新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新02民终456号
上诉人（原审被告）：刘合江，男。
委托诉讼代理人：李山，新疆君正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘洪苏，男。
上诉人刘合江因与被上诉人刘洪苏土地承包经营权纠纷一案，不服克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2015）克民一初字第1192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘合江的委托诉讼代理人李山、被上诉人刘洪苏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘合江上诉请求：1、依法撤销一审法院（2015）克民一初字第1192号民事判决，并改判驳回被上诉人诉讼请求；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费及邮寄送达费。事实和理由:一、上诉人不存在违约行为，不应承担任何赔偿责任。1、上诉人为维护合法权益，依法提起合同解除之诉，符合法律规定，上诉人的诉讼行为并不构成对被上诉人违约。2、上诉人收回土地是基于一审法院（2012）克中民一终字第50号民事判决确定的合法权利，并非违约、违法行为。3、虽然被上诉人利用不当手段致使上诉人的合同解除之诉被驳回，但其不履行付款义务却要主张土地权利的行为不公平合理，有违公平、等价有偿原则。二、被上诉人要求上诉人承担的损失为”可得利益损失”（间接损失），不符合双方合同约定的”直接损失”，此项诉求不成立。首先，被上诉人请求赔偿可得利益损失不符合当事人双方所签订《土地经营使用权转让协议》的约定，该协议第15条约定，任何一方违约仅赔偿对方因违约造成的直接损失。其次，可得利益的获得必须具备一定的现实条件，即当事人为实现这一利益做出一定的付出，为实现该利益创造了条件，合同如期履行，可以将其转化为现实利益。被上诉人并未实际经营土地，也未做任何经营准备，即使经营了也不能保证获利。最后，从2012年以来，克拉玛依地区农业耕种经营基本没有盈利的情况。因此，被上诉人所谓的”可得利益”也不可能实现。
刘洪苏答辩称，被上诉人已一次性支付转让费90000元，上诉人滥诉导致被上诉人损失，上诉人霸占土地，理应向被上诉人赔偿损失，故请求二审法院维持原判。
刘洪苏向一审法院起诉请求：一、判令被告承担合同不能履行的违约责任，向原告赔偿农业经营可得利益损失797504.13元、利息72500.38元、鉴定费16000元，合计886004.51；二、判令被告承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2003年12月30日，被告刘合江与克拉玛依市城市规划国土资源管理局签订一份《克拉玛依市国有土地使用权出让合同书》，约定：由克拉玛依市城市规划国土资源管理局出让坐落于克拉玛依市农业综合开发区面积为533360平方米（800亩）的土地使用权，土地用途为土地开发，使用年限为50年（2003年12月30日至2053年12月30日），被告应当缴纳基础设施建设费1120000元。2004年2月17日，被告与克拉玛依市农业开发区筹委会签订一份《克拉玛依市农业综合开发区土地开发使用协议》，约定：按照克规土出字（20）合同及其附件，被告受让农业开发区筹委会行政区划内国有土地800亩。2004年5月12日，原告刘洪苏（乙方）与被告刘合江（甲方）签订一份《土地经营转让协议》，约定：被告将已取得使用权的克拉玛依市大农业38号耕地的部分经营权有偿转让给原告，双方共同按照克规土出字（20）合同及其附件和克拉玛依市人民政府发（2003）1号文件执行，转让期限为2004年5月12日至土地证终止日期为准，转让亩数为400亩荒地，一次性转让费为90000元（如亩数不足，以实际测量亩数长退短补转让费），转让的土地由原告自主经营、自负盈亏，自转让协议生效的第二年起按照规定应当交纳的土地使用费、水电费由原告自行负担，该协议第15条对违约责任约定：”协议生效后，甲、乙双方都应真诚信守，任何一方不得违约。任何一方如有违约，须承担违约给对方造成的所有的直接损失。”《土地经营转让协议》签订后，原告向被告履行了支付转让费90000元的义务。2004年5月13日，被告与克拉玛依市农业开发区筹委会签订一份《基础设施费缴纳协议书》，约定被告自2004年起分6年缴纳基础设施费，每亩1400元，800亩共计1120000元，在缴款年限内不得将土地开发使用权转让。被告自2003年年底至2011年5月，分5次共计缴纳基础设施费1064000元。2006年12月25日、2010年12月23日，原告分别以被告的名义缴纳大田基础设施费56000元、200000元。原、被告在履行协议中产生争议并诉至法院，被告要求确认《土地经营转让协议》无效，由原告返还400亩土地的经营权并向其支付相应追款费用。一审法院于2011年12月25日作出（2011）克民一初字第772号民事判决，判决：”一、原告刘合江与被告刘洪苏于2004年5月13日签订的《土地经营转让协议》无效；二、被告刘洪苏于本判决生效之日起三十日内向原告刘合江退还位于克拉玛依市大农业38号400亩农用地；三、原告刘合江于本判决生效之日起五十日内向被告刘洪苏退还基础设施费56000元；四、驳回原告刘合江其他诉讼请求。”原告不服上述一审判决，依法提起上诉，二审审理期间，经调查，克拉玛依市农业开发区管理委员会认可被告名下多缴纳的基础设施费200000元（即原告于2010年12月23日缴纳的大田基础设施费200000元），并表示应当予以退还。克拉玛依市中级人民法院于2012年4月10日作出（2012）克中民一中字第50号民事判决，判决：”一、维持克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2011）克民一初字第772号民事判决第二项、第四项；二、变更克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2011）克民一初字第772号民事判决第一项为：刘合江与刘洪苏于2004年5月12日签订的《土地经营转让协议》无效；三、变更克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2011）克民一初字第772号民事判决第三项为：刘合江于本判决生效之日起十五日内向刘洪苏退还基础设施费112000元。”上述二审判决生效后，被告于2014年4月16日申请强制执行，原告向被告退还转让经营的土地，并于2012年4月23日向原告退还基础设施费112000元，于2012年5月14日双方确认原告将213亩土地租金交给被告的事实，就剩余土地的租金及建房占地的赔偿问题双方同意另行处理。原告不服上述二审生效判决，向检察机关申诉，新疆维吾尔自治区高级人民法院针对新疆维吾尔自治区人民检察院提出的抗诉于2013年3月19日作出（2013）新民抗字第12号民事裁定，裁定：”一、本案指令克拉玛依市中级人民法院再审；二、再审期间，中止原判决的执行。”
2013年4月10日，为更好的将争议土地加以利用，减少损失，原告（乙方）、被告（甲方）达成一份《和解协议书》，内容载明：”一、由甲方种植现争议土地的330亩（克拉玛依市大农业38号部分耕地）。二、由甲方承担2013年争议土地租金：330亩×680元=224400元（贰拾贰万肆仟肆佰元），待甲乙双方再审案件审结后，该租金归属于再审案件审理确认的土地使用权人。由于甲方目前不能及时给付224400元租金，现用甲方耕种的争议之外土地使用权（克拉玛依市大农业38号部分耕地，即蓝天二路以南至白云九路以西的争议之外400亩地使用权）作担保抵押。三、双方保证土地在再审期间能够合理使用，不再发生阻挠耕种事由。如有违约行为，以违约情节各自承担相应责任。四、该和解经双方签字后生效。协议一式四份，双方各执一份，法院留存一份，农业综合开发区派出所留存一份。”2013年5月3日，克拉玛依市土地管理部门填发《国有土地使用证》，载明：位于克拉玛依市农业开发区地号为030100150066000的农用地的土地使用权人为被告刘和江，使用权面积512327.43平方米，该宗地经批准刘和江于2003年12月30日以出让方式取得土地使用权，使用年限从2003年12月30日起至2053年12月30日止。克拉玛依市中级人民法院于2013年11月28日作出（2013）克中法民再终字第3号民事判决，该判决书根据查明的事实认定：”......刘合江自2004年5月将400亩土地交付给刘洪苏经营耕种至2012年，......双方签订的《土地经营转让协议》经过充分协商，并不违反法律强制性规定，也未损害国家利益和社会公共利益。刘洪苏自2004年5月对刘合江交付其的400亩土地进行了投入、耕种，如解除双方协议将会给刘洪苏造成重大损失，故双方签订的《土地经营转让协议》应继续履行。......刘合江要求解除双方签订的《土地经营转让协议》及由刘洪苏支付追款损失的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持，如双方认为对方有其他违约行为可另行解决。”该判决书判决：”一、撤销克拉玛依市中级人民法院（2012）克中民一终字第50号民事判决；撤销克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2011）克民一初字第772号民事判决。二、驳回刘合江其他诉讼请求。”原告于2014年3月31日申请执行回转。被告不服（2013）克中法民再终字第3号民事判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审，该院于2014年7月24日作出（2014）新民申字第453号民事裁定，裁定：”驳回刘合江的再审申请。”2015年1月12日，克拉玛依市中级人民法院就刘合江诉刘洪苏土地经营合同纠纷一案作出（2014）克中民二初字第61号民事判决书，认定刘合江要求刘洪苏支付土地占用费、延期付款欠款利息无事实依据，要求被告承担人身损害赔偿费用、损坏设施赔偿费用不符合法律规定，主张追款损失未提交任何证据，要求解除双方协议的事实和法律依据不足，综上判决如下：”驳回原告刘合江的诉讼请求。”被告不服（2014）克中民二初字第61号民事判决，依法上诉，新疆维吾尔自治区高级人民法院于2015年7月17日（2015）新民一终字第145号民事判决，判决：”驳回上诉，维持原判。”被告不服（2015）新民一终字第145号民事判决，申请再审，中华人民共和国最高人民法院于2015年12月5日作出（2015）民申字第2836号民事裁定，裁定：”驳回刘合江的再审申请。”
诉讼过程中，原告申请鉴定机构对原、被告土地承包经营权纠纷案中，因合同无法履行，导致位于克拉玛依市大农业38号400亩耕地自2012年至2015年农业生产的损失进行司法鉴定。被告对原告的申请鉴定事项有异议，经双方协商于2016年1月7日确定新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所农林牧司法鉴定中心进行鉴定。在委托鉴定过程中，被告无正当理由拖延鉴定程序，法院按照被告在《当事人送达地址确认书》中提供的送达地址向被告张贴通知其准时参加鉴定机构实地勘察。经公告，鉴定机构实地勘察如期进行，三名司法鉴定人员参与勘察，法院通知原告及克拉玛依市大农业司法所及派出所相关人员到场，被告无正当理由未参加实地勘察。2016年3月18日，鉴定机构作出新农林牧鉴字[2016]第0324号《司法鉴定意见书》，该《鉴定意见书》载明：”......经GPS实际测量，耕地总面积为356.5亩，中间低洼地（大坑）面积为13.4亩，实际可以耕种的土地面积为343.1亩。......经对克拉玛依区统计局统计年鉴数据查询，2012年-2014年当地80%以上可播种面积种植的农作物为棉花。因而对涉案地2012年、2013年、2014年农作物产值以当地棉花的产值计算。2015年由于棉花市场疲软，在政府的引导下不主张种植棉花，棉花面积急剧下降。涉案地2015年农作物产值以克拉玛依区农管委农林牧业局提供的2015年农业综合开发区农作物收益调查表主要农作物玉米、葵花、打瓜、小麦、辣椒、番茄的平均亩收入计算。......3、损失计算：损失金额=面积×（平均产量×平均单价-
生产总成本）2012年损失金额=343.1亩×（293.7公斤/亩×8.5元/公斤-1806.85元/亩)=343.1亩×689.6元/亩=236601.76元2013年损失金额=343.1亩×(304公斤/亩×8元/公斤-2115.25元/亩)=343.1亩×316.75元/亩=108676.93元2014年损失金额=343.1亩×(351公斤/亩×7.5元/公斤-2111.25元/亩)=343.1亩×521.25元/公斤=178840.88元2015年损失金额=343.1亩×509.7元/亩=174878.07元合计:236601.76元+108676.93元+178840.88元+174878.07元=698997.64元五、鉴定意见刘洪苏诉刘合江土地承包合同权纠纷案中，因合同无法履行，导致位于克拉玛依市大农业白云九路蓝天二路38号可耕种的343.1亩土地受损。自2012年至2015年农业生产的损失金额为698997.64元。”原告为此支付鉴定费16000元。
庭审过程中，经询问，原告称：”2013亩地是可耕种面积，126亩地不含坑的。”；被告称：”当时他说的213亩是别人在种，......还有一个大坑也在这个范围之内。”
一审法院认为，该案系土地经营权纠纷。原、被告自2004年5月12日签订《土地经营转让协议》，因土地承包经营事宜产生纠纷，历经多年诉讼。（2013）克中法民再终字第3号民事判决书作为生效裁判文书，认定双方签订的《土地经营转让协议》”经过充分协商，并不违反法律强制性规定，也未损害国家利益和社会公共利益”，双方签订的《土地经营转让协议》应继续履行；该再审判决书同时撤销原审的克拉玛依市中级人民法院（2012）克中民一终字第50号民事判决和克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2011）克民一初字第772号民事判决；该判决书另外赋予：”双方认为对方有其他违约行为可另行解决”的权利。被告对上述再审生效判决不服，但（2014）新民申字第453号民事裁定书裁定：”驳回刘合江的再审申请。”故对于原、被告签订的《土地经营转让协议》应当确认合法有效，协议双方应当继续全面依约履行。基于生效裁判文书，被告应当将此前通过执行收回的经营转让的土地退还原告，由原告依法经营、收益。但2014年3月31日申请执行回转后，经法院执行局采取各种执行措施，被告仍拒绝交还相应土地，原告应当依法获取经营权、收益权的土地至今依然由被告占有。在法院执行回转期间，被告向法院提起诉讼，要求解除双方的协议，并要求原告支付、赔偿土地占有费损失，一审判决驳回被告的诉讼请求、二审驳回上诉、再审驳回再审申请。因被告不履行协议约定、拒不履行生效法律文书确定的义务，侵害了原告的合法权益，故原告诉至法院。
土地承包经营权为用益物权，目的是利用承包土地的使用价值。因原、被告签订的《土地经营转让协议》合法有效，原告因此依法对协议约定转让的土地承包经营权，受法律保护。原告通过有偿转让的方式移转取得相应土地的经营权，用于农业生产、建设，依照法律在约定的期限内有权占有转让土地并使用，独立进行生产经营，收取承包土地的收益。（2013）克中法民再终字第3号民事判决将原一、二审判决均予以撤销，双方签订的协议自始有效，被告无权对经协议转让的土地占有、使用及收益。被告于2012年至今，甚至在法院执行回转期间拒不退还占有的土地，违反法律规定和协议约定，应当承担相应的民事责任，原告有权要求赔偿损失。
关于原告主张的农业经营可得利益损失是否应予赔偿的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”原告在协议继续履行期间应当享有的收益权因被告占有转让土地的违约行为无法获取，根据法律规定和协议约定，原告均有权主张包括合同履行后可以获得的利益的损失赔偿。被告关于辩称双方签订的协议第15条约定：”任何一方如有违约，须承担违约给对方造成的所有的直接损失。”，故原告的主张不应当得到支持的主张，土地承包经营权中的收益权是法定应有之意，被告占有转让土地造成原告收益权的丧失，而原告的损失即是合同履行后可以获得的农业生产利益。另外，可得利益损失并不等同于间接损失。对守约一方当事人依法主张可得利益的损失，有利于维护交易秩序，防止当事人一方随意违约，故原告主张被告赔偿农业经营可得利益损失，符合法律规定，依法予以支持。
关于原告主张的赔偿标准和数额。原告关于司法鉴定的申请符合法律规定，法院委托双方共同确定的鉴定机构进行鉴定，鉴定程序合法，实地勘察客观，损失计算依据符合克拉玛依市大农业的农业生产经营实际情况，损失计算方法正确，依法予以确认。以鉴定意见作为主张赔偿农业经营可得利益损失的依据，不违反《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款中但书部分的内容，即”不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”根据庭审陈述，原告结合鉴定意见主张2012年的损失为146884.80元（213亩×689.6元/亩）；根据查明的执行情况及原、被告当庭的陈述，双方确认的两部分土地共计339亩（即213亩和126亩）与鉴定机构经GPS实际测量后计算实际可以耕种的土地面积343.1亩基本一致，故应当确认213亩为实际可耕种土地，中间低洼地（大坑）的面积13.4亩不应当计算其中，故原告主张2012年的损失为146884.80元，依法予以支持。关于2013年的损失，原告按照双方在派出所、法院备案的《和解协议书》主张224400元。因双方确认该《和解协议书》至今未履行，且该协议的签订是在确认《土地经营转让协议》合法有效的生效判决作出之前及原告申请执行回转之前，另外原告申请鉴定的内容包括2013年的损失鉴定，故关于2013年的损失应当以鉴定意见作为主张的依据，即2013年的损失为108676.93元。原告关于2014、2015年的损失均以鉴定意见作为主张的依据，即2014年的损失为178840.88元、2015年的损失为174878.07元，依法予以支持。原告关于损失利息的主张，无事实及法律依据，依法不予支持。原告主张被告支付鉴定费16000元，有鉴定机构出具的发票予以证实，依法予以支持。
综上所述，被告应当赔偿原告损失609280.68元（146884.80元+108676.93元+178840.88元+174878.07元）、支付鉴定费16000元；超出部分的诉讼请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国民法通则法》第八十条第二款、第八十一条第三款、第一百零六条第一款、第一百一十一条、第一百三十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告刘合江于该判决生效之日起十日内向原告刘洪苏赔偿损失609280.68元；二、被告刘合江于该判决生效之日起十日内向原告刘洪苏支付鉴定费16000元。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。另查，2013年10月22日，上诉人刘合江将其名下的700亩土地租赁与案外人卢奎，双方约定租期为4年，每亩地租金为520元。卢奎向刘合江支付2014年的租金364000元，实际种植1年后未再继续履行租赁合同。刘合江占有刘洪苏的339亩土地包含在上述700亩土地范围内。
本院认为，本案的争议焦点是：1、上诉人刘合江是否存在违约行为。2、如果上诉人刘合江存在违约行为，被上诉人刘洪苏主张的可得利益损失是否应予支持。
关于第一个焦点问题。本院（2013）克中法民再终字第3号民事判决将原一、二审判决，即一审法院（2011）克民一初字第722号、本院（2012）克中民一终字第50号民事判决均予以撤销，双方签订的协议自始有效，刘洪苏有权占有转让土地并使用，收取承包土地的收益，刘合江无权对经协议转让的土地占有、使用及收益。《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条规定：”依法成立的合同，自成立时生效”、”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，刘合江未按双方约定向刘洪苏交付土地，应当承担违约责任。刘合江上诉称其提起合同解除之诉，系合法行使法律赋予的权利，在诉讼期间占有土地，系基于一审法院（2011）克民一初字第722号、本院（2012）克中民一终字第50号民事判决所确定的合法权利，并非违约、违法行为的上诉主张，于法相悖，本院不予支持。
关于第二个焦点问题。刘合江与刘洪苏签订的《土地经营使用权转让协议》第15条约定，任何一方违约应赔偿对方因违约造成的直接损失。直接损失包括土地经营使用权人投入的成本，如种子、肥料、地膜等，还包括土地经营使用权人对土地占有、使用带来的收益，如租金。根据2013年4月10日刘合江与刘洪苏签订的《和解协议书》中约定每亩地租金按680元计算，以及2013年10月22日刘合江将土地以每亩520元租赁与案外人卢奎的事实，可以认定2013年、2014年刘合江占有刘洪苏的339亩土地的租金为406800元（680元×339亩+520元×339亩）。根据克拉玛依地区农业土地租赁价格逐年下降的趋势，2012年、2015年农业土地租金价格即使按每亩350元计算，2012年、2015年刘合江占有刘洪苏的339亩土地的租金为193200元（350元×213亩+350元×339亩）。以上2012年至2015年刘合江占有刘洪苏土地期间的租金应为600000元（406800元+193200元）。根据刘合江与刘洪苏签订的《土地经营使用权转让协议》第15条约定，刘合江理应向刘洪苏赔偿相应占有土地期间的租金损失。
刘洪苏在一审中未起诉要求赔偿租金损失，而是起诉要求赔偿农业经营可得利益损失。一审法院根据新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所农林牧司法鉴定中心出具的鉴定意见及庭审调查情况，认定2012年至2015年刘合江占有刘洪苏土地期间的农业经营可得利益损失为609280.68元，该数额与上述查明的2012年至2015年刘合江占有刘洪苏土地期间的租金600000元基本相当，为减少当事人诉累，本院对一审法院认定的2012年至2015年刘合江占有刘洪苏土地期间的农业经营可得利益损失609280.68元予以确认。
综上，上诉人刘合江的上诉请求无事实、法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10052.81元、保全费2080元，由上诉人刘合江负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李孔书
审 判 员 唐 杰
代理审判员 李 萍
二〇一七年六月十五日
书 记 员 郗翠清