云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云民终386号
上诉人（原审原告、反诉被告）：云南曲靖德鑫煤业股份有限公司。住所地：云南省曲靖市富源县中安镇升官坪。
法定代表人：ＸＸ芳，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王观廷，男，汉族，1968年9月10日生，云南曲靖德鑫煤业股份有限公司总经理。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：赵志国，男，汉族，1979年3月26日生，云南曲靖德鑫煤业股份有限公司副总经理。代理权限：特别授权代理。
上诉人（原审被告、反诉原告）：襄阳双利环保设备有限公司。住所地：湖北省襄阳市高新工业园邓侯路*号。
法定代表人：卢喜武，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：王建海，云南王建海律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：李和平，男，汉族，1962年8月5日生，襄阳双利环保设备有限公司法务部主任。代理权限：特别授权代理。
上诉人云南曲靖德鑫煤业股份有限公司（以下简称曲靖德鑫公司）与上诉人襄阳双利环保设备有限公司（以下简称襄阳双利公司）建设工程施工合同纠纷一案，前由云南省曲靖市中级人民法院于2013年7月29日作出（2012）曲中民初字第74号民事判决，曲靖德鑫公司不服该判决，向本院提出上诉，本院作出（2013）云高民一终字第269号民事裁定，将本案发回重审。云南省曲靖市中级人民法院另行组成合议庭对本案进行审理，于2017年4月17日作出（2014）曲中民初字第97号民事判决，双方当事人均不服，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案后，依法组成合议庭，于2018年5月11日公开开庭进行审理。上诉人曲靖德鑫公司的委托诉讼代理人王观廷、赵志国，上诉人襄阳双利公司的委托诉讼代理人王建海、李和平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
曲靖德鑫公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持曲靖德鑫公司全部诉讼请求，驳回襄阳双利公司的全部反诉请求，案件受理费、鉴定费由襄阳双利公司承担。事实和理由：1.云南平云司法鉴定所作出的补充鉴定（云平云【2017】鉴字第152号）与实际施工的现场数据、计算依据、施工图纸等有重大出入，足以影响鉴定结论的公正性和真实性，在平云鉴定所进行第一次鉴定时，襄阳双利公司不到场是其自行放弃自己的权利，应由其承担不利后果，一审法院不应进行补充鉴定，故请求二审法院不采信该份补充鉴定，或重新委托鉴定。2.襄阳双利公司在施工过程中有很多处未按图施工，也没有取得曲靖德鑫公司的工程变更签证，襄阳双利公司擅自施工的工程不应计算在工程价款内。
针对曲靖德鑫公司的上诉，襄阳双利公司辩称：一审中，平云司法鉴定中心的鉴定做出来后，襄阳双利公司发现这个鉴定报告因其未接到通知，也未到现场，遗漏了很多的工程量，鉴定结论不客观不公正，故申请对增加的合同外工程进行补充鉴定。经过重新现场勘验以后，平云司法鉴定中心做出了补充鉴定报告，该报告虽然没有完全计算出增加的工程量，但其他方面的鉴定是公证合理的。德鑫公司的上诉理由不能成立。
襄阳双利公司上诉请求：撤销一审判决第二、四项，改判支持其反诉请求，诉讼费和鉴定费由曲靖德鑫公司承担。事实和理由：1.云平云司鉴字【2014】第046号鉴定报告鉴定程序违法，鉴定方法错误，不能予以采信。2.襄阳双利公司为了合同的履行向第三方订购、定做了材料设备，并支付了购置设备的款项，曲靖德鑫公司违约导致合同不能继续履行，应向襄阳双利公司赔偿损失，一审法院以材料设备不在工地现场而不支持襄阳双利公司的损失主张，属于认定事实和适用法律错误。
针对襄阳双利公司的上诉请求，曲靖德鑫公司辩称：虽然平云的补充司法鉴定和实际情况不符合，但是曲靖德鑫公司总体认可平云的司法鉴定；工程款支付方面，曲靖德鑫公司没有违约。相反是对方违约在前，曲靖德鑫公司不应承担损失赔偿责任。
曲靖德鑫公司向一审法院提起诉讼，请求：1.判令解除双方签订的《捣固焦炉地面除尘站工程合同》；2.判令襄阳双利公司返还工程预付款1602801.35元；3.判令襄阳双利公司返还工程预付款的利息139876.25元，按银行同期贷款利息2011年3月4日起暂计算至起诉之日，此后计算至实际支付之日；4.本案诉讼费用（包含鉴定费）由襄阳双利公司承担。
襄阳双利公司提出反诉，请求：1.判令解除合同；2.判令曲靖德鑫公司支付工程欠款81590.34元及承担违约金297804.7元（81590.34×730天×0.005）；3.诉讼费由曲靖德鑫公司承担（包含鉴定费）。
一审法院经审理查明：曲靖德鑫公司与襄阳双利公司于2010年9月3日签订《捣固焦炉地面除尘站工程合同》，约定由襄阳双利公司负责曲靖德鑫公司2×65孔侧装煤、出焦“二合一”地面除尘站工程，整个地面除尘系统的设计、设备采购、施工、安装及单体、联动试车等全部安装工程。有效工期为130天，自预付款到位起计算。合同总造价为760万元含税价，工程款支付以银行转帐方式进行，付款方式为：合同盖章预付款到账生效，即按合同总价30%支付货款，即228万元；完成工程量的50%时再支付20%，即152万元；完成工程量的80%时再支付30%，即228万元；环保监测合格，即付合同总额的15%，即114万元；留合同总价的5%作为质保金，一年内付清。双方当事人约定的甲方方违约责任为：不按规定拨付工程款，延付金额按日5‰偿付给被告方违约金；工程未经验收，甲方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其它问题，由甲方承担。乙方的违约责任为：工程质量不符合设计要求或技术要求协议规定的，乙方负责无偿修理或返工；未经曲靖德鑫公司同意，乙方不得将合同转让给第三方。双方签订《捣固焦炉地面除尘站工程合同》后，襄阳双利公司于2010年10月9日开工，曲靖德鑫公司支付了部分款项。
工程施工过程中，因双方发生纠纷，未继续履行双方签订的《捣固焦炉地面除尘站工程合同》，襄阳双利公司于2011年8月停止施工，后曲靖德鑫公司发函要求复工，襄阳双利公司以曲靖德鑫公司未按时支付工程款未复工，曲靖德鑫公司后将地面除尘剩余工程承包给案外人施工。襄阳双利公司完成的地面除尘部分工程未经验收，也未与曲靖德鑫公司进行结算。
本案因双方对工程价款存在争议，经襄阳双利公司的工程鉴定申请，一审法院依法委托云南乾盛司法鉴定中心对襄阳双利公司负责施工的地面除尘站工程造价进行司法评估鉴定，2013年5月27日，云南乾盛司法鉴定中心作出乾盛司鉴字2013第105554号司法鉴定意见书，襄阳双利公司支付鉴定费220000元。本案发回重审后，曲靖德鑫公司申请进行重新鉴定，一审法院依法委托云南平云司法鉴定所对襄阳双利公司负责施工的地面除尘站已完工程造价进行司法鉴定。2014年12月15日，云南平云司法鉴定所作出云平云司鉴字〔2014〕第046号工程造价鉴定报告，曲靖德鑫公司支付鉴定费210000元。后襄阳双利公司以“其未到勘验现场、鉴定存在遗漏”为由申请补充鉴定，经协商一致，一审法院依法委托云南平云司法鉴定所进行补充鉴定，该所于2017年1月3日作出云平云〔2017〕鉴字第152号工程造价鉴定意见书（补充鉴定），一审法院认定该鉴定意见中地面除尘站工程造价为2929790.34元，襄阳双利公司支付鉴定费70000元。
另查明，曲靖德鑫公司共支付工程款1475万元（包含地面除尘、脱硫工段、洗苯脱苯等工程），曲靖德鑫公司主张地面除尘站工程款已支付235万元，襄阳双利公司认可地面除尘站工程款已支付300万元。
一审法院认为：关于应否采信云平云〔2017〕鉴字第152号工程造价鉴定意见书（补充鉴定）的问题。云平云司鉴字〔2014〕第046号工程造价鉴定报告，因在鉴定现场勘验过程中，襄阳双利公司未参与鉴定现场勘查，仅有曲靖德鑫公司参与，双方当事人对已完成工程未能确认一致，在此基础上作出的鉴定结论并不客观全面，曲靖德鑫公司要求本案采用该鉴定结论的主张，不予支持。本案在鉴定过程中，为确保鉴定结论的客观完整性，应在双方共同进行现场勘验确认的基础上作出鉴定意见更符合本案实际，故进行了补充鉴定。后双方当事人均到工程现场进行勘验确认，该鉴定所出具了云平云〔2017〕鉴字第152号工程造价鉴定意见书（补充鉴定）。虽该补充鉴定意见书是对整体工程造价作出的鉴定意见，但系在重新勘验的基础上作出，该鉴定程序未违反法律规定。云平云〔2017〕鉴字第152号工程造价鉴定意见书（补充鉴定）最后确认的工程造价，因工程造价中一部分价款所依据的证据材料无法确认证据三性，对该部分价款不予认可。同时，根据庭审中查明，鉴定机构依据襄阳双利公司提供的合同及支付凭证，将部分未在工程现场的设备材料款计入工程造价，与客观事实不符，应予以扣除。故此，本案应结合本案实际，部分采信云平云〔2017〕鉴字第152号工程造价鉴定意见书（补充鉴定）。就双方提出的鉴定费承担问题，因鉴定费包含了三个工程，鉴定费将在（2014）曲中民初字第98号中一并作出处理。
根据《中华人民共和国合同法》第十条第一款关于“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”，第六十条第一款关于“当事人应当依照约定全面履行自己的义务”，第二百七十五条关于“施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款”之规定，襄阳双利公司作为承包人承包了曲靖德鑫公司的捣固焦炉地面除尘站工程，该合同系双方真实意思表示，对双方具有约束力，未违反法律法规，合同合法有效。关于曲靖德鑫公司要求解除合同的主张，因双方未继续履行合同，捣固焦炉地面除尘站未完成工程已承包给案外人施工，合同目的已经不能实现，且现双方均要求解除合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款的规定，应解除双方签订的《捣固焦炉地面除尘站工程合同》。
关于襄阳双利公司应否返还工程预付款1602801.35元及相应利息的问题。本案襄阳双利公司所承包施工的地面除尘已完成工程，双方虽未进行结算，未继续履行合同而没有验收，但其施工工程已由案外人继续施工完成，合同不能继续履行，曲靖德鑫公司理应支付相应工程款项。根据本案审理中对已完成工程造价鉴定认定为2929790.34元，因襄阳双利公司认可已支付300万元工程款，德鑫公司所支付工程款超出了已完工程造价，襄阳双利公司应返还多支付的工程款即70209.66元（3000000元-2929790.34元），故曲靖德鑫公司的该诉请部分成立，襄阳双利公司要求支付工程欠款81590.34元的反诉请求，无事实依据，不能成立，不予支持。关于曲靖德鑫公司要求支付工程预付款利息139876.25元的主张，本案中，襄阳双利公司自认已付工程款为300万元工程款，其应承担曲靖德鑫公司多支付工程款的相应利息，但因地面除尘工程未交付也未结算，曲靖德鑫公司主张其只支付了235万元，而已完成工程造价系鉴定后确认，故利息起算日确认为所采信的鉴定意见出具之日起，即2017年1月3日，曲靖德鑫公司所主张的利息，按本金70209.66元，从2017年1月3日计算至款项还清之日止。
关于哪方存在违约以及是否应该承担违约责任的问题。本案双方在合同履行过程中，一方面，襄阳双利公司以曲靖德鑫公司未按时支付工程款不再继续履行合同，与本案查明事实不符，其中止履行合同的行为，客观上存在违约；另一方面，曲靖德鑫公司不能证实其支付本案款项的具体时间，不能确认其按合同约定进度支付了款项，且其将工程承包给他人施工，应视为未按约定全面履行义务，亦违反了合同约定，故双方在履行合同中均存在违约行为，应互不承担违约责任，双方对违约金的诉求均不能成立，均不予支持。
关于襄阳双利公司提出的要求曲靖德鑫公司赔偿其经济损失431800元的诉请。根据本案查明的事实，襄阳双利公司列举的五项经济损失情况表，经与鉴定人员核实已经纳入工程鉴定造价内，因其中第二、三、四项，鉴定人员明确表示设备均不在工程现场，襄阳双利公司不能证实其损失的客观情况，且襄阳双利公司在履行合同过程中存在违约行为，故其主张的损失无事实依据和法律依据，不能成立，不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第六十条、第九十三条第一款、第二百七十五条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第四项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款之规定，判决：“一、解除本诉原告（反诉被告）云南曲靖德鑫煤业股份有限公司与本诉被告（反诉原告）襄阳双利环保设备有限公司于2010年9月3日签订的《捣固焦炉地面除尘站工程合同》；二、由本诉被告（反诉原告）襄阳双利环保设备有限公司在本判决生效之日起30日内返还原告云南曲靖德鑫煤业股份有限公司工程款70209.66元；三、由本诉被告（反诉原告）襄阳双利环保设备有限公司在本判决生效之日起30日内支付本诉原告（反诉被告）云南曲靖德鑫煤业股份有限公司自2017年1月3日起至款项还清之日止的工程款利息（按工程款本金70209.66元、中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；四、驳回本诉原告（反诉被告）云南曲靖德鑫煤业股份有限公司的其他诉讼请求。五、驳回本诉被告（反诉原告）襄阳双利环保设备有限公司的反诉请求。本诉案件受理费22822元，由本诉原告（反诉被告）云南曲靖德鑫煤业股份有限公司负担21910元，由本诉被告（反诉原告）被告襄阳双利环保设备有限公司负担912元。反诉案件受理费4989元，由本诉被告（反诉原告）襄阳双利环保设备有限公司负担。”
二审中，双方当事人均未提交新证据，对于一审法院认定的事实，本院予以确认。
根据双方当事人的上诉请求和答辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：1.云平云【2017】鉴字第152号工程造价鉴定意见书能否作为定案依据；2.涉案地面除尘工程已完工程造价是多少，是否存在尚欠工程款或超付工程款的问题，欠款利息如何计算；3.在合同履行过程中，德鑫公司是否存在违约行为，应否承担违约责任并向襄阳双利公司赔偿损失43.18万元。
一、关于鉴定报告能否采信的问题
本院认为，涉案工程经云南乾盛司法鉴定中心于2013年5月27日作出乾盛司鉴字（2013）第105554号司法鉴定意见书，因该鉴定意见系按照评估的方法作出鉴定结论，与工程造价鉴定方法不符，缺乏科学性和客观性，故本院以基本案件事实不清将（2012）曲中民初字第74号案件发回重审。一审法院在重审过程中，委托云南平云司法鉴定所进行工程造价鉴定，该鉴定机构于2014年12月15日作出云平云司鉴字【2014】第046号工程造价鉴定报告，因襄阳双利公司没有参与现场勘验，鉴定结论存在遗漏，一审法院委托该鉴定机构进行补充鉴定，该鉴定机构于2017年1月3日作出云平云【2017】鉴字第152号工程造价鉴定意见书（补充鉴定）。上述鉴定程序并未违反法律规定，曲靖德鑫公司虽在上诉理由中对云平云【2017】鉴字第152号工程造价鉴定意见书不予认可，但在二审庭审中无法具体指明鉴定意见书存在的问题，并明确表明对该份鉴定意见书没有具体意见；另外，襄阳双利公司的上诉理由系针对云平云司鉴字【2014】第046号工程造价鉴定报告提出，而一审法院并未采信该份鉴定报告。故云平云【2017】鉴字第152号工程造价鉴定意见书程序合法，内容客观，本院予以采信。双方当事人针对鉴定意见书提出的上诉理由均不能成立，本院不予支持。
二、关于已完工程造价和工程款的问题
本院认为，云平云【2017】鉴字第152号工程造价鉴定意见书对涉案地面除尘工程已完工程造价的鉴定结论为3081590.34元，一审法院扣减Y6-48N022D风机设备款42000元，Y500-6/800KW、IP23、10KW电机设备款34800元以及油罐焊接液压系统一导烟车液压系统设备款75000元后，认定涉案工程的造价为2929790.34元。经一、二审庭查实，襄阳双利公司向案外人购买的上述材料和设备并未在施工现场，也未添附在工程当中，一审法院在工程造价中扣减襄阳双利公司向案外人支付的上述材料款和设备款，并无不当。襄阳双利公司认为上述材料款和设备款应计入工程造价的上诉理由不能成立，本院不予支持。故涉案地面除尘工程造价为2929790.34元。
双方当事人对于曲靖德鑫公司共计已经支付给襄阳双利公司的工程款为1475万元的事实，均无异议。襄阳双利公司除施工了涉案地面除尘工程外，还施工了洗笨脱笨工程和脱硫工程（属于（2018）云民终385号案件的审理范围），曲靖德鑫公司在实际履行合同的过程中并未将两案中的工程款予以区分。为了便于处理两个案件中当事人的诉讼请求，一审法院在征求当事人意见后，按照收款人襄阳双利公司的自认，将地面除尘工程的已付工程款认定为300万元，并据此认定曲靖德鑫公司多支付的工程款为70209.66元，并无不当。但是，鉴于襄阳双利公司所完成的全部工程的造价为16121481.85元（涉案地面除尘工程造价2929790.34元+另案洗笨脱笨工程和脱硫工程造价13191691.51元），而德鑫公司所支付的全部已付工程款为1475万元，总的已付工程款并不存在超付的情形，故一审法院判令襄阳双利公司在本案中支付超付工程款利息，存在不当之处，本院予以纠正。
三、关于德鑫公司是否构成违约及违约责任的问题
双方当事人所签订的合同中虽有按施工节点支付工程款的约定内容，但经庭审查实，曲靖德鑫公司在实际履行过程中未严格按照合同约定支付工程款，而襄阳双利公司也未按照已完工程节点向曲靖德鑫公司请求支付工程款，现已付工程款金额已经超过已完工程造价。故襄阳双利公司认为曲靖德鑫公司在支付工程进度款方面存在违约行为的主张不能成立，襄阳双利公司据此主张曲靖德鑫公司承担违约责任的上诉理由亦缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但在超付工程款的利息方面处理不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持云南省曲靖市中级人民法院（2014）曲中民初字第97号民事判决第一、二、五项，即“解除本诉原告（反诉被告）云南曲靖德鑫煤业股份有限公司与本诉被告（反诉原告）襄阳双利环保设备有限公司于2010年9月3日签订的《捣固焦炉地面除尘站工程合同》”；“由本诉被告（反诉原告）襄阳双利环保设备有限公司在本判决生效之日起30日内返还原告云南曲靖德鑫煤业股份有限公司工程款70209.66元”；“驳回本诉被告（反诉原告）襄阳双利环保设备有限公司的反诉请求”；
二、撤销云南省曲靖市中级人民法院（2014）曲中民初字第97号民事判决第三、四项；
三、驳回云南曲靖德鑫煤业股份有限公司的其他诉讼请求。
若襄阳双利环保设备有限公司未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费22822元，由云南曲靖德鑫煤业股份有限公司负担22000元，由襄阳双利环保设备有限公司负担822元；反诉案件受理费4989元，由襄阳双利环保设备有限公司负担。二审案件受理费27811元，由云南曲靖德鑫煤业股份有限公司负担22000元，由襄阳双利环保设备有限公司负担5811元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。襄阳双利环保设备有限公司不自动履行本判决，云南曲靖德鑫煤业股份有限公司可在本判决履行期限届满后两年内向云南省曲靖市中级人民法院申请执行。
审判长 王璟
审判员 范蕾
审判员 刘希
二〇一八年六月八日
书记员 沈晨