甘肃省酒泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）酒民一终字第252号
上诉人（原审被告）金塔县金潍拖拉机制造有限责任公司（以下简称金潍公司）。
法定代表人高俊花。
委托代理人许兆彦，甘肃金章律师事务所律师。
委托代理人刘兴元，该公司股东。
被上诉人（原审原告）甘肃金塔中园建业有限公司第六分公司（以下简称中园六分公司）。
负责人李兴华。
委托代理人吕忠山，甘肃竭诚律师事务所律师。
上诉人金潍公司因建设工程合同纠纷一案，不服金塔县人民法院（2009）金民一初字第68-1号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，上诉人金潍公司的委托代理人许兆彦、刘兴元，被上诉人中园六分公司的委托代理人吕忠山到庭参加了诉讼，现已审理终结。
原审查明，2007年3月20日，原、被告双方签订建设施工合同一份，约定原告为被告修建场区办公室及门房，每平米造价600元，按实际验收数量计算总造价；厂区围墙，铁艺透景围墙每米造价200元，东西两侧为砖围墙，每米造价190元；场区推平、树坑挖土换土、道路两边、围墙内侧挖沟换土以及厂区内花坛修建、换土等造价为15000元；同时还约定了付款方式、工程进度及违约责任。合同签订后，原告于3月26日开始施工，7月18日停工。被告于7月21日向原告发出了停工及限三日内向被告提供修建图纸及工程预决算表的通知。原告按照被告通知要求，在三日内将修建图纸及工程预（决）算书报送被告并签字。同年9月5日、9月6日被告又分别向中园建业总公司、金塔县建设局报送了停工通知。期间被告支付工程款133426元，垫付楼板款18400元，原告使用三角带4条，每条5元，双方共同用电876度，用水2994方。2007年9月11日原、被告将未完工程项目进行了登记，审理中双方对未完工程造价存在争议，依据原告申请，本院委托酒泉市中级人民法院对未完工程进行鉴定。2010年5月7日，酒泉市中瑞工程造价事务有限责任公司对该项工程以国家标准进行造价鉴定，结论为办公室工程总造价430363.10元，砖围墙工程总造价为117502.45元；未完工程造价141413.86元，其中办公室为74844.31元，金属围墙为37372.25元，砖围墙为10019.36元，门房及雨棚4177.94元，围墙四周换土、花坛修建、场区推平为15000元；酒泉市中瑞工程造价事务有限责任公司收取造价鉴定费18000元。
原审认为，原、被告双方在自愿协商的基础上签订的建筑施工合同不违反法律强制性规定，双方应按合同约定履行各自的义务。施工过程中，双方发生矛盾，原告应被告要求停工后与被告对已完工程进行了登记，之后再未施工，被告亦未提出异议并要求复工，应视为双方对该建设施工合同解除达成一致意见，该合同就此解除。审理中，被告对原告向其提供的工程预决算书中基本工程量表示认可，虽对预决算书中其法人代表的签字和未完量提出了异议，但未能提供相关证据予以证明，该预决算书客观反映了工程完成情况及造价，应作为认定本案双方讼争工程量及造价的依据。原告申请本院对工程总量和未完工程量所作的造价结论，未能将双方约定的工程单价作为鉴定依据，故该结论不能作为认定双方争议工程计价的依据，不予采信。被告自行委托甘肃天一会计师事务有限公司所作的工程结算书未能证明该单位具有鉴定资质，不予采信。双方于2007年9月11日所作的已完工程、未完工程的登记清单，是对本案涉及建设工程具体情况的进一步确认，应作为认定争议事实的依据。工程总量（办公室及门房土建工程、金属围墙及砖围墙）以409940元，未完工程72554.3元确认。被告辩称除已付工程款133426元外，还替原告垫付楼板款18400元，施工过程中原告使用了被告方三角皮带4条，双方共同用电876度、水2994方。对此，原告不持异议，应予确认。参照当时施工用水、用电计价标准，水费以每吨2.2元计6586.8元、电费以每度0.8元计700.8元，合计7287.6元，根据实际情况由原告承担70%计5101.32元，其余由被告承担。原告所主张的违约金在合同中虽有约定，但约定不明确，且双方均未提供证据证实违约及对方违约在先的事实，故原告要求被告承担违约责任、支付欠款利息的请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十六条之规定，判决：1、被告金潍公司给付原告中园六分公司工程款203959.70元；2、原告中园六分公司给付被告金潍公司垫付的楼板款18400元及三角带款20元、水电费5101.32元；3、驳回原告的其他诉讼请求。上述一、二项相抵后被告实际给付原告工程款180438.38元，限于本判决生效后三十日内内履行完毕。
宣判后，被告金潍公司不服，上诉称：原审判决认定的事实错误，被上诉人提供的《工程预决算书》系伪造的证据，不能作为本案认定事实的依据；原审对被上诉人的违约行为没有明确认定；原审判决对工程总价款和未完工程认定错误。原审判决适用法律错误，对于建设工程质量未经验收合格，承包人请求支付工程价款的不予支持；按照合同约定结算工程价款，并不违反法律强制性规定，原审未按合同约定结算工程价款适用法律错误。原审认定事实不清，适用法律错误，判处不当，请求二审法院撤销原判，并依法予以改判，诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人中园六分公司以原审认定事实清楚，适用法律准确，判处得当，请求二审法院驳回上诉，维持原判为由进行了答辩。
审理查明，二审根据双方2007年3月20日签订的《建筑施工合同》、同年7月25日双方确认《建筑工程预决算书》以及同年9月11日双方对已完工程和未完工程量的确认，办公室及值班室土建工程和厂区围墙的工程造价为282018元（470.03平方米×单价600元），二审查明的其余事实与原审查明的事实一致，并由《建筑施工合同》、《建筑工程预决算书》、工程完成量确认书、停工通知、收款收据以及当事人的陈述及庭审笔录等证据在案予以佐证。
本院认为，关于上诉人提出的《工程预决算书》是伪造证据，不能予以采信的上诉请求，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据的由负有举证责任的当事人承担不利后果”，上诉人虽对《工程预决算书》中的签字不予认可，但是并未对签字的真伪申请鉴定，庭审中上诉人对《建筑工程预决算书》中办公室及值班室土建工程面积和厂区围墙长度予以认可，通过对《建筑工程预决算书》中未完工程的计算和双方2007年9月11日对未完工程量确认进行核对一致，故《建筑工程预决算书》计算的工程款与双方签订的施工合同约定的工程价格相符，符合客观事实，本院予以采信。对于上诉人的该上诉请求，本院不予支持。关于上诉人提出的原审对于被上诉人的违约行为没有认定的上诉请求，对于在施工过程中被上诉人是否存在违约行为，上诉人未提供相关证据予以证明，从庭审中双方提交的通知、工程量的确认单等证据可以认定，双方对于施工合同的解除是达成一致意见的，对于该上诉请求，于法无据，本院不予支持。关于上诉人提出的工程总造价及未完工程造价认定错误的问题，根据《建筑施工合同》、《建筑工程预决算书》、工程量的确认以及当事人的陈述可知，除去未做的土方回填和标志牌工程。办公室及值班室土建工程和厂区围墙的总造价为381020元（470.03㎡×600元／㎡＋272.9m×200元／m＋233.8m×190／m），其中未完成工程的造价为72554.3元。一审对工程总造价认定错误；但对未完工程造价认定正确。关于上诉人提出的原审适用法律错误的问题，经查，双方的建筑施工合同已协议解除，上诉人对于被上诉人已完工程的质量未提出异议，视为质量合格，原审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条符合法律规定；原审按照《建筑工程预决算书》作为计算工程造价的依据，根据《建筑工程预决算书》中记载，其工程单价是依据双方合同约定的价格，故原审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定符合法律规定和当事人的约定。上诉人的该上诉请求不能成立。
综上，原审关于涉案工程的总造价计算错误，判处不当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持金塔县人民法院（2009）金民一初字第68-1号民事判决书第二、三项；
二、撤销金塔县人民法院（2009）金民一初字第68-1号民事判决书第一项；
三、上诉人金潍公司给付被上诉人中园六分公司工程款175039.7元。
四、驳回上诉人的其他诉讼请求。
上述一、三项相抵后上诉人实际给付被上诉人工程款151518.38元，限于本判决生效后三十日内履行完毕。
如果在本判决期限内不能履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4597，二审案件受理费3909元，合计8488由上诉人金潍公司承担5007.92；被上诉人中园六分公司承担3480.08元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐安全
代理审判员 蔺春辉
代理审判员 赵建兵
二〇一四年八月十三日
书 记 员 翟 勇