福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽03民终271号
上诉人（原审被告）：福建普尔泰集团有限公司，住所地福建省莆田市荔城区镇海办英龙居委会八二一街319号201室，统一社会信用代码91350304671931930A。
法定代表人：何聪敏,总经理。
委托诉讼代理人：李志海、胡伟宏，福建湄海律师事务所律师，委托权限一般代理。
上诉人（原审被告）：莆田市秀屿区南日中心小学，住所地福建省莆田市秀屿区南日镇海山村。
法定代表人刘秋荣，校长。
委托诉讼代理人：胡明立，福建诚毅律师事务所律师，委托权限特别代理。
被上诉人（原审原告）：张金瑞，男，1951年2月24日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。
委托诉讼代理人：李鸿罡，福建普阳律师事务所律师，委托权限特别代理。
上诉人福建普尔泰集团有限公司（下称普尔泰公司）因与被上诉人莆田市秀屿区南日中心小学（下称南日中心小学）、张金瑞建设工程施工合同纠纷一案，不服莆田市秀屿区人民法院（2016）闽0305民初200号民事判决，向本院提出上诉。本案于2017年1月11日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问双方当事人，对本案进行审理，现已审理终结。
上诉人普尔泰公司上诉请求：一、依法撤销原审判决并发回重审。二、本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人张金瑞承担。事实与理由：事实和理由：一、本案系建设工程施工合同纠纷，原审法院依法应当开庭进行审理，但是原审法院却在未开庭的情况下直接作出判决，剥夺了上诉人的诉讼权利，故原审判决违反了法定程序，应当撤销原判，发回重审。二、上诉人没有放弃质证权利，其是在未知情的情况下被原审法院剥夺了诉讼权利，故原审法院以上诉人缺席判决认定上诉人放弃质证权利系认定事实错误。三、本案工程结算书上盖章确认的结算价款1211525元，只是向南日中心小学报送财政审核的结算书，并未经财政审核，不应作为认定结算价款的依据。四、原审认定普尔泰公司已支付工程款993200元给张金瑞是错误的，张金瑞已经领到工程款金额为103万元。
被上诉人南日中心小学辩称，一、原审法院是否依程序通知普尔泰公司开庭由法庭予以审查，对此不作答辩。二、南日中心小学同意普尔泰公司编制的工程结算书上的结算账款，但该工程结算书只是报审的结算书，并未经财政审核，不能作为双方结算的价款。
被上诉人张金瑞辩称，一、原审法院已经依法通知各方参加诉讼，是普尔泰公司自动放弃参加诉讼的权利，原审法院并没有违反程序。二、普尔泰公司与张金瑞签订的工程项目施工内部承包合同是无效的，工程验收书上明确载明被上诉人在施工完后已经经普尔泰公司、南日中心小学、监理单位的验收合格确认。三、普尔泰公司主张工程结算书上的确认的价款不能成立是错误的，根据合同的约定，该工程结算书就是对工程总价款的结算，而且经普尔泰公司、南日中心小学、监理单位的盖章确认，因此该结算书是本案工程结算的依据，原审法院认定事实清楚，应当予以维持。四、普尔泰公司认为已经支付给张金瑞103万元是错误的，张金瑞只领到993200元。
张金瑞向一审法院起诉请求：张金瑞与普尔泰公司签订的《建设工程施工合同》无效；普尔泰公司、南日中心小学支付拖欠张金瑞工程款218325元并自2011年6月1日起按商业银行同期贷款利率支付利息；本案诉讼费用由普尔泰公司、南日中心小学承担。
一审法院认定事实：普尔泰公司系“秀屿区南日中心小学教学楼工程”的中标人，并于2009年11月15日与该项目发包人即南日中心小学签订《建设工程施工合同》，约定资金来源为自筹，合同价款为1211525元，合同价款采取固定总价合同方式确定，并在专用条款第26.1条约定“工程进度款根据甲乙双方约定的方式，按核定完成工程量的85%拨付，当工程款支付额达到实际完成的工程价款的85%时，暂停付款，预留15%作为工程尾款，待工程竣工验收合同并审核结算后，再支付至工程结算总价的95%，余下的5%作为保修金，保修金支付按保修协议执行”；在专用条款第33（2）b条约定“单项工程竣工结算或建设项目竣工总结算由总（承）包人编制，发包人可直接进行审查，也可以委托具有相应资质的工程造价咨询机构进行审查。政府投资项目，由同级财政部门审查。单项工程竣工结算或建设项目竣工总结算经发、承包人签字盖章后有效”；在专用条款第33（3）条约定“单项工程竣工后，承包人应在提交竣工验收报告的同时，向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人应按以下规定时限进行核对（审查）并提出审查意见。工程竣工结算报告金额500万元以下，审查时间从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起20天”；合同附件《房屋建筑工程质量保修书》中有明确约定的质量保修期为一年。
2009年11月18日，张金瑞与普尔泰公司就本案工程签订《工程项目施工内部承包合同》，载明本案工程经业主确定由普尔泰公司中标承建，张金瑞在全面接受该工程招标文件及其修改补遗，承诺遵守普尔泰公司与业主签订的总承包合同的前提下，愿意承担本工程项目的施工；约定本工程所有项目按照普尔泰公司与业主办理的决算价收张金瑞5.78%的管理费用，超过合同工期普尔泰公司项目经理工资按800元/月收取；总承包合同价见普尔泰公司与业主签订的主合同；工程竣工后，张金瑞按规定对工程质量责任缺陷保修与业主要求一致，保修时间自工程通过竣工验收之日算起；工程进度款根据甲乙双方约定的方式，按核定完成工程量的85%拨付，当工程款支付额达到实际完成的工程价款的85%时，暂停付款，预留15%作为工程尾款，待工程竣工验收合格并审核结算后，再支付至工程结算总价的95%，余下的5%作为保修金，保修金支付按保修协议执行等。
本案工程于2011年5月30日竣工验收合格。后普尔泰公司、南日中心小学均在本案工程结算书封面盖章，该工程结算书封面及内容载明的工程造价为1211525元。监理单位福州中博建设发展有限公司亦在上述结算书封面加盖公章。张金瑞确认普尔泰公司已支付的工程款为993200元。庭审中南日中心小学称其已向普尔泰公司支付合同价款103万元。张金瑞以普尔泰公司、南日中心小学欠付其工程款为由向法院提起诉讼。案经审理，因普尔泰公司缺席，致本案无法调解。
一审法院认为，南日中心小学将“秀屿区南日中心小学教学楼工程”发包给普尔泰公司，普尔泰公司又以“内部承包”的名义将上述工程转包给张金瑞，涉案工程已竣工验收并交付使用，经南日中心小学、普尔泰公司结算工程造价为1211525元，普尔泰已支付的工程款为993200元的事实，有本案《建设工程施工合同》《工程项目施工内部承包合同》《建筑工程竣工验收报告》《工程结算书》等证据在案为凭，足以认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定建设工程施工合同无效。张金瑞作为自然人不具备承包建设工程的资质，其与普尔泰公司签订的本案《工程项目施工内部承包合同》无效。上述司法解释同时规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因本案工程已竣工验收并交付使用，南日中心小学作为工程发包人，普尔泰公司作为工程承包人及转包人，已在本案工程结算书上盖章确认结算价款为1211525元，且本案工程自2011年5月30日竣工验收之日起已满一年，故张金瑞主张普尔泰公司应付包括工程质量保修金60576.25元在内的工程尾款218325元及利息，符合法律规定，应予支持。本案合同约定工程进度款根据甲乙双方约定的方式，按核定完成工程量的85%拨付，当工程款支付额达到实际完成的工程价款的85%时，暂停付款，预留15%作为工程尾款，待工程竣工验收合同并审核结算后，再支付至工程结算总价的95%，余下的5%作为保修金，保修金支付按保修协议执行。因本案《工程结算书》未记载结算日期，故张金瑞请求利息自2011年6月1日起算，依据不足，可自起诉之日起至还清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计息。庭审中南日中心小学称其已支付给普尔泰公司的工程款为103万元，故依现有证据，南日中心小学作为发包人欠付本案工程价款为181525元，其应当在181525元范围内承担连带责任。
关于本案工程竣工结算价款是否需经财政审核的问题现分析评判如下。普尔泰公司、南日中心小学签订的本案《建设工程施工合同》专用条款第33（2）b条约定“单项工程竣工结算或建设项目竣工总结算由总（承）包人编制，发包人可直接进行审查，也可以委托具有相应资质的工程造价咨询机构进行审查。政府投资项目，由同级财政部门审查。单项工程竣工结算或建设项目竣工总结算经发、承包人签字盖章后有效”。该条款虽约定“政府投资项目，由同级财政部门审查”，但并未明确约定以财政审核结论作为结算依据。同时该条款明确约定“单项工程竣工结算或建设项目竣工总结算经发、承包人签字盖章后有效”，现普尔泰公司、南日中心小学分别作为发包人、承包人已在《工程结算书》上盖章，应认定为双方对于该结算价款予以认可。另外，本案《建设工程施工合同》约定合同价款采取固定总价合同方式确定，而南日中心小学亦未提供证据证实在固定总价之外存在工程量及价款增减的情形。结合本案合同约定的资金来源为自筹，及专用条款第33（3）条关于“单项工程竣工后，承包人应在提交竣工验收报告的同时，向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人应按以下规定时限进行核对（审查）并提出审查意见”的约定，应认定普尔泰公司、南日中心小学以工程结算书形式对本案工程造价作出的竣工结算具有合同约束力。南日中心小学的相关辩解意见不能成立，不予采纳，其申请对本案工程移送同级审计部门进行结算审查，缺乏合同依据，不予准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十九条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、张金瑞与普尔泰公司签订的本案《工程项目施工内部承包合同》无效；二、普尔泰公司应在判决生效之日起五日内支付张金瑞工程款218325元及该款自2016年1月8日起至还清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；三、南日中心小学应在欠付本案工程价款181525元范围内承担连带责任。本案案件受理费5459元，由普尔泰公司负担4574元，张金瑞负担885元。
本院二审期间，上诉人普尔泰公司提供以下新的证据：
证据一，1、2010年6月4日付款凭证，欲证明普尔泰公司支付给张金瑞工程进度款133500元，扣除应当由张金瑞承担税费后，实际支付给张金瑞金额99495元，对此张金瑞在付款凭证上签字予以确认。2、2010年6月7日的银行进账单，欲证明普尔泰公司实际上支付给张金瑞的金额为99495元。
证据二，1、2010年8月23日的付款凭证，欲证明普尔泰公司将28万元的进度款支付给张金瑞，扣除应由张金瑞承担的税费后，实际金额为271600元，对此张金瑞在付款凭证上签字予以确认。2、2010年8月25日的网上银行客户回单，欲证明普尔泰公司将该271600元支付给张金瑞。
证据三，1、2010年10月19日的付款凭证，欲证明普尔泰公司支付给张金瑞进度款386500元，扣除应由张金瑞承担的税费后，实际金额为374905元元，对此张金瑞在付款凭证上签字予以确认。2、2010年12月22日的网上银行客户回单，欲证明普尔泰公司将该374905元支付给张金瑞。
证据四，1、2011年1月27日的付款凭证，欲证明普尔泰公司支付给张金瑞进度款15万元，扣除应由张金瑞承担的税费后，实际金额为145500元，对此张金瑞在付款凭证上签字予以确认。2、2011年1月30日的银行进账单，欲证明普尔泰公司将该145500元支付给张金瑞。
证据五，1、2014年4月24日、5月4日、7月28日的付款凭证，欲证明普尔泰公司将8万元的工程款支付给张金瑞，扣除应由张金瑞承担的税费后，实际金额为41600元，对此张金瑞在付款凭证上签字予以确认。
证据一至五，欲共同证明普尔泰公司已经将所领取的工程款103万元全部支付给张金瑞。
被上诉人南日中心小学质证认为，真实性无法确认，但是认为普尔泰公司与张金瑞之间存在内部承包关系，普尔泰公司向张金瑞转账工程进度款时均应扣除企业所得税及个人所得税，由此可以体现普尔泰公司与张金瑞之间并不是违法的分转包关系，而且合法的内部承包关系，内部承包合同应当合法有效。
被上诉人张金瑞质证认为，原审中，普尔泰公司经一审法院通知拒不到庭，在二审时才到庭提交的，所以这些证据不是新的证据。附条件质证：1、该证据可以证实张金瑞只收到993200元，原审法院认定事实清楚，应予以确认。2、该组证据的扣款项目是普尔泰公司自己制作，扣除的项目是无效的，双方签订的合同应经认定为无效合同，所以扣款没有合同依据。3、且张金瑞只是对最终的领款金额进行确认，并未对扣款项目进行确认。4、普尔泰公司没有提供任何的证据证明有缴纳企业所得税和个人所得税。
本院审查认为，张金瑞对于上述证据上的签字并无异议，故该些证据的真实性，本院予以确认。
对于一审查明的事实，上诉人普尔泰公司对“张金瑞确认普尔泰公司已支付的工程款为993200元”有异议，认为普尔泰公司已支付的工程款应当是103万元。被上诉人南日中心小学对“普尔泰公司、南日中心小学均在本案工程结算书封面盖章，该工程结算书封面及内容载明的工程造价为1211525元。”有异议，认为该工程结算书所载明的金额不是本案的工程造价金额，而是普尔泰公司向南日中心小学移送用于报送财政审核使用的工程资料。被上诉人张金瑞对原审查明的事实没有异议，对于各方当事人均无异议的事实，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院将在争议焦点中予以分析认定。
根据各方当事人的诉辩主张，归纳本案争议焦点为：1、原审法院程序是否违法，是否剥夺上诉人普尔泰公司的诉讼权利？2、工程结算书是否能作为双方工程的结算依据？3、普尔泰公司已经支付给被上诉人的工程款是多少？对此，本院予以分析认定如下。
一、原审法院程序是否违法，是否剥夺上诉人普尔泰公司的诉讼权利？
上诉人普尔泰公司认为，原审法院在简易程度转为普通程序，且案件主审人也发生变更的情况下，必须要重新进行开庭，而一审的庭审笔录可以证明在2016年9月18日并未进行开庭审理，只是对庭审中的证据重新进行质证，所以一审程序违法，应当予以撤销并发回重审。另外，普尔泰公司并未收到开庭的书面通知，故未能到庭参加诉讼。
被上诉人南日中心小学认为，其同意普尔泰公司的上诉意见，认为一审程序违法，应当发回重审。
被上诉人张金瑞认为，原审法院是依法向本案当事人送达书面开庭的通知，只是普尔泰公司怠于履行其权利，没有去参加诉讼，现提出原审法院没有向其送达开庭时间，缺乏事实依据。
本院认为，一、根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条的规定，因受送达人自己提供的送达地址不准确、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。原审法院多次通过邮政EMS向普尔泰公司邮寄起诉状、开庭传票、应诉通知书举证通知书、转换程序通知书等诉讼材料，其邮寄的地址系普尔泰公司营业执照上载明的地址且该邮寄地址与普尔泰公司自行提供的上诉状中载明的地址也一致，原审法院邮寄的该些诉讼材料均有人签收，可以证明原审法院送达程序合法，已依法通知普尔泰公司诉讼相关事宜。普尔泰公司主张原审法院未告知开庭的情况下作出判决，剥夺其诉讼权利，缺乏依据，不予支持。同时，原审法院发现案情复杂后，在审理期限届满前作出转换程序通知书并将该通知书送达各方当事人，其程序合法。
二、工程结算书是否能作为双方工程的结算依据？
上诉人普尔泰公司认为，本案涉案工程是财政拨款，必然要经过同级财政部门的审查，原审法院判决认为无需经过审查，规避了行政监督权，这将致财政资金处于无序无监管的状况下，所以也是违法的。
被上诉人南日中心小学认为，本案建设工程施工合同的主体双方当事人普尔泰公司与南日中心小学，其双方共同确认该结算书只是送审资料，双方也确认本案财政投资项目应当经财政审核为准。张金瑞在本案项目中作为内部承包人，在履行内部承包合同的义务，不仅包括内部承包合同的义务，还包括南日中心小学、普尔泰公司签订的合同约定的义务，而普尔泰公司与南日中心小学约定本案结算书不能作为最终的结算的依据。
被上诉人张金瑞认为，上诉人普尔泰公司、南日中心小学在工程结算中均对本案工程的最终结算进行盖章确认，而且也有监理单位的盖章确认，所以应当作为结算的依据。
本院认为，根据最高人民法院（2008）民一他字第4号《关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》中规定：“财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。但是，建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算的依据。”本案中，《建设工程施工合同》专用条款虽约定，单项工程竣工结算或建设项目竣工总结算由总（承）包人编制，发包人可直接进行审查，也可以委托具有相应资质的工程造价咨询机构进行审查。政府投资项目，由同级财政部门审查。单项工程竣工结算或建设项目竣工总结算经发、承包人签字盖章后有效。但讼争的合同约定的资金来源为自筹，也未明确约定以财政审核结论作为结算依据，故普尔泰公司主张讼争的工程要由财政部门审核，缺乏依据，不予支持。另外，因本案工程已竣工验收合格并交付使用，且本案工程结算苏由南日中心小学作为工程发包人、普尔泰公司作为工程承包人及转包人、福州中博建设发展有限公司作为监理单位，在结算书上盖章确认，应认定双方对于讼争工程已结算确认，故工程结算书可以作为讼争工程的结算依据。
三、普尔泰公司已经支付给被上诉人的工程款是多少？
上诉人普尔泰公司认为，虽然普尔泰公司与张金瑞签订的合同是无效的，但是按最高院的规定应参照该合同来主张工程款，所以普尔泰公司与张金瑞签订合同的工程款的构成应当一并参照使用，如工程款不但包括管理费、税费、以及张金瑞实际已领取的款项，对此在内部承包合同的第二条中均有明确的约定，该部分款项视为张金瑞应当承担的，也是属于工程款中的一部分，原审仅以张金瑞实际领取的金额进行认定，这将造成张金瑞的合同金额远远超过双方所约定的合同总价，不但不符合合同的约定对普尔泰公司也是不公平的，故普尔泰公司支付给张金瑞的工程应认定为103万元。
被上诉人南日中心小学认为，普尔泰已经支付工程款金额不清楚。但认为普尔泰公司与张金瑞之间存在内部承包关系，普尔泰公司向张金瑞转账工程进度款时均应扣除企业所得税、及个人所得税，可以体现普尔泰公司与张金瑞之间并不是违法的分转包关系，而是合法的内部承包关系，故原审法院基本事实审查错误，突破了合同的相对性原则，导致整个案件的判决错误。
被上诉人张金瑞认为，普尔泰公司认为已经支付给张金瑞的工程款是103万元没有事实依据，普尔泰公司主张依据合同的约定可以对张金瑞进行扣款，但是普尔泰公司没有证据证实可以对张金瑞进行扣款，而且也没有扣除管理费的依据，所以普尔泰公司应当向张金瑞支付其扣除的金额。
本院认为，从二审普尔泰公司提供的证据，可以证明普尔泰公司实际支付给张金瑞的工程款为993200元，加上应由张金瑞承担的税费后，普尔泰公司共支付的工程款为103万元。根据《工程项目施工内部承包合同》第二条工程价款约定，工程项目按照普尔泰公司与业主办理的决算价收张金瑞5.78%的管理费用。该合同系双方当事人真实意思表示，且普尔泰公司也与南日中心小学进行结算，付出了一定的人力、物力，若按张金瑞实际收取的工程款来认定应支付的工程款，则无形中增加了普尔泰公司的负担，也有违公平合理的原则，故应认定普尔泰公司支付给张金瑞的工程款为103万元。根据工程结算书，讼争的工程价款为1211525元，故普尔泰公司应支付给张金瑞工程款181525元。
综上所述，本院认为，上诉人普尔泰公司的上诉请求合理的部分，予以支持，不合理的部分，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚清楚，适用法律正确，但因二审期间普尔泰公司提供新的证据，导致部分改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持莆田市秀屿区人民法院（2016）闽0305民初200号民事判决第一、三项；
二、撤销莆田市秀屿区人民法院（2016）闽0305民初200号民事判决第二项；
三、上诉人福建普尔泰集团有限公司应在判决生效之日起五日内支付张金瑞工程款181525元及该款自2016年1月8日起至还清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费人民币5459元，由上诉人福建普尔泰集团有限公司负担4640元，被上诉人张金瑞负担819元；本案二审案件受理费人民币5459元，由上诉人福建普尔泰集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林天明
代理审判员 翁国山
代理审判员 林容萍
二〇一七年四月十日
书 记 员 刘浪云
附：与本案相关的法律法规：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定：
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