广东省汕头市潮阳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤0513刑初241号
公诉机关汕头市潮阳区人民检察院。
被告人吴杰，男，1992年3月10日出生于四川省平昌县，汉族，小学文化，做工，住平昌县。因涉嫌犯非法经营罪于2017年11月17日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现羁押于汕头市潮阳区看守所。
辩护人吴家伟、陈建锡，均系广东诚公（汕头）律师事务所律师。
被告人刘治燚，男，1988年8月16日出生于四川省平昌县，汉族，初中文化，做工，住平昌县。因涉嫌犯非法经营罪于2017年11月17日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现羁押于汕头市潮阳区看守所。
辩护人余亿深、陈松周，均系广东丰粤律师事务所律师。
被告人沈象贤，男，1984年3月22日出生于湖南省浏阳市，汉族，初中文化，做工，住浏阳市。因涉嫌犯非法经营罪于2017年11月17日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现羁押于汕头市潮阳区看守所。
汕头市潮阳区人民检察院以潮阳检诉刑诉[2018]206号起诉书指控被告人吴杰、刘治燚、沈象贤犯非法经营罪，于2018年4月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。汕头市潮阳区人民检察院指派代理检察员张春林出庭支持公诉，被告人吴杰、刘治燚、沈象贤及被告人吴杰的辩护人吴家伟、被告人刘治燚的辩护人余亿深、陈松周到庭参加诉讼。现已审理终结。
汕头市潮阳区人民检察院指控，被告人吴杰、刘治燚、沈象贤经人介绍，于2017年先后加入同案人“阿某”（身份不明）的车队，从事假冒卷烟运输活动。
2017年11月16日晚，同案人“阿某”指使被告人刘治燚驾驶粤Ａ×××××号牌商务车、被告人沈象贤驾驶粤Ｂ×××××号牌商务车、被告人吴杰驾驶粤Ｂ×××××号牌商务车，配备对讲机等作案工具，分别到汕头市潮阳区和平镇下厝村一土路边装载假烟。
装货完毕后，同案人“阿某”指使被告人刘治燚、沈象贤驾车前往广州市、被告人吴杰驾车前往中山市，各自将运载的假冒卷烟交给接货人（身份不明）。至17日凌晨2时多，被告人刘治燚、沈象贤、吴杰驾驶车辆途经汕头市潮阳区城南街道城南一路龙井市场路段时，被公安机关查获，现场在被告人刘治燚驾驶的粤Ａ×××××号牌商务车上缴获红塔山等品牌假冒卷烟28件，经烟草部门认定价值112750元；在被告人沈象贤驾驶的粤Ｂ×××××号牌商务车上缴获红塔山等品牌假冒卷烟28件，经烟草部门认定价值109250元；在被告人吴杰驾驶的粤Ｂ×××××号牌商务车上缴获牡丹等品牌假冒卷烟33件，经烟草部门认定价值188000元。
公诉机关对指控的事实向法庭宣读出示了被告人吴杰、刘治燚、沈象贤原在公安机关的供述及辨认笔录，受案登记表，抓获经过，检查笔录，现场勘验笔录，扣押清单，涉案烟草专卖品价格证明，卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，汕头市公安局司法鉴定中心的检验报告，刑事相片和户籍材料等证据。
公诉机关认为被告人吴杰、刘治燚、沈象贤的行为均构成非法经营罪，情节严重，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定判处。
被告人吴杰、刘治燚、沈象贤对被指控的事实均作了供认。被告人吴杰的辩护人提出被告人吴杰在运输假烟途中被抓获，并未获取非法利益，属犯罪未遂，属从犯，认罪态度好，能如实供述自己的罪行，主观恶性不大，建议对其适用缓刑的辩护意见。被告人刘治燚的辩护人提出被告人刘治燚有坦白情节，属从犯，主观恶性不大，无犯罪前科，系初犯，建议对其适用缓刑的辩护意见。
经审理查明，被告人吴杰、刘治燚、沈象贤经人介绍，于2017年先后加入同案人“阿某”（身份不明）的车队，从事假冒卷烟运输活动。
2017年11月16日晚，同案人“阿某”指使被告人刘治燚驾驶粤Ａ×××××号牌商务车、被告人沈象贤驾驶粤Ｂ×××××号牌商务车、被告人吴杰驾驶粤Ｂ×××××号牌商务车，配备对讲机等作案工具，分别到汕头市潮阳区和平镇下厝村一土路边装载假烟。
装货完毕后，同案人“阿某”指使被告人刘治燚、沈象贤驾车前往广州市、被告人吴杰驾车前往中山市，准备将各自运载的假冒卷烟交给接货人（身份不明）。至17日凌晨2时多，被告人刘治燚、沈象贤、吴杰驾驶车辆途经汕头市潮阳区城南街道城南一路龙井市场路段时，被公安机关查获，现场在被告人刘治燚驾驶的粤Ａ×××××号牌商务车上缴获红塔山等品牌假冒卷烟28件，经烟草部门认定价值112750元；在被告人沈象贤驾驶的粤Ｂ×××××号牌商务车上缴获红塔山等品牌假冒卷烟28件，经烟草部门认定价值109250元；在被告人吴杰驾驶的粤Ｂ×××××号牌商务车上缴获牡丹等品牌假冒卷烟33件，经烟草部门认定价值188000元。
上述事实，有公诉机关提交的下列证据予以证明：
1、被告人吴杰原在公安机关的供述及辨认笔录，证明2017年10月份，他经朋友介绍到车队开车，车队是一个叫“阿某”的人在负责，“阿某”把粤Ｂ×××××奥德赛商务车交给他开，每次需要出车时，“阿某”会事先发一个手机号码给他，然后联系该号码，把商务车开到对方指定的地点装货，然后按照“阿某”的安排拉去指定的地点。他之前拉过几趟，有一次他跟着车队里的车一起去广州，听到车队的司机说这些是假烟，他才知道他驾驶的粤Ｂ×××××商务车拉的货都是假烟。2017年11月16日晚10时多，“阿浩”通知他到潮阳区和平镇下厝村一条土路上等，然后有三轮车拉假烟出来装车，当时在土路上等装货的还有两辆车，一辆车牌为粤Ａ×××××，一辆车牌为粤Ｂ×××××，该两辆车都是“阿某”车队的，三辆车装好货后一起从和平出发走324国道到潮阳，准备去海门上高速，当他们开至潮阳区城南街道城南一路龙井市场路段时被公安机关拦停，在车上被查获假烟一批。当晚他运载的假烟是运往中山市的。该趟车他能赚取八、九百元。并辨认被告人沈象贤是驾驶粤Ｂ×××××商务车的司机；被告人刘治燚是驾驶粤Ａ×××××商务车的司机。
2、被告人刘治燚原在公安机关的供述及辨认笔录，证明在他被抓获的一个星期前，他的一个老乡问他能否开车，说其拉烟的车队缺人，问他要否帮人开车拉烟。还说一趟能赚八、九百元。他答应后在5、6天前跟其一起出车跑了一趟。第二趟便开始自己开车拉烟。第三趟拉烟时就被抓了。该车队是“阿某”在管理，他两次自己出车都是“阿某”先联系他，由“阿某”叫他去下厝乡道等，然后“阿某”带他去开车，拿到车后“阿某”会跟他说开去哪里装假烟，他便按照“阿某”的吩咐开车，到了地方就等，之后会有开三轮车的人运载假烟出来装车，装好后“阿某”会告诉他把假烟拉去哪里。2017年11月16日晚，他驾驶粤Ａ×××××商务车在潮阳区和平镇下厝村的路边上装货，一起装货的还有其他两辆车，他们等三辆车装好假烟后才一起从和平出发走324国道到潮阳，准备去海门上高速，当他们三辆车开到潮阳区城南街道城南一路龙井市场路段时被公安机关拦停，在车上被查获假烟。当晚他运载的假烟是运往广州的，“阿某”先给他一个接货人的手机，说到广州联系接货人就好，该趟车车队给他1400元，除了油费、过路费，他能赚取七、八百元。并辨认被告人吴杰是车队的司机；被告人沈象贤是驾驶粤Ｂ×××××商务车的司机。
3、被告人沈象贤原在公安机关的供述及辨认笔录，证明2017年9月份，他经朋友介绍到车队开车，当时朋友告诉他是拉假烟的，车队有一个叫“阿某”的在管理。期间“阿某”一直联系他让他过去开车。2017年11月15日晚，“阿某”又联系他让他帮其拉假烟。该两次出车都是“阿某”先联系他叫他到指定地点开车，然后开到潮阳区和平镇下厝村的一条土路上装货，到了土路上时会有三轮车拉假烟出来，他便在车边帮忙装假烟，装好后“阿某”让他拉去广州，并给他一个接货人的电话，让他到广州后联系该手机接货。当时在土路上等装货的还有两辆商务车，一辆号牌为粤Ａ×××××，一辆号牌为粤Ｂ×××××，该两辆车均是“阿某”车队的。他们等到三辆车装完货后才一起从和平出发走324国道到潮阳，准备去海门上高速，当他们开至潮阳区城南街道城南一路龙井市场路段时被公安机关拦停，在车上被查获红双喜品牌假烟。当晚他运载的假烟是运往广州的，“阿某”先给他一个接货人的手机，说到广州联系接货人就好，该趟车车队给他1400元，除了油费、过路费，他能赚取四、五百元。并辨认被告人吴杰是驾驶粤Ｂ×××××商务车的司机；被告人刘治燚是驾驶粤Ａ×××××商务车的司机。
4、“受案登记表”、“抓获经过”和“检查笔录”，证明2017年11月17日凌晨2时多，汕头市公安局潮阳分局经济犯罪侦查大队在潮阳区城南街道城南一路龙井市场路段伏击，成功截获了三辆悬挂号牌为粤Ａ×××××、粤Ｂ×××××、粤Ｂ×××××的运输假烟车辆，抓获司机刘治燚、沈象贤、吴杰，缴获假冒“双喜”、“红塔山”等品牌卷烟共计89件。经潮阳区烟草专卖局初步估价，货值为40多万元。经审讯，犯罪嫌疑人刘治燚、沈象贤、吴杰三人对其驾驶上述车辆运输假烟的违法犯罪事实供认不讳。
5、现场勘验笔录，证明公安机关对案发现场广东省汕头市潮阳区城南街道城南一路龙井市场路段进行勘验并制作现场图的情况。
6、扣押清单，证明公安机关扣押被告人刘治燚的粤Ａ×××××商务车1辆、手机1部、红塔山（硬）牌卷烟9件、双喜（硬）牌卷烟8件、双喜（软）牌卷烟6件、白某（精品）牌卷烟5件；扣押被告人沈象贤的粤Ｂ×××××商务车1辆、手机2部、红塔山（硬）牌卷烟3件、双喜（软）牌卷烟21件、牡丹（软）牌卷烟4件；扣押被告人吴杰的粤Ｂ×××××商务车1辆、手机1部、牡丹（软）牌卷烟10件、双喜（硬金五叶神）牌卷烟8件、双喜（硬）牌卷烟6件、双喜（软）牌卷烟4件、利某（硬）牌卷烟5件。
7、汕头市烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明，证明从被告人吴杰驾驶的车辆中查获的双喜（软01）卷烟200条、牡丹（软）卷烟500条、利某（硬红）卷烟250条、双喜（硬）卷烟300条、双喜（硬金五叶神）卷烟400条，价值共188000元；从被告人刘治燚驾驶的车辆中查获的红塔山（硬经典1956）卷烟450条、双喜（硬）卷烟400条、双喜（软）卷烟300条、白某（硬精品蓝）卷烟250条，价值共112750元；从被告人沈象贤驾驶的车辆中查获的牡丹（软）卷烟200条、双喜（软）卷烟1050条、红塔山（硬经典100）卷烟150条，价值共109250元。
8、广东省质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，证明涉案的白某、双喜、红塔山、牡丹等品牌卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
9、汕头市公安局司法鉴定中心汕公（司）鉴（痕）字【2017】12032号检验报告，证明送检的悬挂粤Ａ×××××、粤Ｂ×××××商务车的发动机、车架号码均被破坏，未检出原发动机、车架号码；送检的悬挂粤Ｂ×××××商务车的发动机、车架号码有改动痕迹。
10、刑事相片，证明被查获的运载假烟车辆、假烟等拍照的情况。
11、“户籍材料”，证明被告人刘治燚于1988年8月16日出生，公民身份号码；被告人沈象贤于1984年3月22日出生，公民身份号码；被告人吴杰于1992年3月10日出生，公民身份号码。
上述证据，均经当庭质证核实，对能够相互印证部分，本院予以确认，作为定案的依据。
本院认为，被告人吴杰、刘治燚、沈象贤无视国家法律，为牟取非法收入，受他人雇佣帮助他人运载烟草专卖品，情节严重，妨害国家对专营专卖烟草制品的管理制度，其行为均已构成非法经营罪。属共同犯罪。公诉机关指控被告人吴杰、刘治燚、沈象贤犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。
针对被告人吴杰、刘治燚的辩护人提出的辩护意见以及公诉人当庭提出本案应认定为犯罪既遂的公诉意见，本院综合评判如下：1、被告人吴杰、刘治燚受他人雇佣帮助他人运输假冒品牌卷烟，从中只赚取运费，并未直接参与分赃或利益分配，在共同犯罪中起辅助作用，故辩护人提出被告人吴杰、刘治燚属从犯，主观恶性不大的意见有一定依据，本院予以采纳；2、被告人吴杰的辩护人提出被告人吴杰认罪态度好，能如实供述自己的罪行的辩护意见以及被告人刘治燚的辩护人提出被告人刘治燚有坦白情节，无犯罪前科，系初犯的辩护意见经查均有一定依据，本院予以采纳；3、本案被告人吴杰等人在非法经营的共同犯罪中帮助他人运输假冒卷烟的行为应定性为非法经营罪，依法应认定为犯罪既遂，故被告人吴杰的辩护人提出被告人吴杰属犯罪未遂的意见缺乏法律依据，本院不予采纳；4、被告人吴杰、刘治燚的辩护人分别提出对被告人吴杰、刘治燚适用缓刑的意见缺乏充分的理由依据，本院不予采纳。
鉴于被告人吴杰、刘治燚、沈象贤在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，且归案后能如实供述自己的犯罪事实，并当庭自愿认罪，故依法均予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第四条第（一）项、第九条之规定，判决如下：
一、被告人吴杰犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月17日起至2019年5月16日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人刘治燚犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金一万八千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月17日起至2019年3月16日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。）
三、被告人沈象贤犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金一万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月17日起至2019年1月16日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郭汉隆
人民陪审员 杨燕芬
人民陪审员 郑建燕
二〇一八年五月二十三日
书 记 员 郑佩群
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条第一款非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的。
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。
第九条本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。
本解释所称“卷烟辅料”，是指卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束。
本解释所称“烟草专用机械”，是指由国务院烟草专卖行政主管部门烟草专用机械名录所公布的，在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成一项或者多项特定加工工序，可以独立操作的机械设备。
本解释所称“同类烟草专用机械”，是指在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成相同加工工序的机械设备。