云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）玉中民一终字第293号
上诉人（原审被告）徐兴荣，男，1965年6月14日生，汉族。
委托代理人冯桂华（系徐兴荣之妻），1969年4月17日生，汉族。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）玉溪馨达新型防火材料有限公司。
法定代表人朱兴富，经理。
委托代理人胡崇惠，玉溪市红塔区大营街法律服务所工作人员。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）玉溪马桥建设集团有限公司。
法定代表人黄云生，总经理。
委托代理人李锦雄，云南中天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）云南玉溪中建房地产开发有限责任公司晋宁分公司。
法定代表人黄爱芬，总经理。
委托代理人王丽艳，云南滇兴律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人徐兴荣因与被上诉人玉溪馨达新型防火材料有限公司（以下简称馨达公司）、玉溪马桥建设集团有限公司（以下简称马桥公司）、云南玉溪中建房地产开发有限责任公司晋宁分公司（以下简称中建公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院作出的（2014）玉红民一初字第181号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了公开开庭审理。上诉人徐兴荣的委托代理人冯桂华、被上诉人馨达公司的法定代表人朱兴富及其委托代理人胡崇惠，马桥公司的委托代理人李锦雄，中建公司的委托代理人王丽艳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理确认如下法律事实：徐兴荣经常挂靠马桥公司承包建筑工程。徐兴荣挂靠马桥公司承包的工程由徐兴荣负责组织施工，盈亏由徐兴荣自行负责，马桥公司从工程款中提起1%的管理费。2010年11月15日，徐兴荣又以马桥公司的名义，以马桥公司委托代理人身份和中建公司签订了《建设工程施工合同》，中建公司将晋宁滇中水乡住宅小区施工图纸范围内的土建和水电安装工程承包给马桥公司施工。双方还签订了《建筑工程施工补充合同》，明确了具体的承发包范围、待发包范围和不在承发包范围的项目等内容。承包内容明确包括主体土建及水电安装，弱电铺设管子并穿线，室外化粪池及污水、雨水管（沟）土建及安装工程。工程施工过程中，徐兴荣和马桥公司安装的管道井和烟气道材料质量不符合中建公司的要求，中建公司于2011年8月27日书面通知马桥公司重新选择质量合格，甲方认可价格和质量的产品。之后，馨达公司经朋友介绍将自己的产品拿到晋宁滇中水乡工地，中建公司和马桥公司以及徐兴荣都认可馨达公司的材料，并同意由馨达公司负责烟气道和管道井的施工。馨达公司随后进场施工。2012年春节前，徐兴荣支付了馨达公司工程预付款50000元，2012年8月12日，马桥公司和徐兴荣聘请的施工负责人梁子存向馨达公司出具了《预支单据》，证明馨达公司为马桥公司承包的滇中水乡安装烟气道和管道井，合计工程量为2900米。2012年中秋前经馨达公司催要，徐兴荣又通过马桥公司支付了馨达公司工程预付款30000元。2013年2月2日，徐兴荣以施工方证明人的身份在馨达公司提供的《滇中水乡烟气道、管道井结算单》上签字，馨达公司法定代表人朱兴富也以收款方馨达公司名义签字。该结算单注明了每一幢房屋管道和气道的规格、数量和价款，并明确材料总长度为2785米（比梁子存出具的单据扣减了115米），工程款总价为232085元，以上单价系水泥烟气道价格加粉刷材料费及工时费，粉刷材料费及工时费每米15元。之后，经馨达公司多次催要，徐兴荣和马桥公司均以与馨达公司没有合同关系，不应承担付款义务等理由拒不支付馨达公司尚欠工程款。
2013年2月27日，馨达公司诉至原审法院，请求判令徐兴荣、马桥公司连带支付尚欠工程款152085.00元。原审法院于2013年8月20日作出（2013）玉红民一初字第367号民事判决书，判决驳回馨达公司的诉讼请求。馨达公司不服，向本院提起上诉，本院于2013年12月18日作出（2013）玉中民一终字第410号民事裁定书，裁定撤销原判，发回原审法院重审。原审法院重审期间，因徐兴荣主张馨达公司完成的烟气道和管道井是中建公司直接发包给馨达公司，且中建公司至今没有结算付款，原审法院依法追加中建公司为本案共同被告。但法庭辩论中，馨达公司明确表示不要求中建公司承担付款义务。
一审法院经审理认为：《中华人民共和国建筑法》第二十七条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”第52条规定：“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。”徐兴荣挂靠马桥公司向中建公司承包滇中水乡建筑工程，徐兴荣是以马桥公司的名义进行经营活动，是挂靠工程的实际经营者和实际受益者，应对第三人承担直接责任，但为了保护第三人的合法权益，徐兴荣在挂靠经营活动中产生的债务，马桥公司应对徐兴荣不能清偿部分承担补充责任。《中华人民共和合同法》第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”馨达公司完成的施工项目在马桥公司与中建公司的承包合同范围内。因马桥公司施工不符合中建公司的要求，被中建公司要求重新更换材料并重新施工。馨达公司进场施工虽没有与马桥公司和徐兴荣签订施工合同，但从马桥公司和徐兴荣先后两次支付馨达公司工程款80000元，马桥公司的管理人员梁子存向馨达公司出具《预支单据》，徐兴荣还与馨达公司签订了《滇中水乡烟气道、管道井结算单》等事实，足以认定馨达公司的合同相对人和付款义务人是马桥公司和徐兴荣。而且马桥公司和徐兴荣也未能提供与中建公司变更承包范围，由中建公司直接将本案争议涉及的工程发包给馨达公司的相关证据，故馨达公司要求徐兴荣和马桥公司承担付款责任的诉讼请求应予以支持。徐兴荣和马桥公司称自己与馨达公司无合同关系，不是适格被告，不应承担付款义务等答辩理由均不能成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”马桥公司和徐兴荣的管理人员梁子存向馨达公司出具了《预支单据》，徐兴荣本人又在双方的结算单上签了字，而且徐兴荣的结算单比梁子存的预支单扣减了115米，说明结算单是徐兴荣与馨达公司的真实意思表示，馨达公司要求徐兴荣和马桥公司按结算金额付款具有事实依据，予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。中建公司作为工程发包方，至今没有证据证明与马桥公司进行结算，也没有证据证明已经足额付清了马桥公司工程款，应在未付工程款范围内向馨达公司承担连带责任，但馨达公司经释明明确表示不要求中建公司承担责任，属于对其合法权利的自由处分，予以支持。遂判决：“一、被告徐兴荣于本判决生效之日起十日内支付原告玉溪馨达新型防火材料有限公司尚欠工程款152085元；二、被告玉溪马桥建设集团有限公司对被告徐兴荣不能清偿原告玉溪馨达新型防火材料有限公司的欠款承担补充责任。”
宣判后，徐兴荣不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判其不承担支付馨达公司工程欠款的责任，由中建公司承担责任。理由为：1、一审认定徐兴荣就是馨达公司的合同相对人，判决徐兴荣支付馨达公司的工程款依据不足。《建筑工程施工合同》履行过程中，马桥公司安装的烟气道和管道井都是按设计要求做的，但中建公司在没有任何科学依据的支持下总觉得不满意，后于2011年8月27日书面通知马桥公司重新选择产品，既要价格便宜又要高质量的产品，马桥公司当时就与中建公司理论，之后馨达公司在未与马桥公司或徐兴荣签订任何合同的情况下，就直接接手该项工程的烟气道和管道井的施工，该事实存在疑问，且本案馨达公司还表示不要求中建公司承担责任，明显有串通逃避责任的嫌疑；2、本案合同相对人应当是中建公司，作为发包人的中建公司对馨达公司的产品价格、质量作了认可，而马桥公司或徐兴荣均没有这个权利，梁子存出具《预支单据》、徐兴荣在《结算单》上签字，只能证明原《建筑工程施工合同》中烟气道、管道井工程由于发包方与承建方在使用材料及安装上发生争议，故发包方改由馨达公司施工，马桥公司及徐兴荣也同意，其实是一个合同变更的事实，梁子存、徐兴荣仅仅是代表发包方在涉及到变更的工程单据上签字，该行为不能认定徐兴荣就是合同相对人。
被上诉人馨达公司答辩同意原判。
被上诉人马桥公司答辩称，同意上诉人徐兴荣的上诉请求及理由，请求二审判决公司不承担补充赔偿责任。
被上诉人中建公司答辩同意原判，认为上诉人的上诉理由没有事实依据，中建公司不应承担任何义务，馨达公司承建的工程中建公司不是发包人，中建公司已经足额支付了工程款，履行了全部合同义务，故中建公司不应再承担任何民事责任。
经审理，二审查明的案件事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十六条规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。《中华人民共和国建筑法》第二十七条第二款规定：禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第52条规定：借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，徐兴荣挂靠马桥公司并以马桥公司委托代理人的身份与中建公司签订《建设工程施工合同》、《建筑工程施工补充合同》，上述合同及补充合同明确约定了承包范围，徐兴荣也实际组织人员对管道井、烟气道进行了部分施工，因其使用材料质量不符合中建公司的要求，中建公司书面通知马桥公司重新选择质量合格、中建公司认可价格和质量的产品，之后，馨达公司又进行烟气道和管道井的施工，馨达公司施工并已完成的烟气道、管道井工程属徐兴荣承包的范围，现结合马桥公司的工地管理人员梁子存向馨达公司出具过《预支单据》及徐兴荣就烟气道、管道井工程支付过馨达公司80000元预付款等事实，可以认定馨达公司进行烟气道、管道井施工的合同相对人为徐兴荣及马桥公司，因徐兴荣与马桥公司系挂靠关系，故对于尚欠馨达公司的工程款，应由徐兴荣承担付款责任，并由马桥公司对徐兴荣不能清偿部分承担补充责任。徐兴荣上诉认为马桥公司与中建公司对烟气道、管道井工程使用材料及安装发生争议后，发包方中建公司改由馨达公司施工，已进行了合同变更，但其并未提交任何证据证明马桥公司与中建公司协商变更了承包范围，中建公司将烟气道、管道井工程直接发包给馨达公司施工，故对其主张不予采信。对于尚欠工程款的确定，因马桥公司的工地管理人员梁子存向馨达公司出具了《预支单据》，徐兴荣又在《滇中水乡烟气道、管道井结算单》上签字，该结算单上载明的数量、单价、总价款等系徐兴荣与馨达公司的真实意思表示，故原判按该结算单认定本案所涉工程款金额为232085元，扣减徐兴荣已支付的80000元，确定尚应支付152085元并无不当，予以维持。对于中建公司是否应承担责任的问题，根据规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，因馨达公司明确表示不要求中建公司承担责任，属于对其合法权利的自由处分，本院予以认可。综上，徐兴荣的上诉请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2668元，由徐兴荣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 燕
审 判 员 荆 燕
代理审判员 熊 再
二〇一四年九月十八日
书 记 员 李潇涵