河南省虞城县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）虞民初字第1794号
原告秦中合，男，1964年7月19日出生，汉族，农民。
委托代理人杨维强、龚清华，河南福聚律师事务所律师。
被告邢超，男，1973年3月18日出生，汉族。
委托代理人王建，河南保航律师事务所律师。
被告刘凯，男，1991年4月28日出生，汉族，农民。
被告田慧玲，女，1973年8月20日出生，汉族，农民。
委托代理人孙兴创，男，1970年2月6日出生，汉族，农民，系被告田慧玲丈夫。
委托代理人张书利，河南木兰律师事务所律师。
被告商丘雨风集团置业有限公司，住所地：虞城县人民路北段。（未提交法定代表人身份证明书）
原告秦中合与被告邢超、刘凯、田慧玲、商丘雨风集团置业有限公司（以下简称商丘雨风公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，于2014年10月9日向本院起诉，本院于同日立案受理，并向原告秦中合送达了诉讼风险告知书、受理案件通知书、举证通知书、合议庭组成人员告知书及开庭传票，于2014年10月10日向四被告送达了民事起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、合议庭组成人员告知书及开庭传票。并指定原、被告的举证期限均为30日。本案依法由审判员洪献升、邢中清、杨海营组成合议庭，由洪献升担任审判长，并于2014年11月28日上午9时在本院第六审判庭公开开庭进行了审理。原告秦中合及其委托代理人杨维强、被告邢超及其委托代理人王建及被告刘凯和被告田慧玲的委托代理人孙兴创、张书利到庭参加了诉讼，被告商丘雨风公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告秦中合诉称，原告跟随被告田慧玲、刘凯在黄冢乡雨风城市花园干活，2014年3月1日（农历二月初一），原告在负责接灰的过程中，手被塔吊致伤。雨风城市花园7号楼由被告商丘雨风公司层层分包给无资质的邢超、刘凯、田慧玲。原告受伤后，入住商丘市第五人民医院治疗，花费大量医疗费，但被告拒不支付，为此原告依法提起诉讼，请求判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金等共计95000元；本案诉讼费用由被告承担。
被告邢超辩称，原告不是受雇于被告邢超，也不是给被告邢超提供劳务过程中受到的损害，是在为其他被告提供劳务过程中所受到的损害，被告邢超不承担任何责任，应依法驳回原告对被告邢超的诉讼请求。原告自身存在严重过错，其应当承担该事故的主要责任。首先，原告是在为其他被告提供劳务过程中，担任着塔吊指挥员即建筑起重信号司索工的身份，属于建筑施工特种作业人员，根据中华人民共和国住房和城乡建设部2008年6月1日颁布实施的《建筑施工特种作业人员管理规定》第三条规定：“建筑施工特种作业包括：（一）建筑电工；（二）建筑架子工；（三）建筑起重信号司索工；（四）建筑起重机械司机等”。第四条规定：“建筑施工特种作业人员必须经建设主管部门考核合格，取得建筑施工特种作业人员操作资格证书，方可上岗从事相应作业”。原告没有取得建筑施工特种作业人员操作资格证书，其自身存在一定过错，属于无证上岗。其次，因原告没有经过专业培训，在作业过程中严重违反操作规程，在高处指挥时没有严格遵守高空作业的安全要求，没有保持与起重机司机之间视线清楚。再次，原告自身没有尽到相应的安全防范义务和措施，致使该事故的发生。
被告刘凯未向本院递交书面答辩状，庭审时口头辩称，原告不是被告刘凯的工人，也非被告刘凯雇佣，因此被告刘凯不应承担责任。
被告田慧玲未向本院递交书面答辩状，庭审时口头辩称，原告不是被告田慧玲所雇工人，二者之间不存在雇佣关系，原告受伤与被告田慧玲无关。其他同被告邢超答辩意见。
被告商丘雨风公司未答辩。
根据当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点是：1、原、被告之间及四被告之间存在何种法律关系？2、如原、被告之间存在雇佣关系，责任应如何承担？
双方当事人对本院归纳的上述争议焦点没有异议和补充。
围绕本案争议焦点，原告秦中合向本院提交的证据材料有：1、商丘市第五人民医院住院病历、住院证、诊断证明书各一份，证明原告秦中合受伤后于2014年3月1日入住商丘市第五人民医院治疗，经诊断为右手第三四指外伤＋第五指粉碎骨折、右手第五掌骨远端骨折，3月20日出院，共计住院20天；2、商丘市第五人民医院医疗费票据一张，证明原告受伤后入住商丘市第五人民医院治疗，共计花费医疗费6427.79元；3、检查费票据三张，证明原告花费检查费230元；4、原告秦中合为户主的户口本一份，证明原告的护理人员孟氏的身份及原告为农业户口；5、虞城县公安局黄冢派出所出具的证明一份，证明原告与秦绵增系父子关系，原告共计兄弟两个，以此计算被扶养人生活费；6、交通费票据62张，证明原告支出交通费594元；7、鉴定费票据一张，证明原告支出鉴定费1300元；8、商丘木兰法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书二份，证明原告外伤致右手骨折切开复位内固定取出术后伴右手中指、环指近侧、远侧指间关节活动严重受限及右手小指近侧指间关节以远缺如，构成八级伤残，且需一人护理70日；9、出庭证人秦某某、付某某的证言，证明2014年3月1日，原告受雇于被告田慧玲、刘凯在虞城县黄冢乡雨风城市花园干活，在干活过程中，原告的手被塔吊致伤的事实，该房屋是被告商丘雨风公司承包给无资质的邢超，被告邢超又承包给无资质的被告刘凯、田慧玲。
被告邢超向本院提交证据材料有：收条十四份，证明被告邢超又将该工程承包给了被告刘凯。
被告刘凯向本院提交证据材料有：协议书一份，证明2014年2月19日，被告刘凯又将黄冢乡雨风城市花园6、7、9号楼内外粉及室内地坪承包给被告田慧玲。
被告田慧玲未向本院提交证据材料。
被告商丘雨风公司未向本院提交证据材料。
因被告商丘雨风公司未到庭，视为其放弃对原、被告提交证据的质证权力。
庭审质证时，被告邢超对原告提交的第1、2、4、5、7组证据无异议；对原告提交的第3组证据有异议，认为不是正式票据；对原告提交的第6组证据有异议，认为交通费过高，由法庭酌定；对原告提交的第8组证据有异议，认为鉴定程序违法，没有通知被告邢超到场或选择鉴定机构，不能作为定案依据，对70日的护理期限有异议，适用规则错误，不能作为有效证据使用；对原告提交的第9组证据有异议，二位证人均证明了原告与被告邢超之间无劳务关系，达不到原告的证明目的。被告刘凯、田慧玲对原告提交的第1-8组证据质证意见同被告邢超质证意见。被告刘凯对原告提交的第9组证据无异议，认为二位证人证明了原告不是为被告刘凯提供劳务。被告田慧玲对原告提交的第9组证据中部分证言有异议，认为二位证人证言相互矛盾，证人付某某说工资从付永旗手中领的，证人秦某某说是从原告手中领的，证人付某某未明确7号楼跟被告田慧玲干，而证人秦某某明确是跟被告田慧玲干。对二位证人关于7号楼是被告刘凯承包的活无异议。
原告秦中合和被告刘凯、田慧玲对被告邢超提供的证据均无异议。
原告秦中合和被告邢超对被告刘凯提供的证据无异议。被告田慧玲对被告刘凯提供的证据真实性无异议，认为协议没有全部履行，因被告刘凯未按协议约定付款，被告田慧玲没干外粉。
经庭审质证，本院对原、被告提交的证据作如下分析认证：对原告提交的第1、2、4、5、7组证据，因三被告不提异议，本院对其证明效力予以确认。对原告提交的第3组证据，三张医疗费票据均不是正规发票，且未加盖医院印章，本院对其证明效力不予确认。对原告提交的第6组证据，原告受伤后到商丘市第五人民医院住院治疗，必然会产生一定的交通费，结合原告的就医地点，住院天数，本院酌定交通费为300元。对原告提交的第8组证据，司法鉴定意见书系原告申请，本院委托商丘木兰法医临床司法鉴定所作出，被告邢超、刘凯、田慧玲虽提出异议，但未提交相反证据或反驳证据支持其异议理由，因此本院对其证明效力予以确认。对原告提交的第9组证据，因证人秦某某、付某某的证言与被告刘凯提交的协议书能够相互印证，能够证明2014年3月1日，原告受雇于被告田慧玲在虞城县黄冢乡雨风城市花园7号楼干外粉时，在接灰过程中，由于塔吊上升，原告的手被塔吊致伤的事实，因此本院对其证明效力予以确认。对被告邢超提交的收条十四份，因原告秦中合与被告刘凯、田慧玲均不提异议，本院对其证明效力予以确认。对被告刘凯提供的协议书一份，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”，因被告田慧玲未对其异议理由，提供相应的证据予以证明，本院对被告刘凯提供的证据证明效力予以确认。
依据上述有效证据，结合当事人的陈述，本院对本案的事实确认如下：被告商丘雨风公司在虞城县黄冢乡开发雨风城市花园小区，将雨风城市花园小区第6、7、9号楼发包给无资质的被告邢超承建，被告邢超又承包给无资质的被告刘凯承建，被告刘凯又将黄冢乡雨风城市花园小区第6、7、9号楼的内外粉及室内地坪分包给被告田慧玲。2014年3月1日（农历二月初一），原告秦中合受雇于被告田慧玲在黄冢乡雨风城市花园小区7号楼干外粉，在接灰过程中，由于塔吊上升，将原告秦中合右手致伤。原告受伤后，于2014年3月1日—2014年3月20日在商丘市第五人民医院住院治疗，诊断为右手第三四指外伤＋第五指粉碎骨折、右手第五掌骨远端骨折，花医疗费6427.79元，交通费300元。2014年6月19日经商丘木兰法医临床司法鉴定所司法鉴定，原告的损伤构成八级伤残，需一人护理70日，原告支付鉴定费1300元。原告秦中合之父秦绵增于1941年8月24日出生，原告秦中合共兄弟二人。
另查明：2014年度河南省农村居民人均纯收入为8475.34元／年、人均年生活消费支出为5627.73元／年，农、林、牧、渔业职工平均工资为24457元／年。
本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。被告商丘雨风公司将黄冢乡雨风城市花园小区第6、7、9号楼发包给被告邢超承建，被告邢超又承包给被告刘凯承建，被告刘凯又将黄冢乡雨风城市花园小区第6、7、9号楼的内外粉及室内地坪分包给被告田慧玲，被告商丘雨风公司与被告邢超，被告邢超与被告刘凯，被告刘凯与被告田慧玲均构成承揽合同关系。原告秦中合受雇于被告田慧玲，在黄冢乡雨风城市花园小区7号楼干外粉活，原告秦中合与被告田慧玲之间形成劳务合同关系，即雇佣关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”原告秦中合在提供劳务活动中致自己受到伤害，依法应根据其和被告田慧玲的过错程度判断双方应承担责任份额。被告田慧玲作为接受劳务方，在雇员作业时应当提供必要的安全生产条件对雇员尽到安全保障义务，并有责任充分注意施工中的安全防护措施和对施工工人进行安全教育，以保障人身安全，避免事故发生。因被告田慧玲未尽到安全保障义务，其对原告的损伤应承担主要责任。原告秦中合在接灰过程中，未尽到高度的安全注意义务，其对损害的发生亦存在过错，自身应承担部分责任。根据原告秦中合和被告田慧玲的过错程度，被告田慧玲应承担60%的赔偿责任，剩余40%的责任由原告秦中合自己承担。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”被告商丘雨风公司将黄冢乡雨风城市花园小区7号楼发包给无资质的被告邢超承建，被告邢超又承包给无资质的被告刘凯承建，被告刘凯又将黄冢乡雨风城市花园小区7号楼的内外粉及室内地坪分包给缺少安全生产条件的被告田慧玲，根据上述规定，被告商丘雨风公司、邢超、刘凯应与被告田慧玲承担连带赔偿责任。原告的各项损失依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定应确定为：医疗费6427.79元，交通费300元，误工费7236元（24457元／年÷365天×108天（至定残前一日）］，护理费4690元（24457元／年÷365天×70天（护理天数）］，住院伙食补助费600元［30元／天×20天（住院天数）］，营养费200元［10元／天×20天（住院天数）］，鉴定费1300元，残疾赔偿金50852.04元（8475.34元／年×20年×30%（伤残等级）］，被扶养人生活费5909.12元（5627.73／年×7年×30%÷2人=5909.12元），以上共计77514.95元。由被告田慧玲赔偿46508.97元（77514.95元×60%），其余31005.98元（77514.95元×40%）由原告秦中合自行承担。原告受伤后精神上遭受一定的痛苦，根据原告的伤残等级及当地平均生活水平和双方过错程度，精神抚慰金酌定为8000元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第二款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决如下：
被告田慧玲于本判决生效之日起十日内赔偿原告秦中合医疗费、交通费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金、被扶养人生活费共计46508.97元，赔偿精神抚慰金8000元。
被告邢超、刘凯、商丘雨风集团置业有限公司对上述款项承担连带赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2175元，由被告田慧玲负担1247元，由原告秦中合负担928元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。
审判长 洪献升
审判员 邢中清
审判员 杨海营
二〇一五年三月二日
书记员 陈海彦