北京市第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）二中刑抗终字第816号
抗诉机关北京市东城区人民检察院。
原审被告人张×1，男，1982年7月16日；因涉嫌犯非法经营�于2013年3月12日被羁押，因涉嫌犯骗取出境证件罪于同年4月18日被逮捕；2014年7月11日被取保候审。
辩护人徐兴广，北京市铭泰律师事务所律师。
辩护人杨天胜，北京市铭泰律师事务所律师。
北京市东城区人民法院审理北京市东城区人民检察院指控原审被告人张×1犯组织他人偷越国境罪一案，于二〇一四年五月十九日做出（2013）东刑初字第1269号刑事判决。北京市东城区人民检察院认为原判适用法律错误，以京东检抗字第（2014）0002号刑事抗诉书，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第二分院指派代理检察员王晋出庭履行职务，原审被告人张×1及其辩护人徐兴广、杨天胜到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市东城区人民法院判决认定：被告人张×1于2011年3月至5月间，在北京市东城区东总布胡同45号等地，违反国家对外劳务合�经营管理的规定，在未取得对外劳务合作经营资格的情况下，伙同他人非法招收冉×1、石×1等17名工人赴俄罗斯联邦务工，并收取每人人民币1000元费用。被告人张×1后于2013年3月12日向公安机关投案。
北京市东城区人民法院认定上述事实有立案登记表，到案经过，查询存款汇款通知书，收据复印件，国内特快专递邮件详情单，口岸出入境记录详细信息、护照复印件，关于转俄罗斯协查张×1案有关结果的通知，工作说明，《2011年酉阳县外出务工人员经费支出一览表》，《关于解救酉阳籍民工冉×1等17人赴俄罗斯务工被困经过的情况说明》，关于对张×1涉嫌非法经营案开展境外协查的复函，证人冉×1的证言及辨认笔录、辨认说明，常住人口信息，证人石×1等人的证言，被告人张×1的供述等证据。
根据上述事实及证据，北京市东城区人民法院认为：被告人张×1违反国家规定，在未取得对外劳务合作经营资格的情况下，伙同他人非法招收工人并对外派遣劳务，其行为扰乱了市场秩序，情节严重，已构成非法经营罪，依法应予刑罚处罚。鉴于被告人张×1能够自动投案，如实供述主要犯罪事实，系自首，可依法从轻处罚。故判决：被告人张×1犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二万元。
北京市东城区人民检察院的抗诉意见是：原审被告人张×1违反国家规定，在不具备对外劳务输出资质的情况下，伙同续×（另案处理）以招工为名招募冉×1等17人运送至俄罗斯务工的行为，系非法经营行为。在此过程中，张×1采取了隐瞒真实出境事由，通过中介公司骗取旅游签证，并收取相关费用，为冉×1等人购买机票，安排他人将务工人员带至俄罗斯与续×交接后，安排至莫斯科某建筑工地非法务工，造成务工人员签证到期后滞�俄罗斯，后在中国驻俄罗斯大使馆和重庆市酉阳县政府的帮助下回国，其行为给国家声誉造成不良影响，严重妨害了国境管理秩序，系组织他人偷越国境行为。被告人张×1为达到非法经营目的，采取了组织务工人员持骗取的签证赴俄罗斯的方式，其手段行为与目的行为分别触犯组织他人偷越国境罪和非法经营罪，成立牵连犯，应从一重罪处罚。因此，对原审被告人张×1的行为应以组织他人偷越国境罪定罪处罚。
北京市人民检察院第二分院的出庭意见是：原审被告人张×1伙同他人招募、使用骗取出境证件组织他人偷越国境，造成十余名工人非法滞留国外，其行为严重侵害我国国境的管理秩序。其明知被组织者没有取得出入国境的合法证件，仍然实施组织他人偷越国境的行为，具有组织他人偷越国境罪的主观故意。张×1以组织冉×1等人出国务工为目的，实施具体的招募、洽商、隐瞒真实出境目的骗取签证等组织他人偷越国境的行为，其行为符合组织他人偷越国境罪的客观方面特征。张×1的行为已构成组织他人偷越国境罪，且人数众多。一审判决认定事实有误，定性错误，导致量刑失当，支持抗诉，建议二审法院予以改判。
原审被告人张×1对一审法院的判决未提出异议，辩称其只是帮续×介绍冉×1组织工程队去俄罗斯务工，冉×1和续×事先已商定通过办理旅游签证出境，其只是为冉×1等17人帮忙办理旅游签证，其没有组织他人偷越国境的主观故意。
张×1辩护人的辩护意见是：张×1的行为不构成组织他人偷越国境罪和非法经营罪的牵连犯，张×1没有组织他人偷越国境的主观故意，公诉机关未能提供充分证据证明张×1为偷越国境实施了拉拢、引诱、介绍行为，未能提供充分证据证明冉×1等17人是在张×1的领导下实施了偷越国境的行�，也未能举证证明是张×1编造了虚假的出境事由并实施了骗取俄罗斯驻华使馆签证的行为，故公诉机关指控张×1犯组织他人偷越国境罪不能成立，一审法院认定张×1的行为构成非法经营罪，适用法律正确，对张×1的量刑适当；公诉机关以组织他人偷越国境罪来追究张×1介绍冉×1等人非法出国务工的违法行为，不符合罪责刑相适应的原则。
经审理查明：被告人张×1伙同他人于2011年3月至5月间，在北京市东城区东总布胡同45号等地，介绍并通过冉×1召集包括冉×1在内的17名工人赴俄罗斯务工，张×1隐瞒上述人员的真实出境意图，以虚假的出境事由骗取签证，组织上述人员偷越国境赴俄罗斯务工，并收取每人人民币1000元押金，共计17000元。被告人张×1后于2013年3月12日向公安机关投案。
上述事实，有经一审法院庭审举证、质证，本院审核属实亦予以确认的下列证据证实�
1、北京市公安局东城分局经济犯罪侦查支队出具的立案登记表、到案经过证明：2011年12月21日冉×1报案后，该支队于2012年2月17日立案。2013年3月12日，侦查员联系张×1到该支队说明情况，15时许，张×1到该支队接受审查。
2、雇佣合同、劳务合作协议证明：凯旋公司与冉×1就合同、协议内容协商的情况。
3、中国农业银行银行卡取款业务回单证明：冉×1于2011年4月22日从其妻张×2的账户向张×1的账户转账人民币1.7万元。
4、北京市公安局东城分局查询存款汇款通知书证明：张×1在中国农业银行账户的交易情况。其中2011年4月22日收到转账存款人民币1.7万元。
5、收据复印件证明：冉×1交纳押金1.7万元的情况。该收据上注明：今收到冉×1交来出国押金每人1000元，剩余每人4000元从第一个月工资中扣除，两年后回国退还一万七千元整。体检、艾检费用每人400元也从工资中�除，回国不退还。
6、国内特快专递邮件详情单证明：冉×1于2011年4月15日通过快递给张×1邮寄护照的情况。
7、QQ聊天记录证明：冉×1与张×1通过QQ进行沟通的情况。
8、口岸出入境记录详细信息、护照复印件证明：17名务工人员的身份及出入境情况。上述人员均于2011年5月6日出境前往俄罗斯联邦。
9、工时记录单、俄罗斯工程计件工资标准明细表、收入情况统计表以及富商公司出具的证明材料、工时报表证明：17名工人在俄罗斯工作的情况。
10、北京市商务委员会对外经济合作处出具的证明材料证明：俄罗斯莫斯科凯旋建筑工程公司不具有从事对外派遣劳务及有关境外就业中介活动的经营资格。富商公司没有依法取得对外劳务合作经营资格，不具有从事对外劳务合作经营活动的资格。
11、公安部经济犯罪侦查局出具的关于转俄罗斯协查张×1案有关结果的通知证明�经莫斯科国际刑警组织协查，凯旋公司未进行商务注册。
12、北京市公安局东城分局经济犯罪侦查支队出具的工作说明证明：北京市工商网没有俄罗斯莫斯科凯旋建筑工程公司驻北京办事处注册登记记录，经向北京市工商局查询，也没有该办事处注册记录。
13、酉阳土家族苗族自治县招商局出具的《2011年酉阳县外出务工人员经费支出一览表》、酉阳土家族苗族自治县投资促进办公室出具的《关于解救酉阳籍民工冉×1等17人赴俄罗斯务工被困经过的情况说明》证明：酉阳县政府为解救冉×1等17人回国，共支出费用人民币12万余元。
14、中华人民共和国驻俄罗斯联邦大使馆经济商务参赞处给重庆市外经贸委的函及相关票据复印件证明：酉阳县17名务工人员在莫斯科食宿及办理出境手续所发生的费用约合人民币25600元。
15、公安部出具的关于对张×1涉嫌非法经营案开展�外协查的复函证明：冉×1等人在俄务工情况以及续×组织国内务工人员持旅游签证来俄非法务工的情况。
16、常住人口信息证明：被告人张×1的身份情况。
17、证人冉×1的证言及辨认笔录、辨认说明证明：其在杨×的推荐下，和俄罗斯凯旋公司驻北京办事处经理张×1取得联系。张×1说他们公司在俄罗斯哈巴罗夫斯克承包了炼油厂浇注混凝土工程，让其找工人赴该项目工作，还说他是该公司专门负责在国内组织工人的，他们的公司已经在国外发展了20多年，工程多，实力雄厚，信誉好，并通过QQ给其发了空白的雇佣合同和工程图纸。张×1说去俄罗斯不限人数，每人必须交1万元押金，其不同意，后来张×1降到5000元，其说每人交1000元，他同意了。在双方协商下，张×1承诺工人去俄罗斯的飞机票、签证费用、生活费用以及办理工卡的费用均由他们公司负责。其就和石×1、�×1一起组织工人。2011年4月17日，其把工人的护照寄给了张×1，22日其汇给张×1人民币17000元押金。24日，其与工人一行17人到了北京。张×1说让工人先去莫斯科的别墅做混凝土浇注，待手续办完后再去哈巴罗夫斯克。5月6日，在上飞机前，张×1把17000元押金的收据给了其。其与工人到莫斯科后见到了公司老总续×。续让工人先在富商公司干半个月。后来其和工人才知道被凯旋公司骗了，张×1给办理的是一个月的旅游签证。到8月6日，其与工人已在富商公司工地工作了大约三个月，凯旋公司承诺的工资分文未付。其和石×1、王×1、冉×2到大使馆求助，在使馆、重庆市政府、酉阳县县委、县政府的帮助下才得以回国。
冉×1从12张不同男性照片中辨认出张×1。
18、证人石×1的证言：2011年2月，冉×1说俄罗斯哈巴罗夫斯克的炼油厂有浇注混凝土工程，其就开始找工人。4月，其�8个人的护照给了冉×1，他去办理签证。4月22日，其与工人一行17人到北京，冉×1说签证、工卡没办下来，先得到莫斯科做一段时间房建，等工卡办下来再到哈巴罗夫斯克。5月初，张×1把其与工人带到首都机场，由孙翻译带大家坐飞机到了莫斯科。冉×1说过张×1的公司要每人交纳1万元押金，后来又说交5000元押金，回国后退还。其说有押金就不去，后来，冉×1跟张×1谈好每人交人民币1000元，这笔钱是冉×1自己出的，给张×1汇了17000元。到莫斯科机场后，凯旋公司老总续×带工人们到富商公司的工地，让大家安心工作。6月初，其发现签证有问题，是旅游签证，做工不合法。到莫斯科一个多月后该发工资时，其找冉×1要工资，冉×1找了续×和孙翻译，续×说工人到莫斯科的机票、签证等费用都是他们出的，得扣除以后才能给工资。旅游签证过期后，他们把工人圈在工地内不让出去。后来在大使馆、重庆市政府、酉阳县县委、县政府的帮助下其和工人们才回国。
19、证人杨×的证言：冉×1是外派劳务人员的工头。2010年时，冉×1让其给留意出国务工的活。其通过同事耿×帮冉×1联系了去俄罗斯工地的劳务工作，并让冉×1直接与张×1谈。冉×1去莫斯科大约一个月后给其发短信，说这个活不成，根本不像张×1说的那样，去了就被人家控制住了，也不给工钱，没钱回不了国。
20、证人耿×的证言：其和张×1的女朋友李×是高中同学，2010年时李×问其是否认识想出国务工的民工，说亲戚在俄罗斯有工地。其和同事杨×聊天时提过这事，并通过杨×让民工直接与张×1联系。后来杨×说民工在俄罗斯干得不开心，没拿到工资就回国了。
21、证人李×的证言：续×在俄罗斯有工程项目，曾让张×1帮助介绍国内建筑工人到俄罗斯务工。
22、被告人张×1在�查阶段的供述：2010年九十月，其爱人李×的小姨续×说她的凯旋公司在哈巴罗夫斯克炼油厂有建筑浇注工程，问其能不能在国内找干浇注分包的工程队。2011年春节前后，其通过李×的同学耿×联系上了冉×1，其让冉×1组织施工队，把哈巴罗夫斯克炼油厂工程转包给他，价格大概是浇注每立方米50美金。2011年三四月，续×通过QQ给其传过来1份劳务分包合同，其将这份合同给了冉×1。4月左右，冉×1组织了工程队，并把他们的护照快递到北京市东城区东总布胡同45号其住处，让其给他们办理出国签证。出国务工需要办理工作签证，事前续×和冉×1说让每个工人缴纳2000美金办理工作签证，这个过程大概需要一到两个月。冉×1不出钱，还说时间太长，工人等不了。续×跟冉×1说施工队每人要缴纳5000元人民币的押金，作为出国办理签证及买机票的钱，两年工作期满后押金全额退还，冉×1还是不同意出钱。于是最后商定他们每人先交1000元押金，作为在国内办理签证的费用，其余的4000元从第一个月的工资中扣除，两年工作期满后退还押金，冉×1同意了。其把中国农业银行账户给了冉×1，冉×1给其汇了17个人的押金共计人民币17000元。4月底，冉×1带着16名工人到了北京，让其办理加急旅游签证。于是其联系续×，续×告诉冉×1，当时正好莫斯科有1个独栋别墅项目，冉×1同意先去莫斯科，让其给他办理旅游签证尽快去俄罗斯。5月初，其通过签证公司把冉×1工程队的旅游签证办了下来，签证的有效期是一个月，其交给签证公司人民币17000元。当时续×公司的翻译马×回国续办签证，马×就把冉×1他们带到莫斯科独栋别墅项目。一个月后，续×告诉其冉×1这些人中只有两三个会干浇注的，一个月左右只浇注了18立方米，冉×1他们完全没有能力做这个工程，�且旅游签证又快到期了，续×的公司就想让冉×1他们回国。续×说公司已经给工人垫付了来时的机票人民币6万多元，不同意给冉×1出回去的机票钱，冉×1缴纳的17000元押金也不能退还。后来其听续×说冉×1通过中国驻俄罗斯大使馆回了国。2013年3月12日，其接到东城公安分局经侦支队民警的电话，其就去了经侦支队。
23、《俄罗斯签证须知》证明：办理俄罗斯签证的手续及费用。
在本院审理过程中，北京市人民检察院第二分院还向本院提交了下列证据：
1、冉×2、冉×1、王×2、冉×3、石×1、石×2的签证复印件、签证翻译件证明：冉×1等人于2011年5月6日持有效期为一个月（2011年5月5日至2011年6月3日）的旅游签证出境前往俄罗斯。
2、石×3的证言：冉×1等17人于2011年8月12日被解救回国的情况。
在本院审理过程中，原审被告人张×1当庭供述：其第一次跟冉×1见面时跟冉×1说有个亲戚在俄罗斯有个工程，问冉×1有没有兴趣，跟冉×1说要交一万元押金，冉×1不同意交。其给冉×1等17人办理签证前知道办的是旅游签证。其通过签证公司给冉×1等17人办的旅游签证，其去签证公司取了办好的签证，并向签证公司支付了17000元现金。后其通知了冉×1具体的出境时间，在机场介绍冉×1与凯旋公司的翻译马×认识，并将办好签证的护照交给了冉×1。
上述证据经庭审举证、质证，本院审核后认为上述证据形式及来源合法，与在案相关证据能够相互印证，本院予以确认。
关于抗诉机关的抗诉意见及北京市人民检察院第二分院的出庭意见，经查，原审被告人张×1使用骗取的出境证件组织冉×1等17人偷越我国国境赴俄罗斯务工，其行为严重妨害我国国境管理秩序，已构成组织他人偷越国境罪，且人数众多。抗诉机关关于对原审被告人张×1的行为应以组织�人偷越国境罪定罪处罚的抗诉意见及北京市人民检察院第二分院的出庭意见正确，本院予以支持。
关于张×1所提冉×1和续×事先已商定通过办理旅游签证出境的辩解，与证人冉×1、石×1的证言明显矛盾，且无其他证据支持，故对张×1的上述辩解意见，本院不予采信。
关于张×1所提其只是帮续×介绍冉×1组织工程队去俄罗斯务工，没有组织他人偷越国境主观故意的辩解及其辩护人所提辩护意见，经查，证人冉×1、石×1等人的证言，口岸出入境记录详细信息，护照复印件，签证复印件，签证翻译件，张×1的供述等证据足以证实2011年三四月，张×1通过冉×1召集十余名工人准备赴俄罗斯提供劳务，后在明知冉×1等17人拟持旅游签证出境务工且办理相关签证手续不齐全的情况下，张×1隐瞒冉×1等17人的真实出境意图，收取每人1000元的押金，骗取旅游签证，并安排冉×1等17人�2011年5月6日持旅游签证跟随凯旋公司的翻译出境前往俄罗斯，张×1的行为符合组织他人偷越国境罪的构成要件，依法应予惩处，故张×1所提此节辩解及其辩护人所提辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为：原审被告人张×1非法组织他人偷越我国国境，其行为已构成组织他人偷越国境罪，且人数众多，依法应予惩处。北京市东城区人民检察院关于对原审被告人张×1的行为应以组织他人偷越国境罪定罪处罚的抗诉意见及北京市人民检察院第二分院支持抗诉的意见成立，本院予以支持。本案中，张×1并不以向境外输出从国内招收的劳务人员为生，其没有非法经营的主观故意，其行为的危害后果亦未达到严重扰乱对外劳务合作市场秩序的程度，故其行为不符合非法经营罪的构成要件。原审法院对张×1的犯罪事实和行为性质认定有误，本院予以更正。鉴于张×1案发后自动投案，并如实供述主要犯罪事实，具有自首情节，本院依法对张×1予以减轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百一十八第一款第（二）项、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、最高人民法院《关于审理组织、运送他人偷越国（边）境等刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条和最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款、第五条之规定，判决如下：
一、撤销北京市东城区人民法院（2013）东刑初字第1269号刑事判决。
二、原审被告人张×1犯组织他人偷越国境罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限于判决生效后一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 浩
代理审判员 陈光旭
代理审判员 刘 波
二〇一四年九月十日
书 记 员 霍新丹