四川省攀枝花市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）川04刑终98号
原公诉机关四川省攀枝花市仁和区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜彪，男，1983年11月3日生，汉族，初中文化，无业，户籍地：四川省攀枝花市仁和区。曾因犯贩卖毒品罪，2013年8月20日被四川省攀枝花市西区人民法院判处有期徒刑六个月，2013年10月28日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品罪，2015年9月11日被攀枝花市公安局仁和区分局刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。
上诉人（原审被告人）李华杨，男，1986年1月8日生，汉族，初中文化，农民，户籍地：四川省攀枝花市仁和区。因涉嫌贩卖毒品罪，2015年9月11日被攀枝花市公安局仁和区分局刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。
上诉人（原审被告人）张耘博，男，1993年1月2日生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地：四川省会理县。暂住四川省攀枝花市仁和区。因涉嫌贩卖毒品罪，2015年9月11日被攀枝花市公安局仁和区分局刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。
上诉人（原审被告人）杨坐勇，男，1989年11月29日生，彝族，中专文化，农民，户籍地：四川省会理县。因涉嫌贩卖毒品罪，2015年9月23日被攀枝花市公安局仁和区分局刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。
辩护人李艾青，四川联一律师事务所律师。
原审被告人肖银锋，男，1988年4月26日生，汉族，初中文化，农民，户籍地：四川省会理县。因涉嫌贩卖毒品罪，2015年9月11日被攀枝花市公安局仁和区分局刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。
原审被告人邱某某，男，1989年3月29日生，汉族，初中文化，无业，户籍地：四川省攀枝花市仁和区仁。曾因犯抢劫罪，被四川省攀枝花市中级人民法院判处有期徒刑二年，2010年1月6日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品罪，2015年9月10日被攀枝花市公安局仁和区分局刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。
四川省攀枝花市仁和区人民法院审理四川省攀枝花市仁和区人民检察院指控原审被告人杜彪、李华杨、肖银锋、张耘博、杨坐勇、邱某某犯贩卖毒品罪一案，于2016年4月29日作出（2016）川0411刑初24号刑事判决。原审被告人杜彪、李华杨、张耘博、杨坐勇不服，提出上诉。本院于2016年5月26日受理后，依法组成合议庭，于2016年6月28日公开开庭审理了本案。四川省攀枝花市人民检察院指派代理检察员罗萍出庭履行职务。上诉人杜彪、李华杨、张耘博、杨坐勇及辩护人李艾青到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
１、2015年8月至9月初，被告人李华杨经他人的介绍，以200元至170元/克不等的价格，先后在攀枝花市东区向阳村他人的出租房、仁和区仁和镇迤沙拉大道李华杨的租住房及仁和区渡仁西线西路小学旁金河宾馆门口，以每次买约10克的量，三次向被告人杜彪共购买了约30克甲基苯丙胺（俗称冰毒），用于贩卖和吸食。
２、被告人肖银锋与被告人杨坐勇、雷某某（另案处理）均在四川省会理县一车行内打工。2015年8月底，经被告人肖银锋提议，三人预谋前往四川省乐山市购买甲基苯丙胺回攀枝花市进行贩卖牟利。三人赶至乐山市后，经被告人肖银锋联系，从他人手中购得甲基苯丙胺约30克，由被告人杨坐勇支付了毒资4000元。随后，由雷某某携带甲基苯丙胺，三人先后返回攀枝花市准备贩卖。被告人肖银锋联系了被告人张耘博，让其帮忙联系甲基苯丙胺买家。2015年9月3日左右，被告人张耘博联系了被告人李华杨，在被告人张耘博位于仁和区仁和镇弯庄村的租住房内，被告人李华杨以1600元的价格从被告人肖银锋的手中购买了约10克甲基苯丙胺。被告人肖银锋抽取了400元后，让雷某某将剩余的1200元毒资及甲基苯丙胺转交给被告人杨坐勇。被告人杨坐勇与雷某某携带剩余的甲基苯丙胺返回了会理县。其中，少量毒品甲基苯丙胺被用于吸食。
3、2015年9月9日下午，被告人李华杨与邱某某在攀枝花市仁和区的某商务宾馆的222号房间内玩耍时，合谋以购买毒品为由诈骗贩毒人员被告人杜彪10克甲基苯丙胺，事后再由二人分享诈骗所得的毒品利益。次日凌晨，被告人李华杨按照二人预谋，给被告人杜彪打电话提出购买10克甲基苯丙胺，杜彪应约携带约10克甲基苯丙胺到达某商务宾馆的222号房间。此时，被告人李华杨提出先将甲基苯丙胺卖出后再付款，但杜彪不同意。被告人邱某某趁机谎称有买家还等着要甲基苯丙胺，便将杜彪带来的约10克甲基苯丙胺拿走后离开了房间。被告人李华杨便在房间内假装与杜彪一起等待，杜彪经多次催要毒资无果后，便离开了某商务宾馆。被告人李华杨与邱某某骗取杜彪的毒品甲基苯丙胺得手后，毒品暂时保存在被告人邱某某处，其取出了少量自己吸食。
2015年9月10日上午，被告人李华杨之妻郑某某（另案处理）接到吸毒人员赵某甲购毒的联系电话，因被告人李华杨和郑某某此时已前往仁和区中坝乡，便电话联系被告人邱某某，让其从骗取的甲基苯丙胺中分装出200元的甲基苯丙胺，到仁和区的坛罐窑卖给赵某甲，所获毒资由二人平分。被告人邱某某随后携带毒品赶至仁和区坛罐窑的岔路口，与赵某甲交易完毕后准备离开时，被巡查的公安民警发觉。在抓捕被告人邱某某的过程中，其逃跑并将携带的剩余甲基苯丙胺和手机丢弃。其在被公安民警抓获后，带着公安民警寻获了丢弃的甲基苯丙胺和手机，并如实供述了其伙同被告人李华杨骗取被告人杜彪的甲基苯丙胺及贩卖的事实。公安民警依法扣押了被告人邱某某贩卖给赵某甲的1小包甲基苯丙胺及收取的毒资200元，并根据其供述的情况，在其配合下于当日在仁和区中坝乡团山村将被告人李华杨抓获归案，并从李华杨的住处查获甲基苯丙胺19小包。经公安机关对查获的甲基苯丙胺进行当面称量，被告人邱某某贩卖给赵某甲的1小包甲基苯丙胺净重0.3克，寻获的被其丢弃的剩余甲基苯丙胺净重8.48克；被告人李华杨住处查获的19小包甲基苯丙胺净重4.85克。
４、2015年9月10日，因被告人肖银锋、杨坐勇和雷某某购买的甲基苯丙胺还未贩卖完毕，被告人张耘博便找雷某某联系，准备帮忙将上次贩卖剩余的甲基苯丙胺继续贩卖脱手。雷某某从会理县携带上次贩卖后剩余的甲基苯丙胺赶至攀枝花市仁和区，被告人张耘博便与被告人李华杨联系贩卖事宜。这时，被告人李华杨已被公安机关抓获归案。公安机关在被告人李华杨的配合下，于当日22时许，在仁和区西路小学门口将前来与被告人李华杨交易甲基苯丙胺的被告人张耘博和雷某某抓获归案。公安民警当场查获了二人带来的上次贩卖剩余的甲基苯丙胺3包。经公安机关当面称量，3包甲基苯丙胺净重13.90克。随即，公安民警赶至被告人张耘博的租住房，将被告人肖银锋抓获归案。
５、2015年9月11日凌晨0时许，公安民警在被告人李华杨的配合下，在仁和区前进镇南山印象大酒店门口，将乘坐出租车前来，准备又与被告人李华杨交易甲基苯丙胺的被告人杜彪抓获归案。公安民警当场从被告人杜彪身上查获甲基苯丙胺2包。经公安机关当面称量，2包甲基苯丙胺净重9.34克。
同时查明，被告人李华杨系吸毒人员，为了贩毒牟利，其向被告人杜彪、肖银锋等人购得甲基苯丙胺后，少量用于自己吸食，其余甲基苯丙胺分装后又以300元至400元/克不等的价格贩卖给朱某、赵某乙、赵某甲、何某乙等吸毒人员。被告人李华杨在归案后协助公安机关抓获了另一贩毒人员何某甲。其与被告人杜彪、肖银锋等人交易毒品时，一般交易的10克甲基苯丙胺（俗称冰毒）净重为9克多点。本案中被公安机关查扣的毒品，抽样取证后经攀枝花市公安局物证鉴定所鉴定，所查获的甲基苯丙胺中均检见甲基苯丙胺成分。
另查明，2015年9月23日，公安民警在成都市将被告人杨坐勇抓获归案。六名被告人归案后，在侦查机关均基本如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实，有公诉机关举证并经庭审质证的下列证据证实：
受理报警登记表及受案登记表，证实了案件的来源及立案经过。
搜查证、搜查笔录及照片、同步搜查视频证实，公安机关依法对被告人李华杨的居住处所进行了搜查，从其住所的沙发上的一烟盒内，搜查出19小包甲基苯丙胺等情况。
称量笔录及刑事照片证实，公安机关当着被告人的面对依法查获的甲基苯丙胺进行了称量，被告人也对其进行了指认。称量情况与审理查明的事实一致。
扣押决定书及扣押物品清单证实，公安机关依法对查获的被告人所携带的甲基苯丙胺和被告人邱某某贩毒所得毒资200元进行了扣押。具体数量与审理查明的事实一致。
鉴定文书证实，本案中被公安机关查扣的毒品，抽样取证后经攀枝花市公安局物证鉴定所鉴定，所查获的甲基苯丙胺中均检见甲基苯丙胺成分。
检测样本提取笔录及现场检测报告证实，被告人李华杨、杜彪、张耘博、肖银锋的尿检呈阳性，均系吸毒人员。
到案经过及说明证实了本案被告人的归案情况；被告人邱某某归案后，配合公安机关机关抓获了被告人李华杨。李华杨归案后，配合公安机关抓获了被告人张耘博、雷某某、杜彪等人。
指认现场笔录及照片证实，本案各被告人对毒品交易的地点均进行了指认，与审理查明的事实一致。
人像辨认笔录及照片证实，本案各被告人均能准确辨认出各自的毒品交易对象，及朱某、赵某甲、何某甲等吸毒人员能够准确辨认出本案中的贩毒人员。
某宾馆监控视频截图，证明被告人李华杨、邱某某进入某宾馆和被告人杜彪进入该宾馆，及三人先后离开等情况。佐证了案件相关事实。
本案被告人及同案犯雷某某的供述、同步讯问视频，本案的六名被告人及同案犯雷某某归案后，在侦查机关均基本如实供述了自己的犯罪事实。供述的内容能够相互印证，与审理查明的事实一致。其中，被告人杜彪向被告人李华杨贩卖甲基苯丙胺的供述内容，能够与被告人李华杨的供述相印证，而毒品买卖介绍人撮合双方、带路到出租房交易及被告人杜彪到被告人李华杨的租房处却找错了楼层等细节，双方的供述均能吻合。
证人郑某某、朱某、赵某乙、赵某甲、何某甲等人的证言，证实了被告人李华杨以贩养吸，其妻郑某某帮忙贩毒及吸毒人员向被告人李华杨及郑某某等人购买毒品等情况。
刑事判决书及释放证明，证实了被告人杜彪及邱某某的刑事犯罪前科情况。
户籍证明，证实了六名被告人的身份情况。
原判认为，本案控辩双方主要争议（一）被告人杜彪向被告人李华杨贩卖甲基苯丙胺的次数；（二）如何确定本案中各被告人贩卖甲基苯丙胺的数量。分述如下：
被告人杜彪向被告人李华杨贩卖甲基苯丙胺的次数
起诉书的第一笔指控被告人杜彪四次向被告人李华杨贩卖共40克甲基苯丙胺，前三次贩卖甲基苯丙胺的事实，有其二人的供述相互印证，其中毒品买卖介绍人撮合双方、带路到出租房交易及被告人杜彪到李华杨租房处却找错了楼层等细节，双方的供述均能吻合，且有指认现场笔录和刑事照片等证据相佐证。第四次系被告人杜彪在某宾馆被李华杨和邱某某骗取了10克甲基苯丙胺，有被告人李华杨和邱某某的供述和某宾馆的监控视频截图等证据证实，足以认定。本案中，被告人李华杨先行归案，公安机关系根据被告人李华杨的供述和在其配合下，将被告人杜彪抓获归案。因此，综合证据分析，可以排除串供、诱供的可能。故被告人杜彪关于自己系编造的贩毒事实的理由不能成立，其在侦查机关的供述应当作为本案的定案证据。与被告人杜彪在2015年9月11日被抓获时的贩毒次数合计，被告人杜彪共向被告人李华杨贩卖了五次甲基苯丙胺。
如何确定本案中各被告人贩卖甲基苯丙胺的数量。
根据审理查明的事实，本案中被告人一般交易约10克的甲基苯丙胺，其净重为9克多点。从有利于被告人的原则出发，未实际查获甲基苯丙胺的交易约10克的甲基苯丙胺数量，按照9克计算。已被公安机关实际查获的，按照称量的净重数量进行计算。本案中，被告人杜彪先后四次向被告人李华杨贩卖甲基苯丙胺，每次按贩卖甲基苯丙胺净重9克计算，为36克，加上最后其被公安民警抓获时，其准备贩卖给被告人李华杨的9.34克甲基苯丙胺，被告人杜彪贩卖甲基苯丙胺的总量为45.34克。其被骗取毒品和在交易毒品时被公安民警抓获的事实，均不影响其贩卖甲基苯丙胺数量的确定。
被告人李华杨有吸毒恶习，为了贩卖毒品牟利而购买甲基苯丙胺，参照最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》中“对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节”的规定，应当按照被告人李华杨购进的甲基苯丙胺数量来确定其贩卖毒品的数量。被告人李华杨三次向杜彪购买、一次向肖银锋等人购买，共购买36克甲基苯丙胺。被告人李华杨另与邱某某骗取杜彪约10克甲基苯丙胺，少量被邱某某吸食，二人卖给赵某甲0.3克、被公安机关查获8.48克，合计为8.78克。因此，被告人李华杨贩卖甲基苯丙胺的数量应当确定为44.78克，并在量刑时考虑其吸毒的情节。被告人李华杨家中被查获的19小包净重4.85克的甲基苯丙胺，因本案中的现有证据无法充分证明其来源，亦无法排除系其向本案被告人购买后剩余下来的可能性，故不将此合并计算。
被告人肖银锋、杨坐勇与雷某某，合谋购买甲基苯丙胺进行贩卖牟利；被告人张耘博居间介绍，撮合买卖双方交易；四人均属共同犯罪。被告人肖银锋等人贩卖给被告人李华杨约10克甲基苯丙胺，实际按9克计算；少量甲基苯丙胺被吸食，剩余甲基苯丙胺在第二次与李华杨交易时被公安民警当场查获13.90克，合计为22.90克。被告人肖银锋、杨坐勇与张耘博均系共同犯罪，几人已将甲基苯丙胺购回并实施贩卖，具体由谁出面商谈和交易，只是临时的安排不同，均未超出被告人的犯意范围，故被告人肖银锋、杨坐勇与张耘博的贩卖甲基苯丙胺数量均应确定为22.90克。
被告人邱某某与李华杨骗取被告人杜彪的甲基苯丙胺得手后，二人均欲将甲基苯丙胺变现分利，在被告人李华杨得知赵某甲欲购甲基苯丙胺并通知被告人邱某某前往贩卖时，被告人邱某某积极主动实施贩卖行为，故应当认定二人具有贩卖甲基苯丙胺的共同故意。除贩卖给赵某甲的0.3克甲基苯丙胺外，参照最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》中“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品”的规定，公安民警查获的被告人邱某某携带的8.48克甲基苯丙胺，也应计入被告人邱某某和李华杨的贩毒数量中。被告人邱某某的贩毒数量共计为8.78克。
综上所述，被告人杜彪多次贩卖甲基苯丙胺45.34克；被告人李华杨多次贩卖甲基苯丙胺44.78克；被告人肖银锋、杨坐勇、张耘博贩卖甲基苯丙胺22.90克；被告人邱某某贩卖甲基苯丙胺8.78克；六名被告人的行为均构成贩卖毒品罪。本案中，被告人杜彪曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑的刑罚，在刑满释放后五年内再犯贩卖毒品罪，系累犯，同时构成毒品再犯，依法应当从重处罚。其在侦查阶段尚能如实供述犯罪事实，在庭审中翻供，量刑时予以考虑。被告人邱某某曾因犯抢劫罪被判处有期徒刑的刑罚，但在犯本罪时，已超过五年，依法其不构成累犯。作为犯罪前科，在对其量刑时予以考虑。被告人邱某某归案后协助公安民警抓获被告人李华杨；被告人李华杨归案后协助公安民警抓获被告人杜彪、张耘博及雷某某等人，二被告人具有立功表现，依法可以从轻处罚。被告人李华杨作为有吸毒情节的贩毒人员，其贩毒数量应当按照购进毒品的数量确定，但在对其量刑时应当考虑其吸毒情节，予以从轻处罚。被告人杨坐勇与被告人肖银锋合谋贩卖毒品，并一同前往四川省乐山市购买毒品、支付毒资，并实施贩卖，其作用积极、主动，依法不应认定为从犯。被告人张耘博虽系介绍毒品买家的人，但其积极、主动的联系购毒者，为毒品交易提供交易场所、又携带毒品与雷某某共同贩卖，已超出居间介绍者的地位，对交易的发起和达成起重要作用，故依法也不应认定为从犯。虽然被告人肖银锋、杨坐勇、张耘博不存在主从、犯之分，但在具体犯罪过程中，各自犯罪情节轻重略有不同，量刑时酌情予以区分。被告人李华杨在归案后如实供述公安机关尚未掌握的被告人杜彪、肖银锋、张耘博等人的贩毒事实，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人肖银锋、杨坐勇、张耘博、邱某某如实供述自己的犯罪事实，认罪、悔罪态度较好，依法可以从轻处罚。本案中被公安机关依法扣押的甲基苯丙胺和毒资200元，系违禁品和违法所得，依法应当予以没收。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第七款，第三百五十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条、第六十五条之规定，判决：被告人杜彪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金20000元；被告人李华杨犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金10000元；被告人肖银锋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金10000；被告人杨坐勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年十个月，并处罚金9000元；被告人张耘博犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金8000元；被告人邱某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金3000元；对公安机关扣押的涉案甲基苯丙胺予以没收（因未随案移送，由公安机关负责销毁）；对扣押的毒资200元，予以没收，上缴国库。
上诉人（原审被告人）杜彪提出“其认罪态度好，其被抓获时查获的9.34克毒品是诱捕，不应计算为贩卖数量，原判量刑过重”的上诉意见；上诉人（原审被告人）李华杨提出“其认罪态度好，有立功情节，原判量刑过重”的上诉意见；上诉人（原审被告人）张耘博提出“其是从犯，认罪态度好，原判量刑过重”的上诉意见；上诉人（原审被告人）杨坐勇及其辩护人提出“其是从犯，认罪态度好，原判量刑过重”的诉、辩意见。
四川省攀枝花市人民检察院指派出庭履行职务的检察员认为原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实和证据与一审一致。本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）杜彪多次贩卖毒品甲基苯丙胺45.34克；上诉人（原审被告人）李华杨多次贩卖毒品甲基苯丙胺44.78克；上诉人（原审被告人）杨坐勇、张耘博、原审被告人肖银锋贩卖毒品甲基苯丙胺22.90克；原审被告人邱某某贩卖毒品甲基苯丙胺8.78克；六名原审被告人的行为均构成贩卖毒品罪。上诉人（原审被告人）杜彪曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑的刑罚，在刑满释放后五年内再犯贩卖毒品罪，系累犯，同时构成毒品再犯，依法应当从重处罚。原审被告人邱某某有犯罪前科，对其量刑时予以考虑。原审被告人邱某某归案后协助公安民警抓获上诉人（原审被告人）李华杨；上诉人（原审被告人）李华杨归案后协助公安民警抓获上诉人（原审被告人）杜彪、张耘博及雷某某等人，二人具有立功表现，依法可以从轻处罚。
上诉人（原审被告人）杜彪提出“其被抓获时查获的9.34克毒品是诱捕，不应计算为贩卖数量”的上诉意见于法无据，本院不予采纳；上诉人（原审被告人）张耘博、上诉人（原审被告人）杨坐勇及其辩护人提出二人是从犯的诉、辩意见，本院认为，二人在共同犯罪中并非起次要或辅助作用，不应认定从犯，此诉、辩意见不予采纳；四上诉人（原审被告人）及辩护人提出的“认罪态度好”及上诉人（原审被告人）李华杨提出“其有立功情节”的诉、辩护意见原判量刑时已考虑，四上诉人（原审被告人）及辩护人再次以此要求从轻处罚的诉、辩意见本院不予采纳。
原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陆 伟
审判员 文仁寿
审判员 王 程
二〇一六年七月十一日
书记员 李 燕
附本案相关法律条文:
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判。