山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终6453号
上诉人（原审被告）：张戬福，男，1967年11月17日出生，汉族，住章丘市。
委托诉讼代理人：韩保伦，山东盛强律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：温超，男，1991年1月28日出生，汉族，住章丘市。
委托诉讼代理人：陈秋林，山东清照律师事务所律师。
原审第三人：宁纪红，女，1979年1月28日出生，汉族，住章丘市。
原审第三人：黄玉利，男，1972年11月11日出生，汉族，住章丘市。
原审第三人：赵亮，男，1975年3月30日出生，汉族，住章丘市。
上诉人张戬福因与被上诉人温超、原审第三人宁纪红、黄玉利、赵亮案外人执行异议之诉一案，不服章丘市人民法院（2016）鲁0181民初3411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月8日立案后，依法组成合议庭，因当事人二审期间没有提出新的事实和理由，本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
张戬福上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回温超全部诉讼请求或将本案发回重审；2.上诉费由温超承担。事实和理由：一、一审判决事实认定错误。一审认定温超与宁纪红签订的房屋买卖合同合法错误。第一，温超与宁纪红签订的房屋买卖合同的房产在出卖时设定有抵押权，且因宁纪红的抵押按揭贷款逾期多次，早已经被享有抵押权的金融机构申请章丘市人民法院执行，这一点宁纪红非常清楚,故宁纪红在将房屋出卖给温超时,刻意隐瞒房产被执行的重要事实，存在恶意欺诈，应认定为无效合同。第二，根据我国担保法第四十九条“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人，并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为无效”和《城市房地产抵押管理办法》第三十七条“经抵押权人同意，抵押房地产可以转让或者出租”，“抵押房地产转让或者出租所得价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权”的规定，出售有抵押权的房产，需要经过抵押权人的同意。温超与宁纪红签订的房屋买卖合同未取得抵押权人的同意，刻意隐瞒转让房产已经被抵押的事实，骗取温超签订房屋买卖合同,应为无效合同。二、一审判决适用法律错误，关于执行异议案件的审理应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》，而根据该规定第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”的规定，一审法院适用的法律条款不适用执行异议案件，因此适用法律错误。另外，温超在与宁纪红签订房屋买卖合同过程中存在过错，且未办理过户是由其自身过错原因导致。温超在购买该房产时没有尽到谨慎查清房产真实产权登记情况以及抵押等他项物权情况的义务。一审中，温超曾表示至今未办理过户登记是因为没有达到五年的个人住房免征收营业税的条件才没有办理过户。但根据财政部2015年3月30日财税201539号《关于调整个人住房转让营业税政策的通知》，已经将免征营业税的房产年限由五年调整为两年。温超在2015年3月30日之后完全可以办理过户登记，而我起诉宁纪红并查封涉案房产是在2015年6月8日。温超完全有时间办理房屋过户登记，因此其自身存在严重过错。
温超辩称,张戬福的上诉请求和理由均不能成立。第一，我与宁纪红之间所签订的房屋买卖合同合法有效，按照最高人民法院关于审理买卖合同的司法解释的规定，以出卖方没有所有权或处分权为由主张买卖合同无效的，人民法院不予支持。本案中虽然宁纪红在签订买卖合同时对涉案房产的所有权中的处分权受到了限制，但是双方之间所签订的买卖合同并没有违反合同法第五十二条规定的情形，所以双方之间的买卖合同合法有效。第二，在涉案房产买卖合同签订和履行过程中我并不存在过错，我与宁纪红签订房屋买卖合同时并不能够以自己的能力到房屋登记管理部门去查实涉案房产的权利状况。双方之间通过正规有资质的房屋中介机构介绍，达成买卖房屋的合意。而中介机构向我所陈述和承诺关于该房产的权利状况是没有抵押查封的。我作为一个普通的购房者，完全有理由相信中介机构的承诺和陈述。按照双方之间买卖合同约定，到2015年3月30日，并未达到要求卖方履行过户登记的期限，而在2015年3月30日之后，张戬福即向法院提起诉讼，并查封了涉案房产。之后我再要求宁纪红履行房屋过户登记义务，在客观上已不可能完成，故在该房屋买卖合同的履行过程中，包括变更过户登记的行为中，我均不存在过错。以上事实和理由符合《最高人民法院关于民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条的内容，请求驳回张戬福的上诉请求。
赵亮述称，我对温超与宁纪红的房屋买卖合同不认可，既然是通过了中介，房产中介应具备落实房产真实信息的能力。我曾多次到涉案房屋处，从外观到物业，不像是有人正常居住的，产生的物业费也很少。
宁纪红、黄玉利均未陈述意见。
温超向一审法院起诉请求：1.解除对章房权证城字第100117**号房产的查封；2.涉案费用由张戬福承担。诉讼过程中，温超变更诉讼请求为：停止在（2016）鲁0181执461号执行案件中对章房权证城字第100117**号房产的执行。
一审法院认定事实：温超提交其与宁纪红签订的房屋买卖合同、章丘市如家房产信息咨询有限公司出具的证明、银行转款凭证及收条各三份、章丘市如家房产信息咨询有限公司出具的中介费收据一份、水电费单据7张，予以证实2014年4月13日，卖方宁纪红、买方温超、居间方章丘市如家房产信息咨询有限公司签订房屋买卖合同一份，买卖双方对涉案房产即“章房权证城字第100117**号房产”的价格及交付等进行了约定，已经支付全部价款并实际占有使用涉案房产。张戬福不予认可，主张宁纪红在明知其房产有银行按揭贷款未还清的情况下，将房产出售存有恶意欺诈，温超在买卖房产中未尽到查清房产真实情况的义务而与宁纪红签订房产买卖协议，房屋买卖合同显属无效；且收条与转款凭证不完全一致，不排除恶意串通；中介费单据中公章与证明中公章不一致，亦不予认可；水电费单据最早日期是2014年10月，与温超主张2014年5月即已经入住不符，且单据中无交款人名称，虽2015年7月17日的单据有温超名称记载，但不能排除在此租赁房屋，且单据不连续，不能证实温超一直在该涉案房屋居住。宁纪红对温超提交的证据均无异议。赵亮同意张戬福的质证意见，并主张应以房管局的登记为准。一审法院认为，张戬福主张宁纪红与温超所签房屋买卖合同无效没有法律依据，不予支持；购房款收条共66.6万元与房屋买卖合同中价款一致，与转款凭证金额也基本一致，且与章丘市如家房产信息咨询有限公司出具的证明、中介费收据一份、水电费单据能够相互印证，可以证实房屋买卖合同的真实性及温超已经支付全部价款并实际占有使用涉案房产。张戬福及赵亮的抗辩不成立。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定：2014年4月13日，温超与宁纪红签订房屋买卖合同一份，购买宁纪红所有的章房权证城字第100117**号房产一套，约定价款66.6万元。当日，温超向宁纪红交付定金1万元，至2014年6月15日温超将全部房款付清。之后，宁纪红将房产证及钥匙交付于温超。双方约定待房产证超五年时宁纪红随时无条件配合温超办理过户手续。因房产证未超五年，至今未办理过户手续。但温超已经实际搬入涉案房产居住。2015年，张戬福起诉宁纪红、黄玉利民间借贷纠纷一案，张戬福申请保全宁纪红、黄玉利财产，章丘市人民法院依法查封了涉案房产，案件判决并生效后，进入执行程序，该院执行局执行涉案房产时，温超提出执行异议，2016年5月23日，该院以（2016）鲁0181执异27号执行裁定书裁定驳回温超的异议，温超对裁定不服，遂提起诉讼。一审另查明，涉案房产章房权证城字第100117**号房产现仍在宁纪红名下。宁纪红于2012年1月12日与黄玉利结婚，2015年3月20日离婚。
一审法院认为，本案是否能停止执行，在于温超作为执行案件中的案外人，其购买房屋的行为，是否符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，即“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”从本案看，温超与宁纪红签订了房屋买卖合同，温超全部支付了房款，双方的买卖行为是真实的，且温超已入住涉案房屋，至于没有办理房屋过户的原因，温超也没有过错，符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，本案应支持温超主张，即停止对涉案房产的执行。黄玉利经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，相应法律后果，由其自行承担。综上，一审法院依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：停止本院在（2016）鲁0181执461号执行案件中对章房权证城字第100117**号房产的执行。案件受理费100元，由张戬福负担50元，宁纪红、黄玉利负担50元。
本院二审期间，张戬福提交章丘市人民法院（2013）章商初字第1134号民事判决，该判决认定“宁纪红以位于明水齐鲁涧桥D区7号楼201号住房〔房权证章房权证城字第100117**号，土地使用权证章国用（2004）字第00114号〕提供抵押担保向中国农业银行股份有限公司章丘市支行申请借款，于2010年11月5日在章丘市房地产管理局办理了抵押登记手续”，该判决主文部分载明：“一、宁纪红偿还中国农业银行股份有限公司章丘市支行借款本金333625.4元;二、宁纪红支付中国农业银行股份有限公司章丘市支行借款利息、逾期利息及复利（借款利息、逾期利息及复利按照合同约定计算，应当扣除已支付的利息37204.4元）上述判决一至二项于判决生效之日起十日内履行；三、若宁纪红对上述债务逾期不付，中国农业银行股份有限公司章丘市支行有权以被抵押的房产折价或拍卖、变卖该房产的价款优先受偿。”张戬福提交上述判决欲证明温超与宁纪红在2014年4月13日签订房屋买卖合同之前，宁纪红因向银行借款将涉案房产抵押给中国农业银行股份有限公司章丘市支行，后因逾期还款违约被中国农业银行股份有限公司章丘市支行起诉，判决中国农业银行股份有限公司章丘市支行对涉案房产享有优先受偿权。温超陈述，对判决书的真实性没有异议，对该份判决实际履行情况不清楚，该份判决书和本案无关。我不知道该起诉讼，也不知道涉案房产抵押给银行的事情，宁纪红这笔债务有无实际偿还，我也不知道，对张戬福提交该份判决的证明目的不予认可。赵亮认为，对该份判决的真实性没有异议，也知道有这个诉讼，宁纪红曾告诉我这个案子目前正在执行中，但我现在没有证据证实。她2014年搬家的时候，她说法院要执行她，让她搬走，她是在2014年搬走的。宁纪红、黄玉利未陈述质证意见。
本院另查明，温超为购买章房权证城字第100117**号位于齐鲁涧桥D区7号楼201室房产与宁纪红签订的《房屋买卖合同》第一页第2条第（2）项约定，双方交易税费由乙方即温超负担；第三页手书部分约定：双方约定等房产证超五年时，宁纪红随时无条件配合温超办理过户手续。二审期间，对于签订《房屋买卖合同》后未能及时办理过户登记的原因，温超陈述是因办理过户登记需要缴纳过户费，因当时购买涉案房屋是一次性付款，办理过户需要交的费用比较高，临时资金紧张，房产中介承诺把合同办理过户的期限签的长一点，凑齐钱后由房产中介组织协调双方办理过户登记。
对一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予以支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。
温超为购买涉案房产与宁纪红签订了房屋买卖合同，支付了全部价款，宁纪红向其交付房屋。温超实际占有涉案房屋后，未能及时办理过户登记。对于未能及时办理房产过户登记的原因，温超二审中自述系因办理过户缴纳费用过高，临时资金紧张，而听信中介的建议为办理过户登记时间设定了相应期限，而根据温超与宁纪红签订涉案房屋买卖合同的约定，双方将办理变更登记时间书面约定为“证过五年”，印证了温超自述涉案房屋未及时办理过户登记的原因，故从内部因素看，涉案房产未能办理过户在于温超因资金紧张，双方协商在约定的期限界至时办理过户。从外部因素来看，根据张戬福二审提交章丘市人民法院（2013）章商初字第1134号判决书认定的事实，涉案房屋在宁纪红与温超签订房屋买卖合同前已设定抵押权，且该生效判决确认了中国农业银行股份有限公司章丘市支行对涉案房产折价或拍卖、变卖该房产的价款有优先受偿权，故此应为涉案房产不能办理过户登记的外部原因。也就是说，即使温超在签订涉案房产买卖合同后，不存在自身经济问题，可以及时办理过户登记，现实情况亦会因涉案房产已经设立他项权利导致实际履行不能。
《中华人民共和国担保法》第四十九条第一款规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”本案中，并无证据证明涉案房产于抵押期间转让给温超系经过抵押权人中国农业银行股份有限公司章丘市支行的同意，温超亦在本案中自认其并不知道涉案房产之前被抵押的事实，故无论系基于涉案合同签订后未能及时办理变更登记的内部原因，还是就涉案房产在出售前已被设定抵押权的现实情况，均不能认定温超对涉案房产具有能够排除执行的权属权利，其基于系涉案房产实际产权人主张停止在（2016）鲁0181执461号执行案件中对章房权证城字第100117**号房产的执行的诉讼请求，依法不能予以支持。
综上，一审判决适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国担保法》第四十九条第一款，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：
一、撤销章丘市人民法院（2016）鲁0181民初3411号民事判决；
二、驳回被上诉人温超的诉讼请求。
一、二审案件受理费各100元，均由被上诉人温超负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵永先
代理审判员 吴 魁
代理审判员 李 婷
二〇一七年三月二日
书 记 员 魏小婷