四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）成民终字第4843号
上诉人（原审原告）成都银利实业贸易股份有限公司。住所地：四川省成都市二环路北三段***号。
法定代表人陈玉全，总经理。
委托代理人殷庆红，四川发现律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）师常玉。
上诉人成都银利实业贸易股份有限公司（以下简称银利公司）因与被上诉人师常玉劳动争议纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2012）金牛民初字第4741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月5日受理后，依法组成合议庭于2013年9月13日公开开庭进行了审理。上诉人银利公司的法定代表人陈玉全及其委托代理人殷庆红，被上诉人师常玉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，师常玉原系集体所有制企业成都火车站商场的职工。1993年成都火车站商场作为发起人与其他股东成立了银利公司，师常玉从此成为银利公司的职工，工作岗位为营业员，工作地点仍为火车站商场大楼。1999年11月3日，因银利公司经营困难，银利公司与师常玉签订了一份《协议书》，约定：“一、银利公司每月给师常玉基本生活费186元、门诊医疗费20元……二、银利公司为师常玉缴纳基本社会保险费用中属单位应缴纳部分……三、发生下列情况时，本协议即行终止：1、师常玉自谋职业；2、师常玉提出解除协议；3、师常玉无正当理由不接受公司的工作安排；4、师常玉达到法定退休年龄。四、师常玉需服从公司内部管理、定期回公司参加政治、业务学习。如公司火车站商场承包经营方式改变，则应服从公司统一调动、安排回公司上班。五、如师常玉在外违法违纪、给公司造成影响及经济后果、公司有权解除与师常玉的劳动关系。六、如师常玉方接到通知连续三次无故不到，公司有权按自动离职处理。七、如上级部门出台有关待岗人员新政策，则按新政策执行。八、师常玉方应如实填写好家庭住址、联系电话，否则如此造成联系失误，其后果由师常玉承担。”1999年11月11日，银利公司、成都火车站商场与四川省蓝叶集团股份有限公司签订《资产兼并协议书》，约定银利公司所属成都银利世纪广场有限责任公司由四川省蓝叶集团股份有限公司（以下简称蓝叶公司）兼并，银利公司的银座大厦裙楼交由蓝叶公司，蓝叶公司承接银利公司4000万元贷款，并支付银利公司3000万元用于安置银利公司下属500余名职工。2001年6月20日，银利公司召开董事会决定实行买断工龄的方式对企业全体符合安置条件的职工进行分流安置。2001年7月，银利公司制定了《成都银利实业贸易股份有限公司职工分流方案》，方案规定职工与企业签订“买断工龄协议”，不再保留原企业固定职工身份，同时停发工资、生活费。该方案经银利公司临时股东大会通过实施，银利公司于2001年7月开始停发师常玉的生活费和门诊费。2003年4月4日，银利公司与成都万通北站商场有限公司（以下简称万通公司）签订《房屋买卖协议》，银利公司将其拥有的成都市二环路北三段503号即火车站商场房屋及土地使用权、成都市金牛区洞子口乡五福村房屋及土地使用权转让给万通公司。同时，银利公司将所属企业及具有使用权的资产在这次房屋交易中一并转让给万通公司，包括青羊区文家乡租赁土地5.5亩及其地上厂房、马鞍东路一巷十间厂房、美国银利公司、澳大利亚银利餐馆，总成交价4000万。2003年7月31日，万通公司与成都火车站商场签订《兼并协议书》，约定“成都万通北站商场有限公司接受成都火车站商场资产、债权、债务，按照政策和《职工安置方案》妥善安置成都火车站商场职工。万通公司接收成都火车站商场金牛区二环路北一段17号土地使用权、洞子口五福村土地使用权、洞子口五福村房产、青羊区文家乡厂房。”2003年12月14日，银利公司在四川日报上公告定于2004年1月16日召开股东大会，大会内容为“处置资产，安置职工”。2005年11月25日，银利公司出台安置方案，在职职工全部与企业解除劳动关系，由企业发放安置费。安置工作于2006年1月31日结束，职工工龄计算至2006年1月31日，职工基本养老费缴纳至2006年1月，超过此时限未与单位解除劳动关系的职工，安置费由万通公司代管，安置工作转由万通公司代办。2005年11月26日，银利公司再次在四川日报刊登临时股东大会公告，内容为在2005年12月26日召开临时股东大会，内容为“处置资产，安置职工”。随后，银利公司与大多数职工签订了《关于买断工龄的协议》，但师常玉未与银利公司签订协议。2006年2月6日开始，银利公司未再给师常玉购买社保。2008年5月8日，师常玉向仲裁委申请仲裁，之后又向法院起诉，要求判决银利公司按照1999年11月3日《协议书》的约定支付2001年开始的基本生活费、门诊费至退休为止，并缴纳2006年2月起的社保，师常玉的请求得到法院支持。2010年8月，师常玉又诉至法院，以成都生活费标准上涨为由要求法院判决银利公司增加支付师常玉的生活费，法院支持了师常玉的部分请求。2011年1月13日，银利公司以邮寄的方式向师常玉送达《解除劳动关系通知》（邮寄过程经过公证处公证），通知载明：“公司无资产，无经营场地，无资金，不能解决师常玉的工作，根据《劳动合同法》40、47条、《劳动合同法实施条例》第27条为由解除与师常玉的劳动关系。2011年1月17日，银利公司又在成都日报上公告了2011年1月13日的《解除劳动关系通知》。2011年7月13日，银利公司在法院执行局，向师常玉送达解除劳动关系通知，师常玉拒绝签收，公证处对该送达过程进行了公证。师常玉又找到公证处后由公证处将公证书撤销。2012年6月25日，银利公司提起劳动仲裁，要求解除与师常玉的劳动关系，仲裁委未受理该仲裁申请，银利公司又诉至法院，要求解除与师常玉的劳动关系。
原审法院另查明，现火车站商场大楼的房屋产权及土地使用权已经过户给万通公司，洞子口乡五福村的库房土地使用权过户给万通公司，但房屋产权因被法院查封未办理过户。
银利公司在庭审中表示双方大概在1993年、1994年签订过书面劳动合同，但因时间太久，不能向法庭提交。师常玉表示双方曾签订过书面劳动合同，但因时间太久不能向法庭提交。
原审法院认定上述事实，主要采信了身份证、公司企业基本情况、民事判决书、协议书、资产兼并协议书、房屋买卖协议、兼并协议书、解除劳动关系通知、EMS快递详情单、公证书、公证书撤销决定、不予受理通知书、房产登记信息以及双方当事人当庭陈述等证据。
原审法院认为，银利公司系依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“由下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同达成协议的”的规定，以其无资产、无经营场地、无工作岗位为由要求解除与师常玉的劳动关系。针对银利公司出示的证据及诉讼请求所依据的理由、法律条文，原审法院对银利公司的诉讼请求不予支持，其理由如下：因1999年11月3日的《协议书》约定了银利公司在经营困难、不能提供工作岗位的情况下，师常玉具有待岗并享受生活补贴的权利，故该《协议书》是银利公司与师常玉在原劳动合同无法履行情况下对原劳动合同的变更。该《协议书》签订后，在无其他解除理由的情况下，银利公司无经营场地、无工作岗位的事实即使成立，也不能单独成为其解除劳动合同的理由。针对银利公司诉讼请求所依据的最后一项理由（即“无资产”），根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据“的规定，虽本案中银利公司向法院出示了1999年11月11日银利公司与四川省蓝叶集团股份有限公司签订的《资产兼并协议书》、2003年4月4日银利公司与万通公司签订的《房屋买卖协议》、2003年7月31日万通公司与成都火车站商场签订的《兼并协议书》、2004年1月1日万通公司与文家乡经济发展办公室签订的《补充协议》、2012年11月7日万通公司为银利公司出具的《情况说明》、2012年11月8日成都青羊区百货公司为银利公司出具的《情况说明》、2012年11月13日万通公司为银利公司出具的《情况说明》等证据，但上述证据并未证明银利公司是否已无资产，故对银利公司主张其无资产、无经营场所、无资金而依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条与劳动者解除劳动合同的理由不能成立，对银利公司的诉讼请求不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决：驳回银利公司的诉讼请求。案件受理费10元，由银利公司负担。
宣判后，银利公司不服，向本院提起上诉，要求二审法院撤销一审判决，依法改判银利公司与师常玉解除劳动关系。银利公司的上诉理由主要为：1、银利公司在一审中提交的证据即银利公司于1999年11月11日与四川省蓝叶集团股份有限公司签订的《资产兼并协议书》、于2003年4月4日与成都万通北站商场有限公司（以下简称万通公司）签订的《房屋买卖协议》、万通公司于2003年7月31日与成都火车站商场签订的《兼并协议书》、万通公司于2004年1月1日万通公司与文家乡经济发展办公室签订的《补充协议》、2012年11月7日万通公司为银利公司出具的《情况说明》、2012年11月8日成都市青羊区百货公司为银利公司出具的《情况说明》、2012年11月13日万通公司为银利公司出具的《情况说明》，能充分证明银利公司无经营场地、无工作岗位，无资产。因此，一审法院认定银利公司提交的上述证据并未证明银利公司是否已无资产属认定事实不清；2、银利公司多次向师常玉送达关于解除劳动关系的通知，分别为：银利公司于2011年1月13日在《成都日报》上刊登公告，要求解除与师常玉等人的劳动关系；银利公司的法定代表人陈玉全于2011年1月13日在成都市蜀信公证处公证员的见证下以国内特快专递邮寄方式向师常玉等人邮寄送达《解除劳动关系的通知》；2011年7月13日，金牛区人民法院执行庭通知被上诉人师常玉等人与银利公司召开执行协调会议，制作了《执行笔录》。成都市金牛公证处对该会议现场、会议流程等进行见证，对银利公司向被上诉人师常玉等人发出《解除劳动关系的通知》的过程进行保全公证，并拍摄了照片，制作了《现场记录》以及《会议签到表》，于2011年7月18日出具了公证书。因此，上述证据能相互印证，形成证据锁链，充分证明银利公司已合法解除与师常玉的劳动关系，一审法院对上述事实未予以认定，属认定事实不清。
被上诉人师常玉答辩称，师常玉等人均系农转非，当时自己带田并缴纳了1万多元钱才成为公司的员工，师常玉等人与银利公司建立的劳动合同属终身制。1999年银利公司就已经通知师常玉等人待岗，现银利公司既未通知师常玉等人学习，也未履行其应该履行的义务。银利公司称其经营困难，并非其说了算，银利公司应将资产的去向告知师常玉等人。法院因双方存在劳动关系才判决银利公司向师常玉等人支付生活费和为其购买社保。
通过双方当事人的主张，本案争议的焦点是：银利公司与师常玉的劳动合同是否已经解除或者是否应当解除。
二审审理中，银利公司向本院新提交了以下证据材料：1、资产购买方万通公司给银利公司的公函；2、万通公司和银利公司履行资产收购协议的履行情况所做的专项报告。拟证明银利公司没有资产，对外没有债权。针对上述证据，师常玉质证称，对上述证据的真实性有异议，双方于2007年就已发生纠纷起诉到法院，而银利公司一直未向法院提交上述证据，现向法院提交不符合常理，上述证据系伪造的。
本院审查认为，上述证据1是万通公司和银利公司之间履行协议的情况介绍，与本案缺乏关联性，证据2中审计的对象为万通公司资金的支付情况，与银利公司和师常玉之间解除劳动合同没有关联性，故银利公司提交的上述证据材料不具备证据的关联性要求，本院不作为证据采信。
经审查，双方当事人对原审判决认定的事实均无异议，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，关于银利公司与师常玉之间的劳动合同是否已经解除的问题。尽管银利公司主张多次向师常玉送达解除劳动关系的通知，但银利公司提起诉讼的请求即是要求解除双方的劳动合同，若劳动合同已经解除，则并不需要再主张解除与师常玉的劳动合同，从银利公司诉讼请求分析，是自己对解除劳动合同行为的否定，其主张双方的劳动合同已经解除的观点不能成立。
关于银利公司与师常玉之间的劳动合同是否应当解除的问题。当事人的诉讼主张合法是人民法院支持的必要条件，银利公司通过诉讼方式请求解除与师常玉的劳动合同，必须举证证明存在《中华人民共和国劳动合同法》规定的用人单位解除劳动合同的法定条件。银利公司在诉讼中主张与师常玉解除劳动关系的依据为《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款的规定即“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”故银利公司应以下两个方面的事实承担证明责任：1、与师常玉订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同不能继续履行；2、已与师常玉协商变更劳动合同的内容但不能达成协议，且提前三十日以书面形式通知师常玉或者额外支付师常玉一个月工资。银利公司提交的证据能够确定的是其股东成都火车站商场被兼并及银利公司所属企业资产被转让，涉及内容均为银利公司之外的其他企业法人财产的处置，不能证明银利公司本身的法人财产状况，银利公司主张的无经营场地、无工作岗位、无资产本身并无充分证据证明，且在一、二审过程中更未提交证据证明与师常玉协商过变更劳动合同的事实，并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款规定的用人单位解除劳动合同的法定条件，而银利公司目前既未解散，亦未被吊销营业执照，属于依法存续的公司法人，符合劳动法意义上的用人单位的条件，原审法院认定银利公司与师常玉的劳动关系尚未解除并无不当。对银利公司的上诉理由缺乏事实根据，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费的负担按照一审判决确定的方式执行；二审案件受理费10元，由上诉人成都银利实业贸易股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 健
审 判 员 陈正霞
代理审判员 王 嫘
二〇一三年九月二十三日
书 记 员 陈圣杰