广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂民终241号
上诉人（一审原告）：敬梅芳，女，1961年1月19日出生，住台北市松山区。
委托诉讼代理人：邓春光，广西广为律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陆凤城，广西广为律师事务所实习律师。
被上诉人（一审被告）：广西龙叶贸易有限公司，住所地：防城港市防城区防城镇群星路319号盛景苑F栋第六单元第十一层。
法定代表人：禤耿德，董事长。
委托诉讼代理人：吴振林，广西作一律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韦华超，广西作一律师事务所律师。
一审第三人：广西荣申博投资有限公司，住所地：南宁市青秀区民族大道1362号南宁华润中心西写字楼2402号。
法定代表人：徐铭蔓，董事长。
委托诉讼代理人：吴振林，广西作一律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韦华超，广西作一律师事务所律师。
上诉人敬梅芳与被上诉人广西龙叶贸易有限公司（以下简称龙叶公司）、一审第三人广西荣申博投资有限公司（以下简称荣申博公司）预约合同纠纷一案，不服防城港市中级人民法院（2015）防市民三初字第7号民事判决，向本院提出上诉，本院于2016年6月17日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人敬梅芳的委托诉讼代理人邓春光、陆凤城，被上诉人龙叶公司和一审第三人荣申博公司的委托诉讼代理人韦华超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人敬梅芳上诉请求：1、解除《恒富商业广场缴款确认书》；2、被上诉人向上诉人退回房款320000元；3、被上诉人向上诉人退回服务费703112元；4、被上诉人向上诉人退款80000元；5、被上诉人向上诉人支付上述款项（合计1103112元）的利息共计98402.20元（按同期银行贷款利率自2013年12月13日起暂计至2015年5月28日）作为上诉人的损害赔偿。6、本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由:一、一审判决认定龙叶公司不存在迟延履行或不履行主要债务致使敬梅芳不能实现合同目的的情形是错误的。1、四份《缴款确认书》第一条都明确写着交了第一笔款就签订《恒富商业广场合作建房协议》（下称《合作建房协议》），而该《合作建房协议》的主要内容就是约定敬梅芳不仅取得目标房的产权同时拥有整个楼盘全部物业销售、出租收益的分红。但龙叶公司收款后直至一审开庭都不履行订立《合作建房协议》的义务，明显违反了《缴款确认书》确定的缔约义务。一审判决对此事实只字不提而要求上诉人直接与被上诉人磋商签订《商品房买卖合同》，显然是违背《缴款确认书》的约定。2、荣申博公司在签订《缴款确认书》前承诺上诉人目标房在2014年8月就能交付使用，且公摊为零、精装修并免5年物业服务费，还保证年投资回报超10%，9年回本。上诉人正是基于信赖此承诺而缴款的，该承诺列入合同也是上诉人签订《缴款确认书》的初衷。但上诉人缴款后，被上诉人就拒绝将这些承诺列入合同中，这也是导致合同无法签订的主要原因之一。3、上诉人订购四套目标房其实是亲朋好友一起凑钱投资房产以期转手赚差价，而《缴款确认书》中是约定先签订《合作建房协议》而非《商品房买卖合同》，转让不会产生税费，此乃上诉人签订《缴款确认书》的主要合同目的之一。但龙叶公司收款后拒绝签订《合作建房协议》并拖延交房且上述承诺不能兑现等，亲朋好友均要求上诉人退回集资款及支付利息，致使上诉人签订《缴款确认书》的合同目的根本不能实现。二、上诉人在2013年12月13日向被上诉人缴纳1906房的32万元房款同时向第三人荣申博公司缴纳1906房的703112元服务费，第三人以“南宁市荣申博房地产营销策划有限公司”名义出具收据，但一审判决却凭被上诉人龙叶公司及第三人的一面之词，直接将该两笔款改成四份《缴款确认书》的第一笔款，显然是错误的。三、龙叶公司在签订本案《缴款确认书》之前、之时均未向上诉人出示过《商品房买卖合同》，而是在拒绝签订《合作建房协议》后才出示的。上诉人作为台湾人士第一次在大陆购买物业，在看到《商品房买卖合同》后即对其中的重大条款提出异议并要求修改，但时隔三年双方仍未能就合同条款达成一致意见，故而《商品房买卖合同》已不可订立，因此被上诉人应当返还上诉人已交付的房款及服务费。四、如二审维持一审判决，上诉人只能被迫无条件全盘接受被上诉人单方提出的任何不合理条件并屈辱地订立《商品房买卖合同》，且即便无能力履行《商品房买卖合同》也只能去订立该合同，否则已付的1103112元款就打水漂，这严重违反了合同法所规定的当事人法律地位平等、意思自由的原则。
被上诉人龙叶公司答辩称：一审判决认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
一审第三人荣申博公司同意龙叶公司的意见。
上诉人敬梅芳向一审法院起诉请求：1、确认敬梅芳与龙叶公司之间解除《缴款确认书》；2、龙叶公司向敬梅芳退回缴款1103112元及利息98402.2元（利息按银行同期贷款利率自2013年12月13日起暂计至2015年5月28日）；3、由龙叶公司负担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2013年8月10日，敬梅芳作为买受人与作为出卖人的龙叶公司签订四份《缴款确认书》，分别约定敬梅芳购买龙叶公司位于广西防城港市防城区恒富商业广场1号楼1901号、1902号、1906号、1907号四套住房，面积分别为205.05平方米、224.61平方米、224.61平方米、224.61平方米，单价均为5590元每平方米。其中房号为1901的《缴款确认书》约定：“一、付款顺序：第一笔款：10万元购房款保证金＋164040元／套（现金部分）＝264040元，并签订《恒富商业广场合作建房协议》。”房号为1902、1906、1907的三份《缴款确认书》均约定：“一、付款顺序：第一笔款：10万元购房款保证金＋179688元／套（现金部分）＝279688元，并签订《恒富商业广场合作建房协议》。”同时四份《缴款确认书》均约定：“客户自愿选择以下1种付款方式。1、一次性付款：第二笔款项：待项目取得预售许可证后，客户即换签《商品房买卖合同》，补齐合同的60%的首付款。”合同还约定其他内容。上述缴款确认书签订后，2013年8月19日何明瑜代龙叶公司收取敬梅芳购房订金8万元，2013年12月13日敬梅芳又向龙叶公司和荣申博公司缴款共计1023112元。龙叶公司和荣申博公司收到款项后，分别以龙叶公司的名义出具1906号房的320000元房款收据及以荣申博公司名义出具1906号房的703112元服务费收据。敬梅芳、龙叶公司双方一直未订立《商品房买卖合同》。2015年5月26日，敬梅芳以书面形式通知龙叶公司和荣申博公司解除《缴款确认书》。
另查明，龙叶公司于2013年8月13日取得了预售证号为B2013029的《商品房预售许可证》。
本案的争议焦点：一、敬梅芳请求解除涉案的四份《缴款确认书》是否有法律依据；二、敬梅芳主张龙叶公司退还购房款、服务费及利息是否应得到支持。
一审法院认为，关于本案的法律适用问题。敬梅芳以商品房预约合同纠纷提起诉讼，由于敬梅芳系台湾地区居民，故本案应为涉台合同纠纷案件，依照《最高人民法院关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》第一条的规定，应参照涉外案件处理。因诉争双方对处理争议所适用的法律未作选择，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定，本案合同履行地在我国内地，依照最密切联系原则，本案应当适用中华人民共和国法律。
一、关于第一个争议焦点。
首先，涉案四份《缴款确认书》的性质以及效力问题：根据《商品房销售管理办法》第十六条的规定，商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同，明确交易的主要内容。本案中，双方当事人签订的四份《缴款确认书》对所出售商品房的面积、单价、总价款等商品房买卖核心条款作出约定，符合商品房买卖合同的基本特征。但因该四份《缴款确认书》同时又明确约定在龙叶公司取得《商品房预售许可证》后，应另行签订商品房买卖合同，且约定内容与《商品房销售管理办法》第十六条规定的条款事项相比少了很多条款内容，不具备商品房买卖合同的法定全部条款，应当认定四份《缴款确认书》系双方当事人为将来签订商品房买卖合同而所作的预备，故该四份《缴款确认书》应为商品房买卖预约合同。四份《缴款确认书》系双方当事人真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，应认定合法有效。
其次，敬梅芳以龙叶公司长期未与其签订《商品房买卖合同》为由，提出解除四份《缴款确认书》的请求是否有事实和法律依据。《缴款确认书》是双务合同而不是单务合同。《缴款确认书》签订后，只要买受人按时支付了预约款，出卖人就有义务保留预订的目标房，并按照《缴款确认书》约定的内容与买受人磋商缔结合同。尽管双方在《缴款确认书》中约定的是将来换签购房合同，但《缴款确认书》对买卖房屋的交房使用条件及日期，装饰、设备标准承诺，供水、供电、供热、燃气的交付及责任，办理产权登记有关事宜，违约责任等诸多直接影响双方权利义务的重要条款未明确约定，属于未决条款，仍需在签订买卖合同时协商一致达成，即《缴款确认书》约定的是双方在将来时间对签订购房合同的磋商义务，双方当事人均负有该义务。只要双方为签订购房合同进行商谈，开发商也保留预留的目标房，并且没有拒绝签订购房合同的行为，便可以认定双方就签订购房合同仍在进行磋商并在准备之中，即双方没有违反《缴款确认书》确定的缔约义务。敬梅芳主张因龙叶公司拒绝签订合同而造成至今未能签订《商品房买卖合同》，但其未能提供证据证实其已前往签约而龙叶公司拒绝签约的事实。尽管双方未签订购房合同，但龙叶公司已取得预售许可证，《缴款确认书》约定的四间目标房依然存在，且龙叶公司还按敬梅芳的要求将该四间目标房规划建设成1套房子，诉讼中龙叶公司也表达了期待敬梅芳前来签约及交付房款的意愿，故双方订立并履行商品房买卖合同的基础并未丧失，龙叶公司不构成根本违约。敬梅芳请求解除缴款确认书的理由不充分，一审法院不予支持。
最后，关于敬梅芳发出的解除通知是否产生解除双方合同关系效力的问题。根据《合同法》第九十三条、第九十四条之规定，合同的解除包括约定解除和法定解除两种情形。由于双方当事人在《缴款确认书》中均未对单方解除合同的事项作出约定，故敬梅芳不享有约定解除权。如前所述，龙叶公司并不存在迟延履行或不履行主要债务致使不能实现合同目的的情形，因此，本案也不具备单方解除合同的法定解除情形。敬梅芳的解除通知不产生解除双方合同关系的效力。
综上，敬梅芳请求解除涉案的四份《缴款确认书》的理由不能成立，一审法院不予支持。
二、关于第二个焦点问题。《缴款确认书》签订后，敬梅芳向龙叶公司和荣申博公司直接支付了共计1023112元。龙叶公司和荣申博公司收到款项后，分别以龙叶公司的名义出具1906号房的320000元房款收据及以荣申博公司名义出具1906号房的703112元服务费收据。但四份《缴款确认书》约定的第一笔款分别是264040元、279688元、279688元、279688元，合计1103104元。庭审中，龙叶公司、荣申博公司也承认敬梅芳支付的1023112元就是《缴款确认书》约定的第一笔款。故一审法院对敬梅芳支付的1023112元属于《缴款确认书》约定的第一笔款予以确认。鉴于双方的合同关系未予以解除，故敬梅芳请求龙叶公司退还1023112元购房款的主张，一审法院不予支持。
至于敬梅芳请求龙叶公司退还何明瑜代交的80000元现金的问题，敬梅芳提供一份收据证明何明瑜收到敬梅芳80000元房款订金，龙叶公司也承认收到何明瑜交来的80000元，而何明瑜与龙叶公司不存在其他债权债务关系，龙叶公司也未提供证据证明何明瑜具有向其付款的其他理由，因此，敬梅芳主张龙叶公司已经收取其80000元订金的理由成立，一审法院予以采纳，但因双方的《缴款确认书》未予以解除，因此，敬梅芳请求龙叶公司退还该订金理由不成立，一审法院不予支持。
综上所述，依照《商品房销售管理办法》第十六条、《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三十六条、《最高人民法院关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》第一条之规定，判决如下：驳回敬梅芳的诉讼请求。案件受理费14873元，由敬梅芳负担。
本院二审期间，上诉人敬梅芳提交了三份证据：1、《恒富商业广场1号楼楼层单元结构图》，该证据左下角标注了有关投资回报的承诺，证明龙叶公司的对外承诺；2、2016年7月29日函和2016年8月2日函及两份EMS邮寄签单，证明敬梅芳通过律师向龙叶公司发函洽谈涉案商品房买卖合同内容，龙叶公司的工作人员已签收该邮单，但对方一直未与其协商合同内容；3、2016年9月28日防城港市防城区房屋产权登记中心出具的房屋档案查询结果，证明涉案四套房仍登记在龙叶公司名下，且是独立的四套房。本院组织当事人进行了证据交换和质证。龙叶公司和荣申博公司认为证据1属于复印件，无法核实真实性，也不能确定属于被上诉人的所谓广告或者承诺；证据2，认可收到该函件，但不能同意其内容，并表明如敬梅芳按照公司原公示的、与其他购房者的商品房买卖合同样式签订合同，公司是愿意与其签订合同的；证据3，认可其真实性，同时确认案涉四套房仍登记在龙叶公司名下，没有向其他人出售。对当事人认可真实性的证据2、3，本院予以确认并在卷佐证；对于双方争议的证据1，因其系复印件，无原件核对，且龙叶公司和荣申博公司对其真实性不予认可，故本院对该证据的真实性不予确认。对于双方所争议的事实即双方是否曾就《商品房买卖合同》和《合作建房协议》进行过磋商，但因龙叶公司不同意敬梅芳要求龙叶公司将其曾承诺的“代租代管、年收益10%、九年回本”等条款约定在合同中而导致无法签订合同之事实，本院认定如下：被上诉人龙叶公司否认双方曾就《商品房买卖合同》和《合作建房协议》进行过磋商，且否认曾向敬梅芳作出过前述承诺，而上诉人敬梅芳亦未提交证据予以证明其主张，故而一审查明的事实清楚，证据充分，本院予以确认。
另查明，二审中，龙叶公司确认涉案的四套商品房实际并未办理合并为1套的相关变更手续，敬梅芳通过其律师邓春光向龙叶公司发函协商涉案商品房买卖合同的条款内容，要求在商品房买卖合同中约定几个主要条款，包括：“一、商品房公摊为零、精装修（不低于50万元）并免5年物业服务费；二、全程代租代管，年投资回报不少于10%，9年回本……”龙叶公司认可收到该函件，但不同意其要求，并表示如敬梅芳按照公司原公示的、与其他购房者签订的商品房买卖合同样式签订涉案商品房买卖合同，则是愿意与其签订合同的。经二审法院释明，龙叶公司明确，如涉案《缴款确认书》应予解除，则要求敬梅芳向其支付合同总价款的百分之三十的违约金，同时明确双方并未约定过违约责任。敬梅芳同意二审中对解除合同后被上诉人的损失一并处理，但认为被上诉人应当提供证据证明其损失，即使存在损失也只是被上诉人自行将四间房拆墙变为一间房后需要恢复原状所发生的损失，该损失亦不应当由敬梅芳承担。龙叶公司对是否存在损失以及损失多少在本案中未提出反诉。
本院认为，本案系商品房预约合同纠纷，上诉人敬梅芳系台湾地区居民，故本案应为涉台合同纠纷案件，依照《最高人民法院关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》第一条的规定，应参照涉外案件处理。因诉争双方对处理争议所适用的法律未作选择，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定，本案合同履行地在我国大陆，依照最密切联系原则，本案应当适用中华人民共和国大陆法律。综合本案各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点归纳为：1、上诉人敬梅芳要求解除本案《缴款确认书》的理由是否成立？2、上诉人敬梅芳要求被上诉人退还购房款、服务费以及支付利息的主张是否成立？
一、关于上诉人敬梅芳要求解除本案《缴款确认书》的理由是否成立的问题
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条亦规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”通常情况下，预约系当事人约定将来成立一定契约之契约，其系独立于本约的契约，预约签订后，当事人则负有在一定期限内缔结本约的义务。具体到本案，敬梅芳作为买受人与作为出卖人的龙叶公司于2013年8月10日签订的涉案1901、1902、1906、1907号房之四份《缴款确认书》，系双方的真实意思表示，并未违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。该四份《缴款确认书》虽然对所出售商品房的面积、单价、总价款等条款作出约定，但又明确双方当事人待项目取得预售许可证后换签《商品房买卖合同》，因此，四份《缴款确认书》实际上是双方当事人为将来签订商品房买卖合同而所作的预先约定，故该四份《缴款确认书》应为商品房买卖预约合同。2013年8月13日，龙叶公司取得了涉案项目的《商品房预售许可证》后，《缴款确认书》所约定的应当换签正式商品房买卖合同之条件即成就。然敬梅芳认为系龙叶公司一直不愿意与其协商签订《商品房买卖合同》和《合作建房协议》故而请求法院解除《缴款确认书》并判决龙叶公司和荣申博公司向其返还已付购房款1103112元及相应利息，而龙叶公司认为其已经通知敬梅芳洽谈签订正式商品房买卖合同，只是敬梅芳以资金不足等原因迟迟不签合同，双方并未具体协商过合同条款内容，因此双方对于正式商品房买卖合同的签订一直未能达成合意；敬梅芳还认为龙叶公司曾作出公司代租代管房屋且年收益9%、十年回本等承诺，而龙叶公司不同意在商品房买卖合同中将该承诺作为商品房买卖合同的补充条款才导致无法签订商品房买卖合同，对此，龙叶公司否认曾作出上述承诺，并坚持应按照公司原公示的、与其他购房者签订的商品房买卖合同样式与敬梅芳签订涉案商品房的买卖合同。因此，直至二审诉讼阶段，敬梅芳与龙叶公司之间仍未能就商品房买卖合同达成一致意见。然而，一审庭审中荣申博公司认可与敬梅芳没有签订书面服务合同，但有口头协议，而荣申博公司和龙叶公司对口头协议内容均未予说明，敬梅芳亦无充分证据证明口头协议的内容即为前述承诺内容，但从《缴款确认书》签订后至今双方一致未能签订正式商品房买卖合同情况来看，也无法完全排除受口头协议未能订入书面合同中的影响之情况。综上分析，双方因在签订《缴款确认书》后为签订商品房买卖合同磋商过程中，基于各自利益考虑，未能就合同的其他条款达成一致意见致使商品房买卖合同一直未能签订，意即《缴款确认书》（预约）的目的——签订正式商品房买卖合同的目的无法实现，本院予以解除。
二、关于上诉人敬梅芳要求被上诉人退还购房款、服务费以及支付利息的主张是否成立的问题
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”同时，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”本案双方当事人在签订涉案四份《缴款确认书》后，敬梅芳按照合同约定交付了四套房的购房首付款1103112元，其中龙叶公司收取了320000元，荣申博公司收取了703112元，龙叶公司对此予以认可，并确认荣申博公司所收取的703112元属于购房款。在《缴款确认书》解除后，龙叶公司应当将所收受的购房款1103112元如数返还给敬梅芳。对于敬梅芳所主张的龙叶公司应当向其支付1103112元购房款利息作为损害赔偿的主张，敬梅芳在法庭询问过程中表示可予以放弃，这是对自己诉讼权利的处分，本院予以准许，并不再予以处理。至于龙叶公司因《缴款确认书》解除是否遭受损失以及损失多少，龙叶公司并未提出反诉，且双方调解不成，因此龙叶公司如认为《缴款确认书》的解除给其造成了损失，可以另案诉讼。
综上，双方所签订的《缴款确认书》约定在项目取得商品房预售许可证之后签订正式商品房买卖合同，《缴款确认书》为预约合同，然双方在磋商签订本约过程中因合同条款内容协商不一致导致本约无法签订，《缴款确认书》的目的无法实现，应予以解除。一审法院认为双方仍有磋商的条件继而驳回敬梅芳解除合同的请求，有违合同系当事人自愿平等协商的意思表示之原则，应予纠正。合同解除后，龙叶公司应当将所收受的购房款1103112元返还敬梅芳。而龙叶公司对《缴款确认书》的解除是否导致自身遭受损失以及损失多少并未提出反诉，故在本案中不予处理。所以，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四、五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销防城港市中级人民法院（2015）防市民三初字第7号民事判决；
二、解除被上诉人广西龙叶贸易有限公司与上诉人敬梅芳于2013年8月10日签订的1901、1902、1906、1907房的《缴款确认书》；
三、被上诉人广西龙叶贸易有限公司返还上诉人敬梅芳1103112元购房款。
四、驳回上诉人敬梅芳的其他诉讼请求。
一审案件受理费14873元（上诉人敬梅芳已预交），二审案件受理费14873元（上诉人敬梅芳已预交），由上诉人敬梅芳负担2436元，被上诉人广西龙叶贸易有限公司负担27310元。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗秀文
审 判 员 谭庆华
代理审判员 李萍萍
二〇一六年十二月六日
书 记 员 庞 艺