辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终3512号
上诉人（原审原告):董德仁。
被上诉人（原审被告）:陈晓东（曾用名陈秋宏）。
委托代理人：王宝珊，辽宁翊鼎律师事务所律师。
原审原告董德仁与原审被告陈晓东建设工程施工合同纠纷一案，瓦房店市人民法院于2016年4月12日作出(2015)瓦民初字第05111号民事判决，董德仁不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人董德仁、被上诉人陈晓东的委托代理人王宝珊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告董德仁在一审中诉称：2011年8月24日，被告在瓦房店市岭东办事处杨树房承建二处厂房，发包给原告施工，双方约定条款如下：1、一处厂房面积1152㎡（48m×24m）,另一处厂房面积3024㎡（36m×84m），乙方承包土建部分，每㎡人工费125元，原合计52.2万元，现有增加面积金额为62万元；2、施工内容：檐头高7.4m,37空心墙，牛腿柱子，内外墙抹灰，36m厂房中间有一排柱子，檐头风稍（不包括房盖和屋内地面）；3、挖地基、回填土和水电费由甲方负责；另外还约定了付款办法、违约责任、安全措施、质量保证等。合同签订后，又增加了地基加深、增加基础毛石、增加堵后窗工程、檐头增高、中间增加一排牛腿柱子、增加两处窗打封闭胶、办公室二楼支胎等工程。上述工程完成后，经原告索要，被告承诺每个月付款5000元至10000元，但却没有实际履行完毕。理由是厂房窗框边向屋内漏水，要求原告维修，原告认为漏水原因是安装窗框时没有打封闭胶，与原告无关，但被告以此为由拒绝支付工程款。无奈之下，原告与被告签订了窗框漏水协议，承诺为其维修，于是进行了为窗框打封闭胶的工程。现工程已经全部交付使用，但被告仅付款59万元，尚欠3万元工程款。故诉至法院，要求被告立即支付工程款3万元，并承担1万元的违约金和诉讼费。
原审被告陈晓东在一审中辩称：不同意原告的诉讼请求，请法院依法驳回原告的诉讼请求。理由是：案涉工程款已经给付完毕；原告的施工质量不合格，造成墙体多处裂缝，原告应承担维修义务，被告保留向原告主张维修的诉权。
一审法院审理查明：2011年8月24日，原、被告签订施工合同，约定：被告在瓦房店市岭东办事处杨树房村承建二处厂房，发包给原告施工：1、一处厂房面积1152㎡（48m×24m）,另一处厂房面积3024㎡（36m×84m），合计52.2万元，乙方承包土建部分；2、施工内容：檐头高7.4m,37空心墙，牛腿柱子，内外墙抹灰，36m厂房中间有一排柱子，檐头风稍（不包括房盖和屋内地面）；3、挖地基、回填土和水电费由甲方负责；另外还约定了付款办法、违约责任、安全措施、质量保证等。合同签订后，原告进行了上述工程的施工，并于2012年6、7月份完工，现场的两处厂房实际共有七面墙。被告自2012年7月始接收使用。2012年7月26日，双方签订协议，被告承诺每个月付款5000元至10000元，直至付清时止。2013年9月11日，双方又签订协议书，约定：董德仁承建的上述两幢独立厂房上下二层窗漏水，全部由董德仁负责维修；其他事项：1、厂房加高不再另行计算，包括在125元/㎡中；2、基础柱子也不再另行计算，也包括在厂房施工中，125元/㎡中；3、基础出现问题与董德仁无关，墙体出现问题由董德仁负责修理；4、以上所有维修费用及维修材料费、人工费等均由董德仁承担。上述两份协议签订后，原告对厂房进行了维修，被告分数次给付工程款合计59.4万元。现原告诉至一审法院，主张自己在合同之外存在增加工程，包括：地基加深、增加基础毛石、增加堵后窗工程、檐头增高、厂房中间增加一排牛腿柱子、增加两处窗打封闭胶、办公室二楼支胎等工程，要求被告在已付工程款之外，再支付工程款3万元，并承担1万元的违约金和诉讼费。
原告在诉讼中主张对案涉厂房进行工程造价鉴定，以确定增加工程的造价，在鉴定机构的现场测量过程中，双方当事人对工程是否为合同之外的增项，各执一词。后鉴定机构以当事人不缴纳鉴定费为由退鉴。原告在退鉴后再次申请造价评估鉴定。
另查，案涉厂房没有规划部门的设计图纸，也未经竣工验收。
被告在第二次庭审中提出反诉，要求原告承担墙体维修义务、拆除4根牛腿柱并给予赔偿，但未在一审法院规定期限内缴纳反诉费，故本案中不予审理其反诉主张。
一审法院认为：原告没有建筑企事业施工资质，其与被告签订的施工合同为无效合同。原告已经按合同约定施工建造厂房，虽未经竣工验收，但被告已经实际使用，则被告理应按合同约定价款向原告支付人工费。在被告已经付款59万余元后，原告主张存在合同外增加工程且总工程款为62.2万元，原告应提供充分有效证据证明自己的主张。原告主张的增项工程主要包括6部分，具体情况如下：1、关于毛石基础和地基加深：施工合同没有明确约定毛石基础和地基的具体尺寸，既便现场测量也只能确定现有数值但不能确定是否存在增加工程量；2、关于堵后窗工程：施工合同没有此项约定，原告也未能提供双方认可的施工图纸，不能确定是什么原因导致施工中先开窗口再将其堵上，也不能证明被告应否在合同约定价款之外再给付堵窗口的人工费；3、关于檐头增高：施工合同虽明确约定檐头7.4m，但2013年9月11日协议书约定厂房加高不再另行计算价款，则此部分不应另行计算为增加价款；4、关于厂房是否增加牛腿柱子：施工合同第2条的施工内容包括牛腿柱，没有特别约定两处厂房中只有一处厂房有牛腿柱，因此不能判定厂房中的牛腿柱是合同外增加项目；5、关于窗打封闭胶：该项工程的确是原告在施工合同之外为被告进行的维修，但其维修行为发生在2013年9月11日双方签订协议书之后，是原告按协议履行的维修行为，双方已经约定费用由原告承担；6、关于厂房面积增加：被告实际付款额已经超过合同约定的52.2万元，原告没有举证证明多出的工程款具体项目，也就不能证明其中是否包括厂房增加面积部分。综上，原告没有充分有效的证据证明在59万余元之外仍存在增项工程，本案不具备司法鉴定的启动条件，故对原告要求造价鉴定的申请，不予准许。被告虽在庭审中主张反诉，但未在规定期限内缴纳反诉费也未提交书面反诉状，故本案中不予审理其反诉主张。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条之规定，作出如下判决:驳回原告董德仁的诉讼请求。案件受理费800元，由原告董德仁承担。
宣判后，董德仁不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判支持其原审诉讼请求。其上诉理由是：一、双方签订的施工合同是两处厂房，第一处厂房长48米、宽24米；第二处厂房长36米、宽84米，有牛腿柱子。施工期间应被上诉人的要求，第一处厂房长度改为60.87米，宽度改为30.7米，并增加了1l根牛腿柱子，增加了716.7平方米；第二处厂房长度改为36米，宽度改为84.8米，增加了28.8平方米。依据合同约定的价款125元／平方米计算，增加工程款为93l87元，加上合同价款52.2万元，总工程款应为61587元，扣除被上诉人己付59.4万元，尚欠付21187元。在被上诉人拒绝鉴定的情况下，一审法院应据此支持上诉人的诉讼请求。二、双方签订的施工合同中约定了逾期付款的违约责任，违约金为1万元。在实际履行合同过程中，被上诉人没有一次是按约定时间付款，构成违约，上诉人请求被上诉人承担违约金是合理的，原审法院在判决书中对违约金一项没有判决也没有表述是错误的。
被上诉人陈晓东表示服从原审判决。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院补充查明：2012年7月26日，上诉人与被上诉人签订《协议》一份，全文如下：“今有陈秋宏（被上诉人）与董德仁关于岭下厂房付款方式于2012年7月26日达成以下协议：付款方式：厂房施工后，完工，达到检（应为“验”）收标准。陈秋宏按月付给董德仁工程款，每月按陈秋宏的实际付款能力办，每月最低不少于5000元，最多不多于10000元，按此标准办，直到工程款结清为止；付款时间：每月1号陈秋宏付给董德仁工程款。经双方协商达成以上协议，双方不得反悔。”。
本院所确认的上述事实，有上诉人与被上诉人签订的《协议》及双方当事人的陈述笔录在案为凭，这些材料已经庭审质证和本院审查，可以采信。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人与被上诉人于2011年8月24日签订《施工合同》，上诉人施工完毕后，就工程款的给付，其与被上诉人于2012年7月26日签订了《协议》一份。该《协议》约定“陈秋宏（被上诉人）按月付给董德仁工程款，每月按陈秋宏的实际付款能力办，每月最低不少于5000元，最多不多于10000元，按此标准办，直到工程款结清为止”，从该协议的文字表述上看，双方对案涉工程款已经结算完毕，上诉人与被上诉人之间的关系已由建设工程施工合同关系转为一般的债权债务关系，那么，上诉人提起诉讼要求支付欠付工程就应当以《协议》为基础来主张欠付的工程款。由于《协议》中没有载明双方对案涉工程款的结算数额，根据前述司法解释的规定，上诉人应当承担案涉工程款结算值是多少的举证责任。然而，上诉人并没有提供双方结算的证据，上诉人应当承担举证不能的责任。至于面积增加的问题是否需要鉴定的问题，如上所述，双方是进行过结算的，而面积的大小是双方结算的依据，因此，可以推定即便面积有所增加，在双方结算时也是已经计算在工程造价内了，因此，没有必要对面积的增减再次进行鉴定，即面积增减在结算后不应再予以考虑。
另外，就上诉人提出增加了地基加深、增加基础毛石、增加堵后窗工程、中间增加一排牛腿柱子、增加两处窗打封闭胶、办公室二楼支胎工程项目一节，因双方在施工前并无施工图纸，而上诉人又没有提供这些工程在施工中形成的设计变更单和签证单，因此，无法证明这些工程是合同范围外的增项工程。而对于檐头增高，因2013年9月11日的《协议书》已经明确了“厂房加高不再另行计算”，因此，檐头增高虽是增项工程，但根据约定在结算时不予计入工程款，上诉人再主张该项工程款项没有事实和法律依据。更何况，上诉人主张前述所谓增项工程是发生在双方结算之后。
综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费580元（上诉人董德仁已预交），由上诉人董德仁负担。
本判决为终审判决。
审判长 侯学枝
审判员 丁大勇
审判员 刘冬艳
二〇一六年七月二十八日
书记员 董 芳