内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）巴民三终字第83号
上诉人（原审被告）巴彦淖尔市富森建筑安装工程有限责任公司，住所地巴彦淖尔市临河区。
法定代表人吴永林，公司经理。
委托代理人苏美荣，内蒙古蒙宁律师事务所律师。
上诉人（原审被告）丁少平，男，1965年12月5日出生，汉族，个体户，现住巴彦淖尔市临河区。
委托代理人徐金娥，爱德律师事务所巴彦淖尔分所律师。
被上诉人（原审原告）孔令军，男，1970年8月29日出生，汉族，个体户，现住巴彦淖尔市临河区。
委托代理人李雪山，内蒙古梦楠律师事务所律师。
原审被告巴彦淖尔市瑞丰房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区杭锦后旗。
法定代表人王平，公司总经理。
委托代理人任宗明，巴彦淖尔市瑞丰房地产开发有限责任公司紫苑项目部负责人。
上诉人巴彦淖尔市富森建筑安装工程有限责任公司（以下简称富森公司）、上诉人丁少平为与被上诉人孔令军、原审被告巴彦淖尔市瑞丰房地产开发有限责任公司（以下简称瑞丰房地产公司）劳务合同纠纷一案，不服内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院（2013）临民初字第5105号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年9月1日受理后，依法由审判员陈志杰担任审判长，与代理审判员李秀娥、郝勇组成合议庭，于2014年10月17日公开开庭审理此案，上诉人富森公司的法定代表人吴永林及其委托代理人苏美荣，上诉人丁少平的委托代理人徐金娥，被上诉人孔令军及其委托代理人李雪山，原审被告瑞丰房地产公司的委托代理人任宗明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
临河区人民法院经审理查明，2011年8月30日，被告富森公司承包被告瑞丰房地产公司承建的杭锦后旗瑞丰酒店综合楼的工程，由被告富森公司的项目经理丁少平与被告瑞丰房地产公司的项目经理马宗焕签订了一份《建筑工程施工合同》。2012年5月1日，被告丁少平以被告富森公司名义与原告孔令军签订《建设工程施工劳务承包合同》一份，合同每页加盖被告富森公司公章，该合同主要约定：甲方丁少平，乙方孔令军，第一条，工程名称：杭锦后旗瑞丰酒店综合楼。第二条工程承包范围1、工程承包范围：桩基以上主体及二次结构用工；2、承包工种范围：建筑施工过程中所用的砼工、瓦工、抹灰工、木工、钢筋工、脚手架工，四大工种。建筑施工所需成套管理人员和技术人员、资料员及夜勤；3、工种作业范围：开工进场直至完工验收所需四大工种的用工作业。第三条承包方式为：1、包用工、包辅料、包租赁、包管理、包安全文明的大轻包方式。2、承包单价为：460元／平方米，大写肆佰陆拾元整。第四条结算办法及付款方式，1、甲方按乙方实际完成工程量（或按工程进度节点）结算劳务承包费，14日内按合同价款结算完毕，交甲方财务部门作为支付劳务承包费用的依据。2、最终结算以图纸为参照以实际施工面积为标准结算承包费；合同还约定了双方的责任和义务等内容。该合同每页都盖有被告富森公司的章印，最后一页发包方旁边盖有被告富森公司公章。同日，原告与被告丁少平签订补充协议一份，内容为：“补充协议，因瑞丰酒店楼层复杂用周转材料数量过大，施工难度大，特别补充一份协议按建筑平米，每平米另加10元（大写拾元整），甲乙双方各执一份。甲方：丁少平，乙方：孔令军，2012年5月1日”。签订合同后，原告按约进行施工。2013年1月25日，原告与被告丁少平针对杭锦后旗瑞丰酒店大轻工工程进行结算，并签订结算单一份，内容为：“杭锦后旗瑞丰酒店大轻工工程结算单，一、四大工种总费用：14009㎡×470=6584230；二、外墙保温：5750㎡×110元=632500（换房）（注：外墙保温出现问题乙方自己承担）；三、变更增加费用：229884；四、核减支付金额：5378900；五、总合计：2067714；六、其中包含工程质量保修费60000（陆万元）。人民币大写：贰佰零陆万柒仟柒佰壹拾肆元整。甲方：丁少平，乙方：孔令军，二0一三.一.二十五”。原告称与被告丁少平所签的合同盖有富森公司公章，且丁少平是富森公司项目经理，该合同是与被告富森公司所签，应由被告富森公司承担拖欠工程款的责任。被告富森公司称与被告丁少平只是挂靠关系，工程是被告丁少平实际承包的，应由被告丁少平承担责任，被告富森公司提供了与丁少平签订的建筑项目承包协议、瑞丰房地产公司出具的证明、丁少平出具的承诺书予以证明；被告丁少平认可是以富森公司名义与原告签订合同，但称其与富森公司签订过建筑项目内部承包协议，与被告富森公司只是挂靠关系，涉及到本案的工程款是其与原告结算，被告富森公司并未参与，同意自己承担责任，提供了一份与原告所签的未加盖富森公司章印的《建筑工程施工劳务承包合同》。被告瑞丰房地产公司称本案应由被告丁少平自己承担，与其无关。另查明，被告丁少平称与原告结算后，向原告支付了共计869280元，并提供了四张支出凭单予以证明，庭后经向原告核对，原告予以认可，并同意予以核减。另被告丁少平称2013年1月28日其与原告及瑞丰房地产公司签订地下室抹灰协议一份，约定抹灰费用由原告承担40000元、丁少平承担10000元，以上费用已从丁少平在瑞丰房地产公司的工程款中扣除，故原告应承担的40000元应从本案予以核减，对此原告予以认可，亦同意在本案核减。同时被告丁少平提出结算单中已结算的工程款包含保修费60000元，该保修费应在保修期满后返还，原告亦同意在保修期满后主张，同意先予以核减。综上，因双方结算时下欠原告劳务费2067714元，核减上述的869280元、40000元、60000元，剩余1098434元至今未付，原告亦将请求变更为要求被告富森公司支付下欠的劳务费1098434元，并支付利息。再查明，被告丁少平称双方结算时原告还有部分尾留工程未完成，后由瑞丰房地产公司将尾留工程完成产生费用280305元，要求从原告工程款中核减，并提供瑞丰酒店土建工程费用清单予以证明，原告对此否认，称该清单是被告瑞丰房地产公司单方制作，因双方结算未明确尾留工程，被告亦未提供其他证据佐证。被告丁少平称2013年10月10日发包方瑞丰房地产公司对其进行了处罚，罚款190000元，该罚款是由于原告施工过错导致，应由原告承担，要求在本案核减，提供了瑞丰房地产公司制作的处罚通知单予以证明，原告予以否认，称其施工并不存在质量问题，该处罚单是结算后的，且被告富森公司也从未向其主张过任何工程问题。
临河区人民法院经审理认为，该案原告孔令军与作为被告富森公司项目部经理的丁少平签订一份《建设工程施工劳务承包合同》，从事被告富森公司所承包的瑞丰酒店工程中的四大工种，合同盖有被告富森公司公章，该合同合法有效，原告与被告富森公司之间已形成劳务合同关系。现被告富森公司拖欠原告劳务费未付清侵犯了原告的合法权益应承担民事责任。被告富森公司辩称其与被告丁少平只是挂靠关系，主体不适格，应由丁少平承担责任，虽提供了与被告丁少平签订的内部承包协议、瑞丰房地产公司出具的证明、丁少平出具的承诺书予以证明，但内部承包协议不能对抗第三人，被告瑞丰房地产公司、丁少平作为本案被告，其出具的证明该院不予采信，故被告富森公司抗辩理由不成立。被告丁少平亦称与被告富森公司是挂靠关系，同意自己承担，其提供了一份未盖有富森公司公章的《建设工程施工劳务承包合同》予以证明，原告对此予以否认，且原告提供的合同上盖有公司公章，该院认定原告与被告富森公司之间形成合同关系，故被告丁少平该抗辩理由不成立。被告丁少平作为被告富森公司项目部经理与原告签订工程结算单后，又支付了部分工程款869280元及双方约定过抹灰费用由原告承担40000元的事实，原被告双方对此均认可，原告亦同意在该案中先核减保修费60000元，核减该三项后，剩余工程款1098434元至今未付。被告丁少平抗辩被告瑞丰房地产公司将尾留工程完成产生了费用共计280305元，及2013年10月10日发包方瑞丰房地产公司对其进行了处罚，罚款190000元，称尾留工程应属于原告完成，罚款是因原告施工过错产生，应从原告工程款中核减，虽提供了两份证据，但该证据仅是被告瑞丰房地产公司所盖章的单方书面材料，原告与被告丁少平结算单中未明确有尾留工程，被告亦未提供其他证据佐证，该抗辩理由不成立。故原告要求被告富森公司支拖欠工程款1098434元的请求符合法律规定，该院予以支持。因原告在本案中未向被告瑞丰房地产公司、丁少平主张权利，故被告瑞丰房地产公司、丁少平在本案中不承担责任。原告要求支付利息的请求因与被告并未有约定，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条的规定，判决：一、被告富森公司于本判决生效后十五日内支付拖欠原告孔令军的劳务费1098434元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告要求被告富森公司承担利息的诉讼请求。三、被告丁少平、瑞丰房地产公司在本案中不承担责任。案件受理费21591元，由被告富森公司负担14686元，由原告负担6905元。保全费5000元，由被告富森公司负担。
上诉人富森公司不服临河区人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、丁少平本人不具备建筑施工企业资质，借用我公司施工资质承建瑞丰酒店综合楼。我公司与丁少平签订《建筑项目内部承包协议》即挂靠协议，由我公司按照该工程总造价的1%向丁少平收取管理费，丁少平以我公司“项目经理”的名义将此工程以大轻工形式分包给不具备劳务作业资质的孔令军，根据我国合同法规定，违反我国法律、行政法规的强制性规定的为无效合同，以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。据此，上诉人认为其二人之间的分包行为违反了我国法律及行政法规的强制性规定，故双方签订的合同应属无效合同。二、丁少平以我公司名义与孔令军签订合同约定承包单价460元／平方米，此后与孔令军签订补充协议，私自将承包单价每平米增加10元，约定无效。后二人结算工程，我公司毫不知情。基于该合同中约定的承包价中存在利润，而利润是在合同有效的情况下才能获取，本案，丁少平以我公司“项目经理”名义与孔令军签订的合同属无效合同，故不应由孔令军个人获取相关利润，应从劳务费中予以剔除。孔令军尾留工程和维修工程费280305元及孔令军不按图纸施工罚款19万元，应从孔令军劳务费中扣除。三、丁少平实际是借用富森公司施工资质的挂靠方，即包工头。丁少平是合同真正的实施主体，而我公司在此项目中从未参与过，根据合同相对性原则，应由丁少平承担给付责任。综上，请求二审依法撤销一审判决第一项、第三项判决内容，依法认定《建设工程施工劳务承包合同》及《补充协议》为无效合同，依法驳回孔令军对上诉人富森公司的诉讼请求。
上诉人丁少军不服临河区人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、孔令军没有任何劳务作业的法定资质，与丁少平签订的《建设工程施工劳务承包合同》是无效的，一审认定该合同合法有效是错误的。二、一审未从工程款中核减罚款19万元和尾留工程款280305元属事实认定不清，该部分款项应当核减。综上，请求依法撤销一审判决，支持上诉人丁少平上诉请求。
被上诉人孔令军答辩称：一、首先，丁少平与上诉人富森公司签订内部承包协议，明确丁少平为该工程项目经理，并约定丁少平按工程总造价1%向富森公司交纳管理费；其次，在实际施工过程中，丁少平一直作为富森公司项目经理在具体负责和管理施工事宜；再次，由富森公司出具的对丁少平的解除通知文件，进一步证明丁少平系上诉人富森公司委派负责管理本案所涉建设工程的项目经理，其行为属于代表上诉人富森公司的职务行为。二、丁少平代表上诉人富森公司与答辩人签订的劳务承包合同上，不但有丁少平签名，并且加盖了上诉人富森公司印章，更加证明了上诉人富森公司与答辩人就劳务承包达成协议。三、根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”据此，上诉人富森公司要求确认本案所涉《建设工程施工劳务承包合同》及《补充协议》为无效合同的理由不能成立。四、丁少平与答辩人签订合同及结算劳务费，虽然结算单上未加盖上诉人富森公司印章，但从丁少平代表上诉人履职的事实，完全可以证实丁少平与答辩人结算劳务费的行为是代表上诉人富森公司的意思表示。一审判由上诉人富森公司承担劳务费正确，上诉人富森公司认为应由丁少平作为本案责任主体的理由不能成立。综上，请求二审法院依法维持一审判决。
原审被告瑞丰房地产公司答辩称：我方认为原审判决认定事实清楚，判决合法有效。
二审中，上诉人富森公司提供如下证据：1号证据建设项目为瑞丰酒店项目工程的中标通知书。举证意图：证明瑞丰酒店项目工程的项目经理为郑凯，非丁少平，丁少平是借用我公司施工资质的挂靠方。2号证据瑞丰房地产公司任宗明与我公司法定代表人吴永林于2013年9月29日签订的《建筑项目内部承包责任转让协议》。3号证据富森公司收款单。其中丁少平交来2万元，任宗明交来23万元。2号、3号证据的举证意图：意在证实因丁少平无力向我公司全额交纳瑞丰酒店工程的管理费，为确保工程的顺利进行，瑞丰房地产公司同意代缴剩余管理费。若丁少平是我公司项目经理，根本不需要交纳管理费。4号证据瑞丰紫苑项目部支付丁少平工程款现金明细表及具体支付凭证。5号证据瑞丰紫苑项目部支付丁少平顶账房明细表及具体支付凭证。4号、5号证据举证意图：意在证明瑞丰酒店项目工程款的结算是瑞丰房地产公司与丁少平直接进行结算，我公司从未参与过，更进一步说明丁少平与我公司属挂靠关系，非我公司职员。被上诉人孔令军及其委托代理人发表质证意见如下：首先这些证据不属于二审期间的新证据，其次，这些证据与本案没有任何关联性，我方不认可。事实上，他的内部责任转让协议第二号、第三号证据更进一步说明了丁少平是他们的项目经理。原审被告瑞丰房地产公司发表质证意见如下：证据是真实的，但与本案无关联性。上诉人丁少平委托代理人发表质证意见如下：对于证据的真实性没有异议。二审中，上诉人丁少平、被上诉人孔令军、原审被告瑞丰房地产公司均无新证据提供。二审上诉人富森公司一方证人杨某某到庭证实，丁少平挂靠在富森公司名下。上诉人富森公司对此证人证言认可。上诉人丁少平委托代理人认为从证人证言内容看，不能明确反映出丁少平与富森公司的挂靠关系。被上诉人孔令军委托代理人认为证人一审未出庭作证，二审出庭违反了我国民事诉讼法和证据规则的规定，其证言不应当采信。并且也不能证实丁少平与富森公司是一种挂靠关系。原审被告瑞丰房地产公司同意孔令军委托代理人的质证意见。
本院经审理查明事实与一审法院审理查明事实一致。
本院认为，丁少平作为富森公司项目经理与孔令军签订《建设工程施工劳务承包合同》，上面加盖有巴彦淖尔市富森建筑安装工程有限责任公司公章，合同具备形式要件，内容并未违背我国法律法规的强制性规定，应依法认定为合法有效。由富森公司出具的对丁少平的解除通知文件，进一步证明丁少平系上诉人富森公司委派负责管理本案所涉建设工程的项目经理，其行为属于代表上诉人富森公司的职务行为，丁少平代表上诉人富森公司与孔令军签订的《建设工程施工劳务承包合同》，不但有丁少平签名，并且加盖了上诉人富森公司印章，更加证明了上诉人富森公司与孔令军就劳务承包达成协议。富森公司上诉称与丁少平签订内部承包协议即挂靠协议，丁少平向上诉人富森公司交纳管理费即挂靠费，双方之间系挂靠关系的主张，均不能对抗第三人，即《建设工程施工劳务承包合同》的相对方孔令军。上诉人富森公司以孔令军不具备建筑施工企业资质为由，要求确认本案所涉《建设工程施工劳务承包合同》及《补充协议》无效。首先，本案所涉及法律关系为劳务合同法律关系，并非建设工程施工合同法律关系。其次，上诉人富森公司引用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，即建设工程施工合同具有下列情形之一的，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。这里的承包人主要指建筑施工企业，故上诉人引用该法条属适用法律不当，上诉人富森公司要求确认本案所涉《建设工程施工劳务承包合同》及《补充协议》为无效合同的理由不能成立。丁少平与孔令军签订补充协议及结算劳务费，虽然补充协议及结算单上未加盖上诉人富森公司印章，但从丁少平代表上诉人富森公司履职的事实，足以证实丁少平与孔令军签订补充协议及结算劳务费的行为是代表上诉人富森公司的意思表示，一审判由上诉人富森公司承担劳务费并无不妥，上诉人富森公司认为应由丁少平作为本案责任主体的理由不能成立。上诉人富森公司及上诉人丁少平上诉称尾留工程应属于孔令军完成，罚款是因孔令军不按图纸施工造成，应从孔令军工程款中核减，所举证据仅是原审被告瑞丰房地产公司的紫苑项目部单方出具的书面材料，而孔令军与丁少平在结算单中并未明确有尾留工程，二上诉人亦无其他证据予以佐证，其上诉理由不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人富森公司和上诉人丁少平上诉理由均不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29945元，由上诉人巴彦淖尔市富森建筑安装工程有限责任公司负担21591元，上诉人丁少平负担8354元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈志杰
代理审判员 李秀娥
代理审判员 郝 勇
二〇一四年十一月五日
书 记 员 王卓谞