广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）粤高法刑一终字第344号
原公诉机关广东省广州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李启拖，男，1975年3月20日出生，汉族，出生地广东省佛冈县，文化程度初中，户籍地广东省佛冈县，无业。因犯抢夺罪于2003年7月24日被江西省南昌市青山湖区人民法院判处有期徒刑一年零六个月，2004年9月22日刑满释放。因本案于2012年3月17日被刑事拘留，同年4月21日被逮捕。现被押于广州市白云区看守所。
指定辩护人贺捷，广东大同律师事务所律师。
广东省广州市中级人民法院审理广东省广州市人民检察院指控被告人李启拖犯非法持有毒品罪一案，于2013年3月14日作出（2013）穗中法刑一初字第2号刑事判决。宣判后，原审被告人李启拖对判决不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，提讯上诉人李启拖，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2012年3月16日下午18时许，公安人员在广州市白云区永平街集贤苑新顺路240号903房门口抓获被告人李启拖，并当场从其随身携带的手提袋内查获灰色粉状物2包（经检验，净重411.20克，检出海洛因成分，海洛因含量为13.7%）、灰色粉末1包（经检验，净重98.20克，检出海洛因成分）、灰色固体4包（经检验，净重68.40克，检出海洛因成分）、红色药片2包（经检验，净重61.68克，检出甲基苯丙胺成分）。随后，公安人员通过从被告人李启拖身上查获的钥匙打开903房，在该房内查获白色晶体2包（经检验，净重73.55克，检出甲基苯丙胺成分）、白色粉末2包（经检验，净重137克，检出海洛因成分，海洛因含量为0.19%）、黄色粉末1包（经检验，净重177克，检出海洛因成分，海洛因含量为1.12%）、灰色粉末1包（经检验，净重0.70克，检出海洛因成分）、灰色植物3包（经检验，净重438.60克，检出大麻酚、四氢大麻酚成分）以及电子秤等物品。
以上事实，有现场勘查笔录及现场照片、搜查笔录及扣押物品清单、现场检测报告、化验检验报告、经证人指认的毒品、电子秤等涉案物证照片、房屋租赁合同、李启拖的户籍材料及前科材料、证人证言及辨认笔录、李启拖的供述等证据证实。
原判认为，被告人李启拖非法持有海洛因、甲基苯丙胺等毒品，数量大，其行为已构成非法持有毒品罪。根据被告人李启拖犯罪的事实、性质、情节及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第五十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条的规定，判决：一、被告人李启拖犯非法持有毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金五万元。二、查扣的毒品、电子秤予以没收。
上诉人李启拖提出，一审认定事实不清，定性不准，量刑过重。理由是：1、警察抓获李启拖时，李手上持有的物品是半小时前从别处偷来的，并非李启拖本人的物品，也不知道袋子里是什么物品。李启拖应构成盗窃之类的犯罪。2、903房不是李启拖的租住处，一审认定该房系李租住证据不足，该房内存放的毒品并非李启拖所持有。请二审法院撤销一审判决，对李启拖公正处理。
上诉人李启拖的辩护人提出，一审定案的证据不足，认定事实不清。理由是：1、证人应当出庭作证而未出庭，无法确保其真实性，一审判决直接认定其效力，在程序上有明显瑕疵。2、侦查机关制作的辨认笔录有强大的暗示性，违反侦查程序规定，属非法证据，应予排除。3、一审判决认定李启拖租住903房的证据不足，主观推测不应作为判案依据。请二审法院查明以上几点，撤销一审判决。
经审理查明，上诉人李启拖租住在广东省广州市白云区永平街集贤苑新顺路240号903房。2012年3月16日下午18时许，公安人员在集贤苑新顺路240号电梯口抓获李启拖，并当场从其随身携带的手提袋内查获灰色粉状物2包（经检验，净重411.20克，检出海洛因成分，海洛因含量为13.7%）、灰色粉末1包（经检验，净重98.20克，检出海洛因成分）、灰色固体4包（经检验，净重68.40克，检出海洛因成分）、红色药片2包（经检验，净重61.68克，检出甲基苯丙胺成分）。随后，公安人员通过从李启拖身上查获的钥匙打开903房，在该房内查获白色晶体2包（经检验，净重73.55克，检出甲基苯丙胺成分）、白色粉末2包（经检验，净重137克，检出海洛因成分，海洛因含量为0.19%）、黄色粉末1包（经检验，净重177克，检出海洛因成分，海洛因含量为1.12%）、灰色粉末1包（经检验，净重0.70克，检出海洛因成分）、灰色植物3包（经检验，净重438.60克，检出大麻酚、四氢大麻酚成分）以及电子秤等物品。
以上事实有下列证据证实：
1、广州市公安局白云区分局的穗公（云刑）勘（2012）512号现场勘验检查记录：现场位于广州市白云区集贤苑新顺路240号903房。该房座北面南，为二室一厅结构，门口分别设有单扇外开不锈钢防盗门和单扇内开木质门。进入客厅，客厅西墙中侧有一过道，过道南北两侧各有一卧室。进入过道南侧卧室，卧室西南角落摆放有一张东西方向的木质双层床。木质床东侧是一写字桌，写字桌东侧靠南墙处地面放有一蛇皮袋，袋内装有白色晶体粉末；写字桌下方地面发现有一纸箱，箱内发现有一批工具写字桌桌面发现有一电子称和一台称。卧室东南角落放有一南北方向的衣柜，衣柜下方北起第一抽屉内发现有二包白色晶体粉末、一包白色粉末、若干塑料盒；第二抽屉内发现有杵臼等杂物；第三抽屉内发现一包塑料袋包装的白色粉末、一包密封袋包装的米灰色粉末、一包密封袋包装的白色粉末、一包密封袋包装的灰色类草状物、二包塑料袋包装的灰色类草状物。
2、广州市公安局白云区分局的搜查笔录及扣押物品清单：公安人员于2012年3月16日晚18时许抓获李启拖后，对其人身进行搜查，在其身上查获诺基亚手机两台（分别为N73型和2730C型）及钥匙一串（11条金属门钥匙、2条门禁卡钥匙）；在其手中拿着的一个标有“旺旺牛奶”字样的手提袋里查获米色颗粒一包、米色粉末一包、灰色颗粒一包、米色条状固体一包、米白色粉末一包、米色粉末一包、米色颗粒一小包、红色颗粒一包（写有“93个”标记）、红色颗粒两包（两包粘合在一起，写有“560个”标记）。随后在对白云区集贤街集贤苑新顺路240号903房进行的搜查中，查获白色晶体二包、白色粉末二包、米黄色粉末一包、米色粉末一包、灰色草状物三包及电子秤一台等物品。上述查获物品已予扣押。
3、广州市公安局白云区分局现场检测报告：公安人员于2012年3月17日10时许使用吗啡胶体金法对李启拖的尿液样本进行检测，结果为对吗啡类药物检测呈阴性。
4、广州市公安司法鉴定中心的穗云公（司）鉴（化验）字（2012）121号化验检验报告：抓获李启拖时查获的可疑物品，经检验，灰色粉状物2包，净重411.20克，检出海洛因成分，含量为13.7%；灰色粉末1包，净重98.20克，检出海洛因成分；灰色固体4包，净重68.40克，检出海洛因成分；红色药片2包，净重61.68克，检出甲基苯丙胺成分；白色晶体2包，净重73.55克，检出甲基苯丙胺成分；白色粉末2包，净重137克，检出海洛因成分，含量为0.19%；黄色粉末1包，净重177克，检出海洛因成分，含量为1.12%；灰色粉末1包，净重0.70克，检出海洛因成分；灰色植物3包，净重438.60克，检出大麻酚、四氢大麻酚成分。
5、经证人陈某某、于某某辨认的毒品、电子秤等涉案物证照片，证明本案查获的毒品、电子秤等物品的情况。
6、房屋租赁合同，证明许继武于2011年12月13日将集贤苑240号1梯903房租给范明星。
7、李启拖的户籍材料，证明其在犯罪时已成年等身份情况。
8、李启拖的前科材料：李启拖因犯抢夺罪于2003年7月24日被江西省南昌市青山湖区人民法院判处有期徒刑一年六个月，于2004年9月22日刑满释放。
9、证人于某某的证言：2012年3月16日下午18时多，我接到派出所警察的电话，称他们在集贤苑新顺路240号1梯903房电梯口抓到一名涉毒人员，于是我马上赶到现场，见到有几名警察在场控制住一名男子，该男子的身边放着一个红色购物袋。我到场后，警察搜查了那个红色购物袋，在袋内发现了大批疑似毒品的粉末、晶体等物品，接着警察又在那名男子身上搜出两台手机和一串钥匙。之后，警察询问那名男子的住处，但那名男子拒不交代，后来警察就用从那名男子身上搜到的钥匙打开了903房的房门，我也跟着进了该房。警察经过搜查，后在该房内搜出了大量疑似毒品的粉末、晶体和一些疑似制毒的工具（漏勺、秤等）。据我所知，除那名被抓的男子住在903房外，还有名女子住在该房，但我没见过那名女子。
经辨认照片，证人于某某指认李启拖就是其证言中所述的那名男子。
10、证人陈某某的证言：2012年3月16日下午17时多，我和另一名治安员协助永平派出所两名警察出外抓捕犯罪嫌疑人。我们四个人着便服一起去到永平街集贤苑小区新顺路240号，后乘电梯上到九楼，来到903房门口，先观察了一下该房周围及十楼的情况，没有发现异常，然后我们返回903房门口，准备拿工具撞开门冲进房抓人。此时是下午18时许，当我们正准备动手破门时，警察发现电梯正在上行，于是警察决定先看看电梯到几楼再说，看是否903房的人回来了，我们四个人遂站在电梯门口两边。很快电梯上到九楼停下了，电梯门打开后，警察往电梯里看了一下，马上就冲进电梯里抓住一名男子，当时该男子挣扎反抗，我们也冲进去一起按住该男子，把他制服后上了手铐。当时电梯里只有该男子，他的左手提着一个上印有旺仔牛奶的商标的红色环保袋。我们把该男子拉出电梯，后警察打开该男子的环保袋并把袋子里的物品倒出来看，发现里面总共有7包白色或灰黄色的粉末或块状固体及2包红色的药丸，均用透明塑料袋包装。警察问该男子那些是什么东西，该男子不出声，警察遂对该男子搜身，从他的裤袋里搜出两部手机和一串钥匙。后警察问该男子是否住在903房及哪把钥匙是开903房的，该男子均不出声。于是警察拿那串钥匙去试开903房的门，后用其中一把钥匙打开了最外面的防盗门，然后警察撞开木门冲进房，发现房里没人，跟着我们带着该男子也进了903房。随后警察对903房进行搜查，在其中一个房间的大衣柜的抽屉里搜出3包用塑料袋包装的灰色草叶状物体，又在衣柜的旁边发现一大袋约20公斤重的白色晶体，在床头的桌面上发现一把电子秤。警察在搜查的过程中向该男子问话，该男子都不回答，连他的名字也不回答，期间只说他很冷，要求警察拿件衣服给他穿，后我们在房间的衣柜里拿了一件上衣和一条裤子给他穿，发现他完全合身。后我们将查获的可疑物品及该男子带回派出所调查。
经辨认照片，证人陈某某指认李启拖就是其证言中所述的被抓获的那名男子。
11、证人许某某的证言：广州市白云区永平街集贤苑新顺路240号903房是我妻子名下的房产。2011年12月14日，房地产中介公司的业务人员带了一名叫董丽梅的女子来看该房，说要租房。董丽梅看完后当场决定租用，后她打电话叫了一名叫范明星的男子来到，由范明星签约交钱租房，当时范明星复印了他的身份证给我。签约后我就将该房交给他们了。
经辨认照片，证人许继武某辨认不出李启拖。
12、证人谢某某的证言：租住我的1001房的是个叫范明星的男子，2012年2月4日与我签租房合约，2月5日我正式那房子交给他使用，租金是2200元一个月。租房时他自称是做消防工程的，称租房子自己住，还称有个堂兄弟和他一起住，但是租房时是他一个人。
因租房的时候我们说好屋里家具齐全的，还差一台洗衣机，我答应补齐给他。过了几天，我打电话给他说要拿一台旧的洗衣机去1001房给他用，叫他留人在家帮忙抬洗衣机，范明星就说他不在家，但是他的亲戚在家，当时说是他堂兄还是表兄吧，然后我就运了一台洗衣机去到楼下，按1001房的门铃叫人下来帮忙搬，接着就有一男一女两人下来，我就和他们一起上楼把洗衣机搬进房里。后来我就没有再去1001放看过了。
经辨认照片，证人谢某某指认李启拖就是2月中旬搬洗衣机时看见的那个男子，此人自称是范明星的亲戚，也住在1001房。
13、证人肖某某的证言：2012年3月16日下午我从英德市来到广州市，在三元里碰见一个朋友“汤尼”，汤尼说带我去朋友那里玩，于是我就跟他去到永平街集贤苑小区17号十楼的1001房，汤尼敲门，有个男子开门给我们进去，进屋后我和汤尼以及开门的男子一起在客厅坐了一会儿，汤尼拿出一点冰毒来我们三个人一起吸，吸完后我因拉肚子就去了卫生间，我在卫生间里呆了大半个小时，期间外面发生了何事我不清楚，然后就有人来敲洗手间的门说是警察，叫我快点开门出来，我就从洗手间里出来了，警察就抓住我，这时我看见几名警察已经抓住一名陌生男子（刘武汉）在客厅里，而汤尼和开门的男子就不见了，然后警察就在1001房里进行搜查，并搜查了我的身上，但我的身上没有什么物品。
当时我看见警察在1001房搜查了很长时间，那套房子是三房一厅的，警察在屋里搜到有许多用塑料袋包装或小玻璃瓶装着的白色粉末，晶体之类的东西，还有电子秤等一些工具，但是搜查到的物品的详细情况我就没有注意，反正一包包一瓶瓶的有多。搜查完后警察就把我和那个陌生男子带去派出所调查了。我的蓝色小挂包里是有几千元现金和1小瓶冰毒，还有那张农业银行卡和那些取款的票据，至于红色药丸和红色粉末我不知道是怎么回事，我印象中我的挂包里是没有这两种东西的。
我不是住在那间房里的，至于警察搜查的时候在房间的床上发现我的挂包，我也解释不清楚，我记得我去卫生间的时候是将我的挂包放在客厅的，我也不知道后来我的挂包怎么会在房间的床上出现。同事警察在同一张床上发现的黑色背包不是我的，我也不知道包里的那些物品怎么回事。至于黑色背包里有我签名的那张农业银行卡，我记得我曾经是有过这么一张银行卡，但是我记得已经遗失有半年了、现在我也不知道这张银行卡怎么会出现在那里，我无法解释。
经辨认照片，证人肖某某辨认不出李启拖。
14、证人刘某某的证言：我是2012年3月16日下午15至16时许过来集贤苑小区的，过来之前我还是打了电话给“东哥”，东哥叫我在楼下等他。我来到楼下等了几分钟他就回来了，然后他还是拿钥匙开门带我进去了1001房，当时也没有看见屋里有其他人。这次我还是向东哥买了一百元的海洛因，我仍然是进去走廊置入的那个房间吸毒，我还没有吸完，东哥就进来对我说有人来了，不方便，叫我过去走廊右侧的房间吸毒，我就过去走廊右侧的房间继续吸，东哥把房门关上了。然后我就听见有人进来了屋里，然后他们在屋里干什么我也不知道，我没有去注意，我吸完毒后很快就睡着了，之后的情况我就更不清楚了，直到我被外面撞门的声音惊醒，然后我去开门就被抓了，被抓后就看见警察在卫生间里抓了个女人，而东哥等人就不见了。因我睡着了，我不知道东哥等人是什么时候离开的，也不知道那个女人是何时进来的，我以前也没有见过此女人，那天是第一次见她，我不认识她。我认识东哥大约是在一年前，知道他是佛冈的老乡，但是那时我不知道他有毒品卖，到2012年1月份的时候，也就是春节前，我才知道他卖毒品的，于是我就开始跟他买毒品吸了，因我只吸毒品海洛因，不吸别的毒品，所以我跟东哥买的毒品都是海洛因，不知道他是否在制造毒品，这些情况我不会去了解，他也不会跟我说的，我们这些人都不会随便问别人的情况的，也不敢问，怕惹事。
经辨认照片，证人刘某某辨认不出李启拖。
15、上诉人李启拖的供述：我住在集贤苑新顺路240号903房。2012年3月16日下午18时许，我回上述住处时，刚出电梯口就被警察抓住，警察当场从我手中缴获一个写有“旺旺牛奶”字样的手提袋，又从我身上搜出锁匙一串（共有十一条）及二部手机，之后警察用从我身上搜出的钥匙打开了903房的门。我不知道在903房里搜出什么东西。我手上被查获的袋子是我刚从小区一户人那里偷来的，里面有什么我不知道。我的前妻叫董丽梅。
对于上诉人李启拖的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，1、既然李启拖辩解称其手中所提的标有“旺旺牛奶”的手提袋是其偷来的，并且刚偷来不足半小时，那么就能具体说明该手提袋是从何处偷来的，如果该手提袋是偷来的，完全可以如实供述以便侦查人员核实，洗脱持毒嫌疑。可是在整个侦查阶段，李启拖对其所提的手提袋中的毒品的来源不能作出合理、合法的解释。从该手提袋结构及毒品包装来看，该手提袋为敞开式的，并没有封口，而且毒品是用透明塑料袋包装，完全可以直接看到塑料袋里的东西。因此李启拖称该手提袋是偷来的其不知道袋里是何物与常理不符。一审认定李启拖对手提袋中毒品具有明知，并认定对该毒品为非法持有有事实依据。2、现有证据反映李启拖是在乘电梯到九楼电梯口时被抓获，且侦查人员是通过从李启拖身上查获的钥匙打开的903房，结合李启拖曾承认其住在903房，被抓获时是准备返回903房的供述，以及小区保安员指证的李启拖与一名女子住在903房的情况，可以认定李启拖租住在903房的事实。一审法院对此事实的认定有实物、被告人供述及证人证言等三方面的证据，足以认定，并非主观推测。据此，可以认定李启拖对903房的毒品为非法持有。3、本案所有的证人证言，包括于某某和陈某某的证言，均经过一审庭审的出示、宣读，控辩双方均无异议，一审法院经过审查，采信作为认定本案的证据。二审经过程序审查，认定一审在认证、采证的过程符合《中华人民共和国刑事诉讼法》的相关规定，并无不当，其合法采信的证据，二审予以认可；侦查机关在侦查中，首先，其安排多名证人对本案上诉人李启拖进行辨认，部分证人辨认出李启拖，部分证人则辨认不出来，该辨认的结果符合一般侦查规律，无人为操作迹象；其次，侦查机关在安排辨认时严格依照《公安机关办理刑事案件程序规定》，将其他九名无关人员的照片与李启拖的照片进行混杂辨认。二审经过审查，认为该辨认活动程序合法。李启拖照片上显示确有伤痕，但与抓获的犯罪嫌疑人无必然联系，而其他参照的照片中，亦分别具有其他人所没有的外貌特征，所谓脸部的伤痕具有强大的暗示作用，片面夸大了对辨认人的影响。参与辨认的所有辨认人出现的两种辨认结果，也说明李启拖脸上的伤痕并无暗示作用；再次，依照刑事诉讼法的相关规定，侦查机关在本案中的侦查活动程序合法，其收集的所有证据经公诉机关审查、一审法院庭审出示、质证，本院经二审审查，确认证据合法、有效。辩护提出辨认笔录属非法证据应予排除，未得到本院审查结果的支持。综上，上诉人李启拖所提的上诉理由及其辩护人所提的辩护意见均不能成立。
本院认为，上诉人李启拖违反我国毒品管理的有关规定，非法持有海洛因、甲基苯丙胺等毒品，其行为已构成非法持有毒品罪。李启拖非法持有的毒品数量大，应依法惩处。上诉人李启拖的上诉理由及其辩护人的辩护意见经查不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴海涛
代理审判员 邹伟明
代理审判员 范国帅
二〇一三年九月三十日
书 记 员 陈丽淇