黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑06民终2404号
上诉人（原审被告）：陈何兵，男，1969年1月29日出生，汉族，无职业。
委托诉讼代理人：宋晓峰，黑龙江四维律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙宝昌，男，1974年5月20日出生，汉族，无职业。
委托诉讼代理人：高发，黑龙江庆达律师事务所律师。
原审被告：南通一建集团有限公司，住所地：江苏省南通市工农路111号华辰大厦3座4楼。
法定代表人：陶圣华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李海石，黑龙江海天庆城律师事务所大庆分所律师。
上诉人陈何兵因与被上诉人孙宝昌、原审被告南通一建集团有限公司（以下简称南通一建）定金合同纠纷一案，不服大庆市龙凤区人民法院（2016）黑0603民初1810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈何兵及其委托诉讼代理人宋晓峰，被上诉人孙宝昌及其委托诉讼代理人高发，原审被告南通一建的委托诉讼代理人李海石到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人陈何兵上诉请求：1、撤销一审判决，在查清事实的基础上裁决本案中止审理或依法改判；2、判决被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：1、一审法院对本案的基本事实认定错误。一审法院仅凭收条中“双倍赔偿”就认定上诉人交付被上诉人的35万元具有定金性质是错误的，因为上诉人为被上诉人出具收条，明确约定收到的为保证金，而没有约定交付方不能按期进场保证金不予退还，也没有约定收取方违约双倍返还，故不应认定收条具有立约定金性质，且上诉人并非实际收取保证金一方，是案外人吉林省长春市鑫盛彩钢工程有限公司（以下简称鑫盛公司）收取的保证金，是鑫盛公司违约，故不能适用定金罚则；2、一审法院在本案的审理过程中程序违法。首先，被上诉人交给上诉人的35万元，上诉人交给大庆市通建劳务分包有限公司（以下简称通建公司）30万元，通建公司又将其交给鑫盛公司，实际收取人为鑫盛公司，应追加通建公司、鑫盛公司为共同被告；其次，上诉人在一审中向法院申请调取证据，一审法院并未依照上诉人的申请调取证据，也未给予答复，程序违法；另外，案外人吉林省舒兰市吉林企元蓖麻研发有限公司的法定代表人刘国财涉嫌犯罪，本案应当中止审理。
被上诉人孙宝昌辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法应驳回上诉。
原审被告南通一建述称，没有异议。
原告孙宝昌向一审法院起诉请求：1、要求二被告双倍返还定金70万元及利息15万元（自2013年7月15日至起诉止）；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：被告陈何兵经案外人张启成介绍与案外人鑫盛公司工作人员王春涛相识，2013年6月25日陈何兵借用通建公司资质，以通建公司名义与鑫盛公司签订了工程分包合同，陈何兵在合同中通建公司委托代理人处签名。该合同载明：鑫盛公司在2013年6月15日与吉林企元蓖麻研发有限公司签订了该公司新建三栋钢结构、原料库、建筑面积24000平方米职工宿舍一栋……鑫盛公司现将已签订的三栋钢结构原料库、职工宿舍的土建、水、暖、电及地面分包给通建公司施工建设。合同签订后，2013年6月27日被告陈何兵收取原告交纳的吉林省舒兰市吉林企元蓖麻研发有限公司项目保证金35万元，由被告陈何兵为原告出具了收条并载明：如到2013年7月15日不开工或没有这个项目，双培赔偿。同日，被告陈何兵以通建公司名义以银行转账方式汇入鑫盛公司账户30万元。后该工程一直没有开工建设，被告陈何兵到公安机关报案，公安机关以合同诈骗立案侦查。2014年5月19日被告陈何兵退回原告5万元，2015年原告从公安机关收取返还的11万元，共计收回16万元。一审法院认为，原告孙宝昌与被告陈何兵之间没有签订书面协议，陈何兵出具的收条表述为：“今收到孙宝昌保证金叁拾伍万元（吉林省舒兰市吉林企元蓖麻研发有限公司项目保证金），如到2013年7月15日不开工或没有这个项目的话双倍赔偿”。从该收条内容能够确认，原告交给被告陈何兵35万元系为了表明其有施工该工程的意向和能力，即该35万元具有立约定金性质，也就是双方为达成某一协议而由其中一方作出的诚意表示，是在主合同成立之前双方达成的立约合同。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百一十五条规定：当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立主合同的，应当双倍返还定金。故此，无论该二人对于该工程是合伙还是转包关系，亦无论主合同是否成立，对于该35万元应适用定金罚则。本院对原告主张双倍返还的请求予以支持，即原告应得54万元（70万-16万＝54万）。对于责任承担主体问题，原告将35万元交给被告陈何兵，由陈何兵为原告出具了收条并作出了双倍返还承诺，应由陈何兵向原告履行返还义务。对于通建公司，被告陈何兵系借用其资质签订合同，该公司并未实际参与该工程的任何事项，故本院不予追加该公司为本案被告，该公司亦不应承担给付责任。对于是否中止审理问题，虽工程发包行为涉嫌诈骗被公安机关立案侦查，但本案原告与案外人鑫盛公司及所谓发包方均无直接合同关系，原告直接向被告陈何兵主张权利不违反法律规定，故公安机关立案侦查不影响本案审理。对于原告要求被告南通一建亦应承担民事责任的问题，本院认为，根据现有证据不能证明案外人张启成系代表被告南通一建在合同缔约过程中进行了相应民事活动，亦不能证明南通一建在此过程中享有相应民事权利，因此，被告南通一建不应承担本案民事责任。原告主张利息损失无法律依据，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百一十五条之规定，判决：一、被告陈何兵于本判决生效后五日内给付原告孙宝昌人民币54万元；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费12300元，由被告陈何兵负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审法院认定的事实与一审一致。
本院认为，关于上诉人主张一审法院仅凭收条中“双倍赔偿”就认定上诉人交付被上诉人的35万元具有定金性质是错误的，且该款项系鑫盛公司收取的，不能适用定金罚则的问题。由于收条没有定金的约定，故收条约定不具有定金性质，不适用定金罚则。但根据上诉人陈何兵向被上诉人孙宝昌出具的收条，该收条写明“如到2013年7月15日不开工或没有这个项目的话双倍赔偿”，该收条表明上诉人陈何兵有工程可以施工，后查明该工程一直没有开工建设，由于上诉人收取了35万元，故根据上诉人收条的承诺，上诉人即应向被上诉人双倍赔偿。因35万元系被上诉人汇给上诉人，至于上诉人是否将该款项汇给鑫盛公司，与本案并没有关联性，故原审判决认定上诉人双倍赔偿并无不当。关于上诉人主张本案程序违法问题，因本案系上诉人为被上诉人出具收条，其应向被上诉人履行返还义务，与通建公司、鑫盛公司不具有关联性，故不应追加通建公司、鑫盛公司为共同被告，且上诉人并未向本院提交调取证据的申请，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院亦不予支持。关于上诉人主张中止审理问题，因被上诉人孙宝昌与吉林省舒兰市吉林企元蓖麻研发有限公司没有直接关系，其法定代表人刘国财涉嫌犯罪不影响本案审理，故对于该上诉理由本院亦不予支持。
综上所述，上诉人陈何兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6550元，由上诉人陈何兵负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 张智源
审 判 员 赵 楠
代理审判员 张和平
二〇一六年十一月二十三日
书 记 员 李美鸥
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。