四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）川民终163号上诉人（原审被告）：四川中耀环保建筑有限公司，住所地四川省宜宾市南溪区文兴街28号区工商联综合楼2-2号。法定代表人：张大雄，经理。委托诉讼代理人：王晓刚，四川酒都律师事务所律师。委托诉讼代理人：ＸＸ，男，四川中耀环保建筑有限公司职员。被上诉人（原审原告）：林鑫，男，汉族，1983年4月24日出生，住四川省宜宾县。委托诉讼代理人：肖顺宏，四川意恩律师事务所律师。上诉人四川中耀环保建筑有限公司（以下简称中耀公司）因与被上诉人林鑫执行分配方案异议之诉一案，不服四川省宜宾市中级人民法院（2015）宜民初字第209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月24日受理后，依法组成合议庭，并于2017年3月31日公开开庭审理了本案。上诉人中耀公司的委托诉讼代理人王晓刚、ＸＸ，被上诉人林鑫的委托诉讼代理人肖顺宏到庭参加诉讼。当事人申请庭外和解期间依法不计入审理期限。本案现已审理终结。中耀公司上诉请求：1.依法撤销四川省宜宾市中级人民法院（2015）宜民初字第209号民事判决；2.依法维持四川省宜宾市中级人民法院（2015）宜执恢字第13号《通知》涉及的财产分配方案；3.一、二审诉讼费用由林鑫负担。事实和理由：一审法院作出的（2015）宜民初字第209号民事判决第10页关于“建设工程价款优先受偿权的客体并不及于建设用地使用权的部分，在建设工程价值变现时要区别其建筑物价值和土地使用权部分的价值，建设工程价款优先受偿权只能对于建筑物的价值部分行使优先受偿权的效力。（2015）宜执恢字第13号《通知》涉及的财产分配方案没有区分建设工程优先受偿权的范围，应当予以撤销”的认定属适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于“建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，本案建设工程为建筑物和建筑物所占的土地形成一个整体，建筑物和土地具有不可分性，在前述法条中未将建设工程分为建筑物和建设用地使用权的部分，一审法院对《中华人民共和国合同法》第二百八十六条作出了歪曲立法本意的解释。本案中，宜宾市南溪区宏福食品有限公司（以下简称宏福公司）共欠中耀公司工程款17406949元，以宏福公司的财产作价16150478.40元抵偿给中耀公司，尚欠工程款1256470.60元，中耀公司并未足额受偿。宏福公司所属建设工程在本案中并未以价值形式变现，只是以物折价的方式抵偿给中耀公司，如果只将房屋抵偿给中耀公司，土地又另作处理，土地使用权的权利人将无法行使权利，一审对法律的解释违反房地不可分的原则。林鑫辩称：中耀公司的上诉没有事实和法律依据。本案系执行分配方案异议之诉。首先，建设工程价款优先受偿权六个月的期间是除斥期间，中耀公司与宏福公司对案涉工程提起诉讼的时间、工程竣工的时间已经超过了六个月。中耀公司现在要求建设工程价款优先受偿权没有事实和法律基础；其次，中耀公司主张的建设工程价款与评估鉴定（包含土地价值）的价值基本一致，中耀公司、宏福公司是调解结案，对案件没有进行事实调查，调解协议同时约定是分期支付，现在中耀公司主张一并支付，不太正常；最后，根据最高人民法院、四川省高级人民法院民一庭针对建设工程价款优先受偿权的意见精神，中耀公司无法享有优先受偿权。2014年在一审法院，中耀公司并未主张优先受偿权，仅是在执行过程中，三次流拍后提出了优先受偿权。即使中耀�司享有优先受偿权，仅仅只能针对建筑物本身。林鑫一审起诉请求：1.撤销四川省宜宾市中级人民法院于2015年9月30日作出的（2015）宜执恢字第13号《通知》、2015年11月5日作出的（2015）宜执恢字第13-2号《通知》；2.诉讼费用由中耀公司负担。一审法院认定以下事实：2013年12月24日，一审法院就冯石与李洪南、刘昌明、宏福公司借款合同纠纷一案，作出（2014）宜立民初字第2号《民事调解书》，载明：“2011年11月12日，冯石与李洪南签订《借款暨担保合同》一份，双方约定李洪南向冯石借款3450000元用于个人经营，借款期限为一个月。双方还对借款利息、违约责任及担保责任等进行了约定。宏福公司对上述借款提供连带担保责任。合同签订当日，冯石即向李洪南出借3450000元，李洪南向冯石出具《借条》一份。借款到期后，李洪南未按约归还借款本金及利息，宏福公司未履行担保责任。冯石向本院提起诉讼，要求依法判令李洪南、刘昌明归还借款本金及利息、违约金、律师费合计42250000元，宏福公司承担连带保证责任。在审理过程中，经本院主持调解，双方达成如下协议：一、由李洪南偿还冯石借款本金3450000元、利息75000元、违约金350000元，以上合计3875000元，在2014年1月20日前付清；二、宏福公司对上述债务承担连带清偿责任；三、案件受理费40600元，减半收取20300元，由李洪南负担”。2014年2月28日，冯石依据《民事调解书》向一审法院申请强制执行。2014年3月11日，一审法院作出（2014）宜执字第26号执行裁定书，查封宏福公司所有的位于宜宾市南溪区食品产业园区内的房屋及相应土地使用权（房产5处，共计面积7465.49平方米）。2014年3月18日，中耀公司向一审法院提起诉讼，要求宏福公司给付建设工程款17406949元，并承担本案诉讼费和保全费。2014年5月19日，一审法院作出（2014）宜民初字第46号《民事调解书》，载明：“中耀公司与宏福公司于2011年11月24日签订《建设工程施工合同》，宏福公司将其办公楼等工程承包给中耀公司。双方于2013年12月18日对场平工程进行竣工结算，工程价款为4121353元；双方于2013年12月26日对沼气净化池进行结算，价款为730000元。双方于2014年2月18日对装修工程、建设工程进行结算，装修工程价款为1616362元，建设工程价款为10939234元。以上共计工程款17406949元。在审理过程中，经本院�持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、由宏福公司在2014年6月19日前支付500万元、2014年9月19日前支付500万元、2014年12月19日前支付500万元给中耀公司，余款双方自行结算；二、如果宏福公司没有在2014年9月19日前支付第二笔500万元给中耀公司，则由宏福公司在2014年12月19日前支付12406949元给中耀公司；三、案件受理费126242元、保全费5000元，由宏福公司自愿负担”。该调解书第一期付款到期后宏福公司未履行，2014年6月中耀公司向一审法院申请强制执行。2014年9月10日，四川省宜宾县人民法院就林鑫与李洪南、刘昌明、彭峰、宏福公司民间纠纷一案，作出（2014）宜宾民初字第1556号《民事调解书》，载明：“林鑫起诉李洪南、刘昌明、彭峰、宏福公司连带偿还借款本金1500000元，并支付利息960000元。在审理过程中，经本院主持调解，双方达成如下协议：一、由宜宾市南溪区宏福食品有限公司、李洪南、刘昌明共同偿还林鑫借款本金及利息2400000元，定于2014年11月31日前偿还1500000元，2015年3月31日前偿还500000元，余款400000元于2015年5月31日前付清；二、案件受理费26480元，减半收取13240元，保全费5000元，共计18240元，由宜宾市南溪区宏福食品有限公司负担”。2015年3月6日，林鑫依据《民事调解书》向四川省宜宾县人民法院申请强制执行。2015年7月9日，林鑫向一审法院提交《参与执行分配申请书》。一审另查明：一、在执行中，一审法院告知林鑫，中耀公司主张工程款优先权，并举行了宏福公司债权人座谈会。二、2015年9月30日，一审法院向林鑫送达了（2015）宜执恢字第13号《通知》，载明：“本院在执行冯石申请执行李洪南、刘昌明、宏福公司借款合同纠纷一案中，已对被执行人宏福公司所有的财产（房屋、土地）评估并进行了三次拍卖均流拍，流拍价为16150478.40元。因另案债权人中耀公司向本院主张对被执行人宏福公司欠其工程款17406949元享有优先受偿权，且另案债权人曹克金、林鑫、高昌云对执行财产申请参与分配，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十一条的规定，本院决定以下方案：将被执行人宏福公司所有的财产（房屋、土地价值16150478.40元）抵偿给中耀公司。如有异议，在收到本方案之日起十五日内向本院提出书面异议”。三、2015年11月6日，一审法院向林鑫送达了（2015）宜执恢字第13-2号《通知》，载明：“本院在执行冯石申请执行李洪南、刘昌明、宏福公司借款合同纠纷一案中，已根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十一条的规定制作了财产分配通知书，并向债权人冯石、曹克金、林鑫、高昌云、潘用琴、杨正华、中耀公司和被执行人送达了通知书，因债权人冯石、曹克金、林鑫、潘用琴、杨正华提出异议，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十二条的规定书面通知了未提出异议的债权人中耀公司、高昌云和被执行人李洪南、刘昌明、宏福公司，经本院审查原分配方案不变，债权人中耀公司对异议人冯石、曹克金、林鑫、潘用琴、杨正华提出的异议提出反对意�。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人为被告，向本院提起诉讼；逾期未提起诉讼的，本院按原分配方案进行分配”。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条“建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”，�四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定，建设工程价款优先受偿权是法定优先权，但应当依法及时行使，且建设工程价款优先受偿权的主要立法目的在于保护承包人因垫支、工人工资等而附加在建设工程的部分，而垫资、工人工资等对于建设用地使用权价值部分并无增值贡献。因此，建设工程价款优先受偿权的客体并不及于建设用地使用权的部分，在建设工程价值变现时要区别其建筑物的价值和土地使用权部分的价值，建设工程价款优先受偿权只能对于建筑物的价值部分行使优先受偿权的效力。一审法院（2015）宜执恢字第13号《通知》财产分配方案“将被执行人宏福公司所有的财产（房屋、土地价值16150478.40元）抵偿给中耀公司”�有区分建设工程优先受偿权的范围，应当予以撤销。一审法院同时认为，该院作出的（2015）宜执恢字第13-2号《通知》系告知当事人诉讼权利，并非新作出的财产分配方案，不涉及执行标的处分，故林鑫要求撤销（2015）宜执恢字第13-2号《通知》的诉讼请求，该院不予支持。据此，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，最高人民院《关于适用的解释》第五百一十二条之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：撤销四川省宜宾市中级人民法院（2015）宜执恢字第13号《通知》财产分配方案。一审案件受理费100元，由中耀公司负担。二审中，中耀公司除对原审查明的“冯石与�福公司法定代表人李洪南、宏福公司之间债权在法院组织下调解的事实”不清楚，对其他的事实无异议。林鑫对一审查明的“一审法院于2014年5月19日出具的（2014）宜民初字第46号《民事调解书》”的真实性存有异议，认为调解系虚假，对其他事实无异议。本院对原审查明的、各方均无异议的事实予以确认。本院对中耀公司存有异议的事实查明如下：经向一审法院核实，一审法院出具的（2014）宜立民初字第2号《民事调解书》确对冯石、宏福公司之间的债权债务关系予以了确认，双方达成了调解协议，法院出具了《民事调解书》。中耀公司的该项异议不能成立。本院对林鑫存有异议的�实查明如下：经核实，（2014）宜民初字第46号《民事调解书》系一审法院作出，林鑫虽对真实性存有异议，但未举示任何反驳证据予以证明。林鑫的该项异议不能成立。二审诉讼中，中耀公司向本院提交了以下证据：第一组：（2014）宜民初字第46号案件中涉及的《受理通知书》《民事调解书》等。拟证明：一审法院于2014年3月18日受理了中耀公司起诉宏福公司建设工程合同纠纷一案。2014年5月19日出具《民事调解书》，确认宏福公司欠中耀公司工程款17406949元。同时，因中耀公司2014年3月18日即提起诉讼，行使法律规定的承包人就建设工程拍卖、变卖价款优先受偿建设工程款的优先权未超过规定的期限。林鑫的质证意见：真实�无异议，但不能达到中耀公司的证明目的。《民事调解书》上载明中耀公司的诉请中并未明确要求行使优先受偿权。本院的质证意见：证据的真实性确认。对其拟达到的证明目的综合全案证据予以认定。第二组：1.宏福公司、中耀公司于2011年11月24日日签订的《建设工程施工合同》等；2.宏福公司、中耀公司就建设工程形成的结算资料。前述证据拟证明：合同约定的竣工时间是2013年12月24日。双方针对建设工程最后一笔决算时间为2014年2月18日，结算价款并未包含违约金。同时，中耀公司提起诉讼的时间为2014年3月18日，并未超过法律规定的行使优先权的六个月期间。林鑫的质证意见为：对�建设工程施工合同》真实性无异议，对结算资料存有异议。同时认为前述证据均不能达到中耀公司拟达到的证明目的，合同明确约定了按照工程进度支付工程款，但结算资料显示在整个施工过程中从未付款，也没有出具全额垫资修建的证据。法律规定的承包人行使建设工程优先权的六个月时间的起算点是建设工程竣工之日起，本案建设工程房屋主体于2013年4月24日已经在四川省宜宾市南溪区住建局竣工备案，应从此时计算六个月的期间。本院的认证意见为：因中耀公司提交的《建设工程施工合同》、结算资料等事实已经在生效的（2014）宜民初字第46号《民事调解书》中予以确认，本院对真实性予以认可。对其拟达到的证明目的将综合全案证据予以确认。二审诉讼中，林鑫向本院提交了以下证据：第一组：李洪南向林鑫借款涉及的《收条》、转款凭证等材料。拟证明：林鑫向李洪南实际出借了款项。中耀公司的质证意见：真实性无法确认，请人民法院予以认定。本院的认证意见：林鑫提交的转款凭证，证明林鑫向李洪南实际出借了款项，能够证明林鑫与李洪南的借款基础法律关系，本院对其真实性予以确认。第二组：《执行笔录》一份。内容显示：一审法院于2015年8月26日主持召开了宏福公司债权人会议。拟证明：在宏福公司债权人会议上，中耀公司提出行使优先权。中耀公司的质证意见：真实性无异议。但不能达到其证明目的，中耀公司于2014年3月18日提起诉讼即行使优先权�本院的认证意见：真实性予以确认。对其达到的证明目的将综合全案证据予以认定。本院认为，根据中耀公司的上诉理由及林鑫的答辩意见，本案二审争议的主要问题是：一审法院撤销案涉执行分配方案是否恰当。中耀公司上诉主张案涉执行分配方案不应予以撤销。主要理由：其与案涉执行分配方案涉及的被执行人宏福公司之间形成了合法有效的建设工程施工合同关系，作为承包人，对拟作为分配财产的房屋予以修建，其享有对该建设工程拍卖、变卖价款优先受偿宏福公司欠付工程款的法定优先权，案涉执行分配方案在前述建设工程流拍的情形下，将分配财产抵偿给中耀公司并无不当。本院认为，综合全案证据，案涉执行分配方案应当予以撤销。主要理由如下：根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条第一款关于“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配”、第五百一十一条关于“多个债权人对执行财产申请参加分配的，执行法院应当制作财产分配方案，并送达各债权人和被执行人。债权人或者被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面异议”、第五百一十二条第一款关于“债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人、被执行人”、第二款关于“未提出异议的债权人、被执行人自收到通知之日起十五日内，未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提起反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院按照原分配方案进行分配”的规定，如被执行人是公民或其他组织，且存在多个已经取得执行依据的债权人时，当债权人发现被执行人的财产不足以清偿所有债权的，可以向法院申请参与分配。人民法院在此过程中，应当制定财产分配方案。若债权人对分配方案存有异议的，即可提起分配方案异议之诉予以救济。执行分配方案异议之诉审理对象涉及的执行分配方案制定并作为执行依据的前提是参与分配制度的适用。而参与分配制度设置的目的即为保障被执行人不具备破产资格情形下债权的平等受偿，即其仅适用于被执行人是公民或其他组织。本案中，案涉执行分配方案涉及的被执行人是宏福公司，宏福公司的性质是企业法人，执行法院适用参与分配制度，制定的执行分配方案处置被执行人宏福公司的财产并不符合法律的规定。一审法院撤销案涉执行分配方案的理由是认为其具体内容存在错误而予以撤销不当，本院依法予以纠正。基于前述分析，因本案被执行人并不适用参与分配制度，案涉执行分配方案不应作为执行依据，应予撤销。对于上诉人中耀公司与林鑫之间关于分配方案具体内容的争议不再予以评析。综上所述，中耀公司的上诉理由不能成立，一审法�实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。第二审案件受理费100元，由四川中耀环保建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  管雄亚审判员  古莉玲审判员  蒲 杨二〇一七年六月三十日书记员  杨 迅附相关法律条文：一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；二、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。