安徽省池州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）池民三终字第00033号
上诉人（原审被告）：青阳县龙海水泥有限公司，住所地安徽省池州市青阳县新河镇十里岗工业园区。
法定代表人：赵志兰，该公司执行董事。
委托代理人：林克同，该公司职工。
被上诉人（原审原告）：朱正清，男，1965年11月23日出生，住安徽省池州市青阳县。
被上诉人（原审第三人）：王东庭，男，1948年4月5日出生，住安徽省池州市青阳县。
被上诉人（原审第三人）：方小彬，男，1963年11月19日出生，住安徽省池州市青阳县。
被上诉人（原审第三人）：阮林，男，1959年1月8日出生，住安徽省池州市青阳县。
被上诉人（原审第三人）：王亮，男，1985年3月29日出生，住安徽省池州市青阳县。
四被上诉人共同委托代理人：杨长根，青阳县蓉城法律服务所法律工作者。
四被上诉人共同委托代理人：刘红霞，青阳县蓉城法律服务所法律工作者。
上诉人青阳县龙海水泥有限公司（以下简称“龙海水泥公司”）因与被上诉人朱正清、王东庭、方小彬、阮林、王亮建设工程合同纠纷一案，不服安徽省青阳县人民法院（2013）青民一初字第00067号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年5月6日公开开庭进行了审理。上诉人龙海水泥公司委托代理人林克同，被上诉人朱正清，被上诉人王东庭、方小彬、阮林、王亮共同委托代理人杨长根、刘红霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：青阳县龙海化工原料有限公司是一家从事方解石等加工、销售企业。2009年8月7日，该公司名称经工商部门变更登记为龙海水泥公司。王东庭、方小彬、阮林、王亮为龙海水泥公司原股东。朱正清未取得建筑工程施工资质，其自2008年5月至2011年6月，一直在上述公司做杂工及承建综合楼、室外附属及钢板仓、磨机基础、围墙工程。上述工程除钢板仓、磨机基础及围墙工程外，双方未签订书面合同。就上述钢板仓、磨机基础及围墙工程，朱正清与原青阳县龙海化工原料有限公司于2009年7月24日签订《安徽省小型建筑安装工程承包合同》，约定：青阳县龙海化工原料有限公司将其1＃-8＃钢板仓、磨机基础、板柱工程交由朱正清承建；工程造价暂定450000元；承包方式为包工包料，并按施工图纸预算加签证、加政策性调整结算；全部工程自2009年7月28日开工，至2009年9月18日竣工验收；价款支付与结算方式为：合同生效时日付30000元，生产钢板仓捲闸安装时付100000元，竣工验收合格后付整个工程的95%，5%余款三个月内决算一次付清；工程造价按实际发生工程量决算，工程相关税费由公司承担，朱正清不承担综合费；该合同未对双方违约责任进行约定。朱正清现已将上述所有工程全部完工并交付龙海水泥公司使用，其中钢板仓、磨机基础及围墙工程于2009年11月23日经龙海水泥公司对实际施工量进行丈量后验收。龙海水泥公司事后一直未对朱正清承建的上述所有工程的总造价进行决算。直至2011年底，龙海水泥公司的工地代表王国贵及公司股东王东庭和阮林委托中国建设银行股份有限公司安徽省分行对朱正清其中承建的综合楼、室外附属及钢板仓、磨机基础、围墙工程总造价进行审核。后经龙海水泥公司全体股东确认，中国建设银行股份有限公司安徽省分行于2012年1月21日作出审核报告，核定上述综合楼、室外附属及钢板仓、磨机基础、围墙工程总造价为1956608.11元，其中钢板仓工程造价为743896.54元，磨机基础及围墙工程造价为92680.69元，综合楼、室外附属等工程造价为1120030.88元。事后，因龙海水泥公司未交纳鉴定费用，中国建设银行股份有限公司安徽省分行一直未向龙海水泥公司、朱正清出具该审核报告。2012年1月，龙海水泥公司的全体股东王东庭、方小彬、阮林、王亮与林永华、阮凯签订《收购协议》，约定：王东庭、方小彬、阮林、王亮同意将其四人持有的公司全部股权及公司全部资产转让林永华、阮凯；林永华、阮凯支付转让款1600000元；阮凯、林永华接管前的龙海水泥公司债务由龙海水泥公司与原股东承担无限连带责任。同年1月4日，龙海水泥公司在《池州日报》刊登债权申报公告，朱正清获悉后即向王东庭催讨尚欠工程款，但龙海水泥公司事后一直未予结算。2012年3月19日，王东庭、方小彬、阮林、王亮与阮凯等在工商部门办理了股权变更登记手续，四人将各自所持有的公司股权全部转让。事后，又经朱正清催促，王东庭、方小彬、阮林、王亮遂于2012年6月15日对朱正清自2008年至2011年6月所做杂工工资及承包的工程款进行了核算，其中综合楼、室外附属及钢板仓、磨机基础、围墙工程总造价核定为1956608.11元，这与中国建设银行股份有限公司安徽省分行先前于2012年1月21日作出的审核报告中核定的该部分工程造价数额一致。现朱正清认为其在龙海水泥公司做杂工、点工及承包全部工程期间，龙海水泥公司已预付杂工工资、点工工资及部分工程款为1429730.37元（含2008年做杂工工资、承包其他工程工程款及2009年点工工资共计328500元；2009年承建的综合楼、室外附属工程款786500元；2011年领取水泥折价款314730.37元，其中含折抵2011年建造附属工程的工程款23100元及2009年承建的综合楼、室外附属工程部分工程款），剩余钢板仓、磨机基础及围墙工程款未能给付，遂提起本案诉讼。案件审理中，一审法院依法追加王东庭、方小彬、阮林、王亮为本案第三人出庭参与诉讼。庭审中，就朱正清所称龙海水泥公司已支付点工工资、杂工工资及综合楼、室外附属工程款共计1429730.37元，王东庭、方小彬、阮林、王亮、龙海水泥公司均表示不清楚，但未提供反驳证据。
另查明：诉讼过程中，朱正清于2013年3月14日向中国建设银行股份有限公司安徽省分行支付工程审核费5000元，中国建设银行股份有限公司安徽省分行遂向朱正清出具先前作出的审核报告。庭审中，鉴定人吴橙恺、卢光奇出庭证明上述审核报告系在王东庭、方小彬、阮林、王亮转让龙海水泥公司股权之前作出，朱正清与王东庭、方小彬、阮林、王亮对该审核报告无异议。龙海水泥公司对此虽提出异议，但未在本院指定的期限内提出重新鉴定申请。
一审法院认为：《中华人民共和国合同法》规定，禁止承包人将其工程分包给不具备相应资质条件的单位。原青阳县龙海化工原料有限公司将工程发包给朱正清施工，并与朱正清签订《安徽省小型建筑安装工程承包合同》，由于施工人朱正清不具有相应的工程施工资质，该工程承包合同明显违反了法律的禁止性规定，故认定为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。原青阳县龙海化工原料有限公司在朱正清施工期间变更为龙海水泥公司，变更后的龙海水泥公司应依法享有和承担原青阳县龙海化工原料有限公司的权利和义务。朱正清现已将上述所有工程全部完工并交付龙海水泥公司使用，则龙海水泥公司应当按照合同约定支付朱正清工程款。王东庭、方小彬、阮林、王亮作为龙海水泥公司原股东，虽与林永华、阮凯签订《收购协议》将其四人持有的龙海水泥公司全部股权转让于林永华、阮凯，并约定接管前龙海水泥公司债务由龙海水泥公司与原股东承担无限连带责任，因这是龙海水泥公司股东之间就股权变更时所作的内部约定，对外依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，龙海水泥公司作为企业法人，对王东庭、方小彬、阮林、王亮作为龙海水泥公司原股东期间经营活动所产生的民事责任应予承担。至于龙海水泥公司在承担民事责任后，与龙海水泥公司原股东即第三人王东庭、方小彬、阮林、王亮如何结算问题，这是另一种法律关系，不属本案审理范畴，双方可另行处理。则在本案中，第三人王东庭、方小彬、阮林、王亮对龙海水泥公司欠朱正清的工程款无须承担责任，龙海水泥公司关于第三人王东庭、方小彬、阮林、王亮在本案中应承担支付朱正清工程款等责任的辩解理由，依法不能成立。
关于朱正清诉求工程款数额的认定问题。依据本案查明的事实，朱正清除承包龙海水泥公司钢板仓、磨机基础、围墙工程外，还在该公司做杂工及承包综合楼、室外附属及其他工程。按照工程款结算惯例，发包方在施工期间预付承包方工程款，承包方应当向发包方出具预付款收据，即预付款收据持有人为发包方。现朱正清主张龙海水泥公司除预付其杂工工资及其他工程款外，剩余钢板仓、磨机基础及围墙工程款未能给付，龙海水泥公司对此未提供反驳证据，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，可以推定朱正清该主张成立。上述钢板仓、磨机基础、围墙等工程总造价系时任龙海水泥公司的法定代表人王东庭和股东阮林委托中国建设银行股份有限公司安徽省分行进行审核，且中国建设银行股份有限公司安徽省分行在王东庭、方小彬、阮林、王亮转让龙海水泥公司股权之前已作出审核报告，并核定其中钢板仓工程造价核定为743896.54元，磨机基础及围墙工程造价核定的为92680.69元，合计为836577.23元，王东庭、阮林等也对该审核报告中核定的工程造价无异议，虽龙海水泥公司对此不予确认，但未提供反驳证据，一审法院认定该审核报告合法有效，确认本案龙海水泥公司应给付朱正清工程款数额为836577.23元。
关于龙海水泥公司欠付朱正清工程款利息认定及工程审核费承担问题。本案双方签订《安徽省小型建筑安装工程承包合同》时未对欠付工程款利息计付标准进行约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。依据上述合同约定，龙海水泥公司应在钢板仓、磨机基础、围墙工程竣工验收合格后三个月内付清工程款，现上述工程已于2009年11月23日经竣工验收，故利息应从2010年2月24日开始计付。因龙海水泥公司未及时支付朱正清工程款，致使朱正清为主张该权利而产生的审核费5000元，现朱正清要求龙海水泥公司承担该部分损失，合理合法，予以支持。综上一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告青阳县龙海水泥有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告朱正清工程款836577.23元及利息（自2010年2月4日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至判决确定的履行期限届满之日止），并赔偿朱正清审核费损失5000元；二、驳回原告朱正清的其他诉讼请求。
一审宣判后，龙海水泥公司不服，上诉称：一、一审法院认定事实不清，证据不足。1、被上诉人朱正清未就其诉讼请求充分举证，一审判决支持其诉讼请求错误；2、被上诉人朱正清提供的《龙海水泥公司综合楼、室外附属、钢板仓、磨机基础及围墙工程结算审查书》已过举证期限，该证据不具备真实性、合法性、关联性。该份证据的出具单位中国建设银行股份有限公司安徽省分行不具备工程造价的相关资质。二、一审判决适用法律错误。2011年12月，林永华、阮凯整体收购上诉人企业，双方在收购协议书中明确约定了有关债权债务的处理，并且于2012年1月5日连续三天在池州日报刊登债权债务公告。故本案的相关责任应由被上诉人王东庭、方小彬、阮林、王亮承担。三、一审程序不当。一审举证责任的分配及审限均不符合法律规定。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判龙海水泥公司不承担责任。
被上诉人朱正清在庭审中辩称：1、一审的鉴定机构具备工程造价的资质，并且已经向一审法院提交；2、涉案工程由我施工，我具有二级建造师证；3、一审中上诉人龙海水泥公司和被上诉人王东庭、方小彬、阮林、王亮未提供相应的证据证明付款情况。
被上诉人王东庭、方小彬、阮林、王亮辩称：一、对上诉人龙海水泥公司关于本案事实不清、证据不足的上诉理由予以认可；二、被上诉人朱正清在一审时隐瞒事实真相，导致一审判决错误。1、一审法院根据被上诉人朱正清自认的事实认定2008年6月至2010年6月13日前（不含2010年6月13日）上诉人只给付被上诉人朱正清56.5万元错误。实际上在此期间上诉人支付朱正清工程款为96.72968万元，两比相差40.22968万元；2、2012年11月21日，上诉人将两张票号为30100051、21532178的承兑汇票交付给蔡同胜和朱正清，其中支付给蔡同胜工资4.4万元，支付给朱正清工程款5万元。3、2012年1月20日，朱正清欠职工工资，上诉人欠朱正清工程款，因此采取互相冲抵的方式支付朱正清工程款1.5万元；4、2012年1月11日，朱正清欠朱少祥货款，朱少祥欠上诉人水泥款，上诉人欠朱正清工程款，因此互相冲抵上诉人支付朱正清工程款2万元；5、即使按一审法院认定的工程款总额为2308200元计算，朱正清应交纳的税款为12.3719万元，该款应在工程款中予以扣除。
上诉人龙海水泥公司为证明其上诉主张，向本院提交一份财产交接清单，证明朱正清和原四股东未移交相关材料。
被上诉人朱正清认为该份证据与本案无关联性。
被上诉人王东庭、方小彬、阮林、王亮对该份证据予以认可。
被上诉人朱正清无新证据提交。
被上诉人王东庭、方小彬、阮林、王亮为证明其辩解，向本院提交如下证据：
证据一、帐页1份、附件18张，证明：一审法院根据被上诉人朱正清自认的事实认定2008年6月至2010年6月13日前（不含2010年6月13日）上诉人只给付被上诉人朱正清56.5万元错误。实际上在此期间上诉人支付朱正清工程款为96.72968万元，两比相差40.22968万元。
证据二、领条一张、证明：2012年11月21日，上诉人将两张票号为30100051、21532178的承兑汇票交付给蔡同胜和朱正清，其中支付给蔡同胜工资4.4万元，支付给朱正清工程款5万元。
证据三、借条一张，证明：2012年1月20日，朱正清欠职工工资，上诉人欠朱正清工程款，因此采取互相冲抵的方式支付朱正清工程款1.5万元。
证据四、欠条一张，证明：2012年1月11日，朱正清欠朱少祥货款，朱少祥欠上诉人水泥款，上诉人欠朱正清工程款，因此互相冲抵上诉人支付朱正清工程款2万元。
上诉人的质证意见：对原龙海公司与朱正清之间的工程款支付数额不清楚。
被上诉人朱正清的质证意见：证据一关于龙海公司的付款情况，总共我认可1429730.37元。证据二认可从蔡同胜那领了48500元，但不认可该款是龙海水泥公司支付。证据三认可，但该款已经包含在认可的1429730.37元内。证据四不认可。
本院认为：上诉人龙海水泥公司和被上诉人王东庭、方小彬、阮林、王亮提供的证据不是新证据，且不足以证明其观点，本院不予认定。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院另查明：中国建设银行股份有限公司安徽省分行已取得工程造价咨询企业甲级资质证书。
本院认为：因被上诉人朱正清不具有相应的建筑企业施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，其与原青阳县龙海化工原料有限公司签订的《安徽省小型建筑安装工程承包合同》应为无效，一审法院关于合同效力的认定正确。合同虽然无效，但涉案工程经竣工验收合格并已交付使用，被上诉人朱正清请求参照合同约定支付工程款应予以支持。本案的争议焦点是：一、一审判决是否违反法定程序，《龙海水泥公司综合楼、室外附属、钢板仓、磨机基础及围墙工程结算审查书》能否作为定案依据；二、一审判决处理是否适当。
关于争议焦点一，经上诉人龙海水泥公司的股东王东庭和阮林委托，中国建设银行股份有限公司安徽省分行对被上诉人朱正清承建的综合楼、室外附属及钢板仓、磨机基础、围墙工程总造价进行审核，并出具《龙海水泥公司综合楼、室外附属、钢板仓、磨机基础及围墙工程结算审查书》。该结算审查书已经上诉人龙海水泥公司全体股东签字确认。一审中鉴定人亦出庭接受双方当事人的质询。故一审判决依据该份结算审查书确定涉案工程的总造价并无不当，应予认定。上诉人认为，被上诉人朱正清在一审中提交的该结算审查书已过举证期限，其出具单位中国建设银行股份有限公司安徽省分行不具备工程造价的相关资质。经审查，被上诉人朱正清在一审第二次开庭时当庭提供该份证据，并在第三次开庭时通知鉴定人出庭进行质证，其程序符合法律规定，并无不当。该份结算审查书的出具单位中国建设银行股份有限公司安徽省分行具备工程造价咨询企业甲级资质，其出具的结算审查书符合法律规定的形式要件，故上诉人的此点上诉理由不能成立，本院不予支持。因被上诉人朱正清在一审中已提交庭外和解暂缓审理的申请，其庭外和解时间应不计入审限，故一审程序并未超过法律规定的审理期限，上诉人的此点上诉理由亦不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点二，上诉人未提供证据证明其已支付的工程款数额，应承担举证不能的法律后果。一审判决根据被上诉人朱正清的自认确定已付工程款为1429730.37元正确。据此认定未付工程款数额为2308200-1429730.37=878469.63元。一审判决虽然认定未付工程款数额为836577.23元错误，但被上诉人朱正清未提出上诉，对此本院不予处理。上诉人认为，双方在《收购协议书》中明确约定了有关债权债务的处理，本案的相关责任应由被上诉人王东庭、方小彬、阮林、王亮承担。因该《收购协议书》系股东之间股权变更时的内部约定，不能据此免除上诉人对第三人应承担的相关民事责任，故上诉人此点上诉理由不能成立，本院不予支持。
被上诉人王东庭、方小彬、阮林、王亮认为其已支付工程款184.7万元，同时应扣除税款12.3719万元，但因其未向本院提出上诉，且二审中提供的证据不属新证据，亦不足以证明其观点，故本院对此不予处理。
综上，上诉人的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14164元，由上诉人青阳县龙海水泥有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许院生
代理审判员 程 进
代理审判员 段贵峰
二〇一四年八月二十二日
书 记 员 陈秋霞