云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昆民二终字第1008号
上诉人（一审被告）昆明彩云外婆桥餐饮有限公司。
住所：昆明市盘龙区云波二社*幢*号。
法定代表人王珺，系公司总经理。
委托代理人丁敏，建纬（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（一审原告）刘伦华，男，1975年3月3日生，汉族，重庆市合川区人。
委托代理人游本春，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人洪斓姗，北京盈科（昆明）律师事务所实习律师，特别授权代理。
上诉人昆明彩云外婆桥餐饮有限公司（以下简称“彩云公司”）因与被上诉人刘伦华劳动争议纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2014）盘法民一初字第97号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月15日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。本案经依法报请批准延长审理期限，现已审理终结。
一审法院经审理确认如下法律事实：原告刘伦华于2009年12月7日到被告彩云公司工作，从事厨师岗位，双方未签订过书面劳动合同，被告未为原告购买过社会保险，原告最后提供劳动的时间是2013年8月27日。2011年以后除2013年8月以外，原告的工资为打卡按月发放，工资领取到2013年8月，因双方不能协商解决劳动争议，原告向昆明市盘龙区劳动人事仲裁委申请仲裁，请求裁决：1、原告在2009年12月7日至2013年8月27日与被告存在事实劳动关系；2、被告为原告缴纳2009年12月7日至2013年8月27日的社会保险费用；3、被告向原告支付未签订劳动合同的双倍工资人民币42149.2元；4、裁定被告向原告支付解除劳动关系的经济补偿金16732元（4183×4）。盘劳人仲（2013）326号仲裁裁决书裁决：1、确认原告与被告自2009年12月7日至2013年8月26日止期间存在事实劳动关系；2、由被告在裁决生效之日为原告补办补缴自2009年12月7日至2013年8月26日止期间的相关社会保险，费用按国家规定的比例各自承担；3、驳回原告的其他申请。原告不服仲裁裁决，诉至一审法院，主张权利。一审法院另查明，被告在2011年以前是以现金方式发放工资。
一审法院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。……”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，原告主张原、被告之间系劳动关系，被告主张原、被告之间系雇佣关系，双方对各自主张的事实均负有举证责任。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》确认了认定劳动关系的标准，本案的原、被告均符合法律、法规规定的劳动者和用人单位的主体资格，被告提交的工资表载明了被告按月向原告发放工资，其工资构成包括基本工资、出勤工资、工龄工资、绩效工资、年终奖等项目，说明被告对原告适用了劳动规章制度，原告系接受被告的劳动管理、从事被告安排的有报酬的劳动的劳动者，且原告提供的劳动系被告单位业务的组成部分。原告提交的荣誉证书、健康证明、以及被告收取风险金的收据和被告提交的工资表能够相互印证，故依法确认原、被告之间存在事实劳动关系。关于原告的入职时间，原告主张是2009年12月7日，被告主张是2010年12月1日，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，招用记录的举证责任在被告，被告未提交证据证明其主张的事实，原告提交了2009年12月7日被告收取服装风险金的收据，依法确认原告的入职时间是2009年12月7日。关于原告最后提供劳动的时间，原告主张是2013年8月27日，被告主张是2013年8月26日，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，考勤记录的举证责任在被告，被告未提交证据证明其主张的事实，依法确认原告最后提供劳动的时间是2013年12月27日。关于双倍工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，……”本案中，已查明原、被告之间自2009年12月7日起至2013年8月27日止期间存在事实劳动关系，双方未签订书面劳动合同，被告应当依据上述规定向原告支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额（2010年1月7日至2010年12月6日），已查明2011年以前被告单位的工资是以现金的形式发放，原告主张其2010年1月至2010年12月6日的工资总额为人民币42149.2元，被告不予认可，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，工资支付凭证或记录的举证责任在被告，被告未提交证据，本院依法确认被告应支付给原告的二倍工资差额为人民币42149.2元。关于经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……。”第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，原告主张虽然被告无故开除原告，但因双方没有办理相关手续，劳动关系至今还未解除，被告认为是原告自己离开单位的，劳动关系已经解除，双方都未提交证据证明各自主张的事实，鉴于原告最后提供劳动的时间为2013年8月27日，确认双方的劳动关系自2013年8月28日已事实解除。原告主张被告因未依法为原告缴纳社会保险费应支付原告经济补偿金，已查明，被告确实未为原告购买社会保险，原告自2009年12月7日至2013年8月27日在被告处工作，应按4年的年限计算经济补偿金。已查明原告2012年8月的工资为4100元、9月至11月的月工资均为人民币4000元、12月的工资为人民币4100元，2013年1月工资为人民币4200元、2月工资为人民币4300元、3月工资为人民币4350元、4月工资为人民币4300元、5月至7月的月工资为人民币4350元，原告主张其2013年8月份的工资为人民币7093元，被告主张为人民币4100元，工资支付凭证或记录的举证责任在被告，被告未提交证据证明其主张的事实，原告提交的报销清单上载明被告支付了原告“8月份工资及所有费用”人民币7093元，但原告不能对“所有费用”作出合理的解释，被告解释为是报销给原告的费用，该解释与单据名称相符，依法予以采信，鉴于原、被告都无法举证证明原告2013年8月工资的金额，参照原告2013年7月的工资人民币4350元确认其2013年8月份的工资为人民币4350元。综上，原告2012年8月至2013年8月实发的工资总额为人民币50400元，月平均工资为人民币4200元，经济补偿金为人民币4200元×4个月，等于人民币16800元，鉴于原告主张的金额为人民币16732元，视为其对权利的放弃，依法予以支持。据此，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条、《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决：一、被告昆明彩云外婆桥餐饮有限公司于本判决生效之日起十日内向原告刘伦华支付原告二倍工资差额人民币42149.2元；二、被告昆明彩云外婆桥餐饮有限公司于本判决生效之日起十日内向原告刘伦华支付经济补偿金人民币16732元；三、驳回原告刘伦华的其他诉讼请求。
一审判决宣判后，上诉人彩云公司不服，向本院提起上诉，请求：依法撤销一审判决第一、二项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。其上诉的主要事实和理由为：一、被上诉人主张的二倍工资差额已经超过诉讼时效，应当不予支持，一审法院判决上诉人支付二倍工资差额42149.2元是错误的。被上诉人主张的2010年1月7日至2010年12月6日期间的二倍工资，被上诉人未向上诉人主张过二倍工资差额，根据劳动仲裁时效为1年的规定，被上诉人最迟应当在2011年12月6日前向上诉人主张双倍工资差额，而被上诉人是2013年8月29日才向劳动仲裁委申请仲裁的，已超过诉讼时效。并且二倍工资差额不是用人单位应支付给劳动者提供劳动的报酬，而是对用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的惩罚，不应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定。因此，被上诉人的诉讼请求已超过诉讼时效；二、一审法院认定：2013年8月26日是被上诉人的最后工作日，被上诉人在一审庭审中陈述认为“双方未办理相关手续，劳动关系至今未解除，既然未解除劳动关系，就不应该支付经济补偿金。上诉人从未主动无故开除过被上诉人，2013年8月26日被上诉人没有来上班，是被上诉人自己单方离职的，即便双方劳动关系解除，上诉人也不应支付经济补偿金。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院审理后依法改判。
被上诉人刘伦华答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
对于一审判决认定的事实，上诉人提出以下异议：1、一审判决认定被上诉人最后提供劳动的时间错误，应为2013年8月26日；2、一审判决遗漏上诉人系自行离开的事实，被上诉人并未办理过任何离职手续。除此之外，双方当事人对一审判决认定的其他事实无异议，本院予以确认。
针对上诉人提出的异议1，被上诉人无异议，本院确认被上诉人提供劳动的最后时间为2013年8月26日；针对异议2，因上诉人未为被上诉人购买社会保险，被上诉人据此离职并未违反法律规定，故本院对上诉人提出的异议2不予确认。
综上，本院经二审审理查明的事实，除变更“原告最后提供劳动的时间是2013年8月27日”为“原告最后提供劳动的时间是2013年8月26日”外，其他法律事实与一审判决确认的事实一致。
综合诉辩双方的主张，本案争议的焦点为：一、被上诉人请求的因未签订劳动合同的二倍工资差额是否超过诉讼时效？二、上诉人是否应向被上诉人支付因解除劳动关系的经济补偿金？
本院认为：关于被上诉人请求因未签订劳动合同的二倍工资差额是否超过诉讼时效，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第一款的规定，在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。
被上诉人主张因未签订劳动合同的二倍工资差额属于在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，应以被上诉人主张权利之日为劳动争议发生之日。故应以被上诉人主张权利之日为劳动争议发生之日，被上诉人的诉讼请求并未超过诉讼时效，一审法院判决上诉人向被上诉人支付因未签订劳动合同的二倍工资差额42149.2元并无不当，本院予以维持。关于上诉人是否应向被上诉人支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条规定，劳动者因用人单位过错，劳动者解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。因被上诉人以上诉人未为其缴纳社会保险为由，与上诉人解除劳动合同，上诉人应向被上诉人支付经济补偿金，因此本院对上诉人认为被上诉人自行离职，不应支付经济补偿金的请求不予支持。因双方已确认被上诉人最后提供劳动的时间为2013年8月26日，故本院确认被上诉人与上诉人存在事实劳动关系的时间为2009年12月7日至2013年8月26日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”因上诉人对被上诉人的月平均工资4200元无异议，故本院计算上诉人应向被上诉人支付的经济补偿金为16800元（4200元×4），被上诉人所主张的经济补偿金为16732元，故一审判决上诉人向被上诉人支付的经济补偿金为16732元并无不当，本院予以维持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。上诉人的上诉请求、事实理由不能成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人昆明彩云外婆桥餐饮有限公司承担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
审 判 长 蔺以丹
审 判 员 杨 艳
代理审判员 邓林春
二〇一五年一月二十日
书 记 员 魏 星