山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁08民终4143号
上诉人（原审被告）梁山通宇专用汽车有限公司（原梁山通宇集团专用汽车有限公司），住所地梁山县拳铺工业园。
法定代表人刘敦海，董事长。
上诉人（原审被告）刘敦海，男，1967年4月29日出生，汉族，住山东省梁山县。
二上诉人共同委托诉讼代理人侯本庆，山东众英律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江玉伟，男，1975年4月3日出生，汉族，个体，住济宁高新区。
委托诉讼代理人王军，山东治恒律师事务所律师。
上诉人梁山通宇专用汽车有限公司、刘敦海因与被上诉人江玉伟民间借贷纠纷一案，不服山东省济宁高新技术产业开发区人民法院(2016)鲁0891民初1915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
梁山通宇专用汽车有限公司、刘敦海上诉请求：1、请求依法撤销原审判决，改判上诉人不应偿还被上诉人借款及利息或发回重审；2一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、本案的关键证据《江玉伟借款给梁山通宇挂车有限公司的协议书》是否是2013年11月28日形成的，一审法院并未查清。（一）该协议书的落款时间是空白的，没有填写任何时间，且上诉人对于该协议书的形成时间与被上诉人是相互矛盾的。被上诉人明确表示该协议书的形成时间是2013年11月28日，上诉人认为该协议书形成于2014年11月份。上诉人在一审时已申请鉴定，一审法院未经认真查证，擅自认定是2013年11月28日形成，认定事实不清。（二）江玉伟与两上诉人平时均无很正常的关系，也没有任何生意的来往，仅仅是签协议书时的一面之缘，就靠这样的一份协议书就为上诉人垫付100多万元，不符合常理。另外，从协议书以及恒丰银行转款记录来看垫付欠款的均不是江玉伟，而是孟令新，显然江玉伟没有垫付资金的能力，让别人垫付资金，以自己的名义出借，很难让人相信是真实的。（三）本案的起因是2013年11月28日梁山轩辕挂车制造有限公司在恒丰银行济宁分行开立的敞口人民币230万元的银行承兑汇票到期，梁山轩辕挂车制造有限公司无力偿还，由担保人承担担保责任而引起的。在该承兑汇票担保中是否还存在另外的担保人，如果存在，上诉人已经履行了一半担保责任的情况下，再由其承担另一半担保责任，虽然合法但不合理。二、一审判决违反法定程序，应撤销原审判决发回重审。一审时上诉人申请进行鉴定，并寄交了鉴定需要的比对样本，一审法院在没有告知上诉人关于鉴定样本不能用或需要再行提交其他比对样本的情况下，以上诉人不能提交有效和充分的比对样本进行鉴定为由作出判决，一审法院未能告知上诉人应当提供什么样本以及需要补充鉴定样本，导致未能进行鉴定。一审程序违法，应裁定撤销原审判决。
江玉伟答辩称，1、一审中对于签订借款合同和款项交付的事实上诉人是认可的，从上诉状中也认可对签订合同及支付行为的认定。对于梁山轩辕挂车制造有限公司到期未偿还银行贷款，上诉人为该笔贷款的担保人，上诉人承担担保责任也是认可的。故此借款的事实清楚。2、上诉人一审中提供落款为2015年1月21日及2014年5月22日的借据各一张作为样本。依据最高人民法院司法行政装备管理局《关于对外委托文件制成时间鉴定有关事项的通知》(法司〔2008〕12号)的规定，法院在送检前就有一个前置程序：要么，申请人与被申请人对送检样本形成一致；要么，对样本与送检材在纸张的种类及颜色，墨水、油墨的色料及染料的主要成份是否相同进行审查，同时，查明，样本与检材在保存环境的温度、湿度等方面是否相同。在审查清楚样本符合法定条件时才能正式提交鉴定机构进行“文件笔迹形成时间”的鉴定。对于申请人与被申请人不能形成一致意见的样本，应该要求送检单位提供样本符合上述法定条件的证据，否则鉴定机构不能进行鉴定。该二样本不符合上述鉴定的条件，其提供的样本本事的形成时间也没有权威部门的认证，不应送检。另因，其要求鉴定的结论与本案的事实没有关联性，故此不应当进行鉴定。
江玉伟向一审法院起诉请求：1、判令二被告共同偿还原告借款1117575元及违约金暂计74万元（自2014年8月30日期按照年息24%计算至实际偿还之日）；2、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2013年11月28日，因梁山轩辕挂车制造有限公司在恒丰银行济宁分行开立的敞口人民币230万元的银行承兑汇票到期，梁山轩辕挂车制造有限公司无力偿还，二被告作为此笔业务的担保人自愿为其偿还了人民币115万元整，就剩余的115万元的偿还方式达成了《江玉伟借款给梁山通宇挂车有限公司的协议书》一份，该协议中约定:由于二被告资金紧张，二被告共同向原告借款115万元，由原告委托孟令新替担保单位梁山通宇集团专用汽车有限公司为梁山轩辕挂车制造有限公司偿还在恒丰银行剩余的115万元，此款由孟令新从个人账户代替梁山通宇集团专用汽车有限公司直接划入梁山轩辕挂车制造有限公司在恒丰银行济宁分行的账户内，此笔借款期限9个月，二被告将于2014年8月30日一次性全额归还江玉伟，逾期按日千分之一（每日1‰）支付违约金。原告分两次由孟令新的账户支付到梁山轩辕挂车制造有限公司账户1117575元，二被告到期未履行履行还款义务，原告催要未果诉至本院。被告梁山通宇专用汽车有限公司于2015年5月25日由梁山通宇集团专用汽车有限公司变更为现名称即梁山通宇专用汽车有限公司。上述事实，依据原告提交的被告的工商登记信息打印件、借款协议书原件各1份、恒丰银行银行回单原件2份、梁山轩辕挂车制造有限公司在恒丰银行的银行交易流水原件1份，被告对其真实性无异议，本院予以确认。
一审法院认为，民间借贷的出借人行使债权请求权，要求借款人偿还借款本息时，应对是否存在借贷关系、借贷内容以及是否已将款项交付借款人等事实承担举证责任；借款人主张已经偿还借款的，应当承担偿还借款的举证责任。对于出借人提供的“借据”等书证应结合其他相关证据即借款金额的多少、支付凭证、支付能力、交易习惯、当事人之间的关系等方面认定是否存在民间借贷关系。原告提交的工商登记信息、借款协议书、恒丰银行银行回单、梁山轩辕挂车制造有限公司在恒丰银行的银行交易流水等证据证实了二被告向原告借款1117575元未归还的事实，二被告抗辩借款协议书不是2013年11月28日签订，而是2014年11月前后，并有其他条件，二被告未向本院提交证据予以证明，亦不能提交有效和充分的比对样本进行鉴定，故对于二被告的抗辩理由本院不予采信。二被告应当自2014年8月30日按照年息24%计算至实际偿还之日向原告支付利息。综上所述，债务应当清偿。原告江玉伟的诉请，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条和《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉法释〔2001〕33号》第二条之规定，判决：一、被告梁山通宇专用汽车有限公司、刘敦海于本判决生效后10日内偿还原告江玉伟借款1117575元；二、被告梁山通宇专用汽车有限公司、刘敦海于本判决生效后10日内支付原告江玉伟利息（自2014年8月30日按照年息24%计算至二被告实际还清之日止）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10759元，由被告梁山通宇专用汽车有限公司、刘敦海负担。
二审查明的事实与一审判决认定的一致。
本院认为，本案二审阶段争议的焦点问题是：1、涉案《江玉伟借款给梁山通宇挂车有限公司的协议书》是否真实有效；2、二上诉人是否应当向被上诉人偿还借款本息；3、原审判决是否存在程序违法。关于焦点1，二上诉人主张涉案《江玉伟借款给梁山通宇挂车有限公司的协议书》是以恒丰银行济宁分行向上诉人贷款500万元为前提的，但该500万元贷款并未审批，涉案协议书属于欺诈行为，应属无效协议。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条和第五十五条的规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权，撤销权消灭。因此，即使按照上诉人的说法，涉案《江玉伟借款给梁山通宇挂车有限公司的协议书》形成于2014年11月份，是二上诉人受欺诈的情况下形成的，二上诉人应当于2015年11月份之前行使撤销权，但其并未在法定期限内予以行使，其撤销权消灭。故二上诉人主张涉案《江玉伟借款给梁山通宇挂车有限公司的协议书》是无效的，理由不当，本院不予支持。涉案《江玉伟借款给梁山通宇挂车有限公司的协议书》是当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应为有效协议。关于焦点2，因江玉伟按照《江玉伟借款给梁山通宇挂车有限公司的协议书》的约定，由孟令新向梁山轩辕挂车制造有限公司的账户中转款1117575元，江玉伟完成了一定的付款义务，二上诉人作为借款人应当承担相应的还款责任。原审法院据此判令二上诉人承担偿还本息的责任，并无不妥，应予支持。关于焦点3，二上诉人在一审中申请对涉案《江玉伟借款给梁山通宇挂车有限公司的协议书》进行鉴定，一审法院也委托技术室将该案进入鉴定程序，因二上诉人与江玉伟不能就检材达成一致意见，技术室予以退回，该程序并无不当之处。且根据对焦点1的分析可以看出，即使鉴定出《江玉伟借款给梁山通宇挂车有限公司的协议书》形成于2014年11月，因二上诉人没有在法定期限内行使撤销权，其撤销权消灭，《江玉伟借款给梁山通宇挂车有限公司的协议书》应当视为有效的。故没有必要对《江玉伟借款给梁山通宇挂车有限公司的协议书》的形成时间。综上，二上诉人主张原审法院程序违法，证据不足，理由不当，本院不予支持。
综上所述，梁山通宇专用汽车有限公司、刘敦海的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14858元，由上诉人梁山通宇专用汽车有限公司、刘敦海负担。
本判决为终审判决。
审判长 吕 东
审判员 史宝磊
审判员 史海洋
二〇一七年九月二十五日
书记员 刘纯子