福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）漳民终字第1089号
上诉人（原审原告）郑建鹏，男，1972年9月26日出生，汉族，住龙海市。
被上诉人（原审被告）陈阿福，男，1970年1月11日出生，汉族，住漳州市芗城区，现住漳州市。
被上诉人（原审被告）陈淑云，女，1970年4月15日出生，汉族，住漳州市芗城区。
上诉人郑建鹏因与被上诉人陈阿福、陈淑云委托合同纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2015）芗民初字第1490号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人郑建鹏到庭参加诉讼，被上诉人陈阿福、陈淑云经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审判决查明，陈阿福出具的“情况说明”，记载（摘要）：2009年至2010年间，郑建鹏以现金3万元委托本人代为炒股。为将此与其本人的炒股资金分开交易，本人将郑建鹏的炒股资金借用陈淑云在兴业证券股份有限公司漳州证券营业部开立的资金账户和交易账户进行炒股。陈阿福出具的“事实经过说明”，记载（摘要）：郑建鹏委托我炒股时，陈淑云账户里已经很久没有购买股票了（大约有半年左右）。我经过陈淑云同意，有明确告诉她要用她的账户为郑建鹏炒股。郑建鹏将现金三万元交给我，我将这三万元存入陈淑云的资金账户，转入股票账户购买00×××22（深赤湾），00×××22股票卖出后买入1100股600185，买入少量的600198，600198股票卖出后用该笔款加买100股600185。在炒股期间，我有将账户内的9000元现金取出退还郑建鹏（具体时间也记不得了）。我只有用郑建鹏的资金买卖过上述三种股票，600198股票买到1200股以后，陈淑云的股票账户和资金账户都没有再进行交易了。郑建鹏当庭陈述：其大概在2009年或2010年的时候将3万元资金委托陈阿福进行炒股，第一笔买入深赤湾A，有买少量的大唐电信，后来主要买格力地产，总共只买过以上三种股票。（2013）××民初字第××号民事判决书记载（摘要）：原、被告双方确认原告陈淑云名下的证券账户系被告陈阿福的朋友借用原告陈淑云名字开立的。4、（2013）××民初字第××号案件2013年10月16日的庭审笔录记载（摘要）：“审：陈淑云有无证件（笔误，应为“证券”，）户头，陈淑云：没有存款，有证券户头借被告朋友用”。其他记载的内容均与本案无关。5、被告陈淑云证券交易对账单记载（摘要）：2007年11月5日，银行转存30000元；2007年11月5日，买入500股桐君阁；2007年11月14日买入700股桐君阁；2007年12月24日，买入500股深赤湾A；2007年12月26日卖出700股桐君阁；2008年1月28日卖出500股桐君阁；2008年1月28日买入200股深赤湾A；2008年2月4日买入500股桐君阁；2008年9月25日买入100股ST大唐；2009年7月20日买入800股闽闽东；2010年3月24日买入300股吉林敖东；2010年3月25日买入100股ST珠峰；2010年4月9日买入200股福日电子；2010年4月14日买入1200股格力地产；2010年12月13日买入100股格力地产；2010年12月21日卖出1300股格力地产；2010年12月21日买入1400股ST三农；2010年12月23日买入1300股格力地产；2011年3月7日买入1400股爱建股份；2011年3月9日买入1300股格力地产。陈阿福与陈淑云原来是夫妻关系，后来两人诉讼离婚。陈阿福因（2013）××刑初字第××号刑事附带民事判决书、（2014）××民终字第××号民事判决书及（2013）××民初字第××号民事判决书所确定的权利义务，尚欠陈淑云执行款约2.5万元。
原审判决认为，陈阿福、陈淑云因发生纠纷而诉讼离婚，且陈阿福至今仍尚欠陈淑云执行款，两人存在利害关系；陈阿福辩称“原告委托其炒股，委托时间大概在2009年至2010年间，其只购买过深赤湾A、大唐电信及格力地产等三种股票，在购买1200股格力地产后就再未进行炒股”；陈阿福作为“股票的控制人和实际操作者”应该知悉“股票交易”的基本情况，陈阿福的辩称与陈淑云证券交易对账单所记载的内容存在较大差异，仅凭陈阿福的陈述，无其他书面证据，无法认定“陈阿福借用陈淑云的账户为郑建鹏进行炒股及往账户内存入3万元的炒股资金”的事实，因此，陈阿福的辩称，证据不足，不予采纳。“庭审笔录及其民事判决书”仅记载“陈淑云账户借陈阿福朋友用”，未记载“陈阿福的朋友是郑建鹏，陈阿福借用陈淑云的账户为郑建鹏炒股，陈阿福或郑建鹏往陈淑云账户存入3万元炒股资金”等，因此无法确定“陈阿福的朋友”就是郑建鹏，也无法确定陈阿福是借用陈淑云账户为郑建鹏炒股，即便能够推定陈阿福的朋友就是郑建鹏，陈阿福就是借用陈淑云账户为郑建鹏进行炒股，也无法确定郑建鹏或陈阿福往陈淑云账户内存入3万元或账户内的资金就是郑建鹏所有。对此，郑建鹏未能提供充分证据予以证明，应当承担举证不能的责任。因此，郑建鹏主张“陈淑云立即将其证券账户内的股票全部出售并将所得款项退还郑建鹏”，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回郑建鹏的诉讼请求。案件受理费425元，减半收取212.5元，财产保全费270元，均由郑建鹏负担。
一审判决后，上诉人郑建鹏不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。理由如下：被上诉人陈阿福出具的《情况说明》和《事实经过说明》，充分说明了郑建鹏委托其陈阿福用陈淑云证券账户进行炒股的基本事实，这与证券交易记录和离婚案件的庭审笔录可以相互印证。股票交易都是发生于四至八年以前，上诉人和陈阿福已经无法准确回忆起股票交易的具体细节和具体数额，记忆不清楚或者出现误差都在情理之中，并未达到可以完全否定全部基本事实的程度，不影响本案基本事实的认定。两被上诉人在离婚案件的庭审笔录中，共同确认讼争证券账户内的资金不是夫妻共同财产或婚前个人财产，而是他人（陈阿福的朋友）财产，没有按照夫妻共同财产进行分割，这与上诉人的事实主张可以相互吻合。离婚案庭审笔录经人民法院依法制作而成，所记载内容经包括两被上诉人在内的全部诉讼参与人签字确认，在没有相反证据足以推翻的情况下，足以作为本案的定案依据。如果被上诉人能够提供反证证明，或者直接指认该“被告朋友”并非上诉人而是另有其人，则法院可以依法追加该“被告朋友”为本案第三人参与诉讼，以协助查明事实；否则上诉人对讼争证券账户内的资金享有财产权益的事实足以认定，原判未予认定完全错误。上诉人作为委托人依法可以随时解除委托合同。
被上诉人陈淑云提供书面答辩意见称，上诉人没有提供书面证据证明与被上诉人陈淑云存在委托理财合同关系，应承担举证责任。因陈阿福实施家暴，导致婚姻破裂经法院判决离婚，对于存续期间的共同财产已经分割但因陈阿福所欠陈淑云人身损害赔偿款2.5万元至今还未还，还怀恨在心，因此勾结郑建鹏起诉以达到不还钱的目的。
被上诉人陈阿福未到庭参加诉讼，也未提供书面答辩意见。
案经本院审理，上诉人对原审查明的事实无异议，本院予以确认。
本案争议的焦点是：上诉人郑建鹏与被上诉人陈阿福是否存在委托关系，上诉人郑建鹏要求解除委托合同返还账户内的资金能否成立。对此，本院分析认定如下：
上诉人郑建鹏认为，上诉人是讼争证券账户资金的财产权利人，原判未予认定是错误的，上诉人诉求解除委托关系并返回股票价款，合理合法，应得到支持。
被上诉人陈淑云认为，与上诉人郑建鹏不存在委托关系。
本院认为，上诉人郑建鹏主张与被上诉人陈阿福存在委托理财关系，被上诉人陈阿福对此予以承认，因此双方之间的存在委托理财关系的事实可以认定。被上诉人陈阿福主张接受上诉人郑建鹏委托理财后，将3万元款项存入被上诉人陈淑云的证券账号，用被上诉人陈淑云的账户购买股票，在此之前，被上诉人陈淑云的证券账户内没有股票和资金。上诉人郑建鹏委托被上诉人陈阿福理财的时间系发生在被上诉人陈阿福与被上诉人陈淑云婚姻关系存续期间。在两被上诉人离婚诉讼案件中，即（2013）××民初字第××号案件2013年10月16日的庭审笔录记载（摘要）：“审：陈淑云有无证件（笔误，应为“证券”）户头，陈淑云：没有存款，有证券户头借被告朋友用”。即被上诉人陈淑云明知自己有证券账户借被上诉人陈阿福的朋友用。现被上诉人陈阿福已经出具说明，证明郑建鹏委托自己理财系借用被上诉人陈淑云的账户。且从原审调查的漳州胜利东路证券营业部对账单中体现，2007年11月5日有3万元存款存入被上诉人陈淑云的股票资金账户。被上诉人陈淑云认为不是借给郑建鹏用，但也未能提供证据证明提供给其他人使用。被上诉人陈淑云认为双方未签订书面委托理财合同，根据《中华人民共和国合同法》第十条第一款的规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。因此被上诉人主张双方未签订书面合同即不存在委托关系的理由，于法无据，不能成立。被上诉人陈淑云主张本案系被上诉人陈阿福与郑建鹏勾结起诉，因未能提供证据证明，该主张不予采信。两被上诉人在离婚案件中共同确认陈淑云名下的证券账户系陈阿福的朋友借用陈淑云名字开户的，因此并未对该证券账户的财产进行分割。因此上诉人郑建鹏主张被上诉人陈淑云的账户系其委托被上诉人陈阿福理财时使用的账户与两被上诉人在离婚案件的庭审笔录及离婚财产的分割情况相吻合，可以相互印证。因此上诉人郑建鹏要求解除委托理财合同，返还证券账户中的资金，合法有据，应予支持。
综上所述，本院认为，上诉人郑建鹏委托被上诉人陈阿福理财有被上诉人陈阿福的自认，该委托关系发生在被上诉人陈阿福与被上诉人陈淑云婚姻关系存续期间，两被上诉人离婚时，被上诉人陈淑云明确表示证券账户借给被上诉人陈阿福的朋友用，现上诉人主张是其委托陈阿福使用陈淑云的账户理财，被上诉人陈淑云予以否认，也未能提供证据证明账户借给其他人使用。因此上诉人上诉主张解除委托合同要求可以成立，被上诉人陈淑云应将其在兴业证券股份有限公司资金账户和交易账户内的股票售出并将所得款项交付给上诉人郑建鹏。原审判决认定事实错误，应予纠正。被上诉人陈阿福、陈淑云经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃自己的诉讼权利，本院依法缺席审理并判决。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销福建省漳州市芗城区（2015）芗民初字第1490号民事判决。
二、被上诉人陈阿福、陈淑云应于本判决生效之日起十日内将被上诉人陈淑云在兴业证券股份有限公司的80×××95账号内的全部股票出售，并将所得款项及账号内其他款项一并交付给上诉人郑建鹏。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费425元减半收取为212.5元、诉讼保全费270元由被上诉人陈阿福、陈淑云各负担一半。二审案件受理费425元由被上诉人陈淑云负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡钟麟
审 判 员 廖书茵
代理审判员 许伟森
二〇一五年九月二日
书 记 员 麦远宏
附主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。
法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。