北京市第一中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）一中行（知）初字第10609号
原告黑龙江全鸡药业有限公司，住所地黑龙江省齐齐哈尔市依安县城育路（原膏药厂院内）。
法定代表人吴英民，执行董事。
委托代理人马晶，1978年5月11日出生。
委托代理人张宏威，1975年10月16号出生。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人柯佩佩。
第三人美东（中国）生物技术有限公司，住所地广东省深圳市福田区深南大道与金田路交界西南深圳国际交易广场写字楼25层2501。
原告黑龙江全鸡药业有限公司（简称黑龙江全鸡公司）因商标争议行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2014年3月24日作出的商评字（2014）第034541号关于第9821199号“全鸡及图”商标（简称争议商标）争议裁定书（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院受理后依法组成合议庭，并通知被诉裁定的利害关系人美东（中国）生物技术有限公司（简称美东生物公司）作为本案第三人参加诉讼，公开开庭审理了本案。原告黑龙江全鸡公司之委托代理人马晶、张宏威，被告商标评审委员会之委托代理人柯佩佩到庭参加了诉讼，第三人美东生物公司经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
被诉裁定系被告商标评审委员会针对美东生物公司对黑龙江全鸡公司注册的争议商标所提争议申请而作出，该裁定中认定：争议商标由中文“全鸡”及鸡图形组合而成，与美东生物公司第139298号“金鸡及图”商标（简称引证商标一），第9254718号“金鸡”商标（简称引证商标二）在文字构成及整体视觉效果等方面较为接近，构成近似商标。争议商标指定使用的人用药、医用药膏、中药成药等商品与引证商标一、二核定使用的中药、中药成药等商品属于同一种或类似商品、两方商标在上述商品上并存易使消费者对商品来源产生混淆误认，已构成2001年《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第二十八条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标之情形。黑龙江全鸡公司提交的证据尚不足以证明争议商标经宣传使用已具有一定知名度并能够与引证商标一、二相区分。美东生物公司称争议商标是对其驰名商标“金鸡及图”的摹仿，鉴于本案在判定争议商标与引证商标一是否近似时以充分考虑美东生物公司商标知名度，并已依据2001年《商标法》第二十八条给予其保护，故本案已无使用商标法第十三条之必要。综上，美东生物公司撤销理由部分成立。依据2001年《商标法》第二十八条、第四十一条第三款和第四十三条的规定，商标评审委员会裁定争议商标予以撤销。
原告黑龙江全鸡公司不服被诉裁定，于法定期限内向本院提起行政诉讼，其诉称：“争议商标”的由来与“引证商标”无任何关系，全鸡拔毒膏与全鸡药业的由来与引证商标使用企业美东生物公司无任何关系，使用争议商标之商品与引证商标之商品在销售渠道上完全不同，不存在交集。争议商标与引证商标在整体构图、意蕴、呼叫发音、字体方面存在明显区别，不构成模仿，不构成近似商标。被诉裁定造成了社会财富的无谓损失，故请求人民法院撤销被诉裁定并责令重作，并判令被告承担本案诉讼费用。
被告商标评审委员会辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立，请求人民法院依法维持被诉裁定，并判令原告承担本案诉讼费用。
第三人美东生物公司未参加本案诉讼，亦未向本案提交书面陈述意见。
本院经审理查明：
争议商标为第9821199号“全鸡及图”商标（商标图样附后），由黑龙江全鸡公司于2011年8月8日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，于2012年10月6日核准注册，核定使用在第5类“人用药；医用药膏；膏剂；中药成药；药酒；防腐剂（医用）；医用香膏；医药用洗液；护肤药剂；油剂（截止）”商品上，专用期限至2022年10月6日。目前权利人为黑龙江全鸡公司。
引证商标一为第139298号“金鸡及图”商标（商标图样附后），于1980年6月21日申请注册，核定使用在第5类“中药（截止）”商品上，经续展，专用权限至2023年2月28日。目前权利人为美东生物公司。
引证商标二为第9254718号“金鸡”商标（商标图样附后），于2011年3月24日申请注册，核定使用在第5类“中药成药；药茶；药用植物根；阴道清洗液；医用酒精”商品上，专用权限至2022年8月20日。目前权利人为美东生物公司。
2013年2月5日，第三人美东生物公司针对黑龙江全鸡公司注册的争议商标向商标评审委员会提出了争议申请，主要理由为：1、争议商标与美东生物公司在先的引证商标一、二构成类似商品上的近似商标，共存易造成相关公众的混淆误认。2、美东生物公司引证商标一为驰名商标，享有较高的知名度和美誉度。争议商标构成对引证商标一的恶意摹仿，从而损害美东生物公司合法权益。综上，请求依据2001年《商标法》第九条、第四十一条第三款等相关法律规定，撤销争议商标注册。
在商标争议行政程序中，美东生物公司向商标评审委员会提交了如下主要证据（复印件）：引证商标一为驰名商标批复；美东生物公司引证商标相关宣传报道及使用材料等。
原告黑龙江全鸡公司答辩的主要理由是：黑龙江全鸡公司第106867号“全鸡吸毒膏”商标的实际注册和使用均早于引证商标，争议商标为该商标的延用而非对美东生物公司驰名商标的恶意摹仿。争议商标与引证商标一、二存在显而易见的区别，且两方商标共存市场多年，各自拥有显著性，不存在混淆的可能性。综上，请求依法维持争议商标注册。
在商标争议行政程序中，黑龙江全鸡公司向商标评审委员会提交了如下主要证据（主要为复印件）：第106867号商标注册证及相关信息；市场调节价药品公示表；销售合同；药品包装标签、说明书备案件；相关产品说明书、外包装图片及产品实物；药品生产许可等材料。
基于以上事实，商标评审委员会于2014年3月24日作出被诉裁定，裁定争议商标予以撤销。
原告黑龙江全鸡公司不服被诉裁定，在法定期限内向本院提起行政诉讼并提交了被诉裁定复印件、争议商标复印件；引证商标一、二复印件；原“全鸡吸毒膏”商标商标核准续展注册、商标变更、核准商标转让证明；使用“争议商标”的全部商品（国家食品药品监督局网站）；可能使用“引证商标”的全部商品（国家食品药品监督局网站）及使用争议商标引证商标一的产品包装盒。证明争议商标与引证商标存在较明显差异，使用在的商品有不同销售渠道，不会误导消费者，不构成近似商标。争议商标是从“全鸡吸毒膏”商标沿用而来，“全鸡吸毒膏经长期使用且具有一定的消费者认可度，注册时间要早于“引证商标”注册时间。
商标评审委员会在法定期限内提交答辩状，并提交了争议商标档案，引证商标一、二档案，原告、第三人在评审阶段提交的证据复印件作为证据，证明被诉裁定作出程序合法，是针对原告、第三人的评审请求，理由进行评审的。
上述事实，有争议商标档案，引证商标一、二档案，商标争议申请书复印件，商标争议答辩书复印件，被诉裁定，美东生物公司在评审阶段提交的证据复印件，黑龙江全鸡药业有限公司在评审阶段及诉讼阶段提交的证据，当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
鉴于被诉裁定的作出日处于2001年《商标法》施行期间，因此依据《中华人民共和国立法法》第八十四条的规定，本案应适用2001年《商标法》进行审理。
本案的审理焦点为争议商标相对于引证商标是否构成违反2001年《商标法》第二十八条的规定。
根据2001年《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
鉴于本案争议商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品高度重合，已构成类似商品，故本院着重对当事人存在争议的商标近似性判定问题予以评述。
商标近似，是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其存在特定的联系。在判定商标是否构成近似时，应当以相关公众的一般注意力为标准，采取整体观察与对比主要识别部分的方法，结合个案具体情形予以综合考虑。
本案中，争议商标“全鸡及图”与引证商标一“金鸡及图”均由汉字和鸡图形组成。争议商标文字“全鸡”在上，鸡形象图形在下，引证商标一鸡图像在上，文字“金鸡”在下，虽排布不同，但构图要素及整体视觉效果相近。争议商标文字部分“全鸡”与引证商标一、二的文字部分“金鸡”文字构成相近，且整体视觉效果差别不大。综合考虑争议商标与引证商标一、二的文字构成、构图要素及整体视觉效果，我国相关公众施以一般注意力的情况下，极易将争议商标与引证商标一、二的商品来源相混淆。故争议商标相对于引证商标一、二已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，违反了2001年《商标法》第二十八条的规定，商标评审委员会的相关认定正确，本院予以支持。对原告黑龙江全鸡公司所提争议商标系对原“全鸡吸毒膏”商标的延续使用，新商标是在老商标有效的时间段里，是一脉相承一节，本案的在案证据不足以证明争议商标系对原“全鸡吸毒膏”商标的延续使用，争议商标经宣传使用已具备与引证商标一、二相区分的显著性，故原告的此项诉讼主张本院不予支持。
综上，被告商标评审委员会所作的被诉裁定认定事实清楚、适用法律及结论正确，程序合法，本院予以支持。原告的主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2014）第034541号关于第9821199号“全鸡及图”商标争议裁定。
案件受理费人民币一百元，由原告黑龙江全鸡药业有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交上诉状副本，同时交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。在上诉期限届满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 王春光
代理审判员 李 茜
人民陪审员 李鸿铎
二〇一五年四月三十日
书 记 员 张 凯