广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终19989号
上诉人（原审原告、反诉被告）：明青，男，汉族，1982年8月5日出生，住址湖北省英山县。
委托诉讼代理人：胡杨，广东乐而乐律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市鑫亚凯立科技有限公司，住所地广东省深圳市宝安区松岗街道塘下涌社区第二工业大道144号C栋。
法定代表人：鹿立松，总经理。
被上诉人（原审被告）：鹿立松，男，汉族，1982年9月2日出生，住址安徽省肥西县。
深圳市鑫亚凯立科技有限公司、鹿立松共同委托诉讼代理人：陈少杰，广东新本律师事务所律师。
深圳市鑫亚凯立科技有限公司、鹿立松共同委托诉讼代理人：李雨琦，广东新本律师事务所实习律师。
上诉人明青因与上诉人深圳市鑫亚凯立科技有限公司(以下简称鑫亚凯立公司)、被上诉人鹿立松劳务合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初3844号民事判决，向本院提出上诉。现已审理终结。
上诉人明青的上诉请求：1、撤销深圳市宝安区人民法院（2017)粤0306民初3844号民事判决第一项、第三项和第四项，改判被上诉人继续履行《明青与深圳市鑫亚凯立科技有限公司凭用合同》，支付上诉人顾问费人民币62000元，并支付自起诉之日起至付清之日止按人民银行同期贷款利率计算的利息。2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由是：一、被上诉人应该继续履行合同，被上诉人自称双方已口头解除合同不是事实，被上诉人少付的顾问费应依合同约定向上诉人支付。1、聘用合同约定顾问费按月支付，第一年是每月10000元，即从2015年4月15日起至2016年4月14日止被上诉人应每月按10000元支付，但实际上被上诉人只按此标准支付到2015年12月15日，共少支付20000元。第二年因上诉人业务量未达到依合同约定每个月扣减20%的顾问费，则每月应为8000元，但被上诉人实际上只按每月5000元支付，从2016年4月15日到2016年10月14日被上诉人共向上诉人少支付18000元。从2016年10月15日到上诉人起诉的2017年1月14日，按每月8000元计算，被上诉人共少支付24000元。合计被上诉人少支付顾问费62000元。2、上诉人己经履行了合同义务，一审法院认为上诉人没有证据证明已履行了合同义务是错误的。上诉人的合同义务只是将配方传授给被上诉人，让被上诉人能顺利投产，被上诉人也已认可其产品已投产，只是说投产有延迟而已，而投产延迟的原因是因为机器未按时到位，这不是上诉人的责任，也不是上诉人的义务。合同有特别注明，被上诉人认可的产品已经投产就是上诉人最好的已履行了合同义务的证据。3、被上诉人在不能提供证据证明双方已口头解除合同，而上诉人又明确表示不同意解除合同，那么双方就应该继续履行合同，直至合同终止。现上诉人已经履行了合同义务，在合同有效期内，被上诉人当然要依合同约定按时向上诉人支付顾问费。被上诉人支付顾问费给上诉人的主要目的就是要获得上诉人的产品配方，生产出产品。现被上诉人的目的己经实现，并且上诉人也承诺会继续为它提供后期的技术服务，帮助解决它生产时所出现的技术难题。在合同未解除前，双方应该继续履行合同，即被上诉人应继续向上诉人支付顾问费到合同终止。二、一审法院认为上诉人没有履行合同义务而扣减上诉人30%的顾问费是错误的。在合同中乙方的主要义务第3条中明确约定“在二个月内让设备投产，如因技术或配方原因不能投产（设备问题与乙方无关），扣30%的顾问费”。在这里双方已经明确约定如因技术或配方原因不能投产才会扣上诉人30%的顾问费，如果是因为设备问题不能投产不扣顾问费，合同中的意思是非常明确的。现在被上诉人不能在三个月内投产的原因是因为它的设备没有即时采购回来，这一点被上诉人在它的答辩状中也己经确认。被上诉人把设备没有到位的原因归究于上诉人，认为上诉人没有帮它迅速找出售机器的卖家，导致设备投产延期，与事实不符。采购设备是被上诉人自己的事情，与上诉人有什么关系，上诉人与它签订的不是购销合同。另外，从被上诉人的答辩中可以得到二个意思表示：一是产品已经投产，但是有延期现象。二是投产延期的原因是因为设备没有到位而不是技术或配方原因。产品配方和生产技术是上诉人的，是上诉人传授给被上诉人使用，被上诉人在接受配方前，曾是上诉人的客户，从上诉人处购买产品，当时上诉人在××××纸塑科技有限公司工作，后来被上诉人想自己生产产品，这样利润会更大，于是才聘请上诉人做兼职技术顾问，从上诉人处得到配方自己生产产品。上诉人的初衷是把配方卖给被上诉人，被上诉人一次性付多少转让款给上诉人，但被上诉人担心上诉人传授配方后有技术问题自己不能解决，还需要上诉人帮助，这才有了这份聘用合同，将本应一次性支付的配方转让费变成顾问费，并分多期支付，它这样做的目的就是想让上诉人在它有技术难题时能帮它即时解决。基于双方签订合同的真实意思是卖配方得报酬，因此该份合同是不能提前中止的。三、二被上诉人应承担连带责任。因为在签订聘用合同时鑫亚凯立公司尚未进行工商登记注册，而且此后向上诉人支付的顾问费也都是从鹿立松的私人账户转给上诉人的，所以说该聘用合同是由二被上诉人在履行，应由二被上诉人来承担连带责任。
上诉人鑫亚凯立公司、被上诉人鹿立松答辩称，一、鑫亚凯立公司与明青不存在继续履行合同的基础，如同一审判决所认定的事实，2016年11月起，双方的劳务合同关系已经实际解除，明青在一审庭审中也确认在此之后没有继续履行提供实质劳务，因此一审判决确认解除双方签订的合同并无不当。二、鑫亚凯立公司反复提及作为劳务提供方的明青不能举证证明其有提供劳务的事实，一审法院认为明青举证不能并无不当。明青没有向鑫亚凯立公司提供所谓的技术配方，并因其原因导致设备未能顺利投产，明青也确认该事实，因此鑫亚凯立公司有权依约扣除其30%的顾问费，一审判决的相关事实认定是正确的。三、对于鑫亚凯立公司扣除明青另外20%顾问费时间点，应从2016年1月起就可以扣除另外20%的顾问费。
上诉人鑫亚凯立公司的上诉请求：一、撤销（2017）粤0306民初3844号民事判决第三项，驳回明青支付顾问费差额8000元的诉讼请求；二、撤销（2017）粤0306民初3344号民事判决第五项，改判明青向上诉人返还2016年2月24日至2016年11月29日期间顾问费45000元;三、诉讼费用由明青承担。事实与理由是：1、因为明青的违约，以致上诉人投产严重延迟，也造成明青不能在2015年产生销售业绩，明青应该承担投产延迟和没有销售业绩的双重违约责任。上诉人在第一年即2015年不扣减顾问费，在第二年即2016年起扣减50%顾问费的做法符合合同约定，也符合双方履行合同的情况。上诉人扣减50%的顾问费是根据双方实际履行合同的情况做出整体调整的结果，明青违反合同义务在先，上诉人有权根据合同对顾问费做出相应扣减，也有权对合同做出适当合理的变更和调整。2、上诉人在2016年以后对顾问费做出扣减50%的整体调整后，明青在起诉前长达一年多的时间里，从未对扣减50%顾问费一事提出任何异议。3、明青向上诉人主张差额的劳务费用，却无法举证其己提供实际劳务，应视为双方未实际履行合同，明青未实际提供劳务，上诉人勿需支付差额部分顾问费。4、明青虽为兼职技术顾问和销售代表，似其仍然负有对上诉人所有技术进行保密的义务，明青成立了同行公司，必然导致无法履行保密义务，己构成违约。5、结合明青的保密义务和双方的实际履约情况，可以认定明青完全不具备履约的可能，明青己构成根本违约，合同应予解除，顾问费应全部返还。6、基于公司未能及时投产等事实，上诉人本可以直接解除合同，但考虑到对明青业务能力的继续考察，就只按合同约定扣减50%的顾问费，明青在本诉中并没有证据证明其有实际的劳务付出，双方也没有就所谓劳务进行结算，并不存在可以证明明青“有违约拒不提供劳务的事实”的证据，一审法院要求上诉人对此负有举证责任是错误的。
上诉人明青答辩称，不知道鑫亚凯立公司是何时口头解除劳务关系的，我方不同意其口头解除，应继续履行合同。
上诉人明青的一审诉讼请求：1、二被告连带支付原告顾问费62000元以及从原告起诉之日起按照人民银行同期贷款利率支付的利息；2、二被告承担本案诉讼费用。
上诉人鑫亚凯立公司的一审反诉请求：1、解除《明青与深圳市鑫亚凯立科技有限公司凭用合同》以及《业务员销售协议书》；2、解除明青与鑫亚凯立公司之间的劳务关系；3、原告明青向鑫亚凯立公司返还2016年2月24日至2016年11月29日期间的顾问费45000元；4、明青承担本案全部诉讼费用。
一审法院查明，2015年3月16日，原告明青与鹿立松签订了《明青与深圳市鑫亚凯立科技有限公司凭用合同》一份，合同的甲方为鑫亚凯立公司，乙方为明青。合同约定乙方在甲方担任兼职技术顾问和销售代表，每月顾问费标准为10000元，合同有效期为从2015年4月15日起至2018年3月15日止。根据该合同的约定，乙方的主要义务包括：1、将自己所有技术即配方最短时间交付给甲方；2、对甲方的所有技术进行保密，不得透露给第三方；3、在两个月内让设备投产，如因技术或者配方原因不能投产（设备问题与乙方无关）扣乙方30%的顾问费，如果三个月不能投产，扣30%的顾问费，超过四个月甲、乙自动解除关系；4、乙方需将供应商信息全部交给甲方；5、甲方正常投产后，乙方6个月内每月需向甲方提供20万元的销售额，第二个6个月每月需提供50万元销售额……若未能达到，第一年不减顾问费、第二年以20%为一阶梯递减。该合同签订后，鑫亚凯立公司依约向明青支付顾问费至2015年12月31日。从2016年1月至10月期间，鑫亚凯立公司每月仅按照5000元的标准向明青支付顾问费，而从2016年11月起，鑫亚凯立公司未再支付顾问费。对于减少顾问费的原因，鑫亚凯立公司解释为：1、明青未按照合同约定提供技术服务导致设备投产延迟，公司依照合同约定扣减了30%的顾问费；2、明青未按照合同约定为鑫亚凯立公司带来客户资源和销售业绩，公司依照合同约定扣减了20%的顾问费。对此，明青辩称：导致设备投产延迟的原因并不是因为自己没有提供技术服务而是鑫亚凯立公司未能及时采购设备。此外，销售业绩的好坏并不影响顾问费的金额，但明青在起诉时认可从2016年5月起每月扣减20%的顾问费（因确实没有达到每月20万元的销售业绩）。2015年10月24日，鑫亚凯立公司与明青签订一份《业务员销售协议书》，该协议书约定的责任期限为从2015年10月30日至2018年10月31日。协议书中双方对于明青作为兼职销售人员的业务提成方法以及标准、条件均进行了约定。庭审时双方均认可该协议书签订后，明青并未履行销售员的职责，故亦从未领取过销售提成。另查，2016年1月20日，明青成立了名为深圳市×××科技有限公司的自然人独资有限责任公司，明青为法定代表人；2016年11月2日，惠州市×××××科技有限公司登记成立，明青是该公司的股东并担任经理职务。上述两家公司的经营范围均与鑫亚凯立公司基本一致。
一审法院认为，明青与鑫亚凯立公司约定明青在一定期限内担任鑫亚凯立公司的兼职顾问以及兼职销售人员。庭审时双方均确认彼此之间并非劳动合同关系，而是劳务关系，因此，本案属于劳务合同纠纷。既然双方是劳务合同的关系，那么双方的主要权利义务就是一方提供符合条件的劳务，另一方足额支付劳务报酬，劳务合同的双方当事人在不侵害对方权利的情况下可以提出解除劳务合同。鑫亚凯立公司称双方从2016年11月起已经口头解除了劳务合同关系，虽然其未能提交证据证明，但由于明青作为应当提供劳务的一方，也没有证据证明自己履行了提供劳务的义务，因此，双方的劳务合同关系实际上已经解除。鑫亚凯立公司无需再向明青支付从2016年11月起的劳务报酬。《业务员销售协议书》亦是同理，明青实际从未承担过销售员的责任，该协议书亦实际没有履行过，因此，鑫亚凯立公司可以提出解除。关于明青主张的顾问费差额问题。双方约定的顾问费实际是劳务报酬，那么，提供劳务的一方只有在履行了提供符合条件的劳务的情况下，才能足额获得劳务报酬。双方在《明青与深圳市鑫亚凯立科技有限公司凭用合同》中明确约定：如果三个月不能投产，扣30%的顾问费，而事实上，双方均确认从该合同签订起三个月内未能顺利投产的事实，因此鑫亚凯立公司从2016年1月起依约扣30%的顾问费并无违约之处。但根据《明青与深圳市鑫亚凯立科技有限公司凭用合同》的约定：甲方正常投产后，乙方6个月内每月需向甲方提供20万元的销售额……若未能达到，第一年不减顾问费、第二年以20%为一阶梯递减。因此，虽然明青并没有完成销售额，鑫亚凯立公司也只能一年以后才能根据销售额不足的情况扣减20%的顾问费，因此，从2016年1月至4月，鑫亚凯立公司应当向明青补发顾问费差额8000元（2000×4）。
关于鑫亚凯立公司要求明青返还顾问费45000元的请求，虽然明青有成立其他公司的行为，但明青本身就是兼职技术顾问和销售人员，鑫亚凯立公司并无证据证明明青在2016年1月至10月期间有违约拒不提供劳务的事实，对该项反诉请求，不予支持。关于鹿立松的民事责任问题，鹿立松与明青签订合同并代为支付顾问费的行为只是职务行为，其个人并无与明青建立劳务合同关系的意思表示，其行为的法律后果应当由鑫亚凯立公司承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条的规定，判决:一、确认涉案《明青与深圳市鑫亚凯立科技有限公司凭用合同》已解除；二、解除原告明青与被告深圳市鑫亚凯立科技有限公司签订的《业务员销售协议书》；三、被告深圳市鑫亚凯立科技有限公司应本判决生效之日起三日内向原告明青支付顾问费差额8000元；四、驳回原告明青的其他诉讼请求；五、驳回被告深圳市鑫亚凯立科技有限公司的其他反诉请求。若被告未在判决指定的时间内履行上述付款义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，双倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉部分案件受理费1350元，由原告承担1175元，由被告深圳市鑫亚凯立科技有限公司承担175元；反诉部分案件受理费925元，由原告承担50元，由被告深圳市鑫亚凯立科技有限公司承担875元。
本院经审理查明的事实与原审一致。
本院认为，当事人主张权利应提交相应的证据并符合法律。对于合同应否解除，审庭时明青本人陈述，自2016年11月之后没有继续向鑫亚凯立公司提供顾问服务，根据《合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。上诉人明青以自己的行为表明不履行主要债务，符合法律规定的解除合同的情形，原审法院判决当事人双方解除合同，本院予以确认。根据合同约定，如果三个月不能投产，扣30%的顾问费，双方均确认自合同签订起三个月内未能顺利投产，因此应当扣除相应的顾问费。鑫亚凯立公司自2016年1月至10月已每月支付明青5000元共5万元，还应当补足明青顾问费8000元（10000元×70%-5000元=2000元×4个月）。鑫亚凯立公司要求返还顾问费45000元，因明青本身为鑫亚凯立公司兼职顾问服务，明青自行成立公司独资经营不是鑫亚凯立公司请求返还顾问费的理由，且鑫亚凯立公司没有证据证明明青截至2016年11月拒不提供服务。双方上诉人的上诉意见均不符合法律规定，本院均不支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2275元，由上诉人明青负担1150元，深圳市鑫亚凯立科技有限公司负担1125元。
本判决为终审判决。
审判长 王 伟
审判员 袁劲秋
审判员 易 静
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二〇一八年六月二十六日
书记员 袁旭君
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。