江西省新余市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣05民终249号上诉人：刘斌，男，汉族，1966年12月13日生，住新余市。委托诉讼代理人：李潜，江西弘道律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘丹（系刘斌之女），1990年5月30日生，住新余市。被上诉人：刘卫明，男，汉族，1972年9月15日生，住分宜县。委托诉讼代理人：邹小强，江西弘杰律师事务所律师。上诉人刘斌因与被上诉人刘卫明合伙协议纠纷一案，不服江西省分宜县人民法院（2016）赣0521民初913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日立案受理，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘斌及其委托诉讼代理人李潜、刘丹；被上诉人刘卫明及其委托诉讼代理人邹小强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘斌上诉请求：请求撤销一审判决，将本案发回重审，或改判驳回被上诉人刘卫明诉讼请求，一、二审诉讼费、鉴定费由刘卫明承担。事实和理由：1.鉴定程序不合法。涉案《司法鉴定意见书》形式上是原审法院委托的，实际上是刘卫明与鉴定人签订协议书，违反了鉴定程序。2.鉴定内容不真实，不应采信。鉴定人对原始凭证的认定错误，采用的鉴定资料不充分且存在错误，未制作合伙资产表和损益表，仅依据现有证据应属于无法发表鉴定意见的情形。3.原审法院仅依据鉴定意见来认定本案事实，程序错误。并且双方尚有债权未收回，不能由上诉人刘斌先行垫付。被上诉人刘卫明辩称：本案鉴定程序合法。一审法院通过摇号方式选定金山司法鉴定所后与其签订相关委托文书，金山司法鉴定所根据一审法院移交的证据作出鉴定结论，鉴定程序合法有效，且鉴定内容符合事实依据，上诉人刘斌的的主张不能成立。刘卫明向一审法院起诉请求：1.请求判决解除其与刘斌的合伙关系并进行合伙清算;2.判决刘斌支付其投入的合伙本金223224.96元及合伙利润175466.7元（以上二项共计398691.66元）；3.判决刘斌支付其代为垫付的相关费用260075元；4.判决刘斌支付其代为垫付的黄少斌的利息130000元；5.本案诉讼费由刘斌承担。刘斌辩称:1.其没有将合伙利润占为己有,刘卫明的主张没有证据证实;2.其没有拒绝与刘卫明进行结算，反而多次与刘卫明进行了结算,只因双方在结算时对相关数据存在争议，所以结算未成;3.刘卫明主张造成了巨大经济损失没有证据证实，就算是有损失，也是刘卫明方不配合结算造成的;4.对刘卫明主张的518224元本金有证人证实这批煤炭是假的，这个数字是不成立的,刘卫明主张的13万元利息是在合伙解散以后发生的，跟其没有关系。黄少斌是以刘卫明的合伙本金进入的，所以说这些本息应该由刘卫明自己支付。一审法院认定事实：刘卫明、刘斌于2013年9月合伙做煤炭生意，2014年4月10日合伙注册了分宜县俊鑫贸易有限公司，2015年12月24日，双方在未进行清算的情况下在分宜县市场监督管理局办理了公司注销登记。分宜县俊鑫贸易有限公司在经营期间没有设立专门的公司会计账目，双方仍以合伙的形式进行经营，并由刘斌负责双方合伙期间和公司经营期间的经营管理，合伙经营与公司经营期间的账目和凭证相互混同没有分开，成立公司只是形式，是为了方便经营。在此期间刘卫明个人也有一个货场,独自经营煤炭生意。在合伙期间双方约定投资的金额相同、利润平分，后刘卫明、刘斌因合伙事宜发生纠纷，遂组织人员对经营期间的经营情况进行了清算，清算时双方的父亲、舅舅在场。双方因对对方的一些开支及借款互不认可，致双方对清算结果不签字确认，从而发生本案诉争。根据刘卫明的申请委托新余金山会计司法鉴定所对合伙经营情况进行了鉴定，新余金山会计司法鉴定所根据双方提交的有效证据及对相关人员的了解和对合伙经营资金的流向使用情况，于2017年3月27日出具了司法鉴定意见：即合伙经营收入为15783062.84元(未扣除运费253510元);合伙经营利润为371580.10元；刘卫明合伙期间投入的资金为1559791.09元，刘卫明已收回投资1041566.13元,还有517224.96元投资未收回。2017年5月3日，新余金山会计司法鉴定所作出了补充鉴定意见：对刘卫明已收回投资1041566.13元，还有517224.96元投资未收回，变更为刘卫明已收回投资1336566.13元，还有223224.96元投资未收回；合伙经营利润为371580.10元，变更为合伙经营利润为350933.40元。另查明：刘卫明、刘斌合伙期间由刘卫明经手向黄少斌借款300000元、由刘斌经手向黄有根借款50000元，共计350000元，均转入了刘斌的账户，但刘斌至今未还。刘斌向黄少斌支付借款利息239000元、向黄有根支付借款利息15000元，刘卫明向黄少斌支付借款利息130000元，共计384000元计入了合伙经营的成本支出。广源公司尚欠刘卫明、刘斌煤款48万元未付。合伙期间的全部运费已鉴定为合伙支出。一审法院认为，本案属合伙协议纠纷。新余金山会计司法鉴定所的鉴定意见可以作为本案判决的依据，刘斌要求重新鉴定的意见，于法无据。对于刘卫明提交的“刘斌、刘卫明煤厂2013年9月-2015年3月销售煤炭明细表、购入煤炭明细表”和“刘卫明购入煤炭明细表”，因有证人刘某（双方父亲）、钟某1、钟某2（双方的两个舅舅）的签字证明，且三证人均出庭作证并接受了双方的质询，证实当时双方结算时他们均在场,双方对相关数据没有异议，对此予以采信。对于刘斌提交的借条，因刘卫明对刘斌的借款不认可(向黄有根借款5万元除外),且刘斌没有提供证据证明其所借款项用于合伙购煤,故不予采信。对于刘斌提交的刘斌支出汇总表，因该支出表是刘斌自己制作的，刘卫明没有签字认可,故仅对刘卫明质证认可的部分和有其他证人证实的部分予以采信。对刘卫明、刘斌各自所列的其它支出，因双方均没有签字认可，其真实性无法确认，不予采信。对于刘斌提交的煤炭销售与购入表，因刘卫明不认可，刘斌又没有其他证据佐证，故不予采信。对于刘卫明经手向黄少斌借款300000元应由刘斌负责偿还，刘卫明支付的130000元利息亦应由刘斌给付。刘卫明的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第四十七条、第四十九条、第五十条、第五十四条、第五十五条，《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条、第八十五条、第八十六条第，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法的〉解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条之规定，判决：一、刘卫明与刘斌的合伙关系于判决生效之日起解除。二、刘斌于判决生效之日起十日内支付刘卫明合伙期间的所得788766.66元。如刘斌未在判决书指定的期限内履行给付义务，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，刘斌围绕其上诉请求提交了证据。本院组织双方进行了证据交换和质证。经庭审质证，刘卫明认为该证据刘斌均已在一审时已提交，不属于新证据，不予质证。本院对刘卫明该意见予以采纳。本院查明的事实与一审认定一致。本院认为，本案属合伙协议纠纷。综合双方的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1.本案鉴定程序是否合法，鉴定结论能否采信？2.刘斌是否应向刘卫明支付788766.66元？1.关于本案鉴定程序是否合法的问题。新余金山会计司法鉴定所是双方在一审法院组织下按照法定程序通过摇号选定的，该所具有合法有效的会计鉴定资质和营业执照，参与鉴定的人员也均具有鉴定资格，所以在选定鉴定机构的程序上是合法的。本院庭审后向鉴定人询问后证实，法院出具司法委托书后，由刘卫明与新余金山会计司法鉴定所签订协议，该份协议确定的是由刘卫明方先行支付鉴定费，因此本案鉴定委托程序并没有违反法定程序，合法有效。关于本案的鉴定意见能否采信的问题。就刘斌对鉴定意见书中采集的鉴定资料有异议之处，经查明，双方向法院提交的“销售煤炭明细表”和“购入煤炭明细表”，其中刘卫明提交的材料均有“钟某1、钟某2、刘某”三位亲属的签字，且通过法庭质询，鉴定中心对刘卫明的银行流水核查无误，故对刘卫明提交的证据本院予以采信。对刘卫明的个人煤款，通过核对银行流水亦能查实。对于刘斌提出对装车费的问题，鉴定机构采取就低计入法，并无不妥。对于刘斌提出的其合伙期间的工资和车辆使用费问题，经核实双方并无协商确认该部分费用，故对该费用不予计入。刘斌提出鉴定人在鉴定时对双方开支仅仅将“刘卫明认可”的计入，经核实，鉴定意见书对刘卫明提出的个人开支，未经刘斌认可的亦没有计入，刘斌的意见与事实不符，不予采信。本院对该鉴定意见予以确认。2.关于刘斌是否应向刘卫明支付788766.66元的问题。因本案鉴定程序合法，鉴定意见客观，故新余金山司会计所的鉴定意见可以作为定案的依据予以采信，刘斌应向刘卫明支付788766.66元，其中包括应分合伙利润175466.7元、原告垫付费用260075元、支付黄少斌利息130000元、未收回投资成本223224.96元。综上所述，上诉人刘斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11688元，由上诉人刘斌负担。本判决为终审判决。审判长  简永辉审判员  张 葳审判员  刘 杰二〇一七年九月六日书记员  陈梦雨