河南省济源中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济中民再字第8号
抗诉机关：河南省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：卢梅英，女，1942年5月1日出生。
委托代理人袁卫河，济源市天坛街道法律服务所法律工作者。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：周富军，男，1973年4月7日出生。
委托代理人张桂玲，河南剑光律师事务所律师。
卢梅英因与周富军所有权纠纷一案，不服本院（2012）济中民一终字第33号民事判决，向检察机关申诉。河南省人民检察院于2014年1月22日作出豫检民抗（2014）6号民事抗诉书，向河南省高级人民法院提出抗诉。河南省高级人民法院于2014年5月30日作出（2014）豫法立二民抗字第00030号民事裁定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省人民检察院济源分院指派检察员潘建渠出庭。卢梅英的委托代理人袁卫河、周富军及其委托代理人张桂玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年3月25日，一审原告卢梅英起诉至济源市人民法院，称1992年11月23日，其与周集善登记结婚，婚后购买一处房产，1999年10月30日，在其不知情的情况下，周集善擅自分家，将婚后购买的房产分给小儿子周富军。其请求法院认定1999年10月30日分单中“三子富军分给河合烟草公司家属院一处”无效。周富军辩称，原告起诉不实，对于周集善立分单和分单内容，原告在立分单时已全部知晓，并未提出任何异议。
济源市人民法院一审查明：1992年11月23日，卢梅英与周集善（二人均系再婚）登记结婚。当时周集善有6个子女，周富军最小，已成年（19岁），但未结婚。卢梅英、周富军所争执的河合烟草公司家属院南二巷2号的房产于1993年春天开始建设，1994年12月31日办理房产证，登记在周集善名下。1999年10月30日，周集善在贾某某、周某某、杨某某等6位中人参加的情况下，将家产进行分割，并立了分单。分单中载明将河合烟草公司家属院南二巷2号的房产分给三子周富军，由于考虑到周集善夫妇的晚年生活问题，在分单的“计开部分”第2条，又特别注明“三子富军，所分河合家属院楼下一层由两位老人居住到终年后归原主”。分家时卢梅英不在现场，但分家时周集善让人去叫卢梅英回家，但卢梅英认为分家是周家的事，与其无关而没有参与。当天下午卢梅英回到家中，贾某某及其他中人将分家一事及分单内容告知了卢梅英，卢梅英未表示异议。同年11月6日，周集善和烟草公司分别给周富军出具证明，周富军到济源市房管局办理了房屋过户手续。2010年5月周集善因病去世，卢梅英就一直在该房屋中居住至今。
济源市人民法院一审认为：周集善和卢梅英于1992年11月23日登记结婚，卢梅英、周富军所争议的房产于1993年春天动工兴建，虽然卢梅英未提供自己交纳房款的单据，但根据烟草公司出具的证明、原审法院调查该公司同批交纳房款刘熙的证人证言以及刘熙交纳房款的单据来看，周集善房款全部在婚后交纳。虽然1994年12月31日房产证办理在周集善名下，但根据“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有”的法律规定，该房产应认定为周集善和卢梅英的婚后夫妻共同财产，对此予以确认。卢梅英诉称1999年10月30日周集善在其不知情的情况下，擅自立了分单，将夫妻共同财产河合烟草公司家属院的房屋和给了周富军，直至2011年其到济源市房管局查阅才知道此事，周集善和周富军的该种行为侵犯了其合法权益。1999年10月30日分家时卢梅英虽然没有在分单上签字，但查明的事实是：卢梅英当时不在家，周集善让人去叫其回家，但其认为分家是周家的事、与其无关而没有参与。当天下午卢梅英回到家中，贾某某及其他中人又将分家一事及分单内容告知了卢梅英，卢梅英未表示任何异议。针对卢梅英的上述言语和行为，能够视为自己的权利由其丈夫周集善代为行使和对分家方案的认可和同意。并且根据该分单内容的“计开部分”注明“三子富军，所分河合家属院楼下一层由两位老人居住到终年后归原主”的约定，卢梅英自1999年10月30日分家之后至今生活居住在该房中，1999年11月6日，周集善和烟草公司分别给周富军出具证明，周富军去房管局办理了房屋过户手续，充分证明了卢梅英、周富军也确实按照该分单协议的约定履行了各自的义务，是对该协议的进一步追认。卢梅英现在以其不知情为由起诉确认该分单中关于河合烟草公司家属院南二巷2号分给周富军的内容无效，理由不能成立。根据《中华人民共和国婚姻法》第十七条、《中华人民共和国合同法》第五十一条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经原审法院审判委员会研究决定，作出（2011）济民二初字第143号民事判决：驳回卢梅英的诉讼请求。案件受理费100元，由卢梅英负担。
卢梅英不服一审判决，向本院提起上诉称：争执的房产属死者周集善和上诉人的婚后夫妻共同财产，周集善擅自处分夫妻共同财产的行为应认定无效；一审法院根据贾某某等三位证人的证言就推定“视为上诉人的权利由其丈夫周集善代为行使和对分家方案的认可和同意”无任何事实依据和法律依据。请求撤销一审判决，予以改判。周富军辩称：一审判决认定事实部分清楚，适用法律正确，判决公平，依法应当予以维持；上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院二审认为：周集善和卢梅英于1992年11月23日登记结婚，卢梅英、周富军所争议的房产于1993年春天动工兴建，虽然卢梅英未提供自己交纳房款的单据，但根据烟草公司出具的证明、原审法院调查该公司同批交纳房款刘熙的证人证言以及刘熙交纳房款的单据来看，周集善房款全部在婚后交纳。根据“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有”的法律规定，该房产应认定为周集善和卢梅英的婚后夫妻共同财产。卢梅英上诉称1999年10月30日周集善在其不知情的情况下，擅自立了分单，将夫妻共同财产河合烟草公司家属院的房屋和给了周富军，直至2011年其到济源市房管局查阅才知道此事，周集善和周富军的该种行为侵犯了其合法权益。1999年10月30日分家时卢梅英虽然没有在分单上签字，但是分家时的中人证言证明，卢梅英当时不在家，周集善让人去叫其回家，其认为分家是周家的事、与其无关而没有参与；当天下午卢梅英回到家中，贾某某及其他中人又将分家一事及分单内容告知了卢梅英，卢梅英未表示任何异议。卢梅英的上述言语和行为，能够认定其对其丈夫周集善代为行使权利和对分家方案的认可和同意。并且根据该分单内容的“计开部分”注明“三子富军，所分河合家属院楼下一层由两位老人居住到终年后归原主”的约定，卢梅英自1999年10月30日分家之后至今生活居住在该房中，1999年11月6日，周集善和烟草公司分别给周富军出具证明，周富军去房管局办理了房屋过户手续，充分证明了卢梅英、周富军也确实按照该分单协议的约定履行了各自的义务。综上，卢梅英的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，本院作出（2012）济中民一终字第33号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由卢梅英负担。
河南省人民检察院抗诉认为：法院认定卢梅英知道分单内容且未表示异议，同意和认可其丈夫周集善代为行使权利，并认定其居住在该房中是对分单协议的进一步追认，缺乏证据证明。理由如下：1、贾某某、周某某、杨某某三位证人的证言不足以证明卢梅英知道分单内容且未表示异议。三位证人没有出庭作证，而且不符合人民法院调查收集证据的条件，人民法院收集证据不合法。2、卢梅英未表示异议不代表放弃自己的权利并同意和认可其丈夫周集善代为行使权利。法律规定不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双当有约定的情况下，才可以视为意思表示，本案中，周集善和卢梅英并没有约定，也没有法律规定，因此卢梅英的默示不能视为放弃自己的权利。3、卢梅英居住在该房中不能视为是对分单协议的进一步追认。综上，原判认定的事实缺乏证据证明。
本院再审过程中，卢梅英称，其也有亲生子女，周集善为自己的亲生子女的利益擅自处分夫妻共同所有的房产，严重侵害了其合法权益。周富军辩称，1、本案中的证人均已经年老，贾某某已经近90岁，不适合出庭作证，法院在此情况下调查证人是合法的。2、本案是家庭纠纷，根据农村的风俗，分家时请村里德高望重者以及本家长辈来见证是符合情理的，三位证人和周集善是亲戚，和卢梅英也是亲戚，不存在有利害关系。3、卢梅英在事后并未表示异议，这是一种默认，周集善有多个孩子，但是两位老人一直没有去其他孩子家居住，而是一直跟着周富军居住，正是因为老人将当时最好的房子给了周富军并且协议上约定两位老人对该房屋有居住权。抗诉理由不能成立。
本院再审查明的事实与二审一致。
本院认为：根据《中华人民共和国婚姻法》第十七条“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有”的规定，结合烟草公司出具的证明、该公司同批交纳房款的证人刘熙的证言以及刘熙交纳房款的单据，本案争议房产属于周集善和卢梅英的夫妻共同财产。根据济源当地的风俗民情，分家时往往会请村里一些德高望重的长者参加并主持分家事宜，本案中，参与1999年10月30日分家的现在尚在人世的证人贾某某、周某某、杨某某均证明：卢梅英在分家当天确实不在家，在其丈夫周集善让人去叫她时她表示不参与周家的事，分家后证人又将分家事宜以及分单内容告知卢梅英，卢梅英未表示异议。一审法院在证人年老不便出庭作证的情况下，根据当事人的申请分别对上述三位证人进行了调查，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十六条的规定。证人证言能够证明卢梅英对分家的事情及分单内容已经知晓。卢梅英没有表示异议，这一行为能够说明其对丈夫周集善处分夫妻共同财产的行为予以认可。综上，本院二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2012）济中民一终字第33号民事判决及济源市人民法院（2011）济民二初字第143号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪云霞
审 判 员 赵旭安
代理审判员 李 芳
二〇一四年八月十九日
书 记 员 李 方