浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙绍民终字第349号
上诉人（原审被告）某甲集团有限公司，住所地浙江省诸暨市暨阳街道友谊路138号。
法定代表人王某某。
委托代理人（特别授权代理）寿某某。
上诉人（原审被告）某乙公司，住所地浙江省永康市经济开发区学院北路11号。
法定代表人朱某某。
委托代理人（特别授权）胡某某。
被上诉人（原审原告）周某某。
委托代理人（特别授权代理）蔡某某。
上诉人某甲集团有限公司（以下简称某甲集团有限公司）、某乙公司（以下简称某乙公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2012）绍诸民初字第869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年3月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年4月2日公开开庭审理了本案。上诉人某甲集团有限公司的委托代理人寿某某，被上诉人某乙公司的委托代理人胡某某，被上诉人周某某及其委托代理人蔡某某到庭参加诉讼。各方当事人另申请庭外和解一个月。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，2007年12月6日，被告某乙公司需建设永康市物流中心联托运营业用房工程，向社会公开招标。其中Ⅰ标段由某甲集团有限公司中标。2008年1月11日某甲集团有限公司与被告某乙公司签订建筑施工合同一份，约定某乙公司将永康市物流中心联托运营业用房工程Ⅰ标段发包给某甲集团有限公司施工。工期360天，开工日期为2008年2月22日，工程竣工时间为2009年2月16日，工程造价土建暂定2100万元，钢结构暂定1000万元，为可调价，工程竣工验收后，被评为“钱某杯”工程的，按建筑面积每平方奖励10元；工程款按进度支付；决算编制套用浙江省03定额，材料价格按信息价调整等内容。2008年8月原告向被告某甲集团有限公司交纳了80万元的工程保证金。2008年9月2日被告某甲集团有限公司作为甲方，原告为乙方，签订钢结构项目施工协议一份。载明：甲方将承包的永康市物流中心联托运营业用房工程Ⅰ标段钢结构项目交由乙方施工，面积约为12500平方米，承包方式为包工包料、自负盈亏；质量要求确保钱某杯工程；套用定额、取费率、材料调差、签证及优惠率按总承包条款执行；乙方按标准向甲方交纳3%的管理费，5%的施工配合费（含施工用水电、工程保险、临时设施及其他相关费用），按标准4.96%计取工程税金等内容。工程于2008年3月开工，2009年7月6日工程竣工，2009年9月30日进行竣工验收，施工期间设计发生过变更。经被告某甲集团有限公司决算，钢结构工程的总造价28910246元。2010年Ⅰ标段工程被评为“钱某杯奖”工程。期间，被告某乙公司支付给某甲集团有限公司工程款41688624元（含土建工程款），某甲集团有限公司支付给原告工程款865万元及退回保证金80万元，其余款未付。因被告某乙公司迟迟未能对工程造价进行决算，原告诉至法院。审理中，原审法院委托诸暨天阳工程造价咨询有限公司对本案所涉工程造价进行鉴定。该鉴定所鉴定认为，原告所施工的工程总造价为27023349元。
原审法院审理认为，本案争议焦点为：1．本案原告与被告某甲集团有限公司签订钢结构工程施工协议的效力。被告某乙公司认为，该合同实质系分包合同，原告作为个人承包工程，违反了法律禁止性规定，应属无效。原告及被告某甲集团有限公司认可两者间系转包关系。鉴于原、被告均对本案系分包关系的性质无异议，而原告又无承包建筑工程的资质，该承包合同应无效。2．确定本案工程的造价结算的依据。原告提供以某甲集团有限公司名义单某编制的工程决算书一份，证明原告所施工的工程造价为28910246元；如法院不采纳该决算，申请对工程造价进行鉴定。被告某甲集团有限公司质证称，原告提供的结算书，某甲集团有限公司与原告已一同递交给被告某乙公司。被告某乙公司则认为，某乙公司收到过决算资料，因本案所涉工程系政府投资的工程，需经审计部门审计。原告提交的资料已提供给审计部门，本案工程的造价应以审计部门的审计结论为准。为此，提供永康市人民政府颁发的永政发（2003）19号、永政发（2008）111号文件、永康市人大常委会主任会议纪要、工商登记资料、工程结算审价协议书、工程材料签证单予以证明。原告质证称，两被告签订的承包合同中载明资金的来源为自筹，并不是财政拨款，合同中也未明确约定本案所涉工程必须以审计审核的的造价为结算依据。被告某甲集团有限公司基本同意原告的质证意见，补充认为工程材料签证单与本案无关。鉴于从工程竣工至原告起诉时二年多时间内被告某乙公司未形成决算报告，且现双方自行难以达成一致意见，原审法院决定启动鉴定程序，委托诸暨市天阳工程造价咨询有限公司对原告所涉工程的造价进行鉴定。该所鉴定认为原告所施工的工程总造价为27023349元。原告除对下浮款1167206元有异议外，其余无异议。被告某乙公司对该鉴定结论提出了10点意见，并着重就签证价格提出了自己的看法；同时申请鉴定人员出庭接受质询。鉴定人员针对被告的质疑，当庭作出了解释。被告某乙公司仍坚持按审计结论作为结算依据的观点，补充提供了律师函、永康市机构编制委员会文件、永康市造价和审价中心的报告书。被告某甲集团有限公司除对规费的计算有异议外，其他未提出异议。原告对被告补充提供的证据质证称，该些材料均是在法院受理案件并委托鉴定后形成，并且未征得原告同意，不予认可。原审法院经审查认为，审计是国家对建设单位的一种行政监督，在原、被告协议未明确约定本案所涉工程必须以审计结论为结算依据的情况下，审计报告不能作为商事合同双方的结算依据。本案原、被告在合同中未明确约定本案所涉工程必须以审计结论为结算依据，事后原、被告也未形成以审计结论为结算依据的共识，故被告某乙公司以审计结论作为结算依据的主张难以成立。诸暨市天阳工程造价咨询有限公司在鉴定过程丁，已充分听取了原、被告双方的意见，对鉴定中双方提出的不同意见进行了分析说明。庭审中，被告提出的异议大部分在鉴定报告初稿征求双方意见时已提出，鉴定单位在提交的正式报告的附件中，均有书面回复；新的异议庭审中鉴定单位也作了说明。该鉴定报告程序合法、内容严谨，予以采纳，作为原、被告工程造价结算的依据。3．被告欠付款项数额。原告认为，原告施工的工程总造价28910246元，扣除原告应缴的税金、管理费、配合费后，被告应付工程款25163478元，但被告仅支付的工程款为8650000元，其余部分未付。被告某乙公司称已支付给被告某甲集团有限公司工程款4168万元。被告某甲集团有限公司对已收到某乙公司工程款数额及支付给原告的款项无异议；但提出所收到某乙公司的款项包括Ⅰ标段的土建和钢结构工程；而Ⅰ标段的土建部分工程造价近4000万元。原审法院经审查认为，根据诸暨市天阳工程造价咨询有限公司的造价鉴定书，涉案工程的造价为27023349元，扣除按协议约定应上缴的工程税金、管理费、施工配合费12.96%，计3502226元，减被告已付的工程款8650000元，尚欠工程款为14871123元。原告缴纳的履约保证金80万元，被告已退还，不再计算。综上，原审法院认为，原告周某某与被告某甲集团有限公司签订的钢结构工程施工协议，实为分包，因原告不具有承包建筑工程的资质，违反了法律禁止性规定，应属无效。双方应各自返还取得的财产；有过错的一方还应赔偿对方所造成的损失。由于原告施工的工程已建设完工并被评为钱某杯工程，已无法返还，应折价予以补偿；折价补偿的标准按照法院委托的诸暨市天阳工程造价咨询有限公司的工程的鉴定结论为准。被告某甲集团有限公司尚应支付原告工程款14871123元，事实清楚。被告某甲集团有限公司作为分包合同的相对方对尚欠原告工程款及利息，依法应承担支付责任。鉴于原告施工的工程于2009年9月30日通过竣工验收，逾期付款的利息从次日起开始计算。根据鉴定报告中的钢结构工程的造价及土建工程的造价，减被告某乙公司已付的工程款，被告某乙公司尚欠付某甲集团有限公司工程款远远超过了某甲集团有限公司应支付给原告的工程款；现原告要求被告某乙公司承担支付该款及逾期付款利息的责任，理由正当，应予支持。在扣除应付给原告的款项后，某乙公司应支付给某甲集团有限公司的部分款项，因不属同一法律关系，本案不作处理，由某甲集团有限公司与某乙公司自行处理。原告要求被告某甲集团有限公司支付逾期付款违约金，因本案已支持了逾期付款的利息损失，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、被告某甲集团有限公司尚应折价补偿给原告周某某工程款14871123元，并支付该款自2009年10月1日起至本案确定的付款日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息；款定判决生效之日起十五日内付清；二、被告某乙公司对被告某甲集团有限公司应支付的款项承担连带责任；三、驳回原告周某某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费161605元，依法减半收取80802.50元；由原告周某某承担10802.50元，由被告某甲集团有限公司承担70000元；鉴定费150000元（由原告预交），由原告周某某承担75000元，被告某甲集团有限公司承担75000元；被告某乙公司对被告某甲集团有限公司承担的诉讼费、鉴定费乙担连带责任。
上诉人某甲集团有限公司不服原审判决，提起上诉称：一、本案涉案工程属于甲投资工程，根据相关规定，应当以财政部门的审计结论确定涉案工程造价。原审法院以诸暨天阳工程造价咨询有限公司出具的造价咨询书为依据认定工程价款不当。二、钱某杯奖励是某甲集团有限公司与某乙公司之间的约定，与周某某无关，原审法院将该奖励判归周某某不当。退一步讲，即使周某某可以分享奖励款，也仅能以其完成工程在整个工程中所占比例，获得相应的奖励款。三、某甲集团有限公司已经按时支付了所有工程款，拖欠工程款的是建设单位某乙公司，原审法院判令某甲集团有限公司折价补偿周某某工程款以及相应利息依据不足。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判。
被上诉人周某某答辩称：一、本案涉案工程的资金来源是自筹，不是市财政或政府补贴，依照相关规定其造价无须经过财政部门的审计。二、周某某与某甲集团有限公司明确约定涉案工程质量奖励同等享受。涉案工程的钢结构工程是由周某某施工的，相应的奖励自然也应当归周某某所有。三、原审法院根据工程款支付情况判令某甲集团有限公司支付相应利息完全符合法律规定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人某乙公司答辩称同意某甲集团有限公司的上诉意见。
上诉人某乙公司亦不服原审判决，提起上诉称：一、本案所涉工程属于甲投资项目，原审法院对此事实未予认定明显不当。二、由于乙案工程是政府投资项目，其工程款结付必须经过审计。原审法院启动司法鉴定程序并将鉴定造价14871123元作为最终造价明显不当。三、原审法院适用法律存在错误。1、周某某提供审计资料时间为2010年12月27日，原审法院判令从2009年10月1日计算利息依据不足。2、根据相关规定，某乙公司作为发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，且某乙公司之所以未结清工程款是因为约定结清工程款的条件未成就，原审法院判令某乙公司承担连带责任不当。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人周某某答辩称：一、某乙公司是由国资办的子公司再投资成立的公司。根据国家政企分开的原则，某乙公司应当属于企业，不能代表政府。二、某乙公司的资金来源是银行贷款，而不是政府投资。上诉人认为本案项目已经纳入了财政预算属于偷换概念。三、财政审计只适用政府直接投资项目，其他项目是不需要这个程序的。原审法院委托鉴定机构对工程造价进行鉴定并无不当。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人某甲集团有限公司答辩称同意某乙公司的上诉意见。
被上诉人周某某在二审期间提供批复文件三份，要求证明涉案工程资金来源是银行贷款和自筹而不是财政。经质证，上诉人某乙公司对证据真实性无异议，但认为由于银行贷款是列入市财政计划的，所以这部分资金性质也是属于丙资金。上诉人某甲集团有限公司同意上诉人某乙公司的质证意见。本院认为，鉴于各方当事人对以上证据真实性均无异议，对上述证据真实性予以认定，对其关联性将另作评判。
上诉人某乙公司和某甲集团有限公司在二审期间均未提供新的证据。
二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点包括：一、讼争工程价款结算依据；二、钱某杯奖励款的分配；三、逾期付款利息。对此，本院逐项评判如下：
首先，关于讼争工程价款结算依据问题。根据最高人民法院《关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》之规定：
财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响建设单位与成绩单位的合同效力及履行。但是，建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算的依据。本案中，涉案工程招投标文件第26.1.4条明确约定：余额在工程决算、并经决算审查或审计后，除预留3%质量保证金外一次结清。即双方并未约定必须以审计结论作为工程款结算依据。退一步讲，上诉人某乙公司在2012年11月26日已收到确定涉案工程造价所需资料，但直至原审第一次庭审辩论终结前一直未完成对工程款余额的审核或审计，原审法院为确定涉案工程造价而委托诸暨天阳工程造价咨询有限公司进行造价鉴定并无不当。鉴定过程丁，鉴定机构也充分听取了各方当事人的意见并对相关异议作了分析说明，因此，原审法院以该鉴定结论作为工程款结算依据亦无不当。
其次，关于奖励款分配问题。本案中，上诉人某乙公司与上诉人某甲集团有限公司明确约定：工程竣工验收后，被评为“钱某杯”工程的，按建筑面积每平方奖励10元。上诉人某甲集团有限公司将涉案工程中钢结构项目交由被上诉人周某某施工，同时约定：根据工程质量评定的等级，甲乙双方同等享受和承担业主、总公司的奖励和扣罚。涉案工程现已经竣工验收合格并被评为“钱某杯”，被上诉人周某某要求获得其实际施工的钢结构部分的奖励款符合合同约定，原审法院予以支持并无不当。上诉人某甲集团有限公司提出的关于奖励约定与被上诉人周某某无关的主张，与合同约定不符，本院不予支持。
最后，关于欠付工程款数额问题。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。被上诉人周某某与上诉人某甲集团有限公司签订的协议名为施工协议，实为分包协议，由于被上诉人周某某不具有承包建筑工程的资质，双方签订的分包协议因违法法律禁止性规定而无效，但被上诉人周某某可以参照合同约定要求支付工程款。根据诸暨市天阳工程造价咨询有限公司的造价鉴定书，涉案工程造价为27023349元，扣除应上缴的工程税金、管理费、施工配合费12.96%，计3502226元，减已付工程款8650000元，尚欠工程款14871123元。履约保证金800000元已退还被上诉人周某某。关于利息问题，由于被上诉人周某某与上诉人某甲集团有限公司未就付款时间达成明确约定，原审法院判令上诉人某甲集团有限公司公司从工程通过竣工验收日次日起支付逾期付款利息并无不当。上诉人某乙公司作为发包人，原审法院判令其在欠付工程款范围内承担连带责任亦无不当。
此外，关于涉案工程是否属于甲投资工程，因与本案无关，本院不作审查。
综上，上诉人提出的上诉理由不足，其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50300元，由上诉人某甲集团有限公司和某乙公司各半负担25150。
本判决为终审判决。
审 判 长 金湘华
代理审判员 徐燕飞
代理审判员 王红良
二〇一三年五月十六日
书 记 员 陈赛赛