湖南省江永县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）江永法刑初字第14号
公诉机关湖南省江永县人民检察院。
被告人莫某。因涉嫌犯非法经营罪于2014年2月12日被江永县公安局刑事拘留，2014年3月14日被取保候审；2014年12月30日被江永县人民检察院变更强制措施为监视居住；2015年1月12日经本院决定被执行逮捕。现羁押于江永县看守所。
被告人刘某。因涉嫌犯非法经营罪于2014年2月12日被江永县公安局刑事拘留，2014年3月14日被取保候审；2014年12月31日被江永县人民检察院变更强制措施为监视居住；2015年1月12日经本院决定被执行逮捕。现羁押于江永县看守所。
江永县人民检察院以江永检公诉刑诉（2015）7号起诉书指控被告人莫某、刘某犯非法经营罪，于2015年1月12日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月27日公开开庭进行了审理。江永县人民检察院指派代检察员何雪莲出庭支持公诉，被告人莫某、刘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江永县人民检察院指控，2012年9月至2014年2月期间，被告人莫某利用“地下六合彩”设置赔率，坐庄收单，相继招揽下线被告人刘某以及肖某、“笑每”、周某、张某等人（均另案处理）帮其写码（即收受投注），按照收受投注数额的10%给予刘某等人的抽成，在此期间，被告人莫某收受投注约93期，收受投注数额约40万余元，非法获利约4万元。其中，被告人刘某从2013年6月下旬开始应莫某邀请帮助其收受投注，截止案发共计收受投注80多期，收受投注数额约32万元，非法获利约3万多元。在2014年第17期“地下六合彩”中，被告人刘某等人帮被告人莫某收受投注数额达54045元（尚未兑奖）。该院认为，被告人莫某、刘某的行为已构成非法经营罪，同时认为被告人莫某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人刘某系从犯。建议本院适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款之规定对两被告人分别量刑处罚。
被告人莫某、刘某对公诉机关指控的罪名及犯罪事实无异议。
经审理查明，2012年9月至2014年2月期间，被告人莫某利用“六合彩”设置赔率，坐庄收单，并相继招揽下线被告人刘某以及肖某、黄某（“笑每”）、周某、张某等人帮其写码，并按照收受投注额的10%给予刘某等人的抽成。在此期间，被告人莫某收受投注93期，投注额约40万元，非法获利约4万元。被告人刘某从2013年6月下旬开始为莫某收受投注，投注80多期，投注数额30余万元，非法获利约3万元。
2014年2月11日，经群众举报，被告人莫某在携带码单外出销售时被公安民警抓获，被告人刘某于同日被传唤到案。2014年8月18日江永县公安局分别扣押了被告人莫某4万元、被告人刘某3万元。
上述事实的认定有经当庭举证的下列证据证实：
1、物证，手机、计算机、收据证实被告人莫某销售“六合彩”时与下线联系、计算、收取投注金额的情况。
2、书证，到案经过证实被告人莫某被公安机关抓获、刘某被传唤到案的情况；扣押决定书、一般缴款书证实公安机关分别暂扣被告人莫某4万元、刘某3万元；户籍证明证实被告人莫某、刘某的出生日期等，并具有完全刑事责任能力的情况。
3、证人彭某的证言证实，莫某在2014年1月份向他借了一万元做本金，自己当庄家收码写码经营地下“六合彩”的情况；证人张国丽的证言证实，2013年期间，她为莫某写了7、8期码单，金额约1000元左右，2014年1月份到2月11日写了5期码单，每期写了300-2000元不等，5期共写了5000元左右；证人周某的证言证实，2014年1月份，她在街上买菜时遇见莫某，莫某叫她帮他写码并给她10%的提成，她答应了就为莫某写码收钱，每期收到钱后就打电话约到交给他的情况；证人黄某（笑每）的证言证实，她从2013年11月份开始在莫某那里购买“六合彩”，一共买了30期左右的情况。
4、辨认笔录证实经刘某辨认，莫某就是喊他卖“六合彩”的人；搜查笔录证实公安机关对莫某住处进行搜查的情况。
5、被告人莫某、刘某的供述。
以上证据经当庭质证，能相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人莫某、刘某以营利为目的，违法国家规定，非法销售“六合彩”，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人莫某、刘某犯非法经营罪，事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人莫某在共同犯罪中坐庄收单，起了主要作用，是主犯，应按所参与或组织、指挥的全部罪行处罚；被告人刘某起了次要作用，是从犯，应予从轻处罚。案发后，两被告人能如实供述自己的犯罪事实，在庭审中自愿认罪、悔罪，依法可以从轻处罚。根据被告人莫某、刘某的犯罪情节及悔罪表现，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，且对其所居住的社区没有重大不良影响。对两被告人违法所得依法应予追缴。据此，对被告人莫某适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六第一款、第四款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第六十四条；对被告人刘某适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人莫某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
二、被告人刘某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
三、对由公安机关扣押的被告人莫某非法获利的四万元人民币，被告人刘某非法获利的三万元人民币予以追缴，由公安机关上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省永州市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 何 恭 慎
审 判 员 龙 颖 清
人民陪审员 周 廷 星
二〇一五年二月九日
书 记 员 欧阳辉华
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能低于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。