广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）深中法民五终字第958号
上诉人（原审原告、反诉被告）黄XX，男。
委托代理人罗XX，广东深大地律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）深圳市XX配套市场有限公司（以下简称XX市场公司）。
法定代表人高XX，董事长。
委托代理人张X，广东恒通程律师事务所律师。
委托代理人唐X，广东恒通程律师事务所律师助理。
上诉人黄XX因房屋租赁合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2010）深福法民三初字第1910号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
原审法院审理查明，2010年4月27日，黄XX与XX市场公司签订《深圳市XX配套市场铺位租赁合同书》（以下简称涉案合同）约定，XX市场公司将位于深圳市福田区华强北XX路XX栋X层正街XX号铺位（以下简称涉案商铺）出租给黄XX使用，租赁期限一年，自2010年6月1日起至2011年5月31日，租金每月12800元；黄XX向XX市场公司承诺：租赁该商铺仅作为合同承租人自我经营使用，不得以XX市场公司的名义从事经营，不得转租他人经营或用作抵押、质押；在签订合同时，黄XX向XX市场公司一次性缴纳三个月租金为保证金及首月租金、网络初装费、电话费押金；黄XX应于每月十日前向XX市场公司缴纳当月租金；租赁保证金不计付利息，租赁期间不得抵作租金；XX市场公司严禁黄XX转租、转借或与他人共用其所承租的铺位。合同还约定，黄XX有下列行为之一的，XX市场公司有权解除合同，收回出租铺位，要求黄XX结清各项费用，并不予以退还黄XX缴纳的铺位保证金：恶意拖欠租金，给XX市场公司造成严重经济损失的；个体工商户营业执照经营者姓名与实际经营者姓名不一致的；未经XX市场公司书面同意，擅自占用本合同未约定铺位的，擅自转租、转借或与他人共用承租铺位的；擅自拆改、变动铺位结构的；改变本合同约定的铺位租赁用途的；严重扰乱XX市场正常经营秩序、聚众闹事、打架斗殴的。合同还约定签订本合同时，双方同时签订附件《铺位确认及收费项目》，该附件《铺位确认及收费项目》确认黄XX承租的铺位为正街类XX号，同时约定经营范围为成表、表壳，约定首期款为保证金38400元。合同签订后，黄XX向XX市场公司支付了保证金38400元。2010年5月11日，黄XX组织人员进场，但是因为柜子不符合XX市场公司的标准，遂未进场。黄XX称其于2010年5月13日搬货物进场，遭到XX市场公司的拒绝，XX市场公司不将涉案商铺交付给黄XX使用，双方为此发生打斗、冲突。XX市场公司称不将涉案商铺交付给黄XX的原因，是黄XX转租给刘XX，因为搬货进场当天是刘XX的员工，黄XX自己没有到现场，但是进场人员又没有黄XX的委托书，遂没有让货物及货柜进场。为此，双方发生争执，黄XX的人员将XX市场公司的总经理董XX打伤。XX市场公司于2010年5月13日当天向所在地的公安机关报警。黄XX在原审庭审时承认，当天搬柜子进场的人员中，有部分是刘XX的员工，但其认为是来帮忙的。前述两次进场中，黄XX均不在现场联系、组织进场事宜。XX市场公司还提交了一份通话录音，黄XX对录音内容没有异议。该录音有一段内容为：”陈XX（XX市场公司的招商部经理）：XX说他有授权的。黄XX：我跟你说，他跟我讲的，说他要摆个柜子，我也同意了”。”陈XX：你还说他威胁你。黄XX：他找过我两次，我说好了，后来就给一个柜子你摆了，好吧，我没办法嘛。””董总（董XX，XX市场公司的总经理）：黄老板，你好，我是XX市场公司总经理董XX，之前你们来过，你做的东西不合格，我们没有给你进场，我们请你过来，协调这个事情，你并没过来。你说你受到威胁转租给他们是怎么回事，我也不知道，我希望你在这件事上给我们解释一下。黄XX：他就是说，这个柜子以前是他们的。他来找过我两次，他说，以前是他们的档口，不管谁做都做得不会很顺的，我想到这个问题，我没办法。董总：这是法制的制度，怎么他们说了算呢？黄XX：后来他就死命说，到时我给你一部分钱，把这个给他做。董总：我们合同上是不能转让，这个你很清楚。黄XX：转让我不愿意转让，我就没有转让。董总：那没有转，为什么他们说是他的呢？黄XX：他们跟我说，这个东西你不用管了，我来跟你搞了，你这么远也不方便，我那好了，帮我把柜子搬进去。董总：这里签的你就是法人。黄XX：我是法人没错，但是那个东西，我叫他帮我弄，所有的法律责任是他承担，我不承担。董总：你是转让的话，我们合同上有规定不能转让的条款。黄XX：他后来讲，讲了我没有办法，我给你摆一条柜子吧，我没有办法，好不好。”XX市场公司还提交了一份2010年5月14日的南方都市报，报道黄XX与XX市场公司双方因为进场发生冲突的事件，黄XX对该报道的真实性没有异议，但认为报道不够全面。该报道有部分内容为”对于双方纠纷的原因，租户黄XX称，他在今年四月与配套市场签订了租赁合同，并办理营业执照。黄称因担心承受不了租金，遂找到前租户深圳市XX表业有限公司入股，承担一半的租金，因为前租户和配套市场有矛盾，出租方不满黄的做法，所以刁难我，黄XX说。对于打人者，黄也表示不知情，当时主要是XX的人去搬柜台进场的，我不在现场”。2010年5月6日，黄XX向深圳市市场监督管理局申请注册了深圳市福田区XX市场公司XX配件经营部，经营范围为钟表及配件、五金、工具，为个体工商户。深圳市XX表业有限公司法定代表人系刘XX，企业注册地址为深圳市福田区华强北XX广场X室，经营范围为：钟表、工具、五金制品、电子产品、仪器、化工产品、服装销售。原审庭审时，黄XX自认经营涉案商铺的方式为”黄XX不够资金，与刘XX合作，以黄XX的名义承租经营，与刘XX内部合伙经营”，黄XX同时还自认其与刘XX为朋友关系。黄XX诉状中的住址与刘XX开办的深圳市XX表业有限公司的经营地址一致。2010年5月14日，XX市场公司以黄XX引发市场冲突、转租为由，向黄XX发出解除铺位租赁合同的通知，要求解除双方之间的租赁合同关系。原审法院另查明：XX市场公司与案外人刘XX曾经发生过租赁合同纠纷，原审法院立案案号为（2009）深福法民三初字第2390-2392号。经原审法院强制执行，刘XX将承租的铺位交回给XX市场公司。
黄XX认为XX市场公司拒绝将涉案商铺交付其使用构成违约，遂诉至原审法院，请求法院判令：XX市场公司继续履行双方签订的《深圳市XX配套市场铺位租赁合同书》，合同期为一年，自XX市场公司实际交付铺位给黄XX使用之日起计算；诉讼费由XX市场公司负担。XX市场公司提起反诉，请求法院判令：1、解除黄XX与XX市场公司之间签订的《铺位租赁合同书》；2、依法认定黄XX违反《铺位租赁合同书》内容，并承担违约责任；3、黄XX承担本案全部诉讼费用。
原审法院审理认为，黄XX与XX市场公司所签订的《深圳市XX配套市场铺位租赁合同书》是双方当事人的真实意思表示，其内容合法有效，各方当事人应按合同的约定履行各自的义务。《深圳市XX配套市场铺位租赁合同书》明确约定，XX市场公司严禁黄XX转租、转借或与他人共用其所承租的铺位。合同还约定，黄XX有下列行为之一的，XX市场公司有权解除合同，收回出租铺位，要求黄XX结清各项费用，并不予以退还黄XX缴纳的铺位保证金：未经XX市场公司书面同意，擅自占用本合同未约定铺位的，擅自转租、转借或与他人共用承租铺位的；擅自拆改、变动铺位结构的；改变本合同约定的铺位租赁用途的；严重扰乱XX市场正常经营秩序、聚众闹事、打架斗殴的。该合同中，黄XX向XX市场公司承诺：租赁涉案商铺仅作为合同承租人自我经营使用，不得以XX市场公司的名义从事经营，不得转租他人经营或用作抵押、质押。根据黄XX自认经营涉案商铺的方式为”黄XX不够资金，与刘XX合作，以黄XX的名义承租经营，与刘XX内部合伙经营”的陈述，并结合进场时录音材料及南方都市报的相关报道，以及部分刘XX员工组织进场的事实，构成了一个完整的事实链条，即证明黄XX与他人共用涉案承租的铺位。退一步而言，其一、黄XX的住址与刘XX开办的深圳市XX表业有限公司住址为同一地址；其二、黄XX作为承租人，在自己的铺位两次进场经营这样的重大事件中竟然未到场，显然不符合常理；其三、组织柜子进场的却都是深圳市XX表业有限公司的员工。综上，由此推断，黄XX存在”名为自己租用，实为转租给他人使用”的违约行为。黄XX的行为已经构成了违约，依法应当承担相应的违约责任。鉴于黄XX不认可XX市场公司发出的通知函，故不能认定本合同因解除合同通知发出而解除，但是，由于黄XX违约，合同约定的解除条件已经成就，故XX市场公司反诉要求解除其与黄XX之间的铺位租赁合同书，符合合同约定及法律规定，应予以准许。按照解除合同全面处理，减少当事人诉累的原则，合同解除后，未履行的终止履行，故黄XX应当将位于深圳市福田区华强北XX路XX栋X层正街XX号铺位清空，并移交回给XX市场公司。因黄XX违约，故其支付的租赁保证金，XX市场公司有权不予以退还。黄XX要求继续履行涉案《铺位租赁合同书》，依据不足，原审法院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第二款、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决：一、解除黄XX与深圳市XX配套市场有限公司之间签订的《深圳市XX配套市场铺位租赁合同书》；二、黄XX应于本判决书生效之日起十日内，将位于深圳市福田区华强北XX路XX栋X层正街XX号铺位清空，并移交回给深圳市XX配套市场有限公司；三、驳回黄XX的诉讼请求。如黄XX未按本判决指定的期限履行上述义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，支付迟延履行金。本案本诉案件受理费3372元（本诉受理费已由黄XX预交），按规定收取1686元，由黄XX负担；反诉部分受理费1686元（反诉受理费已由XX市场公司预交），按规定收取843元，由黄XX负担。
上诉人黄XX不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，发回重审或改判支持黄XX的诉讼请求。上诉事实和理由：原审判决认定事实错误。原审推断黄XX存在名为自己租用，实为转租他人使用的违约行为，并据此判决黄XX承担违约责任，原审如此推断，完全属主观臆断，既无事实基础，又与法律规定相悖。理由如下：自黄XX签订租赁合同至今，XX市场公司仍未将涉案商铺交付给黄XX，黄XX尚未经营，不可能转租，涉案商铺尚未使用，原审不能主观认定名为自己租用；黄XX从未与第三者签有转租合同或口头约定；黄XX用于经营的营业执照是黄XX一个人注册，并不存在第三者；原审以黄XX所作的黄XX不够资金，与刘XX合作，以黄XX的名义承租经营，与刘XX内部合伙经营的陈述为由，从而断定黄XX是转租行为与法律规定相悖，黄XX与刘XX合伙是因为黄XX缺少资金，黄XX与刘XX合伙是黄XX的内部经营方式，与XX市场公司的租赁关系毫无关联，租赁合同的权利和义务仍由黄XX承担，原审将黄XX与刘XX内部合伙经营武断为转租，实质是非法限制了黄XX的经营方式；原审以黄XX的住址与刘XX开办的深圳市XX表业有限公司住址为同一地址为由，从而断定黄XX是转租与法律规定相悖，因XX市场公司违约，致使黄XX无法经营，黄XX不得不去找其他工作，由此无固定居住地，但为方便法院送达法律文书，才将住址写成刘XX开办的深圳市XX表业有限公司住址，原审以这个理由之一来推断黄XX将涉案商铺转租给刘XX，没有法律依据；原审以两次进场黄XX不在场，且搬货柜的人有XX的员工为由，从而断定黄XX是转租与法律规定相悖，2010年5月11日，黄XX因有事，电话通知做货柜的师傅将做好的货柜送店铺，同时叫合伙人刘XX协助，并写有授权委托书给刘XX，刘XX当天也有事，即让其员工去帮忙，货柜刚到店门口，XX市场公司以货柜不合格为由，拒绝入店，2010年5月13日，黄XX通知做货柜的师傅将重新做好的货柜送店铺，黄XX本以为可以顺利搬进店铺，所以没到现场，并叫合伙人刘XX协助，刘XX当天有事没到场，而是让其员工帮忙，但XX市场公司的总经理董XX看见搬货柜的人有XX公司的员工，再次拒绝货柜入店，双方发生肢体冲突，原审以此认定黄XX转租，有悖常理。原审判令黄XX应在10天内将涉案商铺清空，无事实基础。自黄XX签订租赁合同至今，XX市场公司一直未将涉案商铺交给黄XX，涉案商铺一直由XX市场公司封住，不存在黄XX需清空场地的问题。综上所述，原审判决没有事实基础，且有悖于法律的规定，请二审法院发回重审或给予改判。
被上诉人XX市场公司辩称，黄XX注册的工商登记是个体工商户，应由其个人以自己的全部财产对外承担法律责任，黄XX以与刘XX是内部合伙经营为由进行抗辩，违反了《城乡个体工商管理暂行条例》的相关规定。涉案合同签订后，XX市场公司依约准备好了涉案商铺，但黄XX在工商局核准、登记的经营范围是钟表及配件、五金、工具，与刘XX的主要经营范围一致，违反了涉案合同约定的成表、表壳经营范围。黄XX以在两次搬柜台时均有事，故让合伙人刘XX协助，而刘XX让其员工帮忙的理由否认实际转租行为，实属牵强，黄XX的行为实质就是为刘XX租赁涉案商铺。黄XX在上诉状中对原审法院的指责没有任何法律依据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。被上诉人XX市场公司在二审法庭调查时补充答辩意见：黄XX进场时已经构成了违约，违反了合同约定的不得实施转租或与他人共同经营的违约行为。黄XX所称从未与第三人签订转租合同或口头约定转租，与黄XX与XX市场公司总经理董XX的录音证据不相符。黄XX称由于XX市场公司违约导致其无法经营的理由，与事实完全不符，两次送柜台进场的人员均是刘XX的员工，且黄XX自签订合同后，从未到现场，更没有参加本案的审理，其行为完全都是刘XX及其员工实施的一种进场行为，黄XX诉状中的地址与刘XX设立的个人企业的地址完全一致，说明黄XX是刘XX的员工。原审判令黄XX在10日内清空涉案商铺内的物品是正确的、有依据的，因为刘XX的员工将有关柜台丢弃在XX市场公司的场地，并未清空。
经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
另查，XX市场公司在本案二审法庭调查时自认涉案商铺内未留存有黄XX的物品。
本院认为，黄XX已自认系与刘XX合伙经营涉案商铺，根据民法通则相关规定，个人合伙的概念是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。故即使刘XX只是在合伙关系中提供资金，根据个人合伙的法律特征，亦是属于与黄XX共同利用涉案商铺从事经营获利，违反了涉案合同关于不得擅自与他人共用涉案商铺的禁止性约定，黄XX因此构成违约。黄XX认为刘XX只提供资金，不构成与其共用涉案商铺的上诉理由，与法律关于个人合伙的规定不符，本院不予采纳。同时，虽黄XX尚未实际进场经营，但其已明确表示在承租涉案商铺期间将与刘XX合伙经营，属于合同法第一百零八条规定的当事人一方明确表示不履行合同义务的预期违约行为，XX市场公司基于黄XX的预期违约行为要求黄XX承担违约责任，符合法律规定，应予支持。黄XX提出其尚未进场实际经营，不能判定其构成违约的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审根据黄XX的预期违约行为判令解除涉案合同、黄XX所交租赁保证金不予退回，符合合同约定，处理得当，本院予以维持。双方当事人均确认系在租赁期开始前、黄XX搬柜台准备进场时即发生了纠纷，XX市场公司尚未将涉案商铺交黄XX使用且XX市场公司在二审法庭调查时已明确涉案商铺内并无留存有黄XX之物品，原审判令黄XX限期清空并交还涉案商铺给XX市场公司，缺乏事实依据，本院予以撤销。XX市场公司在本案判决确定解除涉案合同之时起，即可自行使用涉案商铺。黄XX主张其不负有清空并交还涉案商铺义务的上诉理由成立，本院予以支持。
综上，黄XX要求继续履行涉案合同的上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，除判令黄XX清空涉案商铺并交还的处理不当，本院予以纠正外，对本案的其他处理得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市福田区人民法院（2010）深福法民三初字第1910号民事判决第一、三项；
二、撤销深圳市福田区人民法院（2010）深福法民三初字第1910号民事判决第二项。
本案一、二审本诉、反诉案件受理费合计5901元，均由黄XX负担（原审法院多预收之本诉案件受理费1686元、反诉案件受理费843元，均由原审法院分别退回黄XX及XX市场公司）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘粤芳
审 判 员 柯云宗
代理 审 判员 赵 霞
二〇一一年四月二十九日
书记员（兼） 王丹妮