浙江省嘉兴市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2012）浙嘉行终字第19号
上诉人（原审原告）王娟新。
委托代理人王建华。
委托代理人范志平。
被上诉人（原审被告）海宁市周王庙镇人民政府。
法定代表人卜娟萍。
委托代理人王维斌。
王娟新因诉海宁市周王庙镇人民政府行政强制拆除一案，不服海宁市人民法院于2012年2月28日作出的（2011）嘉海行初字第11号行政判决，向本院提出上诉。本院于2012年3月20日受理后，依法组成合议庭，于同年4月12日公开开庭进行了审理。上诉人王娟新的委托代理人王建华、范志平，被上诉人海宁市周王庙镇人民政府（以下简称周王府镇政府）法定代表人卜娟萍，委托代理人王维斌到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审判决认定，2009年5月，王娟新个人经营的海宁市周王庙镇大有砂石场（以下简称大有砂石场）经核准登记为个体工商户，经营场所设在海宁市周王庙镇博儒桥村石王庙组，并在位于博儒桥村石王庙组（洛塘河石王庙大桥北堍东侧）属于农用地的地块开始进行道路硬化及机器底座浇筑等码头及砂石堆场建设。周王府镇政府接到群众举报后，经调查查实王娟新及王建华在与石王庙村民组签订租用土地协议后，未向规划主管部门和土地行政主管部门审批情况下，进行大有砂石场码头及砂石堆场建设，且所占用的土地属于基本农田范围内的复垦土地。2009年11月7日，周王府镇政府向王娟新送达了告知书，责令王娟新立即停止施工、自行拆除已建建筑物和构筑物、恢复土地耕作条件，并告知如继续抢建，周王府镇政府将组织力量采取强制措施，予以坚决取缔，并不再另行通知。事后，王娟新一直未停止建设，并修筑了便坝、生产用房，及进行吊机及地磅安装，期间周王府镇政府分别于2010年6月11日、8月16日制止王娟新继续建设行为。因制止未果，周王府镇政府于2010年8月19日组织执法人员对王娟新的大有砂石场码头及砂石堆场进行了强制拆除，强制拆除行为包括将吊机与吊机座分离、地磅与地基分离、以及将两间办公用房与便坝进行拆除等。2011年8月3日，周王府镇政府根据王娟新的信访反映作出书面答复，对王娟新认为强制拆除行为造成经济损失并要求补偿的意见不予采纳。2011年11月2日，王娟新向本院一并提起行政诉讼与行政赔偿诉讼。
原判认为，王娟新未经用地审批，且未经规划主管部门批准，在博儒桥村石王庙大桥北堍东侧自行建造码头及沙石堆场，且所占用的土地系农用地，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款、第四款，《浙江省实施﹤中华人民共和国土地管理法﹥办法》第三十四条，《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条，《浙江省村镇规划建设管理条例》第二十条、第二十三条的规定，王娟新在该地块上建设的码头和沙石堆场系违法建筑。对已经建成的违法建筑，应当依法予以拆除。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”，对王娟新未取得乡村规划建设许可证，在博儒桥村集体土地上建设码头及砂石堆场的行为，依法可由周王府镇政府查处，故周王府镇政府的执法主体合法。周王府镇政府根据调查取证查实王娟新违法建设后，向王娟新发出了告知书。从告知书中记载的“责令王娟新立即停止施工、自行拆除已建建筑物和构筑物，如继续抢建，周王府镇政府将组织力量采取强制措施，予以坚决取缔，不再另行通知”的内容来看，告知书系周王府镇政府对王娟新违反城乡规划管理的违法行为作出的最终处理，具有强制性和惩罚性，符合行政处罚的基本特征。《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利”，《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条规定：“当事人有权进行陈述和申辩”，周王府镇政府在作出告知书前未告知王娟新处罚的事实、理由和依据，未听取当事人的陈述和申辩，也未告知救济的途径，周王府镇政府处罚程序违法。周王府镇政府强制拆除行为是根据告知书实施的强制执行行为，但告知书既未告知王娟新自行拆除的期限，也未明确告知王娟新继续抢建周王府镇政府将具体采取何种强制措施。周王府镇政府强制拆除行为违法，但因不具有可撤销内容，本院依法予以确认其违法。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款的规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有权依照本法取得国家赔偿的权利。周王府镇政府强制拆除王娟新建设的码头及砂石堆场的行政强制行为虽然被确认违法，但因王娟新建设的码头及砂石堆场系违法建筑，依法应当予以拆除，故周王府镇政府实施的将吊机与吊机座分离、将地磅与地基分离、将两间办公用房及便坝拆除等行为本身并未侵害王娟新的合法权益，王娟新也没有提供证据证实周王府镇政府的强制拆除行为损害了王娟新的其他合法权益，故王娟新要求周王府镇政府赔偿经济损失的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。原审据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第㈡项第3目，最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十七条第二款第㈡项，《中华人民共和国国家赔偿法》第五条第㈡项、第十五条第一款，最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、第三十三条之规定，判决：一．确认周王府镇政府于2010年8月19日作出的拆除王娟新建设的海宁市周王庙镇大有砂石场码头及砂石堆场的行政强制行为违法；二．驳回王娟新要求周王府镇政府赔偿经济损失4172300元的诉讼请求；案件受理费50元，由周王府镇政府负担。
王娟新不服，向本院提出上诉称：⒈上诉人对原审判决确认被上诉人强制拆除行为违法无异议，但认为原审在认定事实、采信证据上存在问题：一是上诉人建造码头是经镇政府、村民委同意并办理了相关手续，是合法的行为，原审未分析被上诉人及村民委的前期行为，认定上诉人建造的砂石场为违法建筑错误。二是对村民委2009年5月5日出具的证明上诉人建造的砂石场不是违法建筑、占用的土地不是农包地的证据未采纳；原审判决前要求上诉人撤回对强拆损失评估的申请，又以没有证据证明损失理由判决驳回赔偿请求不当，此外还不接受上诉人在庭审时补充提交的证据；三是被上诉人的强拆行为比原审认定的“吊机与吊机座分离、地磅与地基分离，以及将两间办公用房与便坝拆除等”更为严重。⒉被上诉人应当赔偿上诉人的经济损失。一是既然原审认定了被上诉人强拆行为违法，即便是程序违法也与上诉人的损失存在关联；二是上诉人是在村民委、镇政府同意并办理了相关手续，取得工商营业执照的情况下投资经营的，如若认定违法，原因也是镇、村造成的，且损失是镇政府违法强拆直接造成的。请求撤销原审判决第二项，改判被上诉人赔偿上诉人经济损失人民币2672300元或发回重审；诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人周王府镇政府在法定期限内未提交书面答辩意见。
双方当事人在一审期间提供的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。
二审庭审中，双方围绕原审判决认定事实、审核证据否正确，被上诉人应否赔偿上诉人的经济损失等争议焦点展开辩论，上诉人坚持上述观点；被上诉人发表了上诉人在本案争议地块建设码头和砂石堆场系违法建筑，依法应当予以拆除，被上诉人不应赔偿上诉人任何损失，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法的口头答辩意见。对原审判决认定的事实，上诉人认为：因博儒桥村民委出具了证明，签订土地租赁协议时，上诉人不认为砂石场所占地块是农用地；上诉人经营砂石场有工商营业执照，当地同类砂石场均不办理土地、规划审批手续；被上诉人实施的强折行为比判决书描述的情况更为严重。被上诉人对原审判决认定的事实无异议。2012年4月10日上诉人向本院分别提出，要求对因海宁市人民政府违法强制拆除行为造成其损失委托有关单位评估及要求证人王某、葛某、沈某在二审中出庭作证的书面申请，并提供了10组证据。二审庭审中，上诉人就10组中的如下书证要求法庭出示：①2009年11月7日被上诉人出具的《告知书》一份、②王娟新有关大有砂石场个体工商户登记材料10页、③2009年6月1日王娟新与海宁市周王庙镇博儒桥村石王庙村民组签订的《租用土地协议书》一份、④2010年3月30日海宁市交通投资集团有限公司出具的《关于硖许公路设立临时码头的函》一份、⑤2012年1月18日有21人签名捺印的《石王庙组民证词》一份、⑥2010年3月15日有20人签名捺印的《承诺书》、⑦强制拆除造成损失资料34页。被上诉人认为上述7组证据不是新证据，不同意质证。
有关上诉人在二审中申请委托评估、提供证据的问题。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条规定“原告或第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据。因正当事由申请延期提供证据的，经人民法院准许，可以在法庭调查中提供。逾期提供证据的，视为放弃举证权利。原告或第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳”，第四十三条规定“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出，并经人民法院许可”，第五十条规定“在第二审程序中，对当事人依法提供的新的证据，法庭应当质证”，第五十二条规定“本规定第五十条……中的‘新的证据’是指以下证据：㈠在一审程序中应当准予延期提供而未获准许的证据；㈡当事人在一审程序中依法申请调取而未获准许或者未取得，人民法院在二审程序中调取的证据；㈢原告或第三人提供的在举证期限届满后发现的证据”。根据上述规定，上诉人应当在一审开庭审理前提供证据，因正当事由申请延期提供证据最迟应在法庭调查中提供，本案立案时原审法院就书面通知其就赔偿损失补充证据，但上诉人书面回复以已提供的清单为准，请求法院于审理阶段进行评估，2012年2月3日的一审庭审中上诉人也明确表示没有证据提供了，诉讼过程也未提出延期提供的申请，故其现在二审提供的证据明显超过举证期限，同时又不符合新的证据要求，本院不予采纳。同理，其要求证人出庭的请求，也因超过法定期限本院不应准许。申请法院对损失委托评估，是当事人申请法院调取证据的一种情形，上诉人虽在一审提出过此项请求，但其在一审时2011年12月5日、2012年2月10日分别作了“确认被告违法成立后再鉴定，暂不申请鉴定”、“在本案中放弃要求鉴定”表示，是对评估申请的撤回，故二审不再准许其要求评估的申请。至于上诉人称原审法官拒收其提供的证据、动员其放弃评估申请无事实依据。有关上诉人对原审判决认定的事实及一审法院审核证据的质疑。上诉人认为建造码头经镇政府、村民委同意并办理了相关手续是合法的行为及村民委证明砂石场所占之地不是农包地问题，在集体土地上办理建设项目须经土地行政主管部门、建设规划主管部门批准系国家法律规定、所占土地是否属于农包地应由乡（镇）土地利用总体规划确定，故其异议不成立。至于上诉人认为被上诉人的强拆行为比原审判决认定的更为严重问题，二审庭审查明被上诉人除实施了将“吊机与吊机座分离、地磅与地基分离，以及将两间办公用房与便坝拆除”行为外还把砂石场硬化的土地、填实的土地挖掉，本院认为原审在表述上述行为时用了“等”字，这些行为可包含于其中。据此，原审认定事实清楚，证据充分，本院予以确认。
本院认为，在农村的个体工商户从事非农生产经营需要使用本集体经济组织所有的土地的，应提出用地申请，经乡（镇）人民政府审核，县、市人民政府土地行政主管部门分级审核，同级人民政府批准，涉及农用地转为建设用地的，还应当办理农用地转用审批手续。在村庄集镇建设生产性设施的必须在开工前向县级以上村镇建设行政管理部门提出开工申请，经县级以上村镇建设行政管理部门对工程设计、施工条件依法审查，发给村镇规划建设许可证后，方可开工。上诉人王娟新在建设大有砂石场（含码头），未办理上述审批手续，原审依据《中华人民共和国土地管理法》、《浙江省实施﹤中华人民共和国土地管理法﹥办法》、《浙江省村镇规划建设管理办法》相关规定确认其违法建筑正确。中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”，故原审确认周王府镇政府具有执法主体资格并无不当。但周王府镇政府2009年11月7日向王娟新发出的《告知书》就其性质而言，是确认大有砂石场建筑物、构筑物违法，责令王娟新停止建设、自行拆除的行政命令，目的是制止违法行为、恢复现状，法律后果是通知行为人如不执行命令、持续违法将被惩处；而行政处罚具法律制裁性，是对违法行为人财产、人身的剥夺与限制，法条“逾期不改正的，可以拆除”在本案中的理解应是行政机关在王娟新置告知书不顾，持续违法成为现实时作出的行政处罚。故原审有关“告知书系周王府镇政府对王娟新违反城乡规划管理的违法行为作出的最终处理，具有强制性和惩罚性，符合行政处罚的基本特征”不当。本案中，被上诉人周王府镇政府在上诉人违反告知书责令事项、继续抢建的情况下未再作出书面的处罚决定，直接强制拆除大有砂石场的建筑物、构筑物，无合法的执行依据，故强制拆除行为应确认违法。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织的合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”，法律明确保护的范围限于合法权益，本案上诉人有关大有砂石场的码头及堆场建设违法，故上诉人主张对建筑物、构筑物及大有砂石场经营等损失的赔偿不在法律保护之列。同时，根据最高人民法院《关于执行﹤执行中华人民共和国﹥若干问题的解释》第二十七条“原告对下列事项承担举证责任……㈢在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因被诉行为侵害而造成损失的事实”规定，本案中上诉人在一审中仅提供了其本人计算的一份清单及与浙江中威交通建设有限公司某项目部的一份《协议书》，不能证明其经济损失。诉讼中，上诉人称被上诉人拆除了便坝后使砂石场上的吊机、地磅、装载机无法运离而扩大了损失，但其也未就是否存在扩大损失、与被上诉人拆除行为是否存在因果联系的事实提供证据。因此，原审判决驳回其赔偿请求正确。
综上，原审认定事实清楚、证据充分，适用法律、法规准确，判决正确；本案王娟新的上诉理由不成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人王娟新负担。
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审判长 李土根
审判员 孙 军
审判员 许艳华
二〇一二年四月二十七日
书记员 张琳嫣