湖北省丹江口市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂丹江口刑初字第00122号
公诉机关丹江口市人民检察院。
被告人赵某甲，男，1968年7月20日出生，汉族，大专文化，中共党员，原系十堰市城市管理综合执法支队聘用干部。因涉嫌犯受贿罪，于2013年5月15日被十堰市公安局张湾区分局刑事拘留，同年5月26日经十堰市人民检察院决定逮捕，同年5月29日由十堰市公安局张湾区分局执行逮捕。现羁押于丹江口市看守所。
辩护人王某某，湖北同联律师事务所律师。
丹江口市人民检察院以丹检刑诉（2014）16号起诉书指控被告人赵某甲犯受贿罪、非法经营罪、伪造国家机关印章罪，于2014年5月22日向本院提起公诉。本院依据湖北省十堰市中级人民法院作出的（2014）鄂十堰中刑他字第00004号指定管辖函的复函受理后，本案在审理过程中，丹江口市人民检察院于2014年8月11日建议延期审理一个月。本院依法组成由审判员乔海勤担任审判长并主审，代理审判员柯明飞、人民陪审员邢小丽参加的合议庭，于2014年6月16日公开开庭审理了本案。丹江口市人民检察院指派检察员李德勇出庭支持公诉，被告人赵某甲及其辩护人王富海到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，本院审判委员会讨论并作出决定。现已审理终结。
公诉机关指控：一、受贿
2010年11月，个体建筑商常某、王某乙欲在十堰市六堰二二厂液化气站旁违法开山空出的土地上建房，但没有建房手续，得知被告人赵某甲侄儿赵某乙手中有一份建房手续后，便向赵某乙提出将其建房手续移位于此。赵某甲知晓后，遂指使赵某乙与常某、王某乙谈条件。在与常某、王某乙先后两次协商过程中，赵某甲向常某、王某乙提出“补偿”30万元和3套住房的要求，常某、王某乙考虑到赵某甲在十堰市城建监察支队工作并给领导开车，办手续和协调关系更容易，有事好处理，便答应了赵某甲的要求。
2010年12月至2011年9月，被告人赵某甲利用其职权、地位形成的便利条件，在常某、王某乙违法建房前承诺到相关单位为其建房办理移位手续，于2010年12月11日、2011年春节前先后收受常某、王某乙人民币共计30万元，并在常某、王某乙建房过程中向张湾区城市管理综合执法分局（原十堰市城建监察支队下属机构）相关执法人员打招呼对其违法建房提供方便，安排赵某乙应对执法人员检查，后常某、王某乙于2011年9月左右建起一栋7层35套房屋的违法建筑。
案发后，赃款已全部追回。
二、非法经营
2009年底至2011年10月，被告人赵某甲违反《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》等相关规定，采取非法买卖他人建房手续并办理移位以获取补偿的方式，非法牟利97万元；在没有经过相关部门审批，未办理用地审批手续、建设工程规划许可证等相关证件的情况下，利用联合建房的手段，非法牟利45万元，非法经营数额共计人民币142万元。具体犯罪事实如下：
2004年5月，因自家老房子（十堰市张湾区汉江街办六堰居委会银河湾42厂铁路附近）需拆旧房异地新建，胡某父亲胡现德从十堰市城市规划管理局办理了建设用地规划许可证（附规划红线图），用地位置位于汉江街办六堰居委会孟家沟居民小区，用地面积86.41平方米，建筑面积172.82平方米。后因用地手续未能办理，加之胡现德去世，建房一直搁置，胡某便请人帮忙打听将建房手续卖出去。
2009年底，被告人赵某甲打听到十堰市鸿鹄翔房地产开发公司准备在十堰市六堰居委会孟家沟开发花好月圆小区二期工程，可能要占地，为获得高额“回报”，遂与其侄儿赵某乙商量，由赵某乙出面购买胡某在六堰居委会孟家沟居民小区的建房手续（花好月圆小区二期建设范围内）。2009年12月16日，由赵某甲出资3万元，以赵某乙的名义购买了胡某的建房手续（含建设用地规划许可证、红线图及房产证、土地证），并签订了房屋转让协议和授权委托书。
2010年，在购得上述建房手续后，被告人赵某甲和赵某乙找到十堰市鸿鹄翔房地产开发公司总经理刘某，以建房为由向刘某要70万元补偿，遭到刘某拒绝后，赵某甲、赵某乙便开始搭工棚、打孔桩，刘某担心影响花好月圆二期工程建设，最终答应给赵某甲补偿。2010年5月8日，由赵某乙出面与刘某签订建房补偿协议，赵某甲停止施工，刘某补偿赵某甲90万元，并出具一张90万元欠条，后刘某分两次给赵某甲14万元。
2010年9月，经十堰市张湾区汉江路街道办事处六堰社区居委会、十堰市张湾区人民政府汉江路街道办事处、十堰市规划局张湾分局同意，被告人赵某甲和赵某乙以胡现德名义将建房地点移位至花好月圆一期4号楼后面。而后赵某甲、赵某乙开始动工平场地，不久银河山庄开发商张学贵找到赵某乙，说张湾区政府要在其建房位置建养老院，赵某乙告知赵某甲后，赵某甲授意赵某乙向张学贵要10万元补偿，后经商谈，张学贵答应支付7万元，后给赵某甲银行卡转帐7万元。
2010年11月，常某、王某乙得知赵某乙手中有一份建房手续后，提出将此建房手续办理移位手续，用于二人合伙出资在六堰二二厂液化气站旁开山空出的土地上建房。后赵某甲、赵某乙与常某、王某乙协商联合建房，除常某、王某乙送给赵某甲30万元贿赂外，另约定常某、王某乙负责建房，赵某甲、赵某乙保证房子建到5层以上，房屋建好后常某、王某乙给赵某甲、赵某乙3套住房。后常某、王某乙于2011年9月左右建起一栋7层35套房屋的违法建筑，并于2011年5月6日至10月1日先后五次共计支付赵某甲2套住房折款45万元。由于常某、王某乙房屋建到了7层，按照之前约定，赵某甲在收到45万元后还多次催促常某支付加盖的两层10套房屋的钱但遭到拒绝。
三、伪造国家机关印章
2010年12月，被告人赵某甲承诺为常某、王某乙违法建房办理移位手续并收受贿赂后，在到十堰市张湾区汉江路街道办事处六堰社区居委会、十堰市张湾区人民政府汉江路街道办事处、十堰市规划局张湾分局办理移位手续过程中，因无法将建房地点移位至常某、王某乙欲建房位置，遂伙同赵某乙联系制作假公章的人，伪造了“十堰市张湾区汉江路街道办事处六堰社区居委会”、“十堰市张湾区人民政府汉江路街道办事处”、“十堰市规划局张湾分局”印章各一枚，在《关于建房移位申请说明》上加盖并模仿上述单位人员签字后，将该《关于建房移位申请说明》先后提供给常某和十堰市张湾区城市管理综合执法局。经鉴定，上述《关于建房移位申请说明》上所盖“十堰市规划局张湾分局”系伪造。
公诉机关认为：被告人赵某甲身为国家工作人员，利用本人职权、地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为他人谋取不正当利益，非法收受他人财物人民币30万元；违反国家规定，采取非法买卖他人建房手续并办理移位以获取补偿的方式，及在没有经过相关部门审批，未办理用地审批手续、建设工程规划许可证等相关证件的情况下，利用联合建房的手段，非法牟利共计人民币142万元，扰乱市场秩序，情节严重；私自伪造国家机关印章并使用，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十八条、第三百八十五条第一款、第二百二十五条第（四）项、第二百八十条第一款、第六十九条第一款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以受贿罪、非法经营罪、伪造国家机关印章罪追究其刑事责任，并数罪并罚。公诉机关就起诉书指控的犯罪事实，向法庭提交了相关证据予以证明。
被告人赵某甲辩解：对起诉书指控的收受30万元现金及2套住房折抵45万元现金的事实没有异议，但是认为，我是城管支队的驾驶员，不是领导，并且收受30万元现金和2套住房折抵的45万元现金是与常某、王某乙联合建房合伙的正当补偿，故不构成受贿罪和非法经营罪，对指控犯伪造国家机关印章罪的罪名无异议。
辩护人王富海提出：一、被告人赵某甲不构成受贿罪。理由是：1.赵某甲在联合建房过程中不存在利用职务上便利为常某谋利的问题。赵某甲找人说情，是为自己的利益，而不是为常某谋利。赵某甲只是原城管支队的一名普通聘用制干部，其正式岗位是司机，只有在支队需要人手时才参与具体执法行动，其本身对违章建筑的认定，是否应当强制拆除等并无权参与，更无决定权。赵某甲与常某联合建的房子，在建设过程中几次被城管支队强制拆除，也说明了这一点。其找相关人员说情并非职务行为，也不是利用职务之便，其说情与十堰市其他违法建筑的当事人找熟人说情在性质上是一样的，并无特殊之处，因此赵某甲不存在利用职务之便为常某谋利的问题。2.赵某甲是建房手续实际购买人。向胡某购买建房手续的协议、收条等原件由赵某甲保存，买手续的3万元由赵某甲支付。赵某甲、赵某乙二人均承认实际购买人是赵某甲，而不是赵某乙，赵某甲只不过是借用了赵某乙的名义。从十堰市鸿鹄翔房地产开发有限公司（刘某）得到14万元补偿和从银河山庄开发商刘学贵处得到7万元补偿全部归赵某甲所有，以及与常某、王某乙合伙建房所分得的30万元现金以及三套房子，其中30万元现金和两套房子归赵某甲所有，赵某乙仅得一套房子的事实可以印证赵某甲是建房手续实际购买人，赵某乙所得一套房子是赵某甲给赵某乙的报酬。3.赵某甲与常某、王某乙系联合（合伙）建房关系，分给赵某甲的现金和房子是联合建房所得利润，而非贿金。从本案现有证据来看，常某、王某乙主动与赵某乙联系，要求联合建房，双方谈判过程中，赵某甲均参与其中，并起到决定作用，而赵某乙仅仅是代表赵某甲办理一些杂事。赵某甲一方出建房手续，办理好移位手续，常某、王某乙一方出土地，负责建房和销售，由此可见赵某甲与常某、王某乙之间实际是联合建房关系，其分给赵某甲的现金和房子是联合建房所得利润，而非贿金。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》可知，国家工作人员即便利用了职务上的便利为他人谋利，但是如果实际上自己参与了出资，也不应以受贿罪论处，其所分得的利润，也不能以受贿论处。本案中赵某甲参与合伙建房并实际出资，所以不能认定其构成受贿。如果将赵某乙、常某、王某乙合伙建房定为非法经营，而将另一合伙人赵某甲单独定为受贿罪，那么赵某甲从十堰市鸿鹄翔房地产开发有限公司（刘某）得到14万元补偿和从银河山庄开发商刘学贵处得到7万元补偿又如何定性？不能对赵某甲因联合建房获利的行为单独定性为受贿罪。
二、被告人赵某甲有非法经营行为，但不构成非法经营罪。其理由为：赵某甲与常某、王某乙、赵某乙，在无开发资质、建房手续不完善的情况下联合建房并出售牟利，其行为应定性为非法经营，但其非法经营行为不属于刑法规定的非法经营罪范围，所以不构成非法经营罪。
三、被告人赵某甲伪造公章的行为没有造成严重后果，情节轻微，因此，应对其进行治安处罚，而不应适用刑法对其定罪量刑。
经审理查明：2010年11月，常某、王某乙得知赵某乙手中有一份建房手续后，提出将此建房手续办理移位手续，用于常某、王某乙合伙出资在六堰二二厂液化气站旁开山空出的土地上建房。后被告人赵某甲和赵某乙与常某、王某乙协商联合建房，除常某、王某乙送给被告人赵某甲30万元外，另约定常某、王某乙负责建房，被告人赵某甲和赵某乙保证房子建到5层以上，房屋建好后常某、王某乙给被告人赵某甲和赵某乙3套住房。协议签订后，常某、王某乙支付被告人赵某甲30万元现金。后常某、王某乙于2011年9月左右建起一栋7层两个半单元共35套房屋的违法建筑，并于2011年5月6日至10月1日先后五次共计支付被告人赵某甲2套住房折款45万元。由于常某、王某乙房屋建到了7层，按照之前约定，被告人赵某甲在收到45万元后还多次催促常某支付加盖的两层10套房屋的钱但遭到拒绝。
2010年12月，被告人赵某甲承诺为常某、王某乙违法建房办理移位手续并收受贿赂后，在到十堰市张湾区汉江路街道办事处六堰社区居委会、十堰市张湾区人民政府汉江路街道办事处、十堰市规划局张湾分局办理移位手续过程中，因无法将建房地点移位至常某、王某乙欲建房位置，遂伙同赵某乙联系制作假公章的人，伪造了“十堰市张湾区汉江路街道办事处六堰社区居委会”、“十堰市张湾区人民政府汉江路街道办事处”、“十堰市规划局张湾分局”印章各一枚，在《关于建房移位申请说明》上加盖印章并模仿上述单位人员签字后，将该《关于建房移位申请说明》先后提供给常某和十堰市张湾区城市管理综合执法局。经鉴定，上述《关于建房移位申请说明》上所盖“十堰市规划局张湾分局”印章系伪造。
另查明：2004年5月，胡某因自家老房子（十堰市张湾区汉江街办六堰居委会银河湾42厂铁路附近）需拆旧异地新建，胡某父亲胡现德从十堰市城市规划管理局办理了建设用地规划许可证（附规划红线图），用地位置位于汉江街办六堰居委会孟家沟居民小区，用地面积86.41平方米，建筑面积172.82平方米。后因用地手续未能办理，加之胡现德去世，建房一直搁置，胡某便请人帮忙打听欲将建房手续卖出去。
2009年底，被告人赵某甲打听到十堰市鸿鹄翔房地产开发公司准备在六堰居委会孟家沟开发花好月圆小区二期工程，可能要占地，为获得高额“回报”，遂与其侄儿赵某乙商量，由赵某乙出面购买胡某在六堰居委会孟家沟居民小区的建房手续（花好月圆小区二期建设范围内）。2009年12月16日，由被告人赵某甲出资3万元，以赵某乙的名义购买了胡某的建房手续（含建设用地规划许可证、红线图及房产证、土地证），并签订了房屋转让协议和授权委托书。
2010年，在购得上述建房手续后，被告人赵某甲和赵某乙找到十堰市鸿鹄翔房地产开发公司总经理刘某，以建房为由向刘某要70万元补偿，遭到刘某拒绝后，被告人赵某甲和赵某乙便开始搭工棚、打孔桩，刘某担心影响花好月圆二期工程建设，最终答应给被告人赵某甲补偿。2010年5月8日，由赵某乙出面与刘某签订建房补偿协议，约定被告人赵某甲停止施工，刘某补偿被告人赵某甲90万元，并出具一张90万元欠条，后刘某实际分两次给被告人赵某甲14万元。
2010年9月，经十堰市张湾区汉江路街道办事处六堰社区居委会、十堰市张湾区人民政府汉江路街道办事处、十堰市规划局张湾分局同意，被告人赵某甲和赵某乙以胡现德名义将建房地点移位至花好月圆一期4号楼后面。而后被告人赵某甲和赵某乙开始动工平场地，不久银河山庄开发商张学贵找到赵某乙，说张湾区政府要在其建房位置建养老院，赵某乙告知被告人赵某甲后，被告人赵某甲授意赵某乙向张学贵要10万元补偿，后经商谈，张学贵答应支付7万元，并给被告人赵某甲银行卡转帐7万元。
在侦查阶段，被告人赵某甲已退出现金75万元，缴至十堰市人民检察院。
上述事实，被告人赵某甲在开庭审理过程中亦无异议，且有证人张某、徐某、李某甲、胡某、刘某、朱某、王某甲、杨某、江某、高清平、李某乙、梁某、常某、赵某乙、王某乙、王某丙、吴某等人的证言、鉴定意见书、聘用制人员审批表、行政执法名册表、十堰市城建监察支队文件、房屋转让协议、建设用地规划许可证、联合建房协议书、建房补偿协议书和相关收条、银行凭证、十堰市人民检察院出具的暂扣款物票据、户籍证明等证据证实，足以认定。
本院认为：被告人赵某甲在与常某、王某乙达成建房补偿合同后，因无法将建房地点移位至常某、王某乙欲建房位置，遂伙同赵某乙联系制作假公章的人伪造印章并使用，其行为构成伪造国家机关印章罪。公诉机关指控被告人赵某甲犯伪造国家机关印章罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以确认。但起诉书指控被告人赵某甲构成受贿罪、非法经营罪不成立，经查，被告人赵某甲出资3万元以其侄儿赵某乙的名义从胡某处取得建房手续，并且签订了买卖合同及办理建房地点转移的委托手续，所取得的建房手续合法。开发商常某、王某乙与被告人赵某甲和赵某乙双方达成联合建房补偿合同，补偿30万元现金和3套住房，交易过程中被告人赵某甲没有利用职权和自身的工作影响力，所取得的30万元现金及实际获得2套住房变卖的45万元的行为，既不构成受贿罪，也不构成非法经营罪。被告人赵某甲归案后有悔改表现，积极退款，其具有酌定从轻处罚情节。辩护人王某某提出“被告人赵某甲不构成受贿罪、非法经营罪”的辩护意见，与庭审查明的事实相符，本院对此予以采纳；其提出的其他辩护意见，与庭审查明的事实不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十条之规定，判决如下：
被告人赵某甲犯伪造国家机关印章罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一三年五月十五日起至二○一四年十一月十四日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省十堰市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 乔海勤
代理审判员 柯明飞
人民陪审员 邢小丽
二〇一四年八月二十一日
书 记 员 王艺玮