江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赣中民三终字第637号
上诉人（原审被告）南康市荣康鞋业有限公司
法定代表人张根华
委托代理人刘德昆
被上诉人（原审原告）胡胜主
委托代理人赖斌
上诉人南康市荣康鞋业有限公司（以下简称“荣康公司”）因劳动争议一案，不服南康区人民法院（2014）康民一初字第953号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定：2008年1月1日，原告胡胜主与赣州华坚国际鞋城有限公司（以下简称“华坚公司”）签订《劳动合同书》一份，约定原告进入华坚公司生产技术岗位工作，合同期限为5年，自2008年1月1日起至2012年12月31日止。同日双方另签订《劳动合同补充条款》一份，载明：“……2.乙方（原告）连续旷工3天后或1年累计旷工超过15天的，视为严重违反公司的规章制度，甲方（公司）可单方即时解除本合同，予以除名处理，无需支付经济补偿金，并可追究乙方的违约责任……10.甲方可以根据工作需要指派乙方在东莞行政区域内、赣州华坚国际鞋城有限公司、越南海防皮鞋公司、项城华丰国际皮革城有限公司、江门裕华皮革有限公司等处工作，不失为乙方工作地方、岗位的变更，不受时间限制。”后华坚公司在赣州市南康区成立子公司荣康公司，并于2009年将原告调动至荣康公司工作。2013年1月1日，原告与荣康公司签订《劳动合同书》一份，约定原告在被告荣康公司生产操作岗位工作，工作地点为南康市（现“南康区”），合同期限为3年，自2012年4月9日起至2015年4月8日止。同日双方签订《劳动合同补充条款》一份，载明：“1.乙方（原告）连续旷工3天后或1年累计旷工超过15天的，视为严重违反公司的规章制度，甲方（荣康公司）可单方即时解除本合同，予以除名处理，无需支付经济补偿金，并可追究乙方的违约责任……8.甲方可以根据工作需要指派乙方在东莞行政区域内、赣州华坚国际鞋城有限公司、越南海防皮鞋公司、项城华丰国际皮革城有限公司、江门裕华皮革有限公司等处工作，不失为乙方工作地方、岗位的变更，不受时间限制。9.签订劳动合同之前，乙方与其他单位或个人没有任何劳动关系……11.本合同期限3年，自2012年4月9日至2015年4月8日。”2014年7月18日，被告荣康公司向原告出具通告函一份，载明：“致：南康市荣康鞋业有限公司胡胜主（身份证号420703198104102717）依据劳动合同补充协议内容，请你在接到此通告函3日内（7月21日-7月23日）到赣州华坚国际鞋城有限公司报到。逾期按旷工论处，旷工3天按自动离职处理。”原告接到通告函后到华坚公司报到，公司安排其到东莞上班，其拒绝后继续回荣康公司上班。2014年7月24日，被告荣康公司再次向原告出具通告函一份，载明：“兹有南康市荣康鞋业有限公司胡胜主（工号236096、身份证号420703198104102717），因工作需要，经公司研究决定安排你于2014年7月21日至2014年7月23日前到赣州华坚国际鞋城有限公司报到上班，但至今未报到上岗。现请你务必于2014年7月27日前到赣州华坚国际鞋城有限公司人力资源部报到上岗，否则除名处理。”原告自2014年7月30日起未到被告处上班，其2014年7月30日前的工资已领取。原告认为，其接到通告函之后继续在荣康公司上班，但荣康公司于2014年7月29日将其除名。原告于2014年8月26日向赣州市南康区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求仲裁委依法裁决：1.被申请人支付拖欠的特约劳动金6350元；2.被申请人支付2013年2月至2013年12月的双倍工资中未付的68394元；3.被申请人支付2007年至2014年期间申请人未休年假的全薪工资11200元；4.被申请人支付经济补偿标准的二倍工资共计103814元。同日，该仲裁委以原告诉求为劳动保障行政部门行政执法事项为由向原告出具《不予受理通知书》。原告分别于2010年9月1日、2013年8月19日与东莞华宝鞋业有限公司（简称“华宝公司”）签订《特约劳动合同》一份，约定华宝公司每月给予原告特约合同金待遇。合同签订后华宝公司按月向原告发放特约合同金兑现券，原告凭券向公司兑换特约合同金。原告在2014年7月30日前十二个月平均工资为3825元。
原判认为，一、关于原告主张特约合同金的问题。原告该主张依据的是其持有的特约合同金兑现券，而该兑现券是华宝公司依据其与原告签订的《特约劳动合同》向原告发放，并非本案被告荣康公司，荣康公司并非特约劳动合同当事人，原告诉请荣康公司支付特约合同金，没有法律依据，故不予支持。二、关于原告主张被告支付未签书面合同的双倍工资的问题。原告与华坚公司于2008年1月1日签订的书面劳动合同，约定劳动期限为2008年1月1日至2012年12月31日。后华坚公司依据劳动合同约定将原告调动至被告荣康公司上班，原告与荣康公司于2013年1月1日签订书面劳动合同，约定劳动期限为2012年4月9日至2015年4月8日。被告荣康公司系华坚公司子公司，华坚公司依据其与原告的劳动合同约定将原告调动至荣康公司上班，原告于2009年至2012年12月31日期间在荣康公司上班是执行华坚公司工作安排。原告与华坚公司劳动合同期限至2012年12月31日届满后，荣康公司于2013年1月1日与原告签订了书面劳动合同，故荣康公司已按照劳动法相关规定与原告签订了书面劳动合同，原告诉请被告荣康公司支付双倍工资，没有事实和法律依据，故不予支持。三、关于原告主张被告补偿其2007年至2014年期间未休年假全薪工资的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限”之规定，原告与华坚公司签订的劳动合同约定双方劳动关系自2008年1月1日起成立，后华坚公司将非因原告本人原因将原告调动至被告荣康公司工作，原告与荣康公司劳动关系实际于2014年7月30日解除，故原告的工作年限应自2008年1月1日计算至2014年7月30日。原告主张从2007年起计算工作年限，但未提供证据证明，故不予支持。原告在被告荣康公司累计工作已满1年不满10年，依据《职工带薪年休假条例》规定其应享有5天年休假，其主张每年7天年休假，但未提供证据证明，故不予支持。被告荣康公司辩称其已安排原告休假或支付了未休年休假的工资，但未提供充分证据证明，故不予采纳，为此其应向原告支付未休的年休假工资报酬。依据《职工带薪年休假条例》和《企业职工带薪年休假实施办法》相关规定可以计算出原告未休年休假工资报酬为11568.35元（5天／年×6年×3825元／月÷21.75天×200%＋211天÷365天×5天×3825元／月÷21.75天×200%），但原告主张11200元，故从其意见。四、关于原告主张被告支付赔偿金的问题。原告自2014年7月30日起未继续在被告荣康公司上班，双方劳动关系已实际解除。原告认为被告违法解除与其劳动关系，诉求被告支付经济补偿金二倍的赔偿金。被告认为原告不服从调动、自行离职，其未出具任何文件开除原告，原告不应获得赔偿金。原审法院认为，（一）关于被告荣康公司是否解除与原告劳动关系的问题。从原告提交的离职人员名册及华坚公司审计监察部职员韩玲玲的邮件往来内容可以看出，被告荣康公司于2014年7月29日将原告按自动离职处理，该情况也可与被告荣康公司向原告出具的二份《通告函》载明逾期按自动离职或除名处理的内容相印证。因此，可以认定系被告荣康公司解除与原告的劳动关系，被告辩称其未解除与原告劳动关系，但未提供充分证据证明，故不予采纳。（二）关于被告荣康公司是否应当向原告支付经济赔偿金的问题。原、被告签订的《劳动合同补充条款》中确实约定了原告连续旷工3天视为严重违反公司的规章制度，被告可单方解除合同且无须支付经济补偿金。被告荣康公司以该约定为由认为其不应向原告支付经济补偿金，但其认定原告严重违反公司规章制度的理由系依据其向原告出具的二份通告函，即原告逾期到华坚公司报到视为旷工，由于该通告函系荣康公司单方出具，其未提供证据证明原告逾期报到的情形属于荣康公司制定的合法规章制度中规定的构成旷工的情形，故对被告荣康公司该答辩意见，故不予采纳。因此，被告荣康公司违反《中华人民共和国劳动合同法》规定解除与原告的劳动合同，应当依照该法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向原告支付赔偿金。（三）关于赔偿金数额的问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”之规定，原告的工作年限应自其2008年1月1日起进入华坚公司工作开始计算至2014年7月30日被告解除劳动合同时止。另依据《劳动合同法》第四十七条规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定，可以计算出被告荣康公司应向原告支付的赔偿金为49725元（3825元／月×6.5月×2倍）。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）﹥》第五条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条及《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条、第十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告南康市荣康鞋业有限公司支付原告胡胜主年休假工资报酬11568.35元；二、被告南康市荣康鞋业有限公司支付原告胡胜主赔偿金49725元；三、履行期限：上述赔偿款，限履行义务人于判决生效后十日内履行完毕；四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告负担。如果未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
上诉人荣康公司不服该判决提起上诉，请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。主要事实及理由为：上诉人是于2014年7月29日将被上诉人按自动离职处理的。当事人双方订立了书面劳动合同，对工作岗位、地点、单位等内容协商一致，被上诉人应履行全部合同义务。被上诉人擅自离岗，长期不上班，经上诉人二次“通知”仍然不服从指挥、也不听从安排，存在违法、违约行为。故上诉人无需支付经济补偿金。
被上诉人胡胜主答辩称：上诉人确实违法开除了被上诉人，被上诉人与上诉人老总的谈话内容、上诉人的一些内部邮件、上诉人开除被上诉人的内部人事管理表格等证据足以证实。上诉人发的函告根本没有送达给被上诉人。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二审期间，当事人双方均未提交新的证据。
二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，根据当事人双方约定，上诉人“可以根据工作需要指派被上诉人在东莞行政区域内、赣州华坚国际鞋城有限公司、越南海防皮鞋公司、项城华丰国际皮革城有限公司、江门裕华皮革有限公司等处工作”。因被上诉人不愿意继续履行该约定，上诉人亦不愿对此条款进行变更，以致劳动合同无法继续履行，当事人双方之间的劳动关系被解除。因前述约定条款为劳动合同的主要内容条款，系当事人双方的真实意思表示，不违反法律，具有约束力，故该劳动关系的解除不违反法律，上诉人无需承担支付经济赔偿金的义务，但需支付相应经济补偿金。计算经济补偿金的年限六个月以上不满一年的，应按一年计算。故上诉人应支付的经济补偿金为26775元（3825元／月×7月）。被上诉人胡胜主答辩称未收到函告的事实与其一审中提交的谈话录音等证据证明的事实不符，提出上诉人荣康公司系违法开除其的事实缺乏证据支持，本院不予采纳。综上，原判决对经济补偿金的问题处理不当，应予纠正；对其他问题的处理并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持南康区人民法院（2014）康民一初字第953号民事判决第一、三、四项；
二、变更南康区人民法院（2014）康民一初字第953号民事判决第二项为：上诉人南康市荣康鞋业有限公司向被上诉人胡胜主支付经济补偿金26775元。
前述款项如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，由上诉人南康市荣康鞋业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张慧珍
代理审判员 宋玉玲
代理审判员 钟华龙
二〇一五年十一月二十日
代理书记员 郭燕华
书 记 员 黄 婧