甘肃省庆阳市西峰区人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2018）甘1002刑初93号
公诉机关庆阳市西峰区人民检察院。
附带民事诉讼原告人曹某某，男，庆阳市西峰区人。
委托代理人曹某A（曹某某之父），男，庆阳市西峰区人。
委托代理人高洋，庆阳市西峰区法律援助中心律师。
被告人郭斐，男，庆阳市西峰区人，2010年4月2日因犯协助组织卖淫罪被甘肃省环县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金3000元。2011年6月8日刑满释放。2014年7月30日因犯非法持有毒品罪被本院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金1000元，犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年，并处罚金2000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金3000元。2016年11月26日刑满释放。因涉嫌故意伤害罪于2017年10月26日被庆阳市公安局西峰分局刑事拘留，同年12月1日逮捕。现羁押于庆阳市西峰区看守所。
辩护人陈鹏，甘肃泰丰律师事务所律师。
被告人马汉超，男，庆阳市西峰区人，因涉嫌故意伤害罪于2017年10月26日被庆阳市公安局西峰分局刑事拘留，同年12月1日逮捕。现羁押于庆阳市西峰区看守所。
辩护人蓝光明，甘肃拓原律师事务所律师。
庆阳市西峰区人民检察院以西检公诉刑诉（2018）67号起诉书指控被告人马汉超、郭斐犯故意伤害罪，于2018年2月12日向本院提起公诉，本院同日立案后，附带民事诉讼原告人曹某某向本院提起附带民事诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理，庆阳市西峰区人民检察院指派检察员ＸＸ出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人的委托代理人高洋、曹某A，被告人马汉超及其辩护人蓝光明，被告人郭斐及其辩护人陈鹏均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
庆阳市西峰区人民检察院指控，2017年10月6日凌晨2时许，被告人马汉超、郭斐与杨某某、柴某某四人酒后在庆阳市西峰区岐黄大道与北地东路丁字路口东侧乘坐出租车，被告人马汉超与乘坐在同一辆出租车副驾驶座的被害人曹某某发生口角，并在曹的头部击打两拳，又将曹拉下车，跳起在曹的胸部猛踹一脚，致曹头部着地，继续在曹的身上、头部乱踩。被告人郭斐也下车在曹的身上踢了几脚。后马汉超给出租车司机付费10元让其离开。杨某某发现曹无反应提议拨打120或110时，郭斐不让用他们四人的手机报警，并叫杨、柴二人先走。二被告人将曹抬放在马路东侧路沿石上的草丛中，郭在路边挡了一辆出租车，谎称有人酒喝多了，躺在路边，让司机报警，二被告人逃离现场。当日早8时许，被害人曹某某被群众发现后报警，被送往庆阳市人民医院救治，诊断为：1.闭合性颅脑损伤（特重型），（1）硬膜外血肿（2）颅骨骨折（3）脑疝（4）头皮血肿2.吸入性肺炎3.气管切开术后4.坠积性肺炎5、手术后颅骨缺失。经鉴定：曹某某颅脑损伤程度属重伤二级。指控被告人马汉超、郭斐的行为构成故意伤害罪。在共同犯罪中，二被告人作用相当，不宜区分主从犯。被告人郭斐是累犯，并提供了相应的证据。建议判处被告人马汉超有期徒刑四年至六年；判处被告人郭斐有期徒刑四年六个月至六年六个月；
附带民事诉讼原告人曹某某诉讼请求：依法追究被告人马汉超、郭斐的刑事责任，并依法从重处罚；要求二被告人共同赔偿其医疗费116994.50元、误工费按243天，每天135元计算，护理费及后续治疗费以鉴定意见为准、住院伙食补助费2520元、营养费1260元、交通费及住宿费没有票据证实，请法庭酌情判决。
被告人郭斐对公诉机关指控的基本事实无异议。认为本案的起因不是其引发，被害人的重伤后果不是其造成，其系从犯，公诉机关的量刑建议偏高，当庭自愿认罪，并提交悔过书。其愿意赔偿被害人的经济损失。
辩护人的辩护意见：被害人的颅脑损伤属重伤二级的后果不是被告人郭斐所致，郭斐在被害人身上踢了几下，其主观恶性较小，情节较轻。在共同犯罪中起了次要或辅助作用，属从犯；被告人郭斐当庭自愿认罪、悔罪。建议判处四年以下有期徒刑。
被告人马汉超辩解其未将被害人拉下车，并在胸部踹一脚致被害人头部倒地；其未在被害人头部乱踩。认为公诉机关的量刑建议偏高，当庭自愿认罪，并提交悔过书。表示愿意赔偿被害人的医疗费等，但其现在没有能力。
辩护人的辩护意见：刑事部分，认为本案部分事实不清，证据不足。指控“马汉超将曹某某拉下车，跳起在曹的胸部猛踹一脚，致曹头部倒地”的情节（事实）仅有证人张某某的证言，属孤证，且与证人其他证言相矛盾，指向不明，故不能作为定案依据。认为被告人有以下酌定从轻情节：1、被害人骂了被告人，双方发生口角，被害人对本案的发生存在过错；2、案发后被告人虽未对被害人直接施救，但能积极报警，寻求救助。对此，接警记录以及出警过程均可证实。3、被告人系初犯、偶犯、主观恶性较小；4、被告人认罪、悔罪态度好。其到案后如实供述，庭审中当庭自愿认罪，且提交悔过书，有悔改意识。综上，对被告人从轻或减轻处罚。民事赔偿部分：营养费、被抚养人生活费、残疾赔偿金、精神抚慰金不属于刑事附带民事诉讼范畴；误工费、护理费、住院伙食补助费应以实际住院天数计算；交通费、住宿费应按有效票据，并结合住院实际情况认定；后续医疗费系实际未产生费用，待产生后另行主张。本案被害人有过错，可以减轻被告人赔偿责任。
经审理查明：2017年10月6日凌晨2时许，被告人马汉超、郭斐与杨某某、柴某某四人在庆阳市西峰区岐黄大道太一地中海小区楼下“MUSE酒吧”喝酒结束，后到岐黄大道与北地东路丁字路口东侧乘坐出租车。被告人马汉超与被告人郭斐及柴某某、杨某某先后坐上出租车，期间，被告人马汉超与乘坐在同一辆出租车副驾驶座的被害人曹某某发生口角，马汉超将手从出租车的铁护栏伸过去在曹的头部击打两拳，又将曹拉下车在曹的胸部猛踹一脚致曹倒地，同时被告人郭斐也下了车，二被告人在曹的身上、头部踢踩。后被告人马汉超给出租车司机付费10元让司机离开。杨某某叫曹时无反应，便提议拨打120或110，被告人郭斐不让用他们四人的手机报警，并叫杨、柴二人先走。二被告人将曹某某抬放在马路东侧路沿石上的草丛中，郭在路边挡了一辆出租车，谎称“有一个人酒喝多了，躺在路边”让司机报警，后二被告人逃离现场。
当日早8时许，被害人曹某某被群众发现后报警，公安民警赶赴现场并拨打120，将曹某某送往庆阳市人民医院救治，其伤情诊断为：1.闭合性颅脑损伤（特重型），（1）硬膜外血肿（2）颅骨骨折（3）脑疝（4）头皮血肿2.吸入性肺炎3.气管切开术后4.坠积性肺炎5、手术后颅骨缺失。2017年12月8日好转出院。花去医疗费112368.90元。出院后在庆阳市同一堂医药零售连锁有银公司购买脑乐静、安神补脑液等药品费用1052.60元。共计医疗费113421.50元。
另有住院期间购买护垫、卫生纸等花费180.50元，气垫床360元，共计540.50元。
2018年1月8日，经庆阳市西峰区公安司法鉴定中心鉴定：曹某某颅脑损伤程度属重伤二级。2018年6月7日，经甘肃中诚司法鉴定所鉴定，曹某某颅脑损伤属六级伤残。
本案审理中，被告人马汉超的亲属交纳赔偿款10000元。
上述事实，有公诉机关提交、附带民事诉讼原告人提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明。
1、庆阳市公安局西峰分局110接处警综合记录单，证明2017年10月6日2时24分110接匿名电话报警，称太一地中海十字路东面一醉酒人躺在路边，经广场路派出所出警，未发现醉酒人；10月6日8时11分牛某某拨打电话报警，称其路过时发现一男子躺在在太一地中海十字路东面一草丛中，情况不明。经广场路派出所再次出警，并拨打120送该男子到庆阳市人民医院急救，做CT时发现颅内出血。经了解到该人系曹某某；受案登记表，证明案发后群众向公安机关报警的事实；现场勘验笔录、照片，证明经群众报警后，公安机关对被害人曹某某被殴打后所在位置的勘验、拍照；庆阳市急救中心日调度工作量汇总表，证明曹某某被急救的事实。
2、辨认笔录、照片，证明柴某某通过混杂照片辨认郭斐系案发凌晨与坐在出租车副驾驶位置的男子发生冲突之人，杨某某通过混杂照片辨认郭斐系案发凌晨乘坐出租车时殴打坐在副驾驶位置的男子之人，郭斐通过混杂照片辨认马汉超系案发当天与其酒后乘坐出租车时殴打坐在副驾驶位置的男子之人，郭斐、马汉超通过混杂照片辨认杨某某、柴某某系案发时的在场人，马汉超通过混杂照片辨认郭斐系案发当天与其酒后乘坐出租车时殴打坐在副驾驶位置的男子之人，杨某某对2017年10月6日凌晨其与柴某某、郭斐及郭斐一朋友拦乘出租车、郭斐及其朋友殴打一男性乘客及将该男子殴打后放置地点的辨认，郭斐、马汉超对2017年10月6日凌晨其与柴某某、杨某某拦乘出租车、其二人殴打一男性乘客及将该男子殴打后放置地点的辨认；出租车行车轨迹，证明2017年10月6日凌晨由南向北途径庆阳市西峰区太一地中海并在此停车5-10分钟的出租车轨迹；旅客住宿登记，证明杨某某2017年10月5日在西峰区唯客乐王子酒店与朋友登记住宿的事实。
3、证人证言：杨某某证明马汉超与被害人发生争吵后，被害人将车门拉开往车下走，这时郭斐也打开车门下车，下车时将柴某某不知道怎么绊倒在地，郭斐将柴某某扶起来，其不清楚被害人如何倒地，郭斐与马汉超殴打被害人。事发后其让郭斐联系被害人的家人或打110、120，郭斐说他们不能报警或打120等事实；柴某某证明2017年10月5日18时许，其与杨某某到西峰玩，二人在唯客乐王子酒店登记住宿，晚上杨某某与其朋友郭斐及郭斐一朋友在缪斯酒吧喝酒至次日凌晨1时许，后因乘坐出租车离开时，郭斐及其朋友与坐在副驾驶位置的小伙发生口角，出租车不知道怎么停下了，郭斐及其朋友就冲下车，下车的过程中将其从车上冲下来，杨某某将其拉起来。其看到郭斐及其朋友与该男子发生冲突等事实；张某某证明2017年10月5日17时至10月6日6时其驾驶甘M-T00**的出租车，期间途经太一地中海对面时几名乘客因乘坐出租车发生打架。10月6日凌晨1时许，其行至缪斯酒吧对面时一男子挡车，其感觉该男子喝酒过多，该男子说要到大什字，其准备启动车时，一女子喊停车，后二男二女坐在出租车后排，其中一男子因坐在副驾驶位置的男子说了句“走陈户路口”便将手从副驾驶靠椅处伸过去朝该男子头上打了一拳，将坐在他旁边的女子推倒在车外，后将副驾驶门拉开将坐在副驾驶位置的男子拉下车，跳起来朝男子胸部踢了一脚致倒地，其便劝架。后先上车的男子给其扔了10元钱让其离开等事实；牛某某证明2017年10月6日8时10分，其上班途径太一地中海与岐黄大道交汇处的十字路口东侧时，看到一名男子平躺在墙角处，其喊了几声无反应，估计该男子是醉酒躺在那里，其担心被冻坏便拨打110报警；梁立学证明2017年10月6日2时许，其驾驶出租车沿岐黄大道由南向北行驶至庆阳饭庄附近，一男子挡车乘坐后对其说路边躺了一个酒喝大的人，他手机没电了，让其拨打120，不然晚上会冻死，其说这种事情要打110，其便拨打110报警；曹某A证明2017年10月6日10时许，其接到庆阳市公安局西峰分局的电话，称曹某某现在庆阳市人民医院需要做手术，术后其探视儿子时发现身上有淤青、青紫现象，其怀疑儿子被人殴打；李某某证明2017年10月6日9时许，公安民警送来一名急症病人曹某某，经体查，曹神志昏迷，左侧瞳孔散大，经做头颅CT，结果提示大量硬膜外出血，后转到神经外科治疗；闫小勇证明2017年10月6日9时许，神经外科收治名叫曹某某的患者，诊断为创伤性硬膜外血肿、脑疝，随时有生命危险。曹某某腰部有轻微的皮肤擦伤，头部左侧颞部有头皮青紫肿胀，左侧颞骨线状骨折。
4、被害人曹某某的伤情照片、住院病历、诊断证明书、CT（MR）影像中心检查报告单、出院证明书等，证明其受伤及住院治疗等；执行款（物）收据，证明被告人马汉超亲属交纳赔偿款的事实；（2010）环刑初字第29号、（2014）庆西刑初字212号刑事判决书、释放证明书等，证明被告人郭斐曾因犯罪被判处刑罚及刑满释放时间；抓获经过，证明二被告人的抓获经过；户籍证明，证明二被告人的年龄、身份等基本情况。
5、法医学人体损伤检验笔录、照片、人体损伤程度鉴定意见书，证明曹某某的身体损伤程度及伤残等级。
6、被告人郭斐、马汉超现场辨认笔录视频光盘1张，证明二被告人辨认现场的经过。
7、附带民事诉讼原告人曹某某的诉讼代理人提交的医疗费票据等，证明其因治疗伤情花去的医疗费及就医期间花去的生活用品等费用。
6、被告人郭斐、马汉超的供述与辩解。
附带民事诉讼原告人的委托代理人当庭提交，庆阳市星海电器有限责任公司海尔售后服务中心便函，证明曹某某为庆阳市星海电器有限责任公司员工，为售后服务人员，月薪7000至8000元。但无相关证据证明其住院期间工资减少或扣发。
本院认为，被告人郭斐、马汉超故意损害他人健康，致人重伤，其行为已触犯刑律，构成故意伤害罪。在共同犯罪中，二被告人作用相当，不宜区分主从犯。被告人郭斐因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，是累犯，依法应当从重处罚。二被告人当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。二被告人的辩护人认为二被告人当庭自愿认罪的意见正确，予以采纳。被告人郭斐及其辩护人辩护认为本案的起因不是郭斐引发，被害人颅脑损伤重伤的后果亦不是郭斐所致，被告人郭斐在共同犯罪中起了次要或辅助作用，系从犯。审理认为，被告人马汉超将被害人拉下出租车时，被告人郭斐积极参与殴打被害人，二人的共同行为致被害人颅脑损伤属重伤的后果，不宜区分主从犯。被告人郭斐及其辩护人的该辩护意见不能成立，不予采纳。被告人马汉超辩解其未将被害人曹某某拉下车，并在胸部踹一脚致曹某某头部倒地及其辩护认为指控该情节仅有证人张某某的证言，属孤证，且与证人其他证言相矛盾，指向不明，故不能作为定案依据。经查明，证人张某某陈述先上出租车的男子将坐在副驾驶位置的男子拉下车，跳起来朝该男子胸部踢了一脚致倒地，被告人马汉超及同行的杨某某、被告人郭斐均证明案发当天马汉超先上出租车，并与被害人发生争吵、用拳头打被害人，被告人郭斐亦供述马汉超将被害人拉下车，以上证据相互印证证实被告人马汉超将被害人拉下出租车的事实。且证人张某某是与双方当事人无利害关系的现场目击证人，其证言客观、真实，应作为定案的依据当庭予以采信；马汉超辩解其未在被害人头部乱踩，无证据证实，亦与审理查明的事实不符。故被告人马汉超及其辩护人的上述辩护意见不能成立，不予采纳。马汉超的辩护人认为被害人骂了被告人，双方发生口角，故被害人对本案的发生存在过错，且可以减轻被告人赔偿责任及案发后被告人虽未对被害人直接施救，但能积极报警，寻求救助。审理认为，被告人马汉超等人与被害人乘坐出租车时，马汉超与被害人先发生口角属实，但双方发生口角不足以引发被告人对被害人实施殴打行为造成重伤的后果，不能认定被害人有过错。案发后，二被告人为规避法律，不及时报警或救治被害人，而是采取对他人谎称被害人喝酒过多躺在地上让打120救治。故辩护人上述辩护理由不能成立，不予采纳；认为被告人马汉超系初犯、偶犯、主观恶性较小，审理认为，二被告人的故意伤害行为致被害人颅脑损伤属重伤，且属六级伤残。其犯罪性质严重，主观恶性大。故该辩护意见不予采纳。二被告人对其犯罪行为给附带民事诉讼原告人曹某某造成的经济损失应依法承担民事赔偿责任。附带民事诉讼原告人曹某某要求赔偿其住院期间的医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、交通费、住宿费的诉讼请求正当，应予支持。医疗费根据住院期间医疗机构出具的医疗费票据及用于治疗其伤情购买药品所证明数额113421.50元认定；误工费、护理费参照本地相近行业上一年度职工的平均工资每日135元计算，其误工时间计算到定残日的前一天，即241天，误工费为32535元，护理费按住院63天、二人计算，为17010元；其住院期间的伙食补助费、营养费，分别按其请求赔偿2520元、1260元认定；其请求赔偿交通费、住宿费，虽未提交相应的证据，但考虑到其住院期间陪护人员确有实际支出，均酌情考虑1000元；其当庭提交的住院期间购买生活用品等费用540.50元应予认定。其请求后续治疗费，未提交相应的证据支持。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第六十七第三款、第六十九条第一款、第七十七条第一款、第三十六条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百三十八条第一款、第一百五十五条第一款、第二款、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条之规定，判决如下：
一、被告人郭斐犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月26日起至2023年10月25日止。）
被告人马汉超犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月26日起至2022年10月25日止。）
二、附带民事诉讼原告人曹某某的医疗费113421.50元、误工费32535元、护理费17010元、伙食补助费2520元、营养费1260元、交通费1000元、住宿费1000元、其他费用540.50元，共计169287元。由被告人马汉超、郭斐各赔偿84643.5元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向庆阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 张亚平
人民陪审员 谢 拓
人民陪审员 李晓鸣
二〇一八年七月十六日
书 记 员 卢 千