福建省福清市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0181刑初1493号
公诉机关福清市人民检察院。
被告人谢雄伟，男，1978年5月16日出生于湖北省潜江市，汉族，初中文化程度，农民，住湖北省潜江市，因吸食毒品于2009年4月30日被福清市公安局处以行政拘留10日。因犯故意伤害罪于2011年5月5日被本院判处有期徒刑二年六个月，2012年8月13日刑满释放。因犯组织卖淫罪于2016年3月28日被本院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币20000元。
福清市人民检察院以融检公诉刑诉〔2016〕1376号起诉书指控被告人谢雄伟犯聚众斗殴罪，于2016年11月24日向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。福清市人民检察院指派检察员陈肖旭出庭支持公诉，被告人谢雄伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
福清市人民检察院指控：
被告人谢雄伟与冯某在福清市音西街道融西路共同经营按摩店组织卖淫女卖淫。2015年9月15日，冯某欲开按摩店独立经营且不让其女朋友张某到被告人谢雄伟经营按摩店上班，被告人谢雄伟不同意，双方产生纠纷。当天19时许，被告人谢雄伟与冯某在电话中因上述事宜再次发生争执。后被告人谢雄伟与同案人周海国（已判刑）、李平以及另外两名男子（均另案处理）从福清市阳下街道北山村驾驶小车到福清市音西街道盛景皇朝附近。接着，同案人周某、李某等人通过电话纠集了同案人谢某（已判刑）、“阿某”、夏某等10余人到场帮忙，并准备了一支仿64式手枪以及砍刀、铁棍等工具用于斗殴。随后，被告人谢雄伟以及同案人周某、李某、谢某、夏某等人到福清市音西街道融西路23巷找冯某，途中遇到冯某女朋友张某，遂威胁张某并抢过张某的手机打电话给冯某，让冯某到场解决问题。冯某带着另外两名男子走到巷子里遇到被告人谢雄伟时，与被告人谢雄伟争吵，后同案人李某等人持手枪、砍刀威胁冯某。同案人谢某见状，遂上前殴打冯某，后双方发生互殴。其间，同案人谢某、李某、周某、夏某等人持砍刀、铁棍等工具殴打冯某等人，冯某等人也持刀反击。在互殴过程中，冯某、李某、谢某、夏某等人均不同程度受伤。经福清市公安局物证鉴定，外伤致谢某面部皮肤创口长5.8CM，其损伤程度属轻伤二级。经福州市公安局物证鉴定所鉴定，缴获的仿六四式手枪系以火药为动力，能填装并发射六四式7.62mm手枪弹，认定为枪支。
2015年9月16日，公安人员在福清市音西街道凯景小区后一卫生院内抓获被告人谢雄伟。
针对上述指控，公诉机关向法庭提供了相应的证据。通过举证、质证，公诉机关认为，被告人谢雄伟伙同同案人积极参与持械聚众斗殴，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以聚众斗殴罪追究其刑事责任。被告人谢雄伟因故意犯罪被判处徒刑以上刑罚，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定，应当从重处罚。被告人谢雄伟在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现漏罪，依据《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十条的规定，应当予以数罪并罚。综上情节，公诉机关建议对被告人谢雄伟判处三年六个月以上五年六个月以下有期徒刑，与原犯组织卖淫罪合并执行八年六个月以上十年六个月以下有期徒刑，并处罚金。
被告人谢雄伟辩称，其并未参与聚众斗殴，不构成犯罪。案发当天，因冯某提出要开按摩店，与其发生争执。后其送周某等回23巷后，其将车停放在桥溪路后，步行至桥溪路与36巷交叉路口时遇到冯某，其刚与冯某说几名话，李某、谢某、夏某三人就从后面冲上来打冯某，他们打冯某的原因是谢某在十天前被冯某砍了一刀。
经审理查明：
被告人谢雄伟与冯某在福清市音西街道融西路共同经营按摩店组织卖淫女卖淫。2015年9月15日，冯某提出欲独立开设按摩店经营等事宜，被告人谢雄伟表示不同意，双方因而产生纠纷。当天19时许，被告人谢雄伟与冯某在电话中因上述事宜再次发生争执。后被告人谢雄伟与同案人周海国（已判刑）、李平以及另外两名男子（均另案处理）从福清市阳下街道北山村驾驶小车到福清市音西街道盛景皇朝附近。接着，同案人周某、李某等人通过电话纠集了同案人谢某（已判刑）、“阿某”、夏某等10余人到场帮忙，并准备了一支仿64式手枪以及砍刀、铁棍等工具用于斗殴。随后，被告人谢雄伟以及同案人周某、李某、谢某、夏某等人到福清市音西街道融西路23巷找冯某，途中遇到冯某女朋友张某，遂威胁张某并抢过张某的手机打电话给冯某，让冯某到场解决问题。冯某带着另外两名男子走到巷子里遇到被告人谢雄伟时，与被告人谢雄伟争吵，同案人李某上前持手枪、砍刀威胁冯某。同案人谢某见状，遂上前殴打冯某，双方发生互殴。其间，同案人谢某、李某、周某、夏某等人持砍刀、铁棍等工具殴打冯某等人，冯某等人也持刀反击。在互殴过程中，冯某、李某、谢某、夏某等人均不同程度受伤。经福清市公安局物证鉴定，外伤致谢某面部皮肤创口长5.8CM，其损伤程度属轻伤二级。经福州市公安局物证鉴定所鉴定，缴获的仿六四式手枪系以火药为动力，能填装并发射六四式7.62mm手枪弹，认定为枪支。
2015年9月16日，公安民警在福清市音西街道凯景小区后一卫生院内抓获被告人谢雄伟。
上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证实。
1．证人张某的证言，证实其之前在谢雄伟经营的融西路按摩店里面卖淫，因谢雄伟管理不善就不想去上班，谢雄伟就打电话给其“老公”冯某，威胁冯某说“张某不去上班就给你好看”（意思就是叫人打冯某）。他还告诉冯某，他在融西路是老大，叫谁干嘛就干嘛，不然就叫人打。冯某当场表示其不会去上班。后来，其出门帮冯某的朋友开房，刚走到23巷时，其看到谢雄伟、谢某、李某、“燕子”带着十几个男的围住其，当时李某用类似枪的物体顶住其腰，让其不要跟他们做对。然后，李某就抢过其手机交给“燕子”。后其趁他们不注意时，抢回手机跑掉。然后，其打电话通知冯某并报警。之后，其再次打电话给冯某，冯某告诉其，冯某被谢某、李某等人用刀砍伤送到福清医院。
2.证人袁某的证言，证实2015年9月15日24时许，李某、谢雄伟、谢某、周某和一个女子先后到其家中。当时，李某、谢某均受伤，周某带了一把银色手枪，后其与“燕子”一起出去宾馆开房。次日上午10时左右，其回到暂住处发现除了周某和那名女子外，其余的人都已离开。随后，其和其丈夫一起到凯景小区背后一个诊所去看望受伤的谢某时，民警就出现把其丈夫、谢某、谢雄伟全部抓住。随后，民警又到其老公的房间内搜出一把银色手枪、一把包裹黑色外壳的砍刀，还有一张其妹夫李某的身份证、一张谢某的身份证，在床铺上的塑料袋子内发现了一件带血的衬衣。那把银色的手枪是一个高大的男子的，砍刀是其和其丈夫李敏帅的，带血的衬衣是其妹夫李某的。经相片辨认，辨认出被告人谢雄伟、同案人谢某、李某、周某。
3.被害人冯某的陈述，证实2015年9月15日下午，其从福清火车站接到乐某和王某，后其又请了谢雄伟、谢某、薛某、斌波、李某等人一起到西门瓦岗寨吃饭。中途其表示不愿意跟着谢雄伟做事，后与谢雄伟发生争执，其买单后带着乐贤志和王少辉回融西路23巷住处。过了10分钟，谢雄伟用自已手机打其手机问其什么意思，其说没有意思并反问他什么意思，谢雄伟让其在家里等着。当天19时许，其老婆张某离开家到外面开房给两个朋友过夜。当天20时许，薛某二次打电话叫其下楼去讲谢雄伟的事，均被其挂断了。过了一会儿，张某打电话说有几个男子拿刀、枪逼迫她，叫其不要出来。其再次接到薛某打来的电话，就骂他们有什么事情冲其来，挂断后李某就用张某的电话威胁其。其就拿了厨房的一把菜刀带着乐志贤和王某下楼，隔着20米左右，其看到谢雄伟拿着一把枪，带着李某、“小周”、谢某、“燕子”、“斌波”和他女朋友，薛某和他女朋友以及几个叫不出名字的人大约10来个人站在一盏路灯下，张某就在谢雄伟和李某中间不敢动。其一靠近就把张某拉到身后，接着李某就夺过雄伟手里的手枪指着其的脑门，谢雄伟开口问其什么意思，其说你什么意思。然后谢某就握着一把关公刀朝其头部砍过来，其用左手去抵挡，被砍伤后边上对方人员就继续用手里刀具、铁棍殴打其，其用菜刀回击，抵挡不住其就朝巷子里跑。谢某和李某还给继拿刀追砍。打了一会，王某、乐某把他们分开，其赶紧跑走。参与打架的人，其看到谢某、李某以及送到医院的胖子，还有几个人用刀棍砍其，其没看清。谢雄伟当时在现场没有动手，谢雄伟带着周某、李某、谢某等人在融西路开按摩店，是他们的老大，所以没有亲自动手。乐某、王某陪其下楼，其没注意他们在现场行为，事后听他们说他们也被追打后逃跑。经相片辨认，辨认出被告人谢雄伟、同案人谢某、李某、周某，还辩认出夏某就是受伤胖子、还有代双也参与打架、以及对王某、乐某进行确认。
4．同案人谢某供述，供认案发当晚，李某、“小周”（周某）打电话告诉其，说谢雄伟和冯某发生吵架，叫其过去融西路23巷帮忙，其知道如果谢雄伟没说要打架的话，李某不可能会叫其去。当其到达融西路23巷的时候，在巷子口遇到李某、周某，他们说谢雄伟已经进去巷子了。后他们就先后进入巷子，其走在前面，李某等人跟在后面，后巷子里遇到冯某等人，双方就直接打了起来，当时谢雄伟在哪里，其没有注意。其这一方参与打架的有十多个人，对方有三四个人。其先冲上去打冯某，没想到冯某手上拿着一把刀，就往其脸上砍，其脸被砍伤后就往后退。然后，“小周”和李某以及“小周”叫的四、五个男子就冲过来打冯某。他们就用手上的刀、棍、水管打冯某，具体冯某哪里被打伤没看清楚。冯某带的两个男子看他们这边在打冯某，就退到旁边没有动手。冯某被打伤后，就往巷子里跑，他们没有追到，其就坐了一部摩托车准备到福清医院治疗。后“燕子”打电话说李某被冯某用刀砍伤，现在福清医院治疗。这时，警车到友好医院找受伤的人，其就坐车跑了。其在跑的时候，用手机打电话给谢雄伟问他在哪里，他说在龙江派出所附近，其就跟他说在那里会合。接着，其就问谢雄伟：“你与冯某为何要打架”。他说：“冯某带来的卖淫女想自己出来卖淫，不想给我抽成，我不会答应的”。其听后没有说话就赶过去，过去的时候其看到李某、“小周”、谢雄伟、燕子都在。他们就去音西溪前口其表妹袁芳芳家躲起来。他们到了袁芳芳家后，其因为脸上受伤就去睡觉，谢雄伟等人就在那里聊天，具体聊了什么其不清楚。过了一会儿，谢雄伟和“小周”就离开了，“燕子”和袁芳芳就出去了，其和李某就留在袁芳芳家里休息。到了9月16日早上，其和谢雄伟，袁芳芳以及袁芳芳老公在凯景后面看其脸上的刀伤时被民警抓获。
5.同案人周某的供述，供认2015年9月15日晚上，其和谢某、谢雄伟、“苹果”、“平平”、冯某等人一起在福清市音西街道瓦岗寨吃饭。后其和谢雄伟、“苹果”、“平平”等人乘“苹果”的车到阳下街道北山打牌。期间，谢雄伟接到一个电话，说融西路发生事情了，一起过去融西路打架。随后，其和谢雄伟、“平平”以及两名不认识的男子五人一起借了“苹果”的皮卡车到了融西路附近。途中，谢雄伟让其叫一些人帮忙打架。于是其打了“阿某”电话，让他叫人到融西路23巷帮忙打架。其和谢雄伟等人到融西路23巷巷口时，已有人在那等，具体谁其不认识，也没看清楚。几分钟后，“阿某”带了两、三名男子也到了融西路23巷巷口。为了打架，其就到巷子口的一家超市里面拿了两根棍子分给在场的两人。谢雄伟让其去找一把枪，于是，其打电话给“小娇”，他说枪藏在其租的23巷房间内，于是其就到出租房找到了枪。到现场“平平”看到其拿枪，就从其手上拿过去。接着有人打电话给冯某，听到他们说冯某在租住的家中。这时其听到谢某的声音（不清楚何时到现场）说直接到冯某家中打架。他们一群就沿着融西路23巷巷子往里面走。当时在路上还碰到冯某老婆，但没有殴打她，接着继续往冯某租住的房间走。当其继续往前走时，看到前面的人已经打起来，而且谢某左脸已经受伤，还有人在追打冯某，“平平”背部受伤了，一个身材较胖的男子手部受伤了。接着，手部受伤的男子先去福清医院治疗。其在现场，先从“平平”手上拿回枪，接着从别人手上接过一根棍子在巷子里找冯某，准备继续打他，但没有找到他。他们看谢某受伤就一起到了福清医院，在医院看到有警车，除了手上受伤的男子还在福清医院，他们几个全都走了。当晚，谢某、“平平”先到了音西凯景小区附近的一家出租屋，其和谢雄伟随后也到了该出租屋。在出租屋内其将枪拿出检查是否有上膛，之后将手枪放到口袋里。因该出租屋比较小，谢某、“平平”留在屋内睡觉，其和谢某在外面找了一间房间睡觉。2015年9月16日5时许，其准备将手枪还给“小娇”，谢雄伟说去融西路看冯某回去没有，先把手枪带身上，于是从其手上拿过了枪。他们在融西路没有找到冯某，又一起回到凯景小区附近的出租屋。到出租屋后，其朋友打电话给其，其就先走了。后面发生的事其就不知道了。“平平”是一个身材较瘦的男子，和谢某他们有亲戚关系，当时打架时他背部受伤，而且在凯景小区附近的出租屋也是他亲戚的。是谢雄伟叫其到融西路打架，因为谢雄伟、谢某与冯某在融西路那边卖淫的事情发生问题。参与打架的有其、谢某、谢雄伟、“阿某”、“平平”等大概有十名男子。现场使用凶器有两根棍子、一把手枪、一把刀。棍子是其在巷口的一家超市里面拿的，之后发给在场的人，但没有使用棍子，手枪是其从“阿娇”手上借来的，之后打架时交给了“平平”使用。手枪枪把是黄色的，枪管是黑色褪色呈银白色，里面有两颗子弹，刀其没看清楚。经辨认，辨认出同案人谢某、谢雄伟。辨认出“平平”是李某。辨认出对方被打的是冯某。辨认出手部受伤的胖胖的男子是夏某。辨认出拿到枪的现场。辨认出将手枪交给“平平”的现场。辨认出持械打架的现场。辨认拿出手枪检查的房间。经相片辨认，辨认出夏某当时手持钢管，现场指认、枪支辨认。
6.同案人夏某的供述，供认2015年9月15日7时许，“阿某”说他朋友“小周”（周某）要跟人打架，叫其过去帮忙打架，“阿某”带其到融西路23巷碰到“小周”及其他十几个男子，其中两名男子拿着钢管，随后“小周”与其他几名男子进入一个小巷子，没一会“小周”等人出来，叫他们一起进去。进去巷子后，他们有碰到对方一个女的，他们这边有个人把这个女的拉到一边说几句悄悄话。后来到现场的对方一名男子站出来问他们这方说谁刚才拿枪指着他老婆的头。随后，李某站出来说是他拿枪，要怎么样。对方那名男子与李某及谢某互殴。打了一会儿，谢某抽出一把刀砍在对方那名男子头上，对方男子开始逃跑，李某及谢某去追，但没有追上，谢某把刀往对方男子方向扔去，结果误伤到其手。其不知道谢雄伟是否是纠集者，但打架时有在现场，当时十多个人进入巷子，其与先进去的人隔着一定的距离，视线被周围的人挡了一些，垫起脚看的时候才看到说话和之后打架情况，没注意谢雄伟在做什么。其当时有注意到他们这边有3、4个人站在对方前面与对方说话，其中一个就是长头发那名男子，还有一个男子手中拿着一把银色手枪指着对方；刚开始时候，其和10来个人的队伍一起走进巷子，与上述说的3、4个人隔开站在外围的一圈。其认识“代双”、“谢雄伟”。另一个是平头30来岁，身上背着一个黑色的包，还有没有其他人其记不清楚。在现场其看到一把银色手枪，里面有子弹；一把宽的砍刀，另外还有几把刀和棍子其没有看清楚。被围在中间打的人也拿把刀，具体情况其不清楚。被打的那个人拿一把刀，长头发男子拿把宽头砍刀；拿手枪的人是个170CM，身材偏瘦；上头说的平头，背黑包男子也有拿过这支枪。带到现场的凶器事后被谢雄伟收拾走了，枪是被身高170CM那名男子带走了。对方被打头部、手部均受伤，其余的人受伤情况其不清楚。经相片辨认，辨认出谢某就是砍伤对方头部的长头发中年男子、谢雄伟有在场参与斗殴、冯某系对方被围打的男子、李某就是其方瘦瘦的男子、周某就是小周。
7.被告人谢雄伟的供述，供认案发当天，冯某说要自已组织卖淫开按摩店，其不同意，因这事很生气。当天晚上，冯某说他已经租好房子要自已做了。后谢某等人与冯某发生打架时，其有在现场，看到李某拿一把开山刀、谢某拿一把劈柴刀、身材胖男子拿一根50CM镀锌管、冯某拿一把菜刀。打架中，他们用手里的刀相互砍对方的身体，李某背部被砍一刀，谢某的脸部被砍一刀，身材较胖的男子手掌被砍伤，冯某的伤势就不清楚了。打完架后，其到李某亲戚家时发现周某拿了把手枪。打完架后，其知道冯某住院，就叫一个叫薛某的中间人找冯某和解。
8.物品提取清单，证实2015年9月16日，公安人员在福清市音西街道溪前9号楼二楼一出租屋内提取一把仿六四式手枪，内有两颗子弹；一把砍刀（刀柄绿色透明包裹、刀柄外使用硬纸覆盖、红白相间条纹）；一件T恤上衣。
9.本院（2001）融刑初字第35号刑事附带民事判决书、福州中院（2011）榕刑终字第570号刑事裁定书、罪犯档案资料，证实被告人谢雄伟的前科情况。
10.本院（2016）闽0181刑初436号刑事判决书，证实同案人谢某、周某因本案被追究刑事责任。
11.本院（2016）闽0181刑初132号刑事判决书，证实被告人谢雄伟因犯组织卖淫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元。
12.行政处罚决定书，证实被告人谢雄伟因吸毒被处以行政拘留。
13.福州市公安局物证鉴定所榕公鉴［2015］2508号鉴定书，证实缴获的仿六四式手枪系以火药为动力，能填装并发射六四式7.62mm手枪弹，认定为枪支。
14.福清市公安局融公刑技法字［2015］1242号物证鉴定意见，证实外伤致谢某面部皮肤创口长5.8CM，其损伤程度属轻伤二级。
15.通话清单，证实案发当晚，被告人谢雄伟等人的通话情况。
16.户籍信息，证实被告人谢雄伟的基本身份情况。
17.抓获经过，证实被告人谢雄伟的到案过程。
上述证据来源合法，内容客观真实，且与本案具有关联性，各证据之间能相互印证，形成一条完整的证据锁链，足以证明审理查明的案件事实，予以确认。
关于被告人谢雄伟是否参与聚众斗殴的问题，经查，被告人谢雄伟与被害人冯某因开设按摩店事宜发生纠纷，因而纠集人员持械斗殴的事实，有同案人周某的明确指认，并得到同案人谢某的供述、被害人冯某的陈述、证人张某的证言等证据印证，足以认定。被告人谢雄伟的辩解明显不符合客观事实，且无法提供相应证据印证，本院不予采纳。
本院认为，被告人谢雄伟结伙持械聚众斗殴，系首要分子，其行为构成聚众斗殴罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人谢雄伟在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现漏罪，依法予以数罪并罚。被告人谢雄伟因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。公诉机关提出的量刑建议适当，本院予以支持。根据被告人谢雄伟犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害性程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十五条、第六十九条、第七十条的规定，判决如下：
被告人谢雄伟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年三个月；原犯组织卖淫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元，决定执行有其徒刑九年六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人谢雄伟的刑期自2015年9月17日起至2025年3月16日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨秀玲
人民陪审员 王言官
人民陪审员 王开平
二〇一七年二月十五日
书 记 员 高小娟
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