甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘01民终1991号
上诉人(原审原告)陆某，男，汉族，住址兰州市城关区。
委托诉讼代理人：孟晓云，甘肃仁溥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：井涌，甘肃仁溥律师事务所律师。
上诉人（原审原告）陆某某，女，汉族，住址兰州市城关区。
委托诉讼代理人：孟晓云，甘肃仁溥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：井涌，甘肃仁溥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）时某，男，汉族，住兰州市城关区。
委托诉讼代理人：岩天斌，甘肃合睿律师事务所律师。
上诉人陆某、陆某某与被上诉人时某房屋租赁合同纠纷一案，兰州市城关区人民法院于2015年11月25日作出（2015）城民一初字第751号民事判决书，时某不服该民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月31日作出（2016）甘01民终206号民事裁定书，裁定撤销原判、发回重审。兰州市城关区人民法院重审后，于2017年5月25日作出（2016）甘0102民初2889号民事判决书，陆某、陆某某不服该民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陆某、陆某某的委托诉讼代理人孟晓云、井涌，被上诉人时某及其委托诉讼代理人岩天斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陆某、陆某某上诉请求：1.改判一审判决第一项，判令时某向其一并支付一审法院未判定的房屋租金27万元；2.撤销一审判决第二项，改判时某向其支付从2015年7月1日起至付清拖欠房租之日止的违约金（以房屋月租金的千分之三按日计算，暂计至2016年11月10日，违约金为67230元）；3.本案诉讼费由时某承担。事实及理由：1.一审法院认定事实错误。涉案房屋自交付经营使用至由海都公司收回，时某已连续占有使用二年有余，在双方租赁协议合法有效下，一审法院只能对时某提出解除合同之后的租金部分进行判定，而不是对解除合同之前的租金予以酌定；一审法院以其”未尽到在租赁期间保持租赁物标的物符合约定用途之物之瑕疵担保责任”为由，酌定时某给付租金，没有事实及法律依据。同时，涉案房屋具有符合要求的消防通道，时某经营期间未能通过有关消防安全检查，是因装修时擅自封堵消防通道所致，且消防喷淋无水也是时某不向物业缴纳水费所致，故应由时某对不能按约支付租金承担违约责任。2.一审法院适用法律错误。时某装修时因自身原因导致《消防安全检查合格证》不能办理，其作为房屋出租人不应承担责任；故本案中时某不享有先履行抗辩权，其不存在先合同义务，一审法院适用《合同法》第67条错误。另外，本案中涉案房屋并无需要维修之事宜，时某也没有自行维修产生的相关费用，故一审法院适用《合同法》第221条酌定租金错误等。
时某辩称，1.涉案合同签订后，其投入巨资进修了装修，期间发现消防存在问题，经与陆某、陆某某多次交涉未果；由于消防问题，其始终无法正常经营，自2014年10月试营业至2016年2月被查封，只断断续续营业了不到一年四个月，但一审法院仍判决支付第二年房租的一半，还有何不妥。2.涉案房屋存在的瑕疵主要是”营业用房存在消防通道被案外人封闭，消防喷淋无水与消防设施无法联动。”该瑕疵在双方移交房屋时就存在，导致其不能办理商业用房正常经营手续，进而被有关部门查封，其对此主观上没有过错，客观上无法排除，陆某二人以房屋取得产权证推定商业使用消防不存在问题的理由不能成立。至于所谓其自行封堵消防通道更是无稽之谈，也与已有证据反映的事实不符。3.涉案房屋移交时就存在”消防通道封堵”的瑕疵，但陆某二人签约时刻意隐瞒该事实，且在问题发生后又百般推诿不予解决，故一审法院判决二人对合同不能履行承担责任并无不妥。请求驳回上诉，维持原判。
陆某、陆某某一审起诉请求为：1.判令时某立即支付房屋租金人民币54万元；2.判令时某支付从2015年7月11日起至2016年11月10日止的房屋租金及违约金，以房屋月租金的千分之三按日计算的违约金67230元；3.本案诉讼费由时某承担。
一审法院审理查明，涉案营业用房位于兰州市城关区静宁南路88号（小稍门）”华欧大厦”第三层，建筑面积899.38平方米，该大厦座东朝西，在第二层东侧有一不足1米宽的楼梯通道直接可通向楼外地面，第三层北侧有一疏散楼梯可通向楼外地面，西侧有两个出入口与该大厦住宅楼梯相通并共用该住宅楼梯。东侧和北侧的通道均被该大厦二层的业主封闭，西侧接住宅楼梯的出入口其中一处在陆某、陆某某经营福到酒楼时被封闭，时某承租后装修时仍未打开该出入口。
2014年4月12日和22日，时某与陆某、陆某某分别签订了案涉营业用房的转让出租意向协议和房屋租赁契约各1份，该协议和契约的内容基本一致。双方约定：时某承租陆某、陆某某的福到酒楼之经营场所用于经营火锅店。租赁期限为2014年7月1日至2020年6月30日，租期6年，装修期为2个月。租赁期内每月租金45,000元，租金按年支付，在每个租赁期届满前10日内支付租金。前三年年租金540,000元，后三年租金涨幅在原基础上不得超过20%。陆某和陆某某应将营业用房电表扩容增加75千瓦，共计330千瓦。陆某、陆某某应于2014年4月22日前交付营业用房。时某需交付定金1,000,000元，转让费1,700,000元。房屋在租赁期间需陆某、陆某某解决的事宜其应协调解决。双方还约定了其他事宜。
房屋租赁契约成立当日，时某向陆某、陆某某支付转让费1,700,000元，又支付2014年7月1日至2015年6月30日的租金540,000元。时某接受租赁营业用房后进行装饰装修,其于2014年5月13日向地暖及拆除工程的装修分包人王森银行卡支付装修费300,000元。2014年6月28日，时某与宏泰公司签订装饰工程施工合同1份，约定由宏泰公司对案涉营业用房室内包房、大厅、后堂、卫生间及室外门头等进行装饰装修。约定的装修工程合同价款为168,000元，拆除工程价款120,000元。双方还约定了其他事宜。同年7月10日，时某与永业公司签订销售合同，双方约定由永业公司向静宁路店提供餐饮企业监控和办公系统，合同总价款为119,380元。同年7月16日，时胖子餐饮与国美工贸签订产品购销合同，双方约定由国美工贸向静宁路店提供中央空调设备及材料并予以安装，合同总价款为246,600元。同年8月14日，时胖子餐饮与恒丰公司签订设备销售合同。双方约定由恒丰公司向静宁路店提供厨房设备、通风设备并进行安装。合同总价款不含税为121,556元。上述合同签订后，时某对案涉营业用房全面进行装修改造。2014年11月15日，时某以现金方式支付永业公司安装监控及办公系统工程款100,000元，尚欠19,380元，时某向永业公司承诺拟于2017年1月付清。在2015年11月11日之前，时某以银行转账方式数次支付装修款1,546,712元，以现金方式支付装修款253,288元，总计支付装修款1,830,000元。截止2015年2月2日，时某以银行转账方式向恒丰公司支付厨房设备及通风设备款60,000元，以现金方式支付30,000元，尚余31,556元，时某向恒丰公司承诺拟于2016年12月付清。截止2016年2月29日，时某以转账方式向国美工贸支付安装中央空调工程款90,000元，现金方式付该款30,000元，尚余126,600元，时某向国美工贸承诺拟于2016年12月付清。2014年9月26日，时某以每月3000元的标准向案外人自称兰州水烟厂的梁保生支付下水道使用费15,000元，2015年8月18日又交付该费用3000元。
又查明，时某将静宁路店室内装修工程的消防工程报请消防城关大队进行消防行政许可备案检查后，该大队于2014年9月17日向时某送达了行政许可备案工程退件通知书，指出该店消防存在的问题如下：⑴、设计说明中的部分内容填写不正确，该层（指时某承租的三层营业用房）安全出口仅两个（即西侧和北侧出入口），有一部疏散楼梯封闭且不能直通室外；⑵、消防设施不能可靠联动（水系统）；⑶、应注意吊顶材料的燃烧性能不应低于A级，墙面、地面装修材料的燃烧性能不应低于B1级；⑷、该场所应与相邻场所之间采用实体防火墙进行防火分隔；厨房操作间应采用2小时耐火极限的隔墙和乙级防火门进行防火分隔；⑸、提供的装修施工图纸与现场不一致；⑹、自动喷水灭火系统、火灾自动报警系统、室内消火栓等自动消防设施的设计内容不准确；⑺、该场所的疏散楼梯与住宅楼梯共用。上述存在的问题，建设单位在组织设计单位进行修改后，重新进行备案抽查。时某曾在装修过程中就消防通道被封闭和消防喷淋无法使用的问题要求陆某协调解决，陆某、陆某某未能解决。当消防城关大队送达行政许可备案工程退件通知书后，再次书面要求陆某协调解决而仍未解决。2015年5月25日，时某以案涉营业用房存在使用下水通道要每月额外支付使用费3000元、消防通道阻塞、消防喷淋无法使用、陆某迟延履行电力增容义务为由，书面通知陆某要求返还转让费、租金及赔偿损失。陆某、陆某某未书面答复时某。同年7月18日，时某、陆某及收物业费的陆祖科（即时某称为周陆的人）三人协商解决上述存在的问题时，陆某承认在与时某缔约过程中未如实告知消防通道及消防喷淋无法使用的事实，此次三人沟通仍无结果。同年7月31日，时某之委托律师向陆某、陆某某发出律师函，再次要求解决消防通道不通、消防喷淋无法使用的问题，并告知其如该问题得不到解决，其有权拒绝支付2015至2016年度的租金，陆某、陆某某未回复。同年10月28日，消防城关大队以静宁路店经营场所存在封闭疏散通道为由发出责令立即改正通知书，时某经营的静宁路店因消防通道问题涉及案外人之故无法整改。2016年2月21日，消防城关大队再次对静宁路店进行消防监督检查，认为该经营场所内只有一部疏散楼梯存在火灾隐患，不及时消除将严重威胁公共安全。遂于次日作出城公消封字（2016）第0005号临时查封决定书，依法对静宁路店予以临时查封，并责令静宁路店立即整改火灾隐患，整改后经消防城关大队检查合格方可解除查封。至此，时某经营的静宁路店停止试营业。
另查明，2015年1月28日，陆某、陆某某与甘肃海都商贸有限公司（以下简称海都公司）签订房屋买卖合同1份。双方约定：海都公司以总价款15,800,000元购买案涉营业用房，付款方式为海都公司先支付陆某、陆某某定金500,000元，再于2015年2月5日前支付购房款5,500,000元。因案涉营业用房尚有银行抵押贷款630余万元，故陆某、陆某某应在海都公司支付购房款5,500,000元后7日内归还银行贷款并办理抵押权注销登记。剩余购房款中的9,000,000元，由海都公司以案涉营业用房抵押贷款予以支付。待海都公司确定贷款银行后，签订三方贷款协议书，并办理案涉营业用房产权转移登记，所贷款项按三方协议由发放贷款的银行全部支付至陆某、陆某某指定的账户。剩余购房款中的800,000元由陆某、陆某某收取案涉营业用房2015年7月至2016年6月的租金折抵540,000元，不足部分由海都公司待案涉营业用房产权转移登记办理完毕后一次付清。同时约定由陆某、陆某某收取2016年6月30日之前的房屋租金，2016年7月1日之后的房屋租金由甘肃海都商贸有限公司收取。2015年7月，时某以案涉营业用房消防许可无法办理为由拒绝向陆某、陆某某支付2015年度至2016年度的租金，双方酿成纠纷。
本案在诉讼过程中，一审法院在审理的(2015)城民一初字第1094号案中,基于双方实际已无法继续履行租赁合同的情形，为防止损失进一步扩大，遂通知时某、陆某、陆某某双方交接案涉营业用房，陆某、陆某某拒绝受领营业用房。2016年8月13日，海都公司以其系案涉营业用房所有权人为由，自行对案涉营业用房粘贴封条，自此收回案涉营业用房。
一审法院认为，本案争议焦点：时某未支付到期租金是否构成违约，是否应支付租金及违约金。
合同法第六十七条规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案中，时某为经营时胖子火锅静宁路店而租赁了案涉营业用房，陆某、陆某某交付的案涉营业用房应适于餐饮营业。但是，因案涉营业用房存在消防通道被案外人封闭，消防喷淋无水与消防设施无法联动的问题，致时某经营所需消防许可证无法办理，进而无法办理营业执照、税务登记证及相关经营所需证照。自时某接受涉案营业用房装修始至被消防城关大队临时查封时止的期间，时某多次请求陆某就消防通道及消防喷淋无法使用的问题协助解决，陆某、陆某某未能解决直至被查封。故陆某、陆某某未尽到在租赁期间保持租赁物符合约定的用途之物之瑕疵担保责任，陆某、陆某某交付的租赁标的物不符合合同使用之目的，作为支付租金的时某在合同目的都无法实现的情况下，有权拒绝陆某、陆某某关于支付租金的履行要求而不构成违约。综合考量时某实际使用案涉营业用房的有效时间，及陆某、陆某某违约之情形，酌定时某给付的租金为27万元。时某拒约履行支付租金义务的行为系行使先履行抗辩权的合法行为，故陆某、陆某某主张时某支付违约金的诉讼请求亦不予支持。综上，陆某、陆某某因根本违约而对其租金酌情给付，时某因行使先履行抗辩权有权拒绝履行而不构成违约。该院依据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第二款、第六十七、第一百零九条、第二百二十一条之规定，判决：一、时某给付陆某、陆某某租金27万元（于判决生效后10日内付清）；二、驳回陆某、陆某某的其他诉讼请求。案件受理费9241元，由陆某、陆某某负担4620元，时某负担4621元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认
本院认为，根据陆某二人上诉及时某答辩，本案二审争议的焦点为一审法院就涉案租金予以酌定处理及适用法律是否妥当。根据现有证据反映及查明的事实，时某在租赁协议签订后无法开展正常经营活动确系涉案房屋消防问题所致，而该问题在双方订立合同时即已存在。陆某、陆某某二人作为出租方，在上述问题出现后亦未积极予以协助解决处理，在此情形下，一审法院认定二人就涉案房屋的使用用途承担相应的瑕疵担保责任，并无不当。同时，时某在租赁房屋原有问题致使正常经营无法开展且未得到及时解决时，拒绝再行支付租金，该行为具有相应的合法及合理性，是对其损失避免进一步扩大采取的适当措施。故一审法院据此对陆某、陆某某二人主张的违约金不予支持，也无不当。综上，一审法院根据双方合同实际履行情况，就陆某、陆某某涉案主张予以综合衡量并无不妥，适用法律亦无明显不当。陆某、陆某某的上诉理由，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6358元，由陆某、陆某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马列东
代理审判员 李文军
代理审判员 杨 清
二〇一七年十月十七日
书 记 员 段鸿燕
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