江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第6191号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司，住所地南京市建邺区江东中路108号16层、17层、18层。
负责人陈雪松，中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司总经理。
委托代理人鲁小良，江苏华庭律师事务所律师。
委托代理人张洁，江苏华庭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张夕全，男，汉族，1965年2月2日生，个体工商户。
委托代理人顾加胜，江苏国成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘子帅，男，汉族，1982年12月1日生。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称平保江苏分公司）因与被上诉人张夕全、刘子帅机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2015）江宁淳民初字第874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月23日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
张夕全在原审中诉称，刘子帅驾驶苏A×××××号小型轿车与其驾驶的电动三轮车相撞，造成其受伤及车辆损坏的交通事故。交警部门认定刘子帅负事故主要责任。苏A×××××号小型轿车在平保江苏分公司投保交强险和商业三者险。其因本次交通事故产生损失：医疗费97350.21元，要求刘子帅、平保江苏分公司赔偿79880.16元。
平保江苏分公司在原审中辩称，对事故事实及责任认定无异议，张夕全诉请过高，要求扣除非医保费用，其公司垫付了1万元，刘子帅过错较轻，张夕全驾驶的电动三轮车属于机动车，超出交强险赔偿70%，其公司不承担诉讼费。
刘子帅在原审中未出庭应诉。
原审法院查明，2015年3月26日12时50分许，刘子帅驾驶苏A×××××号小型轿车沿着S337线由东向西行驶至禄口大桥处，撞到沿桥东侧河埂道路由南向北行驶至S337线左转弯后已经向西行驶的张夕全驾驶的电动三轮车尾部，造成张夕全受伤和车辆损坏的交通事故。南京市公安局江宁分局交通巡逻警察大队认定刘子帅负事故主要责任，张夕全负事故次要责任。苏A×××××号小型轿车在平保江苏分公司投保了交强险和保额为50万元的商业三者险及不计免赔险，事故发生在保险期限内。
张夕全受伤后入南京市江宁医院治疗，医院诊断其为右侧尺桡骨粉碎性骨折伴桡神经损伤；右侧3-12肋骨、左侧3-7、12肋骨骨折伴两侧胸腔积液；腰椎1、2右侧横突骨折；右膝，左足，左手软组织挫裂伤。张夕全因本次交通事故产生医疗费97350.21元（含保险公司垫付的10000元）。事故发生后，刘子帅垫付现金6988元。
上述事实有事故认定书、保单、出院记录、病历、诊断证明、证明、医疗费发票、费用清单及当事人陈述等证据予以证实。
原审法院认为，公民的健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人权益的承担侵权责任。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害的，先由保险公司在交强险责任限额内予以赔偿；不足部分，由保险公司根据商业三者险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。《中华人民共和国道路交通安全法》（以下简称道路交通安全法）第七十六条规定，机动车之间发生交通事故的，按照各自过错分担责任，机动车与非机动车之间发生交通事故，非机动车一方有过错的，适当减轻机动车赔偿责任。故本案的争议焦点之一是张夕全驾驶的电动三轮车属于机动车还是非机动车。对此，法院认为，道路交通安全法第七十六条的立法本意是，相较于机动车，非机动车的危险程度低，非机动车的驾驶人、乘坐人在交通事故中容易受害，处于弱势地位，为了保护弱者权益，第七十六条作出如是规定，由此可见，判断机动车还是非机动车的重要标准是其在交通活动的危险性及地位。本案中，刘子帅驾驶的小型轿车，张夕全驾驶的电动三轮车，相较而言电动三轮车危险低，其驾驶人容易受伤，处于弱势地位，实际上，本案中电动三轮车的驾驶人张夕全受到较大伤害，而小型轿车的驾驶人刘子帅未受伤，足见，电动三轮车确实处于弱势地位。此外，机动车与非机动车另一个与交通事故息息相关的区别是，机动车必须投保交强险，而非机动车无须投保交强险，目前绝大多数保险公司不承保电动三轮车交强险，如果将电动三轮车认定为机动车，而电动三轮车又无法投保交强险，必然导致电动三轮车方在交强险责任限额内自行承担赔偿，此实为强人所难，有违公平。综上，张夕全驾驶的电动三轮车应按非机动车处理，其因本次交通事故产生的损失，超出交强险部分，由苏A×××××号小型轿车一方承担80%的赔偿责任。
保险公司关于扣除非医保费用的抗辩，无事实与法律依据，法院不予采纳。刘子帅经法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第二十六条、第四十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司赔偿张夕全62892.17元，返还刘子帅6988元，均于判决发生法律效力之日起10日内；二、驳回张夕全的其他诉讼请求。本案应收案件受理费699元，减半收取350元。由刘子帅负担280元（此款已由张夕全垫付，保险公司应当从返还给刘子帅的款项中直接扣划给张夕全），由张夕全负担70元。
宣判后，平保江苏分公司不服，向本院提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，依法改判其公司承担70%的责任，非医保用药在商业险的赔偿范围内按10%的比例予以扣除，一、二审诉讼费由对方承担。主要事实与理由：（一）一审法院认定事实不清，适用法律错误。助力车最高车速不大于20KM／h，整车质量（重量）也不大于40kg，超出该标准的即为机动车。根据省厅（2011）67号文件规定，对于三轮车类型的车辆发生交通事故的，应按照机动车进行处理。上诉人认为张夕全驾驶的电动三轮车应属于机动车，一审法院判定上诉人承担80%的赔偿责任，是从张夕全属于弱势群体以及是否购买保险的角度出发，并未考虑张夕全驾驶的三轮车是否属于机动车来判定。（二）一审判决认定的医药费中未将非医保用药予以扣除错误。在交通事故人身损害赔偿案件中，保险人是因与侵权人存在保险合同关系，而承担理赔责任被列为被告，该理赔责任明显属于一种替代责任，并不是直接的侵权责任。因此，保险人的赔偿责任范围及数额应以保险合同的相关约定为准。根据国家统一交强险条款第九条规定以及上诉人商业三责险保险条款第二十七条的约定，保险人按照国家基本医疗保险标准核定医疗费的赔偿金额。上诉人认为本案应按此约定进行理赔，超出医保用药范围的费用应由侵权人承担。综上，一审判决认定事实错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求，依法维护上诉人的合法权益。
被上诉人张夕全辩称：（一）事故发生时张夕全驾驶的是电动三轮车，道路交通安全法对机动车作了非常明确的定义，因此上诉人认为电动三轮车应当纳入机动车的范畴，没有事实和法律依据。（二）事故发生后，其因本起交通事故花费了巨额的医疗费，该费用应当由相关的侵权人承担。对于治疗的方案和药品的使用，医疗机构都是从救治病人的角度予以考量的，因此不存在上诉人所述的违规使用药品等情形。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人刘子帅在法定期限内未提交答辩意见。
本院经审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。
经当事人确认，本案二审争议焦点为：（一）原审法院认定的责任比例是否妥当；（二）平保江苏分公司要求扣除非医保用药是否有法律依据。
关于争议焦点一，即原审法院认定的责任比例是否妥当。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，刘子帅驾驶苏A×××××号小型轿车与张夕全驾驶的电动三轮车尾部发生碰撞，造成张夕全受伤和车辆损坏的交通事故，该交通事故经南京市公安局江宁分局交通巡逻警察大队认定刘子帅负事故主要责任，张夕全负事故次要责任。各方当事人对该事故责任认定并无异议，本院对此予以认定。平保江苏分公司认为，既然刘子帅承担事故主要责任，三轮车属于机动车，则细化为责任比例应是承担70%的责任，而不是80%的责任。然而，法律上并没有把电动三轮车明确规定为机动车。其次，张夕全驾驶的电动三轮车，相对刘子帅驾驶的小型轿车而言，电动三轮车危险低，其驾驶人容易受伤，处于弱势地位，事实上驾驶人张夕全在本案中也受到较大伤害，而刘子帅未受伤。同时，本案事故系刘子帅驾驶的小型轿车撞到张夕全三轮车的尾部，三轮车的属性与本案所涉交通事故并无直接的因果关联，故原审法院认定由苏A×××××号小型轿车一方承担80%的赔偿责任并无不当。
关于争议焦点二，即平保江苏分公司要求扣除非医保用药是否有法律依据。本院认为，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第九条规定，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。涉案保险合同约定：“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。”平安保险江苏分公司主张按该条款的约定，对张夕全医保外用药不予理赔，属于减轻其赔偿责任，故可以认定此条款为“免除保险人责任的条款”。《中华人民共和国保险法》第十七条第一款、第十八条规定：“保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容。保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力”。据此，保险人在订立保险合同时应当向投保人就责任免除条款作明确说明，在投保人对保险人就保险合同的免责条款是否明确说明发生争议时，保险人应当负有证明责任，即保险人应当提供其对有关免责条款内容做出明确解释的相关证据，否则该免责条款不产生效力。本案中，平安保险江苏分公司未能提交其对有关免责条款内容做出明确解释的相关证据。因此，上诉人平安保险江苏分公司认为根据涉案保险合同条款约定，对于张夕全医疗费中非医保用药部分应予扣除的主张依据不足，本院不予支持。
综上，平安保险江苏分公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人平安保险江苏分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓 玲
代理审判员 罗正华
代理审判员 李任飞
二〇一五年十一月十六日
书 记 员 张可欣