连云港市连云区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）港商初字第0899号
原告张开荣。
委托代理人赵坚，江苏顺维律师事务所律师。
被告倪志成。
委托代理人张连生，江苏华德律师事务所律师。
原告张开荣与被告倪志成保证合同纠纷一案，本院于2014年7月14日立案受理后，依法由审判员浦洪适用简易程序公开开庭进行了审理。原告张开荣及其委托代理人赵坚、被告倪志成委托代理人张连生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张开荣诉称，2013年2月5日，陈某、霍如英向原告借款人民币现金280000元，定于2014年2月5日元归还240000元，并约定用赵丙友房产一套作抵押，如到期不还，归原告张开荣所有。该借款由被告倪志成提供担保。到期后，陈某、霍如英均借故不还钱。请求判令被告连带归还原告借款280000元并承担本案的诉讼费用。在诉讼过程中原告将诉讼请求明确为要求判令被告偿还原告借款280000元并承担本案的诉讼费用。
被告倪志成辩称，1、现有证据不能证明原告与原债务人之间存在实际借贷关系。原告要求担保人承担担保责任没有事实和法律依据。债务人霍如英、陈某虽然在2013年2月5日写下借条，但借条成立时是否实际收到原告的借款，借贷关系是否成立，原告没有提供证据证明。被担保债权不成立，担保债权也不成立。2、退一步说，若原告与原债务人之间存在借贷关系，但由于此前原告与原债务人并不相识，不可能是无利息借贷。至于是否存在违反法律的借贷、是否是高息、是否存在计算复利等情况，也应当由原债务人参加诉讼予以说明。而原告却放弃向原债务人主张权利，若由此导致担保人对违法债权承担担保责任，势必造成担保人无法再行追偿，从而侵害了担保人的权利。3、再退一步说，从借条上看，原告的债权分别设定了房屋抵押和保证两种担保方式。担保法第二十八条规定：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。请求人民法院驳回原告的诉讼请求。
本案的争议焦点是：1、原告与主债务人之间的借贷关系是否成立，是否实际出借款项？2、原告出借款项时是否存在违法出借，违法收取高息复利等情况？3、原告是否放弃物的担保，保证人即被告是否应当在原告放弃的范围内免除保证责任？
原告张开荣为证明自己的主张，向本院提供以下证据：
证据一：中国农业银行金穗借记卡明细及交易人刘意的户口登记，证明原告借款款项的来源是其长女刘意从农行所取现金。金穗借记卡明细显示该账户2013年1月30日支取了60万元现金。原告称其借给陈某、霍如英的280000元即来源于其女儿取的该60万元现金。被告倪志成对金穗借记卡明细及刘意的户口登记的真实性、合法性没有异议，但认为该份证据与本案没有关联性，刘意不是本案的当事人，她在2013年1月30日取了60万元现金，按照原告说是为了向原主债务人进行交付，显然与常理不符，且这份单据的本身也不能证明向原债务人交付借款的事实，所以该份证据与本案没有关联性。
证据二：2013年2月5日借条原件一份，证明被告倪志成为借款人陈某、霍如英向原告张开荣借款280000元的事项提供连带责任保证，应该承担还款责任。借条内容为：“今借到张开荣现金贰拾捌万元整，于2013年8月5日付张开荣现金肆万元整。于2014年2月5日还给张开荣现金贰拾肆万元整。现有赵丙友房产一套抵押如到期不能归还归张开荣所有。”借条中的赵丙友系指陈某丈夫。借款人处有陈某、霍如英签名，作证人处有路某签名，被告倪志成在担保人处签名。被告倪志成认为主债务人没有到庭参加诉讼，答辩人无法知晓陈某、霍如英的签名是否真实。
证据三：录音证据一份，证明在本案进入诉讼之前的诉前调解程序中本院调解法官向被告倪志成送达诉前调解手续的时候，其妻子承认担保的事实，并且承认应该承担责任，其妻子系陈某的亲妹妹。被告倪志成对该录音证据的真实性、合法性以及与本案的关联性均不予认可，理由是1、根据法律规定提出录音证据应该提供原始载体，该份录音光盘并非原始录音载体，里面的人物是什么人答辩人无法知晓，这份录音法官是否知晓，答辩人也不清楚，由于原告对法官录音，但没有提供法官同意录音的证据，所以该份录音的合法性也存在问题，况且从录音的内容看不能证明倪志成同意对担保责任的承担，所以答辩人对该证据的三性不予认可。本院认为原告无权对法官的执法过程进行录音，且并不能以被告妻子是否认可担保来确定被告是否为陈某、霍如英向原告张开荣借款280000元的事项提供连带责任保证。故本院对该录音证据的证明力依法不予确认。
原告另申请证人路某出庭作证。路某证明原告与陈某、霍如英原先并不认识。因陈某向其借钱，其没有钱出借便介绍原告将钱出借给陈某。借条是原先写好的，陈某、霍如英预先签好名字后，陈某拿着借条来向原告借钱的，倪志成是在当时签的字。当时商定用陈某家的两上两下的楼房做抵押，但未办理抵押登记。借钱时有陈某、张开荣、倪志成夫妻俩还有他在场。由陈某清点现金，共有二十几沓现金。原告认为证人路某证言真实反映了整个借款及被告担保的过程，应该依法采信。被告认为证人的证言不能完全实事求是：1、欠条不是在借款当天写的，所以证人不知道欠条上的签名是否是陈某、霍如英亲笔签名。2、据被告了解，证人陈述说他是做金融的，证人是专门在农村做高利贷的，在他没有资金付给陈某的情况下，让原告借钱给陈某，从中获取利息，所以证人和原告之间有一定的利害关系。3、证人说付了280000元与事实不某据被告了解证人和陈某之间第一笔借贷关系是产生在2012年，由于陈某不能按时还款，他就拉原告借钱给陈某，陈某再将钱还给路某，而且是计了高息和复利，原告和陈某不认识，不会一下借那么多钱给陈某。
被告倪志成为证明其反驳主张，向本院提供以下二份证据：
证据一、陈某于2014年9月26日写的说明，内容：“有关借张开荣高利贷资金问题，（包括利息在内）至于借本金多少，利息多少，何时借款，已还给多少，本人没有经手，不知详情。对于欠款资金仍然以借条上所承诺的以我和赵丙友一套房产作抵押还债。”
原告认为证人无正当理由不到庭作证并如实陈述，证言没有法律效力。该房屋是小产权房，本身就不具有抵押的资质，借条上的抵押只是一句空话，无法实现。
本院认为被告提交的该说明，本质上属于证人书面证言，按民事诉讼法的规定，证人应当到庭作证，接受当事人质询，而陈某没有到庭，因此，本院对该说明内容的真实性不予确认，
证据二：霍如英写给家里的一封信（明信片，复印件），证明霍如英涉嫌经济诈骗犯罪，被青岛市公安机关刑事拘留，建议法院中止审理本案。
原告认为证据二因为是复印件，不具有法律效力，其次依照最高人民法院相关规定，民间借贷无论构成经济犯罪与否，担保人都应该承担相应的担保责任，另外从被告提供的两份证据的签名看与借条的签名笔迹是一致的。
本院认为霍如英虽然涉嫌犯罪被羁押，但目前没有证据证明其涉嫌的犯罪行为与本案有关联，并且本案借款人另有陈某，并非霍如英一人借款，因此，本案无需中止审理。
综合上述双方举证及质证意见，本院对原告提供的证据一即中国农业银行金穗借记卡明细及交易人刘意的户口登记，对原告提供的证据二即2013年2月5日借条，对原告申请出庭作证的证人路某的证言均依法予以采信。对原告主张的相应事实依法予以确认。理由：该三份证据形成了证据锁链，能证明原告出借280000元款项给陈某、霍如英以及由被告倪志成提供担保的事实。被告倪志成虽对原告是否实际出借款项给陈某、霍如英，陈某、霍如英的签名是否真实，原告是否违法收取高息及复利等情况提出疑问，但其作为完全民事行为能力人，应当认识到自己提供担保的法律后果，应当在出具借条后就上述可能存在的情况向债务人核实，但其并未能提供反驳证据予以证明，故其反驳主张的事实不能成立，本院依法不予确认。据此，本院确认以下事实：
2013年2月5日，债务人陈某、霍如英通过证人路某介绍，向原告张开荣借款人民币现金280000元，该款系原告张开荣从其女儿刘意的中国农业银行金穗借记卡账户提前提取现金并交付陈某，被告倪志成在陈某、霍如英预先写好的借条上以担保人身份签字提供担保。双方约定陈某、霍如英于2013年8月5日归还40000元，于2014年2月5日元归还240000元，并约定用赵丙友（陈某丈夫）房产一套作抵押，如到期不还，归原告张开荣所有。双方未约定利息。上述房产因尚未办理产权登记，故双方并未办理抵押登记。到期后，陈某、霍如英未还款。被告倪志成亦未还款。
本院认为，依照《中华人民共和国担保法》的规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期满没有履行债务的，债权人有权要求保证人在其保证范围内承担保证责任。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。被告倪志成在借款人陈某、霍如英向原告出具的借条上以担保人身份签字，被告倪志成与原告张开荣之间依法形成保证合同关系，被告倪志成为保证人。原、被告双方对保证方式没有约定，被告倪志成应按照连带责任保证承担保证责任。原、被告双方对保证担保的范围没有约定，被告倪志成依法应当对全部债务承担责任。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。债权人未在上述六个月期限内要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。借款人陈某、霍如英应当在2013年8月5日付张开荣40000元，原告未能提供证据证明其曾在2013年8月5日以后的六个月内向保证人即被告倪志成主张过权利，故被告倪志成对于该40000元免除保证责任。借款人陈某、霍如英应当在2014年2月5日付张开荣240000元，原告向本院提起诉讼要求被告承担保证责任时，未超过六个月的保证责任期间，被告倪志成应当承担偿还责任。故本院对于原告张开荣要求被告倪志成偿还该到期借款280000元诉讼请求中的240000元部分依法予以支持。被告倪志成虽对原告是否实际出借款项给陈某、霍如英，陈某、霍如英的签名是否真实，原告是否违法收取高息及复利等情况提出疑问，但其并未能提供反驳证据予以证明，故其反驳主张的事实不能成立，本院对其辩解意见依法不予采信。原告虽与借款人陈某、霍如英约定用赵丙友（陈某丈夫）房产一套作抵押，但并未办理抵押登记，依照相关法律规定，抵押权未设立。故本院对被告倪志成辩解的同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任的辩解意见亦不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款（一）项、第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条第二款、第十九条、第二十一条第二款、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第二款、第四十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
被告倪志成于本判决生效之日起十日内偿还原告张开荣借款人民币240000元。被告倪志成承担保证责任后，有权向陈德云、霍如英追偿。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5500元，由原告张开荣承担785元，被告倪志成承担4715元（因原告已预交全部案件受理费，被告倪志成将其承担的4715元于偿还原告借款时一并给付原告张开荣）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时应向连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费5500元，并将交款凭证一并交于本院。连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，帐号：44×××94。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。
审判员 浦洪
二〇一四年十月十三日
书记员 俞莎
法律条文及上诉须知附录
一、法律条文
（一）《中华人民共和国担保法》
第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。（二）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第二十二条第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。第四十二条人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。（三）《中华人民共和国物权法》
第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
（二）《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第二百二十四条发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。
法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
二、上诉须知
根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：
当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。
上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法求助申请或者申请司法求助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用﹤诉讼费用交纳办法﹥的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。
本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。