贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔02民终2216号
上诉人（原审原告）：蒋福元，男，1969年5月10日生，汉族，住重庆大足县，
委托诉讼代理人：冯美坚，贵州永达律师事务所律师，执业证号15202201711928476。
委托诉讼代理人：熊发珍，贵州永达律师事务所律师，执业证号15202201611963586。
被上诉人（原审被告）：贵州弘黔房地产开发有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区钟山中路83号，统一社会信用代码：915202007221674002。
法定代表人：张元柱，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：张志雷，男，1974年12月3日生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。系该公司员工。
上诉人蒋福元因与被上诉人贵州弘黔房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院(2017)黔0222民初4334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人蒋福元及其委托诉讼代理人熊发珍，被上诉人贵州弘黔房地产开发有限公司的委托诉讼代理人张志雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蒋福元上诉请求：1、撤销原审判决并改判支持上诉人原审提出的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定《商品房买卖合同》达不到合同法第九十三条规定的合同解除条件的认定错误。已经生效的贵州省盘县人民法院(2015)黔盘民初字第1373号民事判决书（以下简称1373号判决）、贵州省六盘水市中级人民法院(2015)黔六中民终字第01326号民事判决书（以下简称01326号判决）认定：1、双方于2011年8月23日签订的《商品房买卖合同》的真实性、合法性；2、涉案房屋交付时间为2011年11月14日及办理房屋产权资料交由房屋产权管理部门登记备案的时间为2013年5月7日；3、涉案房屋至今未能办理房屋所有权登记的责任在于被上诉人；4、未办理房屋所有权初始登记，不能办理房屋产权登记，办理房屋产权证的诉请被驳回。在上诉人通过诉讼程序促使合同继续履行后长达一年多的时间，被上诉人仍未履行办理房屋所有权初始登记及办理房屋产权证的义务，构成了持续性违约，按《商品房买卖合同》第十五条“出卖人应当在商品房交付使用后540日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，如出卖人不能在规定期限内取得房地产权属登记证书的，双方同意按下列第1、2、3项处理：1、买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之日起60日内将买受人已付房价款，并按已付房价款的银行同期存款利率赔偿买受人损失。……”的约定，上诉人可以直接主张退房并要求返还购房款、支付违约金，而退房引发的法律后果就是合同的解除，上诉人是基于合法性得到生效判决确认且形成于当事人意思自治原则下的《商品房买卖合同》约定来行使合同的解除权，但原审判决却牵强的认定合同解除达不到合同法第九十三条规定的合同解除条件，明显属于认定错误。二、原审判决适用法律错误。1、原审判决适用合同法第九十三条的规定认定《商品房买卖合同》达不到合同解除条件，剥夺了当事人的意思自治原则；2、原审判决适用合同法第六十条、第九十四条、第一百零七条规定作出驳回上诉人诉请的法律依据完全属于适用法律错误，其中第六十条规定的是诚信履行原则，纵观整个《商品房买卖合同》及生效判决书认定的事实，上诉人不存在任何不诚信履行的行为；第九十四条规定的是法定解除合同的规定，该法条的适用前提是合同没有明确约定，本案中上诉人主张按合同约定解除合同，显然不适用法定解除合同规定；第一百零七条规定的是违约的基本形态和承担违约责任的种类，上诉人不存在违约或者不履行合同义务的行为，在明知合同相对人违约后针对上诉人的主张显然也不适用该法条规定；3、民事诉讼法第一百四十四条是对简易程序传唤方式的规定，原审判决用以作为驳回上诉人诉请的法律依据明显不妥。三、原审判决程序违法在原审判决中已明确记载了被上诉人经传唤未到庭参加诉讼，依照法律规定，人民法院需要审理的就是上诉人提出的诉请是否有事实依据和法律依据，对上诉人所提出的诉请，上诉人向原审提交了生效的1373号判决、01326号判决、《商品房买卖合同》等证据加以印证，原审判决也对上诉人主张的事实进行了认定，依据该部分事实即可以确认被上诉人的违约行为存在且具有持续性，上诉人基于《商品房买卖合同》第十五条约定行使合同解除权，且上诉人对合同解除权的行使已于2017年7月l1日通过国内标准快递形式寄送通知履行了法定的通知义务，对上诉人提出的诉请就应依照合同法第六十条、九十三条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条等规定进行审判，而不是站在被上诉人的角度去寻求不承担违约责任的法律依据。上诉人认为原审判决在被上诉人没有答辩、没有提交证据且未出庭参加诉讼的情形下，径行适用法定解除权的规定驳回上诉人的诉请属于程序违法。四、上诉人提出的原审诉请依法应当得到支持。根据1373号判决、01326号判决确认的事实，并结合上诉人提供的其他证据，上诉人基于《商品房买卖合同》第十五条约定所提出的诉请，并根据合同法第六十条、九十三条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条等规定应当得到支持。五、上诉人在原审的主张有大量证据印证，但原审法院却在被上诉人未参加诉讼的前提下仍作出驳回上诉人全部诉请的判决，明显是对违约方带有倾向性，与立法本意不相符。综上所述，原审判决法理认定错误、适用法律错误、程序违法。
贵州弘黔房地产开发有限公司辩称，1、上诉人的诉状中已经陈述收到了生效判决确定的违约金63557元。2、经盘州市人民法院查明锦鸿苑商品房所用土地系盘州司法局转让，编号为10-11号。被上诉人正协调相关部门完善土地相关手续，以便办理产权相关手续。2017年9月16日盘州市人民政府市长办公会议纪要，同意盘州市司法局办理10-11号土地，补交费用及相关转让手续。这证明被上诉人为履行合同义务进行了必要的协调工作。3、原合同在关于产权登记约定中，约定了上诉人的权利。其中包括在产权登记中被上诉人未按时办理产权证上诉人可以选择退房、解除合同。但在之前的诉讼过程中上诉人选择了继续履行合同，并要求被上诉人承担违约金，因此根据上诉人的诉请已经得到生效判决确认的情形下，上诉人再提起诉讼要求解除合同既违反了合同的内容，也违反了法律关于解除权行使的相关规定。根据法律规定，解除权行使有一年的除斥期间，上诉人在解除合同与继续履行合同之间选择了继续履行并诉讼到法院，其已经丧失了解除权行使权利，故应依法驳回上诉人的请求，维持原判。
蒋福元向一审法院起诉请求：一、判决解除原告蒋福元与被告贵州弘黔房地产开发有限公司与2011年8月23日签订的《商品房买卖合同》；二、判决被告返还原告购房款、契税、公共维修基金、办证费共计1550818元（其中购房款1469520元，契税、公共维修基金、办证费共计81298元）；三、判决被告按照月利率0.5%赔偿原告2011年8月23日至2017年7月23日期间的资金被占用利息计550540.39元，并自2017年7月24日起按月利率0.5%计算至款项完全清还之日为止的逾期未付款的利息损失；四、判决被告按已付房款1469520元的银行同期贷款利率5.35%支付原告2013年3月30日至2017年7月23日逾期办理房产证的违约金184973.789元，并自2017年7月24日起按照银行同期贷款利率5.35%支付因逾期办理房产证至双方签订的《商品房买卖合同》解除之日止的违约金；五、判决被告赔偿原告实现债权而支付的律师代理费10000元；六、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2011年8月23日，原告与被告签订《商品房买卖合同》，合同约定，被告将位于盘县红果经济开发区丹霞路与祥和路交汇处的锦鸿苑1号楼1-8室（建筑面积204.1平方米、房屋价款为1469520元）的房屋出售给原告。原告支付了房屋价款1469520元及房屋契税、公共维修基金、办证费81298元。原被告双方还约定了：1、房屋的交付时间为2011年12月30日前；2、在商品房交付使用后540日内办理房产证，如未按约定期限办理，被告在原告提出退房要求60日内按原告已付房价款的银行同期存款利率向原告支付违约金；3、交房后被告应于交房之日起540日内到房地产权属管理机构申请办理上述房地产转移登记相关手续。2011年11月14日，被告将房屋交付原告使用。合同签订后，原告按照合同约定履行了付款义务,被告按合同约定将房屋交付给原告使用，但被告至今未按照约定将办理产权登记资料报产权登记机关备案。涉案房屋至今未办理所有权初始登记。2015年3月31日，原告向法院提起诉讼，要求被告协助办理房产证，经（2015）黔盘民初字第1373号民事判决书判决驳回其该项诉请，被告不服判决向六盘水市中级人民法院上诉，经（2015）黔六中民终字第01326号民事判决书判决维持原判。上述一、二审判决生效后，被告向贵州省高级人民法院提起再审，经贵州省高级人民法院（2017）黔民申55号民事裁定书裁定驳回再审申请。
一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条的规定，原告与被告签订的《商品房买卖合同》是原被告双方真实意思表示，并没有违反国家法律强制性规定，依法成立，受法律保护，原被告双方应按照合同约定履行义务。本案中，被告虽未按合同约定履行协助原告办理房屋产权登记手续，但被告办理登记手续的前提是合同项下的房屋属于合法建造、房屋已具备办理产权登记的条件。由于办理房屋所有权初始登记是办理房屋权属登记的前提条件，本案涉案房屋未办理所有权初始登记，暂时不能办理房屋产权登记，且原告现诉讼要求被告协助办理房屋产权登记的请求未得到支持。故原告于2011年8月23日与被告签订的《商品房买卖合同》达不到合同法第九十三条规定的合同解除条件，对原告主张解除合同的请求依法不予支持。由于原告诉请的解除合同不能支持，故对原告的其他诉请也依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出如下判决：驳回原告蒋福元的全部诉讼请求。案件受理费12585元，由原告蒋福元负担。
二审中，上诉人蒋福元提交了国内标准快递单、EMS快递查询单及通知各一份，用于证明被上诉人于2017年7月13日签收了上诉人邮寄的要求解除合同的通知。被上诉人对上述证据的真实性和合法性没有异议，但对关联性不予认可。被上诉人未向本院提交新证据。
本院对上诉人蒋福元提交证据的分析与认定：被上诉人对该组证据的真实性及合法性不持异议，本院对此予以确认，但该组证据与上诉人蒋福元所提解除合同的诉请能否得到支持并不具有必然的关联性。
本院二审审理查明事实与一审判决认定的事实基本一致，本院对一审判决查明的事实予以确认。另查明，上诉人蒋福元已支付的购房款为1469520元。2017年中国人民银行公布的两年期整存整取定期存款年利率为2.10％。
本案二审的争议焦点是：1、涉案《商品房买卖合同》是否应予解除；2、上诉人蒋福元一审所提诉请能否得到支持。
本院认为，关于涉案《商品房买卖合同》是否应予解除的问题。审理查明，涉案合同签订于2011年8月23日，根据该合同第十五条的约定，如因被上诉人的原因导致上诉人蒋福元不能在规定期限内取得房地产权属证书，上诉人蒋福元可选择退房即享有合同解除权，也可选择不退房即继续履行合同。后被上诉人违约，上诉人蒋福元于2015年提起诉讼，并未诉请解除合同，而是要求继续履行合同并由被上诉人承担违约责任，在生效判决确定被上诉人支付违约金且履行完毕后，上诉人蒋福元提起本案诉讼，要求解除合同。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十五条规定“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭”，可见，解除权应当在一定期限行使。参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”的规定，上诉人蒋福元在解除权发生之日即2013年5月7日之后四年多才主张解除合同，其解除权已消灭，且在此期间其曾诉请过继续履行合同，故其所主张解除涉案合同的理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人蒋福元一审诉请能否得到支持的问题。如前所述，上诉人蒋福元诉请解除涉案合同，本院不予支持，故其基于解除合同所主张由被上诉人返还购房款、契税、公告维修基金、办证费并支付资金占用利息的诉请不能得到支持。对于其诉请的逾期办证违约金，本院认为，涉案房屋至今未能办理房屋所有权登记的责任在被上诉人，上诉人蒋福元在被上诉人违约的情况下选择解除合同并不影响其要求被上诉人承担违约责任，虽然其要求解除合同的理由不能成立，但其基于被上诉人的违约行为主张的逾期办证违约金应当予以支持。由于双方之前产生诉讼，生效文书已判决被上诉人支付2015年3月30日前的违约金，故本案的逾期办证违约金应从2015年3月30日起计算至上诉人蒋福元诉请的2017年7月23日止，共计为72435元（1469520元×2.10％÷360天×845天）。对于上诉人蒋福元诉请的律师代理费10000元，其主张根据涉案《商品房买卖合同》第十二条“因出卖人原因，造成该商品房不能办理产权登记或发生债权债务纠纷的，由出卖人承担全部责任”的约定应由被上诉人承担律师代理费。本院认为，双方并未就因诉讼产生的律师代理费作出明确约定，上诉人蒋福元的该项主张没有事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人蒋福元的上诉请求部分成立；原审判决适用法律不当。本院依照《中华人民共和国合同法》第九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销贵州省盘州市人民法院（2017）黔0222民初4334号民事判决；
二、被上诉人贵州弘黔房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内支付上诉人蒋福元逾期办证违约金72435元；
三、驳回上诉人蒋福元的其他诉讼请求。
如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12585元，二审案件受理费25171元，共计37756元，由上诉人蒋福元负担36565元，被上诉人贵州弘黔房地产开发有限公司负担1191元。
本判决为终审判决。
审判长 林 波
审判员 朱会峰
审判员 张 丽
二〇一七年十二月十二日
书记员 李炳兰