河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终1478号
上诉人（原审原告）仲昭河，男，1965年3月24日出生，汉族。
上诉人（原审被告）刘红梅，女，1978年10月13日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）郑州创实房地产营销策划有限公司。
法定代表人郭新强，该公司总经理。
委托代理人张升，该公司员工。
委托代理人宋小胜，该公司员工。
上诉人仲昭河因与上诉人刘红梅及被上诉人郑州创实房地产营销策划有限公司（以下简称创实公司）房屋买卖合同纠纷一案，仲昭河于2015年8月12日向河南省郑州市管城回族区人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令1、刘红梅返还仲昭河30万元定金，偿还仲昭河不超过房屋价格20%的定金25.6万元，合计55.6万元；2、刘红梅偿还仲昭河因其违约造成的租房费用损失1万元；3、要求创实公司返还中介费2万元、代办费1500元；4、刘红梅承担诉讼费。原审法院经审理于2015年12月18日作出（2015）管民二初字第2017号民事判决，仲昭河、刘红梅均不服判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。于2016年3月3日组织双方进行了询问。上诉人仲昭河、上诉人刘红梅，被上诉人创实公司的委托代理人张升、宋小胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2015年5月6日，仲昭河通过创实公司与刘红梅签订房屋买卖合同一份，主要约定：1、仲昭河购买刘红梅所有的位于郑州市管城回族区中州大道1899号18号楼2单元1层1号房屋，面积125.63平方米，总房款为128万元，支付方式为按揭贷款，双方签订合同后65个工作日内共同到银行办理相关贷款手续；2、仲昭河于签订合同时支付定金、佣金及代办费50000元，其中佣金20000元，代办费1500元，余额（28500元）作为代收定金，由创实公司保管；3、合同手写条款约定仲昭河2015年5月7日支付给刘红梅30万元，仲昭河贷款金额不超过40万元，首期房款帮刘红梅还清贷款，仲昭河首期房款分两次支付给刘红梅，第一次于2015年5月7日支付，第二次支付时双方进行物业交割，刘红梅将房屋交给仲昭河。
合同签订当日，仲昭河向创实公司交纳佣金20000元。次日，仲昭河向刘红梅交付30万元，刘红梅向仲昭河出具收据一张，载明收到定金30万元，如因刘红梅原因造成房产不能正常交易，刘红梅双倍赔偿仲昭河所交定金，如因仲昭河原因造成不能正常交易或仲昭河放弃购买，仲昭河所交定金刘红梅没收。收据下方有刘红梅和仲昭河及见证人宋小胜签字。2015年5月12日，仲昭河向创实公司交纳代办费1500元。2015年7月23日，仲昭河向刘红梅发出催办告知函，催促刘红梅办理银行评估相关手续，并告知刘红梅购房款已到位，要求刘红梅准备交房及共同办理偿还贷款手续。
另查明，本案房屋现由刘红梅居住使用，刘红梅名下的贷款尚未还清，房屋未解押。诉讼中，双方均同意解除房屋买卖合同。
原审法院认为，仲昭河与刘红梅双方房屋买卖合同约定仲昭河向刘红梅支付首付款以用于偿还刘红梅在银行的贷款。仲昭河已经按照约定向刘红梅支付了第一笔款项30万元，并且仲昭河已告知刘红梅购房款已到位，并催促其办理交房手续及偿还贷款手续。但刘红梅至今仍未协助仲昭河办理偿还银行贷款、解除抵押手续，亦未向仲昭河交付房屋，刘红梅已构成违约。仲昭河要求双倍返还定金60万元，因双方在2015年5月7日收据中对于定金的约定过高，且双方在房屋买卖合同中约定的定金数额为28500元，综合本案具体情况，应将定金认定为28500元为宜，剩余271500元为房款。故刘红梅应向仲昭河返还房款271500元，双倍返还定金57000元，共计328500元。关于佣金，因创实公司仅是促成了房屋买卖合同的签订，合同签订后买卖双方产生争议，房屋交易并未完成，在此情况下收取全额佣金缺乏事实依据。综合本案具体情况，考虑到创实公司在促成合同签订时亦付出了相应的劳务，应收取佣金3000元为宜，由刘红梅负担，多收取的17000元应退还仲昭河。代办费1500元，应全额退还仲昭河。仲昭河诉请的房租损失1万元，缺乏法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百一十五条及相关法律之规定，原审法院作出判决：一、本判决生效之日起十日内，刘红梅向仲昭河返还房款、定金、垫付的佣金共计331500元；二、本判决生效之日起十日内，郑州创实房地产营销策划有限公司向仲昭河返还佣金、代办费18500元；三、驳回仲昭河的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务及其他义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息及支付迟延履行金。案件受理费10100元，由仲昭河负担4761元，刘红梅负担5339元；保全费3500元，由刘红梅负担。
宣判后，仲昭河不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院对刘红梅违约事实认定正确，但对于定金事实认定错误。原审法院认为约定的30万元与28500元都有效，但认为30万元定金过高，在二者选其一，没有对有效性进行认定。二、根据担保法相关司法解释，定金数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分，人民法院不予支持。而原审法院以28500元认为定金约定数额，约定的定金28500元并未交付，实际交付的定金是30万元，应按20%计算定金数额。请求二审法院依法改判：1、刘红梅双倍返还定金51.2万元，返还预付房款4.4万元；2、刘红梅承担佣金3000元，以上共计55.9万元；3、维持原审判决第二项。
宣判后，刘红梅不服原判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实错误。1、仲昭河支付定金后，没有按约定支付第一期帮刘红梅还清按揭款的钱，造成刘红梅无法转移房产登记的后果。2、按合同约定，仲昭河应先履行支付首期房款，刘红梅再进行交付房屋。仲昭河至今未支付房款，应承担违约责任。3、2015年5月7日收据约定30万元为定金性质，虽约定过高，系当事人真实意思表示，符合房产交易习惯。原判决对定金的事实部分认定错误。综上，请求二审法院撤销原判，改判解除合同，仲昭河承担违约责任30万元。
被上诉人创实公司答辩称：双方签订合同后，一直在房款上产生争议，刘红梅要求加价，仲昭河第二期房款也准备好了，刘红梅也未交付房产。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致外，另查明：1、房屋买卖合同中约定的仲昭河支付28500元作为定金，由创实公司保管。仲昭河未向创实公司交纳定金28500元。2、仲昭河与刘红梅约定定金30万元，仲昭河已交纳30万元，刘红梅收到后向仲昭河出具收据。3、总房款128万元，定金数额不超过房款的20%为25.6万元，剩余4.4万元为房款。
本院认为：定金合同为实践合同。仲昭河与刘红梅在房屋买卖合同中约定定金数额为28500元，由创实公司代为保管，仲昭河未向创实公司交付，故定金合同不成立。之后，仲昭河与刘红梅约定定金数额为30万元，已交付，故定金合同成立。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共合国担保法〉若干问题的解释》第121条的规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十，超过的部分，人民法院不予支持。本案中，总房款128万元，定金数额不超过房款的20%，定金数额应为25.6万元，符合双方当事人的约定及法律规定，原审法院对此认定欠妥，本院予以纠正。根据仲昭河提交其与刘红梅之间的录音、催办告知函，可以认定仲昭河已准备好房款，按约定履行义务，而刘红梅要求增加房款，未按约定将房屋交付的事实。据此，因刘红梅的违约造成房产不能正常交易。刘红梅向仲昭河出具的收据上明确载明“如因刘红梅原因造成房产不能正确交易，刘红梅双倍赔偿仲昭河所交定金”，故刘红梅应返还仲昭河双倍定金即51.2万元，预付房款4.4万元，承担的佣金3000元，共计55.9万元。仲昭河的上诉请求理由，事实清楚，证据充分，本院予以支持。刘红梅主张仲昭河违约，未提供证据加以证明，故本院不予支持。综上，原审法院认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省郑州市管城回族区人民法院（2015）管民二初字第2017号民事判决第二项、第三项，即“本判决生效之日起十日内，郑州创实房地产营销策划有限公司向仲昭河返还佣金、代办费18500元；驳回仲昭河的其他诉讼请求。
二、变更河南省郑州市管城回族区人民法院（2015）管民二初字第2017号民事判决第一项“本判决生效之日起十日内，刘红梅向仲昭河返还房款、定金、垫付的佣金共计331500元”，为“本判决生效之日起十日内，刘红梅返还仲昭河房款、定金、垫付的佣金共计559000元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务及其他义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息及支付迟延履行金。
一审案件受理费10100元，保全费3500元，由刘红梅负担；二审案件受理费10100元，由刘红梅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苟 珊
审 判 员 秦 宇
代理审判员 邱 帅
二〇一六年三月八日
书 记 员 徐若莹