辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鞍审民终再字第00007号
申请再审人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：盘锦泰鹤门窗制造有限公司。
法定代表人：张国武，该公司经理。
委托代理人：贾忠利，辽宁泰来律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：辽宁圣维机电科技股份有限公司。法定代表人：盛利，系该公司董事长。
委托代理人：葛建平，该公司法律顾问。
委托代理人：高滨，辽宁弘扬律师事务所律师。
申请再审人盘锦泰鹤门窗制造有限公司（以下简称泰鹤公司）因与被申请人辽宁圣维机电科技股份有限公司（以下简称圣维公司）承揽合同纠纷一案，不服鞍山市中级人民法院（2014）鞍民三终字第67号民事判决书，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2015年3月13日作出（2014）辽审三民申字第01057号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2015年7月3日公开开庭审理此案。申请再审人的委托代理人贾忠利、被申请人的委托代理人高滨、葛建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原一审法院审理查明：泰鹤公司与圣维公司于2012年9月29日签订了一份门窗外委安装合同，约定圣维公司将承揽的辽宁营口中储粮地块1号、9号楼的住宅项目断桥铝合金门窗制作、安装工程转包给泰鹤公司施工；工程量暂定为l万平方米、单价为每平方米675元，合同总价675万元；工程定于2012年10月6日开工，2012年11月15日完工（10月9日首批门窗进入施工现场，具体工期进度及竣工日期按圣维公司要求）；泰鹤公司负责材料采购、供应、设置、加工制作、运输、施工安装、施工配合等一切为完成本工程所需要的所有工作与之相关的内容；承包方式为泰鹤公司包工包料、包质量、包安全、包文明施工、环境保护；合同签订后3日内，圣维公司支付合同总价款的15%作为预付款（此款由圣维公司代泰鹤公司支付给材料供应厂家），工程进度款每15日泰鹤公司向圣维公司呈报已经完成的工程量，经双方确认在呈报后3日内按泰鹤公司完成工程量的85%支付（此款在材料未结清之前，仍由圣维公司代泰鹤公司支付给材料供应厂家）；门窗安装竣工验收合格后，圣维公司向泰鹤公司支付至合同总价款的95%；泰鹤公司不能执行本合同各项规定，致使工程不能按期完工，自第二日起计算，每延期一天，罚款1万元整，并另行承担给圣维公司造成的经济损失和相关责任等。
合同签订后，圣维公司依合同约定，按合同总价675万元的15%即105万元，代泰鹤公司向材料供应厂商辽宁正典铝建筑系统有限公司和沈阳诺信建筑五金科技有限公司支付了预付款。泰鹤公司也分别从两厂家提走了价值925033.57元的材料并进行制作和安装，但于2012年11月末停止了制作和安装。
在一审审理中，圣维公司与泰鹤公司于2013年3月16日对泰鹤公司取走的材料进行清点，双方均认可：进入现场的门窗为1966.2平方米，已安装的门窗为1185.89平方米，未安装的门窗为780.31平方米，其中已安装的门窗中有351.99平方米质量不合格，安装合格门窗折合单价为每平方米209元，包括材料费、加工费、安装费等费用，已安装完的合格门窗价款为174285.10【（1185.89-351.99）×209】元。另外，泰鹤公司还认可领取的五金配件、型材、辅料等价值34.4万元的原材料及已经加工完成的455.5平方米的窗扇均存放在其仓库内。
圣维公司另提供了2012年12月16日其与案外人海城市虹业门窗制造有限公司签订的承包合同，用以证明泰鹤公司未做完的工程交由案外人继续施工，该合同约定：施工面积暂定为1万平方米，工程面积计算按实际加工尺寸以及实际发生的工程量计算，单价为每平方米740元，总价款为740万元；开工日期2012年12月18日，案外人必须在2013年4月30日前全部制作、安装完毕等。
原一审法院认为：圣维公司与泰鹤公司签订的门窗外委安装合同意思表示真实，不违反法律、法规规定，合法有效，双方均应按照合同全面履行各自的义务。根据双方约定，承揽工作包工包料，包工包料含材料采购、供应、设置、运输等，圣维公司已向材料商预付材料款，但并非由定作方圣维公司提供材料，而且系泰鹤公司直接领取材料，泰鹤公司未能提供任何证据证明材料配比责任在圣维公司，也未提供因材料配比不当向圣维公司催告的任何证据，在其仓库内尚有原材料及加工完成窗扇时就停止加工，迫使圣维公司将工程另行委托给案外人施工，泰鹤公司不履行合同的行为是造成合同无法继续履行而解除的原因，故该合同解除的违约责任在泰鹤公司，且该合同由于实际情况已无法履行，现泰鹤公司又同意与圣维公司解除合同，故对圣维公司要求解除合同的诉讼请求，原审法院予以支持。
关于圣维公司要求泰鹤公司返还货款750748.47元的诉讼请求一节，因圣维公司已向材料供应商支付105万元，泰鹤公司取走925033.57元材料，扣除双方无异议业已安装合格门窗价值为174285.10元，余额即为圣维公司此项诉请数额。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，对圣维公司的此项请求，原审法院予以支持。
关于圣维公司要求泰鹤公司按照合同未履行部分的30%支付违约金1972714.50【（6750000–174285.10）×30%】元一节，结合本案，虽然双方当事人在合同中有违约条款的约定，但圣维公司没有确凿的证据证明实际损失为多少，本着违约金性质应确定为以损失补偿为主、惩罚为辅的原则，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十八条“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”及第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，考虑本合同履行的实际程度，原审法院认为应以泰鹤公司按合同未履行部分款项6575714.90元为基数自2012年12月1日起至本判决确定的给付之曰止，按中国人民银行规定的同期贷款利率的130%支付违约金为妥。
关于泰鹤公司提出追加材料供应厂家为第三人的请求一节，根据圣维公司与泰鹤公司合同约定，材料供应厂家与本承揽合同纠纷并无利害关系，故对泰鹤公司的此项抗辩请求，原审法院不予支持。
关于反诉原告泰鹤公司要求圣维公司给付已经安装完毕的1185.89平方米的门窗加工费一节，因圣维公司已经在本诉中将泰鹤公司的此项请求予以扣减，故对于泰鹤公司的此项请求，事实上圣维公司已经给付此笔款项。
关于反诉原告泰鹤公司要求圣维公司给付已进现场未安装门窗780.31平方米的加工费一节，因虽然泰鹤公司加工了这部分门窗，但泰鹤公司并无证据证明圣维公司接收了该部分门窗，也无证据证明圣维公司使用了该部分门窗，圣维公司又不同意支付这部分门窗的相关费用，故对泰鹤公司的此项请求，原审法院不予支持。
关于反诉原告泰鹤公司要求圣维公司给付已经加工完成的455.5平方米的窗扇加工费一节，因系泰鹤公司违约致使合同无法继续履行而解除，责任在于泰鹤公司，且泰鹤公司虽然加工了该部分窗扇，但并未将该窗扇实际安装，圣维公司亦未予以接受，现也不同意给付此款，故该窗扇损失理应由泰鹤公司自行承担，对泰鹤公司此项请求，原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、准予圣维公司与泰鹤公司解除双方于2012年9月29日签订的门窗外委安装合同；二、泰鹤公司于本判决生效后十日内给付圣维公司预付款750748.47元；三、泰鹤公司于本判决发生法律效力后十日内给付圣维公司违约金（违约金的给付时间及计算标准：以6575714.90元为基数，自2012年12月1日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行规定的同期贷款利率的130%计算）；四、反诉被告圣维公司给付反诉原告泰鹤公司款项174285.10元（已付完）；五、驳回圣维公司的其他诉讼请求；六、驳回反诉原告泰鹤公司的其他诉讼请求。泰鹤公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27374元、保全费5000元，合计32374元，由圣维公司负担16793元，由泰鹤公司负担15581元。反诉费1261元，由反诉原告泰鹤公司负担。
上诉人泰鹤公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审认定事实错误。一是原审认定合同约定包工包料的事实错误。该合同名为工程发包，实为定做委托；名为支付预付款和代付材料款，实为圣维公司向材料商自购原材料。泰鹤公司对材料的型号、价款和数量无权自行主张，圣维公司对原材料的采购和提取行使绝对的权利，不具备包工包料的法律特征。二是原审认定泰鹤公司违约错误。双方在合同中约定的是分批次加工门窗，当泰鹤公司加工出第一批门窗后，圣维公司未继续支付材料款，导致先期提取的部分材料无法使用以及加工的半成品无法配套安装，证明圣维公司违约在先。三是原审应认定圣维公司擅自解除合同构成违约。由于圣维公司违约在先，导致泰鹤公司无法提取材料，被迫于2012年11月30日停止加工业务。而仅仅过了16天，圣维公司就将余下的工程交付案外人公司承揽，可见圣维公司早怀解除合同用心。对此，原审未能查明相关事实。二、原审适用法律错误。一是原审认为圣维公司单方解除合同的行为合法，违背了合同法相关规定。在没有履行告知义务情况下，圣维公司单方解除合同，实属违约。二是原审已查明预付款是由圣维公司支付给材料商，却作出由泰鹤公司返还预付款的判决，违背合同相对性原则，也违反合同法第五条的公平原则，系适用法律错误。三是原审判令泰鹤公司承担未履行合同部分利息没有法律依据。三、原审判决程序违法，驳回泰鹤公司追加材料供应商为第三人的请求错误。一是圣维公司与辽宁正典铝建筑系统有限公司和沈阳诺信建筑五金科技有限公司（简称材料商）存在合同关系，圣维公司怠于付款是材料商停止供应材料的原因，可见，材料商与履行承揽合同之间有直接利害关系。二是整个工程的材料均由材料商提供，泰鹤公司与圣维公司之间合同的履行决定于材料商的材料供应，利害关系重大。材料商收受全部的材料款，足以说明泰鹤公司并不负责包购材料，原审判令返还材料预付款的主体应当是预付款的收受人即材料商而不是泰鹤公司。由于原审未将材科商列为第三人，导致原审程序发生错误，也导致泰鹤公司无法生产的违约事实。综上，请求二审查明事实，依法裁判。
被上诉人圣维公司未作书面答辩，庭审辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
本院二审审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
二审中，圣维公司提供了泰鹤公司于2012年10月11日出具的型材采购明细表和型材辅料采购明细表，用以证明承揽工程所使用的材料配比责任在泰鹤公司。泰鹤公司提供了沈阳正典铝建筑系统有限公司与圣维公司签订的供销合同，用以证明圣维公司与材料供应商建立了买卖关系，其与圣维公司之间不是包工包料的关系。
本院二审认为，圣维公司与泰鹤公司签订的门窗外委安装合同意思表示真实，不违反法律、法规规定，合法有效，本院予以认定。
关于合同违约问题。本院认为，根据双方签订的加工承揽合同以及在履行合同过程中泰鹤公司出具的采购明细等证据，可以证明对工程所需材料及其配比系由泰鹤公司负责。现泰鹤公司未能提供证据证明工程所需材料的配比责任在圣维公司，未能提供就材料及其配比不当其曾向圣维公司催告的证据，也未提供按合同约定工程进度每15日向圣维公司呈报已经完成的工程量的证据以及催付工程进度款的证据，故对泰鹤公司提出的系因圣维公司未继续支付材料款，导致先期提取的部分材料无法使用以及加工的半成品无法配套安装的原因认定圣维公司违约的主张，本院不予支持。泰鹤公司在其仓库内尚有原材料、加工完成的窗扇以及已进入施工现场尚未安装的门窗的情况下，停止施工，可以认定泰鹤公司在合同约定的完工日期内没有完成全部制作、安装工程量，属违约，应承担未全面履行合同所产生的相应的违约责任。
关于泰鹤公司提出的包工包料问题。在诉讼过程中，双方当事人对该门窗外委安装合同是认可的，该合同第二条第4项明确，泰鹤公司在本工程中包工包料，负责工程的全部断桥铝合金门窗的制作、安装，包括材料采购、供应、设置、加工制作、运输、施工安装、施工配合等。依据圣维公司提供的泰鹤公司于2012年10月11日出具的型材采购明细表和型材辅料采购明细表，能够证明工程所使用的材料由泰鹤公司直接领取，其材料及配比采购的责任在泰鹤公司。尽管沈阳正典铝建筑系统有限公司与圣维公司之间存在2012年度的供销合同关系，但不能否认所需型材、及配比辅料是应泰鹤公司需要而提取的事实。故对泰鹤公司的此项主张，本院不予支持。
关于泰鹤公司提出的合同解除问题。本院二审认为，泰鹤公司至合同履行期限届满时，未完成自身在合同中制作安装的全部义务，致使圣维公司不能实现合同目的。泰鹤公司停止施工，离开安装现场，是以自己的行为表示不履行合同义务。依据合同法第九十四条（四）项的规定，圣维公司有权通过解除合同减少损失。圣维公司在本次诉讼中请求解除合同，泰鹤公司也同意解除，故圣维公司对此不存在违约行为。
关于上诉人泰鹤公司提出返还材料预付款违背合同法合同相对性及公平原则，原审判决泰鹤公司承担未履行合同部分利息没有法律依据等问题。本院认为，圣维公司与案外人签订同类合同是对泰鹤公司违约的补救措施，虽然圣维公司未通知泰鹤公司解除合同，但泰鹤公司对其离开施工现场、拒绝继续制作安装的后果是应当明知的，圣维公司未通知的行为并没有给泰鹤公司带来损失。而施工材料已由泰鹤公司领取但未全面履行合同义务，故泰鹤公司应返还其已领取但尚未制作、安装及安装不合格部分材料所折合的价款750748.47元。泰鹤公司的违约给圣维公司造成了损失，故泰鹤公司应当承担赔偿损失的违约责任。虽然双方在合同中约定“工程不能按期完工，自第二天起计算，每延期一天，罚款10000元，并另行承担造成的经济损失和相关责任”，泰鹤公司主张违约金数额过高，要求降低违约金。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，因圣维公司与案外人签订的承揽合同比其与泰鹤公司所签订的合同每平单价增加65元，对该合同项目，圣维公司多支付595796.5元【（10000-（1185.89-351.99））×65】，该数额应为圣维公司的实际损失，也即泰鹤公司因违约应赔偿圣维公司的损失。原审以圣维公司没有证据证明实际损失为由按合同未履行部分款项6575714.90元为基数自2012年12月1日起至本判决确定的给付之曰止，按中国人民银行规定的同期贷款利率的130%支付违约金不当，本院予以纠正。
关于泰鹤公司提出的应追加材料商为本案第三人的问题。本院认为，因本案加工承揽合同的双方当事人为泰鹤公司和圣维公司，双方在合同中的权利义务明确，双方对该合同履行及违约的事实清晰，双方各自应当承担的责任明确。材料供应商与本承揽合同的利害关系并非本案必须依法审理的内容，故原审法院驳回泰鹤公司要求追加材料商为第三人的申请正确，对上诉人的此项上诉主张，本院亦不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持鞍山市千山区人民法院（2013）鞍千民三初字第70号民事判决第一、二、四、五、六项；二、原判第三项变更为：盘锦泰鹤门窗制造有限公司于本判决生效后十日内赔偿辽宁圣维机电科技股份有限公司实际损失595796.5元。盘锦泰鹤门窗制造有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27374元，保全费5000元，合计32374元，由辽宁圣维机电科技股份有限公司负担16793元，由盘锦泰鹤门窗制造有限公司负担15581元。反诉费1261元，由盘锦泰鹤门窗制造有限公司负担。二审案件受理费27374元，由盘锦泰鹤门窗制造有限公司和辽宁圣维机电科技股份有限公司各负担13682元。
申请再审人泰鹤公司申请再审称，请求撤销二审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求。二审判决错误有以下几点：1、二审判决认定双方是包工包料属认定事实错误；2、二审判决认定泰鹤公司违约错误，圣维公司没有履行与供应商之间的材料买卖合同导致泰鹤公司无法提取材料致使加工安装停止；3、圣维公司向供应商支付预付款，二审判决判令泰鹤公司返还预付款违反了合同相对性原则；4、因材料供应商与本案有利害关系，应当追加材料供应商为本案第三人。
被申请人圣维公司答辩称，二审判决正确，请求维持。1、合同约定泰鹤公司包工包料；2、泰鹤公司在有预付款可用，有原材料和成品可用的情况下，撤出施工现场，原审认定泰鹤公司违约正确；3、圣维公司支付的是预付款，是拨付给泰鹤公司的，原审判决泰鹤公司返还正确；4、材料供应商没有独立请求权，与处理结果也没有利害关系，其不应成为本案第三人。
本院再审查明的事实与二审查明的事实基本一致。
本院再审认为，本案的争议焦点为案涉合同是否为包工包料，合同违约责任的确定，合同预付款的返还，应否追加材料供应商为第三人及因违约造成的实际损失的确定问题。
关于案涉合同是否为包工包料的问题。从双方签订的加工承揽合同的内容看，合同第二条第4项对承包方式约定为“乙方包工包料、包质量、包安全、包文明施工、环境保护。交钥匙工程”，由乙方负责工程的全部断桥铝合金门窗的制作、安装，包括材料采购、供应、设置、加工制作、运输、施工安装、施工配合等等。合同第六条付款方式约定“此款项由甲方代乙方支付给材料供应厂家”。从合同的实际履行情况看，依据圣维公司提供的泰鹤公司于2012年10月11日出具的型材采购明细表和型材辅料采购明细表，能够证明工程所需材料及配比均应泰鹤公司要求配制，且由泰鹤公司直接领取。虽然沈阳正典铝建筑系统有限公司与圣维公司之间存在2012年度的供销合同关系，系因双方事先在合同中约定由甲方代替乙方支付材料款，改变不了乙方包工包料的事实。故泰鹤公司主张原审认定双方为包工包料属于认定事实错误，本院不予支持。
关于合同违约问题，泰鹤公司提出因圣维公司没有履行与供应商之间的材料买卖合同导致泰鹤公司无法提取材料致使加工安装停止。从现有的证据材料看，合同签订后，圣维公司按照合同约定将15%的预付款105万元作为材料款代替泰鹤公司支付给了材料供应商，泰鹤公司提取了925033.57元的材料进行制作和安装，泰鹤公司在有余款可用且在其仓库内尚有原材料及加工完成的窗扇时就停止加工，于2012年11月末撤离现场。按照合同约定，工程进度款每15日乙方向甲方呈报已经完成的工程量，经过甲、乙双方确定在呈报后3日内按乙方已完成工程量的85%支付（此款在材料款未结清之前，仍由甲方代乙方支付给材料供应厂家），泰鹤公司未能提供其曾向圣维公司呈报工程量及催告支付材料款的相关证据。二审认定泰鹤公司违约正确，应予维持。
关于泰鹤公司提出二审判决由其返还预付款违反合同相对性的问题。因双方已经在合同中约定，由圣维公司将预付款代替泰鹤公司支付给材料供应商作材料款，并且泰鹤公司已经实际领取价值925033.57元的材料，故原审判令泰鹤公司返还其已经领取但尚未制造、安装及安装不合格部分的材料价款750748.47元正确，应予维持。
关于泰鹤公司提出的追加材料供应商为第三人的问题。因本案的材料供应商对原被告所争议的诉讼标的没有独立的请求权，且与本案的处理结果亦无法律上的利害关系，因此泰鹤公司提出追加材料供应商为第三人的请求不符合民诉法关于第三人制度的规定，不予支持。
关于泰鹤公司违约给圣维公司造成实际损失的确定问题。因泰鹤公司的违约导致圣维公司另行与海城市虹业门窗制造有限公司签订了工程承包合同，该合同对工程造价有明确约定，单价每平米740元。故产生的溢价损失每平65元，该损失是明确的、可预见的损失。原审判决以此计算损失正确，应予维持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条之规定，判决如下：
维持鞍山市中级人民法院（2014）鞍民三终字第67号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 李红兵
审 判 员 周建新
代理审判员 周 瑞
二〇一五年八月十九日
书 记 员 单国圆