山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一终字第1676号
上诉人（原审被告）山东天诚市政公路工程有限公司。
法定代表人陈建庄，董事长。
委托代理人唐恒勇，山东睿德律师事务所律师。
委托代理人王玲燕，山东睿德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）青岛路桥建设集团有限公司。
法定代表人李振刚，董事长。
委托代理人张翠英，山东汉通律师事务所律师。
委托代理人徐彦，山东汉通律师事务所律师。
上诉人山东天诚市政公路工程有限公司（以下简称天诚市政公司）与被上诉人青岛路桥建设集团有限公司（以下简称青岛路桥公司）建设工程合同纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2013）崂民二商初字第215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月8日受理后，依法组成由代理审判员陈明明担任审判长及本案主审、代理审判员谢雄心、代理审判员迟金铜参加评议的合议庭，于2014年7月21日、2015年3月20日、2015年9月8日依法公开开庭审理了本案。上诉人天诚市政公司的委托代理人唐恒勇、王玲燕，被上诉人青岛路桥公司的委托代理人张翠英、徐彦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
青岛路桥公司在原审中诉称，2004年，天诚市政公司借用青岛路桥公司的资质中标山东省济荷高速公路第四合同段工程。2004年10月28日，天诚市政公司与青岛路桥公司签订施工合同，合同约定以青岛路桥公司名义成立济荷路第四项目部并组织施工，不得转包；并约定天诚市政公司以项目部的名义对业务和监理开展工作，在施工中必须以自己的名义对外签订施工合同（包括组织劳务、采购材料、租赁机械等），以项目部名义签订的协议无效。天诚市政公司给青岛路桥公司先后出具了承诺函、财务承诺函等书面文件，对项目部由其设立、财务由其掌管、项目部责任由其承担等作出了明确承诺。天诚市政公司承接工程后，从中铁十四局借用技术人员组建了项目部，最初由天诚市政公司的法定代表人管义国亲自出任项目部经理，后由管义国更换为姜某，直至2007年底工程结束。因天诚市政公司在施工中向中铁十四局青岛分公司借款未还，中铁十四局青岛分公司向济南市长清区人民法院起诉，要求青岛路桥公司、天诚市政公司共同承担付款责任。该案经法院审理判决青岛路桥公司承担向中铁十四局支付还款责任，青岛路桥公司对外承担民事责任后，可依与天诚市政公司的内部约定另行结算。判决生效后，法院从青岛路桥公司帐户扣划了203万元。青岛路桥公司为维护自身合法权益，依法行使追偿权，请求判令：1、判令天诚市政公司偿付青岛路桥公司为履行（2011）济民四商重初字第1号民事判决而支付的费用200万元和利息；2、天诚市政公司支付青岛路桥公司为参加诉讼而支付的律师费3万元；3、本案诉讼费、保全费等费用由天诚市政公司承担。审理过程中，青岛路桥公司追加诉讼请求，要求天诚市政公司偿付青岛路桥公司为履行（2011）济民四商重初字第1号民事判决而支付的利息75万元。
天诚市政公司在原审中辩称，青岛路桥公司所依据的判决判令青岛路桥公司向中铁十四集团有限公司青岛工程分公司（以下简称中铁十四集团青岛分公司）支付款项，与天诚市政公司无关。天诚市政公司未向中铁十四集团青岛分公司借款，是青岛路桥公司的项目部借款，不存在青岛路桥公司代天诚市政公司还款，律师费无约定，历次案件律师费应由青岛路桥公司自己承担。
原审法院查明，2004年10月，青岛路桥公司中标并与发包方山东济荷高速公路有限公司签订了承包山东省济荷高速公路第四合同段的施工工程（以下简称济荷路四合同段工程）合同。同年10月28日，青岛路桥公司与天诚市政公路工程公司签订了《山东省济荷高速公路四合同段工程施工合同》（以下简称《济荷路四合同段合同》）。合同约定：一、乙方（天诚市政公司）以甲方（青岛路桥公司）的资质承接工程并组织施工，甲方提取中标工程合同总价1.5%的管理费（不含税金，但整个工程发生的税金要按税务局规定由甲方或业主扣代缴），其方法以业主首次拨来预付款之日算起，三次均分付清，甲方不承担与该工程有关的任何税基及其他费用；二、该工程由乙方负责组建项目部单独进行施工，但不得转包。项目经理、总工、计量、路基、桥梁等有关工程技术人员由乙方派出，负责工程的质量、进度及项目部的各项管理工作。为确保工程管理，乙方须严格按照业主的规定要求成立项目经理部（乙方承担因人员更换产生的一切费用），保证在街道中标通知书15日内进场。甲方派驻项目代表1-3人定期进行监督控制管理，派驻人员补助及办公差旅费用由乙方承担；三、乙方以项目部的名义对业主、监理开展工作，独立开展施工。项目部图章由甲方进行管理。甲方不得进行干预，乙方在工程项目实施过程中，必须以自己公司的名义对外签订合同（包括组织劳务、采购材料、租赁机械等）；四、工程计量支付、财务结算由乙方项目经理部全权负责，并办理相关手续，乙方应在业主批复后的三日内将计量支付材料报青岛路桥集团经营部及财务部；五、本合同有效期为双方签署之日起至工程项目保修期满为止。青岛路桥公司在该合同上加盖了其公司公章，天诚市政公司当时的法定代表人管义国签字。
2004年12月1日，天诚市政公司向青岛路桥公司出具《承诺函》和《财务承诺函》各一份，《承诺函》的主要内容为：天诚市政公司以青岛路桥公司名义施工济荷路四合同段，遵守国家法律法规和行业规范，此工程所产生的一切债权、债务及责任，与青岛路桥公司无关，均由天诚市政公司承担，本公司作出此承诺完全属于真实的意思表示，本承诺效力有效期自承诺之日至工程结算完成所有工程项目完全结束之日；《财务承诺函》的主要内容为：遵守企业会计制度、会计准则以及青岛路桥公司的财务管理规章制度，与青岛路桥公司委派到项目的人员密切配合，保证青岛路桥公司所委派人员的监督管理权，“济荷路工程青岛路桥建设集团有限公司第四合同段项目经理部财务专用章”财务专用章一枚，由天诚市政公司指定专人负责保管和使用，并承担一切相关责任，本公司作出此承诺完全属于真实的意思表示，本承诺效力有效期自承诺之日至工程结算完成所有工程项目完全结束之日。
2005年1月，济荷路工程青岛路桥建设集团有限公司第四合同段项目经理部（以下简称第四项目部，未进行工商登记）成立，直至2007年年底解散。第四项目部无自己独立的财产。在2004年7月12日至2006年3月16日，管义国任天诚市政公司总经理；2006年3月16日至2008年6月12日管义国为天诚市政公司法定代表人。2005年8月3日，天诚市政公路工程公司变更为山东天诚市政公路工程有限公司。
2008年，中铁十四集团青岛分公司为索要欠款向济南市中级人民法院提起诉讼，要求青岛路桥公司偿还借款200万本息和违约金，天诚市政公司对该债务承担连带责任。法院经审理认为，2014年10月28日青岛路桥公司与天诚市政公司签订的施工合同中明确约定，青岛路桥公司同意天诚市政公司以其名义和资质施工，并授权天诚市政公司使用第四项目部公章，约定项目部公章由青岛路桥公司管理。第四项目部系青岛路桥公司授权设立的非法人单位。第四项目部对中铁十四集团青岛分公司承担的民事责任，依法应由青岛路桥公司负担，要求天诚市政公司承担连带责任，无法律依据。2009年12月21日，山东省济南市中级人民法院作出（2008）济民四商初字第172号民事判决，判令：一、青岛路桥集团有限公司偿付中铁十四集团有限公司青岛工程分公司借款本金200万元，并赔偿中铁十四集团有限公司青岛工程分公司自2007年11月1日起至本判决生效之日止期间的经济损失（以200万元为基数，按同期中国人民银行流动资金贷款利率计算）；二、驳回原告中铁十四集团有限公司青岛工程分公司的其他诉讼请求。
青岛路桥公司对（2008）济民四商初字第172号民事判决不服，向山东省高级人民法院提起上诉。山东省高级人民法院裁定发回重审。济南市中级人法院重审认为，第四项目部无独立财产，不具备承担民事责任的主体资格，故第四项目部对外产生的债权债务，应由其设立单位承担。青岛路桥公司与天诚市政公司对第四项目部的约定、第四项目部的公章名称及银行开、销户资料等证据证实，第四项目部系青岛路桥公司授权设立的非法人单位，第四项目部对外是以青岛路桥公司的名义施工。天诚市政公司给青岛路桥公司出具的《承诺函》及《财务承诺函》，仅是其双方的内部约定，对外没有约束力。故中铁青岛公司起诉青岛路桥公司承担第四项目部对外承担民事法律责任，符合法律规定。青岛路桥公司对外承担民事责任后，可依与天诚市政公司的内部约定另行结算。2011年6月15日，济南市中级人民法院作出（2011）济民四商重初字第1号民事判决，判令：一、青岛路桥建设集团有限公司偿付中铁十四局集团有限公司青岛工程分公司借款本金200万元；二、青岛路桥建设集团有限公司偿付中铁十四局集团有限公司青岛工程分公司自2007年11月1日起至本判决生效之日止期间的经济损失（以200万元为基数，按同期中国人民银行流动资金贷款利率计算）；三、驳回原告中铁十四集团有限公司青岛工程分公司的其他诉讼请求。
青岛路桥公司对（2011）济民四商重初字第1号民事判决不服，向山东省高级人民法院提起上诉。山东省高级人民法院经审理认为，第四项目部应系青岛路桥公司授权设立的非法人单位，对外均是以青岛路桥公司的名义进行施工，因而其对外的债务亦应由青岛路桥公司承担。天诚市政公司系借用上诉人青岛路桥公司的名义和资质施工，双方之间的工程结算可依其合同约定另行主张。2012年1月11日山东省高级人民法院作出（2011）鲁商终字第212号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。
济南市中级人民法院作出（2012）济中法执字第26号民事裁定书，于2012年6月20日裁定扣划青岛路桥公司200万元、2013年6月6日裁定扣划青岛路桥公司75万元，青岛路桥公司已将该两笔案款缴纳。
青岛路桥公司为证明其在对外承担责任后享有向天诚市政公司追偿的权利向法庭提交（2012）鲁民提字第249号判决书。该判决书载明：“本院再审认为，……第四项目部全称为“济荷路工程青岛路桥建设集团有限公司第四合同段项目经理部”，对外是以青岛路桥公司的名义施工，且根据二审法院查明的事实，青岛路桥公司授权第四项目部在银行开、销户。因此，第四项目部应系青岛路桥公司设立的非法人单位。本案中与董新签订《砌石承包合同书》的主体是青岛路桥公司第四项目部……原二审判决青岛路桥公司承担第四项目部对债权人董新的民事法律责任，并无不当，……青岛路桥公司与天诚市政公司的约定属于双方的内部约定，对董新没有约束力，青岛路桥公司对董新承担民事责任后，享有对天诚市政公司的追偿权。”
庭审中，青岛路桥公司为证明其支付律师费提交2008年8月18日、2009年7月2日和2009年11月24日律师费服务专用发票存根联和费用明细，2008年8月21日的发票存根载明金额为36000元、2009年7月2日的发票存根载明金额为66959元、2009年11月27日的发票存根载明金额为67841元，证明青岛路桥公司为该案支付律师费10961.65元，该费用应当由天诚市政公司承担。天诚市政公司质证称，对发票的真实性无异议，但律师费不应由天诚市政公司负担，因为没有相关约定。
原审法院认为，青岛路桥公司与天诚市政公司签订的《山东省济荷高速公路四合同段工程施工合同》中约定，天诚市政公司以青岛路桥公司的资质承接工程并组织施工，青岛路桥公司提取中标合同总价1.5%的管理费，青岛路桥公司不承担与该工程有关的任何税金及其他费用。综上，天诚市政公司给青岛路桥公司出具的《承诺函》中亦载明此工程所产生的一切债权、债务及责任，与青岛路桥公司无关，均由天诚市政公司承担。已经生效的（2012）鲁民提字第249号民事判决中确认了青岛路桥公司在承担了民事责任后，享有对天诚市政公司的追偿权。天诚市政公司提出其已于2005年5月前撤出第四项目部，但未提交证据证明，对天诚市政公司该意见原审法院不予采纳。故青岛路桥公司在因山东省济荷高速公路第四合同段工程对外承担责任后可依据双方的约定向被告天诚市政公司进行追偿。
（2011）济民四商重初字第1号、（2011）鲁商终字第212号民事判决，判令青岛路桥公司偿还中铁十四集团青岛分公司借款本金200万元及自2007年11月1日起至本判决生效之日止期间的经济损失，但亦载明青岛路桥公司在对外承担民事责任后可依其与天诚市政公司的内部约定另行结算。青岛路桥公司提交的（2012）济中法执字第26号民事裁定书及兴业银行转账凭证、法院案件过付款专用收据证明其为履行法院生效判决确定的给付中铁十四集团青岛分公司借款本金及利息的义务而支出人民币275万元。
关于青岛路桥公司主张的律师费，青岛路桥公司与天诚市政公司对律师费的承担未作约定，且青岛路桥公司提交的证据无法证实其支付的具体律师费金额，故对青岛路桥公司要求天诚市政公司支付律师费11704元的主张，原审法院依法不予支持。
据此，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、山东天诚市政公路工程有限公司给付原告青岛路桥建设集团有限公司垫付款人民币275万元。二、驳回青岛路桥建设集团有限公司的其他诉讼请求。上述付款义务限被告在判决生效后十日内履行完毕，如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24360元，保全费5000元，共计29360元，由青岛路桥公司负担2060元，天诚市政公司负担27300元（因该费用青岛路桥公司已预交，天诚市政公司于判决生效之日起十日内直接给付青岛路桥公司）。
宣判后，天诚市政公司不服原审判决，上诉至本院，请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求，诉讼费用由被上诉人承担。其主要上诉理由是：一、一审法院认定事实错误。1、上诉人已于2005年前撤出被上诉人设立的第四项目部，此后四项目部由被上诉人管理，其对内对外所有行为都应当由被上诉人负责，上诉人于2005年撤出四项目部后，所有材料均在被上诉人处，2005年5月到2007年底项目部解散期间的所有债权债务数额巨大，一审法院未能全面审查事实。2、济南市中级人民法院（2011）济民四商重初字第1号民事判决书，判令被上诉人向中铁十四局承担责任，被上诉人依据该判决向上诉人主张没有依据。即使部分应由上诉人支付，也应当以双方的结算为准。二、一审法院适用法律错误。一审法院片面适用（2012）鲁民提字第249号民事判决书确认的法律后果，被上诉人根据判决向上诉人追偿，应当根据双方的约定以及发生的法律事实来确定，并非是判决确定的数额即应由上诉人承担。且四项目部的管理以及财务由被上诉人控制，被上诉人有监管责任，该追偿权应在分清双方责任的前提下予以确认。三、上诉人与被上诉人之间的协议性质法院定位资质挂靠协议，被上诉人明知该协议违反法律强制性规定，是无效协议，产生的不利法律后果，应当由被上诉人承担相应的法律责任。
被上诉人青岛路桥公司答辩称，一、青岛路桥公司追偿有生效判决为依据，也有法律依据，符合双方约定，应当被支持。二、一审法院认定事实清楚，证据确实充分。请求驳回上诉，维持原判。
二审审理期间，上诉人为证明其主张向法庭提交如下证据：
1、被上诉人青岛路桥公司员工姜某项目经理证书一份，并申请姜某出庭作证，证明2005年5月下旬，上诉人已被清出第四项目部，第四项目部实际由被上诉人接管，后续产生的债权债务由被上诉人实际承担，与上诉人无关。姜某出庭作证称，2005年5月，其经人介绍到被上诉人公司帮忙，后经被上诉人指派到第四项目部担任项目经理，一直在工地工作至2008年元月工程完工，在其之前的项目经理是管义国，更换项目经理的原因不清楚。在其担任项目经理期间，涉案项目由其本人与被上诉人书记管华在管理。其作为青岛路桥公司的聘请人员，五金交至原中铁十四局，总工等其他一部分聘请人员交至天诚市政公司。
2、山东省工程造价咨询合同一份，证明济菏高速公路四合同段工程总造价为127630972元。
3、业主向项目部拨付工程款记录，该记录显示截至2007年8月28日业主向项目部及青岛路桥公司拨付工程款的数额为80674016元，工程总造价与业主实际拨付的工程款差额为4000余万元，该差额款项的去向应由被上诉人说明，若上诉人未退出项目部，其有权就工程款差额向业主或实际收到该款项的主体予以主张。
4、2007年12月15日被上诉人向业主申请暂停向项目部支付工程计量款的文件，证明被上诉人对四项目部及财务有控制权，被上诉人应当说明自此之后的工程计量款去向。
5、民事裁定书、协助执行通知书、委托书、电子转账凭证、报销凭证一份，证明其中200万是从济菏项目部账户划扣，而非被上诉人代为支付，被上诉人无权追偿。
被上诉人质证称，对证据1证人证言不应予以采信。对证据2、3、4的真实性无异议，对证明目的有异议，山东省工程造价咨询合同记载的总投资额并非上诉人所称的济菏高速公路四合同段工程总造价，二者为不同概念；业主向项目部拨付工程款记录与本案无关；因四项目部是上诉人以被上诉人的名义成立，故只能以被上诉人的名义向业主出具相关文件，上述文件是被上诉人行使监管职责所为，与本案无关。对证据5予以认可，该款项是由山东济菏高速公路有限公司直接支付200万元工程款至法院账户，被上诉人同意该200万元在本案中不予追偿。
二审查明的其他事实与一审查明事实一致。
本案经调解，双方当事人未能达成协议。
本院认为，济南市中级人民法院作出（2012）济中法执字第26号民事裁定书，并于2012年6月20日扣划执行款200万元、2013年6月6日扣划利息75万元。（2011）济民四商重初字第1号、（2011）鲁商终字第212号民事判决判令被上诉人对外承担民事责任后，可依其与上诉人的内部约定另行结算。山东省高级人民法院（2012）鲁民提字第249号生效民事判决，已对双方当事人的内部约定，即《山东省济菏高速公司四合同段工程施工合同》及附属《承诺函》和《财务承诺函》引发的权利义务关系作出认定，确认了被上诉人对外承担民事责任后，享有对上诉人的追偿权。上诉人主张因济菏高速公路四合同段工程对外引发民事责任时其已退出第四项目部，并申请证人姜某出庭作证，但姜某的证言不能证明上诉人是否于2005年5月退出第四项目部，上诉人提交的山东省工程造价咨询合同、业主向项目部拨付工程款记录及被上诉人向业主申请暂停支付工程款的文件等证据亦不能证明上诉人的相关主张。因此，原审认定上诉人并未退出第四项目部，被上诉人因济菏高速公路第四合同段工程对外承担民事责任后可向上诉人追偿，并无不当。因双方当事人均认可其中200万元执行款是由山东济菏高速公路有限公司直接支付至法院账户，而非被上诉人代付，本院予以确认。原审判决上诉人向被上诉人支付275万元垫付款，有所不当，本院依法予以纠正。
综上，上诉人山东天诚市政公路工程有限公司的上诉请求，部分成立，本院予以相应支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持青岛市崂山区人民法院（2013）崂民二商初字第215号民事判决第二项；
二、撤销青岛市崂山区人民法院（2013）崂民二商初字第215号民事判决第一项；
三、上诉人山东天诚市政公路工程有限公司于本判决生效之日起10日内给付被上诉人青岛路桥建设集团有限公司垫付款人民币75万元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费24360元，保全费5000元，共计29360元，由上诉人负担8007元，被上诉人负担21353元。二审案件受理费28800元，由上诉人负担7855元，被上诉人负担20945元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈明明
代理审判员 谢雄心
代理审判员 迟金铜
二〇一五年十月十日
书 记 员 韩明玉
书 记 员 吴苗苗