河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫02民终503号
上诉人（一审原告）李保国，男，汉族，1970年2月7日生。
委托代理人郭磊，河南心诚律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被上诉人（一审被告）苏永凯，男，汉族，1982年1月4日生。
委托代理人李凤善、王德建，通许县司法局城关法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。
上诉人李保国因与被上诉人苏永凯提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省通许县人民法院（2015）通民初字第1276号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院查明，李保国主要从事焊接工作，苏永凯从事广告牌安装工作。2015年5月份，李保国经高强介绍，苏永凯邀请，与高强、田红星、于永超、仲伟建、苏永凯一起在三门峡市陕县金涛花园小区安装、焊接广告牌。2015年5月24日，李保国站在梯子上打螺丝时，从梯子上摔下，受伤当日被送往黄河三门峡医院住院治疗，被诊断为左肘关节脱位、左桡骨头粉碎性骨折、左尺骨鹰嘴及冠状突骨折、左肱骨髁撕脱骨折、左眼睑部软组织挫裂伤、右侧顶部皮下血肿、左髋部软组织损伤，2015年5月29日出院，住院治疗5天，花去医疗费5555.21元。又于2015年5月30日转入焦作市第二人民医院住院治疗，2015年6月24日出院，住院治疗25天，花去医疗费22398.6元。2015年6月25日李保国在获嘉县黄堤镇卫生院支出西药费、中草药费、治疗费、放射费等共计252.5元。2015年11月13日，经郑州华美法医临床司法鉴定所鉴定李保国左肘关节运动功能障碍评定为八级伤残，李保国支出鉴定检查费840元。
另查明，事故发生后，苏永凯向李保国支付工资款2000元。李保国为城镇居民户口，李保国之子李森森在李保国两次住院期间参与了护理。2014年河南省城镇居民人均可支配收入为24391.45元，2014年河南省居民服务业和其他服务业职工平均工资为28472元。
上述事实有当事人陈述、住院病历、医疗发票、鉴定费票据、郑州华美临床司法鉴定所司法鉴定意见书、询问调查笔录及庭审笔录在卷佐证。
一审法院认为，李保国通过他人介绍，跟随苏永凯从事安装、焊接广告牌的工作，苏永凯已向李保国支付了报酬，应视为二人之间已形成劳务关系，李保国在提供劳务时从梯子上摔下受伤，因此造成的各项损失，苏永凯依法应承担相应的赔偿责任。李保国作为完全行为能力人，常年从事电焊工作，应当明知自己的工作性质及危险程度，李保国在提供劳务时却缺乏基本安全保护意识，在没有采取任何防范措施的情况下站在梯子上打螺丝，导致从梯子上摔下受伤，故李保国自身对损害的发生存在重大过错，本院酌定其承担60%的责任，苏永凯承担40%的责任。故对李保国要求苏永凯赔偿损失的请求，合理部分予以支持，不合理部分依法予以驳回。对苏永凯辩称其和李保国都是给文颜华提供劳务的辩解理由，因未提供充分证据加以证明，不予采信，苏永凯可待承担赔偿责任后，在有充分证据证明文颜华亦应承担责任的情况下，另案向文颜华主张权利。李保国主张的按每天200元计算误工费，因李保国未提供有效收入证明，故李保国的误工费应按2014年河南省城镇居民人均可支配收入计算。李保国主张的护理人员李森森的护理费，因李保国对李森森的收入并未提供充分证据加证明，故对该部分护理费用应按2014年河南省居民服务业和其他服务业职工平均工资计算。李保国主张的精神抚慰金10000元的诉讼请求，考虑李保国的过错程度及本地经济生活水平，酌定5000元为宜。李保国主张的医疗费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、鉴定费按依法查明的数额及标准计算。李保国的损失应认定为：医疗费28206.31元、营养费600元（20元×30天）、住院伙食补助费900元（30元×30天）、护理费2340.16元（28472元÷365天×30天）、误工费11560.88元（24391.45元÷365天×173天）、伤残赔偿金146348.7元（24391.45元×20年×30%）、鉴定检查费840元、精神抚慰金5000元以上共计195796.05元。李保国的伤残赔偿金实际为146348.7元，李保国仅主张128802元，应以其主张为准。苏永凯依法应承担40%的赔偿责任即74299.74元（（28206.31元＋600元＋900元＋2340.16元＋11560.88元＋128802元＋840元）×40%＋5000元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、苏永凯于本判决生效之日起十日内赔偿李保国各项损失共计74299.74元。二、驳回李保国的其他诉讼请求。案件受理费4420元，李保国承担2420元，苏永凯承担2000元（本案诉讼费李保国已垫付，苏永凯应承担部分，待执行时一并执行）。如未按照本判决指定的履行期限给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟缓履行债务期间的债务利息。
李保国不服一审判决上诉称：1、一审法院判决李保国承担60%的责任，而雇主苏永凯仅承担40%的赔偿责任，这种责任划分是错误的，苏永凯应当承担全部赔偿责任。李保国所做的工作均是在苏永凯的指示下进行的。苏永凯作为常年从事广告牌安装的承包人，应当明知该工作所具有的危险性，其应为工人提供必要的安全防护工具，而事实上苏永凯并未提供任何防护工具，苏永凯对李保国在工作过程中受伤一事具有不可推卸的责任。另外，李保国所使用的梯子是由工友扶着的，因梯子没有扶稳导致李保国受伤，李保国并不存在重大过失。李保国作为提供劳务者，在工作过程中受伤，应由雇主苏永凯承担全部责任。2、一审判决认定的李保国的误工费、护理费、精神损害抚慰金数额不正确，李保国的误工费应按每天200元计算，护理费应按照李森森的实际减少的收入计算，精神损害抚慰金过低，应支持10000元。综上，一审判决以事实不准确，判决部分错误，请求二审法院查明事实，依法改判支持李保国的上诉请求。
苏永凯答辩称：1、苏永凯与李保国之间不存在雇佣关系。苏永凯与李保国同是文颜华的雇员，文颜华为李保国、苏永凯发放工资。李保国出事时文颜华在场，是文颜华亲自把李保国送到医院，且文颜华为李保国支付了部分医疗费。一审认定苏永凯是李保国的雇主并判决苏永凯承担40%的赔偿责任错误。2、李保国称在苏永凯处领取2000元工资不是事实。苏永凯与李保国系工友关系，李保国受伤后经工友高强之手转借给李保国2000元现金是出于同情，并不是发给李保国的工资。3、李保国作为完全民事行为能力人，应当知道自己工作的性质及危险程度，其在作业过程中缺乏基本安全保护意识，在没有采取任何防范措施的情况下站在梯子上打螺丝，导致从梯子上摔下受伤，自身对损害的发生存在重大过错，苏永凯对李保国从梯子上摔下受伤仅表示同情并尽可能伸出援助之手。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实相同。
本院认为，本案中虽然李保国作为完全民事行为能力人应当考虑到工作性质的危险性，应采取相应的安全措施而未采取，具有过失，但李保国工作时仍然是在接受劳务一方苏永凯的管理和监督之下进行的，李保国作为提供劳务一方，在提供劳务过程中受到伤害，根据双方的过错程度，李保国以承担40%的责任，苏永凯承担60%的责任为宜，即苏永凯应赔偿李保国108949.61元（（28206.31元＋600元＋900元＋2340.16元＋11560.88元＋128802元＋840元）×60%＋5000元）。一审判决李保国承担60%的责任，苏永凯承担40%的责任不当，本院予以改判。
关于李保国的误工费问题。虽然李保国称其跟随苏永凯打工期间每天工资200元，但从李保国打工的性质看，是有活就干，没活时不干，并非长期工资均是每天200元，所以李保国主张误工费按每天200元计算证据不足，本院不予支持。
关于护理费的计算标准问题。李保国提供的证据不能证明护理人员李森森收入情况及误工收入损失，故，李保国上诉要求按照李森森实际减少的收入计算护理费证据不足，本院亦不予支持。
关于精神损害抚慰金数额是否适当的问题。基于李保国的过错程度及本地经济生活水平，原审法院酌定5000元较为适宜。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但责任比例划分不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省通许县人民法院（2015）通民初字第1276号民事判决第二项。
二、变更河南省通许县人民法院（2015）通民初字第1276号民事判决第一项“苏永凯于本判决生效之日起十日内赔偿李保国各项损失共计74299.74元”为“苏永凯于本判决生效之日起十日内赔偿李保国各项损失共计108949.61元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费4420元，由李保国承担1941元，由苏永凯承担2479元。二审案件受理费2973元，由李保国承担2307元，苏永凯承担666元。（原审及二审案件受理费，李保国均已垫付，待执行时一并结算）。
本判决为终审判决。
审判长 王有奎
审判员 李翠莲
审判员 李新广
二〇一六年六月二日
书记员 刘慧丽