广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）深中法刑二终字第335号
原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某，女。因本案于2012年3月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月6日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。
辩护人谢某雨，广东××律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李某燕，女。因本案于2012年3月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月6日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。
原审被告人陈某，绰号“曾哥”，男。因本案于2012年3月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月6日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。
深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人陈某、李某、李某燕犯盗窃罪一案，于二〇一二年十二月二十四日作出（2012）深龙法刑初字第2311号刑事判决。宣判后，原审被告人李某、李某燕不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，深圳市人民检察院指派检察员出庭履行职务，上诉人李某及其辩护人、上诉人李某燕、原审被告人陈某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定：被告人陈某、李某、李某燕伙同犯罪嫌疑人“黄毛”（另案处理）、“杨师傅”（另案处理）自2012年1月至3月多次结伙盗窃他人财物，具体案情如下：
l、2012年1月4日晚7时许，被告人陈某、李某、李某燕伙同犯罪嫌疑人“黄毛”（另案处理）来到龙岗区坂田街道岗×大厦伺机作案。当他们看见被害人汪某经过时，陈某在汪某前面故意掉了一叠钱，李某上前捡钱，李某燕拉上汪某找李某佯装要一起分钱，“黄毛”在一旁望风�此时，陈某返回找到三人并以要确定三人没有拿其钱为借口，让被害人拿出银行卡，然后又假意打电话给银行（实际上是“杨师傅”接的电话），骗取了被害人的银行卡密码。随后，被告人陈某又假称要证实被告人李某、李某燕与被害人互不认识，要求被害人汪某将其财物交给李某、李某燕，并称三人离开一会后会返回将财物交还被害人，汪某即将一部联想i200型手机、人民币1600元和三张银行卡交给三被告人，三被告人随即逃离现场。当晚7时45分，被告人陈某伙同犯罪嫌疑人“黄毛”从龙岗区坂田万盛百货农村商业银行柜员机取走汪某银行卡内人民币17400元。经鉴定，被盗手机价值人民币352元。
2、2012年3月1日上午9时许，上述五人采用相同方法，由陈某负责丢钱，李某燕负责捡钱，李某负责游说被害人，杨师傅负责冒充银行工作人员接听电话骗取受害人银行�密码，“黄毛”望风，盗得被害人黄某珍康佳K177型手机一部、黑色安踏双背包一个、人民币604元和银行卡两张。当日上午10时25分许，被告人李某伙同嫌疑人“黄毛”在平湖街道龙×百货深圳发展银行柜员机取走被害人两张银行卡内共计7800元人民币。经查，被盗双肩包及手机无法拍价。
3、2012年3月7日上午8时许，上述五人在深圳市宝安区龙华街道龙华地铁站A出口采用相同方法，由陈某在被害人前面丢钱，李某上前捡钱，李某燕游说被害人分钱，“杨师傅”冒充银行工作人员接听电话骗取被害人银行卡密码，“黄毛”望风，盗得被害人彭某某三星S5830型手机一部、人民币300元及工商银行卡一张。当日上午9时30分许，被告人陈某在深圳市宝安区龙华人民路农村商业银行柜员机取走被害人银行卡内人民币2700元。经鉴定，被盗手机价值人民币1796元。
4、2012年2�17日下午6时许，上述五人采用相同方式，在深圳市宝安区龙华富士康大门口，由嫌疑人“黄毛”丢钱，李某捡钱，李某燕游说被害人分钱，“杨师傅”冒充银行工作人员骗取被害人银行卡密码，陈某望风，从被害人曹某处盗得HTCa510型手机一部、深圳通一张、飞利浦MP3一个及银行卡一张。当晚9时40分许，被告人陈某在龙岗区坂田街道中国银行柜员机取走被害人银行卡内人民币3600元。经鉴定，被盗手机及MP3无法拍价。
上述事实，有经原审质证的以下证据证实：1、物证、书证：抓获经过、身份证明、银行取款记录等；2、被害人陈述：被害人汪某、黄某珍、彭某某、曹某的陈述及辨认；3、被告人供述和辩解：被告人陈某、李某、李某燕供述和辩解；4、鉴定结论：涉案财产价格鉴定结论书；5、勘验、检查笔录：现场勘查笔录及照片；6、视听资料：取款录像。
原审认为，被告人陈某、李某、李某燕无视国家法律，以非法占有为目的，虚构事实骗得银行卡等财物后随即逃离现场，以秘密的方式盗取他人存款，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。三被告人分工合作，互相配合，所起作用相当，均系主犯。关于被告人李某燕及二辩护人辩称本案应该是诈骗罪的辩解，原审法院认为，被告人陈某等人虚构、隐瞒事实的行为目的是为了通过骗得被害人的银行卡盗取被害人的存款，虚构、隐瞒事实只是盗窃的手段；虽然被害人基于错误认识而将银行卡交给被告人等人，但主观上没有向被告人陈某等人交付存款的意思，不符合诈骗罪的犯罪构成。故原审法院对被告人李某燕及二辩护人的该项辩解不予采纳。鉴于被告人陈某、李某、李某燕归案后认罪态度较好，对被告人可依法从轻处罚。为维护社会治安秩序，保护公民的人身权利和�产权利不受侵犯，结合本案案情及被告人的悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：
一、被告人陈某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五千元。
二、被告人李某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五千元。
三、被告人李某燕犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五千元。
原审宣判后，李某向本院提出上诉，其及辩护人的意见是：原审定性错误，其行为构成诈骗罪且是从犯；原审量刑过重，请求从轻处罚。
李某燕向本院提出上诉，认为其行为构成诈骗罪，其是从犯，请求公正判决。
本院经审理查明的事实与原审一致。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，经本院审理未发生变化，本院依法均予以确认。
本院认为，上诉人李某、李某燕和原审被告人陈某以非法占有为目的，先以虚构事实的手段骗取被害人银行卡等财物后，再秘密窃取被害人银行卡内存款，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。对于两上诉人及辩护人关于本案行为定性、主从犯认定方面的上诉、辩护意见，原判已作详细的阐述，说理充分、于法有据，本院予以确认，相关意见，本院不予采纳。本案一审判决后，2013年3月，最高人民法院、最高人民检察院颁布了《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》，对原有相关司法解释中盗窃犯罪数额较大、数额巨大、数额特别巨大的认定标准进行了调整，根据刑事法律溯及力“从旧兼从轻”的适用原则，本案应依据上述新司法解释认定为盗窃数额较大并判处刑罚。上诉人、辩护人要求从轻处罚的意见，本院予以采纳。
综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑因新法实施而予以调整。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第十二条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、维持深圳市龙岗区人民法院（2012）深龙法刑初字第2311号刑事判决中对上诉人李某、李某燕和原审被告人陈某的定罪部分。
二、撤销深圳市龙岗区人民法院（2012）深龙法刑初字第2311号刑事判决中对上诉人李某、李某燕和原审被告人陈某的定罪部分。
三、上诉人李某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元（刑期自判决执行�日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年3月8日起至2014年9月7日止；罚金于本判决生效后一个月内缴纳）。
四、上诉人李某燕犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年3月8日起至2014年9月7日止；罚金于本判决生效后一个月内缴纳）。
五、原审被告人陈某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年3月8日起至2014年9月7日止；罚金于本判决生效后一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 阮 玮
审判员 许 瑞 韩
审判员 钟 华
二〇一三年五月二十二日
书记员 �伟