江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第0473号
上诉人（原审被告）中国大地财产保险股份有限公司温州中心支公司
被上诉人（原审原告）冯海军。
被上诉人（原审被告）应体虎。
上诉人中国大地财产保险股份有限公司温州中心支公司（以下简称：大地保险温州支公司）与被上诉人冯海军、应体虎因机动车交通事故责任纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2013）园民初字第2192号民事判决，向本院提出上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年12月20日20时30分，被告应体虎驾驶浙C×××××轿车在苏州工业园区唯亭街道金陵西路由西向东行驶，与正在通过斑马线的原告冯海军相撞，致冯海军受伤。2012月12月30日，苏州市公安局交通巡逻警察支队工业园区大队出具道路交通事故认定书，确认以上事故事实，并认定被告应体虎就本起交通事故承担全部责任，原告冯海军无责。事故发生后，原告于2012年12月20日因伤入上海交通大学医学院苏州九龙医院住院治疗，于2013年1月10日出院。2013年7月16日，苏州同济司法鉴定所受交警部门委托出具司法鉴定意见书，认定原告冯海军因车祸致左股骨内侧髁骨折伴内侧副韧带撕裂行骨折内固定及韧带修复术遗留左膝关节功能障碍构成十级伤残，余损伤不足评残；其误工期限为伤后180日；护理期限为伤后一人护理90日；补充营养期限为90日。
另查明，浙C×××××车辆登记车主即为本案被告应体虎，该车在大地保险温州支公司处投保了交强险和商业三者险，其交强险保险期限自2012年10月24日15时0分至2013年10月24日16时0分止，其商业三者险的保险期限自2012年10月25日零时至2013年10月24日二十四时止，事故发生在保险期限内，其商业险保险金额为100000元，未购买不计免赔率特约险。原告冯海军认可被告应体虎事发后垫付医疗费42017.43元，现金给付原告2500元，共计44517.43元；被告大地保险温州支公司垫付原告10000元。
以上事实，由当事人提交的车辆登记信息、道路交通事故认定书、医疗费发票、病历、出院记录、法医学鉴定意见书、交强险及商业三者险保单等证据及双方当事人庭审中的陈述予以证实。
就原告各项诉请构成，当事人举证、质证及原审法院认定如下：
1、医疗费。原告提交门诊病历、医疗费票据、出院记录及住院费用清单，主张原告方支付的医疗费金额合计2010.11元；被告应体虎提供医疗费票据，主张事发后为原告垫付医疗费42017.43元。被告应体虎、大地保险苏州支公司对原告主张的医疗费真实性无异议，但认为应当结合相应门诊病历及伤情予以认定。就被告应体虎垫付的医疗费，原告冯海军予以认可，被告大地保险温州支公司对该医疗费金额无异议，但认为应当扣除15%的非医保用药。原审法院认为，被告大地保险温州支公司未提供非医保用药清单及替代用药清单，对该主张不予采信。根据原告及被告应体虎提供的医疗费票据，并结合其门诊病历、出院记录、住院费用清单，对原告医疗费用共计44027.54元予以认定。
2、营养费。原告提交法医学鉴定意见书，要求按鉴定营养期限三个月，以30元每天计算营养费共计2700元。被告应体虎、大地保险温州支公司认可按20元每天计算，被告应体虎对营养期限无异议，被告大地保险温州支公司认可营养期限为60天。原审法院认为，原告提交的法医学鉴定意见书系由具备法定资质的鉴定机构相关专业人员所出具，被告大地保险温州支公司未提供证据证实其鉴定程序明显违法。被告大地保险温州支公司认为根据原告提交的门诊病历记载原告冯海军不构成十级伤残，故提出重新鉴定申请，苏州同济司法鉴定所就被告大地保险温州支公司所提及的问题亦给予合理回复，故原审法院依法对苏州同济司法鉴定所出具的鉴定意见书予以认可，驳回被告大地保险温州支公司的重新鉴定申请。故依据苏州同济司法鉴定所出具的鉴定意见书，依法认定原告营养期限为90日，原告主张的营养费计算标准亦为合理，对原告主张的营养费2700元予以支持。
3、住院伙食补助费。原告提交出院记录等病历资料，要求住院期间21天按18元每天计算住院伙食补助费378元。被告应体虎、大地保险温州支公司对该费用无异议，依法予以认定。
4、护理费。原告提交法医学鉴定意见书，要求按70元每天标准计算90天，共计6300元。被告大地保险温州支公司对护理费无异议，被告应体虎认可按40元每天计算，对护理期限无异议。参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准60元每天计算90天，依法认定原告护理费为5400元。
5、误工费。原告提交用人单位误工证明、事发前及误工期间完税证明、工资卡打卡记录、劳动合同书复印件、法医学鉴定意见书，主张原告误工损失按1908元每月计算6个月。被告应体虎对原告主张的误工费无异议，被告大地保险温州支公司认可误工期限为6个月，就具体误工损失原告应提供公司营业执照后予以确认。原审法院认为，原告提供的证据相互佐证，依法对原告主张的误工费11448元予以认定。
6、交通费。原告主张了800元，但未提供相应票据，要求法院酌情认定。被告应体虎、大地保险温州支公司对其交通费不予认可。原审法院认为，原告因交通事故受伤治疗需支出必要交通费用，结合原告伤情，酌情认定300元。
7、残疾赔偿金。原告主张按法医学鉴定意见书确定的十级伤残，按照江苏省2012年城镇居民人均可支配收入标准29677元为基数计算残疾赔偿金59354元（29677×20年×0.1）。被告应体虎不认可其计算标准，对其计算年限无异议。被告大地保险温州支公司对残疾赔偿金不予认可。原审法院认为，根据苏州市公安局唯亭派出所出具的暂住信息变更明细表并结合其劳动合同，可证实原告冯海军长期在苏州居住工作的事实，同济司法鉴定所认定原告构成十级伤残亦无不妥，故对原告主张的残疾赔偿金59354元予以认定。
被扶养人生活费。原告提供家庭成员登记表、村民委员会出具的证明、出生医学证明、原告父母的身份证复印件，主张三名被扶养人，分别为原告父亲冯训英，生于1952年9月21日，母亲刘秀春，生于1949年2月27日及女儿冯雅婷，生于2013年10月6日。原告父母除原告外，另有其姐姐冯慧香作为扶养义务人，原告女儿由原告妻子李海芹与原告共同扶养，原告主张要求按2012年江苏省城镇居民消费性支出18825元标准计算被扶养人生活费共计48003.75元。被告应体虎对原告主张的被扶养人人数、计算年限及扶养义务人人数均无异议，但原告计算方式有误。被告大地保险温州支公司对被扶养人生活费不予认可。原审法院认为，被扶养人人数应根据原告受伤之日确定，故结合原告提供的上述材料，依法认定被扶养人为原告父、母二人，共两名扶养义务人。另考虑到因原告受伤致残导致其扶养女儿能力下降，故根据2012年江苏省城镇居民消费性支出综合认定原告被扶养人生活费为35000元。
8、精神损害抚慰金。原告依据其伤残程度主张5000元。被告应体虎对精神损害抚慰金无异议，被告大地保险温州支公司对该费用不予认可。原审法院认为，原告因交通事故受伤导致十级伤残，相应的精神损害应予赔偿，认定原告精神损害抚慰金5000元。
9、鉴定费。依据原告提交的票据金额认定为2520元。
以上各项损失合计166127.54元，纳入交强险医疗费用赔偿限额的款项为47105.54元（含医疗费、住院伙食补助费、营养费）；纳入死亡伤残赔偿限额的款项为116502元（含误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金）；鉴定费2520元。
原审原告冯海军的诉讼请求为，请求判令：一、被告应体虎赔偿医疗费、护理费、营养费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等损失共计64792.25元；二、被告大地保险温州支公司在交强险和商业三者险范围内承担赔偿责任；三、本案诉讼费用由被告应体虎承担。庭审中，原告就第一项诉讼请求变更为：被告应体虎赔偿医疗费、护理费、营养费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等损失共计138513.86元。
原审法院认为，公民的生命健康权依法受法律保护，侵权人造成他人人身伤亡的，应依法承担赔偿责任。浙C×××××投保了交强险，大地保险温州支公司应在交强险范围内承担直接赔偿责任。故就医疗费赔偿限额部分，被告大地保险温州支公司应赔偿10000元；就死亡伤残赔偿限额部分，被告大地保险温州支公司应赔偿原告110000元，综上，被告大地保险温州支公司应在交强险赔偿限额内赔偿原告各项损失共计120000元。超出交强险赔偿限额的各项费用各计46127.54元，应根据当事人对交通事故发生的过错程度予以认定。根据交警部门出具的道路交通事故认定书，被告应体虎就本起事故承担全部责任，超出交强险部分的费用应由被告应体虎承担。肇事车辆在大地保险温州支公司投保了商业三者险，保险金额为100000元，就不计免赔问题，被告大地保险温州支公司应当就免赔额、免赔率等免除保险人责任的格式条款在订立合同时作出足以引起投保人注意的提示并对该条款的概念、内容及法律后果以书面或口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明，被告大地保险温州支公司在诉讼庭审阶段未就免赔问题提出明确抗辩且未提供相应证据证实其已就免赔条款向被告应体虎即投保人作出明确说明，故超出交强险赔偿限额的46127.54元均应由被告大地保险温州支公司赔偿。综上，被告大地保险温州支公司应在交强险和商业三者险限额内赔偿原告各项损失共计166127.54元，扣除被告大地保险温州支公司已垫付原告的10000元，被告大地保险温州支公司在交强险和商业三者险限额内赔偿原告各项损失共计156127.54元。被告应体虎垫付原告各项费用共计44517.43元，另被告应体虎应负担的本案诉讼费274元，为方便结算及减少讼累，二者冲抵后余额44243.43元，可自上述被告大地保险温州支公司应付原告的赔偿款中扣除并直接返还被告应体虎，故被告大地保险温州支公司赔偿原告冯海军111884.11元，支付被告应体虎44243.43元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第十七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第十一条、第十三条、《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十七至第二十五条、《最高人民法院﹤关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释﹥》第一条、第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告中国大地财产保险股份有限公司温州中心支公司于本判决生效之日起十五日内支付原告冯海军赔偿款111884.11元；
二、被告中国大地财产保险股份有限公司温州中心支公司于本判决生效之日起十五日内支付被告应体虎44243.43元；
三、驳回原告冯海军的其余诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费274元，由被告应体虎负担（已履行）。
上诉人大地保险温州支公司不服上述民事判决，向本院提起上诉的主要请求和理由：1、原审法院认定事实错误，关于是否构成伤残的问题，根据冯海军的病历记载，不构成十级伤残，苏州同济司法鉴定所对上诉人质疑的答复意见说明鉴定意见书存在问题，同时，鉴定机构是冯海军自行委托的，上诉人并无参与，鉴定程序不合法。因此，上诉人要求重新鉴定是合理的，原审法院不予采纳是错误的；2、赔偿标准问题，冯海军起诉时是按照农村标准计算的，后变更了诉讼请求，原审法院未进行调查按照城镇标准计算依据不足；3、不计免赔额问题，不计免赔率是商业惯例，也是一种独立的险种，没有投保不计免赔险，就不应当享受相应的保险利益，原审法院认为上诉人没有履行提示和说明义务判决超出保险人的保险限额违反了保险合同和商业保险惯例；4、医疗费中应当扣除非医保部分的用药15%，非医保用药清单是国家公开的信息，上诉人无需举证，扣除该部分费用是保险行业的惯例和通用做法。
被上诉人冯海军表示服从原审法院判决。
被上诉人应体虎答辩称，我方对一审查清的事实基本没有异议，有两点，1.关于我方垫付的医药费应在原来的基础上扣除1万元。2.关于赔偿标准问题，我方认为一审原告提供的证据并不能证明其赔偿标准应适用苏州城镇标准。
二审查明事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。本案所涉事故发生在机动车与行人之间，事故责任经交警部门认定，机动车驾驶人应体虎负事故的全部责任，行人冯海军不负事故责任。应体虎驾驶的车辆投保的交强险和商业三者保险，依据上述法律的规定，在超出保险限额范围的损失，应由侵权人应体虎承担。诉讼中，冯海军提供苏州同济司法鉴定所的鉴定报告，证明其因伤构成十级伤残。现有法律并未禁止个人不得委托鉴定机构进行伤残鉴定，因此，上诉人大地保险温州支公司主张鉴定程序违法缺乏相应的法律依据。同时，该鉴定报告根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，属于当事人举证的证据之一，该证据经质证后，上诉人大地保险温州支公司提出了异议，苏州同济司法鉴定所针对该异议也作出了合理的解释，上诉人大地保险温州支公司未提供充分证据足以推翻上述鉴定结论，故原审法院对苏州同济司法鉴定所的鉴定意见予以采纳，并无不当。
关于赔偿标准，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人可以增加或变更其诉讼请求。诉讼中，冯海军提供了苏州市公安局唯亭派出所出具的暂住信息变更明细表、劳动合同，上述证据可证实冯海军长期在苏州居住工作的事实，据此，原审法院按照城镇居民标准计算其相应的赔偿费用符合《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》的规定。
关于医疗费中非医保用药是否应扣除的问题，虽然机动车交通事故强制责任保险条款和商业第三者责任保险条款均约定了保险人根据交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准在限额范围内核定赔偿金额，但是对于受害人而言，诊疗项目、范围以及用药标准之决定权在于实施救治的医疗机构，现并无任何证据否定医疗机构救治的合理性，对于受害人或者被保险人而言，其并无能力对医疗费用项目和标准加以控制。而上诉人提出应予扣除非医保用药部分医疗费用，但并未举证证明该部分非医保用药可有相关替代性用药予以弥补的具体构成，对此亦应承担举证不能的法律后果。
关于投保人没有投保不计免赔险种情形下，保险人的赔偿责任问题，本案所涉车辆投保有商业三者险，该险系商业责任保险，依据保险法的规定，应依据商业保险合同的约定来确定双方的权利和义务关系。不计免赔险，属于商业附加险，依据保险法和商业合同的约定，属于一种独立险种，需要另行支付相应的保险费用后才能获得不计免赔险的保险利益，在投保人没有支付相应对价的情形下，不考虑不计免赔率，仍由保险公司在保险全额范围内承担赔偿责任与保险法和商业保险合同的规定不符，故本案中，鉴于涉案机动车投保人没有投保不计免赔险，故应当考虑免赔率。依据涉案机动车的商业保险合同的约定，保险人依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按下列免赔率免赔，机动车驾驶人负全部事故责任的，免赔率为20%。上述机动车的商业第三者责任保险限额为100000元，冯海军的损失在超出交强险责任限额范围的为46127.54元，鉴于本案中在扣除了机动车商业第三者责任保险中的免赔率后，超出交强险范围的损失仍在商业保险责任限额范围内，故本案原审法院实体判决可予维持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费548元，上诉人中国大地财产保险股份有限公司温州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
。
审 判 长 顾平
代理审判员 赵东
代理审判员 姚望
二〇一四年七月十八日
书 记 员 陈莉
第13页共13页