四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）绵民终字第199号
上诉人（原审原告）：李文双，男，汉族，现住绵阳市高新技术开发区。
委托代理人：杨清华，四川守信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：贺显国，男，汉族，现住安县永河镇。
委托代理人：张宗银，绵阳高新区天一法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审第三人）：中国陕西国际经济技术合作公司（以下简称中陕国际）。住所地：陕西省西安市碑林区。
法定代表人：刘耀华，该公司总经理。
被上诉人（原审第三人）：中国陕西国际经济技术合作公司建设工程分公司（以下简称中陕国际分公司）。住所地：陕西省西安市碑林区。
法定代表人：刘相杉，该公司总经理。
被上诉人（原审第三人）：西安宇诚房地产开发有限公司（以下简称西安宇诚房产）。住所地：西安市未央区。
法定代表人：毛红，该公司总经理。
委托代理人：王德英，绵阳市双剑法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：毛兴雨，男，汉族，住四川省绵阳市高新技术开发区。
上诉人李文双因与被上诉人贺显国、中陕国际、中陕国际分公司、西安宇诚房产、毛兴雨合伙协议纠纷一案，不服四川省安县人民法院（2013）安民初字第183号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人李文双及其委托代理人杨清华与被上诉人贺显国之委托代理人张宗银、西安宇诚房产之委托代理人王德英到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
经审查现有证据，足以认定如下事实：2008年7月6日，中陕国际、西安宇城房产签订《陕西省建设工程施工合同》，约定中陕国际承建西安市灞桥区席王街道办梁家街村居民安置楼，合同总价1185万元。同日，中陕国际开办的即中陕国际分公司与贺显国签订《建设工程合作协议书》，约定：中陕国际分公司同意贺显国以“中国陕西国经济技术合作公司建设工程分公司梁家街村项目部”（以下简称梁家街村项目部）经理身份，承包西安市灞桥区席王街道办梁家街村居民安置楼4、5号楼工程项目；贺显国向中陕国际分公司上缴决算总价0.8％的管理费；本工程所需垫付资金，全部由贺显国自行筹措解决。2008年7月8日，贺显国以梁家街村项目部名义将该工程的土建工程分包给西安圣邦建筑劳务公司。2008年7月13日，贺显国以梁家街村项目部名义将该工程的室内水、电、暖安装工程分包给张波。2008年7月25日，李文双与贺显国签订《委托书》，约定：李文双全权代理贺显国处理西安市灞桥区席王街道办梁家街村居民安置楼4、5号楼工程项目一切事务。同日，李文双与贺显国签订《内部协议》，约定：“委托人贺显国将灞桥区梁家街村村民安置楼4、5号楼工程项目转交由李文双全权代理，其中贺显国前期投入资金陆拾万元整。此工程竣工后，李文双负责退还贺显国前期投入资金陆拾万元整，在工程盈利中享有分配权”。贺显国在工地大约有半个月时间，即工程刚开工或刚挖基础时离开。李文双按照与被告贺显国签订的《委托书》、《内部协议》，管理该工程项目至2008年11月主体完工。2009年5月2日，贺显国为到西安决算在绵阳从工地记账员何德华处提走开支票据319.6147万元（该票据后来经中陕国际鉴章进行了封存交李文双。在原审中，该票据金额经李文双、贺显国和中陕国际、中陕国际分公司核实无异），何德华当时书写了票据清单，贺显国签了字，并在票据清单最后总合计栏中大写了合计金额。原审本院对该票据金额与李文双又进行了核实，确认李文双和贺显国经手的票据金额318.4632万元，其中：李文双经手309.5825万元；贺显国经手88807元。318.4632万元中，除贺显国投入的60万元（其中交保证金30万元，交给李文双现金21.1193万元和贺显国经手开支的88807元），剩余258.4632万元属李文双出资和向他人借支，主要用于材料、工资、生活费开支。2010年4月12日，贺显国与李文双签订《委托书》，贺显国特别授权李文双向中陕国际建设分公司结算、收款或通过诉讼收款。同日，贺显国向第三人中陕国际分公司书写了一份《情况说明》：“2008年7月6日我与贵公司（中国陕西国经济技术合作公司建设工程分公司）签订的西安市灞桥区席王街道办梁家街村居民安置4、5号楼建设工程合同。我因资金紧张无力完成此项工程，后由原合伙人李文双独立承建，我原来投资60万收回后，我未再投入资金，后期全部资金均是李文双垫资修建的，由李文双与贵公司结算并收款，与我无关”。2010年9月26日，贺显国向西安市碑林区人民法院提起诉讼，要求中陕国际、中陕国际分公司、西安宇城房产支付工程款60万元等。次日，贺显国提出《撤诉声明》称：“起诉，我不知情，系他人冒用我名立案，撤销诉状，我与中陕国际分公司和西安宇城无任何经济往来”。2010年11月26日，西安市碑林区人民法院作出（2010）碑民三初字第930号民事裁定书：准许贺显国撤回起诉。李文双为此垫支诉讼费10750元和差旅费2240元，共计12990元。2010年12月8日，李文双诉至原审法院，要求贺显国赔偿合伙建设施工而不作为所造成损失61.0750万元，并承担从欠款之日起到付清之日的资金利息50000元；支付追收工程欠款的差旅费5000元；中陕国际、中陕国际分公司、西安宇城房产承担连带责任。原审诉讼中，李文双变更了诉讼请求，即投资的60万元变更为319.6174万元。2011年12月19日，该院作出（2011）安民初字第225号民事判决书，认为《内部协议》不具备合伙关系的形式要件，原告李文双提供的319.6174万元票据只能证明梁家街村居民安置工程的一部分开支情况，不能证明是原告李文双的投资，遂判决：贺显国赔偿李文双在西安市碑林区人民法院的诉讼费损失10750元及资金利息；贺显国赔偿李文双在西安市碑林区人民法院因诉讼产生的差旅费损失2469元；驳回李文双的其他诉讼请求。对此判决，李文双不服，向本院提起上诉。2012年11月25日，本院作出（2012）绵民终字第410号民事裁定书，认为一审法院在一审判决中对李文双实际参与施工及毛兴雨是否实际领款的情况尚未查清，原审判决认定事实不清、证据不足，遂裁定：撤销安县人民法院（2011）安民初字第225号民事判决书；发回安县人民法院重审。
另查明，在中陕国际分公司与贺显国签订《建设工程合作协议书》后，中陕国际建设分公司又和毛兴雨签订了与贺显国同内容的《建设工程合作协议书》，签订时间也写在2008年7月6日。2008年7月8日，中陕国际分公司作出中陕国际建设分司字（2008）018号文，任命毛兴雨为“中国陕西国经济技术合作公司建设工程分公司梁家街村项目部”经理，负责东区4、5号楼项目部的全盘工作。毛兴雨先后在第三人西安宇城房产处领取和借支了工程款。
上述事实，有《陕西省建设工程施工合同》、《建设工程施工合作协议书》2份、《委托书》（被告委托原告处理工程项目）、《内部协议》（原、被告关于享有盈利分配的事宜）、《建筑工程劳务承包合同》、《内部协议》（水电安装合同）、何德华计的总开支复印件、《委托书》（收款、诉讼）、《情况说明》、撤诉声明、（2010）碑民三初字第930号裁定书、诉讼费票据、交通费票据、住宿发票、开支票据（箱内封存，原告保管）、何德华的证言、谢小明的证言、收条、借条、结算审查报告、票据确认笔录、询问或调查笔录、中陕国际建设分司字（2008）018号文以及双方当事人陈述等证据在案佐证，足以认定。
原判认为：一、原告李文双与被告贺显国是否存在合伙关系的问题。《内部协议》约定“在工程盈利中享有分配权”、《情况说明》中“后由原合伙人李文双独立承建”、被告贺显国对原告李文双举的318.4632万元票据的认可、被告贺显国2009年5月2日在记账员何德华处提走票据决算的行为和第三人（中陕国际、中陕国际分公司）的代理人陈述的“我是08年11月份以中陕国际代表去的工地，李文双作为一般人员在管理工地”以及第三人（中陕国际、中陕国际分公司）的证人出庭证言“08年11月份主体封顶，李文双就没有来了”，这些证据相互印证形成证据链，不仅证明原、被告共同出资承建工程和参与盈余分配，还证明原告李文双截止2008年11月主体完工前在管理工地。原、被告的行为基本符合个人合伙的共同出资、共同经营、共同劳动的实质要件，只是被告贺显国只出资，而没有参与共同经营、共同劳动，但约定了参与盈余分配，应视为双方形成了事实上的合伙关系。既然是合伙关系，就得盈余共享、风险共担，但原告李文双没有举出出资承建工程已亏损的证据，就不能主张由被告贺显国承担债务的义务。另被告贺显国诉第三人中陕国际、中陕国际分公司、西安宇城房产建设施工合同一案的诉讼目的是为合伙人共同利益，原告李文双垫支的诉讼费和开支的差旅费也应属原告李文双的出资。因此，原告李文双要求被告贺显国赔偿出资损失，本院不予支持。待被告贺显国或实际施工人即原告李文双与合同相对人即第三人中陕国际分公司之间通过协商或诉讼途径确定盈余、亏损后，再行诉讼。二、第三人中陕国际、中陕国际分公司、西安宇城房产是否是承担连带责任的问题。原告李文双与被告贺显国之间、被告贺显国与第三人中陕国际分公司之间、第三人中陕国际与第三人西安宇城房产之间，是三个不同的法律关系和合同相对人，第三人中陕国际、中陕国际分公司、西安宇城房产非合伙关系利害人。因此，原告李文双要求第三人中陕国际、中陕国际建设分公司、西安宇城承担连带责任，不予支持。三、第三人毛兴雨是否与本案存在法律利害关系的问题。第三人中陕国际分公司与被告贺显国签订的《建设工程合作协议书》在没有解除情况下，又与第三人毛兴雨签订同样的《建设工程合作协议书》，存在两份《建设工程合作协议书》的法律效力问题，该效力问题不属本案评判。被告贺显国或原告李文双只有通过主张两份《建设工程合作协议书》效力问题，才能确定第三人中陕国际分公司应该向谁支付工程款。因此，第三人毛兴雨与本案合伙关系不具有法律利害关系。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条以及《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，另最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第四十六条的规定，并经审判委员会讨论决定，遂判决：一、驳回原告李文双的诉讼请求；二、驳回原告李文双对第三人中国陕西国际经济技术合作公司、中国陕西国际经济技术合作公司建设工程分公司、西安宇诚房地产开发有限公司的诉讼请求；三、第三人毛兴雨不承担本案责任；本案受理费27581元，由原告李文双负担。
宣判后，李文双不服原审判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由为：一、原审判决事实认定有误。原审判决虽认定了李文双与贺显国的合伙关系，但未对贺显国不履行合伙义务的过错进行认定。贺显国作为合伙经营工程项目代表怠为向相对方要求结算，在委托诉讼期间亦私自撤诉，造成李文双作为合伙人垫付的319万元投资款无法收回造成损失。原审判决未判令贺显国作为合伙人赔偿损失错误；二、原审法院适用法律不当。李文双作为案涉工程的实际施工人，有权向工程发包方、转包方主张工程款，李文双与贺显国的合伙关系实际上亦是建设工程施工合同的部分转包，原审法院以法律关系不同未支持李文双要求中陕国际、中山国际分公司、西安宇诚房产对应付工程款承担连带责任系适用法律不当；三、一审诉讼程序违法。本案第一次经二审发回重审后，李文双向原审法院递交变更诉讼请求和事实理由的新诉状，但原审法院拒收，剥夺了李文双在诉讼中应当享有的诉讼权利。故请求：撤销原判，依法改判支持李文双原审全部诉讼请求。
被上诉人贺显国答辩称：李文双与贺显国签订内部协议后，由李文双实际在施工，贺显国实际已退出，后续并未参与，亦并未找合同向对方进行过结算或领取任何款项。李文双主张亏损319万元无充分依据，李文双应当先找工程发包方、转包方进行工程结算后才能确定盈亏，在这之前向我们主张赔偿依据不足。原审认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。
被上诉人西安宇诚房产答辩称：本案系合伙纠纷，我公司与合伙无任何关系，故不应承担责任，原判正确，应予维持。
被上诉人中陕国际、中陕国际分公司、毛兴雨未到庭应诉，亦未向本院提交书面答辩意见。
本院认为：根据本案当事人双方诉辩意见，本案争议焦点为：一、贺显国是否应当向李文双支付工程款319.6147万元并赔偿损失13240元；二、中陕国际及其分公司、西安宇诚房产是否应当对上述义务承担连带责任；三、原审诉讼是否程序违法。
一、关于贺显国是否应当支付工程款并赔偿损失的问题。首先，根据李文双与贺显国签订的内部协议，原审法院认定双方形成合伙关系，现双方对此均无异议。李文双与贺显国确实应当对合伙盈余按比例分配，对合伙债务共同承担。但根据现有案件事实，李文双仅举证证明了其为案涉工程所垫付的款项金额，案涉工程并未由李文双或贺显国作为实际施工人向发包人、转包人进行结算。案涉工程已经竣工，在未进行结算的情况下，无法判断该合伙事务盈亏情况，李文双将其垫付款直接作为亏损额要求贺显国承担缺乏事实及法律依据。其次，李文双曾以贺显国的名义起诉中陕国际、中陕国际分公司、西安宇诚房产建设工程施工合同一案，并支出诉讼费及差旅费，该诉讼目的是为了实现合伙利益，相关费用应属李文双对合伙的出资，其单独主张贺显国赔偿亦不合理。最后，需要说明的是，贺显国之前的行为表明并且在本次诉讼中明确认可其自与李文双签订内部协议之后便退出了合伙事务的实际操作，仅保留退还前期投入和最终分配的权利，与中陕国际、中陕国际分公司、西安宇诚房产的工程结算事项无关，应视为贺显国放弃对外主张合伙权益，将相依权利让渡给李文双。因此，李文双作为贺显国的合伙人有权以自己的名义直接向上述主体主张工程结算及支付工程款。待李文双与中陕国际、中陕国际分公司、西安宇诚房产之间结算完毕，确定合伙盈亏情况后，在另行与贺显国解决合伙利润分配或亏损承担的纠纷。
二、关于中陕国际、中陕国际分公司、西安宇诚房产是否承担责任的问题。因本案属合伙纠纷，原审法院针对李文双与贺显国是否构成合伙关系，合伙利润分配及债务承担进行评判。而中陕国际及其分公司、西安宇诚房产并非合伙主体，与本案纠纷并非同一法律关系。其是否应当支付工程款及工程款的具体数额需由建设工程施工合同纠纷另案解决，故原审判决驳回李文双在本案中对上述公司的诉请并无不当。
三、关于原审诉讼程序是否违法的问题。虽李文双主张其原审诉讼中提交过变更诉讼请求及事实理由的诉状，原审法院拒收，但经审查本案原审诉讼材料及开庭笔录，并无相关记载，对此事实本院不予确认。并且，李文双二审中陈述变更的诉讼请求数额基本未变，只是主张的法律关系是合伙关系，现原审审理确系按照合伙纠纷进行的审理，并未损害李文双的诉讼及实体权利，故对其此项理由，本院不予采信。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32475元，由上诉人李文双负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏春梅
审判员 刘立冬
审判员 汤 显
二〇一四年八月二十日
书记员 谭雅丹