重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第02287号
上诉人（原审被告反诉原告）张绍强，男，1981年9月13日出生，汉族。
被上诉人（原审原告反诉被告）王孟贤，男，1967年9月29日出生，汉族。
委托代理人王前进，重庆中渡律师事务所律师。
原审被告田雨，女，1984年6月6日出生，汉族。
上诉人张绍强与被上诉人王孟贤装饰装修合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2013）南法民初字第10334号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年8月10日，原告王孟贤与被告张绍强签订《建筑装饰工程施工合同》，约定原告将位于重庆市渝中区上新街××××号的上新街香樟树宾馆工程发包给被告张绍强完成，工程期限为2012年8月10日至2012年10月20日，承包方式为包含部分材料及人工费，合同价款为固定价486000元。被告张绍强在与原告王孟贤签订合同书中指定的收款帐户即为被告田雨所有的招商银行帐户。另约定，开工前2天，原告向被告张绍强提供经确认的施工图纸和作法说明份，并向被告张绍强进行现场交底。全部腾空或部分腾空房屋，清除影响施工的障碍物。对只能部分腾空的房屋中所滞留的家具、陈设等采取保护措施。因原告未按约定完成工作，影响工期，工期顺延。2012年12月20日，被告张绍强出具《证明》中称“张绍强于2012年12月20日下午6：00钟之前拿50000（伍万元整）给业主方以便工期顺利进行。以后工程施工进度及施工安排由张绍强到现场进行安排管理。2012年12月22日再支付后继工程费50000（伍万元整）。整个工程大面积完工在12月31日之前，细部收尾后期另行预计。如2012年12月31日未大面积完工或因其他原因导致工地停工，合同则自动终止。所在债权债务与甲方无关并甲方按合同追究乙方违约金及损失”，原告王孟贤作为业主在该《证明》上同时签字确认。被告张绍强另于2012年12月21日出具《上新街香樟树宾馆后继装修欠工程款协议》，载明“由于在前期香樟树宾馆王孟贤处装修出现很多问题，导致工地施工无法继续进行。我施工乙方张绍强自愿放弃施工权，由甲方自行负责装修。同时，乙方张绍强则无条件在技术及施工安排和人员调配上支持甲方，以便工地顺利进行。由于乙方自动放弃工地，而本工地未完工，甲、乙双方初估为100000（壹拾万元整），此费用应由乙方支出，然乙方无力支出。经协商后，由甲方先垫付。工程结束后由甲乙双方共同核定（依据实际票据和人力记录）施工总价。乙方应支付此款项，最晚于2013年1月30日之前到账”。被告张绍强于2012年12月即退出施工，由原告王孟贤自行组织后续工程的施工建设，并支付材料款24383.5元、劳务费工资103105，共计127488.5元。原告施工期间，被告张绍强向原告王孟贤支付工程款共计30000元。原告王孟贤分别于2012年8月11日和2012年9月26日向被告田雨的招商银行账户各汇款190000元，共计380000元。庭审中，被告张绍强对被告田雨代收工程款的行为表示认可。原告王孟贤另于2012年10月28日支付被告张绍强涉案工程的工程款20000元；2012年11月12日支付9000元；2012年11月13日支付6000元；2012年11月15日支付4000元；2012年12月7日支付15000元；2012年11月10日支付15000元；2012年11月20日支付9000元；2012年12月12日支付3120元；2012年12月14日支付7000元，上述共计88120元。
庭审中，原告认可涉案工程于2013年1月20日全部完工。原告王孟贤对被告田雨系涉案工程施工合同的当事人未能举示任何证据。
原审原告王孟贤诉称，其于2012年8月10日与被告张绍强签订《建筑装饰工程施工合同》，约定原告将位于重庆市南岸区上新街的香樟树宾馆的装修装饰工程发包给被告施工完成。工程工期为2012年8月10日开工，2012年10月20日竣工。合同价款为固定价486000元，并指定被告张绍强为施工负责人。合同签订后，原告先后两次向被告田雨所有的银行帐户内转账金额380000元，另又向被告张绍强多次支付工程款共计95120元，共计475120元。由于两被告迟迟未能完工，经原告多次催促，被告张绍强于2012年12月21日向原告书面承诺退出施工，剩余工程由原告自行完成，并同意剩余工程施工所产生的费用由被告张绍强负担。该工程于2013年1月20日完工，原告多次向二被告催要工程款，但被告张绍强仅向原告支付了30000元工程款后就拒不支付任何费用。因二被告的行为造成工程逾期三个月完工，按500元／天的损失赔偿标准计算，原告的损失共计45000元。现原告起诉来院，要求法院判令：1.被告立即返还原告的工程款97488.5元，并赔偿原告延期完工的损失45000元；2.本案诉讼费由二被告负担。
原审被告张绍强辩称，造成工期延误的原因是原告没有按照约定时间提供施工图纸，原告诉称的已付工程款金额也与事实不符。原、被告双方在合同履行过程中，被告张绍强曾对合同约定范围以外应当由原告负担的材料费等进行了垫资，原告主张的工程款应当在该笔款项中抵扣。
原审被告田雨承认其曾经为被告张绍强提供银行账户使用，但认为其并非本案涉诉合同的当事人，也不应当就此承担责任。
原审反诉原告张绍强诉称，根据原、被告之间的合同约定，反诉被告应当最迟在开工日期前两天即2012年8月8日之前将施工图纸提供给反诉原告张绍强，但反诉被告直到2012年9月20日才将部分图纸以电子邮件方式送达反诉原告，另于2012年10月8日才将完整的施工图纸送达反诉原告。此外，本案涉诉工程的施工现场2楼未能及时清空，直到2012年9月3日反诉被告才将场地提供给反诉原告，并且施工现场仍存在大量遗留物需要清理。涉案工程延期完工的责任在反诉被告，故反诉原告不应当就此承担违约责任。根据双方约定，反诉原告的承包范围仅限于人工和部分材料，在工程施工中反诉原告还为反诉被告垫付了承包范围之外的人工费及材料款共计66559元。反诉原告认为，反诉被告应当支付的工程款数额为476280元（已扣除质量保修金9720元），反诉被告已支付工程款464120元，尚差欠12160元未付。另加上反诉原告为反诉被告垫付的66559元，反诉被告应当向反诉原告支付工程款78719元。
原审反诉被告王孟贤辩称，反诉原告所述不是事实，不同意其反诉请求。
原审法院认为，我国《建筑法》规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。被告张绍强并不具备法律规定的建筑施工企业资质，其与原告王孟贤于2012年8月10日签订的《建筑装饰工程施工合同》，因违反法律法规的强制性规定而无效。但建设工程施工合同无效后，建设工程经竣工验收合格的，发包人仍应当按照合同约定支付工程款。合同约定，工程价款采用固定价格486000元，故本院对被告张绍强在反诉中要求原告支付超过预算外的材料和人工费用66559元的主张不予支持。被告张绍强于2012年12月21日出具《上新街香樟树宾馆后继装修欠工程款协议》，系其真实意思表示，应当视为原告王孟贤与被告张绍强对原合同的变更。双方当事人约定，被告张绍强退出施工并自愿负担后续工程施工的支付费用。后续工程初估价为100000元，此费用由原告先垫付，工程结束后由原告王孟贤与被告张绍强共同核定。本案中，原告认可涉案工程已于2013年1月20日全部完工，其应当支付被告的工程款为固定价格486000元减去原告向被告田雨支付的3800000元，再减去原告向被告张绍强支付的88120元，尚差欠17880元。原、被告双方在施工合同中并未就预留质保金进行约定，被告张绍强在反诉中认可应预留质保金9720元，本院对此予以确认，原告王孟贤还应当支付被告张绍强工程款8160元。
关于被告张绍强应当返还原告王孟贤的工程款数额，本院认为，被告张绍强在施工合同履行过程中，放弃合同权利并自愿对因此产生的后续工程款承担支付义务。工程结束后，原、被告双方因分歧较大未能就后续工程的结算金额达成一致意见，法院根据原告建设施工中垫付的费用凭证对后续工程价款予以认定。鉴于被告张绍强对原告举示的材料款和人工费凭证，未能举示相反证据，并且此金额与被告在《上新街香樟树宾馆后继装修欠工程款协议》中初估的金额相差不大，故法院对原告王孟贤在完成后续工程过程中垫付材料款及人工费共计127488.5元予以确认。原告王孟贤认可被告已支付工程款30000元，现尚差欠127488.5元-30000元＝97488.5元未付。此外，双方当事人在《上新街香樟树宾馆后继装修欠工程款协议》中已就后续工程由原告垫付工程款达成合意，现原告又以被告张绍强未及时支付工程款造成工程延期完工为由，要求被告张绍强支付逾期损失45000元的主张不予支持。
对于原告王孟贤对被告田雨的起诉，本院认为，当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。被告田雨作为被告张绍强指定银行账户的所有人，其地位类似于合同法中债权人指定接受债务履行的第三人，并不属于涉案工程施工合同的当事人。原告王孟贤要求其承担共同支付义务没有相应的法律依据，故法院对原告的该项主张不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十四条、第五十二条第（五）项、第七十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、原告王孟贤于本判决生效后立即支付被告张绍强差欠的工程款8160元。
二、被告张绍强于本判决生效后立即支付原告王孟贤差欠的工程款97488.5元，该款与判决主文第一项进行抵销后，被告张绍强还应当支付原告王孟贤工程款89328.5元。
三、驳回原告王孟贤和反诉原告张绍强的其他诉讼请求
宣判后，原审被告反诉原告张绍强不服，向本院提出上诉，请求二审法院撤销一审判决，依法改判，本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院以双方签订的《建筑装饰工程施工合同》中工程价款采用固定价格486000元为由对上诉人提出的在施工过程中超过预算外的材料和人工费66559元的主张不予支持，属于认定事实错误。本案中，双方所签订的《建筑装饰工程施工合同》明确约定被上诉人只负责部分材料及人工费用，可见该工程并非一审法律所认定的采用固定价格，其超出预算外的材料和人工费用理应由被上诉人自行承担。二、一审判决认定9720元质量保修金由上诉人承担于法无据。合同中约定质量保修金的目的是对工程质量的一个保障，具有保证金性质，如工程无质量问题质量保修金理应退还施工方。现上新街香樟树宾馆已投入使用并未出现任何质量问题，并且合同中约定的质保期也已到期，依据合同约定9720元的质量保修金理应退还上诉人，现一审法院未将该质量保修金计算在上诉人已付款项内实属认定事实错误。三、一审法院审理程序错误。上诉人与被上诉人于2012年12月21日出具的《上新街香樟权宾馆后续装修欠工程款协议》并非上诉人真实意思表示，而是在上诉人受被上诉人持续围困和殴打后被迫签订的协议，其协议签订之日的报警记录和公安机关笔录可以证明。为此，上诉人在一审期间曾经向一审法院提交了调查取证申请，要求一审法院调取2012年12月21日的报警记录及公安机关笔录，但原审法院以没有必要为由予以拒绝，使得能够证明协议无效的关键证据无法获取，从而导致法院依无效协议作出错误判决。
被上诉人王孟贤答辩服从原判，请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。
二审查明事实与原审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，王孟贤将位于重庆市渝中区上新街168号上新街香樟树宾馆装修工程发包给张绍强施工完成，并签订《建筑装饰工程施工合同》，由于张绍强不具备法律规定的建筑装修施工资质，其与王孟贤签订的上述合同因违反法律禁止性规定属无效合同。但建设工程施工合同无效后，建设工程竣工验收合格的，发包人应当按照合同约定支付工程款。审理中查明，案涉工程早已交付使用，双方仍应按合同约定结算工程价款。合同约定，工程价采用固定价486000元，二审审理中上诉人张绍强要求主张超过预算外的材料和人工费共计66559元，因上诉人张绍强对此无证据予以证实，故上诉人张绍强要求主张上述费用既无合同约定也无事实依据，本院不予采信，上诉人张绍强的该项上诉请求，本院不予支持。关于上诉人张绍强提出质保金9720元应予退还的问题。虽然双方在合同中约定，质保金应于竣工验收合格之日起三个月退还。该工程于2013年1月20日全部完工后已投入使用，其退还质保金的时间已届满，但由于张绍强在一审提出的反诉请求中并未请求退还质保金，王孟贤也未针对质保金的退还行使抗辩权，故上诉人张绍强要求退还质保金应另案予以解决，本院不予审查。关于上诉人张绍强提出的双方于2012年12月21日出具的《上新街香樟权宾馆后续装修欠工程款协议》是否有效的问题。张绍强认为该协议是在被王孟贤持续围困和殴打被迫签订，因而不具有法律效力。并请求一审法院调取其报警记录和公安机关笔录予以证实，由于上诉人张绍强举示其到报案后公安机关已立案侦察的相关证据材料，故上诉人张绍强仅凭报警笔录不足以确认其出具的协议系受被上诉人胁迫所签订，张绍强主张该协议不是本人真实意思表示，缺乏事实依据，本院不予采信。综上，上诉人张绍强的上诉请求，依法不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3149元，由张绍强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 江信红
审 判 员 苏 渝
代理审判员 钱昳心
二〇一五年五月十八日
书 记 员 张乾胜