文书内容重庆市南川区人民法院民 事 判 决 书（2018）渝0119民初4318号原告：张腾，男，汉族，1965年4月27日出生，居民。住重庆市永川区。委托诉讼代理人：付信前，系重庆既济律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯艳，系重庆既济律师事务所律师。被告：重庆乐鼎投资有限公司，住所地重庆市南川区西城街道长远居委2组，统一社会信用代码91500119578986822T。法定代表人：谢锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：冷莉，系重庆祥永律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡丹阳，系重庆祥永律师事务所实习律师。被告：重庆乐华房地产开发有限责任公司，住所地重庆市永川区西大街渝西宾馆综合楼，统一社会信用代码500383000007163。法定代表人：谢先彪，该公司总经理。委托诉讼代理人：冷莉，系重庆祥永律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡丹阳，系重庆祥永律师事务所实习律师。原告张腾与被告重庆乐鼎投资有限公司（以下简称乐鼎公司）、被告重庆重庆乐华房地产开发有限责任公司（以下简称乐华公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月14日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告张腾及其委托诉讼代理人付信前、被告乐鼎公司、乐华公司的共同委托诉讼代理人冷莉、胡丹阳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告张腾向本院提出诉讼请求：1、判决二被告向原告支付剩余工程款及质保金(按南川区政府审计部门审核结果，扣除已经支付的2343972元，暂计合80万元)，并自南川区政府审计结算之日10日后其按同期银行贷款利率支付资金占用利息至本息两清时止(诉讼中变更为：请求判决二被告共同支付原告剩余工程款983988元，并支付从2016年12月22日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的资金占用利息至付清之日止)；2、本案诉讼费用、律师费用由二被告共同负担。事实和理由：原告与被告乐鼎公司于2011年6月23日签订了《土石方施工合同》，被告乐鼎公司将重庆市南川区九鼎山城市公园土石方工程发包给原告施工合同约定了工程量计算方式和付款方式。原告组织人员进行了施工，2012年3月底施工完毕并交交付被告乐鼎公司，后原告要求被告乐鼎公司进行结算，但被告乐鼎公司以未政府部门对工程未审核为由拒绝进行工程结算并支付剩余工程款。南川区九鼎山城市公园项目的承建方系被告乐华公司，被告乐华公司设立了被告乐鼎公司。被告乐鼎公司在与原告签订合同时尚未办理工商注册登记。同时该工程项目已于2014年年底交付南川区人民政府，并南川区政府已进行了审核。原告认为，被告乐鼎公司在该工程已经审核后仍然欺骗原告未审核，其行为构成违约。被告乐华公司在收取工程款后未与原告结算并支付工程款。二被告欺骗原告，不予原告结算，不支付剩余工程款，其行为构成恶意违约，应当承担由此产生的法律责任。现原告诉至法院，望判如所请。被告乐鼎公司辩称，1、原、被告之间签订合同和原告进行工程施工的事实属实，该工程已经完并于2012年交付给被告乐鼎公司，被告乐鼎公司已经支付了工程款，包括已经每月支付的70%的工程款，也包括合格后的29%的工程款；2、原告与被告没有对工程款进行结算，原告没有催促不该进行结算，被告多次通知原告，但原告一直没有来进行结算；3、原告主张的诉讼请求超过时效，被告已将除1%质保金以外的工程款支付给被告，原告要求按照银行同期贷款利率支付利息没有法律依据，律师费在合同中没有约定。被告乐华公司辩称，同意被告乐鼎公司的答辩意见。南川区政府将九鼎山城市公园发包给被告乐华公司是属实的，但被告乐华公司与原告之间并没有签订任何合同，因此被告乐华公司不应当承担民事责任，请求驳回原告的诉讼请求。经审理查明，2011年6月23日，原告张腾与被告乐鼎公司签订《土石方施工合同》，被告乐鼎公司将重庆市南川区九鼎山城市公园道路土石方工程、建筑物即构筑物平基工程发包给原告施工。合同第五条合同价款的第一款约定工程各子项的包干单价；第二款约定按实际发生的工程量计算，该款第3项工程量核算确认方式说明约定完成合格工程量上报甲方审核报批，并编制统计报表上报甲方的确认后方可；第六条付款方式的第2项约定按月完成工程量统计表，甲方审核确认后次月15日支付合格已完工工程款的70%；第3项约定余下的29%在本公园建设全部完成，并经项目业主方及相关部门审计审核甲方的结算资料合格后再支付余下部分；第5项约定总工程款的1%作为质量保证金，若无质量问题及其他违约情形后支付给乙方；第八条第一款约定的质量保证期为壹年。合同还约定了其他事宜。合同签订后，原告张腾组织人员进场施工，并完成合同约定的土石方工程（注：原告陈述完工时间是在2012年3月，被告陈述完工时间是在在2011年年底或2012年年初）。被告乐鼎公司在2011年8至2012年3月期间支付原告工程款2471722.66元（其中：8月份分两次共支付工程款490000元，9月份分两次共支付工程款679000元，10月份分两次共支付工程款为578000元，11月份支付工程款158050元、1月份支付工程款242172.66元，3月份支付工程款296800元）。另查明，重庆市南川区九鼎山城市公园建设工程项目的业主方系重庆市博鼎投资有限公司，被告乐华公司以BT模式中标承包的该工程。被告乐华公司将该工程交与被告乐鼎公司组织实施。2013年3月27日，重庆市南川区九鼎山城市公园建设工程取得《建设工程竣工验收意见书》。重庆市南川区审计局在2011年1月27日至2016年11月18日期间对九鼎山城市公园建设工程进行了全过程跟踪审计，并2016年12月12日作出《审计报告》，该报告确定的审定投资为208163678.4元。诉讼中，（一）、原告张腾陈述被告乐鼎公司已支付的工程款2471722.66元中，其中：175750元属于被告乐鼎公司全额支付的机械台班费；2295972.66元属于被告乐鼎公司按总工程款的70%支付的工程款；被告乐鼎公司实际还下欠原告总工程款的30%未支付，按照已付工程款金额计算，下欠的土石方工程款为983988元（2295972.66元÷70%×30%）。被告乐鼎公司对已付工程款2471722.66元均予以认可，认为双方之间并未结算，但所有工程款已经付清。（二）、原告陈述涉及工程量及工程款金额的工程款支付申请表的原件全部在被告乐鼎公司处，自己只有两张工程款支付申请表复印件、一张机械台班费结算依据和部分对应的支付工程款进账单。其中：1、原告提供了2011年8月30日的工程款支付申请表复印件（注：该表载明原告上报的工程量所对应的工程款为1314493.80元，被告乐鼎公司审核确定的工程款为97万元，按70%计算应付工程款为67.9万元）和被告乐鼎公司在2011年9月的支付工程款进账单（注：该单据载明被告乐鼎公司在2011年9月分两次向原告支付工程款合计67.9万元），拟证明被告乐鼎公司是按合同约定审核确定工程款，并按合同约定的比例支付工程款。2、原告提供了2011年10月10日的工程款支付申请表复印件（注：该表载明原告上报的工程量所对应的工程款为746039.86元，被告乐鼎公司审核确定的工程款为683443元，按70%计算应付工程款为478410元）、被告乐鼎公司在2011年10月11日确定的机械台班费结算依据（注：该依据载明原告上报的机械台班费142835元，被告乐鼎公司审核确认的机械台班费为100000元）和被告乐鼎公司在2011年10月的支付工程款进账单（注：该单据载明被告在2011年10月分两次向原告支付工程款合计578000元），拟证明被告乐鼎公司系按合同约定审核确定工程款，并按合同约定的比例支付工程款478000元和全额支付审定的机械台班费10万元。被告乐鼎公司对原告提供的工程款支付申请表复印件、工程款进账单、机械台班费结算依据予以认可；（三）、对于记载被告乐鼎公司审核确认工程量及对应工程款的工程款支付申请表，原告陈述该工程款支付申请表的原件由被告乐鼎公司保管，原告无法提供；被告乐鼎公司表示其不能提供工程款支付申请表原件，但认为对于下欠工程款应当由原告承担举证责任。上述事实，有原告提供的《土石方施工合同》、工程款支付申请表复印件、工程款进账单、机械台班费结算依据、签订单，被告乐鼎公司提供的工程款进账单、本院依职权调取的审计报告、建设工程竣工验收意见书以及原被告的陈述，并经庭审质证核实，可以作为认定本案事实的证据。本院认为，原告张腾与被告乐鼎公司签订的《土石方施工合同》，虽系双方当事人的真实意思表示，但由于原告张腾系自然人，不具有建设工程的承包资质，因此原、被告之间签订的合同违反法律、行政法规的强制性规定，故，该合同依法应当认定无效。虽然原、被告之间的合同无效，但由于原告张腾已对该合同约定的土石方工程进行了施工，且该工程所涉及的建设工程于2013年3月27日进行了综合验收合格，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告张腾享有主张参照合同约定支付工程价款的权利，被告乐鼎公司依法负有参照合同约定支付工程价款的义务。对于下欠工程款的确定问题。首先，对于被告乐鼎公司审核确定工程量及工程款金额的工程款支付申请表，是原告与被告乐鼎公司之间确定本案讼争工程款的结算依据，双方均负有保管的责任和义务，以及在诉讼中均负有举证的义务；其次，虽然原告不能提供全部工程款支付申请表以证明本案讼争工程款的实际金额，但从原告提供的两张工程款支付申请表复印件上，可以判断被告乐鼎公司是按照合同约定对原告的工程量进行了审核，并确定的支付的工程款的比例为合同约定的付款比例即审核金额的70%；从原告提供的工程款进账单、机械台班费，也可以判断被告实际支付的工程款是按照合同约定审核的工程量所对应的工程款的70%支付的，机械台班费是全额支付的，从而证明被告乐鼎公司当时支付的工程款是按照合同约定的比例即其审核确认的工程款的70%。第三，对于原告关于工程款支付申请表的原件由被告乐鼎公司保管的陈述，被告乐鼎公司没有予以否定，只是表示其不能提供。本院认为，对于被告乐鼎公司按照合同约定审核工程款和确定支付比例的工程款支付申请表，系被告乐鼎公司作为支付工程进度款的唯一依据，应当保管于被告乐鼎公司，被告乐鼎公司在本案诉讼中拒不提供，应当承担举证不能的法律后果。第四，虽然被告乐鼎公司提出已付清工程款，但被告乐鼎公司并未能明确指出其支付剩余30%的工程款所对应的工程款进账单，且经本院审查亦不能判断剩余30%的工程款所对应的工程款进账单，同时被告乐鼎公司对在双方均陈述未结算的情况下已付清工程款的事实亦未提供充分证据证明，因此本院对被告乐鼎公司提出已付清工程款的辩解意见不予采纳。故，对原告陈述已收取的工程款2471722.66元，其中：175750元属于被告乐鼎公司全额支付的机械台班费，2295972.66元属于被告乐鼎公司按总工程款的70%支付的工程款的意见，本院予以采纳。由此计算，被告乐鼎公司实际还下欠原告工程款为983988元（2295972.66元÷70%×30%）。对于被告乐鼎公司提出质保金已过诉讼时效问题，虽然本案讼争工程在2013年3月27日通过竣工验收，但由于原、被告之间至今未对工程款进行结算，被告乐鼎公司在双方未结算的情况下提出诉讼时效的辩解，于法无据，本院不予采纳。对于被告乐鼎公司下欠原告的工程款983988元，由于南川区审计局对本案讼争工程所涉及的建设工程已经于2016年12月12日作出《审计报告》，参照原、被告之间签订的合同约定，原告请求被告乐鼎公司支付下欠工程款的条件已经成就，故，对原告主张被告乐鼎公司支付下欠的工程款983988元和支付从2016年12月22日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的资金占用利息至付清之日止的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。由于被告乐华公司并非《土石方施工合同》的一方当事人，且原告亦无证据证明被告乐华公司下欠被告乐鼎公司的工程款及其具体金额，因此对原告主张被告乐华公司共同承担本案民事责任的诉讼请求，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告重庆乐鼎投资有限公司在本判决生效后十五日内支付原告张腾工程款983988元和资金占用利息（以983988元为基数，从2016年12月22日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止）。二、驳回原告张腾的其他诉讼请求。案件受理费13640元，减半收取6820元（原告张腾已预交），由被告重庆乐鼎投资有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。审判员  骆云伟二〇一八年八月二十二日书记员  杨建菲