甘肃省高级人民法院
p t ; ” > 行 政 判 决 书
（2018）甘行终74号
上诉人（原审原告）何三才。
委托代理人杨黎明。
被上诉人（原审被告）通渭县人民政府，住所地：甘肃省通渭县平襄镇西街64号。
法定代表人邵志刚，该县县长。
委托代理人崔勇，通渭县国土资源局局长。
委托代理人孙子智，甘肃陇达律师事务所律师。
原审第三人张明春。
委托代理人杨云峰。系张明春丈夫。
原审第三人通渭县寺子川乡寺子川幼儿园，住所地：甘肃省通渭县寺子川乡窑坡村窑坡社。
法定代表人程满弟，该幼儿园园长。
委托代理人权小霞，该幼儿园教师。
上诉人何三才因诉通渭县人民政府（以下简称：通渭县政府）颁发土地使用证一案，不服天水市中级人民法院（2017）甘05行初31号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人何三才及委托代理人杨黎明，被上诉人通渭县政府的委托代理人崔勇、孙子智，原审第三人张明春及委托代理人杨云峰，原审第三人通渭县寺子川乡寺子川幼儿园（以下简称：寺子川幼儿园）的委托代理人权小霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2006年12月14日，原告何三才与第三人张明春通过竞拍，以30.2万元取得了通渭县粮食局寺子粮管所整体产权，其中土地面积5467平方米。2007年11月21日，通渭县人民政府对张明春、何三才作出”通政土建字[2007]20号”《通渭县人民政府关于出让国有土地使用权的通知》，限在7个工作日内到县国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》，并到县财政局缴清全部土地出让金后，凭县财政局出具的出让金缴款书到县国土局办理土地使用权登记手续。2007年11月30日，通渭县国土资源局与张明春、何三才签订了（通国土地让合同[2007]127号）《国有土地使用权出让合同》，出让宗地面积为5466.9平方米，宗地用途为综合用地（其中仓储用地3250.6平方米、商服用地为2216.3平方米），土地使用权出让年限为仓储用地50年、商服用地40年。2008年8月21日，被告通渭县人民政府向张明春、何三才颁发了（通国用（2008）字第4964号）《国有土地使用权证》，后原告何三才与第三人张明春对该宗土地进行了部分开发。2011年6月3日,原告何三才与第三人张明春签订《协议书》：”就通国用（2008）第4964号土地开发（商铺已出售）后剩余部分82米×59米不动产（包括库房、树木）达成协议，由张明春以50万元人民币收购何三才所占的50%份额，从此何三才对已收购部分不再有其所有权。在张明春付清收购款后，何三才应积极提供个人相关证件，更换土地使用证。”但协议签订后，未办理该宗土地的变更登记。2012年7月2日，通渭县寺子川教育学区、寺子川初级中学与张明春签订《土地置换协议书》：”三方同意将寺子初中操场东北角临街处198.4平方米（临街东西长24.8米，南北宽8米）土地与张明春（原粮管所西后院土地）1500平方米（南北长60米，东西宽25米）进行置换用于筹建幼儿园。”2012年7月4日及同月19日，通渭县寺子川教育学区与张明春分别向通渭县国土资源局提交置换土地申请，2012年7月23日通渭县人民政府向通渭县寺子川教育学区和张明春作出（通政土建字[2012]25号）《关于置换国有建设用地使用权的批复》：”将寺子初中以划拨方式取得的位于寺子初中操场东北角临街处的218平方米土地和张明春以出让方式取得的原寺子粮管所西后院的1475平方米土地予以置换。置换后寺子初中使用的1475平方米土地用途为划拨科教用地，张明春使用的218平方米土地用途为出让商服用地。接文后，尽快到县国土资源局办理土地使用权变更登记手续。”经第三人寺子川幼儿园和张明春申请，被告于2012年7月23日向第三人寺子川幼儿园颁发了”通国用（2012）6664号”《国有土地使用权证》。
原审法院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》的相关规定，被告具有颁发土地使用证的法定职责。被告作为土地登记机关，应当严格依据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》、《甘肃省实施＜中华人民共和国土地管理法＞办法》、《土地登记办法》等相关规定颁发土地使用证。本案中因被告审查不严，于2012年7月23日，在原告未到场签字、未申请的情况下，仅凭第三人寺子川幼儿园和张明春的申请，被告将原告何三才与第三人张明春二人共同使用的土地直接变更登记到寺子川幼儿园名下，并颁发了（通国用（2012）6664号）《国有土地使用权证》的行为违反法定程序。被告应当根据《土地登记办法》第五章”变更登记”的有关规定，将2011年6月3日原告何三才与第三人张明春签订《协议书》中约定部分土地使用权首先依法先变更登记在张明春个人名下；再根据（通政土建字[2012]25号）《关于置换国有建设用地使用权的批复》，从张明春名下依法变更登记到第三人寺子川幼儿园名下。而本案中被告将原告和张明春共同使用的土地在未依法变更登记的情况下，直接给寺子川幼儿园办理变更登记违反法定程序，该颁证行为应当依法予以撤销。但2012年7月23日，被告已将该土地作为划拨科教用地由寺子川幼儿园占有并使用至今；如判决撤销该颁证行为，将给社会公共利益造成重大损害。故应判决确认该颁证行为违法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款（一）项、第一百零二条之规定，判决确认被告通渭县人民政府于2012年7月23日给寺子川幼儿园颁发”通国用（2012）6664号”国有土地使用权证的行政行为违法。
上诉人何三才上诉称，原判以撤证会给国家利益、社会公共利益造成重大损害为由，不予撤销被诉的通国用（2012）6664号国有土地使用证。但不撤销该证，政府拒不办理（2008）第4964号土地证涉及的临街14户商铺土地使用证及上诉人院内退出的手续，将给上诉人造成无法估量的危害。请求撤销原判和被诉的土地使用证，并责令政府限期办理（2008）第4964号证已开发的临街14户商铺土地使用证。
被上诉人通渭县政府答辩称，原审法院判决认定事实清楚，适用法律法规正确，审判程序合法，被上诉人完全同意原审法院确认发证行为违法，但不予撤销的理由和裁判结果。关于上诉人提出撤证与办理临街14户商铺土地使用证及上诉人院内退出的手续问题。这是上诉人在一审中未涉及二审中提出的新的请求，在其未申请办理相关手续前提下，也不属于本案审理的范围。请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人张明春述称，2006年通过竞拍，上诉人何三才与第三人张明春共同取得了通渭县粮食局寺子粮管所整体产权，共同办理了通国用（2008）字第4964号国有土地使用证，2011年6月3日，双方签订《协议书》，何三才将自己占有不动产50%的份额转让于张明春，何三才不再是涉案土地的权利人。至此，张明春与他人签订土地置换协议并经政府批准，办理土地变更登记、颁发土地使用证的行为与何三才已经没有法律上的利害关系。其以给寺子川幼儿园颁发土地使用证时不知情为由提起行政诉讼，属于滥用诉权。而被上诉人通渭县政府承认其在土地变更登记工作存在瑕疵，按当时涉案宗地的实际情况与普通道理来说，真正的瑕疵不是给寺子川幼儿园办理土地变更登记本身，而是未将原土地使用证，在变更登记后剩余部分土地进行重新登记，造成本案诉讼。请求驳回上诉的同时，责令被上诉人完成涉案宗地的全部变更登记工作。
原审第三人寺子川幼儿园述称，涉案土地作为划拨科教用地，经政府批准后，由寺子川幼儿园于2012年修建有4间教室及操场等建筑，2013年开始招生，目前已拥有10名教师，264名儿童。该土地在寺子川幼儿园占有并使用至今的前提下，如果判决撤销颁发的土地使用证，将给社会公共利益造成重大损害。请求驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项规定，行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为。所谓确认违法判决，指的是人民法院经审查后认为被诉行政行为违法但不适合作出撤销判决或履行判决，转而确认被诉行政行为违法的判决。确认违法判决是对被诉行政行为的一种否定性评价，是对撤销判决的修改和补充。本案中，由于被上诉人通渭县政府未能按照顺序、步骤将土地使用权进行变更登记，依法应予撤销。但考虑到该土地已经作为科教用地由寺子川幼儿园占有并使用至今，如判决撤销该颁证行为，将给社会公共利益造成重大损害，故原审法院判决确认其行政行为违法并无不当。
关于上诉人提出不撤销被诉的土地使用证，政府对其和第三人张明春共同持有的土地使用证上的另一块土地不予另行给他人颁发土地使用证的问题。《土地登记办法》第四十条规定，因依法买卖、交换、赠与地上建筑物、构筑物及其附属设施涉及建设用地使用权转移的，当事人应当持原土地权利证书、变更后的房屋所有权证书及土地使用权发生转移的相关证明材料，申请建设用地使用权变更登记。涉及划拨土地使用权转移的，当事人还应当提供有批准权人民政府的批准文件。据此，土地变更登记是当事人持有土地使用权发生转移的相关证明材料向权利机关申请变更登记，并非以政府能给他人办理土地变更登记就应当给自己一并办理土地变更登记为由，进行土地使用权的变更登记。故诉讼政府给他人办理土地变更登记过程中是否存在违法行为，并不能达到给自己办理土地使用权变更登记的目的要求。
综上，上诉人的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人何三才负担。
本判决为终审判决。
审判长陈金瑞
审判员何克祥
审判员吕强
二〇一八年七月二十四日
法官助理张云霞
书记员周琪琳
书记员周琪琳
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项