新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）塔民二终字第269号
上诉人（原审原告）：卢盛林，男，1984年6月2日出生，汉族，个体户，现住沙湾县。
委托代理人：孙伟，新疆天正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：石河子市润泽置业有限公司，住所地：沙湾县。
法定代表人：刘来福，石河子市润泽置业有限公司董事长。
上诉人卢盛林与被上诉人石河子市润泽置业有限公司（以下简称润泽公司）因商品房预售合同纠纷一案，不服沙湾县人民法院（2014）沙民二初字第411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月10日受理后，依法组成合议庭于2014年12月29日公开开庭进行了审理，上诉人卢盛林到庭参加诉讼，被上诉人润泽公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，润泽公司沙湾分公司（甲方）与认购方卢盛林（乙方）签订房屋认购书。该认购书约定：一、乙方认购甲方开发的位于沙湾县乌鲁木齐西路香海湾商住小区的商铺，房屋编号为G6-1-C号商铺，建筑面积118平方米。二、乙方的付款方式按揭。按乙方选定的付款方式，上述房屋的价格为7400元／㎡，总价873200元。三、乙方应于签订本协议书的同时向甲方交付认购定金265500元，甲方另开收款收据。四、乙方承诺后续的付款进度如下：一层封顶付清按揭余款。六、如乙方已按承诺付款，甲方在本认购书第五条约定的期限内，未经乙方同意而将乙方认购的上述房屋另售他人的，双方的认购关系自行解除，甲方应双倍返还乙方所交定金，不再承担其他赔偿责任。该协议书由原告签名、捺印，被告润泽公司沙湾分公司盖章，但是该协议书未注明时间，原告称该协议书签订时间为2012年6月27日。同日原告卢盛林向润泽公司沙湾分公司交付订金1万元，2012年7月5日原告向润泽公司沙湾分公司交付G6-1-C号商铺预付金255500元。2014年7月1日原告通过手机与靳飞亮通话，并进行了手机录音，靳飞亮在通话中认可在签订合同时承诺2012年6月交钱、7月开工，工期两年，承认该工程至今未动工，拆迁工作还没有完成。（2014）沙民二初字第344号李忠元诉润泽公司房屋买卖合同纠纷一案中，委托代理人靳飞亮的职务为润泽公司经理。被告润泽公司与润泽公司沙湾分公司是公司与分公司的关系，2013年1月7日润泽公司向沙湾县工商行政管理局申请注销润泽公司沙湾分公司，并于同日被沙湾县工商行政管理局注销执照，注销原因为：被隶属企业撤销。
原审认为，原告与润泽公司沙湾分公司签订房屋认购书，内容包含了房屋买卖合同的必要条款，故属于合同的一种。该合同是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，予以确认。润泽公司沙湾分公司系被告润泽公司的分公司，并已经被被告申请注销，依照《中华人民共和国公司法》第十四条规定分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。原告应当按合同约定向被告交付房款，被告应当按约定按时开工、完工、交付房屋。原告与被告的分公司签订的合同中虽然没有约定房屋建设施工的开工、完工时间，但是原告举证的视听资料系靳飞亮与原告的通话，该通话足以证实原告在签订合同时被告的工作人员承诺在交款后一月动工，两年完工，靳飞亮也承认该工程现未动工。原告在合同签订后及时履行了交付部分房款的义务，被告的分公司却在签订后两年之内未动工进行工程建设，违反了合同的约定。被告的分公司存在违约行为，被告应当为其承担民事责任。原告起诉要求解除原、被告签订的房屋认购协议，由于被告违约，原告拥有《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的法定解除权，因此原告有权行使该权利，原告该请求予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。原告要求被告返还购房款265500元，符合法律规定，予以支持。原告要求被告双倍返还定金174640元（总房款873200元×20%），由于当事人签订的合同第三条约定“乙方应于签订本协议书的同时向甲方交付认购定金265500元”，该约定属于定金条款的约定，但是被告的分公司开具的收据上一张载明所收款项属于“订金1万元”，一张载明“商铺预付金255500元”，两张收据均未载明所收款项属于定金，且“订金”不同于“定金”，定金是法律明确规定承担民事责任的法律术语，双方的合同约定了定金，但是被告方分公司开具的收据修改了合同的约定，故原告要求适用定金条款由被告再返还定金174640元，不予支持。原告要求被告承担利息损失2012年7月5日至2014年7月5日，共计24个月，265500元×9.225%×24个月=58781.70元，由于合同双方未约定利息，原告主张的利率过高，本院按银行同期贷款利率调整如下：265500元×6.15%÷12月×24个月=32656.50元。被告润泽公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为自动放弃诉讼权利，本案缺席判决。遂判决：一、解除原告卢盛林与被告润泽公司之间的房屋认购书；二、被告润泽公司于本判决生效后十日内返还原告卢盛林房款265500元；三、被告润泽公司于本判决生效后十日内赔偿原告卢盛林利息损失32656.50元；四、驳回原告卢盛林的其他诉讼请求。
卢盛林上诉称，一审判决认定事实错误，适用法律错误。本案房屋认购书为商品房预约合同，上诉人与被上诉人在该认购合同中明确约定交付的款项265500元为定金。一审法院以订金收条和预付金收条为据主张收条变更了定金条款的约定内容，不符合合同内容变更的法律要件。房屋认购书是主合同，在主合同中约定的定金是双方真实意思表示，而收条仅为一方出具给另一方的凭证，为单方表示，所以其款项应作为定金对待。上诉人要求没能交房的被上诉人承担违约责任，双倍返还定金是有法律依据的。请求撤销一审判决第四项，改判被上诉人返还定金174640元；判令由被上诉人承担本案一、二审案件受理费、送达费及其他费用。
润泽公司未作答辩。
二审经审理查明，2012年上诉人卢盛林与被上诉人润泽公司的沙湾分公司（2013年1月被注销）签订房屋认购书，约定卢盛林认购润泽公司沙湾分公司开发的涉案商铺，建筑面积为118平方米（最终面积以《商品房买卖合同》的约定为准）。同时约定房屋单价7400元／㎡（建筑面积），总价873200元，乙方（卢盛林）应于签订协议书的同时向甲方（润泽公司沙湾分公司）交付认购定金人民币265500元整，甲方另开《收款收据》。房屋认购书第五条约定：乙方接到甲方签订商品房买卖合同的通知后，乙方应在7日内主动到香海湾售楼部与甲方签订商品房预（销）售合同，并补办相关手续。如乙方未按承诺的进度付款，或乙方逾期不来办理的，视为乙方不履行本协议并自动放弃该房屋的认购权，甲方有权将乙方原认购的房屋转售他人，乙方所交定金不退。第六条约定：如乙方已按承诺付款，甲方在本认购书第五条约定的期限内，未经乙方同意而将乙方认购的上述房屋另售他人的，双方的认购关系即行解除，甲方应双倍返还乙方所交定金，不再承担其他赔偿责任。其他查明的事实与一审认定的事实一致。
本案争议焦点：被上诉人是否应向上诉人给付174640元定金，有无依据。
本院认为，上诉人卢盛林与被上诉人润泽公司的沙湾分公司签订的房屋认购书是双方真实意思表示，合法有效，双方应遵照履行。由于润泽公司沙湾分公司已被注销，一审认为涉及房屋认购书的法律后果由设立润泽公司沙湾分公司的被上诉人承担正确。关于被上诉人是否应向上诉人给付174640元定金的问题。首先，《中华人民共和国担保法》第九十条规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”房屋认购书约定上诉人于协议签订时交付265500元定金。上诉人提供的润泽公司沙湾分公司出具的两张收款收据，证实上诉人签订房屋认购书时并未交定金265500元。上诉人分两次交付265500元款项，其中上诉人所称签订房屋认购书当天2012年6月27日交付1万元的收据中，写明了上诉人预订涉案商铺的面积、总价款、首次预付金265500元，以及交付1万元订金事项。上诉人未提供证据证明其收到此收据后对265500元为“预付金”及交付的1万元为“订金”提出异议。同时，对于2012年7月5日上诉人交付的255500元在收据中亦写明为“预付金”的问题，上诉人于二审庭审中陈述其仍然未向润泽公司沙湾分公司提出异议。故应视为上诉人与润泽公司沙湾分公司在实际履行中将交付265500元定金的约定变更为交付265500元预付金。定金合同属于实践性合同，以当事人实际交付定金为合同生效要件。即当事人实际交付的定金数额为生效的定金数额。本案上诉人实际交付的款项为预付金并非定金，也即房屋认购书中的定金条款未生效。另外，房屋认购书明确约定被上诉人将上诉人认购的房屋另售他人，则承担向上诉人双倍返还定金的责任。根据上诉人的陈述，涉案房屋的拆迁工作尚未进行、工程尚未动工，上诉人也未举证就其认购的商铺已由被上诉人另售他人。因此，上诉人按照房屋认购书约定的房价873200元×20%计算定金数额174640元要求被上诉人给付无事实依据和法律依据。一审根据查明的事实确认被上诉人因未按约定开工、交付房屋构成违约，上诉人享有法定解除权，从而判决解除双方签订的房屋认购书，由被上诉人向上诉人返还265500元房款并承担相应利息正确。综上，上诉人卢盛林的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3793元、投递费100元，合计3893元，由上诉人卢盛林负担。
本判决为终审判决。
审判长 张忠峰
审判员 刘 琳
审判员 许兴远
二〇一五年一月十日
书记员 张 兵