山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁04民终1311号
上诉人（原审被告）：枣庄市宏帝建筑陶瓷有限公司，住所地枣庄市市中区税郭镇纪官庄村北。
法定代表人：侯峰，经理。
委托诉讼代理人：李松，山东齐鲁（枣庄）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张忠秀，女，1966年5月8日出生，汉族，住枣庄市市中区。
委托诉讼代理人：李国军，枣庄市中鑫永安法律服务所法律工作者。
上诉人枣庄市宏帝建筑陶瓷有限公司（以下简称宏帝公司）因与被上诉人张忠秀提供劳动者受害责任纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2017）鲁0402民初1472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
宏帝公司上诉请求：一、请求查明事实后改判或撤销原判决，发回重审；二、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人不是传统常规性的雇佣关系，而是介于劳务、劳动之间一种关系，上诉人是企业公司法人，不是个体户或私营作坊，一审法院按劳务关系确定案由，但是在裁判内容上没有区分两者关系，仍循规蹈矩按雇佣关系判决，无形中损害上诉人权益，致使裁判不公。根据侵权责任法第26条规定，本案中上诉人没有过错，被上诉人因自己的违规违章操作行为损伤，应对自己的过错行为承担一定责任，责任不能全由上诉人承担。二、山东金剑司法鉴定中心和山东大顺司法鉴定所出具的鉴定意见书不能作为认定本案事实的根据，两份意见书两个标准却同一结果，上诉人有很大异议，庭审时请求法院依据我国《民事诉讼法》78条规定办案，但一审法院并未采用。被上诉人单方鉴定时依法应按照道交标准鉴定，却选择工伤标准鉴定。三、被上诉人误工费用根据法律规定，应是其实际损失的费用，庭审中有其自行向法院举证的邮政储蓄卡和证人证言均能证明工资是每月2000元左右，没有固定工资，多劳多得，一审法院对现有证据不采信而要求上诉人举证倒置，最后仍按照被上诉人请求判决，有违法令，明显不公。四、山东天智建筑工程公司出具证明和工资表，有违常理，不能作为有效证据使用，该证据有重大瑕疵，证据不足，一审时上诉人提出质疑，但一审法院并未采纳，也没有对此证据严查深究，而是轻易采信。五、一审法院对交通费、精神抚慰金、营养费裁判偏高，没有实事求是的结合被上诉人伤情合理判决。六、被上诉人起诉病案是依据张忠侠病案，一审并未查明张忠侠是否是被上诉人也没有合法有效证据证明。综上，一审法院判决错误，显失公平，不足以让上诉人信服，请求二审法院依法审理，维护上诉人的合法权益。
张忠秀辩称：一、劳务关系和雇佣关系系同一种关系在不同时期不同叫法，实质是一样，被上诉人选择按劳务关系或劳动关系维权，系其行使的选择权，本案被上诉人选择按劳务关系主张权利，符合法律规定，上诉人认为应按其他关系提起诉讼应承担举证义务，上诉人没有提供证据证明其主张应承担举证不能后果，上诉人没有证据证明被上诉人对本案发生存在过错，依照法律规定应充分维护受害人合法权益，因此，一审法院依法裁决并无不当。二、被上诉人进行维权，为了充分维护自身权益而选择相应标准合情合法，并无不妥，上诉人提出异议后经一审法院组织选择相关鉴定机构再次进行司法鉴定，一审法院依据司法鉴定结果进行裁决，符合法律规定，两鉴定意见书鉴定结论一样，充分说明被上诉人伤残程度客观真实。三、上诉人对其制作和保管的工资表等相关材料具有提供的便利条件和客观真实性，一审法院认定由上诉人负有举证义务合情合法，上诉人拒不提供应承担对其不利的后果，上诉人上诉观点没有提供充分证据予以证明，其主张不能成立，一审法院认定赔偿数额合情合理合法，在审理中适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
张忠秀向一审法院提出诉讼请求：1．请求法院依法判决被告赔偿损失58590.20元；2．案件受理费用由被告承担。
一审法院认定事实：张忠秀受雇于宏帝公司，在宏帝公司工作。2016年10月27日，张忠秀在宏帝公司工作时，被机器挤伤左手。随后张忠秀被宏帝公司送至医院救治。2016年10月27日至2016年11月4日，张忠秀在枣庄市立医院住院8天。宏帝公司支付医疗费用8989.24元。长期医嘱单载明留陪人一名。张忠秀伤情被诊断为：左手中指、环指挤压伤，左手中指、环指未结离断伤。出院医嘱：出院后注意休息，定期换药，14天拆线，4周拍片复查，8周复查，不适随诊。
2017年3月29日，山东金剑司法鉴定中心出具法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人张忠秀左手损伤构成十级伤残。2、被鉴定人张忠秀伤后休息、护理期限均建议为90日，营养期限建议为60日。张忠秀为此支出鉴定费2000元。宏帝公司申请重新鉴定。2017年9月19日，山东大舜司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：l、被鉴定人张忠秀左手环指未结缺失，中指及环指遗留部分活动功能障碍，鉴定为十级伤残。2、被鉴定人张忠秀伤后护理时间为90日。3、被鉴定人张忠秀伤后休息时间为90日。4、被鉴定人张忠秀伤后营养期限为60日。
张忠秀与任泽介系夫妻关系。2017年5月23日，山东天智建筑工程有限公司出具证明一份，该证明载明：任泽介是我单位职工，月工资3500元，2016年l0月27日，因其妻张忠秀在宏帝瓦厂工作时被机器挤伤左手住院，由其陪护，现工资已停发。任泽介2016年7月份工资为3600元、8月份工资为3480元、9月份工资为3480元。张忠秀提交交通费发票一宗，用以证明支出交通费用706.2元。
证人孟某出庭作证：我在宏帝公司上班，我与张忠秀是工友，当时在同一岗位上，张忠秀在工作中有违规操作，当时不让把手插入压机中，张忠秀把手插入压机中了。月工资没有固定工资，多劳多得。最低一千多，最多三千多。我比原告每月多拿200元钱。当时事故发生的时候，我与张忠秀距离不到一米。我没有看到张忠秀把手放进压机中。安全规章制度张贴在车间的东墙上，也说过。没有出现过违规行为的处罚。证人孙某出庭作证：我在宏帝公司上班，我与张忠秀是工友，当时在同一岗位上，张忠秀有没有违规行为我不清楚，没有固定工资，多劳多得。每月工资两千元左右。我是纪启涛的舅妈，我不清楚纪启涛在公司是做什么的，出事故的时候我在场，我与张忠秀距离大概有一米左右，出事故之后，张忠秀给我看手我才知道的。安全规章制度贴在墙上，工资以前是打在卡上，现在是自己领。原告提交录音一份，用以证明原告与被告公司生产经理纪建通话，原告月工资3500元，发生事故后，被告为报合作医疗指使原告在住院期间向医院陈述是在家干活时被石头砸伤，实际是在其工作期间被机器挤伤。被告对该证据的质证意见为：对通话记录有异议，首先证明不了真实性有可能存在拼接剪行为，生产经理只是个人行为不代表公司，也不负责财务请法庭不予采信。在录音中原告说：我达两个月的工资七千多块钱打算什么时间给我。庭审时法庭告知被告：被告存有原告每月领取工资数额的相关证据，限被告于20l7年11月17日前将被告领取工资数额的相关证据提交法庭，逾期不提交视为权利放弃。被告未能提交原告每月领取工资数额的相关证据。
被告提交宏帝公司内部安全操作规程一份，用以证明工人在工作期间应严格按规程操作，如有违规操作行为责任自负。被告申请两个工人出庭作证，证明原告工作中有违章违规行为和原告及厂内工人工资是多劳多得，不是固定工资，每月工资两千左右。原告对证据的质证意见为：对书面证据有异议，该操作规程系被告单方现在所为，对原告不具有约束力，不能证明被告要证明的目的。证人出庭作证应提前三日向法庭提出，否则应承担其举证不能后果。
一审法院认为，原告张忠秀受雇于宏帝公司，并在工作时受到伤害的事实，证据充分，予以确认。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，故宏帝公司作为雇主应当承担赔偿责任。被告主张原告系违规操作，证据不足，不予采信。关于赔偿数额及赔偿范围，结合原、被告双方提交的证据，依照法律规定，一审法院从以下几个方面认定：对于原告主张的残疾赔偿金27908元(13954元×20年×l0％)、鉴定费2000元，住院伙食补助费240元，合理合法，予以支持。因为张忠秀从事制造业，《山东省统计局2016年度有关统计数字标准》中制造业的日均收入为173.76元，而原告主张的月工资3500元，有录音为证，且被告也未举证证明张忠秀在其单位领取工资的数额，故对原告主张的月工资3500元予以采信。对其误工费予以支持10500元(3500元／月×3个月)。护理费是赔偿义务人应向赔偿权利人支付的受害人因遭受伤害而使得陪护人无法从事正常工作而实际减少的收入，原告主张护理费的证据充分，事实清楚，对护理费予以支持10500元(3500元／月×3个月)。考虑受害人的伤情及其必要的护理人员到就医地实际发生的费用及原告因重新鉴定所支出的费用，对于原告主张的交通费706.2元，酌情予以支持380元。原告主张每天营养费50元，酌情按照每天30元予以支持，营养费数额为1800元(30元×60天)。原告的伤残程度构成十级伤残，给原告造成了较大的精神痛苦，原告主张的精神抚慰金2000元，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，第十七条之规定，判决：一、被告枣庄市宏帝建筑陶瓷有限公司赔偿原告张忠秀以下费用：l、残疾赔偿金27908元；2、鉴定费2000元；3、误工费10500元；4、护理费10500元；5、交通费380元；6、精神抚慰金2000元；7、营养费1800元；8、住院伙食补助费240元；上述费用共计人民币55328元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告张忠秀的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1264元，由原告张忠秀负担70元，由被告枣庄市宏帝建筑陶瓷有限公司负担1194元。
二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，张忠秀在工作期间，被机器挤伤左手，张忠秀按照一般民事侵权要求赔偿损失，宏帝公司未以工伤事故为由进行抗辩，一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，判决宏帝公司承担赔偿责任，法律依据充分，并无不当。一审法院依法委托山东大舜司法鉴定所对张忠秀伤残程度、误工期限、护理期限、营养期限进行了司法鉴定，该鉴定程序合法、鉴定结论依据充分，宏帝公司上诉称山东大舜司法鉴定所出具的鉴定意见不能作为认定本案事实的依据，本院不予采信。因宏帝公司在一审中未提交张忠秀月工资发放凭证，一审法院按照张忠秀主张的月工资3500元和鉴定的误工期限，计算认定误工费，并无不当。对于张忠秀护理费的认定，一审法院根据护理人员所在单位出具的误工证明以及事故发生前三个月的工资收入，计算认定护理费,并无不当。一审法院根据张忠秀伤残程度、住院天数结合鉴定机构出具的鉴定意见，所认定交通费、精神抚慰金、营养费依据充分，亦无不当。宏帝公司关于交通费、精神抚慰金、营养费认定过高的主张，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1264元，由上诉人宏帝公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邹 枫
审判员 杨 建
审判员 邵明伟
二〇一八年八月二十七日
书记员 张 婕