延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）延中民四终字第149号
上诉人（原审原告）：万吉运，住汪清县。
委托代理人：陈思国，吉林敖东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：汪清县荒坪洋水电站有限公司，住所汪清县汪清镇荒坪洋村，组织机构代码69611XXXX。
法定代表人：李哲，董事长。
委托代理人：朴吉福，住延吉市。
委托代理人：邹吉春。
上诉人万吉运因与被上诉人汪清县荒坪洋水电站有限公司（以下简称荒坪洋公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服汪清县人民法院（2014）汪民二初字第43号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
万吉运在一审中诉称：2011年6月3日，原告与被告签订了《施工协议书》。合同约定工程总承包值为251万元，工程项目为汪清县2010年国家农业综合开发汪清镇土地治理项目工程（堤防工程）909延长米。实际完成932延长米，每米2761元。在合同履行中，经设计单位、施工单位、监理单位、项目法人对荒坪洋翻板坝工程进行了工程变更，增加工程款14.29万元。变更后工程款共计2716403元，被告至起诉之日起已给付1942000元，尚有774403元工程款未给。请求法院判令被告给付拖欠的工程款774403元；根据《施工协议书》第10条约定，由被告按日5‰给付滞纳金至付清全部工程款日止，并承担诉讼费用。
第一次开庭时万吉运增加工程款标的额552026元。
第二次开庭时，万吉运最终确定诉讼请求为：拖欠和增加的工程款为1326429元；按日5‰给付滞纳金100万元；由被告承担诉讼费。
荒坪洋公司在一审中辩称：（一）合同的效力。汪清县2010年土地治理项目荒坪段中标单位是吉林省水利水电站工程局（以下简称省水电局），工程范围是渠系建筑等，中标价格208.79万元。2011年6月3日，原告与被告签订了协议，主要约定有工程总承包价251万元等条款。该协议由于原告未取得建筑施工企业资质，而是借用有资质的建筑施工企业省水电局资质，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，应认定合同无效。（二）2010年标段原告实际完成工程量。原告主张完成工程量为932米是没有证据的，双方在签订2010年协议时，根据工程概算表堤防确定为909延长米，按总承包价251万元计算，每延长米为2761元。部分土方由张君廷施工，张君廷撤出后，汪清县农业综合开发领导小组办公室（以下简称县农发办）对其施工量完成情况进行检测，堤防为830米。原告施工竣工后，根据汪清县水利水电勘测设计队（以下简称县水利设计队）现场勘测实际工程量为824米，按照每延长米2761元计算，实际发生工程量824米的工程款应为2275064元。被告以设计单位出具的竣工图确认实际发生的工程量为824米，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条之规定。（三）原告索要工程变更追加款14.29万元没有依据。2011年7月20日，设计、监理、施工、项目法人单位签证同意将堤防原设计土方填筑3251.92立方米，重新核实为14952立方米。县农发办对此追加拨款14.29万元，而事实上原告还是按照原图纸进行的施工，也没有再增加工程量，且此款由财政于2011年9月8日直接付给了省水电局，加之中标价208.79万元，总投资为223.08万元，符合县农发办2010年6月1日统计确定的投资额。财政已拨付省水电局201.29万元（给张君廷60万元），剩余141.29万元以及财政留保修费21.79万元相加，正是财政设入的163万元。2010年项目原、被告双方已在协议中约定总承包价就是251万元，原告每施工1立方米按2761元计算，再单独索要追加拨款即不符合常理，亦无法律依据。财政将此款已支付给省水电局，省水电局扣除费用，剩余款122.3万元拨付给朴吉福，朴吉福又给万吉运45.8万元（含电站付6.5万元）、给靳立强54万元，向王洪新拨付29万元，合计128.8万元，见拨款明细和县农发办工程完成完税情况表。（四）原告完成2010标段堤防工程后，又承建了延边永安水利水电工程有限公司（以下简称永安公司）的2009年标段100米堤防工程，总价格为12万元。2009年11月4日，县农发办将汪清县汪清镇低产田改造项目（二标段）工程发包给了永安公司。截止到2011年11月份时该标段的100米配套堤防工程基础和土方部分由张君廷完工后而搁置。项目监理单位延边山江水利工程监理咨询有限公司工程质量统计表中2009年标段为100米。为了整个项目抢工期，永安公司同意后续护坡工程由被告再找人干，于是被告方经理朴吉福与原告说明上述情况后，由于只剩护坡工程，不能以2010年标段每平方米2761元计算，双方口头商定承包价为12万元，由被告方支付，加之2010年的价款2275064元，两项合计被告应付工程款2395064元。实际付款221.19万元（其中财政款122.3万元，被告79.9万元，省水电局扣各项费用18.99万元），剩余工程款183164元，合计已付221.19万元均有汇款凭证，剩余183164元还要扣总价款2395064元的5%保修费11.9万元。待工程验收合格后，且过保修期一年再退给原告。还应缴纳被告已付工程款79.9万元加欠183164元合计98万元的税金6.86万元。原告为此索要工程款774403元没有任何证据，其应区分2010年标段实际完成824米，每米为2761元。2009标段设计和监理是100米，价款为12万元。不应将两个标段价款混淆相加。（五）按合同约定，原告应承担借用资质单位已扣留的管理费、税金和预留保修费，其请求5‰滞纳金不符合法律规定。1.被告收到省水电局所给的拨款后，和自筹部分均按照工程形象进度立即全部拨付给原告，超过80%部分没有给其造成损失。由于原告始终不提供验收资料，工程至今未进行验收和结算。另外，省水电局中标2010年的项目后，双方签订的已备案中标协议书中约定，承包人应按有关法律、法规的规定纳税，承包人应纳的税金包括在合同价格中。原、被告双方2010年的协议书也约定了税金管理费等在总价承包内，应由原告缴纳。该约定不违反法律规定。原告无证据证明被告未按形象进度付款。2.关于保留金保修费问题。延边州农业综合开发办公室（以下简称州农发办）与省水电局签订的协议中约定保留金数额为合同价格5%，保修期为1年。原、被告双方协议书约定的日5‰滞纳金违反了《合同法》第一百一十四条和《最高人民法院关于适用﹤合同法﹥若干问题的解释（二）》第29条第二款之规定。另外，原、被告签订的施工协议与经过备案的州农发办与省水电局签订的中标合同发生实质内容不一致的，应当以备案的中标合同作为依据，符合最高法院民事审判指导与参考《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的“备案的中标合同”应如何理解的问答解释之规定。扣留保留金是双方约定的内容，不违反法律规定。综上，原告诉求无事实和法律依据支持。被告只欠工程款183164元，此款要暂扣保修费11.9万元，保修期过后即付款，剩余款如原告不向被告交付完税发票则应再扣除税金6.86万元。为此应驳回其诉求。
一审法院经审理认定如下事实：2009-2010年期间，根据国家农业综合开发土地治理项目计划，汪清县汪清镇荒坪屯附近的河套堤防等设施需要建设，该项工程的配套资金主要由各级政府财政承担。2009年11月4日，县农发办接受永安公司的投标，双方签订协议，由永安公司承建2009年度汪清镇中低产田改造项目（二标段）工程。2010年9月26日，州农发办与省水电局签订中标通知书及协议书，由省水电局承建2010年度汪清县土地治理项目荒坪段水利工程。嗣后，永安公司和省水电局未能将中标工程全部施工完毕。
2011年6月3日，原告万吉运与被告荒坪洋公司（水力发电企业）签订了1份《施工协议书》。主要约定，汪清县2010年国家农业综合开发汪清镇土地治理项目工程（堤防），因原中标人张君廷退出该项目施工，故经协商由万吉运施工队接续进行其未完成的施工任务，达成以下共识：1.该工程实行工程费用总承包制，亦即按图纸设计要求进行保质保量的施工，质量及标准执行国家水利水电工程建设相关法律法规，合同条款执行国家水利水电土建施工合同相关条款；2.该项目工程总承包值为人民币251万元，包括直接费、间接费、临时设施费、税金、管理费、设计费等全部费用，为总价承包；3.资金总额中将由财政支付其中163万元，荒坪洋电站业主支付其中的88万元，财政部分款项由荒坪洋公司负责协调县财政支付（如财政的163万元有出入，荒坪洋公司在88万元基础上相应增加或减少补助款项）；4.由张君廷完成施工，并由财政支出的60万元工程款所发生的税金包括人员工资及其他各项管理费等，如张君廷未曾交付，此部分费用万吉运不承担；5.工程内容及范围为汪清县2010年国家农业综合开发汪清镇土地治理项目工程（堤防工程）909延长米；6.工程款支付办法，按工程进度80%进行支付，先行完成财政的部分，然后完成电站的部分，剩余20%工程验收合格后在1个月内先付15%，剩余5%的保修金在保修期结束后1个月内付清，否则按日5‰付滞纳金；7.工程期限自2011年6月6日至2011年9月28日止。该协议还约定了一些其他条款。协议签订后，万吉运遂组织人员施工至同年9月末结束。荒坪洋公司多次将财政配套资金和自筹资金向万吉运支付工程款累计202.2万元，其中含依据2011年7月20日工程变更申请单增加的14.29万元财政资金。荒坪洋公司还代扣代缴万吉运应承担的税金57078元及管理费48924元，诉讼中万吉运认可管理费的费率为3%。但双方对工程量是否实际增加、是否应缴纳进项税等问题产生纠纷。庭审中，本院向万吉运释明可以对隐蔽工程量进行鉴定，其明示不申请鉴定。目前万吉运所建的堤防工程已实际使用，具有拦河蓄水、灌溉水渠功能。但工程至今未进行竣工验收，双方对其原因各执一词。
另外，县水利设计队对争议工程曾绘制初步设计图、平面布置图及断面图，但该队工作人员认为上述图纸不属竣工验收图纸，可能存在变化。万吉运提供的3份工程变更申请报告单中，2份有设计、监理、施工、项目法人等单位盖章，1份无施工单位和项目法人盖章。本院在对县水利设计队和县农发办调查时，其均不知晓万吉运是否按设计变更后的图纸进行的施工。再有，荒坪洋公司主张万吉运对2009年度的工程实际完成护坡60米，而县水利设计队证实该标段基础长度50米，山江监理公司证实为100米。万吉运完全否认荒坪洋公司有关其承包2009年度剩余工程的主张，荒坪洋公司针对2009年项目剩余工程亦认可未签订书面协议。
一审法院认为：2009-2010年荒坪洋配套堤防工程为主要由政府财政资金负担的农业综合开发土地治理项目。该项目建设过程中中标单位省水电局和永安公司是否中途退出以及原因，不属本案评判范围。仅就本案民商事合同纠纷而言，一方面，现无证据证实原告万吉运和被告荒坪洋公司接续该工程系重新中标或依法转分包；另一方面，万吉运作为自然人无承包水利工程的资质，法律法规严格禁止涉及公共安全的河套堤防工程由无资质的个人建设施工，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。”因此，万吉运与荒坪洋公司签订的《施工协议书》违反法律、行政法规强制性规定而无效，不能产生违约责任等预期的法律效果。万吉运承建的堤防工程至今未进行竣工验收，其虽提供了几份混凝土参数的检测报告，但工程竣工验收属要式法律行为，法院不能亦无权仅凭几份单项检测报告认定该工程竣工验收合格。此种情形下，不宜参照合同约定支付工程款，但考虑到万吉运招募工人施工，投入了一定的人力、财力，并且荒坪洋公司应知个人无资质而与之签订合同，亦存在一定的过错，故对万吉运的剩余工程款予以支持。
关于工程量，万吉运在施工中未与荒坪洋公司形成签证等书面文件确认。在现有证据中，双方所签订的直接证据《施工协议书》证明力明显大于其他存在争议证据的证明力，并且工程变更申请单中万吉运未签字参与，财政按工程变更申请单增加的14.29万元虽已支付给万吉运，在目前工程未竣工验收情形下，仅凭1份申请单尚不足以证实其实际的作业量是否增加，现其不要求对工程进行鉴定，根据举证责任分配规则，万吉运应承担难以明确实际工程量的后果。涉及2009年度剩余工程量的证据亦存在不一致之处，协议中无划分2009年度和2010年度工程的内容。因此，《施工协议书》虽无效，但解决纠纷的事实可依其作为根据。该协议中有关工程款的约定为固定价251万元，其中包含税金、管理费等费用。鉴于工程未竣工验收，无论协议是否有效，保修金暂不予支付，其数额以协议中5%的比例计算适当。
综上，万吉运施工工程总价款为251万元。荒坪洋公司尚未结清的工程款余额为251万元﹣已付工程款202.2万元﹣已扣缴税金57078元﹣3%管理费75300元﹣5%保修金125500元=230122元。该剩余工程款中还应缴纳相应的税金，包括进项税争议，应于执行程序中由税收征管部门核算和决定。另外，万吉运虽以“滞纳金”字样诉请100万元，其在民商事平等主体合同中实属违约金约定，因日5‰的比率过高且协议无效，万吉运又明知无资质而承揽工程亦有过错，相应损失自行承担，本院对该项请求不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项、第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十九条之规定，判决如下：一、原告万吉运与被告汪清县荒坪洋水电站有限公司签订的《施工协议书》无效；二、被告汪清县荒坪洋水电站有限公司应于本判决生效之日起10日内，给付原告万吉运剩余工程款230122元（执行时应扣除税务机关核算的税金）；三、驳回原告万吉运主张100万元滞纳金的诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25411元中，由原告万吉运负担22898元，由被告荒坪洋公司负担2513元。
宣判后，万吉运不服一审判决向本院提起上诉，其主要理由为：1.2011年6月3日双方签订的《施工协议书》合法有效。上诉人作为农民工，签订合同后付出的是劳动力且签订协议时是被上诉人找的上诉人。合同约定的日千分之五滞纳金亦是双方真实意思表示，也是合法有效的。2.一审以上诉人不申请工程鉴定而不予支持错误，上诉人的主张是有客观证据的，无需进行鉴定。3.一审以工程未竣工验收被上诉人暂不支付5%的保修金错误，上诉人已经按约定期限完工，并于同年向被上诉人提交所有项目的检测报告，被上诉人也使用大堤3年半，现没有出现质量问题，应当支付保修金。被上诉人因套取专项财政资金，若不进行整改，则永远不会竣工，此事与上诉人无关。综上，请求二审法院撤销一审判决，并依法改判支持上诉人的诉讼请求。诉讼费用由被上诉人承担。
荒坪洋公司二审答辩称：1.双方之间不是雇佣关系而是建设工程承包合同关系，根据相关规定该合同无效，协议无效其违约条款自然也无效。2.关于工程量部分，提出施工费增至694646元，该变更申请报告没有主管部门审批同意，上诉人对此明确表示不申请鉴定，被上诉人实质多付85米的施工费，只是没有上诉而已。3.该工程是汪清镇土地治理项目中的一项堤防工程，其他工程尚未结束，至今没有验收，暂时扣留5%保修金于法有据。上诉人提出我方套取国家专项财政资金与本案无关。综上，请求二审法院维持原判。
本院查明的事实与原审认定的事实基本一致。
针对各方当事人争议的问题，本院综合评判如下：
一、关于《施工协议书》的效力问题。
建设工程施工合同应当由具有相应施工资质的承包人进行建设施工。万吉运作为自然人并无施工资质，在此前提下双方签订的《施工协议书》因违反法律、行政法规的强制性规定应为无效。协议中关于日5‰滞纳金部分实为民商事平等主体之间的惩罚性违约金，在协议无效的情形下，违约条款亦应无效。上诉人提出其作为农民工仅按被上诉人要求进行施工，不清楚发包人及承包人之间的事情而主张该合同及滞纳金有效依据不足，本院不予支持。
二、关于工程量及工程款问题。
双方在施工过程中未形成签证等书面文件，经过庭审释明上诉人又不对工程量进行鉴定，上诉人提供的未经主管部门审批盖章的设计变更申请报告单形成时间为2010年12月27日，而其与被上诉人签订施工协议是在2011年6月3日，即工程量是否实际变更与施工协议中的工程并不发生冲突。上诉人以此主张工程量增加并导致工程款应增加694926元依据不足。
鉴于施工协议是在设计变更申请报告单之后的2011年6月3日签订，且工程款包死价为251万元，因该工程尚未竣工验收，上诉人虽主张其施工工程质量合格并提供部分混凝土参数的检测报告，但竣工验收应具备相应的形式要件，在没有相关审批文件的前提下无法认定该工程竣工验收合格。故上诉人不应参照该协议请求支付工程价款，但结合双方在签订协议时均存在过错，且上诉人已经实际施工完毕，故一审参考协议约定计算工程款，并无不当。
三、关于保修金是否应予扣留问题。
协议中约定“剩余5%的保修金在保修期结束后，一个月内付清”，因该工程尚未竣工验收，无论协议是否有效，上诉人的该项主张暂不予支持，可待工程验收合格后另行主张。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22898元，由上诉人万吉运负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓娟
代理审判员 朴哲男
代理审判员 于 雷
二〇一五年五月十九日
书 记 员 尹光熹