湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂01民终7295号上诉人（原审原告）：江夏龙头街专科门诊部，经营场所湖北省武汉市江夏区纸坊龙头街18号。经营者：李建洋，男，1976年8月22日出生，汉族，住河南省灵宝市。委托诉讼代理人：张培培，湖北诚明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡三红，女，1976年7月23日出生，汉族，住湖北省武汉市江夏区。上诉人江夏龙头街专科门诊部（以下简称龙头街门诊部）因与被上诉人胡三红劳动争议一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2018）鄂0115民初745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月7日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。龙头街门诊部上诉请求：改判确认龙头街门诊部与胡三红在2011年10月20日至2017年10月31日期间不存在劳动关系，龙头街门诊部不向胡三红支付生育津贴8533元、2016年未休年休假工资1080.5元。事实与理由：在胡三红没有提交其他证据予以佐证的情况下，一审法院仅根据胡三红提供的护士证来认定双方存在劳动关系属事实认定错误。另外，胡三红在仲裁自认月工资为2000元，一审法院按2350元为基数来计算胡三红的未休年休假工资属于适用标准错误。胡三红辩称，龙头街门诊部的上诉没有道理，请求驳回上诉，维持原判。龙头街门诊部向一审法院提出诉讼请求：1.龙头街门诊部与胡三红于2011年10月20日至2017年10月31日期间不存在劳动关系；2.龙头街门诊部不向胡三红支付生育津贴8,533元、2016年度未休年休假工资3,247元。一审法院认定事实：龙头街门诊部于2011年3月11日在武汉市江夏区工商行政管理局依法注册成立。胡三红于2011年10月20日入职龙头街门诊部，从事护士工作，双方之间未订立书面劳动合同，龙头街门诊部未给胡三红缴纳社会保险。2011年10月20日，胡三红护士证的执业地点变更为龙头街门诊部。胡三红在职期间，龙头街门诊部先后为胡三红办理了工作证三张，工资以现金形式发放。2017年4月1日之后，胡三红未上班。当月22日，胡三红在武汉市江夏区第一人民医院产下一名男婴。2017年11月2日，胡三红向武汉市江夏区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.确认龙头街门诊部与胡三红于2008年10月18日至2017年10月31日期间存在劳动关系；2.龙头街门诊部支付胡三红2008年11月19日至2009年10月17日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额22,000元、生育津贴8,533元、2009年1月1日至2017年1月1日期间法定节假日加班费11,954元、2009年至2016年未休年休假加班工资差额7,356元。2018年1月5日，该委裁决：1.确认胡三红与龙头街门诊部2011年10月20日至2017年10月31日期间存在劳动关系；2.龙头街门诊部支付胡三红生育津贴8,533元、2016年度未休年休假工资3,247元（4,708.1元÷21.75×5天×3倍）；3.驳回胡三红其他仲裁请求。在一审诉讼过程中，胡三红自认月工资底薪2,000元+提成，每月工资2,300元至2,400元左右，龙头街门诊部表示如法院认定双方之间存在劳动关系，对仲裁裁决的生育津贴认可，但仲裁委未休年休假工资计算标准有误，应以胡三红的月平均工资为依据。一审法院认为，一、关于是否存在劳动关系的问题。劳动合同是劳动者与用人单位确定劳动关系，明确双方权利义务的协议，建立劳动关系应当订立劳动合同，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。胡三红与龙头街门诊部之间未订立书面劳动合同，双方劳动关系是否成立，应结合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，第二条规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”，本案双方当事人均符合法律法规规定的劳动关系的用工主体资格，胡三红从事的工作是龙头街门诊部的业务组成部分；护士证、工作证属于身份证明，胡三红的护士证、工作证可以认定双方于2011年10月20日建立劳动关系。龙头街门诊部不认可胡三红的工作证真实性，主张护士证属挂靠龙头街门诊部，但并未提交相反证据予以推翻，其主张双方之间不存在劳动关系，不予认可。由于双方当事人在2017年10月31日前均未作出解除劳动关系的意思表示，故认定双方在2011年10月20日至2017年10月31日期间存在劳动关系。二、关于生育津贴、未休年休假工资的问题。关于生育津贴，龙头街门诊部对仲裁裁决的计算金额无异议，故确认胡三红的生育津贴为8,533元。关于未休年休假工资，根据《工资支付暂行条例》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”的规定，龙头街门诊部并未提交胡三红的工资支付记录，应承担举证不能的不利后果，其主张以2,000元/月为基数计算胡三红未休年休假工资，不予认可。根据胡三红自认月工资情况，酌定以2,350元/月的标准计算未休年休假工资补偿，金额为1,080.5元（2,350元÷21.75×5天×200%）。综上所述，依照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第一条、第二条、《工资支付暂行条例》第六条第三款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、确认龙头街门诊部与胡三红在2011年10月20日至2017年10月31日期间存在劳动关系；二、龙头街门诊部于判决生效之日起十日内支付胡三红生育津贴8,533元、2016年未休年休假工资1,080.5元；三、驳回龙头街门诊部的其他诉讼请求。案件受理费10元，减交5元，由龙头街门诊部负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审查明：胡三红在一审中提交了工作证、胸牌、护士执业证、急救药品登记本、员工手册等证据，拟证明双方存在劳动关系。在胡三红的护士执业证中载明，2011年10月20日，执业地点为龙头街门诊部。本院认为，在一审中，胡三红提交了工作证、胸牌、护士执业证、急救药品登记本、员工手册等证据用以证明双方存在事实劳动关系，其中，护士执业证上明确载明执业地点为龙头街门诊部。在龙头街门诊部没有提交证据对上述证据予以反驳或推翻的情况下，一审法院根据胡三红提交的上述证据确认双方存在事实劳动关系并无不当。因龙头街门诊部拒不承认其与胡三红之间存在劳动关系，亦未提交双方事实劳动关系终止的时间以及工资发放记录，故一审法院根据胡三红提交的证据及陈述，确认双方劳动关系于2017年10月31日终止、胡三红的月平均工资为2350元并无不当。综上，龙头街门诊部的上诉理由及请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由江夏龙头街专科门诊部负担。本判决为终审判决。审 判 长 易齐立审 判 员 胡 浩审 判 员 胡铭俊二〇一八年九月十三日法官助理 吴 利书 记 员 赵艺嫚