河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）平民三终字第612号
上诉人（原审被告）平顶山煤业（集团）十矿建筑公司，住所地：平顶山市卫东区。
法定代表人刘春花，经理。
委托代理人伍树明，员工
委托代理人张豪帅，河南前行律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）平顶山市东兴建砌筑工程有限公司，住所地：平顶山市卫东区。
法定代表人李国成，经理。
委托代理人刘增文，经理助理。
委托代理人闫国贤，平顶山市“148”法律服务所法律工作者。
原审被告平顶山天安煤业股份有限公司十矿，住所地：平顶山市卫东区。
法定代表人朱同功，矿长。
委托代理人胡成伟，该矿司法所人员。
委托代理人李红乐，该矿司法所人员。
原审被告中平能化集团机械制造有限公司（原中平能化集团东联机械制造有限责任公司），住所地：平顶山市卫东区。
法定代表人渠清团，总经理。
委托代理人王广生，工作人员。
委托代理人谭二捞，河南天基律师事务所律师。
上诉人平顶山煤业十矿建筑公司（以下简称十矿建筑公司）与被上诉人平顶山市东兴建砌筑工程有限公司（以下简称东兴公司）、原审被告平顶山天安煤业股份有限公司十矿（以下简称天安十矿）、中平能化集团机械制造有限责任公司（以下简称机械制造公司）建设工程施工合同纠纷一案，东兴公司诉请：十矿建筑公司支付工程款866482.45元，自2008年11月竣工至2013年6月1日利息300000元，合计1166482.45元，2013年6月1日到实际付款完毕之日的利息另行计算；机械制造公司和天安十矿对支付工程款负连带清偿责任，诉讼费用由东兴公司承担。平顶山市卫东区人民法院作出（2014）卫民初字第571号民事判决后，十矿建筑公司不服，对东兴公司提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。十矿建筑公司委托代理人伍树明、张豪帅，东兴公司委托代理人刘增文、闫国贤，天安十矿委托代理人胡成伟、李红乐，机械制造公司委托代理人王广生、谭二捞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，天安十矿（发包人）与东联机械（承包人）签订建设工程施工合同。合同约定：天安十矿将十矿北工人村1-5号家属楼工程发包给东联机械，由东联机械施工，工期为2007年7月10日至2008年元月10日，工程质量标准为合格并在质量保修期内承担工程质量保修责任。天安十矿支付合同价款859.03万元及其他应付款项。非经发包方天安十矿同意，承包人东联机械不得将承包工程的任何部分承包，不得将其承包的全部工程转包给他人，不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别承包给他人。工程分包不能解除承包人东联机械任何责任与义务。承包人东联机械应在分包场地派驻相应管理人员，保证合同的履行。分包单位的任何违约行为或疏忽导致工程损害或者给发包人天安十矿造成其他损失，承包人东联机械承担连带责任。分包工程价款由承包人东联机械与分包单位结算。发包人天安十矿未经承包人东联机械同意不得以任何形式向分包单位支付各种工程款项。
东联机械与十矿建筑公司于2007年7月1日签订协议。约定东联机械将4、5号家属楼工程转包给十矿建筑公司，采取由十矿建筑公司包工包料形式，工期为2007年7月10日至2008年1月10日。十矿建筑公司向东联机械上缴工程总造价1%的管理费不含税金，费用的增减按天安十矿与东联机械签订的本工程施工合同规定的相关增减执行。
东兴公司与十矿建筑公司于2007年7月9日签订协议，约定由东兴公司承包十矿北工人村4、5号家属楼工程，东兴公司向十矿建筑公司支付工程总造价5%的管理费（含税）。工程总造价根据施工图纸，设计变更，经建设单位认可的现场实际发生的工程签订工程量，由施工单位编制施工预算，并经有关部门共同审核后作为合同价款。十矿建筑公司依天安十矿实际拨付工程款金额按比例向东兴公司拨付工程款。另外十矿建筑公司与东兴公司于2008年4月1日签订4、5号楼室外工程协议一份。合同约定总工程价款1200000元，工期自2008年3月28日至2008年5月31日，由东兴公司向十矿建筑公司上缴10%管理费等价款，十矿建筑公司根据工程进度按月支付工程款。现东兴公司修建的家属楼已交付使用，室外工程也已竣工。十矿建筑公司支付了一部分工程款3833275.37元。上述工程十矿建筑公司称已于2009年7月交付使用。
另查明，东兴公司与十矿建筑公司共同委托河南思泰公司造价，该公司出具的审查报告证明的工程总价款3499758.22元（均包含阳台封闭窗及防盗门与木门价差）。室外工程总价款1200000元，工程款共计4699758.22元，十矿建筑公司实际支付3833275.37元，双方无异议。十矿建筑公司欠东兴公司工程款共计866482.85元。该两项工程的税费及管理费东兴公司同意扣减。4、5号楼总工程款为3499758.22元，5%的管理费（含税）为（3499758.22×5%）174987.91元，扣减后，4、5号楼的工程款为3324770.31元。4、5号楼室外工程总价款1200000元，扣除10%管理费等后价款为（1200000-（1200000×10%））1080000元。上述两项工程扣减税及管理费后，剩余价款为4404770.31元。因十矿建筑公司支付了一部分工程款3833275.37元，扣减该费用后，十矿建筑公司尚欠东兴公司建筑款共计（4404770.31-3833275.37）571494.94元。东兴公司同意扣减十矿建筑公司垫付的柴油款5600元，扣减后，十矿建筑公司下欠东兴公司工程款为565894.94元。4、5号楼主体工程款部分，因实际门窗款式与预算不符，原定为镶板木门，阳台不封，后总发包方变更设计，改为防盗门和封阳台塑钢窗，该变更工程也由东兴公司垫资施工。
再查明，2011年，中平能化集团东联机械制造有限责任公司更名为中平能化集团机械制造有限公司。
2007年7月21日，东兴公司与十矿建筑公司签订建筑设备租赁合同，约定对东兴公司租赁适用的设备设施合理收费，对丢失物品按原价赔偿。十矿建筑公司辩称在支付工程款中应予以扣除134180.79元的租赁费，东兴公司认为租赁费为十矿建筑公司单方面记账，其并未在清单上签字，不同意支付租赁费。另东兴公司与十矿建筑公司签订的室外工程合同中约定人工为五人，时间两个月，十矿建筑公司称实际应为六人工资共计42000元，东兴公司称实际只有四人，只同意承担16000元人工费。
以上事实，有东兴公司提供的工程协作协议书，建筑施工（安装）工程施工承包合同，十矿建筑公司提供的与机械制造公司签订的协议书一份，与东兴公司签订的北工人村4、5号住宅楼室外工程及综合服务合同，天安十矿与机械制造公司签订的建设工程施工合同，工程结算审查书，收条等证据在案为凭。这些证据材料已经庭审质证和该院审查，能够证明本案事实，予以采信。
原审认为：一、根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”北工人村4、5号楼工程属于1-5号楼工程的主体结构施工，该工程经机械制造公司、十矿建筑公司的层层转包，机械制造公司与十矿建筑公司、十矿建筑公司与东兴公司签订的关于北工人村4、5号楼工程属于1-5号楼工程的主体结构施工合同应认定为无效合同。但鉴于本案工程已投入使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，应参照双方合同约定计算工程价款。鉴于东兴公司同意十矿建筑公司扣减管理费、税费、柴油费，该意见系东兴公司对其权利的自由处分，且不违法法律、行政法规的强制性规定，应予准许。扣减上述费用及十矿建筑公司已经支付的工程款外，十矿建筑公司尚欠东兴公司的工程款565894.94元未付。
二、关于东兴公司要求十矿建筑公司支付利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”，十矿建筑公司认可争议工程于2009年7月交付使用。故十矿建筑公司拖欠东兴公司的工程款565894.94元的利息自2009年8月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至该款执行完毕之日止。东兴公司要求十矿建筑公司支付下欠工程款565894.94元及利息的诉讼请求，应予支持。
三、根据《中华人民共和国合同法》第二十六条第二款的规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，天安十矿作为工程发包人，东兴公司要求其对欠付工程款及利息承担连带清偿责任的请求，因东兴公司提供的证据不足以证明天安十矿未足额支付由其实际施工工程的工程款，且机械制造公司称天安十矿已足额支付工程款，故东兴公司的该项请求，不予支持。东兴公司的其他诉讼请求，因其提供的证据不足以证明其主张，不予支持。
四、十矿建筑公司要求扣减人工费、租赁费等费用的请求，因其在本案中未提起反诉，关于该争议问题其可另行提起诉讼。
根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条的规定，原审判决：一、被告平顶山煤业（集团）十矿建筑公司于本判决生效后十日内支付拖欠原告平顶山市东兴建砌筑工程有限公司工程款565894.94元及利息（利息计算从2009年8月1日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至履行完毕之日止）；二、驳回原告平顶山市东兴建砌筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15298元，由原告平顶山市东兴建砌筑工程有限公司承担3000元，被告平顶山煤业（集团）十矿建筑公司承担12298元。
十矿建筑公司上诉请求：一、撤销原判第一项，改判驳回东兴公司对十矿建筑公司的诉讼请求；二、一、二审诉讼费全由东兴公司承担。事实与理由：一、原审认定事实错误。（一）十矿建筑公司与东兴公司签订的协议工程价款为3336301.49元。经招投标，平煤十矿与机械制造公司签订十矿北工人村1-5号住宅楼建设工程施工合同后，机械制造公司又与十矿建筑公司签订了该工程4-5号住宅楼工程合同，约定十矿建筑公司缴纳工程总造价1％的管理费（不含税金），入户防盗门及封塑钢阳台不在该工程之内，入户防盗门及封塑钢阳台款项129756.6应予扣除。因此4-5号楼工程款应为3499758.22-129756.6-（3370001.62×1%），即3336301.49元。原审认定十矿建筑公司与东兴公司工程款为3499758.22元，属基本事实不清；（二）十矿建筑公司应付4-5号楼工程款为3167801.62元。十矿建筑公司与东兴公司签订4-5号住宅楼工程协作协议书约定，东兴公司以机械制造公司与十矿建筑公司的最终决算的工程价款为基数上缴管理费，东兴公司应缴纳管理费为168500元（3370001.62×3%），东兴公司开庭时也予以认可。据此，东兴公司对3370001.62元的工程总价款没有异议，应予认定。原审认定3499758.22元的工程款不仅违背了当事人意思，而且也篡改了合同真实内容；（三）2008年4月1日，十矿建筑公司与东兴公司签订了室外工程施工合同。但该合同不是主体工程合同，与东兴公司所诉主体工程就不是一个法律关系。合同约定，合同价款为1200000元，东兴公司上缴10％管理费，负担5人以上工资42000元，以上款项从工程款中扣除，该合同从形式到内容都是合法有效的，双方当事人应当遵守和履行。按照规定和惯例，该工程所需税款应由东兴公司缴纳。原审只保护了东兴公司的权利，但对东兴公司是否履行了义务却只字未提，即便东兴公司同意承担16000元的人工费，原审也没有将该人工费扣除。这违背了合同双方当事人权利义务相一致的原则，也浪费了司法成本。因此该室外工程，十矿建筑公司应支付998400元，即1200000-1200000×10%-1200000×3.3%-42000＝998400元；（四）2007年7月21日，十矿建筑公司与东兴公司签订了施工设施租赁合同，约定租赁费用及损坏赔偿从工程款中扣除。该合同是双方真实意思表示，且不违反国家强制性规定，因此应为合法有效，根据该合同约定和法律规定，东兴公司由此产生的费用134180.79元应从工程款中扣除，原审时十矿建筑公司己经己经提交反诉状，原审认为十矿建筑公司未提出反诉，显示是不尊重基本事实，难以让人接受。据上，十矿建筑公司与东兴公司签订的4-5号住宅楼及室外工程总价款应为3336301.49＋1200000＝4536301.49元，上述两项工程扣减税及管理费后，剩余款项应为4536301.49-168500-201600（120000＋39600＋42000）＝4166201.49元。按照约定扣减柴油5642.5元和租赁费及丢失物品费134180.79元，十矿建筑公司下欠东兴公司工程款为4026378.2元，十矿建筑公司共计支付工程款3833275.37元，扣减后，（4166201.49-3833275.37-134180.79-5642.5）下欠被十矿建筑公司东兴公司193102.89元；东兴公司以建设工程施工合同纠纷为由起诉十矿建筑公司，原审开庭审理时，东兴公司未提供4-5号楼的门窗工程为具体施工人的证据。后来东兴公司追加十矿建筑公司及机械制造公司为本案被告，又经多次开庭审理，东兴公司还是未提供相关证据来证明其为施工人。原审没有查清事实，更没有证据支持的情况下，认定入户门及阳台的变更工程由东兴公司垫资施工，明显偏袒东兴公司，显然无事实根据和法律依据，应依法改判或发回重审。二、原审适用法律错误。（一）十矿建筑公司与东兴公司的建设工程合同和室外合同竣工后，按照合同约定，东兴公司写竣工报告，并编制工程竣工决算书，由十矿建筑公司审查后，东兴公司按规定办理财务结算手续，东兴公司至今也未按约定提交决算书，责任在东兴公司应自负。（二）十矿建筑公司与东兴公司于2007年7月9日签订4-5号住宅楼工程协作协议书，协议书约定工期自2007年7月10日开工，2008年1月10日竣工，工期为180天，工程每延后一天，罚款200元。若东兴公司获得鹰城杯称号，十矿建筑公司按总造价的2％奖励，可以看出，双方的权利义务是对等的，也是双方意思的真实表示。协议签订后，双方开始履行，东兴公司直到2009年7月才交工，超过约定工程期限550天，按约定应当支付违约金1100000元。原审认定该合同无效，并依据关于审理建设工程纠纷的解释规定让十矿建筑公司支付工程款，既然工程款可以参照合同约定支付，那么违约责任同样也可以参照合同约定处理，故东兴公司应当承担违约金，另根据建设工程价款结算暂行办法第十七条规定，东兴公司承担违约金是有事实根据和法律依据的。
东兴公司答辩称，一、一审判决事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院依法维持；二、十矿建筑公司上诉理由不尊重事实，不能成立；三、对十矿建筑公司补充上诉意见，均属反诉内容，不应合并审理，并且该反诉意见已经超过诉讼时效。
天安十矿述称，一、同意十矿建筑公司上诉请求及理由；二、请求依法维持原审判决的第二项判决内容。
机械制造公司述称，同意十矿建筑公司意见，机械制造公司不应承担任何责任。
本院经审理查明事实与原审查明事实相一致。
本院认为，北工人村4、5号楼工程属于1-5号楼工程的主体结构施工，该工程经机械制造公司、十矿建筑公司层层转包给了东兴公司，并各自签订了关于北工人村4、5号楼工程属于1-5号楼工程的主体结构施工合同，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条之规定，该合同虽然依法应当被认定为无效，但诉争工程早已投入使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十八条之规定，诉争工程款应当参照双方合同约定计算工程价款计算支付，但是东兴公司应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
因东兴公司同意十矿建筑公司扣减管理费、税费、柴油费，属对自己民事权利的处分，无违法之处，应予准许，原审认定十矿建筑公司欠付东兴公司工程款为565894.94元，并无不当，本院予以支持。
至于十矿建筑公司上诉主张应当扣减相应租赁费等费用的请求，因其在原审期间未依法提起反诉，基于民事诉讼“两审终审制”原则，本院不予处理，但十矿建筑公司可以就其认为的合理权益依法另行主张。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9459元，由平顶山煤业（集团）十矿建筑公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张小青
审判员 崔志刚
审判员 李新保
二〇一五年十月十三日
书记员 马海芳
中华人民共和国民事诉讼法
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
诉讼费用交纳办法
第二条当事人进行民事诉讼、行政诉讼，应当依照本办法交纳诉讼费用。
本办法规定可以不交纳或者免予交纳诉讼费用的除外。
关于审理建设工程施工合同纠纷案件
适用法律问题的解释
第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。