重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第334号
上诉人（原审原告）：叶瑰丽，女，汉族，1962年9月6日出生。
委托代理人：林玉成，重庆公孝律师事务所律师。
委托代理人：李阿娇，重庆公孝律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京途牛国际旅行社有限公司重庆分公司，住所地重庆市渝中区。
负责人：宋昌旺，经理。
委托代理人：陈丽，女，汉族，1973年2月18日出生，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：北京途牛国际旅行社有限公司，住所地北京市朝阳区。
法定代表人：于敦德，总经理。
委托代理人：陈丽，女，汉族，1973年2月18日出生，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：北京凤凰假期国际旅行社有限公司，住所地北京市朝阳区。
法定代表人谢立新，总经理。
上诉人叶瑰丽与被上诉人北京途牛国际旅行社有限公司重庆分公司（以下简称途牛旅行社重庆分公司）、被上诉人北京途牛国际旅行社有限公司（以下简称途牛旅行社公司）及被上诉人北京凤凰假期国际旅行社有限公司（以下简称凤凰假期旅行社公司）旅游合同纠纷一案，重庆市渝中区人民法院于2014年10月16日作出（2014）中区法民初字第04633号民事判决，叶瑰丽对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：叶瑰丽向途牛旅行社重庆分公司报名参加“希腊＋德法意瑞5国15日”团队旅游。2013年7月26日，曾正作为曾正和叶瑰丽的代表与途牛旅行社重庆分公司签订了《团队出境旅游合同》，合同约定：曾正、叶瑰丽为旅游者，途牛旅行社重庆分公司为出境社；旅游时间为2013年9月20日至2013年10月4日，旅游费用为16150元／人；出境社应当提供带团号的《旅游行程计划说明书》（以下简称《计划书》），经双方签字或者盖章确认后作为本合同的组成部分；旅游费用不包括合同约定另行付费项目的费用；另行付费项目（如有安排，出境社应当在签约时向旅游者提供《境外另行付费项目表》，列明另行付费项目的价格、参加该另行付费项目的交通费和导游服务费，由旅游者自愿选择并签字确认后作为本合同的组成部分，另行付费项目应当以不影响计划行程为原则）；出境社应按照合同和《计划书》约定的内容和标准为旅游者提供服务；在出团前召开说明会，把根据《计划书》细化的《行程表》和《行程须知》发给旅游者，如实告知具体行程安排和有关具体事项；为旅游团队安排符合《旅行社条例》、《中国公民出国旅游管理办法》等法规、规章规定的持证领队人员；按照合同约定安排购物和另行付费项目，不强迫或者变相强迫旅游者购物和参加另行付费项目；出境社与旅游者双方协商一致，可以变更本合同约定的内容，但应当以书面形式由双方签字确认；出境社未按合同约定提供服务，或者未经旅游者同意调整旅游行程，造成项目减少、旅游时间缩短或者标准降低的，应当采取措施予以补救，未采取补救措施或者已采取补救措施但不足以弥补旅游者损失的，应当承担相应的赔偿责任；出境社领队或者境外导游未经旅游者签字确认安排本合同约定以外的另行付费项目的，应当承担擅自安排的另行付费项目费用；旅游者同意按照旅行社提供的参考行程签约，实际航班、车次以行前说明会或出团通知的行程为准；《出团通知》及所附《行程单》、《健康证明》等作为本合同附件；旅游者同意旅行社选用以下组团方式：本社组团、联合组团、散客拼团。同意由旅行社选择并委托有资质的接待旅行社完成旅游活动。接待社名称：北京凤凰假期国际旅行社有限公司。
同日，曾正代表叶瑰丽在“经典升级--
希腊＋德法意瑞5国15天”行程表最后一页签名，该行程表载明了旅游期间的行程安排，包括景点（含自费项目景点介绍）、游览时间、交通、用餐及住宿等内容，备注载明行程仅供参考，最终行程以出发前确认的行程为准。该行程表的“行程附加说明”中对法国、瑞士、意大利、德国及希腊各国自费项目进行了细化说明，包括各城市对应的项目名称、费用包含、收费金额等内容，并载明自费项目是推荐自选项目，游客应根据“自愿参加、自负费用”的原则依自身意愿选择参加；自费活动参加前请慎重考虑并在自费同意书上签字确认交给导游，由于自费项目均需要提前预定，因此一旦确认参加并付费后将无法退款，游客如参加行程中未列自费项目，请务必注明项目并签字确认等内容。在“游客自费签字确认”一栏，未见任何人签字。
2013年8月24日，途牛旅行社重庆分公司与曾正、叶瑰丽签订《变更协议》一份，该变更协议载明：双方于2013年7月26日共同签署了《国家版出境旅游合同（重庆）》，旅游线路为“希腊
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德法意瑞15日游重庆卡航往返，纯美爱琴岛”；出发时间为2013年9月20日，人数2成人，总团款共计32300元；由于产品的原因，经双方协商，就原合同中的部分条款进行更改，变更部分为团款34300元，出发日期2013年9月20日，人数2成人。客人付款方式为刷卡，自变更协议签订之日起2工作日内，将增加的旅游费用2000元支付到旅游合同中旅行社的账户。旅游者代表应当保证其在协议中的签字能够代表其他旅游者对协议约定内容的认可，其他的每一位旅游者均应按照协议的约定维护权益并履行义务，协议生效后，即成为原合同不可分割的组成部分，具有同等法律效力，除本协议中明确所作修改的条款之外，原合同的其余部分继续有效。
上述合同及变更协议签订后，曾正及叶瑰丽按约向途牛旅行社重庆分公司缴纳了旅游费用共计34300元。2013年9月20日至2013年10月4日期间，叶瑰丽参加了本次旅游。旅游完毕回国后，叶瑰丽因未能参加自费旅游项目，向本院提起诉讼。
另查明，2012年7月5日，委托方途牛旅行社公司与受托方凤凰假期旅行社公司签订了《旅游者（团）委托接待合同》，约定凤凰假期旅行社公司在其经营范围之内委托途牛旅行社公司销售具有合法资质的合法旅游产品和服务，途牛旅行社公司选择凤凰假期旅行社公司作为供应商之一，途牛旅行社公司根据实际需要选择凤凰假期旅行社公司提供的旅游产品和服务，如实进行宣传和推广，组织、招徕旅游者交由凤凰假期旅行社公司接待。
审理中，叶瑰丽陈述：2013年8月24日，途牛旅行社重庆分公司与曾正、叶瑰丽签订《变更协议》时，双方仅就旅行团费的数额进行了变更，对于原合同中的其他条款均未作出变更；2013年9月20日至2013年10月4日旅行过程中，按照“经典升级
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希腊＋德法意瑞5国15天”行程表中约定的既定行程均已旅行完毕，但行程表中每天行程推荐的自费项目均未完成，以上行程表中推荐的自费项目均属于另行付费的自费项目，费用并不包含在已交纳的旅游团款中，针对诉称要求继续履行的自费项目叶瑰丽也没有另行向旅行社支付费用。
为证明旅行社一方存在违约行为，叶瑰丽还提交了联名要求函、投诉信及2013年9月28日重庆晨报中关于“游客要求自费参观凡尔赛宫，旅行社却说不”的报道。其中，联名要求函件中包括叶瑰丽在内的28名游客于2013年9月25日联名要求凤凰假期旅行社公司及凌晴领队组织大家参加“比萨斜塔、贡多拉游船、凡尔赛宫、夜游巴黎、铁士力雪山”这5个另行付费项目游览，凌晴在该函上回复“根据《新旅游法》和本团出行行程，不能安排自费项目”。拟证明领队凌晴的回复表明并非是在出团前没有安排另行付费项目，只是旅行社怕违反新旅游法而不敢安排另行付费项目。
同时，叶瑰丽还申请证人谭力出庭作证。证人谭力陈述：谭力作为旅游者参加了本案所涉旅游。2013年9月25日早上，领队凌晴称已经收到各旅行社的确认函，旅游团队可以进行自费旅游项目。当天中午，凌晴称凤凰假期旅行社公司不允许安排自费旅游项目，理由是违反了新旅游法第35条的规定。查询相关规定后，经旅游者一致认为应当安排自费旅游项目，于是28名来自四川、重庆、贵州、云南等地8个旅行社的旅游者联名要求参加游览比萨斜塔、凡尔赛宫、贡多拉游船、夜游巴黎、铁力士雪山5个另行付费项目，并在联名要求函中签名后将联名要求函交给凌晴。凌晴向凤凰旅行社公司请示后得到的回复仍然是不允许安排自费旅游项目。旅游者要求凤凰假期旅行社公司对旅游者进行书面答复，经过等待后，凌晴在联名要求函中写明了拒绝安排自费旅游项目的理由为“根据《新旅游法》和本团出团行程，不能安排自费项目”并签名。除自费项目外，15天行程中的既定行程全部完成。叶瑰丽认为证人谭力的证言可以证明：途牛旅行社重庆分公司与凤凰假期旅行社公司应当安排旅游者参加另行付费项目，联名要求函的本质是叶瑰丽等人在旅行社违约的情形下要求继续按合同履行的意思表示。28名旅游者发出联名要求函并传真给了凤凰假期旅行社公司的行为符合新旅游法第35条中游客与旅行社协商一致的情形，且由于游客在完成既定行程之后均存在自由活动时间，因此联名函中要求参加的5个自费项目并不会对游客的既定行程造成影响，现凤凰假期旅行社公司没有安排另行付费项目应当承担违约责任。
途牛旅行社重庆分公司、途牛旅行社公司、凤凰假期旅行社公司对以上叶瑰丽提交的证据及谭力的证人证言质证后认为：对联名要求函、投诉信的真实性不予认可，从联名要求函的形成时间看，其形成于境外，应适用境外证据的审查原则进行审查，投诉信系游客自己的单方面陈述，不能反映事实的真实情况；对2013年9月28日重庆晨报的真实性无异议，但仅是媒体的报道，不能作为认定事实的依据；对证人谭力的证人证言的真实性有异议，谭力所称各旅行社都出具了同意28名旅游者参加另行付费项目的书面确认函并传真给凤凰假期旅行社的陈述明显不属实，途牛旅行社公司并未收到旅游者的相应电话或者确认函，证人谭力也未举示证据证明其拨打了电话或发出了书面的确认函。证人谭力也已就本次旅行未参加另行付费项目的事宜向法院另案提起诉讼，与本案具有利害关系，其证人证言应当认定无效。另外，凤凰假期旅行社公司还质证认为，凤凰假期旅行社公司并未收到旅行社的书面确认函，且旅游合同是要式合同，应当经双方协商一致后，签订书面协议才能具体执行。旅游者并未支付任何另行付费项目的费用，故凤凰假期旅行社公司不存在遗漏项目，也不存在违约行为。
另外，途牛旅行社重庆分公司、途牛旅行社公司及凤凰假期旅行社公司对于叶瑰丽认为游客在完成既定行程之后均存在自由活动时间，因此联名函中要求参加的5个自费项目并不会对游客的既定行程造成影响的说法均不予认可。途牛旅行社重庆分公司及途牛旅行社公司认为，有些自费项目的行程时间很长，比如“阿尔卑斯山”项目，有些自费项目会占用游客必要的休息时间，比如“丽都夜总会”项目，因此临时增加自费项目会造成无法保证既定行程的完成；凤凰假期旅行社公司认为，有些自费项目必须根据当地的开放时间来确定，有些自费项目比如“比萨斜塔”在既定行程完成后的时间及路程条件下均不能合理开展，有些自费项目只能按照当地开放要求在夜晚进行，这必须考虑到旅客行程的安全因素，而叶瑰丽所称在完成既定行程后还有大量的自由活动时间的说法是将15天行程中所有自由活动时间累加所得，实际在每天的既定行程中并不一定能够保证有充足的时间和条件增加自费项目而不影响既定整体行程，因此，叶瑰丽的说法缺乏事实依据。
叶瑰丽一审诉称：2013年7月26日，叶瑰丽与丈夫曾正（已作为原告另案起诉）与途牛旅行社重庆分公司签订《团队出境旅游合同》，参加2013年9月20日至2013年10月4日“希腊＋德法意瑞5国15日游”的旅游项目，合同约定旅游费用为32300元（两人），并在合同附件中将“法国塞纳河游船、凡尔赛官、夜游巴黎等7个项目、瑞士琉森湖游船、铁士力雪山等4个项目、意大利比萨斜塔、贡多拉游船等5个项目、德国莱茵河游船”等共计19个项目约定为本次旅游的另行付费项目。2013年8月24日，叶瑰丽、曾正与途牛重庆分公司签订《变更协议》，约定增加旅游费用2000元（两人）。嗣后，叶瑰丽及叶瑰丽向途牛旅行社重庆分公司支付了旅游费用34300元。途牛旅行社重庆分公司及途牛旅行社公司委托凤凰假期旅行社公司为接待旅行社负责完成本次旅游活动。
2013年9月20日至2013年10月4日期间，来自四川、重庆、贵州等地的28名游客在地接社凤凰假期旅行社公司的组织下参加了合同约定的“希腊＋德法意瑞5国15日游”。旅游过程中，凤凰假期旅行社公司不同意安排叶瑰丽参加原约定的另行付费项目。2013年9月25日，与叶瑰丽同行的全团28名旅游者一致要求参加“比萨斜塔、贡多拉游船、凡尔赛官、夜游巴黎、铁士力雪山”等另行付费项目时，遭到地接社领队凌晴的拒绝。经与途牛旅行社重庆分公司及凤凰假期旅行社公司沟通无果，叶瑰丽等28名旅游者最终未能参加任何另行付费游项目，并致使包括叶瑰丽在内的全部28名游客在罗马的中餐厅滞留三个半小时，最终导致旅行不愉快。
叶瑰丽认为，途牛旅行社重庆分公司以丰富的另行付费旅游项目进行宣传，吸引旅游者签订旅游合同，但在旅游过程中又单方面擅自取消所有另行付费项目，导致旅游者不能达到签订旅游合同的目的，其行为构成严重违约，理应承担违约责任。国家旅游局办公室于2011年4月12日颁布的《旅行社服务质量赔偿标准》（旅办发（2011）44号）第十条规定：“旅行社及导游或领队违反旅行社与旅游者的合同约定，损害旅游者合法权益的，旅行社按下述标准承担赔偿责任：（一）擅自缩短游览时间、遗漏旅游景点、减少旅游服务项目的，旅行社应赔偿未完成约定旅游服务项目等合理费用，并支付同额违约金。遗漏无门票景点的，每遗漏一处旅行社向旅游者支付旅游费用总额5％的违约金。”叶瑰丽要求自费完成“比萨斜塔、贡多拉游船、凡尔赛官、夜游巴黎、铁士力雪山”等另行付费项目所需合理费用包括往返机票费用（8000元）、住宿费（1845元）、餐费（410元）、签证费（1000元）、交通费用（2460元）、误工费（870元）等，合计14585元／人。故叶瑰丽向本院提起本案诉讼，要求：1.途牛旅行社公司、途牛旅行社重庆分公司及凤凰假期旅行社公司继续履行《团队出境旅游合同》中未完成的五项另行付费旅游项目（比萨斜塔、贡多拉游船、凡尔赛宫、夜游巴黎、铁士力雪山）；2.途牛旅行社公司、途牛旅行社重庆分公司及凤凰假期旅行社公司连带支付叶瑰丽因未履行项目合理费用的同额违约金14585元。
途牛旅行社重庆分公司一审答辩称：2013年7月26日，途牛旅行社重庆分公司与曾正、叶瑰丽签订了《团队出境旅游合同》属实。双方在合同中就行程作出了约定，途牛旅行社重庆分公司在合同中推荐曾正、叶瑰丽可以自费前往某些景点。2013年8月24日签订的《变更协议》仅就旅行团费作出了变更，并未变更原合同中约定的旅行行程。叶瑰丽在本案中诉称要求继续履行的另行付费的5个项目并不属于合同约定行程中的旅行项目，合同中也并未约定途牛旅行社重庆分公司一定要为叶瑰丽安排自费项目的旅行。途牛旅行社重庆分公司已经按照合同的约定完成了全部约定的行程义务，不存在遗漏景点的问题，也不存在违约行为，故请求驳回叶瑰丽诉讼请求。
途牛旅行社公司一审答辩称：与途牛旅行社重庆分公司的辩称意见一致。
凤凰假期旅行社公司一审答辩称：，根据旅游法第70条规定，凤凰假期旅行社公司作为地接社已按照叶瑰丽与途牛旅行社重庆分公司签订的《团队出境旅游合同》的约定，安排完成了所有旅游项目，不存在任何遗漏项目，也不存在任何违约行为。叶瑰丽诉称的自费项目并不包含在《团队出境旅游合同》中，《团队出境旅游合同》中推荐的自费项目属于要约邀请，凤凰旅行社公司享有是否作出承诺的选择权，而叶瑰丽对于自费项目也没有缴纳任何费用。其他辩称意见与途牛旅行社公司及途牛旅行社重庆分公司的意见一致。因此，叶瑰丽提起本案诉讼缺乏事实和法律依据，请求法院依法驳回叶瑰丽的诉讼请求。
原审法院认为：叶瑰丽与途牛旅行社重庆分公司形成的《团队出境旅游合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政性法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同的约定全面履行各自的义务。《中华人民共和国旅游法》第三十五条第二款规定：“旅行社组织、接待旅游者，不得指定具体购物场所，不得安排另行付费旅游项目。但是，经双方协商一致或者旅游者要求，且不影响其他旅游者行程安排的除外。”本案中，第一，根据合同约定，出境社途牛旅行社重庆分公司应当在出团前将细化的《行程表》和《行程须知》发给旅游者叶瑰丽，如实告知具体行程安排和有关具体事项，故旅游行程表作为合同附件是合同的重要组成部分，对叶瑰丽及途牛旅行社重庆分公司均具有约束力。第二，根据2013年7月26日曾正代表叶瑰丽签名的行程表载明的行程安排，本次旅游不含旅游者要求参观的前述比萨斜塔等五个另行付费项目。审理中，叶瑰丽举示的证据亦不能证明其在旅游过程中与途牛旅行社重庆分公司就游览前述比萨斜塔等五个另行付费项目协商达成一致意见即途牛旅行社重庆分公司同意组织叶瑰丽等参加联名要求函中所涉及的五个另行付费项目。此外，途牛旅行社重庆分公司在审理中亦陈述其并未收到叶瑰丽的相应电话或书面确认函，叶瑰丽也未就要求参加的另行付费项目向旅行社支付费用。因此，根据现有证据，不能认定双方就游览比萨斜塔等五个另行付费协商达成一致意见。第三，根据合同约定，另行付费项目由旅游者自愿选择，以不影响计划行程为原则。在旅游者一致要求参加前述五个付费项目的情况下，是否组织旅游者参与另行付费项目，还应考虑行程的具体安排。故叶瑰丽认为只要全部旅游者同意即可参加另行付费项目的意见，本院不予采纳。综上，叶瑰丽要求途牛旅行社公司、途牛旅行社重庆分公司、凤凰假期旅行社公司继续履行合同中确定的未完成的另行付费旅游项目（比萨斜塔、贡多拉游船、凡尔赛宫、夜游巴黎、铁力士雪山）并承担违约金14585元的诉讼请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条，《中华人民共和国旅游法》第三十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回叶瑰丽的诉讼请求。本案案件受理费265元，由叶瑰丽负担。
叶瑰丽不服原审判决，向本院提起上诉，请求改判支持其一审的诉讼请求，由途牛旅行社重庆分公司、途牛旅行社公司、凤凰假期旅行社公司承担一、二审诉讼费。其上诉的主要理由为：1、一审认定事实错误。《旅游行程安排单》安排了27.5个小时的自由活动时间，而常规景点旅游时间仅18小时，印证了有自费旅游时间。本次旅游系拼团，另行付费项目只能在旅游中由游客与领队商定。2、叶瑰丽的证据已经形成锁链，途牛旅行社重庆分公司、途牛旅行社公司有义务安排另行付费旅游项目。合同权利义务不仅体现在《出境旅游合同》中，也包括在《计划书》、《行程表》、行前会、口头承诺、宣传资料等文件和行动中。本次出游是新旅游法实施之际，将自费项目改为自由活动时间是为满足新旅游法的需要。28个消费者来自八个旅行社，不可能签约时就把自费项目固定下来。因未召开行前会，游客没能在行前将自费项目书面固定下来。本案是是凤凰假期旅行社公司拒绝安排自费项目，领队凌晴签署按旅游法不能安排的意见是对旅游法的误读。3、一审判决驳回叶瑰丽的请求属于适用法律错误。
途牛旅行社重庆分公司、途牛旅行社公司二审答辩称：1、该公司与叶瑰丽签订的合同没有约定自费项目，叶瑰丽的请求缺乏依据。2、申请自费项目属于变更合同，应当取得其同意才能生效。3、叶瑰丽要求支付赔偿金没有法律依据。4、即便双方口头约定有自费项目，根据新旅游法也是无效的。
凤凰假期旅行社公司二审未答辩。
本院二审查明的案件事实与一审判决认定的事实相同。
本院认为：二审诉讼中争议焦点在于，签订合同时或者签订合同之后双方是否就另行付费旅游项目达成一致，因而途牛旅行社重庆分公司、途牛旅行社公司构成违约，进而判断该公司应否承担违约责任。
叶瑰丽主张订立合同时双方已达成书面的组织另行付费旅游项目的协议，但根据其老公曾正代表其签名的行程表载明的行程安排来看，本次旅游不含旅游者要求参观的前述比萨斜塔等五个另行付费项目。审理中，叶瑰丽举示的证据亦不能证明其在旅游过程中与途牛旅行社重庆分公司就游览前述比萨斜塔等五个另行付费项目协商达成一致意见。且途牛旅行社重庆分公司、途牛旅行社公司不认可双方就游览比萨斜塔等五个另行付费协商达成了一致意见。这样，现有证据不足以证明出行前双方就另行付费旅游项目双方达成一致。
叶瑰丽称途牛旅行社重庆分公司、途牛旅行社公司已经向凤凰假期旅行社公司表明同意参加自费项目，说明双方达成了一致，只是凤凰假期旅行社公司拒绝安排而已。但叶瑰丽主张的上述事实为途牛旅行社重庆分公司、途牛旅行社公司、凤凰假期旅行社公司否认，叶瑰丽未能加以证实，因此也不能认定双方在合同履行中就合同内容（旅游项目）的变更达成了一致。
叶瑰丽结合自由活动时间和常规景点旅游时间的比例、本次旅游系拼团的事实，和她对旅游市场及其运作方式的了解，认定本案事实上达成了组织另行付费旅游项目的口头协议。但是，叶瑰丽所称的前述情况仅能显示存在可能达成口头协议的可能性，尚不足以证明已经达成了口头协议。
综上所述，由于现有证据尚不足以证明签订合同时或合同履行中双方就组织另行付费旅游项目达成一致，叶瑰丽要求途牛旅行社重庆分公司、途牛旅行社公司另行组织付费旅游项目和承担违约责任依据不足。凤凰假期旅行社公司并非涉案旅游合同相对方，叶瑰丽要求凤凰假期旅行社公司承担违约责任依据不足。
基于上述认定，叶瑰丽的上诉理由依据不足，原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审诉讼费负担维持不变。二审案件受理费530元，由叶瑰丽负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈秀良
审 判 员 章若微
代理审判员 王丽丹
二〇一五年二月四日
书 记 员 刘 瑶