广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤20民终2361号
上诉人（原审被告）：中山市史密斯电业制造有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：危艮生，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王开军，广东雅商律师事务所律师。
委托诉讼代理人：关锦强，广东雅商律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：欧派家居集团股份有限公司，住所地广东省广州市白云区。
法定代表人：姚良松，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李莹莹，广东华进律师事务所律师。
原审被告：中山市百适安电气有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：杨大苟，该公司总经理。
原审被告：中山市禾钿电气有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：燕小秀，该公司总经理。
上述两原审被告共同委托诉讼代理人：王开军，广东雅商律师事务所律师。
上述两原审被告共同委托诉讼代理人：关锦强，广东雅商律师事务所律师。
上诉人中山市史密斯电业制造有限公司（以下简称史密斯公司）因与被上诉人欧派家居集团股份有限公司（以下简称欧派公司）、原审被告中山市百适安电气有限公司（以下简称百适安公司）、中山市禾钿电气有限公司（以下简称禾钿公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2017）粤2072民初8037号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
史密斯公司上诉请求：1.撤销原审判决第三项、第五项；2.改判史密斯公司不须向欧派公司支付赔偿款8万元。事实和理由：一、史密斯公司仅生产燃气热水器裸机，相关标识、外包装均是百适安公司所为，一审法院认定事实错误。一审期间，欧派公司没有提供充分证据证实相关标识、外包装为史密斯公司生产、粘贴、包装。事实上，史密斯公司一直以来，按照客户的要求，研发并生产不同型号燃气热水器裸机，然后按合同约定交付给购买人。史密斯公司既不生产相关标识、外包装制品，也不负责粘贴、包装。至于交付给客户后，客户如何再加工(粘贴标识、包装）、销售，史密斯公司无法知悉。二、史密斯公司不构成对欧派公司的不正当竞争。1.如上所述，史密斯公司仅生产燃气热水器裸机，相关标识、外包装均不是史密斯公司所为。2.史密斯公司生产经营的是燃气热水器，欧派公司持有的第4378572号“欧派”注册商标，核定使用商品（第11类），并不包含燃气热水器。双方不存在竞争关系。3.青岛世纪欧派电器有限公司为百适安公司的合作单位，百适安公司是否属于擅自使用、是否规范、合理使用青岛世纪欧派电器有限公司企业名称，与史密斯公司无关。史密斯公司仅研发、生产更好、更优的燃气热水器，无须使用他人的企业名称，也不需要所谓的“傍名牌”，更不需要使用“欧派”企业字号，史密斯公司只需要燃气热水器质量过硬、价格合理，就有广阔的市场和获得采购商的认可。因此，一审法院适用《中华人民共和国反不正当竞争法》认定史密斯公司“构成对欧派公司的不正当竞争”是错误的，认定的事实也与实际不符。三、史密斯公司不构成侵权及不存在不正当竞争行为，史密斯公司不应支付赔偿款8万元。如上所述，史密斯公司没有侵权，也不存在不正当竞争行为,不应支付赔偿款，应依法驳回欧派公司的相应诉讼请求。退一步讲，即使认定需要向欧派公司赔偿，一审法院也存在滥用自由裁量权的嫌疑。综观欧派公司提供的全部证据，一审法院已查明欧派公司“仅提供了公证费单据”。欧派公司实际支出1650元的公证费，却判决史密斯公司赔偿8万元数额过高。综上，一审判决认定事实有误、适用法律错误，请求二审法院查明事实，并依法改判。
欧派公司答辩称，涉案侵权产品由史密斯公司生产，主要证据包括产品外包装、说明书、侵权网页上标注的史密斯公司字样以及史密斯公司的备案信息。另外，一审庭审时史密斯公司提交了案外人刘某授权史密斯公司使用OUSPAR商标的授权书及委托加工合同，故史密斯公司说其生产的是热水器裸机与之前的陈述相互矛盾。综上，请求二审法院维持原判。
百适安公司、禾钿公司共同述称，同意史密斯公司的意见。
欧派公司向一审法院起诉请求：1.百适安公司停止在其网店网页内容中使用欧派公司的商标；2.百适安公司、史密斯公司停止生产、销售标有“青岛世纪欧派电器有限公司”文字的产品；3.百适安公司、史密斯公司赔偿欧派公司经济损失及合理开支10万元。
一审法院认定事实：欧派公司成立于1994年7月1日，注册资本为373581112元，经营范围：家具制造业。欧派公司是核定使用在第11类上的第4378572号“欧派”注册商标的权利人，核定使用的商品包括淋浴用设备、蒸气浴装置等，该商标处于有效期限内。
2007年9月，国家质量监督检验检疫总局授予欧派公司生产的欧派牌家用橱柜为“中国名牌产品”。2008年2月，“欧派”商标被广东省著名商标认定委员会认定为“广东省著名商标”。2008年10月，广东省质量技术监督局授予欧派公司生产的欧派牌橱柜产品为广东省名牌产品。2009年4月24日，国家工商行政管理总局商标局认定使用在商品和服务国际分类第20类餐具柜上的“欧派”商标为驰名商标。2012年12月，欧派公司被中国建筑装饰协会厨卫工程委员会认定为“2012年中国厨卫百强”“整体厨房领军企业10强”，有效期限一年。2013年9月，广州市人民政府授予欧派公司“2012年度广州市市长质量奖”称号。2014年12月28日，品牌观察杂志社评定欧派公司的案例入选2014中国年度品牌营销案例银奖。2015年1月，广东省家居业联合会与广东省家具商会联合授予欧派公司2014年广东泛家居领域“最具价值十强品牌”“创新能力十强企业”称号。广州市工商行政管理局认定“欧派”商标为“广州市著名商标”，有效期2016年1月至2018年12月。2016年5月12日，中国品牌价值500强评审委员会认定欧派公司的品牌价值为166.03亿元，入选第十届中国品牌价值500强，中国行业标志性品牌评审委员会评定欧派公司当选第六届中国橱柜行业标志性品牌。
2012年10月30日，欧派公司与北京××沸腾国际广告有限公司签订家装基金赞助合作协议书，约定由欧派公司赞助中央电视台二套《××空间》家装基金，合同履行期2013年1月5日至同年12月28日，赞助广告费为5700000元。2013年11月11日，欧派公司与浙江××车文广告有限公司签订电视广告发布合同，约定：欧派公司委托浙江××车文广告有限公司于2014年1月1日至2014年12月31日期间发布广告，发布媒介是CCTV-
新闻频道，费用40463970元。2014年7月，欧派公司与湖南广播电视广告总公司、湖南××传媒有限公司签订电视项目广告发布合同，约定：欧派公司委托湖南广播电视广告总公司、湖南××传媒有限公司发布“第10届××节闭幕式暨颁奖晚会”项目相关广告，发布媒介为湖南广播电视台湖南卫视频道，发布时间是2014年9月28日至2014年10月12日，费用18000000元，使用的广告语为“有爱·有家·有欧派”。2014年10月22日，欧派公司与喀什××文化传媒有限公司签订广告代理合同，约定：喀什××文化传媒有限公司代理欧派公司在CCTV-
新闻《××视线》投放广告，时间2015年1月1日至2015年12月31日，约定费用23970000元。2014年11月27日，欧派公司与北京××沸腾国际广告有限公司签订家装基金赞助合作协议书，约定由欧派公司赞助中央电视台二套《××空间》家装基金，合同履行期2015年4月4日至2016年3月26日，赞助广告费6000000元。2013年，欧派公司聘请演员蒋某为欧派品牌的代言人，2015年，欧派公司聘请影视明星孙某为品牌代言人。
百适安公司成立于2014年10月10日，注册资本为1000000元，经营范围为生产、加工、销售小家电、热水器、燃气灶具、消毒柜、厨房设备等；史密斯公司成立于2004年8月26日，注册资本为500000元，经营范围为生产、销售燃气热水器、电热水器、燃气炉具、消毒柜、电磁炉、电饭煲、家用燃气快速热水器；禾钿公司成立于2015年12月28日，经营范围为生产、加工、销售、研发电气设备、家用电器、燃气热水器、电热水器等。史密斯公司于2015年2月15日与案外人刘某签订委托加工生产合同一份，刘某委托史密斯公司定牌加工“OUSPAR”的家用燃气快速热水器产品。
2017年4月20日，欧派公司委托代理人广东华进律师事务所指派经办人李某向广东省广州市广州公证处申请保全证据公证。2017年4月24日，李某在公证人员的监督下，从店铺名称为“百适安电气有限公司”的网店，以258元的价格购买了“欧派燃气热水器天然气液化气8升10升12升煤气热水器即热式家用热水器”一台，李某对上述购买过程、订单详情分别截图。2017年5月15日，广东省广州市广州公证处出具（2017）粤广广州第78246号公证书。公证书显示，“百适安电气有限公司”的淘宝网店的卖家是百适安公司，网店展示的燃气热水器产品的描述中采用了“欧派”字样，同时，在网店首页标明了“中山市史密斯电业制造有限公司”字样，李某订单预留的收货地址是广东省广州市越秀区××街道××路××号××楼。
2017年4月27日，在广州市广州公证处公证员的监督下，李某来到广州市越秀区××路××号××楼签收了一件燃气热水器货物，快递单号显示为中通快递43××87。该货物经公证人员封某交由李某保管。2017年5月15日，广东省广州市广州公证处出具（2017）粤广广州第78247号公证书。
2017年5月，国家授时中心负责授时和授时保障的联合信任时间戳服务中心（以下简称联合信任时间戳服务中心）接受欧派公司委托人广东华进律师事务所的申请，对广东华进律师事务所的“中山市百适安电气有限公司屏幕录像.rar”“中山市百适安电气有限公司外部录像.rar”中山市百适安电气有限公司网页保全.rar”文件进行可信时间戳认证并签发了时间戳认证证书，证明前述三个文件自申请时间戳起已经存在且内容保持完整、未被篡改。打开上述文件显示收货人李小姐向百适安公司开设的网店购买了燃气热水器一台，物流单号为中通速递43××87。
经庭审查验，上述公证封存证物为燃气热水器产品。产品外包装箱正面标识“USPAR”图形商标及“青岛世纪欧派电器有限公司”字样，侧面标识有“青岛世纪欧派电器有限公司（监制）、生产商中山市史密斯电业制造有限公司”等信息内容，并黏贴有“XK21-005-00685”生产许可证标签。打开外包装箱，内有一台燃气热水器、使用说明书一份、产品说明书一份及配件若干。其中燃气热水器产品面板及产品说明书的封面上标识有“USPAR”图形商标及“WWW.青岛世纪欧派.com”字样,产品侧面黏贴含有“XK21-005-00685”号生产许可证及“中山市禾钿电气有限公司”等内容的合格证标签；产品说明书封底标识有“青岛世纪欧派电器有限公司（监制）、生产商中山市史密斯电业制造有限公司”等信息内容。
庭审中，当事人均未能对欧派公司因侵权行为而受到的损失数额以及侵权人因侵权行为的获利情况进行举证。欧派公司称其维权的合理费用包括律师费2万元、公证费1650元、购买侵权产品的费用258元，但欧派公司仅提供了公证费单据。
一审法院认为，本案争议的焦点为：1.涉案产品是否由史密斯公司、禾钿公司生产；2、百适安公司、史密斯公司是否侵害了欧派公司第4378572号注册商标专用权；3.史密斯公司、禾钿公司是否构成不正当竞争行为；4.责任承担问题。
关于第一个焦点。欧派公司提供的涉案燃气热水器的封存状态完好，公证处封条及印鉴完整，予以认定。被控侵权的燃气热水器产品外包装及使用说明书上标注的生产企业为史密斯公司，产品合格证上标注了生产许可证号及禾钿公司字样。产品的外包装标注的生产企业信息、使用说明书、合格证等交易文书具有让消费者识别产品生产者或者经营者的功能，即具有明确的指向产品的提供者的性质。据此，在史密斯公司、禾钿公司未提供反驳证据及禾钿公司未在限定的时间内提供关于生产许可证的说明的情况下，认定被控侵权的燃气热水器由史密斯公司、禾钿公司生产。
关于第二个焦点。欧派公司是第4378572号“欧派”注册商标的权利人，该商标是欧派公司经法定程序依法取得并享有权利的注册商标，现处于注册有效期内，其商标注册权受法律保护，其从注册之日起即取得“欧派”在第11类商品上的商标专用权。
欧派公司主张百适安公司、史密斯公司在网店的描述中使用“欧派”字样，侵犯其第4378572号“欧派”注册商标专用权。经查明，涉案网店为百适安公司所设立，虽然网店页面上标明了史密斯公司的名称，但没有证据显示史密斯公司同时也是该网店的卖家，故对欧派公司主张史密斯公司构成商标侵权不予支持。百适安公司在其经营的网店内出售燃气热水器产品，并在产品描述中使用“欧派”字样，其中“欧派”二字起到了商品识别来源的作用，构成商标性使用。百适安公司在网店上销售的燃气热水器与欧派公司第4378572号“欧派”注册商标核定使用的“蒸气浴装置”“淋浴用设备”为同类商品，易使相关公众误认为其开设的店铺及销售的燃气热水器等产品来源于欧派公司或者与之存在特定的联系，其主观上存在明显的故意，构成对欧派公司第4378572号“欧派”注册商标专用权的侵犯，百适安公司应承担停止侵权并赔偿损失的责任。
关于第三个焦点，欧派公司主张史密斯公司、禾钿公司在燃气热水器产品外包装上使用“青岛世纪欧派电器有限公司”字样、在产品上使用“www.青岛世纪欧派com字样”构成不正当竞争行为。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第三项规定“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名引人误以为是他人的商品”。本案中，欧派公司自1994年名称以来，在橱柜等产品上持续使用“欧派”字号，其在第20类餐具柜上的“欧派”商标被商标局认定为驰名商标，其企业亦获得了诸多荣誉，欧派公司并在中央电视台、湖南电视台等媒体进行了大量的广告宣传及产品的销售，欧派公司的“欧派”企业字号在全国范围内具有较高的知名度，欧派公司的在先权利受《中华人民共和国民法通则》及《中华人民共和国反不正当竞争法》的保护。史密斯公司、禾钿公司的经营范围包括家用电器，与欧派公司相互具有竞争关系。史密斯公司、禾钿公司生产销售的燃气热水器在产品、外包装箱及交易文书上标注“青岛世纪欧派”、“青岛世纪欧派电器有限公司”，会造成相关消费者误认为青岛世纪欧派电器有限公司或者青岛世纪欧派为欧派公司的关联企业，容易使相关公众对产品来源造成混淆和误认，傍名牌的故意明显。史密斯公司、禾钿公司抢占了欧派公司的市场份额，显然违背了诚实信用原则，违反了市场交易中公认的商业道德，构成对欧派公司的不正当竞争。
关于第四个焦点。欧派公司虽主张禾钿公司构成不正当竞争行为，但其诉讼请求中并未要求禾钿公司对此承担责任，欧派公司自行对自己的权利进行了处分，不违反法律规定，予以认可，禾钿公司对此不承担责任。因双方当事人未能提供证据证明因百适安公司、史密斯公司实施侵权行为而导致欧派公司所受的实际损失以及百适安公司、史密斯公司的获利情况，综合考虑欧派公司的品牌的知名度、侵权人实施侵权行为的性质、期间、后果以及主观过错程度及欧派公司为制止侵权而委托律师出庭应诉、支出的公证费、购买侵权实物的费用等因素，酌定百适安公司向欧派公司支付赔偿款15000元（包含为制止侵权而支出的合理费用）、史密斯公司向欧派公司支付赔偿款8万元（包含为制止侵权而支出的合理费用）。
依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条、第一百七十九条第一、二款，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第三项、第六十三条第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第三项，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第四条、第六条第一款、第七条、第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、百适安公司于判决发生法律效力之日立即停止在其网店上使用“欧派”文字销售燃气热水器产品的行为；二、百适安公司于判决发生法律效力之日立即停止销售标有“青岛世纪欧派电器有限公司”文字的燃气热水器产品；三、史密斯公司于判决发生法律效力之日立即停止生产、销售标有“青岛世纪欧派电气有限公司”字样的燃气热水器；四、百适安公司于判决发生法律效力之日起五日内向欧派公司支付赔偿款15000元（包含为制止侵权而支出的合理费用）；五、史密斯公司于判决发生法律效力之日起五日内向欧派公司支付赔偿款8万元（包含为制止侵权而支出的合理费用）；六、驳回欧派公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由百适安公司负担460元，由史密斯公司负担1840元。
本院二审期间，欧派公司、百适安公司、禾钿公司均没有新证据提交。史密斯公司提交两份证据，分别是:1.百适安公司授权书；2.长期供货协议。拟共同证明史密斯公司提供的是裸机，相关的包装及标识史密斯公司均不负责生产。欧派公司不确认上述两份证据的真实性、合法性及关联性，并认为被诉侵权产品上的商标是丝印的，不是贴签，就是生产商生产的同时印上的，上述两份证据与史密斯公司一审提交的商标授权书及委托加工生产合同相互矛盾，一审期间史密斯公司提交的授权书证明是刘某委托史密斯公司生产，而上述两份证据是百适安公司委托史密斯公司生产，故上述两份证据明显是伪造的。百适安公司及禾钿公司确认上述两份证据的真实性。本院将结合其与本案是否具有关联性决定是否采信和认定。
本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查，一审庭审中，法官询问涉案侵权产品是谁委托史密斯公司生产，史密斯公司代理人回答刘某委托。
再查，第14130809号“OUSPAR”商标的权利人为刘某，核定使用的商品包括电热水壶、消毒碗柜、燃气炉、电暖器、冷藏柜、空气冷却装置、厨房用抽烟烟机、煤油炉、灯、炉子等，专用权期限为2015年5月7日至2025年5月6日。
2015年2月15日，刘某签订授权书，载明：“兹授权：中山市史密斯电业制造有限公司在大家电产品中使用OUSPAR商标进行生产和销售及市场推广，具体包括燃气热水器，授权期限：2015年2月15日起至2019年2月14日止。”
2015年2月15日，刘某与史密斯公司签订委托加工生产合同，约定史密斯公司为刘某定牌加工生产家用燃气快速热水器，使用产品商标为OUSPAR。史密斯公司为刘某生产的产品应根据刘某的要求,标注刘某指定的商标。
二审庭审中，本院询问史密斯公司是否生产过贴牌的机子，史密斯公司称其一直生产的都是白机，因为牌子太多，贴什么牌是客户自己负责的。同时史密斯公司确认被诉侵权产品上粘贴的证号为“XK21-005-00685”的生产许可证是史密斯公司的。
本院认为，二审的争议焦点：一、被诉侵权产品（非白机）是否由史密斯公司生产；二、史密斯公司是否构成不正当竞争行为；三、一审的判赔金额是否适当。
争议焦点一，关于被诉侵权产品（非白机）是否由史密斯公司生产的问题。经一审法院当庭查验，第一，被诉侵权的燃气热水器外包装箱侧面标有“生产商中山市史密斯电业制造有限公司”字样，产品说明书封底标有“生产商中山市史密斯电业制造有限公司”字样；第二，（2017）粤广广州第78246号公证书显示“百适安电气有限公司”的淘宝网店的卖家是百适安公司，该网店首页有“中山市史密斯电业制造有限公司”字样；第三，被诉侵权产品上粘贴的生产许可证属史密斯公司；第四，被诉侵权燃气热水器产品面板印有“”商标，与刘某授权其使用第14130809号“”商标基本一致。上述信息均指向生产商为史密斯公司。虽然，史密斯公司上诉称其一直仅生产燃气热水器白机，相关标识、外包装均系百适安公司所为。但从史密斯公司与刘某签订的授权书和委托加工生产合同的内容来看，明显与史密斯公司的说法相矛盾。故史密斯公司称被诉侵权产品并非其生产的上诉理由本院不予采纳。至于史密斯公司二审提交的百适安公司授权书及长期供货协议，由于这两份证据均没有原件予以核对，其内容与史密斯公司一审期间提交的刘某授权书及其自认的内容相互矛盾，本院对这两份证据不予采纳。退一步讲，即使授权书及长期供货协议均为真实，百适安公司授权史密斯公司生产燃气热水器裸机与史密斯公司生产刘某授权的“”商标的燃气热水器并不冲突，无法推翻史密斯公司生产被诉侵权产品的事实。故一审法院认定被诉侵权产品是史密斯公司生产正确，本院予以维持。
争议焦点二，关于史密斯公司是否构成不正当竞争行为的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年12月1日起施行）第五条第三项规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误以为是他人的商品；……。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款规定：“企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第三项规定的‘企业名称’。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第三项规定的‘企业名称’。”本案中，欧派公司自1994年7月成立以来，持续使用“欧派”字号，并经过广告宣传和产品的销售，“欧派”字号在全国范围内具有较高的市场知名度，已为相关公众所知悉。史密斯公司在其生产的燃气热水器及相应的外包装箱、交易文书上标注“青岛世纪欧派”“青岛世纪欧派电器有限公司”字样，其中包含欧派公司的“欧派”字号，容易使相关公众误认为史密斯公司为欧派公司的关联企业，使相关公众对产品来源造成混淆和误认，属于不正当竞争行为。
争议焦点三，关于一审的判赔金额是否适当的问题。由于欧派公司未能提供证据证明因史密斯公司实施不正当竞争行为而导致其所受的实际损失以及史密斯公司的获利情况，一审判决综合考虑了欧派公司品牌的知名度以及史密斯公司实施侵权行为的性质、期间、后果、主观过错程度、欧派公司为制止侵权而支出的律师费、公证费、购买侵权实物的费用等因素，酌定史密斯公司向欧派公司支付赔偿款8万元（包含为制止侵权而支出的合理费用）合法有据，本院予以维持。
综上所述，上诉人史密斯公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由上诉人中山市史密斯电业制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐红妮
审判员 焦凤迎
审判员 谢劲东
二〇一八年九月五日
书记员 雷 媛