金华市金东区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）金东民初字第228号
原告：涂子志。
委托代理人：张军浩，浙江泽鉴律师事务所律师。（特别授权）
被告：陈韵平。
委托代理人：曹兆明，浙江八婺律师事务所律师。（特别授权）
被告：金华市利锦塑料包装有限公司。
法定代表人：赵永平。
委托代理人：蒋杭民，浙江婺源律师事务所律师。（特别授权）
被告：宋君荣。
委托代理人：陈建兰，浙江训和律师事务所律师。（特别授权）
原告涂子志诉被告陈韵平、金华市利锦塑料包装有限公司（以下简称利锦公司）、宋君荣提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年1月28日立案受理。依法由代理审判员张雪敏适用简易程序公开开庭进行了审理。原告涂子志的委托代理人张军浩，被告陈韵平及其委托代理人曹兆明，被告利锦公司的委托代理人蒋杭民，被告宋君荣的委托代理人陈建兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告涂子志诉称，2013年10月9日，原告在金东区经济开发区（付村工业园区）森山路111号的建筑工地上，被失灵掉落的升降机砸伤，随后紧急送往医院抢救治疗。原告先后在金华市中心医院、文荣医院、江西省弋阳县人和医院住院治疗，住院时间总计130天，为此花费医疗费177044.79元。伤势诊断为L2椎体爆裂性骨折伴瘫痪、肝功能异常、两肺挫伤−胸腔积液、左侧肋骨多发骨折、压疮等症状。原告伤势经金华精诚司法鉴定书于2014年5月30日鉴定，评定为二级伤残、误工时间至定残日前一天、住院时间予以护理、出院后存在二级护理依赖、营养时间4个月。原告从2006年起就一直在义乌、金东等地工业区从事砌墙、浇筑等劳务。后原告跟随被告陈韵平从事劳务，在受伤工地已工作半年多。金东区经济开发区森山路111号工地建筑工程系第二被告所有，其发包给第一被告承建，升降机为第三被告所有。原告认为原告系第一被告的雇员，在从事雇佣活动中遭受人身损害，理应由第一被告承担赔偿责任，而第二被告将业务发包给没有相应资质的雇主，也应与雇主共同承担责任。第三被告提供不符合安全标准的机器造成原告伤害，也应承担相应的责任。为此诉至本院，请求：1、三被告赔偿原告各项损失：医疗费177044.79元；住院伙食补助费4670元；营养费14880元；伤残赔偿金727074元；误工费46400元；护理费375740元；被抚养人生活费27242元；精神损害抚慰金45000元，交通费4000元；鉴定费2600元，总计1424650.79元，除第一被告已支付医药费100000元，尚需支付1324650.79元；2、本案诉讼费用由被告承担。
原告涂子志向本院提供的证据有：1、身份证、户口簿复印件各一份，证明原告诉讼主体资格；2、照片两张，证明事发的现场以及升降机无防护栏的事实；3、门诊病历两份、金华市中心医院出院记录两张、文荣医院入院记录四张、出院记录一张、弋阳县人和医院出院小结一张、用药清单十一页、医疗发票八页，证明原告因事故受伤治疗经过及所花费用的事实；4、金华精诚司法鉴定所司法鉴定意见书一份及发票两张，证明原告的伤残等级、误工时间、护理时间、营养时间、后续治疗费及所花的鉴定费用；5、流动人口登记表一张，义乌城西派出所证明一份，证明原告进城镇居住的事实；6、弋阳县第一中学证明一份，证明原告之子未成年需抚养的事实；7、交通费发票四页，证明原告受伤后花费交通费的事实。
被告陈韵平辩称，1、原告诉称原告被失灵掉落的升降机砸伤，不是事实。升降机是正常运作的，只是由于原告站在升降机的平衡箱边上，开升降机的工作人员系原告雇佣的，没有经过培训，原告受伤系工作人员操作失误造成的。并非升降机失灵掉落砸伤。如果原告自己反应及时也不会被砸伤；2、原告诉称原告系第一被告雇员不是事实，原告是承揽了第一被告所承揽的建筑工程，其中砌砖，浇混凝土部分由原告承揽，原告与第一被告并非雇佣关系，而是承揽关系。原告方以雇佣关系来要求第一被告承担法律责任无事实和法律依据；3、原告方按照城镇标准计算的损失是错误的。原告虽然从事承揽建筑工程的业务，但是实际为包工头，居住地不确定，哪里有业务就去哪里，大部分时间住在农村而非城镇，因此原告以城镇标准计算损失是错误的。综上，请求法院驳回对第一被告的诉请。
被告陈韵平向本院提供的证据有：1、主体工程承包合同一份，证明原告与第一被告系承揽关系的事实；2、涂科辉（涂子志儿子）出具给胡水龙、赵应刚、李大军、杨令芳的同意书一份，证明原告与第一被告系承揽关系的事实；3、委托书一份，证明原告与第一被告系承揽关系的事实；4、收条一份，证明原告收到工程款的事实；5、申请法院重新鉴定的鉴定报告（金华职业技术学院司法鉴定所鉴定报告）一份、鉴定费发票两张，证明经过鉴定，原告存在三级护理依赖、送审医药费中所列的伙食费非用于诊疗所需及花去鉴定费2320元的事实；6、证人李某、刘某的证言，证明原告与被告陈韵平系承揽关系、原告发生事故时的情况，及开吊机的施根有是原告雇佣的事实。
被告利锦公司辩称，1、利锦公司将工程发包给陈韵平施工，陈韵平和原告之间的关系又是分包关系，不存在原告和被告陈韵平的雇佣关系。原告自己也雇佣了一部分工人干某，原告实际上是雇主。原告诉请与事实不符，无法律依据；2、原告诉称被升降机砸伤，按照《侵权责任法》第八十五条规定，应当由升降机所有人或管理使用人承担责任，与利锦公司无关。请求法庭驳回对利锦公司的诉请。
被告利锦公司向本院提供的证据有：建筑工程承包合同一份，证明第二被告和第一被告间存在发包关系，第二被告将厂房发包给第一被告施工的事实。如果施工期间发生事故，由第一被告承担责任的事实。
被告宋君荣辩称，1、宋君荣提供的升降机具有合格证，使用性能安全可靠，且经过被告陈韵平确认。应当视为双方对升降机使用性能是良好的；2、升降机操作人员系原告自行聘请，该员工无上岗证，事故发生系违规操作所致，这是事故发生的直接原因；3、作为涉案厂房的施工方（原告及第一、第二被告），未能履行维护作业秩序，应当承担责任；4、利锦公司将工程发包给无资质的第一被告陈韵平，被告陈韵平又将工程转包给无资质的原告，原告又雇佣了一部分无资质的工作人员，没有尽到安全管理义务，应当由原告及第一被告、第二被告承担相应责任。原告在自身操作中有违规操作的行为，应由其自行承担责任。请求法院驳回原告对被告宋君荣的诉请。
被告宋君荣向本院提供的证据有：1、租赁合同一份，证明宋君荣系出租人，租赁期间维修保养系由承租人负责的事实；2、SSDB100施工升降机发货明细、交接及验收单，证明①出租物在2013年4月12日安装，并经过验收的事实。②出租人将使用说明书交付给承租人的事实；3、SSDB100施工升降机使用说明书一份、起重机械制造监督检验证书一份，证明租赁物系合格产品的事实；4、使用说明书一份，证明承租方在使用过程中严重违反说明书规定操作规则，致使发生本案人身事故，本次事故责任在于承租方。
对原告提供的证据，经质证，对证据1被告陈韵平、利锦公司、宋君荣均无异议，本院予以确认；证据2三被告对真实性无异议，对关联性有异议，经审核，本院对该组证据真实性予以确认；证据3三被告对真实性均无异议，但被告陈韵平认为金华市中心医院和弋阳县人和医院诊断内容不完全吻合。被告利锦公司和宋君荣认为该组证据与被告方无关。经审核，本院对该组证据真实性予以确认；对证据4，三被告对真实性均无异议，但是认为应以申请法院重新鉴定的鉴定报告为准。该份鉴定系原告自行委托申请，鉴定费由其自行承担；经审核，以本院委托鉴定的鉴定报告为准；证据5三被告对真实性无异议，对关联性有异议，被告陈韵平认为如果做过暂住证电脑里是可以拉来的，原告提供的证明系书写，且不能完全确定原告在事故发生前住在城镇。该证明与流动人口登记表存在出入。该份证据无法证明原告在事故发生前一年居住在城镇。被告利锦公司认为第一份流动人口登记表（赤松派出所），填表时间为2013年8月30日，注销时间2014年9月3日，无法证明事故发生前一年的居住情况。第二份证明（义乌城西派出所）提到的是2011年部分居住情况，无法反映2013年10月9日前一年的居住情况，和本案无关。经审核，本院对该组证据真实性予以确认，但无法证明事故前一年原告的居住情况；证据6三被告对真实性无异议，被告宋君荣认为原告的儿子涂科辉已年满18周岁，不是法律规定的被抚养人的范围。经审核，本院对该份证据真实性予以确认，在原告定残日2014年5月30日时，原告之子涂科辉为17周岁；证据7三被告对真实性无异议，但认为对兰溪出租汽车有限公司定额的发票因事发地和医疗地是在金华和江西，与兰溪无关，对用兰溪地的出租车发票与本案无关；经审核，本院对该组票据的真实性予以确认，但事发地和医疗地是在金华和江西，与兰溪无关，且其中的5张发生在2013年10月9日以前的长途客运票不予确认，与本案无关，结合原告住院治疗的实际情况，确定交通费的损失为2220元（111天＊20元／日）。
对被告陈韵平提供的证据，经质证，对证据1，原告对真实性无异议，认为该合同第一页正文部分“厂房”两个字系事后添加，非合同约定内容。该合同只能证明第一被告和原告间存在紧密关系。但该工程和本案所涉工程不是同一个工程，无法证明第一被告的待证目的。同时该证据证明原告从2012年8月5日起就在义乌上溪工业区务工的事实。被告利锦公司对该证据真实性无异议，该合同反映出原告和第一被告系分包关系，并非雇佣关系。同时该份合同只能证明2012年8月5日签订了合同，无法证明事故发生一年内原告居住在义乌上溪的事实；被告宋君荣对真实性无异议，认为该份证据能证明第一被告分包给没有资质的原告施工的事实。经审核，本院对该份证据的真实性予以确认，但该份合同的工程承包范围为塘西东侧三号楼，与本案所涉的利锦公司厂房无关；证据2原告对真实性、关联性均有异议，无法证明第一被告的证明目的。认为该证据的内容是要向原告拿工资，如果真的是原告发工资，为什么该收条会在第一被告处。故实际上工资真正发放人是第一被告，第一被告发工资给哪些人需要原告确认，该证据证明工资是第一被告发放。同意书中“涂科辉”签字和手印皆非其本人所为。被告利锦公司和宋君荣对该份证据无异议。经审核，因涂科辉本人不认可该份字是其签的，且涂科辉并没有权限在上面签字，故本院对该份证据不予确认；证据3原告对真实性有异议，认为“涂子志”的签字和手印并非其本人所为。委托书内容反而说明实际承建人为第一被告。民工李德均等人为第一被告安排，再征求原告意见。被告利锦公司和宋君荣对证据真实性无异议，认为原告系雇主，第一被告与原告系分包关系。经审核，原告虽对签字提出异议，但未提供证据予以否认。结合庭审中原告涂子志认可其与被告陈韵平之间是按照27元一个平方结算浇混凝土和砌砖块工程，故本院对原告与第一被告系承揽关系的事实予以认可；证据4原告对收到2万元工资款事实认可，但是对“涂子志”签名有异议，认为“涂子志”的签字系原告哥哥所签，但当时原告哥哥并不清楚这笔款就是第一被告所称的是原告承包厂房得到的工程款。当时是为了抢救，第一被告先付的2万元，原告方认为该笔钱是工资款，而非第一被告认为的工程款。两被告对该证据真实性无异议，认为收条上明确写明系工程款。经审核，对原告方收到20000元钱的事实予以确认；证据5，原告对真实性无异议，对鉴定报告中关于三级护理的鉴定意见有异议，鉴定机构疏忽了翻身这个日常护理项目，原告无法自行翻身，需要他人辅助才能翻身。根据金华市中院人身损害赔偿参考标准，其中翻身等三项日常生活不能自理的，应为二级护理依赖。所以原告应认定为二级护理依赖。两被告对该鉴定报告均无异议。经审核，该鉴定报告的分析说明中认为“被鉴定人目前仍遗留双下肢截瘫伴大小便失禁，其大小便、自我移动等日常生活部分不能自理，参照《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》附录B.1之规定，存在三级护理依赖。”鉴定机构虽未写明被鉴定人涂子志无法自行翻身，但是已经写明除了大小便失禁、自我移动外，还有等其他日常生活部分不能自理。故本院对该鉴定报告予以确认；对证据6，原告认为证人的证言达不到被告陈韵平的证明目的。两个证人干某时间很短，他们凭谁叫的，就认为谁是雇佣的，证人实际并不清楚雇佣主体。第二个证人也说了原告自己也参与干某，原告受伤后工程也在延续，并没有停工。证人证言只能说明他们是原告叫来干某，工资是原告处领取的事实。两个证人都说了事故发生的前因后果都没有亲眼所见，都是事故发生后才知道。第二个证人所称开升降机的人是“老三”（原告）雇佣，这也是证人简某推理得出，无法证明原告雇佣。被告利锦公司认为两个证人都是原告叫去干某的，工资也是原告发给他们的，事情清楚。原告也认可证人在工地干某。原告安排证人干某后自己干某是正常行为，不能凭此否认原告和证人之间的雇佣关系。被告宋君荣对证人证言无异议，认为第二个证人提到原告是穿越升降机造成事故，反映出原告是违反操作规则才造成受伤事实。经审核，结合庭审中原告涂子志自认李某和刘某在其工地上干某及自认其以27元每平方的价格做砌砖块和浇混凝土工程的事实，本院对该证人证言真实性及原告雇佣李某、刘某、施根有的事实予以确认。
对被告利锦公司提供的证据，经质证，原告对该份合同不知情，对证明目的无异议；被告方对证据真实性无异议，被告宋君荣认为，该证据同时能够证明，利锦公司将工程承包给无资质的第一被告陈韵平施工的事实；经审核，对被告利锦公司将工程发包给被告陈韵平施工的事实予以确认。
对被告宋君荣提供的证据，经质证，原告对证据的真实性均不知情，证据4可以反映出特种设备非常复杂，承租时候被告应给操作人员培训；被告陈韵平对证据真实性和证明对象均无异议；被告利锦公司对证据真实性均无异议，但对证明目的有异议，证据无法证明设备在发生事故时候质量是符合规定的。因为被告宋君荣提供的起重机制造监督检验证书是出厂时间，使用说明书只是说了机器怎么使用，无法证明设备是完好的事实。经审核，本院对该组证据的真实性及被告宋君荣将涉案升降机出租给被告陈韵平的事实予以确认。
经审理，根据当事人的陈述、举证、质证及本院的认证，本院查明事实如下：
2013年3月，被告利锦公司将位于金东区傅村镇开发区加层厂房工程承包给无资质的被告陈韵平，被告陈韵平又将其中砌砖块和浇混泥土的工程以27元每平方的价格转包给原告涂子志，随后原告组织工人进行施工。2013年10月9日，原告到升降机边上去拉电线，被升降机上的平衡箱压倒受伤，后被送至金华市中心医院治疗，经诊断为L2椎体爆裂性骨折伴截瘫，两肺挫伤，少量气胸，左侧肋骨多发骨折，住院18天后转至文荣医院，住院治疗82天，后又转至弋阳县人和医院住院治疗11天。原告的伤，经原告自行委托金华精诚司法鉴定所，经鉴定为：被鉴定人涂子志的损伤为二级残疾；被鉴定人涂子志的误工时间至定残日前一天（2015年5月29日）；住院期间予以护理；出院后存在二级护理依赖；营养时间4个月；后续治疗费以实际产生的费用确定或根据相关医疗证明确定。后被告陈韵平对原告的伤残等级、护理等级、用药合理性向本院提出重新鉴定。本院委托金华职业技术学院司法鉴定所进行鉴定，经鉴定：涂子志因故受伤致L2椎体粉碎性骨折伴脊髓损伤遗留双下肢截瘫，双下肢肌力1级，大小便失禁，评定为二级伤残；涂子志目前存在三级护理依赖；送审医药费中所列的伙食费（计430元）非用于诊疗所需，其余均可用于本次外伤的对症对因治疗，未见明确不合理之处。另查明，事故现场的升降机系被告宋君荣所有，2013年4月10日被告宋君荣将SSDB100施工升降机出租给被告陈韵平，被告宋君荣负责机器的搬运、安装、拆卸。后被告陈韵平将升降机放在工地上由原告方及其他分项承包工程的人自行使用，事发当时开升降机的人系原告自行雇佣的工人施根有，原告的损失有：医疗费177044.79元、住院伙食补助费：4100元（100天＊30元／日＋11天＊100元／日）；营养费：14880元（120天＊124元／日）；伤残赔偿金：362335元（19373元／年＊20年＊90%＋被抚养人生活费27242元／2人）；误工费17168元（232天＊74元／日）；护理费：283728元（111天＊150元／日＋20年＊44513元／年＊30%）；交通费2220元（111天＊20元／天）；鉴定费2600元，扣除鉴定报告中所列的不合理医药费（伙食费）430元，合计863645.8元。事故发生后，被告陈韵平共支付了102000元给原告。
本院认为，原告涂子志与被告陈韵平、利锦公司之间，均不存在雇佣关系。原告涂子志与被告陈韵平之间系承揽关系，原告在工作中，由于自身未注意安全，从升降机边上拉电线，造成被升降机上的平衡箱砸伤，其个人有重大过错，应由其本人承担主要责任。被告利锦公司将厂房加层工程发包给无资质的被告陈韵平施工，被告利锦公司在选任上存在过失，应承担责任，本院酌定由其承担20%的责任。被告陈韵平将砌砖块、浇混泥土工程分包给无资质的原告涂子志施工，本院酌定由其承担25%的责任。被告宋君荣系涉案升降机的所有人，在将该租赁物出租时，其已将具备正常使用功能的升降机及附件说明书，交给承租人陈韵平，且该升降机已在被告处使用了近6个月，故被告宋君荣已经履行了自己的义务，其并无侵权行为，无需对该起事故承担责任。对于原告主张的医疗费、营养费，本院予以支持。对于原告主张的住院伙食补助费，以实际住院天数为准。对原告主张的误工费、残疾赔偿金，因其户籍地在农村，又未提供事故发生前一年的劳动合同及工资证明，且无事发前一年的在城镇居住的居住证明，故本院对于误工费、残疾赔偿金按农标予以计算。对于原告主张的被抚养人生活费，因被抚养人涂科辉，原告定残日时已年满17周岁，事故发生时涂科辉在弋阳县第一中学就读高一，故本院对此按1年计算被抚养人生活费，并入残疾赔偿金中。对于护理费，因法院委托进行重新鉴定，原告方虽有异议，认为根据金华市中院人身损害赔偿参考标准，其中翻身等三项日常生活不能自理的，应为二级护理依赖。但该鉴定报告的分析说明中认为“被鉴定人目前仍遗留双下肢截瘫伴大小便失禁，其大小便、自我移动等日常生活部分不能自理，参照《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》附录B.1之规定，存在三级护理依赖。”鉴定机构虽未写明被鉴定人涂子志无法自行翻身，但是已经写明除了大小便失禁、自我移动外，还有等其他日常生活部分不能自理。故本院对该鉴定报告的鉴定结论予以认可，原告存在三级护理依赖。对于交通费，原告提供的票据存在连号、事故发生地、治疗地均不在兰溪，且多张汽车客运票发生在事故发生前，本院对此不予认可，酌定按20元／日计算住院期间的交通费用，为2220元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条和《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十条、第十一条、第二十八条及《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第八条第二款的规定、第十条、第十一条，判决如下：
一、由被告陈韵平赔偿原告涂子志各项经济损失863645.8元的25%，计215911.45元。赔偿原告涂子志精神损害抚慰金10000元。（未扣除被告陈韵平已支付的102000元）
二、由被告金华市利锦塑料包装有限公司赔偿原告涂子志各项经济损失863645.8元的20%，计172729.16元。赔偿原告涂子志精神损害抚慰金8000元。
上述款项均于本判决生效后十日内履行完毕。
三、驳回原告涂子志的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8032元，由原告涂子志承担4418元，由被告陈韵平承担2008元，由被告金华市利锦塑料包装有限公司承担1606元。鉴定费2320元，由原告涂子志承担1160元，由被告陈韵平承担1160元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。
代理审判员 张雪敏
二〇一五年六月十九日
书 记 员 范梦峥