宁波市鄞州区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）甬鄞民初字第1311号
原告（反诉被告）：宁波景锦园林工程有限公司。
法定代表人：王忠标。
委托代理人：杨怀宇。
被告（反诉原告）：宁波艾维实业有限公司。
法定代表人：徐日光。
委托代理人：赵永清。
委托代理人：安丽红。
原告宁波景锦园林工程有限公司为与被告宁波艾维实业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2014年7月10日向本院提起诉讼，本院于同日受理后，依法由代理审判员黄晓燕适用简易程序审理，后因案情复杂，转为普通程序组成合议庭进行审理。被告宁波艾维实业有限公司在答辩期限内提起反诉，本院准许与本诉合并审理。本案于2014年9月15日、11月27日依法公开开庭进行了审理，原告的法定代表人王忠标及委托代理人杨怀宇，被告的委托代理人赵永清、安丽红到庭参加诉讼。审理中，双方当事人要求庭外和解，但未果。本案现已审理终结。
原告宁波景锦园林工程有限公司起诉称：2012年中，原、被告签订绿化工程承包合同一份，双方约定原告承包被告厂区绿化工程，期限自2012年8月25日至同年10月10日，工程造价为780000元，被告于合同签订3日内支付合同价的30%，土方完工后支付合同价的30%，工程竣工验收合格后支付合同价的30%，工程养护期（1年）满后达到合同要求，被告于3日内付清10%的余款。合同签订后，原告按约施工，按时完成工程，被告支付原告60%工程款。完工后，被告拒绝原告养护苗木，擅自挖除部分苗木，以苗木成活率低等各种理由拒不支付剩余工程款，给原告造成损失。为此，请求判令：1.被告支付工程款312000元及逾期付款利息32516元（按照年利率6%计算自2012年10月11日至2014年7月7日）；2.被告支付原告违约金15600元（312000元×5%）。
被告宁波艾维实业有限公司反诉兼答辩称：2012年8月，原、被告签订绿化工程承包合同约定原告按图纸施工。原告实际施工中存在以下问题：一、原告擅自将约定的2614㎡暖地型草坪满铺改为播撒草籽，导致杂草丛生，被告需将草和一定厚度的泥土挖除，预计花费50000元；二、原告施工未达到工程预算量，土方、刚竹、竹类高度400cm以上项目数量严重不足，落叶乔木、篱笆、常绿灌木等未施工，经被告统计原告实际施工量对应工程款为326955.8元，加上相应人工费，被告已支付工程款超出应支付数额，原告尚应退还工程款68000元；三、原告存在逾期，直至2013年3月22日部分地方仍未施工，同年5月底原告停止施工并撤走全部人员，原告按约应支付被告工程逾期违约金，被告酌情要求原告支付违约金100000元。原告拒绝养护，对被告的催促置之不理，被告只好自行养护，并于2014年6月采购苗木补种。被告未逾期付款，不应支付原告利息及承担违约责任。即使被告违约，原告也只能择一主张利息或违约金。另外，被告为本案进行公证支付费用4500元。为此，要求驳回原告的诉讼请求，并请求判令：1.原告支付被告工程逾期违约金100000元；2.原告退还被告工程款68000元；3.原告支付被告清理杂草费用50000元；4.原告承担养护期一年养护费用12000元；5.原告承担公证费用4500元；6.原告将实际施工量内的树木及苗木全部补种成活。
原告宁波景锦园林工程有限公司针对被告的反诉答辩称：原告未逾期，无需支付违约金；被告尚欠原告工程款，被告主张退还工程款的诉讼请求无事实依据；暖地型草坪满铺系石板格子，只能铺撒草籽，被告主张的清理杂草费用无依据；原告在2012年10月10日之后一直派人养护，直至2013年5月底被告拒绝原告工人进场养护，故不应承担养护费用；公证与原告无关，原告不应承担公证费用；原告在2013年春已就工程进行过补种，但被告不验收。综上，要求驳回被告的反诉请求。
原告为证明自己的主张，向本院提交了下列证据：
1．绿化工程承包合同1份，拟证明原、被告就涉案工程价款、支付方式、违约责任等进行约定的事实；
2．园林工程费用表1份、园林工程预算书2份、主要材料价格表1份，拟证明被告提供费用表、预算书和价格表计算工程造价，双方协商确定涉案工程造价780000元，预算书中序号35-47系相关种植项目的维护费用定额套算，并非种植项目的事实；
3．厂区绿化工程照片14份（拍摄于2014年6月），拟证明涉案工程已完工，且被告已使用的事实；
4．绿化工程竣工报告1份，拟证明涉案工程于2012年10月10日完工，被告拒绝验收的事实；
5．网上银行交易凭证4份，拟证明被告于2012年2月20日支付80000元、同年6月11日支付80000元、同年8月31日支付74000元、2013年5月9日支付234000元，共计支付工程款468000元的事实；
6．绿化工程施工图纸1份（打印件），拟证明原告按图纸施工的事实；
7．浙江省园林绿化及仿古建筑工程预算定额（2003版，上册，中国计划出版社出版，第1页至第34页），拟证明园林工程预算书中序号35-47系相关材料维护费用定额套算，并非施工项目的事实。
被告为证明自己的主张，向本院提交了下列证据：
1．绿化工程承包合同及审批件（复印件）各1份，拟证明双方签订承包合同，约定按图纸施工、工期、工程款支付、违约金等事实；
2．园林工程预算书、价格表各1份（复印件），拟证明双方约定的工程造价780000元对应的工程预算数量是预算表中载明的47项及计算单价的事实；
3．施工图1份（打印件），拟证明双方约定的涉案工程具体施工方案的事实；
4．工程量统计表1份（打印件，统计于2014年7月），拟证明被告实际施工项目、数量，现存活项目、数量及与实际施工量相应的工程款为326955.8元的事实；
5．公证书、发票、光盘各1份，拟证明2014年8月6日涉案工程现状、现场清点项目、数量及被告支付公证费4500元的事实；
6．银行转账凭证4份，拟证明被告按约支付原告工程款468000元，其中2013年5月9日付款系被告在原告完成土方后依约支付30%工程款的事实；
7．照片2组（3张拍摄于2013年1月21日，4张拍摄于2013年3月22日），拟证明截止2013年3月原告仍未完成施工的事实；
8．视频光盘1份（拍摄于2013年12月7日）及照片8份，拟证明2013年12月7日，绿化工程状况及原告存在违约的事实；
9．要求整改的函及EMS面单各1份，拟证明2013年12月9日被告要求原告整改及维修的事实；
10．苗木清单、发票、收条各7份，拟证明因原告不予补种死亡苗木，被告自行采购补种苗木支出455480元的事实。
被告为证明其主张在举证期限内申请证人谷某出庭作证，证人谷某陈述其系2013年3月7日进入被告处工作，同年3月22日被告组织工会活动，其所在的缝纫六组在篮球场活动，篮球场附近没有绿化草木；入职一个月以后，看到工人在地上铺膜，后来长出草；2014年3、4月份，看到工人在活动现场附近种树。
审理中，本院依职权于2015年2月3日向宁波市鄞州区审计局工作人员赵增辉、宁波市中瑞工程造价咨询有限公司工作人员严振锋制作调查笔录一份，二人陈述：根据一般审计，园林工程预算书中序号35-37项应为加固费用，系对相应树木进行支撑，序号41-47项应为相应施工内容养护期间的养护费用；“暖地形草坪满铺”根据专业术语定义及结合预算书中草种的满铺，相应的草坪应为草皮铺种。
对上述证据，原、被告质证意见和本院认证意见如下：原告证据1，被告对真实性无异议，本院对该证据真实性予以认定。原告证据2，被告否认系其提供，对园林工程费用表有异议，认为未经被告确认，且数额与合同约定的造价不符；对工程预算书无异议，但认为预算书中列明的1-47项系绿化施工项目，项目48、49为人工费用，双方应依照预算书中的价格进行核算；对价格表有异议，认为与本案无关联。本院认为，被告对工程预算书无异议，予以认定；被告虽对价格表有异议，但亦将该价格表作为证据提交，故本院对被告的异议不予采信，对该证据予以认定；园林工程费用表未显示与涉案工程有关联，被告亦不予认可，故不予认定。原告证据3，被告有异议，本院认为，该证据系2014年6月拍摄，不能证明涉案工程的完工时间及反映届时工程状况，不予认定。原告证据4，被告有异议，认为系原告单方制作，涉案工程至今未施工完毕，原告亦未向被告提交竣工报告。本院认为，该证据无被告盖章确认，被告不予认可，原告亦未提供证据证明已向被告提交该工程竣工报告，故不予认定。原告证据5，被告无异议，本院予以认定。原告证据6，被告有异议，认为该图纸无法显示施工项目，并非涉案工程施工图纸。本院认为，该证据未经被告确认，被告不予认可，故不予认定。原告证据7，被告对真实性无异议，对关联性有异议，认为该证据不能证明原告欲证明内容，双方合同明确一次性包干，工程预算表即是按照图纸上的种类、数量形成，不存在部分项目非施工项目。本院认为，该证据系原件，本院对其真实性予以认定，双方就工程预算书中序号35-47项的性质有争议，本院将结合其他证据综合认定。
被告证据1，原告对真实性无异议，本院予以认定。被告证据2，原告对真实性无异议，对证明目的有异议，认为工程预算书中序号1-34项是种植项目的单价、运输费、吊装费和种植费的总计，序号35-47项是按照浙江省园林绿化及防护工程预算定额中套算出来的就上述相应项目对应的养护费用。因原告对该证据真实性无异议，本院予以认定。被告证据3，原告有异议，认为系被告后绘制的图纸。本院认为，该证据未经原告确认，原告亦不认可，故不予认定。被告证据4，原告对该证据有异议，认为系被告自行统计。本院认为，该证据系打印件，未经原告确认，原告不予认可，故不予认定；但被告认可原告部分项目施工完成，本院对被告认可的项目予以认定。被告证据5，原告对公证书形式真实性无异议，对证明内容有异议，认为涉案工程在2012年10月即完工，被告于2014年8月进行公证，不能反映工程完工情况，对发票的真实性无异议，但认为与本案无关。因原告对真实性无异议，本院对该证据真实性予以认定。被告证据6，原告对真实性无异议，但认为2013年5月9日付款系被告逾期支付工程款。因原告对真实性无异议，本院对该证据的真实性予以认定。关于被告欲证明的付款节点，本院认为，被告未提供证据佐证付款数额及支付时间与工程进度有关，故本院对该证明内容不予采信。被告证据7，原告对真实性有异议，并认为即使真实，涉案工程于2012年10月已完工，该证据不能反映完工时的情况。本院认为，该证据无法显示原告应施工内容，不予认定。被告证据8，原告对真实性有异议，并认为即使真实，截止2013年12月7日涉案工程已过养护期，且树木枯死是被告拒绝原告养护的结果。本院认为，该证据显示2013年12月7日涉案工程状况，本院对其真实性予以认定。被告证据9，原告对真实性有异议，认为未收到该函，且被告出具时间是2013年12月9日，涉案工程已过养护期。本院认为，该证据显示被告于2013年12月9日出具《要求对﹤宁波艾维厂区园林绿化工程﹥进行整改的函》，但被告未提供证据证明原告收到该函，原告亦不予认可，故对被告的证明目的不予采信。被告证据10，原告认为真实性无法确认，对关联性有异议，认为即使被告购买苗木，采购时间是2014年5月之后，与涉案工程没有关联。本院认为，苗木清单系被告单方形成，发票和收条无法确认全部指向对象为被告涉案厂区绿化，故不予认定。证人谷某的证言，原告有异议，认为证人系被告员工，其证言不能证明被告欲证明的内容，被告对证人证言无异议，认为证人证言与被告提供的照片能够相互印证，证明原告施工存在逾期的事实。本院认为，被告提供的照片无法显示原告应施工内容，证人谷某有关后期施工的陈述内容不清，也无其他证据佐证，故不予认定。
本院依职权制作的调查笔录，原告无异议，认为由满铺改为籽播系双方协商，被告对调查笔录的真实性无异议，对笔录内容有异议，认为被调查人系审计人员，非园林工程人员，说法不具有权威性。本院认为，该调查笔录系本院依职权向专业人员制作，对其真实性予以认定。关于双方争议的序号35-47项的性质，本院认为，原告提供的《浙江省园林绿化及仿古建筑工程预算定额》（2003版，上册，中国计划出版社出版）显示园林绿化工程定额包括种植和养护两部分，绿化养护定额的养护期为一年，实际养护期非一年的，定额按比例换算；园林工程预算书中序号1-47项除序号34（土方）外均有相应编号，根据《浙江省园林绿化及仿古建筑工程预算定额》查询相应编号内容，显示序号1-32为苗木（包括大树、乔木、绿篱、草皮、竹类）栽植项目，序号35-40为支撑、卷杆、遮阴棚项目，序号41-47为绿地（包括落叶乔木、常绿灌木、竹类、三排或三排以上绿篱、暖地型草坪）养护；从数量上看，序号35、36树棍桩总额、序号41、42、43数量总额与序号1-18中树木栽植数额（193株）一致，序号44与序号13（刚竹）栽植数额（6525株）一致，序号47与序号24、25、26总计栽植面积数额一致等，结合本院依职权制作的调查笔录，本院采信原告的主张，确认园林工程预算书中序号35-47系就栽植项目的加固和养护定额费用。关于双方争议的“暖地形草坪满铺”的施工方式，双方认可种植的草种为序号24（中华结缕草）、25（马尼拉草）、26（大花金鸡菊改为酢浆草），相应编号于《浙江省园林绿化及仿古建筑工程预算定额》对应的栽植草皮项目显示为满铺，结合本院依职权制作的调查笔录，本院采信被告的主张，确认序号24、25、26共计2614㎡的草坪为草皮铺种。
2014年12月2日，本院组织原、被告双方对涉案厂区绿化工程进行现场勘验：被告正就涉案厂区进行绿化更改，现场新土成堆、树苗放置。双方认可在施工图纸有争议的情况下以园林工程预算书中的项目及数量作为合同约定的工程量。被告认可原告已按约施工预算书中序号1-12、14-20、32、33、35-40项目，但认为序号13（刚竹）、34（土方）、44（竹类高度400㎝以上）数量不足，序号23（狗牙根）、24（中华结缕草）施工数量不清、且已变成荒草，序号21（马蹄筋）、26（大花金鸡菊更改为酢浆草）、27（宿根福禄考蓝）、28（宿根福禄考黄）、29（阔叶山麦冬）、30（黄菖蒲）、31（花叶芦苇）、41（落叶乔木胸径10㎝以内）、42（落叶乔木胸径20㎝以内）、43（落叶乔木胸径40㎝以内）、45（三排或三排以上绿篱高度50㎝以内）、46（常绿灌木高度50㎝以内）未施工，序号47（暖地形草坪满铺2614㎡）未经被告同意擅自更改为播草籽。关于序号13（刚竹），被告认可种植面积421.77㎡，双方认可种植密度为6棵／㎡，计算出的刚竹种植数量为2531棵。原告认可序号31（花叶芦苇）未种植，但认为系水生植物，无法种植。关于土方数量及其他有争议的种植项目，现场勘验无法确认。
根据原、被告的陈述以及对上述证据的认证情况，本院认定下列事实：
原、被告签订绿化工程承包合同一份，双方约定原告承包被告厂区绿化工程，承包方式为按照图纸一次性包干（包括植草格），栽植品种为按图纸种植，工程造价780000元，工程期限自2012年8月25日开工至2012年10月10日竣工，被告设计图中黄菖蒲用葱兰代替，大花金鸡菊用酢浆草（黄花）替代，宿根福禄考（蓝红色）是籽播，按图施工，如有工程量变更另行协商；栽种完成后，原告自检合格后通知被告，三天内组织验收，验收合格，被告在验收记录上签字；本合同签订三日内支付工程预付款234000元（合同价款30%），土方完工后支付合同价30%，工程竣工验收合格后支付合同价30%，原告负责工程绿化养护一年，被告应于养护期满三日内组织验收，苗木成活率达到90%（即为合格），补种未成活的全数苗木并确保全数成活，被告于三天内退还10%的余款（质保金）；由原告原因造成工程未能按时完成，按照1000元／天处罚；双方不能按本协议内容履行各自义务，致使发生合同无法履行的行为，应承担相应的违约责任，包括支付5%的违约金，赔偿因其违约给对方造成的直接经济损失并应继续履行合同。双方各持有内容一致的园林工程预算书及主要材料价格表一份，认可在施工图纸有争议的情况下以该预算书中的项目及数量作为合同约定的工程量。园林工程预算书显示共计49项，其中序号30、31内容被划去，序号48、49为人工费补差Ⅰ类工和Ⅱ类工。被告认可原告已按约施工预算书中序号1-12、14-20、32、33、35-40项目；关于序号13（刚竹），被告认可种植面积为421.77㎡，双方认可种植密度为6棵／㎡，计算出的刚竹种植数量为2531棵。预算书中序号24（中华结缕草）、25（马尼拉草）、26（酢浆草），原告施工中为籽播。原告未种植序号31（花叶芦苇）。被告于2012年2月20日支付原告工程款80000元、同年6月11日支付80000元、同年8月31日支付74000元、2013年5月9日支付234000元，共计支付468000元。2013年5月底，原告撤出被告厂区，后未履行涉案工程的养护义务。2013年12月9日，被告出具《要求对﹤宁波艾维厂区园林绿化工程﹥进行整改的函》一份。
另查明，园林工程预算书中序号35-47项为栽植项目的加固和养护定额费用；“暖地形草坪满铺”相应的草坪应为草皮铺种。绿化养护定额的养护期为一年，实际养护期非一年的，定额按比例换算。
本院认为：原、被告签订的绿化工程承包合同系双方真实意思表示，未违反相关法律、行政法规的强制性效力性规定，合法有效，双方均应按约履行。合同约定原告按照图纸一次性包干（包括植草格），工程造价780000元，现双方各自提供的施工图纸不一致，均未经双方确认，且互不认可对方施工图纸，合同约定的施工依据不明。双方提供内容一致的园林工程预算书及主要材料价格表，认可以预算书中列明的项目及数量确认合同约定的工程量。
关于涉案工程是否已竣工，本院认为，合同约定工期自2012年8月25日至同年10月10日，被告主张涉案工程至今未竣工，但未在约定竣工时间截止后及时向原告提出异议，也未在2013年5月原告撤离厂区时提出异议，在2013年12月9日出具要求整改的函中明确工程竣工期限截止2012年10月10日，提出养护不到位等问题，未提出施工未完成、未按期竣工的异议，结合原告已施工内容及被告的上述行为，本院认定涉案工程已竣工。关于竣工时间，双方无竣工验收记录，也无其他证据证明竣工时间，被告提供的证据不足以证明原告工程逾期，故本院以合同约定的竣工时间为准，认定涉案工程竣工时间为2012年10月10日，涉案工程的养护期一年自2012年10月11日至2013年10月10日届满。故对于被告要求原告支付工程逾期违约金100000元的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。
关于被告应支付工程款数额，本院认为，合同约定涉案工程一次性包干工程造价780000元，该款项系合同约定工程量的对价，双方认可原告施工不足部分按照园林工程预算书中确定的单价计算予以扣除相应工程款。涉案工程已竣工，被告主张序号34（土方）数量不足，序号21（马蹄筋）、27（宿根福禄考蓝）、28（宿根福禄考黄）、29（阔叶山麦冬）、30（黄菖蒲更改为葱兰）未种植，但未提供证据证明，本院不予采信。合同约定刚竹种植数量为6525株，双方现确认实际种植数量为2531株，应扣除39261元（3994株×9.83元）。合同约定序号24（中华结缕草）、25（马尼拉草）、26（酢浆草）系暖地形草坪满铺，原告施工为籽播，其主张系双方协商更改但未提供证据证明，本院不予采信，故应扣除34399.74元（13547.2元＋5552元＋15300.54元）。原告认可序号31（花叶芦苇）未种植，应扣除153.6元。园林工程预算书中序号41-47系栽植项目一年期养护费用66866.8元（3702.31元＋946.85元＋298.81元＋34673.13元＋16677.82元＋241.11元＋10326.77元），而原告于2013年5月底撤离厂区未再履行养护义务，其主张系被告拒绝原告进厂养护但未提供证据证明，本院不予采信，故应扣除剩余养护期（130天）养护费用23815.6元（66866.8元÷365天×130天）。合同约定原告负责工程绿化养护一年，苗木成活率达到90%（即为合格），补种未成活的全数苗木并确保全数成活，被告于三天内支付10%工程款（质保金，78000元），原告未如约履行养护义务，故10%工程款（质保金，78000元）支付条件不成就，应予以扣除。综上，再扣除被告已支付的工程款468000元，被告尚应支付原告工程款136370.1元（780000元－39261元－34399.74元－153.6元－23815.6元－78000元－468000元）。关于被告要求原告退还多支付工程款68000元的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。双方就应支付工程款数额有争议，未自行结算，支付时间不明确，故原告要求被告支付逾期付款利息及违约金的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。
关于被告主张的清理杂草费用，本院认为，被告未提供证据证明其主张，该费用亦未实际发生，故被告要求原告支付清理杂草费用50000元的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。关于被告主张的一年养护费用，本院认为，园林绿化工程定额包括种植和养护两部分，结合园林工程预算书中的项目编号，一年期养护费用已计入涉案工程造价总额，原告于养护期间撤离厂区，未履行期间的养护费用已于被告应支付工程款中扣除，不应再重复计算，故关于被告要求原告支付一年养护费用12000元的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。关于被告主张的公证费用，本院认为，被告未提供证据证明该费用系涉案工程必然产生的费用，与本案无关联，故被告要求原告支付公证费用4500元的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。关于被告要求原告将实际施工量内的树木及苗木全部种活的诉讼请求，本院认为，双方就施工图纸有争议，种植位置无法确定，且被告已就涉案厂区绿化进行更改，树木、苗木未成活数量及原因不明，被告的该诉讼请求事实上无法履行，故不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零九条、第一百一十条、第一百二十五条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、限被告宁波艾维实业有限公司于本判决生效后七日内支付原告宁波景锦园林工程有限公司工程款136370.1元元；
二、驳回原告宁波景锦园林工程有限公司的其他诉讼请求；
三、驳回反诉原告宁波艾维实业有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
本诉案件受理费6702元，由原告宁波景锦园林工程有限公司负担4164.1元，被告宁波艾维实业有限公司负担2537.9元；反诉案件受理费4818元，由被告宁波艾维实业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 薛海蓉
代理审判员 黄晓燕
人民陪审员 朱事祥
二〇一五年二月十三日
代书 记员 王夕雷