贵州省黔西县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔0522民初3104号
原告（被告）贵州大西南矿业有限公司贵州百里杜鹃普底乡渝兴煤矿，住所地：贵州省毕节市大方县普底乡东风促（百里杜鹃管理区普底乡东风村）。
负责人郑光安，系煤矿总经理。
委托代理人徐玲倩，贵州本芳（贵阳）律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被告（原告）安兴志，男，1971年1月5日出生，汉族，贵州省大方县人。
委托代理人廖进，贵州尊实律师事务所律师，代理权限为特别授权。
原告贵州大西南矿业有限公司贵州百里杜鹃普底乡渝兴煤矿（以下简称渝兴煤矿）与被告安兴志工伤保险待遇纠纷一案，本院于2017年6月27日以(2017)黔0522民初3104号案件予以受理，2012年7月24日，原告安兴志与被告贵州大西南矿业有限公司贵州百里杜鹃普底乡渝兴煤矿（以下简称渝兴煤矿）工伤保险待遇纠纷一案又以(2017)黔0522民初3585号案件予以受理，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条规定，将(2017)黔0522民初3585号案件并入(2017)黔0522民初3104号案件，依法由审判员高翎朕适用简易程序公开开庭进行审理。渝兴煤矿的委托代理人徐玲倩与安兴志的委托代理人廖进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
渝兴煤矿诉称、辩称：安兴志于2014年2月至2015年10月在渝兴煤矿工作，2015年11月9日，安兴志被诊断疑似职业病，2015年12月24日至2016年3月10日，安兴志在医院住院治疗，2016年3月15日，安兴志经诊断为煤工尘肺贰期。安兴志在渝兴煤矿工作期间，渝兴煤矿为安兴志缴纳了工伤保险，直至2016年2月，因渝兴煤矿停产，才未继续缴纳，安兴志的职业病在参保期间就已发现，则应当由工伤保险基金及用人单位按照《工伤保险条例》的规定支付工伤保险待遇，百里杜鹃劳动人事争议仲裁委员会以渝兴2016年2月至4月停保为由，裁决安兴志的工伤保险待遇均由渝兴煤矿承担，显然没有法律依据，请求判令渝兴煤矿支付安兴志停工留薪期工资3600元、鉴定费520元、检查费30元，共计4150元，其他工伤保险待遇由安兴志向工伤保险基金主张。安兴志月平均工资应为1200元，安兴志主张工资为5000元，安兴志应承担举证责任，鉴于双方不能举证证明工资标准，建议按照社平工资计算。安兴志的伤残津贴依法应当按月领取，其要求一次性支付没有法律依据。
为支持自己的诉、辩主张,渝兴煤矿在举证期限内提供如下证据:
1、营业执照、负责人身份证明、负责人身份证复印件，证明主体适格；
2、劳动合同书、职业病诊断证明书、认定工伤决定书，证明安兴志工资为1200元/月及职业病诊断工伤认定情况；
3、参保人员增减明细表，安监局证明、经能局证明，证明安兴志已参保工伤保险，其赔偿费用应由社保机构及用人单位分别按照《工伤保险条例》的规定支付；
4、仲裁裁决书，证明本案经过仲裁前置程序，煤矿起诉符合法律规定。
安兴志诉、辩称：2014年2月24日，安兴志经体检合格后，于2014年2月28日到渝兴煤矿从事井下打钻工作，每月工资5000元左右，2015年11月5日，安兴志在大方南方医院检查，经检查被告知疑似职业病病人，建议到上级医院检查。2015年11月9日，安兴志贵阳市××卫生救治中心贵阳市市职业病防治医院检查，诊断为疑似职业病，建议住院观察。2015年12月24日，安兴志到贵州林东矿业集团有限责任公司总医院住院治疗，2016年3月10日出院，共住院77天，自支医疗费12456.36元。2016年3月15日，安兴志经诊断为煤工尘肺贰期。2016年6月14日，安兴志所患职业病经认定为工伤。2016年8月1日，毕节市劳动能力鉴定委员会鉴定安兴志劳动功能障碍程度为伤残肆级。安兴志应该获得的赔偿为：1、一次性伤残补助金105000元（21个月×5000元）；2、停工留薪期工资15000元（3个月×5000元）；3、解除劳动关系一次性工伤保险长期待遇530940元（10年×2015年贵州省职工年平均工资53094元）；4、住院期间护理费7494.94元（35528元/年÷365天×77天）；5、伤残等级鉴定复查费520元；6、鉴定检查费30元；7、交通费1000元；8、住宿费100元。以上金额共计660855.3元。安兴志于2017年2月11日申请仲裁，仲裁委员会作出（2017）0066-1号仲裁裁决书，以渝兴煤矿2016年2月至4月期间未缴纳工伤保险费为由，裁决渝兴煤矿承担安兴志依法应享受的工伤保险待遇。既然裁决由渝兴煤矿承担全部工伤保险待遇，就应解除渝兴煤矿与安兴志的劳动合同，由渝兴煤矿一次性支付安兴志的长期待遇，而不是保留劳动关系按月支付伤残津贴。相关法律规定限制由工伤保险基金支付的部分不得长期待遇一次性支付，但由用人单位支付并不受此限制。要求判决1、由渝兴煤矿支付安兴志一次性伤残补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、住院护理费、鉴定及复查费、交通费、住宿费共计129915.3元；2、解除渝兴煤矿与安兴志的劳动关系，由渝兴煤矿支付安兴志工伤肆级一次性工伤保险长期待遇530940元；3、渝兴煤矿承担案件受理费。对渝兴煤矿提出的按社平工资计算无异议。渝兴煤矿主张由安兴志向工伤保险基金主张工伤保险待遇的理由不成立，社保部门支付工伤保险待遇是建立在用人单位依法缴纳工伤保险费的基础上，渝兴煤矿未提供依法缴纳保险费的依据，也无社保部门同意支付安兴志工伤保险待遇的证据。
安兴志在举证期限内向法庭提供如下证据：
1、身份证，证明主体适格；
2、病历资料，证明住院77天；
3、职业病诊断证明书，证明安兴志经确诊为煤工尘肺贰期；4、认定工伤决定书，证明安兴志经认定为工伤；
5、鉴定结论通知书，证明伤残为肆级伤残，停工留薪期为3个月；
6、鉴定费发票、检查费发票各一张，证明鉴定费及检查费550元；
7、仲裁裁决书及送达回证，证明经过仲裁裁决，且在起诉期内。
应渝兴煤矿和安兴志要求，本院在庭前会议时到贵州百里杜鹃管理区社会保险事业局调查了解，该局出了一个证明，证明安兴志2014年5月28日参加工伤保险，2016年2-4月未正常缴纳工伤保险，为脱保状态，对于是否能为安兴志办理工伤保险未作出明确答复。
经庭审举、质证：安兴志对渝兴煤矿出示的证据1、4无异议；对证据2的劳动合同有异议，不能证明安兴志工资标准，工资标准应由工资册来证明；对第3组证据的两个单位证明有异议，该两份证明与本案无关。渝兴煤矿对安兴志提交的证据均无异议。
经本院认证，渝兴煤矿与安兴志均同意按社平工资标准计算，且渝兴煤矿提交的劳动合同上工资1200元是试用期工资，该工资标准本院不予采信。对渝兴煤矿的第4组证据中的两个单位的证明，只证明渝兴煤矿停产，并不能证明安兴志能在工伤保险基金办理工伤，本院应原被告要求去工伤保险基金单位，工伤保险基金单位也未承诺能够为安兴志办理工伤保险待遇，只证明2016年2-4月为脱保状态，两个单位的证明与本案无关联，不予认定。综上，渝兴煤矿提交的证据除了合同证明工资标准及两个单位的证明外，其余证据与安兴志提交的所有证据客观真实，来源合法，与本案的客观事实相关联，可以作为认定本案事实的依据，本院予以确认。
本案集点：1、除了由用人单位支付的外，其他本应由工伤保险基金支付的部分是否由用人单位一次性支付；2、安兴志的月平均工资以何标准计算。
经审理查明：安兴志于2014年2月28日在渝兴煤矿从事井下打钻工作。因身体不适，2015年12月24日，安兴志到贵州林东矿业集团有限责任公司总医院住院治疗，2016年3月10日出院，共住院77天，经诊断为煤工尘肺贰期。2016年3月15日，贵阳市公共卫生救治中心对安兴志的伤进行诊断，诊断结论为煤工尘肺贰期。2016年6月14日，经毕节市人力资源和社会保障局认定安兴志之伤为工伤。2016年8月1日经贵州省毕节地区劳动节能力鉴定委员会鉴定安兴志之伤为伤残肆级，停工留薪期为3个月，安兴志支付鉴定费520元、检查费30元。原、被告之争议经安兴志申请，百里杜鹃劳动人事争议仲裁委员会于2017年5月12日作出百劳人仲案字（2017）第0066-1号仲裁裁决:一、由渝兴煤矿一次性支付安兴志伤残肆级一次性伤残补助金、停工留薪期工资、住院期间伙食补助费、劳动能力鉴定费、检查费共计88632元；二、保留渝兴煤矿与安兴志的劳动关系，由渝兴煤矿自2016年9月按月支付安兴志伤残津贴2728.50元至安兴志享受基本养老保险待遇，基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由渝兴煤矿补足。原、被告均不服，提起诉讼。
另外，本院经原被告要求，到贵州百里杜鹃管理区社会保险事业局了解安兴志的工伤参保情况及是否能够办理工伤保险待遇，该局出了一个证明，证明安兴志2014年5月28日参加工伤保险，2016年2-4月未正常缴纳工伤保险，为脱保状态，2016年5月17日停保，对于是否能为安兴志办理工伤保险待遇未作出明确答复。
综合本案情况，针对本案焦点，本院认为：
一、除了由用人单位支付的外，其他本应由工伤保险基金支付的部分是否由用人单位一次性支付。《中华人民共和国社会保险法》第四十一条规定：“职工所在单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。”本案中，安兴志的工伤保险费在2016年2-4月期间未正常缴纳，为脱保状态，工伤保险基金部门未对安兴志能否办理工伤保险待遇作出明确答复，渝兴煤矿也未提供证据证明工伤保险部门能为安兴志办理工伤保险待遇，工伤保险费的征收与缴纳发生在工伤保险部门和用人单位之间，工伤保险部门与劳动者并不直接发生保险关系，相对于本案劳动者安兴志而言，由于原、被告双方建立了劳动关系，安兴志因工受伤，渝兴煤矿应对安兴志先行赔付，至于渝兴煤矿与工伤保险部门之间的理赔关系，渝兴煤矿主张与否，则本案不宜处理，因此本应由工伤保险基金支付的部分由渝兴煤矿承担。至于是否一次性支付工伤保险待遇问题，《工伤保险条例》第三十五条规定职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受按月支付伤残津贴的待遇。其次，根据劳动和社会保障部《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》（劳社部发[2004]18号）第四条：对跨省流动的农民工，户籍不在参加工伤保险统筹地区（生产经营地）所在省（自治区、直辖市）的农民工，1至4级伤残长期待遇的支付，可试行一次性和长期支付两种方式，供农民工选择。再次，人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见-2013人社部发（2013）34号第九条明文规定未依法为职工缴纳工伤保险费的，由用人单位按照《条例》规定的相关项目和标准支付待遇，该意见第十三条也明确规定由工伤保险基金支付的的各项待遇应按《条例》相关规定支付，不得采取将长期待遇改为一次性支付办法。本案中，安兴志为四级伤残，其不是跨省流动农民工，户籍在参加工伤保险统筹地区所在省，虽然其工伤保险待遇由用人单位支付，但是应按照《工伤保险条例》规定的相关项目和标准支付待遇，《工伤保险条例》规定职工四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受按月支付伤残津贴的待遇，安兴志要求一次性支付工伤保险待遇无相关法律依据，本院不予支持，因此安兴志只能保留与渝兴煤矿的劳动关系，退出工作岗位，享受按月支付伤残津贴。
二、关于安兴志工资标准问题。因渝兴煤矿和安兴志均同意按社平工资标准计算，本院予以支持。
综上所述，参照《2016年贵州省国民经济和社会发展公报》的统计数据，安兴志因工伤肆级可享受以下工伤保险待遇：
1、一次性伤残补助金：依照《工伤保险条例》第三十五条第一款第（一）项“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）、从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月本人工资，二级伤残为25个月本人工资，三级伤残为23个月本人工资，四级为21个月本人工资。”之规定，因双方同意按社平工资计算，一次性伤残补助金的工资是按原告受伤上一年度的月平均工资计算，2016年安兴志才诊断为职业病，因此按2015年贵州省职工月平均工资计算，安兴志为四级伤残，计算为：21个月×4424.5元／月＝92914.5元；
2、停工留薪期工资：3个月×4424.5元／月＝13273.5元；
3、住院伙食补助费：77天×10元＝770元；
4、住院期间的护理费：77天×（按2015年其他服务业35528元／年÷365天）＝7494.94元；
5、鉴定费：520元；
6、检查费30元；
以上合计：115002.94元。
7、伤残津贴：依照《工伤保险条例》第三十五条第一款第（二）项“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资80%，四级伤残为本人工资的75%。”之规定，按2015年贵州省职工月平均工资计算，安兴志为四级伤残，计算为：4424.5元/月×75%＝3318.38元/月。
对于交通费、住宿费，因安兴志未提交发票等相关证据证实，不予支持。
据此，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十一条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十五条之规定，判决如下：
一、由原告（被告）贵州大西南矿业有限公司贵州百里杜鹃普底乡渝兴煤矿于本判决生效之日起十日内一次性支付被告（原告）安兴志一次性伤残补助金、提供留薪期工资、住院伙食补助费、住院期间的护理费、鉴定费、检查费等共计115002.94元；
二、保留原告（被告）贵州大西南矿业有限公司贵州百里杜鹃普底乡渝兴煤矿与被告（原告）安兴志的劳动关系，被告（原告）安兴志退出工作岗位，由原告（被告）贵州大西南矿业有限公司贵州百里杜鹃普底乡渝兴煤矿于2016年8月2日起按月支付被告（原告）安兴志伤残津贴3318.38元，至被告（原告）安兴志享受基本养老保险待遇，基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由原告（被告）贵州大西南矿业有限公司贵州百里杜鹃普底乡渝兴煤矿补足差额；
三、驳回原告（被告）贵州大西南矿业有限公司贵州百里杜鹃普底乡渝兴煤矿和被告（原告）安兴志的其他诉讼请求。
二案案件受理费20元，减半收取10元，由原告（被告）贵州大西南矿业有限公司贵州百里杜鹃普底乡渝兴煤矿和被告（原告）安兴志各负担5元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。
逾期不提出上诉，则本判决发生法律效力，权利人可在判决生效后二年之内向本院申请强制执行。
审判员 高翎朕
二〇一七年九月八日
书记员 杨 波