江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）苏商终字第0217号
上诉人（原审原告）交通银行股份有限公司连云港分行，住所地在江苏省连云港市新浦区海连中路141号。
负责人杨文胜，该分行行长。
委托代理人窦兴，江苏高的律师事务所律师。
委托代理人蒋小涛，江苏高的律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）连云港天裕建材有限公司，住所地在江苏省连云港市开发区大浦工业区。
法定代表人许翠莲，该公司董事长。
委托代理人胡光璞，江苏田湾律师事务所律师。
委托代理人王小龙。
原审被告许翠莲。
原审被告关雪。
原审被告谢思波。
原审被告张曼。
原审被告武光。
原审被告刘平。
原审被告曲爱琴。
原审被告汤金培。
原审被告江苏仁汇投资担保有限公司，住所地在江苏省连云港市新浦区通灌南路129号建院未来城观筑大厦五楼。
法定代表人江涛，该公司总经理。
原审被告江苏隆荣汽车配件有限公司，住所地在江苏省连云港经济技术开发区朝阳尹宋村委会。
法定代表人关雪，该公司总经理。
原审被告连云港博宜汽车配件销售有限公司，住所地在江苏省连云港经济开发区朝阳镇张庄路。
法定代表人谢思波，该公司总经理。
原审被告连云港泰凯汽车配件有限公司，住所地在江苏省连云港经济技术开发区朝阳尹宋村。
法定代表人张曼，该公司总经理。
原审被告连云港坦福汽车配件有限公司，住所地在江苏省连云港经济开发区朝阳镇张庄（原林场部）。
法定代表人武光，该公司总经理。
原审被告连云港仁晶汽车配件有限公司，住所地在江苏省连云港经济技术开发区朝阳镇尹宋挂面厂。
法定代表人刘平，该公司总经理。
上诉人交通银行股份有限公司连云港分行（以下简称交行连云港分行）因与被上诉人连云港天裕建材有限公司（以下简称天裕建材公司）、原审被告许翠莲、关雪、谢思波、张曼、武光、刘平、曲爱琴、汤金培、江苏仁汇投资担保有限公司（以下简称仁汇投资公司）、江苏隆荣汽车配件有限公司（以下简称隆荣汽配公司）、连云港博宜汽车配件销售有限公司（以下博宜汽配公司）、连云港泰凯汽车配件有限公司（以下简称泰凯汽配公司）、连云港坦福汽车配件有限公司（以下简称坦福汽配公司）、连云港仁晶汽车配件有限公司（以下简称仁晶汽配公司）金融借款合同纠纷一案，不服江苏省连云港市中级人民法院（2012）连商初字第0177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月4日受理后，依法组成合议庭，于2014年2月20日公开开庭审理了本案。上诉人交行连云港分行的委托代理人窦兴，被上诉人天裕建材公司的委托代理人胡光璞、王小龙到庭参加诉讼。原审被告许翠莲、关雪、谢思波、张曼、武光、刘平、曲爱琴、汤金培、仁汇投资公司、隆荣汽配公司、博宜汽配公司、泰凯汽配公司、坦福汽配公司、仁晶汽配公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
交行连云港分行一审诉称：2012年4月11日，天裕建材公司与交行连云港分行签订《小企业流动资金借款合同》，借款1800万元，期限为1年，天裕建材公司以位于连云港市开发区大浦工业区310国道北侧的土地使用权及地上房地产和在建工程为该笔贷款提供抵押担保。许翠莲、关雪、谢思波、张曼、武光、刘平、曲爱琴、汤金培、仁汇投资公司、隆荣汽配公司、博宜汽配公司、泰凯汽配公司、坦福汽配公司、仁晶汽配公司提供连带责任保证。合同签订后，交行连云港分行依约放款，但天裕建材公司未按期偿还借款。请求判令：1、天裕建材公司偿还贷款本息18263269.12元（截止至2012年7月10日），并支付利息、罚息、复利至本息还清之日；2、对天裕建材公司提供抵押的位于连云港市开发区大浦工业区310国道北侧的土地使用权（地号050040460087）及地上房地产及在建一期1#、2#、3#楼行使抵押权，并以拍卖、变卖、所得价款优先受偿；3、天裕建材公司承担本案诉讼费、5000元律师费；4、许翠莲、关雪、谢思波、张曼、武光、刘平、曲爱琴、汤金培、仁汇投资公司、隆荣汽配公司、博宜汽配公司、泰凯汽配公司、坦福汽配公司、仁晶汽配公司承担连带责任。
许翠莲一审辩称：该借款未到期，交行连云港分行计算的利息及罚息利率过高，应当按照中国人民银行同期贷款利率计算。天裕建材公司的土地使用权没有办理抵押登记，不能进行优先受偿。保证人也应在抵押物清偿后承担保证责任，
天裕建材公司、关雪、谢思波、张曼、武光、刘平、曲爱琴、汤金培、仁汇投资公司、隆荣汽配公司、博宜汽配公司、泰凯汽配公司、坦福汽配公司、仁晶汽配公司一审未到庭答辩，亦未提供书面答辩状。
原审法院经审理查明：2012年4月11日，交行连云港分行与天裕建材公司签订《小企业流动资金借款合同》。双方约定：天裕建材公司向交行连云港分行借款1800万元，期限从首次放款日计算至2013年4月11日，贷款到期日一次性还清本金，贷款期内分次付息，每月20日结息；固定利率为依据六个月至一年（含）的基准利率上浮30%，即年利率8.528%，逾期贷款的罚息利率按合同约定利率上浮50%，即年利率为12.792%；天裕建材公司未按时足额偿还贷款本金、支付利息的，交行连云港分行按逾期贷款的罚息利率计收利息并对应付未付利息计收复利，天裕建材公司还应承担交行连云港分行为实现债权而支付的催收费、诉讼费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他费用；合同还约定，如天裕建材公司违反合同约定，交行连云港分行有权单方面宣布合同项下已发放的贷款本金全部提前到期并要求其立即偿还所有到期贷款本金并结清利息，利率仍按合同约定执行。
同日，交行连云港分行就该笔1800万元贷款分别与天裕建材公司签订《抵押合同》，与许翠莲、关雪、谢思波、张曼、武光、刘平、仁汇投资公司、隆荣汽配公司、博宜汽配公司、泰凯汽配公司、坦福汽配公司、仁晶汽配公司签订《保证合同》，与汤金培、曲爱琴签订《最高额保证合同》。《抵押合同》约定天裕建材公司以其坐落于连云港经济开发区大浦工业区310国道北侧房地产，建筑面积14481平方米及附着物、构筑物为上述借款提供抵押担保；《保证合同》分别约定许翠莲、关雪、谢思波、张曼、武光、刘平、仁汇投资公司、隆荣汽配公司、博宜汽配公司、泰凯汽配公司、坦福汽配公司、仁晶汽配公司为上述借款提供连带责任保证；《最高额保证合同》约定汤金培为交行连云港分行与天裕建材公司在2012年4月11日至2013年4月11日期间签订的全部主合同提供最高额保证担保，担保的最高债权额为2160万元，保证方式为连带责任保证，曲爱琴系汤金培的配偶，签字认可该保证事实并同意以夫妻共同财产承担清偿责任。
《抵押合同》、《保证合同》、《最高额保证合同》均约定担保范围为上述贷款本金及利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、保管抵押物的费用和实现债权及抵押权的相关费用（包括但不限于诉讼费、保全费、公告费、律师费等费用），担保期间为债务履行期限届满之日起两年。交行连云港分行宣布主合同债务全部提前到期的，以其宣布提前到期日为债务履行期限届满日，约定抵押人（保证人）同意主合同同时受其他担保合同担保的，债权人交行连云港分行有权自行决定行使权利的顺序，有权直接行使抵押权或要求保证人立即支付全部到期应付款项。债权人放弃担保物权或其权利顺位或变更担保物权的，抵押人（保证人）仍按约定承担保证责任而不免除任何责任。
2012年4月12日，交行连云港分行、天裕建材公司就大浦工业区310国道北侧天裕建材公司厂房一期1#、2#、3#楼办理了房屋抵押预告（在建工程）登记证明，证号为连房开字第期K00024111号。
2012年4月19日，交行连云港分行向天裕建材公司足额发放贷款1800万元本金。天裕建材公司仅支付2012年4月21日之前的利息2132元。
另查明，交行连云港分行为实现该笔债权支付律师代理费5000元。
原审法院认为，交行连云港分行与天裕建材公司签订的《小企业流动资金借款合同》、《抵押合同》，与许翠莲、关雪、谢思波、张曼、武光、刘平、仁汇投资公司、隆荣汽配公司、博宜汽配公司、泰凯汽配公司、坦福汽配公司、仁晶汽配公司签订的《保证合同》，与汤金培、曲爱琴签订《最高额保证合同》均系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应当按照合同约定全面履行自己的义务。交行连云港分行向天裕建材公司足额发放贷款1800万元，且双方关于贷款期内利率及罚息、复利利率的约定并不超过中国人民银行的相关规定，天裕建材公司应某偿还借款本息，因天裕建材公司未能按期履行归还利息的义务，交行连云港分行根据合同约定宣布提前收回贷款，于法有据，原审法院依法予以支持，即2013年3月6日为合同到期日。交行连云港分行为实现债权支付的律师费5000元符合有关江苏省律师服务收费标准的规定，天裕建材公司也应某支付。
关于交行连云港分行提出就天裕建材公司的在建工程与国有土地使用权进行抵押优先受偿的主张，原审法院认为，天裕建材公司提供抵押担保，应在抵押担保范围内承担清偿责任。虽交行连云港分行认为建筑物抵押，其占有范围内的国有土地使用权也一并抵押，但因双方仅就在建工程部分办理抵押登记，而未办理登记的国有土地使用权部分不发生物权效力，故交行连云港分行仅有权对已办理登记的在建工程享有优先受偿权。
关于许翠莲、关雪、谢思波、张曼、武光、刘平、曲爱琴、汤金培、仁汇投资公司、隆荣汽配公司、博宜汽配公司、泰凯汽配公司、坦福汽配公司、仁晶汽配公司的保证责任问题，原审法院认为，依据《中华人民共和国物权法》第一百七十三条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。本案双方已明确约定交行连云港分行作为债权人有权自行决定行使权利的顺序，有权直接行使抵押权或要求保证人立即支付全部到期应付款项，故各保证人应某在各自保证范围内承担连带清偿责任。
综上所述，交行连云港分行部分主张成立，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第九条、第一百七十六条、第一百七十九条第一款，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百三十四条第一款、第一百四十四条的规定，该院判决：一、天裕建材公司于判决生效后10日内给付交行连云港分行借款本金1800万元及相应利息（以1800万元为基数，自2012年4月22日起至2013年3月6日止，按照年利率8.528%计算；以1800万元为基数，自2013年3月7日起至判决确定给付之日止，按照罚息年利率12.792%计算；自2012年4月22日起至判决确定的给付之日止，按照合同约定计收复利）及律师代理费5000元。二、交行连云港分行有权对天裕建材公司坐落于大浦工业区310国道北侧建筑面积为14481平方米的厂房一期1号、2号、3号楼（登记证号为连房开字第期K00024111号）在登记金额范围内的债权优先受偿。三、许翠莲、关雪、谢思波、张曼、武光、刘平、曲爱琴、汤金培、仁汇投资公司、隆荣汽配公司、博宜汽配公司、泰凯汽配公司、坦福汽配公司、仁晶汽配公司对天裕建材公司的上述债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费131380元，保全费5000元，公告费600元，共计136980元（交行连云港分行已预交），由天裕建材公司、许翠莲、关雪、谢思波、张曼、武光、刘平、曲爱琴、汤金培、仁汇投资公司、隆荣汽配公司、博宜汽配公司、泰凯汽配公司、坦福汽配公司、仁晶汽配公司连带负担。
交行连云港分行不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定交行连云港分行对未办理登记的国有土地使用权不享有抵押权，仅对已办理抵押登记的在建工程享有优先受偿权，属于适用法律错误。《中华人民共和国物权法》第一百八十二条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”《中华人民共和国城市房地产抵押管理办法》第十一条规定：“以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押。”尽管交行连云港分行与天裕建材公司仅就在建工程办理了抵押登记，未就土地使用权办理抵押登记，但根据上述法律规定，在建工程占用范围内的国有土地使用权应视为一并抵押。因此，交行连云港分行对该国有土地使用权享有抵押权，有权就该国有土地使用权在抵押担保范围内优先受偿。请求撤销原审判决第二项和第四项，改判交行连云港分行对天裕建材公司位于连云港市连云港经济技术开发区大浦工业区310国道北侧的国有土地使用权（地号050040460087）及14481平方米的厂房一期1号、2号、3号楼（登记证号为连房开字第期K00024111号）享有抵押权，在抵押担保范围内优先受偿。
被上诉人天裕建材公司答辩认为：案涉在建工程办理了抵押，但是该在建工程占用范围内的土地使用权并没有办理抵押登记，故交行连云港分行对该土地使用权不享有抵押权。请求驳回交行连云港分行的上诉请求。
对于原审法院查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
二审另查明：2012年4月12日，由连云港市房屋产权管理中心为交行连云港分行办理在建工程抵押登记，房屋抵押预告（在建工程）登记证明中载明：房屋坐落：大浦工业区310国道北侧天裕建材公司厂房一期1#、2#、3#楼；权利种类：抵押；权利价格：1800万元；房屋状况：建筑面积14481平方米。
二审争议焦点为：交行连云港分行对于案涉在建工程的国有土地使用权是否享有优先受偿权。
本院认为：交行连云港分行对于案涉在建工程的国有土地使用权不享有优先受偿权。房地产抵押权属于不动产物权，《中华人民共和国物权法》第一百八十二条中关于抵押权设定时建设用地使用权和建筑物所有权结合的规定意在强调转让的一体和最终权利归属上的一体，故上诉人认为双方当事人对建筑物办理了抵押登记，就应视为对土地使用权也办理了抵押登记的观点不能成立。本案中，交行连云港分行、天裕建材公司签订的合同中明确是以在建工程的价值为案涉借款设定担保物权，并未约定以土地使用权一并作为借款未能清偿时的担保财产。因房地分离抵押是当事人之间基于意思自治而作出的选择，而交行连云港分行在提供借款时仅以在建工程作为抵押财产，其判断依据以抵押物现有的交换价值担保债务的履行，故应认定交行连云港分行在缔约时已有明确的法律预期，即是以办理在建工程的抵押登记而享有优先受偿权，故交行连云港分行只能在自己登记的在建工程价值范围内优先受偿。其主张对案涉土地使用权一并享有优先受偿权，于法无据，不能成立。
综上，交行连云港分行的上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费131380元、公告费560元，合计131940元，由交行连云港分行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 管 波
审 判 员 陈志明
代理审判员 孙 凯
二〇一四年四月二十五日
书 记 员 杨璇璇
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审