贵州省修文县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔0123民初285号
原告樊正红，男，1974年02月14日出生，汉族，居民，住贵州省道真仡佬族苗族自治县。
被告杨祖军，男，1981年12月14日出生，汉族，居民，住贵州省修文县。
被告徐忠友，男，1968年03月10日出生，汉族，居民，住贵州省贵阳市南明区。
第三人刘劲，男，1983年01月02日出生，汉族，居民，住贵州省贵阳市花溪区。
第三人钟庆荣，自然情况不详。缺席。
原告樊正红与被告杨祖军、徐忠友及第三人刘劲、钟庆荣承揽合同纠纷一案，本院于2016年03月02日立案受理后，依法由代理审判员刘安琪适用简易程序公开开庭进行了审理。原告樊正红，被告杨祖军、徐忠友、第三人刘劲均到庭参加了诉讼，第三人钟庆荣经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
原告樊正红诉称，被告杨祖军及第三人钟庆荣系合伙人。2015年08月18日，被告杨祖军雇佣我与其他人一起给被告徐忠友的房屋抬预制板进行安装。在安装过程中，我不慎被倒下的墙壁砸伤右小腿。受伤后我被送到贵州华夏骨科医院住院治疗4天，并经诊断为：1、右胫骨中下段开放性粉碎性骨折；2、右腓骨下段粉碎性骨折；3、右小腿中段胫前皮肤挫裂伤；4、右肘、左腾部皮肤挫伤。2015年08月22日原告转至花溪赵代骨科综合医院住院治疗，经诊断为：右胫腓骨远端粉碎性骨折，于2015年09月17日出院。原告两次住院天数共计30天。2015年12月25日，经贵州医科大学法医司法鉴定中心鉴定，鉴定意见：“（一）樊正红因钝性处力至右胫腓骨粉碎性骨折属Ⅸ级伤残。（二）右胫腓骨内固定取出后期治疗约需人民币捌仟伍佰元至玖仟伍佰元整（8500元-9500元）。”。现原告为维护自己的合法权益，故诉至法院，请求依法判决：一、二被告赔偿原告因劳务工伤，鉴定为Ⅸ级伤残。按国家规定的伤残等级给予补偿费160000.00元，后期取钢板的治疗费用9500.00元；二、二被告赔偿原告前期住院和后期治疗的护理费9000.00元（按照30天+30天=60天，每天150.00元计算）；三、前期生活费已支付6000.00元，二被告赔偿原告后期生活费6000.00元；四、二被告赔偿原告营养费8000.00元。本案案件受理费由二被告承担。
被告杨祖军辩称，我与钟庆荣系合伙人，第三人刘劲找到我叫我把预制板拖到被告徐忠友修建的房屋处，并负责安装。于是我临时叫原告及帅昌德、王小应抬预制板并安装，并约定每人给付150.00元。在原告等人安装预制板的过程中房屋垮塌，造成原告与预制板一起从房屋上摔下来而受伤。原告受伤并不是我的原因造成，故原告受伤我只应承担小部分赔偿责任。原告出事后我还垫付了10000.00元至20000.00元，其中医疗费发票都被刘劲拿走了，我只能提供原告收到生活费而出具的生活费票据一张，金额是3300.00元。
被告徐忠友辩称，我把房屋以包工包料的方式承包给了第三人刘劲，具体施工是刘劲在负责，我与被告杨祖军并没有任何关系。由于我修建的房屋系农村自建房屋，故对于第三人刘劲是否有相应的资质我不清楚。原告是在修建房屋过程中受伤的，但是原告并不是我喊来做活路的，原告是怎么受伤的，因为我当时并不在事故现场，因此并不清楚，原告受伤也是倒在板下面。当时由于天气下雨，我已经告知包工头不要施工，但是包工头说预制板必须要下板。原告受伤后，我曾垫付了15000.00元医疗费，在原告住院过程中，我说给原告找陪护人员，原告坚持要自己找。
第三人刘劲述称，被告徐忠友将其房屋采取包工包料的方式承包给我进行修建，我没有相应的资质。被告杨祖军和第三人钟庆荣系合伙人，我找到被告杨祖军，在其处购买预制板，由被告杨祖军负责运送及安装，被告杨祖军找到原告进行抬板并安装。当时下雨，但是被告徐忠友要求一晚上把房屋搞出来，原告在安装过程中受伤。至于事故的发生情况与被告杨祖军陈述的一致。原告受伤后医疗费、生活费由我和两位被告共同支付的。我认为我只是负责帮房东修建房屋，故我只应当承担小部分责任。
第三人钟庆荣经本院依法送达诉状副本及开庭传票后，未提交书面答辩状，亦未到庭参加诉讼。
经审理查明：被告徐忠友采取包工包料的方式将其房屋交付给第三人刘劲进行修建。第三人刘劲找到被告杨祖军购买预制板，并由被告杨祖军负责运送及安装。2015年08月18日，被告杨祖军找到原告等人为被告徐忠友修建的房屋安装预制板，在安装预制板过程中，房屋垮塌，造成原告和预制板一起从屋顶上摔落下来受伤。当日，原告被送往贵州华夏骨科医院进行治疗，经诊断认定原告为：1、右胫骨中下段开放性粉碎性骨折；2、右腓骨下段粉碎性骨折；3、右小腿中段胫前皮肤挫裂伤；4、右肘、左腾部皮肤挫伤。2015年08月22日，原告出院，住院天数为4天；2015年08月22日原告转至花溪赵氏骨科综合医院住院治疗，经诊断为：右胫腓骨远端粉碎性骨折。2015年09月17日，原告出院，住院天数为26天；原告两次住院天数共计30天。2015年12月25日，贵州医科大学法医司法鉴定中心作出《鉴定意见书》（贵医大司法鉴定中心【2015】临鉴字第5902号），鉴定意见：“（一）樊正红因钝性外力至右胫腓骨粉碎性骨折属Ⅸ级伤残。（二）后续治疗费用樊正红右胫腓骨内固定取出约需人民币捌仟伍佰元至玖仟伍佰元（8500.00-9500.00元）。”。2016年03月02日，原告以被告未向其支付全额赔偿金为由向本院提起诉讼，提出如前诉请。
在诉讼过程中，本院依职权追加刘劲及钟庆荣作为本案的第三人参加诉讼。原告变更其诉讼请求为要求被告徐忠友、杨祖军与第三人刘劲共同赔偿其各项损失，不要求第三人钟庆荣承担赔偿责任。原告主张其诉请的第一项伤残补偿费包含残疾赔偿金和误工费，其中误工费按照150.00元/天计算，计算时间为2年。原告樊正红主张其住院期间由朋友进行护理，但未提供护理人员的收入证明。原告主张其主要从事帮人抬板等零散性工作，工资收入不固定，但原告未提供工资收入情况的相应证据。原告认可两被告及第三人已经支付了原告受伤住院期间的医疗费及生活费。被告徐忠友主张其支付了原告医疗费15000.00元，并提供《收条》一张予以佐证，原告认可受伤后被告徐忠友支付了15000.00元。被告杨祖军主张其支付了原告相关费用10000.00元至20000.00元，其中支付给原告住院期间生活费为3300.00元，并提供《收条》一张对生活费3300.00元的支付情况予以佐证，原告对此予以认可。原告申请证人帅某、王某出庭作证，拟证明原告受伤的过程；证人帅某当庭证实：被告杨祖军找到其与原告一起到被告徐忠友家抬预制板，在抬预制板过程中房屋垮了，其与原告受伤；证人王某当庭证实：被告杨祖军叫其与帅某、原告一起到龙洞堡抬预制板，房屋垮了，原告及帅某均受某伤，约定工资为把预制板抬完被告杨祖军支付每人工资150.00元；原、被告对证人帅某、王某的证人证言均无异议。被告徐忠友申请证人马某出庭作证，拟证明因施工方在下雨天强行施工导致事故发生；证人马某当庭证实：其路过时看见被告徐忠友修建的房屋因下雨施工，房顶落下来将人打伤，当时听说是3个人受伤。
另查明，原告樊正红为农村户口。2014年贵州省农林牧渔业平均工资为37530.00元/年；2014年贵州省居民服务和其他服务业平均工资为30185.00元/年；2015年贵州省农村居民纯收入7386.87元/年。被告杨祖军与第三人钟庆荣未签订书面的合伙协议，也未到相应的工商管理部门办理营业执照等手续，但原告及第三人刘劲均认可被告杨祖军与第三人钟庆荣系个人合伙关系，且无相应的资质。被告徐忠友在修建房屋时并未审查第三人刘劲是否有相应的修建房屋的资质，第三人刘劲也无相应的资质。原告的工作是专门做一些零散的活路，无相应的资质，工资收入并不固定，也不是固定为被告杨祖军提供劳务，原告与被告杨祖军约定的报酬支付方式为完成预制板的抬板及安装后，被告杨祖军支付原告150.00元。
上述事实，有原告提供的《身份证》、《花溪赵氏骨科综合医院疾病证明书》、《贵州华夏骨科医院出院记录》、《花溪赵氏骨科综合医院住院病历》、《鉴定意见书》，被告杨祖军提交的《收条》，被告徐忠友提供的《收条》及原、被告及第三人刘劲的陈述等证据在卷佐证。第三人钟庆荣经本院传唤无正当理由拒不到庭，视其自动放弃质证抗辩权。对上述证据，本院予以确认，作为本案的定案依据。
本案争议的焦点为：一、当事人之间形成何种法律关系；2、被告徐忠友、杨祖军及第三人刘劲、钟庆荣是否应当承担赔偿责任，承担的比例份额如何确定；3、原告的各项损失计算情况。
本院认为，一、关于当事人之间形成的法律关系问题。承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，交付工作成果，定作人接受工作成果并给付报酬而在双方当事人之间形成的法律关系。本案中，被告徐忠友采取包工包料的方式将其房屋承包给第三人刘劲进行修建，第三人刘劲自行组织工人、自备技术设备、自定工作时间及工作进程对被告徐忠友的房屋进行修建，被告徐忠友接受竣工房屋这个劳动成果，第三人刘劲获得报酬，双方之间系承揽关系。第三人刘劲将房屋预制板安装工程交付给被告杨祖军，被告杨祖军按照第三人刘劲的要求，自行组织工人，自备技术设备，自带施工材料，安装完毕由第三人刘劲按照预制板的米数向被告杨祖军支付报酬，双方之间系承揽关系。被告杨祖军将预制板安装工程的实际操作交由原告等人，原告等人负责预制板的搬抬及安装，安装完毕被告杨祖军支付原告150.00元，原告以自己的技术来获取报酬，被告杨祖军以原告交付的工作成果向原告支付劳动报酬，且原告并不固定为被告杨祖军提供劳务，双方之间并不是长期固定的用工关系，故原告与被告杨祖军系承揽关系。关于被告杨祖军主张的其与第三人钟庆荣系个人合伙关系的问题，因第三人钟庆荣经本院依法传唤未到庭参加诉讼，视其自动放弃举证质证抗辩权，被告杨祖军与第三人钟庆荣虽未签订书面的合伙协议，也未到相应的工商管理部门办理营业执照等手续，但是根据原告及第三人刘劲的陈述，均认可被告杨祖军与第三人钟庆荣系个人合伙关系，故本院对被告主张的其与第三人钟庆荣系个人合伙关系的主张，本院予以采信。
二、关于被告徐忠友、杨祖军及第三人刘劲、钟庆荣是否应当承担赔偿责任，承担的比例份额如何确定的问题。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，原告、被告杨祖军及第三人刘劲均无相应的资质，故被告徐忠友在选任第三人刘劲时，第三人刘劲在选任被告杨祖军时，被告杨祖军在选任原告时均存在选任过失，应承担相应的责任。原告在进行预制板加工承揽的过程中受伤，被告徐忠友作为业主方，将其工程承包给第三人刘劲，尽管法律并未强制性的规定农村自住房屋的建房施工人员应具有相应的资质，但被告徐忠友对于其选任的施工人员是否具有相应的安全生产条件，施工过程中操作规程是否符合安全要求仍具有相应的提示或注意义务，故被告徐忠友对事故的发生存在一定的过错，应依法承担相应的赔偿责任。第三人刘劲将预制板安装工程交付给没有相应资质的被告杨祖军，且第三人刘劲作为施工方在施工过程中没有尽到安全施工的义务，导致事故的发生，故第三人刘劲对事故的发生存在过错，应依法承担相应的赔偿责任。被告杨祖军对于其选任的施工人员原告是否具有相应的安全生产条件，施工过程中操作规程是否规范未尽到相应的监督和提示义务，应当承担相应的赔偿责任。被告杨祖军及第三人钟庆荣为个人合伙关系，合伙人对合伙的债务承担连带责任。被侵权人有权请求部分或全部连带责任人承担责任。现原告作为被侵权人仅要求被告杨祖军承担侵权责任，于法有据，被告杨祖军应当承担相应的赔偿责任。此外，原告作为成年人在做工过程中，未尽到高度谨慎的安全注意义务，对损害结果的发生也应承担相应的民事责任。综合本次事故发生的经过及情节、后果等因素考虑，对原告的损失确定被告徐忠友承担25%的赔偿责任，被告杨祖军承担25%的赔偿责任，第三人刘劲承担40%的赔偿责任，原告自行承担10%的责任。
三、对于原告各项损失的认定：1、残疾赔偿金。经司法鉴定原告伤残等级为九级，因原告樊正红生活在农村，其残疾赔偿金按照2015年贵州省农村居民纯收入7386.87元/年计算，残疾赔偿金计算为：7386.87元/年×20年×20%=29547.48元。2、误工费。原告系农村户口，故原告的误工费按照2014年贵州省农林牧渔业平均工资37530.00元/年计算。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定；受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，原告出具的《鉴定意见书》上定残日为2015年12月25日，故原告的误工时间从受伤之日2015年08月18日计算至定残之日前一天2015年12月24日，共计129天。原告的误工费计算为：37530.00元/年÷365天×129天=13264.03元。原告提出的误工费按照150.00元/天计算，计算时间为2年的主张，无事实和法律依据，本院不予采信。3、住院期间护理费。由于原告没有提供护理人员的收入证明，参照2014年度贵州省居民服务和其他服务业平均工资30185.00元/年计算标准进行计算。原告住院天数为30天，原告的护理费计算为：30185.00元/年÷365天×30天=2480.96元。原告主张的后期护理费由于并未实际产生，故本院不予支持。4、后期住院伙食补助费即后期生活费。由于该费用并未实际产生，故本院不予支持。5、营养费。根据原告提供的《出院记录》，没有医嘱原告需要加强营养，故对原告的该项主张，本院不予支持。6、右胫腓骨内固定取除相关费用。参照贵州医科大学法医司法鉴定中心作出的《鉴定意见书》（贵医大司法鉴定中心【2015】临鉴字第5902号）中评定的原告右胫腓骨内固定取除相关费用合计约8500.00-9500.00元，结合原告受伤的实际情况，本院酌情支持右胫腓骨内固定取除相关费用9000.00元。综上，原告受伤的各项损失共计：54292.47元。按照责任比例，原告自行承担费用为54292.47元×10%=5429.24元，被告徐忠友承担费用为54292.47元×25%=13573.12元，被告杨祖军承担费用为54292.47元×25%=13573.12元，第三人刘劲承担费用为54292.47元×40%=21716.99元。关于被告徐忠友提出向原告支付的15000.00元医疗费及被告杨祖军提出向原告支付的3300.00元住院期间生活费，虽然原告对此均予以认可，但由于本案中原告诉请的费用不包含上述医疗费和住院期间的生活费导致原告受伤产生的医疗费总额及住院期间生活费总额不能核实，上述费用均不在本案中予以扣减，三方可凭相应的票据另行进行结算。关于被告杨祖军提出已经向原告支付了10000.00元至20000.00元相关费用，虽原告认可，但由于具体金额不详，用途不清，故不在本案中予以扣减，三方可凭相应的票据另行进行结算。
为此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第八十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十四条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告徐忠友于本判决生效之日起十五日内向原告樊正红赔偿各项损失共计13573.12元；
二、被告杨祖军于本判决生效之日起十五日内向原告樊正红赔偿各项损失共计13573.12元；
三、第三人刘劲于本判决生效之日起十五日内向原告樊正红赔偿各项损失共计21716.99元；
四、驳回原告樊正红的其他诉讼请求。
如未按本判决所确定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费4150.00元，减半收取计2075.00元，原告樊正红负担1550.00元，被告徐忠友负担150.00元，被告杨祖军负担150.00元，第三人刘劲负担225.00元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。
代理审判员 刘安琪
二〇一六年五月十七日
书 记 员 谭艳华