上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终5957号
上诉人(原审原告)：上海瑞邑服饰有限公司，住所地上海市黄浦区。
法定代表人：陈明，总经理。
委托诉讼代理人：贺栋。
委托诉讼代理人：忻水华，浙江海浩律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：伍剑飞，男，1979年10月6日出生，汉族，户籍地安徽省芜湖市。
委托诉讼代理人：王徐苗，上海翰鸿律师事务所律师。
上诉人上海瑞邑服饰有限公司(以下简称“瑞邑公司”)因与被上诉人伍剑飞劳动合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2016)沪0107民初26929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
瑞邑公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其在一审中的全部诉讼请求。事实和理由：1、双方签订的劳动合同约定，伍剑飞担任设计师，月工资人民币(以下币种均为人民币)1,820元。在伍剑飞履职期间，工资虽然超过了1,820元，在10,000至13,000元之间，但系基于伍剑飞的实际工作成果和公司经营情况发放的。2015年12月后瑞邑公司一直处于歇业状态，员工无所事事，全部员工的工资都发不出，公司按劳动合同约定的每月1,820元标准支付伍剑飞工资是合情合理的。伍剑飞在职期间与公司另一名员工于洋共同投资设立了与瑞邑公司从事同类业务的上海马也服饰有限公司(以下简称“马也公司”)，瑞邑公司经查实后于2016年3月16日将其开除。伍剑飞的行为违反了保守商业秘密义务，按照劳动合同约定其应承担三个月工资总额的违约金，应在本案中抵充，故瑞邑公司不同意支付其2015年12月1日至2016年3月16日期间的工资；2、伍剑飞伙同于洋，对其他员工谎称是公司业务，让员工为马也公司的业务制版、打样，属于营私舞弊、中饱私囊，造成瑞邑公司被迫停业，伍剑飞的行为有违忠诚义务，瑞邑公司要求其赔偿经济损失500,000元；3、瑞邑公司没有成立工会，而一审判决认定解除决定未经工会通知程序，瑞邑公司应支付伍剑飞违法解除劳动合同赔偿金系适用法律错误；4、根据考勤记录显示，伍剑飞存在迟到早退的现象，瑞邑公司以年休假折抵迟到早退。同时，伍剑飞以外出办事为由迟到早退，而事后又未能提供详细的工作汇报佐证是外出办事，不符合公司的考勤管理制度。伍剑飞的年休假已休完，瑞邑公司不同意支付其2015年度至2016年度未休年休假折算工资。
伍剑飞辩称，1、瑞邑公司每月固定发放其工资13,000元，仲裁及一审中其已提供银行卡明细对账单及工资表证明，公司从未对其进行过业绩考核，不可能按照考核发放工资。马也公司成立后并没有发生对外的商业交易，其也未参与任何业务，其仅出于帮忙担任公司监事，瑞邑公司认为其违反保密义务缺乏依据，且劳动合同关于违反保密义务应承担违约金的约定不符合法律规定。瑞邑公司在2015年12月1日至2016年3月16日期间还是在经营的，其正常出勤，应当按每月13,000元的标准支付其该期间工资；2、马也公司依法成立，没有实际运营，其并没有盗用瑞邑公司的资源，更没有营私舞弊造成瑞邑公司的严重损失，瑞邑公司与其解除劳动合同，并要求其赔偿经济损失500,000元于法无据。瑞邑公司没有成立工会，但不应当豁免其通知工会的义务，瑞邑公司的解除决定不合法，应支付其违法解除劳动合同赔偿金；3、根据考勤表和外出登记表可知，其存在大量工作需要外出，均已在考勤表上注明，且外出工作汇报多以口头形式报备，现瑞邑公司以无书面报告为由认定其迟到早退依据不足。瑞邑公司在一审中提供的考勤管理制度从未告知过其，其不予认可，且其中并无年休假折抵迟到早退的规定，对其不发生法律效力。事实上，其在职期间有很多加班，公司以加班时间折抵迟到早退，公司规定迟到五分钟以加班一小时来抵充，故其不存在迟到早退，一审中其已提供2014年加班及调休汇总表予以佐证。离职前其尚有年休假未休完，瑞邑公司应支付其未休年休假折算工资。综上，请求驳回瑞邑公司的上诉请求，维持一审判决。
瑞邑公司一审诉讼请求：不同意支付伍剑飞：1、2015年12月1日至2016年3月16日期间工资45,500元；2、违法解除劳动合同赔偿金104,000元；3、2015年度至2016年度六天未休年休假折算工资7,172元；4、要求伍剑飞向瑞邑公司赔偿经济损失500,000元。
一审法院经审理查明，伍剑飞系本市外来从业人员，于2012年7月2日进入瑞邑公司工作，担任设计师一职，双方签订有一份期限为2012年7月2日至2015年7月1日止的劳动合同，瑞邑公司支付伍剑飞工资至2015年11月，瑞邑公司于2016年3月25日为伍剑飞办理了社会保险费账户转出手续。
2016年3月10日，伍剑飞向上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该会于2016年3月16日受理后，于2016年4月18日庭审，伍剑飞明确要求瑞邑公司支付2015年12月1日至2016年3月31日期间工资52,000元、拖欠工资25%经济补偿金13,000元、违法解除劳动合同赔偿金104,000元、2015年3月4日至9月17日期间报销费用1,252元、2012年7月至2016年3月期间15天年休假折算工资17,910元、2015年7月2日至2016年3月31日期间未订立劳动合同双倍工资差额104,000元。2016年6月13日，该会作出普劳人仲(2016)办字第904号裁决书，裁决“一、被申请人(瑞邑公司)应于本裁决书生效之日起五日内支付申请人(伍剑飞)2015年12月1日至2016年3月16日期间工资45,500元整；二、被申请人(瑞邑公司)应于本裁决书生效之日起五日内支付申请人(伍剑飞)违法解除劳动合同赔偿金104,000元整；三、被申请人(瑞邑公司)应于本裁决书生效之日起五日内支付申请人(伍剑飞)2015年至2016年度六天未休年休假折算工资7,172元；四、申请人(伍剑飞)的其他仲裁请求不予支持。”瑞邑公司不服，向一审法院提起诉讼，请求判决如其诉请。
一审法院认为，公民、法人的合法权益受法律保护。本案的先决问题为伍剑飞的月工资标准问题，瑞邑公司主张伍剑飞月工资为1,820元；伍剑飞主张其月工资13,000元。根据伍剑飞提供的中国农业银行金穗借记卡明细对账单，瑞邑公司认可上述证据的真实性。一审法院认为，根据瑞邑公司、伍剑飞在庭审中的诉辩意见结合双方的举证、质证意见，瑞邑公司存在每月固定向伍剑飞的转账情况，一审法院采纳伍剑飞关于月工资标准的意见，瑞邑公司缺乏证据证明其说法，瑞邑公司、伍剑飞在实际履行双方劳动权利义务的过程中对月工资报酬进行调整，瑞邑公司要求根据劳动合同中记载的标准作为月工资标准缺乏依据，一审法院不予采纳，依法确定伍剑飞的月工资标准为13,000元。
关于2015年12月1日至2016年3月16日期间工资问题，首先，伍剑飞针对仲裁裁决并未起诉，一审法院对此予以确认。其次，瑞邑公司在本案中不同意支付上述期间内工资的理由是：该公司认为伍剑飞违反劳动合同中保守商业秘密的规定，应当承担三个月工资的违约金。但根据法律规定，瑞邑公司作为用人单位理应支付劳动者工资报酬，瑞邑公司提及的违反商业秘密的违约金问题可另案主张权利，并非合法的拒付工资的理由，一审法院对瑞邑公司的诉称意见难以采纳。最后，根据一审法院已确定的伍剑飞月工资标准，瑞邑公司对仲裁裁决按照月工资13,000元计算上述期间内工资所得的金额并无异议，一审法院依法确定瑞邑公司应支付伍剑飞2015年12月1日至2016年3月16日期间工资45,500元，故对瑞邑公司的第一项诉讼请求不予支持。
关于赔偿金问题，瑞邑公司主张伍剑飞存在同业竞争，对瑞邑公司造成损失。根据规定，因用人单位作出解除劳动合同决定而发生的争议，用人单位负有举证责任。一审法院认为，本案中从瑞邑公司提供的证据来看，仅反映出伍剑飞在案外人公司担任监事，瑞邑公司并未提供充分证据证明伍剑飞存在瑞邑公司所述的“营私舞弊、同业竞争”之事实，且瑞邑公司亦未提供任何证据证明伍剑飞造成瑞邑公司的经济损失，一审法院对瑞邑公司的上述诉称意见难以采信。另，根据规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合《劳动合同法》第三十九条、第四十条规定，但未按照《劳动合同法》第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。伍剑飞提出瑞邑公司的解除决定未经工会通知程序，一审法院依法确定瑞邑公司应支付伍剑飞赔偿金，至于具体期间及金额，因伍剑飞对仲裁裁决未起诉，经核算，依法确定瑞邑公司应支付伍剑飞赔偿金104,000元。
关于未休年休假折算工资问题，瑞邑公司不同意支付的理由为伍剑飞存在迟到早退的情况，但上述理由并非法定的可折抵年休假的依据，故一审法院对瑞邑公司的上述诉称意见难以采信，瑞邑公司理应支付伍剑飞未休年休假折算工资。鉴于瑞邑公司确认对仲裁裁决所计算的年休假天数及折算工资的金额并无异议，一审法院依法确定瑞邑公司应支付伍剑飞2015年度至2016年度六天未休年休假折算工资7,172元。
关于瑞邑公司主张的经济损失500,000元问题，一审法院认为，仲裁既是人民法院处理劳动争议案件的前置程序，又是必经程序，瑞邑公司的该项诉讼请求，未经过仲裁程序，一审法院不予处理。
至于伍剑飞在仲裁阶段主张的拖欠工资25%经济补偿金13,000元、2015年3月4日至9月17日期间报销费用1,252元、2015年7月2日至2016年3月31日期间未订立劳动合同双倍工资差额104,000元的请求，未获仲裁裁决支持，因伍剑飞对仲裁裁决并未起诉，且不具有可执行之内容，一审法院在判决主文中不再予以表述。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第三条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十二条之规定，判决如下：一、上海瑞邑服饰有限公司应于本判决生效之日起十日内支付伍剑飞2015年12月1日至2016年3月16日期间工资45,500元；二、上海瑞邑服饰有限公司应于本判决生效之日起十日内支付伍剑飞赔偿金104,000元；三、上海瑞邑服饰有限公司应于本判决生效之日起十日内支付伍剑飞2015年度至2016年度六天未休年休假折算工资7,172元。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
二审中双方当事人均未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院另查明：1、2015年7月2日，瑞邑公司与伍剑飞续签了劳动合同，期限为2015年7月2日至2018年7月1日。
2、仲裁庭审中瑞邑公司出示了2016年3月16日的《解除劳动合同通知书》，该《通知书》载明：“伍剑飞，经公司调查发现：在工作期间，你还与他人在外成立并经营同业公司，严重影响公司利益。根据《劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(二)严重违反用人单位的规章制度的；(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的。公司决定：自2016年3月16日起，你被公司开除，劳动合同/劳动关系即时解除，并保留追究其法律责任的权利。”对此，伍剑飞称并未在2016年3月16日收到解除通知书，系在庭审中才刚刚得知瑞邑公司作出解除劳动合同的意思表示及解除理由，但对解除理由也不予认可，其实际工作至2016年3月31日。最终仲裁委在裁决书中认定双方劳动合同于2016年3月16日解除。
3、马也公司于2013年9月29日成立，于洋、伍剑飞系该公司股东，于洋担任法定代表人及执行董事，伍剑飞担任监事。
本院认为，当事人对自己的主张负有举证责任，没有证据或者提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于本案中伍剑飞月工资标准的争议，本院经审查认为，虽然双方劳动合同约定的月工资为1,820元，但伍剑飞提供的银行卡明细对账单显示从其2012年7月入职后的次月起至2015年12月瑞邑公司每月均按13,000元标准发放其上月工资，且经法定代表人陈明签字确认的2015年10月工资表亦载明伍剑飞应发工资为13,000元，上述证据足以证明在劳动合同实际履行过程中，双方已调整了劳动合同约定的月工资数额，故对伍剑飞关于月工资为13,000元的主张本院予以确认。瑞邑公司上诉称，每月13,000元并非固定的，系基于伍剑飞的实际工作成果和公司经营情况发放的，但其并未提供相关证据佐证，故本院不予采纳。
用人单位应当按月支付劳动者工资，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。本案审理中，双方对瑞邑公司尚未支付伍剑飞2015年12月1日至2016年3月16日期间的工资并无异议，瑞邑公司称公司在2015年12月1日后一直处于歇业状态，实际已不经营，对此伍剑飞不予认可，而瑞邑公司亦未提供证据证明，故对其以公司经营困难要求按每月1,820元发放伍剑飞2015年12月后工资的主张，本院不予支持。另外，瑞邑公司称伍剑飞在职期间投资设立与其存在同业竞争的马也公司，违反劳动合同中保守商业秘密的约定，应当承担三个月工资的违约金，并要求在本案中抵充，对此本院认为，鉴于瑞邑公司并未在仲裁审理中明确提出反请求要求伍剑飞支付违反保密义务的违约金，故对违约金的主张本院不作处理，瑞邑公司可另行主张权利。综上，瑞邑公司应按每月13,000元的标准支付伍剑飞2015年12月1日至2016年3月16日期间的工资。
用人单位与劳动者解除劳动合同的，应就其解除所依据的事实理由以及解除程序的合法性等承担相应的举证责任。本案中，瑞邑公司以伍剑飞在外开设与其存在同业竞争的马也公司，营私舞弊，损害公司利益为由，与伍剑飞解除劳动合同，但马也公司的工商信息显示伍剑飞为该公司股东及监事，瑞邑公司并无证据证明伍剑飞实际参与马也公司的经营活动并造成瑞邑公司损失，故瑞邑公司对伍剑飞作出的解除决定，事实依据不充分，系违法解除。现伍剑飞要求瑞邑公司支付违法解除劳动合同赔偿金于法不悖，应予支持。
关于未休年休假折算工资，瑞邑公司认为伍剑飞存在迟到早退现象，公司已将年休假折抵迟到早退，故伍剑飞年休假已休完，不同意支付其2015年度至2016年度未休年休假折算工资，对此本院认为，本院审理中瑞邑公司已确认该公司对年休假折抵迟到早退并无明确制度规定，伍剑飞亦表示不知道此规定，且瑞邑公司并无确凿证据证明实际按此规定操作，故对其上述主张，本院不予支持。一审判决瑞邑公司支付伍剑飞2015年度至2016年度六天未休年休假折算工资7,172元，并无不当。
瑞邑公司要求伍剑飞赔偿经济损失500,000元的主张未经仲裁前置程序，本院不作处理。综上所述，瑞邑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海瑞邑服饰有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 翁 俊
审 判 员 谢亚琳
代理审判员 茅维筠
二〇一七年九月十四日
书 记 员 王于辰
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。