江苏省南京市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏01刑终608号
原公诉机关南京市浦口区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄辰，男，1988年10月12日出生于南京市秦淮区，汉族，大专文化，无业，住南京市秦淮区。2015年4月16日因涉嫌合同诈骗罪被刑事拘留，同年4月22日被取保候审，2016年10月11日被逮捕。现羁押于南京市浦口区看守所。
辩护人徐瑞、周云，江苏宁瑞律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）蒋亚健，男，1990年6月24日出生于南京市浦口区，汉族，大专文化，原中国电信股份有限公司南京浦口区分公司员工，原住南京市浦口区，户籍地江苏省泰兴市。2015年4月21日因涉嫌合同诈骗罪被刑事拘留，同年4月24日被取保候审，2016年9月12日被逮捕。现羁押于南京市浦口区看守所。
辩护人朱昱、刘泉，北京市大成（南京）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）徐劼，男，1989年6月18日出生于南京市鼓楼区，汉族，高中文化，工人，住南京市鼓楼区。2015年4月15日因涉嫌合同诈骗罪被取保候审，2016年9月12日被逮捕。现羁押于南京市浦口区看守所。
辩护人赵雄伟，江苏宁星律师事务所律师。
辩护人时方，江苏舜阳律师事务所见习律师。
南京市浦口区人民法院审理南京市浦口区人民检察院指控被告人黄辰、蒋亚健、徐劼犯合同诈骗罪一案，于2016年9月9日作出（2016）苏0111刑初472号刑事判决，原审被告人黄辰、蒋亚健、徐劼不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省南京市人民检察院指派检察员陈新文出庭履行职务，上诉人黄辰及其辩护人徐瑞，上诉人蒋亚健及其辩护人朱昱、刘泉，上诉人徐劼及其辩护人赵雄伟、时方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2014年2月初，被告人黄辰、蒋亚健、徐劼共谋以企业名义与中国电信股份有限公司南京浦口区分公司（以下简称浦口电信公司）签订“企业信用担保租机协议”，骗取浦口电信公司的手机，并出售牟利。后由被告人徐劼出面以江苏百事通国际旅行社有限公司（以下简称江苏百事通公司）的名义与浦口电信公司签订协议，预交话费人民币40524元后，骗得浦口电信公司iphone5手机20部、iphone5s手机15部并出售。
2014年5月份，被告人黄辰伪造了南京市普边贸易有限公司（以下简称普边公司）的工商营业执照、组织机构代码证等相关资料，由被告人徐劼以该公司名义与浦口电信公司签订租机协议，被告人蒋亚健利用工作便利进入浦口电信公司的BSS系统对伪造的资料进行验证。预交话费人民币99000元后，三名被告人骗得浦口电信公司iphone5s手机33部并出售。
另查明，案涉苹果5、苹果5s手机系浦口电信公司从天翼电信终端有限公司江苏分公司调拨，调拨价为苹果5手机每部4360元，苹果5S每部4940元。浦口电信公司的实际损失为人民币184796元。三名被告人共向浦口电信公司退赔人民币220060元，浦口电信公司对三名被告人的行为表示谅解。
原审判决认定的上述事实，有经庭审质证的户籍资料、发破案经过、抓获经过、证明材料、委托书、浦口电信公司出具的收据、扣押决定书、暂扣款收据、谅解备忘录、企业担保“信用租机”协议、普边公司企业法人营业执照及组织机构代码证、陈某及钱某的员工履历表及劳动合同书、情况说明、辨认笔录、物证鉴定书等书证，证人赵某、陈某、钱某、姜某、李某、王某、彭某等人的证言，被告人黄辰、蒋亚健、徐劼的供述和辩解等证据证实。
原审判决认为，被告人黄辰、蒋亚健、徐劼以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同，骗取他人财物，数额巨大，其行为均构成合同诈骗罪。三被告人共同实施合同诈骗的行为，系共同犯罪。三被告人均系坦白，依法可以从轻处罚。三被告人均积极退赔被害单位的经济损失，并取得被害单位的谅解，酌情可以从轻处罚。被告人徐劼协助司法机关抓获同案犯，系立功，依法可以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条之规定，以合同诈骗罪判处被告人黄辰有期徒刑三年二个月，罚金人民币十万元；以合同诈骗罪判处被告人蒋亚健有期徒刑三年一个月，罚金人民币十万元；以合同诈骗罪判处被告人徐劼有期徒刑二年三个月，罚金人民币八万元。
上诉人黄辰及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见是：1.原审判决未查清案涉手机的来源及价值，也未查清被害单位的实际损失，不排除案涉手机是二手机或者翻新机，原审认定的犯罪数额明显错误。2.对原审判决认定本案系犯罪数额巨大的标准有异议，建议认定本案犯罪数额较大，对上诉人黄辰从轻处罚。3.黄辰平时表现较好无前科，归案后认罪悔罪，积极退赔且取得被害单位的谅解，主观恶性不深，而且家中有病重的老母亲需要其照顾，对其适用缓刑法律效果与社会效果更好，请求对上诉人黄辰适用缓刑。上诉人黄辰还提出，本案部分事实不清，不符合适用简易程序审理条件，原审法院适用简易程序审理本案存在程序错误。
上诉人蒋亚健的上诉理由是：1.在第一笔合同诈骗案件中，其不知道黄辰使用的相关公司文件及公章是虚假的，其没有合同诈骗犯罪的故意。2.因案件中存在手机已经过了质保期，所以合同诈骗犯罪数额认定过高。3.其在共同犯罪中不起主要作用。4.其归案后积极坦白，及时退赔被害单位损失且得到被害单位的谅解，应予从轻处罚。请求二审法院查清事实，予以从轻处罚。
其辩护人的辩护意见是：1.一审判决混淆了合同违约的故意与合同诈骗罪的主观故意，扩大了蒋亚健应当承担的刑事责任范围。现有证据不能证明蒋亚健对黄辰冒用江苏百事通公司名义套机的事实知情，而且蒋亚健是基于黄辰的虚假承诺才帮助黄辰的，在此笔犯罪中蒋亚健主观上没有非法占有的故意，所以蒋亚健仅应对第二笔合同诈骗犯罪承担刑事责任。2.一审判决没有严格区分蒋亚健在共同犯罪中的作用，未认定蒋亚健为从犯。本案犯罪不是由蒋亚健提起，其没有参与合同诈骗犯罪的实行行为，在整个犯罪中仅起次要的、辅助的作用，应当认定为从犯。3.一审判决认定的犯罪数额证据不足，且案涉手机可能是二手手机。4.蒋亚健有初犯、坦白、积极退赃、被害单位谅解等从轻情节，一审法院量刑过重，建议二审法院依法改判并适用缓刑。
上诉人徐劼及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见是：1.徐劼经侦查机关传唤到案后，向侦查机关主动交待了侦查机关尚未掌握的犯罪事实，应当认定为自首。2.犯意是由黄辰、蒋亚健合意后提起，在实施犯罪中，徐劼只是按照黄辰的指示实施了与被害单位签订虚假合同的犯罪行为，之前的犯罪活动及犯罪后期的销赃徐劼均未参与，也没有参与犯罪利益分配的合意，所以在犯罪中徐劼处于从属地位，应当认定为从犯。3.徐劼是由于法律认识错误才实施犯罪行为，但上诉人徐劼在实施犯罪时，不具有完全的主观犯罪故意，主观恶性相对较小。4.徐劼没有任何前科劣迹，且有立功、自首、坦白、积极退赔、被害单位的谅解等情节，应当从轻减、轻处罚，原审判决量刑偏重、罚金刑过高。综上，请求二审法院依法改判，对徐劼适用缓刑并减少罚金的处罚。
出庭检察员的意见为，本案犯罪事实清楚，证据确实充分，三上诉人的行为均构成合同诈骗罪，三上诉人均系主犯，对三上诉人的量刑在法定刑幅度之内，请二审法院根据案情依法作出裁判。
经审理查明，原审判决认定上诉人黄辰、蒋亚健、徐劼的犯罪事实清楚，证据确实、充分。上诉人黄辰、蒋亚健、徐劼及其辩护人在本院二审期间未提供新的定案证据。本院对原审判决认定的事实和经质证、认证的证据予以确认。
二审中，检察员当庭出示了中国电信股份有限公司南京分公司（以下简称中国电信南京分公司）出具的2014年1月9日及5月20日的《江苏电信集采和省选型C网终端价格表》，证实2014年苹果5手机每部4360元，苹果5S手机每部4940元，经审查认为，该证据与浦口电信公司出具的情况说明等证据相互印证，本院予以采信。
针对上诉人黄辰、蒋亚健、徐劼及各辩护人提出的上诉理由、辩护意见，本院综合评判如下：
1.关于本案被害单位经济损失数额是否正确、清楚的问题。经查，在两笔犯罪中被害单位浦口电信公司提供的案涉手机均是从其上级公司调拔，浦口电信公司出具的情况说明及中国电信南京分公司出具的《江苏电信集采和省选型C网终端价格表》相互印证，共同证实案涉苹果5手机调拔价为每部4360元，苹果5S手机的调拔价为每部4940元。案涉20部苹果5手机价值为87200元，案涉48部苹果5S手机价值为237120元，共计324320元；扣除上诉人两次预交的话费共139524元，浦口电信公司的实际损失为184796元。原审判决以该实际损失为本案的犯罪数额证据确实、充分，并无不当。故该上诉理由、辩护意见与事实不符，本院不予采纳。
2.关于上诉人及其辩护人提出案涉手机可能是二手机、翻新机，案涉手机已经超过质保期的上诉理由、辩护意见，经查，一审庭审中徐劼当庭供述称，案涉手机是浦口电信公司的工作人员激活后交给徐劼的，浦口电信公司出具的证明材料及被害单位员工赵某的证言证实案涉手机均为全新手机，以上证据相互印证，足以证实案涉手机是新手机，故相关上诉理由、辩护意见无事实依据，不能成立，本院不予采纳。
3.关于上诉人黄辰及其辩护人提出的本案犯罪数额应认定为较大的上诉理由、辩护意见，经查，本案中被害单位的经济损失已经达18万余元，应当认定为犯罪数额巨大。上诉人及其辩护人提出犯罪数额属于数额较大，无法律依据，故该上诉理由、辩护意见，本院不予采纳。
4．关于上诉人蒋亚健及其辩护人提出在第一笔合同诈骗犯罪中，蒋亚健没有合同诈骗犯罪故意，在犯罪中起次要作用的上诉理由、辩护意见，经查，上诉人黄辰、蒋亚健侦查阶段的供述证实黄、蒋某就第一笔合同诈骗犯罪进行了预谋，而且黄辰将套出的手机出售后，把近一半的获利分给蒋亚健，现有证据足以证实蒋亚健对第一笔合同诈骗犯罪事实是明知的，具有合同诈骗的犯罪故意；在共同犯罪中，上诉人蒋亚健与黄辰进行犯罪共谋、并参与共同犯罪，其在犯罪中起到了重要的作用，应当认定为主犯，故对相关上诉理由、辩护意见，本院不予采纳。
5.关于上诉人徐劼及其辩护人提出，应认定徐劼具有自首情节，且应认定为从犯、主观恶性相对较小的上诉理由、辩护意见，经查，上诉人徐劼在实施合同诈骗犯罪的实行行为之前，与上诉人黄辰共谋，其对犯罪是明知的，具有合同诈骗罪之犯罪故意；在两次合同诈骗犯罪中均由上诉人徐劼与被害单位签订合同并收取涉案手机，其积极实施合同诈骗犯罪的实行行为，并分得部分赃款、赃物，在共同犯罪中起到必不可少的作用，故不应认定为从犯；虽然上诉人徐劼归案后如实供述公安机关尚未掌握的同种较重罪行，但徐劼不是主动归案，故不应认定为自首，该如实供述的行为已认定为坦白并予以评价，所以对相关上诉理由、辩护意见，本院不予采纳。
6、关于三上诉人提出原审判决量刑过重，应当适用缓刑的上诉理由、辩护意见，经查，原审判决认定各上诉人均为主犯并无不当，原判未遗漏各上诉人的从轻情节，根据各上诉人的犯罪行为并综合全案犯罪情节确定刑罚，对各上诉人的量刑在法定刑幅度之内，且量刑并无不当，故对该上诉理由、辩护意见，本院不予采纳。
出庭检察员关于上诉人黄辰、蒋亚健、徐劼的犯罪事实清楚、证据确实充分，原审判决对各上诉人定罪准确、量刑在法定刑幅度之内的意见正确，本院予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）黄辰、蒋亚健、徐劼以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同，骗取他人财物，数额巨大，其行为均构成合同诈骗罪。三被告人共同实施合同诈骗犯罪行为，系共同犯罪。原审判决事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 任志中
审判员 王瑞琼
审判员 汪 波
二〇一七年一月十八日
书记员 孟鑫鑫