广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民五终字第4853号
上诉人（原审被告）：广州市万业房地产开发有限公司，住所地：广州市天河区。
法定代表人：江福明，职务：总经理。
委托代理人：罗任平，该公司员工，联系地址。
被上诉人（原审原告）：刘汝明，住广州市荔湾区。
委托代理人：熊飞、李成富，均为广东明盛律师事务所律师。
上诉人广州市万业房地产开发有限公司（以下简称万业公司）因与被上诉人刘汝明商品房预售合同纠纷一案，不服广州市南沙区人民法院（2015）穗南法民三初字第294号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：万业公司是广州市南沙区创鸿雅筑自编4栋楼的开发商。2013年10月1日，刘汝明（乙方）与万业公司（甲方）签订《商品房买卖合同》，其中约定：乙方所购商品房为南沙区创鸿雅筑自编号4栋502房（建筑面积68.54平方米），总金额为949814元。交房条件为：该商品房项目工程竣工验收合格，并取得了建设工程质量监督机构出具的商品房建设项目符合验收管理规定的《建设工程质量监督报告》和规划、公安消防、人防、环保部门出具的认可文件或准许使用文件；满足供水、供气、供电及通邮等必要居住条件，并取得了公共服务单位出具的永久供水、供气、供电、通邮的证明文件。甲方应当在2014年12月31日前将作为本合同标的物的房屋交付乙方使用；甲方如未能按本合同规定的期限交房的，逾期不超过90日的，甲方应自合同约定的交房日期的次日起至实际交付之日止，每日按总房价款0.05％的标准向乙方支付违约金，本合同继续履行；逾期超过90日后，乙方有权单方面解除合同，乙方要求继续履行的，合同继续履行，甲方应自合同约定的交房日期的次日起至实际交付之日止，每日按总房价款0.05％的标准向乙方支付违约金等。同日签订的上述合同补充协议（附件七）约定：第九条，甲、乙双方同意，如遇下列情形，甲方有权顺延交付期限而不承担违约责任：《商品房预售合同》第十三条指的“不可抗力”，即指出现不能预见、不可避免或者不能克服的异常天气、异常地质状况、政府行为及公用事业部门所引起的原因；乙方有任何违约行为，包括但不限于如合同约定的交付期限届满时，乙方未能依约向甲方支付全部到期款项。第十八条，甲方根据本协议约定向乙方支付的违约金，最高不超过总房款的5％。之后，刘汝明依约付清全部购房款。
涉案楼宇于2015年3月16日通过环保验收、3月20日取得《建设工程规划验收合格证》、3月20日取得工程竣工验收报告、3月25日光纤工程竣工验收、3月31日消防验收合格、3月31日通过人防验收，3月31日取得《房屋建设工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》。2015年3月17日受电工程竣工验收合格，并于同日签订用电类别为商业的《高压供用电合同》。2015年3月31日，符合通邮条件。同日，广州南沙发展燃气有限公司出具证明，证实燃气安装工程燃气表前部份已完工。2015年4月10日，永久用水工程竣工验收合格，并于同日签订《供用水合同》。万业公司曾于2015年1月27日、2015年4月1日和10日分别向刘汝明发出两份《收楼通知书》及一份《催告收楼通知书》。刘汝明确认收到上述通知，其中于2015年4月13日收到万业公司于2015年4月10日邮寄的《催告收楼通知书》。刘汝明于2015年2月1日向万业公司邮寄《收楼异议通知书》，但万业公司拒收而被退回。
2015年3月11日，刘汝明向原审法院提起本案诉讼称，双方签订的《商品房买卖合同》约定我方向万业公司购买广州市南沙区创鸿雅筑自编4栋502房，万业公司应于2014年12月31日前将符合合同约定交楼条件的房屋交付我方，逾期应按照总房款以每日万分之五的标准计付违约金等。后我方依约向被告付清全部购房款。在合同补充协议中，万业公司与我方签订了迟延交楼违约金不超过总房款的5％的霸王条款。万业公司于2015年1月底通知我方收楼，因与约定交楼条件和标准不符，我方拒绝收楼。万业公司违反合同约定，未按时将符合合同约定及法定的交楼标准的房屋交付给我方，其违约行为给我方造成了极大的损失。请求判令：1、万业公司向我方支付自2015年1月1日起，至万业公司取得涉案房屋《房屋建设工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》及永久用水用电证明的交楼条件后，书面通知我方收楼之日止的违约金，违约金以总房价款949814元为基数，按每日0.05%计算；2、万业公司承担本案诉讼费。2015年4月9日，刘汝明增加诉讼请求：撤销刘汝明与万业公司在《商品房买卖合同》补充协议中签订的关于违约按总房价5%的条款。
万业公司原审辩称：一、涉案项目因地质原因逾期交楼，属于不可抗力，逾期交楼的责任应当免责。二、涉案项目已经取得竣工验收备案表，且通电、通水、通气、通邮，符合交楼条件。三、逾期交楼的违约金约定过高，应当调整，应当按照当地同等地段的租金予以计算。四、《商品房买卖合同》补充协议第18条是双方真实意思表示，应该履行，且刘汝明提出的撤销申请已经超过1年的除斥期。综上所述，请求法院驳回刘汝明的诉讼请求。
原审诉讼中，万业公司认为其于2015年3月31日符合交楼条件；刘汝明提出万业公司于2015年4月10日符合交楼条件。
另万业公司提交2011年8月19日的《施工联系函》，记载在水泥搅拌桩施工过程中遇大面积孤石群，以证明讼争楼宇因地质原因属不可抗力导致延期交楼。
原审法院认为：刘汝明、万业公司签订的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。万业公司未能按照合同约定的期限，将符合合同约定的房屋交付给刘汝明使用，已构成违约，刘汝明要求万业公司按合同约定的标准计付逾期交楼违约金合理，予以支持。刘汝明、万业公司在合同中对违约金标准有明确约定，该约定标准属于合理范围，故万业公司以违约金标准过高为由要求予以调整没有依据，不予采纳。万业公司于2015年4月10日才具备永久用水，故万业公司提出在2015年3月31日已经符合交楼条件依据不足，不予采信。刘汝明提出万业公司于2015年4月10日符合交楼条件，故逾期交楼违约金应计算至2015年4月13日止。合同补充协议约定万业公司向刘汝明支付的违约金最高不超过总房款的5％，故对于刘汝明诉讼请求中超过总房款5％部分的违约金原审法院不予支持，即万业公司应向刘汝明支付逾期交楼违约金47491元。双方在2013年10月1日已经签订了补充协议，刘汝明未在一年内提出撤销补充协议中关于“违约金最高不超过总房款5％”的条款，其撤销权已经消灭，故对于刘汝明要求撤销上述条款的请求，不予支持。另万业公司提出施工过程中出现地质问题的时间是在双方签订讼争的《商品房买卖合同》前，即万业公司在签订合同时已明知该问题的存在，故其以该地质问题属不可抗力为由要求不承担逾期交楼违约责任依据不足，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十五条第（一）项、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款的规定，原审法院于2015年6月23日作出判决：一、被告广州市万业房地产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告刘汝明支付逾期交楼违约金47491元；二、驳回原告刘汝明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费143元，由被告负担。上述受理费已经由原告预交，原告同意由被告在履行本判决时将其应承担部分直接支付给原告。
判后，上诉人万业公司不服原审判决，向本院提起上诉称：我司与刘汝明虽然在《商品房买卖合同》中第十四条约定逾期交房的违约责任。刘汝明所购商品房创鸿雅筑自编号4栋502房（建筑面积为68.54平米）的总金额为949814元，每日按总房价的0.05%的标准计算违约金，每月的违约金为14247元，我司逾期交楼给刘汝明造成的损失是刘汝明无法在其中居住需要租房的租金损失或无法出租的租金收益损失，而根据广州市房地产租赁管理所于2014年12月公布的2014南沙相近地段商业房屋的租金标准（板头三街的租金为12元每平每月，南沙碧桂园的租金为25元每平每月），其损失也就是每月838元到1746元的租金损失。合同约定的违约金是刘汝明的实际损失8倍至15倍之间，显然违约金约定过高。根据《合同法》以及相关司法解释，违约金超过造成的损失30％的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少。本案约定的违约金是刘汝明未按期交楼损失的8到15倍，远远超过造成损失的30%，故上诉请求：1、撤销原审第一项判决，改判我司依据南沙区同等地段的租金标准（1746元／月）向刘汝明支付延期交楼违约金5761元；2、一、二审诉讼费由刘汝明承担。
被上诉人刘汝明二审辩称：我方同意原审判决，不同意万业公司的上诉请求。一，万业公司与我方在商品房买卖合同第十四条中约定的关于逾期交楼违约金是双方当事人真实意思的表示，合法有效，而且该违约金的比例，万业公司还通过签订补充协议的方式对违约金的金额进行封顶，该封顶的约定也得到一审判决的支持。二，万业公司要求按同等地段的租金标准向我方支付违约金没有事实依据和合同、法律依据。1、迟延交楼违约金在商品房买卖合同第十四条有明确约定；2、逾期交楼按同地段的租金标准来计算违约金是在双方当事人在商品房买卖合同中对违约金没有明确约定的情况下才适用的司法解释，而本案中双方当事人对违约金的支付有明确的约定；3、万业公司认为违约金过高，这与本案事实不符，万业公司将违约金等同于房屋租金损失，没有依据。违约金的约定既有惩罚性也有补偿性，万业公司在没有合同依据和法律依据的情况下将违约金视为给我方造成的租金损失，以此推断违约金过高没有理由，缺乏理据。综上，请求驳回万业公司的上诉请求，维持原判。
经审理查明，原审法院查明事实无误，本院予以确认。在二审庭审中，双方当事人均表示无新证据提交。
本院认为，本案二审争议的焦点为逾期交楼违约金标准应否予以调整的问题。首先，根据双方《商品房买卖合同》中第十四条约定：甲方如未能按本合同规定的期限交房的，逾期不超过90日的，甲方应自合同约定的交房日期的次日起至实际交付之日止，每日按总房价款0.05％的标准向乙方支付违约金，本合同继续履行；逾期超过90日后，乙方有权单方面解除合同，乙方要求继续履行的，合同继续履行，甲方应自合同约定的交房日期的次日起至实际交付之日止，每日按总房价款0.05％的标准向乙方支付违约金等。而且，补充协议约定，甲方根据本协议约定向乙方支付的违约金，最高不超过总房款的5％。上述约定是双方的真实意思表示，对双方当事人均具有约束力。其次，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定可知，因违约造成的损失包括实际损失和可得利益损失，因此，在判断违约金高低时，应将违约金与实际损失和可得利益的损失进行比较。现万业公司认为其违约而造成刘汝明的损失仅为实际损失即租金损失，缺乏法律依据，故对于万业公司主张违约金过高要求调整的主张，本院不予采纳。原审依据双方合同以及补充协议的约定判处万业公司向刘汝明支付的违约金最高不超过总房款的5％，对于刘汝明诉讼请求中超过总房款5％部分的违约金不予支持，并无不当，本院予以维持。
综上所述，经审查，原审判决查明事实清楚，处理并无不当，予以维持。万业公司的上诉理由不能成立，其上诉请求予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费843元，由上诉人广州市万业房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴国庆
审 判 员 李 民
代理审判员 姚伟华
二〇一五年十一月十三日
书 记 员 胡 茜
颜玉婵