广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤03民终6706号
上诉人（原审原告）：曹宗敏，男，1985年4月10日出生，汉族，住江西省赣州市信丰县。
上诉人（原审被告）：烟台浩方商贸有限公司，住所地山东省烟台市福山区松霞路167-11。
法定代表人：刘浩，经理。
上诉人曹宗敏与上诉人烟台浩方商贸有限公司（以下简称浩方公司）买卖合同纠纷一案，双方当事人均不服广东省深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初12214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
曹宗敏上诉请求：撤销一审判决，改判浩方公司支付赔偿金37044元、赔偿检测费600元、退还货款3704.4元及负担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院认定涉案商品蛋白质明显低于国家标准、水溶性总糖含量明显高于国家标准，显然掺杂糖分，浩方公司的行为构成欺诈。这一认定明显错误。首先，《食品安全国家标准干海参》GB31602-2015于2016年11月13日起实施，深圳中检联检测有限公司（以下简称中检联公司）依据前述标准对涉案商品的蛋白质、盐分及水溶性总糖进行检测，结论为蛋白质与水溶性总糖不符合《食品安全国家标准干海参》GB31602-2015的要求，而浩方公司未提出证据证明其不是经营明知是不符合食品安全标准的食品，一审法院亦认定涉案商品不符合《食品安全国家标准干海参》GB31602-2015，即浩方公司经营明知是不符合食品安全标准的食品，而非欺诈。其次，海参是富含蛋白质的营养保健食品，涉案商品的蛋白质低于《食品安全国家标准干海参》GB31602-2015的要求，且根据《食品安全国家标准预包装食品营养标签通则》GB28050-2011的规定，蛋白质属于核心营养素，为强制标示内容，涉案商品不符合应当有的营养要求，为不符合食品安全标准的食品。2.2013年2月18日人民日报的新闻报道中，《食品安全国家标准干海参》GB31602-2015起草人吴岩强介绍说，糖干海参在加工过程中需要多次高温蒸煮，导致海参体内营养物质大量流失。据检测，糖干海参含糖量高达50%以上，蛋白质含量则降到20%左右，食用后会对人的脾、胃造成伤害，并有可能导致高血压、糖尿病、心脑血管疾病和消化疾病。央视《焦点访谈》20130617期“裹着糖衣”的海参报道中，专家表示，这种糖干海参因为含糖量高，不能长期保存，很容易受潮，引起微生物的滋生，腐败变质。2011年8月31日国务院网站引用河北日报报道，糖干海参中存在人为添加的糖分，不仅容易滋生细菌，破坏海参营养，而且对于一些有糖尿病等疾病的患者来说，吃这种海参不但于病情无益，相反很有可能雪上加霜。2013年9月10日烟台日报的新闻报道亦证明，糖干海参由于糖分含量过多，微生物附着多于一般海参，保存周期短，在高温季节易霉变，此外，长期食用糖干海参，会使胰岛素分泌过多，碳水化合物、脂肪代谢紊乱，引起人体内分泌失调，进而导致多种慢性疾病，对人体产生危害。上述证据足以证明涉案商品的水溶性总糖明显高出国家标准八倍，会对人体健康产生危害。二、一审法院在错误认定浩方公司的行为构成欺诈的基础上适用《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条作出判决，适用法律错误。首先，涉案商品不符合《食品安全国家标准干海参》GB31602-2015的要求，浩方公司经营明知是不符合食品安全标准的食品，应当适用《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款、《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定。其次，即使对食品安全进行实质性判断，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百五十条“食品安全，指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害”规定，从法律规定及逻辑上来看，只要食品不符合“无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害”三者中任何一项即不符合食品安全标准。一审法院认定“伴糖海参”不足以危害消费者的人身、财产安全而故意忽略上述规定，实属不当。一则涉案商品蛋白质低于食品安全标准，不符合应当有的营养要求，系不符合食品安全标准的食品；二则糖干海参对人体健康造成急性、亚急性或者慢性危害。三、曹宗敏所主张的检测费600元为维权所支出的必要且合理的开支，应由浩方公司负担。四、一审法院漏判财产保全费。
浩方公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回曹宗敏的诉讼请求，并判令曹宗敏负担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足。一、曹宗敏委托鉴定的涉案商品不是从浩方公司购买，一审法院错误认定曹宗敏从浩方公司购买涉案商品的事实。首先，曹宗敏委托鉴定的商品商标为“浩方一瞬间”，浩方公司销售的商品商标为“一瞬间”，商标名称不同，曹宗敏不能证实其委托鉴定的商品是浩方公司销售的。其次，根据曹宗敏提供的鉴定报告显示，其送检的海参的捆绑方式与浩方公司销售的海参的捆绑方式不同，与浩方公司在京东商城的商品介绍页面显示的海参捆绑方式也不相符。浩方公司销售的海参是一条线捆绑一排海参，曹宗敏送检的海参都是单个捆绑。因此，仅以京东交易订单、购物发票和顺丰快递单等证据，不足以证实曹宗敏送检的海参系从浩方公司购买。二、曹宗敏并非是以生活消费为目的购买海参，而是以牟利为目的购买海参，不应当适用惩罚性赔偿条款。曹宗敏曾多次联系浩方公司，对浩方公司进行敲诈勒索，在浩方公司未理会的情形下，曹宗敏才提起本案诉讼。浩方公司收到一审判决书后，在广东省深圳市福田区人民法院网站查询发现，曹宗敏自2017年4月份开始在广东省深圳市福田区人民法院起诉9宗类似案件，案号为（2017)粵0304民初12212、12213、12214、13697、13698、17932、17933、18695、18696号，2018年1月份又起诉11宗类似案件，案号为（2018)粵0304民初44-54号。由此可见，曹宗敏购买海参并非是为了消费需要，而是利用惩罚性赔偿牟利，系职业打假行为，严重违背诚信原则，无视司法权威，浪费司法资源。《最高人民法院办公厅对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见》【法办函（2017）181号】认为：“职业打假人自出现以来，对于增强消费者的权利意识，鼓励百姓运用惩罚性赔偿机制打假，打击经营者的违法侵权行为产生了一定积极作用。但就现阶段情况看，职业打假人群体及其引发的诉讼出现了很多新的发展和变化，其负面影响日益凸显。基于以下考虑，我们认为不宜将食药纠纷的特殊政策推广适用到所有消费者保护领域。”因此，曹宗敏的诉讼请求不应当被支持。三、一审法院既判令浩方公司向曹宗敏退还货款，又判令浩方公司向曹宗敏赔偿三倍的惩罚性赔偿金，明显不公。即使曹宗敏送检的海参是从浩方公司购买，但浩方公司销售的海参只是蛋白质含量不足和水溶性总糖含量超标，不会对消费者的人身、财产造成损害，只是属于商品不符合质量要求，按照《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十四条规定，浩方公司可以为曹宗敏办理退货或者更换商品而无需承担三倍的惩罚性赔偿金。退一步讲，即使浩方公司存在销售掺杂掺假商品欺诈消费者的行为，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定”之规定，退还货款或者惩罚性赔偿,二者只能择其一，不能同时适用。因此，一审法院在判令浩方公司退还货款的情况下，不应当再判令浩方公司承担三倍的惩罚性赔偿金。综上所述，请求二审法院依法查明事实，维护浩方公司的合法权益，驳回曹宗敏的诉讼请求。
浩方公司对曹宗敏的上诉未答辩。
曹宗敏对浩方公司的上诉辩称，一、一审法院已认定曹宗敏购买了浩方公司的商品，有订单可以证明。二、曹宗敏是适格消费者。三、《中华人民共和国食品安全法》第一百五十条第二款规定“食品安全，指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害”，一审时，曹宗敏已举证证明涉案商品不符合应当有的营养要求，且对人体有害。
曹宗敏向一审法院起诉请求：判令浩方公司支付货款十倍的赔偿金37044元、赔偿鉴定费用600元、退还货款3704.4元及负担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：曹宗敏使用化名“林青”注册成为京东商城的客户，账号为25×××6ｘm。浩方公司在京东商城经营一家名为“中国特产*福山供销馆”的网店，经营销售“一瞬间”品牌大连野生淡干海参。
2017年4月3日，曹宗敏在浩方公司经营的京东网店“中国特产*福山供销馆”购买了涉案商品，货值共计3704.4元，订单编号为52795634473。当日，浩方公司通过顺丰快递将涉案商品及购物发票寄给曹宗敏，货运单号为613177973958。
2017年4月6日，曹宗敏收到涉案商品。次日，曹宗敏将其中一盒未拆封的涉案商品送往中检联公司检测，检测结果显示：涉案商品的蛋白质含量为35.5g/100g，低于标准限值40g/100g；涉案商品的水溶性总糖含量为32.9g/100g,高于标准限值3g/100g。中检联公司于2017年4月17日出具编号为F1704C0100的检测报告，认定涉案商品中的蛋白质、水溶性总糖不符合《食品安全国家标准干海参》GB31602-2015的要求。检验公司具有广东省质量技术监督局颁发的《食品检验机构资质认定证书》，该证书的有效期至2017年7月27日届满。曹宗敏为此次鉴定支出检测费600元。
一审中，浩方公司提交的由山东中质华检测试检验有限公司（以下简称中质华公司）出具的检验报告记载，浩方公司于2014年4月24日委托中质华公司对淡干海参进行检验，检验结论为该样品本次检验所检项目合格。同时，中质华公司在该报告中声明：“样品相关信息均由委托方提供，并对其真实性负责。检测结果的真实性和有效性仅针对此样品。”
一审法院认为，根据曹宗敏提供的京东交易订单、购物发票和顺丰快递单等证据，结合涉案商品外包装的标签内容，可以确认曹宗敏向浩方公司开设的京东商城网店“中国特产•福山供销馆”购买涉案商品的事实，双方之间的食品买卖合同关系成立。浩方公司作为食品经营者应当严格遵守食品安全法的相关规定，确保消费者人身和财产安全。将曹宗敏当庭出示的涉案商品实物与检测报告所附照片进行对比后，可以确认涉案商品与送检样品一致，浩方公司有关送检样品与其销售的商品不同的抗辩主张不能成立，一审法院对此不予支持。根据《中华人民共和国食品安全法》第八十九条规定，消费者有权委托符合该法规定的食品检验机构进行食品检验，相关检测报告具有证据效力。浩方公司提出曹宗敏单方委托鉴定程序违法的抗辩主张不能成立，一审法院对此不予支持。根据民事诉讼证据规则，浩方公司对曹宗敏单方委托鉴定的检测报告有异议，可以申请重新鉴定，且曹宗敏保留了一盒包装完好的涉案商品，本案具备重新鉴定的条件，但浩方公司对检测报告提出异议后未申请重新鉴定，其单方委托中质华公司鉴定作出的检验报告仅对送检样品有效，不足以反驳中检联公司的检测报告。根据中检联公司的检测结果，涉案商品的蛋白质、水溶性总糖含量不符合国家颁布的《食品安全国家标准干海参》GB31602-2015的要求，主要问题是蛋白质含量不足和水溶性总糖含量严重超标，蛋白质和水溶性总糖本身不属于危害人体健康的物质，国家标准之所以对干海参的蛋白质和水溶性总糖含量作出限制性规定，主要是针对近年来出现的商家为牟取暴利在干海参中掺糖增重的现象，因此，浩方公司销售“拌糖海参”不足以危害消费者的人身、财产安全，曹宗敏主张按销售价款的十倍予以赔偿缺乏事实依据，但涉案商品的水溶性总糖含量高达32.9g/100g，远远超出干海参的正常含糖量，显然是人为添加糖份所致，应认定为浩方公司销售掺杂掺假商品欺诈消费者，浩方公司应按照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定向曹宗敏退还货款，并增加赔偿相当于货款三倍的损失。至于曹宗敏主张的检测费600元，该费用系曹宗敏举证产生的费用，并非法定应由浩方公司负担的费用，且浩方公司已经承担惩罚性赔偿责任，故一审法院对此不予支持。综上所述，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国食品安全法》第八十九条第二款、第一百三十一条第二款、第一百四十八条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条、第七十二条第一款规定，判决：一、被告烟台浩方商贸有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内退还原告曹宗敏货款3704.4元，并赔偿原告曹宗敏损失11113.2元；二、驳回原告曹宗敏的其他诉讼请求。如被告未按照规定履行金钱给付义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费834元（已由原告曹宗敏预交），由原告曹宗敏负担535元，被告烟台浩方商贸有限公司负担299元。
本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院另查明：一审中，浩方公司提交了答辩状及证据，但以路途遥远及费用过高为由未到庭应诉。
二审中，浩方公司以路途遥远及费用过高为由未到庭及答辩，但提交了下列证据：1.京东交易记录商品快照，证明浩方公司销售的海参与曹宗敏送检的海参的捆绑方式不一致。2.案件查询记录，证明曹宗敏系职业打假人。3.《最高人民法院办公厅对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见》【法办函（2017）181号】，证明不应当支持职业打假人的牟利性打假行为。
曹宗敏的质证意见为：1.证据1，曹宗敏的手机京东商城APP所展示的商品详情已证明涉案商品与浩方公司出售的商品的其中一种捆绑方式是一致的，且曹宗敏已提供实物。2.证据2，不能证明曹宗敏不是消费者。3.证据3，只是最高人民法院的答复意见，不具有司法效力，且其中谈到了食品、药品案件除外。
本院认为，根据曹宗敏提供的京东交易订单、购物发票和顺丰快递单等证据，结合涉案商品外包装的标签内容，可以确认曹宗敏向浩方公司开设的京东商城网店“中国特产•福山供销馆”购买涉案商品的事实；相反，浩方公司仅口头陈述涉案商品的商标及捆绑方式与其销售的商品不一致，否认涉案商品系其销售的商品，并未提交相关的证据予以证明，且一、二审中均未到庭，放弃自己的诉讼权利；因此，本院认定双方之间的食品买卖合同关系成立。
《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定：“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”据此，浩方公司以曹宗敏系职业打假人为由要求驳回曹宗敏的诉讼请求的主张，没有法律依据，本院不予支持。
《中华人民共和国食品安全法》第一百五十条对“食品安全”定义为“指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害”，从词句的通常理解看，食品安全包括三个方面的内容，一是“无毒、无害”，二是“符合应当有的营养要求”，三是“对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害”，上述三方面是并列关系，也即食品安全应当同时符合上述三方面要求，只要食品存在上述三方面中的其中一方面情形，即可认定为不符合食品安全标准，其中“符合应当有的营养要求”，包括达到最低的含量要求，也包括不得超过最高的含量要求。本案中，涉案商品干海参经检测，蛋白质达不到应有的营养最低含量要求，水溶性总糖含量严重超标。消费者因干海参含有特定的营养成分而购买和进食，并且预期会达到吸收该营养成分的效果，当干海参实际达不到应有的最低营养要求时，对于特定的需要通过饮食吸收该营养成分的人群而言，属于不符合应当有的营养要求的食品；同时，糖本身虽然可以作为一种普通食品进行销售，但前提是明确标明商品名称为糖，只有这样消费者才能根据自身身体条件决定是否进食及选择适当的进食量，当干海参中的水溶性总糖含量超过允许的最高含量而未向消费者作出明确说明时，亦不符合应当有的营养要求的食品；因此，涉案商品属于不符合食品安全的食品。虽然《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条对如何处理“经营者提供商品或者服务有欺诈行为”作出了规定，但其同时指出“法律另有规定的，依照其规定”，因此，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外”和《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条“生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持”之规定，浩方公司向消费者销售干海参，但未要求生产商提供检测报告，可以认定其销售明知是不符合安全标准的食品，应当向曹宗敏退还价款并支付十倍价款的赔偿金，同时，曹宗敏应当向浩方公司退还涉案商品，如不能如数退还的，则应按售价折抵相应退款。
鉴定费用600元，是诉讼中确定商品是否符合安全标准的必要费用，应由败诉方承担。
综上所述，曹宗敏的上诉请求成立，予以支持；浩方公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条、《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定，判决如下：
一、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初12214号民事判决第二项；
二、变更广东省深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初12214号民事判决第一项为：上诉人烟台浩方商贸有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人曹宗敏退还价款3704.4元（上诉人曹宗敏于上诉人烟台浩方商贸有限公司退还价款时将所购的2盒“一瞬间大连野生淡干海参干货7年辽刺参礼盒装50-70头/500克”退还给上诉人烟台浩方商贸有限公司，如上诉人曹宗敏不能如数退还，则上诉人烟台浩方商贸有限公司可在退还价款中按售价1852.2元/盒予以抵扣）、支付价款十倍的赔偿金37044元及鉴定费用600元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费834元，财产保全费434元，二审案件受理费834元，均由上诉人烟台浩方商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 伟
审判员 黄国辉
![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=563e6ae6-4dce-403b-92ce-a951009ed3d5&imgId=NTYzZTZhZTYtNGRjZS00MDNiLTkyY2UtYTk1MTAwOWVkM2Q1MC5qcGVn01lydyh01)审判员袁劲秋
二〇一八年七月三十一日
书记员 王 路
附本案相关法律条文如下：
《中华人民共和国食品安全法》
第一百四十八条消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失。接到消费者赔偿要求的生产经营者，应当实行首负责任制，先行赔付，不得推诿；属于生产者责任的，经营者赔偿后有权向生产者追偿；属于经营者责任的，生产者赔偿后有权向经营者追偿。
生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。
《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》
第十五条生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。