四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）川民再205号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：成都市维刚电子工程有限责任公司，住所地四川省成都市青羊区双新南路83号1幢5楼26号。法定代表人：刘军，总经理。委托诉讼代理人：罗福元，男，该公司工作人员。被申请人（一审被告、二审上诉人）：泸州市英豪房地产开发有限责任公司，住所地四川省泸州市龙马潭区蜀泸大道15号。法定代表人：邓明银，董事长。委托诉讼代理人：吴自强，四川蜀泸律师事务所律师。再审申请人成都市维刚电子工程有限责任公司（以下简称维刚公司）因与被申请人泸州市英豪房地产开发有限责任公司（以下简称英豪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省泸州市中级人民法院（2015）泸民终字第618号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年8月8日作出（2016）川民申1002号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人维刚公司的法定代表人刘军及其诉讼代理人罗福元、被申请人英豪公司诉讼代理人吴自强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。维刚公司申请再审称，原一、二审判决认定事实不清、适用法律错误，请求：英豪公司向其支付工程款676689.02元、违约金254957.496元及漏判的质保金122330.7元。事实和理由：一、原一、二审判决均未按照施工过程中形成的书面签证文件确认工程量，因此，本案不应以鉴定报告作为定案依据。双方签订的《英豪•龙城丽都弱电系统工程施工合同》（以下简称《施工合同》）第六条约定：“工程量的确认：以发包人指定人员现场签收方量为准”，而涉案鉴定报告未将2013年9月8日双方签字确认的《工程竣工移交书》、《主要设备移交清单》作为鉴定依据，亦未将双方签字确认的《工程量报审表》中隐蔽工程量作为鉴定依据，因双方当事人均对鉴定的工程量提出异议，故应依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认……”的规定，以双方签字确认的《工程量报审表》计算工程款,因此,一、二审判决少计算维刚公司已完工工程款676689.02元。二、原一、二审判决认定维刚公司违约在先，属认定事实错误。英豪公司已验收、使用工程并确认工程量，维刚公司没有违约在先的事实，英豪公司也未主张该事实，因英豪公司未按合同约定履行付款义务，属严重违约，应按合同总价2549574.96元的10%即254957.496元向维刚公司支付违约金。三、原二审判决漏判质保金122330.7元。再审庭审中，维刚公司认为一审起诉请求未包括质保金，故变更诉讼请求，表示对质保金另行起诉。庭审后,维刚公司提交补充意见，认为以双方签证的《工程量报审表》载明的工程量计算工程款为2874096.42元，英豪公司已付款2314155.59元（已付款2039000元+判决确认金额275155.59元），人民法院应当判令英豪公司向其支付工程款559940.83元及相应利息、同时支付违约金254957.50元。英豪公司辩称，一、原一审法院依据鉴定机构作出的工程造价鉴定报告进行判决，维刚公司以工程量有误提起再审既不符合客观实际也不符合法律规定。二、维刚公司违约在先，维刚公司在第二次开票并向英豪公司报送工程进度，请求支付工程进度款时已经超出了合同约定的90日工期，从维刚公司采购设备到达现场的时间也能印证维刚公司不可能在约定的工期完成施工任务，且至一审起诉时维刚公司仍未按约完成《施工合同》约定的义务，据此，英豪公司依据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，依法享有履行抗辩权，维刚公司在未全面履行合同的情况下请求英豪公司支付工程结算价款缺乏事实依据。即使一审法院支持维刚公司要求支付工程款的请求，亦应按照《施工合同》第十二条的约定，按合同约定单价的70%进行结算，但一审法院违背合同约定，实际超出了双方约定范围进行结算。此外，维刚公司起诉时并未主张解除《施工合同》，一审法院本应判决继续履行合同并驳回维刚公司的诉讼请求，但一审法院却实际解除了《施工合同》，属实体及程序错误。二审系维持原判，并未漏判一审已扣除的质保金。故维刚公司申请再审的事由不能成立，请求驳回维刚公司的全部诉讼请求。维刚公司向一审法院起诉请求：一、判令英豪公司立即向其支付拖欠的工程款685741.33元。二、英豪公司向其支付违约金284814.77元。诉讼费用由英豪公司负担。一审法院认定事实：2011年7月25日，维刚公司与英豪公司签订《施工合同》，约定：维刚公司承建英豪公司修建的英豪龙城丽都弱电系统的所有室内外弱电安装工程，工程分为两期，每一期施工工期为90日，因土建工程进度造成的工期延误，其工期顺延；合同总价款2549574.56元，如工程项目和工程数量发生变更和增减，则以实际完成工程项目和工程数量按实收方结算，结算单价按双方盖章确认的“英豪龙城丽都弱电系统工程施工单价表”中所列单价计算，工程量以现场收方量为准；工程进度款按每月完成工程进度产值的80%支付，承包人按要求每月填报工程施工进度，经发包人审核后7日内按审定工程进度的80%支付，工程竣工验收合格后，承包人将四套完整的竣工资料和竣工结算报送给发包人，发包人在30日内将竣工结算审核完毕，承包人凭审定的竣工结算到发包人财务办理工程决算，工程决算手续完善后15日内付清除质量保修金外的工程款；工程质量保修金按工程结算总价的5%计算，保修期二年，从工程竣工验收备案之日起计算；合同还约定任何一方擅自变更或不履行合同或不完全履行合同的，应向对方赔偿违约损失，其计算方式为签订合同总价乘以10%。合同签订后，维刚公司于2011年8月3日进场，开始进行第一期施工，现工程大部分已经完成。其中总共应安装的1997台彩色可视分机中，500台于2012年4月9日到达龙城丽都天雨物业管理公司，300台于2012年12月20日到达天雨物业管理公司，1197台于2013年7月31日到达天雨物业管理公司。经核实，截止2015年6月30日，维刚公司已经安装1364台，尚有633台彩色可视分机存放在天雨物业管理公司未安装到户。维刚公司在施工过程中从2011年10月11日起开始向英豪公司申报第一期工程进度，从2012年5月7日起开始申报第二期工程进度，英豪公司审核后分9次共支付进度款2039000元，其中，双方对第一、四、五、六、七、九次支付进度款的时间无争议，对第二、三、八次支付进度款的时间存在争议。经查明，维刚公司第二次开具发票的时间为2012年1月16日、第三次为2012年5月28日、第八次为2012年11月2日，英豪公司相继在维刚公司开具发票后支付工程进度款，具体付款时间分别为：第二次付款时间为2012年1月19日、第三次付款时间为2012年6月11日、第八次付款时间为2012年11月23日。2013年6月6日维刚公司制作四套工程资料递交给英豪公司，2013年9月8日，维刚公司向英豪公司提交《英豪·龙城丽都弱电系统工程工程竣工移交书》，请求对包括1997户楼宇对讲的彩色可视分机安装调试在内的整体工程进行竣工验收，欲将完成的工程移交英豪公司，并确定工程保修日期从2013年9月8日至2015年9月8日结束。英豪公司的工程人员签字同意验收，但英豪公司尚未盖章，龙城丽都工程项目的监理单位广东建设工程监理有限公司没有签字同意。2013年9月18日维刚公司制作了工程总结算款为2848147.72元的《工程竣工结算书》，于2013年12月30日通过四川省泸州市海天公证处保全公证下向英豪公司邮寄送达了该结算书。2013年12月31日英豪公司收到该结算书，2014年1月25日组织双方对已完工程量进行收方，双方对工程量进行了确认。2014年2月10日维刚公司再次制作工程总价款为2596259.20元的《工程竣工结算书》送交英豪公司，2014年2月13日英豪公司收到《工程竣工结算书》后于2014年3月2日将已完工程总工程款为2403301元的审核结果通知了维刚公司的委托代理人和工程人员，维刚公司对该审核结果持有异议，并起诉至一审法院，要求按照工程总价款为2596259.20元结算。审理中，经一审法院委托，四川华蜀建设工程项目管理有限公司作出工程造价鉴定报告，确认英豪·龙城丽都弱电系统安装造价鉴定金额为2456130.95元，其中双方收方计算金额为2446614.29元，与现状确认的工程量差异鉴定金额为9516.66元。一审法院认为，维刚公司与英豪公司签订的《施工合同》有效，双方应按约履行。经鉴定工程造价2446614.29元，英豪公司已支付2039000元，扣除合同约定的5%的质保金122330.7元后，英豪公司还应向维刚公司支付工程款285283.59元。鉴于维刚公司还剩633台彩色可视分机未安装，一审法院根据合同约定的安装彩色可视分机的结算单价与产品订购合同上购买产品的价格进行品迭，酌情扣除安装费每台16元，共计10128元。由于维刚公司违约在先，故对维刚公司要求英豪公司支付违约金的请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决：一、英豪公司在该判决生效之日起十日内向维刚公司支付已完工工程款275155.59元〔2446614.29-2039000-122330.7-（633×16）〕；二、驳回维刚公司的其他诉讼请求。如未按该判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13510元，一审法院减半收取6756元，诉讼保全费5000元，鉴定费1万元，合计21756元，由维刚公司负担10878元,英豪公司负担10878元。维刚公司不服一审判决，上诉请求：英豪公司应按签单文件确认的工程量支付工程款，并支付违约金254957.50元。英豪公司不服一审判决，上诉请求：驳回维刚公司的诉讼请求。二审法院认定事实：二审法院经审理后，对一审法院查明的事实予以确认。二审法院认为，双方在本案中的争议如下：一、关于本案工程价款是否应按施工过程中签单确认的工程量来计算的问题。因2014年1月25日维刚公司与英豪公司对已完工程量进行收方，双方对工程量进行了确认，且维刚公司再次向英豪公司送交了《工程竣工结算书》，该《工程竣工结算书》也是以2014年1月25日的收方为依据制作，故对维刚公司主张按2014年1月25日以前的签单作为计算工程价款依据的上诉理由，二审法院不予支持。二、关于英豪公司支付工程款时是否存在违约，是否应承担违约金254957.50元的问题。因维刚公司申请工程进度款时，已经超过合同约定的工期，维刚公司并未向二审法院举证证明英豪公司在第二、三、八次支付进度款时，超过合同约定工程工期90日是由于英豪公司的原因所致，即造成工期延误的唯一原因在英豪公司，故对维刚公司主张英豪公司在支付工程款时存在违约行为，应承担违约金的上诉主张，二审法院不予支持。三、关于双方约定的工程是否履行完毕，英豪公司按工程进度的80%支付工程款是否恰当的问题。因英豪龙城丽都一期和二期房屋英豪公司已经交付业主使用，维刚公司尚未安装完毕的633台彩色可视分机已经不具备一次性安装到位的施工条件，且英豪公司在向业主交付房屋前未告知维刚公司必须在房屋交付业主之前将633台彩色可视分机安装完毕，故一审法院才在英豪公司应付工程款内酌情扣除了未安装可视分机的安装费用。因此，二审认为，一审法院按鉴定工程造价确定英豪公司应付工程款2446614.29元并无不当。四、关于一审法院酌情扣除每台可视分机安装费16元是否恰当的问题。因双方对可视分机安装费并无约定，一审法院根据合同约定的安装彩色可视分机的结算单价与产品订购合同上购买产品的价格进行品迭，酌情确定每台可视分机安装费为16元并无不当，故对英豪公司认为一审法院酌情扣除每台可视分机安装费16元过低的主张，二审法院不予支持。综上所述，维刚公司和英豪公司的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13510元，由上诉人维刚公司承担5124元，上诉人英豪公司承担8386元。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：本院再审审理查明的事实与原一、二审查明事实一致，另查明：2011年11月21日，维刚公司向英豪公司项目部出具《英豪·龙城丽都弱电系统工程报告》，主要载明，“我公司于2011年8月3日入场……至2011年10月12日起，由于现场施工条件未完善（包括强电未通，电梯未完工，小区回填未完善，施工作面不具备等），导致我公司弱电系统工程的工作无法开展。根据合同要求，因发包人原因造成的工期延误，工期顺延。我公司特申请将工期顺延。”英豪公司胡大华签注“同意顺延”的意见。2011年12月7日，维刚公司向英豪公司项目部出具《英豪·龙城丽都弱电系统工程复工报告》，主要载明：“至2011年10月12日起，由于现场施工条件不具备，导致我公司弱电系统工程的工作无法开展，公司人员一直处于停工状态。现1#、2#、5#楼的电梯已完工，电梯监控和电梯五方通话系统的施工作面已具备，可以进行施工，特申请复工。”2011年12月7日英豪公司李桥签注“复工日期为2011年12月7日”的意见。2011年12月8日胡大华签注“在停工期间，部分工程在持续施工，工期同意顺延，但不存在赔偿问题”的意见。2015年5月26日一审庭审笔录载明：“审（指审判人员）：鉴定报告已经送达双方当事人，你们对鉴定报告有什么意见？原（指维刚公司法定代表人）：我同意这个鉴定报告。虽然我对该报告存在一定的意见，但是我已经拖不起这个时间了，只能表示同意。被代（指英豪公司诉讼代理人）：对数量上存在争议，有两项，我们书面提交相关意见。原告并没有按照合同履行完成原告的义务，所以被告认为不应该按照鉴定报告作为定案依据。”本院再审认为，本案的争议焦点是：案涉工程款的计算依据应如何认定、维刚公司是否存在先违约行为及英豪公司是否应向维刚公司支付违约金等问题。一、关于案涉工程款的计算依据应如何认定问题本院认为，维刚公司与英豪公司签订的《施工合同》真实有效，双方均应按约履行。2014年1月25日前，双方虽然签订有《工程竣工移交书》、《主要设备移交清单》及《工程量报审表》，2013年9月18日维刚公司也据此制作了工程总结算款为2848147.72元的《工程竣工结算书》，但因双方对该结算发生分歧，双方于2014年1月25日重新对已完工程量进行收方，对工程量进行了确认。2014年2月10日维刚公司还依据上述双方共同确认的收方工程量进行了第二次结算，鉴定机构也根据现场踏勘工程量及双方签字确认的收方记录工程量进行鉴定，同时，维刚公司在一审庭审中也认可该鉴定报告，故维刚公司再审认为鉴定报告不应以2014年1月25日的收方工程量作为计算依据的主张本院不予支持。本院注意到，一审庭审中，英豪公司虽对鉴定结论提出异议，但对双方确认的收方工程量并未提出异议，且二审判决后，英豪公司亦并未提出再审申请，故维刚公司现以双方均对鉴定报告提出异议为由，请求按照施工过程中形成的签证等书面文件确认工程量缺乏事实和法律依据，对维刚公司的该项主张本院不予支持。二、关于维刚公司是否存在先违约行为及英豪公司是否应向维刚公司支付违约金的问题本院认为，依照《施工合同》的约定，案涉工程分为两期，每期施工工期为90日，因土建工程进度造成的工期延误，其工期顺延。由于维刚公司并未举证证明造成工期延误的唯一原因在英豪公司，因此，对于双方争议的第二、三、八次进度款的支付时间问题，经审查，第二次付款时间并不存在违约，而对于第三次、第八次维刚公司申请工程进度款的时间，在扣除停工时间后，亦超过了合同约定的工期，同时，维刚公司也无证据证明其在申请工程进度款的当日即将相关凭据送交至英豪公司，因此，原一、二审判决认为维刚公司存在先违约行为并无不当。此外，从维刚公司采购设备到达现场的时间也能证明维刚公司拟进行安装的时间已超出合同约定，何况至一审起诉时维刚公司仍有633台彩色可视分机未按约安装到户，故原一、二审判决认定维刚公司申请工程进度款时，已经超过合同约定的工期，并对维刚公司请求判令英豪公司支付违约金的主张不予支持正确。综上所述，维刚公司申请再审的理由不能成立，二审判决认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:维持四川省泸州市中级人民法院（2015）泸民终字第618号民事判决。本判决为终审判决。审判长  张蜀俊审判员  漆光碧审判员  张 忠二〇一七年十二月二十八日书记员  尤战洪附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。