河北省秦皇岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）秦民终字第249号
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司秦皇岛中心支公司，住所地，秦皇岛巿海港区河北大街269号。
负责人李洪生，经理。
委托代理人李晓娟，河北吴秀萍律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王孝林，男，1949年12月22日出生，汉族，秦皇岛巿中电水利电力物资有限公司职员，住秦皇岛巿山海关区。
委托代理人杨景明，河北君德风律师事务所律师。
原审被告刘智，男，1983年3月30日出生，汉族，山海关火车站职员，住秦皇岛巿山海关区。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司秦皇岛中心支公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服秦皇岛巿山海关区人民法院（2012)山民初字第650号民事判决。向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对案件进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明，2012年4月3日14时55分左右被告刘智驾驶冀CFJ1**号小客车沿本区西顺城街由东向西行至大龙道路口时遇原告骑电动自行车沿大龙道路由北向南行驶时相撞，致使原告受伤，原告于当日到山海关人民医院住院治疗，经诊断原告伤情为：左踝关节骨折伴脱位（1、左外踝骨折、2、左内踝骨折）、左距骨撕脱骨折、创伤性关节炎、三角韧带挛缩。原告于同年7月5日出院，出院医嘱：避免负重及剧烈运动、休息四个月；继续口服药物对症治疗；定期拍片复查、必要时行三角韧带松解术；待骨性愈合后，择期行内固定物取出术。二期内固定物取出术费用约8000元。原告住院花费医疗费21964.07元，该款由被告刘智垫付。原告系秦皇岛巿中电水利电力物资有限公司物流主管，月工资3400元，自交通事故后未能上班，工资被停发。原告住院期间雇佣秦皇岛巿满顺阿嫂家政服务公司的刘兆胜、迟金玲护理原告，原告为此支付护理费每人每天120元，共支付护理费21700元。原告出院后另支付复查医疗费165元。经原告申请、本院委托，山海关司法医学鉴定中心2012年9月28日出具司法鉴定书，原告伤残等级为九级。原告支付法医鉴定费800元。另原告购买轮椅花费1080元。原告在诉讼中提交金额共计1080元的交通费单据。
本案交通事故经秦皇岛巿交警支队六大队勘查后认定被告刘智负全部责任。冀CFJ1**号小客车系被告刘智表哥牛佳林所有，牛佳林为该车在被告中国太平洋财产保险股份有限公司秦皇岛中心支公司投保交强险和神行车保系列产品，其中第三者商业责任险赔偿限额为200000元、附加不计免赔条款，以上保险期间均为2011年6月11日至2012年6月10日。
原审法院认为，被告刘智驾车与原告发生交通事故，应负全部事故责任，并对由此给原告造成的损失承担赔偿责任。因被告刘智所驾驶车辆已在被告中国太平洋财产保险股份有限公司秦皇岛中心支公司投保交强险及第三者商业责任险，故被告中国太平洋财产保险股份有限公司秦皇岛中心支公司应在上述保险的相应赔偿限额内对原告的损失承担赔偿责任。原告王孝林的损失经本院确认如下：医疗费22129.07元、二次手术费8000元、住院伙食补助4650元（50元×93天）、营养费4650元、护理费21700元、误工费20114元（该数额不超过相应计算标准）、鉴定费800元、伤残赔偿金65851.2元（18292元×18年×20%）、精神损害抚慰金10000元、轮椅费1080元、交通费500元（原告主张1000元过高，可酌减），共计159474.27元。被告中国太平洋财产保险股份有限公司秦皇岛中心支公司应在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿原告医疗费10000元；在伤残赔偿限额内赔偿原告110000元（护理费21700元＋伤残赔偿金65851.2元＋精神损失费10000元＋误工费12448.8元）；在第三者商业责任险赔偿限额内赔偿原告37594.27元[医疗费12129.07元（22129.07元－10000元）＋二次手术费8000元＋住院伙食补助4650元＋营养费4650元＋误工费7665.2元（20114元－12448.8元）＋交通费500元]。鉴定费800元应由被告刘智赔偿。被告刘智已垫付的医疗费原告应予返还。综上所述，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条至第二十六条的规定，判决如下：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司秦皇岛中心支公司于判决生效后15日内赔偿原告王孝林医疗费等各项共计157594.27元；二、被告刘智赔偿原告王孝林鉴定费800元，原告王孝林返还被告刘智垫付医疗费21964．07元，以上相抵后原告王孝林应返还被告刘智21164．07元，该款于原告收到本判决第一项赔偿款后3日内履行；三、驳回原告王孝林的其他诉讼请求。案件受理费2550元减半收取1775元，由原告王孝林负担75元，被告刘智负担1700元。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司秦皇岛中心支公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉，其理由为，一、一审法院支持被上诉人误工费的诉请是错误的。根据被上诉人自己向一审提交的身份证复印件和户口本复印件，证实被上诉人出生于1949年12月22日，至2012年4月3日，其已经超过60周岁，已经达到法定的退休年龄，并且其住院病历和诊断证明中均记载了其自述的退休职工的身份，因此其在一审中提交的误工证明均是虛假的。因被上诉人已达退休年龄，并且属于退休职工，因此一审法院支持其该项诉请是错误的。二、一审法院支持二次手术费8000元和营养费是错误的。在一审辩论终结前，被上诉人还根本没有做二次手术，根据最高法院关于人身损害赔偿司法解释的相关规定及保险法中禁止保险获利的原则，对于二次手术费用应在实际发生之后另行主张。另外，山海关人民医院诊断书中出具的二次手术费用需要8000元的建议是没有任何依据的，根据被上诉人提供的诊断书，并考虑其实际伤情，二次手术实际费用在4000元以下是比较客观的。山海关人民医院诊断书和病历中均没有关于住院期间加强营养的证明，一审判决支持营养费没有任何依据。三、一审法院根据山海关司法医学鉴定中心支持被上诉人关于九级伤残及精神损害抚慰金10000元的诉请是错误的。山海关司法医学鉴定中心出具的鉴定书存在以下问题:1、鉴定机构的选择及鉴定过程没有通知上诉人参与；2、鉴定书中没有附具鉴定机构和鉴定人员的资质证明，无法证实鉴定书的合法性。3、鉴定书中据以鉴定被上诉人属于九级伤残的鉴定依据不合法，鉴定机构不能依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18677－2002）附则部分的内容认定伤残等级。因此，上诉人提出重新鉴定申请，并请求二审法院根据新鉴定的结果对被上诉人的损失进行认定。综合以上上诉理由，请求二审法院依法撤销一审错误判决，并依法改判，以依法维护上诉人的合法权益。
被上诉人王孝林答辩称，一审法院对于答辩人的误工费、二次手术费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金认定事实清楚，证据确实充分。1、对于误工费一审法院判决符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定”误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定”。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。由于误工费是根据误工时间和收入状况来确定，不是根据退休年龄确定的，依据劳动法解释（三）第七条”用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。我国达到退休年龄的人继续从事工作属于普遍的现象，劳动法也予以确认，所以误工费的有无跟退休没有必然的联系。当人身权利受到损害时，其无法在新单位继续从事劳动的报酬受到损失，如果不赔偿他们的误工费这也是不合法、不公平的。退休人员另谋新工作并取的固定收入，由于侵权行为导致收入的减少，那么该退休人员就有权要求赔偿误工费。2、二次手术费与营养费一审法院判决符合法律规定。二次手术费是山海关人民医院在诊断书中有明确的诊断，而且建议的手术费也是合理的数额法院应当支持。答辩人在此次交通事故中受伤住院后通过手术治疗，后来又被鉴定机构评为9级伤残，众所周知这种情况平常的餐饮无法满足答辩人恢复身体的需要，必然要在住院期间加强营养产生一定的营养费，所以一审法院判决支付的营养费是正确的。3、答辩人的伤残鉴定是一审法院依法委托山海关司法鉴定中心，该鉴定中心根据答辩人的伤情作出的伤残鉴定，委托手续、鉴定程序均符合法律规定。被告在一审中对鉴定意见也并没有提出异议，所以一审法院判决的伤残赔偿金及精神抚慰金是正确的。综上所述，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，请二审法院依法驳回被答辩人的上诉请求
本院审理查明,被上诉人主张二次手术费，提供了医院诊断书,该诊断证明书写明:取出内固定物费用约8000元。营养费无医院医嘱。王孝林二审中提供了2011年8月30日王孝林与秦皇岛市中电水利电力物资有限公司签订的《劳动合同书》，该劳动合同书为无固定期限的劳动合同，从2011年9月1日到法定的终止条件出现时止。其它事实与一审查明的事实一致。
本院认为，王孝林在一审中提交的误工证明及工资表与二审中提供的《劳动合同书》，能够相互印证在本案交通事故发生时王孝林与秦皇岛市中电水利电力物资有限公司之间存在劳务关系，并按月领取工资。王孝林虽然已退休，但其从事劳务并取得报酬，不违反法律规定。因本案事故发生致其误工,一审支持其误工费并无不当。医院证明护理人员为每天两人，护理人员为家政公司人员两人每天共计240元，一审认定该事实并支持护理费是适当的。轮椅费确因本案实际发生，认定损失并无不当。依当事人申请法院委托进行的伤残鉴定，程序合法，鉴定标准适用评定的附则部分不违反规定。相应的精神抚慰金数额是适当的。上诉人的相关的上述上诉理由不能成立。
被上诉人主张二次手术费，提供了医院诊断书,该诊断证明书写明:取出内固定物费用约8000元，数额不确定，证据不足。该费用可在实际发生后，当事人另行主张。营养费无所住医院的医嘱等证据证明，证据不足，一审支持该费用依据不足，应当纠正。综上，原审判决认定事实不清，适用法律有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项的规定，判决如下：
一、维持秦皇岛市山海关区人民法院（2012）山民初字650号民事判决第二项、第三项；
二、变更上述判决第一项为：中国太平洋财产保险股份有限公司秦皇岛中心支公司于判决生效后15日内赔偿王孝林医疗费等各项共计144944.27元；
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3550元减半收取1775元，由原告王孝林负担75元，被告刘智负担1700元。二审案件受理费3550元，上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司秦皇岛中心支公司负担3283元，被上诉人王孝林负担267元。
本判决为终审判决。
审判长 张新华
审判员 卜庆武
审判员 刘子明
二〇一三年七月二日
书记员 尹旭峰