贵州省毕节市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）黔毕中刑再终字第1号
原公诉机关贵州省毕节市七星关区人民检察院。
原审上诉人（一审被告人）赵应能，男，1991年7月2日生，汉族，小学文化，无业，住贵州省毕节市七星关区清水铺镇。现因本案在北斗山监狱服刑。
原审上诉人（一审被告人）刘亚洲，男，1996年6月15日生，汉族，初中文化，无业，住贵州省毕节市七星关区海子街。现因本案在福泉监狱服刑。
委托辩护人袁光福，男，贵州尚恩律师事务所律师。
贵州省毕节市七星关区人民检察院指控被告人赵应能犯寻衅滋事罪、故意伤害罪、强奸罪，被告人刘亚洲、陈旺、付振祥犯寻衅滋事罪、故意伤害罪，被告人刘震犯寻衅滋事罪，被告人朱友明、丁景洪犯故意伤害罪一案，毕节市七星关区人民法院于2014年2月10日作出（2013）黔七刑初字第548号刑事判决，本院于2014年5月12日作出（2014）黔毕中刑终字第139号刑事裁定。上述裁判发生法律效力后，被害人魏双不服，向贵州省毕节市人民检察院申诉。该院于2014年12月15日作出毕检控申刑申再建（2014）2号再审检察建议书，建议本院重新审判。本院经复查后，于2015年6月10日作出（2015）黔毕中刑监字第30号刑事裁定书，以魏双提供的七级伤残评定意见属新证据，可能影响对刘亚洲的定罪量刑，本院二审裁定书遗漏了赵应能犯强奸罪的事实为由，对刘亚洲、赵应能所犯罪行启动再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。贵州省毕节市人民检察院检察员罗涛涛、刘浚轩出庭履行职务。原审上诉人刘亚洲及其辩护人袁光福到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审判决认定：2012年11月至2013年2月期间，以被告人赵应能为首、被告人刘亚洲、付振祥、陈旺等为骨干成员的恶势力团伙在毕节市七星关区各娱乐场所实施故意伤害、寻衅滋事等违法犯罪行为，严重影响了娱乐场所的正常经营秩序，造成恶劣的社会影响，具体犯罪事实如下：
（一）2013年1月份左右，被告人赵应能指使被告人付振祥、陈旺、刘亚洲等二十余人到毕节市七星关区通宝游艺城捣乱，玩游戏时故意用力拍打游戏机按键，并在离开时将一张写有赵应能的电话号码的纸条交给游艺城的工作人员，叫他们有什么事情就打电话给赵应能谈，致使该游艺城无法正常营业。经估价，通宝游艺城被打坏的游戏机四个按键价值人民币56元。
（二）被告人赵应能为了在毕节市七星关区孟鼎时尚广场的动漫城得到股份，2013年2月27日22时许，赵应能带领陈旺、刘震、刘亚洲等二十余人到孟鼎时尚广场动漫城，以每人占一个位置自己不消费也不让其他客人消费的方式，影响了该动漫城的正常营业秩序，游戏室老板见状就不卖游戏币给赵应能等人，赵应能便要求动漫城拿两万五千元人民币给他们赔偿经济损失，动漫城老板没有拿，赵应能等人就在游戏室内坐到次日零时许，后因到欢乐谷打架就离开孟鼎时尚广场。
（三）2013年2月28日凌晨1时许，在孟鼎时尚广场闹事出来的被告人赵应能、刘亚洲、陈旺等人准备去找另外一帮人打架，走到南关桥清毕路路口时，被正在巡逻的毕节市公安局七星关分局市东派出所民警魏双、翟鹏飞等人发现，魏双等人亮明警察身份后便上前实施抓捕，在抓捕过程中，被告人刘亚洲用砍刀将魏双右眼部砍伤。后经贵阳医学院司法鉴定中心鉴定，魏双的损伤程度为重伤。
（四）2013年1月29日凌晨1时许，被告人赵应能、朱友明、丁景洪等人在毕节市七星关区苏荷酒吧喝酒，被害人孙超因和丁景洪发生口角，丁景洪便将孙超按在酒吧大厅沙发上打。赵应能便电话邀约付振祥、刘震等10余人到苏荷酒吧，刘震坐车来到苏荷酒吧后未参与殴打孙超。赵应能电话邀约付振祥、刘亚洲等人到后便与朱友明、陈旺和丁景洪等人一起将孙超拉到酒吧外面路边进行殴打，随后朱友明用一把砍刀将孙超的左脚大腿砍伤。经鉴定，孙超的损伤构成轻伤。
另查明，被告人丁景洪的亲属代其向被害人孙超赔偿各项经济损失共计人民币50，000.00元，被告人赵应能的亲属代其向被害人孙超赔偿各项经济损失共计10，000.00元。得到被害人的谅解，同时请求法院对被告人丁景洪、赵应能从轻处罚。
（五）2012年12月份的一天晚上，赵应能、付振祥、陈旺、刘亚洲、罗某（生于1999年12月31日）在毕节市七星关区东客站旁华城商务酒店内开房睡觉。后付振祥、陈旺、刘亚洲等人离开宾馆下楼，宾馆房间内剩下赵应能和被害人罗某两人，被告人赵应能便强行与罗某发生性关系。案发后，被害人罗某经毕节市妇幼保健院检查诊断为被强奸六个月，处女膜有陈旧性裂伤。
一审判决认为：以被告人赵应能为首，被告人刘亚洲、付振祥、陈旺等人为骨干成员的恶势力团伙，在2012年11月至2013年2月期间，经常纠集在一起，在毕节市七星关区游戏城索要干股和扰乱他人正常经营，在娱乐场所实施故意伤害、寻衅滋事等违法犯罪行为，其中，赵应能还违背幼女的意愿，强行与幼女发生性行为。公诉机关指控被告人赵应能犯寻衅滋事罪、故意伤害罪、强奸罪；被告人刘亚洲、陈旺、付振祥犯寻衅滋事罪、故意伤害罪；被告人刘震犯寻衅滋事罪；被告人朱友明、丁景洪犯故意伤害罪，事实清楚，罪名成立。根据被告人赵应能、刘亚洲、付振祥、陈旺、刘震、朱友明、丁景洪的犯罪事实、作用、情节、年龄、认罪态度以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第三项、第二百三十四条、第二百三十六条第二款、第十七条第三款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条、第六十九条之规定，判决如下：一、被告人赵应能犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年；犯强奸罪，判处有期徒刑五年六个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月。总和刑期为有期徒刑十年，决定执行有期徒刑九年。二、被告人刘亚洲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。总和刑期为有期徒刑四年，决定执行有期徒刑三年六个月。三、被告人付振祥犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年；犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，总和刑期为有期徒刑三年六个月，决定执行有期徒刑三年。四、被告人刘震犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。五、被告人朱友明犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年。六、被告人陈旺犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月。总和刑期为有期徒刑一年。决定执行有期徒刑一年。七、被告人丁景洪犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月。
一审宣判后，赵应能、刘亚洲、付振祥、刘震、朱友明不服，向本院提出上诉。
本院二审对一审判决所列证据予以确认。同时认为，上诉人赵应能、刘亚洲、付振祥、刘震、原审被告人陈旺伙同多人在毕节市七星关区游戏城索要干股和扰乱他人正常经营，情节严重，构成寻衅滋事罪；赵应能与未满14周岁的幼女发生性关系，构成强奸罪；赵应能、刘亚洲、付振祥、陈旺、上诉人朱友明、原审被告人丁景洪等人非法伤害他人身体健康，构成故意伤害罪。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，各上诉人所提上诉理由，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
本院再审中，贵州省毕节市人民检察院称，第一、（2014）黔毕中刑终字第139号刑事裁定书维持一审判决对被告人刘亚洲犯故意伤害罪判处有期徒刑三年，量刑明显不当。虽然刘亚洲系未成年人，有坦白情节，但是，刘亚洲的供述、同案犯赵应能的供述、魏双的陈述及证人证言等证据证明，刘亚洲系在明知魏双系民警的情况下实施伤害，造成被害人魏双右眼失明、上下眶骨粉碎性骨折，右侧面瘫，给被害人的生活和工作带来严重影响，且刘亚洲未对被害人作任何赔偿。有新证据证明，魏双的伤情经贵州省民政厅、贵阳医学院法医司法鉴定中心评定为七级伤残。七级伤残离六级伤残只有一级之差，根据《人民法院量刑指导意见》，与六级伤残对应的10年基准刑更近。同时，刘亚洲系赵应能为首的恶势力团伙骨干成员，在本案五起犯罪中，刘亚洲参与了寻衅滋事二起、故意伤害二起。因此，刘亚洲暴力抗法行为性质恶劣、后果十分严重，一审对刘亚洲故意伤害犯罪仅判处有期徒刑三年，从轻处罚幅度过大，量刑明显不当，未体现刘亚洲故意伤害犯罪性质、情节、社会危害程度及伤害人数等情节，不符合宽严相济，罚当其罪的量刑原则，即使没有伤残鉴定，原判量刑也过轻，被害人因此向各级政法部门反映。第二、二审裁定书在“原判认定”部分遗漏了被告人赵应能犯强奸罪的犯罪事实。
原审上诉人刘亚洲辩称，在我们逃跑过程中有人抓了我一把，我就下意识把刀往后甩了一下，我是出于怕被别人伤害才这样做的。我实施伤害行为的时候并不知道他的警察身份。在砍了之后，转头去看才发现有穿制服的人。寻衅滋事是他们叫我我就去了，我没有起到什么作用。当时年少不懂事，认错人做错事了，希望魏双别恨我。我认罪伏法，尊重法院作出的判决。我服刑以来，我深刻感受到了法律的重要性，我对我年少无知是对国家、社会、被害人造成的伤害感到悔恨，现在我已经接受惩罚了，我希望法院本着对未成年人教育为主，惩罚为辅的原则对我从轻从宽处理。
辩护人袁光福辩护称：1.原审量刑适当，希望不要改判，以免对被告人的改造产生不良影响。2.本案没有证据证明刘亚洲是在明知魏双是警察的情况下，故意实施伤害行为的，刘亚洲无暴力抗法情况，且刘亚洲的坦白和供述对司法机关认定该伤害犯罪事实起了决定作用，应当从轻处罚。3.在寻衅滋事犯罪中，他是从犯，原审量刑适当。
本院再审审理查明的赵应能、刘亚洲的犯罪事实与一审判决认定的事实基本一致，对一审判决列明的相关证据予以确认。另查明，魏双所受之伤经贵阳医学院法医鉴定中心鉴定为七级伤残。
再审中，毕节市人民检察院出示了以下新的证据材料进行质证：
1.《刑事申诉状》，证明被害人魏双申诉的事实；
2.《贵阳医学院法医司法鉴定中心鉴定意见书》（下称伤残等级《鉴定意见书》），鉴定意见为，魏双右眼部外伤经手术治疗遗留右眼光感并右上睑下垂属七级伤残。
原审上诉人刘亚洲质证意见为无异议。
辩护人袁光福质证认为，1.对申诉状中被害人陈述的事实有意见。2.对省民政厅的《评定、调整伤残等级审批表》有意见，民政部门不是刑事诉讼法规定的司法鉴定部门；3.对伤残等级《鉴定意见书》的意见为：（1）程序不合法。刑事诉讼遵循法无明文规定即禁止的原则，本案已侦查终结，七星关公安局不再具备委托鉴定资格，且七星关公安局是被害人的工作单位，与本案有利害关系，由其委托鉴定影响本案公正审理，且鉴定结果不应受民政厅的影响；（2）鉴定单位援引的标准是2014年标准，而非案发时应援引的06年标准，并且不应适用工伤标准，而应适用交通事故人身损害赔偿评定标准。（3）现行量刑指导意见对故意伤害的基准刑确定为3-5年，对7-10级伤残的量刑并无规定，故伤残鉴定意见不足以影响定罪量刑，也未改变重伤的事实，故伤残等级鉴定意见书不属于新证据。如果法庭不采纳该质证意见，则请重新委托鉴定。
贵州省毕节市人民检察院认为，1.刑事诉讼法未规定侦查终结后侦查机关不能委托鉴定，未规定被害人单位需要回避，也明确必须适用人身损害赔偿评残标准或工伤评残标准。贵阳医学院法医司法鉴定中心作为专门鉴定机构，它依据的标准也应当是合理的，且两次鉴定结果均为七级。2.对于辩护人提出适用标准的版本问题，如果适用2014标准不比适用2006标准重，那么适用2014标准也是合理的。综上，魏双七级伤残鉴定结果客观公正，程序合法，足以影响对刘亚洲的量刑，应当作为新证据使用。
本院认为，《刑事申诉状》仅是被害人魏双在原裁判生效后向毕节市人民检察院行使申诉权的材料，不能作为对原审上诉人定罪量刑的根据，本院不予采纳。伤残等级《鉴定意见书》系经七星关公安局委托，由有鉴定资质的鉴定机构作出，鉴定意见的作出也未以民政厅的意见为依据，本院予以采信。被害人魏双虽为七星关公安局工作人员，但该鉴定意见书并非由七星关公安局作出，委托行为本身不影响鉴定结果的客观性。对已侦查终结的案件，侦查机关是否可以在案件未启动再审的情况下行使委托鉴定的权力，刑事诉讼法虽未作明确规定，但因新证据启动再审必然包含公安机关在侦查活动中收集到的新证据，而此类案件通常系此前已宣告侦查终结的案件，若机械地理解“法无明文规定即禁止”，势必妨碍审判监督程序的纠错功能，同时放纵犯罪活动，因此，对辩护人提出的公安机关在侦查终结后无权委托鉴定的辩护意见不予支持。对伤残等级《鉴定意见书》适用的技术标准问题，《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》参照工伤标准认为，“……残疾程度可以分为一般残疾（十至七级）、严重残疾（六至三级）、特别严重残疾（二至一级），六级以上视为‘严重残疾’……在有关司法解释出台前，可统一参照“工伤标准”确定残疾等级”，而魏双又是在执行公务过程中受伤，因此，鉴定意见根据工伤评残标准进行鉴定并无不妥，同时，考虑到魏双遭受重伤并留下残疾系客观事实，七级伤残的鉴定意见尚属一般残疾，对本桩刑事案件的处理而言，仅系重伤事实下的酌定量刑情节，故本院对鉴定意见书予以采信，对辩护人口头提出的重新鉴定申请不予支持。此外，由于毕节市人民检察院未将其移送至本院的《评定、调整伤残等级审批表》、《毕节市民政局关于魏双同志评定残疾等级的请示》以及魏双《伤残人民警察证》复印件在庭审中出示质证，本院不作为认定事实和量刑的依据。
本案经本院审判委员会讨论认为，关于原审上诉人刘亚洲对魏双实施伤害行为时，是否明知魏双系民警的问题，本质上属于对刘亚洲主观认识的认定问题，对主观认识的认定应当根据刘亚洲的供述、行为状态和客观环境状况等相关因素综合判断。当公安机关在问及刘亚洲“你砍伤的人是谁”时，刘亚洲供认“是警察，具体是哪个我不知道，我在跑的时候看到有人穿制服，所以我知道当时追我们和我砍伤的人是警察”。对刘亚洲所作“下车来后看到人些到处跑，自己就跟着跑”，以及砍了之后转身看到穿制服的警察时才知道所砍之人系民警的辩解，现有证据表明刘亚洲随赵应能等人乘车前往南关桥附近的目的是为了找另一帮人打架，显然与其辩解所称逃跑的理由不相吻合；结合民警已提前亮明身份且有四名民警身着制服的情况，可以确认刘亚洲在实施伤害行为时知道追捕自己的人系民警，故对刘亚洲及其辩护人所提实施伤害行为时不知道被害人系民警的辩护意见不予采纳。
关于是否应当加重刘亚洲故意伤害犯罪刑罚的问题，经查，虽然刘亚洲在作案时系已满十六周岁未满十八周岁的未成年人，归案后如实供述犯罪事实。但其在以赵应能为首的恶势力团伙中系骨干成员；在故意伤害犯罪中，造成了重伤一人，轻伤一人（从犯）的犯罪后果。在重伤案件中，其造成魏双右眼重伤（七级伤残），对魏双个人工作、生活造成了极大不便，且由于该行为是在其明知被害人魏双系民警的情况下实施，属于袭警行为，性质恶劣、社会危害性大。原审仅以故意伤害致人重伤量刑幅度的最低刑3年有期徒刑对刘亚洲故意伤害行为进行处罚，从宽幅度过大，量刑过轻，未能充分体现刘亚洲故意伤害犯罪行为的社会危害性和危害后果等从重量刑情节，本案应作为《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十六条规定的例外情形予以处理，对贵州省毕节市人民检察院认为原判量刑过轻的意见予以支持。
关于二审裁定书遗漏赵应能强奸犯罪事实的问题，经查，赵应能在原审中的辩护权已得到充分保障，原审对赵应能的所犯罪事实认定清楚，证据确实充分。二审裁定书在引述一审认定事实时，确实漏列了一审判决确认的赵应能犯强奸罪的事实，但因二审裁定书已明确对一审认定的包括赵应能强奸在内的事实及强奸罪名予以确认，并作出了“驳回上诉，维持原判”的裁判结果，故此种情形不属于原审证据运用、事实认定、法律适用错误的问题，本院已在再审判决书中列明该桩犯罪事实，予以纠正。
综上，原审认定刘亚洲犯寻衅滋事罪、故意伤害罪事实清楚，适用法律正确，但对刘亚洲故意伤害犯罪量刑不当，应予纠正。原审认定赵应能犯寻衅滋事罪、故意伤害罪、强奸罪事实清楚、量刑适当，对其定罪量刑应予维持。但二审裁定书在引述一审认定事实时，漏列了赵应能犯强奸罪的事实，本院在本判决中列明，予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第一款第（二）（三）项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2014）黔毕中刑终字第139号刑事裁定对毕节市七星关区人民法院（2013）黔七刑初字第548号刑事判决第二项中刘亚洲“犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。总和刑期为有期徒刑四年，决定执行有期徒刑三年六个月”的维持效力，并撤销毕节市七星关区人民法院（2013）黔七刑初字第548号刑事判决第二项中的该部分判决。
二、维持本院（2014）黔毕中刑终字第139号刑事裁定对毕节市七星关区人民法院（2013）黔七刑初字第548号刑事判决第二项中“被告人刘亚洲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年”的维持效力。
三、维持本院（2014）黔毕中刑终字第139号刑事裁定对毕节市七星关区人民法院（2013）黔七刑初字第548号刑事判决第一项的维持效力，即“被告人赵应能犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年；犯强奸罪，判处有期徒刑五年六个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月。总和刑期为有期徒刑十年，决定执行有期徒刑九年”。
四、被告人刘亚洲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年。总和刑期为有期徒刑五年，决定执行有期徒刑四年零六个月；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人刘亚洲刑期自2013年5月14日起至2017年11月13日止。）
本判决为终审判决。
审判长 海 岚
审判员 田 川
审判员 李 中 付
二〇一六年一月二十日
书记员 洪运佳（代）