东营经济技术开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东开商初字第65号
原告：东营市百川工贸集团有限公司。
法定代表人：燕志磊，经理。
委托代理人：肖峰，山东正义之光律师事务所律师。
委托代理人：宋培石，山东正义之光律师事务所实习律师。
被告：胜利油田孚瑞特置业有限责任公司。
法定代表人：沈忠华，董事长。
委托代理人：王读文，山东汇研律师事务所律师。
委托代理人：张向华，山东汇研律师事务所律师。
被告：中铁上海工程局集团有限公司。
法定代表人：荣树森，董事长。
委托代理人：辛锋，该公司法律顾问。
委托代理人：贾述荣，该公司项目书记。
被告：山东信一项目管理有限公司。
法定代表人：于清，董事长。
委托代理人：马梅村，该公司职工。
原告东营市百川工贸集团有限公司（以下简称”百川工贸公司”）与被告胜利油田孚瑞特置业有限责任公司（以下简称”孚瑞特公司”）、中铁上海工程局集团有限公司（以下简称”中铁公司”）、山东信一项目管理有限公司（以下简称”信一公司”）买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告百川工贸公司及其委托代理人肖峰、宋培石，被告孚瑞特公司的委托代理人王读文、张向华，被告中铁公司委托代理人辛锋、贾述荣，被告信一公司委托代理人马梅村到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告百川工贸公司诉称，2014年3月18日，原告根据三被告发布的《东营市东城南污水处理厂工程钢筋材料竞争性谈判文件》，参与了其组织的东营市东城南污水处理厂工程项目钢筋材料采购招标。同年3月21日，三被告向原告发布中标通知书，通知原告中标该项目的5130吨钢筋材料采购的三分之一，并要求原告在收到中标通知书30日内与招标企业签订采购合同。但至今工程已施工开始多日，被告仍未与原告签订合同。原告多次就赔偿问题交涉未果。请求被告赔偿原告损失567500元并承担本案诉讼费用。
被告孚瑞特公司辩称，一、本案不是买卖合同纠纷。尽管原告中标，但并未签订《采购合同》，采购合同没有成立，不能按买卖合同确定双方的权利义务，原告以买卖合同纠纷为案由起诉不当。二、被告孚瑞特公司只是见证人，不应承担本案责任。原告是通过竞争性谈判方式进行的投标，原告作为投标人须响应《东营市东城南污水处理厂工程钢筋材料招标竞争性谈判文件》，该谈判文件第七章《中标通知书及合同》第二条第四项明确规定”合同由总承包单位（甲方）、中标人（乙方）双方签订，招标人（丙方）作为第三方见证人”。据此应与原告签订合同的主体、承担责任主体均不是孚瑞特公司。三、本案总承包单位没有与中标人签订《采购合同》，承担的是缔约过失责任，并不是违约责任。四、原告主张的损失567500元没有事实和法律依据，亦无证据支持。因原告未签订采购合同，合同未成立，不存在因履行合同而出现损失的问题。综上应依法驳回对孚瑞特公司的诉讼请求。
被告中铁公司辩称，一、原告的损失不应由其承担，应由被告孚瑞特公司承担。其与被告孚瑞特公司于2014年3月21日向原告发出中标通知书后，因孚瑞特公司资金紧张致使工程无法按期施工，且2014年5月13日，工程监理公司向其发出《停工通知书》，要求其停止施工。2014年8月18日被告孚瑞特公司向其发《告知函》，告知该工程已由新成立的合资公司负责运营，其回函被告孚瑞特公司，要求其继续履行双方签订的施工合同。2014年8月28日，被告孚瑞特公司向其回函，以不可抗力致使合同无法履行为由单方面解除双方签订的施工合同，并另行选择其他施工单位进行施工。其已于2014年5月13日停止施工。原告诉请的各项损失不是其造成，应由被告孚瑞特公司承担赔偿责任。二、原告主张的各项损失无事实和法律依据。招标人在中标通知书的采购意见栏中已明确：”按照法定程序对该项目进行了竞争性谈判采购，现已确定中标企业，请中标企业接到通知之日起30日内与招标人签订采购合同。”中标通知书是招标人对中标投标人的承诺，根据《招投标法》第四十六条规定：”招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”而中标通知书的法律效力在于，招标人与中标人应当在中标通知书发出后三十日内签订书面合同，中标通知书的发出并不意味着合同的成立。任何一方毁标，应当承担缔约过失责任。根据《合同法》和《招投标法》相关法律规定，涉案合同应订立书面合同。合同生效应当自双方在合同书上签字或盖章时成立。本案中，招投标人并未签订正式合同，原告主张损失系被告孚瑞特公司造成，无事实和无法律依据。
被告信一公司辩称，一、其受被告孚瑞特公司的委托，就东营市东城南污水处理厂工程钢筋材料竞争性谈判组织了招标工作，在招标过程中按照《招标投标法》的相关程序组织了开标、评标、定标工作，并按时发放了中标通知书。按照招标投标程序，中标企业在领取中标通知书前需交清招标代理服务费，其收取的招标服务费符合国家规定。二、其在发出中标通知书后，多次督促孚瑞特公司东营市东城南污水处理厂项目部负责人协调中铁公司逾期签订合同未果。三、其已完成应尽义务。原告同招标人是否签订合同或合同是否履行是中标人与招标人之间的事情。其不承担赔偿责任。
原告百川工贸公司为支持其诉讼请求，提供以下证据，被告孚瑞特公司、中铁公司、信一公司发表了质证意见：
证据一、三被告共同发布的《东营市东城南污水处理厂工程钢筋材料竞争性谈判文件》复印件一份。拟证明：2014年3月18日，被告孚瑞特公司和被告中铁公司共同委托招标代理机构被告信一公司对东营市东城南污水处理厂工程的钢筋采购进行招标。原告根据三被告共同发布的竞争性谈判文件参与了钢材材料的投标。根据招标文件的约定，招标人及代理机构应当在成交结果公布后二日内向中标人发出中标通知书，中标通知书是合同的有效组成部分。招标人应当自中标通知书发出之日起三日内与中标人书面签订合同。根据招标文件的附件1关于《信誉承诺函》中明确要求投标人做出的承诺内容为：同意按招标文件内容及相关法律法规等与招标方形成合同关系，愿意接受招标文件的全部内容，同意此招标文件作为合同附件与所签订的合同具有同等的法律效力。
被告孚瑞特公司对于信誉承诺函有异议，对其他证据的真实性没有异议。该信誉承诺函在最后一句特别注明信誉承诺函单独密封与报价文件一起递交，但该承诺函上投标单位处并没有按照法律规定加盖投标单位的公章，法人代表处也没有原告法人代表的签字，不符合招投标法、政府采购法等有关法律规定，原告作为投标人存在投标瑕疵；依据该竞争谈判文件的第七章第二条第四项的约定，孚瑞特公司一方作为见证人，原告是投标人，其必须响应和认可该谈判文件，对该条件的约定原告应是明知的；该文件中也没有约定招标代理费、履约保证金利息返还问题，因此原告主张的有关利息没有事实依据。
被告中铁公司对证据的真实性、合法性没有异议，该证据显示招标人是被告孚瑞特公司，其不是招标主体。
被告信一公司对证据的真实性没有异议。
证据二、被告信一公司向原告出具的收据两张（一张为原件6万元、一张为复印件20万元）、东营银行网上电子回单两张。拟证明：原告根据招标文件要求交纳了6万元的招标代理费和20万元的投标保证金，网上银行回单证明交纳时间。
被告孚瑞特质证认为，该款项非孚瑞特公司收取；原告已当庭认可20万元保证金已返还。
被告中铁公司对证据的真实性、合法性没有异议，其不是招标方，与其无关。
被告信一公司对证据的真实性没有异议。
证据三、三被告共同向原告发出的中标通知书一份；原告在投标时提交的钢筋报价表一份，2014年3月25日、2014年4月15日、2014年5月12日、2014年6月18日在《我的钢铁网》网站公布的莱芜钢铁厂的钢铁市场价格表四份。拟证明：经过原告的投标报价，2014年3月21日，三被告共同确定原告中标，向原告发出中标通知书。被告的采购项目数量约5130吨，共分三个标段，其中原告的中标价格为总数量17245631.61元的三分之一（即5748543.87元）。通知30日内与原告签订采购合同。原告中标后，因钢材市场价格下跌，被告拒绝与原告签订合同书，而且被告又擅自与第三方签订了钢材买卖合同。经过招投标行为，被告向原告发出中标通知书，根据相关法律规定，本案买卖合同经过原被告的邀约和承诺，合同的主要条款均已具备，合同已经成立。被告发布的招标文件中也注明，中标通知书属于合同的组成部分，招标文件作为合同附件与所签订的合同具有同等的法律效力。因此，涉案合同已经成立，被告拒绝与原告签订合同书的行为并不影响合同的成立，属于违约行为。原告的直接损失和间接损失被告应全部予以赔偿。6万元的招标代理费本金及利息和20万元的投标保证金自应当返还之日至实际返还之日止的利息被告应予赔偿。因被告违约造成的原告的可得利益损失被告也应全部予以承担。原告提交的四份莱芜钢铁厂的价格信息表可以证实，因被告违约给原告造成了可得利益损失。
被告孚瑞特公司对原告提交的中标通知书以及钢筋报价表（该标价表如果作为中标之前原告的投标文件之一）真实性没有异议，但不能实现原告的证明目的。其质证认为：一、招标人处包括中铁公司，采购意见明确中标企业收到中标通知后30日内签订采购合同，这说明中标通知书并不构成法律所规定的合同的成立要件；招投标法以及司法实践均没有将中标通知书作为合同可以成立的明文规定和实践认识，故原告主张合同的成立和生效不成立。对原告提交的钢材价格行情其不予认可，该证据没有出具人的签字和公章，无法证明其真实性，同时也不具备与本案的关联性，本案的合同没有签订，所以不存在可得利益损失问题。
被告中铁公司对证据的真实性没有异议，中标通知书在招标人一栏有其公司的名称和其公司的公章，但与招标文件不相符，虽被告孚瑞特公司要求其加盖公章，但其不是招标主体，其他意见同被告孚瑞特公司。
被告信一公司对该证据没有异议。
证据四、原告银行账户的银行查询记录。拟证明：2014年11月12日信一公司将收取的20万元投标保证金退还给原告公司，予以证明利息损失的起止计算时间。
被告孚瑞特公司、中铁公司对证据的真实性没有异议，但因投标文件并未约定投标保证金返还需要支付利息，因此原告以此来主张利息的返还缺少事实依据。
被告信一公司对证据没有异议。
被告中铁公司为证实其抗辩主张，庭审中提交了如下证据，原告、被告孚瑞特公司、被告信一公司进行了质证：
证据一、2014年8月18日、2014年8月28日的告知函两份、2014年8月22日公司出具的回函一份。拟证明：由于被告孚瑞特公司的原因其没有进行施工，原告的损失不应由其承担。发函方是被告孚瑞特公司的母公司，其当时是与被告孚瑞特公司的母公司签订的合同，其母公司委托被告孚瑞特公司成立项目部管理工程。
原告质证认为，被告孚瑞特公司、中铁公司是建设施工合同关系，与涉案的买卖合同是两个不同的关系，两被告在向原告发出中标通知书后，应履行招标文件及中标通知书确定的义务，至于两被告存在何种纠纷与原告没有关系；被告中铁公司认为其与被告孚瑞特公司之间存在纠纷，被告孚瑞特公司存在违约的行为应当在被告中铁公司向原告承担了违约责任之后作为其损失再向被告孚瑞特公司主张，该证据与本案没有关联性。
被告孚瑞特公司质证认为，该证据中的胜利油田孚瑞特石油装备有限责任公司与其是两个独立的法人，不是同一主体，与其无关；涉案中标通知书时间为2014年3月，但被告中铁公司提供的该证据的时间是2014年8月，不能以时间在后的行为来认定本案的有关问题。
被告信一公司对该证据没有异议。
被告孚瑞特公司、被告信一公司未向法庭提交证据。
本院审查认为，原告提交的证据一，被告孚瑞特公司对于信誉承诺函有异议，但对其他证据的真实性没有异议，被告中铁公司、信一公司对证据的真实性、合法性没有异议，信誉承诺函未盖章和签字确认，不予采信，对其他证据予以采信。原告提交的证据二，被告孚瑞特公司对真实性无异议，被告中铁公司、信一公司对证据的真实性、合法性没有异议，予以采信。原告提交的证据三，被告孚瑞特公司对其真实性没有异议，但认为不能实现原告的证明目的，被告中铁公司对证据的真实性没有异议，被告信一公司对证据没有异议，对其真实性本院予以确认，对其证明目的，将结合其他证据进行分析认定。原告提交的证据四，被告孚瑞特公司、中铁公司对证据的真实性没有异议，被告信一公司对证据没有异议，真实性予以确认，但不能完全实现其证明目的。被告中铁公司提交的证据一，原告及被告孚瑞特公司不予认可，该证据与本案缺乏关联性，不予采信。
根据采信的证据、当事人陈述及庭审查明的情况，本院确认以下事实：
2014年3月18日，被告孚瑞特公司委托招标代理机构即被告信一公司进行招标。被告信一公司接受委托后，发布招标公告。公告载明：招标人名称为胜利油田孚瑞特置业有限责任公司东城南污水处理厂项目部，招标代理机构为山东信一项目管理有限公司，项目内容为东营市东城南污水处理厂工程钢筋材料采购，采购钢筋材料数量约5130吨，计划投资约1800万元，分三个标段，每个标段约600万元。被告信一公司发售谈判文件中约定：投标人报名时必须自带转账支票或存单60000元作为投标保证金，200000元作为履约保证金，由招标代理机构收取。招标人及代理机构应当在成交结果公布后二日内向中标人发出中标通知书，中标通知书是合同的有效组成部分；中标人与总承包单位签订合同后，履约保证金在供货全部完成并经验收无质量问题并由招标人核实后7天内无息退还；但如果此时存在合同争议并且未能得以解决，履约保证金的有效期应延长到上述争议最终解决且所有理赔完毕为止；项目实施时间为2014年3月25日至2014年12月31日。2014年3月19日，原告向被告信一公司缴纳投标保证金60000元，履约保证金200000元。被告信一公司通过竞争性谈判方式组织了招标工作，原告进行报价并承诺所供钢材为济钢、莱钢总厂货物，报价为货到工地两个月付款价格，原告以17245631.61元的三分之一中标。2014年3月21日，被告信一公司向原告发出中标通知书，中标通知书载明招标人为被告孚瑞特公司和被告中铁公司，该两公司在招标人处盖章确认。中标通知书采购意见为：按照法定程序对项目进行了竞争性谈判采购，现已确定中标企业。请中标企业接到通知之日起30日内与招标人签订采购合同。原告中标后，被告信一公司于2014年3月25日向原告出具收据，将投标保证金转为招标代理费。事后，被告孚瑞特公司、被告中铁公司拒不与原告签订书面采购合同。2014年11月12日被告信一公司将收取的20万元投标保证金退还给原告。
另查明，涉案工程的总承包单位系被告中铁公司。2014年3月，中国人民银行同期贷款基准年利率为6%。
本院认为，原告起诉的涉案买卖合同在缔约过程中引入了招标投标的形式，被告信一公司接受招标人的委托完成了招标投标工作，经开标后确认原告为中标人并向原告发出中标通知书，中标通知书载明”请中标企业接到通知之日起30日内与招标人签订采购合同”。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，应按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。《中华人民共和国招标投标法》对合同的订立形式作出了特别规定。根据合同法规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。招标投标法对该类合同作出了明确规定，应以双方当事人签字或盖章时作为合同成立的要件。被告信一公司作为代理机构发出中标通知书后，招标人违反其在中标通知书中作出的意思表示，未与原告签订书面合同，属于在合同成立前的缔约过程中，因单方违反诚实信用原则导致合同未成立，应向原告承担缔约过失责任。本案的招标竞争性谈判文件中虽记载招标人系被告孚瑞特公司东城南污水处理厂项目部，且庭审中被告信一公司作为招投标代理机构认可最初系接受被告孚瑞特公司的委托进行的招投标活动，但被告信一公司向原告发出的中标通知书中明确记载招标人系被告孚瑞特公司和中铁公司，并盖有被告孚瑞特公司东城南污水处理厂项目部和被告中铁公司东营东城南污水处理工程项目经理部公章，两被告对项目部公章予以认可，视为被告中铁公司对其招标人身份的认可。根据庭审查明情况和中标通知书可以认定本案的共同招标人和责任承担主体应为被告孚瑞特公司和中铁公司。被告中铁公司辩称其系应业主即被告孚瑞特公司的要求在中标通知书上加盖公章，应对盖章行为承担相应的法律后果，被告孚瑞特公司与被告中铁公司之间的法律关系不能对抗其向原告应承担的缔约过失责任。本案中，原告作为投标人报名时按照招投标代理机构即被告信一公司的要求缴纳投标保证金6万元，中标后，该投标保证金转为招标代理费由被告信一公司收取，符合招标投标程序和国家规定。招标竞争性谈判文件中约定”对于未中标人，投标保证金和履行保证金在宣布中标后五个工作日内退还，中标人无正当理由拒签合同的，招标人不予退还投标保证金。”但未约定招标人无正当理由拒签合同的处理办法。被告信一公司称其在发出中标通知书后，多次督促被告孚瑞特公司东营市东城南污水处理厂项目部负责人协调被告中铁公司与原告签订合同事宜。涉案合同未签订的过错方为被告孚瑞特公司和中铁公司，原告方没有过错。基于被告孚瑞特公司和中铁公司未与原告签订书面合同，造成原告实际损失6万元，原告要求被告孚瑞特公司和中铁公司赔偿招标代理费6万元的诉讼请求，本院予以支持。因被告孚瑞特公司和中铁公司的过错导致未签订书面的买卖合同，造成原告损失支出的招标代理费6万元，原告主张两被告赔偿自2014年3月25日至2015年3月26日期间的利息损失，属于因两被告过错造成原告的实际损失，本院予以支持，具体数额为3600元（60000＊6%）。原告于2014年3月25日支付履约保证金20万元，被告信一公司已于2014年11月12日将该笔款项退还给原告，两被告作为过错方应赔偿该笔费用占用期间的利息损失，具体数额为7500元（200000＊6%／12＊7.5）。原告的该项诉讼请求，本院予以支持，以上共计71100元。原告主张的预期利润损失，属于可得利益损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，其中合同履行后可以获得的利益系可得利益，但本案诉争合同尚未成立，不符合赔偿可得利益损失的法定情形。庭审中，原告也未能提交充分证据证实其可得利益损失，原告关于被告孚瑞特公司和中铁公司赔偿可得利益损失的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。被告孚瑞特公司辩称投标人在谈判过程中的一切费用自理，但该投标保证金及履约保证金不属于招投标过程中支出的工本费等基本费用，其抗辩主张无事实和法律依据，不予支持。被告中铁公司辩称因被告孚瑞特公司擅自解除双方之间的施工合同，导致无法继续履行合同，故原告损失不应由其负担，其与被告孚瑞特公司之间的纠纷可按双方之间的约定另行主张权利，不能据此对抗原告的诉讼主张，对其抗辩主张本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十二条，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告胜利油田孚瑞特置业有限责任公司、中铁上海工程局集团有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告东营市百川工贸集团有限公司招标代理费损失60000元、投标保证金和履行保证金的利息损失11100元，共计71100元；
二、驳回原告东营市百川工贸集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
案件受理费9475元，由原告东营市百川工贸集团有限公司负担4737.5元，由被告胜利油田孚瑞特置业有限责任公司、中铁上海工程局集团有限公司负担4737.5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。
审 判 长 孙东平
代理审判员 刘君东
人民陪审员 卢守礼
二〇一五年七月六日
书 记 员 韩 璐