贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔01民初240号
原告：中国水利水电第九工程局有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区诚信南路501号。
法定代表人：徐鹏程，该公司执行董事、总经理。
委托诉讼代理人：高丽春，北京市中伦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：汤宏伟，北京市中伦律师事务所实习律师。
被告：叶芹，女，1969年10月28日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。
委托诉讼代理人：吴嘉，贵州黔成起智律师事务所律师。
委托诉讼代理人：樊永华，贵州黔成起智律师事务所律师。
被告：贵阳安伟建筑工程劳务有限公司，住所地贵州省贵阳市花溪区民主路59号。
法定代表人：许有森，该公司经理。
委托诉讼代理人：吴启刚，贵州黔成起智律师事务所律师。
原告中国水利水电第九工程局有限公司（以下简称水电九局）诉被告叶芹、贵阳安伟建筑工程劳务有限公司（以下简称安伟公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年3月9日立案后，依法适用普通程序，于2018年6月7日公开开庭进行了审理。原告水电九局的委托诉讼代理人高丽春、汤宏伟，被告叶芹的的委托诉讼代理人吴嘉、被告安伟公司的委托诉讼代理人吴启刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告水电九局向本院提出诉讼请求：1、请求判令两被告立即连带返还原告工程预付款人民币24,820,748.3元（即预付款2600万元减去临建费用1,179,251.7元）；2、请求判令两被告立即连带支付上述工程预付款的利息损失人民币16,500,000元（计算方法为:以人民币24,820,748.3元为基数,分别从2013年12月16日计算至2014年5月31日;自2015年12月31日计算至实际返还之日止，按照月息2%标准计算）；
3、本案诉讼费由两被告承担。事实和理由：一、原告系贵阳红星利尔广场商业A、B楼项目（简称“项目工程”）的施工总承包单位。2013年9月26日，原告与被告一签署《合作协议书》（《工程施工协议》），约定被告一以分包方式承接原告总包的项目工程，承包范围为“施工图范围内房建项目，建筑面积约22万平方米，包括基础、土建、装饰装修、水电安装、幕墙等”，合同金额暂定为人民币五亿元。二、基于上述《合作协议书》，2014年1月7日，被告一以被告二名义与原告签署项目工程《建设工程施工合同》【ZS-
九局-
贵阳红星利尔广场工程-[2013]-004（第4标段）】，其中第17.2.1条约定“本工程预付工程款3000万元，乙方进场施工7天后甲方一次性支付给乙方，返还时间分三次返还，2014年10月份返还500万元，2014年11月份返还1000万元，2014年12月份发还1500万元。”原告按约定共计向被告二支付2600万元工程预付款。三、由于业主方的要求，该项目改变了原有的经营模式导致安伟公司无法继续对该项目进行施工。为此原告与两被告于2015年12月24日就退还2600万元工程预付款签订《协议书》，明确了退还工程预付款的详细时间节点及月百分之二的资金利息。《协议书》签署之后原告多次要求两被告尽快与原告对前期已施工的临建部分进行结算，但两被告怠于依约结算，且一直未按照《协议书》的约定履行预付款退还义务，以各种理由拖延时间，严重侵害原告合法权益。四、根据我国《建筑法》及相关法律规定，个人并非施工合同的合法主体。且依《建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《合同法》第五十八条的规定，原告与被告一所签署的《合作协议书》（《工程施工协议》）、原告与被告二签署的《建设工程施工合同》【ZS-
九局-
贵阳红星利尔广场工程-[2013]-004（第4标段）】应属无效合同，两被告应当返还原告已支付的预付款，并按原被告三方于2015年12月24日签署的《协议书》第3条约定向原告承担逾期退还预付款所对应的利息损失。基于上述，为维护原告的合法权益，特诉至贵院，请求贵院依法审理本案，支持原告的诉讼请求。
被告叶芹辩称，原告支付的预付款是作为叶芹的融资回报，叶芹不需要返还，分包方式只是原告回报叶芹的方式；由于原告的原因，至今未对红星利尔广场商业a、b楼项目进行及结算；由于原告的原因，红星利尔广场商业a、b楼项目被迫退场，按照协议书第四条的约定，原告将六盘水项目分包给叶芹，原告与叶芹合作的贵州棕楠建筑工程有限公司签署的合同，并进行施工，该工程未结算，无法计算返还资金；根据协议书的约定，原告要分包给叶芹不低于5亿元合同金额的工程，但是原告至今没有达到合同约定的条件。合同法约定，当事人互负债务后，有先后履行顺序的，先履行的一方未履行的。后履行的一方，有权拒绝其履行要求，先履行一方履行不符合约定的，后履行一方也有权拒绝相应的履行要求，故要叶芹没有返还资金的义务；返还的资金数额涉及到案外人贵州棕楠建筑工程有限公司的利益，而原告并未与贵州棕楠建筑工程有限公司进行结算，在本案中原告也不可能进行结算，故，应当驳回原告的诉讼请求。
被告安伟公司辩称：1、原告与叶芹在我公司介入之前就已经建立了融资关系，安伟仅是双方借用的工具，不应当承担责任；2、本案系因融资关系而引发，责任应当由融资关系双方承担，与我公司无关，首先，从原告和叶芹最初签订的《合作协议书》及支付的第一笔支付款项上看，原告通过涟源市第二建筑工程公司给叶芹支付无名款时叶芹还没有找到安伟进行挂靠，与安伟公司无关，其次，继贵阳红星利尔的工程之后，原告又将六盘水安置房项目分包给叶芹，挂靠的单位变成了贵州棕楠建筑工程有限公司，充分说明双方的关系不是简单的工程分包关系，有无安伟公司介入均不影响原告与叶芹之间的债权债务关系，最后，正常情况下，发包方不可能给分包方垫资，而本案中原告不仅垫资，还垫出巨额资金，原告明知有风险百有意为之，责任应当由原告承担；3、叶芹与安伟公司系挂名关系，工程实际上是叶芹在一手操作，责任人是叶芹，安伟公司并没有实际参与施工，不应当承担责任；4、安伟公司将收到原告的2400万元扣除20%的管理费20万元之后，已将土380万元支付给叶芹，安伟公司不是款项实际使用人，不应当承担还款的义务；5、原告并没有要求确认合同无效，如果合同有效，就应当继续履行合同，按协议书约定的条件处理，利息由原告和叶芹分别负责，本金由原告在分包给叶芹的工程中逐步扣除，如果合同无效，无效的原因系原告和叶芹引起，责任应当由原告和叶芹承担。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：
根据当事人陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下：2013年9月26日，原告水电九局（甲方）与被告叶芹（乙方）签署《工程施工协议》（封面为《合作协议书》），约定乙方原告承接由甲方承包的贵阳红星利尔广场商业A、B楼项目工程，合同金额暂定5亿元，承包范围：贵阳红星利尔广场商业A、B楼项目施工图内房建项目，建筑面积约22万平方米，包括基础、土建、装饰装修、水电安装、幕墙等。其中第4条特别约定：“乙方需负责协议解决甲方本项目前期投入资金壹亿元人民币的融资问题。4.1融资方式：乙方负责引进贵州省物资集团有限责任公司为本项目所有钢材的供应，并由贵州省物资集团有限责任公司向甲方提供壹亿三千万元人民币的现金保证金（相关约定见甲方与贵州省物资集团有限责任公司的钢材购销合同）。其中，该保证金的壹亿元人民币为甲方所需的融资金额，剩余的叁仟万元人民币为乙方为实施本项目而筹集的资金。保证金所产生的融资费用分担为：甲方承担人民币壹亿元保证金月息1.2%的资金占用费，乙方承担人民币壹亿元保证金月息0.8%的资金占用费以及人民币叁仟万元保证金月息2%的资金占用费。”2014年1月7日，原告（发包人、甲方）与被告安伟公司（承包人、乙方）签订《建设工程施工合同》【ZS-
九局-
贵阳红星利尔广场工程-[2013]-004（第4标段）】，合同约定的项目名称为贵阳红星利尔广场商业A、B楼项目工程劳务大清包施工（第4标段），主要合同内容：（1）施工图所示施工区域的包括基础、土建、装饰装修、水电安装、幕墙等劳务施工；（2）其余不能按量计的项目，以现场协商签证为准；（3）分包单位所需的现场住房、办公用房、钢筋等临时设施由中标人按照项目施工的实际情况自行搭建或租赁，费用由承包人承担。2.4条约定合同工期从2013年12月28日至2015年12月31日（开工日期以甲方下发开工令为准，工期以业主最终确定的工期为准）。其中第17.2.1条约定“本工程预付工程款3000万元：乙方进场施工7天后甲方一次性支付给乙方。返还时间分三次返还：2014年10月份返还500万元，2014年11月份返还1000万元，2014年12月份发还1500万元。”2013年至2014年期间，原告按约定共计向被告安伟公司支付2600万元工程预付款，其中有200万元是案外人湖南涟源第二建筑工程公司转给安伟公司。被告安伟公司将其中的2580万元转给被告叶芹。2015年12月24日为此原告（甲方）与被告叶芹（乙方）、被告安伟公司（丙方）签订《协议书》，约定三方先后签订了《合作协议书》、《建设工程施工合同》、《目标责任书》、《建筑工程分包协议书》，乙丙方在与甲方签订上述合同后，立即组织进场修建了现场办公设施及生活设施等临建用房，同时乙方为做好进场施工准备，以两方名义分多次陆续从项目部预支了2600万元。2014年5月，作为原总承包方的甲方在业主方的要求下与业主方的要求下与业主方改变了该项目的经营模式，导致甲方已无权对贵阳红星利尔广场商业A、B楼项目实施分包。为此三方就上述协议进行协商并重新约定如下：1、甲丙双方于2014年1月7日签订的贵阳红星利尔广场商业A、B楼项目《建设工程试工合同》中，17.2款约定的预付款事项，甲方已支付丙方2600万元。由于本项目已无法继续实施，故剩余预付款不再拨付。2、甲方与丙方在2015年12月31日前结算完成丙方针对该项目投入的前期临建设施、人员工资等费用，在已拨付款项中扣除。3、乙方拨付的预付款存在资金利息，其利息承担方式分时段分别承担，具体承担原则为：乙方承担已拨付的2600元预付款的资金利息计算时段为：2013年12月16日至2014年5月31日，2015年12月31日起至预付款返还完毕之日止。甲方承担已拨付的2600万元预付款的资金利息计算时段为：2014年6月1日至2015年12月31日。甲乙双方承担的利率均按月息2%计算。4、甲方承诺在以后所承接的工程项目中，参照甲丙双方签订的贵阳红星利尔广场商业A、B楼项目合同同等分包条件（注：没关系等分包条件为：原则上为房建项目，垫资至0，甲方提取乙方5%管理费整体分包给乙方）分包给乙方不低于伍亿元合同金额的工程。且甲方现将六盘水安置房项目（合同总造价约1.5亿元）交由乙方施工（乙方自进场施工之日起开始计算第三条约定的预付款利息）。甲方在后续项目中补足乙方伍亿元的工程施工合同份额。5、丙方分三个阶段返还甲方拨付的2600万元工程预付款，第一阶段：甲方结算给丙方的临建等前期费用用于抵扣预付款；第二阶段，当第4条约定实施且乙方进场施工后七个工作日内，乙方代为偿还甲方拨付给丙方的工程预付款100万元；第三个阶段：当第4条约定实施且乙方进场施工后，乙方代为偿还甲方支付给丙方剩余的工程预付款（第三阶段偿还细则待乙方与甲方签订施工合同时再具体协商明确，并签订补充协议）。6、待甲乙丙三方针对本项目债权债务清偿完毕后，甲乙丙三方签订的上述四份协议（合同）文件自动失效。2017年5月18日，原告的第四分局向被告安伟公司邮寄《关于贵阳红星利尔广场商业A、B楼项目前期临建费用结算函》，其中载明，因安伟公司原因迟迟未与其完成该临建费用约定的结算工作，请接函3日内与该公司对接和结算，并主张该公司认可临建费用共计1179251.7元。被告安伟公司则主张根据其制作的《建设工程结算书》，临建费用和人员工资共计5106777.53元。各方当事人均不申请对临建费用和人员工资的专项审计，且被告叶芹、安伟公司称临时建筑已经拆除，也不存在相关可以审计的材料，不具备审计条件。被告安伟公司（甲方）、叶芹（乙方）签订了《承包经营合同》约定乙方承包“贵阳红星利尔广场商业综合体工程”，乙方自主经营，独立核算，自负盈亏，乙方向甲方缴纳承包费20万元，合同有效期为2013年11月29日至2015年12月30日止。此后，二被告未退还原告款项，亦怠于对其已施工的临建部份进行结算，以各种理由拖延时间，原告为维持其权益，诉至本院，提出如前诉讼请求。另查明，庭审中原告提出其不能按《协议书》第4条约定再分包项目给二被告。
本院认为，本案的争议焦点有四个：1、本案中所涉几份合同的性质及效力；2、原告已经支付给二被告的2600万元是否应当退还；3、被告进场后临时建筑的工程款及人员工资等费用是否应当扣除，如果应当扣除数额是多少；4、二被告是否应当承担连带清偿责任。
关于争议焦点一，根据2013年9月26日，原告水电九局（甲方）与被告叶芹（乙方）签署《工程施工协议》（封面为《合作协议书》）、2014年1月7日，原告（发包人、甲方）与被告安伟公司（承包人、乙方）签订《建设工程施工合同》【ZS-
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贵阳红星利尔广场工程-[2013]-004（第4标段）】、被告安伟公司（甲方）、叶芹（乙方）签订了《承包经营合同》三份协议的内容看，被告叶芹先以个人名义承接原告水电九局的贵阳红星利尔广场商业A、B楼项目工程，而被告叶芹挂靠被告安伟公司，又于2014年以安伟公司名义与原告签订《建设工程施工合同》承接贵阳红星利尔广场商业A、B楼项目工程，因此原告与安伟公司之间是建设工程分包合同，而被告叶芹与安伟公司之间存在挂靠关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”由于被告叶芹不具有施工资质，故其与原告签订的《工程施工协议》（封面为《合作协议书》）属于无效协议，被告叶芹作为实际施工人借用安伟公司的名义与原告签订《建设工程施工合同》，也应当无效。
关于争议焦点二，关于2600万元款项的性质原告与二被告存在争议，原告主张该款是预付工程款项，现工程因故终止，扣除被告临建费用外的部份应当退还原告，而被告叶芹则主张该款是其为原告融资的回报，无需退还。本案中，案涉工程终止后，2015年12月24日原告（甲方）与被告叶芹（乙方）、被告安伟公司（丙方）签订《协议书》，其中第3条对于乙方拨付的预付款2600万元的资金利息如何分担作出约定，第5条中约定了“丙方分三个阶段返还甲方拨付的2600万元工程预付款，第一阶段：甲方结算给丙方的临建等前期费用用于抵扣预付款；第二阶段，当第4条约定实施且乙方进场施工后七个工作日内，乙方代为偿还甲方拨付给丙方的工程预付款100万元；第三个阶段：当第4条约定实施且乙方进场施工后，乙方代为偿还甲方支付给丙方剩余的工程预付款（第三阶段偿还细则待乙方与甲方签订施工合同时再具体协商明确，并签订补充协议）。”，从上述内容看三方均确认这2600万元需要归还原告，且该款项存在资金占用费，如果是被告叶芹的应收报酬则不应当支付资金占用费，也不应当退还原告，故该协议书的内容与被告叶芹的辩解不符，对被告叶芹的辩解本院不予采信。该《协议书》是在原工程终止后三方就相关事宜达成的协议，该协议中关于2600万元退还原告的意思表示是三方当事人真实意思表示，应当有效，故在工程分包终止后该2600万元应当退还给原告。
关于争议焦点三，本案中由于被告叶芹作为实施施工人进场后搭建了临时建筑，客观上产生了临建费用及人员工资等损失，该事实三方当事人均予认可，但损失的数额三方亦存在争议，被告安伟公司则主张根据其制作的《建设工程结算书》，临建费用和人员工资共计5106777.53元，而原告的第四分局向被告安伟公司邮寄《关于贵阳红星利尔广场商业A、B楼项目前期临建费用结算函》则主张该公司认可临建费用共计1179251.7元。关于临建费用及人员工资的数额是否申请专项审计的问题，三方当事人均表示不申请审计，且二被告表示相关现场和资料没有保存，无法进行审计。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，二被告主张存在临建费用及人员工资等损失，故相应的举证责任应当由被告安伟公司、叶芹承担，现二被告仅能提供自制报表，没有相关证据予以佐证报表上载明数据的真实性，原告对该报表亦不予认可，故对被告的该报表本院不予采信，对二被告关于临建费用和人员工资共计5106777.53元的主张亦不予采信。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”，由于原告认可临建费用共计1179251.7元，系对其不利的事实的认可，对该数额本院予以采信。故本案中的临建费用按1179251.7元计算，应当在应退还的款项中予以扣除。即二被告应当退还的费用应当为26000000元-1179251.7元=24820748.3元。根据三方签订的《协议书》第3条“乙方拨付的预付款存在资金利息，其利息承担方式分时段分别承担，具体承担原则为：乙方承担已拨付的2600元预付款的资金利息计算时段为：2013年12月16日至2014年5月31日，2015年12月31日起至预付款返还完毕之日止。甲方承担已拨付的2600万元预付款的资金利息计算时段为：2014年6月1日至2015年12月31日。甲乙双方承担的利率均按月息2%计算。”的约定，乙方（即叶芹）应当承担2013年12月16日至2014年5月31日，2015年12月31日起至预付款返还完毕之日止的资金利息，且均按月息2%计算，故被告叶芹还应当承担2013年12月16日至2014年5月31日以及2015年12月31日起至预付款返还完毕之日止的资金利息（按月息2%计算）。
关于争议焦点四，本案中原告水电九局向被告安伟公司支付了2600万元预付款，且2015年12月24日为此原告（甲方）与被告叶芹（乙方）、被告安伟公司（丙方）签订《协议书》，其中第5条约定“5、丙方分三个阶段返还甲方拨付的2600万元工程预付款，第一阶段：甲方结算给丙方的临建等前期费用用于抵扣预付款；第二阶段，当第4条约定实施且乙方进场施工后七个工作日内，乙方代为偿还甲方拨付给丙方的工程预付款100万元；第三个阶段：当第4条约定实施且乙方进场施工后，乙方代为偿还甲方支付给丙方剩余的工程预付款（第三阶段偿还细则待乙方与甲方签订施工合同时再具体协商明确，并签订补充协议）”，从上述协议内容看，被告安伟公司、叶芹均承诺向原告归还上述款项扣除临建费用之后的款项，即24820748.3元，故原告诉请二被告连带归还上述款项符合当事人约定，对原告的该项主张本院予以支持。
综上所述，原告的诉讼请求于法有据，应当予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
被告贵阳安伟建筑工程劳务有限公司、叶芹于本判决生效之日起10日连带归还原告中国水利水电第九工程局有限公司预付工程款24820748.3元及利息（利息分段计算如下：2013年12月16日至2014年5月31日期间以及2015年12月31日起至预付款返还完毕之日止，均按月息2%）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部份债务利息）。
案件受理费248403.7元，由叶芹、贵阳安伟建筑工程劳务有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。
审判长 龚国智
审判员 李 蓉
审判员 符黎音
二〇一八年七月十六日
书记员 牟和丽