河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫15民终3675号
上诉人（一审第三人）：余颢，男，汉族，1971年10月16日出生，住光山县。
委托代理人：王荣巍，河南法正律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：信阳市安弘房地产开发有限公司（下称安弘房产公司）。
法定代表人：段贵理，公司总经理。
委托代理人：陈诗强，河南冠南律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：熊明琴，女，汉族，1970年7月7日出生，住光山县。
委托代理人：董明，河南问通律师事务所律师。
一审被告：陈晓东，男，汉族，1982年3月22日出生，住信阳市平桥区。
委托代理人：薛开元、高正权，河南法正律师事务所律师。
一审第三人：余亚飞，男，汉族，1990年5月14日出生，住光山县。
上诉人余颢、安弘房产公司因与被上诉人熊明琴，一审被告陈晓东、一审第三人余亚飞房屋买卖合同纠纷一案，不服信阳市平桥区人民法院（2017）豫1503民初1900号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月25日受理后，依法组成合议庭，于2017年11月1日公开开庭进行了审理。上诉人余颢及其委托代理人王荣巍，上诉人安弘房产公司的委托代理人陈诗强，被上诉人熊明琴及其委托代理人董明，一审被告陈晓东及其委托代理人薛开元、高正权，一审第三人余亚飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
余颢上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；事实和理由：一、被上诉人不具备一审原告的诉讼主体资格，没有诉权，更不该得到退回房款和赔偿款的权利。1、双方诉争房屋的购房款来源于上诉人支付的2万元定金和被上诉人从离婚时约定用泼河卖房款中支付的184540元，而非被上诉人个人的钱购买。因为离婚协议中已经明确“泼河的房产系上诉人夫妻共同财产，基于对婚生子余亚飞的照顾，在余亚飞成家立业需在别处购房时卖掉，卖房款用于购房资金”，而泼河的卖房款由被上诉人收取后，184540元资金来源于泼河卖房款。2、上诉人为儿子余亚飞在本案诉争房屋认购时，由上诉人代余亚飞的名字，房屋交付给上诉人时，房屋的装修全是上诉人出资，包括维修基金、水电等所有费用均是上诉人提供出资的。而后变更为被上诉人的名字，再变更为余亚飞的名字，后来因为余亚飞读研，暂时对该房用处不大，而且余亚飞马上该成家需要城市住房，所以经与余亚飞协商一致后，找到买主即陈晓东，上诉人再次行使表见代理权替余亚飞收取房屋转让款，上诉人又用此款以他人的户名的银行卡于2015年1月7日转给余亚飞卡号20万元。余亚飞即用此款支付购买了位于洋山新区东方金典D区7号楼1303号128平方米的住房一套。至此，等价代换等于上诉人夫妻用泼河的卖房款为余亚飞购买了住房，但迄今被上诉人实际只用泼河的卖房款实现了为婚生子买房的协议义务，被上诉人没有为余亚飞再出钱。所以，被上诉人没有起诉权或没有得到退还房款权。二、被告陈晓东善意取得房屋且已经支付房款是事实，安弘房产公司为陈晓东出具购房款收款财务票据，加盖开发公司公章也是事实，所以，如果退还也应该退还陈晓东，而二被告对房屋交易不但成立而且双方均予以认可，故对其双方意思自治的民事行为，应当予以认定。
安弘房产公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；事实和理由：一、一审法院划分过错责任不当。一审认定被上诉人熊明琴未能尽到注意义务，与无证售房人签订买卖合同导致无效，存在一定过错，但判决时没有让被上诉人承担任何过错责任明显不当。二、一审判决上诉人赔付被上诉人熊明琴一倍购房款204540元适用法律错误。一审在认定上诉人在将安弘旺角商贸城C20房屋以认购合同的方式出售给被上诉人熊明琴后，又将商铺陆续与余亚飞、陈晓东签订了内容完全相同的认购书，落款日期都是2010年10月30日，但余亚飞和陈晓东未向上诉人支付购房款，充分说明上诉人与余亚飞、陈晓东没有成立真正的买卖合同关系，只是上诉人当时的工作人员没有严格按照法律规定审查当事人之间变更认购书时应当提供授权委托书。上诉人并没有违反法律规定在房屋出售后又将房屋出售给第三人这一法律规定，故一审适用法律错误。三、一审判决合同无效的同时，应当按法律规定判决将上诉人出售的房屋返还。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，一审判决上诉人与被上诉人签订的《认购协议书》无效的同时应当判决将上诉人出售的房屋返还，不需要进行反诉，故一审对此判决不当。综上，请求撤销原判，依法改判。
熊明琴对余颢上诉辩称，一、答辩人的利益被侵害，具有合法的请求权，是适格的诉讼主体。答辩人与案件有直接的利害关系，与安弘房产公司签订有《安弘.旺角商贸城认购协议书》，并缴纳了204540元的购房款。答辩人必然只能以自己的名义进行诉讼，否则，无法维护自己的合法权益。因此答辩人在诉讼主体上是适格的，其合法诉讼权应当受到法律的保护。二、一审认定事实正确，适用法律得当。答辩人于2010年10月30日与安弘房产公司签订了《安弘.旺角商贸城认购协议书》，该公司也认可收到了204540元的购房款，其中的20000元（定金，后折抵购房款）是答辩人通过被答辩人转交的，余款是答辩人通过自己的银行卡转给安弘房产公司的。安弘房产公司恶意隐瞒其无预售许可证的事实，且在诉讼发生前尚未获得预售许可证，答辩人在合同审查过程中，并无过错，合同无效的责任完全在于安弘房产公司。三、答辩人购房款的来源与本案无关。答辩人离婚时分得部分财产，再婚后也有合法收入，答辩人购房款来源于自己的合法收入。至于光山县泼河街道上属于第三人余亚飞的房产，也是被答辩人出卖了，被答辩人未经第三人余亚飞同意，还私自使用了其中的200000元售房款。
熊明琴对安弘房产公司上诉辩称，一、一审划分过错责任并无不当。答辩人在合同审查过程中，并无过错。被答辩人在出售房屋时，到处张贴广告，发布房屋销售信息，在签订房屋买卖合同时，故意隐瞒其无预售许可证的事实，且在诉讼发生前尚未获得预售许可证。因此，是被答辩人没有尽到合同义务，恶意欺骗、隐瞒相关事实导致合同无效。至于答辩人所谓的合同审慎义务，答辩人在签订合同的过程中，已经做到了一个普通人所具备的审慎义务，因此，一审判决过错责任并无不当。二、一审判决适用法律得当。被答辩人无权销售安弘旺角商贸城项目房产，其在签订合同时对答辩人恶意隐瞒此事实，既不履行办理预售许可证和房产过户手续等合同义务，又不归还答辩人的购房款项，有违诚实信用原则。答辩人因信赖该合同有效，先后向被答辩人支付204540元房款，因合同无效失去了在缔约时以相同成本与他人签订同类房产买卖合同的机会，客观上造成答辩人无法获取相应的房产及相应的投资收益，该损失是现实存在的。法律不能让守信方因此受到损失，更不能让失信人因此获得利益。一审判决应符合公平、诚实信用原则，从维护市场交易安全的角度，对失信者进行一定的惩戒是必要的，也是于法有据的。三、被答辩人从未向答辩人交付房屋，答辩人也并未实际占有该房屋，不存在返还房屋之说。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
陈晓东对余颢的上诉述称，陈晓东取得本案房屋，是有安弘房产公司和陈晓东签订的合同，因此陈晓东取得房屋是善意行为，应当受法律保护。
陈晓东对安弘公司上诉述称，陈晓东取得诉争房屋是由于与签订了购房合同，属于善意取得；安弘房产公司诉称陈晓东没有支付购房款不成立，陈晓东提供了支付购房款票据；陈晓东与安弘公司的房屋买卖合同成立，该房已经占有使用多年。一审中提供的有购房合同，购房票据等证据，足以证明交付购房款的事实，陈晓东取得该房屋进行了装修改造，其行为是善意取得。
余亚飞对余颢的上诉述称，房屋出售的时候我在外地读书，对于余颢、熊明琴如何处理房产我不知道，余颢将安弘房产的房屋出售并未经过我本人同意，余颢承诺在信阳给我购置一套房屋是他应尽的义务，他没有兑现。
余亚飞对安弘房产公司的上诉述称，坚持一审认定的事实。
安弘房产公司对余颢的上诉辩称，最初是余颢通过20000元定金获得涉案房屋，后来又进行了变更，我公司没有收到余亚飞、陈晓东的钱，从银行账户显示只是熊明琴支付了184540元的购房款，再无收到任何打款，认购房屋是以票换票的。
余颢对安弘房产公司的上诉辩称，184540元的购房款是我处置光山县泼河房屋的房款，应当认定是余颢支付的款项。后来由于我要为儿子在信阳东方经典购买房屋，要退这个房屋、退这个款，陈晓东把这个购房款退给我，安弘房产公司视为是陈晓东取得的房屋，给陈晓东开具票据。
熊明琴向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告安弘房产公司签订的《安弘.旺角商贸城认购协议书》无效；2、被告安弘房产公司返还原告已付购房款207540元，并从2010年10月30日起按银行同期贷款利率计算利息至付清为止；3、被告安弘房产公司再赔付一倍的购房款207540元；4、由被告安弘房产公司承担案件受理费。
一审法院认定事实：原告熊明琴在2010年10月30日与被告安弘房产公司签订了一份《安弘.旺角商贸城认购协议书》，约定的主要内容是，公司将商贸城C20商铺售给熊明琴，建筑面积119.9㎡，总价款407540元，签订协议时交定金2万元，2010年12月21日付50％即204540元，余款203000元办理银行按揭。原告签订合同时付定金2万元，被告安弘房产公司认可在2011年2月27日以转帐方式收到204540元。后来，安弘房产公司又就C20商铺陆续与余亚飞、陈晓东签订了内容完全相同的《安弘.旺角商贸城认购协议书》，落款日期都是2010年10月30日，但余亚飞和陈晓东未再向安弘房产公司支付购房款。另查明，C20商铺现由陈晓东占用；熊明琴与余颢在2002年离婚，余亚飞为他们的婚生子。
一审法院认为，该案属房屋买卖合同纠纷。根据本案事实和原被告及第三人诉辩的主要理由，争议焦点是，原告熊明琴与被告安弘房产公司签订的《安弘.旺角商贸城认购协议书》是否有效，如无效，如何划分过错责任，如何确定过错赔偿数额。根据国家法律规定，凡是进入商品市场，以房地产开发公司名义向社会公开出售的房屋，均应属商品房的范畴。《最高法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释》明文规定，销售商品房应取得销售许可证，无证的买卖合同应属无效。被告安弘房产公司在与原告熊明琴签订《安弘.旺角商贸城认购协议书》时，尚未取得对所售房屋的销售许可证，且在本案立案之前仍未取得，因此，原被告签订的《安弘.旺角商贸城认购协议书》应属无效；公民在市场选购房屋，应注意的重点之一，就是看房屋出售方是有证销售还是无证销售，原告对此未能尽到注意义务，与无证售房人签订买卖合同导致无效，存在一定过错。而被告安弘房产公司作为房屋开发和销售企业，本该依法经营，但却在市场上无证公开销售房屋，虽然协议书上写的“认购”字样，但从全部内容看，已具备商品房买卖合同的主要内容，双方签订的认购协议应属商品房买卖合同。安弘房产公司无证销售商品房，和原告签订商品房买卖合同后，又将该房屋出卖给第三人余亚飞及被告陈晓东导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任，因此原告要求被告信阳市安弘房地产开发有限公司返还原告已付购房款207540元，一审法院查证核实为204540元，并从2010年10月30日起按银行同期贷款利率计算利息至付清为止，被告安弘房地产公司赔付一倍的购房款204540元诉请，予以支持。至于涉争议房屋另几个当事人的争议，因为他们均未提出反诉，按照“不诉不理”原则，本案无法处理，如果在本案审理终结后他们之间仍存争议，可另行解决。综合上述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项，第五十六条，第五十八条之规定，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第三款之规定判决：一、原告熊明琴与被告信阳市安弘房地产开发有限公司签订的《安弘.旺角商贸城认购协议书》无效；二、被告信阳市安弘房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内，退还原告熊明琴的买房款204540元；三、被告信阳市安弘房地产开发有限公司对2万元定金从2010年10月30日起计算利息至付清为止，对184540元购房款从2011年2月27日起计算利息至付清为止，利率均按银行同期贷款利率计算；四、被告信阳市安弘房地产开发有限公司赔付给原告一倍的购房款204540元。对未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务的，则依《中华人民共和囯民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1550元，由被告信阳市安弘房地产开发有限公司承担。
本案二审期间，余颢围绕上诉请求向法庭依法提交：1、孙发斌证言，用于证明光山县泼河房屋出售是经余颢、熊明琴同意，最后一笔卖房款200000元支付给熊明琴了；2、东方经典业务员的说明，用于证明余颢为余亚飞购买了东方经典住宅房。
熊明琴没有新证据向法庭提交，对余颢提供证据质证意见如下：余颢提供的两份证据与本案无关。孙发斌这个证言不真实，但卖房款510000元是真实的，钱让余颢拿走了。关于200000元问题，是因余颢同学欠我的钱，后来余颢用200000元把借条名字换成他的了。
安弘房产公司无新证据向法庭提交，对余颢提供的证据不知情，不发表意见。
陈晓东亦无新证据向法庭提交，对买房子的事情知道，对其他情况不清楚。
余亚飞无新证据向法庭提交，对余颢提供的证据真实性予以认可，对于买房首付200000元是余颢给的，但后来的月供都是我支付的。
经过当事人质证，本院对余颢提供的证据认定如下：证据1不能证明熊明琴支付争议购房款是从光山县泼河卖房款中得到200000元后支付的；证据2仅能证明余颢为余亚飞在东方经典购房支付了200000元的首付。
二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本案二审争议焦点是：熊明琴是否是适格的诉讼主体，是否应当得到安弘房产公司退回的购房款和赔偿款；陈晓东是否是善意取得，该不该退还诉争房屋；一审对责任划分是否适当。
本院认为，一、关于对余颢上诉请求审查。1、被上诉人熊明琴的主体资格问题。本案属房屋买卖合同纠纷。被上诉人熊明琴与上诉人安弘房产公司签订了《安弘.旺角商贸城认购协议书》，并缴纳了部分购房款，被上诉人熊明琴是合同的当事人，与本案有直接的利害关系，根据合同相对性原则，熊明琴有权因房屋买卖民事权利义务关系提起诉讼，其是适格的诉讼主体，余颢该上诉理由不成立。2、涉案购房款的来源问题。余颢提供了孙发斌的证言，虽然能够证明出卖泼河房屋的事实，不能证明熊明琴支付的购房款是从得到出卖泼河房屋房款后支付的；对于定金20000元，安弘房产公司收到熊明琴转付的184540元购房款后，认购协议书载明其中20000元定金折抵购房款，并得到安弘公司的认可。由于出现两个认购协议书，但余颢没有证据证明向安弘房产公司支付购房款，且未提起反诉，对购房款的返还存在争议可另行主张权利。余颢该上诉理由不成立。3、法院确认熊明琴与安弘房产公司签订的《认购协议书》无效，购房款是否应当返还给第三人陈晓东问题。因陈晓东支付了涉案房屋的合理对价，并已实际占有、使用涉案房屋数年，其购买涉案房屋无与他人恶意串通等行为，当属善意取得，且陈晓东亦无项诉请，余颢以涉案购房款应当返还给陈晓东的上诉理由于法无据，本院不予采信。二、关于对安弘房产公司上诉请求审查。1、一审适用法律是否有误，对过错责任划分是否不当问题。经庭审查明，安弘房地产公司在未取得商品房预售许可证的情况下，即与熊明琴签订《安弘.旺角商贸城认购协议书》，违反法律、行政法规的强制性规定，双方的买卖行为应当认定无效。安弘房产公司理应将收取的购房款予以退还；第二、安弘房产公司与熊明琴订立认购协议时，隐瞒了其未取得商品房预售许可证的事实，且在二审诉讼中仍未获得预售商品房销售许可证，有违诚实信用原则，亦须承担相应的惩罚性赔偿责任。第三、安弘房产公司在无证销售商品房时，与熊明琴签订商品房买卖合同后，未经熊明琴同意的情况下，又将该房屋出卖给陈晓东等人，导致熊明琴商品房买卖合同目的不能实现，安弘房产公司有故意之嫌；熊明琴在订立合同过程中是否存在过错，安弘房产公司没有证据证明。熊明琴在不能实现合同目的的情况下，请求依法解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并请求出卖人安弘房产公司承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任，有事实依据，且符合法律规定，安弘房产公司该上诉理由不成立。2、关于认定合同无效，熊明琴是否应当返还涉案预购商品房问题。熊明琴支付购房款后，安弘房产公司并没有将涉案商品房交付给熊明琴，而是将预售房屋出售给陈晓东，陈晓东支付合理对价后，善意取得并占有、使用涉案商品房，安弘房产公司上诉请求熊明琴返还涉案预购商品房无事实依据，其上诉理由不成立。
综上所述，余颢和安弘房产公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7550元，上诉人余颢负担3750元，上诉人信阳市安弘房地产开发有限公司负担3800元。
本判决为终审判决。
审判长 刘友成
审判员 王道新
审判员 李 彬
二〇一七年十一月十三日
书记员 熊霄宇