贵州省道真仡佬族苗族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔0325刑初60号
公诉机关道真仡佬族苗族自治县人民检察院。
被告人房昌应，男，1954年4月26日出生于四川省广安市，汉族，小学文化，住正安县，无业。因涉嫌犯诈骗罪一案，于2016年11月10日被道真仡佬族苗族自治县公安局刑事拘留、11月24日被逮捕。现羁押于道真仡佬族苗族自治县看守所。
辩护人韩平禹，贵州群众律师事务所律师。
道真仡佬族苗族自治县人民检察院以道检公诉刑诉〔2017〕59号起诉书指控被告人房昌应犯诈骗罪一案，于2017年5月3日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，于同年6月15日公开开庭进行了审理。道真仡佬族苗族自治县人民检察院指派检察员林乾进、郑燕出庭支持公诉。被告人房昌应及辩护人韩平禹到庭参加了诉讼。现已审理终结。
道真仡佬族苗族自治县人民检察院指控，2015年10月的一天，被告人房昌应以自己会“算命”为由，为家住本县隆兴镇的邓某1一家“看相”，声称其一家人有“血光之灾”，自己可以为其“解灾”，让邓某1一家准备“解灾”所需物品及现金86400元，以备做“法事消灾”所用。被害人邓某1便按房昌应所讲物品及现金86400元准备好后到房昌应位于正安县安场镇家中做“法事”。在做“法事”的过程中，被告人房昌应以让邓某1家人出去躲所撒米粒为由，趁机将现金86400元掉包占为己有，后告知邓某1所带的钱财已全部放入灶中烧毁，邓某1支付了房昌应做“法事”的工资10000元。
公诉机关认为,被告人房昌应以非法占有为目的，虚构事实，利用迷信的方式骗取他人现金共计96400元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。建议对被告人房昌应在有期徒刑三年至六年幅度内量刑。公诉机关随案移送了案卷材料和证据。
被告人房昌应辩称，他只收了邓某1做“法事”10000元的工资，因认了邓某1女儿为干女儿，他当时给了邓某1女儿2000元，起诉书指控的86400元不属实。在庭前所作的供述笔录是他编的虚假陈述，原因是侦查人员不让他休息，也不给他吃饭，还威胁他。如果按法律规定他的行为构成犯罪，他认罪，并愿意将8000元退赔被害人。
辩护人认为：对起诉书指控的罪名无异议，对指控的诈骗金额有意见，被告人房昌应诈骗金额应当认定为8000元。本案对86400元的指控事实不清，证据不足，被害人将借来的钱拿去烧掉，以此方式去相信迷信不符合常理，不排除被害人虚构事实陷害被告人的可能性。迷信活动并不存在法律禁止性，迷信本身不属于诈骗行为。量刑上，被害人存在重大过错，被害人主动拿钱给被告人消灾，犯意的形成是在于被害人，之后被害人还向其他人推荐、传播，说明被害人对被告人所作的行为是满意的，而两年后被害人才报案是不符合情理的。结合被告人能当庭自愿认罪，并愿意退赔被害人8000元的情况，建议对被告人房昌应免予刑事处罚。
经审理查明：2015年10月的一天，被告人房昌应以自己会“算命”为由，为家住本县隆兴镇的邓某1一家“看相”，声称其一家人有“血光之灾”，自己可以为其“解灾”，让邓某1一家准备“解灾”所需物品及现金86400元，以备做“法事消灾”所用。被害人邓某1便按房昌应所讲物品及现金86400元准备好后到房昌应位于正安县安场镇家中做“法事”。在做“法事”的过程中，被告人房昌应以让邓某1家人出去躲所撒米粒为由，趁机将现金86400元掉包占为己有，后告知邓某1所带的钱财已全部放入灶中烧毁，邓某1支付了房昌应做“法事”的工资10000元。
公诉机关提交了下列证据：
1、受理案件登记表，立案决定书，拘留、逮捕材料。证明：本案案件事实的来源，以及对被告人房昌应合法采取强制措施的情况。
2、被告人房昌应的供述和辩解。证明：他给邓某1一家“看相”，编造邓某1一家有血光之灾，以自己可以“解灾”的方式，骗取邓某196400元现金，福贵香烟、软中华香烟各一条，一头羊的具体事实及过程。
3、被害人邓某1的陈述。证明：2015年9月至10月，房昌应给她一家“看相”说她家要出事，以“解灾”为由，骗了她141400元现金，两条香烟和一头羊的具体事实及过程，被骗现金来源于以其父亲万某4的名义向农村信用社贷款以及向亲戚朋友借款。她还知道邓某3家也被房昌应骗了10多万元现金的情况。
4、被害人万某1的陈述。证明：他是邓某1的丈夫，房昌应以“算命解灾”的方式，第一次骗了他家96400元现金，第二次骗了45000元现金和二条烟、一头羊，以及被骗现金的来源。
5、证人邓某2的证言。证明：她是万某1的母亲，因相信迷信，她家被房昌应骗了14万元现金的事实，被骗的钱是向亲戚借的和银行贷款。
6、证人万某2的证言。证明：邓某1是他的侄媳妇，他从邓某1父亲那里得知邓某1与丈夫万某1因相信迷信被房昌应骗了10多万元现金的情况。
7、证人万某3的证言。证明：2015年，邓某1借了他1万元现金的事实。
8、证人耿某的证言。证明：2014年和2016年，房昌应“算命”说他家有灾难，称可以帮他家“解灾”，两次骗了他136400元现金的具体事实及过程。万某1母亲问过他，房昌应做“法事”消灾是否要单独给工资的情况，他知道严春霞家被房昌应骗了7万多元现金的情况。
9、证人邓某3的证言。证明：她是耿某的妻子，因相信“迷信解灾”被房昌应骗了136400元现金的具体事实及过程。被骗现金的来源情况。严春霞家也被房昌应以同样的方式实施过诈骗，是她介绍去的，金额有7万元左右。
10、证人郑某1的证言。证明：她是房昌应的妻子，房昌应给别人算八字、看相具体怎么收钱的她不清楚，以及她家的收入和债务情况。
11、辨认笔录及照片。证明：被害人邓某1、证人耿某对被告人房昌应的辨认情况。被害人邓某1、万某1，证人耿某对作案现场的辨认情况。
12、调取证据通知书，调取证据清单，农村信用社账户流水对账单，账户交易明细，农村信用社借款借据。证明：对房昌应、郑某1、万某4、万某1、邓某1、耿某、邓某3存、取款查询情况。
13、现场勘验笔录及照片。证明：对被告人房昌应以迷信方式实施诈骗的现场进行勘验、检查的情况。
14、扣押决定书，扣押清单及笔录。证明：对作案工具的扣押情况。
15、户籍证明。证明：被告人的出生年月日，已达刑事责任年龄的情况。
上述证据，经庭审质证、认证，被告人房昌应及其辩护人对被告人的供述笔录及被害人陈述、部分证人证言有异议，认为内容有不属实的地方，被告人认为侦查人员对其进行讯问的过程中有变相刑讯逼供的行为。经查，被告人在庭前作了6次供述笔录，后3次供述笔录所作的地点系看守所，第一次询问笔录中被告人交代收了被害人10000元的事实，第一次讯问笔录至第四次讯问笔录均稳定、一致的交代收了被害人共计96400元的事实，在相隔3个多月后的第五次讯问笔录中予以否认。从笔录的起止时间，笔录上权利义务的告知、签字捺印，每份笔录之间的间隔时间，结合被害人的陈述以及在案的其他证据综合分析，侦查人员在对其讯问的过程中确保了被告人的休息时间，不存在非法行为。这些证据系侦查机关依照法定程序收集，来源合法，具备证据的客观性、合法性、关联性，形成证据锁链，足以认定被告人实施诈骗的事实，故予以认定。
本院认为，被告人房昌应以非法占有为目的，采取虚构事实，利用迷信的方式骗取他人现金共计96400元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，予以确认。被告人在庭审中对主要犯罪事实予以否认，且无合理理由，不予认定坦白情节。扣押在案的物品，系被告人在本案中实施诈骗行为所用，属于作案工具，应依法予以没收并销毁，辩护人提出不属于作案工具的意见，不予采纳。被告人在庭审中虽表示愿意退赔被害人经济损失8000元，并表示认罪，但结合被告人退赔的主动程度及对损害结果所能弥补的程度和认罪程度，综合被告人的犯罪事实、量刑情节，故公诉机关的量刑建议予以采纳。辩护人要求免予刑事处罚的量刑意见与被告人犯罪情节和法律规定不符，不予采纳。为此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十四条，第五十二条，第五十三条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人房昌应犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零九个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年11月10日起至2020年8月9日止），并处罚金人民币10000元（罚金限本判决生效后10日内缴纳）。
二、责令被告人房昌应向被害人邓雪丹退赔违法所得96400元。
三、犯罪工具道士衣一件、罗盘一个、锦旗一面予以没收，由公安机关予以销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省遵义市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 王元章
审 判 员 张 萍
人民陪审员 张国敏
二〇一七年六月二十三日
书 记 员 张 婕