广东省汕尾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤15民终43号
上诉人（原审被告）：吴文胜，男，1968年6月8日出生，汉族，住广东省海丰县。
委托诉讼代理人：林海鹰，广东纶正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：翁锦莲，广东纶正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蒲光路，男，1963年1月17日出生，汉族，户籍地四川省南充市高坪区，现住广东省海丰县。
被上诉人（原审被告）：广东电白建设集团有限公司，住所地:广东省茂名市电白区水东镇广南路108号(长兴大厦)三楼。
法定代表人：陈世成。
原审被告：广东华成峰投资有限公司，住所地:海丰县海丽大道（永安达对面）。
法定代表人：王学涛，职务：董事长。
上诉人吴文胜因与被上诉人蒲光路、广东电白建设集团有限公司（以下简称电白建设公司）、原审被告广东华成峰投资有限公司（以下简称华成峰公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省海丰县人民法院（2017）粤1521民初482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月12日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人吴文胜上�请求：1.撤销（2017）粤1521民初482号民事判决；2.确认上诉人与被上诉人之间属于承揽关系，上诉人与原审被告电白建设公司对被上诉人连带承担30%的赔偿责任；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人之间属于承揽关系，原审认定双方系雇佣关系错误。上诉人向电白建设公司承包石漆项目后，就将该项目转包给被上诉人，双方约定该工程以每平方米25元，由被上诉人自己雇请工人施工，双方最终以该工程的实际平方数进行结算。上诉人和被上诉人之间根本不存在按日计算工资的情况。上诉人与被上诉人之间系承揽关系，被上诉人在工作中因自己的原因受到伤害与上诉人无关。如果由于被上诉人没有相应资质而认定上诉人具有选任过错，上诉人也仅应负相应的过错赔偿责任。二、被上诉人应承担本次事故的主要责任。被上诉人是成年人，本次事故发生主要是被上诉人自身缺乏安全意识所致，且其明知自己不具备相应资质还向上诉人承揽该油漆工程，导致事故发生，其应承担70%的主要责任，由上诉人与电白建设公司共同承担30%责任。三、一审判决赔偿数额及计算标准错误。1.上诉人已先行垫付了医疗费及其他费用62000元，被上诉人对此并无异议，一审认定上诉人仅垫付10639.98元属于认定事实错误。2.电白建设公司的第一城项目部与被上诉人签订的《协议书》是双方真实意思表示，双方在签订协议后，上诉人向被上诉人支付了32000元，电白建设公司通过上诉人向被上诉人支付了50000元，协议已履行完毕。上诉人基于信任才没有要求被上诉人出具收条，现在被上诉人却谎称上诉人未向其支付相应款项，违背事实和诚信，其行为不应得到法院支持。3.一审的赔偿计算有误：护理费，被上诉人受�入院28日，一审法院未对护理人员进行确认，就直接按照相关居民服务业在岗职工的标准进行计算护理费明显缺乏事实依据，上诉人的护理费应为：13360元÷360日×28日＝1039元；误工费，如被上诉人能证明自己在城市居住满一年且有相对固定的收入，也只能参照城镇居民标准计算，误工费为：34757元÷360日×165日＝15930元；残疾赔偿金，被上诉人构成两个十级伤残，其赔偿系数应为12%，残疾赔偿金为：34757.2元×20年×12%＝83416.8元；营养费，被上诉人的医嘱内没有加强营养的记载，结合被上诉人的伤情，一审判决过高，应确定为3000元；精神抚慰金，一审判决过高，应确定为5000元；关于诉讼费，被上诉人在一审中并没有要求上诉人及原审被告承担。综上所述，本次事故产生的损失为175825.78元，扣除被上诉人已领取的保险赔偿款20000元，余155825.78元，上诉人与电白建设公司承担30%即46747.73元，上诉人与电白建设公司各承担一半即23373.86元，扣除上诉人已垫付的医疗费62000元及按协议已支付的32000元，被上诉人实际还应该返还上诉人68626.14元，如被上诉人不在纠结本案，上诉人愿意放弃向被上诉人追索的权利。
被上诉人蒲光路辩称，一审判决认定事实清楚，法律关系确定准确，适用法律恰当，责任确定合理，审判程序合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。一、一审认定上诉人与被上诉人之间系雇佣关系正确。被上诉人十三年来一直给上诉人打工，从没有与上诉人承揽工程，也没有签订过承包合同，工资从十三年前做师傅每日150元，到现在每日300元，上诉人亲笔写给被上诉人第一城9-10栋喷石漆工程款3000元，每天300元，时间是2016年10月19日，收款人蒲光路。二、一审法院认定责任承担合理。上诉人认为被上诉�应承担主要责任没有法律依据。搭架是上诉人的责任，搭架不符合质量要求，导致搭架断成两截，造成被上诉人从搭架摔下受伤是上诉人的责任。对于被上诉人自身的过错，一审法院已做出了合理认定。三、一审法院认定赔偿数额及标准事实清楚，标准确定合理。上诉人垫付了62000元医药费，但其中有50000元系电白建设公司拿给上诉人代付的，剩余的医疗费10639.98元由上诉人垫付，其余1360.02元可能系其他费用，没有发票，一审法院根据法律规定不予认定正确。保险公司赔偿的后续医疗费20000元也是由上诉人拿给被上诉人的。至于被上诉人2017年1月7日签订的协议书，被上诉人不识字，不清楚协议书内容而签名，除医疗费外，工伤补偿金、误工费、营养费、护理费、伙食费等至今都未补偿，且该协议书的内容未能达到《广东省工伤保险条例规定的定额补偿》，违反法律�定的强制性规定，赔偿数额显著低于被上诉人的工伤保险待遇，使被上诉人遭受重大利益损失，构成显示公平，故一审法院依法认定该协议无效是正确的。关于赔偿标准，被上诉人虽是农民户口，但已进城务工十多年，赔偿按城镇居民标准计算，合理合法。被上诉人是有技术能力的大师傅，日工资300元，有上诉人亲笔给被上诉人的工资条为依据。另根据误工的时间，从2016年11月21日住院至2017年6月5日评残日，共误工196日，增加了31日，合计误工费应为58800元。其他赔偿标准计算，一审法院计算正确，上诉人的上诉理由不成立。
被上诉人电白建设公司未答辩。
原审被告华成峰公司述称，华成峰公司作为海丰第一城的开发商，将海丰第一城第二期6号、8号楼及地下室工程和9号、10号楼工程整体发包给总承包人电白建设公司，并签署了《建设工程施工合同》。电白建设公司将工程部分承包给吴文胜施工。华成峰公司与吴文胜之间不存在承包关系，不应对蒲光路的损害承担连带责任。电白建设公司具备相应的资质及安全生产条件，华成峰公司在选择工程总承包单位时已尽到了合理审查义务，故对蒲光路的损害也不承担选任过错的责任。华成峰公司认为吴文胜与蒲光路之间属承揽关系，而非雇佣关系。对于上诉人其他上诉事由，华成峰公司不发表意见。
蒲光路向一审法院起诉请求：1.判决吴文胜和华成峰公司支付误工费25950元，护理费5017元，伙食补助费2900元；2.其他诉讼请求待评定伤残等级后再定。一审法院审理过程中，蒲光路申请法院委托司法鉴定机构对其伤残等级、营养费和后续治疗费进行鉴定。一审法院依法委托广东同济法医临床司法鉴定所进行鉴定评估，该所于2017年6月5日评定蒲光路为二处十级伤残，营养时间为60-90天，误工期为90-150天，护理期30-60天，后续治疗费用约20000元。蒲光路遂变更诉讼请求，请求吴文胜和华成峰公司赔偿232883元，华成峰公司申请追加电白建设公司作为本案原审被告参加诉讼，承担赔偿责任。
一审法院认定事实：华成峰公司在海丰开发第一城商品房，分别于2014年4月10日、2015年4月20日将海丰第一城第二期6号、8号楼及地下室工程和将海丰第一城第二期9号、10号楼工程(两项工程即海丰第一城第二期工程)整体发包给电白建设公司，双方签订《广东省建设工程施工合同》，2016年6月电白建设公司将石漆项目发包给吴文胜，吴文胜雇佣蒲光路作为油漆工，日工资300元，双方没有签订合同。2016年11月21日上午10时多蒲光路在海丰县城第一城第二期工程前门做石漆装修时，在约二米高的搭架上工作，因搭架断成二块，其摔下来而受伤。�光路受伤后，被送到海丰县中医院住院治疗，入院诊断：1、右桡骨远端粉粹性骨折；2、左桡骨远端开放性粉粹性骨折；3、左腕三角骨骨折；4、头额部头部头皮裂伤。蒲光路于2016年12月19日出院，住院28天，产生医疗费用60639.98元，其中50000元是电白建设公司垫付，吴文胜垫付10639.98元。蒲光路工作期间工资吴文胜已付清。蒲光路出院后，于2017年1月17日与吴文胜签订了《协议书》，但协议书中甲方为“海丰县城第一城项目部”，乙方为“蒲光路”，内容：“由乙方在施工期间不小心摔伤，现经双方充分协商达成如下协议:1、由甲方一次性补偿乙方治疗费、误工费、营养费等人民币捌万贰仟元正(￥82000.00元)。2、乙方收到该款后，如日后身体有什么不适或出现其它问题的，一切与甲方无关。以上协议系双方自愿签订，双方各无后悔，恐其口说无凭，立字为据”。因吴文�为蒲光路在康泰养老保险股份有限公司广东分公司投保保险，吴文胜持蒲光路医疗费向该公司理赔，该公司审核后，于2017年2月23日赔付给蒲光路医疗费20000元。后蒲光路认为自己不识字，不清楚协议书内容而签名，残疾赔偿金等吴文胜及华成峰公司没有赔偿，理赔未果，遂向海丰县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求吴文胜按工伤规定赔偿损失。海丰县劳动人事争议仲裁委员会于2017年4月17日作出海劳人仲案字（2016）22号《不予受理通知书》，认为蒲光路仲裁申请，不符合受理条件，决定不予受理。蒲光路遂向一审法院起诉，请求吴文胜和华成峰公司赔偿其损失。在审理中，蒲光路提出申请，请求法院委托司法鉴定机构对其伤残等级、营养费和后续治疗费进行鉴定，一审法院依法委托广东同济法医临床司法鉴定所进行鉴定评估，该所于2017年6月5日评定原告�二处十级伤残，营养时间为60-90天，误工期为90-150天，护理期30-60天，后续治疗费用约20000元。蒲光路遂变更诉讼请求，请求吴文胜及华成峰公司赔偿232883元，华成峰公司申请追加电白建设公司作为本案被告参加诉讼，承担赔偿责任。吴文胜提出协议签订后，蒲光路收取吴文胜82000元，并且双方属于承包关系，但吴文胜没有提供蒲光路收取82000元的收据及承包证据。另查明：蒲光路是农村户口，长期从事建筑工，从2012年12月13日起居住在海××××云路路东金骏楼东梯401。吴文胜没有建设工程资质，华成峰公司、电白建设公司具有建设工程资质。
一审法院认为，吴文胜雇佣蒲光路从事建筑工作，事实清楚，证据充分，双方属于雇佣关系，吴文胜作为蒲光路的雇主，应对蒲光路在雇佣活动中所遭受的人身损害承担相应的赔偿责任。蒲光路系具有完全行为能力的成�人，其在作业时，没有尽到一个完全民事行为人对自己行为的正确判断而忽视安全意识，在搭架上摔下来而受伤，其对自己的受伤而造成损失也应承担一定的责任。电白建设公司石漆项目交付给吴文胜，吴文胜按照电白建设公司要求完成任务，电白建设公司与吴文胜之间构成承揽关系，电白建设公司明知吴文胜没有工程资质而交付石漆项目给吴文胜，即在承揽人的选任上有过失，故此，电白建设公司对吴文胜雇请的工人在完成承揽工程中遭受的人身损害也应承担相应的赔偿责任。华成峰公司将海丰第一城第二期工程发包给电白建设公司，因电白建设公司具有建设工程资质，华成峰公司对蒲光路的受伤，依法不承担赔偿责任。按照各方的过错，本案的责任比例酌定为20%:40%:40%，即20%由蒲光路承担，由吴文胜承担40%赔偿责任，电白建设公司承担40%�赔偿责任。吴文胜主张与蒲光路系承包关系，2017年1月17日签订了协议书，双方已赔偿完毕，并且协议签订后，蒲光路已收取其82000元，但吴文胜代表海丰县城第一城项目部与蒲光路签订的协议书中，并未完全体现包括残疾赔偿金在内的全部赔偿项目，该协议侵犯当事人合法权益，属于无效协议，吴文胜也没有收据和承包协议证明蒲光路有收取82000元和双方之间存在承包关系，故吴文胜的主张，缺乏证据，依法不予采信。蒲光路虽是农民户口，但已进城居住多年，从事建筑工人，其赔偿可按城镇居民标准计算。参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》的规定，本次事故蒲光路产生的损失：1.医疗费：60639.98元；2.住院伙食补助费：100元×28天=2800元；3.护理费：参照居民服务业在岗职工年平均工资计算，62987元÷365天×28天=4832元；4.误工费：因伤致残持续误工的，误工时间计算至定残日前一天，原告请求误工时间按165天计算，没有违背法律规定，依法予以支持，误工费为300元×165天=49500元；5.残疾赔偿金：34757.2元×20年×15%=104271.6元；6.评残费：4000元；7.营养费：有鉴定结论为据，酌情按6000元计算；8.后续治疗费：根据鉴定结论，按20000元。以上数额合计为252043.58元，康泰养老保险股份有限公司广东分公司赔付蒲光路医疗费20000元，系蒲光路依人身保险合同获得的赔偿，蒲光路同意在赔偿款总额中扣除，系蒲光路真实意思表示，依法应予支持，余款为232043.58元。吴文胜赔偿数额为232043.58元×40%=92817.43元，电白建设公司赔偿数额为232043.58元×40%=92817.43元。蒲光路受伤致残，身心都受到伤害，其请求赔偿精神损害抚慰金，依法应予支持，由吴文胜、电白建设公司各赔偿4000元较为适宜。本案中，吴文胜实际赔偿数额为92817.43元+4000元-10639.98元=86177.45元，电白建设公司实际赔偿数额为92817.43元+4000元-50000元＝46817.43元。蒲光路请求华成峰公司承担赔偿责任，依据不足，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告吴文胜应于本判决生效之日起5日内赔偿原告蒲光路86177.45元。二、被告广东电白建设集团有限公司应于本判决生效之日起5日内赔偿原告蒲光路46817.43元。三、驳回原告其他诉讼请求。被告如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4794元，减半收取，计款2397元，由原告负担1028元，被告吴文胜负担887元，被告广东电白建设集团有限公司负担482元。
二审中，上诉人变更原审被告电白建设公司为被上诉人。当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定事实，除被上诉人蒲光路工资认定外的其他事实认定清楚，本院予以确认。
另查明，被上诉人蒲光路受伤住院期间，医疗费60639.98元系由上诉人垫付。2017年1月17日，电白建设公司支付给吴文胜海丰县第一城工人工伤医疗费50000元。上诉人吴文胜称该50000元已支付给被上诉人蒲光路，被上诉人蒲光路对此不予认可，上诉人亦未能提供证据予以证明。上诉人实际支付被上诉人蒲光路的医疗费为10639.98元。
另查明，2017年1月17日甲方为“海丰县城第一城项目部”，乙方为“蒲光路”签订的《协议书》，该协议书只有蒲光路单方签名，甲方没有签名盖章。
另查，被上诉人蒲光路称其已于一审提交日工资300元的工资条证据，但在一审案卷材料中查无此证据。被上诉人蒲光路于二审庭审后出示一信封照片，其称照片中信封系上诉人书写的发放工资的内容，其上载明“第石漆55天×每天500元＝27500元”中，每天500元即系其与妻子每天的工资。上诉人对被上诉人的上述主张不予认可。故被上诉人蒲光路日工资300元的事实主张，证据不足，不予确认。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点是：1.上诉人吴文胜与被上诉人蒲光路之间系雇佣关系还是承揽关系的问题；2.被上诉人蒲光路的损害赔偿责任负担比例的分配问题；3.被上诉人蒲光路受损害赔偿的计算问题。
关于上诉人吴文胜与被上诉人蒲光路之间系雇佣关系还是承揽关系的问题。上诉人主张双方系承揽关系，被上诉人蒲光路不予认可，上诉人亦未提供承揽合同等证据予以证实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人的上述主张，理据不足，不予支持。上诉人在被上诉人蒲光路从事工作期间为其购买保险并在被上诉人受伤治疗后出面办理理赔手续的行为及支付薪酬的方式可认定，上诉人与被上诉人蒲光路之间实际形成雇佣关系�
关于被上诉人蒲光路的损害赔偿责任负担比例的分配问题。上诉人吴文胜认为其与被上诉人蒲光路系承揽关系，被上诉人蒲光路对自己的安全未尽到注意义务，其自身应承担70%的主要责任，上诉人只是选任过错，应与电白建设公司连带承担30%的责任。如前所述，上诉人吴文胜与被上诉人蒲光路系承揽关系的主张因证据不足已不予采信，其应承担被上诉人蒲光路身体受损害的赔偿责任。被上诉人电白建设公司选择由不具备相应资质的上诉人承揽涉案工程，应承担选任过错责任。一审法院根据被上诉人蒲光路自身过错以及电白建设公司选任过错已合理分配责任承担，且被上诉人蒲光路及电白建设公司均未就此提出异议，故上诉人的上述主张，理据不足，不予支持。
关于被上诉人蒲光路受损害赔偿的计算问题。上诉人认为电白建设公司的第一�项目部与被上诉人蒲光路于2017年1月17日签订的《协议书》，已约定赔偿金额为82000元。赔偿具体数额应按该协议书约定履行。2017年1月17日甲方为“海丰县城第一城项目部”，乙方为“蒲光路”签订的《协议书》，该协议书只有蒲光路单方签名，甲方没有签名盖章，该协议依法不能成立，上诉人认为协议有效的主张不予支持。对于损害具体数额的计算，医疗费60639.98元、评残费4000元及住院伙食费2000元，各方均无异议，予以确认；护理费，被上诉人蒲光路住院期间由其妻子护理，其妻子与被上诉人蒲光路一起从事建筑工作，故其护理费应参照建筑业在岗职工年平均工资计算：56313元÷365日×28日＝4319.9元，一审参照居民服务业在岗职工年平均工资计算不妥，予以纠正；误工费，被上诉人蒲光路从事建筑行业，但其未能提供日工资为300元的明确依据，故其误工费应参照建�业在岗职工年平均工资计算，误工期间从发生事故之日至定残日前一天共196日，被上诉人蒲光路一审请求误工期按165日计算，二审答辩时要求按196日计算，因其对一审判决未提起上诉，故其答辩请求，本院不予审理，其误工费为：56313元÷365日×165日＝25456.56元，一审按照日工资300元计算误工费，依据不足，予以纠正；残疾赔偿金，被上诉人蒲光路残疾评定为二个十级，参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》中多等级伤残的计算方法，增加的伤残赔偿附加指数为0≤la≤10%，一审判决附加指数5%并未超过相关规定，上诉人认为赔偿系数按12%计算，理据不足，不予支持；营养费，因被上诉人蒲光路治疗费60639.98元，经鉴定营养时间60-90天，一审判决酌定6000元合理，上诉人主张营养费3000元，理据不足，不予支持；精神抚慰金，被上诉人蒲光路受伤致残，一审判�上诉人及电白建设公司各赔偿被上诉人蒲光路4000元并无不妥，上诉人认为应调整为共5000元的主张，理据不足，不予支持。综上，被上诉人蒲光路伤残的损失为：医疗费60639.98元+评残费4000元+住院伙食费2000元+误工费25456.56元+护理费4319.9元+残疾赔偿金104271.6元+营养费6000元+后续治疗费20000元＝226688.04元，扣除被上诉人已领取的保险赔付款20000元，余206688.04元。除去被上诉人蒲光路应承担的20%，余下165350.43元加上诉人吴文胜及被上诉人电白建设公司各承担4000元的精神抚慰金，共计173350.43元，由其两方按比例承担。因一审扣除被上诉人电白建设公司已支付的50000元后判决其仍应支付给被上诉人46817.43元，被上诉人电白建设公司对此并无异议，亦未提起上诉，视为其自愿替上诉人承担部分赔付款项，故上诉人吴文胜应承担的赔偿数额为173350.43元-96817.43元-10639.98元＝65893.02元。上诉人吴文胜主张其于2017年1月17日已支付给被上诉人蒲光路82000元，其无须再付款予被上诉人蒲光路，但未能提供其支付款项的凭证，被上诉人蒲光路对此亦予以否认。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，上诉人吴文胜的上述主张，证据不足，不予支持。
综上所述，上诉人吴文胜的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持广东省海丰县人民法院（2017）粤1521民初482号民事判决第二项；
二、撤销广东省海丰县人民法院（2017）粤1521民初482号民事判决第三项；
三、变更广东省海丰县人民法院（2017）粤1521民初482号民事判决第一项为：上诉人吴文胜应于本判决生效之日起5日内赔偿被上诉人蒲光路65893.02元；
四、驳回被上诉人蒲光路一审其他诉讼请求；
五、驳回上诉人吴文胜其他上诉请求。
当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4794元，因独任审判减半收取2397元，由蒲光路负担1028元，由吴文胜负担887元，由广东电白建设集团有限公司负担482元。二审案件受理费1954.44元，由上诉人吴文胜负担1300元，由被上诉人蒲光路负担654.44元。上诉人吴文胜预交二审案件受理费4794元，应退3497元，应收被上诉人蒲光路案件受理费654.44元。
本判决为终审判决。
审判长 许少棠
审判员 彭晓春
审判员 施伟强
二〇一八年三月二十�日
法官助理詹维敏
书记员杨清隆