浙江省金华市中级人民法院行 政 判 决 书（2018）浙07行终208号上诉人（原审原告）厉丹俊，女，1955年9月9日出生，汉族，住浙江省义乌市。委托代理人（特别授权）王挺，男，1983年9月3日出生，汉族，住浙江省义乌市。系厉丹俊之子。委托代理人（特别授权）李刚，北京京平律师事务所律师。上诉人（原审被告）义乌市佛堂镇人民政府，住所地浙江省义乌市佛堂镇渡磬南路45号。法定代表人ＸＸＸ，镇长。委托代理人（特别授权）金益锋，义乌市佛堂镇人民政府工作人员。委托代理人（特别授权）赵巧娟，浙江现代阳光律师事务所律师。厉丹俊诉义乌市佛堂镇人民政府（以下简称佛堂镇政府）房屋行政强制一案，义乌市人民法院于2018年5月7日作出（2017）浙0782行初238号行政判决。厉丹俊、佛堂镇政府均不服，向本院提起上诉。本院于2018年6月21日立案后，依法组成合议庭，通过调阅一审卷宗、询问当事人等方式对本案进行了审理。上诉人厉丹俊的委托代理人王挺、李刚，上诉人佛堂镇政府的委托代理人金益峰、赵巧娟，均于2018年7月17日到庭参加询问。本案现已审理终结。原审法院经审理认定：原告厉丹俊在义乌市佛堂镇东王××号有一处房屋。房屋所有权证载明：义乌房权证佛堂字第××号，房屋所有权人厉丹俊，结构砖木，2层，建筑面积53.96平方米。该房屋占用土地登记在原告公公王樟荣名下，集体土地建设用地使用证载明：义集建（1990）字第0348号，土地使用者王樟荣，地号02-06-005-068，建筑占地面积26.27平方米。2017年9月12日，被告佛堂镇政府委托浙江中能工程检测有限公司对原告该处房屋进行房屋危险性鉴定，经鉴定，浙江中能工程检测有限公司于2017年9月21日作出编号JGJC170111741鉴定报告，鉴定结论评定房屋危险性等级为D级，即房屋的承重结构已不能满足安全使用要求，房屋整体处于危险状态，构成整幢危房。已无修缮加固价值，建议对其进行拆除处理。2017年9月30日，义乌市住房和城乡建设局作出一份告知书，内容为原告涉案房屋已经被告佛堂镇政府委托鉴定为整幢危房，要求原告立即撤离，否则由被告佛堂镇政府依法强制迁离，并拆除。但该告知书并未有效送达给原告。2017年10月12日，被告佛堂镇政府强制拆除了原告的该处房屋。另，原告厉丹俊涉案房屋所在地村新市基村位于城镇规划区。原审法院认为，本案的争议焦点问题是被告佛堂镇政府实施的涉案制拆除行为是否合法。一、被告佛堂镇政府是否有权对原告涉案房屋申请危房鉴定。2017年9月1日起施行的《浙江省房屋使用安全管理条例》第十六条第二款规定：“住房城乡建设主管部门、其他有关部门和乡（镇）人民政府、街道办事处发现房屋存在前款规定以外的重大险情的，可以委托房屋安全鉴定机构进行房屋安全鉴定。”可见，被告佛堂镇政府提出危房鉴定申请符合该条例规定。二、危房的拆除主体是谁。《义乌市人民政府办公室关于印发〈义乌市危旧房治理改造两年行动计划（2016-2017）〉的通知》（义政办发〔2016〕99号）第二条职责分工规定，“综合执法局：负责拆除职责范围内的危旧房屋。各镇街：负责本区域范围内危旧房（行业主管部门的房屋除外）的治理改造、日常巡查、出租房屋整治，以及房屋装修联合执法工作。”关于职责范围，义乌市人民政府《关于违法建筑处置的实施意见》（义政发〔2015〕8号）规定，城市、镇规划区内的违法建筑由综合行政执法部门查处，村庄规划区内的违法建筑由镇人民政府或街道办事处查处。根据该两文件规定，原告涉案房屋所在村新市基位于城镇规划区内，根据职责划分，危旧房屋的拆除实施主体为综合行政执法部门，被告佛堂镇政府对原告涉案房屋不具备处置权。三、被告佛堂镇政府实施的涉案制拆除行为是否合法。首先，被告佛堂镇政府对涉案房屋不具处置权；其次，被告对涉案房屋实施拆除行为，也应参照《中华人民共和国行政强制法》的有关规定并符合正当程序的要求，即先将鉴定结论通知房屋所有人或者使用人并限期搬离，如所有人或者使用人在规定期限内不搬离的，可作出责令所有人或者使用人停止使用危险房屋并将所有人或者使用人依法强制迁离房屋并拆除的决定。被告佛堂镇政府在未履行上述义务的情形下，径行拆除涉案房屋程序违法。综上，被告佛堂镇政府对涉案房屋不具有处置权，强制拆除也不符合法定程序，依法应确认其强制拆除行为违法。原告诉请合法正当，应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：确认被告义乌市佛堂镇人民政府于2017年10月12日拆除原告厉丹俊坐落于义乌市佛堂镇东王××号房屋的行为违法。案件受理费50元，由被告义乌市佛堂镇人民政府承担。上诉人厉丹俊上诉称：一、佛堂镇政府无权对上诉人房屋申请危房鉴定，一审法院认定事实不清、适用法律错误。（一）根据《城市危险房屋管理规定》第七条、第十二条、第十三条和《浙江省房屋使用安全管理条例》第十五条规定，房屋所有权人或使用人在特定条件下可以向当地鉴定机构提出房屋安全鉴定申请。首先，厉丹俊作为房屋的所有权人何使用人，并未申请对自己的房屋安全进行鉴定，本案涉及房屋安全鉴定的启动在程序上与上诉法律法规规定不符；其次，鉴定是在厉丹俊不知情、未参与的情况下作出，鉴定报告、危险房屋通知书也未按照法定程序向厉丹俊送达。佛堂镇政府作出的行政行为涉及相对人合法权益，未履行正当的行政程序，未保证当事人的知情权、陈述申辩权和相关复议及松的权利；再次，佛堂镇政府以危房名义强拆厉丹俊房屋真实目的是为了规避法律，在未经土地征收下违法占用厉丹俊的宅基地，从事商业开发，侵犯厉丹俊的合法财产权益。（二）依据《浙江省房屋使用安全管理条例》第十六条规定，厉丹俊居住地近几十年从未发生过自然灾害，亦不存在成片房屋受损、重大险情等问题，而且厉丹俊的房屋并未实际居住，所以佛堂镇不具有申请房屋鉴定的主体资格和法定条件。一审法院适用《浙江省房屋使用安全管理条例》第十六条第二款规定错误。二、一审法院对《房屋检测鉴定报告》本身的真实性予以确认，属事实认定严重错误。该报告出具机构资质、报告形式、鉴定操作等不符合《城市危险房屋管理规定》第六条、第八条、第十条的规定，应认定为非法无效，佛堂镇政府拆除危房的行为没有合法依据。三、义乌市住房和城乡建设局作出的《告知书》内容、实体、程序均违法。（一）厉丹俊作为房屋的所有权人，在义乌市住房和城乡建设局作出《告知书》之前，未申请对涉案房屋申请房屋安全鉴定，擅自启动涉案房屋安全鉴定违背《城市危险房屋管理规定》第七条规定。（二）从实体言，义乌市住房和城乡建设局发布的《告知书》是对公明合法房屋强制拆除的行政强制决定，要告知行政相对人救济的权利，而该告知书并未列入行政相对人的救济权利、救济时间，内容违法。同时，依据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第四十四条规定，本案中，义乌市住房和城乡建设局不具备强拆的主体资格，更无权委托他人实施强拆，《告知书》内容违法。（三）本案上诉人常年居住在本村另一处房屋，而义乌市住房和城乡建设局将《告知书》贴在无人居住的房门上，显然不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条规定的送达法定程序和送达的实际效力。对于一审判决确认强拆行为违法没有异议，请求对于一审错误认定的事实、证据以及法律适用依法予以改判。被上诉人佛堂镇政府答辩称：一、危旧房治理是全市范围的专项行动，佛堂镇政府依据《浙江省房屋使用安全管理条例》第十六条第二款之规定，通过委托专业机构进行房屋危险程度的鉴定符合法律规定，委托主体适格。二、专业机构进行现场勘查后作出书面的鉴定报告，程序合法。该鉴定报告作出后，义乌市住房和城乡建设局根据《城市危险房屋管理规定》和《浙江省房屋使用安全管理条例》相关规定作出《告知书》督促消除危险，在房屋权利人没有实施消除危险的行为情况下，由佛堂镇政府予以拆除危房，符合上述规定。厉丹俊的上诉请求事实和理由均不能成立，请求驳回其上诉请求。上诉人佛堂镇政府上诉称：一、一审判决认定佛堂镇政府对危房不具有处置权，认定错误。（一）义政办发【2016】99号《义乌市人民政府办公室关于印发的通知》明确佛堂镇政府负责本区域范围内危旧房的治理改造，故佛堂镇政府对危房具有治理改造的职责。（二）义政发【2015】8号义乌市人民政府《关于违法建筑处置的实施意见》系对违法建筑处置的相关规定，与危房没有任何的关联性。二、一审判决认为佛堂镇政府拆除程序不合法，认定错误。佛堂镇政府已履行送达和告知程序，拆除的程序合法。综上，请求撤销一审判决，予以改判。被上诉人厉丹俊答辩称：本案中，首先是鉴定资质不符合法律规定，依照规定只有房屋所有人或者是房屋安全使用人才具有鉴定资格。佛堂镇政府以《浙江省房屋使用安全管理条例》第十六条第二款为据是违法的，该款的适用应以该条第一款为前提，本案显然不具备本条规定的情况。同时，佛堂镇政府认为其强拆行为合法也是不适当的，其以义乌市政府的相关规定作为强拆依据，所有行政法律没有一条规定人民政府在上述情况下可以强制拆除房屋，确属危房且确实危及人民生命安全的，也应当采取安置方式。如果需要强拆也要首先要求当事人自行拆除，不愿拆除的必须告知相关权利义务等。关于鉴定书问题，佛堂镇政府没有提供相关证据予以证明，该鉴定书是不合法的。本案中的鉴定机构没有危房鉴定这项内容，该报告无效。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。经审理，对原审判决认定的事实，本院予以确认。另查明，案涉房屋位于佛堂镇城镇规划区范围内。本院认为,本案争议的焦点是佛堂镇政府于2017年10月12日对厉丹俊坐落于义乌市佛堂镇东王××号房屋实施强制拆除的行为是否有充分的事实和法律依据，程序是否合法的问题。首先，根据2017年9月1日起施行的《浙江省房屋使用安全管理条例》第十六条第二款之规定，作为乡镇人民政府的佛堂镇政府具备委托鉴定的申请主体资格。厉丹俊提出《浙江省房屋使用安全管理条例》第十六条第二款的适用应以该条第一款规定作为前提的意见，系其对条例的误解，本院不予采纳。其次，本院认为，关于鉴定机构的资质、鉴定结论以及义乌市住房和城乡建设局作出的《告知书》的合法性问题，均不属本案司法审查范畴。再次，关于佛堂镇政府实施强制拆除行为的职责依据及程序正当性问题，本院认为，对于危旧房治理的职责，在目前没有明确的法律法规及规范性文件规定情况下，应参照适用《中华人民共和国行政强制法》、《中华人民共和国城乡规范法》等法律规定，因案涉房屋位于城镇规划区范围，故对于该区划内的危旧房实施强制拆除宜由综合行政执法部门予以组织实施，并应符合《中华人民共和国行政强制法》规定的正当程序原则。综上，厉丹俊、佛堂镇政府的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，法律适用正确，判决结论并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人厉丹俊、义乌市佛堂镇人民政府各半负担。本判决为终审判决。审 判 长 张旭良审 判 员 单晓剑审 判 员 钟雪丹二〇一八年八月十五日代书记员 朱丽敏