杭州市上城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）杭上刑初字第9号
公诉机关杭州市上城区人民检察院。
被告人杨晓东。2012年6月28日因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪被杭州市公安局上城区分局取保候审，2013年2月27日被依法逮捕。
辩护人徐宗新、金栢霆。
杭州市上城区人民检察院以杭上检刑诉（2012）533号起诉书指控被告人杨晓东犯非国家工作人员受贿罪，于2012年12月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市上城区人民检察院指派检察员田涛、书记员江帆出庭支持公诉，被告人杨晓东及其辩护人徐宗新、金栢霆到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市上城区人民检察院指控2007年7月至2012年4月，被告人杨晓东利用其作为浙江省机械设备进出口有限责任公司成套出口一部业务员、部门副经理，负责寻找海外客户、联系国内生产厂家以及货代公司出口货物等职务上的便利，非法收受浙江双马国际货运有限公司在经济往来过程中所给付的回扣共计约为人民币473079.8元。公诉机关认为上述事实有被告人供述、证人证言、受理刑事案件登记表、扣押物品文件清单、企业法人营业执照及公司基本情况、劳动合同书、银行账户流水查询、账户历史明细、返佣费用明细、加价费用明细、归案经过、户籍证明等证据证明，对被告人杨晓东应以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。
被告人杨晓东辩称其收受的回扣款是两万多元，其余的四十多万是其通过加价的形式让双马公司返还其在业务往来中以私人名义帮助客户的劳务费用以及垫付的费用等。
被告人杨晓东的辩护人提出被告人杨晓东通过加价形式获取的利益不应计算在犯罪数额中，且具有自首情节，请求对其从轻处罚。
经审理查明，1996年，被告人杨晓东应聘进入浙江省机械设备进出口有限责任公司（公司所在地：杭州市上城区解放路111号金钱大厦，以下简称省机械设备进出口公司）工作，并先后担任成套出口一部业务员、部门副经理职务，负责寻找海外客户、联系国内生产厂家以及货代公司出口货物等业务。2007年7月至2012年4月，被告人杨晓东利用职务上的便利，非法收受浙江双马国际货运有限公司（以下简称双马公司）在经济往来过程中所给付的回扣，均归个人所有，并且在业务过程中继续选择双马公司作为其业务中的货运代理公司，为对方谋取利益。截止案发，被告人杨晓东非法收受双马公司给付的回扣共计约为人民币473000余元。
2012年6月27日，公安机关在被告人杨晓东所在单位将杨晓东传唤到案。案发后，被告人杨晓东已退赃款人民币473000元，现暂扣于上城区人民检察院。
上述事实经庭审质证有下列证据证明：（1）被告人杨晓东原有供述，证明其在从事浙江机械设备进出口公司业务员的过程中，选择双马公司作为自己公司对应的货运公司并收受双马货运公司业务员所返回的运费，其中一部分是双马公司给自己的返佣，另一部分是加价后双马公司在扣除开票费用后的钱。选择货运公司是业务员个人的职权范围，公司领导并不知情其收受返佣费的情况。（2）证人倪某证言，证明被告人杨晓东是浙江省机械设备进出口有限责任公司的员工，主要工作职能是负责部门的进出口业务，有自主选择货代公司、谈运费价格的职权范围，平时的业务往来公司基本不参与，只收取客户的相关代理费，公司并不知情被告人杨晓东自行加价的事情。（3）证人郎某证言，证明其与被告人杨晓东从2007、2008年左右开始有业务往来，其公司根据情况给被告人杨晓东私人帐户打款，其中一部分是根据所得利润的高低给被告人杨晓东相应的返佣，另一部分是被告人杨晓东自行要求加价的部分，然后双马公司再返还给杨晓东。其还表示高开发票是行业中的潜规则，杨晓东加价后的金额与没有加价时的金额外行看是没有区别的，但是区别于返佣，返佣是双马公司事先与杨晓东谈妥，金额固定且少。而加价是事后杨晓东主动要求并确定的，与船公司出面谈是杨晓东等业务员的职责。另被告人杨晓东是以公司名义与双马公司谈业务。运费的发票根据杨晓东的指令有开给工厂也有开给机械公司。（4）证人俞某证言，证明被告人杨晓东先后与其及双马公司另一业务员郎某有业务往来，从中收取返佣。（5）证人冯某证言，证明其公司为了更多地获得业务，存在向客户单位业务员退佣的事实以及退佣的具体流程，退佣实际上就是回扣、好处费。双马公司退佣款没有入公司正规财务账。（6）证人李某证言，证明双马公司在业务过程中存在向客户退佣的情况以及退佣流程，退佣的资金来源于公司小金库。退佣的其中一种情况是应客户要求高开发票，再在走账后将高开部分返还给客户，这部分实际是对方客户单位承担的，而另一种情况是自己公司的利润中拿出一部分作为退佣金。（7）扣押物品清单，证明被告人杨晓东非法所得47.3万元已被公安机关扣押。（8）查询存款汇款通知书及流水查询，证明被告人杨晓东卡号为×××6180的中国银行卡自2001年至2012年7月19日期间的银行资金往来明细。（9）查询存款汇款通知书及流水查询，证明户名为刘亚的招商银行帐户向被告人杨晓东中国银行、工商银行账户内打入资金的具体明细，总计金额为473079.8元。（10）查询存款汇款通知书及账户历史明细，证明被告人杨晓东卡号为×××1293的工商银行卡自2004年至2012年7月期间的银行资金往来明细。（11）劳动合同书，证明被告人杨晓东于2008年1月29日与浙江省机械设备进出口有限公司签订的劳动合同原样情况，其具体担任部门副经理职务。（12）企业法人营业执照，证明浙江省机械设备进出口有限责任公司依法具有法人资格。（13）返佣费用，证明证人郎某提供的双马公司打款给被告人杨晓东的三次返佣费用，在扣除7%开票费用后共计人民币7313.03元。（14）加价费用明细，证明双马公司支付给被告人杨晓东相关费用的具体明细。经证人郎某确认，不扣除7%开票费支付给被告人杨晓东的返佣费用共计为人民币31530.6元，被告人杨晓东自行加价的费用共计为人民币477561.5元。（15）具体费用明细，证明被告人杨晓东部分业务中自行加价的凭证情况。（16）归案经过，证明被告人杨晓东的归案情况。（17）户籍证明，证明被告人杨晓东的身份情况。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
关于被告人杨晓东及辩护人提出犯罪数额的相应辩护意见。经审理认为，被告人杨晓东作为省机械设备进出口公司的业务员，应客户要求帮忙找货运公司，遂其找到双马公司。客户要求业务员寻找承运人的事项应当认为是被告人杨晓东代理业务中衍生出来的工作内容，也即属于工作职责。另省机械设备进出口公司对运费的支付是依据双马公司开具的发票，二者之间的合同关系是双方自愿真实的意思表示，合同项下的运费价格系合约双方认可且反映了市场行情，故包括加价部分在内的运费系双马公司的预期利益，从账目上看，运费也是从省机械设备进出口公司进入双马公司。被告人杨晓东实际获取的加价部分就是双马公司从自己应得利润中支付的。被告人杨晓东在定向选择双马公司作为货运公司之后，通过加价的形式从双马公司获取额外的利益，二者之间具有因果关系，故加价部分从本质上看就是双马公司给其的回扣。综上，被告人杨晓东及其辩护人的相应意见不予采纳。
本院认为，被告人杨晓东作为公司工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人杨晓东的投案不具有主动性，故不成立自首，辩护人的相应意见不予采纳。被告人杨晓东于案发前已经积极退还了非法所得，且认罪态度较好，可以对其酌情从轻处罚，辩护人的相应意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二款，第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人杨晓东犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年2月27日起至2018年8月26日止）。
二、扣押在上城区人民检察院的赃款人民币473000元予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
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审 判 长 李小丹
人民陪审员 程伊萍
人民陪审员 骆仕君
二〇一三年二月二十七日
书 记 员 胡丛林