江苏省东台市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东民初字第00551号
原告徐新美，居民。
委托代理人生宏华，江苏陈爱平律师事务所律师。
被告江苏耐斯捷纺织有限公司，住所地东台市城东新区人民路66号。
法定代表人陈桂林，董事长。
原告徐新美与被告江苏耐斯捷纺织有限公司（以下至判决主文前简称“耐斯捷纺织公司”）经济补偿金纠纷一案，本院于2014年4月29日立案受理后，依法适用简易程序由审判员刘美萍于2014年5月22日公开开庭进行了审理。原告徐新美的委托代理人生宏华到庭参加诉讼，被告耐斯捷纺织公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告徐新美诉称，我于2010年12月28日，到被告处从事外销员工作，双方签订了劳动合同，约定劳动合同期限自2011年1月1日起至2013年12月31日止，工资为3500元／月。2012年6月5日，被告单方解除与我签订�劳动合同，但未按照劳动合同法规定给付经济补偿金和提前三十日通知，故诉讼要求被告支付经济补偿金8850元。
被告耐斯捷纺织公司辩称，原告主张的经济补偿金未经过仲裁前置程序，请求依法驳回原告的起诉。
经审理查明，2010年12月28日，原告徐新美（乙方）与被告耐斯捷纺织公司（甲方）签订了《江苏耐斯捷纺织有限公司劳动合同》（以下简称“劳动合同”），其中第一条约定：“本合同为固定期合同，合同期从2011年元月1日起至2013年12月31日止。”第二条约定：“乙方同意按甲方需要从事外销员工作，甲方根据工作需要，按照诚信原则，可依法变动乙方的工作岗位，乙方必须遵守，岗位变动后，待遇随之调整。”第九条第一款约定：“甲方依法制定的规章制度、员工守则为本合同的附件，与本合同具有同等法律效力。”第二款约定：“……甲方依《员工守�》公示的解除劳动合同条件出现，书面通知乙方解除劳动关系。解除劳动合同的通知自送达时生效……。”被告耐斯捷纺织公司于2009年1月10日制定的《江苏耐斯捷纺织有限公司员工守则》（以下简称“员工守则”）第十七条规定：“员工有下列情形之一者，给予批评教育、降职降薪、经济赔偿、解除劳动关系等处罚：……不能完成本职工作（如生产人员不能完成生产任务、销售人员无合理业绩）……。”合同签订后，原告徐新美于2011年1月1日到被告耐斯捷纺织公司从事外销员工作，每月工资3500元。
嗣后，原告徐新美外销业绩较差，未能完成被告耐斯捷纺织公司确定的外销考核指标。2012年5月30日，被告耐斯捷纺织公司发送一份书面通知给原告徐新美，内容为：“徐新美：公司根据你的履职业绩，结合公司员工守则和劳动协议相关条款，觉得你不能胜任销售员岗位，现经公司研究决定，自2012年6月1日起，你将到公司新上项目（喷水织机生产线）筹建办公室就职，具体薪酬见新用工协议。”原告徐新美称未有收到上述通知书，并不知晓被告耐斯捷纺织公司于2012年5月30日向其提出调整工作岗位之事，但原告徐新美于2012年9月12日向东台市劳动人事争议仲裁委员会提供的一份仲裁申请书，已经认可2012年5月30日被告耐斯捷纺织公司向其提出调整工作岗位这一事实。
2012年6月5日，被告耐斯捷纺织公司作出《江苏耐斯捷纺织有限公司依法解除徐新美劳动合同的决定》，内容为：“……鉴于徐新美外销业绩很差，公司于2012年5月30日发书面通知决定调整其工作岗位，因徐新美拒绝遵守，公司根据《劳动合同法》决定解除与徐新美的劳动合同，公司自2012年6月5日书面将解除决定通知给徐新美时即与其解除劳动关系……。”原告徐新美至此离�被告耐斯捷纺织公司，被告耐斯捷纺织公司发放原告徐新美工资至2012年5月31日。2012年9月12日原告徐新美向东台市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求耐斯捷纺织公司支付违法解除劳动合同赔偿金10500元，补发2012年6月1日至2012年6月5日的工资585元。该委于2012年10月24日作出东劳人仲案字（2012）75号仲裁裁决书，裁决耐斯捷纺织公司自该裁决书生效之日起20日内一次性支付给徐新美2012年6月1日至6月5日工资583.3元；徐新美要求耐斯捷纺织公司支付违法解除劳动合同赔偿金10500元仲裁请求不予支持。原告徐新美不服仲裁裁决，于2013年3月15日诉至本院，要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金10500元；补发2012年6月1日至2012年6月5日的工资585元。2013年8月22日，本院作出（2013）东民初字第0398号民事判决书，判决被告耐斯捷纺织公司支付给原告徐新美2012年6月1日至2012年6月5日期间的工资583.50元，驳回原告徐新美的其他诉讼请求。该判决书已生效。2014年3月18日，原告徐新美向东台市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求耐斯捷纺织公司支付解除劳动合同的经济补偿金以及额外支付1个月的工资，该委于2014年4月16日作出东劳人仲征字（2014）7号征询书，以申请人意见“去法院”理由结案。
上述事实，有原告徐新美提交的（2013）东民初字第0398号民事判决书、东劳人仲征字（2014）7号征询书以及原告的陈述、被告的答辩等证据在卷佐证。
本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
关于原告徐新美主张被告耐斯捷纺织公司支付解除劳动合同经济补偿�及一个月的工资8850元诉讼请求的问题。2012年6月5日，被告耐斯捷纺织公司作出《江苏耐斯捷纺织有限公司依法解除徐新美劳动合同的决定》的理由是：鉴于徐新美外销业绩很差，公司于2012年5月30日发书面通知决定调整其工作岗位，因徐新美拒绝遵守，公司根据《劳动合同法》决定解除与徐新美的劳动合同。对照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，上述用人单位解除劳动合同的理由是依据第三十九条和四十条的规定。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。上述第三十九条的规定，原告徐新美的拒绝遵守调整岗位的约定，并不能认定是严重违反用人单位的规章制度，更不对应其他规定的情型。第四十条规定有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。对照上述规定，被告�定“徐新美外销业绩很差”应当是说明原告徐新美不能胜任工作。根据原、被告签订的《劳动合同》第二条约定：“乙方同意按甲方需要从事外销员工作，甲方根据工作需要，按照诚信原则，可依法变动乙方的工作岗位，乙方必须遵守，岗位变动后，待遇随之调整”。本案原告徐新美不能胜任外销员工作，用人可以调整工作岗位，对于原告不到新岗位就职，应当视为仍然不能胜任工作，因此用人单位可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，解除劳动合同，同时支付经济补偿金。被告耐斯捷纺织公司未提前三十日通知原告解除劳动合同，则应额外支付劳动者一个月的工资。关于经济补偿金的数额问题。根据规定每满一年应当支付一个月的工资为经济补偿金，不满6个月的，支付半个月的工资为经济补偿金，月工资是指劳动者在劳�合同解除或者终止前十二月的平均工资。本案原告徐新美每月平均工资为3500元，从2010年12月28日工作至2012年6月5日，则被告应支付的经济补偿金为5250元，额外支付一个月的工资3500元，合计8750元。依照《中华人民共和国劳动合同法》三十五条、第四十条第一款、第一款第（二）项、第四十六条第一款第（三）项、第四十七条第一款、第三款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：
被告江苏耐斯捷纺织有限公司于本判决生效之日起10日内支付给原告徐新美解除劳动合同的经济补偿金5250元，额外支付原告徐新美一个月的工资3500元，合计8750元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间�债务利息。
案件受理费5元，由被告江苏耐斯捷纺织有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院，同时按国务院《诉讼费用交纳办法》的规定，向该院预交上诉案件受理费（开户银行：中国农业银行盐城中汇支行，帐号：40×××21，户名：盐城市财政局）。上诉期满的次日起7日内仍未缴纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。
审判员 刘美萍
二〇一四年六月四日
书记员 刘 平
附录法律条文
1、《中华人民共和国劳动合同法》
第三十五条用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合现约定的内容。变更劳动合现，应当采用书面形式。
变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。
第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发�重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
2、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》法释（2001）33号
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。