湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终5560号
上诉人（原审原告）：肖素娟，女，汉族，1960年3月20日出生，住湖南省株洲县。
委托代理人：王爱珍，湖南骄阳律师事务所律师。
委托代理人：王晓玲，湖南骄阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：长沙市芙蓉区市容环境卫生管理局，住所地湖南省长沙市文艺路12号。
法定代表人：梁卫，局长。
委托代理人：任丹，湖南崇民律师事务所律师。
委托代理人：李靥茜紫，湖南崇民律师事务所实习律师。
原审第三人：长沙市芙蓉区文艺路街道办事处，住所地长沙市芙蓉区水絮塘**号。
法定代表人：易德文，主任。
委托代理人：林玉宇，湖南恒昌律师事务所律师。
上诉人肖素娟与被上诉人长沙市芙蓉区市容环境卫生管理局（以下称芙蓉区环卫局）、原审第三人长沙市芙蓉区文艺路街道办事处（以下称文艺路街道办）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（以下称原审法院）（2015）芙民初字5334号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人肖素娟的委托代理人王爱珍、王晓玲，被上诉人芙蓉区环卫局的委托代理人任丹，原审第三人文艺路街道办的委托代理人林玉宇等均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2011年2月1日，肖素娟开始进入芙蓉区环卫局从事市容环境清扫工作，双方一直未订立书面的劳动合同。芙蓉区环卫局未为肖素娟缴纳养老保险、失业保险。2014年11月1日起，肖素娟的劳动关系被转移至文艺路街道。2015年3月20日，肖素娟由于年纪达到法定退休年龄的原因被通知终止劳动关系。2015年8月31日，肖素娟向芙蓉区劳动仲裁委申请仲裁，请求芙蓉区环卫局支付其违法解除劳动合同的赔偿金22000元、2014年3月20日
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2015年3月19日期间未订无固定期限劳动合同二倍工资差额22000元、失业保险金损失13344元、未休年休假工资3218元、高温补贴2250元、养老保险损失23569元。芙蓉区劳动仲裁委对肖素娟的申请逾期未受理。肖素娟不服，遂诉至原审法院。
原审法院另认定，肖素娟离职前十二个月月平均工资为2137元，肖素娟主张其未休年休假工资按此标准计算。肖素娟未提供证据证明其参加工作的时间、社会保险经办机构不能补办其社会保险手续、已进行了失业登记的事实。芙蓉区环卫局既未举证证明其采取有效措施将肖素娟的工作场所的夏季温度降低到33℃以下，也未举证证明其向肖素娟足额发放了高温补贴。庭审中，肖素娟自认芙蓉区环卫局在其工作期间每年发放了三个月的高温补贴，每月为50元。此外，芙蓉区环卫局既未举证证明肖素娟已休年休假，也未举证证明其已向肖素娟足额发放了未休年休假工资。
原审法院认为：自实际用工之日起，芙蓉区环卫局与肖素娟形成事实劳动关系。2014年11月1日起，因芙蓉区环卫所管理体制调整，肖素娟的劳动关系被转移至文艺路街道办，其工作岗位和工作内容均未改变。虽然此后芙蓉区环卫局与肖素娟的劳动关系已终止，但其仍在原岗位从事市容环境清扫工作。此后，以肖素娟达到法定退休年龄为由对其作出辞退决定的为文艺路街道办，而非芙蓉区环卫局。故本案肖素娟与芙蓉区环卫局劳动关系终止的原因不符用人单位应支付经济补偿的法定情形。法院对肖素娟要求芙蓉区环卫局支付经济补偿的请求不予支持。肖素娟于2011年2月1日入职，芙蓉区环卫局未依法与其订立劳动合同。依法肖素娟仅有权主张2011年3月1日起至2012年1月31日止未订立劳动合同的二倍工资。此后，肖素娟与芙蓉区环卫局形成了无固定期间的劳动合同关系。故肖素娟主张2014年3月20日起至2015年3月19日止未订立书面劳动合同的二倍工资缺乏法律依据，法院不予支持。劳动者连续工作1年以上的，享受带薪年休假。肖素娟未举证证明其参加工作的年限，应承担举证不能的不利责任。故其参加工作的时间以2011年2月1日入职芙蓉区环卫局计。计算至2015年离职之日，肖素娟累计工作满四年，依法可享受的带薪年休假为五天。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。芙蓉区环卫局既未举证证明肖素娟已休年休假，也未举证证明其已向肖素娟足额发放了未休年休假工资，应承担举证不能的不利责任。故芙蓉区环卫局应向肖素娟支付争议发生日起前两年双方劳动关系存续期间的未休年休假工资。芙蓉区环卫局并未举证证明肖素娟离职前两年的工资水平，应按肖素娟主张的以离职前十二个月月平均工资2137元为基数计算未休年休假工资。故芙蓉区环卫局应支付的未休年休假工资为1375.54元（2137元÷21.75×7×200%）。劳动者从事高温作业的，依法享受岗位津贴。用人单位安排劳动者在35℃以上高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的，应当向劳动者发放高温津贴，并纳入工资总额。芙蓉区环卫局既未举证证明其采取有效措施将肖素娟的工作场所的温度降低到33℃以下，也未举证证明其向肖素娟足额发放了离职前两年的高温补贴，依法应承担举证不能的不利责任。肖素娟自认芙蓉区环卫局在其工作期间每年发放了三个月的高温补贴，每月为50元，芙蓉区环卫局应向肖素娟支付争议发生日起的高温补贴为600元（100×6）。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。肖素娟要求芙蓉区环卫局向其赔偿未缴纳社会保险费而造成的失业保险金损失13344元、养老保险损失23569元，但未提供证据证明社会保险经办机构不能补办其社会保险手续的事实及其失业登记证明，故法院对其此两项诉讼请求不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第四十六条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《职工带薪年休假条例》第三条，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照《工资支付暂行规定》第六条第三款，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条第一、二款，《防暑降温措施管理办法》第十七条及《关于做好夏季高温劳动保护工作的紧急通知》（湘劳社政字[2005]20号）第一条之规定，原审法院判决：1、芙蓉区环卫局向肖素娟支付高温补贴600元、未休年休假工资1375.54元；2、驳回肖素娟要求芙蓉区环卫局向肖素娟支付违法解除劳动合同的赔偿金34000元的诉讼请求；3、驳回肖素娟的其他诉讼请求。上述金钱给付义务，限于判决发生法律效力之日起十日内履行。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，法院依法予以免交。
上诉人肖素娟不服原审判决，上诉称：1、一审法院在未经劳动仲裁前置程序的前提下追加长沙市芙蓉区文艺路街道办事处为本案第三人，严重违反了法律法规的相关规定，损害了上诉人的合法权益。2、一审法院在无任何有效证据的前提下，认定上诉人与被上诉人的劳动关系于2014年11月1日转移至第三人文艺路街道办，属于认定事实不清，严重损害了上诉人的合法权益。3、一审法院在程序上存在违法的情形。上诉人于2015年9月9日向一审法院提起诉讼，但判决于2016年5月4日才下来，且一审法院通知上诉人去拿判决书的时间已经是2016年6月份，已经远远超过了一审6个月的审限规定。4、一审法院认定上诉人2007年至2013年年底的未休年休假工资、高低温补贴已过诉讼时效，并对上诉人该主张未予支持，属于适用法律错误，损害了上诉人的合法权益。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院在查明事实的基础上依法撤销原审判决并改判：1、被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金22000元、2014年3月20日-2015年3月19日期间未签订劳动合同二倍工资差额22000元、未休年休假工资3218元、高温补贴2250元、失业保险金损失13344元、养老保险损失23569元。2、由文艺路街道办对上述费用承担连带责任。3、本案二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人芙蓉区环卫局答辩称：1、支付未签订劳动合同双倍工资问题。诉讼时效已过，上诉人在环卫局工作4年以上了，超过一个月未订立劳动合同时就应当认定其已知道该权利受到侵害。2、违法解除劳动合同的赔偿金的问题。上诉人已经达到退休年龄，劳动合同依法终止,不存在违法解除的情形。3、关于养老保险。上诉人明确表示要购买农村的医保和社保，放弃了权利，责任不在于被上诉人。3、由于管理体制的调整，区政府规定在2014年11月之后，上诉人的劳动关系转移到了具体街道，工资及保险都由街道办负责。4、高温费及其他问题。清扫员的工作发了三个月的高温费，每月50元。清扫员承包一个路段，工资中包含了所有福利待遇，不存在未休年休假工资这个问题。
原审第三人文艺路街道办答辩称：1、上诉人在二审中增加诉讼请求，依法不能得到支持。2、上诉人要求第三人承担连带责任的诉讼请求，无任何理由和法律依据。3、上诉人的上诉请求，依法不能得到支持。（1）违法解除劳动合同的赔偿金的问题。上诉人已经达到退休年龄，劳动合同依法终止,不存在违法解除的情形。（2）上诉人选择农村社会保险，且未达到领取社保条件，同时既算存在损失也与他人无关。（3）上诉人有关年休假争议已超过诉讼时效。故一审判决并未直接涉及第三人，完全符合事实和法律规定，二审法院应予支持。
本院二审审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，根据本案事实和双方当事人发表的论辩意见，本案的争议焦点为：1、原审判决追加文艺路街道办为本案当事人是否违反法律规定。2、用人单位是否应向劳动者支付未签订书面劳动合同的两倍工资的未支付部分。3、用人单位是否应向劳动者支付经济补偿或赔偿金。4、用人单位应向劳动者支付多少未休年休假工资以及补发多少高温费。5、用人单位是否应向劳动者支付养老保险、医疗保险及失业保险损失。现分述如下：
关于焦点一。经审查,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条规定：“当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。”根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》的有关规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿的，新用人单位向劳动者提出终止劳动合同的，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案中，2014年11月1日起，肖素娟的劳动关系从芙蓉区环卫局被转移至文艺路街道办。肖素娟仍在原工作场所、工作岗位工作从事环卫工作，只是劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位，此种情形属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作。原审法院追加新用人单位文艺路街道办为本案当事人符合上述法律规定，故上诉人肖素娟提出的一审法院在未经劳动仲裁前置程序的前提下追加文艺路街道办为本案第三人严重违反了法律法规的相关规定的上诉意见，没有法律依据，本院不予采信。
关于焦点二。经审查，肖素娟于2011年2月1日入职，芙蓉区环卫局未依法与其订立劳动合同。肖素娟仅有权主张2011年3月1日起至2012年1月31日止未订立劳动合同的二倍工资的未支付部分，现其要求用人单位支付2014年8月1日至2015年7月31日止的未订立书面劳动合同的二倍工资的未支付部分，没有法律依据，原审法院不予支持是正确的。故对上诉人肖素娟提出的要求用人单位向其支付未订立书面劳动合同的二倍工资的未支付部分的上诉请求，本院亦不予支持。
关于焦点三。经审查，文艺路街道办因肖素娟达到法定退休年龄而与其终止劳动关系,肖素娟虽已达到法定退休年龄，但没有享受养老保险待遇或领取退休金,因此,文艺路街道办应向肖素娟支付经济补偿。根据肖素娟分别在芙蓉区环卫局、文艺路街道办工作的时间以及肖素娟离职前十二个月月平均工资，芙蓉区环卫局、文艺路街道办分别应向肖素娟支付经济补偿8548元（2137元/月×4月）、2137元（2137元/月×1月）。上诉人肖素娟提出的要求被上诉人支付其违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于焦点四。经审查，第一、劳动者连续工作1年以上的，依法享受带薪年休假。肖素娟在芙蓉区环卫局、文艺路街道办工作期间，用人单位没有安排其休年休假。肖素娟未举证证明其参加工作的年限，应承担举证不能的不利责任。故原审法院认定肖素娟在芙蓉区环卫局、文艺路街道办工作期间依法每年可享受的带薪年休假为五天并无不当。芙蓉区环卫局、文艺路街道办应向肖素娟支付争议发生日起前两年双方劳动关系存续期间的未休年休假工资。因此，芙蓉区环卫局应向肖素娟支付双方劳动关系存续期间的未休年休假工资1572.05元【2137元÷21.75×8×200%】；文艺路街道办应向肖素娟支付双方劳动关系存续期间的未休年休假工资196.51元【2137元÷21.75×1×200%】。第二、劳动者从事高温作业的，依法享受岗位津贴。用人单位安排劳动者在35℃以上高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的，应当向劳动者发放高温津贴，并纳入工资总额。防暑津贴标准原则上每人每月应不低于150元。肖素娟在芙蓉区环卫局、文艺路街道办工作期间，用人单位既未举证证明其采取有效措施将肖素娟的工作场所的温度降低到33℃以下，也未举证证明其向肖素娟足额发放了离职前两年的高温补贴，依法应承担举证不能的不利责任。肖素娟自认芙蓉区环卫局在其工作期间每年发放了三个月的高温补贴，每月为50元，故芙蓉区环卫局应向肖素娟支付高温补贴600元（100×6）。肖素娟在文艺路街道办工作的时间为2014年11月1日至2015年3月20日，故文艺路街道办无须向肖素娟支付高温补贴。
关于焦点五。经审查，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”本案中，肖素娟未提供证据证明社会保险经办机构不能补办其社会保险手续，故上诉人肖素娟提出的要求芙蓉区环卫局向其赔偿未缴纳社会保险费而造成的养老保险损失以及失业保险金损失的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当。上诉人肖素娟提出的上诉理由部分成立，本案应予改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第四十六条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条第一、二款，《防暑降温措施管理办法》第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2015）芙民初字5334号民事判决第二项，即驳回肖素娟要求长沙市芙蓉区市容环境卫生管理局向其支付违法解除劳动合同的赔偿金34000元的诉讼请求；
二、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2015）芙民初字5334号民事判决第一项、第三项；
三、长沙市芙蓉区市容环境卫生管理局向肖素娟支付解除劳动关系的经济补偿8548元、未休年休假工资1572.05元、高温补贴600元;
四、长沙市芙蓉区文艺路街道办事处向肖素娟支付解除劳动关系的经济补偿2137元、未休年休假工资196.51元;
五、驳回肖素娟的其他诉讼请求。
上述金钱给付义务，限于本判决发生法律效力之日起十日内履行。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费10元，由长沙市芙蓉区市容环境卫生管理局、长沙市芙蓉区文艺路街道办事处共同承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李祖湖
审 判 员 罗 希
代理审判员 龙付送
二〇一六年十一月十八日
书 记 员 刘佳林
附本案所适用的相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第十四条第三款用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
《中华人民共和国社会保险法》
第四十五条失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：
（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；
（二）非因本人意愿中断就业的；
（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。
《职工带薪年休假条例》
第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。
国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。
《企业职工带薪年休假实施办法》
第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。
用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。
第十二条用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。
前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。
用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。
《防暑降温措施管理办法》第十七条劳动者从事高温作业的，依法享受岗位津贴。
用人单位安排劳动者在35℃以上高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的，应当向劳动者发放高温津贴，并纳入工资总额。高温津贴标准由省级人力资源社会保障行政部门会同有关部门制定，并根据社会经济发展状况适时调整。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
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（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；