福建省三明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）闽04民终184号上诉人（原审被告）：曹国亮，男，1976年3月9日出生，汉族，住福建省永安市。上诉人（原审被告）：张家清，男，1969年7月14日出生，汉族，住福建省永安市。二上诉人共同委托诉讼代理人：郑福才、许鹏，福建建州联兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许瑞金，男，1963年3月21日出生，汉族，住福建省永安市。上诉人曹国亮、张家清因与被上诉人许瑞金承揽合同纠纷一案，不服福建省永安市人民法院（2017）闽0481民初4121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曹国亮、张家清及其共同委托诉讼代理人郑福才、许鹏，被上诉人许瑞金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曹国亮、张家清上诉请求：撤销福建省永安市人民法院（2017）闽0481民初4121号民事判决，发回重审或依法改判驳回许瑞金全部诉讼请求，并赔偿因质量问题给曹国亮、张家清造成的工料费损失合计66279.4元。二审庭审中曹国亮、张家清撤回要求许瑞金赔偿因质量问题造成的工料费损失合计66279.4元的该部分上诉请求。事实和理由：一、一审法院在未查明案件事实的情况下，作出的判决属于认定事实不清。（一）对曹国亮、张家清有异议的证据，原审法院未查证清楚的情况下予以认定。1.五洲凯旋门2、3号楼签验及模板结算单（许瑞金班组）。一审法院认为，“该款项是经过双方对账结算的数额，并且函头已明确写明是结算单”，一审法院对曹国亮、张家清的结算单只是工程量的结算和工程总造价的结算，并非对欠款金额结算的答辩不予认可是错误的。首先，该结算单并不是欠条，结算单上没有任何关于截止至2015年2月2日，曹国亮、张家清具体欠款金额的文字表述或意思表示。其次，根据建筑行业惯例，曹国亮只是在结算单上确认了由许瑞金完成的工程量和工程总造价。虽然函头是结算单，但是也不能必然推出结算总造价113000元就是最终欠款金额的事实。正如，2016年1月10日，双方关于奥体国际23＃、24＃、C3门楼、7＃、8＃及零星点工结算单（模板班组长：许瑞金）确认的奥体国际工程总造价为3045900元，也不具有截止至2016年1月10日欠款金额为3045900元的含义。2.曾罗勤所写的五洲凯旋门毛石混凝土模板量清单、张大林所写的五洲凯旋门3号楼挡墙基础、被填土的模板量清单。曹国亮、张家清对该证据不予认可，许瑞金未申请证人出庭说明情况，原审法院就对该份证据予以采信有失公允。3.奥体项目财务人员出具的进度款明细打印件。在没有许瑞金提交原件核对和及曹国亮、张家清签字确认的情况下，许瑞金陈述确有收到3万元和7万元，都是支付奥体国际工地，虽然借款单是写五洲凯旋门，但实际上支付奥体国际工地的，这从明细表中就可以看出来，因为五洲凯旋门没有7号楼，只有奥体国际才有7号楼。一审法院在没有查明事实基础上认可许瑞金的陈述是错误的，首先，曹国亮、张家清提交的2013年2月5日借款单上清楚载明了曹国亮、张家清已向许瑞金支付五洲凯旋门模板安装款现金7万元，许瑞金确认无误后在借款单上签字。其次，在没有原件核对及曹国亮、张家清签字确认的情况下，一审法院就不能认定由许瑞金提交的“奥体项目财务人员出具的进度款明细打印件”上记载内容的真实性和准确性。4.奥体国际23号、24号、C3门楼、7号、8号及零星点工结算单。曹国亮、张家清认为许瑞金没有提交原件核对，且该结算单上有被涂改部分，一审法院在未查证证据真实性和被涂改内容的情况下，武断认定其记载内容与其陈述一致。（二）曹国亮、张家清分别于2013年1月14日、2013年2月5日支付的3万元、7万元，合计10万元，以上两笔款是用于支付许瑞金承揽的五洲凯旋门项目工程款，原审法院却认为该10万元用于支付许瑞金承揽的奥体国际项目工程款是错误的。1.2013年2月5日支付的7万元系用于支付许瑞金承揽的五洲凯旋门项目工程款。在许瑞金签字确认的2013年2月5日金额为7万元的借款单上，借款理由一栏明确记载“借支现金五洲凯旋门模板安装”。2.2013年1月14日支付的3万元也系用于支付许瑞金承揽的五洲凯旋门项目工程款。虽然在曹国亮、张家清提交的储蓄存款凭证和存款明细账不能备注体现该款项性质，但是曹国亮、张家清补充许瑞金奥体国际木工班组进度款支付明细、许瑞金凯旋门木工班组进度款支付明细、借款单、转账凭条、储蓄存款凭证、罚款单、奥体国际23＃、24＃、C3门楼、7＃、8＃及零星点工结算单（模板班组长：许瑞金）、存款明细账等可以证明以下几点：①奥体国际23＃、24＃、C3门楼、7＃、8＃及零星点工结算单（模板班组长：许瑞金），因质量问题扣除1万元后，由许瑞金承揽的奥体国际项目工程总造价为3045900元。②许瑞金奥体国际木工班组进度款支付明细、借款单、转账凭条、罚款单、存款明细账，证实2011年9月25日—2013年9月12日曹国亮、张家清共向许瑞金支付奥体国际项目工程款235万元，加上抵给许瑞金的奥体国际9幢205室购房款70万元，曹国亮、张家清已实际支付给许瑞金奥体国际项目工程款305万元。在2016年1月10日双方确认的奥体国际23＃、24＃、C3门楼、7＃、8＃及零星点工结算单（模板班组长：许瑞金）上，由许瑞金承揽的奥体国际项目工程总造价为3045900元（因质量问题扣10000元，即3055900元-10000元=3045900元），曹国亮、张家清实际超额支付4100元（3050000元-3045900元=4100元）（该事实许瑞金在起诉状及原审庭审中均已自认）。曹国亮、张家清分别于2013年1月14日、2013年2月5日支付的3万元、7万元，合计10万元并未记入该已付的3050000元中，所以该3万元和7万元系用于支付五洲凯旋门项目的工程款。二、许瑞金安装的模板不符合质量标准，给曹国亮、张家清造成的损失许瑞金应进行赔偿或抵扣。永安市五洲凯旋门楼盘项目建设方—三明环球房地产发展有限公司验收时，发现由许瑞金安装的五洲凯旋门2号楼模板不符合质量标准，曹国亮、张家清曹国亮、张家清曾多次要求许瑞金返工修复，许瑞金不予处理。鉴于工程进度的原因，曹国亮、张家清无奈之下找到案外人邓振兵对工程进行修复，为此曹国亮、张家清额外支付工料费66279.4元。该损失系许瑞金造成的，许瑞金应对曹国亮、张家清进行赔偿。原审中，曹国亮、张家清提交了证据证明工程确实存在质量问题，曹国亮、张家清对此进行答辩的同时还提出了反诉请求，但是原审法院未进行充分调查情况下变驳回曹国亮、张家清的答辩和反诉请求，恳请二审法院予以纠正。综上，原审法院认定事实不清，判决不公，应予纠正，依法驳回许瑞金的诉讼请求。许瑞金辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，曹国亮、张家清的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回曹国亮、张家清的上诉请求，维持原判。理由如下：1.关于凯旋门模板工程的结算单是经过曹国亮、张家清亲自核实、签字确认的结算单，且函头已写明的结算单，结算工程量113000元。承揽合同所产生之债，有五洲凯旋门挡墙模板事宜合同、五洲凯旋门2#、3#号楼签验及模板结算单据在本案为凭，事实清楚、证据充分。2.关于奥体国际23#、24#、C3门楼、7#、8#及零星点工工程结算单也是经过曹国亮、张家清亲自核实、签字确认的结算单，并由曹国亮、张家清提交，结算单中关于奥体国际结算工程量3055900元是事实，但额外扣减1万元质量问题不是事实。3.一审中关于曹国亮、张家清尚欠工程款108900元的认定是事实，曹国亮、张家清不认可是没有依据的。奥体国际与凯旋门总工程量（3168900元）—实际已支付进度款（3060000元）=曹国亮、张家清尚欠工程款（108900元），其中总工程量已有曹国亮、张家清签字确认的结算单。因此，曹国亮、张家清如对306万元的已支付工程款及财务进度款明细有异议，必须提交有被曹国亮、张家清签字确认的全部《借款单》及转账凭证为依据，进行核实、结算为准。4.曹国亮、张家清关于“采信曾罗勤模板量清单有失公允”的说法是错误的，无依据的。曹国亮、张家清并没有按曾罗勤及施工员张大林提交数量进行结算，而是按曹国亮、张家清自己核实的工程量进行结算，写明《五洲凯旋门2#、3#楼签验及模板结算单（许瑞金班组）》，且已经签字生效。5.一审有关曹国亮、张家清针对凯旋门2#、3#挡墙模板不符合质量要求的情况不予认定是正确的。该工程项目已经在2013年底竣工验收交付使用，曹国亮、张家清在2015年2月2日亲自核算“五洲凯旋门2#、3#楼签验及模板结算总造价113000元整，注许瑞金班组”并签字生效。从开始施工至结算确认，曹国亮、张家清未提及任何质量问题，也没有提供任何有被曹国亮、张家清签字确认的相关单据。因此，曹国亮、张家清关于凯旋门质量问题的说明不是事实。6.关于在上诉状中提交的在奥体实际结算工程量3055900元基础上，曹国亮、张家清添加扣款1万元质量问题不是事实。曹国亮、张家清提交的证据中，8#楼柱子曾经因质量问题有被曹国亮、张家清签字认可的罚款单（2000元）。因此，对于同样所谓的奥体国际总结算单中1万元质量问题额外扣款，曹国亮、张家清也必须提供有许瑞金签字确认的质量问题罚款单以证明。综上，一审判决认定事实清楚，据以认定事实的证据充分，适用法律正确，曹国亮、张家清的上诉理由不成立，恳请二审法院依法驳回曹国亮、张家清的上诉请求。许瑞金向一审法院起诉请求：1．判令曹国亮、张家清立即支付拖欠模板工程款108900元；2．本案诉讼费用由曹国亮、张家清负担。一审法院认定的事实：许瑞金2011年6、7月份在奥体国际做模板时就与开始跟曹国亮、张家清认识。2012年6－7月，曹国亮、张家清与许瑞金口头协议，曹国亮、张家清把五洲凯旋门2号、3号楼南侧、东西侧挡土墙模板包工料给许瑞金安装，口头约定档墙模板单价按40元/㎡。2012年8月份，许瑞金入场施工。入场后，许瑞金即按曹国亮、张家清的现场施工员张大林交给的施工简易图纸进行施工。2012年12月21日，双方签订《五洲凯旋门档墙模板事宜合同》一份，约定：单价按40元/㎡进行结算。2013年3－4月，许瑞金模板工程全部完工，并退场。期间张家清于2013年1月14日、2013年2月5日分别支付许瑞金3万元、7万元，合计10万元，其中借款单7万元写明五洲凯旋门，但这两笔款项曹国亮、张家清实际上是支付给许瑞金的奥体国际工地，财务支付明确表已明确写明。2013年1月18日，许瑞金班组的带班人曾罗勤制作五洲凯旋门毛石混凝土模板量清单，2015年1月31日，许瑞金报经现场施工员张大林审核后确认许瑞金施工的五洲凯旋门2、3号挡墙模板为3115㎡，之后许瑞金即持上述两份材料给曹国亮，曹国亮再次核实后确认结算总造价为113000元，为此曹国亮于2015年2月2日向立下《五洲凯旋门2、3号楼签验及模板结算单》（许瑞金班组）一份。此后，许瑞金向曹国亮、张家清催要款项，但曹国亮、张家清以公司款项尚未结算下来，一拖再拖。2016年1月10日，许瑞金与曹国亮对奥体国际项目涉及许瑞金模板项目进行了结算，许瑞金奥体国际项目模板总造价为3055900元，而曹国亮、张家清实际已转账支付236万元，加上许瑞金工程折抵奥体国际9幢105室一套70万元后，尚欠曹国亮、张家清4100元，故许瑞金实际只要求曹国亮、张家清支付拖欠模板工程款108900元。2016年1月份，许瑞金向永安市人力资源和社会保障局投诉，劳动仲裁认为曹国亮、张家清与中森建限公司没有签订劳动合同，要求许瑞金向法院起诉。嗣后，曹国亮、张家清仍然以种种理由拒付至今，许瑞金遂向法院起诉，从而引发本案讼争。曹国亮、张家清系合作伙伴，本案涉案工程是他们的合作项目。曹国亮负责合同的签订、施工等，张家清则负责财务。一审法院认为，本案系承揽合同所生之债，有五洲凯旋门档墙模板事宜合同、五洲凯旋门2、3号楼签验及模板结算单等证据在案为凭，事实清楚，证据充分，应予认定。上述款项未约定付款期限，许瑞金随时有权主张权利，许瑞金现要求曹国亮、张家清支付拖欠模板工程款108900元，不违反法律规定，应予支持。曹国亮、张家清辩解曹国亮与许瑞金对工程量的结算，不是最终欠款金额及要求抵扣100，000元以及本案欠款已超过诉讼时效的理由不能成立，本院不予采纳。对曹国亮、张家清提出许瑞金模板工程不符合质量标准，其找第三人邓振兵对工程进行修复，为此额外支付工料费66279.4元，要求许瑞金进行赔偿或抵扣，但因本案曹国亮、张家清至一审下判前未提交许瑞金模板工程存在质量问题的证据，故其理由不能成立，应承担举证不能的法律后果，曹国亮、张家清可待今后有充分证据后另行主张权利。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百零六条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：曹国亮、张家清应于判决生效后十日内支付拖欠许瑞金模板工程款108900元。案件受理费2478元，减半收取计1239元，由曹国亮、张家清负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审查明以下事实：1.曹国亮、张家清在二审庭审中自认许瑞金完成的奥体国际模板工作项目报酬为3045900元，已支付的报酬为305万元。不包含张家清于2013年1月14日、2013年2月5日分别支付许瑞金3万元、7万元，合计10万元。2.许瑞金在二审庭审中自认其完成的奥体国际模板工作项目报酬为3055900元，已收取的报酬为306万元。张家清于2013年1月14日、2013年2月5日分别支付许瑞金3万元、7万元，合计10万元已计入已收取的报酬306万元中。3.曹国亮在二审庭中自认《奥体国际23号、24号、C3门楼、7号、8号及零星点工结算单》（模板班组长：许瑞金）尾部“因质量问题扣”系其单方添加上去的。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、关于许瑞金应得的模板工作项目报酬的具体数额问题。因双方当事人对五洲凯旋门2、3号楼模板项目报酬为113000元的事实没有异议，本院予以确认。曹国亮、张家清在二审庭审中自认许瑞金完成的奥体国际模板工作项目报酬为3045900元，许瑞金在二审庭审中自认其完成的奥体国际模板工作项目报酬为3055900元，二者之间相差1万元，双方争议的核心为是存在质量问题需扣款1万元。本院认为奥体国际模板工作项目报酬为3055900元，具体理由如下：1.许瑞金与曹国亮于2016年1月10日经对账形成《奥体国际23号、24号、C3门楼、7号、8号及零星点工结算单》（模板班组长：许瑞金），双方均在该结算单上签名。但许瑞金持有的结算单原件上仅注明总额为3055900元，未注明因质量问题扣1万元的内容，但有涂改情形；而曹国亮持有的结算单原件上有注明因质量问题扣1万元，总计3045900元，但曹国亮在二审庭审中自认“因质量问题扣”系其单方添加上去的事实。2.奥体国际8＃楼负三层柱因炸模问题而罚许瑞金2000元，对此双方均无异议，但该笔罚款并未在该结算单上体现，双方将该款作为已付款项处理。3.因奥体国际8＃楼负三层柱因炸模问题而罚许瑞金2000元，双方就该事实有形成书面材料，而曹国亮、张家清在本案中未能提供相关的证据证明奥体国际模板项目有存在其他质量问题的事实及该1万元损失如何构成的事实。综上，结合本案现有证据无法认定许瑞金所完成的奥体国际模板工作因其他质量问题需扣款1万元。故许瑞金应得的模板工作报酬总额为3168900元（113000元＋3055900元）。二、关于曹国亮、张家清已支付的模板工作报酬具体数额的问题。双方当事人对以下事实均无异议：⑴曹国亮、张家清以银行转账的方式支付给许瑞金的款项为2358000元。⑵奥体国际8＃楼负三层柱因炸模问题而罚款2000元。⑶曹国亮、张家清以奥体国际9号楼205室房产对价款抵冲模板工作报酬共计70万元。上述款项合计306万元。双方当事人有争议的事实为：曹国亮、张家清主张于2013年2月5日以现金方式支付给许瑞金7万元、于2013年6月19日以现金方式支付给许瑞金2万元，并提供有许瑞金签名的两份《借款单》为证；许瑞金认为没有收到上述现金方式支付的款项共计9万元，其之所以在《借款单》上签名，是应曹国亮、张家清的要求，先签《借款单》后转款，2013年2月5日的《借款单》载明的金额实际是2013年2月6日的银行转账付款7万元，2013年6月19日的《借款单》载明的金额实际是2013年9月12日的银行转账付款2万元。本院认为，借款人（收款人）向出借人（付款人）出具现金借款单是借款人收到出借人已支付的现金借款的最直接、有效的凭证。在本案中，许瑞金在2013年2月5日的《借款单》上的“借款人”栏目中签名确认，且该《借款单》中“借款理由”栏目中明确载明“借支现金，五洲凯旋门模板安装”；许瑞金在2013年6月19日的《借款单》上的“借款人”栏目中签名确认，且该《借款单》中“借款理由”栏目中明确载明“进度款现金”。足以说明许瑞金在出具《借款单》时已收到《借款单》中载明的借款金额（现金）。另外，许瑞金于2013年2月5日当天另行出具给曹国亮、张家清的《借款单》中“借款理由”栏目中仅载明“实付进度款”，未载明现金借款，该借款单载明的借款金额为14万元，而曹国亮、张家清于当日便以银行转账的方式向许瑞金支付14万元。综上，应当认定许瑞金有收到曹国亮、张家清支付案涉现金共计9万元。许瑞金以其系应曹国亮、张家清的要求，先签《借款单》后转款，并未实际收到案涉现金9万元的辩解，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。综上，曹国亮、张家清已支付给许瑞金的模板工作报酬具体数额为315万元。三、许瑞金所完成五洲凯旋门模板安装工作成果是否存在不符合质量要求及是否应当承担瑕疵担保责任的问题。曹国亮、张家清认为许瑞金所完成五洲凯旋门模板安装工作成果存在不符合质量要求情形，但其未正式向一审法院提出反诉，未交纳反诉案件受理费用，且一审法院对此未作具体审理。二审庭审中，曹国亮、张家清明确表示同意另行主张权利，故本院对曹国亮、张家清此项上诉请求不予审理。本院认为，许瑞金已按曹国亮、张家清的要求完成了奥体国际、五洲凯旋门二个工程项目的模板安装工作，并向曹国亮、张家清交付工作成果，其有权要求曹国亮、张家清支付报酬。在本案中，许瑞金应得的模板工作报酬总额为3168900元，而曹国亮、张家清已支付给许瑞金的模板工作报酬具体数额为315万元，曹国亮、张家清尚欠许瑞金报酬18900元。故许瑞金要求曹国亮、张家清支付尚欠报酬的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。但一审法院认定曹国亮、张家清尚欠许瑞金报酬为108900元，属于认定事实错误，应当予以纠正。综上所述，曹国亮、张家清的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销福建省永安市人民法院（2017）闽0481民初4121号民事判决；二、曹国亮、张家清应于本判决生效后十日内支付尚欠许瑞金模板安装报酬18900元；三、驳回许瑞金的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2478元，减半收取计1239元，由许瑞金负担1102元，由曹国亮、张家清共同负担137元。二审案件受理费2478元，由许瑞金负担2205元，由曹国亮、张家清共同负担273元。本判决为终审判决。审 判 长 张  丽  伟审 判 员 廖    春审 判 员 吴  树  辉二〇一八年二月十二日法官助理 邱  丽  萍书 记 员 叶诗红（代）附：本案适用主要法律条文《中华人民共和国民法通则》第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。