湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民一终字第03786号
上诉人（原审原告）湖南恒盛混凝土有限公司。
法定代表人谭志雄。
委托代理人黄柏威，湖南旷真律师事务所律师。
委托代理人蔡礼，湖南旷真律师事务所律师。
上诉人（原审被告）江苏南通三建集团有限公司。
法定代表人黄裕辉，总裁。
委托代理人张文钧。
被上诉人（原审被告）江苏南通三建集团有限公司（湖南）三十一分公司。
负责人施卫生。
上诉人湖南恒盛混凝土有限公司（以下简称恒盛混凝土公司）与上诉人江苏南通三建集团有限公司（以下简称三建公司）、被上诉人江苏南通三建集团有限公司（湖南）三十一分公司（以下简称三建公司三十一分公司）因买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（以下简称原审法院）（2014）雨民初字第03522号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年5月8日，三建公司三十一分公司（买方、甲方）与恒盛混凝土公司（卖方、乙方）签订了《商品混凝土买卖合同》，约定：1、三建公司三十一分公司因承建位于长沙市芙蓉区人民东路与望龙路交汇处的xxxx项目的需要，向恒盛混凝土公司采购混凝土及砂浆。2、混凝土强度等级分别为C10、C15、C20、C25、C30、C35、C40、C45、C50，其对应的单价分别为276元／立方米、286元／立方米、296元／立方米、306元／立方米、316元／立方米、331元／立方米、346元／立方米、361元／立方米、376元／立方米，砂浆按同标号混凝土价格结算，以上价格所用的骨料为卵石，如需使用碎石，根据市场碎石价格商定。3、甲方发现混凝土有质量异常现象的，应24小时内书面通知乙方核实；乙方必须在甲方通知后3小时内派人解决问题。如有争议，双方应会同工程监理、建设行政主管部门共同确认责任（鉴定费由责任方承担），并提出书面责任处理意见，属于甲方浇筑不及时或振捣、养护不当或不到位的原因，质量责任由甲方承担；属于产品质量责任的，由乙方承担。4、混凝土结算数量以施工图纸结算数量为准，每月结算一次，以甲方签字为准。5、甲方应在整体主体结构12层完工后付前期供应混凝土总量的70%，以后甲方按月结70%支付给乙方。工程完工后，三个月内付清所有砼款。乙方收款后必须出具收款收据与全额发票。6、乙方承诺混凝土的配合比严格按照甲方要求，粉煤灰和矿粉合计搀兑量不超过水泥用量的10%，如有违背，视同违约，甲方有权解除合同，从发现之日起九个月后支付以前所有已使用的混凝土货款。由此造成的质量问题，乙方除应向甲方支付本合同货款总额5%的违约金外，还要承担本工程因砼质量问题而造成的一切经济损失。7、甲方未按合同约定及时付款，乙方有权停止供货，直至甲方支付应付款，且甲方自应付货款之日起按银行同期存款利率向乙方支付所欠货款的利息。双方在合同尾部签字盖章，其中恒盛混凝土公司签名为金某。
合同签订后，恒盛混凝土公司向三建公司三十一分公司指定的工地供应混凝土及砂浆。2012年12月15日，恒盛混凝土公司与三建公司结算，确认中房瑞致小区2#及6#地块临建工程及施工道路货款合计1071009元。2013年7月8日，恒盛混凝土公司与江苏南通三建中房瑞致小区项目经理部结算，确认恒盛混凝土公司2012年6月7日供应货款为16830元，自2012年7月20日至2012年9月17日供应货款合计为78371元。另外，恒盛混凝土公司与三建公司就xxxx项目71#、75#、76#、70#、72#、商业-1、样板房及水泵房进行了结算，签署了《汇总表》，确认按图纸结算恒盛混凝土公司供应工程量为8762立方米，货款为2908992元；按进料单汇总恒盛混凝土公司供应9774.5立方米，货款为3246240元。
三建公司认可上述结算单及汇总表，但是主张因恒盛混凝土公司提供的货物存在质量问题，双方协议就2012年12月15日的结算量核减10%付款；2013年7月8日的两张结算单已经包含在《汇总表》内，不应当重复计算；《汇总表》应当按图纸结算恒盛混凝土公司的供货量及货款，即应当按照合同约定的以施工图纸结算数量为准。
另查明：1、恒盛混凝土公司认可三建公司、三建公司三十一分公司支付货款2920000元，三建公司主张恒盛混凝土公司另应当承担40000元罚款，故其共计支付2960000元。2、恒盛混凝土公司确认其违约金自2013年7月1日起按银行同期贷款利率标准计算至货款实际清偿之日。3、三建公司陈述涉案工程于2014年11月底完工。并提供了其中房瑞致小区项目经理部于2012年4月29日、9月15日、9月25日、10月8日向恒盛混凝土公司发送的函件，均指出因恒盛混凝土公司产品质量存在问题，造成停工、罚款、继续维修等损失，恒盛混凝土公司的签约代表人金某在上述函件上签名确认。4、三建公司承包了xxxxx项目，三建公司三十一分公司负责该项目的施工，并成立了中房瑞致小区项目经理部。三建公司三十一分公司系三建公司的分公司。
原审法院认为：恒盛混凝土公司与三建公司三十一分公司签订的《商品混凝土买卖合同》系双方当事人之间的真实意思表示，合法有效，双方均应严格按照合同履行。恒盛混凝土公司依约交付了货物，三建公司、三建公司三十一分公司应当支付货款。三建公司承包了xxxx项目，三建公司三十一分公司负责该项目的施工，系三建公司的分公司。根据公司法第十四条之规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。三建公司三十一分公司不具有法人资格，其民事责任应当由三建公司承担，故应当由三建公司向恒盛混凝土公司支付货款。
本案争议焦点：一、三建公司、三建公司三十一分公司欠付的货款本金。三建公司认可恒盛混凝土公司提交的结算单及《汇总表》，但是主张双方协议就2012年12月15日的结算量核减10%付款；2013年7月8日的两张结算单已经包含在《汇总单》内。由于三建公司、三建公司三十一分公司未提交相关证据，原审法院对该抗辩不予采信。故原审法院认可三张结算单载明的货款1166210元（1071009元＋16830元＋78371元）。根据合同约定混凝土结算数量以施工图纸结算数量为准，《汇总表》统计按施工图纸结算供应工程量为8762立方米，货款为2908992元。三建公司主张应按图纸结算符合双方约定，原审法院予以采信。结合结算单及《汇总表》，三建公司、三建公司三十一分公司应当共计向恒盛混凝土公司支付货款4075202元（1166210元＋2908992元）。恒盛混凝土公司认可三建公司、三建公司三十一分公司实际支付货款2920000元，对三建公司主张的40000元罚款不予认可，由于三建公司、三建公司三十一分公司未提交相关证据，原审法院确认三建公司、三建公司三十一分公司实际支付恒盛混凝土公司货款2920000元。因此，三建公司尚欠付恒盛混凝土公司货款本金为1155202元（4075202元-2920000元）。
二、三建公司、三建公司三十一分公司应否支付恒盛混凝土公司违约金。合同约定三建公司、三建公司三十一分公司未依约及时付款，自应付货款之日起按银行同期存款利率向恒盛混凝土公司支付所欠货款的利息。依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条规定，出卖人履行交付义务后诉请买受人支付价款，买受人以出卖人违约在先为由提出异议的，人民法院应当按照下列情况分别处理：（一）买受人拒绝支付违约金、拒绝赔偿损失或者主张出卖人应当采取减少价款等补救措施的，属于提出抗辩；（二）买受人主张出卖人应支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同的，应当提起反诉。三建公司、三建公司三十一分公司提供的函件，载明恒盛混凝土公司提供的混凝土存在质量问题，并有恒盛混凝土公司的签约代表人金某签字认可。三建公司据此主张恒盛混凝土公司提供的货物存在产品质量问题，违约在先，不应当支付违约金。原审法院对该抗辩予以采信。故对恒盛混凝土公司主张三建公司、三建公司三十一分公司自2013年7月1日起按银行同期贷款利率标准计算至货款实际清偿之日止的违约损失，原审法院不予支持。另外，三建公司、三建公司三十一分公司主张因恒盛混凝土公司提供的货物产品存在质量问题，造成三建公司、三建公司三十一分公司停工、罚款等损失，应当在欠付货款中抵扣，由于三建公司、三建公司三十一分公司未提出反诉，故对三建公司、三建公司三十一分公司该项抗辩，原审法院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百六十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，判决：一、江苏南通三建集团有限公司应于本判决生效之日起10日内支付湖南恒盛混凝土有限公司货款1155202元；二、驳回湖南恒盛混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21832元，因适用简易程序减半收取10916元，由湖南恒盛混凝土有限公司负担4253元，江苏南通三建集团有限公司负担6663元。
上诉人恒盛混凝土公司不服原审判决，向本院上诉称：一、三建公司欠付货款本金为1492450元。虽然双方签订的《商品混凝土买卖合同》（以下简称“合同”）约定“按图纸量结算”，但是该合同系恒盛混凝土公司应三建公司要求先行予以供货，而后经恒盛混凝土公司再三催促方才补签，且为三建公司利用自身优势提供的己方格式版本。该格式条款约定明显对三建公司有利，系免除其责任、排除恒盛混凝土公司主要权利，致使双方基于合同的权利义务和客观利益严重失衡，明显违反公平原则，依法应为无效。而且，事实是双方确认的以图纸结算工程量为8762方，按实际供货结算工程量为9774.5方，相差金额达337247.5元。如果按照图纸量结算，对恒盛混凝土公司显失公平。二、三建公司应当向恒盛混凝土公司支付逾期付款利息（违约金）。合同第八条第一款的约定系合同双方真实意思表示，且未违反国家和社会公共利益、未违反法律、行政法规的强制性规定，合法、有效。依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。一审审理时，三建公司辩称恒盛混凝土公司提供的混凝土存在质量问题导致其停工产生了损失，无需支付违约金。原审法院采信三建公司的上述抗辩，不予支持恒盛混凝土公司的违约金请求没有事实和法律依据。其一、合同没有约定如果混凝土存在质量问题，三建公司无须向恒盛混凝土公司支付逾期付款利息（违约金）；其二、三建公司无证据证明金某系恒盛混凝土公司的授权代理人，不能仅凭金某在三建公司发送的指出质量问题的函件上签字就表示恒盛混凝土公司认可存在质量问题；其三、三建公司没有就质量问题提出反诉；其四、原审法院依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条之规定，仅说明三建公司提出抗辩。至于抗辩是否成立，质量问题（假设存在）对其造成的损失具体是多少、能够冲抵逾期付款利息（违约金）多少等等均不能够证明。仅凭此抗辩即无视合法有效的逾期付款利息（违约金）约定，没有事实和法律依据。三建公司应当向恒盛混凝土公司支付逾期付款利息（违约金）。综上，请求：1、依法撤销原审判决；2、支持恒盛混凝土公司一审诉讼请求，即三建公司向恒盛混凝土公司支付货款本金1492450元，三建公司向恒盛混凝土公司支付2014年8月10日止的违约金400000元（并支付自2014年8月11日起至全部货款付清之日止的违约损失）3、三建公司承担一、二审全部诉讼费。
三建公司针对恒盛混凝土公司的上诉答辩称：一、货款本金认定正确。1、双方合同约定按照图纸进行结算，而双方订立合同的时候已经说明了该合同是双方平等协商的结果，该约定是双方真实意思表示的体现，应当得到法律保护，恒盛混凝土公司应当按照约定履行。并且双方在合同中及最终结算单中也对图纸结算量和价格进行了多次确认，这表明恒盛混凝土公司是自愿接受按照图纸结算的，并不存在恒盛混凝土公司所说的三建公司利用优势地位、显失公平的情形；2、该合同并非三建公司提供的范本合同，而是恒盛混凝土公司提供的。其主张该合同是三建公司利用优势地位、提供合同范本，应当提供相应的证据证明。并且恒盛混凝土公司主张显失公平，要求变更的话应当在合同签订一年内提出，其直到4年才提出，已经过了法律规定的期限；3、之所以采用图纸结算是因为供应单上的量往往存在虚报的成分。二、违约金不应当支付。1、恒盛混凝土公司存在严重违约的行为，根据双方的约定，恒盛混凝土公司违约在先，三建公司有权拒绝支付违约金；2、恒盛混凝土公司提供的产品存在严重的质量问题，给三建公司造成了严重的损失，按照双方合同的约定支付总价款5%的违约金203760元，并应当赔偿的损失859200元。该笔债务与恒盛混凝土公司的诉讼属于同种类的金钱债务，因此三建公司主张对此进行抵扣；3、违约金的计算不正确，即使计算违约金，按照恒盛混凝土公司的主张应当是按照银行同期存款利率从2013年7月1日起算，截至2014年8月1日，也就2、3万元，而不是恒盛混凝土公司主张的40万元。并且该金额也远远不够赔偿恒盛混凝土公司违约给三建造成的损失。三、金某是恒盛混凝土公司签订合同时的授权代表，在恒盛混凝土公司处当时担任总经理职务，并且具体负责双方之间合同的履行，很明显就该合同金某是有授权的。其签字的函件都是真实可信的，应当认定为是代表恒盛混凝土公司所出具的文件，对其具有约束力，应当对此承担责任，且关于质量问题还有监理报告和检测报告予以证明。
被上诉人三建公司三十一分公司针对恒盛混凝土公司的上诉未发表答辩意见。
上诉人三建公司不服原审判决，向本院上诉称：原审法院未按法律规定，对三建公司主张的应由恒盛混凝土公司承担的赔偿金、违约金、罚款予以抵消，应予纠正。一审认定货款本金数额是正确的，三建公司对此无异议。但根据双方合同约定，恒盛混凝土公司供应砼出现质量问题的，三建公司有权中途解除合同，恒盛混凝土公司除应向三建公司支付合同货款总额5%的违约金外，还要承担本工程因砼质量问题而造成的一切经济损失。三建公司在施工过程中由于恒盛混凝土公司提供的砼出现质量问题，导致三建公司遭受停工、罚款等损失共计859200元，上述质量问题及损失金额都有恒盛混凝土公司委托代表人金某签字及认可。除此之外，恒盛混凝土公司应按合同约定向三建公司支付违约金199000元。为了减少诉累，三建公司主张在本案中对上述损失和违约金予以抵销。综上，一、请求依法撤销原审判决第一项，改判恒盛混凝土公司向三建公司支付货款92242元，一审案件受理费由恒盛混凝土公司承担；二、由恒盛混凝土公司承担本案的诉讼费用。
恒盛混凝土公司针对三建公司的上诉答辩称：一、三建公司欠付恒盛混凝土公司混凝土货款应为1492450元具有事实和法律依据。其一，双方合同约定应按“以施工图纸结算数量”进行结算，显然，该结算方式是附条件的，三建公司按此方式结算应向我方依约提供双方确认的实际施工图纸。但在合同履行及结算的过程中，三建公司根本未向恒盛混凝土公司提供任何实际施工图纸，仅在结算单方告知其按图纸计算的总量，一审中也未提供图纸以证明按图纸尺寸计算的方量。因此，由于三建公司根本未按合同约定的结算方式进行，且双方《汇总表》确认了三建公司实际接受我方混凝土方量和金额，双方以《汇总表》改变了合同约定的结算方式。其二，双方《汇总表》是双方分别按图纸和实际供货进行计算的，该表不代表恒盛混凝土公司就当然确认了三建公司单方进行计算的数量，只能证明三建公司按图纸计算和我方实际供货量的结算方量。通过《汇总表》反而恰恰可以证明三建公司实际接收的恒盛混凝土公司混凝土方量达9774.5m3，总金额为3246240元。因此，本案应以实际供应量确定货款数额并无不当。其三，《合同法》规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，对该条款予以说明。本案中，双方签订的合同约定“按施工图纸结算数量”为三建公司提供的格式合同，亦未向我方作出任何说明，明显免除了其主要责任、排除了恒盛混凝土公司的主要权利。因此，该条款依法应为无效。故双方结算数量应以三建公司实际使用数量具有事实和法律依据。二、三建公司向恒盛混凝土公司支付逾期付款利息具有事实和合同依据。双方合同约定了“三建公司未及时支付货款，应向恒盛混凝土公司以欠付货款为基数按同期存款利率支付利息。”该条款系双方真实意思表示，且三建公司欠付我方货款为双方均认可的事实。合同亦没有约定混凝土存在质量问题三建公司就不应当支付恒盛混凝土公司逾期付款违约金。故原审法院关于三建公司辩称我方混凝土存在质量问题导致其停工，三建公司不应当承担其逾期付款的合同责任的理由不符合合同约定。三、恒盛混凝土公司已依约全面履行合同义务，三建公司关于混凝土质量问题及停工的损失赔偿要求恒盛混凝土公司在货款中予以抵销没有事实和法律依据。其一，双方合同明确约定“甲方对混凝土发现质量异常的，应在24小时内书面通知乙方进行核实”，且“双方应会同工程监理部门、建设行政主管部门共同确认责任（鉴定费由责任方承担），并提出书面处理意见。”且所谓虚报问题，对方证据明显不足，其函件显示出的虚报问题，双方共同确认的总共才5立方米。本案中，三建公司提供证据的所有《商务往来函》均未在合同约定时间提出质量问题，更没有双方及工程监理部门、建设行政主管部门共同确认责任的书面处理意见。因此，三建公司所谓《商务往来函》不能证明我方供应的混凝土就存在质量问题，而双方《汇总表》明确显示三建公司对我方实际供应数量和金额进行了确认。恒盛混凝土公司已依约履行合同义务，三建公司应当支付实际使用的货款款项。其二，所谓“金某”签字不代表恒盛混凝土公司就认可我方混凝土存在质量问题。不符合双方合同约定处理质量问题的方式。其三，三建公司主张我方应支付违约金、赔偿损失等依法应当提出反诉或另案起诉，三建公司主张不属于本案审理范围。故三建公司关于混凝土质量问题及停工的损失赔偿要求恒盛混凝土公司在货款中予以抵销没有事实和法律依据，其应当向恒盛混凝土公司支付欠付货款。综上所述，恒盛混凝土公司认为《预拌混凝土合同》真实、合法、有效，三建公司作为合同相对方应当就被上诉人的一审诉讼请求承担法律责任。
被上诉人三建公司三十一分公司针对三建公司的上诉未发表答辩意见。
二审期间各方当事人未提交新证据。
本院审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为：恒盛混凝土公司与三建公司三十一分公司签订的《商品混凝土买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，恒盛混凝土公司与三建公司三十一分公司均应依据合同的约定全面履行自己的义务。恒盛混凝土公司与三建公司在本案中主要就以下三个方面发生争议：一、三建公司欠付货款的本金数额认定问题。恒盛混凝土公司主张三建公司欠付货款的本金数额应按照结算单上的混凝土供货数量据实结算，经审查，《商品混凝土买卖合同》第五条第（一）项约定：恒盛混凝土公司的搅拌计量系统，已通过有关部门的计量检测，符合国家标准要求，混凝土结算数量以施工图结算数量为准。恒盛混凝土公司与三建公司在合同中对混凝土供货数量的结算方式已约定为以施工图结算数量为准，该约定系双方自愿协商达成的一致意见，其后也未对该结算方式约定变更，因此，双方的欠付货款的本金数额应按照施工图纸确定的混凝土数量进行计算。恒盛混凝土公司主张应按结算单据实结算本院不予支持。二、恒盛混凝土公司主张逾期付款违约金是否应予以支持。虽然《商品混凝土买卖合同》第八条约定，未按本合同约定及时付款，恒盛混凝土公司有权停止供货，且三建公司自应付货款之日起按银行同期存款利率向恒盛混凝土公司支付所欠货款的利息。但因恒盛混凝土公司在合同履行过程中，提供的混凝土存在质量问题，不符合合同约定，由此基于三建公司的逾期付款行为，恒盛混凝土公司亦存在过错，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十条“买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持”的相关规定，原审法院不予支持恒盛混凝土公司主张的逾期付款违约金，处理恰当，本院予以支持。三、三建公司主张因恒盛混凝土公司的质量问题导致的损失是否应在给付的货款中予以抵消。三建公司基于质量问题主张损害赔偿属于独立的诉讼，应在本案中提出反诉，不能在本案中以抗辩的方式主张抵消其付款义务，因三建公司未就该主张提出反诉，其要求将因质量问题导致的损失在给付的货款中予以抵消的请求，缺乏法律依据，本院不予支持。
综上所述，恒盛混凝土公司和三建公司的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21832元，由湖南恒盛混凝土有限公司负担10916元，江苏南通三建集团有限公司负担10916元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张玉霞
审 判 员 游慧艳
代理审判员 高 进
二〇一六年二月二十五日
书 记 员 文 慧
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。