新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乌中民四终字第55号
上诉人（原审原告）：李富东。
委托代理人：陈光，新疆视观律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：刘贵德。
委托代理人：刘新玲。
上诉人（原审被告）：刘汝珍。
委托代理人：刘新玲。
上诉人（原审被告）：刘新玲。
上诉人李富东、上诉人刘贵德、刘汝珍、刘新玲农村建房施工合同纠纷一案，均不服乌鲁木齐市米东区人民法院（2013）米东民一初字第486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月30日受理后，依法组成合议庭，于2014年2月28日公开开庭审理了本案，上诉人李富东委托代理人陈光，上诉人刘贵德、刘汝珍委托代理人及上诉人刘新玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年8月7日，刘贵德之子刘青林（即被告刘新玲弟弟）以刘贵德（甲方）名义与李富东（乙方）签订了《承包合同书》一份，约定：�市米东区西工三队刘贵德一栋平房225平米左右，由李富东承建，包工包料，工程总价198000元，5%质量保证金待工程验收合格后一年后全部付清。2012年9月左右，刘新玲在刘汝珍宅基地上建抗震安居房，2012年11月完工，该房屋目前已由刘新玲居住使用，面积经李富东与刘新玲当庭议定为253.625㎡，刘新玲对该房主体质量予以认可。该房屋建设期间，刘新玲先后以借款的形式给付李富东妻子现金合计100000元，向李双生支付生活费35000元，同年9月27日支付王继红砂子、水泥款3050元，同年11月20日支付王继红铲车、挖掘机租赁费及沙石料款共计12000元。
另查明,关于李富东所述性质为工程款但刘新玲所述为借款的10万元，刘新玲曾于2013年1月对李富东妻子刘秀梅提起民间借贷诉讼，要求刘秀梅偿还借款14万元，刘秀梅答辩称仅有10万元且系建房工程款，只是根据刘新玲要求以�条形式出具，本院作出(2013)米东民一初字第264号判决：刘秀梅偿还刘新玲借款10万元。该判决现已生效。
原审法院认为，关于本案诉讼主体问题，李富东提供的证人李双生、王继红均证实本案所涉房屋系李富东修建，刘新玲辩称此房屋非李富东修建但又不能明确具体施工人，所作该房屋系分别发包予李双生等十余人修建的抗辩即无有效证据证明也缺乏合理说明，据此确认李富东就本案所涉房屋主张施工工程款的诉讼主体适格。刘汝珍系本案所涉房屋据以附着土地的合法使用人，刘贵德与刘汝珍系夫妻关系，与刘汝珍拥有共同使用权，是否准许他人以该土地使用受益，其权利归属刘汝珍和刘贵德。刘新玲不具备古牧地西工村村民身份，不享有在此土地上建设住宅的村集体成员资格，安居富民房建房补助协议系与本村村委会签订，李富东持有的建房合同发包一方也为�贵德，虽刘贵德辩称其从未参与此合同的订立和履行，付款行为均为其女儿刘新玲实施，但也只能视为刘新玲对外以代理人身份为刘贵德本人履行房屋建设合同，法院确认与李富东形成建房施工合同的相对人是刘汝珍和刘贵德夫妻，刘新玲代为履行该合同的行为后果由刘汝珍和刘贵德共同承受。根据合同约定，该房屋包工包料施工工程总价198000元，现刘新玲认可房屋已完工交付使用且认可主体质量合格，则刘汝珍、刘贵德应付李富东合同内工程价款为198000元。李富东主张合同外增加工程量，无合同约定及履行的签证证据，对此应承担举证不足的不利法律后果，此部分工程款主张，法院不予确认。关于刘新玲所作建筑材料系其提供之抗辩，双方虽约定该工程系包工包料，但证人王继红出庭证明在施工期间拉砂子、水泥款3050元和西工村村委会出具证明确认的富民安居水泥、红砖补助材料款应从应付的工程款中扣除，根据调查情况，富民安居水泥款应按315元/吨计算为3150元（10吨×315元/吨），红砖应按0.55元/块计算为11000元（20000块×0.55元/块），合计17200元（11000元＋3150元＋3050元）。刘新玲提供的其余票据因李富东均不予认可，部分票据不能反映具体买方，部分票据不能反映卖方，全部票据均不能够证明确已用于本案所涉房屋，故其证明力不予采信。综上，刘汝珍、刘贵德应付李富东工程总款为198000元，未到期质量保证金5%为9900元，通过李双生已付35000元，应扣除材料款17200元，其余135900元（198000元-35000元-17200元－9900元）应由刘汝珍、刘贵德继续支付给李富东。刘新玲在本案中不承担独立民事责任。遂判决：一、刘汝珍、刘贵德共同向李富东支付工程款135900元；二、驳回李富东要求刘新玲支付工程款的诉讼请求。
一审判决后，上诉人李富东不服上诉称,我给被上诉人建房面积为253.625平方米，合同约定是225平方米，包工包料总价198000元，一审法院对增加的工程量没有计算确认有误。另外增加工程量三通一平的工作量未处理。从工程款中扣除水泥和砂石料17200元，没有证据证明该部分材料用于该房建设中，扣除该部分费用不合理。李双生收取的工程款是3万元而非3.5万元。合同质保期已到期，扣除质保金超出审理范围。刘贵德、刘汝珍、刘新玲应承担连带责任。一审我方提出对该房进行工程量鉴定，一审未予处理，程序违法。请求二审法院判令刘贵德、刘汝珍、刘新玲应承担连带责任，支付工程款28万元。
刘贵德、刘汝珍、刘新玲针对李富东的上诉答辩称：付款应按照合同约定的包干价，合同实际履行不是李富东，质保金也不是应由对方来主张。而且施工有瑕疵，我方有理由拒�。我刘新玲是实际合同相对人，不应将其他两位列为诉讼当事人。
上诉人刘贵德、刘汝珍、刘新玲上诉称,刘新玲在母亲刘汝珍名下的宅基地上建房，与李富东约定建房事宜，后因李富东另一工地有事，将李双生介绍到工地，事实上是李双生与刘新玲形成单包工的劳务合同。为尽快完工，找人砌墙、抹灰均是刘新玲现款支付，与李双生清算时发生纠纷。李富东与刘青林签订的合同是刘青林建房合同，是无法履行没有形成合同事实。证人王继红证词不可信。李双生与李富东勾结做假证，对自己的录音不认可，一审法院认定李双生所述代工的事实有误。请求撤销一审判决，我方不承担135900元。
李富东针对刘贵德、刘汝珍、刘新玲上诉答辩称,我们认为对方上诉的事实理由不成立，该房子是由我承建的，上诉人刘贵德、刘汝珍、刘新玲的上诉理由缺乏事实及法律依据。
本院经审理查明事实与一审查明一致。
本院认为,刘青林以刘贵德名义与李富东签订的建房合同，双方应当诚实守信的履行合同义务。该合同虽然是刘青林签字，但刘青林作为刘贵德儿子，签刘贵德的名字，房屋又是建设在刘汝珍名下的宅基地上，且刘新玲始终参与合同中付款的义务进行履行。同时，一审法院调查查明，建设的房屋是以刘汝珍名义按村上安居建材补助政策补助建设的，刘新玲还以该部分补助建材用在房屋上为由主张扣减工程款。刘贵德、刘汝珍也并未对在其宅基地上施工建房提出异议。该合同虽然没有刘贵德的书面授权，但由合同实际履行的上述情形可以反映，建设的是刘汝珍名下宅基地上的房屋，故一审法院认定该合同的权利义务相对人应是是刘贵德、刘汝珍与李富东，并无不妥。至于刘汝珍是否将宅基地转让其女儿刘新玲的关系，不影响合同�体构成。对上诉人刘贵德、刘汝珍、刘新玲上诉称主体不适格的上诉理由，本院不予支持。刘新玲虽然参与房屋修建时的支付部分款项的事实，并无直接证据证明确立刘新玲具有合同付款义务或承担连带责任的法律义务。故上诉人李富东要求刘新玲承担付款连带责任的上诉理由，证据不足，本院不予支持。
一审法院已调查核实，刘新玲领取刘汝珍的补助建材用于该房屋建设中。但由于合同约定的房屋面积是225平方米，但实际建成的房屋为250余平方米。由于双方均不能明确自己供料、施工的范围。故一审法院以合同为依据，各自承担相应的举证责任，进行处理，并无不妥。刘贵德、刘汝珍、刘新玲未能证明该部分材料用于李富东施工的225平方米的范围内。故对李富东认为不应从工程款中扣除村上补助的水泥、红砖（价值约11000元＋3150元）的上诉理由，本院予以支�。王继红是给李富东的工地供应材料，收取刘新玲3050元的材料款，李富东认可李双生、王继红是其工作人员，该二人出具的收据应当视为李富东的收款行为。刘新玲一审中提供的王继红、李双生出具的收条，李富东均不能提供证据予以反驳，故对该部分证据予以确认。应从李富东工程款中扣除。
合同约定了质保期，虽然质保期在诉讼期间已到，但刘贵德、刘汝珍、刘新玲在上诉及抗辩中仍提出有质量瑕疵，故李富东关于该质保金部分的主张可另行提出，一审未予支持，并无不妥。
李双生自认是李富东工地的带工行为，其收款行为是代李富东曾收取30000元，刘新玲虽称支付了35000元，但并未能提供证据予以佐证，故应以李富东的自认为依据。一审法院认定刘新玲支付35000元，无证据证明。李富东该部分上诉理由成立。本院予以支持。
由于双方在合同履行期间，双方均对工程进行投入的行为，双方均不能提供充分证据对工程量的变更具体数额，也并未能提供证据证明变更的约定或变更签证予以证明，李富东要求对全部工程量进行鉴定，不符合合同争议的范围。故对李富东提出对工程量鉴定的申请，本院不予采纳。双方应按合同约定执行。李富东未能提供个证据三通一平系其施工的证据，刘贵德、刘汝珍、刘新玲也未能提供充分证据证明房屋由其委托他人所建的事实，双方各自承担举证不能的相应民事责任。李富东一审中也认可王继红是其工作人员，王继红2012年11月收取刘新玲的12000元的费用，应视为支付给李富东的工程款。合同价款为198000元，已付款30000元，李双生出具铲车800元、生活费200元，借条1000元的收据上的款项应予以抵扣，扣除质保金9900，王继红9月27日收的砂石料款3050元，王继红11月20日收取的机械费等12000元，尚欠工程款141050元（198000元-30000元-200元-800元-1000元-3050元-12000元－9900元）。
刘贵德、刘汝珍、刘新玲上诉称与李双生之间的单包工合同关系，但李双生一审中否认与刘新玲之间有合同关系，刘贵德、刘汝珍、刘新玲又无其他证据佐证，故对刘贵德、刘汝珍、刘新玲的该项上诉理由，证据不足，本院不予采信。李双生的录音证据并不能否定李富东与刘贵德、刘汝珍的合同关系，故本院对刘贵德、刘汝珍、刘新玲要求对录音进行鉴定的申请，不予采纳。
综上，一审法院认定事实清楚，但部分付款数额认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市米东区人民法院（2013）米东民一初字第486号民事判决第二项，即驳回李富东要求刘新玲支付工程款的诉讼请求；
二、变更乌鲁木齐市米东区人民法院（2013）米东民一初字第486号民事判决第一项，即变更“刘汝珍、刘贵德支付李富东工程款135900元”为“刘汝珍、刘贵德支付李富东工程款141050元。
以上刘汝珍、刘贵德应付款项，于本判决生效之日起十日内给付，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5500元（李富东已付），李富东承担50%即2750元，刘贵德、刘汝珍承担50%即2750元；二审案件受理费李富东已付3182元，由李富东负担；刘贵德、刘汝珍、刘新玲已付3018元，由刘贵德、刘汝珍、刘新玲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王建国
代理审判员 马小梅
代理审判员 曾 敏
二〇一四年三月二十六日
书 记 员 姚 雷