湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民商终字第01860号
上诉人（原审被告暨原告）：武汉汉福超市有限公司光谷分公司。住所地：武汉市东湖高新区鲁巷珞瑜东路光谷步行街3号4区****号。
负责人：邹国发，该公司总经理。
委托代理人：王晖，北京中伦（武汉）律师事务所律师。
委托代理人：罗琳，北京中伦（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告暨被告）：黄军。
委托代理人：陈海燕，湖北首义律师事务所律师。
委托代理人：朱琦，湖北首义律师事务所律师。
原审被告暨原告：武汉汉福超市有限公司。住所地：武汉市汉阳区汉阳大道***号。
法定代表人：张其喆，该公司董事长。
委托代理人：王晖，北京中伦（武汉）律师事务所律师。
委托代理人：罗琳，北京中伦（武汉）律师事务所律师。
上诉人武汉汉福超市有限公司光谷分公司为与被上诉人黄军、原审被告暨原告武汉汉福超市有限公司劳动争议一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2015）鄂武东开民二初字第00182号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2007年11月8日，黄军到武汉汉福超市有限公司（以下简称汉福超市）下属的武汉汉福超市有限公司光谷分公司（以下简称汉福超市光谷分公司）工作。先在该公司纺织处担任店员，后于2013年10月份起，担任该公司纺织处课长。
2012年12月22日，汉福超市光谷分公司与黄军签订为期三年的劳动合同。约定劳动合同的期限为2012年12月22日至2015年12月21日止，黄军的工作性质为营运工作，实行综合计算工时工作制，月工资总额1550元，其中基本工资为总额的60%，考勤奖金、绩效奖金、表现奖及津补贴各占总额的10%，根据实际情况发放等。合同附件包括保密协议、家乐福中国关联企业、《员工手册》（第五版）确认书及《职业道德准则》确认书等。《员工手册》（第五版）确认书载明，员工本人已收到并仔细阅读了《员工手册》（第五版），并了解该手册将作为劳动合同附件，与劳动合同具有同等法律效力等。黄军在该《员工手册》（第五版）确认书上员工签名栏签了名。
2014年6月26日，黄军休假20天。
2014年7月30日，汉福超市光谷分公司向黄军开具违章违纪单。以黄军于2014年7月28日在全国外部盘点审计中，因工作失职，导致其所管辖的非季节性服饰及床上用品部门盘点差异达到57280元，占纺织处盘点差异比例的70.16%，占全店盘点差异比例的17.36%为由，按照《员工手册》第十四章第8.1.7条（失职行为造成公司损失额达10000元或以上）的规定，对黄军作出予以立即辞退的处罚。但黄军对该处罚决定不服（庭审中，黄军认可存在损耗的事实，但认为损耗的原因很多，且盘点期间正好是其休假的期间，损耗过大的责任不能归责于黄军），故未在该违章违纪单上签名。
2014年7月31日，汉福超市光谷分公司向黄军发出解除劳动合同通知书，并通知了该公司工会。该通知载明，因黄军严重失职造成公司重大损失，故于2014年8月10日起与黄军解除劳动合同关系等。
2014年10月9日，黄军向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求裁决撤销汉福超市光谷分公司作出的解除劳动合同的决定，恢复双方之间的劳动关系等。2015年1月16日，武汉市劳动人事争议仲裁委员会作出武劳人仲裁字（2015）第12号仲裁裁决：一、撤销汉福超市光谷分公司作出的解除劳动合同决定，恢复黄军与汉福超市光谷分公司的劳动关系；二、汉福超市光谷分公司应自裁决书生效之日起15日内按1300元／月的标准，支付黄军解除劳动合同之日至恢复劳动关系之日止的工资；三、驳回黄军的其他仲裁请求。黄军与汉福超市光谷分公司、汉福超市均不服，于2015年2月16日诉至原审法院。黄军起诉请求判令：1、撤销汉福超市光谷分公司于2014年8月9日单方面解除与我劳动合同关系的决定，并恢复双方劳动关系；2、继续履行其与汉福超市光谷分公司之间的劳动合同，恢复在汉福超市光谷分公司担任的课长职务；3、由汉福超市光谷分公司、汉福超市补发从解除双方劳动合同之日起至恢复劳动关系之日止的工资，并赔偿延迟发放工资的赔偿金（按照每月3791元的标准支付至劳动合同恢复之日止）。庭审中，黄军将上述三项诉讼请求明确为：1、确认2014年8月9日汉福超市光谷分公司解除与其之间劳动合同关系的决定违法；2、恢复其与汉福超市光谷分公司之间的劳动合同关系，继续履行双方之间的劳动合同，并恢复在汉福超市光谷分公司纺织处担任的课长职务；3、由汉福超市光谷分公司、汉福超市共同补发从解除双方劳动合同之日起至恢复劳动关系之日止的工资，并赔偿延迟发放工资的赔偿金（按照每月3791元的标准支付至劳动合同恢复之日止）。汉福超市光谷分公司、汉福超市起诉请求判令：确认汉福超市光谷分公司解除与黄军之间的劳动合同合法，并不予恢复与黄军之间的劳动合同关系，不予支付其解除劳动合同之日至恢复劳动关系之日止的工资。
原审法院另查明，汉福超市光谷分公司向黄军支付了2014年8月9日之前的全部工资，并将其社会保险缴纳至2014年9月。
黄军的工资单显示，黄军每月的合约（应发）工资为2800元。2013年，汉福超市光谷分公司向黄军发放了13个月工资。黄军离职前一年的月平均工资约为3033元。
汉福超市光谷分公司《员工手册》（第五版）第十四章第8.1.7条规定，失职行为造成公司损失额达10000元或以上的，构成三级失职；第8.2条规定，三级失职属于严重失职并造成公司重大损失的行为，公司可以予以辞退，并保留进一步追究责任和要求赔偿的权利。
为证明黄军于2014年7月28日在全国外部盘点审计中，因工作失职，导致其所管辖的非季节性服饰及床上用品部门盘点差异达到57280元，占纺织处盘点差异比例的70.16%，占全店盘点差异比例的17.36%的事实，汉福超市光谷分公司向原审法院提交了一份BCI损耗分析表，但该损耗分析表上没有黄军的签字确认。
原审法院认为：汉福超市光谷分公司于2014年7月30日向黄军开具违章违纪单，并解除与黄军之间劳动合同关系的事实依据主要是黄军所负责的非季节性服饰及床上用品部门在2014年7月28日全国外部盘点审计中，盘点差异达到57280元，占纺织处盘点差异比例的70.16%，占全店盘点差异比例的17.36%的事实，但汉福超市光谷分公司未能提交充分的证据证明上述事实成立。首先，汉福超市光谷分公司提交的BCI损耗分析表没有黄军的签字确认，是汉福超市光谷分公司单方制作的；其次，上述盘点期间，黄军休假。汉福超市光谷分公司提交的相关证据不足以证明黄军对上述盘点差异存在管理失职。因此，汉福超市光谷分公司根据其员工手册的规定，以（管理）失职行为造成公司损失额达10000元或以上为由，作出的解除与黄军劳动合同关系的决定，没有充分的事实和法律依据，属于违法解除。汉福超市光谷分公司与汉福超市有关要求确认上述解除劳动合同的决定合法，不予恢复其与黄军之间的劳动合同关系，并不予支付黄军解除劳动合同之日至恢复劳动关系之日止期间工资等的诉讼请求，依法不予支持；黄军有关要求确认上述解除劳动合同的决定违法，恢复其与汉福超市光谷分公司之间的劳动合同关系，继续履行双方之间的劳动合同，并恢复其在汉福超市光谷分公司纺织处担任的课长职务，由汉福超市光谷分公司为其补发从解除双方劳动合同之日起至恢复劳动关系之日止工资的诉讼请求，依法予以支持。但因解除劳动合同之日起至恢复劳动关系之日止期间，黄军未正常提供劳动，故原审法院酌情按武汉市最低工资标准确定该期间黄军应领取的工资数额。此外，对于黄军要求加付上述期间未付工资的赔偿金问题，依法应先由劳动行政部门处理（或责令支付），且汉福超市光谷分公司未支付上述期间的工资，并非明知应支付而无故不支付，故对黄军要求加付上述期间未付工资的赔偿金的诉讼请求，依法不予支持。同时，黄军有关要求由汉福超市与汉福超市光谷分公司共同支付上述期间未付工资的诉讼请求，没有充分的事实和法律依据，依法不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，原审法院判决：一、武汉汉福超市有限公司光谷分公司于2014年7月31日作出的解除与黄军之间劳动合同关系的决定（或向黄军发出的解除劳动合同通知书）违法；二、恢复武汉汉福超市有限公司光谷分公司与黄军之间的劳动合同关系，双方继续履行2012年12月22日签订的为期三年的劳动合同；三、恢复黄军在武汉汉福超市有限公司光谷分公司纺织处担任的课长职务；四、武汉汉福超市有限公司光谷分公司于判决生效之日起十日内向黄军支付2014年8月10日起至双方劳动合同关系实际恢复之日止期间的工资，按1300元／月的标准支付；五、驳回黄军的其他诉讼请求；六、驳回武汉汉福超市有限公司光谷分公司的诉讼请求；七、驳回武汉汉福超市有限公司的诉讼请求。案件受理费各10元，各减半收取5元，均由武汉汉福超市有限公司光谷分公司、武汉汉福超市有限公司负担。
上诉人汉福超市光谷分公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判确认汉福超市光谷分公司解除与黄军的劳动合同合法，不予恢复双方之间的劳动关系，不予支付黄军解除劳动合同之日至恢复劳动合同之日止的工资，本案的诉讼费用由黄军承担。其上诉事实及理由：1、一审法院认定事实和适用法律明显有误，黄军已对损耗进行了自认，汉福超市光谷分公司无需再承担举证责任。黄军没有在汉福超市光谷分公司提交的BCI损耗分析表上签字，不影响其所管辖的非季节性服饰及床上用品损耗这一事实的成立。2、一审法院以黄军休假为由否定其严重失职，有偏袒的嫌疑，休假和严重失职之间并不存在必然的排斥关系。虽然黄军在盘点审计期间请假，但其身份是管理人员，黄军没有管理好自己的团队成员，况且，损耗不可能是在短时间内完成，也有可能是在黄军没有休假的时候就已经发生。因此，不论黄军是否休假，其作为团队的领导人，对于发生在自己团队管辖范围内的损失，都应该在其过错范围内承担责任。黄军提出的损耗系其他原因造成的主张没有任何证据，不应得到支持。
被上诉人黄军答辩称：损耗确实存在，但不认可损耗过高或损耗增加与本人有关；本人休假期间不存在管理失职行为，当时本人不在场，无法履行管理职责，且汉福超市光谷分公司也无证据证明本人未做好工作；因此，汉福超市光谷分公司以黄军存在失职行为造成公司损失额达10000元或以上为由，作出解除与黄军劳动合同关系的决定，没有法律依据，属于违法解除。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，汉福超市光谷分公司表示原黄军的工作岗位已由他人代替，黄军表示可接受在同等级别同等待遇的其他岗位。本案二审查明的其他事实与原审查明的一致，本院予以确认。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院认为：虽然黄军认可其管辖的非季节性服饰及床上用品部门存在损耗，但其未在BCI损耗分析表上签字确认，说明其并不认可损耗差异金额达57280元，加之汉福超市光谷分公司又未提交相关证据佐证损耗过大，故本院认为汉福超市光谷分公司以黄军所负责的非季节性服饰及床上用品部门在2014年7月28日全国外部盘点审计中，盘点差异达到57280元，占纺织处盘点差异比例的70.16%，占全店盘点差异比例的17.36%为由，认定黄军工作严重失职的依据不足。即使黄军所负责的部门存在损耗过大的情形，但是因作为超市的特殊性质，存在损耗是不可避免的，且该公司在《员工手册》没有以盘点差异为标准对员工工作作出评价的制度规定，故本院认为汉福超市光谷分公司作出解除与黄军之间劳动合同关系的决定，没有事实依据。况且上述盘点期间，黄军在休假，故不应将黄军所管辖的非季节性服饰及床上用品部门存在损耗的责任归咎于黄军一人。综上所述，汉福超市光谷分公司作出立即辞退黄军的处罚决定属违法解除劳动合同，汉福超市光谷分公司解除与黄军劳动关系的行为无效，双方应继续履行劳动合同。二审中，汉福超市光谷分公司表示原黄军的工作岗位已由他人代替，黄军表示可接受在同等级别同等待遇的其他岗位，故汉福超市光谷分公司应按该公司与黄军签订的劳动合同，安排黄军同等级别同等待遇的工作岗位。原审判决恢复黄军在汉福超市光谷分公司纺织处担任的课长职务不当，应依法予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2015）鄂武东开民二初字第00182号民事判决第一、二、四、六、七项，即：一、武汉汉福超市有限公司光谷分公司于2014年7月31日作出的解除与黄军之间劳动合同关系的决定（或向黄军发出的解除劳动合同通知书）违法；二、恢复武汉汉福超市有限公司光谷分公司与黄军之间的劳动合同关系，双方继续履行2012年12月22日签订的为期三年的劳动合同；四、武汉汉福超市有限公司光谷分公司于判决生效之日起十日内向黄军支付2014年8月10日起至双方劳动合同关系实际恢复之日止期间的工资，按1300元／月的标准支付；六、驳回武汉汉福超市有限公司光谷分公司的诉讼请求；七、驳回武汉汉福超市有限公司的诉讼请求。
二、撤销湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2015）鄂武东开民二初字第00182号民事判决第三、五项，即：三、恢复黄军在武汉汉福超市有限公司光谷分公司纺织处担任的课长职务；五、驳回黄军的其他诉讼请求。
三、武汉汉福超市有限公司光谷分公司为黄军安排同等级别同等待遇的工作岗位。
四、驳回黄军的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费20元，减半收取10元，由武汉汉福超市有限公司光谷分公司、武汉汉福超市有限公司共同负担。
本案二审案件受理费10元，由武汉汉福超市有限公司光谷分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 伟
审判员 张 静
审判员 李 娜
二〇一五年十二月二日
书记员 李雯瑾