安徽省池州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）池民三终字第00026号
上诉人（原审原告）：安徽省池州市兆利科技发展有限公司，住所地安徽省东至县。
法定代表人：胡学军，该公司董事长。
委托代理人：郑结算，安徽安东律师事务所律师。
委托代理人：周新征，安徽安东律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：安庆市华升建筑安装工程有限责任公司，住所地安徽省安庆市。
法定代表人：胡以进，该公司总经理。
委托代理人：杨基满，该公司项目经理。
委托代理人：康殿波，安徽豪迪律师事务所律师。
上诉人安徽省池州市兆利科技发展有限公司（以下简称池州兆利公司）、上诉人安庆市华升建筑安装工程有限责任公司（以下简称安庆华升公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省东至县人民法院（2014）东民一初字第00239号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2015年2月6日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年3月11日公开开庭进行了审理。上诉人池州兆利公司的委托代理人周新征与上诉人安庆华升公司委托代理人杨基满、康殿波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2008年2月3日，安庆华升公司与池州兆利公司就池州兆利公司综合楼（A）座工程签订了《建设工程施工合同》一份，该合同约定：池州兆利公司为发包方、安庆华升公司为承包方；工程名称为安徽省池州市兆利科技发展有限公司综合楼（A）座；工程内容为施工图纸内容；承包范围为土建、装修（除水、电、门、窗及内外墙乳胶漆、楼梯扶手、外墙面砖、屋顶框架柱子）；开工日期为2008年3月6日，竣工日期为2008年12月6日，合同工期总天数为275天；合同价款2534800元。合同签订后，安庆华升公司于2008年3月9日开工，2009年5月24日竣工。2009年9月该工程经验收合格并交付池州兆利公司使用。2010年8月，池州兆利公司函告安庆华升公司，其承建综合楼（A）座出现墙体裂缝、渗水严重等质量问题，要求安庆华升公司整改维修。2010年9月安庆华升公司复函认为池州兆利公司所述的质量问题不属于其保修范围，未予处理，由此成讼。池州兆利公司请求法院判令安庆华升公司赔偿修复费用228546.13元以及损失663000元，共计891546.13元。
在诉讼过程中，依据池州兆利公司申请，原审法院依法委托了安徽省建工司法鉴定中心对池州兆利公司综合楼（A）座的墙体裂缝及渗水普查及成因分析进行鉴定，2012年10月5日，安徽省建工司法鉴定中心作出鉴定结论，后于2014年8月25日对前述鉴定结论进行补充并函复为：1、一层A。轴墙体裂缝主要由于早期基础差异变形引起，二～五层墙体裂缝主要由于混凝土砌块自身收缩以及温度应力作用引起；一~五层外墙渗水主要由于墙体施工（外墙粉刷层及墙体砌筑质量缺陷）和塑钢窗安装质量缺陷以及墙体贯穿性裂缝等因素引起；走道墙面及内墙渗水主要由于池州兆利公司后期对卫生间改造施工及墙面防水施工处理不当等因素引起。2、安庆华升公司墙体施工质量缺陷是造成墙体裂缝主要原因，池州兆利公司外包工程施工质量缺陷和安庆华升公司墙体砌筑施工质量缺陷均是造成外墙渗水的主要原因。2014年11月5日，原审依法委托安徽九华司法鉴定所对池州兆利公司综合楼（A）座作出修复方案鉴定，该所对池州兆利公司综合楼（A）座外墙（东、南、北三面）、窗户、内墙面裂缝、卫生间墙根部渗水及其他均作出了具体的修复方案。2014年12月1日，原审法院依法委托安徽百友资产鉴定所就修复池州兆利公司综合楼（A）座的修复费用进行鉴定为191980.61元。
原审另查明：2008年11月30日，池州兆利公司向安庆华升公司承诺：外墙面层油漆装饰及内墙乳胶漆、塑钢窗（包括四周渗漏）等项目实行分包施工，并保证交工验收与施工单位无关，不影响施工单位工程竣工验收与结算。2009年3月20日，池州兆利公司向安庆华升公司承诺：本单位自行改造三层、五层卫生间，因我单位自行改造设施对原设计墙体造成一定的破坏，如出现工程质量及渗漏问题，还有对工程竣工验收的影响，我单位愿意承担一切损失及后果。
原审法院认为：安庆华升公司作为池州兆利公司综合楼（A）座施工单位，应当对建设工程的施工质量负责。虽然该工程已经检验验收合格，但对保修期限内出现的质量缺陷，作为承包人的安庆华升公司仍应负有保修责任。对于池州兆利公司综合楼（A）座出现的房屋裂缝及渗漏是否属于安庆华升公司的保修责任，是本案的争议焦点。对此原审法院依法委托安徽省建工司法鉴定中心作出了鉴定结论，从鉴定结论中对池州兆利公司综合楼（A）座墙体裂缝及渗水作出详细的成因分析可以看出，墙体裂缝主要是由于早期基础差异变形以及混凝土砌块自身收缩变形和温度应力作用等因素引起；外墙渗水主要是由于墙体施工（外墙粉刷层及墙体砌筑质量缺陷）和塑钢窗安装质量缺陷以及墙体贯穿性裂缝等因素引起；走道墙面及内墙渗水主要是由于池州兆利公司后期对卫生间改造施工及墙面防水施工处理不当等因素引起。安庆华升公司墙体施工质量缺陷是造成墙体裂缝主要原因，池州兆利公司外包工程施工质量缺陷和安庆华升公司墙体砌筑施工质量缺陷均是造成外墙渗水的主要原因。根据鉴定意见，安庆华升公司应承担墙体施工质量造成的裂缝及引起墙体渗水责任；鉴定意见中，塑钢窗安装质量缺陷造成的渗水问题，结合池州兆利公司向安庆华升公司作出的承诺，该责任应由池州兆利公司承担；走道墙面及内墙渗水主要由于池州兆利公司后期对卫生间改造施工及墙面防水施工处理不当引起，故池州兆利公司对此应承担一定的责任。双方当事人根据上述各自的责任，承担相应的修复费用。安徽百友资产评估司法鉴定所对该楼维修费用的鉴定意见为191980.61元。安庆华升公司认为该维修费用中工程计量过大无依据、套项重复不规范，未提供证据证实，原审法院不予采纳。原审法院对于未列入修复方案中的门拆、装产生的费用应从鉴定维修费用中予以剔除。该项维修费用中池州兆利公司应自行承担门窗四周密封及修补费用8880元及卫生间根部渗水处理的费用11644.51元，故安庆华升公司应承担171456.1元（191980.61元－8880元－11644.51元）。关于池州兆利公司诉求因房屋质量问题导致该房2500平方米不能使用，要求安庆华升公司按照大渡口工业园厂房租赁价格6元/平方米/月，赔偿从2009年9月9日至2013年4月30日止，计1326天的损失金额663000元。原审法院认为，池州兆利公司仅提供一份房屋租赁合同来证明其综合楼2500平方米未使用的损失，而无其他的证据予以佐证，对该损失不予认定。经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和合同法》第一百零七条、第一百一十条规定，判决：一、被告安庆市华升建筑安装工程有限责任公司于本判决生效后三十日内赔偿原告安徽省池州市兆利科技发展有限公司综合楼（A）座的维修费用171456.1元；二、驳回原告安徽省池州市兆利科技发展有限公司的其他诉讼请求。案件受理费11790元，由原告池州兆利公司负担9523元，被告安庆华升公司负担2267元;鉴定费80000元，由原告池州兆利公司负担8553元，被告安庆华升公司负担71447元。保全费4516元，由原告池州兆利公司负担。
池州兆利公司不服原审判决，上诉称：1、原审法院判决确定由池州兆利公司自行承担鉴定维修费用中的门窗四周密封及修补费用8880元、卫生间根部渗水处理的费用11644.51元缺乏事实依据。安徽省建工司法鉴定中心检验报告已明确塑钢窗与墙体之间空隙未填实，且未按规范要求采用柔性材料。该空隙填实属于施工方的施工范围和责任。安庆华升公司应依法承担保修义务。该鉴定意见明确认定走道墙面及内墙渗水主要由于卫生间墙面防水施工处理不当引起。池州兆利公司虽曾承诺塑钢窗外包及卫生间改造造成渗漏由其自负责任，但塑钢窗外包仅是塑钢窗由池州兆利公司自行购买，针对的是塑钢窗自身质量问题及卫生间正常改造事宜，不包括施工不当造成的后果。该承诺本身违反了法律强制性规定，不具有合法有效性。安庆华升公司明知该承诺不合法，更不可擅自改变施工图纸进行施工。故不能免除安庆华升公司因偷工减料而造成渗水缺陷应负的法定保修义务。2、原审法院判决未支持池州兆利公司主张的663000元，未切实保护池州兆利公司的合法权益。安庆华升公司是工程总承包人，根据法律规定和双方合同约定，其应无条件履行保修义务，其拒绝履行，已构成违约，应承担赔偿责任。因安庆华升公司承建工程存在质量问题，且其拒绝维修，导致池州兆利公司长期不能使用房屋，致使池州兆利公司减少租金收益663000元。请二审依法改判支持该项损失10万元。3、池州兆利公司最近新发现安庆华升公司一项重大偷工减料事实。根据图纸设计，池州兆利公司综合楼A座所有楼层现浇面厚度应为13cm,但安庆华升公司施工厚度仅为5～8cm，故综合楼存在质量缺陷。4、安徽百友资产评估司法鉴定所在重审阶段作出的第二次鉴定报告，将第一次鉴定报告中西山墙渗水内容剔除，没有依据。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判安庆华升公司赔偿池州兆利公司综合楼A座的维修费用191980.61元及损失100000元，并由安庆华升公司承担本案受理费及鉴定费用。
安庆华升公司辩称：1、关于门窗、卫生间修补费用原审判决正确。本案中塑钢窗由池州兆利公司外包，且其向安庆华升公司出具承诺，后果由其自行承担。该两份承诺合法有效。2、涉案房屋出现质量缺陷是因池州兆利公司改变房屋用途，安庆华升公司依法不应承担维修和保修义务。3、上诉人的第三点上诉理由无事实依据，池州兆利公司原审时向该院提出鉴定申请后不了了之，现又将其作为理由不能成立。4、安庆华升公司对安徽百友资产评估司法鉴定所出具的鉴定意见书亦有异议。综上，池州兆利公司的上诉理由不能成立。
安庆华升公司不服原审判决，上诉称：1、原审判决程序违法，导致认定事实错误。原判据以认定安庆华升公司承担维修费用的依据是安徽省建工司法鉴定中心的鉴定函复，但该鉴定函复违法，不应作为认定案件事实的依据。本案系发回重审案件，发回的原因系安徽省建工司法鉴定中心鉴定程序违法，原审应重新委托司法鉴定。原审事实上未重新鉴定，仅由安徽省建工司法鉴定中心出具了一份鉴定函复。重新鉴定应选择其他鉴定机构。原审时，安庆华升公司一直主张委托鉴定程序违法。原审法院对外委托鉴定并未组织双方当事人协商选择鉴定机构，安徽省建工司法鉴定中心是否为省内唯一有资质的鉴定机构，不能成为原审不履行法定程序的理由。2、法律规定，发包人之间指定分包人分包专业工程造成工程质量缺陷的，由分包人承担过错责任。因使用不当造成的质量缺陷不属于保修范围。本案中，池州兆利公司将专业工程外包，改变房屋用途即将办公楼改为车间使用，是导致涉案房屋出现质量缺陷的全部原因。故安庆华升公司不应承担涉案房屋的修复费用。综上，原审法院认定事实错误，适用法律错误，程序违法，请求二审法院撤销原判，改判驳回池州兆利公司在原审中的诉讼请求。
池州兆利公司辩称:1、本案虽因程序违法发回重审，但法律未规定之前进行的司法鉴定无效，司法鉴定程序上有瑕疵可以弥补。鉴定人组织双方当事人到现场进行重新勘察并向原审法院出具函复材料分别送达给双方当事人。原审程序合法。安庆华升公司认为原审应重新启动司法鉴定程序没有法律依据。2、池州兆利公司办公楼的用地属于工业用途，地址在工业园区内，安庆华升公司承建的是综合楼，池州兆利公司未改变房屋用途，属于正常使用该房屋。司法鉴定未认定房屋质量缺陷与使用不当存在因果关系，房屋质量问题系因施工方的不当施工和偷工减料等原因造成。3、房屋质量缺陷的保修是施工方的法定和约定义务。综上，安庆华升公司的上诉理由不能成立。
二审中，双方当事人均未向本院提供新证据。
本院对原审查明的事实予以确认。
二审另查明：池州兆利公司综合楼A座墙体修复费用191980.61元，其中内、外墙裂缝处理费用为82144.81元（土建50002.33元+装饰32142.48元），门、窗口四周密封及修补费用为9188.58元，卫生间根部渗水处理费用为20101.4元（土建4818.15元+装饰15283.25元），其他部分分项费用为80545.82元。
本院认为：综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、原审采信安徽省建工司法鉴定中心的鉴定函复是否正确；2、原审判决池州兆利公司自行承担涉案工程的门窗四周密封及修补费用和卫生间根部渗水处理费用是否正确；3、安庆华升公司应否承担涉案工程的修复费用及应承担费用的数额；4、池州兆利公司要求安庆华升公司赔偿其损失的诉讼请求能否获得法院支持。
关于争议焦点一：安庆华升公司认为本案因法院直接指定安徽省建工司法鉴定中心为鉴定机构，鉴定程序违法发回重审，故该鉴定机构出具的鉴定函复违法，不能作为定案依据。安徽省建工司法鉴定中心作为涉案工程质量鉴定机构，虽不是双方当事人协商确定，但在一方明确表示不能与对方协商一致，要求法院指定的情况下，原审法院依法委托有资质的鉴定机构进行鉴定并不违反法定程序。案件发回重审后，本案鉴定人重新勘察了现场，并根据法院要求，对之前的鉴定意见进行补充说明，明确了涉案工程墙体裂缝及渗水原因，故原审法院据此确定双方当事人对涉案工程质量问题的责任，并无不当。安庆华升公司的此节上诉理由，不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点二：池州兆利公司认为根据安徽省建工司法鉴定中心出具的鉴定意见及函复，涉案工程门窗四周密封及修补系安庆华升公司的施工范围，修复费用应由安庆华升公司承担；走道墙面及内墙渗水系施工方施工处理不当引起，故应由安庆华升公司承担修复费用。根据鉴定机构鉴定意见对案涉工程质量问题成因的分析，因池州兆利公司外包工程施工质量缺陷和安庆华升公司墙体砌筑施工质量缺陷均是造成外墙渗水的主要原因，且池州兆利公司针对塑钢窗外包和对卫生间改造所产生的质量问题由其承担责任出具了承诺，原审判决由其承担该两部分修复费用并不不当。但原审仅计算该两项修复费用中的直接费，未将材料调差、综合取费等费用计算在内，故对该两项修复费用的计算有误，应予纠正。池州兆利公司应承担的该两部分的修复费用为29289.98元（门、窗口四周密封及修补费用为9188.58元+卫生间根部渗水处理费用为20101.4元）。池州兆利公司的此节上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点三：安庆华升公司认为涉案工程质量缺陷系池州兆利公司改变房屋用途，故其不承担保修责任。安徽省建工司法鉴定中心的函复明确安庆华升公司墙体施工质量缺陷是造成墙体裂缝主要原因，池州兆利公司外包工程施工质量缺陷和安庆华升公司墙体砌筑施工质量缺陷均是造成外墙渗水的主要原因。安庆华升公司未举出充分证据证明案涉工程质量缺陷系池州兆利公司改变房屋用途造成，故此节上诉理由，本院不予支持。安庆华升公司应对其施工质量缺陷承担保修责任，应承担该质量问题产生的修复费用。内、外墙裂缝的修复费用为82144.81元,其他部分费用80545.82元，故安庆华升公司应承担的修复费用为162690.63元（82144.81元+80545.82元）。
关于争议焦点四：池州兆利公司认为因涉案工程质量存在缺陷，且安庆华升公司拒绝维修，致使其长期不能使用房屋，造成其经济损失，但其未提供充足的证据证明其确实存在损失以及该项损失的大小，应由其承担举证不能的法律后果。池州兆利公司的此节上诉理由亦不能成立，本院不予支持。
鉴于原审对涉案工程修复费用中的分项费用计算有误，本院对此予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持原审判决第二项，即驳回原告安徽省池州市兆利科技发展有限公司的其他诉讼请求；
二、变更原审判决第一项“被告安庆市华升建筑安装工程有限责任公司于本判决生效后三十日内赔偿原告安徽省池州市兆利科技发展有限公司综合楼（A）座的维修费用171456.1元”为“被告安庆市华升建筑安装工程有限责任公司于本判决生效后三十日内赔偿原告安徽省池州市兆利科技发展有限公司综合楼（A）座的维修费用162690.63元”。
如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。
原审案件诉讼费用按原审判决执行；二审案件受理费4977元，由上诉人安徽省池州市兆利科技发展有限公司负担2867元，由上诉人安庆市华升建筑安装工程有限责任公司负担2110元。
本判决为终审判决。
审 判 长 许院生
审 判 员 徐阳亮
代理审判员 段贵峰
二〇一五年六月十九日
书 记 员 陈秋霞