安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖02民终948号
上诉人（一审原告）：中铁四局集团有限公司，住所地安徽省合肥市。
法定代表人：蒋伟华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张移生，安徽泰达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张鹏，安徽泰达律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：芜湖龙腾工程有限公司，住所地安徽省芜湖市。
法定代表人：许小龙，该公司总经理。
委托诉讼代理人：方宏，安徽正伦律师事务所律师。
被上诉人（一审第三人）陶晓东，男，1968年10月11日出生，汉族，住安徽省芜湖市。
委托诉讼代理人：詹高，安徽天谛律师事务所律师。
上诉人中铁四局集团有限公司（以下简称中铁四局）因与上诉人芜湖龙腾工程有限公司（以下简称龙腾公司）、被上诉人陶晓东建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院作出的（2009）镜民一初字第01552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中铁四局的委托诉讼代理人张移生、上诉人龙腾公司的委托诉讼代理人方宏、被上诉人陶晓东的委�诉讼代理人詹高到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
中铁四局的上诉请求：撤销原判第二项，依法确认2007年5月20日至2008年2月3日期间龙腾公司和陶晓东实际完成的工程款数额，本案一、二审诉讼费用由龙腾公司和陶晓东承担。事实与理由：一、A线延长段及管沟桥部分1054441元并非由龙腾公司和陶晓东施工，该部分工程款不应该支付。二、一审法院认定拨付审批表与签证变更重复的工程价值为307338.23元属认定事实错误。三、一审法院将拨付审批表与签证重复的工程价值430141元计算在中铁四局装饰公司的工程款中，属于计算错误。四、一审法院判决确认龙腾公司共垫付1410436元，陶晓东垫付269600元，属认定事实不清，证据不足。五、一审法院认定中铁四局装饰公司共支付工程款为10341489.1元，属事实认定错误。
龙腾公司在二审中辩称：原判认定，�龙腾公司承包期间，龙腾公司将工程分包给陶晓东等人组织的施工队施工。实际上，除一些施工队外，龙腾公司还自行组织队伍施工。龙腾公司在施工期间已经支出15828985.32元，对此事实，一审法院未作认定。原判分配龙腾公司施工期间设备部分利润为20%以及龙腾公司仅享有10%利润没有依据。原判酌定分配涉及其他施工队工程款574392.5元给陶晓东没有依据。
陶晓东在二审中辩称：没有新的答辩意见，具体意见同一审庭审时的意见。
龙腾公司上诉请求：撤销原判第二项，依法改判为“确认龙腾公司自进场施工之日至2008年2月3日期间实际完成的工程款数额为15798830.58元”。事实与理由：一、原判认定部分事实有误。在龙腾公司承包期间，龙腾公司将工程分包给陶晓东等人组织的施工队施工。实际上，除一些施工队外，龙腾公司还自行组织队伍�工。龙腾公司在施工期间已经支出15828985.32元，对此事实，一审法院未作认定。原判分配龙腾公司施工期间设备部分利润为20%以及龙腾公司仅享有10%利润没有依据。原判酌定分配涉及其他施工队工程款574392.5元给陶晓东没有依据。二、原判对龙腾公司自进场之日至2008年2月3日期间的工程款数额认定错误。
陶晓东在二审中辩称：一、同意龙腾公司关于整个工程价款15798830.58元的主张。二、原判酌定分配涉及其他施工队工程款574392.5元给陶晓东没有依据。
中铁四局在二审中辩称：中国建行安徽省分行作出的鉴定报告、安徽博华的鉴定报告应当不认可。其余答辩意见同上诉状的内容。
中铁四局向一审法院起诉请求：1、依法确认中铁四局和龙腾公司于2007年7月1日签订的《建设工程劳务分包合同》无效；2、依法对龙腾公司自2007年5月20日�工以来至2008年2月3日期间完成的工程量进行审核确认，并确认中铁四局应当支付的工程款数额；3、龙腾公司赔偿中铁四局因其延误工期等遭受的经济损失计500万元。
一审法院认定的事实：芜湖市保兴垾污水及驳岸工程（BC）线及附属工程由中铁四局中标承建，中标价52889619元。2007年5月15日，该公司与发包人芜湖市保兴垾整治工程办公室签订了建设工程施工合同。合同中关于工程款支付办法约定，1、按建设单位和监理工程师共同审查签证的工程月进度统计报表中完成的工作量，按报表中完成工程量的70%支付工程价款，每月支付一次。2、工程进度款累计付到工程价款的70%时，停止拨付。工程竣工验收合格后付到工程价款的85%时，办理完工工程决算终审后，无拖欠农民工工资现象，再付到工程总价款的95%，其余工程款待整个工程保修期满后10日�一次付清。上述工程中标后，中铁四局以中铁四局实业公司对外签订与该工程施工、分包等有关合同。中铁四局实业公司以劳务分包方式将上述工程全部交由龙腾公司承建，双方于2007年7月1日签订了建设工程劳务分包合同。合同约定，工期自2007年5月15日起共238天。2、合同价款52889619元。3、建设方资金不到位的情况下，所需资金由龙腾公司垫付，中铁四局实业公司支付龙腾公司的款项期限作相应顺延。4、龙腾公司就整个工作量向中铁四局实业公司交纳3%的管理费，在支付的每笔劳务费中扣除；龙腾公司所施工的工程达到业主要求的质量标准，按照龙腾公司劳务总量的1%对龙腾公司奖励。龙腾公司承接工程后，将工程分包给第三人陶晓东及许克胜、倪光辉、刘学富等个人组织施工队施工。2007年5月20日，陶晓东施工队进场施工，2008年2月3日，因施工第三人陶晓�施工队与中铁实业有限公司发生矛盾，经协调，三方签订《关于陶杰（即为第三人陶晓东）施工队的协议》，主要内容有：2008年2月3日，经调解，三方就有关中铁四局承建的保兴垾BC线工程与许小龙（龙腾公司法定代表人）、陶杰产生纠纷一事。在保证退出工程项目前提下达成以下协议条款：1、中铁四局暂借160万元给陶杰施工队，经许小龙签字认可用于支付工程材料款。此款由项目部凭有效证据，监督支付给相关人员；2、春节后，立即就陶杰施工的工程量，本着实事求是的原则进行核算，在双方认可的审计单位组织下进行，核定工程量及工程价款，多退少补；3、工程量经核定认可后，陶杰应上交的管理费按照约定的比例如数上交。协议签订后，第三人陶晓东退出了施工。
关于2007年5月至2008年2月3日期间，陶晓东及龙腾公司实际完成工程的工程量。经中国建设银行股份有限公司安徽省分行鉴定：
1、项目工程进度款拨付审批表反映的已完工程价值为14，950，000元，其中（1）设备及其安装等共计3545017元；（2）拨付审批表中涉及其他施工队合同施工内容总价为2297570元；（3）节制闸钻孔灌注桩项目183452元；（4）A线延长段及管桥沟部分105441元；（5）涉案期间扣除以上项目已完工程计7，869，520元。
2、签证变更反映的工程价值971385元；
3、业主签署意见签证工程价值74669元；
4、上述“拨付审批表”与签证变更有可能重复的工程430141元。
上述4项中。其中第1项中（1）关于设备及其安装部分，中铁四局实业公司主张均由其支付，龙腾公司提供了相关支付凭证，证明其代中铁四局实业公司支付了合计1110000元（其中支付申文广闸门款110000元、支付联云商贸公司300000元、支付了扬州恒泰机电厂700000元），陶晓东提供证据，证明其支付了269600元。（4）A线延长段入管桥沟部分1054441元，该部分其中931241元不是由陶晓东及龙腾公司施工，另龙腾公司代付了300436元给施工的大江公司。
关于上述第4项“拨付审批表”与签证变更有可能重复的工程，被告中铁四局经比对列举了重复的项目合计价值为307338.23元。一审法院另查明：1、关于龙腾公司施工期间购买的总设备部分，依据中铁四局实业公司中标价，合计6160000元，而该部分设备实际采购价为4730000元，差价1430000元，龙腾公司主张由于工程全部转包给龙腾公司，设备的差价应全部属于龙腾公司所有。2、陶晓东并主张，中国建设银行股份有限公司安徽省分行鉴定所认定的价格与工程最终的审计结果有差距，并申请重新鉴定，2013年1月16日最终审计报告《关于对芜湖市保兴垾污水及驳岸BC张工程结�审核结果的报告》作出后，2014年9月25日，经芜湖市中级人民法院委托安徽博华工程咨询有限公司对差价进行鉴定，该份鉴定依据中国建设银行股份有限公司安徽省分行鉴定的上述项目，认定2007年5月20日至2008年2月3日期间的施工项目中，补充鉴定价值部分为268182.29元，材料价格调整部分金额为465831.49元，合计734016.78元，但认为该部份工程量无法区分是龙腾公司和陶晓东施工的具体份额；3、中铁四局实业公司已付龙腾公司工程款10141489.1元，付陶晓东工程款200000元，龙腾公司支付陶晓东工程款6609526元；4、因鉴定向中国建设银行股份有限公司安徽省分行鉴定交纳鉴定费180000元，陶晓东、龙腾公司及中铁四局实业公司各预交了60000元；安徽博华工程咨询有限公司鉴定，陶晓东预交了鉴定费11000元。
一审法院认为：（一）中铁四局实业公司将工程整体转包给龙腾公司，龙腾公司承接工程后，将工程再次转（分）包给无施工资质的个人，均违反法律规定，该转包行为无效。但中铁四局诉求确认中铁四局实业公司与龙腾公司2007年7月1日签订的《建设工程劳务分包合同》无效，由于中铁四局不是该合同的相对方，故对该项诉求不予支持；中铁四局诉求确定工程量，依据鉴定报告及双方提供证据的情况，认定如下：1、（1）设备及其安装部分3545017元，此部分由中铁四局实业公司支付，但龙腾公司垫付了款项1110000元，中铁四局实业公司应给付龙腾公司，陶晓东支付了支付了269600元，中铁四局实业公司应支付给陶晓东；（2）拨付审批表中涉及其他施工队合同施工内容总价为2297570元，由于陶晓东及许克胜、倪光辉、刘学富等施工范围相互重合，无法区分具体工作量，酌定各施工队均等均量施工，该部分工程量龙腾公司（许克胜、倪光辉�刘学富等施工队）为1723177.5元，陶晓东为574392.5元；（3）节制闸钻孔灌注桩项目183452元；（4）A线延长段及管桥沟部分1054441元，其中931241元不在龙腾公司施工范围内，龙腾公司并提供证据证明其该部分代付了300436元，该部分应给付龙腾公司。另123200元工程量应由陶晓东和龙腾公司施工；（5）涉案期间扣除以上项目已完工程计7，869，520元。上述（1）至（5）项中铁四局实业公司应付的款项合计14950000元-3545017元＋1110000元＋269600-1054441元＋423636元=12153778元。2、第2、3项签证变更反映的工程价值971385元及业主签署意见签证工程价值74669元，均已实际施工，应按价计算；3、“拨付审批表”与签证变更有可能重复的工程，中铁四局经比对列举了重复的项目合计价值为307338.23元，应予以减去。关于总设备的差价1430000元，由于中铁四局实业公司将工程全部违法转包给龙腾公司，�龙腾公司施工期间购买了上述设备，且龙腾公司也实际支付了部分设备款，根据龙腾公司承包工程后中途退场及工程总的造价，本院酌定按20%的比例为该期间的利润，龙腾公司享有20%部分的一半及10%利润计143000元。4、安徽博华工程咨询有限公司依据中国建设银行股份有限公司安徽省分行鉴定的上述项目，结合最终审计报告《关于对芜湖市保兴垾污水及驳岸BC张工程结处审核结果的报告》，认定2007年5月20日至2008年2月3日期间的施工项目中，补充鉴定价值部分为268182.29元，材料价格调整部分金额为465831.49元，合计734016.78元，属于实际完成的工作量，中铁四局应给付实际施工人。上述中铁四局实业公司合计应给付的工程款合计14199651.55元（12153778元＋971385元＋74669元＋430141元-307338.23元＋143000元＋734016.78元）。中铁四局另诉求龙腾公司赔偿延误工期造成的损失500�元，未提供证据予以证明，应不予支持。综上一审法院判决：一、确认中铁四局以中铁四局集团实业公司名义与龙腾工程公司于2007年7月1日签订的《建设工程劳务分包合同》无效；二、确认2007年5月20日至2008年2月3日期间龙腾公司及陶晓东实际完成工程的工程款数额为14199651.55元；三、驳回中铁四局的其他诉讼请求。案件受理费47000元，由中铁四局承担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，本案争议焦点为涉案工程从2007年5月20日至2008年2月3日期间工程量总数额。根据建鉴定字WH（2012）001号及博鉴定字（2015）002号两份鉴定报告，结合一审法院认定的数额本院分析如下：1、项目工程进度款拨付审批表反映的已完工程价值为14950000元，其中拨付审批表中涉及其他施工队合同的施工内容总价为2297570元，由于陶晓东和龙腾公司都没有提供充分的证据证明各自施工量，因此一审法院按照比例酌定划分并无不妥。A线延长段及管桥沟部分1054441元，一审认定有123200元工程量由陶晓东和龙腾公司施工，而中铁四局认为应该全部扣除，本院认为由于涉案工程涉及的是BC线而非A线，因此，A线延长段的工程量确实不应计算在总工程量内。对于管沟桥部分，中铁四局仅凭一份业主方出具的证明，没有其他证据佐证，达不到其证明目的，本院不予采信。因此，一审法院认定在已完工程14950000范围内，中铁四局应付的款项合计12153778元本院予以确认。2、签证变更反映的工程价值971385元及业主未签署意见签证工程价值74669元，中铁四局认为业主未签署意见的签证不应计算工程量，由于涉案工程历时较长，存在部分签证不能及时被确认的情况，且中铁四局也没有证据证明该部分工程具体施工方，因此在工程已经客观施工的前提下，本院对上述变更的工程量予以确认。3、“拨付审批表”与签证变更有可能重复的工程价值为430141元。一审认定按照中铁四局经对比确认的307338.23元作为重复的工程价值没有依据，本院予以纠正。4、关于设备的价差，本案设备采购存在1430000元的价差，龙腾公司和中铁四局都主张该差价应归自己所有。根据一审查明的事实，中铁四局装饰公司将工程全部违法转包给龙腾公司，因此，龙腾公司以低于中标价的价格购买设备，差额部分应计入龙腾公司，但考虑到龙腾公司并未支付全部款项，以及双方管理费的约定，本院酌定龙腾公司享有价差的50%，即715000元。5、补充鉴定价值部分为268182.29元，材料价格调整部分金额为465831.49元，合计734016.78元。中铁四局认为材料价格调整没有依据。根据各方在2008年2月3日签订的《关于�除陶杰施工队的协议》，对于水泥、商品砼及钢筋材料差参照市建委的市场信息价进行调整。因此对于补充鉴定的中的价格调整部分应予以认可。综上，2007年5月20日至2008年2月3日期间龙腾公司及陶晓东实际完成工程的工程款数额为14648848.78元（12153778元＋971385元＋74669元＋715000元＋734016.78元）。综上所述，中铁四局、龙腾公司的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省芜湖市镜湖区人民法院作出的（2009）镜民一初字第01552号民事判决第一、三项；
二、变更安徽省芜湖市镜湖区人民法院作出的（2009）镜民一初字第01552号民事判决第二项确认2007年5月20日至2008年2月3日期间被告芜湖市龙腾公司及第三人陶晓东实际完成工程的工程款数�为14199651.55元为：“确认2007年5月20日至2008年2月3日期间上诉人芜湖市龙腾公司及被上诉人陶晓东实际完成工程的工程款数额为14648848.78元”。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期的债务利息。
一审案件受理费按原判决执行。二审案件受理费19293元，由上诉人芜湖龙腾工程有限公司19193元，上诉人中铁四局集团有限公司承担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪 智
代理审判员 李家坤
代理审判员 蒋 磊
二〇一六年十一月二十二日
书 记 员 王文苑
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（二）项原判决、�定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。