浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终2049号
上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江贝利建设集团有限公司。住所地：杭州市余杭区余杭经济开发区广南路*号。
法定代表人：张妙伟，董事长。
委托代理人（特别授权代理）：朱家安，浙江天杭律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）：黄云祥，浙江诺力亚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州申华混凝土有限公司。住所地：杭州市余杭区崇贤街道四维村。
法定代表人：王宇奇，总经理。
委托代理人（特别授权代理）：钱梁、陈旭初，浙江泽大律师事务所律师。
上诉人浙江贝利建设集团有限公司（以下简称贝利公司）因与被上诉人杭州申华混凝土有限公司（以下简称申华公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2015）杭余商初字第1566号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年3月28日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明：杭州余杭新农村建设有限公司（以下简称余杭新农村建设公司）就崇贤新城绕城以南向阳、陆家桥农民多高层公寓项目（陆家桥区块）一标段工程公开招标，贝利公司中标后作为承包方，与余杭新农村建设公司作为发包方、浙江省工程咨询有限公司作为代建方于2012年8月签订《建设工程施工合同》一份，主要约定：工程名称为崇贤新城绕城以南向阳、陆家桥农民多高层公寓项目（陆家桥区块）一标段工程，开工时间以总监理工程师发出开工令为准，竣工时间根据开工令的日期，合同工期为720日历天；为确保工期，按时交付，发包人对承包人在该项目的节点工期进行考核，具体考核节点为桩基完成、正负零、主体结顶、外架拆除、竣工验收，节点工期每延误一天暂扣10000元/天，超过30天以上暂扣20000元/天，超过两个月以上上报建设行政主管部门，作违约处理，如在下个节点赶超抢回工期，发包人将暂扣工期延误违约款在当月工程款中进行返还，如竣工验收合格后，总的工期考核延误，按天数（不足一天的，按一天计算）进行工期延误处罚，扣罚款最高额度不得超过20%履约保证金，同时由承包人承担因此产生的一切后果。该工程于2012年9月28日开工。2012年10月10日，申华公司为供方、贝利公司为需方签订编号为CXLJQ-20120930《商品砼供需合同》一份，主要约定：贝利公司就崇贤新城绕城以南向阳、陆家桥农民多高层公寓项目（陆家桥区块）一标段工程向申华公司采购混凝土，建筑面积约15万㎡，交货地点为需方施工现场，浇注部位为按需方委托内容，浇注方法为按需方委托要求，浇注时间为需方提前24小时书面或传真通知供方；双方约定单价按供应当月《杭州市造价信息》中临平、塘栖镇商品砼信息价下浮10%进行结算，结算数量以现场过磅后实际签证送货单、需方入库单等相关结算单为准，单价未包括特殊技术要求的其他添加剂等费用；双方于每月25日前指定专人核对上月供货实际用量，确认每次供应砼数量并填写砼用量结算单、入库单等进行结算，供方根据需方确认的数量结算单编制核算单（应详列供货日期、品种、规格、数量、单价、金额、扣除下浮优惠后的总金额），核算单商需由需方负责人何兰生、徐福连签字确认方认可作为有效结算依据；供方供完该工程全部桩基部位所需的混凝土30天内为一个节点，需方支付该节点实际货款的60%；供方供完该工程全部地下室正负零以下结构所需的混凝土为一个节点，需方分两次支付该节点实际货款的60%，其中第一次支付时间为完成50%地下室顶板浇捣砼后30天内，第二次支付时间为该工程达到正负零后30天内支付剩余50%部分砼款的60%；供方在该工程正负零以上主体结构期间，按供完每6幢楼完成至六层为一个节点，需方到达每个节点后30天内支付实际供货货款的60%，以此类推，支付至主体工程全部完成；在该工程竣工验收后30天内支付至实际总货款的70%，剩余货款30%在该工程竣工验收后24个月内付清（具体根据建设单位与需方结算审计完成情况，支付供方剩余货款，如需方资金宽裕，提前支付剩余砼款）；需方在浇注砼24小时前，以提交书面供货计划单或其他有效方式（传真），将所需砼的强度等级、数量、坍落度（根据实际情况调整）、浇注部位、浇注方式、时间地点及其他有关要求通知供方；因不可抗力造成供应中断或停产，供方应在浇注砼10日前及时通知需方，并经需方同意供方可以委托第三方代为供货或需方有权更换其他混凝土厂家进行供应，已供砼款的责权义务及支付方式等按本合同执行；供应方应在工程中间结构验收前28天提供相应的砼资料（如混凝土合格证书），在最后一次砼浇捣满一个月后10天内，供方提供完整的砼技术资料，如供方不按时提供需方所需的资料，供方则承担因供方不及时提供资料所产生的直接、间接损失，相关损失费用在支付砼款时扣除，供方同时放弃抗辩权利（需方须在该工程中间结构验收前38天提供给供方完整的砼相关结构、部位、数量等资料信息明细）；商品混凝土进入施工现场时，供方应提供《混凝土配合比》及《送货单》，需方应当对进场的每车混凝土进行签收，需方除按送货单确认商品混凝土的品种、类别、数量外，还应根据国家标准及合同约定进行交货检验，测定商品混凝土的坍落度，供需双方取样留置商品混凝土的强度试块；供方在收到供货计划、时间后，应及时回复需方砼浇捣时间，在确定时间后，泵车应在确认时间1小时内将砼送到位，且每小时砼供应数量要求在30立方米以上，如因供方原因导致需方无法正常连续施工工作，造成工期延误、窝工等类似事件，造成一切损失由供方承担；若需方逾期交付货款，每逾期一天，按逾期部分金额的1‰支付逾期利息；由于非供方原因造成工程停供二个月以上，则从第三个月算起，5日内需方应向供方付清已供商品混凝土的全部货款；需方未按合同规定付款及不予办理结算签证的，供方有权停供混凝土或终止合同，双方在结清货款及逾期利息后解除合同。当日，贝利公司为甲方、申华公司为乙方签订《商品砼合同补充协议》一份，载明甲乙双方于2012年10月10日所签订的“崇贤新城绕城以南向阳、陆家桥农民多高层公寓项目（陆家桥区块）一标段工程商品砼供需合同”（合同编号：CXLJQ-20120930），经双方协商一致，在原签订的合同基础上补充以下条款，供双方信守执行：一、原签订的合同条款“第三条：商品砼价格、品种、规格、数量”中商品砼单价是按供应当月《杭州市造价信息》中临平、塘栖镇商品砼信息价下浮10%进行结算，现经甲乙双方协商约定，该工程商品砼的单价调整为按供应当月《杭州市造价信息》中临平、塘栖镇商品砼信息价下浮19%作为双方最终结算单价；五、本补充协议与原签订的合同（合同编号：CXLJQ-20120930）具有同等法律效力，其他条款按原合同执行；六、本协议一式五份，双方签字盖章后生效。2013年9月14日，贝利公司为需方、申华公司为供方签订《商品砼合同补充协议》一份，主要约定：双方于2012年10月10日签订了“崇贤新城绕城以南向阳、陆家桥农民多高层公寓项目（陆家桥区块）一标段工程混凝土供应合同”，经双方协商一致，在原签订的合同基础上补充以下条款，供双方信守执行：一、原签订的合同中，地下室用砼约贰万捌仟立方左右需掺高性能工程纤维SY-
A和高效特种膨胀抗裂剂SY-T,原料由需方负责采购并提供给供方产品提货单（其中SY-A掺量为1.0kg/立方米，SY-
T掺量为10%），供方收取5元/方加工费，如需方采购的该类原材料不符合相关质量标准或未能达到供方要求的，供方有权要求更换。按建设方招标品牌使用；二、本补充协议与原签订的合同具有同等法律效力，其他条款按原合同执行；三、本补充合同一式肆份，双方签字盖章后生效。2013年11月22日，申华公司向贝利公司出具一份《调价函》，主要载明：由于国家关停矿山等不可抗的因素，年初以来市场沙石非常紧张，有时断货，近期砂石料、碎屑大幅涨价，同时水泥也大幅涨价，涨价幅度已达到历史最高点，且需先付款后提货，造成我公司经营严重亏损，资金周转十分困难，鉴于我公司与贵公司友好的业务合作关系，为确保贵公司承建的工程所需商砼的正常、及时供应，针对目前状况我公司特向贵公司诚挚要求如下：1、按合同要求及时支付砼款，确保资金按时到位，以保证我公司正常的生产运作，否则由此产生的一切后果将由贵公司承担；2、对比原定单价，目前我公司处于亏本供货，本着双方互利互惠原则，我公司要求砼单价自2013年5月1日起，混凝土供货价格调整至按杭州市造价网公布的当月信息价下浮12%结算，自2013年11月15日起，混凝土供货价格调整至按杭州市造价网公布的当月信息价下浮10%结算，每月付款调整至货款的90%。本调价函希望贵公司收到后5日内回复，如不回复后果自负，请贵公司谅解和支持。贝利公司收到该函件后，未同意申华公司的调价要求。2013年12月19日，申华公司向杭州亿方混凝土有限公司（以下简称亿方公司）出具《委托书》一份，载明：由于需方要求，我公司同意贵公司临时帮助给贝利崇贤工地供砼，时间至2014年1月30日止，但贵公司每次供砼前必须经过我公司认可方可供砼。联系人沈如良135××××6658。申华公司在该《委托书》下部注明“确实供应有问题，同意贝利公司委托亿方供砼”。2014年6月25日，贝利公司与申华公司签订《补充协议书》一份，主要约定：一、从2014年6月23日起申华公司保证今后本项目所需砼量的供应如不能满足需方（贝利建设陆家桥项目部）的要求，给贝利建设所造成的一切直接和间接的损失，均由申华公司负责赔偿（除需方资金未到位及不可抗力因素除外）；二、关于申华公司提出的关于本项目所供砼价格请求补价一事，经双方高层领导协商一致同意，从2014年1月1日开始起所供砼按当月砼信息价下浮15%进行结算，2014年1月1日以前所供砼量价格按原合同执行结算（其中2013年12月份所供砼款结算下浮率由双方公司高层领导另行协商）；三、前期申华公司帮贝利公司供应其他工地混凝土以及贝利公司委托其他公司为申华公司所供应混凝土产生的差价由双方自负；四、膨胀剂用量根据实际发生量计算，具体下周起双方进行核对，在扣除贝利公司已供给申华公司部分后，不足部分由贝利公司补足给申华公司，具体品牌按之前贝利公司所提供膨胀剂材料品牌提供；五、其他条款及未尽事宜，参照原合同执行。截至2014年10月25日，申华公司累计向贝利公司供砼计110239.9立方米，砼款计35512250.48元。截至2015年2月12日，贝利公司以自己名义向申华公司付款合计19447763.44元。2015年7月10日，杭州市公安局余杭区分局崇贤派出所出具《情况说明》一份，载明2014年6月23日10时40分，接110报警称在崇贤街道四维村运河路1号申华公司有纠纷，经了解，因申华公司多次不及时供应混凝土，致使贝利公司几个工人把申华公司大门堵了，贝利公司负责人何兰生、申华公司负责人沈万根已到达现场，经调解，双方自行协商处理。贝利公司自认案涉工程已于2015年12月20日竣工验收。另认定，张妙伟系贝利公司员工。2014年5月14日，张妙伟向申华公司打款80万元，申华公司就此向贝利公司开具《收款收据》一份，载明“今收到贝利公司交来混凝土款80万元”；2014年6月20日，张妙伟向申华公司打款70万元，申华公司在《领（付）款凭证》上确认用途为“向张妙伟暂借（同意贝利建设陆家桥项目支付下次砼款时扣除）”。2015年3月，张妙伟向申华公司还清了其个人于2014年4月11日向申华公司的借款300万元，并支付了相应的利息。再认定，双方业务过程中，因贝利公司曾为申华公司向银行的贷款提供担保，申华公司向贝利公司出具《承诺书》一份，载明鉴于目前市场原材料因国家节能减排政策影响，造成原材料价格大幅上涨，给本公司经营造成极大困难，为解决目前资金困难问题，确保我方的正常生产，我方经过努力，同恒丰银行达成贷款协议，需贵方协助给予担保，由此可能给贵方带来的不便，特向贵方承诺如下：一、我方承诺请求贵公司协助我方壹仟万元（小写1000万元）贷款担保，不管任何原因损害到贵方利益，均由我方承担一切经济和法律责任，并同意承担赔偿壹仟万元（小写1000万元）本金和其他给贵方所造成的连带损失，我方同意放弃一切抗辩权利；二、我方承诺同意在贵方协助我方银行担保，并不影响贵方要求我方对原合同的执行索求（原合同编号：CXLJQ-20120930），我方承诺继续按原合同中的各项条款履行义务，如有违约，我方同意按原合同约定接受贵方的制约和处罚；三、我方承诺贵方所提供的壹仟万元（小写1000万元）担保，如发生纠纷，一切经济和法律责任均由我方承担，并同意贵方在（合同编号：CXLJQ-20120930）等所有应付款中扣除，如不足抵扣，一切经济和法律责任均由我方承担。以上为我申华公司经过认真思考后向贵方所做出的承诺，并保证上述各项真实有效，与原合同具有相同的法律效力，如有虚假、欺骗行为，均由我方承担一切经济和法律责任，特此向贵方做以上承诺。2015年7月2日，申华公司诉至原审法院请求判令：1、解除申华公司与贝利公司于2012年10月10日签订的编号为CXLJQ-20120930《商品砼供需合同》及2012年10月10日签订的《商品砼合同补充协议》、2013年9月14日签订的《商品砼合同补充协议》和2014年6月25日签订的《补充协议书》；2、贝利公司支付申华公司货款17237667.662元及延迟支付货款导致的逾期利息2396035.8元（自2015年2月13日起计算至还清货款之日止，以每日千分之一计算，暂计算至2015年7月2日为2396035.80元），合计19633703.462元；3、本案诉讼费用由贝利公司承担。诉讼中，贝利公司提起反诉，请求判令：一、申华公司向贝利公司赔偿窝工损失暂计792万元（具体以鉴定结论为准）；二、申华公司向贝利公司赔偿工期延误损失198万元（按2万元/天计算）；三、申华公司向贝利公司赔偿混凝土差价损失6519元；四、申华公司向贝利公司交付混凝土质量报告单（包括《混凝土合格证书》、《混凝土配合比》及《标准样品的28天混凝土强度试验报告》）；五、本案本诉及反诉费用等由申华公司承担。
原审法院认为：申华公司与贝利公司于2012年10月10日签订的《商品砼供需合同》、《商品砼合同补充协议》及2013年9月14日签订的《商品合同补充协议》、2014年6月25日签订的《补充协议书》系当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规效力性强制性规定，应认定合法有效。就本诉部分，双方争议焦点有三：一是2014年5月14日及2014年6月20日通过张妙伟账户向申华公司支付的150万元的性质。《商品砼供需合同》约定供方根据需方确认的数量结算单编制核算单（应详列供货日期、品种、规格、数量、单价、金额、扣除下浮优惠后的总金额），核算单上需由需方负责人何兰生、徐福连签字确认方可作为有效结算依据，故需方负责人有权核对供货数量、金额等供货情况，但无权核对付款和欠款金额，因此《商品砼数量及金额对账单》中所载的付款和欠款金额不能作为本案定案依据。申华公司就2014年5月14日收取的80万元向贝利公司开具《收款收据》，该《收款收据》载明款项性质为“贝利公司交来混凝土款”，而申华公司就2014年6月20日收取的70万元在《领（付）款凭证》上确认用途为“向张妙伟暂借（同意贝利建设陆家桥项目支付下次砼款时扣除）”,且申华公司关于该两笔款项系申华公司与张妙伟个人之间其他借款关系的主张，未提供有效证据证明，故该院认定该两笔款项系贝利公司向申华公司支付的货款。二是贝利公司向亿方公司及第三方杭州西联物流有限公司（以下简称西联公司）支付的货款是否应计入贝利公司向申华公司支付的货款。申华公司虽曾同意亿方公司向贝利公司临时供货，但《委托书》要求亿方公司每次供砼前必须经过申华公司认可方可供砼，贝利公司提交的证据未能证明亿方公司的供砼得到了申华公司的认可，故该院不能确认贝利公司主张的亿方公司的供砼金额及贝利公司的付款金额与本案的关联性，同时，贝利公司亦未能提交证据证明其向西联公司采购混凝土经过申华公司的同意，故贝利公司关于向亿方公司、西联公司支付的货款应计算至案涉合同项下付款金额的抗辩，理由不成立，该院不予采纳。三是贝利公司支付的货款是否应先抵扣逾期利息的问题。根据贝利公司提交的支付凭证，可见双方形成了由申华公司在领款时出具《领（付）款凭证》的交易习惯，而《领（付）款凭证》载明的用途均为“混凝土款”或“砼款”，即款项性质为货款，申华公司在领款时并未提出异议，故应认定双方就款项性质已作出明确约定，现申华公司关于贝利公司支付的款项应先抵扣逾期利息的主张，既无事实依据，也有违双方交易惯例，故该院不予支持。截至2015年2月12日，贝利公司共计支付货款为20947763.44元，不足已供货款35512250.48元的60%即21307350.29元，且此后未再支付货款，故申华公司有权要求解除《商品砼供需合同》及相应的补充协议，并要求贝利公司结清货款及支付相应的逾期利息，但其主张的逾期利息标准偏高，该院依法调整为按日万分之五计算，故该院对申华公司关于货款及自2015年2月13日起计算的逾期利息的本诉请求，合理部分予以支持，其余部分不予支持。就反诉部分，双方争议焦点有三：一是申华公司是否存在逾期供货的违约行为。贝利公司主张申华公司迟延供货，但其提供的《混凝土预报通知单》及《施工日志》系贝利公司的内部记录，《混凝土浇筑申请表》虽经监理单位盖章，并不能证明贝利公司通知申华公司供货及要求申华公司供货的具体时间，而杭州市公安局余杭区分局崇贤派出所出具的《情况说明》中所载双方纠纷原因未经调查确认，故根据贝利公司提交的现有证据，不能确认申华公司存在迟延供货的违约行为。因此贝利公司关于要求对窝工损失进行鉴定的申请，该院不予准许，其关于要求申华公司承担窝工损失和工期延误损失的反诉主张，该院不予支持。二是贝利公司向西联公司采购混凝土的差价是否应由申华公司负担的问题。贝利公司未能提交证据证明其向西联公司采购混凝土经过申华公司的同意，该院不能确认其主张的西联公司的供砼金额及贝利公司的付款金额与本案的关联性，故贝利公司关于要求申华公司承担混凝土差价损失的反诉请求，无事实和法律依据，该院不予支持。三是申华公司是否应提供混凝土质量报告单（包括《混凝土合格证书》、《混凝土配合比》和《标准样品的28天混凝土强度试验报告》）。贝利公司反诉称混凝土质量报告单系工程通过竣工验收所需的技术资料，没有混凝土质量报告单直接影响案涉工程通过竣工验收，但其又自认案涉工程已于2015年12月20日竣工验收，故应视为申华公司已按合同约定交付了相关混凝土质量报告单，故贝利公司关于要求申华公司提供《混凝土合格证书》、《混凝土配合比》和《标准样品的28天混凝土强度试验报告》的反诉请求，理由不成立，该院不予支持。申华公司关于反诉部分的相关抗辩，理由成立，该院予以采纳。综上，申华公司的本诉请求，该院对其合理部分予以支持，其余部分不予支持。贝利公司的反诉请求，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除申华公司与贝利公司于2012年10月10日签订的编号为CXLJQ-20120930《商品砼供需合同》及2012年10月10日签订的《商品砼合同补充协议》、2013年9月14日签订的《商品砼合同补充协议》和2014年6月25日签订的《补充协议书》；二、贝利公司支付申华公司货款14564487.04元，于判决生效后十日内付清；三、贝利公司支付申华公司逾期利息（以总砼款的60%的不足金额即359586.85元为基数、按日万分至五计算，自2015年2月13日起暂计算至2015年7月1日为24991.29元，自2015年7月2日起至判决确定履行之日止的逾期利息以14564487.04元为基数、按日万分之五另计），于判决生效后十日内付清；四、驳回申华公司的其他本诉请求；五、驳回贝利公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费139602元，由申华公司负担30265元，贝利公司负担109337元；反诉案件受理费40573元，由贝利公司负担。
宣判后，贝利公司不服，向本院提出上诉称：一、一审对本诉部分的法律关系认定错误。1、申华公司与亿方公司之间的法律关系是委托关系。一审认为委托书中要求亿方公司每次供砼前必须经过申华公司认可方可供砼，贝利公司提交的证据未能证明亿方公司的供砼得到了申华公司的认可，故一审不能确认亿方公司的供砼与本案的关联性，未将贝利公司向亿方公司支付的货款计入贝利公司向申华公司支付的货款的认定是错误的。一审如此认定是错误的将亿方公司的供砼行为认定为亿方公司与贝利公司之间的一个新的买卖合同关系，但根据有关证据及事实可以确认申华公司与亿方公司之间是委托关系。首先，申华公司向亿方公司出具委托书，委托第三方亿方公司临时帮助案涉项目供砼，亿方公司临时供砼行为是为了申华公司履行供货义务的行为，是代申华公司履行合同，案涉合同关系和主体均没有改变，是申华公司与亿方公司之间产生了委托关系。其次，从委托书内容来看，亿方公司供货是临时的，有截止时间而且还需经过申华认可方可供砼，可见亿方公司的供砼是受申华公司制约的，这也是代表申华公司供货的表现。至于如何供砼以及每次供砼前须经过认可方可供砼等程序是他们委托双方内部的事，因此无需由贝利公司证明每次供砼是否经过申华公司认可。基于申华公司与亿方公司之间的委托关系，所以贝利公司向亿方公司支付货款也属于贝利公司向申华公司履行合同义务的行为，故该笔货款应计入贝利公司向申华公司支付的货款。2014年10月17日申华公司供了最后一次货后，一直未能继续履行供货义务，遂西联公司在2014年12月3日开始供砼。西联公司供砼期间，贝利公司与申华公司之间合同并未解除，西联公司的供货行为也是为了履行申华公司合同义务。因此，西联公司的供砼款应当计入贝利公司向申华公司支付的货款。2、贝利公司的付款已达到所供砼款的60%。一审判决认为贝利公司向申华公司支付了20947763.44元，不足申华公司已供砼款35512250.48元的60%即21307350.29元，故申华公司有权解除合同错误。截止目前，申华公司向贝利公司累计供货为35512250.48元，贝利公司共计向申华公司支付货款为20947763.44元；申华公司委托亿方公司供砼1492338.8元，贝利公司向亿方公司共计支付了1492300元；西联公司向贝利公司供砼1380024.08元，贝利公司向西联公司支付了1330095元。一审认定贝利公司支付不到60%货款，原因是一审未将贝利公司支付给亿方公司和西联公司的货款计算在内。贝利公司认为，贝利公司支付给亿方公司和西联公司的货款也应当计入贝利公司向申华公司支付的货款。案涉工程合计供砼38384613.36元(申华公司供砼35512250.48元+亿方公司供砼1492338.8+西联公司供砼1380024.08元)的60%即贝利公司应支付23030768.02元,现贝利公司已支付的砼款为23770158.44元(20947763.44元+1492300元+1330095元)已超过应付金额，因此贝利公司并未违约。退一步说，即使只将亿方公司部分计入，贝利公司合计付款已达22440063.4元(20947763.44元+1492300元)，也已超过申华公司供砼37004589.2元(35512250.48元+亿方公司供砼1492338.8元)的60%即22202753.52元。此外，贝利公司向申华公司支付款项是根据合同约定付款比例由申华公司开具发票按发票金额来支付的，这是双方的交易习惯。现申华公司向贝利公司开具的发票金额为20947763.44元,而贝利公司支付申华公司的货款金额也是20947763.44元,说明贝利公司不存在逾期付款的情况，也可以证明贝利公司并未违约。同时，申华公司不提交混凝土技术资料违反了《商品砼供需合同》第六条第二项第10点关于供方应在该工程中间结构验收前28天提供相应的砼资料。如供方不按时提供需方所需的资料，供方则承担因供方不及时提供资料所产生直接、间接损失费用在付砼款时扣除，供方同时放弃抗辩权力。根据该条约定，贝利公司有权行使抗辩拒绝支付剩余货款。二、一审法院对反诉部分的事实认定不清。自2013年下半年开始，申华公司在案涉合同履行过程中存在履行不能或多次延期交货的情况。2013年11月22日，申华公司以原材料涨价、资金紧张为由，要求调价并致函贝利公司。贝利公司为了缓解申华公司的资金压力，为申华公司贷款提供了1000万元的担保。但申华公司还是不能履行合同，遂申华公司委托第三方亿方公司供货，并于2013年12月19日出具委托手续。2014年6月，申华公司还是不能解决延期供货的问题，在项目部忍无可忍的情况下，2014年6月23日，施工班组去申华公司处堵大门，要求及时供砼。后经公安机关协调，贝利公司与申华公司在2014年6月25日签订《补充协议书》。2014年10月17日，申华公司向贝利公司供了最后一次混凝土后一直未能供货，但项目土地并未完工也未停工，混凝土供应不上已严重影响继续施工，迫于无奈2014年12月3日贝利公司只能恳求西联公司在高于合同价并全额付款的情况下供砼。可见，案涉合同履行过程中，贝利公司均按约支付砼款，甚至为申华公司提供1000万元的担保，应当说贝利公司为合同履行提供了大量额外的帮助并尽了最大的努力。而申华公司的履约能力存在严重问题，多次延期供货的违约情况是客观存在的。一审认为不能确认申华公司存在迟延供货的违约行为是没有查清本案的事实。贝利公司提供了混凝土申请表、混凝土预报通知单、混凝土发货单和施工日志等证据证明申华公司存在逾期供货的违约行为。上述证据对通知方式及时间，要求供砼时间、方量、型号和实际供砼时间等均予以明确。本案中合同约定通知以书面供货计划单或其他有效方式传真，但在合同履行过程中双方采用了电话通知的方式，并由双方人员组成家庭亲情网的方式，该种方式在一审庭审中也被申华公司确认。贝利公司提交的委托书能证明申华公司供砼确实存在问题，因而委托亿方公司供砼。而杭州市余杭区公安分局崇贤派出所出具的《情况说明》也确认双方矛盾因申华公司多次不及时供应混凝土引起。上述证据能相互印证，能形成完整的证据链，能够证明申华公司存在逾期供货的违约行为。此外，据贝利公司提交的证据七统计，申华公司在1#、2#、5#、11#、12#、13#、17#、18#、19#楼合计供砼201计，其中延误次数多达44次。故一审应当启动鉴定程序，对申华公司延期供货造成贝利公司窝工和工期延误的损失进行鉴定。一审甚至对贝利公司要求申华公司提供混凝土质量报告单都不予支持。混凝土质量报告单（包括混凝土合格证书、混凝土配合比、标准样品的28天混凝土强度试验报告）不仅是中间结构验收、竣工验收所需的资料，更是工程竣工备案的资料。贝利公司无奈通过第三方检测的方式通过了中间结构验收和竣工验收，现该工程进入城建档案备案阶段，必须要混凝土质量报告单等技术资料（包括原厂的混凝土合格证书、原厂的混凝土配合比、原厂的标准样品的28天混凝土强度试验报告），否则项目就无法通过备案，就不能办理房产证等后果。同时，根据贝利公司与杭州余杭新农村建设有限公司签订的《建设工程施工合同》第32.5.2条约定，承包人不在指定期限内配合发包人办理竣工验收备案手续或不提交符合要求的竣工验收资料的，每逾期一天，按5000元每天向发包人支付违约金。同时，因承包人原因导致无法办理竣工验收备案手续的，发包人有权拒绝支付工程款。第32.5.3条约定因承包人逾期移交工程或因承包人原因竣工验收备案手续延期办理等原因，导致发包人逾期交付房屋并由此发生损失的，承包人赔偿损失。现申华公司不提交该部分背资料必然将给贝利公司造成巨大的经济损失。所以，不能因为案涉项目已通过竣工验收为由，免除申华公司提交混凝土质量报告单的义务。现上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回申华公司的诉讼请求，支持贝利公司的反诉请求，由申华公司承担本案一、二审诉讼费用。
申华公司答辩称：贝利公司上诉称申华公司与亿方公司是委托关系不能成立。贝利公司支付的款项未达到60%，所以应当承担相应的违约责任。贝利公司在一、二审中提交的证据均不能证明申华公司存在延迟供货的情况。申华公司已经向贝利公司提交了相应的混凝土资料，而且根据合同约定，也没有义务提交相应的混凝土报告单。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，贝利公司向本院提交如下证据：1、亿方公司出具的情况说明一份，欲证明亿方公司受申华公司委托向贝利公司供货，供货时间为2013年12月3日至2014年1月30日，且款项直接打入亿方公司账户。2、公证书一份，欲证明贝利公司法定代表人张妙伟与申华公司股东王永根之间的手机短信记录，因申华公司供货不及时，导致贝利公司工期延时。3、移动通讯公司发票，欲证明张妙伟和王永根的手机号码与公证书载明的通讯号码一致。4、工商基本信息，欲证明王永根是申华公司的股东。以上证据经质证，申华公司对证据1形式真实性无异议，对内容真实性有异议，申华公司在委托书上载明同意贝利公司委托亿方公司供砼，该供货行为发生在贝利公司与亿方公司之间，对于混凝土数量、应付货款金额，贝利公司与亿方公司均未告知申华公司。对证据2真实性无异议，但短信内容不能证明贝利公司的证明事实，从内容看，张妙伟提出要求申华公司供货，但在双方沟通过程中，申华公司到底有无逾期供货，不能单纯以张妙伟的说法为准，同时也无法反映申华公司与贝利公司就逾期供货还是要求增加供货进行沟通，短信内容也可以看出王永根向张妙伟提出之前支付的货款不到位，贝利公司长期拖延申华公司货款，故该短信是双方基于各自立场发表的，不能证明客观事实。对证据3、4真实性无异议，虽然王永根是申华公司股东，但不能说明王永根可以代表公司。本院认为，证据1不能证明系申华公司委托亿方公司向贝利公司供砼的事实，不予确认；证据2、3、4可以证明申华公司、贝利公司曾就逾期付款、逾期供货等进行交涉的事实，与本案具有关联性，予以确认。
二审期间，贝利公司申请对申华公司延期供货造成的窝工损失及工期延误损失进行鉴定。本院认为，因本案无法确认贝利公司主张的申华公司延期交货99天的事实，故对该鉴定申请不予准许。
申华公司未向本院提交证据。
经审理，本院二审认定事实与一审认定事实一致。
本院认为：关于贝利公司向亿方公司、西联公司支付的货款是否应计入贝利公司向申华公司支付的货款。申华公司虽曾向亿方公司出具《委托书》一份，但该《委托书》内容仅能表明因申华公司供应砼有问题，故其同意亿方公司向贝利公司供砼，亦同意贝利公司委托亿方公司供砼。从实际履行情况来看，供砼价格系由贝利公司与亿方公司商定，高于申华公司的供砼价格，货款亦系由贝利公司打入亿方公司账户。另根据2014年6月25日《补充协议书》中的约定，前期申华公司帮贝利公司供应其他工地混凝土以及贝利公司委托其他公司为申华公司所供应混凝土的单价由双方自负。由此可见，亿方公司的供砼行为系发生在其与贝利公司之间，与申华公司无关。至于西联公司的供砼行为，亦非经申华公司委托，西联公司系根据贝利公司的要求供砼，与申华公司无关。故贝利公司上诉称其向亿方公司、西联公司支付的货款应计入其向申华公司支付的货款，理由不能成立。截至2015年2月12日，贝利公司共计支付货款20947763.44元，不足已供货款35512250.48元的60%即21307350.29元，且此后未再支付货款。因申华公司未按《商品砼供需合同》中的约定付款，故贝利公司有权要求解除案涉合同，并要求贝利公司结清货款及支付相应的逾期利息。贝利公司上诉称其不构成违约，本院不予采纳。关于申华公司是否应赔偿贝利公司窝工和工期延误损失。根据合同约定，需方在浇注砼24小时前，以提交书面供货计划单或其他有效方式（传真），将所需砼的强度等级、数量、坍落度（根据实际情况调整）、浇注部位、浇注方式、时间地点及其他有关要求通知供方。然在合同履行中，贝利公司并未按以上约定通知申华公司供货。为了证明申华公司迟延供货达99天的主张，贝利公司在一审中提交了《混凝土浇筑申请表》、《混凝土预报通知单》、《混凝土发货单》、《施工日志》以及杭州市公安局余杭区分局崇贤派出所出具的《情况说明》等证据。经审查，《混凝土浇筑申请表》虽经监理单位盖章，但并不能证明贝利公司通知申华公司供货及要求申华公司供货的具体时间；《混凝土预报通知单》上没有申华公司的签收记录，不能证明贝利公司系何时以及以何方式通知申华公司供货；《施工日志》系贝利公司的内部记录，系其单方制作，不足以证明申华公司逾期供货的时间；杭州市公安局余杭区分局崇贤派出所出具的《情况说明》仅载明双方曾因混凝土供应不及时发生纠纷，也不能证明迟延供货的时间。贝利公司二审中提交的手机短信记录等证据也不能证明双方已确认延期交货99天的事实。故贝利公司主张申华公司迟延供货达99天依据不足，原审对贝利公司要求申华公司赔偿窝工损失792万元（8万元/天×99天）和工期延误损失198万元（2万元/天×99天）的反诉请求不予支持，并无不当。但双方确曾因混凝土供应不及时发生纠纷并报警，另根据贝利公司提交的手机短信记录等证据，申华公司逾期供货的事实确有存在，原审认定申华公司不存在迟延供货的违约行为，与事实不符。鉴于本案双方相互违约，各自均应承担相应的责任，因本案无法确定申华公司逾期供货造成的实际损失，根据公平原则，本院酌情减轻贝利公司的责任承担，对原审判决按日万分之五计算逾期利息予以调整，改判为按人民银行同期贷款利率计算逾期利息。关于申华公司是否应向贝利公司交付混凝土质量报告单（包括《混凝土合格证书》、《混凝土配合比》和《标准样品的28天混凝土强度试验报告》）。根据合同约定，混凝土进入施工现场时，供方应提供《混凝土配合比》，需方应当对进场的每车混凝土进行签收；供应方应在工程中间结构验收前28天提供相应的砼资料（如混凝土合格证书），在最后一次砼浇捣满一个月后10天内，供方提供完整的砼技术资料，如供方不按时提供需方所需的资料，供方则承担因供方不及时提供资料所产生的直接、间接损失，相关损失费用在支付砼款时扣除。本院认为，贝利公司已在《混凝土发货单》上签收本案混凝土，在其支付砼款时亦未提及扣除因申华公司不及时提供砼资料所产生的损失，本案也没有证据证明在申华公司提起本案诉讼之前，贝利公司一直要求申华公司提供砼资料，而案涉工程实际已完成了中间结构验收，贝利公司亦自认案涉工程已于2015年12月20日竣工验收，故申华公司称其在送货时就向贝利公司交付了相关砼资料符合情理。原审对于贝利公司要求申华公司交付相关砼资料的反诉请求不予支持，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，但实体处理部分不当，二审予以改判。贝利公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。本案系因二审提交新证据导致改判，一审判决并非错误判决案件。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持杭州市余杭区人民法院（2015）杭余商初字第1566号民事判决第一、二项，即解除浙江贝利建设集团有限公司与杭州申华混凝土有限公司于2012年10月10日签订的编号为CXLJQ-20120930《商品砼供需合同》及2012年10月10日签订的《商品砼合同补充协议》、2013年9月14日签订的《商品砼合同补充协议》和2014年6月25日签订的《补充协议书》；浙江贝利建设集团有限公司支付杭州申华混凝土有限公司货款14564487.04元，于本判决生效后十日内付清。
二、撤销杭州市余杭区人民法院（2015）杭余商初字第1566号民事判决第三、四、五项。
三、浙江贝利建设集团有限公司支付杭州申华混凝土有限公司逾期利息（以总砼款的60%的不足金额即359586.85元为基数、按人民银行同期贷款利率计算，自2015年2月13日起暂计算至2015年7月1日为7279.64元，自2015年7月2日起至本判决确定履行之日止的逾期利息以14564487.04元为基数、按人民银行同期贷款利率另计），于本判决生效后十日内付清。
四、驳回杭州申华混凝土有限公司的其他本诉请求。
五、驳回浙江贝利建设集团有限公司的反诉请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费139602元，由杭州申华混凝土有限公司负担30602元，浙江贝利建设集团有限公司负担109000元；一审反诉案件受理费40573元，由浙江贝利建设集团有限公司负担。二审案件受理费180175元，由杭州申华混凝土有限公司负担1175元，由浙江贝利建设集团有限公司负担179000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁 正 茂
审 判 员 夏 明 贵
代理审判员 王杨沁如
二〇一六年九月七日
书 记 员 边 佳 宁