湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂13民终283号
上诉人（原审原告）李桂生，男，1964年12月11日出生，汉族。
委托代理人魏东（代理权限：一般代理），大悟县法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）李和平，男，1963年7月17日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）程蔡明，男，1964年9月25日出生，汉族。
上诉人李桂生因与被上诉人李和平、程蔡明合同纠纷一案，不服广水市人民法院（2015）鄂广水民初字第02022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月17日立案受理后，依法组成由审判员叶锋担任审判长，审判员吕丹丹、李小辉参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告李桂生诉称：2015年6月13日，原告以自己注册的大悟县贵丰矿业有限公司与武汉中东磷业科技有限公司签订的《硫精矿购销协议》，约定2015年6月底向武汉中东磷业科技有限公司供给3000吨硫精矿，在武汉中东磷业科技有限公司码头交货325元／吨，此后的批次供货按照上述约定执行。2015年6月26日，经他人介绍与被告订立《投资合作协议书》，双方约定共同投资硫精砂、磷矿石、铁精粉等矿产品，其中被告出资不少于100万元，原告以已注册成立的大悟县贵丰矿业有限公司，签订购销运输合同、业务期间费用等无形资产作为出资额，被告的担保人承担20%的资金损失（含违约）的担保责任。双方订立上述协议后，原告向被告提供了原告与武汉中东磷业科技有限公司订立的《硫精矿购销协议》，被告承诺依约提供出资额，此后，原告多次催促被告依约提供资金，但被告不能依约提供资金。经原告多次催促，被告于2015年8月11日明确表示放弃与原告之间的投资合作关系，因被告的违约应依法承担违约责任，现请求1、依法解除原、被告签订的《投资合作协议书》。2、判令被告向原告赔偿违约金200000元。
原审被告李和平辩称：2015年6月20日经张真应、夏毓书、魏新华三人介绍认识李桂生，经了解后于同月26日签订《投资合作协议书》，同月27日李桂生只身前往安徽省铜陵市取样品，同月30日原告要求我携款到铜陵市付款购买硫砂矿，经与担保人反复商谈，认为不妥，在未见任何合同、未见样品、未见检测报告的情况下冒险向需方送货，故未同意原告李桂生的要求。同年7月8日，原告李桂生多次电话联系担保人，经张真应、夏毓书做我的工作，让我前去铜陵市看货面议，同月10日我到达铜陵市后要求原告李桂生带样品与需方签订合同，但原告李桂生不同意，我无法理解原告的目的，无奈，经与张真应、夏毓书联系均支持我们携样品经检验合格签订供货合同，可原告李桂生不同意我的要求，我遂当即表示不再合作，终止合同，并征得原告的同意，故我们之间的《投资合作协议书》已终止。
原审被告程蔡明未答辩。
原审查明：2015年6月26日，李和平、程蔡明为甲方与李桂生为乙方签订一份《投资合作协议书》。载明：双方本着互利互惠，经友好协商，就合作投资硫精砂、磷矿石、铁精粉等矿产品贸易事宜达成如下协议。第一条，共同投资人的投资方式：㈠甲方出资不少于100万元（以每批次实际交易总额为准）；㈡乙方以已注册成立大悟贵丰矿业有限公司签订购销运输合同、业务期间费用等及无形资产作为出资额。第三条，事务执行：㈠甲方负责提供资金及时到位，不得迟缓、延误，否则视为违约，甲方有权全程监管货款、运输税费等资金流向，人随货走，确保资金安全。㈡乙方负责市场开拓及日常的业务管理，确保每批次最大限度的盈利。㈢投资合作行使各自权利、履行相应义务，第四条，㈠本投资合作期限暂定一年，如需延期，另增补充协议。㈡未到期任何一方不得撤资或散伙，否则视为违约。第五条，违约责任：为确保本协议的实际履行，甲方由张真应、夏毓书作为担保人，承担因资金额损失（含违约）20%，乙方由魏新华作为担保人，承担金额损失（含违约）80%。合同签订后，甲、乙双方按协议约定履行自己的职责。被告李和平在履行合同过程中发现，《投资合作协议书》的宗旨是投资硫精砂、磷矿石、铁精粉等矿产品交易事宜，但在交易前原告李桂生并未向被告李和平提供样品及检测报告，故被告李和平对该投资项目产生质疑，经到指定地点与原告李桂生协商携带样品到需方检验，待产品合格后方可签订购销合同，为此双方不能达成共识，致使《投资合伙协议书》未能履行。由此成诉。
原审法院认为：原、被告经协商，原告李桂生以已注册成立大悟贵丰矿业有限公司签订购销运输合同、业务期间费用等及无形资产作为出资额；被告李和平以出资不少于100万元作为出资额；双方签订《投资合作协议书》。被告李和平的出资属于有形资产，而原告李桂生的出资属于无形资产。投资经营硫精砂、磷矿石、铁精粉等矿产品是合同的宗旨。合同签订后，原告李桂生不能提供合同约定的矿产品样品及检测报告供被告李和平审核以确定供给的货物能否达到需方的验收标准，需方能否受理，为此被告李和平并不愿意承担风险，拿出资金冒险供给需方货物，因此造成协议无法履行，责任不在被告，故被告李和平不构成违约。其二，原告李桂生与第三方签订的“购销运输合同、业务期间费用”是原告的独立法律行为，利润和风险并存，存在不稳定性，且尚未发生，以此作为出资额，与被告李和平的出资额不可对等，因此双方签订的《投资合作协议书》显失公平，有违公平对等原则，故该协议无效。其三，《投资合作协议书》对违约期限约定不明，协议书对出资额及履行时间未作约定，仅约定违约事项，未约定违约期限，无法证明被告李和平违反合同约定。综上，原、被告双方签订的《投资合作协议书》显失公平，不具有操作性，该协议无效。原告李桂生诉请要求被告李和平、程蔡明承担违约责任并赔偿违约损失的诉讼请求无法律依据，应不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：驳回原告李桂生对被告李和平、程蔡明的诉讼请求。案件受理费4300元由原告李桂生负担。
上诉人李桂生不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：1、一审在被上诉人未请求人民法院确认《投资合作协议》无效的情况下，擅自确认协议无效，程序违法。2、一审判决漏列当事人。案外人夏毓书、张真应是被上诉人的担保人，魏新华是上诉人的担保人，三人均应作为本案的当事人参加诉讼，一审判决未依法追加三人为本案当事人。3、上诉人与武汉中东磷业科技有限公司签订的《硫精矿购销协议》是通过传真方式订立的，该协议真实、合法、有效，被上诉人接受了该协议。原审法院不采信上诉人提供的《硫精矿购销协议》，认定事实错误。4、上诉人与被上诉人没有约定必须提供矿产品样品及检测报告，上诉人已向被上诉人提供购销协议、矿产品样品及检测报告，被上诉人依约享受利润及贷款，被上诉人没有风险，双方的协议公平，被上诉人没有依约出资，被上诉人违约的事实清楚。综上所述，请求二审法院依法撤销原审判决，改判解除《投资合作协议书》，并判令被上诉人向上诉人支付违约金200000元。
被上诉人李和平答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人李桂生向本院提供由铜陵市敦旭矿产品化验室于2015年6月28日出具的金额为160元的收据一份，由铜陵市狮子山东俊矿产品化验室于2015年7月2日、3日、5日、9日出具的金额分别为75元、110元、190元、105元收据四份。及由东郊化验室史俊于2015年6月27日、7月2日、7月3日、7月5日、7月8日通过159××××6848的手机以短信方式向被上诉人李桂生发送的化验结果六份。证明目的：我方提供了样品及检测报告，一审判决书认定我方没有提供检测报告错误。
被上诉人李和平向本院提供一份由夏毓书、张真应出具的证明一份，证明内容：李桂生与李和平、程蔡明合作是由张真应、夏毓书介绍的，双方签协议时也在场，并担保可以合作，也见了李桂生提供的硫精矿空洞传真协议草书。同时也强调取矿样，李和平去合肥和回来后情况我们全知情，我们也劝和。我们二人没有问李和平、程蔡明借过钱，直接介绍他们双方做生意。证明目的：我与上诉人签合同前，上诉人没有合同，我与上诉人在安徽见面时说这事不能做，还跟中间人商量，中间人同意我回来，不是我擅自做主不做了。
经质证，被上诉人李和平对上诉人李桂生提供的证据有异议，其对上诉人所说的情况不知情，上诉人现在提供的这些东西我们当时都没有看到。上诉人李桂生对被上诉人李和平提供的证据有异议，认为证人没有出庭，无法证实这份证明是否是证人本人书写，证明中的部分内容不属实，说硫精矿协议是个空协议不是事实，对于硫精矿购销协议，我们提供的是加盖了公司印章的协议。
对上述有异议的证据，本院认为：上诉人李桂生提供的收据是由铜陵市敦旭矿产品化验室、铜陵市狮子山区东俊矿产品化验室出具，而检测信息是由东郊化验室发送，收据与检验信息不匹配，且化验报告无化验人员、化验机构的签章，无样品来源的描述，故上诉人李桂生提供的上述证据不能达到其证明目的。被上诉人李和平提供的证明，因张真应、夏毓书作为证人应出庭作证，该证人证言不符合证据的形式要件，本院不予采信。
经审理查明：原审认定的事实属实。
本院认为：一是关于合同的效力问题。上诉人李桂生与被上诉人李和平、程蔡明签订的《投资合作协议书》系双方真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，为合法有效的协议。上诉人李桂生以被上诉人李和平在履行合同的过程中明示不再合作的情形下，诉请解除合同。因双方在《投资合作协议书》中约定了“投资合作期限暂定壹年”，自双方于2015年6月26日签订协议至今，已过一年期限，双方之间的协议因到期已终止，故对上诉人李桂生主张解除合同的诉讼请求，本院不予支持。
二是关于被上诉人李和平、程蔡明是否存在违约，是否应当支付违约金200000元。根据双方签订的《投资合作协议》内容来看，上诉人李桂生与被上诉人程蔡明、李和平之间系合伙关系，但协议内容中关于被上诉人程蔡明、李和平的出资义务未明确约定投资条件、投资时间、投资金额、汇款对象。在约定不明的情况下，被上诉人李和平、程蔡明未履行出资义务，不构成违约。关于上诉人李桂生主张被上诉人李和平、程蔡明应当支付200000元违约金的诉讼请求，因双方签订的《投资合作协议》关于违约责任约定不明确，且上诉人李桂生未提供证据证明其损失的情况下，其要求被上诉人李和平、程蔡明承担违约责任无事实和法律依据，本院不予支持。
三是关于原审程序是否违法。上诉人李桂生称原审漏列当事人。经审查，夏毓书、张真应、魏新华在《投资合作协议书》作为担保人签字。因夏毓书、张真应、魏新华不是本案必须共同进行诉讼的当事人，上诉人李桂生在起诉时可以选择夏毓书、张真应、魏新华为本案的当事人参加诉讼，也可以不选择，上诉人李桂生上诉称原审漏列当事人，程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律不当，但判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元由上诉人李桂生负担。
本判决为终审判决。
审判长 叶 锋
审判员 吕丹丹
审判员 李小辉
二〇一六年七月二十九日
书记员 李国才