上海市长宁区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长民一（民）初字第4530号
原告吕东。
委托代理人季娴，上海富勤律师事务所律师。
被告上海海博出租汽车有限公司。
法定代表人陆伟光。
委托代理人沈伟怡。
被告浙商财产保险股份有限公司上海分公司。
负责人秦沪鹰。
委托代理人曹凌莺。
原告吕东与被告上海海博出租汽车有限公司（以下简称：海博出租公司）、浙商财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称：浙商财保上海分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2014年7月2日立案受理后，依法适用简易程序，于同年8月4日公开开庭进行了审理。原告吕东的委托代理人季娴，被告海博出租公司的委托代理人沈伟怡、浙商财保上海分公司的委托代理人曹凌莺到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告吕东诉称：2013年1月1日17时40分许，在本市延安西路进新华路约80米处，被告海博出租公司员工王耀明（系案外人）驾驶小轿车与途经此处骑行燃气助动车（以下简称：助动车）的原告发生碰撞事故，事故致原告受伤。本起事故经交警部门认定，王耀明负次要责任，原告负主要责任。原告因就赔偿事宜未能与被告海博出租公司达成一致，故起诉要求海博出租公司所有的上述车辆投保的保险公司即浙商财保上海分公司先行承担机动车交通事故责任强制保险（以下简称：交强险）责任，不足部分由浙商财保上海分公司在机动车第三者责任险（以下简称：商业险）范围内承担40%的赔偿责任；不计入交强险和商业险部分，由海博出租公司承担40%的赔偿责任，另60%的责任由原告自行承担。原告的各项损失如下：医疗费人民币（下同）51，964.55元（已扣伙食费）、住院伙食补助费280元、营养费4，800元、残疾赔偿金87，702元、误工费24，000元、护理费6，480元、交通费500元、精神损害抚慰金2，000元、衣物损失费500元、鉴定费1，800元、住院日用品费203.50元、律师费3，000元。其中，精神损害抚慰金要求在交强险内优先赔付。同意将被告海博出租公司已支付的现金20，495元在本案中一并处理。
被告海博出租公司辩称：王耀明系其公司员工，事发时是履行职务行为。其公司对事故发生的基本情况、交警部门的责任认定、原告的受伤治疗情况及鉴定意见均无异议，同意承担不计入交强险及商业险部分的40%的赔偿责任。其公司对原告主张的医疗费无异议，对鉴定费、住院日用品费同意按责承担，不同意承担律师费，对原告的其余各项诉请均同意被告浙商财保上海分公司意见。
被告浙商财保上海分公司辩称：其公司对事故发生的基本情况、交警部门的责任认定、原告的受伤治疗情况及鉴定意见均无异议，同意承担交强险责任及在商业险范围内承担40%的赔偿责任。其公司对原告主张的医疗费数额、住院伙食补助费无异议，对医疗费仅同意在医保范围内承担责任，对原告的其余各项诉请均有异议。
经审理查明：2013年1月1日17时40分许，在本市延安西路进新华路约80米处，被告海博出租公司员工王耀明驾驶属该公司所有的牌号为沪FVXX**轿车与途经此处骑行助动车的原告发生碰撞事故，事故致原告受伤。本起事故经上海市公安局长宁分局交通警察支队认定：王耀明负次要责任，原告负主要责任。事故后，原告至上海市长宁区中心医院（以下简称：长中心）住院治疗，被诊断为：胫骨骨折（左胫骨平台骨折）、肱骨髁间骨折（左股骨内侧髁骨折），长中心为原告施行了内固定植入术。出院后，原告又至长中心门诊治疗。目前，原告的内固定尚未取出。2013年6月13日，复旦大学上海医学院司法鉴定中心接受上海福湾律师事务所委托对原告的损伤后遗症作出司法鉴定，结论为：吕东因交通事故致左胫骨平台骨折，左股骨内侧髁骨折，目前遗留左下肢活动功能障碍构成XXX伤残。吕东伤后可予以休息六个月，营养三个月，护理三个月。遵医嘱择期行内固定取出术，术后可再予以休息二个月，营养一个月，护理一个月。原告为此支出鉴定费1，800元。
另查明：本起事故发生时，被告海博出租公司所有的上述车辆向浙商财保上海分公司投保了交强险和商业险（含不计免赔，保额100，000元）且均在有效期内。
还查明：事故后，被告海博出租公司支付原告现金20，495元。
上述事实，除有原、被告双方陈述外，另有事故认定书、病史资料、医疗费票据、鉴定费票据及鉴定意见书、被告的驾驶证、行驶证、交强险保单等证据为证，经庭审质证，本院予以确认。
庭审中，原告就行内固定拆除术所需的营养费、误工费、护理费等费用，要求按现行标准在本案中一并处理，两被告均表示同意，本院予以确认。
审理中，因被告浙商财保上海分公司无意调解，致本院调解不能。
本院认为，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车投保的保险公司在交强险限额范围内予以赔偿。不足的部分，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。另，对于机动车辆同时投保交强险和商业险的，先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；不足部分，由承保商业险的保险公司根据保险合同予以赔偿。
根据上述法律规定，原告的损失应当由被告海博出租公司员工所驾车辆投保的保险公司即浙商财保上海分公司在交强险范围内予以赔偿。不足的部分，由该员工承担责任。但是，在本起事故中，因原告被交警部门认定负事故主要责任。对此，原告亦有过错，可以减轻该员工的赔偿责任。事发时，该员工系履行职务行为，其驾驶涉案车辆造成原告人身损害的法律后果由被告海博出租公司承担。现原告根据交警部门的责任认定，要求被告浙商财保上海分公司承担本案交强险责任。不足部分，由浙商财保上海分公司在商业险范围内承担40%的赔偿责任；不计入交强险和商业险部分，由海博出租公司承担40%的赔偿责任，两被告对此均无异议，本院予以确认。
关于本案赔偿范围和数额，应当基于原告的诉请范围、鉴定意见、法律规定等合理确定。
1、医疗费：事故后，原告为治疗支出费用51，964.55元（已扣伙食费），系合理必须的，本院予以确认。被告浙商财保上海分公司仅同意在医保范围内承担责任的主张，缺乏法律依据，本院不予采纳。
2、住院伙食补助费：原告主张280元，两被告均无异议，本院予以确认。
3、营养费：本院根据原告受伤情况，结合鉴定意见确定的期限，酌情确定为3，600元（30元／天×120天，包括二期）。
4、残疾赔偿金：原告主张87，702元。就该主张原告提供了上海市闵行区马桥镇元吉新村居民委员会出具的居住证明、租房协议、房屋出租补充合同、营业执照、劳动合同等证据。从上述证据可以确认原告自交通事故发生前一年即在城镇居住，且其主要收入来源于城镇的事实。现原告根据鉴定意见确定的伤残等级，以上一年度本市城镇居民人均可支配收入为标准，主张87，702元（43，851元／年×20年×10%），并无不当，本院予以确认。
5、误工费：原告主张其因交通事故产生误工损失24，000元（3，000元／月×8个月）。就该主张原告提供了营业执照、劳动合同、上海佳春食品有限公司出具的误工证明等证据。因原告提供的证据不足以证明原告的上述主张，故本院根据鉴定意见确定的休息期限，以与原告从事工作的相近行业的上一年度职工的平均工资为标准，酌情确定原告的误工损失为17，592元（2，199元／月×8个月，包括二期）。
6、护理费：本院根据原告受伤情况，结合鉴定意见确定的期限，酌情确定为4，800元（40元／天×120天，包括二期）。
7、交通费：本院根据原告受伤情况，结合其实际支出需要，酌情确定为400元。
8、精神损害抚慰金：原告主张2，000元，两被告均无异议，本院予以确认。原告要求该费用在交强险内优先赔付的主张，于法不悖，本院予以支持。
9、衣物损失费：本院根据原告受伤情况，酌情确定为200元。
10、鉴定费：原告主张1，800元，被告海博出租公司同意按责承担720元，原告表示同意，本院予以确认。
11、住院日用品费：原告主张203.50元，被告海博出租公司同意按责承担81.40元，原告表示同意，本院予以确认。
12、律师费：原告与被告海博出租公司协商一致为1，200元（已打折），本院予以确认。
上述各项中，精神损害抚慰金2，000元，由被告浙商财保上海分公司在交强险死亡伤残赔偿限额内优先承担；残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费合计110，494元，已超出交强险死亡伤残赔偿限额，由浙商财保上海分公司在交强险死亡伤残剩余赔偿限额内承担108，000元；不足部分即2，494元，由浙商财保上海分公司在商业险范围内承担40%即997.60元；医疗费、住院伙食补助费、营养费合计55，844.55元，已超出交强险医疗费用赔偿限额，由浙商财保上海分公司承担10，000元；不足部分即45，844.55元，由浙商财保上海分公司在商业险范围内承担40%即18，337.82元；衣物损失费200元，未超出交强险财产损失赔偿限额，由浙商财保上海分公司承担；鉴定费、住院日用品费、律师费合计2，001.40元（已打折），非交强险及商业险理赔范畴，由海博出租公司承担。海博出租公司已支付的20，495元，原告应予退还。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：
一、被告浙商财产保险股份有限公司上海分公司应在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内赔偿原告吕东医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金、衣物损失费合计人民币120，200元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；
二、被告浙商财产保险股份有限公司上海分公司应在机动车第三者责任险范围内赔偿原告吕东医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费合计人民币19，335.42元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；
三、被告上海海博出租汽车有限公司应赔偿原告吕东鉴定费、住院日用品费、律师费合计人民币2，001.40元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；
四、原告吕东应在收到上述判决主文第一条、第二条、第三条确定的钱款之日，退还被告上海海博出租汽车有限公司人民币20，495元；
五、驳回原告吕东其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币3，295.10元，因适用简易程序，减半收取计人民币1，647.55元，由原告吕东负担人民币200.44元，被告上海海博出租汽车有限公司负担人民币1，447.11元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
代理审判员 顾秀萍
二〇一四年九月二十五日
书 记 员 汪 莹
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条第一款第二项机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足的部分，按照下列方式承担赔偿责任：
……（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；……
二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄
每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
三、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照和的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。