陕西省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）陕行终264号
上诉人（原审被告）：西安市碑林区人民政府。住所地：陕西省西安市碑林区南院门**号。
法定代表人：卢光文，该区区长。
委托代理人：折少龙，该区政府工作人员。
委托代理人：杜波，陕西明萌律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：于卫江，男，汉族。
上诉人西安市碑林区人民政府（以下简称碑林区政府）因被上诉人于卫江诉其强制拆除房屋行为违法一案，不服西安铁路运输中级法院作出的（2017）陕71行初209号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人碑林区政府的委托代理人折少龙、杜波，被上诉人于卫江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：原告于卫江在位于西安市长安北路30号院X号楼X单元X层X号拥有57.7平方米的住宅一处。2017年4月16日，西安建筑科技大学建（构）筑物检测鉴定站对电子大楼家属院5号住宅楼局部坍塌情况出具鉴定意见，载明：“……2017年4月16日上午8:50，5号住宅楼东侧单元（单身宿舍）1-4层发生局部坍塌，造成目前整个单元的北侧5层悬空，濒临倒塌。……整栋楼构成危险建筑，不能继续使用，因此建议：1）5号住宅楼东侧单元濒临倒塌，整体性受到严重影响，已形成危险建筑，建议对5号住宅楼实施拆除。”同日，碑林区政府办公室作出《电子大楼5号楼危楼排险应急工作预案》，决定拆除该楼进行排险。后被告对该楼进行围挡并在封堵楼门口的卷闸门上张贴《西安市碑林区政府关于强制拆除电子大楼家属院5号住宅楼的通告》，通告载明，“经西安建筑科技大学建（构）筑物检测鉴定站鉴定，电子大楼家属院5号住宅楼已成危险建筑，需立即拆除。为确保广大居民群众生命财产安全，区政府将根据《城市危险房屋管理规定》和《西安市城市房屋使用安全管理条例》，责成有关责任人于2017年4月17日上午9时前立即整体拆除。逾期，区政府将依法强制拆除，希望大家予以配合，遵守秩序。”4月17日，被告碑林区政府组织相关部门及人员将该住宅楼予以拆除。原告不服，向本院提起行政诉讼，诉请如前。
另查明：2017年4月16日，长安路街道办事处向陕西省西安市碑林区公证处申请保全证据（财产清点登记）。次日，陕西省西安市碑林区公证处的公证人员与长安路街道办事处的工作人员对电子大楼家属院5号住宅楼相关房屋内物品的家具、家电等大件物品进行清点、登记并现场制作《西安市电子大楼扩建项目家属院5号楼剩余住户财产登记明细表》；小件物品摄像后装箱、装袋后交由长安路街道办事处保管。公证人员持摄像机对房内现状及物品进行拍摄并现场制作《现场工作记录》。后陕西省西安市碑林区公证处于2017年5月15日对上述保全证据过程出具了公证书。
原审法院认为：本案争议的焦点系被告碑林区政府实施的强制拆除行为是否合法。
（一）关于被诉行政行为的职权依据。根据《西安市城市房屋使用安全管理条例》第四十条规定“房屋使用安全责任人拒绝或者未采取有效治理措施治理危险房屋，危及毗邻安全或者公共安全的，区、县人民政府或者开发区管理委员会应当组织相关部门采取必要的应急排险措施。”该条款赋予了区、县人民政府或者开发区管理委员会具有实施应急排险措施的职权，但同时也规定了其实施应急排险措施职权必须具备的前提条件。本案中，被告碑林区政府系区一级人民政府，但其未提供相应证据证实是基于“房屋使用安全责任人拒绝或者未采取有效治理措施治理危险房屋”的前提条件下行使该法定职权。
（二）关于被诉行政行为的事实根据。从本案被告碑林区政府提供的证据可知，其作出强制拆除行为的事实根据主要是基于西安建筑科技大学建（构）筑物检测鉴定站对涉案房屋作出的鉴定意见，对该鉴定意见如何认定，是判断被告碑林区政府实施被诉行政行为事实依据是否充分的关键。首先，从该鉴定的启动来看，根据《城市危险房屋管理规定》第十二条第二款规定，“房屋所有人或使用人可以向当地鉴定机构提出房屋安全鉴定申请……”；《西安市城市房屋使用安全管理条例》第十条规定，“业主为房屋使用安全责任人。房屋属国有或者集体所有的，其经营管理单位为房屋使用安全责任人。业主下落不明、房屋权属不清的，代管人为房屋使用安全责任人；无代管人的，使用人为房屋使用安全责任人。”本案中，涉案的鉴定意见中并未载明是由谁作为申请人启动了鉴定程序，庭审中，被告碑林区政府自认是其主动申请涉案房屋安全鉴定。但由上述规定可知，被告碑林区政府在涉案房屋具有明确的所有人或使用人的前提下，无权主动提起房屋安全鉴定申请。其次，从该鉴定作出的主体来看，根据《城市危险房屋管理规定》第六条规定，“市、县人民政府房地产行政主管部门应设立房屋安全鉴定机构（以下简称鉴定机构），负责房屋的安全鉴定，并统一启用'房屋安全鉴定专用章'。”；第十条规定，“进行安全鉴定，必须有两名以上鉴定人员参加。对特殊复杂的鉴定项目，鉴定机构可另外聘请专业人员或邀请有关部门派员参与鉴定。”本案中，出具鉴定意见的西安建筑科技大学建（构）筑物检测鉴定站并非由市、县人民政府房地产行政主管部门设立，且被告碑林区政府逾期提供的证据（营业执照及资质证明）亦不能证明该机构具有合法的鉴定资质；该鉴定意见未启用“房屋安全鉴定专用章”，也无证据能够证明此鉴定有两名以上有法定资质资格的鉴定人员参加。最后，从该鉴定所涉及的程序来看，《城市危险房屋管理规定》第十一条规定，“房屋安全鉴定应使用统一术语，填写鉴定文书，提出处理意见。经鉴定属危险房屋的，鉴定机构必须及时发出危险房屋通知书……”。《西安市城市房屋使用安全管理条例》第三十二条规定，“经鉴定属于危险房屋的，房屋安全鉴定机构应当立即告知委托人，并向区、县房屋使用安全行政管理部门或者开发区管理委员会报告。”；第三十三条规定，“房屋安全鉴定委托人、房屋使用人或者利害关系人对房屋安全鉴定结论有异议的，可以向市房屋使用安全行政管理部门申请复核。市房屋使用安全行政管理部门应当自收到复核申请之日起三十日内组织相关专家进行复核，并出具复核结论。”本案涉案鉴定机构并未按照上述规定依程序出具危险房屋通知书，原告仅能通过《强拆通告》得知“经西安建筑科技大学建（构）筑物检测鉴定站鉴定，电子大楼家属院5号楼已成危险建筑，需要立即拆除。”等相关内容，故原告对鉴定意见依法享有的复核权利无法实现。
（三）关于行政程序。本案涉及诸多环节的行政程序问题，除前文已经论述评判的程序性问题以外，关于强制拆除行为本身的行政程序，是本节重点。对危房拆除的法定程序，《城市危险房屋管理规定》及《西安市城市房屋使用安全管理条例》未作明确、详细规定，但2012年1月1日起实施的《中华人民共和国行政强制法》对行政强制程序确有明确规定。本案中，被告实施的强制拆除涉案房屋行为应属行政强制措施。《中华人民共和国行政强制法》第十八条规定，“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（二）由两名以上行政执法人员实施；（三）出示执法身份证件；（四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；（十）法律、法规规定的其他程序。”；第十九条规定，“情况紧急，需要当场实施行政强制措施的，行政执法人员应当在二十四小时内向行政机关负责人报告，并补办批准手续。行政机关负责人认为不应当采取行政强制措施的，应当立即解除。”本案中，被告碑林区政府未提供相应证据证明其在强制拆除涉案房屋时，按照法律规定履行了告知权利、听取陈述申辩、制作现场笔录等法定职责。
（四）关于适当性问题。《西安市城市房屋使用安全管理条例》第四十条规定，“房屋使用安全责任人拒绝或者未采取有效治理措施治理危险房屋，危及毗邻安全或者公共安全的，区、县人民政府或者开发区管理委员会应当组织相关部门采取必要的应急排险措施。”如前所述，被告在本案诉讼过程中并未提供原告作为房屋使用安全责任人拒绝或者未采取有效治理措施治理危险房屋的相关证据。同时，被告也未提供相关证据证明其在2017年4月16日发现涉案房屋5单元局部坍塌的危险后急需在次日逾越法定程序即实施强制拆除行为而非采取其他应急排险措施的必要性、紧迫性和适当性。
综上，被告碑林区政府强制拆除涉案房屋的行政行为认定事实不清，证据不足且程序违法，但被诉行政行为已不具有可撤销的内容，故应依法确认违法。原告诉请“确认被告强制拆除原告所有房屋的行政行为违法”的理由成立，本院予以支持。关于原告提出“判令被告在新闻媒体上公开向原告赔礼道歉”的诉请，因于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第六十九条之规定，判决:一、确认被告西安市碑林区人民政府于2017年4月17日强制拆除位于西安市长安北路30号院5号楼内原告于卫江所有房屋的行为违法;二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费50元（原告已预交），由被告西安市碑林区人民政府负担。
上诉人碑林区政府上诉称：（一）原审判决认定事实错误。电子大楼5号楼共5层，因连日阴雨，1至4层楼板及楼外墙已垮塌且所有窗体剥落，仅第5层楼板悬空，坍塌危及毗连房产的情况随时可能发生。电子大楼5号楼本属征迁范围，楼内几乎为空户，外居业主分散，政府采取张贴公告及逐户电话通知等方式告知相关业主，并通知其限期采取措施拆除危楼。但业主并未在期限内采取措施治理危险房屋，故上诉人强制拆除的行为符合《西安市城市房屋使用安全管理条例》第四十条的规定。且因情况紧急，根据行政强制法第十九条规定，执法人员可当场实施行政强制措施。被上诉人住户分散，无法满足听取其陈述申辩、制作现场笔录的职责要求，故上诉人在限期结束后进行危楼拆除的程序正当。（二）原审判决适用法律错误。《西安市城市房屋使用安全管理条例》第四十条规定，业主未采取有效措施治理的，政府应采取治理措施。这是对政府必须行使危房应急排险职权的要求。原审法院将该条规定理解为政府行使危房应急排险职权的前提条件，系法律适用错误。（三）原审判决认定法律关系错误。上诉人所做的隔离、告知、拆除等应急排险行为的依据及程序均适用危险房屋治理的有关规定，与被上诉人所诉称的确认强拆违法系不同的法律关系。上诉人实施的是应急排险行为，原审法院适用《中华人民共和国行政强制法》，将本案拆除行为定性为强制措施，系对行政行为的性质判断错误，导致裁判结果错误。请求撤销原判，驳回原审原告诉讼请求。
被上诉人于卫江辩称：（一）上诉人碑林区政府违反法定程序申请房屋安全鉴定。1、《城市危险房屋管理规定》第七条、《西安市城市房屋使用安全管理条例》第十条第一款、第十一条第二项规定，申请房屋安全鉴定的主体为房屋所有权人或者使用人。被上诉人是涉案房屋产权人，上诉人碑林区政府无权申请鉴定。2、《城市危险房屋管理规定》第六条、《西安市城市房屋使用安全管理条例》第二十四条规定，房屋安全鉴定应当由依照国家规定设立的房屋安全鉴定机构进行，由市、县人民政府房地产行政主管部门设立，非民间中介鉴定机构。上诉人违法选定的西安建筑科技大学建筑物检测鉴定站不具有合法的鉴定资质。3、未依法鉴定，鉴定结论错误。鉴定结论上未加盖统一的“房屋安全鉴定专用章”。鉴定结论中不能体现鉴定机构进行了现场查看、测试等法定程序要求工作，亦不明确参与鉴定人员的资质及相关信息。故该鉴定结论不符合法律规定。上诉人强制拆除被上诉人房屋行为违法。（二）上诉人是基于房屋征收拆迁而实施的强制拆除行为，并非基于公共利益而实施应急排险。涉案电子大楼5号楼早于2014年就已被纳入征收拆迁范围，因该楼内整个单身宿舍单元，无人居住，当时就被拆迁单位破坏为现状，但并不影响其他单元使用，其余住户一直在楼内居住生活。2017年3月，上诉人成立的征收拆迁指挥部进驻电子大楼，征收项目为商业地产开发项目。同年4月，上诉人在未与被上诉人达成拆迁补偿协议情形下，以应急排险为名，限期一天就违法拆除被上诉人房屋的行为，实质上是为了配合商业开发而实施的强制拆除行为。（三）上诉人强制拆除涉案房屋行为违法。上诉人没有强制拆除房屋的权力，如需强拆的，只能申请人民法院强制执行。故上诉人自行组织实施的强制拆除房屋行为没有事实和法律依据。原审判决认定事实清楚、适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
本院审理查明：2014年，被上诉人所居住的涉案电子大楼5号楼房屋已被纳入拆迁征收范围。同年，该楼内原全部为单身宿舍的一个单元因故部分坍塌，因该单元位于该楼最旁边一侧，未影响其他单元使用，故包括被上诉人在内的该楼内其余单元住户仍能一直居住生活。2017年3月，上诉人成立的拆迁指挥部负责该区域征收拆迁。
原审法院查明其余事实属实，本院予以确认。
本院认为：上诉人碑林区政府上诉称，因涉案房屋被鉴定为危房，基于公共利益，上诉人以《西安市城市房屋使用安全管理条例》第四十条规定为依据，实施的拆除涉案房屋行为合法。经查，《西安市城市房屋使用安全管理条例》第一条规定：“为了加强房屋使用安全管理，保障人身财产安全，根据有关法律、法规，结合本市实际，制定本条例。”第三条规定：“本条例所称房屋使用安全管理，是指为保障房屋使用安全所进行的管理活动，包括房屋安全使用、房屋安全鉴定、危险房屋治理和监督检查。”第四条规定:“房屋使用安全管理应当坚持属地管理、预防为主、合理使用、规范治理的原则，确保房屋使用安全。”第十条规定：“业主为房屋使用安全责任人。”第三十五条规定：“房屋使用安全责任人应当对危险房屋设置防止他人进入的围栏或者明显的警示标志，并按照下列情况处理：（一）采取治理措施后尚能短期使用的，可观察使用；（二）采取治理措施后解除危险的，可继续使用；（三）已无修缮价值，暂时不便拆除又不危及他人安全或相邻建筑的，应当停止使用；（四）整幢危险已无维修价值的，应当立即整体拆除。对采取第一款第二项治理措施的房屋在危险解除前，及采取第三项、第四项治理措施的房屋，房屋使用人应当及时迁出；拒不迁出的，区、县房屋使用安全行政管理部门或者开发区管理委员会可以申请人民法院强制执行。”第三十九条规定：“房屋有下列情形之一，区、县房屋使用安全行政管理部门或者开发区管理委员会应当责令停止使用；房屋使用人拒不迁出或者不停止使用的，可以依法采取措施，暂时强制其停止使用该房屋；（一）出现局部垮塌的；（二）随时有垮塌危险的；（三）其他可能严重危及公共安全或者人身安全的情形。”第四十条规定：“房屋使用安全责任人拒绝或者未采取有效治理措施治理危险房屋，危及毗邻安全或者公共安全的，区、县人民政府或者开发区管理委员会应当组织相关部门采取必要的应急排险措施。”据此，上述地方政府规章规定的立法本意，在于保证房屋的安全使用，政府应以保障群众人身财产安全为目的，对房屋的安全使用进行必要的管理。只有在房屋使用安全责任人拒绝治理危险房屋且危及公共安全时，区、县级政府才具有采取必要的应急排险措施的职权。根据法无授权不可为的原则，这里规定的应急排险措施也应该在其依法享有的职权范围内行使，超越权限范围的行为不可为。根据上述条例第三十五条、第三十九条规定，区、县房屋使用安全行政管理部门对使用危险房屋的行为，只享有采取措施暂时强制其停止使用的管理职权；对于拒不迁出的，应当申请人民法院强制执行。据此，即使行政机关依据该条例规定，对危房因公共利益采取应急排险措施，其也无权实施强制拆除房屋的行为。本案中，上诉人认为其依据《西安市城市房屋使用安全管理条例》规定，基于公共安全实施了强制拆除涉案危房的行为，但该行为并不符合《西安市城市房屋使用安全管理条例》的立法目的且缺乏职权依据。其无权自行组织实施强制拆除被上诉人涉案房屋的行为，属于超越法定职权的行为。故上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。
纵观本案，涉案房屋2014年被列入拆迁征收范围，当时，已将涉案大楼内一侧的整个单身宿舍单元破坏，部分坍塌，但该楼内其他单元住户仍居住使用。2017年3月，上诉人成立的拆迁指挥部负责该区域征收拆迁工作。同年4月16日，上诉人发现并鉴定涉案大楼为危房，次日，就实施了强制拆除行为。本案中，涉案房屋本应由征收部门补偿后，按照征收程序予以拆除。但上诉人错误的采取危房鉴定和强制拆除做法，刻意规避法律规定，以危房管理为由强制违法拆除涉案房屋，侵犯被上诉人的合法权益。
综上，上诉人碑林区政府上诉理由均不能成立，本院依法不予支持。原审判决依据被上诉人诉请，判决确认上诉人实施的强拆行为违法，符合法律规定，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人西安市碑林区人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖宏果
审 判 员 马小莉
代理审判员 王 鑫
二〇一八年六月二十五日
书 记 员 鱼海洋