上海市徐汇区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）徐刑初字第351号
公诉机关上海市徐汇区人民检察院。
被告人季平。
上海市徐汇区人民检察院以沪徐检诉刑诉（2014）435号起诉书指控被告人季平犯诈骗罪，于2014年4月21日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市徐汇区人民检察院指派代理检察员左静松出庭支持公诉，被告人季平及其辩护人朱祺到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市徐汇区人民检察院指控：2013年3月至8月，被告人季平为归还个人债务，向上海市某食品商店某路店、上海某文体发展有限公司、上海某超市连锁有限公司某分店、上海市徐汇区某烟杂店等多家单位谎称可以为其代为销售香烟，继而从上述单位骗取各类香烟3，600余条，共计价值人民币46万余元。后季平将骗得的香烟低价销赃，并将赃款全部用于归还个人债务。具体分述如下：
1、2013年3月至5月，被告人季平从上海市某食品商店某路店骗取红双喜（硬上海）香烟、熊猫（硬时代版）香烟1，700余条，共计价值人民币32.88万元。
2、2013年5月至7月，被告人季平从上海某文体发展有限公司骗取红双喜（硬上海）香烟、红双喜（硬）香烟400条，共计价值人民币2.62万元。
3、2013年6月底，被告人季平从上海某超市连锁有限公司某分店骗取中华（硬）香烟、红双喜（硬）香烟、红双喜（硬8MG）香烟等多种香烟700余条，共计价值人民币4.967万元。
4、2013年8月底，被告人季平从上海市徐汇区某烟杂店骗取红双喜（硬上海）香烟、红双喜（硬）香烟、中南海（金8MG）香烟等多种香烟800余条，共计价值人民币6.3374万元。
2013年11月13日，被告人季平主动至公安机关投案，并如实供述上述犯罪事实。
公诉机关认定被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人季平系自首，根据刑法第六十七条第一款之规定，可以从轻处罚。建议对其判处有期徒刑五年以上并处罚金的刑事处罚。提请依法审判。
被告人季平对公诉机关指控其以代销为由从当时分管的商店提取香烟，销售后将其中46万余元用于归还个人债务的基本事实无异议，但辩解部分货款未及时归还是因为香烟销售后才发生到期债务不能偿还的意外情况；其辩护人认为被告人在从各单位拿香烟时并没用虚构事实，后因个人债务问题无法及时归还销售款，系民事合同纠纷，不应认定为犯罪。
经本院审理查明的事实与公诉机关指控的事实相同，并有下列证据证实：
1、证人袁某的证言笔录，证明2013年3月，时任徐汇烟草公司烟草专管员的季平对其谎称认识部队的人，可以通过团购的方式帮助代售该店相对滞销的上海牌和熊猫牌卷烟，其信以为真，于同年3月至5月间分次交给季平上述香烟1，700余条，经多次催讨，季平仅于4月18日向该店结款5万元，余款一直未还。
2、上海新路达商业（集团）有限公司食品经营事业部出具的报告、调查笔录、汇报、上海海烟物流发展有限公司送货清单及上海公信中南会计师事务所有限公司司法鉴定意见书等，证明2013年3月9日、26日，季平从上海新路达商业（集团）有限公司下属的上海市某食品商店某路店取走上海牌卷烟400条及熊猫牌卷烟55条，同年4月18日，季平归还货款5万元同时又取走熊猫牌卷烟200条，同年4月25日、5月12日，季平分别取走上海牌卷烟1，000条及熊猫牌卷烟100条，后经催讨，季平虽三次写下还款承诺书，但仍未归还，经鉴定，上述未结账香烟价值32.88万元。
3、证人范某某、暨某某的证言笔录，证明2013年5月初，时任徐汇烟草公司的客户经理季平至两人经营的上海某文体发展有限公司向暨某某借款2.5万元，之后，季平分次从该公司取走红双喜香烟300条及普双喜香烟100条，表示货物销售后会与前期借款一并归还，但经多次催讨，季平仅向该店结款3.15万元，余款一直未还，并失去联系。
4、企业法人营业执照、烟草专卖零售许可证、暨某某出具的报告、说明、借条及上海公信中南会计师事务所有限公司司法鉴定意见书等，证明季平分次从暨某某经营的超市取走各类香烟的名称及数量，经核准，上述未结账香烟价值2.62万元。
5、证人唐某某的证言笔录，证明2013年6月，时任徐汇烟草公司的客户经理季平以上半年卷烟销售指标未完成要向该店再派发香烟但其能帮该店代为销售为由，取走该店向徐汇烟草公司订购的中华（硬）香烟5条、红双喜（硬）香烟300条、红双喜（硬8MG）香烟50条、红双喜（硬特）香烟20条、红双喜（硬上海）香烟100条、红双喜（软8MG）香烟240条，但经多次催讨，季平一直未归还货款。
6、委托报案书、情况说明、上海海烟物流发展有限公司送货清单、烟草交易电子转账通知书、借条及上海公信中南会计师事务所有限公司司法鉴定意见书等，证明季平分次从唐某某（店长）管理的超市取走各类香烟的名称及数量，经鉴定，上述被骗香烟价值4.967万元。
7、证人应某某的证言笔录、烟草专卖零售许可证、个体工商户营业执照及委托书，证明2013年8月，时任徐汇烟草公司的客户经理季平至其实际经营的某烟杂店，要求该店向徐汇烟草公司多配香烟交季平处理，其依约将各类香烟交季平后，季平一直不付货款并从徐汇烟草公司辞职。
8、情况说明、销货清单、承诺证明、承诺书、徐汇烟草糖酒有限公司卷烟产品目录及上海公信中南会计师事务所有限公司司法鉴定意见书等，证明2013年8月31日，季平从上海市徐汇区某烟杂店骗取红双喜（硬上海）香烟300条、红双喜（硬）香烟300条、中南海（金8MG）香烟50条、大前门香烟5条、红双喜（硬百顺）香烟100条、红双喜（硬8MG）香烟50条、中华（软）香烟5条、中华（硬）香烟5条、南京（红）香烟2条，经鉴定，上述被骗香烟共计价值人民币6.3374万元。季平经催讨写下还款承诺，但仍谎称系烟草公司需回收香烟。
9、上海烟草集团徐汇烟草糖酒有限公司劳动合同、上海市单位退工证明、员工离职申请书、员工离职移交表，证明季平于2005年7月4日至2013年10月22日在上海烟草集团徐汇烟草糖酒有限公司任客户经理。
10、上海市房地产登记簿房屋状况及产权人信息、房地产抵押状况信息、上海市房地产买卖合同、住房公积金个人购房担保借款合同、民事判决书，证明季平因房产纠纷对外举债。
11、接受刑事案件登记表、归案情况，证明本案案发及被告人到案经过。
12、被告人季平以往的供述，其于2013年3月至8月，为归还个人约50万债务，多次从其当时分管的商店提取各类香烟低价销售给他人，并将绝大多数赃款用于还债。
上述证据，均经庭审查证，本院予以确认。
本院认为，被告人季平以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取多家单位共计价值人民币46万余元的财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应予处罚。公诉机关指控罪名成立。针对辩护人所提被告人没有虚构事实，双方系民事纠纷的辩护意见，经查，被告人因无能力归还个人到期债务，利用其系徐汇烟草公司烟草专管员的身份骗取被害人信任，以能代被害单位销售相对滞销香烟并能及时支付货款为谎，从被害单位骗取金额高达40余万各类香烟予以低价销售给他人，并将赃款用于归还个人债务，致使被害单位的经济损失无法追回，上述事实，不仅有被害单位的报案材料证明，还有被告人所作因被融资公司追债，被逼起意从客户处拿烟销售后还债的供述及被告人因房产涉讼等的相关材料相互印证，已形成完整的以非法占有为目的进行诈骗的证据锁链，辩护人的意见，本院不予采纳。鉴于被告人系初犯，有自首情节，依法予以从轻处罚。公诉机关的量刑建议符合刑法罪刑相适应原则，本院予以采纳。根据本案的事实、性质、情节、社会危害性及被告人的认罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人季平犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月13日起至2020年11月12日止。罚金自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳。）
二、违法所得责令退赔各被害单位。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 左静鸣
审 判 员 罗 涛
人民陪审员 朱虹霞
二〇一四年六月十九日
书 记 员 连文静
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。