河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫民再69号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：曾彦武，男，汉族，1980年12月9日出生，住河南省栾川县。
委托诉讼代理人：曾彦文，男，汉族，1988年1月15日出生，住河南省栾川县，系曾彦武之弟。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：西峡县义兴矿产开发有限公司。住所地：河南省西峡县二郎坪街。
法定代表人：肖红强，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邹玲，河南问鼎（西峡）律师事务所律师。
再审申请人曾彦武因与被申请人西峡县义兴矿产开发有限公司（以下简称义兴公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南阳市中级人民法院（2015）南民一终字第00859号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年6月8日作出（2016）豫民申2199号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。曾彦武的委托诉讼代理人曾彦文，义兴公司的委托诉讼代理人邹玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
曾彦武申请再审称，1、一审法院确认曾彦武一审中只要求义兴公司承担60﹪的选任过错责任是错误的。2、义兴公司应对曾彦武的损害赔偿承担全部责任。请求撤销一、二审判决，改判义兴公司赔偿损失321886元，由义兴公司承担一、二审诉讼费。
义兴公司答辩称，一、二审判决适用法律正确、划分赔偿责任适当，应当维持原审判决。
2015年2月12日，曾彦武向西峡县人民法院起诉，请求判令义兴公司和伍和荣连带赔偿损失268331.74元。在诉讼过程中，曾彦武变更诉讼请求为：医疗费123204.82元（3500元+99704.82元+后续治疗费20000元）、住院伙食补助费1080元（30元/天×36天）、营养费360元（10元/天×36天）、护理费2412元（67元/天×36天）、误工费12060元（67元/天×180天）、残疾赔偿金161369元〔8475.34元/年×20年×60%=101704元、被扶养人生活费5627.73元/年×（15+2×5/6+3×1/3）年×60%=59665元〕、精神损害抚慰金20000元、鉴定费1400元，以上共计损失321886元。
西峡县人民法院一审查明：2013年10月18日，义兴公司将西庄河铜矿掘进工程承包给无资质的伍和荣，双方签订了承包合同，合同约定由伍和荣提供掘进设备，并组织人员掘进，每掘进一米，义兴公司付1650元工程款。2014年2月18日，由张警生介绍，曾彦武到伍和荣承包的义兴公司西庄河铜矿打工。2014年2月22日上午10时左右，因扒渣机被石头卡住不能运转，曾彦武在扒石头的过程中扒渣机突然运转，将曾彦武的左胳膊搅入机器内，曾彦武随即被送往栾川天晴医院进行抢救，花医疗费3500元，抢救后当日被送往洛阳正骨医院住院治疗36天，花医疗费99704.82元。2014年8月22日，南阳峡光法医临床鉴定所作出南峡光司鉴所（2014）临鉴字第2/082201号法医临床鉴定（咨询）意见书，意见为曾彦武左上肢不完全离断外伤遗留左手功能完全丧失属五级残、左上肢损伤遗留左腕功能障碍属七级残，后期解除左上肢多发骨折内固定器医疗费约20000元，为此曾彦武支付鉴定费1400元。在诉讼过程中，义兴公司对曾彦武伤残程度申请重新鉴定，经一审法院委托，南阳丹阳法医临床鉴定所于2015年5月22日作出南阳丹阳司鉴所（2015）临鉴字第32号法医临床鉴定意见书，意见为曾彦武左上肢严重挫伤术后，遗留左上肢肘关节以远畸形，软组织肌肉萎缩变细，感觉迟钝、麻木、皮温低、活动功能障碍；左腕关节及左手活动功能完全丧失，左手拇指伸直掌屈畸形，其余四指伸直畸形，左手不能握物属伤残五级，为此义兴公司支付鉴定费700元。另查：1.曾彦武为农业家庭户口，姊妹3人，其母杜闺女生于1956年1月13日；曾彦武与其妻胡爱芳于2010年10月12日生长女曾妙弋，于2012年12月17日生次女曾宝弋；曾彦武内弟胡耀升出生于1998年7月12日，因其父病故，由曾彦武夫妇扶养。2.曾彦武受伤后，伍和荣先后支付曾彦武医疗费用102658元，给付曾彦武生活费4000元，在诉讼过程中曾彦武撤回对伍和荣的起诉。
西峡县人民法院一审认为，义兴公司将西庄河铜矿的掘进工程承包给无资质的伍和荣，双方形成承揽关系。伍和荣雇佣曾彦武到铜矿上干活，双方形成劳务关系。曾彦武因劳务自己受到损害，应根据双方的过错程度承担相应的责任。伍和荣作为接受劳务的一方，缺乏对曾彦武提供安全生产设备和安全生产教育，对造成曾彦武的伤残应承担主要责任；义兴公司将铜矿的掘进工程发包给无资质的伍和荣，存在选任过失，应承担相应责任；曾彦武在劳务中未注意安全，对造成自身损害也有过错，应承担次要责任；该院根据义兴公司的过错程度，酌定义兴公司应承担20%的责任。曾彦武诉求医疗费123204.82元（3500元+99704.82元+后续治疗费20000元）、住院伙食补助费1080元（30元/天×36天）、营养费360元（10元/天×36天）、护理费2412元（67元/天×36天）、误工费12060元（67元/天×180天）、残疾赔偿金费161369元〔8475.34元/年×20年×60%=101704元、被扶养人生活费5627.73元/年×（15+2×5/6+3×1/3）年×60%=59665元〕计300486元的依据和计算办法符合法律规定，该院予以支持。后续治疗费由法医鉴定为依据，系必然发生的费用，为减少诉累可一并处理，义兴公司辩解待实际发生后应另行主张的意见该院不予采纳；曾彦武诉请误工费计算时间从受伤之日至评残之日计180天，符合法律规定，义兴公司对此辩解该院不予采纳。曾彦武支付的鉴定费1400元，义兴公司支付的鉴定费700元计2100元可以计算在总损失内，以上曾彦武的合理损失302586元，由义兴公司赔偿20%为60517元。曾彦武伤残五级给原告精神造成损害，该院依据义兴公司的过错程度、经济赔偿能力和本地平均生活水平酌定由义兴公司赔偿精神损害抚慰金4000元，综上义兴公司应赔偿曾彦武损失为64517元。扣除义兴公司已支付的700元鉴定费后义兴公司应再付曾彦武63817元。对曾彦武过高要求义兴公司赔偿部分该院不予支持。雇主伍和荣对曾彦武进行了积极的救治，并支付了医疗生活费用，曾彦武撤回对伍和荣的起诉，是其真实意思表示，不违反法律规定，该院予以准许。2015年7月9日，西峡县人民法院作出（2015）西双民初字第13号民事判决：1、义兴公司于本判决生效后十日内一次性赔偿曾彦武63817元。2、驳回曾彦武的其他诉讼请求。案件受理费5667元，由义兴公司负担1500元，曾彦武负担4167元。
曾彦武不服，向南阳市中级人民法院上诉，请求：撤销一审判决，改判义兴公司赔偿损失321886元，一、二审诉讼费由义兴公司承担。
南阳市中级人民法院二审查明的事实与一审查明事实相同。
南阳市中级人民法院二审认为，义兴公司将西庄河铜矿的掘进工程承包给无资质的伍和荣，双方形成分包关系。伍和荣雇佣曾彦武到铜矿上干活，双方形成劳务关系。曾彦武因劳务自己受到损害，应根据双方的过错程度承担相应的责任。伍和荣作为接受劳务的一方，缺乏对曾彦武提供安全生产设备和安全生产教育，对造成曾彦武的伤残应承担主要责任；义兴公司将铜矿的掘进工程发包给无资质的伍和荣，存在选任过失，应承担相应的连带责任；曾彦武在劳务中未注意安全，对造成自身损害也有过错，应承担次要责任；因在一审中曾彦武放弃了对伍和荣的追偿，故使义兴公司应承担的连带责任失去了追偿条件。一审基于义兴公司存在缺乏对承包人伍和荣提供安全生产设备和安全生产教育导致曾彦武受伤的过错让其承担相应的责任是适当的。一审引用曾彦武的起诉状称让义兴公司承担60%的责任虽有不妥，但不影响本案的责任划分。综上，一审判决认定的基本事实清楚，处理适当。曾彦武的上诉理由不能成立，该院不予支持。2015年9月25日，南阳市中级人民法院作出（2015）南民一终字第00859号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5667元由曾彦武负担。
本院再审中，曾彦武确认以一审判决确定的损失数额302586元以及精神损害抚慰金4000元作为其请求赔偿损失的数额。本院再审查明的其他事实与原审查明事实一致。
本院再审认为，《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定：个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
根据一、二审查明事实，义兴公司将西庄河铜矿的掘进工程承包给没有资质的伍和荣个人，伍和荣又雇佣曾彦武到铜矿干活。三者之间分别形成了发包与承包关系、雇主与雇员的雇佣关系。作为发包方的义兴公司应依法对承包人伍和荣在施工资质、用工主体资格等方面承担审查义务，但由于该公司怠于履行相应义务，致使伍和荣在不具备相应资质的前提下雇佣曾彦武从事相应劳务。曾彦武在受雇于伍和荣过程中受到人身损害，作为发包方的义兴公司，以及雇主伍和荣应依法承担连带赔偿责任。曾彦武在从事劳务中疏于安全施工，对造成自己人身损害应承担相应责任。曾彦武在一审中放弃对伍和荣的诉讼请求，并不必然导致义兴公司在承担连带赔偿责任后丧失对伍和荣的追偿权，亦不因此影响义兴公司应承担的连带赔偿责任。
综上，原审判决认定事实清楚，但一审判决表述曾彦武诉讼请求要求义兴公司承担60%的选任过错责任为193132元，以及确定各方应承担的赔偿责任均有不当，本院予以变更。曾彦武的再审请求部分成立，本院予以支持。本院根据各方过错程度等因素，确定义兴公司、伍和荣连带赔偿曾彦武人身损害造成的损失302586元的80%即242069元，以及精神损害抚慰金4000元，共计246069元，扣除义兴公司已支付的700元鉴定费，另有伍和荣已支付曾彦武医疗费用102658元、生活费4000元，义兴公司应向曾彦武支付138711元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二、三项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销南阳市中级人民法院（2015）南民一终字第00859号民事判决；
二、维持西峡县人民法院（2015）西双民初字第13号民事判决第二项；
三、变更西峡县人民法院（2015）西双民初字第13号民事判决第一项为：西峡县义兴矿产开发有限公司于本判决生效后十日内一次性赔偿曾彦武138711元。
一、二审案件受理费各5667元，由西峡县义兴矿产开发有限公司各负担4332元，曾彦武各负担1335元。
本判决为终审判决。
审判长 王永伟
审判员 荆国安
审判员 黄爱玲
二〇一八年四月十三日
书记员 李向华