吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）吉24民终344号
上诉人（原审被告）大连磊鑫装饰工程有限公司敦化分公司。
负责人：陈勇。
委托诉讼代理人：胡春江，吉林冠宁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）勾兴旺。
委托诉讼代理人：冯义仁，敦化市渤海法律服务所。
被上诉人（原审第三人）：敦化市宏宇置业有限公司。
负责人：马铁石。
委托诉讼代理人：尚连科，吉林容善律师事务所律师。
上诉人大连磊鑫装饰工程有限公司敦化分公司（磊鑫公司）因与被上诉人勾兴旺、敦化市宏宇置业有限公司（宏宇公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林省敦化市人民法院（2017）吉2403民初第1257号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
磊鑫公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决。2、请求二审法院改判，驳回勾兴旺对磊鑫公司的诉讼请求。3、由宏宇公司、勾兴旺承担诉讼费用。事实与理由：1、磊鑫公司与勾兴旺之间不存在雇佣关系。一审认定勾兴旺是给磊鑫公司从事劳务过程中造成人身损害事实不清，证据不足。磊鑫公司与勾兴旺之间没有书面劳务合同，也没有证据证明磊鑫公司与勾兴旺之间存在口头上的劳务合同。2、一审法院推定勾兴旺是在为磊鑫公司从事劳务过程中受伤证据不足。三、磊鑫公司与宏宇公司之间不存在大白工程承包关系。磊鑫公司与宏宇置业有限公司之间没有协商工程具体事项。磊鑫公司不可能成为大白工程的雇主。四、大白工程是承揽合同法律关系，而不是劳务雇佣法律关系。大白工程是包工包料的工程，是勾兴旺自行决定的或与宏宇公司之间约定的，与磊鑫公司无关。
勾兴旺辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确，磊鑫公司的请求不能成立。1、磊鑫公司主体资格适格，其有营业执照。2、勾兴旺与磊鑫公司存在雇佣关系。工程协议书中的工程项目包括刮大白，勾兴旺与宏宇公司未签订过任何劳务合同，也不认识宏宇公司，勾兴旺所从事的刮大白工作均系陈勇安排实施的。3、本案中不存在承揽关系，承揽关系式交付成果完成一定的工作任务，但刮大白系磊鑫公司临时雇佣完成的一项工作任务，不符合承揽关系的特征。4、本案中刮大白的费用应由磊鑫公司结算，与宏宇没有关联性。
宏宇公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。1、宏宇公司与磊鑫公司签订了《工程承包协议书》，磊鑫公司完成该工程后，宏宇公司已经将钱款全部给付给磊鑫公司，该工程包括刮大白工程。勾兴旺在完成该工程时，宏宇公司没有与其进行任何沟通，其钱款不是宏宇公司给付，其在工作中受伤宏宇公司也不清楚。2、双方之间无论是承揽关系还是劳务关系，宏宇公司均不承担责任。
一审法院认定事实：大连磊鑫分公司与宏宇置业公司签订《工程承包协议书》约定宏宇置业将金鼎不夜城通道玻璃幕墙工程承包给大连磊鑫分公司，工程承包范围：商业街通道玻璃幕墙，承包方式：包工、包所有材料、包质量、包安全、包架子、包运输。工程结算方式：1、玻璃幕墙固定单价为每平方米320元；2、幕墙按实际发生工程量为结算依据。宏宇置业公司解决大连磊鑫分公司在施工过程中所需的水、电等问题。大连磊鑫公司自带与施工相关的设备、电线、附属机具等。大连磊鑫分公司负责出设计图，现场安全管理必须符合国家验收标准，施工队如出现违章操作，不遵守安全法规，因此造成的后果，大连磊鑫分公司自行负责。该工程款项以工程完工后按实际完成量进行结算。2016年8月22日宏宇置业公司将该钢结构玻璃房装修工程款共124331元已经全部给付大连磊鑫分公司，双方工程款结算完毕。大连磊鑫分公司承保的钢结构玻璃房装修工程将要竣工时，大连磊鑫分公司负责人陈勇，给勾兴旺打电话，让其找两个人为该工程室内刮大白，钱款仅为1500元，勾兴旺未联系到合适人员。2016年8月8日，勾兴旺来到敦化市六鼎山金鼎不夜城的工地，为商业街通道的玻璃幕墙工程刮大白，其自行从其他工地拉来脚手架，由于组装过程中脚手架两块踏板组装太紧，勾兴旺在刮大白时，站立在脚手架上，走到中间位置掉落摔伤。事故发生后，其入住敦化市医院，花费住院医疗费共计38708.19元，因医保核销18740.03元，剩余19968.16元。其伤情经敦化市医院诊断为“右胫骨下端骨折”，经吉林天平司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，评定“勾兴旺本次损伤为九级伤残；误工时间为180天；需1人护理60天；取固定物的费用为13000元。勾兴旺为城镇户口，其在事故发生前一直受雇于大连磊鑫分公司为其他工程从事刮大白工作。勾兴旺于2016年1月16日以提供劳务者受害责任纠纷的案由，提起诉讼，但于2017年2月28日撤诉，勾兴旺于2017年3月22日向敦化市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求确认其与大连磊鑫分公司的劳动关系，但经审查，敦化市劳动人事争议仲裁委员会作出了（2017）敦劳人仲不字第9号不予受理案件通知书，理由为：勾兴旺没有向敦化市劳动仲裁人事争议仲裁委员会提供证明其与大连磊鑫分公司存在劳动关系的直接证据，且其刮大白并没有固定单位，在社会上接收各方雇佣干活，故不属于劳动仲裁审理范围，依法不予受理。故于2017年3月28日，勾兴旺提起本诉，起诉大连磊鑫分公司，案由定为提供劳务者受害责任纠纷。大连磊鑫分公司负责人为陈勇，其总公司为大连磊鑫装饰工程有限公司，其法定代表人亦为陈勇。大连磊鑫分公司具有营业执照，具有诉讼主体资格。
一审法院认为，本案案由应为提供劳务者受害责任纠纷，大连磊鑫分公司抗辩其与勾兴旺不存在雇佣关系，但经庭审调查，勾兴旺在六鼎山不夜城商业街通道玻璃幕墙工程受伤，该工程发包方为宏宇置业公司，承包方为大连磊鑫分公司，双方还签订了《工程承包协议书》，该协议书约定“宏宇置业公司解决大连磊鑫分公司在施工过程中所需的水、电等问题。大连磊鑫公司负责出设计图，现场安全管理必须符合国家验收标准，并约定因此造成的后果，大连磊鑫分公司自行负责。”从上述内容可知，宏宇置业已将该工程（除水、电外）全部承包给大连磊鑫分公司，由其负责施工。勾兴旺在该工地刮大白施工，应视为勾兴旺与大连磊鑫分公司存在雇佣关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”之规定，结合本案，勾兴旺在该工地受伤，大连磊鑫分公司没有尽到保障其安全的义务，也未对其进行安全教育，故对勾兴旺遭受的损失承担赔偿责任。又因勾兴旺作为完全民事行为能力人，应具有自我防范和保护的意识，同时作为一个从事多年装修工作的人，更应对在装修过程中高空作业的危险性具有一定的预见性，庭审中，勾兴旺自述其所使用的脚手架为其自行组装，在组装过程中由于踏板太紧，导致其刮大白在脚手架行走过程中，在其中间位置掉落，其在施工工程中存在过错，故其在诉讼请求中自愿承担30％的责任。综上，一审法院认为大连磊鑫分公司应承担60％的责任，而勾兴旺自担40％的责任为宜。勾兴旺主张的各项损失为医疗费19968.16元、住院伙食补助费2400元（24天×100元／天）、护理费7539.6元（60天×125.66元／天）、伤残赔偿金106121.68元［26530元／年×20年×20％（九级伤残）］、后续治疗费13000.00元、鉴定费2500元，以上各项有事实及法律依据，一审法院予以支持。勾兴旺主张医疗费19968.16元，勾兴旺主张误工费46800元（180天×260元／天），其每天260元的日工资标准仅为其口头陈述，未向一审法院提供任何证据予以证实，但其在事故发生前确系从事多年刮大白工作，故其日工资标准应按照《2016年度国民经济各行业职工平均工资》中建筑业标准予以支持，即每天172.29元，故勾兴旺的误工费应为31012.20元（172.29元／天×180天），勾兴旺主张其父母被抚养人生活费36554元（16110元＋20444元），但因其并未举证证实其两位老人并无收入来源，亦未举证该二人已无劳动能力。故对于该被抚养人生活费36554元，一审法院不予支持。勾兴旺主张精神抚慰金2000元，被告不予认可，一审法院认为被告的伤情未达到精神严重损害的程度，故对于其精神抚慰金不予支持。勾兴旺各项合理损失数额为医疗费19968.16元、住院伙食补助费2400元、护理费7539.6元、伤残赔偿金106121.68元、后续治疗费13000元、鉴定费2500元，误工费31012.20元，以上合计182541.64元，大连磊鑫分公司按照60％的责任比例应承担109524.98元，因大连磊鑫分公司负责人陈勇已经给付了1000元，故大连磊鑫分公司还应该承担108524.98元。一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十六条；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十八条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、大连磊鑫装饰工程有限公司敦化分公司于本判决生效后立即给付勾兴旺赔偿款108524.98元；二、驳回勾兴旺的其他诉讼请求。如果大连磊鑫装饰工程有限公司敦化分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3623元，由大连磊鑫装饰工程有限公司敦化分公司承担1482元，由勾兴旺承担2141元。
本院审理对一审认定的事实予以确认。另查明，宏宇公司与磊鑫公司的工程结算单中未包括刮大白工程款项。
本院认为：勾兴旺从事的刮大白工作为宏宇公司的金鼎不夜城中的部分墙体，磊鑫公司承包的为该金鼎不夜城玻璃幕墙工程，其工程协议书及结算单中均未体现磊鑫公司承包的工程中包括刮大白项目，现无证据证明该刮大白工程为磊鑫公司的承包项目，故无法认定勾兴旺与磊鑫公司之间存在相应的法律关系。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销吉林省敦化市人民法院（2017）吉2403民初第1257号民事判决；
二、驳回勾兴旺的起诉。
一审案件受理费3623元，退还勾兴旺；二审案件受理费3623元，退还大连磊鑫装饰工程有限公司敦化分公司。
本裁定为终审裁定。
审判长 宋 丹
审判员 李照令
审判员 张 丽
二〇一八年七月十三日
书记员 鞠慧勇