中华人民共和国厦门海事法院民 事 裁 定 书（2006）厦海法认字第1号申请人马绍尔群岛第一投资公司（FirstInvestmentCorp.），住所地马绍尔群岛共和国阿杰泰克岛马祖娄阿杰泰克路信托综合公司，MH96960（TrustCompanyComplex,AjeltakeRoad,AjeltakeIslandMajuro,MarshallIslands，MH96960）。法定代表人伊文·布雷巴特（EvanBreibart），该公司主席。委托代理人汪杰、张昆凯，福建海杰律师事务所律师。被申请人福建省马尾造船股份有限公司，住所地中国福建省福州市马尾经济开发区船政路3号。法定代表人董敬知，该公司董事长。委托代理人王崇能、刘超，福建至理律师事务所律师。被申请人福建省船舶工业集团公司，住所地中国福建省福州市五四路159号世界金龙大厦七层。法定代表人郑新聪，该公司总经理。委托代理人王崇能，福建至理律师事务所律师。委托代理人张长春，福建建达律师事务所律师。申请人马绍尔群岛第一投资公司（以下简称FIC）与被申请人福建省马尾造船股份有限公司（以下简称马尾公司）、福建省船舶工业集团公司（以下简称福船集团）因船舶建造的选择权协议纠纷一案，由英国伦敦临时仲裁庭于2006年6月19日作出仲裁裁决。申请人FIC于2006年12月5日向本院提出申请，请求承认该仲裁裁决在中华人民共和国境内具有法律效力并予以执行。本院受理后，依法组成合议庭，由审判员张希舟担任审判长，审判员李涛、陈萍萍参加合议。在组织FIC和被申请人进行证据交换的基础上，本院于2007年7月13日对案件进行了听证。申请人FIC的法定代表人伊文·布雷巴特和委托代理人汪杰、张昆凯，被申请人马尾公司的法定代表人董敬知和委托代理人王崇能、刘超，福船集团委托代理人王崇能、张长春参加了听证。本案现已审查终结。申请人FIC申请称，2003年9月15日，两被申请人作为联合卖方与希腊船东雷斯缔斯（Restis）集团（以下简称雷斯缔斯集团）在马绍尔群岛共和国注册的FIC签订了关于船舶建造的《选择权协议》，约定两被申请人不可撤销地同意与FIC或其指定人签订最多8艘船的《选择船建造合同》，因协议产生的或与其有关的争议应在伦敦仲裁。《选择权协议》生效后，因两被申请人未在约定的期限内签署《选择船建造合同》，双方发生纠纷。经英国伦敦临时仲裁庭裁决，两被申请人应连带赔偿申请人FIC2640万美元及该款从2004年5月1日起至付款之日止按4.5%年利率计算的利息和每三个月计算一次的复息。英国和中国都是《承认和执行外国仲裁裁决公约》（以下简称《1958年纽约公约》）的成员国，据此，根据中国最高人民法院《关于执行我国加入的的通知》的规定，特向法院提出申请，请求承认该仲裁裁决在中国境内具有法律效力并予以执行。被申请人马尾公司、福船集团对申请人的申请提出异议，认为根据《1958年纽约公约》的有关规定，申请人提交的仲裁裁决在中国不应得到承认和执行。（1）仲裁庭在后期审议阶段出现缺员时，未给予当事人指定替代仲裁员及进行仲裁程序的适当通知；（2）仲裁庭缺员后，其组成已不符合仲裁协议关于三人仲裁的约定，两名仲裁员无权对仲裁作出裁决和裁定；（3）仲裁庭审理的是仲裁协议以外的未约定以仲裁方式解决的纠纷，构成超越仲裁管辖权；（4）仲裁庭应对《选择船建造合同》所涉及的8家被指定公司的仲裁主体资格先予处理而未处理，导致被申请人在整个仲裁过程中的抗辩方向被误导；（5）仲裁庭违反仲裁地国英国的公共政策和法律规定，接触、听取并采纳了“无损害文件”的内容；（6）仲裁庭在未对提交的所有争议进行审理的情况下即匆忙作出仲裁裁决，仲裁程序严重错误；（7）仲裁庭违反公正原则，在采信伪证的基础上所作的仲裁裁决违背了我国的公共政策。总之，本案仲裁裁决存在《1958年纽约公约》第五条第一款第(二)、(三)、（四）项和第二款第（二）项所规定的情形，故不应予以承认和执行。本院经审查查明，2003年9月15日，被申请人马尾公司和福船集团作为联合卖方，与雷斯缔斯集团在马绍尔群岛共和国注册的FIC签订了关于船舶建造的《选择权协议》，约定：两被申请人不可撤销地同意与FIC或其指定人签订最多8艘船的《选择船建造合同》，前4艘选择船每艘单价1840万美元，后4艘选择船每艘单价1900万美元，FIC行使选择权的方式为在约定的宣告日前向被申请人发出书面通知；因协议产生的或与之有关的任何争议应在伦敦提交仲裁；仲裁程序、包括仲裁裁决的执行应依据《1996年英国仲裁法》或其任何当前生效的修订或重订规定以及伦敦海事仲裁员协会当时的生效规则（下称LMAA规则）；双方各指定一名仲裁员，并由指定的该两名仲裁员挑选第三名仲裁员。2004年2月20日，FIC在《选择权协议》约定的声明期限内宣布8艘选择船生效，要求被申请人与其指定的8家由雷斯缔斯集团在马绍尔群岛共和国设立的单船公司签订8艘船的《选择船建造合同》，并寄送其提供的合同文本要求被申请人于2004年3月16日之前签署。后FIC将该期限延长至2004年4月30日，但两被申请人未在此期限内签署该《选择船建造合同》。2004年5月1日，英国齐伯礼律师行（以下简称齐伯礼律师行）的李连君律师代表FIC传真被申请人，称由于被申请人没有在约定的时间签署并交付《选择船建造合同》，FIC及8家被指定公司认定被申请人违约，各方在选择权协议下的义务解除。同日，李连君律师代表FIC发出另一份传真给被申请人，通知其已指定仲裁员BruceHarris（布鲁斯·哈利斯，以下简称哈利斯），并要求被申请人依照协议约定指定己方仲裁员。2004年5月24日，被申请人指定王生长作为仲裁员。2004年6月4日，FIC和8家被指定公司在英国伦敦提起仲裁，以被申请人违反《选择权协议》拒绝签订《选择船建造合同》为由，要求两被申请人连带赔偿其4540万美元的商业损失及利息。2004年6月18日，哈利斯和王生长共同指定MartinHunter（马丁·亨特）为第三名仲裁员。因双方在《选择权协议》中未约定首席仲裁员，根据LMAA规则第八条第（c）项的规定，马丁·亨特应为本案的首席仲裁员。为进行仲裁，争议双方分别委托了齐伯礼律师行和英国路伟律师行（以下简称路伟律师行）的律师作为本方的委托代理人。2004年7月6日，被申请人提交了答辩意见，称FIC在仲裁申请书中披露了一些双方为解决争议而产生的在英国法上受特权保护的“无损害文件”并可能已对仲裁庭产生了影响，故仲裁庭成员应当回避。2004年7月8日，马丁·亨特以信函的方式要求双方就提交给仲裁庭的附件中包含的所谓“无损害文件”问题进行协商并争取达成协议。至2004年7月15日，争议双方就仲裁员是否应当回避等程序问题相互交换并提交给仲裁庭大量答辩意见。2004年7月15日，马丁·亨特在其传真中允许双方于7月20日前就该问题再进行一轮书面答辩，同时指示双方“不应在本阶段进一步援引争议文件，以使声称的潜在的‘无损害文件’问题复杂化。”在这种情况下，被申请人最终未再坚持仲裁员应当回避的意见。2004年7月30日，仲裁庭在综合考虑了双方意见之后，由马丁·亨特通知双方，所有仲裁员都不必回避。有鉴于此，被申请人要求仲裁庭任命一名独立评估人审阅双方有争议的文件中是否存在“无损害文件”。2004年11月17日，仲裁庭作出第2号裁定，同意任命一名独立评估人对所谓的“无损害文件”进行评估。2005年1月25日，独立评估人向仲裁庭提交了报告，认为“如果要正确地适用英国法律的原则，那么在我审阅的文件中只有一份能以无损害为由不向仲裁庭提供”。据查，该份文件的内容为FIC和8家被指定公司的仲裁申请书中所说的“再次说明了，由于他们财务上的困难，即使他们签署了合同，他们也无法履行合同”。对该评估结论，被申请人虽持异议，但仲裁庭未就此问题再作出新的决定。在此之前，被申请人还曾对FIC关于8家被指定公司在仲裁过程中是否享有仲裁请求权的观点作了答辩，并要求仲裁庭将8家被指定公司的仲裁主体资格作为先决问题予以处理。仲裁庭认为该问题可与实体问题一并处理，遂以第1号裁定驳回了被申请人的此项先决主张。2005年1月25日至2005年6月5日，仲裁双方又在独立评估人的费用承担、证据提交的形式和时间、证据和其他文件的翻译等程序问题上持续发生争议，仲裁庭为此先后作出了第3至第7号裁定。在解决和处理了上述程序方面的争议和问题之后，2005年6月20日至6月24日，仲裁庭在伦敦国际争议解决中心举行了第一次听证会。EvanBreibart和李连君、董敬知和陈秀香等分别作为争议双方的证人提供了口头证言。作证时，董敬知与陈秀香对钢材价格上涨、银行不肯出具保函导致被申请人出现财务困难等问题进行了陈述。2005年9月17日，仲裁庭在路伟律师行位于伦敦的办公室举行了第二次听证会，王生长在北京通过视频参加了此次听证。路伟律师行的律师代表被申请人，齐伯礼律师行的律师代表FIC及8家被指定公司参加了听证。在听证中，路伟律师行提出了8家被指定公司不是仲裁协议的当事人、仲裁庭无权管辖8家被指定公司的主张、FIC在本案中没有损失，其赔偿损失的要求应予驳回以及仲裁庭接触了“无损害文件”等抗辩理由。此次听证会结束时，仲裁庭表示双方不得提交新的主张。之后，仲裁庭以不同形式在不同场合对本案裁决问题进行了审议。2006年1月21日，马丁·亨特作出该案仲裁裁决的第一稿，并分发给王生长和哈利斯审阅。2006年2月16日，王生长提交了其保留意见的草稿。3月上旬，哈利斯也提交了他对该稿的意见。2006年3月25日，马丁·亨特又作出并分发了仲裁裁决的第二稿。该稿加入了哈利斯和王生长的补充意见，并根据王生长的保留意见草稿作了相应的修改。2006年3月31日，在采纳了哈利斯就该稿提出的一些校对性的修改意见后，马丁·亨特对该案的仲裁裁决予以定稿并发给哈利斯和王生长签字。在此期间，两被申请人于2006年3月2日以信函形式要求仲裁庭就其新获得的不利于FIC的文件进行审理。2006年5月3日，马丁·亨特致函仲裁双方，首先声明，“作为十分特殊的情况，我仅代表我自己和哈利斯致信双方当事人，而非代表整个仲裁庭”，接着又称，“最终的仲裁裁决（包括除了费用之外的所有争议）已在我的桌面上放了一些时间。裁决已由哈利斯先生和我签署，但未标明日期。仲裁庭经过广泛的审议之后，已按照多数意见达成了有争议问题的决定。王先生全程参与了整个审议的过程，他确认将签署该仲裁裁决，但对其中的部分内容作出保留，他计划在将仲裁裁决通知当事各方时，在裁决之后附上其保留意见。王先生实际上已经在今年2月将保留意见的草稿发送给我们，此草稿也已摆在我的桌面上。但是，近两个月来，虽然我曾多次给他发传真和电子邮件，但均未得到其直接的回复。通过第三方渠道，哈利斯和我得知，王先生已被中国当局出于调查的目的拘留”；“目前的状况是，多数意见的仲裁裁决只要在文件合适的位置签署日期，就可以签发出去。……因此，在哈利斯同意的情况下，如果我在文件中插入日期，我们就有了一份完整的多数意见的仲裁裁决，随之而来的是立即通知各方的义务。哈利斯和我当然希望王先生目前的处境能得以解决，并且完成签署仲裁裁决的意愿（在保留意见的情况下），提供一份包括其保留意见的最终稿以传递给双方。但是，随着时间的推移，我们更倾向于以下的观点：适当的做法是完善多数意见的裁决，并将其通知双方当事人，也许会附上王先生的保留意见的草稿。在此情况下，我们邀请双方当事人，在七天之内，对下一步我们应该怎么做发表意见或提出答辩。之后，我们将按我们认为的合适的方法进行下去。如果某一方或双方都认为，通过他们和北京或其他东亚方面的联系，他们能够获得任何相应的信息，来帮助我们对目前的形势作出判断，我们可以考虑延长上述的七天的时限；如果需要我们延长时间，双方应立即通知我们。”在该份信函中，马丁·亨特还提到了被申请人3月2日申请披露文件的问题，称“我们也没有忘记目前摆在我们桌面上的被申请人提出的请求，我们计划在合适的时候或通过多数程序，或在王先生的参与下，处理该申请。”2006年5月10日至6月16日，仲裁双方的律师针对马丁·亨特上述信函提出的问题发表了各自的意见并与马丁·亨特进行了交流，但未形成一致意见。路伟律师行的主要意见和观点是：（1）《1996年英国仲裁法》第52条规定，裁决应由全体仲裁员或持一致意见的所有仲裁员签署，王生长已表示要在仲裁裁决上签字，并且协议也规定仲裁庭由三人组成，仅仅由两名仲裁员签署的裁决不能成为最终裁决；（2）在王生长参加的情况下，不排除仲裁员经过进一步讨论，对各自原有意见进行修改的可能性；（3）仲裁庭应当设法重新与王生长取得联系以便仲裁程序能够正常进行；（4）对于被申请人2006年3月2日关于要求FIC披露某些文件的请求，因王生长未参加合议，所以仲裁庭无权作出最后裁决。齐伯礼律师行的主要意见和观点是：（1）王生长已经参与了对案件的充分讨论，且对现有裁决稿持保留意见，此时不能适用1996年英国仲裁法第52条；（2）LMAA规则第八条规定，指定第三名仲裁员以后，命令或裁决可以由全体或多数仲裁员作出。据此，本案的两名仲裁员可以签署裁决和处理披露文件的申请问题；（3）本案可以适用《1996年英国仲裁法》第22条第2款，由多数仲裁员裁决；（4）本案所有问题已经审理完毕，没必要再进行审议；（5）可以考虑经过中国当局允许，让王生长继续参与审议（可能性很小），如果仲裁庭愿意，可以和天津市人民检察院联系；（6）仲裁双方对事态的进展不可能达成共识，仲裁庭应承担迅速仲裁的义务。2006年6月19日，马丁·亨特和哈利斯在裁决上签署日期并公布了裁决，内容为：（1）8家被指定公司并非仲裁案件的适格当事人，裁决将其从仲裁案中排除；（2）被申请人应支付FIC2640万美元作为违反《选择权协议》的赔偿金；（3）被申请人应向FIC支付上述2640万美元从2004年5月1日起至付款之日止按4.5%年利率计算的利息和每三个月计算一次的复息；（4）两个被申请人连带承担赔偿责任；（5）如果双方无法就本仲裁案所产生的费用数额及分担问题达成一致意见，仲裁庭将在未来就此争议另行作出裁决；（6）本仲裁裁决依据双方的仲裁协议，由仲裁庭的多数仲裁员作出，对双方具有终局的效力。本案仲裁裁决公布后，仲裁双方均未提起上诉。审查还查明，王生长原系中国国际贸易促进委员会法律部部长及中国国际经济贸易仲裁委员会秘书长，2006年3月20日因涉嫌犯罪被天津市人民检察院第一分院刑事拘留，并旋于2006年3月31日被该院批准逮捕。王生长自其被刑事拘留后，即与马丁·亨特和哈利斯未再发生任何联系。据此可知，其未能看到马丁·亨特2006年3月25日发给他的裁决第二稿和3月31日的定稿以及之后发给他的所有相关文件，其对该案的参与截止于上述对裁决第一稿发出的“意见草稿”。审查另查明，本案在仲裁过程中共出现了8个关于程序问题的裁定。其中，第1号裁定作出的时间是2004年5月31日，第7号裁定作出的时间是2005年6月5日。从落款情况看，第1至7号裁定均为马丁·亨特“代表仲裁庭”签发；第8号裁定作出的时间是2006年6月19日，系马丁·亨特代表“多数成员”签发。第8号裁定除了回顾马丁·亨特2006年5月3日信函所述情况之外，主要有三个方面内容：一是对裁决的起草和修改情况以及对缺员后的仲裁庭的权力所作的分析与叙述；二是对两被申请人2006年3月2日申请的认定与处理；三是对两个段落文字的注释。关于“缺员仲裁庭”的权限。该裁定第4段称：《1996年英国仲裁法》既没有授权也没有禁止由所谓的“缺员仲裁庭”作出决定。因此，在一名仲裁员缺席了仲裁的后期阶段的情况下，必须根据仲裁双方的协议来确定其他仲裁员的权力；第5段称，许多现代的仲裁规则都授权缺员的仲裁庭在某些情况下审理终结一桩仲裁案件。适用于本案的LMAA规则第八条第（e）项即规定“在任命了第三名仲裁员之后，决定、裁定和仲裁裁决应由全体或多数仲裁员作出”；第12段称，鉴于双方提交来的答辩意见和仲裁庭已结束了对实质争议的审议的事实，多数成员认为合适的做法应是通过在签字行插入日期来完成仲裁裁决，并按本案仲裁协议的规定，立即将裁决结果通知仲裁双方；第13段是对王生长的“保留意见”的处理意见，即“多数成员认为，在是否应将王先生的保留意见告知仲裁双方的问题上，仲裁双方并未形成一致意见。所以，在双方对此取得进展及/或展开讨论之前，不应披露保留意见。”关于被申请人2006年3月2日的申请问题。裁定第15段称这是一个程序问题。第16段称，“在2006年3月2日的信函中，被申请人要求仲裁庭重新回到审理程序，并裁定就其新获得的所谓雷斯缔斯集团不行使某些选择权的消息进一步披露文件。消息中提到的选择权源自雷斯缔斯集团和另外一个中国当事人签订的选择船合同，而与作为本案标的的《选择权协议》无关。”第17、18、19段则反映了如下事实：（1）2006年3月6日、20日、21日、23日，FIC和被申请人就此问题进行了答辩；（2）马丁·亨特和哈利斯在审阅了上述答辩意见之后，认为被申请人的申请所依据的事实背景与本案责任或数量争议的决定无关，而且也不是出自同一《选择权协议》。裁定第24段是马丁·亨特和哈利斯对此问题所作的处理，即“多数成员决定被申请人的申请应被驳回。即使王生长先生参加了此决定的作出过程，结果也是如此，即使他持有不同的观点，他要说服多数成员改变既定的观点也是不可能的。”关于两个注释。裁定第1段的注释主要是再次强调仲裁裁决除费用分担之外，对其他所有的争议都作了最终的裁决。第12段的注释意在表明一个事实：在2006年2月16日前，仲裁庭曾讨论举行一次会面，以便对本案进行一次审议。但王生长2006年2月16日发电子邮件表示，其虽然愿意参加这样的会面，但如果仲裁庭按多数意见作出的仲裁裁决附上他的保留意见，那么“仲裁裁决就能很快地被签发”。本院认为，本案系外国当事人在我国申请承认和执行英国仲裁裁决案。我国作为《1958年纽约公约》的成员国，应当依照公约的规定审查该裁决在我国可否被承认和执行。本案的《选择权协议》仲裁条款约定，因《选择权协议》产生的或与之有关的任何争议应由三名仲裁员适用英国法和1996年英国仲裁法、LMAA规则进行仲裁。本案当事人对仲裁裁决的合法性争议主要系因王生长涉嫌犯罪被捕导致仲裁员不足三人而引起。王生长的问题对仲裁庭的组成所造成的缺陷，在前述第8号裁定中被称为“所谓的缺员仲裁庭”。该裁定称，“《1996年英国仲裁法》既没有授权也没有禁止由所谓的缺员仲裁庭作出决定”。该结论表明，《1996年英国仲裁法》没有关于解决和处理本案“所谓的缺员仲裁庭”的规定。第8号裁定同时认为，在这种情形下，“所谓的缺员仲裁庭”的权力和运行程序应依据仲裁条款的约定和LMAA规则第八条第(e)项来确定。从FIC和被申请人对这一问题的总体意见看，双方对第8号裁定概括的这一处理“所谓的缺员仲裁庭”问题的法律适用原则没有分歧。因此，当事人双方的仲裁协议和LMAA规则应当是判断本案“所谓的缺员仲裁庭”是否有权审议和作出裁决的依据。本案仲裁条款虽然约定由三名仲裁员解决争议，但未特别约定三名仲裁员的权力。此项漏洞应由LMAA规则第八条第（e）项关于“在任命了第三名仲裁员之后，决定、命令和仲裁裁决应由全体或多数仲裁员作出”的规定予以并入和填补。其结果是LMAA规则第八条第（e）项对仲裁双方和仲裁庭均产生程序法的约束力。本案中，尽管马丁·亨特和哈利斯在致仲裁双方的信函和第8号裁定中对LMAA规则第八条第(e)项的解释存在多处矛盾，但从上述信函和裁定均着力且反复强调“王生长全程参与了整个审议的过程”的情况，并结合“仲裁员必须全程参与仲裁程序”的英国法原则可以认为，LMAA规则第八条第(e)项适用于仲裁案件的事实条件是仲裁庭的每一名仲裁员都全程参与了仲裁程序。也只有在这个前提下，才存在LMAA规则下可以由多数仲裁员作出裁决、裁定和命令的情形。没有这个事实作为前提，仲裁庭的多数成员就不具有上述权力。根据第8号裁定描述的事实，本案仲裁裁决共有三稿，其完成时间分别是2006年1月21日、3月25日和3月31日。其中，王生长实际只审议了2006年1月21日的第一稿。王生长因于2006年3月20日被刑事拘留，故其对仲裁的参与也就截止于对第一稿的审阅。虽然王生长对该稿提出了修改意见并称同意签署，但在措辞中却使用了“草稿”的字眼，表明其对裁决第一稿所提出的意见并非最终观点，这当然也表明此时仲裁庭书面审议的过程在三名仲裁员之间尚未结束。第二稿拟出后，马丁·亨特又发给王生长和哈利斯审阅，该事实则进一步证明仲裁庭的审议仍在继续进行。因此，既然不存在王生长全程参与仲裁的事实，那么，根据仲裁条款的约定和LMAA规则第八条第(e)项的规定，多数仲裁员就无权作出仲裁裁决。仲裁庭在2005年9月17日第二次听证结束时曾要求“双方不得提出新的主张”。对于仲裁庭而言，根据案件的实际情况作出该项决定本无不当。基于该项决定，仲裁庭对被申请人2006年3月2日的申请就应当不予理会。然而，在王生长未参与的情况下，另两名仲裁员却决定由双方就此问题展开辩论，这一方面表明两名仲裁员推翻了之前由全体仲裁员作出的关于“双方不得提出新的主张”的决定，另一方面也表明该两名仲裁员认为对双方争议的相关事实仍需进行审理。随后，该两名仲裁员又在明知王生长已无法参加而事实上也没有参加的情况下以“所提主张与本案无关”为由裁定驳回了被申请人的请求。该行为同样违反了仲裁协议的约定和LMAA规则的规定。需要特别指出的是，第8号裁定称“即使王生长参加了决定的作出过程，结果也是如此”，这种宣称和推理不仅置当事人关于三人仲裁的约定于不顾，而且对王生长的仲裁权也是一种漠视和侵犯。综上所述，本案仲裁庭虽由三名仲裁员组成，但是仲裁员王生长并未参与仲裁的全过程，没有参与仲裁裁决的全部审议。因此，仲裁庭的仲裁程序与当事人约定的仲裁协议不符，也与仲裁地英国的法律相违背。被申请人就此提出的异议可以成立，至于其提出的仲裁庭采纳了“无损害文件”的内容从而违反仲裁地国的法律等其他异议，在本案中不能作为不予承认和执行该仲裁裁决的理由。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十七条和《1958年纽约公约》第五条第一款第（四）项的规定，裁定如下：对英国伦敦临时仲裁庭作出的关于申请人马绍尔群岛第一投资公司与被申请人福建省马尾造船股份有限公司、福建省船舶工业集团公司选择权协议纠纷一案的仲裁裁决不予承认和执行。案件受理费人民币500元，由申请人马绍尔群岛第一投资公司负担。本裁定为终审裁定。审判长  张希舟审判员  李 涛审判员  陈萍萍二〇〇八年五月十一日书记员  陈延忠