肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）肇中法民一终字第128号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）：广宁县正达特种纸业有限公司。
法定代表人：董宏蕴，该公司董事长。
委托代理人：董叶青，该公司经理。
委托代理人：丁伟平，浙江凯旺律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：广州奥科瑞丰节能技术服务有限公司。
法定代表人：石书田，该公司总经理。
委托代理人：陆春峰，广东鼎都律师事务所律师。
委托代理人：胡海丽，广东鼎都律师事务所律师助理。
上诉人广宁县正达特种纸业有限公司（以下简称广宁正达公司）、广州奥科瑞丰节能技术服务有限公司（以下简称广州奥科公司）因合同纠纷一案，不服广东省广宁县人民法院（2014）肇宁法民二初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年7月18日，广宁正达公司（甲方）与广州奥科公司（乙方）签订了一份《锅炉系统能源管理合同书》，该合同的其中内容有：三、项目概况：甲方的主导产品为特种纸业生产，项目锅炉为2吨生物制锅炉为生产提供蒸汽。锅炉每日24小时运营，全年生产预计300天。四、项目实施方式：项目采用合同能源管理服务模式，由乙方负责投资安装一台2吨生物质锅炉、配套辅机辅件等设备的投资建设及运营管理，并提供生物质成型燃料，利用现有烟气排放装置，合理调配、安装向甲方提供蒸汽，在合作期满后向甲方移交运营设备及所有权。合作期限内乙方负责生物质锅炉设备的运行、维护、检修、锅炉年检和管理工作。甲方按照约定的蒸汽价格向乙方支付蒸汽费用，锅炉房所需要的水、电、路等由甲方负责接通至锅炉房，乙方负责锅炉房内建设。依据具体技术要求，甲方负责免费提供项目需要的土地、锅炉房、管理用房、燃料存储场地等。乙方在指定区域内进行安装使用。五、蒸汽价格：经双方协商，确定蒸汽价格执行标准为290元／吨。如果燃料市场价格变化较大，给甲乙双方利益造成较大影响时，可重新协商价格。六、蒸汽使用费用结算方式：蒸汽使用费＝每月1日起至该月结束实际使用蒸汽量×蒸汽价格。结算日为每月5日结算上月的蒸汽使用费，甲方以转帐汇款的方式将蒸汽费用一次性支付给乙方。八、合同期限为五年，自2012年9月1日至2017年8月31日。十、双方的主要权利、义务：1、（3）甲方应当按照约定的时间支付乙方蒸汽费，不得逾期支付。（4）甲方年用汽量最低不低于3500吨。如果甲方年用汽量低于3500吨，甲方在年终核算后10个工作日内补齐差额款。以后年度依此类推。2、（1）乙方有权要求甲方按期支付蒸汽使用费。（2）乙方有权自主决定其雇工的选聘和解聘。（3）乙方应负责主办锅炉使用检验、环保检测等相关手续、履行行业规定，并按国家规定要求支付各项检验、检测费用。如需甲方配合提供或出具政府相关部门所需手续时，因甲方不能积极提供相关手续，所造成的损失乙方不予承担。（4）为保证实现供汽的生产指标，乙方必须保持至少七天以上的生物质燃料存放量。十一、蒸汽计量：锅炉蒸汽计量需双方认可，以具有资质的单位标定的蒸汽流量计记录为准。十二、锅炉安装、调试时间：合同生效后，乙方开始项目设备的采购、安装及调试。设备的安装调试应在2012年9月1日前完成。正式完成日以锅炉安装调试开始供汽日为准。十三、锅炉及辅机设备所有权：在合同期之内，由乙方出资购买安装的锅炉主体及锅炉辅机附件所有权归乙方所有……在合同生效后，期限届满之前甲方单方面终止合同的，甲方应当按照锅炉购置价格、锅炉辅机辅件购置价格、运杂费、锅炉安装费、锅炉安装材料费等乙方全部支出，按照合同期限平均折旧和合同约定期限减去已经履行期限计算的金额，由甲方买下全部设备，甲方付款给乙方后，全部设备所有权归甲方。如果甲方无力购买的，乙方保留所有权，有权将全部设备取回。十六、违约责任：（一）甲方违约责任1、在本合同生效后，在乙方未达到锅炉及辅机辅件安装、调试，正式运行，提供蒸汽前，如果甲方单方面解除本合同，则应按本合同期限蒸汽费总额（按照年最低蒸汽使用量计算）的10％向乙方支付违约金。并双倍赔付乙方锅炉设备购置、改造、安装、维修、年检过程中所发生的所有费用。2、锅炉正式运行后合同届满前，如果甲方单方面解除本合同，则应当按照乙方锅炉设备购置、改造、安装、维修、年检过程中所发生的所有费用，和本合同剩余期限蒸汽费总额之和（按照年最低蒸汽使用量计算）的30％向乙方支付违约金。同时参考第十三条确定设备归属。（二）乙方的违约责任1、乙方未按照本合同约定履行锅炉改造义务，经甲方催告乙方依旧无有效答复或不执行的，甲方有权解除本合同，并要求乙方赔偿经济损失，经济损失无法确定的，乙方应按锅炉年蒸汽费总额（按照年最低蒸汽使用量计算）的10％向甲方支付违约金。2、乙方在正常生产状态下因蒸汽生产不足或者不能按时按量供应甲方蒸汽，或者停止供汽，给甲方造成经济损失的，乙方应当承担赔偿责任。但因甲方情况变化未及时通知乙方除外。3、乙方未履行或者未完全履行本合同约定的其他义务，给甲方造成经济损失的，应当承担赔偿责任。
双方签订合同后，广州奥科公司在广宁正达公司处安装了一台2吨生物质锅炉及配套设备，并安排其公司的技术人员张强住在广宁正达公司指导工作。2012年9月初，广州奥科公司提供生物质燃料给广宁正达公司，由广州奥科公司雇请的工人在锅炉房负责燃烧燃料，这些锅炉房工人对所燃烧的生物质燃料的吨数、用去的水、电及产生的蒸汽量，按每一小时在册记录一次，使用的蒸汽流量计是广宁正达公司以前燃烧煤渣时所使用过的蒸汽流量计。之后，广州奥科公司方的技术人员张强认为，广宁正达公司使用的蒸汽流量计记录的蒸汽量比正常燃烧的生物质燃料产生的蒸汽量少，认为可能是因为蒸汽流量计不准确造成。同月18日16时，张强将广宁正达公司正在使用的蒸汽流量计作了调整。根据锅炉房工人的记录材料，从当天的17时至0时，在燃烧同等生物质燃料的情况下，蒸汽流量计所记录的蒸汽量比原来增加2－3倍。广宁正达公司使用锅炉至同月19日17时，发现蒸汽流量计所记录的蒸汽量比调整前还是增加了，于是向广州奥科公司方提出质疑，同时停止使用锅炉，广州奥科公司也没有再供应生物质燃料给广宁正达公司。之后，广州奥科公司两次重新购买蒸汽流量计，安装试用后，广宁正达公司认为蒸汽流量计还是有问题，拒绝使用。2013年4月11日，广宁正达公司将使用广州奥科公司的生物质燃料款170200元，通过银行转帐汇款给广州奥科公司。2013年8月份，广州奥科公司将重新购买的蒸汽流量计送广州市能源检测研究院广州市容量流量计量检定站检测，鉴定结论为0.5级合格和1.5级合格。广宁正达公司认为广州奥科公司擅自调整蒸汽流量计，致使蒸汽量比原来增多，广州奥科公司在做生意过程中没有遵循诚实信用的原则，不想再与广州奥科公司继续合作，于是提出解除双方签订的合同。
另查明，广州奥科公司在安装上述锅炉时，所涉及的设备、零配件及价格，双方并没有核准和确认。安装锅炉完工后，没有验收报告证明对该锅炉有经过验收。
本案在审理过程中，广宁正达公司认为广州奥科公司所安装的锅炉已一年多时间没有使用，影响其公司的生产，于是将锅炉拆下，并重新安装了一台新的锅炉。经该院召集双方当事人到现场勘查和调解，广州奥科公司对广宁正达公司拆下的锅炉及零配件已全部确认是其当初所安装的锅炉及零配件，并愿意将这些设备拉回去，但要求广宁正达公司赔偿22万元。广宁正达公司要求双方解除合同，同意广州奥科公司将锅炉拉走，但不同意赔偿给广州奥科公司，要求广州奥科公司支付违约金6万元，双方没有达成和解协议。
广宁正达公司因与广州奥科公司在履行合同过程中产生矛盾，遂于2013年12月2日诉至原审法院，请求：1、依法解除双方于2012年7月18日签订的《锅炉系统能源管理合同》，由广州奥科公司立即拆走安装在其处的锅炉设备，并由广州奥科公司赔偿经济损失100000元和支付违约金100000元。2、本案诉讼费由广州奥科公司承担。
广州奥科公司则反诉请求：1、继续履行双方于2012年7月18日签订的《锅炉系统能源管理合同书》；2、广宁正达公司支付其违约金1067927.8元；3、本案诉讼费由广宁正达公司负担。
原审法院认为，广宁正达公司与广州奥科公司签订的《锅炉系统能源管理合同书》，是双方真实的意思表示，且无违反法律法规的强制性规定，是有效合同，对双方均有约束力。广宁正达公司应按照合同的约定支付蒸汽使用费给广州奥科公司，广州奥科公司也应按照合同的约定为广宁正达公司安装锅炉，并保持提供至少七天以上的生物质燃料存放量，所使用的锅炉蒸汽计量需双方认可，以具有资质的单位标定的蒸汽流量计记录为准。在履行合同过程中，广州奥科公司方的技术人员擅自调整所使用的蒸汽流量计，致使广宁正达公司产生意见，并停止使用锅炉，广州奥科公司也不再供应生物质燃料给广宁正达公司。广州奥科公司未经广宁正达公司协商同意的擅自行为，该过错责任应由广州奥科公司承担。在蒸汽流量计出现问题后，广宁正达公司没有按合同约定使用双方认可，以具有资质的单位标定的蒸汽流量计记录，而是认为广州奥科公司的没有遵循诚实信用的原则，要求解除合同，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”的规定，广宁正达公司不得就扩大的损失要求赔偿。因此，广宁正达公司要求广州奥科公司赔偿和支付违约金共200000元的理由不成立，该院不予支持。广州奥科公司虽已完成了锅炉工程的安装，但该工程尚未验收，广宁正达公司、广州奥科公司双方均有责任，对由此产生的责任应各自承担。该锅炉从2012年9月份停工至广宁正达公司起诉到法院，被搁置了差不多一年半的时间，双方的行为均表明，继续履行合同已成为不必要。因其双方的违约行为致使不能实现合同目的，依法可以解除合同。广州奥科公司提出广宁正达公司单方解除合同的理由不成立，不适用其双方签订的《锅炉系统能源管理合同书》中第十六条的规定，其提出反诉的请求，该院不予支持。广宁正达公司使用广州奥科公司提供的生物质燃料后，已付清货款给广州奥科公司。故此，广宁正达公司要求解除双方签订的《锅炉系统能源管理合同书》和由广州奥科公司拆走安装在广宁正达公司处的锅炉设备的请求，该院应予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百一十九条第一款的规定，判决：一、解除广宁正达公司与广州奥科公司于2012年7月18日签订的《锅炉系统能源管理合同书》；二、广州奥科公司应在本判决发生法律效力之日起5日内将安装在广宁正达公司内的锅炉及零配件运走；三、驳回广宁正达公司的其他诉讼请求；四、驳回广州奥科公司的诉讼请求。本案受理费4300元，减半收取为2150元（广宁正达公司已预付），由广宁正达公司负担；反诉费14412元，减半收取7206元（广州奥科公司已预付），由广州奥科公司负担。
上诉人广宁正达公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、广州奥科公司的根本性违约行为导致合同不能履行。广州奥科公司未经我方同意，擅自对蒸气流量表调整和做手脚，广州奥科公司也当庭承认了调表行为，此后，蒸气流量平均每天为35吨多，是原来用量的三倍多。在广宁正达公司提出异议后，广州奥科公司因心虚停止了供气，其停止供气的违约行为导致合同不能履行，且锅炉设备没有经验收合格和取得检验合格许可证，在未取得锅炉检验合格许可证是不允许投入运行的，该行为亦是严重的违约行为。二、广州奥科公司的根本性违约行为应当支付违约金60000元。根据《锅炉系统能源管理合同书》第十六条第（二）项的约定，广州奥科公司应当支付违约金。综上请求：（1）依法撤销广宁县人民法院（2014）肇宁法民二初字第5号民事判决第（三）项，改判由广州奥科公司支付给广宁正达公司违约金60000元。（2）本案一、二审本、反诉费用均由广州奥科公司承担。
上诉人广州奥科公司答辩称：双方签订的合同合法有效，我方并无违反合同约定，因广宁正达公司提供的蒸汽流量计未经检验合格，导致计量不准确，计量严重偏低，我方是在广宁正达公司同意下对流量计进行调整，根据合同第11条规定：计量需双方认可，以具有资质的单位标定的蒸汽流量计记录为准。广宁正达公司对计量数据有异议，我方重新购买流量计并经检验部门检验合格后投入使用，但对方拒绝履行和终止合同，认为我方提供的计量计会导致生产成本过高，故以我方在计量计上作手脚为借口要求解除合同。我方提供的锅炉有特种设备许可证、特种设备安装维修许可证，在质监局也有备案，是合格产品，也无违反合同约定。广宁正达公司要求我方支付违约金的请求无事实和法律依据，请求予以驳回。
上诉人广州奥科公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一审判决事实认定错误，不尊重客观事实，曲解案件事实，割裂了证据之间的逻辑联系，导致一审判决错误。一、一审判决认定事实错误，违反法律规定。广州奥科公司与广宁正达公司签订合同后投入试运营，项目初期由广宁正达公司购买蒸汽流量计投入使用，试运营一周后，广州奥科公司发现蒸汽流量计计量偏低，经与蒸汽流量计厂家沟通表示流量计的系数有错，2012年9月18日与流量计厂家、广宁正达公司、广州奥科公司三方在场的情况下，对该蒸汽流量计的数据进行微调，但广宁正达公司怀疑用汽量过高会导致生产成本过大，故拒绝履行合同，后广州奥科公司两次重新购买蒸汽流量计安装试用，广宁正达公司仍拒绝使用。广州奥科公司将重新购买的蒸汽流量计送广州市能源检测研究院检测均合格，但广宁正达公司仍拒绝履行合同。一审法院认为合同被搁置一年半时间，双方行为均表明继续履行合同已成为不必要，依法解除合同。从签订合同至起诉期间，广州奥科公司一直积极与对方沟通解决，并同意下调汽价，但广宁正达公司拒绝履行合同，合同一方拒绝履行，另一方想履行也无法履行，一审法院错误认定继续履行合同已成为不必要，并解除合同违反合约精神和法律规定，属于事实认定错误；二、一审法院错误理解合同条款，逻辑推理错误。《锅炉系统能源管理合同》第十一项“锅炉蒸汽计量需双方认可，以具有资质的单位标定的蒸汽流量计记录为准。”而原审将蒸汽计量与蒸汽流量计混为一谈，认为不但蒸汽计量需双方认可，而蒸汽流量计送检也要双方认可。该规定是解决双方在蒸汽计量出现争议时，应该以具有资质的单位标定的蒸汽流量计记录为准，任何一方都可将蒸汽流量计送有资质的单位检测，无须双方同意，故广州奥科公司并没有过错，在广宁正达公司提供的蒸汽流量计出现偏差，我方有权提出异议，蒸汽计量出现争议时，我方将流量计送相关部门检测均合格，应以该蒸汽流量计记录为准。一审法院错误理解合同条款，认定广州奥科公司违约与事实不符、逻辑推理错误。三、一审法院驳回广州奥科公司的反诉请求违反法律规定。一审判决将广宁正达公司内的锅炉及零配件运走，有违法律精神，我公司专门为广宁正达公司订做、安装锅炉，将锅炉运回也是废铁一堆，原审错误认定广州奥科公司违约，导致认定事实错误。综上请求：1、撤销广宁县人民法院（2014）肇宁法民二初字第5号民事判决；2、二审法院重新审理本案，依法改判支持广州奥科公司的全部一审诉讼请求；3、判令广宁正达公司承担本案一审、二审的诉讼费。
上诉人广宁正达公司答辩称：广州奥科公司员工偷调流量计，未经我方同意，如果我方同意调整流量计则我方需额外支付更多蒸汽费用，一审中我方证人证明：对方未经我方同意偷调流量表。广州奥科公司将新买的流量计送检未经我方认可，即使送检亦并不能证明是使用过的流量计。对方的调表行为虽违约，但如果继续提供燃料将表恢复原状，合同还可继续履行，可对方在擅自调表后没继续提供燃料导致合同不能继续履行，过错责任在对方。依据合同法第110条第三项规定：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但债权人在合理期限内未要求履行的除外。双方签订合同后至今将近两年，双方没有要求继续履行合同的情形下，合同不应当继续履行。而锅炉是特种设备，需符合强制性要求，必须验收合格后才能使用，而广州奥科公司运行锅炉一星期亦是违法的。综上请求驳回广州奥科公司的上诉请求。
原审法院查明的事实基本正确，本院予以确认。
案经本院主持调解，各方当事人未能达成一致意见。
本院认为：本案是合同纠纷，争议的焦点是违约责任的认定及责任的承担问题。
本案在签订合同前，广州奥科公司对广宁正达公司提供的蒸汽流量表测试蒸汽使用量并无异议，根据测试结果，双方确定了广宁正达公司每日的蒸汽使用量并签订了《锅炉系统能源管理合同书》约定：“广州奥科公司（乙方）必须保持至少七天以上的生物质燃料存放量，锅炉蒸汽计量需双方认可，以具有资质的单位标定的蒸汽流量计记录为准，在合同生效后，期限届满之前广宁正达公司（甲方）单方面终止合同的，甲方应当按照锅炉购置价格……由甲方买下全部设备，甲方付款给乙方后，全部设备所有权归甲方。如果甲方无力购买的，乙方保留所有权，有权将全部设备取回”。2012年9月18日广州奥科公司认为蒸汽流量计计量偏低，应通知广宁正达公司到场协商解决，却在未征得广宁正达公司同意和确认的情况下，对正在使用的蒸汽流量计进行调整，使蒸汽流量大幅增加有违诚实信用原则，导致广宁正达公司对调表后的计量不予认可并停止使用锅炉，广州奥科公司上诉主张调表是经三方在场情况下调整的，却未能提供证据证实其主张，应由其承担举证不能的法律责任，且广州奥科公司中止供汽后无继续提供7天以上的燃料存放量，致广宁正达公司重新安装锅炉，广州奥科公司事后虽两次重新购买流量计试用和送检鉴定，但作为计算蒸汽流量的流量计在送检前未经广宁正达公司认可，无法确定使用与送检的流量计是否相符，因此，广州奥科公司的擅自调表行为对合同无法继续履行存在一定责任。而广宁正达公司在广州奥科公司提出流量计差异时，未积极协商解决并以双方认可的流量计作为计量依据，亦对合同无法继续履行存在一定责任，故广宁正达公司主张因对方违约导致合同不能履行和支付违约金的理据不足，本院不予采纳。广州奥科公司的锅炉至今已停止供汽一年多，广宁正达公司也将该锅炉拆解并重新安装新锅炉使用，双方各自的违约行为致使无法实现合同目的，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”故原审法院在判决解除合同的基础上，根据合同性质由广州奥科公司将其锅炉及零配件运走并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理正确，本院予以维持。上诉人广宁正达公司、广州奥科公司的上诉请求，理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15712元，由上诉人广宁县正达特种纸业有限公司承担1300元，上诉人广州奥科瑞丰节能技术服务有限公司承担14412元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李小冬
审 判 员 蔡红茂
代理审判员 张秀丽
二〇一四年八月一日
书 记 员 何桂好