广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法劳终字第873号
上诉人（原审被告）深圳市乐×皮具厂。
投资人黎某某。
委托代理人张某某，广东君×律师事务所律师。
上诉人（原审原告）付某某，女。
上诉人付某某与上诉人深圳市乐×皮具厂（下称乐×厂）因追索劳动报酬及经济补偿金纠纷一案，均不服深圳市龙岗区人民法院（2012）深龙法梓民初字第81号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
本院经审理查明，原审查明的事实正确，本院予以确认。
另查明，付某某的工资构成为基本工资＋加班工资，基本工资为深圳市同期最低工资标准。
本院认为，付某某入职于乐×厂，为乐×厂提供劳动，乐×厂为付某某发放工资，双方存在合法有效的劳动关系，双方合法权益均应受到劳动法律法规的保护。现针对双方的上诉理由及上诉请求，本院逐一分析如下：
关于付某某2011年9月14日至2012年7月31日期间的加班工资及2012年8月1日至2012年9月6日的工资。乐×厂于原审期间提交了付某某的考勤卡，记录了付某某的正常工作时间及加班工作时间，视为乐×厂承认付某某存在加班的事实。但付某某对该考勤卡的真实性不予确认，因付某某未在考勤卡上签名，且乐×厂提供的工资表亦无付某某的签名确认，乐×厂未提供其他有效证据证明或印证考勤卡的真实性，故本院对乐×厂提供的考勤卡不予采信。乐×厂对加班时间未能提供有效证据证明，应承担举证不能的不利后果。付某某主张其平均每天上班12小时，每月连同法定节日放假2天，国庆放假2天，春节元月20日放假到2月2日，但付某某并未提供证据对其主张的上班时间予以证明，因此，本院依常理酌情认定付某某平均每天上班10.5小时，每月放假4天，付某某主张的国庆及春节放假情况本院予以采信，付某某提交的《付某某的工资计算一览表》中记载付某某于2012年9月14日至2012年9月6日中的法定节假日只有国庆加班一天，其余法定节假日均无加班，本院对此亦予以采信。据此，乐×厂应当支付付某某2011年9月14日至2012年7月31日期间的加班工资差额为9361.52元（详见附表）。乐×厂未支付付某某2012年8月1日至2012年9月6日的工资，付某某在上述期间提供了劳动，乐×厂依法应支付上述期间的工资数额为3240.4元（详见附表）。乐×厂关于不予支付付某某2012年8月1日至2012年9月6日工资的上诉主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。付某某上诉主张2011年9月14日至2012年7月31日期间的加班工资差额25%的额外经济补偿金，缺乏法律依据，本院不予支持。综上，付某某的上诉主张部分成立，本院部分支持。
关于解除劳动合同的经济补偿金。因乐×厂存在未足额支付加班工资的行为，故付某某主张其被迫解除劳动合同的理由充分，本院予以确认。原审认定事实有误，本院予以纠正。因付某某在职时间不足1年，故本院以付某某离职前11个月的平均工资计算其离职前平均工资，经核算，其平均工资为2668.75元［（2708.97元＋2583.74元＋2743.13元＋1579.82元＋2530.08元＋2879.2元＋3017.12元＋2879.2元＋2836.1元＋2879.2元＋2719.73元）÷11］。故乐×厂应当支付付某某解除劳动合同的经济补偿金2668.75元（2668.75元×1个月）。
关于未签订劳动合同的二倍工资差额。因乐×厂未提供证据证明其与付某某签订了劳动合同，故应当支付付某某2011年10月15日至2012年9月6日期间未签订劳动合同的二倍工资差额28653.54元（2708.97元÷31天×17天＋2583.74元＋2743.13元＋1579.82元＋2530.08元＋2879.2元＋3017.12元＋2879.2元＋2836.1元＋2879.2元＋2719.73元＋520.67元）。乐×厂上诉主张无需支付未签订劳动合同的二倍工资差额，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。
关于律师费。根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，本院根据付某某的胜诉比例，酌定乐×厂支付付某某律师费3000元。乐×厂上诉主张无需支付律师费，缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，乐×厂的上诉请求均不成立，本院均不予支持。付某某上诉请求部分成立，本院部分支持。原审认定事实部分不清，适用法律部分有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第（一）项、第四十七条、第八十二条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）、（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2012）深龙法梓民初字第81号民事判决第四项、第五项；
二、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2012）深龙法梓民初字第81号民事判决第一项为：上诉人深圳市乐×皮具厂于本判决生效之日起三日内向上诉人付某某支付未签订劳动合同的二倍工资差额人民币28653.54元；
三、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2012）深龙法梓民初字第81号民事判决第二项为：上诉人深圳市乐×皮具厂于本判决生效之日起三日内向上诉人付某某支付2012年8月1日至2012年9月6日的工资人民币3240.4元；
四、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2012）深龙法梓民初字第81号民事判决第三项为：上诉人深圳市乐×皮具厂于本判决生效之日起三日内向上诉人付某某支付律师代理费人民币3000元；
五、上诉人深圳市乐×皮具厂于本判决生效之日起三日内向上诉人付某某支付2011年9月14日至2012年7月31日期间的加班工资差额9361.52元；
六、上诉人深圳市乐×皮具厂于本判决生效之日起三日内向上诉人付某某支付解除劳动合同的经济补偿金2668.75元；
七、驳回上诉人付某某的其他上诉请求；
八、驳回上诉人深圳市乐×皮具厂的上诉请求。
上诉人深圳市乐×皮具厂如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费5元、二审案件受理费10元，合计15元，由上诉人付某某负担5元，上诉人深圳市乐×皮具厂负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁 婷
代理审判员 沈 炬
代理审判员 罗 巧
二〇一三年三月十一日
书 记 员 刘春阳（兼）
附表：付某某加班情况及工资情况表时间工资形式加班时间加班工资（元）
应得加班
工资总额
应得
工资
实领
工资
工资
差额
标准工资
时薪平加（天）平加
（时）休加（天）休加
（时）法加（天）法加
（时）平加休加法加2011.913207.591332.522100370.01318.780688.791304.79800504.792011.1013207.591845442110.5512.33637.56239.091388.972708.971800908.972011.1113207.59225544200626.18637.5601263.742583.741800783.742011.1213207.592255552.500626.18796.9501423.132743.131800943.132012.113207.591435331.500265.65478.170743.821579.8218000.002012.215008.621947.544200409.45724.0801133.532530.081800730.082012.315008.622255552.500474.10905.101379.202879.2018001079.202012.415008.62205066300431.001086.1201517.123017.1218001217.122012.515008.622255552.500474.10905.101379.202879.2018001079.202012.615008.622050552.500431.00905.101336.102836.1018001036.102012.715008.622255552.500474.10905.101379.202879.2018001079.202012.815008.622357.544200495.65724.0801219.732719.7302719.732012.915008.6237.5110.50064.65181.020245.67520.670520.67备注：2011年10月、2012年6月付某某自认平时加班分别为18天、20天
附法律条文：
《中华人民共和国劳动法》
第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》
第五十八条劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；……