湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）株中法民四终字第182号
上诉人（原审原告）张立文，男，1966年1月14日出生，汉族，湖南省桃源县人，农民，住湖南省桃源县观音寺镇。
委托代理人刘家斌，桃源县弘义法律服务所法律工作者。代理权限为：特别授权。
被上诉人（原审被告）攸县峦山镇三联村小乌仙煤矿。所在地：攸县峦山镇三联村。
合伙事务执行人张建军，矿长。
委托代理人彭新刚，湖南攸县长安法律服务所法律工作者。代理权限为：特别授权。
上诉人张立文因与被上诉人攸县峦山镇三联村小乌仙煤矿（以下简称小乌仙煤矿）劳动争议纠纷一案，不服湖南省攸县人民法院（2015）攸法民一初字第152号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理。上诉人张立文及委托代理人刘家斌，被上诉人的委托代理人彭新刚均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，原告张立文2013年8月29日入职被告小乌仙煤矿从事采煤工作，被告小乌仙煤矿为原告张立文办理了工伤保险参保手续，但未与原告张立文签订书面劳动合同。2014年4月4日，原告张立文在上班时，不幸被石块砸伤右脚，入住攸县人民医院经诊断为右足第3、4跖骨开放性粉碎性骨折，右足小趾近节趾骨骨折，已行右足第3、4跖骨粉碎性骨折开放复位内固定术，治疗49天，住院治疗费被告小乌仙煤矿已全额支付。原告伤后，2014年4月21日，已被攸县人力资源和社会保障局认定为工伤。2014年8月14日，原告经常德市捍正司法鉴定所评定为九级伤残，后续医疗费即取骨折内固定物需要4000元，医疗终结时间1个月。2014年10月11日，原告经株洲市劳动能力鉴定委员会评定为九级伤残。出院后原告张立文在被告小乌仙煤矿已支取生活费8500元。2014年11月20日原告申请劳动仲裁，2014年12月19日，攸县劳动争议仲裁委员会作出攸劳仲案字（2014）324号裁决书，裁决：1、终止张立文与小乌仙煤矿之间的劳动关系；2、小乌仙煤矿向张立文支付工伤待遇款46906元，即：一次性伤残就业补助金20544元（8个月×2568元／月）；停工留薪期工资7704元（3个月×2568元／月）；住院护理费2450元（49天×50元／天）；交通费800元；未签订劳动合同双倍工资15408元（6个月×2568元／月）。原告对裁决不服，向法院提起诉讼，请求判令解除原、被告之间的劳动关系，由被告向原告支付各项工伤待遇款111795元。
另查明，2013年攸县社会职工月平均工资为2568元，
原审认为，本案系劳动者就工伤待遇不服劳动仲裁裁决而引发的劳动争议纠纷。原告于2013年8月经人介绍在被告小乌仙煤矿从事井下采煤工作，被告已为原告办理工伤保险参保手续，原、被告间已形成了劳动关系，但双方未签订书面劳动合同。原告在被告煤矿井下采煤工作时，不幸被石块砸伤右脚，住院治疗49天，经攸县人力资源和社会保障局认定为工伤，其损伤程度经评定为九级伤残。被告已为原告办理了工伤保险参保手续，属于工伤保险机构支付的工伤待遇，原告应向工伤保险经办机构申报领取。作为用人单位的被告小乌仙煤矿应该承担由用人单位向原告支付的部分工伤待遇。因原告系农民工，对其提出解除劳动关系的请求，该院予以支持。根据《工伤保险条例》的规定，属于用人单位应该向原告支付的工伤待遇项目为：一次性伤残就业补助金；停工留薪期工资；住院护理费；交通费。因原、被告均未能提供证据证明原告实际月工资收入的有效证据，而原告诉请月工资标准为4500元，证据不足，该院不予采信。原告的工伤待遇月工资基数参照受伤前统筹地区上年度职工月平均工资，即2013年度攸县职工月平均工资标准2568元计算。护理人员工资则参照农、林、牧、副、渔行业的年平均工资21836元（每天60元）计付。根据原告的伤情和住院时间，仲裁机构确定原告的停工留薪期为3个月并无不当。原告诉请交通费过高，但考虑到原告系外地人，受伤后治疗和鉴定等确需多次往返并实际发生交通费用，该院酌定交通费为3000元。原告已经在被告单位支取的生活费在获得的工伤待遇中应予扣减。因此，原告的各项工伤待遇，除向工伤保险机构申报领取的外，属于用人单位的被告小乌仙煤矿应支付的工伤待遇，经核定为：一次性伤残就业补助金20544元（2568元／月×8个月）；住院护理费2940元（49天×60元／天）；交通费食宿费3000元；停工留薪期工资7704元（2568元／月×3个月）；因用人单位的被告未与原告签订书面劳动合同，根据劳动合同法第八十二条之规定，自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。根据该规定，法律给予一个月的宽限期，这一个月的宽限期是法律赋予用人单位的期限。因此，原告是2013年8月29日在被告单位上班，2014年4月4日受伤，仲裁机构确定支付6个月的二倍工资符合法律规定，该院予以采纳。原告要求支付13个月的二倍工资的请求与事实和法律不符，该院不予支持。未签订劳动合同双倍工资15408元（6个月×2568元／月），以上各项合计49596元。原告请求被告支付解除劳动合同经济补偿金，因原告在申请仲裁时已主动提出解除劳动关系，且没有证据证明被告擅自解除或违法解除与原告的劳动关系，故该院不予支持。综上所述，原告在被告煤矿因工作遭受事故伤害，应该享受的工伤待遇，属于用人单位支付的工伤待遇款49596元，扣除原告已支取的生活费8500元，被告还应支付原告工伤待遇款41096元。原告的诉讼请求，予以部分支持。据此，依照《工伤保险条例》（国务院令586号）第三十条、第三十三条二款、第三十七条第（二）项、《湖南省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十六条和《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，原审法院判决：一、解除原告张立文与被告攸县峦山镇三联村小乌仙煤矿的劳动关系；二、由被告攸县峦山镇三联村小乌仙煤矿在本判决生效后十五日内向原告张立文一次性支付各项工伤待遇款41096元；三、驳回原告张立文的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，该院决定免交。
宣判后，张立文不服原审法院上述判决，向本院提出上诉，请求撤销原判第二项，判决被上诉人一次性支付上诉人各项工伤待遇款116195元。事实与理由：1、原审判决适用攸县的标准确定上诉人的工伤待遇月工资基数是错误的；2、原审判决确定上诉人的停工留薪期为3个月是错误的；3、适用的护理人员工资标准错误；4、被上诉人支付给上诉人在治疗期间的生活费实际已从攸县社保基金领取了，不应当予以扣减；5、上诉人和被上诉人解除劳动关系应给予经济补偿。
被上诉人答辩认为，1、上诉人工资实行的是计件形式，其工作的时间不足12个月，且攸县是一个独立的统筹地区，原审以攸县职工月平均工资标准作为上诉人工伤待遇的月工资基数正确；2、工伤保险条例并未规定停工留薪期是从受伤之日至鉴定前一天，而是根据工伤职工受伤住院期限及伤残等级综合认定，原审对此的认定符合法律规定；3、上诉人已享受了全部工伤待遇，其在被上诉人处领的生活费用应当从其工伤待遇中扣除；4、被上诉人已支付了未签劳动合同的双倍工资、停工留薪期工资，且是上诉人提出解除劳动关系，其要求支付经济补偿金没有法律依据。综上，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院依法维持原判。
二审中，上诉人提交了一份《工伤保险查询证明》，拟证明用人单位已经在工伤保险基金领取了上诉人的伙食补助费，上诉人已领取的8500元生活费不应在获得的工伤待遇款项中的扣减。被上诉人对该证据的真实性没有异议，伙食补助费与上诉人领取的生活费是两个概念，其补助标准明显低于上诉人领取的8500元。我方不确定是否收到了该款项，如果我方已领取，我方愿意支付给上诉人。本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以采信。对一审查明的事实，双方均无异议，本院予以确认。
本院认为，本案系劳动争议纠纷，双方争议的焦点是：1、关于计算工伤待遇的工资基数问题；2、停工留薪期、护理费如何确定；3、上诉人已领取的8500元生活费是否应扣除；4、上诉人主张的未签订劳动合同的双倍工资及解除劳动合同的经济补偿金能否得到支持。现分别述评如下：
1、关于计算工伤待遇的工资基数问题。因上诉人工作实行的是计件工资形式，提交的证据不足以证明其实际月平均工资数额，被上诉人对月工资基数也未举证证明，故对上诉人享受工伤待遇的月工资基数，以参照统筹地区上年度职工平均工资计算为宜。由于攸县的工伤保险统筹仍然实行县级统筹，故原审判决计算上诉人的各项工伤待遇按照攸县职工2013年度月平均工资标准2568元计付并无不当，本院予以支持。
2、停工留薪期、护理费如何确定。停工留薪期，是指劳动者遭受事故伤害或者患职业病需暂停工作，接受工伤医疗，并保持原工资福利待遇不变的期间。本案中上诉人伤残等级为九级、工伤住院时间49天、鉴定结论确定的医疗终结时间1个月，故原审法院确定上诉人的停工留薪期为3个月并无不当。关于护理费，因上诉人没有提供护理人员工资收入的证明，故本院对原审法院参照农、林、牧、渔年平均工资计算护理费予以支持，但原审法院参照的具体数额标准有误，应为23441元／年÷365天×49天＝3147元。
3、上诉人已领取的8500元生活费是否应扣除。依上诉人二审提交的证据，本应是上诉人从工伤保险局直接领取的伙食补助费，已由被上诉人领取。依照《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》的“工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费按每人每天10元发放”规定，该费用共计490元（10元／天×49天）应由被上诉人支付给上诉人。故从被上诉人支付的工伤待遇款中扣减的上诉人已支取的生活费应为8010元（8500元－490元）。
4、上诉人主张的未签订劳动合同的双倍工资及解除劳动合同的经济补偿金能否得到支持。上诉人2013年8月29日到被上诉人单位上班，2014年4月4日受伤，依《劳动合同法》第八十二条“自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资”之规定，原审法院确定支付6个月的二倍工资符合法律规定，上诉人要求支付13个月的二倍工资的请求没有事实和法律依据，本院不予支持。本案是上诉人主动提出解除劳动关系，且也没有证据证明被上诉人在双方劳动关系存续期间存在违法情形应支付经济补偿金，故上诉人要求被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金的诉请不能得到支持。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，被上诉人应向上诉人支付的各项款项经核定为：一次性伤残就业补助金20544元，住院护理费3147元，交通费食宿费3000元；停工留薪期工资7704元，未签订劳动合同双倍工资15408元，合计49803元，扣减上诉人已支取的8010元，还应支付41793元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更湖南省攸县人民法院（2015）攸法民一初字第152号民事判决第二项为：由被告攸县峦山镇三联村小乌仙煤矿在本判决生效后十五日内向原告张立文一次性支付各项工伤待遇款41793元；
二、维持湖南省攸县人民法院（2015）攸法民一初字第152号民事判决第一、三项，即解除原告张立文与被告攸县峦山镇三联村小乌仙煤矿的劳动关系；驳回原告张立文的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由攸县峦山镇三联村小乌仙煤矿负担。（均予以免交）
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 晶
审 判 员 李少华
代理审判员 李 黎
二〇一五年七月一日
书 记 员 汪 晶
附本判决适用相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。