山东省济南市历下区人民法院
行 政 判 决 书
（2013）历行初字第208号
原告济南立佳置业有限公司，住所地济南市。
法定代表人高红卫，经理。
委托代理人顾建章，山东齐鲁律师事务所律师。
委托代理人胡相红，山东齐鲁律师事务所律师。
被告济南市国土资源局，住所地济南市。
法定代表人韩晓光，局长。
委托代理人严雷，济南市国土资源局科长。
委托代理人董国爱，山东众成仁和律师事务所律师。
第三人济南市投资控股有限公司，住所地济南市。
法定代表人盛俊泰，董事长。
委托代理人高光辉，山东众成仁和律师事务所律师。
原告济南立佳置业有限公司因认为被告济南市国土资源局未履行法定职责，于2013年9月9日向本院提起行政诉讼，诉讼请求为：1、依法确认被告未按照土地使用权挂牌出让公告规定组织土地出让并且未及时退还竞买保证金的行为违法；2、本案诉讼费用由被告承担。本院同日受理后，于2013年9月14日向被告济南市国土资源局送达了起诉状副本及应诉通知书。因济南市投资控股有限公司与本案存在法律上的利害关系，本院依法于2013年9月27日通知其作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，分别于2013年10月22日和2013年12月2日公开开庭审理了本案。原告济南立佳置业有限公司的委托代理人顾建章、胡相红，被告济南市国土资源局的委托代理人严雷、董国爱，第三人济南市投资控股有限公司的委托代理人高光辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告济南市国土资源局向本院提供了以下证据：证据1、《济南市棚户区改造中经营性用地挂牌出让工作实施意见》，证明涉案土地依据《济南市棚户区改造中经营性用地挂牌出让工作实施意见》第二条的规定采取“二次公告”运作模式，程序符合规定；证据2、《济南市市属企业国有产权改革若干问题补充规定》；证据3、济政土字（2010）15号济南市人民政府《关于同意2010年第3批市本级国有建设用地招标拍卖挂牌出让方案的批复》和济政土字（2011）97号济南市人民政府《关于同意收回（购）济南大有恒纺织市场有限责任公司国有土地使用权的批复》；证据4、济土收字（2011）第15号《国有土地使用权收回（购）合同》；证据5、济南大有恒纺织市场地块情况说明、居民拆迁安置房购房协议；证据6、《原济南大有恒纺织市场板块国有建设用地使用权竞买报名须知》、竞买国有建设用地使用权报名表、申请书。被告以上述证据证明目前未进展土地出让程序的原因不在被告，应系原告责任，因为原告在参加土地竞买时，双方约定好原告要负责居民回迁安置及职工安置，且原告与第三人已签订相关协议，但原告至今未履行相关义务，目前土地上仍有职工和居民未安置，所以没有办法进行第二次组织出让公告及挂牌。被告提供了适用的规范性文件：《济南市市属企业国有产权改革若干问题补充规定》。
原告济南立佳置业有限公司诉称，被告济南市国土资源局于2010年3月23日通过《济南日报》发布了济国土资告字（2010）10号《济南市国有建设用地使用权挂牌出让公告》，原告在该公告规定的有效期间内，按照公告的有关内容向被告书面提交了关于竞买2010-G054、G055号国有建设用地使用权的申请文件，并于2010年4月9日向被告缴纳了竞买上述两宗土地的竞买保证金共计人民币3000万元。被告收到原告申请并在竞买保证金到账后，于2010年4月13日向原告下发了《济南市国有建设用地使用权挂牌竞买资格确认书》，书面确认了原告的竞买人资格。但自从原告获得被告书面确认土地挂牌竞买人资格之后，被告作为国家法律规定的土地使用权出让行政主管部门，拖延达三年多的时间，并未按照国家相关法律法规和其发布的公告中的有关规定，在收取了竞买人的土地竞买保证金后及时举办对拟出让地块进行招拍挂活动，组织出让相关土地使用权。三年来，原告多次催促未获得任何有效信息，并于2013年5月12日正式向被告书面提出《关于要求退还土地竞买保证金的申请书》，要求退还保证金并对拖延期间引发的资金损失给予合理补偿，但未获得被告的任何书面答复。2013年6月10日，原告再一次向被告发出《关于要求退化土地保证金的催促函》，但一直未收到被告退还的土地竞买保证金，也未能收到被告的任何答复意见。根据上述客观事实，按照国家土地出让的法律法规和有关规定，被告作为土地行政部门和执法机关，在竞买人缴纳保证金后迟迟不能进行土地的招拍挂活动，竞买人提出书面申请后也不及时退还该项保证金，严重损害了当事人的合法权益，同时也给当事人造成了较大的经济损失。诉讼请求：1、依法确认被告未按照土地使用权挂牌出让公告规定组织土地出让并且未及时退还竞买保证金的行为违法；2、本案诉讼费用由被告承担。
原告济南立佳置业有限公司向本院提交了以下证据：证据1、济南市国有建设用地使用权挂牌出让公告；证据2、山东省行政事业单位资金往来结算收据；证据3、2010年4月9日进账单；证据4、济南市国有建设用地使用权挂牌竞买资格确认书；证据5、关于要求退还土地竞买保证金的催促函；证据6、关于要求退还土地竞买保证金的申请函；证据7、国内标准快递（编号：1036742126901）；证据8、国内标准快递（编号：1036715785601）。
被告济南市国土资源局辩称，一、被答辩人请求确认违法的行为并非具体行政行为，不具有可诉性。被答辩人起诉答辩人请求“确认被告（答辩人）未按照土地使用权挂牌出让公告规定组织土地出让并且未及时退还竞买保证金的行为违法”，没有任何法律依据，是完全错误的。首先，答辩人已经按照挂牌出让的相关法律规定进行了挂牌出让公告，被答辩人也已取得了涉案土地的唯一竞买人资格，被答辩人要求答辩人按照挂牌出让公告规定组织土地出让实际上是要求答辩人进行“二次公告”，但是“二次公告”并非是独立的具体行政行为，而仅仅是整个土地挂牌出让行为中的一个程序性告知环节，而且“二次公告”是由该项目土地熟化人济南市投资控股有限公司（以下简称“控股公司”）提出来后，答辩人在第一次公告中规定的，并非是法定必经程序。其次，是否及时退还保证金显然不属于具体行政行为，而且是否应当退还保证金还应当遵守公告规定的条件以及合同约定的条件，并非被答辩人随时可以主张退还的。因此，被答辩人主张确认答辩人行为违法没有任何法律依据，其诉求依法应予以驳回。二、被答辩人主张答辩人行政不作为与事实不符，请求法院依法驳回被答辩人请求。该出让地块为济南大有恒纺织市场项目用地，该用地范围内原有职工宿舍楼2栋，拆迁面积约1783平方米，仓库拆迁面积13083平方米。因涉及企业职工安置等问题，该项目土地熟化人控股公司提出，建议采取“两次公告”模式组织出让该项目用地。经济南市人民政府《关于同意2010年第3批市本级国有建设用地招拍挂出让方案的批复》（济政土字（2010）15号）批准，同意该项目按照“两次公告”模式运作。“两次公告”运作模式是根据济南市旧城改造工作领导小组《济南市棚户区改造中经营性用地挂牌出让工作实施意见》（济旧改发（2007）3号）确立的出让方式，暨先发布第一次出让公告，征集用地意向人、确定竞买人资格，竞买人交纳的竞买保证金转为土地熟化费用用于土地熟化，并根据土地熟化进度垫付资金，待完成土地熟化或达到出让条件时发布第二次出让公告，完成挂牌程序的方式。随后，答辩人与控股公司共同组织该项目的实施，并共同编制了《原济南大有恒纺织市场地块国有建设用地使用权竞买报名须知》。《须知》规定，该项目采取“在出让该土地使用权之前先行征集土地竞买人资格，待土地熟化具备条件时再行组织挂牌方式出让。届时不再受理新的竞买申请”。控股公司完成土地熟化工作后60日内，答辩人组织实施挂牌出让。《须知》进一步明确，该项目内居民须回迁安置，土地竞得人负责安置房建设，控股公司负责回购并安置。第二次公告前，土地竞买资格人须与控股公司签订回迁安置房建设等相关协议。2010年4月9日，被答辩人申请竞买，由于仅有其一位竞买人参加故取得唯一竞买人资格。随后，控股公司展开土地熟化工作，并与被答辩人签订回迁安置房建设相关协议。由于济南大有恒纺织市场有限公司隶属于济南纺针织品批发总公司，而被答辩人系济南纺针织品批发总公司的实际控股人。由于控股公司与被答辩人就职工安置义务主体及费用承担主体问题存在争议，2012年底，控股公司申请仲裁。后，被答辩人以仲裁正在审理过程中为由向答辩人提出暂停该项目的出让，待仲裁裁决后再行启动。根据收回购合同的约定，答辩人应当在挂牌后将补偿费支付给被答辩人，但是控股公司向答辩人发函，请求答辩人挂牌处置涉案土地后暂缓将补偿费拨付给被答辩人。为不影响被答辩人的合法权益，答辩人拟定于被答辩人与控股公司纠纷处理完毕后再行挂牌出让涉案土地。2013年5月16日，被答辩人提出退出对该项目土地的竞买。由于被答辩人系该项目的唯一竞买资格人，且负有拆迁安置房建设的义务，其单方面退出行为势必造成该项目无法按照原定程序实施。并且由于安置房迟迟未建，已导致被拆迁居民的过渡费用增加、拆迁居民的安置问题无法妥善解决，造成拆迁居民上访闹事等局面。因此，被答辩人须与控股公司就安置房建设协议无法继续履行的遗留问题妥善解决后，答辩人方可取消其竞买人资格。由于至今答辩人未收到被答辩人与控股公司就该问题的任何处理意见，故无法为被答辩人办理后续手续。三、被答辩人要求立即返还竞买保证金没有法律依据，请求法院依法驳回被答辩人请求。该项目是按照“两次公告”模式运作的项目，被答辩人交纳的3000万元竞买保证金已由市财政拨付控股公司用于土地熟化。并且根据被答辩人与控股公司拟定的《须知》规定，对于未竞得土地的竞买人，须在挂牌成交后方能退还该资金。四、答辩人未对被答辩人不负有赔偿义务，请求法院依法驳回被答辩人请求。该项目是按照“两次公告”模式运作，答辩人与控股公司为共同组织者。按照职能划分，控股公司负责土地熟化、落实拆迁安置、督促安置房建设；答辩人负责发布第一次公告征集竞买人，并在土地熟化完成后组织挂牌出让。该项目自确认竞买人资格以来的绝大部分时间都是用于土地熟化工作，而迟迟未组织第二次公告的原因也是被答辩人由于与控股公司存在纠纷要求暂停出让所致。此后在未妥善解决安置房建设后续问题的情况下又单方面退出竞买，致使出让工作无法推进，究其原因，责任不应由答辩人承担，答辩人不应对此承担赔偿义务。此外，《须知》规定，对未竞得土地的竞买人，只返还熟化资金本金，不计利息。综上所述，被答辩人请求确认违法的行为不是具体行政行为，且被答辩人起诉理由缺乏依据，依法不能成立，请求法院依法驳回被答辩人的起诉。
第三人济南市投资控股有限公司述称，首先，原告所诉不属于行政诉讼受案范围。其次，第三人不具备参与诉讼资格。另外，土地的实际使用人和竞买人都是原告，未按照挂牌出让公告的规定组织土地出让的根本原因在于原告，与第三人无关。该土地涉及国有企业改制问题，济南纺针织公司改制时，原告作为济南大有恒纺织公司的实际控股人，是土地实际控制人、受益人，同时又是职工安置义务人。原告没有按照相关协议进行安置，造成该地块熟化程序无法推进，责任在于原告。
第三人济南市投资控股有限公司向本院提交了以下证据：济南市市中区人民法院（2012）市民初字第2691号《民事判决书》。
经庭审质证，本院对证据作如下确认：原告对被告提交的证据1-6真实性无异议，但对被告的证明目的有异议。原告认为“被告没有按照公告时间、法律规定时间组织土地出让活动，完成土地熟化程序，是行政不作为。由于被告迟延履行土地出让，原告无法对职工安置房进行建设，关于安置职工问题，与本案无关”。对此，被告认为“实际履行的过程中没有完全按照公告进行，原告是土地的实际控制人，未完成土地挂牌原因是由于原告不履行职工安置协议，责任不在被告”。第三人对被告提交的证据以及证据主张均无异议。本院认为，被告提供的上述证据真实合法，但在上述证据中均没有明确体现出被告所称的原告是职工安置的责任主体这一问题。故，对被告的证据主张，本院不予支持。
被告对原告提交的证据1-8的真实性无异议，但被告认为不能证明被告的行政行为违法。第三人对原告提交的证据1-8的真实性亦无异议，但对原告的证明目的有异议，第三人认为原告是土地实际控制人、受益人，同时又是职工安置义务人，其不履行职工安置义务是导致土地熟化工作没有完成的根本原因，原告应承担责任。本院认为，原告提交的证据主要证明有关行政程序的存在和原告提出有关申请的情况，对此本院予以采信。
第三人向本院提交的济南市市中区人民法院（2012）市民初字第2691号《民事判决书》与本案无关，在本案中本院不作评价。
本院根据有效证据及当事人质证意见认定以下事实：
本案中涉及的济南大有恒纺织市场项目用地，因涉及国有企业改制等问题，第三人济南市投资控股有限公司建议采取“两次公告”模式组织出让该项目用地。经济南市人民政府《关于同意2010年第3批市本级国有建设用地招拍挂出让方案的批复》（济政土字（2010）15号）批准，同意该项目按照“两次公告”模式运作。“两次公告”运作模式是根据济南市旧城改造工作领导小组《济南市棚户区改造中经营性用地挂牌出让工作实施意见》（济旧改发（2007）3号）确立的出让方式，即先发布第一次出让公告，征集用地意向人、确定竞买人资格，竞买人交纳的竞买保证金转为土地熟化费用用于土地熟化，并根据土地熟化进度垫付资金，待完成土地熟化或达到出让条件时发布第二次出让公告，完成挂牌程序的方式。随后，被告与第三人共同组织该项目的实施，并共同编制了《原济南大有恒纺织市场地块国有建设用地使用权竞买报名须知》。《须知》规定，该项目采取“在出让该土地使用权之前先行征集土地竞买人资格，待土地熟化具备条件时再行组织挂牌方式出让。届时不再受理新的竞买申请”，第三人完成土地熟化工作后60日内，被告组织实施挂牌出让。《须知》进一步明确，该项目内居民须回迁安置，土地竞得人负责安置房建设，控股公司负责回购并安置。第二次公告前土地竞买资格人须与控股公司签订回迁安置房建设等相关协议。2010年4月9日原告申请竞买，由于仅有其一位竞买人参加，故原告取得唯一竞买人资格。随后，第三人展开土地熟化工作，并与原告签订回迁安置房建设相关协议。由于第三人济南市投资控股有限公司与原告就所称职工安置义务主体及费用承担主体问题存在争议，被告遂暂停了二次挂牌出让程序，拟待原告与第三人纠纷处理完毕后再行挂牌出让涉案土地。2013年5月、6月，原告两次向被告发函，提出退出对该项目土地的竞买，被告未作书面答复。原告遂诉至本院，在庭审中，原告济南立佳置业有限公司明确其诉讼请求为：1、依法确认被告未按照土地使用权挂牌出让公告规定组织土地出让并且未及时退还竞买保证金的行为违法；2、本案诉讼费用由被告承担。
本院认为，《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第六条第一款规定：市、县人民政府国土资源行政主管部门应当按照出让年度计划，会同城市规划等有关部门共同拟订拟招标拍卖挂牌出让地块的出让方案，报经市、县人民政府批准后，由市、县人民政府国土资源行政主管部门组织实施。根据上述规定，组织实施土地招标拍卖挂牌出让程序是被告的法定行政职责。当事人认为被告在履行上述行政职责中侵犯其合法权益向人民法院提起行政诉讼，属于人民法院行政诉讼审判权限范围。
本案中，被告提出有关国有企业改制过程中的争议问题是暂缓“二次公告”的主要原因，但人民法院审理行政诉讼案件是对被诉行政行为的合法性作出审查和判断，无法对行政程序之外的问题，例如国有企业改制中职工安置问题等作出评价。从被告提交的证据来看，包括《国有建设用地使用权竞买报名须知》、《国有建设用地使用权挂牌出让公告》等材料中，均未体现关于职工安置的问题。故，从对行政行为进行司法审查的角度来看，应视为被告履行挂牌出让程序行政职责不完整。
关于原告提出的请求确认被告未及时退还竞买保证金行为违法的问题，退还竞买保证金属于相关行政程序如果终结后的后续资金处置问题，原告在本案中即请求对尚未发生情形的后续问题作出合法性判断，本院不予审查。
另，本案中，原告并未请求被告继续履行法定职责，而且从原告提交的证据来看，之前原告就已经在给被告的申请函中表示“根据目前的客观情况，我公司经过研究决定，退出对上述地块国有建设用地使用权的竞买，特此正式函告贵局”。故，是否判决被告继续履行实施招拍挂出让程序的法定职责没有意义。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（三）项之规定，判决如下：
确认被告济南市国土资源局未完整履行涉案土地招标拍卖挂牌出让程序法定职责的行为违法。
案件受理费人民币五十元由被告济南市国土资源局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。
审 判 长 任 军
人民陪审员 赵德荣
人民陪审员 李宗善
二〇一五年五月十九日
书 记 员 张童瑜