河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫16民终505号
上诉人（原审被告）：河南易天百货有限公司，住所地：周口市中州路易天国际广场一幢二单元6层633房，组织机构代码：55964380-8。
负责人：梁火石，该公司总经理。
上诉人（原审被告）：河南麦道投资有限公司，住所地：郑州市东新区商务外环路19号9层51号，统一社会信用代码：91410100555743705P。
法定代表人：邓轩哲，该公司总经理。
二上诉人共同委托诉讼代理人：王留祥，河南颖滨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:雷小红，女，汉族，1975年4月10日生，住河南省商水县。
上诉人河南易天百货有限公司、上诉人河南麦道投资有限公司因与被上诉人雷小红合同纠纷一案，不服川汇区人民法院（2016）豫1602民初4731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人河南易天百货有限公司、上诉人河南麦道投资有限公司的共同委托诉讼代理人王留祥、被上诉人雷小红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
河南易天百货有限公司、河南麦道投资有限公司上诉请求：1.撤销（2016）豫1602民初4731号民事判决，依法改判河南易天百货有限公司、河南麦道投资有限公司不承担责任或发回重审；2.一、二审诉讼费由雷小红承担。事实和理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误。1.双方签订的是投资联营合同，在合同条款中明确了双方之间是投资联营关系。投资联营应当共享收益、共担风险。在涉案的投资联营合同中约定的保底收益条款和房屋抵押条款不符合投资联营的性质，应当认定此类条款无效。《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是名为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当认定合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予以收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。”此解答第三条也明确了个人参与联营的适用。因此，雷小红起诉要求、原审法院判决要求河南易天百货有限公司、河南麦道投资有限公司承担房屋过户及投资分红以及连带责任没有事实与法律依据。2.原审法院判决按照约定办理过户手续不仅不符合《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的要求，也违反了《中华人民共和国担保法》第四十条“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”原审法院在明确查明合同约定的是以商铺作为雷小红保底收益的担保的情况下，还判决河南易天百货有限公司、河南麦道投资有限公司为雷小红办理过户手续，明显违反法律规定。
雷小红辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求维持原判。
雷小红向一审法院起诉请求：1、河南易天百货有限公司偿付拖欠的分红12831元（从2015年2月1日算至2016年8月31日）、支付逾期利息1000元、违约金3333元（投资款的5%），共计17164元；2、由河南易天百货有限公司按合同约定为雷小红办理房产权过户；3、由河南麦道投资有限公司承担连带责任，连带清偿上述租金、利息及违约金，并协助办理房产权过户。
一审法院认定的事实：2011年12月15日，雷小红与河南易天百货有限公司签订了投资联营合同一份，约定由雷小红一次性投资66650元，由河南易天百货有限公司提供其拥有房产权的周口市××路易天国际三层247号、面积13.33平方米的商铺经营，河南易天百货有限公司每季度向雷小红支付1666元，2015年2月1日起每季度向雷小红支付1833元，逐年段增加每季度租金，直至2027年1月31日。合同第三章第九条约定，各方在联营期限内不得擅自退出，如有特殊情况需要退出，须经对方批准。如中途退出，除赔偿造成的全部损失外，另付出资额的5%作为违约金。合同第四章第十条最后一款规定，以上条款，在双方合作期间，甲方不能按时支付投资分红，视为违约，须将商铺的产权过户给乙方，过户在60日内完成，过户费用由乙方承担。上述合同由河南麦道投资有限公司为河南易天百货有限公司提供担保。雷小红依约向河南易天百货有限公司支付了66650元，但河南易天百货有限公司仅支付投资分红至2015年1月31日，未履行合同约定的其他各项义务。一审法院认为，雷小红与河南易天百货有限公司签订的投资联营合同，为双方真实意思表示，且不违反法律规定，应为有效合同。在雷小红依约交付投资款后，河南易天百货有限公司应按期支付投资分红。故对雷小红要求河南易天百货有限公司支付所欠投资分红12831元（从2015年2月1日算至2016年8月31日）、违约金3333元（投资款的5%）的诉讼请求，予以支持；对雷小红要求将涉案商铺的产权过户给乙方的诉讼请求，予以支持，但过户费用按约由雷小红负担。河南麦道投资有限公司为河南易天百货有限公司履行合同提供担保，应连带清偿本案债务，并协助雷小红办理房产权过户。雷小红另要求赔偿利息损失，因未提供证据，不予支持。判决：一、河南易天百货有限公司于判决生效之日起立即协助雷小红办理位于周口市××路易天国际三层247号、面积13.33平方米商铺的房产权过户手续。二、河南易天百货有限公司于判决生效之日起10日内向雷小红支付所欠投资分红12831元（从2015年2月1日算至2016年8月31日）、违约金3333元，合计16164元。三、河南麦道投资有限公司对判决第一项和第二项所确定的义务的履行承担连带责任。四、驳回雷小红的其他诉讼请求。案件受理费229元，减半收取114.5元，由河南易天百货有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。经二审庭审查明的事实与一审查明的事实相一致。本院对一审查明的相关事实予以确认。
本院认为，根据民法通则的规定，联营的主体是企业或事业单位，参照《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定，联营合同的主体应当是实行独立核算，能够独立承担民事责任的企业法人和事业法人。个体工商户、农村承包经营户、个人合伙，以及不具备法人资格的私营企业和其他经济组织与企业法人或者事业法人联营的，也可以成为联营合同的主体。本案雷小红作为自然人与河南易天百货有限公司签订合同，因不具有相应的主体资格，双方签订的合同名为投资联营合同，实际上并不符合联营合同的规定。双方为投资合作合同关系，属无名合同，该合同是双方的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，河南易天百货有限公司应按时支付投资分红。河南麦道投资有限公司作为担保人应当对此承担连带责任，二公司的其不应承担支付投资分红责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。雷小红主张违约金的依据是双方所签订的合同第九条规定，而该条约定适用的前提是中途退出联营，现双方均未向法院主张解除合同，故对雷小红的该项请求不应予以支持，二公司的其不应支付违约金的上诉理由成立，本院予以支持。双方合同第七条约定：“为了保障乙方（雷小红)投资款的安全，甲方（河南易天百货有限公司）同意在合作期间将第三层247号、建筑面积13.33平方米商铺产权保留作为担保；在此期间，乙方享有该商铺产权的优先受偿权和经营权，甲方不得以任何理由出让该商铺产权”。签订合同当日，雷小红向河南易天百货有限公司出具书面委托书1份，雷小红作为第三层247号商铺15年经营权所有人，授权河南易天百货有限公司全权管理该商铺。根据上述情况，涉案第三层247号商铺产权由河南易天百货有限公司保留作为雷小红投资款的担保。双方合同第十条第四款约定：“甲方不能按时支付投资分红，视为甲方违约，甲方须将第三章第七条中约定的商铺产权过户给乙方”。该合同条款属于《中华人民共和国担保法》第四十条所禁止的流押条款，应为无效。
综上所述，河南易天百货有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国担保法》第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持川汇区人民法院（2016）豫1602民初4731号民事判决第三项、第四项；
二、撤销（2016）豫1602民初4731号民事判决一项；
三、变更（2016）豫1602民初4731号民事判决第二项为河南易天百货有限公司于判决生效之日起十日内向雷小红支付所欠自2015年2月1日至2016年8月31日的投资分红12831元。
一审案件受理费114.5元，由河南易天百货有限公司负担。二审案件受理费229元，由雷小红负担200元，由河南易天百货有限公司负担29元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王红飞
代理审判员 徐鲜鲜
代理审判员 方贝贝
二〇一七年二月十五日
书 记 员 申亮亮