江苏省泗洪县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）洪民初字第3117号
原告路加明，泗洪县水文站职工。
委托代理人陈兴，江苏祥盛律师事务所律师。
被告江苏亿通置业有限公司，住所地：江苏省宿迁市泗洪县建设南路1号。
法定代表人吴昊，系该公司董事长。
委托代理人王兆豹，江苏远大弘正律师事务所律师。
原告路加明诉被告江苏亿通置业有限公司（以下简称亿通置业公司）劳动争议纠纷一案，本院于2014年8月29日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月19日公开开庭进行了审理。原告路加明及其委托代理人陈兴，被告亿通置业公司法定代表人吴昊及其委托代理人王兆豹均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告路加明诉称：被告亿通置业公司竞拍取得土地后苏农商城项目工作，原告受聘为其该项目工作。2010年10月10日双方签订聘用协议，约定被告聘请原告从事顾问工作，年薪200000元，聘期自2010年10月1日至2012年10月1日。签订协议后，原告路加明一直为被告工作至合同期满，被告仅给付10000元工资报酬，其余款项未付，经多次和被告调解均未解决，因而提起劳动仲裁申请。泗洪县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称泗洪劳动仲裁委）于2014年8月13日作出洪劳人仲案字（2013）第366号仲裁裁决，由被告给付原告劳动报酬和生活费合计131565元。原告认为，仲裁裁决生活费不符合法律规定，故请求法院判令：被告亿通置业公司支付原告劳动报酬390000元，并承担本案诉讼费用。
原告路加明为支持其诉讼请求提供了以下证据：
1、原告与被告公司原法定代表人汤晓明于2010年10月10日签订的合作协议书一份，证明协议约定汤晓明注资后，原告将其在徐州大通房地产开发有限公司（以下简称徐州大通公司）30%的股份转让给汤晓明，汤晓明担任大通公司财务总管，同时汤晓明同意原告注资100万给亿通置业公司占有12.5%的股份，且由原告担任顾问职务，该份协议确定主要是基于股东的身份，给予汤晓明和路加明分别在对方单位职务，到目前为止双方的股东身份均是暗股，没有在工商部门登记；
2、聘用协议一份，证明汤晓明代表被告以年薪200000元聘请原告做顾问工作，协议第四条明确了路加明的工作内容，仅是该项目的顾问，不从事公司的其他管理业务；
3、苏农商城规划方案电子版及效果图一组，证明原告在两年聘任期间，平时工作通过QQ与被告公司职员王蒙等人交流；
被告亿通置业公司辩称：被告聘请原告路加明担任公司的职务是总经理助理，并不是顾问。原告路加明在受聘初期还能遵守公司的作息规定，但不到两个月就基本不到公司上班，原因是原告早与他人在徐州成立徐州大通公司，并担任该公司法定代表人，被告根本无暇顾及原告公司事情。被告公司原董事长汤晓明和原告系多年朋友关系，2011年2月汤晓明找原告面谈，从维护两人感情及保证彼此公司正常运转的角度提出解除聘用关系，原告当场也同意，但未办理书面解除手续。因路加明系事业单位工作人员，并领取财政工资，不应认定原、被告之间存在劳动关系，对其要求的劳动报酬亦不应支付。
被告亿通置业公司为支持其答辩意见提供了以下证据：
4、工商登记查询表及公司变更登记通知书各一份，证明原告在2010年与案外人吴仁国成立徐州大通公司。从而证明被告与原告签订聘用合同期间，其已经是徐州大通公司的法定代表人；
5、洪劳人仲案字（2013）第366号裁决书一份，证实被告认可协议时间及其已领取10000元的事实，被告对于裁决书中的生活补助费用不予认可；
6、被告公司职员王蒙的书面证明一份，证明主要内容为：2010年10月至2010年12月初，路加明和王蒙一起负责工程部工作，之后王蒙未在公司见过路加明上班；
本院依职权调取了以下证据：
7、被告公司工资表一份，系2010年11月至2011年3月亿通置业公司工作人员工资表，工资表载明路加明2010年11月工资10000元，2010年12月至2011年3月每月4675元工资。
8、本院与汤晓明谈话笔录，汤晓明系被告公司原法定代表人，谈话主要内容为：路加明申请法院调取的其在公司期间报销费用票据不存在，因路加明当时未进入公司上班，去南京与设计公司接洽费用都是汤晓明所出；路加明在公司借10000元；路加明在公司只工作一个多月就离开。
9、本院与王蒙谈话笔录，王蒙系被告公司工作人员，主要谈话内容为：路加明在亿通置业公司工作过，因路加明和公司当时董事长汤晓明是朋友，故称呼路加明为路总，当时路加明负责规划图纸，跑建设局规划办相关手续和南京设计院图纸设计，路加明干了不到两个月就离开；路加明平时不正常来公司，有规划上事情就过来，在单位没办公室；在公司期间及其离开后，从未和路加明使用QQ联系过。
10、本院与叶文谈话笔录，叶文系江苏省水文水资源勘测局宿迁分局办公室主任，谈话主要内容为：路加明系宿迁水文局全额财政拨款事业单位工作人员，2010年10月至2012年10月路加明在泗洪县水文站工作，目前路加明在宿迁水文分局基建科工作。
11、江苏省水文水资源勘测局文件一份，水文（2009）4号，主要内容为：关于成立江苏省水文水资源勘测局泰州分局、宿迁分局的通知，证明宿迁水文分局工作人员编制从江苏省水文水资源勘测局事业编制总数中调剂解决，经费渠道均为全额拨款。
12、江苏省水文水资源勘测局宿迁分局（以下简称宿迁水文局）工资表一份，路加明在2010年10月至2012年10月期间，每月均从宿迁水文局领取工资。
对原告路加明提供的证据，被告亿通置业公司的质证意见为：对证据1合作协议，该协议是汤晓明个人行为，与公司无关，且协议中涉及的股份转让应征得其他股东同意才能有效；证据2聘用协议真实性无异议，但该协议违反公司法有关竞业禁止义务，应属无效协议；证据3规划方案与本案无关联性，因为在2010年10月被告上班期间，其有机会接触公司电脑，可以下载公司运作的早期项目资料。
对被告亿通置业公司提供的证据，原告路加明的质证意见为：对证据4真实性无异议，但不能实现被告的证明目的；对证据5仲裁裁决书真实性无异议，对裁决书认定路加明未参与顾问业务存在错误，认定工资发放没有依据，路加明仅从亿通置业公司借款10000元；对证据6真实性不予认可。
本院依职权调取的证据，原告质证意见为：对证据7亿通置业公司工资表真实性有异议，该表上所有原告签名均不是其本人签名，工资并未领取；对证据8汤晓明谈话，除借条属实外，其他不予认可；对证据9与王蒙谈话，真实性不予认可，王蒙作为被告公司员工，对多数情况均不知道，不能证实原、被告之间签订的劳动合同内容。对证据10、11、12真实性无异议，但与本案无关联性，原告在被告公司从事顾问业务，不是坐班工作，不影响原告在水文站的工作。
被告质证意见为：对证据7、8真实性无异议；对证据9王蒙谈话真实性、关联性无异议，可以证明路加明在被告公司仅工作一、两个月就离开公司的事实；对证据10叶文谈话真实性无异议，叶文作为宿迁水文局办公室主任详细陈述了路加明的身份为全额事业在编，路加明在2010年至2012年从单位足额领取工资，说明原告不可以在其他单位兼职；对证据11、12文件和原告在宿迁水文局工资表的真实性无异议。
根据当事人的举证情况，本院对上述证据效力认定如下：
对证据1合作协议和证据2聘用协议，双方对证据内容的真实性均无异议，对证据1、2内容的证明效力，本院予以认定，对原告主张的证明目的，应结合其他证据综合认定。对证据3规划方案电子版及效果图，不能证明原告属于不定时坐班，并在被告公司工作两年的证明目的，故对证据3的证明效力，本院不予认定。对证据4登记查询表及公司变更登记通知书，可以证明原告在2010年与吴仁国成立徐州大通公司，原告出资280万，占70%股份，并担任公司法定代表人的事实，对该证据的证明效力，本院予以认定。证据5仲裁裁决书可以证明原告申请劳动仲裁，并经泗洪县劳动仲裁委裁决的过程，故对证据5的证明效力，本院予以认定。证据6王蒙书面证言与证据9本院与王蒙谈话的内容一致，原告也陈述王蒙是原告在公司期间配合被告工作上的同事，王蒙的证人证言结合双方的陈述及被告工资表等证据，可以证明原告在被告公司工作过一段时间及具体工作内容等事实，故对该部分证言的证明效力，本院予以认定，对原告在被告公司工作开始至结束时间的确定，还应结合其他证据综合认定。对证据7工资表，双方均认可该工资表上的原告签名并不是本人所签，原告也没有实际领取工资，但根据工资表载明，被告为原告做工资表自2010年10月至2011年3月，该工资表可以证明原告在被告公司工作6个月事实，属于被告自认，故该部分证明效力，本院予以认定。对证据8汤晓明谈话，原、被告对路加明在公司借支10000元的事实均无异议，对该部分证言证明效力，本院予以认定。对汤晓明陈述的其他部分证言无其他证据予以佐证，无法证明其真实性，对该部分证言证明效力，本院不予认定。对证据9王蒙证言关于原告在公司负责业务证言，结合证据2聘用协议，可以证明原告的负责业务范围，王蒙关于原告没有在工作中使用QQ与证人联系的陈述，原告虽陈述在公司不是坐班制，只是使用QQ进行公司业务，但原告未提供QQ通讯记录等证据予以佐证，故根据证据规则和日常生活经验法则，对王蒙上述部分证言证明效力，本院予以认定。关于原告在被告公司工作时间，应结合其他证据，综合认定。对证据10、11、12可以证明原告系江苏省水文水资源勘测局宿迁分局省属事业单位编制，全额财政拨款工作人员，原告在与被告签订的聘用协议约定的2010年10月至2012年10月聘期内在宿迁水文分局每月均领取工资，故对证据10、11、12的证明效力，本院予以认定。
本院经审理查明：原告路加明系江苏省水文水资源勘测局宿迁分局省属事业单位编制，全额财政拨款工作人员。2010年10月10日，被告亿通置业公司原法定代表人汤晓明与原告路加明签订合作协议书，该协议书分为A、B两部分，A部分约定如下：双方就合作开发徐州市贾汪耿集镇东街一事达成如下协议：1、路加明同意将徐州大通公司（注册资本400万元）30%的股份转让给汤晓明。2、…3、…4、…。B部分约定如下：双方就合作入股开发泗洪农副产品市场一事达成如下协议：1、汤晓明在亿通置业公司（注册资本800万元）占股40%,路加明同意以暗股形式参股入资汤晓明在亿通置业公司的股份，路加明同意投入资金100万元，占亿通公司12.5%的股份，汤晓明承诺在合适的时间安排路加明进入公司作为注册股东，占股12.5%。2、…3、…。4、为保证路加明对泗洪项目有更多了解，汤晓明同意聘请路加明为泗洪项目工程负责人或董事长顾问，享受应得待遇，具体与亿通公司签订聘用协议。5、…。
同日，被告亿通置业公司与原告路加明签订聘用协议，协议约定：被告因开发泗洪苏农商城工作需要，聘请原告为总经理助理。为明确双方职责，现签订如下协议：1、被告同意聘请原告为总经理助理，年薪200000元（不含个人所得税），聘用期为两年。（手写：从2010年10月10日至2012年10月）2、被告同意根据原告工作业绩，给予项目奖励。3、原告有义务执行公司业务安排，不做有损于公司利益行为，对公司业务有保密义务，否则被告有权提前解聘。4、原告应尽全力做好项目顾问工作，对项目的前期策划、工程开工前手续办理、施工过程工作及项目销售工作提出合理化积极建议。
上述协议签订后，原告负责被告开发的泗洪苏农商城项目的图纸设计及建设局规划办手续办理等事务，并由该公司职员王蒙配合处理相关事务，根据被告财务报表记载，2010年12月10日制发路加明2010年工资10000.60元，原、被告均认可路加明从亿通置业公司以借款方式领取10000元。2010年11月、12月，2011年1月、2月、3月制作的工资表，路加明签名均不是原告本人签名，原告也未领取工资。
2013年7月，原告路加明以被告亿通置业公司拖欠劳动报酬争议为由向泗洪县劳动仲裁委提出仲裁，泗洪劳动仲裁委于2014年8月13日作出洪劳人仲案字（2013）第366号仲裁裁决书，裁决：一、终止申请人路加明与被申请人江苏亿通置业有限公司聘用关系；二、自本裁决生效之日起十五日内，被申请人江苏亿通置业有限公司一次性支付给申请人路加明2010年10月至2012年9月期间的劳动报酬和生活费共计壹拾叁万壹仟伍佰陆拾伍元（131565.00）。后原告路加明不服仲裁裁决，因而成讼。
经当事人确认，本院归纳本案争议焦点为：1、亿通置业公司与路加明之间的劳动关系是否成立；2、用工期间亿通公司应承担多少劳动报酬。
关于争议焦点一，本院认为：依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受劳动保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案中，原告路加明是宿迁水文局省属事业单位编制工作人员，工资渠道是全额财政拨款，2010年10月至2012年10月期间，原告路加明每月一直正常领取所在事业单位工资，并已由用人单位宿迁水文局与路加明按照相关规定缴纳了社会保险费用，其已享有各项劳动保险待遇。故原告在已经领取事业单位工资并享受各项劳动保险待遇的情形下，与新用人单位，即被告亿通置业公司之间的用工争议，应属于劳务关系纠纷，原告路加明主张的劳动关系不能成立。
原告路加明主张其作为事业单位工作人员可以兼职兼薪，并提供江苏省委组织部、江苏省人事厅苏人发[2004]18号《关于事业单位工作人员兼职兼薪的指导意见（试行）》第二条规定作为其兼职兼薪的法律依据，但该文件第二条明确规定省一级选择南京师范大学、省人民医院、省演艺集团作为省直试点单位，其他各地可结合本地实际，选择部分事业单位为试点。但并无证据证明路加明所在的宿迁水文局系试点单位，其主张的该文件不能成为其可以兼职兼薪的法律依据，故原告路加明主张法律法规允许兼职兼薪的理由不能成立。
关于争议焦点二，本院认为：根据被告亿通置业公司提供的工资表自认，被告制作了原告2010年10月至2011年3月期间工资，在没有相反证据推翻该书面证据的情况下，应认定该时段为劳务期间，被告应按照聘用协议约定向原告支付劳务期间的劳务报酬。根据聘用协议约定原告路加明年薪200000元，2010年10月至2011年3月路加明提供劳务6个月，被告应支付100000元，扣除被告亿通置业公司已支付的10000元，被告还应向原告路加明支付90000元。2011年4月至2012年9月按照聘用协议约定虽系原告被聘用期间，但根据目前现有证据，原告无证据证明该时段其为被告提供劳务，故对原告路加明主张该期间的工资损失，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动法》八十三条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、原告路加明与被告江苏亿通置业有限公司之间不存在劳动关系；
二、被告江苏亿通置业有限公司支付原告路加明劳务报酬90000元，于判决生效后十日内履行完毕。
案件受理费10元，由被告江苏亿通置业有限公司负担。
如果未在本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。根据《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省宿迁市中级人民法院预交上诉案件受理费10元（开户行：中国农业银行宿城支行，账号：46×××80，户名：宿迁市财政局国库处）。
审 判 长 孙仲洪
代理审判员 崔学志
人民陪审员 梁 广
二〇一五年八月二十一日
书 记 员 朱思颖
附法律条文
《中华人民共和国劳动法》
第八十三条劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。一方当事人在法定期限内不起诉又不履行仲裁裁决的，另一方当事人可以申请人民法院强制执行。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》
第七条用人单位与其招用的已经依法享受劳动保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。