辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 刑 事 裁 定 书
（2018）辽02刑终320号
原公诉机关辽宁省庄河市人民检察院。
上诉人（原审被告人）于德智，男，1979年11月24日生，汉族，高中文化，无职业，户籍地庄河市，住所地庄河市。因本案于2015年10月14日被刑事拘留，同年11月20日被逮捕，现羁押于庄河市看守所。
辩护人徐臻，辽宁昊清律师事务所律师。
辽宁省庄河市人民法院审理辽宁省庄河市人民检察院指控原审被告人于德智犯集资诈骗罪、诈骗罪一案，于2018年4月24日作出（2017）辽0283刑初35号刑事判决。宣判后，原审被告人于德智不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定，2008年6月至2015年期间，被告人于德智先后以自己或他人的名义成立大连亿嘉担保有限公司、大连鼎丰汽车租赁有限公司、大连华鑫元实业发展有限公司、大连鼎丰汽车销售有限公司、大连市双龙科技有限责任公司，并由被告人实际经营管理。2009年起，被告人通过本单位员工对外宣传其经营的公司实力雄厚、经营状况良好，以公司需要周转资金为由，许诺每月支付2%-3%的高额利息为诱饵，向社会众多不特定人员吸收存款，进行非法集资活动。2009年8月至2014年12月期间，被告人在未经有关部门批准的情况下，先后以大连亿嘉投资顾问有限公司、大连鼎丰汽车销售有限公司的名义，通过鲁波、胡跃、闫某等部分员工，先后介绍丛某、高美玲、张洁、刘明新等39人到公司存款。大连亿嘉投资顾问有限公司、大连鼎丰汽车销售有限公司与被告人为投资人出具借据、收条，吸收存款金额共计897万元（其中刘明新借据金额为50万元，实际出借金额为47.5万元）。案发前，被告人已归还上述投资人本金及利息273.03万元，尚有623.97万元无法归还。经大连博远联科司法鉴定所审计鉴定，被告人涉嫌非法吸存社会公众资金金额2894.90万元，资金大部分以现金收取或进入被告人个人及相关人员账户，由其个人随意支配，吸存资金用于偿还社会公众本息1038.51万元，对外放贷137.99万元，去向不明款项1718.40万元，由于被告人经营的各公司账目混乱，无法全部认定案涉金额899.5万元资金去向，现有证据不足以证明被告人非法吸存资金用于公司经营。被告人经营的公司大部分资产基本已抵押贷款或转让，个人也没有资产且公司债务众多，报案被借款人899.5万元吸存资金基本无法偿还。
2009年11月至2011年8月间，被告人于德智先后四次向张某借款人民币40万元，经张某多次催要未果。2013年11月，被告人于德智谎称以办理信用卡贷款购车的方式归还张某的欠款，贷款为张某购买现代胜达和大众途观汽车各一辆，承诺信用卡上发生的贷款等事项不用张某偿还，均由被告人于德智负责偿还。张某对此信以为真，并按于德智的要求跟随其到大连市沙河口区星海广场哈尔滨银行，以张某及张某表弟姜殿文的名义办理了两张购车信用卡，其中名头为张某的信用卡授信额度为14万元、名头为姜殿文的信用卡授信额度为13.8万元。2013年11月21日，被告人于德智在大连远洋盛通汽车销售服务有限公司将上述两张信用卡按信用额度刷卡提现共计27.8万元，并支付了手续费160元。2013年11月25日，被告人在大连鑫昱佳汽车贸易有限公司购买了一辆价格为21.28万元现代胜达汽车，该车被告人按约交给姜殿文使用，被告人于德智未按约定为张某购买大众途观汽车，剩余的65040元被于德智消费使用。此后被告人于德智亦未偿还上述两张信用卡的贷款款项。2015年8月28日，公安机关从被告人处扣押了现金7万元。
原判认定上述事实的证据有，书证案件来源、抓捕经过、情况说明、借款合同、借条、抵债协议书、大连鼎丰汽车销售有限公司股东会决议、工商变更登记核准（备案）通知书、鲁波、胡跃、闫某等人介绍存款明细表、企业档案登记卡、大连鼎丰汽车销售有限公司、私营企业注册内容查询卡、私营企业变更内容查询卡、企业法人营业执照、税务登记证、股权转让协议书、瓦房店市税务局关于纳税人涉税保密信息查询的反馈函、庄河市国家税务局涉税证明、庄河市地方税务局涉税证明、瓦房店市国家税务局涉税证明、土地及房屋转让协议、土地出让登记表、土地登记审批表、银行卡交易明细、机动车产品合格证、机动车销售发票、中国银行网上银行电子回单、银行卡刷卡消费单、信用卡分期业务申请单、信用卡申请资料、户籍信息、前科查证确认表等书证，大博会鉴审【2016】5号鉴定意见书，证人证言，被害人陈述，被告人供述和辩解等。
原审法院认为，被告人于德智以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪；被告人于德智以非法占有为目的，采取虚构事实手段，骗取他人钱财，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人一人犯两罪，依法应实行数罪并罚。公安机关扣押被告人现金7万元，因未随案移送，根据相关法律规定，应由扣押机关负责处理。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十九条、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条（一）、（二）项、第五条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人于德智犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十二年二个月，并处罚金人民币200000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币50000元；两罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币250000元，上缴国库。
二、责令被告人于德智退赔被害人丛某经济损失19.2万元、高美玲经济损失106.25万元、宫平经济损失12.22万元、郝成胜23.58万元、张某经济损失32.75万元、曲华经济损失6.66万元、孔凡军经济损失4.7万元、李琦经济损失7.20万元、孙君经济损失11.05万元、孙万瑞经济损失19.75万元、佟仁敏经济损失21.36万元、孙万斌经济损失17.85万元、刘春爽经济损失3.35万元、刘显平经济损失18.40万元、梁洪禄经济损失29.60万元、刘明新经济损失47.50万元、刘润莲经济损失2.64万元、刘影经济损失19.20万元、孟丹经济损失7.73万元、孟凡刚经济损失2.28万元、孟玉清经济损失5.53万元、汪振平经济损失1.88万元、史贤香经济损失9.25万元、宋思汉经济损失21.40万元、孙爱红经济损失5.46万元、孙玉芝经济损失0.12万元、谭继双经济损失30万元、吴春华经济损失5万元、肖新芝经济损失4.27万元、徐金荣经济损失11.74万元、于明恩经济损失9.79万元、张洁经济损失43.85万元、张坤利经济损失14万元、张兴东经济损失2.16万元、闫某经济损失5.70万元、刘大华经济损失1.11万元、吴传文经济损失38.80万元、李治山经济损失2.86万元。
三、责令被告人于德智退赔被害人张某经济损失65040元。
上诉人于德智的上诉理由是，第一，其借款对象非社会不特定人员，借款大部分用于公司经营，且有能力偿还，不具有非法占有的目的，不构成集资诈骗罪；第二，其保管张某卡内余额属合法占有，7万元系其主动交到侦查机关的，其不构成诈骗罪。
其辩护人提出，第一，上诉人经营的大连鼎丰汽车销售公司向沈阳华晨汽车公司等支付了13594537.51元，足以证明借款大部分用于企业经营，其没有非法占有的目的，不构成集资诈骗罪；第二，6.52万元系上诉人替张某保管，且7万元已返还给公安机关，未造成张某损失，不构成诈骗罪。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。二审期间，上诉人及其辩护人均未提供新的证据。
本院认为，上诉人于德智以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。上诉人于德智以非法占有为目的，采用虚构事实的手段，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，原审认定诈骗数额较大系笔误，本院予以纠正。上诉人一人犯数罪，依法应予并罚。
关于上诉人及其辩护人提出不构成集资诈骗罪的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人于德智通过公司员工对外虚假宣传公司实力，以高额利息回报为诱饵吸收社会群众投资，系针对社会大众不特定对象，具备社会性特征，属于向社会公众非法募集资金；庄河市国税局涉税证明记载，2011年4月20日至2015年11月24日，鼎丰汽车销售公司申报增值税全部销售收入约1700万元，高于转账给汽车销售公司的数额1300余万元，且纳税申报集中于2011-2012年度，与向各汽车销售公司转账的时间段相符，亦能印证证人王某、孙某、闫某、付某及上诉人于德智对于2012年末鼎丰汽车销售公司的法定代表人变更、转由他人经营事实的证明，结合司法鉴定意见书及补充说明中所列审计过程中未发现其将吸存社会公众资金用于公司经营投入，因未调取对方账户信息，无法反映是否支付给各汽车销售公司购车等款项的问题，能够证明上诉人未将吸存资金用于企业经营，而是由其个人随意支配，致使集资款不能返还。因此，上诉人对涉案款项具有非法占有的主观故意，其行为符合集资诈骗罪的犯罪构成。对于上诉人及其辩护人的相关上诉理由及辩护意见，本院不予采信。
关于上诉人于德智及其辩护人提出不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见，经查，被害人张某陈述、于德智在侦查阶段供述及其他在案证据能够相互印证，证实于德智提出以办理信用卡贷款购车并帮助偿还按揭的方式归还之前借款，后因没有偿还能力未予偿还按揭，还将信用卡提现购车后的剩余6万余元占为己有的事实经过。上诉人于德智编造虚假事实，使被害人张某陷入错误认识，上诉人于德智因此骗取其银行卡内部分款项，符合诈骗罪构成要件，应予定罪处罚。在公安机关扣押的7万元款项属于犯罪既遂后对财物的处理，不影响犯罪事实及数额的认定。对于上诉人及其辩护人的相关上诉理由及辩护意见，本院不予采信。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长薛凯
审判员王欢
审判员王莹
二〇一八年六月二十六日
书记员曹丽倩
附：《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。