湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘03民终969号
上诉人（一审被告）：施达，女，汉族，1968年7月30日出生，住湖南省湘潭市雨湖区。
上诉人（一审被告）：湖南九鑫投资管理有限公司，住所地湖南省长沙县星沙街道板仓路西、蒸湘路南卧龙居国际村1栋121-124。
法定代表人：施达，该公司董事长。
上述二上诉人的共同委托诉讼代理人：陈媛媛，湖南公畅律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：杨吴攸，女，汉族，1962年4月11日出生，住湖南省湘潭市雨湖区。
委托诉讼代理人：邱孟华，湖南湘剑律师事务所律师。
上诉人施达、湖南九鑫投资管理有限公司（以下简称九鑫公司）因与被上诉人杨吴攸民间委托理财纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2015）雨法响民初字第1000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月18日受理后，依法组成合议庭于2016年8月23日公开开庭审理了本案。上诉人施达、上诉人施达与上诉人九鑫公司的共同委托诉讼代理人陈媛媛、被上诉人杨吴攸及其委托诉讼代理人邱孟华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
施达、九鑫公司上诉请求：依法撤销原判，改判驳回杨吴攸全部诉讼请求，或将本案发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实严重错误。1、杨吴攸对理财款投入滕建海项目应当完全知情和认可。杨吴攸的理财款投入后，双方签订了《出借咨询协议书》、《合作放贷协议》，将理财款用于滕建海项目，并于2014年4月30日更换了收据。双方对理财项目的约定非常明确，从社会经验和交易习惯判断，杨吴攸对理财款投入滕建海项目应当完全知情和认可，吴杨攸没有提出相反的证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果。2、一审法院认定滕建海无偿还能力与事实不符，滕建海用商业门面办理了抵押登记，并不是没有偿还能力。3、一审法院认定施达与九鑫公司人格混同缺乏基本的证据证实。施达以个人帐户接受杨吴攸的理财款系职务行为，相应的法律后果应由九鑫公司承担。二、一审法院适用法律错误。1、本案是民间委托理财纠纷，应当按照委托关系适用法律。杨吴攸对理财款的用途及项目情况完全知情，九鑫公司作为受托人正在积极向滕建海追偿，杨吴攸的损失不能确定。在杨吴攸的损失不能确定的情况下，一审法院判决九鑫公司承担责任不成立。2、滕建海项目是否在诉讼并不影响双方委托理财关系合法有效，不能认定九鑫公司存在过错，双方明确约定了理财款的用途，即便按照杨吴攸陈述其于2014年4月30日才知晓理财款用于滕建海项目，但并不能直接得出九鑫公司存在欺诈的结论。首先，任何投资都有风险，双方对理财款的用途约定是明确的，杨吴攸作为成年人，应当对投资风险有明确的认识，承担相应的投资风险。其次，九鑫公司对于滕建海项目风险做了最大限度控制，要求滕建海提供了相应的抵押。最后，杨吴攸通过理财项目获得了相应的收益，却不愿承担滕建海项目需要通过诉讼收回投资款的风险，属于明显的恶意诉讼。三、一审法院程序严重违法。1、一审法院管辖错误。杨吴攸以民间借贷关系起诉，施达、九鑫公司以双方是委托理财关系提出了管辖权异议，一审法院以民间借贷案由认定杨吴攸属于接受货币一方，驳回了管辖权异议。但一审法院却是按照民间委托理财法律关系作出的判决。根据双方签订的出借咨询协议书》、《合作放贷协议》约定，本案管辖法院应为合同签订地法院，且施达、九鑫公司住所地均在长沙，故一审法院没有管辖权。2、一审判决结果与杨吴攸一审诉请明显不符，违反了“不告不理”原则。杨吴攸一审诉请是请求施达偿还借款并由九鑫公司承担连带偿还责任。一审判决判令九鑫公司归还理财款，并赔偿损失，施达承担连带偿还责任。一审判决明显超出了杨吴攸的诉讼请求。
杨吴攸辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。
杨吴攸向一审法院起诉请求：1.施达立即偿还借款39万元整；2.施达立即支付借款利息40400元整（计息截止至2015年4月）；另从2015年4月21日开始按借款本金390000元的2%/月计息，计算至偿还全部借款之日止；3.九鑫公司对第1、2项诉讼请求承担连带清偿责任；4.本案的全部诉讼费用由两被告承担。
一审法院认定事实：施达系九鑫公司的法定代表人。2013年年底，杨吴攸经介绍与施达相识，于2013年12月16日向施达账户汇款12万元，并于当日由九鑫公司向杨吴攸出具一张12万元的收据，该收据载明“对谢洋文放款（四个月）”。杨吴攸于2013年12月17日与九鑫公司签订《合作放贷协议》及《投资信息咨询服务协议书》，约定杨吴攸作为联合放款人之一将资金投入“谢洋文韶山ＸＸＸ金像园及相关文化旅游产业”项目，期限为4个月。2014年1月15日，杨吴攸再向施达账户汇款40万元，此次没有与九鑫公司签订《合作放贷协议》及《投资信息咨询服务协议书》，仅由九鑫公司向杨吴攸出具一张40万元的收据，该收据载明“理财款（三个月）”。借款到期后，2014年4月30日，杨吴攸与九鑫公司签订《出借咨询与服务协议书》、《合作放贷协议》，并于当日由九鑫公司向杨吴攸出具一张52万元的收据，约定将该二笔52万元借款作为“理财款”投入滕建海项目（六个月），并约定“由施达作为出借人代表出面与借款人滕建海签订相关借款合同”。在六个月之后，双方于2014年10月31日又在收据上备注“逾期三个月（2014.10.21-2015.1.21），2014.11.21起计逾期利息”。施达在取得黎慷等十余位联合放款人的委托授权之后，与滕建海、张先发于2013年10月14日签订《抵押借款合同》，约定滕建海、张先发向被告施达借款600万元，借款期限为三个月即2013年10月16日至2014年1月16日。滕建海、张先发没有按期还款，施达于2014年4月15日向长沙仲裁委员会申请仲裁，并于2014年4月21日达成仲裁调解书。2014年5月6日，施达申请强制执行（借款本金600万元及利息等）。截至2015年4月20日，杨吴攸从九鑫公司处收回了13万元。
一审法院认为，杨吴攸向施达账户打款52万元，是不存争议的事实。本案争议的焦点在于：1、施达或者九鑫公司是否真实履行了《出借咨询与服务协议书》、《合作放贷协议》，将杨吴攸的“理财款”是否真正投入了滕建海项目？如果，杨吴攸的“理财款”没有被投入滕建海项目，则九鑫公司没有履行上述协议，九鑫公司应当将收取的的“理财款”返还给杨吴攸；如果，“理财款”被投入到滕建海项目，则杨吴攸不可以直接要求九鑫公司还款，杨吴攸要等施达作为联合放款人代表与滕建海、张先发等人的案件执行完毕之后，再收回款项；2、施达与九鑫公司是否需要连带偿还杨吴攸资金？3、本案与长沙两级法院所审理的黎慷诉九鑫公司一案是否存在不同。
一、施达、九鑫公司是否真实履行了《出借咨询与服务协议书》、《合作放贷协议》的问题。杨吴攸认可在2014年4月30日签订了《出借咨询与服务协议书》、《合作放贷协议》，但是认为在签订协议之时，滕建海、张先发等人早已无偿还能力，施达已经作为黎慷等十余位联合放款人代表与滕建海、张先发在长沙仲裁委员会仲裁并申请强制执行，施达已不可能将杨吴攸的“理财款”再放贷给滕建海、张先发，也就是说上述协议不可能履行。该院认可杨吴攸的观点，理由如下：
1、从时间上看，施达与滕建海、张先发签订《抵押借款合同》的时间是2013年10月14日，且借款期限明确为三个月即2013年10月16日至2014年1月16日，而杨吴攸与施达签订《出借咨询与服务协议书》、《合作放贷协议》（施达没有在上述协议上签字，但在庭审中认可接受杨吴攸委托），约定将52万元作为“理财款”投入滕建海项目的时间是2014年4月30日，此时，因滕建海、张先发等人没有按时还款，施达已经作为黎慷等十余位联合放款人代表与滕建海、张先发在长沙仲裁委员会仲裁。作为诚信、忠实的受托人，施达已不可能做出将杨吴攸的“理财款”再放贷给滕建海、张先发这样“有去无回”的行为，假如施达真的放贷给滕建海、张先发了，则其做出放贷行为时存在故意或者重大过失，依照《中华人民共和国合同法》第四百零六条的规定，其也应当向杨吴攸承担赔偿损失的责任。
2、施达没有提供放贷给滕建海、张先发，履行了上述协议的证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“……对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。2014年4月30日签订的《出借咨询服务协议书》、《合作放贷协议》不能证明施达、九鑫公司已经将收取的“理财款”放贷给腾建海。施达除了口头陈述之外，未向法庭提交证实其已将收取的“理财款”放贷给腾建海的证据。庭审中，施达辩称2014年1月16日腾建海借款到期，有部分投资人“退出”，而杨吴攸顶替“退出”的投资人的位置，成为腾建海新的债权人。但是，施达不能向本院说明“退出”的投资人的姓名以及数额，且也没有证据证明由原投资人与债权受让人订立了债权转让协议并通知了债务人（腾建海）。故该院对其辩称意见不予采纳。
基于上述理由，该院认为杨吴攸的“理财款”并没有被投入滕建海项目，施达并没有履行《出借咨询服务协议书》、《合作放贷协议》，依照《中华人民共和国合同法》的规定，上述协议可以被解除，且施达应当将收取的“理财款”返还给杨吴攸，并从2015年4月21日起参照中国人民银行同期同类贷款基准利率向杨吴攸赔偿损失，杨吴攸诉请的要求施达支付2015年4月20日之前的利息40400元的主张，因缺乏双方建立借贷关系的事实依据和证据支持，该院不予支持。
二、施达与九鑫公司是否需要连带偿还杨吴攸资金的问题。本案中，施达没有向本院提供证据证明其在接受了杨吴攸打入其个人账户的52万元之后将资金转入九鑫公司账户，但是与杨吴攸签订协议、出具收据的均为九鑫公司，且施达系九鑫公司股东、法定代表人，上述情况使得杨吴攸有充分的理由相信施达与九鑫公司高度人格混同，施达存在滥用公司独立地位、采用上述手段逃避债务的嫌疑。故该院支持杨吴攸主张的施达与九鑫公司应负连带偿还责任的诉讼请求。
三、施达、九鑫公司虽提供了长沙两级法院所审理的黎慷诉九鑫公司一案的判决书和相关材料，但本案与长沙两级法院所审理的黎慷诉九鑫公司一案存在不同：1、诉讼主体不同。长沙两级法院审理的被告是九鑫公司，而本案审理的被告是施达、九鑫公司；2、案由不同。虽长沙两级法院判决书均没有明确黎慷诉九鑫公司一案系何种具体的合同纠纷，但从“本院认为”部分的论述来看，长沙两级法院均将其作为民间借贷纠纷案件来审理，但事实上黎慷、本案杨吴攸与九鑫公司均签订有《出借咨询与服务协议书》、《合作放贷协议》，所以案由应是民间委托理财合同纠纷而不是民间借贷纠纷；3、证据情况不同。黎慷对于施达对外放款一事，黎慷与施达之间签订有《委托书》、《最终债权确认书》，而本案杨吴攸均没有在《委托书》、《最终债权确认书》签字；且最为关键的是本案杨吴攸提供的证据有施达与滕建海、张先发签订的《抵押借款合同》，对本案双方提供的证据情况进行比较，可以认定本案施达、九鑫公司并没有履行《出借咨询服务协议书》、《合作放贷协议》，并没有将收取的本案的“理财款”投入滕建海项目，本案杨吴攸也并没有与滕建海、张先发建立债权债务关系。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国公司法》第二十条第三款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款、第七十六条规定，判决：一、九鑫公司在本判决生效后十日内向杨吴攸返还39万元并赔偿损失（以39万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率从2015年4月21日起计算至还清之日止）；二、施达对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回杨吴攸的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7756元，诉中财产保全申请费2770元，合计10526元，由九鑫公司、施达负担9538元，由杨吴攸负担988元。
本院二审期间，九鑫公司向本院提交了杨吴攸银行账户（开户行：招商银行湘潭分行营业部，账号：4100627320031231）从2013年12月16日至2014年11月21日期间的银行流水，拟证明张先发的银行账户（开户行：中信银行长沙经开区支行，账号：6226981600448639）每月定期向杨吴攸的账户支付利息，杨吴攸的理财款已经出借给了张先发，杨吴攸对此是明知的。
杨吴攸质证认为，对证据的真实性、合法性没有异议，对证明目的有异议，该证据不能证明转账款项为利息，亦不能证明杨吴攸与张先发、腾建海之间存在借贷关系。
本院认证认为，九鑫公司提交的该项证据具有真实性、合法性，但因张先发未出庭作证且缺乏其他证据印证，不能确认张先发账户向杨吴攸账户支付的款项性质，实际支付人亦存在疑问，不能达到九鑫公司的证明目的。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、一审判决是否存在管辖错误。首先，九鑫公司、施达在一审答辩期间以居住地不在湘潭市为由提出了管辖权异议，就案件管辖权问题，本院（2016）湘03民辖终13号民事裁定书做出了终审裁定，驳回了九鑫公司、施达对管辖权异议的上诉，该裁定已经发生法律效力，故一审法院取得对本案的管辖权。其次，九鑫公司、施达在二审中以存在协议管辖为由主张管辖错误，不符合民事诉讼法关于管辖权异议应在答辩期间提出的规定，本院不予采纳。二、一审判决是否超出杨吴攸诉讼请求。首先，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款“原告以借条、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理”规定，杨吴攸以民间借贷法律关系起诉，九鑫公司、施达主张为民间委托理财，并提出了抗辩，一审判决根据查明的事实认定双方为民间委托理财法律关系，按照民间委托理财法律关系审理并做出判决，符合法律规定。其次，一审判决判令九鑫公司与施达连带偿还杨吴攸的款项数额并未超过杨吴攸起诉主张的数额；认定解除双方签订的《出借咨询与服务协议书》、《合作放贷协议》亦未超出杨吴攸请求返还理财款所包含的请求范围。故一审判决并未超出杨吴攸诉讼请求范围。三、九鑫公司是否已经履行《出借咨询与服务协议书》、《合作放贷协议》，将杨吴攸理财款出借给了腾建海。对于该争议焦点，本院认同一审判决观点，可以认定九鑫公司未将杨吴攸理财款出借给了腾建海。九鑫公司、施达在二审中提交的杨吴攸银行账户银行流水，缺乏其他证据印证，不能证明九鑫公司已将杨吴攸理财款出借给了腾建海。四、施达是否应与九鑫公司承担连带责任。施达是九鑫公司的股东和法定代表人，一直以九鑫公司的名义与杨吴攸进行交易，杨吴攸的理财款全部都是打入施达个人账户中，施达并未提供证据证明已将杨吴攸的理财款交还给九鑫公司，应当承担相应责任。上述情况符合《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定的情形，一审法院判令股东施达对公司债务承担连带责任并无不当。
综上所述，九鑫公司与施达的上诉请求不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7756元，由湖南九鑫投资管理有限公司、施达共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张雪强
代理审判员 何 霖
代理审判员 胡东海
二〇一六年十月十七日
书 记 员 邹梦月
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。
一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。