安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）合民一终字第01397号
上诉人（一审被告）：朱强，男，1980年3月10日出生，汉族，
委托代理人：焦楠，安徽徽航律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：文健，男，1977年11月20日出生，汉族，
委托代理人：郭衍昌，安徽安泰达律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司合肥市中心支公司，
负责人：常胜，该公司总经理。
委托代理人：周震远，女，中国人寿财产保险股份有限公司合肥市中心支公司员工。
上诉人朱强因与被上诉人文健、中国人寿财产保险股份有限公司合肥市中心支公司（以下简称人寿财险合肥公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2013）蜀民一初字第02584号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院查明，2013年3月29日20时00分，朱强驾驶车牌号为皖A313**号重型货车，沿怀宁路由南向北行驶至怀宁路与高河西路交口处向右变更车道时，与同方向行驶由文健驾驶的车牌号为皖A216**号普通摩托车相撞，造成文健受伤，两车受损。该起事故经合肥市公安局公路巡逻民警支队一大队认定，朱强违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第四十四条第二款之规定，负该起事故的全部责任，文健无事故责任。
文健于受伤当日被送往解放军105医院住院治疗，被诊断为：1、右手多发开放性骨折伴关节脱位；2、右侧肱骨外侧髁粉碎性骨折；3、右侧尺骨茎突骨折；4、右前臂骨筋膜室综合症；5、右前臂闭合性神经肌肉损伤；5.1、右肘部肌肉组织断裂；5.2、右前臂肌肉神经挫伤；6、右尺骨鹰嘴骨折。2013年6月1日出院（共住院64天），出院时医嘱：1、制动肘关节，防止内固定钢针断裂及骨折移位；2、间隔壹个月复查摄片一次，待骨折愈合后，适时取出内固定钢针；3、注意保护患肢，避免患肢再次受伤；4、患肢各各关节积极适当功能锻炼，可进行局部物理治疗，促进功能康复；5、建议加强营养，专人护理；6、不适随诊，建议全休三个月。文健出院后进行过多次门诊治疗。
文健受伤住院及门诊治疗共支付医药费165411.70元，其中朱强垫付40000元，人寿财险合肥公司垫付10000元。
文健申请对其伤残等级、误工、护理、营养期限进行司法鉴定，人寿财险合肥公司申请对文健的非医保用药费用进行司法鉴定，该院依法委托安徽天正司法鉴定中心对双方的上述请求进行司法鉴定；2013年12月6日，安徽天正司法鉴定中心出具鉴定意见为：1、被鉴定人文健右手功能障碍，评定为道路交通事故伤残等级Ⅷ（八）级；右上肢功能障碍，评定为道路交通事故伤残等级Ⅹ（十）级。2、被鉴定人文健其休息期（亦称误工期）评定为自受伤之日起至评残前一日，营养期评定为60日，护理期评定为150日。3、被鉴定人文健非医保范围类费用合计人民币87920.24元。文健为此支付鉴定费1600元、检查费249元，合计1849元。
另查明：皖A313**号重�货车登记车主为合肥东大运输有限公司，实际车主为朱强，该车挂靠在合肥东大运输有限公司名下。该车在人寿财险合肥公司投保了交通事故责任强制保险和责任限额为50万元不计免赔的第三者责任保险，保险期间均为2012年6月30日至2013年6月29日止。
机动车第三者责任保险条款第二十七条第二款规定“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”。
再查：文健于2011年2月8日生育一子，取名文晨曦，文健及文晨曦均系非农业家庭户口。
文健称其是安徽清方信息科技有限公司员工，从事销售工作，基本工资为3180元，还有提成，现金方式发放工资，没有购买社会保险。人寿财险合肥公司对文健的工作单位无异议，认为文健是否因交通事故扣减工资，应当提交银行对账单予以核实，误工费应根据服务行业平均工资予以计算。
一审法院认为：朱强作为�A31398号重型货车的实际车主，在驾驶该车时违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第四十四条第二款之规定，负该起事故的全部责任，应对造成文健的损失承担全部的赔偿责任。
皖A313**号重型货车在人寿财险合肥公司投保了机动车交通事故责任强制保险和责任限额为50万元不计免赔的第三者责任险，根据保险合同的约定和有关规定，被保险人在使用被保险机动车过程中发生交通事故，致使受害人遭受人身伤亡或财产损失，依法应当由被保险人承担的损害赔偿责任，保险人按照保险合同的约定在赔偿限额内负责赔偿。
医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。文健受伤住院及门诊治疗共支付医药费165411.70元（朱强垫付40000元，人寿财险合肥公司垫付10000元），其中非医保用药费用为87920.24元。
护理费�据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。文健未提交证据护理人员因护理工资减少情况，法院确定按照2012年居民服务行业每年35602元予以计算护理费；经鉴定，文健的护理时间为150天，故护理费为14631元（35602元／年÷365天×150天）。
误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。文健称其是安徽清方信息科技有限公司员工，从事销售工作，要求按照每月3180元计算误工损失；文健提交的证据存在瑕疵，故确定按照2012年度批发与零售行业每年34988元予以计算误工费；经鉴定，文健的误工时间为自受伤之日起至评残前一日，即248天。故文健误工费为23773.28元（34988元／年÷365天×248天）。
住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。文健住院64天，故文健的住院伙食补助费为1920元（30元／天×64天）。
营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。经鉴定，文健的营养时间为60天，故文健的营养费为1800元（30元／天×60天）。
交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医实际发生的费用计算。文健住院64天，出院后进行过多次门诊治疗，需要支出一定的交通费，故确定交通费为1500元。
文健申请对其伤残等级和三期进行司法鉴定，为此支付1849元鉴定费，并提供票据予以佐证，故文健的鉴定费为1849元。
残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。文健是非农业家庭户口，因交通事故构成一个八级伤残、一个十级伤残，故文健的残疾赔偿金为130348.80元（21024元／年×20年×31%）。
文健因该起交通事故受伤，其身体及精神均造成了损害，故对其要求精神损�抚慰金的请求，予以支持。根据侵权行为造成的后果、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地的平均生活水平、过错程度及伤残等级等，确定文健的精神损害抚慰金为19000元。
被抚养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被抚养人为未成年的，计算至18周岁。文健因交通事故致残且影响收入，其主张被抚养人生活费符合法律规定，予以支持。被抚养人文晨曦系非农业家庭户口；故被抚养人生活费为34902.90元（15012元／年×15年×31%÷2人）。
文健主张车辆损失费4850元，人寿财险合肥公司定损金额为2200元，文健予以认可，故车辆损失费为2200元。
文健主张旅行社房损2100元，因与本案没有关联性，故不予支持。
朱强垫付的40000元医药费，人寿财险合肥公司垫付的10000元医药费，应该在赔偿总额中予以扣除。
据此，该院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、文健因交通事故致伤产生的医药费77491.46元（165411.70元-非医保费用87920.24元）、护理费14631元、误工费23773.28元、住院伙食补助费1920元、营养费1800元、交通费1500元、鉴定费1849元、残疾赔偿金130348.80元、精神损害抚慰金19000元、被抚养人生活费34902.90元、车�损失费2200元，合计309416.44元，由中国人寿财产保险股份有限公司合肥市中心支公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔付10000元、在死亡伤残赔偿限额内赔付110000元、在财产赔偿限额内赔付2000元，合计122000元，扣除中国人寿财产保险股份有限公司合肥市中心支公司已垫付的10000元，余款112000元于本判决生效之日起十日内赔付给文健；二、上述余款187416.44元，由朱强赔付给文健；
三、中国人寿财产保险股份有限公司合肥市中心支公司对本判决第二项中由朱强赔偿的款项在交通事故第三者责任险限额内赔付187416.44元，此款于本判决生效之日起十日内支付给文健；四、朱强赔付文健非医保范围类费用87920.24元，扣除朱强已支付的40000元，余款47920.24元，朱强于本判决生效之日起十日内付清；五、驳回文健的其他诉讼请求。案件受理费7409元，减半收取计3704.50元，由文健负担704.50元，由朱强负担3000元。
朱强不服上述一审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，文健住院期间发生医药费中非医保用药部分应由人寿财险合肥公司承担，上诉人不应承担该项费用。人寿财险合肥公司与投保人合肥东达运输有限公司签订的商业三者险保险条款第27条属于无效条款。虽然人寿财险合肥公司尽到了明确告知义务，但此条约定属于免除保险人应当承担的义务，明显加重投保人和被保险人的责任，属于无效条款。只要是受害人在治疗期间合理的用药，即使不属于医保范围内的，人寿财险合肥公司也应赔付，人寿财险合肥公司对用药的必要性和合理性有异议，应当承担举证责任。人寿财险合肥公司不承担非医保用药费用，显然损害了投保人的利益。综上，请求二审依法予以改判非医保用药费用87920.24元由人寿财险合肥公司承担�
文健二审答辩称：非医保用药的问题是上诉人与保险公司合同约定的内容，是否生效与我方获取交通事故的赔偿无关，不影响我方获取非医保用药的赔偿。
人寿财险合肥公司二审答辩称：本公司对三者险条款尽到了明确告知义务，非医保用药在保险公司尽到告知义务后，应由被保险人承担。本次文健伤残以及非医保用药的司法鉴定是根据原审法院委托做出的，应予以采纳。请求二审维持一审判决。
二审中，各方当事人均未提供新证据。
经对原一审中各方提举的证据材料及各方当事人一、二审诉辩意见的综合审查，二审查明的案件事实与一审一致。本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，根据被上诉人人寿财险合肥公司提供的机动车第三者责任保险条款约定，保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额，保险公司对医保用药范围以�的医疗费用不予赔偿；双方订立的保险合同合法有效，对双方具有约束力。本案在一审已经鉴定文健医药费中的非医保用药金额，人寿财险合肥公司履行了举证和明确说明义务，一审判决由侵权人朱强承担部分非医保用药具有事实和法律依据的。据此，一审判决正确，二审予以维持，朱强上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1998元，由上诉人朱强承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 佘敦华
审 判 员 王 雷
代理审判员 于海波
二〇一三年五月十九日
书 记 员 罗思行
附：本判决适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、�定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。