广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）珠中法民一终字第286号
上诉人（原审原告）：方芳，女，汉族，1965年12月13日出生，住所地：长春市朝阳区。
委托代理人：张琼，广东星石海律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：珠海九百百货有限公司，住所地：珠海市。
法定代表人：林巧甜。
委托代理人：赵轶，广东华杨律师事务所律师。
上诉人方芳与上诉人珠海九百百货有限公司（以下简称“九百百货”）因劳动合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2011）珠香法民一初字第4209号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，方芳于2006年9月8日入职九百百货处，任职商场经理，负责商场人事行政后勤等工作。双方没有签订劳动合同。方芳、九百百货约定由方芳以其他单位名义缴纳社会保险。2012年4月1日，方芳向九百百货书面申请辞职，并于2012年5月10日正式离职。从方芳提供的2011年2月—2012年4月员工考勤统计表及2011年10月—2012年4月考勤表证实2011年—2012年休息日有加班记录，员工考勤统计表备注也注明，方芳加班后可以补休，员工考勤统计表也登记方芳补休的具体情况。员工考勤统计表及考勤表均由方芳作为部门经理签名及主管领导核实签名。方芳离职前十二个月平均工资为3480元。方芳以经济补偿金、加班费等问题向珠海市香洲区劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，该委于2012年9月24日作出（2012）珠香劳仲裁字502号仲裁裁决书，裁决九百百货支付方芳休息日加班费14344.80元、经济补偿金15660元、年休假工资1600元及驳回方芳其他仲裁请求。双方对仲裁裁决不服，均起诉来院。
原审法院认为，一、九百百货是否欠付方芳加班费的问题。方芳提供的员工考勤统计表及考勤表均由方芳作为部门经理签名及主管领导核实签名，其真实性应予认可。员工考勤统计表也详细注明了方芳的补休情况。方芳作为商场经理，对员工出勤登记审核是其职责范围，对其本人的加班情况及补休情况应可以全面掌握。方芳的加班已通过事后的补休已予补偿，故不应再另行主张加班费待遇。方芳没有提供证据证实其加班后没有享受补休的待遇，故其主张没有充分证据支持，原审法院不予采信。二、关于违法解除劳动关系的问题。方芳在九百百货处工作期间，九百百货没有与方芳签订劳动合同，也没有依法为方芳缴纳社会保险费用。方芳解除劳动关系后，可以依法主张用人单位支付经济补偿金。依据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，方芳工作期间为2006年9月8日至2012年5月10日计为5年8个月。以方芳离职前十二个月平均工资为3480元为计算标准，九百百货应向方芳支付经济补偿金20880元（3480元×6）。三、关于年休假工资问题。根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，职工累计工作已满1年不满1年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。方芳工作年限累计5年以上不满10年，应享受一年年休假5天。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动仲裁的申请时效为一年，根据方芳申请年休假工资请求的时间，其2011年之后的应休未休年休假工资请求在仲裁时效保护期限内，但在无证据显示因不可抗力和时效中断的情形下，方芳2011年之前的年休假工资请求已超法定仲裁申请时效的规定，原审法院不予支持。在无证据显示九百百货已经安排方芳休了年休假的情形下，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条规定，用人单位未安排职工休年休假的按日工资300%计算未休年假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。计算月工资标准为剔除加班工资后的月平均工资。因此，九百百货应支付方芳2011的年休假工资为1600元（3480元／月÷21.75×5×2）。四、关于方芳要求九百百货返还社会保险费的请求。征缴社会保险费属于社会保险部门的职责，用人单位和劳动者都是义务主体，而方芳、九百百货约定由方芳单方面以其他用人单位名义缴纳社会保险费，违反相关法律法规的规定，双方当事人均有过错。方芳请求九百百货返还社会保险费差额，于法无据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法》》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，原审法院作出如下判决：一、九百百货自判决发生法律效力之日起十日内向方芳支付解除劳动合同经济补偿金20880元；二、九百百货自判决发生法律效力之日起十日内向方芳休假工资为1600元；三、驳回方芳及九百百货其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由九百百货负担。
一审判决后，方芳不服，向本院提出上诉，请求：1、不服原审判决第一项、第二项、第三项判决。2、九百百货应支付方芳解除劳动关系的经济补偿金21691.28元；3、九百百货支付方芳2007年1月-2012年5月期间超时、休息日及法定假日加班费合计84517.24元；4、九百百货返还方芳垫付九百百货应支付的社保单位部分差额4186元；5、九百百货支付方芳2008年-2012年期间应休未休年休假工资合计10344.75元。6、由九百百货承担本次诉讼费用。事实及理由：方芳于2006年9月8日入职九百百货公司，担任商场经理的职务，月工资3500元，工资以现金形式发放，每月休息4天，每天工作八小时，期间方芳存在加班情形（具体见附页），九百百货未安排方芳事后全部补休，也未依法支付方芳休息日加班工资和法定假加班工资，并未安排方芳休年休假期。原审法院对本案部分认定事实及适用法律有误：1、本案中没有任何证据表明方芳和九百百货约定由九百百货以其他单位名义缴纳社保，而事实上九百百货仅每月支付方芳200元社保补贴，双方并无约定，而是方芳为确保自己的社保和享受社保待遇的权利和义务，迫于无奈通过社保挂靠的方式由第三方代缴社保，费用由方芳个人承担全额社保费（单位部分和个人部分）；2、判决书第5页第1-3行“原告的加班已通过事后的补休已予补偿”认定事实有误，一方面，香洲区法院置举证规则于不顾，在认可方芳提供的证明出勤和加班证据的真实性及九百百货未能提供任何证据证明已安排方芳全部加班均已安排补休的情况下，另一方面，又矛盾地以方芳商场经理的职务可以全面掌握加班和调休情况为由，认为方芳不应再主张加班费待遇，该“认为”不但逻辑关系错误，连因果关系也明显存在错误。事实上，方芳主张的是九百百货未安排其补休的休息日加班费及法定假日的加班费，已剔除了小部分的调休，不存在再次主张；3、判决书第5页第3-4行“原告没有证据证实其加班后没有享受补休的待遇，故其主张没有充分证据支持，本院不予采信”适用法律有误，我国劳动争议案件实行举证责任倒置，本案方芳为劳动者，已依法履行向香洲区法院提供2年及2年前的加班事实的证据，加班后九百百货既未安排方芳进行全部补休，也未支付未补休的加班工资，而本案香洲区法院却认为证明加班后没有享受补休的责任由方芳（劳动者）承担，明显违反了我国证据规则的规定；4、判决书第6页第8-9行“而原、被告约定由原告单方面以其他用人单位名义缴纳社会保险费，违反相关法律法规的规定”认定事实有误，理由同本上诉书1。5、香洲区法院审理案件程序错误，九百百货在开庭前未提交任何证据，庭审结束后法庭要求九百百货补交的方芳加班情况的证据，既未经过仲裁质证也未经过法庭质证的程序，如此重要的关键证据，又是法院认定加班事实的主要证据，方芳至今未接到任何补充质证的通知。综上所述，香洲区人民法院的判决严重了方芳的合法利益，因此，恳请法院查清事实，以法律为依据，以事实为准绳，支持方芳的合法请求，做出公正合理的判决，以维护方芳的合法权益。
二审中，方芳变更诉讼请求为：认可一审判决的解除劳动关系的经济补偿金及2008年-2012年期间应休未休年休假工资的判决，其他诉讼请求不变。
九百百货答辩称：以一审答辩意见及九百百货上诉状内容为准。
九百百货亦不服一审判决，请求：1、撤销原审判决第一项、第二项。2、维持原审判决第三项。事实及理由：原审判决支付方芳解除劳动合同经济补偿金20880元，没有事实依据。其理由如下：方芳在九百百货处工作期间，负责考勤记录，也负责人事行政工作，对于是否要签订劳动合同，其是清楚的，但其作为商场经理没有签订书面劳动合同，存在主观上的因素；其次，方芳已经在其他单位挂靠了社会保险，由于社会保险不能重复参保，正因为如此，九百百货与方芳就约定，每月额外支付其社保补贴200元，方芳也对此予以认可。因此，九百百货认为，没有签订合同的原因不在九百百货，且没有参加社会保险也是因为方芳已经在挂靠其他单位参保了，因此，再以这个理由提出辞职，并要求经济补偿金，有背于事实。二、方芳辞职的理由是：违反了劳动法的规定。劳动法有很多法律条款，其不能明确是根据哪一条提出辞职。而法律对于劳动者辞职并要求经济补偿金的理由是有严格要求的，并不能笼统的以违反了劳动法的规定就可以要求支付经济补偿金。最高院的司法解释和劳动合同法对此都作出了明确的规定。按照此逻辑，如果只要用人单位有违反劳动法的地方，劳动者均可以以此为由提出辞职，并要求支付补偿金，这显然无形放大了《劳动合同法》第三十八条的法律含义，是无端的放大法律条款的精神，不符合客观事实，也不符合立法精神。三、原审计算经济补偿金的工龄错误，错误理解了《劳动合同法》九十七条第三款。根据《劳动合同法》第九十七条第三款、第四十八条的规定，原审认定九百百货没有为方芳缴纳社会保险，而应当支付经济补偿金，即使事实如此，在计算补偿年限时，也应当根据第九十七的规定计算，自2008年1月1日开始计算补偿年限。四、关于年休假工资。方芳作为商场经理，管理商场员工考勤和休息休假，其对于是否休了年假是清楚的，同时，其在职期间的年假，均已经休完，不存在还支付年假工资的问题。综上所述，原审在认定是否支付经济补偿、工龄计算、年休假支付等事实上，存在不当之处，敬请二审法院查清事实，作出正确的判决，维护九百百货合法权益。
方芳答辩称：一、方芳认为一审法院根据本案九百百货未与方芳签订书面劳动合同的事实，依据法律规定判决九百百货依法向方芳支付解除劳动合同经济补偿金的判决是正确，合法有据的，依法应当维持。二、九百百货的上诉请求没有法律依据，依法应当驳回。首先，九百百货对其未依法与方芳签订书面劳动合同的事实确认无异议，根据《劳动合同法》第十条的规定，用人单位应当与劳动者订立书面劳动合同，该规定是强制性法律规定，用人单位未与劳动者订立书面劳动合同即违反了劳动合同法的强制规定，依法应当承担法律责任。其次，九百百货在上诉理由中认为双方没有签订合同的原因不在九百百货，而是因方芳存在主观因素，九百百货的这一说法是不符合事实。因方芳在九百百货处工作时的工作岗位与职务仅仅是商场经理，而非公司总经理，并不负责公司全面工作，签订劳动合同须经九百百货同意并在劳动合同上加盖公章方能成立，因此，签订劳动合同的主导权在九百百货，双方未签订劳动合同的过错在九百百货，九百百货的辩称是没有事实依据的，九百百货未与方芳签订书面劳动合同已违反了劳动法相关规定，依法应当承担法律责任。三、九百百货在上诉状中称方芳的辞职书未写明九百百货是建反了哪一条法律规定，因此无须支付经济补偿金，方芳认为九百百货的诉称简直是强词夺理，依法不能成立，因就本案从仲裁程序到一审程序审进查明的事实来看，九百百货就是存在未与方芳签订劳动合同、未依法足额向方芳支付休息日加班费、未依法未方芳购买社会保险等的违法行为，而九百百货的这此违法行为均属于劳动者可以主动提出辞职的合法理由并且可以依法要求用人单位支付经济补偿金的法律事由。因此，一审法院根据本案事实即九百百货存在未与方芳签订劳动合同的事实依法判决九百百货向方芳支付解除劳动合同经济补偿金的判决是有理有据，合理合法。四、经济补偿金的计算年限。因为方芳自2006年9月8日入职至离职之时是连续在九百百货处工作，中间无任何间断，且双方的劳动关系已形成近6年之久，九百百货却一直未与方芳签订劳动合同，根据《劳动合同法》第14条的规定，双方已形成无固定期限劳动合同关系，因此，一审法院关于经济补偿金的计算方法是正确的。五、劳动仲裁委员会与一审法院判决九百百货向方芳支付2011年未休年休假工资的法律判决符合法律规定。对于九百百货诉称方芳已经休完年休假的主张未提供任何证据，因此，九百百货的主张无事实依据。请求二审人民法院依法查明本案事实，依法驳回九百百货的上诉请求，维护一个多年为九百百货付出辛勤劳动的劳动者的合法权益。
本院查明：一、方芳与九百百货均确认，在方芳任职期间，九百百货安排方芳每月休息四天，每天工作八小时。方芳主张其除星期六上班外，还存在周日及法定节假日及平时延长上班的情况，考勤表中只对周日加班注明为“加班”，周六上班不存在调休的情况。九百百货认可方芳每个月的星期六均有上班，但称方芳每月领取的3500元工资中已包含了星期六上班的加班工资。方芳不认可，称从九百百货劳动仲裁期间提供的工资表中可以看到只领取了每月应休四天而未休的加班费。方芳提供了2007年1月-2012年4月的值班记录、2008年12月-2009年11月、2010年9月的经理排班表、2011年2月-2012年4月的考勤统计表及2011年10月-2012年4月的考勤表，以证明除星期六正常上班外，休息日及节假日均有加班。九百百货质证后对有公司副总签名或有盖章的考勤记录的真实性予以确认，但认为只能证明上班天数，不能证明每天工作的具体时间，对方芳主张的星期天、节假日及平时加班的统计表，称需要回去核对统计。原审法院指定九百百货庭后三日内以书面方式将核对结果提交法庭，九百百货未予提交。方芳主张九百百货只是近半年实行了签到制度，之前由方芳统计工资表再由老总签字确认。经核，方芳提供的2011年2月-2012年4月的考勤统计表均有公司主管领导的签名或盖章，2011年10月-2012年4月的考勤表与考勤统计表一致。从该表显示，方芳2011年2月-2012年4月公休日及法定节假日共计上班天数为60天（已扣减补休天数），其中星期六及星期天加班52天，法定节假日上班8天。方芳认可该期间已领取加班工资2081元。
三、方芳主张辞职前一年的月平均工资为3615元，工资构成为：3500元（包含基本工资和500元绩效工资）＋200元社会保补贴＋部分加班费。九百百货认可仲裁裁决认定的3480元，并称方芳的工资包括基本工资1150元＋加班工资1850元＋社保补贴200元，加班工资计算基数应为1150元。方芳予以否认并称按1150元的标准无法算出1850元的加班工资的。方芳未提供其所主张的月平均工资的计算标准的相关证据。劳动仲裁期间九百百货提供了2011年5月-2012年4月方芳的工资表。其中2011年5-8月份中有方芳的签名，其他月份中没有方芳的签名。从2011年5-8月的工资表中显示方芳的工资构成为“工资额3000元＋社保补助200元＋加班费。”一审中九百百货除仲裁裁决书及送达回证外，没有提供其他证据。经本院询问，九百百货称公司的人事资料等被方芳和其他离职员工带走。方芳不予认可，并称其工作范围并不包括人事后勤，仅负责商场的正常营运。
经审理，本院对原审法院查明的其他案件事实予以确认。
本院认为，二审中方芳变更部分诉讼请求，属于当事人对诉讼权利的处分，本院予以准许。针对方芳的其他上诉请求及九百百货的上诉请求，本院确定以下争议焦点并分析认定如下：
一、关于九百百货应否支付方芳加班费的问题。首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》第一条第（三）项的规定，劳动关系解除或终止后产生的支付工资等争议，解除或终止劳动关系之日为劳动争议发生之日，除非双方有其他约定。方芳在解除与九百百货公司的劳动关系后的法定期限内向九百百货提出劳动仲裁，故其请求劳动关系存续期间的加班工资并未超过法定仲裁期间，九百百货主张方芳该节请求超出仲裁时效，属于对法律的错误理解，本院不予采信。其次，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，虽然九百百货与方芳均确认约定的工作时间为每月只休息四天，但由于双方认可九百百货安排有补休的情况，故该约定并不足以构成九百百货支付加班费的充分理由，方芳仍应对其加班事实承担举证责任。方芳原审中提供的值班记录和经理排班表仅反映值班、排班情况，但不能证明其上班及未补休的事实，故据此不能证明方芳主张的2007年1月-2011年1月期间存在平时、休息日及节假日加班的事实。而方芳提供的2011年2月-2012年4月期间的考勤统计表及考勤表，均有公司主管领导的签名或盖章，应予采信作为认定方芳实际工作时间的依据。鉴于九百百货未提供反证，亦未在人民法院指定的期限内予以核对，故本院予以认定并据此确认方芳2011年2月-2012年4月期间星期六及星期天上班共计52天，法定节假日上班8天。该考勤表中显示的方芳每月的出勤天数看，记录中反映的“加班时间”显然与法律规定不一致，原审法院对考勤统计表中“加班”及补休情况的认定有误，本院予以纠正。其三，《广东省工资支付条例》第十六条规定，用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账并至少保存二年。工资支付台账应当包括应发工资项目及数额、实发工资数额等内容。在一、二审期间九百百货未提供任何关于工资支付台账的资料，且本院经核算按1150元的标准无法得出九百百货主张的1850元的加班工资，故对九百百货主张双方约定的加班工资基数为1150元及已向方芳支付了全部加班费，本院不予认定。但方芳主张2011年10月-2012年4月期间加班工资基数为3500元，与劳动仲裁期间九百百货提供的有方芳签名的工资表中的工资构成不一致，本院亦不予采信。虽然九百百货在一、二审期间未提供该工资表，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，本院认定方芳的加班工资基数为3000元。由于方芳认可已领取加班费2081元，故本院予以扣减。经核，九百百货应向方芳支付2011年2月-2012年4月期间的加班工资15574.17元=［（3000／月÷21.75元×52天×200%）＋（3000／月÷21.75元×8天×300%）-2081元］。
二、关于九百百货应否支付方芳解除劳动合同关系的经济补偿金问题。其一、从本案现已查明的事实看，九百百货存在未依法签订书面劳动合同、未及时足额支付劳动报酬、未缴纳社会保险等违法行为。虽然方芳辞职理由未注明根据劳动合同法的具体条款，但其随后申请劳动仲裁期间对九百百货的上述违法行为均主张了相关权利，可以证明其提出辞职是基于九百百货的上述违法行为。而九百百货以方芳未注明具体条款作为抗辩事由以归避其应承担的法律责任，理由显然不成立，且与案件事实相悖，本院不予采信。九百百货上诉又称未签书面劳动的责任在方芳及未缴纳社会保险是出于方芳的要求。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，既使基于劳动者的原因未签订书面劳动合同，用人单位也应依法与劳动者终止劳动关系，而不是长期保持事实劳动关系的状态，且九百百货未提供证据证明方芳的职责包括与员工订立劳动合同，故九百百货上诉主张未签劳动合同的责任在方芳不成立。为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定责任，九百百货并无证据证明方芳自愿不参加社会保险，九百百货以社保补贴替代法定责任有违强制性法律规定，本院亦不予采信。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，原审判决九百百货支付经济补偿金正确，本院予以维持。其二、关于经济补偿金的年限计算问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款的规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。而根据2008年前公布适用的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第（四）项的规定，九百百货仍应支付经济补偿金，故九百百货上诉主张方芳的经济补偿金年限应从2008年1月1日起算，于法无据，本院亦不予支持。鉴于双方对计算经济补偿金的工资标准未提出异议，本院径行予以确认。
三、关于九百百货应否支付方芳年休假工资问题。根据《职工带薪年休假条例》第五条及《企业职工带新年休假实施办法》第十条的规定，用人单位应统筹安排职工年休假，确因工作需要不能安排职工休年休假的，应经职工本人同意，并向劳动者支付日工资收入的300%的年休假工资报酬。如果用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。本案中，九百百货未提供工资台账证明已向方芳支付了年休假工资，故其上诉称已支付年休假工资不成立，且依照上述规定，其亦未提供证据证明方芳主动向九百百货提出不休年休假的书面申请，故其仅以方芳清楚年休假制度为由主张不予支付年休假工资，于法无据，本院予以驳回。
四、关于九百百货应否返还方芳社保部分差额问题。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。根据上述规定，劳动者请求赔偿成立的前提有二：一是用人单位未为劳动者办理社会保险，且社会保险经办机构不能补办。二是劳动者由此导致了损失。虽然九百百货未为方芳办理社会保险，但方芳已以其他用人单位名义办理了社会保险，且每月从九百百货领取社保补贴，故不符合上述法律规定的赔偿情形，故原审法院不予支持正确，本院予以维持。
综上所述，原审认定基本事实清楚，但对方芳是否加班的事实认定有误，本院予以纠正。对方芳上诉请求九百百货支付加班工资的请求，本院予以支持。方芳的其他上诉请求及九百百货的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持珠海市香洲区人民法院（2011）珠香法民一初字第4209号民事判决第一项、第二项；
二、撤销珠海市香洲区人民法院（2011）珠香法民一初字第4209号民事判决第三项；
三、九百百货应于本判决生效之日起十日内向方芳支付2011年2月-2012年4月期间的加班工资15574.17元；
四、驳回方芳的其他上诉讼请求；
五、驳回九百百货的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费15元，由九百百货负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱学辉
代理审判员 肖 锋
代理审判员 郑 恒
二〇一三年五月二十二日
书 记 员 窦羡维