广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法商终字第2656号
上诉人（原审被告）：深圳市金莱特厨具有限公司。住所地：广东省深圳市罗湖区宝岗路田心裕田大楼*栋*层。
法定代表人：郑佳佳，总经理。
委托代理人：王平辉，广东众诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨某。
委托代理人：申玉峰，北京市大成（深圳）律师事务所律师。
上诉人深圳市金莱特厨具有限公司（以下简称金莱特公司）因与被上诉人杨某买卖合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2013）深罗法民一初字第2738号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：一、2013年1月4日，深圳禅韵会所作为甲方、金莱特公司作为乙方签订《中西厨房设备、排烟、鲜风整体设备及安装综合购销合同书》（合同编号：JLT－20130104），双方约定甲方向乙方购买厨房设备、排烟、鲜风整体设备，金莱特公司安装清单列明的项目免运费送货上门。设备合计680000元。甲方在合同签订后须支付乙方货款（定金）502500元，乙方收到预付款后翌日起开始安排生产，生产期为27个工作日。乙方生产设备完成后，根据甲方安排的时间、地点，配合送货上门，产品验收完毕甲方当天须支付乙方147500元。乙方在甲方付清第二笔货款后即日或翌日落实安装工作，安装调试完毕，甲方须付清余款30000元。送货方式为交货时间一到，乙方提供免费的运输服务，货送到后甲方须配合乙方卸货。预计设备交货时间为2013年2月2日，实际全部交货包括安装调试时间为2013年2月4日。甲方须按安装合同付款，如不按时履行配合，耽误了交货时间后果一律自负。乙方务必严格执行合同设备的生产质量及合理的生产时间，如不按时交货须按照合同总款的1%／天交付滞纳金给甲方（前提是甲方支付清全部货款之日起计算）。违约金起效时间为甲方支付清全部货款之日起计算。杨某作为甲方的项目负责人签名。
二、2013年1月4日，杨某的母亲曾某某向金莱特公司的法定代表人郑佳佳汇款502500元。杨某主张上述款项包括定金和预付款，杨某按照合同总价的20%计算定金，金莱特公司主张上述款项均属于预付款。
三、杨某主张深圳禅韵会所并未进行工商登记，金莱特公司予以确认。杨某主张其是深圳禅韵会所的投资人和发起人，并于庭后提交了《企业设立登记申请书》、《承诺书》、《章程》、《任职书》、《聘任书》，该院送达给金莱特公司并限期质证，金莱特公司未提出质证意见，视为对上述证据无异议。
四、2013年5月30日，深圳禅韵会所签收金莱特公司的《厨具送货单》。金莱特公司主张2013年1月19日就已经送货，但由于会所无人负责而未签收。2013年2月3日金莱特公司就完成了排烟和鲜风工程，5月30日是新签订的送货单。杨某确认2013年1月就已经安装了排烟和鲜风工程，但主张其他的货物是5月30日签收。
五、杨某主张已经收到的货物价值为315933元，是根据送货单的数量和单价计算的。金莱特公司主张送货单载明的只是一大部分，实际金额为446750元。杨某主张由于金莱特公司拒不提交剩余的货物，杨某重新定购了货物，工程已经完工并投入使用。
杨某诉至法院，请求判令：1、解除杨某与金莱特公司之间签订的合同JLT－20130104；2、金莱特公司返还预付货款差额186567元；3、金莱特公司双倍返还定金136000元；4、金莱特公司承担违约金150000元；5、金莱特公司承担诉讼费用。
原审法院审理认为：本案属于买卖合同纠纷。深圳禅韵会所与金莱特公司签订《中西厨房设备、排烟、鲜风整体设备及安装综合购销合同书》，杨某作为深圳禅韵会所的投资人、发起人，代表深圳禅韵会所进行诉讼活动，符合法律规定。上述合同是双方真实意思的表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有约束力。双方确认金莱特公司于2013年1月已经完成了排烟及鲜风工程，金莱特公司主张其按照合同的约定如期向杨某供货，但由于杨某的原因导致无法收货，但其提交的证据材料并不足以证明其上述主张，双方确认至诉讼时仍有部分货物未送货，因此，该院采信杨某的主张，是由于金莱特公司的原因导致合同无法完全履行。现杨某主张工程已经完工，要求解除合同，理由充分，该院予以支持。杨某已经支付的金额为502500元，按照合同约定，上述款项包括定金和预付款，杨某主张按照合同总价680000元的20%计付定金，符合法律规定，该院予以确认，因此，杨某已经支付的定金为136000元。杨某请求金莱特公司双倍返还定金，理由充分，该院予以支持。杨某主张已经收到的货物的金额为315933元，金莱特公司主张已经收到的货物金额为446750元，该院认为，证明送货情况及金额的举证责任应由金莱特公司承担，金莱特公司未提交证据证明货物的实际金额，应承担举证不能的法律后果，该院采信杨某的主张，收到货物的金额为315933元，因此，金莱特公司须返还杨某货款186567元（502500-315933＝186567元）。双方合同中关于违约金的约定前提是甲方支付清全部货款之日起计算，且杨某同时请求双倍返还定金，因此，该院认为，金莱特公司无须支付杨某违约金。杨某请求金莱特公司支付违约金150000元，无事实和法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、解除深圳禅韵会所与金莱特公司签订的《中西厨房设备、排烟、鲜风整体设备及安装综合购销合同书》（合同编号：JLT－20130104）。二、金莱特公司须自判决生效之日起十日内向杨某返还货款186567元。三、金莱特公司须自判决生效之日起十日内向杨某返还定金136000元。四、驳回杨某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费4194元，由杨某负担1259元，金莱特公司负担2935元；管辖异议费100元，由金莱特公司负担。
上诉人金莱特公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决，改判驳回杨某的全部请求或发回重审；二、一审、二审的诉讼费用全部由杨某承担。事实与理由：
一、原审判决认定事实错误。1、原审判决认定本案属于买卖合同纠纷，认定事实错误。金莱特公司与杨某之间虽然订立了综合购销合同书，但就合同书的双方权利义务的约定中，明显属于承揽定作，因此本案实为承揽合同纠纷。
2、原审判决认定杨某为深圳禅韵会所的投资人、发起人，代表深圳禅韵会所进行诉讼活动，属于认定事实不清。根据杨某庭审陈述，结合其在举证期限内提交的证据，深圳禅韵会所的投资人、发起人并非杨某，杨某在庭审中明确表示深圳禅韵会所投资人是其父亲；而从本案的证据中，向金莱特公司支付预付款的是曾某某，均与杨某本人无关。杨某仅仅是签订合同的代表。其庭后补交的《企业设立登记申请书》、《承诺书》、《章程》、《任职书》、《聘任书》均不能证明杨某为深圳禅韵会所的投资人和发起人。原审法院未安排质证，擅自认定没有原件支持的几份打印文件真实合法，明显偏袒金莱特公司。而且从金莱特公司庭后补交的上述材料中，亦不能证明杨某为深圳禅韵会所的投资人和发起人。
3、原审判决基于认定本案为买卖合同纠纷，适用的案由错误，导致错误认定金莱特公司违约。因本案属于承揽合同纠纷，涉案承揽合同的完成，需要定作人提供协助方可。而本案合同履行过程中，杨某并未为金莱特公司提供必要的协助，甚至故意对金莱特公司完成工作予以阻挠。在金莱特公司配送安装材料时，没有提供适当的场地放置安装材料，没有在安装现场安排工作人员协助指示，不断的更换现场负责人，给金莱特公司承揽工作提出不同的标准等等。正是因为杨某的上述不配合，才导致合同无法按期履行。而且合同履行期间，杨某的工地实际上处于半停工状态，双方根本没有全部履行合同的基础条件。正是在这种情况下，杨某有意拖延，才导致合同未全部履行。不仅如此，在杨某恶意起诉后，金莱特公司再次前往杨某的工地现场，发现该工地现场已经被政府有关部门勒令全面停工。以上的种种情况，虽然金莱特公司没有完整充分的证据一一证明。但是在庭审中，杨某直言不讳，深圳禅韵会所所用土地的股份公司经理，在录音中也明确证实了工地停工的事实。
4、原审判决认定杨某收到货物的价值为315933元，应退差额为186567元，认定事实错误。原审法院完全无视杨某提交证据中其自行统计表格留空的部分。而此点在庭审中，杨某也明确表示是因当时统计时漏写几项所致。因此，即便完全按照杨某证据所列清单，杨某收到货物的价值也不仅仅是315933元。原审法院完全照搬杨某起诉状要求的金额，没有认真调查案件事实。
5、原审法院认定杨某交付了136000元定金，完全没有事实根据，认定事实错误。双方签订的合同书第三条第1款：“双方签订合同后，甲方须支付乙方预付货款（定金）（人民币）：￥502500.00元（大写金额为：伍拾万零贰仟伍佰元正）。乙方收到预付货款后翌日起开始安排生产，生产期为27个工作日。”在本条款第一句，￥502500元为预付货款（定金），这里并没有明确约定了款项的性质。但是注意到“定金”是括起来的，该货款到底属于定金，还是属于预付货款？事实上，根据通常的合同格式，这里预付货款和定金，应该划掉其中一项，两项均保留明显由于签约双方粗心大意。但是根据合同法及担保法关于定金的有关规定，定金金额不得超过合同价款的20%，所以，认为￥502500元属于定金明显是不正确的。再结合本条款后一句，“乙方收到预付货款后翌日起开始安排生产”，这是对前面一句的最好的补充，显然，合同￥502500元为合同预付货款才是双方的真实意思表示。
二、原审法院适用法律不当。
根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》［法释（2000）44号］第一百一十八条当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。第一百二十条因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。本案合同双方并未就502500元的性质进行约定，在没有明确约定该款全部或部分为定金的情况下，不应当将其认定为定金而适用定金罚则。即便按照定金罚则，本案合同明显已经完成了大部分，适用定金罚则时，亦应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例。
三、原审法院适用质证程序错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。对于杨某是否为本案适格主体如此重要的事实，原审法院没有组织在法庭上质证该证据，适用程序错误。
综上所述，原审法院审理（2013）深罗法民一初字第2738号案，存在多处认定事实错误、适用法律不当，适用程序错误的情况。在此情况下，导致判决不公。恳请贵院查清事实，依法改判或发回重审，还金莱特公司公道。
被上诉人杨某在本院二审调查时口头答辩称：1、关于事实认定方面，无论是从合同的名称还是内容上看，双方确定了都是买卖合同而不是承揽合同，承揽合同与买卖合同最大的区别，承揽合同应该约定支付报酬，交付承揽物的所有权和定做物的所有权。本合同只是概括的约定了支付价格，转移标的物的所有权，完全是一个买卖合同的约定。因此，一审法院关于合同性质的认定是正确的；2、关于原告主体的问题，合同的抬头虽然是深圳禅韵会所，杨某是项目发起人、投资人，至于项目所有的物业归谁所有，其款项由其母亲支付，这些都不影响杨某原告主体的资格。关于深圳禅韵会所设立资料，根据一审法院的要求，杨某在庭后补交了企业登记登记申请人等资料，但是金莱特公司放弃了质证，并非是一审法院偏袒杨某。因公司法的相关的司法解释，公司未设立的发起人承担公司未设立的相关事务的处理；3、金莱特公司违约事实十分明显，合同约定2013年2月2日交货，2月4日要完成安装调试，而金莱特公司直到2013年5月4日才完成部分交货，而剩余部分明确拒绝交货；4、关于应退款差额，杨某货物价值是315933元，合同约定的价格是68万元，杨某支付的定价是502500元，杨某预付的502500元，减去已经交的315933元，差额是186567元，这个金额是没有错的；5、关于502500元是预付款还是定金的问题，杨某认为定金括号里的内容是对括号的前置词解释、说明、定义和补充，这是常识，如果按照金莱特公司所约定的合同格式，那也不应该是括号，而是顿号所并列的形式来表示，所以杨某认为一审法院认定并没有错误，502500元就是定金。正是由于双方约定的定金高于法律的规定，所以认定其中的20％是定金，合同总价68万元推算出来的，所以一审法院的理解和适用法律都是没有问题的；6、关于法律适用方面，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共同国担保法﹥若干问题的解释》第一百二十条，因为厨房设备是一个整套设备，部分未交就不能使用，所以应该适用合同法第一百二十条的规定，所以一审就是适用了第一百二十条第一款；7、关于质证程序的问题，是金莱特公司放弃了质证，而不是一审法院的程序有问题。
本院对原审判决查明的事实予以确认。
本院另查明：一、金莱特公司称杨某提交的定货单中有四项金额是空置未填的，也未计入总价中，分别为油烟集烟罩烟网14个，金额5600元；油烟集烟罩烟网8个，金额3200元；抽风柜1个，金额4150元；鲜风咀20个，金额1600元，上述四项总金额为14550元。杨某承认收到上述货物。
二、本院根据金莱特公司的主张，向深圳市大鹏新区大鹏办事处发函调查，深圳市大鹏新区大鹏办事处回函称，鹏城社区鹏飞路233号违法建筑于2012年12月19日被该办事处立案查处，责令停止违法行为并补办相关手续。
三、杨某提交的企业设立登记申请书和公司章程里显示，杨某拟设立的公司名称为深圳市禅韵会所有限公司，住所地为深圳市龙岗区大鹏街道鹏飞路233号。杨某确认该地址为禅韵会所地址。
四、《中西厨房设备、排烟、鲜风整体设备及安装综合购销合同书》显示，收货地点为深圳市大鹏新区鹏飞路东山寺旁223号禅韵会所，交货时间为2013年2月份。
本院认为：本案的争议焦点为：一、本案的案由为买卖合同纠纷还是承揽合同纠纷；二、杨某作为本案原告，主体是否适格；三、原审程序是否存在错误；四、关于本案合同约定的502500元为预付款还是定金；五、金莱特公司是否应返还部分货款。
一、关于本案的案由是承揽合同纠纷还是买卖合同纠纷。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中双方签订的《中西厨房设备、排烟、鲜风整体设备及安装综合购销合同书》是由金莱特公司自备材料，按照杨某提供的设计图纸及生产参数（尺寸）为其制作成品予以交付并负责安装调试，符合承揽合同的构成要件，因此，本案案由应为承揽合同纠纷。
二、关于杨某的主体是否适格问题。杨某以深圳禅韵会所的名义与金莱特公司签订《中西厨房设备、排烟、鲜风整体设备及安装综合购销合同书》，而深圳禅韵会所并未进行工商注册登记，不具有民事主体资格，杨某以发起人的名义向金莱特公司主张权利，并无不当。
三、关于原审是否存在程序错误的问题。杨某在一审庭审后补充提交部分证据，原审法院已邮寄给金莱特公司并限其限期质证，金莱特公司收到后未发表质证意见，应视为放弃其质证权利。金莱特公司以原审法院未组织双方在法庭上质证该证据，程序错误，缺乏法律依据，本院不予支持。
四、关于本案合同约定的502500元为预付款还是定金的问题。本案合同书第三条第一款约定，“双方签订合同后，甲方需支付乙方预付货款（定金）502500元。乙方收到预付货款后翌日起开始安排生产，生产期为27个工作日。”杨某据此主张适用定金罚则，双倍返还定金136000元，本院不予支持。理由如下：首先，本案合同总金额为680000元，杨某交付502500元已远远超过主合同标的额20%的定金数额，与常理不符；其次，双方对502500元的性质是预付款还是定金约定不明，对是否适用定金罚则也未有明确约定。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十八条，当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。杨某根据约定不明的定金条款主张定金权利，依据不足；再次，结合该条款后面一句“乙方收到预付货款后翌日起开始安排生产”，双方约定502500元的真实意思应为预付货款，并非定金。原审法院认定按合同总价680000元的20%即136000元为定金性质并判令返还有误，本院予以纠正。
五、关于金莱特公司是否应返还部分货款的问题。杨某确认其收到金莱特公司315933元的货物，依据是送货单上的数量和单价。金莱特公司称送货单上金额一栏有四项是空置的，对应的金额分别为油烟集烟罩烟网14个，金额5600元；油烟集烟罩烟网8个，金额3200元；抽风柜1个，金额4150元；鲜风咀20个，金额1600元，上述四项总金额为14550元。杨某在二审调查时承认收到上述货物，故上述货物的金额应当计入收货金额当中。杨某收到货物金额应为330483元（315933元＋14550元=330483元）。
金莱特公司主张杨某在金莱特公司送货时未给予必要的协助，涉案工地实际上处于半停工状态，导致其无法送货。本院根据向深圳市大鹏新区大鹏办事处所做的调查，深圳禅韵会所2012年12月被责令停止违法行为并补办相关手续，深圳禅韵会所未举证证明其是否已经补办相关手续，故本院采信金莱特公司的主张，即其未按合同约定时间向杨某送货系深圳禅韵会所不具备施工条件，金莱特公司无需向杨某支付违约金。现杨某称工程已经完工，本案合同已无继续履行必要，其诉请解除合同，本院予以支持。金莱特公司送货并安装了部分货物，其余货物既未送货，也未提交证据证明其已经按合同要求定制完成所有货品，故其要求全部货款没有依据。金莱特公司应在收取货款502500元范围内扣除送货金额330483元，余款172017元返还给杨某。
综上，金莱特公司的上诉主张部分成立，对成立部分，本院予以支持。原审判决认定事实不清，法律适用有误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持深圳市罗湖区人民法院（2013）深罗法民一初字第2738号民事判决第一项；
二、撤销深圳市罗湖区人民法院（2013）深罗法民一初字第2738号民事判决第三项、第四项；
三、变更深圳市罗湖区人民法院（2013）深罗法民一初字第2738号民事判决第二项为：上诉人深圳市金莱特厨具有限公司自本判决生效之日起十日内向被上诉人杨某返还货款172017元；
四、驳回被上诉人杨某的其他诉讼请求。
如当事人未按判决确定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4194元，由深圳市金莱特厨具有限公司负担1527元，杨某负担2667元；管辖异议费100元，由深圳市金莱特厨具有限公司负担；二审案件受理费6138.5元，由深圳市金莱特厨具有限公司负担2234元，杨某负担3904.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 康 春 景
代理审判员 王 伟
代理审判员 林 高 峰
二〇一六年三月八日
书 记 员 范馥馥（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。