安徽省淮南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖04民终621号
上诉人（原审被告）：福建省惠五建设工程有限公司，住所地福建省惠安县螺城镇新霞社区世纪大道东侧危房改造安置工程C区15号楼302、303室，统一社会信用代码9135052115622043XN。
法定代表人：张佳伟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡红玲，安徽力澜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吕晓璐，安徽力澜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王静，女，1967年4月14日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。
委托诉讼代理人：王敬芝，淮南市田家庵区舜耕镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：吴万福，男，1967年2月3日出生，汉族，住安徽省肥西县。
上诉人福建省惠五建设工程有限公司（以下简称惠五建设公司）因与被上诉人王静、吴万福提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2017）皖0403民初993号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人惠五建设公司的委托诉讼代理人胡红玲、吕晓璐，被上诉人王静的委托诉讼代理人王敬芝到庭参加诉讼。被上诉人吴万福经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
惠五建设公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：一、原判认定惠五建设公司与吴万福承担事故全部责任错误。1、王静与吴万福之间系劳务关系，应适用侵权责任法的规定。2、王静应对事故的发生承担全部或主要过错责任。首先，王静是自己到工地找活干，并告知吴万福其以前从事塔吊工作，吴万福才雇佣王静。王静在事故发生前一直从事塔吊工作，对塔吊操作中自身安全问题相对于其他人应更有预见性。其次，王静在庭审中也表明，没有其通过对讲机的指挥，塔吊司机是决不会对塔吊进行操作。塔吊司机徐玉荣有塔吊资格证并从事塔吊工作多年，在听从王静指挥后，缓慢的从高处指挥塔吊下降。在此过程中，王静应该能看到，并知道站在塔吊下面的危险性。由于王静的疏忽大意，在塔吊下降过程中站在塔吊下面并没有及时从塔吊下离开，导致其自身受到伤害。其三，事故发生时，王静佩戴了安全帽，说明惠五建设公司对施工现场安全要求严格，已尽到管理责任。惠五建设公司即便承担责任也仅承担管理瑕疵的责任。二、原判赔偿数额部分认定不合理。1、护理费计算年限过高，相关司法解释规定护理时间最长不超过20年，但不一定判决时一定要判决20年。可以暂算5年，以后根据王静实际情况进行增加。2、截瘫支具费用不应予以支持。截瘫行走器是王静在治疗阶段，惠五建设公司为了配合王静恢复行走功能而进行的康复治疗。惠五建设公司垫付的80000元费用中，包括35天的治疗费用，而不是截瘫行走器单个的产品价格为80000元，惠五建设公司还垫付了在其治疗期的伙食费4200元。王静经过康复治疗仍被认定为肌力一级，无法行走。因此，截瘫行走器是康复治疗阶段的器具，而不是王静必需的辅助器具。3、精神抚慰金过高。本案事故的发生主要是王静的过错行为导致，原判认定精神抚慰金60000元过高。三、惠五建设公司在本次事故中垫付的费用应当予以返还或扣除。惠五建设公司为了王静的治疗和康复，积极为王静垫付了所有费用，包括医药费87479.50元、截瘫支具费80000元及住院期间的伙食费4200元、轮椅车1400元和9800元、腰部固定支具2600元，鉴定费3700元及本次事故预支的30000元。
王静辩称，塔吊没有接受指令导致王静受伤，王静没有责任；护理依赖可按二十年计算。
吴万福未作书面答辩。
王静向一审法院起诉请求：判令惠五建设公司、吴万福支付医药费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、鉴定费、二次手术费共两处、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、依赖护理费、截瘫支具等费用共计2387476.80元。
一审法院认定事实：惠五建设公司承建惠利花园城B组团—银鹭山庄五期项目，惠五建设公司与吴万福口头约定，将该小区的瓦工清包给吴万福，吴万福包人工，负责招工人、发放工资，但吴万福并没有相应的承包资质。王静于2016年初到该工地做杂活、拎水泥石灰、装放垃圾，后又指挥塔吊、挂漏斗。2016年7月9日，王静在弯腰捡拾垃圾时，被装着建筑垃圾下落的塔吊压住，导致受伤。王静随即被送至淮南市第一人民医院救治，经诊断为：胸12椎体爆裂性骨折伴截瘫、胸11、12、腰1棘突骨折、胸11-腰5横突骨折、肺挫伤、泌尿系感染、软组织挫伤。实际住院治疗54天后，于2016年9月1日出院。出院医嘱：1、适量下肢功能锻炼及按摩预防肌萎缩及深静脉血栓；2、继续上肢功能锻炼，可行进一步康复治疗；3、门诊每月定期复查；4、术后1-2年根据骨折愈合情况可来我院行“内固定取出术”。2017年1月9日，经安徽理工司法鉴定中心鉴定，王静的伤情构成一级伤残；王静休息期限、营养期限、护理期限自受伤之日（2016年7月9日）至评残前一日（2017年1月8日）为宜，需要一人护理；王静胸12椎体骨折部位需定期进行X片检查，两年内X片检查费用共计1200元人民币，胸12椎体骨折内固定取出术费用为9000～10000元人民币左右，以上后续治疗费用均以临床实际发生费用为准；王静自2017年1月9日起需完全护理依赖。案件审理过程中，惠五建设公司对安徽理工司法鉴定中心鉴定意见提出异议，并对王静的伤残程度、“三期”期限、后续治疗费、护理依赖程度申请重新鉴定，王静表示同意重新鉴定。一审法院征求双方意见后，依法委托安徽新莱蒂克司法鉴定中心对王静的伤残程度、“三期”期限、后续治疗费、护理依赖程度进行重新鉴定。2017年8月2日，经安徽新莱蒂克司法鉴定中心鉴定，王静的伤情构成一级伤残；王静人身损害的误工期、护理期、营养期均为受伤当日至定残前一日；王静需完全护理依赖；王静胸12椎体骨折内固定取出的手术费大致在10000～12000元。
2016年11月12日，王静在惠五建设公司和吴万福的安排下，前往合肥美林康复器具有限公司装配截瘫支具，装配证明记载“患者伤情检查：胸11、12椎体骨折伴截瘫，双下肢无知觉，不能站立，大小便失禁。患者配置情况：综合以上结果，为了尽量弥补因截瘫给患者生活及心理所带来的影响，使支具安装后，能有效的辅助站立和防止褥疮产生，患者在我公司安装了稳定性及安全性较高的国产普通适用型截瘫支具行为MLKFJXQ003，产品名称为ARGO-
III型，安装价格为80000元，使用年限为4年，支具每年维修费为支具价格的5%。其它：截瘫支具使用年限与使用频率有关，正常情况下寿命为规定使用年限，建议患者按规定年限更换。患者理疗及安装时间为35天，有二人陪护，食宿费用自理”。王静为居民家庭户，其住院期间的医疗费85816.29元、截瘫行走器80000元、安装期间伙食费4200元、价格分别为1400元、9800元的轮椅、腰部固定支具2600元均由惠五建设公司支付，但并未在王静的本次诉讼请求中。后惠五建设公司又支付王静生活费20000元，通过一审法院支付王静生活费10000元。
一审法院认为，惠五建设公司承建银鹭万树城小区的工地，惠五建设公司与吴万福口头约定将该小区的瓦工清包给吴万福，吴万福包人工，负责招工人、发放工资，但吴万福并没有相应的承包资质。本案中，王静到该工地去做杂活、拎水泥石灰、装放垃圾，因其之前做过塔吊指挥，后在工地也负责塔吊指挥、装卸漏斗，由吴万福发放工资、安排工作，且吴万福予以认可，可以认定吴万福与王静之间系雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。塔吊属于特种设备，吴万福明知王静没有塔吊指挥操作证，仍安排王静作为塔吊指挥员指挥塔吊工作，王静作为雇员在从事雇佣活动中因塔吊砸中遭受人身损害，雇主吴万福应当承担赔偿责任。惠五建设公司作为工程的承包方，将工程分包给他方，应当审查接受分包业务方有无相应资质或安全生产条件，其将工程中的瓦工清包给没有相应承包资质的吴万福，存在选任过失，其应与吴万福承担连带赔偿责任。
王静主张的各项损失，认定如下：1、后续治疗费12200元（后续治疗费10000元+拍摄片子2200元），是根据安徽理工司法鉴定中心出具的鉴定意见提出。根据安徽新莱蒂克司法鉴定中心出具的鉴定意见，王静的胸12椎体骨折内固定取出手术费10000～12000元，酌情确定为11000元；2、鉴定前护理费41119.20元、依赖护理费833806元（114.22元/天×20年×365天）。2017年8月2日，王静经安徽新莱蒂克司法鉴定中心鉴定为一级伤残，需完全护理依赖，其定残时为50周岁，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，王静的护理期限最长不能超过二十年，故依法酌定支持依赖护理费833806元（114.22元/天×20年×365天），鉴定前护理费41119.20元与依赖护理费重复，依法不予支持；3、误工费18000元（180天×100元/天）。2017年8月2日，安徽新莱蒂克司法鉴定中心出具的鉴定意见载明，王静人身损害的误工期为受伤当日至定残前一日，王静主张180天的误工费并未超出法律规定，依法予以支持；王静并未提交证据证明其实际误工损失，亦未提交证据证明其受伤前固定收入情况，其按照每天100元主张误工损失依据并不充分，结合其户籍性质，酌定按照上一年度城镇居民可支配性收入计算其误工费，应为14378元（29156元/年÷365天×180天）；4、营养费5400元（180天×30元/天）。2017年8月2日，安徽新莱蒂克司法鉴定中心出具的鉴定意见载明，王静人身损害的营养期为受伤当日至定残前一日，王静主张180天的营养费并未超出法律规定，依法予以支持；5、伙食补助费1590元（53天×30元/天）。王静实际住院54天，其计算标准、天数符合法律规定，依法予以确认；6、住院交通费1000元，王静住院共计54天，其并未提供与就诊时间、地点、人次相符合的交通费凭据，酌定按照其住院天数，每天10元的标准计算交通费，应为540元（54天×10元/天）；7、鉴定费3000元。鉴定费2500元、会诊费500元系王静为确定其损失的合理支出，有相应的鉴定费票据和会诊费收据，依法予以支持；8、残疾赔偿金538700元（20年×26936元/年）。王静户籍为居民家庭户，2017年8月2日，王静经安徽新莱蒂克司法鉴定中心鉴定为一级伤残，定残时为50周岁，其残疾赔偿金应为538720元（20年×26936元/年），王静主张538700元，不超出法律规定，依法予以支持；9、轮椅39200元（9800元×4次）。王静提交的证据显示其于2016年7月31日购买了一辆价格为1660元的轮椅，2016年8月5日购买的价格分别为1400元、9800元的轮椅车是惠五建设公司出资购买的，王静并未提交证据证明其另需要购买、更换4次价格为9800元的轮椅车，故仅对其实际购买的轮椅车费用1660元予以支持；10、成人纸尿裤每天四片，每片4.40元，共计32120元。王静提交的购物凭证金额为44.20元，并非正式票据，并未载明购买人名称，并不能直接、明确地证明是王静因本次事故导致的直接损失，且王静提交的住院病历、鉴定意见书并未载明其每天需要使用每片价格为4.40元的纸尿裤4片，故王静主张纸尿裤32120元，依据并不充分，依法不予支持；11、截瘫支具费用，每次80000元，每四年更换一次，人均寿命为80周岁，80岁-49岁=31岁，共计684000元（7次×80000元+80000元×31年×5%）。王静于2016年11月12日装配截瘫支具，装配时为49周岁，合肥美林康复器具有限公司出具的装配证明记载王静安装的截瘫支具使用年限为4年，支具每年维修费为支具价格的5%，但其计算人均寿命过长，酌定人均寿命按照75周岁计算，故截瘫支具费用共计584000元（6次×80000元+80000元×26年×5%）；12、截瘫支具住院护理费31981.60元(35天×114.22元/天×1人×8次)，王静并未提交证据证明其因安装截瘫支具住院治疗，其提交的2016年11月12日合肥美林康复器具有限公司出具的装配证明中载明“患者理疗及安装时间为35天”，且该段时间包含在王静主张的护理期内，该项请求存在重复主张，王静主张后续7次更换截瘫器具期间的护理费，与其主张的护理依赖存在重复，且其并未提交证据证明其安装截瘫器具期间需2人护理，故该项费用，依法不予支持；13、精神抚慰金80000元，王静伤情经鉴定为一级伤残，精神遭受痛苦，但其主张过高，酌情确定为60000元。以上十三项合计为2054074元，扣除惠五建设公司垫付的30000元后，应为2024074元，由吴万福承担赔偿责任，惠五建设公司与吴万福承担连带赔偿责任。王静超出上述范围的其他诉讼请求，依法不予支持。判决：一、吴万福于本判决生效后十日内一次性赔偿王静各项损失合计2024074元，福建省惠五建设工程有限公司与吴万福承担连带赔偿责任；二、驳回王静的其他诉讼请求。案件受理费25900元，由王静负担5900元，由吴万福负担20000元。
二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定证据的意见和理由符合法律规定，本院二审予以确认。
本案二审查明事实与一审判决书认定事实一致。
本院归纳本案二审争议焦点：1、原判认定吴万福承担全部赔偿责任是否正确；2、原判关于王静护理费计算年限、截瘫支具费、精神抚慰金的认定是否正确。
针对上述争议焦点，本院评判如下：
争议焦点一：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，吴万福作为接受劳务一方，在明知王静没有建筑施工特种作业人员操作资格证的情况下，让王静从事建筑起重信号司索工（在建筑工程施工现场从事对起吊物体进行绑扎、挂钩等司索作业和起重指挥作业）的工作，未能给王静提供安全的工作环境，导致王静在提供劳务过程中受伤，具有重大过错，应当承担赔偿责任。王静作为提供劳务一方，虽没有相关资格证书，但其是在弯腰捡拾垃圾的过程中被塔吊压伤，并非是由于指挥塔吊失误导致自身受伤，在本案审理过程中，亦无证据能够证明王静存在其他过错。惠五建设公司上诉称王静应当承担全部责任或主要责任，但其未能提供充分证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于雇主责任认定的规定与《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条关于雇主、雇员责任认定的规定不一致，法律的效力优于司法解释，应按《中华人民共和国侵权责任法》规定为依据，一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定认定雇主责任不当，本院予以纠正。
争议焦点二：关于护理费计算年限。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理期限最长不超过二十年。本案中，王静的伤情构成一级伤残，需要完全护理依赖，原判酌情认定王静的护理费计算年限为二十年并无不当，本院予以确认。关于截瘫支具费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。本案中，合肥美林康复器具有限公司出具的《关于王静配置残疾辅助器具（截瘫支具）的装配说明》明确载明王静的截瘫支具“安装价格为80000元，使用年限为4年，支具每年维修费为支具价格的5%”。原判据此认定王静的截瘫支具费为584000元并无不当，本院予以确认。关于精神抚慰金。本案中，经鉴定，王静的伤情构成一级伤残，原判结合本案案情，酌情确定精神抚慰金60000元并无不当，本院予以确认。
另外，惠五建设公司在事故发生后支付王静的20000元生活费及诉讼过程中支付的10000元生活费，原判在计算赔偿数额时已经扣除。至于惠五建设公司垫付的其他费用，因王静的本次诉请中并未包含在内，双方当事人可另行解决。
综上所述，惠五建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律存在瑕疵，但判决结果正确，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22993元，由福建省惠五建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 永
审判员 代 奇
审判员 焦 波
二〇一八年八月三十日
书记员 陈维为