山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）菏民一终字第821号
上诉人（原审被告）：山东四方安装工程有限公司。
法定代表人张修森，该公司董事长。
委托代理人：张宪成，山东鸿祥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东恒泰环境科技发展有限公司。
法定代表人魏琰鄣，该公司董事长。
委托代理人李晓村，山东康元律师事务所律师。
上诉人山东四方安装工程有限公司因与被上诉人山东恒泰环境科技发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省成武县人民法院（2014）成民初字第198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月11日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年1月12日公开进行了审理。上诉人山东四方安装工程有限公司委托代理人张宪成，被上诉人山东恒泰环境科技发展有限公司委托代理人李晓村到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告山东恒泰环境科技发展有限公司诉称，原告于2012年9月6日与被告签订合同一份。合同总额780万元整。按合同规定，合同总工期自2012年9月8日起50天之内完工。合同签订后，原告按合同约定向被告支付30万元工程款。但被告未在合同约定时间内完工，影响原告安装，给原告造成恶劣影响。在此期间，原告多次以书面形式通知被告加快工程进度，但被告一直逃避。被告严重违约，按合同违约条款第1、4、6条规定被告应承担违约金117万元。因为被告的违约严重影响原告的施工进度、安装进度以及后期投产，给原告造成严重损失。被告给原告造成的实际损失，原告方保留日后依法追诉的权利。请求解除原被告签订的建设工程施工合同。被告承担违约金117万元。被告承担本案的一切诉讼费用。
原审被告山东四方安装工程有限公司答辩称，被告从未在原告所诉的成武开发区干过工程，也从未与原告签过施工合同。被告从未接到过原告的书面通知。被告未收到过原告的30万元工程款。要求法院立即解除对被告账户的查封，否则给被告造成损失要追究其民事责任。
原审法院审理查明，2012年9月6日，原告山东恒泰环境科技发展有限公司与被告山东四方安装工程有限公司签订了建设工程施工合同。原告将山东恒泰环境1#、2#厂房基础工程发包给被告。该合同第三条约定，所有土建部分工程，自2012年9月8日起，共计50天，不可抗拒因素除外。合同第九条合同价款与支付（一）合同价款约定，合同总价款780万元，合同价款一次性包死。合同第十五条违约1约定：乙方在正常施工情况下，造成施工日期推迟的，每推迟一天应承担合同总价的千分之一违约金，但该项违约金最高不得超过合同总价的5%。4约定：若因乙方（被告）原因已经或将要给予甲方（原告）造成损失时，甲方有权终止合同并由乙方承担合同总价款5%的违约金，若违约金不足以弥补给甲方造成的损失时，甲方有权就多出部分追偿。6约定：若乙方未经甲方同意单方终止或解除合同或因乙方原因致使合同解除的，则乙方应承担合同额的5%的违约金，造成损失的应赔偿损失。合同第十八条约定，合同经双方代表签字、盖章后生效。2012年9月13日原告支付被告合同签订人肖建军工程款30万元。2012年10月31日，原告向被告发出告知函，因被告拖延工期，原告要求与被告终止合同。要求被告在收到函后三日内给予答复。2012年11月3日被告办公室收到告知函。2012年11月1日，原告申请成武县公证处对被告的施工工地进行了公证。
另，2013年2月1日，原告支付1#、2#厂房基础工程农民工工资20万元，机械费5万元。
原审法院认为，原、被告双方签订的建设工程施工合同系当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，该合同合法有效，其效力予以确认，双方应按合同约定履行各自的权利义务。被告未能在合同约定的工期内完工，给原告造成了经济损失，且被告擅自终止了合同的履行，构成违约，原告要求解除与被告签订的建设工程施工合同，并要求被告按照合同约定承担违约责任，应予支持。根据合同约定，被告应承担合同总额15%的违约金。被告答辩称，其从未在原告所诉的成武开发区干过工程，也从未与原告签过施工合同，原告所提交的合同上所盖“山东四方安装工程有限公司合同专用章”与备案印章印模不一致。所以，被告与原告不存在合同关系。原审法院认为，原告提供的建设工程施工合同上加盖了被告单位的合同专用章，合同载明的被告的地址与被告向原审法院提交的被告组织机构代码证载明的地址一致，且被告向原审法院提交的法定代表人身份证明与代理人职务证明所加盖的印章亦不是同一枚印章。故对被告的该抗辩理由不予采信。被告答辩称，从未接到过原告的书面通知。但从原告向原审法院提交的告知函、国内特快专递邮件详情单、邮件全程查询单，可认定原告向被告发送邮件，且根据日常生活经验，可以认定被告公司的办公室收到了原告书面通知。对被告的该抗辩理由不予采信。被告答辩称，被告未收到过原告的30万元工程款。原告提�了加盖有成武县伯乐集镇财政所公章的工商服务业统一收款收据，收款人为签订施工合同的代理人肖建军。对被告的该抗辩理由不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第一百零七条的规定，判决：一、解除原被告之间签订的涉案建设工程施工合同。二、限被告山东四方安装工程有限公司于判决生效十日内支付给原告山东恒泰环境科技发展有限公司违约金117万元。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15330元，保全费5000元，由被告山东四方安装工程有限公司负担。
上诉人山东四方安装工程有限公司不服原审判决上诉称：1、上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同违反《招标投标法》等相关法律的强制性规定，应属无效合同，因此一审判决解除上诉人与被上诉人签订的涉案建设工程施工合同没有事实和法律依据，判决上诉人支付被上诉人117万元违约金也没有事实和法律依据。2、即使上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同有效，导致双方合同不能履行的责任也在于被上诉人，因为被上诉人的建设项目不具备开工条件，况且被上诉人没有及时支付预付款。3、即使上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同有效，一审判决上诉人承担合同总额15％的违约金也明显没有事实和法律依据，且数额明显过高。请求依法改判。
被上诉人山东恒泰环境科技发展有限公司答辩称：1、涉案工程并非必须进行招投标的项目，不能适用《招标投标法》的规定。2、上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，上诉人也已经开始履行合同，只是由于上诉人擅自终止履行�同，构成违约，导致工程未在合同约定的期限内完成。因此涉案建设工程施工合同系有效合同。3、上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同对双方的权利义务作出了明确的约定，上诉人也已经开始履行合同，因此不存在不具备开工条件的情形。4、上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同第十五条第一、四、六款对违约责任的约定十分明确，由于上诉人擅自终止履行合同，导致涉案工程不能如期完工，影响被上诉人安装及投产，构成违约，给被上诉人造成了严重的经济损失。请求依法驳回上诉，维持原判。
二审审理期间，上诉人提供证人祝某出庭作证，拟证明一直到被上诉人另行发包后，上诉人退出工地时，涉案工程一直没有取得建设用地规划许可证、建设用地使用证、建设工程规划许可证、施工许可证等问题及上诉人完成工程量情况。证人只证明“我在工�时一直没有见到建设用地规划许可证、建设用地使用证。2012年10月20号左右变更合同剩余的工地包给了华某某，上诉人就撤离了工地。”经被上诉人质证认为，对证人证言有异议。证人称是上诉人的工作人员，与上诉人有利害关系，证人多次用到“可能”词，因此证人对自己的证言记忆不清，证人在上诉人处工作只是记账，并不接触上诉人的核心工作，因此证人证言没有证明力。被上诉人为反驳上诉人的主张提供2012年12月3日被上诉人与海南军海建设有限公司常州华东分公司签订的建设工程施工合同一份、山东省成武县人民政府为被上诉人颁发的涉案国有土地使用证、房权证各四份。经上诉人质证认为，对四份房权证、土地证的真实性无异议，但与本案无关，不能证明与涉案工程施工的土地是同一土地，因为上面标的长度、宽度及面积都不相符，面积与双方签定合同中的面积不相符；对被上诉人与海南军海建设公司建设工程施工合同有异议，军海公司实际公司是在2012年10月10号就开始施工了，该合同是后补的。本院经审查认为，上诉人提供不出可推翻被上诉人所提供的上述证据的证据佐证，可以确认被上诉人所提供的上述证据的证明力。结合一、二审被上诉人提供的证据分析，上诉人提供的上述证人证言，已被被上诉人一、二审期间所提供的证据所推翻，故不能确认上诉人提供的上述证人证言的证明力。
本院二审审理查明的其他事实与原审判决认定的事实基本一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩理由，本案主要的争议焦点问题是：一、双方签定的建设施工合同是否有效，二、被上诉人请求上诉人承担违约金有无事实和法律依据；上诉人承担违约金数额是否明显过高。
关于焦点一，依照《中华人民共和国招标投标法》�三条规定，对大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益公众安全的项目；全部或部分使用国有资金或者国家融资的项目；使用国家组织或外国政府贷款、援助资金的项目以及法律或者国务院规定必须进行招标的其他项目，必须进行招标。简言之，依法进行招标发包的建设工程项目的范围主要限制于《招标投标法》第三条以及国务院行政法规的规定。除法律规定的必须依法进行招标的建设工程外，发包人有权选择采取直接发包和招标发包的方式订立建设工程施工合同。被上诉人所开发建设的项目，并不是《招标投标法》第三条以及国务院行政法规所规定的建设工程项目的范围。因此，上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同并不违反法律的强制性规定，双方所签订的建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，属有效合同，其效力予以确认，双方应按合同约定履行各自的权利义务。上诉人上诉称，上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同违反《招标投标法》等相关法律的强制性规定，应属无效合同的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于焦点二，上诉人上诉称，2012年10月20号左右变更合同剩余的工地包给了华某某，上诉人就撤离了工地。但上诉人并没有提供其与被上诉人协商后，经被上诉人同意终止合同的有关证据佐证，且被上诉人不予认可，对此上诉理由本院不予采信。上诉人在其施工的工程未竣工的情况下，未经被上诉人同意，擅自撤离工地，导致其承包的工程未能按期完工，已构成违约，应当承担违约责任。因上诉人未能在合同约定的工期内完工，给被上诉人造成经济损失，上诉人如何承担违约责任问题。从双方当事人提供的证据分析看，上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同第十五条双方约定了违约条款：1、乙方（上诉人）在正常施工情况下，造成施工日期推迟的，每推迟一天应承担合同总价的千分之一违约金，但该项违约金最高不得超过合同总价的5％。4、若因乙方（上诉人）原因已经或将要给予甲方（被上诉人）造成损失时，甲方（被上诉人）有权终止合同并由乙方（上诉人）承担合同总价款5%的违约金，若违约金不足以弥补给甲方（被上诉人）造成的损失时，甲方（被上诉人）有权就多出部分追偿。6、若乙方（上诉人）未经甲方（被上诉人）同意单方终止或解除合同或因乙方（上诉人）原因致使合同解除的，则乙方（上诉人）应承担合同额的5%的违约金，造成损失的应赔偿损失。上述约定的几种违约情形，导致一种结果就是给被上诉人造成经济损失。从本案的实际情况看，上诉人未能在合同约定的工期内完工，给被上诉人造成了经济损失，上诉人�当承担违约责任。上诉人承担违约责任的违约金最高不得超过合同总价的5％。正因为上诉人未能在合同约定的工期内完工的违约责任才导致上述第4、6种情形的发生，但给被上诉人只造成一种结果即经济损失。原审判决将三种情形的违约责任相加，重复计算被上诉人的经济损失欠妥。上诉人应当承担违约责任的违约金最高不得超过合同总价的5％为宜（即7800000元×5％＝390000元）。因此，上诉人上诉请求降低上诉人承担合同总额15％的违约金的上诉理由成立，本院予以支持。
综上所述，上诉人山东四方安装工程有限公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。原审判决上诉人承担合同总额15％的违约金明显过高，应予调整。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下�
一、维持山东省成武县人民法院（2014）成民初字第198号民事判决第一项。
二、变更山东省成武县人民法院（2014）成民初字第198号民事判决第二项为：限上诉人山东四方安装工程有限公司于判决生效后十日内支付给被上诉人山东恒泰环境科技发展有限公司违约金人民币390000元。
如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15330元，财产保全费5000元，共计20330元，由被上诉人山东恒泰环境科技发展有限公司负担10220元，上诉人山东四方安装工程有限公司负担10110元；二审案件受理费15330元，由上诉人山东四方安装工程有限公司负担5110元，被上诉人山东恒泰环境科技发展有限公司负担10220元。
本判决为终审判决。
审 判 长 路凤娟
审判�员李冠军
代理审判员 于 辉
二〇一五年三月五日
书 记 员 王 婷