安徽省安庆市宜秀区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宜秀刑初字第00095号
公诉机关安庆市宜秀区人民检察院。
被告人戴某某，男，1970年2月24日出生于安徽省铜陵市，汉族，初中文化，个体打工，户籍地安徽省安庆市宜秀区，家住安徽省安庆市宜秀区。被告人戴某某曾因犯非法经营罪，于2012年12月11日被江西省彭泽县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币20000元（2013年1月1日刑满释放）。被告人戴某某因涉嫌非法经营罪，于2014年5月22日被安庆市公安局迎江分局刑事拘留，同年6月20日被该局取保候审。2015年6月19日被安庆市宜秀区检察院决定取保候审。2015年9月28日被本院决定取保候审。
指定辩护人张金金，安徽中皖律师事务所律师。
安庆市宜秀区人民检察院以宜秀检刑诉（2015）67号起诉书指控被告人戴某某犯非法经营罪，于2015年9月28日向本院提起公诉。本院适用简易程序，依法组成合议庭，于2015年10月13日公开开庭审理了本案。安庆市宜秀区人民检察院指派检察员张银波、代理检察员王健出庭支持公诉，被告人戴某某及其指定辩护人张金金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安庆市宜秀区人民检察院指控：2014年4、5月间被告人戴某某在未办理烟草专卖零售许可证等行政许可的情况下，先后从江西省彭泽县、安徽省安庆市非法收购红南京、白沙、哈德门等品牌香烟，准备用于销售牟利。2014年5月21日，公安机关查获被告人戴某某时，从其驾驶的皖RB81**号面包车内以及其位于安庆市宜秀区水产大市场的住处现场扣押涉案真品卷烟726条。经鉴定，涉案卷烟总价值人民币51770元。
公诉机关支持指控的主要证据有：抓获经过、搜查、扣押移送笔录等书证、价格鉴证结论书及检验报告、证人证言、辨认笔录及照片、被告人的供述和辩解、视听资料。公诉机关认为被告人戴某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可非法收购卷烟共计价值人民币51770元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪；被告人戴某某曾被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯。提请本院依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十五条第一款之规定，予以判处。
被告人戴某某对起诉书指控的罪名和事实均无异议，提出自己为了生计，因而再次实施犯罪行为，现已改过，希望从轻处罚。
辩护人对起诉书指控事实和罪名均不持异议。提出的辩护意见有：1、被告人购买的涉案烟草尚未出售，是未遂，可以从轻处罚；2、被告人归案后如实供述全部罪行，系坦白，可以从轻处罚；3、被告人提供大量其他犯罪线索，因尚未全部查证属实，虽无法认定立功，但希望合议庭在量刑时酌情考虑；4、被告人购买的香烟均为真烟，已经纳税，没有给国家造成重大财产损失，客观危害性较小，且获利甚微，可以从轻处罚；5、被告人家庭负担较重，法律意识淡薄，为了生计铤而走险再次触犯法律，现已改过，定不会再犯；6、烟草专营专卖制度实行配给制，被告人行为客观打通渠道，将烟草经营户手中积压香烟调取到有需要地方销售，带给烟草公司可观业绩，希望量刑时酌情考虑。综上，请求对被告人适用缓刑。
经审理查明：2014年4、5月间，被告人戴某某在未办理烟草专卖零售许可证等行政许可的情况下，先后从江西省彭泽县、安徽省安庆市非法收购红南京、白沙、哈德门等品牌香烟，准备用于销售牟利。2014年5月22日，公安机关查获被告人戴某某时，从其驾驶的皖RB81**号面包车内以及其位于安庆市宜秀区水产大市场的住处现场扣押涉案卷烟726条，分别为硬红南京2**条、硬哈德门128条、硬白沙306条、软白沙11条。经中国烟草总公司安徽省公司鉴定，涉案卷烟总价值人民币51770元。
另查明，2014年8月29日安庆市公安局迎江分局将扣押的昌河牌RB8159面包车发还给被告人戴某某。
上述事实，有经庭审举证、质证，并经查证属实的下列证据予以证实：
一、书证
1、抓获经过，证实：被告人戴某某的到案情况。
2、户籍证明，证实：被告人戴某某的身份情况。
3、刑事判决书、释放证明书，证实：被告人戴某某曾因犯非法经营罪受到刑事处罚及服刑情况。
4、搜查笔录及照片、扣押清单、随案移送清单以及发还物品的相关书证，证实：公安机关查扣涉案财物的有关情况。
5、安庆市宜城烟草专卖局出具的证明，证实：经安庆市宜城烟草专卖局查证，被告人戴某某未在办理烟草专卖零售许可证。
二、价格鉴证结论书及检验报告，证实：经鉴定，涉案卷烟共计价值人民币51770元，均系真品卷烟。
三、证人证言
1、证人程某某的证言，证实：其从戴某某处购买过硬中华香烟，大约五、六十条，戴某某以395元-400元／条的价格卖给自己，是戴某某自己说可以从他那买中华烟的。
2、证人操某某的证言，证实：2010年初认识戴某某，戴某某在外面倒烟，他自己说需要香烟就找他。2014年5月16日其从戴某某处买过一次硬中华香烟，共三条，钱未付。
3、证人鲍某某的证言，证实：其在安庆光彩经营一家超市，与戴某某认识，2014年3、4月份戴某某从其店内收过少量的利群香烟。
4、证人柳某某的证言，证实：2014年4、5月份左右，其多次在戴某某处以软白沙41元／条、硬白沙47元／条的价格购入白沙软硬盒卷烟。5月份，戴某某与其联系说有一些白沙烟让其去收，其准备去时，戴某某被公安机关抓获，所以没有收到。
四、辨认笔录及照片
1、被告人戴某某的辨认笔录及照片，证实：其辨认出柳某某系收白沙卷烟的湖南籍刘姓男子。
2、证人柳某某辨认笔录及照片，证实：其辨认出戴某某系在安庆向他出售白沙烟的男子。
五、被告人供述和辩解，交代：5月21日上午9时许，其与林某某电话约定从林某某处拿中华烟，其开车到吴咀小区看见林某某被调查就离开了。其是经朋友鲍某介绍认识林某某的，2014年4月第一次从林某某处拿中华烟，之后还拿过两次，是以390元到410元的价格拿的，这些中华香烟都不是安庆本地的。每次都是帮朋友（程某某、操某）带的，不加钱。2014年5月22日中午民警从其车上查获的红南京香烟不到三百条、白沙香烟三百一二十条、哈德门香烟一百多条、大前门香烟九条。后来在其家中还搜查了一条软中华和五条假利群、六条假红南京。其中红南京、白沙和哈德门是从江西彭泽县一个姓柏的男子处收的，大前门是从潜山买的。南京收是102元／条，102.5元卖出；白沙是42.5元／条，43元卖出；哈德门是37.5元／条，38元卖出。收这些烟准备拿去卖的，从中赚取差价，每条加五角到一元。红南京卖到马鞍山，软硬白沙卖给湖南的柳某，哈德门卖给合肥的肖老板，大前门香烟是自己抽的。四、五天前联系了湖南的刘姓客户，当天下午他就给了我三万元现金，5月22日上午电话联系湖南客户刘某约好次日拿货。之前也卖过几次。其没有烟草专卖零售许可证。
六、视听资料，证实：侦查机关讯问被告人戴某某过程的合法性。
本院认为，被告人戴某某违反国家烟草专卖管理法规，未经许可，以营利为目的非法收购卷烟共计价值人民币51770元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。公诉机关指控被告人戴某某构成累犯，经查，被告人戴某某此次非法经营数额刚达到追诉标准，所收购的卷烟尚未销售，自愿认罪。根据其犯罪事实、情节、社会危害程度、认罪态度等情况，对其尚不足以判处有期徒刑以上刑罚，故不构成累犯，对公诉机关的该项指控不予支持。
非法经营罪属情节犯，针对是经营行为，包括生产、运输、销售等多种表现形式，行为人只要实施其中一个环节，就是经营行为既遂。本案中被告人戴某某在未获得烟草部门许可的情况下无视法律大量收购真品卷烟准备销售牟利，虽未销售，但其非法收购的行为已扰乱卷烟市场秩序，侵犯国家烟草专卖制度，其行为仍构成非法经营罪既遂。辩护人关于被告人购买的卷烟尚未销售系未遂的辩护意见，于法无据，不予采纳。被告人非法收购卷烟尚未销售的情节可作为社会危害程度对其酌情从轻处罚。被告人戴某某曾因犯非法经营罪被判处刑罚，现再次实施同种犯罪行为，酌情予以从重处罚，且对其此次犯罪行为不宜适用缓刑，对辩护人提出对被告人戴某某适用缓刑的相关辩护意见不予采纳。被告人戴某某归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人戴某某犯非法经营罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币三千元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月26日起至2016年1月26日止。罚金缴纳期限为判决生效之日起一个月内。）
二、在案扣押的卷烟726条：硬红南京2**条、硬白沙306条、软白沙11条、硬哈德门128条，予以没收，由暂扣机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省安庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 何 燕
代理审判员 李恒圆
人民陪审员 李 丹
二〇一五年十月二十六日
书 记 员 姚 婷
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。