山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）滨中民一终字第244号
上诉人（原审原告）许建亮。
委托代理人王永刚，山东黄河律师事务所律师。
委托代理人谢印华，山东黄河律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）毕伟民。
被上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司滨州中心支公司，住所地滨州市滨城区黄河八路357号。
负责人赵俊民，该公司经理。
委托代理人张胜飞，该公司法律顾问。
上诉人许建亮因机动车交通事故责任纠纷一案，不服博兴县人民法院（2013）博民初字第768号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人许建亮及其委托代理人王永刚、被上诉人中国太平洋保险股份有限公司滨州中心支公司的委托代理人张胜飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2012年5月2日7时20分许，毕伟民驾驶鲁M×××××号车沿205国道由北向南行驶至博兴县高架桥南首，未保持安全车距，躲避前方制动车辆驶入逆行车道，与对行许建亮驾驶的鲁M×××××号二轮摩托车相撞，致许建亮受伤，两车损坏，造成道路交通事故。博兴县公安局交通警察大队出具道路交通事故认定书认定毕伟民承担事故全部责任，许建亮不承担事故责任。涉诉交通事故发生后，许建亮到博兴县人民医院住院治疗21天（2012年5月2日-2012年5月23日），支付住院医疗费27750.4元，门诊医疗费210元。经诊断许建亮因涉诉交通事故所受伤情为左股骨干粉碎性骨折、多发软组织损伤并皮肤挫裂伤。2013年5月13日，博兴县中医医院法医司法鉴定所出具博兴司法鉴（2013）临鉴字第131号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人许建亮因遭车祸受伤，致左股骨干粉碎性骨折、多发软组织挫伤并皮肤挫裂伤，上述损伤后遗症构成道路交通事故十级伤残；建议：2、被鉴定人许建亮误工损失日为伤后12个月；3、被鉴定人许建亮住院期间护理2人，出院后护理1人150天（包括二次手术期间护理）；4、被鉴定人许建亮二次手术取出内固定费用约计6000元。许建亮支付鉴定费1950元。中国太平洋保险股份有限公司滨州中心支公司对上述司法鉴定意见书提出异议并申请重新鉴定。经双方当事人协商一致，原审法院委托滨州医学院附属医院法医司法鉴定所对许建亮的伤残等级及相关事项重新鉴定。2014年7月1日，该所出具滨附司鉴（2014）临鉴字第377号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人许建亮因交通事故造成左股骨粉碎性骨折，左下肢多发性周围神经损伤，愈后遗留左髋、膝两关节活动受限，致左下肢丧失功能17.6%，评定伤残十级；建议：2、被鉴定人许建亮误工损失日自受伤日后300天；2、被鉴定人许建亮住院期间需要2人护理，院外需要1人护理，护理期间120天。事故车辆鲁M×××××号二轮摩托车所有人系许建亮。2012年5月8日，博兴县价格认证中心出具博价鉴字（2012）C-277号鉴定结果报告，经鉴定鲁M×××××号二轮摩托车事故损失价值（含维修工时费）为1360元。毕伟民已为许建亮垫付费用27960.4元。另查明，许培令系许建亮之父，其于1944年4月26日出生，张秀香系许建亮之母，其于1948年9月22日出生，夫妻两人育有四子女。许建亮系经营博兴县兴福镇明珠美食城的个体工商户。许建亮与杨爱荣系夫妻关系，夫妻两人于2007年4月25日育有一女即许越阳。再查明，事故车辆鲁M×××××号车所有人系毕伟民，该事故车辆在中国太平洋保险股份有限公司滨州中心支公司投保交强险和商业第三者险（保险金额为200000元，投保不计免赔）。涉诉交通事故发生在保险期间。
原审法院认为，1、公安机关制作的交通事故认定书是确定交通事故发生的事实和因果关系及有无违章或其它过错等因素的重要文书，是人民法院审理交通事故纠纷认定涉诉当事人民事赔偿责任的基本依据，该证据是法定职能部门依据法定程序做出的，具有较强的证明力，故博兴县公安局交通警察大队道路交通事故认定书认定毕伟民承担事故全部责任，许建亮不承担事故责任，事实清楚，证据充分，认定合法，依法予以采信。2、涉诉交通事故中，毕伟民驾驶机动车致许建亮受伤及车辆损坏，侵害了许建亮的健康权和财产权，故由毕伟民对许建亮因涉诉交通事故造成的合理合法的损失在交强险赔偿范围之外承担全部赔偿责任。3、关于许建亮主张的赔偿项目、标准、数额及其他当事人的异议问题。许建亮主张的院外门诊医疗费，许建亮未提交门诊病历等证据予以证实该项费用的支出与涉诉交通事故具有关联性，不予支持；许建亮主张的二次手术费，根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿，故对许建亮的该项主张予以支持；许建亮主张的××赔偿金，许建亮于2011年6月2日经营博兴县兴福镇明珠美食城，虽不以农业收入为主要生活来源，但至事故发生时不足一年，对其主张按照城镇居民标准计算不予支持。许建亮系农村居民，对其××赔偿金应按照山东省上年度农村居民人均纯收入10620元计算为21240元（10620元×20年×10%）；许建亮主张的误工费，许建亮系餐饮业从业人员，对其误工费可参照山东省上年度国有经济同行业年平均工资36048元（98.76元／天）计算为29628元（98.76元／天×300天）；许建亮主张的护理费，许建亮未提交护理人员因护理减少的收入，结合许建亮户口性质，对其主张的护理费可参照山东省上年度农村居民人均纯收入及农民家庭人均生活消费支出额计算为7994.7元［院内护理费2072.7元（49.35元／天×21天×2人）＋院外护理费5922元（49.35元／天×120天×1人）］；许建亮主张的××器具费，该项费用票据系非正式票据，不予支持；许建亮主张的被扶养人生活费，许建亮未提交证据证实许越阳在城镇居住生活且满一年，结合许建亮的主张以及被扶养人的户口性质，故许建亮主张的被扶养人生活费为8871.6元［被扶养人许培令生活费1848.25元（7393元／年×10年÷4人×10%）＋被扶养人张秀香生活费2587.55元（7393元／年×14年÷4人×10%）＋被扶养人许越阳生活费4435.80元（7393元／年×12年÷2人×10%）］；许建亮主张的交通费，交通费的支出应以正式票据为凭，应与就医的时间、地点、人数、次数相一致，许建亮未提交其他证据予以佐证其交通费的实际支出，酌情支持600元；许建亮主张的住宿费，许建亮未提交证据证实该项费用支出的必要性、合理性，不予支持；许建亮主张的受伤期间停业损失，事故发生后许建亮有义务采取雇佣他人经营或者转让经营等方式减轻损失，许建亮未采取措施避免损失的扩大，且该项主张与误工费重复主张，故对许建亮的该项主张不予支持；许建亮主张的装修费用，该项费用系非正式票据，且许建亮未采取措施减轻其损失，故对许建亮的该项主张不予支持；许建亮主张的精神损害抚慰金，许建亮因交通事故受伤并致伤残，精神上确实遭受到痛苦，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，应当给予适当的精神损害抚慰金，综合考虑诉讼双方的利益及涉诉交通事故双方的过错程度，对许建亮主张精神损害抚慰金的请求酌情支持1000元。4、依据相关法律规定，结合许建亮的主张以及当事人的质证意见，许建亮因涉诉交通事故造成的损失如下：医疗费34590.4元（27960.4元＋二次手术费6000元＋住院伙食补助费630元（30元／天×21天）］、误工费29628元、护理费7994.70元、××赔偿金30111.6元（21240元＋被扶养人生活费8871.6元）、精神损害抚慰金1000元、交通费600元、车损1360元、鉴定费1950元，综上共计107234.7元。5、依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。事故车辆鲁M×××××号车在中国太平洋保险股份有限公司滨州中心支公司投保交强险，故由中国太平洋保险股份有限公司滨州中心支公司在交强险范围内赔偿许建亮损失80694.3元。许建亮的损失超出限额的24590.4元，由承保事故车辆鲁M×××××号车商业第三者险的中国太平洋保险股份有限公司滨州中心支公司全部承担。许建亮不属于保险范围内的损失1950元，由毕伟民按照涉诉交通事故中的过错程度全部承担。因毕伟民已为许建亮垫付费用27960.4元，故由许建亮向毕伟民返还垫付款项26010.4元（27960.4元-1950元）。许建亮的诉讼请求超出法院核定范围的部分不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的司法解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、中国太平洋财产保险股份有限公司滨州中心支公司于本判决生效之日起十日内在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿许建亮损失80694.3元，在机动车第三者责任保险范围内赔偿许建亮损失24590.4元，许建亮在取得上述赔偿款项后向毕伟民返还垫付款项26010.4元；二、毕伟民在本案中不再承担赔偿责任；三、驳回许建亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4552元，由毕伟民负担2700元，许建亮负担1852元。
宣判后，许建亮不服上诉称，一审判决认定事实错误。一、一审法院错误认定许建亮于2011年6月2日经营博兴县兴福镇明珠美食城，至事故发生时不足l年。事实上上诉人在外务工多年，2009年10月18日自吴国爱处租赁沿街房，与妻子共同经营博兴县兴福镇明珠美食城，2011年6月2日办理个体工商户营业执照，一审时吴国爱出庭证实了这一情况。且上诉人在2010年办理的卫生许可证也可证明早在2010年上诉人就开始经营博兴县兴福镇明珠美食城。一审法院认定违背事实，应予纠正。二、上诉人住院期间由弟弟许延刚和妻子杨爱荣护理，许延刚在广饶县务工，妻子杨爱荣与上诉人共同经营明珠美食城，两人虽然均是农村户口，但均在外务工，上诉人主张按照城镇居民标准计算护理费应予支持。三、被扶养人许越阳一直随父母生活，在博兴县兴福镇就读幼儿园和小学，应当按照城镇居民计算被扶养人生活费。四、一审法院将上诉人受伤停业期间的损失认定为“故意放任造成”错误。上诉人在受伤前与妻子共同经营博兴县兴福镇明珠美食城。上诉人因交通事故受伤致残，一直需要妻子护理。而雇佣他人经营或者转让经营均需要一定时间。一审法院苛刻要求上诉人受伤后即采取措施强人所难。作为餐馆业主，受伤后采取暂时停业的方法是避免损失扩大的合理措施，因此产生的损失被上诉人依法应当赔偿。上诉人休养期间的租赁费是上诉人的合理损失，依法应由侵权人承担。请求撤销一审判决第一条，改判中国太平洋财产保险股份有限公司滨州中心支公司赔偿上诉人损失l52269.86元，依法判决被上诉人赔偿上诉人受伤停业期间的租金损失37500元，一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人中国太平洋保险股份有限公司滨州中心支公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，对上诉人损失的认定客观真实，公平公正，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
上诉人为证实其主张，向本院提交餐饮服务许可证一份，许可证有效期限是2010年11月17日至2013年11月16日，证明在2010年许建亮已经开始从事餐馆经营。
被上诉人中国太平洋保险股份有限公司滨州中心支公司质证称，真实性无异议，但该许可证仅能证明上诉人具备经营餐饮的资格，是否实际从事该项工作应由纳税机构纳税记录、管理费缴纳记录或个人经营期间的账目予以佐证，否则不能证实其实际从事该行业。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题为，原审法院按照农村居民标准计算许建亮的××赔偿金是否正确；原审法院对许建亮护理费、被扶养人生活费、停业损失及租赁费的认定、处理是否正确。
（一）许建亮××赔偿金的计算标准
许建亮提交的餐饮服务许可证，性质为行政机关对其从事餐饮服务业的行政许可，该证据仅能证实许建亮具备经营餐饮服务业的资格，并不当然意味着许建亮确实在许可期限内从事餐饮服务业。许建亮一审中提交的个体工商户营业执照、卫生许可证的发证时间，距交通事故的发生均不足一年，不足以证实许建亮在城镇经营满一年的事实。许建亮称其租赁吴国爱的房屋进行经营，但其陈述的租赁期限为三年，与双方签订的《房屋租赁合同》记载的“首期租赁期限为五年，自2009年11月20日起至2014年11月20日止”相矛盾。且许建亮未能提供其支付房屋租金的相关证据，故许建亮称其在城镇经营一年以上的主张缺乏证据证实，原审法院按照农村居民标准计算许建亮的××赔偿金正确，上诉人该上诉理由不能成立。
（二）许建亮护理费、被扶养人生活费、停业损失认定
关于护理费，许建亮一审中并未提供许延刚请假护理许建亮及扣发工资的证明，而仅提供了其弟弟许延刚的劳动合同、工作证及身份证明，因此许建亮提供的证据不能证实许延刚确系其护理人员。《中华人民共和国民法通则》第二十九条规定：“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。”因此个体工商户的组成形式有个人经营和家庭经营两种。许建亮提交的个体工商户营业执照记载的组成形式为个人经营，因此仅凭该营业执照不能认定许建亮的妻子系该个体工商户的经营者。许建亮未能举证证实护理人员因护理许建亮收入减少的证据，原审法院根据许建亮的户籍性质，依照农村居民标准计算护理费符合法律规定，上诉人该项上诉理由不能成立。
关于许越阳的被扶养人生活费，许建亮未能提供证据证实许越阳在城镇就读幼儿园、小学的事实，原审法院根据许越阳的户籍性质，按照农村居民标准计算许越阳的被扶养人生活费并无不当，许建亮该上诉理由不能成立。
关于许建亮主张的停业期间租金损失，本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”根据该规定，无固定收入的被侵权人的误工费可以参照相同或相近行业职工平均工资计算。许建亮系餐饮服务业的经营者而非劳动者，其收入来源的性质系经营者在经营活动中获取的利润，而非劳动者向用人单位提供劳动获得的工资报酬。司法解释规定此情形下可以参照相同行业职工的平均工资计算经营者的误工损失，但该误工损失实质上是填补经营者的经营损失，如经营成本的增加、闲置，经营收入的减损等。本案中，原审法院已参照餐饮服务业的职工平均工资计算了许建亮的误工损失，应视为许建亮因本次交通事故导致的经营损失已得到弥补。许建亮将作为经营成本的房租单独列项主张赔偿，属于重复主张，原审法院未予支持符合法律规定，上诉人该上诉理由不能成立。
综上，上诉人上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。被上诉人毕伟民委托卞国强代理其参加诉讼，但卞国强未获基层组织的推荐，应视为被上诉人毕伟民未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1912元，由上诉人许建亮负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 景晨光
审 判 员 刘连义
代理审判员 刘 洋
二〇一五年六月二日
书 记 员 张 智