陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕民终11号
上诉人（一审被告）：商洛市商州区城关街道办事处四皓社区二组。
负责人：王山岗，该组组长。
委托诉讼代理人：程忠厚，男，汉族，生于1950年9月12日。
被上诉人（一审原告）：ＸＸ有，男，汉族，生于1963年6月25日。
被上诉人（一审原告）：柳文学，男，汉族，生于1970年2月20日。
被上诉人（一审原告）：李文荣，男，汉族，生于1966年10月22日。
被上诉人（一审原告）：贺强军，男，汉族，生于1973年9月11日。
被上诉人（一审原告）：杨栋杰，男，汉族，生于1966年8月7日。
委托诉讼代理人：杨理，男，1992年9月8日出生，汉族，系杨栋杰之子。
五被上诉人共同委托诉讼代理人：刘娅，陕西秦南律师事务所律师。
原审第三人：陕西东亚大秦房地产开发有限公司，住所地：陕西省西安市吉祥路21号吉祥馨苑2幢1单元904室。
法定代表人：许向锋，该公司执行董事。
上诉人商洛市商州区城关街道办事处四皓社区二组（以下简称四皓社区二组）与被上诉人ＸＸ有、柳文学、李文荣、贺强军、杨栋杰（以下简称ＸＸ有等5人）及第三人陕西东亚大秦房地产开发有限公司（以下简称大秦公司）合同纠纷一案，不服商洛市中级人民法院（2017）陕10民初20号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人四皓社区二组组长王山岗及其委托诉讼代理人程忠厚，被上诉人ＸＸ有、柳文学、李文荣、贺强军及杨栋杰的委托诉讼代理人杨理和五被上诉人共同委托诉讼代理人刘娅，到庭参加诉讼。原审第三人大秦公司经传票传唤未到庭，本案现已审理终结。
四皓社区二组上诉请求：1.依法改判上诉人四皓社区二组与被上诉人ＸＸ有、柳文学、杨栋杰、李文荣、贺强军、黄文杰等人于2011年10月28日签订的《土地联合开发协议书》为有效合同。一审法院认定的《土地使用补偿书》为伪造合同，与客观事实不符，属于错判。2.依法改判由上诉人四皓社区二组在判决生效之日起10日内向被上诉人ＸＸ有、柳文学、杨栋杰、李文荣、贺强军退还保证金700万元。此款应由被上诉人自行承担。3.对一审认定的合同进行司法鉴定，鉴定费由上诉人负担。4.依法驳回ＸＸ有等人的其他诉讼请求。4.一、二审诉讼费由ＸＸ有等人承担。事实与理由：据当时参与合同签字按印的甲方当事人(四皓社区二组)王兴民、王山岗等人回忆并证实2011年10月28日，上诉人与被上诉人查淑芹等合伙人以大秦公司名义签订了《土地联合开发协议书》，协议明确约定上诉人甲方承诺愿将本组合法拥有的国家划拔的6.504亩生产、生活安置用地，作价1380万元参股同被上诉人大秦公司联合开发，甲方只负责合同签订起三个工作日内向国土资源部门提供挂牌拍买手续；乙方承诺四个月内完成土地联合开发批准手续。甲乙双方承诺的有效期除外，任何一方违反承诺约定，日罚金(总参股价款)万分之十，既每日违约罚款1380元。此宗土地棚改招商正在进行中，上诉人愿意继续与被上诉人合作，支持被上诉人投资开发。上述协议由甲方代表王兴民、王路民、ＸＸ利、杨小安、王立康、王山岗、王天民、杨建国(已故)、王风云、杨建利签字按印；乙方代表查淑芹、柳文学、杨栋杰、崔学文签字按印并加盖大秦公司公章，签订协议书前乙方交保证金(定金)700万元。时至本案一审判决之日，被上诉人历时六年余，未按照合同约定办理完成土地联合开发批准手续，期间又同本组原任组长王路民签订合同，修筑围墙，实质性占有此宗土地至今。（一）一审法院[2017]陕10民初字20号民事判决书认定被上诉人ＸＸ有等五人伪造的与上诉人四皓社区二组于2011年签定的《土地使用补偿协议书》为无效合同是对的，但是本案诉讼中被上诉人向法院提供的是伪造的虚假合同。（二）被上诉人未按合同约定，在承诺的四个月期限内按时办理联合开发批准手续，应按约定每日加罚万分之十，既1380元，700万元早已被加罚完毕。一审法院认定证据错误，判令上诉人退还被上诉人700万元与法无据，属于错误判决。1.被上诉人在诉讼中所持《土地补偿协议书》是伪造的，并非原始合同证据，上诉人与被上诉人签订的《土地联合开发协议书》对合同内容、要约、承诺、违约处罚有明确规定。2.上诉人与被上诉人签订《土地联合开发协议书》发生在市土管局商州分局城关土管所2011年8月12日下发“关于四皓社区二组停止买卖土地的函件”之后约三个月后，上诉人与被上诉人不会签订土地买卖合同，况且有本社区五组联合开发的成功先例借签，双方当事人不会重犯函件指出的买卖土地的低级错误。3.本案第一次一审审理中，原审法院拒绝上诉人调查取证请求，不调查、不取证，仅凭虚假合同，误判此案。第二次审理，虽然作过法庭调查，却不深究细追，连最起码的问话也未问及。4.按照《土地联合开发协议书》，被上诉人违反约定，在合同签定后四个月内，未完成土地联合开发批准手续，在甲方并未违反约定的情况下，应该依照合同约定土地入股总价1380万元，日罚金万分之十，既每日罚款1380元，截至被上诉人诉讼请求赔付日期(2017年5月5日)减去四个月承诺时间，即为罚款总额。5.合同是双方当事人意志的真实表示，承诺必须兑现。依据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与当事人订立合同转让土地使用权的，应当认定合同无效，但是起诉前经有批准权的人民政府批准办理，应当认定合同有效。本案真实合同书，对上述规定和城关土管所关于不准买卖土地的函件作了充分考虑，对合同双方办理土地联合开发批准手续时限作出严格承诺与约定，至今未经批准的责任应由被上诉人承担，所以应该按照合同约定，承担违约责任，接受违约处罚。当初签约，并未违反最高人民法院关于审理此案的规定，法院应该分清责任，不能拿合同履行结果判决此案。6.本案被上诉人提供的伪造合同，首先从合同性质上作了改变，变《土地联合开发合同书》为《土地使用补偿协议书》，核心是抽掉了合同双方承诺办理土地联合开发批准手续的时间为三个工作日和四个月，去掉了违约处罚约定的内容。按照此合同，被上诉人无任何约束，不承担任何风险，联合开发批准成功，被上诉人占有土地、开发挣钱，挂牌批准不成功，要钱走人。7.本案合同保管人在法庭调查中证实，对被上诉人所持合同做了否定的表述，其他三名村民代表同样做了否定的表述，一致证明本案当时签定的是《土地联合开发协议书》，法庭出示的合同与原件不符，足以证实被上诉人伪造合同的事实。8.本案诉讼前后，被上诉人先后利用现代科技技术手段，打印过几种不同版本的虚假合同，其中两份交给上诉人的负责人王山岗手中，足以证明其仿造合同的娴熟，也从另一个侧面说明伪造虚假合同是ＸＸ有的拿手如戏。9.上诉人与被上诉人只签订过一次协议，而被上诉人却拿出三份虚假合同，在二审法院第一次庭审中，被上诉人不承认其中的二份系自己所为，而在此次一审法院的开庭调查中，又作出为自己所为的回答，承认是自己交给上诉人的负责人王山岗的，同一件事两次回答互相矛盾。（三）一审法院的对证据的认证，并未进行任何实质的质证辨论，只是做个形式，程序违法。对被上诉人提供的所有证据，一审法院未传唤原来签订合同的当事人王路民、查淑芹到庭作证，上诉人对所有证据均作出不知道和不清楚的表述，如此开庭质证，应认定程序违法，开庭流于形式。综上所述，一审法院认定事实错误，实体处理不当，程序违法，应予以纠正。
ＸＸ有等5人辩称，原审法院判决事实清楚、适用法律正确、程序合法，上诉人的上诉请求无事实及法律根据，应依法驳回。ＸＸ有等5人与四皓社区二组于2011年10月28日，就四皓社区二组拥有的6.504亩国有划拨土地，达成了《土地使用补偿协议书》。合同签订后，ＸＸ有等5人分别于2011年11月2日、11月7日、11月9日三次共向四皓社区二组支付700万元土地补偿款。此后，因双方交易的土地未经当地政府审批，双方签订的《土地使用补偿协议书》因违反法律规定，无法办理相关手续，土地转让之目的亦无法实现。在四皓社区不愿退还ＸＸ有等5人支付的700万元土地补偿款后，ＸＸ有等5人无奈提起了对双方签订的该份协议书无效之确认之诉。一审法院依据查明的事实，确认双方签订的《土地使用补偿协议书》的性质为国有土地使用权转让协议。依据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定及《中华人民共和国合同法》第52条第五项规定，确认双方签订的《土地使用补偿协议书》为无效合同，并依据《中华人民共和国合同法》第58条对无效合同的规定，判决四皓社区二组退还ＸＸ有等5人向其支付的700万元土地补偿款。原审法院对案件事实的认定、法律的适用均正确，程序亦合法，所做判决有理有据，客观、合法、公正，上诉人的上诉请求应依法驳回。
大秦公司未答辩。
ＸＸ有等5人向一审法院起诉请求：1.确认原告与被告签订的《土地使用补偿协议书》为无效合同；2.要求被告返还原告预付的700万元补偿款，并支付自2011年11月10日至庭审之日利息2818210元，以及修围墙等损失181790元；3.由被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2011年10月28日查淑琴、柳文学、杨栋杰、崔学文代表ＸＸ有等5名合伙人以大秦公司的名义与四皓社区二组签订《土地使用补偿协议书》，协议约定：四皓社区二组拥有国有划拨生产、生活安置用地6.504亩，二组承诺有合法使用权，经二组户主代表会决议，决定转让给大秦公司开发。1、大秦公司参与市国土资源局将二组生产生活安置用地挂牌出让，双方约定不论土地主管机关挂牌后退给二组多少数额的土地出让款项，二组净得款额为1380万元；2、大秦公司于2011年11月2日向二组账户缴纳保证金700万元，挂牌结束后多退少补；……7、大秦公司无条件保证，开发的土地总地价达到1380万元，此承诺作为二组同意转让的前提，如土地主管机关返回二组款项少于1380万元，则由大秦公司保证补足1380万元，兑现承诺。该协议甲方代表王兴民、王路民、ＸＸ利、杨小安、王立康、王山岗、王天民、杨建国、王凤云、杨建利签字按印，乙方代表查淑琴、柳文学、杨栋杰、崔学文签字按印，未加盖大秦公司印章。同年11月2日ＸＸ有、柳文学、李文荣、贺军强、杨栋杰、崔学文等6人签订“商洛市商州区林涧二组工程项目入股合伙协议”，约定合伙人按比例出资，共同竞标商洛市商州区四皓社区二组土地转让项目。两份协议签订后ＸＸ有等6名合伙人按约出资，分别于同年11月2日、11月7日、11月9日通过查淑琴、柳文学的账户向四皓社区二组会计王风云账户转款535万元、65万元、100万元，共计700万元。后因涉案土地性质为国有划拨土地，无法办理建设用地报批手续双方发生纠纷诉至法院。
另查明，在双方签订合同之前，商洛市国土资源局城区分局城关国土资源所于2011年8月12日向四皓社区发出“关于四皓社区二组停止非法买卖土地一事的函”，内容：1、四皓社区二组买卖土地一事，经查，违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十三条的规定，属于非法买卖土地；2、责令四皓社区二组停止非法买卖土地行为，否则产生后果自负。四皓社区收到该函后通知四皓社区二组时任组长王路民，告知不能非法买卖土地。
再查明，查淑琴在《土地使用补偿协议书》上的签字及通过其账户转账的行为均受原告ＸＸ有的委托所为。2014年12月12日合伙人崔学文将其合伙份额转让给ＸＸ有，ＸＸ有按出资份额支付价款。
根据当事人的诉辩观点，一审法院就以下三个争议焦点予以审查认定：1.涉案《土地使用补偿协议书》性质及效力的认定。该院认为，涉案土地性质为国有划拨土地，四皓社区二组对该宗土地享有使用权，从双方签订的《土地使用补偿协议书》的内容分析，该《土地使用补偿协议书》实为国有土地使用权转让协议。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经由批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项规定：违法法律、行政法规的强制性规定的合同无效。涉案国有划拨土地使用权的转让，至今未经有批准权的商洛市人民政府批准，依据上述法律规定，应认定涉案《土地使用补偿协议书》无效。本次审理过程中，被告四皓社区二组认为双方签订的是《土地联合开发协议书》，但未能提供原件予以证实。经该院通知四皓社区二组原组长王路民出庭作证，其承认该组应持有的《土地使用补偿协议书》确实为自己保管，但因其保管不善，已经将该协议原件丢失，也未保留复印件。2.ＸＸ有等5人主体资格是否适格。该院认为，从合同签订来看，大秦公司在本案《土地使用补偿协议书》中虽列为乙方，但实际并未参与合同的签订，亦未加盖公章，且合同乙方签名代表“查淑琴、柳文学、杨栋杰、崔学文”并非该公司法定代表人或职工；从合同履行来看，700万元的土地补偿款是以查淑琴、柳文学的名义转账的，大秦公司未履行任何合同义务。故应认定《土地使用补偿协议书》的双方当事人为四皓社区二组和ＸＸ有、柳文学、李文荣、杨栋杰、贺军强。从ＸＸ有、查淑琴的谈话笔录能够证实查淑琴系ＸＸ有的委托代理人，二者系夫妻关系，涉案合同上查淑琴的签字及转账行为系代理行为，其权利义务应由ＸＸ有承担。从ＸＸ有等人的合伙协议来看，ＸＸ有、柳文学、杨栋杰、崔学文以合伙人的名义与四皓社区二组签订《土地使用补偿协议书》，该行为是全体合伙人的意见，没有违反法律规定，合伙人亦未提出异议，应视为全体合伙人的行为，其中合伙人崔学文已经将其合伙份额转让给ＸＸ有，涉案合同的权利义务人应为合伙人ＸＸ有、柳文学、杨栋杰、贺军强、李文荣，故原告ＸＸ有等5人是本案的适格主体。四皓社区二组辩称合同签订主体为大秦公司、ＸＸ有等5人原告主体不适格的观点不能成立。关于省院指导意见所提“本案是否遗漏了应当参加诉讼的当事人”，在本次审理中，就《商洛市商州区林涧二组工程项目入股合伙协议》所有合伙人进行了复核，其均认为本合伙组织参与诉讼的5原告均为显名合伙人，其中合伙人崔学文已经将其合伙份额转让给ＸＸ有，其他合伙人同意。3.ＸＸ有等5人要求四皓社区二组退还700万元保证金及赔偿损失的请求是否成立的问题。ＸＸ有等5人认为，因涉案合同无效，四皓社区二组应退还预付的700万元土地补偿款及利息2818210元（利息自2011年11月10日起按信用社贷款月利率0.99%计算至2017年5月5日，超出部分放弃），并赔偿修建围墙费用181790元。四皓社区二组认可收到土地补偿款700万元，但认为原告伪造并假借订立合同，恶意磋商，应向被告承担赔偿责任，ＸＸ有等5人要求被告退还700万元土地补偿预付款及赔偿损失的诉请不能成立，应予以驳回。该院认为，涉案国有划拨土地使用权转让未经有批准权的政府审批，双方签订的《土地使用补偿协议书》无效。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，四皓社区二组应向ＸＸ有等5人退还保证金700万元。ＸＸ有等5人要求四皓社区二组赔偿土地补偿款700万元从2011年11月10日起按信用社贷款月利率0.99%计算至2017年5月5日的利息2818210元。经审查，四皓社区二组依据无效合同占用ＸＸ有等5人支付的保证金的利息属于保证金之孳息，对ＸＸ有等5人来说确属因合同无效造成了损失，但因原被告双方签订的《土地使用补偿协议书》有明确约定：1、大秦公司参与市国土资源局将二组生产生活安置用地挂牌出让，双方约定不论土地主管机关挂牌后退给二组多少数额的土地出让款项，二组净得款额为1380万元；2、大秦公司于2011年11月2日向二组账户缴纳保证金700万元，挂牌结束后多退少补；……7、大秦公司无条件保证，开发的土地总地价达到1380万元，此承诺作为二组同意转让的前提，如土地主管机关返回二组款项少于1380万元，则由大秦公司保证补足1380万元，兑现承诺。从以上约定能够说明原告支付的700万元是参与土地挂牌出让的保证金，且并未约定合同能够履行的情况下抵偿土地补偿款时计算利息，也未约定合同无效时须返还本金及利息损失，因此在该合同被确认无效的情况下，原告要求被告赔偿保证金利息损失的请求并无约定，因此该项请求不予支持。再从2011年8月12日商洛市国土资源局城区分局城关国土资源所向四皓社区下发的“关于四皓社区二组停止非法买卖土地一事的函”及ＸＸ有等5人庭审提供的涉案划拨土地移交书来看，原、被告双方在签订《土地使用补偿协议书》时均明知涉案土地性质为国有划拨土地，且该国有划拨土地使用权转让需办理相关审批手续，双方在政府审批之前私自签订合同并预付保证金，对本案合同无效均有过错的，综合全案考虑，对ＸＸ有等5人所支付700万元保证金的利息损失由其自行负担。ＸＸ有等5人还要求赔偿修建围墙损失，提供的证据是陕西商洛华城置业有限公司与四皓社区二组签订的围墙修建合同书，而该合同甲方为陕西商洛华城置业有限公司，并非ＸＸ有等5人，ＸＸ有等5人依据他人与四皓社区二组签订的围墙修建合同书要求赔偿该项损失于法无据，故不予支持。判决：一、确认原告ＸＸ有、柳文学、杨栋杰、李文荣、贺强军与被告商洛市商州区城关街道办事处四皓社区二组于2011年10月28日签订的《土地使用补偿协议书》为无效合同；二、由被告商洛市商州区城关街道办事处四皓社区二组在本判决生效之日起10日内向原告ＸＸ有、柳文学、杨栋杰、李文荣、贺强军退还保证金700万元；三、驳回原告ＸＸ有、柳文学、李文荣、贺强军、杨栋杰的其他诉讼请求。
本院查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。
本院认为，关于案涉合同效力问题。本案中，ＸＸ有等5人主张案涉合同为《土地使用补偿协议书》，而四皓社区二组主张案涉合同为《土地联合开发协议书》。ＸＸ有等5人提供了《土地使用补偿协议书》原件，而四皓社区二组始终未能提供《土地联合开发协议书》原件，仅提供了四名村民证言予以佐证。本院认为该四名村民系上诉人四皓社区二组内部成员，与四皓社区二组有利害关系，且未出庭作证，故对该组村民证言不予采纳，故案涉合同应为ＸＸ有等5人提供的《土地使用补偿协议书》。该《土地使用补偿协议书》第1条中载明“双方约定不论土地主管机关挂牌后退给二组多少数额的土地出让款项，二组净得额为壹仟叁佰捌拾万元”，因案涉土地为国有划拨土地，故案涉合同实质为国有土地使用权转让协议。因该国有划拨土地使用权转让协议，至今未经有批准权的商洛市人民政府批准，故一审法院依据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定和《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款规定，认定案涉《土地使用补偿协议书》为无效并无不当。
关于四皓社区二组应否退还保证金700万元。因案涉《土地使用补偿协议书》系无效合同，且ＸＸ有等5人在签订协议后已向四皓社区二组交纳了700万元保证金，故一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，判令四皓社区二组向ＸＸ有等5人退还700万元保证金并无不当。至于四皓社区二组提出调查收集证据和申请鉴定问题。根据民诉法有关规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人四皓社区二组申请法院调查收集的证据，既不是由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的证据；也不是涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的证据；亦不是当事人及诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据，因此本院对上诉人申请法院调查收集证据的申请不予准许。对上诉人申请鉴定事项，因其不是就查明事实的专门性问题提出鉴定，故对其鉴定申请也不予准许。
综上所述，四皓社区二组的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费104600元，由商洛市商州区城关街道办事处四皓社区二组负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹文军
审判员 刘立革
审判员 胡晓晖
二〇一八年四月三日
书记员 张 瑞