江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赣中民三终字第888号
上诉人（原审被告）李某甲，男。
被上诉人（原审原告）吴某某，女，汉族。
委托代理人邓屹冰，赣州市南康区法律援助中心律师（一般授权代理）。
被上诉人（原审第三人）谭某甲，女，汉族。
被上诉人（原审第三人）谭某乙，女，汉族。
原审被告李某乙，男，汉族。
上诉人李某甲因继承纠纷一案，不服赣州市南康区人民法院（2014）康民二初字第280号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定：二被告父亲李某丙与母亲刘某某（1994年去世）于上世纪八十年代在赣州市南康区三江乡伍岭村蒋屋组共同建有老房一栋，该房屋建房用地为二被告及其母亲刘某某承包经营的土地，李某丙、刘某某夫妇生育二个小孩即本案二被告，建房时二被告尚未成年。李某丙于2010年去世，未对其生前财产作出分配。后该老房被赣州市南康区三江乡人民政府征用，该乡政府出具《证明》载明：“今有三江乡伍岭村蒋屋组李某丙，生前在伍岭村蒋屋组建有土坯房一栋，占地面积239.34㎡，建筑面积408.3㎡，有自留菜地0.26亩，余坪1.35亩，均位于赣州职教园区征地拆迁范围内，征地拆迁补偿款已打入李某丙儿子李某甲、李某乙账户，明细如下：1.房屋拆迁、搬迁、临时安置及拆迁奖励费用175682.6元；2.自留菜地（0.26亩）补偿金额7672.60元；3.余坪（1.35亩）补偿金额26692.2元，青苗费（0.26亩）补偿金额156元，合计210213.4元，房屋安置面积239.34元。”该征地拆迁补偿款由二被告各领取一半。原告吴某某于1994年带着其女儿谭某乙、谭某甲开始与李某丙共同生活，吴某某与李某丙于1998年8月10在南康市人民政府补办结婚登记。谭某乙与吴某某、李某丙共同生活至其出嫁，谭某甲与吴某某、李某丙共同生活至李某丙去世。李某丙系国家工作人员，生前未承包经营集体土地，吴某某、谭某乙、谭某甲到李某丙处生活后，也未承包经营集体土地。
原判认为：二被告父亲李某丙与母亲刘某某于上世纪八十年代在赣州市南康区三江乡伍岭村蒋屋组所建老房一栋，系二人共同财产，应由二人各享有一半份额。被告李某甲认为其母亲刘某某经李某丙同意在去世前已将其生前财产（包括老房在内）指定由二被告继承，为此提供被告李某乙记录《母亲刘某某遗嘱》及申请证人郭香娣、刘金莲出庭作证，以证明其主张。关于被告李某乙记录《母亲刘某某遗嘱》为被告李某乙代书，即为代书遗嘱，根据《中华人民共和国继承法》第十七条之规定：“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”而被告提供的该份遗嘱上并无见证人及遗嘱人签名或捺印，不符合遗嘱的形式要件，同时被告李某乙作为继承人，依据法律规定也不能作为遗嘱见证人代为书写遗嘱，故对该份《母亲刘某某遗嘱》不予釆信。关于被告李某甲申请出庭作证的郭香娣、刘金莲证人证言，二人虽陈述刘某某去世前欲将其生前财产交由二被告继承，但被告李某甲未提供其他证据佐证该证言，且证人郭香娣系被告李某甲姨娘，故不予釆信。综上，被告李某甲未提供充分证据证明其母亲刘某某去世前对其生前财产作出处分，其财产应由其配偶李某丙及子女即二被告共同继承。刘某某去世后，其享有的伍岭村蒋屋组老房一半份额由李某丙、李某甲、李某乙共同继承，各继承三分之一份额。原告吴某某于1994年开始与李某丙共同生活，1998年8月10日在南康市人民政府补办结婚登记，双方形成合法夫妻关系，其作为李某丙配偶有权继承李某丙生前财产。第三人谭某乙、谭某甲于1994年开始与李某丙共同生活，当时谭某乙为8岁、谭某甲为4岁，后谭某乙与李某丙共同生活至其出嫁，谭某甲与李某丙共同生活至李某丙死亡，故可以认定谭某乙、谭某甲系李某丙继子女，二人由李某丙、吴某某共同抚养长大，谭某乙、谭某甲与李某丙形成扶养关系。根据《中华人民共和国继承法》第十条之规定：“遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母……本法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。”为此，第三人谭某乙、谭某甲作为与李某丙有扶养关系的继子女，有权继承李某丙生前财产。关于拆迁补偿款分割的问题。南康区三江乡人民政府拆迁补偿的项目有房屋拆迁、搬迁、临时安置及拆迁奖励费用、自留菜地补偿款、余坪补偿款、青苗费补偿款，而李某丙、原告吴某某、第三人谭某乙、谭某甲均未在三江乡伍岭村承包经营集体土地，故原告吴某某、第三人谭某乙、谭某甲不享有拆迁补偿项目中的自留菜地、佘坪、青苗费补偿款权利。由于伍岭村老房系李某丙与刘某某夫妻共同财产，因刘某某去世前未对其生前享有的房屋权利作出处分，该房屋由刘某某享有的一半权利应由李某丙、李某甲、李某乙共同继承，各享有三分之一的权利。李某丙去世前未对其生前享有的房屋权利作出处分，故其对房屋享有的权利应由原告吴某某、被告李某甲、李某乙、第三人谭某乙、谭某甲共同继承，各享有五分之一的权利。因此，房屋拆迁补偿款175692.6元应按前述份额划分，即李某丙先享有一半份额即87846.3元，后继承刘某某享有份额的三分之一即29282.1元；李某丙享有份额共计117128.4元，由原告吴某某、被告李某甲、李某乙、第三人谭某乙、谭某甲各享有五分之一即23435.68元。因房屋拆迁补偿款由二被告各领取一半，故二被告应各返还原告吴某某、第三人谭某乙、谭某甲房屋拆迁补偿款11712.84元。被告李某甲辩称，其父亲李某丙在2002年分家时将房屋分给二被告，原告吴某某在领取李某丙抚恤金时同意伍岭村蒋屋老房归二被告所有，但未提供充分证据证明，不予支持。被告李某乙经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利，应自行承担相应的法律后果。据此，依照《中华人民共和国继承法》第三条、第十条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，作出如下判决：一、被告李某甲分别返还原告吴某某、第三人谭某乙、第三人谭某甲房屋拆迁补偿款11712.84元；二、被告李某乙分别返还原告吴某某、第三人谭某乙、第三人谭某甲房屋拆迁补偿款11712.84元；三、履行期限：上述款项限赔偿义务人于判决生效后十日内履行完毕；四、驳回原告吴某某的其他诉讼请求。案件受理费968元，由原告吴某某承担193.6元，由被告李某甲、李某乙各负担193.6元，由第三人谭某乙、谭某甲各负担193.6元。如果未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
上诉人李某甲不服该判决提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人吴某某的诉讼请求。主要事实及理由为：一、诉争房屋不是遗产。上诉人及弟弟李某乙二人的户口小时随父亲迁到安远，由农村户口转为了城镇户口，而后又将城镇户口转回农村户口，转回农村的条件均满足。房屋是母亲刘某某带上诉人及弟弟李某乙二人在自家的土地上建成，父亲李某丙只提供了建房的木头和瓦，该房屋是土木结构，房子是请三姨父、叔叔、伯伯建成的，父亲李某丙当时不在本地工作，父亲李某丙并没有房屋的所有权，只享有居住权，故该房屋并非父亲李某丙的遗产。二、国家只是征地，诉争房屋在母亲刘某某去世前父母就已经将其平分给上诉人及弟弟李某乙二人。证人郭香娣与上诉人母亲刘某某并无血缘关系，刘某某是郭香娣父母的养女，故证人郭香娣的证言应予采信。证人刘金莲只是关系较好的本村村民，与上诉人的父母没有任何血缘关系，其证言也应采信。2002年上诉人结婚分家，叔叔、伯伯可以证实上诉人及弟弟李某乙二人各分得蒋屋房子的一半。三、上诉人的母亲去世后房屋一直由上诉人及弟弟李某乙二人在维护，且自2001年以来一直由上诉人夫妻维护。四、2010年上诉人父亲去世，吴某某二哥受其委托与上诉人两兄弟协商上诉人父亲的身后事，经协商，共同约定抚恤金归吴某某，诉争房屋归上诉人及弟弟李某乙二人，由此才将剩余的抚恤金给了吴某某。
被上诉人吴某某答辩称，吴某某与被继承人李某丙系合法夫妻，对被继承人李某丙的遗产有合法继承权，请求驳回上诉，维持原判决。
被上诉人谭某甲、谭某乙答辩称，请求维持原判决。
原审被告李某乙未到庭，也未提供答辩意见。
二审期间，当事人各方均未提交新的证据。
二审经审理查明：刘某某1994年去世时，其母亲尚在人世。以上事实上诉人、被上诉人双方二审询问调查中陈述一致，足以认定。
二审经审理查明的其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为，一、关于诉争房产是否为李某丙遗产的问题。诉争房产为刘某某与李某丙婚姻存续期间所建，建成后即为该二人的夫妻共同财产。1994年，所有人刘某某于死亡，即发生本案第一次继承。2010年，李某丙亦死亡，即发生本案第二次继承。二、关于被继承人刘某某遗产的分割问题。上诉人李某甲未能举证证明存在合法有效的遗嘱确定应仅由其与原审被告李某乙二人共同继承，故应按法定继承由所有的法定继承人共同继承。根据二审查明的事实，刘某某1994年去世时，其母亲尚在人世，故被继承人刘某某的遗产应由母亲及配偶李某丙、长子李某甲、次子李某乙四人共同继承，各继承四分之一份额，即每人继承诉争房产八分之一的份额。故继承发生后李某丙对诉争房产应享有八分之五的份额。三、关于被继承人李某丙遗产的分割问题。上诉人李某甲主张，2002年李某丙、李某甲、李某乙三人口头对诉争房产进行了分割，案外人李辉燕、李辉青、李辉藻可以证实诉争房产已经分割为由李某甲、李某乙分半享有。因案外人李辉燕、李辉青、李辉藻未到庭作证，仅凭书面证明不足以证明该事实存在，且李某丙、李某甲、李某乙三人无权私自对刘某某母亲应继承的遗产份额进行处分，故对上诉人李某甲的该主张不予支持。因上诉人李某甲未能举证证明被继承人李某丙生前已经留下合法有效的遗嘱，故被继承人李某丙应享有的八分之五的房产份额应按法定继承由被上诉人吴某某、上诉人李某甲、原审被告李某乙、被上诉人谭某甲、谭某乙五人均等分割，即每人应继承的份额为总价值的八分之一。上诉人李某甲主张，被上诉人吴某某曾委托其二哥与上诉人李某甲、原审被告李某乙三人协商被继承人李某丙的抚恤金及诉争房产的分割问题，并达成协议，最终由被上诉人吴某某领取了剩余的抚恤金，而诉争房产按协议应由上诉人李某甲及原审被告李某乙二人所有。因上诉人李某甲未能举证证明该事实存在，且该三人无权私自对其他法定继承人应享有的遗产份额进行处分，故对上诉人李某甲的该主张不予支持。综上，刘某某1994年去世时，其母亲尚在人世，原判决遗漏法定继承人，对遗产分配比例不当，依法应予纠正，对其他问题的处理并无不当，依法应予维持。被上诉人吴某某、谭某甲、谭某乙每人应分得诉争房产房屋拆迁补偿款175692.6元的八分之一，即21961.575元，由上诉人李某甲、原审被告李某乙各半分别返还三被上诉人10980.79元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持赣州市南康区人民法院（2014）康民二初字第280号民事判决第三、四项；
二、变更赣州市南康区人民法院（2014）康民二初字第280号民事判决第一项为：上诉人李某甲分别返还被上诉人吴某某、谭某乙、谭某甲房屋拆迁补偿款10980.79元；
三、变更赣州市南康区人民法院（2014）康民二初字第280号民事判决第二项为：原审被告李某乙分别返还被上诉人吴某某、谭某乙、谭某甲房屋拆迁补偿款10980.79元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费968元，按原审判决确定负担；二审案件受理费968元，由上诉人李某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张慧珍
代理审判员 宋玉玲
代理审判员 钟华龙
二〇一六年二月二十四日
代理书记员 张 虹
书 记 员 黄 婧