江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终6049号
上诉人（原审原告）：何立平，男，1973年2月23日出生，汉族，建筑工人，住重庆市涪陵区。
委托诉讼代理人：刘建全，江苏汉地律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：武汉盛源国建劳务有限公司，住所地湖北省武汉市洪山光谷大道58号光谷国际2栋1901号。
法定代表人：朱伟文，该公司总经理。
委托诉讼代理人：胡晓宙，湖北安格律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏翔森建设工程有限公司，住所地江苏省南京市建邺区雨润大街10号。
法定代表人：李华震，该公司董事长。
委托诉讼代理人：居家富，该公司员工。
上诉人何立平、武汉盛源国建劳务有限公司（以下简称盛源公司）因与被上诉人江苏翔森建设工程有限公司（以下简称翔森公司）建设工程施工合同纠纷一案，原审原告何立平、原审被告盛源公司均不服江苏丰县人民法院（2016）苏0321民初927号民事判决，向本院提起上诉。上诉人何立平的委托诉讼代理人刘建全、上诉人盛源公司的委托诉讼代理人胡晓宙，被上诉人翔森公司的委托诉讼代理人居家富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人何立平的上诉请求：1、撤销一审判决，改判盛源公司和翔森公司承担连带赔偿责任；2、一、二审诉讼费用、保全费、诉讼保全保险责任费均由盛源公司和翔森公司承担。事实和理由：1、何立平与盛源公司、翔森公司在2015年4月3日签订的丰县雨润广场武汉盛源国建劳务纠纷调解备忘录，是三方真实意思表示，不违反法律强制性规定，对三方具有约束力，应当依约履行。且翔森公司向何立平支付工程款是一种债务的加入行为。翔森公司在签订备忘录的同时，接受了盛源公司出具的委托付款证明，是接受盛源公司债务的行为，更是对备忘录第二条债务履行的再次确认。在备忘录的下方何立平写明“如果未按以上协议条款按时付款，今后发生的一切费用由盛源公司、翔森公司承担”，盛源公司和翔森公司无异议，故盛源公司和翔森公司应当承担连带付款责任。盛源公司和翔森公司之间的工程款结算，不能否定备忘录的效力。2、何立平实现债权的费用，应由盛源公司和翔森公司承担。盛源公司和翔森公司违背承诺不履行义务，根据诚实信用原则，盛源公司和翔森公司应承担给何立平造成的损失。
被上诉人盛源公司答辩称，翔森公司应当承担连带赔偿责任。
被上诉人翔森公司答辩称，翔森公司不应承担共同偿还责任。事实和理由：1、涉案劳务工程是翔森公司分包给盛源公司的，合法有效，何立平作为盛源公司的劳务班组，应向其相对方盛源公司主张权利，无权向翔森公司主张任何权利和费用。2、翔森公司已经支付盛源公司工程款15880637.63元，而2015年11月14日涉案工程的结算初审价款为17162500元，翔森公司已经超额支付盛源公司工程款。根据翔森公司与盛源公司签订的劳务分包合同第19条第1款的约定，初审完成后付至85%，也就是17162500×85%=14588125元，故翔森公司已经超付约1290000元。
上诉人盛源公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、一审认定的事实相互矛盾，一审在判决中认定，三方达成谅解备忘录后，视为盛源公司与翔森公司对何立平所施工工程质量的认可，但是在最后的裁决中，却又认定盛源公司与翔森公司之间的工程尚未经过竣工验收，判决翔森公司无需支付剩余的工程款。上述两个工程明显系同一个工程，而一审在认定盛源公司需要支付工程款时，推定工程已经经过验收，可以付款；而在认定翔森公司是否需要付款时，一审法院又认定同一个工程没有竣工验收，判令翔森无需付款，前后相互矛盾。2、盛源公司和翔森公司的合同属于协商解除，原有的合同条款已经无效，双方已经协商解决，故翔森应当按照初审的金额支付工程款。
被上诉人何立平答辩称，2015年4月3日、2015年5月10日，何立平与盛源公司对工程款进行了结算和确认。2015年4月3日，被翔森公司在参与劳务纠纷调解过程中，也对何立平施工的工程款进行了确认，工程价款应当是859000元。
被上诉人翔森公司的答辩意见同其对何立平的答辩意见。
何立平向一审法院起诉请求：1、盛源公司和翔森公司共同偿还何立平工程款859000元及其利息（以859000元为基数，按2015年5月10日中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2015年5月10日计算至本金付清之日止）；2、本案诉讼费、保全费和其他实现诉讼的费用（交通费、律师费）由盛源公司和翔森公司负担。
一审法院认定事实：2013年7月17日，翔森公司（甲方）与盛源公司（乙方）签订建设工程施工劳务分包合同一份，约定翔森公司将丰县雨润广场项目一期工程1#、2#住宅楼分包给盛源公司，具体分包范围为：甲方提供的施工图纸范围内明示或隐含的结构、二次结构、粗装修工程（含设计变更）、甲方指定在本工程中的其他工作，即从小型基础土方开挖、基底土方修边检底清理开始到全部竣工验收交付至工程保修。如甲方分包的专业工程（详附件二）与乙方同期施工，乙方需向甲方的指定分包人无偿提供必要的施工配合（如预留预埋、测量放线、门窗洞口、接线盒、配电箱等收口、堵缝、封边，穿插施工时，垂直运输、脚手架哦、临时水电等设施应提供方便），同时乙方负责甲方提供的工程材料（工程设备）料场准备及现场验收、卸车、码放、搬运、看护等工作。本工程的劳务报酬采用以建筑面积固定单价包干，固定单价为415.04元∕㎡，该工程暂定总价为21370559.80元。开工日期为2013年7月18日。本工程合同工作内容全部完成，经甲方按内部审核程序初审后支付至已完合格工程量价款的85%。后经结算该工程初审价为17162500元。盛源公司认可翔森公司已向其支付工程款15880637.63元。2013年10月20日，盛源公司与何立平签订丰县雨润广场项目一期工程1#、2#住宅楼劳务分包合同一份，约定何立平分包丰县雨润广场项目一期工程1#、2#住宅楼，劳务分包承包方式为清包工，承包范围及工作内容为地下室及地下室以上部门小型基础土方开挖、砖胎膜、小型基础土方开挖、模板制作、安装、混凝土浇捣等。本劳务工程定于2013年7月1日开工，2014年4月3日完工，竣工验收时间为2014年11月22日，总工期为512天，合同价款为6926105.6元。同时，双方还约定本工程合同履约保证金为合同造价的10%，盛源公司第一次支付进度款的时候予以留存，作为本合同质量、工期履约保证金。结构封顶后，按合同预定金额预付至95%，在乙方无拖欠工人工资的前提下，完成竣工验收合格后，一个月无息结清尾款。2015年4月3日，翔森公司、盛源公司与何立平签订丰县雨润广场武汉盛源国建劳务纠纷调解备忘录一份，内容为：“1、2015年4月15日前，何立平班组工人工资总计132万，由翔森公司代盛源公司支付何立平班组工程款50万元人民币必须到账。2、何立平班组派人员在2015年4月30日前必须与盛源公司核对完毕工程结算，并办理相关资料，在核对完毕后，盛源公司在2015年6月、7月、8月分三个月平均支付清尾款（约82万元，以双方签字确认的实际结算资料为准，但代付不超过82万）。3、在第二条支付时间内，盛源公司若资金紧张无法支付，可以以报告的形式向翔森公司反映情况寻求委托代付等方面的支持，根据合同规定，在合同许可的范围内在资料齐全的前提下，可代为支付，盛源公司的付款委托书于2015年.4.3交给翔森公司。4、在工程款支付时间段，盛源公司按以上条款支付的情况下，何立平班组不得有任何过激的行为，否则盛源公司有权不再支付工程款。何立平班组承担所有的法律责任和由此产生的一切后果。5、翔森公司与盛源公司的工程量核对及签证办理工作双方应积极进行，在2015年4月15日前完成。核对完毕后，双方可根据合同相关条款办理手续。”何立平在该备忘录下方写明“我方已知晓以上协议，如果未按以上协议条款按时付款，今后发生的一切费用由盛源公司和翔森公司承担。班组：何立平”并签字并按印。翔森公司在该备忘录下方写明“我方已知晓盛源公司与何立平班组劳务纠纷备忘录的相关内容，我方在后期负责监督与协调，在合同许可范围内可代为支付”，并签名加盖该公司公章。盛源公司在该备忘录下方写明“我方已知晓本备忘录内容，我方将与翔森公司积极处理此事”，并签名加盖其公司公章。2015年4月3日，盛源公司向翔森公司出具了委托付款证明一份，内容为：盛源公司委托翔森公司南京分公司代盛源公司支付丰县雨润广场劳务分包何立平木工班组工程款，约人民币82万元，以盛源公司与何立平签字确认的最终结算单为准，此款于2015年6、7、8月份分三个月平均支付。此款不能挪用盛源公司在雨润承建的任何项目工程进度款。同时并注明了何立平的电话、银行卡号、开户行信息。2015年5月1日，翔森公司向何立平支付480000元工程款。2015年5月10日，盛源公司与何立平达成劳务分包工程最终结算书，双方确认审定的最终金额为1419543元，扣除翔森公司2015年5月1日支付的480000元，尚欠939000元未付。2016年2月4日，翔森公司向何立平支付工程款80000元。
一审法院认为，关于何立平是否具备诉讼主体资格的问题，《最高人民法院法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。何立平没有施工资质，且并非盛源公司的工作人员，根据其与盛源公司和翔森公司所形成的调解备忘录何立平系施工班组身份，但何立平与盛源公司均当庭陈述对外何立平是盛源公司下属的班组，对内其与盛源公司系劳务分包法律关系，其双方签订了劳务分包协议，并且协议约定何立平承担完成本合同承包范围内约定的所有工作，在质量保证期内承担所应承担的各项义务和应承担的全部费用，包括但不限于全部人工费、辅材、上交各类管理费、各种税金等费用。据此能够认定何立平与盛源公司间系劳务分包关系，何立平系涉案劳务工程的实际施工人。并且从盛源公司、翔森公司与何立平共同达成的调解备忘录来看，盛源公司和翔森均认可盛源公司与何立平间存在劳务工资纠纷，其共同达成的调解备忘录系其三方的真实意思表示，所形成的备忘录中盛源公司和翔森公司均认可欠付何立平工程款，并明确了各自的付款义务，翔森公司亦按照调解备忘录的约定部分履行了向何立平支付工程款的义务，在盛源公司和翔森公司未按照该备忘录所确定的内容全面履行付款义务的情况下，何立平起诉要求盛源公司和翔森公司支付工程款，有事实及法律依据，应予支持。关于何立平与盛源公司签订的劳务分包合同的效力问题，江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第三条第四项规定，承包单位将工程进行转包或者违法分包的，建设工程施工合同无效。违法分包是指下列行为：（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（4）分包单位将其承包的建设工程再分包的。实践中违法分包行为主要表现在：承包人未经发包人同意，将自己承包的工程全部或部分地分包给第三人；分包的第三人将其分包的工程再次分包等情形。本案翔森公司南京分公司将其承包的丰县雨润广场项目一期1#、2#住宅楼的部分劳务工程分包给盛源公司，盛源公司又违背其与翔森公司关于不得转包或者再分包的约定，将其分包的劳务工程的一部分再次分包给本案何立平，故盛源公司与何立平签订的丰县雨润广场项目一期工程1#、2#住宅楼劳务分包合同为无效合同。关于盛源公司和翔森公司是否应共同支付何立平工人工资859000元的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。何立平分包的建设工程虽未有验收合格的证明，但盛源公司和翔森公司与何立平达成调解备忘录，确认欠何立平工程款的数额并明确付款责任，应视为盛源公司和翔森公司对何立平所分包工程质量的认可，故何立平要求按照合同约定支付工程价款，具备事实及法律依据，应予支持。关于尚欠工程款的数额，何立平与盛源公司和翔森公司达成的调解备忘录形成于2015年4月3日，该备忘录明确表明1320000元工程款系暂定数额，何立平须在2015年4月30日前与盛源公司核对完毕工程结算。其双方于2015年5月10日达成的劳务分包工程最终结算书是在对工程量进行平等自愿协商的基础上达成的最终结算金额，即1419543元，扣除翔森公司于2015年5月1日向何立平支付的480000元、2016年2月4日支付的80000元，故何立平主张工程款尚欠859000元未付，予以支持。盛源公司辩称参与2015年5月10日结算的人不具备代表盛源公司的权限，工程款数额应以备忘录中确定的1320000元为准，但上述最终结算书上加盖有盛源公司的公章，具备真实性、合法性、关联性，且与双方于2015年4月30日形成的调解备忘录的内容相一致，被告的上述抗辩不足以推翻上述结算书的效力，故对其该项抗辩本院不予采纳。关于何立平主张的该款项是否应扣除工程质保金的问题，何立平与盛源公司签订的劳务分包合同细节条款第三项虽约定该工程履约保证金为合同造价的10%，甲方第一次支付进度款的时候予以留存，作为本合同质量、工期履约保证金，但该合同签订于2013年10月20日，三方于2015年4月3日形成的调解备忘录第一、二条内容应是对上述履约保证金内容的修正或重新约定。根据调解备忘录的约定，欠付何立平的工程款除翔森公司应支付的500000元外，盛源公司应于2015年6月、7月、8月分三个月平均支付清尾款，据此可以确认在达成调解备忘录时盛源公司已自愿放弃留存本合同质量、工期履约保证金，故其再以需留存10%质保金为由抗辩，不予采纳。关于翔森公司是否应共同承担还款责任的问题，何立平与盛源公司和翔森公司达成调解备忘录后，翔森公司已按照该备忘录第一条的约定支付给何立平工程款560000元。剩余859000元工程款按照备忘录的约定应由盛源公司支付，只有在盛源公司无法按照备忘录第二条约定的支付时间支付，且在合同许可的范围内资料齐全的前提下，翔森公司才可代为支付，并且翔森公司在合同落款处手写内容部分也明确表示在合同许可范围内可代为支付，由此可见，翔森公司承担代付的条件应是合同许可范围内，本院根据调解备忘录形成的背景、上下文文意，并根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，认定三方在备忘录中约定的“合同”应为翔森公司与盛源公司之间所形成的建设工程施工劳务分包合同。根据盛源公司和翔森公司的当庭陈述，该建设工程施工劳务分包合同结算初审价为17162500元，因盛源公司和翔森公司间的工程尚未经过竣工验收，故根据盛源公司和翔森公司签订的建设工程施工劳务分包合同第十九条第一款的约定，本工程合同工作内容全部完成，经甲方按内部审核程序初审后支付至已完合格工程量价款的85%。翔森公司陈述涉案工程款其已支付给盛源公司15806537元，支付给何立平560000元，合计16366537元，庭审中盛源公司认可已收到翔森公司工程款15880637.63元，经计算，本案翔森公司支付给盛源公司工程款的数额已超出其现阶段应支付的数额，故翔森公司代为支付的条件不具备，何立平要求翔森公司向其支付工程款859000元，无事实及法律依据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程款之日计付。根据三方达成的调解备忘录的约定，剩余工程款应分别于2015年6月、7月、8月分三个月平均支付清，故盛源公司欠付工程款的利息应为以859000÷3为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年7月1日计算至付清之日；以859000÷3为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年8月1日计算至付清之日；以859000÷3为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年9月1日计算至付清之日。何立平要求被告承担其实现债权的费用，包括交通费、律师费，无事实及法律依据，不予支持。遂依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决：一、盛源公司于判决生效后十日内支付给何立平工程款859000元及利息（以859000÷3为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年7月1日计算至付清之日；以859000÷3为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年8月1日计算至付清之日；以859000÷3为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年9月1日计算至付清之日）；二、驳回何立平的其他诉讼请求。
二审期间，双方均未向本院提交新证据。本院二审期间查明的案件事实与一审查明的一致。
本院认为，关于翔森公司应否承担付款责任的问题。2015年4月1日，翔森公司、盛源公司、何立平三方签订的调解备忘录第三条约定，在第二条支付时间内（盛源公司在2015年6月、7月、8月份三个月平均支付清尾款），盛源公司若资金紧张无法支付，可以以报告形式向翔森公司反映情况寻求委托代付等方面的支持，根据合同规定，在合同许可的范围内在资料齐全的前提下，可代为支付，盛源公司的付款委托书于2015年4月3日交给翔森公司。从该约定可见，在翔森公司与盛源公司签订的合同许可的范围内及资料齐全的前提下，翔森公司可代为支付。根据翔森公司与盛源公司所签劳务分包合同第第19条第1款的约定，本工程合同工作内容全部完成后，经甲方按内部审核程序初审后支付至已完合格工程量价款的85%。翔森公司以该合同约定为由，认为不符合支付条件。但因翔森公司已与盛源公司就已完劳务工程进行了初步审计，并确定了无争议的工程价款为17162500元，且翔森公司陈述就未完工程已委托案外人继续施工，故双方已实际解除劳务分包合同，翔森公司不应再按照上述付款节点支付工程款，双方应进行结算。同时，盛源公司退场至今已超过一年的质保期。故翔森公司在双方已经确认的17162500元，扣除已付款15880637.63元后的范围内，可以向何立平代为支付。翔森公司还主张依据备忘录第三条的约定，盛源公司提交资料不齐全，不满足代付条件。从翔森公司与盛源公司在2015年11月14日形成的初审结论来看，双方已经确认的无争议的17162500元工程价款的资料应已提交齐全，故对翔森公司的该意见本院不予采纳。同时结合调解备忘录第一条、第二条关于代付总款不超过1320000元的约定，以及翔森公司已实际代付560000元的事实，翔森公司仅在760000元范围内承担付款责任。
综上，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江苏丰县人民法院（2016）苏0321民初927号民事判决第一、二项；
二、江苏翔森建设工程有限公司在760000元的范围内对武汉盛源国建劳务有限公司的欠付工程款承担连带责任。
义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费12390元、保全费4815元，二审案件受理费24780元，共计41985元，由武汉盛源国建劳务有限公司负担29595元，江苏翔森建设工程有限公司负担12390元。
本判决为终审判决。
审判长 李存生
审判员 史善军
审判员 程 叶
二〇一七年三月二十三日
书记员 金宇婷