浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙商外终字第62号
上诉人（原审原告）：霍一本。
委托代理人：何淼炎。
被上诉人（原审被告）：娄建华。
委托代理人：俞荣华。
委托代理人：朱保则。
上诉人霍一本为与被上诉人娄建华民间借贷纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2012）浙杭商外初字第132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年4月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年5月24日公开开庭审理了本案。上诉人霍一本及其委托代理人何淼炎，被上诉人娄建华及其委托代理人朱保则到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2008年3月27日，霍一本的中国工商银行账户中（账号：×××0045）转出人民币70万元，汇入娄建华的账户（账号：×××4479），该业务由霍一本之子霍建中办理。
2012年6月7日，霍一本以多次要求娄建华补写欠条并尽早还款，但娄建华一直推脱为由，向原审法院提起诉讼，请求判令：一、娄建华立即向霍一本归还借款人民币70万元并支付该借款自2008年3月27日至2012年6月20日按银行同期贷款利率计算的利息191295.81元。二、娄建华承担本案全部诉讼费用。
娄建华在原审中答辩称：一、娄建华从未向霍一本借款，双方之间不存在民间借贷关系。本案款项是霍一本之子霍建中在与郝冰、娄建华合伙过程中交付的出资款。2008年初，三人商议合伙购买自卸车从事运输业务，每辆车购价加其他成本约35万元。2008年3月27日，霍建中通过霍一本的账户转账汇款70万元给娄建华，用于出资购买2辆自卸车。后因合伙过程中发生两起重大交通事故，合伙被迫终止。三人经商议变卖了车辆，但至今尚未完成清算。二、长期以来，霍一本从未向娄建华主张过借款。直到娄建华姐姐娄丽娟起诉霍建中要求还款30万元后，霍建中为逃避还款责任，才不顾事实坚称该70万元为借款而主张抵扣。综上，霍一本的主张与事实不符，请求法庭依法驳回霍一本的诉讼请求。
原审法院审理认为：娄建华系香港特别行政区居民，故本案为涉港借款合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条、第二百五十九条、第二百六十五条的规定，本案中所涉借款事实的发生地及合同履行地在原审法院管辖范围内，且娄建华对原审法院管辖未提出异议并应诉答辩，故原审法院对本案享有管辖权。关于法律适用，双方当事人在庭审中均选择适用中华人民共和国法律，故原审法院依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条的规定，在本案中适用中华人民共和国法律。
民间借贷属于自然人之间的借款合同，自然人之间建立借款合同关系，应通过双方达成借款合意使合同成立，并通过交付款项的形式使合同生效。霍一本主张其与娄建华之间的借款合同成立并生效，其应对合同订立和生效的事实承担举证责任。即其应举证证明双方之间既存在借款合意、又实际交付了款项。现霍一本未能提供证据证明双方之间存在借款合意，依法应承担举证不能的法律后果。因此，霍一本的诉讼请求，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条、第六十四条第一款、第二百五十九条、第二百六十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款之规定，原审法院于2013年3月19日判决：驳回霍一本的诉讼请求。一审案件受理费12713元，由霍一本负担。
霍一本不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。霍一本在2008年3月27日将70万元汇入娄建华账户的事实足以说明双方间存在民间借贷关系，因为双方之间不存在经济往来，且当时娄建华确需资金购买运输车辆，娄建华取得该款项后也实际用于购买运输车辆，而霍一本之子与娄建华系同事，双方间形成了民间借贷中常见的以信任为基础的借贷合意。二、娄建华将涉案70万元推说是霍一本之子与其间的合伙投资缺乏相关证据如合伙协议等予以证明。三、双方对于涉案70万元虽没有文字约定，但如果当事人间没有书面约定就不予认定双方存有民间借贷的合意，在其中一方的交付事实确实存在的情况下，一味强调文字之合意，不顾案情事实的合理性，自然会造成认定事实错误。综上，请求撤销原判，依法改判支持其诉讼请求。
针对霍一本的上诉请求与理由，娄建华答辩称：一、2008年3月27日的70万元汇款实际上是霍建中所汇，娄建华到一审时才知道霍建中以霍一本的名义汇款。二、原审法院事实认定与法律适用正确，霍一本与娄建华之间不存在民间借贷法律关系，娄建华与霍建中合伙经营运输，通过霍建中认识霍一本。在霍建中汇入70万元后的2008年底，霍建中购买经济适用房时还向娄建华借款30万元，该事实已经被法院判决认定。霍一本在之后的四五年时间内也没有向娄建华要求归还70万元。三、娄建华、霍建中曾合伙经营运输，购买车辆的清单由霍建中签字确认，发生交通事故后处理的款项及报销单也由霍建中和娄建华相互签字确认。综上，请求法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，霍一本提交以下证据材料：证据1.杭州市上城区人民法院（2011）杭上民初字第1618号民事判决书及庭审笔录，拟证明五辆车都是娄建华的，霍建中与娄建华不存在合伙关系。证据2.文新派出所2013年6月14日出具的情况说明一份，拟证明2008年6月至2012年3月份，因娄建华没有出具收据，霍一本向公安机关多次报案的事实。娄建华质证认为，对证据1中的判决书真实性无异议，但不是新证据，不能证明双方间不存在合伙关系。对庭审笔录的真实性无异议，但对关联性有异议，霍建中与娄建华合伙仅以娄建华名义出面挂靠在杭州双流建设有限公司并不违反法律规定。对证据2，霍建中系和娄建华合伙，至于霍建中怎么和霍一本说，娄建华不清楚，该情况说明不能证明霍一本的证明目的。
二审庭审中，霍一本申请证人卢某、徐某出庭作证，本院予以准许。证人卢某在庭审中陈述：自己从2006年左右至2008年10月受雇于娄建华，离职后工资已经结清。自己在娄建华和霍建中吵架时听到过娄建华提及借款70万元用以买车，具体是2008年，娄建华的5辆车去萧山上牌照。中午吃饭时，自己带饭给霍建中，但他不吃，娄建华就过去了，问他为什么不吃饭，说不就是70万元钱吗，我会还钱给你父亲的。证人徐某在庭审中陈述：自己自2008年过年后受雇于娄建华，当时工资发放准时，方式是在会计处的表格上签字后领取现金。娄建华和霍建中曾多次发生争吵，听到娄建华在吵架时说，钱和你没关系，是你父亲的。霍建中不是负责人，和自己一样，是普通职工，负责车辆修理。自己当时开玩笑地问霍建中，你又没有钱，又不是负责人，干什么和娄建华吵架。霍建中称自己有钱，是娄建华向他父亲借的。霍一本对证人证言无异议，认为两位证人所述证言真实客观，可以证明双方间存在借贷关系，而霍建中与娄建华不存在合伙关系。娄建华认可两位证人是其当时雇佣的驾驶员，但认为卢某、徐某对合伙关系均不清楚，仅是听到吵架，不能证明霍一本的证明目的。
娄建华提交中国工商银行庆春支行于2013年5月30日盖章出具的交易明细两页，拟证明2008年4月10日、5月15日合伙人之一郝冰通过郝和和向娄建华支付购车款28万元的事实。霍一本质证认为，郝冰与娄建华存在利害关系，该明细仅能说明郝冰与娄建华之间有经济往来，不能证明合伙经营关系。
本院依职权从（2012）杭江商初字第90号娄丽娟诉霍建中民间借贷纠纷案中，调取2011年11月21日霍建中致娄建华的函件一份，内容为“我在2008年2月份交给你的柒拾万元整买车的钱，你只给我叁拾贰万元，余下的叁拾捌万元整马上还给我急用”。本院于2013年7月16日召集双方当事人进行了质证。霍一本质证认为，对真实性无异议。娄建华对该函件的真实性、合法性、关联性均有异议，但认可霍建中陆续从娄建华处取走32万元，并认为其中20万元系合伙款，12万元系霍建中为归还霍一本借款向其所借的款项。案外人霍建中在质证中认为，其前述函件中所称收到的32万元，系指娄建华为其代付的购买经济适用房的款项228290元，以及借条形式取得的10万元。
对双方当事人提交的上述证据，本院经审核认为，娄建华对杭州市上城区人民法院（2011）杭上民初字第1618号民事判决书及庭审笔录真实性均无异议，对真实性、合法性予以认定，但该判决书、庭审笔录的内容及两位证人证言对于涉案70万元款项是否构成借款这一争议点的关联性与证明力，结合全案证据及庭审情况综合予以判断。文新派出所出具的情况说明、庆春支行的交易明细以及霍建中致娄建华的函件均系原件或经与原件核对无异的复印件，真实性予以确认，但是否能够证明各方的待证目的，结合全案证据以及庭审情况在本院认为部分予以评述。
经审理，本院对原判查明的事实予以确认。另查明：
2008年6月至2012年3月，霍一本多次到文新派出所报案称被娄建华诈骗，派出所民警根据其提供的资料和陈述认定为民事纠纷，建议其向人民法院提起民事诉讼。
2008年4月10日、5月15日，郝和和的中国工商银行账户向娄建华银行账户分两次共汇入人民币28万元。
2008年5月至2008年12月，霍建中向娄建华出具8张借条，总金额为8万元。在庭后接受本院询问时，霍建中承认共收到娄建华包括前述借条款项在内的10万元，霍一本对此予以认可。
2011年11月21日，霍建中向娄建华发出一份函件，函件称：“娄建华你好：……我在2008年2月份交给你的70万元整买车的钱，你只给我32万元整，余下的38万元整马上还给我急用。”
2009年初，霍建中收到娄建华20万元。
本院认为：本案中娄建华系香港特别行政区居民，故本案系涉港民事纠纷。双方当事人对原审关于管辖及法律适用的认定无异议，本院依法予以确认。
根据霍一本的上诉意见和娄建华的答辩意见，本案二审争议的焦点是：霍一本、娄建华是否存在民间借贷关系。各方当事人对本院归纳的争议焦点均无异议。本院对前述争议焦点分析如下：
霍一本与娄建华对于原审判决认定的霍一本的银行账户于2008年3月27日由霍建中操作转出人民币70万元至娄建华账户这一事实均无异议。双方的争议在于，霍一本主张该70万元是借款，而娄建华主张该70万元是霍一本之子霍建中与其合伙买车跑运输的投资款。霍一本为证明其主张，于二审中申请卢某、徐某两位证人出庭作证，并提交了杭州市上城区人民法院（2011）杭上民初字第1618号民事判决书、庭审笔录以及文新派出所的情况说明予以佐证。尽管涉案70万元款项除银行汇款凭证外，缺乏借条等书面借款凭证，但从证人卢某、徐某的证言看，两人均证实在受雇期间听到娄建华与霍建中发生多次争吵，娄建华在吵架时表示70万元和霍建中无关，钱会还给其父亲霍一本。文新派出所的情况说明亦表明，霍一本自2008年6月起，即款项交付后3个月左右即已经向公安机关报案，要求娄建华归还借款。娄建华虽主张该款系霍建中投入的合伙款，但未提供合伙协议等证据证明其主张，其提交的汇款凭证、购车清单及借条等亦未证明双方存在合伙关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第73条的规定，娄建华关于涉案70万元系合伙款的辩解缺乏有效证据相佐证，霍一本已提交初步证据证明双方间存在借款合意，其所提供证据的证明力大于娄建华提交证据之证明力，故霍一本关于本案款项系借款的主张成立。
关于娄建华应当返还霍一本的借款数额。经查，霍一本的儿子霍建中于2011年11月21日向娄建华发函称：“我在2008年2月份交给你的70万元整买车的钱，你只给我32万元整，余下的38万元整马上还给我急用。”案外人霍建中认为，其函中所称收到的32万元，系指2008年10月17日娄建华代霍建中支付经济适用房的购房款228290元以及10万元借款。娄建华则认为，该函中所称32万元，是指2009年初车辆变卖后其给霍建中的20万元，以及霍建中每月借款共计12万元。本院认为，2008年10月17日娄建华代霍建中支付经济适用房的购房款228290元，霍建中已就该借款于2008年10月10日向娄建华另行出具借条，借条内容与本案70万元无涉，该笔款项往来亦已在江干区人民法院（2012）杭江商初字第90号娄丽娟诉霍建中民间借贷纠纷一案中查明并作出判决，故228290元与本案70万元款项无关。至于娄建华以借款形式交付霍建中的款项数额，娄建华主张为12万元，霍一本及霍建中认可收到10万元，由于娄建华仅提供了2008年5月至12月的借条8张共计金额8万元，故以霍一本认可收到的金额为准，认定娄建华以借款形式交付霍建中10万元。至于娄建华所称于2009年初给霍建中的20万元，霍一本及霍建中均认可收到，其虽认为该款项系娄建华支付霍建中的工资，但缺乏相应证据证实，故应作为娄建华归还霍一本的借款。此外，霍一本未提交有效证据证明双方就涉案70万元借款的利息存在约定，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条关于“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息”的规定，霍一本要求娄建华偿还借款利息的主张不能成立。综上，娄建华已通过霍建中归还霍一本借款本金30万元，尚欠40万元未归还。
本院认为，霍一本主张其与娄建华间存在借款关系，并提供了银行汇款凭证、证人证言以及文新派出所的情况说明等相应证据予以佐证，娄建华虽反驳称其与霍建中间存在合伙关系，但未提交充分有效的证据，故霍一本的借款主张成立，娄建华应当返还尚余的借款本金40万元。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省杭州市中级人民法院（2012）浙杭商外初字第132号民事判决；
二、娄建华于本判决送达之日起十五日内返还霍一本借款本金40万元；
三、驳回霍一本的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各12713元，由上诉人霍一本各负担7008元，由被上诉人娄建华各负担5705元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 青
审 判 员 张士冬
代理审判员 张碧青
二〇一三年十二月三日
书 记 员 游利平