安徽省安庆市宜秀区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宜秀民一初字第01156号
原告：江代娣，女，1987年1月1日出生，汉族，美容店店员，住安徽省安庆市宜秀区。
委托代理人：郭武，安徽引江律师事务所律师。
被告：江宜兵，男，1988年6月5日出生，汉族，住安徽省安庆市怀宁县。
被告：安庆永兴汽车销售服务有限公司，住所地安徽省安庆市宜秀区。
法定代表人：丁小勇，董事长。
委托代理人：陈文龙，安徽中皖律师事务所律师。
委托代理人：齐永顺，安徽中皖律师事务所律师。
被告：吴明，男，1972年8月14日出生，汉族，住安徽省安庆市望江县。
被告：中国平安财产保险股份有限公司望江支公司，住所地安徽省安庆市望江县。
负责人：汪君，总经理。
委托代理人：徐晖，内部员工。
原告江代娣与被告江宜兵、安庆永兴汽车销售服务有限公司、吴明、中国平安财产保险股份有限公司望江支公司机动车交通事故责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告江代娣及其委托代理人郭武，被告江宜兵，被告安庆永兴汽车销售服务有限公司委托代理人陈文龙、齐永顺，被告吴明，被告中国平安财产保险股份有限公司望江支公司的委托代理人徐晖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告江代娣诉称：2013年3月30日，被告安庆永兴汽车销售服务有限公司员工江宜兵驾驶皖HW18**号小型客车，在安庆市宜秀区机场大道处，与原告驾驶的电动自行车发生碰撞，造成原告受伤、两车受损的交通事故。经安庆市公安局交警三大队认定，被告江宜兵负事故的全部责任。皖HW18**号小型客车在被告中国平安财产保险股份有限公司望江支公司投保了机动车保险。请求法院判令各被告共同赔偿原告后续治疗费8000元、误工费32670元、护理费25900元、交通费4200元、住院伙食补助费4200元、营养费5100元、鉴定费1600元、残疾赔偿金46228元、精神损害抚慰金8000元，合计135898元，并由被告承担本案的诉讼费用。
被告江宜兵辩称：对事故事实和责任认定无异议，被告江宜兵是被告安庆永兴汽车销售服务有限公司员工，发生事故时是履行职务行为。事故车辆在保险公司投保了相关保险，应由保险公司承担赔偿责任。
被告安庆永兴汽车销售服务有限公司辩称：对事故事实和责任认定无异议。被告江宜兵是我公司员工，事故发生时系职务行为，事故发生后，我公司为原告支付了医疗费，并向原告支付了现金9500元。事故车辆在保险公司投保了保险，应由保险公司承担赔偿责任。
被告吴明辩称：对事故事实和责任认定无异议。事故车辆系被告吴明所有，事故发生在肇事车辆在被告安庆永兴汽车销售服务有限公司保养期间，且事故车辆在保险公司投保了保险。
被告中国平安财产保险股份有限公司望江支公司辩称：对事故事实和责任认定无异议。保险公司已为原告垫付了医疗费10000元，事故发生时，肇事车辆处于保养期间，根据合同约定，保险公司在交强险及商业第三者责任险内均不予以赔偿。且根据保险合同约定，保险公司不承担诉讼费及鉴定费。原告要求的损失过高，请求法院依法判决。
原告为支持其诉讼请求，向本院提供了以下证据：
一、身份证复印件，证明原告主体身份。
二、交通事故认定书，证明事故发生经过，原告无责任，被告江宜兵负事故全责。
三、驾驶证、行驶证复印件，证明被告江宜兵合法驾驶身份，肇事车辆所有权人为被告吴明。
四、保单复印件，证明皖HW18**号事故车辆在被告中国平安财产保险股份有限公司望江支公司处投保了交强险、商业第三者责任险。
五、出院记录、诊断证明书，证明原告受伤后分别住院治疗36天、98天、76天，同时证明原告出院休息、护理时间。
六、司法鉴定意见书，证明原告伤残等级为十级，后续治疗费为8000元。
七、鉴定费发票，证明原告支出鉴定费1600元。
八、证明、收入证明、营业执照，证明原告月收入3300元，受伤后减少收入33550元。
九、证明，证明原告居住地为城镇规划区内，系失地农民，收入来源于城镇，残疾赔偿金应按城镇居民标准赔付。
十、上海治疗费用发票（医疗费、住宿费、交通费等票据）、海军安庆医院医疗费发票，证明原告因交通事故产生的相关费用。
被告中国平安财产保险股份有限公司望江支公司的质证意见为：
对第一、第二、第三组证据无异议。
对第四组证据真实性无异议，保险单适用2009版条款。
第五组证据中，对出院记录、诊断证明书无异议，但原告主张的休息期、护理期、营养期过长，应当予以核减。
对第六组证据无异议。
对第七组证据真实性无异议，但鉴定费不属于保险公司承担范围。
对第八组证据真实性有异议，原告作为有固定工作及收入的人员，应当提供相关有效证据。
对第九组证据真实性有异议，社区居民委员会作为基层自治组织，没有出具证明的资质，应提交征地证明及办理户籍变更的手续，原告的赔偿标准应按农业户口标准计算。
对十组证据有异议，对上海治疗的相关费用不予认可，两次门诊费用就花费了四千多元，且没有治疗过程。
被告江宜兵、安庆永兴汽车销售服务有限公司对原告提供的第一组至第九组证据的质证意见与被告中国平安财产保险股份有限公司望江支公司的质证意见一致，但认为鉴定费应由保险公司负担，对原告提供的第十组证据无异议。
被告吴明对原告提供的证据无异议。
被告江宜兵、安庆永兴汽车销售服务有限公司提供的证据有：
一、收条两份，证明被告安庆永兴汽车销售服务有限公司为原告支付了现金9500元；
二、医疗费发票、用药清单复印件，证明被告安庆永兴汽车销售服务有限公司为原告垫付了前两次住院期间医疗费的事实。
原告江代娣的质证意见为：对证据真实性无异议，但住院时，被告安庆永兴汽车销售服务有限公司往医院缴纳的医疗费不够，原告将被告安庆永兴汽车销售服务有限公司第一次支付的4500元作为医疗费缴纳至医院了，该笔费用应当是其垫付的医疗费，不应重复计算。
被告吴明对证据无异议。
被告中国平安财产保险股份有限公司望江支公司的质证意见为：
对证据无异议，具体情况不清楚，由法院予以核实。
被告中国平安财产保险股份有限公司望江支公司提供的证据有：
一、询问笔录，证明事故发生时，事故车辆在保养期间。
二、商业险投保单复印件、机动车辆保险条款2009版，证明被保险车辆在保养期间发生的事故，商业三者险不负责赔偿，投保时，保险公司已就免责事项进行了提示告知说明。
原告江代娣的质证意见为：
对第一组证据无异议。
对第二组证据有异议，投保单上免责申明上，没有注明明确的免责条款，且签署的收到保险条款中也没有注明条款是2009版的，达不到保险公司的证明目的。
被告江宜兵、安庆永兴汽车销售服务有限公司的质证意见为：
对第一组证据，请求法院予以核实；
对第二组证据，条款中免责事项对修理养护期间的范畴没有进行解释，释义中只有对维修期间的解释，不能证明保险公司对免责事项进行了明确解释说明告知义务。
被告吴明的质证意见为：
对第一组证据真实性无异议，车辆是在被告安庆永兴汽车销售服务有限公司维护期间，被告知发生事故的。
对第二组证据无异议。
经庭审举证、质证，对原、被告提供的证据，本院认定如下：
原告提供的证据一、二、三、四、五、六、七，真实性被告不持异议，本院予以认定；原告提供的证据八，仅有单位证明，而无劳动合同或者工资表等其他证据相印证，本院不予认定；原告提供的证据九，其家庭承包的土地被征收，所在居委会作为知情的基层组织，出具的证明本院予以认定。原告提供的证据十，真实性本院予以认定。
被告江宜兵、安庆永兴汽车销售服务有限公司提供的证据一，真实性本院予以认定，原告认为其中的4500元已支付了医疗费，应由原告予以证明，因原告不能提供证据证明，对原告的质证意见，本院不予采纳；对证据二，因被告安庆永兴汽车销售服务有限公司垫付的医疗费用不在原告的诉讼请求之内，本院不予处理。
被告中国平安财产保险股份有限公司望江支公司提供的证据一、二，真实性本院予以认定。
根据以上认定的证据及当事人陈述，本院确认以下事实：
2013年3月30日上午11时左右，被告吴明将其所有的皖HW18**号小型轿车送至被告安庆永兴汽车销售服务有限公司养护。11时50分许，被告江宜兵驾驶该车在安庆市宜秀区机场大道恒欣汽贸附近路段由南向北行驶时，与由南向西行驶的原告江代娣驾驶的电动自行车发生碰撞，造成电动自行车驾驶人江代娣和电动自行车乘坐人江时英受伤、两车受损的交通事故。经安庆市公安局交警三大队认定，被告江宜兵负事故的全部责任。
原告受伤后，即被送往安庆市立医院治疗，诊断为右侧尺骨近端粉碎性骨折、右侧肘关节皮肤挫裂伤、腹部闭合性损伤、肝挫伤、右侧肋骨骨折，住院治疗35天，于2013年5月4日出院，医嘱出院后休息三个月，护理一人，加强营养。2013年6月18日，原告因右肘关节功能障碍入住海军安庆医院，住院治疗98天，于2013年9月24日治疗好转出院，医嘱建议继续治疗，休息六周。2013年11月14日，原告再次入住海军安庆医院，住院治疗76天，于2014年1月29日治疗好转出院，医嘱建议继续治疗。期间原告于2013年9月24日至27日、2013年11月3日至5日两次去上海治疗，被告安庆永兴汽车销售服务有限公司为原告支付了前两次住院的医疗费，并向原告支付了现金9500元（住院期间支付4500元，去上海治疗支付5000元）。被告中国平安财产保险股份有限公司望江支公司为原告支付了医疗费10000元，原告在海军安庆医院支付的医疗费为8728.37元。两次去上海治疗的费用为：医疗费124元、交通费2493.2元、餐饮费1099元、住宿费242元，合计3958元。
经本院委托，安徽誉诚司法鉴定中心对原告的伤残等级及后续治疗费进行了鉴定，原告因交通事故致右肘损伤，遗留右上肢功能丧失10%以上，评定为十级伤残；后期需手术取出内固定物，费用约需8000元，原告支付了鉴定费1600元。
皖HW18**号小型轿车在被告中国平安财产保险股份有限公司望江支公司投保了交强险及保险限额为30万元的商业第三者责任险，保险期限自2012年4月27日至2013年4月26日。
本院认为：机动车发生交通事故造成损害的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由保险公司根据保险合同约定在商业第三者责任险范围内予以赔偿，仍有不足的，由侵权人或其他责任人予以赔偿。因此，原告因交通事故所造成的损失，应先由被告中国平安财产保险股份有限公司望江支公司在交强险责任限额内予以赔偿。虽然保险合同约定，车辆在养护期间发生事故，保险公司在商业第三者责任险范围内不予赔偿，但保险公司应履行解释提示和明确说明义务，否则，该条款不生效。被告中国平安财产保险股份有限公司望江支公司提供的保险条款，并未对养护和养护期间进行解释，提供的保险单虽有投保人吴明的签名，但告知的内容均为保险公司打印，不能证明保险公司履行了解释提示和明确说明义务，因此，被告中国平安财产保险股份有限公司望江支公司在商业险部分应予赔偿。
原告因交通事故所造成的损失，本院确认如下：
1、医疗费：原告在海军安庆医院的医疗费为8728.37元，后续治疗费为8000元，合计16728.37元；
2、误工费：原告的误工时间应从发生事故之日计算至2014年1月29日为297天，原告仅提供一份单位证明，不足以证明原告的误工损失，原告系从事美容职业，应参照居民服务、修理和其他服务业的工资标准每天101.57元计算，原告的误工费为30166.29元；
3、护理费：根据医嘱，原告的护理期为254天，按服务行业工资标准每天101.57元计算为25798.78元；
4、交通费：原告住院209天，按每天10元计算为2090元；
5、住院伙食补助费：原告住院209天，按每天20元计算为4180元；
6、营养费：根据医嘱，原告的营养期为254天，按每天20元计算为5080元；
7、鉴定费：根据鉴定费发票确定为1600元；
8、残疾赔偿金：原告构成十级伤残，残疾赔偿金为46228元；
9、精神损害抚慰金：本院根据原告的伤残等级确定为7000元。
综上，原告的损失共计为138871.44元。原告去上海治疗费用不在其诉讼请求之内，被告中国平安财产保险股份有限公司望江支公司不承担赔偿责任，因被告安庆永兴汽车销售服务有限公司已支付5000元，剩余1042元应予返还。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告中国平安财产保险股份有限公司望江支公司赔偿原告江代娣因交通事故所造成的损失共计138871.44元，扣除已支付的10000元，实际支付128871.44元，其中向原告江代娣支付123329.44元，向被告安庆永兴汽车销售服务有限公司支付5542元，于本判决生效后十日内付清；
二、驳回原告江代娣的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费3018元，由被告安庆永兴汽车销售服务有限公司负担318元，被告中国平安财产保险股份有限公司望江支公司负担2700元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。
审 判 长 卓胜龙
代理审判员 刘 琴
人民陪审员 张文琴
二〇一四年十一月十七日
书 记 员 张 倩
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。
《最高人民法院关于道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
一、先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
二、不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
三、仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够进行调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。