江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终5042号
上诉人（原审原告）：栾德胜，男，1976年10月15日出生，汉族。
委托诉讼代理人：韩龙，江苏蓝海律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江苏恒馨源服务外包有限公司，住所地南京市鼓楼区中央路117号。
法定代表人：李恒，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈顶祥，该公司员工。
委托诉讼代理人：王涛，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：江苏安吉汽车物流有限公司，住所地南京市江宁区通淮街2号。
法定代表人：王泽民，该公司董事长。
委托诉讼代理人：韩笑，北京大成（南京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蔡佳旻，北京大成（南京）律师事务所律师。
上诉人栾德胜、江苏恒馨源服务外包有限公司（以下简称恒馨源公司）与被上诉人江苏安吉汽车物流有限公司（以下简称安吉公司）追索劳动报�、劳务派遣合同纠纷一案，因不服南京市江宁区人民法院于2016年3月8日作出的（2015）江宁民初字第3059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月16日立案受理后，依法组成合议庭于2016年7月14日公开开庭进行了审理。上诉人栾德胜的委托诉讼代理人韩龙，上诉人恒馨源公司的委托诉讼代理人陈顶祥、王涛以及被上诉人安吉公司的委托诉讼代理人韩笑、蔡佳旻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
栾德胜上诉请求：撤销一审判决，改判安吉公司、恒馨源公司共同支付违法解除劳动合同赔偿金180000元、2013年8月至12月工资18367元。事实和理由：1.一审法院关于解除劳动合同经济补偿金的年限计算错误，且恒馨源公司应当向其支付双倍经济补偿金。栾德胜自2003年7月入职南京鼓楼江洲劳务服务有限公司（以下简称江洲公司），并已签订二次以上书面劳动合同。根�劳动合同法第十四条第三款之规定，江洲公司作为用人单位应当与栾德胜签订无固定期限劳动合同。根据《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（一）》第十六条第二款的规定，可以认定江洲公司与栾德胜之间存在无固定期限劳动合同关系，若江洲公司与恒馨源公司合并，则栾德胜与恒馨源公司之间存在无固定期限劳动合同关系。基于上述理由，恒馨源公司以合同到期为由终止或解除劳动关系缺乏法律依据，属于违法解除，应当支付双倍赔偿金，赔偿金的年限应当从2003年7月开始计算。2.2014年下半年开始由于车辆报废，安吉物流没有提供运输车辆导致栾德胜工资收入明显减少，这不是劳动者的原因，一审判决在计算栾德胜2013年8月至12月工资和离职前12个月平均工资时没有考虑这个因素，只是按照实得工资计算是不公平的。按照原劳动部违反和解�劳动合同的经济补偿办法第十一条的规定，月平均工资是指正常生产情况下支付的报酬，应以栾德胜正常提供劳动期间获得的报酬作为计算依据。
恒馨源公司辩称：1.劳动合同到期后栾德胜未续签，因此双方劳动合同到期自然终止。2.安吉公司原主营业务为物流运输，经有关部门通知整改后，主营业务已经变更为物流管理，劳务派遣不存在违法。3.关于工资标准问题，因为栾德胜未提供劳动，一审判决按照最低工资标准计算是正确的。综上，栾德胜的上诉请求没有事实和法律依据。
安吉公司辩称:1.栾德胜与恒馨源公司的劳动合同系到期终止，已经有生效判决予以认定。安吉公司只是用工模式发生改变，驾驶员不再是主营岗位，但劳动者仍然可以和劳务派遣单位续签合同，被派遣到安吉公司处从事驾驶工作，不存在客观情况发生重大变化导致劳动�同无法履行而解除。2.一审认定的经济补偿金计算年限是正确的。根据劳动合同法第九十七条，劳动合同法2008年1月1日实施前是否支付经济补偿金是依据原劳动部违反和解除劳动合同的经济补偿办法，该办法中未规定劳动合同到期终止要支付经济补偿金，故即便需要支付经济补偿金应该从2008年1月1日起算。3.栾德胜要求安吉公司支付赔偿金没有依据，安吉公司也无需承担连带责任。生效判决已认定安吉公司与栾德胜不存在劳动关系，安吉公司无需与劳动者解除劳动关系，更不存在违法解除情形。即便劳务派遣单位应向劳动者支付经济补偿金或赔偿金，安吉公司也无需承担连带责任，根据劳动合同法第九十二条规定和劳动合同法实施条例第三十五条的规定，安吉公司因栾德胜与恒馨源公司劳动合同到期终止而退工至恒馨源公司，并无不当。4.因栾德胜驾驶的车辆报废�2013年8月至12月期间安吉公司安排其做其他车辆的副驾，但栾德胜不服从公司调配，拒绝出车，未履行工作职责。
恒馨源公司上诉请求：撤销原审判决第一项，依法改判不予支付栾德胜经济补偿金。事实和理由：1.一审判决恒馨源公司支付栾德胜经济补偿金，没有法律依据。恒馨源公司在劳动合同到期前，已发出了续签劳动合同的通知，栾德胜以岗位不符合“三性”原则拒绝续签，要求与安吉公司直接签订劳动合同。根据劳务派遣暂行规定第三条的规定，辅助性岗位由用工单位根据民主程序决定，而不是由劳动者自己决定。且安吉公司的经营方式已发生改变，由物流运输转为物流管理。2.即便恒馨源公司违反了劳动合同法关于劳务派遣的相关规定，根据劳动合同法第九十二条的规定，应当由劳动行政部门责令限期改正，逾期不改正的予以罚款。现劳动行政部门已经下达了整改通知，安吉公司也整改完毕，改变了经营方式。3.对一审法院认定的栾德胜解除前十二个月平均工资及工作年限均不持异议。对原审判决恒馨源公司支付栾德胜2013年8月至12月工资7400元不提出上诉。
栾德胜辩称：安吉公司2015年上半年进行整改，整改时间在劳动关系解除之后，故恒馨源公司的上诉理由不能成立。其他意见同上诉意见。
安吉公司辩称：同意恒馨源公司的上诉意见。
栾德胜向一审法院起诉请求：要求安吉公司、恒馨源公司共同支付违法解除劳动合同赔偿金180000元、代通知金5500元、2013年8月至12月工资18367元。一审审理中，栾德胜撤回有关代通知金的请求。
一审法院认定事实：2003年7月，栾德胜入职江洲公司，被派遣至南汽物流公司从事驾驶员工作，之后南汽物流公司被收购。2009年4月22日，安吉�司成立，栾德胜于当日转入安吉公司工作，岗位不变。江洲公司与栾德胜签订的最后一期劳动合同期限至2014年12月31日止。因江洲公司不具备劳务派遣资质，江洲公司与恒馨源公司于2014年3月签订合并协议，将江洲公司派遣员工整体转入恒馨源公司，原劳动合同继续履行，江洲公司在安吉公司的劳务派遣和外包服务的权利义务转由恒馨源公司承担。之后，恒馨源公司与栾德胜签订了劳动合同，并办理了社会保险转移手续。2014年12月，恒馨源公司通知栾德胜续签劳动合同，栾德胜对劳务派遣的合法性提出质疑，要求直接与安吉公司签订劳动合同，遭到安吉公司拒绝，双方因此产生争议，安吉公司决定退工。2015年1月1日起，栾德胜不再向安吉公司提供劳动。
2015年2月，栾德胜申请仲裁，要求确认其与恒馨源公司之间的劳务派遣合同无效，确认其与安吉公司之间�在事实劳动关系，由安吉公司支付未签订劳动合同的第二倍工资及加班费。仲裁委员会裁决后，栾德胜向一审法院提起诉讼。一审法院审理后认定劳务派遣合同有效，判决驳回栾德胜的诉讼请求。栾德胜不服判决，提起上诉，二审维持原判。2015年6月，栾德胜再次申请仲裁，要求安吉公司、恒馨源公司支付违法解除劳动合同赔偿金和代通知金。仲裁委员会决定不予受理后，栾德胜向一审法院提起诉讼。一审审理中，各方当事人确认栾德胜离职前12个月平均月工资为1341.67元。安吉公司陈述，栾德胜在2013年8月职12月间旷工，里程数为零，不应支付工资。栾德胜陈述，其在当时并未旷工，而是安吉公司未安排出车，未出车时应当拿最低生活保障。
以上事实，有当事人陈述、民事判决书、涉诉人员情况一览表等证据证实。
一审法院认为，栾德胜与恒馨�公司之间的劳动合同于2014年12月31日到期，栾德胜自2015年1月1日起不再提供劳动，安吉公司决定退工，各方当事人随后进入仲裁、诉讼程序，一审法院认定栾德胜与恒馨源公司之间的劳动合同因期限届满而终止，故栾德胜以其被违法解除劳动合同为由主张赔偿金的请求不能成立。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项的规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，因期限届满而终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，恒馨源公司在劳动合同到期前向栾德胜发出了续签劳动合同的要约，欲继续派遣栾德胜至安吉公司从事长途驾驶员工作，但因汽车物流运输服务是安吉公司的主营业务，栾德胜从事的工作不具有临时性、辅助性或者替代性的属性，故该要约违�了修订后的《中华人民共和国劳动合同法》有关劳务派遣用工形式只能在临时性、辅助性或者替代性工作岗位上实施的强制性规定，不具备《中华人民共和国民法通则》第五十五条第三项规定的民事法律行为的生效条件，一审法院认定恒馨源公司向栾德胜发出的要约无效，栾德胜拒绝对无效要约作出承诺的行为正当。因此，本案不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项规定的例外情形，恒馨源公司应当向栾德胜支付终止劳动合同的经济补偿金。
栾德胜非因本人原因从江洲公司转入恒馨源公司，其间未获得经济补偿金，故工作年限可以合并计算。《中华人民共和国劳动合同法》首次对劳动合同期满终止由用人单位支付经济补偿金作出了规定，栾德胜入职在前，当时并无此类规定，故栾德胜的经济补偿年限应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款有关分段计算的规定自2008年1月1日起算，计7年。栾德胜离职前的工资较低，经济补偿的月工资应调整为当时的南京市最低工资标准1630元，故恒馨源公司应当支付栾德胜经济补偿金11410元（1630×7）。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。生效判决已经认定栾德胜与恒馨源公司之间的原劳动合同有效，安吉公司并非栾德胜的用人单位，故栾德胜片面要求与安吉公司直接签订劳动合同的主张不能成立，安吉公司拒绝缔约并因此退工的行为并无不当。恒馨源公司之所以应当向栾德胜承担支付经济补偿金的责任，是因《中华人民共和国劳动合同法》的修订而引起，并非安吉公司对栾德胜造成的损害，故栾德胜要求安吉公司承担连带责任的请求，没有法律依据。安吉公司没有证据证明栾德胜存在矿工情形，故应当按照当时的最低工资标准补发2013年8月至12月的工资7400元（1480×5个月），恒馨源公司作为用人单位应当承担连带责任。栾德胜自愿撤回有关代通知金的请求，是其自行处分诉讼权利，一审法院予以准许。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十六条第（五）项、第四十七条、第九十二条、第九十七条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条之规定，一审法院判决：一、恒馨源公司于判决发生法律效力之日起10日内支付栾德胜经济补偿金11410元；二、安吉公司于判决发生法律效力之日起10日内支付栾德胜工资7400元，恒馨源公司承担连带清偿责任；三、驳回栾德胜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，予以免收。
本院二审期间，栾德胜、恒馨源公司及安吉公司未提交新的证据。
本院二审庭审中，栾德胜对一审法院查明的事实不持异议，但补充认为其2015年1月1日起未提供劳动的原因是安吉公司不再安排工作任务，并将车辆过户给其他公司。恒馨源公司与安吉公司对一审查明的事实均不持异议。本院对各方均无异议的事实予以确认。栾德胜陈述2014年1月至12月安吉公司按照1480元/月的标准发放工资，其工作内容是每天到单位报到，做一些杂事，在此期间未对工资标准提出异议。
本案的争议焦点为：1.栾德胜的月工资标准如何认定；2.栾德胜与恒馨源公司解除或终止劳动合同的原因。
关于第一项争议焦点。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定，“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”本案中，自2013年8月起栾德胜的工作岗位、工作内容及劳动报酬已发生变更，并实际履行至2014年12月31日，各方均未提出异议，本院认定双方已就上述劳动合同内容的变更达成合意。现栾德胜主张按照2013年8月前从事驾驶员工作的工资标准计算经济补偿金及2013年8月至12月的工资，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院依据1480元/月的标准计发栾德胜2013年8月至12月的工资7400元，具有事实和法律依据。
关于第二项争议焦点。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项规定，劳动合同期满的，劳动合同终止。本案中，生效判决已认定栾德胜与恒馨源公司之间的劳动合同成立并有效，现栾德胜与恒馨源公司签订的劳动合同期限至2014年12月31日止，双方到期未续签，劳动合同已期满终止。2013年7月1日施行的《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定，“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。”本案中，恒馨源公司虽仍以原工�岗位作为劳动条件要求续签劳动合同，但属于重新订立劳动合同，应当适用上述规定。现双方劳动合同期满时，长途驾驶员仍属于安吉公司的主营业务岗位，恒馨源公司提供的工作岗位违反法律强制性的规定，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项规定的“用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形”，恒馨源公司应当依法支付栾德胜解除劳动合同经济补偿。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均�资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定，“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”据此，恒馨源公司应支付栾德胜经济补偿金的计算年限应自2008年1月1日起算，因栾德胜解除劳动合同前十二个月平均工资低于最低工资标准，恒馨源公司应当按照最低工资标准1630元/月支付栾德胜经济补偿金11410元。
《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条规定，“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。”现恒馨源公司与栾德胜签订的劳动合同已到期终止，安吉公司作为用工单位有权将其退回恒馨源公司，栾德胜要求安吉公司对恒馨源公司支付经济补偿金承担连带责任，缺乏法律依据，本院不予支持。
综上所述，栾德胜与恒馨源公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈传胜
审 判 员 毕艳红
代理审判员 吴晓静
二〇一六年九月五日
书 记 员 尹 琪