湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民未终字第05562号
上诉人（原审被告）长沙市中医医院（长沙市第八医院），住所地湖南省长沙市长沙县星沙大道**号（天心区书院路542号〈南院〉、芙蓉区五一大道39号〈东院〉）。
法定代表人漆晓坚，该院院长。
委托代理人邹鹏，湖南如金律师事务所律师。
委托代理人谈立明，系长沙市中医医院医务科副科长。
被上诉人（原审原告）向某。
法定代理人向建和。
委托代理人陈开明，湖南高新律师事务所律师。
上诉人长沙市中医医院因与被上诉人向某医疗损害责任纠纷，不服长沙市天心区人民法院（以下简称原审法院）于2014年8月11日作出的（2013）天民未初字第130号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年7月9日，向某因右手第1掌指关节活动受限影响一年到长沙市中医医院就诊，同月10日，向某到长沙市中医医院住院，入院诊断：“右手第1掌指关节陈旧性创伤性不稳定脱位，经络阻滞”。同月12日，长沙市中医医院对向某实施右手第1腕掌关节陈旧性半脱位开放复位内固定术及桡侧腕屈肌腱转位韧带重建术。同月25日，向某出院，出院诊断为：“右手第1腕掌关节陈旧性脱位，经络阻滞”。2013年4月5日至2013年4月19日期间，向某又在长沙市中医医院住院治疗。向某共计在长沙市中医医院住院31天，花费医疗费10557.76元。
出院后，向某于2013年4月到中南大学湘雅医院就诊，行MRI检查，检查提示为“1、颈髓改变，考虑平山病。2、04／5、5／6椎间盘”。2013年4月23日向某入中南大学湘雅医院治疗，同月29日出院，出院诊断为“平山病”。向某在中南大学湘雅医院花费医疗费20502.6元。
向某还于2013年7月10日至11日到复旦大学附属华山医院诊疗；于2013年至2014年间在桃源县红十字会医院以及长沙东协盛医院等医疗机构诊疗并购买药品。上述共计花费医疗费20129.4元。
原审法院应当事人的申请委托湘雅二医院司法鉴定中心对向某由于长沙市中医医院的过错行为所致的手腕部位的创伤的伤残等级进行鉴定；对向某由于长沙市中医医院的过错行为所致的手腕部位的创伤的后续治疗费、误工费、护理费进行鉴定；对长沙市中医医院的过错行为所致的向某手腕部位的创伤对其平山病的后续治疗及康复是否构成影响及影响程度（因果关系）进行鉴定。2014年4月2日，湘雅二医院司法鉴定中心（2014）临鉴字第396号司法鉴定意见书，鉴定意见载明：“1、被鉴定人向某因被误诊为（创伤性）掌腕关节半脱位，行内固定手术治疗，评定为九级伤残；2、被鉴定人本次手术后已不再考虑后续治疗费用；3、被鉴定人本次手术误工时间约4个月，其中需1人护理2个月；4、长沙市中医医院的过错行为对向某右手肌肉萎缩的恢复可能会有一定程度的影响，对其影响程度初步判定为轻微（约10%）”。为解决医疗损害赔偿问题，向某与长沙市中医医院协商不成，酿成纠纷，遂诉至法院。另查明：向某系案外人向建和之子，向建和从事运输服务业工作。
证明上述事实的证据有：身份证、门诊病历、病历资料、司法鉴定意见书、发票及当事人陈述等。
原审法院认为：向某实患平山病，然长沙市中医医院误诊向某病情，并对向某进行不必要的内固定手术，造成向某九级伤残，长沙市中医医院应当对向某因内固定手术造成的损害承担全部赔偿责任。具体赔偿数额如下：1、医疗费10557.76元。根据向某在长沙市中医医院处的医疗费发票予以确定；2、误工期间家教补习费13159.89元，向某系未成年人，根据鉴定意见确定的误工时间内，考虑到向某系在校中学生，向某因长沙市中医医院误诊误治期间耽误功课聘请家教补习，其补习的费用为13159.89元（40028元／年（2013-2014年度湖南省职工年平均工资）÷365天×4个月］；3、住院伙食补助费930元（31天×30元／天）。根据住院天数，参照本地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准予以确定；4、陪护费6579.95元（30天×2个月×40028元／年÷365天）。根据鉴定意见确定的陪护时间，参照2013-2014年度湖南省职工年平均工资40028元／年计算；5、残疾生活补助费93656元（23414元／年×20年×20%=93656元）。残疾生活补助费根据受害人的九级伤残，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民可支配收入标准，自定残之日起按20年计算；6、交通费2000元。根据受害人及其必要的陪护人员因就医、陪护实际发生的费用酌情支持；7、精神损害抚慰金10000元，长沙市中医医院的误诊行为给向某的身体、精神造成较大的痛苦，应赔偿其精神损害抚慰金；8、营养费2000元，酌情予以确定。综上，向某被长沙市中医医院误诊，造成向某九级伤残，长沙市中医医院应当向向某赔偿138883.6元，另向某为鉴定所实际支出的费用6700元也应当由长沙市中医医院承担，向某对该部分的诉讼请求超出上述范围的部分，因提供的证据不足以证明其损失，故不予支持。
长沙市中医医院的过错行为对向某后期平山病的恢复治疗有约10%的影响程度，因此，长沙市中医医院应当对向某在中南大学湘雅医院、复旦大学附属华山医院、桃源县红十字会医院以及长沙东协盛医院等医疗机构治疗平山病的花费承担10%的赔偿责任。原审法院确定具体赔偿数额如下：1、医疗费为（20502.6元＋20129.4元）×10%=4063.2元，医疗费根据向某后期的医疗费发票结合长沙市中医医院过错行为的影响程度予以确定；2、住院伙食补助费21元（向某在中南大学湘雅医院住院7天×30元／天×10%）；3、误工费4002.8元，向某系未成年人，其法定代理人陪护其就医的误工费用为4002.8元（40028元／年（2013-2014年度湖南省职工年平均工资）×1年×10%］；5、交通费本院酌情支持4000元。以上费用共计为12087元，应由长沙市中医医院承担赔偿责任，向某对该部分的诉讼请求超出上述范围的部分，因提供的证据不足以证明其损失，且部分费用前文已经判定，故不予支持。
综上所述，依照《》第、第第二款、第、第第一款第（七）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《》第、第、第、第的规定，判决如下：一、由长沙市中医医院（长沙市第八医院）于本判决生效之日起5日内赔偿向某因长沙市中医医院（长沙市第八医院）行内固定手术造成九级伤残而产生的医疗费、住院伙食补助费、误工期间家教补习费、交通费、陪护费、残疾生活补助费、精神损害抚慰金、营养费共计138883.6元；二、由长沙市中医医院（长沙市第八医院）于本判决生效之日起5日内支付向某鉴定费6700元；三、由长沙市中医医院（长沙市第八医院）于本判决生效之日起5日内赔偿向某因平山病恢复治疗而产生的医疗费、住院伙食补助费、误工费、交通费共计12087元；四、驳回向某的其他诉讼请求。本案一审案件受理费4680元，由向某负担3874元，由长沙市中医医院（长沙市第八医院）负担806元（此款向某向某已预交，由长沙市中医医院（长沙市第八医院）于本判决生效之日起5日内直接支付给向某）。
长沙市中医医院上诉称：一、原判决超出被上诉人的诉讼请求。被上诉人没有主张误工期间家教补习费，也未提出证据材料对该费用予以证明，原审法院判决上诉人承担该费用违反法律规定；二、原审法院剥夺了上诉人参与鉴定的权利。一审中本案进行了两次司法鉴定，上诉人未接到第二次司法鉴定的通知，也未参与该次鉴定；三、原判决判令上诉人承担被上诉人向某行内固定手术造成九级伤残的损失错误。湘雅二医院司法鉴定中心（2014）临鉴字第396号司法鉴定意见书虽然认定被上诉人向某因被误诊为（创伤性）掌腕关节半脱位，行内固定手术治疗，评定为九级伤残，但并未明确该九级伤残与上诉人医疗行为之间的因果关系。请求二审法院撤销原判决第一项，改判上诉人对被上诉人九级伤残的损害结果不承担赔偿责任，并由被上诉人承担本案所有诉讼费用。
向某的法定代理人及辩护人答辩认为原审判决合理合法，请求维持原判。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案的争议焦点为：一、原审法院认定误工期间家教补习费是否超出了被上诉人的诉讼请求；二、本案的司法鉴定是否违反法定程序；三、上诉人长沙市中医医院是否应承担被上诉人向某因行内固定手术造成九级伤残的损失。
关于原判决认定误工期间家教补习费是否超出了被上诉人的诉讼请求的问题。经查，被上诉人向某在一审中未就误工期间的家教补习费提出诉讼请求。原审法院以被上诉人向某系在校中学生，在误诊误治期间耽误功课需聘请家教补习为由，由此认定补习费13159.89元，超出了被上诉人向某的诉讼请求，应当依法予以扣除，上诉人长沙市中医医院的该项上诉理由成立，本院予以采纳。长沙市中医医院（长沙市第八医院）因误诊行内固定手术造成被上诉人向某九级伤残而产生的损失应当调整为138883.6－13159.89＝125723.71元。
﹤h1﹥关于本案的司法鉴定是否违反法定程序的问题。经查，本案的司法鉴定机构系在原审法院主持下由双方当事人抽签选定，该鉴定机构具备相应的鉴定资质。被上诉人向某认为湘雅二医院2014年1月7日出具的司法鉴定中心（2013）临鉴字第1811号《司法鉴定意见书》对其申请事项未进行鉴定，故向原审法院申请第二次鉴定，原审法院在接到被上诉人向某的申请后，发函通知了上诉人。2014年4月16日湘雅二医院司法鉴定中心出具（2014）临鉴字第396号《司法鉴定意见书》。上诉人长沙市中医医院在收到上述两份《司法鉴定意见书》后，在一审庭审过程中对该两份《司法鉴定意见书》的真实性、合法性均未提出异议。因此上诉人长沙市中医医院的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。﹤／h1﹥关于上诉人长沙市中医医院是否应承担被上诉人向某因行内固定手术治疗造成九级伤残的损失的问题。经查，湘雅二医院司法鉴定中心（2014）临鉴字第396号司法鉴定意见书载明：“1、被鉴定人向某因被误诊为（创伤性）掌腕关节半脱位，行内固定手术治疗，评定为九级伤残。”由此可知，被上诉人行内固定手术，从而构成九级伤残是上诉人长沙市中医医院的误诊行为导致，上诉人长沙市中医医院应当对其误诊行为造成的损害后果承担责任。因此上诉人长沙市中医医院的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，但部分判决超出诉讼请求，依法应予纠正。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持长沙市天心区人民法院（2013）天民未初字第130号民事判决第二、三项。
二、变更长沙市天心区人民法院（2013）天民未初字第130号民事判决第一项为：长沙市中医医院（长沙市第八医院）于本判决生效之日起5日内赔偿向某因长沙市中医医院（长沙市第八医院）行内固定手术造成九级伤残而产生的医疗费、住院伙食补助费、交通费、陪护费、残疾生活补助费、精神损害抚慰金、营养费共计125723.71元。
三、驳回向某的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费4680元，二审案件受理费4680元，由向某负担4680元，由长沙市中医医院（长沙市第八医院）负担4680元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 瑶
代理审判员 胡益民
代理审判员 童 军
二〇一五年一月十三日
书 记 员 陈 颖
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。