安徽省亳州市谯城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖1602刑初638号
公诉机关亳州市谯城区人民检察院
被告人段庆兰，女，汉族，1966年6月6日出生于安徽省亳州市，小学文化，个体户，住安徽省亳州市谯城区。2015年12月6日被拘传，次日因涉嫌犯非法经营案，被亳州市公安局谯城分局依法刑事拘留。2016年1月13日因涉嫌非法经营罪被谯城区人民检察院依法批准逮捕，同日被亳州市公安局谯城分局依法执行逮捕，现羁押于亳州市看守所。
辩护人刘晓荭，亳州市法律援助中心所律师。
被告人段庆兰非法经营一案，由亳州市谯城区人民检察院以谯检刑诉（2016）648号起诉书于2016年9月9日向本院提起公诉。本院审理后，于2017年5月17日作出（2016）皖1602刑初650号刑事判决书。宣判后，被告人段庆兰提出上诉。亳州市中级人民法院于2017年7月14日作出（2017）皖16刑终308号刑事裁定书，以原判认定实事不清，证据不足，将该案发回本院重新审理。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。亳州市谯城区人民检察院指派检察员宋某、佘某出庭支持公诉。被告人段庆兰及其辩护人刘晓荭到庭参加诉讼。期间本院建议检察机关补充侦查，现已审理终结。
亳州市谯城区人民检察院指控：被告人段庆兰在无烟草专卖品经营许可证的情况下，在安徽省亳州市谯城区交通路经营莹营超市十余年，主要经营烟、酒、副食。莹营超市经营的卷烟有三种，一种为烟草专卖局配货卷烟，莹营超市从其他商店内购买该种卷烟，在莹营超市内销售，从中牟利；第二种卷烟为专供出口的卷烟，该种卷烟主要是段庆兰从广东省广州市李某1处，陈某处购买，并在亳州市场上销售；第三种卷烟系假烟，该种卷烟主要是段庆兰从李某1处购买，并在亳州市场上销售。
自2011年5月至今，被告人段庆兰从李某1(另案处理)
处购买专供出口硬盒中华，专供出口软盒中华、专供出口熊猫，假玉溪、假软盒中华、假硬盒中华等品种卷烟数十次，累计金额达625800元，李某1从广州利用物流给段庆兰发烟，段庆兰以现金汇款、银行卡转账等方式付款，所用银行卡分别为邮政储蓄银行名为段性芝，卡号为60×××37；邮政储蓄银行名为段庆兰，卡号为60×××14；邮政储蓄银行名为张杰，卡号为60×××40。李某1所用银行卡分别为邮政储蓄银行卡名为张文智，卡号为62×××37，段庆兰打入该卡内购买卷烟金额198850元；邮政储蓄银行名为毛丽，卡号为62×××09，段庆兰打入该银行卡购买卷烟金额为426950元。段庆兰等人将烟接回之后，以店内销售、固定客户送货等方式销售并从中牟利。
自2014年10月至今，被告人段庆兰从陈某(另案处理)处购买专供出口硬盒中华卷烟十四余次，累计金额204950元(其中2015年12月5日所发50条硬盒专供出口中华烟因段庆兰、尹某1被查未付给陈某款项，经中国烟草公司安徽分公司鉴定价格为22500元)，段庆兰以现金汇款，银行卡转账等方式付款，所用银行卡分别为邮政储蓄银行名为段庆兰、卡号为60×××14；邮政储蓄银行名为张杰，卡号为60×××40，陈某所使用的工商银行名为陈琼彬、卡号为62×××45，段庆兰打入该卡内购买卷烟的金额为81500元；邮政储蓄银行名为陈某，卡号为62×××79，段庆兰打入该卡内购买卷烟的金额为100950元。陈某从普宁市德邦物流公司给段庆兰发烟，由尹某1到亳州德邦物流公司将烟接回之后，以店内销售，固定客户送货等方式销售，从中牟利。
2015年9月18日、2015年11月6日，亳州市市场监督管理局以无证经营卷烟制品分别对段庆兰行政处罚两次。2015年12月5日，亳州市烟草专卖局谯城分局执法人员在莹营超市内以及段庆兰家中查获假冒玉溪香烟、新制皖烟等品种卷烟91.8条，经中国烟草公司安徽分公司鉴定，价值14645元。
公诉机关针对上述指控，当庭出示了相关证据，认为被告人段庆兰非法经营，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请本院依法判处。
被告人段庆兰辩解称其购买陈某及李某1的烟没有那么多，汇款里面有月饼、茶叶以及药材的钱。且其不知道家中有些烟是假的,其认罪，但犯罪数额其认为只有8万多元。其辩护人的主要辩护意见是，指控被告人段庆兰的违法经营数额应予以核实，被告人段庆兰系初犯，认罪态度较好，具有坦白情节。社会危害性小，建议法庭从轻处罚。
经审理查明：被告人段庆兰在无烟草专卖品经营许可证的情况下，在安徽省亳州市谯城区交通路经营莹营超市十余年，主要经营烟、酒、副食。莹营超市经营的卷烟有三种，一种为烟草专卖局配货卷烟，莹营超市从其他商店内购买该种卷烟，在莹营超市内销售，从中牟利；第二种卷烟为专供出口的卷烟，该种卷烟主要是段庆兰从广东省广州市李某1处，陈某处购买，并在亳州市场上销售；第三种卷烟系假烟，该种卷烟主要是段庆兰从李某1处购买，并在亳州市场上销售。
自2011年5月至今，被告人段庆兰从李某1(另案处理)
处购买专供出口硬盒中华，专供出口软盒中华、专供出口熊猫，假玉溪、假软盒中华、假硬盒中华等品种卷烟数十次，累计金额达575800元，李某1从广州利用物流给段庆兰发烟，段庆兰以现金汇款、银行卡转账等方式付款，所用银行卡分别为邮政储蓄银行名为段性芝，卡号为60×××37；邮政储蓄银行名为段庆兰，卡号为60×××14；邮政储蓄银行名为张杰，卡号为60×××40。李某1所用银行卡分别为邮政储蓄银行卡名为张文智、卡号为62×××37，段庆兰打入该卡内购买卷烟金额198850元；邮政储蓄银行名为毛丽，卡号为62×××09，段庆兰打入该银行卡购买卷烟金额为426950元，总计货款625800元（其中包含5万元茶叶、月饼款）。段庆兰等人将烟接回之后，以店内销售、固定客户送货等方式销售并从中牟利。
自2014年10月至今，被告人段庆兰从陈某(另案处理)处购买专供出口硬盒中华卷烟十四余次，累计金额204950元(其中2015年12月5日所发50条硬盒专供出口中华烟因段庆兰、尹某1被查未付给陈某款项，经中国烟草公司安徽分公司鉴定价格为22500元)，段庆兰以现金汇款，银行卡转账等方式付款，所用银行卡分别为邮政储蓄银行名为段庆兰，卡号为60×××14；邮政储蓄银行名为张杰，卡号为60×××40，陈某所使用的工商银行名为陈琼彬，卡号为62×××45，段庆兰打入该卡内购买卷烟的金额为81500元；邮政储蓄银行名为陈某，卡号为62×××79，段庆兰打入该卡内购买卷烟的金额为100950元。陈某从普宁市德邦物流公司给段庆兰发烟，由尹某1到亳州德邦物流公司将烟接回之后，以店内销售，固定客户送货等方式销售，从中牟利。
2015年9月18日、2015年11月6日，亳州市市场监督管理局以无证经营卷烟制品分别对段庆兰行政处罚两次。2015年12月5日，亳州市烟草专卖局谯城分局执法人员在莹营超市内以及段庆兰家中查获假冒玉溪香烟、新制皖烟等品种卷烟91.8条，经中国烟草公司安徽分公司鉴定，价值14645元（其中玉溪软盒价值3450元）。
上述事实，有下列证据在案证实：
1、被告人段庆兰的供述证明：莹营超市没有烟证，超市里的烟都是从全义经营的电话亭和个人手中收购的，除了经营超市外，其还从广州李某1处、普宁陈某处购买专供出口的中华香烟，从中赚取差价，其负责与他们联系，并从交通路邮政储蓄银行汇钱，尹某1负责接烟，尹某2不过问广东发烟的事，主要经营莹营超市。买陈某的烟都是专供出口的硬中华，其没见过他，都是电话联系，其一共向陈某打了8次钱，除了第一次用自己的卡后，其余都是用“张杰”的卡，总共在今年6月份和9月份买了他两次药材，两次各50斤，每斤220元；两次茶叶，茶叶一盒400多，一箱24盒，其余都是烟。药材和茶叶都送人了。陈某都是通过德邦物流发货，尹某1去接货，其打款。其给陈某打钱的两个邮政账户为：（段庆兰）60×××14；（张杰）xxxxx。陈某的邮政账户为：（陈某）62×××79。
除此人之外，还买过广州李某1的烟，今年买过两次他的烟，硬中华和熊猫烟，2014年买过他两次硬中华。不记得给李某1打过多少钱，都是烟钱。其除了香烟之外，还向李某1购买过三次茶叶，约4万元、一次月饼，约1万元。其不知道他怎么发货，货是尹某1去取。其给李某1打钱的邮政账户为：（张杰）8xxxxxx。李某1的邮政账户为：（毛丽）62×××09。在陈某处购买的专供出口中华烟280元左右一条，在李某1处购买的320元左右一条，卖320、330元不等。账本上都是其记载的出售的零账或货账，购买的烟都是放在其住处，谁需要就直接从家里拿。
2、证人尹某1的证言证明：被查封的50条中华硬盒专供出口的卷烟不假，是其从广东普宁市陈某处购买，主要是其家属段庆兰负责联系购买、转账汇款，其去德邦物流提货。第一次买陈某的烟是2015年3、4月份，共买了八九次，都是专供出口中华烟，每次50条，价格在1万左右。打款账户都是邮政储蓄的，用户名为“段庆兰”和“张杰”。
莹营超市并没有烟草专卖许可证，从陈某处购买的香烟大概260元一条，售280到400元不等的价格。烟在超市卖过，自己也送过。共给陈某打了9万左右的烟钱。其曾去普宁认识的陈某，看到陈某吸的烟是专供出口的中华烟，便互留了联系方式。
陈某通过物流公司给其发烟，烟到了，德邦物流公司发短信通知，其拿着身份证，然后在物流单据上签字就可提走。最后一次提烟被烟草专卖局查到。其并不认识陈某的父亲陈琼彬。
李某1因之前卖假烟给其被查，其就不怎么联系李某1了，后来是段庆兰与李某1联系，但段庆兰说李某1的货比陈某的贵，所以今年要李某1的烟很少，大概有两三次，也都是专供出口的硬中华。段庆兰给李某1打钱都是烟钱。尹某2和张杰并未参与买卖烟。
3、证人陈某的证言证明：其父亲做药材生意时，认识了一个亳州名叫“大伟”的人，后经大伟电话介绍认识了尹某1，尹某1的家属跟其联系，说自己儿子结婚需要其帮买50条专供出口的中华烟，后其通过德邦物流发货给她。之后，尹某1的家属陆续要了很多次，并曾问过其广州市场是都有卖“玉溪”假烟。刚开始真的以为尹某1家属买来自用，后知道尹某1家是开超市的，才知道他们买烟是用来卖的，其每次都是通过德邦物流发货给他们，收货人是尹某1，运费是到付，收货电话是139××××7329。尹某1的家属刚开始通过工商银行汇款，后通过邮政储蓄银行汇款。其在2015年八九月份见过尹某1和段庆兰，他们到广州旅游，并到烟草市场看了看。其共给尹某1发过十几次货，每次以220-250元价格买进，每条赚10元卖给尹某1。每次都是尹某1家属跟其联系并汇款给其，每次汇款的手续费都由其出，尹某1家属从烟钱上扣除，其并不知道他们卖多少钱一条。其在烟草市场上哪家便宜去哪家买，经常购买姓李的烟。其无烟证，也不知尹某1家是否有烟证。
其只是给尹某1买烟并每条从中收十块钱的好处费，并不做烟草生意。
其能记得的是卖给尹某114次烟，大概有十几万的烟，都是通过德邦物流发货，尹某1收到烟后，德邦物流会给其发短信，德邦物流取货都需要收货人的身份证并签字。除了烟，其并没有和尹某1及其家人有其他经济上的往来。且最初尹某1打钱是打到其父亲陈琼彬的工商银行卡上。
4、证人李某1的证言证明：其十几年前去亳州玩认识了段庆兰（段性芝）及其丈夫，之后又见过几次，第一次和段庆兰做卷烟生意是在十几年前，烟是假的红塔山，后被烟草公司查，就停了一段时间没和段庆兰做生意，近几年其又开始与段庆兰联系，并做了点专供出口的硬盒中华烟和假玉溪烟的生意。除烟草生意外，其还通过段庆兰买过古井贡酒，但因广州市场不好，就没再买。其一般是跟段庆兰讲清品种、数量、价格后，其从广州通过鹏翔物流给段庆兰寄烟，段庆兰收货后通过邮政银行给其汇款（张文智：62×××37；毛丽：62×××09）。其没让段庆兰汇到自己账号上，是怕被查到，张文智是其亲戚，毛丽的身份证和银行卡是买的。段庆兰往这两张银行卡上汇的钱都是烟钱，其卖给段庆兰专供出口硬盒中华烟均价是285元一条，假玉溪烟110元一条。今年段庆兰买过其一次出口中华烟，25条。
其有烟证，但不知道段庆兰是否有烟证。其除了和段庆兰做过卷烟生意外，还帮段庆兰买过一点茶叶，每次都是几斤，每斤几百块钱，中秋节之前还帮她买过几次月饼，每次发两三盒，每盒一两百块。出口硬中华273元左右买进，出口软中华350至360元买进，假玉溪烟95元买进，假的硬盒中华烟和假的软盒中华烟110元左右买进，出口熊猫425元至430元左右买进，其卖给段庆兰的所有烟大概一条赚十几块钱。今年段庆兰从其他地方进货了，所以其和她联系减少。
段庆兰给其汇款里有13000元的茶叶和月饼钱，其余都是烟钱，其和其他人并没有这个专供出口烟、假烟的生意往来。
段庆兰大约给其打过十几次钱，其都是通过鹏翔物流发货，因跟物流工人和老板熟悉，一般不写收货人和电话，有时候收货人会写“王音”或“王英”，这样不易被查到。从2015年以来，两人的业务往来很少，才三、四万左右。
5、证人李某2的证言证明：其与尹某1有粉皮生意上的往来，知道尹某1在魏武农贸市场南开了一个超市，并卖烟酒，其听说尹某1从外地买烟来卖。
6、证人王某1的证言证明：其为孙子办事请尹某1时，尹某1告诉其有专供出口的中华烟，其感觉不错，便买了十五条，每条320元，由尹某2送到家里，也是尹某2来取钱的。
7、证人蔺某的证言证明：其因办事曾在魏武市场南莹营超市买过中华烟，后又因朋友姐姐结婚用烟又去买过一次烟，一条370元，其发现这次是专供出口的中华烟，第一次是什么烟其未注意。两次去买烟都是一个二十五六岁的男人，还有一个二十五六岁的女人，两人好像是夫妻俩。
8、证人汤某的证言证明：其家经营曙光超市，与莹营超市相邻，其知道莹营超市没有烟证，卖的烟大部分都从全义经营的电话亭里拿，偶尔也从其他超市拿，莹营超市主要是段庆兰、尹某2和王某3在经营，其知道莹营超市卖专供出口中华烟已有半年以上。段庆兰曾拿到曙光超市让其品尝，并告诉其烟不假，后其在莹营超市拿了四条，转手就卖了。其知道这种烟在莹营超市卖，尹某1也会卖到辛集老家那边。尹东东曾在其父母被带走后，来到周边超市让其和其他超市不要承认卖给他们烟的事实。
9、证人杨某的证言证明：其是天运物流园德邦物流的负责人，并查到了尹某1收货记录39条，都已取走货物，打印单据20张，其证明客户去取货时，都要提供身份证。
10、证人邹某的证言证明：其经营的电话亭与莹营超市有烟草合作，其有烟证，莹营超市没有烟证，莹营超市会从其经营的电话亭里拿烟，但莹营超市经营的专供出口硬盒中华烟，其并不知道是从什么地方进货的。
11、证人王某2的证言证明：其和尹某1在辛集是邻居，曾买过尹某1三次专供出口硬盒中华烟。每条310元。
12、证人尹某2的证言证明：其家经营的莹营超市没有烟证，其不知道段庆兰购进香烟的事情，莹营超市也不卖专供出口的硬盒中华烟。超市所卖香烟，都是从其他商店或者全义电话亭里买进，不记得超市共卖过多少香烟。
13、证人王某3的证言证明：其家经营的莹营超市没有烟证，其不知道段庆兰购进香烟的事情，莹营超市也不卖专供出口的硬盒中华烟。超市所卖香烟，都是从其他商店或者全义电话亭里买进。
14证人姜建华证言证明：其因生意往来认识了陈琼彬，其到广东晋宁找陈时，见当地人都抽这种专供出口硬盒中华烟，其通过陈买了几次。自己抽、家里办事用。一条烟240元至260元不等，一万多元的是买50条烟的钱，2万多不到3万的是100条烟的钱，从邦德物流发货，货单上发货人是陈弈敏。
15、德邦物流货运单据证明：陈弈敏与尹某1之间物流的托运、收货情况，从姜建华购买陈弈敏香烟的货运单据的重量、体积、尺寸与尹某1购买陈弈敏香烟的货运单据的重量、体积、尺寸能相互印证。
16、德邦物流的提货说明证明：收件人是尹某1本人（段庆兰家属）。
17、段庆兰非法经营数额表证明：证明了段庆兰和陈某、李某1有卷烟买卖往来、非法经营数额巨大，共计850750元（其中现金交易20000元）。
18、银行账户交易明细证明：被告人段庆兰与陈某、李某1有金钱交易，与言辞证据相印证。
19、辨认笔录证明：陈弈敏、李某1辨认出购买其所售香烟的段庆兰。
20、扣押决定书、扣押清单证明：扣押在案的银行卡、手机等与本案调取相关材料相印证，并已发还相关人。
21、亳州市烟草专卖局谯城分局涉案物品移动清单证明：被告人段庆兰被执法人员发现其违规经营卷烟及其销售假烟的事实。
22、户籍信息证明：被告人段庆兰的身份情况。
23、前科证明证明：被告人段庆兰无前科。
24、抓获经过证明：2015年12月6日亳州市烟草专卖局谯城分局将段庆兰移送至亳州市公安局谯城分局治安大队。
以上证据，经庭审质证，能够相互印证，予以确认。
本院认为，被告人段庆兰违反国家规定，非法经营烟草制品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人段庆兰关于购买的物品中有茶叶、药材、月饼及犯罪数额仅有8万多元的辩解与审理查明的事实不符，不予采纳。归案后，被告人段庆兰对无烟草经营许可证而购买李某1、陈某卷烟的犯罪事实进行了如实供述，系坦白，依法可以从轻处罚。其辩护人关于被告人段庆兰的违法经营数额应为85832元的辩护意见与审理查明的事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二第一款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人段庆兰犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月6日至2020年12月5日止；罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。
二、违法所得予以追缴；涉案犯罪物品予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省亳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当递交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周波
人民陪审员 刘夏
人民陪审员 郭永
二〇一七年十二月十四日
书 记 员 吴帆
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。