四川省绵阳市中级人民法院
**民事判决书**
（2014）绵民终字第199号
上诉人（原审被告）：鸿鑫建设集团有限公司，住所地：浙江省温州市泰顺县罗阳镇。
法定代表人：苏敬校，该公司董事长。
委托代理人：王书华，四川鼎天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴少周，男，汉族，住江油市大康镇。
委托代理人：颜世勇，四川科大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江油汇元混凝土有限责任公司，住所地：江油市花园路。
法定代表人：向颖，该公司董事长。
委托代理人：周忠平，四川鼎天律师事务所律师。
原审被告：四川蜀龙建筑劳务集团有限公司，住所地：成都市金牛区。
法定代表人：龙晓春，该公司总经理。
上诉人鸿鑫建设集团有限公司（简称鸿鑫建设公司）因与被上诉人吴少周、江油汇元混凝土有限责任公司（简称汇元混凝土公司）、四川蜀龙建筑劳务集团有限公司（简称蜀龙劳务公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省江油市人民法院（2013）江油民初字第716号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人鸿鑫建设公司之委托代理人王书华与被上诉人吴少周之委托代理人颜世勇、汇元混凝土公司之委托代理人周忠平到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
经审查现有证据，足以认定如下事实：吴少周从2009年起至受伤前，在汇元混凝土公司工作，工作分类为辅助工，由公司包吃包住，每天40元。2012年1月17日凌晨1时10分许，吴少周受雇于汇元混凝土公司，在鸿鑫建设公司总承包的中润恒大国际商贸城工地履行雇佣事务（取混凝土试压块）时，不慎跌入当日工地挖掘的5米基础坑内，后被救起急送往江油市中医院治疗，吴少周住院治疗128天，于2012年5月24日，出院诊断为：胸12椎体爆裂型骨折、胸12、腰l椎体左侧横突骨折，休息2月，每月复查，共5次，需复查费约1000元。2012年7月30日，吴少周伤情被四川民生司法鉴定所鉴定为八级伤残。吴少周受伤后，汇元混凝土公司为其支付医疗费20000元。2013年10月汇元混凝土公司申请对吴少周所受伤重新鉴定，2013年11月15日经四川维益司法鉴定所鉴定吴少周伤残等级为八级。
另查明：2011年10月31日，鸿鑫建设公司与蜀龙劳务公司签订了工程劳务承包合同，合同中约定了蜀龙劳务公司施工内容包括基础土方开挖回填、场地土内土方消纳平整等。吴少周受伤当日，江油市公安局工业开发区派出所出警，接处警登记表载明：2012年1月17日凌晨1时10分许，吴少周掉入恒大工地3号门20米处一当日工地挖掘的5米基础坑内，该基础坑未设立任何警示标志。吴少周受伤后，被告汇元混凝土公司已支付吴少周4个月工资（每天40元）。原告于2013年2月以汇元混凝土公司为被告基于雇佣关系在原审法院提起诉讼，汇元混凝土在原审诉讼过程中又申请追加蜀龙劳务公司，蜀龙劳务公司又申请追加鸿鑫建设公司参加诉讼。原审诉讼中，吴少周之委托代理人明确表示：“我们在起诉时选择了提供劳务者受害责任纠纷，基于客观事实和案由，汇元公司追加了其他二被告，是另外的法律关系。汇元公司是根据合同来追偿，需要另外处理”。
上述事实，有身份证明、医疗票据、出院证明及诊断书、法医鉴定报告及鉴定费票据、工资表、劳务承包合同、公安机关处警登记表、证人孟××、任××、王××的询问笔录以及双方当事人陈述等证据在案佐证，足以认定。
原判认为：原告吴少周受伤时年龄已满60周岁，其与被告汇元混凝土公司之间系劳务关系。被告蜀龙劳务公司在履行劳务承包合同中，对自己开挖的基础坑，应当设立警示标志，其未履行该义务，对他人构成安全隐患，该行为与原告的损伤存在因果关系，具有过错，应对原告的损害后果承担侵权责任。被告鸿鑫建设公司作为恒大工地的工程承包人，对分包单位的施工现场负有安全管理监督义务，其未完全履行该义务，具有过错，对原告的损害后果应承担相应民事责任。被告汇元混凝土公司对在夜间作业的工人负有安全管理义务，其没有履行该义务，具有过错，对原告的损害后果亦应承担相应民事责任。原告吴少周作为完全民事行为责任人，在夜间作业时，没有尽到安全注意义务造成自身受到伤害，具有一定过错，应承担相应民事责任。《中华人民共和国民法通则》第一百零六条“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”、第一百一十九条“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用”、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿”、第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”、第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定”、第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整”，综上，原告吴少周的损失：复查费1000元、医疗费27540.23元、误工费7440元（186天×40元）、护理费5760元（128天×45元）、住院伙食补助1280元（128天×l0元）、住院营养费l280元（128天×l0元）、鉴定费700元、残疾赔偿金121842元（20307元×20年×0.3），各项损失总计166842.23元。原告诉请精神抚慰金，因被告的伤残未达到部分或完全丧失劳动能力，且自身存在过错，故对该项请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”、第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”、第十四条“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿”、第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，遂判决：一、原告吴少周的各项损失计166842.23元，由被告汇元混凝土公司赔偿25％即41710.58元，扣除已支付的工资4800元，应赔偿36910.58元；由被告蜀龙劳务公司赔偿30％即50052.67元，扣除已支付的20000元，应赔偿30052.67元；由被告鸿鑫建设公司赔偿25％即41710.58元；限三被告于本判决生效后十日内给付原告吴少周。其余损失由原告方自己承担；二、三被告对上述给付义务承担连带责任，支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回原告吴少周的其他诉讼请求；本案案件受理费3650元，由三被告各承担1000元，原告承担650元。
宣判后，上诉人鸿鑫建设公司不服原审判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由为：原审判决认定事实有误、适用法律不当。本案中，鸿鑫建设公司将劳务工程合法分包给有资质的蜀龙劳务公司，未侵犯他人合法权益，不应承担侵权责任。本案系提供劳务者受害责任纠纷，伤者吴少周并未向鸿鑫建设公司提供劳务，其雇主是汇元混凝土公司，鸿鑫公司亦不应承担责任。原审法院适用侵权责任法第八条关于共同侵权行为的规定要求原审被告承担连带责任不当。吴少周主张提供劳务者受害责任，原审法院却审查物件损害责任，背离了当事人的诉请。并且，施工场地有基础坑实属正常，不存在过错，且即使导致吴少周受伤的基础坑开挖也是蜀龙劳务公司的行为，从侵权行为的角度也非我公司行为。故请求：撤销原判，依法改判。
被上诉人吴少周答辩称：鸿鑫建筑公司系工程总承包方，虽其将部分劳务分包给蜀龙劳务公司，但其作为总包方对于分包方具有监管义务。故原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。
被上诉人汇元混凝土公司答辩意见与吴少周一致。
被上诉人蜀龙劳务公司未到庭应诉，亦未向本院提交书面答辩意见。
本院认为：根据本案当事人双方诉辩意见，本案争议焦点为：上诉人鸿鑫建设公司在本案中对于吴少周受伤是否应当承担赔偿责任。
因本案案由系提供劳务者受害责任纠纷，吴少周在原审诉讼中基于雇佣关系仅向其雇主汇元混凝土公司主张权利，且明确表示汇元混凝土公司与蜀龙劳务公司、鸿鑫建设公司系另外的法律关系、应当另行处理。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，吴少周已选择请求雇主承担赔偿责任，且本案中现有证据并不能证明存在发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务雇主无相应资质或安全生产条件的情况。原审法院因依照当事人原审诉请审查雇主汇元混凝土公司是否应当承担责任及责任大小。汇元混凝土向吴少周承担赔偿责任后，依法可以另行向蜀龙劳务公司、鸿鑫公司追偿。虽原审法院为查清事实依当事人申请追加蜀龙劳务公司、鸿鑫建筑公司参加诉讼并无不当，但在本案中判令上述公司连带承担侵权责任确属适用法律错误。
各方当事人对于原审确定的应赔偿金额、已付费用以及吴少周自身过错责任比例并无异议，本院予以确认。
综上，原判认定事实清楚，但适用法律不当，应当予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、撤销四川省江油市人民法院（2013）江油民初字第716号民事判决；
二、吴少周的各项损失共计166842.23元，扣除已获得的赔偿额24800元，由江油汇元混凝土有限责任公司于本判决生效后十日内向吴少周赔偿80%即113633.78元（166842.23元-24800元）×80%。吴少周自行承担其余20%责任；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
三、驳回吴少周的其它诉讼请求。
一审案件受理费3650元，由江油汇元混凝土有限责任公司负担3000元，由吴少周负担650元；二审案件受理费3640元，由江油汇元混凝土有限公司负担1820元，由四川蜀龙建筑劳务集团有限公司负担1820元。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏春梅
审 判 员 刘立冬
代理审判员 汤 显
二〇一四年八月二十九日
书 记 员 刘 颖