济南市长清区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民初字第726号
原告齐丙友，男，生于1950年6月5日，汉族，农民，住山东省东阿县。
原告齐怀勇，男，生于1980年3月27日，汉族，农民，住山东省东阿县。
原告齐建华，女，生于1978年5月29日，汉族，农民，住山东省东阿县。
三原告委托代理人殷培刚，男，生于1971年4月9日，汉族，济南长清诚业法律服务所法律工作者，住山东省济南市。
被告位振强，男，生于1975年7月28日，汉族，农民，住山东省济南市。
被告高国庆，男，生于1971年6月15日，汉族，农民，住山东省济南市。
两被告委托代理人李栋，男，山东灵岩律师事务所律师。
原告齐丙友、齐怀勇、齐建华与被告位振强、高国庆提供劳务者受害责任纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。三原告齐丙友、齐怀勇、齐建华的委托代理人殷培刚，被告位振强、高国庆及两被告的委托代理人李栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告齐丙友、齐怀勇、齐建华诉称，原告齐丙友系死者葛桂云之夫，齐怀勇系死者葛桂云之子，齐建华系死者葛桂云之女。2015年3月4日，两被告移植树株，葛桂云受雇于两被告从事劳务活动，当日下午2时许，两被告安排葛桂云整理树株，期间李德升操作挖掘机对种植的树株进行清理时，不慎将葛桂云撞伤。葛桂云伤后被送往长清区人民医院及山东中医药大学附属医院抢救未果死亡，医院诊断为闭合性腹部损伤抢救无效死亡。因两被告未赔偿损失，三原告诉至法院，要求两被告赔偿医疗费1420元、死亡赔偿金225758元、丧葬费26900元、交通费1000元、精神损害抚慰金3000元，上述合计258078元。
被告位振强、高国庆辩称，本案的赔偿责任应由案外人李德升承担，两被告对本案不应承担责任，且葛桂云的死亡是李德升的挖掘机造成的，挖掘机属李德升自己操作，再就是李德升与两被告系承揽合同关系，根据相关规定，承揽人造成他人死亡的责任，应由承揽人自己赔偿。经查，此事故属李德升操作不当造成的，李德升已赔偿了原告部分损失。
经审理查明，原告齐丙友系死者葛桂云之夫、齐怀勇系死者葛桂云之子、齐建华系死者葛桂云之女。2015年3月4日，两被告雇佣葛桂云前往济南市长清区归德镇派出所西临挖树苗，并将挖出树苗每20棵一捆捆好。期间案外人李德升也在场驾驶挖掘机清理树苗。当日下午14时30分许，李德升因操作不慎将葛桂云碰伤。葛桂云伤后被送往长清区人民医院及山东中医药大学附属医院治疗，经抢救无效死亡，其死亡时61周岁。抢救期间共花费医疗费1307.6元。事后侵权人李德升与受害方达成赔偿协议，由李德升赔偿本案原告方损失23万元，截止原告向本院提起诉讼止，李德升已经支付原告赔偿金3万元。现三原告诉至本院，要求二被告赔偿三原告医疗费1420元、死亡赔偿金225758元、丧葬费26900元、交通费1000元、精神损害抚慰金3000元，各项损失合计258078元。
另查明，2014年山东省城镇单位在岗职工年平均工资46386元，2014年山东省农村居民人均纯收入为11882元。
本院所确认的上述事实，有三原告提供的山东省中医药大学附属医院医疗费单据、济南市长清区人民医院医疗费单据、交通费单据、证人证言、本院依法调取的济南市长清区归德镇派出所询问笔录及当事人陈述笔录在案为凭，经开庭质证和本院审查，可以采信。
本院认为，葛桂云在为二被告提供劳务过程中受伤死亡，事实清楚，本院予以确认。根据法律规定，公民的身体权、健康权受到保护，侵害他人身体造成损害的，应当赔偿医疗费等因此造成的损失。葛桂云死亡后，三原告作为葛桂云的近亲属，有权主张权利并获得赔偿。
本案争议焦点有二：（一）受害人近亲属与“第三人”（侵权人）达成赔偿协议的情况下，是否还可以向雇主张权利并得到支持；（二）责任的承担和赔偿数额的确定。
（一）受害人近亲属与“第三人”（侵权人）达成赔偿协议的情况下，是否还可以向雇主张权利并得到支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”这其中的“雇主”与“雇佣关系以外的第三人”承担责任的性质不同，一是基于侵权关系，一是基于雇佣关系，两者是一种不真正连带责任。在侵权关系中，“雇佣关系以外的第三人”为该侵权行为的终局责任人，应承担最终责任，“第三人”承担赔偿责任并不以雇主承担赔偿责任为前置程序和前提条件。该条之所以规定权利人可以请求雇主承担赔偿责任，主要是为了着重保护受害人或相关权利人的利益，使其能及时、充分得到赔偿。同时，该条也规定了雇主享有追偿权，只要生效法律文书确认了雇主的赔偿责任，由于雇主并非侵权行为的最终责任人，则其有权向侵权第三人追偿，与其是否已经实际履行赔偿义务无必然联系。根据上述立法精神，结合本案案情，本院认为，本案原告与“第三人”达成赔偿协议后，是否还可以提起诉讼向雇主主张权利并得到支持，应区分不同情况予以确定：第一，如果“第三人”赔偿了全部损失，受害人或其近亲属已经得到救济，则其请求不应得到支持；第二，在诉讼程序上，受害人或其近亲属只能选择一个法律关系（侵权关系或雇佣关系）作为诉因提起诉讼，如果受害人已经基于侵权关系提起诉讼并得到法院支持后，无论“第三人”是否履行生效法律文书，受害人或其近亲属的请求权已经得到满足，则不能就同一损害对另一责任人提起诉讼；第三，如果受害人或其近亲属未提起诉讼，仅与“第三人”达成赔偿协议且“第三人”尚未履行或全部履行赔偿协议，则受害人或其近亲属的权利处于不确定状态，此时其权利应优先得到救济，法院应当支持其基于侵权关系提起诉讼或者基于雇佣关系提起诉讼；第四，如果受害人或其近亲属未提起诉讼，仅与“第三人”达成赔偿协议，“第三人”也已经全部履行，但所涉损害后果明显未得到完全救济时，法院应当支持其基于侵权关系提起诉讼或者基于雇佣关系提起诉讼；第五，如果受害人或其近亲属未提起诉讼，在其与“第三人”达成赔偿协议后，又基于雇佣关系提起诉讼的，其损害后果不应得到重复救济，诉讼前后“第三人”自动履行协议赔偿的数额应予扣除。综上，本案原告在未基于雇佣关系提起本案诉讼之前，与第三人达成赔偿协议并无不当，也非法律禁止的行为，本院应予准许。此时，本案原告是否可以基于雇佣关系提起诉讼，应以所涉损害后果在实体上是否得到救济来区分，此处的救济包括实际得到赔偿，也包括已经通过诉讼程序得到确认两种情况。本案原告与第三人达成的赔偿协议未经诉讼程序确认，且未能依据赔偿协议得到完全救济，因此，原告基于雇佣关系提起本案诉讼，本院应予支持。本判决发生法律效力后，两被告可行使追偿权，以便在其赔偿数额扣除“第三人”已经赔偿款项。
责任的承担和赔偿数额的确定。葛桂云作为具备完全行为能力的成年人，在从事劳务活动中未尽到完善的安全注意义务，对造成的损害负有一定责任，应适当减轻两被告的赔偿责任，根据事发过程，本院酌情认定葛桂云承担10%的责任较为适宜。葛桂云系农村居民，其死亡赔偿金应参照农村居民人均纯收入标准计算，对原告要求赔偿数额过高的项目，本院结合案件实际情况予以合理调整；精神损害抚慰金系对受害人近亲属精神伤害的抚慰，不应按责任比例分担。据此，两被告应赔偿的数额如下：医疗费1176.84元（1307.6元×90%）、丧葬费20873.7元（46386元÷2×90%）、死亡赔偿金应为203182.2元（11882元×19年×90%）、交通费450元（500元×90%）、精神损害抚慰金3000元。案外人李德升已赔偿原告的3万元以及此后实际赔偿的数额应自上述数额中扣除。
综上，案经调解未果，为维护双方当事人的合法权益，依照《中华人民共国侵权责任法》第十六条、第十八条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
由被告位振强、高国庆于本判决生效之日起十日内赔偿原告齐丙友、齐怀勇、齐建华医疗费1176.84元；
由被告位振强、高国庆于本判决生效之日起十日内赔偿原告齐丙友、齐怀勇、齐建华丧葬费20873.7元；
由被告位振强、高国庆于本判决生效之日起十日内赔偿原告齐丙友、齐怀勇、齐建华死亡赔偿金203182.2元；
由被告位振强、高国庆于本判决生效之日起十日内赔偿原告齐丙友、齐怀勇、齐建华精神损害抚慰金3000元；
由被告位振强、高国庆于本判决生效之日起十日内赔偿原告齐丙友、齐怀勇、齐建华交通费450元；
李德升已赔偿原告齐丙友、齐怀勇、齐建华的3万元应在上述一至五项给付内容中扣除；
李德升此后自愿赔偿原告齐丙友、齐怀勇、齐建华的款项应在上述一至五项给付内容中扣除。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5171元，由原告齐丙友、齐怀勇、齐建华负担1196元，由被告位振强、高国庆负担3975元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。
审 判 长 冉 然
人民陪审员 庄延先
人民陪审员 张 辉
二〇一五年十一月十三日
书 记 员 王 丹