江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）镇民终字第00587号
上诉人（原审原告）上海安建商务服务有限公司，住所地上海市嘉定区安亭镇墨玉路185号554。
法定代表人孙业义，该公司董事长。
委托代理人丁红枫，江苏汇典律师事务所律师。
委托代理人赵春林，江苏朱方律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）镇江润扬国际商贸城开发有限公司，住所地镇江市润州区檀山路与312国道交界处向西100米。
法定代表人颜茂枝，该公司董事长。
委托代理人孙鸿晓，江苏江成律师事务所律师。
上诉人上海安建商务服务有限公司（以下简称安建公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服镇江市润州区人民法院（2013）润商初字第1345号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人安建公司的法定代表人孙业义及该公司的委托代理人丁红枫、赵春林，被上诉人镇江润扬国际商贸城开发有限公司（以下简称润扬公司）的委托代理人孙鸿晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，2007年3月8日，润扬公司与上海成今建设工程有限公司签订建设工程施工合同，合同约定，润扬公司将镇江工业品城一期工程附属配套工程（一期内给排水管道，室外消防道路及地面工程）发包给上海成今建设工程有限公司；开工日期为2007年3月8日，竣工日期为2007年7月8日；合同价款为9450000元；工程地点在扬溧高速镇江南下（出）口处；所有混凝土为现场现搅现拌混凝土；发包人在承包人进场前两天提供场地内合理水电搭接头，水电费用由承包人承担；本工程不包括零星建筑、绿化、电气、路灯、安保监控，若由承包人施工则签订补充协议等内容。安建公司的法定代表人孙业义亦在该合同中承包人处签名。合同签订后，该工程实际由安建公司进行施工。
2010年2月1日，本案双方及上海成今建设工程有限公司签订会议纪要，内容为，关于镇江工业品城一期配电管沟工程，原与上海成今建设工程有限公司所签的施工承包合同的工程款为1120000元，该工程实际由安建公司施工，经本案双方协商，同意按1060000元结算；关于镇江工业品城一期1#、2#变电所土建工程，原与上海成今建设工程有限公司所签的施工承包合同的工程款为134821元，该工程实际由安建公司施工，经本案双方协商，对合同价款无异议，同意按134821元结算；关于镇江工业品城一期附属配套工程，原与上海成今建设工程有限公司所签的施工合同的工程款为9450000元合同，该工程实际由安建公司施工，根据实际工程量涉及变更事宜与未完成施工部分，三方协商，同意另行协商或共同委托审计单位进行审计结算等。
2010年4月10日，上海成今建设工程有限公司出具情况说明一份，情况说明内容为，认可2010年2月1日三方会议纪要的内容；其与润扬公司签订的合同项下的权利义务均由安建公司享有和承担；安建公司有权以自己的名义向润扬公司主张相关权利等。
润扬公司于2007年11月至2008年11月累计支付安建公司涉案工程项下的工程款7640476元。本案双方确认润扬公司以房屋折抵安建公司工程款数额为5104005.87元。安建公司又将上述抵债房分别出售他人。他人分别与润扬公司签订商品房买卖合同。他人与润扬公司及银行签订个人购房借款担保合同，润扬公司获得银行贷款1920000元，该银行贷款亦由润扬公司负责偿还。
2008年12月29日，安建公司向润扬公司出具镇江润扬国际工业品城一期配套工程移交书，要求润扬公司予以移交验收。
2012年5月，安建公司以诉称理由诉至原审法院。审理中，安建公司申请对镇江工业品城一期工程附属配套工程造价进行司法鉴定。原审法院委托江苏恒正工程造价咨询有限公司进行审计。该公司于2012年7月出具工程造价咨询报告书及镇江工业品城一期工程附属配套工程审计报告调整汇总表，该报告书及调整汇总表认定工程总造价为10819748.64元，该报告书同时还载明，审计范围是镇江工业品城一期工程附属配套工程道路、排水、路灯、有线电视及监控；争议项目为路灯、有线电视、监控及混凝土差价；因道路土方项目争议较大，双方未能提供土方开挖前后标高测量数据，道路土方工程量无法计算，根据混凝土道路结构图及道路面积测算出道路结构部分土方约为26778立方米；混凝土调差价部分，因资料不全，无法计算出应调整部分的混凝土数量，因此此项费用无法计算，根据定额测算每立方米自拌混凝土与商品混凝土差价为83.83元。安建公司支付鉴定费150000元。
针对上述审计结论，安建公司认为该审计单位系非摇号确定的审计单位，认为该审计单位系被告长期聘用的业务单位，对于审计结论认为价格偏低，要求重新进行审计。润扬公司对审计结论的真实性没有异议，但认为在审计结论中应扣除路灯工程417555.04元、有线电视工程156152.66元、监控工程33667.79元、路灯、有线电视、监控变更及签证88456.04元以及路灯监控安装审计调整-46538.38元，合计工程款649293.15元，理由为上述工程不在镇江工业品城一期工程附属配套工程（一期内给排水管道，室外消防道路及地面工程）内，而在2010年2月1日会议纪要中的镇江工业品城一期配电管沟工程内。安建公司则认为该部分工程系增加的工程，不包含在会议纪要中的另外两项工程中。
安建公司对于道路土方项目要求按审计单位根据混凝土道路结构图及道路面积测算出道路结构部分土方量26778立方米主张道路土方项目工程款247730.81元。润扬公司则不认可该部分的工程量，认为26778立方米的土方量仅仅是审计单位依据理论测算出来的，安建公司也不能提供其施工该部分道路土方的施工签证，该部分的土方，实际由案外人施工。对此润扬公司提供其与镇江市振兴建筑安装工程有限公司和平路分公司于2005年签订的312国道南土方工程承包合同一份，其与镇江光星土石方工程有限公司于2006年5月签订的312国道南侧修筑排放下水道工程协议书一份、其与镇江市丹徒区谷阳长春土石方工程队于2007年8月签订的镇江国际工业品城园区内区域土方挖、外运工程协议书一份，以及工程款支付凭证。对润扬公司提供的上述证据，安建公司认为与本案无关。
安建公司主张混凝土差价部分的工程款为258783.21元。依据为安建公司曾向镇江明兴混凝土有限公司购买商品混凝土3087立方。润扬公司认为其与上海成今建设工程有限公司签订建设工程施工合同约定混凝土为现场现搅现拌混凝土，如变更为商品混凝土双方应签订补充协议或变更协议。润扬公司同时提供镇江市丹徒区人民法院（2009）徒民二初字第00160号民事调解书一份、镇江明兴混凝土有限公司结算单（共供应3087立方米）一份、安建公司与镇江明兴混凝土有限公司于2008年8月签订的工程名称为国际工业品城一期道路配套工程、地点为丁卯开发区经八路的商品混凝土供销合同一份，证明安建公司购买的商品混凝土并非用于本案工程。安建公司对上述证据的真实性没有异议，但认为地点是笔误。
一审审理中，安建公司陈述其施工的上述工程于2009年1月完工。润扬公司认为安建公司施工的工程于2007年底完工，并认可该工程已实际使用。
一审审理中，安建公司提供中国工商银行出票日期分别为2008年9月28日、10月10日、11月5日，金额分别为200000元、404480元、26000元的现金支票存根三份，出票日期为2008年11月18日金额为860000元的转账支票存根一份、个人业务凭证一份，证明安建公司通过润扬公司财务负责人即润扬公司法定代表人颜茂枝的妻子楼子云、润扬公司副总即颜茂枝的内弟楼慧兵返还润扬公司1540480元。润扬公司对票据的真实性没有异议，但认为系安建公司与楼子云、楼慧兵之间的经济往来，不应在工程款中扣减。
原审法院依法通知楼子云、楼慧兵到庭陈述相关事实。楼子云承认其系润扬公司法定代表人颜茂枝的妻子，收取过上述三份现金支票、一份转账支票的款项合计1490480元，其中860000转账支票进入润扬公司，但认为上述款项均是安建公司法定代表人孙业义归还其个人的借款，承认在2008年6月始代管过润扬公司一年多的出纳。楼慧兵承认其系楼子云之弟，否认其系润扬公司副总，承认收到安建公司法定代表人孙业义归还其个人的借款50000元，否认该款系返还润扬公司的款项。
一审审理中，润扬公司提供水电费票据一组，证明润扬公司为安建公司代垫水电维修费用162974.93元，要求在工程款中扣减。上述水电费用系镇江工业品城一期工程发生的总的水电费用，其中包含安建公司施工用的水电费用。安建公司认为水电费已支付给总包单位，不同意再支付水电费用，认为维修费用没有票据。
一审审理中，安建公司要求按审计结论10819748.64元加上土方款247730.81元，加上混凝土差价258783.21元，加上规费和税费560959元，合计11887221.66元作为总工程款，减去已付的工程款7640476元，减去以房抵款5104005.87元，加上房贷款1920000元，加上返还款1540480元，则润扬公司应支付安建公司工程款2603219.79元；要求润扬公司承担延期付款违约金；要求润扬公司开具折抵工程款的抵债房的发票；返还质量保证金100000元。润扬公司认为按审计结论10819748.64元，减去路灯、有线电视、监控及路灯、有线电视、监控变更及签证以及路灯监控安装审计调整，合计工程款649293.15元，减去已付的工程款7640476元，减去以房抵款5104005.87元，减去水电维修费用162974.93元，则润扬公司已不欠安建公司工程款；不同意支付违约金；抵债房的发票与原告无关，不应在本案中处理；没有收到质量保证金，不同意返还。
上述事实，有安建公司提供的建设工程施工合同一份、会议纪要一份、情况说明一份、工程造价咨询报告书及镇江工业品城一期工程附属配套工程审计报告调整汇总表一份、中国工商银行现金支票存根三份、转账支票存根一份、个人业务凭证一份、企业法人营业执照一份，润扬公司提供的镇江市丹徒区人民法院（2009）徒民二初字第00160号民事调解书一份、镇江明兴混凝土有限公司结算单一份、原告与镇江明兴混凝土有限公司签订的商品混凝土供销合同一份，以及当事人陈述等证据予以证实。
原审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建筑工程施工合同无效。建筑施工合同无效，但建筑工程经竣工验收合格，或未经竣工验收，发包人擅自使用的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。润扬公司与上海成今建设工程有限公司签订镇江工业品城一期工程附属配套工程（一期内给排水管道，室外消防道路及地面工程）建设工程施工合同，但该工程实际由没有建筑施工资质的安建公司施工，违反法律规定，故该建筑施工合同无效。但该工程经施工完毕后发包方即润扬公司已经实际使用，故安建公司可参照合同约定向润扬公司主张工程款。关于镇江工业品城一期工程附属配套工程的工程款的结算问题。本案双方及上海成今建设工程有限公司于2010年2月1日签订会议纪要中一致同意另行协商或共同委托审计单位进行审计结算。该约定系当事人对原合同结算方式的修改和变更，且不违反法律法规的强制性规定，双方均应予以履行。本案双方因工程款结算产生纠纷诉讼至法院，法院依据安建公司的申请依法委托江苏恒正工程造价咨询有限公司进行造价鉴定，并作出工程造价咨询报告书，该司法鉴定报告书可以作为双方结算工程款的依据。安建公司在本案重审期间提出审计单位系非摇号确定的审计单位的意见，无事实依据，该鉴定机构系本案双方协商一致摇号确定的。安建公司认为该审计单位系润扬公司长期聘用的业务单位的意见，无证据证明。安建公司认为审计结论价格偏低，要求重新进行审计的意见，没有法律依据。故安建公司申请对涉案工程重新鉴定的意见，没有事实和正当理由，不予采纳。
关于镇江工业品城一期工程附属配套工程的工程款问题。鉴定报告书及调整汇总表认定工程总造价为10819748.64元。安建公司虽对该司法鉴定报告提出异议，但异议均不能成立，不予采纳。润扬公司认为审计结论中应当减去路灯、有线电视、监控及路灯、有线电视、监控变更及签证以及路灯监控安装审计调整，合计工程款649293.15元，认为上述工程由安建公司施工没有异议，但不在镇江工业品城一期工程附属配套工程内，而在2010年2月1日会议纪要中的镇江工业品城一期配电管沟工程内的意见，无证据证明。上述工程虽不在本案合同工程范围内，但根据本案建设工程施工合同中本工程不包括零星建筑，绿化，电气，路灯，安保监控，若由承包人施工则签订补充协议的约定，以及会议纪要中涉案工程实际工程量涉及变更事宜与未完成施工部分，同意另行协商或共同委托审计单位进行审计结算的约定。可以推定路灯、有线电视、监控及路灯、有线电视工程系新增工程，不在会议纪要中的其他两项工程内。故对润扬公司的该项意见，不予采纳。原审法院依法采信江苏恒正工程造价咨询有限公司作出的司法鉴定报告，认定本案工程的工程造价为10819748.64元。
关于安建公司主张道路土方项目工程款247730.81元的问题。审计单位根据混凝土道路结构图及道路面积测算出道路结构部分土方量26778立方米，该土方量系理论数字。安建公司不能提供本案双方一致认可的土方开挖前后标高测量数据，也不能提供开挖道路土方的工程量签证。同时，润扬公司提供其与案外人签订的土方开挖、运输的施工合同及支付凭证以证明道路土方工程由案外人施工的事实。因安建公司无证据证明道路土方工程由其实际施工完成，故对安建公司的该项主张，不予支持。安建公司有相关证据后，可向润扬公司另行主张。
关于安建公司主张的混凝土差价工程款258783.21元的问题。润扬公司与上海成今建设工程有限公司签订建设工程施工合同约定混凝土为现场现搅现拌混凝土。安建公司作为实际施工人如将现拌混凝土变更为商品混凝土，双方应当签订补充协议或变更协议，即使没有补充或变更协议，安建公司亦应当提供施工商品混凝土的工程量签证，但安建公司均不能提供相关证据。安建公司以其与镇江明兴混凝土有限公司签订的商品混凝土供销合同、结算单以及民事调解书为依据主张混凝土差价。经查，安建公司与镇江明兴混凝土有限公司签订的商品混凝土供销合同约定的工程名称为国际工业品城一期道路配套工程，工程地点为丁卯开发区经八路，与本案涉案工程名称及地点不一致。且安建公司亦未能提供其在2008年8月份合同签订后在涉案工程实际施工3087立方米混凝土的工程量签证。因此，安建公司主张混凝土差价的请求，缺乏事实依据，不予支持。安建公司有相关证据后，可向润扬公司另行主张。
关于安建公司主张规费和税费560959元的问题。工程造价审计报告书认定的工程总造价10819748.64元中，已包含相应的规费和税费。安建公司的该项请求，没有依据，不予采纳。
关于润扬公司已付安建公司工程款，双方一致确认为7640476元。同时，本案双方确认润扬公司以房屋折抵安建公司工程款数额为5104005.87元。则润扬公司已付安建公司工程款总额为12744481.87元。
关于安建公司主张返还润扬公司1540480元的问题。安建公司出具三份现金支票、一份转账支票合计1490480元，上述票据均由润扬公司法定代表人颜茂枝的妻子楼子云签收，签收期间楼子云代管润扬公司的出纳，其亦表示其中860000转账支票进入润扬公司。虽然楼子云称上述款项均是安建公司法定代表人孙业义归还其个人的借款。但上述三份现金支票的收款人均为填写为本公司。楼子云的陈述与事实有矛盾。对于安建公司主张的存入楼慧兵个人卡号内的50000元，安建公司仅提供个人业务凭证，无法确认存款人是安建公司还是其他人，该款也无法认定是返还润扬公司的款项。综上，结合本案具体情况依法认定安建公司返还润扬公司1490480元。
综上，本案工程款为10819748.64元，润扬公司已付安建公司工程款总额为12744481.87元，安建公司返还润扬公司1490480元。则润扬公司支付给安建公司的工程款数额已超出应当支付的工程款数额。故安建公司要求润扬公司支付尚欠工程款的诉讼请求，没有依据，不予支持。
安建公司要求润扬公司将房贷款1920000元支付给安建公司的意见，没有依据。他人与润扬公司及银行签订个人购房借款担保合同，润扬公司获得贷款，该贷款由润扬公司使用亦由润扬公司偿还。故对安建公司的该项意见，不予支持。
安建公司要求润扬公司开具折抵工程款的抵债房发票的请求，因安建公司已将上述房屋转售他人，上述房屋的购买人可直接向润扬公司主张相关权利。安建公司的该项请求，不属本案处理的范围。故对安建公司的该项诉讼请求，不予支持。
关于润扬公司要求在工程款中扣减为安建公司代垫的水电维修费用162974.93元的意见，因合同约定润扬公司在承包人进场前两天提供场地内合理水电搭接头，水电费用由承包人承担。亦即润扬公司在安建公司进场施工前就应当为安建公司施工用水电单独设立分表，但润扬公司未能单独设立水电分表。且润扬公司主张的水电费用系镇江工业品城一期工程发生的总的水电费用，其中包含其他承包单位使用的水电费用，润扬公司亦无法区分安建公司施工用的水电费用的具体数额。润扬公司主张扣减的维修费用亦未提供证据予以证明。故对润扬公司的该项意见，不予采纳。
安建公司要求润扬公司自2008年8月1日起承担延期付款违约金的诉讼请求，因建筑施工合同系无效合同，且润扬公司并不欠安建公司工程款，故对安建公司的该项诉讼请求，本院不予支持。
安建公司要求润扬公司返还质量保证金的请求，因安建公司无证据证明其支付润扬公司质量保证金，润扬公司亦否认收到质量保证金。故对安建公司的该项诉讼请求，亦不予支持。遂判决：驳回安建公司的诉讼请求。
宣判后，上诉人安建公司不服上述判决，向本院提起上诉称：1、本案应当重新审计，一审采用的鉴定意见合计少算400多万元，如：土石方应调整补差约127万余元，管道补差约68万余元，人行道板道路部分补差约51万余元，工程量与事实不符，材料取价不采用国家定价，商品混凝土补差258783.21元，规费和税费560959元，土方工程款247730.81元；2、192万元房贷款不应计入被上诉人已付工程款中；3、上诉人并非原合同的履约人，本案承包方是上海成今建设工程有限公司，上诉人是受让债权，一审判决以合同无效不支持逾期付款违约金错误；4、鉴定机构提交的补充报告在发回重审期间仍然未进行质证，程序违法。请求撤销原审判决，依法改判。
被上诉人润扬公司辩称：1、一审鉴定程序合法，且经过质证；2、上诉人主张的各项费用包括192万元的贷款问题一审判决已经列明理由；3、上诉人是实际施工人，原承包人未进行任何施工，施工合同无效；原审判决审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，不存在上诉人所提出的理由，应予维持。
本案二审争议焦点主要为：1、合同效力的认定；2、就涉案工程是否需要重新启动司法鉴定及本案工程价款的认定；3、192万元是否应当认定为已付工程款；4、上诉人主张的违约金能否成立。
关于第一项争议焦点，本院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的，该合同无效。根据2010年2月1日会议纪要内容，被上诉人和上海成今建设工程有限公司虽签订建设工程施工合同，但上海成今建设工程有限公司并非实际施工人，实际施工人是本案上诉人；且上诉人陈述在该合同履行过程中上诉人曾返还被上诉人工程款一百余万元。故可以认定上诉人为本案工程的实际施工人，上诉人认为其系受让债权的上诉理由不能成立。上诉人系本案工程的实际施工人，又在被上诉人与上海成今建设工程有限公司签订的建设工程施工合同上签名，且上诉人陈述其系上海成今建设工程有限公司的股东，故可以认定上诉人是借用上海成今建设工程有限公司的资质与被上诉人签订建设工程施工合同。由于上诉人并无相应施工资质，因此被上诉人与上海成今建设工程有限公司签订的建设工程施工合同无效。
关于第二项争议焦点，本院认为，原审法院依法委托工程造价鉴定，程序合法。上诉人认为江苏恒正工程造价咨询有限公司作出的鉴定意见合计少计算工程款400万余元。本院认为，建设工程承包人进行工程施工应当依照合同约定进行，在施工过程中发生工程量调整的，应当经双方协商，且签订签证单或类似文件资料。上诉人认为土石方、管道、人行道板道路等工程应调差合计约246万余元，但上诉人对其主张应当提供相应的证据，但上诉人未能提供相应的证据证实其主张，鉴定机构未将上诉人主张的调差计入工程款并无不当。至于上诉人所主张的商品混凝土补差258783.21元和土方工程款247730.81元，鉴定机构也出具了意见，至于是否应当计入工程造价，应当由法院决定。上诉人认为遗漏规费和税费560959元，本院认为鉴定机构出具的鉴定意见已经包含了规费和税金，上诉人重复主张缺乏依据，本院不予采信。因此，上诉人认为应当对工程造价进行重新鉴定的上诉理由本院不予采纳。
至于上诉人主张的商品混凝土补差258783.21元，上诉人虽与镇江明兴混凝土有限公司进行诉讼，并有调解书，但上诉人与镇江明兴混凝土有限公司约定的供货地并非上诉人施工本案工程的所在地，因此不能认定该混凝土的购买与本案有关，故对上诉人的此项上诉理由本院不予采纳。
至于上诉人主张的土方工程款247730.81元，本案被上诉人提供了另外发包土方工程的证据，而上诉人未能提供其实际施工的证据，故对上诉人的此项上诉理由本院亦不予采纳。
因此，本院采信江苏恒正工程造价咨询有限公司的鉴定意见，本案工程造价为10819748.64元。
关于第三项争议焦点，本院认为，被上诉人用抵工程款的房屋进行贷款，贷款所得款项192万元已经支付给上诉人，且该贷款仍由被上诉人偿还，故应当认定被上诉人已经支付192万元工程款，上诉人认为该款不能认定为已付工程款的上诉理由不能成立，本院不予采信。
关于第四项争议焦点，本院认为，涉案建设工程施工合同无效，且被上诉人并不欠付上诉人工程款，故上诉人主张欠付工程款利息无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人安建公司的上诉理由均不能成立，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费45745元，由上诉人安建公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 静
代理审判员 李益成
代理审判员 戴晓东
二〇一五年九月十日
书 记 员 宜 芳