安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）皖民四终字第00027号
上诉人（原审原告、反诉被告）：亳州市九洲房地产开发有限公司。
法定代表人：赫伟亚，该公司董事长。
委托代理人：祁快乐，安徽亳乐律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽阜阳建工集团有限公司。
法定代表人：张同德，该公司董事长。
委托代理人：张云燕，安徽承义律师事务所律师。
委托代理人：王磊，安徽承义律师事务所律师。
上诉人亳州市九洲房地产开发有限公司（简称九洲房地产公司）与上诉人安徽阜阳建工集团有限公司（简称阜阳建工集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，亳州市中级人民法院于2012年12月26日作出（2012）亳民一初字第00011号民事判决，阜阳建工集团公司不服，提出上诉，本院于2013年7月12日作出（2013）皖民四终字第00118号民事裁定，将该案发回亳州市中级人民法院重审。亳州市中级人民法院于2013年11月26日作出（2013）亳民一初字第00052号民事判决，九洲房地产公司、阜阳建工集团公司均不服，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月18日公开开庭进行了审理。九洲房地产公司法定代表人赫伟亚及委托代理人祁快乐，阜阳建工集团公司委托代理人王磊、张云燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2010年8月23日，九洲房地产公司通过公开招标，阜阳建工集团公司以2260万元标价中标承建“亳州市御府嘉园小区1#-12#楼”工程。2010年8月29日，双方签订建设工程施工合同，约定工程名称：“亳州市御府嘉园小区1#-12#楼，工程内容：施工图纸和补充协议范围内全部土建、水电工程。开工日期：（以开工令为准）2010年09月07日，竣工日期：2011年04月07日，合同工期210天，合同价款采用固定价格合同，合同价款2260万元。图纸和补充协议中所注明的内容按固定单价一次性包死。双方还约定了工程款（进度款）支付方式和时间。九洲房地产公司提供了“御府嘉园项目施工承包合同补充协议”一份，该补充协议没有签订日期。阜阳建工集团公司亦提供了“御府嘉园项目施工承包合同补充协议”一份，该补充协议与九洲房地产公司提供的补充协议除有签订的日期为2010年7月9日外，其他部分的内容相同。双方在补充协议中约定：一、工程总价款：1、工程总价款实行固定总价，包工包料（不考虑材价市场浮动）。2、按综合单价1130元／平方米，总建筑面积暂按20000平方米计算（以最终房管局测绘面积为准进行竣工结算），即1130元／平方米×20000平方米=2260万元。3、乙方阜阳建工集团公司在第二项基础让利给甲方10万元，用于小区内场地平整。二、工期：总施工工期为210天公历日数（不可抗力除外的自然日数，包括冬季、节假日）。2、竣工日期每延期一天按2000元／天（每栋单体楼单独计算），扣除乙方的工程款。3、在甲方按照约定付款方式正常支付工程款情况下，无论乙方以任何理由（不可抗力除外）发生工地停工现象，甲方有权在累计停工14日后发退场通知，乙方应在接到退场通知3日内自动退场（费用自理）。若乙方延期或拒不退场，则甲方可代为清场，所发生的费用和造成的损失由乙方承担，现场已完工程量待双方依照相同合同条件和优惠条件进行核算确定后予以结算，在此期间不影响甲方另行委托另外施工单位进场施工。
双方签订建设工程施工合同及补充协议后，阜阳建工集团公司于2010年10月12日向监理单位提出开工报告，开工日期订于2010年10月13日，工期240天，竣工日期为2011年6月9日，监理公司同意在2010年10月13日开工，并发出开工令。
阜阳建工集团公司在施工过程中，多次向九洲房地产公司发出工程联系单，对施工期间的工程变更等事宜进行协商。
九洲房地产公司自2010年12月至2011年12月共付阜阳建工集团公司工程款19626000元。
2011年12月21日，九洲房地产公司向阜阳建工集团公司发函，称：“希望阜阳建工集团公司接此通知后三日内恢复施工，如三日内不能恢复施工，我公司将按合同规定终止和贵公司的合同权利义务。”2012年1月20日，九洲房地产公司向阜阳建工集团公司发出终止合同告知书。2012年3月，九洲房地产公司委托合肥莲道工程造价咨询有限公司（简称合肥莲道公司）对阜阳建工集团公司施工的“亳州御府嘉园1#-12#楼工程的建筑安装部分”进行进度审核，审核结果，已完成工程量预算价款为24695772.66元，本次审核的预算价款未扣除投标优惠下浮比例。经测算合同范围内预算价款约为33238955.21元，单方造价为1762.38元／平方米，补充协议为1130元／平方米，下浮比例为35.88%，建议已完工程量预算价款执行同比例下浮，下浮后为15834396.16元。
九洲房地产公司的施工监理安徽国华建设工程项目管理有限公司亳州监理项目部对阜阳建工集团公司“御府嘉园1#-12#楼已完工程”造价预算为14559918.12元。
九洲房地产公司于2012年2月25日起诉至原审法院，请求：1、判令阜阳建工集团公司承担延期交付工程的违约金777.6万元；2、退还九洲房地产公司多付工程款5066082元；3、诉讼费用由阜阳建工集团公司承担。阜阳建工集团公司提起反诉，请求：1、确认案涉的建设工程施工合同及补充协议无效；2、依法判令九洲房地产公司支付工程款11157287.03元及利息455722.60元；3、判令九洲房地产公司赔偿因强制清场给阜阳建工集团公司造成的损失共计20万元；4、诉讼费用由阜阳建工集团公司承担。
原审法院认为：一、双方签订的建设工程施工合同是否有效。九洲房地产公司与阜阳建工集团公司通过招投标签订的建设工程施工合同及补充协议是双方真实的意思表示，合同及补充协议的内容不违反有关法律规定，故建设工程施工合同及补充协议均有效，对双方具有法律约束力。因九洲房地产公司所持的补充协议，没有签订协议的具体日期。阜阳建工集团公司依据自己所持的补充协议签订的日期为2010年7月9日，称补充协议是在招投标前先行与九洲房地产公司签订依据不足，故阜阳建工集团公司认为补充协议是在施工合同之前签定，施工合同及补充协议无效的理由，不能成立。因双方签订的建设工程施工合同采用的固定价款合同，在施工中存在材料价格上涨等市场因素属于双方签订合同时可以预测到的正常现象，阜阳建工集团公司辩称因合肥莲道公司预算工程价款低于中标价而应当认定合同无效的理由，原审法院不予采纳。
二、九洲房地产公司请求阜阳建工集团公司承担违约责任有无事实和法律依据。双方在合同中约定，开工日期以开工令为准，开工令指定的开工日期是2010年10月13日，故开工日期应当认定为2010年的10月13日，竣工日期为2011年6月9日，故本案约定竣工日期应为2011年6月9日，阜阳建工集团公司直到2012年1月20日，九洲房地产公司向其发出终止合同告知书时仍未能竣工，故九洲房地产公司请求阜阳建工集团公司承担违约责任有事实和法律依据。
三、九洲房地产公司是否多付工程款5066082元。九洲房地产公司举出的自2010年12月至2011年12月付款明细账证明共付给阜阳建工集团公司款项为1962.6万元，阜阳建工集团公司认可的付款为1959万元，对于阜阳建工集团公司不予认可的3.6万元，未提出证据证明，故原审法院认定九洲房地产公司支付款项为1962.6万元。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，对于阜阳建工集团公司所完成的工程量，应由阜阳建工集团有限公司负举证责任，阜阳建工集团公司所举出其委托安徽金阳造价咨询有限公司（简称安徽金阳公司）的已完成工程造价编制报告是其单方委托计算，九洲房地产公司并不认可，且在庭审中阜阳建工集团公司称该编制报告计算依据是其综合审核的，应当视为该造价编制报告没有明确的依据，故阜阳建工集团公司这一证据不能证明其已实际完成的工程量造价。阜阳建工集团公司举出的青岛建通工程招标咨询有限公司出具的建筑面积报告，也系阜阳建工集团公司单方计算，九洲房地产公司亦不认可，因此，阜阳建工集团公司举出的证据均不能证明已完成工程量的造价。阜阳建工集团公司也未举出九洲房地产公司清场之前由监理签字确认的工程进度，致使对阜阳建工集团公司实际完成工程量没有办法委托相关部门审核。因此，阜阳建工集团公司应承担举证不能的不利后果。根据补充协议关于工期的约定，清场后，阜阳建工集团公司可以与九洲房地产公司核算工程量，或者对已完成工程量进行证据保全，但阜阳建工集团公司既未与九洲房地产公司核算工程量，也未对已完成工程量进行证据保全，故对于阜阳建工集团公司实际完成的工程量，可以按照九洲房地产公司委托的律师见证、监理依据工程进度计算的工程造价或者九洲房地产公司委托的合肥莲道公司的审核报告的预算价款计算。亳州监理项目部对阜阳建工集团公司御府嘉园1-12#楼已完工程造价预算为14559918.12元，合肥莲道公司对阜阳建工集团公司已完工程的造价预算价款为15834396.16元，故原审法院认定预算价款较大的15834396.16元，为阜阳建工集团公司已完工的价款，阜阳建工集团公司称合肥莲道公司的造价存在少算、漏算，但其没有提供证据予以证明哪些少算、漏算，对于该意见依法不予采纳。九洲房地产公司已付款项为1962.6万元，减去已完工程价款15834396.16元为3791603.84（19626000-15834396.16）元，即为九洲房地产公司多付的工程款3791603.84元，九洲房地产公司诉称多付工程款5066082元的意见，原审法院不予采纳。
四、工期超期的责任及违约责任。按照双方的施工合同及补充协议，九洲房地产公司按工程进度支付1962.6万元工程款，超出了阜阳建工集团公司主体（含院子围墙）验收后应支付的进度款。其付款凭证表明均无延期付款的情况，履行了施工合同及补充协议约定的义务。阜阳建工集团公司主张该工程存在延期，对此负有举证责任。由于阜阳建工集团公司提供的变更工程量的工程联系单中均没有明确应当延长工期的时间，依据其提供的联系单不能确定工期应当延长的时间，对于该工期，依法合理确定。根据监理工程师下达的开工令和开工报告，开工日期为2010年10月13日，竣工日期为2011年6月9日，工期240天，该工程约定的工程总价款为2260万元，平均每天应完成94166元（2260万／240天）的工程量，按照此方法计算，阜阳建工集团公司完成总价款为15834396.16元的工程量应当用的工期为168天（15834396.16／94166）。阜阳建工集团公司自2010年10月13日开工至2012年1月20日九洲房地产公司向阜阳建工集团公司发出终止合同告知书时，涉案工程仍未完工，此时阜阳建工集团公司已施工464天，超期296天。九洲房地产公司在终止合同告知书中，明确通知阜阳建工集团公司十个工作日内完成交接，在阜阳建工集团公司收到九洲房地产公司终止合同告知书后，应当给九洲房地产公司留出一定的合理时间与新的施工单位签订合同，继续施工，原审法院确定九洲房产公司在清场后60日内与新的施工单位签订合同继续施工，阜阳建工集团公司实际的超期天数应为356（296＋60）天。
因双方在补充协议中约定，竣工日期每延期一天，按每栋单体楼单独计算，每天2000元，扣除工程款，那么12栋单体楼每天应扣除的工程款为2000×12=24000元，而对于总工程价款2260万元，每天要求阜阳建工集团公司支付24000元的违约金显然过高，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，对违约金作出调整，按照阜阳建工集团公司已完工程价款15834396.16元的同期银行贷款利率的4倍计算利息。对于九洲房地产公司多付的工程款3791603.84元，除应支付超出工期的利息之外，还应当支付至返还之日止的利息。对于九洲房地产公司要求违约金数额7776000元，并按每天24000元计算到九洲房地产公司另选施工队完成交付为止的诉讼请求，原审法院不予支持。阜阳建工集团公司反诉要求九洲房地产公司支付工程款11157287.03元及利息与事实不符，故对阜阳建工集团公司的这一反诉请求，原审法院不予支持。
五、九洲房地产公司是否应当支付强制清场给阜阳建工集团公司造成的损失20万元。因九洲房地产公司强制清场是依据双方签订的补充协议的约定，即使给阜阳建工集团公司造成损失，也应由阜阳建工集团公司自行承担，故阜阳建工集团公司要求九洲房地产公司承担损失20万元的反诉请求，原审法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百一十四条的规定，判决：一、阜阳建工集团公司于判决生效之日起十日内返还九洲房地产公司多付的工程款3791603.84元及利息（利息自2011年10月2日起至判决确定付款之日时止，利率按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）。二、阜阳建工集团公司于判决生效之日起十日内支付已完工程款项15834396.16元356天的利息（利率按同期中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）。三、驳回九洲房地产公司的其他诉讼请求。四、驳回阜阳建工集团公司的反诉请求。案件受理费98852元，由阜阳建工集团公司负担68852担元，九洲房地产公司负担30000元，反诉案件受理费46662元，由阜阳建工集团公司负担。
九洲房地产公司不服上述判决，向本院上诉称：1、因阜阳建工集团公司延误工期，造成九洲房地产公司延期向购房户交付房屋，赔偿购房户损失巨大，按银行同期贷款利率四倍明显不足赔偿购房人，请求按合同约定每天24000元判决赔偿违约金，阜阳建工集团公司应增加赔偿违约金3266300元；2、对九洲房地产公司多付的工程款按民间借款月息三分的利率判决阜阳建工集团公司增加支付1162800元。一二审诉讼费用由阜阳建工集团公司负担。
阜阳建工集团公司答辩称：九洲房地产公司上诉要求阜阳建工集团公司返还其多付的工程款并按民间借款月息三分支付利息没有事实和法律依据。原判对工程量及工程价款认定错误，即使以九洲房地产公司单方委托的合肥莲道公司的审核结论作为认定依据，原判少认定阜阳建工集团公司施工的基础变更和沙石回填两项工程款。按阜阳建工集团公司委托的安徽金阳公司的审核结论是九洲房地产公司欠付阜阳建工集团公司工程款1136.39元，而非多付工程款。九洲房地产公司上诉要求阜阳建工集团公司赔偿工程延期违约金没有事实和法律依据，工期延误是九洲房地产公司设计变更增加工程量原因造成，应合理顺延工期，原判阜阳建工集团公司承担支付延期违约金不公正。
阜阳建工集团公司不服上述判决，向本院上诉，请求：撤销原判，确认涉案合同及协议无效；改判九洲房地产公司支付欠付阜阳建工集团公司工程款1136.39元及欠付该款期间的同期银行贷款利息；改判九洲房地产公司赔偿因违法强制清场给阜阳建工集团公司造成损失20万元。一二审诉讼费用由九洲房地产公司负担。理由是：一、双方于招标前签订《补充协议》，中标后签订《建设工程施工合同》，故《建设工程施工合同》和《补充协议》因违反法律强制性规定而无效。二、原判对阜阳建工集团公司完成工程量及工程价款认定错误。阜阳建工集团公司实际完成工程造价3095.39元，而原判采纳九洲房地产公司单方委托的合肥莲道公司的审核结论，该结论推算涉案已完工程款24695772.66元，按35.88%的比例下浮，错误确认阜阳建工集团公司实际完成工程造价为15834396.16元。二审期间申请法院对涉案工程造价和工期进行司法鉴定。三、原判阜阳建工集团公司支付15834396.16元356天的同期银行贷款利率的四倍的利息赔偿违约金，缺乏法律依据、合同依据和事实依据。1、涉案工程不能按合同约定进度进行，不是阜阳建工集团公司的原因造成，而是九洲房地产公司不按合同约定支付工程进度款，工程设计多次变更增加工程量，建筑材料及人工费大幅度上涨，施工场地不能正常施工，不能提供回填土等单方原因造成，原判认定阜阳建工集团公司延误工期356天错误。2、涉案合同和补充协议均为无效，原判基于无效的合同认定阜阳建工集团公司违约并承担赔偿责任，违反法律和法理。3、原判按同期银行贷款利率的四倍判决阜阳建工集团公司支付15834396.16元356天的利息，超越九洲房地产公司的诉求范围。四、九洲房地产公司将阜阳建工集团公司无理强制清场，给阜阳建工集团公司造成20万元损失，应当赔偿。
九洲房地产公司答辩称：一、九洲房地产公司通过公开招标，阜阳建工集团公司依法投标，并以2260万元中标承建涉案工程。后双方签订《建设工程施工合同》，同时签订《补充协议》，该两份文书是双方真实意思表示，合法有效，对双方有拘束力。阜阳建工集团公司认为双方先签订补充协议后签订合同，违反法律规定，合同及补充协议应认定无效无事实和证据证明。阜阳建工集团公司承接工程后又以2092.6万元价格转包给第三人，故其认为合同价低于成本价而认定无效的理由亦不能成立。二、阜阳建工集团公司承建案涉工程后，将工程交第三人承建。其在无施工资料的前提下，单方委托审核机构审核，审核依据不足，其审核结论不能作为定案依据。而九洲房地产公司虽单方委托合肥莲道公司进行审核，但该审核机构根据施工资料、监理资料、施工图纸及变更设计签证等依法作出，该审核结论经过原审庭审质证，应作为定案依据。故阜阳建工集团公司二审再申请法院鉴定没有依据。三、阜阳建工集团公司没有九洲房地产公司签署同意延期的书面签证，无正当理由拖延工期，应当按合同约定每天24000元承担违约责任。四、因阜阳建工集团公司延误工期，造成九洲房地产公司延期交房而赔付购房户损失，该损失应由阜阳建工集团公司赔偿，应判决阜阳建工集团公司按民间借款月息三分的利率增加支付1162800元赔偿。请求二审驳回阜阳建工集团公司上诉。
二审期间，九洲房地产公司新提交一份协议，证明涉案工程增加的基础变更和沙石回填的工程款已由九洲房地产公司和第三人陈友以以房抵款方式结清。阜阳建工集团公司提出合肥莲道公司的审核结论漏算基础变更和沙石回填两项工程款理由不成立。
阜阳建工集团公司质证认为：无论九洲房地产公司和陈友是否结清基础变更和沙石回填的工程款，阜阳建工集团公司均不认可。因为九洲房地产公司向陈友支付工程款违背双方合同约定“发包人支付的工程款必须转入承包人在本合同所提供的基本账户内，否则，不予认可”约定，同时九洲房地产公司依阜阳建工集团公司授权付款必须由阜阳建工集团公司项目经理签字，而九洲房地产公司和陈友的结算不符合上述条件。故涉案工程价款包括合肥莲道公司2012年3月21日所作审核工程价款24695772.66元、2011年11月23日所作的工程价款1728473.42元及基础沙石回填工程款963678.57元。上述三项合计27387924.83元。
本院对九洲房地产公司提供证据结合本案其他证据综合认定。
当事人所举的其他证据与原审相同，相对方的的质证意见也同于原审，本院认证意见与原审一致。
二审另查明：
1、2010年12月2日，阜阳建工集团公司作为发包方与陈友作为承包方签订《工程项目经营承包合同书》，约定承包人预订工程造价2092.6元，上交公司管理费56.4万元；代收代缴税费111万元。2012年12月27日签订《“工程项目经营承包合同书”补充条款》，该补充条款对收取管理费的期限作出调整。
2、2011年11月28日，九洲房地产公司作为甲方和陈友作为乙方签订协议，约定：甲方用御府嘉园房屋一套（1号楼103房）抵给乙方在御府嘉园项目工程的沙石回填及基础变更的全部工程价款。
经二审庭审，本院对原审查明的其他事实予以确认。
本院认为：综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点是：1、双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》是否有效；2、涉案工程价款是多少，原判以合肥莲道公司出具的造价审核结论作为裁判依据是否正确；3、九洲房地产公司是多付还是欠付工程款及数额是多少；4、涉案工程延期责任如何认定。5、原判阜阳建工集团公司支付九洲房地产公司15834396.16元的356天4倍利率违约金是否正确；6、九洲房地产公司清场是否给阜阳建工集团公司造成损失，应否赔偿。
（一）关于双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》是否有效。阜阳建工集团公司以其持有的《补充协议》签署日期为2010年7月9日，早于双方《建设工程施工合同》签订时间2010年8月29日为由，认为九洲房地产公司在招标前即与第三人陈友对案涉工程进行谈判，并在签订施工合同前即与陈友以阜阳建工集团公司名义签订补充协议，对此，阜阳建工集团公司没提供证据予以证明。九洲房地产公司提供的证据证明，阜阳建工集团公司与九洲房地产公司在2010年8月29日签订《建设工程施工合同》后，又于2010年12月2日与第三人陈友签订《工程项目经营承包合同书》，于2010年12月27日签订《“工程项目经营合同书”补充条款》，将工程以2092.6万元转包给第三人陈友施工。而九洲房地产公司持有的《补充协议》上并没有具体的日期，因此，仅以双方持有的《补充协议》不足以确定该《补充协议》在《建设工程施工合同》前签订，更不能确定该《补充协议》是在招投标之前签订。故阜阳建工集团公司上诉认为双方的招投标行为违反《招标投标法》第55条、第46条的规定，应认定双方签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》无效的上诉理由不能成立，不予采纳。根据双方招投标文件的相关内容，阜阳建工集团公司投标报价工程量计算是按施工图为依据。材料价格参考《亳州工程造价》2010年底7期及市场价，所有材料价格均由其自行到市场考察，且材料上涨等所有风险因素都纳入报价内。在施工过程中确存在材料、人工价格上涨因素，这应是双方签订合同时可预测到的市场风险。故阜阳建工集团公司现以2260万中标价格低于合肥莲道公司和安徽金阳公司在2013年所作的审核价格为由，认为阜阳建工集团公司以低于成本价中标违反《招投标法》第42条的规定，认为双方的《建设工程施工合同》及《补充协议》无效的理由，本院亦不予采纳。九洲房地产公司与阜阳建工集团公司通过招投标签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》是双方真实的意思表示，内容不违反有关法律规定，均为有效，对双方具有法律约束力，双方应按合同约定全面履行义务。
（二）涉案工程价款是多少，原判以合肥莲道公司出具的审核结论作为裁判依据是否正确。九洲房地产公司在2012年1月20日，向阜阳建工集团公司发出终止合同通知时，涉案工程尚未完工，对阜阳建工集团公司实际完成的工程量，九洲房地产公司发函要求与阜阳建工集团公司进行交接，但阜阳建工集团公司未予答复，故九洲房地产公于2012年2月23日请亳乐律师事务所律师对阜阳建工集团公司的工作量进行见证，制作现场工作记录和录像，并于2012年3月委托合肥莲道公司对已完工程进行进度审核。2012年3月21日，该公司做出审核结果：已完成工程量预算价款为24695772.66元，本次审核的预算价款未扣除投标优惠下浮比例。经测算合同范围内预算价款约为33238955.21元，单方造价为1762.38元／平方米，补充协议为1130元／平方米，下浮比例为35.88%，建议已完工程量预算价款执行同比例下浮，下浮后为15834396.16元。本案发回重审期间，阜阳建工集团公司单方亦委托安徽金阳公司对其施工工程进行审核，结论为35521347.05元，但安徽金阳公司编制报告依据定额计算，而没有依据双方的合同约定，故原判认为该审核结论不能作为阜阳建工集团公司已完成工程的工程量造价，并无不当。案在原一审、二审及发回重审期间，阜阳建工集团公司虽认为合肥莲道公司的审核是九洲房地产公司单方委托，不应作为定案依据，但其并没对审核报告内容提出具体的异议。二审期间，阜阳建工集团公司认可合肥莲道公司的造价审核，但认为不应下浮35.88%，同时工程量还应增加基础变更和沙石回填两部分工程款，即涉案工程价款包括合肥莲道公司2012年3月21日审核的工程价款24695772.66元、2011年11月23日审核的工程价款1728473.42元及基础沙石回填963678.75元，上述三项合计27387924.83元。经查，双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》约定，工程包工包料，实行固定总价，按综合单价每平方米1130元计算。故合肥莲道公司参照合同约定，计算出已完成工程量预算价款为24695772.66元，下浮35.88%后为15834396.16元。该结论符合双方的约定。阜阳建工集团公司提供多份基础变更和沙石回填的签单证明，基础变更和沙石回填的工程量是阜阳建工集团公司施工过程中完成，根据合同约定，对该两部分工程量的造价应计算在阜阳建工集团公司已完工程价款中，故阜阳建工集团公司已完工程价款应为18526548.33（15834396.16＋1728473.42＋963678.75）元。
（三）九洲房地产公司是多付还是欠付工程款以及具体数额。九洲房地产公司提交的其与实际施工人陈友所签协议证明，双方就基础变更和沙石回填的两部分工程款，九洲房地产公司已以房抵款的形式与陈友结清。虽双方合同约定发包人支付工程款必须转入承包人所提供的基本账户，但阜阳建工集团公司在承包工程后并不是自己施工而转包给第三人施工。对阜阳建工集团公司违反双方合同“承包方不得擅自转包”的约定产生的后果，造成实际施工人向九洲房地产公司索要工程款，九洲房地产公司解决实际施工人的工程款问题，并无不妥。阜阳建工集团公司再向九洲房地产公司主张该两部分工程款没有事实依据。阜阳建工集团公司已完工程价款18526548.33元，扣除九洲房地产公司与陈友结清的基础变更和沙石回填的价款2692152.17元，剩余15834396.16元。经查，九洲房地产公司已付工程款项为1962.6万元，减去阜阳建工集团公司其余已完工程价款15834396.16元，即九洲房地产公司多付工程款3791603.84（19626000-15834396.16）元，该款及相应的孳息应予返还。利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，计息时间从阜阳建工集团公司取得该款之日起至本判决确定的给付之日止，经查，阜阳建工集团公司最后领取工程款的时间是2011年12月14日，应从该日计算利息。原判确认按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍没有事实和法律依据，本院予以纠正。阜阳建工集团公司认为九洲房地产公司欠付其工程款1132.79万元上诉理由与事实不符，本院不予采纳。
（四）涉案工程延期责任如何认定。按照双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》，九洲房地产公司是按工程进度支付相应的工程款，基础验收后付10%，一层结束后付10%，二层结束后付10%，主体（含院子围墙）验收付20%，现九洲房地产公司已付款1962.6万元，超出了合同约定主体（含院子围墙）验收后应支付的进度款。九洲房地产公司付款凭证表明其均无延期付款的情况，故九洲房地产公司履行了双方合同约定的义务。双方在合同中约定，开工日期以开工令为准，开工令指定的开工日期是2010年10月13日，故开工日期应当认定为2010年的10月13日。按开工报告240天的工期计算，故本案的竣工日期应为2011年6月9日，阜阳建工集团公司直到2012年1月20日，九洲房地产公司向其发出终止合同告知书时仍未能竣工，故九洲房地产公司请求阜阳建工集团公司承担违约责任有事实和法律依据。对于延长的工期，阜阳建工集团公司负有举证责任，但其提供的变更工程量的工程联系单，除2011年1月5日明确提出延期5天可以采信，另两份明确提出延期的一份是2010年10月3日提出，此时工程还没开工；一份是2011年1月13日提出，工程仅开工3个月，该份联系单上延期工期累计超7个月，显然有悖常理。故该两份联系单均不足采信。根据双方合同约定240天完成2260万元的工程量，阜阳建工集团公司平均每天应完成94166元（2260万／240天）的工程量，按照此方法计算，阜阳建工集团公司完成工程价款15834396.16元的工程量应当用的工期为168天（18526548.33／94166）。对变更设计及增加的工程量，本院依据其已完工程量及双方约定的工期予以合理推定，酌定工期60天。故阜阳建工集团公司完成工程价款18526548.33元的工程量所用工期应为228天。而阜阳建工集团公司自2010年10月13日开工至2012年1月20日即九洲房地产公司向其发出终止合同告知书时，涉案工程仍未完工，阜阳建工集团公司已施工464天，延误工期236天。双方终止合同后，应当给九洲房地产公司留出一定的合理时间与新的施工单位签订合同继续施工，原审法院确定九洲房地产公司在清场后60日内与新的施工单位签订合同继续施工符合情理，故阜阳建工集团公司实际的超期天数应为296（236＋60）天。
（五）原判阜阳建工集团公司按其施工的工程价款15834396.16元承担4倍利率的违约金是否正确。双方在《补充协议》中约定，竣工日期每延期一天，按每栋单体楼单独计算，每天2000元，从工程款中扣除。按此约定，12栋单体楼每天应扣除的工程款为24000（2000×12）元，而对于总工程价款2260万元，每天要求阜阳建工集团公司支付24000元，相当于年利率38.76%的违约金显然高于同期银行贷款利率的4倍，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，对违约金作出调整。鉴于阜阳建工集团公司违法转包个人施工，是造成延误工期的主要原因，应承担违约责任。原判按照阜阳建工集团公司已完工程价款的同期银行贷款利率的4倍计算违约金，并无不当，予以维持。但对阜阳建工集团公司的已完工程造价及延期天数认定有误，本院予以纠正。应以阜阳建工集团公司已完工程价款18526548.33元为基数按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算296天利息共计3818424.54元（利率分别是：2011年12月26日至2011年2月8日年利率为0.0581；2011年2月9日至2011年4月5日年利率为0.0606；2011年4月6日至2011年7月6日年利率为为0.0631；2011年7月7日至2012年6月7日年利率为0.0656）。九洲房地产公司要求按照民间借款月息三分的利率增加违约金数额的上诉理由，本院不予支持。
（六）九洲房地产公司强制清场是否给阜阳建工集团公司造成损失，应否赔偿。在九洲房地产公司发函阜阳建工集团公司要求其复工其仍不复工的情况下，九洲房地产公司依据双方签订的承包合同及补充协议终止合同、强制清场并无过错，故阜阳建工集团公司要求九洲房地产公司承担20万元损失的反诉请求，无事实和法律依据，原审法院不予支持，并无不当。
综上，原审判决认定事实部分不清，判处不当，本院予以纠正。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持安徽省亳州市中级人民法院（2013）亳民一初字第00052号判决第三、四项，即：“驳回亳州市九洲房地产开发有限公司的其他诉讼请求”、“驳回安徽阜阳建工集团有限公司的反诉请求”。
二、变更安徽省亳州市中级人民法院（2013）亳民一初字第00052号判决第一项“阜阳建工集团公司于判决生效之日起十日内返还九洲房地产公司多付的工程款3791603.84元及利息。（利息自2012年2月25日起至本判决确定付款之日时止，利率按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）”为：安徽阜阳建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内返还亳州市九洲房地产开发有限公司多付的工程款3791603.84元及利息（利息自2011年12月14日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定付款之日止）。
三、变更安徽省亳州市中级人民法院（2013）亳民一初字第00052号判决第二项，即“阜阳建工集团公司于判决生效之日起十日内支付九洲房地产公司已付工程款项15834396.16元356天的利息（利率按同期中国人民银行贷款利率的四倍计算）”为：安徽阜阳建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付亳州市九洲房地产开发有限公司违约金3831909.72元（以18526548.33元为基数按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算296天利息）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费133393元，由亳州九洲房地产开发有限公司负担42233元，安徽阜阳建工集团有限公司负担91160元。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾晓云
审 判 员 陶宝定
代理审判员 李家宏
二〇一四年五月十五日
书 记 员 夏 琰
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。