新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）新02民终147号上诉人（原审原告）：谢晓丽，女，1972年8月16日出生，汉族，无业，住克拉玛依市。委托诉讼代理人：程建忠，新疆炎黄律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新疆建升工程建设有限责任公司，住所地：新疆克拉玛依市鸿雁路48号。统一社会信用代码：×××。法定代表人：杨飞，男，1972年11月2日出生，汉族，该公司董事长，住克拉玛依市克拉玛依区南林小区枣园10幢11号，身份证号码：×××。委托诉讼代理人：艾力·吐尔逊，男，1968年7月28日出生，维吾尔族，该公司副总经理，住克拉玛依市克拉玛依区古田北小区21幢23号，身份证号码：×××。上诉人谢晓丽因与被上诉人新疆建升工程建设有限责任公司（以下简称：建升公司）劳动争议纠纷一案，不服克拉玛依区人民法院（2017）新0203民初1994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人谢晓丽及其委托诉讼代理人程建忠、被上诉人建升公司之法定代表人杨飞及其委托诉讼代理人艾力·吐尔逊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢晓丽上诉请求：1、依法撤销一审民事判决，判决恢复上诉人谢晓丽与被上诉人建升公司的劳动关系；2、判决被上诉人建升公司向上诉人谢晓丽支付拖欠工资及补助共计26620元；3、判决被上诉人建升公司补交2016年9月至今上诉人谢晓丽的五险一金；4、由被上诉人建升公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一审判决认定上诉人谢晓丽借支30000元属于个人行为，并认定2016年8月19日被上诉人建升公司解除与上诉人谢晓丽劳动关系属于合法行为，一审法院否认被上诉人建升公司原法定代表人龙某在公司的指示任务和临时会议的有效性是错误的，导致履行职务行为和个人行为承担后果的错误认定。一审法院认定上诉人谢晓丽根据龙某的指示从公司借支30000元，20000元用于公司诉讼中的律师代理费，剩余10000元返还公司账户，属于其个人行为，理应承担归还借款的义务，一审法院的认定变相推定律师代理费是上诉人谢晓丽自己诉讼使用，但却是建升公司提起公司损害利益的诉讼。2014年3月19日召开的股东大会，会场秩序混乱，龙某及上诉人谢晓丽等人中途退场，会议没有有效性。在公司领导层即将发生变化时，上诉人谢晓丽听从龙某指示，从公司领取备用金20000元作为公司诉讼代理费，上诉人谢晓丽不听从领导安排是违反工作规定，听从原法定代表人工作安排也是违反工作规章，一审法院判决上诉人谢晓丽承担还款义务及解除劳动关系合法，导致上诉人谢晓丽离异、生活无着落。上诉人谢晓丽为维持生计，仍然在被上诉人建升公司上班，尽管公司不打考勤，停发社会保险待遇，不发工资，但上诉人谢晓丽没有任何生活来源。实际上，龙某已经把20000元还给公司，但是公司一直没有对账。综上，上诉人谢晓丽请求依法撤销一审民事判决，维护上诉人谢晓丽的合法权利。建升公司辩称，对上诉人谢晓丽的说法均不认可。在仲裁、原一审、二审、发回重审阶段，证人龙某和方某多次出庭、说法不一，此次的说法也是不符合事实的。龙某和方某涉嫌侵占公司财产，被上诉人建升公司已经向公安机关报案，鉴于龙某、方丽与被上诉人建升公司存在纠纷，其证人证言应当不予采信。本案事实已经查清，领取的公款必须归还。请求二审法院依法驳回上诉人谢晓丽的上诉，维持原判。谢晓丽向一审法院起诉请求：1.确认2016年8月19日建升公司解除与谢晓丽的劳动关系违法；2.建升公司支付拖欠谢晓丽2016年8月22日至8月25日共计4天的工资480元、2016年8月26日至2017年4月17日共计7个月零17天工资22200元、2017年4月18日至2017年9月18日按照克拉玛依市最低工资标准1670元（含社保）每月计算共计5个月工资8350元；支付2016年9月中秋节福利1000元、2016年10月国庆节福利1000元、2017年元旦福利1000元、2017年三八节福利300元；3.诉讼费用由建升公司负担。一审法院认定事实：2008年1月1日，谢晓丽、建升公司签订《劳动合同书》一份，主要约定：劳动合同期限为无固定期限劳动合同；工作岗位为生活部副主任，建升公司根据工作需要，按照合理诚信原则，可依法变动谢晓丽的工作岗位；谢晓丽应当按照建升公司安排的工作内容及要求履行劳动义务；建升公司对谢晓丽实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配方法，谢晓丽的基本工资为每月1980元；第二十九条约定本合同的附件如下：1.劳动合同补充条款。该合同还对劳动合同的解除、经济补偿等内容进行了约定。2012年3月31日，谢晓丽、建升公司在上述合同的基础上又签订《劳动合同补充条款》，其中第一条约定：“乙方违反下列条款的，甲方有权解除劳动合同并不给予经济补偿：1.……；2.根据《劳动合同法》严重违反用人单位的规章制度的；……5.严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损失的；……”。2014年3月，谢晓丽从建升公司领用备用金30000元，并填写借款单一份，载明资金性质为备用金，借款部门或姓名为生活部谢晓丽，借款事由为食堂采购周转金，谢晓丽本人在借款人签名处签名，方某于2014年3月31日在财务主管审定栏签字，经理批示栏、董事长审批栏均未填写。该借款单“注明”栏载明：为控制资金合理使用，备用金超过壹万元需经董事长审批。2016年3月9日，建升公司根据工作需要，将谢晓丽的工作岗位调整至安保检查岗工作，并以书面《通知》的形式要求谢晓丽于2016年3月10日到综合治理部报到。2016年3月30日，建升公司向谢晓丽发出《通知》一份，载明：“谢晓丽：经查你在2014年3月31日从公司财务部借食堂采购周转金两万元整，……现通知你于2016年3月31日下班前，对从公司财务部借用的食堂采购周转金两万元整及其同期银行贷款利息款归还到公司财务部。特此通知新疆建升工程建设有限责任公司企管部财务部总务部2016年3月30日”。经当庭核实，谢晓丽认可上述借支备用金仅返还10000元，余款20000元并未归还公司，但其认为系职务行为而非个人行为。2016年8月19日，建升公司召开2016年董事会、监事会联席会议，并作出决议决定于2016年8月22日与谢晓丽解除劳动合同并不支付其经济补偿，由企管部门负责办理相应解除劳动合同手续。该决议由董事7人、监事3人参加会议并签字。当日，建升公司将决议内容向其公司工会作出书面说明，工会于同日作出书面回复意见，同意公司董事会、监事会联系会议作出决议事项。同日，建升公司向谢晓丽下发《解除劳动合同通知书》，载明：“谢晓丽：鉴于你的行为已严重违反公司的规章制度、劳动合同书及其附件的约定以及国家法律、法规等相关规定，严重失职，营私舞弊，给公司的利益造成重大损害，你在公司公示通知及公司多次找你沟通后，迄今已过去4个多月的时间，你拒不承认自己的严重错误，也不归还属于公司的资金。公司决定于2016年8月22日与你解除劳动合同并不给你经济补偿，由企管部负责办理相应解除劳动合同手续，请你于2016年8月22日前到公司企管部办理相应解除劳动合同手续。特此通知新疆建升工程建设有限责任公司2016年8月19日”。谢晓丽收到上述通知后，认为建升公司系违法解除劳动合同，要求继续工作，但建升公司再未给谢晓丽安排工作岗位，并自2016年9月停发谢晓丽工资及社会保险待遇。因此，谢晓丽申请劳动仲裁，请求确认建升公司与谢晓丽解除劳动合同关系违法，继续履行合同，并支付该期间拖欠的工资及相关福利待遇。2016年12月12日，克拉玛依市克拉玛依区劳动人事争议仲裁委员会作出克区劳人字[2017]第1号《仲裁裁决书》，裁决：驳回谢晓丽的全部申诉请求。因谢晓丽不服劳动争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，故诉至法院。另查，2014年3月31日，因建升公司与杨飞、张剑损害公司利益纠纷一案，诉至克拉玛依区人民法院，并以建升公司名义委托新疆惠和律师事务所代为处理，该律所指派律师陈竹出庭应诉，并于当日缴纳律师代理费20000元。2014年7月14日，法院就上述案件作出(2014)克民二初字第156号民事裁定，裁定：驳回建升公司的起诉。同时，该案经审理查明部分认定如下事实：2014年4月4日，建升公司在克拉玛依市工商行政管理局将法定代表人由龙某变更登记为杨飞，并办理了变更后的建升公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证；建升公司原公章（编号65020300096476）亦已作废，现在公安机关备案的建升公司公章号为6502010023814。另查，2016年3月21日，建升公司召开2016年员工暨会员大会，包括谢晓丽在内的建升公司员工共计33人参会了会议，会议讨论并表决通过了《建升公司规章制度汇编草案（版本号：XJJS/2016）》。2016年3月28日，谢晓丽等员工签收上述规章制度汇编。《建升公司规章制度汇编（版本号：XJJS/2016）》中的《建升公司劳动纪律管理制度》第四条第9项规定：“有下列情形之一的，视为严重失职，营私舞弊，给公司的利益造成重大损害或者是严重违反公司的规章制度，公司可以解除与之的劳动合同并不给其经济补偿：……9.2对掌握的公司各类资金，拒不按公司职能部门的书面通知或者公示通知办理审批报销手续的，或者审批没有通过公司决定不予报销后，拒不按公司职能部门的书面通知或者公示通知归还公司资金的，以上自公司职能部门书面通知或者公示通知时起超过10天以上的；……”。另查，经当庭询问，谢晓丽对2016年9月至2017年9月期间的五险一金费用补缴的主张，提出不在本案处理。建升公司对案件争议的代收租金30000元及利息损失认为与谢晓丽无关，亦非与谢晓丽解除劳动合同关系的理由，故非本案审查重点。谢晓丽为证实其诉讼主张，向一审法院出示：1.委托代理合同、发票、市改制企业协调办证明原件各一份、新疆惠和律师事务所证明、(2014)克民二初字第156号民事裁定书复印件各一份，拟证实谢晓丽支取备用金的行为系因建升公司原法定代表人指示，属于职务行为，并非其个人行为。建升公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，且公司已经召开股东大会选举产生了新的管理层及法定代表人，故原法定代表人龙某无权以公司名义对外签订合同，市改制企业协调办的证明内容系谢晓丽反映情况的内容，且未加盖单位公章，律师事务所证明系复印件。对上述证据经法院审查认为，对委托代理合同、发票、新疆惠和律师事务所的证明及(2014)克民二初字第156号民事裁定书的真实性依法予以确认，可以证实为提起诉讼所花费律师代理费为20000元，但市改制企业协调办证明作为单位证言应当加盖单位公章，故其证据存在形式缺陷，且所记载的为龙某等人向市改制协调办反映的内容，但所反映内容本身该份证明并不具有直接证明力，故对该证明与待证实是之间的关联性依法不予确认。2.情况说明、证人龙某、方某证言。拟证实原告支取备用金30000元系职务行为，且该30000元中的20000元就是用于上述案件支付律师代理费用，余款10000元已经返还公司。建升公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为情况说明不合常理,且谢晓丽的行为系个人行为而非职务行为。对上述证据法院经审查认为，证人龙某、方某作为建升公司原法定代表人及会计，对2014年3月期间谢晓丽借支备用金30000元的原因、经过陈述一致，且审批签字情况与书面的审批单相符，结合情况说明及上述第一组证据，可以证实谢晓丽借支备用金30000元中的20000元系用于前述案件支付律师费用，故对上述证据依法予以确认。3.通话录音一份，拟证实谢晓丽与建升公司人事主管张莉电话确认2016年中秋节、肉孜节共发福利1000元、2016年国庆发福利1000元。2017年春节和三八妇女节发放福利没有证据。建升公司对通话录音的真实性、合法性、关联性均不予认可。对该通话录音经法院审查认为，该份通话录音真实性依法予以确认，但通话录音仅反映一笔2016年9月多份肉孜节和中秋节发放福利1000元，2016年国庆节发放福利事宜并未反映。4.外来人员登记册复印件两份、门卫和保洁员交接班记录表复印件一份，拟证实谢晓丽实际工作至2017年4月17日。建升公司认为其已与谢晓丽依法解除劳动合同，再未给谢晓丽安排工作岗位，故对证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。对上述证据法院经审查认为，因原一审中谢晓丽提交了上述证据原件，并当庭向建升公司出示，故对上述证据的真实性依法予以确认。建升公司为证实其抗辩主张，向一审法院出示：1.照片打印件3张、公告照片打印件2张，拟证实2014年3月19日召开临时股东大会，选举产生包括建升公司现法定代表人杨飞在内的董事会成员及监事会成员，且全体董事过半数选举杨飞同志为公司董事长，全体监事过半数选举张剑同志为公司监事会主席，董事会决定聘任杨飞同志为公司经理。且公司于2014年3月19日、3月20日将上述内容以公告方式张贴在公司公示栏。2014年4月4日，建升公司法定代表人由龙某变更登记为杨飞。另可证实临时股东大会当日谢晓丽在现场参会，故对会议决议事项其系明知。谢晓丽对照片打印件真实性均不予认可。对上述证据经法院依法审查，虽为打印件，但能够辨识照片内容为召开临时股东大会，且谢晓丽也在会场，故对其真实性依法予以确认。2.建升公司劳动纪律管理制度打印件一份，拟证实谢晓丽的行为违反第四条第9项以及9.2条之规定，故与谢晓丽解除劳动关系具有制度依据。谢晓丽对该制度的真实性认可，亦收到了该制度，但其认为系建升公司为了开除谢晓丽在2016年才制定的。对该制度的真实性，依法予以确认。一审法院认为，劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。本案中，谢晓丽、建升公司先后签订《劳动合同书》及《劳动合同补充条款》，其形式及内容均符合法律规定，且系双方当事人真实意思表示，故应当认定双方之间形成合法有效的劳动合同法律关系。本案的争议焦点有二：一是谢晓丽借支备用金30000元的行为是否属于履行职务的行为；二是建升公司与谢晓丽解除劳动合同关系是否具有法律依据。关于第一个争议焦点，经庭审查明的事实，谢晓丽确系根据建升公司原法定代表人龙某的指示，从公司支取备用金30000元用于处理因公司内部混乱引起的纠纷，并支付律师代理费用20000元，余款10000元如数返还公司。谢晓丽认为建升公司法定代表人工商变更登记时间为2014年4月4日，故在变更登记之前龙某仍是被告公司法定代表人，故谢晓丽听从龙某安排借支公司备用金并用于公司诉讼，属于职务行为而非个人行为。对此，一审法院认为，首先，应当正确认识和理解公司变更登记行为的效力，公司变更登记，其主要目的之一系公司的组织架构、注册资本、股东成员、法定代表人或者经营范围等发生变化后，应当及时到工商管理部门办理变更登记，借此方式对外公示变更后的信息，以产生对外部不特定第三人的公信力，故登记行为本身并不是赋权行为，此点可参照《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第三十二条第二款，记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。第三款，公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。故谢晓丽主张以工商变更登记的时间即2014年4月4日作为建升公司法定代表人变更的时间，系将登记行为与赋权行为混淆，没有法律依据。本案中，建升公司于2014年3月19日召开临时股东大会，该会议最终选举了新的董事会、监事会成员，并聘任杨飞为公司经理、法定代表人，会后将选举及任命结果在公司内部进行了公告、公示，且建升公司提交会议现场照片，谢晓丽亦在现场参会，故对会议决议结果，无论其会上还是会后，建升公司均已对外公开、公布，根据公司法第三十七条第一款之规定，股东会行使下列职权：(二)选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项。以及公司法第四十六条之规定，董事会对股东会负责，行使下列职权：(九)决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项。建升公司组织临时股东会并选举董事会、监事会成员以及聘任经理及法定代表人均在法定职权范围之内，且谢晓丽并未主张临时股东会议决议无效或者应当撤销，亦未提供相关证据证明该会议内容或者程序违反法律、行政法规或者公司章程，且客观上建升公司已于2014年4月4日完成了公司法定代表人的变更登记，故应当认定自2014年3月19日、3月20日后，在建升公司内部，经选举产生的董事、监事及公司经理、法定代表人已经为公司全体人员所知晓，全体员工均应尊重选举结果，服从公司管理，遵守公司规章制度。其次，建升公司原法定代表人及部分公司员工对上述选举结果不能认同，认为损害了公司合法权益，故召集包括谢晓丽在内的部分人员成立临时财务小组，擅自设立独立账户，并仍以龙某为公司负责人的身份安排资金周转等事宜。一审法院认为，公司股东认为公司董事、监事或者其他股东存在损害公司利益的行为，应当按照正常法律程序主张权益，但本案中，公司临时股东大会已经召开并选举新的经理及法定代表人，龙某已不再系建升公司法定代表人，谢晓丽在应当明知的情况下，仍听从原法定代表人龙某的安排，成立临时财务小组，以自己的银行卡作为独立账户，并谎称以“食堂采购周转金”的名义借支备用金30000元，从借款审批单可以反映借款审批流程并不完备，且其作为建升公司生活部副主任，以上述名义支取备用金但实际用于诉讼纠纷支付律师代理费用，该实质借款用途亦已超过其职权范围。故综合上述分析，谢晓丽未能理清公司内部管理人员变动情况，未能坚守劳动纪律及公司管理规章制度，听从变更后的原法定代表人龙某指示擅自实施的挪用公司资金30000元的行为，并不属于履行职务之行为，相对建升公司而言应当属于其个人行为。关于第二个争议焦点，一审法院认为，因谢晓丽的行为违反公司财务审批流程，且超出其职权范围，至今仍有20000元未能归还，其行为已经违反双方签订的《劳动合同书》第六条后段及《劳动合同补充条款》第一条第2项之约定，符合《建升公司劳动纪律管理制度》第四条第9项关于建升公司可以解除与劳动者劳动合同的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第三十九条规定：劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同的规定，建升公司有权根据公司规章制度及法律规定，依法与谢晓丽解除劳动合同关系。且建升公司解除劳动合同依照劳动合同法第四十三条的规定履行了向工会委员会通知、说明的程序，并取得工会委员会同意决定的回复，程序合法。故综上所述，应当认定建升公司已于2016年8月19日依法解除与谢晓丽之间的劳动合同关系。至于谢晓丽当庭提供其在该时间之后仍在建升公司工作的事实，一审法院认为，建立劳动合同关系除了用工之事实以外，还应有劳动者和用人单位双方建立劳动合同关系的意思表示合意，但根据双方陈述及审理查明的事实，自建升公司解除与谢晓丽劳动合同关系后，随即停发了谢晓丽工资、停止缴纳各项社会保险，客观上已无与谢晓丽建立劳动合同关系的意思，故不能仅以谢晓丽仍在建升公司从事相关事务就推定双方之间仍存在劳动合同法律关系，故对谢晓丽该项主张依法不予支持。综上，谢晓丽作为建升公司元老级员工，本应更加主动遵守公司各项规章制度，履行本职工作，即便对公司决议事项不能认同，亦应采取符合法律规定的正确方式来维护自己的合法权益，而非在公司内部擅自行为，故对谢晓丽主张的上述诉讼请求，没有事实根据及法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第十七条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第四条第四款、第三十九条第(二)项、第四十三条、《中华人民共和国公司法》第二十二条、第三十二条第二款、第三十七条第一款、第四十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“驳回原告谢晓丽的诉讼请求。”经二审审理查明的基本事实与一审审判决认定的事实一致，本院依法对一审判决认定的事实及证据予以确认。另，二审审理期间，围绕争议焦点，上诉人谢晓丽提交收据一张，载明：2014年4月2日，今收到龙某交来20000元，会计落款为“方某”，拟证实本案争议的上诉人谢晓丽借支的20000元已经由龙某还给被上诉人建升公司；同时，为证实收据的内容，上诉人申请证人龙某、方某出庭作证。被上诉人建升公司对该证据的真实性、关联性、合法性均不认可，该收据没有公司财务公章，且上诉人谢晓丽及证人龙某、方某在此前均未陈述有关事实，不认可上诉人谢晓丽拟证实的事实；对证人证言的效力不予认可。对上述证据，因仲裁及此前的诉讼程序中上诉人谢晓丽及证人证言从未提及借款已经偿还的事实，除收据的金额与本案争议金额一致外，该收据与本案的关联性无法确认，证人证言亦不能证实龙某已经将本案争议的上诉人谢晓丽借支的20000元归还的事实，故本院对上述证据与本案的关联性不予确认。上诉人与被上诉人未提交其他新证据。本院认为，关于上诉人谢晓丽借支本案争议的款项是否属于履行职务行为。根据本案查明的事实，上诉人谢晓丽知晓用人单位内部规章制度的情况下，从财务部门借支时没有履行公司领导的审批程序，借支行为亦超出其生活部副主任的职责范围。上诉人谢晓丽在公司内部已经依照公司法的规定及公司章程选举新的法定代表人等后超越职权违规借支公司款项，应当认定其性质属于其个人行为，并非履行职务所需。此次诉讼程序前，上诉人谢晓丽确认借支20000元尚未归还的事实，本次二审期间上诉人谢晓丽及证人证言陈述与此前陈述相互矛盾，与常理不符，提交的收据无法证实与本案的关联性。故本院对上诉人谢晓丽主张借支款项已经归还的事实不予确认。一审法院对上诉人谢晓丽借支行为性质的认定符合法律及本案查明的事实，本院予以确认。被上诉人建升公司依据有效的内部规定及双方签订的劳动合同，按照法律规定的程序解除与上诉人谢晓丽的劳动合同，本院认为应当认定用人单位单方解除与劳动者之间的劳动合同不违反《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，上诉人谢晓丽要求恢复与被上诉人建升公司之间劳动关系的请求于法无据，本院不予支持。基于上述认定，上诉人谢晓丽的其他请求缺乏的事实依据，亦不应当予以支持，一审法院认定准确。综上所述，上诉人谢晓丽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人谢晓丽负担。本判决为终审判决。审判长 张 建 军审判员 李 佳 美审判员 巴哈古丽二〇一八年五月二十一日书记员 熊 雪 娇