广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）深中法民终字第1681号
上诉人（原审被告）吴荣先。
委托代理人肖某。
被上诉人（原审原告）张先武。
委托代理人叶某。
被上诉人（原审被告）唐铭鸿。
上诉人吴荣先为与被上诉人张先武、唐铭鸿民间借贷纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2011）深南法民一初字第802号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，原告向本院提交的《借条》上载明，“今张先武（身份证号码：×××）借给唐铭鸿（身份证号码：ххх）人民币壹拾陆万贰仟元整（¥162000.00元），唐铭鸿同意以其拥有的××新村的住房×栋××房为抵押，该款项如不能及时归还，张先武将拥有该套房产的处置权及相关收益。如张先武无法享有该房相关权益，则该借款自2011年2月15日开始计算利息，利率依照2011年2月16日中国人民银行发布的一年期贷款利率计算。直至该款全部结清为止。空口无凭，特立此据。借款人唐铭鸿（联系电话：138××××0146）”，落款日期为2010年10月25日。原告向法院提交平安银行的转账记录，上载明，原告于2010年10月25日通过平安银行将130000元转入被告唐铭鸿的账户。原告另向法院提交了落款日期为2010年11月25日的《借条》，上载明借款金额为1805470.00元，其他内容和落款日期与2010年10月25日的《借条》一致。对于上述借款，被告吴荣先称其是在与被告唐铭鸿快离婚时才清楚借款事宜，借款数额巨大，被告唐铭鸿未将借款用于家庭生活，且唐铭鸿有赌博的恶习，故其不认可上述借款。
原告诉讼请求为：1、两被告立即归还原告借款162000元；2、两被告向原告支付借款利息暂计为1636元（按年利率6.06%计算，自2011年2月15日起计算至实际还款之日止）；3、两被告承担本案诉讼费。
原审认为，被告唐铭鸿经法院公告传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其对诉讼权利的自由处分，本案可缺席审判。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，没有证据证明原告与被告唐铭鸿之间的借贷关系违反我国法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。被告唐铭鸿欠原告162000元的事实，有原告提交的《借条》及转账凭证在卷佐证，法院予以确认。被告唐铭鸿未能按约还款，原告要求其归还162000元的诉讼请求成立，法院予以支持。因被告唐铭鸿逾期还款给原告造成的利息损失（按年利率6.06%计算，自2011年2月16日起计至判决确定还款之日止），法院亦予以支持。关于被告吴荣先应否承担连带责任的问题。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。本案中，借款发生在二被告的婚姻关系存续期间。被告吴荣先未提交证据证明原告与被告唐铭鸿曾明确约定涉案款项为个人债务，或属于《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款所规定的情形。因此，法院依法认定被告唐铭鸿的借款为夫妻共同债务，被告吴荣先应承担连带清偿责任。被告吴荣先辩称该借款系唐铭鸿个人所借，借款未用于家庭生活，因其未提交证据证明其主张，故法院不予采信。综上，二被告应向原告连带偿还欠款本金162000元，并支付162000元本金在逾期还款期间的利息（利息按年利率6.06%计算，自2011年2月16日起计至判决确定还款之日止）。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零六条第一款、第一百零八条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条之规定，判决：一、被告唐铭鸿于判决生效之日起十日内偿还原告张先武借款162000元及相应的利息（利息按年利率6.06%计算，自2011年2月16日起计至判决确定还款之日止）；二、被告吴荣先对被告唐铭鸿的上述债务依法承担连带清偿责任。本案受理费3573元、保全费1330元，由二被告负担（上述诉讼费用原告已预缴，不退，二被告应负担之数于判决生效之日起十日内迳付原告）。
一审宣判后，上诉人吴荣先不服原审判决，向法院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第二项；2、改判驳回对上诉人的诉讼请求；3、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决对借款金额和借款用途事实认定错误，被上诉人张先武仅向被上诉人唐铭鸿提供了130000元的借款。1、原审判决认为，“被告唐铭鸿欠原告162000元的事实，有原告提交的《借条》及转账凭证在卷佐证，本院予以确认”。但是，张先武提交的平安银行转账凭证载明的金额仅有130000元，张先武主张另外的32000元是通过现金给付，却并没有对现金来源、现金交付时间、地点、方式等情况进行合理的说明，那么法院应以可以查明的数额认定双方的实际借款金额。如果仅仅以《借条》中载明的金额认定借款金额，违反了《合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”的规定，也会变相的支持高利贷的后果。因此，原审判决对借款人唐铭鸿实际借款金额的事实认定错误。2、张先武在起诉状中诉称唐铭鸿“因生意周转困难”向其借款，但是唐铭鸿一直处于无业状态、没有任何生意，张先武也未提供唐铭鸿做生意的证据。相反，上诉人为证明唐铭鸿游手好闲、沉迷赌博，提供了大量的唐铭鸿出入赌场的兑换券等证据，并且提供了澳门特别行政区治安警察局出入境事务处对唐铭鸿“逾期逗留罚款”的单据。因此，张先武所诉称的唐铭鸿“因生意周转困难”向其借款的事实不能成立。由于张先武与唐铭鸿是朋友关系且生活在同一小区，还经常在一起下棋，对唐铭鸿的职业等情况是明知的。根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第十条“出借人明知借款人是为了进行非法活动而借款的，其借贷关系不予保护”的规定，本案张先武的债权不受法律保护。二、原审判决将夫妻关系存续期间，夫妻一方以个人名义举债，简单地推定为夫妻共同债务，属于适用法律错误。原审判决认为，“最高人民法院《关于适用（婚姻法）若干问题的解释（二）》第二十四条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按照夫妻共同债务处理。本案中，借款发生在二被告的婚姻关系存续期间。被告吴荣先未提交证明原告与被告唐铭鸿曾明确约定涉案款项为个人债务，或属于《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款所规定的情形。因此，本院依法认定被告唐铭鸿的借款为夫妻共同债务，被告吴荣先应承担连带清偿责任”。即原审判决认为夫妻一方以个人名义举债，而借款时间又是发生在夫妻关系存续期间，那么该债务就推定为夫妻共同债务，除非夫妻一方可以举证属于婚姻法司法解释（二）第二十四条规定的两种例外情形。如此简单的适用法律，缺少逻辑推理；更未准确理解制定婚姻法司法解释（二）所依据的法律即《中华人民共和国婚姻法》第四十一条关于“夫妻共同债务”的规定的立法目的和价值取向，也未准确理解其他相关司法解释例如婚姻法司法解释（一）关于家事代理权的规定。夫妻共同债务是指在婚姻关系存续期间因夫妻共同生活或者双方合意或者一方的代理行为所负的债务。因此，在婚姻关系存续期间一方以个人名义所负债务，如果不能满足上述情形，该债务应当属于个人债务。1、夫妻共同债务是指在婚姻关系存续期间因夫妻共同生活或者双方合意或者一方的代理行为所负的债务。虽然认定夫妻共同债务时一般强调是在夫妻关系存续期间所产生的债务，但夫妻共同债务的本质并不在于该债务发生于夫妻关系存续期间，而在于夫妻共同享受了该举债所带来的利益，即该举债用于夫妻共同生活，因此，如果夫妻一方以个人名义对外举债，而举债未用于夫妻共同生活，其举债也未得到另一方的同意甚至另一方根本不知情，或者贷款人知道举债人已婚但丝毫不顾及风险（例如完全可以让夫妻双方同时签字或者事后补签）、不考虑用途、不考虑另一方是否同意就提供借款，尤其是大额借款时，让未享受任何利益的、未举债的夫妻另一方共同还款是不公平的，也违背了婚姻法及其司法解释的规定和价值取向。《婚姻法》第四十一条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。”即将应共同偿还的债务限定为因夫妻共同生活需要所负的债务。本案中，唐铭鸿向张先武借款时上诉人根本不知情，没有在借条上签字，即该借款不是双方的合意而发生的债务，事后上诉人也未追认过，张先武一直都是向唐铭鸿和唐铭鸿的妹妹进行催收，其行为表明张先武也一直认为该债务属于唐铭鸿的个人债务。而唐铭鸿的借款从未用于夫妻生活，因为唐铭鸿的借款发生在2010年10月25日，离婚登记日期是20××年×月×日，从借款到离婚不到两个月的时间，在此期间，未发生大的家庭消费，因此，162000元的借款用于夫妻生活，是不符合常理的。其次，唐铭鸿一直游手好闲、沉迷赌博，上诉人一直以自己的收入负担家庭生活的各种开支。因此，唐铭鸿的借款从未用于夫妻共同生活2、虽然最高人民法院在《关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（一）》第17条规定了夫妻之间具有相互代理权，但同时规定该相互代理权限定在“日常生活需要”，而日常生活需要一般是指夫妻双方及其共同生活的未成年子女在日常生活中的必要事项，包括日用品购买、医疗服务、子女教育、日常文化消费等（此定义参考的是《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见［浙高法（2009）297号］》第十九条的规定）。非因日常生活需要所作出的有关财产方面的重要决定，应当经另一方同意；否则，对另一方无约束力。当第三人“有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的”，另一方才不能对抗善意第三人（因为此时构成表见代理）；否则，另一方可以对抗第三人。本案中，上诉人的家庭收入较低，对于162000元的举债，显然超出一般家庭的“日常生活需要”的范围，因此，唐铭鸿对162000元的举债显然超出了日常生活需要，对上诉人不具有法律约束力。综上，唐铭鸿的借款未取得上诉人的同意，由于借款数额较大不属于夫妻之间“因日常生活需要”而具有相互代理权的情形，也不符合表见代理的特征，因此，唐铭鸿因个人借款所形成的债务对上诉人不具有法律约束力，而且唐铭鸿的借款也从未用于夫妻共同生活，因此，本案中唐铭鸿的债务属于其个人债务，应由唐铭鸿本人承担。原审判决简单的将夫妻关系存续期间，夫妻一方以个人名义举债，简单推定该债务为夫妻共同债务，将置上诉人于不利地位，损害其合法权益。三、原审判决对当事人举证责任分配存在重大错误，应由被上诉人张先武对借款用于夫妻共同生活承担举证责任，而不是由对借款毫不知情的上诉人对未享受借款利益的消极事实承担举证责任。原审判决认为，“被告吴荣先辩称该借款系唐铭鸿个人所借，借款未用于家庭生活，因其未提供证据证明其主张，故本院不予采信”。也即原审判决将借款是否用于夫妻共同生活的举证责任分配给上诉人，这显然违反了举证责任基本原理，也违反了关于夫妻共同债务的推定原则。正确的分配方式应该是由张先武对借款用于夫妻共同生活承担举证责任，当上诉人否认该事实时再由上诉人对未享受任何借款利益的事实进行举证或者对存在婚姻法司法解释（二）第二十四条规定的两种例外情形进行举证。如果张先武对借款用于夫妻共同生活的事实举证不能，这由其承担不利的法律后果，即：该借款是唐铭鸿的个人借款，由唐铭鸿个人承担，上诉人不承担连带还款责任。本案中，唐铭鸿作为举债方对借款用途最清楚，如果可以说明借款的原因、过程、用途与去向，法院可以较为容易判断该借款是否用于夫妻共同生活。但是唐铭鸿未出庭，不能对借款是否用于夫妻共同生活作出举证和说明，此时应当由债权人即张先武承担举证责任。具体理由如下：1、张先武在提供借款时有较大的主动权、可以防范和控制风险的发生，应由其承担举证责任。对于唐铭鸿的举债，张先武可以防范风险，而上诉人难以防范唐铭鸿的恶意借贷。也就是说，张先武在借贷前，如果本意是以夫妻双方作为债务人，而对唐铭鸿缺乏信任，担心其会与上诉人串通逃避债务，或者担心唐铭鸿属于恶意借贷等，张先武完全可以要求唐铭鸿和上诉人在借条上签字（都住在同一小区，完全有这个条件和便利）或者由唐铭鸿提供上诉人授权委托书等，从而防止风险的发生。但对于非参与举债上诉人来讲，唐铭鸿是否借款、何时借款、向谁借款、借款做什么、以及借多少，都是无法知道和控制的。在上诉人不能知道和不能控制的情况下，要其承担举证责任，显然是强人所难、缺乏科学性。如果将举证责任分配给非举债夫妻一方，非举债夫妻一方一般不能举证，只能被动地接受推定。这样，婚姻关系中的任何夫妻一方，都可以毫无顾忌地恶意借贷或消费，而另一方随时可以受到无辜牵连。这样分配举证责任，显然是不公平的。2、根据关于对积极事实和消极事实举证的一般规则，应当张先武承担举证责任。举证事实有积极事实和消极事实，当事人只能对积极事实进行举证证明，无法对消极事实进行举证证明。主张用于夫妻共同生活的，属于积极事实，认为没有用于夫妻共同生活的，是消极事实。因而，对于借款用于夫妻共同生活，应由张先武举证，而不应当由上诉人承担举证责任。3、从夫妻共同债务推定的范围来看，应当由债权人举证。根据婚姻法和合同法的规定，夫妻共同债务的推定，一般限于家事代理（为夫妻共同生活）或表见代理。也就是说，对于一方的举债，可以推定为夫妻共同债务的，要么是家事代理（为夫妻共同生活），要么就要具备表见代理的特征。本案借款金额已超出日常生活范围，不属于家事代理，如果张先武认为唐铭鸿的借款构成表见代理即有理由相信借款系夫妻共同意思表示的，就要根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》关于“对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任”的规定，对构成表见代理的事实承担举证责任。总之，张先武应当对借款用于夫妻共同生活或构成表见代理的事实承担合理的举证责任。如果张先武既不能证明夫妻一方系因日常生活需要举债（家事代理），又不能证明其有理由相信系因日常生活需要举债，或者有理由相信举债系夫妻共同意思表示，上诉人当然可以对抗张先武，即上诉人不对属于唐铭鸿的个人债务承担连带责任。综上所述，本案中，原审判决对借款金额和借款用途事实认定错误，原审判决简单的适用婚姻法司法解释（二）第二十四条将夫妻关系存续期间夫妻一方以个人名义举债推定为夫妻共同债务，以及错误的分配举证责任，属于适用法律错误，从而严重损害了上诉人的合法权益。请求二审法院在认真研究上诉人如上上诉意见的基础上，依法作出公正判决，以维护上诉人的合法权益。
被上诉人张先武答辩称：一、被上诉人张先武借款16.2万元给唐铭鸿的行为是真实发生的，合法有效，这属于正常的民间借贷关系，应当受到法律的保护。二、上诉人吴荣先在上诉状中称根据“出借人明知借款人是为了进行非法活动而借款的，其借贷关系不予保护”的规定，本案债权不受法律保护，该上诉理由毫无事实依据和证据佐证，根本不能成立，其目的无非是混淆视听，浑水摸鱼。三、婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务，应当按夫妻共同债务处理，但两种情形除外，现上诉人吴荣先不符合两种除外情形的任何一种，因此，唐铭鸿在婚姻关系存续期间以个人名义所负债务，应当按夫妻共同债务处理。四、唐铭鸿、吴荣先离婚不离家，系假离婚，其目的是为了让吴荣先逃避连带还款责任。五、上诉人吴荣先于2011年4月6日通过银行转帐方式向张先武还款7562元，进一步说明了吴荣先认可该笔债务的性质为夫妻共同债务。六、原审判决中漏判了被上诉人为本案支付的公告费用，请二审法院予以纠正。综上，唐铭鸿向张先武借款16.2万元的行为真实发生，作为借款人的唐铭鸿理应欠债还钱，同时，因上述借款行为发生在唐铭鸿与上诉人吴荣先的婚姻关系存续期间，因此，该笔债务属于夫妻共同债务，作为借款人妻子的吴荣先也应当承担连带责任，上诉人提出的上诉理由均缺乏事实和法律上的依据，纯属拖延时间，逃避连带还款责任，恳请二审法院驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。
被上诉人唐铭鸿未到庭答辩。
本院经审理查明，本案事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
另查，1、上诉人吴荣先在一、二审期间提供证据如下：（1）深圳市××房地产企业发展有限公司房屋租赁居间合同》。内容为：被上诉人唐铭鸿将深圳市福田区××新村20栋6××室出租给案外人曹某，租赁期限为2008年9月1日至2011年8月31日，每月租金人民币2500元，每月2号之前支付唐铭鸿。该房产被上诉人唐铭鸿于2003年2月18日向案外人曹某购买，只签订了房屋买卖合同。（2）其建设银行帐户2010年1月5日至2011年6月21日的交易往来明细账（账号：×××5316），用以证明承租深圳市福田区××新村20栋6××室的承租方曹某从未支付租金至其帐户，该房产与其无任何关系。（3）其招商银行帐户2010年5月1日至2012年9月30日的交易往来明细（账号：×××13398083），用以证明2010年5月20日至2010年12月16日期间唐铭鸿的所有举债全部未用于家庭日常生活，且其没有分享任何唐铭鸿举债的任何利益。2、深圳市南山区蛇口工业八路××园2栋B15××房产的买卖合同。内容：上诉人吴荣先于2002年11月30日以人民币349331.7元的价格购买该房产，因张先武向原审法院申请保全该房产，该房产尚未办理房产登记手续。3、上诉人吴荣先与被上诉人唐铭鸿于2010年12月16日签订离婚协议书。对夫妻双方的共同财产约定内容为：双方名下无婚后共同银行存款，各自名下的存款保持不变；房屋均为婚前财产，离婚后归各自所有，婚后无共同购买其他房产；双方婚前的其他财产归各自所有；双方确认在婚姻关系期间没有发生任何共同债务，任何一方如对外有债务的，由负责方自行承担。4、上诉人吴荣先提供唐铭鸿出入赌场的兑换券、澳门特别行政区治安警察局出入境事务处对唐铭鸿“逾期逗留罚款”的单据，以说明唐铭鸿游手好闲、沉迷赌博。
本院认为，本案为民间借贷纠纷。关于本案借款本金数额的认定及该借款是否合法的问题。上诉人吴荣先上诉主张，被上诉人张先武只向原审法院提供了人民币130000元的转账凭证，本案的借款本金实际上是人民币130000元，原审对此认定错误。本案中，张先武主张唐铭鸿借款人民币162000元，提供了唐铭鸿出具的人民币162000元的借条以及人民币130000元的转账凭证，并称其中借款人民币32000元是现金支付唐铭鸿。鉴于人民币32000元的数额并非巨额款项，直接支付现金符合常理，故本院采信张先武主张的观点，认定本案借款本金应为人民币162000元。原审对此认定正确，本院予以确认。对此，上诉人该上诉主张，缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。上诉人吴荣先上诉主张，张先武明知唐铭鸿的借款是用于非法活动仍将款项借给唐铭鸿，张先武的债权应不受法律保护。鉴于上诉人吴荣先提供唐铭鸿出入赌场的兑换券及澳门特别行政区治安警察局出入境事务处对唐铭鸿“逾期逗留罚款”的单据，不能证明张先武明知唐铭鸿所借的款项用于非法活动，故其主张本案借款用途存在违法行为，法律应不予保护，缺乏事实依据，本院不予采纳。关于本案借款是否为夫妻共同债务的问题。上诉人吴荣先上诉主张，本案唐铭鸿所借的款项并没有用于夫妻共同生活，该借款不应认定为夫妻共同债务，其不应承担连带还款责任。根据《房屋买卖合同书》与《深圳市××房地产企业发展有限公司房屋租赁居间合同》及上诉人吴荣先建设银行、招商银行的帐户明细内容，应认定深圳市福田区××新村20栋6××室与深圳市南山区蛇口工业八路××园2栋B15××房产分别为唐铭鸿与吴荣先婚前购买的房产，双方在婚姻关系存续期间未购买其他房产。鉴于唐铭鸿与吴荣先在协议离婚时约定婚前房产归各自所有，任何一方如对外有债务的，由负责方自行承担。因此，唐铭鸿与吴荣先在离婚时对财产的处理是公平合理的，不存在一方以离婚为由逃避债务的情形。涉案借条是唐铭鸿个人向张先武出具，款项也是张先武直接支付到唐铭鸿的账户上，吴荣先的账户没有大额款项进入，且吴荣先的个人账户显示其财产变动主要是小额的日常生活开支。因此，未有相应的证据证明唐铭鸿所借的款项用于双方的夫妻生活，故本案的借款应认定为唐铭鸿的个人借款，依法应由唐铭鸿个人偿还。原审认定本案借款为夫妻共同债务，处理不当，本院予以纠正。对此，上诉人吴荣先该上诉主张，本院予以采纳。综上，上诉人吴荣先的上诉请求，合理部分，本院予以支持，不合理部分，本院不予支持。原审判决认定事实、适用法律均部分有误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国婚姻法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市南山区人民法院（2011）深南法民一初字第802号民事判决第一项；
二、撤销深圳市南山区人民法院（2011）深南法民一初字第802号民事判决第二项；
三、驳回被上诉人张先武的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费人民币3573元、保全费人民币1330元，二审案件受理费人民币3573元，均由被上诉人唐铭鸿负担（一审张先武预交，二审吴荣先预交，唐铭鸿负担之数应于本判决生效之日起十日内分别径付张先武和吴荣先）。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭勇忠
审 判 员 李小丽
代理审判员 唐国林
二〇一三年一月十五日
书 记 员 聂 玮