山东省滨州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁16刑终179号
原公诉机关滨州市滨城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）于建平，医师。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2014年9月28日被刑事拘留，同年11月3日被逮捕。现羁押于滨州市看守所。
辩护人刘春光，山东莫同律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘新令，医师。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2014年8月16日被刑事拘留，同年11月3日被逮捕，2015年2月15日被滨州市滨城区人民检察院取保候审，2016年4月18日被滨城区人民法院取保候审，同年7月26日被逮捕。现羁押于滨州市看守所。
辩护人周雪林，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）毕文斌，医师。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2014年9月28日被刑事拘留，同年11月3日被逮捕。现羁押于滨州市看守所。
辩护人范纪洪、钱京卫，山东科力律师事务所律师。
原审被告人刘某，无固定职业。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2014年9月28日被刑事拘留，同年11月3日被逮捕，2015年4月16日被滨州市滨城区人民检察院取保候审，2016年4月18日被滨城区人民法院取保候审。
滨州市滨城区人民法院审理滨州市滨城区人民检察院指控原审被告人于建平、毕文斌、刘新令、刘某犯生产、销售假药罪一案，于二O一六年七月二十六日作出(2015)滨刑初字第188号刑事判决。原审被告人于建平、刘新令、毕文斌均不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。�已审理终结。
原审判决认定：
一、2011年5月至2014年8月期间，被告人于建平在未取得药品生产批准文号和药品生产许可证的情况下，伙同其雇佣的工作人员被告人毕文斌、刘新令先后在滨州中医皮肤病研究所（同时悬挂梁才卫生院门诊牌子）、滨城区建新皮肤病研究所（同时悬挂滨城刘新令中医诊所牌子）内生产治疗皮肤病的药品；其中口服类药品由被告人于建平负责生产，被告人毕文斌、刘新令负责晾晒、包装等辅助工作；外用类药品由被告人于建平教授被告人毕文斌、刘新令生产。后被告人于建平、毕文斌、刘新令通过批发、坐诊的方式销售上述自制药品。2014年8月16日，侦查人员对滨州中医皮肤病研究所进行检查时，依法扣押大量无批准文号的药品，经滨州市食品药品监督管理局检查认定，其中银屑康片等52种药品系无批准文号的假药。
一审判决认定上述事实的证据有：滨州泰达商贸有限公司销货清单、湖北思维达医药有限公司出具商品销售单及银行转账凭证、滨州中医皮肤病研究所登记证书、滨城刘新令中医诊所及滨城区建新皮肤病研究所登记证书、扣押清单，证人何某、李某甲、单某、孙某、李某乙、王某甲、王某乙、张某甲、张某乙、李某丙、罗某、韩某、王某丙证言，被告人于建平、毕文斌、刘新令供述，辨认笔录，滨州市食品药品监督管理局滨食药监稽函[2014]329号出具的关于银屑康冲剂等药品情况的说明等。
具体销售情况分述如下：
（一）2011年5月至2014年8月，被告人于建平、毕文斌、刘新令向前来批发药品的肖某销售自制药品255478元、谭某111068元、李某丁106896元、冯某19637元、李某甲8003元，以上共计批发销售金额501082元。其间，被告人于建平负责教授治疗�肤病的方法，被告人毕文斌、刘新令等人负责开具对账单、邮寄药品。
原审判决认定上述事实的证据有：书证邮寄给肖某、谭某、冯某、李某甲、李某丁的假药账单，刘新令农信社银行卡、农业银行卡、邮政储蓄银行卡、工商银行卡交易明细或清单，证人肖某、谭某、冯某、李某丁、李某甲、何某证言，被告人于建平、毕文斌、刘新令供述，证人冯某、同案人刘某、被告人毕文斌、刘新令、于建平辨认笔录。
（二）2013年至2014年，被告人于建平、毕文斌、刘新令通过坐诊方式销售给患者徐某银屑康片等自制药品1872元。
原审判决认定上述事实的证据有：被害人徐某陈述、邮寄给徐某的假药账单、徐某辨认笔录、被告人于建平、毕文斌、刘新令供述。
二、2013年至2014年8月期间，被告人于建平在其经营的位于潍坊市安丘市的于建平中医诊所内，生产银屑康片、白斑净胶囊等口服类假药，并伙同被告人刘某将假药运至滨州中医皮肤病研究所销售。其间，被告人刘某在该诊所内负责接送病人、抄写处方，拉运生产假药的原料。
原审判决认定上述事实的证据有：证人李某戊、孙某、李某乙证言，同案人毕文斌供述、刘新令供述，被告人刘某、于建平供述。
综上，被告人于建平、毕文斌、刘新令、刘某参与生产销售假药，其中于建平、毕文斌、刘新令销售金额502954元。
另查，2014年9月28日，被告人毕文斌经公安机关电话传唤到案，到案后如实供述其犯罪事实；被告人于建平经公安机关电话传唤到案，到案后如实供述其主要犯罪事实；被告人刘某自动到案。这由公安机关出具的抓获经过及被告人供述所证实。
原审法院认为，被告人于建平、毕文斌、刘新令、�某生产、销售假药，其行为均已构成生产、销售假药罪，其中被告人于建平、毕文斌、刘新令销售数额502954元，属其他特别严重情节。被告人刘某应处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。于建平、毕文斌、刘新令、刘某系医疗机构工作人员生产、销售假药，依法应当酌情从重处罚。在上述共同犯罪中，于建平负责滨州中医皮肤病研究所业务管理，提供自制假药的药方、传授毕文斌、刘新令生产假药，坐诊批发、零售假药并分获大部分利润，起主要作用，系主犯；毕文斌、刘新令、刘某起次要作用，均系从犯，对毕文斌、刘新令依法应减轻处罚，对刘某依法应从轻处罚。于建平、毕文斌经公安机关口头传唤后自动到案，如实供述其伙同他人生产、销售假药的犯罪事实，系自首，依法可对于建平减轻处罚，对毕文斌从轻处罚。刘某自动到案后的第一次供述及当庭�未供述在安丘市“于建平中医门诊”协助于建平生产、销售假药的事实，依法不能认定为自首。刘新令当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。据此，对被告人于建平依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（四）项、第四条第（六）项之规定；对被告人刘新令依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（四）项、第四条第（六）项之规定；对被告人毕文斌依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（四）项、第四条第（六）项之规定；对被告人刘某依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（四）项之规定，判决如下：一、被告人于建平犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金七十万元。被告人刘新令犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑六年三个月，并处罚金三十万元。被告人毕文斌犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二十万元。被告人刘某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金五万元。二、扣押的银屑康冲剂等52种假药，予以没收。
上诉人于建平提出如下上诉理由：1、2011年5月至2014年5月期间，其是受单某聘任并领导的工作人员；2014年5月至2014年8月期间，法人代表及主要负责人是刘新令，业务也是由刘新令主要负责办理；他在滨州的工作时间是周一和周二上午坐诊，在工作中起了很少作用，负次要责任。不应认定其是主犯。2、滨州中医皮肤病研究所不是他与单某共同开办。3、批发邮寄销售的药品只有肖某部分是他介绍联系的，其他人进药他不清楚。在邮寄药品中他不是共同犯罪。4、本案不属于其他特别严重情节。5、医疗机构工作人员生产自制剂不应从重处罚。请求依法改判。
二审提审时，于建平还提出如下辩解理由：1、依据从旧兼从轻原则，对其应适用2009年关于药品的司法解释。2、一审认定销售给肖某、李某丁、冯某、李某甲的假药账单存在退货和缺货，数额并不准确，应以各购买人付款数额认定销售数额。
上诉人于建平的辩护人提出如下辩护理由：1、一审判决仅依据账单记载的金额认定上诉人涉嫌销售的数额明显与事实不符，建议依据肖某、冯某、李某丁、李某甲关于银行转账付款的陈述及银行转账明细认定上诉人涉案金额为366204.5元。2、一审法院适用法律错误，应依据有利于被告人原则适用2009年施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。3、于建平在本案中应为从犯。4、于建平在生产销售假药的过程中并未出现患者伤亡情况，患者在使用后普遍感觉效果较好。5、于建平具有自首情节，并且判处缓刑并不具有社会危险性，建议对其判处缓刑。
上诉人毕文斌提出如下上诉理由�本案犯罪行为发生在2007年至2014年8月之间，根据“从旧兼从轻”原则，应适用当时审理生产、销售假药案件执行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，应在“三年以下有期徒刑或拘役并处罚金”区间量刑。请求撤销一审判决、依法改判。
上诉人毕文斌的辩护人提出与毕文斌上诉理由相同的辩护意见。
上诉人刘新令提出如下上诉理由：1、在销售过程中有退货情况，该部分对应金额应予剔除。2、滨州市食品药品监督管理局《关于银屑康冲剂等药品情况的说明》中将中药认定为假药没有依据，中药部分对应的价值部分应剔除。3、一审判决适用司法解释错误，应适用有利于被告人的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题�解释》而未适用。请求予以改判。
上诉人刘新令的辩护人提出如下辩护意见：1、刘新令及其他被告人参与生产、销售的属于治疗皮肤病的中药，没有造成任何不良后果，情节显著轻微，不应认定为犯罪。在司法实践中，这种利用民间药方治病的行为不作为犯罪处理。刘新令参与销售的药品为中药，不属于《中华人民共和国药品管理法》规定的注册登记的药品范围，没有违反该法的规定。2、刘新令的行为不属于其他特别严重情节，应该在三年以下量刑，一审法院适用法律错误。3、刘新令没有参与在安丘生产的口服药的生产和销售，口服药的数额应该扣除。刘新令2011、2012年在药房取药处工作，并没有参与药品的生产和销售。4、一审判决结果违反罪责刑相适应的原则，判决刘新令刑罚过重。刘新令主观恶性小，从未想过利用生产、销售假药牟利。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致。
关于上诉人于建平提出的“2011年5月至2014年5月期间，其是受单某聘任并领导的工作人员；2014年5月至2014年8月期间，法人代表及主要负责人是刘新令，业务也是由刘新令主要负责办理；他在滨州的工作时间是周一和周二上午坐诊，在工作中起了很少作用，负次要责任。不应认定其是主犯”、“滨州中医皮肤病研究所不是他与单某共同开办”的上诉理由及其辩护人提出的“于建平在本案中应为从犯”的辩护意见，经查，一审判决未认定其与单某共同开办滨州中医皮肤病研究所。公诉机关未指控单某犯罪，对其行为在本案中不作评价。本案现有证据能够证实，于建平负责生产涉案口服类假药，教授毕文斌、刘新令生产涉案外用类假药，并销售上述自制药品，在共同犯罪中起主要作用，一审判决认定其为主犯并无不当�故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人于建平提出的“批发邮寄销售的药品只有肖某部分是他介绍联系的，其他人进药他不清楚。在邮寄药品中他不是共同犯罪”的上诉理由，经查，于建平虽未直接参与给谭某、李某丁、冯某、李某甲开具对账单、邮寄药品，但其与毕文斌、刘新令共同生产涉案假药，且明知毕文斌、刘新令以邮寄方式批发销售涉案假药，其具有与毕文斌、刘新令共同销售假药的犯罪故意。故于建平与毕文斌、刘新令共同销售假药给谭某、李某丁、冯某、李某甲，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人刘新令提出的“在销售过程中有退货情况，该部分对应金额应予剔除”的上诉理由、上诉人于建平于二审提审中提出的“一审认定销售给肖某、李某丁、冯某、李某甲的假药账单存在退货和缺货，数额并不�确，应以各购买人付款数额认定销售数额”的辩解理由、于建平的辩护人提出的“一审判决仅依据账单记载的金额认定上诉人涉嫌销售的数额明显与事实不符，建议依据肖某、冯某、李某丁、李某甲关于银行转账付款的陈述及银行转账明细认定上诉人涉案金额为366204.5元”的辩护意见，经查，肖某、谭某、李某丁、冯某、李某甲对涉案对账单进行辨认，确认该对账单是其从滨州中医皮肤病研究所批发药品时的对账单，并认可根据对账单计算的其购买涉案药品的价值，且毕文斌、刘新令、何某、李某甲均对上述对账单进行辨认，并确认自己书写的对账单及邮寄给肖某、谭某、李某丁、冯某、李某甲涉案药品的价值。故原审判决依据对账单记载内容并结合相关证据认定肖某、谭某、李某丁、冯某、李某甲购买涉案药品的价值并无不当。故该上诉理由、辩解理由、辩护意见与事实不符，不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人刘新令提出的“滨州市食品药品监督管理局《关于银屑康冲剂等药品情况的说明》中将中药认定为假药没有依据，中药部分对应的价值部分应剔除”、刘新令的辩护人提出的“刘新令及其他被告人参与生产、销售的属于治疗皮肤病的中药，没有造成任何不良后果，情节显著轻微，不应认定为犯罪。在司法实践中，这种利用民间药方治病的行为不作为犯罪处理。刘新令参与销售的药品为中药，不属于《中华人民共和国药品管理法》规定的注册登记的药品范围，没有违反该法的规定”、于建平的辩护人提出的“于建平在生产销售假药的过程中并未出现患者伤亡情况，患者在使用后普遍感觉效果较好”的上诉理由和辩护意见，经查，2014年施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，“是否属于刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的‘假药’‘劣药’难以确定的，司法机关可以根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定。”本案中《关于银屑康冲剂等药品情况的说明》系由滨州市食品药品监督管理局依法出具，一审据此认定假药并无不当。于建平、刘新令参与生产、销售假药，其行为已构成生产、销售假药罪。故该上诉理由和辩护意见不能成立。
关于上诉人刘新令的辩护人提出的“刘新令没有参与在安丘生产的口服药的生产和销售，口服药的数额应该扣除。刘新令2011、2012年在药房取药处工作，并没有参与药品的生产和销售”的辩护意见，经查，该辩护意见与本案查明事实不符，不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）于建�、毕文斌、刘新令、原审被告人刘某生产、销售假药，其行为均已构成生产、销售假药罪，其中于建平、毕文斌、刘新令有“其他特别严重情节”。于建平、毕文斌、刘新令、刘某系医疗机构工作人员生产、销售假药，应当酌情从重处罚。在共同犯罪中，于建平负责滨州中医皮肤病研究所业务管理，提供自制假药的药方、传授毕文斌、刘新令生产假药，坐诊批发、零售假药并分获大部分利润，起主要作用，系主犯；毕文斌、刘新令、刘某起次要作用，均系从犯，对毕文斌、刘新令依法应减轻处罚，对刘某依法应从轻处罚。于建平、毕文斌经公安机关口头传唤后自动到案，如实供述其伙同他人生产、销售假药的犯罪事实，系自首，依法可对于建平减轻处罚，对毕文斌从轻处罚。刘某自动到案后的第一次供述及当庭均未供述在安丘市“于建平中医门诊”协助于建平生�、销售假药的事实，依法不能认定为自首。刘新令当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。
关于上诉人于建平于二审提审时提出的“依据从旧兼从轻原则，对其应适用2009年关于药品的司法解释”的辩解理由、于建平的辩护人提出的“一审法院适用法律错误，应依据有利于被告人原则适用2009年施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》”、上诉人毕文斌及其辩护人提出的“本案犯罪行为发生在2007年至2014年8月之间，根据‘从旧兼从轻’原则，应适用当时审理生产、销售假药案件执行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，应在‘三年以下有期徒刑或拘役并处罚金’区间量刑”、上诉人刘新令提出的“一审判决适用司法解释�误，应适用有利于被告人的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》而未适用”的上诉理由和辩护意见，经审理认为，自2011年5月1日起施行的《中华人民共和国刑法修正案（八）》对刑法第一百四十一条第一款进行修改，将其中“致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产”修改为“致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产”。自2014年12月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，“生产、销售金额五十万元以上的”应当认定为刑法第一百四十一条规定的“其�特别严重情节”。2009年施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》开始施行于《中华人民共和国刑法修正案（八）》施行之前，对《中华人民共和国刑法修正案（八）》修改的刑法第一百四十一条第一款中的“其他特别严重情节”无解释。《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条规定，“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。”本案中，于建平、毕文斌、刘新令、刘某生产、销售假药的行为发生在2014年施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》实施前，行为时没有相关司法解释，本案审理时该解释�施行，应依照该解释的规定办理。故一审判决依据2014年施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，认定于建平、毕文斌、刘新令、刘某生产、销售假药具有“其他特别严重情节”适当，该上诉理由和辩护意见、辩解理由不能成立。
关于上诉人于建平提出的“本案不属于其他特别严重情节”、“医疗机构工作人员生产自制剂不应从重处罚”、刘新令的辩护人提出的“刘新令的行为不属于其他特别严重情节，应该在三年以下量刑，一审法院适用法律错误”的上诉理由和辩护意见，经审理认为，于建平、毕文斌、刘新令共同生产、销售假药金额已超50万元，依照2014年施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，应当认定为刑�第一百四十一条规定的“其他特别严重情节”。2014年施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，“（四）医疗机构、医疗机构工作人员生产、销售假药的”，“应当酌情从重处罚”，一审判决适用该司法解释规定并无不当。故该上诉理由和辩护意见不能成立。
关于上诉人刘新令的辩护人提出的“一审判决结果违反罪责刑相适应的原则，判决刘新令刑罚过重。刘新令主观恶性小，从未想过利用生产、销售假药牟利”的辩护意见，经审理认为，刘新令是否利用生产、销售假药牟利并不影响其行为构成生产、销售假药罪，原审量刑已充分考虑刘新令犯罪的性质、情节等，对其量刑适当，故该辩护意见不能成立。
关于上诉人于建平的辩护人提出的“于建平具有自首情节，并且判处缓�并不具有社会危险性，建议对其判处缓刑”的辩护意见，经审理认为，于建平生产、销售假药，具有“其他特别严重情节”，不符合适用缓刑条件，故该辩护意见不能成立。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 于明辉
审判员 于国俊
审判员 张树民
二〇一六年十一月七日
书记员 范 群