广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤民终1486号上诉人（原审原告）：广州市明静舞台灯光设备有限公司,住所地：广东省。法定代表人：宁静波，总经理。委托代理人：王强，广东开耀律师事务所律师。委托代理人：李玉丽，广东开耀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢小康，男，汉族，1989年12月5日出生，住江西省。委托代理人：胡群林，广东固法律师事务所律师。上诉人广州市明静舞台灯光设备有限公司（以下简称明静公司）因与被上诉人谢小康侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第260号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。明静公司上诉请求：1.撤销（2015）粤知法专民初字第260号民事判决；2.判令谢小康立即停止侵犯明静公司第ZL201330441188.X号“灯光控制台（滑动电位器）”外观设计专利权的行为，包括停止制造、许诺销售、销售被诉侵权产品，并销毁被诉侵权产品、用于制造侵权产品的模具及宣传资料；3.判令谢小康赔偿明静公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计人民币10万元；4.判令由谢小康承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：谢小康提交的证据1-6不应被采信，其主张的现有设计抗辩不能成立。1.谢小康提交的证据1和2分别为明静公司的教学视频和金刚1024的操作视频，但该两份证据均未经过公证，不能确定真实性，更不能确定涉案专利在申请日前是否为网络用户所获取。谢小康未提供教学视频的下载画面，不能证明该视频的来源和上传时间，且该视频发布的网站并非明静公司，亦未进行备案，不能确认网站的主体身份。2.证据3是“中国音响第一网”的论坛发帖，对于该证据，首先，“中国音响第一网”的ICP备案日期为2013年10月29日，迟于该贴的发布日期2013年8月7日，也迟于本案专利的申请日，因此，对该备案日之前的网站的管理方式、留言内容、留言更改模式等均难以确认，该贴的内容不具有真实性；其次，该网站的主办单位为广州市聆聆易广告有限公司（以下简称聆聆易公司），该公司的经营范围为广告业、企业形象策划服务、信息技术咨询服务、网络技术研究开发、策划创意服务、商品信息咨询服务、会议及展览服务、职业技能培训、语言培训等，其经营范围与音响无关，其无法按照音响行业相关标准管理该网站，因此该网站的发帖不具有真实性；再次，聆聆易公司的注册地、经营地与谢小康的经营地均在广州，不排除二者之间存在不正当业务关系，故该贴不具有真实性。3.证据4为（2015）粤广广州第088337号公证书，该公证书显示《金刚1024》文档在“百度文库”的上传时间为2013年5月27日，但是，2015年6月11日，明静公司在一审开庭当日通过在“百度文库”中上传《商铺转让合同（单个）2015-06-11》，该内容更新成功后显示的发表时间为2011年3月25日，而非该文档的实际上传日，该演示证明百度文库显示的文章上传时间不具有真实性。4.证据5是谢小康提交的明静公司在涉案专利申请日前向“银河”销售“KK-1024”的单据，对于该证据，首先，“KK-1024”是灯光控制产品的行业常用型号，与金刚1024不是同一型号产品，谢小康认为“KK-1024”就是金刚1024应该对此予以举证，原审法院认定由明静公司承担证明“KK-1024”与金刚1024不同的举证责任错误；其次，该单据中显示的收货方“银河”与谢小康提交的收货方企业登记信息“广州银之河灯光设备有限公司”的名称全称和简称均不相符，该份证据不具有真实性。5.证据6为谢小康制作的宣传页，该宣传页的制作时间无法确认，不能证明相关设计在本案专利申请日前已经被公开的事实。谢小康辩称：1.对于证据1和2，因为涉及到流媒体文件，广州公证处拒绝做公证，我方已经尽力对该份证据予以举证。根据明静公司前股东兼公司高管林竹荣在另案中的证言，该教学视频发布的网站就是明静公司的网站。2.对于证据3，首先，网站取得备案的时间长，先运营后取得备案是互联网行业的通行做法，网站本身没有备案并不妨碍网站内容的真实性；该帖子是由多个网络用户互动形成，帖子的内容由楼主贴、跟帖、回复等部分组成，各部分之间在时间和内容上构成一个完整的逻辑体系，这本身也可以说明该贴的真实性；其次，运营论坛只需遵守一般的网站经营规定，并无特定行业的特定标准需要遵循，聆聆易公司的经营范围并不影响该论坛发帖的真实性；再次，明静公司认为聆聆易公司与谢小康之间存在不正当业务关系故而对前述证据帖子造假，但其并未对此予以举证，其主张不能成立。3.对于证据4，明静公司当庭并非首次上传《商铺转让合同（单个）2015-06-11》，而是对该文档予以更新，故百度文库显示的是该份文档首次上传的时间，明静公司的上传并不能证明百度文库显示的上传时间错误。4.对于证据5，从证据1公证的网页“产品快速导航”处可以证明明静公司在其官方网站上是将“KK-1024”作为“金刚1024”的缩写使用的，证据5的送货单上有明静公司法定代表人宁静波的签名和明静公司的业务专用章，该单据可以证明明静公司在专利申请日前销售了“KK-1024”，也即“金刚1024”。至于送货单上企业名称不符的问题，根据商业经验，“银河”是“银之河”的简称，送货单上的“银河”就是我方主张的收货人银之河公司。5.证据1-6已经形成完整的证据链，互相印证，证明涉案专利的设计在本案专利申请日前已经公开。明静公司向一审法院起诉请求：1.判令谢小康立即停止侵犯明静公司ZL201330441188.X号“灯光控制台（滑动电位器）”外观设计专利权的行为，包括停止制造、许诺销售、销售被诉侵权产品，并销毁被诉侵权产品、用于制造被诉侵权产品的模具及宣传资料等；2.判令谢小康赔偿明静公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计人民币50万元；3.由谢小康承担案件的全部诉讼费用。一审法院认定事实：明静公司于2013年9月13日向国家知识产权局申请名为“灯光控制台（滑动电位器）”的外观设计专利权，2014年2月19日获得公告授权，专利号为ZL201330441188.X，其设计要点主要为形状，该专利至今有效，外观设计专利权评价报告对该专利的初步结论是全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷（本案专利授权公告图片见附一）。2014年10月29日，明静公司委托代理人雷燕燕公证购买了淘宝网上“德美舞台设备”网店内，名称为“金刚1024”、“四路DMX512舞台灯光信号放大器信号放大器4路灯光信号放大器”两项物品，并于2014年10月31日于广州市中山四路246号信德商务大厦门口公证签收了前述物品。2014年12月2日，明静公司委托代理人李远介公证购买了名称为“金刚1024”的设备一台，单价为2800元，单据上盖有“广州小康舞台灯光设备厂”的印章。2015年4月28日，明静公司委托代理人刘会信在同一家店铺公证购买了名称为“金刚1024”的设备一台，单价为2400元，单据上盖有“广州小康舞台灯光设备厂”的印章（被诉侵权产品外观拍照见附二）。谢小康确认生产、销售、许诺销售了被诉侵权产品，且被诉侵权产品与本案专利相同，但表示被诉侵权产品的外观设计属于现有设计，不构成侵权。谢小康为此提交了一份网页截图，该网页上标示版权人为明静公司，网页上有“KK-1024金刚1024灯光控台”的照片、更新日期为2013年4月20日的文件名为“金刚1024控台教学”、更新日期为2013年4月28日的文件名为“金刚1024”的资料。明静公司确认该视频显示的灯光控制台与本案专利相似，但表示该网站未备案，也不是明静公司所有，明静公司没有网站，证据也不是公证获得，不排除有人恶意成立网站。谢小康表示经检索，该网站的注册人为明静公司的法定代表人宁静波。此外，谢小康提交了一份网页截图和视频，网页截图上显示在“腾讯视频”上的“金刚1024控台操作视频”上传时间为2013年8月21日，明静公司确认该视频显示的灯光控制台与本案专利相似，但表示该证据并非公证获取，不能确定该视频系从“腾讯视频”下载。谢小康提交了公证取证的相关网页截图，显示在“www.ca001.com”网站论坛上有发表时间为2013年8月7日的“金刚1024控台咨询”帖子，帖子里的产品图片与本案专利相似，明静公司表示“www.ca001.com”网站的IPC备案审核通过时间为2013年10月29日，在此之前不能确定网站的主办单位，而且该网站的主办单位为广告公司，不能排除显示的发贴时间被修改的可能。谢小康提交了公证取证的百度文库截图，显示在百度文库中有上传时间为2013年5月27日的“金刚1024”文档，文档里的产品图片与本案专利相似，明静公司表示百度文库中的文档上传时间并不准确。谢小康提交了盖有明静公司业务专用章的多份送货单，送货单时间为2013年8月3日、2013年9月4日，显示产品名称为“KK-1024控台”，明静公司确认送货单的真实性，但表示送货单上没有产品的具体外观，且明静公司产品是“金刚1024”，而非“KK-1024”。谢小康表示“KK”是“金刚”英文“kingkong”的缩写。另查明，明静公司就购买被诉侵权产品三次共花费14400元，专利评估报告费用2400元，公证费2750元，打印费360元，并对谢小康提起本案及侵害计算机软件著作权两案诉讼，谢小康对上述费用予以认可。一审法院认为，由于明静公司、谢小康双方均确认谢小ＸＸ产、销售、许诺销售了被诉侵权产品，且被诉侵权产品与本案专利相同，根据查明的事实及双方的诉辩意见，本案的争议焦点在于：1.被诉侵权产品的外观设计是否属于现有设计；2.如果被诉侵权产品构成侵权，谢小康须承担的民事责任。被诉侵权产品的外观设计是否属于现有设计的问题。《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定：“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定：“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。”由于谢小康提交的相关证据中显示的视频和图片上的灯光控制台与本案专利相似，因此，被诉侵权产品的外观设计是否属于现有设计，取决于谢小康提交的视频和图片发布时间是否早于本案专利的申请日。首先，谢小康提交经公证的在“www.ca001.com”网站论坛上的“金刚1024控台咨询”帖子显示的发表时间为2013年8月7日，早于本案专利的申请日2013年9月13日，帖子里的产品图片与本案专利相似，该网站已于2013年10月29日通过IPC备案审核。明静公司表示不能确定该网站在通过IPC备案审核前的主办单位，并表示不能排除发贴时间被修改的可能，却未提供相应证据证明发贴时间已被修改。其次，送货单显示明静公司在本案专利申请日前已销售了“KK-1024控台”。谢小康表示“KK”是“金刚”英文“kingkong”的缩写具有合理性，而作为产品的生产销售商，明静公司虽然表示“KK-1024”产品并非“金刚1024”产品，却未能举证证明“KK-1024”产品与“金刚1024”产品存在不同，因此，一审法院采信“KK-1024”产品就是“金刚1024”产品。同时，结合谢小康提交的其他视频和图片发布时间的证据，一审法院采信使用本案专利的产品于本案专利申请日以前已出现并公开，谢小康关于被诉侵权产品所使用的外观设计属于现有设计的抗辩成立，被诉侵权产品并未侵犯涉案外观设计专利权。因相关视频和图片的发布网站并非谢小康主办，明静公司仅以视频和图片发布时间存在被修改的可能性来否定谢小康提交的证据，一审法院不予支持。谢小康须承担的民事责任问题。由于被诉侵权产品并未侵犯涉案外观设计专利权，故谢小康无须承担侵权责任。对明静公司要求谢小康停止侵权行为并赔偿经济损失的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国专利法》第二十三条、第六十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院判决：驳回明静公司的诉讼请求。一审案件受理费8800元，财产保全费1520元由明静公司负担。二审中，明静公司和谢小康均未提交新证据。另查明：1.根据谢小康提交的网页截图证据，该网页页面头部标有“广州市明静舞台灯光设备有限公司”、中部标有“公司简介>广州市明静舞台灯光设备有限公司，是一家集开发、设计、生产、销售……”，其尾部标注“版权所有©2013广州市建伟舞台灯光设备有限公司”。一审法院查明该网页上“标示版权人为原告明静公司”有误，本院予以纠正。2.一审法院查明“2014年10月29日，原告明静公司委托代理人雷燕燕公证购买了淘宝网上‘德美舞台设备’网店内，名称为‘金刚1024’、‘四路DMX512舞台灯光信号放大器信号放大器4路灯光信号放大器’两项物品……2015年4月28日，原告明静公司委托代理人刘会信在同一家店铺公证购买了名称为‘金刚1024’的设备一台……”，经查，根据（2015）粤广南方第037441号公证书记载，2015年4月28日，原告明静公司委托代理人刘会信实际上是到广州市白云区滘心路标有“松柏里基外横二十七巷”字样门牌的厂房二楼购买的前述“金刚1024”设备，本院予以纠正。此外，明静公司在二审中向本院提交了一份被诉侵权产品与“KK-1204”型号控台设计的对比意见，由于谢小康在本案中主张的现有设计是“金刚1024”型号控台的设计，故明静公司的该对比意见与本案没有关联，本院不予采纳。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。根据明静公司的上诉请求和理由以及谢小康的答辩意见，本案的争议焦点为被诉侵权产品使用的外观设计是否属于现有设计。谢小康为证明被诉侵权产品使用的外观设计属于现有设计向一审法院提交了经公证保全的关于《[咨询]金刚1024控台咨询》的“中国音响第一网”论坛发帖、明静公司的五份送货单等证据。《[咨询]金刚1024控台咨询》论坛发帖显示金刚1024控台的设计于本案专利申请日前已经在“中国音响第一网”上对不特定公众公开，该发帖是包含了楼主主贴、不同其他用户名网友的多次回复以及对回复再回复的系统内容，且由案外其他网络用户发起，具有较高的证明力，明静公司以发帖时该网站未进行ICP备案为由对《[咨询]金刚1024控台咨询》论坛发帖的真实性提出了反驳，但是，ICP备案是相关行政机关对网页经营者提出的行政管理上的要求，而网页内容则是网络活动的事实反映，“中国音响第一网”论坛版块作为服务提供者为网友提供发帖的平台,在明静公司未提供证据证明该发帖被修改的情况下，其仅以平台提供者不符合行政管理上的要求来否定平台上他人发布的网页内容的真实性依据不充分，本院不予采纳。明静公司还认为“中国音响第一网”的经营者不具有网站经营能力且不排除与谢小康有不正当业务关系故该网页内容不真实，但是明静公司对此并未举证，因此本院对其该点反驳意见亦不予采纳。对于送货单的证据，经查，宁静波为明静公司的法定代表人，谢小康提交的这几份送货单中部分记载送货产品的名称为“KK-1024控台”并盖有“广州市明静舞台灯光设备有限公司”的公章，部分记载名称为“金刚1024”并有“宁静波”的签字，且单价均为2800元。综合来看，这些送货单彼此之间能够互相印证，且谢小康表示“KK”是“金刚”英文“kingkong”的缩写有一定的合理性，再结合《[咨询]金刚1024控台咨询》论坛发帖的相关证明情况，一审法院采信该证据并无不当。明静公司认为送货单不具有真实性的上诉意见依据不充分，本院不予采纳。因此，根据《[咨询]金刚1024控台咨询》的论坛发帖、明静公司的送货单，再结合谢小康提交的其他证据，一审法院综合认定明静公司在本案专利申请日前已经销售了金刚1024并无不当，本院予以维持。谢小康关于被诉侵权产品使用的外观设计属于现有设计的抗辩成立。明静公司认为被诉侵权产品使用的不是现有设计的上诉主张依据不足，本院不予支持。综上所述，明静公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元（已预缴），由上诉人广州市明静舞台灯光设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邱永清审判员  肖海棠审判员  喻 洁二〇一六年十二月五日法官助理张婷书记员陈敬扬附一，专利授权公告图片如下：⺀⺁⺂⺃⺄⺅ 附二，被诉侵权产品外观如下：⺆⺇主视图右视图⺈⺉后视图俯视图⺊⺋