广东省茂名市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2013）茂中法刑一终字第5号
抗诉机关广东省高州市人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）陈世某，男，1971年12月18日出生，汉族，高州市人。
委托代理人莫小庆，高州市公职律师事务所律师。
委托代理人梁滔，高州市荷塘镇法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告人）张琼某，男，1974年9月19日出生于广西壮族自治区北流市，汉族，中专文化，无业。因本案于2012年6月13日被刑事拘留，同年7月13日被逮捕。现羁押于高州市看守所。
辩护人陈锐，广西桂金剑律师事务所律师
广东省高州市人民法院审理广东省高州市人民检察院指控被告人张琼某犯绑架罪一案，于2012年11月12日作出（2012）茂高法刑初字第206号刑事附带民事判决。宣判后，高州市人民检察院认为判决认定罪名不正确，适用法律错误，导致对被告人的量刑畸轻，提出抗诉。原审附带民事诉讼原告人陈世某、原审被告人张琼某不服提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。广东省茂名市人民检察院指派检察员陈伟涛及杨秋玲出庭履行职务。原审附带民事诉讼原告人陈世某及其委托代理人莫小庆、梁滔，原审被告人张琼某及其辩护人陈锐到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2009年11月28日，被告人张琼某与被害人陈世某签订合作协议，约定由张琼某出资300万元（后实际出资230万元）购买高州市丰盈高岭土有限公司50%股权，双方合伙经营。后因经营问题，张琼某多次与陈世某协商要求退还230万元投资款未果后，张琼某便指使陈东某、李芝某（均已判刑）和罗某（另案处理）找人将陈世某挟持回广西北流市，以逼使陈世某退还其230万元投资款，并带其到高州市陈世某的住处进行踩点。2011年5月27日凌晨，陈东某、李芝某又纠集了古家某、卢某和鸡红、二弟、老八（均另案处理）等人到陈世某家附近守候。10时许，当陈世某出来时，陈东海等人强行将陈世某挟持至事先等候的面包车，将其头蒙住并用手铐将其双手铐住后驾车返回北流市，先后将其关押在北流市西垠镇陈善某住宅、阉猪山木棚等地，由卢某、古家某、李芝某、黎某、覃康某（均已判刑）等人轮流看守，陈东某负责送水送饭。期间，对陈世某进行殴打、恐吓、威胁、侮辱，取走随身携带的手机、挂包、现金等钱物，张琼某指使陈东某、李芝某多次逼陈世某打电话给其亲属卢清某索要230万元。卢清某先后向指定的张琼某账户汇款388000元。至6月3日2时许，陈世某被公安民警解救。经法医鉴定，陈世某属轻伤。
原判认定上述事实，有书证、物证、证人证言、辨认笔录、被告人供述和辩解等证据证实。
原判认为，被告人张琼某以索取债务为目的，指使他人非法剥夺他人人身自由，并具有殴打、侮辱情节，致被害人轻伤，其行为已构成非法拘禁罪，应从重处罚。公诉机关指控被告人的犯罪事实属实，予以认定，但定性为绑架罪欠妥，应予纠正。被告人张琼某在共同犯罪中起积极作用，是主犯。被告人张琼某及其辩护人梁冬云、林俊杰提出应以非法拘禁罪对被告人定罪处罚的意见，予以采纳。辩护人梁冬云、林俊杰认为被告人有自首情节，且犯罪情节较轻，应当减轻处罚的意见，与查明的事实不符，不予采纳。附带民事诉讼原告人陈世某与被告人张琼某确有经济合作关系，双方未进行结算，双方的债权债务关系不明，附带民事诉讼原告人的诉求，可待结算后另行提起民事诉讼一并处理。因此，应驳回附带民事诉讼原告人的起诉。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十八条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条之规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人张琼某犯非法拘禁罪，判处有期徒刑三年。二、驳回附带民事诉讼原告人陈世某的起诉。
广东省高州市人民检察院抗诉及广东省茂名市人民检察院支持抗诉，意见称：一审法院判决以被告人张琼某犯非法拘禁罪，判处有期徒刑三年，该判决适用法律错误，认定罪名不正确，导致对被告人量刑畸轻。理由是：被告人张琼某同被害人陈世某签订合作协议，实际投资230万元合作经营高州市丰盈高岭土有限公司，该230万元根据相关法律的规定属于股份，应当是张琼某同高州市丰盈高岭土有限公司的股权关系，而不是股东之间个人的债权债务关系。在公司没有经过清算的情况下，张琼某单方面要求解除合作，并要求陈世某退还投资本金230万元，并指使他人绑架陈世某，以人质安危要挟被害人家属索要230万元赎金，主观上以勒索财物为目的，客观上，实施了绑架被害人并向被害人的家属共计索要了38．8万元的赎金行为，并殴打被害人陈世某致轻伤，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十九条规定，构成绑架罪，应当判处十年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或没收财产。
原审附带民事诉讼原告人陈世某上诉提出：一、原审对张琼某以非法拘禁罪判决错误，应以绑架罪、抢劫罪、故意伤害罪对被告人张琼某进行判决。本案中，作为受害人的我与被告人张琼某之间是合伙关系，不是债务关系。张琼某清楚我没有欠他的债，称是索债只是想掩盖其绑架的犯罪行为。张琼某犯绑架罪，张琼某绑架我后刻意掩盖身份，索取不是自己的钱财，非法占有他人财物的犯意明显。二、原审驳回上诉人的诉讼请求错误。本案中我的家属支付赎金388000元，被抢走12000元现金，抢走的物品价值14400元，误工费300000元，营养费36000元，生产经营经济损失4290000元，上述损失都是张琼某的犯罪行为而遭受的物质损失。综上，请求二审撤销（2012）茂高法刑初字第206号刑事附带民事判决第二项。判决被告向原告退回赎金388000元，被抢走12000元现金，抢走的物品价值14400元；向原告赔偿误工费300000元，营养费36000元；向原告赔偿企业经营经济损失4290000元。
原审附带民事诉讼原告人陈世某的委托代理人的意见：被告人和原告人之间不存在债务关系，被告人所主张的并不是债务，而是退伙问题。一审判决违反法律规定，应该判决追缴被告人所得的赃款，退还给原告人。
原审被告人张琼某上诉称，一审法院认定我非法拘禁罪正确，但一审法院在量刑方面，事实不清，适用法律不当，导致量刑过高，理由如下：1、在非法拘禁过程中，我没有参与且没有授意他人对陈世某进行殴打、侮辱等情节，也对殴打的情节不知情。他人对陈世某实施殴打、侮辱与我无关，我不存在这方面的从重处罚的情节，一审法院对我作出从重处罚的认定是错误的。2、本案中，陈世某自双方合作协议签订并收到款项后，并没有按合同约定将股份过户给我，更没有将公司交由我管理，直至2010年7月，陈世某因经营不善导致公司亏损，导致合同目的不能实现，我要求解除合同返还出资款，由于陈世某恶意拖欠导致索要无果的情况下，通过限制其人身自由索要债务，陈世某被限制人身自由完全是其自身过错导致，被害人存在重大过错，应对我从轻处罚。3、我存在自首行为。综上，请求二审根据我的犯罪情节轻微，认罪态度好，对社会危害性不大，有悔罪表现，对我予以从轻判处，判处我缓刑。
原审被告人张琼某的辩护人意见：一、本案中，被告人张琼某与受害人之间有着债权债务关系，被告人属索债而不是为非法占有他人财物而剥夺受害人人身自由。被告人触犯的是非法拘禁罪，原审判决定性正确，公诉机关予以抗诉没有事实和法律依据。1、张琼某与陈世某之间债务债权关系正确。双方是内部合伙关系而不是公司与股东之间的关系。双方于2009年11月28日签订的合作协议书、只约定内部合伙，既不要求张琼某作为公司股东进行工商登记，事实也没有进行工商登记；对此，公诉机关认为是公司与股东之间的关系是错误。张琼某与陈世某之间的民事纠纷着重是股权转让合同的纠纷，该纠纷是张琼某发现客观事实与合作协议书约定不符、受到欺骗之后引发的，纠纷的实质是要求解除转让合同，返还转让价款的纠纷。双方发生纠纷之后，张琼某曾多次提出包括一次性退清投资款本金、不计利息；分期归还本金、酌情计算利息等方案在内的解除转让合同要求，陈世某并没有明确反对而口头同意，只是就具体方案一直有意推拖导致双方没有得到协商落实。即使是合伙纠纷，张琼某将230万元投资款投入到丰盈高岭土有限公司之后，该厂进行一定时间的经营，陈世某并没有主张有亏损的情况，该230万元是升值至少是保值的。因此，该债权是客观存在的。2、即使不能认定双方已口头协议同意解除转让合同或退伙，按合同纠纷理解仍然属于债权债务关系。债权债务数额不明确并不影响债权债务关系的存在，更不影响是索债的非法拘禁行为的定性。公诉机关认为合伙企业没有进行清算，债权债务尚不明确，就应定性为绑架，是不当的。非法拘禁罪与绑架罪，两者的主观故意不同，关键是行为是索债还是非法占有他人财物的主观目的，张琼某与陈某某是合伙关系，张琼某投入的资金数额明确，经营中没有证据证实双方已亏损，陈世某曾口头同意张琼某解除转让合同，只是双方没有经书面签订合同而已。张琼某根据230万元是自己的合法债权而采取非法拘禁手段追索，即使这230万元有待双方确认，可理解为待定债务，但其没有以非法拘禁手段达到非法占有陈世某财物的目的，真实意图始终是想追回自己的钱，主观恶意限于非法拘禁而不是绑架。二、一审法院以非法拘禁罪顶格判处张琼某有期徒刑三年，量刑畸重。张琼某有以下从轻、减轻情节，请二审法院予以认定。张琼某有自首情节，其在没有采取强制措施之前，已有投案的行为，广西北流市公安局当时主管刑侦工作的副局长麦泽宁已出具证明予以证实。归案后，张琼某交代了其犯罪事实，应认定为自首。即使不能认定自首，坦白也是成立的，也应从轻予以处罚，不应顶格处罚。被告人张琼某在本案中没有实施殴打手段，是从犯，应从轻或减轻处罚。本案是受害人的过错引发的，张琼某主观恶意较小。张琼某是偶犯、初犯，应从轻处罚。三、关于民事部分。张琼某与陈世某存在债权债务关系，原审判决正确。陈世某的索赔主张并无事实和法律依据。
经审理查明：2009年11月28日，上诉人张琼某与被害人陈世某签订合作协议，约定由张琼某出资300万元（后实际出资230万元）购买高州市丰盈高岭土有限公司50%股权，双方合伙经营。后因经营问题，张琼某多次与陈世某协商要求退还230万元投资款未果后，张琼某便指使陈东某、李芝某（均已判刑）和罗三（另案处理）找人将陈世某挟持回广西北流市，以逼使陈世某退还其230万元投资款，并带其到高州市陈世某的住处进行踩点。2011年5月27日凌晨，陈东某、李芝某又纠集了古家某、卢某和鸡红、二弟、老八（均另案处理）等人到陈世某家附近守候。10时许，当陈世某出来时，陈东海等人强行将陈世某挟持至事先等候的面包车，将其头蒙住并用手铐将其双手铐住后驾车返回北流市，先后将其关押在北流市西垠镇陈善德住宅、阉猪山木棚等地，由卢某、古家某、李芝某、黎某、覃康某（均已判刑）等人轮流看守，陈东某负责送水送饭。期间，对陈世某进行殴打、恐吓、威胁、侮辱，取走随身携带的手机、挂包、现金等钱物，张琼某指使陈东某、李芝某多次逼陈世某打电话给其亲属卢清某索要230万元。卢清某先后向指定的张琼某账户汇款388000元。至6月3日2时许，陈世某被公安民警解救。经法医鉴定，陈世某属轻伤。
上述事实，有下列经原审庭审举证、质证的证据证实：
1.上诉人张琼某的供述证实，其多次要求陈世某退还230万元投资款未果后，便指使陈东某、李芝某和罗某找人将陈世某挟持回广西北流市，以逼使陈世某退还其230万元投资款。期间，曾带罗某到高州市陈世某的住处进行踩点，并向罗某许诺，若成功，就将他在北流市的白泥厂20%股份转让给罗某作为报酬。
2.同案人陈东某、李芝某、卢某、古家某、覃康某、黎某的供述证实，陈东某、李芝某受张琼某指使，找人将陈世某挟持回广西北流市，以逼使陈世某退还其230万元投资款。之后，张琼某带他们到高州市陈世某的住处进行踩点。2011年5月27日凌晨，陈东某、李芝某又纠集古家某、卢某和鸡红、二弟、老八等人到陈世某家附近守候。10时许，当陈世某出来时，他们等人强行将陈世某挟持至事先等候的面包车，将其头蒙住并用手铐将其双手铐住后驾车返回北流市，先后将其关押在北流市西垠镇陈善德住宅、阉猪山木棚等地，由卢某、古家某、李芝某、黎某、覃康某等人轮流看守，陈东某负责送水送饭。期间，对陈世某进行殴打、恐吓、威胁、侮辱，取走其随身携带的挂包、手机、现金等钱物，张琼某指使陈东某、李芝某多次逼陈世某打电话给其亲属索要230万元。陈世某的亲属先后向指定的张琼某账户汇款388000元。至6月3日2时许，陈世某被公安民警解救。
3.被害人陈世某的陈述证实，被告人张琼某为强迫其交230万元赎金，于2011年5月27日凌晨，他被六、七名男子强行挟持至事先等候的面包车，将其头蒙住并用手铐将其双手铐住后驾车返回北流市，先后将其关押在北流市不同地点。期间，他随身携带的挂包、苹果牌手机和12000元现金等钱物被抢走，还遭受殴打、恐吓、威胁，拉到野外脱光其衣服进行侮辱，多次被强迫打电话给自己老婆卢清某索要230万元。他的亲属先后向指定的张琼某账户汇款388000元。直至6月3日2时许，公安民警赶到他才得以解救。
4.证人卢清某的证言证实，她丈夫陈世某于2011年5月27日凌晨在家门口被人绑架，第二天收到一个陌生电话索要230万元给张琼某。后来，他们又叫她将钱汇入张琼某的银行账户，并用手机发来张琼某的银行账号。2012年5月29日、31日，她先后两次将款共388000元汇入张琼某的银行账户。
5.银行卡取款业务回执证实，2012年5月29日、31日从卢清清账户转入388000元到张琼某的银行账户。
6.证人吴林某的证言证实，2011年5月27日凌晨，他在自家楼上看见一个中年男子被八个青年挟持上一辆面包车，那个中年男子大声喊“救命”！
7.证人冯柏某的证言证实，在2011年6月2日晚上21时许，他打通张琼某老婆的电话要保证人质的安全，对方回答，给280万元就可以了，其中230万元是股金，50万元是分红或者是利润。
8.现场勘查笔录、现场照片证实，犯罪现场的状况。
9.被告人张琼某户籍资料证实，被告张琼某于1974年9月19日出生。
10.合作协议书证实，被告人张琼某与被害人陈世某于2009年11月28日达成合作协议，协议约定由张琼某出资300万元（后实际出资230万元）购买高州市丰盈高岭土有限公司50%股权，双方合伙经营的事实。
11.高州市人民法院（2011）茂高法刑初字第266号判决书：证实同案罪犯陈东某、卢某等人因非法拘禁罪被判处二年六个月至一个六个月的有期徒刑。
12.法医学人体损伤程度鉴定书：证实被害人陈世某右腓骨小头撕裂性骨折，损伤程度属轻伤。
13.破案经过：证实被告人张琼某于2012年6月13日被公安机关抓获。
以上证据，经原庭审质证，可作为定案的依据。
另附带民事诉讼原告人陈世某在二审庭审上提供以下证据：高州市石鼓镇缨鑫高岭土厂的《利润表》、《损益表》各一份，证实高岭土厂专损的情况。经查实，上述证据，没有高岭土厂负责人、财务负责人的签名，没有股东的签名确认，不能作为本案的定案依据。
对于检察机关的抗诉意见。经审查，绑架罪是以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的。绑架罪以勒索财物为目的在于以加害被害人相威胁，迫使被害人的近亲属等人交给其财物的，是以非法占有他人财物为目的。本案中，上诉人张琼某为迫使被害人退还其投资的230万元款项，而非法侵犯被害人的人身自由；本案中并没有证据证实上诉人张琼某侵犯被害人的人身自由是为索取除其投资款之外的被害人或被害人亲属的财物。上诉人张琼某的行为不符合绑架罪的犯罪特征。故检察机关抗诉称上诉人张琼某的行为构成绑架罪的意见，不能成立，不予支持。
对于上诉人张琼某及其辩护人提出上诉人张琼某有自首情节的意见。经查，2011年6月2日，广西北流市公安局接到广东省高州市公安局的协查，高州市辖区于2011年5月27日发生一宗案件，被害人陈世某被张琼某雇人挟持到广西北流辖区关押。接报后，公安民警到关押地点成功解救陈世某，并抓获涉案人员卢南、黎津等人。2012年6月13日，北流市公安局西琅派出所民警根据群众举报，在北流市西琅镇新村将张琼某抓获。上述事实证实上诉人张琼某不符合自首情节的规定，不构成自首。故上诉人张琼某及其辩护人的意见，不能成立，不予采纳。
对于上诉人张琼某及其辩护人提出原审法院对张琼某量刑过重的意见。经查，原审法院根据上诉人张琼某在非法拘禁犯罪中的事实、情节予以量刑适当，罪责相应，并无不当。上诉人张琼某及其辩护人的意见，不能成立，不予采纳。
对于上诉人陈世某上诉提出原审对张琼某以非法拘禁罪判决错误，应以绑架罪、抢劫罪、故意伤害罪对被告人张琼某进行判决。经查，附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人，可以对地方各级人民法院第一审判决、裁定中附带民事诉讼部分，提出上诉。对于刑事部分，附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人有权请求人民检察院提出抗诉。故上诉人陈世某提出原审对张琼某以非法拘禁罪判决错误，应以绑架罪、抢劫罪、故意伤害罪对被告人张琼某进行判决的意见，不属于附带民事诉讼原告人的上诉范围。
对于上诉人陈世某上诉提出请求二审撤销（2012）茂高法刑初字第206号刑事附带民事判决第二项，请求二审判决：1被告人张琼某向原告人陈世某退还赎金388000元，被抢走12000元现金，抢走的物品价值14400元；2、被告人张琼某赔偿误工费300000元，营养费36000元，给原告人陈世某；3、被告人张琼某向赔偿企业经营经济损失4290000元，给原告人陈世某。经查，附带民事诉讼原告人提出的第1项、第3项的诉讼请求，根据最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围的问题规定》以及《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》的规定，附带民事诉讼案件受案范围只限于被害人因人身权利受到犯罪行为侵犯和财物被犯罪行为损毁而遭受的物质损失，不包括因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而遭受的物质损失。故上诉人陈世某提出的第1项和第3项请求，不属刑事附带民事诉讼范围，不予支持。对于上诉人陈世某提出的第2项诉讼请求，经查附带民事诉讼原告人没有提出相关的证据予以支持其的请求。综上，原审法院认为上诉原审附带民事诉讼原告人陈世某与原审被告人张琼某确有经济合作关系，双方未进行结算，双方的债权债务关系不明，附带民事诉讼原告人陈世某的诉求，可待结算后另行提起民事诉讼一并处理，据此，原审法院驳回原审附带民事诉讼原告人陈世某的起诉的处理恰当，并无不妥。故上诉人陈世某的上诉意见，不予采纳。
本院认为：上诉人张琼某为迫使被害人退还其投资款，指使他人非法剥夺被害人的人身自由，并具有殴打、侮辱情节，致被害人轻伤，其行为已构成非法拘禁罪，应予刑罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确、定罪准确，量刑适当，附带民事部分判决正确，审判程序合法，依法应予维持。抗诉机关以一审对上诉人张琼某判决适用法律错误，认定罪名不正确，导致对被告人张琼某的量刑畸轻，认为上诉人张琼某的行为构成绑架罪的抗诉意见，经查不能成立，不予支持。上诉人陈世某、张琼某的上诉理由均不能成立，不予采纳。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉、抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 杰
审 判 员 阮树本
代理审判员 冯为波
二〇一三年三月十九日
书 记 员 刘小锋
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。