江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）盐商终字第00149号
上诉人（原审被告）江苏创世纪置业有限公司，住所地在江苏省盐城市盐都区新区刘朋村。
法定代表人朱海中，该公司董事长。
委托代理人腾跃、夏玉婷，江苏哲睿律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）中国银行股份有限公司盐城分行，住所地在江苏省盐城市建军东路20号。
负责人陈新宏，该分行行长。
委托代理人侍亚军，该分行经理。
委托代理人沈党开，江苏一正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）董高明。
上诉人江苏创世纪置业有限公司（以下简称创世纪公司）因与被上诉人中国银行股份有限公司盐城分行（以下简称中行盐城分行）、董高明金融借款合同纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2014）亭商初字第0985号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中行盐城分行原审诉称：2012年7月19日，董高明、创世纪公司与我行签订一份《个人一手住房贷款合同》，约定我行向董高明发放28万元、期限为20年的个人住房贷款。创世纪公司为该笔借款提供阶段性连带责任保证。董高明以贷款所购买的位于盐城市盐都区新区御景湾花园9幢1202室房屋向中行盐城分行提供抵押担保，并向登记机构申请了抵押物预告登记。同月23日，中行盐城分行向董高明发放贷款28万元。董高明取得贷款后，多次逾期。中行盐城分行曾多次催收未果，请求法院判令：1、董高明立即偿还中行盐城分行贷款本金265661.23元，截止2014年9月29日的利息4291.20元、罚息84.11元，并支付从2014年9月30日起至判决生效确定履行之日止的利息和罚息（利息和罚息均按合同约定的方式和标准计算）。2、董高明承担律师费15100元。3、创世纪公司对上述1、2项债务承担连带偿还责任。4、中行盐城分行对位于盐城市盐都区新区御景湾花园9幢1202室房产拍卖、变卖的价款享有优先受偿权。
董高明原审辩称，诉状所称是事实，请求法院依法处理。
创世纪公司原审辩称：1、为董高明提供担保属实。2、商品房抵押权预告登记后，创世纪公司已委托中介公司办理房屋产权证书，因中介公司的原因延迟办理，过错不在创世纪公司。3、同意中行盐城分行的诉请对涉案房屋进行优先受偿，不足部分再由创世纪公司承担赔偿责任。请求法院依法处理。
原审法院经审理查明：2012年7月19日，董高明（借款人、抵押人）、创世纪公司（开发商、保证人）与中行盐城分行（贷款人、抵押权人）签订了一份《个人一手住房贷款合同》（含附件一《个人一手住房贷款合同通用条款》），约定：1、贷款金额：28万元，贷款期限：20年，自贷款人实际放款日起算。2、贷款用途：购买位于盐城市盐都区新区御景湾花园9幢1202室房屋。3、贷款利率：浮动利率，浮动周期为12个月。每满一个浮动周期后，以重新定价日适用的中国人民银行公布施行的相应档次的贷款基准利率作为下一个浮动周期的适用利率。若借款人未按约定期限还款，就逾期部分，从逾期之日起按照逾期贷款罚息利率按日计收利息，直至清偿本息为止。逾期贷款罚息利率为合同约定的贷款利率水平上加收50%。4、贷款的发放：将全部贷款直接划至借款人指定购买住房的开发商或售房单位的专用账户（账户名称：创世纪公司，账号：458558224566）。5、贷款的偿还：按月等额本金还款法。6、担保：借款人以本合同项下贷款所购房屋向贷款人提供抵押担保，如果借款人在任何正常还款日或提前还款日未按约定向贷款人进行清偿，贷款人有权依法及本合同的约定，行使抵押权，并要求保证人履行保证责任；保证人（开发商）提供阶段性连带责任保证，自借款人办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起，保证人在本合同项下不再发生新的保证义务和责任。7、违约处理：借款人未按期归还贷款本息即构成违约，贷款人有权终止或解除本合同，宣布本合同项下的贷款本息全部或部分提前到期，依法及本合同约定对抵押房屋行使抵押权，要求保证人承担保证责任，并要求借款人和保证人赔偿因其违约所致损失，包括因实现债权而导致的律师费等相关费用损失。嗣后，董高明（抵押人）与中行盐城分行（抵押权人）就上述房屋向房产管理部门申请了抵押预告登记。
同年7月23日，中行盐城分行按约将28万元贷款划至上述指定账户。董高明取得贷款后，未按约偿还贷款本息。至2014年9月29日，董高明共欠中行盐城分行贷款本金265661.23元（含到期本金1935.24元，未到期本金263725.99元）、利息4291.20元及罚息84.11元。中行盐城分行多次催要未果，遂诉至原审法院。
原审另查明，中行盐城分行委托江苏一正律师事务所律师沈党开作为诉讼代理人代理本案的诉讼，并向该所支付律师代理费15100元。
原审法院认为：（一）关于借款合同及保证合同。中行盐城分行与董高明、创世纪公司签订的《个人一手住房贷款合同》不违反法律、法规的强制性规定，是当事人真实意思表示，对双方均具有约束力。中行盐城分行已按约将28万元出借给董高明，董高明未按合同约定履行还款义务、创世纪公司未按约履行保证义务，已构成违约，中行盐城分行有权要求董高明、中行盐城分行提前履行义务。故中行盐城分行要求董高明偿还全部到期及未到期借款本金、利息及罚息，要求创世纪公司承担连带责任的诉讼请求，依法予以支持。创世纪公司在承担保证责任后，有权向董高明追偿。
（二）关于律师代理费的承担问题。合同明确约定借款人未按期归还贷款本息，中行盐城分行可要求借款人和保证人赔偿其为实现债权而支付的律师费，故中行盐城分行要求借款人董高明承担律师代理费，要求创世纪公司对该笔费用承担连带责任的诉讼请求，依法予以支持。
（三）关于抵押合同。上述《个人一手住房贷款合同》中约定的抵押条款，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定。董高明以在建的位于盐城市盐都区新区御景湾花园9幢1202室房屋为该笔贷款提供了抵押担保，并申请了抵押预告登记。因当事人之间并未对涉案的房屋履行抵押物登记，中行盐城分行并未取得现实的抵押权，其对涉案房屋拍卖、变卖的价款不享有优先受偿权。故中行盐城分行的该项诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。创世纪公司关于涉案房屋优先受偿后，不足部分由其承担赔偿责任的辩称意见，不予采信。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、第三十三条、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院遂判决：一、董高明于判决生效之日起十日内给付中行盐城分行贷款本金265661.23元，截止2014年9月29日的利息4291.20元、罚息84.11元，并支付自2014年9月30日起至实际给付之日止的利息和罚息（利息和罚息均按合同约定的方法和标准计算）。二、董高明于判决生效之日起十日内向中行盐城分行支付该行因本次诉讼支出的律师代理费15100元。三、创世纪公司对董高明履行上述第一、第二项债务承担连带责任。其在承担保证责任后，有权向董高明追偿。四、驳回中行盐城分行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5660元，因适用简易程序审理依法减半收取2830元（已减半收取），由董高明负担。
上诉人创世纪公司不服原审法院的上述判决，向本院上诉称：1、御景湾花园9幢1202室房屋已在房屋登记管理部门办理了商品房贷款抵押预登记手续。该房已具备办理抵押登记的条件，由于被上诉人拖延办理，导致正式抵押登记手续未能如期办理到位，未办理抵押登记的责任不在于上诉人，上诉人并无过错，不应判决上诉人承担连带责任。2、抵押预告登记除具有公示作用之外，也是正式抵押的预登记行为，被上诉人中行盐城分行对预登记房屋处置所得价款享有优先受偿权，可一审法院判决认为“抵押预告登记不具有优先受偿权”，与物权法立法原则相背离，一审法院应当根据本案的客观事实，依法保护被上诉人优先受偿的主张。请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人中行盐城分行答辩称：1、一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。2、上诉人诉状所说事实没有事实方面的证据，更没有法律依据。请求二审维持原判。
被上诉人董高明答辩称：愿意按照原来的合同继续分期还款，上诉费不应由其承担。
二审中，各方当事人均未提供新的证据。
本院经审理查明，原审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。
本案争议焦点为：中行盐城分行对办理抵押预告登记的房屋是否享有优先受偿权，创世纪公司是否应当承担连带保证责任。
本院认为：首先，物权变动应当遵循物权法定原则，即物权的种类、内容、效力、公示方式等均应由法律予以规定，而不得由当事人随意设定或约定。抵押权人对抵押财产的拍卖、变卖价款具有优先受偿权即为抵押权的法定效力之一。《中华人民共和国物权法》第二十条规定“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”抵押预告登记作为一种临时性登记行为，既不是行政部门对预购商品房交易的监管行为，亦不能等同于直接产生支配效力的抵押登记。本案中，合同双方当事人就拟抵押房产仅办理了预告登记，至今未取得正式的抵押登记手续，中行盐城分行亦未取得他项权证书，也就是说案涉房产的抵押合同虽成立并生效，由于预告登记不具有设定物权的效力，故抵押权并未成立，创世纪公司认为中行盐城分行对预抵押登记的房屋享有优先受偿权，于法无据，本院依法不予支持。其次，本案各方当事人签订的《个人一手住房贷款合同通用条款》第四条开发商保证条款中第四款约定，主债务在本保证之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响贷款人本保证项下的任何权利及行使。故创世纪公司应当根据合同的约定承担连带保证责任。董高明在二审审理中表示其在一审庭审后归还了1万元左右，但其不能说出具体还款时间，也未能在庭后将还款凭证提交法庭，本院无法确认其具体还款金额与时间。故本院认为，如董高明确实存在在一审庭审结束后还款的情形，其还款的具体数额可在执行中进行相应扣减。综上，创世纪公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求，应予驳回。原审法院判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费5660元，由上诉人江苏创世纪置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈素娟
代理审判员 钟红梅
代理审判员 付陈友
二〇一五年五月五日
书 记 员 朱 滢
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。