贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔01民终3883号
上诉人（原审被告）：周月令，男，1963年4月22日出生，汉族，身份证住址浙江省文成县，现住贵阳市花溪区。
委托诉讼代理人：张续枫，贵州齐之越律师事务所律师，执业证号15201201410158720。
委托诉讼代理人：孙芳林，贵州齐之越律师事务所律师，执业证号15201200210584476。
被上诉人（原审原告）：徐朝碧，女，1968年12月1日出生，汉族，住贵阳市乌当区。
上诉人周月令因与被上诉人徐朝碧民间借贷纠纷一案，不服贵州省贵阳市乌当区人民法院（2017）黔0112民初991号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
周月令上诉请求：1.撤销贵州省贵阳市乌当区人民法院（2017）黔0112民初991号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.原判认定事实不清。被上诉人全权委托黄仕彪处理还款事宜，被上诉人离开后上诉人给黄仕彪2万元，应当认定黄仕彪为有权代理，需追加其作为当事人。2.2016年8月31日的还款应视为本金而非利息。3.上诉人应被上诉人的要求向上诉人的妹妹打款20200元、其丈夫杨永打款12800元。该款已经还清。
徐朝碧辩称：1.其没有委托黄仕彪收款。2.上诉人是否打款给其妹妹及丈夫其不知情，且杨永已经与其离婚。请求维持原判。
徐朝碧向一审法院起诉请求：1、被告偿还原告借款80000元；2、被告支付利息172600元（暂从2012年10月10日至2017年4月10日），至被告借款付清时止；3、被告按月息2%支付违约金29330元（暂从2015年10月9日计算至2017年4月20日），时间至被告付清所有款项时止；4、案件诉讼费、保全费由被告承担。
一审法院认定事实：2012年10月10日，原告徐朝碧与被告周月令签订《资金占用协议》，约定被告向原告借款80000元，每月按借款金额的4%向原告支付资金占用费，若未按期清偿借款，每延迟一日被告应按借款金额的5‰向原告支付违约金。同时，还约定双方发生争议时，由被告周月令所在地人民法院管辖。协议签订后，原告于当日通过中国工商银行向被告汇款80000元。被告在收到汇款后，当即向原告出具《借条》一张，载明借款金额为80000元，借款期限自2012年10月10日至2013年10月9日止。
约定的借款期限届满后，被告周月令在《借条》上另行书写“借款期限自2012年10月10日起至2015年10月9日止。”同时，被告周月令还在前述《资金占用协议》中另行注明“本资金占用协议按借条的还款时间2015年10月9日止。”
2016年8月31日，被告周月令向原告徐朝碧账户转账10000元。2013年1月至6月被告向原告之妹徐岚汇款共计20200元，2015年3月8日被告向原告前夫杨永汇款12800元。2016年11月2日，原告徐朝碧与案外人黄仕彪签订特别授权书，徐朝碧委托黄仕彪前往周月令处办理借款、催款事宜。2017年3月2日，原告徐朝碧、黄仕彪在被告周月令办公室催要借款，被告周月令在原告徐朝碧离开后将部分现金支付给黄仕彪，黄仕彪向被告出具《收条》一张，载明“今收到周月令交来徐朝碧债务还款40000元，从此债务两清。”
庭审中被告陈述2012年10月10日至2015年10月9日期间的利息除转帐支付给原告的以外，还以现金方式支付86000元。2017年3月2日向黄仕彪支付的现金是20000元。对此陈述原告不予认可。
庭审中，被告向一审法院提出管辖权异议申请和追加黄仕彪为本案第三人参加诉讼申请。
一审法院认为：债务应当清偿，合法的借贷关系受法律保护。被告周月令向原告徐朝碧借款，有《资金占用协议》、《借条》、汇款凭证为据，双方均无异议，借贷关系成立。关于被告向原告之妹徐岚汇款20200元，向原告前夫杨永汇款12800元，共计33000元，因原告不认可此款为归还原、被告之间的借款，被告未能举证证明原告要求被告将欠款支付给徐岚、杨永，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，被告应当承担举证不能的后果，故对被告关于上述款项为偿还原告借款的辨解意见不予采纳，被告可另案向徐岚、杨永主张权利。关于被告陈述2012年10月10日至2015年10月9日期间以现金方式支付原告86000元。因原告不认可收到此款，被告也未能举证证明。同理，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，对被告的该项辩解意见不予采纳。被告关于原告授权黄仕彪代理借款还款事宜，黄仕彪出具的收条载明“债务两清”，应视为原告的意思表示的辩解意见，因原告与案外人黄仕彪签订的特别授权书载明“徐朝碧委托黄仕彪前往周月令处办理借款、催款事宜。”，并未载明有收款、结算债务的事项，根据《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”的规定，对被告向黄仕彪支付的现金及黄仕彪出具《收条》的内容并没有得到原告的追认，其行为对原告不发生效力，且原告提交的现有证据只能证明被告向黄仕彪支付有现金，具体金额不能确认，故对被告的该项辩解意见不予采纳。被告支付给黄仕彪的现金，被告可另行向黄仕彪主张权利。因此，故对原告要求被告偿还借款80000元的诉请予以支持。
关于原告要求被告支付从借款之日起至款项还清时止的利息172600元（暂从2012年10月10日至2017年4月10日）及按月息2%支付违约金29330元（暂从2015年10月9日计算至2017年4月20日）至被告付清所有款项时止的诉请，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。”、第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”的规定，因原、被告双方约定资金占用费月息4%，该约定已超过年利率36%。因此，被告已付利息部份按年利率36%计算，未付利息部份按年利率24%计算。对原告主张的违约金不予支持。被告已付原告10000元，此款应视为支付的利息，按年利率36%计算，被告已付的10000元为4个月零18天的利息（即2012年10月10日至2013年2月27日）。其后的利息应按年利率24%计算至本判决确定的履行期限届满之日止。
关于原告要求被告支付逾期利息及违约金至款项付清之日止的请求，不予支持。如果被告在本判决确定的履行期限内未偿还借款，其承担向原告支付迟延履行期间债务利息的义务。
庭审中，被告向本院提出管辖权异议申请，认为依照《资金占用协议》约定，本案应当由被告所在地浙江省文成县人民法院管辖。因该申请未在答辩期间提出，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第一款“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。”的规定，对被告提出的管辖权异议申请不予受理。
被告关于追加黄仕彪为本案第三人参加诉讼申请，因本案受理的是原、被告之间的民间借贷纠纷，而非原告与黄仕彪之间的代理合同关系，根据合同相对性的原则，对被告的该项申请不予受理。
判决：一、被告周月令于本判决生效之日起十日内偿还原告徐朝碧借款80000元及利息（利息以本金80000元为基数，按年利率24%计算，从2013年2月28日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；二、驳回原告徐朝碧的其他诉讼请求。案件受理费5529元，由被告周月令负担3724元，原告徐朝碧负担1805元。
二审审理中，双方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，上诉人主张其向黄仕彪付款是偿还双方之前借款，应当提供证据证明。然被上诉人向黄仕彪出具的《特别授权书》并没有授权黄仕彪收取借款的意思表示，收取借款是该行为的最终目的，需要有权利人的明确意思表示，在权利人无此明确意思表示的情况下，上诉人不能据此将款项交予黄仕彪。其主张黄仕彪有代理权或其构成表见代理的理由不充分，本院不予支持，原判认为上诉人与黄仕彪之间的收付款行为对被上诉人不产生法律效力并无不当。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。故本院对上诉人主张其支付的1万元系归还本金亦不予支持。同时，上诉人未提供证据证明其支付给徐岚、杨永款项系被上诉人指示，原判对上诉人主张该款项为偿还被上诉人借款的辩解意见不予采纳亦正确。
综上所述，周月令的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3500元，由周月令负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢清明
审判员 喻厚智
审判员 袁波文
二〇一七年十月十日
书记员 杨林翰