广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终1777号上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司广州环城支行，住所地：广东省广州市白云区。负责人：黄咏文，该支行行长。委托诉讼代理人：黄英卓，该司员工。委托诉讼代理人：曾强，该司员工。被上诉人（原审被告）：陈宇，住河南省长垣县浦西区。上诉人中国工商银行股份有限公司广州环城支行（以下简称工行环城支行）因与被上诉人陈宇借款合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院(2015)穗云法民二初字第2343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。工行环城支行上诉请求：1.维持一审判决第一项；2.撤销一审判决第二项，改判确认工行环城支行就第一项判决的债权对陈宇的抵押房产（广州市万科四季公寓自编A栋住宅11层1117房，下称“案涉房屋”）享有优先受偿权；3.由陈宇承担本案全部诉讼费。事实和理由：一审判决认定事实清楚，其中第一项判决内容正确，但判决驳回工行环城支行就案涉房屋享有优先受偿权的请求，适用法律错误。一、正在建造中的房屋可以作为抵押财产，案涉房屋属正在建造中的期房系可以作为抵押物进行抵押登记的。物权法第一百八十条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：……（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；……（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。”《物权法》关于抵押财产范围的规定涵盖“正在建造的建筑物”，而案涉房屋正属正在建造之建筑物，且其他法律、行政法规均未禁止将正在建造中的房屋作为抵押物。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十七条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”由此可见其他法律、行政法规不但未禁止将正在建造中的房屋列入可抵押财产范围，而且由最高院司法解释明确规定正在建造中的房屋可作为抵押物。综上所述，案涉房屋系可以作为抵押物进行抵押登记的。二、正在建造中的房屋进行抵押登记系预购商品房贷款抵押，与正在建造中的工程进行抵押登记的在建工程抵押相类似，均具有抵押物权的担保效力。根据《城市房地产抵押管理办法》第三条第四款规定：“本办法所称预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”因此，以预购商品房设定抵押权只能发生在一种情形之下，即预售人（即房地产开发企业）将预售商品房出售给预购人（购房人）时，预购人按照约定支付首期规定的房价款后，就剩余的房价款向银行申请贷款，由贷款银行代其支付其余的购房款给预售人，而预购人将所购的预购商品房向贷款银行设定抵押权作为履行其与贷款银行之间的债务的担保。且根据《城市房地产抵押管理办法》第三十四条第二款规定：“以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。”可见，预购商品房贷款抵押与在建工程抵押两者的差异主要是抵押物的不同（前者是在建商品房，后者是在建工程），但两者设立目的均为促成房地产融资交易、繁荣房地产市场及保障房地产金融市场。所以，为实现上述设立目的，无论是在建工程抵押，还是预购商品房贷款抵押，都应具备抵押物权的担保效力。三、正在建造的房屋抵押登记方式是预购商品房抵押权预告登记，只要办理了预购商品房抵押权预告登记，即为有效抵押，并依法享有优先受偿权。因此，陈宇用贷款所购案涉房屋向工行环城支行借款提供抵押担保，办理的预购商品房抵押权预告登记，应为有效抵押，故工行环城支行对案涉房屋享有优先受偿权。陈宇经本院合法传唤未到庭答辩，亦无提交任何书面意见。工行环城支行向一审法院起诉请求：1、判决陈宇向工行环城支行清偿贷款本金658897.61元，利息39921.8元（该利息暂计至2015年8月6日，实际应计至上述款项全部清偿之日止）；2、判令工行环城支行有权拍卖、变卖陈宇抵押房屋，以所得价款优先受偿贷款本息及实现债权的费用，不足部分由陈宇继续清偿；3、判令陈宇向工行环城支行承担实现上述债权的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、执行费、评估费等）。一审法院认定事实：2011年3月29日，工行环城支行（贷款人）与陈宇（借款人）、广州市万科信诚房地产有限公司（保证人）签订《个人购房借款/担保合同》［编号：152201139051］，约定：“本合同各方根据有关法律、法规及规章，在平等、自愿的基础上，为明确责任，恪守信用，签订本合同，并保证共同遵守。第三十八条、贷款人根据借款人的申请，同意向其发放个人住房贷款，金额为人民币700000元。第三十九条、本合同项下贷款用于购买坐落于万某四季公寓A-1117，建筑面积58.73平方米的房屋，本合同项下贷款为个人购置住房贷款的，所贷款项用于购买家庭第一套住房。第四十条、本笔贷款的担保方式为抵押。第四十一条、本合同项下贷款期限为25年，实际放款日与到期日以借款凭证为准。借款凭证为本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力。第四十二条、贷款利率以贷款发放时适用的中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率，据此确定的利率以借款凭证记载为准，并按下列公式换算：月利率=年利率/12，日利率=年利率/360。第四十五条、借款人授权贷款人按户名：广州市万科信诚房地产有限公司，账号36×××19发放贷款，贷款利息自实际放款日起计算。第四十六条、经协商一致，借款人按照按月等额本息还款法偿还贷款本息。第九条、借款人未按合同约定日期偿还的贷款，贷款人有权按罚息利率按日计收利息，对不能按时支付的利息，按罚息利率计算复利。第五十一条、罚息利率按在第四条约定利率基础上加收50%确定。第十四条、违约及违约责任。借款人违约情形包括借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息的。借款人发生违约情形的，贷款人有权宣布本合同和贷款人与借款人之间其他合同项下未偿还的借款和其他融资款项立即到期，要求借款人立即清偿未偿还款项以及所产生的利息、罚息及其他费用。第二十一条、贷款到期（包括被宣布提前到期）借款人未予清偿，贷款人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押物。贷款人在处分抵押物过程中产生的实现债权的费用，应当从拍卖或者变卖价款中优先扣除。第二十六条、保证人自愿向贷款人提供连带责任保证”。2011年5月6日，工行环城支行将70万元汇至陈宇购买房屋的经销商广州市万科信诚房地产有限公司账户。2011年6月9日，位于万某四季公寓自编A栋住宅11层1117房的房屋办理了预购商品房抵押权预告登记，预告登记权利人为工行环城支行。自2014年12月31日后陈宇停止向工行环城支行还款。现陈宇尚欠工行环城支行借款本金658897.61元及从2014年6月6日起的利息。以上事实有《个人购房借款/担保合同》、借款凭证、粤房地预登穗字第01××14号房地产预告登记证明及当事人陈述等证据证实。一审法院认为：工行环城支行与陈宇签订的《个人购房借款/担保合同》为双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应恪守履行。合同签订后，工行环城支行向陈宇发放了足额贷款70万元，已依约履行了合同义务，其合法权益依法应予保护。陈宇在合同履行期间于2014年12月31日开始停止按月向工行环城支行归还借款本金及利息，其行为已构成违约，故工行环城支行请求陈宇清偿尚欠的借款本金658897.61元及从2014年6月6日起的利息合法有据，一审法院予以支持。利息应当按照中国人民银行公布的同期同类同档次贷款利率为基准利率计付。工行环城支行主张陈宇按照中国人民银行基准利率加收50%的罚息，该主张符合双方约定，一审法院予以支持。在万某四季公寓自编A栋住宅11层1117房办理的房地产抵押预告登记中的预告登记权利人为工行环城支行，但该房屋并未办理抵押登记手续，故对工行环城支行要求拍卖、变卖陈宇房屋，以所得价款优先受偿的诉讼请求依据不足，一审法院不予支持。工行环城支行主张保全费、执行费、评估费由陈宇承担，但未提供证据证明上述费用已实际发生，故一审法院对该项诉讼请求不予支持。陈宇经一审法院公告传唤，期满未到庭参加诉讼，视为放弃应诉抗辩权利,应自行承担相应后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条、第二百五十三条之规定，判决如下：一、陈宇于一审判决生效之日起十日内偿还工行环城支行借款本金658897.61元、利息（以658897.61元为本金，自2014年6月6日起至付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）及罚息（以658897.61元为本金，自2014年6月6日起至付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率的50%计算）。二、驳回工行环城支行其余诉讼请求。如果陈宇未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向工行环城支行加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10788元。由陈宇负担。上述费用已经由工行环城支行预交，工行环城支行同意由陈宇在履行一审判决时将其应承担部分直接支付工行环城支行。本院二审期间，工行环城支行提交如下证据：1、编号为粤（2017）广州市不动产证明第00017185号的不动产登记证明；2、编号为（2017）登记字1396221号的广州市不动产登记查册表；3、编号为201012218595的广州市商品房买卖合同（预售），证据1-3共同证明涉案房屋已经办理了正式的抵押登记。上述不动产登记证明、广州市不动产登记查册表显示，工行环城支行对陈宇名下的位于广州市白云区悦峰三街262号1117房[产权证书号：粤（2017）广州市不动产权第00020904号]享有抵押权。该广州市不动产登记查册表显示该房产对应的预售契约号为201012218595。上述编号为201012218595的广州市商品房买卖合同（预售）约定合同标的商品房为万科四季公寓自编A栋住宅11层1117房，房屋地址为白云区悦峰三街262号（自编A栋住宅）1117房。陈宇未到庭对上述证据发表质证意见。经审查，一审法院认定的事实无误，本院予以确认。本院认为，一审法院判令陈宇向工行环城支行偿还借款本金及利息、罚息，陈宇对此未提起上诉，本院予以维持。结合工行环城支行的上诉意见，本案二审争议焦点为工行环城支行是否对拍卖、变卖涉案房屋所得价款享有优先受偿权。二审中，工行环城支行提交证据证明其对涉案房屋已经办理了正式的抵押登记。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”依照上述法律规定，工行环城支行的抵押权已经设立，其主张对拍卖、变卖涉案房屋所得价款享有优先受偿权理据充分，本院予以支持。因工行环城支行在一审判决作出后才办妥抵押登记，一审判决并无不当，故二审案件受理费应由工行环城支行负担。综上所述，中国工商银行股份有限公司广州环城支行的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广州市白云区人民法院（2015）穗云法民二初字第2343号民事判决第一项；二、撤销广州市白云区人民法院（2015）穗云法民二初字第2343号民事判决第二项；三、被上诉人陈宇不履行上述第一项债务时，上诉人中国工商银行股份有限公司广州环城支行有权从依法处分被上诉人陈宇名下位于广州市白云区悦峰三街262号1117房[产权证书号：粤（2017）广州市不动产权第00020904号]所得价款优先受偿；四、驳回上诉人中国工商银行股份有限公司广州环城支行的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10788元，由被上诉人陈宇负担。二审案件受理费10788元，由上诉人中国工商银行股份有限公司广州环城支行负担。本判决为终审判决。审判长 汪 婷审判员 林 萍审判员 庄晓峰二〇一七年七月三日书记员 吴泳丝辛野梁煦鋆