甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘01民终538号
上诉人（原审原告、反诉被告）党某，男，1974年7月14日出生，汉族，无固定职业，住甘肃省白银市白银区。
被上诉人（原审被告、反诉原告）张某某，男，1969年3月26日出生，汉族，无固定职业，住兰州市西固区。
上诉人党某因与被上诉人张某某民间借贷纠纷一案，不服兰州市西固区人民法院（以下简称一审法院）(2017)甘0104民初1351号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2018年1月30日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人党某的委托诉讼代理人，被上诉人张某某及委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
党某上诉请求：1.撤销一审判决；2.被上诉人退还多收资金97．5万元及利息3万元，共计人民币100．5万元；3.驳回被上诉人的全部诉讼请求；4.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。(一)魏怀贵、党霞没有核对党某债务的基础材料，因此魏怀贵、党霞并没有对党某债务进行过核对。(二)一审判决不应依据被上诉人一审证据3《借条》作为判决的依据，该证据系明显的伪证。(三)被上诉人证据6(手机短信)是伪证，不能成为判决的依据。(四)对2012年6月5日至ll月29日往来款62．2万元的事实认定错误。二、一审判决程序违法。(一)拒绝对关键证据进行鉴定。被上诉人一审证据3《借条》，在证据交换时和当庭出示时有明显的、严重的差异。前者没有名章和单位公章，开庭时出示的证据有鲜艳的名章三枚、公章一枚。而且，其中公章还是早已停止、久不使用的公章。庭审中，上诉人要求扣押该证据原件，并对该证据进行司法鉴定，是合法要求，是有事实依据的要求。但这一要求被一审法庭拒绝，并且不告知拒绝的理由。（二)没有要求被上诉人说明不在证据交换时提交手机短信证据，接受被上诉人突然递交的证据，也属不当。
张某某辩称，1.一审在开庭前，双方当事人仅是在法庭的主持下进行了对账，没有进行证据交换，更没有向被答辩人所说的多达三次证据交换，被答辩人在上诉状中捏造上述事实，并以此作为否定一审判决的依据，显然不能成立。2.被答辩人否认答辩人与党霞、魏怀贵进行的账目核对，实属抵赖行为。3.一审法院对双方提交的借条不予司法鉴定的决定正确无误，一审程序不存在所谓的程序违法，被答辩人该项上诉理由无根据。4.答辩人提交的手机短信证据真实可信，被答辩人认为手机短信系粘贴后拍摄所得的上诉理由属无稽之谈。5.一审判决对2012年6月5日至11月29日双方往来款62.2万元未予认定的处理无误。综上，请求二审法院予以维持。
党某向一审法院提出诉讼请求：1.判令张某某返还多支付借款975000元及利息30000元，共计1005000元；2.本案诉讼费用由张某某承担。
张某某向一审法院提出反诉请求：1.党某偿还借款本金9930000元；2.党某偿还截止2017年7月9日欠付的借款利息3983380.28元，并按照月利率2%偿还借款利息至借款清偿之日；3.本案全部诉讼费用由党某承担。
一审判决认定事实：党某与张某某系朋友关系，党某长期向张某某借款。本案在审理中，经双方对账确认，自2012年12月25日至2014年11月18日，党某共向张某某借款27笔，共计9930000元，双方无异议。党某收款的账户多为会宁县创佳粮油工贸有限公司，甘肃长兴农牧业科技集团有限公司及甘肃顺鑫农牧养殖有限公司，少数为个人账户。会宁县创佳粮油工贸有限公司原由党某经营。2016年10月25日，会宁县创佳粮油工贸有限公司员工魏怀贵、党霞与张某某核对账目后，党某给张某某出具借条一份，内容为党某借张某某人民币10568300元。经法庭核实双方往来账目确认，自2012年12月25日至2017年6月16日，党某共向张某某还款9935000元。
一审法院认为，合法的民间借贷应受法律保护。本案中，党某要求张某某返还其多支付借款及利息的诉讼，该诉请是基于双方之间的民间借贷关系，所以本案双方的诉讼基础是民间借贷纠纷，反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实，张某某提出反诉符合法律规定。党某认为张某某提出的反诉与本诉不是同一法律关系的抗辩理由不能成立。本案争议焦点为：1.关于张某某给党某借款的金额。本案在审理中，经双方对账，2012年12月25日至2014年11月18日，张某某给党某借款共27笔，合计借款金额9930000元，双方均无异议。2.关于借款利息。①双方没有书面约定借款利息，张某某主张双方口头约定了5分月息，党某否认双方有利息约定。②张某某提交的8份短信证据,在2013年12月28日、2014年1月27日、2014年3月31日、2014年7月23日往来短信显示，党某分别于以上时间给张某某以利息的名义打款。另党某本人提交《张某某往来结算统计表》，从打款时间、金额、打款账号均对以上短息证据予以印证，本院确认双方实际有约定的月息。③张某某提交的2014年7月23日双方短信往来显示,在2013年9月27日到2014年7月14日期间，张某某给党某陆续借款合计3000000元；党某于2014年7月23日按150000元给张某某支付以上3000000元的当月利息。该证据认定双方借款约定利息应不低于2%。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。本案利息应按月息2%计算，即党某借张某某9930000元借款本金自2012年12月25日至2017年7月9日共产生利息为7387380元。3.关于党某已还款的金额。①庭审中，党某主张已向张某某还款10557000元，要求张某某返还多支付的借款622000元及利息3万元。经核实双方账目：2012年12月25日至2017年6月16日，党某共向张某某还款9935000元。张某某对2016年1月12日党某还款50000元有异议，认为其没有收到。因党某出示的单据显示该笔款项打入张某某账户内，故张某某辩称其未收到该笔款项，不予采信。②对党某提出的其于2012年4月10日至2012年11月29日分三次给张某某还款622000元。因这三次还款时间发生在涉案借款时间之前，不合常理，不予确认。故党某主张的诉讼请求不予支持，本院确认党某共给张某某还款9935000元。综合以上三点，本院将双方借款情况确认如下：根据2012年12月25日至2017年6月16日期间双方往来账目显示，张某某给党某借款本金9930000元，利息按月息2%计算，截止2017年7月9日合计利息金额7387380元，借款本金与利息合计17317380元；党某给张某某已还款9935000元，截止2017年7月9日尚欠7382380元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题》的规定第二十六条规定，判决：一、原告（反诉被告）党某于本判决生效之日起十五日内偿还被告（反诉原告）张某某借款本金7382380元；2017年7月10日起至生效判决确定的还款之日期间的利息按本金7382380元，月息2%计算；二、驳回原告（反诉被告）党某的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费13855元，由原告党某负担。本案反诉案件受理费52640元，由原告（反诉被告）党某负担27899.2元，被告（反诉原告）张某某负担24740.8元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。二审庭审中，上诉人党某提交如下新证据。1.2017年8月2日会宁公安局园区派出所对党霞做的询问笔录（复印件，有会宁公安局园区派出所加盖边章），证明党某没有委托党霞和张某某进行结算。2.《内资企业基本信息》，证明自2013年1月23日起，相关单位的名称即变更为”甘肃长兴农牧业科技集团有限公司”相应的公章文字只能是该名章，被上诉人在2016年10月25日《借条》上加盖的公章是个伪证。被上诉人质证认为，对证据1真实性不予认可，该证据不是原件，形成时间是在2017年8月，与我们对账时间相差很长，证明目的不予认可，党霞是党某的亲妹妹及公司的工作人员。对该份证据的形成原因我们无从知晓，对方也无对应的报警记录。对证据2真实性无异议，证明目的有异议。借条上的章子是党某给我们盖的，至于其公司内部的变更与我方无关。被上诉人张某某没有提交新证据。本院二审经审查，一审判决认定事实正确，予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：1.一审法院认定的事实是否属实；2.一审法院是否存在程序瑕疵或程序违法行为。
关于一审法院认定事实是否属实问题。1.魏怀贵、党霞签字的效力问题。本案中，虽然没有党某授权魏怀贵、党霞处理其债权债务的直接书证，但二人于2016年10月25日在审核对账明细表上签字确认的数额与党某在同一天签字确认的借条上所载借款数额相吻合的客观事实，以及魏怀贵、党霞二人系党某所在公司员工和党霞系公司财务人员的身份综合判断，二人在2016年10月25日对账明细表的签字合法有效。虽然党某在二审庭审中提交的2017年8月2日公安机关询问笔录中党霞否认对账审核一事没有党某授权，但党霞对签字确认的事实并未否定，加之公安机关也没有对本案予以立案，且该询问笔录系在对账之后的八个月才作出的，故该询问笔录的客观性、关联性无法认定。综上，本院对魏怀贵、党霞签字的合法性依法确认。2.双方当事人是否约定利息问题。首先，约定可以分为书面约定和口头约定。没有书面约定，当事人能够证明口头约定真实存在的，应当予以确认。本案中，从张某某提交其与党某就案涉款项及利息多次进行交涉并向党某1390943****手机发送短信的相关内容来看，双方对借款利息存有约定。另从双方部分借款中预先扣除的利息计算，也是按照月息5%进行的扣减，加之魏怀贵、党霞与张某某的对账清单中，也能显示月息5%的内容。综合上述事实，一审法院做出的双方之间”借款约定利息应不低于2%”的认定，准确无误。故对张某某按照月息2%主张借款利息的诉讼请求，应当予以支持。3.关于党某上诉提出涉案的2016年10月25日《借条》系伪证的问题。首先，张某某提起本案之诉时，并未依据该《借条》记载的借款金额，而是根据双方真实的往来账目核对后提出的诉讼请求，该《借条》的出具，仅是为了证明魏怀贵、党霞与张某某对账结果的真实性。其次，本案一、二审中，党某均认可在该《借条》上的签字是其本人所签，对其中的借款金额予以确认，进一步证明了上述对账的结果，故该证据的真实性应当予以认定。一审法院对党某就该《借条》提出鉴定申请未予准许，并无不当。4.关于党某提出62.2万元问题。经查，本案党某起诉的借款时间自2014年5月12日至2014年11月18日，张某某提出反诉的借款时间自2012年的12月25日至2014年11月18日。而党某主张的该62.2万元款项的产生时间为2012年4月10日至2012年11月29日，不在本案审理的借款期间之内。据此可见，在党某的诉讼请求中，并未包括该部分款项。依据民事诉讼”不告不理”的原则，就该部分款项产生的纠纷，不在本案的审理范围之内，党某可另行主张。
关于一审法院是否存在程序瑕疵或程序违法的问题。本院认为，对党某提出举证期限问题。本案在一审庭审前，一审法院仅就双方之间的借款账目组织了对账，并未就双方的证据组织庭前证据交换，双方当事人的证据均是在一审庭审时当庭提交、当庭质证，这其中也包括了党某提交的证据。故党某所提一审审判程序不当的理由与事实不符，本院不予采纳。
综上所述，党某的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费41754元，由上诉人党某负担。
本判决为终审判决。
审判长 王瑞莲
审判员 石 林
审判员 张煜枫
二〇一八年四月二十四日
书记员 徐 倩
??
??
??
??
1