江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第6749号
上诉人（原审被告）黄长生，男，1965年1月20日生，汉族，自由职业者。
被上诉人（原审原告）周行伟，男，1954年1月17日生，汉族，自由职业者。
原审被告南京金厦建筑安装工程有限公司，注册登记地南京市江宁区横溪街道陶吴集镇狮山路29号，实际经营地南京市江宁区诚信大道998号金轮星光名座5栋5楼。
法定代表人崔圣太，该公司董事长。
委托代理人李大保，男，该公司办公室主任。
上诉人黄长生因与被上诉人周行伟、原审被告南京金厦建筑安装工程有限公司（以下简称金厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2015）江宁民初字第1022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月13日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
周行伟原审诉称，黄长生挂靠金厦公司承接工程。2011年，黄长生以金厦公司名义承建了南京沃骏电子科技有限公司（以下简称沃骏公司）位于南京市江宁区的厂房工程。2011年11月4日，黄长生与其签订《外墙面涂料工程承包协议书》，约定将该工程1号、2号厂房及5号、6号门卫房外墙面涂料装饰工程转包给其施工，并就相关的工程价款等事项进行了具体约定。协议签订后，其依约进行了施工，并于2013年1月3日进行了结算，确定其施工的工程价款为482775元。金厦公司已向其支付工程款16万元，尚欠322775元。其多次索要无果。现要求黄长生、金厦公司给付其工程款322775元，并相互承担连带责任。
黄长生原审辩称，本案所涉工程系其转包给周行伟施工的，但根据周行伟提供的证据，其不欠周行伟工程款，并且周行伟应承担维修费和税金。
金厦公司原审辩称，黄长生挂靠其公司承接了案涉工程，与其公司无关。
原审法院经审理查明，黄长生挂靠金厦公司承接了沃骏公司位于南京市江宁经济技术开发区的厂房建设工程。2011年11月15日，黄长生（甲方）与周行伟（乙方）签订《外墙面涂料工程承包协议书》1份，约定黄长生将沃骏公司01、02号标准厂房、05、06幢门卫外墙涂料工程发包给周行伟包工包料施工，外墙按27.5元／平方米计价（按实际施工面积计算）；乙方按实际完成工程量，以甲方最终决算为准；付款方式：工程开工，工人进场施工一半时付单项工程款总价的20%，所有工程量完成后付单项工程款总价的20%，竣工验收合格后付单项工程款总价的20%，余款在竣工之日起二年内付清。双方对其他事项亦作出约定。此后，周行伟进行了施工。2012年1月3日，双方对工程量进行了结算，确认周行伟施工的工程价款为482775元。2015年3月3日，周行伟向原审法院提起诉讼。金厦公司经原审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。审理中，双方确认案涉工程已竣工验收交付。周行伟、黄长生一致确认双方之间除案涉工程之外，黄长生还将龙湖文馨苑、金厦公司厂房、飞兆电子公司、广汇花园工程发包给周行伟施工，双方在审理过程中对双方之间的所有工程款进行了结算，确认黄长生尚欠周行伟工程款249809元。黄长生认为周行伟施工的工程存在质量问题，由他人进行了维修，周行伟应承担维修费，并且周行伟应承担相应的税金，但黄长生未提起反诉。
原审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。本案中，黄长生将案涉工程发包给周行伟施工，因周行伟无相应的建筑施工资质，故双方的合同应属无效。案涉工程已竣工验收，周行伟可以参照合同的约定要求黄长生支付工程价款。双方确认黄长生尚欠周行伟工程款249809元，且给付期限已届满，故黄长生应当给付周行伟上述工程款。黄长生要求周行伟承担维修费及税金，但其未提起反诉，故原审法院对此不予理涉。黄长生无建设工程施工资质而挂靠黄长生金厦公司承接建设工程，故金厦公司应当与黄长生承担连带责任。金厦公司经原审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，可缺席判决。综上，原审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、黄长生于判决发生法律效力之日起10日内给付周行伟工程款249809元。二、南京金厦建筑安装工程有限公司对黄长生的上述债务承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费6142元，由周行伟负担1387元，由黄长生、南京金厦建筑安装工程有限公司负担4755元。
黄长生不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、上诉人黄长生与被上诉人周行伟签订的《外墙面涂料工程承包协议书》第二条质量约定，在验收前和保修期内发生的质量问题，由被上诉人负责返修。二、涉案工程在发生质量问题后，上诉人要求被上诉人返修，但被上诉人予以拒绝，为保证整个工程按期完工，上诉人与建设方签订协议，由建设方维修，所产生的一切费用在总合同的保修金内扣除，建设方实际进行了维修，也在总工程款中扣除了该笔维修费用，因该质量问题系被上诉人施工所致，所产生的一切维修费用应由被上诉人承担。三、关于涉案工程的税费，双方虽无书面约定，但根据行业惯例应由被上诉人承担。综上，请求二审法院依法改判扣除被上诉人应承担维修费及税金，并由被上诉人承担本案全部诉讼费用。
被上诉人周行伟答辩称：一、关于维修费的问题并不存在，因为工程结束后，上诉人从未打过电话或者书面通知要求其维修，其施工的油漆品牌是天祥油漆，不存在质量不合格的问题，而且油漆工程国家规定是2年保修期，诉争工程早就过了保修期限。二、关于税金的问题，双方协议中对此并未约定，且协议约定的油漆单价远低于市场价，被上诉人根本不可能向上诉人承担税金。请求二审法院维持原审判决。
原审被告金厦公司述称，其同意黄长生的上诉请求和理由。一、2013年10月左右，金厦公司更换股东和法定代表人，其公司对此之前发生的纠纷并不清楚。二、上诉人、被上诉人在协议中对油漆单价进行了约定，不存在被上诉人所说价格低于市场价的问题，双方应该按照该协议履行。三、关于税金的问题，虽然合同没有约定，但上诉人实际垫付了税金，所以被上诉人应该承担该部分税金。四、关于维修基金问题，按照行业惯例，维修基金要作为工程质量的担保，既然上诉人进行维修了，被上诉人就应该承担该部分维修费用。
本案二审中，上诉人与被上诉人一致确认，就本案诉争项目上诉人欠付被上诉人工程款数额为249809元；针对原审查明的其他事实，三方当事人不持异议，本院予以确认。
二审中，上诉人黄长生向本院提交诉争工程照片4张。上诉人认为，通过维修前照片（2张）和维修后照片（2张），结合其在原审提供的工程维修协议书、维修清单、发票等，可以证明被上诉人施工工程发生维修的事实，从而产生维修费137220元。被上诉人对照片质证认为，维修前照片中建筑工程的颜色与其施工的颜色明显不一致，维修后照片中的颜色也与当初现场不符，故真实性不予认可。
本院认为，本案中，上诉人黄长生将案涉工程转包给无建筑施工资质的被上诉人周行伟进行施工，因违反法律规定，双方所签订协议无效。由于案涉工程已竣工验收合格，故周行伟可以参照合同约定要求黄长生支付工程价款。关于维修费问题，其一，黄长生并未提交任何证据证明其在工程竣工验收后就质量问题曾向周行伟提出维修的要求，以及周行伟拒绝维修的事实；其二，黄长生仅负责外墙油漆工程，诉争项目前期土建、安装及外墙防水等均由案外人完成，即使出现油漆质量问题与周行伟施工是否存在直接因果关系无法确定；其三，黄长生就工程质量并未提起反诉，仅在本案中抗辩扣减工程款，法律依据不足。因此，原审判决未支持黄长生扣减工程款的意见，符合法律规定。关于税金问题，黄长生与周行伟在合同中，并未约定工程款需扣除一定的比例由黄长生代向税务部门缴纳税金，故黄长生主张扣减税金依据不足。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6142元，由上诉人黄长生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏海南
代理审判员 汪德全
代理审判员 刘 凡
二〇一五年十二月七日
书 记 员 冯 超