湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘03民终776号上诉人（原审原告）：戴炳炎。委托诉讼代理人：张点龙，湖南通程律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南省第三工程有限公司。法定代表人：秦跃丰，董事长。委托诉讼代理人：刘国柱，湖南湘剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭光南。上诉人戴炳炎因与被上诉人湖南省第三工程有限公司（以下简称省三工程公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2017）湘0304民初1399号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年8月6日公开开庭进行了审理。上诉人戴炳炎的委托代理人张点龙、被上诉人省三工程公司的委托诉讼代理人刘国柱、谭光南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。戴炳炎上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持上诉人的诉讼请求；3.由被上诉人承担本案全部诉讼费。事实和理由：一、一审法院仅依据2018年1月9日湘潭市审计局向岳塘区人民法院出具的回复函就认定湘潭市审计局核减板塘六路沥青路面工程款18.85万元的原因为板塘六路沥青路面厚度不足是错误的。1.《回复函》的形式不符合法律要求。《最高人民法院关于适用的解释》的第一百一十五条规定：单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据。《回复函》既没有湘潭市审计局单位负责人签名或盖章，也没有制作证明材料的人员签名或盖章；同时在庭审中，上诉人当庭要求制作《回复函》单位及制作证明材料的人员出庭作证，一审法院在未征求湘潭市审计局的情况下当庭予以了拒绝。在此情况下，一审法院依据该《回复函》作出判决是错误的。2.《回复函》的收集程序有违法律规定。第二次庭审时上诉人对2017年10月9日湘潭市审计局向一审法院出具的湘潭市板塘六号路建设项目审计取证单进行了质证，并对上述取证单的合法性、关联性、真实性均提出了异议。一审法院在此情况下将举证责任当庭分配给了被上诉人，此后上诉人与被上诉人均未向人民法院申请调查取证，一审法院此时依职权通过发函向湘潭市审计局调查取证违反法律规定，有违法院居中裁判原则，同时一审法院向湘潭市审计局调查取证时所发函件的内容有误导性。另，函件未要求湘潭市审计局提供板塘六路全部审计资料使得案件事实无法查清。3.一审法院在上诉人对《回复函》提出上述两点异议后，要求上诉人对《回复函》申请司法鉴定是错误的、荒谬的。二、一审法院将举证责任（出具审计部门关于板塘六号路沥青厚度工程款核减结论或者申请司法审计）分配给了被上诉人，被上诉人否认持有书证（板塘六路的审计报告）而拒绝提供应当视为被上诉人举证不能，一审法院此时不能依职权进行调查取证，也不能将举证责任重新分配给上诉人，更不能仅依据存有上述诸多问题的《回复函》对案件事实进行认定，由此必然导致错误的一审判决结果。三、湘潭市审计局核减板塘六路沥青路面工程款18.85万元的原因是因沥青路面面积被核减所致或者18.85万元中至少有部分是因沥青路面面积所致。关于沥青路面送审面积与审计最终核定的面积的差数，被上诉人明确陈述差数存在，但记不清具体差数，由此可知，湘潭市审计局核减板塘六路沥青路面工程款18.85万元中肯定存有面积被核减的原因。四、上诉人提交的结算单系附条件的结算单。所附条件为只能是因沥青路面厚度不够被核减，其他原因（如工程量等）被核减均与上诉人无关，被上诉人不能就湘潭市审计局因其他原因核减的工程款金额而核减上诉人的工程款。即使上诉人所施工的板塘六号路的沥青路面厚度部分存在厚度不够，按上述结算单所附条件，只要湘潭市审计局未因板塘六号路“沥青路面厚度不够”而核减工程款，被上诉人也应当按工程款总额为265万人民币向上诉人支付工程款，而不能就湘潭市审计局因其他原因核减的工程款金额而核减上诉人的工程款。省三工程公司答辩称：一、一审法院依据湘潭市审计局的《回复函》确认沥青路面厚度不达标，形式合法，程序合法。湘潭市审计局出具的不是单纯的一份《回复函》，该《回复函》还附有湘潭市板六路路面钻探资料说明。二、一审法院在政府机关保管证据的情况下依职权第二次向审计局发函取证，符合法律规定。三、上诉人的上诉请求无事实和法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。戴炳炎向一审法院起诉请求：1、判令省三工程公司向戴炳炎支付剩余工程款219100元并按三倍同期银行贷款利率从2016年2月1日起支付逾期付款利息至实际履行之日止；2、判令省三工程公司承担本案诉讼费。一审法院认定的事实：2013年4月8日，省三工程公司（甲方）与长沙市岳麓区莲花沥青搅拌场（乙方、以下简称莲花沥青搅拌场）签订湘潭市板塘六路沥青砼路面施工承包合同，约定莲花沥青搅拌场负责湘潭市板塘六路沥青砼路面的施工，按道路设计图纸要求，总厚度12厘米，底层8厘米厚，面层4厘米厚，承包单价为115元/㎡，工期12天，2013年5月10日开工。工程完工后，双方于2016年1月25日进行了结算，确认沥青路面23050.88㎡，合同价款115元/㎡，审计核减18.91万元（乙方核实后照实），已付款235万元、按实结算265万元，最后余额11万元。2016年6月5日，省三工程公司代表刘曼奇作为甲方代表在该结算单尾部署明：板塘六号路因沥青路面厚度不够，湘潭市审计局核减18.91万元，经乙方核实属实，甲方不予支付，请乙方查询，如核减金额不实，甲方负责核减金额支付给乙方。双方结算后，省三工程公司又向莲花沥青搅拌场支付了部分工程款，双方确认已收工程款为243.09万元。因莲花沥青搅拌场系个体工商户，于2016年11月23日注销，经营者戴炳炎于2017年6月28日诉至法院，向法院提出诉称之请求，并向法院申请责令省三工程公司提交审计部门对湘潭市板塘六路工程出具的审计资料，同时，申请法院依职权调取板塘六路工程中沥青砼路面施工项目的审计资料（主要查阅是否存在核减及核减原因）。因省三工程公司反映其并不持有板塘六号路审计资料，经法院向湘潭市审计局调查取证，湘潭市审计局于2017年10月9日向法院出具湘潭市板塘六号路建设项目审计取证单，其中署明复审沥青面层工程量核减18.85万元左右。因戴炳炎提出上述核减的工程款并未署明系沥青厚度不足所致，不能证明因沥青厚度不足核减了相应工程款，法院责令省三工程公司向法院出具审计部门关于板塘六号路沥青厚度工程款核减结论或申请司法审计。省三工程公司遂于2017年11月3日向法院申请对戴炳炎的工程量进行司法审计，在审计机构选定过程中，戴炳炎代理人张点龙于2017年11月23日书面向法院提出戴炳炎不同意对省三工程公司的鉴定申请进行鉴定，涉案工程的工程量及总价均已确定，依据原、被告双方的结算约定只需查实涉案工程是否因沥青路面厚度不足而被湘潭市审计局核减了工程款，即使沥青路面厚度不足，只要湘潭市审计局没有因此而核减省三工程公司的工程款，省三工程公司也就不应核减戴炳炎的工程款；涉案工程的工程量及总价已经确定，不需要也不应对工程量及总价进行鉴定，如果法院一定要鉴定，同意选择湖南大学司法鉴定中心进行鉴定。为了进一步查明案情，法院再次向湘潭市审计局出具调查函，要求湘潭市审计局进一步向法院提交详细的审计资料或审计说明，以便核实湘潭市板塘六号路道路工程沥青面层核减的18.85万元是否是沥青厚度不足所致及沥青厚度不足是否有核减工程量及具体核减金额。2018年1月9日，湘潭市审计局向法院出具《回复函》，内容如下：板塘六号路沥青路面厚度，我局组织了第三方勘测机构对路面厚度进行打孔测量，实际厚度未达到设计要求，取均值扣减沥青路面厚度工程量1CM，根据定额计算从而因沥青厚度核减工程造价约18.85万元，该函加盖了湘潭市审计局公章。同时，湘潭市审计局向法院出具了审计取证单及湘潭市板六路路面钻探资料说明。省三工程公司对上述调查取证结论无异议，并据此撤回鉴定申请，戴炳炎对湘潭市审计局出具的上述资料不予认可，提出上述资料无单位负责人及经办人签章，也无审计人员到庭接受质询，法院不应采信。在法院告知其异议可通过申请司法鉴定处理后，戴炳炎拒绝进行司法鉴定。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，莲花沥青搅拌场与省三工程公司已进行结算确认，确认如湘潭市审计局因板塘六号路施工的沥青厚度不足核减省三工程公司工程款，则省三工程公司相应核减莲花沥青搅拌场工程款，该约定合法有效，效力及于莲花沥青搅拌场经营者戴炳炎。现湘潭市审计局已确认因板塘六号路施工的沥青厚度不足已相应核减省三工程公司工程款18.85万元，客观、真实，戴炳炎不予确认该数据无事实及法律依据，省三工程公司与原莲花沥青搅拌场的结算款应相应核减18.85万元，板塘六号路工程款合计265万元，核减18.85万元后，应付工程款为246.15万元，已付243.09万元，省三工程公司还应支付的款项为3.06万元，因莲花沥青搅拌场已注销登记，相应权利义务由其经营者戴炳炎承受，工程款余额由戴炳炎领取。省三工程公司并非恶意拖欠款项，系因双方对款项余额存在争议，戴炳炎才不予领取剩余3.06万元，戴炳炎主张省三工程公司支付逾期付款利息的请求，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，遂判决：一、湖南省第三工程有限公司在本判决生效后10日内支付戴炳炎工程款余额3.06万元；二、驳回戴炳炎其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4580元，由戴炳炎负担4000元，湖南省第三工程有限公司负担580元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题如下：一审法院采信湘潭市审计局于2018年1月9日向法院出具的调查函确认本案事实是否正确。为了查明案件事实，一审法院向湘潭市审计局出具调查函，要求湘潭市审计局提交资料或说明，程序并无不当。湘潭市审计局根据法院调查函的要求向法院出具《回复函》，该函加盖了湘潭市审计局的公章，并附有湘潭市板六路路面钻探资料说明和审计取证单。一审法院采信湘潭市审计局《回复函》的内容，据此确认本案事实，并无不当。上诉人以湘潭市审计局《回复函》没有单位负责人及制作人的签名或盖章对《回复函》提出异议，但该理由不足以推翻《回复函》内容的真实性。故戴炳炎的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，处理恰当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费4590元，由上诉人戴炳炎负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱卫平审 判 员  曾波毅审 判 员  王 芳二〇一八年八月二十一日代理书记员  谭 茜《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。