黑龙江省大兴安岭地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑27民终147号
上诉人（原审被告）：ＸＸ，女，1967年3月10日生，现住黑龙江省大兴安岭地区加格达奇区。
委托诉讼代理人：郭兴军，系加格达奇区曙光社区委员会光华路居委会推荐人员。
被上诉人（原审原告）：大兴安岭金马饭店有限责任公司，住所地黑龙江省大兴安岭地区加格达奇区人民路。
法定代表人：顾建夫，经理。
委托诉讼代理人：崔鹰，该单位法律顾问。
原审被告：付红雷，男，1968年3月3日生，现住黑龙江省大兴安岭地区加格达奇区。
上诉人ＸＸ因与被上诉人大兴安岭金马饭店有限责任公司（以下简称金马饭店）、原审被告付红雷租赁合同纠纷一案，不服加格达奇区人民法院2017年12月29日作出的（2017）黑2701民初94号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人ＸＸ的委托诉讼代理人郭兴军、被上诉人金马饭店的委托诉讼代理人崔鹰到庭参加诉讼、原审被告付红雷经依法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
上诉人ＸＸ上诉请求：1.依法撤销加格达奇区人民法院(2017)黑2701民初94号民事判决，发回原审法院重审；2.被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：加格达奇区人民法院(2017)黑2701民初94号民事判决事实认定错误，不是建立在本案事实和证据基础之上，而是被上诉人的一面之词，违背以事实为依据、以法律为准绳的原则，判决结果显失公平。《民法通则》第84条规定，债是按合同的约定或者依照法律规定，在当事人之间产生的特定的权利义务关系。根据该法律规定，合同当事人是特定的即签订合同的双方，金马公司与付红雷于2011年6月27日双方签订承包合同，与ＸＸ没有任何关系。依据合同约定，ＸＸ当然不是合同的特定当事人，不具有被告主体资格。该判决让ＸＸ承担责任的主要依据是2012年2月26日付红雷、ＸＸ和金马公司三方签订一份协议，该协议法官当庭让付红雷提供原件，没有原件不予质证。该证据不是原件，依据法律规定复印件不能作为证据使用，该证据当庭因不是原件，未质证。不能作为定案依据。一审法律依据一份未经质证的复印件，认定ＸＸ承担责任是违反法律规定的枉法裁判。所谓三方协议，不是客观存在的事实，而是三方协议的主要内容是让ＸＸ承担付红雷的债务，转让的是经营权而不是转让合同，更没有让ＸＸ继续履行合同。一审判决金马饭店与ＸＸ解除合同没有法律依据，恶意曲解、歪曲事实，徇私舞弊，偏袒被上诉人，有损法律尊严。2012年2月26日付红雷、ＸＸ、金马公司所谓三方协议后，2015年6月9日付红雷又为金马公司出具了一份款计划，金马公司接受认可，并于2016年4月22日向付红雷发函，要求付红雷按还款计划还款，由此可见，由于付红雷2015年6月9日重新为金马公司出具还款计划，那么2012年2月26日所谓的三方协议废止，该债务应由最后出具还款计划的付红雷承担。而金马公司一直向付红雷主张权利，并未向ＸＸ主张权利，说明金马饭店承认债务人是付红雷，ＸＸ不是合同履行人，却是合同实际经营者。ＸＸ为经营前投入600多万元，金马公司未按合同协助办理KTV相关手续，即水电、取暖和消防没有验收，至今未正式营业，金马公司违约在先，无权起诉ＸＸ。综上所述，一审判认定事实错误，显失公平，判决金马公司与ＸＸ解除承包合同，没有事实和法律依据。《民法通则》明确规定，因合同发生的债，当事人是特定的，ＸＸ既没有与金马公司签订合同，也没有与付红雷转让履行合同，所以判决与ＸＸ解除合同是枉法裁判，没有法律规定付红雷在2015年6月9日最后重新为金马公司出具还款计划意见表示真实，金马公司认可并向付红雷主张权利，请求中级法院秉公审理，作出公平公正判决。
被上诉人金马饭店答辩称，原审上诉人为被告，诉讼主体正确，原判决认定事实清楚，适用法律正确，原审中的定案证据2012年2月26日签订的协议书及承包合同，关于调整房屋租金的申请均系上诉人在一审中作为证据向法庭出示的，故应当认定上诉人对上诉证据的自认，另上诉人在一审中的签辩状中也明确自认已经依协议书的内容履行了给付租金的义务，已经履行承包合同，并明确自认承包该KTV，望法庭查明事实，驳回上诉。
原告金马饭店向一审院提出诉讼请求：1.要求与付红雷、ＸＸ解除承包合同并要求交还所承包经营的金马饭店四楼KTV区域房间；2.要求付红雷、ＸＸ给付拖欠的承包费及水、电费共计2591649.67元；3.要求付红雷、ＸＸ按照合同约定，支付自逾期日起至拖欠的承包费及水、电费付清之日止逾期承包费及水、电20%的利息损失；4.付红雷、ＸＸ负担本案的诉讼费用。事实和理由：2011年6月27日，金马饭店与付红雷签订了一份承包合同，合同约定金马饭店将四楼KTV区域承包给付红雷经营KTV，承包费首年60万元，以后每年度承包费以上一年承包费为基数按5%年递增率递增，水、电费由付红雷承担，逾期支付承包费按照逾期部分的20%年利率计算利息，逾期达到三个月仍未能交齐承包费的，金马饭店有权终止合同并收回经营场所及附属物。承包合同签订后，在履行合同期间付红雷并未按照合同约定的义务支付承包费及水、电费，自2012年起至2015年3月23日共拖欠承包费、逾期利息及水、电费共计2147415.45元，无奈金马饭店于2015年3月23日向加区法院提起诉讼，案件审理期间付红雷于2015年6月9日出具了一份《关于调整房屋租金的申请》，付红雷对租金的给付做了详细、明确的还款计划，并承诺“无条件按此方案执行，如果违约需承担原合同约定的相关经济责任及法律责任，并按原合同约定的租金标准给付房租”。付红雷出具该申请后并未按照上述申请中的还款计划日期履行还款义务，又于2015年7月28日出具了一份还款承诺，于是金马饭店于2015年9月7日向法院申请撤诉。金马饭店撤诉后，付红雷依然没有按照自己申请中承诺的交付租金的日期履行后续交付租金的义务。按照原合同标准计算，截止2016年末拖欠租金及水、电费合计2643107.67元，扣除金马饭店在KTV的消费51458元，付红雷尚欠2591649.67元，经多次催要未果，故诉至法院。
一审法院认定的事实：2011年6月27日金马饭作为甲方与作为乙方的付红雷签订了一份承包合同。合同主要内容为，甲方将位于金马饭店4楼内的金马饭店康乐多功能区KTV区域提供给乙方承包经营，乙方承包经营的内容为KTV，承包期限为八年；甲方将金马饭店康乐多功能区KTV区域场地及基础设施交付乙方，自乙方装修完毕正式营业后的第二日作为承包费用计算起始日，承包费以年度计算，第一年承包费为600000元，第二年度开始，每年度承包费以上一年承包费为基数按5%年递增率递增，八年承包费共计5729500元；支付方式为从甲方将营业场地交付乙方，乙方正式营业后的第二日起算，每一年为一个承包年度。每个承包年度的承包费分两次支付，第一次付款时间为该承包年度的起始日，付款金额为该年度承包费的60%，剩余的40%在该承包年度的前半年内交齐；甲方按约定提供金马饭店康乐多功能区KTV区域经营场地及基础设施给乙方，并保证乙方独立自主经营，甲方负责变更饭店营业执照经营范围以满足乙方经营的需要，甲方协助乙方办理KTV项目前期相关手续，费用由乙方承担；甲方承担KTV经营场所的取暖费，甲方保证乙方经营所需的水、电、取暖等基础设施的正常运转和使用，乙方使用的水、电等费用由乙方承担；甲乙双方都不得擅自终止合同，如乙方违约，甲方有权扣除乙方向甲方交纳的保证金，不足部分甲方有权向乙方追索，如果甲方违约，除返还乙方保证金外还要支付给乙方经司法部门认定的经济损失；如乙方逾期向甲方支付保证金、承包费或其他乙方需要支付的费用，逾期部分按20%的年利率计算利息，利息时间从合同规定的支付日起算，如果乙方逾期三个月未能交齐应缴的承包费，甲方有权终止合同，向乙方追索经济损失，并收回经营场所及附属物，如甲方违反合同中关于甲方责任的规定，使乙方遭受损失的，应支付给乙方除保证金外经司法部门认定的经济损失，如乙方违反合同关于乙方责任的规定，使甲方遭受损失的，乙方应予以全额的赔偿。2012年2月26日，付红雷、金马饭店及ＸＸ签订了一份协议书，内容为，经双方协商一致同意于2012年2月26日起金马娱乐会馆财产以及各项债务全部由ＸＸ负责，与付红雷没有任何关系。2015年6月9日，付红雷向金马饭店发出关于调整房屋租金的申请。申请的主要内容为，KTV从2011年12月26日开始营业，2013年至今租金一直没有缴纳，如果饭店考虑每年按30万元租金计算，截止2015年6月尚欠金马饭店租金75万元；请公司重新确定2015年7月1日以后每年租金为200000元；于2015年6月底之前将2015年7月1日至2016年6月30日1年租金200000元一次性交纳，租金每年缴纳按期顺延；申请中还列明了还款计划，保证如不按时支付租金，将自动停止经营，无条件退还租赁房屋，房屋内的全部装修、装潢归金马公司所有。如己方违约，需承担原合同约定的相关经济责任及法律责任，并按原合同约定的租金标准给付房租。2015年7月28日，付红雷出具一份还款承诺，内容为，由于特殊原因，原定的2015年7月1日至2016年6月30日的1年租金200000元改为2015年8月31日前一次性交纳。以后每年租金按原申请办理。2012年6月13日，四楼KTV作为交款单位向金马饭店现金交纳自装修起至2012年5月25日水费762元、电费14090元；2013年12月3日向金马饭店交纳电费50000元；2014年3月29日交纳电费30000元；2015年1月26日预交水电费30000元；2015年9月2日交纳租金200000元，金马饭店出具的收据上注明：“付2015年7月1日至2016年6月30日租金”。金马饭店制作的四楼KTV租金明细表、租金收回情况表中体现，2012年至2016年租金收回情况小计为800000元，欠款金额为2515378.75元，ＸＸ对已交纳租金为800000元认可。一审法院认为，金马饭店与付红雷签订的承包合同系双方真实意思表示，且未违反相关法律行政法规效力性强制性规定，合法有效。金马饭店与付红雷、ＸＸ签订的协议书系双方真实意思表示，且不违反相关法律行政法规效力性强制性规定，合法有效，上述承包合同的权利义务自该协议签订之日起应由ＸＸ承担。付红雷出具的调整房屋租金的申请，双方在庭审中均作为证据出示，足以认定金马饭店及ＸＸ认可该申请中的内容。按该申请，自2012年12月26日至2016年12月25日的承包费总额应为1350000元[1050000元（2011年12月26日至2015年6月30日）＋300000元（2015年7月1日至2016年12月31日）]，但ＸＸ自2012年至今共交纳承包费800000元，其并未按申请如期交纳承包费。根据承包合同第五条第2项，如果乙方逾期向甲方支付保证金、承包费或其他乙方需要支付的费用，逾期部分按20%的年利率计算利息，计息时间从合同规定的交付日起算，如果乙方逾期三个月未能交齐应缴的承包费，甲方有权终止合同，收回经营场所及附属物，故金马饭店提出的解除承包合同、要求ＸＸ交还所承包经营的金马饭店四楼KTV区域房间的诉请，本院依法予以支持；因付红雷出具的调整房屋租金申请还款计划部分明确表示如果违约需承担原合同的相关经济责任及法律责任，按原合同约定的租金标准给付房租，故ＸＸ应支付的承包费为2463920元[600000元（2011年12月27日至2012年12月26日）+630000（2012年12月27日至2013年12月26日）+661500元（2013年12月27日至2014年12月26日）+694575元（2014年12月27日至2015年12月26日）+729303元（2015年12月27日至2016年12月26日）－800000元（已支付)-51458元（金马饭店消费数额）]。关于水电费，因金马饭店未提供充分证据予以证实，故本院依法不予支持。关于逾期利息，因交付的800000元承包费具体属于哪一年无法认定，故依据承包合同及ＸＸ的违约情形，本院依法确定自金马饭店向ＸＸ主张权利之日起即向本院提起诉讼之日2017年1月16日起ＸＸ对其未交付的承包费按年利率20%向金马饭店支付利息，至承包费付清之日止。关于ＸＸ提出的金马饭店的经营范围至今没有KTV项目，消防没有验收，导致其至今也无法办理营业执照，无法正式营业的抗辩意见，双方提交的证据可确定KTV自2011年12月26日起开始经营，金马饭店虽然未按照合同约定变更经营范围，以及未见相关的验收材料，但并未影响KTV的经营，故该抗辩意见本院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、解除大兴安岭金马饭店有限责任公司与ＸＸ之间的承包合同；二、ＸＸ自本判决生效之日起十日内将其承包经营的金马饭店康乐多功能区KTV区域返还大兴安岭金马饭店有限责任公司；三、ＸＸ自本判决生效之日起十日内支付大兴安岭金马饭店有限责任公司承包费2463920元，自2017年1月26日起，对该款项按年利率20%向大兴安岭金马饭店有限责任公司支付逾期利息，至该款项付清之日止；四、驳回大兴安岭金马饭店有限责任公司的其他诉讼请求。
本院二审期间上诉人提交新证据金马饭店通知函复印件一份，欲证明上诉人ＸＸ不是承包当事人，应该向付红雷主张承包费。被上诉人金马饭店当庭质证，对函的真实性没有异议，因为承包合同没有重新签订，所以租金催缴函名头写为付红雷，实际是向KTV发出的。本院认为，证据真实性双方虽然认可，但该证据不能证明ＸＸ不是KTV的经营人，未实际经营KTV。
二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于2012年2月26日付红雷、ＸＸ和金马饭店三方签订协议是否有效的问题。该协议虽然当庭未提供原件，只对复印件进行质证，但一审庭审中ＸＸ的委托诉讼代理人对签定协议这个事实没有异议，对协议进行了认可，所以该协议是三方的真实意思表示，合法有效。上诉人称该协议不能作为定案依据的主张，不予支持。关于被上诉人金马饭店是否存在违约情形的问题。根据《承包合同》第四条，甲方责任规定，金马饭店只是协助乙方办理KTV项目前期相关手续，承包人是办理相关手续的责任人。而且虽然没有办理相关手续，但实际上KTV已经开始经营，上诉人主张金马公司未按合同协助办理KTV相关手续，至今未正式营业，没有提供证据予以证明，不予支持。关于三方签定协议是否已经废止的问题。在三方协议签定后，付红雷为金马公司出具了一份还款计划，金马公司后又向付红雷发出过要求还款函，但此两份证据不能证明上诉人ＸＸ没有经营，不是KTV实际的经营者，也不能证明三方协议无效。上诉人称三方协议已废止的主张，不予支持。
综上所述，上诉人ＸＸ的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26511.36元，由上诉人ＸＸ负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢显才
审 判 员 郭志川
审 判 员 邹丽平
二〇一八年六月十九日
法官助理 王利明
书 记 员 李佳欣