辽宁省大连市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）大刑二终字第472号
原公诉机关辽宁省大连市甘井子区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某，男，1968年7月11日出生，汉族，小学文化，原系某工程有限公司经理。因本案于2011年12月22日被刑事拘留，2011年12月31日被取保候审，2013年2月28日被刑事拘留，同年3月12日被依法逮捕。现羁押于辽宁省大连市看守所。
辽宁省大连市甘井子区人民法院审理辽宁省大连市甘井子区人民检察院指控原审被告人刘某犯诈骗罪一案，于2014年5月19日作出（2013）甘刑初字第767号刑事判决，以诈骗罪判处被告人刘某有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币30万元。宣判后，原审被告人刘某不服，提出上诉。本院于2014年7月21日作出（2014）大刑二终字第401号刑事裁定，以事实不清、证据不足为由，撤销辽宁省大连市甘井子区人民法院（2013）甘刑初字第767号刑事判决，发回辽宁省大连市甘井子区人民法院重新审判。辽宁省大连市甘井子区人民法院于2015年4月20日作出（2014）甘审刑初字第13号刑事判决。原审被告人刘某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省大连市人民检察院指派检察员江维出庭履行职务，上诉人刘某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2009年12月30日，被告人刘某将位于大连市甘井子区机场前街道某小区某车库以18万元人民币的价格卖给了李某某。2011年10月5日，刘某又将该车库以18万元的价格卖给被害人张某，被害人张某通过洪某某将18万元转交给刘某，并签订转让协议书，将该车库的收款收据交给张某。另外，被告人有检举他人犯罪，并经查证属实的立功表现。
原审法院认定上述事实，有经过庭审举证、质证的书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见、视听资料等证据证实。
原审法院认为，被告人刘某以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。在本案中，刘某有立功情节，依法予以从轻处罚。关于被告人刘某及其辩护人提出的意见，经查，根据被害人张某陈述及证人洪某某证言及转让协议等相关书证，能够证实被告人刘某收到洪某某车库款18万元，其在出售车库近两年以后以相同价格再次出售，诈骗意图明显，故对其辩解及辩护人相关辩护意见不予采纳。原审法院依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十八条之规定，以诈骗罪判处被告人刘某有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币10万元；依法继续追缴被告人刘某因本案所获赃款，并返还给被害人张某人民币18万元。
上诉人刘某的上诉理由是，将房子卖给李某某，没有卖给洪某某，张某没通过洪某某给其18万元；通过洪某某借款10万元后，因为没钱偿还，把车库手续和发票给洪某某作抵押，洪某某拿走后改了一个购房协议让其签字，其在吸毒后头脑不清楚的情况下签的字，双方没有履行其他手续。
原判认定事实错误，对其是否收到18万元房款未予审查；原判采纳的被害人张某陈述与证人洪某某的证言相互矛盾，转让协议存在伪造嫌疑；原判对于本案关键性证据10万元借款协议未予审理。
出庭履行职务的检察员意见是，虽然上诉人刘某否认收到18万元，但是张某和洪某某均证实将钱给了刘某，现没有证据证实洪某某侵占了该18万元；刘某明知车库已经卖给李某某，仍在该车库转让协议上签字，其行为构成诈骗罪；刘某向张某借款的10万元借款协议与本案缺乏关联性。综上，原判定罪准确，量刑适当，建议维持原判。
第二次开庭认为，鉴于法院调取了张某诉刘某借款纠纷的民事卷宗，系出现新的证据，建议依法判处。
经二审审理查明，2009年12月30日，上诉人刘某将位于大连市甘井子区某小区某车库以人民币18万元的价款与他人约定转让。2010年5月13日，刘某与张某签订借款协议，借款数额为10万元，期限一个月，刘某未能还款。2011年，刘某又与张某签订某小区某车库的转让协议，约定:总房款人民币189700元，张某于2011年9月26日一次性付款，刘某于2011年9月26日前将车库相关手续办完交付张某。刘某未能履行该转让协议。另外，被告人刘某有检举他人犯罪的行为，已经查证属实。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院依法确认的下列证据予以证实：
1.案件来源和抓捕经过，证实本案的案发经过及上诉人刘某被抓获到案的情况。
2.人口基本信息，证实上诉人刘某的身份情况。
3.公安行政处罚决定书，证实2012年11月1日，刘某因吸食毒品被行政拘留十五日，罚款一千元；2013年2月22日，刘某因吸食毒品被行政拘留十五日，2013年2月28日被解除拘留。
4.大连某地产集团有限公司提供的专用收款收据存根，证实2010年3月9日，刘某支付某车库款189700元。
5.洪某某提供的购房协议书，证实刘某向某干休所购买干休所某车库，价款189700元，刘某于2010年3月9日一次性付款，某干休所于2010年3月9日前将该车库交付刘某使用。
6.李某某提供的收条凭证和声明，证实2009年12月30日，大连某建筑工程有限公司刘某收到于某某购买某小区某车库全款18万元，春节前作出正规出售手续。同日，刘某出具声明，某小区某车库已于2009年卖给李某某。
7.2012年10月9日洪某某提供的借款协议，证实2010年5月13日，刘某向张某借款10万元，期限一个月，如到期不能偿还，应按日千分之十支付违约金，刘某以空白支票作为质押，担保人洪某某。附：洪某某提供的中国农业银行转账支票，该支票盖有某建筑工程有限公司和刘某的印章。
8.2010年7月26日辽宁省大连市甘井子区人民法院（2010）甘民初字第6736号民事判决，证实张某诉称，刘某向其借款10万元至今未偿还，期间刘某将案涉车库手续交予张某抵押；该判决查明2010年5月13日刘某向张某借款10万元，期限一个月，刘某以空白支票一张作为抵押，该院判决刘某给付张某欠款10万元。
9.2011年12月8日辽宁省大连市甘井子区人民法院（2011）甘执恢字第594号执行裁定，证实因在执行过程中被执行人刘某下落不明且未发现被执行人有可供执行的财产，该案中止执行。
10.洪某某提供的转让协议书，证实2011年10月5日，刘某向张某出售干休所某车库。约定：总房款189700元，张某于2011年9月26日一次性付款，刘某于2011年9月26日前将车库相关手续办完交付张某。
11.在押人员立功建议审批表、坦白、检举、揭发材料查证回执及相关案卷材料，证实2013年4月9日，刘某举报他人犯罪，同年4月28日，经公安机关查证属实。
12.证人刘某甲（某地产集团有限公司副总经理）的证言，证实刘某在我单位承包施工，我公司以房屋抵顶工程款，我公司出具的24号车库的合同和发票都是刘某的名字，该楼盘是军产，手续就是购房协议书和收款收据。
13.证人付某某（某地产集团有限公司某小区小区售楼处职员）的证言，证实内容与刘某甲的证言一致。另证实，如刘某把房子卖给别人，可以把协议书和收据拿到我们这里改为买房人的名字，车库不能更改。
14.证人李某某的证言，证实2009年9月，我母亲于某某从刘某手中购买某小区房子和车库，车库花了18万元，一直在我手里使用。车库名是刘某的，他说车库名字不好改，没给我手续。
15.证人洪某某的证言，证实刘某是建筑商，2010年5月，刘某向张某借款的时候没有说拿车库抵押，刘某用钱干工程，但他没有还款，后来我们起诉他了。2011年，张某想买个车库，我联系刘某买某小区某车库。2011年10月5日签了转让协议书，刘某将开发商给他的购房协议书及专用收款收据都给我了，我交给张某，这个车库不能更名，刘某没把车库钥匙给我。我得知该车库已被别人买了以后，多次给刘某打电话，还见了两三次面让他退钱，他同意退钱，就是找理由推托，后来我在某小区看见他就报警了，此前刘某虽然不好找，但他没跑。
16.被害人张某陈述：2010年5月，洪某某说刘某着急用钱，我借给他10万元，期限一个月，担保人是洪某某，后来刘某没还。2011年，我让洪某某帮我联系买车库，他说18万元卖给我，买车库跟10万元借款没有关系。2011年9月25日签的转让协议，我把18万现金给了洪某某。同年10月5日，刘某把购房协议书和发票给洪某某。当天晚上，我和洪某某去干休所某车库，车库已被别人占有了。
17.上诉人刘某供述：2006年至2008年，我承包某小区1号楼和8号楼的建筑施工，因为我借了高利贷垫付工程款，赔钱了。开发商陆续给我多套房子抵顶工程款，这些房子我基本处理完了。其中开发商顶给我某小区一个车库，2009年7月李某某买过去一直使用至今，开发商手续没有变更，一直是我的名。2010年，我通过洪某某认识张某，我借了10万元，和张某签了借款协议，我拿支票作抵押，我说有钱时你可以填上，因银行没有钱就没填上，这10万元用于给工人开工资。2011年，洪某某向我催要借款，我为了缓一下，将车库手续给了洪某某，我没告诉洪某某该车库已经卖给李某某。签车库协议时只有洪某某一个人，张某没在场，该协议没有实际履行，是虚假的。协议上写18万元是因为我吸毒了，在不正常的情况下签的，我没拿到18万元。我现在没有钱还这10万元，不过以后肯定得还。2010年，我还在某小区小区住，洪某某找过我要钱，没有找不到我的情况，他在小区里抓的我。
18.大连市公安局刑事科学技术研究所（大）公（刑）鉴（文检）字[2012]178号鉴定文书，证实刘某和张某签订的转让协议书、专用收款收据存根上刘某的签字与样本借款协议、购房协议书、刘某笔录字迹是同一人书写。
本院认为，关于上诉人刘某提出没有收到洪某某交付的车库款18万元的上诉理由，经查，被害人张某与上诉人刘某签订的转让协议书记载了双方约定买卖案涉车库的情况，而关于洪某某向刘某交付车库款时间、地点、金额只有证人洪某某的证言予以证实，缺乏其他证据佐证。
综合分析证人洪某某的证言，关于车库转让协议签订时间和人员。洪某某第一次笔录记载，2011年10月5日在刘某办公室交给他18万元现金，然后我们签了转让协议书；而转让协议书记载，2011年10月5日签订该协议，签字人员为刘某和张某；张某陈述，2011年9月25日签订转让协议，我把18万元给了洪某某；此后，洪某某又做了第二次笔录，内容是2011年9月25日我领张某签的转让协议，同年10月5日在刘某办公室给钱时就我和刘某在场。
关于张某和洪某某交接18万元的包装情况，张某当庭陈述，我给洪某某18万元是用家里拿的纸袋包装；证人洪某某当庭回答，张某给我18万元是用报纸和塑料袋装的，我给刘某18万元是用报纸包的，有银行的包。
关于现场查看车库的时间和车库的实际情况。洪某某在侦查机关的笔录记载，买车库的时候我没去现场看，因为刘某说车库钥匙在别人手里，车库里放了一些水泥沙子等没搬走，过几天清理干净，2011年10月12日左右，我和张某去车库，已经有人使用了；而洪某某当庭回答，买车库之前看了车库是空的；张某陈述，2011年10月5日晚上，我和洪某某去车库发现车库被别人占了。
鉴于证人洪某某的证言在案涉车库转让协议的签订过程、钱款交接的细节以及其对案涉车库实际情况的了解等关键问题前后矛盾并存在反复，亦与其他证据不符，洪某某不能对此作出合理解释；而且在刘某对张某尚有10万元欠款未还的情况下，张某和洪某某又交付刘某18万元车库款且不向刘某索要收条不合常理；综上，根据现有证据，证人洪某某的证言无法排除合理怀疑，其证言的内容在缺少其他证据印证的情况下，不能作为定案依据，故对其证实的交付刘某18万元车库款等相关情况本院不予采信。据此，公诉机关指控及原审法院认定2011年10月5日被害人张某通过洪某某将18万元转交给刘某的犯罪事实缺乏事实和法律依据，本院不予确认，关于上诉人刘某提出的未收取18万元车库款的上诉理由本院予以采纳。
本院认为，原公诉机关指控上诉人刘某犯诈骗罪的事实不清，证据之间存在的疑点和矛盾无法排除，故指控的罪名不能成立，本院不予支持。原判认定事实和适用法律错误，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项、第二百二十五条第一款第（三）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（四）项之规定，判决如下：
一、撤销辽宁省大连市甘井子区人民法院（2014）甘审刑初字第13号刑事判决，即“判处被告人刘某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币10万元；依法继续追缴被告人刘某因本案所获赃款，并返还给被害人张某人民币18万元”。
二、上诉人刘某无罪。
本判决为终审判决。
审判长 裘春华
审判员 王 莹
审判员 何晶晶
二〇一六年六月二十日
书记员 曹丽倩
附：本判决依据的相关法律规定
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第二百四十一条对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：
（一）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定指控被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决；
（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；
（三）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪；
（四）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足、指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪；
（五）案件部分事实清楚，证据确实、充分的，应当作出有罪或者无罪的判决；对事实不清、证据不足部分，不予认定；
（六）被告人因不满十六周岁，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；
（七）被告人是精神病人，在不能辨认或者不能控制自己行为时造成危害结果，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；
（八）犯罪已过追诉时效期限且不是必须追诉，或者经特赦令免除刑罚的，应当裁定终止审理；
（九）被告人死亡的，应当裁定终止审理；根据已查明的案件事实和认定的证据，能够确认无罪的，应当判决宣告被告人无罪。
具有前款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。