四川省成都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）成刑终字第416号
原公诉机关成都市锦江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）钟醒文，男，1971年6月20日出生，，汉族，中专文化，无业，户籍所在地广东省深圳市龙岗区。2014年5月9日因涉嫌犯诈骗罪被成都市公安局锦江区分局刑事拘留，同年6月13日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
成都市锦江区人民法院审理成都市锦江区人民检察院指控原审被告人钟醒文犯诈骗罪，于二○一五年五月十三日作出（2015）锦江刑初字第14号刑事判决。宣判后，原审被告人钟醒文不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2008年8月，赵剑华（另处）以部队有关系可以帮被害人黄某某租用成都市崇州77156部队白马农场土地为名，骗取被害人黄某某于2008年9月以转账形式支付先期费用人民币（以下币种同）5万元。之后赵剑华找到被告人钟醒文，二人于2008年10月8日在成都市香格里拉大酒店用伪造的“77156部队白马农场同意被害人黄某某租赁白马农场土地”的公文取得被害人信任，并提出需要250万元的费用的要求。同年10月9日，被害人黄某某在蔡晓绪的陪同下，到上述酒店，交给被告人钟醒文150万元现金，次日被害人黄某某又通过转账形式向被告人钟醒文和赵剑华指定的户名为“刘志刚”的账户支付100万元。被害人黄某某付款后同部队签订租赁协议一事一直无消息，遂于2008年11月3日到深圳市找到被告人钟醒文退款，被告人钟醒文通过其工作单位深圳市锦田公司的吴信清退还被害人黄某某30万元，并写下90万元的欠条。之后，被害人黄某某再无法联系被告人钟醒文及赵剑华。
2014年5月9日公安机关将被告人钟醒文抓获。另查赵剑华案发前已退还被害人黄某某20万元。2014年12月25日，钟醒文亲属代钟醒文就未退赔的120万元与被害人达成退赔协议，被害人出具谅解书对被告人钟醒文的行为表示谅解。赵剑华所收取的105万元，尚有85万元未追回。
原判认定上述事实的证据有：
1、公安机关出具的接受刑事案件登记表，证实案件的受理情况。
2、抓获经过，证实被告人被公安机关抓获归案的情况。
3、被告人钟醒文的户籍信息及辨认笔录，证实被告人的身份情况。
4、建设银行转账凭条两张。
5、中国建设银行股份有限公司深圳嘉宾路支行出具的卡号为，户名为刘志刚的开户信息、开户身份证复印件、交易明细，证实该卡号在2008年10月10日收到100万元。
6、盖印为“中国人民解放军77156部队白马农场”的内容主要为“同意租用土地”的文件，证实钟醒文等人给黄某某的函件内容的情况。
7、借条、收条。
8、中国人民解放军77156部队后勤部出具的证明。
9、被害人黄某某出具的谅解书，证实钟醒文应退黄某某120万元，已由钟醒文之姐钟美云与黄某某协商解决了退赔一事。黄某某特出具谅解书表示对钟醒文的行为予以谅解，请求对钟醒文从轻、减轻处罚，判处缓刑。
10、证人吴某某的证言。
11、证人蔡某某的证言。
12、证人夏某福、潘某某的证言。
13、证人毛某某的证言。
14、被害人黄某某的陈述及辨认笔录。
15、同案人赵剑华的供述。
16、被告人钟醒文的供述及辩解。
原判认为，被告人钟醒文以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物250万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人钟醒文在作案过程中，仅是借用其成都分公司负责人的身份进行诈骗，而非是根据公司的要求作出的职务行为，故本案的犯罪行为系个人行为而非单位行为。伪造的“白马农场”文件是谁制作，并不影响被告人将该文件交与被害人进行诈骗的事实的认定。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：被告人钟醒文犯诈骗罪，判处有期徒刑十年二个月，并处罚金人民币十万元；被告人钟醒文继续退赔被害人黄某某人民币80万元。
宣判后，原审被告人钟醒文不服，提出上诉。上诉人钟醒文提出原判认定其犯诈骗罪事实不清，证据不足，应改判其无罪。理由是：1.自己系广州锦田集团投资有限公司成都分公司负责人，是受广州锦田集团投资有限公司负责人吴信清的安排，以帮被害人黄某某租赁白马农场土地为由实施诈骗，应构成诈骗罪单位犯罪；2.涉案虚假的“77156部队白马农场公文”是谁伪造未查清；3.诈骗被害人250万元中的105万元系赵剑华一人所为，自己对此不知情，原判将该105万元计入诈骗数额不当。
二审审查查明的事实、证据与原审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人钟醒文以非法占有为目的，伙同他人，虚构为被害人办理农场租赁需打点关系的事实，骗取被害人支付的费用250万元，后在被害人追讨下，仅退还50万元随即逃匿的行为已构成诈骗罪，诈骗数额200万元，犯罪数额特别巨大。原公诉机关指控犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。
针对上诉人钟醒文所提原判认定其犯诈骗罪证据不足的辩解，本院认为，上诉人钟醒文伙同他人虚构为被害人办理农场租赁需打点关系的事实，骗取被害人黄某某支付的费用250万元，后在被害人的追讨下，仅退还50万元随即逃匿，该事实有银行转款凭证、借条、收条，证人吴信清、蔡晓绪的证言，被害人黄某某的陈述以及钟醒文的供述等证据证实，证据间相互印证，足以证实。至于涉案虚假的“77156部队白马农场公文”是谁所伪造，现有证据不能查实，但此不影响钟醒文伙同他人持该伪造的公文骗得被害人信任，被害人继而按照其要求支付所谓的打点关系费用，从而诈骗被害人财物的犯罪事实的认定。上诉人钟醒文仅是利用其任广东锦田集团投资有限公司成都分公司负责人的身份实施了诈骗，其所提是受公司的安排实施诈骗仅系其辩解，无其他证据佐证，不能证实，且诈骗款项也由其个人支配、控制，无证据表明用于了公司经营活动，故上诉人钟醒文所提是受单位安排实施诈骗，应认定为单位犯罪的辩解不能成立，本院不予支持。
针对上诉人钟醒文所提原判认定的诈骗被害人255万元，其中105万元系赵剑华所为，自己对此不知情，原判将该105万元计入自己犯罪数额不当的上诉理由，本院审查认为，就赵剑华2008年8月初骗取被害人5万元一笔，因无证据表明钟醒文参与了该次诈骗，也无证据表明钟醒文对此知情，该笔诈骗的5万元原判未计入钟醒文的犯罪数额。钟醒文伙同赵剑华虚构为被害人黄某某办理农场租赁需打点关系的事实，让黄某某支付250万元费用，其中100万元由黄某某打款到“刘志刚”账户，钟醒文对此知情，该事实有相互印证的被害人黄某某的陈述以及证人蔡某某、吴某清的证言等予以证实，上诉人钟醒文到案后也有过供认，故原判认定钟醒文对该笔诈骗100万元知情的事实清楚，证据确实充分。综上，该上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于犯罪的数额问题。上诉人钟醒文伙同他人诈骗被害人黄某某250万元，在被害人的追讨下，于案发前已退还被害人50万元，该50万元在认定钟醒文诈骗犯罪的数额时应予扣除，原判未予扣除，认定犯罪数额为250万元不当，应予纠正。虽原判认定钟醒文的犯罪数额有误，但钟醒文诈骗被害人200万元，属犯罪数额特别巨大，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，依法应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产，综合考虑上诉人钟醒文已取得了被害人谅解等情节，原判对钟醒文判处有期徒刑十年二个月，并处罚金人民币十万元，量刑适当。
关于犯罪所得的追缴问题。《中华人民共和国刑法》第六十四条规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”。上诉人钟醒文伙同赵剑华诈骗被害人黄某某250万元，钟醒文分得150万元，赵剑华分得100万元。其中钟醒文已退赔30万元，余下的120万元其亲属已与被害人达成了退赔协议，取得了被害人谅解。赵剑华于案发前已退还被害人20万元，原判对赵剑华未退赔的80万元责令由上诉人钟醒文退赔，系适用法律不当，本院予以纠正。
综上，原审审判程序合法，认定事实清楚，但认定犯罪数额以及判决犯罪所得的追缴适用法律有误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款，《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，判决如下：
一、维持成都市锦江区人民法院（2015）锦江刑初字第14号刑事判决书第（一）项，即上诉人钟醒文犯诈骗罪，判处有期徒刑十年二个月，并处罚金人民币十万元。
二、撤销成都市锦江区人民法院（2015）锦江刑初字第14号刑事判决书第（二）项，即责令上诉人钟醒文继续退赔被害人人民币80万元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李万洪
代理审判员 唐 静
代理审判员 徐贵勇
二〇一五年八月十七日
书 记 员 伍分玉