辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民二终字第1342号
上诉人（原审原告）：郭静波，个体业主。
委托代理人：谭美琴，辽宁新华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：姜彦。
原审第三人：张淑梅。
上诉人郭静波因房屋买卖合同纠纷一案，不服辽宁省瓦房店市人民法院作出的（2014）瓦民初字第790号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郭静波及其委托代理人谭美琴，被上诉人姜彦，原审第三人张淑梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告郭静波一审诉称，原告是泡崖市场外来个体业主，2011年5月12日通过第三人与被告签订了《房地产买卖合同》，对价100万元，原告购买被告甘井子区玉境路35号2单元301室产权房，合同约定付款交房入住，满2年期办过户交易。当日原告交付合同定金人民币5万元及中介费，由第三人收取保管。2011年5月25日被告以授权委托公证书公证确定双方买卖关系，当日原告收取公证书同时交付现金人民币50万元整，明确约定余额50万元，在被告倒房前付清。此后原告于5月31日付房款11万元，6月21日付现金4.6万元，清结了被告除剩余房贷外的全部房款共计65.6万元。为保证被告交房，原告履行还贷应被告要求双方约定合同定金5万元，待清贷过户登记领房证后，被告一次性返还，此后原告自同年6月1日开始以被告名义还贷至2012年4月23日清结全部房贷356200元，届时原告除交付合同定金5万元外，共交付现金房款1012200元，同年5月10日办过户时，被告知此房法院查封不能过户，经误工查询，得知被告隐瞒了离婚前交通事故赔偿纠纷，遂提起执行异议，裁定解除查封，申请执行人不服，2013年2月判决生效。原告办过户手续中，被告前夫收取5000元才签字。至2013年4月18日原告才得以过户领到房照。当原告按约定找被告要求履行返还定金5万元时，被告反悔，协商多次未果，诉求人民法院支持和保护，请求判令被告依法返还原告房地产买卖合同交付定金5万元及其利息损失8750元；被告赔偿因其过错造成原告的其他经济损失误工费等15000元，合计73750元。
原审被告姜彦一审辩称，不同意原告诉讼请求。原告所说的事实我不承认，因为当初买房的时候，原告说给我现钱，然后又说没有钱，分几次给我，我也同意了，原告说把现钱给我剩余银行贷款由她来还，约定把房屋过户后，在甘井子区泡崖农业银行把所有水电费、物业费经过中介全部结清。5万元定金冲抵购房款，原告给我45万元的时候让我打50万元的条，我说不行你把5万元押金条拿回来，我给你打50万元的条。然后原告回家去取，取了很长时间，没有取回来，说其对象不在家，并说有第三人在我不能丧良心，所以我同意了，打了50万元的条。签订完合同之后，我帮原告做公证房屋归原告所有，与我没有关系，过户问题由原告自己全权代理。我与原告约定2011年8月份房屋没有营业税，原告必须马上过户，我催原告过户，因为我也想买房子，也涉及银行贷款信用问题，原告什么时间过户我不知道，2年后原告给我打电话，告诉我房屋被法院查封了，我才知道原告一直没有办理过户。房屋被法院查封之后，我也配合原告到法院去解决房屋的纠纷，后经法院审查，认定房屋是原告所有。后原告又找我配合她再去做一次公证房屋是原告与我无关，并且委托原告全权办理过户。
原审第三人张淑梅一审述称，2011年5月12日，原、被告通过我买卖案涉房屋，当时是通过现金购买，原告签订合同当天交了5万元定金给我，由我保管，后我转交给被告，并打电话通知原告。我们三方到银行查询商业贷款，余额和违约金所有钱数额确定了，由原告来偿还。购房款减去商业贷款后余额以现金方式支付，后来我们三方到公证处作公证，被告全权委托原告处理房屋所有事宜，该房屋与被告没有任何关系。被告给原告打50万元收条的时候我在场，被告与原告争执打条的金额，后来我说原告回家取5万元定金条，把5万元定金条可以打一个50万元条，后来原告回家取定金条，原告没有取回来说对象没有在家，原告说错不了，先打一个50万元整条，她说错不了。我提醒被告5万元定金条必须得要回来。这5万元定金条在50万元购房款中。查询银行贷款余额之后，约定由原告来偿还，原告分几次还、还了多少与被告和我都没有关系。原告刚才说被告隐瞒房屋存在的纠纷，在二次公证的时候，房屋都没有纠纷，如果原告在二次公证之后，及时过户不会发生纠纷和费用。
辽宁省瓦房店市人民法院一审查明，原告郭静波（买方）与被告姜彦（卖方）于2011年5月12日签订《房地产买卖合同》，约定由原告郭静波以100万元价格购买位于大连市甘井子区玉境路19号2单元3层1号房屋。定金5万元，交易完成后冲抵房款。余款95万元，在合同签订之日起五日内以现金支付。原告郭静波、被告姜彦签字按印，大连华亿房地产经纪有限公司作为居间方盖印。第三人张淑梅系大连华亿房地产经纪有限公司工作人员，案涉房屋买卖系第三人张淑梅居间促成。原告郭静波交给第三人张淑梅5万定金，由第三人张淑梅转交被告姜彦。因原告郭静波无法一次性按约定交付余款95万元，与被告姜彦商定分次付款。原告郭静波、被告姜彦共同到银行查询案涉房屋的贷款余额，为34.2万元。原告郭静波分11次合计35.6万元还清了案涉房屋的贷款余额。除贷款余额外的其他房款，以现金支付。被告姜彦共出具三张收据，2011年5月25日50万元、2011年5月31日11万元，2011年6月21日4.6万元，合计65.6万元。房屋内一物品抵顶了购房款2000元。因案涉房屋在2011年8月后交易不发生一种税费，原告郭静波、被告姜彦二人办理公证，由原告郭静波办理房屋过户事宜，约定在2011年8月后办理房屋的过户手续。2012年原告郭静波持被告姜彦与其办理的第二次办理房屋过户事宜的公证书办理过户时，发现案涉房屋被查封。案涉房屋因其他民事案件的执行于2012年1月13日被大连市甘井子区人民法院查封，原告郭静波提出执行异议，大连市甘井子区人民法院于2012年8月27日作出（2012）甘审执字第27号执行裁定书，终止对案涉房产的执行。后该执行案件的申请执行人提起申请执行人执行异议之诉，大连市甘井子区人民法院于2012年11月1日作出（2012）甘民初字第5833号民事判决书，驳回申请执行人的诉讼请求。2013年3月，原告郭静波、被告姜彦第三次办理公证。原告郭静波于2013年4月15日取得案涉房屋的产权证照。
辽宁省瓦房店市人民法院一审认为，原告郭静波、被告姜彦查询银行贷款余额时，房屋贷款余额为34.2万元。此时，双方约定的房屋价款100万元，除贷款34.2万元，原告仍需以现金方式支付购房款65.8万元。结合收条及各方陈述，被告姜彦共收到购房款现金65.6万元（50万元＋11万元＋4.6万元），及物品抵顶购房款2000元。以上几项合计100万元（34.2万元＋65.6万元＋2000元），原告郭静波购房款支付完毕。双方争议在定金5万元是否在2011年5月25日的收条中，定金5万元是否在买受人支付全部购房款后，由出卖人予以返还。被告姜彦、第三人张淑梅均陈述2011年5月25日打50万元收条的情况，是将定金5万元写在该收条中。同时双方已经在买卖合同中明确约定定金5万元冲抵房款，原告郭静波称其已支付105万元，主张由被告姜彦返还定金5万元，不符合双方约定，亦不符合常理。故一审法院认定定金5万元已冲抵购房款。被告姜彦积极配合原告郭静波办理公证，对于案涉房屋没有及时过户不存在过错，故原告郭静波要求被告姜彦赔偿误工费等损失，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决如下：驳回原告郭静波的诉讼请求。案件受理费1644元，由原告郭静波负担。
一审宣判后，郭静波不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求，被上诉人承担诉讼费用。事实及理由：上诉人与被上诉人通过第三人签订买卖合同，由于第三人违规操作，违反合同规定，与被上诉人恶意串通，超收上诉人5万元，既未冲抵，又不予返还。第三人与被上诉人编造事实，欺骗法庭，上诉人根本不存在中途回家取收条的情节，但法庭却对被上诉人说谎听之任之。上诉人没用定金直接冲抵房款的原因是当时上诉人心情因其它事情影响导致忘记。原审判决认定事实不清，证据不足，应依法改判。
被上诉人姜彦及原审第三人张淑梅均表示服从一审判决。
本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。
认定上述事实的依据有一审庭审笔录、二审庭审笔录及随原审卷宗移送来的证据材料，在卷为凭，足资认定。
本院认为，本案争议的焦点问题是上诉人先交的定金5万元是否包含在被上诉人已收到的购房款中，即定金冲抵房款。本案从双方签订的合同来看，双方明确约定定金冲抵房款。双方约定的房屋价款100万元，扣除银行贷款34.2万元，上诉人还需支付购房款65.8万元。结合上诉人出具的收条及各方陈述，被上诉人共收到购房款现金65.6万元（50万元＋11万元＋4.6万元），及物品抵顶购房款2000元，以上两项合计65.8万元，该款项中应当是包含定金。现上诉人主张其履行合同过程中没有用定金冲抵房款，而是超付5万元现金，之所以如此是当时心情差忘记合同中有先用定金冲抵房款的约定，该辩解理由，既不符合常理，也与合同约定不符，对其辩解，本院不予采信。对于上诉人的上诉请求，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1050元整，由上诉人郭静波负担。
本判决为终审判决。
审判长 宫黎明
审判员 王 鹏
审判员 丁大勇
二〇一四年十二月十七日
书记员 耿 艳