广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民二终字第1076号
上诉人（原审原告）：谭锋。
委托代理人：季元斌，广东莞信律师事务所律师。
委托代理人：曾浩明，广东莞信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：田夫美。
委托代理人：林智武，广东鹏派律师事务所律师。
委托代理人：刘捷，广东鹏派律师事务所律师。
上诉人谭锋因与被上诉人田夫美合伙协议纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法民二初字第189号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
谭锋向原审法院起诉称：2014年6月，谭锋与田夫美签订《东莞市长安金韵牛排自助店股权转让出资协议》（下简称《协议》），约定田夫美以400000元的价格转让49%的股份给谭锋，并保证该股份为真实出资，到工商部门办理股东变更登记后，谭锋才能成为东莞市长安金韵牛排自助店（下简称金韵牛排店）的股东。谭锋先后向田夫美汇款130000元，但田夫美收款后从不提及股份转让事宜，也不告知谭锋店铺的经营情况。为此，谭锋到工商部门查询后得知金韵牛排店是个体工商户，其注册资金只有80000元，金韵牛排店的性质决定田夫美根本不可能转让股份给谭锋，《协议》的内容根本无法履行。经多次交涉，田夫美既不退还谭锋款项，亦不让谭锋参与经营。故谭锋诉至法院，请求判令：1.解除双方签订的《协议》；2.田夫美向谭锋返还转让款130000元；3.本案诉讼费由田夫美承担。
田夫美向原审法院答辩称：谭锋要求解除合同及返还款项没有依据，应予驳回。一、谭锋在2014年9月22日已就诉争事实向法院提起诉讼，案号为（2014）东二法民二初字第774号，法院已依法作出判决，且判决已生效。现谭锋就同一诉争事实提起本案诉讼，违反了民事诉讼“一事不再理”原则，应依法驳回其起诉。二、《协议》合法有效，其内容实质为合伙经营协议，是完全可以履行的，该事实也已经为生效判决所认定，故谭锋主张合同无法履行要求解除缺乏事实和法律依据，应予以驳回。三、谭锋主张田夫美不让其参与经营没有任何证据证实，缺乏事实依据。
原审法院经审理查明：金韵牛排店为个体工商户，其经营者是田夫美。2014年6月24日，谭锋与田夫美签订《协议》一份，约定：田夫美将其持有的金韵牛排店的49%股份作价400000元转让给谭锋，谭锋同意在合同订立15日内以现金形式一次性付款给田夫美；第三条约定，本公司经工商行政管理机关同意并办理股东变更登记后，谭锋即成为金韵牛排店的股东，按出资比例及章程规定分享公司利润与分担亏损；第六条至第十条对合伙人的权利和义务、合伙企业事务的执行、合伙人入伙与退伙、合伙企业的解散与清算、违约责任进行了具体约定；等等。谭锋先后向田夫美汇款130000元。
2014年9月22日，原审法院受理了（2014）东二法民二初字第774号谭锋诉田夫美合同纠纷一案（下简称774号案件），谭锋于该案中诉请：1.确认双方签订的《协议》无效；2.田夫美立即退还谭锋投资款130000元及利息；3.田夫美承担本案受理费。该案诉讼过程中，谭锋变更其第一项诉请为撤销《协议》。原审法院经审理后于2014年11月26日作出（2014）东二法民二初字第774号民事判决，其中认定：1.案涉《协议》合法有效。2.从转让协议的内容来看，双方签订合同，其目的是田夫美向谭锋转让金韵牛排店一定的份额，双方进行合伙经营。即使个体工商户不能办理股东变更登记手续，双方亦可以通过向工商行政部门申请转变企业形式来实现，不影响合同目的的实现。3.谭锋主张田夫美存在欺诈行为的证据不足。故，判决驳回了谭锋的诉讼请求。（2014）东二法民二初字第774号民事判决书已生效。
谭锋主张其已于2015年1月5日向金韵牛排店的住所地邮寄给田夫美解除《协议》的通知，但田夫美否认收到该通知。庭审中，田夫美表示不同意解除《协议》。
以上事实，有谭锋提交的《协议》、银行客户交易查询、通知，田夫美提交的（2014）东二法民二初字第774号民事判决书，及当事人的陈述等附卷为证。
原审法院认为：已生效的（2014）东二法民二初字第774号民事判决认定谭锋与田夫美合伙经营金韵牛排店，故谭锋与田夫美之间为合伙关系，现谭锋诉请解除其与田夫美之间签订的合伙协议，故本案为合伙协议纠纷。本案的争议焦点及其处理如下：
一、谭锋提起本案诉讼有无违反“一事不再理”原则
谭锋于774号案件诉请撤销案涉《协议》，但生效判决认定案涉《协议》合伙有效，且谭锋主张田夫美存在欺诈行为的证据不足，故驳回了谭锋于774号案件中提出的诉讼请求。谭锋在其撤销合同之诉被驳回后于本案中提起解除合同之诉，后诉与前诉的诉讼标的不同，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款规定的重复起诉的条件，谭锋提起本案诉讼不构成重复起诉，故没有违反民事诉讼“一事不再理”原则。
二、案涉《协议》应否解除
首先，谭锋向金韵牛排店的住所地邮寄了解除《协议》的通知，但该地址并非田夫美的身份证地址，亦非双方约定的田夫美的收件地址，谭锋没有证据证明田夫美已收到了该邮件，故谭锋不能证明解除《协议》的通知已送达给田夫美，故对谭锋主张案涉《协议》已解除，原审法院不予采纳。
其次，谭锋主张田夫美违约而要求解除合同，该主张不能成立。理由为：其一，已生效的（2014）东二法民二初字第774号民事判决认定谭锋与田夫美之间的关系为合伙关系，故个体工商户金韵牛排店仅是该个人合伙的经营载体，个体工商户作为个人合伙的外在表现形式，并不影响双方根据《协议》确定各自的合伙份额，及双方根据合伙份额分享盈利、承担风险。且已生效的（2014）东二法民二初字第774号民事判决亦认定，个体工商户不能办理股东变更登记手续并不影响合同目的的实现，故谭锋以无法办理股东变更登记手续为由主张解除《协议》，原审法院不予采纳。其二，谭锋主张其没有实际享受合同权利及田夫美没有履行合同义务，没有证据予以支持，故原审法院对其该项主张不予采纳。其三，谭锋主张其行使合同解除权无需取得田夫美的同意，如其违约只需承担违约责任，该主张与《中华人民共和国合同法》第八条第一款“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”的规定不符，且田夫美并不同意解除《协议》，故原审法院对其该项主张不予采纳。
最后，无论案涉《协议》应否解除，谭锋与田夫美均未对双方经营的个人合伙进行清算，不能确定可返还给谭锋的出资款数额，故谭锋直接要求田夫美返还其已出资的全部款项130000元，原审法院不予支持。
综上所述，谭锋关于确认案涉《协议》已解除及诉请解除案涉《协议》的主张均不能成立，亦不能确定可返还给谭锋的出资款数额，故对谭锋的诉请应予驳回。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款的规定，判决如下：驳回谭锋的全部诉讼请求。本案适用简易程序减半收取受理费为1450元，由谭锋承担。
谭锋不服原审判决，向本院上诉称：一、一审法院认定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，不得擅自变更或者解除合同”没有任何的事实依据。1.田夫美在一审开庭前已经将案涉牛排店转让给了第三人，谭锋要求解除《协议》合理合法；2.《协议》的内容双方没有全部实际履行，田夫美从来没让谭锋参与过经营管理，也没有将所谓的“股权”转让给谭锋。谭锋在无法取得“股权”的情况下也没有将剩余“股款”支付给田夫美。二、谭锋送达解除协议的《通知》合法有效。谭锋在一审立案前邮寄了通知，邮寄地址为金韵牛排店，快递单已经由田夫美签收，但并未退回给谭锋。一审法院以谭锋没有按身份证地址邮寄而否认解除《协议》已经送达的事实属于错误认识送达的概念。三、一审法院认为“因为谭锋与田夫美未对双方的合伙经营进行清算，不能确认返还给谭锋的出资金额，所以不支持谭锋要求返还的诉讼请求”的认定违背双方在《协议》中的约定。1.谭锋目前还不是金韵牛排店的“股东”，没有权利分享利润，同时也无需承担亏损；2.双方签订的《协议》有效，但根据《协议》的内容，谭锋和田夫美都没有实际履行这份《协议》，一审法院违背双方的约定强行认可谭锋的股东身份，要求谭锋分享利润、承担风险，违背了当事人的意思自治；3.谭锋在支付130000元的款项后，并没有获得股东身份，且没有实际参与案涉牛排店的经营，一审法院将清算作为解除《协议》的前置条件没有法律依据。综上，请求：1.撤销原审判决，改判解除双方签订的《协议》，判令田夫美立即返还谭锋的投资款130000元及利息（从起诉之日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计至付清全部款项之日止）；2.本案一、二审受理费用由田夫美承担。
田夫美向本院答辩称：田夫美没有收到谭锋解除《协议》的通知书，双方签订的《协议》已经生效的法律判决认定有效，且田夫美并不存在谭锋所主张违约情形。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
本院经审理对原审查明事实予以确认。
本院认为：本案为合伙协议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院依法对本案上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，本案二审争议焦点为：谭锋主张解除案涉协议并要求返还出资款130000元是否有事实及法律依据。
首先，案涉协议共计十二条，其中第六条至第九条均是对合伙的相关约定，（2014）东二法民二初字第774号民事判决也已认定双方系属个人合伙，故原审法院认定个体工商户不能办理股东变更登记手续并不影响合同目的的实现正确。其次，谭锋主张其没有实际享受合同权利及田夫美没有履行合同义务，均没有证据予以支持。另，案涉协议明确约定谭锋应当在订立协议十五日内以现金形式一次性支付田夫美所转让的股份，现有证据可证实谭锋未能依照约定及时足额支付转让款。最后，谭锋的主张不符合协议约定的解除条件，且在个人合伙未经清算的情况下，谭锋也无权要求直接返还其全部出资130000元。
综上所述，上诉人谭锋的上诉理由缺乏事实及法律依据，其上诉请求，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费2900元，由上诉人谭锋负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 鹏
审 判 员 覃婴桃
代理审判员 谢佳阳
二〇一五年十月二十日
书 记 员 黎中越
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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