青海省西宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）青01刑终159号
抗诉机关青海省西宁市城北区人民检察院。
原审被告人贺贤根，男，汉族，1972年9月28日出生，公民身份号码×××，初中文化，无固定职业，户籍所在地重庆市双桥区，暂住西宁市。2014年12月23日因犯盗窃罪被重庆市大足区人民法院判处拘役四个月。因涉嫌贩卖毒品罪，于2017年11月11日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕，现羁押于西宁市第二看守所。
辩护人梁洪娟，青海泰宏律师事务所律师。
青海省西宁市城北区人民法院审理青海省西宁市城北区人民检察院指控被告人贺贤根贩卖毒品一案，于2018年5月25日作出（2018）青0105刑初108号刑事判决。宣判后，青海省西宁市城北区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西宁市人民检察院指派检察员张岩出庭履行职务。原审被告人贺贤根及其辩护人梁洪娟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2017年11月10日13时许，被告人贺贤根在其位于西宁市××区的租住房内以300元的价格向吸毒人员程某贩卖毒品2小包。后公安人员依法对被告人贺贤根住处进行搜查，当场查获毒资300元、疑似毒品13包及疑似毒品包装物（烟盒）、电子称等物。
经西宁市公安局刑事科学技术研究所检验鉴定书鉴定，从被告人贺贤根处查获的疑似毒品13包，净重42.69克，从中检出甲基苯丙胺成分；从吸毒人员程某身上查获的疑似毒品2小包，净重0.52克，从中均检出甲基苯丙胺成分。
原判认定事实的证据有：1、西宁市公安局出具的搜查笔录证实：2017年11月10日16时许，公安人员在被告人贺贤根位于西宁市××区的租住房内查获毒资300元、疑似毒品13包及其包装物（烟盒）、电子称等、从吸毒人员程某处查获疑似毒品2小包的事实和经过；2、称量笔录证实：从被告人贺贤根处查获的疑似毒品物毛重共计47．37克，从吸毒人员程某身上扣押的毒品毛重0．77克的事实和经过；3、西宁市公安局刑事科学技术研究所检验鉴定书鉴定证实，从被告人贺贤根住处查获的疑似毒品13包净重42．69克，从中均检出甲基苯丙胺成分；从吸毒人员程某身上查获的2小包疑似毒品净重0．52克，从中均检出甲基苯丙胺成分的事实和经过；4、毒品入库登记表证实：从被告人贺贤根处查获的毒品42．69克及从吸毒人员程某处查获的毒品0．52克已入库青海省公安厅禁毒总队的事实；5、证人程某的证言证实：公安人员从其身上查获的毒品是其以300元的价格从被告人贺贤根处购买的事实和经过；6、辨认笔录、刑事照片证实：西宁市城北区三其村一租住房内当场查获毒资300元、疑似毒品物13包及其包装物（烟盒）、电子称等物品的房间就是被告人贺贤根的租住房，同时证实向程某贩卖毒品的人就是被告人贺贤根的事实和经过；7、抓获经过证实：被告人贺贤根于2017年11月10日被抓获归案的事实和经过；8、常住人口基本信息证实：被告人贺贤根已达到完全刑事责任年龄，应当承担刑事责任。上述证据经当庭质证、认证在案佐证，与被告人贺贤根当庭供述和以往供述相互印证、吻合，事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
原判认为，被告人贺贤根明知是毒品而向他人贩卖0．52克、又非法持有毒品42．69克，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪和非法持有毒品罪，应数罪并罚。公诉机关指控被告人贺贤根贩卖毒品43．21克的事实不清、证据不足，不予支持。被告人贺贤根系吸毒者，公安人员从其租住屋内查获的毒品，没有证据证实其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪，应以非法持有毒品罪定罪量刑。被告人贺贤根及其辩护人基于此的辩解、辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、三百四十八条、第六十九条、第六十四条之规定判决：一、被告人贺贤根犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金1000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金5000元。合并有期徒刑三年，决定执行有期徒刑两年十个月，并处罚金6000元。二、毒资300元、电子称没收存档。
西宁市城北区人民检察院抗诉提出：原审法院认定事实和适用法律错误。被告人贺贤根在贩卖毒品时被人赃俱获，随后又在其住处查获同类毒品42.96克，同时查获电子秤1台，结合被告人贺贤根供述与吸毒人员程某的证言可以相互印证，证实贺贤根向他人贩卖毒品的事实，足以认定被告人贺贤根系贩毒人员，其住处被查获的毒品应当全部认定为贩卖毒品的数量，被告人贺贤根吸食毒品的情节应作为量刑情节予以酌情从轻处罚。原审法院以被告人贺贤根系吸毒人员，公安人员从其租住屋内查获的毒品，没有证据证实其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪，对其以贩卖毒品罪和非法持有毒品罪数罪并罚属于适用法律错误。原审法院对被告人贺贤根判处有期徒刑二年六个月，罚金6000元属于量刑畸轻。原审法院判决书适用法律错误，导致对被告人贺贤根量刑畸轻。
西宁市人民检察院检察员在二审庭审中提出：原判将贺贤根家中查获的毒品认定为非法持有毒品罪,认定罪名不正确，属适用法律错误，发表了支持抗诉的意见。
辩护人在二审庭审中提出：原判认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，检察机关抗诉理由不能成立，对原审被告人应以非法持有毒品罪定罪量刑的辩护意见。
本案二审庭审中出庭检察员、辩护人、原审被告人，均未向本院提交新的证据。本案二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。二审对一审质证、认证的证据予以确认。
本院认为，原审被告人贺贤根明知是毒品而向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但适用法律错误，认定罪名有误，致量刑畸轻，二审予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持青海省西宁市城北区人民法院（2018）青0105刑初108号刑事判决书的第二项，即毒资300元、电子称没收存档。
二、撤销青海省西宁市城北区人民法院（2018）青0105刑初108号刑事判决书的第一项，即被告人贺贤根犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金1000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金5000元。合并有期徒刑三年，决定执行有期徒刑两年十个月，并处罚金6000元。
三、原审被告人贺贤根犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年九个月（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年11月11日起至2028年8月10日止），并处罚金人民币10000元。
本判决为终审判决。
审判长 雷 霈
审判员 赵丽艳
审判员 郭明礼
二〇一八年九月十三日
书记员 张 蕊
附:相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
(五)参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。