海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）琼02民终21号
上诉人（原审被告）：吕红霞，住三亚市。
委托诉讼代理人：鲁志宏。
被上诉人（原审原告）：武红军，住三亚市。
委托诉讼代理人：郭桢。
委托诉讼代理人：黄宇。
被上诉人（原审第三人）：赵渲，住三亚市。
原审第三人：冯本武。
原审第三人：冯成煌。
上诉人吕红霞因与被上诉人武红军、赵渲，原审第三人冯本武、冯成煌合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2017）琼0271民初5689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吕红霞及其委托诉讼代理人鲁志宏，被上诉人武红军的委托诉讼代理人郭桢、黄宇，被上诉人赵渲，原审第三人冯本武到庭参加诉讼。原审第三人冯成煌，经本院传票合法传唤，未到庭参加诉讼。吕红霞在民事上诉状中，将冯本武、冯成煌均列为被上诉人，但没有具体的上诉请求。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十七条”双方当事人和第三人都提起上诉的，均列为上诉人。人民法院可以依职权确定第二审程序中当事人的诉讼地位”的规定，经庭审释明，吕红霞同意将冯本武、冯成煌的诉讼地位列为原审第三人。本案现已审理终结。
吕红霞上诉请求（庭审中明确）：1.维持三亚市城郊人民法院（2017）琼0271民初5689号民事判决第一项；2.撤销三亚市城郊人民法院（2017）琼0271民初5689号民事判决第二、三项，改判驳回武红军一审的其他诉讼请求；3.一、二审案件受理费由武红军、赵渲承担。
事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1.武红军向吕红霞支付的45万元的性质是房屋租金，一审法院将该45万元认定为承包款没有证据；2.本案涉及到先签的《幼儿园承包经营合同》和补签的《房屋转租协议》两个合同，三年多以来双方实际履行的是哪一份合同；3.吕红霞与武红军的妻子赵渲签订的《房屋转租协议》与《幼儿园承包经营合同》在租赁期限、房屋年租金等均是重叠的。原因是《幼儿园承包经营合同》可能存在瑕疵，甚至可能违法无效，才补签了《房屋转租协议》。一审法院认定《房屋转租协议》实际并未履行没有证据。
二、一审判决案由错误。一审法院在《应诉通知书》中确定的案由是”租赁合同纠纷”；开庭审理时，审判长将案由纠正为”幼儿园承包经营合同纠纷”；判决时，又将案由应定性为”合同纠纷”。但无论是”租赁合同纠纷”、”幼儿园承包经营合同纠纷”还是”合同纠纷”都是错误的。依据《民事案件案由规定》的规定，案由划分为一、二、三级案由，其立案案由应当以第三级案由为准。按照逻辑学的概念，一级案由属属概念，二级案由属一级案由的种概念，三级案由属二级案由的种概念。所以本案案由不能以一审判决最终确定的一级案由即属概念”合同纠纷”来确定，本案案由应当确定为”房屋租赁合同纠纷”。
三、一审法院认定”双方签订合同后，原告武红军向被告吕红霞支付了承包款45万元。合同无效后，因合同取得的财产，应互相返还。因此，被告吕红霞依据双方签订的《幼儿园承包经营合同》取得的承包款45万元，应予以向原告武红军返还”不当。1.一审法院认定45万元为承包款没有依据；2.即便《幼儿园承包经营合同》无效，也不等于吕红霞应将武红军实际租用其房屋所支付的租金予以返还。这样武红军通过免费租房经营幼儿园，既免除了租金，又通过经营幼儿园盈利，这对吕红霞不公平。
四、一审法院判决吕红霞向武红军返还承包款30万元错误。武红军、赵渲依据《房屋转租协议》自2014年8月6日以来长期租用吕红霞承包的房屋，按15万元/年算至今，租金应为49.5万元（15万元/年×3.3年）。故吕红霞不必向武红军返还30万元，武红军反欠吕红霞租金19.5万元。
武红军、赵渲共同辩称：一、一审判决认定事实清楚。武红军与吕红霞签订《幼儿园承包经营合同》当日，便向吕红霞支付了45万元，并且《房屋租赁协议》是在两个月后才签订。而依据法院生效判决，赵渲应当向冯本武支付占用房屋期间的占用使用费。故一审法院认定吕红霞与赵渲签订的《房屋租赁协议》实际未履行并无不当。
二、一审判决将本案案由定性为”合同纠纷”并无不当。根据《民事案件案由规定》的规定，第一审法院立案时应当根据当事人诉争法律关系的性质，首先应适用修改后的《民事案件案由规定》列出的第四级案由；第四级案由没有规定的，适用相应的第三级案由；第三级案由中没有规定的，适用相应的第二级案由；第二级案由没有规定的，适用相应的第一级案由。据此，因《民事案件案由规定》并没有”幼儿园承包经营合同纠纷”这一案由设定,并且本案也并非仅是”房屋租赁合同纠纷”或者”租赁合同纠纷”，所以一审法院将本案案由定性为”合同纠纷”并无不当。
三、一审判决适用法律正确。2009年10月14日，吕红霞与冯本武签订《意向书》，《意向书》签订之后槟榔河幼儿园由冯本武独资经营。而吕红霞于2014年5月28日与武红军签订《幼儿园承包经营合同》，此时的吕红霞即不享有幼儿园的承包经营权，也不享有房屋转租权，并且因涉案幼儿园尚未取得办学许可证，幼儿园经营权的转让也违反法律、行政法规的强制性规定，所以一审法院判决吕红霞于2014年5月28日与武红军签订《幼儿园承包经营合同》无效，吕红霞向武红军返还承包款30万元适用法律正确。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
冯本武述称，吕红霞与冯本武本是合作经营幼儿园，共同经营两个月之后，吕红霞觉得没有盈利就要求退股，并与冯本武签订《意向书》退出了幼儿园的经营。吕红霞退股之后，冯本武将幼儿园承包给了赵渲。此后，吕红霞发现幼儿园赚钱了，就与冯本武争幼儿园。具体案件情况可以调查冯本武与吕红霞的另案。吕红霞的行为属于虚假诉讼和诈骗行为，幼儿园不是吕红霞的。
武红军向一审法院起诉请求：1.确认武红军与吕红霞于2014年5月28日签订的《幼儿园承包经营合同》无效；2.判令吕红霞向武红军返还承包金403,940元，并赔偿武红军损失89,298.72元（损失计算方式：按中国人民银行同期同类贷款利率，以553,940元为本金，从2014年5月28日计算至2017年5月2日，为86,201.46元；以453,940为本金，从2017年5月3日计算至2017年6月8日，为1,974.64元；以403,940元为本金，从2017年6月9日暂计算至2017年7月2日，为1,122.62元；实际损失计算至吕红霞偿清之日止）；3.案件受理费由吕红霞承担。
一审法院认定事实：武红军与赵渲于2006年登记结婚，系合法的夫妻关系。2014年5月28日，武红军与吕红霞签订了一份《幼儿园承包经营合同》，合同约定：承包时间为2014年12月20日至2018年12月19日，承包金额为每年15万元，四年一次付清共计60万元。合同签订当日，武红军向吕红霞支付了45万元。2014年8月6日，赵渲与吕红霞签订了一份《房屋转租协议》，协议约定：吕红霞同意将自己从三亚市凤凰镇槟榔村委会槟榔二、槟榔三村民小组承租的房屋一幢转租给赵渲使用；租期从2014年8月6日起至2018年8月5日止，承租期限为四年，每年租金15万元。2017年1月14日，一审法院向赵渲发出了执行通知书，要求：一、赵渲搬离位于三亚市××区）、第三村民小组（以下简称槟榔三组）交界处的三亚槟榔河生态幼儿园（四至范围为：西南临槟榔河边马路、北接槟榔三组、南接槟榔二组、东接水田）；二、按15万/年的标准向冯本武支付从2014年11月19日起至实际搬离之日止的承包金。2017年7月20日，武红军诉至一审法院，请求判如所请。
庭审中，武红军提交了供货合同一份、收据两份，用于证明武红军为建造幼儿园购买地垫、书架等支出款项为26,940元、玩具款1.7万元和大门款3万元。双方确认吕红霞于2017年5月3日及2017年6月9日两次返还武红军承包金共计15万元。
另查，在冯本武、吕红霞找三亚市天涯区槟榔村民委员会（以下简称槟榔村委会）、槟榔二组、槟榔三组协商承租防洪楼经营幼儿园后，2009年3月24日，吕红霞作为乙方与槟榔二组、槟榔三组作为甲方签订了《合同书》，约定将位于三亚市××镇、槟榔三组交界处的房屋出租给吕红霞经营幼儿园（房屋建筑面积以整栋防洪楼面积为准，四至范围为：西南临槟榔河边马路，北接槟榔三组、接槟榔二组，东接水田），租期为20年。签名时，槟榔二组、槟榔三组认为冯本武是领头的也要签名，冯本武当时表示是公务员，不便签名。合同签订后，冯本武即将8,000元交吕红霞向槟榔二组、槟榔三组支付第一年租金。而后冯本武出资对租赁房屋进行简单装修，双方筹建槟榔河幼儿园，于2009年8月开始对外招生。2009年10月14日，冯本武作为甲方与吕红霞作为乙方签订了《意向书》，《意向书》签订后，槟榔河幼儿园由冯本武独自经营。2011年12月19日，冯本武与张炳兰签订《幼儿园承包合同》，将槟榔河幼儿园承包给张炳兰经营，承包期限从2011年12月19日至2016年12月19日。2013年4月19日，张炳兰因身体原因，与冯本武签订了《关于解除槟榔河幼儿园承包合同的协议书》终止了《幼儿园承包合同》。同日，冯本武与赵渲签订《槟榔河幼儿园承包合同书》，约定：冯本武将槟榔河幼儿园承包给赵渲经营，承包期限从2013年11月19日至2016年11月19日，承包金为15万元/年。合同签订后，冯本武将槟榔河幼儿园交给赵渲经营。赵渲分两次向冯本武支付了2013年11月19日至2014年11月19日的承包金。第一次为2013年4月19日合同签订时支付5万元；第二次为2013年9月14日支付10万元，其中2万元用于槟榔河幼儿园装饰，冯本武实际收到8万元。到第二期交费后，冯本武向赵渲追交承包金时，赵渲以冯本武提供虚假合同且冯本武、吕红霞之间对槟榔河幼儿园存在争议为由拒绝依照合同约定支付2014年11月19日后的承包金。2015年5月13日，冯本武诉至一审法院，请求判令：确认冯本武与赵渲于2013年4月19日签订的《槟榔河幼儿园承包合同书》无效，限令赵渲搬离并支付2014年11月19日至实际搬离之日的承包金。2016年6月8日，一审法院作出（2016）琼0271民初2962号民事判决，认为吕红霞与冯本武系合伙关系，且吕红霞已实际退出了合伙，槟榔河幼儿园的实际经营者为冯本武。涉案槟榔河幼儿园至今未取得办学许可证，冯本武与赵渲签订《槟榔河幼儿园承包合同书》违反法律法规的强制性规定，应认定为无效合同，并判决确认冯本武与赵渲于2013年4月19日签订的《槟榔河幼儿园承包合同书》无效，限令赵渲搬离及支付2014年11月19日至实际搬离之日的承包金。该判决已发生法律效力并已进入执行程序。
再查，冯本武于2013年5月、2014年7月以冯成煌为槟榔河幼儿园设立申请人向三亚市教育局申请设立槟榔河幼儿园，因设立条件未获通过，设立申请未得批准。赵渲从承包经营至今槟榔河幼儿园尚未取得办学许可证。
一审法院认为，一、关于本案案由的认定问题。从武红军与吕红霞签订的《幼儿园承包经营合同》内容看，该合同实际包含了经营权的转让和房屋的租赁，因此，本案案由应定性为合同纠纷，并非单独的房屋租赁合同纠纷。吕红霞抗辩本案应认定为房屋租赁合同纠纷，理由不成立，不予采纳。
二、关于武红军与吕红霞签订的《幼儿园承包经营合同》的效力及承包款的返还问题。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第五十二条规定：”有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案中，武红军与吕红霞签订的《幼儿园承包经营合同》，因涉案的槟榔河幼儿园尚未取得办学许可证，双方签订合同转让经营权，违反了法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。因此，武红军诉求确认其与吕红霞签订的《幼儿园承包经营合同》无效，予以支持。合同法第五十八条规定：”合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”双方签订合同后，武红军向吕红霞支付了承包款45万元。合同无效后，因合同取得的财产，应互相返还。因此，吕红霞依据双方签订的《幼儿园承包经营合同》取得的承包款45万元，应予以向武红军返还。武红军和吕红霞均认可吕红霞已经返还武红军承包款15万元，武红军诉求吕红霞返还承包款30万元，予以支持。武红军主张其还向吕红霞支付了承包款现金3万元，但只提供了证人李某的证言，并未提供其他证据予以佐证，且吕红霞否认收取了该笔款项，武红军应承担举证不能的法律后果，对于武红军的该项主张，不予采纳。武红军诉求吕红霞返还其主张的3万元，不予支持。武红军主张返还其因购买玩具、修建大门等支出的费用共计73,940元，因该些费用系因经营幼儿园所支出的费用，属于签订合同所造成的损失。由于双方均明知涉案幼儿园并未取得办学许可证，且在本案起诉前也未取得办学许可证，双方对造成合同无效均存在过错，因合同无效而造成的损失，应各自承担责任。因此，武红军诉求吕红霞返还73,940元及赔偿损失89,298.72元，不予支持。
吕红霞抗辩其所收取武红军的款项系履行其与赵渲签订的《房屋转租协议》的租金。武红军与吕红霞签订《幼儿园承包经营合同》当日，武红军向吕红霞支付了款项45万元，且该幼儿园及房屋一直系武红军及赵渲管理和使用。直至两个月后，吕红霞再与赵渲签订《房屋转租协议》。至本案诉讼时，赵渲被法院生效判决书判决搬离房屋并应向冯本武支付该期间的房屋占用使用费。吕红霞与赵渲签订的《房屋转租协议》实际并未履行。因此，吕红霞抗辩所收款项为租金，理由不成立，不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、确认武红军与吕红霞于2014年5月28日签订的《幼儿园承包经营合同》无效；二、吕红霞应于判决生效之日起15日内，向武红军返还承包款30万元；三、驳回武红军的其他诉讼请求。案件受理费4,349.29元（武红军已预交），已减半收取，由吕红霞负担2,653.06元，武红军负担1,696.23元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：一、证据：（一）吕红霞提交了以下证据：1.三亚农商银行现金缴款单。证明：于2016年7月8日、2017年8月2日向槟榔村委会分别缴纳1.1万元。2.2017年12月30日三亚日报第三版的新闻报道。证明：冯本武因抢占幼儿园经吕红霞举报，现已被三亚市天涯区教科局依法取缔。武红军的质证意见为：1.对于现金缴款单的真实性没有异议，但对证明内容有异议。涉案房屋的出租人是槟榔二组、三组，但是吕红霞缴纳的对象是槟榔村委会；2.对新闻报道真实性没有异议，但与本案无关。赵渲的质证意见为：幼儿园的租金是在每年的7月份缴纳，之前是赵渲把钱交给冯本武，再由冯本武转交给槟榔二组、三组。冯本武质证意见为：1.对于缴款单的真实性无异议，但对证明内容有异议。证据表明吕红霞将房租强行交给槟榔村委会，但槟榔村委会并没有权利收取租金，应由槟榔二组、三组收取租金；2.对新闻报道的真实性没有异议，但吕红霞的行为属于虚假诉讼。（二）按本院的要求，冯本武提交了槟榔二组、三组出具的租金收据。证明：冯本武已经交纳槟榔河幼儿园2017年的房租，其是槟榔河幼儿园的实际经营者。吕红霞质证意见：对该证据不予认可。1.该收据本身不符合事实，庭审中冯本武称其在2016年、2017年将租金交给了槟榔二组、三组，但该收据是2018年1月29日庭后补开的，与冯本武所称2016年、2017年已经交纳租金的事实严重不符；2.冯本武提交证据的时间已经过了举证期限；3.该证据不符合事实。因为：（1）吕红霞已提交了2016年、2017年租金的收据，冯本武所提交的收据与吕红霞提供的收据是重复的。（2）槟榔村二组、三组曾向一审法院出具过说明，证明槟榔村二组、三组只认可吕红霞是唯一的、合法的承租人。（3）该证据是虚假的。原合同约定交租金时间为每年的7月份，但是根据时间和签名来看，冯本武都是临时造假所作出的收据，不符合原合同的约定。（4）冯本武提交的收据不是原件，吕红霞要求当庭质证，未与原件核实的复印件不能作为证据使用的。另，编号为2647021的收据,未加盖公章，不予认可。武红军质证意见为：对该证据的真实性没有异议，2017年的租金确实是冯本武交纳的。赵渲质证意见:对该证据没有意见。（三）本院认证意见：1.吕红霞提交的现金缴款单虽然真实，但吕红霞缴费的对象是槟榔村委会，而涉案房屋的出租方是槟榔二组、三组，且生效判决已经认定冯本武系槟榔河幼儿园的实际经营者，故该现金缴款单不能证明吕红霞是涉案房屋的实际承租人。2.新闻报道真实，但其内容与本案无关。3.2张收款收据系二审庭审后，本院指定冯本武提交，不存在已过举证期限的问题。在本院指定的质证时间，冯本武已将2张收款收据原件提交法庭，武红军、赵渲已到本院核实并质证。吕红霞未按指定的时间到本院质证，并核对证据原件，应由吕红霞自行承担责任。本院对上述2份收款收据的”三性”予以确认，该证据能够反映出冯本武已向槟榔二组、三组交纳了2017年的租金。另，吕红霞庭后质证时提交了槟榔二组、三组另案中出具的一份证明，主张其是合法的承租人。因该证据不属于新证据，且生效判决已经确认冯本武为幼儿园的实际经营者，故对该证据不予质证。二、事实：2016年7月8日、2017年8月2日，吕红霞通过银行转账的方式分别向槟榔村委会支付1.1万元，但该事实不能证明吕红霞现在还是涉案房屋的实际承租人。
一审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：一、本案的案由；二、武红军、赵渲承包幼儿园时实际履行的合同；三、吕红霞是否应当向武红军返还其已支付的款项。
一、关于焦点一。民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质确定。本案中，武红军与吕红霞诉争的法律关系中包含了幼儿园承包经营权转让和房屋租赁权转让二个法律关系，武红军主张的是幼儿园承包经营权转让的法律关系。且幼儿园承包经营权转让法律关系包含了房屋租赁权转让法律关系，离开了房屋这一载体，幼儿园承包经营权不可能单独存在，故两者相互关联，不可分割。在现行《民事案件案由规定》规定的案由中，没有幼儿园承包经营权纠纷的第四级案由，且在第三级、第二级案由中也没有与其相应的案由，依照《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》第三条第1项关于”第一审法院立案时应当根据当事人诉争法律关系的性质，首先应适用修改后的《民事案件案由规定》列出的第四级案由；第四级案由没有规定的，适用相应的第三级案由；第三级案由中没有规定的，适用相应的第二级案由；第二级案由没有规定的，适用相应的第一级案由”的规定，一审法院根据查明的法律关系在判决时将本案案由确定为合同纠纷并无不当，应予确认。吕红霞的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、关于焦点二。与武红军、赵渲承包经营涉案幼儿园有关的合同共有三份，即冯本武与赵渲于2013年4月19日签订的《槟榔河幼儿园承包合同书》、吕红霞与武红军于2014年5月28日签订的《幼儿园承包经营合同》和吕红霞与赵渲于2014年8月6日签订的《房屋转租协议》。因武红军和赵渲的目的是承包经营槟榔河幼儿园，而非租赁房屋再独自开办幼儿园，故幼儿园承包经营与房屋租赁不可分割，确认槟榔河幼儿园的实际经营者后，就可以确认武红军、赵渲实际履行的合同是哪一份合同。依据已经发生法律效力的（2016）琼0271民初2962号民事判决的确认，吕红霞与冯本武于2009年10月14日签订《意向书》之后，吕红霞已经退出合伙经营槟榔河幼儿园，槟榔河幼儿园的实际经营者为冯本武，并判决赵渲向冯本武支付其实际承包槟榔河幼儿园期间的承包金。判决生效后，冯本武已申请强制执行，其权利已经实现。吕红霞在该案中属于有独立请求权的第三人，已经充分行使其诉讼权利，该生效判决对吕红霞具有既判力，吕红霞应当按生效判决确定的义务履行。综上，应当认定武红军、赵渲实际履行的合同是冯本武与赵渲于2013年4月19日签订的《槟榔河幼儿园承包合同书》。一审法院认定《房屋转租协议》并未实际履行正确，应予维持。吕红霞上诉主张不能成立，本院不予支持。
三、关于焦点三。因槟榔河幼儿园未取得办学许可证，吕红霞与武红军于2014年5月28日签订的《幼儿园承包经营合同》违反了法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。无效的合同自始没有法律约束力，因该合同取得的财产，应当予以返还。故吕红霞因《幼儿园承包经营合同》取得武红军、赵渲支付的45万元承包金，吕红霞应当予以返还。武红军、赵渲确认吕红霞已经返还了15万元，故武红军诉求吕红霞返还剩余的30万元承包金有事实和法律依据，本院予以支持。因武红军、赵渲已向冯本武支付了承包幼儿园期间相应的承包金并已将槟榔河幼儿园退还给了冯本武，故吕红霞上诉主张武红军免费租房经营幼儿园及武红军尚欠其租金19.5万元与查明的事实不符，本院不予采信，且武红军无需向吕红霞返还槟榔河幼儿园或涉案房屋。
综上所述，吕红霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8,658.58元（吕红霞已预交），由上诉人吕红霞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李柔翰
审 判 员 黄学文
审 判 员 梁 泽
二〇一八年二月二十六日
法官助理 黄蕾燕
书 记 员 陈 田
附相关法律条文：
中华人民共和国民事诉讼法
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。