陕西省延安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）陕06刑终45号
原公诉机关陕西省洛川县人民检察院。
上诉人(原审被告人)李青龙,又名李延龙，绰号：小飞侠，男，1986年4月28日出生,汉族，初中文化,户籍所在地：陕西省洛川县解放路南路粮食局家属院*****室，无业。2002年3月8日因打架斗殴被西安市少管所劳教两年；2004年12月15日因犯抢劫罪被本院判处有期徒刑三年，并处罚金2000元；2009年12月22日因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑十个月；2014年2月17日被洛川县公安局网上追逃，同年6月19日被洛川县公安局抓获归案，同年6月20日因涉嫌故意伤害罪被洛川县公安局刑事拘留，7月23日被逮捕，8月28日被洛川县公安局取保候审，同年11月5日经本院决定被取保候审，2016年8月16日被洛川县公安局刑事拘留，同日本院向其送达执行通知书，并执行刑罚。现羁押于洛川县看守所。
原审被告人李金刚,男，1988年7月10日出生,汉族，小学文化,陕西省洛川县杨舒乡北杨舒行政村人，住该村，农民。2011年1月6日因犯抢劫罪被富县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金10000元。2014年7月30日因涉嫌故意伤害罪被洛川县公安局执行逮捕，2015年4月2日因故意伤害罪被本院判处有期徒刑一年二个月，现已刑满释放。
洛川县人民法院审理洛川县人民检察院指控原审被告人李青龙、李金刚犯故意伤害罪一案，于2015年4月2日作出（2014）洛川刑初字第00075号刑事判决书，该判决发生法律效力。经洛川县人民法院审委会讨论决定，于2016年12月5日作出（2016）陕0629刑监1号再审决定书，对本案提起再审。洛川县人民法院另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。于二0一七年一月十一日（2016）陕0629刑再1号刑事判决。被告人李青龙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷认为案件事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审判决认定，2013年5月17日傍晚，原审被告人李青龙同原审被告人李金刚将被害人徐某某从家中叫出，向其索要由其担保的5000元赌博债务，索要无果后李青龙让他人用车将徐某某拉至洛川县黑木公坟门口，下车后原审被告人李青龙、李金刚将徐某某带至公坟内谢亮坟北侧，用事先准备好的洋镐把对徐某某进行殴打，致徐某某受伤，后原审二被告人将徐某某送至洛川县医院进行救治，原审二被告人逃离。经陕西省洛川县公安司法鉴定中心鉴定：徐某某双手掌骨骨折及左桡骨骨折属轻伤。案发后，原审被告人李青龙赔偿了被害人徐某某全部经济损失，被害人徐某某对原审被告人李青龙的行为表示谅解。
另查明，2009年12月22日洛川县人民法院作出(2009)洛刑初字第38号刑事判决,以原审被告人李青龙犯故意伤害罪,判处有期徒刑十个月。该刑罚尚未执行完毕。原审被告人李金刚2011年1月6日因犯抢劫罪被富县人民法院判处有期徒刑四年，2013年5月12日被减刑释放。
据此原审法院认为，原审被告人李青龙、李金刚犯故意伤害罪。原审被告人李青龙在前罪判决宣告后刑罚执行完毕前，又犯新罪，应依照《中华人民共和国刑法》第七十一条的规定数罪并罚。原审认定原审被告人李青龙系累犯，属认定量刑事实和适用法律错误，应予以纠正。在共同犯罪中，原审二被告人持洋镐把共同殴打被害人，造成被害人轻伤，均系主犯。原审被告人李金刚曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚；其持械实施伤害行为，且原审被告人李青龙有前科，故对原审二被告人酌定从重处罚；原审被告人李青龙、李金刚归案后能如实供述自己的罪行，可对其从轻处罚；其案发后积极对被害人进行了救治，原审被告人李青龙积极赔偿了被害人全部经济损失并取得了被害人的谅解，可对原审二被告人酌定从轻处罚。作案工具依法应予以没收。原审判决对原审被告人李金刚的犯罪事实认定清楚，定罪准确，量刑适当，法律适用正确，应予以维持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条、第六十九条、第七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条的规定，一、维持本院（2014）洛川刑初字第00075号刑事判决书第二、三项，即被告人李金刚犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年又二个月；作案工具洋镐把两根予以没收。二、撤销本院（2014）洛川刑初字第00075号刑事判决书第一项。三、原审被告人李青龙犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月；原犯故意伤害罪，被判处有期徒刑十个月，决定合并执行有期徒刑一年又三个月。
李青龙上诉提出其2009年所犯故意伤害之前罪刑罚已监外执行完毕。
经审理查明原审法院认定上诉人李青龙、原审被告人李金刚犯故意伤害罪及李青龙前罪刑罚未执行完毕的事实是清楚、正确的，有经原审法院举证、质证的下列证据证实：
1、原审被告人李青龙的供述，证明徐某某担保从他处给其朋友贷了5000元的高利贷，2013年5月17日18时许，他给徐某某打电话问徐某某在哪，徐某某说在家中，他就打电话让陈某某到府北街将他拉上，当时车上还坐着一个他不认识的人，他们又到移动公司门口拉上李金刚一起去了中心街“江南建材城”楼下，他上楼到徐某某家将徐某某叫下问钱的事，徐某某说没钱，他就让徐某某上车，徐某某上车后他让陈某某将车开到黑木公坟，到黑木公坟门口他和李金刚、徐某某下了车，李金刚从车后备箱拿了两根洋镐把，他拿一根，李金刚拿一根，他俩带上徐某某到死者谢亮坟前，他用洋镐把从徐某某上身进行殴打，徐某某用胳膊挡，李金刚要打徐某某被他挡住，他说这是他和徐某某的事，让李金刚不要打，打完后徐某某说自己胳膊疼，他就和李金刚将徐某某扶到公坟门口，陈某某和那个不认识的小伙在公坟门口等着，他和李金刚将洋镐把放在车上，将徐某某扶上车送到洛川县医院急诊科，他交了1000元让陈某某和那个不认识的小伙带徐某某去拍片子，他和李金刚就走了，从医院出来后他让李金刚开车将他送回家，车让李金刚开着，他就跑到了西安。打徐某某用的洋镐把是他和李金刚从洛川一个五金门市买的，有时收账用，他当时在车上没有拿手枪，也没见过手枪。
2、原审被告人李金刚的供述，证明2013年5月17日傍晚，李青龙打电话问他在哪，并让他等会，过了一会陈某某开着一辆白色普通型桑塔纳轿车拉着李青龙和另一个他不认识的人从洛川县移动公司接上他，车行至洛川县中心街“江南建材”门口停下，他们四人一同上到二楼的一间房子，当时有人正在打麻将，李青龙和正在打麻将的徐某某说了几句话后让徐某某跟他走，他们五人又一同坐上车，李青龙让把车开到黑木公坟，到公坟门口后，他和李青龙、徐某某下了车，他和李青龙分别从车上拿了一根洋镐把，把徐某某带到一个坟前（后来知道是谢某某的坟），李青龙和徐某某交谈了几句后就用手中的洋镐把朝徐某某身上打，他见状也用手中的洋镐把朝徐某某腿上打，打了两下后李青龙将他挡住，说这是他俩之间的事，让他去外面等。他在外面等了一会，李青龙扶着徐某某的胳膊走出来，他俩一起扶着徐某某上了车，将洋镐把放回车内，并将徐某某送往洛川县医院。2014年9、10月份的一天，他因吸毒被洛川县凤栖派出所的人追缉，他就弃车逃跑了，车及车内的洋镐把被凤栖派出所查扣了。
3、被害人徐某某的陈述，证明2013年5月17日，他朋友结婚他跟着去了延安，晚上19时左右，酒席结束后，他开车给朋友送亲友，中途回了一趟家，李青龙打电话问他在哪，他说在中心街“江南建材”三楼，过了一会，李青龙带着三个人到他家，他只认识陈某某，另外两个人不认识。李青龙让他下去，他当时也没多想就跟着下去了，坐上一辆车牌号为蒙K开头的普桑轿车，陈某某开着车，上车后他看见车上放着木棍、砍刀，李青龙从身上掏出一把手枪，他不知道是不是真的，李青龙对陈某某说到谷咀公坟去。到了公坟后，李青龙和另一个不认识的人把他拉到谢亮坟前，李青龙用言语威胁他，他看到李青龙有打他的动机，就说他是生意人，不跑社会，有什么事好好说，李青龙说打他不是为了钱，他问原因，李青龙说他们去年一块赌博时给任涛放了40000元，他是担保人，后来任涛只还了35000元，还欠5000元，还说他曾经给其妻说过其会众叛亲离。他还没有反应过来，李青龙就用棍朝他膝关节打来，随后李青龙和那个人同时用棍朝他身上乱打，李青龙边打边说要把他埋了，过了一会又说要把他打残，他被打了十分钟左右，李青龙从身上掏出一把黑色的手枪对他说看这是什么东西，他一看是枪就想跑，李青龙把他拉住，他们两个又把他打了一顿，他不认识的那个人打了他一、两下被李青龙挡住了。打完后他们把他送到医院，李青龙交了1000元钱，给他作了脑CT，其他检查费用不够了，李青龙就悄悄走了，他就叫陈某某给他家里打电话，他家人知道后赶到医院，他爸看他伤得比较重就打电话报了警，民警来看情况比较重就让他先看病，他在洛川县医院简单包扎后就被120拉着去西安看病。
4、证人陈某某的证言，证明2013年5月17日17时30分左右他借李青龙的普桑车给家里送袋，18时30分左右李青龙打电话说其在华悦喝酒喝多了，让他过去接一下，他就开车和他朋友冯某某到华悦接上李青龙，他们一起去移动公司接了李青龙一个朋友（后来听说叫李金刚），随后就去了徐某某家，徐某某正和几个人打麻将，李青龙把徐某某叫到车里，他听他们说好像是徐某某的一个朋友欠李青龙的钱，徐某某做的保人，李青龙问徐某某要钱，李青龙让开车把他们送到洛川县公坟，到了公坟门口，李青龙和其朋友、徐某某一起下车进了公坟，让他和他朋友冯某某在车上等。下车时李青龙从车上拿了一根洋镐把，李青龙的朋友开了后备箱，他不确定拿没拿工具。过了一个小时左右，李青龙和其朋友扶着徐某某出来了，上车后徐某某让他把自己送到医院，到县医院后他发现徐某某右胳膊流血，李青龙给了他1000元让给医院上账，就开车走了，他和冯某某等到徐某某的家属来后也走了。
5、证人冯某某的证言，证明2013年5月17日17时35分左右，他和陈某某开车准备给陈某某家买苹果袋，陈某某接了一个电话后到华悦酒店门口，有两个他不认识的人上了车，他们又来到洛川县第二幼儿园路口，这两个人又叫来一个人上了他们的车。其中一个他不认识的人让陈某某把车开到洛川县公坟，在公坟门口，他不认识的那三个人中的两个人（李青龙、李金刚）下了车从后备箱各拿了一根洋镐把，和另一个不认识的人一起进了公坟，让他们在路口等。大概过了一个小时左右那三个人出来了，他看见有个人像是受伤了，是被人扶着出来的，身上全是泥，让陈某某把车开到公坟的那个人又叫陈某某把车开到医院。后来他听陈某某说一个人叫李延龙（扶着受伤那个人的男子），一个人叫徐某某（伤者），另外那个人陈某某也不认识。他不知道都谁打架了，他和陈某某把他们送到公坟路口没有进去，他听说好像是“黑蛋”（徐某某）的一个朋友欠李青龙的赌博款没还完，“黑蛋”做的保人，李青龙问“黑蛋”要钱。
6、证人孟某某的证言，证明她是李青龙的母亲，李青龙一直住在她经营的“好来登”旅社四楼，再没有别的住处，有时不回家时李青龙可能住宾馆，大部分时间都在家里住。自李青龙因故意伤害被拘留了以后他住的房子就一直空着，她没有见过李青龙拿枪，平常来家里找李青龙的人很少，也没有见过其他人拿枪。
7、接处警登记表，证明洛川县公安局凤栖派出所2013年5月17日23时许接110指令，徐某某报称他被李青龙和两个不认识的人用车拉到凤栖镇下黑木村公坟打了，要求出警，接警后洛川县公安局凤栖派出所民警迅速到达现场，经调查李青龙因琐事用车将徐某某拉到洛川公坟，后发生打架。
8、受案登记表及立案决定书，证明2013年5月17日晚19时许，李青龙、陈某某、冯某某及一个男子用车将徐某某拉至黑木公坟，李青龙及那个男子在谢亮坟前用棍棒对徐某某进行殴打，致徐某某受伤住院。经陕西省洛川县公安司法鉴定中心鉴定，徐某某双手掌骨骨折及左桡骨骨折属轻伤，洛川县公安局遂于2014年1月23日决定对李青龙故意伤害一案立案侦查。
9、户籍证明信，证明李青龙，男，1986年4月28日出生,汉族，户籍所在地：陕西省洛川县解放路南路粮食局家属院1-302室；李金刚，男，1988年7月10日出生，汉族，户籍所在地：陕西省洛川县杨舒乡北杨舒行政村004号。
10、本院（2004）洛刑初字第66号刑事判决书、（2009）洛刑初字第38号刑事判决书、陕西省富县人民法院（2011）富刑初字第00006号刑事判决书，证明李青龙2004年12月15日因犯抢劫罪被本院判处有期徒刑三年，并处罚金2000元；2009年12月22日因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑十个月；李金刚2011年1月6日因犯抢劫罪被判处有期徒刑四年，并处罚金10000元。
11、辨认笔录，证明被害人徐某某对原审被告人李青龙照片进行辨认的过程。
12、刑事现场辨认笔录，证明经原审被告人李青龙、李金刚辨认，位于洛川县凤栖镇黑木村东南方公坟内西南角谢亮坟北侧就是其2013年5月17日晚用洋镐把对被害人徐某某实施殴打的地点。
13、搜查笔录，证明经对原审被告人李青龙位于洛川县解放路南段“好来登”旅馆四楼的住所屋内衣柜、抽屉等可以收纳物品的家具进行搜查后，未搜查出枪支等违禁物品。
14、陕西省人民医院诊断证明书，证明经诊断，徐某某被诊断为1、多发伤，多发骨折，右肱骨髁上及髁间开放性粉碎性骨折，右第二、第三掌骨基底部骨折，右尺神经损伤，左桡骨中段骨折，左第四、第五掌骨骨折；2、多发软组织挫裂伤，多发软组织损伤。
15、提取笔录，证明2013年8月13日，洛川县公安局凤栖派出所民警从洛川县凤栖派出所物证保管室找出两根洋镐把，在洛川县看守所经原审被告人李青龙、李金刚认真观察后，确认了其中一把较长的洋镐把系原审被告人李青龙2013年5月17日殴打徐某某时使用过的作案工具，较短的洋镐把系原审被告人李金刚2013年5月17日殴打徐某某时使用过的作案工具，经原审被告人李青龙、李金刚指认后对洋镐把予以提取，对指认过程予以拍照固定。
16、归案情况说明，证明2014年1月23日，洛川县公安局决定对李青龙故意伤害一案立案侦查，同年2月17日对李青龙采取刑事拘留网上追逃措施，6月19日原审被告人李青龙在洛川县府北街被抓获归案，7月30日原审被告人李金刚从陕西省卤阳戒毒所被执行逮捕押回洛川县看守所。2013年5月17日晚，原审被告人李青龙、李金刚作案后将工具洋镐把放在车上，洛川县公安局凤栖派出所查获李金刚时李金刚弃车逃跑，凤栖派出所将车辆及作案工具扣押，2014年8月13日经李青龙、李金刚现场指认后将作案工具从证据保管室予以提取。经洛川县公安局依法搜查，未搜查出枪支。
17、在逃人员登记/撤销表，证明原审被告人李青龙因涉嫌故意伤害罪于2014年2月17日被洛川县公安局网上追逃，2014年6月20日归案后洛川县公安局撤销对其网上追逃。
18、（陕）公（洛）鉴（法医）字[2013]036号法医学人体损伤程度鉴定书，证明经鉴定，徐某某双手掌骨骨折及左桡骨骨折属轻伤；右肘关节待功能恢复后可另行鉴定。
19、谅解书，证明案发后，原审被告人李青龙赔偿了被害人徐某某全部经济损失，被害人徐某某对原审被告人李青龙的行为表示谅解。
20、洋镐把两根，证明原审被告人李青龙、李金刚作案时所用工具。
21、2016年12月5日洛川县看守所证明，证明2009年5月7日李延龙(李青龙)因涉嫌故意伤害被洛川县公安局刑事拘留，后于2009年6月24日因患病被洛川县公安局予以释放。洛川县看守所没有李青龙2009年故意伤害罪的刑罚执行记录。
22、洛川县人民法院（2009）洛刑初字第38号逮捕决定书（回执）、洛川县看守所2009年12月24日证明、洛川县妇幼保健院X光透视单，证明李青龙2009年12月24日经洛川县妇幼保健院X光透视检查，盆腔内阳性异物，不符合收押条件，洛川县看守所不予收押。
23、释放证明书二份，证明原审被告人李金刚因抢劫罪被判处有期徒刑四年于2013年5月12日减刑释放，因故意伤害罪被本院判处有期徒刑一年二个月于2015年9月29日刑满释放。
以上证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人李青龙和原审被告人李金刚的行为均已构成故意伤害罪。李青龙上诉提出其2009年所犯故意伤害之前罪刑罚已监外执行完毕的上诉意见，经查，根据原审法院出具的关于（2009）洛刑初字第38号判决中李青龙刑罚执行情况证实，李青龙并未被原审法院决定暂于监外执行，该生效判决的刑罚并未执行完。故原审法院再审后对李青龙的量刑并无不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款第（一）项之规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 冯守岐
审判员 黄延峰
审判员 张 娟
二〇一七年三月九日
书记员 齐 素