南京市玄武区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）玄商初字第439号
原告江苏省广播电视总台，住所地在南京市玄武区北京东路*号。
法定代表人卜宇，职务：台长。
委托代理人沈祎笑，江苏圣典律师事务所律师。
委托代理人吉星宇，江苏圣典律师事务所律师。
被告上海太动文化传播有限公司，住所地在上海市静安区北京西路1168号14层1405室。
法定代表人孙晓刚，职务：总裁。
委托代理人姜海立，上海市广海律师事务所律师。
委托代理人邹伟，上海市广海律师事务所律师。
原告江苏省广播电视总台（以下简称省广电总台）诉被告上海太动文化传播有限公司（以下简称太动公司）广告合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告省广电总台的委托代理人沈祎笑、吉星宇，被告太动公司的委托代理人姜海立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告省广电总台诉称，2009年1月7日，原、被告签订一份江苏体育休闲频道（以下简称体育频道）广告经营合作合同，约定被告接受原告委托，代理经营原告体育频道的广告，依照约定支付广告费用，代理期限2年，每年11月15日前订立新的合同，2009年广告费为7000万元。2009年12月，双方订立2010年的广告经营合作合同，约定期限是1年，广告费为3500万元，付款方式是每月分期付款。合同签订以后，原告依约投放被告提供的广告，但是被告至今尚有广告费235万元未付。为此原告诉至法院，要求被告支付广告费235万元及支付迟延履行违约金564000元（按照每日万分之四标准计算，自2010年12月2日暂计算至起诉日）。
被告太动公司辩称，与原告签订2009年和2010年的广告经营合作合同、剩余广告费235万元未付等属实。由于原告未能兑现2010年平均收视率应比2009年提高的承诺，因此导致被告不能及时给付当期广告费，依照合同约定原告应向被告支付违约金，故该违约金已可以冲抵被告应付的剩余广告费，故请求法院驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2009年1月7日，原、被告订立一份体育频道广告经营合作合同，双方约定：
1、被告接受原告委托，代理经营原告广告，保证依约支付广告费用，原告授权被告独家代理经营的范围，是体育频道全频道的标准广告；
2、代理期限是2009年1月1日起至2011年12月3日，合作期是3年，双方在每年度11月15日前重新协商订立下一年度新合同，被告保证在合作期内每年的广告费金额较前一年度涨幅不低于15%，2009年度的广告费金额是7000万元；
3、合同签订后10个工作日内，被告给付原告1000万元作为履约保证金，该保证金可用于2009年年底冲抵被告等额的广告费，2009年之后合作期内的每个合作年度的付款期限及付款方式，按照上述期限执行；被告应于每月25日前给付下月广告费，其中1-6月每月金额是400万元、7-10月每月金额是800万元；
4、除了常规广告时段外，代理经营的主要栏目和赛事包括：预计播出栏目（不限于每日体育新闻）、国内国际重大体育赛事等，具体以每年总编室提供的最新节目表为准；
5、广告形式包括常规时段广告、栏目随片广告、赛事广告、特殊形式广告、软性广告、背景版、台卡、实物等；黄金时间（19：00-21：00）广告总量不超过18分钟，每小时广告总量不超过9分钟，每天开机时间不少于18小时，每天广告播出总量不少于180分钟（硬广告）；
6、经过原告许可，被告拥有的广告代理权项目中，被告可以自行推广、自行定价、自行经营；双方均享有二类广告时段的经营权，具体时间段分配由双方协商确定；原告保证2009年的频道平均收视率高于2008年，且保证在合同期内收视率的逐年上升；
7、被告如果对广告播出有异议，可持监播记录到原告查询，由于原告工作原因造成错播、漏播的，原告应给予被告补播；未执行或未完全执行合同条款即视为违约，违约方应向守约方支付该年度广告费总额30%的违约金；如果被告未经原告同意未付到期款项超过30日，原告有权解除合同，被告交付的履行保证金将不予返还；被告未按约定及时支付每月广告费，以当期应付金额为基础按照每日千分之一的标准支付迟延履行违约金。
合同签订后，2月12日被告给付原告1000万元履约保证金（应给付时间是2009年1月17日前）和400万元广告费（应给付时间是1月25日前）。自2月27日起至12月22日，被告前后11次在不同时间里给付原告广告费，金额合计4150万元，每笔款项的给付时间和数额，并未完全依照约定的每月25日前和固定的金额。加上之前被告给付的1400万元，总计2009年被告给付原告广告费5550元。
2009年12月，原、被告订立2010年度的新的广告经营合作合同，双方约定：
1、原告授权被告为体育频道2010年战略合作伙伴，代理经营范围包括：体育频道晚间（18：00-23：00时段）和白天（8：00-18：00时段）各20分钟标准广告时间，以及夜间（23：00-3：00时段）10分钟标准广告时间；具体时间分布可以根据节目编排、广告端口和时长按比例安排，特别广告安排包括NBA全明星赛、NBA全程赛事、英超全程赛事、英超新闻和世界杯足球赛（如有）；
2、代理期限是2010年全年，被告保证在合作期内严格依照约定经营和付款，广告费金额是3500万元；合同签订后10个工作日内，被告给付原告300万元作为2010年度合作的履约保证金，该该保证金可用于2010年年底冲抵被告等额的广告费，被告应于每月25日前给付广告费（如果未能依约付款，原告有权停播广告）其中1-10月每月金额是300万元、11月金额是200万元；
3、2010年预计播出栏目包括：预计播出栏目（不限于每日体育新闻）、国内国际重大体育赛事、综合性体育运动会等，同时争取2010年亚洲运动会、2010年世界杯的播出，具体以每年总编室提供的最新节目表为准；广告形式与2009年相同；
4、黄金时间（19：00-21：00）广告总量不超过18分钟，其余时间每小时广告总量不超过12分钟，频道每天开机时间不少于18小时，原告保证2010年的频道平均收视率高于2009年；被告如果对广告播出有异议，可持监播记录到原告查询，由于原告工作原因造成错播、漏播的，原告应给予被告补偿，原则错一补一、漏一补二；
5、未执行或未完全执行合同条款即视为违约，违约方应向守约方支付该年度广告费总额30%的违约金；如果被告未经原告同意未付到期款项超过30日，原告有权解除合同，被告交付的履行保证金将不予返还；被告未按约定及时支付每月广告费，以当期应付金额为基础按照每日万分之四的标准支付迟延履行违约金。
合同签订后，2010年1月22日，被告给付原告300万元（应给付时间不迟于1月10日前）；1月29日，又给付原告300万元。自3月4日起至12月28日，被告前后23次在不同时间里给付原告广告费，金额合计36426767.80万元，每笔款项的给付时间和数额，并未严格依照约定的每月25日前和固定的金额。加上之前被告给付的600万元，总计2009年被告给付原告广告费42426767.80元。
2010年12月10日，被告向原告出具了一份还款计划，承诺：2010年12月底前支付600万元，2011年1月30日前支付200万元（2010年12月底前开具2011年1月30日兑付的银行支票），2011年3月30日至10月30日前，每月支付约71万元。
2011年1月26日，被告给付原告总计103006元；2月某日、4月29日、6月20日、7月26日和9月30日，被告又分别给付原告部分款项，合计是422万元。2012年2月22日，被告又给付原告40万元。上述2011年和2012年被告支付款项，合计是4723006元。
另查明：根据央视-
索福瑞媒介研究有限公司（以下简称索福瑞公司）的收视率调查报告，2009年和2010年原告体育频道的两项收视率，分别是：（1）20：00-23：00时间段，2009年是1.00%，2010年是1.06%，上升幅度是6%；（2）全天时间段，2009年是0.296%，2010年是0.272%，是上一年度的91.892%。
审理中，原告认为：依照两份广告合作合同，原告已向被告提供广告时段且已发布被告提供的广告，完成了合同约定的主要义务；2009年的广告费总额是7000万元，但是被告仅给付5550万元，2010年的广告费总额是3500元，包括2009年应付的剩余广告费，被告尚有余款235万元未付，已违反了按时付款的约定，对原告构成了违约；原告体育频道收视率的下降，与被告未能及时付款存在直接关系，但被告投放广告最多的晚间20：00-23：00时间段，收视率兑现了逐年提高的合同承诺。
被告认为：广告经营合同约定的收视率，不是某个特定时段的收视率，而是合同期内1年的平均收视率，即每天全时段收视率的平均数，而根据索福瑞的调查报告来看，原告没有兑现平均收视率逐年提高的承诺，应向被告承担违约责任。
上述事实有广告经营合作合同、还款计划、银行支付凭证、收视率调查数据报告及本院庭审笔录等证据予以证实。
本院认为，原、被告之间签订的广告合同，是当事人双方的真实意思表示，依法成立并有效，双方均应按约严格履行各自的义务。
关于应给付的广告费。本院认为：
首先，依照2009年和2010年的广告合同约定，被告应于每月25日前给付原告固定金额的广告费，但是无论是履行2009年的合同还是2010年的合同，被告均未能按照约定的时间和金额履行付款义务，其行为已对原告构成了违约，应向原告承担违约责任。故，原告要求被告给付剩余广告费235万元的主张，符合已查明的事实和法律规定，本院予以支持。
虽然2010年的合同约定，被告未及时支付每月广告费的，以应付金额为依据按照每日万分之四的标准支付迟延履行违约金。由于原告没有提供证据证明：由于被告的违约行为给其造成的经济损失，所以该违约金的计算标准，过分高于被告可能给原告造成的损失，故应当予以调整，本院酌定以年利率8%来计算；自2010年12月2日至2013年8月1日，被告应支付原告违约金50万元；
其次，依据2010年的广告合同，原告体育频道的平均收视率应高于2009年，由于双方同时约定了黄金时间以及其余时间的广告总量，且体育频道每天开机时间不得少于18小时，因此该收视率的统计时间，应为每天全时段而非仅仅晚上的20：00-23：00时间段。根据索福瑞公司的收视率调查报告，全天时间段体育频道的收视率，2010年仅为2009年的91.892%。由于原告未能兑现收视率上升的承诺，也应对被告构成了违约，应向被告承担违约责任。所以，被告辩称应以原告应付的违约金来冲抵剩余广告费的辩称观点，本院予以采信。
虽然两份广告合同均约定，未履行或未完全履行约定即应视为违约，违约方应向守约方支付该年度广告费总额30%的违约金。但是由于被告也没有提供证据证明：由于原告的违约行为给其造成的经济损失，所以该违约金的计算标准，过分高于原告可能给被告造成的实际损失，也应进行调整，本院酌定以年度广告费总额的5%来计算；原告应向被告支付违约金的数额是175万元。
综上，被告应给付原告剩余广告费的数额是110万元。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告太动公司应于本判决生效后十日内给付原告省广电总台广告费110万元。
二、驳回原告省广电总台的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行上述给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案应交纳诉讼费30112元，由原告负担15115元，被告负担15000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。
审 判 长 李海桥
人民陪审员 伍世梅
人民陪审员 胡红梅
二〇一三年八月十日
见习书记员 韩 佳