湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）怀中民一终字第569号
上诉人（原审原告）李模祥，住湖南省桃源县西安。
委托代理人青海军，桃源县弘义法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）黄凯，住沅陵县。
委托代理人黄文龙（特别授权）。
上诉人（原审被告）杜必晴，住沅陵县。
被上诉人（原审被告）向绪兵，住沅陵县。
原审被告彭育礼，住湖南省桃源县西安。
原审被告中华联合财产保险股份有限公司沅陵县支公司，住所地湖南省怀化市沅陵县沅陵镇迎宾路83号。
负责人姚元顺，系该公司经理。
委托代理人奉丹。系该公司员工。
上诉人李模祥、黄凯、杜必晴与被上诉人向绪兵、原审被告彭育礼、中华联合财产保险股份有限公司沅陵县支公司（以下简称联合财保沅陵支公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省沅陵县人民法院（2015）沅民一初字第101号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年10月21日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月30日公开开庭进行了审理。上诉人李模祥、黄凯、杜必晴及上诉人李模祥的委托代理人青海军、上诉人黄凯的委托代理人黄文龙和被上诉人向绪兵、原审被告彭育礼及原审被告联合财保沅陵支公司的委托代理人奉丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：湘J×××××号罐式货车原系舒中汉、龚义锋、卢高、卢双四人合伙购买从事运输的车辆，登记车主为舒中汉。2011年12月舒中汉退伙后折股转让给龚义锋、卢高、卢双。后龚义锋以165000元的价格将该车转让给了黄凯。黄凯购买该车后找到向绪兵、杜必晴入股，该车作价200000元，分为两股，黄凯一股，向绪兵、杜必晴共一股。双方约定好后向绪兵、杜必晴各自给付黄凯50000元作为股份投入，另各自给付黄凯5000元油钱。该车主要从事罐装石灰营运业务，其路线为：从桃源县茶庵铺镇运往位于安化××滓溪镇的湖南安化渣滓溪矿业有限公司冶炼厂。2013年12月初杜必晴通过朋友介绍，以每月4500元的工资请彭育礼开车，彭育礼开到同年12月14日时因家里有事，不愿意再开，便电话通知黄凯，要求另行雇请他人，经得黄凯同意后，彭育礼便通知了李模祥。12月15日彭育礼驾车带着李模祥到安化××滓溪镇的湖南安化渣滓溪矿业有限公司冶炼厂卸灰，并告知李模祥的操作规程。卸完灰后彭育礼开车带着李模祥到桃源县石灰点装灰，装载完毕后便将该车交给了李模祥驾驶。在回往安化的途中，彭育礼打电话给黄凯，要求黄凯将其驾驶属于彭育礼的小车送到三渡水的三岔路口。李模祥、黄凯各自开车到达三渡水三岔路口后将车并排停在路口，当时因天黑且下雨，彭育礼便下车到了黄凯驾驶的车上，李模祥、黄凯均未下车。彭育礼下车后将请李模祥开车一事再次向黄凯汇报，经得黄凯同意后，彭育礼便让李模祥单独将车开回西安镇的桥塘村，彭育礼和黄凯开车回到了官庄。2013年12月16日早上，李模祥将车开到安化××滓溪镇的湖南安化渣滓溪矿业有限公司冶炼厂卸灰，在卸灰的过程发现车辆出现异常的声音，且不能正常卸灰，李模祥打电话询问彭育礼原因，彭育礼告知李模祥等彭育礼来处理。电话通话完毕后李模祥便爬到车顶上检查，不幸被车内石灰气体冲翻顶盖，将其从车顶冲翻摔掉到地上，事故造成李模祥眼睛，下额等处不同程度受伤。李模祥伤后先后被送至安化县人民医院、中国人民武装警察部队湖南省总队医院、中南大学湘雅三医院、中南大学湘雅二医院及长沙市爱尔眼科医院住院治疗，经诊断：双眼角结膜重度烧伤，口内粘膜、舌烧伤；吸入性肺损伤；下颌石灰烧伤；下颌骨体粉碎性骨折；骨盆左侧多发骨折；全身多处软组织损伤。共住院48天，花费医疗费97304.44元（其中黄凯、向绪兵、杜必晴在李模祥伤后，在安化县人民医院给付医疗费109元、中国人民武装警察部队湖南省总队医院给付医疗费2386元、中南大学湘雅三医院2007.14元，另分别在中南大学湘雅二医院、中南大学湘雅三医院各预交医疗费40000元共计84502.14元），另黄凯、向绪兵、杜必晴在安化县人民医疗送李模祥到长沙救治时为其支付车费3000元。2014年5月12日李模祥经常德市信源司鉴定所司法鉴定其结论为；双眼角结膜度重度碱烧伤，面部石灰烧伤，下颌骨粉碎性骨折，骨盆骨折致双眼光感，右眼球粘连，分别评定为二、八、九、十、十级伤伤残。住院期间需完全护理，出院后需终身大部分护理依赖，医疗终结时间为伍个月。另湘J×××××号罐式货车在中华联合沅陵支公司投保了机动车交通事故强制保险及商业三者险，商业三者险的保额为200000元。
另查明，李模祥的被抚养人有女儿李睿，2007月3月11日出生。
再查明，李模祥发生事故的地点位于安化县滓溪镇的湖南安化渣滓溪矿业有限公司冶炼厂厂区与滓溪镇通往红旗村村级公路的衔接处，处于三岔路口，从滓溪镇往上走后，一处通往冶炼厂厂房，一处通红旗村及湖南安化渣滓溪矿业有限公司办公区，事故距冶炼厂的保安亭约有5米左右。
原判认为：本案的争议焦点有以下几点：一、本案案由如何认定，是按提供劳务者受害责任纠纷处理，还是按照机动车交通事故责任纠纷处理；二、李模祥的损失如何计算；三、本案责任如何划分。
一、原审法院认为本案应定为提供劳务者受害责任纠纷。
虽然该车停在公路旁，其社会车辆均可通行和停靠，事故地点在公共范围内，但该车已停下来作业，且李模祥系驾驶该车的驾驶员，同时李模祥在事故时系自行爬到车上去打开盖子，受伤的起源也系来源车上，因此本案李模祥不是交通事故的第三者，依法不属于交强险及第三者险的赔偿范围。故对李模祥要求中华联合沅陵支公司承担赔偿责任的诉讼请求，不予以支持。根据庭审查清的事实及结合本案的证据来看，本案系一起提供劳务者受害责任纠纷。2013年12月14日彭育礼因家里有事，不愿意再为黄凯、向绪兵、杜必晴开车，便电话通知黄凯，征得黄凯同意后另行请李模祥开车，因此，彭育礼与黄凯、向绪兵、杜必晴原雇佣关系便不存在，从李模祥征得黄凯同意并驾驶该车开始便形成了雇佣关系。黄凯、向绪兵、杜必晴作为雇主，应对雇员既李模祥在执行雇佣事务过程中受伤所造成的经济承担赔偿责任。庭审中黄凯、向绪兵、杜必晴对雇请李模祥这一事实表示否认。从彭育礼提供的证据来看，黄凯、向绪兵、杜必晴并不能否认该事实。最为关键的一点，2013年12月15日下午当李模祥、黄凯各自开车到三渡水三岔路口时，彭育礼从湘J×××××号罐式货车下车后来到黄凯驾驶的车内，说了一阵话后，彭育礼让人将湘J×××××号罐式货车开走时，黄凯应当知道该车系他人驾驶，根据该行为，结合彭育礼提供的电话祥单、证人陆某的证言，从而印证了黄凯雇请李模祥开车这一事实是成立的。至于向绪兵、杜必晴知不知道，只是三合伙人内部分工及相互沟通问题，与李模祥无关。故对黄凯、向绪兵、杜必晴辩称未请李模祥开车及向绪兵、杜必晴不是原审被告的辩论理由，不予以支持。本案中彭育礼作为黄凯、向绪兵、杜必晴原雇请的驾驶员，在发生事故时不是驾驶员，与本案没有利害关系，在本案不存在过错，不应当承担赔偿责任，故对李模祥要求彭育礼承担赔偿责任的诉讼请求，不予以支持。
二、李模祥伤后的损失有：
原审法院认为，本案中李模祥系2013年发生事故伤后通过鉴定提起诉讼，原审法院于2015年6月4日开庭进行了审理，其赔偿标准应依法适用2014-2015年湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准，来确定李模祥伤后的各项损失即：
1、残疾赔偿金167440元（农村居民纯收入10060／年×20年×90%=181080元），但李模祥起诉时按2013年－2014年的标准进行计算，其多余部分，视为对权利的处分，原审法院予以支持；
2、误工费21000元，（交通运输、仓储和邮政为50498元／年÷365天×156天=21582.7元），因李模祥未提供其固定收入证明，但根据其李模祥从事驾驶职业，可以参照其从事交通运输业的标准来确定其误工损失。但李模祥只主张21000元，其多余部分，视为对权利的处分，原审法院予以支持；
3、护理费4684.6＋498722=503406.6元，护理费应分为两个阶段进行计算，其住院期为：4684.6元（居民服务、修理和其他服务业35623元／年÷365天×48天=4684.6）；出院后护理费为791622.2元（居民服务、修理和其他服务业35623元／年×20年×70%=498722元），因李模祥伤后经鉴定：其伤残已构成2级伤残，出院后需大部分护理，根据其实际情况，护理费应以90%的标准进行计算。但李模祥只主张按70%标准进行计算，原审法院予以支持。同时李模祥主张按43895元／年的标准进行计算，因未提供主张该标准的依据，因此只能按居民服务业35623元的标准进行计算，故对其多主张的部分原审法院不予以支持；
4、被扶养人生活费39654元，（农村居民人均年生活消费支出9025元／年×10年×90%÷2=40612.5元），但李模祥起诉时按2013年－2014年的标准进行计算，其多余部分，视为对权利的处分，原审法院予以支持。
5、交通费9258.5元，李模祥提供的交通费收据及发票就医地点相符，原审法院予以支持。同时黄凯、向绪兵、杜必晴，在李模祥伤后在安化××滓溪镇卫生院请求救护车开支3000元，也应计算损失内。
6、精神抚慰金30000元，虽然在本次事故中，造成李模祥受伤，并构成二级伤残，确给李模祥造成一定的精神损害，应当给予一定的精神抚慰金，但是李模祥主张50000元的精神抚慰金明显过高，以酌情考虑30000元为宜，故对其多主张20000元部分，原审法院不予以支持。
7、医疗费97304.44元，李模祥主张94355.98元，因其中有一张医疗费发票姓名为王凤莲，金额为1553.68元，该份发票，李模祥未进行说明，故原审法院对该部分损失不予以支持。同时李模祥伤后黄凯、向绪兵、杜必晴为其给付医疗费84502.14元也应计算在损失内。
8、住院伙食补助费1440元（省内出差每天伙食补助标准30元×48天=1440元）。
9、营养费李模祥未主张，视为对权利的处分，原审法院予以支持。
10、后期治疗费，李模祥虽对该项损失进行了鉴定，但未确定具体数额，致使原审法院无法确定，故对李模祥主张后期治疗费240000元的诉讼请求，原审法院不予以支持，如该项费用今后实际产生，可以另行处理。
11、鉴定费400元。
以上共计869903.54元。
三、本案责任如何划分
李模祥应自行承担60%的责任，本案中事故的主要原因系李模祥操作不当造成的，李模祥在卸灰时发现车辆有异常，本应停下来，向车主汇报，或请示专业的人员进行处理，但是李模祥不但不等专业的人员来处理，反而违章操作，私自爬到车顶上打开盖子，致使气体冲翻盖子，将其冲翻并从车上摔下，造成伤害，其行为，存在重大过错，且李模祥在庭审中对黄凯、向绪兵、杜必晴举证证明李模祥在卸车时存在违规操作的事实表示认可。故对其自身的损失应自行承担60%的责任即521942.12元（869903.54×60%）。另本案的车主即本案黄凯、向绪兵、杜必晴对李模祥的损失应承担40%的责任。本案中黄凯、向绪兵、杜必晴，雇请李模祥驾驶湘J×××××号罐式货车，因该车属于特种车，具有一定的危险性，本应对驾驶人员的操作规程进行培训，熟练后方可上岗，但是上述黄凯、向绪兵、杜必晴不但不进行培训，反而让李模祥匆忙上岗，其行为存在一定的过错，故对李模祥的损失应承担40%的责任即347961.42元（869903.54×40%）。鉴于黄凯、向绪兵、杜必晴在李模祥住院期已实际支付了医疗费了84502.14元、车旅费3000元共计87502.14元，上述款项应当予以扣出，扣出后黄凯、向绪兵、杜必晴还应当赔偿李模祥260459.28元（347961.42-87502.14）。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第八条、第十三条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第三款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、黄凯、向绪兵、杜必晴于本判决生效后十日内赔偿李模祥因提供劳务时发生事故造成的残疾赔偿金、误工费、护理费、被扶养人生活费、交通费、医疗费、住院伙食补助费、鉴定费共计260459.28元（不含已付的87502.14元）；二、驳回李模祥要求彭育礼、中华联合财产保险股份有限公司沅陵县支公司承担赔偿责任的诉讼请求；三、驳回李模祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6290元，由李模祥承担3774元，黄凯、向绪兵、杜必晴负担2516元。
宣判后，李模祥、黄凯、杜必晴均不服，向本院提起上诉。
李模祥上诉称：2013年12月初，杜必晴通过朋友介绍，以4500元／月的工资雇请彭育礼驾驶湘J×××××罐式货车，该车属于特种车，具有一定危险性，黄凯、杜必晴、向绪兵对彭育礼进行了长达10多天的培训与跟车指导。2013年12月14日，彭育礼因家中有事，不能再开车，便介绍李模祥给黄凯、向绪兵、杜必晴驾驶该车，经他们同意后，2013年12月15日，彭育礼跟车一趟，简单的向李模祥介绍一下操作规程，尔后便由李模祥一人操作，为此次事故的发生埋下了巨大隐患。黄凯、向绪兵、杜必晴存在重大过错，应承担主要责任，一审法院以李模祥违规操作，判决李模祥承担主要责任，显然有失公平。请求二审法院撤销一审判决，依法改判，本案诉讼费由被上诉人承担。
黄凯辩称：黄凯没有聘请李模祥开车，是彭育礼私人聘请李模祥的，至于彭育礼和李模祥谈过什么事情，我方一概不知，从种种迹象表明，我方和李模祥一无碰面，二无电话联系，三无论及工资，故本案中李模祥和我方的雇佣关系不成立，黄凯、杜必晴、向绪兵不应当承担赔偿责任。因与李模祥没有劳务关系，也就不存在对李模祥进行上岗培训，且我方所聘请的司机是彭育礼。李模祥在卸灰的时候发现了问题，彭育礼告诉李模祥停止操作，等待他来进行处理，但李模祥还是爬上车顶打开了车顶盖，故事故是李模祥的故意行为所导致的，其应承担90%的责任。
杜必晴和向绪兵均同意黄凯的辩论意见。
原审被告联合财保沅陵支公司辩称：1、本案属于提供劳务者受害责任纠纷，不是交通事故责任纠纷，本案没有交警部门出具的材料，答辩人不是适格的诉讼主体；2、本案事发时，李模祥是自己打开盖子受伤，事发的来源和经过都在车上，不属于交强险和第三者责任险的赔偿范围。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
黄凯、杜必晴上诉称：一、一审认定事实不清。黄凯、杜必晴与李模祥素未谋面，互不认识，直到李模祥受伤住院，黄凯、杜必晴都不知道是哪个人受伤，黄凯、杜必晴与李模祥之间无合同约定、无口头协议，关于工资、福利待遇期限都没有约定，根本不存在劳务关系。二、一审判决证据不足。一审认定黄凯、杜必晴与李模祥存在劳务关系的证据有两点：1、通话记录，黄凯、杜必晴与李模祥之间没有通话记录，黄凯与彭育礼有通话记录很正常，因为黄凯、杜必晴每天要交代司机相关问题、行车状况，且只有通话记录，没有通话内容，证人陆某的证言系伪证；2、一审认定彭育礼将李模祥带到三渡水分路口，让黄凯认识，事实上黄凯与李模祥根本没有见面，如果黄凯要聘请李模祥为驾驶员，两人肯定会见面，商谈工资和工作时间等问题，但彭育礼并没有叫李模祥下车见面，黄凯深知签订劳务合同、对驾驶员进行培训的重要性，彭育礼为开脱责任在编造谎言。三、该事故属于道路交通事故。事故车属于特种车，灰没卸，是不能熄火的，此时李模祥已经下车，已经换位成为车外行人，应由联合财保沅陵支公司承担第三者责任险的理赔。四、彭育礼擅自将车交予他人驾驶，导致产生严重后果，应当承担一定的赔偿责任。五、一审法院适用法律不准确。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百二十三条之规定，受害人有过错的，由自己承担一切后果，特别是受害人故意的，一切损害后果由受害人自己承担。故请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
李模祥辩称：不同意黄凯称李模祥是故意行为引发事故的观点。理由如下：1、李模祥根本不知道自己的行为会产生这么严重的后果，否则也不会拿自己的生命开玩笑，这不符合逻辑；2、此次事故发生，主要是因为李模祥不熟练操作程序，没有经过培训指导，黄凯、杜必晴、向绪兵也没有对李模祥进行跟车指导，而对于彭育礼，黄凯、杜必晴、向绪兵实际上进行了十多天的跟车指导。关于雇佣关系的事实，认同一审法院对雇佣关系的认定。
被上诉人向绪兵对黄凯、杜必晴的上诉未发表辩论意见。
原审被告彭育礼辩称，彭育礼只是李模祥的介绍人，不应承担责任。
原审被告联合财保沅陵支公司的辩论意见同对李模祥上诉的辩论意见一致。
上诉人黄凯在本院审理过程中提交下列证据：1、王召群的证言1份，拟证明黄凯大车停放在三岔路口，自己开小车直接回去了；2、计量证明1份，拟证明向磊2013年12月14日没有跟车，彭育礼没有辞职，并从另聘他人做事这一事件中获利。李模祥的质证意见为：计量证明与本案无关；王召群的证明，如果上诉人对事实有争议，可以请求证人出庭，从书面的意思证实了黄凯和李模祥、彭育礼三个人进行简单交接的过程。财保沅陵支公司同意李模祥的质证意见。彭育礼、杜必晴、向绪兵对以上证据的真实性无异议。本院认为，王召群的证词因证人未出庭作证本院不予采信，计量证明系复印件，且与本案没有关联性，本院不予采信。
二审补充查明，彭育礼未举证证明其与黄凯、杜必晴、向绪兵已完成工作交接等相关事宜；李模祥与黄凯碰面未谈及工资之事，其工资事宜系彭育礼告知。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点主要有以下两点：一是联合财保沅陵支公司在本案中是否承担责任；二是一审法院对各方当事人的责任划分是否正确。
一、关于联合财保沅陵支公司在本案中是否承担责任问题。第三者责任险，是指在保险期间内，被保险人或其允许的驾驶人员在使用车辆过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡和财产的直接毁损，依法应由保险公司应承担的经济赔偿责任，本案中李模祥系湘J×××××号罐式货车的驾驶员，且该车已停下来作业，依法不属于第三者，故黄凯、杜必晴上诉称李模祥下车即成为第三人的理由不成立，本院对上诉人黄凯、杜必晴关于联合财保沅陵支公司应承担赔偿责任不予支持。
二、关于一审法院对各方当事人的责任划分是否正确问题。2013年12月15日下午当李模祥、黄凯各自开车到三渡水三岔路口时，彭育礼从湘J×××××号罐式货车下车，来到黄凯驾驶的车内与黄凯进行交谈，后彭育礼让人将湘J×××××号罐式货车开走时，且黄凯作为车辆的所有权人对此并未阻止，也未提出异议，可以认为黄凯已经默认由李模祥驾驶湘J×××××号罐式货车这一事实，而黄凯与李模祥是否认识并不影响本案的定性，因此，该案应为提供劳务者受害责任纠纷。但黄凯、杜必晴、向绪兵明知李模祥驾驶的罐式货车系特种车，却在李模祥未接受培训的情况下默许其匆忙上岗，明显存在一定的过错，故原审法院判决其对李模祥的损失承担40%的责任并无不当，理应维持。至于彭育礼，因其无法举证与黄凯、杜必晴、向绪兵已完成工资结算、车辆钥匙交接等工作交接相关事宜，亦未举证证明将车辆交给李模祥驾驶系受黄凯、杜必晴、向绪兵安排，其在选任和指示上存在一定的过错，应承担相应的赔偿责任，本院酌情判定彭育礼对李模祥的损失承担10%的责任即86990.35元（869903.54×10%）。李模祥在卸灰时发现车辆异常，彭育礼电话告知等其来处理，而李模祥却不听劝告，在明知自己没有处理能力的情况下擅自操作，其行为存在过错，故对因此发生事故造成的损失，应承担一定责任，综合全案，李模祥在本案中应自行承担50%的责任较为合理，原审判决李模祥承担的责任过重，本院予以纠正。
综上所述，原审事实认定基本清楚，但各方当事人的责任划分欠妥，应当予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省沅陵县人民法院（2015）沅民一初字第101号民事判决第一项；
二、撤销湖南省沅陵县人民法院（2015）沅民一初字第101号民事判决第二、三项；
三、彭育礼于本判决生效后十日内赔偿李模祥因发生事故造成的残疾赔偿金、误工费、护理费、被扶养人生活费、交通费、医疗费、住院伙食补助费、鉴定费共计86990.35元；
四、驳回李模祥的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费合计6290元，二审案件受理费5207元，合计11497元，由李模祥负担5748.5元、黄凯、杜必晴、向绪兵共同4598.8元，彭育礼负担1149.7元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘士平
代理审判员 宋艳云
代理审判员 荆 成
二〇一六年一月二十一日
代理书记员 罗园园