黑龙江省鸡西市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鸡民终字第281号
上诉人（原审原告）温艳玲，女，50岁。
委托代理人闵兴军，法律工作者。
被上诉人（原审被告）余新民，男，65岁。
委托代理人刘立群，律师。
被上诉人（原审被告）泰兴市长生建筑安装工程公司。
法定代表人余新民，总经理。
委托代理人徐真理，律师。
原审被告鸡西市瑞德饮食服务有限公司。
法定代表人李润有，总经理。
上诉人温艳玲与被上诉人余新民、长生建安公司、原审被告瑞德饮食公司财产损害赔偿纠纷一案，前由鸡西市鸡冠区人民法院于2006年12月29日作出（2006）鸡冠民初字第1430号民事判决。判决生效后，被告长生建安公司向本院申请再审，2009年6月9日，本院作出裁定，驳回长生建安公司的再审申请。长生建安公司仍不服，向黑龙江省高级人民法院申请再审，省高院裁定指令本院再审。本院再审后，于2011年11月3日裁定将该案发回鸡冠区人民法院重审。鸡冠区法院经审理后，于2013年8月13日作出（2013）鸡冠民初字第168号民事判决。被告长生建安公司不服，向本院提起上诉。本院经审理后以原判决认定事实不清为由，撤销鸡西市鸡冠区人民法院（2013）鸡冠民初字第168号民事判决，发回重审。鸡冠区法院重审后于2014年5月12日作出（2014）鸡冠民初字第427号民事判决，宣判后原告温艳玲不服向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年7月31日公开开庭进行了审理。上诉人温艳玲及委托代理人闵兴军、被上诉人余新民的委托代理人刘立群、被上诉人长生建安公司的委托代理人徐真理、原审被告瑞德饮食公司法定代表人李润有到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院认定，被告长生建安公司于上世纪90年代在鸡西地区开发房屋。1996年1月26日，被告长生建安公司向鸡西饭店借款20万元，双方约定月利率3%，被告长生建安公司为鸡西饭店出具20万元借据一张。1999年4月15日，鸡西饭店（甲方）与被告长生建安公司（乙方）签订一份购房协议书，约定：1、甲方购买乙方建于永昌路与兴国路之间的综合楼（一、二）楼门市房一户（建筑面积约为300平方米）。2、甲方为乙方建楼工程投入部分资金和建筑材料。3、乙方按建筑成本价格将房屋出售给甲方。4、工程竣工后，乙方将门市房交付给甲方之日双方一次性进行房款结算，多退少补。1999年5月18日，被告长生建安公司又向鸡西饭店借款10万元，被告长生建安公司为鸡西饭店出具10万元借据一张，借款事由为联营开发房屋。但瑞德饮食公司与长生建安公司在庭审时均称不是联营开发房屋，系购房预付款。2002年1月31日，鸡西饭店（甲方）与长生建安公司（乙方）签订一份协议书，约定乙方一九九九年借用甲方资金30万元，利息为月利2.5%，用于兴建发电厂独身楼后侧商品住宅楼。现已竣工，由于出售工作尚未完成，乙方暂时无力偿还所欠甲方资金。乙方愿以该商品楼中的一户门市房做抵押（处在该楼东侧，从北至南第二户，面积为473平方米）。乙方在将此门市房出售前必须还清甲方资金及利息，否则出售无效，由此造成的一切后果乙方负责，最迟不超过2002年5月1日前还款，否则承担法律责任。协议签订后，双方就抵押的房屋未到相关部门办理抵押登记手续。2002年5月1日，长生建安公司没有偿还欠款及利息，2002年11月鸡西饭店企业改制需要资金，由于长生建安公司无能力支付欠款，鸡西饭店（甲方）与原告温艳玲（乙方）签订一份抹帐协议书，协议约定，甲方借给长生公司资金30万元，该公司目前无能力偿还借款，其抵押物（坐落于永昌路东，永兴综合楼一户门市房，面积为473平方米），现已被乙方占用，现甲方企业改造急需用钱，经甲乙双方协商同意，由乙方付给甲方资金30万元，甲方将与长生建安公司的债务由乙方负责与长生建安公司结算。该抹帐事宜原告温艳玲、鸡西饭店均没有通知长生建安公司。协议签订后，原告温艳玲支付鸡西饭店抹账款5万元后，进入涉诉房屋进行装修，2003年4月，原告装修完毕用于经营顺天府酒楼。在此期间，2002年12月4日，鸡西饭店以长生建安公司已交付涉诉房屋，应办理过户手续为由向鸡冠区人民法院提起诉讼，要求长生建安公司履行附随义务。2003年5月，被告余新民邀请原告温艳玲及证人陆秀华到哈尔滨市商谈由温艳玲购买涉诉房屋事宜，双方由于价格原因没能达成一致意见。2003年7月份，鸡西饭店退回温艳玲交纳的抹帐款5万元，将诉长生建安公司履行附随义务的诉讼请求变更为要求长生建安公司给付欠款及利息，并由温艳玲作为代理人参加诉讼。2003年12月11日，本院作出（2003）鸡冠民初字第332号民事判决，判决长生建安公司返还鸡西饭店借款30万元，该判决发生法律效力，并执行完毕。2005年1月26日，被告长生建安公司将涉诉房屋卖给案外人苏海英，苏海英要求温艳玲倒出房屋，遭到拒绝。2005年4月14日，苏海英以温艳玲丈夫郭瑞富为被告，向本院起诉，要求被告腾让房屋。2005年9月30日，本院作出（2005）鸡冠民初字第941号民事判决，判决郭瑞富腾出房屋，交付苏海英。2006年7月25日，原告向本院提起诉讼，要求三被告赔偿房屋装修损失。2006年7月27日，原告温艳玲向本院提出财产保全申请，本院依法轮候查封了被告余新民所有的位于鸡西市鸡冠区永兴综合楼1-220号，面积148.76平方米，房照号为036200的房籍档案。经原告申请，2006年8月11日，鸡冠区人民法院报请鸡西市中级人民法院，依法委托鸡西市名人协会科技法律咨询工作委员会司法鉴定所对原告温艳玲在鸡冠区永兴综合楼11号门市房经营的顺天府酒店的装修进行鉴定，结论为：原告经营的顺天府酒店的装修价值为327211元。本院于2006年12月29日作出（2006）鸡冠民初字第941号民事判决，判决长生建安公司赔偿温艳玲327211元。2007年9月18日，苏海英（甲方）与温艳玲（乙方）签订一份和解协议。
诉讼中，被告长生建安公司称事后知道原告进入房屋装修经营酒楼，但为了避免引起双方纠纷，所以没有对原告进入房屋装修经营酒楼的行为主张权利。2005年，鸡西饭店实施产权制度改革退出国有，改制为鸡西市瑞德饮食服务有限公司，原鸡西饭店的债权债务由瑞德饮食公司承担。本次审理过程中，原告温艳玲增加诉讼请求，要求三被告赔偿装修损失利息5万元，但原告在法院限定的时间内未交纳诉讼费用。
原审法院认为，被告长生建安公司向鸡西饭店借款，以其开发的门市房作抵押，但未到有关部门办理抵押登记手续，抵押合同未生效。2002年11月20日，原告温艳玲与鸡西饭店签订抹帐协议，但该抹帐协议未通知被告长生建安公司。原告温艳玲与鸡西饭店约定转让的是鸡西饭店对长生建安公司享有的30万元债权，但鸡西饭店于2002年12月4日就此笔30万元债权已起诉长生建安公司，原告温艳玲作为鸡西饭店的委托代理人参加了该案的诉讼。鸡西市鸡冠区人民法院于2003年12月11日作出（2003）鸡冠民初字第332号民事判决，判决长生建安公司偿还鸡西饭店30万元借款，该案已发生法律效力并已执行完毕，鸡西饭店与长生建安公司的债权债务已消灭。该案审理期间，鸡西饭店已将温艳玲交付的5万元抹帐款返还给原告温艳玲，鸡西饭店与温艳玲之间抹帐协议未实际履行。现被告瑞德饮食公司没有充分的证据证明债权转让已通知了被告长生建安公司，依据合同法的规定，鸡西饭店与温艳玲的债权转让对被告长生建安公司不产生法律效力。即使鸡西饭店与原告温艳玲签订的抹帐协议通知了长生建安公司，依据担保法“抵押物不发生转移，抵押权人在债务人不能清偿到期债务，拍卖或变卖抵押物时享有优先受偿权，但不享有占有使用抵押物的权利“的规定，原告温艳玲也不能使用长生建安公司抵押的房屋。故原告温艳玲在既未租赁、也未购买被告长生建安公司房屋的情况下，未经长生建安公司同意擅自进入长生建安公司所有的房屋进行装修、无偿使用经营酒店，其要求三被告赔偿装修损失，没有证据证实。原告称其与被告长生建安公司协商过购买涉诉房屋，并且被告余新民、长生建安公司知道自己装修涉诉房屋经营酒楼后，并未主张权利，故应视为被告余新民、长生建安公司同意自己装修使用房屋，应当承担赔偿责任。“知道”和“同意”是两个不同性质的概念，不能以被告余新民、长生建安公司知道原告温艳玲装修使用房屋未主张权利推定二被告同意原告装修使用房屋。综上所述，原告要求三被告赔偿装修损失，不符合法律规定，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第八十条第一款、《中华人民共和国担保法》第三十三条、第三十四条、第四十一条、第四十二条之规定，判决：驳回原告温艳玲要求被告瑞德饮食公司、余新民、长生建安公司赔偿装修损失的诉讼请求。案件受理费8228元，保全费2000元，鉴定费5000元，合计15228元，由原告温艳玲负担。
宣判后，原告温艳玲不服向本院提起上诉，其上诉理由是，原审被告瑞德饮食公司将被上诉人余新民和长生建安公司所欠的30万元债权转让给上诉人事实清楚，证据充分。当时被上诉人余新民和长生建安公司一致表示接受债权转让给上诉人，接到通知后表示同意。在被上诉人余新民和长生建安公司知道并同意后上诉人实际使用了鸡冠区永兴综合楼11号门市房，装修后开办顺天府酒店。原审判决认定上诉人没有证据是错误的，请求二审法院改判被上诉人余新民和长生建安公司赔偿装修投入327211元。
被上诉人长生建安公司辩称，1、2002年11月20日上诉人温艳玲与原鸡西饭店签订的抹帐协议没有通知长生建安公司和余新民，根据合同法关于债权转让应当通知债务人的规定，温艳玲与原鸡西饭店签订的抹帐协议对长生建安公司和余新民不发生法律效力。2、2002年12月4日原鸡西饭店就30万债权提起诉讼，而本案的上诉人是鸡西饭店的原代理人，由此可见原鸡西饭店没有将债权转让给上诉人。3、上诉人装修是从2002年11月开始直到2003年5月结束，上诉人明知抹帐未生效装修费应由其自行承担。4、长生建安公司与原鸡西饭店签订的门市房抵押协议未发生法律效力，原鸡西饭店无权处置该门市房。上诉人温艳玲占有和使用长生建安公司房屋没有合法性，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人余新民以原审判决正确进行了答辩。
原审被告瑞德饮食公司陈述意见为，因被上诉人余新民欠原鸡西饭店钱不能偿还，经我公司同余新民协商将余新民欠款抹帐给温艳玲，余新民在电话中表示同意后将抵押的门市房交给温艳玲使用，余新民及长生建安公司应承担温艳玲的装修损失。
本案争议的焦点是，被上诉人长生建安公司、余新民是否应赔偿上诉人装修损失327211元。
庭审中上诉人提交的证据是2014年5月28日上诉人温艳玲为甲方，被上诉人余新民为乙方签订的协议书一份，内容为“经双方协商就乙方欠甲方永昌综合楼11号门市房装修款达成协议：乙方同意支付给甲方装修款共计贰拾万元整（200，000元）剩余部分由温艳玲个人承担，甲方不再上诉。乙方同意欠鸡西饭店债务转给甲方。特此协议。甲方温艳玲、乙方余新民签字”。证明被上诉人余新民、长生建安公司同意原鸡西饭店的30万元债务转让给上诉人，二被上诉人在诉讼前和诉讼后都同意上诉人使用本案争议的房屋。经质证，被上诉人长生建安公司认为，双方签订的协议不合法，余新民是被上诉人温艳玲强行胁迫到鸡西饭店，如不在协议上签字就不让走的情况下所签订，不能证明上诉人提出的证明目的。被上诉人余新民质证意见是，余新民是被上诉人挟持到鸡西饭店后签订的协议，不是本人的真实意思。上诉人就本案提起了上诉，违反了协议的约定该协议是无效的。原审被告瑞德饮食公司质证认为，协议是真实有效的，是公司法定代表人李润有将温艳玲和余新民叫到鸡西饭店进行协商的，在余新民同意的情况下形成的协议。余新民说第二天就给上诉人装修款，但至今没有给付。本院认为，上诉人提交的协议是一审法院判决后双方当事人自行达成的协议，是新形成的并非为原已存在一审判决后新发现的证据，不属本案新的证据。对协议内容当事人可自行协商处理或另行主张权利，本案中对此不予评审。通过法庭调查，二审查明的本案事实与一审查明认定的一致。
本院认为，被上诉人长生建安公司与原鸡西饭店签订门市房抵押协议后双方未办理抵押登记，抵押合同未发生法律效力，且根据《担保法》第三十三条的规定，抵押不转移对抵押物的占有，故原鸡西饭店无权将抵押物即涉诉房屋转移给上诉人温艳玲占有使用。上诉人温艳玲没有证据证明2002年11月20日其与原鸡西饭店签订的抹帐协议已通知长生建安公司和余新民，且2002年12月4日上诉人温艳玲作为诉讼代理人就原鸡西饭店对被上诉人的30万债权向长生建安公司提起诉讼，即温艳玲与瑞德饮食公司（原鸡西饭店）已以行为表明对双方间签订的抹帐协议对长生建安公司和余新民未发生法律效力的认可。上诉人温艳玲占有和使用长生建安公司门市房屋没有合法根据，其装修费用的损失不应由长生建安公司和余新民承担，上诉人温艳玲又未针对原审被告瑞德饮食公司提出上诉。上诉人温艳玲二审中提交的证据并非为本案一审庭审结束后发现的证据，而是双方另行达成的协议，且证据内容不能改变本案侵权赔偿的事实认定，可另行主张权利，故原审判决事实清楚，证据充分，上诉人的上诉理由无证据证实，其上诉请求不能支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8228元（上诉人温艳玲已交纳），由上诉人温艳玲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 季学平
代理审判员 高雪峰
代理审判员 于永强
二〇一四年八月二十五日
书 记 员 迟 阳
附件：
本判决所依据的法律条文：
中华人民共和国民事诉讼法
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情况分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
中华人民共和国合同法
第八十条债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。
债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。
中华人民共和国担保法
第三十三条本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。
第三十四条下列财产可以抵押：
（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；
（二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；
（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；
（四）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；
（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；
（六）依法可以抵押的其他财产。
抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
第四十一条当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。
第四十二条办理抵押物登记的部门如下：
（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；
（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；
（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；
（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；
（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。