甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）甘民二终字第27号
上诉人（原审被告）金塔县砂业建材有限责任公司。住所地甘肃省金塔县解放村水库西侧，组织机构代码22517009-4。
法定代表人王庭红，系该公司经理。
委托代理人董武斌、何小辉，甘肃诚域律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）金塔县博鸿矿业有限公司。住所地甘肃省金塔县金鑫工业园区，组织机构代码05312862-2。
法定代表人陈巧康，系该公司经理。
委托代理人高梦孝，甘肃神舟律师事务所律师。
上诉人金塔县砂业建材有限责任公司（以下简称砂业公司）为与被上诉人金塔县博鸿矿业有限公司（以下简称博鸿公司）采矿权转让合同纠纷一案，不服酒泉市中级人民法院（2013）酒民二初字第19号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人砂业公司法定代表人王庭红及委托代理人何小辉；被上诉人博鸿公司法定代表人陈巧康及委托代理人高梦孝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年9月21日，博鸿公司与砂业公司经协商一致，双方签订了《黑山井石灰岩矿产权转让协议》，约定甲方（砂业公司）将拥有采矿权的位于黑山井石灰岩矿的矿点资源、采矿权、矿区内的石灰窑、房屋、简易搭盖等不动产及矿区内的设施转让给乙方（博鸿公司）；协议第二条对“定金及支付方式”约定为：定金为300万元，由博鸿公司在签订合同当日支付一半定金，同日，双方一同前往银行以博鸿公司名义开立共管账户，由博鸿公司将剩余定金150万元存入共管账户。合同第三条对“转让费及支付方式”约定为：转让费1630万元，博鸿公司以如下方式支付：1、若砂业公司在本协议签订之日起180日内成功办理过户手续（若国家有关政策程序特殊情况需要延长的，延长不得超过一个月），将采矿权合法转让过户到博鸿公司名下之时，博鸿公司配合砂业公司将存入共管账户的款项人民币150万元解除共管，支付给砂业公司。若博鸿公司未能予以配合，则博鸿公司同意由见证人与砂业公司共同处理解除共管账户，由砂业公司支取款项150万元。本合同约定的定金自动转为首期转让费。砂业公司给博鸿公司移交过户手续时，博鸿公司再交付砂业公司1000万元。2、在本协议签订之日起一年内，博鸿公司支付转让费余款330万元。合同第四条对“费用承担”约定为：矿山采矿权过户之前发生的一切费用由砂业公司承担，过户到博鸿公司名下之日起，发生的费用由博鸿公司自行承担。合同第六条对“违约责任”约定为：1、双方应严格遵守本协议，不得擅自终止、解除或变更本协议。违者，应承担违约责任，赔偿给对方造成的一切损失，包括实际投入的水、电、路等基础设施以及设备等损失及合同履行后至合同期届满期间所可以获得的预期利润损失（按违约前一年度矿点的开采量乘以当年的矿产的市场价格计算），并支付总转让费30%的违约金。2、如砂业公司未能在本协议签订之日起180日内成功办理过户手续（若国家有关政策程序特殊情况需要延长的，延长不得超过一个月），将采矿权合法转让过户到博鸿公司名下的，视为违约，应立即配合博鸿公司将存入共管账户的款项解除共管，支付给博鸿公司。若砂业公司未能予以配合，则砂业公司同意由见证人与博鸿公司共同处理解除共管账户，由博鸿公司支取事先存入共管账户的所有款项。同时，砂业公司应双倍返还定金600万元。3、如本合同被有关部门认定无效或未生效，砂业公司应视同过错方，仍应当赔偿给对方造成的上述全部经济损失。……5、博鸿公司应按合同约定的内容付款，如违约，砂业公司有权收回转让的证件。如果博鸿公司中途不要矿，则三百万砂业公司不退。协议签订后，博鸿公司按照协议约定向砂业公司支付150万元定金，并按照协议约定将另外150万元定金存入中国农业银行金塔县支行双方开立的共管账户，存款的银行卡由砂业公司法定代表人持有。
2012年10月8日砂业公司向金塔县国土局上报金砂字（2012）第46号关于矿产权转让的申请报告，2012年10月17日金塔县国土局向酒泉市国土局上报金国土资发（2012）355号关于砂业公司采矿权转让的请示文件，该文件附件为砂业公司的申请报告和采矿许可证复印件。在办理转让审批手续过程中，2013年1月4日甘肃省国土资源厅下发了甘国土资发（2013）4号《关于扩大市级矿产资源管理审核权限的通知》，同年1月30日酒泉市国土局以酒国土资发（2013）47号文件转发该通知，该通知内容为：“自2013年1月1日起，凡县市国土资源局向市局或省厅提出矿业权新立、变更、转让矿业权及扩大矿区范围申请前，必须报资源所在县（市、区）政府审核批准，并上报相关资料”。2013年3月15日酒泉市国土局作出酒国土资函发（2013）49号《关于金塔县采矿权申请有关问题的函》，再次明确“对拟申报的新设、变更延续、转让采矿权，你局必须报请县政府审核，经研究同意后，由县政府以一文双报的形式，在上报酒泉市政府的同时，抄报市国土资源局。”砂业公司在2013年2月间得知此情况后，并未就合同约定的办理采矿权过户手续期限与博鸿公司进行协商变更或延长。
2013年4月3日金塔县政府向酒泉市政府上报金政字（2013）38号《关于金塔县砂业公司黑山井石灰岩矿采矿权转让的请示》，将砂业公司申请办理采矿权转让的资料逐级上报至酒泉市国土局。酒泉市国土局于5月23日作出酒国土资函发（2013）102号复函，内容为“申请转让的金塔县砂业公司黑山井石灰岩矿采矿权，报件资料不全，无工商局提交的关于公司内部股权结构登记表等相关资料，根据市政府相关批示，请你局及时报告你县政府，补充完善后重新予以申报。”由于资料不全，酒泉市国土资源局未受理，要求重新申报。经调查，该复函中所谓“报件资料不全”，是指缺少申请人砂业公司的内部股权登记资料、安全生产许可证、双方的采矿权转让合同，和受让方博鸿公司的资质证明材料，主要证明受让方的资金、设备、技术等。
原审法院认为：关于博鸿公司与砂业公司签订的采矿权转让协议效力如何认定，是否应当予以解除，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。《中华人民共和国矿产资源法》第六条规定，已取得采矿权的矿山企业，因企业合并、分立，与他人合资、合作经营，或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形而需要变更采矿权主体的，经依法批准可以将采矿权转让他人采矿。《探矿权采矿权转让管理办法》第十条第三款规定，批准转让的，转让合同自批准之日起生效。根据上述法律规定，采矿业属于特许行业，法律、行政法规对采矿权的转让设定了强行性规范。本案中，双方虽签订了采矿权转让合同，但尚未经相关审批机关批准，应认定本案博鸿公司博鸿公司与砂业公司签订的采矿权转让协议成立，但未生效。根据合同法的规定，合同的解除，应以合同有效为前提，因本案合同未生效，故不存在解除合同的问题。
关于砂业公司是否存在违约行为，是否应按照约定双倍返还定金。双方合同约定，砂业公司在协议签订之日起180日内将采矿权合法转让过户到博鸿公司名下，若国家有关政策程序特殊情况需要延长的，延长不得超过一个月。根据法律规定，探矿权、采矿权转让未经相关审批机关批准，转让未生效，但不影响转让合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的生效和效力。本案双方上述约定属双方为履行报批义务而设定的条款，应认定为有效条款。砂业公司在签订合同后，虽履行了报批义务，但在2013年2月间得知政策变化有可能导致报批手续有所变化后，并未积极与博鸿公司协商变更或延长合同约定的过户期限。《探矿权采矿权转让管理办法》第八条规定，探矿权人或者采矿权人在申请转让探矿权或者采矿权时，应当向审批管理机关提交下列资料：（一）转让申请书；（二）转让人与受让人签订的转让合同；（三）受让人资质条件的证明文件；（四）转让人具备本办法第五条或者第六条规定的转让条件的证明；（五）矿产资源勘查或者开采情况的报告；（六）审批管理机关要求提交的其他有关资料。根据该院向酒泉市国土局调查了解，本案采矿权转让手续未及时办理的原因是报批资料不全，所缺少的资料中既有博鸿公司方应提交的资料如证明受让方资金、设备、技术的资质证明材料，也有砂业公司方应提交的资料如转让方内部股权登记资料、安全生产许可证、采矿权转让合同，对于采矿权过户未及时办理审批手续，双方未积极准备、配合，均有过错。双方合同约定，如砂业公司未能在约定期限内办理过户手续，应立即配合博鸿公司将存入共管账户的款项解除共管，支付给博鸿公司，同时砂业公司应双倍返还定金600万元。双方合同于2012年9月21日签订，至起诉时，合同约定的履行期限已满。现博鸿公司起诉要求解除合同，经该院调解，博鸿公司不同意继续履行报批过户手续，因双方合同未生效，资产也未实际交付，砂业公司据此取得的博鸿公司支付的150万元定金、博鸿公司存入双方共管账户的150万元定金均应返还博鸿公司。博鸿公司主张双倍返还定金，因本案合同尚未生效，砂业公司不应承担违约责任。砂业公司要求继续履行合同或定金不予返还，认为金塔县政府、国土局已书面同意转让，现仅需酒泉市政府及国土局办理审批手续即可转让采矿权，根据《探矿权采矿权转让管理办法》的规定，采矿权转让的审批机关为原发证机关，本案中砂业公司的采矿权证的发证机关为酒泉市国土局，截止庭审辩论终结前酒泉市国土局仍未下发批准转让的文件，故砂业公司的主张不予支持；砂业公司主张不履行合同将给其造成很大损失，但未能提供证据证实，故对其主张不予支持。
综上，本案采矿权转让协议成立未生效，砂业公司应返还博鸿公司300万元定金。依据有关法律规定，判决：一、金塔县砂业建材有限责任公司返还金塔县博鸿矿业有限公司定金300万元（其中150万元存于双方在中国农业银行金塔县支行开立的共管账户内），限于判决生效后15日内履行完毕；二、驳回金塔县博鸿矿业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费53800元，由金塔县博鸿矿业有限公司承担26900元，金塔县砂业建材有限责任公司承担26900元。
上诉人砂业公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定本案协议未生效定性及适用法律错误。《合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。本案协议明确约定合同自双方签字盖章之日起生效，应受到法律的保护。《物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效。我国现行法律并没有关于采矿权转让协议未经审批机关批准就无效的明确规定。原审判决认定《黒山井石灰岩矿产权转让协议》成立但未生效属于定性错误。《矿产资源法》第六条仅规定“经依法批准可以将采矿权转让他人采矿”，并没有规定不经审批的法律后果。国务院《探矿权采矿权转让管理办法》法律位阶低于《物权法》，原审判决适用《探矿权采矿权转让管理办法》判定合同效力，适用法律错误。二、本案协议未能有效履行系政策变化与被上诉人博鸿公司违背诚信不配合办理转让审批手续共同所致，上诉人砂业公司并没有违约。三、被上诉人单方解除协议违反法律规定，违背诚实信用，本案协议不存在审批障碍，应依法有效履行。综上，请求二审法院改判驳回博鸿公司的诉讼请求。
博鸿公司答辩称：被答辩人未能在双方约定的时间内将采矿权办理在答辩人名下，完全是由于被答辩人不向审批管理机关提交采矿权转让相关资料所造成的。其行为存在过错，其丧失诚信的行为应当受到法律的制裁。被答辩人将答辩人的300万元使用了一年半，一审判决对所造成的损失不予支持显失公正。一审判决认定本案协议未生效适用法律正确。综上，请二审法院维持原判。
本院二审经审理，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据双方当事人的上诉及答辩理由，归纳本案双方当事人争议的焦点为：一是双方所签《黑山井石灰岩矿产权转让协议》的效力；二是本案定金如何处理。三是当事人主张的损失问题。
一、关于双方所签《黑山井石灰岩矿产权转让协议》的效力。《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”砂业公司上诉认为本案应当适用《中华人民共和国物权法》第十五条的规定，本案采矿权转让合同自成立即生效。博鸿公司答辩认为应当适用《中华人民共和国合同法》第四十四条等规定，本案采矿权转让合同因未经批准未生效。经审查，《中华人民共和国物权法》第十五条虽然规定了合同一般自成立生效，但同时规定法律另有规定的除外。《中华人民共和国合同法》第四十四条对此另有规定，即“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”国务院制定的《探矿权采矿权转让管理办法》属于行政法规，其规定探矿权、采矿权转让合同自批准之日起生效。因此，本案应当适用《中华人民共和国合同法》第四十四条第二款之规定。原审法院认定本案采矿权转让合同未生效准确，本院予以支持。
二、关于本案定金如何处理的问题。砂业公司上诉认为本案采矿权转让合同不存在审批障碍，合同应当继续履行。博鸿公司认为砂业公司未在合同约定的期限内办理审批手续已丧失商业机会，不愿再继续履行合同。经一、二审法院做调解工作，双方当事人对能否继续办理审批手续并履行合同未能达成一致意见。本案采矿权转让合同中的定金条款属于定金合同，其作为从合同是为了确保主合同的履行，故不能脱离主合同而独立存在，除非当事人有特殊约定。本案采矿权转让合同未生效，双方当事人对定金条款又无特殊约定，有关定金条款应认定亦未生效。因定金条款未生效，故本案不能适用定金罚则，砂业公司收取博鸿公司的定金应当予以返还。
三、关于当事人主张的损失问题。砂业公司上诉要求博鸿公司承担造成的损失，因其一审中作为被告未提出反诉，本院二审不予审理。
综上，原审判决认定事实清楚、审判程序合法、适用法律及判处并无不当，应予维持。砂业公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费53800元，由上诉人金塔县砂业建材有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王军瑞
代理审判员 唐志明
代理审判员 肖新明
二〇一四年二月二十八日
书 记 员 郑治帅