上海铁路运输中级法院
刑 事 裁 定 书
（2016）沪71刑终37号
原公诉机关杭州铁路运输检察院。
上诉人(原审被告人)郭卫斌，男，1970年1月23日出生，汉族，户籍地广州市，住广州市。
辩护人苏玉鸿，北京市盈科(广州)律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)胡五风，男，1983年5月1日出生，汉族，户籍地衢州市。
原审被告人赵敬泉，男，1971年5月3日出生，户籍地九江市，住浙江省温州市。
原审被告人王丽萍，女，1991年7月1日出生，汉族，户籍地涟源市，住浙江省杭州市。
杭州铁路运输法院审理杭州铁路运输检察院指控原审被告人赵敬泉、胡五风、王丽萍、郭卫斌犯贩卖、运输毒品罪一案，于二○一六年九月十九日作出(2016)浙8601刑初12号刑事判决。原审被告人郭卫斌、胡五风不服，提出上诉。本院于2016年10月31日立案并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了被告人，听取了辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院依据户籍证明、常住人口基本信息、受案登记表、归案情况说明、抓捕情况说明、刑事判决书、行政处罚决定书，检查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，浙江省计量研究所出具的检测证书、浙江省公安司法鉴定中心以及杭州市公安司法鉴定中心出具的毒品检验报告等鉴定意见，侦查工作报告、搜查笔录、上海市人民检察院检察技术处(司法鉴定中心)出具的电子数据检验报告、手机短信截图、手机通话及短信记录、火车票及飞机票乘坐记录、旅馆住宿记录，萧山区海涌宾馆、永久路、育才路北干街道办证中心监控视频、照片等视听资料，证人李某某、被告人王丽萍、郭卫斌的辨认笔录，银行交易明细、ATM机存取款视频截图，证人许某、矍某某、陈某甲、陈乙等的证言，广州市花都雅居乐物业管理服务有限公司开具的证明，以及郭卫斌的入所体检表等证据，认定2015年3月至5月间，被告人胡五风向被告人赵敬泉购买毒品，并在赵的指示下，将人民币2,100元、4,300元于同年4月26日和5月21日分别汇入被告人郭卫斌持有的户名为“许某”的银行卡和被告人赵敬泉持有的户名为“詹燕萍”的银行卡内。同年5月21日下午，被告人赵敬泉指使被告人王丽萍将毒品藏匿在萧山区永久路隧道北侧的围墙里侧，同时指示被告人胡五风前往上述地点获取毒品。当日19时20分许，胡五风携带所购毒品在铁路杭州东站东进站口进站上车时，被执勤民警从其裤裆内查获白色晶体状物品1包、红色药丸状物品6粒。上述物品经鉴定，分别净重59.9613克、0.5501克，均检出甲基苯丙胺成分，缴获的毒品已上交杭州市公安局禁毒支队。
2015年7月10日21时许，公安机关在温州市被告人赵敬泉的住处将其抓获。当日23时许，公安机关在杭州东站将被告人郭卫斌抓获，同年16日、17日、18日从其广州花都区的住处和工作单位自用铁皮柜内查获可疑液体1瓶、晶体状物品1份、白色物体1包、晶体状物品2份等物。上述物品经鉴定，分别为液体甲基苯丙胺10克、甲基苯丙胺1.94克、海洛因2.04克、氯胺酮0.9克。
2015年7月11日10时许，公安机关在杭州市萧山区被告人王丽萍的暂住房内将其抓获，并查获白色晶体状物品2包、红色药丸状物品5包及1小瓶。上述物品经鉴定，分别净重11.88克、50.98克，均检出甲基苯丙胺成分。上述毒品系被告人王丽萍于2015年7月7日按照被告人赵敬泉的指示在萧山区永久路隧道北侧山上水槽内获取并准备贩卖的毒品。
原判认为，被告人赵敬泉、王丽萍共同贩卖甲基苯丙胺，数量达123.3714克，其行为均已构成贩卖毒品罪；被告人赵敬泉在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人王丽萍按照赵敬泉的指使取毒品、放毒品，对促成毒品交易起次要、辅助作用，是共同犯罪中的从犯，予以减轻处罚。被告人胡五风明知是毒品而采用乘火车携带的方式非法运输甲基苯丙胺，数量达60.5114克，其行为已构成运输毒品罪；被告人郭卫斌以贩卖为目的，在其个人场所储存甲基苯丙胺11.94克、海洛因2.04克、氯胺酮0.9克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人胡五风、王丽萍归案后能够如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。据此，原审法院以贩卖毒品罪判处被告人赵敬泉有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，并处没收财产人民币四万元；以运输毒品罪判处被告人胡五风有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收财产人民币二万元；以贩卖毒品罪判处被告人王丽萍有期徒刑八年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万元；以贩卖毒品罪判处被告人郭卫斌有期徒刑八年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万元；所有缴获并扣押在案的毒品、四被告人作案工具手机五只均予以没收。
郭卫斌上诉提出，原审判决认定事实不清，证据不足。本案中并无证据证明其贩毒，也无证据证明从其处查获的毒品系为了贩卖而储存，其在侦查机关所作的9次有罪供述均是胡乱说的，不应以这9次有罪供述作为定案依据。另外，从其铁皮柜内查获的液体1瓶是“开心水”不是冰毒。其辩护人提出，本案中并无证据证明郭卫斌为贩毒人员，也无证据证明从其处查获的毒品系为了贩卖而储存，原判以郭卫斌曾作过9次有罪供述、郭在案发前并不吸毒以及从郭处查获的分装袋与从王丽萍处查获的分装袋类似等理由，认定郭卫斌为了贩卖而储存毒品，因而构成贩卖毒品罪的依据不足，应以非法持有毒品罪对郭卫斌定罪量刑。另外，郭卫斌归案后，具有向公安机关检举揭发的立功表现，依法应减轻或免除处罚。据此，请求依法撤销原审判决。
胡五风上诉提出，侦查机关根据其如实供述的内容才抓获其他几名同案犯，且查获的毒品纯度不高，原判对其在量刑上与赵敬泉相同，量刑过重。
经本院审理查明的事实和证据与原审相同。
关于郭卫斌及其辩护人的上诉理由和辩护意见，本院结合相关证据综合认定如下：1、在郭卫斌单位及住处查获的毒品是否系为了贩卖而储存。首先，郭卫斌在公安阶段曾对其贩卖毒品事实作过9次有罪供述。郭卫斌所作的9次有罪供述中，关于作案期间、使用的交通工具、杭州住宿地点、存放毒品地点、毒品外包装、通话情况及划款情况等供述内容，得到实名制飞机、火车乘车记录、住宿登记资料、手机短信通话记录、银行卡转账记录、监控视频、辨认笔录，以及赵敬泉供述、涉案人员李某某陈述等相关证据材料印证，可以证明郭卫斌涉嫌向赵敬泉贩卖毒品。其次，郭卫斌翻供且否认犯罪所作的供述无证据予以印证。郭卫斌在作出9次有罪供述后，以原供述是其胡乱说的为由进行翻供，显然其翻供理由不能成立。之后的供述中存在多处疑点，亦没有其他证据予以证实。如，关于“许某”卡内频繁的转账记录，郭卫斌称主要是赵敬泉朋友偿还赵的赌债以及模具款项，而赵敬泉则称很少让其朋友直接转账给郭卫斌；关于取款数额，郭卫斌称大约取出10万左右给赵敬泉，而赵敬泉称其欠郭卫斌赌债大约3、4万元，郭卫斌给过其1万元；关于从郭卫斌办公室铁皮柜内查获的多只分装袋，其在二审阶段供称系用来装玉器，但从刑事摄影照片来看，现场并没有玉器，仅有用分装袋包装的毒品。另外，郭卫斌在二审阶段称所谓的推销系朋友免费送给他尝试的，但结合其在原公诉机关所作的供述，朋友让其推销是需要付钱的，并非免费送给他尝试。再次，在卷的侦查机关对四名被告人通话的监听材料，亦能反映郭卫斌为贩卖毒品而与赵敬泉等人频繁联系。据此，本院认为，本案有证据证明郭卫斌涉嫌贩卖毒品，对于在其住处及单位内查获的毒品，可以认定系为了贩卖而储存。2、郭卫斌是否具有立功表现。经查，郭卫斌归案后对他人贩卖毒品、非法买卖枪支等犯罪事实进行检举揭发，但并没有查证属实；其检举揭发的李伯机(“阿机”)早在2015年2月因涉嫌重大贩毒被广州市公安局花都分局毒品侦查大队立案侦查并被采取刑事拘留措施予以追捕，因此不能认定郭卫斌具有立功表现。另外，郭卫斌提出查获的1瓶液体不是甲基苯丙胺而是“开心水”，仅是其主观臆断并无证据证明。综上，郭卫斌及其辩护人的上诉意见，与已查明的事实不符，本院不予采纳。
关于胡五风的上诉理由，本院认为，根据刑法规定，对毒品犯罪的量刑，以查证属实的毒品数量为依据，而毒品数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度计算。原判结合胡五风运输毒品甲基苯丙胺60.5114克的犯罪事实以及坦白情节，对其已从轻处罚，且考虑到量刑平衡在财产刑等方面相对赵敬泉的量刑较轻。胡五风的上诉理由，缺乏法律和事实依据，本院不予采纳。
综上，原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 顾军伟
代理审判员 夏晓虹
代理审判员 高卫萍
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 王懿敏
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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