福建省泉州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）泉行终字第163号
上诉人（原审原告）安溪星源房地产开发有限公司，住所地：安溪县凤城镇。
法定代表人陈杉亮，总经理。
委托代理人林高杰，福建刺桐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）安溪县工商行政管理局，住所地：安溪县建安大道。
法定代表人白志荣，局长。
委托代理人林育富、许祺丹，安溪县工商行政管理局干部。
上诉人安溪星源房地产开发有限公司因诉被上诉人安溪县工商行政管理局工商行政处罚一案，不服泉州市安溪县人民法院（2014）安行初字第10号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人安溪星源房地产开发有限公司的委托代理人林高杰、被上诉人安溪县工商行政管理局的委托代理人林育富、许祺丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2014年1月28日被告安溪工商局接到购房者的投诉称，安溪县“三江豪苑”楼盘的开发商安溪星源房地产开发有限公司在客户办理交房手续时，违法向每户收取1700元的水、电开户费。2014年2月21日被告予以立案调查。经被告查证，原告安溪星源房地产开发有限公司在安溪县开发建设“三江豪苑”房地产项目，建设商品住宅504套，已经销售499套。原告在销售商品房时均与购房者签订《商品房买卖合同》，其使用的合同是由福建省建设厅、福建省工商行政管理局监制的《商品房买卖合同》，同时还增加合同《附件》，合同附件三第16款均约定：“用户给水安装进户，户内各支管业主自理，电接至户内配电箱，室内其余用户自理；设独立水、电表，水、电开户费用户自理；有线、宽带、电话入户，开户费自理；燃气液化气设独立液化气表，开户费用户自理”。合同第二十三条约定：“本合同附件与本合同具有同等法律效力。本合同及附件内空格部分填写的文字与印刷文字具有同等法律效力。”上述使用的合同附件涉及水、电开户费的附件三第16条的条款在合同签订时已经事先格式拟定，购房者不得协商选择。原告正是基于合同中本条款的约定，自2008年10月起至2014年2月17日止，先后向494户购房者收取每户1700元的水、电开户费，收费总额839800元。
2014年4月11日被告向安溪星源房地产开发有限公司送达了《行政处罚听证告知书》，告知了拟处罚意见，同时告知安溪星源房地产开发有限公司享有陈述、申辩和要求听证的权利。2014年4月29日被告举行听证，制作了听证笔录。2014年4月29日原告向被告提交了《陈述申辩书》。2014年5月23日被告对原告作出安工商处字（2014）第274号行政处罚决定。该《行政处罚决定书》的内容为：安溪星源房地产开发有限公司开发安溪县“三江豪苑”楼盘，向该楼盘494户住户每户收取1700元的水、电开户费，合计收取839800元，违反了《中华人民共和国合同法》第五条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十四条第一款、《福建省房屋消费者权益保护条例》第八条第四款、《福建省实施﹤中华人民共和国消费者权益保护法﹥办法》第二十七条第一款第（十二）项的规定。依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第（一）项、《福建省房屋消费者权益保护条例》第十九条第一款、第（三）项、《福建省实施﹤中华人民共和国消费者权益保护法﹥办法》第六十条的规定，作出如下处罚决定：1、责令改正；2、处罚款1679600元。原告不服，向原审法院提起行政诉讼请求依法确认被告具体行政行为违法并予以撤销。
原审法院认为，根据国家计委、财政部《关于取消部分建设项目收费进一步加强建设项目收费管理的通知》水电开户费或者水电立户、入网、安装费属于国家明确取消的收费项目。房地产开发企业在交付商品房时应保证房屋供水、供电的配套设施具备交付条件。购房户在按照约定支付房屋价款后，无须支付水电开户费。但原告安溪星源房地产开发有限公司在销售商品房时，事先格式拟定《商品房买卖合同》附件三，其中第16条约定的内容为：“用户给水安装进户，户内各支管业主自理，电接至户内配电箱，室内其余用户自理；设独立水、电表，水、电开户费用户自理；有线、宽带、电话入户，开户费自理；燃气液化气设独立液化气表，开户费用户自理”。并基于该条款的约定向购房者收取水电开户费。其行为符合《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十四条第一款规定的：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定……”以及《福建省房屋消费者权益保护条例》第八条第四款规定的：“经营者不得以格式合同、通知、声明、告示或者其他方式对房屋消费者作出不公平、不合理的规定……”和《福建省实施﹤中华人民共和国消费者权益保护法﹥办法》第二十七条第一款第（十二）项规定的违法情形。原告基于无效合同条款所取得的所得应为违法所得；且违法收费行为自2008年10月开始至2014年2月17日处于连续状态。被告作出的处罚在量罚幅度内，体现过罚相当原则。被告执法程序合法。处罚文书的瑕疵与被告对案件事实的认定没有造成实质影响。因此，原告请求撤销被告的行政处罚决定的诉讼请求，没有事实依据和法律依据，不予支持。据此，依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回原告安溪星源房地产开发有限公司要求撤销被告安溪县工商行政管理局于2014年5月23日作出的安工商处字（2014）第274号行政处罚决定的诉讼请求。本案受理费人民币50元，由原告安溪星源房地产开发有限公司负担。
宣判后，原告安溪星源房地产开发有限公司不服上诉称，一、原审法院认定事实不清、错误。首先，《商品房买卖合同》是工商部门统一印制的，如果合同有错，其责任应由被上诉人等承担。再者，合同没有硬性规定购房必须缴纳水电初装开户费的条款，上诉人至今不清楚被上诉人指控的上诉人利用格式条款对消费者实施欺诈的事实依据在哪里？被上诉人处罚的依据是《福建省房屋消费者权益保护条例》第十九条第一款第（三）项的规定，而上诉人主观上没有对购房者实施欺诈的故意，也没有采取其他方式侵害购房者的利益行为。合同是平等主体之间合意的体现，已向政府有关部门备案，并没有违法；其次，上诉人收取839800元是按有关部门要求代收代缴的。水电部门也开具相关发票给上诉人，应当视为水电部门的事实授权行为。上诉人收取的费用全部缴交给水电部门，根本没有非法所得。收取水电初装费是泉州房地产市场的共性问题，被上诉人的处罚缺乏依据；再次，投诉人林XX称其购买三江豪苑2号楼1901室，但该房的购房者是温XX，明显弄虚作假。被上诉人置上诉人的辩解和客观事实于不顾，且拒绝尽职调查，违反《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第20条的义务。原审没有查明清楚就轻率判决。二、被上诉人的行政处罚程序严重违法。1.被上诉人提交给法院的《行政处罚决定书》与上诉人持有的不一致。被上诉人在向上诉人有关人员进行调查时，没有按照《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第20、21条的规定出示行政执法证和告知当事人有申请回避的权利；2.本案案件的来源是“315”消费投诉。按照规定应当由“消费者协会”主持双方调查了解后进行调解。但至今上诉人未接到消协的调解询问；3.查处本案的执法主办是黄金标，协办是魏兴阁和林育富，但是最重要的对当事人的询问调查却是白安妮和吴玲玲进行的，这两人均不是检查大队的工作人员，导诉台的工作人员也无制作调查笔录的职权，被上诉人也没有出示相关执法证明材料和告知回避的权利；4.2014年1月28日10时至11时30分止，被上诉人既要询问6个当事人、制作校对笔录、查验身份证、其他材料，根本不可能办到。根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》24条规定，对当事人的询问应当分别进行。被上诉人称投诉的是31位消费者，但却没有其他25位的询问笔录。三、早期代收代缴“水电初装开户费”在安溪乃至泉州都普遍存在，带有“共性”。首先，代收代缴行为发生在2009年之前，而被上诉人提供的所谓2014年上诉人还向购房人收取费用，其实是购房者在2009年买房长期拖欠银行按揭贷款在内的费用由上诉人先行垫付后提起诉讼，购房者才来交的欠款，债务关系不应视为违法行为的持续状态；其次，根据闽价房（2007）413号《福建省物价局关于规范新建商品房交易价格行为的通知》及其他规定，上诉人又属于违规乱收费行为，依法应当由物价机关查处而非被上诉人；再次，如果是消费纠纷，应当由消费者协会受理并进行调解而不是由被上诉人匆忙查处。四、上诉人收的839800元是代收代缴的，被上诉人草率地认定为违法所得。被上诉人拒不进行必要的调查核实，有行政不作为和选择性执法之嫌。即使上诉人2014年向柯龙炜收取1700元水电开户费，但由于没有违法所得，也只能对上诉人处10000元以下罚款或者以1700元为处罚基数。五、被上诉人应当承担政府意志没有及时送达上诉人的责任。首先《国家计委、财政部关于取消部分建设项目收费进一步加强建设项目收费管理的通知》和《国家计委、财政部关于全面整顿住房建设收费取消部分收费项目的通知》等文件都是下发给政府部门的，而非基本法律，当事人无从知晓。上诉人也不知道这些文件；其次，这些文件是政府的内部公文，不是下发给企业或者公民的，只对政府部门具有约束力；再次，被上诉人的这种行为明显是恶意加重开发商的负担。上诉人在不知情的情况下，仍然继续代收水电开户费，被上诉人也没有及时制止，负有不可推卸的责任。请求撤销原审判决，撤销安工商处字（2014）第274号《行政处罚决定书》。
被上诉人安溪县工商行政管理局答辩称，上诉人的上诉理由不能成立。一、上诉人的行为属于利用格式条款侵害消费权益的违法行为，原审判决认定事实清楚。1.上诉人与购房者签订的《商品房买卖合同》的附件三及第23条属于格式条款。上诉人在与499位购房者订立的合同中，上述条款均一致，内容具有不变性，属于格式条款。虽然上诉人使用的是省建设厅、省工商局监制的示范文本，但并不能推定上诉人与购房者签订的格式合同条款是合法、有效的。上述条款是对具体交易内容的直接规定，是上诉人利用优势地位在订立合同时预先拟定的，而不是双方平等协商的基础上形成的。上诉人正是基于以上约定向购房者收取水电开户费；2.上述格式条款加重了购房者的负担，侵犯了购房者合法权益，属不公平、不合理条款，应当认定为无效。根据《国家计委、财政部关于取消部分建设项目收费进一步加强建设项目收费管理的通知》中规定，经国务院批准取消涉及住房建设的行政性收费项目包括用电入户、自来水立户费等各项费用；《福建省商品房交易价格行为规则（试行）》第九条规定，商品房价格不得在公开标明的商品房价格外加收任何费用，也不得在交付房屋时委托物业管理单位追加房价外的任何费用；《商品房销售办法》第七条第六项规定，商品房现售应当供水、供电等配套基础设施具备交付使用条件。上诉人要求购房者在房价外还必须承担所谓的水、电开户费，将本不应由购房者承担的费用加于购房身上，加重了购房者负担；3.上诉人基于无效条款所获得的应为违法所得。上诉人以合同约定为由，在交房时向494户购房者收取839800元，为违法所得。根据上诉人所提供的进账单及水、电部门出具的发票显示，自来水公司向上诉人收取的是“给水管安装费”或者“主管费”，电力公司收取的是“工料费”，且收费对象系上诉人而非购房者。其主张系代收代缴不能成立。二、被上诉人作出行政处罚决定程序合法。严格按《工商行政管理机关行政处罚程序规定》，依法立案、调查取证、罚前告知，组织听证、作出处罚决定并送达等程序。送达上诉人的行政处罚决定书虽然删除了受托人基本情况，是基于本人要求信息不公开，但其他内容均一致，并不影响对上诉人违法事实的认定和处罚。在首次向上诉人收集、调取证据时，均向其出示执法证并告知有申请回避的权利，体现在相关的笔录中。没有相关文件规定上诉人的行为需要先经过民事调解而后才能作出行政处罚。关于执法人员问题：首先，本案源于购房者共同投诉，在受理时，投诉台两名执法人员对购房者进行了询问调查，以了解相关情况，此时并未进立案；其次，《工商行政管理机关受理消费申诉暂行办法》第十五条第二款的规定，共同申诉可以由消费者推选二名代表进行申诉。因此，只对六名代表进行了询问，足以证实上诉人的侵权行为；第三，涉案行为经立案，并指定办案人员后，均由被指定人员依照法定程序和要求进行调查取证，程序合法。三、上诉人的违法行为具有连续性，不具备免予处罚的情形。上诉人从2008年11月开始至2014年2月17日止，共计违法收取了839800元水电开户费，具有连续状态。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第二款规定，违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。根据《福建省房屋消权益保护条例》第十九条第一款第三项和《福建省实施＜中华人民共和国消费保护法＞办法》第六十条的规定，被上诉人对上诉人的行为具备处罚权。被上诉人的处罚合法合理。请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人安溪星源房地产开发有限公司对安工商处字（2014）第274号《行政处罚决定书》中认定的上诉人“在销售商品房时均与购房者签订《商品房买卖合同》，其使用的合同是由福建省建设厅、福建省工商行政管理局监制的《商品房买卖合同》，同时还增加合同《附件》，合同附件三第16款均约定：‘用户给水安装进户，户内各支管业主自理，电接至户内配电箱，室内其余用户自理；设独立水、电表，水、电开户费用户自理；有线、宽带、电话入户，开户费自理；燃气液化气设独立液化气表，开户费用户自理’。合同第二十三条约定：‘本合同附件与本合同具有同等法律效力。本合同及附件内空格部分填写的文字与印刷文字具有同等法律效力。’”及“安溪星源房地产开发有限公司开发安溪县“三江豪苑”楼盘，向该楼盘494户住户每户收取1700元的水、电开户费，合计收取839800元”的事实没有异议，本院予以确认。双方事实部份争议的焦点是：上诉人收取上述款项是否违法及是否属于上诉人的违法所得。
被上诉人安溪县工商行政管理局提供《国家计委、财政部关于取消部分建设项目收费进一步加强建设项目收费管理的通知》（计价费（1996）2922号），证明“自来水表立户费”及“电力用电入户、立户费”已经被取消，上诉人收取该费用没有依据。上诉人安溪星源房地产开发有限公司认为该文件是下发给政府部门而非基本法律，当事人无从知晓，也只有对政府部门具有约束力。被上诉人也从来没有将这些文件送达给上诉人，不符合行政执法理念。而且《通知》明确是“为了减轻企业的负担”，被上诉人的处罚行为却加重了上诉人的负担。
为证明收取费用的合法性，上诉人安溪星源房地产开发有限公司提供了缴费凭证及退费通知、退费凭证等证据，证明上诉人是根据水、电部门的委托代收代缴，不但没有获得利益，还蒙受经济损失。被上诉人认为，国家计委、财政部通知水电部门不能收取该费用，也就不能委托上诉人收取。且水电部门开具的发票相对方是上诉人公司，说明这些款项本来就应当是由上诉人向水电部门交纳的。上诉人收取的所谓的水、电开户费本来就应退还给购房者，不存在蒙受经济损失的事实。也鉴于上诉人退还款项的事实，被上诉人在行政处罚时没有并处没收非法所得。
本院认为，上诉人在没有相关部门授权或者委托的情况下，依据合同格式条款的约定，向494户购房者每户收取1700元的水、电开户费，合计收取839800元，加重了购房者责任，侵害了购房者合法权益。该行为属于《福建省实施＜中华人民共和国消费保护法＞办法》第二十七条第一款第十二项规定的违法行为，被上诉人有权依据《福建省房屋消权益保护条例》第十九条第一款第三项的规定予以处罚。由于自来水公司向上诉人收取的是“给水管安装费”或者“主管费”，电力公司收取的是“工料费”，该款项本应由上诉人公司自行承担。上诉人主张其向购房者收取的水、电开户费系水、电部门委托代收代缴的缺乏依据，不予采信。被上诉人安溪县工商行政管理局在收到购房者投诉后依法立案，由被指定办案人员依照法定程序和要求进行调查取证，均向其出示执法证并告知有申请回避的权利，处罚前向上诉人送达了听证告知书，依法组织听证，作出行政处罚决定程序符合《工商行政管理机关行政处罚程序规定》的规定，程序合法。上诉人违法收费行为自2008年10月开始至2014年2月处于连续状态，根据《福建省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第六十条规定：“经营者违反本办法规定，侵害消费者权益，法律、法规已有处罚规定的，从其规定。法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门责令改正，并根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，处以一万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。被上诉人对其作出责令改正、处以罚款1679600元的行政处罚符合法律规定，原审判决予以维持正确。上诉人的上诉理由不足，其上诉请求不予采纳。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人安溪星源房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈鹏腾
审 判 员 董丽珠
代理审判员 陈东进
二〇一四年九月十六日
书 记 员 李婉芬
附：本案所适用的法律、司法解释：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判。