广东省韶关市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）粤02行终126号
上诉人（原审原告）：李菊芳，女，1973年11月16日出生，住广东省始兴县。
委托代理人：李荣林，男，1946年12月27日出生，住广东省始兴县，系李菊芳父亲。
被上诉人（原审被告）：韶关市公安局武江分局芙蓉山派出所。地址：广东省韶关市武江区吉祥路**号。
诉讼代表人：曹建华，所长。
委托代理人：阮继华。
上诉人李菊芳与被上诉人韶关市公安局武江分局芙蓉山派出所（以下简称芙蓉山派出所）不履行保护人身权法定职责纠纷一案，不服韶关市武江区人民法院（2017）粤0203行初110号行政裁定，向本院提起上诉。本院于2017年7月31日受理后，依法组成合议庭，于2017年9月1日进行了法庭询问。本案现已审理终结。
原审法院查明：李菊芳认为芙蓉山派出所不作为，在其2016年11月4日拨打报警电话后，虽到场处警，但未履行保护人身权的法定职责，于2016年12月19日向韶关市公安局邮寄一份《韶关市公安局申请行政复议》，复议请求为：一、确认韶关市武江公安分局芙蓉山派出所不作为、乱作为；二、申请立案受理；三、追究相关人员责任。
韶关市公安局于2016年12月23日收到该份《韶关市公安局申请行政复议》后，至2017年3月仍未作出处理，李菊芳遂于2017年3月20日向原审法院提起行政诉讼，请求判令韶关市公安局未在法定期限内答复的行为违法，责令其履行法定义务。
2017年3月27日，李菊芳向原审法院提起诉讼，要求确认芙蓉山派出所不作为。
2017年5月16日，对于李菊芳不服韶关市公安局不予复议行政行为一案，原审法院作出（2017）粤0203行初99号行政判决，责令韶关市公安局于该判决发生法律效力之日起在法定期限内对李菊芳的复议申请作出处理。
原审法院经审理认为：李菊芳的起诉，依法应予驳回。根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十二条：“复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的，应当以作出原具体行政行为的行政机关为被告；当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的，应当以复议机关为被告。”第三十四条：“法律、法规未规定行政复议为提起行政诉讼必经程序，公民、法人或者其他组织既提起诉讼又申请行政复议的，由先受理的机关管辖；同时受理的，由公民、法人或者其他组织选择。公民、法人或者其他组织已经申请行政复议，在法定复议期间内又向人民法院提起诉讼的，人民法院不予受理。”的规定，行政相对人对并非复议前置的原具体行政行为不服，向行政复议机关提出复议申请，行政复议机关不受理复议申请或在法定期限内不作出复议决定，行政相对人可以选择对原具体行政行为提起诉讼，也可以选择对行政复议机关的不作为提起诉讼，但不能既对原具体行政行为又对行政复议机关不予复议行为提起诉讼。本案中，韶关市公安局对李菊芳提出确认芙蓉山派出所不作为的复议申请不予复议，李菊芳不服，于2017年3月20日向该院提起行政诉讼，要求该院判令韶关市公安局履行行政复议法定职责。2017年3月27日，又以芙蓉山派出所不作为向该院提起诉讼。李菊芳同时起诉原具体行政行为及行政复议机关不予复议行为，显然违反了国家对于行政复议和行政诉讼衔接的制度安排。况且，对于李菊芳不服韶关市公安局不予行政复议一案，该院已于2017年5月16日作出（2017）粤0203行初99号行政判决，责令韶关市公安局于该判决发生法律效力之日起在法定期限内对李菊芳的复议申请作出处理。因此，李菊芳的起诉，依法应予驳回。依照《最高人民法院<关于适用中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条的规定，裁定：驳回李菊芳的起诉。
李菊芳不服原审裁定向本院上诉称：按照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十二条之规定，李菊芳于2017年3月10日将韶关市公安局(复议机关)和芙蓉山派出所(行政行为的机关)列为共同被告，向韶关市中级人民法院提起诉讼。2017年3月17日，原审法院工作人员打来电话通知李菊芳韶关市中级人民法院已转给原审法院办理。2017年3月17日，原审法院的工作人员打来电话通知李菊芳将韶关市公安局行政复议和芙蓉山派出所不作为分成两个案子来进行诉讼。李菊芳只好按照原审法院工作人员所说的去做，将韶关市公安局和芙蓉山派出所(行政行为的机关)分开分别提起诉讼。李菊芳是遵从原审法院的指引，按照其要求办理起诉，原审法院却驳回李菊芳的起诉。请求二审法院：一、撤销原审裁定；二、判令芙蓉山派出所不作为、乱作为违法，责令其立案受理，追究相关责任人员责任；三、诉讼费用由芙蓉山派出所负担。
芙蓉山派出所辩称：一、芙蓉山派出所不存在李菊芳所诉不作为、乱作为的情形。处警经过：2016年11月4日10时39分，芙蓉山派出所接110警情，报警电话l3542290998报称在工业西路韶关市中级人民法院门口有一群人在闹事。接警后芙蓉山派出所民警江伟强(警号101356)与辅警梁宁康(WJ0166)两人立即出警到现场，经到现场了解，李菊芳等人与始兴县沈所镇政府工作人员在韶关市中级人民院门口交谈。芙蓉山派出所民警出警到现场后一直在现场维持秩序，现场没有发现有违法犯罪行为发生。以上事实有当日执法记录仪视频记录、报警记录、处警经过等证据证实。二、李菊芳同时起诉原具体行政行为及行政复议机关不予复议的行为，违反了国家对于行政复议和行政诉讼的衔接制度，法院应当依法驳回李菊芳的诉讼请求。
本院认为：《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十二条规定：“复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的，应当以作出原具体行政行为的行政机关为被告；当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的，应当以复议机关为被告。”第三十四条规定：“法律、法规未规定行政复议为提起行政诉讼必经程序，公民、法人或者其他组织既提起诉讼又申请行政复议的，由先受理的机关管辖；同时受理的，由公民、法人或者其他组织选择。公民、法人或者其他组织已经申请行政复议，在法定复议期间内又向人民法院提起诉讼的，人民法院不予受理。”在复议机关未受理复议申请的情况下，当事人有两种法律救济途径可以选择，一种是直接起诉原行政行为，因为机关复议机关没有受理行政复议申请，但在法律没有规定行政复议必须是前置程序的情况下，并不影响当事人直接对原行政行为提起诉讼。另一种是起诉复议机关不作为，如果当事人坚持认为复议机关应当受理其复议申请，其可以以复议机关不作为为由提起诉讼。虽然法律规定了上述两种救济手段，但不能同时进行，而应当选择其一。直接起诉原行政行为，目的是要求法院对原行政行为的合法性作出认定和处理，起诉复议机关不作为，则必然导致复议机关同样要对原行政行为的合法性作出认定和处理。本案中，韶关市公安局对李菊芳提出确认芙蓉山派出所不作为的复议申请不予复议，李菊芳已提起诉讼请求判令韶关市公安局履行行政复议法定职责。李菊芳又以芙蓉山派出所不作为提起诉讼，李菊芳同时起诉原具体行政行为及行政复议机关不予复议行为，违反了法律规定，对其起诉，依法应予驳回。至于李菊芳上诉提出其根据原审法院的指引分别起诉韶关市公安局及芙蓉山派出所的问题，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款规定：“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。”韶关市公安局未对李菊芳的行政复议申请作出答复，不属于复议决定维持原行政行为的情形，不符合共同被告的法定条件，原审法院建议其分别起诉并无不当。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定
审判长 万 靖
审判员 徐肇廷
审判员 邹征衡
二〇一七年十月二十四日
书记员 罗智健