江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宿中民终字第0631号
上诉人（一审被告）蔡清汉，个体户。
委托代理人王乐、邵飞飞，江苏拓荒者律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）上海经天金属装饰工程有限公司，住所地上海市松江区泗泾镇望东南路50弄9号。
法定代表人朱怀军，该公司董事长。
委托代�人王建东。
上诉人蔡清汉因与被上诉人上海经天金属装饰工程有限公司（以下简称经天装饰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2013）洪民初字第1302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年5月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
经天公司一审诉称，2011年4月25日，双方就泗洪县皇家玖号娱乐公司娱乐有限公司（以下简称皇家玖号娱乐公司娱乐公司）室内装潢中不锈钢工程订立《不锈钢工程承包合同》。合同订立后，经天公司依约施工，蔡清汉先后增加了诸多工作量，就增加的工程量部分，蔡清汉已签字认可。经天公司完成的工程量价款计1082180元，但蔡清汉仅支付440000元，余款至今未付。请求判令蔡清汉、皇家玖号娱乐公司娱乐公司连带支付经天公司工程款642180元，并自2011年6月6日起按一年期贷款利率计息至�决生效之日时止。
蔡清汉一审辩称，蔡清汉为皇家玖号娱乐公司法定代表人，是股东之一，其与经天公司签订的装修合同系职务行为，相关债务应由皇家玖号娱乐公司承担。
皇家玖号娱乐公司娱乐公司一审辩称，经天公司未能完成合同约定的各项义务，其行为已构成违约。经天公司主张的工程款有误，具体数额应待双方结算后确定。因经天公司违约在先，经天公司主张利息无法律依据，且工程存在质量问题。请求依法判决。
一审法院经审理查明，2011年4月25日，双方当事人就泗洪县皇家玖号娱乐公司娱乐公司室内装潢中不锈钢工程订立《不锈钢工程承包合同》，对付款方式、工程验收等进行了约定，但未对延迟付款违约责任进行约定。合同订立后，经天公司组织施工。在经天公司施工的过程中，经双方协商，对约定的工程量及施工材料有所变更。2011年11月11日，经双方结算，经天公司完成工程总量为：“0.51T不锈钢板88.797平方米，0.61T不锈钢板401.534平方米，0.71T不锈钢板468.773平方米，0.81T不锈钢板805.118平方米，0.61T不锈钢小线条8499.38米，15＊15不锈钢方管750米，104、105、107包房墙面钢花19.85平方米，四楼过道钢花7.178平方米，一楼大堂灯罩1个，边134型槽圆弧6个，302房圆弧10个，三楼电梯厅圆弧1个，主入口大门2扇，主入口大门固定窗2扇，西大门2扇，1楼过道门1扇，1楼过道侧门2扇，1楼包厢门14扇（其中12扇样式一，2扇样式二），2楼包厢门17扇，3楼包厢门12扇，4楼包厢门20扇，西面大门固定窗花3扇，1楼样品门2扇，2楼样品门2扇，3楼样品门1扇。”对于上述工程量，每计价单位价格约定明确的部分为：“0.61不锈钢板205元，0.81不锈钢板215元，0.61不锈钢线条28元，15＊15不锈钢方管54.81元，包厢钢花（含包房和过道）3946.1元，灯罩4680元，圆弧（含边134型槽圆弧和302房圆弧）296.47元，三楼电梯厅圆弧1226.82元，1楼包厢门样式一4200元，一楼包厢门样式二4400元，2楼包厢门3100元，3楼包厢门3100元，4楼包厢门2700元。”对于剩余约定不明部分，经法院委托江苏天园项目管理集团有限公司进行司法鉴定，结论为：“主入口大门2扇单价为6927.3元，主入口大门固定窗单价为3610.6元，西大门2扇单价为3820元，1楼过道门单价为3701.2元，钢花固定窗单价为3259.6元。”经天公司支付鉴定费1750元。对于1楼过道侧门，1楼样品门，2楼样品门，3楼样品门，0.51、0.71两种规格的不锈钢板单价，双方未明确约定价格。在工程施工期间，蔡清汉共支付经天公司工程款440000元，后双方就欠款数额及工程质量发生纠纷，因而成诉。
另查明，皇家玖号娱乐公司已取得泗洪工商局名称预先核准通知书，出资人为张德金、蔡清汉。但皇家玖号娱乐公司尚不具备法人资格，目前已营业。经天公司完成的工程虽未经竣工验收，但已实际投入使用。
一审法院认为，经天公司主张按皇家玖号娱乐公司不锈钢工程量统计单计算价格，蔡清汉主张按2012年1月14日不锈钢工程量统计单计算价格，可以反映出双方在合同价的基础上，对履行问题的再次协商，因涉及履行期限，故价格有所不同。又因双方一直未按协商内容履行，故对双方上述主张均不予采信，相关工程价格按合同价予以认定。公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。本案中，皇家玖号娱乐公司尚在成立过程中，并不具有法人资格，故而经天公司要求皇家玖号娱乐公司支付工程款及利息的诉讼请求，不予支持。蔡清汉应对此债务与全体发起人承担连带偿还责任，理�如下：1.该债务产生于皇家玖号娱乐公司设立过程中，蔡清汉作为发起人，应对设立公司的全部债务承担连带偿还责任。2.该工程虽未经竣工验收，但目前已实际投入经营使用。3.蔡清汉一方虽对工程质量提出异议，但并未提供证据对此予以证明。经天公司实际施工的工程量及部分单价已经查明，对未明确约定价格部分工程量，确在实际施工范围之内，结合经天公司其他各种类门大小及用材情况，酌定过道侧门每扇3700元，1楼样品门每扇4200元，2楼、3楼样品门每扇3100元，0.51不锈钢板每平方米200元，0.71不锈钢板每平方米210元。经计算工程总价款为1038454.99元，扣除已支付的440000元，蔡清汉尚须支付经天公司598454.99元。经天公司主张的违约金，酌定自起诉日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至判决确定的履行之日止。据此，依照《最高人民法院关于适用﹤中华�民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第一条、第四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决：一、蔡清汉支付经天公司工程款598454.99元，并自2012年6月6日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计息至判决确定履行之日止，于判决生效后三十日内履行完毕；二、驳回经天公司对皇家玖号娱乐公司的诉讼请求。案件受理费10222元，由经天公司负担922元，蔡清汉负担9300元。
判决后，蔡清汉不服，向本院提起上诉称：1.一审判决对蔡清汉提出的工程质量问题未予解决。经天装饰公司没有按照合同约定的规格提供不锈钢板，且安装的大门已出现了质量问题，一审法院未准予鉴定。经天公司未能按照合同约定完成所有的工程，对剩余工程经电话联系未果后由蔡清汉找其他人完成，由此产生的费用2万元应由经天公�承担。经天公司擅自终止合同，构成违约，应按照总价款的5%承担违约责任。2.杜学武签字的工程量清单只是经天公司原材料进场的清单，不是双方结算的清单，也不能说明经天公司已使用了清单上的全部材料。对司法鉴定的几项价格不予认可，双方对此已经协商确定。3.对于蔡清汉已支付的工程款，经天公司未能提供税务发票，一审判决对于蔡清汉要求提供发票的请求未作说明。4.蔡清汉的行为是职务行为，皇家玖号娱乐公司娱乐公司的出资人不只蔡清汉一个人，如果因蔡清汉不具备法人资格而由出资人承担责任的话，那么所有的出资人均应作为本案当事人。综上，请求二审法院撤销原判，依法作出公正判决。
被上诉人经天公司答辩称：1.涉案工程不存在质量问题。诉讼前，涉案工程已实际使用，且从未以任何形式提出质量异议。诉讼中，其亦未举证证实涉案工�存在质量问题并提出反诉。2.一审法院认定诉讼主体正确。皇家玖号娱乐公司未取得营业执照，蔡清汉作为合同的实际签字人、企业的投资人，应当依法承担付款义务。如果还有其他投资者，则蔡清汉应当在一审诉讼中提出并追加。一审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
双方当事人对一审法院查明事实均无异议，本院依法予以确认。
本案的争议焦点为：1.涉案工程的工程价款应当如何确定。2.蔡汉清主张扣除因质量问题产生的相关费用以及因经天公司擅自终止合同扣除工程总价款的5%，应否予以支持。3.蔡汉清主张经天公司向其提供税务发票，应否予以支持。4.本案是否遗漏诉讼主体。
二审诉讼中，双方当事人均未提供新证据。
关于第一争议焦点。本院认为，一审诉讼中，上诉人对于2011年11月11日杜学武签字�涉案不锈钢工程总工程量清单所列举的工程项目没有异议，现蔡清汉主张该清单只能证明经天公司原材料进场的情况，无充分证据加以证实。故一审法院根据上述工程量清单以及合同约定的价格确认本案的相关工程价款并无不当。关于一审法院对部分涉案门窗价格进行鉴定是否必要的问题。因一审诉讼中经天公司主张的涉案门窗价格计算方式蔡清汉不予认可，双方未能达成一致意见，故一审法院对上述门窗价格委托鉴定，并以该鉴定价格确认相关工程价款并无不当。
关于第二争议焦点。本院认为，因涉案工程已实际使用，而蔡清汉提供的证据不足以证实经天公司未履行完合同义务即擅自离场以及蔡清汉要求经天公司对质量问题进行修缮而经天公司不予维修，且蔡清汉未在本案中就其要求扣除相关费用的主张提起反诉，故对蔡清汉的上述主张不予支持。如其有充分�据证实自己的主张，可依法另行处理。
关于第三争议焦点。本院认为，根据一审法院的庭审笔录，蔡清汉在一审诉讼中未要求经天公司开具工程款发票问题，故在二审诉讼中对此问题不予理涉。
关于第四争议焦点。本院认为，公司因故未成立，全体或者部分发起人应当对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任。部分发起人承担相关责任后，有权向其他未承担责任的发起人进行追偿。本案中，即使皇家玖号娱乐公司的发起人不只为蔡清汉一人，因蔡清汉对设立公司过程中所承受的装饰装修费用应承担连带清偿责任，故经天公司有权向蔡清汉主张权利。蔡清汉承担相关责任后，如还有其他应当承担责任的发起人，可向其他发起人进行追偿。故一审法院判令由蔡清汉承担相关责任并无不当。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持�依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持一审判决。
二审案件受理费10222元，由蔡清汉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 兵
代理审判员 王晓玲
代理审判员 陈 宁
二〇一三年八月六日
书 记 员 李 洁
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