山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终3303号
上诉人（原审被告）：山东恒隆地产有限公司，住济南市。
法定代表人：姚永聪，董事长。
委托诉讼代理人：于芳，山东舜翔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张晶鑫，女，汉族，1974年11月22日出生，居民，住济南市。
委托诉讼代理人：段波，北京金城同达（济南）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：景瑞，北京金城同达（济南）律师事务所实习律师。
上诉人山东恒隆地产有限公司（以下简称山东恒隆公司）因与被上诉人张晶鑫劳动合同纠纷一案，山东恒隆公司不服济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初5774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案后，依法组成合议庭，进行了审理，本案现已审理终结。
山东恒隆公司上诉请求：撤销一审判决，驳回张晶鑫的诉讼请求。事实和理由：（一）一审法院认定事实不清。一审法院认定山东恒隆公司在张晶鑫要求与公司签订无固定期限劳动合同的情况下仍旧向张晶鑫发出终止劳动通知书，属于事实认定错误。一审判决中载明“而山东恒隆公司在张晶鑫要求与公司签订无固定期限劳动合同的情况下仍旧向张晶鑫发出终止劳动通知书，告知张晶鑫劳动合同期满后不再与其续订劳动合同，山东恒隆公司此举侵害了张晶鑫的劳动权利”，违背了客观事实。2016年4月28日，张晶鑫向山东恒隆公司明确表达了自己的意愿“合同到期，要求签订无固定期限合同或依法给予经济补偿”，“或”即表示两者均可，张晶鑫已行使自己的权利，表明自己的意愿，即既可续签无固定期限合同，也可给予经济补偿。根据张晶鑫二者均可的意愿，山东恒隆公司才在尊重张晶鑫意愿的基础上，并结合其身体状况，最终确定劳动合同到期时终止双方的劳动合同，并向张晶鑫发出终止劳动合同通知书。而张晶鑫也是在收到山东恒隆公司的终止劳动合同通知书后又后悔，违背诚信原则，向山东恒隆公司提出要求签署无固定期限劳动合同的要求。上述事实有《劳动合同续订书》、《劳动合同》顺延通知书及回执、终止《劳动合同》通知数、双方的谈话录音等证据予以证实。因此，不是“山东恒隆公司在张晶鑫要求与公司签订无固定期限劳动合同的情况下仍旧向张晶鑫发出终止劳动通知书”，而是“在山东恒隆公司发出终止劳动通知书后，张晶鑫才提出与公司签订无固定期限劳动合同的要求”。一审法院未查明事实，便作出认定，显然错误。（二）一审法院认定“结合张晶鑫前后两次签字的内容，应当理解为要求与山东恒隆公司签订无固定期限劳动合同，如拒绝该要求，应当依法给予经济补偿金”，明显属理解错误。显然是只对第二次签字内容进行了理解，却忽视了最为关键的第一次签字内容。1.张晶鑫第一次签字，系在劳动合同终止前提出；而第二次签字，是在劳动合同终止后才提出。因此，第二次签字的内容对于本案已无意义，法院应着重审查第一次签字的内容。2.关于张晶鑫第一次签字的内容“合同到期，要求签订无固定期限合同或依法给予经济补偿”。对于该句话的理解，山东恒隆公司认为，“签订无固定期限合同”“给予经济补偿”中间是用“或”字相连接，众所周知，“或”在汉语意思中表示“选择或并列关系”，即二者可任意选择其一，并非一审法院所理解的递进关系或前提条件。试想一下，如果按一审法院认为“要求与山东恒隆公司签订无固定期限劳动合同，如拒绝该要求，应当依法给予经济赔偿金”的话，那么，“签订无固定期合同”“给予经济补偿”中间就应该用“否则”连接，而不是用“或”字；并且，也不应用“经济补偿”，而应是“经济赔偿”。因此，张晶鑫第一次签字内容，应理解为“签订无固定期限合同”与“依法给予经济补偿”二者均可。3.一审法院的理解错误还在于，其故意混淆“经济补偿”与“经济赔偿”。“经济补偿”与“经济赔偿”是两个不同的法律概念，经济补偿金是在劳动合同解除和终止后，用人单位依法一次性支付给劳动者的经济上的补助，是对劳动者由于劳动关系终止带来的利益损失的补偿，以便使劳动者在重新就业的合理时间内有一个良好的经济过渡。而经济赔偿金则是指用人单位或者员工因违反合同的约定，造成对方经济损失而向对方支付的赔偿。很显然，张晶鑫第一次签字时的意愿就是“签订无固定期限合同”或“终止给予经济补偿”，即“签订”或“终止补偿”二者选择其一。一审法院不尊重客观事实，故意混淆两个不同法律概念，从而导致作出错误认定。（三）一审法院适用法律错误，山东恒隆公司与张晶鑫不符合应当订立无固定期限劳动合同的情形，不适用劳动合同法第十四条。根据《劳动合同法》第十四条第二款第三项之规定，连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。也就订立无固定期限劳动合同应以劳动者提出或同意续订、订立劳动合同为前提。而本案事实并非如此，张晶鑫一直未与山东恒隆公司提出明确的续订意愿，而是申请续签合同或给予经济补偿二者选择其一。当山东恒隆公司根据张晶鑫的意愿，明确给予经济补偿时，双方就给予经济补偿的合意已达成，即双方的劳动合同于2016年8月9日送达张晶鑫时已终止。因此，山东恒隆公司与张晶鑫不符合应当订立无固定期限劳动合同的情形，不适用劳动合同法第十四条。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法撤销一审判决，驳回张晶鑫的请求。
张晶鑫辩称，上诉请求缺乏事实与法律依据，原审裁判认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。山东恒隆公司恶意混淆张晶鑫在劳动合同顺延通知书和终止劳动合同通知书两份文件上张晶鑫签字不同内容，其主张不应得到支持。
张晶鑫向一审法院起诉请求：1．判令山东恒隆公司支付解除劳动合同经济赔偿金60990元；2．本案诉讼费用由山东恒隆公司承担。
一审法院认定事实：2010年3月1日，张晶鑫与山东恒隆公司签订期限自2010年3月1日起至2013年4月30日止的劳动合同，2013年4月22日双方签订劳动合同续订书，合同期限为2013年5月1日至2016年4月30日。劳动合同约定张晶鑫的岗位为物业部装修主管助理，张晶鑫的实际岗位为物业部副经理。2015年11月10日起，张晶鑫休病假未上班。2016年4月28日，山东恒隆公司出具劳动合同顺延通知书，称将劳动合同期限顺延至医疗期满，张晶鑫不同意顺延并在回执栏中注明“合同到期，要求签订无固定期限合同或依法给予经济补偿。”2016年8月9日，山东恒隆公司出具《终止劳动合同通知书》，通知张晶鑫合同期满后不再续签劳动合同，张晶鑫不同意并在回执栏中注明“本人要求与单位签署无固定期限劳动合同，以本人目前身体恢复状况，可尝试回工作岗位上班。如单位坚持要求解除劳动合同，则属违法解约，需向本人承担违法解除劳动合同的违约责任”。2016年8月11日，山东恒隆公司通过网银转账方式与工资一并支付给张晶鑫相当于6.5个月工资的经济补偿共计60990元。山东恒隆公司已为张晶鑫缴纳了在职期间的社会保险。2016年8月17日，张晶鑫济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求山东恒隆公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金60990元。2016年9月21日，该委作出济历下劳人仲案[2016]751号裁决书，裁决驳回张晶鑫的全部仲裁请求。张晶鑫不服该裁决书，在法定期限内来一审法院起诉。
一审法院认为，根据劳动合同法第十四条第二款第三项的规定，连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出或同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，双方于2008年1月1日之后连续订立了二次固定期限的书面劳动合同，双方签订的期限为2010年3月1日至2016年4月30日的固定期限劳动合同期满后，张晶鑫有权要求山东恒隆公司与其续订无固定期限劳动合同，而山东恒隆公司在张晶鑫要求与公司签订无固定期限劳动合同的情况下仍旧向张晶鑫发出终止劳动通知书，告知张晶鑫劳动合同期满后不再与其续订劳动合同，山东恒隆公司此举侵害了张晶鑫的劳动权利。针对山东恒隆公司提出的张晶鑫在合同到期前提出的申请是续签合同或给予经济补偿二者选一，并未就签定无固定期限劳动合同提出明确申请的答辩意见，一审法院认为，结合张晶鑫前后两次签字的内容，“依法给予经济补偿”“违法解除劳动合同的违约责任”应当理解为张晶鑫要求与山东恒隆公司签订无固定期限劳动合同，如公司拒绝该要求，应当依法给予经济赔偿金。此外，劳动合同法第十四条中规定的“应当订立无固定期限劳动合同”，是用人单位的法定义务，而不是选择性义务，更不是选择性权利。故对山东恒隆公司的上述答辩意见，一审法院不予采纳。因此，山东恒隆公司应当向张晶鑫支付违法终止劳动合同赔偿金121980元（60990元×2=121980元）。因山东恒隆公司已于2016年8月11日向张晶鑫支付了60990元的经济补偿金，故山东恒隆公司还应向张金鑫支付60990元（121980元-60990元=60990元）。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告山东恒隆地产有限公司于本判决生效之日起十日内支付张晶鑫违法终止劳动合同经济赔偿金60990元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定一审查明的事实属实，本院予以确认。另，2016年8月7日，张晶鑫向山东恒隆公司提出假期申请表，以腰椎间盘突出为由请病假（2016年8月8日至12日），山东恒隆公司准假至2016年8月9日医疗期满。
本院认为，本案系山东恒隆公司与张晶鑫之间因劳动合同的履行和解除而发生的争议，属劳动合同纠纷。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。……第四十二条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；……。第四十四条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；……。第四十五条规定，劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》（劳部发〔1994〕XX号）第三条规定，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。本案中，根据张晶鑫的工作情况其应当享受的医疗期为9个月。鉴于张晶鑫的劳动合同在张晶鑫医疗期内到期，根据劳动合同法规定双方劳动合同应当续延至医疗期满时终止。山东恒隆公司书面征询张晶鑫的意见，张晶鑫签字表示“合同到期，要求签订无固定期限合同，或依法给予经济补偿”。张晶鑫的该意思表示，在提出签订无固定期限劳动合同的同时、还向山东恒隆公司提出了依法给予经济补偿的请求。可见张晶鑫并未明确行使《中华人民共和国劳动合同法》第十四条赋予劳动者要求用人单位签订无固定期限劳动合同权利。在双方劳动合同续延期满后，双方劳动合同符合法定终止条件，山东恒隆公司以支付经济补偿的方式，终止双方劳动合同，亦符合张晶鑫的意思表示。张晶鑫收到《终止劳动合同通知书》后，再提出签订无固定期限劳动合同的要求，不应支持。山东恒隆公司在期满时终止双方劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项规定，不构成违法解除劳动合同。一审判决山东恒隆公司支付张晶鑫违法解除劳动合同经济赔偿金不当，本院予以纠正。
综上所述，山东恒隆公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初5774号民事判决；
二、驳回被上诉人张晶鑫的诉讼请求。
一、二审案件受理费各10元，均由被上诉人张晶鑫负担。
本判决为终审判决。
审判长 许海涛
审判员 何菊红
审判员 曹 慧
二〇一七年六月七日
书记员 李 飞