山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁03民终2522号上诉人（原审原告）：山东黄金地产旅游集团有限公司淄博分公司。住所地：山东省淄博市张店区北西六路**号。统一社会信用代码：91370303767770633D。法�代表人：ＸＸ宽，总经理。委托诉讼代理人：郑锐，山东言博律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦树玲，山东言博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛海川建设集团有限公司。住所地：山东省青岛市市北区南京路***号。统一社会信用代码：91370200163572935G。法定代表人：吴鑫，董事长。委托诉讼代理人:张雪莲，女，1981年2月1日出生，汉族，该单位员工，住青岛市市北区。被上诉人（原审被告）：杨立军，男，1970年4月17日出生，汉族，庄园建工有限公司职工，住山东省淄博市张店区。上诉人山东黄金地产�游集团有限公司淄博分公司（以下简称“黄金地产淄博分公司”）因与被上诉人青岛海川建设集团有限公司（以下简称“海川公司”）、杨立军建设工程合同纠纷、名誉权纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院(2016)鲁0303民初5977号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄金地产淄博分公司的委托诉讼代理人郑锐、秦树玲，被上诉人海川公司的委托诉讼代理人张雪莲，被上诉人杨立军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄金地产淄博分公司上诉请求：1、依法撤销一审民事判决；2、依法改判没收被上诉人的违法所得；3、依法改判被上诉人对上诉人赔礼道歉并赔偿损失1595276.68元；4、一、二审全部诉讼费用由被�诉人承担。事实和理由：1、既然一审判决认定被上诉人海川公司将其承包的三个楼座工程非法转包给被上诉人杨立军，依据转包合同所取得的收益，特别是海川公司收取的5%的管理费应当依法予以没收，但一审判决结果却驳回了上诉人的全部诉讼请求，认定事实与判决结果相矛盾；2、上诉人多次向海川公司发出维修通知，但海川公司拒绝履行保修义务，应判决二被上诉人退还保修费用；3、因海川公司将工程非法转包给没有资质的个人施工，施工质量粗制滥造，房屋质量问题层出不穷，业主投诉不断，严重损害了上诉人的声誉，被上诉人应当对其错误行为赔礼道歉。海川公司答辩称，我司与杨立军之间是合法的劳务分包关系，黄金地产淄博分公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求�回上诉、维持原判。杨立军答辩称，我就是干的劳务活。黄金地产淄博分公司向一审法院起诉请求：1、两被告向原告在省级以上三家主要媒体公开赔礼道歉；2、被告海川公司向原告赔偿损失150万，被告杨立军在非法承包工程范围内承担连带赔偿责任；3、收缴被告已经取得的违法所得；4、诉讼费、保全费由被告承担。后原告变更诉讼请求，要求被告赔偿名誉损失50万元，增加经济损失95276.68元。一审法院认定事实：原告原名山东黄金智业房地产开发公司淄博分公司，2006年2月8日变更为山东黄金置业有限公司淄博分公司，2008年12月29日变更为山东黄金地产有限公司淄博分公司，2011年5月26日变更为现有名称。被告海川公司原名青岛市第二建筑工程公司，2006年7月17日改为现有名称。2006年4月25日，原告与被告海川公司签订建设工程施工(含补充协议)一份，约定海川公司以总承包的方式承建原告开发的位于淄博市张店区联通路107号黄金国际B区工程，工程内容为3＃楼3278.6平方米、4＃楼3432平方米、5＃楼3278.6平方米、8＃楼7446.5平方米、9＃楼5860.4平方米、车库5247.02平方米。开工日期为2006年5月20日，竣工日期为小高层2007年6月17日、多层2007年1月31日。合同价款暂定为29206660.00元，其中小高层、多层23959640.00元、车库5247020.00元。双方还就其他事项进行了约定。合同签订后，被告海川公司进行了部分施工。车库工程的验收时间为2008年9月18日，其余上述工程之前均陆续验收完毕，现合同所涉案工程均已交付使用。2008年4月2日，上述楼盘依次变更为东区12号楼、14号楼、16号楼、17号楼、18号楼。2006年8月7日�被告杨立军以淄博庄园建筑安装有限公司杨立军项目部名义(乙方)与被告海川公司(甲方)签订建筑安装工程劳务承包合作合同书一份，合同书载明：工程名称为黄金国际B区3、4、5号楼，工程地点为淄博市张店区联通路与西六路交界处，工程内容为建筑面积约9758.73平方米六层砖混结构，承包范围为施工范围内的土建、装饰及安装(建设单位自理项目除外)，合作方式为劳务承包合同方式，甲方负责工程全面的施工组织管理及对外协调工作，乙方按甲方为工程提供施工所需的劳务及部分委托乙方代购材料和施工机具等。开工日期为2006年5月20日，竣工日期为2017年1月30日。工程价款790万元，最终以甲方与建设单位结算价款为准。甲方按工程造价的5%向乙方提取管理费，如乙方达到合同约定的质量、安全目标，甲方向乙方返还1%。双方在合同中还就其他事项进行了约定�2010年8月25日，海川公司以原告及原山东黄金地产有限公司(以下简称黄金地产公司)为被告向淄博市中级人民法院提起诉讼，要求原告及原山东黄金地产有限公司支付工程欠款及相应利息等。在该案中{(2010)淄民一初字第24号}，原告及黄金地产公司提交涉案3、4、5号楼工程审核报告三份，海川公司和原告及黄金地产公司对审计报告的结算数额均无异议。审计报告显示3、4、5号楼审定工程造价为3043203.05元、2992961.10元、3059757.36元，被告海川公司在施工单位处盖章，被告杨立军在下方负责人处签名。2011年11月2日，被告杨立军以个人名义以海川公司为被告向本院起诉，要求海川公司支付工程款及利息等。被告杨立军在该案{(2011)张民初字第3376号}起诉书中称海川公司将承建的涉案3、4、5号楼分包给其施工。在该案中海川公司提交由其与被告海川公司共同盖章签字的财务结算清单一份，此财务结算清单显示3、4、5号楼工程结算造价9095921.51元。该数值与上述三份审计报告中记载的金额一致。管理费为363836.86元。2015年1月15日，被告杨立军另以个人名义以海川公司为被告起诉，要求海川公司返还质保金及支付利息等。在该案中{(2015)张民初字第497号}被告杨立军在起诉书中亦称海川公司将承建的涉案3、4、5号楼分包给其施工。2015年4月7日，被告海川公司以原告和黄金地产公司为被告向一审法院起诉，要求原告和黄金地产公司支付工程保修金及利息等。一审法院以海川公司未在保修期内对原告提出的涉案工程履行保修义务，原告有权扣除因原告未履行保修义务而支付他人维修费用为由，判决驳�海川公司的诉讼请求。海川公司不服该判决{(2015)张民初字第1230号}向淄博市中级人民法院提起上诉。淄博市中级人民法院经审理认为，黄金地产公司及黄金地产淄博分公司提交的证据，无法证明其在工程保修期内向海川公司发出了维修通知，履行了通知维修义务，亦未证明海川公司施工项目在质保期内有相应维修事项，终审判决{(2015)淄民一终字第950号}撤销一审民事判决、黄金地产公司及黄金地产淄博分公司返还海川公司质保金及支付相应利息。另，2011年11月3日，案外人山东庄园建工有限公司出具证明一份，内容为：“杨立军承建的黄金国际B区3＃、4＃、5＃楼工程属于个人行为，与本公司无关(原淄博庄园建筑安装有限公司已更名)”。一审法院认为，原、被告的争议焦点为：一、原告所诉是否已超诉讼时效；二、两被告是否应向原告公开赔偿道歉及赔偿名誉损失；三、原告主张的损失1595276.68元是否应得到支持；四、两被告的法律关系问题及本案是否存在违法所得，如果存在法院是否应予以收缴。一、对于原告所诉是否已超诉讼时效问题。向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起计算。(2015)张民初字第497号判决书出具的时间为2016年6月2日，且原告并非该案的当事人。原告在通过正当途径知晓该案存在后，以两被告关系侵犯其合法权益为由于2016年11月4日向法院起诉，并未超出两年的诉讼时效。两被告所持原告所诉已超出诉讼时效的主张于法无据，不予采信。二、对于两被告是否应向原告公开赔�道歉及赔偿名誉损失问题。社会评价是名誉权的核心。原告并未举证证实两被告实施了何种侵权行为，由于该侵害行为导致原告遭受什么样的名誉损失。退一步讲，即使本院存在原告所称的非法转包的情形(以下部分论述)，有相应的行政处罚，并不必然导致原告社会评价受损。原告诉求两被告应公开赔礼道歉并赔偿名誉损失的主张证据不足，理由不当，不予支持。三、对于原告主张的损失1595276.68元是否应得到支持问题。原告主张该损失系在两被告施工的工程存在问题，负有维修义务，在其通知了两被告维修的情况下，两被告拒绝维修，原告另找他人维修而支出的费用。原告就此项主张提交的证据在(2015)张民初字第1230号案件中大都已经提交，证据事项最终没有得到终审判决的认可，即原告无法证明其在工程保修期内向海川公司发�了维修通知，履行了通知维修义务，亦未证明海川公司施工项目在质保期内有相应维修事项，本案应以上述最终认定为准。即使在本案中原告新出示的证据或无法证实系两被告实际施工的工程,或无法证实系被告施工原因所致，或损失并未实际发生，故原告主张两被告应赔偿损失1595276.68元于法无据，不予支持。四、对于两被告的法律关系及本案是否存在违法所得，如果存在法院是否应予以收缴问题。民事诉讼应当遵循诚实信用原则。被告杨立军在(2011)张民初字第3376号、(2015)张民初字第497号案件中均自称系被告海川公司将承建的涉案3、4、5号楼分包给其施工，杨立军均是以自己而非淄博庄园建筑安装有限公司杨立军项目部名义向被告海川公司主张工程款。山东庄园建工有限公司于2011年11月3日出具证明中明确称杨立军承建涉案3＃、4＃、5＃楼工程属于个人行为，与该公司无关。(2010)淄民一初字第24号案件中涉案3、4、5号楼工程结算值与海川公司在(2011)张民初字第3376号案件中提交的财务结算清单中3、4、5号楼工程结算造价相同。被告海川公司在庭审中称其与被告杨立军结算单上的工程造价9095921.51元包括杨立军施工部分劳务费用及其委托杨立军采购的少量沙子、沙漏等。被告杨立军对此不予认可，称没有收到海川公司陈述的9095921.51元，只收到200万元的劳务费，双方陈述不一。海川公司委托杨立军采购的沙子、水泥价值是多少，双方的工程款或者如两被告所说的劳务费及其他费用是如何支付的，双方均未举证证实。结合被告杨立军以淄博庄园建筑安装有限公司杨立军项目部名义与被告海川公司签订建筑安装工程劳务承包合作合同书内容，足以证实被告杨立军在未经发包人即原告同意的情况下对涉案3、4、5号楼工程进行施工,是实际施工人且只代表个人而非山东庄园建工有限公司或项目部，两被告本质上以签订劳务合同为名，行实际非法转包之实，双方是非法转包关系。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”上述司法解释通过对“非法转包”等无效行为取得的“非法所得”规定“可以”进行收缴，目的在于平衡当事人之间的利益关系，及时制裁�法行为，进一步规范建筑市场，保证建筑工程质量，进而保证人民生命、财产安全。本案中，海川公司违法将其施工的部分工程转包给被告杨立军实际施工，其向被告杨立军收取的管理费用363836.86元应视为违法所得。原告所称本案违法所得为(2010)淄民一初字第24号案件中被告海川公司确定的工程款数额及(2016)鲁03民初2718号调解书的被告杨立军确定的保修金数额的观点于法无据，不予采纳。对建设工程施工合同中的民事违法行为是否惩罚应根据案件实际情况及当事人违法情节而定，不能因为适用惩罚措施而导致当事人利益严重失衡。涉案工程已经竣工并交付使用，从原、被告提交的证据能够证实，被告海川公司在涉案工程具体施工中,派驻管理人员，履行了管理职能，被告杨立军承担了涉案3、4、5号楼工程实际施工任务，付出了劳动和花费，理应得到肯定。为了避免当事人利益严重失衡，被告海川公司收取的管理费用不宜收缴为宜。综上，原告所主张的各项诉求证据不足，理由不当，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告山东黄金地产旅游集团有限公司淄博分公司的诉讼请求。案件受理费28562.00元，由原告山东黄金地产旅游集团有限公司淄博分公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审法院认定一致。本院认为，本案有三个争议焦点问题。一是是否应没收被上诉人违法所得。二是被上诉人是否应赔偿上诉人损失。三是被上诉人是否应公开赔礼道歉。关于第一个焦点问题，收缴非法所得是人民法院在诉讼过程中发现与本�有关的违法行为需要给予制裁时，依职权所采取的制裁措施，不属于当事人可以请求的承担民事责任的范围。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第163条第二款规定，采取收缴、罚款、拘留制裁措施，必须经院长批准，另行制作民事制裁决定书。故对上诉人在本案中所提收缴被上诉人非法所得的主张，本院不予处理。关于第二个焦点问题，在（2015）张民初字第1230号案件和（2015）淄民一终字第950号案件中，被上诉人要求上诉人返还涉案工程质保金292066.66元，上诉人以工程存在质量问题为由进行抗辩，并提交证据证实已经自行维修并支出了若干维修费用，上述案件对于上诉人未履行通知维修义务及未有证据证实实际支出维修费用进行了认定，并据此做出终�判决，上诉人如果有新证据证实质保金不应返还，应对于上述案件提起再审。上诉人在本案中主张支出维修费用150万余元，其新提交的证据不足以证实其主张。且所涉工程于2013年9月19日质保期已届满，上诉人于2016年11月4日提起诉讼，即使存在维修事宜，上诉人对于2013年9月19日之前的维修费用的主张也已经超过诉讼时效。关于第三个焦点问题，上诉人并未提供充足证据证明被上诉人的行为造成了其公司信誉受损，社会评价降低。故上诉人要求被上诉人公开赔礼道歉的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，山东黄金地产旅游集团有限公司淄博分公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19157.00元，由上诉人山东黄金地产旅游集团有限公司淄博分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 禚慧聪审 判 员 苏坤明审 判 员 孙德启二〇一七年十一月二十七日法官助理 汪燕飞书 记 员 张青晓