重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第02181号
上诉人（原审原告）：李仁俊，男，1973年4月4日出生，汉族，原重庆市沙坪坝区爱达润滑材料厂员工。
委托代理人：吴文龙，重庆智渝律师事务所律师。
委托代理人：刘倬伶，重庆智渝律师事务所律师。
上诉人（原审被告）重庆市沙坪坝区爱达润滑材料厂。
法定代表人：艾启国，厂长。
委托代理人：罗仁栋，重庆瑞海律师事务所律师。
委托代理人：贺飞亚，重庆瑞海律师事务所实习律师。
上诉人李仁俊与上诉人重庆市沙坪坝区爱达润滑材料厂（以下简称爱达厂）追索劳动报酬纠纷一案，李仁俊、爱达厂均不服重庆市沙坪坝区人民法院（2013）沙法民初字第05153号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对进行本案了审理，李仁俊的委托代理人吴文龙、刘倬伶，爱达厂的委托代理人罗仁栋、贺飞亚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2010年4月8日，李仁俊与爱达厂建立劳动关系，在爱达厂担任销售，负责送货、收款等工作。劳动关系存续期间，李仁俊的工资由底薪、提成、补贴组成，其中底薪1500元／月，补贴300元／月，提成不等，通过签字领取，现金发放。2013年3月4日，李仁俊离开爱达厂。2013年3月5日，李仁俊向爱达厂邮寄了解除劳动合同的函，2013年3月7日，爱达厂签收。2013年3月7日，李仁俊向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决爱达厂支付李仁俊2013年3月1日至2013年3月3日的工资461元、2013年2月1日至2013年3月3日的提成3920元、2010年3月1日至2013年3月4日的周六加班工资48318.32元。该委超过五个工作日未作出受理决定。李仁俊遂向法院提起诉讼，要求判如所请。
一审法院庭审中，李仁俊、爱达厂一致确认双方劳动关系已于2013年3月7日解除的事实。
一审原告李仁俊诉称：2010年3月1日，李仁俊到爱达厂工作，担任业务员，工作内容包括销售、送货、收款、维护。劳动关系存续期间，爱达厂拖欠李仁俊工资和提成3346.87元，李仁俊周六加班爱达厂也不支付李仁俊加班费，侵害了李仁俊的合法权益。2013年3月5日，李仁俊向爱达厂邮寄了解除劳动合同的函，后爱达厂签收。2013年3月7日，李仁俊向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决爱达厂支付李仁俊2013年3月1日至2013年3月3日的工资461元、2013年2月1日至2013年3月3日的提成3920元、2010年3月1日至2013年3月4日的周六加班工资48318.32元。该委超过五个工作日未作出受理决定。李仁俊遂向法院提起诉讼，请求判令爱达厂支付李仁俊2013年3月1日至2013年3月3日的工资461元、2013年2月1日至2013年3月3日的提成3920元、2010年3月1日至2013年3月4日的周六加班工资48318.32元。
一审被告爱达厂辩称：认可李仁俊主张的欠发工资和提成，但提成的具体金额以李仁俊提供的票据为准。李仁俊的月工资应当按照基本工资加补贴即1800元／月计算。爱达厂周六没有上班，也没有安排李仁俊加班。请求人民法院依法判决。
一审法院认为：李仁俊在双方解除劳动关系前十二个月的平均工资，是本案诉请的裁判基础。对此，爱达厂主张按照3346.87元／月计算，爱达厂主张按照1800元／月的基本工资加补贴计算。国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条规定，工资总额由计时工、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资六部分组成。提成工资是李仁俊根据工作状况，多劳多得获得的劳动报酬，是与李仁俊的工作性质相适应的，是李仁俊工资的有机组成部分。对此，李仁俊举示了双方解除劳动关系前十二个月的工资状况的证据。故一审法院认定李仁俊、爱达厂解除劳动关系前十二个月的平均工资为3344.87元／月。李仁俊诉请主张的2010年3月1日至2013年3月4日期间，包括周六在内，李仁俊在爱达厂的总共理论工作时间为943天，李仁俊领取和理论上应领取的工资为121086.41元。
关于李仁俊诉请主张的2013年3月1日至2013年3月3日的工资的问题。一审法院庭审中，爱达厂认可此期间李仁俊在爱达厂上班，也愿意支付此期间的工资，系对自身权利的处分，一审法院予以确认，并确认爱达厂应支付李仁俊2013年3月1日至2013年3月3日的工资461元。
关于李仁俊诉请主张的2013年之前和2013年2月1日至2013年3月3日的送货提成的问题。根据销售工作的性质，业务员送货后根据送货金额和与用人单位约定的比例进行提成。对此，李仁俊举示了货款收据两张，双方一致认可按照送货金额的4%计算提成，故爱达厂应支付李仁俊2012年10月22日、2012年11月23日送货的提成242元（2800元×4%＋3250元×4%）。对于李仁俊主张的其他提成工资，从本案实际情况来看，是由李仁俊送货后将相关单据交回爱达厂据此结算提成工资，但李仁俊并未提供其他相关证据证明其主张的其他提成工资应当予以支付，李仁俊依法应当对此承担举证不能的不利后果。
关于李仁俊诉请主张的2010年3月1日至2013年3月4日的周六加班工资的问题。李仁俊系销售人员，实践中，销售人员并不坐班，而是长期外出联系业务，用人单位通常都以销售人员的销售业绩作为支付相关报酬的凭据。如果一个销售员花在销售业务上的时间长，并且销售方法得当，相应的销售业绩提成也就高，但是如果一个销售人员长期自由散漫、工作懒惰，其销售业绩提成也不可能太高；用人单位对于销售人员的管理，通常都不会过分强调一定要按时上下班和固定的工作时间，用人单位主要是看销售人员的工作业绩。即便部分销售人员需要长期超时间联系业务，没有业绩，用人单位也可以只支付不低于最低工资标准的工资即可。所以，在社会平均的销售能力和经验的情况下，不考虑其他偶然性和机遇性以及其他不正规手段的情况下，一个正常的销售人员，其销售业绩通常都与其花在联系销售业务的时间的多少成正比。如前所述，工作业绩高，作为回报的提成收入也相应就高，并不存在正常上班与加班的区别。并且，李仁俊申请出庭作证的证人况晓淋也证实，爱达厂在其办公场所张贴的制度规定中明确说明，周一至周五上班。也并无其他证据证明李仁俊存在周六上班的情况。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者起诉要求用人单位支付加班工资的，应由劳动者对其存在加班事实负举证责任。现李仁俊对此并未举示相应的证据予以证明，李仁俊应当承担相应的不利后果。因此，一审法院对李仁俊要求爱达厂支付周六加班工资的诉讼请求，不予支持。
但是，即便李仁俊存在周六加班的情况，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。故李仁俊应就周六具体的加班时间进行举证。对此，李仁俊并未举示相应的证据予以证明。在李仁俊与爱达厂实际存在劳动关系的2010年3月1日至2013年3月5日期间，包括周六在内，李仁俊在爱达厂的总共理论工作时间为943天，李仁俊领取和理论应领取的工资为121086.41元。我国法律明确规定用人单位支付给劳动者的月工资不得低于当地同期最低工资标准，但法律并未禁止双方协商关于加班工资的计算标准，虽然即便李仁俊理论工作时间长达943天，但是考虑到李仁俊主张周六存在加班的事实，依法应当对爱达厂支付给李仁俊的劳动报酬情况进行折算，换算成不存在加班的情况下的工资，如果换算后的月工资不低于爱达厂所在地同期最低工资标准，则爱达厂就无需支付李仁俊任何加班费用。如前所述，经折算，李仁俊在不考虑加班事实的情况下，其月工资应为2792.82元／月（121086.41元÷943天×21.75天），该金额远远高于爱达厂所在的重庆市沙坪坝区同期870元／月和1050元／月的最低工资标准。故，李仁俊主张爱达厂支付加班费，无事实和法律依据，一审法院不予支持。
据此，国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定之规定，判决如下：“一、限被告重庆市沙坪坝区爱达润滑材料厂于本判决生效后立即给付原告李仁俊2013年3月1日至2013年3月3日的工资461元，支付原告李仁俊2012年10月22日、2012年11月23日送货的提成242元；二、驳回原告李仁俊的其他诉讼请求。”
李仁俊不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判第二项，改判爱达厂向李仁俊支付2010年3月1日至2013年3月4日的周六加班工资22737.93元（1800元÷21.75÷8×7小时／周六×152个周六×200%）。2、二审诉讼费由爱达厂承担。主要事实和理由：1、李仁俊举示了打卡记录、证人证言等证据，证明李仁俊存在每周六上班的事实。爱达厂的特别授权代理人在庭审中，也自认李仁俊存在周六上班的事实，具体上班时间为周六早上九点至下午四点。虽然该特别授权代理人经法院核实在代理人身份上存在问题，但庭审参加庭审的爱达厂的另一代理人对相关加班的事实并未予以否认。因此，爱达厂的自认已经足以证明李仁俊存在周六加班以及每周六加班七小时的事实。2、李仁俊的工资构成主要是基本工资、固定津贴、提成工资三项。其中提成工资按李仁俊的工作业绩计算，而基本工资和固定津贴是李仁俊每个月可以固定获得的，与李仁俊的工作业绩无关，同时该基本工资即固定津贴是针对李仁俊每周一至周五上班所发的固定的工资，现李仁俊实际每周工作六天，爱达厂应当按基本工资和固定津贴为标准向李仁俊支付周六的加班工资。
爱达厂答辩称：李仁俊不存在周六加班的事实，也不存在我方自认李仁俊加班的事实。
爱达厂不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，改判驳回李仁俊的全部诉讼请求。主要事实和理由：李仁俊每月工资应为1800元，不应当为3346.87元，个人平均工资缺乏必要的证据证明。不存在提成242元。没有拖欠李仁俊工资461元。
李仁俊答辩称：对于李仁俊2013年3月的工资一审查明的事实清楚。
本院二审审理查明：2013年5月16日的一审法院第一次庭审中，爱达厂的委托代理人律师李朝相、爱达厂法律部负责人徐忠均出席了该次庭审，在庭审中李朝相承认李仁俊所申请出庭的证人证言，承认李仁俊存在周六上班的事实，具体上班时间为周六早上九点至下午四点，并称从爱达厂开始运作起就开始实行一周上六天的工作制。
一审法官因发现李朝相系一审法院一位正式干警的父亲，于2013年8月8日，通知李朝相和徐忠到一审法院，告知根据回避制度的相关规定，取消李朝相的委托代理人资格。在之后的庭审中，徐忠出庭称爱达厂每周工作5天，每天8小时，李仁俊不存在加班事实。
在二审审理中，爱达厂举示了李仁俊2013年2月27日的借款申请单，用于证明李仁俊在2013年3月以借款方式领取3月份工资500元；2012年7月3日借款申请，证实2012年7月3日李仁俊以学车为由向单位借款2000元，在本案审理中爱达厂已行使抵销权，抵消总的应付李仁俊的款项。李仁俊认可该两份证据的真实性，对李仁俊在2013年3月以借款方式领取3月份工资300元的事实予以认可，同意在3月的工资和提成中进行抵扣；对2012年7月3日的借款申请，认为是公司对员工的福利，不是爱达厂所说的证明目的，不同意抵扣。
在二审审理中，因对李仁俊与爱达厂的（2014）渝一中法民终字第02182、02184号案件进行了调解，李仁俊自愿放弃在本案中对2013年3月1日至2013年3月3日的工资461元，及2013年2月1日至2013年3月3日的提成3920元的诉讼请求；爱达厂自愿放弃要求抵扣李仁俊2013年2月27日借款500元和2012年7月3日借款2000元的请求。
在二审审理中，李仁俊向本院书面表示：李仁俊在爱达厂的工作时间是2010年4月8日至2013年3月7日，在此期间如果出现周六与法定节假日重叠的情形，要求按周末加班的标准计算加班费，放弃按法定节假日加班的标准计算加班费。
二审审理中，双方当事人对原判查明的事实没有异议。本院二审审理查明的其他事实与一审相同。
本院认为，对于双方当事人在二审中放弃的权利，即李仁俊自愿放弃在本案中对2013年3月1日至2013年3月3日的工资461元，及2013年2月1日至2013年3月3日的提成3920元的诉讼请求；爱达厂自愿放弃要求抵扣李仁俊2013年2月27日借款500元和2012年7月3日借款2000元的请求，本院均予以确认。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身分关系的案件除外。对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。”虽然是否存在加班的事实，应当由劳动者承担举证责任，但在用人单位承认劳动者存在加班事实的情况下，应当由用人单位对是否支付加班工资承担举证责任；只要用人单位未举证证明已向劳动者支付了加班工资，就应当承担向劳动者支付加班工资的责任。爱达厂的委托代理人承认李仁俊每周六上班7小时，爱达厂就应当向李仁俊支付相应的加班工资。虽然爱达厂的委托代理人李朝相被取消了委托代理的资格，但李朝相代理资格的丧失，是因为回避制度的相关规定，并不必然导致其在诉讼中已经作出的陈述无效。回避制度规定的目的是为了避免一方当事人因对方存在应当回避的情形而未回避时，可能损害了本方当事人的利益，而不是因对方的回避反而使得本方当事人的权利受到了损害。且李朝相作出陈述时，爱达厂的另一委托代理人徐忠也在场，徐忠也未当场否认李朝相的陈述，而是在一审法院告知回避之后，重新进行庭审时才作出了与之前完全相反的陈述。故在没有爱达厂未提出充分的证据推翻李朝相的陈述的情况下，本院对李朝相承认的李仁俊存在每周六加班事实予以确认。
在双方当事人对加班工资基数没有约定的情况下，应当以李仁俊的除加班工资之外的全部工资作为计算加班工资的基数。李仁俊自愿以其基本工资1800元／月作为计算加班工资的基数，是对其自身权利的处分，本院予以认可。李仁俊于2010年4月8日与爱达厂建立劳动关系，至双方2013年3月7日解除劳动关系。李仁俊起诉及上诉要求主张2010年3月1日至2013年3月4日的每周六加班工资22737.93元（1800元÷21.75÷8×7小时／周六×152个周六×200%），其中2010年4月8日之前的加班工资，因双方当时没有劳动关系而得不到主张；2013年3月4日之后的加班工资，因2013年3月4日是周一，到2013年3月7日之间不存在周六了，且李仁俊未提出请求，故得不到主张。在2010年4月8日至2013年3月4日期间共有152个周六，其中部分周六，如2010年的5月1日，与国家的法定节假日重合。李仁俊自愿对每个周六只按周末加班计算双倍加班工资，不按法定节假日加班计算三倍加班工资，是李仁俊对自己权利的处分，本院予以确认。在2010年4月8日至2013年3月4日期间，根据国务院对法定节假日的放假安排，2010年6月12日、9月25日、10月9日，2011年2月12日、4月2日、10月8日、12月31日，2012年1月21日、3月31日、4月28日、9月26日，2013年1月5日、2月16日，共计13个周六，因放假调休应当上班，不应当主张加班工资。故李仁俊的加班工资为20131.03元（1800元÷21.75÷8×7小时／周六×139个周六×200%）。
综上，李仁俊的上诉理由成立，本院对其上诉请求部分予以支持；爱达厂的上诉理由不成立，但因李仁俊自愿放弃在本案中对2013年3月1日至2013年3月3日的工资461元，及2013年2月1日至2013年3月3日的提成3920元的诉讼请求，本院对爱达厂的该部分上诉请求予以支持。原判认定事实不清，适用法律有误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2013）沙法民初字第05153号民事判决；
二、重庆市沙坪坝区爱达润滑材料厂于本判决生效之日起五日内向李仁俊支付加班工资20131.03元；
三、驳回李仁俊的其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由重庆市沙坪坝区爱达润滑材料厂承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 敬
审 判 员 赖生友
代理审判员 乔 艳
二〇一四年七月十日
书 记 员 程 卓