江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏11民终28号
上诉人（原审原告）于国平。
委托代理人韩永仁，常州金坛市金沙法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）钱建青。
被上诉人（原审被告）深圳市建设（集团）有限公司，住所地深圳市罗湖区红岭中路2118号建设集团大厦。
法定代表人夏可夫，该公司总经理。
委托代理人周轶群，该公司职员。
上诉人于国平因与被上诉人钱建青、深圳市建设（集团）有限公司（以下简称深圳建设公司）建设工程合同纠纷一案，不服镇江经济开发区人民法院（2015）镇经民初字第605号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了公开审理。本案现已经审理终结。
经审理查明：2009年10月20日，镇江新区经济发展总公司（以下简称新区经发总公司）将镇江新区万顷良田安置房住宅小区中的A4-2地块工程（以下简称涉案工程）发包给深圳建设公司建设施工。
2010年3月15日，深圳建设公司与钱建青签订内部承包经营合同约定：钱建青负责涉案工程中第（3）施工区段人工清土做基础垫层之后的土建施工工作，不含水电、消防安装工程、防水工程、门窗工程、绿化及景观工程、室外工程。承包方式为包工包料，钱建青组织人员施工，承包期限为2010年3月1日至2010年12月31日，暂定合同总额为3500万元，深圳建设公司按照工程进度给付工程款项。
2011年6月5日，钱建青作为甲方与于国平作为乙方签订涂料工程合同约定：“甲方将涉案工程中第30号-40号、47号、48号楼外墙涂料工程发包给乙方；按照乙方外墙涂料实际施工的建筑面积进行结算（门、窗等洞口不包含在内），结算单价为29元每平方米；付款方式为本合同施工完成付款该合同工作范围内的60%，余款今年春节前结清。”2014年1月21日，钱建青向于国平出具结算单一份载明：“于国平施工的镇江万顷良田A4-2外墙涂料30-40号、47号、48号楼共计23161平方米，按合同每平方29元，合计人民币陆拾柒万壹仟陆佰陆拾玖元（￥671669元），已付贰拾万元。余欠肆拾柒万壹仟陆佰陆拾玖元（￥471669元）。”
2013年7月15日，钱建青在深圳建设公司出具的“镇江新区万顷良田项目三工区钱建青已付款确认表”上签名确认。该确认表载明：“截止2013年5月31日，已经支付三工区钱建青工程款4622.3万元（大写：肆仟陆佰贰拾贰万叁仟元）。”
2013年7月31日，钱建青向深圳建设公司出具借条一份载明：“今借到深圳市建设（集团）有限公司镇江新区万顷良田安置房工程A4-2标项目经理部131万元。根据2013年7月30日晚于江苏镇江大港建设局会议室签订的协议，以钱程名下的房产做担保，房产抵押对象为郑亮光，所有担保文件在2013年8月15日前办妥。否则将于2013年8月15日归还借款，逾期不还，按银行贷款利息2倍计取利息，一个月后项目部有权依法强制收回借款。”
2013年12月25日，深圳建设公司向原审法院起诉，要求钱建青支付上述131万元借款等。2014年8月9日，原审法院作出（2014）镇经民初字第53号民事调解书。调解结果主要为，钱建青结欠深圳建设公司借款本金1329477元及利息70523元，合计140万元，于2014年9月底前付清。
2015年4月，于国平向原审法院起诉称：深圳建设公司从新区经发总公司处承建涉案工程。钱建青以深圳建设公司名义将涉案工程中的第30号-40号、47号、48号楼房外墙涂料工程分包给其施工。2014年1月29日，钱建青向其确认欠付工程款471669元。深圳建设公司是涉案工程的总承包人，钱建青是涉案工程的违法分包人。根据《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第23条第二款规定，深圳建设公司应对钱建青欠付的工程款承担连带责任。请求法院判令：钱建青、深圳建设公司共同向其给付工程款471669元及利息。
钱建青辩称：于国平承包讼争工程的事实和自己欠付于国平471669元工程款的事实均属实。请求法院依法判决。
深圳建设公司辩称：于国平提交的证据材料不足以证明其与该司存在任何关系，也不能证明于国平在相关项目中有施工行为。该司已经向钱建青超付工程款，故不应该向于国平承担支付工程款的责任。请求法院驳回于国平对该司的诉讼请求。
原审法院认为：于国平提供的涂料工程合同仅有钱建青签名。深圳建设公司否认其授权钱建青与于国平签订该合同，于国平也未提供证据证明该合同的发包主体是深圳建设公司。因此，于国平有关“钱建青以深圳建设公司名义将外墙涂料工程分包给其施工”的意见，于法无据，不予采信。讼争涂料工程合同的发包方为钱建青。于国平与钱建青均没有承包建设工程的资质，故双方于2011年6月5日签订的涂料工程合同为无效合同。本案中，钱建青认可尚欠于国平工程款471669元，故对于国平要求钱建青支付工程款471669元的请求，予以支持。于国平要求按照人民银行同期贷款基准利率上浮50%为标准计算欠付工程款利息的请求，符合法律规定，予以支持。于国平要求深圳建设公司作为转包人应承担连带责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定判决：一、钱建青于判决生效之日起十日内向于国平给付工程款471669元及利息77843元；二、驳回于国平的其他诉讼请求。案件受理费8376元，由钱建青负担。
于国平不服原审判决，向本院提起上诉称，根据最高院建设工程司法解释和相关规范性文件，深圳建设公司和钱建青应就其工程款承担连带责任。请求二审法院撤销原判，依法改判支持其一审诉讼请求。
被上诉人钱建青未应诉答辩。
被上诉人深圳建设公司辩称，法院应当调查于国平已收20万元工程款的给付单位，并要求该单位继续给付未付工程款。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院认为，本案讼争涂料工程所涉及的相关主体具体如下：新区经发总公司为发包人，深圳建设公司为总承包人或者转包人，钱建青为违法分包人，于国平为实际施工人。为此，本案并非项目经理（钱建青）超越职权范围对外购买材料或借款类争议，而是建设工程层层转包后的责任主体争议。
针对本案争议，《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。审判实践中，对于后者适用的原则有二：一是严格根据相关司法解释规定，明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任；二是发包人以其未欠付工程款为由提出抗辩的，应当对此承担举证责任。
本案中，于国平仅起诉了深圳建设公司和钱建青，并未起诉新区经发总公司，故本案仅涉及最高院建设工程第二十六条第一款的适用。因为该条司法解释规定允许将转包人和违法分包人列为共同被告，所以产生如下法律争议：在建设工程层层转包过程中，实际施工人要求转包人和违法分包人共同承担责任如何处理。对此，司法实践中存在两种不同观点：第一种观点认为，因建设工程施工合同无效，故转包人和违法分包人基于违法行为承担连带责任；第二种观点认为，转包人仅在欠付违法分包人的工程款金额内承担责任。对此本院认为，在转包人能够举证证明欠付违法分包人工程款金额的情况下，应当采用第二种观点；在转包人不能举证证明欠付违法分包人工程款金额的情况下，应当采用第一种观点。主要理由为：如若转包人确实欠付违法分包人工程款，则转包人和违法分包人均负有向实际施工人支付工程款的义务；转包人以其不欠付工程款为由提出抗辩的，应当对此承担举证责任，如果举证不能，则应当承担不利的诉讼后果。本案中，转包人深圳建设公司提供证据证明违法分包人钱建青对其负有借款未能偿还。但是，这并不足证明深圳建设公司与钱建青之间就转包工程进行过结算，且深圳建设公司不欠钱建青工程款。在这种情形下，深圳建设公司与钱建青就实际施工人于国平的欠付工程款，应当承担连带责任。
综上所述，上诉人的上诉理由部分能够成立。原审法院认定事实清楚，但适用法律错误，应予调整。依照《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持镇江经济开发区人民法院（2015）镇经民初字第605号判决第一项。
二、撤销镇江经济开发区人民法院（2015）镇经民初字第605号判决第二项。
三、深圳建设（集团）有限公司就钱建青向于国平给付工程款的义务承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8376元，二审案件受理费9296元，由深圳建设（集团）有限公司、钱建青负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳建安
代理审判员 孙 毅
代理审判员 严晓璞
二〇一六年七月七日
书 记 员 王 萍