河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洛民终字第1079号
上诉人（原审原告）：檀延杰，男，1990年4月25日出生，汉族。
委托代理人：黄丰勤，1960年8月6日生，汉族，系檀延杰之母。
上诉人（原审被告）：刘红军，男，1979年7月14日出生，汉族。
委托代理人：贾明，男，1984年6月16日出生，汉族。
上诉人檀延杰、上诉人刘红军因提供劳务者损害责任纠纷一案，不服河南省新安县人民法院（2014）新民初字第198号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人檀延杰及委托代理人黄丰勤、上诉人刘红军的委托代理人贾明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2013年9月27日，原告檀延杰通过应聘到被告刘红军所开的不锈钢总汇店打工。2013年11月20日下午，原告在切割不锈钢架子时，违反双手操作磨光机的规程，单手使用磨光机切割，导致其左手大拇指被磨光机切伤。原告受伤后，被送往新安县第二人民医院治疗，经诊断为：左手拇指电锯伤、左手拇指血管神经肌腱关节囊损伤、左手拇指骨折。2013年11月20日进行清创，血管神经肌腱关节囊修复手术，原告自2013年11月20日至2013年12月7日止共住院17天，住院期间一人陪护，花费医疗费5630.46元（其中3000元系被告刘红军垫付）。原告檀延杰的出院医嘱载明：功能锻炼4-6周。在本院审理过程中，原告提出伤残程度鉴定申请，经我院委托，洛阳新立法医临床司法鉴定所对原告檀延杰的伤残等级程度作出洛新立司鉴所（2014）临鉴字第073号鉴定意见书，鉴定意见为：檀延杰的伤残程度为十级伤残。被告刘红军对鉴定意见书不认可，对依据的鉴定标准提出异议，鉴定人出庭说明了鉴定结论的依据。另查明：原告檀延杰于1990年4月25日出生，系农业家庭户口。
原审认为：原告檀延杰在被告刘红军所开的不锈钢总汇店打工，在工作期间受伤，双方形成劳务关系。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。故原告要求被告赔偿的诉请合法有据，本院予以支持。但应根据双方过错程度确定各自承担的责任比例。本案中，原告檀延杰在工作期间单手操作磨光机，违反了应是双手操作的规程，导致其左手拇指割伤的后果，其本身存在过错，应承担40%的民事责任。被告刘红军作为接受劳务一方，未能给原告提供相应的安全保障措施及安全注意义务，应承担60%的责任。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十一条、第二十二条、二十三条、第二十四条、第二十五条之规定：原告檀延杰所受的损失项目及数额为：（1）医疗费，依据医疗机构出具的相关凭据计算，数额为5630.46元；（2）住院护理费，依据2014年河南省服务行业人均收入29041元／年标准计算，数额为1352.52元（17天×79.56元／天）；（3）住院伙食补助费，按照河南省职工出差补助标准计算，期间为住院治疗期间，原告请求的360元，不超出法律规定，本院予以支持；（4）营养费，每日10元，期间为住院治疗期间，数额为170元（17天×10元／天）；（5）误工费，原告未能提供证据证明其事故前三个月的工资收入情况，依据2014年河南省农、林、牧、渔业人均收入24457元／年标准计算，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。结合原告受伤的部位和程度，参考医院出具的出院医嘱，原告的误工时间计算四个月为宜，数额为8041.2元（120天×67.01元／天）；（6）伤残赔偿金，原告檀延杰为十级伤残，依据河南省2014年农村居民人均可支配收入8475.34元／年标准计算，故原告请求的15049.88元不超出法律规定，本院予以支持；（7）交通费，原告主张交通费500元，被告不予认可，根据原告受伤住院情况，本院酌定为300元；上述各项总额为30904.06元。根据上述归责比例，被告刘红军应承担的数额为18542.43元。关于原告檀延杰请求的精神损害抚慰金4000元，不超出法律规定，本院予以支持。综上被告刘红军应于本判决限定的期间内支付原告檀延杰19542.43元（已扣除被告刘红军垫付的3000元）。关于被告刘红军对鉴定意见书提出的抗辩意见，洛阳新立法医临床司法鉴定所司法鉴定人张一鹏出庭作证，说明了该鉴定意见书依据的《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残程度鉴定（GB／T16180-2006）》标准主要适用于在工作和劳动中受伤的情形，檀延杰在工作期间受伤，应当适用此标准。故该抗辩意见，本院不予采纳。综上所述，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十一条、第二十二条、二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十八条之规定，判决如下：一、被告刘红军应于本判决生效后十日内赔付原告檀延杰19542.43元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。二、驳回原告其他诉讼请求。本案受理费1126元、鉴定费700元，共计1826元，由刘红军承担1000元，原告檀延杰承担826元。
檀延杰上诉称：一、原审认定檀延杰的日工资为67.01元／天错误。首先，上诉人檀延杰近几年来一直都在从事不锈钢、合金门窗制作工作，其日工资均远在100以上，并且被上诉人正是看上上诉人的技术水平，才许诺暂按每日100元的工资待遇，聘用从事相应工作，并承诺以后若能坚持还要涨工资。所以，日工资最低应按100元计算。其次，原审法院关于上诉人日工资认定时指出：“原告未能提供证据证明其事故前三个月的工资收入情况……”是错误的。因为，上诉人的职业特点就决定了他只能为经营不锈钢、合金制作的个体工商户老板打工，既没有聘用合同也没有书面的工资表花名册，工资都是双方协商一致决定，在这种情况下让上诉人提供事故发生三个月前工资收入情况，不现实也强人所难。同时，上诉人提供的录音证据以及被上诉人一方证人周小玲出庭作证证词均能证明上诉人日工资为1OO元的事实。再次，上诉人自2O13年11月20日事故住院至2O14年8月3日伤残鉴定作出经历8月时间，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”本案中，原审法院却将上诉人误工期限酌定为四个月是明显不当的。二、原审判决将上诉人责任比例确定为4O%不公。首先，被上诉人在其经营场所、工作间都没有明确标识安全操作流程，也没有严格规定磨光机与切割机的适用范围，更没有规定磨光机应双手操作还是单手操作，况且工作间中只有一台切割机老板娘周小玲正在使用，刘红军却连连催促“快点干”，被上诉人也不能举证证明原告存在过错以及责任大小。其次，证人周小玲与被上诉人之间系夫妻关系，其证词证明力相对较弱，起不到任何证明作用，更证明不了上诉人存在过错。请求：1、撤销原判，支持上诉人在一审中的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。
刘红军辩称：上诉人的上诉请求不合理，我从事不锈钢加工，檀是被电锯切伤，我的店里根本没有电锯等工具，上诉人申请的鉴定机构不符合规定，没有资质进行鉴定。
刘红军上诉称：被上诉人于2013年9月份到上诉人处工作，上诉人雇佣其在店内打杂，被上诉人在工作过程中粗心大意，不按规范流程操作造成自己受伤，其对此应当承担全部的责任，上诉人已为其垫付数千元医疗费。且被上诉人在申请鉴定的过程中程序违法，鉴定依据错误，造成新安县人民法院的判决错误，故依法向人民法院提起上诉申请，请求：1、撤销原判第一项，或将案件发回重审。2、本案第一、二审的诉讼费由被上诉人承担。
檀延杰辩称：伤残鉴定是刘与我协商一致才进行的，新安县二院有鉴定的资格，机器没有规定要单手操作或双手操作。
本院二审经审理，查明的事实与原审一致。
本院认为：经过一、二审审理已查明，2013年9月27日，檀延杰到刘红军所开的不锈钢总汇店打工。2013年11月20日，檀延杰工作中受伤，在原审审理过程中，经原审委托，洛阳新立法医临床司法鉴定所于2014年8月3日对作出洛新立司鉴所（2014）临鉴字第073号鉴定意见书，鉴定意见为：檀延杰的伤残程度为十级伤残。以上事实，本院予以确认。关于檀延杰上诉提出对工资标准问题，未提交相关证据，其上诉状称“证人周小玲出庭作证证词均能证明上诉人日工资为1OO元的事实”，经查阅原审卷宗，集中无此记录，故对其关于工资标准的上诉问题本院不予支持；关于误工时间问题，本案中，檀延杰于2013年11月20日受伤，结合洛阳新立法医临床司法鉴定所于2014年8月3日作出鉴定意见书，檀延杰已实际构成伤残，故檀延杰的误工时间应当依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”原审计算时间有误，本院予以纠正。应当计至2014年8月2日，因檀延杰上诉要求计算8个月，本院照准，应当计为16082.4元（67.01×8×30），减去原审已支持的8041.2元，尚有8041.2元原审未予计算，根据原审划分的责任比例，檀延杰应自行承担40%，刘红军应当承担60%计4824.72元，应当在原审确定刘红军的数额中累加该款，刘红军应当支付的数额为24367.15元。刘红军上诉称檀延杰应当承担全部的责任及鉴定问题，无事实依据无法律依据，上诉理由不成立，本院不予采信。檀延杰的上诉部分成立，本院予以支持；原审判决查明事实清楚，适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省新安县人民法院（2014）新民初字第198号民事判决第二条及诉讼费部分；
二、变更河南省新安县人民法院（2014）新民初字第198号民事判决第一条为：刘红军应于本判决生效后十日内赔付檀延杰24367.15元；
三、驳回檀延杰的其他上诉请求；
四、驳回刘红军的上诉请求。
本案二审受理费200元，由檀延杰承担50元，刘红军承担150元。
本判决为终审判决。
审判长 裴文娟
审判员 焦丽娟
审判员 黄兴东
二〇一五年六月二十六日
书记员 徐笑龙