江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民终字第2985号
上诉人（原审被告）张浩。
委托代理人茅伟，江苏东彭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）于奎。
委托代理人郑庆普，江苏茂通律师事务所律师。
上诉人张浩因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2013）铜民初字第2041号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人张浩及其委托代理人茅伟，被上诉人于奎及其委托代理人郑庆普到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，张浩没有经过工商登记管理部门颁发营业执照而从事个体印刷工作，因需要聘请部分人员进行印刷，张浩便聘用了于奎为其工作，工资每月2800元。2013年4月16日下午4时左右，于奎在从事印刷工作当中不慎被印刷机挤伤右前臂。于奎受伤后，当日即被送至徐州仁慈医院住院治疗，至同年7月6日出院，计住院81天。被诊断为尺骨骨折等多处损伤，并行内固定手术，总计需支出医疗费33787.59元。其中，张浩支付了部分医疗费（由于张浩不向法庭提供交费票据，不能确定其实际支付数额），于奎自己支付医疗费1288元，尚欠医院部分医疗费双方当事人均没有支付。
2013年9月25日，于奎诉至原审法院，要求张浩赔偿相关损失。于奎实际住院81天，但其仅主张了45天的误工费和15天的伙食补助费、营养费，其诉讼请求为：要求张浩赔偿医疗费1288元、误工费5000元，住院伙食补助费300元、营养费300元。
张浩否认其与于奎之间存在雇佣关系，并认为于奎存在过度医疗的问题，申请对于奎治疗涉诉伤情所产生医疗费用的必要性和合理性以及合理的住院期间和医疗费用进行鉴定。原审法院根据张浩的申请，委托徐州市中心医院司法鉴定所进行鉴定，后该所向原审法院作出复函：铜山法院，贵院委托的于奎一般人格权纠纷一案，要求对于奎治疗涉诉伤情所产生的医疗费的必要性和合理性以及涉诉伤情需要的合理住院期间及医疗费进行鉴定。因该案超出我所鉴定范围，我所难以完成该项委托，故终止鉴定，予以退回。张浩认为应当委托有鉴定资质、有业务范围的鉴定机构进行鉴定。
原审法院认为，双方当事人之间存在雇佣关系，且于奎系在从事雇佣工作中受伤。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错程度承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。同时侵权责任法和上述司法解释也规定，受害人对损害的发生也有过错的，可以减轻雇主的赔偿责任。本案中，张浩并没有取得个体工商户营业执照而从事个体印刷工作，不具备用工资质，却雇佣于奎从事印刷工作，并造成于奎在从事雇佣工作中受伤，张浩应承担主要责任。而于奎在从事雇佣工作中，没能谨慎操作、注意安全，对造成自身损害也有一定的责任。根据上述法律和司法解释的规定，可以适当减轻雇主的赔偿责任。张浩主张其与于奎之间不存在雇佣关系，但在其通话录音中其已经明确承认其是老板，且已经支付部分医疗费，故对其主张不予采信。对于张浩主张的于奎存在过度医疗的问题，经委托具有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定，但不能予以鉴定，故对张浩的主张不予支持。于奎治疗涉诉伤情需要的总费用33787.59元，有徐州仁慈医院的病历、费用清单等证据予以证实，予以确认；于奎主张按照每月3000元计算45天的误工费5000元，因在诉讼过程中其自认月工资为2800元，故按照每月2800元计算其45天的误工费为4200元；于奎主张按照每天20元计算15天的住院伙食补助费300元，张浩没有异议，予以确认；于奎主张按照每天20元计算15天住院的营养费300元，张浩认为其计算标准过高，应按照每天15元计算。该异议成立，按照每天15元计算15天的营养费为225元。上述费用合计38512.59元，由张浩承担90%的赔偿责任，即34661.33元。因张浩拒不提供已付医疗费的票据，且医院尚有部分已经发生的医疗费张浩未予支付，故张浩在提供合法票据后可予以抵扣。遂判决：张浩于本判决书生效后十日内赔偿于奎医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费合计38512.59元的90%，计34661.33元。其中，张浩已经支付的部分医疗费凭交费票据从中予以抵扣。
上诉人张浩不服上述民事判决向本院提起上诉称：1、张浩与于奎之间不存在雇佣关系，从于奎提供的录音可以看出，于奎是与徐静存在雇佣关系。张浩与徐静现既非夫妻关系，也非合伙关系，于奎也没有证据证明其受伤与从事雇佣活动有关，原审法院判决张浩承担赔偿责任是错误的。2、张浩在一审中曾就于奎医疗费用的必要性、合理性等申请司法鉴定，在徐州市中心医院司法鉴定所难以完成鉴定的情形下，原审法院应另行选择有鉴定资格的鉴定机构进行鉴定。在本案证据所证明的事实出现矛盾时，原审法院也没追加徐静作为第三人参加诉讼，违反法定程序。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人于奎答辩称：于奎提供的录音证据能够证明其与张浩存在雇佣关系，徐静与张浩存在何种关系不影响本案的审理。张浩在一审中故意不提供发票，鉴定程序无法进行的责任应由张浩承担。从本案证据来看，张浩就是于奎损害后果的赔偿义务人，本案不存在追加徐静参加诉讼的问题。原审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本案二审的争议焦点为：一、双方当事人之间是否存在雇佣关系，张浩应否对于奎的损害后果承担赔偿责任。二、于奎的医疗费损失应如何认定，一审程序是否合法。
二审中，双方当事人均认可于奎因治疗产生的医疗费为33787.59元，于奎个人支付了其中的1288元，对于余款32499.59元，于奎称是张浩支付，张浩则称是徐静支付。张浩与徐静于1998年11月3日登记结婚，后于2008年8月4日协议离婚。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，一、关于双方当事人之间是否存在雇佣关系，张浩应否对于奎的损害后果承担赔偿责任问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张有责任提供证据予以证明。”《最高人民法院关于关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”于奎为证明其与张浩之间存在雇佣关系，提供了其住院期间与张浩的通话录音证据，根据录音证据，于奎夫妇曾多次催促张浩去医院缴纳医疗费，张浩在通话中曾明确陈述自己是老板，并称于奎在工作中犯错误。据此，可以认定双方当事人之间存在雇佣关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自在的过错承担相应的责任。”张浩作为于奎雇主，对于奎在工作中受到的损害依法应当承担赔偿责任，原审法院根据本案具体情况判决张浩对于奎的损害后果承担90%责任并无不当。
二、关于于奎的医疗费损失应如何认定、一审程序是否合法问题。根据原审法院赴徐州仁慈医院调取的于奎住院期间的用药清单，于奎住院期间共需花费医疗费33787.59元。上述费用除于奎个人向医院交纳的1288元外，其余皆为张浩交纳。医疗费是医疗机构对患者进行检查、手术、用药等而产生的费用。患者支出的医疗费是否必要、合理，取决于患者的病情及治疗的需要，医疗机构、医务人员根据医学专业知识也有权选择和决定治疗方案、用药范围。在诉讼中，如果相关当事人对医疗机构用药的合理性、必要性提出质疑并申请司法鉴定，亦应提供初步证据证明医疗机构的用药存在不当之处，人民法院在审查其提供的证据后，方可决定是否启动司法鉴定程序。本案中，对于于奎在徐州仁慈医院住院治疗所产生的费用，张浩虽主张存在过度治疗，但未能提供任何证据证明其主张，原审法院启动鉴定程序本身既非必要，在鉴定机构终止鉴定的情况下，原审法院根据于奎住院期间产生的医疗费进行裁判，并无不妥。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，对双方当事人的诉讼标的有独立请求权，或虽无独立请求权，但案件处理结果与其有法律上的利害关系的人，方可申请或由人民法院通知作为第三人参加诉讼。张浩虽主张徐静应作为本案第三人参加诉讼，但作为提供劳务者受害责任纠纷案件，张浩、于奎在本案中分别为雇主、雇员，张浩应当对于奎的损害后果承担赔偿责任，徐静对本案诉讼标的既无独立的请求权，张浩也未提供证据证明本案的处理结果与徐静具有法律上的利害关系，故本院对张浩要求追加徐静作为本案第三人的理由不予支持。
综上，张浩的上诉理由缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。鉴于张浩已垫付医疗费32499.59元，故该款在执行过程中应从原审判决确定的张浩所承担的赔偿责任中予以扣除，故其仅需支付于奎2161.74元。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人张浩负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 裴运栋
代理审判员 费 蜜
代理审判员 周美来
二〇一五年二月二日
书 记 员 李东青