新疆维吾尔自治区塔城市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）塔民二初字第26号
原告（反诉被告）：石河子市彩虹工程机械有限公司，住所地：石河子市。
法定代表人：谭文新，该公司总经理。
委托代理人：席雪梅，该公司副经理。
委托代理人：张勇，新疆新鑫律师事务所律师。
被告（反诉原告）：新疆金瑞通路桥工程有限公司，住所地：塔城市。
法定代表人：程毅，该公司董事长。
委托代理人：秦岳，新疆天赛律师事务律师。
原告（反诉被告）石河子市彩虹工程机械有限公司（以下简称彩虹公司）诉被告（反诉原告）新疆金瑞通路桥工程有限公司（以下简称金瑞通公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年1月14日立案受理，在答辩期间内，被告（反诉原告）金瑞通公司提出反诉。彩虹公司在反诉答辩期间内对本院管辖权提出异议，本院于2015年4月6日作出（2015）塔民二初字第26-1号民事裁定书，驳回原告（反诉被告）彩虹公司对本案管辖权提出的异议。彩虹公司提出上诉，塔城地区中级人民法院于2015年7月13日作出（2015）塔民二终字第136号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。本院依法组成合议庭于2015年9月7日、11月11日公开开庭合并进行了审理。原告（反诉被告）彩虹公司委托代理人席雪梅、张勇，被告金瑞通公司委托代理人秦岳到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
原告（反诉被告）彩虹公司起诉称，2011年原被告双方签订《上封层油沥青洒铺协议书》，协议约定，彩虹公司承包金瑞通公司施工的额敏县至上户乡至萨尔也木勒牧场公路的上封层油沥青洒铺工程，面积15万平方米，单价每平方米12.5元，合计金额1875000元；沥青用量每平方米不少于1.2公斤；付款方式沥青、石子及运费由被告（反诉原告）提供，结算时从总工程款中扣除。协议签订后，彩虹公司积极组织人员和施工机械，按照协议约定完成了施工。但被告（反诉原告）仅向原告（反诉被告）给付施工费50000元，提供沥青2**.6吨、价值1323400元。金瑞通公司应承担170742元施工所用的砂石料款，而该款被额敏县法院、塔城地区中级人民法院判决由原告（反诉被告）彩虹公司支付。故诉至法院，请求：一、判令被告（反诉原告）给付工程款501600元。二、赔偿工程款利息损失92880元（501600元×6%×3年）。三、承担本案的诉讼费、送达费。
被告（反诉原告）新疆金瑞通路桥工程有限公司辩称并提出反诉：本诉部分合同是真实的，但合同签订后，原告（反诉被告）在施工过程中未按国家规范施工，导致该工程不合格，无法验收。造成了金瑞通公司原材料沥青的浪费，并且已给付的报酬应予退赔，提供的机械费及人工费也应由原告（反诉被告）彩虹公司赔偿。在王冉诉彩虹公司买卖合同纠纷一案中，彩虹公司在额敏县人民法院要求追加金瑞通公司为第三人，该案经过一审、二审判决后，彩虹公司又申请再审。现彩虹公司提起诉讼，故一并提起反诉，请求法院判令原告（反诉被告）赔偿被告（反诉原告）各项经济损失1413400元，并承担反诉费用及相关费用。
原告（反诉被告）彩虹公司为证明其诉讼主张及反诉答辩意见，向本院提交以下证据：
1、合同复印件一份，证明：双方存在施工合同关系，合同约定双方的权利义务，工作地点、价款、付款方式等，合同上“石子”两字是打印的时候漏了，电话商量后他们同意让我们加上去的；
2、额敏县至上户乡至萨尔也木勒牧场施工情况说明一份，证明：“石子”两字不是原告（反诉被告）擅自加上的，是经双方协商后加上的；
3、记账凭证、称重计量单一组，证明：工程款中使用的沥青、石子的重量及价格；
4、（2012）额民一初字第989号判决书复印件一份，证明：石子与石子的运费共是170742元，法院判决由彩虹公司承担，按约定应当由被告（反诉原告）金瑞通公司承担。
被告（反诉原告）新疆金瑞通路桥工程有限公司为证明其答辩意见及反诉请求，向本院提交以下证据：
1、合同复印件一份，证明：该合同属承揽合同，金瑞通公司只负责验收成果，承包内容包括材料和工钱，我们提供的材料从总工程款里面扣除；
2、塔城地区农村公路建设项目执行办公室限期整改通知一份，证明：原告（反诉被告）彩虹公司未按规范标准施工，工程多处不合格，所使用的材料也不合格；
3、照片一组5张（彩色复印件），证明：该路从直观上看就不合格；
4、额敏县至上户乡至萨尔也木勒牧场施工情况说明复印件1份（不完整，只提交了第一页），证明：和执行办的整改通知是一致的，被告（反诉原告）的工程器械给反诉被告使用了40天每天1000元；
5、发货结算单一组5份（复印件）证明：被告（反诉原告）提供了沥青2**.6吨，价值1323400元，因为该路施工不合格导致我们浪费了这些钱。
本院对原、被告提交证据认证如下：
一、原告（反诉被告）石河子市彩虹工程机械有限公司证据1证明该合同为建筑工程施工合同，本院予以确认，原告（反诉被告）证据上的手写“石子”与被告（反诉原告）提供合同不一致，被告（反诉原告）不认可，结合（2012）额民一初字第989号民事判决书判决内容，石子为原告（反诉被告）彩虹公司购买，故对添加的“石子”本院不予确认；证据2、被告（反诉原告）认可真实性，对证明问题不认可。该情况说明系被告（反诉原告）金瑞通公司出具，从第1条内容“在谈合同时双方协商施工中的沥青、石籽由甲方提供，等工程完工后从工程款中扣除”可以看出，双方在签订合同时，曾经对于石子由谁提供双方协商过，但最终形成合同时，只是沥青由被告（反诉原告）金瑞通公司提供，应当以最终双方签字盖章的合同为准，故本院依法对该证据真实性予以确认，对证明问题不予确认；证据3，沥青和石子的价款被告（反诉原告）彩虹公司没有异议，本院对真实性予以确认，但该证据不能证明石子的价款应当由被告（反诉原告）金瑞通公司承担，本院对证明的问题不予确认；证据4、系额敏县人民法院生效判决书，本院依法予以确认；
二、被告（反诉原告）新疆金瑞通路桥工程有限公司证据1、认证意见同原告（反诉被告）彩虹公司证据1；证据2，原告（反诉被告）彩虹公司不认可，认为彩虹公司只完成了表层沥青的铺洒，路面摊铺不是该公司完成，石子是被告（反诉原告）金瑞通公司联系的，施工完成四年来，被告（反诉原告）金瑞通公司也从来没有提出工程质量不合格，也未向彩虹公司主张权利。该整改通知书系塔城农村公路项目执行办公室下达，该执行办公室系塔城地区交通局下设办事机构，对公路施工质量负监管职责，所作出的整改通知，本院依法予以确认；证据3，照片不能反映拍摄时间和拍摄地点，本院依法不予确认；证据4系被告（反诉原告）金瑞通公司单方出具，原告（反诉被告）彩虹公司不认可，在无其他证据证明的情况下，本院不予确认；证据5发货结算单证明提供沥青2**.6吨，价值1323400元，本院对该证据真实性予以认可。
本院于2015年10月19日函告塔城地区交通运输局，该局于同年10月21日回函本院，内容为：“1、额敏县至上户乡至萨尔也木勒牧场（二）（K20＋000-K45＋314.43）（第四合同段）承建单位是新疆西域公路工程有限公司；2、新疆西域公路工程有限公司是否将工程转包给新疆金瑞通路桥工程有限公司、新疆金瑞通路桥工程有限公司是否将改性沥青上封层部分施工又分包给石河子彩虹工程机械有限公司的事情事先不知道，事后知道；3、上述转包行为没有征得塔城地区交通局的同意；4、施工完成后因路面工程达不到设计要求，未进行验收。”原告（反诉被告）彩虹对真实性认可，但认为塔城地区交通运输局不具有作出质量认定的资质，故不予认可。被告（反诉原告）金瑞通公司对回函认可。
经审理查明：2011年7月29日，原告（反诉被告）彩虹公司与被告（反诉原告）金瑞通公司签订《上封层油沥青洒铺协议书》，约定由原告（反诉被告）彩虹公司施工额敏县至上户乡至萨尔也木勒牧场的路面沥青上封层。面积15万平方米，单价每平方米12.5元，合计金额1875000元。双方约定付款方式：沥青及运费由甲方（注：金瑞通公司）提供，货款在结算时从总工程款中扣出。合同签订后，金瑞通公司向彩虹公司支付工程款50000元。在工程施工过程中，共使用沥青2**.6吨，价值1323400元，沥青由被告（反诉原告）金瑞通公司提供。施工所用石子及运费合计170742元。石子由原告（反诉被告）彩虹公司从王冉处采购。因彩虹公司未支付石子款，王冉于2012年9月24日起诉彩虹公司，塔城地区额敏县人民法院于2012年11月20日作出（2012）额民一初字第989号民事判决书，判决彩虹公司向王冉支付170742元砂石料款及运费。
塔城地区农村公路项目执行办公室在2012年8月29日对公路施工情况进行检查时，发现以下几点不合格：“一、检查中发现该项目施工中使用的砾石没有按规范使用国家规定的玄武岩破碎石，却使用严重超粒径破口石。二、没有按规范施工，违规作业，改性沥青使用中温度过低，路面大面积石子脱落。三、路面材料使用不合格，摊铺不均匀（路面呈条纹状）。”并要求整改。
额敏县至上户乡至萨尔也木勒牧场（二）（K20＋000-K45＋314.43）（第四合同段）承建单位是新疆西域公路工程有限公司。该公司将工程转包给被告（反诉原告）金瑞通公司施工，金瑞通公司再将改性沥青上封层部分施工分包给原告（反诉被告）彩虹公司。上述转包、分包行为未征得发包人塔城地区交通局的同意。施工完成后因路面工程达不到设计要求，未进行验收。
本案争议焦点：1、被告（反诉原告）金瑞通公司是否应当向原告（反诉被告）彩虹公司支付工程款，数额是多少；2、原告（反诉被告）是否应当向被告（反诉原告）金瑞通公司赔偿损失，数额是多少。
本院认为，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。额敏县至上户乡至萨尔也木勒牧场（二）（K20＋000-K45＋314.43）（第四合同段）承建单位是新疆西域公路工程有限公司。该公司将工程转包给被告（反诉原告）金瑞通公司施工，金瑞通公司再将改性沥青上封层部分施工分包给原告（反诉被告）彩虹公司。上述转包、分包行为未征得发包人塔城地区交通局的同意，应当认定无效。工程完工后，因路面工程达不到设计要求，未通过验收。原告（反诉被告）彩虹公司无权要求支付工程款。故本院对其诉讼请求依法不予支持。被告（反诉原告）金瑞通公司在工程中投入了价值1323400元的沥青，虽然该工程完工后因达不到设计要求，未能通过验收，但金瑞通公司未提交证据证明对不合格工程因重作或者返工而实际造成的损失，在工程中投入的沥青价值并不是其实际损失，故对金瑞通公司要求原告（反诉被告）彩虹公司按沥青价值赔偿损失的反诉请求，本院依法不予支持。被告（反诉原告）提交的证据不足以证明其投入的机械费、人工费数额。本院对于该部分反诉请求亦不予支持。因双方的转包行为无效，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，原告（反诉被告）彩虹公司取得的工程款50000元应当返还。原告（反诉被告）申请对其施工部分质量是否合格进行质量鉴定，因该工程未通过验收，可以证明其施工部分不合格，故对其鉴定申请，本院不予准许。综上，原告（反诉被告）彩虹公司的诉讼请求，本院依法不予支持，被告（反诉原告）金瑞通公司的反诉请求，本院依法不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条，第一百四十二条的规定，判决如下：
一、驳回原告（反诉被告）石河子市彩虹工程机械有限公司的诉讼请求。
二、驳回被告（反诉原告）新疆金瑞通路桥工程有限公司的反诉请求。
三、原告（反诉被告）石河子市彩虹工程机械有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向被告（反诉原告）新疆金瑞通路桥工程有限公司返还工程款50000元。
本案受理费4873元，邮寄费70元，合计4943元，由原告（反诉被告）石河子市彩虹工程机械有限公司承担，反诉受理费8761元，由被告（反诉原告）新疆金瑞通路桥工程有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并预交案件受理费上诉于塔城地区中级人民法院，如上诉期届满七日内不预交二审案件受理费的，则按自动撤回上诉处理。
审 判 长 刘 敏
代理审判员 周秋菊
人民陪审员 郑生有
二〇一五年十二月十五日
书 记 员 吴 霞
新疆维吾尔自治区塔城市人民法院
法律文书附页
本裁判文书适用法律条文如下：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第二百六十九条：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
第二百七十二条：发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第四条：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条：原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理
第一百四十二条：法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。