山东省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2018）鲁行终223号
上诉人（原审原告）济南一亩农庄生态产业开发有限公司，住所地济南市章丘区圣井街道办事处碧桂园凤凰城二区225号楼。
法定代表人李亮亮，董事长。
委托代理人戚卫国，山东睿扬（北京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）济南市章丘区人民政府，住所地济南市章丘区府前大道287号。
法定代表人韩伟，区长。
委托代理人张建国，济南市章丘区法律援助中心律师。
委托代理人高娜，山东本业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）济南市章丘区圣井街道办事处，住所地济南市章丘市圣井街道办事处驻地。
法定代表人窦广平，主任。
委托代理人乔振海，山东洞察律师事务所律师。
委托代理人王增滨，济南市章丘区圣井街道办事处工作人员。
被上诉人（原审被告）济南市章丘区国土资源局，住所地济南市章丘区绣水大街4100号。
法定代表人万传广，局长。
委托代理人李鑫，济南市章丘区国土资源局法制信访科工作人员。
委托代理人孟令卫，济南市章丘区法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）济南市章丘区住房和城乡建设管理委员会，住所地济南市章丘区民泰路317号。
法定代表人高勇，主任。
委托代理人张宁，济南市章丘区住房和城乡建设管理委员会法规科科长。
委托代理人于忠，章丘翔宇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）济南市章丘区综合行政执法局（原济南市章丘区城市管理行政执法局），住所地济南市章丘区明堂街716号。
负责人郑涛，局长。
委托代理人潘东剑，济南市章丘区综合行政执法局法制科科长。
被上诉人（原审被告）章丘市公安局，住所地济南市章丘区府前大道1277号。
法定代表人赵延军，局长。
上诉人济南一亩农庄生态产业开发有限公司（以下简称一亩农庄公司）因与被上诉人济南市章丘区人民政府（以下简称章丘区政府）、济南市章丘区圣井街道办事处（以下简称圣井街道办事处）、济南市章丘区国土资源局（以下简称章丘区国土局）、济南市章丘区住房和城乡建设管理委员会（以下简称章丘区住建委）、济南市章丘区综合行政执法局（以下简称章丘区执法局）、章丘市公安局行政强制一案，不服济南市中级人民法院于2017年8月17日作出的（2016）鲁01行初880号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，向各方当事人送达告知书、诉讼要素表，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告一亩农庄公司向原审法院起诉称，2016年2月1日，原告与圣井街道××××庄村村民委员会（以下简称甄上村委会）签订了土地租赁合同一份。同年2月份，原告开始动工建设大棚，2016年4月27日，被告章丘区国土局向原告下达2016-25号《责令改正违法行为通知书》（以下简称《通知书》），认定原告违反《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定，未经依法批准于2016年3月擅自占用甄上村东流转的集体土地内建种植大棚45个约14000平方米，并限原告接到通知之日起7日之内拆除地上建筑物，恢复土地原貌。原告认为，被告章丘区国土局作出的《通知书》是错误的。首先，原告并非擅自占用集体土地，圣井街道办事处和章丘区国土局对此知情，章丘区民生网回复网民的疑问，关于“一亩农庄”属性，土地定性为甄上村按照土地流转手续办理的，同意流转农户数99%以上，完全符合程序。因此，被告章丘区国土局没有确凿证据证明原告的行为违法。其次，被告章丘区国土局适用法律、法规错误。原告是在集体土地上建设种植大棚，而不是非农建设。最后，被告章丘区国土局没有遵守法定行政执法程序。被告对原告作出限期拆除的通知，属于责令停产停业的重大事项，作出决定前应该举行听证会或告知原告其他权利救济途径，但其未履行告知义务，未听取当事人的陈述、申辩，违反法定程序。此外，章丘区国土局在送达《通知书》时，也未告知当事人依法享有提起行政复议或行政诉讼的权利。因此，章丘区国土局剥夺了当事人知情权、陈述权和申辩权，由此作出的《通知书》程序违法。原告对被告章丘区国土局作出的纠正违法行为通知不服，于2016年5月11日提起行政诉讼，要求撤销纠正《通知书》。被告仅凭一张《通知书》便将原告面积约14000平方米的45个大棚进行了强制拆除。依据《中华人民共和国土地管理法》第三十八条规定，原告在接到责令限期拆除决定之日起十五日之内，可以向人民法院起诉，期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行。原告在期限内提起行政诉讼依法维护自己的合法权益，被告却无视法律，既没有超过法律规定的十五日，也没有申请法院强制执行，而是由区委督察室牵头，联合各被告，自行将原告的地上建筑物强制拆除，被告的违法行为严重侵犯原告合法权益。原告为维护自己的合法权益，特提起诉讼，请求法院判决：1.确认各被告2016年5月11日对原告位于圣井街道××××庄村地上建筑物的强制拆除行为违法；2.判令各被告赔偿原告经济损失350万元；3.本案诉讼费由被告承担。
原审法院经审理查明，2016年2月1日，原告与甄上庄村委会签订了土地租赁合同一份，约定由原告承包该村土地270亩。原告于同年2月份开始动工建设大棚，用于对外出租经营。2016年4月27日，被告章丘区国土局向原告下达2016-25号《通知书》，认定原告的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定，未经依法批准于2016年3月擅自占用甄上村东流转的集体土地内建种植大棚45个约14000平方米，并限原告自接到通知之日起7日之内拆除地上建筑物，恢复土地原貌。原告对该通知不服，于2016年5月11日向济南市章丘区人民法院提起行政诉讼，要求撤销该通知书。同日，原告建设的大棚被拆除。2016年11月9日，章丘区人民法院判决驳回了原告的诉讼请求。原告不服提出上诉，济南市中级人民法院作出（2016）鲁01行终682号行政裁定，裁定撤销一审判决，驳回原告起诉。原告认为自己使用的土地是按照流转手续办理的，符合程序，被告作出《通知书》前应当举行听证会，或告知原告其他的权利救济途径。被告违反法定程序，剥夺原告知情权、陈述权、申辩权，程序违法。原告认为，六被告均参与了本次强制拆除，故要求确认六被告的拆除行为违法。
另查明，原告提交的相关损失证据，均系建设大棚的花费相关证据，无其他合法财产遭受损失的证据。
原审法院经审理认为，关于被告是否实施了拆除原告大棚（地上建筑物）的行为。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、第六十八条规定，乡、镇人民政府对未取得规划许可证的建设可以责令停止建设，逾期不改正，可以拆除。《济南市人民政府常务会议纪要》明确了街道办事处为土地违法案件的拆除执行主体，原告的大棚所在地属于被告圣井街道办事处辖区，圣井街道办事处认可其协助原告对大棚进行了拆除，因此，法院认定圣井街道办事处对原告大棚实施了拆除行为。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十条第二款规定：“行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。”《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第六十八条规定，街道办事处是下级人民政府的派出机关，属于依法享有行政职权，能够独立对外承担法律责任的行政主体。因此，圣井街道办事处是本案的适格被告，其实施的行为所产生的法律后果依法应自行承担。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十条第一款第（一）项规定：“市、县人民政府按照土地年度利用计划拟定农用地专用方案、补充耕地方案、征收土地方案，分批次逐级报有批准权的人民政府。”《山东省土地征收管理办法》第七条、第八条规定：“市、县人民政府应当根据国民经济和社会发展计划、土地利用总体规划、城乡规划和土地利用年度计划，统筹安排本行政区域内的土地征收工作”，“拟征收农民集体所有的土地，市县人民政府应当在该农村集体经济组织所在地发布征收土地公告。征收土地公告应包括征收土地的位置、范围、用途、补偿标准等内容”。根据上述规定，市、县人民政府系土地征收工作的征收主体，并非拆迁具体实施主体。同时，原告提交的证据不足以证实圣井街道办事处之外的其他被告参与了拆除原告大棚的行为，故原告认为其他被告参与拆除大棚的主张，证据不足，法院不予采信。
关于拆除原告大棚的行为是否合法。《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。原告承包农村集体土地的使用权，在未获审批的情况下，只能用于农业生产，而不得擅自改变土地用途进行非农建设。被告章丘区国土局系土地管理职能部门，其对原告建设大棚性质的认定具有法律效力；并且，从原告提供的照片与被告提供的原告用于宣传的资料看，原告建设的大棚并非用于农业生产。故章丘区国土局认定原告建设的大棚为违法建筑，符合法律规定。前已论述，圣井街道办事处作为乡、镇级政府，具备自行拆除区划内的违法建筑的行政主体资格。但是，行使行政权力应当经过法定的程序。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务；当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。经催告，当事人逾期不履行行政决定的，行政机关可以作出强制执行决定。被告圣井街道办事处在对原告大棚进行强制拆除前，未履行上述法定程序，存在程序违法。因此，对原告要求确认被告圣井街道办事处拆除其大棚行为违法的诉讼请求，法院予以支持。
关于原告的赔偿损失请求是否应当得到支持。《中华人民共和国民法通则》第五条规定，公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。依此规定，公民的合法财产受法律保护，非法财产不受法律保护。《中华人民共和国国家赔偿法》第五条第二项规定，因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生，国家不予赔偿。本案原告系因自己的违法建设行为导致损失的发生，损失均系大棚建设过程中的工程款项，被告圣井街道办事处并未侵害原告违法建筑物以外的合法财产，因此，原告主张的损失应自行承担，原告要求被告赔偿损失的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项，《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决确认圣井街道办事处于2016年5月11日拆除原告位于圣井街道××××庄村大棚（地上建筑物）的行为违法，驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费50元，由圣井街道办事处负担。
上诉人一亩农庄公司不服原审法院判决，认为原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审法院判决第二项，改判圣井街道办事处赔偿上诉人经济损失350万元。理由如下：1、原审判决认定事实不清。上诉人依法流转农村集体土地且未改变土地用途，违法建筑认定主体应是城乡规划部门而非国土资源部门。2016年2月1日，上诉人和甄上村村民委员会签订了土地租赁合同，上诉人并非擅自占用集体土地，圣井街道办事处和国土资源局对此事是知情的。有人通过章丘市民生网反映，圣井街道办事处甄上村的土地被集体征收，开发了一个“一亩农庄”，咨询是政府行为还是集体土地往外承包给个人。章丘市民生网回复“市民所称土地是甄上村按照土地流转手续办理的，同意流转农户数99%以上，完全符合程序。”这完全可以证明，当地政府对上诉人流转土地知情并同意，被上诉人没有确凿的证据证明上诉人的行为违法。上诉人是在集体土地上建设种植大棚，而不是非农建设，上诉人在自己合法租赁的土地上建设种植大棚依法不需要履行规划审批手续。章丘区国土资源局也无权认定上诉人的种植大棚系违法建筑，其认定行为是超越职权的行为，依法应由城乡规划部门对违章建筑作出认定。2、被上诉人不具有拆迁主体资格且程序严重违法。《中华人民共和国土地管理法》第八十三条规定“依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。”《中华人民共和国行政强制法》第五十三条“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。”因此，土地违法行为涉及强制拆除地上建筑物时，必须通过土地所在地有管辖权的人民法院申请强制执行。各被上诉人均无权拆除上诉人的种植大棚，只能申请人民法院强制执行。涉案强制拆除行为属于行政机关强制执行，应当履行《中华人民共和国行政强制法》规定的法定程序，对违法的建筑物需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务，当事人有权进行陈述和申辩。显然，被上诉人没有履行行政强制法规定的上述程序，强制拆除程序严重违法。同时，被上诉人在强制拆除过程中没有制作现场笔录，没有对被拆财产进行公证或登记保全，导致上诉人对其经济损失无法确定准确的赔偿数额。3、原审法院适用法律错误。圣井街道办事处应当赔偿上诉人的经济损失。本案属于行政机关强制执行，根据《中华人民共和国行政强制法》第六十八条规定“违反本法规定，给公民、法人或者其他组织造成损失的，依法给予赔偿”。依据该条规定可以看出，只要行政机关违反行政强制执行法规定的法定程序给公民、法人或者其他组织造成损失的必须依法赔偿，不管是合法财产还是非法财产，一律给予赔偿。《中华人民共和国国家赔偿法》第五条第二项规定“因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的，国家不予赔偿。”原审判决曲解了该条的规定。上诉人合法租赁土地建设种植农业大棚，不存在违法行为。即使存在违法行为，被上诉人也不能违法行使职权，以违法对待违法，进而让上诉人对被上诉人的违法行为“埋单”。4、原审法院认定证据错误。上诉人曾对章丘区国土局作出涉案《通知书》的行为提起行政诉讼，但原审法院终审认为不属于行政诉讼受案范围，驳回了上诉人的起诉。原审法院未对《通知书》所认定的事实进行审查，直接将该《通知书》认定的事实进行适用，显然错误。
被上诉人章丘区政府、圣井街道办事处、章丘区国土局、章丘区住建委、章丘区执法局、章丘市公安局未向本院提交书面答辩意见。
各方当事人在原审中提供的证据已随案移送本院。本院同意原审法院查明的案件事实。本院另查明，上诉人曾对章丘区国土局作出的涉案《通知书》的行为提起行政诉讼，济南市中级人民法院在（2016）鲁01行终682号行政裁定中认为，被上诉人作出的《责令改正违法行为通知书》系行政过程性行为，尚未形成行政强制力，该行为并不会直接导致上诉人相关建设被拆除的法律后果，对上诉人的权益不产生实际影响，不属于行政诉讼的受案范围。裁定驳回了上诉人诉讼请求。
本院认为：上诉人承包农村集体土地，在未获审批的情况下，只能进行农业生产，而不得擅自改变土地用途进行非农建设。本案所涉强拆行为对上诉人权利义务产生实质影响。涉案大棚是否是违法建筑物，是本案必须审查的内容。对于涉案大棚是否是违法建筑物，涉案《通知书》对相关建设并未作出是违法建筑物的明确认定，因此需对涉案土地用途进行审查。从上诉人提供的照片与被上诉人提供的上诉人用于宣传的资料看，上诉人建设的大棚部分仍具有农业生产功能。原审法院一概认定为用于非农业生产，缺乏证据支持，属认定事实不清。原审法院在此基础上对被诉强拆行为的合法性审查显然不当。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销济南市中级人民法院（2016）鲁01行初880号行政判决；
二、本案发回济南市中级人民法院重审。
审判长 侯 勇
审判员 陈 晖
审判员 李莉军
二〇一八年八月一日
书记员 杨柳青