江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁民终字第4154号
上诉人（原审被告）扬子经济时报社。
法定代表人刘守华，扬子经济时报社社长。
委托代理人杨涛，江苏金路律师事务所律师。
上诉人（原审被告）苏州分广广告有限公司。
法定代表人杨柳，苏州分广广告有限公司总经理。
委托代理人刘毅，江苏东恒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）倪前正，男，汉族。
上诉人扬子经济时报社（以下简称扬子时报）、苏州分广广告有限公司（以下简称苏州分广公司）因与被上诉人倪前正财产损害赔偿纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2012）鼓民初字第1959号判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人扬子时报的委托代理人杨涛、苏州分广公司的委托代理人刘毅及被上诉人倪前正到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，扬子时报是公开发行的报刊，刊登有各类广告，系广告发布者；苏州分广公司是承接广告并在扬子时报等媒体刊登广告的广告经营公司，系广告经营者；倪前正系扬子时报的读者。
（一）涉案广告刊登过程。
2010年10月苏州分广公司承接了一份广告业务，费用2100元，次数10＋3，刊登日期2010年10月17日至30日，与广告主签订了一份扬子晚报分类广告合同书，其中客户签章为“孙”，刊登的广告内容为“免抵押贷款优惠专案咨询3-600万过件收费外地可办贷款专线82050758158××××8138地址：虎丘路11号”。苏州分广公司留存的广告主的资料是企业法人营业执照副本复印件和身份证复印件各一份，企业名称为“苏州洪峰贷款有限公司（以下简称洪峰贷款公司）”，住所地为“苏州市虎丘区11号”，法定代表人为“祖伟光”；“祖伟光”的身份证复印件上照片模糊，身份证号码“440782197707265050”。对于上述复印件的真实性等问题，苏州分广公司未作认真核实。苏州分广公司承接上述业务后，联系扬子时报并连续将上述广告内容刊登在《扬子经济时报》C14版上。该报纸同一版面之中，有多家“快贷贷款”、“免抵押贷款”等广告内容。经警方调查核实，前述“祖伟光”的身份证确实存在，但祖伟光其本人并未到过苏州，也未办理过涉案广告任务。当事人各方均认可“洪峰贷款公司”本身并不存在，其营业执照复印件系伪造。
（二）倪前正被诈骗过程。
倪前正常买《扬子经济时报》（夹在扬子晚报中一并出售）观看。2010年倪前正在苏州某工地做木工，欲承揽南通三建在苏州某工地的木工工程，但缺乏流动资金的银行存款证明。2010年10月倪前正在《扬子经济时报》C14版看到上述广告内容之后，按照载明的“洪峰贷款公司”的联系电话（158××××8138）进行了联系。自称是黄东的人告知如果要办理贷款，需要首先在建设银行办理银行卡、开通手机银行，并告知倪前正的身份证号码，同时“黄东”告知倪前正一个手机号码（150××××6646），让倪前正开通该号码的手机银行。抱着“试试看”的心态，倪前正在两天内按照“黄东”的要求办理了两张建设银行卡，开通手机银行，并将银行卡卡号和身份证号码告知“黄东”。倪前正并按照“黄东”要求填写了一份汇丰银行申请表（其中填写的年收入为60万元），并传真给“黄东”提供的传真号码（4006126000分机1029）。“黄东”告知倪前正，如果汇丰银行的贷款下来，会直接转到倪前正该建设银行银行卡内。倪前正联系了朋友陈余，2010年11月1日下午13时许，陈余和倪前正到建设银行柜台，由陈余先将其建设银行银行卡内20万元转账至倪前正建设银行的银行卡上，然后再将该20万元转回至陈余银行卡内，倪前正取得了相应存取款凭条。倪前正担心存款记录不够就与陈余再次进行了联系。
2010年11月1日下午15时30分许，陈余按照前述流程先将24万元转入倪前正银行卡（卡号：×××6570）内，当倪前正准备再次将该24万元转回陈余银行卡（卡号：×××3512）时，被银行工作人员告知24万元已经被转走，不在倪前正卡内。此时倪前正接到一个陌生电话（＋01908××××2），一个自称为汇丰银行苏州办事处“刘经理”的男子告诉倪前正，由于终端机出现故障，故倪前正的24万元被转至汇丰银行的账户上，并称很快会将转回倪前正账户内，如有问题与其个人电话（158××××3782）联系。不久倪前正再次电话询问“刘经理”，被告知正在处理。倪前正随后又接到前述贷款公司“黄东”的电话（4006981008），被告知正在处理没有问题。但不久倪前正发现贷款公司的“刘经理”和“黄东”不再接电话，钱款也一直未转入原告银行卡，于是报警处理。
经倪前正询问，建设银行工作人员告知倪前正，其银行卡内的24万元被电话银行转至“（×××0699，户名王海东）”账户内，倪前正收到95533的“240015元被转走”的手机短信。
苏州市公安局吴中分局南区派出所（以下简称南区派出所）接警后，对倪前正、陈余等人做了询问笔录，并调取了有关物证。2010年12月14日苏州市公安局吴中分局出具立案决定书，决定对倪前正被诈骗案立案侦查。
2011年5月31日南区派出所出具一份《情况说明》，称“2010.11.1”倪前正被诈骗案由该派出所承办，该案因线索中断，且犯罪嫌疑人在境外，无法侦破。
（三）倪前正与上诉人交涉处理情况
倪前正被诈骗后，与扬子时报、苏州分广公司就损失处理等问题进行了交涉，未果，倪前正还到消协、电视台等部门投诉，仍未果。
2011年倪前正向法院起诉扬子时报，要求扬子时报赔偿其损失24万元的50%即12万元以及交通费243元、生活费50元。2011年12月法院对该案做出（2011）鼓民初字第4086号民事裁定书，以该案涉及刑事案件尚未侦破、倪前正自述的损失尚未认定，不属于人民法院受理民事案件的范围等为由，裁定驳回了倪前正的起诉。倪前正不服提起上诉。2012年1月31日南京市中级人民法院出具（2012）宁民终字第253号民事裁定书，认定该案系公民、法人之间因财产关系提起的民事诉讼，属于人民法院受理民事诉讼的范围，但倪前正主张的24万元损失尚无证据证实，其起诉无具体的事实、理由，不符合人民法院受理民事诉讼的条件，故裁定驳回上诉、维持原裁定。
2012年4月9日苏州市公安局吴中分局出具一份《情况说明》，内容为：2010年11月1日17时，吴中公安分局南区派出所接110指令倪前正（男，1973年9月10日生，江苏省泗阳县八集乡人）报警：2010年11月1日下午，倪前正在吴中经济开发区石湖东路建设银行柜台使用卡号为×××3512的建行卡将24万元转至朋友陈余卡上的时候，被柜台服务员告知卡上金额刚被转至姓名为王海东的卡上。其随即接到自称汇丰银行刘经理和代办贷款的小黄的电话，对倪前正称系银行系统故障，修复好钱会返还的。倪前正称该小黄系自己一个月前，在扬子晚报上看到“代理办贷款”广告联系上的一个男子，该男子号码是158××××8138，当时按照小黄的要求，将卡号为×××3512的建行卡开通电话银行，并绑定至对方号码150××××6646上，后发现被骗24万。经侦查：调取倪前正联系的小黄和刘经理的两个电话号码158××××8138和158××××3782的话单，发现两个手机号码均是呼叫转移至另两个在深圳开户的手机号码159××××7840和134××××9021上，联系深圳警方协助调查后得知，那两个深圳开户的手机号码均为伪装后的虚拟号码，进一步调取话单后发现通话地均在台湾。从建设银行调取了王海东的个人资料（其账户为×××0699）和该24万元的去向，发现该24万元转入了十二个不同的户头。该十二个户头分别是：莫海笑6222803328231008861取20200元；何子成……。经查，嫌疑人号码最终通话地均在境外，我公安机关破案有一定难度。经调查取证，倪前正被诈骗24万元事实成立。倪前正取得该《情况说明》之后，再次向法院起诉，要求两上诉人赔偿其24万元损失的一半，并赔偿其交通费243元。
原审法院认为，当事人的合法权益受法律保护。根据《中华人民共和国广告法》第三十八条的规定，违反本法规定发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。本案上诉人虽然对涉案广告进行了一定的审查，提供了虚假广告的部分信息，但并未尽到法律规定的审查义务，具有一定过错，因此，应当承担与其过错行为相适应的赔偿责任。综合本案事实，对于倪前正的损失，苏州分广公司应承担12%的赔偿责任，扬子时报则应承担8%的赔偿责任，两上诉人应当承担连带责任。倪前正要求上诉人赔偿交通费等其他经济损失，理由不能成立，不符合法律规定，法院不予支持。
原审法院据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国广告法》第三条、第四条、第五条、第二十四条、第二十七条、第三十八条以及《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条之规定，判决：一、扬子经济时报社于判决生效之日起三日内一次性赔偿倪前正19200元，并对判决第二项内容承担连带责任；二、苏州分广广告有限公司于判决生效之日起三日内一次性赔偿倪前正28800元，并对判决第一项内容承担连带责任；三、驳回倪前正的其他诉讼请求。
原审判决后，扬子时报、苏州分广公司不服，向本院提起上诉称，一审认定被上诉人财产损失客观存在系事实错误、适用法律不当，本案应该先刑后民，不符合人民法院受案范围，被上诉人款项转移与涉案广告无因果关系，上诉人无过错，要求撤销一审判决，依法驳回被上诉人原审起诉。
被上诉人倪前正辩称，两上诉人对我因诈骗而产生的损失是有过错的，应给予相应赔偿，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
经二审审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。
上述事实，有贷款申请表、报案材料、“洪峰贷款公司”营业执照复印件、身份证复印件、分类广告合同书、民事裁定书、交通费票据、银行存取款凭证、吴中公安分局出具的《情况说明》、询问笔录、立案决定书及当事人陈述等证据予以证明。
经当事人确认，本案二审争议焦点为：一、倪前正的财产损失是否客观存在；二、倪前正的损失与上诉人制作、发布广告行为之间有无因果关系；三、上诉人是否存在过错，是否尽到了法定的广告审核义务；四、本案是否属于民事诉讼的受理范围，是否适用“先刑后民”？
争议焦点一、倪前正的财产损失是否客观存在？本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据苏州市公安局吴中分局出具的《情况说明》，表明倪前正报警过程及公安侦查情况，其结论是经公安调查取证，倪前正被诈骗24万元事实成立；结合倪前正提交的银行转账资料、报案材料、公安询问笔录等证据，原审法院认定倪前正在银行内的24万元存款被转移、其被诈骗24万元成立，并无不当，上诉人主张被上诉人财产损失并不存在的上诉请求无事实和法律依据，本院不予采纳。
争议焦点二、倪前正的损失与上诉人制作、发布广告行为之间有无因果关系？本院认为，根据苏州市公安局吴中分局出具的《情况说明》，结合倪前正提交的银行转账资料、报案材料、公安询问笔录等证据，可以证明倪前正被诈骗24万元的直接原因是行为人的电话银行转账行为，而该行为人所使用的电话号码（158××××8138）正是“洪峰贷款公司”，在虚假广告中预留的电话号码（158××××8138），虽然读者在看到上诉人刊登的广告时未必会全信，但该类广告整版、持续、公然刊登在依法设立的广告发布者经营的合法媒体之上，客观上会影响读者对该类广告的合法性判断，可以认定倪前正的损失与上诉人刊登广告行为之间有一定的因果关系。
争议焦点三、上诉人是否存在过错，是否尽到了法定的广告审核义务？本院认为，根据《中华人民共和国广告法》第二十七条的规定：广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件、核实广告内容。对内容不实或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。上诉人作为本案广告的制作和发布者，对广告主所提供的营业执照负有严格审查义务、并核实广告内容义务。本案中，苏州分广公司作为广告经营者，扬子时报作为广告发布者，在刊登“洪峰贷款公司”的涉案广告时，应当对于广告主提供的营业执照，及能够确认广告内容真实性的其他证明文件的真实性，依法履行审查义务。但上诉人并未对该涉案广告真实性进行实质审查，也没有进行合理的形式审查，即没有将广告主的具体经办人与留存的身份证复印件进行表面核实，没有把“洪峰贷款公司”的营业执照复印件与原件核实，对该复印件中存在的“住所苏州市虎丘区11号”的明显错误疏于观察。综上，上诉人未尽到我国广告法等法律法规规定的合理的广告审查义务，存在过错，原审对于倪前正的诉请的损失，酌定苏州分广公司承担12%的赔偿责任，扬子时报承担8%的赔偿责任，两上诉人承担连带责任，对此责任比例倪前正未提出上诉，本院亦予以认可。对上诉人主张自己不存在过错的上诉请求不予采纳。
争议焦点四、本案是否属于民事诉讼的受理范围，是否适用“先刑后民”？本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定，“本案必须以另一案的审理结果为依据。而另一案尚未审结的”，才适用“先刑后民”，不符合该规定的，应“刑民并行”审理，故本案原审并未违反“先刑后民”的原则。据公安分局出具的情况说明，因诈骗倪前正嫌疑人号码最终通话地均在境外，公安机关破案有一定难度。但经调查取证，倪前正被诈骗24万元事实成立。本案倪前正并没有要求涉及的犯罪嫌疑人承担赔偿责任，而是在刑事案件无法侦破、损失已经明确的情况下，以上诉人作为广告的制作、发布者未能对广告尽到必要的审核义务，致使其遭受财产损失，起诉要求上诉人承担50%的民事赔偿责任，该诉讼系公民与法人之间因财产关系提起的民事诉讼，属于人民法院受理民事诉讼的范围，是对受害人合法权益的一种保护。上诉人主张本案不符合人民法院受案范围，应先刑后民的上诉理由，本院不予采信。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1000元，由上诉人扬子经济时报社负担500元，上诉人苏州分广广告有限公司负担500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 丽
审 判 员 路进良
代理审判员 沈 廉
二〇一四年三月十八日
见习书记员 陈思羽