江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏07民终2964号
上诉人（原审被告）：无锡市丰谷特种复合肥有限公司，住所地江苏省无锡市丰谷石塘湾。
法定代表人:王亚明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：鲍业勇，该公司销售经理。
被上诉人（原审原告）：谷明道，男，1957年4月3日出生，汉族，住江苏省东海县。
委托诉讼代理人：何洪进，男，1965年12月21日出生，汉族，住江苏省东海县。
原审被告：王新才，男，1955年11月22日出生，汉族，住江苏省东海县。
上诉人无锡市丰谷特种复合肥有限公司（以下简称丰谷公司）因与被上诉人谷明道，原审被告王新才产品质量责任纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2016）苏0722民初2834号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人丰谷公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人谷明道的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用均由被上诉人负担。事实和理由：1.一审判决以证人梁某提供的检验报告作为定案根据，违反了证据规则，导致一审程序违法。此外，该检验报告与行政处罚决定书只认定20袋肥料不合格，故一审判决认定王新才销售的265袋肥料全部不合格明显错误，2.一审判决酌定谷明道的损失为20125元没有任何根据，完全是滥用自由裁量权。3.一审判决认定案外人梁某于2015年4月、5月从谷明道处借用肥料的事实，与客观实际不符，也与本案的证据相悖，更有违常理。
被上诉人谷明道辩称，1.涉案肥料不合格的检验报告由谷明道在一审庭审中提供，而上诉人无正当理由未到庭，应当承担不利的法律后果。2.工商部门的检验报告系从王新才门市抽样送检，不是从谷明道使用的剩余肥料中抽取检材，而且检验时间在投诉之后，王新才完全有时间转移不合格肥料。3.谷明道种植的农作物减产的事实客观存在，一审判决予以赔偿正确。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告王新才辩称，其销售的肥料合格，请求二审法院依法判决。
谷明道向一审法院起诉请求判令王新才、丰谷公司双倍退还化肥款57500元，并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：谷明道从事树苗、水稻种植。王新才从事肥料销售，系东海县曲阳乡新才农资经营部经营者。2015年3月3日，谷明道从王新才处购买“45%复合肥”45袋，每袋50公斤，每袋110元，共计4950元；2015年4月20日，谷明道从王新才处购买“45%复合肥”60袋，每袋50公斤，每袋110元，共计6600元；2015年4月22日，谷明道从王新才处购买“45%复合肥”40袋，每袋50公斤，每袋110元，共计4400元；2015年4月24日，谷明道从王新才处购买“45%复合肥”20袋，每袋50公斤，每袋110元，共计2200元；2015年6月16日，谷明道从王新才处购买“45%复合肥”100袋，每袋50公斤，每袋106元，共计10600元。案外人梁某从事水稻种植，从王新才处购买肥料，2015年4月、5月梁某肥料不够用时亦从谷明道处借用。后梁某发现水稻长势不好，向工商部门投诉产品质量问题，并委托江苏省农用化工产品质量监督检验中心对肥料质量进行检验。2015年8月10日，江苏省农用化工产品质量监督检验中心出具2014苏质监验字366号检验报告，载明：1、产品名称为复合肥料；2、生产单位为无锡市丰谷特种复合肥有限公司；3、委托单位为梁某；4、检验类别为委托送样检验；5、产品名称为复合肥料15-15-15（硫酸钾型）；6、样品数量为1㎏；7、送样日期为2015年8月5日；8、检验依据为GB15063-2009《复混肥料（复合肥料）》；9、检验结论为样品经检验，总养分的质量分数项目、钾的质量分数项目和氯离子的质量分数项目不符合GB15063-2009标准规定的高浓度要求，判该样品不合格；10、检验结果具体为“总养分含量40%（技术要求为≥45%）不合格，总氮含量17%[技术要求为≥(15-1.5)%]合格，有效磷含量14.3%[技术要求为≥(15-1.5)%]合格，钾8.4%[技术要求为≥(15-1.5)%]不合格，氯离子的质量分数38.5%（技术要求为≤3%）不合格”。
再查明，2015年8月18日，谷明道向东海县农业委员会投诉，要求对其从王新才处购买的“45%复合肥”进行质量抽检。此时，谷明道购买的肥料只剩余20袋，送检样本的生产日期为2015年6月3日，包装袋皮标注为无锡市丰谷特种复合肥有限公司生产，肥料登记证号为苏农肥（2007）准字0011-07号。2015年9月23日，东海县产品质量监督检验所出具2015苏质监验字043号检验报告，载明：1、产品名称为复合肥料；2、生产单位为无锡市丰谷特种复合肥有限公司；3、委托单位为东海县农业行政××队；4、检验类别为委托检验；5、规格型号为≥45%（15-15-15）；6、样品数量为0.5㎏；7、送样日期为2015年9月21日；8、检验依据为GB15063-2009《复混肥料（复合肥料）》；9、检验结论为样品经检验，总养分、钾项目不符合GB15063-2009《复混肥料（复合肥料）》标准规定的高浓度要求；10、检验结果具体为“总养分的质量分数41%（技术要求为≥45%）不符合，总氮15.3%[技术要求为≥(15-1.5)%]符合，有效磷16.8%[技术要求为≥(15-1.5)%]符合，钾9%[技术要求为≥(15-1.5)%]不符合”。
又查明，2015年10月，连云港市工商局委托连云港市产品质量监督检验中心对东海县曲阳乡新才农资经营部的肥料进行检验。2015年11月23日，连云港市产品质量监督检验中心出具2015苏质监验字041号检验报告，载明：1、产品名称为复合肥料；2、受检单位为东海县曲阳乡新才农资经营部；3、生产单位为无锡市丰谷特种复合肥有限公司；4、委托单位为连云港市工商局；5、检验类别为委抽检验；6、规格型号为50㎏/袋、45%（15-15-15）、硫酸钾型；7、样品数量为2㎏；8、批量（进货量）为8吨；9、抽样基数为8吨；10、抽样日期为2015年10月14日；11、检验依据为GB15063-2009《复混肥料（复合肥料）》、产品标识；12、检验结论为样品经检验，所检项目符合GB15063-2009标准规定和产品标识的要求；13、检验结果具体为“总养分含量45%（技术要求为≥45%）合格，总氮含量14.9%[技术要求为≥(15-1.5)%]合格，有效磷含量15.9%[技术要求为≥(15-1.5)%]合格，氧化钾13.8%[技术要求为≥(15-1.5)%]合格，氯离子含量2.5%（技术要求为≤3%）合格”。
还查明，2015年11月26日，东海县农业委员会作出东农（肥料）罚（2015）第2号行政处罚决定书，认为王新才的行为违反《肥料登记管理办法》第二条、第二十五条的规定，依据《肥料登记管理办法》第二十七条第一款第三项的规定（生产、销售的肥料产品有效成分或含量与登记批准的内容不符的，由县级以上农业行政主管部门给予警告，并处违法所得3倍以下罚款，但最高不得超过3万元；没有违法所得的，处1万元以下罚款），作出如下处罚：1、警告；2、并处违法所得2倍罚款，罚款4400元。
另查明,谷明道于2015年8月24日、11月17日、11月19日在东海县农业行政××队的询问笔录中陈述：剩余的肥料21袋，是2015年4月24日购买的那批；生产日期是2015年6月3日的原因是剩余肥料中有一部分是梁某还回来的，梁某一共还了11袋，梁某归还的肥料是2015年6月16日购买的，剩余的21袋肥料中除了梁某归还的11袋外还包括每个批次使用剩下的，送检肥料中的合格证只是随机拆开一袋肥料中的合格证，不能代表全部剩余肥料的情况。其所购买的肥料两家使用，自己使用215袋，用于绿化树和10亩稻田，梁某使用130袋，用于110亩稻田。
王新才于2016年1月7日在东海县农业行政××队的询问笔录中陈述：谷明道所购买的5个批次的肥料均从王新才处购买，但是销售给谷明道的前四个批次的肥料系2014年剩余的肥料，2015年4月25日才购进该品种肥料40吨；这些肥料均从代理商鲍业勇处购买；连云港市产品质量监督检验中心检测肥料为合格产品，被抽检的这批肥料是2015年6月16日卖给谷明道那批肥料剩下的，是2015年4月25日购进的。谷明道送检的肥料不是王新才所售。
一审庭审中，谷明道称2015年种植水稻130亩，发现水稻长势不好后，从其他地方购买化肥予以补救，每亩损失大约200斤。
东海县农业行政××队明确告知“若谷明道要求对田间进行鉴定，到东海县××委员会事故鉴定组申请鉴定”。直到庭审结束，谷明道未要求对树苗的损失、水稻的减产进行鉴定。
一审庭审中，谷明道要求丰谷公司即肥料的生产者承担赔偿责任。
一审法院认为，根据审理查明的事实，谷明道分别于2015年3月3日、4月20日、4月22日、4月24日、6月16日从王新才处购买“45%复合肥”45袋、60袋、40袋、20袋、100袋，共支付货款28750元，该五批肥料均由丰谷公司生产，案外人梁某于2015年4月、5月借用一部分谷明道所购肥料用于水稻种植。谷明道从王新才处购买肥料的时间段相对集中，且购买的肥料属于同一品牌，谷明道使用肥料的过程中发现肥料存在质量问题，只能要求对剩余的20袋肥料进行抽样检验。梁某提供的江苏省农用化工产品质量监督检验中心于2015年8月10日出具的2014苏质监验字366号检验报告、谷明道提供的东海县产品质量监督检验所于2015年9月23日出具2015苏质监验字043号检验报告均认定所检测的肥料不符合GB15063-2009《复混肥料（复合肥料）》标准规定的高浓度要求。王新才亦承认卖给谷明道的前四批肥料是2014年购进且剩下的，虽然王新才提供的连云港市产品质量监督检验中心出具的2015苏质监验字041号检验报告认定东海县曲阳乡新才农资经营部销售的复合肥料符合GB15063-2009《复混肥料（复合肥料）》标准规定和产品标识的要求，但该检验的抽样时间是2015年10月14日，且样品属于王新才正在销售的肥料，不足以证实销售给谷明道的肥料属于合格产品。
谷明道起诉要求王新才、丰谷公司承担因肥料质量存在问题给其造成的损失。因产品存在质量问题造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。本案中，谷明道可以向肥料的生产者和销售者中的任何一方提出赔偿请求，如果二者不予赔偿，谷明道可以就生产者和销售者中的任何一方为被告提起诉讼。涉案肥料的生产者为丰谷公司，谷明道当庭要求产品生产者丰谷公司承担赔偿责任，符合法律规定，一审法院予以支持。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者丰谷公司赔偿后，有权向销售者王新才追偿。
本案不适用《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的相关规定，对于谷明道要求王新才、丰谷公司赔偿的金额为其购买商品的价款的三倍，一审法院不予支持。因为涉案肥料经检验，五项指标中有三项指标与技术要求略微不符，亦没有证据证明丰谷公司、王新才在生产、销售肥料的过程中存在欺诈行为。
关于谷明道损失的具体数额。谷明道未要求对树苗的损失、水稻的减产进行鉴定，应当承担相应的法律后果。但涉案肥料的确存在质量不符合技术要求的情形谷明道减产亦属事实，结合谷明道种植面积、货款数额、检测报告，一审法院酌定丰谷公司赔偿谷明道肥料款的70%即20125元[计算方式：（4950元+6600元+4400元+2200元+10600元）×70%]。
综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十九条、第二十条、第四十一条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十八条的规定，判决：一、丰谷公司于判决生效之日起10日内支付谷明道赔偿款20125元；二、驳回谷明道其他诉讼请求；案件受理费1238元，由谷明道负担805元，丰谷公司负担433元。
二审中，对于被上诉人谷明道提交的产品合格证，证明目的为涉案肥料系上诉人生产，本院对该证明目的予以采信。经本院审理查明，一审判决认定的基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条第一款规定，因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。一审中，谷明道当庭举证了江苏省农用化工产品质量监督检验中心的检验报告，与东海县产品质量监督检验所受东海县农业委员会委托，作出涉案肥料总养分和有效钾质量分数与标签标注的不相符的鉴定意见能够相互印证，东海县农业委员会据此亦对王新才作出行政处罚，故一审判决认定涉案肥料存在质量问题并无不当，本院予以认同。至于丰谷公司上诉主张上述两份鉴定意见抽样送检的材料系从剩余20袋肥料中提取，不能证明全部批次共计265袋肥料全部不合格的问题，因该肥料大部分已被使用，鉴定机构采取从剩余肥料中随机抽取少量样本进行检验，据以判断该批产品是否合格的做法符合统计方法和理论，而且丰谷公司有责任保证全部肥料合格，故本院对此上诉主张不予支持。此外，一审判决考虑到谷明道使用涉案肥料后减产亦属事实，因本案不具备对损失数额进行鉴定的条件，遂结合种植面积、货款数额、检测报告，酌定丰谷公司赔偿谷明道肥料款的70%亦无不当。综上，丰谷公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1238元（无锡市丰谷特种复合肥有限公司已预交），由上诉人无锡市丰谷特种复合肥有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 童 衡
审判员 黄 宇
审判员 刘井鑫
二〇一七年十月三十一日
书记员 韩振亚
附：法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。