浙江省慈溪市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）甬慈商初字第1836号
原告：张强。
委托代理人：严军，浙江舜联律师事务所律师。
被告：余姚宝恒汽车销售服务有限公司。
法定代表人：乔晓辉。
委托代理人：林国芳。
原告张强为与被告余姚宝恒汽车销售服务有限公司（以下简称宝恒公司）服务合同纠纷一案，于2014年5月9日向余姚市人民法院（以下简称余姚法院）起诉，余姚法院于同日立案受理后，认为本案所涉汽车系原告以司法网络拍卖方式从余姚法院购买，且被告宝恒公司在审理过程中申请由法院指定管辖，申请本案由宁波市中级人民法院将本案指定给其他法院管辖，宁波市中级人民法院于2014年7月15日发函指定我院立案审理本案，我院于2014年9月16日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员谢飞娜独任审判，于2014年10月20日、11月14日两次公开开庭进行了审理，后因案情复杂转为普通程序，于2015年3月5日对本案公开开庭进行了审理。原告张强及其委托代理人严军、被告宝恒公司委托代理人林国芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张强起诉称：2013年10月11日，原告通过淘宝网司法拍卖网平台竞得浙B×××××（BMW528LI）汽车一辆，成交价为人民币37.1万元。同月31日下午，原告去余姚法院会同邹法官提车，发现该车被水浸泡过，且无汽油。遂致电被告救援电话，将上述车况告知被告，后被告派来一名技术人员，带来汽油，技术员在现场看了一下车况，加上汽油，就将车点了起来，经技术员观察后道：“你跑一下车子，排水管里的水就会没了的，去加上汽油，再去我方4S店里做保养、维修”。原告按照技术员的指示，在去加油站的半路上车子就起火了。后经报警后才将火熄灭，现该车仍在被告处，还未维修好。原告认为，原、被告之间的维修保养合同已经成立，被告在履行合同过程中存在违约，至今未将车维修好，理应承担违约责任。现原告诉请判令：1.被告承担违约责任，继续履行汽车维修义务，所有的维修费用371000元由被告承担；2.本案诉讼费用由被告承担。案件审理过程中，原告明确其请求权基础为《中华人民共和国合同法》第一百零七条，并明确第一项诉请为被告承担违约责任，继续履行汽车维修义务，所产生的维修费用由被告承担，其后原告再次变更本案第一项诉讼请求为被告承担违约责任，并承担损失371000元。
被告宝恒公司答辩称：第一、关于原告自驾汽车途中自燃前后的事实情况，2013年10月31日14时36分，原告曾打电话给被告称自己的宝马汽车没有汽油不能发动，要求救援。被告问其汽车是新车还是旧车是否向被告购买，原告称是向其他店购买的二手车并报了车牌号码，因此被告告知原告40061××××9宝马车专用的救援电话，原告听后拨打40061××××9电话，宝马北京总部接电经过核查后告知该车已经超过保修期，若要拖车救援应另外付费，原告听后知道车辆不能免费救援，就说自己想办法，于是就终止了拖车救援的情形，决定自己设法发动后移动汽车，因原告对汽车停放多时已经没有汽油，为此在14时46分47秒原告自己发动汽车并再次拨打被告店里电话，要求为他送汽油，为此原告就派员工为其送油，被告员工在加油站为原告代购50元汽油后，送至余姚法院大门口，因门卫不让进去而联系原告，法官出来让被告的员工进入法院停车场，此时看到原告正在打开车前盖，用另一辆奥迪汽车的电线在点火，在发动自己的宝马车，于是就站在旁边观看，当时原告主动介绍情况说，他自己在法院工作因出差半个月故将车放在这里，回来后想开车发现发动不起来，一看好像是电池不好，另外汽油也没有了，所以请被告送点汽油来，设法先试着将汽车发动起来，但虽然接入另一辆奥迪车打火，可怎么也打不起来，于是请被告的员工帮忙，被告员工帮他看了下汽车发现该车有明显进水痕迹，就问他这是不是一辆进水车，原告这才告诉他这确实是一辆进水车，因停放在法院时遇到强台风故进过水，现在想加点油试试能否将车发动起来，被告员工当即提示他说既然是进水车，为安全考虑还是拖车比较好，原告说先加上油发动下再说，若能发动就不用拖车自己开到加油站去加油，因此请被告员工帮忙看下发动机有否进水，被告员工在他们打开的前盖发动机查看了一下，没有发现发动机进水的迹象，在被告的要求下帮他加入50元汽油后，原告和朋友借用奥迪车电线通电打火汽车就被发动起来了。这时被告员工看到汽车排气管有汽水排出来，曾提醒他里面有点水汽，要发动一段时间再看看，并且再次建议原告拖车比较安全，原告只说由于自己有事等不及了，想回上海去，而这里离开加油站只有一点路，只要汽车能发动还是自己开吧，于是再次拒绝拖车的建议。被告员工因自己仅是送汽油来的，不能勉强原告一定要听取自己意见，于是只能看着被告自己驾着汽车开出去了，谁知待被告员工离开法院没有半个小时就接到原告打来电话，其自己驾驶的汽车在半路上发生自燃，请求帮助，被告员工知道后立即赶到汽车自燃处，此时原告自己已报警，但由于没有灭火器，火仍在烧，待被告员工帮他打开后盖断电，再等原告将灭火器借来才将火熄灭，但是此时汽车已经燃烧的面目全非。后消防队来到现场处理，问原告是否开具起火证明，原告称不需要。为赶回上海，原告仅要求被告帮忙派车将事故车拖到4S店去，至晚上6时左右，应原告的要求被告派车将自燃车拖到被告停车场去，在拖车前，被告经理要求原告在晚上商洽此车以后修复费用问题，原告说自己有事先回法院，关于修车委托手续和相关费用确认待回来以后再说。后当天晚上就回上海去了。所以双方就委托维修汽车并没有办过应办的一切手续。从10月31日汽车自燃发生后至11月6日原告自己曾向宝马华晨公司提出要求鉴定汽车自燃的原因，2013年11月28日因原告的申请，华晨宝马汽车有限公司对自燃的汽车作出鉴定，确认起火的原因不是发动机等内在的原因，而是由于汽车被水浸泡后树叶等杂物进入车底部的摩擦生热从而起火，该鉴定报告送达原告后原告从未提出任何异议。第二、汽车修理合同不成立，原告是在2013年10月11日从网上司法拍卖平台竞拍得到的浙B×××××宝马汽车一辆，此车系余姚法院执行庭强制执行后所得的车辆，由于汽车易主，且已超过两年保修期，故在保修期以后若客户想请宝马公司救援应当付费，若想维修应当就重新维修的项目和价格确定汽车维修合同，只有如此才能确定双方维修合同中的权利和义务，具体的做法是根据委托人提供的维修车辆由被告根据车辆的检查提供一份报价单，如车主认可签字那么双方的维修合同才算成立，然而本案涉讼的汽车系原告从网上拍卖所得后刚去法院取出来，又长期停放法院，又刚好遇上余姚多年未遇的大台风，大水已经浸泡该车，为此大水是否进入发动机、怎样维修，双方不得而知，必须经过全部检查才能确定维修的项目和费用，如原告真的要被告修车，则必须将事故车送到被告修理场地，经过检查后才能确认。但是本案却仅仅是原告自己开车在马路上，而导致汽车自燃的，由于双方尚未签订过修理合同，所以双方修理合同关系根本没有成立。既然如此，原告根本没有依据追究被告的违约责任，更无权让被告继续履行该车的维修义务，也不能叫被告承担所有的维修费用。第三、原告放弃拖车救援选择自行加油开车是引起事故的根本原因，原告买的是法院强制拍卖的汽车，此车不但停放时间很长，且有经过台风大水的浸泡，故作为车主理应对自己买卖所得的汽车的移动有风险意识，事实上，在提车的第一时间里，原告最先决定的是打算请求拖车救援，他于2013年10月31日下午打了这个电话，但是因为北京公司说已经超过保修期，明确告知要拖车需要自己付费，原告听到以后觉得要自己自负救援费，认为只有短短的路程拖车不合算，假如能自己发动汽车开过去，就能省下这笔钱。为此就放弃了拖车而选择了自己开车。为实现自己开车，首先考虑的是发动机是否能发动，只要能发动那么汽车就能开到加油站，若能开就能节省一笔费用，这一个错误的决定是原告酿成汽车自燃的根本原因。在这个决定下，原告打电话叫被告派人给他送50元的汽油，并在被告员工到达前早已经在接外线打火发动汽车，原告自己决定不再叫拖车而是自己驾车去加油站加油，不料发动机内卷入的杂物因摩擦发生自燃加上汽车内没有灭火器，等到灭火器借来消防队赶到，已经发生严重事故。上述事实说明，原告自己改变取消拖车的主张，自己驾驶汽车是导致汽车自燃毁损的根本原因，因此原告应当对此负全部责任。综上所述可以看出原告以双方存在维修合同关系提出要求原告继续履行维修汽车义务，并承担371000元维修费用的主张根本不能成立，由于被告与原告没有维修合同关系，被告又无侵权过错，故不应当承担任何赔偿责任，事发后双方多次协商不成，原告诉至法院，被告请求法院根据本案实际情况依法驳回原告诉讼请求。
原告张强为证明自己的诉讼主张成立，向本院提供如下证据：
A1.执行裁定书、协助执行通知书、拍卖成交书、行驶证各一份、浙江省法院诉讼费专用票据二份（保证金收据为复印件），证明原告是涉案车辆的所有人的事实；
A2.谈话录音资料、汽油费票据、通话记录、照片、关于BMW5系／SD25309车辆现场检查结果回复各一份，证明事发基本经过的事实；
A3.价格评估资料（复印件）一份，证明被告确认的维修费用情况；
A4.余姚法院出具的情况说明一份，证明事发经过的事实；
A5.照片一份，证明涉案车辆到被告4S店后经过鉴定后出具一份报告的事实；
被告宝恒公司为证明其辩称意见成立，向本院提交了以下证据：
B1.华晨宝马汽车有限公司给原告张强先生的鉴定结果的回复（复印件）一份，证明原告在事故发生以后向华晨宝马汽车有限公司提出鉴定申请，该公司曾经派技术员到宁波余姚现场查看、鉴定，并将鉴定结果回复给张强先生而不是4S店，从鉴定内容看涉案车辆的起火原因并非发动机问题的内因，而是车辆曾经被水浸泡，树叶杂物漂浮的外因的事实；
B2.案情经过说明（复印件）一份，证明原告知道车辆免费救援超期后要付费，自己放弃了拖车救援的申请的事实；
B3.被告员工杨俊明根据回忆整理的“2013年10月31日下午杨俊明与张强的通话内容”，证明原告第一次致电被告时的通话情况的事实；
本院为查明本案事实，调取了如下证据：
C1.对余姚法院的执行法官所作的谈话笔录一份，以查明余姚法院出具的说明所载明的相关情况的事实；
C2.经被告申请，本院调取了张强于2013年10月31日与安援救援管理服务（北京）有限公司（以下简称安援公司）的通话录音及录音系统文件两份、安援公司出具的证据情况说明一份，安援公司在证据情况说明中陈述：敝司应慈溪市人民法院2015年2月27日的《调取证据函》的请求，为原告张强诉被告宝恒公司修理合同纠纷一案提供两份录音资料，并对该录音资料做出如下情况说明：1.两份录音系原告张强于2013年10月31日与敝司电话通话的全部录音；2.两份录音均系张强通过手机（号码为189××××3551）致电敝司呼叫中心（号码为：4008129999）请求为其协调救援服务。
对以上证据，原、被告质证及本院认证如下：
被告对证据A1的真实性没有异议，但对关联性有异议，拍卖成交确认书中写到“买受人自行提取拍卖标的物”，说明提车是自己的责任，确认书中也写到“对拍卖标的已知或位置的瑕疵，买受人参与竞买的风险由买受人自行承担”，说明在拍卖的时候法院已经告知对该车应该有风险意识，本院认为，证据A1具有真实性、合法性，并与本案具有关联性，能够证明原告取得涉案车辆产权情况，本院对证据A1予以认定；
被告对证据A2通话清单的真实性没有异议，被告认为通话有两个对象，一个是被告业务电话，还有一个是40061××××9北京总部电话，这一组电话恰恰反过来能够证明被告答辩的事实，即：原告先打电话给被告，被告问原告车哪里买的，原告说其他地方买的，原告报了号码后，被告告知其车辆已过保修期，另外，刚才原告当庭向法庭解释是拖车业务繁忙才打的400电话，本院认为，证据A2的通话清单具有真实性、合法性，并与本案具有关联性，能够证明原告于2015年10月31日当天先后呼叫被告公司4S电话（0574226××××0）、被告公司救援电话（187××××0099）、宝马官方服务电话（4008129999），其后又呼叫被告公司救援电话（187××××0099）的事实，本院予以认定。被告对证据A2中录音资料的质证意见如下：1.对其真实性有一定的异议，该份录音资料是原告在事故发生将近40来天以后，知道车子发生自燃的责任在他自己，为了收集对他有利的证据进行的录音；2.录音资料能够证明被告“技师”曾说“我是要你打400的，你400打过没有”，原告说“打过打过打过”，原告把重要内容省略了，应当讲的话没有如实的在对话中讲到；3.录音资料内容还能反映是原告叫被告送油来，原告发现汽车没有油，要求加油，不是拖车，并且被告员工开去的车不是救援车是工作车，这个是有区别的；4.原告在录音资料誊写文本中注明的被告公司“技师”其实是被告方员工，不是技师；5.从录音资料可以看出，并不是被告的员工指令原告开车，该录音证据能够证明这样一个重要的事实，在短短的几分钟时间内，被告帮助原告提供的是为他代购50元汽油的服务，该工作人员到达现场后因原告自己点火不成功也协助过原告，这些录音内容能够证明被告员工并未提出将汽车开出去的指令，是原告自行选择开车移动；6.录音资料反过来能够否定原告据以提出诉讼请求的原告委托被告修理汽车的基础，因为双方的维修合同根本没有成立过；7.原告主张的技师讲“你开去加油”这个话从录音资料中也看不出来，被告将油给原告送过去，至于加不加是原告自己定的；8.录音中被告的业务经理在现场问“技师”说“你有否建议他拖车”的时候，技师刚刚要回答，结果马上被原告打断了，原告明显是故意去套话的，所以“技师”被打断后没有回答了。这些能够证明事实的比较重要的内容，原告都刻意打断，可见他怕“技师”讲出对他不利的事实；9.原告在录音资料中提到余姚法院执行庭邹洪是他的朋友，所以余姚法院执行局法官和原告有私人关系，对他特别关照；10.从整个录音内容来看，只能反映原告打了被告电话以后自己去打400的电话，北京方面告诉他车子超过保修期后原告放弃了拖车再打电话叫被告送油；11.录音资料还反映这样的事实，被告方员工去的时候原告和他的执行局的朋友，已经在自行接电自行发动汽车，被告技师到了以后原告叫“技师”看一下，被告方“技师”指导了以后汽车发动了，录音中原告自己也说还是你专业这句话。被告方技师也讲到“还是拖车救援好，都给你指出来过的”，原告没采纳我们“技师”的拖车建议；12.录音资料中被告方的两个人一个是“技师”、一个是余姚宝恒4S店门市部业务副经理，不是说话能算数的人，并且业务副经理也讲了双方差距很大，回去后向领导汇报一下；13.根据原告自己的话是被告建议原告先去拖车，现在没有油的话加点油，另外关于排水管里面有水，是原告问的，“技师”说发动机没有进水，排水管进水没有问题的，是原告问什么“技师”回答什么。综上，从录音资料来看，双方的维修合同根本没有成立，被告方对车子起火没有过错，无需承担责任。本院认为，原、被告对该份录音资料系原告与被告公司去余姚法院提车现场的“技师”、被告门市部业务副经理等人的谈话的真实性均无异议，并与本案具有关联性，能够反映2015年10月31日原告提车当天的部分情形，本院予以认定，根据录音中原告所称“我是打完电话之后，没有拖车，然后你们安排了你过来”、被告“技师”所称“是这样的，是你之前打的那个救援电话，说是让我过去救援”、原告称“对，本身是要求拖车的”、被告“技师”称“我是要让你打400的，但后来400你没有打吗”、原告称“打过打过打过”、“那么当天打完你电话之后呢，发现车没油，那么我电话里也跟你说了车没油，然后你呢也带了几升油过来”、原告称“那天你不是开了救援车过来了，跑到法院里面帮我把那个油加好，车子点起来，基本检查一下”、被告“技师”称“我是看了一下，你那个…去之前你没有跟我说车是进水车”、原告称“车子没有进水”、被告“技师”称“然后我去之后，发现是进水车”、原告称“没有，你到了现场后，我说水到轮胎一半那个位置”、被告“技师”称“我到外面看了下，我说这个发动机和变速箱应该没有问题”、原告称“我是问您嘛，里面有没有进水啊什么的，对吧？你跟我说里面是没进水”、被告“技师”称“发动机和变速箱我是趴下来看了下，这个发动机和变速箱应该是不会进水的，发动机和变速箱是没问题的”、原告称“所以他还帮我这个车点起来了”、被告“技师”称“你朋友有个奥迪车嘛不是，搭的电嘛”，然后油加上后给你启动好了，之后是你说让我把那两个搭铁线给拿下来，你说不知道先拿正极还是负极嘛，我拿下来之后就把那个机盖给盖上了嘛，对吧，大致过程就是这样对吧”、被告门市部业务副经理问“你是建议客户先来我们店，还是先去加油，这就有点那个什么了”、原告称“他那点油，其实跟我说开到那边其实可能有点不够，建议我呢去加油先”、被告“技师”称“他开到我们这里来可能油还不够，他车子一点油都没有”“我说你可以考虑先去加点油，或者是你等待拖车什么的，我说的，我说南雷路上的加油站很近，几公里，离法院很近，我说你也可以先加下油，加下油后再来店内”、“加完油，说，这个我们一般都是建议客户拖车的是哇”、被告门市部业务副经理称“所以说建议的东西没法实现，拖车还是建议拖车了吗？”、被告“技师”称“去了我还是给那个，当时我也给你说了，是吧，一般呢，这个进水车我们都是要拖车的，当时400是打不通还是什么”、原告称“对，因为你那个把车点起来之后，那个排气管的水排一排就没有了”、被告“技师”称“对，排一排就没有了，我说排气管是没问题，发动机变速箱也没问题，开可能能开，我说最好打400看能不能拖车”、原告称“那个后来不行，我后来又打你们店里电话嘛，就打你那个一八几那个手机，就是你们店里提供的那个手机号，然后我就找到你了，然后我只能建议你过来，专业人员上门来，求救了嘛，你上来基本上就是看了一下，加了油、点了火，你也检查了一下，对吧，然后说发动机和那个没进水，然后你就把那个车启动了，要进水的话，你当时肯定不会点起来嘛”、被告“技师”称“起也起不来”、原告称“然后你过来，点起来之后你还跟我说，排气管都是水，我一看那个水位嘛，半个轮胎嘛，排气管里面可能进了点水，然后你点起来之后，排气管还噗噗噗的喷了点水出来”、被告“技师”称“对，我说排气管的水，你自己去跑一下就排出来了”、原告称“所以那个弄完之后，就加油去了，谁也没想到路上就烧掉了”、被告“技师”称“当时是，我到之后呢，是跟张先生说过最好么拖车，开呢也可以开过去的”，从这些原告与被告方“技师”对话交流内容可以相互印证总结出以下事实经过：涉案事故发生当天，原告至余姚法院提车，先致电被告请求救援，被告方“技师”建议原告打400厂方救援电话进行拖车，之后原告发现车辆没油，后原告致电安援公司（4008129999）但未就拖车事宜达成一致意向，其后原告再次致电被告方“技师”并介绍了车子没油的情况，被告方“技师”携油到达车辆现场（余姚法院）前，原告方已自行操作连接搭铁线，被告方“技师”到达后发现车辆涉水，趴下来看了一下发动机和变速箱后说“发动机和变速箱应该是不会进水的，发动机和变速箱没有问题”，被告方“技师”给车辆加了50元钱的汽油，并发动汽车，根据原告要求把搭铁线给拿下来，把机盖盖上，其后被告方“技师”建议原告去加点油再到4S店或者等待拖车，并说“排气管的水，你自己去跑一下就排出来了”、“最好么拖车、开呢也可以开过去的”，录音中涉及到的其他情况本院将结合其他证据予以认定；被告对证据A2中的汽油费票据真实性没有异议，该份证据具有真实性、合法性，并与本案具有关联性，本院予以认定；对A2中的照片一份，被告认为照片上面没有显示时间，看不出涉案车辆的车牌号码，是否和涉案车辆为同一辆车无法确认，后被告方经核实后确认该份车辆起火现场照片的人物只有杨俊明是被告方员工，他是经原告电话求援后赶去的，杨俊明就是代客送油的那个人，当时在查看消防队员灭火，本院认为原、被告均确认该张照片系涉案车辆起火现场照片，该份证据具有真实性、合法性、并与本案具有关联性，能够证明涉案车辆起火后的现场情况，本院予以认定；被告对证据A2中的车辆现场检查结果回复的真实性、合法性、关联性没有异议，认为从这份证据可以看出原告的车辆虽然是进水车，但是由于宝马车的质量比较好，因此发动机并没有进水，只是车座下面的轴进了树叶，是外在原因导致涉案车辆起火，汽车发动机点火发动不是起火的原因，车辆的移动才是起火的根本原因，本院认为，原、被告对车辆现场检查结果回复均无异议，该份证据具有真实性、合法性，并与本案具有关联性，本院予以认定，作为认定本案事实的依据；
被告对证据A3真实性有异议，本院认为证据A3系复印件，原告未提供原件供核对其真实性，本院对证据A3不予认定；
对证据A4，被告认为原告提交证据A4超过了举证期限；因为这份情况说明由余姚法院加盖公章出具，如果法院认为该份证据可以提供，则被告请求慈溪市人民法院（以下简称慈溪法院）整体回避本案，因为余姚法院和慈溪法院是平级的法院，对余姚法院出具的证明，慈溪法院认定该份证据时会有为难的地方，且原告提供的证据A2的录音材料显示，原告称呼余姚法院的邹洪法官为我的朋友，说明邹洪和原告既有工作关系又有私交，现在提交的证据又是余姚法院作证，被告认为本案不适宜由慈溪法院审理；被告对证据A4的合法性也有异议，余姚法院是应当自行回避的法院，本案原告是向余姚法院提起诉讼的，后因被告提出申请回避的异议，此案由宁波市中级人民法院（以下简称宁波中院）指定慈溪法院管辖此案，余姚法院在应当自行回避的情况下出具了这份情况说明而且盖了法院公章，这种做法本身从法律程序上来讲就是不合法的，而且这份证据是余姚法院交给原告本人，被告认为这种做法失去了司法的公正公平，是不合法的；被告对证据A4的真实性也有异议，这份情况说明写到“该名工作人员听取张强的介绍后，对车辆加了油，并对车辆进行现场查勘，尔后对张强说，车子没有问题….”，不符合事实，被告“技师”没有讲过这些话，情况说明中载明的这个情况应该要有录像和录音来佐证，原告提供的证据A4也没有讲到这个情况；这份证据与本案没有关联性，本案系原告提起的合同违约赔偿，这份证据不能证明原、被告之间建立了合同关系，被告对其关联性也有异议。本院认为，结合本院调取的证据C1可知，该份情况说明系余姚法院执行法官邹洪起草，因邹洪系本案原告向余姚法院拍得涉案车辆的承办人员、陪同取车人员，对涉案车辆起火前的情况有较深入的参与和了解，但原告在证据A2的录音资料中提到，邹洪是其朋友，对证据A4的证明力应结合证据A2中的录音资料内容、证据C1进行综合认定，原告在录音中多次提到是被告“技师”对车子进行点火发动，被告“技师”均未否认或者予以默认，故对证据A4、C1中邹洪提到的车子是被告工作人员启动的事实本院予以认定，证据A2的录音中被告“技师”提到“发动机和变速箱我是趴下来看了下”、“我说排气管的水，你自己去跑一下就排出来了”，与证据A4、C1中邹洪提到的被告工作人员对车子进行了检查的说法相互印证，本院予以认定，邹洪提到的“并让张强自己直接开车到4S店保养维修”与证据A2中录音原告自称的被告“技师”建议原告先去加油及被告“技师”陈述的“所以我说你可以考虑去先加点油，或者是你等待拖车什么的，这么说的，我说南雷路上的加油站很近，几公里，离法院很近，我说你也可以先加下油，加上油之后再来店内”的说法不一致，本院不予认定，结合录音内容能够认定被告方“技师”表示车可以开，排气管水汽开车跑一下就可排出，建议先加油或拖车，不能认定被告方“技师”让原告直接开车到4S店进行维修保养，邹洪提到“张强打电话要求4S店的人过来检查车辆能否正常运转”，证据A2的录音中原告与被告“技师”对话内容“我是打电话之后，没有拖车。然后你们安排了你过来”、“是你之前打的那个救援电话，说是让我过去救援”、“对，本身是要求拖车的”、“我是要让你打400的，但后来400你没有打吗”、“那么当天打完你电话之后呢，发现车没油，那么我电话里也跟你说了车没油，然后你呢也带了几升油过来”的说法不能完全对应，本院对证据A4、C1中邹洪的该部分陈述不予认定。
对证据A5，被告认为因系原告当庭提交，被告无法确认照片中车辆是否涉案车辆、技师是否原告所称鉴定技师，本院认为该份照片仅见轮胎局部、照片中人物身份无法确定，该份证据与本案的关联性得不到佐证，本院对证据A5不予认定；
原告对证据B1的真实性没有异议，对回复认定的该车起火原因也没有异议，并认为该证据已经证明了这辆车在出事之前不存在任何问题，本院认为，证据B1与证据A2中的车辆现场检查结果回复系同一份证据，本院予以认定；
原告对证据B2的关联性有异议，原告跟安援公司并没有合同关系，对被告主张的待证事实也有异议，该份证据并不能证明原告放弃拖车的事实，本院认为，证据B2与本院调取的证据C2能够相互印证，本院予以认定，安援公司在该份说明中陈述“客户表述车辆是2011年3月购买，现在没有需要救援。坐席登记完车辆信息后告知客户车辆已经超期，征得客户同意后将电话转接至道路救援延长部。道路救援延长部向客户解释超期车辆收费标准，客户表示自己先想办法，暂时不办理。道路救援延长部告知客户如果需要救援可以再次来电。客户同意。”
原告对证据B3通话内容三性均有异议，仅凭杨俊明个人回忆并不能证明客观事实，余姚法院的情况说明才是客观事实，本院认为，该份通话内容系杨俊明根据回忆整理，实际系杨俊明关于原、被告第一次通话内容的证人证言，杨俊明未到庭陈述该证言，也无录音资料等其他证据予以佐证，本院不予认定。
对证据C1，原告没有异议；被告对这份由余姚法院邹洪出具的证言有异议，首先，邹洪承认由余姚法院盖有公章的这份情况说明的证明原先就是他起草的，后来盖了余姚法院的公章，该份说明没有合法性；其次，邹洪跟原告张强之间有一定的利益关系，被告对邹洪陈述的真实性有异议。在当时的现场，邹洪已经帮助张强他们两个人利用另外一辆车在发动，所以是原告方自己在操作，操作不成功的情况下，本来想通过邹洪的朋友去安排拖车，但当时叫不到拖车，在这种情况下原告才决定自己发动，但在此种情况下原告方发现汽油没有了，说明原告准备自己开车，发现没有汽油就打电话给被告，询问被告能否帮助代购50元的汽油，原告只要将车子发动起来开一段路就能自己解决了，被告工作人员带了汽油过来后发现原告方他们两个人打开车盖在自己发动，原告见被告工作人员到了叫他帮忙看看，被告工作人员把50元汽油交给原告，经过原告自己同意注进汽缸里面。事情的经过就是这样，原告自己不想拖车委托代购50元汽油，我们工作人员到场，原告让他帮忙也帮忙看了下。证据C1中邹洪并未通过免提直接听到了双方的对话内容，而是仅听到张强单方的电话内容，而且邹洪陈述的情况部分跟被告工作人员陈述的不一致；第三、因为涉案车辆是余姚法院执行庭通过网拍拍卖给张强，他们之间本身就有共同的利害关系，所以被告对邹洪的陈述的真实性、合法性及其与本案的关联性均有异议，本院对证据C1已结合证据A4进行分析认定，不再赘述。
对证据C2，原告对两份对话录音没有异议，第一个电话是进行确认车子有无超过服务期，原告没有同意安援公司的建议，是重新打电话给被告要求上门进行检测，该份录音与原告没有关联性；被告对证据C2的真实性、合法性及其与本案的关联性均没有异议，认为证据C2能够真实的反映事故发生当天原告张强原始的心理状态和要求帮助解决的问题，从第一个录音中他讲我没有油了请你们帮助给我加油，可见原告只要求进行加油，第二份录音中北京4**电话里告知原告车辆已经超过两年保修期如果拖车需要一定费用，原告张强明确表示不需要，原告只要加油自己会另外安排。本院认为，该两份证据系原告与安援公司的原始通话录音，原、被告对其真实性没有异议，该份证据具有合法性，也能反映事故当天原告请求救援的部分情况，与本案具有关联性，本院予以认定。在该两份录音中，原告首先请求安援公司送油，安援公司核实车辆信息、位置后表示其会联系当地看一下能不能打散油，能打散油的话给原告送去，打不了散油的话，给原告提供拖车拖到附近的加油站加油，经核实安援公司表示车子购买超过两年，已经超过免费道路救援范围，并将电话转接至信息查询中心部门，信息查询中心部门在第二份录音中介绍了车辆购买超过两年后的业务服务费用收取标准后，原告表示要自己找一个油桶加油，有需要再致电安援公司。
根据上述认定的有效证据，结合原、被告的陈述，本院认定本案事实如下：
2013年10月11日，原告张强通过淘宝网司法拍卖网络平台竞得由余姚法院拍卖的浙B×××××（BMW528LI）汽车一辆，成交价为371000元，并已交纳拍卖成交款。同年10月31日，原告至余姚法院提车，车子无法发动，原告致电被告要求拖车，被告工作人员答复拖车服务因业务繁忙当天无法进行，被告方“技师”建议原告打400厂方救援电话，之后原告发现车辆没油，后原告致电安援公司（4008129999）请求加油，安援公司经查询后告知，超过两年保修期要收取服务费用，原告表示会另外自己安排加油，有需要再致电。其后原告再次致电被告方“技师”并介绍了车子没油的情况，被告方“技师”携油到达车辆现场（余姚法院）之前，原告方已自行操作连接搭铁线，被告方“技师”到达后发现车辆涉水，看了一下发动机和变速箱后说“发动机和变速箱应该是不会进水的，发动机和变速箱没有问题”，被告方“技师”给车辆加了50元钱的汽油，并发动汽车，根据原告要求把搭铁线给拿下来，把机盖盖上，其后被告方“技师”建议原告去加点油再到4S店或者等待拖车，并说“最好么拖车，开呢也可以开过去的”、“排气管的水，你自己去跑一下就排出来了”。其后原告在驾驶涉案车辆行驶过程中车辆发生燃烧损毁，原告再次致电被告，被告将该车辆拖至被告处，但双方未办理进一步的维修手续。2013年11月28日，华晨宝马汽车有限公司北京办公室向原告张强出具一份关于BMW5系／SD25309车辆现场检查结果的回复，该份回复上盖有余姚宝恒汽车销售服务有限公司售后服务专用章，内容如下：BMW技术专家自2013年11月6日-7日对车辆进行了现场检查，检查结果如下：车辆在行驶过程中起火点处于车辆底部，发动机舱后部有过火痕迹。对车辆内部进行检查，没有发现有过火痕迹，发动机机油液位传感器被火损坏，但没有发现明显故障；行李箱中可以查看到电池已经被水浸泡，但没有发现有短路等现象；同时对发动机控制模块进行测量，没有发现过流等故障存在；查看发动机也没有发现短路及过流现象；万向节处过火痕迹比较严重；据客户描述，行驶过程中仪表盘上没有出现故障指示灯等信息，说明在起火之前没有出现电器故障。车辆曾经被水浸泡，水淹深度大致在轮胎中心位置，树叶及杂物漂浮聚集在下护板上。拆卸下护板后，在下护板上发现一些干树叶及杂物等位于传动轴下方，树叶进入传动轴后，在高速旋转下摩擦生热从而起火。经过对车辆进行全面检查，没有发现有引起此次火灾的故障存在；该次起火是由于车辆被水浸泡导致树叶及杂物进入下护板，与传动轴摩擦生热起火。
本院认为：原告明确其请求权基础为《中华人民共和国合同法》第一百零七条，主张被告违约并请求赔偿损失，被告否认双方之间的修理合同关系成立，应由原告举证证明原、被告之间的修理合同成立。合同的成立应经过要约、承诺方能达成，从汽车修理合同的市场习惯来看，应由客户向修理店提出修理请求，此为要约邀请，修理店经过检查出具报价单，此为要约，由客户签字确认，此为承诺，经此过程，双方方达成修理的合意，本案中原告未能举证证明其向被告明确提出了维修保养的要约邀请，即便原告主张的其曾向被告要求维修保养的情况属实，该要求从法律行为性质上来说，也是属于要约邀请，因为该要求未包含标的、价格等合同成立的关键要素，被告收到该要约邀请后，须进行报价才能在此基础上进一步确定双方的合同内容，被告是否报价（要约）、原告是否接受该报价（承诺）均属双方意思自治内容，在本案中均是未能进一步确定的内容，故即便原告曾发出要约邀请，被告也尚未发出修理合同的要约、原告的承诺便无从谈起，原告无法证明双方达成修理合同的合意，被告予以否认，合同便未成立；至于车辆起火后被告员工接到救援电话赶赴现场，被告方将涉事车辆拖至被告处，是被告作为宝马4S店应尽责任，也是宝马品牌价值受益者及维护者的应为之事，该些行为合情合理，即便原告是车辆起火后第一次打被告电话，被告也应赴现场施以救援，但双方并未就其后的车辆的维修问题进一步达成一致意见，不能就此往前推定原、被告之间的修理合同已经成立。综上，本院认定原、被告之间的修理合同尚未成立，原告主张被告承担违约责任并赔偿损失没有法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第十四条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告张强的诉讼请求。
本案案件受理费6865元，由原告张强负担，于本判决生效之日起七日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费交纳通知书后七天内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号：37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部；如邮政汇款，收款人宁波市中级人民法院立案庭。汇款时应注明原审案号。逾期不交的，作自动放弃上诉处理。
审 判 长 谢飞娜
人民陪审员 杨自力
人民陪审员 黄秋芬
二〇一五年十月十二日
书 记 员 高哲一