陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕01民终293号
上诉人（原审原告）黄全龙，无业。
委托代理人任妮，陕西大唐律师事务所律师。
上诉人（原审被告）陕西天佑前程就业服务有限公司，住所地西安市莲湖区枣园北路51号。
法定代表人马坤，该公司总经理。
委托代理人王忠宝，该公司员工。
被上诉人（原审被告）陕西重型汽车有限公司，住所地西安市经济技术开发区泾渭工业园。
法定代表人谭旭光，该公司董事长。
委托代理人马腾、康慷，该公司员工。
上诉人黄全龙、陕西天佑前程就业服务有限公司（以下简称天佑公司）与被上诉人陕西重型汽车有限公司（以下简称重汽公司）因劳动争议纠纷一案，不服西安市高陵区人民法院（2015）高民初字第00444号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年11月1日，黄全龙与天佑公司签订《派遣劳动合同书》，由天佑公司将黄全龙派遣至重汽公司车架厂从事抛丸工作，合同期限为2008年11月1日至2010年10月31止，之后一直续签合同。2012年1月1日，黄全龙与天佑公司续订两年期限的《派遣劳动合同》，黄全龙仍在重汽公司车架厂工作，2013年1月起黄全龙工作岗位由抛丸工作调整为铆装工作。2014年1月1日，黄全龙与天佑公司再次续订两年期限的劳动合同，至2015年12月31日止。合同约定天佑公司按月为黄全龙发放工资，并为黄全龙缴纳各项社会保险。另查明，天佑公司与重汽公司签订了《劳务派遣协议》，协议载明：“甲方（重汽公司）于每月25日前向乙方（天佑公司）提供派遣员工工资表、考勤表和考核资料，按照约定支付本协议第四条（劳务派遣费用及支付方式）约定的劳务派遣费用。乙方派遣员工劳动报酬的支付方式为：每月20日前按时间向乙方账户支付乙方所派遣员工的劳动报酬，乙方收到后应在5日内将劳务派遣员工的劳动报酬按照《劳动合同》的约定向派遣员工支付。”黄全龙于2014年12月25日从重汽公司车架厂办理了离职清单，并于当日离开重汽公司。黄全龙被重汽公司退工后，未同意天佑公司为其重新安排的工作，期间，天佑公司未支付黄全龙工资报酬，亦未为黄全龙缴纳社会保险。黄全龙提供的工资收入明细显示，黄全龙离职前正常工作期间月平均工资为3392元，日平均工资为156元。黄全龙曾向高陵县劳动人事争议仲裁委员会申请裁决其与两被告之间的劳动争议，仲裁委裁决后，黄全龙不服，诉至本院，请求判决。以上事实有当事人提供的证据、庭审笔录在卷佐证。
原审法院认为，用人单位与劳动者订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。本案中，黄全龙与天佑公司签订的《派遣劳动合同》中明确了双方的权利义务，具备劳动合同的基本要件，符合法律规定。该合同中第六条第五款第一节是对双方权利义务的约定，并不属于构成劳动合同无效或部分无效的法定要件，故原告请求判决劳动合同第六条第五款第一节条款无效，不予支持。天佑公司与重汽公司所签订的《劳务派遣协议》是在双方完全自愿的基础上达成的协议，是双方真实意思表示，予以认可。依据该协议重汽公司有权按照劳动法律、法规规定及其公司规章制度对黄全龙行使劳动管理权力，重汽公司对黄全龙进行绩效考核，在黄全龙绩效考核靠后的情况下，将黄全龙退回天佑公司的行为系行使管理权力的行为，其做法并无不当。因此，黄全龙请求判决重汽公司以黄全龙绩效考核排名靠后不能胜任工作的退工决定违法，不予支持。黄全龙被重汽公司退工后，虽未同意天佑公司为其另行安排的其他工作，但黄全龙与天佑公司的劳动合同关系并未终止，因此不存在天佑公司为黄全龙出具解除劳动合同关系证明，办理各种社会保险转接手续及支付违法退工双倍经济补偿金的情形。故黄全龙请求判决两被告支付违法退工的双倍经济补偿金44100.42元，不予支持。年休假是法律规定劳动者依法应当享有的假期，黄全龙请求天佑公司支付其2008年至今未安排年休假期间的工资及25%额外经济补偿金11697.75元的请求，按照仲裁时效规定，并参照两被告签订的《劳务派遣协议》，由被告天佑公司支付黄全龙2014年未休年假工资报酬差额部分，计算为：156元×5天×200%=1560元。黄全龙请求天佑公司为其补缴工作期间应缴纳的住房公积金12551.88元，因住房公积金不属于劳动争议范围，故不予支持。黄全龙被退回天佑公司后，双方劳动关系延续期间黄全龙一直处于停工状态，期间天佑公司未依法支付黄全龙工资报酬，未为黄全龙缴纳社会保险，属违法行为，黄全龙请求天佑公司支付其停工期间1月至5月工资，符合法律规定，予以支持。天佑公司依法应向黄全龙支付停工期间的工资报酬，月工资按天佑公司所在地最低工资标准执行，计算为：1280元×5个月=6400元。黄全龙请求天佑公司为其补缴停工期间的社会保险，符合法律规定，予以支持。同工同酬是指用人单位对于技术和劳动熟练程度相同，在从事相同工作时付出等量劳动且取得相同劳动业绩的劳动者，支付同等的劳动报酬。本案中，黄全龙仅提供了其公司同事的工资条，该证据不足以证明黄全龙的工作内容、付出的劳动量及取得的劳动工作业绩与重汽公司具有劳动关系的同岗位其他劳动者相同。故黄全龙请求天佑公司支付2008年至今的与陕西重汽合同工工资差额共计31450元，不予支持。黄全龙未提供证据证明其应得2014年年终奖金4500元及25%经济赔偿，应承担举证不能的法律后果，对其请求不予支持。天佑公司辩称黄全龙未在法定期限内起诉，不符合客观事实，不予采信。依照《中华人民共和国劳动法》第十七条、第十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条、第三十九条、第四十条、第五十八条二款、第六十五条二款、《中华人民共和国社会保险法》第四条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条三款、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、陕西天佑前程就业服务有限公司支付黄全龙停工期间工资人民币6400元；二、陕西天佑前程就业服务有限公司支付黄全龙未休年假工资人民币1560元；三、陕西天佑前程就业服务有限公司依法为黄全龙补缴2015年1月至5月未缴纳的社会保险，双方按照社保机构核算标准，各自承担相应部分；四、驳回黄全龙的其他诉讼请求。当事人如不能按判决确定的日期履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元由黄全龙承担。
宣判后，上诉人黄全龙不服原审判决提起上诉并辩称，原审判决认定事实错误，适用法律不当。一、上诉人在用工单位工作期间不存在劳动合同法第三十九条和第四十条规定的情形，用工单位所提交的上诉人的绩效考核不真实也不能证明上诉人的考核成绩，用工单位没有法定的退工理由，且其没有为上诉人做离岗前职业健康检查，用工单位将上诉人退回用人单位属于违法退工行为。二、用人单位并未与上诉人解除劳动合同，对于上诉人主张的2008年至2013年未休年休假工资的请求有理有据，原审法院只判决支持2014年的年假工资错误，该请求不应受到仲裁时效期间的限制。三、原审法院未认定上诉人工作期间340元的工资差额错误，应当实行同工同酬。四、上诉人应当享受用工单位发放年终奖的福利，而该奖金的分配方式由用工单位决定，上诉人不可能拿到用工单位如何发放年终奖的相关证据，原审法院将此举证责任分配给上诉人错误。请求二审法院撤销原审判决第四项；改判被上诉人重汽公司退工决定违法并支付上诉人经济赔偿金20354元；改判天佑公司支付2008年至2013年未休年假工资7800元及25%额外经济补偿1950元，共计9750元；改判天佑公司支付上诉人6年的工资差额共计25160元（340元／月×74个月=25160元）；改判天佑公司支付上诉人2014年年终奖金。针对天佑公司的上诉辩称，对方上诉理由不能成立，原审法院认定事实清楚，法律适用正确。请求驳回上诉，维持原审判决第一、二、三项。
上诉人天佑公司不服原审判决提起上诉并辩称，黄全龙在被用工单位退回后，上诉人为其安排了工作，原审法院也查明该事实，是黄全龙不同意对其的工作安排造成停工状态，个人是认可的。原审法院未根据仲裁及查明的事实，依据法律规定判决驳回黄全龙关于停工期间的工资和缴纳社保费用的诉求，属适用法律错误。请求二审法院撤销原审判决第一项，改判驳回黄全龙要求支付2015年1月至2015年5月停工期间工资6400元的诉请；撤销原审判决第三项，改判驳回为黄全龙缴纳2015年1月至5月停工期间的社会保险费用的诉请；由黄全龙承担本案诉讼费用。针对黄全龙的上诉，辩称答辩意见同本案针对黄全龙的上诉意见，黄全龙的上诉请求不能成立。
被上诉人重汽公司针对黄全龙的上诉辩称，一、我单位和黄全龙不存在劳动关系，仅存在实际的用工管理关系，我公司不承担用人单位对劳动者应负的义务。二、黄全龙请求我公司违法退工的主张没有事实和法律依据，不能成立。因黄全龙严重违反公司纪律，决定给予其2014年下半年的绩效考核为E，基于双方存在实际用工管理关系，根据公司员工行政处分标准，将其退回天佑公司。2014年11月6日已告知其本人原因，黄全龙并未提出异议，也办理了员工离职清单。至此，黄全龙与我公司的用工关系已经结束，我公司与其协商退工符合法律规定和公司规章制度。三、黄全龙请求我公司支付经济补偿金，因双方不存在劳动关系，我公司不应负此项义务。针对天佑公司的上诉，其发表意见称不发表意见。
二审经审理查明，原审判决查明的事实基本属实，本院依法予以确认。
本院认为，本案三方当事人对上诉人黄全龙与上诉人天佑公司签订的《派遣劳动合同书》及上诉人天佑公司与被上诉人重汽公司签订的《劳务派遣协议》均未提出异议，应确认该《派遣劳动合同书》和《劳务派遣协议》合法有效。关于上诉人黄全龙上诉要求改判被上诉人重汽公司退工决定违法并支付其经济赔偿金20354元的诉请，黄全龙认可与其建立劳动关系的为天佑公司，其与天佑公司均认可双方劳动关系的解除时间为2015年12月31日，为劳动合同到期后自动解除，故黄全龙的该项诉请，没有法律依据，本院不予支持。关于上诉人黄全龙上诉要求天佑公司支付其2008年至2013年未休年假工资7800元及25%额外经济补偿1950元共计9750元的诉请，天佑公司以黄全龙每年在重汽公司休高温假来代替年休假的理由不能成立，其应当支付黄全龙未休年休假工资7800元（156元×5天×5年×200%），关于黄全龙主张的25%额外经济补偿的请求，没有法律依据，本院不予支持。故关于黄全龙的该项诉请应予以部分支持。关于上诉人黄全龙上诉要求天佑公司支付其6年的工资差额共计25160元（340元／月×74个月=25160元）及2014年年终奖金的诉请，黄全龙未能提供有效证据证明天佑公司欠发其工资并要支付其2014年年终奖的事实，故该项诉请没有事实依据，本院不予支持。关于上诉人天佑公司上诉要求不支付黄全龙2015年1月至2015年5月停工期间工资6400元的诉请，天佑公司未能向法庭提供有效证据证明黄全龙在被重汽公司退工后为其安排工作的事实，在黄全龙无工作期间，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条之规定，判决天佑公司支付黄全龙停工期间工资并无不当。天佑公司的该项诉请，理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人天佑公司上诉要求驳回为黄全龙缴纳2015年1月至5月停工期间的社会保险费用的诉请，缴纳社会保险费用争议不属于人民法院劳动争议案件的受案范围，故对天佑公司的该项诉请不予处理。原审法院处理该项争议不妥，应予更改。综上，原审判决第一项、第二项正确，依法应予维持。原审法院第三项、第四项判决不妥，应予以更改。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市高陵区人民法院（2015）高民初字第00444号民事判决第一项、第二项。
二、撤销西安市高陵区人民法院（2015）高民初字第00444号民事判决第三项、第四项。
三、上诉人陕西天佑前程就业服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人黄全龙2008年至2013年未休年休假工资7800元。
四、驳回上诉人黄全龙的其余上诉请求。
五、驳回上诉人陕西天佑前程就业服务有限公司的上诉请求。
本案一审、二审案件受理费共计30元，由上诉人黄全龙承担20元，由上诉人陕西天佑前程就业服务有限公司承担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 石
代理审判员 刘春梅
代理审判员 许 超
二〇一六年三月七日
书 记 员 赵广艳