浙江省仙居县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙1024刑初187号
公诉机关浙江省仙居县人民检察院。
被告人鲍武俊，男，1997年6月13日（居民身份证出生日期为1997年5月29日）出生于浙江省仙居县，汉族，初中文化，农民，住仙居县。2015年6月15日因盗窃被温岭市公安局行政拘留十日；2016年3月14日因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元；2016年11月7日因饮酒后驾驶机动车被仙居县公安局行政拘留十日。2017年1月15日因本案被仙居县公安局刑事拘留，同年2月16日经仙居县人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于仙居县看守所。
辩护人王健，浙江任马川律师事务所律师。
被告人余沈亮，男，1995年12月1日出生于云南省砚山县，苗族，初中文化，农民，住砚山县。2015年6月15日因盗窃被温岭市公安局行政拘留十日；2016年2月2日因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元。2017年1月15日因本案被仙居县公安局刑事拘留，同年2月16日经仙居县人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于仙居县看守所。
辩护人赵卫俊，浙江安州律师事务所律师。
仙居县人民检察院以仙检公诉刑诉[2017]149号起诉书指控被告人鲍武俊、余沈亮犯强奸罪、盗窃罪，于2017年5月31日向本院提起公诉，本院于同日受理后，依法适用普通程序，因本案涉及个人隐私，依法不公开开庭进行了审理。仙居县人民检察院指派检察员泮思锭出庭支持公诉。被告人鲍武俊、余沈亮均到庭参加诉讼。本院依法通过仙居县法律援助中心指定律师王健、赵卫俊出庭分别担任被告人鲍武俊、余沈亮的辩护人。现已审理终结。
仙居县人民检察院指控：一、强奸部分。2017年1月9日晚，被告人鲍武俊、余沈亮伙同陈某2（另案处理）三人事先商量约女生吃火锅喝酒，将女生灌醉后轮流与其发生性关系。22时许，余沈亮约来李某1及其朋友李某2到本县世纪新村一区17幢17-3号四楼出租屋内，五人开始吃火锅、喝酒。23时许，李某2离开后，陈某2、余沈亮、鲍武俊三人多次劝说，并通过将手机拿走等方式要求李某1喝啤酒、白某，致其喝醉。次日凌晨，三人将喝醉的李某1带至本县城关北门巷”柳燕旅社”房间内，并商量好顺序，依次由陈某2、余沈亮、鲍武俊轮流与李某1发生性关系，后因被害人李某1的反抗，三人均未能成功与李某1发生性关系。二、盗窃部分。1.2016年11月份的一天凌晨，被告人余沈亮伙同陈某2到本县创基网吧后门口，盗走一辆价值1440元的可人牌电瓶车；2.2016年12月10日20时许，被告人鲍武俊伙同陈某2到本县”宝乐迪”KTV门口，盗走一辆黑色仿捷安特133S电瓶车（价值无法鉴定）；3.2016年12月底的一天凌晨，被告人鲍武俊到本县福应街道东洋陈村21-7号门口，盗走被害人赵某停放在该处的一辆价值1955元的艾玛牌黑色电瓶车；4.2017年1月1日凌晨1时许，被告人鲍武俊、余沈亮伙同陈潇锋到本县穿城北路91-93号”每日鲜果”超市门口，将放在该处的摇摇马撬开，盗得人民币10余元；5.2017年元旦后的一天凌晨，被告人鲍武俊、余沈亮伙同陈某2到本县安洲街道”天天快餐”门口，将放在该处的香烟机撬开，盗得蓝色利群香烟、白沙牌香烟、硬壳玉溪香烟、硬壳泰山香烟约13包，价值人民币190元；6.2017年1月初的一天凌晨，被告人余沈亮伙同陈某2等人到本县安洲街道外语学校初中部附近工地门口，盗走一辆电瓶车的电瓶，价值人民币200元；7.2017年1月4日凌晨1时许，被告人鲍武俊、余沈亮伙同陈某2等人到仙居县广播电视大学内，在学校食堂超市盗得现金80元左右及2包价值人民币44元的红色软壳利群香烟；8.2017年1月14日，被告人鲍武俊通过楼顶攀爬至仙居县杨府卫生院对面被害人鲍某1家中，盗得二楼卧室衣柜内的现金人民币1000元。为此，公诉人当庭出示并宣读了被告人鲍武俊、余沈亮的供述和辩解、同案陈某2供述、被害人李某1等陈述、证人李某2等证言、辨认笔录、现场勘查笔录、鉴定意见书、户籍信息等证据予以佐证，认为被告人鲍武俊、余沈亮等人将被害人灌醉，轮流、强行与其发生性关系，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项，应以强奸罪追究其刑事责任；以非法占有为目的，多次盗窃他人财物，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，应以盗窃罪追究其刑事责任。被告人余沈亮盗窃部分构成自首，对强奸部分如实供述，被告人鲍武俊归案后如实供述自己的犯罪事实，可对二被告人从轻或者减轻处罚。二被告人强奸均系未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；均系累犯，应当从重处罚。
被告人鲍武俊对起诉书指控的犯罪事实及罪名均没有异议，表示认罪。
其辩护人对公诉机关就本案的定性不持异议。对量刑方面认为：被告人鲍武俊强奸系未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；到案后能如实供述，庭审中认罪态度好，部分赃物已发还被害人，可予从轻处罚。
被告人余沈亮对起诉书指控的犯罪事实及罪名均没有异议，表示认罪。
其辩护人对公诉机关就本案的定性不持异议。对量刑方面认为：被告人余沈亮强奸系未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；盗窃部分构成自首，强奸部分能如实供述，在庭审中能自愿认罪，可予从轻处罚。
经审理查明：
一、强奸部分
2017年1月9日晚，被告人鲍武俊、余沈亮伙同陈某2（作案时未满十八周岁，另案处理）三人事先商量约女生吃火锅、喝酒，欲将女生灌醉后轮流与其发生性关系。当晚，被告人余沈亮约李某1来吃火锅，当晚22时许，李某1及其朋友李某2到本县世纪新村一区17幢17-3号四楼出租屋内，五人一起吃火锅期间，被害人李某1喝了少量的啤酒。23时许，李某2离开后，被告人鲍武俊、余沈亮伙同陈某2以各种理由要求被害人李某1喝啤酒、白某，致其喝醉。1月10日凌晨，四人因酒后吵闹声太大被房东赶出出租屋。三人遂将喝醉的李某1带至本县城关北门巷”柳燕旅社”开了一个房间，房间内有两张床，被告人鲍武俊扶着李某1躺到其中一张床上。被告人鲍武俊、余沈亮和陈某2经商量，依次由陈某2、余沈亮、鲍武俊轮流与李某1发生性关系。陈某2第一个趴在李某1身上摸、亲，并试图脱掉李的裤子，后因李的反抗，未能成功与李发生性关系。被告人余沈亮拆开事先准备好的避孕套（后来未使用），趴在李身上摸、亲，并试图脱掉李的裤子，因李的反抗以及吵闹声引来旅社老板过来敲门，未能成功与李发生性关系。被告人鲍武俊在李呕吐后，脱掉李的外套外裤，趴在李身上摸、亲，并用手指抠李的阴道，因李的反抗及有人砸窗户玻璃等原因，未能成功与李发生性关系。
2017年1月10日17时许，被害人李某1向仙居县公安局报案，致本案案发。
上述事实，被告人鲍武俊、余沈亮在审理中亦无异议，并有同案陈某2供述，被害人李某1陈述，证人李某2、陈某1、李某3、蒋某1等证言，辨认笔录及照片，视频资料，现场勘查笔录及照片，身体检查笔录，仙居县人民医院医学鉴定书，台州市公安司法鉴定中心法庭科学DNA鉴定书等证据经当庭质证所证实，足以认定。
二、盗窃部分
1.2016年11月份的一天凌晨，被告人余沈亮伙同陈某2（另案处理）到本县创基网吧后门口，以撬锁搭线的方式盗得一辆价值1440元的可人牌电瓶车。案发后，该被盗电瓶车已由公安机关追回。
2.2016年12月10日20时许，被告人鲍武俊伙同陈某2到本县”宝乐迪”KTV门口，以螺丝刀撬锁发动的方式盗得被害人应某停放在该处的一辆黑色仿捷安特133S电瓶车（价值无法鉴定）。
3.2016年12月底的一天凌晨，被告人鲍武俊到本县福应街道东洋陈村21-7号门口，以撬锁搭线的方式盗得被害人赵某停放在该处的一辆价值1955元的艾玛牌黑色电瓶车。案发后，该被盗电瓶车已由公安机关追回并发还给被害人。
4.2017年1月1日凌晨1时许，被告人鲍武俊、余沈亮伙同陈潇锋到本县穿城北路91-93号”每日鲜果”超市门口，用螺丝刀将被害人王某放在该处的摇摇马撬开，盗得人民币10余元。
5.2017年元旦后的一天凌晨，被告人鲍武俊、余沈亮伙同陈某2到本县安洲街道”天天快餐”门口，用螺丝刀将被害人童某放在该处的香烟机撬开，盗得蓝色利群香烟、白沙牌香烟、硬壳玉溪香烟、硬壳泰山香烟约13包，价值人民币190元。
6.2017年1月初的一天凌晨，被告人余沈亮伙同陈某2等人到本县安洲街道外语学校初中部附近工地门口，用螺丝刀撬开停放在该处的一辆捷安特电瓶车坐垫，盗得4只南都牌电瓶，价值人民币200元。
7.2017年1月4日凌晨1时许，被告人鲍武俊、余沈亮伙同陈某2等人到仙居县广播电视大学内，用铁棒撬开被害人胡某1经营的学校食堂超市的防盗窗，三人进入超市，盗得现金80元左右及2包价值人民币44元的红色软壳利群香烟。
8.2017年1月14日，被告人鲍武俊在余沈亮位于本县杨府卫生院对面的家中玩，通过楼顶攀爬至隔壁被害人鲍某1家中，盗得二楼卧室衣柜内的现金人民币1000元。
上述事实，被告人鲍武俊、余沈亮在审理中亦无异议，并有同案陈某2供述，被害人童某、王某、胡某1、应某、赵某、鲍某1等人陈述，证人蒋某2、林某等证言，视频资料，扣押清单及照片，现场辨认笔录及照片，价格认定结论书，仙居县公安局情况说明等证据经当庭质证所证实，足以认定。
2017年1月14日下午，被告人余沈亮陪同被害人鲍某1到公安机关报案，民警发现余沈亮神态紧张，表现异常，依法对其进行调查，其交代了与被告人鲍武俊等人实施盗窃的事实。当天晚上，被告人鲍武俊在本县安洲街道光明西路”G+酒吧”门口经传唤到案。
被告人鲍武俊、余沈亮的身份证明、归案经过、前科查询及前科判决书等证据经质证在案。
本院认为，被告人鲍武俊、余沈亮等人以将被害人灌醉的方式，违背其意愿，轮流、强行与其发生性关系，其行为均已构成强奸罪；以非法占有为目的，多次盗窃他人财物，其行为均已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名均成立。被告人鲍武俊、余沈亮等人在轮流强行与被害人发生性关系的过程中，因遭到被害人的反抗等原因，未能成功发生性关系，系犯罪未遂，依法比照既遂犯予以减轻处罚。二被告人均在前罪有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，均依法予以从重处罚。被告人鲍武俊到案后，能如实供述自己的犯罪事实，依法予以从轻处罚。被告人余沈亮到案后能如实供述强奸的犯罪事实，对该部分犯罪依法予以从轻处罚；对盗窃罪，其因形迹可疑被公安机关调查时，主动交代盗窃的犯罪事实，构成自首，对该部分犯罪依法予以从轻处罚。被告人鲍武俊、余沈亮犯数罪，依法实行数罪并罚。辩护人的辩护意见与查明事实及相关法律规定相符，予以采纳。综合全案，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六第三款第（四）项、第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条、第二十三条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人鲍武俊犯强奸罪，判处有期徒刑五年六个月；犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千五百元；决定执行有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币二千五百元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月15日起至2022年11月14日止。罚金限判决生效之日起一个月内缴纳。）
二、被告人余沈亮犯强奸罪，判处有期徒刑五年六个月；犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元；决定执行有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币二千元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月15日起至2022年9月14日止。罚金限判决生效之日起一个月内缴纳。）
三、责令被告人鲍武俊、余沈亮向被害人童某退赔损失人民币一百九十元、向被害人胡某1退赔损失人民币一百二十四元；责令被告人鲍武俊向被害人鲍某1退赔损失人民币一千元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张巧巧
人民陪审员 潘金考
人民陪审员 徐光伟
二〇一七年六月十五日
代理书记员 王雅芬
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附件：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百三十六第三款强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：
强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；
强奸妇女、奸淫幼女多人的；
在公共场所当众强奸妇女的；
二人以上轮奸的；
致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪除外。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。