广东省东莞市第二人民法院民 事 裁 定 书(2015)东二法民二担字第18号申请人：东莞农村商业银行股份有限公司虎门支行。住所地：广东省东莞市。组织机构代码为：××。负责人：莫东一，该机构行长。委托代理人：曾锐强，该机构员工。委托代理人：张智光，该机构员工。被申请人：胡呀华，女，汉族，住贵州省平塘县，公民身份号码为×××7107。申请人东莞农村商业银行股份有限公司虎门支行（以下简称农商行虎门支行）与被申请人胡呀华申请实现担保物权纠纷一案，本院于2015年11月25日立案受理后，依法由代理审判员陈韵菲独任进行审查。申请人述称：2013年4月11日，申请人与被申请人签订合同编号为0507001201304004的《楼宇按揭抵押借款合同》，合同约定由申请人向其提供460000元的楼宇按揭贷款；贷款期限自2013年4月11日至2033年3月14日。为保证上述贷款的履行，被申请人胡呀华以其所有的位于东莞市虎门镇白沙村虎门国际公馆3栋2单元604的房产提供抵押担保，并办妥了抵押登记手续。后申请人即依约发放了涉案贷款，但自申请人发放上述贷款后，胡呀华未按《楼宇按揭抵押借款合同》的约定按时足额支付本金以及利息，构成违约。故此，申请人认为依法成立的合同受法律保护，合同当事人都应依法履行自身义务，但胡呀华在合同签订后，却未能及时根据合同约定清偿申请人的贷款本息，已构成违约。现申请人为维护自身合法权益，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十六条的规定，特向贵院提出实现抵押担保物权申请，请求法院依法裁定::1、对被申请人名下位于东莞市虎门镇白沙村虎门国际公馆3栋2单元604的抵押房产（详见证据商品房他项权登记证明）进行拍卖、变卖以偿还申请人暂计688942.35元（其中本金435213.82元，暂计至2015年11月5日利息为253144.2元、罚息为218.17元、复利为366.16元）及清偿之日止的债权，并确认申请人对抵押物变价后所得价款在上述债权范围内优先受偿；2、本案申请费由被申请人承担。在本案审查过程中，申请人明确其第一项申请事项中利息、罚息、复利按照《楼宇按揭抵押借款合同》和借款借据的约定计至清偿之日止。申请人就上述申请向本院提供了以下证据：《楼宇按揭抵押借款合同》、东莞农村商业银行按揭借款借据、房地产权证（粤房地权证莞字第××号）、房地产他项权证复印件（粤房地他项权证莞字第0600321560号）、利息清单。被申请人下落不明，本院无法向其有效送达。经审查，申请人提交的证据显示：2013年4月11日，申请人作为贷款人及抵押权人、被申请人作为借款人及抵押人、案外人东莞市黄河集团房地产开发有限公司、广东黄河实业集团有限公司作为保证人，共同签订了合同号为0507001201304004的《楼宇按揭抵押借款合同》。同日，申请人与被申请人还签订了借款借据。借款合同和借款借据载明内容显示：申请人向被申请人提供460000元的贷款，贷款期限自2013年4月11日起至2033年3月14日止；还款以每一个月为一期还款，共239期；采用月均还款法。关于利率，借款合同第五十五条约定：（一）签订本合同时，贷款月利率为4.9125‰，并按下列公式换算：年利率＝月利率×12，日利率＝年利率÷360，实际发放贷款时，遇国家调整利率并使用于本合同项下贷款的，贷款人将执行国家规定，相应调整利率，具体执行利率以借款借据约定的利率为准，不再通知借款人、保证人、抵押人；（二）贷款利率“一年一定”，即贷款期限内第一年执行借款借据中约定的利率，以后各年贷款利率在中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率基础上上浮10%。自每次基准利率调整之日的次年1月1日开始，按该次调整后的基准利率及本条约定的利率浮动比例确定并执行新的利率（如基准利率在一个日历年度内经两次或两次以上调整的，以日历年度内最后一次调整的基准利率为准），但双方另有约定的除外，该种调整无须经借款人同意，也无须另行通知借款人。借款借据载明的月利率为4.9125‰。关于罚息和逾期利息，借款合同第十一条、第六十一条载明：被申请人不按期偿还贷款本息时，申请人有权对被申请人欠供款本息计收罚息；逾期供款的从逾期之日起对欠供款本息在原贷款利率水平上加收50%计收利息，遇人民银行调整利率按新规定执行，而供款期遇节假日不顺延，但给予五天宽限期，在宽限期内未供款的，自期满次日起，按有关规定计算罚息（罚息包括五天宽限期在内）。借款合同还显示，被申请人以其所有的位于东莞市虎门镇白沙村虎门国际公馆3栋2单元604的房产及其全部权益设定抵押，为案涉借款提供担保。借款合同第二十三条载明“抵押权的效力及于抵押物的从物、从权利和孳息。抵押担保期为自本合同签订之日起至贷款本息、手续费及实现债权的费用清偿之日止。抵押担保的范围包括但不限于主债权、利息及贷款人实现债权及抵押权所实际支付的诉讼费、律师费、旅差费及其它相关的费用。”此外，借款合同第二十八条第（一）款、第（九）款载明，被申请人不遵守本合同之任何条款及不依时支付本合同规定的任何应付欠款或出现被申请人累计欠交供款六期（含六期）以上或连续欠交供款三期（含三期）以上的情形，申请人可依法解除本合同并宣布提前收回贷款，同时申请人有权处置该抵押房产并直接从被申请人、保证人的任何账户中扣收被申请人的应收款项。前述抵押房产于2014年8月28日办理了最高额抵押登记，申请人是第一顺序抵押权人，他项权利范围是全部，债权数额是460000元，房地产他项权证号为粤房地他项权证莞字第0600321560号。申请人主张其已按约定向被申请人发放贷款460000元，但被申请人自2015年4月15日（第24期供期）起未能按约支付贷款本金及利息，被申请人共拖欠申请人贷款本金435213.82元以及截至2015年11月5日的利息253144.2元、罚息218.17元、复利366.16元。其中申请人主张其要求的利息253144.2元是根据被申请人239期供期全部应付利息303417.74元扣减被申请人已支付的利息50273.54元计算得出的，但申请人表示暂时无法对其在要求被申请人提前偿还全部未付贷款本金的情况下，为何还要求被申请人按239期供期支付利息进行解释。本院认为，申请人要求被申请人按全部供期即239期计付拖欠利息，同时又请求利息按照《楼宇按揭抵押借款合同》和借款借据的约定计至清偿之日止，该两项利息请求存在重复计算或前后矛盾之嫌，故本案需要对案涉利息进行认定。尚无证据显示申请人与被申请人有对清偿案涉债务的顺序进行约定，即使如申请人所述被申请人存在拖欠贷款本息的行为，被申请人亦应依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”规定的顺序进行清偿，故利息的认定对主债务的清偿亦存在影响。由于本案涉及实体权利的认定问题，因此不宜适用特别程序实现申请人的权利，申请人就其请求可以向人民法院提起诉讼或通过其他合法途径解决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、第一百九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零四条、第三百七十二条第（三）项的规定，裁定如下：驳回申请人东莞农村商业银行股份有限公司虎门支行的全部请求。本案受理费5345元，由申请人东莞农村商业银行股份有限公司虎门支行负担。申请人东莞农村商业银行股份有限公司虎门支行另行起诉的，已经交纳的申请费可以从案件受理费中扣除。代理审判员  陈韵菲二〇一五年十二月二十五日书 记 员  梁启文谢仲绅第1页共6页