广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤08民终1044号
上诉人（原审被告）：宣赫，男，1970年10月18日出生，汉族，住福建自由贸易试验区。
委托诉讼代理人：吴章平，北京大成（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄汉艺，男，1973年5月6日出生，汉族，住广东省廉江市。
委托诉讼代理人：郑佳明，男，1965年12月10日出生，汉族，住广东省廉江市。
原审被告：张雪飞，女，1985年2月7日出生，汉族，住福建自由贸易试验区。
原审被告：罗增贤，男，1969年12月16日出生，汉族，住广东省廉江市。
上诉人宣赫因与被上诉人黄汉艺、原审被告张雪飞、罗增贤股权转让纠纷一案，不服广东省廉江市人民法院（2017）粤0881民初402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人宣赫的委托诉讼代理人吴章平和被上诉人黄汉艺的委托诉讼代理人郑佳明到庭参加诉讼，原审被告张雪飞、罗增贤经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宣赫上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审，或依法改判黄汉艺向宣赫支付股权转让款52万元，不需向黄汉艺支付违约金95万元，自2016年4月3日起的违约金以52万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计付；2、诉讼费用由黄汉艺负担。事实和理由：一、一审违法缺席判决，违法剥夺宣赫的辩论权利，程序严重违法。1、黄汉艺于2017年2月27日向一审法院提交三份证据（见黄汉艺提交的证据材料清单），又于2017年6月26日当庭提交五份证据（见黄汉艺提交的补充证据材料清单）。而宣赫仅收到一审法院送达的黄汉艺于2017年2月27日提交的三份证据。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十一条规定：“起诉状应当记明下列事项：。（四）证据和证据来源，证人姓名和住所。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十一条规定：“原审开庭过程中有下列情形之一的，应当认定为民事诉讼法第二百条第九项规定的剥夺当事人辩论权利：。（三）违反法律规定送达起诉状副本或者上诉状副本，致使当事人无法行使辩论权利的；。”据此，在宣赫缺席审理的情况下，对于黄汉艺当庭提交的新证据，一审法院应当告知宣赫并给予答辩期，重新安排开庭时间。2、宣赫收到一审判决书后才知道黄汉艺与本案罗增贤于2017年6月23日就免除罗增贤的担保责任事项签订了《和解协议书》，一审法院于2017年8月11日制作（2017）粤0881民初402号民事调解书，确认该《和解协议书》。一审法院该做法属程序违法。根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十三条规定，一审法院应将（2017）粤0881民初402号民事调解书送达当事人宣赫。宣赫在诉讼过程中，一直以为各方当事人在一审法院的主持下就全案进行调解，故一直在等候调解结果。一审法院仅就部分事实进行调解，但不告知宣赫，违法剥夺了宣赫的辩论权。二、一审判决事实不清，适用法律不当。宣赫自1999年起一直在国外经商，并从2011年起在非洲津巴布韦经营矿山，在矿山的管理、建设和经营方面累积了丰富的经验。2014年，黄汉艺本着依托宣赫经营国外矿山的丰富经验和经商获利的目的，经宣赫朋友引荐与宣赫、张雪飞等人设立厦津投资有限公司，共同投资经营非洲津巴布韦国BOTAMBUDZI、BOTAMBUDZI3矿山。但由于风化层较厚，需要继续去风化层才能实现早日产出，故矿山未能如黄汉艺所愿马上实现盈利的目的。在矿山前景未明朗的情况下，黄汉艺不愿意共担风险，欲全身而退，便以威胁恐吓的手段要求宣赫受让其股份。宣赫本来同意黄汉艺转让股份，但须以核算黄汉艺的实际投入以及清算公司资产为前提，确定时点对黄汉艺的股权进行作价转让。在此期间，黄汉艺不断骚扰宣赫独自居住在国内的七十多岁的老母亲，以此威逼宣赫就范。宣赫为老母亲免受黄汉艺骚扰，在未作清算的情况下和黄汉艺签订了相关的股权转让协议。后宣赫通过财务核算才发现黄汉艺于2015年2月27日开出一张金额为960583元注资款的收款收据是一笔假账，与事实不符，同时，还发现黄汉艺存在其他账目不清的情形。基于以上事实，一审判决认为95万元属于黄汉艺可预见的损失以及在2016年4月3日起的违约金按月2%计付显属缺乏事实依据和法律依据，有悖公平正义，理由如下：1、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”据此，法院应综合考虑黄汉艺退股的缘由、宣赫与黄汉艺签订股权转让协议的背景以及黄汉艺履行合同的情况等来判断宣赫是否需支付违约金给黄汉艺。黄汉艺在预期不能盈利的情况下退股且通过骚扰宣赫老母亲的情况下威逼宣赫签订股权转让协议，一审判决确认黄汉艺以202元本金为基数按月5%支持计付违约金共95万元属于黄汉艺可预见的损失，有悖实质正义。2、在黄汉艺未将空做的注资款在财务上核算清楚的情况下，宣赫有权履行不安抗辩权，不存在违约的事实。就黄汉艺空做的注资款，宣赫保留追偿以及追究其法律责任的权利。3、基于引起本案纠纷的事由，2016年4月3日起的违约金按月2%计付有悖实质正义，应以尚欠本金为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。综上所述，请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判或发回重审。
黄汉艺答辩称：黄汉艺在一审开庭当天补充了证据材料，由于宣赫没有到庭参加诉讼，其认为原审法院应当给宣赫答辩的权利，没有任何法律依据。由于黄汉艺在一审开庭当天提交了证据材料，是其诉讼的权利，宣赫没有到庭参加诉讼，应该视为其放弃质证的权利，而且黄汉艺在开庭当天只是补充提交证据材料，没有对诉讼请求进行变更，所以不存在举证期间的问题。原审法院在一审时就罗增贤的担保问题进行了调解，调解是基于黄汉艺与罗增贤之间的担保责任进行调解，而不是对本案的主债务人的责任进行调解，没有影响到宣赫主债务的承担，如果影响只是减少其主债务的责任而没有增加其责任，宣赫可以选择减免担保人的责任，原审法院没有违反任何程序。宣赫提到原审判决事实不清，适用法律错误的问题，本案不存在事实不清的问题，双方签订的两份协议，其中股权转让协议书和股权转让款还款补充协议书，签订这两份协议书都是双方的真实意思表示，第一份协议签订之后，宣赫和张雪飞已经履行一部分的义务，一共支付100万元的转让款，说明协议是他们的真实意思表示。在补充协议书中约定的95万元的违约金并不算高，按照股权转让协议书的约定，第二期的款项支付的时间应该是2015年7月5日，支付的款项是150万元。但是其签订协议后支付了100万元是在2015年7月5日之后，已经违约了，按照违约条款的约定，其应该承担违约金。违约金应该从2015年7月5日开始计算到补充协议签订之日止。宣赫应当承担违约金是140万元，但是签订补充协议的时候，黄汉艺减免了45万元的违约金，所以应当承担95万元的违约金不算高。一审判决的时候减了罗增贤支付了150万元，如果按照一般计算方法，150万元应该先支付利息，剩余的才抵兑本金，但是一审判决拿罗增贤的150万元抵兑了95万元的违约金，还剩余55万元，也不应当抵兑本金，应该抵兑利息，但一审判决只减本金。原审认定事实清楚，请二审法院依法维持原判。
黄汉艺向一审法院起诉请求：1、判令张雪飞、宣赫向黄汉艺支付股权转让款2970000元及违约金（违约金按月利率5％自2016年4月2日起计算至还清之日止）；2、判令罗增贤对上述股权转让款及违约金负连带清偿责任。3、本案诉讼费用全部由张雪飞、宣赫、罗增贤负担。
一审法院经审理查明：黄汉艺提供了一份落款时间为2015年5月30日的《股权转让协议书》（无原件），该《股权转让协议书》上的“甲方”为黄汉艺，“乙方”为张雪飞、宣赫，落款处“甲方签名”处为黄汉艺，“乙方代表签名”处为空白，“乙方委托人签名”处为范力。
该《股权转让协议书》上载明：“……经甲、乙双方协商，并经其他合营股东的一致同意，双方自愿达成以下协议：一、甲方愿意将其持有的厦津投资有限公司和非洲津巴布韦国BOTAMBUDZI、BOTAMBUDZI3矿山的百分之十股权作价人民币叁佰肆拾柒万壹仟壹佰壹拾壹元（￥3471111.00元）转让给乙方。……三、乙方如果没有按时支付购买甲方的股权款给甲方，超期后每月按欠甲方股权款总金额的5%滞纳金赔偿给甲方。”黄汉艺确认宣赫支付了1451111元股权转让款，尚欠202万元股权转让款未支付。
黄汉艺提供了一份落款时间为2016年4月2日的《股权转让款还款补充协议书》，该《股权转让款还款补充协议书》上的“甲方”为黄汉艺，“乙方”为张雪飞、宣赫，落款处“甲方签名”处为黄汉艺，“乙方代表签名”处为宣赫，“担保人签名”处为罗增贤。
该《股权转让款还款补充协议书》上载明：“……由于甲、乙方原签订的股权转让协议（原甲方和乙方代表宣赫授权范力所签的厦津投资有限公司及非洲津巴布韦国矿山股权协议书）。在合同规定还款时间内乙方没有按时还款给甲方。现经多方面交涉，甲、乙方（乙方代表宣赫）担保人三方重新商议决定达成如下协议：一、乙方目前还欠甲方股权转让款本金人民币贰佰零贰万元正（￥：2020000.00元），违约金人民币玖拾伍万元正（￥950000.00元），经甲乙双方及担保人三方商议，违约金折让后收取人民币伍拾捌万元（￥580000.00元），少收人民币叁拾柒万元（￥：370000.00元），但是，如果乙方没能正常按合同还款给甲方，此折让后少收乙方的人民币叁拾柒万元（￥：370000.00）要补还给甲方。折后两项合计人民币贰佰陆拾万元正（￥：2600000.00）。……三、第三方担保人：罗增贤身份证号码440822196912161011自愿作为乙方的此协议担保人，如果乙方违反此协议合同，以及无力还款的情况下，罗增贤愿意承担此协议合同乙方应该还给甲方的全部款项（现金支付）由罗增贤负责还款。四、违约赔偿。如果乙方没有在协议规定时间正常还款给甲方，则从签字之日起，乙方余欠甲方股权转让款的总金额按每月×5%违约金赔偿给甲方。另：原折给乙方的违约金人民币叁拾柒万元（￥：370000.00元）也要补还给甲方。五、此协议与原股权转让协议（甲方与乙方授权给范力所签的协议）具有同等法律效力，双方不得违反，任何一方违反，另一方都可以到廉江市人民法院进行诉讼、仲裁。六、此协议书一式四份，甲、乙方及担保人各执一份，公证处一份。”
上述《股权转让协议书》及《股权转让款还款补充协议书》上均没有张雪飞的签名。
宣赫与黄汉艺签订上述《股权转让款还款补充协议书》后，没有依约支付股权转让款及违约金给黄汉艺，罗增贤直至2017年7月13日前都没有履行任何担保义务。
黄汉艺与罗增贤于2017年6月23日签订《和解协议书》，双方约定：若罗增贤在2017年8月6日前向黄汉艺支付150万元（该款汇入廉江市人民法院的标的款账户），则黄汉艺同意免除罗增贤在本案中除150万元之外的其余债务的担保责任。一审法院依据《和解协议书》依法出具了《民事调解书》并送达给黄汉艺及罗增贤，后经核查，罗增贤已经依照约定，分别于2017年7月13日汇款130万元、2017年8月4日汇款20万元至一审法院的标的款账户，一审法院已经依法将上述150万元支付给黄汉艺。
一审法院认为：一、关于股权转让款的本金及违约金的计算问题。依照《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”的规定，黄汉艺与宣赫签订《股权转让款还款补充协议书》是双方的真实意思表示，是有效和合法的，予以确认。该《股权转让款还款补充协议书》确认宣赫本应偿还黄汉艺股权转让款202万元及违约金95万元（计至2016年4月2日），但双方约定若宣赫依照协议按期偿还款项，则黄汉艺同意减少收取其37万元违约金，但宣赫没有依约履行还款义务，因此宣赫应依协议约定偿还黄汉艺股权转让款202万元及违约金95万元，罗增贤支付给黄汉艺的150万元，应先与95万元的违约金进行扣减，尚余55万元，该55万元再与股权转让款202万元进行扣减，尚欠股权转让款147万元。
关于2016年4月3日后的违约金的计算问题。本案实际为金钱给付之诉，《股权转让款还款补充协议书》中已经确认违约金95万元，属黄汉艺可预见的损失，予以支持。因此黄汉艺与宣赫约定的按月5%另外计算违约金过高，显失公平，参照《最高人民法院<关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定>》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，2016年4月3日后的违约金，应按照本金147万元，以月2%计算。
二、关于张雪飞应否承担还款责任的问题。张雪飞既没有在上述《股权转让协议书》及《股权转让款还款补充协议书》上签名，黄汉艺也无法举证张雪飞有授权任何人代为签订上述协议书，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据……”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，因黄汉艺无法提供证据证明其主张，对其主张不予支持，张雪飞不应承担还款责任。
三、关于罗增贤的担保责任问题。依照《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”及第二十一条：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”的规定，本案中，罗增贤作为担保人，应对宣赫上述债务承担连带清偿责任。因黄汉艺与罗增贤签订《和解协议书》，对罗增贤的担保责任进行了约定，罗增贤也已经依约向黄汉艺支付了150万元（该款汇入一审法院的标的款账户，且一审法院已经依法支付给黄汉艺），因此，依照黄汉艺与罗增贤的约定，罗增贤仅需对上述宣赫的债务在150万元的范围内承担担保责任，且其也已经承担了该150万元的担保责任，因此本案中罗增贤不再需要承担其余债务的担保责任。
四、依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，张雪飞、宣赫、罗增贤经传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法对本案作出缺席判决。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、限宣赫在判决发生法律效力后十日内向黄汉艺支付股权转让款147万元及违约金（2016年4月3日起的违约金按月2%计算至款项付清之日止）；二、驳回黄汉艺的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30560元，由黄汉艺负担12530元，宣赫负担18030元。
二审期间，宣赫围绕上诉请求，提交两份《收款收据》、黄汉艺注册资金说明、《资产负债表》、《公证书》、《报警回执》、宣赫母亲的《病例》及医疗收费票据、宣赫的《护照》，拟证明黄汉艺入股公司时只缴纳285万元，其未足额缴纳股款370万元，以及在宣赫不在国内的情况下，黄汉艺多次骚扰其母亲，使宣赫母亲身心受到重创致入院治疗，导致签订协议显失公平。本院组织当事人进行证据交换及质证，对当事人争议的事实认定如下：宣赫提交的公司《资产负债表》，只能反映公司当时的生产经营情况，不能以此证明黄汉艺未足额缴交股款。宣赫提交其母亲于2016年8月11日向廉江市公安局城北派出所报案的《报案回执》，未写明报案内容，公安机关也未作出处理，不能证明黄汉艺有骚扰宣赫母亲的行为。原审判决查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案属股权转让纠纷。当事人二审的争议焦点问题是：1、原审法院审理本案程序是否违法；2、宣赫是否应支付股权转让款及违约金给黄汉艺。
关于原审法院审理本案程序是否违法的问题。黄汉艺在一审庭审前提交了补充证据，虽然该补充证据所要证明的事实未被采纳，但根据法律规定，该部分证据应送达对方当事人，并重新确定开庭时间。原审法院只考虑到邮寄向宣赫送达法律文书时，宣赫没有签收被退回，宣赫又在异地且法院第二次到宣赫住所送达法律文书后，宣赫拒绝到庭应诉也不提交书面答辩意见等情况，而没有按规定再次向宣赫送达补充证据，原审法院的该作法程序上存在瑕疵，考虑到宣赫放弃抗辩权，黄汉艺提交的补充证据最终未作为定案依据，故原审法院不存在违法剥夺宣赫辩论权利，本案不作发回重审处理。
关于宣赫是否应支付股权转让款及违约金给黄汉艺的问题。黄汉艺与宣赫签订的《股权转让协议书》、《股权转让款还款补充协议书》，是双方当事人自愿协议签订的，内容并不违反法律强制性规定，合同合法有效，宣赫应按约定向黄汉艺支付尚欠的股权转让款。宣赫抗辩称是黄汉艺多次骚扰其母亲，在无奈的情况下才与黄汉艺签订《股权转让款还款补充协议书》，但宣赫不能提交证据证明其是在黄汉艺助迫下签订《股权转让款还款补充协议书》的，故对宣赫的该主张不予采纳。宣赫主张《股权转让协议书》、《股权转让款还款补充协议书》约定的违约金过高，法院不应支持黄汉艺的该部分诉求。一审期间，宣赫无正当理由，拒不到庭参加应诉并不作答辩及举证，属怠于行使诉讼权利，对此应承担相应后果。确认约定的违约金数额是否过高，应以实际损失数额作为确认的基础。但本案中，双方当事人均未提供证据证明由于宣赫逾期支付202万元给黄汉艺造成的实际损失是多少。因此，本案无法根据实际损失与违约金的差额作出违约金是否过高的判断。在此情况下，可以结合合同的约定及履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等，根据公平原则对违约金是否过高作出裁量。结合本案，宣赫不按约定给付转让款，显属违约，应承担违约责任。参照《最高人民法院<关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定>》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，宣赫与黄汉艺于2016年4月2日签订《股权转让款还款补充协议书》，双方确认宣赫尚欠黄汉艺202万元，违约金95万元，违约金是按逾期付款月利率5％计算的，违反了上述司法解释的规定。应按月利率2％计算，则违约金为38万元(95万元×0.4)。但自2016年4月3日至2017年7月13日保证人罗增贤向黄汉艺履行支付150万元止，该202万元又产生新的违约金60.6万元（202万元×2％×15个月）。则总的违约金应为98.6万元（38万元＋60.6万元）,原审判决认定至2017年7月13日宣赫尚应向黄汉艺支付违约金95万元,虽然该认定有误,但原审判决后,黄汉艺不上诉,说明黄汉艺已经服判,本院不作处理。同时，原审判决的结果未超过司法解释的规定，故宣赫关于违约金过高的主张，不予支持。
综上，原审判决虽存在瑕疵，但实体处理正确，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十四条规定，予以维持；上诉人宣赫上诉理由不成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18030元，由宣赫负担。
本判决为终审判决。
审判长 杜友裕
审判员 钟斯宁
审判员 李建明
二〇一八年七月二日
书记员 朱浩光
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。