北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民终字第09347号
上诉人（原审原告）张铁山，男，1954年11月4日出生。
委托代理人于涛，北京市地平线律师事务所律师。
上诉人（原审被告）北京送变电公司，住所地北京市房山区良乡昊天大街8号。
法定代表人马增茂，总经理。
委托代理人苏学政，北京市海恒律师事务所律师。
委托代理人卫东，男，1968年11月6日出生。
被上诉人（原审被告）北京今日东方劳务派遣有限公司，住所地北京市房山区良乡北潞园小区北潞春家园C6楼东侧20米。
法定代表人李金花，总经理。
委托代理人陈淑芳，女，1972年2月22日出生，北京今日东方劳务派遣有限公司经理助理。
委托代理人范天姣，男，1989年1月11日出生，北京今日东方劳务派遣有限公司职员。
上诉人张铁山、上诉人北京送变电公司（以下简称送变电公司）因劳动争议一案，均不服北京市房山区人民法院（2014）房民初字第06351号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2014年4月，张铁山起诉至原审法院称：1985年3月1日，我入职送变电公司，从事钢筋工、焊工等工作。1994年起，经送变电公司安排，我转至送变电公司深圳分公司工作。2004年5月，为规避法律风险，送变电公司非法要求所有深圳分公司员工与北京今日东方劳务派遣有限公司（以下简称今日东方公司）签订了劳动合同，我成为了劳务派遣工，但工作岗位、工作地点和劳动报酬等与之前没有任何变化。自2006年3月开始，我被调整到炊事员的工作岗位，一直到2012年9月深圳分公司撤销，员工全部遣散。深圳分公司撤销之前，送变电公司承诺会尽快给我安排其他工作，要求我暂时回河北老家等待。因我年事已高，生活困难，急需继续工作取得报酬以养家糊口。就另行安排工作事宜，我曾多次来京向送变电公司交涉，但该公司一直不予积极回应，还要求我通过仲裁解决，拒绝向我支付任何经济补偿。在明知我正在北京与送变电公司协商之时，今日东方公司以旷工为由停发了我的工资。在送变电公司工作期间，送变电公司与今日东方公司均没有为我缴纳社会保险，从未安排我休带薪年假，也未支付过加班费。从2012年10月开始，送变电公司与今日东方公司一直未足额向我发放工资，且从2013年5月开始停发工资，我以此为由于2013年11月1日书面通知对方解除了双方劳动关系。北京市房山区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称房山区仲裁委）作出错误裁决，我不予认同，故诉至法院，请求法院判令：1、送变电公司与今日东方公司支付我2012年9月1日至2013年11月1日期间未足额发放的工资19119.18元；2、送变电公司与今日东方公司支付我解除劳动合同经济补偿金64844元；3、送变电公司支付我1999年6月1日至2004年4月30日期间未缴纳养老保险的补偿金18408元及未缴纳失业保险一次性生活补助费4240元；4、送变电公司与今日东方公司支付我2008年1月1日至2012年12月31日期间未休带薪年休假工资13297.94元；5、送变电公司与今日东方公司支付我2006年3月1日至2012年9月27日作为炊事员期间的加班工资112001.3元。
送变电公司辩称：关于第一项诉讼请求，2012年10月，张铁山只出勤了4天，此后张铁山以家中有事要求请假离开我公司，返回了河北老家。此后，我公司多次与其联系要求张铁山回我公司上班，但张铁山置之不理。与此同时，今日东方公司也与张铁山进行了联系，张铁山同样不回来工作，以后就再也联系不上张铁山。自2012年10月起至2013年11月1日，张铁山没有向我公司或者今日东方公司提供劳动，故其要求支付2012年9月1日至2013年11月1日期间没有足额发放工资的请求没有依据，应依法驳回。且2012年9月是足额发放张铁山工资的，之后月份的确没有足额发放，但因为其没有提供劳动，已经发放的部分也是不应该支付的，只是出于对张铁山的照顾支付了其部分工资。关于第二项诉讼请求，今日东方公司与我公司均没有与张铁山解除过劳动合同，即使在张铁山长期旷工的情况下，我们均未采取解除劳动合同的措施，我公司未将张铁山退回今日东方公司，事实是张铁山向今日东方公司邮寄解除劳动合同通知书，要求解除劳动关系，但张铁山以没有足额发放及拖欠工资为由解除劳动合同与事实不符，故在张铁山单方解除不具有合法性的情况下，其要求支付解除劳动合同经济补偿金没有依据，请求法院依法驳回。关于第三项诉讼请求，1999年6月1日至2004年6月30日期间，我公司与张铁山不存在劳动关系，张铁山要求支付其社会保险补偿金的请求没有依据，且该项诉讼请求不属于法院的受理范围，我公司不同意支付。关于第四项诉讼请求，因为我公司2008年以后是按照相关规定，安排张铁山休带薪年休假，而且安排的日期远远高于国家规定的日期，张铁山的该项请求没有事实依据，请求法院依法驳回。关于第五项诉讼请求，张铁山没有提出2006年3月1日至2012年9月27日期间我公司安排其进行加班的证据，该项请求无事实依据。综上，张铁山的诉讼请求均没有事实和法律依据，请求法院驳回张铁山的全部诉讼请求。
今日东方公司辩称：答辩意见与送变电公司的答辩意见一致。
原审法院经审理认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人在仲裁中认可的相关案件事实，在诉讼中又反悔的，应提供充分的相反证据。送变电公司在仲裁阶段认可其与张铁山于1985年3月至2004年4月期间存在劳动关系，其在诉讼中对此予以否认，但未提供相反证据予以佐证，且送变电公司及张铁山均未就仲裁机构裁决双方于1985年3月至2004年4月30日期间存在劳动关系的裁决结果提起诉讼，故法院对送变电公司主张双方于该期间不存在劳动关系的意见，不予采信，因此，法院依法对该项仲裁裁决结果予以确认。因未有证据显示送变电公司为张铁山缴纳了1999年6月1日至2004年4月30日期间的社会保险，且张铁山为农业户口，故送变电公司应支付张铁山该期间养老保险补偿金4989.84元，失业一次性生活费2912元，张铁山过高的诉讼请求，法院不予支持。
关于仲裁机构裁决2004年5月1日至2013年11月1日期间张铁山与今日东方公司存在劳动关系的结果，双方一致认可该裁决结果，对此，法院不持异议，并依法对该项裁决结果予以确认。
关于2012年9月1日至2013年11月1日期间未足额发放工资问题，因今日东方公司已按照张铁山全勤足额支付其2012年9月份工资，故对张铁山要求支付该月工资的诉讼请求，法院不予支持。2012年10月至2013年11月期间，张铁山称送变电公司及今日东方公司通知其待岗，送变电公司及今日东方公司则称张铁山无故旷工，双方均未就其主张提供证据，鉴于张铁山于该期间未实际提供劳动，但送变电公司未将张铁山退回今日东方公司，张铁山与今日东方公司于该期间亦存在劳动关系，故今日东方公司应依法支付张铁山该期间生活费12446元，扣除已经支付的7712.82元，今日东方公司应支付张铁山该期间生活费4733.18元。劳务派遣单位违反法律规定给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。送变电公司作为张铁山的用工单位应对今日东方公司上述给付义务承担连带责任。张铁山要求送变电公司及今日东方公司支付2012年10月1日至2013年11月1日期间全额工资的的请求缺乏法律依据，其过高的诉讼请求，法院不予支持。
关于劳动关系的解除，2012年10月至2013年4月期间，今日东方公司向张铁山发放了部分工资，2013年5月至2013年11月期间，除2013年9月支付1000元外，其余月份未向张铁山支付工资。张铁山以送变电公司及今日东方公司未足额支付工资为由要求解除劳动关系，并要求支付解除劳动关系经济补偿金的请求符合劳动合同法第三十八条的规定，今日东方公司应支付张铁山解除劳动关系经济补偿金，支付标准按照劳动合同解除前十二个月的平均工资计算，该平均工资低于当地最低工资标准的，按照最低工资标准计算，故今日东方公司应支付张铁山解除劳动关系经济补偿金8400元，送变电公司作为用工单位，其与今日东方公司对此应承担连带责任。张铁山过高的诉讼请求，法院不予支持。
关于带薪年休假工资问题，根据送变电公司提供的报销凭证显示，张铁山2008年休探亲假38天，2009年至2012年每年回家休假至少42天以上。且根据今日东方公司提交的两年工资表显示，张铁山回家休假期间，送变电公司及今日东方公司按照正常工资标准支付其工资，因此，在用人单位二年举证期间内，即2011年度至2012年度，送变电公司及今日东方公司安排张铁山带薪休假天数已超过法律规定的张铁山应享受的带薪年休假天数；超过用人单位二年举证的期间，即2008年度至2010年度，张铁山未提供证据证明其未休带薪年休假，故对张铁山要求送变电公司及今日东方公司支付2008年1月1日至2012年12月31日期间未休带薪年休假工资的诉讼请求，法院不予支持。
关于加班工资问题，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。张铁山未提供证据证明其存在加班的事实，故对其要求送变电公司及今日东方公司支付2006年3月1日至2012年9月27日期间加班工资的诉讼请求，法院不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十二条之规定，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，于2014年7月判决：一、确认张铁山与北京送变电公司于一九八五年三月至二○○四年四月三十日期间存在劳动关系；张铁山与北京今日东方劳务派遣有限公司于二○○四年五月一日至二○一三年十一月一日期间存在劳动关系。二、北京送变电公司于判决生效后十日内支付张铁山一九九九年六月一日至二○○四年四月三十日期间的养老保险补偿金四千九百八十九元八角四分、失业一次性生活费二千九百一十二元。三、北京今日东方劳务派遣有限公司判决生效后十日内支付张铁山二○一二年十月一日至二○一三年十一月一日期间生活费四千七百三十三元一角八分，北京送变电公司对上述给付义务承担连带责任。四、北京今日东方劳务派遣有限公司判决生效后十日内支付张铁山解除劳动关系经济补偿金八千四百元，北京送变电公司对上述给付义务承担连带责任。五、驳回张铁山的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，张铁山及送变电公司均不服，张铁山上诉至本院请求撤销原审判决第三、四、五项，改判送变电公司及今日东方公司支付其2012年9月1日至2013年11月1日期间未足额发放的工资19119.18元、解除劳动合同的经济补偿金64844元、2008年1月1日至2012年12月31日期间未休年假工资13297.94元、2006年3月1日至2012年9月27日作为炊事员期间的加班工资112001.3元，或将本案发回重审。
送变电公司上诉请求依法改判驳回张铁山对其的诉讼请求，理由如下：1、因张铁山自2004年4月起就与其公司无劳动关系，张铁山主张保险损失的请求已超过仲裁时效；2、张铁山自2012年10月之后未提供劳动达一年之久，其不应得到所谓的生活费；3、张铁山要求解除劳动合同补偿金于法无据，其解除劳动合同的理由与事实不符，应当视为是张铁山因个人原因辞职，依法无需支付补偿。
今日东方公司同意原判。
经审理查明：张铁山为农业户口，其主张1985年3月至2004年4月期间，张铁山与送变电公司存在劳动关系；送变电公司未为张铁山缴纳1999年6月1日至2004年4月30日期间的社会保险。
2004年5月1日，今日东方公司与张铁山签订劳动合同，约定将张铁山派遣至送变电公司工作。后张铁山与今日东方公司于2005年、2007年、2008年分别签订固定期限书面劳动合同。2013年1月1日，张铁山与今日东方公司再次签订书面劳动合同，约定合同到期时间为2015年3月31日。各方一致认可，张铁山在送变电公司深圳分公司实际提供劳动。
2012年9月份，送变电公司深圳分公司被撤销。张铁山称送变电公司及今日东方公司要求与其解除劳动关系，因其不同意，故上述二公司要求其回家待岗，因此，张铁山于2012年9月底离开公司，此后，张铁山未实际再提供劳动；送变电公司及今日东方公司称，送变电深圳分公司被撤销后，分公司全体人员均返回北京，重新安排了工作，张铁山被安排至送变电公司二分公司工作，上述二公司还称，2012年9月，张铁山口头提出辞职，因考虑其工作多年，为不影响其个人利益，送变电公司及今日东方公司不建议其辞职，但2012年10月，张铁山在送变电公司二分公司出勤4天后，即以家中有事为由，请假回家，经多次联系，要求其回公司上班未果，因此，在2013年5月起按旷工记录其考勤，未发放其工资。
经查，2012年9月，今日东方公司按照张铁山全勤足额支付其工资，2012年10月至2013年4月期间，今日东方公司向张铁山发放了部分工资共计6712.82元，2013年5月至2013年11月期间，除2013年9月支付1000元外，今日东方公司未向张铁山支付工资。
2013年10月31日，张铁山分别向送变电公司及今日东方公司邮寄解除劳动关系通知书，称2012年9月份送变电深圳分公司撤销以后，公司一直没向其足额支付工资，并拖欠2013年6月至同年8月整月的工资，其依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，要求解除其与上述二公司的劳动关系。送变电公司及今日东方公司均于2013年11月1日收到该解除劳动关系通知书。
另，根据送变电公司提交的报销凭证显示，2008年张铁山休探亲假38天，2009年回家休息42天，2010年分别回家休息47天、30天，2011年分别回家休息49天、61天，2012年回家休息两次，一次天数不详，一次休息45天。
2013年11月6日，张铁山就本案争议以送变电公司、今日东方公司为被申请人，向房山仲裁委申请仲裁，请求：1、确认1985年3月1日至2004年4月30日其与送变电公司存在劳动关系，确认2004年5月1日至2013年11月1日其与今日东方公司存在劳动关系；2、今日东方公司支付2013年1月1日至2013年11月1日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额22360元；3、送变电公司与今日东方公司支付2012年9月1日至2013年11月1日未足额发放的工资16287.18元；4、送变电公司与今日东方公司支付解除劳动合同经济补偿金64844元；5、送变电公司补缴1999年6月1日至2004年4月30日社会保险；6、送变电公司与今日东方公司支付2008年1月1日至2012年12月31日未休年休假工资13297.94元；7、送变电公司与今日东方公司支付2006年3月1日至2012年9月27日加班工资112001.30元。2014年3月8日，房山仲裁委作出京房劳人仲字（2014）第191号裁决书：确认张铁山1985年3月至2004年4月30日期间与送变电公司存在劳动关系，2004年5月1日至2013年11月1日期间与今日东方公司存在劳动关系，并驳回张铁山的其他申请请求。张铁山不服该裁决，于法定诉讼期间内诉至法院；送变电公司、今日东方公司未就该裁决提起诉讼。
上述事实，有双方当事人陈述、京房劳人仲字（2014）第191号裁决书、劳动合同书、银行查询对账单、北京市社会保险个人权益记录、北京市社会保险个人缴费信息对账单、特快专递邮单及查询结果、工资发放情况、解除劳动关系通知书、报销凭证、工资表等证据材料在案佐证。
本院认为，本案争议的焦点即张铁山及送变电公司各自提出的上诉请求。
一、对于张铁山提出的上诉请求。首先，对于2012年9月至2013年11月期间张铁山应得的劳动报酬，因2012年9月，张铁山实际提供劳动的送变电公司深圳分公司被撤消后，张铁山与今日东方公司的劳动关系虽未解除，但张铁山与送变电公司及今日东方公司未就张铁山其后的工作地点达成新的协议，张铁山自2012年10月后，没有再为送变电公司及今日东方公司提供劳动，故原审法院以生活费的标准认定张铁山未出勤期间的报酬，符合情理，原审法院依法认定今日东方公司应支付张铁山相应生活费的数额，并无不当。
其次，对于解除劳动合同经济补偿金，根据2008年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》第九十七之规定，该法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照该法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自该法施行之日起计算；该法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。本案中，因张铁山依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，以用人单位未及时足额支付劳动者报酬为由解除劳动合同，其经济补偿金年限应自2008年1月1日起计算，故原审法院据此计算张铁山解除劳动合同经济补偿金的年限为6年，于法有据，对于计算经济补偿金的月工资标准，原审法院依据实际情况认定，并无不当。
其三，对于张铁山主张的未休带薪年假工资，根据《职工带薪年休假条例》第四条之规定，职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的，不享受当年的年休假。本案中，张铁山在2011年至2012年间，每年回家休假的天数均超过20天，且张铁山未举证证明其在2011年之前存在未休年休假的情形，故原审法院依据相应规定及举证责任的分配，对张铁山的该项请求未予支持，正确。
其四，对于张铁山主张的加班工资，《根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，张铁山既未提交确实充分的证据证明其存在加班事实，又未提交证据证明用人单位掌握其加班的证据，故原审法院对张铁山的该项请求未予支持，于法有据。
二、对于送变电公司提出的上诉请求。首先，对于送变电公司与张铁山劳动关系的存续问题，因送变电公司在仲裁阶段认可其与张铁山于1985年3月至2004年4月期间存在劳动关系，且送变电公司未就仲裁裁决结果提起诉讼，故原审法院据此认定双方在上述期间存在劳动关系，并无不当。因未有证据显示送变电公司为张铁山缴纳了双方劳动关系存续期间的社会保险，且张铁山为农业户口，送变电公司在原审过程中并未提出时效抗辩，故原审法院依法认定送变电公司应支付张铁山相应期间的养老保险补偿金及失业一次性生活费，于法有据。
其次，对于2012年10月至2013年11月期间张铁山应得的生活费，张铁山在此期间虽未向送变电公司及今日东方公司提供劳动，但张铁山系因与二公司未就其后的工作地点达成协议，且双方劳动关系仍在持续，故原审法院依法认定今日东方公司应支付张铁山相应生活费的数额，并无不当。
其三，对于解除劳动合同经济补偿金，因张铁山依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，以用人单位未及时足额支付劳动者报酬为由解除劳动合同，故原审法院判令今日东方公司应支付张铁山相应解除劳动合同经济补偿金，并无不当。
其四，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条之规定，劳务派遣单位违反法律规定给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。本案中，因今日东方公司作为劳务派遣单位，未依法为张铁山支付生活费及解除劳动合同经济补偿金，给张铁山造成损失，故送变电公司作为用工单位应对今日东方公司的相应给付义务承担连带责任。
综上所述，原审判决正确，依法应予维持。张铁山及送变电公司的上诉请求均不能成立，本院均予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元，由北京今日东方劳务派遣有限公司负担5元（于判决生效后7日内交纳），由北京送变电公司负担5元（于判决生效后7日内交纳）；二审案件受理费20元，由张铁山、北京送变电公司各负担10元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 东
代理审判员 杨志东
代理审判员 杨海燕
二〇一四年十一月十九日
书 记 员 蒋 媚