山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）吕刑终字第6号
抗诉机关山西省孝义市人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭庆玉，原任孝义市电影发行放映公司经理。因涉嫌犯挪用公款罪于2013年10月9日被刑事拘留，同月24日被执行逮捕。现羁押看守所。
辩护人窦全安、武鑫，山西达道律师事务所律师。
山西省孝义市人民法院审理山西省孝义市人民检察院指控原审被告人郭庆玉犯挪用公款罪、贪污罪一案，于二〇一四年十月十六日作出（2014）孝刑初字第150号刑事判决。原公诉机关山西省孝义市人民检察院提出抗诉。原审被告人郭庆玉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。山西省吕梁市人民检察院指派检察员李文妍、柳飞飞出庭履行职务。上诉人郭庆玉及其辩护人窦全安到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、挪用公款犯罪事实
（一）被告人郭庆玉在担任孝义市电影发行放映公司（以下简称“电影公司”）经理期间，于2005年至2012年从电影公司财务陆续打白条取走197万余元用于其开的金玉煤焦有限公司经营活动，至今未还。
（二）2012年初，电影公司与中太建设集团股份有限公司（以下简称“中太公司”）及山西晋韵鸿宝房地产开发有限公司（以下简称“晋韵鸿宝公司”）签订协议进行升级改造。按协议，中太公司支付电影公司30万元保证金，晋韵鸿宝公司支付电影公司70万元搬迁费，共计100万元。被告人郭庆玉收到100万元以后用于个人企业及还债使用。
以上两项挪用公款共计297万余元。
二、贪污犯罪事实
（一）被告人郭庆玉从2002年6月至2009年期间，收取租赁电影公司门市的同仁眼镜城房租共计24万元，采用收入不入账的方式，非法占为己有。
（二）2002年至2010年，被告人郭庆玉从租赁电影公司门市的闽江水产部陆续拿走价值7.7万余元的水产折抵上交该公司的房租，用于个人消费。
（三）2002年至2012年，被告人郭庆玉拿走租赁电影公司门市的家家利超市现金及超市卡共计16.8万元，用以折抵家家利超市应上交的房租。被告人郭庆玉将该款项非法占为己有。
综上，被告人郭庆玉从2002年至2012年，采用收入不记账的手段，侵吞电影公司共计48.5万余元。
案发后，郭庆玉于2013年9月28日在孝义市纪委退还20万元。
原判认定上述事实的证据有：
一、挪用公款罪
（一）书证
1、电影公司与晋韵鸿宝公司协议、电影公司、中太公司、晋韵鸿宝公司项目合作建设合同，电影公司与山西吉隆斯商贸股份有限公司补充协议、电影公司会议记录等书证附案佐证。
2、授权书一份证明，晋韵鸿宝公司授权宋某、李某乙为该公司与电影公司合作改造孝义市电影项目负责人，全权负责该项目的一切事宜。
3、李某乙提供收据、同意书、收条一份，2012年10月16日电影公司收取晋韵鸿宝公司70万元（收款人马某）。电影公司同意将晋韵鸿宝公司付给该单位70万元补偿款，其中20万元付现，剩余同意转入马某个人账户。郭庆玉于2012年4月4日收李某甲现金30万元（换收据）。
4、孝义县编制委员会孝编字（1990）2号文件证明，电影公司列入事业机构序列，实行事业单位企业化管理，规格为股级。
5、孝义市人事局孝人字（2002）42号文件证明，2002年12月4日，被告人郭庆玉被任命为电影公司经理。
6、孝义市机构编制委员会孝编字（2010）87号文件证明，电影公司系股级自收自支事业单位，领导职数正股级一名，副股级二名。
7、企业法人营业执照一份证明，电影公司经济性质系全民所有制，法定代表人是郭庆玉。经营期限2009年1月16日至2012年12月30日。
8、孝义市机构编制委员会孝编办字（2011）10号关于孝义市电影发行放映公司改制为企业的通知证明，孝义市于2011年4月20日下发电影公司改制为企业的通知。
9、孝义市文化广电新闻出版局孝文广新发（2011）42号关于郭庆玉等人员职务的通知证明，2011年10月21日郭庆玉被任命为电影公司董事长兼总经理。
10、聘用制干部审批表一份、被告人郭庆玉聘用制干部合同书四份及郭庆玉工资调整表、年度考核登记表若干等证明，被告人郭庆玉于2002年起至2011年为电影公司聘用制干部，上级主管部门为孝义市文化局。工资属事业单位工作人员，由孝义市人事局审批。
11、孝义市纪委、监委罚没款暂扣证证明，被告人郭庆玉于2013年9月29日退回赃款20万元。
12、户籍证明，证明被告人郭庆玉的基本信息。
（二）证人证言
1、证人武某证言证明，其于1999年在电影公司参加工作任出纳至今。其担任电影公司出纳期间，郭庆玉从2005年开始向其借的公司的钱。郭庆玉借公司的钱主要是房租和放映补助。借钱时从其手上拿的都是现金或者现金支票，有时是其开房租收据，郭庆玉给其打借条，他拿收据直接去拿钱，其未收到过钱。经其手共借给郭庆玉多少钱记不清了，反正现在还欠财务上1976620元。每年年终其也向郭要过，郭一直推的未给。郭庆玉借公司的钱，除了其知道，会计也应当知道，因为账上的现金余额太大。其提供的郭庆玉的借款条中，有的还有零有整，主要是有时报账时，就从借款中直接核减后，把余额重新打成借条了。在2005年郭庆玉有一张16.5万元的借款条，是从其手上陆陆续续拿的，最后打了一张总的借条，收入未进公司账。另给高京林账上打过3万元，郭亦未打过条。并提供借款情况及借款单复印件、记账凭证复印件附案佐证。
2、证人李某甲证言证明，其在中太公司山西分公司工作，主要搞建筑。2012年4月份，其朋友尹浩介绍说晋韵鸿宝公司在山西孝义市有个项目。让其参与，通过尹浩其认识了晋韵鸿宝公司的宋某，然后接触到电影公司的郭庆玉经理，后来，其和晋韵鸿宝公司、郭庆玉三方经过商量达成协议，按协议其应支付郭庆玉30万元保证金，协议约定在45日内电影公司应办理有关的审批手续，但是电影公司未办理手续，到现在30万元的保证金亦未退还其。30万元系2012年4月在电影公司郭庆玉的办公室里，当着宋某、尹浩的面其给了郭庆玉现金，郭庆玉给其打的白条。其找公司换收据，一直未换。这30万元是按合同给电影公司的，不是给郭庆玉个人的。
3、证人宋某证言证明，其系晋韵鸿宝公司经理，2012年春经李某乙介绍认识孝义市文化局副局长乔天强，经乔天强认识电影公司的经理郭庆玉。其参与了电影公司的升级改造事宜。2013年正月十五，李某乙带其去了乔天强办公室，郭庆玉过来，就开始谈电影公司的改造项目。经过多次协商，达成了一个协议。这个协议的具体内容是电影公司只提供土地，他们（晋韵鸿宝公司）负责开发，前提条件是他们承担70万元的大包干费用，主要用于现有租房商户的租期不到期的补偿款，建设期间还承担每年20万元的职工工资，预计两年，总共40万元；项目建成以后，计划是30-33层，1至5层是商铺，5层以上是住宅，商铺第5层建成并简单装潢后归电影公司使用，1-4层晋韵鸿宝公司收租金五十年，产权归电影公司，每年上交电影公司35万元，五十年后归电影公司所有。5层以上住宅由晋韵鸿宝公司对外销售，收益全部归他们所有，作为投资回报。物业由其公司负责管理五十年。地下两层车库，一层用于向住户出售，一层用于商户的流动停车位，收益全部归其公司所有。在洽谈电影公司改造事宜的过程中，晋韵鸿宝公司产生的费用主要有70万元租户腾空的补偿款。2012年9月26号其公司与电影公司签订了《项目合作建设合同》以后，当时电影公司经理郭庆玉就催他们交70万元的补偿款，但是他们提出要求，必须说明家家利超市的腾空时间，电影公司必须召开职工代表大会，职工签字同意该项目的实施。国庆节前后郭庆玉把以上两项都完成以后，给了他们一个关于家家利超市与电影公司的补充协议和电影公司的会议纪要。2012年10月中旬其通过李某乙给电影公司经理郭庆玉支付的70万元现金。其公司不直接付郭庆玉钱，而要通过李某乙付款。因为一开始是李某乙介绍他们过来的，李某乙负责给他们协调与当地的关系，同时负责住宅的团购销售，他们对李也比较信任。公司给李某乙出过委托书，具体内容是李某乙与其全权负责其公司在孝义市改造电影公司的具体事宜。所以就把钱给了李某乙转交给郭庆玉。其给李某乙钱时，李某乙当时未出收据。过了大概一星期，李某乙给了其电影公司给其公司开具的70万元的收据，当时为了避免经济纠纷，其公司告郭庆玉以电影公司的名义写了一个同意书，关于这个70万元，电影公司同意以现金的方式支付，由此产生的经济纠纷由电影公司承担，李某乙付了一部分现金，一部分转到电影公司会计马某的个人账户上。
4、证人李某乙证言证明，2011年冬通过孝义市文化局副局长乔天强介绍认识郭庆玉的，其也介绍过电影公司升级改造的相关事宜。认识郭庆玉以后，因为郭庆玉说过电影公司要升级改造，一开始其是以中太公司的名义和郭庆玉接触的，后来经其介绍主要是晋韵鸿宝公司的宋某与电影公司郭庆玉反复磋商以后，郭庆玉同意与晋韵鸿宝公司合作，中太公司只是有施工的资质，而晋韵鸿宝公司具备开发商住房的资质，所以电影公司、中太公司和晋韵鸿宝公司三方签订了电影公司升级改造的协议。电影公司改造协议的内容有：国有资产不流失，电影公司无偿提供土地，盖30层高楼，1至5层为门面房，5层以上为住宅，第5层无偿给电影公司使用，1至4层由开发商出租，产权归电影公司，开发商出租五十年，5层以上住宅是开发商自己出售，每年由开发商上交电影公司35万元，作为职工的工资和养老保险。在签订协议的过程中晋韵鸿宝公司经其手给过电影公司腾空门市补偿款70万元，2012年9月左右，上午在郭庆玉办公室给了郭庆玉现金20万元，当时会计马某在场，马某给其开了一张收据，收据上写的“今收到山西晋韵鸿宝开发公司补偿款70万元”；第二天上午转到会计马某信用社的个人账户29万元，当天下午在郭庆玉办公室给了郭庆玉21万元现金。因2012年元月经其介绍郭庆玉向孝义东许河底村的校长郭校长借过15万元，用了10个月，期间的利息都是其拿工资垫付的，共垫付了6万元，所以下午其先把21万元补偿款给了郭庆玉，然后其直接又向郭庆玉索要郭校长的借款，郭庆玉就把这21万元又给了其，等于还了郭校长的借款及利息，其实际支付了郭庆玉现金及转账共计70万元。其把这21万元还了郭校长，就是郭庆玉给了其钱的第二三天，其还了郭校长15万元，其扣除了其垫付的利息6万元。其向郭校长把郭庆玉的借条收回来了。因为电影公司改造工程两人之间闹下矛盾，所以以后一直无联系，借条也就未给他。郭庆玉还向中太公司的李某甲要过30万元的施工押金，因为当时郭庆玉和李某甲协商时其在场。当时在场的还有宋某和晓英，其印象就他们五个。这30万元押金是否退还了李某甲其不清楚。
5、证人郭某证言证明，其认识一个原先在教育局工作的李某乙，大致是2012年李某乙跟其说他有个朋友姓郭，在电影公司工作，要借钱，让其帮忙，其说借吧，其平时和李某乙比较惯，其说其和姓郭的不认识，让李某乙担保，当时说要借15万元，说下按月息4分给其，然后李某乙带其去见姓郭的，地点在长春茶馆里，其拿了15万元现金，当着李某乙的面给了姓郭的，姓郭的给其打下了15万元的欠条，李某乙是担保人，借条一开始在其手里，还了钱以后，其把条据给了李某乙。其的钱姓郭的大约用了10个月，一开始是按月结的，每个月6000元，结了两三个月后，退其本金时一下结清了，利息和本金都是李某乙给的其。
6、证人马某证言证明，2010年正月在电影公司参加工作一直在财务科工作，2012年7月至2013年7月任电影公司会计。公司的收入主要是地区拨付和孝义财政的放映补助，每年还有孝义财政预算的10万元，公司的房屋出租，去年账上入了将近100万元的收入。主要支出有职工工资、招待费、放映补助、税金等。在其担任会计期间，郭庆玉未向其借过钱，账上亦无郭庆玉的往来。2012年10月份郭庆玉说要往其卡上打钱，其就把账号给了郭，过了两三天，郭庆玉说往其卡上打了29万元，当天下午，郭就让其把钱取出来给了他，郭说用完钱以后把开支票据给其，但一直未给。郭庆玉未跟其说过29万元是何钱。有银行卡明细附案证明2012年10月18日马某账户上打入29万元。
（三）被告人郭庆玉的供述
电影公司的性质是企业化自收自支事业单位，属于国有企业，直管单位是孝义市文化局。金玉煤业有限公司的性质是个体，其是法人代表。从2002年6月担任电影公司经理以来，其陆陆续续向公司打借条借了180多万元，从2009年开始向电影公司借的钱用到了金玉煤业有限公司，2013年5月让武某往高京林工行卡上打过3万元，是其还给高京林的个人借款，一直未还，2013年9月28日孝义市纪委调查期间退了20万元。这180多万元都是用于其经营的金玉煤业有限公司零星开支了，具体的记不清了。
因为电影公司升级改造，中太公司的小宋和李某乙给过电影公司腾门市的钱49万元，这钱是转到其公司会计马某的个人账户上了。当时说好给70万元包干制腾门市的钱，剩下的21万在李某乙手上，估计是还了其借的东许河底的郭校长（姓名不知道）钱了，但是未给其把欠条撤了。其是经李某乙介绍借了郭校长的15万，利息是四分，连利息应该有21万元。其借这些钱的15万元是给其洗煤厂的工人发了工资了。49万元亦未入公司账，马某取出来以后给了其，其乱花了。在电影公司升级改造过程中收过李某甲30万元的押金。因为李某甲想搞电影公司改造工程，让其帮忙跑手续，所以给了其30万元现金，大概四五个月后，其把钱退给李某甲。李某甲的这30万元是其代表电影公司跑手续收的，其个人给李某甲打的白条，未进电影公司账，亦未放到电影公司的会计或出纳手中保管。按照协议，这30万元是给电影公司改造项目的保证金，应当是给电影公司的保证金，是其挪用了。
二、贪污罪
（一）书证
1、证人郝某情况说明证明，1998年10月29日至2001年11月19日交电影公司92000元，2002年11月19日至2012年12月28日交电影公司租金684000元，其中有5张系郭庆玉打的白条计250000元，白条中有一张20000元中有10000元系郭庆玉因公司急用向其借款，说以后从房租中扣除，至今未扣除，其余均为同仁眼镜城应交的房租。租房协议书（两份）票据及白条复印件附案佐证。5张白条内容大致为：2004.10.21郭庆玉打白条收同仁眼镜店房租（收条）5万元；2005.10.19郭庆玉打白条借郝某现金5万元；2006.11.02陈俊萍代郭庆玉打白条收郝某2007年房租5万元；2008.1.22郭庆玉打白条借郝某2万元；2009.8.14郭庆玉打白条借郝某8万元。
2、证人田某情况说明证明，家家利超市共上缴电影公司房租1919392元，其中有电影公司向该公司取消费卡31000元、郭庆玉个人向该店取消费卡32000元、有郭庆玉及陈俊萍个人取款75000元、另有郭庆玉个人向该店店长梁浩借款5000元，上述款项均已折抵房租。并提供租赁协议、票据及白条复印件附案佐证。另证人田某当庭提供上述票据原件进行质证，所提供“原件”除两张计4000元的由郭庆玉个人所写欠条外均为复印件。
3、山西吉隆斯商贸股份有限公司证明一份证明，山西吉隆斯商贸股份有限公司家家利超市孝义店为山西吉隆斯商贸股份有限公司所属门店。
（二）证人证言
1、证人武某证言证明，电影公司的主要收入有公司的门市房租，其中家家利超市从2000年开始每年租金15万元，同仁眼镜城原来4万元，后来成了8万元，剩下的五六家门市租金记不清了，一年大概房租收入20多万元，还有放映补助，具体每年多少钱其也不清楚，其只是填写现金支票，然后通过会计取现，除了这两项，没有什么收入了。电影公司的主要支出有：平时的日常支出、职工工资、招待费、放映补助等。在2002年郭庆玉担任电影公司经理以后，主要由郭庆玉负责收房租，经其手收过闽江水产的租金，但很少。闽江水产在2002年和2003年共交电影公司财务18616元，其收的都记了账，以账务为准。郭庆玉未和其说过在闽江水产门市拿水产顶房租的事，其亦不知此事。同仁眼镜城2005年、2006年、2007年、2008年和2009年五年的租金共24万元其未收取过。以电影公司的财务账和其的现金账为准，其收的都入了公司账。除了电影公司账上反映的同仁眼镜城的租金外，郭庆玉未告过其他还收过同仁眼镜城的租金。并提供记账凭证、票据复印件（包括闽江水产部、同仁眼镜城及家家利超市等所有租房商户上交租金的票据及凭证）附案佐证。
2、证人余某证言证明，其是从1997年3月开始承租的电影公司的两间门市，年租金12000元，2009年开始租成三间，加的一间一年1万元，2010年其又租了电影公司的三间门市，2010年开始其租用电影公司门市六间，租金一年5万元，另外2009年10月其租的电影公司二层的六间房屋，租金一年3万元。1997年到2003年租金都是交到电影公司财务上，原来有手续，其办公室着火时烧了；2004年至今房租均未去电影公司财务上交，都是郭庆玉到其门市上拿水产和现金来顶房租。从2004年开始，郭庆玉向其共拿了多少现金记不清了。2004年至2006年现金和水产陆续拿了7、8万元，2009年到2010年现金和水产陆续拿了5、6万元；2010年还向其个人借了20万元。郭庆玉拿的钱有时打条，有时不打条，郭庆玉给其都是白条，非正规收据，郭庆玉向其个人借的20万元给其打的借条，这些白条都在其办公室着火时烧了。郭庆玉向其拿水产有记载，但票据都烧掉了。其办公室在电影公司二层，该办公室租了四年，有两年的租金共6万元交给郭庆玉了，当时无手续，只是口头说的。从2004年至今，应交电影公司房租254000元，其交给郭庆玉现金或水产大概是共14万元左右，剩余的租金因为郭庆玉个人借其20万元，2011年还过其5万元，剩余的15万元在2012年年底和郭庆玉算账时顶了剩下的房租了。这是其个人和郭庆玉对账，无其他人。电影公司记账凭证及收据复印件各一份附案佐证。
3、证人刘某证言证明，其在郭庆玉经营的金玉煤业有限公司陆续投资了800多万元，该公司法人代表一直是郭庆玉，从2003年开始建的，但其也不太清楚，其是从2008年才开始投资的，主要管理还是郭庆玉，其未参与过。
（三）被告人郭庆玉的供述
同仁眼镜店承租人是郝某，其2002年7、8月上任时已经开始租了，租的五间门市，租金在其上任后是每年5万元，2009年开始涨到8万元。同仁眼镜店按时交纳租金，所交租金都入了电影公司的账。其个人在2005年、2006年、2007年收取同仁眼镜店房租每年5万元共15万元，2009年收取8万，还有其个人在2008年1月向郝某个人借款2万元，其中1万元折顶2008年房租，1万元为个人借款，以上共计24万元房屋租金和1万元个人借款，是其个人打条收取的，未交到电影公司财务，其只是记得在财务上走了一下手续，从财务上借支了。这24万元其个人零星支出了。
家家利超市在其上任以前就承租了，一签二十年的合同，每年15万元，其未变过。家家利超市的租金都上交了，也入账了。从其2002年上任到现在，其个人或其妻陈俊萍从家家利超市取款及超市消费卡应该是其和家家利超市个人之间的往来，与电影公司的房租不发生关系。其认为上缴租金后就应该是电影公司的正式收据，不应该是白条。其觉得时间长了和店长熟悉了，就经常打白条拿卡或现金。从家家利超市打白条拿的卡或现金，其以后准备还钱。到发案前，其归还过家家利现金，但忘了还的是哪一笔了。其向家家利超市的店长梁浩借的现金。其向家家利超市拿的钱或卡都是其个人用了。
从2002年7月份其担任电影公司经理以后，闽江水产有四五年几乎未交过租金，都是其过节的时候拿水产顶了，2010年因为闽江水产装修投资过大，其给免过一年的租金5万元。2011年以后其计划改造电影院而闽江水产因为刚装修就让腾门市，就再未交租金。因其平时每年都拿水产和每年的租金都差不多，双方未结账，其也不好意思要租金，但未明确说拿水产顶租金。其向余某借过钱，在2008年借过余某20万元，当时给余某打的借条，过了一段时间，其分两次还给余某，还了一次16万元，第二次还了4万元。还钱以后，未把借条撤回，但是余某给其写过还款说明，大概意思就是其已经还款，借条作废，这个还款说明其现在找不见了。其未和余某说过拿这20万元顶闽江水产的房租。
辩护人在一审期间提供如下证据材料：
1、同仁眼镜店继续租赁方案及背面所载文字（“郝宝珍丢借条.复印件.回.？已结清”）、3张条据复印件（同公诉机关指控证据），拟证明郭庆玉与同仁眼镜店之间债权债务已结清。
2、陈俊萍（郭庆玉之妻）说明一份，拟证明其从家家利超市一笔取现金3万元的取条上当时并未加注“电影公司”4个字。
3、余某证明一份，拟证明郭庆玉给其打的借款面额20万元的票据作废。
原审法院认为，被告人郭庆玉利用职务上的便利，挪用本单位公款进行营利活动和个人使用，数额巨大，且未退还，其行为已构成挪用公款罪；利用职务上的便利，采用收入不入账的手段，侵吞公款非法占为己有，其行为已构成贪污罪。关于被告人犯罪主体的问题，被告人郭庆玉于2002年11月经人事局审核后办理为电影公司聘用制干部，并于2002年12月被孝义市人事局任命为电影公司经理，而当时电影公司系自收自支事业单位，2011年电影公司改制为企业后，该公司性质亦为全民所有制，同年被告人郭庆玉被孝义市文化广电新闻出版局任命为电影公司董事长兼总经理，被告人郭庆玉一直都是国有公司、企业、事业单位中从事公务的人员，而非辩护人所称其系受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有资产的非国家工作人员，故对被告人郭庆玉不构成挪用公款罪主体的辩护意见不予采纳。被告人郭庆玉及其辩护人关于贪污罪事实不成立的辩护意见，现各租户的陈述及提供证据、电影公司账务凭证等证据均与被告人郭庆玉在侦查阶段的有罪供述相互印证，应予认定，故其辩护意见不予采纳。其他辩护意见，合理部分予以采纳。被告人郭庆玉对挪用公款事实表示认罪，并如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚。案发后，被告人郭庆玉能退回部分经济损失，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条、第三百八十四条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以被告人郭庆玉犯挪用公款罪，判处有期徒刑七年；犯贪污罪，判处有期徒刑十年，决定执行有期徒刑十三年；继续追缴被告人郭庆玉违法所得325.5万元。
抗诉机关山西省孝义市人民检察院的主要抗诉意见是，原判对挪用公款罪和贪污罪的量刑均畸轻。山西省吕梁市人民检察院出庭检察人员支持抗诉机关的抗诉意见。
上诉人郭庆玉的主要上诉理由和辩护人的主要辩护意见是：上诉人不符合挪用公款罪主体要件；证据不足，不构成贪污罪。
经审理查明，原判认定上诉人郭庆玉利用担任电影公司经理的职务便利，挪用本单位公款297万余元归个人使用；从2002年6月至2009年期间收取租赁电影公司门市的同仁眼镜城房租共计24万元，采用收入不入账的方式非法占为己有的事实清楚，有经原审庭审举证、质证的书证、证人证言、被告人供述等相关证据予以证实，本院审理期间，上诉人及辩护人亦未提出新的证据，本院对一审判决认定的上诉人挪用公款297万余元、贪污24万元的事实和所采信的证据均予以确认。
关于原判认定上诉人郭庆玉贪污闽江水产部交纳的房租7.7万元的事实。经查，证人闽江水产部老板余某所作“2004年至今房租均未去电影公司财务上交，都是郭庆玉到其门市上拿水产和现金来顶房租”的证言，与上诉人郭庆玉供述“从2002年7月份其担任电影公司经理以后，闽江水产有四五年几乎未交过租金，都是其过节的时候拿水产顶了”能够相互印证，但是关于抵顶数额，余某称所有账务记载均被烧毁，郭庆玉在侦查阶段对此亦无明确供述，原判以依合同应交纳的房租数额减去能够证明已交纳的数额后得出的数额即认定为贪污数额，显属不当。故原判认定郭庆玉贪污7.7万元的证据尚未达到确实、充分，本院不予认定。上诉人及其辩护人关于该项的辩解及合理辩护意见成立，予以采纳。
关于原判认定上诉人郭庆玉贪污家家利超市交纳的房租16.8万元的事实。经查：原判认定贪污数额16.8万元中仅有4000元的条据有原件，其余均无原件支持；14.3万元的白条均为借条、欠条、收条，所载内容并不直接体现房租；郭庆玉供述此14.3万元是个人往来，与房租无关；除14.3万元白条外的2.5万元在电影公司账务未作记载，且郭庆玉在侦查阶段对此2.5万元亦未作供述。综上，原判认定郭庆玉贪污16.8万元的证据尚未达到确实、充分，本院不予认定。上诉人及其辩护人关于该项的辩解及合理辩护意见成立，予以采纳。
本院认为，上诉人郭庆玉身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，其行为确已构成挪用公款罪；利用职务上的便利，侵吞公共财物，其行为确已构成贪污罪。其一人犯数罪，应依法实行数罪并罚。其如实供述挪用公款罪行，可依法从轻处罚。案发后，能退回部分赃款，可酌情从轻处罚。
关于抗诉机关山西省孝义市人民检察院所提“原判量刑畸轻”的抗诉意见。经查，原判认定上诉人郭庆玉挪用公款297万余元的事实清楚，证据确实、充分，但仅根据其“如实供述罪行”、“退回部分经济损失”即对其判处有期徒刑七年，确属量刑畸轻。抗诉机关的抗诉意见成立，应予支持。
关于上诉人郭庆玉及其辩护人所提“不符合挪用公款罪主体要件”的上诉理由及辩护意见。经查，孝义县编制委员会孝编字（1990）2号文件、孝义市人事局孝人字（2002）42号文件、孝义市机构编制委员会孝编字（2010）87号文件、孝义市文化广电新闻出版局孝文广新发（2011）42号文件、电影公司企业法人营业执照、聘用制干部审批表、郭庆玉聘用制干部合同书及郭庆玉工资调整表、年度考核登记表等书证均可证实，上诉人郭庆玉一直都是国有公司、企业、事业单位中从事公务的人员，属于国家工作人员，符合挪用公款罪的主体要件。故上诉人及其辩护人的该项上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人郭庆玉及其辩护人所提“证据不足，不构成贪污罪”的上诉理由及辩护意见。经查：关于上诉人郭庆玉贪污同仁眼镜城交纳的房租24万元的事实，有电影公司账务、郭庆玉出具的白条等书证、同仁眼镜城老板郝某、电影公司会计武某等证人证言予以证实，且与上诉人郭庆玉的供述“24万元房屋租金是其个人打条收取的，未交到电影公司财务，其个人零星支出了”能够相互印证，已经形成完整的证据锁链，足以认定；且该24万元系郭庆玉打白条向同仁眼镜城所取并未入账，并不在其从电影公司已入账收入中挪用的款项内。故上诉人及其辩护人的该项上诉理由及辩护意见与查明事实、证据不符，不能成立，不予采纳。
综上，根据上诉人郭庆玉犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十四条第一款、第六十九条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销山西省孝义市人民法院（2014）孝刑初字第150号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）郭庆玉犯挪用公款罪，判处有期徒刑十年；犯贪污罪，判处有期徒刑十年，决定执行有期徒刑十三年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月9日起至2026年10月8日止。）
三、继续追缴上诉人（原审被告人）郭庆玉违法所得301万元。
本判决为终审判决。
审判长 白永华
审判员 杨淑红
审判员 李智玲
二〇一五年六月十六日
书记员 张 姣