福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）厦民初字第9号
原告：施惠珠，女，1950年7月28日出生，香港特别行政区居民。
委托代理人：廖彩晖，北京盈科（厦门）律师事务所律师。
被告：福建华景投资集团有限公司。
法定代表人：黄丽华，总经理。
委托代理人：池哲斌，福建合立律师事务所律师。
被告：黄庆文，男，1967年1月16日出生。
委托代理人：叶华锦，福建合立律师事务所律师。
原告施惠珠诉被告福建华景投资集团有限公司（下称：华景公司）、黄庆文民间借贷纠纷一案，本院于2013年1月10日受理后，依法组成由审判员陈林担任审判长，代理审判员洪培花、人民陪审员陈苹参加的合议庭，分别于2013年4月28日、10月24日公开开庭进行了审理。原告施惠珠的委托代理人廖彩晖，被告华景公司的委托代理人迟哲斌，被告黄庆文的委托代理人叶华景到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告施惠珠诉称，2008年6月6日，案外人漳发金地（漳浦）置业有限公司（以下简称“漳发金地公司”）及被告黄庆文向原告借款人民币（币种下同）500万元。2008年7月9日，漳发金地公司及被告黄庆文又向原告借款300万元。2009年9月16日，漳发金地公司与原告签订编号为“漳发金地借字第20090908号”《借款协议》一份，漳发金地公司确认截至2009年9月8日止，尚欠原告借款及其他款项共计10，547，086元，其中本金8，00万元，其他款项53，086元；该《借款协议》同时约定漳发金地公司再向原告借款4，00万元；同日，被告黄庆文对该《借款协议》的内容予以确认。2009年12月2日，漳发金地公司与原告在“漳发金地借字第20090908号”《借款协议》的基础上，签订了编号为“漳发金地借字（补充）第20091130号”《借款协议补充合同》一份，漳发金地公司确认截至合同签订日（即2009年12月2日），尚欠原告款项总额为15，00万元；漳发金地公司归还原告7，00万元，剩余8，00万元双方同意由被告华景公司承受该债务，由被告华景公司与原告另行签订有关该8，00万元的借款合同。被告黄庆文也在《借款协议补充合同》上签字确认。2009年12月2日，被告华景公司、被告黄庆文与原告另行签订了上述8，00万元的借款合同，约定月利率2%，借款期限至2010年12月1日止，被告黄庆文对上述借款承担连带偿还责任。2010年4月1日，原告向被告华景公司出具《收条并承诺》，确认收到被告归还的本金3，000，000元以及2009年12月2日至2010年4月3日期间的利息600，000元；剩余借款本金5，000，000元，自2010年4月3日起，按月利率1.5%计算利息，借款期限届满本金和利息一并归还。经原告多次催讨，二被告均拒绝偿还债务，为维护自身合法权益，原告遂诉请判令：1、被告华景公司偿还原告借款本金5，000，000元及利息（利息自2010年4月3日起至实际还款之日止，按照1.5%的月利率计算，暂计至2012年12月2日，利息为2，400，000元）；2、被告黄庆文对上述借款本金和利息承担连带偿还责任；3、本案诉讼费用由二被告承担。
被告华景公司辩称：1、原告与二被告于2009年12月12日所签订的《借款合同》已为2010年12月11日原告与被告华景公司所签订的《借款协议》所取代，双方实际履行的是时间在后的合同；2、2010年12月2日《借款合同》已确认尚欠的借款本息仅为560万元。
被告黄庆文辩称：1、被告黄庆文不是原告与被告华景投资集团有限公司实际履行的《借款协议》的签约主体，也不是该借款行为的担保人；2、退一步说，即便原告有权依据签订于2009年12月2日的《借款合同》向被告黄庆文主张权利，该保证责任亦因保证期间的经过而解除。
经审理查明：
案外人漳发金地公司与原告施惠珠分别作为甲方、乙方于2009年12月2日签订《借款协议补充合同》1份，约定就此前双方于2009年9月16日所签订的《借款协议》变更如下：截止本合同签订之日，案外人漳发金地公司共欠原告施惠珠款项1500万元，2009年12月2日案外人漳发金地公司已归还原告施惠珠700万元，余下的欠款800万元，原告施惠珠同意由被告华景公司承受该债务，被告华景公司将就该800万元欠款与原告施惠珠另行签订借款合同。案外人漳发金地公司在合同左下方甲方处加盖公章，被告黄庆文在法定（授权）代表人处签名，原告施惠珠在合同右下方乙方处签名。同日，被告华景公司与原告施惠珠、被告黄庆文分别作为甲方、乙方、丙方签订《借款合同》1份，合同首部丙方处表述为担保方，合同约定：被告华景公司向原告施惠珠借款800万元整，该款已于合同签订前实际出借。借款期限自2009年12月2日至2010年12月1日。借款利息按月2%计算。被告黄庆文就此借款本息承担连带还款责任，同时被告黄庆文愿意将厦门市翰林苑2#楼-1跃3层202室单元的别墅作为上述借款的担保。被告华景公司向原告施惠珠的还款（本金和利息），全部汇入原告施惠珠指定账户（户名施惠珠，开户行厦门市建行湖里支行，账号×××1688）。本借款合同自甲、乙、丙三方签字盖章之日起生效。被告华景公司在合同左下方甲方处加盖公章，被告黄庆文在被告华景公司的法定代表人栏及丙方处分别签名，原告在合同右下方乙方处签名。
2012年12月11日，原告施惠珠（合同甲方）与被告华景公司（合同乙方）签订《借款协议》1份，约定：根据双方2009年12月2日所签之借款协议，双方确认截止2010年12月2日，被告华景公司应归还原告施惠珠的借款本息总额为560万元。被告华景公司对案外人厦门永同昌集团有限公司享有相应债权，如原告施惠珠能从该司取得相应款项即视为被告华景公司已按协议约定偿还原告施惠珠的全部或部分借款本息，如原告施惠珠未能行使债权代位权，则被告华景公司应将借款本息还至原告指定账户，被告华景公司自行全部或部分还款后，则原告施惠珠不得再行使债权代位权，本借款协议自双方签字盖章之日起生效。本协议签订后，双方此前签订的所有有关借款的合同、协议、补充协议或施惠珠及其法定代表人出具借条、欠条、还款承诺书等均自行失效。原告施惠珠在此份《借款协议》的左上角手写：如无法从第三方收到借款，本合同另签。原告施惠珠在《借款协议》的左下方甲方处签名，被告华景公司在右下方乙方处加盖公章。
原告施惠珠于2011年6月1日向福建省漳州市中级人民法院提起以案外人漳发金地公司、被告黄庆文为被告的诉讼，要求漳发金地公司、黄庆文向其连带偿还所欠借款500万元及利息（按月利率2%自2010年4月2日起计至付清借款之日），起诉状的事实与理由部分写明：2008年6月起，漳发金地公司因工程资金周转困难先后数次向施惠珠借款。2009年9月16日，施惠珠与漳发金地公司签订《借款协议》，协议中确认截止至2009年9月8日，漳发金地公司共欠施惠珠款项10547086元，双方约定该款项的借款利率按月2%计算。2009年12月2日，漳发金地公司与施惠珠签订《借款协议补充合同》，确认至2009年12月2日漳发金地公司尚欠施惠珠借款800万元，被告黄庆文对该债务承担担保责任。施惠珠认为漳发金地公司尚欠其借款800万元，而黄庆文作为该借款的担保人，依法应连带承担还款责任，遂诉请判令：漳发金地公司、黄庆文连带支付所欠借款500万元及利息（按月利率2%自2010年4月2日起计至付清借款之日止）。在该案审理过程中，原告施惠珠举证的证据包括：原告施惠珠与案外人漳发金地公司于2009年9月16日签订的《借款协议》、2009年12月2日签订的《借款协议补充合同》，证明目的为：案外人漳发金地公司向原告施惠珠借款的事实。被告黄庆文举证的证据包括2009年12月2日《借款合同》以及2010年12月11日《借款协议》等，证明目的为：依据2009年12月2日《借款合同》，漳发金地公司已经不再是债务人，而依据2010年12月11日《借款协议》，双方已经确认了余下借款本息为560万元，而不是诉状中的640万元，且该协议没有约定利息。此后，原告施惠珠以决定与被告庭外和解为由申请撤诉，漳州市中级人民法院于2011年9月19日作出（2011）漳民初字第107号民事裁定书准许原告施惠珠撤回起诉。
本案审理过程中，被告黄庆文对其分别在案外人漳发金地公司与原告施惠珠于2009年9月16日签订的《借款协议》案外人漳发金地公司法定（授权）代表人处及确认人处签名的事实不持异议。原告施惠珠与被告华景公司对截至2010年12月2日被告华景公司欠款金额为本金500万元、利息60万元不持异议。
备案于相关管理部门的企业登记情况表显示：案外人漳发金地公司的股东于2006年3月22日由原股东案外人福建闽南（漳州）经济发展股份有限公司、漳浦鑫源现代农业发展有限公司变更为被告华景公司和案外人漳州金威龙实业发展有限公司，于2009年11月26日由被告华景公司和案外人漳州金威龙实业发展有限公司变更为案外人厦门永同昌房地产开发有限公司，于2010年12月17日由案外人厦门永同昌房地产开发有限公司变更为案外人厦门永同昌集团有限公司。案外人漳发金地公司的法定代表人于2006年3月22日由洪某某变更为被告黄庆文，2009年11月26日变更为陈某甲，2012年10月24日变更为陈某乙。被告华景公司成立于2004年11月17日，原始股东为被告黄庆文及案外人黄某甲，至2007年4月12日，案外人黄某甲出资达2130万元，被告黄庆文达19170万元，至2013年2月16日，被告黄庆文名下股权变更为案外人黄某乙、杨某某各持有一半，案外人黄某甲所持股权不变。
上述事实有原告第一次举证之证据7、2009年12月2日《借款协议补充合同》、证据8、2009年12月2日《借款合同》、证据9中的案件受理通知书和（2011）漳民初字第107号裁定书，原告第二次举证的漳州市中级人民法院证据收据及黄庆文所提交证据，原告第三次举证的漳州市中级人民法院受诉之案件的起诉状及证据，被告华景公司第一次举证之2010年12月11日的《借款协议》及第二次举证之被告华景公司及案外人漳发金地公司的企业信息资料各一组，本院应原告申请所调取之漳州市中级人民法院受诉之案件的立案审批表、送达回证，及本案两次庭审笔录在案佐证。
原告在其第一次举证时还举证了证据1、2008年6月6日《借款合同》、证据2、证明和电汇凭证、证据3、2008年7月9日《借款合同》、证据4、电汇凭证、证据5、2009年9月16日《借款协议》、证据6、客户回单、证据9中的证据清单和证据复印件，意图证明讼争债权的来由，但其未能提供证据的原件且二被告不确认其真实性，故不作为本案定案依据使用。另外，原告第一次举证之证据10、身份证复印件属当事人主体资料，亦不作为本案定案依据使用。
本院认为，本案系涉港民间借贷纠纷，被告黄庆文住所地在厦门，本院依法享有对本案的管辖权。双方当事人在庭审中一致选择本案准据法为中华人民共和国内地法律，本院予以照准。
签订于2009年12月2日的《借款协议补充合同》及《借款合同》是各方当事人真实意思表示，内容于法不悖，应认定为合法有效，应得到各方当事人的诚信遵守，被告华景公司自愿承接原案外人漳发金地公司对原告施惠珠所负之债务，该债务移转亦得到债权人即原告施惠珠的同意，故被告华景公司已取代案外人漳发金地公司成为讼争债务之债务人。被告黄庆文在2009年12月2日的《借款合同》中列名于丙方担保人栏，且约定其系连带责任保证人，被告黄庆文是讼争债务的连带责任保证人。
各方存在争议的是：一、2009年12月2日《借款合同》是否已为2010年12月11日《借款协议》终止；二、被告黄庆文的保证人责任是否已经免除。
一、2009年12月2日《借款合同》是否已为2010年12月11日《借款协议》终止。
被告华景公司、黄庆文认为：协议书已明确约定协议自原告施惠珠、被告华景公司签字盖章之日起生效，协议书签订后，各方此前所签订的所有有关借款的合同、协议、补充协议、借条、欠条、还款承诺书等均已自行失效，因此，2009年12月2日的《借款合同》已为2010年12月11日的《借款协议》所取代。
原告施惠珠则主张：2010年12月11日《借款协议》是附生效条件的合同，在原告施惠珠未能从协议约定的第三方处收到借款的情况下，该协议不发生效力，因此，该协议书中关于各方此前签订的合同或协议自行失效的约定亦不发生拘束力。
本院认为，查2010年12月11日的《借款协议》，原告施惠珠在该协议书的左上角处手写有“如无法从第三方收到借款，本合同另签订”，循手写内容效力优于打印部分内容之原则，该手写内容表明原告施惠珠对2010年12月11日所签之《借款协议》的生效附有条件即：需其从第三方收到借款，方认可2010年12月11日所签之《借款协议》。因此，本院认为2010年12月11日的《借款协议》因所附生效条件未成就，协议未生效，既然协议未生效亦未另行签订相应合同，2009年12月2日的《借款合同》仍对各方当事人具有拘束力。
二、被告黄庆文的保证人责任是否已经免除。
被告黄庆文主张其保证人责任已因保证期间的经过而免除：1、2009年12月2日的《借款协议》未约定保证期间，保证期间已于2011年6月1日届满，本案原告起诉时间是2012年11月，保证期间已经经过，被告黄庆文的保证责任依法免除；2、原告于2011年6月1日向漳州市中级人民法院提起的诉讼所依据的是其与案外人漳发金地公司签订的相应借款合同，被告黄庆文当时在2009年9月8日《借款协议》上是作为“确认人”而非保证人在协议上签名，在《借款协议补充合同》中亦只是作为案外人漳发金地公司的法定代表人在合同上签名；3、原告施惠珠于2011年6月1日向漳州中院起诉被告黄庆文不能视为其已依据2009年12月2日的《借款合同》向被告黄庆文主张保证人责任；4、原告在漳州中院申请撤诉的行为应视为其未对被告黄庆文主张权利。
原告施惠珠则认为，其在2011年6月1日已向包括被告黄庆文在内提起诉讼，并明确要求被告黄庆文承担保证人责任，因此原告施惠珠已在保证期间内向被告黄庆文明确主张了保证人责任，被告黄庆文仍应就讼争债务承担保证人责任。
本院认为，鉴于：①讼争债务系被告华景公司自案外人漳发金地公司处承接而来，而被告黄庆文在讼争债务发生以及被告华景公司承接讼争债务期间分别是案外人漳发金地公司的重要管理层及被告华景公司的绝对控股股东，且被告黄庆文在讼争债务产生的相关合同上分别列名于案外人漳发金地公司的法定（授权）代表人、确认人，在其表明就该债务承担连带保证人责任的2009年12月2日的《借款合同》上其分别列名于被告华景公司的法定代表人处及担保人处。前述情况说明被告黄庆文对讼争债务的状况非常清楚；②原告于2011年6月1日向漳州市中级人民法院起诉案外人漳发金地公司及被告黄庆文，虽原告施惠珠未举证被告黄庆文承担保证人责任的2009年12月2日的《借款合同》，但其诉讼请求是要求被告黄庆文与案外人漳发金地公司连带偿还其借款，其在起诉状的事实与理由部分则进一步明确其要求被告黄庆文承担连带责任的基础系基于被告黄庆文是讼争债务的连带责任保证人，被告黄庆文作为保证人的合同仅有2009年12月2日的《借款合同》，且在该诉讼中被告黄庆文已作为证据进行举证；③原告向漳州市中级人民法院所提起之诉讼虽以撤诉结束诉讼，但该案已完成向各被告的送达；④保证期间是除斥期间，不能中断、中止、延长；⑤漳州市中级人民法院受诉之讼争债务与本案讼争债务系同一笔债务；⑥法律不鼓励不诚信行为，如认定原告向漳州市中级人民法院起诉案外人漳发金地公司及被告黄庆文的行为不构成其对被告黄庆文主张保证人责任，在效果上则产生对保证人逃避履行保证人责任的鼓励作用。综上，原告施惠珠于2011年6月1日向漳州市中级人民法院提起的诉讼应视为其已在保证期间内向被告黄庆文主张了保证人责任，鉴于保证期间是除斥期间，故被告黄庆文关于应在漳州市中级人民法院作出撤诉裁定之日重新计算保证期间的辩论意见缺乏法律依据，本院不予采纳。
关于讼争借款及利息的数额问题，2010年12月11日虽未生效，但其中原告施惠珠与被告华景公司已共同确认：截至2010年12月2日借款本金为500万元、利息60万元。另，2009年12月2日《借款合同》约定月利率为2%，原告自行调整为月利率1.5%属其对自有权利之处分。
综上，原告关于要求被告华景公司、黄庆文连带偿还其借款本金500万元及利息（截止2010年12月2日的利息60万元，此后按月利率1.5%计至实际还款日）的诉讼请求具有事实及法律依据，本院依法予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条第一款之规定，判决如下：
被告福建华景投资集团有限公司应于本判决生效之日起十日内偿还原告施惠珠借款本金500万元及利息（至2010年12月2日为60万元，此后按月利率1.5%计至本判决指定还款日）；
被告黄庆文对上述借款本金和利息承担连带偿还责任；
如果二被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费63600元，由被告华景投资集团有限公司、黄庆文负担。
如不服本判决，原告施惠珠可在判决书送达之日起三十日内，被告华景投资集团有限公司、黄庆文可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。
审 判 长 陈 林
代理审判员 洪培花
人民陪审员 陈 苹
二〇一三年十一月十二日
代书 记员 邵小萍
附：本判决适用的法律、法规
《中华人民共和国合同法》
第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。
第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
《中华人民共和国担保法》
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百二十九条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。