河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫07民终1739号
上诉人（原审原告、反诉被告）：郑州博信建筑加固工程有限公司。
法定代表人：王占林，总经理。
委托诉讼代理人：马利东，河南恒升律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张振华，河南恒升律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：河南海利华生物科技发展有限公司。
法定代表人：牛冬梅，经理。
委托诉讼代理人：邢文军，该公司副经理。
委托诉讼代理人：侯立东，河南宇华大众律师事务所律师。
上诉人郑州博信建筑加固工程有限公司（以下简称博信公司）与被上诉人河南海利华生物科技发展有限公司（以下简称海利华公司）建设工程施工合同纠纷一案，博信公司于2015年4月7日提起诉讼，要求：1.海利华公司支付工程款560318.45元；2.海利华公司支付违约金每天500元（2013年9月17日至2013年9月30日；2013年10月20日至付清为止）；3.本案诉讼费由海利华公司承担。后海利华公司提起反诉，要求：1.博信公司向其提供完整的竣工图及施工资料一式两份，并提供新乡市危房站鉴定合格的鉴定报告；2.博信公司支付因其拒不提供竣工图、施工资料致工程不能经新乡市危房站出具鉴定报告给其造成的经济损失300000元，反诉费等由博信公司承担。经审理，河南省新乡市红旗区人民法院（以下简称原审法院）于2016年2月26日作出（2015）红民二初字第85号民事判决。宣判后，双方当事人均不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2013年9月2日，博信公司向海利华公司就涉案加固工程提交投标文件，投标总价1558571.43元。2013年9月17日，海利华公司（甲方）与博信公司（乙方）签订《维修加固工程施工合同》，约定博信公司承包海利华公司主车间加固维修工程，范围为设计图纸范围内（扣除甲方提出的8根D级叠加梁，改为B级加固方法施工）；承包方式为包干价一次性包死，不受任何政策性调价或市场价格波动因素的影响，其中约定包工包料、包施工方案组织设计、包质量、包工期、包原辅料检测、包现场安全生产，甲方不再考虑任何浮动费用，包施工用具，水电由甲方免费提供；合同总价款890000元（一次性包死，税金由甲方承担），合同签订后，人、材、机进入施工现场，甲方支付给乙方合同价款的30%，即267000元，施工完毕验收前甲方支付给乙方合同价款的50%，即445000元，经危房站鉴定达到设计要求并出具鉴定报告后（鉴定验收费用由甲方承担）一周内，甲方支付给乙方合同价款的15%，即133500元；乙方根据甲方的设计图纸绘制施工图及料单，经甲方确认后按图施工，工程完工结算前必须向甲方提供完整的竣工图和竣工资料一式两份；工程以新乡市危房站鉴定所检测结果达到原设计方案要求及设计变更的质量等级为准，即视为甲方验收合格；质保期为一年，质保金为合同价款的5%，自本项目工程验收合格之日起开始计算，发生质量问题，乙方要及时（48小时内）到场维修，过期甲方自行处理，扣除质保金；乙方应按甲方设计方案设计的工程量施工，确需变更设计，除乙方为甲方粉饰的300平方米以外，增加的费用可按乙方最后所报定额决算另计；合同还对工期、双方责任、材料要求、文明安全施工、乙方违约责任等事项进行了约定，但未约定甲方违约责任。
签订合同后，博信公司于2013年9月17日开始施工。2013年9月17日至9月20日，博信公司完成主车间一、二、三层烧伤层剔除修补工作；2013年9月24日，博信公司完成一层主车间土方开挖工程；2013年9月28日，博信公司完成4.570M处K-N／5-10、K-N／10-11南面4块、A-D／5-8北面4块预制板更换工作；2013年9月29日至10月20日，博信公司完成4.570M处D-7、D-8、G-5、G-6、G-7、G-8、G-9、K-4、K-5、K-6、K-7、K-8、K-9轴包钢柱基础模板、基础混凝土浇筑、基础模板拆除工作，其中对一层D-7、D-8、G-5、G-6、G-7、G-8、G-9、K-4、K-5、K-6、K-7、K-8、K-9轴柱包钢，对二层K-4、K-8、K-9轴柱包钢，三层K-6轴柱包钢；2013年9月29日、10月8日、10月15日，博信公司分别完成4.570M、8.770M、13.000M碳纤维梁、板、柱加固工程；2013年10月6日至10月14日，博信公司完成4.570M处轴断梁模板安装、轴现浇板模板安装、轴现浇板钢筋加工安装、轴断梁浇筑、轴现浇板浇筑、轴现浇板模板拆除、轴断梁模板拆除工作；2013年10月7日至10月15日，博信公司完成8.770M处轴断梁模板安装、轴现浇板模板安装、轴现浇板钢筋加工安装、轴断梁浇筑、轴现浇板浇筑、轴现浇板模板拆除、轴断梁模板拆除工作；2013年10月7日至10月15日，博信公司完成4.570M、8.770M、13.000M处和一、二、三层墙体一般抹灰工作；2013年10月3日至10月15日，博信公司完成主车间一、二、三层耐久性涂料工程；2013年10月22日，博信公司完成一层主车间基础土方回填工程；以上施工均由海利华公司盖章确认验收。2013年10月19日，海利华公司（建设单位）、新乡市房屋建筑设计所（设计单位）、博信公司（施工单位）组织人员对涉案工程进行了验收，认为已按设计施工图纸和国家技术规范要求完成，工程质量合格，同意交付使用，已完成合同中约定的各项内容。2014年1月14日，河南省建筑工程质量检验测试中心站有限公司根据海利华公司委托对涉案工程进行检测，出具S02类2014年第28号监测报告，认为该工程所抽检各项检测结果均满足国家相关规范和原设计图纸的要求，该工程主体结构安全性满足国家相关规范的要求。施工期间，2013年9月30日海利华公司支付博信公司工程款267000元。2014年1月18日，海利华公司支付博信公司工程款100000元，余款至今未付。
另查明，2013年10月11日，海利华公司出具增加工程量说明“一、13.000处，KG轴线4、5间7500-10000面，原设计未涉及施工要求，以现场情况甲方确定对此面调整为B级处理，乙方按甲方要求尽快对此面进行施工处理。增加施工面积约15㎡。二、13.000处，KG轴线5、6间5000-7500面，原设计未涉及施工要求，以现场情况甲方确定对此面调整为C级处理，乙方按甲方要求尽快对此面进行施工处理。增加施工面积约15㎡。三、以上两项以实际施工面积为准”。当日，海利华公司还出具变更说明“一、13.000处更换现浇板，根据现场剔除情况甲方认可由原D级处理，变更为C级处理。变更面积约150㎡。二、4.570处更换现浇板，根据现场剔除情况甲方认可由原D级处理，变更为C级板处理。变更面积约180㎡。三、4.570处双层梁，根据双层梁的用途和荷载的等级甲方认可由原D级处理，变更为C级梁处理。变更梁数量8根”。2013年10月，新乡市房屋建筑设计所对涉案工程出具工程设计变更（补充）通知单，结合现场情况，原设计C级、D级加固梁做出统一变更（该通知单附有具体变更图样），并对碳纤维布要求和施工标准进行明确。对于该通知单，博信公司称具体时间为2013年10月11日，系同一天发生两次变更，海利华公司称具体时间不清楚，是按照变更以后施工。海利华公司在庭审中称变更设计对C级、D级进行了降级处理，由原设计的钢板加固统一变更为粘贴碳纤维布。
再查明，根据海利华公司的申请，原审法院委托河南正源工程管理有限公司对涉案工程加固图中由于变更设计方案需要核减的工程量及工程造价进行司法鉴定，河南正源工程管理有限公司出具豫正咨鉴字（2015）第1号工程司法鉴定报告书，认为需要核减工程造价为165732.79元。因博信公司、海利华公司对鉴定结论均有异议，原审法院通知鉴定人出庭接受询问，鉴定人称鉴定系使用河南省建设工程工程量清单综合单价2008版的标准计价，鉴定结论参考双方的合同价和投标价合法，建设工程属于承揽合同，前提是由承揽对象及范围确定工程造价，如果承包范围发生改变，工程价款就应随之改变。
庭审时，海利华公司称因博信公司未提交竣工资料，出具其自行委托濮阳中原建设工程咨询有限公司出具濮中结审字-新（2015）第15号工程结算审核报告书，载明“经审核，海利华公司主车间加固维修项目送审金额890000元，审减金额266419.25元，审定金额623580.75元。海利华公司还主张因博信公司迟迟不给相关资料致新乡市危房站无法出具鉴定结论，耽误生产4个月造成损失，期间的水费26067.90元，电费78397.54元，工人工资648010元，另支付鉴定费40000元，并称2014年春节后农历正月十七开始恢复生产。博信公司主张因变更设计，工程造价应增加37318.45元，并提交预算书。博信公司签订合同人员闫利锋当庭陈述：通过海利华公司招标，2013年9月2日我们按照08定额做的标书，投标报价155万多一点，开标以后我们报价是最合理，他们公司的好几个副总和我谈这个价格，第三轮陈总和我谈判时，一次性价格包死，最后报价报到120万左右。当时陈总说只要达到合格要求就可以了，在方案上给我们优化。到他们公司刘总给我们谈时，让到了95万左右，我就不再让步，就在95万基础上，又把税金除去了，又让我们免费做300平方米粉刷。
原审法院认为，博信公司与海利华公司签订的维修加固工程施工合同系双方真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同。博信公司在签订合同后，按约进行了加固施工，并在合同约定的施工期限内完成了工程，有海利华公司盖章确认的竣工验收报告、多份报验申请表为证，海利华公司应当支付博信公司工程款，而即使按照海利华公司主张的因工程施工期间发生了设计变更应当相应扣减工程款，但海利华公司在双方未协商一致变更合同的情况下，既未按照合同约定的付款节点如期支付工程款，又未对未变更部分的工程款进行支付，事实清楚，海利华公司显属违约。涉案合同为固定价格合同，当事人约定固定价格条款实际上是起着分配风险的作用，虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”，但其与因发包人方面提出设计变更等原因导致工程款数额发生增减变化的，需要对该增减部分按合同约定的结算方法和结算标准确定工程款并不矛盾，也符合我国合同法确定的公平原则，故根据海利华公司的申请对涉案工程加固图中由于变更设计方案需要核减的工程量及工程造价进行司法鉴定并无不妥，也是查明案件事实的必要手段。海利华公司抗辩的理由在于工程发生了设计变更，即车间过梁、柱子由原来设计的采用钢板加固的方法统一变更为采用粘贴碳纤维布的方法，楼板由原来设计的将混凝土现浇板全部凿掉重新浇筑新的混凝土现浇板变更为采取粘贴碳纤维布的方法，双层梁也作了降级处理，这与海利华公司在报验申请表中盖章确认的工程内容相矛盾，同时设计变更的时间为2013年10月11日，根据海利华公司盖章确认的报验申请表显示，在此之前博信公司已经完成了变更说明中提到的主车间一、二、三层烧伤层剔除修补工作、4.570M处K-N／5-10、K-N／10-11南面4块、A-D／5-8北面4块预制板更换工作、一至二层的轴柱包钢工作、4.570M碳纤维梁加固和现浇板浇筑工作，虽然之后发生了设计变更，但博信公司之前的施工应当是按照原设计进行的施工，再以变更后的设计对已完工工程量进行核减，对博信公司显失公平。本案审理中，博信公司签订合同人员闫利锋陈述了签约过程，结合博信公司依据2008定额作出的投标书列明的投标总价1558571.43元，鉴定机构依据2008定额参考双方的合同价和投标价得出核减工程造价165732.79元的结论来看，双方商定的合同价格890000元远远低于根据2008定额计算出的价格，博信公司、海利华公司均已经承担了实际施工时工程量发生变化的风险，再对涉案工程固定价款做出扣减，对博信公司显失公平，故海利华公司应当以涉案合同确定的固定价格890000元支付涉案工程款，剩余未付部分为890000元-已支付367000元=523000元。对于博信公司的诉求中还包括其认为因设计变更增加的工程造价37318.45元部分，基于上述同样理由，且未超出应核减的工程造价165732.79元，亦不予支持。海利华公司虽然在审理中坚持存在让利系数，但在合同中并未出现相应约定，仅为海利华公司自行依据博信公司投标价格与签订合同价格自行计算得出，没有事实依据，不予采信。博信公司还主张海利华公司支付每天500元的违约金，但在合同中并未约定，对此不予支持。博信公司根据合同约定在工程完工结算前必须向海利华公司提供完整的竣工图和竣工资料一式两份，因海利华公司在验收后未履行第二期付款义务，博信公司不予交付的行为符合我国合同法关于先履行抗辩权的规定，但目前涉案工程已经完工投入使用，博信公司应当在海利华公司给付剩余工程款时予以交付；同时，因海利华公司已另行通过河南省建筑工程质量检验测试中心站取得监测报告，并已对涉案工程恢复生产使用，博信公司再予提供新乡市危房站的同类报告已无实际意义，故对海利华公司第一项反诉请求予以部分支持。对于海利华公司第二项反诉请求，因博信公司未予提供完整的竣工图和竣工资料系因海利华公司未按期支付工程款导致，符合我国合同法关于先履行抗辩权的规定，过错在于海利华公司，导致的后果海利华公司应自行承担，对该项诉求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条的规定，判决：一、海利华公司于判决生效之日起三日内支付博信公司工程款523000元；二、博信公司于判决生效之日起三日内向海利华公司交付完整的竣工图及施工资料一式两份；三、驳回博信公司的其他诉讼请求；四、驳回海利华公司的其他反诉请求。案件受理费9403元，由海利华公司承担8776元，由博信公司承担627元。鉴定费8900元，由海利华公司承担8306元，由博信公司承担594元。反诉费2900元，由海利华公司承担。
博信公司上诉称：一、原审法院不支持增加施工部分价款37318.45元是错误的。上诉人主张的是增加施工价款，并非变更增加的价款。涉案加固合同第十三条第二项约定“除乙方为甲方粉刷的300平方米外，增加的费用可按乙方最后所报定额决算另计”。增加工程量是指超出原图纸设计（合同）以外所增加的工程量，不是施工变更内容。2013年10月11日海利华公司出具增加工程量说明对以原图纸设计未涉及的施工要求，增加施工面积30平方米。以上两项以实际施工面积为准。上诉人提供的工程预算书记载的内容是与海利华公司增加工程量说明一致。增加工程量724平方米和相关费用，海利华公司未表异议。二、原审法院查明海利华公司未按期付款，构成违约，但以合同未约定违约金为由，不予支持是错误的。涉案加固合同第十二条约定，乙方延迟交付加固工程，每延迟一天支付违约金500元。按照民法对等原则，海利华公司逾期付款的违约金也是每天500元。自2013年10月20日至2015年4月7日，合计违约金280000元。综上，请求二审法院依法改判支持增加工程价款37318.45元，自2013年9月17日起至付清工程款之日止，按每天500元计算违约金。
海利华公司辩称，一、合同外增加的工程量，确应支付工程款，但是博信公司主张增加工程量为724平方米，价款为37318.45元，答辩人不认可，博信公司应该举证。工程价款中应该扣除水电费、税金、增加的费用应该扣减43%，合理的款项可以扣除。二、博信公司主张按对等原则支付违约金，不能成立。合同没有约定未付款应该支付违约金。因为工程量有争议，在工程量没有确定的情况下，答辩人无法付款。博信公司延期交工程影响了答辩人的生产，给答辩人造成损失比答辩人未付款给博信公司造成的损失更大，所以不适用对等原则。
海利华公司上诉称：一、闫利锋出庭作证程序违法，其证言不真实，不能作为认定本案的事实。闫利锋出庭作证之前，已经参与了庭审，不能作为证人出庭。闫利锋不是代理人，其无资格代表博信公司发表意见。其陈述也是虚假的，不应采纳。二、经司法鉴定变更减少的工程款165732.79元应予扣减。涉案合同约定的890000元工程款是依据设计单位的原加固方案约定的价款，在施工过程中设计单位对原加固方案进行了变更，博信公司是依变更后的加固方案进行的施工。因设计变更，工程量大大减少，相应工程价款应予扣减。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，上诉人申请了司法鉴定，经原审法院委托鉴定单位鉴定后，出具了鉴定意见，鉴定程序合法，则鉴定意见应予采信。原审法院以“显失公平”为由对应当扣减的工程款不予扣减是错误的。博信公司认可是按投标价的57%签订的合同，上诉人也是按该让利系数申请鉴定的，博信公司也未提异议。三、博信公司拒不提供竣工图、施工资料致工程不能验收，由此造成的损失，应予赔偿。四、原审法院确认的完工时间，工程验收时间均是错误的。综上，请求二审法院查明事实，改判支持上诉人的反诉请求，并扣减165732.79元工程款。或将本案发回重审。
博信公司辩称，合同价890000元是一次性定价，不应支持鉴定。让利系数不存在，合同中无明确约定。合同约定进场要支付26700元，验收前支付445000元。海利华公司到10月19日仅付了130000余元，还差70%，明显违约。对合同外增加部分，海利华公司在2013年10月11日做了说明，有海利华公司工地负责人李明潮的签字，粉刷1024平方米，合同约定免费刷300平方米，减去300平方米应该有724平方米。案涉合同第十三条第二款约定是按照定额计算，定额包括水电费、税金等。海利华公司称其未按照节点付款是因工程量不确定，这是错误的，付款本身是不受工程量约束的。
本院经审理查明：博信公司为海利华公司实际粉刷面积为1024平方米。经博信公司按定额核算，扣减300平方米的工程量后，合同外增加的粉刷工程款为37318.45元，其中含税金1253.96元，用水31.44元。其他事实与原审认定一致。
本院认为，博信公司上诉主张海利华公司应支付其增加工程量价款37318.45元。海利华公司辩称增加工程量确应支付相应价款，但博信公司的证据不能证明增加工程量的数额。博信公司为证明自己的主张在原审期间提交了第二组证据工程设计变更（补充）通知单1份及实际粉刷工程施工图1份及第四组证据施工变更签证及工程预算书各1份，海利华公司的质证称对以上两组证据的真实性并无异议，只是认为增加工程量应按博信公司投标时让利比例计算。案涉加固合同第十三条第2项约定，博信公司按海利华公司设计方案设计的工程量施工，确需变更设计，除博信公司为海利华公司粉饰（刷）的300平方米外，增加的费用可按博信公司最后所报定额决算另计。从案涉实际粉刷工程施工图看，博信公司粉刷总面积为1024平方米，扣除约定的300平方米外，其余724平方米的粉刷面积应按博信公司最后所报定额决算另计，工程价款为37318.45元。因案涉加固合同约定涉案工程水电由海利华公司免费提供，工程价款不含税金，故增加工程量中的税金1253.96元，用水31.44元，应当扣除。余款为增加工程价款36033.05元，海利华公司应当支付给博信公司。海利华公司辩称该增加工程款应按博信公司投标时的让利比例来计算。该项辩解理由与案涉加固合同的上述约定不符，故本院不予采信。
博信公司上诉认为依据民法对等原则，案涉加固合同约定了逾期交工的违约责任，则海利华公司逾期支付工程款，也应对等承担违约责任，逾期一天需支付500元违约金。海利华公司对此不予认同，辩称双方未对逾期付款违约责任进行约定，其不应当承担违约责任。本院认为，民法的基本原则，反映民事生活的根本属性，尤其是市民社会的一般条件、趋势和要求。我国民法通则第3—7条对我国民法的原则做了规定。基本原则包括平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则及禁止权利滥用原则。博信公司主张的“民法对等原则”，并非我国民法的基本原则，且合同中确没有关于逾期付款应承担日500元违约金的约定。因此，对于博信公司的该项上诉主张，本院不予支持。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。”案涉加固合同约定，承包方式为包干价一次性包死，不受任何政策性调价或市场价格波动因素的影响。博信公司及海利华公司均认可工程存在设计变更的事实，分歧在于博信公司要求海利华公司支付增加的工程量价款，而海利华公司认为增加的工程量应增加相应价款，但因设计变更而减少的工程量也应扣减相应的工程价款。从双方当事人对合同价款的约定看，固定价款是不受价格波动因素影响，并未约定不受因设计变更导致工程量变化的影响。从上述司法解释的规定看，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。经原审法院委托鉴定后，鉴定单位依据2008定额及双方签约让利情况作出核减的工程造价为165732.79元，该结果虽与上述规定有出入，但是符合双方当事人在签约时的真实意思，也保护了博信公司的利益。故海利华公司要求核减工程价款165732.79元，本院予以支持。
基于前述分析，博信公司所施工的工程总价款为固定价890000元＋增加工程量价款36033.05元-减少工程量价款165732.79元=760300.26元，扣除已付工程价款367000元，海利华公司还应支付博信公司的工程价款为393300.26元。海利华公司未按约定进度向博信公司支付工程款，违约在先，在此情况下，其要求博信公司赔偿因博信公司未按约定提交施工资料的损失，依据不足，原审法院不予支持，并无不妥。
综上，原审判决认定事实及适用法律部分有误，判决结果欠妥，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省新乡市红旗区人民法院（2015）红民二初字第85号民事判决第二项、第三项、第四项及诉讼费用负担部分；
二、变更河南省新乡市红旗区人民法院（2015）红民一初字第1868号民事判决第一项为：河南海利华生物科技发展有限公司于判决生效之日起十日内向郑州博信建筑加固工程有限公司支付工程款393300.26元。
二审案件受理费9675元，由郑州博信建筑加固工程有限公司负担6060元，河南海利华生物科技发展有限公司负担3615元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 霞
审 判 员 陈兴祥
代理审判员 贾 威
二〇一六年八月三十一日
代理书记员 刘 冬