宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）银民终字第61号
上诉人（原审原告）杨金柱，男，1953年10月20日出生，汉族，退休干部，住宁夏回族自治区银川市。
委托代理人李平安，宁夏盾力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）倪玉杰，女，1941年3月6日出生，汉族，退休干部，住宁夏回族自治区银川市。
委托代理人严财昌，宁夏新中元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）宁夏昊城房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市。
法定代表人张京芃，该公司董事长。
上诉人杨金柱因案外人执行异议之诉纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2014）金民初字第1528号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年3月3日公开开庭进行了审理。上诉人杨金柱及其委托代理人李平安，被上诉人倪玉杰及其委托代理人严财昌，被上诉人宁夏昊城房地产开发有限公司（以下简称昊城公司）的法定代表人张京芃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，原告杨金柱与被告昊城公司法定代表人张京芃于2009年11月25日登记结婚。张京芃于2011年5月23日以个人身份购买被告昊城公司开发的银川市苏杭名苑12-1-101室房屋，并签订了《银川市商品房买卖合同》。2012年5月22日张京芃向被告昊城公司交清了全部房款1022923.2元，该房款的资金来源于阅海集团2003年欠付张京芃个人的工程款。被告昊城公司于2011年分三次向被告倪玉杰借款150万元，双方约定了利息。借款到期后，被告昊城公司未偿还被告倪玉杰本金及利息。倪玉杰将被告昊城公司诉至法院，并申请保全了被告昊城公司开发的银川市金凤区苏杭名苑小区12-1-101室和12-1-102室两套房屋。后该案经法院调解，双方达成调解协议，法院作出（2012）金民初字第341号民事调解书，约定昊城公司以其开发的苏杭名苑19-1-102室和19-2-102室两套房屋抵顶原告借款本息1521000元，差价236184元由倪玉杰在被告办理房屋备案后补齐。后被告昊城公司于2012年5月6日将苏杭名苑19-1-102室商品房备案登记在被告倪玉杰名下，调解书约定的其他义务未履行。2012年11月30日，被告昊城公司法定代表人张京芃向法院申请以其个人名下的苏杭名苑12-1-101室对欠付被告倪玉杰的债务提供担保，请求法院解除对苏杭名苑小区12-2-101室和12-2-102室两套房屋的保全措施。法院于2012年12月14日作出（2012）金执字第730-1号民事裁定书，冻结张京芃名下所有的苏杭名苑12-1-101室住宅的产权户籍。法院于2013年1月8日作出（2012）金执字第730-2号民事裁定书，解除对被告昊城名下位于银川市金凤区苏杭名苑小区12-2-101室、102室两套住宅房产权产籍的冻结。后被告昊城公司未按约定的还款时间履行清偿义务，法院对张京芃名下所有的苏杭名苑12号楼1单元101室房屋依法进行了拍卖和变卖。2014年4月8日原告杨金柱认为其系苏杭名苑12-1-101室共有人，张京芃以该套房屋提供担保的行为未经其同意，向法院提出执行异议。法院于2014年5月23日裁定驳回原告杨金柱的异议。故原告以案外人执行异议之诉诉至法院，请求判令：1.确认银川市金凤区人民法院（2012）金执字第730号执行案件中的苏杭名苑12-1-101室房屋属原告所有，并停止对该房屋的执行；2.本案诉讼费由被告负担。
原审法院认为，被告昊城公司法定代表人张京芃于2012年11月30日以备案在其个人名下的苏杭名苑12-1-101室房屋对被告昊城公司欠付被告倪玉杰的债务提供担保，于2011年5月23日以个人身份购买了被告昊城公司开发的银川市苏杭名苑12-1-101室房屋，并签订了《银川市商品房买卖合同》。现被告昊城公司不能按期偿还被告倪玉杰借款，张京芃即应以其名下的该套房屋提供担承担担保责任保，该担保行为合法有效。张京芃逾期未履行担保承诺，法院依照相关法律规定对张京芃提供的担保财产采取的执行措施并无不当。故原告请求停止对该房屋执行的诉请，法院不予支持。该案属案外人执行异议之诉，非确权之诉，该房屋是否属夫妻共同财产，法院在本案中不予调整。即使该房屋属于原告与张京芃的夫妻共同财产，张京芃亦对该财产享有平等的处置权，被告倪玉杰有理由相信张京芃有权处置涉案房屋，张京芃的行为构成表见代理，且原告无证据证明被告倪玉杰取得该财产权益属于恶意，因此，张京芃处置涉案房屋的行为对原告具有约束力。原告没有证据证实其对张京芃所作的担保行为不知情，故原告的诉讼请求不能成立，法院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十九条、依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十一条之规定，判决：驳回原告杨金柱的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由原告杨金柱负担。
宣判后，杨金柱不服提出上诉称，一、张京芃于2012年11月30日以备案在其个人名下的苏杭名苑12-1-101室房屋对被上诉人昊城公司欠付被上诉人倪玉杰的债务提供担保的法律行为不成立。原审法院认定担保成立属认定事实不清、适用法律错误。1.涉案房屋属上诉人与张京芃夫妻共同财产，张京芃一人处分的行为不发生法律效力。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第89条规定“在共同共有关系存续期间部分共有人处分共有财产，一般认定无效”。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（一）》第十七条：“婚姻法第十七条关于“夫妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权”的规定，应当理解为：（一）夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。（二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”结合本案张京芃以房屋作担保系对夫妻共同财产做重要处理决定，是个人的意思表示，没有与上诉人协商，取得一致意见。该担保行为无效。且被上诉人倪玉杰没有理由相信以涉案房屋作担保是上诉人与张京芃夫妻双方共同的意思表示。2.以不动产做担保应进行抵押登记。根据物权法规定，不动产抵押权自登记时设立。本案中，张京芃以苏杭名苑12-1-101室房屋对昊城公司欠付被上诉人倪玉杰债务提供担保，只是做了执行笔录，并未进行抵押登记，抵押权未设立，被上诉人倪玉杰不能仅仅依据执行笔录申请执行该房屋。二、金凤区人民法院决定执行拍卖上诉人房产时既未向上诉人告知权利义务，也未向上诉人送达相应的法律文书，其执行行为程序严重违法。金凤区人民法院在2013年11月25日的《新消息报》刊登了拍卖上诉人房屋的公告后，上诉人才得知自己的房屋将要被拍卖。在此之前金凤区人民法院的执行行为从未告知上诉人也未向上诉人送达过执行该房屋的有关法律文书，金凤区人民法院的执行行为不符合执行程序的规定。三、在被上诉人昊城公司有其他财产可供执行的情况下，金凤区人民法院拍卖上诉人的房屋既违反法律规定，也严重损害上诉人合法权益。综上，请求二审法院撤销原审判决，停止对涉案房屋的执行。
被上诉人倪玉杰辩称，一、担保人张京芃以其个人财产提供担保合法有效。涉案房屋苏杭名苑12-1-101室，经原审查明该房款来源于阅海集团欠付张京芃2003年的工程款，而上诉人与张京芃系于2009年11月25日登记结婚，且该房系以张京芃个人名义进行登记，其完全有权利行使该房的担保权。其次，本案系在执行中张京芃自愿提供担保，并有书面协议，抵押登记不影响担保的成立，担保合法有效。上诉人仅以房屋备案于婚后即认为系夫妻共同财产，无法律及事实依据。房屋作为一种财产，应考察其购房资金来源，产权登记等事实来认定。同时原审判决也明确“原告无证据证明被告倪玉杰取得该财产权益属于恶意，”符合上诉人上诉中适用《婚姻法》解释（一）第十七条第二项规定范围。二、原审法院执行案件程序合法，未损害上诉人合法权益。执行案中昊城公司是被执行人，张京芃系担保人，依法定程序对其两方进行送达并评估拍卖，刊登拍卖公告，程序合法。至于上诉人因其不是案件当事人，且其亦不能证明其是担保财产权利人，上诉人提出执行异议后被驳回，即上诉人依法非执行案件当事人，不存在向其进行送达执行文书的程序。并且上诉人亦通过合法程序提起执行异议之诉且正在诉讼中，现执行案件在中止执行，程序合法。至于昊城公司如有财产可供执行，应由昊城公司向法院提供，该项权利系由昊城公司行使，上诉人无权主张。因此，涉案担保财产非上诉人财产，不存在侵害其合法权益，即使存在，因属善意取得亦应向张京芃主张赔偿。综上所述，上诉人上诉理由不成立，请求依法驳回，维持原判。
被上诉人昊城公司辩称，涉案房屋在拍卖评估是260万元，该房屋的实际价格在120至130万元，有50%是装修的费用，上诉人主张的房屋是共同财产是有依据的，原审法院把公司财产和个人财产混为一谈，执行了个人财产，我方认为是错误的，张京芃对该房屋进行债务担保时，未经公司董事会同意表决，昊城公司并不认可这种行为，同时昊城公司还有其他的财产可供执行，昊城公司希望与倪玉洁进行协商，用公司自有的财产进行执行。
二审查明的事实与原审一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点在于被上诉人昊城公司的法定代表人张京芃个人是否有权处分其与上诉人杨金柱婚姻存续期间的涉案房屋，张京芃个人为昊城公司的担保行为是否合法有效。本案中被上诉人倪玉洁基于与被上诉人昊城公司之间的民间借贷关系，双方达成调解。调解生效后昊城公司未履行确定的义务。涉案房屋虽系张京芃与上诉人杨金柱婚姻关系存续期间购买，但该购房款来源于阅海集团2003年欠付张京芃个人的工程款，涉案房产亦登记在张京芃个人名下。我国婚姻法规定夫妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。法院在执行过程中，昊城公司的法定代表人张京芃自愿以其个人名下的涉案房屋提供担保，其个人有权处分涉案房屋，该担保行为合法有效。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（一）》第十七条规定“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人”。涉案房屋自2012年12月14日被法院依法查封后，直至2013年11月25日公告拍卖，上诉人无证据证实其对张京芃所作的担保行为不知情，亦无证据证实被上诉人倪玉杰存在恶意，涉案房屋在执行中程序合法。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人杨金柱负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 安 宁
审 判 员 胡春燕
代理审判员 黑 琴
二〇一五年三月十七日
书 记 员 李梦露
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。