广东省广州市番禺区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）穗番法刑初字第958号
公诉机关广州市番禺区人民检察院。
被告人曾某。因本案于2014年2月18日被羁押，次日被刑事拘留，2014年3月27日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。
辩护人卢愿光、邓秋平，广东天穗律师事务所律师。
被告人陈某。因本案于2014年2月18日被羁押，次日被刑事拘留，2014年3月27日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。
辩护人谢思维，是广东沁森律师事务所律师。
被告人黄某甲。因本案于2014年2月18日被羁押，次日被刑事拘留，2014年3月27日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。
辩护人区朝光、陈达南，是广东珠明律师事务所律师。
被告人黄某乙。因本案于2014年2月17日被羁押，次日被刑事拘留，2014年3月27日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。
辩护人冯建雄，是湖南言顺律师事务所律师。
广州市番禺区人民检察院以番检公刑诉（2014）928号起诉书指控被告人曾某、陈某、黄某甲、黄某乙犯破坏公用电信设施罪，于2014年6月26日向本院提起公诉。并适用简易程序审理，本院于2014年7月9日决定适用普通程序进行审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市番禺区人民检察院指派检察员叶继英出庭支持公诉，被告人曾某及其辩护人卢愿光、邓秋平，被告人陈某及其辩护人谢思维，被告人黄某甲及其辩护人区朝光、陈达南，被告人黄某乙及其辩护人冯建雄到庭参加了诉讼。并经延期审理，现已审理终结。
公诉机关指控，被告人曾某、陈某、黄某甲密谋以无线电设备私自发送公司业务推广短信后，租来了一套“伪基站”和小汽车一辆，指派被告人黄某乙驾驶租来的小汽车携带“伪基站”设备到本区大石街、市桥街一带，非法占用中国移动通信公司使用的频率，向移动用户发送其公司业务短信。2014年2月17日，被告人黄某乙在本区大石街大石家私城c座门口非法发送短信时被当场抓获。2014年2月18日，公安人员到本区广州广信投资咨询有限公司将被告人曾某、陈某、黄某甲抓获归案。破案后，缴获伪基站设备一套。经中国移动通信集团广东有限公司广州分公司统计，该伪基站在番禺区大石街、市桥街等地共发送垃圾短信41334条，造成41334个以上手机用户通信中断不满一个小时。公诉机关认为，被告人曾某、陈某、黄某甲、黄某乙非法占用公用电信频率发送个人信息，破坏公用电信设施，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以破坏公用电信设施罪追究其刑事责任。被告人能如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。提请本院依法判处。
被告人曾某承认控罪。
辩护人的辩护意见：1、由于曾某对公司他人群发信息行为，主观上是想发展公司业务，却对群发行为是否会发生社会危害性存在疏忽大意的过失，并没有预见到其危害性，更没有积极追求危害结果的心态，不具有直接故意或间接故意的特征，依法不构成“故意破坏公用电信设施罪”，反而构成“过失破坏公用电信设施罪”更为妥当。2、破坏公用电信设施罪在主观故意方面表现为：出于自身利益考虑，故意破坏互联互通，其犯罪的动机在于以破坏为目的。在行为上表现为：采用截断通信线路、损毁通信设备或者删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等手段，故意破坏正在使用的公用电信设施。本案中，各被告人主观上并没有破坏公用电信设施的目的和动机，其主观目的是推广公司业务，其没有危害公共安全的主观故意。3、曾某等人的行为并不具有该破坏公用电信设施罪这么大的社会危害性、重罪责任，追究过重，于情、于理、于法均不符合，也违背《刑法》中“罪、责、刑”相适应的原则。综上所述，曾某等人不具有故意破坏公用电信设施“主观犯罪故意”，其行为的危害性小，不足使公共安全受到重大危害性，由于行为上有过失性，应定性为过失破坏公用电信设施罪。曾某到案过程符合“自首”构成条件，2014年2月17日大石派出所的民警控制了黄某乙，在派出所内黄某乙打电话给黄某甲，说派出所对这类行为是治安处罚，还是刑事立案拿不定主意，让他们也过来说明情况；曾某等人知情后，第二日上午9时许，大家在公司汇合，持有关《营业执照》，正准备一起出发去大石派出所说明情况，接受调查。当正准备前往派出所时，被民警赶到控制，口头传唤回所调查，这种先有传唤、后作拘留的归案过程，符合主动到案的自首情况；曾某等人到案后如实供述，认识到行为的违法性，接受司法机关处理。完全符合《刑法》关于“自首”的条件。请求法院认定曾某自首，并对曾某从轻、减轻处罚。曾某是初犯、没有前科、认罪态度好，其是家庭经济支柱、家中有高龄母亲，可以酌情从轻处罚。
被告人陈某承认控罪。
辩护人的辩护意见：1、公诉机关的定性有误，应该认定为过失破坏公用电信设施罪。本案中，被告人陈某在公司的职位是业务经理，为了更好推广公司的业务，从手机收到的信息中得知有该种设备可以群发短信，通过试用后觉得不错，就建议公司使用，所以他的主观上并非故意。2、被告人陈某具有法定从轻、减轻和酌定从轻、减轻处罚的情节。第一、陈某当时明知道黄某乙被抓后，没有逃跑，主动在现场等待，在抓捕时也没有反抗，到案后如实供述，应该认定为自首，可以从轻、减轻或者免除处罚。第二、被告人陈某的主观恶性较小，他的目的只是推广公司的业务，建议租用设备，并非以诈骗信息获利。第三、被告人陈某作为业务经理只是建议公司租用设备，但是否租用，租用多少，陈某是无法决定的，短信不是陈某编辑的，群发信息也不是他做的，所以他的作用是比较低的，整个案件的社会危害性也是比较小。被告人陈某归案后认识到自己的错误，认罪态度好，以前没有犯罪记录。希望法院可以体现惩罚与教育相结合的原则，对被告人陈某从轻处罚，并对其适用缓刑。
被告人黄某甲承认控罪。
辩护人的辩护意见：对公诉机关指控被告人黄某甲犯罪的罪名没有异议，但辩护人认为黄某甲有法定从轻、减轻和酌定从轻处罚的情节。1、黄某甲作为公司的员工，受公司老板曾某的指使，应当认定为从犯。首先犯意不是黄某甲提出的，设备的租金是公司出的，实施群发也不是黄某甲，黄某甲只是起了辅助的作用，他的职位只是财务经理，而且黄某甲1、2月份的工资均没有收到，也就是说案发时，黄某甲是没有拿到报酬的，黄某甲没有获得任何好处，应该认定黄某甲为从犯。2、黄某甲构成的应该是过失破坏公用电信设施罪。3、关于本案是否存在严重后果的问题，本案没有相应的权威机构对后果进行认定，只是受害方自行申报的损失，受害方不能出示投诉的材料，所以严重后果是值得商榷的。4、被告人黄某甲应该认定为自首，被告人一致供述了当时准备去公安机关说明情况，他们并没有在案发后外逃的意思，应该作出对被告人有利的认定，认定为自首。5、被告人黄某甲自愿认罪，是初犯，没有犯罪前科。综上所述，建议法庭对被告人从轻处罚，处以三年以下的有期徒刑，并适用缓刑。
被告人黄某乙承认控罪。
辩护人的辩护意见：被告人黄某乙不构成破坏公用电信设施罪。第一、黄某乙并没有主观故意破坏公用电信设施，黄某乙只有初中文化，之前从来没有从事广告业务，不知道用伪基站发送信息时会对手机用户造成干扰。第二、手机并不是公用电信设施，即使黄某乙未经授权使用了移动的频率，如果要定罪的话，应该定为扰乱无线电设施罪，而不是破坏公用电信设施罪。第三、在今年3月14日出台相关使用销售伪基站的意见是在被告人实施犯罪以后出来的。第四、被告人黄某乙是从犯，应当从轻处罚。黄某乙只是和广州广信投资咨询有限公司口头约定3000元工资，而且还没有实际拿到手，他被抓的时间是2月17日，从他入职到被抓只有短短几天，犯意的提起不是黄某乙，租用伪基站设备和租车的经济来源是曾某，黄某乙身为司机，他在本案中是受人指派完成指定任务，在本案中是起辅助作用，应该认定为从犯，依法对其从轻处罚。第五、关于中断移动用户数量问题，对移动公司出具的数据作为定案依据有异议。第六、黄某乙的认罪态度好，也交代了同案犯的作案经过。第七、黄某乙的文化程度低，法制观念比较淡薄，家庭十分困难，有两个小孩需要抚养，而且他母亲的身体长期不好。综上所述，恳请法院结合本案的实际情况，本着教育与挽救的原则，对被告人黄某乙判处缓刑，给予被告人黄某乙一个改过的机会。
辩护人提供了村委会出具的证明，恳请法庭根据黄某乙之前的表现从轻处理。
经审理查明：被告人曾某、陈某、黄某甲密谋以无线电设备私自发送公司业务推广短信后，租来了一套“伪基站”和小汽车一辆，指派被告人黄某乙驾驶租来的小汽车携带“伪基站”设备到本区大石街、市桥街一带，非法占用中国移动通信公司使用的频率，向移动用户发送其公司业务短信。
2014年2月17日，被告人黄某乙在本区大石街大石家私城c座门口非法发送短信时被当场抓获。2014年2月18日，公安人员到本区广州广信投资咨询有限公司将被告人曾某、陈某、黄某甲抓获归案。
破案后，缴获伪基站设备一套。经中国移动通信集团广东有限公司广州分公司统计，该伪基站在番禺区大石街、市桥街等地共发送垃圾短信41334条，造成41334个以上手机用户通信中断不满一个小时。
上述事实，被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有被害单位人员许某某的陈述，被告人曾某、陈某、黄某甲、黄某乙的供述，神州公司的租车合同，缴获的物证材料，移动公司的证明，电脑截图，番禺区科技和信息化局对缴获的伪基站鉴定结果，电子物证检查笔录，现场勘查笔录，照片材料，破案经过等证据证实，足以认定。
对于辩护人提出被告人的行为构成过失破坏公用电信设施罪的意见。经查，被告人是经过合谋后分工实施群发短信行为的，具有明显的主观故意，至于其是否清楚危害结果并不影响罪名的构成，辩护人提出的过失没有事实依据，本院不予采纳；另外，辩护人提出被告人当天早上准备前去投案，但未出发即被抓获，被告人的行为符合自首的构成要件。经查，本案三被告人均供述是在公司商量黄某乙被抓一事，并无提及前往派出所投案，辩护人的意见无证据支持。况且抓获经过证实公安人员是在上午11点根据掌握的事实前往抓捕被告人的，而整个上午被告人也未前往派出所投案，故此辩护人的意见与本案证据不符，本院不予采纳。最高人民法院等部门的文件认定使用伪基站的行为以破坏公用电信设施罪追究刑事责任，是对构成该罪行为的细化，本院依法适用并无不当。鉴于被告人陈某、黄某甲、黄某乙是受雇打工、听从曾某的指使实施上述犯罪行为，并非该行为的直接受益者，所起作用相对次要，可视为从犯，可以减轻处罚。辩护人的该点意见本院予以采纳。辩护人提出是初犯、没有犯罪前科等其他意见基本符合本案事实，本院予以采纳。
本院认为，被告人曾某、陈某、黄某甲、黄某乙非法占用公用电信频率发送个人信息，破坏公用电信设施，其行为已构成破坏公用电信设施罪。依法应当对其适用“三年以上七年以下有期徒刑”的量刑幅度予以处罚。鉴于被告人曾某、陈某、黄某甲、黄某乙如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；被告人陈某、黄某甲、黄某乙在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。本院根据前述法定刑幅度、法定的量刑情节、酌定的量刑情节，并综合考虑被告人作案的具体事实，认罪态度等因素决定对被告人陈某、黄某甲、黄某乙减轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十四条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条的规定，判决如下：
一、被告人曾某犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2014年2月18日起至2017年2月17日止）。
二、被告人陈某犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
三、被告人黄某甲犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
四、被告人黄某乙犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
五、缴获作案工具伪基站等物品，予以没收上缴国库（上述物品现存于广州市公安局番禺区分局）。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张志文
人民陪审员 周建军
人民陪审员 郭洋铺
二〇一四年十一月二十六日
书 记 员 黄秋霞
吴静铧