湖北省武汉市江岸区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂江岸民初字第00882号
原告梁连。
原告徐崇善。
上述原告的共同委托代理人梁一坤（特别授权代理），退休职工。
上述原告的共同委托代理人许汝朋（特别授权代理）。
被告武汉市江岸区魏强保健按摩服务部，住所地：武汉市江岸区解放大道1809号。
经营者魏强，1963年9月4日。
委托代理人付菲（特别授权代理），湖北安格律师事务所律师。
原告梁连、徐崇善诉被告武汉市江岸区魏强保健按摩服务部（以下简称魏强按摩服务部）、魏强侵权责任纠纷一案，本院于2015年3月19日立案受理后，依法组成由审判员侯立平担任审判长，人民陪审员李国良、林玲琍参加的合议庭进行审理。2015年4月1日，原告梁连、徐崇善向本院提出司法鉴定申请，本院依法委托湖北中真司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2015年6月26日向本院送达退案说明；原告梁连、徐崇善坚持申请鉴定，本院依法另行委托武汉荆楚法医司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2015年8月11日向本院退案。本案于2015年8月19日公开开庭进行了审理，开庭时，原告梁连、徐崇善的共同委托代理人梁一坤、许汝朋，被告魏强按摩服务部、魏强的共同委托代理人付菲到庭参加诉讼。2015年9月30日，原告梁连、徐崇善向本院申请撤回对被告魏强的起诉，本院认为，原告梁连、徐崇善的申请符合有关法律规定，本院依法予以准许。本案现已审理终结。
原告梁连、徐崇善诉称：梁诗嘉（5岁，系梁连、徐崇善之女）因患脑瘫一直在魏强按摩服务部由魏强进行按摩治疗，梁连、徐崇善为此支付治疗费46，000元。2014年12月11日上午8点20分梁诗嘉在魏强按摩服务部由魏强进行按摩治疗，魏强在按摩治疗时致梁诗嘉左股骨断离错位，9点40分送医院抢救，次日中午因抢救无效死亡。魏强漠视他人生命××，不具医疗资质、未经医疗许可擅自从事医疗行为，致使粱诗嘉死亡，理应承担相应民事责任，双方多次协商并请相关部门调解，魏强支付梁连、徐崇善16，000元后，扬言为梁连、徐崇善清除了负担，拒绝继续承担责任。故梁连、徐崇善诉至法院，请求判令：1、魏强按摩服务部赔偿梁连、徐崇善死亡赔偿金458，120元（22，906元／年×20年），丧葬费19，360元（38，720元／年÷2），精神损害赔偿金100，000元；2、返还非法收取的所谓“治疗费”46，000元；3、本案诉讼费用由魏强按摩服务部负担。
原告梁连、徐崇善为支持其诉讼主张，向本院提交证据如下：
证据一、武汉工商经济户口底卡，梁连、徐崇善户口本，证明，拟证明魏强按摩服务部不具有医疗资质；梁连、徐崇善与粱诗嘉的关系；
证据二、魏强的道歉书，拟证明魏强存在医疗过错，导致粱诗嘉左股骨骨折；
证据三、武汉市普爱医院诊断报告单、住院病案首页、死亡记录，拟证明粱诗嘉左股骨骨折导致死亡；
证据四、居民病伤死亡医学证明书，拟证明粱诗嘉左股骨骨折是导致死亡的原因之一；
证据五、医患双方谈话录音及其摘要，拟证明魏强存在医疗过错，魏强按摩服务部收取医疗费46，000元；
证据六、梁诗嘉爷爷奶奶关于梁诗嘉死亡的情况说明，拟证明魏强按摩服务部有医疗过错，给梁连、徐崇善造成重大的精神损害；
证据七、火化证，拟证明梁诗嘉已经死亡并火化。
被告魏强按摩保健服务部和魏强共同辩称：1、魏强按摩行为与粱诗嘉死亡之间无因果关系，武汉市普爱医院的治疗与粱诗嘉死亡之间存在因果关系，梁连、徐崇善已经起诉了武汉市普爱医院，并与武汉市普爱医院达成调解协议，纠纷已经解决，梁连、徐崇善再次起诉要求赔偿无任何事实和法律依据；2、魏强按摩服务部并非医疗机构，是依法设立的保健按摩个体工商户，仅提供按摩服务，本案是一般侵权责任纠纷，梁连、徐崇善应当承担以下举证责任：魏强存在加害行为，粱诗嘉的损害后果，魏强的按摩行为与粱诗嘉死亡之间存在因果关系，否则需要承担举证不能的法律后果；3、武汉市普爱医院的医疗行为具有过错是导致粱诗嘉死亡的直接全部原因。综上，请求法院驳回梁连、徐崇善的全部诉请。
被告魏强按摩服务部没有向本院提交证据。
被告魏强按摩服务部对原告梁连、徐崇善提交的证据质证意见如下：对证据一、证据二、证据四、证据七的真实性均无异议，对上述证据的证明目的有异议；对证据三真实性请法院核实，认为武汉市普爱医院存在过错；对证据五中的录音摘要真实性有异议，认为不符合证据的形式要件；对证据六的真实性无异议，这是粱诗嘉家属的个人观点，不能作为审理案件的依据。
本院经认证认为原告梁连、徐崇善提交的证据一、证据二、证据四、证据七，真实合法，与本案具有关联性，本院依法予以采信。原告梁连、徐崇善提交的据三系原件且加盖有武汉市普爱医院的印章，本院依法予以采信；证据五医患双方谈话录音及其摘要，因录音内容不清晰，本院依法不予采信；证据六系粱诗嘉家属的单方说明，不符合证据的形式要件，本院依法不予采信。
经审理查明：梁连、徐崇善系粱诗嘉的父亲、母亲，梁连、徐崇善、粱诗嘉均为武汉市人。魏强按摩服务部系提供保健按摩服务的个体工商户，经营者系魏强。
2015年1月5日，魏强向粱诗嘉家属出具了道歉书，载明：2014年12月11日上午8：20，粱诗嘉在魏强按摩服务部按摩，在按摩过程中，或者魏强用力不当，或者不确定因素，粱诗嘉左腿表现异常，8：40送武汉市普爱医院，9：30经X光摄片，左股骨骨折，10点收治入院；经武汉市江岸区消费者协会调解，魏强给予粱诗嘉骨折治疗费及慰问金16，000元，同时魏强向粱诗嘉及其全家道歉。梁连、徐崇善认可收到了魏强支付的治疗费及慰问金16，000元。
2014年12月11日10：36武汉市普爱医院MR诊断报告单显示粱诗嘉左股骨干骨折。同日10：53，粱诗嘉以“外伤致左大腿疼痛、肿胀、活动受限4小时”入住武汉市普爱医院小儿骨科，既往病史脑瘫，在外院行康复治疗时不慎扭伤左大腿，伤后左大腿近端胀、畸形、活动受限。入院诊断：脑瘫，左股骨骨折。入院后，武汉市普爱医院对梁诗嘉完善相关检查。12日凌晨6点，梁诗嘉出现发热，武汉市普爱医院医生给予双氯芬酸钠栓剂降温。9点50分，梁诗嘉在进行检查时出现寒战，返回病房后，武汉市普爱医院医生给予静青栓治疗。10点40分，梁诗嘉出现意识消失、呼吸困难，武汉市普爱医院医生立即予以心电、血氧检测，吸氧治疗，并予以胸外按压等对症治疗，急送ICU进行抢救。13点20分，梁诗嘉因抢救无效，心电图呈全心静止，宣布临床死亡。梁连、徐崇善预交部分住院费用，之后费用没有结清。梁诗嘉死亡后，其家属没有对其进行尸体检验。粱诗嘉死亡医学证明（推断）书载明，（A）、直接导致死亡的疾病或情况为呼吸循环衰竭，（B）、引起（A）的疾病或情况为肺栓塞？（C）、引起（B）的疾病或情况为脑瘫，左股骨干骨折。
2014年12月16日，梁连、徐崇善以武汉市普爱医院在检查治疗过程中观察不仔细，预判不足，延误病情，导致患者死亡为由，起诉至武汉市硚口区人民法院，请求判令武汉市普爱医院赔偿丧葬费和死亡赔偿金共计60，000元，诉讼费用由武汉市普爱医院承担。2014年12月16日，梁连、徐崇善与武汉市普爱医院在武汉市硚口区人民法院主持下进行调解，武汉市硚口区人民法院作出（2014）鄂硚口民一初字第00834号《民事调解书》，武汉市普爱医院赔偿梁连、徐崇善因梁诗嘉死亡产生的死亡赔偿金40，640元、丧葬费19，360元，共计60，000元，梁连、徐崇善自愿放弃申请医疗事故技术鉴定、司法过错鉴定等相关鉴定的权利；本案一次性了结，梁连、徐崇善不得再就本案所涉及的医疗行为再以任何理由追究武汉市普爱医院任何法律责任；同时，武汉市普爱医院也不得再向梁连、徐崇善追索梁诗嘉住院期间未结清的医疗费用。
2015年4月1日，梁连、徐崇善向本院提出司法鉴定申请，申请对魏强按摩服务部对粱诗嘉的按摩行为是否存在过错，按摩行为与粱诗嘉的死亡是否存在因果关系，如果存在因果关系，则责任比例是多少进行鉴定，本院依法委托湖北中真司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2015年6月26日向本院送达退案说明，载明因技术力量有限，不能受理；梁连、徐崇善坚持申请鉴定，本院依法另行委托武汉荆楚法医司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2015年8月11日向本院送达说明，载明粱诗嘉生前患有××，且粱诗嘉死亡后未及时进行法医病理学尸体检验，故认为不具备鉴定条件，将此案退回法院。
2014年度湖北省城镇居民人均可支配性收入为22，906元／年，在岗职工平均工资为38，720元／年。2015年度湖北省城镇居民人均可支配性收入为24，852元／年，湖北省在岗职工平均工资为43，217元／年。
因本案双方当事人争议较大，调解无果。
本院认为，粱诗嘉在魏强按摩服务部按摩过程左腿表现异常，经武汉市普爱医院诊断粱诗嘉左股骨干骨折，从魏强出具的道歉书内容分析，可以认定魏强确认其按摩过程中导致粱诗嘉左股骨干骨折，且魏强未能提交其他证据证明粱诗嘉左股骨干骨折系其他原因导致的，故本院认定魏强按摩导致粱诗嘉左股骨干骨折的事实。因按摩服务并不属于医疗行为，故本案为一般侵权责任纠纷。就粱诗嘉死亡后果与粱诗嘉左股骨干骨折之间的因果关系，粱诗嘉死亡医学证明（推断）书载明引起粱诗嘉死亡的原因包括脑瘫和左股骨干骨折，但粱诗嘉左股骨干骨折并非导致粱诗嘉死亡的唯一原因，结合本案实际及粱诗嘉在武汉市普爱医院治疗的情况，本院酌定粱诗嘉左股骨干骨折在其死亡结果中占有20%的原因力。魏强对粱诗嘉左股骨干骨折的损伤结果存在过错，故应承担赔偿责任，结合粱诗嘉左股骨干骨折与死亡结果的原因力比例，本院酌定魏强应承担的赔偿责任比例为20%。
梁连、徐崇善系粱诗嘉的父亲、母亲，系本案赔偿权利人。本院根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，依法核定梁连、徐崇善的损失如下：1、死亡赔偿金，梁连、徐崇善主张按22，906元／年标准计算，不违反法律规定，本院依法予以准许，为458，120元（22，906元／年×20年）；2、丧葬费，梁连、徐崇善主张按38，720元／年计算，不违反法律规定，本院依法予以准许，为19，360元（38，720元／年÷2）。按照魏强按摩服务部应承担的赔偿责任比例，魏强按摩服务部应赔偿梁连、徐崇善死亡赔偿金91，624元（458，120元×20%）。
因（2014）鄂硚口民一初字第00834号案件中，武汉市普爱医院已经赔偿梁连、徐崇善因粱诗嘉死亡产生的丧葬费19，360元，梁连、徐崇善不得重复主张，故梁连、徐崇善要求魏强、魏强按摩服务部赔偿其丧葬费19，360元的诉讼请求，本院不予支持。
精神损害抚慰金，本院酌定为10，000元。因魏强已经赔偿梁连、徐崇善16，000元，扣除该款项，魏强按摩服务部还应赔偿梁连、徐崇善85，624（91，624元＋10，000元-16，000元）。梁连、徐崇善主张治疗费46，000元，因未能提交证据证明其向魏强按摩服务部支付了该款项，且与本案无必然关联，故本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告武汉市江岸区魏强保健按摩服务部于本判决生效之日起5日内赔偿原告梁连、徐崇善各项损失合计85，624元；
二、驳回原告梁连、徐崇善的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3，417元，邮寄费40元，合计3，457元，由原告梁连、徐崇善负担2，683元，被告武汉市江岸区魏强保健按摩服务部负担774元。因上述款项已由原告梁连、徐崇善预交本院，被告武汉市江岸区魏强保健按摩服务部应于本判决生效之日起5日内向原告梁连、徐崇善支付774元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。
审 判 长 侯立平
人民陪审员 林玲琍
人民陪审员 李国良
二〇一五年十一月二日
书 记 员 舒 龙