河北省承德市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）承行终字第00046号
上诉人（原审原告）李福银，住址河北省承德市承德县。
委托代理人李亚男（系李福银之女），住址河北省承德市承德县。
委托代理人林森，河北山庄律师事务所隆化分所律师。
被上诉人（原审被告）承德市城乡规划局双桥区分局。地址河北省承德市双桥区督统府大街**号。
法定代表人焦永林，职务局长。
委托代理人李刚，该局村镇办主任。
委托代理人袁爱国，河北君兴律师事务所律师。
原审第三人李长存，住址河北省承德市承德县。
委托代理人段淑颖（系李长存之妻），住址河北省承德市承德县。
上诉人李福银与被上诉人承德市城乡规划局双桥区分局及原审第三人李长存行政许可一案，上诉人李福银不服承德市双桥区人民法院（2014）双桥行初字第105号行政判决，于2015年1月7日向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年2月10日公开开庭审理了本案。上诉人李福银及其委托代理人李亚男、林森、被上诉人承德市城乡规划局双桥区分局的委托代理人李刚、袁爱国、原审第三人李长存及其委托代理人段淑颖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定事实，李长存位于双峰寺镇干沟子村有宅基地一处，证号为承双集用（2009）第157号，该宅基地东西长15米，南北宽16米，使用权面积240.00平方米。2009年7月9日李长存向被告提出对位于双峰寺镇干沟子村危房翻建的申请，被告承德市城乡规划局双桥区分局2013年10月11日对第三人李长存申请建设住宅提出以下规划要求：1、拟建住宅位于干沟子村，为院内翻建一处一层住宅。2、拟建住宅东西长14.5米，南北宽8.50米，建筑面积123.25平方米。拟建住宅建筑高度以现有院内地坪起限高3.50米。3、拟建住宅北墙距李长库住宅南墙8.80米，东山墙距王国祥家西侧院墙2.70米。李长存的房屋及四至均坐落在其宅基地范围内，符合被告规划的要求。
一审判决认为，被告对第三人作出的规划符合法律法规的规定。原告的诉讼请求没有事实及法律依据，依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告的诉讼请求。
上诉人李福银上诉称，依法撤销承德市双桥区人民法院（2014）双桥行初字第105号行政判决，确认被上诉人对第三人翻建一层、二层住宅作出的行政许可行为无效。一审认定事实和适用法律错误。1、第三人李长存与周边邻居和村委会签订的《建房协议书》明确约定“建筑高度自院内地坪算起3.5米”李长存涂改为6.5米，以此申请翻建住宅，而被上诉人行政许可亦为3.5米，虽然与《建房协议书》中约定的3.5米相一致，却证明了被上诉人明明知道《建房协议书》与申请表不一致，且为第三人弄虚作假，仍然予以行政许可，违反了我国《行政许可法》第三十一条、第三十四条第二款的规定，行政主管部门不但要对申请材料的形式要件审查，而且要对材料的真实性进行审查。申请材料不但不真实还弄虚作假，依法不应许可，被上诉人仍然违法行政许可，其行政许可行为无效。2、第三人李长存以翻建一层房屋申请，实际翻建了两层，一审时被上诉人始终没有向法庭提交行政许可的依据、程序和手续，第三人翻建二层后与被上诉人串通一气后补了行政许可。我国《行政许可法》的基本原则是行政机关作出行政许可行为程序必须合法，否则许可行为无效。第三人翻建二层住宅既没有邻里同意的书面意见，也没有村、乡镇层报同意的书面手续，被上诉人违法许可，其行政许可无效。3、双峰寺镇干沟子村委会于1990年3月4日对第三人李长存及周边邻里的宅基地进行了实地丈量，第三人李长存的“承双集用（2009）字第157号《集体土地建设用地使用证》”均证实上诉人和第三人住宅东西长15米，被上诉人作出的一层翻建行政许可超出原有住宅东西方向4.2米，翻建后在国土局、规划局的档案资料记载也明确证实第三人通过翻建超占宅基地20.8侵占了历史上形成的通道。因此，被上诉人不但违法行政，而且侵害了第三人周边邻里的合法权益，根据我国《行政许可法》第三十三条的规定，该行政许可行为无效。另外根据其它法律法规规章的有关规定，翻建不是扩建和新建，不应超出原有宅基地范围，超出原有宅基地范围的行政许可也是无效的。4、报批回执和行政许可明确记载，第三人李长存以“危房”的理由和名义申请翻建许可的，同时记载翻建一层，而实际翻建了两层。被上诉人批准许可第三人因“危房”而翻建，行政许可时和一审时被上诉人均没有出示和提交有关第三人“危房”的证明，根据什么批准许可翻建的呢？因为“危房”的认定依法由国家有关主管部门（质监、住建的质检等）或由国家有关主管部门委托或指定具有法定资质的鉴定机构作出认定出具证明，否则无效。因此，该行政许可无效。5、第三人李长存于2009年8月28日、2009年9月1日分别交付了一层、二层的许可费，两次交费时间相隔仅为4天，两张单据其中一张必然是假的，因为相隔4天不可能办理完毕申请报批的程序和手续，而且一审时被上诉人未能向法庭提交许可翻建二层的资料手续，进一步证明被上诉人滥用职权违法行政，程序违法行政许可当然无效。6、双桥区公安分局的《受案回执》和《终止案件调查决定书》证明了被上诉人接到法院传票的第二日其工作人员李刚、邹庆喜俩人非法擅自闯入上诉人的住宅对其宅基地进行丈量，证实被上诉人先作出准许第三人翻建房屋的许可之后，再对其行政许可行为调取许可的依据，为典型的先行政后取证，其行政许可当然无效。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条第（一）款规定“被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或在诉讼程序中自行收集的证据，不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据。”因此，一审为枉法裁判。综上，被上诉人对第三人李长存以“危房”的名义和理由行政许可翻建住宅的过程中，无论从形式要件，还是实质要件均为违法，并且与第三人串通一气，弄虚作假违法行政。根据《行政许可法》第四十条的规定，行政许可必须公开和公示，被上诉人许可第三人翻建所谓的“危房”没有公开和公示，违反了法定程序，其许可无效。《行政许可法》第三十六条规定“行政机关行政许可时应当听取申请人、利害关系人的意见。”双峰寺镇干沟子村20多名村民邻里的证言证实被上诉人没有履行告知义务，听取利害关系人的意见，违反法定程序，其许可无效。《行政许可法》第七十二条第（三）款规定“在受理、审查、决定行政许可过程中，未向申请人、利害关系人履行法定告知义务的，情节严重的，对直接负责的主管人员及其他直接责任人员依法给予行政处分。”被上诉人滥用职权违法行政，侵害广大村民的合法权益，其行政许可行为无效。请贵院根据事实依法支持上诉人的上诉请求，以便促进行政机关依法行政，维护上诉人的合法权益。
被上诉人承德市城乡规划局双桥区分局答辩称，一、一审判决审查事实清楚，适用法律正确，依法应维持。2013年8月14日，李长存提出变更为翻建一层住宅的申请。申请理由合法，经过村、镇同意并盖章，程序合法。依据相关法律法规，提交了相关材料，答辩人依据第三人提供的《集体土地建设用地使用证》（编号：承双集用（2002）字第157号），结合现场情况拟定拟建住宅位置。第三人提供的《集体土地建设用地使用证》有效宅基地尺寸东西长15米，现场指认西侧宅基地边界与李长库西侧院墙一齐，东侧宅基地边界距王国祥家西侧院墙顶面东侧边线2.2米。为确定第三人拟建住宅位置，选定当时王国祥家西侧院墙作为参照物拟定“东山墙距王国祥家西侧院墙2.70米”，同时规定“拟建住宅严格控制在现有宅基地范围内”。拟建住宅落到第三人宅基地内，为西山墙与宅基地西侧边界一齐，东山墙距宅基地东侧边界0.5米，拟建住宅完全在第三人宅基地范围以内，未损害被答辩人合法权益。对第三人申请事项按照村委会初核、镇人民政府复核、区规划分局审核的程序进行审批，该规划许可程序、内容均合法。在一审法庭上共出示九份证据材料，一号至八号充分证明了答辩人对第三人李长存作出的规划许可合法有效。并附：法律根据，已经提供单行本和具体法律条款。现在第三人住宅已经建成，就在原来院内。因此，请求驳回被答辩人无理的上诉请求，维持一审判决。二、被答辩人一审的诉讼理由是侵权之诉，认为侵犯其院子和住宅涉及土地权属和界限事宜，被答辩人一审法庭上没有让质证建设用地使用证原件，并且说登记档案已经丢失，没有提供证明丢失的证据。如果二审法院能查清此事实，被答辩人就无诉讼资格，请求驳回起诉。所诉内容无事实根据，其自身土地使用可能违法，请求司法建议查处其违法用地。答辩人九号证据申请调取的被答辩人李福银建设房屋土地使用登记材料，证明其提供的《集体土地建设用地使用证》（编号：承县集建（2002）字第6791号）宅基地面积与相关部门存档卷宗签批的宅基地面积不符，申请法院调取承县集建（2002）字第6791号卷中登记审批材料，因为1998年6月1日审批登记档案材料，建筑面积为166.32平方米，其房本复印件现变为309.98平方米，一审法庭没出示原件让答辩人看，档案中没有变更审批登记材料。即使是不合法的309.98平方米土地使用面积，东西宽也为12.5米，也不是被答辩人所说15米宽，是其把官道占为己有了。所以，房本变为309.98平方米是违法的，再违法占官道，请求司法建议查处其违法用地情况。至于被答辩人上诉的大量事实和理由，都在叙述翻建两层的行政许可违法，因被答辨人为此提起过诉讼，后来申请撤诉，有（2013）双桥行初字第28号裁定书，不能再提起行政诉讼，本案是对变更后的行政许可提起诉讼，而上诉的主要事实和理由与此次行政许可无关，所以，不再解释。附（2013）双桥行初字第28号行政裁定书。二审提交，因一审法庭审判长是当时此案的书记员，当庭说明此案，所以，没用提交。四、关于法律的引用是否因随意减少或增加词语，而改变法律的本意，相信法庭会准确适用，因此，将法律原文引用，方便对照。《中华人民共和国行政许可法》第三十六条行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。注：对第三十六条，上诉状引用时，省略“申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关”听取意见的前提。第四十条行政机关作出的准予行政许可决定，应当予以公开，公众有权查阅。注：对第四十条，上诉状引用时，增加“和公示”，因此，上诉要求公示。综上所述，答辩人对第三人作出的行政许可合法有效，请求二审法院依法驳回被答辩人的诉讼请求，维持原判或驳回起诉，司法建议查处其违法用地。维持合法行政许可决定，会维护良好的社会秩序，保护第三人的合法权益。
原审第三人李长存发表参诉意见称，上诉人的内容与一审起诉时内容不一致。一、二、五条的上诉内容与起诉不一致，与一审一点关系都没有。行政裁决书证明1990年进行了实地测量，但上诉人是1970年生人到1990年才20岁，他也不清楚，一审判决公正。
上诉人李福银在一审中提交的证据有：1、90年3月4日承德县双峰寺镇干沟子村村民委员会“十一组宅基地丈量处理记录”一份。证明目的：第三人李长存住宅东西方向是15米。2、2013年10月11日承德市城乡规划局双桥区分局变更行政许可一份。证明目的：被告变更决定的事实。3、2009年8月14日承德市城乡规划局双桥区分局决定一份，其中第三条规定，东山墙距王国祥家院墙2.7米。证明目的：被告侵犯到原告合法权益。4、2009年8月14日承德市城乡规划局双桥区分局另一份决定。其中第三条规定，东山墙距王国祥家院墙2.7米。证明目的：被告侵犯到原告合法权益。5、照片13张。证明目的：原告、第三人房屋坐落位置，按被告作出的一层住宅的行政许可规定的尺寸，第三人建筑的一层住宅东西长度已经越到原告院子里、房子里。其中第12张照片《建房协议书》，协议书约定建房长度为14.5米，高3.5米，该建房协议书6.50米被人为改动过，不是原告2009年签订建房协议时认可的高度。第三人建的房子的东西长度已延伸到原告院子里，侵犯到原告的合法权益。6、原告的集体土地建设用地使用证。证明目的：原告有合法用地手续。7、双峰寺镇干沟子村11组村民王秀枝等人证言。证明目的：被告的行政行为许可建房侵犯了原告的合法权益。8、受案回执。证明目的：证明被告非法侵入原告住宅丈量原告宅基地面积，为后取的证据。根据行政诉讼证据规定，被告在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据不能作为认定被告具体行政行为合法的依据。
被上诉人承德市城乡规划局双桥区分局在一审中提交的证据有：1、承德市村民住宅建设工程用地审批表（1-4页）。证明目的：李长存2009年7月9日填写住宅建设审批表，理由是危房翻建，经过村、镇同意。被告审核同意报批，市规划局同意核发规划许可。2、李长存申请审批提交的材料。证明目的：申请材料齐全，手续合法，符合原土地用途。3、李长存北邻李某某身份证复印件、户口登记页复印件、土地使用证及同意翻建两层的证明。证明目的：2009年8月14日规划许可变为翻建两层住宅的原因。4、李长存东邻王某某同意翻建两层证明。证明目的：2009年8月14日规划许可变为翻建两层住宅的原因。5、李长存村邻邓某同意翻建两层证明。证明目的：2009年8月14日规划许可变为翻建两层住宅的原因。6、2013年8月14日李长存变更为翻建一层住宅的申请。证明目的：申请理由合法，村镇同意并盖章，程序合法。7、原行政规划许可和2013年10月11日作出的变更规划许可。证明目的：变更的行政规划许可内容和程序合法。8、法律根据和规划局文件。证明目的：被告行政许可合法。9、申请调取的原告李福银建设房屋土地使用登记材料。证明目的：原告无诉讼资格，所诉内容无事实根据，其自身土地使用可能违法，请求司法建议查处。
原审第三人李长存在一审中提交的证据有：1、集体使用证。2、规划施工证。上述两份证据证明目的：证实我盖房手续合法。
当事人在一审提交的证据随卷移交本院，并在二审中出示。经庭审质证、认证，本院对证据效力的确认与一审相同。
根据上述确认的合法有效证据，本院认定的事实与一审认定事实无异。
本院认为，2009年7月9日，原审第三人向被上诉人申请在原宅基地内翻建新房一处。2009年8月14日，被上诉人规划动工许可原审第三人翻建一层住宅，面积123.50平方米，层高3.50米，该规划动工许可已经作废。同日，被上诉人规划动工许可原审第三人翻建二层住宅，面积246.25平方米，层高6.00米，该规划动工许可经上诉人向双桥区人民法院诉讼过程中，被上诉人已经于2013年10月11日变更许可原审第三人翻建一层住宅，面积123.50平方米，层高3.50米。被上诉人依据原审第三人的承双集用（2002）字第157号《集体土地建设用地使用证》有效宅基地尺寸东西长15米。西侧与上诉人相邻，原审第三人西侧宅基地边界与李长库西侧院墙一齐，且没有超出其宅基地使用证范围，原审第三人在其宅基地范围以内翻建一层房屋，没有损害上诉人的合法权益。上诉人在上诉中提出上诉的事实和理由，叙述翻建两层的行政许可违法，因上诉人对此提起过行政诉讼，被上诉人对该许可变更后上诉人已向双桥区人民法院申请撤诉，有（2013）双桥行初字第28号行政裁定书予以证实，本案上诉人请求变更被上诉人作出的许可第三人翻建住宅东山墙距王国祥家院墙2.7米的行政许可即是被上诉人2013年10月11日作出的行政许可，因原审第三人所建房屋四至均坐落在其宅基地范围内，上诉人的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。故原判认定事实清楚、证据充分、适用法律正确、审判程序合法，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费50元由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘松平
审 判 员 李 奇
代理审判员 祁春梅
二〇一五年二月二十七日
书 记 员 王 静