江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淮中民终字第1237号
上诉人（原审被告）淮安新城投资开发有限公司。
法定代表人周茂萱，该公司董事长。
委托代理人潘虹、陈敏亚，江苏引航律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）淮安市楚州区国平土石方工程队。
法定代表人徐国平，该工程队队长。
委托代理人李明，江苏曙东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）淮安市市政建设工程有限公司。
法定代表人王京，该公司董事长。
委托代理人黄红艳，该公司职工。
上诉人淮安新城投资开发有限公司与被上诉人淮安市楚州区国平土石方工程队、被上诉人淮安市市政建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市淮安区人民法院（2014）淮法民初字第0573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月11日立案受理后，依法组成合议庭于2014年7月29日公开开庭进行了审理。上诉人新城公司的委托代理人潘虹、陈敏亚、被上诉人国平工程队的委托代理人李明、被上诉人市政公司的委托代理人黄红艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2011年1月17日，被告市政公司（甲方）与原告国平工程队（乙方）签订《天河路等五条路桥梁工程承包合同书》，甲方将天河路等五条路桥梁工程交由乙方施工，工程总造价为659.6万元，工期为200天（以开工报告为准），质量要求符合国家、省、市行业及监理有关要求。双方约定工程价款结算方法为：1、乙方支取工程款时应向甲方提供材料人工机械等发票，供甲方入账使用，否则甲方有权暂扣乙方6%的工程款，待乙方提供后返还；2、工程管理费收取标准：甲方按工程合同价10%即66万元收取乙方项目管理费，审计结束后，根据工程审计定价多退少补；3、施工过程中的税金3.5%由乙方承担，同时乙方提供施工过程中的材料、机械发票；4、工程管理费收取方式：乙方一次性将工程管理费打入甲方账户，审计结束后，双方核算结清；5、其中总价中规费以最终审计结果为准。此外，双方还对各自的职责、工程竣工验收等其他事项进行了约定。2011年2月22日原告组织人员施工。市政公司也按合同约定支付给原告部分工程款项。2011年12月22日，原告承建的工程经被告验收合格。市政公司尚欠原告工程款180万元。2012年10月18日，原告诉至原审法院。在审理期间，原审法院依据原告的申请，作出（2012）淮法民初字第1100号民事裁定书，冻结市政公司、新城公司银行存款185万元，或扣押其他等值财产。2012年10月23日，原审法院向新城公司送达民事裁定书和协助执行通知书。2013年1月17日，新城公司申请本案中止审理。2013年1月17日，原审法院作出（2012）淮法民初字第1100号民事裁定书，裁定本案中止诉讼。2014年3月19日，因上级法院对涉及市政公司案件要求暂缓审理的缘由导致案件拖延时间较长，由原告申请撤回起诉。2014年3月19日，原告再次诉至原审法院。在本案审理期间，原审法院再次就原告提出的财产保全申请向新城公司送达民事裁定书和协助执行通知书。
另查明，原告系徐国平个人投资的独资企业，经营范围为土石方工程施工，其经营范围中涉及国家专项审批规定的需办理审批后方可经营，但原告无建筑施工企业资质等级证书。2011年1月20日，新城公司与市政公司签订《建设工程施工合同》，新城公司将淮安新城涌翠路、山阳湾路、天和路快车道、雨污水管道工程发包给市政公司施工。合同约定2010年1月20日开工（具体以批准的开工报告为准）至2011年8月10日竣工；工程质量标准为合格，达到市优工程；合同总价款24062675.27元。截至2012年9月26日，新城公司支付市政公司工程款1885.86387万元。2012年12月21日，涉案工程经审计总价款为2836.208841万元。后新城公司代市政公司向原告支付涉案工程款60万元。市政公司尚欠原告工程款120万元。
还查明，2012年4月25日，市政公司向上海浦东发展银行股份有限公司淮安分行（以下简称浦发银行）申请授信总额3000万元国内信用证买方代付业务（其中含保证金1500万元），贷款到期日为2012年10月19日，由新城公司提供连带保证担保（该笔1500万元贷款中，新城公司使用1000万元，市政公司使用500万元）。2012年6月20日，市政公司向浦发银行办理保理业务999.793696万元，贷款到期日为2013年3月19日，由新城公司用到期应支付给市政公司淮安新城涌翠路、山阳湾路、天和路的工程款项提供连带保证担保。2012年10月17日，市政公司向新城公司出具《关于浦发银行到期贷款的情况说明》，称因公司法人被拘押，造成公司流动资金紧张，无法正常归还贷款本息。2012年10月18日，市政公司又向浦发银行出具了《关于浦发银行到期贷款的情况说明》，称因公司法人被拘押，造成公司流动资金紧张，且多次向市建设局及淮安经济开发区财政局协调申要工程款均无结果，无法正常归还贷款本息。2012年10月18日，浦发银行向市政公司、新城公司发出贷款提前收回通知书。2012年10月18日，浦发银行从新城公司账户扣划2585.518488万元。2012年10月18日，新城公司向市政公司发出《追偿通知书》，主要内容为：浦发银行扣划的2585.518488万元用于代偿市政公司在该行的债务本息，在扣除应付市政公司承建的淮安新城涌翠路、山阳湾路、天和路工程款约520万元（即合同约定的涉案工程余款）及应返还履约保证金约901.47万元后，市政公司尚欠1684.048488万元。2012年10月20日，新城公司向市政公司发出《抵销及追偿通知书》，内容为：经结算和行使抵销权后，市政公司尚欠新城公司债务627.823696万元。2012年10月21日，市政公司向新城公司出具《回复函》：确认两被告在互负的债务抵销后，市政公司尚欠新城公司债务627.823696万元。2013年1月9日，新城公司再次要求以涉案工程款430.344971万元抵销市政公司欠其债务时，市政公司未同意。2013年1月17日，新城公司向淮安市清河区人民法院提起诉讼，要求与市政公司之间用尚欠的涉案工程款抵销双方的债权债务后，再偿还尚欠新城公司债务175.54505万元。后经该院释明，新城公司明确诉讼请求为要求市政公司承担其他债务欠款503.54505万元。
原告国平工程队诉称，市政公司与新城公司签订了淮安新城涌翠路、山阳湾路、天和路快车道、雨污水管道工程施工合同，总价款24062675.27元。2012年1月17日，原告与市政公司签订了天和路等五条路桥梁工程施工合同，合同价款659.6万元。后原告组织施工并于2011年12月22日竣工并经验收合格，市政公司尚欠原告工程价款180万元。2012年9月，市政公司在未征得原告同意的情况下，擅自将连同原告在内的各实际施工人的工程款以债权转让的形式转让给案外人，并通知新城公司。而新城公司基于其他因素的考虑，目前该债权转让的目的尚未成就。现诉至法院，请求判令市政公司支付原告工程款180万元，新城公司在欠付工程款范围内与市政公司承担连带付款责任，被告承担本案诉讼费用。
被告市政公司辩称，市政公司与原告之间签订建设工程施工合同是事实，但市政公司只欠原告工程款120万元。市政公司暂时无偿还能力，请求法院依法判决。
被告新城公司辩称，新城公司不欠市政公司工程款，原告要求新城公司在欠付工程款的范围内对其承担连带付款责任无事实依据。且在原告第一次起诉后，新城公司依据有关信访部门的要求向原告支付了农民工工资60万元。综上，请求法院驳回原告对新城公司的诉讼请求。
原审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业应取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位。据此，原告与市政公司签订的《天和路等五条路桥梁工程承包合同书》，因原告未取得相应的建筑资质，违反了法律的上述规定，依法应当认定为无效。合同被确认无效后，因该工程已经竣工验收为合格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同支付工程价款的，应予支持，原告现依照合同约定要求市政公司支付工程款的诉讼请求，符合该司法解释的规定。市政公司尚欠原告工程余款120万元，原告和市政公司对此均无异议。关于新城公司是否应在欠付市政公司该工程款项范围内承担责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。依据该规定，新城公司作为该工程的发包人只在欠付市政公司工程价款范围内对实际施工人的本案原告承担民事责任。据此，因本案涉案的工程总价款经有关部门审计为2836.208841万元，扣除新城公司已付市政公司涉案工程款1885.86387万元等款项后，新城公司尚欠市政公司涉案工程余款约430余万元没有结算，故新城公司依照上述司法解释的规定应在欠付该工程款项范围内对原告承担给付责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告市政公司于判决生效之日起三日内给付原告国平工程队工程款120万元；二、被告新城公司在欠付被告市政公司涉案工程价款范围内对原告国平工程队的上述工程款项承担给付责任；三、驳回原告国平工程队的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费15600元，财产保全费5000元，合计20600元，由被告市政公司负担。
上诉人新城公司不服一审判决，向本院上诉称，2013年1月9日的抵销行为成立，新城公司不欠市政公司工程款。
本案争议焦点为，新城公司在争议工程中是否欠付市政公司工程款，其应否在未付工程款范围内承担付款责任。
本院认为，因市政公司认可原告主张的欠款数额120万元，新城公司亦不表异议，本院予以确认。
淮安市清河区人民法院对新城公司与市政公司之间债权债务的抵销追偿权纠纷已作出生效判决，该判决对新城公司前两次的抵销作出明确认定，确认其抵销行为成立，但对于2013年1月9日的抵销行为未予理涉。因此，2013年1月9日的抵销行为是否成立是确定新城公司应否承担责任的基础。本院认为，此次抵销行为不成立。理由如下：2012年10月17日，案外人张浩向本院提起诉讼时，根据其申请，本院于同年10月19日作出保全裁定，对新城公司尚欠市政公司的工程款予以保全。此时，市政公司在新城公司的工程款处于不准变动状态，即市政公司在新城公司的工程款不能进行转移。2013年1月9日，新城公司行使抵销权的行为，实质上是将处于禁止转移状态的财产擅自进行转移，故该转移行为无效。由于新城公司第三次的抵销权行使无效，则新城公司尚欠市政公司工程款452.278646万元，后新城公司又支付农民工工资328万元，新城公司还欠工程款124.278646万元。故原审法院判决新城公司在欠付市政公司涉案工程价款范围内对原告国平工程队的工程款项承担给付责任正确。上诉人的上诉理由，本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15600元，由上诉人新城公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许玉虎
审 判 员 季明丽
代理审判员 田 庚
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 曹 静