.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省高级人民法院p t ” > 民 事 裁 定 书（2017）晋民申1256号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：ＸＸ刚，男，1975年1月25日生，汉族，山西省泽州人，农民，现住山西省晋城市。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：侯兵林，男，1974年9月29日生，汉族，山西省泽州人，山西鑫元奎建筑工程有限公司晋城分公司负责人，现羁押于山西省阳城县看守所。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：闫海潮，男，1975年1月25日生，汉族，山西省泽州人，山西鑫元奎建筑工程有限公司晋城分公司职工，现住山西省晋城市。以上三再审申请人委托代理人：郭建红，山西轩明律师事务所律师。以上三再审申请人委托代理人：王炫，山西轩明律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：司小波，男，1980年7月27日生，汉族，山西省泽州县大东沟镇司家山人，自由职业，现住山西省晋城市。委托代理人：司生替，男，1951年11月6日生，汉族，住晋城市，系司小波父亲。再审申请人ＸＸ刚、侯兵林、闫海潮因与被申请人司小波合伙纠纷一案，不服山西省晋城市中级人民法院（2016）晋05民终428号民事判决，向本院申请再审，本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审查，现已审查终结。再审申请人ＸＸ刚、侯兵林、闫海潮的再审请求是，1、撤销山西省晋城市中级人民法院（2016）晋05民终428号民事判决书；2、依法改判驳回被申请人的全部诉讼请求；3、一、二审的诉讼费由被申请人承担。事实与理由如下：（一）、有新的证据，足以推翻原判决。1、司小波于2013年7月4日向ＸＸ刚借现金40万元，有证人证言、会议纪要等为证。司小波认可其在还款证明上的签字是真实的，但是其否认并未实际收到40万元，与常理不符。首先，司小波在还款证明上签字确认，证明司小波已向公司出具收款收条，作为完全民事行为能力人没有收到钱是不会在还款证明上签字的；其次，司小波于出具收条的第二日即2013年10月17日向ＸＸ刚转账20000元，于10月23日向原建平转账50000元，如果司小波没有收到40万元，那么他为何还要给合伙执行人ＸＸ刚继续打款呢?司小波直到2014年7月7日才起诉，如果没有收到钱，其在还款证明上签字后一年都从未主张权利，且仍然与ＸＸ刚保持着紧密的经济联系，与常理不符。事实上，司小波在还款证明上签字后，就把借ＸＸ刚40万元的借条取走了，此时二人已经达成一致，司小波把公司的40万元到期债权转让给ＸＸ刚，公司还了ＸＸ刚40万元，就等于是还了司小波40万元。第三，2013年9月7日的会议纪要上写的很清楚，将100万元分为两部分，即40万元和60万元，其中肆拾万元应归还司小波现金。这正是因为司小波于2013年7月4日向ＸＸ刚借了40万元现金，所以在商量退还司小波投资款时，司小波与ＸＸ刚、侯兵林、闫海潮协商一致，司小波欠ＸＸ刚的40万元借款用债权转让的方式归还ＸＸ刚。综上，公司已经退还司小波40万元投资款，只剩60万元，原审法院认定事实错误。（二）、原判决认定的基本事实缺乏证据证明1、原审法院没有认定司小波将40万元到期债权转让给ＸＸ刚是错误的。司小波借ＸＸ刚40万元，月息1.5％，公司退还司小波40万元投资款时，司小波将40万元到期债权转让给ＸＸ刚，后公司把40万元给了ＸＸ刚（ＸＸ刚指定第三人原建平收款）。2013年10月16日，公司退还司小波40万元投资款，由于司小波向ＸＸ刚借款40万元，故公司把钱给了ＸＸ刚就是退还了司小波，用于抵偿司小波向ＸＸ刚的借款。同时司小波将借ＸＸ刚40万元的借条取走，并在公司的还款证明上签字，且于次日向ＸＸ刚支付利息2万元（借款期限：2013年7月4日-2013年10月16日，借款利息：月息1.5％）。此时，公司应将40万元直接给ＸＸ刚，但是，ＸＸ刚让公司把40万元于当日转给原建平，原建平于2013年11月6日还了ＸＸ刚（转账到ＸＸ刚妻子账户）。有证人证言、还款证明、银行转账记录以及原建平出具的情况说明为证。2、原审法院没有认定公司已退还司小波投资款40万元是错误的。晋城中院（2016）晋05民终428号民事判决书P4中所述：”被告ＸＸ刚作为退还40万元款项的经办人，在原审案件法庭调查中，当审判人员问到40万元是如何退还原告司小波时，讲我不知道”，原审法院认定事实错误。一审庭审时，ＸＸ刚就没有出庭，审判人员怎么可能问ＸＸ刚本人呢?ＸＸ刚未出庭又是如何回答的不知道呢?因此，原审判决书中所谓的”不符常理”，属于认定事实错误。3、再审申请人已经退还司小波40万元，剩余60万元付款条件不成就，因为公司后来就没有回过款。（三）、原判决适用法律错误。公司的在建项目工程还未完工，不能进行结算，且现在工程停工公司没有回款，按照协议也未达到退还入股款的条件。依据《中华人民共和国合法企业法》第五十一条：”合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙时有未了结的合伙企业事务的，待该事务了结后进行结算。”因此，在合伙关系没有解散，且尚未进行清算，对合伙期间的财务状况没有进行查明的情况下，直接判决退还入股款，原审法院适用法律错误。（四）、原判决超诉讼请求判决。被申请人司小波的诉求是偿还借款本息，而原审法院超出诉讼请求判决支付投资款，违反了”不告不理原则”，法院审判的范围应与原告起诉的范围相一致，法院不得对原告未提出诉讼请求的事项进行审判。综上所述，再审申请人已退还被申请人40万元投资款，只剩60万元，原审法院认定事实错误且违反法律规定作出判决，依法应当撤销。再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（六）、（十一）项的规定，请求高级人民法院对本案进行再审并依法改判，以维护再审申请人的合法权益。被申请人司小波答辩称,晋城市中级人民法院所作终审判决认定事实清楚，适用法律正确、证据确实充分、判决结果公正，对于被答辩人的再审申请依法不予受理。（一）被答辩人提出的”新证据”不能推翻原判决。首先该证据不属于我国民事诉讼法中规定的可以引起再审程序的”新证据”，不符合再审的立案条件；其次，两位证人与被答辩人ＸＸ刚系朋友关系，根据我国民事诉讼证据规定，两位证人出具的”证人证言”证明力效力较低，在没有其他充分证据佐证的情况下，不应予以采信；最后，从证明内容看，两位证人能够清晰的说出借款发生的四年前某月某天，也不合常理，明显属于虚假证言。（二）现有证据均无法证明被答辩人已向答辩人支付投资款40万。1、对于”如何退款”这一事实，被答辩人的陈述存在三个不同版本，一个事实三种不同的说法，真假无须鉴别，一目了然。2、ＸＸ刚称答辩人向其借款40万元明显属于虚假陈述。(1)、以现金方式交付大额借款不符合交易习惯。（2）、ＸＸ刚”先提现、再交付、再存入”的交易方式不合常理。（3）、ＸＸ刚称已退还答辩人40万元无证据证明。（三）、法院判决被答辩人返还投资款并无不当。本院认为，再审申请人ＸＸ刚、侯兵林、闫海潮提供的新证据证人证言，相互矛盾，证人并未看见40万元现金，对借款时间、细节描述也不同，故不能证明2013年7月ＸＸ刚借给司小波40万元现金，并打了借条，约定月息为1.5%。再审申请人提供的证据仅能证明ＸＸ刚银行卡内转给原建平的40万元，其提供的有司小波签名的还款证明不足以证明通过上述方式已履行还款40万元且ＸＸ刚借给司小波40万元现金没有借条，其提供的证人证言也不足以证明其出借40万元的事实，故原审法院没有认定司小波将40万元到期债权转让给ＸＸ刚并无不当。原审法院依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若于问题的规定》第十五条的规定，依据查明的案件事实，按合伙纠纷审理案件符合法律规定，并未违反法定程序，超诉讼请求判决。本案退还100万元投资款，并不是基于合伙人退伙的前提，故原审法院未适用《中华人民共和国合伙企业法》，适用法律并无不当。综上，再审申请人ＸＸ刚、侯兵林、闫海潮的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（六）、（十一）项的规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回再审申请人ＸＸ刚、侯兵林、闫海潮的再审申请。审判长樊文霞审判员王永胜审判员卞俊梅二○一七年八月二十四日书记员智慧