河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民四终字第1442号
上诉人（原审原告）：吕庆荣，女，1971年5月17日出生，汉族。
委托代理人：裴仁奎，北京市天睿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河南红英农业科技有限公司。
法定代表人李凤言，执行董事。
委托代理人：焦志广，河南黎民律师事务所律师。
上诉人吕庆荣因与被上诉人河南红英农业科技有限公司（以下简称红英公司）承揽合同纠纷一案，不服郑州市管城回族区人民法院（2013）管民二初字第1918号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吕庆荣的委托代理人裴仁奎、裴广胜，被上诉人红英公司的委托代理人焦志广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经原审法院查明：2011年11月4日，红英公司与河南省美龙钢构工程有限公司宏大彩板钢架销售部（乙方）签订《安装工程施工合同》一份，主要约定：工程名称为河南红英农业宝丰石桥现代农业科技示范园区食用菌厂房钢结构工程；合同工期总日历天数为60个工作日。若有不可抗力及刮风、下雨或因甲方原因造成的工期延误，工期顺延。工程承包方式为包工包料。工程所用材料由乙方自行采购，乙方要提供产品质量合格证书，要确保产品质量。首付工程款20万元，钢结构进场付工程款80万元，屋面板进场后再付400万元，工程完工验收合格后再付140万元，封顶后验收合格付101.86万元，留工程总价款的2%的质保金15.14万元，满一年后三日内一次性付清。若甲方延期付款，按银行当期利率向乙方补偿滞纳金并视为违约。乙方指派裴广胜为乙方驻地代表。违约责任：任何一方不按合同约定全面履行义务的行为视为违约，违约方应承担因违约给对方造成的全部损失，并承担合同总价款15%的违约金。该合同甲方加盖“河南红英农业科技有限公司合同专用章”，乙方加盖“郑州市管城区宏大彩板钢架销售部合同专用章”。
2012年6月19日，被告对宝丰石桥现代农业科技示范园区对外招标时，原告的工作人员裴广胜签到，参加招投标，后被告于汝州京华通钢构公司签订工程承包协议，将园区内A栋仓库、B栋生车间和C栋发菌室工程交给该公司承建，工程于年底结束。
原告称，为履行合同，河南省美龙钢构工程有限公司进行了图纸设计，原告进行了部分钢结构加工等准备工作，并依约对被告的工地进行了部分钢结构安装。并称2012年2月，已经加工好总工程量一半的钢结构，由于被告拒绝原告继续进行施工，导致剩余的钢构无法交付施工，被告之后将该项目交由第三方进行施工。被告对此不予认可，称双方签订的合同根本就没有生效，也没有实际履行，2012年6月19日原告的工作人员裴广胜还在被告对外招标过程中签到，进行招投标，说明双方对2011年11月4日的合同未生效都是明知的。
原告提交的河南省美龙钢构工程有限公司设计的图纸，没有设计、审核及校对单位的签字、盖章。
被告工作人员刘东方于2012年9月17日向原告出具《D栋檩条安装工程量及经济概算》一份，载明被告已支付费用100000元，尚有58850元未支付，原告称D栋檩条安装工程就包含在双方2011年11月4日签订的《安装工程施工合同》内，被告认为这是单独的一项工程，与《安装工程施工合同》无任何关联性，被告对D栋檩条安装工程尚拖欠58850元工程款予以认可。
经查，被告于2012年1月21日向原告汇款100000元。
原告吕庆荣系郑州市管城区宏大彩板钢架销售部业主，其办理有个体工商户营业执照，经营范围为零售：彩板、钢架。
原告自认是以河南省美龙钢构工程有限公司的资质进行投标，然后签订合同时以原告的名义。
庭审中，对原告进行释明，要求其提供2011年11月4日所签《安装工程施工合同》时办理的招、投标以及预算等相关手续，但原告一直未提交。
原审法院认为：《安装工程施工合同》显示的合同当事人为：甲方河南红英农业科技有限公司；乙方河南省美龙钢构工程有限公司、郑州市管城区宏大彩板钢架销售部，但合同只有河南红英农业科技有限公司和郑州市管城区宏大彩板钢架销售部加盖公章，河南省美龙钢构工程有限公司没有加盖公章，结合该合同总价款为757万元，原告没有施工资质，系借用河南省美龙钢构工程有限公司的资质签订的合同，庭审中对原告进行释明后，原告一直未提交关于2011年11月4日中所签《安装工程施工合同》时办理的招、投标以及预算等相关手续，无法说明合同总造价757万元系从何计算而来，原告提交的河南省美龙钢构工程有限公司设计的图纸，没有设计、审核及校对单位的签字，被告对该套图纸既未盖章确认，也不予认可。原告提交的证据不足以证明《安装工程施工合同》已成立并生效，因此，本院认定双方当时签订的合同没有成立也未生效。被告方工作人员刘东方于2012年9月17日向原告出具的安装工程量及经济概算一份，证明原告承揽了被告的D栋檩条安装工程，与双方2011年11月4日所签《安装工程施工合同》没有隶属关系，只是双方口头协商的承揽合同，且已实际履行完毕，该证据载明被告已支付费用100000元，尚有58850元未支付，视为双方对实际施工工程款进行了预算，现被告需向原告支付剩余价款58850元，对多出诉讼请求部分不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，并经本院审判委员会研究决定，判决如下：一、被告河南红英农业科技有限公司于本判决生效后十日内向原告吕庆荣支付工程价款58850元；二、驳回原告吕庆荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费16550元，由原告吕庆荣负担15804元，被告河南红英农业科技有限公司负担746元。
吕庆荣不服原审判决向本院上诉称：一、双方签订的《安装工程施工合同》已经成立并已经生效，一审判决认为该合同未成立亦未生效是错误的。合同签约的主体是被上诉人河南红英农业科技有限公司和郑州市管城区宏大彩板钢架销售部，二者均加盖有各自的印章并有代表签字，说明合同双方已经完成了要约和承诺。《安装工程施工合同》第八条第一款规定：“本合同自签字盖章之日起生效”。该条款很明确说明了签约双方只要签字盖章该《合同》即可生效，现双方已经完成了签字盖章的程序，说明该《合同》已经生效。一审判决认为“原告一直未提交所签《合同》时办理的招、投标以及预算等相关手续，无法说明合同757万元系从何计算而来”，据此认定双方所签合同未成立亦未生效没有任何法律依据。上诉人认为，没有任何法律规定这类钢结构安装合同必须办理招、投标及预算相关手续后才能成立；只要完成了合同法规定的要约及承诺要件，合同即成立；满足双方约定的生效条件后，合同即宣告生效。此外上诉人认为，该合同为承揽合同而非建设工程合同。承揽合同最重要的特征是其标的具有特定性，即上诉人所作的这些钢结构只能用在被上诉人的工地上，不能用在其他工地上，如果上诉人违约不使用该钢结构，那么将导致这些钢结构的浪费。承揽合同对施工方也无相应的资质要求，因此该合同不违反法律、法规的强制性要求，是合法有效的。二、该合同已经在履行中，只是被上诉人单方面违约，造成合同无法继续履行。一审庭审过程中，上诉人已经提供了图纸及首付款10万元的银行对账单及被上诉人单位总工程师刘东方出具的结算单，这些证据都证明该合同正在履行中。刘东方出具的结算单（即《D栋檩条安装工程量及经济概算》）也进一步证明上诉人正在履行其中一部分的安装义务。被上诉人在庭审过程中，反复强调“D栋檩条安装工程量及经济概算”属于合同外的安装内容。需要说明的是，“D栋檩条安装工程”在上诉人提交的第一份“育菇基地房工程工程设计方案图”的第七页檩条状结构即为上诉人完成的D栋檩条安装工程的图纸，充分说明“D栋檩条安装工程”在双方的合同范围之内，也充分说明上诉人在继续履行合同之中。然而管城区人民法院在两次判决中对此作出不同的认定，上诉人认为D栋檩条安装工程在双方的合同范围之内，而且被上诉人又无相反的证据证明该工程属于合同外的工程，因此应当认定该证据作为合同履行的重要证据。综上所述，该合同合法有效，但由于被上诉人单方面违约，终止了合同的继续履行，导致上诉人根据被上诉人定作的钢结构作废，造成上诉人极大的损失，远远超过合同所约定的违约金计算金额，因此请求：1、依法判令被上诉人向上诉人支付欠款58850元；2、依法判令被上诉人向上诉人支付违约金1135500元，撤销该判决书第二项判决；3、一二审诉讼费由被上诉人承担。
红英公司答辩称：吕庆荣与红英公司之间签订的合同并未生效。该合同实际为三方合同，河南省美龙钢构工程有限公司并没有在该合同上签字盖章，应视为合同未生效。吕庆荣借用河南省美龙钢构工程有限公司资质，违反法律规定。吕庆荣没有施工资质，本案合同不是加工承揽合同，根据合同本身及上诉人提交的施工图纸，足以证明该工程是安装施工合同，其所称的加工承揽不成立。因红英公司与吕庆荣签订合同后发现吕庆荣没有河南省美龙钢构工程有限公司的有关手续及印章故双方解除了合同。吕庆荣指派裴广胜参加了招标，其没有中标，这是造成本案的主要原因。综上，一审判决事实清楚，请求依法驳回上诉。
本院经审理查明事实与原审判决查明事实一致。
本院认为，涉案2011年11月14日《安装工程施工合同》第一页显示的甲方为红英公司，乙方为“河南省美龙钢构工程有限公司宏大彩板钢架销售部”，而在该合同第二页签章处乙方一栏仅有“郑州市管城区宏大彩板钢构销售部”印章及该销售部工作人员裴广胜的签名，结合涉案合同所显示的订立时间之后，即2012年6月19日，裴广胜又参与了涉案合同项下工程的招投标活动的事实，以及吕庆荣作为业主的郑州市管城区宏大彩板钢构销售部不具备相应施工资质、吕庆荣不能举出其他能够证明涉案合同得以成立并生效的证据，故原审法院认定涉案《安装工程施工合同》没有成立也未生效正确。关于吕庆荣承揽红英公司D栋厂房檩条安装工程的行为，鉴于该项工程的施工部位及性质均不能证明系履行涉案《安装工程施工合同》的行为，故对吕庆荣有关该安装工程施工合同已经在履行之中的主张，本院不予支持。综上，对吕庆荣要求红英公司支付违约金1135500元的上诉请求本院不予支持。原审法院在明确吕庆荣承揽红英公司D栋厂房檩条安装工程与涉案合同没有隶属关系的前提下，判决红英公司公司支付檩条安装工程剩余价款58850元并无不妥。原审法院认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。依照《中国人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15804元由吕庆荣负担。
本判决为终审判决。
审判长 成 锴
审判员 刘富江
审判员 杜麒麟
二〇一四年十二月十日
书记员 程晓芳