内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民二终字第6号
上诉人（原审原告、反诉被告）任振忠，男，汉族，1973年9月29日出生，住所地内蒙古自治区土默特左旗。
委托代理人郝刚柱，男，汉族，1965年2月28日出生，住所地内蒙古自治区土默特左旗。
上诉人（原审被告、反诉原告）镶黄旗双龙房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区镶黄旗新宝拉格镇。
法定代表人周斌，经理。
委托代理人韩兴华，内蒙古经远律师事务所律师。
上诉人任振忠因与上诉人镶黄旗双龙房地产开发有限公司（以下简称双龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区镶黄旗人民法院（2013）镶民初字第185号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后依法组成由审判员肖有才担任审判长，审判员娜日苏，代理审判员程鹏皎参加的合议庭，并于2015年3月9日公开开庭进行了审理。上诉人任振忠委托代理人郝刚柱，上诉人双龙公司委托代理人韩兴华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年8月18日，原告（反诉被告）任振忠进入工地施工，并于2009年7月10日与被告（反诉原告）双龙公司补签了碧水铭园1号住宅楼《建设工程施工合同》，约定，承包范围：碧水铭园1号住宅楼图纸的全部土建部分，开竣工日期为，2008年8月18日至2009年7月30日。《建设工程施工合同》未就违约责任和工程质保金进行特别约定。同时，双方签订了《房屋建筑工程质量保修书》。约定，屋内防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，装修工程为2年；属于保修项目的，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理等条款。庭审中，任振忠以2009年9月10日“工程款支付申请表”，及同年10月1日有监理单位盖章的《工程洽商记录》为据，要求双龙公司支付剔凿门口过梁（1830元）、盖锅炉房（12951元）、拆除旧厕所（8330元）共计23111款项。2011年2月1日及17日，任振忠与双龙公司法人代表在《造价汇总表》，分别签字确认1号楼工程经审核总造价为2820492元。庭审中，双方对《造价汇总表》金额均认可，根据该《造价汇总表》的分析，涉案的剔凿门口过梁、盖锅炉房、拆除旧厕所三笔款费用不应再计算到1号楼工程款中。
施工期间，双方于2009年9月6日又签订了4号楼《建设工程承包合同》，根据锡盟星火测绘面积为5200平方米，工程款总价为4784000元。为此，双龙公司以超付工程款为由诉诸镶黄旗人民法院。镶黄旗人民法院审理并确认，任振忠预支工程款3773804.80元，郝刚柱支取755444元，为完剩余工程，又预支给李学斌、吕志勇、李树满等工程款、材料款共计263101.20元。双龙公司实际支付4号楼工程款总额为4792350元，双龙公司超付8350元。该判决已发生法律效力。
另查明，任振忠没有从事建筑工程施工的资质。双龙公司在预付任振忠工程款时未明确分开记载1号与4号楼具体付款明细及时间。为此，2014年4月1日，合议庭组织双方当事人对1号与4号楼借支工程款进行庭前证据交换。通过庭前证据交换，1号与4号楼工程总造价为7604492元，其中任振忠认可的工程款总额为5796435.35元。
再查明，任振忠的岳父张清泉在任振忠施工工地，其代为借支的总额为23803元；郝刚柱、郝柱柱支取的工程款总额为146423元。多伦吉泰通过转帐方式打到任振忠卡上100000元、借支单有任振忠签字的100000元。维修费用总额为74393元。
原审法院经审理认为，原告（反诉被告）任振忠与被告（反诉原告）双龙公司虽针对镶黄旗碧水铭园小区1号楼签订了《建设工程施工合同》，但因任振忠未取得建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，该合同应当视为无效合同。同时，根据该《解释》的规定，双龙公司应支付给任振忠的工程款，应当参照合同约定支付的工程价款进行支付。在案件审理过程中，由于双龙公司财务管理方面的原因，双龙公司已借支给任振忠的1号与4号楼工程款的账目混乱，无法具体分开结算，该院通过庭前证据交换程序，将双龙公司支付给任振忠的所有账目进行了核对。经过核对，任振忠认可的已借支的工程款总额为5796435.35元。任振忠不认可的账目款项中，协助任振忠在施工场地进行具体管理的任振忠岳父张清泉代为借支的23803元；郝刚柱借支的146423元，因双龙公司有理由相信其有代理权限而支付款项，应视为表见代理，该两笔款项属任振忠借支款项。多伦吉泰通过转账方式打到任振忠卡上的100000元；借支单上任振忠签字的100000元，因任振忠未向法庭提供证据证实不是其借支款项，也应属于任振忠借支款项。综上，任振忠向双龙公司借支的全部工程款为6166661.35元。减去该院审理双龙公司与任振忠之间的4号楼案件时认定的任振忠承建4号楼时向双龙公司借支4792350元，任振忠在承建1号楼时已向双龙公司借支的工程款可认定为1374311.35元。根据2011年2月1日任振忠签字确认的《工程造价汇总表》，1号楼工程造价为2820492元，因此可以结算出双龙公司未支付给任振忠的1号楼工程款为1446180.65元。
关于任振忠要求判令双龙公司支付拖欠工程款所产生的利息的诉求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，应当从双方在工程造价表上签字确认之日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息计算，即1446180.65元×（6.15%÷12月）×45月（2011年2月1日至2014年11月1日）=333525.40元。
关于反诉原告双龙公司提出的，要求判令任振忠承担，一、因工期延误交房的违约金507688.56元；二、支付工程保证金141024.60元，就以上两项诉讼请求，该院认为，双方当事人签订的《建设工程施工合同》属无效合同，因此合同中的违约金和工程保证金的约定，无事实及法律依据，该院不予支持。
关于双龙公司提出的，要求判令任振忠支付房屋屋面防水不合格返修的人工费、材料费合计51200元及楼房内地面塌陷事故发生的维修费51940元的诉讼请求，通过庭前证据交换认定的维修费用总额为74393元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，该74393元的维修费用应当由任振忠承担。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、第三条第一款、第十七条、第十八条第二款的规定判决如下：一、被告（反诉原告）镶黄旗双龙房地产开发有限公司欠原告（反诉被告）任振忠镶黄旗碧水铭园小区1号楼工程款1446180.65元及利息333525.4元，共计1779706.05元。二、原告（反诉被告）任振忠应支付被告（反诉原告）镶黄旗双龙房地产开发有限公司维修费74393元。三、以上两项折抵后被告（反诉原告）镶黄旗双龙房地产开发有限公司应支付原告（反诉被告）任振忠1705313.05元。四、以上欠款被告（反诉原告）镶黄旗双龙房地产开发有限公司在本判决生效之日起三十日内一次性给付原告（反诉被告）任振忠。五、驳回原告（反诉被告）任振忠及被告（反诉原告）镶黄旗双龙房地产开发有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费34329元，由原告任振忠承担17852元，被告双龙公司承担16477元；反诉案件受理费11318元，由双龙公司承担。
上诉人任振忠不服原审判决，向本院上诉称，1、原审判决认定事实错误。原审法院未正在查清任振忠从双龙公司共借支了多少工程款就作出了认定；另双龙公司提供的主要证据是仿造的；同时原审法院将1号与4号楼的工程款进行了重叠计算，如张清泉借支的23803元及郝刚柱、郝柱柱支取的146423元，并认定双龙公司存在维修费74393元，缺乏事实与法律依据。2、原审判决适用法律错误。对于非本人签字的，又没有委托的各种票据进行认定，不符合现行民事诉讼法的规定。综上，请求二审法院撤销原判，并依法改判，并由双龙公司承担一、二审诉讼费用。
上诉人双龙公司不服原审判决，向本院上诉称，1、原审法院不按任振忠的诉求审理，将已发生法律效力的判决内容二次审理并公然否认了（2013）镶民初字第3号民事判决认定的工程款数额，是严重的程序违法。2、原审判决认定事实不清、适用法律错误。本案任振忠要求双龙公司支付其1号楼工程款2843603元及利息，但无任何证据向法庭出示，应当驳回任振忠的诉求。3、原审法院对双龙公司提出的反诉诉求751817.16元，并未进行公开开庭审理，未审理而驳回，属严重程序违反。4、原审法院对一样的案件当事人做不一样的对待。综上，请求二审法院撤销原判，并依法改判。
本院经审理查明，任振忠所承包的碧水铭园1号楼工程于签约当年完工。根据原审法院2014年4月1日组织双方对1号与4号楼工程对账情况，已付款无争议部分为5796435.35元，有争议部分为1636849元，两项共计7433284.35元。1号楼双方无争议的工程造价为2820492元。涉案争议部分分别是4号楼已付工程款、材料款、罚款、无人签字的领款凭证、补偿住户的赔偿款，及1号与4号楼郝刚柱、张清泉等人支取的款项、双龙公司给付第三人的维修费等内容。对此，原审法院（2013）镶民初字第3号民事判决认定，为完成4号楼剩余工程李学斌、吕志勇、李树满等支取工程款、材料款共计263101.20元。但对双龙公司主张的已付工程款（包括郝刚柱支取部分）外，其余内容未予认定。涉及张清泉支取的23803元，及郝刚柱支取的146423元，是否存在与另一案重复认定的事实，经查证核实，原审法院另案认定郝刚柱支取的款项是755444元，而本案根据双方对账情况，任振忠认可郝刚柱支取的款项是620938元，不认可郝刚柱名下的133950元，两项共计754888元，比之前另案认定的款项少556元，故原审法院对该项在本案存在重审认定的事实；涉及2011年11月28日张清泉代刘根亮支取的20000元、2011年11月8日借材料款1500元，无日期工人生活费抵扣工程款1000元，2011年6月30日买电表箱1303元，共计23803元。上述款项，原审法院在另案认定任振忠预支工程款3773804.80元中对此未予认定，故该项内容本案不存在重审计取的问题。双龙公司为此主张已付清1号楼工程款，根据双方上述对账结果，除4号楼另一案认定部分外，其余部分涉及多人、多项已支出的工程款、材料款、罚款、无签字人领款单、补偿住户的赔偿款等事项，但却均无任振忠、张清泉、郝刚柱对此签字确认的证据佐证。据此，双龙公司已支付1号楼工程款应为1127888.35元（即双方对账无争议款项5796435.35元，减原审法院另案认定任振忠支取的款项4792350元，加原审法院认定的多伦吉泰通过转账打到任振中卡上的100000元，加张清泉支取的款项23803元），尚欠工程款为1692603.65元（即2820492元-1127888.35元），而不是原审法院认定的1446180.50元。另涉及维修款项问题，双龙公司反诉主张的1号楼地面下沉、屋面陶瓷瓦维修两项支出为103140元，但只有李学斌签字支取的地面下沉款22000元。本院经审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人任振忠与上诉人双龙公司签订的碧水铭园1号楼《建设工程施工合同》，因任振忠未依法取得建筑施工企业资质而承揽该项工程，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条，及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，原审判决认定合同无效，并无不当，应予维持。对此，双方均存在过错行为，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，应当各自承担相应的责任。原审判决支持任振忠诉求工程款的利息损失333525.40元，未兼顾其存在的过错行为，属适用法律不当，应予纠正。原审判决驳回双龙公司反诉主张的违约金507688.56元，及质保金141024.60元的诉求正确，应予维持。
本案二审根据当事人诉争内容，其争议焦点为，1、原审判决是否存在重复认定已付款事实；2、1号楼是否存在欠付工程款事实；3、1号楼是否存在维修事项；4、原审判决是否存在程序违法。
首先、关于本案是否存在重复认定已付款问题。涉案郝刚柱（别名郝柱柱）及张清泉分别支取的146423元与23803元，根据庭审已查明的事实，原审法院另案认定郝刚柱支取的款项为755444元，而本案根据双方对账情况，任振忠认可与不认可郝刚柱支取的款项共计为754888元，比之前另案认定的款项少556元，故原审法院对该项判决存在重审认定情况，对此应予纠正。另涉及张清泉支取的款项23803元，原审法院在另案认定任振忠预支工程款3773804.80元，就此部分未进行确认，本案原审法院根据上述有张清泉签字的借条认定该款项，不属重复认定内容，应予维持。另双方“对账表”记载的不认可部分郝刚柱支取133950元、郝柱柱支取12473元，共计146423元，其中涉及郝柱柱名下的12473元，根据凭单记载不属郝刚柱本人笔迹，对此部分不予认定。
其次、关于本案是否存在欠付工程款问题。双龙公司为此主张已超付1号楼工程款，但根据双方对1号与4号楼整体对账结果，除了任振忠认可部分外，其所主张的已付第三人款项、及自行作出的罚款、无人签字的领款单、赔偿住户的损失，上述内容既无任振忠、张清泉与郝刚柱签字确认的事实，又无其他证据佐证，故其以此冲减1号楼余欠工程款，证据不足，理由不能成立。依据庭审已查明的事实，原审判决支持任振忠该项诉求，并无不当，但判决双龙公司给付任振忠余欠工程款1446180.65元有误，应更正为1692603.65元（即2820492元-1127888.35元）。
第三、关于工程是否存在维修问题。双龙公司反诉要求任振忠给付两项维修费103140元，案内只有李学斌签字支取该费用22000元的凭证，但就此未能证明上述维修费用，属任振忠施工质量所致，故其该项主张证据不足，理由不能成立。原审判决该费用74393元，属认定事实有误，应予纠正。
最后、关于本案是否存在违反法定程序问题。双龙公司以原审法院将已生效判决内容二次审理并公然否认了另一案判决认定的工程款数额，且对其反诉请求未进行开庭审理等理由，以此认为原审判决程序违法。对此，本院认为，由于双龙公司对1号与4号楼工程账面管理不清，为查明本案诉争事实，基于双方同意进行的整体对账行为，并结合另案判决结果综合认定本案诉争事实，不存在对另一案内容进行二次审理及否认该案判决认定的事实。涉及双龙公司反诉请求事项，原审法院于2014年7月17日第二次开庭审理时，虽然采用的开庭通知方式存在瑕疵，但根据庭审情况，原审法院就此部分与本诉内容进行了合并审理，且双龙公司亦参加了本次庭审活动，故不存在双龙公司所述的未开庭而驳回其诉讼请求的事实。同时，双龙公司提出的“对一样的案件当事人做不一样的对待”问题，根据庭审核实，双龙公司因原审法院同意任振忠缓缴诉讼费，而引发其认为原审法院处事不公。就此，根据《诉讼费交纳办法》的规定，原审法院是否同意当事人缓缴诉讼费用，需根据案件当事人困难情况而定，原审法院同意任振忠缓缴诉讼费用，并未超越法律的规定。
综上，上诉人任振忠与上诉人双龙公司分别提出的上诉请求及理由部分成立，本院予以支持。原审判决认定事实部分错误，予以纠正。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区镶黄旗人民法院（2013）镶民初字第185号民事判决第四项、第五项；
二、撤销内蒙古自治区镶黄旗人民法院（2013）镶民初字第185号民事判决第二项、第三项；
三、变更内蒙古自治区镶黄旗人民法院（2013）镶民初字第185号民事判决第一项为，上诉人镶黄旗双龙房地产开发有限公司给付上诉人任振忠镶黄旗碧水铭园小区1号楼余欠工程款1692603.65元。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费34329元，反诉案件受理费11318元；二审案件受理费34329元、11318元，共计91294元，上诉人任振忠负担45647元，上诉人双龙公司负担45647元。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖有才
审理员娜日苏
代理审判员 程鹏皎
二〇一五年三月十二日
书 记 员 陈墨颖
附：
1、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“有下列情形之一的，合同无效，（五）违反法律、行政法规的强制性规定”；”、第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”。
2、《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。
3、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”、第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。”。
4、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”。
5《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”。