湖北省宜昌市点军区人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂0504民初21号原告：宜昌凌云水电安装工程有限公司，住所地宜昌市西陵区东山大道25号，统一社会信用代码91420500096647166P。法定代表人：刘换军，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙娟，湖北普济律师事务所律师。委托诉讼代理人：王凯，湖北普济律师事务所律师。被告：福建省景观园林建筑发展有限公司，住所地福建省福州市仓山区建新镇新颐村，统一社会信用代码913500002605775279。法定代表人：郑文其，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：李式建，福建航嘉律师事务所律师。被告：宜昌市城市园林绿化管理局，住所地湖北省宜昌市夷陵大道95号，统一社会信用代码124205000754952632。法定代表人：刘新平，该局局长。委托诉讼代理人：龙江，湖北百思特律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾雄，湖北百思特律师事务所律师。被告：宜昌市城市建设投资开发有限公司，住所地湖北省宜昌市沿江大道189号，统一社会信用代码914205007446320786。法定代表人：邓钧，该公司董事长。委托诉讼代理人：张明强，湖北西陵律师事务所律师。原告宜昌凌云水电安装工程有限公司（以下简称宜昌凌云公司）诉被告福建省景观园林建筑发展有限公司（以下简称福建景观园林公司）合同纠纷一案，本院于2016年1月8日立案，依法适用简易程序。福建景观园林公司在答辩期内向本院提出管辖权异议的申请，后于2016年2月9日被本院裁定驳回。2016年1月12日，宜昌凌云公司向本院申请诉讼财产保全，本院依法裁定冻结福建景观园林公司的银行存款1550000元或扣留同等价值的收入或查封、扣押同等价值的财产、土地、设备等其它财产。2016年5月20日，因本案案情复杂，本院裁定本案转为普通程序。此后，由于福建景观园林公司下落不明，本院依法向其公告送达了开庭传票。2016年6月28日，宜昌凌云公司申请追加宜昌市城市园林绿化管理局（以下简称宜昌园林局）、宜昌市城市建设投资开发有限公司（以下简称宜昌城投公司）为本案共同被告。2016年10月20日本院对本案进行了第一次公开开庭庭审理。由于工作原因，合议庭成员由审判员代小连、殷红霞、何万陵变更为何万陵、周乾坤、鄢裴培。宜昌凌云公司的法定代表人刘换军及其委托诉讼代理人孙娟、宜昌园林局的委托诉讼代理人龙江、宜昌城投公司的委托诉讼代理人张明强到庭参加诉讼。福建景观园林公司未到庭。2016年10月24日，宜昌凌云公司向本院提出针对其施工的磨基山公园东部山谷建设工程中的水电安装工程价款进行鉴定。鉴定结论出具后，本院于2018年1月12日对本案进行了第二次公开开庭审理。由于工作原因，合议庭成员再次变更为审判员郑茜、鄢裴培、周乾坤。宜昌凌云公司的法定代表人刘换军及其委托诉讼代理人王凯、福建景观园林公司的委托诉讼代理人李式建、宜昌园林局的委托诉讼代理人龙江、宜昌城投公司的委托诉讼代理人张明强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宜昌凌云公司向本院提出诉讼请求：1.确认宜昌凌云公司与福建景观园林公司签订的《磨基山公园关于水电安装劳务分包协议书》及《水电安装补充协议》无效；2.福建景观园林公司支付宜昌凌云公司工程款1446324.77元及利息（截止2015年12月14日的利息为71325.7元，自2015年12月15日起以1446324.77元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付其清偿全部工程款时止的利息）；3.宜昌园林局、宜昌城投公司对上述第2项诉讼请求承担清偿责任；4.福建景观园林公司、宜昌园林局、宜昌城投公司承担本案全部诉讼费用。庭审中，宜昌凌云公司又增加一项诉讼请求：福建景观园林公司、宜昌园林局、宜昌城投公司承担本案鉴定费52900元及保全费5000元。事实及理由：2014年3月29日，宜昌凌云公司与福建景观园林公司签订《磨基山公园关于水电安装劳务分包协议书》，协议约定，福建景观园林公司将其总承包施工的磨基山公园东部山谷建设工程中的水电安装交由宜昌凌云公司劳务分包，工程造价以宜昌市财政评审结果为准。次日，双方又签订《水电安装补充协议》一份，约定“工程预结算由双方和监理、业主方认可并经宜昌市财政局评审定。”上述两份协议签订后，宜昌凌云公司依约进行了了工程施工。2015年1月，福建景观园林公司无故不再进行主体施工，工程款亦无法正常支付，宜昌凌云公司遂停工。经监理及宜昌城投公司和宜昌园林局认可，宜昌市财政局评审确定宜昌凌云公司完成的工程造价为3676324.77元，截止起诉尚余1446324.77元工程款未付。宜昌凌云公司认为，福建景观园林公司违法将其与发包方签订的施工合同擅自分包给宜昌凌云公司的行为属于无效行为，其应该按照协议约定的结算方式支付工程款；宜昌园林局及宜昌城投公司作为该工程的发包方，对本案所涉工程未办理结算，亦未支付工程款，因此应对上述工程款共同承担清偿责任。福建景观园林公司辩称，1.同意确认《磨基山公园关于水电安装劳务分包协议书》及《水电安装补充协议》无效；2.对于宜昌凌云公司诉请的工程款金额有异议，根据《水电安装补充协议》第二项约定：“甲方按照结算价的20%收取财务费用和管理费”，因此结算的工程款应该依照宜昌市财政局审计确定的金额下浮20%进行计算；3.鉴定费金额明显高于物价局的标准。宜昌园林局辩称，1.2013年9月，宜昌园林局与福建景观园林公司签订磨基山公园建设项目总承包合同，合同签订后，福建景观园林公司于2014年3月29日与宜昌凌云公司签订水电安装劳务分包协议书，约定由宜昌凌云公司负责水电施工。本案中宜昌凌云公司与宜昌市园林局之间没有任何合同关系，不存在债权、债务关系，根据最高法关于审理建设工程施工合同的司法解释，宜昌园林局只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任；2.宜昌凌云公司主张的诉讼费、保全费、鉴定费缺少法律依据，宜昌园林局不应承担。宜昌城投公司辩称，1.宜昌凌云公司与宜昌城投公司之间没有合同关系，其无权向宜昌城投公司请求承担责任；2.宜昌城投公司和宜昌园林局与福建景观园林公司签订的建设施工合同合法有效，且已合法解除，宜昌凌云公司没有任何证据证明宜昌城投公司和宜昌园林局欠付福建景观园林公司工程款，其要求宜昌城投公司和宜昌园林局承担清偿责任和承担诉讼费、鉴定费、保全费没有依据，其诉请不能得到支持。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、对宜昌凌云公司出具的结算总价、单位工程结算价款汇总表、分部分项工程量清单计价表、验收记录、电子邮件截图。福建景观园林公司认为，结算总价、单位工程结算价款汇总表、分部分项工程量清单计价表系宜昌凌云公司单方制作，没有经过财政审计，对其该三份证据不予认可，对其他证据没有异议；宜昌园林局对电子邮件截图的真实性持有异议，验收记录原件和复印件盖章不一致，工程结算形式不规范不予认可；宜昌城投公司对原始记录的关联性持有异议，认为施工单位是福建景观园林公司而非宜昌凌云公司，结算总价系宜昌凌云公司单方面作出的不具有合法性，不予认可。本院认为，虽然该组证据系宜昌凌云公司单方出具，但能够客观反映宜昌凌云公司所施工的工程总量，对其工程造价，因宜昌凌云公司申请鉴定，故本院将结合鉴定意见对其工程造价作出认定。2、对宜昌园林局提交的解除合同证据。宜昌凌云公司认为该部分证据都是复印件无法确定真实性，且宜昌园林局和宜昌城投公司与福建景观园林公司解除合同与宜昌凌云公司之间没有关联性，不影响宜昌园林局和宜昌城投公司对宜昌凌云公司的付款义务；福建景观园林公司对该组证据的真实性无异议，但对其关联性有异议，福建景观园林公司表示其并未收到该组证据。本院对该部分证据予以综合判定。3、关于鉴定部门对工程造价的鉴定报告和鉴定费发票。福建景观园林公司认为其与宜昌凌云公司签订的合同中约定了工程造价由财政部门进行审计，而不应该另外申请鉴定，且鉴定也并不是按照补充协议约定的下浮20%作为建安费的方式进行的。同时认为依照物价局的标准，鉴定费的金额偏高；宜昌园林局和宜昌城投公司共同申请专家陈传龙出庭对鉴定报告及鉴定费发票发表意见，专家认为宜昌园林局和宜昌城投公司均没有相关的计量资料无法核实工程量，鉴定部门回复中的钢丝骨架供水管价格偏高，宜昌园林局和宜昌城投公司没有收到从砂砾石变更为碎石的相关资料，且工程排污费没有相关的发票，没有提供向相关部门缴纳排污费的发票是不能参加结算的，该鉴定未提供电子版本，纸质鉴定报告只有鉴定结论并没有鉴定过程，且鉴定费金额偏高。本院认为，对于宜昌园林局和宜昌城投公司提出的钢丝骨架供水管价格偏高的问题，鉴定部门已经在《关于宜昌市城市园林绿化管理局提交的磨基山东部山谷建设工程水电安装工程司法鉴定初稿中问题的回复》中予以了说明，该鉴定结论程序合法，本院予以确认。对于福建景观园林公司提出应按照补充协议下浮20%的问题，本院将结合本案的其他证据综合考虑。4、对宜昌园林局提交的福建景观园林公司预支台账，宜昌凌云公司对该部分证据表示无法核实，但对在宜昌园林局处领取的1700000元予以认可，同时对宜昌园林局支付给福建景观园林公司的15590000元工程款不予认可。本院对宜昌园林局在本案诉讼前向宜昌凌云公司支付1700000元的事实予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年9月,宜昌园林局和宜昌城投公司通过招投标方式，与福建景观园林公司就宜昌市磨基山公园建设项目签订了《建设合同》。确定中标单位福建景观园林公司成为宜昌市磨基山公园建设项目的工程建设单位，合同包括工程建设合同及附件、中标通知书、招投标文件等。中标人的投标文件主要内容一览表中拟分包内容项下专业分包、劳务分包均为“/项”。2014年3月29日，福建景观园林公司下属的磨基山公园建设项目经理部（甲方，以下简称福建景观园林公司磨基山公园项目部）与宜昌凌云公司（乙方）签订《磨基山公园关于水电安装劳务分包协议书》，协议约定，经业主方宜昌园林局同意，福建景观园林公司磨基山公园项目部将其总承包的磨基山公园东部山谷建设工程中的水电安装工程交宜昌凌云公司进行劳务分包。具体分包施工内容和范围包括：给、排水系统（不含主排水管道）、电力系统（不含变压器及高压电缆）及业主方、甲方另行临时要求的其它工程。工期为2014年3月30日至2014年4月29日。工程总造价为3000000元左右，劳务费用约1000000元左右，以双方的补充协议和宜昌市财政局评审结果为准。次日，双方又签订《水电安装补充协议》一份，协议约定:工程预结算由双方和监理、业主方认可并经宜昌市财政局评审确定，建安工程费预算编制和财政评审依据08清单工程计价规范、《湖北省市政工程消耗量定额及统一基价表》，材料价格执行宜昌市工程价格信息、市场价。人工单价按照省市造价管理部门发布的相关规定执行；福建景观园林公司按结算价的20%收取财务费用和管理费。合同及补充协议签订后，宜昌凌云公司组织人员进场进行施工。2015年1月，因福建景观园林公司未再对主体进行施工，工程款亦无法正常给付，宜昌凌云公司遂停工。本案审理过程中，经宜昌凌云公司申请，本院依法对外委托，湖北众恒诚业工程咨询有限公司出具一份《关于磨基山东部山谷建设工程水电安装工程的造价鉴定报告》，认定磨基山东部山谷建设工程水电安装工程鉴定造价为3326239.32元。此次鉴定共支付鉴定费52900元，由宜昌凌云公司预交。同时查明，1.宜昌凌云公司不具备水电安装资质和劳务分包资质。宜昌园林局和宜昌城投公司未与福建景观园林公司就宜昌市磨基山公园建设项目办理最终决算。2.本案审理过程中，经各方当事人共同确认，宜昌凌云公司共收到工程款2380000元，其中宜昌园林局向宜昌凌云公司付款1800000元（起诉前支付1700000元，本案审理过程中支付100000元），余下580000元为福建景观园林公司支付。本院认为，一、关于本案水电安装劳务分包合同及补充协议的效力问题。福建景观园林公司以其磨基山公园工程项目经理部的名义与宜昌凌云公司签订的《磨基山公园关于水电安装劳务分包协议书》及《水电安装补充协议》，属建设工程专业分包合同。劳务分包和专业分包最大的法律区别就是分包内容是否指向分部分项工程、是否计取工程款。劳务分包的指向对象是专业工程中剥离出来的简单劳务作业、计取的是直接费中的人工费和一定的管理费，其对价属于法律上的“劳务报酬”；专业分包的指向对象是分部分项工程、计取的是直接费、间接费、税金和利润，其对价属于法律上的“工程款”。通过宜昌凌云公司与福建景观园林公司签订的《磨基山公园关于水电安装劳务分包协议书》及《水电安装补充协议》来看，双方约定的施工内容和范围不仅包含人工费，还包含本案所涉的工程造价，因此应认定宜昌凌云公司与福建景观园林公司之间签订的是建设工程专业分包合同，宜昌凌云公司属实际施工人。但宜昌凌云公司不具备相应施工资质，上述合同违反了建筑法和合同法的禁止性规定，应认定为无效。二、关于宜昌凌云公司主张的工程款数额问题。根据双方在庭审中的陈述以及审理过程中的对账情况来看，目前已经支付的工程款共计2380000元。依据鉴定报告的鉴定结论，工程价款共计为3326239.32元，扣除已支付的2380000元，剩余未支付工程款为946239.32元。同时，由于宜昌凌云公司与福建景观园林公司签订的《水电安装补充协议》无效，因此对于双方关于“福建景观园林公司按照结算价格向宜昌凌云公司收取20%的财务费用和管理费”的约定也应属无效。宜昌凌云公司在明知自己不具备相应资质的情况下，与福建景观园林公司签订违法分包合同，也不能取得该款项。对双方在补充协议中约定的20%的财务费用和管理费应予扣除，具体扣除金额为665247元。故宜昌凌云公司目前尚未取得的工程款为280992.32元。三、关于本案的责任承担。本案建设工程专业分包合同虽无效，但工程已实际施工完成并交付，福建景观园林公司、宜昌园林局及宜昌城投公司均未提供证据证明宜昌凌云公司完成的工程不合格，故宜昌凌云公司请求福建景观园林公司支付工程款，符合法律规定，应予以支持。同时，宜昌凌云公司与福建景观园林公司签订的合同属于建设工程专业分包合同，但宜昌凌云公司缺少专业分包的资质，应将福建景观园林公司分包给宜昌凌云公司的行为认定为违法分包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。因此，宜昌园林局和宜昌城投公司应在欠付福建景观园林公司工程价款范围内对宜昌凌云公司主张的工程款承担给付责任。宜昌园林局和宜昌城投公司辩称应待其与福建景观园林公司之间关于工程款结算的仲裁裁决后，再确定其是否应承担给付责任的意见，于法无据，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第㈤项、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第二十六条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条之规定，判决如下：一、原告宜昌凌云水电安装工程有限公司与被告福建省景观园林建筑发展有限公司签订的《磨基山公园关于水电安装劳务分包协议书》及《水电安装补充协议》无效；二、被告福建省景观园林建筑发展有限公司于本判决生效后十五日内支付原告宜昌凌云水电安装工程有限公司工程款280992.32元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期付款利息（从2015年12月15日起计算至实际付清之日止）；三、被告宜昌市城市园林绿化管理局、被告宜昌市城市建设投资开发有限公司在欠付被告福建省景观园林建筑发展有限公司工程款的范围内对上述工程款和逾期付款利息承担给付责任；四、本案鉴定费52900元由被告福建省景观园林建筑发展有限公司负担（原告宜昌凌云水电安装工程有限公司已预交，由被告福建省景观园林建筑发展有限公司于本判决生效后十五日内支付给原告宜昌凌云水电安装工程有限公司）；五、驳回原告宜昌凌云水电安装工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18935元、保全费5000元、公告费300元，合计24235元，由福建省景观园林建筑发展有限公司负担8708元，由宜昌凌云水电安装工程有限公司负担10227元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于宜昌市中级人民法院。审判长 郑 茜审判员 鄢裴培审判员 周乾坤二〇一八年二月九日书记员 李铭治