重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第00280号
上诉人（原审被告）刘红，户籍地重庆市九龙坡区，现住重庆市渝北区。
被上诉人（原审原告）重庆东和花园物业管理有限公司，住所地重庆市渝北区松石北路232号。
法定代表人唐平芳，执行董事。
委托代理人李君。
委托代理人刘流，重庆瑞正律师事务所律师。
上诉人刘红与被上诉人重庆东和花园物业管理有限公司物业服务合同纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2014年10月20日作出（2014）渝北法民初字第12889号民事判决。上诉人刘红对该判决不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人刘红、被上诉人重庆东和花园物业管理有限公司的委托代理人李君、刘流到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：被告刘红系重庆市渝北区XX房屋业主，该房屋是住宅，建筑面积为148.86平方米。2003年4月8日，原告重庆东和花园物业管理有限公司与重庆东和实业有限公司签订了《东和春天前期物业服务合同》，该合同主要约定原告为被告刘红房屋所属的东和春天小区提供物业管理服务。合同第二十条约定了物业服务费收取标准，其中住宅物业为1元／月／平方米；合同第二十条还约定业主逾期不交纳物业服务费的，按日加收应纳费用的千分之三的滞纳金。该合同还对委托服务事项、双方的权利义务等进行了约定。审理中，原告诉称该合同中的滞纳金计算方式为，从应缴物业管理费次月1日开始计算。2009年5月19日，原告重庆东和花园物业管理有限公司与重庆市渝北区东和春天小区业主委员会签订了《东和春天小区物业服务合同》。该合同期限为3年，自2009年5月20日起至2012年5月19日止。该合同第六条约定，住宅物业服务费标准为1元／月／平方米，第九条约定业主或物业使用人应在每月十五日前交纳物业服务费，第二十条约定业主或物业使用人未按照合同约定交纳物业服务费的，应按所欠物业服务费额每日千分之三的比率支付滞纳金。2012年12月31日，原告重庆东和花园物业管理有限公司与重庆市渝北区东和春天小区业主委员会续签了《东和春天小区物业服务合同》。该合同期限为3年，自2013年1月1日起至2015年12月31日止。该合同第六天约定，住宅物业服务费标准为1.3元／月／平方米，第九条约定业主或物业使用人应在每月十五日前交纳物业服务费，第十八条约定业主或物业使用人未能按时如数交纳物业服务费的，应该按每日万分之五的标准向原告支付违约金。上述物业服务合同签订后，原告对被告房屋所属的东和春天小区提供了物业管理服务至今。被告刘红从2008年11月至2014年7月未交纳物业管理费，经原告催收后至今仍未缴纳。现原告向本院起诉要求被告刘红支付拖欠原告的物业管理费以及支付违约金。庭审中，因双方分歧较大，本院调解未果。
一审法院认为：《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。本案中，原告重庆东和花园物业管理有限公司与重庆东和实业有限公司签订的《东和春天前期物业服务合同》，原告重庆东和花园物业管理有限公司与重庆市渝北区东和春天小区业主委员会签订的《东和春天小区物业服务合同》均不违反法律禁止性规定，合法有效，被告系业主，也认可其未缴纳物业管理费。因此，原告为被告进行了物业管理服务，被告刘红应当按《物业服务合同》的约定向原告支付2008年11月至2014年7月共计69个月的物业管理费。被告刘红辩称与开发商之间的争议与本案无关联性，且也未举示证据证明原告重庆东和花园物业管理有限公司在进行物业服务时存在质量问题。因此，对被告的辩解意见本院不予采纳。对原告要求被告支付物业管理费和违约金的诉讼请求本院予以支持。原告重庆东和花园物业管理有限公司物业管理费收费标准从2008年11月至2012年12月为1元／月／平方米，该时间段内被告刘红每月应交纳物业管理费数额为148.86元，被告刘红应交纳物业管理费148.86元／月×50月=”7”443元。原告重庆东和花园物业管理有限公司物业管理费收费标准从2013年1月至2014年7月为1.3元／月／平方米，该时间段内被告刘红每月应交纳物业管理费数额为1.3元／月／平方米×148.86平方米=”193.52元，被告刘红应交纳的物业管理费为193.52元／月×19月=3”676.88元，原告起诉要求3676.84元，未超过该标准，本院予以支持。被告刘红应交纳物业管理费共计7443元＋3676.84元=”11”119.84元。
根据原告重庆东和花园物业管理有限公司与重庆东和实业有限公司签订的《东和春天前期物业服务合同》，原告重庆东和花园物业管理有限公司与重庆市渝北区东和春天小区业主委员会签订的《东和春天小区物业服务合同》的规定，违约金的计算方式为：从2008年11月至2012年5月，分别以每月应缴物管费148.86元为基数，从应缴物管费次月1日起按日千分之三的标准，依次计算至上述期限内物业管理费付清时止；从2012年6月至2012年12月，分别以每月应缴物管费148.86元为基数，从应缴物管费当月16日起按日千分之三的标准，依次计算至上述期限内物业管理费付清时止；从2013年1月至2014年7月，分别以每月应缴物管费193.52元为基数，从应缴物管费当月16日起按日万分之五的标准，依次计算至上述期限内物业管理费付清时止，但最高不得超过本金11119.84元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《物业管理条例》第七条、第四十二条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告刘红在本判决生效之日起三日内支付原告重庆东和花园物业管理有限公司物业管理费11119.84元；二、被告刘红在本判决生效之日起三日内支付原告重庆东和花园物业管理有限公司违约金（计算方式为：从2008年11月至2012年5月，分别以每月应缴物管费148.86元为基数，从应缴物管费次月1日起按日千分之三的标准，依次计算至上述期限内物业管理费付清时止；从2012年6月至2012年12月，分别以每月应缴物管费148.86元为基数，从应缴物管费当月16日起按日千分之三的标准，依次计算至上述期限内物业管理费付清时止；从2013年1月至2014年7月，分别以每月应缴物管费193.52元为基数，从应缴物管费当月16日起按日万分之五的标准，依次计算至上述期限内物业管理费付清时止，但最高不得超过本金11119.84元）。
三、驳回原告重庆东和花园物业管理有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费150元（已减半收取），由被告刘红负担。
上诉人刘红不服一审判决，向本院提起上诉称：一审法院认定事实不清，证据不足，被上诉人并未通过法定程序来主张拖欠的物业费，存在明显怠于行使权力，且一审中未向上诉人提示关于诉讼时效的问题，存在偏袒被上诉人的行为；被上诉人没有履行相关维修、养护、管理、维护义务，不应按物业合同收费标准收取物业费等。请求撤销原判，依法改判等。
被上诉人重庆东和花园物业管理有限公司答辩称：关于公园的问题，在一审时，我方已经提出与本案无关，这是规划的问题；关于设施损坏、绿化的问题，我方是按照物业服务合同全面履行了物业服务，对于上诉人说的是第一次听说，我们东和春天在周边有良好的知名度，每年都被评为文明小区和四星级小区；关于后续合同也与本案无关；诉讼时效问题也是在一审结束了提出；上诉人申请的证人有利害关系。请求维持原判。
本院二审审理中，上诉人刘红申请证人严某、姜某出庭作证，严某、姜某出庭作证称重庆东和花园物业管理有限公司对东和春天小区物业服务有瑕疵。同时被上诉人重庆东和花园物业管理有限公司在二审中当庭表示放弃要求上诉人刘红支付违约金的诉讼请求。本案其他事实与一审审理查明的事实相同。
本院认为，关于上诉人刘红是否应当向被上诉人重庆东和花园物业管理有限公司支付所欠的物业服务费的问题，一审法院根据查明的案件事实和证据作出了认定，其理由亦在一审判决本院认为部分对此已作了详细的阐述，本院予以采信，故刘红应当按照物业服务合同的约定支付所欠的物业服务费。虽然刘红在二审中申请了两位证人出庭作证，其拟证明重庆东和花园物业管理有限公司物业服务存在瑕疵，但两位证人的证言不能证明其目的，且刘红也未举示充分的证据证明其事实主张，应承担举证不能的法律后果。由于刘红在一审中并未以重庆东和花园物业管理有限公司的诉请超过诉讼时效进行抗辩，其在二审中以诉讼时效进行抗辩的请求，本院依法不予支持。因在二审审理中重庆东和花园物业管理有限公司自愿放弃要求刘红支付违约金的诉讼请求，本院予以确认。由于本案在二审中出现新证据、新事实，本院予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市渝北区人民法院（2014）渝北法民初字第12889号民事判决的第一项、第三项；
二、撤销重庆市渝北区人民法院（2014）渝北法民初字第12889号民事判决的第二项。
本案一审案件受理费150元，由上诉人刘红负担；二审案件受理费300元，由上诉人刘红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张欲晓
审 判 员 郑 泽
代理审判员 张晋鹏
二〇一五年三月二十日
书 记 员 张冀兮