广东省汕尾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汕尾中法民三终字第69号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司汕尾中心支公司。
负责人马志鹏，经理。
委托代理人石磊，职员。
委托代理人曾文平，职员。
被上诉人（原审原告）林佳好。
委托代理人林佳瑞。
原审被告谢胜宝。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司汕尾中心支公司（下称平安保险公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服汕尾市城区人民法院（2015）汕城法民一初字第193号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人平安保险公司的委托代理人曾文平，被上诉人林佳好的委托代理人林佳瑞到庭参加诉讼。原审被告谢胜宝经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2013年2月22日14时，谢胜宝驾驶粤BP3E**号轿车从汕尾海关码头往城南路方向行驶，当行至汕尾市城区春晖路路口时，与林佳好驾驶的无牌二轮摩托车发生碰撞，造成林佳好受伤，车辆损坏的道路交通事故。2013年3月22日汕尾市公安局交通警察支队市区大队（下称交警大队）对上述事故作出第2013F00065号《道路交通事故认定书》，认定谢胜宝驾车上道路行驶，没有在确保安全、畅通的原则下通行，违反《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条的规定，造成事故，因谢胜宝的全部过错导致交通事故，谢胜宝承担全部责任，林佳好不承担交通事故责任。林佳好于事故当天被送往汕尾逸挥基金医院住院治疗，至2014年1月25日出院，住院337天，共花去医疗费53762.54元（其中床位费11795元），林佳好住院期间于2013年5月7日至同年6月15日共请假40天，同年6月16日至2014年1月25日私自离开医院共223天，该医院于2014年1月25日以林佳好私自离院未归，经主管医生指示，予办理出院手续。该院出院诊断林佳好的伤情为：1、右胫腓骨上段粉碎性骨折；2、右顶骨骨折；3、全身多处软组织挫裂伤并头皮血肿。治疗意见：门诊复查，加强营养，促进骨痂生长，Ⅱ期行内固定取出约需费用10000元，陪护2人。2014年3月12日林佳好委托广东同济法医临床司法鉴定所对林佳好的伤残程度等级进行鉴定、后续治疗费进行评估，该所于同年3月15日作出粤同济司鉴所[2014]临鉴字第036号《司法鉴定意见书》，鉴定林佳好的伤残程度评定为Ⅸ（九）级伤残，后期治疗费评定为人民币12000元，鉴定费2500元。林佳好认为上述赔偿款应按《广东省2014年度交通事故人身损害赔偿计算标准》计算。庭审时，平安保险公司抗辩认为，1、本案肇事车在我公司投保了商业险，其理赔属于保险合同纠纷的法律关系，不适合本案中合并审理，若法院审理商业险，对于应在交强险限额内先行部分予以扣除或减少，同时请法院审查事故车粤BP3E**号轿车及驾驶员是否存在商业险合同约定的免赔、拒赔情形，若存在其公司依据合同约定不承担责任。2、依据汕尾逸挥基金医院护理记录以及体温单记载，林佳好实际住院仅74天，对涉及的相关损失我公司同意按74天计算。3、对林佳好的诉求有如下意见：对于医疗费诉求的金额过高，据商业险合同约定，基本医疗费应按医保标准计算，对林佳好挂床行为增加的费用应予以扣除；对于护理费计算的天数过长，标准偏高，没有证据证明护理人员的收入情况，也没有见到护理发票；对于误工费计算标准偏高，没有证据证明林佳好的工作及其收入情况等；对于残疾赔偿金及被扶养人的费用，请法院核实林佳好的户籍性质，我公司认为应按2013年度的赔偿标准；伙食费计算天数过长；对于后续治疗费，由于事故发生至今已经一年多，二次手术是否有做，请法院核实；对于交通费3000元，无提供相关证据，请驳回；对于营养费8000元过高，由法院酌定；对于精神抚慰金及鉴定费用，不属于保险公司的责任，不予赔偿。
经查，在本次事故发生时，林佳好未取得机动车驾驶证，其所驾驶的二轮摩托车没办理机动车行驶证。林佳好与其配偶黄某某婚后于1999年6月10日生育长子林某甲、2001年12月8日生育次子林某乙。谢胜宝是肇事车辆粤BP3E**号轿车的驾驶员兼车主。该车向平安保险公司投保了商业险第三者保险，保险金额500000元，保险期限为自2012年5月11日零时起至2013年5月10日二十四时止，已购不计免赔，该车没有投保机动车交通事故责任强制保险。
林佳好对其主张向法院提供了下列证据：证据1、居民身份证、户口簿、证明、结婚证、出生医学证明,证明林佳好的主体资格、林佳好的配偶黄某某、共生育两名儿子；2、交通事故认定书，证明林佳好与被告发生交通事故的事实；3、住院病历、疾病证明书、出院小结、发票等，证明林佳好发生交通事故住院费用等情况；4、伤残鉴定书，证明林佳好发生交通事故的伤残级别及后续治疗费；5、行驶证、驾驶证、保险单，证明被告与保险公司的投保关系。平安保险公司对林佳好提供的证据质证认为，对证据1中的身份证无异议，对于户口簿、证明、结婚证、出生医学证明的真实性由法院核实；对证据2无异议；对证据3中的病历、疾病证明书、出院小结没有异议住院发票的真实性无异议，对其发生的合理性有异议，由于林佳好长时间内没有在医院住院导致不合理医疗费用的发生，由此增加的住院费应予扣除；对证据4的真实性无异议，对鉴定费的收据有异议，不是合法、有效的票据；对证据5中的驾驶证、行驶证并非原件，不予质证，对保险单无异议。
谢胜宝没有提供证据。
平安保险公司提供的证据：汕尾逸挥基金医院护理记录单以及体温单，证明林佳好实际住院仅74天的事实，记录了林佳好住院期间于2013年5月7日至同年6月15日请假，同年6月16日至2014年1月25日私自离开医院未归，共计263天未在医院住院。林佳好质证认为被告的证据来源不合法，要申请法院调取才有效，且测量体温记载不准确，从住院病历、疾病证明书、出院小结都证明林佳好从2013年2月22日至2014年1月25日在医院住院治疗。
上述事实有本案案卷材料及为据，并经庭审质证、认证、具有证明效力。
原审认为，谢胜宝驾驶粤BP3E**号轿车从汕尾海关码头往城南路方向行驶，当行至汕尾市城区春晖路路口时，与林佳好驾驶的无牌二轮摩托车发生碰撞，造成林佳好受伤，车辆损坏的道路交通事故。交警大队对此事故作出的第2013F00065号《道路交通事故认定书》，认定谢胜宝驾车上道路行驶，没有在确保安全、畅通的原则下通行，违反《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条的规定，造成事故，因谢胜宝的全部过错导致交通事故，谢胜宝承担全部责任，林佳好不承担交通事故责任。林佳好、谢胜宝虽均对该事故认定书无异议，但林佳好未取得机动车驾驶证驾驶没办理机动车行驶证的二轮摩托车上道路行驶，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第八条“国家对机动车实行登记制度。机动车经公安机关交通管理部门登记后，方可上道路。尚未登记的机动车，需要临时上道路行驶的，应当取得临时通行牌证”及第十九条第一款“驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证”的规定，对事故的造成存在一定的过错，从“以事实为依据，以法律为准绳”的原则出发，林佳好应承担事故的次要责任；谢胜宝驾车上道路行驶，没有在确保安全、畅通的原则下通行，违反《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条的规定，是造成事故的主要原因，因被告谢胜宝的主要过错导致交通事故，谢胜宝应承担事故的主要责任。林佳好虽于2013年2月22日住院，至2014年1月25日出院，但中途林佳好私自出院223天，林佳好私自出院期间的床位费应由林佳好自己承担，林佳好住院的实际床位费为：11795元÷337天×223天＝7805元，即林佳好住院期间的医疗费应为45082.84元，另林佳好刚入院在急诊治疗花费人民币874.7元，合计林佳好共花费医疗费人民币45957.54元，应予以确认。因林佳好住院期间医院建议需要两人陪护，因林佳好没有提供护理人员收入状况的证据，护理人员可按没有收入认定。广东同济法医临床司法鉴定所于2014年3月15日作出《司法鉴定意见书》，鉴定林佳好的伤残程度评定为Ⅸ（九）级伤残。林佳好的误工费可计算至定残的前一天，根据《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》计算，误工费：32598.7元/年÷365天/年×385天＝34900元；林佳好的住院伙食补助费（扣除私自出院及请假的天数）为：100元/天×74天=7400元；护理费为：32598.7元/年÷365天/年×74天×2人＝13218元；残疾赔偿金为：32598.7元/年×20年×20%=130394.8元。林佳好请求谢胜宝赔偿营养费8000元，因医疗机构建议加强营养，谢胜宝应赔偿林佳好营养费7000元。林佳好请求赔偿被扶养人其长子林某甲、次子林某乙的生活费各12766元、16371元，事故发生时林某甲13周岁，林某乙11周岁，有结婚证、出生医学证明、常住人口登记卡等为据，依法应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算，故被扶养人生活费各为：林某甲：24105.6元×5年×20%÷2=12052.8元，林某乙：24105.6元×7年×20%÷2=16873.9元，合计28926.7元。林佳好请求后续治疗费的问题，因治疗医院建议林佳好Ⅱ期行内固定取出约需费用10000元，鉴定机构评定林佳好的后期治疗费为人民币12000元，故林佳好的后续治疗费可认定为10000元。林佳好请求交通费人民币3000元，因林佳好没有提供相关的交通费票据，该请求不予支持。林佳好请求赔偿精神损害抚慰金，鉴于此次交通事故确实给林佳好从精神上和心理上造成极大的伤害，为抚慰其心灵上的创伤，可由谢胜宝给予适当补偿，林佳好要求赔偿12000元符合实际情况，应予支持。林佳好请求鉴定费人民币2500元，因林佳好确构成伤残，且林佳好提供了鉴定费发票，该请求本院予以支持。林佳好的项目请求高于上述计算标准的，按上述标准计算，低于上述计算标准的，按林佳好的请求。综上所述，林佳好的本次交通事故损害赔偿总额为人民币292297元。谢胜宝负事故的主要责任，应承担70%的赔偿责任。但因粤BP3E**号轿车没有投保机动车交通事故责任强制保险，仅向平安保险公司投保了第三者责任险（赔偿限额人民币500000元，已购不计免赔率），且投保的赔偿限额足以赔偿林佳好的损失，因此，林佳好因交通事故造成的损失，应由谢胜宝在应投保的机动车交通事故责任强制保险限额内先予赔付120000元，不足赔偿部分172297元的70%即120607.9元由平安保险公司在其承保的商业第三者责任险的赔偿限额500000元的范围内予以赔偿。谢胜宝经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法作缺席判决。为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院<关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十九条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二、三款、第一百一十九条、第一百三十四条第一款第（七）项、《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十七条第一款、第二款、第三十五条及《最高人民法院<关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释>》第八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、谢胜宝应于本判决生效之日起30日内赔偿林佳好人民币120000元。二、中国平安财产保险股份有限公司汕尾中心支公司应于本判决生效之日起30日内在粤BP3E**号轿车投保的商业第三者责任保险最高限额范围内赔偿赔偿林佳好人民币120607.9元。三、驳回林佳好的其他诉讼请求。
上诉人平安保险公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审判决误工费金额过高，误工时间过长。被上诉人未提供证据证明其在医院请假期间及私自外出期间存在持续误工，亦无医院出具的有效误工证明，故误工时间不应计算至定残前一日。被上诉人出院主诊断为右胫腓骨骨折，结合《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》等文件规定，被上诉人的伤情总误工时间最长不超过180天，原审判决385天缺乏法律依据，应按照被上诉人实际住院治疗时间74天计算误工费。二、一审判决营养费金额过高。根据相关法律规定，虽有医院医嘱，但未明确加强营养的必要性及期限，原审判决8000元过高，应按照实际住院74天，以不超过50元/天计算。综上所述，请求撤销原审判决，依法改判或发回重审；诉讼费用由被上诉人承担
被上诉人林佳好答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人的诉求，维持原判。
原审被告谢胜宝没有书面答辩。
本院经审理查明，原审查明的事实，当事人均无异议，本院予以确认。
案经本院调解，各方当事人无法达成一致意见。
本院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷案件。争议焦点为：营养费及误工费是否过高问题。
关于营养费是否过高问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，原审法院参照汕尾逸辉基金医院的意见，结合当地实际生活水平计算营养费正确，予以维持。上诉人提出营养费过高的主张，理据不足，予以驳回。
关于误工费是否过高问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，虽然被上诉人林佳好自发生交通事故至定残前一天的误工时间为385天，但被上诉人住院期间私自出院223天无法证明误工，应予扣除，被上诉人的误工时间可定为162天。根据《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》城镇居民人均可支配收入32598.7元/年计算被上诉人林佳好的误工费为14468.46元（32598.7元/年÷365天/年×162天），总赔偿数额为271865.46元，由原审被告谢胜宝在应投保的机动车交通事故责任强制保险限额内先予赔付120000元，不足赔偿部分151865.46元的70%即106305.82元由上诉人在其承保的商业第三者责任险的赔偿限额内予以赔偿。
综上，原审认定事实正确，但实体处理部分不当，本院予以纠正。上诉人的上诉请求部分予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持汕尾市城区人民法院（2014）汕城法民一初字第193号第一项、第三项。
二、变更汕尾市城区人民法院（2014）汕城法民一初字第193号第二项为：上诉人中国平安财产保险股份有限公司汕尾中心支公司应于本判决生效之日起30日内在粤BP3E**号轿车投保的商业第三者责任保险最高限额范围内赔偿被上诉人林佳好人民币106305.82元。
二审诉讼费人民币7029.67元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司汕尾中心支公司负担6000元，由被上诉人林佳好负担1029.67元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾广文
代理审判员 曾晓辉
代理审判员 黄彬斌
二〇一五年八月十二日
书 记 员 施辉坚