江西省上饶市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）饶中民二终字第80号
上诉人（原审被告、反诉原告）铅山县伦潭水利枢纽工程有限责任公司。
法定代表人程水盛。
委托代理人黄一峰，北京大成（南昌）律师事务所律师，一般代理。
委托代理人胡涛，北京大成（南昌）律师事务所律师，一般代理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）林磷盛，个体户。
委托代理人詹田均，铅山县法律援助中心律师，特别授权。
上诉人铅山县伦潭水利枢纽工程有限责任公司（以下简称伦潭公司）因与被上诉人林磷盛建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省铅山县人民法院（2014）铅民二初字第25号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人伦潭公司的委托代理人黄一峰、胡涛，被上诉人林磷盛的委托代理人詹田均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，林磷盛承建了伦潭公司大坝基础工程和引水发电系统出水口工程。2009年9月原告开始对大坝基础工程进行施工，该工程双方未签订书面合同，但双方口头约定按照中水利十六局的建设施工合同进行结算，原告林磷盛是该项工程的承包人。2010年4月1日被告对大坝基础工程进行验收，原告未到场参与测量，测量报告显示超挖损失为260，265元。2011年8月25日福建鸿鑫水电建设工程有限公司编制大坝基础开挖工程《工程决算书》，2012年1月6日被告伦潭公司召开专题会议，对原告申报�《伦潭坝基工程决算书》进行初步审核，并形成“伦潭水利枢纽大坝开挖工程结算会议纪要”。原、被告对大坝基础工程的工程总价确认为5，283，592元，在支付给原告的工程款中应扣减的款项为：工程预付款3，680，000元，材料预付款826，622元，火工材料38，387元。
被告伦潭公司与福建鸿鑫水电建筑工程有限公司于2010年7月签订一份分包合同，由福建鸿鑫水电建筑工程有限公司承建伦潭水利枢纽引水发电系统出水口工程，原告林磷盛作为福建鸿鑫水电建筑工程有限公司的实际施工人在该分包合同上签字，约定总工期为2010年7月20日至2012年1月6日共18个月。2011年8月，原、被告经协商，原告退出了该工程的施工。2012年3月1日被告通知原告对引水发电系统出水口工程进行决算，2012年9月6日伦潭水利枢纽工程指挥部与�东项目部、监理部，对引水隧洞出口洞洞挖断面进行验收联合测量，但未通知原告到场联合测量，测量报告显示超挖损失为582，026.31元。原、被告对该工程应支付的工程款确认为4，163，994.5元，在支付给原告的工程款中应扣减的款项为：工程预付款2，346，337元，材料预付款1，602，180元，钢筋损耗25，885.6元，施工质量罚款5，000元。
原审法院另查明：（1）、《引水隧洞出口洞洞挖断面验收联合测量报告》显示：“2012年12月20日由港东项目部、监理部、伦潭水利枢纽工程指挥部等相关人员，对引水隧洞出口洞洞挖断面验收测量进行抽检复测、数据、断面图审核一致确认成果合格，符合测量规范。”落款日期为：2012年9月6日。被告向本院提供两份《引水隧洞出口洞洞挖断面验收联合测量报告》，两份报告中的“参加人员”数量不一致。在《江西省铅山县伦潭水利枢纽工程引水发电系统出水口工作面土建工程分包合同》第九条第2项规定：“对于明挖和洞挖工程量，超出设计施工图或监理批准的开挖线（如避车道、抽水基坑等）的任何超挖工程量的费用均包括在工程量清单所列的每立方米单价中，甲方不再另行支付；如因乙方超挖造成增加砼量，则砼的费用由乙方承担。对于洞挖石方，超出设计开挖线15cm以内的超挖超填费用由乙方承担；因地质原因引起的超挖，超出设计开挖线15cm以外的超挖超填费用由甲方承担，但超填的砼不计模板费用、超挖的石碴只计出碴费用；因非地质原因引起的超挖，超出设计开挖线15cm以外的所有超挖超填费用均由乙方承担。”第十五条第2项对施工进度罚款进行了规定：“隧洞围岩Ⅰ-
Ⅲ类或不需要临时支护的洞挖，自进洞后每月掘进150m，月掘进每减少1m罚款1，000元。上月考核的罚款可在下月超额完成的掘进量中（每米1，000元）抵消相应金额，连续二个月合计掘进量达不到300m，甲方有权单方面终止合同……”
（2）、原告在庭审中认可在伦潭水利枢纽引水发电系统出水口工程施工过程中，存在不合理超挖的事实，原、被告在庭审中均表示因伦潭水利枢纽主体工程已经完成施工，现在现场已无法测量大坝基础工程具体的超挖量。原告已经收到2010年11月1日进度考核通报和2011年2月28日进度考核通报，两份进度考核通报的施工进度罚款分别为39，000元和10，500元。
原审法院认为，原告林磷盛与被告伦潭公司虽未就伦潭水利枢纽大坝基础工程签订书面分�合同，原告也未取得建筑企业资质，但根据工程量签证单、伦潭水利枢纽坝基开挖工程结算会议纪要（初稿）等证据，可以证实原告是该工程的承包人，工程经验收合格后，原告请求被告按双方约定的中水利十六局的建设施工合同支付工程价款，应予支持。原告林磷盛借用福建鸿鑫水电建筑工程有限公司资质与被告伦潭公司签订引水发电系统出水口工程的分包合同，原告没有建设工程施工的资质，与被告伦潭公司签订的分包合同属于无效合同，但原告林磷盛作为工程实际施工人，工程经验收合格后，其请求被告参照合同的约定支付工程价款，应予支持。经原告和被告已确认的工程款项如下：一、伦潭水利枢纽大坝基础工程的工程价款为5，283，592元，在支付给原告的工程款中应扣减的项目为工程预付款3，680，000元、材料预付款826，622元、火工材料38，387元；二、伦�水利枢纽引水口发电系统出水口工程的工程价款确定为4，163，994.5元，在支付给原告的工程款中应当扣减的项目为工程预付款2，346，337元、材料预付款1，602，180元、钢筋损耗25，885.6元、施工质量罚款5，000元。原告与被告争议焦点：一、原告是否承担超挖（清碴）损失；二、原告是否应当承担工程进度罚款209，500元。关于争议焦点一，原告认为伦潭水利枢纽大坝基础工程属于合理超挖范围，不同意承担超挖损失，被告认为原告在施工过程中出现超挖现象，违反合同“对于洞挖石方，超出设计开挖线15cm以内的超挖超填费用由乙方承担”的规定，该院认为，被告在进行伦潭水利枢纽大坝基础工程验收测量时，原告未在场参与测量，所形成的《工程决算书》未经原告签字确认，无第三方参与工程测量过程，虽然被告委托的监理公司有监理日志�但监理日志亦无法反映超挖（清碴）损失数额，且现在已无法对大坝基础工程的超挖（清碴）情况进行测量，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，被告提供的证据不足以证明不合理超挖（清碴）损失为260，265元，应承担对其不利的法律后果。故对被告主张大坝基础工程存在不合理超挖（清碴）损失260，265元，该损失在应支付给原告的工程款中予以扣除的意见，该院不予支持。被告以《引水隧洞出口洞洞挖断面验收测量报告》请求原告支付引水发电系统出水口工程超挖损失582，026.31元，原告承认在引水发电系统出水口工程中存在超挖的事实，但不认可超挖损失的数额，本院认为，根据《江西省铅山县伦潭水利枢纽工程引水发电系统出水口工作面土建工程分包合同》第九条第2项的规定，如原告施工时超出约定的合理超挖范围，应当承担相�的超挖责任，被告提供《引水隧洞出口洞洞挖断面验收测量报告》以证明引水发电系统出水口工程超挖损失为582，026.31元，因被告在联合测量时未通知原告到现场测量，确有过错，在进行联合测量过程中，联合测量领导小组成员王志敏、林长生、方绍先、王兆林未全程在场参与测量，且形成的《引水隧洞出口洞洞挖断面验收测量报告》中落款时间早于实际联合测量时间，被告提交的两份测量报告参加测量人数亦不同，另外，根据被告提供的2012年10月21日引水发电系统出水口工程量申报表、工程量说明和结算申报表，显示引水发电系统出水口工程超挖损失为582，026.31元，而2012年12月份联合测量形成的《引水隧洞出口洞洞挖断面验收测量报告》的超挖损失亦是582，026.31元，两份证据的超挖损失数额一致，在时间上互相矛盾，故对被告提供的两份《引水隧洞出口洞洞挖断�验收测量报告》存疑，该院不予采信。原告在审理过程中认可引水发电系统出水口工程存有不合理超挖的事实，且双方均表示伦潭水利枢纽主体工程已经完工，目前对超挖损失已无法进行现场测量，综合考虑本案实际情况和双方当事人陈述，该院对引水发电系统出水口工程超挖损失酌定为400，000元。针对争议焦点二，被告以2010年11月1日进度考核通报、2010年12月3日进度考核通报、2011年1月23日罚款执行告知函、2011年3月12日罚款执行通知，请求原告支付进度罚款209，500元，原告认为不清楚进度罚款情况，被告进行罚款时未通知原告为由，拒绝支付进度罚款，该院认为，2010年11月1日和2010年12月3日进度考核通报，被告未提供证据证明原告已收悉进度罚款通知，视为被告未尽到告知义务，且被告在进行工程决算时未将工程进度罚款列入应扣减项目，故对2010年11月1日和2010年12月3日进度考核通报，该院不予采信。2011年2月28日和2011年3月12日罚款执行通知，对2010年12月、2011年1月、2月的出水口施工队进度罚款为105，500元，2010年11月1日进度考核情况通报对2010年9月26日至10月30日出水口林磷盛施工队罚款39，000元，被告提供两份发文登记薄，证明原告已经收到上述两笔罚款通知，原告虽提出抗辩，但未提供证据证明其抗辩主张，应当认定原告已经收到两份进度罚款通知，根据被告庭审陈述和江西省铅山县伦潭水利枢纽工程引水发电系统出水口工作面土建工程分包合同》第十五条规定，如果下一个月超额完成施工进度，则会冲抵上一个月的施工进度罚款，前后两次的进度罚款之间存在累计冲抵的情况，原告是在2011年8月停止对引水发电系统出水口工程进行施工的，被告提供的证据不能完整的反映原告整个施工阶段进度罚款的数额，被告未能完全�证，且被告在《引水发电系统出水口联合测量报告》中并未将进度罚款列入扣减项目，故对被告要求原告支付2011年2月28日和2011年3月12日罚款执行通知所列的两笔进度罚款的请求，该院不予支持。
综上，原审法院认为，本诉部分原、被告约定的工程价款为5，283，592元，被告已付原告工程预付款3，680，000元、材料预付款826，622元、火工材料38，387元，故被告应当向原告支付738，583元。反诉部分双方约定的工程价款为4，163，994.5元，反诉原告已付反诉被告工程预付款2，346，337元、材料预付款1，602，180元、钢筋损耗25，885.6元、施工质量罚款5，000元，及反诉被告应当承担的超挖损失责任400，000元，故反诉被告应当向反诉原告支付215，408.1元。结合本诉部分和反诉部分故伦潭公司应当向林磷盛支付工程款为738，583元-215，408.1元=523，174.9元。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经该院审判委员会讨论，判决：
一、被告（反诉原告）铅山县伦潭水利枢纽工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）林磷盛支付工程款523，174.9元；二、驳回被告（反诉原告）铅山县伦潭水利枢纽工程有限责任公司的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人伦潭公司不服，向本院提起上诉称：1、一审程序存在重大缺陷，原、被告的代理人均为一家律师事务所的律师，存在双方代理的问题，一审原告詹田均并不是江西鹅湖律师事务所的律师，原审法院对此审查不严，违反了法定程序；2、原审法院漏列了当事人，应将福建鸿鑫水电工程有限公司及林磷盛的合伙人马文洪、谢小平、李光发等人追加为诉讼参加人；3、原审判决认定事实不清，对被上诉人超挖的事实未全部认可，工程质量保修金裁判失当，导致上诉人损失巨大。综上，一审判决认定事实不清，程序违法，请求二审法院撤销一审判决，发回重审。
被上诉人林磷盛辩称，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人伦潭公司向本院提供二组证据。
第一组证据为铅山县司法局队伍建设调研报告，拟证明铅山县除鹅湖律师事务所外，还有法律服务所可以提供代理服务，本案存在双重代理，程序违法。
第二组证据为2013－2014�江西省司法厅公告，拟证明詹田均并非江西鹅湖律师事务所律师，原审法院未按规定核对当事人，严重违反法定程序。
被上诉人林磷盛质证认为，对二组证据的真实性没有异议，但对第一组证据的关联性有异议，认为调研报告与本案没有关系。
对上诉人伦潭公司提供的二组证据，本院认为，该二组证据均系上诉人对原审程序进行质疑所调取的证据，属于新证据的范畴，本院对该二组证据的真实性、合法性、关联性予以确认，但对于该二组证据拟证明江西鹅湖律师事务所双重代理的问题，经核实，詹田均为江西省铅山县法律援助中心律师，其不是江西鹅湖律师事务所律师，本案不存在双重代理的问题，故本院对该二组证据的证明目的不予确认。
被上诉人林磷盛向本院提交�份证据为江西省铅山县司法局所出具的《情况说明》，拟证明詹田均的代理身份合法。
上诉人伦潭公司质证认为，该份证据真实性有异议，认为不是正式的公文格式，林磷盛不属于法律援助的范围。
对被上诉人林磷盛提供的证据，本院认为，该份《情况说明》系铅山县司法局出具，盖有该局公章，本院对该份证据的真实性予以确认。
经审理查明，原审查明事实正确，本院予以确认。
本院认为，二审中，双方的争议焦点是：1、原审的程序是否存在严重违法，本案是否应该发回重审？2、原审是否漏列了当事人？3、原审判决对超挖及工程质量保证金的处理是否正确？
关于原审程序的问题。本院认为，经核实，原审原告林磷盛的委托代理人詹田均系铅山县法律援助中心律师，不是江西鹅湖律师事务所的律师，因此，本案不存在一家律师事务所同时代理原、被告双方的问题，上诉人主张一审程序存在双重代理，本案应发回重审的上诉理由本院不予支持。二审中，詹田均向本院提交了铅山县司法局出具的情况说明，对江西鹅湖律师事务所给詹田均出具律师函的情况予以了说明，本院认为，江西鹅湖律师事务所为詹田均出具律师函是否符合有关律师事务所管理规定，应由司法行政部门予以认定。
关于一审是否漏列了当事人的问题。本院认为，林磷盛与马文洪、谢小平、李光发等人是否合伙关系，系林磷盛与马文洪等人之间的内部关系，其内部合伙关系可由当事人另行解决，现马文洪等人并未提出参加诉讼，马文洪等人并不是本案必须参加诉讼的当事�，本院对于上诉人主张原审法院未追加马文洪等人为当事人的上诉理由不予支持。至于福建鸿鑫水电建筑工程有限公司是否本案诉讼当事人，本院认为，上诉人与被上诉人双方对于林磷盛是借用福建鸿鑫水电建筑工程有限公司名义承包出水口工程的事实均无异议，上诉人伦潭公司一直是与被上诉人林磷盛进行结算，且福建鸿鑫水电建筑工程有限公司并未要求参加诉讼，对于上诉人伦潭公司主张应追加福建鸿鑫水电建筑工程有限公司为当事人的上诉理由本院不予支持。
关于超挖及工程质量保修金的问题。本院认为，上诉人伦潭公司主张的大坝基础工程的超欠挖损失260，265元，因在验收测量时被上诉人林磷盛未在场，且上诉人伦潭公司一审时提供的《工程决算书》等证据不足以证明该损失，原审法院对此主张未予支持正确，原审判决对�论理充分，本院不再赘述。关于上诉人伦潭公司主张的出水口工程超欠挖损失582，026.31元，亦因验收测量时被上诉人林磷盛未在场，且伦潭公司提供的证据存在矛盾，原审法院根据本案实际情况将该部分损失斟定为40万元的处理方式不违反法律规定，本院予以维持，原审判决对此论理充分，本院不再赘述。关于工程质量保修金，本院认为，上诉人在原审反诉请求中包含了引水口工程的质保金208，199.73元，依据伦潭公司与福建鸿鑫水电建筑工程有限签订的《分包合同》第八条第6款之规定，工程保修期终止时间等同于YSLT-
YSFD-1主合同，原审法院在第三次开庭审理时明确向伦潭公司询问能否提供该主合同，在法院明确释明后，伦潭公司仍未提供该主合同，工程保修期无法确定，伦潭公司对此未充分举证，原审法院对此未予支持处理正确。
综�，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21，760元，由上诉人铅山县伦潭水利枢纽工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周立峰
审 判 员 徐志锋
代理审判员 汪 琴
二〇一五年六月五日
代书 记员 杨 静