四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南中法民终字第965号
上诉人（原审原告）严刚。
上诉人（原审原告）吴剑忠。
被上诉人（原审被告）中国联合网络通信有限公司南充市分公司。
法定代表人李跃。
委托代理人张明秋。
上诉人严刚、吴剑忠因恢复原状纠纷一案，不服四川省营山县人民法院（2013）营民初字第569号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人严刚、吴剑忠，被上诉人中国联合网络通信有限公司南充市分公司（以下简称联通南充分公司）的委托代理人张明秋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2010年2月15日，联通南充分公司与案外人杨文英（住营山县城南镇永兴路3号银光苑一期1栋3单元702号）签订了南联通2009年WCDMA工程预安排租赁（使用）合同，约定杨文英将1栋3单元702号出租给联通南充分公司作为移动通信站用房，同时提供该楼宇楼顶供其安装无线发射设备、提供楼宇通道供光缆、天馈线及市电线路等的安装和敷设。联通南充分公司随后在杨文英所有的702号房屋及其楼顶建立了移动通信基站。2011年12月13日，严刚、吴剑忠作为小区诉讼代表诉请拆除该基站并由联通南充分公司赔偿损失2，000元，同时将经营该基站所得收益用于补充小区专项维修资金。后以部分业主外出，无法联系，法院无法确定身份为由申请撤诉。
一审法院同时查明，严刚、吴剑忠所居住的小区为营山县银光苑一期一栋，与案外人杨文英出租给联通南充分公司的房屋属同一栋楼，该小区业主有42户。
2012年5月17日，严刚、吴剑忠诉向一审法院提起诉讼称：联通南充分公司下属的营山县营业厅在未经过小区业主允许的情况下在楼顶安装了移动通信基站。严刚、吴剑忠多次找该营业厅协商，要求拆除基站但遭到拒绝，依据《物权法》、《物业管理条例》等法律法规之规定，请求法院判令联通南充分公司：1.立即拆除楼顶的移动通信基站。2.将经营该基站所得收益用于补充小区专项维修资金并赔偿严刚、吴剑忠损失8，000元。3.承担诉讼费。
联通南充分公司辩称，联通南充分公司建基站合法，没有侵犯严刚、吴剑忠告的权益，且其主张的损失不存在，请求驳回其诉讼请求。
一审法院经审理认为：本案涉及国家对电信行业的特许权问题。联通南充分公司作为国家批准的电信经营企业中国联合网络通信集团有限公司四川省分公司的分支机构，根据《中华人民共和国电信条例》第四十七条的规定，可以视通信需要选择在民用建筑物上附挂电信线路或者设置小型天线，移动通信基站等公用电信设施，但应当事先通知建筑物产权人或者使用人，并按照相关规定向该建筑物的产权人或者其他权利人支付使用费。
本案争议的焦点在于联通南充分公司租用案外人杨文英的房屋后，在杨文英室内建设基站及在楼顶架设发射天线等行为是否构成侵权。涉案楼宇的楼顶及外墙面均属于银光苑一期一栋全体业主的共有区域。对共有区域的使用应当遵从法律法规的规定合理利用。联通南充分公司可以根据《中华人民共和国电信条例》的规定在民用建筑物上附挂电信线路或设置小型天线、通信基站。因此，联通南充分公司依据与案外人杨文英签订的租赁合同将案涉的房屋用作开展通信业务有合法依据，虽然占用了严刚、吴剑忠房屋的共有部位，在楼顶架设天线基站，但其架设的天线基站是屋内基站设备的附属部分，且是为不特定多数公众服务的公共利益，因此，架设天线基站的行为属于对公共部分的合理使用，当部分业主个人利益与公共利益产生冲突时，部分业主应负容忍义务。同时，经南充市环境监测中心站监测，案涉楼顶基站设备运行时，对周围环境电磁辐射影响并未超过国家标准，未妨碍小区居民生活。严刚、吴剑忠也未提供所架设基站给其造成损失的相关依据。依据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，允许基于特定使用功能的合理需要，可以无偿利用屋顶、外墙面等共有部分。联通南充分公司的行为不构成侵权。严刚、吴剑忠诉请判令联通南充分公司将经营该基站所得收益用于补充小区专项维修基金缺乏法律依据，法院不予支持。因本案诉讼系由联通南充分公司在严刚、吴剑忠屋顶架设天线、设置基站而引起，故案件受理费应由联通南充分公司承担。依照《中华人民共和国物权法》第七十条、《中华人民共和国电信条例》第四十七条、《最高人民法院关亍审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回严刚、吴剑忠的诉讼请求，案件受理费550元，由联通南充分公司负担。
上诉人严刚、吴剑忠不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判支持其在一审中的全部诉讼请求。主要理由：1.一审判决根据《电信条例》第四十七条之规定，认定被上诉人可以在小区楼顶设置天线、通信基站，适用法律错误。《物权法》第六十七条、第七十七条明确规定，私人的合法财产禁止任何单位侵占，将住宅变为经营性用房，应当经有利害关系的业主同意，《电信条例》的规定与《物权法》的规定相抵触。同时，施行于《电信条例》之后的《物业管理条例》第五十五条规定，利用物业共用部分进行经营的，应当在征得相关业主、业主大会的同意后，按照规定办理有关手续。故本案不应适用《电信条例》，况且被上诉人也未按照该条例事先通知上诉人并支付使用费。2.一审判决认为被上诉人建设通信基站是基于对专有部分特定使用功能的合理需要不构成侵权，属适用法律错误。案涉小区属居住用房，被上诉人与杨文英签订的租赁合同涉及的也是居住用房，杨文英对该房屋专有部分的特定使用功能为日常生活、居住，被上诉人安装通信基站，属于经营行为，明显不属于该范围，不属于对共有部分的合理利用，根据《物权法》第七十七条的规定，业主将住宅改变为经营性用房的，应当经有利害关系的业主同意，杨文英在未经所在楼栋其他业主同意的情况下，无权将住房租给被上诉人经营通信基站。3.一审判决认定被上诉人架设基站是为了公共利益错误。4.《物业管理条例》第六十六条第一款第（三）项、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条第二款对擅自利用物业共有部位进行经营，所得收益用于补充专项维修基金有明确的规定。
被上诉人联通南充分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。主要理由：1.被上诉人基于公共利益需要，建设基站的行为不构成侵权。根据《物权法》第八十八条的规定，电信营业企业为了公众利益，在小区设置基站，小区居民应尽配合义务，提供必要的便利。同时，《物业管理条例》第五十二条也并没有规定电信营业企业在建设公用电信设施时，必须经业主委员会和物业管理企业方的同意。《物权法》第八十八条与《电信条例》第四十七条的规定是一致的，当业主物权和电信建设通信权发生冲突时，根据对公共利益的保护优先于对私权利的保护原则，以及私权的行使应当尊重社会公共利益的原则，在电信建设路由权的行使没有侵害业主物权的前提下，应当优先保护电信建设通路权。2.移动基站不是经营性用房，而是公用电信配套设施。在小区设置移动基站与小区居民之间的关系不属于擅自设置或者擅自改变房屋用途的行为，属于公用电信设施与居民之间的相邻法律关系。3.本案中，案涉小区在开发商出售房产时，已经在预售合同中明确告知全体业主，全体业主同意购买顶层房屋的业主享有房屋顶楼的专有使用权，根据承租人享有业主物权使用权的司法解释规定，被上诉人对顶楼的使用是合法的。同时，从屋顶部分的结构设计看出，该屋顶部分是出租人所购房屋的组成部分，即楼顶属于相对封闭式的建筑空间，具有独立性，从楼顶的使用功能看，该楼顶仅供顶楼房屋所有人使用，任何人出入该楼顶都必须通过房屋所有人同意才能实现，否则就需要翻越开发商设置的隔离栏杆，因此，该楼顶对阵幢楼房的使用不具有不可或缺的功能。从业主对楼顶的利用性看，该楼顶对其他业主均不具有使用价值。4.一审判决为了公共利益优先保护电信建设通路权正确，符合法律规定。
本院二审查明：案涉联通南充分公司设立移动基站所租赁的营山县银光苑一期工程中杨文英房屋所在的楼幢，共七层，从房屋的结构看，从二楼到六楼都有三个卧室，而杨文英所在的七楼只有两个卧室，联通南充分公司所提出的开发商在预售合同中与全体买受人约定全体业主同意购买顶层房屋的业主享有“顶层屋顶花园的使用权”所指的顶层屋顶花园，处于六楼一间卧室（该卧室相对应七楼处没有卧室）之上的部位，面积约为10多平方米，而案涉联通南充分公司的移动基站天线，架设于整栋楼房共同的楼顶，并非前述杨文英的顶层屋顶花园处。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：根据前述查明的事实，案涉联通南充分公司的移动基站天线，架设于整栋楼房共同的楼顶，并非杨文英的顶层屋顶花园，该楼顶为此栋楼房全体业主共有。
关于是否需要共有业主同意问题。《中华人民共和国物权法》第八十八条规定：“不动产权利人因建造、修缮建筑物以及铺设电线、电缆、水管和煤气管线等必须利用相邻土地、建筑物的，该土地、建筑物的权利人应当提供必要的便利。”其含义是指不动产权利人非经过相邻人的土地、建筑物不能安设电线、电缆、水管和煤气管线，而此管线系社会公众所必须，则该不动产权利人有权通过相邻人的土地或者建筑物安设，但应选择损害最小的处所及方法安设，如果仍有损害的，应支付补偿金。这就是说，通信营业企业为了公众利益，在小区设置移动基站，小区居民应尽配合义务，提供必要便利。该法第七十七条：“业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。”所指的“经营性用房”，是指将居民住宅改变为歌厅、餐厅、加工场等，使城市规划建设中原本用于民用的房屋改为商用。但是，移动基站设在居民小区内，将“居民住宅”改变为“通信机房”性质，与“居民住宅”改变为“经营性用房”的性质完全不同。1992年《邮电部、建设部关于在城市建设中进一步搞好通信设施及管线配套建设的联合通告》中明确：“城市通信建设及室外通信管线配套建设，均应纳入城市规划。”因此在小区设置移动基站与小区居民之间的关系不属于擅自设置或者擅自改变房屋用途的行为，而是属于公用电信设施与居民之间的“相邻关系”的法律关系。国务院颁布的《物业管理条例》第五十二条：“供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等单位，应当依法承担物业管理区域内相关管线和设施维修、养护的责任。”这里并没有规定通信营业企业在建设公用电信设施时，必须经业主委员会和物业管理企业同意，因为这种建设、维修和养护行为，本身就是属于社会公共利益的需要。《中华人民共和国电信条例》第四十七条：“基础电信业务经营者可以在民用建筑上附挂电信线路或者设置小型天线、移动通信基站等公用电信设施，但是应当事先通知建筑物产权人或者其他权利人支付使用费。”旨在让移动通信营运企业负有依法向社会大众提供电信普及服务的责任，因为移动基站具有公用设施的属性，该条规定应视为行政法规赋予电信企业公权力。因此，《物权法》第八十八条与《电信条例》第四十七条的规定是一致的。
按照《电信条例》第四十七条的规定，电信营业企业对移动基站的设立，应当“事前通知”和“适当补偿”。由于规定的是“事前通知”，而非取得共有业主的“同意”，故本案中联通南充分公司虽未事先通知业主，但对严刚、吴剑忠请求拆除楼顶移动通信基站的上诉请求不予支持。
关于在共有部位设置天线是否属基于对专有部分的合理使用问题。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：“业主基于对住宅、经营性用房等专有部分特定使用功能的合理需要，无偿利用屋顶以及与其专有部分相对应的外墙面等共有部分的，不应认定为侵权。但违反法律、法规、管理规约的，损害他人合法权益的除外。”对该条所规定可以无偿利用屋顶以及与其专有部分相对应的外墙面等共有部分的合理需要的界定，其标准应包括该使用行为应与房屋本身的使用性质相符合，本案中，联通南充分公司租用处于顶楼的杨文英房屋为住宅房屋，在属于该栋楼房全体业主共有的楼顶设置天线，其设置天线的行为，不属于前述规定中无偿利用屋顶的合理需要，一审判决以此认定联通南充分公司可以无偿利用屋顶不当。电信企业应根据《电信条例》第四十七条的规定给予适当补偿。鉴于该费用应属对楼顶享有共有权的全体业主共同享有，部分业主无权单独主张，故本案对此不予处理。
鉴于本案中南充联通分公司设立移动基站的行为不属于“擅自利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的”，故对严刚、吴剑忠要求按照《物业管理条例》第六十六条第一款第（三）项以及《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条第二款的规定，要求联通南充分公司用收益补充维修基金及其他损失的上诉请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费的负担不变，二审案件受理费550元，由严刚、吴剑忠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 东
审 判 员 唐晓兰
代理审判员 蒙秀梅
二〇一三年十一月八日
书 记 员 彭 宣