河南省清丰县人民法院
民 事 判 决 书
清民再初字第2号
申请再审人（原审被告）李巧霞，女，1982年11月13日出生，汉族，现住焦作市。
委托代理人王永胜，男，1980年7月13日出生，汉族，系申请再审人之夫，住址同上。
委托代理人唐瑞利，濮阳市法律服务中心法律工作者。
被申请人（原审原告）樊国强，男，1974年5月11日出生，汉族，现住清丰县。
委托代理人ＸＸ军，河南依言律师事务所律师。
第三人李田友，男，1963年12月22日出生，汉族，现住焦作市。
申请再审人李巧霞因与被申请人樊国强不当得利纠纷一案，不服本院（2011）清民初字第2629号民事判决，向濮阳市中级人民法院申请再审。濮阳市中级人民法院于2013年6月4日作出（2013）濮中法民申字第26号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人李巧霞及其委托代理人王永胜、唐瑞利，被申请人樊国强的委托代理人ＸＸ军到庭参加诉讼，第三人李田友经本院合法传唤未到庭也未提交书面意见。本案现已审理终结。
本院原审查明，原审原告樊国强欠李田友15万元，原审被告李巧霞是李田友的雇工，且是李田友的妻妹。樊国强分别于2010年5月17日、2010年6月15日分两次汇到李巧霞账户15万元，用于偿还李田友的欠款。嗣后李田友拒绝承认收到这15万元，并于2010年10月12日向本院起诉，要求樊国强偿还欠款15万元。经审理，于2011年4月10日作出（2010）清民初字第929号民事调解书，调解内容为：原告樊国强给付李田友现金70000元。该70000元已于2011年4月10日交付完毕。樊国强与李田友之间的债权债务关系已调解解决。另查明，李巧霞目前没有在家居住，也没有和其家人联系。
本院原审认为，樊国强拖欠李田友债务150000元，樊国强认为李巧霞是李田友的雇工，且是李田友的妻妹，汇到被告李巧霞账户150000元，用于偿还拖欠李田友的欠款。后因李田友拒绝承认收到这150000元，并于2010年10月12日向本院起诉，要求樊国强偿还欠款150000元，本院于2011年4月10日做出（2010）清民初字第929号民事调解书，樊国强与李田友之间的债权债务关系已调解解决。被告李巧霞现在占有樊国强150000元，已经没有任何法律和事实依据，应予以返还。关于原告樊国强诉请的不当得利的利息，根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（实行）》第131条“返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息”之规定，原告樊国强的请求应予支持。因该不当利益的标的物为金钱，因此，该不当利益的孳息应为存款利息。因原告樊国强与李田友的债权债务问题已于2011年4月10日消灭，故被告李巧霞自2011年4月11日占有原告樊国强的150000元已无事实根据和法律依据，自此日起应当支付其活期存款利息，参照中国银行2011年4月6日发布的活期存款年利率0.50%，至2011年1月10日被告李巧霞应支付的利息为561.6元。被告李巧霞经本院公告后，逾期未到庭参加诉讼，应视为对自己诉讼权利的放弃，本院依法可以缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：被告李巧霞返还原告范国强不当得利款150000元，利息561.6元，共计150561.6元。限判决生效后一个月内付清；案件受理费3300元，由被告李巧霞负担。
李巧霞申请再审称，一、原审未依法向申请再审人送达诉讼文书，便开庭审理，严重违反程序。原审法律文书送达给申请再审人的方式为公告送达。但该案根本不符合公告送达的条件。申请再审人认为民事诉讼法（旧）第78条、第79条、第84条三个法条并不是选择关系，而是递进关系。也就是说，法律文书的送达能直接送达的就应当直接送达，而不能可以直接送达的采用公告送达。申请再审人李巧霞与樊国强系同一乡邻村人，两家相隔不到3公里，李巧霞家中有老父母，家里经常不离人，李巧霞也经常回家看望老父母，从未下落不明。另外李巧霞原系被申请人合伙公司的会计，和被申请人关系非常不错，被申请人也熟知申请再审人的联系方式，完全可以联系上申请再审人。故以李巧霞下落不明为由，采取公告送达，严重剥夺了李巧霞的诉讼权利，严重违法。二、有新的证据，足以推翻原判决。新的证据和理由如下：1、首先，樊国强汇到李巧霞账户上150000元的行为，并非樊国强进行了错汇，而是其在李田友的指示下，才汇到李巧霞账户上的（李巧霞系李田友个人公司会计，且是李田友妻妹），这有李田友诉樊国强欠款纠纷一案的庭审笔录予以证实。该账户虽然以李巧霞名字开户，但实际上全是用于李田友公司的开支。有李巧霞账户的收支明细予以证实。2、李巧霞没有不当得利。不当得利的构成的要件之一是一方获得利益。樊国强在债权人李田友的授意下，将150000元欠款汇到李巧霞的账户上，李巧霞及时将该款交给了李田友，用于支付李田友合作伙伴的货款，有李巧霞账户收支明细表予以充分证实。李巧霞没有不当得利。3、李巧霞不是本案的适格被告，李田友才是真正的被告。樊国强在李田友的授意下将150000元汇到了李巧霞的账户上，李田友又以没有收到该款为由，对樊国强提起诉讼，当时诉讼时，本应追加李巧霞为第三人或者要求李巧霞出庭作证，但法院没有这样做，就予以调解，李田友得到该150000元就丧失了法律上的根据，应当返还樊国强。故应驳回樊国强对李巧霞的起诉。请求依法撤销（2011）清民初字第2629号民事判决；依法驳回原告樊国强的起诉；原审诉讼费由原审原告樊国强承担。被申请人樊国强辩称，申请再审人李巧霞的申诉理由缺乏事实根据，不能成立。（2011）清民初字第2629号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应该予以维持。对于申请再审人李巧霞的申诉依法予以驳回。
本院再审查明，原审原告樊国强拖欠李田友货款168600元。2010年10月12日，李田友诉至本院，要求樊国强支付欠款168600元及利息11171元。2011年4月10日，本院作出（2010）清民初字第929号民事调解书，调解内容为：被告樊国强偿还原告李田友现金70000元（已交付）。原告李田友放弃剩余欠款及利息的诉讼请求。樊国强分别于2010年5月17日、2010年6月15日分两次通过中国农业银行银行卡“卡卡转账”方式汇给李巧霞15万元。2011年8月17日，樊国强以不当得利为由，对李巧霞提起诉讼，请求判令李巧霞返还不当得利15万元，经对李巧霞公告送达，2012年1月11日，本院作出（2011）清民初字第2629号民事判决，判决：被告李巧霞返还原告范国强不当得利款150000元，利息561.6元，共计150561.6元。
本院再审认为，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。樊国强拖欠李田友货款，2011年4月10日，本院作出了（2010）清民初字第929号民事调解书，樊国强与李田友之间的该笔债权债务关系已经消灭。申请再审人李巧霞收到樊国强汇款后，辩称已转账给了李田友的妻子李巧花，但其在民事再审申请书中又称，将款交给了李田友，用于支付李田友合作伙伴的货款，其前后不一，且也未能提供证据证明已将该款交付给李田友，案件审理过程中，李巧霞申请追加李田友作为第三人参与诉讼，经合法传唤李田友未到庭，应视为申请再审人未能完成自己的举证责任，故对其已将该款交付给了李田友的辩解意见不予采纳。申请再审人李巧霞占有被申请人樊国强150000元，没有法律和事实依据，且拒绝返还。原审判决李巧霞返还樊国强不当得利款150000元，利息561.6元，共计150561.6元。限判决生效后一个月内付清。并无不当；原审经调查取证后，依法向李巧霞公告送达了起诉状、举证通知书、应诉通知书、开庭传票等文书后开庭进行了审理，程序并无不当，对李巧霞的未依法向申请再审人送达诉讼文书、便开庭审理，严重违反法定程序的意见不予采纳。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款之规定，判决如下：
维持清丰县人民法院（2011）清民初字第2629号民事判决。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于濮阳市中级人民法院。
审判长 徐永强
审判员 谢振超
审判员 付俊花
二〇一四年十二月十二日
书记员 赵瑞娜