延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）吉24民终1277号
上诉人（原审原告）：陈国清，女，1953年3月16日生，汉族，无职业，住吉林省龙井市。
委托诉讼代理人：李书敏，吉林诚途律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：龙井市智新镇合成利村村民委员会，住所地吉林省龙井市智新镇合成利村。
法定代表人：王光志，该村村主任。
委托诉讼代理人：王全君，男，1967年5月10日出生，汉族，农民，住吉林省龙井市。
委托诉讼代理人：葛红，吉林吉延律师事务所律师。
上诉人陈国清因与被上诉人龙井市智新镇合成利村村民委员会（以下简称“合成利村”）农村土地承包合同纠纷一案，不服吉林省龙井市人民法院（2018）吉2405民初236民事裁定，向本院提起上诉。本院于2018年7月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈国清及其委托诉讼代理人李书敏，被上诉人合成利村的法定代表人王光志及委托诉讼代理人王全君、葛红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
陈国清上诉请求：撤销一审裁定，指令龙井市人民法院对本案进行实体审理，并由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：1.一审认定事实错误,混淆了合同成立的概念。本案属于农村土地承包经营权纠纷,上诉人诉请为确认被上诉人收回土地承包经营权的行为违法。一审法院对上诉人是否存在实质承包经营权未予审查,只以未签订书面承包合同为由裁定驳回起诉,显属不当。首先,合同订立的形式不仅有书面形式,亦有口头形式和以行为表示双方达成订立合同合意的形式,一审法院混淆了书面合同与其他形式的合同都属于民事合同的本质特征,仅以没有签订书面合同为由,驳回起诉,是对合同法规定的合同成立概念的错误理解,也是对合同形式分类的错误解读。其次,早在1987年农村进行家庭联产承包制开始时，上诉人就对诉争的土地进行了承包,并耕种经营,一直延续至今。在第二轮承包过程中,对已经承包土地的农户进行了延包,当时也没签过土地承包合同(详见龙井市智新镇合成利村村规民约第7条,该条明确规定:“全村土地只承认一次承包,不做二次分配”)。也就是说,整个合成利村以及属于村内集体经济组织成员的村民小组,是在第一轮承包的基础上进行了延包,根本没做调整也没有另行签订土地承包合同,并且一直延续至今。但一审法院对此视而不见,在没有进行开庭审理的情况下,径行裁定驳回起诉毫无依据。2.本案共有八位农户进行了诉讼。2018年3月22日第一次开庭庭审过程中,上诉人主张土地属于村内小组,即合成利村一组所有,被上诉人无权收回已经发包的土地。被上诉人则抗辩土地属于村级所有,其有权收回土地。由于一审法院对于诉争土地属于村所有还是村小组所有无法评判,要求上诉人提交证据证明诉争土地的权属,中途休庭，根本没有涉及到第二轮是否重新签订土地承包合同以及第二轮土地承包的时间节点。3.一审适用法律错误。根据最高人民法院关于《审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定:“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的,人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。”该条明确规定,政府要解决的是没有取得土地承包经营权的纠纷，而本案的上诉人是取得了土地承包经营权后被收回的问题。
合成利村辩称：一审认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原裁定。
陈国清向一审法院起诉请求：请求人民法院依法判决确认被告做出的收回原告土地承包经营权的侵权行为无效，诉讼费由被告承担。事实与理由：原告是龙井市智新镇合成利村一屯(原龙井市光新乡合成利村一组)村民组织成员。1987年，原告以家庭3人(包括原告的子女)为单元参加了集体组织的农村土地承包经营活动，并依法取得了属于合成利一屯集体土地共计1.75亩耕地的土地承包经营权。农村进行第二轮土地承包时，龙井市智新镇合成利村一屯没有对1987年的土地承包方案进行调整，只是依据1987年的土地承包方案对所有集体组织成员进行了土地承包经营权延包。1995年11月20日，原告及原告的两个子女共同将自己的户别由农业家庭人口变更为城镇家庭人口。原告及原告的子女将农村户口变更为城镇户口后，原告家庭仍然居住在龙井市智新镇合成利村一屯从1987年至今，原告家庭始终承包经营龙井市智新镇合成利村一屯发包的1.75亩承包地，并在承包经营期间履行了缴纳农业税等义务。2014年8月，龙井市智新镇合成利村一屯组织本屯集体组积成员召开土地确权村民大会，与会村民一致同意龙井市智新镇合成利村一屯土地确权方案，即仍然按照1987年土地承包登记台账登记记载事项进行相应确权。2014年末，国家开始组织实施对农民承包经营土地确权活动时，原告向被告提出将原告承包经营的1.75亩耕地登记确权在原告名下请求时，被告告知因原告家庭成员户别由农村家庭人口变更为城镇家庭人口，被告已经收原告家庭承包经营土地的承包经营权。被告单方实施所谓收回原告土地承包经营权的行为违反法律规定，应当认定无效。1、龙井市智新镇合成利村一屯是本案诉争土地所有权人，被告不是本案诉争土地所有权人，被告没有收回原告土地承包经营权的权利。2、被告单方实施所谓收回集体组织成员承包经营权行为，属于重大事项，应当履行相应的民主决议程序，被告没有履行村民大会民主程序行为违法，同时被告做出收回原告土地承包经营权时，没有向原告发出收回土地承包经营权决定通知，剥夺了原告相应的合法权益。3、原告将户别由农业家庭人口变更为城镇家庭人口后，没有将家庭迁至地级城市生活，没有其他稳定的非农业收入，相反原告仍然居住在龙井市智新镇合成利村屯，仍然依靠经营承包土地的收益维持生计，被告的行为违反了国家法律禁止性强制规定。4、原告没有以口头形式向被告表示放弃土地承包经营权，更没有以书面形式向被告表示放弃土地承包经营权，被告收回土地违法。
一审法院认为：陈国清主张合成利村并未组织第二轮土地分配，是延续第一轮分配，但陈国清未与合成利村签订第二轮土地承包合同，致使无法确认原告是否对诉争土地取得承包经营权。农村集体经济组织成员与农村集体经济组织之间尚未签订土地承包经营权合同，双方民事法律关系尚未建立的情况下，不应属于法院受理民事案件的范围，当事人应向有关行政主管部门申请解决。故原告陈国清的起诉不符合法定条件，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条第（三）项、第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下：驳回的起诉。案件受理费100元，予以免交。
二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。
本院认为：根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条“承包期内，发包方不得收回承包地。承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。承包期内，承包方交回承包地或者发包方依法收回承包地时，承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的，有权获得相应的补偿”之规定，合成利村以承包户内部分成员将户籍迁入龙井市为由，主张应当收回该承包户的家庭承包土地，于法无据，不应予以支持。但通过庭审双方当事人的陈述，合成利村在第二轮土地承包时并未与各承包户签订书面土地承包合同，针对第二轮土地发包的实际情况该村亦未形成相应的土地台帐，导致该村部分农户之间耕种混乱等情况，而龙井市智新镇农村经营管理站针对该村第二轮土地承包也无相应的备案信息，故在无法核实认定该村参与第二轮土地承包的承包户信息及承包土地信息前，本案不宜由人民法院通过民事案件直接给予调整。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 朴美兰
审判员 刘晓娟
审判员 林 美
二〇一八年八月十七日
书记员 尹光熹