山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民三终字第262号
上诉人（原审被告）：徐州万嘉家俱制造有限公司。
法定代表人：曹久生，总经理。
委托代理人：昝响，江苏浩然风律师事务所律师。
委托代理人：常保生，江苏浩然风律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：天津市兴业舒谊佳家具有限公司。
法定代表人：谢影雪，总经理。
委托代理人：马小丽，天津胜建律师事务所律师。
原审被告：王红，经营地址济南市北园大街***号银座家居**楼*************号。
上诉人徐州万嘉家俱制造有限公司（以下简称万嘉公司）因与被上诉人天津市兴业舒谊佳家具有限公司（以下简称兴业公司）、原审被告王红侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院2014年5月19日作出的（2014）济民三初字第84号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人万嘉公司的委托代理人昝响、常保生，被上诉人兴业公司的委托代理人马小丽到庭参加了诉讼。王红经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
兴业公司在原审时诉称：2012年4月23日，兴业公司向国家知识产权局申请了名为“床头柜”外观设计专利，于2012年9月12日获得授权，专利号为ZL201230124497.X。万嘉公司在相同家居产品上使用与兴业公司外观设计相同或相近似的设计生产并销售产品，误导广大消费者，侵犯了兴业公司的专利权。为此提起诉讼，请求法院依法判令：1、万嘉公司、王红立即停止制造、销售侵犯兴业公司专利权的产品；2、万嘉公司、王红连带赔偿兴业公司损失9万元；3、公证费、律师费、购买侵权产品费用、交通费等合理的维权费用共计6506元，由万嘉公司、王红共同承担。4、诉讼费用由万嘉公司、王红共同承担。
原审法院审理查明：兴业公司于2012年9月12日在国家知识产权局获得“床头柜（5B02-60）”的外观设计专利授权（专利号：ZL201230124497.X，申请日：2012年4月23日），设计要点在于产品的外形及部分部位的精细雕刻，最能表明设计要点的图片或照片为立体图。该专利目前处于有效状态。
2013年10月10日，兴业公司委托代理人史立志来到位于济南市天桥区北园大街408号“银座家居南三楼”、王红经营的济南市天桥区木容尚品家具经销处，以普通消费者的名义购买了书台B-E**、四门衣柜B-B01-4、床头柜B-D03、妆台B-G**各1件，总价款为18700元，并与该经销处签订《山东银座家居有限公司商品买卖合同》，取得盖有“山东银座家居有限公司代收货款专用章”的购物小票1张，印有“木容尚品（胡桃木系列）”字样的宣传图册1份，印有“木容尚品”字样的卡片1张。庭审中将公证的床头柜与兴业公司的外观设计专利的立体图进行比对，被控侵权产品的外形及左上部的雕刻图案均与兴业公司的外观设计专利相近似，整体视觉效果无实质性差异。
另查明，兴业公司为包括本案在内的四案支出公证费2400元、律师费1万元、交通费1172.2元。
原审法院认为，本案争议焦点为：一、兴业公司的专利是否属于现在设计；二、万嘉公司的在先使用抗辩是否成立。
对第一个问题，万嘉公司提供以下证据：1、其他公司生产的衣柜、梳妆台、四门衣柜、书桌等的宣传册及网站下载的照片；2、万嘉公司委托的设计师于2008年至2010年在全国各地展销会上拍摄的产品照片，以证明兴业公司的专利属于现有设计。兴业公司对上述证据均不予认可，认为证据1不符合法定形式，未经过公证，真实性无法确认，不能证明这些产品是在兴业公司申请专利之前就已经生产并销售；证据2形式不合法，形成时间无法核实。原审法院认为，万嘉公司提供的上述照片的形成时间难以确定，并且其所反映的产品与涉案外观设计专利在外形上也存在着显著区别，即使上述照片形成于涉案外观设计专利申请日之前，也难以证明万嘉公司的主张。
对第二个问题，万嘉公司提供以下证据：3、2010年7月13日万嘉公司与王传智设计团队签订的技术合作合同；4、设计图纸4份，证实万嘉公司产品所使用的外观设计来源于王传智团队的设计，其生产产品在兴业公司专利申请日之前；5、徐州市贾汪区地方税务局出具的购买原材料的发票，证明2010年万嘉公司对产品的生产购买了原材料；6、徐州市公安消防支队出具的出警证明，证明2012年11月5日万嘉公司发生火灾，造成很多原始票据灭失；7、证人李亚、李西武的证言及其家中的家具照片，证明内容为两证人于2012年通过熟人关系，由万嘉公司直接购买了与被控侵权产品相同的家具；8、证人王传智的证言，证明其为万嘉公司设计的图纸完成于2011年上半年，其拍摄的照片拍摄于2008年；证据9、万嘉公司的客户结算清单及潍坊中百益家园超市有限公司的代收款销货单。以上证据的证明目的为万嘉公司在兴业公司专利申请日之前已经开始制造、销售相同产品。经庭审质证，兴业公司对上述证据不予认可，认为证据3、4不能完全展示产品的外观；证据5不能证明其在兴业公司申请专利之前已经进行了生产或为生产做足了准备；而证人李亚、李西武的证言没有销售单据予以佐证，并且其购买的四件产品为完全不同的套系，不符合常理，故证言内容不实；证人王传智与万嘉公司有利害关系，其证言内容不实；证据9未在法定举证期限内提交，不能作为新证据使用，且为万嘉公司的单方证据，真实性无法核实，且其型号是否与本案有关无法核实。原审法院认为，万嘉公司与王传智签订的技术开发（合作）合同并未载明系针对本案被控侵权产品的设计，产品图纸系万嘉公司自行打印，不能确定其形成时间，而王传智曾经系万嘉公司的工作人员，二者之间有利害关系，其证言的证明效力较低。综合以上理由，上述证据无法证明被控侵权产品的设计系由王传智于涉案专利申请日前设计完成。万嘉公司提供的增值税专用发票虽载明其购买楸木的事实，但楸木本身并非专用于被控侵权产品的原材料，万嘉公司作为从事家具制作的企业，购买普通原材料的事实无法支持其在先使用的主张。而万嘉公司提供的李亚、李西武的证人证言，证明内容均系由万嘉公司直接购买，没有销售单据予以佐证，也无法与万嘉公司的客户结算清单相印证。对万嘉公司出具的客户结算清单及潍坊中百益家园超市有限公司的代收款销货单，首先真实性均无法确认，其次其未记载有与涉案侵权产品“B-D03”相一致的型号，也体现不出产品外观特征，对其是否与涉案侵权产品属同一款式无法确认，原审法院不予采信。基于上述理由，万嘉公司提供的证据不能够充分证明其在涉案专利申请日前已经制造出相同产品或者已经作好制造、使用的必要准备，其在先使用抗辩的理由不能成立。
综上，原审法院认为，兴业公司拥有的涉案外观设计专利权处于合法有效的法律状态，其享有的专利权应受法律保护。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。王红销售、万嘉公司制造并销售的床头柜与涉案专利产品均为家具产品，经对比，其整体视觉效果与兴业公司的专利设计无实质性差异，两者构成近似，落入了兴业公司外观设计专利权的保护范围。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。万嘉公司未经许可，以生产经营为目的制造、许诺销售、销售与涉案专利相近似的产品，构成侵权，应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。王红系万嘉公司的代理商，其销售的被控侵权产品来源于万嘉公司，且万嘉公司也是本案的被告，因此王红可不承担赔偿责任，但应承担停止侵权的民事责任。
对万嘉公司的赔偿数额，由于兴业公司未能证明侵权人因侵权所获得的利益，或者被侵权人因被侵权所受到的损失，原审法院考虑涉案专利的类型、万嘉公司侵权行为的情节、结合兴业公司为制止侵权所支出的合理费用，对万嘉公司赔偿兴业公司经济损失的数额一并予以酌定。兴业公司对涉案公证共起诉四个案件，其支出的律师费、公证费、交通费等合理费用应在四案中分摊。
综上，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、徐州万嘉家俱制造有限公司立即停止侵犯天津市兴业舒谊佳家具有限公司“床头柜（5B02-60）”的外观设计专利权（专利号为ZL201230124497.X）的行为；二、王红立即停止侵犯天津市兴业舒谊佳家具有限公司“床头柜（5B02-60）”的外观设计专利权（专利号为ZL201230124497.X）的行为；三、徐州万嘉家俱制造有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿天津市兴业舒谊佳家具有限公司经济损失及为制止侵权所支付的合理费用共计3万元；四、驳回天津市兴业舒谊佳家具有限公司的其他诉讼请求。如果徐州万嘉家俱制造有限公司未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2213元，由天津市兴业舒谊佳家具有限公司负担213元，徐州万嘉家俱制造有限公司负担2000元。
上诉人万嘉公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判或将本案发回重审，本案一、二审诉讼费用由兴业公司承担。主要理由为：1、被控侵权产品未落入涉案外观设计专利权的保护范围。被控侵权产品的结构及拉手与涉案专利产品不同，而其他设计特征都是根据国家标准制作的，据此可以认定被控侵权产品未落入涉案外观设计专利权的保护范围。2、被控侵权产品的设计特征属于现有设计。3、万嘉公司在涉案专利申请日之前已经做好制造使用的准备，并开始制造、销售相同产品。4、原审法院确定的赔偿数额较高。万嘉公司没有批量销售被控侵权产品，未造成原审法院酌定的经济损失；律师费也不属于合理费用，不应由万嘉公司承担。
被上诉人兴业公司当庭答辩称：原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。理由为：1、被控侵权外观设计与专利外观设计相比对，外观设计相同，落入涉案专利保护范围，构成侵权。2、被控侵权产品没有证据证明为现有设计。3、万嘉公司关于其使用在先的证据不足。
原审被告王红未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。
二审中，万嘉公司提交（2010）委送字家具类第057号检测报告，用以证明报告中涉及的产品型号与被控侵权产品型号相同，证明万嘉公司在2010年11月19日之前，已经生产涉案被控侵权产品。经庭审质证，兴业公司认为该检验报告不是二审新证据，不应给予采信。检验报告中没有与本案相关的外观设计产品的图片，与本案没有关联性，且该报告的真实性及形成时间均无法核实。对该份证据，本院认为，该份检验报告为原件，其真实性应予以认定，但报告中没有涉及所检验产品的外观设计，无法证明万嘉公司主张的其在涉案专利申请日之前已经在先使用涉案外观设计，与本案缺乏关联关系，故本院不予采纳。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点有四点：一是被控侵权产品是否落入涉案外观设计专利保护范围；二是万嘉公司提出的现有设计抗辩能否成立；三是万嘉公司提出的先用权抗辩能否成立；四是原审法院确定的赔偿数额是否适当。
关于第一个焦点问题，即被控侵权产品是否落入涉案外观设计专利保护范围问题。本院认为，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条之规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。在与外观设计专利产品相同或相近似种类产品上，采用与授权外观设计相同或近似的外观设计的，应认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。本案中，根据已查明的事实，兴业公司涉案专利“床头柜”的外观设计，其设计要点在于产品的外形及部分部位的精细雕刻，最能表明设计要点的图片或照片为立体图。本案王红销售、万嘉公司制造并销售的涉案被控侵权产品与兴业公司涉案外观设计专利产品为相同种类的家具产品。该被诉侵权床头柜的外观设计特征与兴业公司涉案专利的授权外观设计相比对，两者外形及部分部位的雕刻基本相同，整体视觉效果无实质性差异，构成近似。万嘉公司二审庭审中对此亦认可两者基本一致。故原审法院认定被控侵权产品落入涉案专利保护范围正确，本院依法予以维持。
关于第二个焦点问题，即万嘉公司提出的现有设计抗辩能否成立问题。万嘉公司主张被控侵权产品源自现有设计，主要依据是其在原审中提交的其设计师2008年-2010年在全国展会拍摄的照片。本院认为，因万嘉公司不能提交证据证明其上述照片形成时间，其关于被控侵权产品在2010年以前已有相同设计产品展出的主张不能成立，其提出的现有设计抗辩缺乏事实依据，本院不予支持。
关于第三个焦点问题，即万嘉公司提出的先用权抗辩能否成立问题。万嘉公司主张其在兴业公司涉案专利申请日之前，已生产、销售了与被控侵权产品相同的产品，并已就与涉案被控侵权产品相同型号的产品进行过检验，主要依据是其在本案中提交的检验报告、设计图纸、证人证言等证据。对此，本院认为，因万嘉公司不能提交有效证据证明设计图纸的形成时间，以及证人购买其产品的交易凭证，无法证明上述证据的真实性；其提交的检验报告中没有涉及所检验产品的外观设计，亦无法证明其在涉案专利申请日之前已经在先使用涉案外观设计。综上，万嘉公司关于在先使用涉案外观设计专利的主张不能成立，本院不予支持。
关于第四个焦点问题，即原审法院确定的赔偿数额是否适当问题。本院认为，原审法院在兴业公司因侵权所遭受的损失以及万嘉公司因侵权所获得的利益均无法查明的情形下，综合考虑涉案专利的类型、侵权行为的情节、兴业公司支出的合理维权费用，酌定本案赔偿数额为3万元，合法适当。因兴业公司委托了律师代理本案诉讼，原审法院将兴业公司主张的律师费的合理部分作为兴业公司必要的维权支出一并计入赔偿数额，并无不当。万嘉公司虽主张其没有批量销售被控侵权产品，但是其亦未提交证据证明其真实获利情况，故其关于原审法院确定的赔偿数额过高的主张不能成立，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，万嘉公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，依法应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2213元，由上诉人徐州万嘉家俱制造有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓梅
审 判 员 丛 卫
代理审判员 张 亮
二〇一四年十月二十八日
书 记 员 石 青