山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民再终字第7号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：李爱军，工人。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：海阳市坤元纺织机械有限责任公司。住所地：海阳市海阳路**号。
法定代表人：辛同才，经理。
委托代理人：王君太，山东海平律师事务所律师。
再审申请人李爱军与被申请人海阳市坤元纺织机械有限责任公司（以下简称坤元公司）劳动争议一案，海阳市人民法院于2011年4月7日作出（2010）海民初字第1341号民事判决，李爱军不服向本院提起上诉，本院于2012年5月24日作出（2011）烟民一终字第789号民事判决。李爱军仍不服，向本院申请再审。本院于2013年10月12日作出（2013）烟民申字第190号民事裁定书，本案由本院另行组成合议庭再审。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。再审申请人李爱军、被申请人坤元公司的法定代表人辛同才及其委托代理人王君太到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年5月31日，李爱军起诉至海阳市人民法院称，李爱军于1980年11月到原海阳纺织机械厂工作。1997年原海阳纺织机械厂改制为坤元公司，坤元公司依法将李爱军予以接收。后由于厂里活不多，被放长假至今。坤元公司自从放假之后，从未向李爱军支付过生活费，严重侵犯了李爱军的合法权益，特具状起诉，请求确认双方间存在劳动关系，判令坤元公司支付李爱军放假期间的生活费62496元。
坤元公司辩称，一是公司改制后安排单位工作人员程国庆、高辉、辛希波等人向李爱军送达上班通知，其本人拒收，又于2001年10月15日以特快专递的方式通知过，并有其本人签名。因一直未上班坤元公司于2001年10月30日对李爱军作出除名通知，又于2007年12月25日登报公告送达除名决定。二是李爱军请求的放假事实不存在，生活费的请求仅指国有企业，坤元公司作为私营企业没有这个义务，李爱军的起诉理由不当，请求法院予以驳回。
海阳市人民法院一审查明，李爱军于1980年11月到原海阳纺织机械厂工作，1998年1月该厂经改制成立坤元公司。李爱军系改制后接收的职工。李爱军于1997年10月离开坤元公司。对于离开单位的原因，李爱军主张系单位放长假，坤元公司则主张于2001年10月25日用特快专递通知李爱军回厂上班，其本人签收后未到单位上班，于2001年10月30日对其作出除名决定，安排单位职工程国庆、高辉、辛喜波三人送达李爱军的除名通知，因李爱军拒收，坤元公司于2007年12月25日在烟台日报发布除名公告。李爱军申诉到海阳市劳动争议仲裁委员会，要求确认其与坤元公司之间存在劳动关系，并要求支付生活费。海阳市劳动争议仲裁委员会经审理认为，坤元公司在直接向李爱军送达除名决定遭到拒绝的情况下，在新闻媒体上发布公告送达，该情形符合原劳动部《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理的问题的复函》规定，该公告有效。双方劳动关系应自除名决定送达之日起终止。裁决李爱军与坤元公司劳动关系于2007年12月终止，对于李爱军离岗原因，双方各执一词，都未能提供相应的证据证明其主张成立，李爱军离岗时间大部分均在十年以上，从本案实际情况来看，李爱军放假事实无法确认，因此对李爱军的主张支付生活费的请求不应支持。裁决后，李爱军不服，诉至海阳市人民法院。
海阳市人民法院一审认为，李爱军系坤元公司改制后接收的职工，在改制之前李爱军已经离开单位。对于离开单位的原因，李爱军主张系单位放假，而坤元公司则主张于2001年10月通过特快专递通知李爱军上班，李爱军收到通知后未回单位上班，公司于同年10月对其作出除名决定，在直接送达除名决定本人拒收的情况下，2007年12月份在烟台日报发表公告的形式向其送达除名决定。该情形符合原劳动部《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理的问题的复函》规定，公告送达除名决定有效。李爱军自离开单位后有十年多的时间，其未提供证据证明其向单位要求安排上班单位未安排，也未向单位主张过生活费，其主张生活费的请求已超出诉讼时效，对其主张的生活费不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》等相关法律规定，原审法院于2011年4月7日判决：一、李爱军与坤元公司之间的劳动关系于2007年12月份终止。二、驳回李爱军要求支付生活费的诉讼请求。案件受理费10元，由李爱军负担。
宣判后，李爱军不服，向本院提起上诉称，李爱军从未收到坤元公司对其作出的除名决定，坤元公司于2007年7月在烟台日报发表公告对李爱军不发生法律效力。另外，李爱军的档案关系及劳动保险手册至今还在坤元公司处。综上，双方之间存在劳动关系，李爱军主张坤元公司支付自1997年至今的生活费62496元，应予支持。海阳市人民法院一审认定超过时效属认定事实错误，请求依法改判或发回重审。
坤元公司未予答辩。
本院二审查明，海阳市人民政府于1998年1月7日作出海政发（1998）21号《关于对海阳纺织机械厂产权转让请示的批复》，同意以483070元的价格将海阳纺织机械厂出让给辛同才等人。1998年4月15日辛同才等人交纳了386459.59元（一次性付款有优惠）。1998年2月20日，辛同才等人出资设立了坤元公司，出资方式为货币资金50万元。1998年2月13日，海阳市国有资产管理局与坤元公司签订了《产权转让合同书》。在合同第六条职工安置条款中约定，按照《海阳市企业改革领导小组关于企业改革的指导意见》规定，海阳纺织机械厂的职工全部由坤元公司接收，并签订为期2年的劳动合同。坤元公司实际未与接收的职工签订劳动合同。
本院二审审理查明的其它事实与原审一审判决认定的事实一致。
本院二审认为，劳动者与用人单位之间是否形成并建立了劳动关系，应以双方当事人之间是否形成了劳动权利义务关系为依据，即劳动者在事实上已成为用人单位的成员，为用人单位工作，提供有偿劳动、获得了劳动报酬，同时在劳动生产过程中接受用人单位的管理、遵守用人单位的规章制度等。我国劳动法也规定，用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。本案中，李爱军原系海阳纺织机械厂的职工，该厂经改制成立坤元公司后，其虽是坤元公司按规定应接收的原改制企业的职工，但李爱军在企业改制前就已离开原单位，在企业改制后未与坤元公司签订书面劳动合同，亦未到坤元公司上班。李爱军主张单位安排放假，无证据证明。从以上事实可以看出，李爱军没有为坤元公司提供劳动，且双方之间也未订立过劳动合同。因此，李爱军与坤元公司之间未建立劳动关系，李爱军要求坤元公司支付生活费无事实依据，不应支持。综上所述，原审确认李爱军与坤元公司之间存在劳动关系是错误的，对此予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第（三）项及第一百五十八条之规定，判决如下：一、撤销山东省海阳市人民法院（2010）海民初字第1341号民事判决。二、李爱军与坤元公司之间不存在劳动关系。三、驳回李爱军要求坤元公司支付生活费的诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由李爱军负担。
李爱军申请再审称，1、李爱军作为一名普通职工，并未参与企业在1998年2月的改制，对坤元公司与海阳市国有资产管理局签订的《产权转让合同书》毫不知情，不可能主动与坤元公司签订劳动合同。作为改制企业的坤元公司，应当积极履行《产权转让合同书》中关于职工安置条款中的约定，接收员工，并签订2年的劳动合同，但坤元公司违背《产权转让合同书》约定，未履行告知职工签订劳动合同的附随义务，现在坤元公司违约的后果却让李爱军承担，侵害了职工的合法权益。2、根据劳部发（1998）34号《关于企业实施股份制和股份合作制改革中履行劳动合同问题的通知》第一条的规定，不论改制企业是否与接收职工签订劳动合同，改制企业与职工之间依然存在劳动关系。双方解除劳动关系也要依照法律规定进行。根据上述通知第二条的规定，改制企业要与职工依法解除劳动关系，首先要与劳动者协商变更劳动关系，其次，协商不成的，要按照《劳动法》第26条的规定可以解除劳动合同，但是应当提前30日以书面形式通知劳动者本人。坤元公司并未按照法律规定依法与刘长绪解除劳动合同。3、烟台市中级人民法院在2003年对坤元公司职工刘长法等人有过存在劳动关系的判决并支付生活费及保险。综上，李爱军与坤元公司之间存在劳动关系，二审判决认定事实错误，导致适用法律错误。请求依法支持刘长绪的再审请求。
坤元公司答辩称：坤元公司与李爱军之间没有签订劳动合同，李爱军也没有为坤元公司提供过劳动，双方之间不存在劳动关系，原二审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。李爱军申请再审的理由不当，请依法予以驳回。
本院再审中，依职权调取海阳市国有资产管理局产权转让合同书一份，合同第六条载明，“公司（厂）转让时共有职工723名。……；以上人员所需各种费用，按照《海阳市企业改革领导小组关于企业改革的指导意见》规定，从纺织机械厂转让的净资产中减去85.796万元留给乙方。按照《指导意见》规定，海阳纺织机械厂职工全部由乙方接收，并签订为期两年的劳动合同。”另依据本院依职权调取的坤元公司在工商管理部门的设立改制登记申请书查明，坤元公司核准设立的时间为1998年4月17日。
本院再审查明的其他事实与原一、二审查明的事实一致。
本院再审认为，本案的焦点问题是李爱军与坤元公司之间是否存在劳动关系，如存在劳动关系，劳动关系存续至何时。
李爱军原系原海阳纺织机械厂职工，1998年该厂经改制成立了坤元公司。根据海阳市国有资产管理局产权转让合同书第六条的约定，坤元公司应接收原海阳纺织机械厂的723名职工，并与接收职工签订两年的劳动合同，即自1998年4月17日至2000年4月17日。李爱军亦在接收职工范围之内，故即使坤元公司没有与李爱军签订劳动合同，根据产权转让合同书“与接收职工签订两年劳动合同”的约定，李爱军与改制后的坤元公司之间自1998年4月17日至2000年4月17日存在劳动关系。李爱军于1997年10月离开坤元公司的事实清楚，李爱军虽然主张其离开的原因是单位放长假，但没有证据证实；坤元公司主张李爱军接到上班通知后未回单位上班，其于2001年10月30日对李爱军作出除名决定，在李爱军拒收的情况下，坤元公司于2007年12月25日在烟台日报发布除名公告。因坤元公司未有足够的证据证明其将除名决定送达给李爱军，李爱军亦不认可收到坤元公司的除名通知，故坤元公司主张已对李爱军予以除名，本院不予支持。根据海阳市国有资产管理局产权转让合同第六条的约定，李爱军与坤元公司之间自1998年4月17日至2000年4月17日存在劳动关系。故坤元公司于2001年10月30日对李爱军作出的除名决定是否合法，是否向李爱军送达，对本案并无实际意义。但李爱军在资产转让合同书确定的两年合同期满后没有与坤元公司续签合同，亦没有回单位上班，根据《中华人民共和国劳动法》第二十三条之规定，李爱军与坤元公司之间的劳动关系因劳动合同期满而即行终止。且从劳动合同期满至李爱军申请劳动仲裁之日已时过数年，期间李爱军从未向坤元公司主张过生活费，现其要求坤元公司支付生活费已超过仲裁时效，本院不予支持。综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销本院于2012年5月24日作出的（2011）烟民一终字第789号民事判决及海阳市人民法院于2011年4月7日作出的（2010）海民初字第1341号民事判决。
二、再审申请人李爱军与被申请人海阳市坤元纺织机械有限责任公司的劳动关系至2000年4月17日终止。
三、驳回再审申请人李爱军要求被申请人海阳市坤元纺织机械有限责任公司支付生活费的诉讼请求。
原审一审案件受理费10元，原审二审案件受理费10元，共计人民币20元整，均由再审申请人李爱军负担。
本判决为终审判决。
审判长 郝严卫
审判员 孙春汉
审判员 张婷婷
二〇一四年八月十二日
书记员 吴 静