江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第254号
上诉人（原审原告）江苏建达工程项目管理有限公司，组织机构代码75507995-X，住所地南通市海安县城东镇宁海南路195号501室。
法定代表人崔世荣，该公司董事长。
委托代理人单鸿彪，男，1963年12月28日生，汉族。
被上诉人（原审被告）中建安装工程有限公司，组织机构代码13489109-9，住所地南京市栖霞区尧化门尧安新村。
法定代表人罗能镇，该公司董事长。
委托代理人闫冬，江苏友诚律师事务所律师。
委托代理人刘晓光，男，1953年7月10日生，汉族。
上诉人江苏建达工程项目管理有限公司（以下简称建达公司）因与被上诉人中建安装工程有限公司（以下简称中建公司）合作协议纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2013）栖商初字第538号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人建达公司的委托代理人单鸿彪，被上诉人建安公司的委托代理人闫冬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
建达公司原审诉称：2011年1月28日，建达公司与中建工业设备安装有限公司（现更名为中建公司）就徐矿集团在陕西省宝鸡市常青工业园投资建设的煤制甲醇（首期60万吨每年）工程项目进行联合投标、共同施工管理之相关事宜，经协商达成以下内容：一、协议为双方一次性联合协议，各项条款仅对宝鸡市常青工业园项目具有约束力；二、中建公司负责办理提供完善的可在宝鸡市投标及承接工程的合法资质和相关材料，按招标单位和建达公司要求，提供办理投标报名及资格审查所需的各项证明和资料，在建达公司指导下签订工程项目施工合同；三、招投标风险由双方各自对自己的付出自行承担；四、在成果分享上，如果中建公司违约将给以建达公司相应合同额的百分之二十的赔偿。合同生效后，建达公司切实、全面履行义务，但中建公司则单方擅自将相关工程项目外包给建达公司毫不知情的第三人，且对建达公司隐瞒外包一切事宜，中建公司对建达公司的异议不予理睬。为维护合法权益，故诉至法院，要求判令中建公司向建安公司支付违约金80万元并承担诉讼费用。
中建公司原审辩称，一、建达公司不具备涉案项目的相关资质，故不具备投标的资格，也不具备涉案项目的施工能力。根据招投标法第31条的规定，两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标，联合体各方均应具备承担招标项目的相应能力。根据《建筑法》第13条的规定，从事建筑活动，应取得相应等级的资质后方可从事建筑活动。建达公司没有建筑施工资质，故没有参加涉案项目的投标活动，投标事宜均由中建公司单独完成。同样，因建达公司没有施工资质，在中建公司签订施工合同后，没有参加涉案项目的施工。二、《管理协议书》第五条约定的第二种模式，建达公司应当派一名管理人员和一名财务人员参与项目管理，方可享受项目利润，但涉案项目自承接到交付，建达公司从未派人参加管理。另外，涉案项目尚未结算，工程利润尚不能确定，建达公司诉讼请求无依据。综上，请求驳回建达公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明，建达公司成立于2003年11月14日，经营范围中一般经营项目为工程项目管理、工程造价咨询、工程招标代理、政府采购代理及房屋建筑工程监理、市政公用工程监理等。中华人民共和国住房和城乡建设部（以下简称住建部）于2010年7月26日向建达公司颁发《工程招标代理机构资格证书》，该证书载明资质等级为工程招标代理机构甲级，有效期至2015年7月26日。住建部于2011年11月15日向建达公司颁发了《工程监理资质证书》，该证书载明资质等级为房屋建筑工程监理甲级、市政公用工程监理甲级、可以开展相应类别建设工程的项目管理、技术咨询等业务，有效期至2016年11月15日。中建公司成立于1991年3月24日，经营范围中许可经营项目为电力设施承接、承修、承试（凭许可证经营）；一般经营项目为工业设备安装工程、石油化工工程、市政工程、环保工程、机电设备安装工程、钢结构工程、房屋建筑工程、消防工程、建筑智能化设计、施工、咨询等。中建公司拥有下列资质：化工石油工程施工总承包壹级、市政公用工程施工总承包壹级、机电安装工程施工总承包壹级、房屋建筑工程施工总承包贰级、钢结构工程专业承包壹级、消防设施工程专业承包壹级、机电设备安装工程专业承包壹级、化工石油设备管道安装工程专业承包壹级、管道工程专业承包壹级。
2011年1月28日，中建工业设备安装有限公司（甲方，以下简称中建工业公司）与建达公司（乙方）签订《工程项目联合投标（施工）管理协议书》一份，就徐矿集团在宝鸡市长青工业园投资建设的煤制甲醇（首期60万吨每年）工程项目进行联合投标、共同施工管理事宜达成协议。主要内容如下：合作期内，甲乙双方各自的独立法人地位不变，各自的隶属关系不变，各方保持自主经营、独立核算、自负盈亏的经营管理模式；甲方责任为甲方负责办理提供完善的可在宝鸡市投标及承接工程的合法资质和相关资料。按招标单位和乙方要求，提供办理投标报名及资格审查所需的各项证明和资料。按招标文件要求制作投标文件并在乙方的指导协助下参与投标，办理投标过程中需要的银行保函、投标保证书等事宜，办理中标后的有关手续，在乙方的指导协助下签订工程项目施工合同，承包人银行履约保函等。乙方责任为负责跟踪收集项目信息，指导甲方办理投标报名，指导协助甲方制作标书参与投标。中标后指导协助甲方与业主或总承包方签订项目施工合同；投标风险由双方各自对自己的付出自行承担；成果分享第一种模式：以甲方作为承包人签订施工合同，甲方派出项目经理，乙方派出项目副经理。对外是一个项目部，对内是两个独立核算的项目管理组。双方各自承担合同额的50%的工程量；乙方免收甲方的指导费、咨询费、中介费等；甲方免收乙方合同份额的资质使用费、管理费等；乙方以甲方项目部的名义完成50%的合同额并对甲方负责，接受甲方必要的管理和施工技术指导，但乙方必须组建相应的项目管理班子，严格按照甲方的管理标准进行管理，达到甲方及业主的要求。……。第二种模式：以甲方作为承包人签订施工合同，甲方承担投标及中标后的为施工而产生的所有费用（乙方投标期间的差旅费由乙方承担），甲乙双方共同组建项目管理班子统一管理，乙方指派一名管理人员作为项目副经理参与项目管理；一名财务人员参与财务管理（工程款的开支必须经乙方指派人员签字方可入账），工程结算完毕、款项回收后甲乙双方按照净利润总额5.5：4.5比例进行分成。双方互不再收取任何费用。（承包合同签订后，甲乙双方对所承接的工程进行利润评估，估值高的一方在联合组成的项目中起主导作用，完成了自己估值的利润后与对方5.5：4.5分成，若完不成按自己估值利润的50%结给对方，结余的归已。若双方利润评估相差不大时优先以甲方管理为主，双方按照利润的5.5：4.5分成）；罚则约定在成果分享上如果甲方违约将给乙方相应合同额的20%的赔偿。如果甲乙方在第一种合作模式下，由于乙方自身原因给甲方造成损失的由乙方承担甲方损失，并处一倍的赔偿金。本工程在实施过程中由于业主等非甲乙双方原因而下马、停建、缓建，本合作协议自行停止，乙方协助甲方做好善后工作；合同订立地点在陕西省宝鸡市。协议甲方加盖中建工业公司印章及法定代表人罗能镇个人印鉴并有委托代理人康林科的签字，乙方加盖建达公司印章及法定代表人崔世荣印鉴。同日，中建工业公司法定代表人罗能镇向康林科出具授权委托书，委托康林科为公司代理人，以公司名义全权处理有关徐矿集团在宝鸡市长青工业园投资建设的煤制甲醇（首期60万吨每年）工程项目投标、合同谈判等相关事宜。该委托书同时加盖中建工业公司印章及罗能镇个人印鉴。
2011年6月7日，惠生工程（中国）有限公司（以下简称惠生公司）向中建工业公司发出两份《中标通知书》，告知中建工业公司中标徐矿集团150万吨／年甲醇项目首期60万吨／年甲醇项目煤浆制备工程和原水处理站及脱盐水站工程，中标暂定总价分别为2275万元和1994万元，项目经理分别为康林科和李鸿儒。惠生公司在招标文件中要求上述工程投标人资质等级为建筑、安装施工总承包二级资质及以上。
2011年10月8日，建达公司就2011年8月份中建公司将工程分包给江苏一建事宜向中建公司发函，内容为：建达公司认为就利益分配问题，双方应按照协议约定的第一种模式进行分配。现中建公司单方将工程外包给江苏一建，侵害了建达公司的合法权益，建达公司要求中建公司立即终止与江苏一建的外包合同关系，并在接函后十日内向建达公司交付一个标段的工程由其按照协议第一种模式履行，补偿由于中建公司的外包行为给建达公司造成的损失，建达公司保留采取法律措施维护权益的权利。中建公司接函后，于2011年10月20日向建达公司发出垂询函，内容为：在中建公司中标后，2011年8月底，业主下发了少量图纸，中建公司要求建达公司单鸿彪来西安商讨施工事宜，但单鸿彪以图纸未发全不能核算成本为由迟迟未到西安洽谈。2011年10月14日，总承包方惠生公司向中建公司正式发出合同终止函，随后中建公司按照要求停止施工。后在协调下，惠生公司于2011年10月19日又下发了工程继续由中建公司拟施工的函，后工程恢复施工。鉴于单鸿彪在2011年10月16日中午12点与中建公司代理人康林科在电话沟通时，明确表示不愿再继续履行双方的协议，现向建达公司致函再次确认，如果建达公司不再履行协议，需明确答复中建公司；如果继续履行协议，请派员于五日内前往中建公司（西安市南二环西段亚美伟博广场18楼）。建达公司接到中建公司的垂询函后，于2011年10月26日回函，内容为：一、中建公司来函中的有关陈述和事实不符；二、中建公司未对建达公司先前的书函作出任何相应回复；三、切实履行双方合作协议是建达公司的一贯立场，完成一个标段是建达公司的份内之事，由于中建公司根本违约，剥夺了建达公司完成一个标段的基本合同权利，中建公司应承担责任。中建公司如有不同观点，需在五日内回复。中建公司接函后，于2011年11月2日向建达公司致函，内容为：自中标工程具备开工条件以来，中建公司多次电话及书面通知建达公司派人前往西安市南二环西段亚美伟博广场18楼暨中建公司西北分公司办公所在地洽谈履行协议事宜，但建达公司一直迟迟未派人前来接洽。现希望建达公司在接函后，五日内派人前往中建公司西北分公司洽谈协议内容，如在五日内建达公司未派人接洽，中建公司将视为建达公司自动放弃履行协议内容。本次致函为最终函件。
2013年4月12日，150万吨／年甲醇项目首期60万吨／年甲醇工程通过陕西省石化质监站的预验收，工程质量初检合格，合格率100%。
原审法院认为：当事人在经济往来中应遵守法律法规。建达公司和中建公司签订的《工程项目联合投标（施工）管理协议书》，从内容上看是一份合作协议，即针对煤浆制备工程和原水处理站及脱盐水站工程的投标工作，建达公司协助中建公司中标，在中建公司中标后，对成果分享拟采用两种不同的模式。按照双方约定的第一种模式，中建公司在中标后，将工程量的50%分包给建达公司完成，因建达公司不具备相关资质，不能承揽工程并进行建筑施工活动，故建达公司与中建公司在协议书中约定的成果分享的第一种模式，因违反法律的禁止性规定而无效。建达公司认为双方应按照第一种模式分享成果，没有法律依据，不予采信。
建达公司的经营范围为工程项目管理、工程造价咨询、工程招标代理等，根据中华人民共和国建设部颁发的《建设工程项目管理试行办法》的规定，工程项目管理是指从事工程项目管理的企业，受工程项目业主方委托，对工程建设全过程或分阶段进行专业化管理和服务活动。根据上述规定，工程项目管理企业的职能体现在管理和服务两个方面。建达公司和中建公司约定的成果分享的第二种模式，符合工程项目管理的相关规定，且系双方真实意思表示，该约定合法有效。该模式约定建达公司派人参与项目管理；双方在承包合同签订后，需对所承接工程进行利润评估。由于在中标后，建达公司一直主张按照第一种模式分享成果，坚持由其自行完成一个标段，且未与中建公司达成一致意见，故双方未按照第二种模式的约定对承接工程进行利润评估，建达公司也未按照约定派人参与项目管理，致使第二种模式未实际履行。中建公司在函件中也一直要求建达公司就协议履行事宜进行洽谈，但建达公司未予回应。中建公司在2011年11月2日的最终函件明确表明，如在规定期限内建达公司未派人就协议履行事宜进行洽谈，将视为建达公司自动放弃履行协议书内容。建达公司接函后亦未予回应，责任在建达公司。在双方未进行利润评估且建达公司未派人参与项目管理，也未就协议履行情况与中建公司进行洽谈的情况下，中建公司并不存在违约行为。建达公司主张中建公司违约的依据是中建公司将工程分包其他单位，违反了成果分享的第一种模式。
综上，在建达公司和中建公司签订协议中约定的成果分享第一种模式无效，第二种模式未实际履行且中建公司不存在违约行为的情况下，建达公司主张中建公司未按第一种模式履行义务属于违约并要求支付违约金80万元，没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条、《中华人民共和国建筑法》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回建达公司的诉讼请求。一审案件受理费11800元，由建达公司负担。
建达公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，原审判决混淆了双方当事人之间的法律关系性质，错误地将双方之间客观存在的项目管理合作关系界定为工程施工分包合同关系。双方签订的“工程项目联合投标（施工）管理协议书”是一个具备项目管理职能的施工企业和一个专业项目管理公司之间签订的联合管理协议书。该协议书是一个整体，成果分享是对前期双方付出劳动的回报。成果分享第一种模式是双方以协议的方式约定中建公司将中标合同额50%的工程量交由建达公司进行施工阶段的项目管理，是接受项目经理领导下的两个独立核算的项目管理组；第二种模式是在双方约定好目标利润的前提下，联合管理按约定比例分成。在协议洽谈过程中，为了体现“平等互利”的原则，双方约定的第一种模式是双方合作和分配的原则，实施过程中尽量采用第二种模式，更能体现双方“紧密合作”的原则。该协议是通过成果分享的预期合理利润的分成作为对建达公司协助中标的回报。如果双方积极配合共同确定利润目标后，由一方主导实施另一方配合；如果双方配合意愿不高，采取项目经理领导下的两个独立核算的项目管理组的方式。这两种方式都是联合管理的模式。关于劳务队伍，中建公司有合适的劳务队伍优先采用，中建公司没有合适的劳务队伍由双方共同确定具有资格的劳务队伍。2011年6月中建公司中标后，建达公司电话查询何时具备开工条件，并于7月份提出了项目实施发给了中建公司的康林科，其中提出了多个实施方案，也表明了建达公司对利润的预期。中建公司一直说施工图纸没有到，无法开工，只能在当地找几个民工在现场排排水，顺便做点土方，一直未对建达公司提出的项目实施方案作出任何回应。建达公司在9月份查询进展时得知中建公司已经单方擅自将工程以固定费率的方式外包给了江苏一建，上交的费用只够现场项目管理组的开支。建达公司当即电话表态，要求中建公司立即终止与江苏一建的外包合同，履行双方的合作协议，并于10月2日由单鸿彪带队一行三人到西安当面找中建公司代表康林科交涉，以完成土方和垫层后作为交接点，要求按工序进行交接，即按中建公司已完成垫层工序后撤离，工作量按实按定额及合同和总承包方结算，该得多少报酬拿多少报酬，建达公司不追究中建公司擅自分包的责任。中建公司则要求按实交接，即不管中建公司完成的工作量能结算多少工程款，中建公司所实际支出的成本由建达公司全盘接受，经康林科框算要300多万才有可能进场履行双方的合作协议，由于中建公司擅自分包的结果要由建达公司买单，建达公司认为中建公司的代表康林科根本就没有准备履行双方的合作协议。建达公司10月8日以书面方式发函要求履行双方的合作协议，而中建公司不对建达公司的要求作出任何回应。康林科脱离原协议提出的解决方案：一是由建达公司接替江苏一建完成，按江苏一建和中建公司的分包约定上交管理费给中建公司；二是中建公司一次性补偿给建达公司30万元，买断建达公司的合同权益；三是中建公司在陕北、内蒙有项目愿与建达公司合作。建达公司认为，在双方有书面协议的情况下，中建公司公然违约，建达公司不接受。一审判决认为双方协议中约定的共同施工管理为共同施工，误用了关于工程分包的规定，共同施工管理应当适用于项目管理的相关规定（建市（2004）200号）。中建公司擅自将双方约定联合管理的中标工程外包，且没有合理的利润，是中建公司在成果分享上的公然违约，是建达公司无法履行第一种模式和第二种模式的根本原因。建达公司要求中建公司解除违约分包，从来没有拒绝过第二种模式，只要有预期的合理利润是建达公司约定优先采用的模式。一审判决严重损害了建达公司的利益，请求发回重审，或依法改判支持建达公司的一审诉讼请求。
被上诉人中建公司答辩称，双方所签协议约定的合作模式有两种：第一种模式是双方各自完成50%的合同额，也就是建达公司所称的各自施工完成涉案工程项目的一个标段。第二种模式是双方各自派员参与项目管理，施工完成后，按施工利润进行分配。因建达公司不具备相关施工资质，故双方所约定的第一种模式违反了法律禁止性规定而无效，并且建达公司始终未派人与中建公司商谈。按照双方约定的第二种模式，建达公司应派人到项目上参与项目管理，还需对项目施工利润进行评估以确认管理主导人，但建达公司拒绝第二种合作模式，致使第二种模式未实际履行。综上，中建公司在协议履行过程中没有违约行为，请求驳回建达公司的上诉请求。
双方当事人对一审法院查明的事实无异议，本院予以确认。
本院认为，双方签订的《工程项目联合投标（施工）管理协议书》约定，成果分享的第一种模式为，双方各自承担合同额的50%的工程量；建达公司免收中建公司的指导费、咨询费、中介费；中建公司免收建达公司合同份额的资质使用费、管理费；建达公司以中建公司项目部的名义完成50%的合同额并对中建公司负责。建达公司所承担工作范围内的工程款到中建公司账户后，中建公司扣除税金、质保金及其他必要的费用后3个工作日内将余款拨付与建达公司账户。从上述约定看，合同签订后，建达公司以中建公司项目部的名义完成50%的工程量，即中建公司中标后将50%的工程量交由建达公司完成。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式，用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。建达公司仅有工程项目管理、工程造价咨询、工程招标代理等资质，无建筑业施工资质，故中建公司与建达公司约定的成果分享第一种模式，违反了建筑法及相关行政法规关于建筑企业应当取得相应资质证书后，在其资质许可的范围内从事建筑活动的强制性规定。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，中建公司与建达公司约定的成果分享第一种模式无效，该约定对双方当事人不具有拘束力。建达公司关于中建公司将工程分包给其他单位施工，违反了成果分享第一种模式，要求中建公司承担违约责任，无法律依据，本院不予支持。
关于成果分享第二种模式，依据双方合同约定，建达公司应指派一名管理人员作为项目副经理参与项目管理，一名财务人员参与财务管理，并对所承接的工程进行利润评估。从双方往来函件的内容看，中建公司一直要求建达公司就履行协议事宜派人进行洽谈，但建达公司坚持要求中建公司交付一个标段的工程由其完成施工。且在2011年11月2日中建公司致函给建达公司，要求建达公司在规定的时间内派人就履行协议进行洽谈，否则视为自动放弃履行协议的情况下，建达公司既未派人与中建公司进行洽谈，也未对中建公司的发函作出回应。中建公司在施工过程中，建达公司未派项目副经理及财务人员参与项目管理和财务管理，双方亦未对承接的工程按照成果分享第二种模式进行利润评估。在建达公司未派项目经理、财务人员参与工程管理及对承接的工程进行利润评估的情况下，建达公司要求中建公司承担违约责任亦无事实和法律依据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人建达公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费11800元，由建达公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郝莉坤
审判员 曹 艳
审判员 夏海南
二〇一四年六月二十七日
书记员 罗程允