内蒙古自治区鄂伦春自治旗人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）内0723刑初49号
公诉机关内蒙古自治区鄂伦春自治旗人民检察院。
被告人于某，曾用名于某某，男，1969年3月28日出生于内蒙古自治区赤峰市，汉族，小学文化，捕前住辽宁省大连市。因涉嫌犯诈骗罪于2015年6月29日被大连市甘井子区公安局抓获，同日被羁押在大连市看守所，2016年6月29日被鄂伦春自治旗公安局刑事拘留，同年7月14日被执行逮捕，现押于鄂伦春自治旗看守所。
辩护人王艳红，内蒙古宣汉律师事务所律师。
公诉机关以鄂检刑诉（2017）第40号起诉书指控被告人于某犯诈骗罪，于2017年3月8日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成由审判员孟立柱担任审判长，审判员高凤梅、人民陪审员刘家凤参加的合议庭，于2017年3月23日公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员喻庆文出庭支持公诉，被告人于某及辩护人王艳红到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2013年11月至2014年11月期间，被告人于某在明知自己没有偿还能力的情况下，多次以租地为由向张某某借款20.398万元。其中本金为16万元，其余为利息。被告人在合理使用其中的12.32万元后，余款3.68万元被其挥霍。2014年末，被告人于某离开居住地到大连市打工，并更换手机号码，失去联系。受害人报案后，公安机关于2016年6月29日11时，在辽宁省大连市××区将于某抓获归案。被告人至今仍没有将上述借款及赃款退还受害人。
公诉机关认为被告人于某明知没有偿还能力而且在同一时期还欠有多人钱款的情况下，以租种他人耕地为名，骗取受害人3.68万元。2014年末于某将居住的房屋顶账给他人后，离开居住地到大连市打工，更换手机号码与受害人失去联系，其主观非法占有意图明显，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，决定对被告人提起公诉，请依法判处。
被告人对公诉机关指控的罪名不持异议，辩解从张某某借款总额中包含利息。辩护人辩护意见，1、被告人于某认罪态度较好，能够如实供述，具有坦白情节，应从轻处罚。2、被告人于某从张某某处借款本金为15万元，扣除合理支出12.32万元，实际占有挥霍的为2.68万元。3、被告人于某无前科劣迹，当时无诈骗的主观故意，应考虑犯罪行为的特殊性，区别量刑。
经审理查明，被告人于某在鄂伦春自治旗吉文镇居住期间，在自己无稳定收入和其他债务没有偿还的情况下，自2013年11月起至2014年11月期间，被告人于某在明知自己没有偿还能力的情况下，以租地耕种为由分六次向邻居张某某借款20.398万元。其中本金为16万元，其余款为利息。被告人于某在合理使用其中的12.32万元后，余款3.68万元被其挥霍。2014年末，被告人于某离开居住地到辽宁省大连市打工，并更换手机号码与受害人张某某失去联系。受害人报案后，公安机关于2016年6月29日在辽宁省大连市××区将于某抓获归案。被告人至今仍没有将上述借款及赃款退还受害人。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
(一)书证部分
1、接处警登记表、受案登记表、立案决定书证实案件的来源。
2、拘留证、逮捕决定书证实采取强制措施符合法律规定。
3、于某的基本情况及户籍证明证实已达到刑事责任年龄。
4、调取证据通知书、调取证据清单、交易明细证实对张某某的银行交易记录、于某的子女于某一、于某二的银行交易进行了调取。
5、于某书写的借据证实被告人于某于2013年12月24从梁传全借款1万元，2013年4月18日从梁某借款1.2万元。至今没有偿还。
6、于某从张某某处分六次借款，分别为2013年11月30日借款7.8万元、2013年12月24日借款1.22万元、2013年12月30日借款3.294万元、2014年1月22日借款2.4万元、2014年4月13日借款1万元、2014年11月24日4.684万元。共计20.398万元。
7、孙某出具的收条证实2012年12月8日孙某收取于国军的租地款5.3万元，剩余1万元在15日前付清。
8、收押回执证实2016年6月29日被羁押于大连市看守所。
（二）证人证言及受害人陈述部分
1、受害人张某某的证言，证实2011年于国军搬到自家的对门。2013年于某某说想到托河租地种，让借给他点钱。自己就先后六次借给于某某20.398万元（其中包括于某某在自家经营的小卖店赊购的日常用品）。每次他借钱都出具了欠条，后来于某某就不知道去哪儿了。于某某的表姐夫梁某说于某某根本就没有在托河租地。开始于某某想租地种，后来不知道什么原因没有租地。于某某借钱的时候说借别人的钱是二分利息，给我也这些。自己想二分利比银行高多了，我就借给他了。
2、证人梁某的证言，证实2015年春天的张某某在街里碰见自己，让帮她找于某某，说于某某欠她钱。自己说于某某还欠自己的2万多元钱，我也联系不上他。6月份的时候张某某问于某某在托河种没种地，我说没有租地。张某某说于某某借钱的时候说在托河租地，她才把钱借给了于国军。2014年10月份自己和于国军吃饭的时候，于国军说借他家后院的钱想不还了，我说不行，说完就过去了，当时没有在意。
3、证人陈某的证言，证实2014年1月份左右张某某到我家说朋友要租地，着急用钱，能否给张罗点钱。我说就二万元，张某某就把二万元拿走了。到秋天的时候，她把二万元还了。当时好像张某某给她家对面的邻居帮忙借钱的。
4、证人冯某证言，证实于国军是自己的女婿，在吉文镇居住了五六年，平时以跑山、打鱼为生。他在2014年的年底离开吉文镇的，说到外地打工。
5、证人张某证言，证实2014年9月份自己离开吉文镇到大连市打工，后来丈夫于某也来了。于某在吉文镇的时候种了两年地，向老赵太太（张某某）借钱了，还向梁某借钱了，欠梁某大概二、三万元。
7、证人孙某证言，证实自己在托河有一千亩耕地，于国军租过自己的耕地，2011或2012年租过一次，2007年或2008年租过一次。2011或2012年于国军租了400亩，每亩180元，租金7.2万元，于国军租地的时候就把租金交了。于国军租地的两次都赔钱了，2013年以后于国军就没有租过我的地。
8、证人王某证言，证实2012年和于国军共同租过扎兰河农场孙某的地，当年种地赔了几千元，所有费用都是自己出的。于国军平时不种地的时候，就是打零工、跑山之类的挣点小钱。
（三）被告人供述部分
1、被告人于某供述证实，自己从2013年11月30日开始至2014年11月24分六次邻居张某某借款本金大约16万元。2013年11月30日借款7.8万元，2013年和王某合伙租地种，自己赔了3.3万元。又偿还用儿子于敬文名义所欠吉文镇信用社的贷款4万元，全部是用借张某某的7.8万元那笔钱支付的。2013年12月24日所借的1.22万元是替外甥女肖月慧借的1万元，约定二分利。后来肖月慧觉得二分利高，就没有借这笔钱，这笔钱自己用了。2014年向张某某借了4万元，准备租地。后来因为地租涨价就没有租。这笔钱让女儿学理发花了一万多，其余的让自己家庭生活花了。其余的三笔借款以什么名义借的，干什么用了想不起来了。除去能说清的三笔钱的去向，本金里剩余的3.68万元让自己吃喝和平时打麻将输了。借款的欠条上数额包括利息，还包括在张某某家小卖店赊购的200元左右日常用品的钱。
上述证据来源合法，经开庭质证，能形成完整的证据链条，确认为有效证据。
本院认为，被告人于某以租地耕种的名义向受害人借款后，在未能租赁土地予以耕种的情况下，且身负其他债务自己无稳定收入来源，明知没有偿还能力的情况下，多次向受害人借款。除合理支出部分外，将其余3.68万元用于赌博和消费支出，未对所借资金进行妥善的保存和合理投资，导致无法归还，其主观上具有非法占有的故意，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控罪名成立。对于诈骗数额，被告人于某虽给受害人出具了欠条，但不排除书写的欠条内包含利息，故按照有利于被告人的原则，其本金按照被告人的供述及欠条，综合认定为本金为16万元，除合理支出部分外，将其余3.68万元用于赌博和消费支出，认定为诈骗数额。辩护人的关于被告人于某认罪态度较好的辩护意见，与实际情况相符，对此辩护意见不予采纳。被告人到案后基本能够如实供述犯罪事实，对其可酌情从轻处罚，对辩护人的此点辩护意见予以采纳。关于被告人于某主观上不具有诈骗的故意的辩护意见，经查于某在同时期还有其他债务，自己无稳定收入来源，明知没有偿还能力，持续向受害人借取大量现金用于消费拒不归还，并更换手机号码与受害人失去联系，其主观非法占有目的明显，对此辩护意见不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，判决如下：
一、被告人于某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，
并处罚金五千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年6月29日起至2017年9月28日止；罚金在本判决生效后十日内缴纳）
二、对被告人于某的违法所得3.68万元予以追缴，退还受害人张某某。
如不服本判决，可在收到判决书第二日起十日内通过本院或直接上诉于呼伦贝尔市中级人民法院，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 孟立柱
审 判 员 高凤梅
人民陪审员 刘家凤
二〇一七年五月十九日
书 记 员 晓 也