新疆维吾尔自治区乌鲁木齐县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乌民二初字第14号
原告：新疆林氏劳务派遣有限公司，住所地：乌鲁木齐市长春路万城华府小区5栋2单元201号。
法定代表人：林道贵，该公司总经理。
委托代理人：李伟，男，汉族，1955年出生。
被告：奎屯鑫路机械化工程有限公司，住所地：奎屯市阿克苏东路12号。
法定代表人：李代斌，该公司总经理。
委托代理人：秦满仓，男，汉族，1968年出生。
原告新疆林氏劳务派遣有限公司（以下简称林氏劳务派遣公司）与被告奎屯鑫路机械化工程有限公司（以下简称奎屯鑫路工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由助理审判员陈凯峰独任审判，公开开庭进行了审理。原告林氏劳务派遣公司委托代理人李伟，被告奎屯鑫路工程公司委托代理人秦满仓到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告林氏劳务派遣公司诉称，2009年7月26日，原告与被告签订了S101线岔口公路建设工程的路面铺油工程合同，合同约定将面积约为11万平方米的路面铺油工程交由原告施工，每平方米造价26.8元。付款方式：合同签订三天内付款10万元，施工机械到场再付30万元，然后施工每6公里支付一次进度款（按应付总量的95%支付，工程完工后15天内将款付清，5%质保金，质保期为一年）。工期一个月，至2009年8月30日，合同中约定了工程质量要求和违约方须承担工程总造价5%违约金的条款，合同签订后，原告按期将工程完工交付，但被告仅支付工程款180万元，尚欠1040800元未付。双方签订合同应依约履行，原告将工程完成，现已使用多年，被告在原告多次要求下，至今不予原告进行工程决算，也不支付剩余款项。现要求：1、判令被告支付所欠工程款1040800元；2、支付违约金142040元，合计1182840元。
被告奎屯鑫路工程公司辩称，原告的数额以11万平方米为基础计算，施工中没有施工到11万平方米，原告所诉的费用我们已付超，油面有一年质保期，原告未进行养护，应以双方确认的数额结算比较准确。
经审理查明，2009年7月26日，原告林氏劳务派遣公司与被告奎屯鑫路工程公司签订《工程合同书》一份，合同约定：项目名称为S101线岔口-
马家庄子-S105线岔口公路的路面铺油工程，每平方米造价为26.8元，付款方式为合同签订后三天内预付100000元，机械到场付300000元，每6公里付一次进度款，按完成量总价的95%（不含前期预付款），在付第二次进度款同时扣回前期预付款200000元，付完进度款的同时，预付款全部扣回。工程完工后留5%的质量保证金，余款15天之内付清，保质期为一年；工程量暂定为110000平方米，按照实际工程量计算，税金由奎屯鑫路工程公司负责，乙方不出税具发票，出具收据。工期为2009年7月30日至2009年8月30日；本合同自签字之日起生效，双方均需严格遵守，单方毁约或终止合同（除自然灾害外），违约方向对方赔偿工程总造价5%的违约金。
在该工程的施工过程中，被告奎屯鑫路工程公司向原告林氏劳务派遣公司分别于2009年7月26日给付工程预付款100000元；2009年8月3日给付工程进度款300000元；2009年9月8日以支票的方式支付工程款1000000元、2009年9月9日以支票的方式支付工程款300000元、2009年9月13日支付工程进度款200000元、2009年9月19日支付工程款700000元。其中，2009年9月19日支付的工程款700000元，原告林氏劳务派遣公司向被告奎屯鑫路工程公司出具收据后，由被告奎屯鑫路工程公司向原告林氏劳务派遣公司开具500000元和200000元的转账支票各一张，原告林氏劳务派遣公司实际收到200000元。原告将500000元的支票一张直接交付于乌鲁木齐汇聚路面工程有限公司用于支付材料款，该支票经乌鲁木齐汇聚路面工程有限公司背书，由被背书人刘新东申请招商银行支付，因账户透支，该行进行了退票处理，被告亦承认该500000元实际未支付。综上，被告共计向原告付款2100000元。
在本案的审理过程中，因原、被告双方对该工程路面铺油的面积无法确定，经被告奎屯鑫路工程公司申请，本院委托新疆祥瑞万和工程项目管理有限公司对该工程路面铺油面积进行了评估，新疆祥瑞万和价审字（2014）063号对该工程路面铺油的面积评估为100450.31平方米。原告林氏劳务派遣公司对此评估报告提出异议，认为审计中以汽车行驶路码表数字作为测量的依据，其方法不科学，要求按照施工图纸进行鉴定。新疆祥瑞万和工程项目管理有限公司针对异议的答复为：1、因施工路线较长，原、被告双方现场商议约定，在岔路口处均采用皮尺量测，而且两头拉皮尺的人员均是原告的人员。直线采用三辆小车同时打表，原、被告双方各自开一辆车，鉴定单位开一辆车，每测一段路三辆车同时打表读数，鉴定人员根据双方同时认可的长度进行记录，实测完成后，实测记录原、被告双方均签字认可；2、双方合同第三条明确约定按照实际工程量计算，原告未提供任何资料给鉴定机构。
上述事实，有《工程合同书》、收款收据、转账支票、新疆祥瑞万和价审字（2014）063号评估报告、异议答复书以及庭审笔录在卷为证。
本院认为，原、被告双方签订的《工程合同书》是双方真实意思的表示，原告按照合同的约定完成合同约定的路面铺油工程，被告应按合同的约定及时付款。因双方合同约定结算以实际的工程量进行计算，双方无法提供工程完工后铺油路面的面积，故本院委托新疆祥瑞万和工程项目管理有限公司对该工程的面积进行了评估计算，该评估机构具有相应的资质，评估程序合法，评估时双方均派员参加，对评估方式和评估测量数额签字认可，故本院采纳该评估报告书的意见，按照评估面积100450.31平方米确认双方的工程量，结合双方合同约定的每平方米的造价26.8元，由此可以得出原告为被告完成的路面铺油工程量的价值为2692068.31元，扣减被告奎屯鑫路工程公司已支付于原告的2100000元工程款，被告尚剩余592068.31元未付，故原告要求被告支付工程款1040800元的诉讼请求，本院予以支持的部分为592068.31元，超出部分，本院不予支持；被告认为已支付了原告工程款，提供了2009年12月12日付款人为赵辉，收款人为何淑华的转账汇款回单，不能证明该款是由原告方收取的，收款人何淑华与原告之间的关系也无法证明，也不符合双方合同约定的付款方式和付款习惯，故对被告认为该款已经支付的辩解意见，本院不予采纳。
对于原告要求被告支付违约金142040元的诉讼请求，原、被告双方的合同明确约定了单方毁约或终止合同，违约方向对方赔偿工程总造价5%的违约金，原告按照合同约定将工程交付于被告，被告已投入了使用，没有按照合同的约定及时付款，已构成违约，被告奎屯鑫路工程公司理应支付违约金，本院按照实际工程总价2692068.31元计算为基数计算违约金，具体数额为134603.41元（2692068.31元×5%），超出部分，本院不予支持。对于被告奎屯鑫路工程公司认为原告没有按照合同的约定及时对路面进行保修，并出具2012年1月7日和10月10日由个人出具的收条和结算单证明，认为给原告电话通知后，原告没有及时对路面进行保修，不构成违约的辩解意见，被告未提供相关证据证明对路面的维修其向原告履行了告知义务，原告怠与履行或不履行其义务，仅以第三人的收款收据来证明其因路面的维修而支付了相关费用，不足以证明自己的反驳意见，本院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、一百零七条、一百零九条、一百一十四条、二百七十九条之规定，判决如下：
一、被告奎屯鑫路机械化工程有限公司支付原告新疆林氏劳务派遣有限公司工程款592068.31元。
二、被告奎屯鑫路机械化工程有限公司赔偿原告新疆林氏劳务派遣有限公司违约金134603.41元。
上述案款，限被告于本判决生效后五日内给付，逾期不付应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案起诉标的1182840元，应收案件受理费15445.56元，减半收取7722.78元（原告已预交），给付标的726671.72元，给付标的占起诉的61.43%，诉讼费的61.43%即4744.45元由被告承担。38.57%的诉讼费即2978.33元由原告自行负担。本案鉴定费23110元，由原告承担11555元，被告承担11555元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。
代理审判员 陈凯峰
二〇一四年十二月九日
书 记 员 周 健