湖北省黄石市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂02民终1841号
上诉人（原审原告暨反诉被告）：殷子福，男，汉族，1986年4月25日出生，住大冶市。
委托诉讼代理人：卢云燎，湖北善远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告暨反诉原告）：曹玉洲，男，汉族，1978年5月10日出生，住大冶市。
委托诉讼代理人：徐中奎，大冶市城北经济开发区法律服务所法律工作者。
上诉人殷子福因与被上诉人曹玉洲建设工程施工合同纠纷一案，不服大冶市人民法院（2017）鄂0281民初54号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理,并进行了补充鉴定。本案现已审理终结。
殷子福上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者在查清事实后依法改判支持其一审诉讼请求并驳回曹玉洲的一审反诉请求。事实和理由：一、一审法院在双方对工程的增减项目进行现场勘查后，仅根据曹玉洲单方要求“按2015年12月25日双方确认部分”而变更鉴定内容，且没有告之其，属剥夺其诉讼权利的严重违反法定程序行为；二、即使“按2015年12月25日双方确认部分”的证据鉴定工程造价，但一审法院采用双重标准，对“确认部分”中没有列明的房屋面积进行增加鉴定，而对其主张减少的项目不予鉴定，亦属剥夺其诉讼权利的严重违反法定程序行为；三、一�判决认定涉案工程造价的鉴定结论没有当庭质证，属严重违反法定程序；四、一审法院还存在随意变更开庭时间，致其证人不能到庭作证及限期其举出原件证据，但期限未届满就作出判决等剥夺其诉讼权利的违反法定程序行为；五、对该工程中其代付代建的相关资金和建筑项目，一审判决不予认定属事实不清；六、一审判决对其提出的代付代建费用未进行审理，就简单的驳回其诉讼请求，应当发回重审。
曹玉洲辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。
殷子福向一审法院起诉请求：1、判令曹玉洲停止侵害，赔礼道歉，赔偿损失5万元；2、判令曹玉洲返还153978.61元超付工程款。
曹玉洲反诉请求：1、判令殷子福偿付工程款2669665.18元及承担银行利息（从欠款之日起按同期银行贷款利率计算至偿付完毕之日止)。
一审法院认定事实：2014年3月21日，殷子福与曹玉洲签订了《建筑工程施工合同》一份，约定由曹玉洲承包殷子福开发的位于大冶市殷祖镇金色港湾小区商居楼，合同主要内容：1、工程开工日期为2014年4月8日，竣工日期为2015年1月8日。2、价款及付款方式：按建筑面积每平方742元，按进度付款。3、施工中如遇工程量增减的情况，按实计算。按图施工，还约定了工程质量、材料（附属工程除化粪池外另行计算）、保修等条款。
在履行合同的过程中，曹玉洲根据殷子福的要求，对合同约定外的工程（即金色港湾小区商居楼）进行了施工，包括增加了13-15三层建筑工程、二层采光井建筑工程。同时，该工程项目变更调减了部分工程。2015年12月25日，殷子福与曹玉洲双方对上述增减的工程量进行了确认。该工程完工后，曹玉洲于2015年12月将上述工程交付给殷子福。
在上述工程基本完工的同时，殷子福与曹玉洲双方口头约定由曹玉洲承包金色港湾二期工程。曹玉洲在完成二期工程基础后，2015年8月7日，殷子福（甲方）与曹玉洲（乙方）签订了《金色港湾二期补充协议》一份，主要内容：经甲乙双方协商本工程基础已完工按造价19万元付给乙方，以上部位工程量由甲方自己施工，所有施工人员交甲方管理，乙方无任何异议。后期工程管理及施工人员工资由甲方支付。事后，由殷子福自己组织相关人员进行了施工部分工程。
2015年9月2日，殷子福与曹玉洲又签订了《建筑工程施工合同》一份，约定由曹玉洲承包殷子福位于大冶市殷祖镇金色港湾小区商居楼二期工程。合同主要内容：1、按图施工。2、承包方式和价款：包工包料总价包干，总价62万元。还约定了质量要求、施工进度、保修责任等权利义务。曹玉洲按合同约定完成了二期工程，并于2015年11月交付殷子福使用。
在诉讼中，曹玉洲申请对该工程即大冶市殷祖镇金色港湾小区商居楼工程造价进行鉴定。
2017年7月26日，黄石正大建设工程造价咨询有限公司作出《关于大冶殷祖金色港湾小区商居楼工程造价进行鉴定意见书》司法鉴定意见：1、建筑面积：鉴定人经过计算复核，该工程建筑面积为10492.41平方米，其中：原图纸建筑面积8173.99平方米，增加13-15三层建筑面积2049.81平方米，增加二层采光井建筑面积65.93平方米，增加其他面积202.68平方米。2、可确定部分工程造价鉴定人经过计算复核，该项目变更部分可确定的工程造价应扣减280518.15元。为此，曹玉洲花用鉴定费60000元。
殷子福先后共计支付曹玉洲工程款5743000元。事后，曹玉洲要求殷子福支付差欠工程款，殷子福提出要求扣�工程款及工程量，因双方未能协商一致并发生纠纷，故而形成诉讼。
一审法院认为：当事人应当按约定全面履行自己的义务。殷子福将其金色港湾小区商居楼及其二期工程发包给曹玉洲承包，由于曹玉洲没有取得建筑施工企业资质，违反了法律强制性规定，双方签订的《建筑工程施工合同》属于无效合同。对于涉案的二期工程，双方先是以口头形式约定，在曹玉洲完成部分工程后，双方协商一致解除口头约定，由殷子福组织人员施工了部分工程。由于诸多因素，殷子福再次与曹玉洲协商将涉案的二期工程交由曹玉洲施工，并签订了《建筑工程施工合同》。根据此合同约定，曹玉洲是以包干价的方式承包的二期工程，因双方对于二期工程的需要完成的工程量及其工程造价是清楚的，现殷子福要求曹玉洲扣减合同约定以外其已支付的木工、商砼等工程款，于合同约定不符，故对殷子福要求扣减代付的工程款的请求不予支持；殷子福主张停止侵害，赔礼道歉，赔偿损失的请求，不属于本案同一民事法律关系，可另行主张权利。曹玉洲在建设工程完工后并将工程交付殷子福使用至今，殷子福应当参照合同约定支付下欠曹玉洲所建的金色港湾小区商居楼及其二期工程的工程款，故曹玉洲反诉殷子福要求支付工程款的请求，符合法律规定，予以支持；金色港湾小区商居楼工程款应以合同约定的价款和鉴定机构做出的实际建筑面积10492.41平方米为计算依据。由于涉案的工程均已交付，故所欠工程款的利息应自交付之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。由于本案当事人对工程价款有约定，根据合同约定原则，应当以约定的价款为准，鉴定机构关于定额取费部分违背了当事人自愿的原则，不予采信；关于化粪池部�因为合同已经有约定，不另行计算。殷子福已支付曹玉洲的工程款应当予以扣减，曹玉洲在金色港湾小区商居楼施工过程中减少部分工程量的工程款也应当予以扣减。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项、第二条、第十六条一款、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、殷子福应偿付曹玉洲工程款2381850.07元（按中国人民银行同期贷款利率标准支付利息，以本判决确定的债务数额为基数，从2015年12月1日起计算至上述款项付清之日止）；二、殷子福应偿付曹玉洲鉴定费60000元；上述款项定于本判决生效后十日内付清；三、驳回殷子福的其他诉讼请求。本案诉讼费4360元、反诉费28157元，合计32517元，由殷子福负担。
本院二审期间，经召集双方当事人进行调查，双方当事人对一审判决认定的基础事实无争议，本院予以确认。
二审中，双方一致确认下列事实：1、案涉工程第一期工程本由殷子福自建。在殷子福雇请人工开始建设桩基基础过程中，双方签订了《建筑工程施工合同》，曹玉洲开始接手施工建设第一期工程；2、第一期工程基本完工后，曹玉洲开始施工二期工程的基础工程，在二期基础工程完工后，因双方对二期工程主体的施工合同内容未达成一致，故曹玉洲退出，殷子福接手雇请人工自建。在自建过程中，曹玉洲又提出要求承包工程，双方达成了二期补充协议，故曹玉洲对二期工程施工完毕；3、工程全部基本完工后，双方为工程结算发生争议。后于2015年12月25日在殷子福在场的情况下，曹玉洲与殷章强（殷子福之父）、戴土火（�程图纸设计人）签订一份工程增加部分为9项，减少部分为15项的无名记录（以下称“12.25确认书”）。2016年9月5日，因双方又为结算问题发生吵打，在当地公安派出所、司法所出面调解下，曹玉洲与殷章强达成一份《治安调解协议书》，约定：双方同意按建筑合同施工图纸及施工现场并据实结算，项目增减部分以“12.25确认书”为准，共同委托大冶市诚信工程造价有限公司对工程量进行核算，核算费用双方各负担50%。嗣后，因双方当事人对工程增减部分理解不一，未共同委托鉴定，但曹玉洲单方依据“12.25确认书”确定的增减项目委托大冶市诚信工程造价有限公司鉴定，初步结论工程量为8417165.18元。
二审诉讼中，本院将殷子福对一审法院委托的鉴定结论的异议转交鉴定人黄石正大建设工程造价咨询有限公司进行书面答复后，又通知鉴定人参与二审调查活动，接受了双方当事人的质询和进行了相关解答,并由鉴定人针对当事人的异议出具了《关于大冶殷祖金色港湾工程司法鉴定补充说明》。补充说明载明：该工程建筑总面积为10482.07平方米，“12.25确认书”之内可确定工程造价应扣减67250.53元,不可确定部分及“12.25确认书”之外的异议由人民法院决定。双方当事人对此补充说明皆发表了意见。
综上，归纳双方当事人在事实认定上的焦点为：一、对工程造价，是按实际施工情况计算增、减工程量，还是按“12.25确认书”内容来计算增、减工程量？二、殷子福施工的部分工程及支付的部分工程费用应否抵扣工程款？
一、对工程造价，是按实际施工情况计算增、减工程量，还是按“12.25确认书”内容来计算增、减工程量？对此争议，曹玉洲认为双方当事人对结算发生争议后，双方在“12.25确认书”中对�个工程的应增、减工程量进行了约定，故应按“12.25确认书”约定为准进行核算；殷子福认为“12.25确认书”不是其签订，不能对其产生法律效力。且曹玉洲对设计图中包含的若干子项目等并没有施工，故该类子项目的工程量应根据实际施工情况予以扣减。
本院认为：双方当事人在为结算工程量问题发生争议后，殷子福在本人即在商议现场的情况下由其父亲殷章强出面与曹玉洲签订了“12.25确认书”，且没有提出反对意见，故应当认定殷章强是殷子福的委托人。根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定，应当认定“12.25确认书”直接约束殷子福。况且，双方再次发生争议后,还在当地公安派出所、司法所出面调解下，达成的《治安调解协议书》又再次明确约定：项目增减部分以“12.25确认书”为准。故双方签订“12.25确认书”后，即应根据该确认书对工程增、减的工程量进行核算。殷子福认为本工程应按设计图纸及实际施工状况进行工程量核算，与案件事实不符，本院不予支持。
审查双方对鉴定人对本案工程作出的《关于大冶殷祖金色港湾工程司法鉴定补充说明》的意见，本院确定双方对“12.25确认书”之内争议部分为:应增加工程款13741.83元,应扣减工程直接费1078703.22元（详见附件一）。至于殷子福提出的“12.25确认书”之外的争议，前已述及,不予支持。
二、殷子福施工的部分工程及支付的部分工程费用应否抵扣工程款？对此争议，殷子福认为部分工程系其代建，且也支付部分工程款，故代建部分、代付部分应扣抵相应工程款；曹玉洲认可殷子福施工了部分工程和支付了部分工程费用，但认为合同定价之所以很低，正是已考虑了上述因素，故上述施工及支付的费用不应再予支持。
本院认为：1、代建工程是指工程本应由一方承建，但他方对此工程也进行了建设且支付了相应工程款，依据不当得利理论，一方应将相应的利益返还他方。而本案中双方对此问题争议的是合同订立时，议价每平方742元的价格是否包含殷子福已施工的部分工程。若包含，则不属代建工程，殷子福无权主张；若不包含，则应认定为“代建”行为，曹玉洲应予返还。审查双方合同“从基础至工程完工，按建筑面积742元/平方米计价”及二期的“施工图纸包含内容”的约定内容，合同中对殷子福已施工部分工程怎样处理并无约定，不能由此区分包含或者不包含，则双方的陈述皆存在可能，即此争议属真伪不明，本院对此争议不能作出认定，即殷子福主张不能。故殷子福主张其施工的“代建工程”的部分工程量应予扣减，本院不予支持；2、代付工程款是指工程由一方承建，但他方对此工程也支付了部分工程款，则一方应将相应的利益返还他方。如同上理，本院亦不能根据合同约定的内容认定殷子福在曹玉洲施工期间支付的工程款属殷子福支付自己施工部分的工程款，故应认定系殷子福代付。曹玉洲主张该期间是殷子福支付自己施工部分的工程款，亦属举证不能，本院不予支持，曹玉洲应返还该部分利益。
审查殷子福提出的代建工程及代付工程款主张，本院确定殷子福可以抵扣曹玉洲应得工程款517307.60元（详见附表二）。
综上，本院认为：人民法院对当事人提起司法鉴定的事项享有审查权。若当事人提出的司法鉴定事项不符合案件实际时，人民法院有权决定不予委托。本案虽然一审法院在委托鉴定时先已委托对全部工程变更事项进行鉴定，但曹玉洲提出异议后，一审法院根据当事人之间的约定内容，变更鉴定范围，不属违反法律规定的行为。况且，即使对全部工程变更事项进行鉴定有了鉴定结论，若一方当事人仍然提出异议，人民法院亦只能应按双方已有的约定内容确定工程增减部分，徒致鉴定结论不能采信，耗费人力物力；一审法院开庭时已开示了鉴定结论，不存在剥夺当事人质证权利的问题；一审法院虽变更开庭时间，但双方当事人对殷子福已施工部分的工程及支付了部分款项并无争议，故殷子福申请出庭的实际施工工人是否到庭作证并不影响案件审理；一审法院要求殷子福提供证据的原件核对，是保证案件质量的要求，至于限期内限期外提供，与是否损害其诉讼权利并无必然关联；一审法院开庭时对殷子福提出的“代付代建”事项进行了审理，至于未予认定，为事实认定问题，而非遗漏其诉讼请求。故殷子福提出一审法院审理本案中存在严重违反法定程序行为，应�回重审的请求，不符合相关法律规定,本院不予支持。
根据二审当事人的诉、辩请求及鉴定情况，经审核，本院确认曹玉洲施工的一期工程建筑面积为10482.07平方米，施工款为7777695.94元，二期工程包干价为620000元。扣减已获得的工程款5743000元，扣减“12.25确认书”之内双方当事人已确定应扣减的67250.53元，扣减“12.25确认书”之内其他部分的差额1064961.39元，扣减殷子福代付代建部分517307.60元，殷子福还应支付曹玉洲工程款1005176.42元。
综上，殷子福的部分上诉请求成立，本院应予支持；一审判决认定基础事实清楚，但因部分费用的证据及鉴定结论原因致案件处理结果不当，本院根据查明的事实及新的鉴定意见予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销大冶市人民法院（2017）鄂0281民初54号民事判决；
二、殷子福应于本判决生效后十日内偿付曹玉洲工程款1005176.42元，并以1005176.42元为基数，从2015年12月1日起至上述款项付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率标准支付利息；
三、驳回曹玉洲的其他诉讼请求；
四、驳回殷子福的诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4360元，反诉费28157元，由殷子福负担19510元,曹玉洲负担13007元,鉴定费60000元,由殷子福、曹玉洲各负担30000元；二审案件受理费26335元，由殷子福负担15801元,曹玉洲负担10534元。
本判决为终审判决。
审判长 尹 策
审判员 胡志刚
审判员 柴 卓
二〇一八年六月二十九日
书记员 邓 晶