四川省宜宾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）宜中刑二终字第155号
原公诉机关四川省宜宾县人民检察院。
上诉人（原审被告人）韦家军，男，1986年6月17日出生于云南省绥江县，汉族，小学文化，无业。2005年11月因犯转移赃物罪被广东省江门市蓬江区人民法院判处有期徒刑六个月，2006年12月、2008年4月先后因犯盗窃罪被该院判处有期徒刑一年三个月、二年，2009年11月3日刑满释放。2014年6月20日因本案被羁押，次日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。现羁押于宜宾县看守所。
四川省宜宾县人民法院审理宜宾县人民检察院指控原审被告人韦家军犯诈骗罪一案，于二〇一四年十月十五日作出（2014）宜宾刑初字第218号刑事判决。原审被告人韦家军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和提讯上诉人韦家军，现已审理终结。
四川省宜宾县人民法院原判认定，被告人韦家军帮被害人曾某某介绍钢材生意。韦家军因经济拮据，曾向曾某某借钱2万余元。2014年6月16日，韦家军向曾某某谎称云南省昭通市大关县一修建中的高速公路工地有约60吨未用完的钢筋要出售，并向曾某某发来约一月前在大关县一工地拍摄的钢筋样本照片。曾某某看后报价2400元一吨让其帮忙购买。后韦家军谎称已先装了一车钢筋共计38.6吨，让曾某某付款。曾某某指明要将货款打到卖货方的账户上。韦家军遂让昭通市昭阳区的朋友赵某某帮忙办了一张户名为赵某某的银行卡并将该银行卡号的相关信息发给了曾某某。曾某某在宜宾县观音镇农村信用联社存了92640元至上述账户。之后，曾某某一直联系不上韦家军，该批货物也未抵达曾某某仓库。韦家军于当日和第二日在赵某某的账户上将从曾某某处骗取到的92640元全部取出后潜逃至昆明市。2014年6月20日凌晨，民警在昆明市官渡区一酒店将韦家军抓获并从其身上扣押了现金92640元。案发后，公安机关向曾某某发还了现金92640元。
原判认定以上事实，有经法庭质证确认的以下证据证实：
1、报案笔录、受案登记表及回执、立案决定书证实，2014年6月17日16时许，曾某某报案称其被韦家军以帮忙购买废旧钢筋为由骗走了92640元。宜宾县公安局次日立案侦查。
2、被害人曾某某陈述称，两个月前，韦家军开始帮他找废铁来买，他都是直接打货款给对方。另外，他给付韦家军50元每10吨的搬运费，赚多赚少都是韦家军自己负责。两人合作了大约十来次，都很正常。2014年6月15日，韦家军电话里跟他说云南昭通大关县有一批修高速路剩下的钢筋，并发了图片给他看，报价是2400元一吨，共60吨。次日中午13点30分许，韦家军说先装了38.6吨的货，并让他打92640元到韦家军的账上。他没有同意，并叫韦家军把卖货方的银行卡发过去。韦家军用短信将一个农村信用社的卡号（卡号6223691275704785），开户人是赵某某。14时，他在观音农村信用社将钱打到了韦家军提供的银行卡上。之后，韦家军电话告诉他晚上10点左右到柏溪。15时开始，他跟韦家军打电话打了20多次都没有打通。按照正常情况，16日晚就应当到货，但韦家军的电话一直关机，他怀疑被骗了。2014年5月份，他在镇雄买过钢筋，他和韦家军谈的也是按照50元每吨付的工人装车的费用，铲车住宿等都是煤场免费提供。他付了12600元给韦家军，韦家军没有跟他说过亏本，也没有叫他补钱。韦家军还在4月份向他借了2万元钱，没有打借条，后面说生小孩又向他借了1千元。他和韦家军没有其他经济上的纠纷。
3、证人赵某某证言证实，2014年6月16日，韦家军借她的身份证去办理过一张农村信用社的银行卡，卡号是6223691275704785，他们一起去开的户，但密码是韦家军设置的，卡也是他拿到的。当天下午，韦家军把她的身份证又借走了，第二天又把卡和身份证还给了她。
4、证人韦某某证言证实，韦家军是他儿子。他听儿媳妇说过，她喊韦家军把钱还给曾某某。曾某某打电话跟他说韦家军借了2万多、9万多两笔钱，他表示联系上韦家军就还。韦家军要买车向他和女儿借过钱，他拦住了家人，没有借钱给韦家军。
5、证人高某某证言证实，2014年6月19日晚上，韦家军和她一起耍的时候，她发现韦家军神色不对。韦家军告诉她，有个生意伙伴打了钱给他，双方约定了什么时候交货，但他没有履约反而把钱拿起走了。对方报了警，他不知道该怎么办。18、19号两天，韦家军分别用了两个不同的电话跟她联系。韦家军跟她见面时背了一个灰白色的小帆布包，里面装的鼓鼓的，另外，韦家军身上带有2千元左右的现金。
6、被告人韦家军供述称，2014年6月16日，他骗曾某某说云南大关县一高速公路没有用完的钢筋要卖。然后，他把一个月前在一工地上拍摄到的钢筋照片通过手机彩信发给了曾某某，实际上那批货早就没有了。曾某某看后说2400元一吨，他骗曾某某生意谈成了，已装了38.6吨的货，他叫曾某某打92640的货款给他。曾某某说要打到卖货方的银行卡上。他让昭通市昭阳区的朋友赵某某帮忙办了一张卡，之后，他将卡号拍了照连同开户人赵某某的姓名（当时错写成赵声雄）发给了曾某某，曾某某打了那笔货款。他将钱取出来后就一直带在身上，直到被抓。他骗曾某某的钱是因为他手头紧，自己做生意又亏了本，跟姐姐借钱姐姐又不借，自己老婆又要生小孩了，他就一时犯糊涂骗了曾某某。他到昆明去是因为他想到骗了曾某某，不敢回老家和宜宾。他除了这笔钱外另外还欠了曾某某2万元，曾某某没有欠他的钱。曾某某当时打电话问他好久到货，因为他实际上没有买到货，就只能将电话关机了。曾某某打了电话跟他的父母，6月17日他老婆打电话劝他把钱退了，但他想到自己手头经济确实紧就没有下定决心，结果被抓了。
7、扣押决定书、扣押物品照片、清点笔录、发还物品清单、随案移送清单，证实案发后，宜宾县公安局从韦家军处扣押人民币92640元，神州行SIM卡一张；扣押赵某某农村信用社银行卡一张（卡号6223691275704785）。案发后，宜宾县公安局向曾某某发还了现金92640元；移送法院上述手机卡及银行卡各一张、韦家军银行开户和取款监控录像光盘一张。
8、手机信息照片，证实曾某某手机收到由韦家军发来的钢筋照片及银行卡卡号信息。
9、辨认笔录证实，被害人曾某某辨认出韦家军是骗他钱的人。赵某某辨认出韦家军是说服其用自己的身份证办理卡号为6223691275704785银行卡的人。
10、云南省农村信用社自助业务办理确认书、交易记录、银行业务凭证证实，曾某某于2014年6月16日向户名为赵某某的农村信用社银行卡（卡号为6223691275704785）存入92640元。
11、被告人韦家军的户籍证明。
12、抓获说明，证实2014年6月20日01时许，韦家军被抓获。
13、在逃人员登记表、前科材料，证实了韦家军的前科情况。
原判认为，被告人韦家军以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取被害人92640元的行为，已构成诈骗罪，且数额巨大。其在刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。本案赃款已被全额追回，没有对被害人造成实际损失，可以对被告人酌情从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第五十三条之规定，判决：被告人韦家军犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金20000元。
上诉人韦家军上诉称，其如数退还了被害人的钱，具有自首和坦白情节，认罪悔罪，原判量刑过重，希望二审法院从轻、减轻改判。在二审提讯中，其称自己与曾某某一起做废旧钢材生意，曾某某没有将该分的利润分给他，而是给他说亏了，他因此才采取这种办法先让曾某某拿钱，再与曾某某算账，他不是要骗曾某某的钱。
经二审审查查明的事实和证据与一审认定的相一致，本院对原判认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）韦家军以虚构有废旧钢材出卖的事实，骗取被害人现金92640元的行为，已构成诈骗罪，且数额巨大。其在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。其在二审提讯中称其不是为了诈骗曾某某，而是为了获得之前两人合伙做生意中自己该分得利润所采取的一种措施。经查，被害人曾某某对两人合伙做废旧钢材生意的事实予以否认，上诉人韦家军也没有提供其出资与曾某某合伙做生意的相关证据，故所提合伙做废旧钢材生意的意见，无相关事实证明。即使两人之前有合伙做生意的情况存在，也与此次其虚构事实骗取被害人钱财无关。上列所提不是要诈骗的意见，本院不予采纳。同时，因其多次犯罪被判处刑罚，本次犯罪又系累犯，原判根据其诈骗数额、认罪态度、退还损失等情况，在法定刑幅度内对其量刑是适当的；上列所提原判量刑过重的意见，本院也不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨 继
审 判 员 唐冬斌
代理审判员 苏周彬
二〇一四年十一月十二日
书 记 员 万 燕