河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）郑民三终字第1023号
上诉人（原审被告）河南省东林房地产开发有限公司。
法定代表人常虎金，该公司总经理。
委托代理人张建东、张长波，均系河南科技通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郑州建安建筑工程有限公司。
法定代表人孙广彦，该公司董事长。
委托代理人王佰强，该公司项目经理。
委托代理人钱俊伟，该公司法律顾问。
上诉人河南省东林房地产开发有限公司（以下简称东林公司）为与被上诉人郑州建安建筑工程有限公司（以下简称建安公司）建设工程合同纠纷一案，不服郑州市惠济区人民法院（2012）惠民二初字第324号民事判决，向本院提起上诉。
本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人东林公司的委托代理人张建东、张长波、被上诉人建安公司的委托代理人王佰强、钱俊伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，建安公司与东林公司于2010年5月22日签订建设工程施工合同一份，由建安公司承建东林公司开发的位于郑州市清华园路与大河路交汇处东林花园项目34#、35#楼建设工程。合同对工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款、违约条款等内容进行了约定，其中合同第一部分第三条约定开工日期为2010年6月16日，竣工日期为2011年7月16日。在建设工程施工合同的基础上，建安公司与东林公司又签了一份工程施工合同补充协议。2010年5月份，建安公司进入施工现场，进行搭设临建、硬化路面、架设施工用电等开工前准备工作。2010年6月16日，建安公司依照合同约定准时开工，并开挖了地基。工程开工后，因东林公司方原因导致停工，截止目前工程仍没有复工。
另查明，河南中州工程管理有限公司（以下简称中州公司）系本案所涉工程的监理单位。建安公司负责本案所涉工程的项目经理是王佰强，2010年4月22日东林公司向建安公司出具收据一份，注明“今收到郑州建安建筑工程有限公司项目部经理王柏强人民币贰佰万元整，系付工程保证金”。2011年1月26日东林公司出具建安公司工程保证金有关事宜说明一份，注明“2010年4月22日王佰强交河南省东林房地产开发有限公司东林花园34#、35#两栋楼施工保证金200万元，由于种种原因，工程尚未开工建设，经协商自2010年6月16日起，该保证金视同东林公司借王佰强款项，按月息2％支付利息，若工程开工，自开工之日起自行停止支付利息，该款项仍转为工程质量保证金”。
原审法院认为，建安公司与东林公司在平等、自愿、公平诚实信用原则的基础上签订建设工程施工合同及工程施工合同补充协议，系双方真实的意思表示，不违反法律、法规的相关规定，该合同及协议应认定为有效。建安公司依据合同如期开工建设，因东林公司方原因导致停工，至今已三年有余，早已超过合同约定的竣工日期，合同已经失去继续履行的基础，建安公司请求解除其与东林公司之间签订的建设工程施工合同及补充协议原审法院予以支持。东林公司作为工程的发包方，有保证施工顺利进行的义务，东林公司没有尽到以上义务，导致工程无法继续履行，由此给建安公司造成的损失，应该给予赔偿，河南岳华工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见，程序合法、公正真实，原审法院予以采信，故东林公司应赔偿建安公司经济损失948040.58元，东林公司要求建安公司赔偿经济损失1282122.8元过高，过高部分原审法院不予支持；王佰强系建安公司负责本案所涉工程的项目经理，其向东林公司交纳保证金的行为系职务行为，因双方合同已无法继续履行，建安公司要求东林公司返还履约保证金200万元的诉讼请求，理由正当，原审法院予以支持，双方关于保证金转为借款及按月息2％支付利息的约定，系双方真实意思表示，原审法院予以确认，建安公司要求东林公司支付利息的请求原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同……（四）当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的；……”、第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事入承担不利后果”之规定，该院判决：一、解除建安公司与东林公司2010年5月22日签订的建设工程施工合同及工程施工合同补充协议。二、东林公司于该判决生效后十日内返还建安公司保证金200万元，并自2010年6月16日起按月息2％支付利息至付款之日止。三、东林公司于该判决生效后十日内赔偿建安公司经济损失948040.58元。四、驳回建安公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费40517元、鉴定费15000元、保全费5000元，由东林公司负担。
原审判决宣判后，东林公司不服上诉称：一、原审法院认定王佰强交纳200万元保证金是职务行为，认定该保证金为建安公司交纳是事实认定错误。从本案200万元保证金交纳的来源、交纳的时间、约定的此保证金的性质、保证金转为对个人借款事实、保证金和协议中约定的合同履约保证金的数额不对应等几个方面，都可说明本案200万元保证金系王佰强个人交纳的保证金。原审法院认定王佰强是职务行为且认定200万元保证金系建安公司交纳的是明显的事实认定错误。同时，本案中王佰强没有把主张200万元保证金的权利转让给建安公司，建安公司对此200万元保证金不享有诉权。二、原审法院认定违约损失证据不足。1、鉴定意见的鉴定基础不存在。2、鉴定意见所依据的证据材料本身不能做为鉴定的依据。3、鉴定意见本身也缺乏客观公正性。4、鉴定意见计价混乱。三、原审法院认定违约，责任承担认定不清。建安公司存在违约，原审法院并没有认定。根据建安公司和东林公司签订的《工程施工合同补充协议》第3．2．1约定：“在该工程开工前乙方需向甲方交纳34#楼合同履约金150万（人民币）。35#楼合同履约金200万元（人民币）。”到目前为止，建安公司并未向东林公司交纳此笔合同履约金，原审法院应当认定建安公司存在违约行为，同时应承担相应的责任。四、原审法院违法认定由中州公司出具的证人证言所证事实。本案中州公司出具证言并未出庭作证，建安公司也没有申请证人出庭作证，且没有其它的与所出具的证言相佐证的文书、档案等书证或者单位领导或普通员工的陈述、转述等证人证言，同时证书的形式上也没有单位法人的签字认可，此证据不应当采信。原审法院在没有其它证据相佐证的情况下，认定此证据所证明的事实是违反了法律规定，并据此证据作出的判决也是错误的判决。五、原审法院程序违法。根据《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第七条规定：“对外委托鉴定、检验、评估、审计、变卖和指定破产清算管理人等工作时，应当移交以下材料：（二）经法庭质证确认的当事人举证材料；”本案原审法院委托司法鉴定，对于移交的建安公司举证材料未进行质证，严重的违法了鉴定相关法律规定。同时，本案建安公司举证材料本身存在明显矛盾，违背常理的情况下，鉴定机构据此举证材料所出其的鉴定意见也是属于错误的鉴定意见。六、原审法院支持单位之间借款利息是适用法律错误。原审法院把王佰强个人交纳的200万元工程质量保证金错误认定为建安公司交纳的履约保证金，把东林公司和王佰强个人之间的200万元工程质量保证金转换为借款的约定错误认定为东林公司向建安公司的借款，同时又支持利息的约定是适用法律错误。综上，原审法院认定事实错误、适用法律错误、判决缺乏依据，据此，特提出上诉，请求：依法查明事实，正确适用法律，撤销原审错误判决，依法改判。
建安公司辩称：原审认定事实清楚，证据充分，程序合法，东林公司的上诉无法律事实支持，请求驳回东林公司的上述，维持原判。
二审经审理查明的事实与一审一致外，另查明，王佰强称其代建安公司向东林公司交纳了200万元保证金。
本院认为，本案争议焦点为：1、建安公司应否返还东林公司保证金200万元，并按月息2％支付利息。2、建安公司是否因本案纠纷受到经济损失948040.58元，应否由东林公司赔偿。
关于第一个争议焦点，本院认为，建安公司与东林公司签订的涉案施工合同及补充协议均为签约双方的真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。建安公司的项目部经理王佰强向东林公司交付保证金200万元，该保证金交纳主体应为建安公司，且作为建安公司的委托代理人，王佰强本人对此亦无异议，故王佰强并非保证金交纳主体。因东林公司原因，建安公司不能依约施工，东林公司向建安公司项目部经理王佰强出具一份说明，约定该200万元转为借款，并约定借款利率。因建安公司非以借款业务为经常性业务，建安公司向东林公司出借款项并约定利息的行为合法有效。作为借款人的东林公司应依其在说明中的承诺，履行向建安公司偿还借款本金并按约定利率支付利息义务。故东林公司上诉称其不应向建安公司偿还本金并按约定利率支付利息的上诉主张不成立，本院不予支持。关于第二个争议焦点，本院认为，建安公司为支持其有关损失数额的主张，提交了鉴定意见书。东林公司虽对该鉴定意见有异议，但其未能提交相应证据予以证明，其也未提出重新鉴定申请，故东林公司的该上诉主张亦不成立，本院亦不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费40517元，由上诉人河南省东林房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 黎
审 判 员 王胜利
代理审判员 李剑锋
二〇一三年十二月十六日
书 记 员 朱丹丹