江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民终字第3900号
上诉人（原审原告）伊米提*麦麦提托合提。
委托代理人麦麦提图尔荪*伊米提，系伊米提*麦麦提托合提之子。
被上诉人（原审被告）艾尼外尔﹒艾依塔洪，现在新疆乌苏监狱服刑。
翻译人员帕尔哈提，乌苏市老干部局干部。
上诉人伊米提*麦麦提托合提因与被上诉人艾尼外尔*艾依塔洪返还原物纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2014）云民初字第0525号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，由新疆乌苏市老干部局干部帕尔哈提担任翻译人员，于2015年1月8日对本案进行了公开开庭审理。上诉人伊米提*麦麦提托合提及其委托代理人麦麦提图尔荪*伊米提、被上诉人艾�外尔*艾依塔洪到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论，现已审理终结。
原审法院查明：2013年9月26日，伊米提*麦麦提托合提向徐州市公安局狮子山派出所报案称其被艾尼外尔*艾依塔洪诈骗，公安机关审查后对艾尼外尔*艾依塔洪予以刑事立案，并进行网上追逃。2013年12月5日，艾尼外尔*艾依塔洪归案后，徐州市公安局狮子山派出所民警对其进行讯问。经讯问后，查明，伊米提*麦麦提托合提与艾尼外尔*艾依塔洪商议合伙做玉石生意，艾尼外尔*艾依塔洪以做生意充面子提议合伙买辆车，后伊米提*麦麦提托合提给艾尼外尔*艾依塔洪6.7万元，二人购买了一辆二手宝马528轿车。后艾尼外尔*艾依塔洪从伊米提*麦麦提托合提处拿了四块玉石及两条项链准备去新疆卖掉。到了新疆博乐后，艾尼外尔*艾依塔洪因盗窃被博乐市公安局抓获，故伊米提*麦麦提托合提无法联系到艾尼外尔*艾依塔洪。伊米提*麦麦提托合提自以为被骗，遂至徐州市公安局狮子山派出所报案。经民警调解，双方于2013年12月5日在徐州市公安局狮子山派出所达成如下和解协议：1、艾尼外尔*艾依塔洪将6.7万元于2014年1月5日前还给伊米提*麦麦提托合提；2、艾尼外尔*艾依塔洪于2014年1月5日前将从伊米提*麦麦提托合提处拿的四块玉石及两条项链还给伊米提*麦麦提托合提，如玉石不还，则还钱（玉石价钱自己协商解决）；3、如到期不能履行，艾尼外尔*艾依塔洪愿承担一切责任；此协议达成后双方自觉履行，如有违约，自行至人民法院起诉处理。上述协议达成后，徐州市公安局狮子山派出所撤销了艾尼外尔*艾依塔洪涉嫌诈骗案件。后艾尼外尔*艾�塔洪未按上述协议履行，伊米提*麦麦提托合提遂提起诉讼，要求艾尼外尔*艾依塔洪返还6.7万元和两条项链、四块玉石，如项链、玉石不能返还应折价返还26.5万元，并赔偿其为寻找财物支付的78500元差旅费。
另查明，艾尼外尔*艾依塔洪因犯盗窃罪被新疆博乐市人民法院判处有期徒刑一年六个月（刑期自2014年2月20日至2015年7月15日止），现正在新疆乌苏监狱服刑。
原审法院认为：无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。本案中，因艾尼外尔*艾依塔洪对伊米提*麦麦提托合提主张的照片中显示的两条玉石项链无异议，故艾尼外尔*艾依塔洪应将该两条玉石项链返还伊米提*麦麦提托合提，如不能返还，则应按照伊米提*麦麦提托合提主张的25000元予以赔偿。虽然艾尼外尔*艾依塔洪称该两条玉石项链不值什么钱，但如其未能返还，则无法证实项链的价值，对于伊米提*麦麦提托合提主张的损失，其应当承担赔偿责任。至于伊米提*麦麦提托合提主张的四块玉石，因艾尼外尔*艾依塔洪对照片中显示的四块玉石不予认可，且艾尼外尔*艾依塔洪称其拿到的四块玉石可待出狱后寻找回来返还伊米提*麦麦提托合提。鉴于艾尼外尔*艾依塔洪尚在服刑期间，客观举证不能，对此，伊米提*麦麦提托合提可待艾尼外尔*艾依塔洪刑满释放后再行向其就四块玉石主张权利。因双方对购车款6.7万元均无异议，故对伊米提*麦麦提托合提的该项诉请，予以支持。至于伊米提*麦麦提托合提主张的从2012年12月至2013年12月期间为追讨玉石等所发生的食宿交通费78500元，因其未提供证据予以证实，不予支持。综上遂判决：一、艾尼外尔*艾依塔洪于判决生效之日起五日内返还伊米提*麦麦提托合提购车款67000元。二、艾尼外尔*艾依塔洪于其刑满释放之日起五日内返还伊米提*麦麦提托合提玉石项链两条，如不能返还，则赔偿伊米提*麦麦提托合提人民币25000元（每条项链按12500元计算）。三、驳回伊米提*麦麦提托合提主张的78500元食宿交通费的诉讼请求。案件受理费3730元，由艾尼外尔*艾依塔洪负担。
上诉人伊米提*麦麦提托合提不服上述民事判决，向本院上诉称：艾尼外尔*艾依塔洪从上诉人处取走的四块玉石就是上诉人主张的照片所示四块玉石，该四块玉石是上诉人以24万元的价格从新疆和田购买的。在派出所处理期间艾尼外尔*艾依塔洪对取走上诉人的钱物不持异议，并与上诉人达成调解协议。现艾尼外尔*艾依塔洪对四块玉石予以否认，纯属狡辩。关于要求艾尼外尔*艾依塔洪返还四块玉石的主张，上诉人提供了银行取款记录、证人证言、公安机关的调查询问笔录等，证据充分，法院应予以支持。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人艾尼外尔*艾依塔洪答辩称：认可从上诉人处取走6.7万元和两条项链、四块玉石，但玉石不是照片所示四块玉石，请求二审法院驳回上诉。
根据双方的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为：艾尼外尔*艾依塔洪应否返还从上诉人手中取走的四块玉石，该四块玉石的价值如何确定。
二审期间，本院到徐州市公安局狮子山派出所调查，该所副所长李宪辉陈述，伊米提*麦麦提托合提来派出所处理纠纷时，带了四块玉石和两条项链的照片，该照片已出示给艾尼外尔*艾依塔洪，其对该照片上的四块玉石和两条项链已明确指认。经庭审质证，上诉人对该调查笔录的真实性予以认可，认为能够证明上诉人主张。被上诉人质证认为，其在公安机关确实说过取走上诉人四块玉石，但不是照片所示玉石，派出所干警误会了被上诉人的意思。
二审庭审期间，上诉人向本院提交案外人艾某公证证言一份，内容为“2012年7月份，在和田玉龙喀什河边的玉石市场，本人所有的四块手把吉尔玉石24万元、两块玉石项链2.5万元卖给了新疆墨玉县扎瓦乡人伊米提*麦麦提托合提，伊米提*麦麦提托合提上述26.5万元玉石款于2012年10月初已全部付给我了。”被上诉人对该证人证言质证认为，其不认识该证人，也不知道该证人是否卖给上诉人玉石。
本院查明的其他事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，《中华人民共和国民法通则》第七十五条第二款规定，公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。本案中，伊米提*麦麦提托合提主张艾尼外尔*艾依塔洪从其手中取走的四块玉石为其提供照片显示的玉石，艾尼外尔*艾依塔洪亦认可其从伊米提*麦麦提托合提处取走四块玉石，虽然艾尼外尔*艾依塔洪否认玉石如照片所示，但其未能举证证明。根据二审期间本院到徐州市公安局狮子山派出所的调查，涉案照片在公安机关已经向艾尼外尔*艾依塔洪出示，其对该照片上的玉石已明确指认，双方亦就返还玉石、项链和6.7万元现金等事项，在公安机关达成和解协议，故本院认定艾尼外尔*艾依塔洪从伊米提*麦麦提托合提手中取走的涉案玉石即是上诉人主张的照片上的玉石。根据双方约定，艾尼外尔*艾依塔洪应当向伊米提*麦麦提托合提返还该玉石，如不能返还应当折价赔偿。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。本案中，上诉人主张涉案玉石及项链系其出资26.5万元从艾某手中购买，四块玉石价值24万元、两条项链价值2.5万元，为此其出示了证人艾某的证言予以证明。原审庭审中伊米提*麦麦提托合提亦提供证人卡斯木*吾加卜杜拉的证言，拟证实艾尼外尔*艾依塔洪曾向上诉人承诺代其以36.5万元的价格出售涉案玉石和项链。艾尼外尔*艾依塔洪不认可上诉人主张的玉石价值，但其亦未能提供证据证明涉案玉石价值。另，庭审中艾尼外尔*艾依塔洪称，取走的玉石不值钱，并且已经送给了徐州的朋友，这与其在公安机关所作“因有人买玉石，带着四块玉石和玉石项链去了新疆”的陈述明显相悖，有虚假陈述之嫌，其关于“玉石不值钱”的主张，本院难以采信。故，本院对上诉人关于玉石价值的主张予以确认，艾尼外尔*艾依塔洪如不能返还四块玉石，应当赔偿伊米提*麦麦提托合提24万元。
另，因艾尼外尔*艾依塔洪未能如约返还上诉人财物，客观上给上诉人造成一定的损失，本院酌定被上诉人赔偿上诉人部分损失，以财物价值为本金以银行同期同类贷款利率为标准，计算上诉人损失数额。
综上，上诉人伊米提*麦麦提托合提的上诉理由成立，原审判决应予以改判。依照《中华人民共和国民法通则》第七十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销徐州市云龙区人民法院（2014）云民初字第0525号民事判决；
二、艾尼外尔*艾依塔洪于本判决生效之日起五日内返还伊米提*麦麦提托合提购车款67000元并赔偿损失（损失计算方式：以67000元为本金，自2014年2月13日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算至实际给付之日）；
三、艾尼外尔*艾依塔洪于本判决生效之日起五日内向伊米提*麦麦提托合提返还其从伊米提*麦麦提托合提处取走的两条玉石项链和四块玉石，如不能返还，则赔偿伊米提*麦麦提托合提人民币265000元及损失（两条项链按25000元计算、四块玉石按240000元计算；损失计算方式：以265000元为本金，自2014年2月13日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算至实际给付之日）；
四、驳回伊米提*麦麦提托合提的其他诉讼请求。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3730元由艾尼外尔*艾依塔洪负担（此款已由伊米提*麦麦提托合提预付，艾尼外尔*艾依塔洪随案款一并给付伊米提*麦麦提托合提）。二审案件受理费4900元，由艾尼外尔*艾依塔洪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈慧娟
审 判 员 韩 军
代理审判员 赵淑霞
二〇一五年二月十一日
书 记 员 汤孙宁