河南省郑州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）豫01民终8312号上诉人（原审被告）：河南巩义农村商业银行股份有限公司，住所地河南省巩义市人民东路23号。法定代表人：刘军阳，董事长。委托诉讼代理人：邓曙光，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安西春，男，1953年4月18日出生，汉族，住郑州市。委托诉讼代理人：邱学金、王梦瑶，河南正润律师事务所律师。上诉人河南巩义农村商业银行股份有限公司（以下简称巩义农商行）因与被上诉人安西春保证合同纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2017）豫0181民初7868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人巩义农商行上诉请求：1、撤销巩义市人民法院（2017)豫0181民初7868号民事判决书，改判驳回安西春的诉讼请求。2、上诉费用由安西春承担。事实与理由：一、一审法院仅凭一份孤立的、存在诸多瑕疵的借条，就认定一审安西春与郝志立之间的民间借贷合同依法成立并生效，事实依据明显不足。借条上没有载明出借人为安西春，虽然安西春持有该借条，在没有其他证据佐证时，无法证明安西春是借条所显示的借款关系的出借人。借条上的落款时间经鉴定报告确认，明显经过改动，不排除落款时间“2011”字样是后来添加上去的。借条上的文字书写内容，明显位于印章之上，鉴定报告确认，印章加盖时间明显早于内容书写时间，可以推断，印章是先盖上的，而借条的内容是后来书写，因此，借条上的文字内容一定不是印章单位的真实意思表示。借条上只约定了由信用社担保，但是，由哪个信用社担保，担保什么内容均不明确，借条落款处只有借款人签名提示，也没有保证人签名提示。借条上加盖了南河渡信用社的财务专用章。财务专用章通常为一个单位内部制作财务凭证使用，对外不能代表该单位作出行为。不能仅靠一个财务专用章来认定南河渡信用社有对该笔借款进行担保的意思表示。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条的规定，安西春关于借贷关系成立的证据借条,存在重大形式瑕疵，一审法院没有任何理由排除合理怀疑，就认定借贷关系成立的事实，明显依据不足。二、一审法院认定安西春与郝志立之间的民间借贷，合法成立并有效，属于事实认定依据不足和法律适用错误。本案一审时，安西春陈述，其与借款人郝志立之间的借款，支付方式为给了郝志立一张贰佰万的承兑汇票。但是，在安西春出示的借条中，支付方式载明为现金交付，借条所显示的交付方式与安西春所陈述的交付方式明显不符，原告不能就此作出合理的说明。对于用来交付的承兑汇票，安西春对出票人、收款人、承兑银行、承兑日期等重要记载事项，经反复询问不能说明，什么时候从何处以什么方式取得票据，也不能说明，明显不合常理。安西春所陈述的所谓承兑汇票的交付时间、交付地点前后不一致，交付过程也没有任何第三人在场，接收人郝志立也没有出具收条，明显与生活常识、行为常理、交易习惯均不符合。作为借款人的郝志立，要取得承兑汇票的现金价值，安西春不能证明借款人郝志立如何实现了该票据的现金价值，一审法院也无查明该票据的实际流转过程及兑付过程。一审法院仅凭安西春口头声称向借款人进行了票据交付，就认定他们之间的借贷完成了实际交付，事实依据明显不足,且罔顾民间借贷的法律及司法解释的规定，适用法律明显错误。三、本案一审，没有对关键证据进行全面审查，对安西春唯一证据上的文字内容，不做认定，导致本案事实认定的重大错误。鉴定报告显示，本案中，安西春的唯一证据借条背面有文字记载内容。该内容明显是借款人偿还借款的过程记录：原始金额与借款金额一致，逐笔偿还，依次扣减本金的记录也与民间借贷当事人对还款进行记载的习惯相符。此重大事实，一审庭审时，经巩义农商行与合议庭反复询问，安西春不能对上述记载内容做出任何合理说明。四、一审认定南河渡信用社与安西春之间存在保证担保关系，郝志立利用财务专用章提供担保构成表见代理，缺乏真实存在的事实依据，也缺乏依法认定的要件，属于事实认定和法律适用错误。所谓的借款关系发生时，借款人郝志立已不再担任担保单位南河渡信用社的负责人，此前，也从未以南河渡信用社负责人的名义，与安西春有过借贷往来。关于表见代理的成就，安西春对此没有任何证据。南河渡信用社作为金融机构，不可能违反金融法律法规的规定去为民间借贷行为提供担保。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条规定，《中华人民共和国担保法》第十一条规定、第三十条规定，根据安西春陈述，借款意思及担保的意思，均为安西春与郝志立个人所为，南河渡信用社及巩义市农村信用合作联社对此均不知情。因此，所谓的担保，要么为郝志立擅自强令金融机构为自己的借款行为提供担保，要么为安西春与郝志立串通，骗取金融机构的担保。无论属于以上任何情况，南河渡信用社均依法不承担保证责任。五、即使安西春主张的保证担保关系存在，安西春作为债权人，未在法定的保证期间内要求保证人承担保证责任，南河渡信用社的保证责任也应当予以免除。安西春也未在保证合同诉讼时效期间内，向法院起诉要求保证人承担责任，其诉讼请求不应当被支持。六、一审违反法定程序。本案发回重审后，依照民事诉讼法的规定，应当依照一审程序进行。本案一审中，开庭审理活动一共进行了两次，每次审理时，主持庭审活动的审判长均为郅守峰，另外的合议庭成员为两位人民陪审员。但是，本案一审判决署名的审判长却为路中宪。由此可见，裁判者并非本案的审理者。一审法院明显违反了民事诉讼法的关于合议庭成员组成及审理的程序规定。依据以上事实与理由，综上，请二审人民法院依法处理。被上诉人安西春答辩称：一、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定，巩义农商行认为安西春并非债权人，其应提供相反证据。二、借条为借款人郝志立出具，安西春没有进行过任何修改。三、经司法鉴定涉案借条中显示的印章确为巩义农商行的真实印鉴，安西春不可能接触到，只能是南河渡信用社加盖的。无论该印鉴是先加盖还是后加盖，均是巩义农商行真实意思表示。四、涉案借条写明信用社担保，同时加盖印鉴，南河渡信用社即为担保人。五、郝志立借款时安西春向其交付200万元承兑汇票是符合交易习惯的。郝志立出具借条，南河渡信用社提供担保后，郝志立、南河渡信用社没有提出撤销或解除涉案借条，说明借款事实是真实发生的。且当安西春得知公安机关对郝志立债权债务立案调查时，安西春即向公安机关进行债权登记，也说明了借款的事实。六、郝志立作为信用社主任，其提供的加盖信用社印鉴的借条不仅仅是构成表见代理，而是构成了有效代理。南河渡信用社与安西春、郝志立已形成担保关系。综上，请驳回巩义农商行的上诉请求。安西春的一审诉讼请求：1、判令巩义农商行偿还安西春借款200万元及利息（从2011年1月3日起至实际还款之日止）；2、本案诉讼费由巩义农商行承担。一审法院认定的事实：安西春与时任巩义农商行下属单位巩义市农村信用联社南河渡信用社主任郝志立之间发生过几次民间借贷关系。2011年1月3日，双方经电话联系，在安西春家，郝志立向安西春交付了借条，后在郑州市上街区安西春经营的陶粒沙厂内，安西春以承兑汇票方式借给郝志立200万元，郝志立向安西春出具了先加盖印章后书写内容的借条，借条上载明：“借条，今借现金贰佰万元整，月利率3分，由信用社担保。借款人：郝志立，2011.1.3”。借条上加盖了巩义农商行方巩义市农村信用联社南河渡信用社财务专用章。安西春提供的承兑汇票的信息仅有：面额200万元，工商银行为兑付银行。借条上未约定借款期限。之后，安西春多次要求还款，郝志立未予偿还。2014年3月15日郝志立意外死亡，因涉及郝志立的债务较多，巩义市为处理其遗留问题，成立了相关工作组。安西春得知郝志立死亡消息后，即找到巩义农商行要求其还款，又于2014年5月7日到工作组反映郝志立向其借款问题。安西春为讨要该债务，曾于2015年5月12日将南河渡信用社及巩义市农村信用联社诉至该院，后于2016年5月撤诉。另查明，巩义市南河渡农村信用合作社于2008年12月12日经中国银行业监督管理委员会河南监督局以豫银监复[2008]401号批复批准，变更为“巩义市农村信用联社南河渡信用社”，且成为其分支机构，郝志立从2008年12月22日起至2011年6月8日止担任巩义市农村信用联社南河渡信用社主任职务。2016年4月26日，中国银行业监督管理委员会河南监督局以豫银监复[2016]91号批复批准，将“巩义市农村信用联社南河渡信用社”变更为“河南巩义农村商业银行股份有限公司南河渡支行”。本案在诉讼中，巩义农商行提出鉴定申请，就安西春提供的借条上的印章真假、书写与用印时间顺序进行鉴定，并支出鉴定费20，000.00元。一审法院认为：安西春经与郝志立协商，安西春以承兑汇票的形式向郝志立出借200万元，郝志立为安西春出具了加盖巩义市农村信用联社南河渡信用社财务专用章的借条，该民间借贷行为成立并生效；三方约定月息3分即年利率36%，违反了国家关于限制利息的规定，对超出年利率24%部分，该院不予支持；由于安西春未能对其出借给郝志立的承兑汇票指明兑付日期，因此，尽管借条上表明有“借现金”字样，但是，因承兑汇票的流动性及支付功能与人民币尚有差别，因此，保证人赔偿利息的时间应从郝志立出具借条时即2011年1月3日起，向后顺延六个月至2011年7月3日；在郝志立为安西春出具的借条中，写有“由信用社担保”的字样，且加盖了巩义市农村信用联社南河渡信用社的财务专用章，郝志立在向安西春出具由其单位担保的借条时，由于其身份和单位公章的效应，安西春有理由相信其借款和保证的可信赖性和郝志立拥有代理权，郝志立出具担保手续已构成表见代理，因此，应视为巩义市农村信用联社南河渡信用社对郝志立的借款行为实施了保证，由于保证单位的南河渡信用社系巩义市农村信用联社的分支机构，其在向安西春提供保证时未得到巩义农商行的授权，其保证行为违反了《中华人民共和国担保法》第十条第一款的规定，该保证系无效民事行为，但根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分二分之一”的规定，主合同借款本金及合法利息部分有效，保证行为无效，巩义农商行存在过错，应赔偿郝志立不能向安西春偿还借款200万元本金及相应合法利息损失的二分之一；安西春未尽到注意义务，亦存在过错，应自行承担郝志立不能偿还其借款200万元本金及相应合法利息损失的二分之一。巩义农商行方在本案所涉200万元借贷行为发生后，由于安西春、郝志立及巩义市农村信用联社南河渡信用社未明确约定借款期限，故安西春可随时要求郝志立及巩义农商行偿还债务，且在郝志立死亡后，安西春又向巩义农商行及相关工作组反映郝志立向其借款问题，巩义农商行关于诉讼时效的抗辩理由该院不予采纳。综上，安西春的部分诉讼请求该院予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第五条规定，判决如下：一、河南巩义农村商业银行股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿安西春借款本金1，000，000.00元及相应利息（从2011年7月3日起至实际还款之日止按月利率2%计算）；二、驳回安西春的其他诉讼请求。案件受理22，800元，鉴定费20，000元，共计42，800元，由安西春负担11，400元，河南巩义农村商业银行股份有限公司负担31，400元。本院经审理查明事实与原审查明事实相一致。本院认为：本案中，安西春提供涉案借条主张权利，安西春称其向郝志立交付一张200万元的承兑汇票完成了涉案借款的出借，但安西春对该汇票的票号、出票人、承兑人等票面信息一概不知，也未提交汇票来源的相关证据。本案债务人郝志立已死亡，巩义农商行对借款的真实性提出质疑，且对存在还款提出抗辩，为查清本案事实，郝志立的法定继承人应作为本案的当事人参加诉讼，但本案一审并未参加。涉案借款是否真实，是否存在清偿、清偿多少，因债务人未参加诉讼，本案无法查清。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2”，担保人承担的经济损失赔偿应为不超过债务人不能清偿部分的二分之一，而一审法院在安西春未向债务人的法定继承人主张权利的情况下，直接判令巩义农商行赔偿安西春借款本金100万元及利息，于法相悖。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款规定：“原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审”，本案已经过发回重审。综合以上因素，安西春的起诉不当，一审判决处理有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条之规定，裁定如下：一、撤销河南省巩义市人民法院（2017）豫0181民初7868号民事判决；二、驳回被上诉人安西春的起诉。一审案件受理费22800元，退还被上诉人安西春。一审鉴定费20000元，由河南巩义农村商业银行股份有限公司负担。上诉人河南巩义农村商业银行股份有限公司预缴的二审案件受理费22800元予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长 石红振审 判 员 马常有审 判 员 李文兵二〇一八年七月三十日法官助理 高 镭书 记 员 朱 娆