浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙甬知终字第59号
上诉人（原审原告）：顾问（香港）有限公司［consultant（hk）limited］。住所地：香港特别行政区中环美国银行中心**楼*****室。
法定代表人：李沛和，该公司董事。
委托代理人：何云龙，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：余姚市威尼电器有限公司。住所地：浙江省余姚市凤鸣路。
法定代表人：朱国林，该公司总经理。
委托代理人：李够生，北京市铸成律师事务所律师。
上诉人顾问（香港）有限公司［consultant（hk）limited］（以下简称顾问公司）为与被上诉人余姚市威尼电器有限公司（以下简称威尼公司）侵害商标权纠纷一案，不服宁波市北仑区人民法院（2013）甬仑知初字第66号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2010年12月7日，顾问公司获准注册第7354796号“koolatron”商标（申请时间为2009年4月27日），核定使用商品为第11类，即：电灯；烹调器具；电炊具；冷冻机；电吹风；蓄热器；暖气装置；太阳能热水器；饮水过滤器；电暖器（截止）。2013年3月20日，顾问公司向国家商标局申请将7354796号“koolatron”商标转让给案外人拽泰克电器有限公司（以下简称拽泰克公司），2013年12月23日，该转让完成。威尼公司成立于2006年11月6日，注册资本20万元。经营范围为一般经营项目：家用电器、电器配件、机械零部件、汽车配件的制造、加工。自营和代理货物和技术的进出口，但国家限定经营或禁止进出口的货物和技术除外（上述经营范围不含国家法律法规规定禁止、限制和许可经营的项目）。案外人库尔特隆公司于1988年5月2日在加拿大成立。2007年5月25日，案外人库尔特隆公司在加拿大注册了“koolatron”商标，注册号tma668258，自注册日期起每15年续展一次。2011年1月18日，库尔特隆公司又在美国注册了“koolatron”商标，注册号3907747，有效期10年。国际类别为：第7类的电动食品搅拌机；电动食品加工机；电动榨汁机；家用电动搅拌机；电动家用面条机。第9类的电动诱虫灭虫器。第11类的巧克力喷泉；咖啡制作电器；酸奶制作电器；电动咖啡冲泡机；电咖啡机；电咖啡制作机；电烹调烤箱；电脱水器；电食品脱水器；电烤架；室内电烤架；电冰箱；电烤禽箱；电酸奶机；电冰激凌机；冰激凌机；食物饮料用便携式热电制冷制热机；饮料用制冷分配器；带排气扇的屋顶油脂密封系统；油脂导流器以及建筑内厨房屋顶排气扇隔油过滤器；食物饮料用电热制冷／制热器；酒冷却器，即含酒瓶架及存储架的冰柜。第20类的家用塑料雨水收集器。第21类的酒冷却器；捕虫器；便携式饮料冷却器；便携式冷却器；刮刷。第27类的汽车用地垫；车辆用地垫。2006年至2009年间，案外人库尔特隆公司曾多次通过datumlimited（大达有限公司，以下简称大达公司）委托中国境内公司生产使用“”标识的制冷机、巧克力喷泉、适配器、巧克力机、宴会冰镇机、真空吸尘器、四合一烤架、酒柜等产品。2013年6月17日，案外人库尔特隆公司出具授权书1份，载明该公司作为“koolatron”商标在加拿大和美国的商标权人，授权案外人大达公司自行生产带有“koolatron”商标的产品，亦有权转委托中国境内的其他企业代为生产带有“koolatron”商标的产品。该授权书自签订之日起生效，且其效力溯及既往。库尔特隆公司同时在授权书中确认其曾于2013年3月11日，向大达公司下达编号分别为po-8452、po-8453、po-8454、po-8455的4份订单，订单内容分别为1000台车用风扇、1000台车用吸尘器及1000台气泵。货物最终运抵国为美国。威尼公司2013年3月13日开具给大达公司的win-130313号形式发票上载明，威尼公司为制造商，货物分别为“12伏迷你车用电风扇-
po号8452”1000件、“12伏摇摆头电风扇-po号8453”1000件、“12伏湿／干真空吸尘器-po号8454”1000件、“12伏压缩机-
po号8455”1000件。大达公司确认了该形式发票上大达公司董事签名及盖章属实，并确认该公司于2013年3月11日收到库尔特隆公司下达的编号分别为po-8452、po-8453、po-8454、po-8455的4份订单，订单内容分别为1000台车用风扇、1000台车用吸尘器及1000台气泵。货物指定装运港为宁波，最终运抵国均为加拿大和美国。大达公司根据上述订单内容向威尼公司询价，在确认威尼公司于2013年3月13日发出的编号为win-130313号形式发票无误后，通知威尼公司按发票内容发货。2013年6月13日，宁波海关书面通知顾问公司，称该关查获威尼公司自海关出口到美国的126箱2000件车用风扇、63箱1000件车用吸尘器、20箱1000件气泵上使用了“koolatron”商标，认为上述货物可能侵犯顾问公司在海关备案的知识产权。2013年8月5日，北仑海关作出北关法（2013）0603号《扣留（封存）决定书》，决定扣留上述货物。同月27日，北仑海关作出北关法（2013）0603号《知识产权状况调查结果通知书》，通知威尼公司该关不能认定上述货物是否侵犯了顾问公司在海关总署备案的“koolatron”商标。海关拍摄的照片及威尼公司提供的涉案被控侵权实物样品表明，被控侵权车用风扇、气泵的外包装纸盒的盒盖、盒底、正面、背面、右侧面都标注了“”标识；被控侵权车用吸尘器的外包装纸盒的每一面都标注了“”标识。2013年7月9日，顾问公司委托律师致函威尼公司，称威尼公司涉嫌侵犯顾问公司第7354796号“koolatron”注册商标专用权，要求威尼公司尽快确认是否侵权。威尼公司收到了该函件。
顾问公司于2013年9月11日向原审法院提起诉讼，认为顾问公司系第7354796号“koolatron”商标的权利人，该商标于2010年12月7日核准注册，核定使用商品为第11类的电灯；烹调器具；电炊具；冷冻机；电吹风；蓄热器；暖气装置；太阳能热水器；饮水过滤器；电暖气（截止）。威尼公司出口到美国的车用风扇、车用吸尘器及气泵上使用了“koolatron”商标，威尼公司上述行为构成对顾问公司注册商标专用权的侵害。故顾问公司诉至原审法院，请求判令威尼公司：停止生产、销售侵害顾问公司第7354796号“koolatron”商标的商品的行为；销毁被控侵权产品及其生产模具；赔偿顾问公司经济损失及维权费用20万元。
威尼公司在原审中答辩称：第一，顾问公司主体不适格。商标权的转让自转让合同生效之日完成，顾问公司2013年3月20日向商标局提交转让商标备案申请，表明其与案外人拽泰克公司之间的商标转让合同签订于2013年3月20日前，顾问公司已于2013年3月20日前将第7354796号“koolatron”商标转让给了拽泰克公司。所以至少2013年3月20日起，第7354796号“koolatron”商标的实际所有权人已经是拽泰克公司而非顾问公司。顾问公司于2013年6月18日申请海关扣留威尼公司涉案产品时，已非商标权人，顾问公司诉讼主体资格不合格，无权主张威尼公司侵害其商标权。而且，涉案“koolatron”商标已于2013年12月20日完成商标转让公告，即使如顾问公司所称，商标转让以公告之日起才生效，则2013年12月20日之后“koolatron”商标的注册人也已经是拽泰克公司，顾问公司现在无权维权及作为诉讼主体。第二，威尼公司生产和出口涉案产品属于涉外定牌加工行为，定作人为加拿大的koolatroncorporation（库尔特隆公司）。该公司对涉案产品上使用的“”标识拥有在先的著作权和其它在先权利。顾问公司于2010年12月7日获准注册涉案“koolatron”商标，而库尔特隆公司自2004年1月4日起即对美术作品“”拥有在先的著作权，且该公司自2005年起一直在网站上，以及自2006年到2009年间，在其和中国公司的商业活动中，使用该美术作品。同时，库尔特隆公司对“koolatron”也拥有在先商号权。并在其定牌加工产品的销售地加拿大和美国注册了“koolatron”商标。威尼公司在涉案产品上使用koolatron公司“”在先作品，不侵害顾问公司的商标权。第三、威尼公司的生产和出口涉案产品的行为属于涉外定牌加工行为。定作人库尔特隆公司在美国、加拿大注册了“koolatron”商标。涉案商品不在国内销售，销售渠道、消费对象都不同，不可能和顾问公司的产品混淆。本案中威尼公司使用“”标识的行为不构成商标侵权。第四，涉案产品使用的“”标识和顾问公司的“koolatron”商标不相同，也不近似。“”标识经过特殊艺术化的处理，是文字和图形结合的标识，其中首写字母是大写的“k”，其后都是小写字母，图形部分为s形的翅膀样图形，而顾问公司的“koolatron”商标系简单的大写黑体字母，两者明显不同。同时，涉案产品与顾问公司“koolatron”商标核定使用商品不相同不类似。威尼公司出口的气泵和吸尘器均属于第7类商品，分别为0749群中的“气泵（车库设备）”和0752群中的“清洁用吸尘装置”。而顾问公司注册在第11类上的商标“koolatron”并没有覆盖上述商品。第五、无论顾问公司还是拽泰克公司在中国都没有实际使用“koolatron”商标，顾问公司根本没有损失。综上，应驳回顾问公司的诉讼请求。
原审法院审理认为：第一，《中华人民共和国商标法》第三十九条规定，转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，侵犯注册商标专用权的诉讼时效为两年，自商标注册人或者利害权利人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。双方提供的证据表明，2013年12月23日，顾问公司完成了第7354796号“koolatron”商标的转让，案外人拽泰克公司成为权利人。但本案被控侵权行为发生于2013年5月，宁波海关于2013年6月13日才就此向顾问公司书面通知，也即被控侵权行为发生时，顾问公司尚系第7354796号“koolatron”商标的权利人，则其就该行为作为顾问公司于2013年9月11日起诉并无不妥，亦未超出诉讼时效。第二，根据《中华人民共和国商标法》第五十二条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品；第十二条同时规定，人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。顾问公司称被控侵权风扇、气泵、车用吸尘器均与第7354796号“koolatron”商标核定使用商品中的“电吹风”构成相同商品，但在《类似商品和服务区分表》（基于尼斯分类第十版）中，“气泵”属于0749群（泵，阀，气体压缩机，风机，液压元件，气动元件），“真空吸尘器”属于第0752群（清洁、废物处理机械），“风扇”被列入第1106群第（一）部分，“电吹风”则被列入第1106群第（二）部分，该群并特别备注：“本类似群各部分之间商品不类似”。可见根据《类似商品和服务区分表》的界定，第7354796号“koolatron”商标核定使用商品（第11类）中的电吹风与被控侵权气泵、车用吸尘器、车用风扇均不属于类似商品。同时，也没有足够的依据可以认定两者在功能用途、生产部门、销售渠道和消费对象范围上存在重合，或根据相关公众对商品的一般认识足以认为两者存在特定联系，容易造成混淆。由此，无法认定被控侵权气泵、车用吸尘器、车用风扇与第7354796号“koolatron”商标核定使用商品属于类似商品，也不能认定威尼公司在非类似商品上使用“”标识的行为构成了对顾问公司注册商标专用权的侵害。第三，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，被控侵权商标与主张权利的注册商标构成近似，是指被控侵权的商标与顾问公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与顾问公司注册商标的商品有特定的联系。同时，判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。也即商标法意义上的近似是一个法律概念，而不仅仅是一个事实概念，只有构成混淆的近似（而不仅仅是商标各要素在事实上的近似），才能构成商标侵权判定中的近似。仅商标文字、图案近似，但不足以造成相关公众混淆、误认的，不构成商标近似。该案中，第7354796号“koolatron”商标虽系臆造词语，但对中国的相关公众而言，显然不如汉字词语那般具有先天较强的辨识度和显著性，故除经使用产生了较强的显著性之外，一般情况下其显著性较弱。而顾问公司提供的证据并不能证明“koolatron”商标使用或宣传后取得了较强的显著性，也无法表明其在中国相关公众中具有了一定的知名度。故在“koolatron”商标并不具有较强显著性和知名度的情况下，威尼公司在非类似商品上使用“”标识的行为更不会导致相关公众的混淆和误认，两者也不构成商标法意义上的近似。综上，该案中顾问公司虽具备诉讼主体资格，但因顾问公司提供的证据不足以证明威尼公司在相同或类似商品上使用了与“koolatron”商标近似的标识，故不能认定威尼公司在申报出口的气泵、车用吸尘器、车用风扇上使用“”标识的行为构成了对顾问公司注册商标专用权的侵犯，顾问公司要求威尼公司停止侵权、销毁被控侵权产品、赔偿损失等诉请原审法院难以支持。据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）、（二）项，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条第（三）项、第十一条第一款、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2014年3月19日作出如下判决：驳回顾问公司的诉讼请求。案件受理费4300元，保全费1520元，合计5820元，由顾问公司负担。
顾问公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决对案外人库尔特隆公司是否在先使用“”标识的事实认定错误，认为原审中威尼公司提供的库尔特隆公司的电子邮件公证书为单方制作，不能确保其真实性；原审对威尼公司与案外人库尔特隆公司之间是否存在授权关系的事实认定错误，认为威尼公司的行为不属于涉外定牌加工，是单纯的商标侵权行为；原审判决对顾问公司享有的注册商标缺乏显著性的认定错误，认为其提供的销售小票、发票收据及销售合同可以证明涉案商标经过使用并具有显著性；原审判决对被控侵权商品与顾问公司享有的注册商标核定使用商品不构成类似商品的认定错误，认为涉案商品与原告注册商标核定使用商品类别构成类似；原审判决对顾问公司享有的注册商标与被控侵权标识不构成近似的认定错误，认为被控侵权标识与涉案商标至少构成近似，威尼公司未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，构成侵权。故请求二审法院依法撤销原审判决，改判支持顾问公司原审的诉讼请求。
威尼公司答辩称：原审判决对事实认定无误；顾问公司无充足证据证明其对涉案商标的使用；被控侵权标识与顾问公司注册商标不相同也不近似，且全部出口不会造成消费者的混淆和误认；被控侵权商品与顾问公司享有的注册商标核定使用商品不构成类似商品；委托威尼公司生产被控侵权商品的案外人公司名称和域名即为koolatron，且拥有该标识的著作权，有使用被控侵权标识的合理性；威尼公司对被控侵权标识拥有未注册商标的在先使用权。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方均未向本院提交证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实基本一致，此外，本院经审理查明，原审中顾问公司提供了东莞市佳鹰贸易有限公司（以下简称佳鹰公司）开具的3441625号日期为2013年9月15日、内容为“今收到某某购买koolatron电锅”、金额为130元的收据；3441602号日期为2013年7月8日、内容为“今收到某某购买koolatron电吹风”、金额为120元的收据；发票代码为16138932、日期为2013年10月25日、项目为“koolatron电煎板1台、koolatron咖啡壶1个、koolatron电吹风1台”、金额为389元的广东省国家税务局通用手工发票一张；2013年10月20日内容为电煎板、咖啡壶和电吹风、金额为389元的销售单1张；2013年6月25日顾问公司与佳鹰公司签订的特约经销商合同书1份。上述证据用以证明标有“koolatron”商标在国内实际使用且具有显著性的事实。威尼公司在原审中对该组证据质证认为该组证据系由第三方公司提供，真实性由法庭确定，原审法院对该部分证据是否认定未予表述。本院认为，由于该组证据中发票、销售单及特约经销合同书可以相互印证，对该组证据的真实性予以认可。但该组证据的形成时间均晚于本案海关关于查获威尼公司出口到境外的相关商品涉嫌侵权的通知发出时间，因此其难以证明在被控侵权行为发生前和发生时顾问公司已实际使用了涉案商标，相应的也难以证明顾问公司koolatron商标在被控侵权行为发生时具有知名度，本院对该组证据拟证明的内容不予认可。
本院认为，本案系涉港侵害商标权纠纷，根据有关规定，应参照涉外侵害商标权纠纷处理。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，原审法院作为侵权商品查封扣押地的人民法院对本案享有管辖权。因被请求保护地在中华人民共和国大陆，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条之规定，本案应适用中华人民共和国的法律解决双方纠纷。本案被控侵权行为发生及原审起诉时间均在《中华人民共和国商标法》（2013修正）及《中华人民共和国商标法实施条例》（2014修正）实施前，故应适用修正前的《商标法》及《商标法实施条例》（以下简称《商标法》及《商标法实施条例》）。根据我国《商标法实施条例》第三条的规定：“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”本案中，威尼公司虽在庭审中辩称案外人库尔特隆公司被控侵权标识享有在先著作权，但被控侵权商品的外包装盒上显著突出标有被控侵权标识“”，属于商标使用行为。在被控侵权行为发生时，顾问公司系第7354796号“koolatron”商标的权利人，依法享有注册商标专用权。因此，本案争议的焦点为：威尼公司行为是否构成商标侵权，即威尼公司是否在同一种商品或者类似商品上使用与涉案注册商标相同或者近似的商标。
关于被控侵权商品与涉案商标核定使用商品是否构成类似。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品；第十二条同时规定，人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。原审认定被控侵权商品与顾问公司主张商标核定使用商品不属于类似商品。顾问公司在二审中主张被控侵权风扇、气泵、车用吸尘器与第7354796号“koolatron”商标核定使用商品中的“电吹风”构成类似商品，威尼公司在庭审中表示涉案商品不构成类似。本院认为，根据《类似商品和服务区分表》（基于尼斯分类第十版）（以下简称区分表），涉案注册商标核定使用商品中的电吹风属于第十一类1106群第（二）部分，被控侵权商品风扇属于第十一类1106群第（一）部分，该两部分注释显示“本类似群各部分之间商品不类似”；被控侵权商品气泵属于第七类0749群；被控侵权商品吸尘器属于第七类0752群；且电吹风与风扇、气泵、吸尘器在功能用途、生产部门、销售渠道和消费对象上一般不存在重合。因此本院认为，被控侵权商品与涉案商标核定使用商品不属于类似商品。
注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限，因此认定商标是否近似的前提即为商品为相同或者类似，在被控侵权商品与涉案注册商标核定使用商品已不构成类似的前提下，已无需对被控侵权标识与涉案商标是否构成近似及顾问公司的其他上诉理由和威尼公司其他的商标侵权抗辩理由是否成立进行认定，且顾问公司也并无证据证明其商标具有较高的知名度，需要进行跨类保护。威尼公司被控侵权行为不符合《商标法》第五十二条第（一）项规定的商标侵权行为的构成要素，威尼公司的行为不构成对顾问公司第7354796号“koolatron”商标的侵权，顾问公司的上诉请求本院不予支持。原审对于被控侵权商品与涉案商标核定使用商品不构成类似的认定正确。
综上所述，原审认定事实基本清楚，适用法律正确，顾问公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币4300元，由上诉人顾问公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 妍
代理审判员 邓梦甜
代理审判员 吴玉凯
二〇一四年十月十六日
代书 记员 张伟斌
适用法律：
一、《中华人民共和国商标法》（2001修正）
五十二条第（一）项有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；……
二、《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第十一条商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。第十二条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。
三、《中华人民共和国商标法实施条例》（2002年实施）
第三条商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。
四、《中华人民共和国民事诉讼法（2012修正）》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……