山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁02民终1362号
上诉人（原审原告）：孙晓茁。
委托诉讼代理人：李春波，山东诚俊律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：青岛广润通网络工程有限公司。
法定代表人：张德文，经理。
委托诉讼代理人：程咸密，山东坤华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：程希瑜，山东坤华律师事务所律师。
上诉人孙晓茁与上诉人青岛广润通网络工程有限公司（以下简称广润通公司）因劳动争议纠纷一案，均不服青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初12517号民事判决，均向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人孙晓茁的委托诉讼代理人李春波，上诉人广润通公司的委托诉讼代理人程咸密、程希瑜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孙晓茁上诉请求：一、撤消一审判决，并改判如下：1、判令上诉人与被上诉人于2016年6月1日终止劳动关系；2、判令被上诉人支付上诉人2015年11月至2016年5月未签订劳动合同工资18200元；3、判令被上诉人支付上诉人2016年1月至5月期间拖欠的工资13000元；4、判令被上诉人支付上诉人经济补偿金2600元。二、本案一审和二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定被上诉人已于2016年1月26日终止与上诉人的劳动关系，属认定事实错误。应当认定上诉人至2016年6月1日之前与被上诉人一直存在劳动关系。一审中被上诉人提供两份自相矛盾的解除劳动合同报告书，第一份为2017年3月22日备案，第二份为2016年1月26日备案，足以说明该解除劳动合同报告书系被上诉人单方面制作的虚假证据，根本没有所谓的解除劳动合同备案。被上诉人对该所谓的解除劳动报告书从未送达给上诉人，也从未向上诉人办理过档案转移手续、领取解除劳动合同报告书的手续。此外，上诉人在一审中称2015年12月27日已经将上诉人开除，与所谓的解除劳动合同报告书中2016年1月26日解除又是相互矛盾，也印证了解除劳动报告书是虚假的。正因为一审法院错误认定双方终止劳动关系的日期，导致了双倍工资、拖欠工资、经济补偿金等均属错误，被上诉人支付上诉人双倍工资、拖欠工资均应当予以计算至2016年5月。上诉人为此特提起上诉，请贵院予以改判。
广润通公司辩称：孙晓茁其主张未订立劳动合同双倍工资及经济补偿金无事实及法律依据，2015年12月27日，孙晓茁已从广润通公司离开，构成旷工连续数日，2016年1月26日，双方已解除劳动关系。且不拖欠上诉人孙晓茁的工资，故应予以驳回孙晓茁的上诉请求。
广润通公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，判决上诉人不支付工资2143元和未订立合同双倍工资7383元；上诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决其采用怀疑、推测的方式来认定本案事实是错误的。其一、上诉人在一审中提供考勤表，2015年12月27日之后无被上诉人的考勤记录，因上诉人单位所有考勤人员均指纹打卡，在电脑自动形成，所以所有职工在考勤表上均未有签字。但一审认定考勤表系，打印件、系上诉人单方制作，无被上诉人孙晓茁签字确认，一审法院对考勤表难以认定为由，是错误的。其二、一审法院引用上诉人公司副经理毛建航和被上诉人孙晓茁的通话录音记录中，认定其2015年9月2）日入职，但事实是孙晓茁于2015年12月初到上诉人单位工作，一审法院认为广润通公司系虚假陈述，故对广润通公司单方提供的考勤表存疑，是不正确的。上诉人对此问毛建航称，当时被上诉人在电话上自称其2015年9月25日入职，并未正面回答其入职时间。他不能对公司30名员工包括孙晓茁在内工作入职时间，记忆的如此清楚。因此，孙晓茁与公司毛经理的通话录音是诱导方式入职时间，是虚假不真实的，也不符合常理，不能采纳。因此，一审法院采用怀疑、推断的方式来认定本案事实是错误的。其三、业上诉人孙晓茁自2015年12月27日之后不到公司上班，无故旷工，且按公司公聋制度规定连续旷工五天，公司有权开除并解除劳动合同。上诉人在劳动仲裁均提交了该相关证据，仲裁委做出了公正的裁决，但一审法院对广润通公司提交的证据权采取猜测推断的方式否定广润通公司的证据，于法无据，认定事实不清，导致判决错误。二、一审法院判决广润通公司应支付孙晓茁2016年1月1日至26日期间的工资无事实和法律依据，应当不予支持。被上诉人于2015年12月27日伙同付小功连续旷工日以上，公司按照员工出勤天数发放工资，但被上诉人严重违反公司规章制度造成公司经济损失。2016年1月6日经上诉人公示已告知被上诉人继续回公司工作，但被上诉人仍然未上班。因此，不应当支付2016年1月1日之后的工资。三、一审法院判决支付被上诉人孙晓茁2015年11月1日至2016年1月26日期间未签署劳动合同双倍工资差额7383元，与事实不符，不应当支持。事实是，被上诉人于2015年12月1日入职，入职未满一个月就旷工离职，正是因为被上诉人过错导致未能签订书面劳动，因此，上诉人不应该支付双倍工资。一审法院判决于法无据。不应当支持。
孙晓茁辩称：答辩意见同我方上诉状意见。
孙晓茁向一审法院提出诉讼请求：1.终止孙晓茁与广润通公司之间的劳动关系，终止日期为2016年6月1日；2.判令广润通公司支付孙晓茁未签订劳动合同二倍工资18200元（2015年11月至2016年5月）；3.判令广润通公司支付孙晓茁2016年1月至2016年5月期间拖欠的工资13000元；4.判令广润通公司支付孙晓茁经济补偿金2600元；5.本案诉讼费用由广润通公司承担。
一审法院认定事实：1、孙晓茁于2015年9月25日开始到广润通公司处工作，双方未签署劳动合同。2016年1月26日，广润通公司召开职工代表大会，以孙晓茁自2015年12月27日以来一直旷工，严重违反公司规章制度为由，表决通过了解除孙晓茁劳动关系的决议，决定自2016年1月26日起解除与孙晓茁的劳动关系。孙晓茁月平均工资为2590元。广润通公司《员工奖惩制度》第十六条（一）规定：“员工出现下列行为之一者，视为重度过失，造成公司经济损失的，需赔偿公司全部损失，公司可给予解除劳动关系处分。（一）连续旷工5天以上（含5天）或一年累计旷工15天以上（含15天）的”。
2、2016年1月8日，孙晓茁与广润通公司毛建航进行了电话，该通话录音显示：毛建航已认可孙晓茁系2015年9月25日到广润通公司处工作，毛建航还称孙晓茁的保险从2016年12月1日开始交，孙晓茁刚开始来的头二个月是否要交保险，他不清楚。广润通公司提供的2015年11月26日管理制度培训会议纪要显示：毛建航系广润通公司经理。
3、2016年4月14日，孙晓茁向青岛市黄岛区劳动争议仲裁委员会（以下简称“黄岛区劳动仲裁委”）提起仲裁申请，请求：1.终止孙晓茁与广润通公司之间的劳动关系，终止日期为2016年6月1日；2.判令广润通公司支付孙晓茁未签订劳动合同二倍工资18200元（2015年11月至2016年5月）；3.判令广润通公司支付孙晓茁2016年1月至2016年5月期间拖欠的工资13000元；4.判令广润通公司支付孙晓茁经济补偿金2600元。黄岛区劳动仲裁委于2016年7月15日作出青黄劳仲案字[2016]第20419号裁决书，裁决：一、终止双方的劳动关系，终止日期为2015年12月27日；二、驳回孙晓茁的其它仲裁请求。孙晓茁不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，一、关于孙晓茁的入职时间。一审法院认为，孙晓茁提供的录音证据显示：广润通公司经理毛建航已明确认可孙晓茁系2015年9月25日到广润通公司处工作。广润通公司虽然不认可录音的真实性，但不申请对该录音的真实性进行鉴定，故可推定对广润通公司不利，一审法院认可该录音的真实性，认定孙晓茁系2015年9月25日到广润通公司处上班。
二、关于孙晓茁是否构成旷工。一审法院认为，综合本案的相关证据，不足以认定孙晓茁自2015年12月27日之后构成旷工，理由如下：
1、虽然广润通公司提供的考勤表显示，在2015年12月27日之后，已无孙晓茁的考勤记录，但由于该考勤表系打印件，可由广润通公司单方面制作，没有孙晓茁的签字确认，在孙晓茁不认可的情况下，一审法院对于该考勤表的真实性难以认定。
2、广润通公司在本案中有虚假陈述的行为。广润通公司经理毛建航在与孙晓茁的通话中，已明确认可孙晓茁系2015年9月25日到广润通公司处工作，但广润通公司仍在庭审中称孙晓茁于2015年12月份才到广润通公司处工作。鉴于广润通公司在本案中有虚假陈述的行为，故对于广润通公司单方提供的考勤表，对其真实性，一审法院同样存疑。
3、广润通公司称孙晓茁自2015年12月27日之后就开始罢工，不上班。但是在2016年1月8日，孙晓茁与广润通公司经理毛建航通话时，在该电话中并没有反映出任何有孙晓茁罢工的内容，也反映不出双方存在矛盾，相反双方还在商量公司怎样给孙晓茁交保险。如果孙晓茁确实在2015年12月27日之后开始罢工、不上班，这样的谈话内容就不合常理。
4、《青岛市企业工资支付规定》第10条规定：“用人单位支付工资时应向劳动者提供工资清单。工资清单应当包括：支付工资的时间、姓名、工作日数、加班时间、应发工资、实发工资和工资扣除的项目、金额等。”因此，广润通公司就义务向孙晓茁提供的工资清单，工资清单上可以反映孙晓茁的工作日数。由于广润通公司未依法向孙晓茁提供工资清单，违反了《青岛市企业工资支付规定》，故广润通公司应当为其违法行为承担不利的法律后果。
综上所述，一审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”广润通公司主张孙晓茁旷工，故广润通公司应当对其主张孙晓茁旷工的事实负有举证责任，由于广润通公司不能充分举证证明广润通公司旷工的事实，广润通公司应当承担举证不能的法律后果，故一审法院对于广润通公司所主张的孙晓茁自2015年12月27日之后旷工的事实不予采信。
三、关于劳动关系的解除与经济补偿金。一审法院认为，广润通公司以孙晓茁旷工为由解除与孙晓茁的劳动合同，不符合法律规定，理由如下：
1、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”由于广润通公司未提供有效证据证明《员工奖惩制度》系经过民主程序制订，故该《员工奖惩制度》不能作为审理案件的依据。虽然广润通公司在诉讼中提供了《职工代表大会决议》（复印件）、《签名意见表》（复印件）、《房屋租赁协议》（复印件）、《封闭火灾现场公告》（复印件）、两张火灾照片（打印件），以证明其规章制度已经过民主程序制订，但证据原件在火灾中烧毁。对此，一审法院认为，广润通公司提供的上述证据均为复印件，故对其真实性，一审法院无法认定，此其一；其二，《封闭火灾现场公告》上公安消防处的印章模糊不清，故该证据也无法证明在丁家河小区多层325号楼出库着火。退一步讲，即使发生火灾，也不足以证明证据原件在火灾中烧毁；其三，《职工代表大会决议》、《签名意见表》等文件均是单位重要的文件，广润通公司将其放置于车库，亦不合常理。综上，广润通公司所提供的证据的真实性无法认定，该证据不足以证明广润通公司规章制度的制订已经过民主程序。
2、案件的证据不足以证明孙晓茁自2015年12月27日开始旷工，上文已有详论。在没有充分证据证明孙晓茁旷工的情况下，广润通公司以孙晓茁旷工为由解除与孙晓茁的劳动关系，即失去了事实前提。虽然广润通公司解除与孙晓茁的劳动关系并不合法，但广润通公司事实已于2016年1月26日解除了与孙晓茁的劳动关系，故孙晓茁再主张于2016年6月1日被止与孙晓茁的劳动关系，已无实际意义。孙晓茁解除劳动合同的理由是广润通公司未给孙晓茁交纳社会保险和拖欠工资，即孙晓茁是按照《劳动合同法》第38条解除劳动合同，《劳动合同法》第46条（一）规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”由于是广润通公司解除在先，双方的劳动关系已于广润通公司先行解除，故孙晓茁不能依《劳动合同法》第38条及第46条之规定主张经济补偿金。广润通公司违法解除劳动合同，属于孙晓茁可主张违法解除劳动合同赔偿金的情形，故对于孙晓茁所主张的经济补偿金，一审法院不予支持。
3、关于广润通公司是否拖欠孙晓茁2016年1月至2016年5月的工资。由于广润通公司已于2016年1月26日解除了孙晓茁的劳动关系，双方的劳动关系已于2016年1月26日解除，故孙晓茁主张2016年1月26日之后的工资没有事实和法律依据。由于本案证据不足以证明孙晓茁在2015年12月27日之后旷工，故广润通公司应当支付孙晓茁2016年1月1日至26日期间的工资2143元。
4、关于未签署书面劳动合同双倍工资。孙晓茁于2015年9月25日入职，由于广润通公司未与孙晓茁签署劳动合同，故广润通公司应当支付孙晓茁2015年10月25日起支付孙晓茁未签署劳动合同双倍工资。但孙晓茁在诉讼中自2015年11月1日起主张未签署劳动合同双倍工资，系对自身权利的处分，一审法院予以认中，故广润通公司应当支付孙晓茁2015年11月1日至2016年1月26日期间的双倍工资差额7383元。
综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第八十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、孙晓茁与广润通公司的劳动关系于2016年1月26日解除；二、广润通公司于判决生效之日起10日内支付孙晓茁2016年1月1日至26日期间的工资2143元；三、广润通公司于判决生效之日起10日内支付孙晓茁2015年11月1日至2016年1月26日期间未签署劳动合同双倍工资差额7383元；四、驳回孙晓茁的其它诉讼请求。案件受理费10元(孙晓茁预交10元)，由广润通公司负担。
本院查明的事实与一审查明一致。
本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”广润通公司与孙晓茁对于解除劳动合同的原因存在争议，广润通公司应当承担举证责任。本案中，广润通公司提交的考勤表系其单方制作，没有孙晓茁的签字确认，仅靠该考勤表不足以证明孙晓茁旷工的事实，广润通公司亦未提交其他充分证据证明孙晓茁存在旷工的事实，应当承担举证不能的法律后果。而且广润通公司出具的《解除劳动合同报告书》载明的解除合同原因为个人申请解除，与广润通公司在本案陈述的解除合同原因相矛盾。故一审认定广润通公司系违法解除劳动合同，并判令广润通公司支付违法解除劳动合同赔偿金，并无不当，本院予以维持。
广润通公司主张孙晓茁旷工，未支付2016年1月1日至2016年1月26日的工资，但对旷工事实认定证据不足，故该期间的工资应予支付。广润通公司于2016年1月26日实际解除了与孙晓茁的劳动关系，孙晓茁亦无证据证实其在2016年1月26日之后仍在上班，其主张2016年1月26日之后的工资，于法无据，本院不予支持。广润通公司未及时为孙晓茁出具解除劳动合同证明并办理解除劳动合同的相关手续，必然影响孙晓茁的正常就业、给孙晓茁造成损失，一审法院参照本市失业保险金的标准判决广润通公司向孙晓茁赔偿损失，并无不当，本院予以维持。
孙晓茁于2015年9月25日入职，由于广润通公司未与孙晓茁签署劳动合同，故广润通公司应当自2015年10月25日起支付孙晓茁未签署劳动合同双倍工资。但孙晓茁在诉讼中自2015年11月1日起主张未签署劳动合同双倍工资，系对自身权利的处分，一审法院判决广润通公司应当支付孙晓茁2015年11月1日至2016年1月26日期间的双倍工资差额7383元，并无不当，本院予以维持。
广润通公司违法解除劳动合同，属于孙晓茁可主张违法解除劳动合同赔偿金的情形，故对于孙晓茁所主张的经济补偿金，一审法院判决不予支持，并无不当，本院予以维持。
综上所述，两上诉人的上诉请求均不成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人青岛广润通网络工程有限公司负担10元，由上诉人孙晓茁负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 徐 明
审判员 王化宿
审判员 齐 新
二〇一八年五月十八日
书记员 王 繁