甘肃省武威市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）甘06刑终87号
原公诉机关武威市凉州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）虞迪丰，男，1965年2月2日出生，汉族，初中文化，浙江省诸暨市人，农民，住诸暨市阮市。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2014年5月8日被批捕在逃，2015年3月9日投案自首，同日被逮捕，同月11日被取保候审。
辩护人聂亚林，甘肃启明律师事务所律师。
武威市凉州区人民法院审理武威市凉州区人民检察院指控原审被告人虞迪丰犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2016年8月10日作出（2015）凉刑初字第524号刑事判决。原审被告人虞迪丰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，甘肃省武威市人民检察院代理检察员张东平出庭履行职务，上诉人虞迪丰及其辩护人聂亚林到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，“NUSEED”商标系澳大利亚恩优种业有限公司在中国国家工商行政管理总局商标局注册，在植物种子上使用的商标，有效期限自2011年10月14日至2021年10月13日。“X3939”向日葵种子系美国纽希得公司全资子公司美国二十一世纪种业公司育成的向日葵杂交品种，美国纽希得公司对该品种拥有全部知识产权。同时，美国纽希得公司与澳大利亚恩优种业有限公司同系澳大利亚纽发姆有限公司的子公司，并经授权负责在中国的一切商业活动，包括授权北京金色谷雨有限责任公司使用“NUSEED”品牌包装，用于在中国销售从纽希得公司购买的向日葵种子产品。“金色谷雨(GoldenGrainRain)”商标系北京金色谷雨种业科技有限公司在国家工商行政管理总局商标局注册的商标，有效期限自2012年7月7日至2022年7月6日。2013年春，北京金色谷雨科技有限责任公司通过中国内蒙古自治区品种审定委员会审定后引进“X3939”向日葵杂交品种，并根据与美国纽希得公司的销售协议，取得在中国境内销售该向日葵种子及使用“NUSEED”注册商标及包装的权利，是“X3939”向日葵种子在中国的唯一生产商、进口商和销售商。2014年1月18日，北京金色谷雨科技有限责任公司授权武威市武科种业有限责任公司在甘肃省独家销售该公司生产的“X3939”向日葵种子。2014年3月，被告人虞迪丰伙同张吉东（已判决）、周文奎（已判决）未经北京金色谷雨有限公司、武威市武科种业公司授权、委托，在张掖市高台县、山丹县销售假冒上述注册商标包装的“X3939”葵花种子，其中向李晋学销售35小袋，收取货款14000元，向潘河、刘轶各销售45小袋，收取货款45000元。同时，虞迪丰委托赵国评以1000元的价格销售该“X3939”葵花种子，周文奎委托吴兴平存放该葵花种子。案发后，侦查人员依法从赵国评处扣押该“X3939”葵花种子30小袋，从吴兴平处扣押54小袋。张吉东与朱明昌联系，并商定以每小袋450元的价格向朱明昌销售150小袋，因被武威武科种业有限公司发现后报案，在交货时被公安机关查获，从张吉东处扣押该“X3939”葵花种子150小袋。经北京金色谷雨有限责任公司鉴定，扣押的上述“X3939”葵花种子包装均系假冒该公司经营的向日葵品种“X3939”种子包装的商品。综上，虞迪丰伙同张吉东、周文奎销售假冒注册商标的“X3939”向日葵种子125小袋，实际所得销售金额为59000元，应得销售金额为125000元，虞迪丰委托赵国评销售假冒“X3939”向日葵种子30小袋，货值金额30000元。
原判认定上述事实的证据有：
1、受案登记表及立案决定书证实，武威市凉州区公安局于2014年3月30日受理武威市武科种业有限责任公司王学龙的报案，并于当日决定立案侦查。
2、报案材料证实，武威市武科种业科技有限责任公司于2014年3月29日到武威市凉州区公安局经侦查大队报案称，该公司系北京金色谷雨种业有限公司之食用向日葵“X3939”在甘肃地区的独家销售公司。近期发现有人未经该公司同意，冒用北京向日葵品种“X3939”的包装、商标进行销售该品种。2014年3月29日下午吕开舜在山丹县国营农场购买葵花种“X3939”前来该公司辨别真假，经对比辨认发现系套用该公司包装、商标的商品，请求立案查处。
3、授权书、王某甲身份证复印件证实，2014年3月29日武威市武科种业有限责任公司授权该公司王某某办理此案件有关事宜。
4、被害人武威市**种业有限责任公司委托代理人王某某的陈述笔录证实，他是来报案的，他是武威市武科种业有限公司向日葵销售部经理，北京金色谷雨科技有限公司向日葵“X3939”甘肃总代理。2014年3月29日下午，有个客户叫吕开舜拿两袋“X3939”到他公司辨别真假，他们公司工作人员经初步辨别观察，发现这两袋葵花种子“X3939”外包装与他们公司销售的葵花种子“X3939”外包装无论从颜色，还是一些标识上均有一定差别，后他们将这两袋葵花种子“X3939”的照片发给北京金色谷雨科技有限公司辨别真假，该公司辨别之后称这两袋葵花种子“X3939”是假冒的。吕开舜的这两袋“X3939”葵花种子是从山丹国营农场购买的，一袋是950元。
5、被害人潘某的陈述笔录证实，2014年3月中旬的时候，同组的刘轶说老周（指周文奎）领着高台人放种子着哩，问他要不要，他问种子合格着没有，刘轶说包装袋子上有二维码，他还问了种子的品种价格，刘轶说是“3939”，价格是每袋（23000粒）1000元。他觉得价格也合适，就答应刘轶要30小包。过了一个星期，老周领着一个高台男的，还有一个男的（后来听说他是浙江人）到他们队上来放种子，他最后要了45小包。当时他问老周是哪里人，他说是山丹县农科所的，之后老周给了他一个账号，名称是周文奎，要求把种子款打到这个账号上。放种子的时候，他和周文奎协商好，先支付50%的种子款，即22500元，种植过程中周文奎还要给他们指导，秋收后，也要由周文奎等人回收，剩下的50%种子款等收购时结算，他还和周文奎签订了合同。当时周文奎给他们放种子的时候，有人扫描了包装袋上的二维码，说能显示出公司的信息，他们以为就是真的“3939”种子。他购买的“X3939”葵花种子是虞迪丰、张吉东、周文奎卖给他的，当时三人都在场，种子款通过信用社转账打给周文奎了。
6、被害人李某某的陈述笔录证实，2014年3月初，高台县姓张的一个小伙子给他打电话说落实葵花种植面积哩，过了几天姓张的小伙子又给他打电话约他面谈，当时在山丹仁和大道的仁和食府，有高强、刘轶、张文，姓张的小伙，一个自称山丹农机中心叫周文奎的，还有一个留着八字胡的浙江人，还有几个他不认识，说是联合卖葵花种子和秋天收葵花的，那个高台姓张的小伙是供种子的，浙江八字胡是秋天收葵花的，当时提供的样品有葵花“X3939”、“3638C”两个品种，还有“5009”没有带样品，说周文奎是专门高农资的，可以保证是真货，姓张的小伙用手机扫了有信息，浙江那个八字胡保证到了秋天把他们种的葵花按约定价全部收购，当时他们听了情况要求种子款暂不付，经过争论最后说最少付50%，当时说回去考虑一下再说。又过了几天，周文奎、姓张的，浙江八字胡又到刘轶所在的地方叫他们，当时周文奎等人拿着一个合同样本，周文奎说种植过程中可以向其询问有关技术问题，因为合同不公平，他们要求完善合同，并口头约定种子的价格为1000元每小袋，见种子付50%种子款，秋天负责把葵花全部收走，一等品每公斤6元，二等品每公斤5.7元，都是保底价。又过了几天，姓张的给他打电话说种子到了，当天他们就把刘轶的种子和姓潘的种子放下了，合同也签了，最终让他到山丹县富农农资经销部拉种子签合同，他去的时候周文奎已经在那里，姓张的和浙江人也在，他看了一下种子后，签了合同，总共买了35小袋，总金额是35000元。但在付款时，他付了14000元，按50%少付了3500元，签好合同他到那个服务部仓库里用自己的车拉了35袋“X3939”葵花种子，之后姓张的小伙子催要下欠的3500元种子款，他说不要急，还没种哩。姓张的说他是销售种子的，浙江八字胡是收购葵花的，周文奎就是确保种子是真的，而且起担保作用和技术指导作用。合同应该是和姓张的签，但他看前面是周文奎签的，签字时周文奎主动签字的，他也不知道是什么原因。以前没有接触过“X3939”葵花种子，就是今年有个叫朱明昌的也在推销“X3939”葵花种子，价格每袋最低是1150元，还是20000粒。
7、被害人刘某的陈述笔录证实，周文奎是他们县农业技术推广中心的，他以前就认识周文奎。2014年2月的一天，周文奎说有些“X3939”葵花种子让他看一下，在他们县仁和食府，周文奎和一个高台小伙子，还有一个浙江姓虞的，他们一个村的高强、张明孟、姚珍、李晋学一起吃饭，期间，高台姓张的小伙子和浙江姓虞的小伙子推销“X3939”葵花种子的，并从车上拿出1小袋让他们看，并说是正规厂家的，姓张的用手机进行了扫描，当时手机上反映的是“X3939”是北京的，他们就相信了。当时谈好1小袋1000元，首付50%种子款，剩下的50%在葵花成熟收购时付款，合同说好由周文奎和他们签。他订了45小袋。2014年3月22日下午，高台姓张的小伙子和姓虞的小伙子，周文奎三人到他家中给他放下3大袋（45小袋）“X3939”葵花种子，并签了合同，因为外地人他们不认识，周文奎是他们本地人，所以他们提出要和周文奎签合同，就和周文奎签了，第二天下午他在一个饭馆里给了这个姓张的小伙子22500元钱，姓张的小伙子随手又把钱给了姓虞的小伙子，当时周文奎也在场。
8、证人吕某某的证言证实，他打算在山丹包些地种植葵花，在宣传广告上看到有个卖种子的店。2014年3月28日，他去了那个店，看好了“X3939”种子，就给老板说次日他带两个人过来看，刚好碰到有推销向日葵“X3939”的人，因为种子价格低，他就预约了150袋，由于购买的数量多，害怕上当，就带回两袋“X3939”种子进行鉴别，说好次日取货。同年3月29日下午，他来到武科种业有限公司来鉴别一下种子的真假，结果发现种子不是武科销售的种子的包装。给他推销种子的有三个男的，店里进去了一个，听口音好像是张掖那边的人，其余两个在外面站着。
9、证人吴某某的证言证实，他在山丹县西大街开富农农资经销部，主要经营农药化肥。2014年3月中旬，周文奎带着一个张掖高台的小伙子到他店里，周文奎说有些葵花种子要放在他店里，这些种子很值钱。说完周文奎就让高台的小伙子从一辆紫色的斯柯达小车上搬下三四包葵花种子，搬到他店里的库房放下了。后来他外出办事，听媳妇说周文奎带来的那个小伙子把放下的葵花种子拉走了几包，又拉回来几包，到现在为止，他库房里还有周文奎放下的葵花种子3大包，9小包。当时周文奎说，1小袋葵花种子1200元，23000粒，要是有人要买就卖，要的多了就给其说，但他没有销售过。2013年3月29日下午6点多，张掖高台的那个小伙子开车到他店里，拉走了其放下的2大包葵花种子。当时周文奎说了“X3939”葵花种子有相关手续，种子是合格的。
10、证人赵某某的证言证实，他以前是倒农副的，收葵花。2014年年初他在张掖甘州区老寺庙农村开了一家商铺，主要经营葵花种子，卖的品种是“SH363”。2014年3月份28号还是29号，一个姓虞的浙江人给他打电话说，有些“X3939”葵花种子让他帮忙卖一下，他就答应了。当天下午一个张掖高台的男子开着车拉着2大包葵花种子放到他铺子里，然后他给姓虞的浙江人打电话说种子他收到了，是30小袋，他就把其中一大包拆开，里面装的是牛皮纸袋子包装的小袋子葵花种子，印有蓝色的字体，包装袋上还印有“X3939”字样，并且有二维码，他用手机扫了一下小包装袋上的二维码，啥也没有扫出来，他就把这些种子放在一边，想着卖呢还是不卖。当时姓虞的说是每小袋按1000元的价格赊给农户，但至今还没有卖出去。
11、证人屠某某的证言证实，他到张掖山丹三年了，因为他是搞葵花收购的，所以每年的秋天他就到山丹，今年（2014年）他是2月份到张掖山丹的，主要还是做葵花种子收购。另外今年金昌金丰瑞种业有限公司委托他繁育种子，是6699号6638两个品种，到目前为止他为该公司销售出了300多包葵花种子，具体是由他下面的人销售的。他下面有两个人，一个叫郭富勒，一个叫虞迪丰。昨天他到张掖去玩，今天（2014年3月31日）到宾馆门口，虞迪丰接了个电话，说有人要打款，给了他房卡，虞迪丰就走了，他到宾馆后，服务员说公安局的人在找虞迪丰。
12、证人王某乙的证言证实，他和张吉东以前是邻居关系。2014年3月30日早上8点左右，张吉东给他打电话让他帮忙去装货，后他坐车来到高台南化，在南化十字看到张吉东，张吉东叫他到一个物流铺子里，后张吉东出去了，过了一会，张吉东的车和一辆皮卡车过来，让他把那些袋子装到皮卡车里，有5袋，张吉东车上有4袋，他把这9袋装到车上后，就被公安查下了。
13、证人朱某某的证言证实，他现在是北京金色谷雨委托武威武科种业公司销售食用葵“X3939”在张掖地区的总代理，是2013年3月份在武科种业委托他的。他在山丹县国营山丹农场部有一个销售“X3939”葵花种子的定点，期间，听说有人销售“X3939”食用葵种子，但每小袋价格平均比他销售的便宜400元。2014年3月份，高台县南华镇一个叫张吉东的人主动找他，让他代销“X3939”食用葵种子，张吉东说有33大袋，当时给他的价格是每小袋300元，他一听就是假的，价格差距太大了，他们正规的进价是950元每小袋，为了取缔销售假劣种子的人，他就让张吉东给他留一小袋，他把这一小袋带到武科种业进行了真伪鉴定。两天后，张吉东带着两个人又来了，这两个人几乎没有说话，当时他说1小袋无法辨别真伪，所以第二次张吉东给他带来了1大袋，当时王学龙带着2个人也在场，是以种植大户身份在场的。王学龙用手机扫描了防伪条码，因为当时冒充的是种植户，就说种子好着哩，他们要订。最终说总共要10大包，让他去接货，接货地点和时间临时决定。2014年3月30日，张吉东说货在高台南华镇，让他过去接货，结果接货过程中被公安人员抓获了。当时张吉东说以每小袋950元的价格销售，销售完之后给张吉东7万元，给他留7万元，其余每小袋卖的钱为拉运种子的费用，当时说是以450元的价格给他，但张吉东要求必须以每小袋950元的价格销售。张吉东当着他的面说是套牌种子，他也知道是套牌种子，继续问张吉东要种子，是为了取缔市场的假冒伪劣种子。他代销的“X3939”最低价格是每小袋1150元，高的时候每小袋是1240元。
14、证人李某、杜某甲、杜某乙、贺某摩的证言证实，四人均与张吉东签了种植协议，但张吉东未给四人销售“X3939”葵花种子。
15、同案犯张某某的供述与辩解证实，他在山丹经营葵花的时候认识了山丹农机服务站的周文奎，交往过程中，周文奎给了他一张朱明昌的名片。2014年3月中旬，一个浙江姓虞的老板说，要和他合作种植葵花，姓虞的老板说手上有20大包（300小包）“X3939”葵花种子，进价是620元每小袋，让他落实种植面积，到秋天负责把葵花收购上来，并按种子的数量每小包给他提成100元，给周文奎提成100元。他就让姓虞的老板给他送10大包，因为他手中资金紧张，他就给朱明昌打电话问朱明昌要不要，并明确告诉朱明昌是套牌的“X3939”葵花种子，每小包是450元。朱明昌把种子买了以后给他7万元，朱明昌拿7万元，其余的是拉种子形成的运费。说好以后，到2014年3月25日至26日，他给朱明昌提供了1小袋样品，2014年3月29日下午4点多，朱明昌说要1大包货，他就把1大包送到朱明昌的厂子里，有三个种地的老汉在朱明昌的办公室里说要“X3939”葵花种子170多小包，让他说价格，他说只有150小包，价格问题和朱明昌协商就可以。最终说定将下剩的9大包货全部卖给朱明昌，再由朱明昌出售，并约定2014年3月30日在高台交货。那天下午3点多，他们一行4人到高台县南华镇十字东南角华科物流，经过验货后他把放在那里的5大包货装到朱明昌的皮卡车上，又把放在他车上的4包装到朱明昌的车上，在说付款的问题时被公安人员抓获了。他以前没有种过“X3939”这个品种，也不知道这个品种，和周文奎、虞老板在一起时，周文奎说这个“X3939”是北京金色谷雨公司的，在山丹和高台没有这个品种。他在朱明昌那里见过1小袋，每袋1200余元。朱明昌那里的袋子上是喷码，他这个是印上去的，而且朱明昌的是每袋20000粒，他的是每袋23000粒，两种包装上的条码他都扫了都能扫出来，但扫出来时没有具体的价格，只有北京金色谷雨公司的简介。周文奎和姓虞的没有说是套牌种子，但根据他们提供的种子价格可以认定是套牌种子。他因为种地急需用钱，为了回笼资金他才卖的。姓虞的给他的就这10包，但姓虞的让他在山丹还给刘轶、潘河各送过45小袋，给李晋学送过35袋，每袋1000元，从刘轶和潘河处各收了22500元，从李晋学处收了14000元，都是周文奎收上后由他再转交给姓虞的，姓虞的给他6000元现金说是用他车的车费，还给张掖老寺庙农场在街上卖种子的一个门市部带过2大包（30小包）。每次提货都是从张掖向西五公里左右的一个高架桥下，有一辆张掖牌照的皮卡车和香茄色的现代小轿车上转的，最后一次是从山丹县农资服务部存放的货中拉了2包。他车上放的已签合同7份，其中3份是周文奎签的，4份是他和农户签字，未签合同44份是他准备落实种葵花面积时用的。他签的4份是准备种363葵花品种的。浙江姓虞的是去年收他葵花时认识的，2014年3月8日左右，浙江姓虞的给他打电话说有一批好品种，问他落实多少面积，他说落实差不多1000亩，浙江姓虞的说有300小袋“X3939”葵花种子，如果再要还能再发过来，并说先给他150袋，让他落实面积，到秋天收购葵花时按种子数量，给他每吨400元，每袋种子上给他让100元钱。完了浙江姓虞的又问他再想不想挣钱，他说怎么挣，浙江姓虞的说在山丹那面的葵花几乎都他收着哩，而且都是大客户，让他一起到山丹联系落实面积，同样是秋收时按种子的数量每小袋给他们每人付100元，他就和浙江姓虞的一起到山丹见了周文奎，后落实了上面说的4家。刘轶、潘河、李晋学是虞迪丰联系的，“X3939”种子也是他、虞迪丰、周文奎三个人一起送过去的。在联系落实面积和销售时，虞迪丰给农户说种子是他的，虞迪丰是收葵花的，周文奎负责技术指导，种子卖掉以后，给他和周文奎每小袋100元的提成。周文奎说种子质量没问题，技术由他负责没问题。
16、同案犯周文奎的供述与辩解证实，他是山丹县农机中心技术干部，2014年3月份通过虞迪丰认识张吉东，认识后和张吉东共同落实葵花种植面积，负责技术指导。种子是谁的他不好说，当时他、虞迪丰、张吉东在一起时说，由他负责落实种植面积和提供技术指导，张吉东提供种子，秋收后虞迪丰负责收购葵花，没有说过报酬的事。刘轶、李晋学、潘河是虞迪丰联系的种植户，因为他们不认外地人，最终签合同是他签的，他也只是在合同上签了他的名字，别的内容他没有填写，也不知道是谁写的。种子是张吉东拉来的，袋子上标注的是“X3939”葵花种子，具体从哪里拉来的不知道。拉来后放在他的朋友吴兴平的山丹县富农农资服务部的库房里。第一次他拉来了5包，共计75小袋，第二次拉来了6包，全部送到签了合同的上面三个农户手中了，其中潘河处3大袋共45小袋，刘轶处3大袋共45小袋，李晋学是从吴兴平的库房里自己来取的。送的时候是他和张吉东、虞迪丰三人去的，用的是张吉东的车。这些葵花种子价格是每小袋1000元，种子款都是按50%收的，其余的50%等到秋天收葵花的时候从葵花款中扣除。刘轶的种子款22500元交给了张吉东，是现金，李晋学的种子款给了张吉东11000元，欠了3000元，潘河是将22500元打到他的卡上，他又取成现金交给了张吉东。这段时间，没有人给过他任何报酬。当时将种子送到农户手中时，张吉东用手机扫描显示是北京金色谷雨公司的简介，所以他就认为是真的。葵花种子的价格他不掌握，所以他们的种子价格与市场价格的高低他搞不清楚。放种子的仓库山丹县富农农资经销部是他联系的，他们关系不错，所以也就没有说什么存放费的事。就是单纯性的存放，没有说销售的话。他是搞农业的，在山丹县朱明昌给他一张名片，他怎么给张吉东的记不清楚了。在山丹县就联系刘轶、李晋学、潘河落实种植面积，销售“X3939”葵花种子时，张吉东、虞迪丰去的时候，他去了。他没有种子经营许可证，虞迪丰和张吉东有没有，他不知道。他们卖的“X3939”葵花种子是张吉东从高台拉来的。签合同时在刘轶等人的要求下他签了名字。
17、被告人虞迪丰的供述与辩解证实，我因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被武威市凉州区公安局上网追逃，我是来投案自首的，和我一起销售假冒注册商标的商品的有张吉东和周文奎。我和他们是做生意时认识的，我们销售的“X3939”葵花种子是张吉东提供的，2014年3月张吉东给我打电话，他说是从北京金色谷雨种业科技有限公司购买的，让我帮忙推销一下，三人也没有具体分工，张吉东叫我的目的就是给农户说，秋收后如果卖不出去，就由我全部收走，让农户打消后顾之忧。我不知道是否正品，张吉东给农户介绍是正品，且张吉东能扫出二维码，显示是北京金色谷雨公司。张吉东也是这样宣传的，他给农户说，种植的技术指导由周文奎负责，秋收后由我负责收种子。我们给刘轶、潘河各送过45小袋，给李晋学送过35袋，每袋1000元。是周文奎签订的合同，是因为种子卖出去只收一半的货款，其余的秋收后才收，周文奎是本地人，钱好收些。从刘轶和潘河处各收了22500元，从李晋学处收了多少我不知道，潘河的种子款打到周文奎的账上了，具体多少我不知道，销售了多少我也不知道，都让张吉东收走了。刘轶给过我22500元种子款，但回到宾馆就交给张吉东了。张吉东给过我6000元的路费，说不能让我把路费贴进去。
18、武威市武科种业有限责任公司企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证、法定代表人张德身份证复印件证实，武威市武科种业科技有限公司成立于2007年8月21日，法定代表人张德，经营范围为玉米杂交种的生产销售：花卉、食用菌、主要农作物种子、农膜批发零售，地址武威市凉州区海藏路30号。
19、“NUSEED”商标注册证、使用权确权文件、北京金色谷雨种业科技有限公司授权书、金色谷雨商标注册证证实，“NUSEED”、“纽希得”等商标的注册人系澳大利亚恩优种业有限公司，“NUSEED”商标的注册有效期自2011年10月14日至2021年10月13日，“纽希得”商标的注册有效期限至2012年11月14日至2022年11月13日。美国纽希得公司致信予以证明，公司“NuseedPtyLtd”（即澳大利亚恩优种业有限责任公司）与“NuseedAmericasInc．”（即美国纽希得公司）都是澳大利亚“NufarmLimited”的子公司并受其管理。“NuseedAmericasInc”负责在中国的一切商业活动，包括授权北京金色谷雨有限责任公司使用“NUSEED”品牌包装，用于在中国销售从Nuseed购买的向日葵种子产品。“NuseedPtyLtd”对此已充分授权。经美国纽希得公司确认，根据双方在中国境内向日葵种子销售业务的协议，北京金色谷雨种业科技有限公司在中国境内销售从该公司购买的向日葵种子时有权使用纽希得品牌的包装。并恳请北京金色谷雨有限公司在中国境内采取一切必要措施协助保护纽希得公司的商标及其价值。
20、美国纽希得公司关于食用向日葵杂交品种“X3939”的声明、农业部动植物品种进出口审批表、引进种子、苗木检疫审批单、对外贸易经营者备案登记表证实，2012年4月12日北京金色谷雨科技有限责任公司通过对外贸易经营者备案登记，备案登记编号为01016842。2013年5月9日美国纽希得公司发布关于食用向日葵杂交品种“X3939”的声明，内容为：①“X3939”系美国二十一世纪种业公司育成的食用向日葵杂交品种。美国二十一世纪种业公司是美国纽希得公司100%的全资子公司。美国二十一世纪种业公司的主要办公地点在美国明尼苏达州布莱肯利奇，美国纽希得公司的主要办公地点在美国伊利诺依州芝加哥市。美国纽希得公司拥有“X3939”的全部知识产权，是该品种的所有权持有者。而且“X3939”已经于2013年春由北京金色谷雨种业科技有限公司在中国内蒙古自治区通过自治区品种审定委员会审定。②北京金色谷雨种业科技有限责任公司是“X3939”在中国的唯一生产商、进口商和销售商，在中国境内，任何除北京金色谷雨种业科技有限公司之外的公司或个人生产、进口或销售的“X3939”种子均为假冒或伪劣种子。美国纽希得公司给予北京金色谷雨种业科技有限公司充分授权，授权其对假冒或伪劣“X3939”种子以及任何危及或损害二十一世纪种业公司和美国纽希得公司权益的行为采取一切必要的法律措施，解决假冒伪劣种子问题并保护公司权益。
21、北京金色谷雨种业科技有限公司授权书1份、说明2份证实，2014年1月18日北京金色谷雨种业科技有限公司授权武威市武科种业有限公司为该公司食用向日葵品种“X3939”在甘肃省的唯一经销商，并授权该公司对假冒的“X3939”种子采取必要的法律措施维护公司的利益。该公司从美国进口“X3939”，包装是美国公司授权使用的，规格为20000粒每袋。该公司在国内授权武威市武科种业独家在甘肃经销该公司的向日葵品种“X3939”包装袋上均贴有防伪标签，由序列数字、条形码和二维码构成，通过手机扫描和400防伪电话可查询真伪。防伪标签结合最新的移动互联网二维码技术，将二维码作为防伪查询入口：手机拍码到防伪查询网站输入防伪码查询真伪。
22、凉州区公安局抓获经过证实，2014年3月29日，武威市武科种业有限公司委托销售部经理王学龙来我队报案，我局接报后对此高度重视，向局领导汇报情况后积极展开调查，于2014年3月30日立案侦查。并于3月30日13时40分在吕开舜的配合下，在高台县南华镇将准备给吕开舜交付种子和收取种子款的张吉东当场抓获，并当场查扣假冒食用葵种子150袋，经过突审张吉东的种子是从山丹县流出，为了进一步调查取证，侦查员便押解张吉东连夜赶往山丹县，根据张吉东的交代和经过一夜的守候最终于3月31日早上9时，将在山丹县农机中心上班的另一嫌疑人周文奎抓获，并在当天追回已经销售到种植户手中的“X3939”假冒种子85袋，其余125袋因已经收取部分资金而种植户拒绝交出无法扣押。在继续守候抓捕虞迪丰未果的情况下，侦查员于31日晚21时将嫌疑人张吉东、周文奎和种子一并押解回武威，并于4月1日凌晨2时左右将嫌疑人张吉东、周文奎依法刑事拘留送看守所羁押，犯罪嫌疑人虞迪丰依法上网追逃。
23、扣押清单及照片、临时保管委托书证实，从赵国评处扣押蓝色袋子装“X3939”葵花种子2大包（共30小包）；从吴兴平处扣押蓝色袋子装“X3939”葵花种子3大包，9小包；从张吉东处扣押外包装为灰色塑料编织袋10大包，每包内装型号为“X3939”葵花种子15包，共150小包，甘G-
FI3**枣红色斯柯达小车1辆，联合种植协议4份（系张吉东与贺天金、杜军堂、李志胜、杜国青签订），食用向日葵收购协议3份（系周文奎与李晋学、潘河、刘轶签订），空白联合种植协议44份。武威市凉州区公安局经侦大队委托武威武科种业公司保管本案中扣押的“X3939”葵花种子15大包零9小包，共计234小包。
24、食用向日葵种植收购协议、联合种植协议、存款回单证实，2014年3月22日周文奎代表山丹县农资服务部与李晋学、潘河、刘轶签订食用向日葵种植收购协议，内容为由山丹县农资服务部为李晋学、潘河、刘轶以每包1000元的价格提供“X3939”种子，由李晋学、潘河、刘轶种植成熟收获后，由山丹县农资服务部收购。种子款预付50%，余款从收购款中扣除。李晋学购买35袋，预付种子款14000元，潘河、刘轶各购买45袋，各预付种子款22500元。2014年3月24日潘河在周文奎农村信用社账号62106100031006＊＊＊＊1号存款22500元。同时证实2014年3月26日至3月28日张吉东分别与贺天金、杜军堂、李志胜、杜国青签订联合种植协议，约定由张吉东提供葵花种子，由贺天金、杜军堂、李志胜、杜国青种植，成熟收获后由张吉东收购。
25、武威市武科种业科技有限公司证明证实，因张吉东等人销售假冒给公司独家经营的向日葵“X3939”葵花种子370袋，每袋1240元，给该公司造成直接经济损失458800元。同时因张吉东等人销售的种子价格较低，导致该公司2014年销售的“X3939”种子同比上年下降40%，造成经济损失80多万元。
26、户籍信息证实，虞迪丰出生于1965年2月2日，作案时达到负完全刑事责任年龄。
27、山丹县农业技术推广中心证明证实，周文奎系该单位技术干部、农艺师，主要从事全县向日葵、马铃薯、油菜、洋葱等各类农作物新品种、新技术、新农药、新成果、新材料的引进、试验示范及推广工作，开展农作物冰毒虫害的预测预报和综合防治以及植物检疫工作，开展农民农业科技宣传培训及技术咨询、技术指导等工作。
28、鉴定意见证实，经北京金色谷雨种业科技有限公司专业技术人员鉴定，由武威市凉州区公安局经济犯罪侦查大队提供给该公司的涉假“X3939”包装袋系假冒该公司知名向日葵品种“X3939”的种子包装袋。
29、辨认笔录及照片证实，经潘河、刘轶、李晋学分别依法辨认，确认虞迪丰系给其推销“X3939”葵花种子的浙江人，张吉东系推销“X3939”葵花种子的高台人。
30、侦查实验笔录证实，2014年10月27日，侦查人员通过用手机扫描假冒注册商标的“X3939”和正规“X3939”葵花种子的外包装的二维码和条码、条形码，以验证询问笔录中的相关内容是否真实。结果为：从直观看还是经手机二维码扫描，假冒注册商标的“X3939”和正规的“X3939”葵花种子的外包装的防伪条码，二者显示的界面一样，但用条码扫描器扫描，二者防伪条码结果显示不一致，存在明显区别。
31、凉州区公安局提取证据通知书二份
(1)向甘肃武科种业科技有限责任公司调取：“X3939”向日葵种子在2014年4月1日前在张掖地区的进货价和销售价及朱明昌销售“X3939”的来源，授权委托等相关证据。
(2)向金色谷雨调取：澳大利亚恩优种业有限公司注册商标证及授权依据等证据材料。
32、甘肃武科种业科技有限责任公司情况说明一份，我公司于2015年12月公司名称由原来的“武威市武科种业科技有限责任公司”变更为“甘肃武科种业科技有限责任公司”。
33、2016年5月11日，甘肃武科种业科技有限责任公司致凉州区公安局经侦大队函：我公司经北京金色谷雨种业科技有限公司授权为甘肃省“X3939”向日葵品种的总代理，2013年10月5日山丹国营农场朱明昌申请加盟在张掖市经销该品种，我公司同意委托朱明昌在张掖地区销售该品种，经双方约定品种规格20000粒／袋零售统一价格为1250元／袋，经销商进货价按1250元／袋结算（实际结算价按公司统一制定的区域销售数量予以返还利），供销责任明确。
34、2013年10月5日朱明昌“X3939”经销商加盟申请表。
35、2014年5月10日，纽希得美国有限公司总裁安迪托马斯致北京金色谷雨种业科技有限公司声明一份。
36、2014年1月18日北京金色谷雨种业科技有限公司向武威市武科种业科技有限责任公司在甘肃省总代理“X3939”向日葵品种授权书。
37、2014年3月14日甘认葵2014009《甘肃省农作物品种认定登记证书》：武威市武科种业科技有限责任公司，你单位引进向日葵品种“X3939”，经甘肃省农作物品种审定委员会2014年1月19日第29次会议通过认定登记，适宜在我省酒泉、民勤、靖远等地种植。
38、营业执照（金色谷雨）、企业统一社会信用代码证明（金色谷雨）、美国纽希得公司总裁致北京金色谷雨种业科技有限公司确认函、总裁致北京金色谷雨科技有限公司张华先生信。
39、国家商标局出具的澳大利亚恩优种业有限公司商标档案材料。
40、金色谷雨提供的澳大利亚恩优种业有限公司商标注册证。
41、金色谷雨入境货物检验检疫证明。
42、金色谷雨种子经营许可证。
43、金色谷雨情况说明：北京金色谷雨种业科技有限公司，于2016年5月5日提供给甘肃省武威市凉州区经侦大队的有关材料中“声明”、“商标注册证”、“致北京金色谷雨种业科技有限公司”和“致北京金色谷雨种业科技有限公司张华先生”等文件均为美国NUSEED公司提供给我公司，由我公司转呈。
原判认为，被告人虞迪丰未经授权，伙同他人销售假冒注册商标的商品，数额较大，其行为已触犯刑律，构成销售假冒注册商标的商品罪，应予刑罚。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人虞迪丰犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。鉴于被告人能当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十五条、第六十七条第一款之规定，判决：被告人虞迪丰犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金77500元。
上诉人虞迪丰的上诉理由和辩解是：1、原判对假冒注册商标的种子来源没有查清。2、其在共同犯罪中居于从属地位，又系初犯，具有自首情节，原判量刑过重。在庭审中表示认罪，要求从轻处罚。
上诉人虞迪丰的辩护人辩护提出：上诉人虞迪丰参与犯罪的情节和在共同犯罪中的作用较轻，鉴于其具有自首情节，认罪、悔罪，要求对其判处缓刑。
甘肃省武威市人民检察院认为，原判事实清楚，定罪正确，量刑适当，应驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人虞迪丰犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚。原判认定事实的证据已在一审开庭审理中出示、质证，并在一审判决中认证，经审查属实，予以确认。原判认定事实证据确实充分。在本院二审开庭审理中，出庭的检察人员、上诉人虞迪丰及其辩护人均没有提出新的证据。在庭审结束后，上诉人虞迪丰主动交清了全部罚金，并表示认罪、悔罪。
关于上诉人虞迪丰及其辩护人辩解、辩护提出本案假冒种子来源没有查清，虞迪丰在共同犯罪中作用较轻的问题，经查，根据已经查明的事实和证据，假冒种子的来源问题并不影响上诉人虞迪丰犯罪行为的成立，但上诉人虞迪丰参与犯罪的数额相对于本案共同犯罪的其他犯罪分子较小，可在量刑时予以体现。
本院认为，上诉人虞迪丰违反国家商标管理法规，伙同他人销售明知是假冒注册商标的商品，销售数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，应予以刑罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。鉴于上诉人具有自首情节、参与共同犯罪的数额相对较小，在二审期间主动交清罚金，可视为虞迪丰新的悔罪表现，对其可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（二）项、第二百三十三条和《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十五条一款、第六十七条一款、第七十二条一款、第七十三条二、三款的规定，判决如下：
一、驳回上诉人虞迪丰的上诉。
二、撤销武威市凉州区人民法院（2015）凉刑初字第524号刑事判决对虞迪丰主刑判处部分；对定罪、附加刑部分予以维持。
三、上诉人（原审被告人）虞迪丰犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金77500元（已交）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审判长 胡维洲
审判员 杨有真
审判员 赵爱文
二〇一六年十二月二十七日
书记员 董德奎