山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）临民一终字第1753号
上诉人（原审原告）：朱孔会，居民。
委托代理人：龚波，山东金星伟业律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：许宝春，居民。
上诉人朱孔会、许宝春因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服临沭县人民法院（2014）沭民一初字第1005号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2013年夏天，被告许宝春承揽了临沭县金沂蒙广场南金正阳公司开发的小区楼房建设支壳子板工程；2014年2月19日，原告通过赵绪贞介绍与赵绪贞、赵绪权等人一起在被告承包的工程中支壳子板，每完成一层架子，按每平方19元结算工资，现场由李加胜具体安排工作及发放工资。2014年2月21日10时许，原告与赵绪贞、赵绪权等人在支第五层楼房壳子板的过程中，在脚架子上脚踏空掉到第四层楼板上摔伤，伤后在临沭县城关社区卫生服务中心、临沭县人民医院门诊就医治疗。2014年4月1日，经临沂滨海法医司法鉴定所鉴定，原告构成十级伤残，误工损失日为90日。2008年，原告以其妻吴自彩名义在临沭县县城阳光居小区购买楼房一套并共同居住至今。庭审中，被告主张其承包的支壳子板工程已承包给李加胜，认为原告不一定是在该工地受的伤，均未提交证据证实；被告自认经常去工地看看，发现问题让李加胜来处理，自认李加胜发放给工人的工资是李加胜从其处领取。原告因伤所造成的经济损失为：医疗费870.7元，法医鉴定费500元，伤残赔偿金51510元，交通费酌情认定为150元，以上共计53030.7元。
原审法院认为，原告朱孔会在被告许宝春承包的工程中打工，从事被告授权的劳务活动，双方形成雇佣关系。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告在从事支楼房壳子板的过程中，在脚架子上脚踏空坠地摔伤，被告作为雇主应承担原告受伤后的赔偿责任，但原告在施工过程中，没有尽到足够的安全注意义务，原告对其受伤存在一定过错，应承担相应的责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十二条、第二十五条的规定，判决如下：一、被告许宝春于判决生效后十日内赔偿原告朱孔会医疗费、伤残赔偿金、鉴定费、交通费共计32000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、诉讼费1288元减半收取644元，由原告朱孔会负担258元，被告许宝春负担386元。
宣判后，上诉人朱孔会上诉至本院请求改判，其上诉理由为：一、原审法院漏判上诉人的误工费，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》十七条规定“受害人遭受到人身损害，因医疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、护理费、交通费、误工费、住宿费、住院伙食补助费及必要的营养费”赔偿义务人都应予以赔偿。同时规定，误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定。上诉人在雇佣活动中受伤导致五根肋骨骨折，经法医鉴定误工日期为90日。原审法院违反法律规定，未将上诉人误工损失计算在内，侵害了上诉人利益，请二审法院查明事实，依法判决被上诉人赔偿上诉人误工损失6350元。二、原审法院判决上诉人承担责任与事实和法律不符。被上诉人作为雇主，理应对雇员承受损害承担赔偿责任，理应为上诉人提供完善的劳动保护，而被上诉人没有做到应尽的义务，上诉人没有任何故意或者失误之处，故原审法院判决上诉人承担40%的责任显然失之偏颇。综上所述，原审法院漏判误工费，并且判决上诉人承担较大的比例责任，违背事实，违反法律，请二审法院查明事实，依法撤销原判，改判被上诉人全额赔偿上诉人包括误工费的损失共计59381.1元，以维护上诉人的合法权益。
上诉人许宝春上诉称，上诉人许宝春和被上诉人朱孔会之间没有任何关系，原审判决认定上诉人和被上诉人双方形成雇佣关系事实不清，证据不足。上诉人于2013年夏天承包了正阳公司开发的小区楼房建设支壳子工程，并以每平方米19元的价格承包给李加胜，由李加胜自行雇佣工人完成承揽合同。完成工程后上诉人与李加胜结算工程款。至于其雇佣何人、如何分配均由李加胜决定。因此，上诉人与李加胜之间是承揽合同关系。李加胜雇佣被上诉人等为其工作，工程现场由李加胜管理，工人工资由李加胜发放，李加胜系实际雇主，其应当对上诉人的伤害承担赔偿责任。原审法院在被上诉人未提交任何证据证明其和被上诉人存在雇佣关系前提下，仅仅以“上诉人经常去看看，发现问题让李加胜处理，自认为放给工人的工资是李加胜从其处领取”予以认定被上诉人和上诉人系雇佣关系，证据显然不足。且正因为上诉人与李加胜系承揽合同关系，上诉人有监督、指导李加胜按时、保质、保量完成工程的权利，因此上诉人有必要时常去看看发现问题后及时提出意见。李加胜每完成一层，上诉人向其支付每一层的工程款。所以被上诉人认为李加胜发放给工人的工资系李加胜从上诉人处领取。其实这是上诉人履行承揽合同的表现，且上诉人履行承揽合同的义务。原审法院根据上述事实就认定上诉人和被上诉人之间存在雇佣关系明显证据不足。原审被上诉人没有提供任何证据证明其和上诉人存在雇佣关系，因此应判决驳回上诉人的诉讼请求或依法改判以维护上诉人合法权益。
针对上诉人朱孔会的上诉，被上诉人许宝春答辩称，朱孔会上诉理由不成立。朱孔会不是在工地出的事，工地管理人员根本不知道，许宝春不应该承担赔偿责任。
针对上诉人许宝春的上诉，被上诉人朱孔会答辩称，原审时我方提供的证人证实了朱孔会与许宝春的雇佣关系，李加胜和朱孔会同样作为许宝春的雇员，工钱也一样，不是对方陈述的关系，即便存在承包关系，李加胜和许宝春均无资质，应对我方的损失承担连带责任，原审判决许宝春承担责任无不当。
二审中，许春宝提交支款单一宗，证实其不给朱孔会发工资。朱孔会质证称该证据系复印件，不能作为定案依据，也与本案无关，支款单载明的是李冰、李加胜的名字，与两上诉人无关。
二审另查明，2014年2月21日上午10点左右，朱孔会于工地受伤。2014年4月1日，经临沂滨海法医司法鉴定所鉴定，朱孔会右侧第4、5、7、8、9肋骨骨折，构成伤残十级，误工损失日为九十日。另朱孔会提交了其结婚证、位于临沭县城阳光居小区房产证一份、临沭县华意物业管理有限公司出具的证明两份，证明朱孔会于2008年12月在临沭县阳光居小区15#楼一单元502室购房居住，相关损失应按照城镇标准计算。
二审查明其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点有二，一是朱孔会与许宝春之间是否存在劳务关系；二是朱孔会的误工费是否应得到支持。
针对第一个争议焦点，朱孔会在许宝春承包的工程中从事工作而受伤，工资由李加胜从许宝春处领取后发放给朱孔会，朱孔会和许宝春之间存在劳务关系。许宝春主张其与李加胜之间存在承揽合同关系，未提交证据予以证明，对其上诉主张本院不予支持。关于朱孔会认为其承担责任过重的问题，本院认为，朱孔会从事该行业良久，对于作业过程中的注意事项应予以谨记，尽到基本的注意义务。而据其在原审中所称“我在第四层搭第五层架子时，我拿钢管搭架子时脚落空，掉到四楼地板上摔伤”，可知其并没有尽到谨慎义务，应承担相应的责任，原审法院对于责任比例划分并无不当。
针对第二个争议焦点，经鉴定，朱孔会的右侧多处肋骨骨折且构成十级伤残，此伤势必然导致其一段时间内难以正常工作，对其误工费应予以支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第二十条规定，误工时间自朱孔会受伤之日计算至定残日前一天为宜，为39天，误工费2751.84元（70.56元×39天）。
综上，上诉人朱孔会的上诉主张部分成立，对其合理部分予以支持。原审判决认定事实部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
变更临沭县人民法院（2014）沭民一初字第1005号判决为：
上诉人许宝春于本判决生效后十日内赔偿上诉人朱孔会医疗费、误工费、伤残赔偿金、鉴定费、交通费共计33651.1元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件诉讼费1288元减半收取644元，由朱孔会负担258元，许宝春负担386元。二审案件受理费2576元，由许宝春、朱孔会均担。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛志龙
代理审判员 吴淑艳
代理审判员 朱萱萱
二〇一四年十一月二十八日
书 记 员 侍媛媛