北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京02民终4978号上诉人（原审原告）北京市酉赉鑫门窗经营中心，住所地北京市朝阳区黑庄户乡郎辛庄村西路门市房**号。投资人邓殷健，经理。委托代理人孙勇，男，1967年3月21日出生。委托代理人宋东京，北京市开创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）湖北凌志装饰工程有限公司，住所地湖北省武汉市汉阳区郭琴路6号。法定代表人欧阳德志，董事长。委托代理人刘勇，北京更复律师事务所律师。上诉人北京市酉赉鑫门窗经营中心(以下简称酉赉鑫中心)因与被上诉人湖北凌志装饰工程有限公司(以下简称凌志公司)承揽合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2015）丰民（商）初字第27283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月20日受理后，依法组成由法官闫飞担任审判长，法官陈洋、杜彦博参加的合议庭，并于2016年6月21日公开开庭进行了审理。上诉人酉赉鑫中心的委托代理人孙勇、宋东京，被上诉人凌志公司的委托代理人刘勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。酉赉鑫中心在一审中起诉称：2014年8月14日，酉赉鑫中心与凌志公司签订合同，约定酉赉鑫中心包工包料对凌志公司承包的工程进行施工。2015年1月14日，双方经结算确认，合同最终价款为463570元。但凌志公司并未按约支付工程款，至今尚有86230.44元未付(不包括质量保证金23698元)。故起诉至法院，要求判令凌志公司支付工程款86230.44元及违约金（自2015年1月21日起至实际付清之日，按照日万分之一的标准计算），并承担本案诉讼费用。凌志公司在一审中答辩称：不同意酉赉鑫中心的诉讼请求。凌志公司已履行了付款义务，尚有4758.86元质量保证金未到支付期限，故要求驳回酉赉鑫中心的诉讼请求。一审法院审理查明：2014年8月14日，凌志公司与酉赉鑫中心签订工程分包合同，约定凌志公司将北京市第三十五中学迁址建设工程以包工包料的方式分包给酉赉鑫中心。合同载明：“工程款支付方式为预付款30%，材料全部进场验收合格后付至到货量货款的70%，竣工并经四方验收合格后7个工作日内付至结算金额的95%，剩余5%作为质保金，待保修期满后7天内一次性无息支付（以上付款时间节点及付款比例均在建设单位支付给凌志公司该部分工程款后，凌志公司同时间同比例支付给酉赉鑫中心），本工程保修两年，质量保修期自工程整体竣工验收合格之日起算。如凌志公司未按本案所涉合同约定的时间支付工程款的，自构成逾期支付之日起，每个日历天应按逾期未付价款的万分之一向酉赉鑫中心支付违约金（利息），但该违约金（利息）的累积数额不能超过合同价款的3%。”合同签订后，酉赉鑫中心履行了施工义务。2015年1月14日，凌志公司与酉赉鑫中心进行结算，确认合同最终结算价款为463570元。一审庭上，凌志公司提交了2014年至2015年的支付凭证，证明凌志公司共向酉赉鑫中心支付了款项535695元。凌志公司称，该笔款项包括本合同全部工程款及预付的部分质量保证金共计454052.28元，尚余4758.86元质量保证金未到支付期限。酉赉鑫中心对凌志公司提交的支付凭证表示认可，并主张该支付凭证涉及双方的其他交易，但并未提供证据予以佐证。一审法院判决认定：酉赉鑫中心与凌志公司签订的合同，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，应属有效，协议各方应当本着诚实信用原则，履行相应的合同义务。酉赉鑫中心完成工作成果，凌志公司应依约支付相应费用。庭审中，凌志公司出示了付款凭证，证明其已按照合同约定履行了付款义务，酉赉鑫中心对该付款凭证的真实性予以认定，故对酉赉鑫中心的诉讼请求，该院不予支持。对于双方之间存在的其他交易关系，不属于本案审理范围，双方可另行解决。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回北京市酉赉鑫门窗经营中心的诉讼请求。酉赉鑫中心不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：一审法院认定事实不清。2014年8月14日，孙勇以酉赉鑫中心名义与凌志公司签订工程分包合同，约定合同暂估价329653元，付款方式为预付款30%，材料全部进场验收合格后付至到货量货款的70%，竣工并经四方验收合格后7个工作日内付至结算金额的95%，剩余5%作为质保金，待保修期满7日内一次性无息支付。凌志公司于2014年8月13日支付酉赉鑫中心98895元，于2014年9月2日支付酉赉鑫中心材料进场并验收合格后货款13万元。至此，凌志公司均严格依约履行。后由于工程量不断变化，双方结算时确定总工程款数额为463570元。凌志公司未能按照约定比例付款，只于2014年11月28日和2015年2月2日分别以转账支票方式支付酉赉鑫中心8万元和5万元。期间，凌志公司虽支付了酉赉鑫中心一笔1万元款项，但该款项并非是支付的涉案工程款项。至于凌志公司支付的其他款项，均与本案工程无关，且从付款时间及用途上看，上述款项是对双方之间其他交易的付款。一审法院将凌志公司的全部付款均认定为本案工程款项是错误的。综上，酉赉鑫中心请求本院撤销一审判决，改判支持酉赉鑫中心的全部诉讼请求。凌志公司服从一审法院上述民事判决，其针对酉赉鑫中心的上诉理由答辩称：凌志公司已向酉赉鑫中心支付了全部工程款项，仅有质保金4758.86元因未到支付时间而未付。综上，凌志公司请求本院驳回上诉，维持原判。本院补充查明：本院审理中，经酉赉鑫中心申请，本院准许，证人陈×出庭作证称：其原先任职于北京名基装饰工程有限公司，北京名基装饰工程有限公司与凌志公司存在挂靠关系，涉案工程就是北京名基装饰工程有限公司以凌志公司名义承包施工的，其当时负责该工程的采购工作，也是涉案工程分包合同的经办人。凌志公司就涉案工程曾向酉赉鑫中心付款四笔，金额分别为98895元、13万元、8万元及5万元。因凌志公司与酉赉鑫中心此前还存在买卖合同关系，故除上述四笔付款外，凌志公司的其他付款均是支付的买卖合同项下货款。酉赉鑫中心对该证人证言的真实性予以认可。凌志公司对该证人证言的真实性不予认可，并认为证人在一审时能够出庭作证而未出庭作证，故其在二审的证言不应作为二审新的证据采用。本院对此认为，虽然证人陈×作证称酉赉鑫中心与凌志公司除本案承揽合同关系外，还存在买卖合同关系，但证人陈×不能明确说明如何区分凌志公司每笔付款的性质及买卖货物的品种、货款金额等具体情况，故其证言不能有效证明酉赉鑫中心上诉主张的事实，对该证人证言本院不作为二审新的证据接受。本院经审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。上述事实，有酉赉鑫中心提交的合同、结算单、支付凭证、对账单，凌志公司提交的支付凭证及双方当事人陈述意见在案佐证。本院认为：《最高人民法院关于适用解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，酉赉鑫中心起诉要求凌志公司支付其工程分包合同项下欠付工程款86230.44元，凌志公司对此不予认可，表示除质保金4758.86元未到给付期限外，剩余工程款其已向酉赉鑫中心支付完毕。因此，酉赉鑫中心与凌志公司对各自所主张的事实均负有举证义务。根据酉赉鑫中心与凌志公司的庭审陈述，双方均认可涉案工程分包合同最终结算价款为463570元，凌志公司已付酉赉鑫中心款项金额为535695元，且双方除涉案承揽关系外，还存在货物买卖关系。由于凌志公司的已付款项535695元超出了涉案工程分包合同最终结算价款，故该已付款项中应包含双方买卖关系项下的货款。凌志公司主张已付款项中包含双方买卖合同项下货款76883.86元，并提供了酉赉鑫中心出具的发货单等证据加以证明。酉赉鑫中心认可上述发货单及其载明的货款数额的真实性，但主张凌志公司仅支付了涉案工程款359895元，其余已付款项均为双方买卖关系项下货款。对于该主张，酉赉鑫中心应当提供证据加以证明。而在本案审理中，酉赉鑫中心并不能举证证明除双方认可的货款共计76883.86元的货物买卖关系外，双方还存在其他货物买卖关系，故酉赉鑫中心对此应承担举证不能的不利法律后果。综上所述，本院对凌志公司的答辩理由予以采信。一审法院依据本案现有证据，判决驳回酉赉鑫中心的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费947元，由北京市酉赉鑫门窗经营中心负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。二审案件受理费1956元，由北京市酉赉鑫门窗经营中心负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 闫 飞代理审判员 陈 洋代理审判员 杜彦博二〇一六年六月二十七日书 记 员 吕小彤