浙江省宁波市镇海区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）甬镇刑初字第337号
公诉机关浙江省宁波市镇海区人民检察院。
被告人汤某，绰号“钩子”，农民。因赌博被宁波市公安局镇海分局分别于2007年10月罚款五百元，于2008年3月行政拘留五日。2009年6月因非法限制人身自由被宁波市公安局镇海分局行政拘留十日并处罚款五百元。因犯故意伤害罪于2009年11月16日被宁波市镇海区人民法院判处有期徒刑三年三个月，2012年1月13日刑满释放。因涉嫌犯危险驾驶罪于2012年10月16日被宁波市公安局镇海分局取保候审，因涉嫌犯开设赌场罪于2013年1月7日被刑事拘留，同年2月6日被依法逮捕。现羁押于浙江省宁波市镇海区看守所。
辩护人翁滢怡，浙江雄镇律师事务所律师，由镇海区法律援助中心指派。
浙江省宁波市镇海区人民检察院以甬镇检刑诉（2013）254-1号起诉书指控被告人汤某犯危险驾驶罪、开设赌场罪，于2013年5月10日向本院提起公诉，本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省宁波市镇海区人民检察院指派代理检察员谢璐出庭支持公诉，被告人汤某及其辩护人翁滢怡到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省宁波市镇海区人民检察院指控：
一、开设赌场罪
2012年10月到2013年1月7日，被告人汤某在本区骆驼街道余三村余三饲料厂附近开设赌场，招引刘某、代某、周某、杜某、金某等人以“硬牌九”形式进行赌博。赌场共计抽头获利人民币6万余元。
二、危险驾驶罪
2012年10月15日23时许，被告人汤某饮酒后驾驶浙B×××××号小型轿车，沿杭沈线行驶至本区公交五公司附近，被执勤民警查获。经宁波市公安司法鉴定中心检验，被告人汤某血液中乙醇浓度为112.3mg／100ml。
为证明以上事实，公诉机关向法庭提供了相关证据。公诉机关认为，被告人汤某违反交通运输管理法规，在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪；又伙同他人开设赌场，情节严重，其行为也已构成开设赌场罪，且系累犯。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一、第三百零三条第二款、第六十五条第一款、第二十五条第一款、第六十九条的规定，对被告人汤某予以判处。
被告人汤某对公诉机关指控的危险驾驶犯罪没有异议，对公诉机关指控其犯开设赌场罪没有异议，但辩解其抽头获利为1万余元，不属于情节严重；且其归案后主动检举、揭发他人犯罪行为，有立功表现，请求法院依法从轻处罚。
辩护人对公诉机关关于被告人汤某犯危险驾驶罪的指控没有异议，对公诉机关关于被告人汤某犯开设赌场罪的指控罪名无异议，但辩称证实开设赌场犯罪情节严重的证据不足；且被告人汤某归案后有立功表现，请求法院依法从轻处罚。
经审理查明：
一、危险驾驶罪
2012年10月15日23时许，被告人汤某饮酒后驾驶浙B×××××号小型轿车，沿杭沈线行驶至本区公交五公司附近，被执勤民警查获。经宁波市公安司法鉴定中心检验，被告人汤某血液中乙醇浓度为112.3mg／100ml。
二、开设赌场罪
2012年10月到2013年1月7日，被告人汤某在本区骆驼街道余三村余三饲料厂附近开设赌场，招引刘某、代某、周某、杜某、金某等人以“硬牌九”形式进行赌博，赌场共计抽头获利人民币一万余元。
案发后，被告人汤某检举、揭发他人犯罪行为，经查证属实。
上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1.执勤报告、提取血样登记表、呼气酒精含量检测结果、驾驶证、行驶证复印件、驾驶人信息、机动车信息、照片及理化检验鉴定报告，证实被告人汤某实施了被指控的危险驾驶犯罪行为；
2.同案人章翔的供述及其辨认笔录，证实2012年10月下旬其知道汤某在镇海区骆驼街道余三村余三饲料厂开设了赌场并抽头牟利，其偶尔前去并帮助汤某传递抽头的钱；2013年1月其过去为汤某帮忙收抽头的钱，1月2日、4日、5日平均每天抽头一二千元，6日抽头二千元，7日抽头一千余元，五天共计七八千元等情况；
3.证人邵某甲的证言，证实其从2012年11月开始在余三村余三饲料厂看到有人在使用牌九赌博，2013年1月3日其看到几个人在此以牌九赌博的情况；
4.证人刘某的证言及其辨认笔录，证实余三村余三饲料厂的赌场是汤某开设，从2012年10月开始的，使用硬牌九赌博，其多次前往该赌场并参赌四五次，章翔在其中抽头等事实；
5.证人代某的证言及其辨认笔录，证实其2012年12月初开始在余三村余三饲料厂的赌场参赌，后赌场在12月20日左右停了，赌场被抓二三天前听说又开了于是就过去了；赌场由汤某开设并以硬牌九赌博，平时赌场都有10多个人在，其估计汤某这些天共计抽头获利一万元左右；汤某曾让其经常去该赌场不让赌场冷场，其去了该赌场20余次，每次赌输时汤某会给其一二百元等事实；
6.证人周某的证言，证实其2012年12月底到余三村余三饲料厂的赌场参与牌九赌博，并了解到该赌场系安徽人“钩子”开设的事实；
7.证人杜某的证言及其辨认笔录，证实2012年上半年余三村余三饲料厂的赌场就有了，从2012年10月底汤某开始拿来赌具组织该赌场，并从赢钱的庄家处抽头等情况；
8.证人金某的证言及其辨认笔录，证实其偶尔去余三村余三饲料厂的赌场并参赌2次，赌场是以牌九赌博，其知道该赌场开了一个半月时间，是个安徽人开设的赌场，其看到汤某在抽头，一般是庄家赢钱时抽头几十元等情况；
9.证人王某的证言，证实2013年1月7日其在余三村余三饲料厂里看到有很多人在以硬牌九赌博的情况；
10.证人邵某乙的证言，证实2013年1月7日其到余三村余三饲料厂看到七八个人围在桌子上的情况；
11.抓获经过，证实被告人汤某被抓获的情况；
12.户籍证明，证实被告人汤某的身份情况；
13.刑事判决书、刑满释放证明，证实被告人汤某的前科情况；
14.浙江省预收（暂扣）款票据，证实涉案物品的暂扣情况；
15.询问笔录、看守所犯罪线索转递函、照片、看守所犯罪线索转递函（回执）、讯问笔录、宁波市公安局镇海分局提请逮捕书、逮捕证、宁波市公安司法鉴定中心理化检验鉴定报告等，证实被告人汤某在被羁押期间于2013年4月3日20时许向公安机关揭发同监室犯罪嫌疑人毛光海身上携带7小包疑似毒品的晶体，后经鉴定该7包晶体净重6.0116克检出甲基苯丙胺成份，以及犯罪嫌疑人毛光海于2013年4月2日晚9时许贩卖毒品被公安机关当场查获并于同月3日被刑事拘留等事实；
16.被告人汤某在公安机关的多次供述、当庭供述及其辨认笔录，证实2012年初余三村余三饲料厂就存在赌博行为，2012年10月下旬开始，其买来桌子和赌具牌九并告诉在此赌博的人自己要拿点“生活费”，后开始从赌场中赢钱的“坐庄”者处抽头，每次抽头五十、一百元，刚开始每天抽头二三百元，后来赌场“好起来”每天抽头四五百元，其共从赌场抽头一万余元；其每天十二点左右到赌场抽头，直到下午无人参赌为止；从2012年12月初开始章翔偶尔在赌场帮其传递“庄家”的抽头钱，2013年元旦开始章翔每天到赌场帮其抽头，其共给了章翔四五百元及其于2013年4月3日在被羁押期间向公安机关揭发同监室犯罪嫌疑人毛光海身上携带7小包疑似毒品的东西等事实。
本院认为，被告人汤某违反交通运输管理法规，在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪；其又开设赌场抽头渔利，其行为又已构成开设赌场罪。公诉机关指控罪名成立。对被告人汤某应数罪并罚。公诉机关关于被告人汤某开设赌场已属情节严重的指控，现有能够证明被告人汤某开设赌场抽头获利六万余元的证据并未确实、充分，故对公诉机关指控被告人汤某的抽头获利金额难以认定。根据有利于被告人的原则，现宜就低认定其抽头渔利金额为一万余元。被告人汤某被判处有期徒刑以上刑罚在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚的开设赌场犯罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人汤某案发后能揭发他人犯罪行为，查证属实，有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人汤某案发后能如实供述自己的犯罪事实，并自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人汤某及其辩护人的相关辩解和辩护意见成立，本院予以采纳。公安机关暂扣的赌博用具依法应予没收，被告人汤某的违法所得应当予以追缴。据此，根据被告人汤某的犯罪事实和具体情节，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款、第三百零三条第二款、第六十五条第一款、第六十八条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人汤某犯危险驾驶罪，判处拘役一个月，并处罚金人民币二千元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万二千元（限于本判决生效后一个月内向本院缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年1月7日起至2014年4月6日止。）
二、公安机关暂扣的赌具予以没收，被告人汤某的违法所得继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡乾锋
人民陪审员 王利海
人民陪审员 徐明霞
二〇一三年八月九日
代书 记员 沈国芳