上海市浦东新区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）浦刑初字第1868号
公诉机关上海市浦东新区人民检察院。被告人邹某某。辩护人陆卫钢，上海市沪南律师事务所律师。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检刑诉[2015]320号起诉书指控被告人邹某某犯非法经营罪，于2015年5月4日向本院提起公诉。本院受理后，组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员周某某、代理检察员闫某出庭支持公诉，被告人邹某某及辩护人陆卫钢到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市浦东新区人民检察院指控：2015年1月起，被告人邹某某在浦东新区上南路XXX号良兆市场D9号经营豪逸食品批发部期间，在无烟草专卖零售许可证的情况下，仍购进香烟在店铺内销售，并将购进的香烟存放在浦东新区上南路XXX号租赁的仓库内。2015年1月27日，公安人员在上述店铺及仓库内当场查获待销售的中华、利群、红双喜等品牌的卷烟共计4028条。经鉴定，上述卷烟价值共计人民币483,913.73元。其中3121条卷烟系正品，价值人民币376,019.51元；其余是假冒注册商标的卷烟。针对上述指控，公诉机关当庭宣读并出示了烟草专卖局检查(勘验)笔录、先行登记保存通知书、证据复制(提取)单、鉴别检验抽/送样单、鉴别检验报告、不予立案报告表、案件移送函、移送财物清单、涉案卷烟价值估算申请表、明细表、估价意见书、案发经过、证人高某某的证言、公安机关出具的情况说明、工作记录及户籍资料等证据。公诉机关认为，被告人邹某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项之规定，构成非法经营罪；被告人邹某某到案后如实供述犯罪事实，可从轻处罚。建议对被告人邹某某依法定罪处罚。被告人邹某某及其辩护人对公诉机关指控的事实及认定的罪名均无异议。另，辩护人提出公安人员查获的烟草未达立案标准，其余卷烟系由被告人主动交代而查获的，应认定为自首；辩护人提供了立案决定书、会见被告人谈话记录，证明被告人邹某某还有检举他人犯罪的立功表现，建议对被告人邹某某依法从轻处罚。经审理查明，2015年1月起，被告人邹某某在浦东新区上南路XXX号良兆市场D9号经营豪逸食品批发部期间，在无烟草专卖零售许可证的情况下，购进卷烟在店铺内销售，并将购进的卷烟存放在浦东新区上南路XXX号其租赁的仓库内。同年1月27日，公安人员在上述店铺及仓库内查获待销售的中华、利群、红双喜等品牌卷烟共计4028条，并当场抓获被告人邹某某。经鉴定，其中3121条卷烟系正品，价值人民币376,019.51元，907条系假冒注册商标的卷烟，价值人民币107,891.22元。上述卷烟共计价值人民币483,913.73元。以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：1、上海市浦东新区烟草专卖局检查(勘验)笔录、先行登记保存通知书、证据复制(提取)单、鉴别检验抽/送样单、鉴别检验报告，证实浦东新区烟草专卖局对上南路XXX号良兆市场D9号以及上南路XXX号仓库进行了检查、照相，查获各类卷烟共计4028条，经提取及抽样检验，其中907条系假冒注册商标的卷烟，其余均为正品。2、上海市浦东新区烟草专卖局不予立案报告表、案件移送函、移送财物清单，证实因涉嫌犯罪，浦东新区烟草专卖局将本案移送公安机关处理，并将查获的卷烟一并移送的事实。3、涉案卷烟价值估算申请表、明细表、估价意见书，证实涉案卷烟的价值为人民币483,913.73元。4、公安机关出具的案发经过及证人高某某的证言，证实公安人员抓获被告人邹某某到案及查获卷烟的经过。5、公安机关出具的情况说明、工作记录、立案决定书及会见被告人谈话记录，证实被告人邹某某有检举他人涉嫌犯罪的行为。6、公安机关调取的常住人口基本信息，证实被告人邹某某的身份情况。7、被告人邹某某的供述。本院认为，被告人邹某某违反国家规定，未经许可，非法经营烟草专卖品，数额达人民币48万余元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关的指控成立，本院予以支持。对于辩护人提出被告人邹某某有自首情节及立功表现的辩护意见，本院评判如下：一、自首问题：经查，证人高某某的证言证实公安人员通过侦查，掌握了被告人邹某某经常去上南路XXX号仓库取货的事实后，于案发当日邹某某在公安人员的控制下前往仓库，从而查获了大量卷烟。对此事实，邹某某当庭亦供认是由公安人员首先提出要去仓库查验的。故本院认为，涉案卷烟是由公安人员通过侦查手段而查获的，而非由邹某某主动提出并带领公安人员去仓库查获的，邹某某不具有自首情节。辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。二、立功问题：经查，根据公安机关出具的情况说明、工作记录、立案决定书及辩护人提供的《会见被告人谈话记录》，证实被告人邹某某通过其辩护人向公安机关提供了他人涉嫌非法经营犯罪的重要线索，现已立案侦查，故可以认定被告人有立功表现。对此，公诉人亦未表异议，本院予以确认，辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。综上，被告人邹某某有立功表现，且到案后能如实供述犯罪事实，依法减轻处罚。涉案卷烟已被追缴，再酌情从轻处罚。辩护人以此为由要求对被告人从宽处罚的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条、第七十三条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人邹某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币一万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金款于本判决生效后一个月内缴纳。)二、涉案的卷烟予以没收。被告人邹某某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 苏 琼
审 判 员 胡泰忠
人民陪审员 褚云芳
二〇一五年八月六日
书 记 员 徐 轶
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。