黑龙江省佳木斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑08民终857号上诉人（原审第三人）：李克彬，男，1961年12月2日出生，汉族，住佳木斯市郊区。委托诉讼代理人：杨艳秋，佳木斯市前进区商贸法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）:张士柱,男,1964年5月31日出生,汉族,住佳木斯市东风区。被上诉人（原审原告）:井绪龙，男，1965年9月25日出生，汉族，住佳木斯市向阳区。二被上诉人共同委托代理人：吴春鹏，黑龙江艾未律师事务所律师。原审被告：黑龙江恒泰建设集团有限公司，住所地佳木斯市长安路333号。法定代表人：王玉桐，董事长。委托诉讼代理人：孙振明，黑龙江孙振明律师事务所律师。上诉人李克彬因与被上诉人张士柱、井绪龙、原审被告黑龙江恒泰建设集团有限公司（以下简称恒泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，前由佳木斯市东风区人民法院作出（2015）东民初字第21号民事判决。宣判后，被告恒泰公司不服，向本院提起上诉。本院（2016）黑08民终56号民事裁定书撤销原审判决，发回原审法院重新审理。重审期间，案件移送佳木斯市郊区人民法院管辖。2017年7月18日佳木斯市郊区人民法院作出（2016）黑0811民初1256号民事判决。宣判后，第三人李克彬不服，向本院提起上诉。本院立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人杨艳秋与被上诉人井绪龙及二被上诉人共同委托诉讼代理人吴春鹏、原审被告恒泰公司委托诉讼代理人孙振明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李克彬上诉请求：1、撤销原审判决；2、驳回二被上诉人的诉讼请求。事实及理由如下：1、原审法院认定事实不清，法律适用不当，上诉人已将工程款191万元全部支付给二被上诉人，后者自认并同意第三人支付给其191万元工程款的事实，双方权利义务终止；根据合同相对性原则，原审没有依据二原告与李克彬的合同确定违约责任，而依据2024台与恒泰公司直接签订的合同判令李克彬承担给付工程款民事责任，不符合法律规定；既然二被上诉人在原审诉求判令被告恒泰集团公司给付工程款，那么依据合同相对性原则，原审法院应依法审查恒泰公司是否承担责任，而不是上诉人李克彬。2、二被上诉人对实际施工的工程量与其诉请的工程价款数额严重不符，该工程实际施工人不是二被上诉人而是商志国，二被上诉人从来没有举证证实双方工程量且拒绝与上诉人测量工程量，对不合格的工程不进行维修和保修，应属举证不能，原审法院判令上诉人承担工程款依据不足。3、二被上诉人请求第三人承担连带责任，并没有明确第三人承担诉讼费，原审法院判令第三人承担给付义务并承担诉讼费，超出原告诉求，不合法律规定。4、原审法院未依法驳回二原告诉讼请求而将该案移送至佳木斯市郊区人民法院，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第37条、“最高院关于民事诉讼证据的司法解释”第38、39条之规定，属程序违法；原审法院不应认定上诉人非法所得，对上诉人下发民事制裁决定书缺少法律依据，是法律适用错误。二被上诉人答辩称，1、原审法院根据“建设工程合同”司法解释第26条判决上诉人承担给付工程款责任符合法律规定。2、原审中被上诉人举示了工程内业资料，能证明案涉工程的工程量及工程价款数额。3、原审法院根据司法解释规定判决上诉人向被上诉人承担责任没有超出原审诉请，并不存在适用法律错误和审判程序违法的情形。4、原审法院民事制裁上诉人，被上诉人不做评价。请求二审法院维持原审判决。原审被告恒泰公司答辩称，一审判决事实清楚，判决结果正确，二审被上诉人没有提起上诉，说明恒泰公司不应当承担给付工程款的责任，请二审法院维持一审判决。一审二原告诉讼请求：1、被告支付工程款646980.18元及利息；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：2011年7月20日，被告通过招投标方式承包国家广播电影电视总局二0二四台室外暖气沟和管线安装工程、室外给排水工程施工项目。被告通过第三人将该施工项目承包给原告进行施工。2011年8月19日，被告承包国家广播电影电视总局二0二四台室外电缆沟工程施工项目，被告将该工程直接承包给原告进行施工。工程施工结束后，通过验收、决算，国家广播电影电视总局二0二四台已经将全部工程款2853108.18元支付给被告。被告通过第三人向原告支付工程款1910000元。根据决算，三项工程总造价共计2853108.18元，扣除被告代为缴付税费164054元、管理费42797元、劳保统筹费89277元，被告应向原告支付工程款2556980.18元，现已支付工程款1910000元，剩余工程款646980.18元，经原告催要至今未付。原审判决认定：2011年7月20日及2011年8月19日，广电总局二0二四台与恒泰公司签订三份建设工程施工合同，二0二四台将台区室外暖气沟和管线安装工程、室外给排水工程和室外电缆沟工程发包给恒泰公司承建，合同价款为：暖气沟和管线安装工程1130577元，给排水工程1130535元，电缆沟工程402500元，合计2663612元。工程结束后，双方结算的工程造价为：暖气沟和管线安装工程1188463.18元，给排水工程1246395元，电缆沟工程418250元，合计2853108.18元。二0二四台扣除20000元质保金后，于2011年7月27日至2012年3月16日，分11次将剩余工程款2833108.18元全部支付给恒泰公司。2011年7月26日，李克彬（甲方）与张士柱、井绪龙（乙方）签订施工合同一份，双方在合同中约定：工程地点为佳木斯市莲江口农场六分场北侧二0二四台区，工程项目为二0二四台室外给排水及台区室外暖气沟工程；承包形式为包工包料，甲方以恒泰公司名义投标并中标的二0二四台工程，将工程委托乙方施工，所有工程量以工程清单和二0二四台合同约定为准；工程造价为1850000元（不含税金、劳保统筹、管理费等）；开竣工日期以二0二四台与恒泰公司签订的合同工期为准；付款方式以二0二四台的合同要求付款方式付款；超出工程量清单部分按总合同中规定结算方式计算。合同签订后，张士柱、井绪龙组织人员对该工程进行了施工。另室外电缆沟工程也是由张士柱、井绪龙实际施工，但其未签订书面施工合同。恒泰公司于2011年9月7日至2012年3月26日，分8次将收到二0二四台的2833108.18元工程款转给李克彬2152358.18元，转给第四分公司560000元，剩余120750元缴纳了税款。李克彬收到恒泰公司给付的2152358.18元后，向张士柱和井绪龙支付工程款1910000元，并分二次通过恒泰公司缴纳税款12963.33元和10213.85元，李克彬共支付1933177.18元，留存219181元。恒泰公司向其第四分公司支付的560000元，是于2011年7月29日通过转账方式转给其第二分公司账户内后，又于当日以现金支票存入恒泰公司财务总监程林个人存折内，程林称将该560000元从个人存折内提取现金后交给第四分公司项目经理董树江，董树江又将该款项交付李克彬，李克彬于2011年8月1日为董树江出具560000元的收据一份，并对收到该款项予以认可，但程林的存折无法体现提取560000元现金的记录。另查明，恒泰公司第四分公司经理李刚在本案原审第二次开庭以恒泰公司委托诉讼代理人身份出庭时，自认案涉工程的具体施工人为张士柱、井绪龙。恒泰公司第四分公司项目经理董树江出庭作证时，自认其是工程师，并证明李克彬与张士柱、井绪龙签订的施工合同由其起草，李克彬在庭审中亦自认该工程是从恒泰公司第四分公司经理李刚处获得的。恒泰公司自认案涉工程系其第四分公司负责施工，项目经理为董树江，该项目工程款都是按项目部项目经理指定帐（卡）支付的，李克彬只是该项目的指定收款人，恒泰公司与李克彬之间不存在合同关系。原审法院认为：恒泰公司与广电总局二0二四台签订建设施工合同后，并未实际对所承建的工程进行施工，虽其辩称该工程由恒泰公司第四分公司负责施工，但第四分公司经理李刚在本案原审第二次开庭以恒泰公司委托诉讼代理人身份出庭时，自认涉案工程的具体施工人为张士柱、井绪龙，同时，恒泰公司第四分公司项目经理董树江在出庭作证时，自认其是工程师，并证明李克彬与张士柱、井绪龙的施工合同由其起草，该合同第三条内容为“承包形式：包工包料，甲方（李克彬）以黑龙江恒泰建设集团名义投标并中标的2024台工程，将工程委托乙方（张士柱、井绪龙）施工，所有工程量以工程清单和2024台合同约定为准”。李克彬在庭审中亦自认该工程是从恒泰公司第四分公司经理李刚处获得此项工程。从上述合同约定的内容及当事人的自认，应当认定，李克彬系借用恒泰公司的资质，并以恒泰公司名义与二0二四台签订建设施工合同后，又将该工程全部非法转包给张士柱、井绪龙。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。李克彬借用恒泰公司资质与二0二四台签订施工合同后，又将工程转包给张士柱、井绪龙的行为，违反了上述法律规定，应当认定为无效，并将非法所得予以收缴。但因该工程已经竣工并交付使用，发包方二0二四台已将除质保金20000元之外的工程款计2833108.18元支付给恒泰公司，张士柱、井绪龙要求参照合同约定支付工程款的诉讼请求，本院予以支持。依据二0二四台提供的工程款支付说明和恒泰公司提供的建设银行电子汇划收款回单，可以认定，恒泰公司已将所得工程款扣除税金外，转给了第四分公司560000元，剩余全部转给了李克彬。恒泰公司转给其第四分公司的560000元，虽其未提交直接给付李克彬的凭证，但因李克彬认可收到了560000元，第四分公司项目经理董树江及恒泰公司财务总监程林均证实该560000元已给付李克彬，故对李克彬收到了560000元的事实本院予以确认，李克彬共留存工程款779181元（219181元+560000元）。李克彬与张士柱井绪龙签订的合同约定，暖气沟和管线安装工程、给排水工程的工程总造价为1850000元，虽二0二四台与恒泰公司关于此两项工程的结算价款高于1850000元，但因双方在合同中已约定按照固定价结算，故李克彬应给付张士柱、井绪龙暖气沟和管线安装工程、给排水工程的工程价款1850000元。室外电缆沟工程也是由张士柱、井绪龙实际施工，因没有与李克彬签订书面合同，可以按照二0二四台与恒泰公司关于此项工程的结算价款418250元给付工程款。李克彬应给付张士柱、井绪龙工程款共计2268250元（1850000元+418250元），扣除已给付的1910000元，还应给付358250元。综上所述，张士柱、井绪龙与李克彬签订的施工合同，违反了法律禁止性规定，应认定无效。但因张士柱、井绪龙为实际施工人，对其所支出的材料款和人工费不予收缴。李克彬应给付张士柱、井绪龙剩余工程款358250元。对张士柱、井绪龙主张的利息本院不予支持。李克彬所得的剩余工程款420931元（779181元-358250元），属于违法所得，本院予以收缴,并另行制作民事制裁决定书。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第一百六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条规定，判决：1、李克彬于判决生效后立即给付张士柱、井绪龙工程款358250元；2、驳回张士柱、井绪龙的其他诉讼请求。案件受理费10270元，4583元由张士柱、井绪龙负担，5687元由李克彬负担。二审期间，双方当事人均未提交证据。二审查明事实与一审一致，本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为：发包方二0二四台接收使用案涉工程多年并与承包方恒泰公司之间就实际发生的工程款已经结算完毕且已付清款项，表明发包方对二被上诉人实际施工的工程数量和质量已确认。上诉人对二被上诉人实际完成的工程量持有异议，于案件的多次审理中并未提供证据予以证明，原审法院根据二0二四台与原审被告恒泰公司签订的建设工程施工合同及上诉人与二被上诉人签订施工合同的约定及工程款给付的证据，查明上诉人与二被上诉人之间的案件事实并依法做出判决，有事实根据，符合法律规定，并无不当。上诉人违法签订合同发包建设工程，原审法院确认其为本案民事义务主体、判决其承担工程款给付责任符合合同相对性原则和《中华人民共和国合同法》规定，其主张“原审法院判令第三人承担给付义务并承担诉讼费，超出原告诉求，不合法律规定”的上诉理由，缺少法律根据，不能成立。原审法院根据民事诉讼法专属管辖之规定，将该案移送有管辖权法院审理是正确的，上诉人主张关于原审程序违法的上诉理由因其所依据的法律不适用本案情形而不能成立。国家法律禁止公民个人承揽、分包建设工程，上诉人与二被上诉人之间签订的施工合同因违反法律强制性规定而无效，李克彬向二被上诉人实际支付的1910000元工程款与其已收取恒泰公司给付款及其应付二被上诉人工程款之差额为其个人私自占有，上诉人占有该工程款没有合法依据，原审法院收缴上诉人违法获得的收益，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，上诉人主张原审法院对其民事制裁缺少法律依据、适用法律错误的上诉理由，于法无据，不能成立。综上所述，上诉人李克彬的上诉理由没有事实根据和法律依据，上诉请求不予支持。原审判决事实清楚，证据充分，审理程序合法，适用法律及判决适当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉费6674元由上诉人李克彬承担。本判决为终审判决。审判长 刘 军审判员 高明峰审判员 孙应白二〇一七年十二月二十日书记员 高 爽