安徽省安庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）宜刑终字第00148号
原公诉机关宿松县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张武胜，绰号“小影”，男，汉族，1984年12月17日出生于安徽省宿松县，初中文化，无业。2013年12月12日因涉嫌犯贩卖毒品罪由宿松县公安局执行刑事拘留，2014年1月16日经宿松县人民检察院批准逮捕，次日由宿松县公安局执行逮捕。现羁押于宿松县看守所。
辩护人何华军，安徽皖松律师事务所律师。
原审被告人胡某甲，绰号“博儿”，男，1991年3月6日出生于安徽省宿松县，汉族，初中文化，无业。2011年8月26日因犯寻衅滋事罪被宿松县人民法院判处有期徒刑六个月。2013年12月12日因涉嫌犯贩卖毒品罪由宿松县公安局刑事拘留，2014年1月17日由宿松县公安局监视居住。2014年4月11日经宿松县人民法院决定逮捕，同日由宿松县公安局执行逮捕后羁押于宿松县看守所，羁押期满后由宿松县人民法院取保候审。
安徽省宿松县人民法院审理安徽省宿松县人民检察院指控原审被告人张武胜、胡某甲犯贩毒毒品罪一案，于2014年5月14日作出（2014）松刑初字第00100号刑事判决，原审被告人张武胜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年7月25日公开开庭审理了本案，安庆市人民检察院指派检察员张静出庭履行职务，张武胜及其辩护人何华军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、被告人张武胜贩卖毒品的事实
1、2013年12月4、5日的下午，在宿松县孚玉镇双龙会网吧门口，被告人张武胜贩卖0.2克毒品给胡某甲，收取胡某甲200元现金。
2、2013年12月11日晚，在宿松县孚玉镇海天丽景大酒店门口，被告人张武胜贩卖0.2克毒品给胡某甲，收取胡某甲200元现金。
3、2013年12月12日15时许，在宿松县孚玉镇光明大市场，被告人张武胜贩卖毒品给胡某甲时被宿松县公安局民警现场抓获，在其随身物品中缴获冰毒净重9.62克，麻古18粒，净重1.66克，毒品总净重11.28克。
4、2013年12月13日10时许，宿松县公安局民警在被告人张武胜的住宅内缴获毒品净重16.95克，麻古193粒，净重17.98克，毒品总净重34.93克。
宿松县公安局查获的无色晶体状物质和红色药丸经安庆市公安局刑事科学技术研究所鉴定，检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。综上，被告人张武胜贩卖毒品46.61克。
二、被告人胡某甲贩卖毒品的事实
2013年12月11日晚，被告人胡某甲帮胡某乙从张武胜处购买0.2克毒品，并从中抽取0.05克。后在宿松县第二加油站附近的一辆车上，将剩下的毒品卖给胡某乙，胡某乙当场支付90元，还欠100元钱。2013年12月12日15时许，胡某甲在宿松县孚玉镇光明大市场，协助公安机关抓获张武胜。
原判认为，被告人张武胜贩卖含甲基苯丙胺的毒品46.61克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人胡某甲贩卖含甲基苯丙胺的毒品0.2克，其行为已构成贩卖毒品罪。张武胜贩卖的毒品有46.21克被查获，被查获的数量应认定为其犯罪数量。张武胜归案后，如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。张武胜的犯罪行为在公安机关的控制之中，被查获的46.21克毒品未流入社会，没有造成社会危害后果，且张武胜以贩养吸，可以酌情从轻处罚。胡某甲归案后，协助公安机关抓获张武胜，有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。胡某甲归案后，如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。胡某甲有前科劣迹，可酌情从重处罚。对被告人张武胜依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款、第六十四条、第六十七条第三款之规定；对被告人胡某甲依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第六十七条第三款、第六十八条之规定，判决如下：一、被告人张武胜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币30000元；二、被告人胡某甲犯贩卖毒品罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币5000元；三、宿松县公安局扣押被告人张武胜贩卖的毒品46.21克，一台电子秤、一个自制塑料吸壶、予以没收，由公安机关处理。宿松县公安局扣押被告人张武胜贩卖毒品的通信工具一部手机，非法所得500元，予以没收，上缴国库。
宣判后张武胜不服提出上诉称，本案属特情引诱犯罪，原判对此未予认定。在上诉人家中所查获的毒品，没有证据其是为了贩卖，不应认定为贩卖数量。同时本案中毒品未进行含量鉴定，如毒品含量较低，应当予以折算。综上请求二审法院依法改判，对上诉人从轻处罚。
张武胜的辩护人除提出与上诉人上诉理由相同的辩护意见外，还当庭提出张武胜在侦查过程中向公安机关供述了向其贩卖毒品的人员，对此应当作为立功情节在量刑时予以考虑。
出庭履行职务的检察员认为原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，上诉人的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：（一）上诉人张武胜贩卖毒品的事实
1.2013年12月4、5日的下午，在宿松县孚玉镇双龙会网吧门口，张武胜贩卖0.2克冰毒给胡某甲，收取胡某甲现金200元。
2.2013年12月11日晚，在宿松县孚玉镇海天丽景大酒店门口，张武胜贩卖0.2克冰毒给胡某甲，收取胡某甲现金200元。
3.2013年12月12日15时许，在宿松县孚玉镇光明大市场，张武胜在与民警伪装的购毒人员进行毒品交易时被当场抓获，在其身上缴获冰毒净重9.62克，麻古18粒净重1.66克，毒品总净重11.28克。
4.2013年12月13日10时许，宿松县公安局民警在张武胜的住宅内查获冰毒净重16.95克，麻古193粒净重17.98克，毒品总净重34.93克。
宿松县公安局对在张武胜身上及家中查获的无色晶体状物质和红色药丸经安庆市公安局刑事科学技术研究所鉴定，无色晶体中检出甲基苯丙胺成分，红色药丸中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。综上，被告人张武胜贩卖毒品46.61克，其中冰毒26.97克，麻古211粒19.64克。
认定上述事实的证据有：
1.上诉人张武胜供述证明，⑴2013年12月4、5日的下午，在宿松县孚玉镇双龙会网吧门口，其贩卖0.2克冰毒给胡某甲，收取胡某甲200元。⑵2013年12月11日晚，在宿松县孚玉镇海天丽景大酒店门口，其贩卖0.2克冰毒给胡某甲，收取胡某甲200元。⑶2013年12月12日15时许，在宿松县孚玉镇光明大市场，其在与民警伪装的购毒人员进行毒品交易时被当场抓获，随身携带的毒品被公安机关查获扣押。⑷在其家二楼房间床靠内藏有毒品。
2.胡某甲供述证明，⑴2013年12月4、5日的下午，在宿松县孚玉镇双龙会网吧门口其从张武胜处购买0.2克冰毒，给付张武胜200元。⑵2013年12月11日晚，为帮胡某乙代购毒品，在宿松县孚玉镇海天丽景大酒店门口，其从张武胜处购买0.2克冰毒，给付张武胜200元。
3.证人胡某丙证言证明，其系张武胜妻子，2013年12月13日10时许，宿松县公安局民警在其家二楼房间床靠内查获毒品，被公安机关依法扣押。
4.宿松县公安局搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单及现场扣押毒品照片证明，公安机关扣押张武胜随身携带的手机1部、现金500元、若干个用塑料袋包装的无色晶体及红色药丸。扣押在张武胜家中查获的冰毒毛重19.11克、麻古193粒。
5.安庆市公安局刑事科学技术研究所安公（刑技）鉴（理化）字（2013）230号理化检验报告和情况说明、宿松县公安局的补充情况说明证明，宿松县公安局在张武胜身上及家中查获的无色晶体净重26.57克，其中检出甲基苯丙胺成分；红色药丸中211粒净重19.64克，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。毒品总净重46.21克。
6.宿松县公安局出具的“抓获经过”证明，张武胜到案情况。
7.宿松县公安局尿液定性检测意见证明，张武胜吸食毒品。
8.公安机关的户籍信息证明，张武胜的身份情况。
上述证据经原审、二审庭审举证、质证，应予确认。
（二）原审被告人胡某甲贩卖毒品的事实
2013年12月11日晚，胡某甲从张武胜处购买0.2克冰毒，并从中抽取少量吸食。后在宿松县第二加油站附近的一辆车上，将剩下的冰毒卖给胡某乙，胡某乙当场支付90元，还欠100元钱。胡某甲贩卖毒品0.2克。2013年12月12日15时许，胡某甲在宿松县孚玉镇光明大市场，协助公安机关抓获张武胜。
认定上述事实的证据有：
1.胡某甲供述证明，⑴2013年12月11日晚，其为帮胡某乙代购毒品，从张武胜处购买0.2克冰毒，并从中抽取少量自已吸食。后在宿松县第二加油站附近的一辆车上，将剩下的毒品卖给胡某乙，胡某乙当场支付90元，还欠100元钱。⑵2013年12月12日下午，其在被民警控制后通过电话让前来进行毒品交易的张武胜将毒品送到牌号为皖H861**的奥迪车上，张武胜在与车上伪装成购毒人员的民警交易时，被民警抓住了。
2.张武胜供述证明，2013年12月11日晚，在宿松县孚玉镇海天丽景大酒店门口，胡某甲从其处购买0.2克冰毒，其收取胡某甲200元。
3.证人胡某乙证言证明，2013年12月11日晚，其叫胡某甲帮其购买毒品，在宿松县第二加油站附近的一辆车上，从胡某甲处购买0.2克冰毒，其当场支付胡某甲90元，还欠100元钱。
4.宿松县公安局出具的“抓获经过”证明，⑴2013年12月12日15时许，胡某甲在宿松县孚玉镇光明大市场协助公安机关抓获同案犯张武胜；⑵胡某甲到案情况。
5.安徽省宿松县人民法院（2011）松刑初字第00133号刑事判决书证明，胡某甲曾因犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月。
6.公安机关的户籍信息证明，被告人胡某甲的身份情况。
上述证据均经原审、二审庭审举证、质证，应予确认。
张武胜提出本案属特情介入案件，原判对此在量刑时未予考虑的上诉理由。经查在公安机关让胡某甲以购买毒品为名接洽张武胜之前，张武胜已经持有大量毒品待售，公安机关仅采取特情接近张武胜，故本案不存在犯罪引诱，对上述事实不应作为量刑情节予以考虑。张武胜的上诉理由不能成立，不予采纳。
张武胜提出在其家中所查获的毒品，没有证据其是为了贩卖，不应认定为贩卖数量的上诉理由。经查张武胜系以贩养吸，对于在其家中被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但在量刑时可对其吸食毒品的情节酌情予以考虑，原判对此认定正确，张武胜的上诉理由不能成立，不予采纳。
张武胜提出公安机关未对缴获的毒品含量进行鉴定，应对毒品含量予以折算的上诉理由。经查刑法第三百五十七条第二款规定：毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。公安机关对于缴获的毒品经鉴定，在无色晶体中检出甲基苯丙胺成分，在红色药丸中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分，上述物质符合刑法第三百五十七条第一款对于毒品的规定，张武胜提出应以毒品含量予以折算的上诉理由无法律依据，不予采纳。
张武胜的辩护人当庭提出张武胜在侦查过程中向公安机关供述了向其贩卖毒品的人员，对此应作为立功情节予以考虑的上诉理由。经查张武胜从外地购入毒品带到宿松贩卖，其毒品的来源属于其应当如实供述的范围，对此不应作为立功情节予以考虑。同时张武胜除向公安机关供述向其贩卖毒品人员的绰号外，未能向公安机关供述向其贩卖毒品人员的其他信息，公安机关无法对其供述进行核实。
本院认为，上诉人张武胜贩卖含甲基苯丙胺成分的毒品46.61克（其中冰毒26.97克，麻古211粒19.64克），其行为已构成贩卖毒品罪。张武胜归案后，如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。在其身上及住处所查获的毒品应当认定为其贩卖的数量，但鉴于其有吸食毒品的情节，可在量刑时酌情予以考虑。原审被告人胡某甲贩卖含甲基苯丙胺成分的冰毒0.2克，其行为已构成贩卖毒品罪。胡某甲归案后，协助公安机关抓获张武胜，有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。胡某甲归案后，如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。胡某甲有前科劣迹，可酌情从重处罚。原审法院在考虑上述量刑情节后，所作判决定罪准确、量刑适当。审判程序合法。张武胜的上诉理由不能成立，依法不予采纳。据此依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 唐 毅
审 判 员 张 跃
代理审判员 王 涛
二〇一四年七月二十五日
书 记 员 江石平（代）
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。