四川省雅安市名山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）名山刑初字第18号
公诉机关雅安市名山区人民检察院。
被告人胡某某，男，1962年6月13日出生，汉族。2012年11月19日，因涉嫌非法采伐国家重点保护植物罪被雅安市名山区森林公安局取保候审，2013年11月12日被雅安市名山区人民检察院继续取保候审。
辩护人周祥，四川建设律师事务所律师。
雅安市名山区人民检察院以雅名检刑诉（2013）92号起诉书指控被告人胡某某犯非法采伐国家重点保护植物罪，于2014年2月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序分别于2014年3月13日、28日二次公开开庭审理了本案。雅安市名山区人民检察院指派检察员郑翔文、代理检察员李正伟出庭支持公诉，被告人胡某某及其辩护人周祥到庭参加诉讼。现已审理终结。
雅安市名山区人民检察院指控，2011年6月某日，曾某某（已故）让胡某某帮忙购买桢楠树，胡某某同意后，于2011年6月20日，与向某某（另案）一起到雅安市名山区双河乡云台村1组张某甲家老房外查看桢楠树，后二人找到张某甲，由胡某某与张某甲讲价买树，并达成了协议。胡某某以3600元的价格购买张某甲家的两株桢楠树，后胡某某让向某某先行向张某甲垫付1000元定金，并对向某某讲明了挖树的相关要求，承诺支付1600元给向某某由其负责找人采挖这两株桢楠树。2011年6月21日，胡某某等人在未办理任何采集、采伐手续的情况下，由胡某某通知向某某采挖树木。向某某遂于当日下午找到王某某、张某乙等七人按照胡某某说明的要求采挖了张某甲家的两株桢楠树，并由胡某某带来的货车将向某某等人采挖的桢楠树运走。事后胡某某支付了5200元给向某某由其支付买树款和工人工资。
经鉴定，向某某等人采挖的两株树木的树种为桢楠（phoebezhennanS.LeeetF.N.）属楠木，是《国家重点保护野生植物名录》中的国家二级保护树种。2012年11月1日，胡某某向雅安市名山区森林公安局投案。
雅安市名山区人民检察院认为，被告人胡某某违反国家规定，在未办理林木采伐许可证的情况下与向某某等人擅自采伐桢楠树2株，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第三百四十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法采伐国家重点保护罪追究其刑事责任，且属共同犯罪。在共同犯罪中，二人作用相当，不易区分主从犯。雅安市名山区人民检察院提供了相应的证据材料，提请本院依法判处。
被告人胡某某辩称自己是帮曾某某买树，购树款和工钱是曾某某给的，并没有砍伐桢楠树，而是采挖后移栽。自己是一个农民，不懂法律，不知道自己的行为是否构成犯罪。
辩护人辩称，公诉机关指控被告人胡某某的犯罪事实不清，证据不足。首先，本案中谁购买的两株桢楠树这一事实不清，谁支付张某甲2600元说法不一，公诉机关出示的证人证言相互矛盾。其次，涉案林木经名山区林业局鉴定为桢楠树，该结论与法律规定不符，不能作为定案的证据，因为名山区林业局不是合法的司法鉴定机构，鉴定人员也无资质，鉴定程序严重违法，涉案树木现已不知去向，公安机关的送检清单上的胸径数据，是案发现场就近提取的另一株桢楠树的胸径值，案发现场收集的根、茎、叶也子虚乌有。再者，公诉机关指控被告人胡某某犯非法采伐国家重点保护植物罪定性错误，因为涉案的树木是人工栽种的，并非野生植物，被告人胡某某也无明知的犯罪故意，雇工人采挖活立木，属采集树木，是违反行政规章的行为。综上，辩护人认为公诉机关的指控不能成立。
辩护人提交落款日期为2012年11月5日名山县鉴定结论通知书一份，拟证明鉴定程序严重违法，鉴定意见不应采信。
经审理查明：2011年6月20日，被告人胡某某找到雅安市名山区双河乡云台村的向某某（另案），问附近是否有桢楠树出售，向某某将其带至本村张某甲的老房屋附近查看桢楠树。后二人找到张某甲，商定胡某某以3600元的价格购买张某甲家的两株桢楠树。第二日，胡某某在未办理任何采集、采伐手续的情况下，电话联系向某某让其先行向张某甲垫付1000元，并让其负责找人采挖这两株桢楠树并装车，工钱为1600元。向某某于当日中午垫付1000元给张某甲后，遂联系曾某某、王某某、张某乙、王某、陈某某等七人，按照胡某某的要求采挖了张某甲家的两株桢楠树。当晚9时左右，向某某等人将采挖的桢楠树装上胡某某带来的货车，胡某某当场给了向某某5200元，由向某某给付了工人工资和张某甲的卖树余款，后胡某某带领货车将树运走。
经检验，向某某等人采挖的两株树木树种为桢楠（phoebezhennanS.LeeetF.N.）属楠木，是《国家重点保护野生植物名录》中的国家二级保护树种。2012年11月1日，胡某某到雅安市名山区森林公安局投案。
上述事实，有以下证据证明：
1、受案登记表、立案决定书、接（报）处警登记表，取保候审决定书等，证明本案的发案、立案情况，以及对被告人胡某某采取强制措施的情况。
2、户籍信息，证明被告人胡某某的身份情况。
3、到案经过，证明2012年11月1日15时许，胡某某主动到雅安市名山区森林公安局接受调查。
4、雅安市名山区林业局的证明一份，证明涉案张某甲家的树木未办理过楠木采集、采伐许可证。
5、村委会证明、派出所死亡证明各一份，证明涉案人员曾某某已死亡。
6、雅安市名山区森林公安局办案说明一份、（2013）名山刑初字第14号刑事判决书，证明本案材料中涉及的张某丙（张某丁之父）家桢楠树非法采伐案已另案处理，法院已判决。案件材料中的“曾中兵”实为曾某某，“代聪”实为戴某。
7、雅安市名山区森林公安局情况说明一份，证明涉案人员的电话记录已无法查询。
8、油锯一把，证明涉案人员向某某使用的采伐工具。
9、现场勘验检查工作记录、指认现场笔录及照片，证明2011年6月22日，雅安市名山区森林公安局民警代学余、汪敏在张某甲在场，见证人陈杰见证下，对张某甲家楠木树被非法采伐的现场进行勘查，现场位于雅安市名山区双河乡云台村一组张某甲家老房子外，中心现场内有两株疑似桢楠树被采伐，现场树根头已被挖走，现场有一长约3.5米，宽2米的大坑，坑内伐桩残屑和树根，随处可见，张某甲家老房子的院坝中堆放有两株疑似楠木树的树尖和树梢，树叶较为新鲜，中心现场内还生长着一株胸径为26cm的楠木树尚未被砍伐，现场勘查制作了现场笔录一份，拍摄照片一组。
2014年3月21日，张某甲、向某某对案发现场及装车地点进行了指认。
10、张某甲的证言，称自家的桢楠树树苗是老人从山上采集，栽种在房屋附近的。2011年6月20日，向某某和一个“老板”到张某甲家购买桢楠树，这个“老板”与张某甲将买树价格讲成3600元。2011年6月21日中午，向某某找到张某甲给了1000元的预付款。后张某甲到砍树现场看到向某某、王某某、张某乙、曾某某、王某、陈某某等人在挖树子，晚上七八点钟的时候，张某甲看到自家的桢楠树被搬到了张某丁家外面的水泥地上，张某甲到了砍树现场看到有两个坑，树根都被挖走了，现场有一些丫枝和锯沫。张某甲下山的时候来了一个农用车，张某甲看到之前砍树工人在装车，买树“老板”在指挥装车，后来“老板”就将剩下的2600元拿给向某某，由向某某给了张某甲。经张某甲辨认，“老板”即被告人胡某某。
11、向某某的证言，称2011年某日，胡某某给向某某打电话问向某某那里是否有桢楠树，向某某告诉胡某某有，但是有点小。2011年6月20日，胡某某就开着车找到向某某一起去看树子，他们一起看了树子以后胡某某说有两根够规格的，之后他们就一起找到张某甲谈买树的事情，张某甲和胡某某两个人通过讲价最终将价格讲成了胡某某出3600元购买张某甲家的两株桢楠树。第二天胡某某让向某某垫付张某甲1000元的预付款，自己出1600元让向某某帮着砍树并装车，之后向某某就找到曾某某、张代龙、张代志、王林、王忠华等人一起采挖了张某甲家的两株桢楠树。当晚9点钟，胡某某带了一辆货车来，向某某等人将桢楠树装车，胡某某给了向某某5200元就带货车走了，自己给付工人工钱和张某甲的卖树余款。
向某某另证明自己没有和曾某某合伙做树木生意。
12、曾某某、王某某、张某甲、王某、陈某某的证言，证明2011年6月21日，经向某某联系，曾某某、王某某、陈某某、张某乙、王某等人采挖了张某甲家的两株桢楠树并在晚上装车，事后向某某给了每人200元工钱。曾某某还证明，自己帮双河乡一个叫“明清”的人购买过张克宇家的一株桢楠树，也是买家请曾某某于6月20日找向某某、王某某、张某乙等人砍伐该株桢楠树，自己也只挣了工钱。
13、证人刘某（系云台村8组组长）、周某某（系云台村村长）、韩某某（系曾某某的妻子）证言，证明曾某某平时在除了帮别人挖桂花树，栽树子，就在家中做农活，没有做苗木生意。
14、张某甲、向某某、王某、陈某某的辨认笔录，证明经张某甲、向某某、王某、陈某某辨认，胡某某就是联系买树，后在装车现场指挥装车的人。
15、蒋某某、戴某、郑某某的辨认笔录，证明三人现不能辨认出曾某某。
16、被告人胡某某的供述，称曾某某对胡某某讲，因其和向某某合伙做生意，此次为避开向某某（可多获得利润），就请胡某某出面帮忙买桢楠树。胡某某就找到向某某去买树，和卖方谈价，并让向某某找工人挖树。晚上装车时曾某某在货车中把买树款和工钱给了胡某某，其又转给向某某。胡某某一直未看到过树木的采集手续。
17、（2013）52号鉴定意见书、鉴定结论通知书，证明涉案树木树种为桢楠（phoebezhennanS.LeeetF.N.）属楠木，是《国家重点保护野生植物名录》中的国家二级保护树种。
18、雅安市名山区森林公安局办案说明，证明胡某某持有的（2012）35号鉴定结论通知书系笔误，未通知其收回。
本院认为公诉机关出示的以上证据来源合法，客观真实，与本案具有关联性，经庭审质证，本院予以采信。公诉机关还提交了苟某某、蒋某某、戴某、郑某某的证言，本院审查后认为，苟某某、蒋某某、戴聪的陈述内容与本案无关联性；郑某某陈述的内容从时间上与蒋某某、戴某所述不一致，其陈述与曾某某一起工作过，却不能辨认出曾某某，故本院对这4人的证言不予采信。辩护人提交鉴定结论通知书一份，拟证明鉴定程序违法，经控辩双方申请，本院通知侦查人员、鉴定人员出庭说明了相关情况，故本院对该证据不予采信。
对本案争议的焦点，本院作如下评判：
1、涉案树木是否为国家重点保护的珍贵植物。公诉机关出示雅安市名山区林业局作出的（2013）52号鉴定意见书，拟证明涉案树木树种为桢楠（phoebezhennanS.LeeetF.N.）属楠木，是《国家重点保护野生植物名录》中的国家二级保护树种，而辩护人认为鉴定机构和鉴定人员无资质，鉴定程序违法，不应采信，且涉案的树木是人工栽种的，并非野生植物。庭审中，本院通知专业人员出庭说明相关情况，公诉机关亦申请侦查人员出庭说明鉴定通知书存在笔误的原因。本院认为，经了解本地无专门的林业司法鉴定机构，庭审中控辩双方均不申请重新鉴定，这份鉴定意见从证据的类型来讲，应属于有专门知识的人员作出的检验报告，虽然存在瑕疵，但本院认为该鉴定意见中对树种的判断可以作为定罪量刑的参考，同时结合被告人胡某某的供述以及证人证言，本院确认涉案树木为2株桢楠树，且树苗来自野生环境，又生长于自然环境，属于国家重点保护的野生植物。
2、涉案桢楠树究竟是谁购买的问题。被告人胡某某称是曾某某请其帮忙买树，购树款是装车时曾某某在车上悄悄给自己的，案发几天后曾在“天芝坡”与曾某某发生纠纷，有苟显林、蒋文均、戴聪、郑万品的证言予以证明。本院审查全部案件材料后认为，胡某某供述曾某某给钱的事实无其他证据佐证，且曾某某已死亡，从现有证据来看，本院不能确认“曾某某请胡某某帮忙买树”这一事实。
3、工人实施的采挖行为是否属于刑法规定的采伐行为。本院认为采伐应当包含采集行为，从保护野生林业资源的立法初衷来看，本案工人实施的采挖行为破坏了树木自然生长的状态，属于违反刑法规定的行为。
4、被告人胡某某的行为是否构成自首。公诉机关认为被告人胡某某虽然自动到案，但不认罪，不能认定其自首。本院认为被告人胡某某接侦查机关通知后自动到案，如实供述了案件的主要事实，其行为符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，是自首。
本院认为，被告人胡某某违反国家规定，在未办理林木采集许可证的情况下安排他人采挖国家重点保护植物桢楠树2株，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第三百四十四条之规定，构成非法采伐国家重点保护植物罪，且属情节严重，共同犯罪。被告人胡某某自动投案并如实供述其主要犯罪事实的行为，属自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人胡某某系初犯，同时其组织工人实施的是采挖桢楠树行为，与砍伐这种直接破坏林业资源的行为相比危害性较小，且主动缴纳了罚金，可对其酌情从轻处罚。结合被告人胡某某的犯罪情节，认罪悔罪态度，和平时一贯表现，可对其宣告缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第六十四条，最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：
一、被告人胡某某犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币六千元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金款于本判决生效后第二日起十日内缴纳）
二、作案工具油锯一把予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省雅安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郑水华
审 判 员 胡 轩
人民陪审员 陈 琼
二〇一四年四月二十五日
书 记 员 黄 敏