重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝02民终795号
上诉人（原审被告）：李作武，男，1972年5月12日出生，汉族，住重庆市万州区。
委托诉讼代理人：吴丹，重庆周立太（万州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周国武，男，1972年3月19日出生，汉族，住重庆市万州区。
委托诉讼代理人：宋明宗，重庆市万州区太白法律服务所法律工作者。
上诉人李作武因与被上诉人周国武民间借贷纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2016）渝0101民初11322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月3日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
李作武上诉请求：请求撤销重庆市万州区人民法院（2016）渝0101民初11322号判决，查明事实后依法改判或发回重审。
上诉事实和理由：一、一审周国武在一审中遗漏诉讼当事人，一审李作武代理人慎重提出，一审法院未予理睬。上诉人李作武与案外人罗永学、罗永才、周国文、胥吉安无人合伙做工程，被上诉人周国武与上诉人及案外人口头约定短期投资六个月，被上诉人周国武不承担任何风险，净得利润24000元。被上诉人将40万元于2015年7月22日打至上诉人李作武账号，只是借上诉人李作武账号一用，此款用于做工程，而且上诉人李作武于2015年7月23日将此40万元打至案外人胥吉安账号。对此客观事实，上诉人与被上诉人及案外人均予以认可。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条规定：必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院追加。人民法谚对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回，申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。据此，本案一审应追加案外人罗永学、罗永才、周国文、胥吉安为共同李作武。二、上诉人与被上诉人没有借贷的合意及借贷的真实意思表示。1、借贷关系的成立不但要求借贷双方要有借贷的合意，而且借贷双方要有借贷的真实意思表示。从客观证据上看，被上诉人于2015年9月11日、2015年10月23日给被上诉人分别打款12000元，上诉人于2016年2月4日给被上诉人打款40万元。从以上证据不能证明上诉人与被上诉人之间存在借贷合意及借贷的真实意思表示，只能证明上诉人与被上诉人之间有资金往来，但不能直接推出上诉人与被上诉人之间存在借贷的合意及借贷的真实意思表示。2、被上诉人周国武在个人汇款平局上自作主张写上此40万元系借款，不能证明上诉人与被上诉人之间存在借贷合意及借贷的真实意思表示，所谓借贷合意系借贷双方对借款达成的共识及借贷的真实意思表示，而被上诉人在个人汇款凭据上自作主张写上此40万元系借款只是被上诉人一厢情愿的想法和行为，并不是上诉人与被上诉人对借贷达成的合意及对借贷的真实意思表示。3、证人周国文系周国武的亲哥哥且与本案有直接利害关系，证人周国文理应系本案一审程序的李作武，证人胥吉安同样系一审程序的李作武且与本案有直接利害关系，其证人证言的真实性及可信度，上诉人有合理理由怀疑。4、一审周国武即被上诉人在一审中举示的惠罗十九标李作武班组欠账明细不能证实上诉人与被上诉人之间存在借贷的真实意思表示，此证据只能证实上诉人与案外人罗永学、罗永才、周国文、胥吉安合伙做工程，该清单不是上诉人李作武经手，而且上诉人李作武也未对该清单签字确认其真实性。三、一审法院仅凭只有自由心证，判决上诉人与被上诉人存在借贷的真实意思表示且借贷月利率为百分之三是没有证据予以支撑的。一审法院仅凭双方之间的资金往来就直接推出上诉人与被上诉人之间存在借贷40万元且月利率为百分之三是没有事实依据的，没有证据予以支撑。一审法院以主观想象推断上诉人与被上诉人之间存在借贷合意及借贷的真实意思表示且月利率为百分之三，这是没有事实依据的，也没有证据予以支撑，其判决错误。
周国武答辩：本案借款是被上诉人与上诉人约定的，没有和案外人约定，还款和支付利息都是给上诉人的，和案外人没有关系。对于上诉人所称“借上诉人账户一用”的说法，是违背逻辑的，与一审查明的事实相违背，如果是做工程款，就没有必要把钱转来转去，应该直接打给上诉人。录音说得很清楚，上诉人承认借款利息，也说清楚了24000元不是利润，是支付的24000元利息。上诉人、被上诉人及案外人均予以认可。一审法院是查明了的，案外人也证明了打款经过。上诉人认为应该追加案外人，借贷是发生在上诉人与被上诉人之间，上诉人借钱的用途，被上诉人是无法管控的，谁借钱谁还，不属于追加当事人的情形。上诉人称两次均打款12000元是双方的资金往来，只是推定。录音能够证明借贷关系成立。上诉人认为是被上诉人在汇款凭据上自作主张写上借款，这不是事实。周国文的陈述与录音一致，周国文的证言应该被采信。欠账清单是上诉人审核了的，每页都有上诉人签字，欠账清单能够说明上诉人对欠款40万元的承认。除了支付两笔12000元的款项之外，还有其他证据能够证实月息为3%。如果月息不是3%的话，上诉人不会每月打款12000元利息的。这是符合常理和逻辑的，是对客观事实的还原。上诉人与被上诉人的借贷关系依法成立，一审查明的事实正确、证据充分、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
周国武向一审法院起诉请求：请求判决李作武偿还借款本金52000元及利息，利息计算方式从2016年2月5日每月按照月利率3%计算至付清为止；案件受理费由李作武承担。
一审法院认定事实：2015年7月22日，李作武从周国武处借款400000元，周国武通过重庆农村商业银行向李作武汇款400000元。双方口头约定借款月利率为3%，未约定还款期限。2015年9月11日、10月23日，李作武先后两次向周国武银行转账支付利息12000元，共计24000元。2016年2月4日，李作武向周国武银行转账偿还400000元。
一审法院认为：归纳本案的争议焦点为以下三点：1、周国武、李作武双方借贷关系是否成立？2、如借贷关系成立，是否可以认定双方口头约定月利率3%？3、如借贷关系成立，李作武最后一次向周国武转账400000元是偿还的借款本金400000元，还是偿还的本金及利息？围绕第一个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条之规定：“原告仅依据金融机构的转账凭据提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告应就借贷关系的成立承担举证责任。”本案中，周国武为证实双方系借贷关系，举示了个人汇款凭据、惠罗十九标李作武班组欠账清单以及周国武、李作武双方的通话录音。其中在汇款凭证明确载明了是借给李作武，在欠账清单中又明确记载了7月22日借，已支付24000元。电话录音中，李作武明确陈述了400000元系借款。而李作武主张该笔400000元系周国武的投资款，未能举示相应的证据予以支撑。故对于周国武主张双方系民间借贷法律关系，要求李作武偿还本金的请求，一审法院予以支持。围绕第二个争议焦点，能否认定双方约定的月利率为3%？周国武为证明约定的月利率为3%，提交了李作武记载的惠罗十九标李作武班组欠账清单以及农业银行交易明细。其中欠账清单中记载了截止2016年2月2日，已经支付了24000元，仍欠452000元，而农业银行交易明细中记录了2015年9月11日、10月23日分别支付了12000元，共计24000元。（如借款金额为400000元，月利率3%，从2015年7月22日至2016年2月2日，借款的利息共计是76000元，品除已经支付两个月的利息24000元，尚欠利息52000元。加上未归还的本金400000元，共计是452000元）。欠账清单计算方式得出尚欠金额以及李作武9月、10月支付利息的金额与周国武主张的月利率3%相印证、相吻合。故对于周国武主张双方约定的月利率为3%，一审法院予以采信。围绕第三个争议焦点，李作武偿还的400000元全部是借款本金还是本金及利息？双方对于李作武偿还的400000元未明确约定是本金还是利息，因李作武在偿还400000元前仍尚欠部分利息，故一审法院认定偿还的400000元优先偿还尚欠的利息，超出的部分再偿还本金。李作武按照月利率3%（年利率36%）在2015年支付了9月和10月的利息，未支付的利息的部分应予调整为年利率24%。经折抵后，李作武至2016年2月4日尚欠周国武借款本金35733.33元。一审法院认为，周国武、李作武之间的借贷关系明确，事实清楚，证据充分，债务人负有偿还借款本息的义务。双方约定的月利率为3%，并且李作武按此约定已经支付两个月的利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”的规定，24%至36%之间的民间借贷利息应当认定为自然之债，当事人自愿履行完毕的，法院不予干预。反之，未予履行完毕的，法院不予支持。对于未支付的部分利息应调整为年利率24%。对于逾期利息，双方并无约定，可按借款期内的利率计付，但以不超过年利率24%为限。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十六条、第二十九条的规定，判决：一、李作武限该判决生效后五日内偿还周国武借款本金35733.33元；并从2016年2月5日起至还清之日止，按年利率24%支付利息。二、驳回周国武的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1100元，减半收取550元，由李作武承担。该费用周国武已垫付，李作武限于该判决生效后五日内径付周国武。
二审中，上诉人李作武及被上诉人周国武均未向本院提交新的证据。
上诉人李作武对一审法院查明的事实有异议，其认为一审法院认定李作武从周国武处借款不是事实，双方没有借贷合意；一审法院认定双方口头约定借款月利率3%没有证据证明；对一审法院认定李作武先后两次转账支付利息12000元有异议，没有证据证明这是利息；对一审法院认定李作武偿还400000元也有异议。
被上诉人周国武对一审法院查明的事实无异议。
本院对一审法院查明的双方当事人无异议的事实予以确认。
本院认为，李作武上诉主张一审法院漏列当事人，应当追加案外人罗永学、罗永才、周国文、胥吉安为共同被告。李作武主张李作武、罗永学、罗永才、周国文、胥吉安与周国武口头约定短期投资40万元并得利润24000元，但并未举证证明向周国武借款40万元或接受周国武投资40万元是上述五人的共同意思表示。本案所涉40万元资金往来是发生在周国武与李作武之间，与罗永学、罗永才、周国文、胥吉安并无直接联系，在此情况下，双方之间的法律关系只应约束合同相对人即周国武和李作武。罗永学、罗永才、周国文、胥吉安并非必要共同诉讼当事人。李作武的该项上诉理由缺乏证据证明，本院不予采信。
李作武上诉主张其与周国武之间没有借贷的合意及借贷的真实意思表示。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明”。李作武主张双方之间有资金往来只是可能推出双方之间存在某种法律关系，但李作武并未对该笔40万元作出合理说明，也未提供证据证明该笔40万元为其他债务。周国武主张双方是民间借贷法律关系，举示了汇款凭证、银行卡交易明细、惠罗十九标李作武班组欠账清单、证人证言、电话录音等证据予以证明，这些证据能够证明李作武收取40万元款项、按月支付固定数额的款项及再向周国武支付40万元的事实。双方的上述行为与民间借贷法律关系中出借本金、收取固定金额的利息及偿还本金的模式一致，
也符合民间借贷的市场交易常情。李作武否认其与周国武之间系民间借贷关系，但并未举证证明。一审法院认定周国武与李作武之间的民间借贷法律关系成立符合法律规定。
李作武上诉主张一审法院认定本案所涉借贷月利率为3%没有证据证明。首先，周国武主张双方口头约定月利率为3%，按此标准计算40万元的每月利息为12000元，李作武也按月支付了两笔12000元，其支付的金额及时间符合利息月利率为3%的说法。其次，惠罗十九标李作武班组欠账清单载明对于周国武的该笔40万元的性质为“借”，金额为“452000”，同时载明“算至2月2日”，结合周国武2015年7月22日向李作武转账40万元的情况，按月利率3%算到2016年2月2日的利息为76000元，减去已支付24000元，尚欠52000元，这与该清单上载明的金额相吻合，也能证明双方按月利率3%约定了借款利息。同时罗永学的证言及电话录音等证据也能印证李作武向周国武借款并约定利息的事实。李作武的该项上诉理由与客观事实不符，本院不予采信。
综上，李作武的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费694元，由上诉人李作武负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李学文
审 判 员 刘 健
代理审判员 应志敏
二〇一七年三月十三日
书 记 员 杨晓婷