云南省石林彝族自治县人民法院民 事 判 决 书（2014）石民初字第966号原告石林联华预制构件厂。住所：石林彝族自治县鹿阜街道办事处北吉村。法定代表人刘利华。诉讼代理人孔钜，云南实力律师事务所律师。特别授权代理。被告云南地可丰农资连锁销售有限公司。住所：石林彝族自治县鹿阜街道办事处林安街鑫隆市场内。法定代表人金成。诉讼代理人王丽艳、段雄，北京盈科（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。被告金国强，男，1980年9月29日生，汉族，石林彝族自治县人，现住石林彝族自治县。被告黄有云，男，1975年12月28日生，汉族，石林彝族自治县人，现住石林彝族自治县。原告石林联华预制构件厂诉被告云南地可丰农资连锁销售有限公司（以下简称：地可丰公司）、金国强、黄有云建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年6月26日受理后，被告地可丰公司在答辩期内于2014年7月15日向本院提出管辖权异议，一、二审均驳回被告申请，之后本案依法适用普通程序，于2014年12月8日公开开庭进行了审理。原告的法定代表人刘利华及诉讼代理人孔钜，被告地可丰公司的诉讼代理人王丽艳、段雄，被告金国强、黄有云均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告石林联华预制构件厂起诉称：2013年6月15日，原告与被告地可丰公司签订《工程承包合同书》，约定由原告承包被告地可丰公司开发的“大商家”小区的管网、人行道、道路、化粪池等全部收尾工程，实行包工包料；工程总承包价预计3,354,872.00元，如有新增工程，价格双方协商；付款方式为2013年12月31日前付清。被告金国强、黄有云以其在“大商家”购买的9-01、9-25、9-12号三套商铺作价2,500,000.00元为被告地可丰公司应付工程款提供担保。合同签订后，原告按约履行了义务。2013年11月26日，原告与被告地可丰公司就原告施工的工程及供应的材料进行结算，结算价为3,706,335.36元。结算后，原告多次向被告地可丰公司主张工程款未果。现诉请：1、由被告地可丰公司支付拖欠原告的工程款3,706,335.36元及按年利率6.1%计算支付自2014年1月1日起至实际支付完毕款项之日止的利息（至2014年6月18日暂定为111,200.00元）；2、由被告金国强、黄有云以抵押的财产承担连带责任；3、由被告承担本案诉讼费。被告地可丰公司答辩称：一、被告地可丰公司原股东拒绝向公司新股东移交相应材料，无法证实原、被告之间存在建设工程施工法律关系。二、假设原告与被告地可丰公司存在真实的建设工程施工法律关系，则依据原告提供的合同，原告是以总包干价垫资的形式承包工程。原告在合同约定的期限内未完工，且在被告地可丰公司催告的期限内仍未完工，被告地可丰公司有权解除合同，但为了整个项目达到竣工验收条件，被告地可丰公司同意原告继续施工，原告目前在“大商家”项目内施工，项目尚未竣工验收，已经施工的部分多处不合格，原告主张其完成全部的工程，无事实及法律依据。三、原告承包的工程属于垫资总包干价形式，合同中未约定利息，原告请求的利息不应得到支持。四、原告提交的相关结算单据无监理方认可，且被告地可丰公司项目印章与被告地可丰公司使用的印章不一致，相关证据真实性存在质疑，不应当作为认定案件事实的依据。五、被告地可丰公司自2014年4月起已经累计支付原告650,000.00元工程款，该款项应当依法确认并扣除。六、原告应获得的工程款中应扣除441,000.00元的电梯拆除费用及891,445.04元的防水工程款。七、被告金国强及黄有云应该承担连带责任。被告金国强答辩称：被告金国强用在“大商家”购买的商铺为被告地可丰公司向原告支付工程款提供抵押担保，按照法律的规定，抵押应到产权登记部门登记，因未办理抵押登记，抵押为无效的抵押。原告与被告地可丰公司至今仍在合作，尚在被告地可丰公司工地施工，被告地可丰公司正常经营的情况下，原告不能要求以其财产来承担债务。因需要资金，被告金国强已于2013年8月16日将在“大商家”购买的商铺出售给朋友（黄有才）。原告要求以其抵押的财产承担责任无事实及法律依据，请求驳回原告对被告金国强的诉讼请求。被告黄有云答辩称：因被告地可丰公司资金紧张，被告地可丰公司与被告黄有云商量用其在“大商家”购买的9-12号商铺作抵押，但仍应由被告地可丰公司承担付款责任。综合诉辩意见，本案争议的焦点问题是：原告与被告地可丰公司之间是否存在建设工程施工合同关系；被告地可丰公司应否支付原告主张的工程款及利息；被告金国强、黄有云是否应当承担抵押担保责任。庭审中，原告就其主张的事实，举证如下：第一组，工程承包合同书1份（包括《工程承包合同书》、“大商家”项目小区工程预算表、工程增加项目签证单、《石林联华预制构件厂订货合同》各1份）；第二组，结算表10份；第三组，《商品房购销合同》2份；第四组，《商品房购销合同》1份；第五组，收款收据3份；第六组，情况说明及身份证复印件各1份；第七组，石林县农资物流配送中心总平面及竖向布置图1份。原告欲证实，原告与被告地可丰公司签订工程承包合同，由被告金国强、黄有云对被告地可丰公司应支付的工程款提供担保；经结算，截止2013年11月26日，被告地可丰公司应支付原告工程款3,706,335.00元，该款项至今未支付；被告金国强以其购买但尚未办理产权证的“大商家”9-1号、9-25号商铺，被告黄有云以其购买但尚未办理产权证的“大商家”9-12号商铺，为被告地可丰公司的该笔工程款提供担保，由于上述抵押的商铺尚未办理产权证，无法进行抵押登记，但上述抵押商铺的购销合同原件均交由原告持有；“大商家”一、二栋高层东面路面及一、三栋北面路面不包含在原告承建范围内的事实。经质证，被告地可丰公司对原告提交的第一组证据的真实性、合法性及关联性均不认可，对《工程承包合同书》及工程增加项目签证单，认为被告地可丰公司之前的法定代表人朱莉未移交相应的材料，无法核实该合同真实性，若合同真实，合同约定的是总包干价，因工程未竣工验收，尚未达到支付工程款的条件；对“大商家”项目小区工程预算表，认为无被告地可丰公司、监理方的签章，预算表不符合法律法规的规定，并且该预算表中预算的价格高于市场的同类价格，之前被告地可丰公司的法人为朱莉而非赵建兴，现公司法人为金成，赵建兴无书面委托；对《石林联华预制构件厂订货合同》，认为签订的日期为2012年7月25日，且是订货合同，与本案无关。对第二组证据三性不认可，认为电梯拆除费及防水工程款应该扣减。对第三、四组证据的真实性无异议，认为在2014年7、8月份查询的时候，商铺仍登记于被告金国强、黄有云名下，不清楚是否支付完房款。对第五组证据三性无异议，认为出具的款项为预付款。对第六、七组证据不予质证。经质证，被告金国强、黄有云对原告提交的证据无异议。本院认为，三被告对原告提交的第三、四、五组证据三性无异议，本院予以采信。原告提交的第一、二组证据来源合法，内容真实，与本案具有关联性，符合民事诉讼证据的要求，而且第一组证据中签订合同双方系原告与被告地可丰公司，双方均在合同上签章，第二组证据中“赵建兴”作为被告地可丰公司的代表与原告签订《工程承包合同书》，之后又以项目负责人身份对原告完成工程进行结算确认，原告有理由相信“赵建兴”能代表被告地可丰公司与其进行结算，故上述证据之间相互印证，本院予以采信。《工程承包合同书》约定施工范围为“大商家”项目小区工程预算表，该预算表中记载的混凝土路面为5070平方米，人行道板安装路面为2450平方米，而被告地可丰公司认为被告未完工的道路近4700平方米，但未提交相应证据予以反驳，而原告提交的第一组证据与第六、七组证据相互印证能证实原告举证目的。庭审中，被告地可丰公司就辩称的事实，举证如下：第一组，《工程承包合同书》复印件1份；证实原告到被告地可丰公司进行债权申报登记并提供该合同，被告无法核实该合同的真实性，但根据该合同约定，原告系以全包干价垫资形式承接“大商家”项目管网、人行道、道路、化粪池等全部收尾工程，目前该合同约定的很多工程尚未开始施工，已施工的部分质量不合格；该合同第四条内容显示，竣工验收合格后被告地可丰公司才须支付工程款，目前整个工程未达到竣工验收条件，被告地可丰公司支付款项的条件尚未成就；该合同约定被告金国强、黄有云为被告地可丰公司提供250万元的担保，被告金国强、黄有云应承担相应的担保责任。第二组，1、证明1份，2、被告地可丰公司的公司印章及项目部印章各1份；证实2011年2月28日至今，昆明万昆建设监理有限公司一直担任“大商家”项目的监理方，且未中断监理服务，根据合同约定及法律规定，所有结算文件、签证文件均需要监理方签章才能成立，故原告与赵建兴签订的各结算表无监理方签章，不排除各结算单据为原告与赵建兴跳过监理方恶意串通签订的虚假文件；《工程承包合同书》中，被告地可丰公司项目印章与被告地可丰公司使用的印章不一致，不能核实合同真伪，故原告提供的各结算单等证据不能直接作为认定案件事实的依据。第三组，1、照片26张，2、情况说明1份；证实原告承包的道路（近4700平方米未完工）、人行道、管网工程未完工，工程款支付条件不成就，原告前期施工的工程多处不合格，通过被告地可丰公司合理催告，原告拒绝对不合格工程进行维修、维护，总的工程款中应扣除被告地可丰公司对工程整改及维修的费用。第四组，1、2014年4月23日的收据、平安银行电子回单各1份，2、2014年5月8日的中国农业银行转账支票存根、中国农业银行进账单、收款收据各1份，3、2014年5月26日的农业银行转账支票存根1份，4、2014年6月25日的收款收据、平安银行电子回单、业务回单各1份；证实为使“大商家”项目尽快达到竣工验收条件，被告地可丰公司在考虑到原告经济状况恶化的情况下，于2014年4月4日起先后支付原告650,000.00元工程款。第五组，1、电梯及变压器的付款情况说明1份，2、防水工程的付款情况说明1份；证实为工程施工需要，被告地可丰公司帮原告拆除施工电梯、变压器，原告应支付被告地可丰公司300,000.00元，但原告并未按时支付，该款项应当在总款项中扣除；本来属于原告施工的防水工程，因其不具备资质，该工程最终由云南永松建筑材料有限公司施工，故防水工程涉及的款项应该由原告支付云南永松建筑材料有限公司，云南永松建筑材料有限公司已向被告地可丰公司申报过该笔债权，故应当在本案中将该笔款项从总工程款中扣除。经质证，原告对被告地可丰公司提交的第一组证据的真实性无异议，不认可被告的举证目的。对第二组证据中的证据1认为与本案无关，并认为合同并未约定需要监理方确认才能结算付款。对第三组证据中证据1，认为看不出照片拍摄的地点和位置，且原告未接到工程质量的投诉及整改通知；对证据2，认为结算不等于全部工程完工。对第四组证据，认可收到600,000.00元，但是被告地可丰公司支付原告新施工部分的预付款，不包含在原告主张的结算款中，上述款项原告不仅出具收款收据并注明用款目的。对第五组证据的真实性无异议，不认可被告地可丰公司的举证目的，认为恰好证实原告的举证目的。经质证，被告金国强、黄有云认为其只是在工程承包合同书上签字，对其他证据不清楚。本院认为，原告对被告地可丰公司提交的第一、四、五组证据的真实性无异议，本院对该证据真实性予以确认。第二组证据，证据1为监理方单方出具，没有其他证据与之印证，且被告与监理方作为合作双方，存在一定利害关系，本院不予采信；证据2，因被告分别于2010年和2014年刻制了公司公章，两次刻制印章的编码并不一致，故该证据不能证实原告的举证目的。第三组证据，仅凭该组证据不能证实被告举证目的。庭审中，被告金国强、黄有云未提交证据材料。本院确认，被告地可丰公司与原告于2013年6月15日签订《工程承包合同书》，约定“大商家”项目小区管网、人行道、道路、化粪池等全部收尾工程包工包料发包给原告，施工范围为“大商家”项目小区工程预算表；合同工期为100日，自2013年6月21日起至2013年9月30日止；工程总承包价预计为3,354,872.00元，该总承包价为包干价，包含本合同所有工作内容，包工包料及所属水电费，电费按电力公司实际单价收取；付款方式为竣工验收合格后，于2013年12月31日前付清；如到时未能付清，把销售给被告金国强9-01，9-25号商铺及销售给被告黄有云9-12号商铺以2,500,000.00元抵给原告，工程结算款可以用于抵房款，超出抵房部分由被告地可丰公司负责按本合同规定时间支付给原告；该合同对双方的其他权利及义务进行了约定，并由被告地可丰公司的代表人赵建兴，原告的法定代表人刘利华，及被告金国强、黄有云（商铺抵押担保人）签字确认。2013年7月3日，原告与被告地可丰公司签订增加项目签证单，确认了新增工程单价。经被告地可丰公司项目部负责人赵建兴与原告结算确认：2013年9月16日，原告提供的材料款项为251,078.10元；2013年6月24日，应支付原告变压器搬迁费150,000.00元，3部施工电梯拆除费150,000.00元，楼梯扶手工程款50,000.00元，以上三项费用扣除税金及管理费为441,000.00元；2013年7月25日，应支付原告人工费用合计40,523.57元；2013年8月31日，材料款及人工费用合计2,701,751.73元；2013年10月5日，材料款及人工费用合计121,233.96元；2014年1月25日，应支付原告材料款及人工费用合计150,748.00元；2013年11月26日，确认被告地可丰公司合计欠原告工程款3,706,335.36元。2014年4月4日案外人云南盈佑科贸易有限公司（系现被告地可丰公司唯一法人股东）转账200,000.00元至原告法定代表人账户，该款项备注为借款。2014年5月8日被告地可丰公司通过转账支票支付原告200,000.00元，用途为付工程款。2014年5月26日被告地可丰公司通过转账支票支付原告50,000.00元，用途为砼工程款。2014年6月25日从案外人云南盈佑科贸易有限公司转账150,000.00元至原告账户，备注为工程道路款。现原告以被告地可丰公司拖欠工程款为由诉至本院。另查明，2014年1月29日案外人云南盈佑科贸易有限公司取得被告地可丰公司全部股份。本院认为：第一，关于原告与被告地可丰公司之间是否存在建设工程施工合同关系的问题。被告地可丰公司与原告于2013年6月15日签订《工程承包合同书》，根据该合同原告完成相应工程，而被告也支付部分工程款，由此确认原、被告之间存在建设工程施工合同法律关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，原告作为涉案工程的承包方未取得施工企业资质，原告与被告地可丰公司于2013年6月15日签订的《工程承包合同书》为无效合同。第二，关于被告地可丰公司应支付原告工程款的数额问题。被告地可丰公司认为原告未按《工程承包合同书》的约定完成全部工程，且工程未竣工验收尚未达到应付款的条件，另外原告与被告地可丰公司约定是3,354,872.00元的包干价。因被告地可丰公司提供的证据不能证实原告未完成合同约定工程，而且《工程承包合同书》约定的付款方式为“竣工验收合格后，于2013年12月31日前付清”，原告与被告地可丰公司已于2013年11月26日完成结算，确认欠付原告工程款项为3,706,335.36元，双方的结算行为应视为对原告完成工程确认验收合格，另外原告与被告地可丰公司对新增工程价款又进行约定，故被告地可丰公司应当支付原告相应工程款。对于拆除3部电梯的费用150,000.00元及变压器拆迁费150,000.00元，被告地可丰公司辩称原告未实际施工，是由其安排相关部门施工，应当予以扣除。但被告地可丰公司并未举证证实由其安排相关部门施工，且在原告与被告地可丰公司确认的工程款结算款项中，被告地可丰公司确认应该支付该300,000.00元，故对被告地可丰公司的抗辩，本院不予采信。对于防水工程款项，被告地可丰公司提出云南永建筑材料有限公司已经向其申报债权，但其并未向本院提交证据予以证实，且从原告、被告地可丰公司及云南永建筑材料有限公司签订的《付款情况说明》看，防水工程款应该由原告支付云南永建筑材料有限公司，本院确认防水工程款由原告支付云南永建筑材料有限公司，不应在原告与被告地可丰公司双方确认的欠付工程款中扣除。故被告地可丰公司应支付原告工程款项为3,706,335.36元。原告认可收到被告地可丰公司的600,000.00元款项，但认为上述款项是被告地可丰公司支付的新增工程款。因2014年4月4日的200,000.00元款项备注为借款，另三笔款项备注为工程款，故本院确认备注为工程款共计400,000.00元的三笔款项为被告地可丰公司向原告支付的工程款，对于2014年4月4日从云南盈佑科贸易有限公司转账的200,000.00元，因系原告与被告地可丰公司之间的借贷法律关系，与本案不属于同一法律关系，在本案中不做处理。另外，被告地可丰公司提出还支付原告50,000.00元现金，但未提交证据证实，由其承担举证不能的法律后果。原告主张被告向其支付的款项系支付新增工程的款项，与结算过的欠付款项无关，但其未举证证实，对该主张本院不予采信。综上，本院确认被告地可丰公司尚欠原告的工程款项为3,306,335.36元（3,706,335.36元-400,000.00元）。第三，关于利息的支付问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，自被告地可丰公司与原告于2013年11月26日结算之日起，视为被告地可丰公司应付款之日，故对原告主张被告地可丰公司以欠付的工程款为基数支付自2014年1月1日起的利息的主张，本院予以支持。本院认定由被告地可丰公司按年利率5.6%计算支付应付工程款3,306,335.36元自2014年1月1日起至本判决确定的履行期限届满之日止的利息。第四，关于被告金国强、黄有云应否承担抵押责任的问题。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；……”，及第一百八十七条：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”的规定，在原告与被告地可丰公司签订的《工程承包合同书》中，被告金国强、黄有云用各自所购商铺为被告地可丰公司进行担保，但未办理抵押登记，抵押权未设立，故对原告要求被告金国强、黄有云以其抵押的财产对被告地可丰公司欠付的工程款承担连带责任的主张，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条之规定，判决如下：一、由被告云南地可丰农资连锁销售有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告石林联华预制构件厂工程款人民币3,306,335.36元，并按照年利率5.6%计算支付原告石林联华预制构件厂以人民币3,306,335.36元为基数自2014年1月1日起本判决确定的履行期限届满之日止的利息；二、驳回原告石林联华预制构件厂对被告金国强、黄有云的诉讼请求；三、驳回原告石林联华预制构件厂的其他诉讼请求。本案案件受理费人民币37,340.00元，由原告石林联华预制构件厂负担人民币3,340.00元，由被告云南地可丰农资连锁销售有限公司负担人民币34,000.00元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。逾期不上诉的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后，法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判长  赵泳全审判员  王 燕审判员  李正和二〇一五年五月十八日书记员  杨文博