浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙金民终字第159号
上诉人（原审被告）汤某某。
委托代理人（特别授权）汪某。
被上诉人（原审原告）杜某某。
委托代理人（特别授权）陈某某。
委托代理人（特别授权）杨某某。
上诉人汤某某为与被上诉人杜某某生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2011）金婺民初字第2359号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杜某某起诉称，杜某某与汤某某系邻居。2010年12月31日上午8：20分许，汤某某在杜某某家门口用煤柴炉烧水，因柴在炉中烧产生黑烟，杜某某被黑烟呛得很难受，要求汤某某朝向朝朝好，汤某某闻听大怒。杜某某送儿子到东苑小学回来后，汤某某又无事生非用木棍打杜某某，致使杜某某头部、颈部多处肿痛，并头顶血肿，面部红肿，面部被抓破出血，双瞳孔等大等圆，颈3-7棘突及椎旁压痛，右臂部、右肘部淤肿压痛，双股骨多处压痛，右手拇指皮破出血。杜某某在中心医院住院120多天，病情始得好转，但留有后遗症，需后续治疗。杜某某花费药费60912.95元。至今行动不便，需专人护理，给杜某某造成很大的精神痛苦，江南公安局三江派出所召集双方多次调解，汤某某拒付药费和其它损失。现请求法院：1.判令汤某某赔偿杜某某医药费、误工费等各种损失合计140293.75元；2.判令由汤某某承担本案诉讼费用。
汤某某答辩称，杜某某陈述汤某某在杜某某家门口用煤柴炉烧水不是事实，汤某某当时在自己家门口烧水。杜某某陈述汤某某无事生非用木棍打她也与事实不符，根据杜某某在公安局笔录陈述，是杜淑某某人先用侮辱性的语言辱骂汤某某及用水泼汤某某，汤某某被激怒后才与其发生争执。杜某某陈述颈椎3-7突出不是汤某某殴打所致，是杜淑某某身存有的疾病。杜某某在中心医院住院85天，却没有相应的住院记录。杜某某陈述有后遗症需后续治疗，与事实不符。现杜某某已恢复健康，不需要后续治疗。杜某某的误工时间过长，营养费未经鉴定不应得到支持，交通费过高，综上，杜淑某某身存在过错，不应全都由汤某某承担责任，因此，请求驳回杜某某的部分诉请。
原判认定，杜某某与汤某某系邻居。2010年12月31日上午8：20分许，汤某某在杜某某家门口用煤柴炉烧水，因柴在炉中烧产生黑烟，与杜某某发生口角，汤某某用木棍殴打杜某某，造成杜某某受伤。杜某某为此到金华市中医院治疗，医嘱住院治疗，但未住院，共花医疗费1224.44元；2011年1月3日杜某某到金华市中心医院在骨伤科住院治疗，住院51天，于2011年2月23日出院，共花医疗费29003.71元；当天转康某某，于同年3月23日出院，住院28天，共花医疗费11856.10元；出院后同日，又住入康某某，住院36天，于同年4月30日出院，共花医疗费13265.85元。经诊断，杜某某为多处软组织挫伤，颈3-4，颈4-5，颈5-6椎间盘突出。杜某某门诊花医疗费7669.15元。医院建议杜某某出院后休息6.5个月。经汤某某申请，法院委托金华精诚司法鉴定所对杜某某用药是否合理进行鉴定，其结论为，酚麻美敏片、参麦地黄丸属不合理用药，共计人民币1253.70元。江南公安局三江派出所曾召集双方作调解未果。
原审法院认为，公民的人身权利受法律依法保护。汤某某在外用煤柴炉烧水，不应影响邻居的生活。杜某某在受到煤柴产生的黑烟影响后，与汤某某发生争吵，汤某某用木棍殴打杜某某，造成杜某某受伤，过错责任在于汤某某，汤某某应承担对此造成的损失。杜某某受伤后到金华市中医院治疗后，未经医院转院许可，又到中心医院住院治疗，造成重复用药，因此，金华市中医院的医疗费1224.44元应由杜某某自负。经金华市精诚司法鉴定所鉴定，不属本次受伤的用药1253.70元，杜某某也应自理。杜某某已住院三次，虽有医院建议6.5个月的休息证明，但杜某某已在康某某住院两次，出院后的建议休息时间不宜过长，以4个月为妥。杜某某主张的后续治疗费，可在费用产生后另行主张。因杜某某的伤势主要以康复为主，因此其主张的营养费，不予支持。杜某某主张的交通费以住院天数为计算基数。汤某某辩称杜某某颈椎病系其原有的疾病，但未提供证据证明，不予采信。综上所述，对杜某某诉讼请求及汤某某抗辩中合法有据部分，予以支持；对无充分依据部分，难以采纳。据此，依照《中华某某共和国民法通则》第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第三十一条、第三十五条、《中华某某共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十九条等规定，判决：一、杜某某损失为：医疗费63021.25元、误工费17840.48元、伙食补助费3540元、交通费2360元、护理费8260元，共计人民币92546.59元。二、汤某某应当与判决生效之日起十日内赔偿杜某某上述损失。
三、驳回杜某某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费551元，鉴定费840元，合计人民币1391元，由杜某某负担300元，其余由汤某某负担。
宣判后，汤某某不服，向本院提出上诉称，一、杜某某在本案发生前有陈旧性伤病，一审判决对其相关损失认定错误。根据公安鉴定结论，杜某某自身存在颈椎盘突出的疾病，其接连入住康某某治疗显然与其自身疾病有关，但杜某某未提供相关住院记录，不能排除是为了医治其陈旧性伤病而住院，法庭应要求杜某某提供相关病历资料以查清事实。一审对误工时间的认定过长，事实上杜某某恢复良好，已能劳动，无需专人护理。杜某某的住院时间过长，交通费过高，在康某某住院的时间系不合理住院，应予剔除。二、杜某某主观上存在过错，应当分担损失。根据公安笔录，是杜某某用侮辱性的语言辱骂并用水泼汤某某在先，一审判决对此也予以了认定。杜某某主观存在过错，依法应承担相应责任，一审判决由汤某某承担全部责任系适用法律错误。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
杜某某答辩称，一审中依据汤某某的鉴定申请，杜某某已将护理记录、临时遗嘱、住院用药清单全部送交司法鉴定所，司法鉴定所对此也已作出了客观的认定。汤某某对误工时间不服，可以提出重新鉴定，但汤某某放弃了鉴定。杜淑某某是一个身体健康的人，公安鉴定书里也明确记载杜某某是被人打伤，而且分析了在原有椎间盘突出在外力作用下导致神经症状加重。杜某某主观上并不存在过错，汤某某在别人家门口烧水，产生的烟影响了杜某某的正常通行权，汤某某没有采取相应措施，却用木棍故意打人，理应由汤某某承担全部责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查某的事实与原判认定的事实一致。另查某，金华市公安局物证鉴定所于2011年6月9日对被鉴定人杜某某出具的金公某某（伤检）字（2011）0343号法医学人体损伤程某鉴定书分析论证：“分析认为在原有椎间盘突出基础上外力作用下神经症状加重，”。
本院认为，杜某某在与汤某某因故发生争吵过程中被汤某某殴打致伤的事实清楚。双方的主要争议焦点是杜某某损失是否应由汤某某全部承担。根据公安机关对杜某某所作的询问笔录，杜某某自认与汤某某在争吵过程中有言语不当的行为，促使了矛盾激化，故杜某某在本案中也存在一定的过错。同时，根据金华市公安局对杜某某所作的法医学人体损伤程某鉴定书“在原有椎间盘突出基础上外力作用下神经症状加重，”的论述，可以认定杜某某的颈椎原本处于不健康状态，汤某某的击打行为加重了其症状。结合上述两方面的事实，杜某某应对其损失承担部分责任，其责任比例本院酌定为30%。
即汤某某应对杜某某的损失承担70%的赔偿责任。关于杜某某的损失数额是否合理的问题。经查，杜某某的医疗费经鉴定，已剔除不合理用药。此外，一审法院依据相关的证据，结合杜某某治疗及恢复情况对其误工费、护理费、住院伙食补助费及交通费等作出的认定也并无不当。综上，原判认定事实不清，适用法律有误，导致实体处理不当，本院予以纠正。根据《中华某某共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第三十一条、第三十五条、《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：一、撤销浙江省金华市婺城区人民法院（2011）金婺民初字第2359号民事判决；二、杜某某的损失为医疗费63021.25元、误工费17840.48元、伙食补助费3540元、交通费2360元、护理费8260元，共计人民币92546.59元，汤某某应于本判决生效之日起十日内赔偿杜某某92546.59×70%=64782.61元；三、驳回杜某某的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费551元，鉴定费840元，合计1391元，由上诉人汤某某负担973元，由被上诉人杜某某负担418元；二审案件受理费1102元，由上诉人汤某某负担772元，由被上诉人杜某某负担330元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡玲玲
代理审判员 单晓剑
代理审判员 钱 萍
二〇一二年四月十六日
代书 记员 何晓慧