河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民一终字第395号
上诉人（原审原告）卞慧萍，女，汉族，1972年12月4日出生。
委托代理人张世华，河南银基律师事务所律师。
委托代理人徐宝秀，女，汉族，1947年12月31日出生。
被上诉人（原审被告）郑州思念食品有限公司。
法定代表人李伟，董事长。
委托代理人张清伟，河南文丰律师事务所律师。
委托代理人邓志鹏，河南文丰律师事务所律师。
上诉人卞慧萍因与被上诉人郑州思念食品有限公司劳动争议纠纷一案，不服郑州市金水区人民法院（2014）金民一初字第1009号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人卞慧萍及委托代理人张世华、徐宝秀，被上诉人郑州思念食品有限公司的委托代理人张清伟、邓志鹏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明：原告在被告处工作，2008年1月4日，原、被告签订劳动合同一份，双方约定原告执行综合计算工时工作制。2012年2月8日，被告向原告出具解除劳动合同通知书一份，载明：“您于2008年1月3日与我公司签订的5年期限的劳动合同，因岗位发生变化，无法就调岗一事达成一致意见，现公司将依约与您解除劳动合同”。收到该通知后，原告因就解除劳动合同事宜与被告协商未果而申请劳动仲裁。请求：1、确认原、被告2002年8月26日至2012年2月23日期间存在劳动关系；2、被告向原告支付解除劳动关系赔偿金123345.46元；3、支付原告2011年10月至12月绩效工资595.2元；4、支付原告2010年1月8日至2012年2月8日期间延长工作时间加班费17111.25元；5、支付原告2009年6月19日至2012年2月4日期间休息日加班费8460.57元；6、支付原告2009年10月1日至2011年2月5日期间法定节假日加班费1726.90元。2012年5月8日，郑州市劳动争议仲裁委员会作出郑劳人仲案字（2012）0237号仲裁裁决书。裁决被告向原告支付就解除劳动关系经济补偿金42535.6元，并额外支付原告一个月工资4253.56元。驳回原告的其他仲裁请求。原告不服仲裁裁决，诉至本院遂成本案纠纷。
另查明，诉讼中，原告提交的工资明细单显示原告2011年2月至2012年1月的实发工资为：2011年2月2751.41元；2011年3月2751.41元；2011年4月4847.48元；2011年5月3010.61元；2011年6月3002.91元；2011年7月5268.90元；2011年8月4069.11元；2011年9月4095.81元；2011年10月6978.48元；2011年11月4122.46元；2011年12月6159.76元；2012年1月3984.41元。即月平均实发工资为4253.5元。原告提交的个人基本情况信息资料显示，被告自2003年6月至2012年1月期间为原告交纳社保。
原审法院认为：原告在被告处工作，双方之间形成劳动关系，但对劳动关系的形成时间双方存有争议。原告主张双方自2002年8月26日起建立劳动关系，被告主张双方自2008年1月3日起建立劳动关系。本案中，原告提交的个人基本情况信息资料显示被告自2003年6月起为原告交纳社保，可以证明双方在2008年1月3日前双方存在劳动关系。本院认为，被告作为用人单位，有能力提供员工招用、入职等环节的证据，也有能力提供劳动合同法第七条规定的职工名册（根据劳动合同法实施条例第八条的规定，职工名册应当包括用工起始时间等内容）来证明双方劳动关系成立的时间，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条也规定，因用人单位作出计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任，因此，被告应当对其与原告成立劳动关系的起止时间承担举证责任，被告否认双方自2008年1月3日之前存在劳动关系，应当承担不利后果。据此，本院采信原告的陈述，认定原、被告自2002年8月26日至2012年2月8日存在劳动关系。
被告向原告出具的解除劳动合同通知书显示被告解除劳动合同的原因是双方无法就调岗一事达成一致意见。该解除劳动合同的理由并不属于劳动合同法第三十六条、第三十九条、第四十条、第四十一条规定的情形，属于违法解除劳动合同关系。应当依照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。结合原、被告的劳动关系的起止时间，被告应支付原告9.5个月的经济赔偿金。关于经济赔偿金的支付标准，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，经济补偿的月工资标准按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、紧贴和补贴等货币性收入。故原告应得工资的计算标准应包括实发工资4253.5元及油补360元、话费补贴50元，共计4663.5元。关于油补、话费补贴，原告已提交证据证明该项收入的存在，被告否认但未提供证据予以反驳，故本院对原告该主张予以采纳。综上，被告应当向原告支付赔偿金88606.5元（4663.5元／月＊9.5个月＊2）。关于原告主张的2011年10-12月的绩效工资595.2元、法定节假日加班费1726.9元，原告已提交证据证明该绩效工资及法定节假日加班事实的存在，被告否认但未提供证据予以反驳，故对于原告该主张本院予以支持。关于原告主张的延长工作时间加班费、休息日加班费请求，由于原告执行的是综合计算工时制且原告未能提供充分证据加以证明，本院不予支持。
依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（四）项之规定，判决如下：一、原、被告自2002年8月26日至2012年2月8日存在劳动关系。二、被告郑州思念食品有限公司于判决生效后十日内向原告卞慧萍支付赔偿金88606.5元。三、被告郑州思念食品有限公司于判决生效后十日内向原告卞慧萍支付2011年10-12月的绩效工资595.2元及法定节假日加班费1726.9元。四、驳回原告卞慧萍的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告负担。
宣判后，原告卞慧萍不服，向本院提起上诉称：一审法院对赔偿金数额计算错误，对加班部分认定事实不清，请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人郑州思念食品有限公司答辩称：上诉人在上诉状提到的应发工资与劳动合同法实施条例第27条规定的应得工资是不相等的，上诉人将两者混为一谈是曲解法律，一审法院认定被上诉人应支付绩效工资和法定假日加班费无证据支持，绩效工资发放应根据绩效考核结果判断，不是到期必然产生。
根据当事人的诉辩意见，本院归纳本案争议焦点：一审法院认定的赔偿金数额是否适当，上诉人主张的延长工作时间的加班费和休息日加班费是否应支持？
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。本案被上诉人郑州思念食品有限公司于2012年2月8日向上诉人卞慧萍出具解除劳动合同通知书，一审法院根据上诉人卞慧萍提供的工资明细单，认定卞慧萍2011年2月至2012年1月的月均实发工资为4253.5元，结合油补360元和话费补贴50元，计算赔偿金基数为4663.5元／月，并支持相应赔偿金，处理正确，应予维持。因上诉人卞慧萍执行的是综合计算工时制，其主张延长工作时间加班费和休息日加班费，证据不力，不予支持。综上，上诉人卞慧萍的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人卞慧萍负担。
本判决为终审判决。
审判长 安 军
审判员 石卫华
审判员 邹 靖
二〇一五年四月二十八日
书记员 崔 玉