贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔02民终2127号
上诉人（原审被告）：陈再林，男，1979年4月22日生，汉族，住贵州省水城县,
委托诉讼代理人：丁丽，系贵州金鸟律师事务所律师，执业证号：15202201511837226。
被上诉人（原审原告）：陈有群，女，1955年4月8日生，汉族，住贵州省水城县，
委托诉讼代理人：向友权（系陈有群妹夫），男，1963年1月23日生，汉族，住贵州省纳雍县，
被上诉人（原审被告）：敖武昌，男，1987年11月18日生，汉族，住贵州省水城县，
被上诉人（原审被告）：敖进，男，1975年9月20日生，汉族，住贵州省水城县，
上诉人陈再林因与被上诉人陈有群、敖武昌、敖进提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院(2017)黔0221民初1912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈再林及其委托诉讼代理人丁丽，被上诉人陈有群及其委托诉讼代理人向友权，被上诉人敖武昌、敖进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈再林上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人只向被上诉人支付13809.43元；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定被上诉人的误工费损失21483元、伤残赔偿金为93403元错误。一审法院参照居民服务、修理、和其他服务业年平均工资37339元的标准计算出被上诉人的误工费为21483元的做法错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。在本案中受害人在受伤时已年满60周岁，已经不是法定用工主体，故不存在误工损失，并且被上诉人在一审中未提供收入证明，也未提供因受伤而收入减少的相关证据，所以一审法院支持被上诉人误工费21483元的做法错误；关于残疾赔偿金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的若干解释》第二十五条之规定：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按20年计算。但60周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；75周岁以上的，按5年计算。本案一审中被上诉人未提供相关证据证明其属于城镇居民，在结合其身份证显示，本案残疾赔偿金应当按照农村居民人均纯收入标准计算，即7386.87元/年×19年×0.2＝28070.106元，故一审法院支持伤残赔偿金为93403元错误。2、上诉人对一审法院认定被上诉人应对本次事故承担50%的责任的做法不持异议，但只判决上诉人一人承担另外的50%赔偿责任的做法不服，本案应由上诉人陈再林、被上诉人敖武昌、敖进三人平均承担另外的50%的赔偿责任。本案中上诉人曾经打电话给敖武昌要求其为上诉人拉运水泥，但是敖武昌在电话中所说的运输车辆（贵Ｂ×××××）不是发生事故的车辆，上诉人针对该情况在一审中提供了贵州博宏实业有限责任公司水泥分公司发货单予以证明，但一审法院未对该事实认定，并且敖进也不是上诉人雇佣的而是敖武昌私自打电话给敖进，要求敖进前来拉运水泥。更为重要的是，本案的被上诉人陈有群是敖进私自打电话叫来的，与上诉人无任何关系。敖进对本案的发生存在重大过错。发生事故的车辆是由敖进驾驶，且该车没有合法手续，属于“黑车”；事故发生时，敖进将发生事故的车辆的货箱起斗起来，未告知被上诉人陈有群有危险存在，未尽到提示义务，根据《侵权责任法》及相关法律的规定，本案另外50%的赔偿责任应由上诉人陈再林、被上诉人敖武昌、敖进平均承担。综上所述，本案应扣除误工费及多计算的残疾赔偿金，被上诉人的各项损失费用合计应为82856.6元，因被上诉人陈有群应当承担50%的责任，故上诉人与被上诉人敖进、敖武昌共同承担的另外50%责任的赔偿金额为41428.3元，故上诉人只承担13809.43元的赔偿责任。
陈有群辩称，1、根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干条问题的解释》第20条之规定，误工费的主张是以受害人有无收入来源为评判标准，而非以年龄为评判标准。本次人身损害事故发生时，被上诉人虽已年满60周岁，但其并未丧失劳动能力，仍然是家庭的主要劳动力，由于本次事故受伤，被迫停止劳动，其收入明显减少，故上诉人应当赔偿答辩人包括误工费在内的经济损失。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉人法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，故一审法院以居民服务、修理和其他服务行业上一年度职工的平均工资37339元的标准计算出被上诉人的误工费为21483元正确。2、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力的程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的年龄每增加一岁减少一年，七十五周岁以上的按五年计算。受害人因伤致残，但实际收入没有减少或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整”。被上诉人陈有群在事故前长期在镇上做搬运工作，其居住地和主要收入来源地为化乐镇，现因本次事故造成伤害严重影响其劳动就业，所以一审法院支持被上诉人伤残赔偿金为93403元是符合法律规定的。3、根据《中华人民共和国安全生产发》第八十六条“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的……，导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方承担连带赔偿责任”及《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人，分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，虽然答辩人是敖进电话联系前来卸载水泥，但从上诉人和敖武昌的录音通话记录中可以得知，卸载水泥的人工费实际是陈再林支付，真正受益人为上诉人陈再林，而且上诉人未把好安全关，导致被上诉人受伤，故本案中被上诉人陈有群所受损失应由上诉人陈再林一人承担。综上所述，请求二审法院依法撤销一审法院(2017)黔0221民初1912号民事判决，改判上诉人陈再林承担全部赔偿责任，即由上诉人陈再林向被上诉人陈有群支付各项损失费用169672.5元，并承担本案一审、二审诉讼费。
被上诉人敖武昌辩称，我是受上诉人的雇佣联系车辆拉水泥，并且若车辆没有车牌在水泥厂是无法装水泥的，我联系的车辆没有车牌号。后来我打电话给陈再林，他说叫我随便编一个车牌号，然后他打电话给下票的人员讲，我报了这个车牌号就得下票（装水泥）了，故我不承担责任。
被上诉人敖进辩称，我的车确实是黑车，陈再林委托敖武昌运水泥，敖武昌就叫我给陈再林运水泥，到水泥厂后没有车牌号无法装水泥，然后敖武昌给陈再林打电话，陈再林叫敖武昌编一个车牌号下票。把票下完后，敖武昌就把装水泥的票给我，我就把水泥拉到了他们的指定地点。水泥到目的地陈再林又委托敖武昌找人下水泥，钱是陈再林出。陈再林问我能不能找人下水泥，他出钱，后来我就给蔡国珍打电话，蔡国珍接到电话后总的来了四个人，在下水泥时只剩下约十包水泥时就发生了本案的事故，敖武昌就给陈再林打电话说有人受伤了，陈再林说不关他的事，故我在本案中不承担责任。
被上诉人陈有群向一审法院起诉请求：一、请求被告支付原告医疗费28000元、误工费（172/天×210天）36120元，护理费（120元/天×110天×2人）26400元、住院伙食补助费（100元/天×80天）8000元、交通费住宿费3000元、精神损害抚慰金10000元、司法鉴定费1900元、9级伤残赔偿金98318.56元、继续医疗费用20000元、共计242738.56元。二、本案诉讼费用由被告负担。
一审法院认定事实：2016年12月4日，被告陈再林口头与被告敖进达成协议，约定由被告敖进将被告陈再林购买的水泥从水泥厂拉往水城县化乐镇腾庆煤矿，被告敖进将水泥拉往目的地后，被告敖进联系搬运工陈有群等人卸载水泥，原告陈有群在卸载水泥过程当中发生事故受伤，住院治疗29天，花去医疗费22468元。出院后，经六盘水市人民医院法医司法鉴定所鉴定，原告所受伤残等级为9级，误工期为210日，护理期为110日，营养期为80日，需后续治疗费用约为10635.5元左右。
一审法院认为，原告陈有群在从事雇佣活动期间，遭受意外伤害，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”之规定，原告陈有群所受损失应获赔偿。本案中，对于谁是雇主的问题，敖进是为陈再林运输水泥，虽然是被告敖进电话联系搬运工人前来卸载水泥，但从原告提交的录音中可听出，卸载水泥的人工费实际是陈再林支付，真正的受益人为被告陈再林，故本案的雇主实际为被告陈再林，本案中原告陈有群所受损失由被告陈再林承担，但原告陈有群在发生事故时已超过60周岁，已超过法定劳动年龄而从事货物搬运工作，虽为生活所迫，但其应当认识到自身的身体条件已不适宜从事该工作，同时在卸载货物过程当中未尽到注意义务，对事故的发生存在过错，应减轻被告陈再林的赔偿责任，综合案件情况，酌情予以减轻50%，故被告陈再林应对原告的损失承担50%的赔偿责任。在诉讼中原告方请求赔偿：1、医疗费28000元，原告提供票据5张，其中三张没有收费单位公章不予认定，予以认定的为2张金额共计为22468元，对医疗费予以支持22468元；2、误工费（172/天×210天）36120元，原告请求过高，参照居民服务、修理和其他服务业年均工资为37339元的标准，予以支持37339元/年÷365天×210天=21483元；3、护理费（120元/天×110天×2人）26400元，原告请求过高，参照居民服务、修理和其他服务业年均工资为37339元的标准，予以支持37339元/年÷365天×110天=11253元；4、住院伙食补助费（100元/天×80天）8000元，原告请求过高，参照一般机关工作人员市内出差补助标准为70元/天的标准，结合原告住院29天的情况，予以支持2030元；5、交通费住宿费3000元，原告未提供票据予以证明，但结合原告受伤住院治疗并作伤残等级鉴定的情况，酌情予以支持交通费500元；6、精神损害抚慰金10000元，酌情予以支持6000元；7、司法鉴定费1900元，原告提供票据予以确认，予以支持；8、九级伤残赔偿金98318.56元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”之规定，事故发生时原告已61周岁，原告计算过高，予以支持24579.64元/年×19年×0.2=93403元；9、继续医疗费用20000元，原告提供《鉴定意见书》证明需后续治疗费用10635.5元左右，予以支持10635.5元。综上，原告方的各项损失费用共计169672.5元，结合对事故的责任划分，应由被告陈再林赔偿原告陈有群84836元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，一审法院作出如下判决：一、由被告陈再林支付给原告陈有群84836元，限判决生效后10日内给付；二、驳回原告陈有群的其他诉讼请求。案件受理费4942元，因适用简易程序审理减半收取2471元，由原告陈有群负担1607元，由被告陈再林负担864元。
二审中，上诉人陈再林提交的照片因在一审中已提交，不属于新证据，不予采信；对陈再林提交的发货单，因达不到其证明目的，不予采信；对陈再林提交的陈有群的身份信息，三被上诉人无异议，且证实陈有群为农村居民户口的事实，予以采信。
被上诉人陈有群二审提交的证人证言，因证人未出庭作证，故不予采信。
本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为，虽然被上诉人陈有群在二审中提出改判由上诉人陈再林承担全部赔偿责任的答辩意见，但因其未对一审判决提起上诉，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，对陈有群的该主张本院不予审理。本案二审的争议焦点为：1、被上诉人陈有群主张的误工费应否予以支持，残疾赔偿金应按何标准予以计算；2、被上诉人敖武昌、敖进在本案中应否承担责任，若应承担，其责任比例应如何划分。
关于误工费和残疾赔偿金的问题。虽然我国对退休年龄的规定为60周岁，但本案中，被上诉人陈有群虽年满60周岁，但一审出庭的证人均能证实其从事了搬卸劳动，具有劳动能力，故一审支持其误工费的请求并无不当。二审庭审中，上诉人提交的证据证实陈有群为农村居民户口，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”的规定，对陈有群主张的残疾赔偿金应按农村居民人均纯收入标准予以计算，2016年贵州省农村常住居民人均可支配收入为8090.28元，故对被上诉人陈有群所主张的残疾赔偿金计算为：8090.28元/年×19年×0.2=30743.06元。故被上诉人陈有群因身体受到伤害应得到的各项赔偿金额总和为：22468元（医疗费）+21483元（误工费）+11253元（护理费）+2030元（住院伙食补助费）+500元（交通费住宿费）+6000元（精神抚慰金）+1900元（鉴定费）+30743.06元（残疾赔偿金）+10635.5元（后续治疗费）=107012.56元。
关于被上诉人敖武昌、敖进在本案中应否承担赔偿责任,若应承担，责任比例如何划分的问题。事发后司法所对敖进、敖武昌以及与陈有群一同搬卸水泥的其他三名搬运工所作的《人民调解调查笔录》以及二审庭审中敖进、敖武昌的陈述，证实陈有群系敖进受敖武昌的委托找的搬运工。虽敖武昌答辩称其系受上诉人陈再林委托转委托敖进找陈有群等搬卸水泥，但未提交充分有力的证据证实，且敖进、敖武昌对一审陈再林申请出庭作证的证人所证实的其受陈再林安排搬卸水泥，到现场后发现已有人在干，故未进行搬卸水泥工作的事实无异议，敖进、敖武昌亦认可是二人开车接陈有群等到卸货现场搬卸水泥的，故应当认定陈有群系受敖武昌安排从事搬卸水泥的工作，根据《侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，敖武昌应当承担赔偿责任，敖进不承担责任。虽陈有群不是上诉人安排从事搬卸水泥的工作，但其接受了陈有群的劳动成果，且自认搬卸水泥的费用最终由其承担，故应与敖武昌共同向陈有群承担赔偿责任。
综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销贵州省水城县人民法院（2017）黔0221民初1912号民事判决；
二、上诉人陈再林、被上诉人敖武昌分别于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人陈有群26753.14元；
三、驳回被上诉人陈有群的其他诉讼请求。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2471元、二审案件受理费1576元，合计4047元，由上诉人陈再林、被上诉人敖武昌各自负担715元，被上诉人陈有群负担2617元。
本判决为终审判决。
审判长 高良萍
审判员 张景强
审判员 谭茶芬
二〇一七年十二月五日
书记员 李炳兰