北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民终字第4479号
上诉人（原审被告）北京联洋信达人力资源顾问有限公司，住所地北京市海淀区中关村南大街17号3号楼1707室。
法定代表人张林军，总经理。
委托代理人邓涛，北京市百伦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）北京唐氏国际文化交流有限公司，住所地北京市朝阳区双桥南双惠苑7号楼1单元102室。
法定代表人唐锦辉，经理。
上诉人北京联洋信达人力资源顾问有限公司（以下简称联洋公司）因与被上诉人北京唐氏国际文化交流有限公司（以下简称唐氏公司）合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2014）海民初字第918号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月29日受理后，依法组成由法官邹明宇担任审判长，法官黄占山、刘婷参加的合议庭，于2014年6月19日公开开庭进行了审理。上诉人联洋公司的委托代理人邓涛，被上诉人唐氏公司的法定代表人唐锦辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
唐氏公司在一审中起诉称：2013年6月8日，联洋公司与唐氏公司签订合同，约定唐氏公司提供两名外教某某甲和某某乙在联洋公司工作。唐氏公司采取人事外包的方式，联洋公司将每月的外教工资支付给唐氏公司，由唐氏公司提供给外教，并约定在合同期内联洋公司不得单独使用唐氏公司提供的外教。如果在1年之内联洋公司单独使用唐氏公司提供的外教，联洋公司应赔偿唐氏公司2万元违约金。2013年8月19日，唐氏公司突然接到外教某某甲和某某乙的邮件，称他们由于自己的经济问题决定回国，因此提前一个月通知，他们会在9月19日结束合同离开中国，因此联洋公司只支付唐氏公司到9月19日的费用。由于2012年联洋公司曾私自用过唐氏公司的一个外教，故唐氏公司对此有所怀疑。因此，唐氏公司于2013年10月23日下午4点给联洋公司打电话，说找外教某某乙，该公司培训部的人说她正在上课，说5点以后打，这说明了联洋公司已经与某某甲和某某乙达成了共识，正在甩开唐氏公司私自使用以上两名外教。此外，联洋公司培训部的职员称，该公司已经给该两名外教作了工作签证所需的材料，因此该两名外教于2013年10月24日凌晨2点去菲律宾办签证去了。联洋公司培训部的职员也证实了该两名外教前一天确实在该公司上课，一周之后回来。为此，唐氏公司法定代表人唐锦辉立即与联洋公司负责人王凡联系，对话中可以感觉到联洋公司为了节约费用已经与外教达成了共识，甩开唐氏公司。唐氏公司为引进一名外教，前期的投入，后期的安置管理很不容易，中间要付出很大的心血，联洋公司的行为违反了商业道德和双方合同的约定内容。现唐氏公司依法向人民法院提起诉讼，要求判令联洋公司向唐氏公司支付违约金4万元。
联洋公司在一审中答辩称：第一，唐氏公司与联洋公司签订的合作合同无效，联洋公司无须承担违约责任。从双方合同的约定内容看，双方签订的合作合同实际属于唐氏公司向联洋公司进行职业介绍的中介服务合同。在上述事实能够确认的情况下，双方签订的合同违反法律强制性规定，应属无效。原因在于，唐氏公司并不具备签订本合同主体所必须的职业介绍资质，也不具备合法的用工资格，双方签订的合同存在以合法形式掩盖非法目的的情况，依法也应认定为无效。唐氏公司的主营业务是职业介绍，给联洋公司提供的服务也是职业介绍，但是唐氏公司本身不具备职业介绍资格，也不具备聘用外国人的合法资格。另外，唐氏公司为联洋公司所介绍的外教也不具备在中国长期居留并就业的资格，故唐氏公司不能与联洋公司签署职业介绍合同，而是采用职业介绍的模式，签订合作合同，实际上双方并无合作的目标。第二，无论双方所签的合作合同是否有效，联洋公司自身并未违反合同约定，不应承担违约责任。根据上述合同第4条的约定，其中只有第3、4两款约定了违约金的适用情形。然而，上述合同条款约定的是合同期结束后的行为，但实际上双方合作的期限至今仍有效存续，故不应适用上述条款约定。同时，联洋公司也未违反上述合同条款的约定，该条明确了即使唐氏公司不与外教续签合同，联洋公司也有权继续雇佣外教，故联洋公司不存在违约。实际上，上述条款是说联洋公司在唐氏公司与外教的合同期内，不得单独与外教签署劳动合同。本案中，唐氏公司与两名外教的合同已经解除，不存在合同期内的问题，联洋公司与外教至今也没有签署任何形式的合同，更没有签署劳动合同。再者，由于涉案外教当时并没有在中国的合法居留和就业资格，联洋公司也不可能与该两名外教签署合法的劳动合同。
一审法院经审理查明：2013年6月8日，唐氏公司（甲方）与联洋公司（乙方）共同签订一份聘请全职外籍英语教师合作合同（以下简称合作合同）。根据合同约定，乙方聘请的外教由甲方提供，甲方自本合同签订之日起开始依据本合同约定向乙方提供外教。甲方须与外教签署正式工作合同，为外教办理签证，费用由甲方支付。甲方按时足额支付外教工资，支付外教相应的机票费。如果外教在合同到期时决定继续为乙方工作，甲方会和外教继续签订新的外教聘用合同并协助外教办理签证。如果外教决定不再继续为乙方工作，甲方会安排其他外教继续为乙方工作，条件为欧美国家外教，其英语表达流利，有教学经验，母语国家外教优先安排。乙方需在每月5日与甲方结算上月外教工资，如遇节假日，支付工资顺延，与我公司全体员工同时发工资。如果乙方在合同期内解除合同，但继续使用甲方曾经派遣的外教（包括全职和兼职），除曾经派遣的外教课时费外，乙方还应赔偿甲方2万元违约金。合同期结束后如果乙方不再跟甲方续约，若在1年之内和甲方曾经派遣到乙方上课的任何外教直接签约，乙方应赔偿甲方2万元违约金。合同期限为2013年6月8日至2014年6月30日。本合同适用于外教某某甲和某某乙，如有其他外教聘用，则另立合同。上述合同落款处，分别加盖有唐氏公司与联洋公司的印章。
另查，根据唐氏公司网站（ChinaESL）的网页内容显示，该公司提供猎头服务的收费标准有两类：”（1）一次性介绍：我公司只收取一次性的介绍费，一般为外籍员工一个月的工资。根据您所需的外国人才的学历及经验，及贵公司的资历，给外国人才待遇，工作性质的不同而不同，外籍员工的工资一般在6000元到2万元不等，工资直接支付给外籍员工，并由雇佣公司为外籍员工办理签证和相关手续。（2）长期合作关系：我公司不收取额外的介绍费，只收取外籍员工每月的工资，并由我公司负责办理外国人的工作签证，及住宿登记等一系列有关手续。选送外国人才，具体合作方案根据项目进行具体磋商。”
诉讼中，唐氏公司向该院提交一份视频资料，该视频资料的内容记录了唐氏公司法定代表人唐锦辉与联洋公司职员之间一次对话的实时场景与对话内容。其中，上述两方人员之间的对话包括如下内容：唐锦辉称：”......他们两个不是在这儿呢吗？我这也看到了。”对此，联洋公司职员称：”某某甲和某某乙，哦，是的......。”......唐锦辉称：”......那天我也跟您打电话说了，那天是10月24日，10月24日我来过了，你们另外两个同事也跟我说了他们两个订机票去菲律宾了，这不回来了吗，不是还在这儿工作呢吗？”对此，联洋公司职员称：”他们回来了，他们在菲律宾没有拿到签证，他们是去澳门拿的签证，他们只拿到了7天，今天就应该收拾包走人了。”......唐锦辉称：”原来你说的他们9月19日离职了。今天已经是11月7日了，今天已经过了快两个月的时间了，他们还在这儿工作呢，我这今天过来了你说他们今天走。我要是明天过来了你就说他们明天走。对此，联洋公司职员称：”他们现在真的没法在这儿工作了，就是七天的一个签证。”......唐锦辉称：”而且这个事情已经发生了，你们已经在违背合同偷偷的雇佣他们了，这个已经是实际情况，实际已经发生的情况了。”对此，联洋公司职员称：”实际上确实是，但是您这边也想想他们为什么原因来我们这边工作，然后跟您这边不签，可能您这边也有一些问题吧。”对于上述视频资料的真实性，联洋公司表示予以认可。
诉讼中，唐氏公司另向该院提交一份视频资料，该视频资料的内容记录了唐氏公司法定代表人唐锦辉与联洋公司职员之间另外一次对话的实时场景与对话内容。其中，上述两方人员之间的对话包括如下内容：唐锦辉称：”这都挺明显了，他们不还在这儿工作呢？”对此，联洋公司职员称：”是在这儿工作呢，我们这边的律师联系你了吗？”唐锦辉称：”没有任何人跟我联系，我觉得你们肯定就是想到法庭上说他们现在已经离职了没在我们这儿工作了。”对此，联洋公司职员称：”没有，没有，没有再想掩盖这个，因为当时他们确实是想回国了，当时我们那儿有那么一个项目所以......。”唐锦辉称：”行，不管怎么样今天2014年1月7日他们还在这儿工作呢。”对此，联洋公司职员称：”嗯，行，我问一下上面那个，怎么到现在律师还没跟您沟通。”......唐锦辉称：”反正这件事情都已经很明显了，今天已经2014年1月17日了他们此时此刻还在这边工作呢，对吧，现在这是事实吧。”对此，联洋公司职员称：”嗯，但是这样，我们也跟外教说过就是您这边说给他们办工作签证。”对此，唐锦辉称：”我说过我可以办工作签证，我一直都说，包括上次来我也说我可以办工作签证，是你们自己拖着，你们说他们离职了，他们说自己离职，所以我们才没有办理，我们是可以办工作签证，行，那今天也没有什么可说的了，那就等着出庭吧。”对此，联洋公司职员称：”行，那就等着出庭吧。好吧。”唐锦辉称：”这不某某甲在这儿，某某乙在那儿。”对此，联洋公司职员称：”对，是在这儿呢。”对于上述视频资料的真实性，联洋公司表示予以认可。
诉讼中，唐氏公司称，该公司与某某甲和某某乙均签订了劳动合同，属于该公司的雇员。同时，唐氏公司从联洋公司依约收取的费用中，包括有上述两名人员的工资，还包括有唐氏公司开展上述业务的成本与费用。此外，唐氏公司称，上述两名人员并未取得中华人民共和国外国人就业许可证。
诉讼中，联洋公司称，该公司向唐氏公司支付合作合同约定的费用直至2013年9月19日，该日之后某某甲和某某乙未再继续工作，故该公司也停止支付了费用。此后，上述两名人员曾三次到过该公司，分别是在当年10月份到该公司取过一次材料，在当年12月份到该公司要求办理工作签证，至本案诉讼发生后到该公司参加过一次年会，但是上述两名人员并未在该公司工作。此外，经该院依法释明后，联洋公司称，如果合作合同本身合法有效，该公司对合作合同中约定的违约金数额没有异议。
一审法院判决认定：本案中，结合双方当事人的诉辨意见，双方之间的主要争议焦点有三：一是唐氏公司与联洋公司所签合作合同的效力问题；二是联洋公司是否存在对唐氏公司的违约行为；三是唐氏公司是否有权要求联洋公司支付约定的违约金。对于上述三项争议焦点，该院分别作出如下评述。
首先，关于唐氏公司与联洋公司所签合作合同的效力，联洋公司主张上述合同应属无效，理由系唐氏公司不具备职业中介资质，且两名外籍人员也未获得在中国的就业许可。对此，该院认为，结合合作合同的相关约定内容分析，两名外籍人员与联洋公司之间并未就此形成劳动关系，也未形成雇佣关系。两名外籍人员系以唐氏公司人员的身份为联洋公司提供合同约定的服务，联洋公司为此需向唐氏公司支付相应费用。因此，从唐氏公司与联洋公司在合作合同中约定的主要权利义务来看，其并不符合职业中介的基本特征。由此看来，唐氏公司是否具备职业中介资质，并不影响上述合作合同的法律效力。此外，有关外籍人员应获得在中国就业许可的规定，其调整范围应系外籍人员与其直接用工单位之间的法律关系。然而，就唐氏公司与联洋公司所签合作合同而言，外籍人员并不是上述合同权利义务的承受者，也并未以自身名义独立为联洋公司提供约定的服务，故外籍人员本身对于上述合同而言既非主体亦非客体。此种情况下，外籍人员是否获得在中国的就业许可，也并无法对合作合同的效力产生消极影响。此外，合作合同本身也不存在任何以合法形式掩盖非法目的的情形。据此，该院认为，唐氏公司与联洋公司签订的合作合同，其内容未违反国家法律、行政法规的禁止性规定，应属有效。
第二，关于联洋公司是否对唐氏公司存在违约的问题，唐氏公司为此提交两份视频文件在案佐证。对此，联洋公司虽对视频文件的真实性均未提出异议，但主张上述两名人员并非在该公司工作，而仅系为办理特定事宜在该公司出现。对此，该院认为，结合视频资料内容的具体情景以及当事方的对话内容分析，其一，上述视频资料应系形成于唐氏公司与联洋公司围绕合作合同产生争议，直至唐氏公司将本案诉至该院的期间以内。其二，从联洋公司人员的陈述内容来看，该公司人员已经认可上述两名人员当时确在该公司处工作。其中，联洋公司人员虽主张唐氏公司存在未为上述两名人员办理工作签证的问题，但该问题实际上也并未影响上述两名人员在联洋公司处继续工作的事实。其三，结合唐氏公司与联洋公司的陈述内容，在两份视频文件形成之前，联洋公司已经停止向唐氏公司支付约定的费用，但仍然在使用上述两名人员，这明显与双方当事人在合作合同中约定的权利义务内容发生冲突，由此导致唐氏公司的利益受到损失。其四，联洋公司虽主张上述两名人员在该公司停止支付费用后，仅有三次到该公司处理过具体事宜，但从两份视频资料中记载该公司人员的陈述内容来看，联洋公司的上述主张内容明显与视频资料存在矛盾，故该院不予采信。据此，该院认为，可以认定联洋公司的行为已经构成了对唐氏公司的违约。
第三，关于唐氏公司是否有权依约要求联洋公司支付违约金的问题，结合合作合同的相关约定内容，如果联洋公司在合同期内解除合同，仍继续使用唐氏公司派遣的外教的，则联洋公司应支付约定数额的违约金。对此，联洋公司主张双方所签合作合同并未解除，故不应支付违约金。该院认为，联洋公司在合作合同期限尚未届满的情况下，以上述两名人员离开为由，没有继续向唐氏公司支付合同约定的费用。然而，如上所述，联洋公司仍在继续使用上述两名人员。事实上，因为联洋公司仍在使用唐氏公司原派遣的上述两名人员，故该公司已无必要再行要求唐氏公司另行派遣人员。对此，该院认为，联洋公司对唐氏公司实施上述违约行为的后果，致使该公司单方面不再继续行使要求唐氏公司派遣人员的权利，亦单方面不再继续履行支付相应费用的义务，故属于联洋公司单方面停止继续履行合作合同的行为，这与上述合同条款中所述联洋公司在合同期内解除合同的法律效果应属一致。因此，该院认为，合作合同中约定的违约金的适用条件已经具备，唐氏公司有权向联洋公司主张相应违约金。再者，经该院依法释明后，联洋公司对合作合同中约定的违约金数额也并没有提出任何异议。
结合上述三方面内容，该院认为，唐氏公司在本案中的诉讼请求，有相应的事实和法律依据，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决：联洋公司向唐氏公司支付违约金4万元，于判决生效后10日内付清。
联洋公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、一审法院认定双方签订的合作合同为有效合同属认定事实和适用法律错误。（一）一审法院认定两名外籍人员与联洋公司之间未形成劳动关系或雇佣关系，属认定事实错误。两名外教是经过联洋公司面试合格后到联洋公司工作的，联洋公司完全依约履行，每月5日向唐氏公司支付上月的工资，无论从合同约定还是合同的实际履行来看，两名外教和联洋公司均形成事实上的劳动关系或雇佣关系。唐氏公司在一审中认可是联洋公司支付外教工资，唐氏公司从外教工资中提取业务成本和费用，故由唐氏公司代领外教的工资，这也与唐氏公司网站上”猎头服务收费标准”相吻合。（二）一审法院认定合作合同不符合职业中介的基本特征属推定不当。从双方签订合作合同的真实意愿、合同具体内容以及合同的实际履行来看，合作合同应为职业中介合同，一审法院仅以部分合同约定的内容来推定合作合同不符合职业中介的基本特征，显然认定错误。（三）一审法院认定唐氏公司是否具备职业中介资质不影响合作合同的法律效力是错误的。从唐氏公司的网站宣传和实际履行来看，其从事的是职业中介活动，而根据法律规定设立职业中介机构应依法办理行政许可，但唐氏公司没有从事职业中介机构的资质，根据我国合同法的规定，合作合同应属无效。（四）一审法院认定外籍人员是否获得我国的就业许可对合作合同不产生消极的影响是错误的。本案中的两名外教属于非法就业，而合作合同的目的是唐氏公司提供合格合法的全职英语外教，合同标的是外教提供合格的英语教学工作，还特别约定由唐氏公司办理工作签证。外教非法就业违反了国家法律的强制性规定，致使合同目的无法实现。（五）合作合同中村在以合法形式掩盖非法目的之情形。唐氏公司的主营业务是职业介绍，为联洋公司提供的服务也是职业中介，其打着”合作合同”和”长期合作”的合法形式的幌子来打到非法利用外国人牟利的目的，违反了我国的法律规定，该合作合同应认定为无效合同。二、一审法院认定联洋公司违约，属事实不清、证据不足。（一）联洋公司没有在合同期内解除合同。本案是外教单方离开中国，联洋公司未单方解约，不存在违约行为，相反唐氏公司未履行办理工作签证的义务，无法保证外教的全职工作。（二）联洋公司没有继续使用涉案的两名外教。唐氏公司的录音录像只能说明发现两名外教在联洋公司出现过，不能证明联洋公司继续使用，第一次是因为外教的签证到期，其让联洋公司办理延期，最后一次是因为联洋公司举办新年年会，邀请外教参加。（三）一审法院以联洋公司”两名人员”来认定涉案两名外教仍在联洋公司工作是错误的。唐氏公司提供的视频资料中出现的是联洋公司的前台接待人员，员工聘用情况由人力部门负责，前台接待人员对此根本不知道。在时间上，不能因为还在约定的期限内出现在联洋公司单位就认定还在此工作。联洋公司虽认可该证据的真实性，但不代表认可外教还在公司工作，只是说明形式是真实的，不认可谈话内容。因此，一审法院据此认定外教仍在联洋公司处工作，证据不足。三、一审法院认定联洋公司应支付违约金属事实不清、证据不足。（一）一审法院认定合同未届满是错误的。外教是单方要求离开中国，导致合同因唐氏公司的违约而终止。（二）合作合同约定仅针对两名外教，具有特定性，一审法院以联洋公司没有要求另派外教判令支付违约金更无依据。（三）两名外教于2013年9月19日离开中国，合同已无法履行，合同标的已不存在，合同目的无法实现，唐氏公司是违约方。上诉请求：撤销一审判决，改判驳回唐氏公司的全部诉讼请求，或将本案发回重审，并由唐氏公司负担本案的一、二审诉讼费用。
唐氏公司未向本院提交书面答辩意见，其口头答辩称：同意一审判决。在签约时，联洋公司知道外教使用的是旅游签证，在签约后对方以外教要回国为由偷偷使用外教。唐氏公司发现外教仍在联洋公司工作后，明确表示可以办理工作签证，但联洋公司并不理会。因此，联洋公司并不在意工作签证的问题，双方之间的合同合法有效，联洋公司构成违约，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。
本院二审期间依法补充查明以下事实：在唐氏公司与联洋公司签订的合作合同中还约定，唐氏公司与外教合同通常以2年为期限，联洋公司不得在2年内与该外教单独签订劳动合同，否则应赔偿唐氏公司2万元违约金。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，还有当事人在二审期间的陈述在案佐证。
本院认为：通观本案，双方当事人的争议焦点主要包括合作合同是否为无效合同，以及联洋公司是否存在违约行为、是否应支付违约金。
关于合作合同的效力问题，联洋公司提出因唐氏公司不具备职业中介资质并且存在非法就业的问题，故合作合同应属无效协议。本院认为，双方当事人在合作合同中约定，外教以唐氏公司人员的身份向联洋公司提供服务，联洋公司向唐氏公司支付相应的费用。上述合作模式有别于劳动合同或雇佣合同的法律特征，并且从合作合同对双方当事人权利义务的安排以及合同的实际履行过程来看，均不符合职业中介的特征。同时，对于是否存在非法就业的问题，有关规定调整的是外籍人员与其直接用工单位之间的法律关系。但在本案中，两名外教并非合作合同的签约主体，亦非以自身名义独立为联洋公司提供服务，并且在合作合同中亦明确约定了为外教办理签证的相关事宜，故从合作合同的内容来看，并不存在违反我国法律法规强制性规定的情形，该合同为双方当事人的真实意思表示，应属有效。因此，联洋公司有关合同无效的上诉理由，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。
关于联洋公司是否存在违约行为以及是否应支付违约金的问题，本院认为，根据唐氏公司提供的视频证据，能够反映出在联洋公司停止向唐氏公司支付约定的费用、双方已就合作合同产生争议的期间内，涉案的两名外教仍在联洋公司处工作的事实。联洋公司虽主张在其停止向唐氏公司支付费用后，上述两名外教仅在其公司出现3次，但从唐氏公司提供的两份视频证据来看，联洋公司的上述主张明显不符合常理，也与视频中其工作人员的陈述内容相矛盾。根据合作合同的约定，如果联洋公司在合同期内解除合同，但继续使用外教的，或者在合同期结束后未与唐氏公司续约但在1年内和外教直接签约的，或者在2年内与外教单独签订劳动合同的，联洋公司应支付约定数额的违约金。在合同的履行过程中，联洋公司在合作合同履行期限尚未届满的情况下，以两名外教已经离职为由不再向唐氏公司支付约定的费用，但却又在继续使用上述两名外教，其行为的法律后果与上述合同条款中约定的联洋公司违约行为的法律后果应属一致。因此，一审法院据此认定联洋公司的行为已构成违约，并判决其向唐氏公司支付相应的违约金，具有事实和法律依据，本院对此予以支持。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决处理结果并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费四百元，由北京联洋信达人力资源顾问有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费八百元，由北京联洋信达人力资源顾问有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹 明 宇
审 判 员 黄 占 山
代理审判员 刘 婷
二〇一四年六月十九日
书 记 员 王昕李妍