江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）苏中民终字第0147号上诉人（原审被告）苏州市谨业园林装饰设计工程有限公司，住所地江苏省苏州工业园区群星一路**，组织机构代码70365368-1。法定代表人周菊才，该公司董事长。委托代理人刘长伟，江苏益友天元律师事务所律师。委托代理人马雷，江苏益友天元律师事务所律师。上诉人（原审第三人）孙飞龙。委托代理人辛亚超，江苏辛亚超律师事务所律师。被上诉人（原审原告）邓修龙。委托代理人范国刚，江苏狮山律师事务所律师。上诉人苏州市谨业园林装饰设计工程有限公司（以下简称谨业园林）、上诉人孙飞龙因与被上诉人邓修龙装饰装修合同纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2013）园民初字第0238号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院审理查明：2011年8月3日，谨业园林作为甲方，邓修龙作为乙方，双方签订《建设工程施工承建合同》，约定由甲方将位于盐城市先锋国际广场商业中心室内装修工程中的木工、瓦工、油漆工、龙骨工等工程承包给乙方。双方约定承包方式为：承建工程承包方式为专项大包干，即包工、包料、包安全、包质量、包工期、包施工现场及运输通道的环境卫生，包自负盈亏。合同约定工程暂定价为1144784元，开工及竣工日期均按照项目经理具体指令。对于现场管理，双方约定：乙方应保证其委派的乙方代表常驻现场进行本承建工程的管理，并保持其岗位相对稳定，不得擅自离开现场或者更换，否则视为违约。对于付款，双方约定为承建工程竣工验收完成后，乙方按照甲方的要求进行内部结算，结算完成后甲方支付至双方确认结算价款的80％，待甲方向业主审计结束后，甲方支付至结算价的95％，结算价的5％作为保修金，保修时间结束后返还给乙方保修金，不计利息。保修时间双方约定为从交接证书签发之日起计算，在正常使用条件下，承建工程的最低保修期为2年，保修期满后，承建工程质量责任按国家有关规定执行。合同对工程款约定为：乙方所得工程款的80％为分部分项承建费，20％为安全、质量、工期、文明措施的奖励费。80％分部分项工程承建费包括人工费、材料费、机械费、管理费、利润、各项赶工费和技术措施费和税金等费用，其余20％分解为：质量达到约定标准给予7％，安全无伤亡事故给予3％，工期提前完成或按期完成的给予2％，文明施工达标的给予8％。若乙方的质量、安全、工期、文明施工未能达到甲方约定要求，在结算时按照相应比例扣减。合同同时禁止邓修龙对承建工程进行全部或任何部分转包或分包。该合同由甲方盖公章，乙方邓修龙签字。该合同附件为《承建工程定价单》，对工程量及相应综合单价均有明确约定，其中工程直接费为1023381.27元，其他项目中，规定材料二次搬运费及特殊工期加急费各自按照工程直接费的3％计取。2012年春节，谨业园林制作工程量清单，明确截至2012年1月12日，先锋岛国际广场天地墙班组已完成工程量，合计1298998.22元。本次应付进度款为相应款项的70％，扣除已付进度款65万元，合计25.86万元。同时备注：根据项目部已确认的完成工作量，按此表进行结算；以上已完成工作量除暂定价需要审核外，按照双方确定的合同单价进行结算。谨业园林与邓修龙均确认，该工程量清单系谨业园林核算人员现场进行核算所制作。2013年1月28日，谨业园林出具“盐城先锋岛邓修龙班组审计结果情况说明”，表示：1、邓修龙提供的结算清单金额为129.8998万元，此清单中本司按实审计后应得款为114.0528万元，审减额为15.8469万元；2、邓修龙提供增加工程量的签证部分，按照双方签订的合同第19条约定，《工程现场签证单》需甲方项目经理、项目核算员和结算部签证并盖甲方公章，否则不能作为结算的依据；3、第三部分邓修龙手下民工孙林要求和邓修龙结算民工工资95万元，孙林方面与邓修龙签订的协议及孙林口述证明邓修龙在盐城先锋岛工程中的所有工作量都是孙林方面施工，邓修龙只愿意结算80多万元，我们为了保证民工利益，现暂按90万保全在公司。4、按上面3条可直接结算金额为114.0528万元人民币，民工孙林已经从邓修龙处拿款39万元，同时必须为民工孙林取保90万元，去除孙林已经从邓修龙处拿取的款项，还要保全在公司51万元。综上数据，总结算金额114万元，保全90万元，邓修龙实际应得款24万元，在施工过程中公司已经支付邓修龙64万元，邓修龙实际支付孙林39万元，截留25万元。根据目前计算结果，邓修龙无钱可拿，现已审核出的结算款均为孙林工程款。5、争议部分为两部分：一是清单中158469元，另是签证中54468.6元，暂且为邓修龙统计争议金额两部分合计212937.6元。对我公司审计结果，邓修龙如有异议，可提出第三方审计。邓修龙诉称，上述情况说明，系当事人发生争议后，在派出所形成。谨业园林对该情况说明无异议。原审另查明：2011年7月15日，邓修龙与孙林签订《施工承包协议》，约定邓修龙将先锋国际广场项目中部分工程内容承包给孙林，具体施工范围包括：大堂及周边低位吊顶（包工包料）、大堂四周干挂石料（单人工）、大堂及周边低位乳胶漆（包工包料）、大堂及周边石材（地砖）铺贴（辅料加人工），卫生间等位的红砖墙（包工包料），大牌石膏板，60龙骨，副龙，乳胶漆等。工程期限为2011年7月14日至于2012年8月10日，合同对于质量保证、安全保证等以及付款进度等均作了约定。该合同由孙林及邓修龙签字确认。原审庭审中，第三人孙飞龙提交由孙飞龙、孙林、韩胜洋出具的《合伙经营承揽工程的分工协议书》，明确邓修龙承建的谨业园林转包的盐城先锋岛国际广场商业中心室内装修工程均系孙飞龙、孙林、韩胜洋三人完成，三人推选孙飞龙为合伙事务执行人，对外的权利义务均由孙飞龙代为行使。针对邓修龙与孙林签订的该协议，邓修龙称其与孙林签订的该份承包协议约定的施工范围，与邓修龙与谨业园林签订的承包协议约定的工程施工范围不尽相同，其从谨业园林承包的工程是由邓修龙和孙林共同所做；孙林称邓修龙从谨业园林处承包的工程都是由自己做的。邓修龙与孙林一致确认，双方《施工承包协议中》中约定的进度款并未按照约定支付，一般系邓修龙从谨业园林处领取了款项，再根据孙林的施工工程量估算付款。原审庭审中，谨业园林与原审第三人表示，在2012年1月春节邓修龙离开工地后，谨业园林与孙林签订《单项工程施工内部管理责任书》，约定因原装邓修龙无力履行合同，其原下属施工班组孙林接受收尾工作，因邓修龙未能按照合同支付孙林的相应工程款，双方协商由孙林继续履行该合同，除脚手架和中庭防火卷帘门吊顶收边不与孙林结算外，其余天地墙所有工作量（公司专业分包除外）均由孙林施工并与之结算，孙林认可至今日以前谨业园林支付给邓修龙的所有工程款，剩余工程款谨业园林与孙林按照原合同结算后给付孙林，本协议内容与孙林结算的工作量有其他人员施工则由孙林负责，如邓修龙结算工程款有疑义，则由孙林负责解决。合同对工程质量目标、工程进度等均有约定。其中对于结算的约定为班组负责人的单项工程成本资金付款的时间节点和额度，严格按照公司与业主签订的施工合同的约定（或业主实际支付的款项）的时间节点和额度比例执行。根据相关付款凭证，谨业园林支付给邓修龙的款项合计645000元。另有5000元谨业园林主张系代邓修龙交纳相关税款但无支付凭证，邓修龙不予认可；2012年1月20日，谨业园林通过银行转账支付给孙林237500元，谨业园林辩称该款抵算250000元，其余款项系代缴税款。另邓修龙与孙林一致确认，邓修龙直接支付给孙林款项为39万元。原审庭审中，邓修龙另提交47份工程确认单原件并主张，该些工程确认单所载的工程量系施工过程中新增工程量，相应工程量及价款也由谨业园林盖章确认，该些工程量应在双方制作的工程量清单之外另行结算；谨业园林辩称该些工程确认单所载工程量时间均产生于工程量清单制作之前，且有部分重合，应该都涵盖在工程量清单之内，不能另行计算。谨业园林与邓修龙一致确认，上述确认单邓修龙有原件，谨业园林无原件。邓修龙另主张，根据建设工程承建合同对应的工程量清单，谨业园林与其约定各自按照工程直接费的3％计算材料二次搬运费及特殊工期加急费，现其主张按照已完工程的相应比例主张相应的费用；谨业园林辩称，上述材料二次搬运及特殊工期加急费应以完成具体对应的工程量为前提，现邓修龙并无证据有过上述工程，故不能支付相关费用。以上事实，由《建设工程施工承建合同》、工程量清单、工程确认单、付款凭证等及当事人陈述等证据予以证实。原审原告邓修龙的诉讼请求为：判令谨业园林给付邓修龙工程款976926.52元及相应利息损失并按照工程直接款的3％支付材料二次搬运费及特殊工期加急费计97015元，由谨业园林承担诉讼费。原审法院认为：谨业园林与邓修龙签订《建设工程施工承建合同》，将谨业园林承建工程中木工、瓦工、油漆工、龙骨工等工程交由邓修龙施工，但邓修龙并无相关施工资质，故双方签订的合同违反建筑法的相关规定，为无效合同。但邓修龙作为实际投入劳力进行施工的个人，有权以实际施工人的名义向分包人主张权利。谨业园林制作的《工程量清单》，对截至2012年1月12日前完成工程的工程量及工程价款均进行确认，邓修龙对此也予以认可，该份结算书所确定的价款与情况说明所载一致，可以作为双方结算的依据。谨业园林辩称，该结算书上的盖章不真实，并据此申请鉴定，但后撤回鉴定申请，应由其承担相应不利后果。根据该份结算的相关备注，其中标注为“暂定价格”的部分需要另行审核。现谨业园林主张，相关部分经其一方核算后，需要扣减158469元，邓修龙表示对谨业园林上述扣减意见予以认可，可据此认定，截至2012年1月12日双方核对的现场工程量，价款为1140529元。关于邓修龙举证的47张工程确认单（其中3张无价款的邓修龙予以放弃）能否作为其诉请新增工程量的计算依据。邓修龙诉称，该些工程确认单系在施工中过程中应谨业园林的要求新施工的工程，均有谨业园林加盖项目部印章确认；该些工程不在工程量清单确认的工程内，应当另行计算价款。谨业园林辩称，项目部盖章确认不符合双方结算的依据，且相关工程确认单时间均在工程量清单制作之前，应当包含在相关工程量清单之内。庭审当事人均确认工程量清单系谨业园林根据工程现场核算所作，谨业园林也自认手头并无该47份签证单原件。原审法院认为，首先，在邓修龙提交工程确认单、对于工程量及相应价款均予以明确的情况下，谨业园林加盖项目部印章确认，系对工程量及价款的共同确认，上述确认能够作为双方结算的依据；其次，工程确认单所载工程，均系人工相关费用，该些费用在谨业园林根据现场状况确认工程量时无法体现，根据公平原则，应属于工程量清单之外的价款，可另行计算。该笔费用经核算为270789元。关于加急费和二次搬运费。邓修龙主张，二次搬运及加急系施工中必然发生的项目，但发生的具体时间和工程部位不明确，故双方在工程量清单中，系约定按照工程总量6％来计算该项费用。现邓修龙主站按照已经发生的工程量计算相应搬运费和二次加急费。谨业园林辩称，邓修龙不能提交加急和二次搬运发生的事实，故该项费用不能支持。原审法院认为，工程定价单系将加急费和二次搬运费作为分部分项之外的费用计算，根据双方签订《建设工程施工承建合同》中对于工程款的约定看，工程承建费之外的工程款带有一定奖励的性质，且工程费用的全额支付与工程完工、质量合格及工期等相挂钩。现邓修龙未能按期完成合同约定的工程内容，不宜按照《承建工程定价单》约定的比例主张加急费和二次搬运费。且邓修龙与谨业园林通过工程量清单和47张工程量确认单系据实结算，确认单确认的工程内容本身也有一定的加急和二次搬运性质。故对该笔费用的主张不予支持。关于谨业园林在2012年1月20日给付孙林的23.5万元（原审笔误，实际应为23.75万元）能否抵扣欠付邓修龙的工程款。原审法院认为，邓修龙离场后，在谨业园林制作《工程量清单》、对截至2012年1月12日邓修龙已完成的工程量及应付价款进行确认的情况下，谨业园林对于此时邓修龙不再施工的事实是明确的，谨业园林应基于相关结算与邓修龙进行结算。因谨业园林及原审第三人均表示邓修龙离场后系孙林现场施工并完成剩余工程，且与孙林之间就结算方式有合同约定。在孙林实际进场施工的情况下，该款作为谨业园林与第三方之间的结算较为适宜。综上，上述应付款合计1411318元（1140529元＋270789元）。根据现有银行转账回单显示，原告领取的实际款项为645000元，经核算欠付款项为766318元。关于原审第三人的请求。原审第三人述称，谨业园林与邓修龙的施工协议全部由原审第三人完成，原审第三人也完成剩余工程，故其对本案谨业园林应当支付给邓修龙的全部工程款均有请求权。原审法院认为，本案既存在着谨业园林与邓修龙之间施工、结算的事实，也存在谨业园林与原审第三人之间施工、结算的事实，也存在邓修龙与原审第三人之间进行结算的事实，各自存在协议及结算方式的约定，故应当依照各自协议及约定的结算方式依法、相对地进行。本案谨业园林与邓修龙协议约定的施工内容及付款方式与邓修龙和原审第三人的协议约定的施工并不一致，谨业园林向邓修龙出具的结算清单，缺乏据此与原审第三人结算的意思表示。故原审第三人应当按照自己的协议及结算方式进行结算。综上，邓修龙可以基于结算书及工程确认单向谨业园林主张相应付款。关于付款进度。谨业园林主张应该按照与业主约定的付款进度支付款项。原审法院认为，谨业园林与邓修龙并未基于合同完成全部工程量，在双方重新确定工程应付款项的情况下系重新达成付款合意。但该结算并未明确谨业园林的付款时间，邓修龙也未举证此前向谨业园林进行过催讨，故以其起诉之日，即2013年1月4日作为权利主张及支付逾期利息的依据较为适宜。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、苏州市谨业园林装饰设计工程有限公司于判决生效之日起十日内归支付邓修龙工程款人民币766318元及逾期付款利息（逾期付款利息计算为：以766318元为本金，从2013年1月5日至判决确定给付之日的最后一日止，按照中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算）。二、驳回邓修龙的其余诉讼请求。案件受理费14551元，由邓修龙负担3665元，苏州市谨业园林装饰设计工程有限公司负担10886元。上诉人孙飞龙不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、一审认定事实有误。邓修龙并非实际施工人，仅倒卖合同渔利，无权向谨业主张工程款。原审庭审中孙飞龙举证施工人员名单、身份证、购买原、辅材的发票、收据等证明其是实际施工人，但邓修龙并无证据证明。孙飞龙从未承认其是邓修龙下属施工班组，双方仅是违法转包关系。2、一审适用法律错误，孙飞龙及其合伙人虽无施工资质，但实际施工，有权向谨业主张工程款。孙飞龙在一审诉讼中认为邓修龙与谨业园林争议的标的属孙飞龙所有，故提出独立请求权，要求谨业园林与邓修龙承担连带给付责任，但一审判决裁定第三人入讼，却以两个层次的两个违法转包合同关系为依据对孙飞龙的诉请未加以判决，应予纠正。且一审判决引用《合同法》第二百零六条调整的是借款合同，属错误裁判。一审判决以邓修龙起诉日计算利息，没有事实及法律依据，孙飞龙的合法权益被剥夺，应以涉案工程2012年7月完成之日计算利息。3、谨业园林与邓修龙属违法转包合同关系，上述双方间的协商结果对孙飞龙没有约束力。谨业园林主张《天地墙班组工程量清单》中暂定价格158469元和3张无价款的工程确认单需另行审核，邓修龙表示同意，但孙飞龙并不同意，对孙飞龙没有约束力。上述未定款项应予确定。此外，因邓修龙截留谨业园林给付的进度款25万，导致工程停工，且邓修龙在施工期间不再与谨业园林就施工达成共识，故谨业园林鉴于不能停工，又不能换工程队且孙林施工过半，遂主动与孙林达成协议，由孙林继续工程收尾，并改变支付方式，支付孙林23.75万，该笔款项应在谨业园林支付邓修龙的工程款中予以扣除。综上，请求二审法院撤销原判，改判由谨业园林、邓修龙承担连带责任给付孙飞龙工程款89.1926万元并支付自2012年1月22日起以银行同期年贷利息5.81%计的利息损失；本案一、二审诉讼费用由谨业园林、邓修龙承担。谨业园林辩称：关于第三人身份，在谨业园林与孙飞龙订立合同前，孙飞龙在承接邓修龙工程中以实际施工人身份完成相应的工程。谨业园林支付的23.75万元应视为已支付完毕。23.75万元支付时间是2012年1月20号，支付的是2012年1月12号之前工程量清单上体现的工程，与邓修龙所述不相符。邓修龙辩称：邓修龙、孙飞龙的合同约定的工程范围与邓修龙、谨业园林合同中约定工程范围不一致，孙飞龙仅完成了邓修龙和谨业园林工程中的一部分。不认可孙飞龙第三人地位，应另行起诉。上诉人谨业园林不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、邓修龙提供的47张工程确认单不能作为结算依据。谨业园林与邓修龙合同通用条款第19.1条约定，工程现场签证单上须有谨业园林项目经理、项目核算员和结算部签字并须谨业园林盖章，否则不能作为结算的依据。上述47张工程确认单均无谨业园林盖章，大部分没有结算部即造价师签字，且部分工程量还需公司审核，与《天地墙班组工程量清单》有重复计算现象，不能作为结算依据。2、谨业园林在2012年1月20日给付给实际施工人孙林的23.75万应在支付邓修龙的工程款中予以扣除。根据《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第十四条规定，承包人根据建设工程施工合同要求发包人支付工程款，发包人要求对已经向实际施工人支付的部分进行抵扣的，人民法院应予支持。且谨业园林与邓修龙合同专用条款第12.7条约定，邓修龙应专款用于工程，若谨业园林发现邓修龙存在挪用行为，拖欠各相关供应方工程款造成该工程进度滞后，其有权直接付款给该工程的相关供应方，邓修龙不得提出异议，视同已收到该工程进度款。谨业园林与孙林之间的《单项工程施工内部管理责任书》于2012年4月20日才签订、履行，与2012年1月20日付款的23.75万并无关联。3、涉案工程款应扣除涉税费用。谨业园林与邓修龙合同专用条款第11.1.（3）固定管理费合同（B）约定，合同价款确定为固定管理费方式，谨业园林为该项目所产生的税、费共计5%由邓修龙承担，应予扣除。4、涉案工程款的付款条件尚未完全成就，一审判决支付全部工程款无依据。谨业园林与邓修龙合同专用条款第12.3条约定工程进度支付方式，符合结算条件的，付至结算价款的80%；与业主审计结束后，付至结算价的95%；结算价的5%作为保修金。目前，即使按照一审判决的金额，谨业园林只需支付邓修龙766318的80%，即613054.4元。现谨业园林也与业主在诉讼中，根据合同专用条款第12.10约定，邓修龙不得在谨业园林未收到工程款的前提下向谨业园林催讨工程款。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判，驳回邓修龙的诉讼请求，由邓修龙承担一、二审案件受理费。孙飞龙辩称：1、47张工程确认单应作为结算依据。涉案工程确认单均是实际施工人施工完成以后，根据工作量、内容和结算定额制作相关表格交给邓修龙，向谨业园林申报，并由谨业园林审核签订盖章确认，应成为双方结算的依据。2、谨业园林支付实际施工人孙林的23.75万，应从谨业园林支付邓修龙的工程款中扣除。谨业园林和邓修龙之间系违法分包合同，邓修龙在签订合同后没有资金能力施工，反而截留其从谨业园林领回的工程款，导致工程无法进行，故谨业园林用实际行为解除了与邓修龙之间的合同关系，并根据孙飞龙是实际施工人的现状付给孙飞龙是正确的，不应重复支付给邓修龙。3、同意谨业园林要求扣除涉税费用。具体税率依照法律规定。4、涉案工程付款条件已成就。根据最高人民法院有关规定，无效合同在工程验收合格以后按照交付日期作为结算起点，涉案工程作为工程成果早就交付业主使用已经2年多，无任何瑕疵和异议，而因谨业园林的不作为导致其与业主工程结算尚未结束，并不影响实际施工人主张工程款。邓修龙辩称：1、第三人孙飞龙称其是实际施工人与事实不符，第三人至多是邓修龙与谨业园林争议标的中部分工程的施工人，并非全部由其完成施工。2、涉税、管理费问题，因原合同在履行中解除，且无相关的支付凭证，故不予认可。3、关于涉案付款条件是否成就问题，同意孙飞龙答辩意见。4、关于23.75万元，应由邓修龙和孙飞龙另行结算。第三人在本工程完成的工作任务包含了三部分：邓修龙转包给孙飞龙的一部分工程，邓修龙离场后剩余的工程，由谨业之间转包给第三人的工程。该23.75万元不能说明是哪部分支付的款项。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。二审查明的事实与原审查明的事实相一致。本案二审的争议焦点为：1、孙飞龙是否有权直接向谨业园林主张2012年1月12日前工程款；2、谨业园林于2012年1月20日向孙飞龙支付的23.75万是否应从谨业园林支付邓修龙的工程款中扣除；3、涉案47张工程确认单能否作为2012年1月12日前工程款结算依据；4、涉案税、费是否应从谨业园林支付邓修龙的工程款中扣除；5、涉案2012年1月12日前工程款付款条件是否已成就。就2012年1月12日前的工程量而言，孙飞龙主张均由其完成，但邓修龙主张由其与孙飞龙共同完成。本案中，孙飞龙是否有权直接向谨业园林主张2012年1月12日前工程款。本院认为，首先，从合同的签订而言，在2012年1月12日前，谨业园林与邓修龙之间签订合同，邓修龙与孙飞龙之间亦签订合同，上述两份合同虽均指向涉案工程，但约定的工程范围并非一致，且相应的义务与责任也不同。此后，孙飞龙与谨业园林就2012年1月12日后工程另行签订了合同，从而变更了合同主体。其次，从证据分析，孙飞龙虽于一审中提供施工人员名单、身份证、购买原、辅材的发票、收据等，但邓修龙亦持有其与谨业园林就2012年1月12日前工程量结算的清单（谨业园林项目部出具）、工程确认单等，孙飞龙于一审中提供的上述证据并不足以充分证明2012年1月12日前的工程量均由其施工完成。再次，结合各方的结算情况，针对2012年1月12日前工程量，系由谨业园林向邓修龙支付工程进度款，邓修龙向孙飞龙支付工程进度款。谨业园林与孙飞龙间就2012年1月12日后工程量直接结算。综上，虽谨业园林与邓修龙之间合同、邓修龙与孙飞龙之间合同均因违法分包而归于无效，但在孙飞龙未能充分证明其已全面实际履行了邓修龙与谨业园林间签订的建设施工合同内容并形成事实上的权利义务关系，且邓修龙并未怠于行使对2012年1月12日前工程款的请求权时，孙飞龙主张突破合同相对性直接向谨业园林请求支付2012年1月12日前工程款，并无事实及法律依据，本院不予支持。孙飞龙就2012年1月12日前工程中其实际施工部分，可向邓修龙另行起诉，谨业园林在其欠付工程价款范围内对孙飞龙承担责任。关于谨业园林于2012年1月20日向孙飞龙支付的23.75万是否应从谨业园林支付邓修龙的工程款中扣除，本院认为，虽谨业园林及孙飞龙均认可23.75万系谨业园林支付孙飞龙2012年1月12日前工程款，但邓修龙予以否认。就2012年1月12日前工程款而言，谨业园林一直与邓修龙进行结算，且向邓修龙出具了《盐城市先锋岛国际广场天地墙班组工程量清单》，双方就截止2012年1月12日的工程量及相应款项进行明确，谨业园林应根据上述清单与邓修龙据实结算。现谨业园林与邓修龙、邓修龙与孙飞龙就2012年1月12日前的工程款，谨业园林与孙飞龙就2012年1月12日后的工程款均有结算往来，在三方就23.75万工程款性质存在争议的情况下，一审法院判决由谨业园林与孙飞龙另行结算，并无不当，应予维持。关于涉案47张工程确认单能否作为2012年1月12日前工程款结算依据，谨业园林认为工程现场签证单上须有谨业园林项目经理、项目核算员和结算部签字并须谨业园林盖章，否则不能作为结算的依据。本院认为，上述工程确认单均由谨业园林项目经理仇正龙签字及涉案工程项目部盖章确认，谨业园林对上述工程确认单的真实性无异议。仇正龙作为谨业园林派驻涉案工程的项目经理，在谨业园林未提供证据证明仇正龙与邓修龙间有恶意串通并损害谨业园林公司利益，且谨业园林未有明确证据证明上述工程确认单与《盐城市先锋岛国际广场天地墙班组工程量清单》有重复计算的情况下，仇正龙代表谨业园林签字确认的涉案工程确认单，本院予以认可。至于其中3张无价款的工程确认单，邓修龙予以放弃，是其对自身权利的处分，本院尊重当事人意思自治。一审法院对上述工程确认单的价款进行认定，符合公平原则，应予维持。关于涉案税、费是否应从谨业园林支付邓修龙的工程款中扣除，本院认为，涉案工程由谨业园林承包后再违法分包给没有施工资质的个人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。现谨业园林依据合同约定主张固定管理费，与法相悖，本院不予支持。关于涉案2012年1月12日前工程款付款条件是否已成就，本院认为，谨业园林与邓修龙之间签订的合同因违法分包而无效，但谨业园林并未对邓修龙施工的工程质量提出异议，且该工程实际已交付业主使用，应视为合格，邓修龙有权请求谨业园林参照合同约定支付相应的工程款。就2012年1月12日前工程，谨业园林与邓修龙已通过《盐城市先锋岛国际广场天地墙班组工程量清单》核对工程量及相应价款，双方可就上述工程量据实结算，谨业园林应向邓修龙支付相应工程款。综上，上诉人孙飞龙、谨业园林的上诉理由均不能成立，原审法院认定事实清楚，实体判决并无不当，应予维持。原审判决适用《中华人民共和国合同法》第二百零六条不当，应予纠正。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下∶驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28335元，由上诉人苏州市谨业园林装饰设计工程有限公司负担14551元，由孙飞龙负担13784元。本判决为终审判决。审 判 长  黄文杰审 判 员  叶 刚代理审判员  沈军芳二〇一四年七月十五日书 记 员  闻 艺