福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）泉刑终字第50号
原公诉机关石狮市人民检察院。
上诉人（原审被告人）许福全，男，1988年6月28日出生于福建省晋江市，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年6月28日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
上诉人（原审被告人）施文艺，男，1965年1月29日出生于福建省石狮市，汉族，文盲，无业。曾因抢劫行为于2001年1月4日被劳动教养两年六个月，2003年1月2日被解除劳动教养；又因犯贩卖毒品罪于2010年7月13日被判处有期徒刑六个月，同年9月21日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年6月28日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
原审被告人王某，男，1990年11月28日出生于江西省东乡县，汉族，初中文化，打工。曾因犯抢劫罪于2009年1月3日被判处有期徒刑十一个月，同年11月14日刑满释放；又因犯贩卖毒品罪于2011年8月4日被判处有期徒刑七个月，同年12月30日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年6月28日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
石狮市人民法院审理石狮市人民检察院指控原审被告人许福全、施文艺、王某犯贩卖毒品罪一案，于2013年11月4日作出（2013）狮刑初字第2075号刑事判决。原审被告人许福全、施文艺均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问了上诉人许福全、施文艺，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：1、2013年3月间，被告人王某先后三次在石狮市湖滨街道长福社区乐天天超市旁的英都公寓楼下，共贩卖给李某毒品“冰毒”1.3克。
2、同年5月底的一天，被告人许福全在石狮市九二路万佳东方酒店，贩卖给被告人施文艺毒品“冰毒”5克。同年6月间，被告人许福全又先后两次在被告人施文艺租住的石狮市八七路767酒店对面公寓201室，共贩卖给被告人施文艺毒品“冰毒”4克。
3、同年6月中下旬的一天、同月28日零时许，被告人施文艺先后两次在石狮市八七路767酒店对面公寓201室租房，各贩卖给被告人王某毒品“冰毒”1克。
4、同年6月28日下午，被告人王某被抓获后，按公安人员指示，电话联系被告人施文艺购买毒品“冰毒”2克。被告人施文艺随后与被告人许福全电话联系购买毒品“冰毒”2克。当晚7时许，被告人许福全窜到石狮市八七路767酒店对面公寓201室租房，将毒品“冰毒”1.38克贩卖给被告人施文艺，后被公安人员人赃俱获。公安人员还在该租房里查获毒品“冰毒”0.43克，并从被告人许福全身上查获毒品“冰毒”15.02克。经鉴定，上述被查获的毒品均检出甲基苯丙胺。
另查明，被告人许福全、施文艺、王某的尿液经检测均呈阳性。公安机关当场扣押到被告人王某、施文艺、许福全作案工具手机各一部。
上述事实，被告人许福全、施文艺、王某在开庭审理过程中亦无异议，且有证人李某的证言、现场笔录及照片、称量笔录及照片、扣押物品清单、检验鉴定报告、毒品实物上缴收据、通话记录、工作说明、生效刑事判决书、刑满释放证明书、户籍证明及常住人口基本信息等证据证实。据此，原审判决认为，被告人许福全、施文艺、王某的行为均已构成贩卖毒品罪。被告人许福全多次故意贩卖毒品甲基苯丙胺共计24.02克；被告人施文艺、王某多次故意贩卖毒品甲基苯丙胺，均属情节严重。被告人施文艺、王某系累犯，又是毒品再犯，均应从重处罚。被告人王某归案后协助抓获被告人施文艺，有立功表现，可从轻处罚。被告人许福全、施文艺、王某自愿认罪，如实供述自己的罪行，均可从轻处罚。被告人许福全、施文艺系以贩养吸人员，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量；量刑时考虑其吸食毒品的情节，酌情处理。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四、七款、第二十五条笫一款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十八条、第六十七条第三款、第六十四条、最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决：一、被告人许福全犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年十个月，并处罚金人民币八千元。二、被告人施文艺犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四千元。三、被告人王某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。四、扣押在公安机关的作案工具手机三部，予以没收。
上诉人许福全诉称：其身上被扣押的毒品是用于自己吸食的，不应计入贩毒数量；其只是帮施文艺代购毒品，主观恶性较小，未从中获利，且后两次还没拿到钱，不能认定是多次贩毒；其系以贩养吸，且自愿认罪，主动如实供述罪行，是自首，应从轻、减轻处罚；其无前科劣迹，系初犯，交易过程在公安机关掌控下，毒品未流入社会。综上，请求撤销原判，对其从轻、减轻处罚。
上诉人施文艺诉称：2013年6月28日下午，许福全刚到其租房，公安人员就破门而入，将其二人抓住，毒品“冰毒”并未交付给王某，应认定为未遂，故其不构成多次贩毒，情节严重的情形；其吸毒是为了减轻病痛，先后两次贩卖毒品“冰毒”给王某都是因为经济拮据。原判量刑过重，请求从轻改判。
经审理查明，原审判决认定上诉人许福全、施文艺、原审被告人王某贩卖毒品甲基苯丙胺的犯罪事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证属实。本院予以确认。
上诉人许福全归案后及二审对其讯问时，均对其将从上家处购得的毒品“冰毒”加价贩卖给上诉人施文艺的犯罪事实供认不讳，且能得到同案上诉人施文艺供述的印证，故上诉人许福全提出其只是帮施文艺代购毒品，未从中获利的上诉意见，与事实不符，不予采纳。
本院认为，上诉人许福全、施文艺、原审被告人王某违反国家毒品管制法规，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪。其中，上诉人许福全多次贩卖毒品甲基苯丙胺达24.02克，贩毒数量较大；上诉人施文艺、原审被告人王某均属多次贩毒，情节严重。上诉人许福全、施文艺均系以贩养吸人员，有实施毒品犯罪的主观意图，被查获的毒品数量应计入其贩毒数量。故上诉人许福全提出其身上被扣押的毒品不应计入贩毒数量的上诉意见，不予采纳。上诉人许福全出于贩卖目的，先后四次将毒品甲基苯丙胺实际交付给买家即上诉人施文艺，贩卖毒品犯罪行为均已完成。故上诉人许福全提出后两次其还没拿到钱，不能认定是多次贩毒的上诉意见，于法无据，不予采纳。上诉人施文艺先后三次贩卖毒品甲基苯丙胺给原审被告人王某，其中在2013年6月13日下午的毒品犯罪中，上诉人施文艺出于贩卖目的而与上诉人许福全联系购买毒品甲基苯丙胺，且上诉人许福全已将毒品实际交付给上诉人施文艺，毒品系在上诉人施文艺掌控之下，即已构成贩卖毒品既遂。故上诉人施文艺提出2013年6月13日下午的毒品尚未交给原审被告人王某，应认定系属犯罪未遂，其不构成多次贩毒，情节严重的上诉意见，系对法律的曲解，不予采纳。上诉人施文艺、原审被告人王某均曾因毒品犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放后五年内再犯本案之罪，系累犯，又系毒品再犯，均依法从重处罚。上诉人许福全、施文艺均系以贩养吸，归案后均能如实供述犯罪事实；原审被告人王某归案后能如实供述犯罪事实，并协助公安机关抓获上诉人施文艺，有立功表现，均依法从轻处罚。上诉人许福全系被抓获归案，不符合自首的构成要件，故其提出应认定其是自首的上诉意见，于法无据，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人许福全、施文艺请求从轻改判的上诉理由均不能成立，均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈俊鸿
审 判 员 张爱玲
代理审判员 林前枢
二〇一四年一月二十七日
书 记 员 黄 霖