新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）新28刑终49号
原公诉机关库尔勒市人民检察院。
上诉人（原审被告人）庞赞康，男，1991年5月24日出生于海南省儋州市，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地海南省儋州市，暂租住湖南省株洲市尚格名城小区A栋1单元508室。2016年5月26日因涉嫌犯破坏公用电信设施罪被四川省绵阳市公安局安州分局取保候审。2016年11月6日因涉嫌犯诈骗罪被库尔勒市公安局刑事拘留，同年12月14日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被逮捕。现羁押于库尔勒市看守所。
上诉人（原审被告人）刘鹏，男，1988年1月31日出生于新疆巴楚县，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地及现住址新疆第三师图木舒克市。2016年10月22日因涉嫌犯诈骗罪被库尔勒市公安局刑事拘留，同年11月25日被逮捕。现羁押于库尔勒市看守所。
上诉人（原审被告人）崔杰，男，1985年7月11日出生于河南省息县，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地及现住址新疆农三师图木舒克市。2016年10月22日因涉嫌犯诈骗罪被库尔勒市公安局刑事拘留，同年11月25日被逮捕。现羁押于库尔勒市看守所。
上诉人（原审被告人）孙婷，女，1993年8月17日出生于江西省高安市，汉族，大专文化程度，个体，户籍所在地湖南省株洲县，暂租住湖南省株洲市长江北路尚格名城小区单身公寓A栋1单元508室。2016年11月6日因涉嫌犯诈骗罪被库尔勒市公安局刑事拘留，同年12月14日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被逮捕。现羁押于库尔勒市看守所。
辩护人郁新林，新疆天擎律师事务所律师。
原审被告人徐大川，男，1988年9月18日出生于河南省息县，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地及现住址新疆第三师图木舒克市。2016年10月22日因涉嫌犯诈骗罪被库尔勒市公安局刑事拘留，同年11月25日被逮捕。现羁押于库尔勒市看守所。
库尔勒市人民法院审理库尔勒市人民检察院指控原审被告人庞赞康、刘鹏、崔杰、徐大川犯诈骗罪，被告人孙婷犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，库尔勒市人民法院于2018年1月9日作出（2017）新2801刑初348号刑事判决。被告人庞赞康、刘鹏、崔杰、孙婷不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2015年至2016年期间，被告人庞赞康利用技术手段搭建中国工商银行的“钓鱼网站”，从网上联系利用伪基站发布信息的人发送其编辑的“钓鱼网站”链接。手机用户收到庞赞康编辑的工商银行账号积分兑换现金的诈骗短信后，点击短信中的假工商银行链接网址，再按照要求输入银行卡个人信息。庞赞康即能从服务器后台窃取到银行卡信息，通过95588查询卡内余额后立即在虚拟商品购物网站上购买移动、联通、游戏充值卡，通过购物网站上的第三方支付平台将手机用户工商银行卡内的资金支出购买上述商品，购买的商品以电子序列号的形式保存在其邮箱内。积累到一定数额后庞赞康再将充值卡通过QQ以移动充值卡面值的9.6折、联通充值卡面值的9.5折、游戏充值卡面值的8.5折销售给收购电子充值卡的人变现。2016年4月21日被告人庞赞康因涉嫌犯破坏公用电信设施罪被四川省绵阳市公安局安州分局刑事拘留，5月26日被取保候审。9月起庞赞康继续利用“钓鱼网站”实施诈骗。从2016年9月21日至10月20日，庞赞康利用上述手段骗取吾拉木艾力?买买提、马淑平、童新建等204名被害人工商银行卡内的395979元资金购买充值卡。从2016年8月6日至10月20日庞赞康将充值卡从孟琳琳、孟凡成处变现，共得372804.5元，其中从8月6日至9月20日的变现金额为10514元，9月21日至10月20日的变现金额为362290.5元。
2016年9月被告人刘鹏为发布诈骗信息非法获利，从网上购买了伪基站设备。庞赞康联系上刘鹏后，刘鹏同意为庞赞康发布“钓鱼网站”链接。刘鹏联系被告人崔杰，由崔杰提供×××荣威小型汽车，将伪基站设备安装在该车内，并雇佣被告人徐大川为司机，三人驾驶×××车在喀什市、阿克苏市、阿图什市、库尔勒市、吐鲁番市等地区的人员密集路段由刘鹏操作“伪基站”设备，发送“钓鱼网站”链接。2016年10月5日至10月20日期间庞赞康与刘鹏合作共骗取86名被害人银行卡内197083.5元现金购买充值卡。庞赞康给付刘鹏40000元报酬，刘鹏给付崔杰3800元报酬、徐大川20**元报酬。
庞赞康从2016年9月13日至10月20日陆续将其平安银行账户中的216800元转到其朋友被告人孙婷的邮政储蓄银行账户。从2016年10月10日起孙婷明知庞赞康转入其邮政储蓄银行账户内的资金是犯罪所得，仍帮助转移97600元。庞赞康用赃款购买一块TISSOT金色男士手表（经鉴定价格为1530元），孙婷用赃款购买一部苹果7PLUS手机（经鉴定价格为5642元）。
案发后从庞赞康处追缴赃款1000元、一块用赃款购买的价值1530元的TISSOT金色男士手表；从刘鹏处追缴赃款15679元；从徐大川处追缴赃款1000元；从孙婷处追缴赃款39541.25元、一部用赃款购买的价值5642元的苹果7PLUS手机。本案在审理过程中，刘鹏的亲属退缴赃款27324元，孙婷的亲属退缴赃款58058.75元。
认定上述事实的证据如下：物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解、鉴定意见、勘验、辨认笔录、电子数据等证据。
原判认为：2016年12月20日最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)，本案被告人虽然实施犯罪行为在《意见》实施前，但其实施行为当时无相应电信网络诈骗规范性法律指导文件，且《意见》施行后本案尚未处理完毕，故本案适用《意见》的规定。在本案中，被告人庞赞康以非法占有为目的，采用搭建“钓鱼网站”的手段，虚构工商银行用户积分兑换现金的事实，通过“伪基站”设备发送的“钓鱼网站”链接短信窃取工商银行用户信用卡的信息后，以持卡人的名义购买移动、联通、游戏充值卡等电子产品，再将电子产品销售而骗取工商银行用户的资金，涉案金额370221元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。明知他人实施电信网络诈骗犯罪，提供“伪基站”设备，或提供改号软件、通话线路等技术服务时，发现主叫号码被修改为公共服务部门号码，仍提供服务的，或提供资金、场所、交通、生活保障等帮助的，以共同犯罪论处。本案中被告人刘鹏、崔杰、徐大川明知他人通过虚假的95588公共服务部门号码实施电信网络诈骗犯罪而提供“伪基站”设备发布信息服务、提供交通服务，涉案金额197083.5元，依法认定刘鹏、崔杰、徐大川为庞赞康的共犯。公诉机关指控被告人庞赞康、刘鹏、崔杰、徐大川的罪名成立，本院予以确认。
在共同犯罪中，被告人庞赞康搭建“钓鱼网站”骗取被害人信用卡的资金，为主犯；被告人刘鹏为诈骗提供“伪基站”设备并提供技术服务，被告人崔杰为诈骗提供交通服务，在共同犯罪中起主要作用，亦为主犯。被告人徐大川以每天200元的价格受雇于刘鹏、崔杰开车，完全以其二人的指示而实施犯罪，且徐大川在刘鹏每次操作伪基站后手机也收到95588短信，因此认定其明知在实施诈骗而帮助开车，在本案中起帮助作用，认定其为从犯。
掩饰、隐瞒犯罪所得罪，是指明知是犯罪所得而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的。被告人孙婷明知其银行卡内的资金是被告人庞赞康犯罪所得而予以转移，涉案金额97600元，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。
关于被告人庞赞康的犯罪数额，庞赞康对认定的诈骗金额及204名受害人有异议。根据《意见》“办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实”的规定，本案确定的被害人为204名，被骗时间是2016年9月21日至10月20日，被骗资金为395979元。204名被害人中已核实被害人身份信息的有159名被害人，涉案金额为335389.3元；因网络原因、被害人银行卡销户、取证困难等原因未核实被害人身份信息的有45人，涉案金额60589.7元，第三方支付平台显示被骗资金为395979元。204名被害人中已核实54人，150名被害人因银行卡销户、网络问题、异地取证困难等无法核实，故以395979元的数额认定犯罪数额证据不足。395979元资金通过孟凡成、孟琳琳变现后庞赞康获取的金额为362290.5元。结合孟凡成、孟琳琳的证言及庞赞康的供述可以证实：庞赞康使用被害人银行卡内资金购买电子充值卡后出售，期间产生手续费，因此变现后的金额低于被害人的被骗金额。变现时移动卡是按充值卡面值的9.6折，联通卡是按照充值卡面值的9.5折，游戏点卡收购价格为充值卡面值的80%–86%之间，故变现后的362290.5元为被害人被骗资金折后的数额。因吾拉木艾力?买买提等54名被害人的被骗资金171959.3元能够确认，故对362290.5元－171959.3元=190331.2元的资金根据有利于被告人的原则以9.6折计算，结果为190331.2/0.96=198261.7元，因此庞赞康的诈骗数额确定为171959.3元＋198261.7元=370221元。2016年8月6日至9月20日庞赞康从孟凡成、孟琳琳处销售充值卡，共计12笔，变现金额为10514元，对于该资金，没有确凿证据证实系其实施本案电信诈骗所骗取的，根据有利于被告人的原则本院不予认定为庞赞康的诈骗数额，故对庞赞康的辩护意见部分予以采纳。
关于被告人刘鹏、崔杰、徐大川的犯罪数额，公诉机关指控从2016年10月5日至10月20日开始计算，犯罪数额应为197083.5元，综合全案证据，能够综合认定该数额为刘鹏、崔杰、徐大川在此期间诈骗的数额。
针对被告人刘鹏及辩护人的刘鹏是从犯、被害人人数及犯罪金额的认定事实不清、赃款全部退赔、犯罪数额的计算方式应与被告人庞赞康相同的辩护意见，经查，本案系多人共同实施电信网络诈骗，被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。刘鹏在其所参与的犯罪环节中提供作案工具“伪基站”设备并亲自操作，直接和上家联系，积极纠集他人，分配赃款等，在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯；虽然本案因被害人人数众多等客观条件的限制无法逐一收集被害人陈述，但结合已收集的被害人陈述、银行账户交易记录、第三支付结算账户交易记录、通讯记录、电子证据等证据，能够综合认定被害人人数及诈骗资金数额；刘鹏的诈骗金额为197083.5元，并非刘鹏已被追缴及退缴的金额；庞赞康的犯罪数额是根据其与孟凡成、孟琳琳的交易习惯来确定的，但刘鹏等三人对此并不知情，故刘鹏等三人与庞赞康共同犯罪所得数额就是被害人信用卡上损失的数额，对辩护意见本院不予采纳。
针对被告人崔杰的其不构成诈骗罪及不是主犯的辩护意见，经查，崔杰与刘鹏共同实施电信网络诈骗犯罪，提供在犯罪环节中起重要作用的交通工具，构成诈骗罪且是主犯，对其辩护意见本院不予采纳。
关于被告人孙婷的犯罪数额，其于2016年10月10日左右从庞赞康处得知是诈骗所得，故应从10月10日开始计算犯罪数额，犯罪数额为97600元。
电信网络诈骗公私财物3万元以上的，认定为数额巨大，法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人庞赞康、刘鹏、崔杰、徐大川在共同犯罪中均系主犯，应按其各自参与的全部犯罪处罚。四人具有以下量刑情节：利用“钓鱼网站”链接实施诈骗，可以从重处罚；多次实施诈骗，可以从重处罚；徐大川系从犯，应当从轻或者减轻处罚；庞赞康因涉嫌破坏公用电信设施罪被取保候审，取保候审期间又犯信用卡诈骗罪，可以从重处罚；部分赃款、赃物已追缴，可以酌定从轻处罚；刘鹏退缴部分赃款，可以从轻处罚；四人均自愿认罪，可以酌定从轻处罚。鉴于被告人庞赞康在电信网络诈骗中处于最顶层位置，在共同犯罪中的作用大于被告人刘鹏；被告人刘鹏在共同犯罪中的作用大于被告人崔杰，在量刑时予以考虑。
根据《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》，掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到十万元以上的属情节严重。孙婷涉案金额为97600元，应判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金。被告人孙婷具有以下量刑情节：明知上游犯罪为电信诈骗犯罪，可以从重处罚；多次掩饰、隐瞒犯罪所得，可以从重处罚；部分赃款、赃物已追缴，可以酌定从轻处罚；退缴赃款，可以从轻处罚；自愿认罪，可以酌定从轻处罚。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条第一款、第二十五条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条，最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二款第(三)项，最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第(一)项、第四条第一款、第十条第一款之规定，判决如下：一、被告人庞赞康犯诈骗罪，判处有期徒刑九年十个月，并处罚金100000元人民币。二、被告人刘鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金60000元人民币。三、被告人崔杰犯诈骗罪，判处有期徒刑五年九个月，并处罚金40000元人民币。四、被告人徐大川犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20000元人民币。五、被告人孙婷犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金8000元人民币。六、在案扣押的犯罪工具：被告人庞赞康的物品OYSIN手机1部、JiMei手机1部、NOKIA手机1部及电池1块、iphone6手机1部、联想笔记本电脑1台及充电器、平安银行借记卡1张、中国建设银行卡1张、浦发银行借记卡1张、无线路由器1部、网卡1张、“范青松”的身份证1张，予以没收；被告人刘鹏的苹果6S手机1部、苹果5S手机1部、建设银行卡2张、伪基站设备1台、遥控器1个、NOKIA手机1部，予以没收；被告人崔杰的×××号荣威牌汽车、行驶证、车钥匙1把，予以没收；被告人孙婷的邮政储蓄银行卡1张、宽带业务施工确认单1张，予以没收。七、追缴和退赔的违法所得142603元、一块TISSOT金色男士手表依法发还相应被害人；一部苹果7PLUS手机依法发还被告人孙婷。八、继续向被告人庞赞康、刘鹏、崔杰、徐大川追缴剩余违法所得（庞赞康在227681元的范围内、刘鹏、崔杰、徐大川在169759.5元的范围内），发还相应被害人；追缴被告人庞赞康的非法所得款27324元人民币，上缴国库。
上诉人庞赞康上诉称，原判认定事实不清楚，证据不够充分。理由如下：1、一审判决认定的涉案金额370221元与事实不符，只有54名受害人的被骗金额171959.3元得到证实，另外150人的190331.2元没有报案记录，也没有口供证实，无法形成完整有效的证据链，将其作为定罪量刑的依据不合法，第三方支付平台的记录大部分金额是上诉人做生意的资金。2、上诉人与刘鹏实施共同犯罪，诈骗金额应与刘鹏等同。3.一审判决量刑畸重。请求二审法院查明事实，对上诉人从轻处罚。
上诉人刘鹏上诉称，原审法院量刑过重。理由如下：1、本人在本案中不是主犯，系从犯。上诉人受雇于庞赞康发送诈骗信息，对整个诈骗信息流程一无所知，对于分配账款金额没有发言权，在共同犯罪中起次要作用。2、上诉人积极主动配合公安机关抓获同案犯庞赞康。3、上诉人积极主动退赃，退还了所有非法犯罪所得。请求二审法院查明事实，对上诉人从轻处罚。
上诉人崔杰上诉称，原审法院量刑过重。理由如下：1、上诉人是在完全不知情的情况下参与了这次的犯罪行为，自己也是被害人。2、原判适用法律错误，根据2016年12月20日《关于办理典型网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》用于判处2016年10月的案件不当。3、上诉人法律意识浅薄，文化程度低，分辨能力差才误入歧途。请求二审法院查明事实，对上诉人从轻处罚。
上诉人孙婷上诉称，原审法院量刑过重。理由如下：1、上诉人不知道庞赞康的诈骗行为，也不清楚这些钱是犯罪所得。2、上诉人只认识庞赞康一个人，也只有他一个人给上诉人汇过款，在整个犯罪过程中也只是被动接受了庞赞康的汇款，原判认定上诉人多次掩饰、隐瞒犯罪所得不当。3、上诉人的赃款已全部退赃，赃物已追缴。请求二审法院查明事实，对上诉人从轻处罚。
经审理查明，二审查明的事实和证据与原审认定的事实、证据一致，本院予以确认。
本院认为，原判认定原审被告人庞赞康伙同被告人刘鹏、崔杰、徐大川以非法占有为目的，实施电信网络诈骗，涉案金额巨大，四被告人的行为构成诈骗罪，属共同犯罪。被告人孙婷明知其银行卡内的资金是被告人庞赞康的犯罪所得，仍予以转移，涉案金额97600元，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原审判决对四被告人的犯罪行为定性准确，本院依法予以支持。
上诉人庞赞康对犯罪事实和诈骗金额提出异议，原审判决按照有利于被告人的原则采信证据、确定本案的诈骗金额，证据确实充分，计算方法科学合理，并在原审判决书中对此作出了详细的说明和论述，具有事实及法律依据，本院予以支持，上诉人庞赞康的上诉意见不能成立，依法予以驳回。
上诉人刘鹏提出自己应当认定为从犯的上诉意见，本院认为刘鹏在共同犯罪中提供“伪基站”设备和相关技术服务，是犯罪实行行为的主要承担者，在共同犯罪中的作用仅次于被告人庞赞康，属于主犯，因此上诉人的上诉意见不能成立，本院不予支持。
上诉人崔杰提出本案适用法律不当的上诉意见，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》“司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间”。本案中原判适用《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》，属于正确适用司法解释，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院予以驳回。
上诉人孙婷提出自己不知道涉案款项系犯罪所得、不属于多次掩饰、隐瞒犯罪所得的上诉意见，本院经审查后认为，上诉人孙婷自2016年10月10日左右已经从庞赞康处得知自己账户中的涉案款项系犯罪所得，原判从该时间开始计算其犯罪数额并无不当，上诉人提出的上诉意见与查明的事实不符，本院不予支持。
综上所述，原判认定原审被告人庞赞康、刘鹏、崔杰、徐大川犯诈骗罪，被告人孙婷犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确。原判根据各被告人的犯罪金额、认罪态度、在共同犯罪中的作用、退赃数额等情况，并充分考虑了各被告人的各项从重、从轻的量刑情节，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 常 楠
审判员 叶秀梅
审判员 陈枳匀
二〇一八年六月八日
书记员 胡 杨