浙江省义乌市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0782刑初2155号
公诉机关义乌市人民检察院。
被告人葛楚加，男，汉族，1972年7月9日出生，小学文化，经商，家住广东省汕头市金平区。因涉嫌犯侵犯著作权罪于2017年3月15日被义乌市公安局刑事拘留，经义乌市人民检察院批准于2017年4月21日被义乌市公安局逮捕。现押于义乌市看守所。
辩护人吴瀛，浙江六和（义乌）律师事务所律师。
辩护人孟威，浙江六和（义乌）律师事务所律师。
被告人马新泉，男，汉族，1982年4月10日出生，初中文化，家住广东省汕头市潮阳区。因涉嫌犯侵犯著作权罪于2017年2月18日被义乌市公安局刑事拘留，经义乌市人民检察院批准于2017年3月28日被义乌市公安局逮捕。现押于义乌市看守所。
辩护人何啸风，浙江元谷律师事务所律师。
辩护人龚靓，浙江元谷律师事务所律师。
义乌市人民检察院以义检刑诉[2017]2133号起诉书指控被告人葛楚加、马新泉犯侵犯著作权罪，于2017年9月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。义乌市人民检察院指派检察员孟庆赢出庭支持公诉，被告人葛楚加及辩护人孟威、吴瀛，被告人马新泉及辩护人何啸风、龚靓到庭参加诉讼。现已审理终结。
义乌市人民检察院指控，2016年10月底开始，被告人葛楚加在未获得著作权人许可的情况下，将湖南籍男子“王某2”（另案处理）印刷盗版的由原吉林出版集团股份有限公司出版发行的英文儿童读物运至义乌，后销售给被告人马新泉。被告人马新泉又将上述盗版的英文儿童读物36960册销售给哈娜公司，销售额达71076元人民币。2016年12月19日，义乌市文化广电新闻出版局在被告人马新泉所在的国际商贸城H1-21456号商位及义乌港1A039号仓库内，查获已出售的盗版图书36960册。经义乌市文化广电新闻出版局鉴定，上述出版物均系非法出版物。
指控认为，被告人葛楚加、马新泉未经著作权人许可，复制发行其作品，情节特别严重，其行为均已构成侵犯著作权罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条之规定予以惩处。
被告人葛楚加对犯罪事实和罪名无异议。
辩护人孟威提出，1、非法经营额是并处罚金刑的主要依据之一，本案中，被告人葛楚加和马新泉不属于共同犯罪，他们之间是单纯的买卖关系。被告人葛楚加从王某2处订购后以加价的方式卖给被告人马新泉，并不是让被告人马新泉销售后双方再共同按照比例分成，至于被告人马新泉是否全部销售，销售金额多少都与被告人葛楚加没有关系，相互之间缺乏共同犯罪的故意和行为，不属于共同犯罪，应分别对各自行为负责。因此被告人葛楚加的非法经营额不应当认定为71076元。根据本案现有证据，被告人葛楚加供述薄的书0.98元/本，厚一点的1.2元/本卖给被告人马新泉，就算平均以1元/本算，非法经营数额也只有4万元不到。若按照被告人马新泉的交代，7701、7702、8810图书的进价为1.15元/本，0242、0243的有两种1.5元/本、1.7元/本，就算全部以1.5元/本计算也就是5万元左右。因此，被告人葛楚加只能对非法销售数额4-5万元范围内负责，或者根据被告人葛楚加供述的非法所得额3700元左右处以罚金刑。
2、被告人葛楚加具有从轻处罚情节：（1）涉案图书36960册全部被查扣，未流入社会，社会危害性较小。被告人葛楚加非法经营数额仅为4-5万元。被告人葛楚加从2016年10月才开始销售盗版图书，距案发才两个多月时间，时间短，获利少。（2）被告人葛楚加系初犯，在本案中仅仅是单纯的销售行为，并没有参与复制，且认罪态度较好，能如实供述自己的犯罪行为。（3）被告人葛楚加愿意退赃并及时缴纳罚金。（4）被告人葛楚加认罪态度较好，如实供述了自己的犯罪行为。
被告人马新泉对犯罪事实和罪名无异议。
辩护人何啸风提出，1、被告人马新泉系自动投案，应认定为自首。2017年1月份被告人马新泉向义乌市经侦大队自动投案，并做了投案笔录。根据被告人马新泉供述及事后确认，当时做笔录的民警之一是沈建春警官。到案后，被告人马新泉可能存在侥幸，被告人马新泉虽然在供述一些细节问题时有些反复，关于是否明知是盗版图书及被告人葛楚加的犯罪事实是在第三次笔录时供述了。2017年2月18日，在侦查机关传唤下到案，后在审查起诉阶段和庭审中已经全面供述了自己及被告人葛楚加的犯罪事实，应认定为自首。2、被告人马新泉具有立功情节，其与被告人葛楚加并不是共同犯罪，不属于同案犯。两人的行为均系有相对独立的法律关系，即被告人葛楚加与“王某2”是加工承揽合同关系，被告人葛楚加与被告人马新泉是买卖合同关系，两被告人并未对犯罪行为进行合谋，没有共同故意。被告人马新泉到案后，检举揭发被告人葛楚加犯罪行为的举动，应认定为立功情节。即使认定为同案犯，被告人检举、揭发同案犯也依法可从轻处罚。3、被告人马新泉主观恶性较小，系初犯、偶犯，且认罪态度好。请求对被告人马新泉适用缓刑。
经审理查明：
2016年10月底开始，被告人葛楚加在未获得著作权人许可的情况下，将湖南籍男子“王某2”（另案处理）印刷盗版的由原吉林出版集团股份有限公司出版发行的英文儿童读物运至义乌，后销售给被告人马新泉。被告人马新泉又将上述盗版的英文儿童读物36960册销售给哈娜公司，销售额达71076元人民币。2016年12月19日，义乌市文化广电新闻出版局在被告人马新泉所在的国际商贸城H1-21456号商位及义乌港1A039号仓库内，查获已出售的盗版图书36960册。经义乌市文化广电新闻出版局鉴定，上述出版物均系非法出版物。
上述事实有如下证据证实：
1、公证书，证明郭某为系列作品的著作权人，其中包含涉案书籍。
2、扣押物品代为保管清单、扣押决定书、接受证据材料清单及照片，证明共查扣了46种36960册图书，义乌市公安局委托义乌市文化广电新闻出版局代为保管，还扣押了马新泉白色苹果手机一台、白色三星手机一台。
3、订货单，证明哈娜公司与被告人马新泉之间买卖涉案图书的情况。
5、情况说明，证明吉林出版集团股份有限公司译文图书出版事业部出版的《经典童话故事1》、《经典童话故事2》及《我的第一本百科书》，每册故事书的内容完全独立。
6、身份证明，证明被告人身份情况。
7、证人王某1证言，证明其是吉林出版集团的工作人员，主要负责市场发行和市场维护工作。哈娜公司原本一直是向吉林集团授权的义乌市场的经销商订购外版图书的，但因为马新泉在义乌市场上的价格较低，每本书要低两三毛，所以哈娜公司就向马新泉订货。被查扣的图书都是外版的，主要针对外商，在义乌市场针对这些外版图书的销售权授权了一家经销商，马新泉未得到授权。2016年12月初吉林出版集团接到哈娜公司举报在义乌市市场上有与吉林集团出版的书内容一样但没有书号和发行编码的图书，让公司派人看一下，公司就派其过来查看确定出版物是否有问题。2016年12月18日其到义乌市场后以哈娜公司名义向马新泉定了4箱外版图书，货款共计3960元，其看后发现图书都是盗版的，之后其带了哈娜公司提供的之前在马新泉处采购的7200册外版图书来到马新泉的店面，并向义乌市市场监督管理局、文某新局、公安局报案。后来义乌市文某新局查扣了马新泉销售的36960册外版图书。这4箱图书的货款未支付给马新泉。吉林出版集团授权经销商销售外版图书的条件是，该经销商要达到集团规定的年销量，同时执行集团规定的最低销售价，且在店面内不能销售同类书籍不同出版商的图书，经销商得到授权后，会给经销商一个标注“某某某是吉林出版集团的义乌区域代理”的授权牌匾。
8、证人金某的证言，证明：其是在义乌市场上帮客户找货、订货、收货、付款的，哈娜公司是其客户之一，主要在义乌市场上采购文具运往韩国销售。哈娜公司的老板是朴孝顺。朴孝顺一共从马新泉处定了4次货，第一次是朴孝顺自己定的，后面三次是其帮朴孝顺定的。第一次订货的时间是2016年10月27日，订货单编号为0000695号，货款15000元。第二次订货，2016年11月15日左右，朴孝顺在微信中和其说有客人选中了编号为7702的图书，订货单编号为0000159，货号7702，件数52件，数量是480，单价是1.85，实际总货款是46176元。第三次订货。
2016年12月10日其打电话给马新泉订货，订货单编号为0000176，这批图书被查扣的数量是2160本，总货款5940元。收货后其到仓库验货，其仔细核对了图书照片和收到的图书，发现马新泉店里拍照的图书和收到的货有点不一样，就是最后一页（封底）不一样，店面里拍的图书照片封底上面有很多文字，同时封面上也比照片中的少一点点，后其把前面几次收到的货全部打开来看，发现封面和封底与在店面中拍的样品照片不一样，大致相同，但细节不同。其就打电话问朴孝顺，朴孝顺说不可以这样，其要正版的，因为店面里的样品是正版的。12月15日左右吉林出版集团的人就和其联系，让其帮忙调查一下，再定一点货，协助他确认图书是真的还是假的。第四次订货，订货单编号为0000389，定了0242故事书2件（每件360本）和0243故事书2件（每件360本），总货款是3960元。
9、证人韩某的证言，证明其在吉林省新新图书发行有限公司工作，任主管销售经理。其曾带公证处人员到马新泉店铺内采购，马新泉称都是正版的，其采购了6箱图书，收到后发现的确系自己出版社的正规图书，遂将图书交给当地的经销商。
10、证人陈某的证言，证明其丈夫马新泉销售哈娜公司的图书，其不清楚来源，平时都是在家里照顾三个孩子，偶尔会去摊位帮忙一下，其不知道店里销售的儿童读物是盗版书籍，书是从葛楚加处进货的，具体情况其不了解，至于其在进货单上签字是因为马新泉不在店里，有个人拿货单要求确认收钱签字，其问了马新泉，马新泉让其签一下，其就签字了，但具体货物什么情况其不清楚。
11、被告人葛楚加的供述，证明2016年，其之前在广东认识的一个叫“王某2”的人主动联系其，当时当面带了一些外文的儿童卡通书给其看，问其能不能卖，意思是问其有没有途径销售，其当时回答试试看。之后其联系了在义乌市场上的马新泉，也带了相关的样品给马新泉，马新泉看了后也是说卖卖看。其看过样品感觉是不正规的那种，应该是盗版书籍，后来其与马新泉在电话里也曾经聊到过，意思就是不管是否正规，都先试着卖卖看。马新泉都是根据其给他的样品来下单的，其一共销售给马新泉大约36960册，货款共计34000元左右。
12、被告人马新泉的供述，证明2016年7月份，当时其在义乌国际商贸城做文具，没有出售图书的许可。葛楚加到义乌与其商量，问其能不能卖当时葛楚加带的样品。其问过葛楚加图书从哪里来的，葛楚加说是正版的书买来后在自己的厂里印刷的。后哈娜公司的韩国老板和翻译去其店里，根据其放着的样品订了4、5次货，货款共计69000元左右，都有订货单。
13、鉴定意见，证明被查扣的46种图书均系非法出版物。
14、辨认笔录，证明马新泉指认卖盗版图书给其的葛楚加。
15、现场检查笔录，证明义乌市文化广电新闻工作人员对马新泉经营的义乌市国际商贸城店铺进行检查的情况。
16、户籍信息，证明被告人的身份情况。
17、到案经过，证明2016年12月22日，义乌市文化广电新闻出版局移送案件，称2016年12月19日义乌市文化广电新闻出版局的工作人员，在国际商贸城H1-21456号商位及义乌港1A039号仓库内，查获马新泉出售的未经许可经营的图书。义乌市公安局立案后，于2017年2月17日开具传唤证，由民警携带相关证件前往义乌市国际商贸城H1-21456号商位传唤马新泉到案，未在商位中发现马新泉。后民警于2017年2月18日早上通过电话方式传唤马新泉到案，马新泉于2月18日13时到经侦大队接受调查。
2017年3月15日，义乌市公安局民警在当地派出所民警协助下，到广东省汕头市金平区东墩街道华山路88号汇翠时代花园十七幢103房传唤葛楚加，到达葛楚加住处后，发现葛楚加在家中客厅休息，于是将其传唤至广东省汕头市公安局金平区分局东墩派出所进行调查。
18、关于马新泉到案的情况说明，证明马新泉于2016年12月26日曾到义乌市公安局受立案中心反映，称其在义乌市开办“嘉泉国际贸易商行”，2016年10月初，一名QQ号为87×××86的男子来到其店面，放了标有“KittyGoesFishing”字样的本子样品，让其出售。2016年11月至12月份间，哈娜公司手机号为137××××0470、158××××7556的男子分五次来其泉店面，向其采购了3.6万本“KittyGoesFishing”故事本。2016年11月19日，哈娜公司来采购过本子的男子与文化局人员来其店面，认为其销售侵权本子，将其查获，其出售的本子无商标，而放到其店面的样品上面标有“TEENYBABY”商标，其认为这可能是一起钓鱼执法行为。义乌市公安局办案民警对马新泉反映的上述情况，在“经济犯罪案件接待咨询/接受报警登记本”上进行了登记，因上述案件已被文化局查获，案件具体情况由文化局进行移送。
上述证据，均系依法取得，经庭审质证、认证，证据之间能相互印证，且与本案事实相关，本院均予以确认。
关于辩护人孟威提出被告人葛楚加的非法经营额不应当认定为71076元的辩护意见，经查，葛楚加将涉案图书销售给马新泉后，双方对于某新泉销售盗版图书的销售方式、销售价格、销售对象、利润分配等事宜均未进行意思沟通，双方之间不属于共同犯罪，对葛楚加销售盗版图书的非法经营数额应以其实施的犯罪行为为基础进行计算，但双方销售盗版图书的数量均为36960册。对辩护人孟威所提相关辩解的合理部分本院予以采纳。
关于辩护人何啸风提出被告人马新泉具有自首情节的辩护意见，经查，被告人马新泉于2016年12月26日曾到义乌市公安局，但并未供述其明知是盗版图书而进行销售的事实，未如实供述其主要犯罪事实。2017年2月18日上午义乌市公安局传唤马新泉到案，并于2月18日、2月19日接受讯问，被告人马新泉在两次讯问中亦均未承认其明知是盗版图书而进行销售的事实。故马新泉不具有自首情节。该辩护意见，与相关法律规定不符，本院不予采纳。关于辩护人何啸风提出被告人马新泉具有立功情节的辩护意见，经查，2017年2月26日马新泉接受讯问时供述了涉案盗版图书来源于葛楚加，及葛楚加的年龄、联系方式，并于2月28日对葛楚加进行了指认。本院认为，马新泉所供述的该部分事实系马新泉犯罪事实的一部分，不应认定为立功。该辩护意见，与相关法律规定不符，本院不予采纳。
本院认为，被告人葛楚加、马新泉未经著作权人许可，发行其作品，其行为均已构成侵犯著作权罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人葛楚加、马新泉归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。辩护人孟威提出被告人葛楚加系初犯，归案后能如实供述自己的犯罪行为，认罪态度较好，请求对其从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。辩护人何啸风提出，被告人马新泉系初犯，认罪态度好，请求对其从轻处罚，该辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第一款第一项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人葛楚加犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币二万五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
二、被告人马新泉犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币四万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
三、扣押在案的盗版图书，予以没收；扣押在案的白色苹果手机一台、白色三星手机一台，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王亚萍
人民陪审员 王 挺
人民陪审员 叶芹弟
二〇一七年十一月二十四日
书 记 员 吴双舟