广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤08民终790号
上诉人（原审被告）：五矿二十三冶建设集团有限公司,住所地长沙市雨花区湘府东路二段208号万境财智中心北栋24层。
法定代表人：宁和球，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨纲，湖南法健律师事务所律师。
委托诉讼代理人：贺鹏举，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：湛江市霞山区德安密建材经营部,住所地湛江市霞山区海新装饰材料市场A45号。
经营者：周青，女，1964年6月7日出生，汉族，住湛江市霞山区。
委托诉讼代理人：杨康德，广东承诺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡瑜琳，广东承诺律师事务所律师。
上诉人五矿二十三冶建设集团有限公司（以下简称五矿二十三冶公司）因与被上诉人湛江市霞山区德安密建材经营部（以下简称德安密经营部）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省湛江经济技术开发区人民法院（2017）粤0891民初605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人五矿二十三冶公司的委托诉讼代理人杨纲、贺鹏举和被上诉人德安密经营部的委托诉讼代理人杨康德、胡瑜琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
五矿二十三冶公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回德安密经营部的全部诉讼请求；二、案件诉讼费用全部由德安密经营部负担。事实和理由：一、一审判决认定事实和适用法律错误。1、五矿二十三冶公司与德安密经营部从未就碎石工程量及工程款进行过结算。《结算书》不是五矿二十三冶公司与德安密经营部之间的结算，而是五矿二十三冶公司依据其与业主宝钢湛江钢铁有限公司签订的《宝钢湛江钢铁基地项目玄武岩破碎工程施工合同》向宝钢湛江钢铁有限公司提交的预结算。这个预结算要通过宝钢湛江钢铁有限公司一系列的审核程序最终确认后才完成结算；2、德安密经营部的碎石工程量及工程款并未经宝钢湛江钢铁有限公司最终确认；3、一审法院罔顾五矿二十三冶公司与宝钢湛江钢铁有限公司对工程量、工程款尚未完成最终结算的情况，认定宝钢湛江钢铁基地项目玄武岩破碎工程工程量及工程款为：碎石共计406919m3,总工程款为10823703元，并认定上述结算也得到宝钢湛江钢铁有限公司的确认是错误的，严重侵犯了作为《宝钢湛江钢铁基地项目玄武岩破碎工程施工合同》的另一方合同主体宝钢湛江钢铁有限公司的合法权益，属越权判决；4、一审判决对五矿二十三冶公司管理费的收取比例由5%酌定调整为按工程总款的3%收取是错误的。五矿二十三冶公司收取5%的管理费是五矿二十三冶公司与德安密经营部在《碎石场劳务分包合同》中自愿约定的，并不违反法律规定，德安密经营部应当按照约定履行义务；5、一审判决五矿二十三冶公司应当向德安密经营部支付拖欠工程款利息是错误的。五矿二十三冶公司与德安密经营部从未进行过工程结算，五矿二十三冶公司提交的预结算至今尚未经宝钢湛江钢铁有限公司最终确认，五矿二十三冶公司向德安密经营部支付工程款的条件未成就。即使以德安密经营部提交的《工程量确认表》作为结算依据，因该《工程量确认表》并未注明时间，故支付拖欠工程款利息的起始时间也应该是2017年12月20日。二、《碎石场劳务分包合同》约定五矿二十三冶公司与德安密经营部就宝钢湛江钢铁基地项目玄武岩破碎工程的劳务报酬（工程款）的计算前提是需要对劳务工程量进行确认，而对德安密经营部工程量的确认则需要宝钢湛江钢铁有限公司的最终确认，即对德安密经营部工程量的确认需要宝钢湛江钢铁有限公司最终确认，且五矿二十三冶公司要根据宝钢湛江钢铁有限公司支付进度款的情况向德安密经营部支付（工程款）劳动报酬。本案中，因德安密经营部的工程量未能最终确定，导致工程款（劳动报酬）数额无法确定，故五矿二十三冶公司的付款条件尚未成就。德安密经营部起诉要求五矿二十三冶公司支付工程款，缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回德安密经营部的全部诉讼请求。
德安密经营部答辩称：涉案工程已经结算，双方的权利义务关系清楚，一审判决五矿二十三冶公司支付工程款10823703元给德安密经营部的事实清楚，证据确凿。一、涉案工程的工程量和价款已由德安密经营部与五矿二十三冶公司于2016年5月16日进行了结算，并得到宝钢湛江钢铁有限公司的确认。另涉案工程于2015年12月31日已竣工并交付使用，之后五个多月双方才结算，而此后再无工程量发生，故不存在2016年5月16日的结算是预结算的问题；二、一审判决五矿二十三冶公司自2016年5月16日起计算利息理据充分，符合双方之间的约定。涉案工程于2015年12月31日竣工交付使用，2016年5月16日结算，五矿二十三冶公司依约应于2016年5月16日支付工程款10282518元，但其仅支付4239987元，已构成严重违约；三、一审判决德安密经营部支付3%的管理费显失公平，应予调整。合同约定五矿二十三冶公司收取5%的管理费，但同时也约定五矿二十三冶公司在履行合同过程中应尽管理义务，因五矿二十三冶公司对涉案工程未尽管理义务，故德安密经营部不应向其支付管理费。一审判决德安密经营部支付3%的管理费显失公平，也缺乏依据；四、代收代转的货款95万元不能抵扣涉案工程款。五矿二十三冶公司于2015年2月12日转账25万元给德安密经营部后，又委托德安密经营部把该款项代转给钱立明及施泽荣。因此，德安密经营部于2015年2月13日在扣除税费后已分别向钱立明及施泽荣转账15万元及92500元。另五矿二十三冶公司于2015年7月21日转账70万元给德安密经营部是其他业务的货款。一审法院以此抵偿涉案工程款不当，应予纠正。综上，请求二审法院依法判决，维护德安密经营部的合法权益。
德安密经营部向一审法院起诉请求：1、判令五矿二十三冶公司支付拖欠工程款6226534元及利息（其中，以5685348.65元为基数从2016年5月16日起、以541185.15元为基数从2016年11月17日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至付清欠款之日止）；2、案件诉讼费用由五矿二十三冶公司负担。
一审法院认定事实：2014年11月28日，五矿二十三冶公司宝钢湛江钢铁项目经理部作为（甲方）与德安密经营部作为（乙方）签订了一份《碎石场劳务分包合同》，将其承建的宝钢湛江钢铁基地项目玄武岩碎石工程分包给德安密经营部施工。合同主要内容为：综合单价以甲方中标文件：《宝钢湛江钢铁基地项目玄武岩碎石工程施工合同》优惠后的单价为计价基础，扣除甲方收取5%的管理费、税费等后，即为乙方分包单价。乙方施工期间，甲方派驻2人监督管理。根据每月实际完成工程量的80%计付工程款，当工程竣工验收合格后，进度款支付达到合同总价款80%时停止支付。工程交付业主后，办理最终结算结束付款至95%，余款6个月内无息返还。合同签订后，德安密经营部依约进场施工，工程于2015年12月31日竣工。2016年5月16日，德安密经营部与五矿二十三冶公司对碎石工程量进行结算，德安密经营部向五矿二十三冶公司提供的碎石共计406919m3,总工程款为10823703元。德安密经营部与五矿二十三冶公司对上述碎石工程量的结算，也得到业主宝钢湛江钢铁有限公司的确认。之后，由于五矿二十三冶公司未依合同的约定向德安密经营部支付工程款，德安密经营部遂于2017年5月17日起诉并提出财产保全申请，请求冻结五矿二十三冶公司银行存款600万元。2017年5月25日，一审法院作出（2017）粤0891民初605号民事裁定书，裁定冻结五矿二十三冶公司银行存款600万元。在诉讼中，五矿二十三冶公司主张施工期间其已向德安密经营部支付了工程款5189987元；而德安密经营部则主张在五矿二十三冶公司给付的5189987元中，有25万元是依五矿二十三冶公司的指令代转给钱立明15万元、施泽荣10万元（扣25万元税款7500元后，实际转款92500元），另有70万元是其与五矿二十三冶公司其他工程的交易款项，其实际收取五矿二十三冶公司的工程款为4239987元。
经查，建筑工程征收增值税及其附加税税率共计为3.36%。
一审法院认为，根据德安密经营部和五矿二十三冶公司的诉辩意见，本案争议的焦点问题是：一、涉案《碎石场劳务分包合同》是否有效；二、涉案工程款的付款条件是否成就；三、德安密经营部是否应按合同的约定向五矿二十三冶公司支付管理费；四、五矿二十三冶公司尚欠德安密经营部的工程款是多少；五、五矿二十三冶公司是否应向德安密经营部支付拖欠工程款的利息。
一、关于涉案《碎石场劳务分包合同》是否有效的问题。本案中，五矿二十三冶公司宝钢湛江钢铁项目经理部虽不具有独立法人资格，但其在法人五矿二十三冶公司许可的权限范围内与德安密经营部签订《碎石场劳务分包合同》，是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的禁止性规定，应合法有效。
二、关于涉案工程款的付款条件是否成就的问题。涉案碎石工程已于2015年12月31日竣工验收并已全部交付业主宝钢湛江钢铁有限公司使用。2016年5月16日，德安密经营部与五矿二十三冶公司对涉案碎石工程进行了结算，且上述工程量的结算已得到业主宝钢湛江钢铁有限公司工程管理部的确认，故涉案工程款的付款条件已成就。德安密经营部按照约定已完成了全部施工任务，五矿二十三冶公司应当向德安密经营部支付工程款。五矿二十三冶公司以碎石工程未最终结算，付款条件未成就为由，提出其不应向德安密经营部支付工程款的抗辩，无事实和法律依据，不予采纳。
三、关于德安密经营部是否应按合同的约定向五矿二十三冶公司支付管理费的问题。涉案《碎石场劳务分包合同》约定五矿二十三冶公司向德安密经营部收取5%的管理费，并负责派遣2人对碎石场材料收发及保卫管理。本案中，德安密经营部以五矿二十三冶公司在工程施工期间，没有按合同的约定派人履行管理义务，不同意给五矿二十三冶公司支付管理费。一审法院认为，五矿二十三冶公司虽然未能提交证据证明其依合同的约定履行管理义务，但从审理查明的事实看，德安密经营部在施工期间，碎石工程量是通过五矿二十三冶公司向发包方宝钢湛江钢铁有限公司上报，五矿二十三冶公司确也履行了一定的管理义务，德安密经营部不同意付给五矿二十三冶公司管理费的主张，有失公平和客观，不予支持。本着客观、公平原则，一审法院对管理费的收取比例进行适当调整，酌定德安密经营部按工程总款的3%给五矿二十三冶公司计付管理费。
四、关于五矿二十三冶公司尚欠德安密经营部的工程款是多少的问题。五矿二十三冶公司主张其已向德安密经营部支付了工程款5189987元，并提供银行转帐汇款凭证予以证明；而德安密经营部则主张在五矿二十三冶公司所支付的5189987元当中，实际支付给其的工程款只有4239987元，其余95万元中的25万元是其在五矿二十三冶公司的指示下代转给案外人钱立明、施泽荣，另70万元则是其与五矿二十三冶公司其他交易碎石的款项。但德安密经营部对其上述主张，未能提供足够的证据予以证明。故对五矿二十三冶公司提出其已向德安密经营部支付了工程款5189987元的主张，予以采信。对于德安密经营部主张其实际只收到五矿二十三冶公司支付的工程款4239987元的辩解意见，因德安密经营部没有提供充分的证据予以证明，故不予采纳。对于诉争的95万元，德安密经营部可在条件成就时另行主张权利。本案中，双方结算总工程款为10823703元，扣除德安密经营部应向五矿二十三冶公司交付的3%管理费324711.09元（10823703元×0.03）及应负担的3.36%税费363676.42元（10823703元×0.0336）后，五矿二十三冶公司应付给德安密经营部的工程款为10135315.49元，抵减五矿二十三冶公司已付的工程款5189987元，五矿二十三冶公司还要给德安密经营部支付工程款4945328.49元。
五、关于五矿二十三冶公司是否应向德安密经营部支付拖欠工程款的利息问题。本案中，五矿二十三冶公司应付给德安密经营部的工程总价款为10135315.49元。依涉案合同约定，工程竣工验收合格后，进度款支付要达到合同总价的80%，即8108252.39元，办理最终结算结束付款至95%,即付款至9628549.72元，余款在6个月内付清。而在本案中，双方于2016年5月16日办理结算至今，五矿二十三冶公司只向德安密经营部支付工程款5189987元。因双方对工程款利息的计付标准没有约定，故对德安密经营部请求五矿二十三冶公司按中国人民银行同期同类贷款利率计付拖欠工程款期间利息的诉讼请求，予以支持。具体至本案，2016年5月16日双方办理结算时，五矿二十三冶公司应付德安密经营部工程款为9628549.72元，但迄今为止，五矿二十三冶公司只向德安密经营部支付工程款5189987元，尚差给付工程款4438562.72元。五矿二十三冶公司应付给德安密经营部的工程款为10135315.49元，按合同约定，在办理结算时工程款应付至95%即9628549.72元，在结算后6个月内支付工程款506765.77元。因此，对德安密经营部请求五矿二十三冶公司按基数5685348.65元从2016年5月16日起和按基数541185.15元从2016年11月17日起计付利息的诉讼请求不予支持。在本案中，德安密经营部请求五矿二十三冶公司从2016年5月16日起计付拖欠工程款利息的基数应为4438562.72元，从2016年11月17日起计付拖欠工程款利息的基数应为506765.77元。
根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务”和第一百零九条“当事人一方未支付价款或报酬的，对方可以要求其支付价款或报酬”之规定，五矿二十三冶公司宝钢湛江钢铁项目经理部不具有独立法人主体资格，其权利义务应由五矿二十三冶公司享有和承担。据此，对德安密经营部请求五矿二十三冶公司支付拖欠工程款及利息的诉讼请求，予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：限五矿二十三冶建设集团有限公司于判决发生法律效力后十日内向湛江市霞山区德安密建材经营部支付工程款4945328.49元及利息（其中，以4438562.72元为基数利息从2016年5月16日起、以506765.77元为基数利息从2016年11月17日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决指定履行期限届满之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费56086元，减半收取为28043元，由湛江市霞山区德安密建材经营部负担5770.28元，五矿二十三冶建设集团有限公司负担22272.72元；财产保全费5000元，由五矿二十三冶建设集团有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审核，五矿二十三冶公司于二审期间提交的证据没有原件核对，无法确认其真实性，且亦不属于新证据，故本院不予采信。
本院经审理查明：一审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对五矿二十三冶公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人五矿二十三冶公司的上诉理由及被上诉人德安密经营部的答辩意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：1、五矿二十三冶公司与德安密经营部对涉案工程是否进行了结算，涉案工程的付款条件是否已成就；2、一审判决对五矿二十三冶公司管理费的收取比例由5%酌定调整为按工程总价款的3%收取是否合理；3、五矿二十三冶公司是否应向德安密经营部支付拖欠工程款的利息。
关于五矿二十三冶公司与德安密经营部对涉案工程是否进行了结算，涉案工程的付款条件是否已成就的问题。涉案碎石工程已于2015年12月31日竣工验收并已全部交付业主宝钢湛江钢铁有限公司使用。根据本案的证据显示，德安密经营部与五矿二十三冶公司于2016年5月16日对涉案碎石工程已进行了结算，确认碎石工程量为406919m3，工程结算总金额为10823703元，且宝钢湛江钢铁有限公司工程管理部对上述碎石工程量的结算亦予以确认，故涉案工程的付款条件已成就。五矿二十三冶公司上诉主张其与德安密经营部尚未对涉案工程的碎石工程量和工程款进行结算，付款条件尚未成就的意见，与本案事实不符，本院不予支持。
关于一审判决对五矿二十三冶公司管理费的收取比例由5%酌定调整为按工程总价款的3%收取是否合理的问题。根据五矿二十三冶公司与德安密经营部签订的《碎石场劳务分包合同》约定，五矿二十三冶公司向德安密经营部收取5%的管理费，并负责派遣2人对碎石场进行监督管理。德安密经营部提出五矿二十三冶公司在工程施工期间，没有按照合同的约定派人履行管理义务，不同意向五矿二十三冶公司支付管理费。虽然五矿二十三冶公司未能提供证据证明其依合同的约定对碎石场已履行了监督管理义务，但从本案审理查明的事实看，德安密经营部在施工期间所完成的碎石工程量是通过五矿二十三冶公司向业主宝钢湛江钢铁有限公司上报，由此可见，五矿二十三冶公司确也履行了一定的管理义务。因此，德安密经营部主张不应向五矿二十三冶公司支付管理费，有失公平和客观，本院不予支持。根据客观、公平原则，一审判决对管理费的收取比例进行适当调整，酌定德安密经营部按工程总价款的3%向五矿二十三冶公司计付管理费并无不当，本院予以维持。
关于五矿二十三冶公司是否应向德安密经营部支付拖欠工程款利息的问题。根据五矿二十三冶公司与德安密经营部对涉案工程的结算，双方确认总工程款为10823703元，扣除德安密经营部应向五矿二十三冶公司交付的3%管理费324711.09元及应负担的3.36%税费363676.42元后，五矿二十三冶公司应付给德安密经营部的工程款为10135315.49元。依双方签订的《碎石场劳务分包合同》约定，工程竣工验收合格后，进度款的支付要达到合同总价款的80%，即8108252.39元，办理最终结算结束付款至95%,即付款至9628549.72元，余款在6个月内付清。但在本案中，双方于2016年5月16日办理结算至今，五矿二十三冶公司只向德安密经营部支付了工程款5189987元。显然，五矿二十三冶公司的行为已构成违约，应当承担违约责任。因双方对拖欠工程款利息的计付标准没有约定，根据违约所造成的损失情况，德安密经营部请求五矿二十三冶公司按照中国人民银行同期同类贷款利率计付拖欠工程款期间的利息损失，符合法律规定，应予支持。一审判决五矿二十三冶公司按照中国人民银行同期同类贷款利率向德安密经营部支付拖欠工程款的利息，并无不当，本院予以维持。
综上所述，五矿二十三冶公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28043元，由五矿二十三冶建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈建业
审判员 杜友裕
审判员 王 瑾
二〇一八年八月十五日
书记员 冯伊帆
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。
一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。