山西省忻州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋09民终805号
上诉人(原审原告)张先彪，男，1970年10月24日出生，汉族，内蒙古包头市人，农民，现住内蒙古自治区包头市九原区。
委托代理人王爱民，岢岚县法律援助中心法律工作者。
被上诉人（原审被告）岢岚县水峪贯乡维塔村村民委员会。
法定代表人李贵云，职务村委会主任。
被上诉人（原审第三人）康引再，男，1958年7月24日出生，汉族，山西省岢岚县水峪贯乡维塔村人，农民。
被上诉人（原审第三人）赵为亲，男，1984年12月26日出生，汉族，山西省岢岚县水峪贯乡维塔村人，农民。
被上诉人（原审第三人）王罗扣，男，1976年10月7日出生，汉族，山西省岢岚县水峪贯乡维塔村人，农民。
被上诉人（原审第三人）康银贵，男，1960年9月29日出生，汉族，山西省岢岚县水峪贯乡维塔村人，农民。
被上诉人（原审第三人）高云飞，男，43岁，汉族，山西省岢岚县水峪贯乡维塔村人，农民。
被上诉人（原审第三人）康存在，男，1978年11月13日出生，汉族，山西省岢岚县水峪贯乡维塔村人，农民。
原审原告袁拉小，女，1953年12月2日出生，汉族，山西省岢岚县水峪贯乡维塔村人，农民。
上诉人张先彪因土地承包经营权纠纷一案，不服山西省岢岚县人民法院（2015）岢民初字第125号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，袁拉小系张先彪的母亲。在1995年二轮土地承包前，袁拉小与张先彪的父亲张群荣（云）离异。1995年农村土地进行第二轮承包时，袁拉小的前夫张群荣（云）与岢岚县水峪贯乡维塔村委会签订了合同编号为维土字第0813030号的农村土地承包合同，以4口人承包了岢岚县水峪贯乡维塔村的24亩耕地。张先彪与岢岚县水峪贯乡维塔村委会签订了合同编号为维土字第0813033号的农村土地承包合同，以3口人承包了被告岢岚县水峪贯乡维塔村18亩耕地。袁拉小因与丈夫张群荣（云）离异，故上述以家庭为单位所承包的耕地，没有袁拉小的份额。2001年，张先彪与父亲张群荣（云）举家外出打工，所承包的共计42亩耕地，被岢岚县水峪贯乡维塔村委会收回。同年，张先彪3个人的户口迁入了内蒙古包头市农垦集团有限责任公司第三分公司，在新的落户地，张先彪并没有重新取得承包土地经营权。2003年，张先彪及父亲张群荣（云）返村，经与岢岚县水峪贯乡维塔村委会交涉，张群荣（云）过去所承包的耕地全部返还给了张群荣（云），张先彪所承包的耕地，其中前尖鸡畔3.5亩（用张先彪对巴子1.5亩抵顶张群荣（云）前尖鸡畔的2亩），大雁8亩没有返还给张先彪，同时通过维塔村委会开会决定，以抓纸蛋蛋（抓阄）的形式将前尖鸡畔的3.5亩耕地承包给了康引再，将大雁八亩耕地分别承包给了赵为亲、王罗扣、康银贵、高云飞。前尖鸡畔的3.5亩土地，康引再承包后，至今作为耕地农业种植。大雁的8亩土地，王罗扣、赵为亲、康银贵、高云飞分别承包后，2002年退耕还林时变成了林地，现在上面植有树木，其中高云飞、赵为亲的林地内近年电力部门修高压铁塔每户给补偿了2000元占地补偿款，康银贵的林地因修路征地给了占地补偿款不足2000元（康银贵陈述），根据国家的农业政策，从2007年开始，从事农业种植国家给予一定的种植补偿款。土地退耕还林按照谁种植，谁受益原则，国家给予退耕还林户一定的补助。同时查明，张先彪主张康存在所耕种的“阳耳子”2亩耕地的权属为1995年二轮土地承包时，该宗土地由岢岚县水峪贯乡维塔村委会承包给了本集体的村民王仝栓。康存在是转包的王仝栓的耕地。该宗地并非张先彪主张系维塔村委会收回其的承包耕地后，另外又承包给了康存在。
原审法院认为，国家保护承包方的土地承包经营权，任何组织、个人不得侵犯，承包期内发包方不得收回承包地。承包期内承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿保留其土地承包经营权，或允许其依法进行土地承包经营权流转。本案岢岚县水峪贯乡维塔村委会在张先彪及其父亲张群荣（云）外出打工时，将所承包的集体耕地抽回。审理中原任村委会主任康引再称系张先彪自愿交回，但其未能提供有效的证据予以证实，故抽回土地行为不符合有关法律规定，侵犯了张先彪及其父亲张群荣（云）土地承包经营权。之后在张先彪及其父亲张群荣（云）的一再请求下，岢岚县水峪贯乡维塔村委会归还了张先彪父亲承包经营的耕地，但是张先彪所承包经营的部分耕地一直未予归还。因此张先彪要求岢岚县水峪贯乡维塔村委会归还被抽回的承包经营土地的诉讼请求应予支持。根据实际情况，鉴于张先彪被抽去的土地“前尖鸡畔”3.5亩重新分给了康引再，此耕地现在仍为农地，故应原物返还。康引再缺少的耕地，维塔村委会应用村集体预留的机动地给予补足。张先彪被抽去的土地“大雁”8亩重新分给了赵为亲、王罗扣、康银贵、高云飞，后因退耕还林变成了林地，现地上生长有附着物林木。原物返还存在客观的不现实与不公平。因此维塔村委会应将属集体预留机动地重新承包给张先彪8亩。张先彪承包的耕地被抽回，客观上给张先彪的种植收益带来了一定损失，故张先彪请求给予赔偿损失的诉讼请求，应予酌情考虑，予以支持。袁拉小不是被抽回土地的承包人，作为本案一审原告主体不适格，故应驳回其诉讼请求。据此，原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国农村土地承包法》第九条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告岢岚县水峪贯乡维塔村民委员会于判决生效后十五日内将抽回原告张先彪“前尖鸡畔”3.5亩耕地返还原告张先彪。另外用集体预留的机动地给第三人康引再补足失地。二、被告岢岚县水峪贯乡维塔村民委员会于判决生效后十五日内用集体预留机动地给原告重新规划8亩土地。三、被告岢岚县水峪贯乡维塔村民委员会于判决生效后十五日内酌情补偿原告张先彪因承包地被抽回的经济损失三千元整。四、驳回原告袁拉小以及原告张先彪的其他诉讼请求。案件受理费三百元由被告岢岚县水峪贯乡维塔村民委员会承担。
判后，张先彪不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销岢岚县人民法院（2015）岢民初字第125号民事判决第二、三、四项，依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由为：1、被上诉人抽回上诉人承包经营的土地是违法的，应当返还上诉人，但原审判决仅将“前尖鸡畔”3.5亩耕地返还上诉人，却未将“大雁”8亩返还，而是判令维塔村委会用集体预留机动地给张先彪重新规划8亩土地，是错误的；2、因被上诉人违法抽回上诉人的承包地，给上诉人种植收益造成一定的损失，被上诉人应当依法赔偿，具体赔偿项目包括：退耕还林补助款和种植补助款13648元；大雁地里修建高压铁塔占地补助款4000元；康引再占用3.5亩耕地的补植款2009元，共计19657元。
在二审审理过程中，上诉人张先彪放弃撤销原审判决第四项的请求。
本院二审查明的事实，与一审法院查明的事实基本一致。
本院认为，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条的规定，“承包期内，发包方不得收回承包地；承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。”本案中，上诉人张先彪与被上诉人岢岚县水峪贯乡维塔村民委员会签订了土地承包合同，在承包期内，张先彪一家三口将户口迁至内蒙古包头市农垦集团有限责任公司，在新的落户地未分得承包地，故被上诉人岢岚县水峪贯乡维塔村民委员会无权收回上诉人张先彪的承包地，但本案诉争的“大雁”8亩承包地，在被上诉人岢岚县水峪贯乡维塔村民委员会将其再次分包后，进行了退耕还林，其土地性质已由耕地变成了林地，其地上附着物现为林木，上诉人张先彪主张原物返还，已不具备现实基础，原审法院判令由被上诉人岢岚县水峪贯乡维塔村民委员会用集体预留机动地给上诉人张先彪重新规划8亩土地，较为适当。上诉人张先彪主张赔偿损失的数额缺乏相应的计算依据与标准，原审法院酌情认定3000元，较为适当。上诉人张先彪于二审审理过程中放弃撤销原审判决第四项的请求，不违反法律规定，本院依法予以准许。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费291元，由上诉人张先彪负担。
本判决为终审判决。
审判长 樊永生
审判员 徐 飞
审判员 张李霞
二〇一六年十月十八日
书记员 赵 慧