内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海民初字第97号
原告呼伦贝尔市海拉尔区圆方建筑设计有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。
法定代表人袁芳，职务董事长
委托代理人刘文舜，内蒙古环通律师事务所律师。
委托代理人徐永生，男，汉族，现住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。
被告呼伦贝尔市海拉尔区房信房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。
法定代表人顾伟刚，职务董事长。
委托代理人韩玉宝，男，汉族，现住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。
被告谷玉祥，男，汉族，现住内蒙古自治区呼伦贝尔市新右旗。
委托代理人谷滨，男，汉族，现住内蒙古自治区呼伦贝尔市新右旗。
原告呼伦贝尔市海拉尔区圆方建筑设计有限责任公司诉被告呼伦贝尔市海拉尔区房信房地产开发有限责任公司（以下简称房信公司）、被告谷玉祥建设工程设计合同纠纷一案，本院于2015年1月6日立案受理后，依法由简易程序转为普通程序。并依法组成合议庭，分别于2015年2月11日及2015年6月8日公开开庭进行了审理。原告呼伦贝尔市海拉尔区圆方建筑设计有限责任公司的委托代理人刘文舜、徐永生，被告呼伦贝尔市海拉尔区房信房地产开发有限责任公司的委托代理人韩玉宝，被告谷玉祥的委托代理人谷滨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告呼伦贝尔市海拉尔区圆方建筑设计有限责任公司诉称，被告因开发建设新右旗阿拉坦额莫勒镇祥和家园小区工程项目，委托原告为该工程进行设计。分别于2010年3月17日及2010年11月10日，与原告签订了《建设工程设计合同》。原告依照合同约定，完成了祥和家园小区1号至16号楼的建设工程设计，全面履行了合同义务。后因为被告的原因，产生了二次设计。设计费总金额为773300元，被告支付了210000元，尚欠设计费563300元。根据合同第五条约定“在原告提交最后一部分施工图的同时结清全部设计费，不留尾巴”。合同第7条第2项约定“发包人应按本合同第5条规定的金额和时间向设计人支付设计费，每逾期支付一天，应承担千分之二的逾期违约金”。因此，被告应当给付原告逾期违约金946344元。被告谷玉祥是被告房信公司的项目经理，也是投资人、受益人，应当与房信公司承担连带责任。现请求：一、判令二被告连带给付设计费563300元；二、判令二被告连带给付逾期违约金946344元；三、判令二被告承担本案的诉讼费。
原告针对其诉讼请求，向本院提交以下证据：
1、2010年3月17日及2010年11月10日《建设工程设计合同》。证明原告与被告房信公司签订的设计合同及内容。
经质证，二被告对证据1的真实性无异议，但不认可原告的证明目的。认为第一份合同的设计费是364706.10元，原告应按合同约定，于2010年4月30日向被告履行交付8份设计图的义务，并约定了支付设计费的时间，能够证明被告的答辩理由成立。认为第二份合同能够证明原告及房信公司就设计方案中的1、3、12号楼重新进行了变更设计，并增加了13-16号楼的设计工程量，原告将1、3、12号楼的设计费用进行重复计算。
本院对证据1的真实性予以确认。
2、图纸发出单15页。证明原告设计的图纸一部分由被告委托他人取走，一部分被告直接取走没有登记，委托的有登记。
经质证，二被告对证据2的证明目的不认可，认为原告交付被告2-13号楼的图纸不够，领取人徐永生是原告职工，而被告并没有委托徐永生代为领取图纸，并且其中有5张票据没有签名，图纸交付的时间是在2011年6月9日至2011年11月9日期间，原告构成违约。
本院对该证据的证明目的不予确认。
3、原告申请法院从新巴尔虎右旗住房和城乡建设局调取的设计施工审查合格证12页及施工许可证3页（复印件）。证明被告用原告设计的图纸在新右旗祥和家园小区1-5、7-13栋楼的进行了施工。
经质证，二被告对证据3无异议。但认为该证据与本案无关，原告未向被告交付8套完整的图纸。
本院对证据3的真实性予以确认。
被告呼伦贝尔市海拉尔区房信房地产开发有限责任公司辩称，原告的诉讼请求不能成立。理由如下：一，原、被告确实于2010年3月11日及2010年11月10日签订了设计合同。第一份合同是对被告房信公司开发建设的新右旗阿拉坦额莫勒镇祥和家园小区的1-12号楼进行设计，设计面积为40522.9平方米，每平方米的设计费为9元。包含8套图纸及一套效果图，设计费为364706.10元，约定分四次付款。第二份合同对第一份合同中1、3、12号楼进行了变更设计，并且增加了13-16号楼的设计内容，设计费为137929.14元。设计费共为503635.24元，其中包含变更的设计费，而非原告诉讼的773300元。二、原告在该设计工程合同中履行义务不完整，未按照合同约定完成设计方案，且至今也未向被告交付8套水暖设备施工图、电气设备施工图、结构施工图及建筑施工图纸。没有按照国家建筑施工设计规范的标准履行方案设计、初步设计、施工图设计的程序义务，而是直接采用了施工图设计方案。在履行合同过程中，原告规避了初步设计和方案设计的两个程序，故在本案中应该减少合同约定的设计费55%。三、原告主张的设计费未达到给付条件。合同约定，交付全部图纸给付30%，主体封顶给付30%，验收时给付20%的设计费。目前工程主体已封顶，但未进行验收，原告只能就部分设计费主张权利。四、原告主张的违约金没有事实根据。因原告违约在先，故被告有权减少或者拒付设计费用。同时，原告计算的违约金过高，请求法院予以调整。第二份合同签订后，原告未向被告交付14、15、16号楼的设计图纸，本案中应该减少14、15、16号楼的设计费用。五、原告列置谷玉祥为被告错误。因为谷玉祥是被告房信公司的项目经理，谷玉祥是职务行为。综上，原告的诉讼请求不能成立，原告应当向被告交付8份图纸，并配合原告验收，被告才有义务给付剩余的设计费。
被告房信公司就其答辩，向本院提交以下证据：
1、2010年3月17日《建设工程设计合同》复印件。证明1-12号楼的建设面积为40522.9平米，设计费为364706.10元。原告应按合同约定于2010年4月30日前向被告交付8套图纸。合同第5条约定了4次付款的条件，第一次是定金，第一次和第三次的付款条件成就，被告已经交付该两次的设计费。第二次和第四次的付款条件未成就，原告未全部交付8套图纸，该工程未竣工验收。
2、2010年11月10日《建设工程设计合同》复印件。证明双方就设计合同进行了变更，变更设计费137929.14元，该合同第5条约定了分2次付款，第一次是定金，第二次付款是原告交付全部图纸时。被告履行了定金交付义务，但原告没有向被告交付全部施工图纸，该合同第二次付款条件没有成就。
经质证，原告对证据1、2的真实性无异议，认为原告按照合同约定按期如数完成了设计任务，不同意被告的证明目的。被告谷玉祥无异议。
本院对证据1、2的真实性予以确认。
被告谷玉祥辩称，谷玉祥是房信公司的项目经理，谷玉祥是职务行为，不应承担责任。其他辩论意见同被告房信公司的辩论意见。
被告谷玉祥未向本院提交证据。
经审理查明，被告房信公司因开发建设呼伦贝尔市新巴尔虎右旗阿拉坦额莫勒镇祥和家园小区工程，委托原告为其工程进行建筑设计。双方分别于2010年3月17日及2010年11月10日签订了《建设工程设计合同》。其中，2010年3月17日的《建设工程设计合同》约定，设计费为每平方米9元，设计人向发包人交付的设计资料为建筑、结构、电气、水暖设备施工图各8份，效果图1份，如需要超出该数量，另按成本价格收取费用。同时约定，本合同设计收费估算为364706元，设计费支付进度为：第一次交付总设计费的20%定金，金额为72941.22元，于合同签订后三日内付费。第二次交付总设计费的30%，金额为109410元，交付全部施工图时付费。第三次交付总设计费的30%，金额为109410元，主体封顶时付费。第四次交付总设计费的20%，金额为72941.22元，竣工验收时付费。2010年11月10日的《建设工程设计合同》，对1、3、12号楼进行了重新设计约定，并对14-16号楼的设计进行了约定，设计费为137929.14元。同时约定了设计人向发包人交付建筑、结构、电气、水暖设备施工图各8份，效果图1份，如需要超出该数量，另按成本价格收取费用。合同约定了两次交付设计费的时间，第一次付费支付总设计费20%定金，金额为27585.83元，于合同签订后三日内付费。第二次支付金额为110343.31元，交付全部施工图时付费。合同签订后，原告进行了工程设计，双方在结算时发生争议。原告诉至本院，要求二被告连带给付1-16号楼的建设工程设计费502635元、外网设计费88366.20元、加晒图纸费14268元、效果图费18000元、二次设计费154000元，共计563300元，并要求被告按每日千分之二的标准，承担违约金946344元。原告针对外网设计费、加晒图纸费、效果图费、二次设计费未向本院提交证据。被告不认可上述费用。
经询问，原告不能明确交付施工图纸的时间。二被告对使用原告设计图纸进行1-12号楼及13、15号楼的工程建设无异议，但认为原告未按合同约定向房信公司交付全部施工图纸，且原告并未履行14、16号楼的设计约定。工程于2013年10月末封顶，未通过竣工验收。原、被告对房信公司已支付给原告210000元设计费的事实无异议，原告不能明确被告房信公司支付设计费的时间，认为被告最后付款时间为2012年5月28日，要求违约金自2012年5月30日开始计算至2014年9月30日。二被告认可最后支付设计费的时间为2012年5月10日，认为原告主张的违约金过高，请求法院予以调整。二被告均认可被告谷玉祥系职务行为。
本院认为，原告与被告房信公司于2010年3月17日及2010年11月10日签订的《建设工程设计合同》系双方真实意思表示，符合建设工程设计合同的构成要件，合同有效。双方对呼伦贝尔市新巴尔虎右旗阿拉坦额莫勒镇祥和家园小区的1-16号楼的设计内容进行了约定，被告房信公司认可其使用原告设计的图纸进行了1-12号楼及13、15号楼的工程建设，被告房信公司应当按照双方的约定，向原告结算设计费。原、被告对设计费单价为每平方米9元无异议，按照双方在2010年3月17日《建设工程设计合同》中的约定，被告房信公司给付原告设计费的时间分别为合同签订后三日内、交付全部施工图时、主体封顶时、竣工验收时，被告房信公司应当按照上述约定，分别按总设计费的20%、30%、30%向原告支付设计费291761.22元（72941.22元＋109410元＋109410元】。原告向本院提交的证据虽不足以证实原告履行了向被告交付全部施工图纸的合同义务，但双方并未对此行为的后果进行约定，且被告认可其使用原告设计的图纸进行了1-12号楼及13、15号楼的工程建设，故二被告以原告交付图纸不足为由拒绝支付设计费的抗辩理由，本院不予采纳。2010年3月17日《建设工程设计合同》中约定了第四次支付设计费的时间为工程竣工验收时，因双方均认可该工程未进行竣工验收，被告付款条件未成就，本院对原告要求被告支付该部分设计费的主张不予支持，原告可在付款条件成就时另案主张权利。原告与被告房信公司在2010年11月10日《建设工程设计合同》中约定了1、3、12、13、15号楼的建筑面积，被告房信公司应当按照合同约定，支付原告该部分设计费131734.17元（14637.13平方米（1857.41平方米＋3771.51平方米＋6864.15平方米＋1620.94平方米＋523.12平方米）×9元】。因双方均认可被告已支付设计费210000元，故被告房信公司应当支付给原告的设计费为213495.39元（291761.22元＋131734.17元-210000元】。被告房信公司否认原告履行了14、16号楼的设计约定，原告向本院提交的证据不足以证明其完成了该部分的建筑设计，本院对原告要求二被告支付14、16号楼建筑设计费的诉讼请求不予支持。原告要求二被告支付外网设计费88366.20元、加晒图纸费14268元、效果图费18000元及二次设计费154000元的诉讼主张，未向本院提交证据予以证明，且二被告不认可，本院对此不予支持。2010年3月17日《建设工程设计合同》约定，被告房信公司于合同签订后三日内支付原告设计费72941.22元，2010年11月10日《建设工程设计合同》约定，被告房信公司于合同签订后三日内支付原告设计费27585.83元，因原告主张违约金的起算点为2012年5月30日，视为原告放弃对该部分违约金的主张。上述两份《建设工程设计合同》均约定了被告在原告向其交付全部施工图时支付设计费，但原告未举证证明其向被告交付全部施工图的时间，本院不能由此确认被告房信公司违约的时间，原告应当承担举证不能的法律后果。根据2010年3月17日《建设工程设计合同》约定，被告在主体封顶时应向原告支付设计费，故违约金的起算点应自双方认可的主体封顶时间即2013年10月30日计算，至原告主张的2014年9月30日。被告不同意支付违约金，且认为双方约定的违约金过高，要求本院予以调整。根据法律规定，违约金损失的最高限额应以不超过中国人民银行同期贷款利率的130%予以计算，双方约定的违约金高于违约金损失最高限额的法律规定，本院对二被告关于调整违约金的抗辩予以采纳，被告赔偿原告违约金的数额应为15264.92元（213495.39元×6%÷12个月×11个月（2013年10月30日至2014年9月30日）×130%】。二被告均认可被告谷玉祥系职务行为，原告未向本院提交被告谷玉祥应承担给付设计费并赔偿违约金的相关证据，本院对原告要求被告谷玉祥承担连带责任的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十三条、第二百八十七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告呼伦贝尔市海拉尔区房信房地产开发有限责任公司支付原告呼伦贝尔市海拉尔区圆方建筑设计有限责任公司建筑工程设计费213495.39元，并赔偿违约金15264.92元。
上款合计228760.31元，于本判决生效后十日内给付。
二、驳回原告呼伦贝尔市海拉尔区圆方建筑设计有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费18387元，由原告负担15601元，被告负担2786元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 王园园
审 判 员 蔡井福
人民陪审员 崔玉柱
二〇一五年六月二十五日
书 记 员 兰 松
附本判决所依据的相关法律：
《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约。
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国合同法》第二百六十三条：定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。
《中华人民共和国合同法》第二百八十七条：本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。