浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙绍商终字第905号
上诉人（原审被告、反诉原告）：中厦建设集团有限公司。住所地：浙江省绍兴县平水镇车站路**号。组织机构代码：73451680-7。
法定代表人：杨学夫，该公司董事长。
委托代理人：薛国民、陆群，浙江越光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海玫高建材经营部。住所地：上海市嘉定区黄渡镇方黄公路****号****室。组织机构代码：76331379-3。
法定代表人：程保胜，该公司总经理。
委托代理人：王首旺，江苏狮山律师事务所律师。
上诉人中厦建设集团有限公司（以下简称中厦集团）为与被上诉人上海玫高建材经营部（以下简称玫高建材）买卖合同纠纷一案，不服绍兴县人民法院（2012）绍商初字第459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年12月5日立案受理后，依法组成由审判员魏晓法担任审判长，代理审判员薛飞飞、茹赵鑫参加的合议庭，于2013年1月24日公开开庭进行了审理。上诉人中厦集团的委托代理人陆群，被上诉人玫高建材的委托代理人王首旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2008年10月22日，玫高建材与中厦集团签订《协议书》一份，约定中厦集团向玫高建材购买水泥，价格为每吨320元，以后每月水泥价格根据施工当月信息价与签订合同当月信息价同比例上下浮动；付款方式为每月1-2号对账，20号前支付原告上月供货款的60%，总余款欠40%到供货结束一个月内结清；玫高建材必须在中厦集团施工期内按时供货，如供货不及时造成中厦集团损失，由玫高建材负责按每次要货的金额赔偿，双方还对其他事项进行了约定。协议签订后，玫高建材按约自2008年10月起至2010年6月止共向中厦集团供应水泥8，336.85吨，计人民币2251166.99元，中厦集团除支付145万元货款外，余款801，166.99元至今未付。玫高建材遂起诉至原审法院要求中厦集团支付尚欠货款及逾期付款利息，中厦集团亦反诉要求玫高建材继续履行合同并赔偿未按约供货造成的损失，双方发生纠纷。
中厦集团在原审中答辩并反诉称：该案双方当事人确实为中厦集团承建的苏州园区国际社区签订过买卖水泥的合同；合同签订之后，玫高建材未按合同约定在中厦集团施工期间按约供应水泥，由于玫高建材供货不及时导致中厦集团向其他人购买，产生了与双方签订合同的差价损失；根据玫高建材提供的证据，其主张向中厦集团供货价值225万元左右的水泥，中厦集团认为实际没有供过这么多的货，为此中厦集团已提出反诉。综上，要求法庭驳回玫高建材的诉讼请求。中厦集团同时提起反诉称，2008年10月22日，中海国际社区与玫高建材签订《协议书》一份，对价格、付款方式等作了约定，同时还约定玫高建材按中厦集团所需数量提供水泥，玫高建材必须在施工期内按时送货，如供不及时造成中厦集团损失，由玫高建材负责按每次要货的金额赔偿。合同履行过程中，玫高建材未能按约履行，造成中厦集团重大损失。为此，要求玫高建材继续履行合同并赔偿中厦集团损失20万元。
玫高建材在原审中就中厦集团的反诉答辩称：中厦集团违反合同对账付款的义务，玫高建材有权根据合同同时履行原则不供货；中厦集团从来没有要求玫高建材供货，也没有所谓的损失，要求驳回中厦集团的反诉请求。
原审法院审理认为，玫高建材与中厦集团之间的买卖关系合法有效，依法应予保护。合同双方当事人应按约全面履行自己的义务。现玫高建材已依约履行了交货义务，中厦集团收到货物后未按约支付相应价款，显属违约，故玫高建材要求中厦集团支付货款的理由正当，证据确凿，依法应予支持。双方在合同中明确约定总余款欠40%应到供货结束后一个月内付清，现根据玫高建材提供的送货单显示最后供货时间为2010年6月4日，故玫高建材要求中厦集团支付自2010年7月5日起计算相应利息的诉请证据确凿，该院予以支持。基于玫高建材停止向中厦集团供货已逾两年、中厦集团未按约支付货款及中厦集团明确表示不再履行合同的事实，对于中厦集团反诉要求玫高建材继续履行合同的诉请，该院不予支持。中厦集团虽提供其向玫高建材要求供货的信函及相关国内挂号信函收据，但未能提供其他证据证明上述信函已由玫高建材收悉，故对于其反诉要求玫高建材赔偿未按约送货造成损失的诉请，证据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中厦集团应支付给玫高建材货款人民币801，166.99元并支付该款自2010年7月5日起至该判决生效日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，款限在该判决生效之日起十日内付清；二、驳回玫高建材的其他诉讼请求；三、驳回中厦集团的反诉请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费11，855元，财产保全申请费4，770元，合计16，625元，由玫高建材负担90元，中厦集团负担16，535元，中厦集团应负担部分限该判决生效后七日内向该院交纳。反诉案件受理费2，150元，由中厦集团负担。
上诉人中厦集团不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院对送货单的认定有误。本案中，原审法院认定玫高建材自2008年10月起至2010年6月止共向中厦集团供应水泥8336.85吨，计2251166.99元，中厦集团除支付145万元货款外，余款801166.99元至今未付。原审法院对货款的认定有误。原审法院作出上述错误认定主要是因为对玫高建材提供的1024份送货单，中厦集团未能提供其他证据证明该期间内所需水泥的来源，同时中厦集团已向玫高建材支付部分货款的事实。上述1024份送货单中，上诉人对“林一平、洪明、蒋新年、黄照、梁金和”签字的送货单认可，对其他人员的送货单不予认可。但原审法院却认为上述送货单均有证明力。对此，中厦集团认为：第一，根据“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则，对其他人员系有权签收人员应由玫高建材举证证明；第二，玫高建材认为中厦集团在该期间需要水泥，属于积极方面的主张，应由其提供证据证明；第三，中厦集团支付货款的行为与该期间所需“水泥来源”无任何关联，支付货款只是中厦集团履行合同义务的表现，原审法院将其与送货单相结合明显存在逻辑错误。二、玫高建材违约在先。双方当事人在《协议书》中明确约定：“付款方式为每月1-5号对账，20号前支付玫高建材上月供货款的60%，总余款欠40%到供货结束后一个月内结清；玫高建材必须在中厦集团施工期内按时送货，如供货不及时造成中厦集团损失，由玫高建材负责按每次要货的金额赔偿。”中厦集团认为：第一，中厦集团提供的由深圳市中海建设监理有限公司于2012年4月25日出具的证明及照片能够充分证明本案涉及的工程至今还在施工。根据协议约定，玫高建材应在施工期间履行供货义务，且合同尚未解除，玫高建材应当继续履行合同。第二，退一步讲，按照原审法院的认定，玫高建材供货货款共计2251166.99元。按照上述合同约定，货款的40%（计900466.8元）应在供货结束后一个月内结清，也即中厦集团在货款90万元额度内可在供货结束后一个月内付清。现玫高建材在原审中诉称，中厦集团积欠玫高建材货款805523.49元。故欠款金额还在合同约定范围内，尚未到付款条件，所以中厦集团并没有违约。综上，中厦集团请求二审法院撤销原判，驳回玫高建材的诉讼请求，支持中厦集团原审中的反诉请求，一、二审案件受理费由玫高建材承担。
被上诉人玫高建材在法定期间内未向本院提交书面答辩意见，其在二审庭审中答辩称：中厦集团的上诉理由没有事实和法律依据，理由不能成立。原判认定事实正确，证据充分，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中上诉人中厦集团向本院提交了工程项目施工管理人员名单5份，用以证明各个工地上工作人员的情况。玫高建材认为提供的名单中4份加盖了印章，1份没有加盖印章，该几份名单仅是工程项目施工管理人员的名单，并不能涵盖或者证明工地所有工作人员，中厦集团原审中承认的几名工作人员均不在名单名册之内，因此中厦集团不能达到其举证目的。本院认为，中厦集团提供的名单仅为施工管理人员名单，不能证明其证明目的，本院不予认定。
二审经审理查明：2008年10月至2010年6月，玫高建材共向中厦集团供应水泥7454.95吨，计2012166.05元，除去已支付的145万元，尚欠562166.05元。其他查明的事实与原审法院查明的事实相一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审中的争议焦点为：1、玫高建材向中厦集团的供货数量；2、中厦集团能否主张继续履行合同，并要求玫高建材赔偿损失；3、玫高建材要求中厦集团支付余款的主张能否成立。关于第一个争议焦点。双方当事人对于水泥的每月单价没有争议，中厦集团对于除“林一平、洪明、蒋新年、黄照、梁金和”以外的人员签字的送货单均不予认可，玫高建材也未能提供相应的证据证明其他人员系中厦集团的工作人员或有权签收人员，或提供其他证据证明送货数量，本院对于除“林一平、洪明、蒋新年、黄照、梁金和”以外的人员签字的送货单均不作认定。故，除去中厦集团不予认可人员签收的送货单和没有签收的送货单，2008年10月至2010年6月，玫高建材共向中厦集团供应水泥7454.95吨，计2012166.05元，除去已支付的145万元，尚欠562166.05元。关于第二个争议焦点。根据双方当事人在二审中的陈述，相应工地已经完工，并且中厦集团也未能提供有力的证据证明曾要求玫高建材供货，而玫高建材不予供货的事实。故，中厦集团要求继续履行合同，并要求玫高建材赔偿损失的主张不能成立。关于第三个争议焦点。玫高建材最后向中厦集团供货的时间为2010年6月4日，根据双方合同约定，中厦集团应于供货结束后一个月内支付余款。故，中厦集团应于2010年7月4日前支付余款。因此，中厦集团的部分上诉理由成立，本院予以支持。
综上，本院认为原判认定事实部分错误，现予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持绍兴县人民法院（2012）绍商初字第459号民事判决第二、三项，即驳回上海玫高建材经营部的其他诉讼请求，驳回中厦建设集团有限公司的反诉请求。
二、变更绍兴县人民法院（2012）绍商初字第459号民事判决第一项为：中厦建设集团有限公司应支付给上海玫高建材经营部货款562166.05元，并支付该款自2010年7月5日起至本判决生效日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算的利息损失，款限本判决送达后十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉受理费11855元，财产保全申请费4770元，合计16625元，由上海玫高建材经营部负担3873元，中厦建设集团有限公司负担12752元；一审反诉受理费2150元，由中厦建设集团有限公司负担。二审案件受理费14005元，由上海玫高建材经营部负担2433元，中厦建设集团有限公司负担11572元。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏晓法
代理审判员 薛飞飞
代理审判员 茹赵鑫
二〇一三年二月二十五日
书 记 员 裘青清