浙江省仙居县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）台仙刑初字第18号
公诉机关浙江省仙居县人民检察院。
被告人吴伟星，男，1980年1月23日出生于浙江省仙居县，汉族，大学文化，经商，住浙江省仙居县。2007年6月4日因犯虚开增值税专用发票罪被上海市金山区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年；2012年11月22日因犯信用卡诈骗罪被上海市黄浦区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。2011年8月11日因本案被仙居县公安局刑事拘留，同年8月23日被取保候审，2012年8月10日被重新取保候审（已羁押13日），2016年4月25日经本院决定被依法逮捕。现羁押于仙居县看守所。
辩护人郑洪伟，浙江任马川律师事务所律师。
辩护人张志成，上海上华律师事务所律师。
仙居县人民检察院以仙检刑诉[2013]32号起诉书指控被告人吴伟星犯信用卡诈骗罪，于2013年1月10日向本院提起公诉。本院于同日受理后，依法适用普通程序，组成合议庭。本案在审理过程中，因被告人吴伟星脱逃于2013年1月29日中止审理，并对其依法逮捕后上网追逃，2016年4月25日被抓获归案后恢复审理，并公开开庭进行了审理。仙居县人民检察院指派检察员泮思锭出庭支持公诉。被告人吴伟星及其辩护人郑洪伟、张志成到庭参加诉讼。现已审理终结。
仙居县人民检察院指控：1、2009年5月18日，被告人吴伟星在台州银行股份有限公司仙居支行(以下简称“台州银行仙居支行”)办理了一张额度为20万元的大唐贷记卡。在明知自己没有还款能力的情况下，于2010年12月27日使用该信用卡最后透支本金19万元。逾期后经发卡银行多交催讨，吴伟星在接到通知的情况下，仍不归还欠款。公安机关立案后，吴伟星于2011年8月23日归还全部欠款。2、2010年5月24日，被告人吴伟星在浙江民泰商业银行股份有限公司台州仙居支行（以下简称“民泰银行仙居支行”）申请办理了一张额度为30万元的贷记卡。其在明自己没有还款能力的情况下，于2011年1月25日使用信用卡最后透支本金30万元。逾期后经发卡银行多次催讨，吴伟星在接到通知的情况下，仍不归还欠款。公安机关立案后，吴伟星于2011年8月23日归还了15万元后再无还款。公诉人当庭宣读、出示了被告人吴伟星在侦查阶段的供述与辩解，报案材料，营业执照，保证合同，信用卡交易明细，催收登记薄，还款证明，民事判决书，刑事判决书等证据予以佐证。认为被告人吴伟星的行为已触犯《中华人民共和国刑法》一百九十六条第一、二款之规定，应以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。
被告人吴伟星辩解：其有还款能力，没有恶意透支；对透支事实没有异议。
被告人吴伟星的辩护人认为：1、被告人吴伟星在透支款项时有还款能力，不存在恶意透支的行为，没有非法占有主观故意，其行为不构成犯罪。2、如指控成立，那么起诉书指控的第一节事实中，犯罪数额额应为13万元；起诉书指控的第二节事实中，犯罪数额应为15万元。
经审理查明：
一、2009年5月18日，被告人吴伟星在台州银行仙居支行办理了一张额度为20万元的大唐贷记卡。在明知自己没有还款能力的情况下，于2010年12月27日至2011年1月25日期间使用该信用卡透支本金13万元许，逾期后经发卡银行两次催收后超过3个月均未归还。案发后，被告人吴伟星由其朋友归还了全部透支本金。
证明上述事实证据有：
1、大唐贷记卡申请表、大唐贷记卡保证合同：证实2009年5月18日，经被告人吴伟星申请，由李某担保，向台州银行仙居支行办理了大唐贷记卡一张，授信额度为20万元。
2、报案材料、信用卡交易流水查询：证实被告人吴伟星申领的大唐贷记卡卡号为：62×××06，于2010年12月27日至2011年1月25日使用该信用卡透支本金13万元许。
3、信用卡催讨登记簿：证实2011年1月29日、2011年2月26日、2011年3月18日、2011年3月29日均向被告人吴伟星兴催讨，要求还款。
4、台州银行信用卡存款凭条及还款证明：证实2011年8月23日被告人吴伟星朋友俞某帮其还款本息共157000元。
5、营业执照、组织机构代码证、税务登记证：证实台州银行仙居支行的身份情况。
6、被告人吴伟星供述：证实2009年5月份，其在台州银行仙居支行办理了一张额度为20万元的大唐贷记卡，担保人为李某。最后一次透支是在2010年12月27日，透支本金为19万元，于2011年1月26日左右还款6万元，尚有14万元左右本金未还。台州银行仙居支行客户经理基本每个月都打其电话催讨还款，次数有十多次，因资金遇到困难，加上在上海又同别人打官司，没有钱可还。在最后一次透支取款前，欠他人共计175万元人民币在打官司，对方将其房屋和轿车进行了保全，在2011年2月上海普陀区法院进行了一审判决，判其承担175万元的债务。
7、证人俞某证言：其是上海市金某公司的职员，其公司出钱，由其经手替被告人吴伟星归还台州银行仙居支行的信用卡透支款共计157000元。
二、2010年4月份，经被告人吴伟星申请，在民泰银行仙居支行办理了一张额度为30万元的贷记卡。在明知自己没有还款能力的情况下，于2011年1月25日使用该信用卡透支本金296000元许，逾期后经发卡银行两次催收后超过3个月均未归还。2011年8月23日被告人吴伟星由其朋友归还了15万元。
证明上述事实证据有：
1、民泰贷记卡申请表、民泰贷记卡保证合同：证实2010年4月份，经被告人吴伟星申请，由李某担保，向民泰银行仙居支行办理了民泰贷记卡一张，授信额度为30万元。
2、报案材料、贷记卡交易明细：证实被告人吴伟星申领的民泰贷记卡卡号为：62×××01，于2011年1月25日使用该信用卡透支本金296000元许，于2011年8月23日还款15万元。
3、信用卡催讨登记簿：证实2011年2月25日、2011年2月28日、2011年3月1日、2011年3月4日等均向被告人吴伟星兴催讨，要求还款。
4、浙江民泰商业银行个人存款凭证：证实2011年8月23日被告人吴伟星朋友俞某帮其还款共150000元。
5、营业执照：证实民泰银行仙居支行的身份情况。
6、接受刑事案件登记表：证实该节事实系公安局民警在工作中发现，于2011年8月17日作为刑事案件予以登记。
7、被告人吴伟星供述：2010年6月份，其在民泰银行仙居支行办理了一张额度为30万元的信用卡，最后一次透支是在2011年1月份，透支金额为30万元，全部未归还。民泰银行仙居支行的客户经理几乎每月都有打电话向其催讨，次数也有十多次，因资金遇到困难没有还。
8、证人俞某证言：其是上海市金某公司的职员，其公司出钱，由其经手替被告人吴伟星归还民泰银行仙居支行的信用卡透支款共计150000元。
9、证人郑某1证言（系民泰银行仙居支行工作人员）：被告人吴伟星系其客户，2010年5月24日吴伟星在浙江民泰银行仙居支行申请办理了一张额度为30万元的贷记卡，卡号为是62×××01。2011年1月25日吴伟星透支现金30万元，逾期后经多次催讨，一直都没有还。后仙居县公安局对吴伟星恶意透支的行为以信用卡诈骗罪立案侦查。2011年8月23日吴伟星的担保人李某带了一个叫俞某的人到其银行，帮吴伟星还了15万元。因银行系统自动扣款的顺序是先滞纳金、再利息、再本金，故该15万元只有一部分是本金。现在我们银行出于人性化考虑为客户免除了滞纳金，所以吴伟星的贷记卡欠款就包括了本金及利息26万元左右了。
证明本案审理查明的两节事实其他证据：
1、被告人吴伟星的其他供述：其原来在上海市有一套房屋，有一辆奔驰S280轿车，其于2010年11月份与妻子傅某离婚，离婚时房屋归傅某所有，车子归其所有，结果因其在上海向他人有借款而产生纠纷，他人向上海法院起诉，将上述房子和车子在上海均被他人保全，经法院判决，属于对方胜诉。没有其他个人资产。
2、上海市黄浦区人民法院作出的（2012）黄浦刑初字第1244号刑事判决书：该判决书审理查明“被告人吴伟星于2007年3月向中国民生银行上海分行申领了信用卡三张，该三张卡系共享一个信用额度，自2007年3月至2011年8月期间，吴伟星持上述三张信用卡提取现金或消费，共计透支147969.6元。经发卡银行多次催讨，超过三过月仍未归还”。被告人吴伟星对该事实不表异议。
3、上海市普陀区人民法院作出的（2011）普民一（民）初字第525号民事判决书：证实2010年1月27日被告人吴伟星向季某借款66万元及约定利息，还款日期为2010年12月15日。其间仅仅归还了29万元，因到期后未依约履行归还义务，而被起诉到法院。后上海市普陀区人民法院作出了要求被告人吴伟星归还借款的判决。
4、上海市普陀区人民法院作出的（2011）普民一（民）初字第633号民事判决书：首先，该判决中吴伟星自己讲到“原告系专门从事信用卡套现业务，户名为傅某、倪某、俞某等人的信用卡均是由吴伟星在实际使用。因吴伟星使用的兴用卡需要归还欠款，故经朋友介绍认识了原告，要求原告代吴伟星先归还卡账，再将钱套出来，原告从中收取2%手续费。但有时信用卡因逾期而被银行冻结，无法全额套现，故由此产生借款。从2010年6月开始要求原告办理信用卡套现到2010年9月27日，在此期间双方均是口头确认，未书面确认过具体借款金额。直到2010年9月27日，吴伟星出具了一份金额为27万元的借条，该金额也是原告帮吴伟星计算出来的。但原告是本金13万元，日息2%计算的，且当时按此计算借款也未达27万元之多，……到2010年10月15日双方交易停止了”。其次，该判决审理查明“……吴伟星自2010年6月起要求原告帮助其归还信用卡欠款，当场将该信用卡套现后归还原告，但有时因信用卡逾期而不能全额套现，由此产借款。……直至2010年9月27日，经双方对账后，吴伟星向原告出具借条一份，载明：借到原告人民币270000元，吴伟星保证于3个月内归还，借款人吴伟星。借款到期后，原告多次催讨未果，起诉到法院”。并经法院判决要求吴伟星归还借款270000元给原告。
5、归案经过、说明、户籍证明、前科查询及前科刑事判决书等证据经质证在案。
上述证据经当庭质证，证据之间能相互印证，证实经审查明的两节犯罪事实。
另查明：2012年11月22日，被告人吴伟星因犯信用卡诈骗罪被上海市黄浦区人民法院以（2012）黄浦刑初字第1244号刑事判决书判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元（未被羁押过）。缓刑考验期限自2012年12月8日起至2016年12月7日止。上述事实有（2012）黄浦刑初字第1244号刑事判决书、缓刑执行通知书（存根）等证据予以证实。
对辩护人辩解：1、被告人吴伟星供述讲到因资金遇到困难而无法归还透支款项。结合上海市普陀区人民法院两份民事判决书及上海市上海市黄浦区人民法院刑事判决书反映出：A、被告人吴伟星在本案透支前即有到期的巨额借款无法归还，后被起诉到法院并财产被保全；B、被告人吴伟星从2010年6月份至2010年10月份从事信用卡套现业务，且因此欠下巨额借款：C、被告人吴伟星于自2007年3月至2011年8月期间恶意透支信用卡，定性为信用卡诈骗罪被处以刑罚，而本案发生的透支时间均在该时间段内。足以认定被告人吴伟星资金遇到困难的时间应该在本案透支前，属明知没有还款能力而大量透支，至无法归还。故辩护人认为被告人吴伟星在透支款项时有还款能力，不存在恶意透支的行为，没有非法占有主观故意，其行为不构成犯罪的意见，与查明事实不符，不予以采信。2、关于本案犯罪数额，应以超过规定期限，并经发卡银行两次催收后超过三个月仍未归还本金，作为犯罪数，对立案前、立案后归还的透支款息，可以从轻处罚。结合本案的证据，第一节事实的犯罪数额应为13万元许，第二事实的犯罪数额应为296000元许；对辩护人认为第一节事实中犯罪金额应为13万元的辩护意见，予以采纳；认为起诉书指控的第二节事实犯罪金额应为15万元的辩护意见，与查明事实不符，不予采信。
本院认为，被告人吴伟星以非法占有为目的，恶意透支信用卡，骗取银行现金，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。经审理查明的第一节事实被告人吴伟星归还了全部透支款项，第二节事实中归还了15万元，酌情予以从轻处罚。被告人吴伟星有犯罪前科且在审理过程中脱逃，酌情予以从重处罚；在缓刑考验期内发现本案漏罪，依法撤销缓刑，将前罪与本罪实行数罪并罚；违法所得应当予以追缴，返还给被害人。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一、二款、第六十一条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销上海市黄浦区人民法院（2012）黄浦刑初字第1244号刑事判决中对罪犯吴伟星宣告缓刑四年的执行部分。
二、被告人吴伟星犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元；与前罪信用卡诈骗罪有期徒刑三年、罚金人民币四万元并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币十万元。（刑期自判决执行之日起计算，执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月25日起自2023年10月11日止。罚金限判决生效之日起一个月内缴纳。）
三、继续追缴被告人吴伟星违法所得，返还给被害人浙江民泰商业银行股份有限公司台州仙居支行。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨海松
人民陪审员 张定余
人民陪审员 冯国星
二〇一六年五月三十一日
代理书记员 吴好好
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附件：本案判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条第一款有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
第二款前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。