湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终1836号
上诉人（原审原告）：彭阳，男，1987年9月26日出生，汉族，住武汉市武昌区。
上诉人（原审被告）：中银国际证券有限责任公司武汉黄孝河路证券营业部，住所地：武汉市江岸区黄孝河路1号。
负责人：任定胜，该营业部副总经理。
委托诉讼代理人：杨武东，男，该单位员工。
委托诉讼代理人：胡蝶，湖北华隽律师事务所律师。
上诉人彭阳与上诉人中银国际证券有限责任公司武汉黄孝河路证券营业部（以下简称中银证券黄孝河路营业部）因追索劳动报酬、经济补偿金等纠纷一案，均不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2017）鄂0102民初8536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月13日公开开庭审理了本案。上诉人彭阳，上诉人中银证券黄孝河路营业部的委托诉讼代理人杨武东、胡蝶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
彭阳上诉请求：判决中银证券黄孝河路营业部向彭阳支付经济补偿金35,981.52元、未休年休假工资差额19,230.65元、保全证据公证费900元。事实与理由：一、中银证券黄孝河路营业部存在未向彭阳支付绩效工资、年休假工资，以及离职不发绩效工资的规定违反法律、法规，损害劳动者权益的情形，彭阳依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同，中银证券黄孝河路营业部应支付经济补偿金。彭阳实发工资加上未发2016年绩效工资，月平均工资为26,141.67元，超过武汉月平均工资三倍，经济补偿金应以武汉月平均工资三倍为基数计5,996.92元×3×2=35,981.52元。二、一审计算彭阳年休假工资基数有误，2016年的绩效工资应一并作为基数，应为26,141.67元÷21.75天×200%×8天=19,230.65元。三、彭阳为保全证据支付的公证费900元是诉讼中产生的合理费用，应予支持。
中银证券黄孝河路营业部上诉请求：无须向彭阳支付2016年绩效工资。事实与理由：一、根据合同约定，中银证券黄孝河路营业部已每月足额向彭阳�付8,000元。二、用人单位可根据生产经营情况自主确定分配方式，离职人员不参与绩效提成分配，根据本公司武汉分公司业务部对2016年的绩效核算，净收入67,560.3元，建议2016年不分配。三、彭阳通过不正当手段获得的未经公司确认的邮件不应作为分配依据。四、根据绩效核算，“商丘瑞新”、“仝干生物”、“中星电子”等三个项目未执行（已终止），不应纳入核算范围。五、彭阳仅依据自制“工作周报”及其他员工之间的往来邮件自行确定其在项目中的执行提成比例，不符合公司管理细则的规定。
针对彭阳的上诉，中银证券黄孝河路营业部除以上诉理由进行答辩外，另辩称，中银证券黄孝河路营业部与彭阳签订的合同是参与公司业务项目包括新三板项目，对绩效并未另行规定，彭阳要求支付绩效工资及公证费没有事实依据和法律依据。彭阳2015年、2016�有请假条，2017年请假一天半是口头的，不应该再享受年休假。彭阳主动辞职，不应享受经济补偿金。
针对中银证券黄孝河路营业部的上诉，彭阳辩称，中银证券黄孝河路营业部提交的证据有绩效管理细则，有绩效工资计算方式。中银证券黄孝河路营业部员工离职不能参与绩效提成分配的规定不合理，彭阳计取的是自己应当得到的份额。彭阳获取证据的邮箱是工作邮箱，平时也会互相借用，是征得邮箱所有权人的同意的，有录音佐证。
彭阳向一审法院起诉请求：1.中银证券黄孝河路营业部向彭阳支付2016年度绩效工资共计254,450元；2.中银证券黄孝河路营业部向彭阳支付2015年度、2016年度未休年休假工资共计31,741.38元；3.中银证券黄孝河路营业部支付彭阳经济补偿金共计35,981.52元；4.中银证券黄孝河路营业部支付彭阳为保全证据所支付的公证费900元。
一审法院认定事实：彭阳2015年5月16日入职中银证券黄孝河路营业部在其场外市场部任新三板专员，工作内容为包括新三板挂牌业务项目执行、尽职调查；已挂牌企业的定向增发、持续督导等。双方签订的书面劳动合同约定每月工资为8,000元，合同截止日期为2017年5月15日。彭阳入职前已连续工作2年。2017年4月19日，彭阳申请离职，并办理了离职交接手续。2017年6月2日彭阳使用原单位同事账号登录电子邮箱进行证据保全并进行公证，支付公证费900元。银行流水显示彭阳离职前12个月的月均工资为15,991.67元。2015年6月24日中银证券黄孝河路营业部向彭阳发放68,555元，彭阳称系2015年度绩效工资，中银证券黄孝河路营业部予以否认，称系2015年度奖金，但中银证券黄孝河路营业部作为发放方并未对此举证证实，故采信彭阳的诉讼意见，认定该款系2015年度绩效工资。另查明，中银证券黄孝河路营业部制定的场外市场部绩效管理细则（草案）规定：新三板挂牌项目的执行提成=项目净收入×20%。定向增资收入提成=项目定向增资净收入×20%，分解比例为：场外部、分公司、营业部、其他业务发起部门营销提成6%；执行提成8%；管理提成6%。信息披露持续督导收入提成=信息披露持续督导费净收入×40%，提成的分解比例为：专职信息披露督导员提成14%、营业部信息披露联络人提成14%、定期报告审查人员提成4%、管理提成8%。彭阳离职后通过电话联系中银证券黄孝河路营业部员工史三艳、吴孙力、张世俊以需要看一下以前工作的资料为由索要了他们的邮箱密码，进入其工作邮箱下载了《2016年新三板业务条线奖金比例统计》《中银国际证券有限责任公司场外市场部绩效管理细则（草案）》《挂牌公司2016年度�告审查要点》《综桓能源2016年报告》《华鼎2016年年报》《湖北综联桓能源投资管理股份有限公司新三板持续督导费6万元发票开具申请》《湖北华鼎团膳管理股份有限公司督导费用6.5万元已支付核实申请》《关于2016年督导部分绩效分配确认表》《关于2016年绩效奖金比例收集的通知》（落款日期为2017年5月22日）《项目立项申请表》《项目负责人证明》《注册会计师合格证》、部分股转系统公开文件及申报文件、团队周报及日志等内容。就上述内容，彭阳于2017年6月2日向湖北省武汉市楚信公证处申请了证据保全，并支出公证费900元。上述证据来源相同、形式一致，均为经公证的下载文件打印件，中银证券黄孝河路营业部对部分证据的真实性予以认可，又以证据系打印件而非原件为由对部分证据的真实性不予认可，却未针对其不予认可的证据提出相反证据或足以反驳的证据。结合彭阳提交的劳动合同、工资明细表、工资卡银行流水、个人税收完税证明、邮箱截图等，经审查，彭阳提供的上述证据能够相互印证，故对其提供的证据的证明力均予以确认。彭阳依据上述证据拟证明其于2016年度曾参与了华鼎团膳、重庆澳彩、商丘瑞新通用、仝干生物、仙桃中星电子的挂牌执行项目，华鼎团膳的定增项目，综桓能源、华鼎团膳的持续督导项目，但在其离职后，中银证券黄孝河路营业部将重庆澳彩、商丘瑞新通用、仝干生物、仙桃中星电子的挂牌执行项目，华鼎团膳的定增项目，综桓能源、华鼎团膳的持续督导项目的统计表中彭阳替换为他人。中银证券黄孝河路营业部对此未能给出合理理由，故对彭阳的上述证明目的予以认可。上述八个项目的挂牌收入依此分别为300,000元、900,000元、300,000元、300,000元、150,000元、75,000元、60,000元、65,000元�彭阳以项目的挂牌收入为基准按照《中银国际证券有限责任公司场外市场部绩效管理细则（草案）》中关于提成比例的相关规定核算其参与的上述八个项目的提成共计121,800元。彭阳自认核算提成的基础应为项目净收入，但因其仅能提供上述项目的挂牌收入，如中银证券黄孝河路营业部不能提供真实的项目净收入数据，则应对此承担举证不能的后果。中银证券黄孝河路营业部对彭阳核算的项目提成数额有异议，但经释明，中银证券黄孝河路营业部提交了其自行制作的项目收入绩效核算说明、营销项目已终止信息汇总表、2016年公司业务部项目收入核算表、新三板挂牌项目分配表、新三板定增项目分配表、新三板持续督导项目分配表等，并称该部门2016年度本案涉及的八个项目净收入总和为67,560.30元（收入为1,400,000元）。彭阳对上述证据的真实性均不予认可。上述证据�系中银证券黄孝河路营业部自行制作，且其未提交具有公允性的证据予以佐证，故对中银证券黄孝河路营业部据此拟证明本案涉及的八个项目净收入总计为67,560.30元、且已有多个项目终止或因故无法推进因而不应再进行项目收入分配的证明目的不予认可。彭阳于2017年6月2日向武汉市劳动人事争议仲裁委员会提出书面仲裁申请，请求裁决中银证券黄孝河路营业部支付其2016年度绩效工资、年休假工资、经济补偿金、公证费。该委于2017年9月27日作出武劳人仲裁字【2017】第369号《仲裁裁决书》，裁决中银证券黄孝河路营业部向彭阳支付未休年休假工资11,764元；驳回了彭阳的其他仲裁请求。彭阳不服，诉至法院。
一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的�实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。彭阳于2015年5月16日入职中银证券黄孝河路营业部，在场外市场部任新三板专员，2017年4月19日离职，彭阳已提交证据证明其在2016年度曾参与实施了八个项目任务，其依据中银证券黄孝河路营业部公布的该部门绩效管理细则中关于绩效提成的相关规定，主张中银证券黄孝河路营业部应向其发放2016年的绩效工资，中银证券黄孝河路营业部以该部门绩效管理细则第18.2条“离职人员不得参与本细则规定的绩效提成分配。项目绩效提成总额不因相关人员离职而减少，相应的绩效提成由场外部统筹制定分配方案”的规定抗辩，称彭阳已离职，故无权主张2016年的绩效工资。但中银证券黄孝河路营业部制定的部门绩效管理细则中关于离职人员不得参与本细则�定的绩效提成分配的规定，并未明确指出离职人员不得参与哪一年度的绩效提成分配，且如若依中银证券黄孝河路营业部所述是指离职之前所有未发放的绩效工资，该规定也缺乏法律和证据支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。”彭阳2016年度正常工作，并按照工作安排完成相应的工作内容，其有权主张2016年度工作对应的绩效工资。彭阳对照部门绩效管理细则的绩效分配方式和比例，参与的八个项目任务核算其2016年度的绩效工资为121,800元。关于上述八个项目任务的挂牌收入、净收入、实际分配比例等数据的举证责任，应由用人单位中银证券黄孝河路�业部承担，经释明，中银证券黄孝河路营业部仍未能提供足以证明上述八个项目的绩效分配相关事实，故中银证券黄孝河路营业部应对此承担举证不能的不利后果，故对照彭阳2015年的工作时间及其当年的绩效工资水平，支持彭阳主张的其2016年参与的八个项目的绩效共121,800元。对彭阳主张的超过该数额的2016年度绩效工资，无事实依据，不予支持。《职工带薪年休假条例》第三条规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。中银证券黄孝河路营业部辩称彭阳在职期间年休假已休，但其未提供证据证实，故彭阳有权主张未休年休假工资差额。彭阳2015年5月16日入职，当年可享受3天年休假（5天×230天÷365天=3.15天，折算后不足一天部分不支付未休年休假工资报酬）。现中银证券黄孝河路营业部未举证证明彭阳曾休年休假，或已向其支付未休年休假工资差额的事实，故彭阳有权主张2015年、2016年共计8天未休年休假工资差额，即11,764元（15,991.67元/月÷21.75天×8天×200%）（已扣除正常工作期间的工资收入）。彭阳系个人原因主动申请离职，其主张的经济补偿金，于法无据，其要求中银证券黄孝河路营业部向其支付公证费用900元的诉请，亦于法无据，均不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《职工带薪年休假条例》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、中银证券黄孝河路营业部于判决生效之日起十日内向彭阳支付2016年绩效工资121,800元；二、中银证券黄孝河路营业部于判决生效之日起十日内向彭阳支付未休年休假工资差额11,764元；三、驳回彭阳的其他诉讼请求。�果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，免予收取。
二审中，当事人没有提交新证据，对一审查明的事实无异议。本院对一审查明的事实予以确认。根据当事人陈述，本院另查明，彭阳在职期间提出过降低了其薪酬的异议，其向中银证券黄孝河路营业部提出离职时，欲就职另外的证券公司，告知中银证券黄孝河路营业部因其要到新的工作单位，希望尽快为其办理离职。
本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
一、中银证券黄孝河路营业部是否应向彭阳支付2016年度绩效工资。虽然中银证券黄孝河路营业�向彭阳发放了约定工资，但绩效提成也是中银证券黄孝河路营业部的薪酬分配制度，彭阳已完成2016年全年度的工作，有权向中银证券黄孝河路营业部主张相应的绩效提成。中银证券黄孝河路营业部上诉主张离职员工不参与绩效提成分配，该规定指向不明，如指向的是不参与上一年度的绩效分配，则排除了劳动者的权利，不应对彭阳产生约束力。彭阳通过同事邮箱取得的证据不属于侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，可以作为认定案件事实的依据。虽然彭阳主张的绩效提成与中银证券黄孝河路营业部管理细则中计算方式不完全一致，但一审判决根据举证责任分配原则，判定由中银证券黄孝河路营业部承担举证不能的不利后果并无不当，中银证券黄孝河路营业部不支付彭阳2016年绩效工资的上诉理由不能成立。
二、中银证券黄孝河�营业部是否应向彭阳支付2015年度、2016年度未休年休假工资差额19,230.65元。彭阳上诉针对的是一审计算其未休年休假工资的工资基数，对计取天数无异议。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。”一审以彭阳银行流水显示其离职前12个月的月均工资15,991.67元为其2015年、2016年未休年休假工资的计算基数，彭阳无证据证明�计算基数低于上述规定。彭阳主张2016年绩效工资一并作为计算基数，但该工资发放时间不可能发生在2016年当年，根据上述规定，一审判决未将该工资报酬计入2015年、2016年年休假工资计算基数并无不当。中银证券黄孝河路营业部以彭阳已请假为由主张其已享受年休假，不符合法律规定，本院不予支持。
三、中银证券黄孝河路营业部是否应向彭阳支付经济补偿金。在距双方劳动合同到期不足一个月时，彭阳欲就职另外的证券公司，告知中银证券黄孝河路营业部因其要到新的工作单位，希望尽快为其办理离职，其在中银证券黄孝河路营业部签署的离职手续上也载明是个人原因。虽然彭阳在中银证券黄孝河路营业部工作期间提出过降低了其薪酬的异议，但其离职时并未主张系被迫离职，而是告知了单位明确的离职事由，确认由于个人原因辞职。因此，彭阳以被迫离职为由主张经济补偿金，本院不予支持。
四、中银证券黄孝河路营业部是否应向彭阳支付证据保全的公证费。彭阳要求中银证券黄孝河路营业部承担上述费用既无合同依据，也无法律依据。一审判决未予支持并无不当。
综上所述，彭阳、中银证券黄孝河路营业部的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由彭阳、中银国际证券有限责任公司武汉黄孝河路证券营业部各负担10元，由彭阳负担的部分予以免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 梅 飚
审 判 员 胡 浩
审 判 员 胡铭俊
二〇一八年四月二十四日
法官助理 吴 利
书 记 员 赵艺嫚