新疆生产建设兵团第五师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兵五民终字第00011号
上诉人（原审原告）李振远，男，汉族，1968年1月12日出生。
上诉人（原审原告）张红霞，女，汉族，1968年2月5日出生。
二上诉人共同委托代理人于彬，新疆亚桥律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张子东，男，汉族，1964年2月14日出生。
上诉人（原审被告）张亚男，男，汉族，1992年12月5日出生，系张子东之子。
上诉人（原审被告）闫照江，男，汉族，1974年10月25日出生。
委托代理人祁忠玉，新疆双湖律师事务所律师。
上诉人李振远、张红霞、张子东、张亚男、闫照江因财产损害赔偿纠纷一案，不服新疆生产建设兵团塔斯海垦区人民法院（2013）塔垦民初字第225号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人李振远、张红霞及其委托代理人于彬，上诉人张子东、张亚男，上诉人闫照江的委托代理人祁忠玉到庭参加诉讼。本案现审理终结。
原审法院审理查明，2013年7月3日，被告张亚男驾驶打药机为被告闫照江家棉田打农药，喷洒完第二罐农药后，棉花出现异常。张亚男驾驶打药机从闫照江棉田出来往原告李振远、张红霞棉田行走途中，将药罐里剩余的药液边走边喷洒，路边凡喷到药液的棉花均出现异常。之后被告张亚男来到原告的棉田，在喷洒完两罐药后，第一罐喷洒的十六行机采棉（34亩）出现异常，第二罐喷洒的未出现异常。2013年8月7日，原告张红霞向第五师八十九团人民调解委员会申请调解，要求就棉花损失与被告张子东、闫照江进行协商解决，因双方分歧较大，调解未果。2013年8月28日，二原告向本院提出鉴定申请，要求对原告棉花受损的原因及具体损失数额进行鉴定。本院委托新疆农林牧司法鉴定中心进行鉴定。2013年9月12日，新疆农林牧司法鉴定中心出具了司法鉴定意见书，该鉴定意见书分析：涉案棉田棉花受害症状表现：受害棉花顶部发出叶片扭曲、皱缩、畸形呈鸡爪状，棉株结铃性较少，不易见盖顶桃。该症状为典型的选择性激素类除草剂危害的症状。该类药剂在喷药罐中残留微量就可以使棉花受药害而出现生长异常，生长明显受抑制，影响其正常的开花、现蕾、结铃等生育进程。从现场勘验的情况分析，由于喷药罐中残留有前面地块喷剩的药液，故喷施到涉案棉田后，导致棉花遭受药害，再次稀释后危害减轻。即在田间表现第一罐药液喷到的棉花受害较重，第二罐药液喷到的棉花受害程度变轻。棉花受害后的损失参照该团前三年棉花的平均产量，扣减涉案地块现有产量，价格以前三年的市场平均价进行计算，受害后的损失为：34亩×（458.05－304.26）公斤／亩×（8－2）元／公斤＝31373元。鉴定意见为：李振远种植的棉花受损的原因为受到选择性激素类除草剂药害；具体的损失数额为31373元。为此，二原告支出鉴定费6000元。
另查明，今年棉花普遍减产。被告张子东与被告张亚男系父子关系，张亚男驾驶的打药机车主为张子东。在打药过程中，农药都是由承包户自己配制后加入打药罐。被告张子东的打药罐除了在棉花播种前打完除草剂后进行过清洗，在之后的打药过程中，未对药罐进行过清洗。被告闫照江在自己的棉花受药害后，曾采取过补救措施，但效果不大，其损失与二原告相比仍较大。
原审认为，本案是由多种原因造成的财产损害赔偿纠纷。从本案药害产生的过程分析，被告闫照江家喷洒的第一罐药未出现问题，第二罐药致使自己的棉花严重减产，而且也造成了沿途部分棉花产生严重药害。在打药机到达二原告棉田后，喷洒的第一罐药造成的药害后果相对较轻，而第二罐药未造成损害，说明是被告闫照江在其棉田喷洒的第二罐药错加了选择性激素类除草剂，其残留药液造成了二原告棉花的减产，因此，被告闫照江对原告的棉花减产应承担相应的赔偿责任。《农药喷雾机（器）田间操作规程及喷洒质量评定》（GB／T17997－2008）第3.4.3条中规定：喷洒作业结束后，喷雾机（器）应在田间生产用水区就地充分清洗后，将洗液喷在已用地块方可带回存放。参照该条规定，被告张子东作为该打药机的车主，其应严格按规范进行操作，对药罐及时进行清洗，其不作为行为是原告棉花受损的原因之一，故其应承担相应的赔偿责任。从本案造成棉花受损的原因力大小分析，被告张子东如果履行了清洗药罐的义务，应当可以减轻或避免损害的后果，故其应当承担主要责任，被告闫照江承担次要责任，综上，本院酌情确定被告张子东承担70％的责任，被告闫照江承担30％的责任。被告张亚男作为打药机的驾驶者，其与被告张子东之间形成事实上的劳务合同关系，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。故被告张亚男不应承担赔偿责任。
关于原告的损失，原告在庭审中提出，新疆农林牧司法鉴定中心的鉴定意见书中关于损失的计算有误，因原告受损的棉花为机采棉，而鉴定意见书扣除的采摘费为人工采摘费。本院认为，该意见有理，故对鉴定意见书中关于二原告棉花损失的计算方式及数额不予确认。对原告损失应当结合本地实际情况进行综合分析，考虑今年棉花总体减产的现实、原告棉花种植成本的投入（水肥费用、机采棉采棉费用、抓棉机费用、棉花运输费用等）以及今年棉花收益的情况，本院酌情确定二原告的损失为12000元。综上所述，被告闫照江赔偿二原告3600元（12000元×30％），被告张子东赔偿二原告8400元（12000元×70％）。对二原告要求被告闫照江、张子东承担赔偿责任的诉讼请求本院予以支持。《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定：二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。本案中，由于被告闫照江的作为行为与被告张子东的不作为行为相结合造成了二原告的损失，是能够确定二被告的责任大小的，应当由被告闫照江与被告张子东各自承担责任，故对原告要求被告承担连带责任的诉讼请求本院不予支持。对原告要求被告张亚男承担赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。对被告闫照江及被告张子东辩称其不承担责任的意见，本院不予采纳。对被告张亚男辩称其不承担责任的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国物权法》第三十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十九条、第三十五条之规定，判决如下：一、被告闫照江于本判决生效之日起十日内赔偿原告李振远、张红霞损失3600元；二、被告张子东于本判决生效之日起十日内赔偿原告李振远、张红霞损失8400元。
宣判后，原审原、被告均不服一审判决，均向本院提起上诉。
李振远、张红霞上诉称，一审法院不予采纳新疆农林司法鉴定所的鉴定意见，却酌情确定上诉人的棉花损失12000元没有事实和法律依据。鉴定机构的鉴定费用不应由上诉人承担，应当完全由被上诉人承担。鉴定费6000元的支出完全是被上诉人的侵权造成的，根本不应由上诉人和被上诉人分摊，而应完全由被上诉人承担。原判确定由上诉人与被上诉人分摊是错误的。请求二审法院依法撤销原审错误判决，对本案依法重新审理，支持上诉人正确、合法的上诉请求，对本案作出公正判决。
张子东上诉称，李振远、张红霞的棉花受损和本人无关，上诉人只负责打药，药物都是承包户自己添加。闫照江地里打的药和被上诉人地里打的药是一样的，根据八十九团管委会出具的证明：“在施同一种农药时，可以连续配药作业，可以不用清洗农药灌。”致闫照江自己部分棉花地和被上诉人棉花地造成药害，是闫照江加第二罐药加错所致，应由其承担责任。请求撤销原判第二项，改判我不承担赔偿责任。
张亚男上诉称，我只是负责开车，不负责打药，也不负责加药，所以我不承担赔偿责任。请求撤销原判第二项，改判我不承担赔偿责任。
闫照江上诉称，一、新疆农林牧司法鉴定中心的鉴定业务范围中没有对农药进行鉴定的资质。二、上诉人的行为不符合侵权的构成要件，不构成侵权。其一，上诉人使用的农药都是从正规渠道购买的，不应有什么质量缺陷。上诉人在给自己地里打药时没有违法行为。其二、上诉人李振远并没有排除自己使用农药是否有质量缺陷的问题，只是一味的在追究他人的过错责任。这个损失的造成是不是自己操作不当造成的呢？其三、对于张子东，在给他人打药时，没有严格按照《农药喷雾机（器）田间操作规程及喷洒质量评定》的相关规定，没有对机械进行清洗，而且有携带上一家剩余农药的可能，对产生的结果，根据《侵权责任法》第35条规定，应由相对人张子东承担赔偿责任。其四、被上诉人李振远发现自己的棉花出现损害后，未能采取相应的补救措施，放任了损害结果的发生，对此被上诉人李振远自己也应承担损失扩大的责任。三、上诉人与被上诉人李振远没有直接的法律关系，只与张子东存在劳务关系，根据合同的相对性原则，不应承担赔偿的法律责任。
二审审理中，各当事人方均未提供新的证据，且均认可一审法院审理查明的案件事实，本院予以确认。
本院认为，原审根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，一审判决适用法律正确，裁判结果公平，本院认定相同。上诉人李振远、张红霞请求二审法院撤销原审判决并予以改判，但其在二审中未提供新的事实与证据来佐证自己的主张；上诉人张子东、闫照江认为其不承担民事责任的理由不能成立，张子东之子张亚男违反《农药喷雾机（器）田间操作规程及喷洒质量评定》规定的操作程序喷洒农药与闫照江误配农药共同造成上诉人李振远、张红霞棉花受损的结果，根据其二人行为的原因力大小和过错程度，本院认可原审法院对事实的分析认定、财产损失界定、责任划分及对相关法律法规的理解与适用，故对上诉人李振远、张红霞、张子东、闫照江的上诉请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1100元，上诉人李振远、张红霞承担1000元，上诉人张子东、闫照江各承担50元。
本判决为终审判决。
审判长 萧万峰
审判员 宋桂英
审判员 孙涛志
二〇一四年四月十日
书记员 闫保生