湛江经济技术开发区人民法院
行 政 判 决 书
（2014）湛开法行初字第21号
原告：湛江广和实业发展有限公司，住所地湛江开发区绿华路20号汇景名都3号楼二层2号商铺之七。
法定代表人：云娜，执行董事。
委托代理人：彭舒琪，该司职员。
被告：湛江市工商行政管理局，住所地湛江经济技术开发区乐怡路16号。
法定代表人：钟其。
委托代理人：方红，该局干部。
委托代理人：陈海，该局干部。
原告湛江广和实业发展有限公司不服被告湛江市工商行政管理局2014年9月4日作出的湛工商经支处字（2014）31行政处罚决定书，于2014年9月28日向本院提起行政诉讼。本院于2014年9月28日受理后，于2014年9月30日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2014年10月20日公开开庭审理了本案。原告湛江广和实业发展有限公司的委托代理人彭舒�、被告湛江市工商行政管理局的委托代理人方红、陈海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告湛江市工商行政管理局于2014年9月4日对原告作出湛工商经支处字（2014）31行政处罚决定书，该行政处罚决定书查实原告在湛江市霞山区海滨大道海滨宾馆旁发布T牌广告一幅及在湛江海湾大桥旁澳海城房地产项目建筑工地外墙上围栏广告及楼盘门口小牌广告中，广告内容含有“湛江第一居所”等字样。被告认为原告的该行为违反了《中华人民共和国广告法》（以下简称‘广告法’）第七条第二款第（三）项的规定，根据广告法第三十九条的规定，责令原告改正违法行为，并处以罚款32933.60元。被告于2014年10月10日向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据：1、湛工商经支处字（2014）31行政处罚决定书；2、询问通知书；3、原告的营业执照及组织机构代码证；4、原告委托林祥嘉的授权书；5、询问笔录；6、广告物料制作合同；7、澳海城围墙宣传画制作合同；8、证据复制（提取）单；9、听证笔录；10、行政处罚听证申请书；11、延期听证申请书；12、听证通知书；13、行政处罚听证授权委托书；14、苏斌、彭舒琪、林祥嘉身份证复印件；15、听证公告；16、湛工商经支处告字（2014）31号、湛工商经支处告字（2014）31-1号行政处罚听证告知书；17、送达回证；18、中华人民共和国广告法；19、国家工商行政管理局关于立即停止发布含有“第一品牌”等内容广告的通知。
原告湛江广和实业发展有限公司诉称：一、原告不是承担过错的主体，应该由湛江荣和广告装饰工程有限公司（以下简称‘荣和公司’）承担。原告与荣和公司于2013年6月1日签订《广告制作物料合同》，根据合同的约定，原告委托荣和公司为原告制作广告，荣和公司负责�理好所有广告手续并去报批，因此发生的违法行为，由荣和公司全部承担。所以在本次违法行为中，原告认为，荣和公司对原告隐瞒事实，没有尽到报批的责任，该违法行为应该由荣和公司承担。二、原告认为被告的处罚不合理。1、根据广告法第三十九条的规定，原告在接到有关广告监督管理机关通知后，原告马上停止发布广告，前后时间不到一个月，时间短，对社会影响不大，且认识态度好，积极配合调查。当时该广告的发布是在创卫期间，也是为了美化湛江市容，属于公益广告，所以原告认为符合从轻处罚情形。2、被告作出一倍以上五倍以下的处罚，原告的广告费用共9000多元，被告对原告处以3.5倍处罚，处罚过高，不合理。
原告向本院提供的证据：1、广告物料制作合同；2、处罚决定书；3、原告的营业执照。
被告湛江市工商行政管理局辩称：一、原告陈�其不是承担过错主体与事实不符。原告和荣和公司签订广告发布合同，委托荣和公司制作和喷画，合同期2013年6月1日至2014年5月31日。2014年3月22日，原告在湛江市霞山区海滨大道海滨宾馆旁发布T牌广告一幅，广告内容为“盛境大成、热烈祝贺澳海城一期顺利交接，湛江第一居所134-210m2奢景现房火爆热销，即买即住”等字样，T牌广告面积为252平方米，广告费（广告喷画与安装费）为3477.6元。发布在湛江海湾大桥旁的澳海城房地产项目建筑工地的外墙上的围栏广告以及楼盘门口的小牌广告是2013年12月19日安装的，广告内容含有“湛江第一居所”等字样的围栏篇幅广告及小牌广告面积合计为864平方米，广告费（广告喷画与安装费）为5932元。原告共支付荣和公司广告费用合计9409.6元。原告发布的上述户外广告内容中使用了“湛江第一居所”字样，显然违反了广告法第七条�二款第（三）项“使用国家级、最高级、最佳等用语”的规定，依法应承担相应责任。此外，根据原告及荣和公司的询问笔录以及双方提交的广告物料制作合同，双方都承认该广告的内容都是由原告自行设计，荣和公司只负责喷画制作、安装以及根据合同约定办理户外广告的相关登记手续。至案发时止，上述广告均未经工商部门核准登记，被告已对荣和公司未经登记擅自发布户外广告的违法行为另案处理。但鉴于该广告的内容都是由原告自行设计及提供的，原告依法应承担广告内容违法的行政处罚责任。二、被告对原告所做的处罚决定程序合法，处罚在法定幅度。被告在本行政处罚案件中，通过全面充分的调查取证，查明原告的行政违法行为，并告知原告可依法行使其主张听证、复议及提出行政诉讼的行政救济权利，对其作出的处罚事实清楚、证据确凿、程序合法。同时，鉴于原告没有法定的从轻或者从重处罚情节，原告依据广告法第三十九条的规定对其处以广告费用3.5倍的处罚，符合法律规定。
经审理查明，2013年6月1日，原告与荣和公司签订《广告物料制作合同》，合同项目为澳海城户外高清广告喷画、室内写真喷画、KT板、X架、易拉宝、彩旗、防撞条等户外广告工程，合同期限自2013年6月1日至2014年5月31日，荣和公司负责办理广告发布工商审批事务。2013年9月18日，原告与荣和公司签订《澳海城围墙宣传画制作合同》，项目为海湾大桥旁围墙画，广告费5932元，由荣和公司根据原告提供的设计图和要求进行制作，荣和公司负责办理广告发布工商审批事务。
2014年3月22日，原告在湛江市霞山区海滨大道海滨宾馆旁发布T牌广告一幅，广告内容为“盛境大成、热烈祝贺澳海城一期顺利交接，湛江第一居所134-210m2奢景现房火爆热�，即买即住”等字样，T牌广告面积为252平方米，广告费为3477.6元。2013年12月19日，原告在湛江海湾大桥旁的澳海城房地产项目建筑工地的外墙上的围栏广告以及楼盘门口的小牌安装广告，广告内容含有“湛江第一居所”等字样，围栏篇幅广告及小牌广告面积合计为864平方米，广告费为5932元。原告共支付荣和公司广告费用合计9409.6元。
2014年3月27日，被告向原告出具询问通知书。2014年4月30日，被告对原告的代理人林祥嘉进行询问，林祥嘉承认原告委托荣和公司制作上述两块广告牌，并承认海滨宾馆旁的广告牌由原告设计。2014年7月11日，被告向原告出具湛工商经支处告字（2014）31号行政处罚听证告知书，拟对原告在海滨大道发布T牌广告中使用“湛江第一居所”等违反广告法的行为处以罚款32933.6元。2014年8月5日，被告举行听证，原告主张上述处罚听证告知书中只写了T牌广告违法，而该广告费用只有三千多元。被告称因两个广告内容一样，上述处罚听证告知书中就只写了一个T牌广告。2014年8月18日，被告向原告出具湛工商经支处告字（2014）31-1号行政处罚听证告知书，该告知书在上述湛工商经支处告字（2014）31号行政处罚听证告知书中增加了查明海湾大桥旁的澳海城房地产项目建筑工地的外墙上的围栏广告以及楼盘门口的小牌广告使用“湛江第一居所”字样的内容。罚款32933.6元不变。原告没有就该告知书申请听证。2014年9月4日，被告出具湛工商经支处字（2014）31行政处罚决定书，并于2014年9月11日向原告送达。
经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：1、湛工商经支处字（2014）31行政处罚决定书；2、询问通知书；3、原告的营业执照及组织机构代码证；4、原告委托林祥嘉的授权书；5、询问笔录；6、广告物料制作合同；7、澳海城围墙宣传画制作合同；8、证据复制（提取）单；9、听证笔录；10、行政处罚听证申请书；11、延期听证申请书；12、听证通知书；13、行政处罚听证授权委托书；14、苏斌、彭舒琪、林祥嘉身份证复印件；15、听证公告；16、湛工商经支处告字（2014）31号、湛工商经支处告字（2014）31-1号行政处罚听证告知书；17、送达回证。
本院认为，本案为工商行政处罚纠纷。本案庭审中，原告对被告作出工商行政处罚决定所认定的事实及作出具体行政行为的程序均无异议。被告作出工商行政处罚决定书之前依法向原告进行了询问，向原告出具了行政处罚听证告知书，并依原告申请举行了听证。在行政处罚听证告知书及行政处罚决定书中均载明了事实和处罚的依据，在行政处罚决定书中依法向原告告知了其享有的申请复议和提起诉讼的权利。因此，被告作出该行政处罚决定具体行政行为的程序符合法律规定。
原告在湛江市霞山区海滨大道海滨宾馆旁发布的T牌广告及在湛江海湾大桥旁的澳海城房地产项目建筑工地的外墙上的围栏广告以及楼盘门口的小牌广告上均含有“湛江第一居所”字样，违反广告法第七条第二款第（三）项的规定。
原告主张应由荣和公司对违反广告法的行为承担处罚责任，理由是荣和公司没有依约就上述广告向工商行政部门进行申报。对于违反广告法第七条第二款规定的责任主体，广告法第三十九条规定，广告监督管理机关可以责令负有责任的广告主、广告经营者等处以罚款。因此，被告对广告主即原告进行行政处罚有法律依据。而且含有“湛江第一居所”字样的广告内容为原告设计，被告只是负责制作。关于被告负责向工商部门申报，只是双方的约定，不影响被告对责任主体的认定。如果原告认为因荣和公司的违�行为导致其受到损失，其可以向荣和公司请求赔偿。
原告主张被告作出的处罚金额过高。根据查清的事实，荣和公司为原告制作的上述两块广告牌中均含有“湛江第一居所”字样，违反了广告法第七条第二款第（三）项的规定。原告向荣和公司为涉案两处广告牌支付的广告费共9409.6元。广告法第三十九条规定“发布广告违反本法第七条第二款规定的，由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者停止发布、公开更正，没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”被告向原告作出32933.6元的行政处罚，为原告支出广告费的3.5倍，符合法律规定。《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。行政诉讼审查的是具体行政行为的合法性。而且，在该行政处罚中，被告选择在罚款限度范围的居中处罚，也不存在显失公正的情形。因此，原告关于被告工商行政处罚罚款过高的主张，本院不予采纳。
依照《中华人民共和国广告法》第七条第二款、第三十九条、《中华人民共和国行政诉讼法》第五条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条的规定，判决如下：
驳回原告湛江广和实业发展有限公司的诉讼请求。
本案件受理费50元，由原告湛江广和实业发展有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。
审 判 长 沈碧清
审 判 员 黄 胜
人民陪审员 唐思洋
二〇一四年十一月六日
书�记员陈思贤
附：相关法律条文
《中华人民共和国广告法》
第七条第二款广告不得有下列情形：
（一）使用中华人民共和国国旗、国徽、国歌；
（二）使用国家机关和国家机关工作人员的名义；
（三）使用国家级、最高级、最佳等用语；
（四）妨碍社会安定和危害人身、财产安全，损害社会公共利益；
（五）妨碍社会公共秩序和违背社会良好风尚；
（六）含有淫秽、迷信、恐怖、暴力、丑恶的内容；
（七）含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容；
（八）妨碍环境和自然资源保护；
（九）法律、行政法规规定禁止的其他情形。
第三十九条发布广告违反本法第七条第二款规定的，由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者停止发布、公开更正，没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依�停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
《中华人民共和国行政诉讼法》
第五条人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》
第五十六条有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：
（一）起诉被告不作为理由不能成立的；
（二）被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的；
（三）被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的；
（四）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。
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