福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）岩民终字第559号
上诉人（原审原告）黄振芹，男，1967年11月8日生，汉族，工人，住福建省上杭县。
上诉人（原审原告）黄永坤，男，1989年12月17日生，汉族，工人，住福建省上杭县。
上诉人（原审原告）黄永标，男，1992年6月24日生，汉族，工人，住福建省上杭县。
上诉人（原审原告）吴荣昌，男，1938年10月25日生，汉族，农民，住福建省上杭县。
上诉人（原审原告）兰春玉，女，1942年2月16日生，畲族，农民，住福建省上杭县。
五上诉人的共同委托代理人张庆华，福建吴子胜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）龙岩市一方建设工程有限公司，住所地：福建省永定县。
法定代表人赖明溪，职务：执行董事兼总经理。
委托代理人许万全，男，1980年1月22日生，汉族，居民，住永定县。
委托代理人陈翠莲，福建力涵律师事务所律师。
上诉人黄振芹、黄永坤、黄永标、吴荣昌、兰春玉与被上诉人龙岩市一方建设工程有限公司（以下简称“一方建设公司”）劳动争议一案，不服永定县人民法院（2013）永民初字第2498号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄永坤及其与上诉人黄振芹、黄永标、吴荣昌、兰春玉的共同委托代理人张庆华，被上诉人一方建设公司的委托代理人许万全、陈翠莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，龙岩市新罗区西陂大洋学校综合楼工程由被告一方建设公司承建，2013年6月27日被告一方建设公司与无相关建筑资质的自然人李小明签订了《龙岩大洋学校综合楼工程劳务协议书》，约定：以“龙岩大洋学校综合楼项目部”的名义将该项目砖墙砌筑的施工任务发包给李小明。张家焜受雇于李小明。2013年7月，原告黄永坤及其母亲吴福秀在被告一方建设公司及李小明不知情的情况下，征得张家焜同意后来到该工地做临时性的小工，其中吴福秀的工作为提砂浆小工，工资由张家焜支付。吴福秀工作七八天后，2013年8月3日吴福秀在该工地时突发疾病，后被送至龙岩市第一医院抢救，2013年8月5日吴福秀经抢救无效死亡。原告黄振芹系吴福秀的丈夫，原告黄永坤、黄永标系吴福秀的儿子，原告吴荣昌、兰春玉分别系吴福秀的父亲和母亲。2013年8月27日，五原告向永定县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2013年10月16日永定县劳动争议仲裁委员会作出永劳仲案字（2013）第27号《裁决书》，裁决：吴福秀与被告一方建设公司于2013年7月26日至2013年8月5日无法确认劳动关系。永定县劳动争议仲裁委员会于2013年10月17日将裁定书邮寄给原告，原告于2013年10月21日签收。五原告不服该裁决，遂于2013年11月4日到本院起诉，要求确认吴福秀与被告一方建设公司于2013年7月26日至2013年8月5日存在劳动关系。
原审判决认为，劳动关系是劳动者在劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系。因此，劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系，应该从双方之间是否形成劳动关系所具备的实质要件为探究，即双方之间是否存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。本案中原告黄永坤自认其与母亲吴福秀受雇于张家焜，具体工作安排与工资发放均由张家焜负责，而张家焜又受雇于李小明，李小明与被告一方建设公司系分包关系，被告一方建设公司及李小明对吴福秀在工地干活并不知情，原告没有证据证明被告一方建设公司及李小明有分包给张家焜及授权张家焜负责在被告工地上招用员工、组织施工、发放工资。吴福秀的工作为提砂浆，所从事的是一种临时性劳务工作，工作并不固定，时间、工作都是自己自由安排，不受被告的劳动规章制度约束，故被告一方建设公司与吴福秀并未形成具有劳动内容的权利义务关系。而劳动部门《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条建筑施工单位违法分包工程的责任承担的规定，在不具备劳动关系应具备的实质要件的情况下，不应作为确认劳动关系的依据。五原告主张吴福秀与被告一方建设公司存在事实劳动关系，未提供有效的证据证明，应当承担举证不能的责任，五原告的诉讼请求，本院不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，判决：驳回原告黄振芹、黄永坤、黄永标、吴荣昌、兰春玉的诉讼请求。本案受理费10元，由原告黄振芹、黄永坤、黄永标、吴荣昌、兰春玉共同负担。
宣判后，原审原告黄振芹、黄永坤、黄永标、吴荣昌、兰春玉不服，向本院提起上诉。
上诉人黄振芹、黄永坤、黄永标、吴荣昌、兰春玉上诉称，一审法院认定事实不清、适用法律错误，所作判决有失公正，理由如下：一、一审法院认为吴福秀所从事的是一种临时性劳务工作，工作并不固定，时间、工作都是自己自由安排，不受被告的劳动规章制度约束，据此认定吴福秀与被上诉人一方建设公司不存在劳动关系，是错误的。1、从上诉人黄永坤和三个证人的陈述以及张家煜支付给吴福秀的工资中可知，吴福秀系连续性地在被上诉人工地从事提砂浆的工作，期间从未中断过。从上诉人及证人的陈述中也可知，砌砖工人及吴福秀每天中午一点钟就要上班。炎炎夏日，用人单位通常都是下午三点才上班。正是要受这种不科学、不合理的规章制度约束，吴福秀才在这种高温、高强度的劳动过程中，突发疾病死亡。2、《中华人民共和国劳动法》颁布后，我国的劳动法律中已不再使用“临时工”这个词。而事实劳动关系也是《工伤保险条例》所认可的。即临时工与企业的职工一样，只要符合法定情形，均应认定为工伤或视同工伤。二、一审法院以“劳动部门《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条建筑施工单位违法分包工程的责任承担的规定，在不具备劳动关系应具备的实质要件的情况下，不应作为确认劳动关系的依据。”为由，排除对该第四条的适用，而适用第一条，属适用法律错误。1、建筑施工企业承担“用工主体”责任的前提就是其与农民工之间存在劳动关系。2、农民工与建筑施工企业之间实际上存在从属关系。一审法院以用人单位与劳动者之间存在包工头，建筑施工企业不直接管理农民工为由，认为农民工与建筑施工企业之间的从属关系被切断。此理由不能成立，一方面，总承包人、分包人各自雇佣的劳动者在同一建筑工地劳动，总承包人为了工程的完成，常常需要与分包人协商，统一对劳动者进行指挥、监督，而所有劳动者都必须接受这种指挥、监督；另一方面，包工头的存在改变不了农民工对建筑施工企业的经济从属性，表面上看，农民工从包工头处领取工资，而与建筑施工企业毫无关系，但包工头支付给农民工的工资同样来源于建筑施工企业。《建筑领域农民工工资支付管理暂行办法》［劳社部发（2004）22号］明确规定：“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给‘包工头’或其他不具备用工主体资格的组织和个人。”建筑施工企业通过包工头向农民工支付工资的做法无法改变农民工对其的经济从属性。3、认为农民工与建筑施工企业不是劳动关系的观点违背了“任何人不得从其违法行为中获利”的原则。本来，如果建筑施工企业合法经营，不将工程违法转包、分包，农民工只能由其雇佣，农民工与建筑施工企业之间自然形成劳动关系；但是建筑施工企业将工程分包给了包工头，按照《建筑法》的规定，这本来就是一种违法行为，如果在这种情形下便认定农民工与建筑施工企业之间不再是劳动关系，建筑施工企业不再有用人单位的法定义务了，明显与“任何人不得从其违法行为中获利”这一原则相违背。4、认定农民工与建筑施工企业是劳动关系，更符合法律解释规则。5、认定农民工与建筑施工企业是劳动关系，更能体现劳动法的倾斜保护原则。6、劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第四条内容的编排顺序中也可知：第一条系一般性、原则性的规定；而第四条是具体性、特殊性的规定，第四条是对第一条内容的补充。且该通知本身就是围绕着“劳动关系的确立”而颁发的文件。综上，上诉人认为一审法院关于吴福秀系临时工，不受被上诉人劳动规章制度约束，与被上诉人不存在隶属关系的事实认定不清，适用法律错误，作出的判决也是错误的。综上，请求二审法院撤销永定县人民法院作出的2013永民初字第2489号《民事判决书》，改判确认吴福秀与被上诉人于2013年7月26日起至2013年8月5日存在劳动关系。
被上诉人一方建设公司答辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分，应予维持。1、答辩人从未聘请或雇佣上诉人的家属吴福秀，答辩人与吴福秀从未建立或形成任何事实劳动关系。2、上诉人并未提供有效证据证明吴福秀与答辩人存在事实劳动关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人对其主张未提供有效证据予以证明，亦未按劳社部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，举证证明吴福秀死亡前与一方公司之间存在事实劳动关系，因此，上
诉人主张吴福秀与一方公司存在劳动关系，未提供有效的证据证明，
应当承担举证不能的责任。3、根据一审中被上诉人提供的证人林盛昌、张家焜、陈钰贞的陈述：“吴福秀的工作为提砂浆，工资是按天结算，工资是100元／天，提砂浆的小工不是固定的，是谁有空谁来，哪里有活干就去哪里做，没有谁来监督、管理，工作都由自已安排，不要向谁请假或者报告……”，可以证实即使吴福秀确系有在工地做工的话，也是受张家焜的临时雇佣，其所从事的是也仅是一种临时性劳务工作，工作并不固定，时间、工作都是自已自由安排，工资并非由答辩人发放，吴福秀并不受答辩人的劳动规章制度的约束，答辩人与吴福秀并未形成具有劳动内容的权利义务关系。二、上诉人的上诉理由不充分，应不予支持。1、上诉人称从上诉人黄永坤和三个证人的陈述以及张家焜支付给吴福秀的工资可知，吴福秀连续性地在答辩人工地从事提砂浆的工作，期间并未中断过，没有事实及法律依据。首先，从上诉人黄永坤提供的“转帐凭证”中并未体现付款人的具体信息，也未体现是工资，不能直接证明该款项系张家焜向黄永坤支付的工资，也不能证明吴福秀连续性地在答辩人工地做工的事实，上诉人所述纯属其一面之词，没有事实及法律依据：其次，根据一审中上诉人提供的证人林盛昌、张家焜、陈钰贞在庭审中陈述：“吴福秀的工作为提砂浆，工资是按天结算，工资是100元／天，提砂浆的小工不是固定的，是谁有空谁来，哪里有活干就去哪里做，没有谁来监督、管理，工作都由自已安排，不要向谁请假或者报告……”，足以证实吴福秀不是连续性在工地做工，其从事的是也仅是一种临时性劳务工作，工作并不固定，时间、工作都是自已自由安排，工资并非由答辩人发放，吴福秀并不受答辩人的劳动规章制度的约束。2、《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发［2OO5］12号第四条仅规定建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具各用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，并未规定具各用工主体资格的发包方与该组织或自然人招用的人员形成劳动关系。用工主体责任与构成劳动关系是两个不同的法律概念，承担用工主体责任并不代表双方就形成了劳动关系。根据劳动法理论，构成劳动关系，应根据劳动者是否实际受用人单位的管理、指挥或监督。本案中，答辩人并未招聘吴福秀在工地做工，吴福秀更不受答辩人的管理、指挥或监督，答辩人与吴福秀并未形成具有劳动内容的权利义务关系。3、依据国家劳动和社会保障部发布的《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社发（2005）12号）第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具各下列情形的，劳动关系成立。”该条共计三项“应同时具各的情形”，其中第（二）项规定“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”，本案中，答辩人并未雇佣吴福秀，更未与其订立劳动合同，答辩人既没有管理吴福秀，吴福秀也不受答辩人的考勤等各项规章制度的约束，答辩人亦未给吴福秀发放工资，因此，从《劳动法》规定的实质审查来看，答辩人与吴福秀之间亦不成立事实劳动关系。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原审法院的判决。
经审理查明，上诉人对原审判决查明认定的事实“2013年7月，原告黄永坤及其母亲吴福秀在被告一方建设公司及李小明不知情的情况下，征得张家焜同意后来到该工地做临时性的小工”有异议，其认为，事实上被上诉人是知道并默许的。被上诉人对原审判决查明认定的事实“张家焜受雇于李小明”、“张家焜同意后来到该工地做临时性的小工”、“2013年8月5日吴福秀经抢救无效死亡”有异议，其认为，事实上张家焜除了在大洋小学综合楼工地干活外还有在李小明的其他工地干活，当时吴福秀并未经过抢救，而是其家属要求出院，而且也未出具死亡证明，上诉人所提供证据不足以证明吴福秀在被上诉人工地从事临时性的小工的事实。本院对双方当事人均无异议的事实予以确认。
二审诉讼中，上诉人、被上诉人均未向本院提供新的证据。
本院认为，现实生活中的劳动关系是指双方当事人被一定的劳动法律规范和确认的权利和义务联系在一起，劳动者必须加入用人单位，成为该单位的一员，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。结合本案，被上诉人一方建设公司将龙岩大洋学校综合楼砖墙砌筑工程分包给李小明，张家焜受雇于李小明，上诉人黄永坤母亲吴福秀受雇于张家焜，具体劳动和工资由张家焜安排和发放，根据本院查明的事实和本案现有有效证据，无法认定被上诉人一方建设公司及李小明将砖墙砌筑工程再次转包给张家焜及授权张家焜负责招收吴福秀的，吴福秀成为被上诉人一方建设公司员工的事实，亦无法认定被上诉人一方建设公司及李小明知道吴福秀在工地干活之事实。2013年10月16日永定县劳动争议仲裁委员会作出的永劳仲案字（2013）27号裁决书亦裁决：申请人家属吴福秀与被申请人龙岩一方建设工程有限公司于2013年7月26日至2013年8月5日无法确认劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条虽然规定了“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”但发包方承担用工主体责任并不意味着发包方与劳动者之间存在劳动关系。本案中发包方被上诉人一方建设公司并不知道吴福秀是谁，双方没有订立劳动合同的合意，吴福秀亦不受发包方一方建设公司的管理和指挥，工资不由发包方一方建设公司发放，故双方不存在劳动关系。综上，上诉人上诉提出的要求本院改判吴福秀与被上诉人于2013年7月26日起至2013年8月5日存在劳动关系的上诉理由和主张不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉人黄振芹、黄永坤、黄永标、吴荣昌、兰春玉的上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人黄振芹、黄永坤、黄永标、吴荣昌、兰春玉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕 敏
审 判 员 庄 小 鹏
代理审判员 陈 小 曼
二〇一四年七月二十三日
书 记 员 廖毓斌（代）