湖州市吴兴区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湖吴民初字第574号
原告：奥里伯斯（中国）铝业有限公司。
法定代表人：约翰.冯斯特本。
委托代理人：陈中。
委托代理人：周丽丽。
被告：蒋德龙。
委托代理人：张琦。
原告奥里伯斯（中国）铝业有限公司（以下简称奥里伯斯公司）与被告蒋德龙劳动争议一案，原告于2015年5月6日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法由代理审判员陈甜甜适用简易程序于2015年6月8日公开开庭进行了审理。原告奥里伯斯公司的委托代理人陈中、周丽丽，被告蒋德龙及其委托代理人张琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告奥里伯斯公司起诉称：本案已由吴兴区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决，该委认定事实错误，适用法律不当，导致裁决错误，应予纠正。一、本案争议的最重要焦点在于原告单方解除与被告之间的劳动合同是否违法。仲裁裁决认为原告单方解除劳动合同，应事先将解除的理由通知工会，但原告未通知工会，因此认定原告属违法解除。原告认为上述认定错误，理由为：原告根据工作需要及被告的工作表现，调整被告的工作岗位属原告的用工自主权，被告拒不服从调整岗位，经原告多次催告均不予理睬，严重违反公司的规章制度；规章制度系原告履行管理职能的重要制度，原告制定的规章制度内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。原告依据规章制度单方解除与被告的劳动合同并不违法；单方解除劳动合同未通知工会并不必然导致违法解除的后果，而是应当具体分析。用人单位依照规定解除劳动合同，属于合法解除劳动合同，在解除劳动合同时未将理由通知工会或者征求工会意见，属于程序性瑕疵而不属于违法解除，不构成劳动合同法规定的违法解除劳动合同，不需要支付赔偿金，但应告知用人单位补正程序。现原告已采取补正程序，故原告不属违法解除，无需支付赔偿金。二、仲裁裁决原告支付工资补差错误。仲裁裁决原告支付工资补差的理由建立在违法解除的基础上，如前所诉，原告未非法解除，且原告依据规章制度扣款1150元属正常管理行为，并不违法，故裁决补差667.30元是错误的。综上，原告为维护自身合法权益，特向法院提起诉讼，请求判令：一、原告无需支付被告赔偿金89740元、工资差额1817.3元，上述共计91557.3元；二、本案诉讼费用由被告承担。
被告蒋德龙答辩称：原告擅自调岗的行为是违法行为。原告以经济管理所需为由将被告调岗，并且带有降职，不但事先未通知被告，更在劳动程度和劳动报酬两方面均作出了不利于被告的改变。劳动合同法规定，劳动合同内容变更，应当经双方协商一致，并且用人单位作出调岗决定，应当同劳动者先前的工种和劳动程度类似，所以原告存在违法调岗行为；原告制订的规章制度以及其他劳动纪律等，应当依法进行民主程序，特别是涉及到关乎劳动者切身利益的权利和义务，没有告知被告的规章制度不能作为审理依据，吴兴区劳动人事争议仲裁委员会对此依法进行了认定，认为原告的规章制度未经过合法程序；原告在起诉前经过工会事后的补正程序，虽然司法解释有相关规定，但是并不适用于本案，因为本案中原告的解除是违法解除，并不是合法解除劳动合同，关于是否违法解除，被告认为吴兴区劳动人事争议仲裁委员会适用法律正确；基于原告违法解除合同，且扣款行为也未经民主合法程序，没有告知劳动者，扣款行为属于无故扣除行为，因此请求法庭驳回原告的诉讼请求。
原告奥里伯斯公司为支持其诉讼请求，向法庭提交以下证据：
证据1、仲裁裁决书一份，证明原、被告已经经过仲裁前置程序的事实；
证据2、签收单一份，证明原告起诉尚在法律规定的期限内的事实；
证据3、警告信两份，证明被告多次未履行职责造成公司损失的事实；
证据4、调整岗位决定、警告信、照片各一份，证明被告不服从公司管理，拒不接受原告调整岗位的决定，经催告仍不履行及原告已经通知被告等事实；
证据5、通告一份，证明原告按规章制度解除与被告的劳动合同的事实；
证据6、劳动合同两份，证明原、被告间签订有劳动合同，同时证明被告知晓规章制度，同意单位可以根据工作需要调整被告的工作岗位的事实；
证据7、邮件一份，证明原告通过电子邮件形式发送相关规章制度给被告，被告已经读取相关劳动纪律方面的规章制度的事实；
证据8、规章制度及劳动纪律各一份，证明被告违反规章制度，原告有权单方解除合同的事实；
证据9、会议纪要，证明原告在诉前已补正工会决议程序的事实。
被告蒋德龙对原告提交的证据质证认为：对证据1、2没有异议；对证据3，被告签收并不代表被告同意及认可，警告信的内容并不属实，无法证明被告在履职上给公司造成损失；对证据4的合法性有异议，原告属于违法调整岗位，该调整岗位决定书可以显示根据公司经营管理需要，而并不是说被告不服从公司的管理，拒不接受岗位调整，因此可以印证原告调整岗位决定是违法的；对证据5三性均有异议，属于原告单方决定，系单方违法解除劳动合同；对证据6真实性没有异议，对关联性有异议，该两份合同并不能证明被告已经知晓原告的规章制度，且劳动合同书本身不符合要求；证据7是打印件，不能证明原告将公司劳动纪律对包括被告在内的员工进行告知的事实；对证据8三性均有异议，该两份制度未经过原告民主程序的制定讨论，且没有告知或公示给被告，因此不能作为约束被告的依据；对证据9的真实性有异议，工会人员身份的真实性存疑，且补正会议记录不能对原告违法解除劳动合同具有补正效力。
被告蒋德龙未向法庭提交证据。
原告提交的上述证据，经庭审举证、质证，本院认证如下：证据1、2、6，均符合证据的真实性、合法性、关联性要件，作为有效证据予以认定；证据3虽系原告单方制作，不能据此证明因被告未履行职责给原告造成重大损失的事实，但能够证明原告对被告进行书面警告及降薪的处罚决定，与本案具有关联性，故认定为有效证据；证据4能够证明原告对被告进行岗位调整并进行通报且要求其服从公司决定的事实，与本案具有关联性，故认定为有效证据；证据5能够证明原告于2014年12月8日决定对被告给予除名处理的事实，与本案具有关联性，应作为有效证据予以认定；证据7系打印件，不能据此证明被告已经接收并读取邮件及其内容，故对其证明效力不予认定；证据8原告不能举证证明规章制度及劳动纪律已经过民主程序且告知员工，故对被告不能产生约束力，不应作为有效证据予以认定；证据9系原告于劳动仲裁后起诉前制作的补正工会决议的会议记录，时间为2015年4月23日，而被告已于2014年12月8日作出与被告解除劳动关系之决定，故该工会决议与本案缺乏关联性，不应认定为有效证据。
本院经审理，认定事实如下：被告蒋德龙系原告奥里伯斯公司的员工。2006年6月14日，被告进入原告处工作。2014年9月25日，原告出具书面警告，给予被告书面警告及降薪500元每月的处分。2014年9月26日，被告向原告提出辞职申请。2014年11月28日，原告作出岗位调整的决定，将被告由包装部车间主任调整至挤压车间操作工岗位。但被告未到新岗位报到。2014年12月8日，原告出具书面通告，决定对被告作除名处理并于2014年12月9日生效。2014年12月18日，被告向湖州市劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委作出仲裁决定后，原告对仲裁结果不服，故起诉至本院。
另查明，2013年12月至2014年12月，被告实发工资分别为：7936.02元、9920.02元、8000.02元、5640.14元、5640.14元、5550.14元、5620.84元、5755.84元、5755.84元、5755.84元、5170.84元、5026.01元、920.52元。其中2014年10月降薪500元，2014年11月降薪500元及旷工扣款150元（因2014年11月28日旷工）。2014年12月，被告出勤天数共计6天。
本院认为：用人单位解除与劳动者的劳动合同，应当符合法律规定，否则应承担相应法律责任。
本案中，原告以被告不服从岗位调整及未到新岗位报到的行为违反公司规章制度为由，对被告作出除名的决定。根据法律规定，工会在劳动合同解除中起到监督作用，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将解除的理由通知工会。原告单位建有工会，但原告并未将解除的理由通知工会，虽然原告于事后补办了工会通知及决议程序，但时间在对被告作出除名决定之后，故该补正程序缺乏法律效力，原告属于违法解除合同。因被告在仲裁及庭审中均未要求继续履行劳动合同，故原告应当按照法律规定向劳动者支付赔偿金，赔偿金的具体计算方式以本院审核为准。关于赔偿金计算年限问题：被告虽于2006年6月14日进入原告单位工作，但违法解除劳动合同须支付经济赔偿金系由《中华人民共和国劳动合同法》规定，故应将《中华人民共和国劳动合同法》正式施行时间即2008年1月1日作为起算之日；虽被告于2014年9月26日向原告提出辞职，但原告于2014年12月8日正式对被告作出除名决定，该决定于2014年12月9日生效，故双方合同解除时间应为2014年12月9日；故经济赔偿金的计算期间为2008年1月1日至2014年12月9日，月份为7个月。关于劳动合同解除前12个月平均工资问题：因原告提交的公司规章制度并没有经过职工大会或职代会决议通过，其规章制度制定程序违法，对被告依法不产生拘束力；原告不能证明被告于2014年11月28日旷工，故原告认为被告旷工而予以扣款缺乏事实依据；综上，原告对被告的降薪及扣款行为缺乏事实及法律依据，原告应将所扣款项退还被告，故应认定被告2014年10月工资为5670.84元（5170.84元+500元），2014年11月工资为5676.01元（5026.01元+650元），被告解除前12个月平均工资为6410元[（7936.02元+9920.02元+8000.02元+5640.14元+5640.14元+5550.14元+5620.84元+5755.84元+5755.84元+5755.84元+5670.84元+5676.01元）÷12个月（2013年12月至2014年11月）]。综上，原告应支付被告违法解除劳动合同赔偿金数额为89740元（6410元×7个月×2倍）。
关于工资差额问题，虽然2014年12月被告仅出勤六天，但系原告违法解除劳动合同造成，故2014年12月9日之前的工资原告应当按照正常工作月份的工资标准足额发放，原告应支付1587.81元（5755.84元÷21.75天×6天），已经支付920.52元，原告还应支付工资差额667.3元。另，原告对被告于2014年10月及11月降薪及扣款金额应予以退还，故原告实际应支付工资差额1817.3元（667.3元+500元+500元+150元）。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、原告奥里伯斯（中国）铝业有限公司支付被告蒋德龙违法解除劳动合同赔偿金89740元、工资差额1817.3元，共计91557.3元，限于本判决生效之日起十日内支付；
二、驳回原告奥里伯斯（中国）铝业有限公司的诉讼请求。
如果原告奥里伯斯（中国）铝业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案受理费10元，减半收取5元，由原告奥里伯斯（中国）铝业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。
代理审判员 陈甜甜
二〇一五年七月八日
书 记 员 赵 婕