山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁09民终1121号上诉人（原审原告）：于智臣，男，1960年1月29日出生，汉族，居民，住济南市长清区。委托诉讼代理人：崔长亮，山东鲁祯律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡传明，男，1966年8月23日出生，汉族，居民，住济南市槐荫区。系上诉人于智臣女婿。被上诉人（原审被告）：泰安市延利建材有限公司，住所地泰安市泰山青春创业开发区。上诉人于智臣因与被上诉人泰安市延利建材有限公司（以下简称延利建材）民间借贷纠纷一案，不服泰安市岱岳区人民法院（2016）鲁0911民初471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人崔长亮、胡传明到庭参加诉讼。延利建材经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人于智臣上诉请求：撤销原判，依法改判被上诉人偿还上诉人借款240万元，或发回重审，一、二审诉讼费及保全费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决提到的事实疑点均不能成立，上诉人之所以没有到庭接受质询是因为2015年11月25日徐衍利发生的单方交通事故中，上诉人的外甥也在事故中死亡，上诉人的姐姐及姐夫不断向上诉人主张赔偿，后又打砸上诉人家里的财物，并经常在上诉人家门口烧纸导致上诉人出现精神障碍，为此上诉人一直接受治疗，不愿再提起与该事故及徐衍利有关的任何事情，一审法院以上诉人未出庭接受质询，证据无法核实为由，驳回上诉人的诉讼请求是错误的；2、上诉人主张的240万元债权真实合法存在，上诉人具有出具的经济实力，一审法院驳回上诉人的诉讼请求错误；3、一审法院程序违法，一审法院在案件转化为普通程序后，没有就合议庭组成人员告知上诉人，2015年9月1日开庭之日，合议庭的两名人民陪审员也没有参与庭审。一审明知被上诉人法定代表人于2015年11月25日因交通事故死亡，按照相关法律规定当事人死亡的应当裁定中止诉讼，通知原告变更被告，但是一审法院未作出裁定要求原告变更被告。被上诉人延利建材未答辩。上诉人于智臣向一审法院起诉请求：依法判令被告偿还原告借款2400000元，诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：徐衍利原系被告延利建材法定代表人，徐衍利于2015年11月25日因交通事故去世。原告之女于学凤与徐衍利于2015年1月12日登记结婚，后于2015年6月10日离婚。2015年6月10日，被告延利建材、徐衍利作为借款人，向原告出具欠条，载明“因泰安市延利建材有限公司发展急需资金，用于办公楼，厂房建设以及公司生产。自2012年至2015年期间借用，济南市长清区张夏镇下泉村村民于智臣现金及转账资金共计，贰佰肆拾万元整（￥2400000.00元）”。借条由延利建材及徐衍利盖章确认。为主张以上借款的发生过程，原告提交济南农村商业银行股份有限公司自2012年5月7日至2014年11月30日银行现金支取及跨行实时汇出等交易记录，证实期间原告通过银行转账方式向徐衍利转款631000元，另通过现金方式借给徐衍利200000元，共计831000元。原告提交2014年12月19日、12月29日济南农商银行股份有限公司和客户回单各一份，证实原告通过转账方向分别徐衍利转款50000元、8000元。原告提交2014年8月22日泰安市岱岳农村信用联社客户回单一份、2014年1月4日济南农商银行股份有限公司客户回单一份、2014年12月13日济南农商银行股份有限公司客户回单一份、2014年11月26日中国农业银行业务回单一份，证实原告四次通过银行转账方式共向徐衍利转款294000元。原告提交济南农商银行股份有限公司现金取款客户回单共六份（含原告妻子张爱羚的一份），证实原告借给徐衍利现金共计270000元。原告提交济南农商银行有限公司于桂民（系原告之子）银行卡交易明细一份，证实于桂民通过转账方式向徐衍利转款25000元。原告提交中国农业银行于桂民银行卡交易明细清单一份，证实于桂民通过转账方式向徐衍利转款90900元，现金支付5000元。原告提交周新冉、柴学孟、闻青、鲁建证人证言4份及相应的银行交易明细，证实原告通过上述四人分别给徐衍利转账210000元，现金70000元。原告提交于桂民2014年8月12日泰安市消防安全培训结业证书一份，证实于桂民为泰安市延利建材有限公司员工，自2013年1月份至2015年10月份在公司上班，有工资136000元未付，该工资经过协商已计入总欠款数额内。以上款项共计198.99万元。为核对原告上述陈述的真实性，一审法院依法对上述转账汇款等情况进行了部分核实。经一审法院核实，上述原告主张的转账记录中，2012年5月7日，转账支取20万对方为案外人刘桂河；2012年5月24日，转账支取5.6万对方为案外人刘桂才；2013年12月6日，转账存入10万对方为延利建材法定代表人徐衍利；2014年8月22日，转账支取12.3万对方为徐衍利；2015年3月24日原告通过网银电汇汇出方式支付给案外人周新冉5万元；2015年4月23日原告通过行内转账支付案外人姜玉忠11万元；2015年5月4日原告通过网银电汇汇出支付案外人于学燕3.5万元。根据一审法院调查结果，原告于智臣提供的银行转款，多是向××的案外人转款，于本案并无直接关联。为此，一审法院依法通知了原告，原告委托代理人到一审法院查询了上述一审法院调取的转款记录。2016年8月16日，一审法院收到原告女儿于学凤寄来的申请调查徐衍利银行账号等材料。上述材料包括申请调查徐衍利16个银行账号从2012年至2015年转账情况；证人出庭作证申请书，予申请证人郝某、周新冉等出庭作证证实原告之女于学凤的农业银行卡一直由徐衍利使用及其他事实；提交了原告之女于学凤的银行卡交易明细清单（复印件）；提交了2012年5月7日原告作为买房人的购房合同书（复印件）；提交了2016年3月17日原告之女于学风作为购房人的购房合同书（复印件）。一审法院对上述材料审查后，认为本案事实仍不清楚，需要原告本人到庭核实相关情况。一审法院依法向原告送达了出庭通知书，要求原告本人于2016年9月1日上午9时到一审法院天平法庭第三审判庭出庭，由一审法院审判员对其依法进行询问，并告知原告本人不到庭，将依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十条之规定，对原告主张的借款事实不予认定。2016年9月1日，原告并未按照一审法院通知，出庭接受审判人员询问。另查明，刘绍英、徐静一与武丰珍法定继承纠纷一案，一审法院受理后，原告之女于学凤于2016年1月28日申请以第三人身份参加本案继承诉讼，一审法院依法予以准许其参加诉讼。现该案一审法院已经依法判决。以上事实有借条、户籍证明、银行交易明细、证人证言及当事人陈述等在案证实。一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，负有举证责任的原告无正当理由拒不到庭，经审查现在证据无法确认借款行为、借贷金额、支付方式等案件主要事实，人民法院对其主张的事实不予认定，因此，一审法院应当审查原告是否具备出具能力、支付方式、款项来源、借贷双方的关系等。首先，原告应当提供证据证明自己具有出借能力。但原告庭审中仅陈述前些年在山西大同做果品生意积攒的一部分资金作为收入来源及购房合同复印件，没有提交其他证据证实自己的主张，原告出借款项与自己出借能力明显不符。第二、应当审查原告的支付方式。对于原告陈述自己或者他人通过转款方向徐衍利支付，一审法院已经进行了部分核实，但经核实，大多数转款记录与原告向徐衍利转款的事实并不相符合，转款记录多是向案外人进行转款；对于原告陈述现金交易或者现金取款，因无其他佐证证实确实已经支付给被告，也无法确认；对于原告陈述自己儿子工资转为借款，因原告没有提供证据证实自己儿子确系延利建材职工，亦无法确认。第三、应审查借款款项来源。根据原告提交的自己银行转账记录显示，原告银行记录上并无大额现金记载，与原告主张出借大额240万元也不符合。在上述情况下，一审法院依法通知原告本人到庭接受询问，原告本人拒不到庭，一审法院对于下列事实存有的疑点亦无法确认：一、原告提交的借条，借款方徐衍利本人并未在借条上签名或者按手印，而是加盖的个人名章，无法核实上述个人名章的真实性。二、结合一审法院审理的继承案件，原告之女于学凤于2016年1月28日已经知道徐衍利死亡事实，而在2016年1月25日原告本人起诉时，却列徐衍利为被告。与常理不符。三、欠条形成时间与女儿离婚时间相同，本身在时间点也不符合常理。对于原告申请调查徐衍利16个银行账号从2012年至2015年转账情况，对此一审法院认为，根据法律规定，借款事实属于原告自身举证范围，原告申请法院调取上述材料，已经超出法律规定，一审法院依法不予支持。一审法院为查明事实，书面要求原告本人到庭，原告本人拒不到庭，应当承受对其不利的诉讼后果。为此，依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款、第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百一十条之规定，判决：驳回原告于智臣的诉讼请求。案件受理费26000元，财产保全费5000元，合计31000元，由原告于智臣负担。本院二审期间，上诉人提供济南市公安局长清区分局张夏派出所出具的2016年9月22日的受案回执、2016年11月3日的立案告知书和鉴定意见通知书，证实案外人石光芝之子因与被上诉人原法定代表人徐衍利在交通事故中同时死亡，石光芝多次到上诉人家中无理取闹，致上诉人精神异常、心脏出现问题，因此无法于2016年9月1日参加一审法院的开庭审理。本院认为，上诉人所提交的以上证据，从内容看，均与上诉人于智臣的身体健康状况××，不能证实上诉人的以上主张。本院二审认定的事实，与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人一审所提交的证据，经一审法院进行了部分调查核实，绝大多数转款记录并非发生在上诉人于智臣与徐衍利或延利建材之间，上诉人所主张的现金支付及上诉人之子的工资转借款亦无有效证据证实，从2015年6月10日的240万元的借条内容看，是对2012年以来的借款的汇总，在该借条上共加盖了三个被上诉人的公章，借款公司是被上诉人，借款人是徐衍利，但除加盖有徐衍利的名字印章外，并无徐衍利的亲笔签名或手印，上诉人之女于学凤与被上诉人的原法定代表人徐衍利于2015年1月12日登记结婚，于2015年6月10日离婚，而上诉人所主张的借款大多数发生在于学凤与徐衍利结婚之前，以上事实均不合常理，而上诉人对于智臣的出借能力，仅以所陈述的前些年于智臣在山西大同做果品生意积攒了部分资金以及购房合同复印件予以证实，明显证据不足，且从上诉人一审提交的于智臣的银行转账记录看，并无大额现金交易，上诉人于智臣所主张的借款240万元存有众多疑点，其一审提供的证据无法确认借贷行为、借贷金额的真实性，为查明案件事实，上诉人本人应当到庭说明借款的具体事实，据此，一审法院向于智臣送达出庭通知书，同时明确告知于智臣如不到庭，对其主张的借款事实不予认定，上诉人于智臣在接到一审送达的出庭通知书后，无正当理由，未在指定的时间到庭参加诉讼，二审期间，又明确表示于智臣本人不能出庭，在此情况下，一审适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十八条的规定，对上诉人主张的借款事实不予认定，并判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。关于一审审判程序问题，一审在2016年7月7日开庭时已经当庭告知上诉人合议庭组成人员，上诉人明确表示不申请回避，对此一审程序并无不当，一审法院通知于智臣本人于2016年9月1日出庭接受询问，并非开庭审理，于智臣本人亦未到庭，即便合议庭两名人民陪审员未到场，亦不违反法定程序，上诉人还主张被上诉人法定代表人死亡，一审应裁定中止诉讼并通知上诉人变更诉讼主体，本院认为，公司法定代表人死亡，并不影响公司的民事主体资格，上诉人的上述主张于法无据，本院不予采信。综上所述，上诉人于智臣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26000元，由上诉人于智臣负担。本判决为终审判决。审判长  王安广审判员  宋许科审判员  刘增凯二〇一七年七月四日书记员  乔 琳