吉林省白山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉06民终557号
上诉人(原审被告)：山东潍坊建设集团股份公司。住所：山东省潍坊市奎文区。
法定代表人：王玉国，经理。
委托代理人：侯玉林，山东北海律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：吉林兴江房地产开发有限责任公司。住所：吉林省靖宇县。
法定代表人：刘兴江，经理。
委托代理人：王立君，吉林刘国华律师事务所律师。
上诉人山东潍坊建设集团股份公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省靖宇县人民法院(2016)吉0622民初822号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
吉林兴江房地产开发责任公司（以下简称兴江公司）原审提出诉讼请求：1.解除兴江公司与山东潍坊建设集团股份有限公司（以下简称潍坊建设集团）签订的建设工程施工合同；2.判令潍坊建设集团支付靖宇县新兴北路B4区1#、2#楼因质量不合格拆除重建损失3034078.6元，判令潍坊建设集团返还已支付的工程款3212588.89元，判令潍坊建设集团支付因延期交工产生的违约金2845058元，合计9091725.49元；3.本案诉讼费由潍坊建设集团承担。事实与理由：2010年5月1日，潍坊建设集团长春分公司与兴江公司签订建设工程施工合同，承建兴江公司开发建设的靖宇县新兴江城新兴北路棚户区改造工程B4东区1#、2#楼（以下简称B4区1#、2#楼），双方约定2010年9月28日交工。因业主反映工程存在质量问题。兴江公司于2011年8月，委托吉林省建筑质量检测中心对B4东区1#、2#楼的质量进行检测，检测结果为：“1、一至六层墙体砌筑砂浆强度不满足设计等级要求。2、一至六层楼板砼强度不满足设计C20强度等级要求等八项。”潍坊建设集团施工的B4东区1#、2#楼无法入住，回迁户及楼房买受人均拒绝接房，导致兴江公司支付违约金至2015年9月30日。在靖宇县政府各部门协调下，回迁户仍拒绝入住。兴江公司多次告知潍坊建设集团要求尽快解决B4东区1#、2#楼质量不合格问题，潍坊建设集团拒不回应。为此，兴江公司经当地政府各部门及楼盘业主的同意下，对B4东区1#、2#楼拆除，重新招标建设。B4东区1#、2#楼由长春东亚建筑工程有限公司承建，于2015年9月30日竣工验收。为此，兴江公司多支付工程款3034078.6元。在潍坊建设集团施工过程中，兴江公司已经支付工程款3212588.89元，潍坊建设集团应予返还。据此，为维护兴江公司合法权益，诉至法院。
潍坊建设集团原审辩称：一、潍坊建设集团既没有与兴江公司签订建设工程施工合同，也没有为兴江公司的工程进行施工，同时未收取兴江公司的工程款，兴江公司所诉的施工均为田繁个人所为，兴江公司应该向田繁主张。因双方没有合同关系，因此不存在解除合同的情形。二、兴江公司所提供的合同是无效的，且兴江公司没有规划许可证和施工许可证。三、兴江公司的违约责任以及损失应该由其自行承担，与潍坊建设集团无关。
同时潍坊建设集团申请对双方签订的建设工程施工合同中“山东潍坊建设集团股份有限公司长春分公司”的公章真伪进行鉴定，经北京市明正司法鉴定中心出具鉴定意见书，双方签订的建设工程施工合同中“山东潍坊建设集团股份有限公司长春分公司”的公章与双方均同意作为对比检材样本的工商登记档案中“注销申请”上的公章为同一枚。
原审法院审理查明：2010年4月29日，兴江公司与潍坊建设集团长春分公司签订建设工程施工合同，兴江公司将其开发的靖宇县新兴江城新兴北路棚户区改造工程B4区1#楼、2#楼住宅楼及东1#商铺的工程发包给潍坊建设集团长春分公司，合同价款为6034609元。竣工日期为2010年9月28日。涉案楼房设计要求为砌体采用M10、M7.5、M5混合砂浆；楼板砼强度设计标准为C20；楼板下部钢筋保护层不小于15mm……。该合同上的公章经鉴定系潍坊建设集团长春分公司的公章。2011年8月，吉林省建筑工程质量检测中心出具检测（鉴定）报告：对新兴江城B4区1#楼、2#楼1至6层墙体砌筑砂浆强度、砼施工质量进行检测。结论为1至6层墙体砌筑砂浆强度不满足设计等级要求；1至6层楼板砼强度不满足设计C20强度等级要求；1至5层楼板负弯矩筋保护层厚度平均值在77-78mm之间，不满足设计及验收规范要求；1、2层梁砼强度不满足设计C20等级要求；楼板配筋大部分不满足设计要求；地梁砼强度不满足设计C30等级要求；雨篷、楼梯砼强度不满足设计C20等级要求；构造柱砼强度不满足设计C20等级要求。涉案楼房建设不符合混凝土结构工程施工质量验收规范的标准。2012年11月2日，兴江公司向潍坊建设集团发出律师函，告知其承建的新兴江城B4区1#楼、2#楼经检测质量不合格，要求潍坊建设集团在11月16日前对B4区1#楼、2#楼提出修复方案进行修复。2013年11月19日，兴江公司再次向潍坊建设集团发出律师函，告知因潍坊建设集团未能对B4区1#楼、2#楼提出修复方案并进行修复，兴江公司将拆除B4区1#楼、2#楼进行重建。因涉案工程未能够竣工验收，回迁户及购房户无法入住，兴江公司按照拆迁补偿协议及房屋买卖协议约定，赔偿回迁户及购房户回迁安置补偿费及违约金共计2845058元。兴江公司支出工程款3212588.89元，其中给付潍坊建设集团长春分公司工程款2344987.89元。由潍坊建设集团长春分公司开具发票。2014年6月3日，兴江公司将涉案的新兴江城B4区1#楼、2#楼、东1商铺重新招投标，发包给长春东亚建筑工程有限公司。工程价款为9019225元，竣工时间为2014年11月30日，涉案工程经拆除重建，现已经竣工验收，工程款已经实际拨付。新兴江城B4区1#楼、2#楼及东1#商铺为同一工程，不可拆分。
另查明，潍坊建设集团长春分公司于2011年8月11日被长春市工商行政管理局核准注销。（兴江公司提供的潍坊建设集团分公司设立登记申请书、企业机读档案资料、潍坊建设集团营业执照复印件、潍坊建设集团公司注销申请）
原审法院认为：一、关于双方是否存在建设工程施工合同关系的问题。本案中，潍坊建设集团长春分公司与兴江公司签订建设工程施工合同，潍坊建设集团对该合同中公章的真伪存在异议，经鉴定机构鉴定，该公章与双方一致认可的对比检材样本的公章为同一枚，可见该合同具有真实性，潍坊建设集团抗辩称其与兴江公司无合同关系的主张不成立，其认为应由田繁作为合同义务的承担者无事实及法律依据，不成立。兴江公司与潍坊建设集团长春分公司签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，内容真实合法有效。
二、关于双方签订的建设工程施工合同是否应予解除的问题。本案中，潍坊建设集团长春分公司承建的新兴江城B4区1#楼、2#楼及东1#商铺经工程质量检测，其指标均低于双方约定的标准，部分指标低于国家标准，应认定该工程质量不合格。兴江公司催促潍坊建设集团对涉案工程进行维修或重建，潍坊建设集团未作表示，依照《中华人民共和合同法》第九十四条规定，兴江公司要求解除双方签订的建设工程施工合同的请求有事实及法律依据，予以支持。
三、关于潍坊建设集团是否应返还兴江公司工程款及赔偿其各项损失的问题。依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，潍坊建设集团长春分公司不具有法人资格，其民事责任应由潍坊建设集团承担。因此潍坊建设集团是本案适格主体，其应承担长春分公司应承担的民事责任。
因双方合同解除的主要责任在于潍坊建设集团违约，其所建造的工程质量不合格，依照《中华人民共和合同法》第九十七条的规定，潍坊建设集团应返还合同价款，并赔偿兴江公司的损失。潍坊建设集团主张涉案工程未必达到拆除重建的标准，兴江公司重建的行为属于其扩大损失，但涉案工程是本地区棚户区改造工程，社会影响较大，经本地区政府协调后，仍未整改修缮，且工程经鉴定质量不合格，无法入住，因此拆除重建符合现实状况及法律规定，且潍坊建设集团未出示证据证明涉案工程无需拆除重建，故其主张不成立。关于返还的合同价款，因兴江公司出示的证据显示潍坊建设集团只收取兴江公司工程款2344987.89元，因此，潍坊建设集团应将该工程款退还给兴江公司。其余款项，兴江公司无有效证据证明系潍坊建设集团收取，不予支持。潍坊建设集团应返还兴江公司工程款2344987.89元。关于兴江公司要求潍坊建设集团赔偿的其重建损失3034078.6元，该重建损失系因涉案工程存在质量问题，本应由潍坊建设集团承建的工程价款为6034609元，另行发包给他人拆除重建花费9019225元，潍坊建设集团为此多支付2984616元，该损失应由潍坊建设集团承担，但兴江公司要求赔偿的3034078.6元无事实依据，不予支持。潍坊建设集团应赔偿兴江公司重建损失的数额应为2984616元。关于兴江公司要求潍坊建设集团给付违约金2845058元，该款项系因涉案工程延期交工，兴江公司赔付给拆迁户及购房者的延期安置补助费及违约金，系真实存在的损失，对此潍坊建设集团应承担赔偿责任，故兴江公司要求潍坊建设集团赔偿违约损失2845058元的诉讼请求，予以支持。综上所述，依照上述法律规定及《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款的规定，原审法院判决：“一、解除吉林兴江房地产开发有限责任公司与山东潍坊建设集团股份有限公司长春分公司签订的建设工程施工合同；二、山东潍坊建设集团股份有限公司于本判决生效后三日内返还吉林兴江房地产开发有限责任公司已付工程款2344987.89元、给付拆除重建损失2984616元、违约金2845058元，共计8174661.89元；三、驳回吉林兴江房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费74092元，由吉林兴江房地产开发有限责任公司负担7499元，由山东潍坊建设集团股份有限公司负担66593元。”
潍坊建设集团上诉认为：一、本案所涉建设工程的实际施工人田繁假借潍坊建设集团的资质挂靠潍坊建设集团。在履行合同过程中，潍坊建设集团的没有任何人员参与。田繁的行为为其个人行为，本案的施工合同应为无效。原审法院判决对于涉案合同效力的认定错误。缔约过失的过错责任应由发包方与实际施工人承担。二、涉案工程即使存在质量问题也不应拆除，兴江公司自行拆除无法律依据。三、原审法院对于违约金的违约损失计算依据错误。原审中兴江公司主张的违约损失中包含因延期交工产生的违约违约金，对此双方并未在合同中进行约定；白山市江晟置业有限公司与拆迁户签订的《房屋房屋拆迁产权调换协议》的内容中包含拆迁安置和商品房预售两部分内容，而拆迁人未取得预售许可证之前签订的合同应属无效。兴江公司不能基于此主张违约赔偿。产权调换协议签订的时间为2009年5月，约定2009年12月交房。而本案的建设工程施工合同签订于2010年底，此时兴江公司已经违约，兴江公司将违约责任转嫁给潍坊建设集团，不符合违约责任的承担原则。潍坊建设集团对此亦无法预见，兴江公司应自行承担对拆迁户的赔偿。2010年底工程已经完工，应及时报验，兴江公司应知质量问题，再出售房屋，系加重潍坊建设集团的违约责任。本案所涉合同标的为6034609元，原审法院判决数额为8174661.89元，损失数额显然超出潍坊建设集团的预见。潍坊建设集团没有收到2344987.89元工程款，兴江公司提供的发票为代开发票，没有潍坊建设集团盖章。所以潍坊建设集团不应退还该工程款。涉案工程不应拆除重建，潍坊建设集团不应承担重建损失，即使重建，损失亦应通过鉴定予以确定。请求二审法院依法改判。
兴江公司答辩认为：潍坊建设集团长春分公司与兴江公司签订建设工程施工合同真实有效。潍坊建设集团主张合同无效，认为田繁应承担合同义务的理由不成立。涉案工程系本地棚户区改造工程，社会影响较大，经本地政府协调后，仍未整改修缮，且经吉林省建筑工程质量检测中心出具检测(鉴定)报告确定工程包括主体八项不合格，无法入住，因此拆除重建符合现实状况及法律规定。潍坊建设集团认为工程无需拆除亦未提供证据予以证实。兴江公司主张的损失均为已实际发生的损失，且损失与潍坊建设集团的违约行为之间有因果关系，原审法院对兴江公司的主张予以支持符合事实。请求二审法院维持原判。
二审查明的事实与一审法院审理查明的事实相同。
本院认为：潍坊建设集团长春分公司与兴江公司签订建设工程施工合同，是双方真实意思表示，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”、第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。”的规定，该合同依法成立并生效。潍坊建设集团主张在施工过程中潍坊建设集团没有该公司员工参与，该建设工程施工合同无效的上诉主张没有法律依据，本院不予支持。兴江公司对涉案工程出现质量问题向潍坊建设集团发出律师函要求其提出修复方案进行修复，后再次以律师函告知其因未履行修复义务将对拆除B4区1#2#楼进行重建，潍坊建设集团均未履行修复义务。潍坊建设集团上诉主张B4区1#2#楼不应拆除重建但未提供证据予以证实，故其此项上诉主张依据不足，本院不予支持。
潍坊建设集团施工的工程因质量不合格拆除未能按合同约定日期交付使用，兴江公司有权就因此遭受的损失向潍坊建设集团要求赔偿。潍坊建设集团上诉主张与兴江公司未就此进行明确约定，不应承担该损失没有依据，本院不予支持。涉案工程系本地棚户区改造工程，兴江公司在进行拆迁时虽未取得商品房预售许可，但其因安置拆迁户而签订《房屋房屋拆迁产权调换协议》并不违反法律规定。兴江房公司已于2011年8月29日就涉案房屋取得商品房预售许可证，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”潍坊建设集团主张兴江房公司在取得商品房预售许可证之前签订的合同应属无效的上诉理由没有法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”潍坊建设集团作为建筑企业对房屋开发单位不能如期向拆迁户及购房者交付房屋需赔偿回迁户及购房户回迁安置补偿费及违约金应为明知；建设工程施工合同标的虽为6034609元，但如工程出现质量问题，房屋被拆除并重建必然产生拆除费用亦为常识性问题。潍坊建设集团主张兴江公司对拆迁户及购房者赔偿延期安置补助费及违约金、房屋拆除重建后的损失数额巨大，超出其预见范围的上诉理由不成立，本院不予支持。兴江公司在工程施工期间支付了部分工程款，潍坊建设集团为兴江公司出具了部分工程款发票。潍坊建设集团上诉主张该发票系由他人代开，不是潍坊建设集团交付给兴江公司，兴江公司无权要求潍坊建设集团返还已支付的工程款，对此潍坊建设集团未提供证据予以证实，故潍坊建设集团的此项上诉主张依据不足，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费74092元，由上诉人山东潍坊建设集团股份有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱瑛华
代理审判员 郭惠靖
代理审判员 兆艳红
二〇一七年八月二十八日
书 记 员 李 勇