山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁02民终8733号上诉人（原审被告）：山东海航商业发展有限公司。法定代表人:陈选章，董事长。委托诉讼代理人:贾国栋，山东德衡律师事务所律师。委托诉讼代理人:王众，山东德衡律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：深圳市卓艺装饰设计工程有限公司。法定代表人:王惠英，董事长。委托诉讼代理人:郭建伟，山东海祺律师事务所律师。上诉人山东海航商业发展有限公司（以下简称海航公司）因与被上诉人深圳市卓艺装饰设计工程有限公司（以下简称卓艺公司）建设工程合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2016）鲁0202民初2632号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。海航公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项和第二项，改判驳回卓艺公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由卓艺公司承担。事实和理由：一、一审法院认定卓艺公司在质保期内已经履行涉案工程的保修义务，属于事实认定错误，海航公司有权因卓艺公司未妥善履行维修义务而从质保金中扣除维修费。1.一审法院因魏理仕物业系海航公司认可的物业服务单位，便以其确认维修后涉案工程无质量问题并出具验收单为由，认可卓艺公司已经履行保修责任，缺乏合同依据和法律依据。双方签订的合同中没有约定卓艺公司是否妥善履行保修义务以魏理仕物业验收并确认为标准，法律亦无此规定。验收单明明设有海航公司一栏，应当视为各方同意以海航公司的验收为准。而且，魏理仕物业验收合格只是其工程部徐弘的个人签字，并没有物业公司的盖章，其真实性无法确认，不排除造假的可能。2.一审法院认定质量问题系海航公司设计和使用不当原因的依据不足。依据双方合同约定，在工程保修过程中，无论是何种原因导致的质量问题，卓艺公司都有义务到现场进行维修，维修完毕后再根据质量原因划分费用承担方。卓艺公司推托质量原因与其无关拒绝维修本身属于违约。且，由于其未到现场维修，也无法确认质量原因的归属。卓艺公司单方声称质量原因系设计和使用不当所致，而没有其他证据佐证，其主张的事实依法不应认定。况且，在保修期内，卓艺公司曾多次对相同的质量问题进行维修而没有提出与其无关的主张，显然其默认该等质量问题应当由其承担保修责任。3.一审法院以海航公司在质保期满后仍向卓艺公司支付质保金为由认定海航公司对质保金无异议没有法律依据，且逻辑错误。海航公司与第三方签订维修协议是虽然知道会有维修费用产生，但并未完成最终结算，对维修费用的金额并不确定，因此，海航公司仅仅是暂扣了部分质保金271490元，而没有全部扣除。退一步讲，即使因海航公司内部管理问题没有及时抵扣质保金，也不能推定认为海航公司对质保金无异议。一审法院对海航公司意思表示的推定没有法律依据，不符合逻辑。4.虽然海航公司与第三人签订的维修协议发生在质保期外，但正是因为卓艺公司在保修期内未妥善履行保修义务，致使部分质量问题拖延至保修期外仍未解决，因此，海航公司有权从质保金中扣除维修费。二、因卓艺公司剩余的质保金已经被抵扣完毕，海航公司无需向卓艺公司支付质保金，故，海航公司也无需向卓艺公司支付逾期付款违约金。三、即便海航公司应当向卓艺公司支付质保金，一审法院在调整违约金时，对其损失的认定明显错误，应当依法改判。即便认定海航公司迟延支付质保金，那么，卓艺公司所受的损失也仅仅是利息损失，即便按照同期银行贷款利率的130％计算，自2014年7月11日至2016年8月1日，约为44677元。一审错误的将本金作为卓艺的损失，并以此基数乘以130％，计算出352937元的损失，与其实际损失44677元相差巨大，计算方法明显有误，为海航公司增设了巨额债务，应当依法改判。卓艺公司辩称，一、一审法院认定卓艺公司在质保期内履行涉案工程的保修，事实清楚。1.魏理仕物业系海航公司选聘的物业服务企业，其在工程装修期间已入住在建工程，作为该项目的唯一检查验收人，对在建项目进行管理，项目在建期间魏理仕物业就工程维修问题多次发函卓艺公司，卓艺公司就工程装修质量问题及验收复函魏理仕物业，卓艺公司一审已经提交证据证明。魏理仕物业工程部徐弘在验收单中签字首先是代表魏理仕物业的行为，结合海航公司提供的催促卓艺公司维修的工作联系单及维修合同足以证明魏理仕物业关于涉案工程质量维修的文件亦为海航公司的意思表示。2.关于涉案工程设计图纸存在的过门石设计缺陷的事实，卓艺公司在一审提交的证据“工作联系单”足以证明，依合同34.1条规定，该设计缺陷不属于卓艺公司的维修范围。3.卓艺公司依据双方合同约定已经全面履行合同义务，海航公司没有证据证明在质保期之外发生的维修费用系因卓艺公司装修质量产生。且未明确告知卓艺公司扣除质保金。故，海航公司主张扣除剩余质保金的主张不成立。二、一审认定违约金数额于法有据。1.根据财务部建质（2005）7号《建设工程质量保证金管理暂行办法》第10条规定，逾期支付保证金除应支付同期银行贷款利息，并应承担违约责任。2.违约金具有补偿性和惩罚性，双方合同约定的每日逾期付款支付1万元违约金，是双方真实意思表示。且，双方合同中卓艺公司大量约定了卓艺公司逾期每日1万元的惩罚性违约金，根据公平原则、当事人的逾期利益，一审法院从卓艺公司主张的100万元的违约金数额综合考虑调整到35万元，并无不当。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。卓艺公司向一审法院起诉请求：1.海航公司支付工程款271490.08元；海航公司支付逾期付款违约金100万元（自2013年2月1日起至2016年3月30日共计1110天，按照1万/天的标准计算，卓艺公司主张其中的100万元）。2.本案诉讼费用由海航公司承担。一审法院认定事实：2010年5月20日，卓艺公司与海航公司[原称万邦（青岛）置业发展有限公司]签订《建筑装饰工程施工合同》一份，约定：海航公司承包万邦中心2#塔C、D户型大批量公寓楼装修工程，承包范围为5-28层C户和D户室内装饰、消防前室和入户电梯轿厢室内装饰和安装工程（不含23层样板层），工期自2010年3月25日至9月21日，合同价款为2307.99万元；结算价款的5%作为保修金，以万邦2#公寓楼—本合同施工内容范围内的验收合格之日起计算，质量保修期为两年；海航公司超出约定时间七天后支付工程款，每延期一天向承包方支付1万元违约金；每个付款节点，卓艺公司向海航公司提供合同约定的相关资料，经海航公司审核确认后付款；卓艺公司需提供合法有效的等额发票，其中质保金在结算完毕后，需提供同等金额的发票，否则海航公司有权拒绝付款。2010年9月26日，卓艺公司、海航公司签订《万邦中心2#公寓楼5-28层C户和D户、消防前室和入户电梯轿厢室内装饰和安装工程（不含23层样板层）施工合同的补充协议》一份，约定：海航公司承包2#公寓楼29-30层ABCD户复式室内装饰装修工程，工期自2010年9月26日至10月31日，合同价款暂估为583万元；原合同下的所有条款均维持不变，适用于本协议。2010年6月18日，卓艺公司向海航公司发送《工作联系单》一份，内容载明：根据设计变更，卓艺公司作出施工方案的深化方案。2010年12月14日，卓艺公司、海航公司与青岛鲁赫建筑装饰有限公司（以下简称鲁赫公司）签订《湛山宾馆改造工程（万邦中心）2#塔5-28层A、B户室内装修工程施工三方协议》，约定鲁赫公司系专业承包人，承包万邦中心2#塔5-28层A、B户室内装饰工程施工；工程总价款2415万元，卓艺公司收取鲁赫公司工程结算总价的1.5%作为施工管理费用，由海航公司支付给卓艺公司；海航公司支付给鲁赫公司工程款时，卓艺公司须提供支付款项的发票。2011年1月30日，湛山宾馆改造工程（万邦中心）通过竣工验收。2011年6月9日，卓艺公司向海航公司发送《工作联系单》一份，内容：“1、我司卫生间过门石的安装，是严格按照招标文件中贵司提供样板间竣工图纸准备施工，不存在安装有误，需要整改。2、施工过程中我部施工人员与鲁赫项目经理谭玉俊曾在调度会上请求再次确认过门石做法：答复是：一切按照施工图纸施工。3、在2010年6月18日，我司发文给贵司工作联系单，根据设计变更中我司做的深化方案中第七条：卫生间过门石方案，已经过贵司总监周振中先生签字确认”。2011年11月25日、12月8日，青岛天慧工程咨询有限公司出具《万邦中心2#塔C、D户型大批量公寓楼装修工程报告书》，内容载明：审定工程结算值共计30974680.43元。卓艺公司、海航公司对此予以确认。2012年8月8日，卓艺公司向海航公司发送《关于万邦中心2#楼房屋质量整改催告函的事宜再次回复如下》，内容载明：万邦中心2#楼5-28层A、B户型系海航公司直接分包给鲁赫公司，由鲁赫公司分包的室内装饰工程质量等纠纷由鲁赫公司与海航公司共同承担；海航公司曾承诺向卓艺公司支付总包管理费，但海航公司并未履行。2013年1月7日、1月18日，卓艺公司向世邦魏理仕青岛万邦中心物业服务中心（以下简称魏理仕物业）出具工作联系单两份，内容载明：卓艺公司在质保期内对已经领取钥匙的房屋进行维修并达到验收要求，要求魏理仕物业协调组织验收。2013年2月5日、11月18日，卓艺公司向海航公司发送《工作联系单》两份，内容载明：卓艺公司于2012年9月份完成对涉案工程的自查及维修，海航公司提出的10D客卫瓷砖掉落以及21D、22D次卧卫生间外墙返潮长毛、次卧顶板滴水、地板受潮变形的问题，经过现场查看已经确定并非施工质量导致，系由于设计失误及使用不当造成的。2014年1月20日，卓艺公司向海航公司发送《工程款付款申请》一份，要求海航公司向其支付剩余工程款及管理费。2014年1月21日，魏理仕物业与卓艺公司达成《青岛海航万邦中心质保单位验收单》一份，内容载明：涉案工程室内精装修工程无质量问题。魏理仕物业工程部负责人徐弘及卓艺公司单位负责人签字确认。2014年7月10日，卓艺公司向海航公司开具工程款发票，金额为6658036.97元。海航公司称，该发票系保修金发票，在此之前海航公司不负有支付保修金的义务。2014年9月26日，海航公司向卓艺公司出具《工作联系单》一份，内容载明：卓艺公司承建的C、D户装饰工程，因防水施工质量缺陷而导致主、次卫均渗水、外墙体持续出现返潮、长毛，靠近卫生间的卧室顶板出现霉变等现象，经检查发现湿区挡水台处防水并未上返，且渗漏的房间均无防水台，这是导致渗漏的最主要原因。2014年10月11日，卓艺公司向海航公司发送《工作联系单》一份，内容载明：涉案工程于2011年1月30日通过综合验收，在质保期内经过海航公司、监理、魏理仕物业的多次检查验收，均未出现海航公司工作联系单中所述的问题；卓艺公司曾经于2013年勘察现场后指出发生问题的原因不在施工质量方面，而是属于设计失误与使用不当造成，并对问题发生的原因进行陈述。2012年12月6日、2013年1月8日、2月4日、10月15日、11月18日、2014年9月26日，海航公司及魏理仕物业向卓艺公司发送工作联系单及复函，证明卓艺公司施工的涉案工程存在质量问题，海航公司及魏理仕物业多次通知卓艺公司维修，卓艺公司以责任不在卓艺公司为由拒不维修。卓艺公司质证称，卓艺公司在质保期内曾经进行过维修，并有相应的维修联系单和确认单，卓艺公司出具的复函阐明了装修费用的产生并非因为卓艺公司施工的原因。海航公司提交维修一览表、维修合同、报价单、工程量清单、发票一宗，证明2014年10月份至2016年4月份，因卓艺公司未履行维修义务，海航公司委托第三方公司对涉案工程进行维修共计产生维修费用1104110元，该费用应自保修金中扣除，且海航公司有权就不足部分向卓艺公司另行主张。卓艺公司质证称，证据中载明的维修时间均在质保期届满后，发票与本案无关；维修的主要项目系主卫生间，关于主卫漏水的问题，卓艺公司在施工时已经向海航公司发函告知其施工图纸缺失防水石，要求海航公司改正设计缺陷，但海航公司没有变更缺陷设计，因此发生的漏水情况与卓艺公司无关；海航公司将涉案房屋出租给第三方用于经营宾馆，第三方使用不当系造成装修损害的主要原因。2015年9月17日，卓艺公司出具收据一份，内容为：“今收到山东海航商业发展有限公司交来人民币571490.08元”。该证据下方书写的内容为：“2015年9月21日收到深圳市卓艺装饰设计工程有限公司收据一张（571490.08元）；2015年9月24日实付款30万元，余款不用再开具收据海航工程部王全辉2015.9.25”。海航公司对于该收据的真实性不予认可，系复印件且不能证明卓艺公司向海航公司开具全部发票，合同明确约定应开具发票在先。海航公司提交《建设工程质量保证金管理暂行办法》一份，证明保修金的性质不是工程款，而是施工单位向建设单位交纳的维修保证金，用以担保其在保修期内履行保修责任，性质属于金钱担保；保修金的迟延返还不同于工程款逾期支付，卓艺公司主张保修金的利息适用于合同约定的工程款逾期支付违约责任属于适用依据错误；保修金的逾期返还，卓艺公司仅有银行贷款利息的损失，因此，卓艺公司主张的逾期返还保修金的违约金过高。海航公司称，1、在2011年2月1日至2013年2月1日期间，海航公司通知过卓艺公司对涉案工程进行维修，卓艺公司进行过维修，但并未完成修复，直至保修期届满之前，海航公司向卓艺公司发送过维修函，卓艺公司未再进行过维修，因此，卓艺公司主张的质保金应抵扣海航公司向第三方支付的维修费。2、合同约定的系逾期支付工程款的违约责任，并非逾期返还保修金的责任，卓艺公司主张以此约定来计算违约金系适用合同约定错误，补充协议亦未约定质保金的违约责任，应按照银行同期贷款利率计算。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、海航公司是否应向卓艺公司支付保修金271490.08元；二、海航公司是否应按照合同约定承担逾期付款的违约责任。一、依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力。本案中，卓艺公司、海航公司于2010年5月18日、9月26日签订的《建筑装饰工程施工合同》、《万邦中心2#公寓楼5-28层C户和D户、消防前室和入户电梯轿厢室内装饰和安装工程（不含23层样板层）施工合同的补充协议》，系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，上述合同系合法有效的。当事人应按照合同约定履行合同义务，卓艺公司施工的涉案工程于2011年1月30日通过竣工验收，涉案工程的工程结算值共计30974680.43元，海航公司应按约向卓艺公司足额支付工程款。依据合同约定，涉案工程的质保期为两年，自竣工验收合格之日起计算。因此，涉案工程的质保期自2011年1月30日至2013年1月30日，质保金为结算值的5%，卓艺公司、海航公司均认可海航公司尚有质保金271490.08元未付。建设工程在保修范围和保修期限内出现质量缺陷的，施工单位应当履行保修义务，负责对质量缺陷进行修复，使建设工程恢复到正常使用的标准。一审认为，卓艺公司在质保期内已经履行涉案工程的保修义务，具体从以下几个方面进行分析：首先，依据双方提交工作联系单及函件、魏理仕物业于2014年1月20日出具的验收单，2012年12月6日至2014年9月26日，卓艺公司、海航公司就涉案工程的质量维修问题多次往来函件，卓艺公司对涉案工程进行了维修，并且魏理仕物业已经确认维修后涉案工程无质量问题，卓艺公司履行了保修责任。魏理仕物业系海航公司认可的涉案工程物业服务单位，其出具的验收单的效力，一审予以认可。其次，卓艺公司于2011年6月9日出具的《工作联系单》、2014年10月11日出具的《工作联系单》载明，过门石的安装系按照海航公司提供的图纸进行施工，海航公司提出的瓷砖掉落、卫生间外墙返潮长毛、顶板滴水、地板受潮变形等问题，系由于设计存在缺陷、使用不当导致地漏倒灌水，且卓艺公司在施工期间曾向海航公司进行过说明。因此，海航公司提交的证据不能证明其主张的质量缺陷系由于卓艺公司的施工原因导致。第三，涉案工程质保期届满后，海航公司继续向卓艺公司支付款项直至2015年9月份，海航公司已经向卓艺公司支付质保金127万余元，依据海航公司提交的维修合同、报价单等证据，其于2014年10月份开始即与第三方签订维修协议，且海航公司提交的证据载明第三方的维修费用高达110余万元，与质保金的数额相近，在此情况下，海航公司仍继续向卓艺公司支付质保金，海航公司作为一个理性商主体，应对自己的行为及其行为所反应的真实意思表示承担相应责任。海航公司继续向卓艺公司支付质保金的行为表明其对于质保期届满后向卓艺公司支付质保金并无异议，海航公司亦从未向卓艺公司主张过扣除质保金事宜，因此，海航公司称其与第三方产生的维修费应自质保金中扣除的答辩意见，一审不予采信。综上，海航公司应向卓艺公司支付质保金271490.08元。二、建设工程质量保修金，是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程价款中预留，用以保证承包人在建设工程竣工验收合格并交付使用后的保修期内对建设工程出现的质量缺陷进行维修的资金。质量保修金属于债的担保，系标的为金钱的特殊质押，属于发包人应支付给承包人的工程价款的一部分。本案中，海航公司在质保期届满后，未及时向卓艺公司足额支付质保金，应承担逾期付款的违约责任。依据双方合同约定，海航公司超出约定时间七天后支付工程款，每延期一天向承包方支付1万元违约金；卓艺公司需提供合法有效的等额发票，其中质保金在结算完毕后，需提供同等金额的发票，否则海航公司有权拒绝付款。本案中，卓艺公司于2014年7月10日向海航公司最后一次开具发票，依据合同约定，海航公司在卓艺公司开具发票之前有权拒付质保金，该约定系卓艺公司、海航公司真实意思表示，内容明确具体，因此，海航公司应自2014年7月11日起负有向卓艺公司足额支付质保金的义务。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。一审认为，海航公司至今尚欠卓艺公司质保金271490.08元未付，依据卓艺公司的实际损失、海航公司的过错程度及其逾期支付质保金的期间，兼顾违约金补偿性及惩罚性的双重功能，以海航公司向卓艺公司支付违约金352937元（271490.08元*130%）为宜。海航公司向卓艺公司支付的最后一笔款项系于2015年9月17日支付，卓艺公司于2016年3月30日提起本案诉讼，并未超过诉讼时效期间。综上，一审法院判决：一、海航公司于判决生效之日起十日内给付卓艺公司质保金271490.08元。二、海航公司于判决生效之日起十日内给付卓艺公司逾期付款违约金352937元。三、驳回卓艺公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16243元，由海航公司负担。因卓艺公司已经预交，海航公司于判决生效之日起十日内给付卓艺公司。本院二审期间，海航公司提交其与其他供应厂家、施工单位的质保验收单。主张涉案维修问题需由卓艺公司、海航公司及物业公司三方共同验收的事实。卓艺公司称根据合同相对性原则，海航公司与其他公司的验收单内容、形式与本案无关。本案中物业公司提供的验收单中没有甲方意见栏，而且根据海航公司提供的新证据中，魏理仕物业公司徐弘在其他业务中也代表海航公司对工程进行验收，所以卓艺公司所提供的有徐弘签名的工程质量验收单已经完成了举证责任。本案房屋质量的主要原因是主卧卫生间漏水，对该问题卓艺公司在施工过程中以工作联系函方式明确告知海航公司，过门石设计存在缺陷，要求变更设计图纸，海航公司没有采纳该建议，导致所装修房屋主卧卫生间漏水。根据双方合同第34.1项规定，原设计错误导致隐患的，不属于承包人的维修范围。本院认为，2014年1月21日，魏理仕物业与卓艺公司达成《青岛海航万邦中心质保单位验收单》一份，内容载明：工程无质量问题。工程部意见栏工程部负责人签字确认处有徐弘签字。海航公司未能提交证据证明该验收单徐弘的签字系虚假，且对徐弘是物业工程部的副经理的事实予以认可。本院对该验收单的真实性予以确认。对海航公司的主张不予采信。二审查明的其他事实与一审查明事实一致。本案经调解，双方当事人未能达成协议。本院认为，关于海航公司应否向卓艺公司支付保修金问题，一审认定事实清楚，论述充分，本院不再赘述。关于海航公司承担逾期付款的违约责任的问题。一审关于质量保修金系工程价款的一部分的认定，该认定正确，本院予以确认。卓艺公司与海航公司签订的《建筑装饰工程施工合同》约定：海航公司超出约定时间七天后支付工程款，每延期一天向承包方支付1万元违约金。卓艺公司据此主张海航公司应支付逾期付款违约金100万元（自2013年2月1日起至2016年3月30日共计1110天，按照1万/天的标准计算，卓艺公司主张其中的100万元）。根据查明事实，卓艺公司于2014年7月10日向海航公司最后一次开具发票。依据合同约定，海航公司自2014年7月11日起负有向卓艺公司足额支付质量保修金的义务。但，海航公司未按约定支付质量保修金。一审依据卓艺公司的实际损失、海航公司的过错程度及其逾期支付质保金的期间，兼顾违约金补偿性及惩罚性的双重功能，判定海航公司向卓艺公司支付违约金352937元。本院认为，一审判定的违约金数额并未超过按合同约定标准计算的违约金数额。结合涉案工程于2011年1月通过综合验收、海航公司自2014年7月11日起即负有支付质保金的义务但卓艺公司至起诉之日仍未支付的事实，本院对一审确定的违约金数额不再进行调整，对海航公司的上诉请求不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16243元，由上诉人山东海航商业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  侯 娜代理审判员  迟金铜代理审判员  高仁青二〇一七年八月二十二日书 记 员  王 晶书 记 员  吴苗苗