陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西中民二终字第01375号
上诉人（原审原告）西安祺创太阳能科技有限公司。
法定代表人薛正军，总经理。
委托代理人张小平，陕西仁和万国律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）古龙龙。
上诉人西安祺创太阳能科技有限公司因与被上诉人张小平劳动争议纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2014）未民初字第01272号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，被告于2012年3月6日入职原告公司，双方签订了为期三年的书面劳动合同，约定被告岗位为采购管理，试用期三个月，试用期工资每月2500元，转正后工资为每月3000元。自2013年3月26日，被告每月工资调整至4000元。在职期间，原告亦未给被告缴纳社会保险。2013年9月25日之后，被告因故再未正常上班。10月9日，被告向原告邮寄送达了复职申请书，载明如原告收到该申请后三日内未作答复，视为对其辞退。原告于同年10月11日签收了该申请书。后被告向西安市未央区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求裁决原告：1、支付2012年6月6日至2013年3月6日期间转正工资差额4500元及25%的经济赔偿金1125元；2、支付2013年4月扣发工资308元、7月扣发工资1000元、8月扣发工资1000元、9月份工资4000元，以及25%的经济赔偿金1577元；3、支付变相辞退的赔偿金1.2万元；4、支付2013年3月5日至9月30日期间休息日加班工资7255.81元、法定节假日加班工资3582.60元及延期支付加班工资的25%经济补偿金2827.1元；5、支付2013年6月至8月的餐补及高温费1365元；6、支付误工费2000元；7、解除双方劳动关系，出具解除劳动关系证明；8、补缴2012年3月6日至2013年9月25日期间的养老、医疗、失业、工伤、生育保险；9、承担因拖延账务审核时间，导致其部分票据在原告办公室内丢失的后果，并报销退还其借款凭据。劳动仲裁过程中，原告提出反请求，请求裁决被告归还其100586元，并赔偿因被告违反财务制度未及时对账给其造成的经济损失。仲裁期间，原告于2013年11月6日向被告支付4511.36元，并在该款项费用报销单注明该4511.36元用于支付被告工资余额3281.36元，高温补助1230元，被告在该费用报销单上签字确认。2013年12月31日，西安市未央区劳动人事争议仲裁委员会作出未劳人仲案字（2013）467号裁决书，裁决：1、原告为被告补办补缴2012年3月6日至2013年9月25日期间的养老、医疗、失业、工伤、生育保险；2、原告支付被告2012年6月7日至2013年3月6日期间转正工资4500元、2013年4月扣发工资308元、7月至9月扣发工资6000元、休息日加班工资6275.56元、法定节假日加班工资3137.93元、2013年6月至8月期间的餐补及高温费1365元，扣除原告已支付4511.36元，实际支付17075.43元；3、驳回被告其他请求；4、驳回原告反请求。原告不服该裁决，故诉至本院，形成诉讼。另查，2011年11月5日，被告向原告出具承诺书，载明因新工作入职，需原告开具离职证明。原告向被告出具的离职证明落款日期为2013年10月12日。庭审中，被告为证明其加班事实的存在，提交了加班申请单及考勤表的复制件，并申请证人李昌鹏、陈军利出庭作证。原告提交了被告的打卡考勤记录及公司的加班申请单格式。经核，被告提交的考勤表与原告提交的打卡记录的上下班时间相吻合，提交的加班申请单也与原告提交的公司加班申请单格式一致，且被告提交的考勤表上备注的加班时间与加班申请单上的加班时间也一致。法庭调解因双方分歧较大未果。
原审上述事实，有劳动合同、借款单、考勤表、加班申请单、证人证言及当事人陈述等在卷佐证。
原审法院认为，工资应当以货币形式足额及时发放，用人单位不得无故拖欠劳动者工资。本案中，双方劳动合同约定被告正常工资为为每月3000元，但2012年6月7日至2013年3月6日原告一直按照每月2500元的标准向被告发放，每月少支付500元，该行为违反了双方劳动合同的约定，故被告请求原告支付2012年6月6日至2013年3月6日期间转正工资差额4500元，该院予以支持。2013年11月6日，原告向被告支付4511.36元，并在该款项费用报销单注明该4511.36元用于支付被告工资余额3281.36元，高温补助1230元，被告在该费用报销单上签字确认，至此，双方工资应已经全部结清，故被告主张2013年7月、8月、9月各扣发1000元工资，要求原告支付，该院不予支持。被告要求原告支付拖欠及扣发工资25%的经济赔偿金，无法律依据，该院不予支持。被告于2013年10月9日向原告邮寄复职申请书，在该申请书中称，原告收到该申请书后三日内如无回复则视为辞退，原告于10月11日收到该申请书后未作进一步处理，应视为双方自2013年10月14日协商一致解除劳动关系。故被告要求原告支付违法解除劳动合同的赔偿金，该院不予支持。用人单位应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同的证明。原告出具的落款时间为2013年10月12日的离职证明，与被告书写承诺书的时间明显矛盾，不符合日常生活经验，该离职证明未能反映客观情况。现因双方劳动关系已经解除，故被告请求原告出具解除劳动合同的证明，该院予以支持。劳动者主张加班费的，应当就加班事实存在的证据承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位拒不提供的，由用人单位承担不利后果。被告提交的考勤表与原告提交的打卡记录的上下班时间相吻合，提交的加班申请单也与原告提交的公司加班申请单格式一致，且被告提交的考勤表上备注的加班时间与加班申请单上的加班时间也一致，同时亦有证人李昌鹏、陈军利证言佐证，故该院对于被告提交的该考勤表及加班申请单真实性、合法性、关联性予以认可。现被告提交了加班事实存在的初步证据，该证据中有加班时长及调休时长的记载，但无法查证其对应关系。原告作为管理方亦应当对劳动者加班、调休的资料妥善保管备查，现其拒不向法庭提交，致该院无法查证被告加班及调休对应日期，原告应当就此承担不利后果，故该院对被告主张其2013年3月5日至9月30日期间休息日加班156小时（19.5天）、法定节假日加班52小时（6.5天）予以采信，原告应向被告支付该期间的加班费。被告自2013年3月26日工资调整为4000元，之前为每月3000元，2013年3月5日至9月30日期间平均工资应为3857.14元。按照法律规定，原告应按照被告工资的200%支付被告该期间休息日加班费6916.25元（3857.14元／月÷21.75天×19.5天×200%=6916.25元），按照被告工资的300%支付该期间的法定节假日加班费3458.13元（3857.14元／月÷21.75天×6.5天×300%=3458.13元）。被告请求原告支付25%的经济补偿金无法律依据，该院不予支持。被告庭审中认可餐补及高温费已经发放，该院予以确认。被告请求支付2000元误工费，无法律依据，该院不予支持。补缴2012年3月6日至2013年9月25日期间的养老、医疗、失业、工伤、生育保险；劳动者与用人单位因补办社会保险手续、欠缴社会保险费发生争议，不属于人民法院民事诉讼受案范围，应申请劳动或社保管理部门解决，故被告请求判令原告补缴2012年3月6日至2013年9月25日期间的养老、医疗、工伤、失业、生育社会保险，该院不予处理。被告请求原告报销退还其借款凭据，与本案不属于同一法律关系，本案不予处理。原告自愿放弃在劳动仲裁中的反请求，不违反法律规定，该院予以确认。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第五十条，《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）﹥》第九条之规定，遂判决：一、驳回原告西安祺创太阳能科技有限公司不向被告古龙龙支付2012年6月7日至2013年3月6日期间转正工资、休息日加班费、法定节假日加班费的请求；二、原告西安祺创太阳能科技有限公司于本判决生效后十日内支付被告古龙龙2012年6月7日至2013年3月6日期间的工资差额4500元、休息日加班费6916.25元、法定节假日加班费3458.13元；三、原告西安祺创太阳能科技有限公司于本判决生效后十日内为被告古龙龙出具解除劳动合同的书面证明；四、驳回被告古龙龙其余请求。案件受理费10元（原告已预交），现由原告承担。
宣判后，上诉人西安祺创太阳能科技有限公司不服一审判决提出上诉称，由于一审法院并未考虑双方发生纠纷的背景，导致一审对事实认定出现多处错误。上诉人与被上诉人的之间的矛盾根源在于被上诉人严重违反上诉人公司财务制度，以大量白条冲账，无法归还从上诉人处的借款100586元。被上诉人是在上诉人多次要求其对账的情况下，向莲湖区劳动仲裁委申请劳动仲裁，以期通过仲裁转移上诉人对其欠款一事的关注。一审法院不应忽略此背景，而单纯认定被上诉人加班等事实，具体事由如下：
上诉人一审时已提交被上诉人考勤记录，且被上诉人的证人与被上诉人存在利害关系，一审法院不应以有证人证言佐证，以及上诉人未提交相关资料为由，认定被告主张的加班事实成立。1、上诉人在一审时已向法庭提交被上诉人是否存在加班最原始的证据即被上诉人的考勤记录。该考勤记录足以证明被上诉人2013年3月5日至9月30日期间，并不存在休息日加班156小时（19.5天）、法定节假日加班52小时（6.5天）如此之多的加班。2、一审法院认定被上诉人提交的加班申请单与上诉人的加班申请单格式一致，认为被上诉人存在加班事实。但是上诉人提交的加班申请单是一式二联，如被上诉人确实存在加班，理应向法庭提交加班申请人留存联来证明其存在加班事实。3、证人李昌鹏、陈军利为被上诉人给上诉人冲账的大量白条充当证明人，在被上诉人借款一事中存在利害关系。一审法院不应采信证人证言。4、2013年3月5日至9月30日期间，共有4月4日、5月1日、6月12日、9月19日4个法定节假日，而被上诉人却主张了6.5天的法定节假日加班，存在明显的矛盾。而一审法院仍依据这完全不符合日常生活经验的非客观事实，认定被上诉人的加班主张实属错误。所以，一审法院认定被上诉人主张加班的事实有误，上诉人不应向被上诉人支付加班费。综上所述，一审法院认定有误，请求：维持原审判决第三、四项及第二项中工资差额4500元部分，撤销原审判决第二项关于支付休息日加班费6916.25元及法定假日加班费3458.13元部分，改判不予支付。
被上诉人古龙龙辩称，1、上诉人提交的考勤记录在仲裁和一审中，都有大量的修改伪造。上诉人说考勤记录是原始证据，但与仲裁和一审中提交的相矛盾。2、五一三天假期，上诉人只列了一天，清明节三天假期，上诉人也只列了一天，还有6月12日及9月19日也是假期，这算下来已经8天。上诉人却说我们在3月5日至9月30日期间法定节假日加班6天半不符合常理与客观事实不符。3、上诉人称一审出庭的证人与我们有利害关系，我们不予认可。就拿证人李昌鹏来说，在一审中为被上诉人作证期间还属于上诉人单位的在职员工，恰恰李昌鹏是与公司存在劳动关系，不是与被上诉人存在劳动关系。上诉人认为李昌鹏和陈军利两位证人在给被上诉人核销账目上签字，而认定与被上诉人有利害关系不妥，其实这两人在账目上签字也是按照公司要求做的，若无人验证，就无法核销账目。4、关于加班的证据有加班单复印件，还有证人证言，而不仅是格式一致。上诉人关于加班申请单都是在前台打出且只有一联，但上面却注明有两联，其实公司不允许我们留底，与证人证言所述一致。5、关于加班的证据都掌握在公司手中。《劳动法》也有规定，只要劳动者能够证明自己存在加班情况，公司都有举证的义务，但公司对于被上诉人加班的事实都未予举证，理应承担不利法律后果。本案是公司不给被上诉人核销账目，变相辞退。综上，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条明确规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。首先，在本案中，古龙龙认为其存在加班，向法院提供了考勤汇总表的照片及复印件、加班申请单的复印件，以及证人证言。鉴于古龙龙一方已经提出加班事实存在的初步证据，且根据古龙龙提供的该单位公示牌以及考勤汇总表的照片可以看出该证据属于用人单位掌握管理，但西安祺创太阳能科技有限公司却一直未向法院提供，应承担不利后果。其次，该考勤汇总表与单位提交的打卡记录的上下班时间相吻合，该考勤汇总表备注的加班时间与加班申请单上的加班时间也一致，且有证人证言佐证。所以，原审法院认定古龙龙存在加班事实，并根据劳动法相关法律规定判决西安祺创太阳能科技有限公司支付古龙龙2012年6月7日至2013年3月6日期间休息日加班费6916.25元，法定节假日加班费3458.13元并无不当，本院依法予以维持。综上，西安祺创太阳能科技有限公司的上诉理由不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元由上诉人西安祺创太阳能科技有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张耀民
代理审判员 张 静
代理审判员 姜 华
二〇一四年九月五日
书 记 员 师 丹