新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）博中民二终字第23号
上诉人（原审原告）吴金荣。
委托代理人周燕飞，新疆亚桥律师事务所律师。
委托代理人梁正辉，新疆亚桥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈威信。
被上诉人（原审被告）陈威恒。
被上诉人陈威信、陈威恒的共同委托代理人张荣枝。
被上诉人陈威信、陈威恒的共同委托代理人邰英，精河县城镇法律服务所法律工作者。
原审第三人色*巴音达拉。
原审第三人中*乌特那森。
原审第三人沙*克西克塔。
原审第三人于*苏开。
原审第三人莫*克塔。
委托代理人赵微。
原审第三人肖*巴音克西克。
六位原审第三人的共同委托代理人朱*吉尔格力。
上诉人吴金荣因与被上诉人陈威信、陈威恒及原审第三人色*巴音达拉、中*乌特那森、沙*克西克塔、于*苏开、莫*克塔、肖*巴音克西克土地承包经营权纠纷一案，不服精河县人民法院（2013）精民二初字第136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月28日受理后，依法组成由审判员李新建担任审判长，审判员多思别克、代理审判员巴音其其克参加的合议庭，于2014年3月3日公开开庭审理了本案，书记员杜娟担任法庭记录。上诉人吴金荣及其委托代理人梁正辉、周燕飞，被上诉人陈威信、陈威恒及其共同的委托代理人张荣枝、邰英，原审第三人色*巴音达拉、中*乌特那森、沙*克西克，莫*克塔的委托代理人赵微，六位原审第三人的共同委托代理人朱*吉尔格力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年11月25日，原告吴金荣与第三人色*巴音达拉签订草场租赁合同，约定将位于精河县托里乡基布克村定居点200亩草场地［四至：东、西各至排水渠，南至路，北至那沙（中*乌特那森）地界］转包给原告，租赁期限31年（从2011年1月至2041年12月）。同年11月26日，原告与第三人中*乌特那森签订草场租赁合同，约定将位于精河县托里乡基布克村定居点200亩草场地［四至：东、西各至排水渠，南至色*巴音达拉地界，北至克西格太（沙*克西克塔）地界］转包给原告，租赁期限31年（从2011年1至2041年12月）。2011年6月24日，原告分别向色*巴音达拉和中*乌特那森给付承包费15000元，色*巴音达拉和中*乌特那森分别向原告出具了收条。2013年5月，被告陈威信、陈威恒将以上两份合同中205.96亩土地（四至：东至地中出水桩，西至排水渠，南至路，北至原双方地界）进行了耕种。2013年8月19日，原告申请对两被告耕种的205.96亩土地2013年的收益进行鉴定，新疆农林司法鉴定中心于2013年10月4日作出新农林牧鉴字（2013）第1012号鉴定意见书，鉴定意见为：本案诉争的205.96亩棉花2013年实际收益（扣除成本）鉴定为267896.3元。原告已支付鉴定费8000元。
另查明：1997年9月22日，六位第三人与案外人刘某某签订草场改良合同，约定将位于精河县托里乡基布克村定居点1200亩土地转包给刘某某进行改良，承包期限从1998年至2012年12月30日止。2001年1月17日，刘某某与陈威某（陈威信、陈威恒之兄）签订合同，约定将以上1200亩土地转包给陈威某，承包期限15年。2004年4月4日，六位第三人与陈威某、陈戚恒、陈威信签订合同，约定将以上1200亩土地中450亩土地（四至：东至刘某某牧民定居点排水渠，南至州水利试验站开发公司排水渠，西至定居点，北以碱滩为界，南北长1200米，东西宽250米）转包给陈威某、陈威信、陈威恒耕种，约定其中270亩土地承包期限从2004年至2016年12月止，其中180亩土地承包期限从2004年至2018年12月止）。2004年8月19日，因陈威某未按时交纳承包费，刘某某提起诉讼，精河县人民法院于2004年11月30日作出（2004）精民初字第791号民事判决，判决解除刘某某与陈威某间草场改良合同，陈威某向刘某某返还承包土地。后双方均对该判决不服提起上诉，博州中级人民法院于2005年3月22日作出终审判决，维持了原判决中解除合同的判项。2009年4月14日，刘某某与李某某签订土地转租合同，约定将上述1200亩土地中385亩土地［四至：东、西各至排水渠，南至路，北至排水渠（2013年被推毁）］和荒地200亩转包给李某某耕种。同日，李某某与除莫*克塔外的另五位第三人签订草场改良种植合同，约定将包括本案诉争205.96亩土地在内的600亩土地转包给李某某耕种，承包期限20年（从2013年1月1日至2033年12月30日）。2010年11月25日，李某某与原告吴金荣签订草场转包合同，约定将包括本案诉争205.96亩土地在内的600亩土地转包给原告吴金荣耕种，承包期限22年（从2011年1月1日至2033年12月30日）。
原审法院认为：1997年9月22日，六位第三人与刘某某签订的合同、2009年4月14日，五位第三人与李某某签订的合同及2010年11月25日、11月26日第三人中*乌特那森和色*巴音达拉与吴金荣签订的合同，当事人意思表示真实，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，均为有效合同。原告请求确认2004年4月4日六位第三人与陈威某、陈威恒、陈威信签订的合同无效，庭审中第三人认可该合同合法有效。经审查，该合同不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，且最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》并没有否认重复流转土地合同的效力，故确认2004年4月4日六位第三人与陈威某、陈威信、陈威恒签订的合同合法有效，对原告要求确认该合同无效的诉讼请求，不予支持。在此基础上，本案争议焦点是：本案诉争205.96亩土地的承包经营权应由谁取得。根据最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条“发包方就同一土地签订两个以上承包合同，承包方均主张取得土地承包经营权的，按照下列情形，分别处理：㈠已经依法登记的承包方，取得土地承包经营权；㈡均未依法登记的，生效在先合同的承包方取得土地承包经营权”的规定，本案诉争205.96亩土地从1997年9月22日至2016年12月期间，存在有两份以上承包合同的情形，由谁取得承包经营权应分不同时间段分别处理。㈠约定承包期限在1997年9月22日至2012年12月30日期间内的生效合同有三份。（1）1997年9月22日，六位第三人与刘某某签订的合同，约定承包期限从1998年至2012年12月；（2）2004年4月4日，六位第三人与陈威某、陈威信、陈威恒签订的合同，约定其中270亩土地承包期限从2004年至2016年12月，另外180亩土地承包期限从2004年至2018年12月；（3）2010年11月25日、11月26日，第三人中*乌特那森、色*巴音达拉与吴金荣签订的合同，约定承包期限从2011年1月至2041年12月。1997年9月22日至2012年12月30日期间本案诉争205.96亩土地上存在的三份生效合同的承包方均未向土地管理部门进行登记，应由合同生效在先的承包方即刘某某取得承包经营权。刘某某在承包期限内将承包经营权转包陈威某和李某某，李某某再转包吴金荣，各承包人根据合同约定取得承包经营权，应受法律保护。㈡约定承包期限在2013年1月1日至2016年12月期间内的生效合同有三份：（1）2004年4月4日，六位第三人与陈威某、陈威信、陈威恒签订的合同，约定其中270亩土地承包期限从2004年至2016年12月，另外180亩土地合同期限从2004年至2018年12月；（2）2009年4月14日，除莫*克塔外的另五位第三人与李某某签订的合同，约定承包期限从2013年1月1日至2033年12月30日；（3）2010年11月25日、11月26日，第三人中*乌特那森、色*巴音达拉与吴金荣签订的合同，约定承包期限从2011年1月至2041年12月。2013年1月1日至2016年12月期间本案诉争205.96亩土地上存在的三份生效合同的承包方均未向土地管理部门进行登记，应由合同生效在先的承包方即陈威某、陈威信、陈威恒取得承包经营权，原告对本案诉争土地不享有承包经营权，故其要求被告返还土地、赔偿损失、支付鉴定费、公证费、摄像费缺乏依据，不予支持。原告要求被告将推毁的排碱渠恢复原状，庭审中第三人述称该排碱渠并非原告所挖，原告亦认可该排碱渠是李某某所挖，且该排碱渠处在被告享有承包经营权的承包地中，被告有权自主管理享有承包经营权的土地，故原告要求被告将推毁的排碱渠恢复原状，缺乏依据，不予支持。原告要求被告给付棉花地打杆费205.96元（205.96亩×10元／亩），被告认可原告将地中棉花杆打除，认可打杆费是每亩约8元至10元，故原告要求被告支付打杆费2059.6元，予以支持。原告要求被告给付犁、平、耙地费15440元（205.96宙×75元／亩），被告否认原告对诉争土地进行平地和耙地，原告未提供证据证实诉争土地是由其所平地和耙地的，故要求被告给付平地和耙地费证据不足，不予支持。被告认可诉争土地2013年是原告犁的地，法院酌情支持被告应向原告支付犁地费8238.4元（205.96亩×40元／亩）。原告主张其在地中施底肥产生肥料费26053元、施肥费823.84元（205.96亩×4元／亩），被告对此不予认可，原告提供的发货单只能证实其购买了肥料，不能证实其施肥的事实。原告提供的张福出具的证明，属于证人证言，证人未出庭接受双方当事人质询，该证据的证明力法院不予采信。故原告要求被告给付肥料费26053元和施肥费823.84元，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条之规定，判决：1、被告陈威信、陈威恒于本判决发生法律效力后三日内向原告吴金荣给付打杆费2059.6元、犁地费8238.4元；2、驳回原告吴金荣的其他诉讼请求。案件受理费6264元，由原告吴金荣负担6064元，由被告陈威信、陈威恒负担200元。
一审宣判后，上诉人吴金荣不服上述一审民事判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实错误，证据不足，适用法律错误。1997年，刘某某与六位第三人签订1200亩土地的承包经营合同（1997-2012年期限共15年），1998年刘某某将1200亩土地转包给陈威某，后经法院判决解除了刘某某和陈威某的转包合同。2005年，两级法院现场强制执行将包含诉争的205.96亩土地在内的395亩土地执行给了刘某某。刘某某在种植4年之后，于2009年将土地转包给李某某种植。在两人签订合同的同时，李某某与六户牧民中的五户牧民签订了延续合同（期限2012-2033年共20年）。李某某种植2年后，于2010年又将土地转包给吴金荣种植。吴金荣与李某某签订土地转包合同的同时，又就相同地块与五户牧民签订土地租赁合同并经过公证（期限2011-2041年31年）。首先，原审法院人为割裂合同期限的做法不符合《中华人民共和国农村土地承包法》第四条之规定：“国家依法保护农村土地承包关系的长期稳定”。其次，原审法院的这一判决，根本就是罔顾事实：吴金荣承包经营权合法取得的根本原因是和五户牧民直接签订承包合同，依法取得土地承包权，并不是和刘某某签订转包合同，只是吴金荣的合同期限中包含了刘某某的合同期限剩余的两年，针对这两年的期限，刘某某已经依法流转给吴金荣。原审法院错误的将吴金荣的合同期限等同于刘某某的合同期限，做出错误的判决不符合《中华人民共和国农村土地承包法》第九条之规定。再次，原审法院根据法律规定以陈威某、陈威信、陈威恒的合同生效在先为由，判决205.96亩土地的承包经营权归其所有，属偷换法律概念。将合同的签订时间等同于合同的生效时间，混淆了物权和债权的区别，事实上陈威某、陈威信、陈威恒合同签订后，一天都没有取得土地承包经营权，一天都没有种植过，合同一天也没生效过，更何谈生效在先。原审法院的这一判决是错误的。实际上生效在先的合同是吴金荣的合同，吴金荣己经依法取得承包经营权，先行合法占有土地，并且种植了两年。吴金荣已经取得土地的承包经营权，被上诉人的行为是侵权行为。最后，诉争205.96亩土地在2005年法院强制执行给刘某某时，陈威信、陈威恒作为案外人就提出执行异议，要求取得这205.96亩土地的承包经营权，被法院裁定驳回。陈威信、陈威恒又去立案，要求取得这205.96亩土地的承包经营权时，又被裁定不予立案。现被上诉人直接打人抢地，原审法院对两级法院已经生效的判决和执行记录视而不见只字不提。另外，承包合同自成立之日起生效，自承包合同生效时取得土地承包经营权。土地的承包经营权属于用益物权，具有排他性和优先性。吴金荣已经依法取得了土地承包经营权，无论陈威某、陈威信、陈威恒的合同是否有效，根据物权优先于债权的原则，一审判决不符合物权优先原则，侵犯了吴金荣的合法权益。综上：一审判决是对2005年两级法院判决和执行的公开否定，其在以下几个方面存在严重错误：1、一审法院未对吴金荣提供的证明被上诉人的合同从来没有生效的诸多证据，进行独立的审核判断，说明是否采信的理由，严重违反了证据规则相关法律规定。2、一审法院不仅未对吴金荣提交的证据进行审核判断，在吴金荣就被上诉人提供合同和收条质询时，不接受吴金荣对其证据的任何质证，一审法院却采信未经质证的证据，严重违反了法律规定。3、关于犁地、平地的费用，一审法院仅根据陈威信、陈威恒的否认就判定只支持吴金荣的犁地的费用，不支持平地费用。吴金荣递交了公证文书和相关的影像资料，已完成了证明责任。故上诉请求：维持原审判决第一项，改判撤销原审判决第二项，支持上诉人的一审诉讼请求（二审庭审中，撤回要求确认二被上诉人与六位第三人于2004年4月4日签订的合同无效的诉讼请求）。
被上诉人陈威信、陈威恒答辩称：一、二被上诉人在2004年就通过同六位原审第三人订立合同取得了争议土地的承包权，承包地的面积为450亩，期限为15年。该合同明确了双方的权利义务关系。吴金荣所主张的土地是上述合同约定土地的一部分。二、二被上诉人在签订合同后，忠实地向六位原审第三人履行了合同义务，及时的投入了大量人力财力对该地进行了改良种植，并且每年都及时交纳了承包费（有六位原审第三人收到二被上诉人2004至2013年转包费收据为凭）。三、本案六位第三人认可同二被上诉人签订的土地承包合同的效力，且合同一直在履行过程中。原审第三人和吴金荣所签订的几份合同是在吴金荣误导下所签，六位第三人不认可其法律效力。依据最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条第㈡项之规定，二被上诉人应当具有争议土地的承包经营权。
六位原审第三人述称：原审法院查清了事实，合法有效，请求维持原判。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：就本案争议土地，陈威信、陈威恒与六位原审第三人签订的土地承包合同时间为2004年4月4日，而李某某与五位原审第三人签订的土地承包合同时间为2009年4月14日，吴金荣与五位原审第三人签订的土地承包合同时间为2010年11月。上述三份合同均没有约定附生效条件和附生效期限，应认定合同签订时上述三份合同成立。陈威信、陈威恒签订承包合同的时间在先，其合同成立时间也在先。根据《中华人民共和国共和国合同法》第四十四条关于“依法成立的合同，自成立时生效”之规定，可以认定陈威信、陈威恒就争议土地所签订的承包合同生效在先。上述三份土地承包合同均未依法登记，原审法院根据最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条第（二）项关于“均未依法登记的，生效在先合同的承包方取得土地承包经营权”之规定，判决被上诉人陈威信、陈威恒享有争议土地的经营权正确，本院依法予以维持。因争议土地的承包经营权不属于吴金荣，陈威信、陈威恒耕种争议土地的行为对吴金荣不构成侵权，原判决依法驳回吴金荣要求陈威信、陈威恒赔偿2013年土地收入、鉴定费、公证费、摄像费损失的诉讼请求及要求将排碱渠恢复原状的诉讼请求正确，本院予以维持。对于吴金荣所主张的2013年平地、耙地费用及肥料费、施肥费，因其所举证据不足以证明其主张，应承担不利的法律后果，原判决不予支持正确，本院予以维持。综上，经本院审判委员会2014年4月18日会议讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈠项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5829.62元，由上诉人吴金荣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 新 建
审 判 员 多思 别克
代理审判员 巴音其其克
二〇一四年四月十八日
书 记 员 杜 娟