨旭公司、长城公司在庭审中确认长城公司尚欠晨旭公司混凝土货款410976.45元。
一审法院认为：晨旭公司与长城公司签订的商品混凝土供应合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，应认定合法有效。晨旭公司履行了供应混凝土的义务，长城公司应当及时支付货款。关于付款时间，合同约定甲方为乙方垫资2000m3混凝土，然后每个月乙方结清当月所用砼款，以此类推，主体封顶后1个月内（混凝土回弹检测合格），乙方结清甲方之前垫资的2000m3砼款，晨旭公司陈述签订合同时约定灌江农贸市场的整个工程由晨旭公司供应混凝土，但晨旭公司供应的混凝土最后一幢是2号干货楼，供完后长城公司就另找他人供货，长城公司陈述签订合同时约定晨旭公司供应灌江农贸批发市场一期工程的混凝土，一期工程的最后一幢楼是2号干货楼，但双方均认可2号干货楼之后的工程混凝土由他人供应，故长城公司应在2号干货楼主体封顶后一个月内付款。晨旭公司陈述2号干货楼主体封顶时间是2016年1月30日，长城公司陈述2号干货楼的主体封顶时间是2016年2月25日，晨旭公司未提供证据证明2号干货楼主体封顶时间，故根据长城公司认可的2号干货楼主体封顶时间，认定长城公司应在2016年3月25日内付款。长城公司拖欠货款410976.45元未支付，构成违约，应当承担继续履行的法律责任。对长城公司提出的晨旭公司提供的混凝土存在质量问题长城公司不应承担违约金的辩解，长城公司未提供证据证明晨旭公司提供的混凝土存在质量问题，故对该辩解不予采信。
对晨旭公司主张违约金292796元的诉讼请求，双方均认可总货款为2922977元，根据合同约定长城公司应支付总货款10%的违约金，长城公司认为该违约金过高申请法院调整。晨旭公司陈述因长城公司未按期付款造成的损失是利息损失，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，故酌情调整，支持长城公司向晨旭公司支付以货款410976.45元为基数，从2016年3月26日起至偿还完毕之日止按月利率2.6%计算的违约金，且违约金总额不超过292297.7元，对超出部分不予支持。
综上，对晨旭公司诉讼请求的合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、长城公司于判决生效之日起十日内给付晨旭公司货款410976.45元及违约金（以货款410976.45元为基数，从2016年3月26日起至偿还完毕之日止按月利率2.6%计算，且总额不超过292297.7元）；二、驳回晨旭公司的其他诉讼请求。案件受理费10080元（晨旭公司已预交），由长城公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：1.晨旭公司供应的混凝土是否存在质量问题，晨旭公司是否构成违约；2.一审判令长城公司支付相应数额的违约金是否具有事实和法律依据。
关于争议焦点1，长城公司主张晨旭公司供应的混凝土存在质量问题，应当提供证据证实。从长城公司提供的砼结构发生裂缝问题原因分析会议纪要来看，收缩裂缝是由砼的坍落度较大引起，但不能反映砼的坍落度较大是由于晨旭公司提供的混凝土质量存在问题导致。而根据双方合同中关于混凝土质量和验收的约定，由晨旭公司提供试块，长城公司认可晨旭公司提供的试块是合格的。长城公司对其主张不能提供充分证据，应当承担举证不能的法律后果，其认为晨旭公司供应的混凝土存在质量问题、晨旭公司违约的主张不能成立。长城公司应当向晨旭公司支付相应混凝土货款。此外，长城公司主张晨旭公司提供的混凝土存在质量问题给其造成损失，应属于独立的诉请而非抗辩，但长城公司本案中并未提起反诉，其认为由于晨旭公司提供的问题混凝土导致其延误工期及10.7万元的损失，与本案处理无涉。
关于争议焦点2，长城公司未按合同约定的期限给付货款，应当承担相应的违约责任。长城公司与晨旭公司之间的混凝土供应合同约定，任何一方违约应向对方支付合同规定预计总价款10%的违约金，若长城公司未按合同规定的结算方式进行货款结算，长城公司必须承担所有货款每日千分之一的滞纳金，该约定是双方的真实意思表示，双方均应依约履行。现长城公司主张按照未付款项410976.45元的10%来确定违约金没有事实和法律依据。一审中长城公司认为约定违约金过高，一审法院已经酌情予以适当调整，长城公司认为一审判决的违约金不当的意见不能成立。
综上所述，长城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10080元，由上诉人南通长城建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 岳维群
审判员 钟红梅
审判员 赵 阳
二〇一八年八月二十日
书记员 朱 滢