浙江省温州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙温行终字第46号
上诉人（原审原告）温州市海菲文化传播有限公司，住所地温州市车站大道249号瑞锦组团10幢303室。
法定代表人苏忠鹏，总经理。
委托代理人胡立阁。
委托代理人薛雄。
被上诉人（原审被告）温州市鹿城区人民政府五马街道办事处，住所地温州市鹿城区解放北路万岁里公寓西首1幢。
法定代表人胡俊武，主任。
委托代理人李银发，浙江一华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）温州市鹿城区城市管理与行政执法局，住所地温州市鹿城路515号。
法定代表人姜益祥，局长。
委托代理人俞照华，该局工作人员。
委托代理人杨绍概，该局工作人员。
上诉人温州市海菲文化传播有限公司（以下简称海菲公司）因诉被告温州市鹿城区人民政府五马街道办事处（以下简称五马街道）、温州市鹿城区城市管理与行政执法局（以下简称鹿城区执法局）城建行政强制一案，不服温州市鹿城区人民法院（2014）温鹿行初字第108号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月8日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原判认定：原告海菲公司经审批许可，在温州市鹿城区人民中路1号温州国际大酒店裙楼楼顶设置一个广告牌体，许可的设置期限为2011年2月23日至2011年5月31日。2011年8月1日，被告鹿城区执法局就涉案广告牌体向原告作出责令限期改正通知书，要求原告于2011年8月15日前自行拆除或补办手续。原告未拆除，亦未补办手续。2012年1月19日，被告五马街道组织被告鹿城区执法局等相关部门到场，由被告鹿城区执法局将涉案广告牌体拆除。原告不服该强制拆除行为，提起诉讼。
原判认为：1.根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告；两个以上行政机关作出同一具体行政行为的，共同作出具体行政行为的行政机关是共同被告。本案中，按照《鹿城区户外广告设施专项整治实施方案》有关职责分工的规定，五马街道作为其辖区内户外广告设施专项整治责任单位，负责协调、组织城管执法等部门做好其辖区内户外广告设施专项整治工作。在拆除涉案广告牌体的过程中，被告五马街道实际上亦履行了协调、组织工作，依法应当认定其与负责实施拆除涉案广告牌体的被告鹿城区执法局共同作出被诉具体行政行为。被告五马街道主张其不是本案适格被告，与法不符，不予支持。2.《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条规定：“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。”涉案广告牌体于2012年1月19日被拆除，原告海菲公司于2013年8月5日提起行政诉讼，符合上述规定。被告五马街道主张原告的起诉超过法定期限，与法不符，不予支持。3.根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条规定，行政机关认为建筑物、构筑物、设施等违法且需要强制拆除的，应首先作出行政处罚决定，当事人在法定期限内既不复议又不诉讼，且不履行行政处罚决定的，行政机关应书面催告当事人履行义务，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩；经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定，行政强制执行决定书送达当事人后，行政机关应予以公告，限期当事人自行拆除；当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，两被告拆除涉案广告牌体，未作出行政处罚决定、强制执行决定，亦未履行上述的催告、公告程序，违反上述法律规定。鉴于该行为已不具有可撤销内容，原告起诉要求确认两被告强制拆除涉案广告牌体的行为违法，理由成立，予以支持。据此判决：确认被告温州市鹿城区人民政府五马街道办事处、温州市鹿城区城市管理与行政执法局于2012年1月19日共同强制拆除原告温州市海菲文化传播有限公司位于温州市鹿城区人民中路1号温州国际大酒店裙楼楼顶的一个户外广告牌体的行为违法。
上诉人海菲公司诉称：1.原判第5、6项认证意见错误。上诉人提供的证据17能够证明两被上诉人违法强制拆除涉案广告牌的事实，即便该录音证据系上诉人偷录所得，但没有侵害他人合法权益，并不违反《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条规定。两被上诉人称涉案广告牌设置许可证到期后未经延期，以此作为拆除的事实依据，但上诉人提供的证据7-14能够证明鹿城区执法局在涉案广告牌设置许可证到期前已经停止受理续批申请。2.具体行政行为违法并不仅限于没有事实和法律依据、程序违法，还包括行政机关是否超越职权。综上，请求确认“上诉人已经向第二被上诉人递交了续批申请手续，但被上诉人停止了一切申请受理”的事实；确认两被上诉人超越职权。
被上诉人五马街道辩称：两被上诉人具有拆除涉案广告牌的职权。根据温州市鹿城区的文件，五马街道作为责任单位牵头，具体拆除由鹿城区执法局进行。证据17的录音对象系拆违工作人员，不能代表五马街道的意见，不能作为证据。一审法院对证据认证、事实认定和判决结果正确。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人鹿城区执法局辩称：1．证据17属于偷录并自行制作，真实性、合法性存重大异议，依法应不予采信。证据认证内容中的第6项属于行政许可方面的证据，跟本案缺乏关联，应当不予采信。2．上诉人虽然递交了续批申请，但鹿城区执法局已明确告知停止审批、不予许可，不存在自动延续，涉案广告牌体拆除时已属于非法设置，依法应当拆除。3．根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条及市政府的相关文件，违法建筑由当地政府责成有关部门进行拆除，温州市人民政府已经将强制拆除的职权授权给两被上诉人。涉案广告牌没有取得规划许可，属于违法建筑。鹿城区执法局具有强制拆除违法建筑的法定职权。综上，请求驳回上诉，维持原判。
各方当事人在一审诉讼中提供的证据均已随案移送至本院。
本院认为：1.《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条第一款第（二）项规定，以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料，不能作为定案依据。上诉人在一审中提交的证据17系偷录所得，根据上述规定不能作为定案依据。上诉人在一审中提交的证据7-14，用以证明上诉人于2011年9月1日向鹿城区执法局申请户外广告设置续期审批以及该局于同年3月开始停止户外广告设施审批，该待证事实属于对广告牌体的设置是否违法进行认定并作出作为强制行为依据的行政处理决定时应当调查确认的事实，与本案被诉强拆行为缺乏关联。但鉴于两被上诉人对证据7、11-13的真实性无异议，且两被上诉人对以上证据的待证事实并无异议，本院对该待证事实予以认定。根据原判采信的证据，并结合各方当事人在庭审中的陈述，本院确认如下事实：海菲公司经审批许可，在温州市鹿城区人民中路1号温州国际大酒店裙楼楼顶设置一个广告牌体，许可的设置期限为2011年2月23日至2011年5月31日。2011年8月1日，鹿城区执法局就涉案广告牌体向海菲公司作出责令限期改正通知书（温鹿城法责改字（2011）第191003号），要求其于2011年8月15日前自行拆除或补办手续。海菲公司未拆除，但于2011年9月1日向鹿城区执法局申请户外广告设置续期审批，因该局停止户外广告设施审批而未果。2012年1月19日，五马街道组织鹿城区执法局等相关部门到场，由鹿城区执法局将涉案广告牌体拆除。海菲公司不服该强制拆除行为，提起诉讼。2.《关于在浙江省温州市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》（国法函（2000）147号）第一条规定：“浙江省人民政府可以在温州市开展相对集中行政处罚权试点工作。”第二条规定：“集中行使行政处罚权的行政机关的具体职责是：（一）行使市容环境卫生管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权，强制拆除不符合城市容貌标准、环境卫生标准的建筑物或者设施；（二）行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权；……”《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第三条第二款规定：“城市管理行政执法部门（以下简称执法部门）是本级人民政府设立的行使城市管理相对集中行政处罚权的专门机关，依法独立履行职责，并承担相应的法律责任。”第六条规定：“执法部门根据国务院或者省人民政府的批准，履行下列基本职责：（一）依照城市市容和环境卫生管理方面法律、法规、规章的规定，对违反城市市容和环境卫生管理规定的行为实施行政处罚；（二）依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，对违反规划管理规定的部分行为实施行政处罚；……”根据以上规定，鹿城区执法局具有依法对违反城市市容和环境卫生管理规定的行为以及违反规划管理规定的部分行为实施行政处罚的职权。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”《城市市容和环境卫生管理条例》第三十七条规定：“凡不符合城市容貌标准、环境卫生标准的建筑物或者设施，由城市人民政府市容环境卫生行政主管部门会同城市规划行政主管部门，责令有关单位和个人限期改造或者拆除；逾期未改造或者未拆除的，经县级以上人民政府批准，由城市人民政府市容环境卫生行政主管部门或者城市规划行政主管部门组织强制拆除，并可处以罚款。”本案中，鹿城区执法局已对上诉人作出责令限期改正通知书（温鹿城法责改字（2011）第191003号），上诉人在期限内既未拆除亦未获得设置许可审批或续期审批，根据以上规定，应在当事人逾期不申请行政复议或者提起行政诉讼的情况下，经县级以上人民政府批准后组织强制拆除。但是两被上诉人既未提供证据证实上诉人对责令限期改正通知逾期不申请行政复议或者提起行政诉讼，亦未提供证据证实被诉强制行为系已经县级以上人民政府批准后组织实施。且在实施强制前，未依法履行催告等法定程序。因此，两被上诉人直接强制拆除涉案广告牌体，程序违法。二审庭审中，两被上诉人另陈述系依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条、《浙江省城乡规划条例》第三十六条、第五十九条实施被诉强制行为。但鹿城区执法局的责令限期改正通知是针对上诉人存在不符合城市容貌标准问题而作出，并明确适用《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条、《浙江省城市市容和环境卫生管理条例》第十九条第一款，因此，两被上诉人的以上陈述缺乏事实根据。退一步讲，即便两被上诉人已针对上诉人违反规划的相关行为作出处理决定，根据以上规定，两被上诉人直接强制拆除涉案广告牌体，仍属于程序违法。
综上，被上诉人五马街道、鹿城区执法局直接强制拆除涉案广告牌体，程序违法。原判结果并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人温州市海菲文化传播有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 来 敏
审 判 员 苏子文
代理审判员 陈 雕
二〇一五年三月六日
代书 记员 陈丽娅