广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）深中法商终字第1729号
上诉人（原审原告）：李治民，男，汉族，xx年xx月xx日出生，身份证住址：xx省xx市**号，身份证号码：********。
委托代理人：宋少明，广东深宝律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市通普科技有限公司。住所地：广东省深圳市宝安区福永街道和平社区桥和路同富裕工业区四队厂房。
法定代表人：庞桂伟，董事长。
委托代理人：赵启太，广东国晖律师事务所律师。
委托代理人：陈强，广东国晖律师事务所实习律师。
原审第三人：深圳市佳康餐饮服务有限公司。住所地：广东省深圳市宝安区石岩街道同富裕工业区汇富大厦*楼。
法定代表人：张光田，董事长。
委托代理人：陈鸿，广东今见律师事务所律师。
上诉人李治民因与被上诉人深圳市通普科技有限公司（以下简称通普科技公司）、原审第三人深圳市佳康餐饮服务有限公司（以下简称佳康餐饮公司）餐饮服务合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2011）深宝法民二重字第20号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2009年1月15日，通普科技公司与佳康餐饮公司签订一份《合同书》，约定通普科技公司职工食堂由佳康餐饮公司承包经营。该《合同书》约定的合同期限为二年，即从2009年1月15日起至2011年1月15日止。在合同履行期间，通普科技公司交付的餐费均由佳康餐饮公司出具加盖公司财务印章的收据，其中部分《收据》上有李治民作为收款人签字确认。
李治民主张其是通普科技公司职工食堂的实际承包经营者，并提供了一份日期为2010年9月29日的《借款单》，该《借款单》显示的借款事由为“预支伙食费”，同时由通普科技公司法定代表人庞桂伟签字。通普科技公司认可曾向李治民支付部分伙食费的事实，但认为李治民是代表佳康餐饮公司从通普科技公司处领取餐费。另外，通普科技公司亦曾将部分月份伙食费汇进李治民个人银行帐户，通普科技公司对此的解释是应佳康餐饮公司要求将部分月份伙食费汇进李治民个人银行帐户。
在本案庭审中，李治民表示通普科技公司职工食堂先由佳康餐饮公司经营，再由佳康餐饮公司转包给徐某经营，后由徐某找到李治民经营。
李治民在原审中提出的诉讼请求为：1、通普科技公司应向李治民支付承包伙食费174240元和厨具折旧费17286元；2、本案诉讼费由通普科技公司承担。
原审法院审理认为：通普科技公司与佳康餐饮公司签订的《合同书》有双方签字和印章，其真实性应予认定。该《合同书》是由通普科技公司与佳康餐饮公司签订，且在合同履行过程中，通普科技公司支付相应的餐费时也均由佳康餐饮公司出具收据，因此应当认定通普科技公司是与佳康餐饮公司之间存在承包经营的合同关系。虽然部分月份伙食费《收据》上有李治民作为收款人签字确认，但相应《收据》上面加盖佳康餐饮公司财务印章，应视为李治民代表佳康餐饮公司收取伙食费。虽然李治民曾以自己名义向通普科技公司收取预支伙食费，但基于之前李治民持有加盖佳康餐饮公司财务印章的《收据》代表佳康餐饮公司收取伙食费的事实，通普科技公司有理由相信李治民系代表佳康餐饮公司收取，故不能据此认定李治民与通普科技公司之间存在餐饮服务合同关系。虽然通普科技公司曾将部分月份伙食费汇进李治民个人银行帐户，但每月伙食费的《收据》均由佳康餐饮公司加盖财务印章开具，结合通普科技公司与佳康餐饮公司之间的合同关系，上述汇款行为应视为通普科技公司向佳康餐饮公司支付伙食费的行为。综上，为通普科技公司提供餐饮服务的合同主体应当是佳康餐饮公司。李治民并非通普科技公司职工食堂承包经营合同的当事人，其基于通普科技公司与佳康餐饮公司签订的《合同书》主张合同权利，没有法律依据，原审法院不予支持。至于李治民述称佳康餐饮公司将通普科技公司职工食堂转包给徐某经营、徐某再找到李治民经营，则由于转包或转让行为产生的争议，李治民可另向佳康餐饮公司或徐某主张。依据《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条的规定，判决：驳回李治民的诉讼请求。案件受理费2065元，由李治民负担。
上诉人李治民不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判支持李治民的一审诉讼请求。事实与理由：2009年1月15日通普科技公司与佳康餐饮公司就有关通普科技公司职工食堂承包经营一事达成承包经营《合同书》。该《合同书》约定经营期限2009年1月15日至2011年1月15日；用餐人数“每天最低保底用餐人数100人”；每人每天标准8元、12元；同时还约定了其他相关内容。表面上通普科技公司的食堂由佳康餐饮公司经营，但实际上佳康餐饮公司既没有购置厨具，也没有实际经营，而是由徐某购置厨具并经营了6个月，由于通普科技公司员工对徐某经营饭堂有意见，并要求换掉徐某，最后徐某找到了李治民。李治民刚开始经营时恰逢通普科技公司的食堂主管马某在食堂就餐，李治民告诉马某其不是代表佳康餐饮公司，而是独自承包经营，经营餐费直接转入李治民个人账户即可。后来，通普科技公司主管财务的副总经理庞某（法定代表人庞桂伟的哥哥）也每月把已支付部分的餐费转入李治民的个人账户。李治民一直按26天／月，用餐人数“每天最低保底用餐人数100人”标准采购食材、做饭、做菜等，为通普科技公司的职工提供伙食。可是通普科技公司每月仅支付了李治民部分的餐费（平均每月16000元），仍有174240元未付，加上餐具折旧款17286元，通普科技公司仍欠李治民191526元。一审法院在重新审理此案过程中既在程序上存在严重纰漏，又不尊重客观事实，导致再次做出了错误的判决。一、一审法院在重新审理此案过程中程序上存在错误，严重影响了本案的公正审理。2011年8月8日，深圳市中级人民法院以“佳康餐饮公司应作为本案第三人参加诉讼”为由撤销一审法院第一次判决发回重审。一审法院传票通知李治民于2011年11月7日到庭，李治民从湖南邵阳赶到一审法院开庭，结果，佳康餐饮公司一方未到庭。原审法院廖法官当时说今天不开庭了，由于佳康餐饮公司没到庭，并加以解释和赔礼道歉，要李治民回家等候法院通知。2012年2月16日，李治民再次到宝安区人民法院民二庭开庭，佳康餐饮公司还是没来。廖法官说法院不知道佳康餐饮公司住所地，一审法院开庭没有通知佳康餐饮公司到庭，使得本案很多关键事实无法查清，在程序上存在严重纰漏，严重影响了本案的公正审理。二、一审法院在重新审理中认定李治民不是该《合同书》的主体，而是佳康餐饮公司的代表，属于认定事实错误。具体理由如下：虽然佳康餐饮公司与通普科技公司签订了食堂承包经营《合同书》，但是佳康餐饮公司签订该合同后并没有实际经营，而是先由徐某经营，通普科技公司的职工对徐某经营食堂有意见，要求换掉徐某，最后徐某找到了李治民接手经营该食堂。一审法院认定存在以下事实：1、李治民“在通普科技公司的职工食堂从事具体的工作”；2、通普科技公司的法定代表人庞桂伟在2010年9月29日的《借款单》上签字，同意李治民借款作为“预支伙食费”；3、通普科技公司将己支付部分的伙食费打入李治民的个人银行账户。以上三点足以证明佳康餐饮公司将自己在该《合同书》中的权利义务一并转让给了徐某，再由徐某将该合同的权利义务一并转让给了李治民，并且得到了通普科技公司的同意。通普科技公司的法定代表人在《借款单》上签字和通普科技公司将伙食费打入李治民的个人银行账户证明其同意合同权利义务已经转让。据此，李治民根据《中华人民共和国合同法》第八十八条、第八十九条就成为该合同的当事人并有权根据该合同向通普科技公司主张权利。一审法院认为李治民代表佳康餐饮公司收取费用属于认定事实错误。1、通普科技公司并没有向法院提交任何证据来证明李治民是佳康餐饮公司的职工、管理人员或者与佳康餐饮公司人员有任何的亲属关系。2、通普科技公司也没有向法院提交由佳康餐饮公司向通普科技公司出具委托李治民借款作为“预支伙食费”和向通普科技公司收取餐费的书面委托书。据此，李治民不可能是佳康餐饮公司的代表人或者代理人。3、李治民出具给通普科技公司的收据根本没有加盖佳康餐饮公司的财务专用章，对收据上的印章是否是佳康餐饮公司的财务专用章，李治民可以申请对该印章进行鉴定。综上，一审法院认定李治民是佳康餐饮公司的代表人或者代理人错误。三、一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条作出判决属于适用法律错误。从对事实部分的陈述、分析和双方提交的证据，可以认定的案件客观事实是虽然佳康餐饮公司与通普科技公司签订了食堂承包经营《合同书》，但《合同书》的实际履行人前六个月是徐某，后十六个月是李治民；《合同书》后十六个月的权利义务是由李治民享有和行使；并且该《合同书》后十六个月的权利义务已被转让给李治民，通普科技公司以自己的行为来证明该司同意概括转让，否则，通普科技公司的法定代表人就不会同意李治民借款作为“预支伙食费”，通普科技公司也不会把后面每个月的餐费直接打入李治民的个人账户。据此，原审法院应适用《中华人民共和国合同法》第八十八条和第八十九条。综上所述，一审法院无视本案的客观事实，在通普科技公司没有相关证据证明相关事实情况下，适用错误的法律条文做出了错误的判决。
被上诉人通普科技公司口头答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理另查明以下事实：
一、佳康餐饮公司于2009年1月15日与通普科技公司签订《合同书》，约定以下内容：1、通普科技公司现有总人数220人，每天最低保底用餐人数100人，通普科技公司在用餐人数变动差异达5%以上时应于一天前通知佳康餐饮公司。2、员工每人每天的餐费标准为8元，管理人员每人每天标准为12元。3、佳康餐饮公司供餐时间自每周一至每周六。4、通普科技公司购买餐台椅，佳康餐饮公司提供厨房所有设备，合同期满后由佳康餐饮公司按5年折旧给下一承包商（备注：通普科技公司仅负责协调，不负责其他事宜）。5、佳康餐饮公司提供餐盘和铁筷。6、通普科技公司每月5日前结算上月餐费，由佳康餐饮公司开出收据给通普科技公司。7、伙食费计算方法：①按通普科技公司发放的饭卡数计算（即伙食费=当月天数×每人每天的伙食标准×饭卡发放数）；②新进人员从进厂日起算；③辞工人员到离厂日止计算；④夜宵按通普科技公司提供的人数计算。
二、佳康餐饮公司确认其于2009年12月11日向通普科技公司出具《委托书》，该份《委托书》内容为佳康餐饮公司委托徐某负责食堂管理及自2009年10月份之后的伙食结算事宜。
三、李治民在二审审理中提交其女儿李某与徐某签订的《食堂转让协议书》，该合同主要内容为：1、前承包人徐某转让通普科技公司食堂给李某经营，转让金43800元；2、该食堂前期一切费用开支由徐某负责，自2009年9月27日起的经营费用由李某负责；3、徐某负责协调通普科技公司领导及主管一切人事关系；4、自交接之日起，食堂设备及厨具归李某所有；5、李某本人直接与通普科技公司结算（不通过佳康餐饮公司结算）。
四、通普科技公司称其受徐某指示将餐饮服务费交给李治民，但对此未提交证据予以证明。通普科技公司认为李治民出具的收款收据上加盖有佳康餐饮公司财务专用章可证明存在上述事实，李治民对通普科技公司所述不予确认。李治民称承包期间其在收款收据上签字后将收据交给通普科技公司财务人员，交付上述收款收据时未加盖佳康餐饮公司财务专用章，即李治民认为其在收据上签字时间在先，通普科技公司加盖伪造的佳康餐饮公司财务专用章时间在后。
五、有李治民签字的收据载明其自2009年12月23日之后收到通普科技公司2009年10月、11月餐费共计34218元、2009年12月份餐费19000元、2010年1月份餐费13762元、2010年2、3月份餐费共计21022元、2010年4月份餐费22034元、2010年5月份餐费19521元、2010年6月份餐费17513元、2010年7月份餐费14575元、2010年8月份餐费14914元、2010年9月份餐费15472元、2010年10月份餐费12202元、2010年11月份餐费15205元、2010年12月份餐费14864.5元，以上15个月份餐费共计234302.5元。上述收据及出具日期为2009年11月23日收据共有14份，该14份收据与佳康餐饮公司2009年11月份之前在收款收据上加盖的财务专用章外观上明显不一致。
六、佳康餐饮公司在原审期间未出庭应诉，其在二审审理过程中出庭称该司已将涉案食堂交由原员工徐某实际承包，并称该司与李治民不存在任何关系。对于出具时间为2009年11月23日之后的收据中该司财务专用章真实性，佳康餐饮公司均不予确认，并认为自徐某未实际经营食堂后，佳康餐饮公司从未向通普科技公司开具任何收据。
七、出具时间为2009年11月23日的收据上注明经手人为“陈”，佳康餐饮公司表示不清楚该陈姓人员是否为该司员工。
八、李治民确认通普科技公司按照收取的员工饭卡结算餐费。
九、一审法院向佳康餐饮公司的工商注册登记地址邮寄诉讼文书，因佳康餐饮公司已搬迁且下落不明故送达未果。在此之后，原审法院以公告的方式向佳康餐饮公司送达传票及其他诉讼文书。
原审判决查明其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，佳康餐饮公司与通普科技公司签订《合同书》，约定通普科技公司职工食堂由佳康餐饮公司承包经营，通普科技公司每月向佳康餐饮公司支付餐费。涉案合同签订后，佳康餐饮公司交由徐某实际履行该合同义务。在合同履行过程中，徐某与李治民之女签订《食堂转让协议书》，将上述《合同书》所涉权利义务转让给李治民之女，并由李治民实际经营。本案双方争议的主要焦点为李治民与通普科技公司之间是否存在餐饮服务合同关系。对于是否存在上述法律关系，本院需审查佳康餐饮公司有无将其与通普科技公司签订的食堂承包合同所涉债权债务一并移转给李治民。
首先，关于佳康餐饮公司有无将承包食堂的权利义务转让给李治民问题，因徐某原系佳康餐饮公司员工，且实际履行《合同书》中的承包食堂义务，其行为足以使李治民认为徐某有权代表佳康餐饮公司对外签订转让承包权的合同，故徐某与李治民之女签订食堂转包合同构成表见代理，应由佳康餐饮公司承担相应的法律责任。李治民持有《食堂转让协议书》原件，且其按照该份协议内容为通普科技公司提供餐饮服务，佳康餐饮公司二审中亦确认李治民并非其员工，亦未委托李治民收取伙食费，据此，本院认定佳康餐饮公司通过徐某已将《合同书》中的权利义务转让给李治民。
其次，关于通普科技公司是否同意上述概括转让问题，双方对有李治民签字的收款收据上佳康餐饮公司印章的真实性各执一词。通普科技公司主张李治民承包期间出具的收据上加盖有佳康餐饮公司印章，并据此提出李治民承包食堂系履行佳康餐饮公司职务的行为。李治民对通普科技公司所述不予确认，并对收据上佳康餐饮公司财务专用章持有异议，佳康餐饮公司亦对上述收据中该司财务专用章的真实性不予确认，且上述收据中的印章与佳康餐饮公司在徐某承包期间加盖的印章，于外观上具有显著差别，通普科技公司又不能提交其他证据印证其主张，故本院对有李治民签名的收据上佳康餐饮公司财务专用章的真实性不予采信。本案中，李治民自2009年10月份之后为通普科技公司提供餐饮服务，通普科技公司向李治民预支伙食费，且依据《合同书》约定与李治民进行结算，并向李治民账户支付餐费，通普科技公司的上述行为表明其与李治民之间已于原合同基础上建立了实际的餐饮服务关系。
李治民要求通普科技公司按照《合同书》约定补足实际收取餐费与100人用餐费用之间的差额。经审查，依据合同所约定的用餐时间为每周6天（一个月约26天），以最低标准8元／天计算，100人餐费为每月20800元（100人×8元／人×26天／月）。李治民承包食堂15个月期间除2010年4月份之外其他月份收取的伙食费均低于上述金额，其共收取234302.5元伙食费，经计算低于按照100人用餐人数及最低标准计算的15个月餐费77697.5元［（20800元／月×15月）-234302.5元］。本案中，虽然通普科技公司与佳康餐饮公司签订的《合同书》并未约定在用餐人数未达到100人的情形下，通普科技公司是否应向佳康餐饮公司赔偿相应的损失，但是合同中约定每天最低保底用餐人数为100人，且通普科技公司在实际用餐人数少于5%时应提前通知李治民。据此，李治民在其承包食堂初期，其基于《合同书》对通普科技公司产生了合理信赖，换言之，李治民有理由相信每日实际用餐人数理当不少于100人。鉴于通普科技公司未证明实际用餐人数少于100人系李治民瑕疵履行所致，其未向李治民提前通知减少用餐人数，导致李治民遭受损失，该司应向李治民予以相应赔偿。至于李治民经营数月之后，其除2010年4月份外，所得伙食费均低于按照最低标准计算的100人每月伙食费20800元，据此，李治民在承包后期理应预见到每日用餐人数难以达到100人，其应采取适当措施减少食材，避免损失扩大。本院考虑李治民在承包初期及后期的不同情况，结合双方的过错程度等因素，根据公平和诚实信用原则酌情认定通普科技公司应向李治民支付承包食堂期间所遭受的伙食费损失50000元。
关于李治民要求通普科技公司支付厨具折旧费17286元的请求，因《合同书》未约定通普科技公司应向承包者支付厨具折旧费，故李治民该项请求缺乏合同依据。再者，《合同书》约定承包食堂方有权按5年折旧将厨具卖给下一承包商，并特别注明通普科技公司仅负责协调，不负责其他事宜，故李治民有权将厨具出售给他人，亦有权取回厨具，其未证明自行取回时遭到通普科技公司的拒绝，李治民要求通普科技公司赔偿厨具折旧费，理由不成立，本院对此不予支持。
关于李治民提出的原审法院程序违法问题，原审法院向佳康餐饮公司的住所地依法送达法律文书未果后，再次以公告的方式送达并无违法之处，故李治民的该项上诉理由不成立，本院对此不予支持。
综上，李治民的上诉理由部分成立，本院对此予以支持。原审判决认定事实部分不清，适用法律错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十八条、第八十九条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销深圳市宝安区人民法院（2011）深宝法民二重字第20号民事判决；
二、被上诉人深圳市通普科技有限公司应向上诉人李治民赔偿伙食费损失人民币50000元；
三、驳回上诉人李治民的其他诉讼请求。
如深圳市通普科技有限公司未按本判决确定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2065元，二审案件受理费4130元，由李治民负担2065元，由深圳市通普科技有限公司负担4130元。
本判决为终审判决。
审判长 尤 武 雄
审判员 冼 朝 暾
审判员 霍 雨
二〇一三年三月十三日
书记员 刘惠惠（兼）
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第八十八条当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。
第八十九条权利和义务一并转让的，适用本法第七十九条、第八十一条至第八十三条、第八十五条至第八十七条的规定。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。