山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终8504号
上诉人（原审原告）：郭中伟。
委托诉讼代理人：赵永，山东青凯律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王晓波，山东青凯律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：研光（青岛）通商有限公司。
法定代表人：刘淑芝，总经理。
委托诉讼代理人：李婷。
上诉人郭中伟、上诉人研光（青岛）通商有限公司（以下简称研光公司）因劳动争议纠纷一案，均不服青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民初1971号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人郭中伟的委托诉讼代理人赵永、王晓波，上诉人研光通商的法定代表人刘淑芝、委托诉讼代理人李婷，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
郭中伟上诉请求：1、请求依法撤销青岛市黄岛区人民法院作出的(2017)鲁0211民初1971号民事判决书，将本案依法改判；2；本案一审、二审诉讼费用由研光通商承担。事实与理由：郭中伟认为一审法院认定研光通商未足额支付郭中伟工资及研光通商解除与郭中伟之间的劳动关系违法是正确的，但认定郭中伟的“工资标准”包含研光通商为其缴纳的保险及公积金系认定事实错误，且违反了法律规定，最终得出的未足额支付工资差额及赔偿金数额错误。1、郭中伟的工资标准应为10090元／月，其中不应包含研光公司为其缴纳的保险及公积金。首先，根据《中华人民共和国社会保险法》及《住房公积金管理条例》的规定，用人单位为其在职职工缴纳社会保险和住房公积金是法律规定的强制性义务，若将研光公司给郭中伟缴纳的社会保险及住房公积金算作是郭中伟的工资收入，则说明社会保险和住房公积金全部是由郭中伟个人缴纳，研光公司只是代扣代缴，没有履行法定义务，这显然与本案事实不符。其次，根据国家统计局发布的《关于工资总额组成的规定》第四条规定，工资包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。第十一条第二款规定，有关劳动保险和职工福利方面的各项费用不列入工资范围内，因此工资标准不应包含单位为员工缴纳的社会保险及住房公积金。最后，郭中伟自2015年1月至2016年12月离职前对研光公司未足额支付工资一事没有提出异议的原因是郭中伟作为研光公司的员工，本身处于弱势地位，加之研光通商一向强势，郭中伟怕被刁难、克扣工资甚至被辞退而不敢提出异议。且郭中伟权利被侵害后的暂时忍受也并非就视为郭中伟放弃了向研光公司追索的权利，郭中伟随时可以主张自己的权利。2、研光公司未足额支付郭中伟工资的数额计算方式应当为一审判决第一项规定的数额加上2015年1月至2016年11月研光公司为上诉人缴纳的保险及公积金的数额。3、郭中伟的月平均应发工资标准应为10090元／月，故赔偿金为171530元（10090元／月×8.5个月×2倍）。综上，一审法院认定事实错误，且违反法律规定，请求依法改判。
研光公司针对郭中伟的上诉辩称，1、我公司2014年12月24日与郭中伟签订的《劳动合同变更协议书》中的工资标准指的是公司为员工支出的所有费用。该协议包含基本工资、福利待遇、企业以及个人缴纳的保险、公积金等各项费用。公司里的每一个员工包括郭中伟是完全清楚这一点的。郭中伟提出的国家统计局发布的《关于工资总额组成的规定》的工资总额与我公司工资协议中提到的工资标准根本不是一个概念。从公司管理角度理解，公司为员工支付的所有支出，都应视为公司为员工的费用支出。我公司当然明白缴纳职工保险和公积金是公司义不容辞的义务责任，并不存在让员工个人承担应由公司承担的保险和公积金。2、郭中伟在长达近2年时间内从未对公司签订的协议工资标准提出异议，有悖常理。假如郭中伟对协议中的工资标准不清楚的话，那么从他拿到第一个月的工资起，他就应该发现了问题，因为发放给他的工资与他主张的工资相差几千元，不是几十、几百元。发现问题后，通常的做法不外乎采取以下几种途径解决：1．找负责人谈弄清楚情况；2．如果谈不成马上辞职：3.尽快通过法律途径维权。而郭中伟在长达近2年的时间内既没有找公司负责人谈，也没有辞职，更没有采取任何维权行动。只能说明他实际拿到的工资与他的协议工资标准是相符的。其次，对方辩称郭中伟未提出异议是因为“怕被公司刁难、克扣工资甚至被辞退”。怕这样的事情发生说明这样的事情还没有发生，也就是说公司克扣他的工资这回事儿还没有发生。退一步讲，假如扣工资是真的话，违背协议的是公司，他不敢提出异议违背常理。公司根本不存在克扣郭中伟工资的事情。
研光公司上诉请求：研光公司与郭中伟解除劳动关系是合法解除，不应支付郭中伟违法解除劳动合同赔偿金。事实与理由：1、2016年11月8日早晨一上班，郭中伟因为昨天下班后又没有关窗受到总经理的批评。他态度傲慢无礼，没有丝毫认错悔改之意。更不可思议的是，他在受到批评后马上给总经理写了辞职信。就在总经理批准并交给负责人事的王峰涛给他办理离职手续时，他得知自己辞职没有经济补偿后立刻从王峰涛手中抢回辞职书并当场撕毁并扬言“我没有辞职”。他的这种无理取闹的行为在同事之间造成了恶劣的影响，严重违犯了公司的规章制度第六章第二条的规定，公司对郭中伟作出了通报批评并罚款处理。2、公司连同总经理只有六人，由于公司有三位员工几乎同时休产假（1位在2016年11月中旬，另2位在12月初），公司在2016年7月份就与郭中伟达成口头协议，物流人员的工作在其休假期间（3个月）临时由他兼任。在2016年10月17日的例会上，总经理做了正式的安排，要求在会后进行交接，郭中伟并没有提出反对。特别提醒一下，物流人员孙丛在2013年休产假时也是由郭中伟兼任的，因为郭中伟第一次加入公司就是以物流岗位招聘来的，他对物流工作较熟。另外，郭中伟离职大约一年后，又以销售人员的岗位回到公司，作为销售人员他开发的产品很少，工作量很不足，他自己也知道这一点儿，所以由他兼任物流工作也是情理之中的。会后，孙丛将交接的内容拷到了郭中伟的电脑上。11月8日事情发生后，郭中伟突然声称不接物流工作了。这时离孙丛休假只有不到一个月的时间，公司根本来不及招人，即使招来了也根本来不及培训。他的这种不负责任，出尔反尔的行为给公司的正常管理造成了极大的麻烦。更为严重的是，郭中伟撕毁辞职书后，虽然天天上班，实际已经不履行自己的工作职责了。他工作月报不做，付款计划也不交，在这种情况下，公司才被迫解除与他的劳动关系。3、郭中伟“不胜任销售工作”是事实。从最近3年的实际销售量来看，郭中伟的销售额逐年下滑，业务严重萎缩，而与他同岗位的其他员工销售额是他的2倍之多，但他的工资却与人家相差无几，因此，2015年底，他因为业绩太差被降低工资，郭中伟表示2016年会加倍努力（见郭中伟的年终总结），但业绩更差，2016年其销售计划完成率仅为9.3%。整个2016年，其本人的销售利润甚至不足公司给他支付的工资总额。所以上诉人解除与郭中伟的劳动关系符合公司的规章制度，而且该规章制度也得到了其本人的签字认可。4、虽然上诉人以“不能胜任销售工作，又拒绝公司安排的其他岗位“为由，解除与郭中伟的劳动关系，这种说法可能不是很准确，所以导致一审法院认为是给被上诉人转岗。真正的事实是上诉人并没有让他转岗，只是在非常特殊的情况下，临时安排郭中伟兼任物流工作一段时间（不超过3个月），物流人员结束产假后就不再兼任。郭中伟不服从公司安排，置公司利益与不顾，出尔反尔，他的行为严重损害了公司的利益。郭中伟辞职在先，虽然撕毁辞职书，但他不履行自己的工作职责，公司实在是在忍无可忍的情况下，被迫解除与他的劳动关系。请二审法院以事实为依据，还上诉人一个公平，撤销一审判决第二项的2倍赔偿。上诉人愿意依据劳动法，按现行工资给予郭中伟相应的经济补偿金。
郭中伟针对研光公司的上诉辩称，1、研光公司辞退郭中伟的理由系不能胜任工作，拒绝公司安排的其他岗位，而其上诉状所述系其认为在对其不利的情况下作出的狡辩。一审法院已认定研光公司向郭中伟出具解除劳动合同通知，并在行政部门备案。2、郭中伟没有违反公司规章制度。研光公司的规章制度并没有如研光公司所说的因为关窗原因而违反公司规定，研光公司也没有提交真实有效的证据证明郭中伟存在其所说的违规行为。退一步讲，即使郭中伟存在违反公司规章制度的行为，也未达到被辞退的程度。综上，研光公司以不能胜任销售工作为由解除与郭中伟的劳动关系，违反劳动合同法第40条的相关规定，系违法解除劳动合同。
郭中伟向一审法院提出诉讼请求：1.判令研光公司支付郭中伟自2015年1月1日至2016年11月1日的工资及支付拖欠的11月份工资共计143101.8元；2.判令研光公司支付郭中伟违法解除劳动合同的赔偿金共计181620元。
一审法院认定事实：
当事人无争议事实：郭中伟原系研光公司职工，2012年11月16日双方签订了自2012年11月1日起至法定解除或终止劳动合同条件出现时止的劳动合同。2014年12月24日，双方签订《劳动合同变更协议书》一份，约定自2015年1月1日起，研光公司支付的工资标准为10090元，但并未具体约定“工资标准”的具体内容。2016年12月5日，研光公司向郭中伟作出了《解除/终止劳动合同报告书》，其上记载的解除/终止劳动合同日期为“2016年12月1日”，解除/终止劳动合同原因为“企业解除劳动合同”。
2016年12月7日，郭中伟向青岛保税港区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决研光公司支付郭中伟自2015年1月1日至2016年11月1日的工资及支付拖欠的11月份工资共计143101.8元；2.裁决研光公司支付郭中伟违法解除劳动合同的赔偿金共计181620元。2017年1月13日，青岛保税港区劳动人事争议仲裁委员会作出青保劳人仲案字（2017）第3号裁决书，裁决研光公司支付郭中伟2016年7月至11月工资差额2494.5元。郭中伟对该裁决书不服，诉至一审法院。
另研光公司已发放郭中伟2016年11月工资2149.03元。
对当事人有争议的事实和证据，一审认定如下：
1.关于郭中伟入职时间问题。研光公司提交的招用人员登记表显示郭中伟自2008年11月1日入职，与郭中伟提交的投保记录相一致，故一审法院认定郭中伟自2008年11月1日起与研光公司存在劳动关系；
2.关于双方于2014年12月24日签订的《劳动合同变更协议书》中“工资标准”问题。双方签订的该协议并未具体约定“工资标准”的具体内容，研光公司主张应包含基本工资、各项福利待遇、缴纳的保险、公积金及单位缴纳的保险及公积金等各项费用，郭中伟主张仅包含基本工资。若该“工资标准”仅包含郭中伟基本工资，则郭中伟的工资水平与双方签订的上述协议差距较大。但自2015年1月至2016年12月离职前，在长达近两年的时间里郭中伟一直未提出异议，与常理不符，故一审采信研光公司的主张，认定双方签订的上述协议中“工资标准”应包含郭中伟基本工资、各项福利待遇、郭中伟缴纳的保险、公积金及研光公司缴纳的保险及公积金等各项费用。
一审认为：本案争议的焦点为研光公司是否足额支付郭中伟工资及研光公司解除与郭中伟之间的劳动关系是否合法。
一、关于是否足额支付工资问题。
从研光通商公司提交的工资表及交通通讯费发放表可见，研光通商已足额支付郭中伟2015年1月至2016年6月工资。根据双方签订的《劳动合同变更协议书》中“工资标准”问题可见，研光通商已支付郭中伟“工资标准”如下：2016年7月至2016年10月均为9599.10元，2016年11月为7899.10元；研光通商已支付郭中伟2016年7月至2016年11月交通通讯费共计1660元（332元×5个月）；研光通商未提交充分证据证明2016年11月其对郭中伟罚款1700元的事实依据，故应当返还。综上，研光通商应支付郭中伟2016年7月至2016年11月工资差额2494.5元（10090元/月×5个月-9599.10元/月×4个月-7899.10元-1660元），对郭中伟主张过高部分，一审法院不予支持。
二、关于研光通商解除与郭中伟之间的劳动关系合法性问题。
双方解除劳动合同的原因应以研光通商向相关行政部门备案的《解除/终止劳动合同报告书》为准，即“企业解除劳动合同”，具体的原因应以被告向郭中伟出具的《关于解除与郭中伟劳动合同的通知》为准，即“不能胜任销售工作，又拒绝公司安排的其他岗位”。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的……”，本案中，研光通商未提交不能胜任工作的相关考核标准，同时提交的相关郭中伟不能胜任工作的证据不足，根据上述法律规定，研光通商亦未提交研光通商对郭中伟进行“培训或者调整工作岗位”的相关证据，研光通商称就岗位调整双方已达成口头协议但并未提交相关证据予以证实，且郭中伟不予认可，故对研光通商上述说法本院不予采信。综上，一审法院认定研光通商解除与郭中伟之间的劳动关系系违法解除，应支付郭中伟违法解除劳动合同赔偿金。
关于郭中伟劳动合同解除前12个月（2015年12月至2016年11月）平均工资问题，根据研光通商提交的工资表及交通通讯费发放表可见，郭中伟离职前12个月平均应发工资为6864.63元{（6700元+6700元+9750元+6050元×8个月+4350元+2494.5元+329元+332元×11个月）÷12个月}。
结合郭中伟在研光通商处的工作年限及月平均应发工资水平，赔偿金为116698.71元（6864.63元/月×8.5个月×2倍），对郭中伟主张过高部分，一审法院不予支持。
综上所述，对郭中伟要求研光通商支付其违法解除劳动合同赔偿金及工资差额的诉讼请求，一审法院予以部分支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十条、第四十八条、第八十七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，判决如下：一、研光通商于本判决生效之日起10日内支付郭中伟工资差额2494.5元；二、研光通商于本判决生效之日起10日内支付郭中伟赔偿金116698.71元；三、驳回郭中伟其它诉讼请求。如果研光通商未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由研光通商承担。因郭中伟已预交，由研光通商于本判决生效之日起10日内给付郭中伟5元。
二审查明的事实与一审查明一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是：1、研光公司是否构成违法解除劳动合同；2、一审对郭中伟的工资标准认定是否正确。
关于解除合同是否违法问题，研光公司主张郭中伟违反公司规章制度、不胜任销售工作又拒绝公司安排的其他岗位，但其提交的证据不足以证明郭中伟存在足以合法解除劳动合同的上述行为。按照劳动合同法的规定，劳动者不能胜任工作，经过或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，可以解除劳动合同。研光公司无法证明郭中伟不能胜任工作的具体标准及公司规定，亦无证据证明因郭中伟不能胜任工作后经调整工作岗位仍不能胜任，因此，研光公司作出单位解除劳动合同的决定，违反法律规定，构成违法解除劳动合同，一审对此认定并无不当。
关于郭中伟上诉主张的工资标准问题，双方劳动合同约定工资10090元，未进一步明确具体项目。郭中伟主张该数额仅为基本工资，与实际发放工资情况相差较大，且在约定该工资标准后近两年时间内未对实际发放工资数额提出过异议，应视为其认可实际发放工资基本符合约定，亦符合实践中工资发放的通常做法，因此，一审采信研光公司的主张，认定该约定的工资标准应当包含了基本工资以及其他福利待遇及保险等项目在内，郭中伟认为该工资标准认定错误，本院不予支持。
综上，二上诉人的上诉主张均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共计20元，由上诉人郭中伟负担10元，由上诉人研光(青岛)通商有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 徐 明
审判员 王化宿
审判员 齐 新
二〇一八年三月二十三日
书记员 王 繁