云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）楚中民一终字第49号
上诉人（原审原告）吴泽荣，男，1969年12月25日生，彝族，初中文化，农民。
委托代理人徐光明，云南佳信律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人（原审被告）陈继云，男，1962年3月13日生，汉族，初中文化，农民。
委托代理人李忠培，云南群乐律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托代理人聂宗林，云南聂宗林律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人（原审被告）牟定新甸建筑有限责任公司。
委托代理人李忠培，云南群乐律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
原审被告云南建工集团有限公司。
委托代理人魏鸿翔，云南建工公司律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人吴泽荣、陈继云、牟定新甸建筑有限责任公司因与原审被告云南建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省牟定县人民法院（2013）牟民初字第280号民事判决。向本院提出上诉。本院于2013年12月26日受理后依法组成合议庭，于2014年2月13日公开开庭审理本案，上诉人吴泽荣及其委托代理人徐光明，上诉人陈继云的委托代理人聂宗林、李忠培，上诉人牟定新甸建筑有限责任公司的委托代理人李忠培，原审被告云南建工集团有限公司的委托代理人魏鸿翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理确认的本案事实是：2010年，云南建工路桥有限公司（现合并为云南建工集团有限公司）承建大丽高速公路32标段工程，设立了云南建工路桥大丽高速公路32标段项目部（现变更为云南建工集团有限公司大丽高速公路32标段项目部）。2010年7月1日，陈继云代表牟定新甸建筑有限责任公司与云南建工路桥大丽高速公路32标段项目部签订了一份《工程劳务承包合同》，约定将大丽高速公路32合同段K9＋600-K13＋000路基工程承包给牟定新甸建筑有限责任公司，该工程的实际施工人是陈继云。2010年7月25日，吴泽荣与陈继云签订一份《大丽高速32合同段路基石方爆破协议》，约定将K9＋600-K13＋000路段的石方爆破承包给吴泽荣，单价为每立方米15元，工程量按最终实际完工方量计算，所得税由吴泽荣按工程款的2%交纳，合同还对其他事项进行了约定。之后吴泽荣组织人员进行施工，在施工过程中，吴泽荣向陈继云预支了生活费及材料款共计1255827.60元。另，云南建工集团有限公司大丽高速公路32标段项目部已于2013年春节前与陈继云结清了工程款，并将工程款支付给了陈继云。
原审法院认为，吴泽荣与陈继云签订的《大丽高速32合同段路基石方爆破协议》对双方的权利义务已作了明确约定，双方就按照协议履行各自的义务。合同中约定工程量按最终实际完工方量计算，是双方共同的义务，非一方义务。但双方均未最终确认“实际完工方量”，双方均有责任。双方在本案中主张的爆破方量均是各自单方计算的数据，是单方行为，对对方不产生约束力，牟定新甸建筑有限责任公司和陈继云主张有些路段是其用挖机挖没有确切的证据，不予支持。因当初施工场地已不复存在，不具备进行工程量鉴定的条件，故爆破方量原则上按图纸的设计方量计算，但吴泽荣主张的主道爆破的石方量122508.1立方米在施工图纸设计石方方量127477立方米范围之内，且小于陈继云与云南建工集团实际结算的方量，予以确认。匝道在施工设计图纸上是按土方计算，没有石方的计量，本案中，吴泽荣未提供确切的证据证明对匝道进行爆破，以及爆破的方量，且牟定新甸建筑有限责任公司和陈继云与云南建工集团有限公司是按图纸设计的土方量进行结算。因此对吴泽荣提出匝道爆破石方2.3万立方米的单方主张不予支持。新甸建筑有限责任公司提出对吴泽荣的工期延误进行处罚不成立。所得税双方表示依合同的约定按工程总价的2%进行扣减。因云南建工集团有限公司大丽高速公路32标段项目部与陈继云之间已结清了工程款，且根据合同的相对性原则，云南建工集团有限公司在本案中不应再承担责任。综上，吴泽荣在本案中所应得的工程款为：122508.1立方米×15元／立方米－（122508.1立方米×15元／立方米×2%）=1800869.07元，扣除预支的生活费及材料款1255827.60元后，还余545041.47元。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民法通则》第八十八条的规定，判决：一、由牟定新甸建筑有限责任公司和陈继云在判决生效后三十日内支付吴泽荣工程款545041.47元；二、驳回吴泽荣对云南建工集团有限公司的诉讼请求。诉讼费6534元，由吴泽荣承担2691元，由陈继云和牟定新甸建筑有限责任公司承担3843元。
原审判决宣判后，吴泽荣、陈继云、牟定新甸建筑有限责任公司不服，向本院提起上诉。
上诉人吴泽荣的上诉请求为：撤销云南省牟定县人民法院（2013）牟民初字第280号民事判决，改判由陈继云、牟定新甸建筑有限责任公司连带支付上诉人工程款883141.47元。其主要的事实与理由是：一、一审判决对匝道施工事实认定错误。在一审审理过程中，针对工程量以及匝道施工争议问题，一审法院依职权到大丽高速公路32合同段项目经理部进行了核实，据项目部工程师黄开桐的陈述：“急救匝道图纸上是按土方计算，没有石方设计量”，据此，一审法院认定匝道施工不存在石方爆破，上诉人认为该认定与客观事实不符，黄开桐所陈述是依据设计图纸而言，但在实际施工过程中，对匝道剖开表土层后，就发现有大量岩石层，于是陈继云又与吴泽荣协商，由吴泽荣继续对匝道施工中涉及到的石方进行爆破，单价还是按15元／立方米计算，于是吴泽荣按照约定对匝道完成了爆破，这是双方在施工过程中对工程内容进行了变更，根据吴泽荣计算该匝道的爆破方量为2.3万立方米，并且吴泽荣有证据证明匝道是由其进行爆破完成的，因此，该匝道爆破的工程款应由陈继云及牟定新甸建筑有限责任公司支付。二、吴泽荣要求陈继云、牟定新甸建筑有限责任公司连带清偿尚欠的工程款有法律依据。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二十六条之规定，牟定新甸建筑有限责任公司应对陈继云尚欠的工程款承担连带支付责任。综上，一审法院认定部分事实错误，适用法律不当，请求二审法院查清事实，依法改判。
上诉人陈继云、牟定新甸建筑有限责任公司的上诉请求为：撤销云南省牟定县人民法院（2013）牟民初字第280号民事判决，改判驳回吴泽荣的全部诉讼请求。其主要的事实与理由是：一、一审判决对证据的审查认定错误，导致遗漏了与本案的处理结果有重大影响的案件事实。本案一审中陈继云、牟定新甸建筑有限责任公司方出具了云南建工集团有限公司大丽32合同段项目经理部于2012年11月27日出具的《证明》，该证据证实了吴泽荣承包爆破作业的K9＋600-K11＋000路段，在土方中夹杂小粒径孤石，直接开挖运输，未采用爆破施工，石方作业所占比例较小。K11＋000-K13＋000路段，路基采用爆破开挖施工，路床采用破碎头破碎开挖施工。对此证据，原审法院亲临施工现场找到了项目部总工程师黄开桐核实，黄开桐明确表明证明的数据是陈继云提供的，项目部核实过了，是事实的。对法院的核实笔录及黄开桐的陈述，在法院组织质证的过程中，双方明确表明无意见，予以认可。但原审法院以该证据与项目部说的“项目部对实际的爆破方量不需掌握，也没有记录”相互矛盾为由不予采信。因项目部与陈继云之间由于约定了按设计石方量结算，故项目部对实际的爆破方量不需掌握，也没有记录。其次，证明的数据虽然是陈继云提供的，并非项目部掌握和记录的，但该数据经项目部核实过，是客观真实的，这是黄开桐总工程师表述的基本含义，在逻辑上并没有任何矛盾和冲突的地方。这份经过人民法院核实的、双方均无异议的证据，依法应当作为定案的依据。该证据充分证实了吴泽荣实际的爆破方量并非承包路段的设计开挖的石方量127477立方米，其中有未进行爆破施工和未完全爆破施工的路段存在。对与本案处理有重大影响的该节案件事实，原审未予认定。二、原判按承包路段的设计开挖石方量确定吴泽荣完成的爆破石方量错误。本案双方约定按实际爆破的石方量进行结算，不是按设计石方量进行结算。127477立方米是设计的开挖石方量，不是设计的爆破石方量，因有的地方虽要开挖石方，但并非都要爆破，用机械或人工挖走即可，只有机械或人工都无法开挖的地方才需要爆破。因此设计开挖石方量并不等于设计爆破石方量，本案对实际需要爆破的石方量是多少并没有设计数据。原审判决混淆了设计开挖石方量和设计爆破石方量的概念。在无法确定吴泽荣实际爆破石方量的情况下，依法应由负有履行义务的一方举证，如举证不能应承担不利的后果。吴泽荣无法举证证明其实际完成的爆破石方量应由其承担不利的后果。原审判决按设计开挖石方量确定，实际是由陈继云、牟定新甸建筑有限责任公司承担不利的后果，颠倒了举证责任的分配原则。另，原审判决认为施工场地已不复存在，不具备工程量鉴定条件的评判纯属主观臆断。原审法院及双方当事人都未提出工程量鉴定，一审法院对是否具备鉴定条件进行评判，越出了审判职权；其次，施工现场虽已不在，但工程成果存在，本案没有任何鉴定机构表明不具备鉴定条件，一审法院的评判纯属主观臆断。三、原审判决采信吴泽荣的结算承诺错误。本案中，吴泽荣曾于2010年10月16日出具《承诺书》，承诺在2011年11月前路基石方量爆破完工，否则按工程款的50%处罚，这是典型的结算条款，并不违背法律的禁止性规定。庭审中吴泽荣也认可事实上逾期了一年多才完成爆破工作。原审判决认为项目经理部证实陈继云承包的路段不存在工期延误的情况，云南建工集团有限公司与陈继云结算未扣减工期延误费用的理由违背了合同的相对性原则。陈继云、牟定新甸建筑有限责任公司主张的是吴泽荣延误了与陈继云约定的工期，与陈继云、云南建工集团有限公司之间没有任何关系。四、原审判决结果错误。本案在无法确定吴泽荣实际的爆破方量的情况下，应由其承担举证不能的后果，驳回其诉讼请求。如果按陈继云、牟定新甸建筑有限责任公司方认可的90937立方米结算，也需要扣减总工程款的50%，原审判决按设计开挖石方量确定工程量违背了相关法律的规定，严重偏袒了吴泽荣，判决结果显失公正。为维护企业及个人的合法权益，特依法提起上诉，恳请二审人民法院审理后对错误的一审判决予以纠正。
原审被告云南建工集团有限公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处并无不当。
二审庭审中，经征询各方当事人对一审判决认定事实的意见，各方当事人对一审认定的事实均无异议。故对原审认定的事实本院予以确认。
二审庭审中，各方当事人除一审已提交并经过质证的证据外，均无新证据向本院提交。
二审另查明，大丽高速32合同段K9＋600-K13＋000路段设计图纸的石方方量为127477立方米。2010年7月25日，吴泽荣与陈继云在《大丽高速32合同段路基石方爆破协议》中约定，施工数量以标书数量为准，按实际数量计量。双方签订协议后，吴泽荣完成了K9＋600-K13＋000路段需要爆破的石方爆破工程，双方对爆破的石方方量未进行签证确认数量。吴泽荣主张其施工完成的爆破石方方量为：主道为122508.1立方米；匝道为23000立方米，合计为145508.1立方米。陈继云、牟定新甸建筑有限责任公司认可吴泽荣施工完成的爆破石方方量为90937立方米。
归纳双方的诉辩主张，本案的争议焦点是：吴泽荣实际完成的爆破石方量是多少？
本院认为，依法成立的合同，受法律保护，双方应受合同约束，忠实、全面地履行合同义务。本案中，吴泽荣与陈继云于2010年7月25日签订的《大丽高速32合同段路基石方爆破协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律的规定，为合法有效的合同，双方应受合同约束，忠实、全面地履行合同义务。双方在合同中约定吴泽荣完成的爆破石方量以标书数量为准，按实际数量计量，但双方在履行合同过程中对吴泽荣实际所完成的工程量未进行确认。该工程施工图纸的设计石方量为127477立方米，上诉人吴泽荣主张的爆破方量为145508.1立方米是其单方计算的数据，且对方不予认可，故对其关于工程量为145508.1立方米的主张应不予支持。根据本案在案证据，吴泽荣实际所完成的工程量只能认定为122508.1立方米。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律及判处并无不当，上诉人吴泽荣、陈继云及牟定新甸建筑有限责任公司的上诉理由均不能成立，其请求本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，经合议庭合议并经审判委员会讨论决定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15622元，由吴泽荣承担6372元，由陈继云和牟定新甸建筑有限责任公司承担9250元。
本判决为终审判决。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决送达后即发生法律效力。若陈继云和牟定新甸建筑有限责任公司不自动履行本判决，吴泽荣可在判决规定的履行期限届满后两年内向云南省牟定县人民法院申请执行。
审判长 善从安
审判员 杨光文
审判员 刘 莹
二〇一四年五月十二日
书记员 李佳岭