贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔01民终5549号
上诉人（原审被告）：廖朝胜，男，1972年1月15日出生，汉族，住贵州省贵阳市市南明区。
委托诉讼代理人：田刚，贵州辞衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈俊宇，贵州辞衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马忠珍，女，1970年3月27日出生，土家族，住贵州省贵阳市南明区。
委托诉讼代理人：卢俊，贵州黔信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张鑫源，贵州黔信律师事务所实习律师。
上诉人廖朝胜因与被上诉人马忠珍物权确认纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2018）黔0102民初309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。
廖朝胜上诉请求：1、依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉请；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定廖朝胜与马忠珍存在同居关系，系认定事实错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，被上诉人马忠珍无任何证据能够证实其与上诉人廖朝胜在离婚后存在同居关系，应当承担举证不能的法律后果。一审法院不能按照常理推定廖朝胜与马忠珍存在同居关系；2、是否存在同居关系不是庭审中归纳争议焦点，而是在庭后调解时询问双方的问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条之规定，当事人未达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据；3、一审法院认定本案涉案房屋为廖朝胜与马忠珍之间的共同财产，系事实认定错误，上诉人廖朝胜已提供了充分的证据证实涉案房屋系廖朝胜在2011年5月17日，即婚后购买的，廖朝胜在2011年7月6日取得《房屋所有权证》，登记的房屋所有权人为上诉人廖朝胜，共有状况栏为空白，2017年5月7日廖朝胜重新办理《房屋所有权证》，登记权利人为廖朝胜，共有情况为单独所有，且廖朝胜与贵阳市公共住宅建设投资有限公司签订的《贵阳市按货币化改革方案出售公有住房合同书》中明确记载使用夫妻双方存量补贴为0元，故涉案房屋归廖朝胜所有；4、廖朝胜撤回赠与行为合法、有效。上诉人廖朝胜认为《财产分割协议》是赠与协议，涉案房屋不动产登记权利人为廖朝胜，共有情况为单独所有根，且未交付给马忠珍，根据《中华人民共和国物权法》之规定，涉案房屋物权未发生变动，为廖朝胜单独所有，根据《中华人民共和国合同法》之规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，且不具有不能撤回赠与的情形。廖朝胜在本案受理前以及一审庭审中均向被上诉人作出了撤回赠与的意思表示，撤回赠与的行为发生法律效力；5、一审法院适用法律错误，一审法院在没有查清本案事实的情况下，适用《最高人民法院关于人民法院审理未办理结婚登记而以夫妻名义共同居住生活案件的若干意见》第十条之规定，系适用法律错误；一审法院在适用《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条、第一百三十六条法条时，未考虑到“法律另有规定除外”的相关情形，也忽视了本案的客观事实，笼统适用，系适用法律错误。
马忠珍辩称，1、根据2015年协议的约定的内容，双方签订协议是为了变更原离婚协议，故该协议是在双方同居的情况下才能产生，而且协议的第二条也能证明双方存在同居关系，一审法院认定正确；2、在一审中，廖朝胜也未提供任何证据证明其与马忠珍不存在同居关系；3、2015年签订的协议无任何赠与的意思表示，是对双方共有财产的处分，请求驳回廖朝胜的上诉请求。
马忠珍向一审法院起诉请求：1、请求依法判决位于贵阳市营盘路拆迁楼××单元××号房屋归原告所有；2、请求依法判令被告协助原告办理位于贵阳市营盘路拆迁楼××单元××号房屋的过户手续；3、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原、被告原系夫妻关系，后因夫妻感情破裂，于2010年9月21日在本市南明区民政局协议离婚，双方签订了《离婚协议》，协议中就夫妻共同财产明确约定为：“婚后有一栋自建房（位于：油榨街19号）归男方所有，遇拆迁、征收，所得款项双方各一半，家中物品自行协商解决。”离婚后，原、被告仍共同生活至2015年5月。2015年5月2日，原、被告双方签订了一份《财产分割协议》，约定：“甲（被告）、乙（原告）双方于2010年9月21日离婚并签订离婚协议，协议中第二条约定，自建房油榨街19号住房归男方所有，遇拆迁、征收所得款双方各一半。现双方变更约定，重新分割夫妻共同财产，为明确双方权利义务，特签证如下协议：第一条、经甲、乙双方约定，坐落于营盘路拆迁楼9栋1层3号（34.55平方米）归乙方所有。……第七条：上述财产由乙方支配给俩个儿子（廖文瑞、廖庭毅），外人不得有享受权。第八条：上述财产需要办理相应手续，甲方应当不得拒绝。如甲方不配合由此诉讼到法院所产生的诉讼费、律师费、交通费由甲方承担。第九条：本协议从双方签字盖章之日起生效。第十条：本协议一式两份，甲乙双方各执一份。”协议签订后，原告要求被告办理上述房产的过户手续，被告以该房不属于原、被告的夫妻共同财产为由，拒绝办理过户手续。
另查，2011年5月17日，被告与贵阳市公共住宅建设投资有限公司签订了《贵阳市按货币化改革方案出售公有住房合同书》，以经济适用住房价款40123元购买了本市南明区营盘路拆迁楼9栋2单元1层3号房屋一套（即本案涉案房屋），购房款中包含有被告的伯妈刘湘珍赠与被告的存量16740元。被告于同年7月6日取得了该房的《房屋所有权证》（筑房权证南明字第××号），登记的房屋所有权人为“廖朝胜”，“共有情况”栏为空白。同时，该房的《贵阳市房地产交易市场准入许可证》和《国有土地使用权证》也于当月办理完毕。2017年4月17日，被告重新办理了该房的《房屋所有权证》（证号为黔（2017）南明区不动产权字0006951号）和《贵阳市房地产交易市场准入许可证》。新的《房屋所有权证》登记的权利人为“廖朝胜”，共有情况为“单独所有”。
一审法院认为，本案争议的焦点是：一、原、被告在办理了离婚手续后是否存在同居关系？二、涉案房产是否为原、被告同居期间的共有财产？三、原、被告双方于2015年5月2日签订的《财产分割协议》是否有效？关于焦点一，根据审理查明，原、被告于2010年9月21日在民政局办理了离婚手续，并签订了《离婚协议》，而时隔近5年后（即2015年5月2日），双方又再次签订了《财产分割协议》，且《财产分割协议》中处置的财产大部分是离婚后取得的财产。按照常理，若离婚后双方就不再有任何关系的话，是不可能对离婚后取得的财产重新进行分割处置的，由此可以判定原、被告在办理了离婚手续后直至2015年5月期间是存在同居关系的。被告辩称双方离婚后没有产生同居关系，《财产分割协议》是受原告胁迫所签，但其并未提交证据予以证实，故被告的辩解意见与事实不符，一审法院不予采信。关于焦点二，被告取得涉案房产所有权的时间为2011年7月6日，是在与原告离婚之后，与原告解除同居关系之前；取得方式为公有住房购买。根据《最高人民法院关于人民法院审理未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第十条：“解除非法同居关系时，同居生活期间双方共同所得的收入和购置的财产，按一般共有财产处理。”之规定，涉案房产应认定为原、被告的共有财产。被告辩称该房产系继承所得，属于其个人财产的辩解意见与事实不符，一审法院不予采信。关于焦点三，原、被告在解除同居关系时就同居生活期间的共有财产分割所签订的《财产分割协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，属有效的民事法律行为。根据法律规定，民事法律行为自成立时生效，行为人非依法律规定或者未经对方同意，不得擅自变更或者解除。因此，在没有法定解除情形或对方当事人同意的情况下，该协议应当严格履行。被告以涉案房产系其赠与原告，在房产所有权未转移前其可随时撤销赠与的辩解意见，因与法律规定不符，一审法院不予采信。综上，涉案房产系原、被告同居生活期间的共有财产，双方在解除共有关系时就共有财产分割所签订的《财产分割协议》是合法有效的，应严格遵守执行。原告诉请涉案房产归其所有，并要求被告配合办理房产的过户手续，有事实依据，符合法律规定，一审法院予以支持。综上所述，依据《最高人民法院关于人民法院审理未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第十条、《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条、第一百三十六条之规定，判决：一、本市营盘路拆迁楼9栋2单元1层3号房产归马忠珍所有；二、廖朝胜在判决生效后协助马忠珍办理位上述房产的过户手续。案件受理费4300元，减半收取计2150元，由廖朝胜负担。
二审中，当事人没有提交新证据，为了查明案件事实，本院向廖朝胜、马忠珍之子廖庭毅了解相关情况，并制作谈话笔录一份。廖庭毅称父母离婚时，其并不知情，父母一直共同生活居住至2015年左右，父母签订《财产分割协议》时其在现场。上诉人廖朝胜认为，1、该证言不属实，离婚后其与前妻并未同居，儿子与其感情一直不好，存在感情倾向的问题，其对儿子所作的证言不认可；上诉人廖朝胜与被上诉人马忠珍于2010年离婚，2011年大儿子廖庭毅出去当兵，两年不在家，离婚事情两个孩子均不知情，小儿子与前妻一直居住园林路，离婚后廖朝胜在外打工，偶尔回去看儿子，签订协议时无其他人在场，财产分割协议是马忠珍打印好让其签的，其没有查看内容；2、对该份证据的三性均有异议。证据形式及质证程序不合法，该证据应属于证人证言，依法证人应当出庭当庭接受法庭及双方当事人质证才能作为定案依据；3、该证据超过举证期限，亦不是本案的关键证据，本案的关键证据是，被上诉人离婚后对本案争议的房产出资方式及金额的证据，该证人证言不适用不受举证期限限制的规定；3、该证人证言不是新证据，二审法院依法不能作为新证据认定并组织质证。
本院认为，本案的争议焦点在于廖朝胜与马忠珍离婚后是否共同居住生活，廖朝胜是否有权撤销双方于2015年5月2日签订的《财产分割协议》。
廖朝胜认为其与马忠珍婚后未共同居住，涉案房屋属于其离婚后取得的个人财产，涉案房屋不属于同居关系期间取得的房屋，不应作为共同财产处理。对此，本院认为，马忠珍在一、二审中均主张其与廖朝胜在离婚后一直共同居住，但对此并未提交充分证据予以证明，廖朝胜亦对同居事实不予认可，虽然双方在离婚后签订的《财产分割协议》对涉案房屋进行了权属约定，但不能以此推定双方之间离婚后仍共同居住生活，故对马忠珍的该项主张，本院不予采信。原审法院适用《最高人民法院关于人民法院审理未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》认定涉案房屋属于共同财产，属于适用法律错误，本院予以纠正。
廖朝胜主张其与马忠珍于2015年5月2日签订的《财产分割协议》系赠与协议，其有权行使撤销权。对此，本院认为，涉案房屋系廖朝胜与马忠珍离婚后取得的个人财产，其于2015年5月2日与马忠珍签订的《财产分割协议》约定涉案房屋归马忠珍所有，实际上是廖朝胜的赠与行为，但该协议第七条约定“上述财产由乙方支配给俩个儿子（廖文瑞、廖庭毅），外人不得有享受权”，从该条款内容来看，涉案房屋实际上系由廖朝胜将涉案房屋赠与给马忠珍并由马忠珍支配给其与廖朝胜生育的两个儿子，该赠与行为具有较强的人身依附性及道德抚养义务性质，根据《中华人民共和国合同法》第二条“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”之规定，该赠与行为不适用《中华人民共和国合同法》关于赠与合同的撤销条款，赠与人不得随意撤销，故对廖朝胜的该项主张，本院不予支持。
综上，一审判决适用法律不当，但处理结果正确，本院予以维持。据此，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人廖朝胜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韦 娟
审 判 员 刘 静
审 判 员 邱翠雪
二〇一八年九月十日
法官助理 黄一灵
书 记 员 谭玉梅