甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘05民终145号
上诉人（原审原告）高三芳，女，生于1975年5月11日，汉族，农民，住秦安县。
委托代理人薛建全，天水知音律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）伏升明，男，生于1983年9月1日，汉族，农民，住秦安县。
被上诉人（原审被告）伏彦杰，男，生于1956年3月17日，汉族，农民，住秦安县，系伏升明叔父。
二被上诉人共同委托代理人王小军，男，生于1962年1月13日，甘肃省会宁县人，住秦安县成纪大道县建大厦西侧3楼。
上诉人高三芳因与被上诉人伏升明、伏彦杰修理、重作、更换纠纷一案，不服秦安县人民法院（2013）秦民初字第1162号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人高三芳及其委托代理人薛建全，被上诉人伏升明、伏彦杰的共同委托代理人王小军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2008年10月份，原告购买了秦安县锦绣园小区1号楼3单元602室楼房1套，并办理了房屋产权证。被告伏彦杰于2009年购买了锦绣园小区1号楼3单元702室房屋1套并由被告伏升明实际居住管理。2009年10月份，2012年11月份两次原告楼房屋顶出现渗水，致房屋屋顶和墙体上部有明显的渗漏痕迹，造成卧室、客厅、餐厅、卫生间部分墙体粉刷层不同程度的脱落、起皮和开裂。现原告起诉于法院，要求两被告对给原告房屋造成的毁损进行修理、重作、更换；并承担该案的诉讼费用。
另查明，秦安县锦绣园一号楼三单元602室厕所顶部及厕所东墙墙面有渗水痕迹，东卧室东北角渗水后墙面有发霉痕迹，吊柜东面、南面有渗水痕迹，门右侧墙皮脱落，吊柜灰层有不同程度受损，门框、窗框有不同程度墙皮裂纹。主卧室大衣柜里面相邻卫生间有渗水痕迹，大衣柜除上面吊柜顶部外，水从大衣柜右上角渗进流至大衣柜底部，大衣柜左侧柜子底部靠厕所南墙根部有潮湿痕迹，房内顶部东面有不同程度墙皮裂纹，小卧室南墙与吊柜相接处不同程度墙皮裂纹，厨房门框有不同程度墙皮裂纹，餐厅顶部墙皮有裂纹。秦安县锦绣园一号楼三单元702室主卧室在602相同的方向，大衣柜东北角有渗水痕迹，东卧室与602室相同的位置有渗水的痕迹，小卧室南墙也有渗水的痕迹。自2013年冬季秦安县锦绣园一号楼三单元702室对卫生间重新处理后秦安县锦绣园一号楼三单元602室再未出现渗漏。现秦安县锦绣园一号楼三单元602室及702室均未渗漏。
诉讼中，为了查明秦安县锦绣园一号楼三单元602室漏水原因，秦安县人民法院于2014年1月27日委托甘肃正建司法鉴定所对高三芳所有的位于秦安县锦绣园小区一号楼三单元602室房屋及财物损害是否与被告伏升明、伏彦杰所有的位于秦安县锦绣园小区一号楼三单元702室房屋漏水未尽到管理职责和采取合理的保护措施存在因果关系及毁损程度进行鉴定，甘肃正建司法鉴定所于2014年6月16日作出正建司法鉴定所〔2014〕鉴字第2号司法鉴定意见书，鉴定意见为，鉴于该房屋墙皮脱落严重，部分使用物品发霉严重，严重影响了实用功能，建议拆除，重新装修受损木结构部分，墙皮铲除重新刷白，并应由秦安县锦绣园小区一号楼三单元602室房屋垂直以上相关用水或对于用水管道、设施负有管理职责的相关单位、人员对本损毁负责。对该鉴定意见书被告伏彦杰、伏升明于2014年7月28日以鉴定程序不合法及鉴定意见与事实不符提出异议，甘肃正建司法鉴定所就二被告提出的异议于2014年10月23日给秦安县人民法院立案庭作出了书面答复，认为该所鉴定人刘保平有能力对该房屋进行鉴定，如果当事人要求增加鉴定人，该所可以增加鉴定人到现场勘验，并答复对鉴定结论当事人补充材料后可以补充鉴定。对上述鉴定意见书中存在的问题，法院给甘肃正建司法鉴定所送达了出庭通知书，并于2014年12月8日开庭审理中进行了质证，甘肃正建司法鉴定所指派该所所长丁芳军、司法鉴定人员刘保平对该鉴定意见书接受当事人质询，经询，该鉴定意见在现场勘验时二被告均不在场，且对被告伏升明居住的位于秦安县锦绣园小区一号楼三单元702室房屋未进行现场勘验，该鉴定意见书由该所司法鉴定人刘保平一人所作。经委托单位秦安县人民法院立案庭与该所所长丁芳军协商，丁芳军放弃该鉴定。秦安县人民法院立案庭于2014年12月15日委托甘肃土木工程研究所对高三芳所有的位于秦安县锦绣园小区1号楼3单元602室房屋及财物损害是否与被告伏升明、伏彦杰所有的位于秦安县锦绣园小区1号楼3单元702室房屋漏水未尽到管理职责和采取合理的保护措施存在因果关系及毁损程度进行鉴定。甘肃土木工程研究所于2015年1月26日作出秦安县锦绣园小区高三芳房屋屋顶渗漏原因检测报告，其结论：1、造成高三芳房屋渗漏的原因是楼上卫生间防水处理不到位，水渗漏至房屋楼面后产生的渗漏，与小区1号楼3单元702室房屋漏水存在因果关系；2、高三芳房屋屋顶渗漏后，造成卧室、客厅、餐厅、卫生间部分墙体上部粉刷层不同程度的脱落、起皮和开裂。原告支付鉴定费20000元。对该检测报告二被告伏彦杰、伏升明以该鉴定违反《司法鉴定通则》及《检测报告》不是《鉴定报告》提出异议，甘肃土木工程研究所就二被告提出的异议，于2015年4月8日进行了答复，但对二被告提出的异议没有进行逐一明确的答复。秦安县人民法院于2015年7月15日向甘肃土木工程科学院发出（2013）秦民初字第1162号出庭通知书，通知甘肃土木工程科学院检测人员戴丹丹、许发俊，项目负责人张太亮于2015年7月28日15时0分在秦安县人民法院第二审判庭出庭作证，接受当事人的质询，甘肃土木工程科学院于2015年7月20日向秦安县人民法院寄来回复函，要求异议人缴纳出庭人员费用，按3000元／人．次，超过2人（不包含2人）:2000元／人．次的标准缴纳，如未缴纳出庭人员费用造成技术人员无法出庭责任自负。二被告以出庭收费数额偏高提出异议，但明确表示按甘肃省公职人员出差标准他们愿意向秦安县人民法院预交出庭人员费用。秦安县人民法院将二被告愿意按甘肃省公职人员出差标准向秦安县人民法院预交出庭人员费用的信息电话告知甘肃土木工程科学院检测人员戴丹丹，其表示给单位领导汇报后再向秦安县人民法院反馈信息，但甘肃土木工程科学院没有向秦安县人民法院反馈信息，亦没有出庭作证。秦安县人民法院工作人员于2015年8月23日到甘肃土木工程科学院，就秦安县人民法院审理高三芳诉伏升明、伏彦杰修理、重作、更换纠纷一案委托鉴定的专业性问题进行调查，经调查甘肃省土木工程科学研究院张太亮称，甘肃省土木工程科学研究院的工程设计证书中承担任务范围中有建筑工程结构安全鉴定的资质，鉴定人员的资格问题，高级工程师证书鉴定时可用，其他证书检测时可用；对房屋鉴定中水的渗漏、裂缝、施工等鉴定用检测报告，对房屋安全性、使用性、可靠性、抗震性的鉴定用鉴定报告，秦安县人民法院委托对房屋及财物的毁损程度亦可以用检测报告，称“检测报告”并“非鉴定报告”，并对鉴定费的收费问题作出解释，除房屋水渗漏鉴定没有统一的收费标准外，其它项目收费标准他单位可以提供，对他单位为何出具“检测报告”提供了民用建筑可靠性鉴定标准3.2.3和3.2.4作为出具“检测报告”的依据，但民用建筑可靠性鉴定标准3.2.3规范的是鉴定中初步调查应包括的基本工作内容，民用建筑可靠性鉴定标准3.2.4；规范的是详细调查可根据实际需要选择的工作内容：上述依据均不能证明秦安县人民法院的委托鉴定应出具“检测报告”。甘肃土木工程科学院张太亮称他单位对水渗漏鉴定没有收费标准，最低收费20000元，但张太亮提供给秦安县人民法院的甘肃省建设工程质量试验检测收费标准表，该表序号13、分类建筑幕墙、试验检测项目雨水渗透性，单元收费标准8000元，甘肃土木工程科学院的收费数额超出收费标准。对甘肃土木工程科学院作出的高三芳房屋屋顶渗漏原因的检测报告，当事人提出异议，秦安县人民法院对检测人员不出庭作证的后果告知项目负责人张太亮，张太亮称，要对该案房屋渗漏做成因鉴定，他们可以补充做，但要另收费10000元，至于出庭作证的问题，他们可以向秦安县人民法院提供出庭人员标准后，方可出庭作证，但甘肃土木工程科学院没有向秦安县人民法院提供出庭人员标准，亦没有出庭作证。现秦安县锦绣园一号楼三单元602室渗漏原因不明。
原审法院认为：2008年10月份，原告高三芳购买了秦安县锦绣园小区1号楼3单元602室楼房1套，并办理了房屋产权证。被告伏彦杰于2009年购买了锦绣园小区1号楼3单元702室房屋1套并由被告伏升明实际居住管理，该房屋未办理房屋产权证，高三芳楼房屋顶于2009年10月份，2012年11月份两次出现渗水，致房屋屋顶和墙体上部有明显的渗漏痕迹，造成卧室、客厅、餐厅、卫生间部分墙体粉刷层不同程度的脱落、起皮和开裂。高三芳的顶层秦安县锦绣园小区1号楼3单元702室二被告辩称是以被告伏彦杰的名义购买并办理了按揭贷款，交纳购房款、实际使用、管理人均为伏升明，伏彦杰既不是房屋所有人，也不是管理使用人，故对原告的损失被告伏彦杰不承担侵权责任，伏彦杰不是本案适格的被告。对原告高三芳所有的位于秦安县锦绣园小区1号楼1单元602室房屋渗水的原因是什么，秦安县人民法院于2014年1月27日委托甘肃正建司法鉴定所进行鉴定，但由于该鉴定所鉴定程序违法，鉴定结论未能采信。秦安县人民法院又委托甘肃土木工程科学院进行鉴定，该院于2015年1月26日作出秦安县锦绣园小区高三芳房屋屋顶渗漏原因检测报告，该检测报告并非秦安县人民法院委托的鉴定报告，二被告提出异议，甘肃土木工程科学院项目负责人张太亮，检测人员戴丹丹、许发俊经法院通知，无正当理由，拒绝出庭作证，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定，“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证，经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据，支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用”。该检测结论不能作为定案的依据，原告高三芳可以要求甘肃土木工程科学院返还其交纳的鉴定费20000元。现原告高三芳房屋屋顶渗水成因并不明确。如对该案渗水成因继续进行鉴定，一方面鉴定费用大于实际损失，另一方面对原、被告房屋的损害程度较大，造成更大的损失，增加当事人的诉累，不利于案件的处理。原告高三芳房屋渗漏后，造成卧室、客厅、餐厅、卫生间部分墙体粉刷层不同程度的脱落、起皮和开裂。通过现场勘验以及双方当事人的陈述，自被告伏升明将自己的卫生间做了处理后，原告高三芳的房屋屋顶再没有出现渗漏，故原告高三芳房屋屋顶渗漏的原因不排除被告伏升明房屋卫生间渗漏及其它原因的渗漏，被告伏升明应承担管理不当的责任，对原告高三芳房屋渗漏后，造成卧室、客厅、餐厅、卫生间部分墙体粉刷层不同程度的脱落、起皮和开裂，被告伏升明应铲除予以重新粉刷。对于被告伏升明、伏彦杰辩称秦安县锦绣园小区的房地产公司是否应为被告主体的问题，通过现场勘验，现秦安县锦绣园一号楼三单元602室及702室均未渗漏，二被告的抗辩理由不能成立。综上依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条（第五项）之规定，判决：一、被告伏升明在判决生效后15日内对原告高三芳所有的位于秦安县锦绣园小区1号楼3单元602室房屋屋顶渗漏造成卧室、客厅、餐厅、卫生间墙体上粉刷层脱落、起皮和开裂的部分予以铲除，重新粉刷；二、驳回原告高三芳的其他诉讼请求。案件受理费800元，减半收取400元，由被告伏升明负担。
高三芳不服秦安县人民法院上述判决，上诉称：一、一审法院部分事实认定错误。本案中，上诉人家房屋受损，是因位于其房屋正上方的房屋漏水造成的。被上诉人伏彦杰系该房屋的合法所有人，被上诉人伏升明实际使用。对于该房屋的漏水二被上诉人均有不可推卸的责任，依法应当由二被上诉人承担连带责任。而一审判决中对二被上诉人之间的关系在未有充分证据予以认定的情况下，只判决由被上诉人伏升明一人承担侵权责任，显然是错误的。二、一审判决仅支持了上诉人的部分诉讼请求，缺乏客观性和全面性，严重损害了上诉人的合法权益。上诉人起诉时要求二被上诉人对给其房屋造成的毁损进行修理、重作、更换或者恢复原状。在审理过程中，法院也查明上诉人房屋因被上诉人房屋漏水所造成的毁损范围。即判决书中“另查明，秦安县锦锈园一号楼三单元602室厕所顶部及厕所东墙墙面有渗水痕迹，东卧室东北角渗水后墙面有发霉痕迹，吊柜东面、南面有渗水痕迹，门右侧墙皮，吊柜灰层有不同程度受损，门框有不同程度墙皮裂纹。主卧室大衣柜里面相邻卫生间有渗水痕迹，大衣柜除上面吊柜顶部外，水从大衣柜右上角渗进流至大衣柜底部，大衣柜左侧柜子底部靠厕所南墙根部有潮湿痕迹，房内顶部东面有不同程度墙皮裂纹，小卧室南墙与吊柜相接处不同程度墙皮裂纹，厨房门柜不同程度墙皮裂纹，餐厅顶部墙皮有裂纹。”但一审判决却辟重就轻，仅判决由被上诉人伏升明对上诉人房屋屋顶渗漏造成的卧室、客厅、餐厅、卫生间墙体上粉刷脱落、起皮和开裂的部分予以铲除，重新粉刷，而对于损失严重，成本较高的衣柜等未予处理。显然，一审判决结果缺乏客观性和全面性，严重损害了上诉人的合法权益。请求依法撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。
伏升明、伏彦杰答辩称：一、本案被答人诉讼的主体不当，诉称缺乏事实根据，一审人民法院认定判令答辩人伏彦杰不承担责任无错误之处。1、伏彦杰不是本案适格被告。答辩人伏彦杰自始至终与被答辩人所主张的侵权不存在丝毫的事实上的牵连，对于本案原告所主张毁损的发生及造成的经济损失，既谈不上过错，也谈不上因果关系，故其根本无法成为本案的适格被告。因秦安县锦绣园小区1号楼3单元702室是以伏彦杰的名义购买办理按揭的，但自始至终交纳购房款、实际使用、管理所有人为答辩人伏升明。根据被答辩人的诉称，充分证实被答辩人只是知道自己的602室墙角处有漏水，哪么，该漏水的原因是怎样行成的？是因答辩人直接造成的还是因房地产开发商在修建的质量以及管理不当造成的，均未有证据，并且被答辩人也未找房地产开发商进行了解漏水的原因，因造成此次商住楼漏水的原困剩多，供水主管道裂份、脱落、楼面处理不当造成漏水，可能存在多种原因，如供水压力过大，超过了供水阀门额定的承受压力、用户改变供水管线结构或者多种因素共同作用的结果。以上观点均有可取之处，但这些原因是否存在，被答辩人一概不知，而是直接认为是答辩人所造成的。实属无事实证据和法律依据。据此，根据《民法通则》第106条：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产的，应当承担民事责任。”的规定，答辩人伏彦杰是702室登记的财产所有人，但不是实际的管理使用人，更不是被答辩人财产的损害侵权人。因此，不应当作为本案侵权财产的赔偿被告主体。为此，一审人民法院认定判令答辩人伏彦杰不承担责任也是有事实根据和法律依据支持的。二、秦安县锦绣园小区的房地产公司物业是否应为本案被告主体。答辩人认为被答辩人一审也未诉秦安县锦绣园小区的房地产公司，放弃了这一很关键的诉讼主体。一审中答辩人再三对诉讼主体提出异议，可被答辩人一审也末将秦安县锦绣园小区的房地产公司物业追加为本案的被告参加诉讼。三、伏升明不是损害原告财产的直接责任行为人，一审人民法院认定判令伏升明承担侵权责任，与一审人民法院认定的事实不符，存在不当。1、造成此次商住楼漏水的原困剩多，供水主管道裂缝、脱落、暖气管道及阀门坏漏水、楼顶面处理不当造成漏水，可能存在多种原因，如供水压力过大，超过了供水管道额定的承受压力、用户改变供水管线结构或者多种因素共同作用的结果，但这些原因是否存在，况且，2012年602室暖气管气阀坏了，漏水从七楼一直流到一楼院子（602室暖气管气阀安装在七楼）。2、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”3、原告所举的甘正建司法鉴定所出具对于高三芳房屋及财物损毁鉴定意见书的证据，严重违反了《司法鉴定程序通则》之规定，应属无效证据。经委托单位秦安县人民法院立案庭与该所所长丁芳军协商，丁芳军放弃该鉴定。甘肃土木工程研究所于2015年1月26日作出了秦安县锦绣园小区高三芳房屋屋顶渗漏的原因检测报告，对该检测报告二答辩人伏升明、伏彦杰以该鉴定违反《司法鉴定通则》及《检测报告》不是《鉴定报告》提出异议，甘肃土木工程研究所就二答辩人提出的异议，于2015年4月8日进行了答复，但对二答辩人提出的异议没有进行逐一明确的答复。秦安县人民法院于2015年7月15日向甘肃土木工程科学院发出出庭通知书，接受当事人的质询。但甘肃土木工程科学院既没有向秦安县人民法院提供出庭人员收费标准，亦未出庭作证。可见，被答辩人未能提供这些最直接的、最合法的、最有效的证据，没有证据来证明自己的主张。4、一审人民法院认定判令伏升明承担侵权责任，与一审人民法院认定的事实不符，存在不当。答辩人未上诉，是本着息事宁人的态度。现被答辩人不服上诉，答辩人恳请二审法院发回重审或驳回上诉。
经二审审理查明：一审法院判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，上诉人高三芳所有的位于秦安县锦绣园小区1号楼3单元602室楼房于2009年10月份、2012年11月份两次出现渗水，致房屋屋顶和墙体上部有明显的渗漏痕迹，造成卧室、客厅、餐厅、卫生间部分墙体粉刷层不同程度的脱落、起皮和开裂。高三芳的顶层的秦安县锦绣园小区1号楼3单元702室系被上诉人伏彦杰于2009年购买，并由被上诉人伏升明实际居住管理，该房屋未办理房屋产权证。因高三芳房屋渗漏后，主要造成卧室、客厅、餐厅、卫生间部分墙体粉刷层不同程度的脱落、起皮和开裂。通过原审法院现场勘验秦安县锦绣园一号楼三单元702室主卧室在602相同的方向，大衣柜东北角有渗水痕迹，东卧室与602室相同的位置有渗水的痕迹，小卧室南墙也有渗水的痕迹。自伏升明对702室卫生间重新处理后，高三芳所有的602室房屋屋顶再未出现渗漏。故高三芳房屋屋顶渗漏的原因不排除伏升明使用房屋卫生间渗漏及其它原因的渗漏。因702室房屋是以伏彦杰的名义购买并办理了按揭贷款，交纳购房款、实际使用、管理人均为伏升明，伏彦杰现未取得房屋所有权，也不是管理使用人，故对本案的损失伏彦杰不承担侵权责任，应由伏升明承担管理使用不当的责任，高三芳主张由伏升明、伏彦杰承担连带赔偿责任的理由，不能成立。高三芳房屋渗漏后，造成其卧室、客厅、餐厅、卫生间部分墙体粉刷层不同程度的脱落、起皮和开裂，高三芳起诉要求侵权人承担修理、重作、更换的责任，故原审判决由实际使用、管理人伏升明铲除予以重新粉刷，并无不妥。据此，原审判决认定事实清楚，判处正确。高三芳所持上诉理由均不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人高三芳承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杜平均
代理审判员 王梅芳
代理审判员 田东生
二〇一六年六月十七日
书 记 员 何 源