广东省广州市越秀区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）穗越法审监刑再字第7号
原公诉机关广州市越秀区人民检察院。
原审被告人张某，出生地山东省聊城市莘县，广州市昌立达标识设备有限公司实际负责人，户籍地山东省聊城市莘县，现住广州市天河区。因本案于2012年8月6日被羁押，同日被刑事拘留，同月30日被逮捕。
辩护人梁明辉、李梦茵，广东宏安信律师事务所律师。
广东省广州市越秀区人民检察院以越检公刑诉（2012）1525号起诉书向本院提起公诉，指控原审被告人张某犯销售假冒注册商标的商品罪，于2012年9月28日向本院提起公诉。本院于2012年12月20日作出（2012）穗越法知刑初字第11号刑事判决书，原审被告人张某不服提出上诉。2013年12月31日，广州市中级人民法院以（2013）穗中法知刑终字第27号刑事裁定书，将该案发回本院重新审理。本院于2014年4月22日作出（2014）穗越法知刑重字第2号刑事判决。该判决发生法律效力后，原审被告人张某提出申诉，本院认为原审判决确有错误，经本院审判委员会讨论决定对本案进行再审。本院于2015年7月8日作出（2015）穗越法刑申字第8号《再审决定书》，并依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市越秀区人民检察院检察员刘颖琳出庭履行职务，原审被告人张某及其辩护人梁明辉、李梦茵到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会进行了讨论并作出决定，现已审理终结。
原审判决书认定：多米诺印刷科学有限公司（DominoPrintingSciencesplc，简称多米诺公司）是一家生产喷码产品的英国公司，该公司的国际注册第G709885号商标，1999年根据《商标国际注册马德里协定》和《商标国际注册马德里协定有关议定书》的规定，通过领土延伸指定到我国并获得保护，申请使用在商标注册用商品和服务国际分类第9类商品上，该商标核定使用的商品包括：喷墨打印装置；喷墨标示装置；激光标示装置；喷墨打印机；上述商品的电动、电子控制装置；控制工业喷墨打印机、工业喷墨标示装置和工业激光标示装置的运行状况的计算机软件等商品，有效期自2009年1月28日至2019年1月28日。
2010年至2012年3月期间，原审被告人张某负责经营广州市昌某标识设备有限公司，经营销售假冒的“Domino”（“多米诺”）喷码机。其从广州市杜某精密机电有限公司共购买18台喷码机，其中以“以旧换新”方式向四会市诚丰塑料制品厂有限公司（以下简称“四会诚丰公司”）销售假冒“Domino”（“多米诺”）喷码机一台，销售金额人民币2.26万元；向深圳市联懋塑料有限公司（以下简称“深圳联懋公司”）销售假冒“Domino”（“多米诺”）喷码机一台，销售金额人民币4.5万元。2012年8月6日，原审被告人张某在广州市中山大道西41号中国工商银行广州高新技术开发区支行被公安人员抓获归案。
根据查明的事实和证据，原审被告人张某销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控原审被告人张某犯销售假冒注册商标的商品罪的罪名成立，应予支持，唯指控原审被告人张某销售的数量有误，本院予以纠正。根据原审被告人张某的具体犯罪行为、危害后果、认罪态度等因素，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条，第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决原审被告人张某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币六万元。
原审被告人张某申诉称现有新证据证明原判决认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑。本人销售的涉案喷码机及配件、耗材均从广州市杜某精密机电有限公司（以下简称杜某公司）采购，现有生效判决证明杜某公司生产、销售的喷码机与多米诺印刷科学有限公司（以下简称多米诺公司）第G709885号注册商标核定使用的第九类商品并非“同一种商品”，杜某公司依法不构成假冒注册商标罪，本人作为二级代理商，依法亦不构成假冒注册商标的商品罪，请求依法撤销原判，改判原审被告人张某无罪。
广东省广州市越秀区人民检察院坚持认为原审被告人张某的行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，提请法院依法判决。
经再审查明：多米诺印刷科学有限公司（DominoPrintingSciencesplc，简称多米诺公司）是一家生产喷码产品的英国公司，该公司的国际注册第G709885号商标，1999年根据《商标国际注册马德里协定》和《商标国际注册马德里协定有关议定书》的规定，通过领土延伸指定到我国并获得保护，申请使用在商标注册用商品和服务国际分类第9类商品上，该商标核定使用的商品包括：喷墨打印装置；喷墨标示装置；激光标示装置；喷墨打印机；上述商品的电动、电子控制装置；控制工业喷墨打印机、工业喷墨标示装置和工业激光标示装置的运行状况的计算机软件等商品，有效期自2009年1月28日至2019年1月28日。
2010年至2012年3月，原审被告人张某在负责经营广州市昌某标识设备有限公司期间，经营销售“Domino”（“多米诺”）喷码机，从杜某公司共购买18台喷码机，其中以“以旧换新”方式向四会市诚丰塑料制品厂有限公司（以下简称“四会诚丰公司”）销售“Domino”（“多米诺”）喷码机一台，销售金额人民币2.26万元；向深圳市联懋塑料有限公司（以下简称“深圳联懋公司”）销售“Domino”（“多米诺”）喷码机一台，销售金额人民币4.5万元。2012年8月6日，原审被告人张某在广州市中山大道西41号中国工商银行广州高新技术开发区支行被公安人员抓获归案。
另查明：2014年12月18日广州市中级人民法院作出了（2014）穗中法知刑终字第21号刑事判决书，其中经审理查明：……
2014年10月16日，国家工商行政管理总局商标局作出商标函字（2014）118号《关于第G709885号“DOMINO”商标有关情况的复函》（以下简称商标局2014年118号复函），复函内容如下：
1.根据我局商标数据库的档案资料，最早一批在“喷码机”商品上申请注册的商标有第1005292号“达嘉”商标、第1023207号“DIAGRAPH”商标、第1171491号“威登巴赫”商标、第1171492号“WIEDENBACHHRP”商标、第1581714号“CESS”商标等，均申请注册在商标注册用商品和服务国际分类第七类商品上。
2.根据我局数据库的档案资料，在多米诺公司第G709885号“DOMINO及图”商标申请国际注册的同一时期（1997年-2001年），其他在“喷码机”商品上申请注册的商标有第1171491号“威登巴赫”商标、第1171492号“WIEDENBACHHRP”商标、第1581714号“CESS”商标、第1581715号图形商标、第1705592号“DIATEC”商标、第1976026号“顺茂SOOMA”商标，均申请注册在第七类商品上。
3.第G709885号“DOMINO及图”商标申请使用在第一类、第二类和第九类商品上，依据我国加入的国际条约的相关规定于1999年通过领土延伸指定到我国并获得保护，该申请使用英文提交，其商品的表述及分类由世界知识产权组织国际局审查并确定。在国际局转交的申请文件中并未包含商品的图片或文字说明。多米诺公司在申请国际注册时，没有对申请使用的商品附对应的中文翻译件。
4.区分属于第七类和第九类的喷码机并非以是否与计算机控制为标准，而是根据功能、用途、销售渠道、消费对象等方面进行分类。属于第七类的喷码机主要为工业用机械设备或工业成套设备的组成部分，属于第九类的喷码机则为家用或普通商用的小型电子设备。商标注册申请人按照有关法律规定申请商标注册，我局对申请人申报的商品／服务名称、类别以及其他内容进行审查。
5.根据我局数据库的档案资料，含“喷码机”商品的商标大多数在第七类申请注册，较少在第九类申请注册。最早申请注册在“喷码机”商品上的商标也在第七类。你院来函提及，随着电脑的普及和迅猛发展，许多机械设备都实现电脑控制，不能将这些机械设备统统都划归“计算机控制的外围设备”，因此开始出现在第七类商品上注册“喷码机”商标的案例，并且呈现逐年增长，由主要处于第九类商品向第七类商品（机械类）过度的趋势。该观点无法从我局数据库获得佐证。
6.多米诺公司于2013年4月在第七类商品上向我局提出了一系列商标注册申请，其中包括第12385462号“DOMINO及图”商标、第12385466号“多米诺”商标、第12385470号“DOMINO”商标、第12385458号图形商标。
本院认为……综上所述，涉案喷码机属于《类似商品和服务区分表》中的第七类商品，即杜某公司生产、销售的喷码机与多米诺公司第G709885号注册商标核定使用的第九类商品并非“同一种商品”，因此，原判认定杜某公司、心可公司、谢某甲、谢某乙、淡颜、罗某、谢某丙、李某甲、孔某、梁兴荫、艾某、苏某、李某乙、胡某、刘某乙郑某成假冒注册商标罪适用法律不当。……判决谢某甲、谢某乙等人无罪。
以上事实，有检察机关提交的证据和原审被告人张某提供的新证据证实：
1.证人黄某甲（四会诚丰公司员工）证言及辨认照片笔录，证明：广州市昌某标识设备有限公司（三诺科技公司）向我厂提供喷码机墨水等耗材的情况。经辨认，辨认出原审被告人张某就是卖“多米诺”A200喷码机给其的人。
2.证人黄某乙（深圳联懋公司员工）证言，证明：2011年11月因为生产需要向“广州昌某”公司购买“多米诺”的墨水和购买一台“多米诺”A200喷码机的情况。
3.经证人黄某乙签认的涉案“多米诺”喷码机照片，证明其经手向广州昌某公司购买的喷码机的外观情况。
4.证人刘某丁的证言证明：原审被告人张某向某高公司购买了几十台假冒“多米诺”喷码机进行销售的经过。
5.证人罗某的证言及辨认照片笔录，证明：原审被告人张某向他公司（杜某公司）购买过20多台假冒“多米诺”喷码机及零配件。经辨认，辨认出原审被告人张某就是向其公司购买假冒“多米诺”喷码机及零配件的人。
6.证人温某的证言及辨认照片笔录，证明：原审被告人张某的机器主要卖给外省的同行经销商。经辨认，辨认出原审被告人张某就是销售假冒“多米诺”喷码机的人。
7.广州市公安局越秀区分局出具的《立案决定书》及《抓获经过》，证明：2012年6月20日广州市公安局越秀区分局立案侦查情况及于2012年8月6日抓获被告人张某的经过。
8.广州市公安局越秀区分局出具的搜查笔录及扣押物品、文件清单证明，在广州市白云区均禾街新石路良盛鞋材五金城B1栋202号（昌某公司办公场所）搜出销售单据及资料一批、SK-
II空玻璃瓶2376个和SK-II空塑料瓶5900个的情况。
9.现场照片、公司网页照片及原审被告人张某名片，证明：原审被告人张某销售喷码机的情况。
10.广州市昌立达标识设备有限公司与四会市诚丰塑料制品厂有限公司签订的《合同》、《喷码机售后服务协议》、转账账号、广东省四会诚丰塑料制品厂和涉案喷码机的照片证明：原审被告人张某于2010年11月15日以以旧换新形式以人民币22600元价格向四会市诚丰塑料制品厂有限公司销售一台“多米诺”A200喷码机的情况。
11.《上海浦东发展银行网上银行电子回单》、广州昌某标识设备有限公司《送货单》和《货款对账单》、深圳市联懋塑胶有限公司的《采购单》、发票联、《关于开具发票事宜》证明：广州市昌某标识设备有限公司以人民币4.5万元的价格向深圳市联懋塑胶有限公司销售假冒“多米诺”A200喷码机的事实。
12.多米诺标识科技有限公司广州分公司的营业执照、关于DOMINOA系列喷墨喷码机机型相关情况的报告说明、鉴定报告、关于“多米诺”商标注册情况的说明、注册证书、商标注册证、授权函、关于“DOMINO”商标注册情况的特别说明、商标注册证明、关于DOMINO“喷墨式打印机的替换流体容器的连接装置”发明专利有效情况的报告说明、发明专利证书证实，多米诺标识科技有限公司广州分公司对涉嫌侵犯其公司知识产权的行为，依法向相关行政执法部门投诉，并协助其依法采取任何必要的行政或法律措施和行动。
13.国家工商行政管理总局商标局出具的商标函字（2014）10号关于第G709885号“DOMINO”商标有关情况的复函，主要内容有：①第G709885号“DOMINO”商标系国际注册商标，可以根据相关国际协定通过领土延展指定在我国得到保护。②第G709885号“DOMINO”商标于1999年通过领土延伸指定到我国并获得保护，申请使用在商标注册用商品和服务国际分类第1类、第2类、第9类商品上。国家商标局于2011年12月19日及2012年12年28日出具了商标注册证明，外文商品名称译为中文时，中外文之间存在不是唯一对应的情况，第G709885号“DOMINO”商标核定使用在第9类上的中文商品名称以商标局数据库的记录为准。③“喷码机”并非《类似商品和服务区分表》所列商品名称，且其所涉及的商品较为宽泛，需要根据具体商品的功能、用途、销售渠道、消费对象等方面确定所属的类别。例如：功能、用途等和“与计算机连用的打印机”类似的，属于第9类；功能、用途等和“塑料导线印字机”、“工业打标机”类似的，属于第7类。第G709885号“DOMINO”商标核定使用商品“喷墨标示装置”包括符合第9类分类标准的“喷码机”，其功能、用途和“与计算机连用的打印机”类似。
14.多米诺标识科技有限公司出具的《声明》证明，多米诺标识科技有限公司从未给过广州三诺科技有限公司和广州市昌某标识设备有限公司任何形式的“Domino”（“多米诺”）品牌的任何产品（喷码机和耗材、零件）的经销授权；从未授权其在网上经销该品牌的任何产品（喷码机和耗材、零件），上述两公司也从未从多米诺标识科技有限公司购买过“Domino”（“多米诺”）品牌的喷码机和耗材、零件。
15.杜某公司应收账款明细表、送货单证明，在2011年4月到10月期间，原审被告人张某向某高公司购买“多米诺”A200喷码机13台，在2010年到2012年期间，原审被告人张某向某高公司购买“多米诺”A200喷码机18台。
16.企业注册基本资料、有限责任公司变更登记申请书、广州市昌立达标识设备有限公司股东会决议、公司变更（备案）记录、广州市房屋租赁合同、验资报告等相关资料证实，原审被告人张某任法人代表、老板，谢晋升为昌某公司股东及广州市昌某标识设备有限公司的相关情况。
17.查询银行资料证明，原审被告人张某的个人账户的收支明细情况。
18.广州市公安局越秀区分局出具的人口信息等资料证明，原审被告人张某的身份情况。
19.多米诺标识科技有限公司出具的“鉴定报告”证明，正品“Domino”喷码机的上门显示屏上方有一块帽檐状的突起物，而四会市诚丰建材塑料制品厂有限公司的“Domino”A200喷码机则没有该突起物。
20.多米诺标识科技有限公司广州分公司出具的“机器鉴定报告（深圳联懋塑胶有限公司）”证明，深圳联懋塑胶有限公司的“Domino”A200型喷码机的序列号为N3C08361，而正品“Domino”A200型号喷码机无上述序列号。
21.原审被告人张某在庭审时的供述：昌某公司于2009年5月成立，经营范围是多米诺及其他品牌的喷码机及相关设备，原审判决书认定其从杜某公司购买并销售了18台假冒多米诺注册商标的机器，但有14台卖给同行的是没有主板也没有多米诺标志的机器，有2台是多米诺的原装旧机，只有卖给四会诚丰、深圳联懋塑胶公司的2台喷码机是有多米诺标志的。其卖给四会诚丰、深圳联懋塑胶公司的机器共价值6.76万元，但深圳联懋塑胶公司的4.5万元货款其没有收回。杜某公司的谢某甲曾向他说杜某公司销售的机器是合法的，且多米诺公司在喷码机上的注册商标已经失效了，其看到别人也从杜某公司购买产品，于是也就相信了。
22、广东省广州市中级人民法院（2014）穗中法知刑终字第21号刑事判决书，证实多米诺公司的DOMINO商标曾向商标局申请注册情况以及商标局商标评审委员会认为第七类的喷码机（印刷工业用）与第九类的喷墨打印装置不属于“同一种商品”。
以上证据经质证，本院综合认定采信检察机关提供的证据及原审被告人张某提供的新证据。
本院认为，《中华人民共和国刑法》第二百一十三条规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。本案中，公诉机关指控广州市昌某标识设备有限公司经营销售的喷码机及配件是假冒多米诺公司DOMINO商标，构成销售假冒注册商标的商品罪，现经法庭查证涉案所销售的DOMINO商标喷码机来源于杜某公司，因此，杜高公司生产、销售给广州市昌立达标识设备有限公司的喷码机是否侵犯了多米诺公司第G709885号注册商标权是决定原审被告人张某是否构成犯罪的关键。原审被告人张某提供的新证据（2014）穗中法知刑终字第21号生效判决，已确认了杜某公司生产、销售的涉案喷码机属于工业用机械，是《类似商品和服务区分表》中的第七类商品，其销售的喷码机与多米诺公司第G709885号注册商标核定使用的第九类商品并非“同一种商品”，杜某公司并不构成销售假冒注册商标商品，且生效判决已宣告杜某公司的法定代表人、股东等人无罪。因此，公诉机关指控原审被告人张某构成销售假冒注册商标的商品罪证据不足，罪名不能成立。原审被告人张某提供的新证据足以推翻原审判决，依法予以撤销。依照《中华人民共和国刑法》第三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条第（二）项、第二百四十三条第一款、第二百四十五条、第一百九十五条第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2014）穗越法知刑重字第2号刑事判决。
二、原审被告人张某无罪。
三、查扣的物品（详见扣押清单）由广州市公安局越秀区分局予以发还。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 姚敏旭
人民陪审员 谢页凡
人民陪审员 阳广英
二〇一五年十二月二十五日
书 记 员 蔡玉斌