江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏民终字第00190号
上诉人（原审被告）淮安亿口同声酒店投资管理有限公司，住所地江苏省淮安市淮阴区西安北路666号。
法定代表人徐志林，该公司总经理。
委托代理人方晓峰，江苏律轩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）南通一建集团有限公司，住所地江苏省南通市工农路111号华辰大厦3幢4楼。
法定代表人陶圣华，该公司总经理。
委托代理人吴锦国，该公司员工。
委托代理人梅丛兵，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。
上诉人淮安亿口同声酒店投资管理有限公司（以下简称亿口同声公司）因与南通一建集团有限公司（以下简称南通一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省淮安市中级人民法院（2013）淮中民初字第0206号民事判决，向本院提起上诉。本院依法受理并组成合议庭，于2015年4月29日公开开庭审理了本案，上诉人亿口同声公司的委托代理人方晓峰，被上诉人南通一建公司的委托代理人吴锦国、梅丛兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，南通一建公司与亿口同声公司于2011年下半年商谈淮安亿口同声商务大酒店项目工程承建事宜，并于2011年10月和2012年5月分别向亿口同声公司缴纳50万元和100万元合计150万元保证金。双方于2012年6月签订《建设工程施工合同》一份，合同约定由南通一建公司为亿口同声公司承建位于江苏省淮安市西安北路666号的亿口同声购物广场工程，建筑面积约31612.96平方米，合同价款（暂定）4000万元，合同工期总日历日450个（即施工工期为1年3个月），合同对通用条款、专用条款等均作了具体的约定。其中，合同对工程款（进度款）支付约定为：A、地下室封顶浇灌完成，支付合同暂定金额的10%；B、二层顶板浇灌完成，支付合同暂定金额的10%；C、四层顶板浇灌完成，支付合同暂定金额的10%；D、十二层顶板浇灌完成，支付合同暂定金额的15%；E、框架一次结构封顶，支付合同暂定金额的15%，同时退还保证金50%；F、外墙脚手架拆除时，支付至合同暂定金额的75%；G、验收合格后二个月支付至合同暂定金额的85%，同时返还保证金50%，审计结束后付至审定价的95%；H、余款5%作为工程保修金。合同对违约责任的约定为：发包人超过约定支付时间不支付工程款（进度款），由发包人承担违约责任，承担拖欠工程款部分10%的违约责任。
合同签订后，南通一建公司于2012年6月18日进场施工，并于2012年12月完成四层砼顶板浇灌。2013年3月8日，双方就延期付款等事宜订立补充协议一份，约定：1、2013年春节后工程开工，甲方（亿口同声公司）、乙方（南通一建公司）经协商：乙方承诺对该项目继续垫资施工至项目主体封顶。甲方为了表示合作诚意并向乙方让利承诺：在原大合同下浮6%的基础上，甲方同意本工程总价不下浮，并上浮4%给乙方作为垫资共赢。乙方同时也表示不再收取工程的误工费、材料、机械租金以及垫资部分的相关费用，工期相应顺延。2、甲方应在八十八天内将工程所有相关手续办理完善（乙方配合招投标），同时支付乙方所完成工程量的85%的工程款。3、甲方在约定时间内没能把工程款支付到位，甲方同意把亿口同声购物广场大楼的部分面积以综合成本价为基础上浮10%向乙方冲抵相应工程款。4、本补充协议未提到部分按原合同执行。2013年4月，南通一建公司完成十二层砼顶板浇灌。2013年7月26日，双方就工程款支付等事宜又达成协商纪要一份，约定：1、乙方（南通一建公司）确保于2013年8月13日前完成主体封顶的全部工程前期施工工作，协助甲方（亿口同声公司）于2013年8月18日如期进行主体封顶仪式。2、甲方承诺于2013年8月15日前支付乙方工程进度款2000万元左右（最低不能低于1500万元）。3、本协商纪要经双方代表签字或盖章即生效，其他事项仍按双方原有协议或承诺等约定履行，双方互相信任，诚信配合，任何一方逾期履行均须向对方承担违约责任。2013年8月18日南通一建公司完成项目主体封顶。截止2013年8月20日，亿口同声公司共支付南通一建公司工程款390万元，双方对此无异议。
原审法院委托中国建设银行股份有限公司淮安分公司对南通一建公司施工完成的工程造价进行鉴定，该工程总造价为34018928.07元，12份施工现场签证单造价为36191.34元，保留在工地现场的安全防护钢管费用为78678.67元，合计34133798.08元。双方对该鉴定报告均予以认可。
南通一建公司在原审法院第二次庭审时主张，如果涉案合同无效，因不能直接适用违约金条款，且亿口同声公司认可工程价款不下浮并上浮4%的方式已补偿南通一建公司的部分损失，故对南通一建公司2013年8月15日前（主体封顶前）拖欠工程款的损失不再主张，仅主张2013年8月15日后至起诉之日期间的损失。南通一建公司主张的损失如下：1、2013年8月15日起至起诉之日以2000万元（不低于1500万元）计算的利息损失201000元。2、南通一建公司支付福世特（淮安）建材科技有限公司（混凝土供应商）的违约金50000元、诉讼费用19253.5元。3、南通一建公司支付南通市东冶金属材料有限公司（钢材供应商）的违约金99万元。4、南通一建公司支付给南通农村商业银行等借款人的利息58万元。亿口同声公司质证认为，对南通一建公司提供的相关调解书和贷款合同及担保合同的真实性没有异议，但对其向个人的借款合同及与钢材商的协议不予认可。因双方在2013年3月8日就延期付款等事宜订立的补充协议约定，由南通一建公司垫资施工至项目主体封顶，亿口同声公司向南通一建公司承诺在原大合同的基础上不下浮6%并上浮4%作为南通一建公司垫资的回报，现南通一建公司赊账做工程，对其赊账造成的损失与亿口同声公司无关，与其主张未付款利息损失的诉讼请求重复。
原审法院另查明，本案工程没有经过招投标程序，由吴锦国挂靠南通一建公司资质，作为南通一建公司的项目经理进行施工。本案工程没有土地使用权证、工程规划许可证、施工许可证等。
2013年10月24日，南通一建公司向原审法院提起本案诉讼，请求：1、亿口同声公司支付工程款30233798.08元及该款利息（自2013年10月24日起至亿口同声公司实际付清时止，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）；2、亿口同声公司赔偿南通一建公司损失302万元；3、亿口同声公司返还南通一建公司保证金150万元；4、亿口同声公司承担本案诉讼及鉴定费用。
原审法院归纳该案的争议焦点为：一、双方签订的建设工程施工合同是否合法有效；二、亿口同声公司欠南通一建公司的工程款数额及利息如何确定；三、亿口同声公司应否返还南通一建公司保证金150万元；四、南通一建公司主张亿口同声公司赔偿损失302万元应否得到支持。
原审法院认为：一、关于双方签订的建设工程施工合同是否合法有效的问题。双方于2012年6月签订《建设工程施工合同》，由于涉案工程没有进行招投标程序，也没有取得土地使用权证、工程规划许可证及施工许可证等，违反《中华人民共和国建筑法》第八条第一款第一、二项的强制性规定，所以双方于2012年6月签订的《建设工程施工合同》为无效合同。
二、关于亿口同声公司欠南通一建公司的工程款数额及利息如何确定的问题。原审法院委托中国建设银行股份有限公司淮安分公司对涉案工程鉴定，鉴定造价合计34133798.08元，因双方对该数额均无异议，故原审法院对此鉴定意见予以采信。双方对亿口同声公司已支付南通一建公司工程款390万元无异议，故亿口同声公司还应给付南通一建公司工程款为30233798.08元，利息按照中国人民银行同期贷款利率自2013年10月24日起计算至亿口同声公司实际付清时止。对南通一建公司主张利息按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算的诉讼请求，无法律依据，原审法院不予支持。
三、关于亿口同声公司应否返还南通一建公司保证金150万元的问题。南通一建公司主张亿口同声公司返还其保证金150万元，亿口同声公司对收取该150万元保证金无异议，但认为目前还不具备全部返还保证金的条件。原审法院认为，因南通一建公司承建的工程未经过竣工验收，且双方均同意终止合同履行，在此情形下，亿口同声公司继续占有南通一建公司的保证金已失去任何依据，南通一建公司主张全部返还150万元保证金的请求，原审法院予以支持。
四、关于南通一建公司主张亿口同声公司赔偿损失302万元应否支持的问题。根据双方于2013年7月26日就工程款支付等事宜达成的协商纪要，亿口同声公司承诺于2013年8月15日前支付南通一建公司工程进度款2000万元左右（最低不能低于1500万元），亿口同声公司未能在双方约定的期限内支付工程款，其应承担自2013年8月15日起至2013年10月24日起诉期间，按照中国人民银行同期贷款利率以1500万元为基数计算的利息，以弥补南通一建公司在此期间的损失。因双方在补充协议中约定，亿口同声公司在原大合同基础上不下浮6%并上浮4%作为南通一建公司垫资施工至项目主体封顶的回报，同时南通一建公司承诺不再收取工程的误工费、材料、机械租金以及垫资部分的相关费用，故对南通一建公司主张的其他损失，原审法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、亿口同声公司于判决生效后十五日内给付南通一建公司工程款为30233798.08元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率自2013年10月24日起计算至亿口同声公司实际付清时止）；二、亿口同声公司于判决生效后十五日内返还南通一建公司保证金150万元；三、亿口同声公司于判决生效后十五日内赔偿南通一建公司自2013年8月15日起至2013年10月24日起诉期间的损失（数额以1500万元为基数按照中国人民银行同期贷款利率自2013年8月15日起至2013年10月24日期间计算的利息）；四、驳回南通一建公司的其他诉讼请求。一审案件受理费215570元，鉴定费210000元，合计425570元，由亿口同声公司负担350000元，南通一建公司负担75570元。
亿口同声公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一审法院判决亿口同声公司向南通一建公司返还保证金150万元错误。双方于2012年6月签订的《建设工程施工合同》对保证金明确约定：E、框架一次结构封顶，支付合同暂定金额的15%，同时退还保证金50%；G、验收合格后两个月支付至合同暂定金额的85%，同时返还保证金50%，审计结束后付至审定价15%。一审法院认定“因南通一建公司承建的工程未经过竣工验收，且双方均同意终止合同履行，在此情形下，亿口同声公司继续占有南通一建公司的保证金已失去任何依据”，该认定违背了建设工程合同中设定保证金的初衷，双方的合同中约定保留的5%保证金是为了确保工程出现质量问题时能够得到及时修复。该合同现虽然终止履行，但南通一建公司对工程的质量仍然需承担修复的责任。亿口同声公司认为应当直接按照合同的约定保留5%的保证金，即7.5万元，待工程经过质保期（两年）后再返还。一审法院的错误侵犯了亿口同声公司的合法权益。综上，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费由南通一建公司承担。
南通一建公司答辩称：涉案150万元性质为工程履约保证金，因涉案合同无效且双方已终止履行，该保证金应予返还，一审判决并无不当。亿口同声公司认为需要保留150万元的5%即7.5万元待两年后再返还，缺乏事实和法律依据，应予驳回。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回亿口同声公司的上诉请求。
双方当事人对原审法院查明的事实均无异议，本院依法予以确认。
经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：亿口同声公司是否有权保留保证金150万元中的5%。
本院认为，关于150万元保证金的性质，应当结合合同的约定予以认定。双方签订的《建设工程施工合同》第26条关于“工程款（进度款）支付”约定：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：E、框架一次结构封顶支付合同暂定金额的15%，同时返还保证金50%；G、验收合格后二个月内支付至合同暂定金额的85%，同时返还保证金50%；审计结束后付到审定价的95%；H、余款5%作为工程保修金，支付约定参见《工程质量保修书》。双方签订的《工程质量保修书》约定：本工程的工程质量保修金为施工合同价款的5%，在竣工结算时预留，工程竣工验收合格一年后10日内退还80%，两年后10日内退还20%。从以上约定看，履约保证金和工程保修金系不同的性质，履约保证金系担保合同的履行，在工程开工前预交。工程保修金系承包人用于保证其在缺陷责任期内履行缺陷修补义务的担保，以工程价款为基数预留。本案150万元保证金在性质上属于履约保证金。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。由于本案合同无效，双方亦一致同意终止合同履行，故亿口同声公司占有涉案保证金没有合同和法律依据，亿口同声公司收取的150万元保证金应当返还给南通一建公司。其以该150万元属于工程保修金为由，要求保留其中的5%的诉讼主张，因缺乏合同和法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。淮安亿口同声酒店投资管理有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1675元，由上诉人淮安亿口同声酒店投资管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 施建红
代理审判员 潘军锋
代理审判员 周 艳
二〇一五年五月十二日
书 记 员 周亚冠