广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）钦南刑初字第112号
公诉机关广西壮族自治区钦州市钦南区人民检察院。
被告人李树昆（绰号：阿水），男，1959年12月22日出生，南宁市人，汉族，大专文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪，2013年9月2日被钦州市公安局刑事拘留。2013年9月27日经钦州市人民检察院批准逮捕，同月29日由钦州市公安局执行逮捕。现羁押于钦州市看守所。
被告人黄荣宁（绰号：荣宁），男，1963年1月17日出生，南宁市人，汉族，高中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪，2013年9月2日被钦州市公安局刑事拘留。2013年9月27日经钦州市人民检察院批准逮捕，同月29日由钦州市公安局执行逮捕。现羁押于钦州市看守所。
辩护人龙世军，广西桂信律师事务所律师。
辩护人黄伟平，广西桂信律师事务所实习律师。
被告人韦革，男，1971年6月13日出生，南宁市人，壮族，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪，2013年9月2日被钦州市公安局拘传，次日被刑事拘留。2013年9月27日经钦州市人民检察院批准逮捕，同月29日由钦州市公安局执行逮捕。现羁押于钦州市看守所。
辩护人王文千，广西刘晰律师事务所律师。
被告人李佰宁（绰号：酒鬼、蜡杂），男，1961年7月19日出生，南宁市人，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪，2013年9月2日被钦州市公安局拘传，同日被刑事拘留。2013年9月27日经钦州市人民检察院批准逮捕，同月29日由钦州市公安局执行逮捕。现羁押于钦州市看守所。
被告人陆某（绰号：阿波），男，1966年11月22日出生，南宁市人，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪，2013年9月2日被钦州市公安局拘传，同日被刑事拘留。2013年9月27日经钦州市人民检察院批准逮捕，同月29日由钦州市公安局执行逮捕。现羁押于钦州市看守所。
辩护人张振龙，广西华际律师事务所律师。
辩护人张珍婷，广西华际律师事务所实习律师。
广西壮族自治区钦州市钦南区人民检察院以钦南检刑诉（2014）49号起诉书指控被告人李树昆、黄荣宁、李佰宁、韦革、陆某犯盗窃罪，于2014年2月26日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。钦州市钦南区人民检察院代检察员吴福全出庭支持公诉，被告人李树昆，被告人黄荣宁及辩护人龙世军、黄伟平，被告人李佰宁，被告人韦革及其辩护人王文千，陆某及其辩护人张振龙、张珍婷到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人李树昆、黄荣宁、李佰宁、韦革、陆某于2013年7月商谋实施“诈骗”行为，并明确了分工及分赃，准备了银行卡、非法买卖的居民身份证、手提电脑、网银U盾、小轿车、手机卡等作案工具，由被告人李树昆或黄荣宁冒充单位工作人员，以做装修工程为名，欺骗被害人到农村信用社开办一张新的银行卡作为定做装修工程的资金账户，随后由冒充单位领导的黄荣宁或韦革趁被害人不注意时，用另外一张银行卡将被害人新办的银行卡调换，并以单位有规定不能把定做装修工程的定金存进没有余额的银行卡为由，欺骗被害人向卡内存款，以证明有经济能力承担装修工程，待被害人存款至被调换的�行卡后，黄荣宁立即通过手提电脑的网上银行将存款转移至事先准备好的另一张银行卡，由韦革开小轿车接送，陆某、李佰宁跟踪观察被害人是否开银行卡及是否存款，并持银行卡到农村信用社取出赃款。
其中2013年7月初，被告人李树昆、黄荣宁、韦革、李佰宁以上述手段在扶绥县窃取了康某人民币40000元；7月底被告人李树昆、黄荣宁、陆某、李佰宁在灵山县窃取了韦某人民币29000元；8月初五被告人在来宾市兴宾区窃取了唐某人民币40000元；8月底上述五被告人在钦州市采取上述手段窃取了张某人民币29000元，窃取了劳某人民币37000元。
案发后，五被告人总共退出赃款人民币117576.4元。
公诉机关认为，被告人李树昆、黄荣宁、李佰宁、韦革、陆某以非法占有为目的，采取秘密方法多次窃取他人财物，数额巨大，其五人行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十�条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以盗窃罪追究其五人刑事责任。并提供了物证；书证；证人证言；被害人陈述；被告人的供述及辩解；辨认笔录；勘验、检查、辨认笔录；视听资料等相关的证据。
被告人李树昆、黄荣宁、李佰宁、韦革、陆某公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。
被告人黄荣宁的辩护人对公诉机关指控的犯罪事实和提出的证据没有异议，量刑方面具有如下意见：一、被告人诈骗的数额是5次，数额为175000元，他们在整个过程中，总共退赃132576.4元，大大减少被害人的损失，根据相关法律的规定，依法可以酌情从轻处罚；二、被告人黄荣宁当庭自愿认罪，认罪态度好，有较好的悔罪表现，依法可以酌情从轻处罚；三、从五被告人分工来看，被告人黄荣宁在本案中属于从犯，被告人黄荣宁主要负责把钱转出来，作用性小，处于辅助、次要�用，应该属于从犯对于从犯依法应当从轻或者减轻处罚。
被告人韦革的辩护人对公诉机关指控的犯罪事实和提出的证据没有异议，量刑方面具有如下意见：一、韦革起次要作用，属于从犯，韦革是根据李树昆的安排负责开车，从分工和地位来看，起到的是次要和辅助作用。二、韦革当庭自愿认罪；三、关于退赔的问题，本案五个被告人均已到案，韦革分得的赃款为20600多元，他总共退赃24000多元，韦革应该是全部退赔；四、公诉人将多次作案作为上调的情节，这个不正确，加准以后的基准刑已经包含多次，因此多次作案不应上调。综上，被告人具有依法应当从轻或者减轻处罚的量刑情节。
被告人陆某的辩护人对公诉机关指控的犯罪事实和提出的证据没有异议，量刑方面具有如下意见：一、陆某在本案中属于从犯，陆某在本案中是根据其他人的安排是购买身份证并且开某，他从事的是外围的次要的工作，在整个共同犯罪中其的作用是次要的，应该认定为从犯；二、被告人陆某归案后如实供述自己的罪行，庭审中自愿认罪，没有犯罪前科，和家属联系后积极退赃，应该从轻处罚。
经审理查明，被告人李树昆、黄荣宁、李佰宁、韦革、陆某于2013年7月商谋实施诈骗行为，并明确了分工及分赃，准备了非法买卖的他人居民身份证、银行卡、手提电脑、网银U盾、小轿车、手机卡等作案工具，由被告人李树昆、黄荣宁或韦革冒充单位工作人员，以做装修工程为名，欺骗被害人到农村信用社开办一张新的银行卡作为定做装修工程的资金账户，事后由冒充单位领导的被告人黄荣宁或被告人韦革趁被害人不注意时，用其事先新开的银行卡（使用非法买卖的他人居民身份证开户的卡）将被害人新开的银行卡调换，并以单位有规定不能把定做�修工程的定金存进没有余额的银行卡为由，欺骗被害人向卡内存款，以证明有经济能力承担装修工程。由于被害人受到欺骗，存款至被调换的银行卡后，被告人黄荣宁立即通过手提电脑的网上银行将存款转移至事先准备好的另外银行卡，由被告人韦革开小轿车接送，被告人陆某、李佰宁跟踪观察被害人是否开银行卡及是否存款，并持银行卡到农村信用社取出赃款。
其中2013年7月初，被告人李树昆、黄荣宁、韦革、李佰
宁以上述手段在扶绥县骗取了康某人民币40000元；7月底被
告人李树昆、黄荣宁、陆某、李佰宁在灵山县骗取了韦某人
民币29000元；8月初五被告人在来宾市兴宾区骗取了唐某人民币40000元；8月底上述五被告人在钦州市采取上述手段骗取了张某人民币29000元，骗取了劳某人民币37000元。
案发后，公安机关从五被告人的身上或银行卡上追缴赃款共人民币42800.4元，四被告人总共退出赃款人民币89776元，其中被告人李树昆通过家属退出赃款人民币35000元，被告人韦革通过家属退出赃款人民币14256元，被告人李佰宁通过家属退出赃款人民币25520元，被告人陆某通过家属退出赃款人民币15000元。除了15000元之外，其他的赃款都已返还给了被害人，其中返还康某13500元，韦某15074元，唐某28202元，张某24578.7元，劳某36221.7元。
上述事实，有由控辩双方提供的经法庭质证、认证的如下证据予以证实：
一、物证、书证
1、李树昆、黄荣宁、韦革、陆某、李佰宁户籍证实：五被告人均达刑事责任年龄。
2、受案登记表、立案决定书证实：该案受理的情况。
3、抓获经过证实：五被告人的归案情况。
4、韦某提交的广西农村信用社银行卡存款回单及办理银行卡等资料、张某、劳某广西农村信用社银行卡存款回单及广西农村信用社（合作�行）桂盛卡资料分别证实：韦某，2013年7月30日办理卡号为×××2351的农村信用社银行卡一张，周舜昭，卡号×××6932的农村信用社银行卡于2013年7月30日分别有15000元、14000元存入。
5、唐某提交的广西农村信用社银行卡存款回单及照片证实：唐某在2013年8月3日将4万元存入曾文峰的账户及案发跟被告人李树昆的接触情况。
6、张某提交的广西农村信用社银行卡存款回单及广西农村信用社（合作银行）桂盛卡资料证实：周舜昭，卡号×××8016的农村信用社银行卡于2013年8月28日有29000元存入。
7、劳某提交的广西农村信用社银行卡存款回单及广西农村信用社（合作银行）桂盛卡资料证实：蒋小龙，卡号×××1100的农村信用社银行卡于2013年8月31日有37000元存入。
8、户名周舜昭，卡号×××8016的农村信用社银行卡的户主信息、存款记录、交易明细与被害人信息，户名蒋小龙，卡号×××1100的农村信用社银行卡存款记录、交易明细，张某、劳某农村信用社开户申请资料证实：户名周舜昭，卡号×××8016的农村信用社银行卡有29000元存入，并经网上银行被转出；蒋小龙，卡号×××1100的农村信用社银行卡有37000元存入，并经网上银行被转出。
9、搜查笔录双扣押清单及指认照片证实：公安机关从被告人李树昆处扣押现金1451.4元、涉案的手机及军装，从被告人黄荣宁处扣押现金1195元、涉案的三星笔记本电脑、手机及银行卡，上网上的u盘及读卡器，从被告人韦革处扣押现金10464元及涉案的手机，从被告人陆某处扣押现金290元及涉案的手机、银行卡，从被告人李佰宁处扣押现金2000元及涉案的银行卡、身份证等物品。
10、扣押决定书及扣押清单及照片证实：案发后被告人黄荣宁、李佰宁带公安人员到银行领取赃款，其中被告人黄荣宁领取了9500元、李佰宁�取了7900元，公安机关予以扣押。
11、委托书及发还清单证实：案发后五嫌疑人委托有关人员领取被扣押公安的与案件无关的物品的事实。
12、收条、票据及发还清单证实：案发被告人李树昆通过家属退赃35000元，被告人韦革通过家属退赃14256元，被告人李佰宁通过家属退赃25520元，被告人陆某通过家属退赃15000元，被害人康某收到退赃款13500元，韦某收到退赃款15074元，唐某收到退赃款28202元，张某收到退赃款24578.7元，苏日龙收到退赃款36221.7元。
13、有关涉案银行卡的办卡情况证实：有关被害人及被告人到银行办卡、存取钱的情况。
二、证人证言
1、农学军、翟卫高、赖仪伯、黄运奇、苏广成、黄朝冠、陈洪国证言证实：案发前他们曾丢失过身份证。
2、李燕梅、韦红庚、方江英、卢伟证言证实：李燕梅帮被告人李树昆退出赃款35000元。韦红庆帮被告人韦革退出赃款14256元。方江英帮被告人李佰宁退出赃款25520元。
三、被害人陈述
被害人康某陈述：2013年7月5日下午15时40分许，有位自称姓张的男子来到他的店铺，说要和他要价值4万元左右的瓷砖，问他有没有那么多货，他说有。男子再问他有没有农村信用社的银行卡。他说没有。男子就叫他去办一张农村信用社的卡，说到时候男子好转钱给他。他听后也没怀疑男子的话，当时就答应了男子的要求去办一张农村信用社的卡。2013年7月8日中午12时许，该名自称姓张的男子又来到他的店铺，男子问他办好农村信用社的卡没有，他说办好了。男子带他去见男子的领导，让他与领导面谈。男子说完后，他就答应了男子的要求，并且开电动车载男子到扶绥县人民法院那边的广场。到达广场后，他看见有一名50多岁的中年男子在法院旁边等他们，这时，那名自称姓张的男子告诉他这位是卫�监督局的领导，卫生监督局需要一批瓷砖装修，让他与领导谈一下。那名50多岁的男子问他带卡来没有，他说带了。并且把他新办的农村信用社银行卡给该男子看，那名50多岁的男子看了一下后对他说，让他往里面存点钱，证明自己有点实力。他存点钱后他们就按这批瓷砖总价的30%先打预付款给他。他听后也觉得有道理，于是就先回家了。他到家不久后，他就接到那名自称姓张的男子打来的电话（该号玛为：182××××0223），男子他是否去存钱了，没存就快点去存，存完出银行后男子就带他去办预付款的手续。他听完后也没怎么怀疑，于是就拿了4万元现金前往扶绥县南密路的农村信用社。在农村信用社的柜台，他把新办的农村信用社银行卡和4万元现金交给农村信用社的工作人员，叫她帮他把钱存入银行卡里。他把填好的存款单交给银行的工作人员，她先帮他存入现金后，再叫他在账单上签字，他签完后，工作人员告诉他账号和名字不对。他叫该信用社的工作人员帮他看钱还在不在卡里面。工作人员马上帮他查账，她告诉他，钱刚刚被人转走。这时，他才发现他被他人调换银行卡。于是他马上就来到派出所报警。
其他被害人韦某、张某、劳某、唐某向公安人员的陈述与被害人康某的陈述基本一致。五位被害人证实：五被害人均是被一名自称国家机关工作人员以装修工程名义，到农村信用社开办一张新银行卡作为定做装修工程的资金账户，随后对方在要求查看新卡趁其不备，用另外一张银行卡将他们新办的银行卡调换，并以单位有规定不能把装修工程的定金存进没有余额的银行卡为由，欺骗他们向卡内存款，以证明有经济能力承担装修工程，待他们存款至被调换的银行卡后，通过网上银行把钱转走，以此达到诈骗他人金钱的目�。
四、被告人的供述与辩解
五被告人在公安机关的供述和辩解证实：五被告人在案发时间、地点、通过上述手段骗取他人钱财事实，同时证实了五被告人在本案中的作用，其中被告人李树昆为组织、指挥者，并具体出面与被害人接触，被告人黄荣宁除了具体出面与被害人接触外，还通过网上银行将被害人的钱财转走，被告人李佰宁、陆某负责跟踪被害人开某及存钱，并将该情况向被告人黄荣宁反馈，为被告人黄荣宁通过网银转走骗来的钱物赢得时间，另外其两人还负责购买开某用的身份证及到银行办理作案用的银行卡及盗窃后的取款工作。被告人韦革则负责驾车接送及张某被骗案中与被害人的具体出面接触工作，对于取得的赃款先分出10%给与被害人直接接触的人后，再平均分配及五被告人在本案中的分工情况的事实。
五、辨认笔录
1、第一组辨认笔录证实：在钦州市公安局侦查员李昌潮、何彬、陈琳、杨启勇等人的组织下由辨认人李树昆、黄荣宁、韦革分别对受害人韦某、张某、劳某、康某、唐某作七次辨认，经辨认均指认上述五名被害人是被他们诈骗钱财的人。
2、第二组辨认笔录证实：在钦州市公安局侦查员李昌潮、何彬、陈琳、杨启勇等人的组织下由辨认人李树昆、黄荣宁、韦革、陆某、李佰宁分别互相对对方作十五次辨认，经辨认均指认上述五名辨认人是他们一起共同实施诈骗的同案人，同时证实了被告人黄荣宁、李佰宁指认钦州作案地点的情况。
六、视听资料
监控录像制作光碟证实：光碟内容再现受害人康某到信用社存款机被告人李佰宁跟踪的情况，被告人陆某办理涉案的银行卡的情况，受害人张某、劳某在农村信用社五里桥分社开户，在沙埠信用祉存款时的情况和被告人陆某、李佰宁在沙埠信用社开户、在五里桥分社自动取款机取出赃款的监控录像。
本院认为，被告人李树昆、黄荣宁、李佰宁、韦革、陆某时分时合结伙，以非法占有为目的，用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额巨大，五被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，构成诈骗罪。公诉机关指控被告人李树昆、黄荣宁、李佰宁、韦革、陆某犯盗窃罪，与五被告人的行为特征不符，本院不予以支持。盗窃罪与诈骗罪相区别的关键在于，行为人是如何从财物所有人、管理人、持有人的控制之下取得财物的。如果欺骗的手段未对被害人产生实际的心理影响，而是通过欺骗手段迷惑被害人，从被害人的直接控制之下窃取财物，则应当以盗窃罪论处，反之，则应当以诈骗罪论处。在本案中被告人李树昆等人自称国家机关工作人员以装修工程名义，要求被害人到农村信用社开办一张新银行卡作为定做装修工程的资金账户，随后要求查看新卡趁被害人不备，用另外一张银行卡将他们新办的银行卡调换，并以单位有规定不能把装修工程的定金存进没有余额的银行卡为由，欺骗他们向卡内存款，以证明有经济能力承担装修工程，待他们存款至被调换的银行卡后，通过网上银行把钱转走。被告人的手段自始至终都是在欺骗被害人，使被害人基于错误的认识，对被告人所讲信以为真，对被告人掉包给其的银行卡没有产生怀疑，从而将钱存入被告人所控制的银行卡上，这就完成了向自己以外的他人转移财物的行为。本案中，虽然被害人主观上并没有向自己以外的他人交付财物的意思，但被害人由于被被告人的欺骗，基于一个错误的认识向自己所持有，但由被告人所控制的银行卡内存钱，当钱存进之后，这一诈骗行为已完成。被告人通过网银的方�将钱转账走，只是事后将所骗取财物转移而已，最终取得财物是基于被害人的被骗而取得财产，并不是从被害人的直接控制之下秘密地窃取财物，所以本案应定性为诈骗罪。
在本案中被告人李树昆、黄荣宁、李佰宁参与作案五起，所诈骗的数额为175000元；被告人韦革参与作案四起，诈骗的数额为146000元，被告人陆某参与者作案四起，诈骗的数额为135000元，五被告人所诈骗的数额均已达到数额巨大。
在共同犯罪中，被告人李树昆、黄荣宁、李佰宁、韦革、陆某事先经过预谋、时分时合，并参与实施具体的诈骗犯罪。其中被告人李树昆、黄荣宁、韦革均起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；其中李佰宁、陆某在整个犯罪活动中其作用居于次要地位的实行犯，在共同犯罪中起次要作用，均是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。五被告人流窜作案�多次作案，犯罪的主观恶性和社会危害性较大；但在案发后，退赔了被害人的大部分经济损失，有一定的悔罪表现，在量刑时酌情予以考虑。五被告人归案后如实供认其罪行，在庭审过程中自愿认罪，依法可以从轻处罚。由于被告人李树昆是本案的主谋，但积极赔偿的数额较多，被告人黄荣宁相对被告人李树昆的作用小，但赔偿数额较小，对以上情节在量刑时酌情予以考虑。
关于被告人黄荣宁的辩护人提出：被告人诈骗的数额是5次，数额为175000元，他们在整个过程中，总共退赃132576.4元，大大减少被害人的损失，根据相关法律的规定，依法可以酌情从轻处罚；被告人黄荣宁当庭自愿认罪，认罪态度好，有较好的悔罪表现，依法可以酌情从轻处罚的辩护意见，经查与事实相符，本院予以采纳。提出被告人黄荣宁在本案中属于从犯的辩护意见，经查与事实及法律相关规定不相符，本院不予采纳。
被告人韦革的辩护人提出韦革当庭自愿认罪，积极退赔，依法可以酌情从轻处罚的辩护意见，经查与事实相符，本院予以支持。提出韦革起次要作用，属于从犯；人将多次作为上调的情节，这个不正确，加准以后的基准刑已经包含多次，因此多次作案不应上调的辩护意见，经查与事实及法律相关规定不相符，本院不予以采纳。提出关于退赔的问题，本案五个被告人均已到案，韦革分得的赃款为20600多，他总共退赃24000多，韦革应该是全部退赔辩护意见，因本案是共同犯罪，诈骗数额为175000元，他们在整个过程中，总共只退赃132576.4元，尚有42423.6元没有退赔，被告人韦革对尚未退赔的部分负连带退赔的责任，对其辩护人提出的上述辩护意见，本院不予采纳。
被告人陆某的辩护人提出被告人陆某在本案中属于从犯，陆某在本案中是根据其�人的安排是购买身份证并且开某，他从事的是外围的次要的工作，在整个共同犯罪中其的作用是次要的，应该认定为从犯；被告人陆某归案后如实供述自己的罪行，庭审中自愿认罪，没有犯罪前科，和家属联系后积极退赃，可以从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。
综上所述，根据五被告人犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第四十七条的规定，判决如下：
一、被告人李树昆犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币八千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即�2013年9月2日起至2018年3月1日止。）
二、被告人黄荣宁犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币七千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年9月2日起至2018年3月1日止。）
三、被告人韦革犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年9月3日起至2017年9月2日止。）
四、被告人李佰宁犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年9月2日起至2016年9月1日止。）
五、被告人陆某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币四千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的�羁押一日折抵刑期一日。即自2013年9月2日起至2016年6月1日止。）
六、责令被告人李树昆、黄荣宁、李佰宁、韦革共同向被害人康培民退赔人民币共26500元。
七、责令被告人李树昆、黄荣宁、李佰宁、陆某共同向被害人韦耀邦退赔人民币共13926元。
八、责令被告人李树昆、黄荣宁、李佰宁、韦革、陆某共同向被害人唐冬阳、张梓运、劳日龙退赔人民币共1997.6元。
九、对扣押的作案工具三星笔记本电脑（一台）、U盘（六个）予以没收上缴国库。
上述所处罚金，应限于在本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。逾期不缴纳的，强制缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向钦州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十二份。
审 判 长 郑宪尚
人民陪审员 杨祖色
人民陪审员 罗 能
二〇一四年四月八日
书 记 员 梁秋媚