襄阳高新技术产业开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂襄新民初字第00153号
原告杨进，男，1990年10月1日出生，汉族，住襄阳市襄州区。
委托代理人袁磊、黄荣强，湖北法正大律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被告刘金军，男，1969年8月29日出生，汉族，住襄阳高新技术产业开发区。
委托代理人刘华英，湖北联帮律师事务所律师。代理权限：一般代理。
原告杨进诉被告刘金军生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月6日公开开庭进行了审理。原告杨进及其委托代理人袁磊，被告刘金军及其委托代理人刘华英到庭参加了诉讼。诉讼中，原告于2014年3月10日向本院申请对刘金军的诊疗行为与杨进的人身损害后果之间是否存在因果关系及过错程度进行司法鉴定，本院依法于2014年4月16日移送鉴定，同年6月13日，襄阳中立法医司法鉴定所作出（2014）法医初鉴字第0404号司法鉴定意见书。被告刘金军对该鉴定意见书有异议，向本院申请重新鉴定。本院经审查，依法同意进行重新鉴定并于同年10月16日移送鉴定，2015年8月17日，湖北同济法医学司法鉴定中心（以下简称同济鉴定中心）作出（2015）法医临床YL0034号法医学司法鉴定意见书。本案现已审理终结。
原告杨进诉称，其因左膝活动时出现关节弹响于2013年7月19日在春园西路仁和门诊进行治疗，被告刘金军作为仁和门诊的负责人在未取得中医专业资质的前提下对原告进行针灸治疗，治疗一个小时后，导致原告左膝肿胀、疼痛，不能站立行走。原告当即被送往中国人民解放军第四七七医院住院治疗，被诊断为左膝急性血肿，原告为此先后在中国人民解放军第四七七医院、襄阳市中医医院、襄州区人民医院、襄州区张湾镇卫生院住院治疗。2013年11月29日，经襄樊职业技术学院附属医院法医司法鉴定所作出鉴定意见，原告的伤残程度已构成10级伤残。原告多次找到被告协商赔偿事宜，但被告迟迟不予解决，为维护原告自身合法权益，原告诉至法院，请求判令：一、被告刘金军赔偿原告杨进医疗费40000元、残疾赔偿金41680元、误工费17359元、护理费17359元、营养费4150元、住院伙食补助费4150元、交通费1600元、鉴定费800元、精神损害抚慰金8000元，共计135098元；二、本案诉讼费等费用由被告承担。
被告刘金军辩称，被告具备诊疗资质，有执业医师证和医疗机构执业许可证；原告在被告处就诊前，左膝已存在病患，就诊后，原告又先后在四个医疗机构治疗，四个医疗机构诊断的结论和治疗方案不一致，原告目前的病情结果是何原因导致不明确，原告应举证证明。
原告杨进为支持其主张成立，向本院举出了下列证据：
1.医师执业注册信息。证明被告刘金军的职业地点是东风汽车公司襄阳医院，而被告却非法开办仁和门诊，且仁和门诊未取得相关部门颁发的医疗机构执业许可证；被告的执业范围为外科专业，其不具有中医专业资质。被告刘金军经质证对该证据的真实性无法核实，并认为被告是否具备职业资质应由卫生部门颁发证件。本院待结合其他证据后再予以评判。
2.中国人民解放军第四七七医院（以下简称四七七医院）出具的检查报告单、诊断证明、出院记录、医疗费票据；襄阳市中医医院病情证明、出院记录、医疗费票据；襄阳市襄州区人民医院诊断证明书、出院小结、检查报告单、住院医药费结算单、医疗费票据；襄阳市襄州区新型农村合作医疗管理委员会办公室（以下简称襄州区新农合办）出具的证明；襄阳市襄州区张湾卫生院（以下简称张湾卫生院）病情证明书、出院记录、医疗费票据。证明原告在被告处治疗前左膝关节仅是少量积液，在被告处针灸一小时后左膝肿胀、疼痛，不能站立行走，后被诊断为左膝急性血肿，原告为治疗左膝急性血肿先后在各个医疗机构治疗的经过及支出的医疗费。被告刘金军经质证对四七七医院的诊疗资料的真实性无异议，但同时说明原告左膝在被告处治疗前即患病；对襄阳市中医医院的诊疗资料真实性无异议，但认为与四七七医院的诊断结果不一致；对襄阳市襄州区人民医院的诊疗资料真实性不持异议，但认为原告的治疗情况与本案无关联性；对张湾卫生院的治疗无病历，无法证明与本案存在关联性；在四七七医院、襄阳市中医医院、襄州区人民医院、张湾卫生院的治疗无住院票据，四七七医院的600元门诊费应提供病历，2013年10月23日张湾卫生院门诊费无法证实系治疗原告的伤情，另外四份门诊票据亦无门诊处方笺证实。本院待结合其他证据后再予以综合评判。
3.吕小林个体工商户营业执照复印件、劳动合同书、误工证明各两份。证明原告长期从事厨师工作，月工资4000元，因本次伤病已无法从事该工作，受伤期间工资未发；杨秀敏在护理原告期间工资收入减少。被告经质证对该组证据的真实性有异议，认为原告从事厨师工作应有资格证及卫生部门颁发的健康证；工资收入应有缴纳个税的证明及社保证明；劳动合同签订时间早于营业执照颁发时间，存在虚假情况。本院待结合其他证据后再予以综合评判。
4.襄樊职业技术学院附属医院法医司法鉴定所鉴定意见书及鉴定费票据。证明原告构成10级伤残，并为此支出鉴定费800元。被告刘金军经质证申请重新鉴定的权利。本院要求被告在休庭后七日内向本院书面提出重新鉴定申请，逾期视为被告认可该鉴定意见书，但被告刘金军未在规定期限内提出，故本院对该组证据予以采信。
5.交通费票据。证明原告因受伤支出的交通费。被告经质证请求法庭酌定。本院根据原告的伤情及距离酌情予以支持。
被告刘金军为反驳原告的主张，向本院举出了下列证据：
1.医疗机构执业许可证、医师资格证。证明被告具备医师资格，并非非法行医；被告祖传有中医诊疗技术；执业地址正在办理。原告杨进经质证对该组证据的真实性无异议，但认为仅凭医师资格证并不能证明其具备执业资格，且执业许可证地点在襄州区，而非仁和诊所。本院待结合其他证据后再予以综合评判。
2.收条一份。证明被告已垫付原告医疗费7900元。原告经质证对该证据的真实性无异议。本院予以采信。
经审理查明，2013年7月2日，原告杨进在中国人民解放军第四五七医院（以下简称四五七医院）经MR检查，诊断意见为：左膝关节少量积液。同年7月19日，原告到被告刘金军开办的位于襄阳市春园西路仁和诊所行左膝关节针灸治疗，治疗一个小时后，原告左膝出现肿胀疼痛，不能站立行走，遂于次日被送往四七七医院住院治疗。经诊断为：左膝血肿。原告为此住院治疗10天，支出医疗费4487.46元。出院医嘱：1.继续正规医院住院行左膝血肿专科检查、治疗；2.定期复查，不适随诊。同年7月30日，原告在襄阳市中医医院住院治疗，经诊断为：左膝关节滑膜炎伴关节腔积液。原告为此住院治疗19天，支出医疗费14540.31元。出院医嘱：1.坚持中西医各项治疗，防止疾病复发；2.加强伤口换药，换药2-3日／次，术后14天视伤口愈合情况门诊医师指导拆线；3.定期复查；4.加强功能锻炼，不适随诊；建议出院后休息二月。同年8月30日，原告在襄阳市襄州区人民医院住院治疗，经诊断为：左膝关节僵硬。原告为此住院治疗28天，支出医疗费12089.13元。出院医嘱：1.出院后加强左膝关节康复功能锻炼；2.定期复查，不适随诊，建议休息一月，加强护理营养。同年10月4日，原告又在张湾卫生院住院治疗，经诊断为：左膝关节滑膜炎。原告为此住院治疗10天，支出医疗费2472.5元。出院医嘱：1.继续石膏外固定，定期复查；2.后期加强功能锻炼；3.不适随诊。被告刘金军在原告治疗期间共计垫付医疗费7900元。
2013年11月25日，原告委托襄樊职业技术学院附属医院法医司法鉴定所对其伤残等级进行法医学评定。同年11月29日，襄樊职业技术学院附属医院法医司法鉴定所作出（2013）临鉴字第862号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人杨进伤残程度已构成十级伤残。原告为此支出鉴定费800元。
诉讼中，原告杨进向本院申请对被告刘金军的诊疗行为与杨进的人身损害后果之间是否存在因果关系及过错程度进行司法鉴定，本院依法于2014年4月16日移送鉴定。同年6月13日，襄阳中立法医司法鉴定所作出（2014）法医初鉴字第0404号司法鉴定意见书，鉴定意见为：刘金军于2013年7月19日针灸治疗对杨进的治疗与杨进人身损害后果存在因果关系，其因果关系对杨进的损害后果原因力建议确定为100%。原告为此支出鉴定费3000元。被告刘金军对该鉴定意见书持有异议，并申请重新鉴定，本院于2014年8月29日通知鉴定人刘启志出庭作证并接受了原、被告双方就本案专门性问题的询问。本院结合原、被告双方对鉴定人的询问及鉴定人的陈述，经本院对外委托鉴定部门审查，决定同意被告刘金军关于重新鉴定的申请，并于2014年10月16日移送鉴定。2015年8月17日，同济鉴定中心作出（2015）法医临床YL0034号法医学鉴定意见书，鉴定意见为：刘金军2013年7月19日对被鉴定人杨进的诊疗行为存在针灸治疗指征掌握不当等过错，与其左膝关节慢性滑膜炎的损害后果存在轻微因果关系，建议其过错参与度为10%左右（供委托单位参考）。被告刘金军为此支出鉴定费10000元。原告杨进对该鉴定意见有异议，认为其经被告针灸放血治疗后在四七七医院被诊断为左膝急性血肿，而非同济鉴定中心认定的左膝关节慢性滑膜炎；被告刘金军是外科医生并非中医，也未取得针灸资质，同济鉴定中心却忽视这一情况，没有对此进行过错参与度的评定。为此，本院要求同济鉴定中心针对原告的异议进行答复，同济鉴定中心于2015年11月10日向本院作出《关于杨进鉴定异议的回复》，内容为：杨进法医学医疗纠纷鉴定我们是按照规范对其进行的鉴定，对资料进行了全面认真的审核、聘请临床放射科、骨科专家会诊、召开医患双方听证会后得出的，依据充分，分析有理有据。本鉴定中心是湖北最权威的鉴定机构，与其他机构鉴定结论不同是很常见的事情。如果被鉴定人不服我们的鉴定，可按法律程序申请重新鉴定。
另查明，被告刘金军于2003年12月30日取得医师资格证书，执业类别：临床，执业范围：外科专业。并于2011年11月4日取得医疗机构执业许可证，其注明的医疗机构执业地址为襄阳市襄州区张湾街刘金军诊所，实际开办的诊所位于襄阳市春园西路。
本院认为，被告刘金军依法取得了医师资格证，并有相关管理部门颁发的医疗机构执业许可证及医师执业许可证，其具备合法的诊疗执业资格。原告杨进因左膝不适在被告刘金军个体诊所采用针灸方法治疗后，导致其左膝肿胀、疼痛，不能站立行走，继而在其他医疗机构治疗。诉讼中，原告申请对被告刘金军的诊疗行为与杨进的人身损害后果之间是否存在因果关系及过错程度进行司法鉴定，本院依法移送鉴定后，襄阳中立法医司法鉴定所作出的鉴定意见认为刘金军于2013年7月19日针灸治疗对杨进的治疗与杨进人身损害后果存在因果关系，其因果关系对杨进的损害后果原因力建议确定为100%。被告刘金军对此持有异议并申请重新鉴定。本院经审查认为，襄阳中立法医司法鉴定所的该鉴定意见中，未对认定刘金军的诊疗行为与杨进的人身损害后果之间存在因果关系进行分析说明，本院依法通知鉴定人出庭作证，鉴定人也未阐述其作出存在因果关系的依据及相关规定，故本院认为襄阳中立法医司法鉴定所作出的鉴定意见理由不充分、依据不足，被告刘金军提出的重新鉴定申请本院予以准许。经同济鉴定中心重新鉴定，认为刘金军的诊疗行为与杨进左膝关节慢性滑膜炎的损害后果存在轻微因果关系，建议其过错参与度为10%左右。原告杨进对该鉴定意见有异议，认为其经被告针灸放血治疗后在四七七医院被诊断为左膝急性血肿，而非同济鉴定中心认定的左膝关节慢性滑膜炎；被告刘金军是外科医生并非中医，也未取得针灸资质，同济鉴定中心却忽视这一情况，没有对此进行过错参与度的评定。经查，该鉴定意见书分析说明如下：1.杨进于2013年7月19日在刘金军个体诊所行左膝关节针灸治疗后左膝血肿的诊断不成立。2.刘金军在治疗过程中未书写门诊病历，违反病例书写规范，未行相关检查即盲目给予针灸治疗，存在针灸指征掌握不当的过错。3.通过被鉴定人于2013年7月2日在四五七医院通过MRI检查提示左膝关节少量积液，即其针灸治疗前已患左膝关节滑膜炎，认定被鉴定人左膝关节慢性滑膜炎系自身所患疾病，针灸治疗前即已发病，治疗后其病情加重，分析其原因主要为自身滑膜炎病程的进展，但不排除针灸治疗后因继发感染等因素加重了其滑膜炎的病情。综上，本院认为，同济鉴定中心在该鉴定意见书病历摘要一项中已记载了原告杨进在四七七医院被诊断为左膝急性血肿的意见及其他医疗机构的诊断意见，通过分析说明确定被鉴定人为左膝关节慢性滑膜炎，并无不当之处，且本案鉴定目的不是为了确定被鉴定人到底患何种病，而是为了确定刘金军的诊疗行为与杨进诊疗的损害后果之间是否存在因果关系。该鉴定书并未否定四七七医院的诊断结果，而是否定因刘金军针灸治疗后形成左膝血肿的事实，且四七七医院亦未诊断杨进系因行针灸治疗后形成左膝血肿。湖北同济法医学司法鉴定中心通过审阅医疗机构的影像学资料，分析认定原告杨进左膝关节慢性滑膜炎系自身所患疾病，针灸治疗前即已发病，但不排除针灸治疗后因继发感染等因素加重了其滑膜炎的病情。本院认为，该分析说明有事实依据、说理充分，原告也仅对湖北同济法医学司法鉴定中心对其诊断为左膝关节慢性滑膜炎有异议，对鉴定部门分析其左膝关节慢性滑膜炎系自身所患疾病，针灸治疗前即已发病的认定未提出异议，故本院可以将湖北同济法医学司法鉴定中心的该鉴定意见书作为本案参考依据。原告还认为，被告刘金军是外科医生并非中医，也未取得针灸资质，同济鉴定中心却忽视这一情况，没有对此进行过错参与度的评定。本院认为，关于被告刘金军未取得中医执业资格而进行针灸诊疗的问题，不在原告申请本次因果关系鉴定及被告针对原告的第一次因果关系鉴定而申请重新鉴定的范围内，但结合本案实际情况，被告刘金军确实存在超出外科临床诊疗范围对原告进行针灸治疗的行为，具有一定过错，本院综合参考湖北同济法医学司法鉴定中心的鉴定意见以及被告无中医执业资格而对原告进行针灸治疗的事实，酌情确定被告刘金军承担30%的赔偿责任。
关于原告主张的具体诉讼请求，本院分析评判如下：1.关于原告主张的医疗费40000元。经查，原告因此次损害共支出医疗费33589.4元，有医疗费票据及相关证据证实，本院予以确认。其中被告刘金军垫付医疗费7900元，应予扣减。2.关于原告主张的误工费17359元。本院认为，根据医疗机构出具的病历、诊断证明、出院医嘱等证据，可以证明原告因本次伤害持续误工，故其误工时间可以计算至定残前一日即2013年11月28日，共计133天。关于误工费标准问题，经查，原告当庭为证明其工作情况，向本院提交了个体工商户吕小林与其签订的劳动合同书、个体工商户营业执照及吕小林出具的误工证明，证明原告在受伤前在吕小林经营的餐馆从事厨师工作。本院认为，原告提交的上述证据可以证实其受伤前从事的职业，本院予以采信，但原告未提供其受伤前工资收入状况，故其误工费应当参照2013年湖北省统计部门发布的住宿和餐饮业平均工资标准予以计算，其误工费为8491.23元（23303元／年÷365天／年×133天），原告请求的数额过高，超出部分本院不予支持。3.关于原告主张的护理费17359元。本院认为，原告在住院治疗期间虽只有襄阳市襄州区人民医院出具的诊断证明书中记载有“加强护理营养”的意见，但鉴于原告的患处位于左下肢，且伤情已构成10级伤残，其伤情确需陪护，该请求本院予以支持。原告自愿主张护理天数为132天，符合本案实际情况，本院予以确认。原告当庭提交了个体工商户吕小林与其签订的劳动合同书、个体工商户营业执照及吕小林出具的误工证明，证明原告姐姐杨秀敏在吕小林经营的餐馆工作，其为陪护原告而导致收入减少的事实。本院认为，原告提交的上述证据可以证实护理人员杨秀敏从事的职业，本院予以采信，但原告未提供护理人员工资收入状况，故其护理费应当参照2013年湖北省统计部门发布的居民服务业平均工资标准予以计算，其护理费为8543.47元（23624元／年÷365天／年×132天），原告请求的数额过高，超出部分本院不予支持。4.关于原告主张的残疾赔偿金41680元。本院在处理原告主张的误工费时已对其从事的职业作出了认定，在此不再赘述。故原告主张的残疾赔偿金应参照2013年湖北省统计部门发布的城镇居民人均可支配收入标准予以计算为41680元（20840元／年×10%×20年）。5.关于原告主张的住院伙食补助费4150元。经查，原告共住院治疗67天，参照相关标准，原告的住院伙食补助费应为1340元（20元／天×67天），原告请求的数额过高，超出部分本院不予支持。6.关于原告主张的营养费4150元。本院认为，营养费应当根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。经查，襄阳市襄州区人民医院出具的诊断证明书记载有“加强护理营养”的意见，其他医疗机构虽未明确需要加强营养，但根据原告的伤残情况，原告的该请求符合本案实际情况，本院对其在住院治疗期间的营养费予以支持1005元（15元／天×67天），原告请求的数额过高，超出部分本院不予支持。7.关于原告主张的交通费1600元。本院认为，该费用系原告治疗伤病期间必然发生的费用，本院结合原告的住院时间以及其居住地与医院之间的距离，酌情予以支持800元。8.关于原告主张的鉴定费800元。有相关票据证实，系原告为证明其损伤程度所支付的必要合理费用，故该鉴定费本院予以支持。9.关于原告主张的精神损害抚慰金8000元。本院认为，此次事故给原告造成十级伤残，不仅其身体遭受痛苦，更存在一定的精神痛苦，故其请求本院予以支持，但原告请求的数额过高，且被告的过错行为不明显，故本院酌情支持1000元。
综上，原告杨进因此次损害造成的损失为：医疗费33589.4元、误工费8491.23元、护理费8543.47元、残疾赔偿金41680元、住院伙食补助费1340元、营养费1005元、交通费800元、鉴定费800元，共计95449.1元。由被告刘金军承担30%的赔偿责任为28634.73元，加上精神损害抚慰金1000元，共计29634.73元。因被告刘金军已垫付医疗费7900元，予以扣减后，被告尚应赔偿原告上述费用合计21734.73元。关于原告因申请对被告刘金军的诊疗行为与杨进的人身损害后果之间是否存在因果关系及过错程度进行司法鉴定支出的鉴定费3000元，以及被告刘金军对该因果关系鉴定意见书书申请重新鉴定而支出的鉴定费10000元，共计13000元。诉讼中，原、被告双方对该鉴定费的分担已达成一致意见，即按照因果关系确定的原因力的比例来分担鉴定费，湖北同济法医学司法鉴定中心的鉴定意见书确定刘金军在本案中的过错参与度为10%，本院参考鉴定机构的意见后确定由被告刘金军承担30%的过错责任，故原告杨进应承担该鉴定费的70%为9100元，被告承担30%为3900元，因被告已预付鉴定费10000元，故原告尚应承担被告多支付的鉴定费6100元，以上鉴定费予以抵扣后，被告刘金军尚应支付原告杨进各项费用15634.73元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告刘金军于本判决生效之日起五日内赔偿原告杨进各项费用15634.73元；
二、驳回原告杨进的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1080元，由原告杨进负担756元，由被告刘金军负担324元。
如不服本判决，可在判决书收到之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇湖北省襄阳市中级人民法院，开户银行：中国农业银行襄阳万山支行，户名：湖北省襄阳市中级人民法院，账户17-451701040001338。上诉人也可以将上诉案件受理费交给本院或直接到襄阳市中级人民法院交费。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审判长 张 伟
审判员 温继若
审判员 张艳君
二〇一六年六月十二日
书记员 张 平