河南省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）豫行再62号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）张延伟（曾用名张红跃），男，汉族，1970年12月18日出生，住许昌市魏都区。
被申请人（一审被告、被上诉人）临颍县住房和城乡规划建设局。住所地：临颍县邮电路**号。
法定代表人赵鹏，该局局长。
委托代理人李思强，该局工作人员。
委托代理人王鹏，河南帝豪律师事务所律师。
再审申请人张延伟因诉临颍县住房和城乡规划建设局（以下简称临颍住建局）限期拆除决定一案，不服漯河市中级人民法院（2015）漯行终字第50号行政判决，向本院申请再审。本院2016年11月12日作出（2016）豫行申438号行政裁定，对本案进行提审。本案提审后，本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人张延伟，临颍住建局的委托代理人李思强、王鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本案被诉行政行为：2014年9月10日，临颍住建局作出临住建拆字[2014]第012号《限期拆除决定书》，限张延伟7日内自行拆除其所建的养鸡场。
临颍县人民法院一审2070查明，张延伟原是临颍县城关镇邢庄村村民，2003年10月12日，张延伟父亲张卷立（甲方）与同村村民张友平、王德和、蔡中甫（乙方）签订租赁协议一份，约定：为发展养鸡事业，甲方租赁乙方的土地，租期五年，合计每年租金1575元，该协议有甲方的签章和乙方的签字以及本组张根灿和李安林的签字。该协议签订后乙方将土地交付甲方，甲方即在该宗土地上建养鸡场，该合同到期后双方未再补签租赁协议，但张延伟（张卷立儿子）作为养鸡场一直在实际使用该宗土地。2014年8月份，经人举报张延伟未取得建设工程规划许可证，擅自在邢庄学校西侧建养鸡场，临颍住建局决定对张延伟建养鸡场是否违法进行立案调查。2014年8月23日，临颍住建局执法人员刘安、赵彦磊对邢庄村干部郭学民、阙群岭、张根灿、毕献林、梁中山、罗焕珍进行调查询问，邢庄村干部证实，张延伟的养鸡场在颍河路中段北邢庄学校西侧，2000年左右建成，根据当时情况没有建设工程规划许可证和土地使用证，是从群众手中取得的可耕地。同日临颍住建局单位规划管理股出具一份规划档案查询说明，证明养鸡场没有任何规划审批手续属于违法建设，且位于近期城市改造项目中，严重影响城市规划实施，无法补救。同日，临颍住建局作出责令停止违法行为通知书，认为张延伟未办理建设工程规划许可证擅自在颍河路中段北侧建养鸡场，责令停止违法行为听后处理，并在临颍县城关镇政府和邢庄村干部的见证下进行送达，张延伟拒绝在送达回证上签字。2014年8月29日，临颍住建局作出临住建罚听告字[2014]第046号《行政处罚听证告知书》，告知在收到告知书之日起3日内有提出听证的权利，张延伟拒绝在送达回证上签字，临颍住建局在城关镇和邢庄村干部的见证下进行送达。2014年9月1日，临颍住建局作出临住建罚先告字[2014]第046号《行政处罚事先告知书》，告知拟对其进行行政处罚，其在收到告知书之日起3日内有进行陈述、申辩的权利，张延伟拒绝在送达回证上签字，临颍住建局在城关镇和邢庄村干部的见证下进行送达。2014年9月4日，临颍住建局将张延伟的违法行为作为重大复杂案件集体进行讨论，结论为：根据《城乡规划法》和河南省实施《城乡规划法》办法的规定，限7日内拆除。2014年9月7日，临颍住建局单位的有关负责人批准对养鸡场给予7日内自行拆除的决定。2014年9月10日，临颍住建局作出临住建拆字[2014]第012号《限期拆除决定书》，限张延伟7日内自行拆除其所建的养鸡场，同时告知享有申请行政复议和提起行政诉讼的权利，张延伟拒绝在送达回证上签字，临颍住建局在城关镇和邢庄村干部的见证下进行送达。临颍住建局2014年10月26日制作结案报告和结案审批，负责人批准强制执行。
临颍县人民法院一审认为，本案系张延伟不服临颍住建局作出《限期拆除决定书》引起的诉讼。《中华人民共和国城乡规划法》第九条第一款规定：“任何单位和个人都应当遵守经依法批准并公布的城乡规划，服从规划管理，并有权就涉及其利害关系的建设活动是否符合规划的要求向城乡规划主管部门查询。”第四十四条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。临时建设影响近期建设规划或者控制详细规划的实施以及交通、市容、安全等的，不得批准。”根据临颍县1996年12月制定的县城总体规划，张延伟所建养鸡场占用的土地在2003年建设时就已经被规划在临颍县城市区域内，当时实施的《城市规划法》第三十三条规定：“在城市规划区内进行临时建设，必须在批准的使用期限内拆除。临时建设和临时用地的具体规划管理办法由省、自治区、直辖市的人民政府制定。”《河南省〈城市规划法〉实施办法》第三十八条第一款规定：“在城市规划区内，需要临时用地的单位或个人，必须向当地城市规划行政主管部门提出申请，经审查批准，领取临时用地规划许可证后，向当地人民政府土地管理部门办理临时用地手续。”依据上述规定，张延伟的养鸡场在建设之初，即应依据当时法律规定，向城市规划主管部门、土地管理部门申请领取临时用地规划许可证和临时用地审批等相关手续，《城乡规划法》实施后，张延伟应当依据新的规定办理或更换新的规划许可审批手续，但张延伟所建养鸡场一直没有办理任何审批手续。
临颍县住建局在行政执法过程中，首先对违法事实认定方面，询问相关证人，查询规划档案，参考临颍县城总体规划范围，确认张延伟所建养鸡场在临颍县城区域内，且未取得建设工程规划许可证的事实。其次在执法程序方面，根据张延伟的违法情节，告知张延伟享有提出听证的权利；在作出处罚决定前，告知张延伟享有陈述、申辩的权利；在作出《限期拆除决定》时，告知张延伟有依法申请行政复议和提出行政诉讼的权利；并依法向张延伟送达作出的执法文书。临颍住建局在执法过程中，保障了张延伟享有的陈述申辩、提出听证、提出行政复议和行政诉讼的权利。张延伟提出其养鸡场建设在先，《中华人民共和国城乡规划法》生效在后，根据法不溯及既往的原则，以及《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在两年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。”临颍住建局作出的《限期拆除决定书》侵害了张延伟的合法权益。但《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的全文规定是：“违法行为在两年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从违法行为终了之日起计算。”鉴于张延伟未取得规划许可在临颍县城规划区内建养鸡厂的违法事实清楚，违法行为持续存在，故此张延伟的上述主张理由不能成立。依照《中华人民共和国城乡规划法》第九条第一款、第四十四条第一款，《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条，《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，作出（2015）临行初字第5号行政判决：驳回张延伟的诉讼请求。
张延伟不服一审判决，提起上诉。
二审经庭审查明的事实与一审基本一致。
漯河市中级人民法院二审认为：（一）张延伟所建养鸡场在城市规划区内且未取得建设工程规划许可证事实清楚。临颍住建局在（2014）临行初字第25号行政案件审理过程中已经在法定期限内提交了《临颍县城总体规划》的首页和涉及城市规划区界定范围部分，并非没有举证。案件发回重审后，在（2015）临行初字第5号行政案件审理过程中，临颍住建局在法定举证期限内向人民法院提交了《临颍县城总体规划》全本。行政案件发回重审后行政机关就同一证据补充完善并不违背法律规定，故张延伟称临颍住建局无权提交《临颍县城总体规划》全本的主张，不予支持。临颍住建局在作出被诉《限期拆除决定书》时询问相关证人，向规划部门查询规划档案，在此基础上参考《临颍县城总体规划》，原审认定张延伟所建养鸡场在城市规划区内且未取得建设工程规划许可证事实清楚。（二）原审法院认定张延伟所建设的养鸡场需办理建设工程规划许可证的事实清楚、适用法律正确，予以确认。（三）临颍住建局依据《中华人民共和国城乡规划法》对张延伟作出《限期拆除决定书》适用法律正确。《最高人民法院行政审判庭关于如何计算土地违法行为追诉时效的答复》（〔1997〕法行字第26号）答复称：“对非法占用土地的违法行为，在未恢复原状之前，应视为具有继续状态，其行政处罚的追诉时效，应根据行政处罚法第二十九条第二款的规定，从违法行为终了之日起计算……”《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在两年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从违法行为终了之日起计算。”本案应根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第二款的规定，从违法行为终了之日起计算。故临颍住建局作出的《限期拆除决定书》适用法律正确。综上，张延伟的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，作出判决：驳回上诉，维持原判。
张延伟向本院申请再审称：（一）原审法院判决认定事实不清，证据不足，依法应予撤销。（二）张延伟所建养鸡场占用土地为设施农用地，无需办理建设工程规划许可证。（三）临颍住建局作出《限期拆除决定书》违反行政处罚法第二十九条的规定，应予撤销。综上，请求撤销原审法院判决，支持张延伟的诉讼请求。
临颍住建局答辩称，张延伟所建养鸡场位于城市规划区内，未取得建设工程规划许可证，违反城乡规划法的规定，临颍住建局作出限期拆除决定正确，请求驳回张延伟的再审请求。
本院再审查明的事实与原审一致。
本院认为，临颍住建局以张延伟未取得建设工程规划许可证擅自建设养鸡场为由，作出本案被诉的限期拆除决定，要求张延伟七日内自行拆除养鸡场，但是目前没有法律、法规明确规定在集体土地上从事畜牧养殖必须办理建设工程规划许可。并且，根据国土资源部和农业部2007年联合下发的《关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》（国土资发[2007]220号），涉诉土地作为农业生产结构调整用地，建设养鸡场并不需要办理农用地转用审批手续。另外，根据漯政[2000]35号《漯河市人民政府关于印发漯河市关于大力发展畜牧业的意见的通知》和临政[2000]21号《临颍县人民政府关于印发百场万户养殖工程实施方案的通知》的规定，漯河市和临颍县政府鼓励支持发展养殖业，张延伟响应政府号召，积极投资建设养鸡场符合当时政策，且在集体土地上发展养殖业，并未改变土地整体用途。在此情况下，临颍住建局认为张延伟未取得建设工程规划许可证，擅自建设养鸡场，作出临住建拆字[2014]第012号限期拆除决定，缺乏事实和法律依据，依法应予撤销。一、二审法院判决驳回张延伟诉讼请求，证据不足，适用法律错误，依法应予纠正。张延伟的再审请求理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百一十九条、一百二十二条之规定，判决如下：
一、撤销漯河市中级人民法院（2015）漯行终字第50号行政判决及临颍县人民法院（2015）临行初字第5号行政判决；
二、撤销临颍县住房和城乡规划建设局作出的临住建拆字[2014]第012号《限期拆除决定书》。
一、二审案件诉讼费各50元，均由临颍县住房和城乡规划建设局承担。
本判决为终审判决。
审判长 秦德平
审判员 杨 巍
审判员 孙 明
二〇一八年八月二十二日
书记员 张典军