上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终2695号
上诉人(原审被告)：余艇，男，1977年8月8日出生，汉族，户籍地江西省景德镇市。
委托诉讼代理人：蒋尉菁，上海市捷华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：顾延珺，上海市捷华律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：上海宗唐机电有限公司，住所地上海市嘉定区。
法定代表人：杨惠根，总经理。
委托诉讼代理人：朱小锋，北京安博(上海)律师事务所律师。
上诉人余艇因与被上诉人上海宗唐机电有限公司(以下简称“宗唐机电公司”)竞业限制纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2016)沪0114民初13075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
余艇的上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、本案诉讼费用由宗唐机电公司承担。事实和理由：1、一审法院认定事实不清。双方已明确在合同中约定“保密费”、“竞业限制费用”的支付，一审法院作出的双方对竞业限制费用的支付“合同没有约定”与事实不符。双方明确约定在余艇任职期间以及离职的保密期间宗唐机电公司都要支付其一定的竞业限制费用，而宗唐机电公司即使证明其支付了保密费，也不能将此扩大理解为支付了竞业限制费用，从而否定劳动合同法对竞业限制确立的“无补偿则无竞业限制义务”的原则。2、一审法院未查清是否有“不利后果”就作出了与事实不符的结论，并以未证实的“不利后果”来确定违约金没有事实依据。宗唐机电公司没有提供证据证明余艇违反竞业限制义务给其造成的不利后果，而余艇提供证据证明了案外人上海沐德测控科技有限公司(以下简称“沐德公司”)是其帮朋友代持股东，没有实际投资，且沐德公司在2014年前没有实际经营活动，一审法院未组织双方就这些证据进行质证。3、一审法院对宗唐机电公司实际支付余艇的工资这一节事实并未查清，并在未查清的前提下进行了主观判断和错误的收入认定。宗唐机电公司在一审中提供了工资代发证明，该证明中记载的实发工资金额是360,955.54元，并非一审法院认定的43万余元；该证明中备注工资由宗唐机电公司支付，而非一审法院认定的宗唐机电公司通过案外人众大亚洲人才资源开发(上海)有限公司向余艇支付。4、一审法院适用法律错误，本案中诚实信用原则不应在双方已有合同约定以及法律规则的前提下被直接适用。在双方已有明确约定的情况下，当宗唐机电公司没有支付一定的费用履行己方义务时，一审法院根据诚实信用原则判定余艇承担违约责任属适用法律不当。综上，请求二审法院查明事实，判如所请。
宗唐机电公司辩称，余艇在任职期间与他人开设经营同类公司，违反竞业限制义务，依约应当承担违约责任。对于在职员工的竞业限制，不适用无补偿则无竞业限制的原则，公司无需支付补偿费。保密与竞业限制是捆绑在一起的，保密费就包含竞业限制费用，余艇在职期间，明知有保密协议的情况下，还与他人开设同类公司，其主观恶意明显，行为也必然侵犯宗唐机电公司的商业机密和其他利益。宗唐机电公司每月支付余艇的2,000元保密费已经包含了竞业限制的一定费用。是否造成不利后果，与余艇是否应承担违约责任无关。双方在保密协议中约定如果余艇违反协议中任何一项条款，应当一次性向宗唐机电公司支付违约金，违约金数额为宗唐机电公司支付给余艇的保密费总额的两倍，至于余艇的行为给宗唐机电公司造成多少损失，不影响余艇依约承担违约责任，仅按照侵犯商业秘密罪刑事责任的标准追究其责任。
宗唐机电公司向一审法院起诉请求：要求余艇支付竞业禁止违约金152,000元。
一审法院认定事实：1、余艇系上海市外来从业人员。宗唐机电公司经工商登记注册成立于2009年3月19日，经营范围：机电产品、建筑材料、泵阀、环保设备、五金交电、自动化控制设备的销售，流体机械设备，环保设备，自动化控制设备，电气设备的技术开发，技术转让、技术咨询、技术服务、机电设备安装(除特种设备)，环保工程，楼宇智能化系统集成。2、2010年1月1日，余艇进入宗唐机电公司担任销售经理工作。2010年1月18日，宗唐机电公司、余艇签署合同薪资确认单，载明余艇的岗位为销售经理，试用期2个月，试用期及转正后工资组成中包括有保密费2,000元。2010年3月1日，余艇与众大亚洲人才资源开发(上海)有限公司签订期限为2010年3月1日至2013年2月28日的劳动合同，约定余艇派遣至宗唐机电公司担任销售岗位工作。同日，宗唐机电公司、余艇签署企业员工保密协议，因余艇在宗唐机电公司任职期间将获得有关宗唐机电公司信息，就余艇在任职期间及离职以后保守宗唐机电公司有关技术秘密和商业秘密的有关事项协商一致约定：余艇在宗唐机电公司任职期间，必须遵守宗唐机电公司的保密规章制度，履行与工作岗位相应的保密义务；余艇在职及离职后承担保密义务的期限为有限期保密，除余艇在职期间为当然保密期外，余艇离职期间保密期限自离职之日起到离职两年止，宗唐机电公司同意就余艇在职及离职后承担的保密义务支付保密费，保密费的支付方式为自2010年3月1日起的任职期间内每月2,000元，保密费支付随合同解除而终止；余艇在宗唐机电公司任职期间，非经宗唐机电公司事先同意，不得在与宗唐机电公司生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企事业单位、社会团体内担任任何职务，包括但不限于实际投资人、股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等职务，余艇离职后是否仍负有前款义务由双方另行签署竞业限制协议再行约束，否则余艇在离职之后不再负有前款的义务；余艇如违反任何一项条款，应当一次性向宗唐机电公司支付违约金，违约金金额为宗唐机电公司已支付余艇的保密费总额的两倍；余艇的违约行为给宗唐机电公司造成损失的，应赔偿损失，违约金不足以抵扣赔偿损失，剩余部分宗唐机电公司有权向余艇继续追偿。3、2010年3月1日起至2013年2月28日劳动合同期满时，宗唐机电公司通过众大亚洲人才资源开发(上海)有限公司向余艇支付工资合计43万余元，每月工资组成中包括有保密费2,000元。2013年2月28日，众大亚洲人才资源开发(上海)有限公司终止与余艇的劳动合同，同日余艇离开宗唐机电公司。2015年11月13日，宗唐机电公司调取沐德公司的工商登记材料，发现余艇参与投资设立该公司，并担任股东、监事职务。2016年6月28日，宗唐机电公司向上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求余艇支付竞业禁止违约金152,000元。2016年6月30日，该仲裁委作出嘉劳人仲(2016)通字第196号不予受理通知书，以宗唐机电公司的请求事项超过仲裁时效为由决定不予受理。宗唐机电公司不服，诉至一审法院。
一审法院另查明：2010年12月22日，上海市工商行政管理局出具企业名称预先核准通知书，同意预先核准包括余艇在内的投资人出资的企业名称为沐德公司。2011年8月22日，沐德公司经工商登记注册成立，股东潘玉兰、余艇，经营范围：测绘应用软件技术开发、技术转让，实业投资，智能化控制系统工程，照明工程，环保工程，建筑工程及设计咨询，机电设备及仪器仪表的安装及销售，销售电子系统设备，建筑装饰材料，灯具，水泵阀门。截止2016年11月24日庭审时，沐德公司仍存续。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据劳动合同法的规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。民事主体应当诚实不欺、恪守信用，本着诚实守信的理念，以善意的方式行使权利、履行义务。诚实信用原则是现代法律体系的一项非常重要的基本原则，也为世界各国法律所普遍确认。劳动者在劳动合同履行期间提供的劳动是一种“为他人利益的薪金劳动”。正是由于劳动法律关系的这种特征，决定了劳动者的忠诚义务是其作为劳动合同一方当事人的基本义务。它要求劳动者在劳动中对雇主的财产诚实使用，不得对雇主的利益造成损害。劳动者的忠诚义务包括在职期间不得与受雇佣企业竞争损害受雇佣企业利益。该义务属于劳动合同的默示义务，即使合同没有约定或规章制度没有明确也不可以违背。对在职劳动者而言，在用人单位为其提供劳动就业机会、场所，并支付劳动报酬的情况下，劳动者的工作权和生存权已有保障。对此类在职期间的竞业限制未明确约定另行补偿的如作否定评价，与法律所追求的公平、诚信的价值理念相悖。本案中，双方签订有企业员工保密协议，协议中对余艇在职期间的竞业限制有明确的约定，并约定了相应的违约责任，同时宗唐机电公司在向余艇支付每月工资中包括有保密费，因此余艇提出无竞业限制补偿则违约金约定无效的主张，不予采纳。余艇提出其不属于竞业限制人员的辩解，但劳动合同法明确规定竞业限制人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，而作为用人单位而言，销售岗位至关重要，关乎用人单位的生存发展、经营利益，余艇作为宗唐机电公司的销售经理，享受高薪待遇，掌握有宗唐机电公司的商业秘密，属于竞业限制人员，因此余艇的上述辩解，不予采纳。
依法订立的劳动合同具有法律约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。劳动合同法规定劳动者违反服务期或竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。双方签订企业员工保密协议，协议中明确约定“宗唐机电公司每月支付余艇保密费2,000元”、“余艇在宗唐机电公司任职期间，非经宗唐机电公司事先同意，不得在与宗唐机电公司生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企事业单位、社会团体内担任任何职务，包括但不限于实际投资人、股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等职务”，如违反该约定应当一次性向宗唐机电公司支付违约金。上述约定符合法律规定、合法有效，双方当事人应当按照协议约定履行相应的义务。根据查明事实，余艇在宗唐机电公司任职期间，隐瞒宗唐机电公司、违反约定，作为股东出资成立“上海沐德测控科技有限公司”，并在该公司担任监事职务，而该公司的经营范围与宗唐机电公司的经营范围相近。余艇虽辩解称不参与该公司经营活动，但是无任何证据可以证实，且从工商登记信息显示，余艇参与投资、认缴出资额、担任监事，因此对余艇的上述辩解不予采信。此外，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。因沐德公司自2011年8月22日经工商登记注册成立后，至2016年11月24日庭审时仍然存续，余艇的违约行为始终存续，且余艇也确认从未向宗唐机电公司告知有关该公司的事宜，宗唐机电公司直至2015年11月23日调取工商登记材料时才知悉余艇的违约行为，于2016年6月30日申请仲裁主张权利，并未超过法律规定的仲裁时效的规定。余艇关于宗唐机电公司的主张已经超出仲裁时效的意见，不予采纳。余艇的行为违反了双方签订的竞业限制约定，并因此产生了不利于宗唐机电公司的后果，其行为已经构成违约，宗唐机电公司有权根据约定要求余艇支付违约金。余艇提出保密协议中约定的违约金数额显失公平、缺乏合理性，关于违约金的数额，考虑余艇的收入水平、违约过错程度、实际产生的不利后果，并依据公平、诚实信用之原则，调整违约金为108,000元。据此判决：余艇应于判决生效之日起十日内支付上海宗唐机电有限公司违反竞业限制的违约金108,000元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。余艇提交的第一组证据包括：1、(2013)浦民一(民)初字第28691号民事判决书，证明余艇可以从公司拿到400余万的提成，但是没有拿到，反而倒贴了9万余元的报销款；2、(2015)松民二(商)初字第691号民事判决书，证明宗唐机电公司的关联公司违反诚实信用原则，向余艇要回了28.5万元；3、(2017)沪02民终195号民事裁定书，证明余艇本应从宗唐机电公司拿到53万余元，由于一审律师经验不足，导致余艇未能拿到该笔钱款。第二组证据包括：4、沐德公司2011年1月至2016年5月已申报信息明细表，证明沐德公司是余艇代朋友持股的公司，且该公司未对外经营，并未产生不利于宗唐机电公司的后果；5、沐德公司税收完税证明，证明该公司在2014年前没有经营活动；6、沐德公司2011年度、2012年度企业法人年检报告书的工商档案材料，证明该公司无经营活动。宗唐机电公司对余艇提供的第一组证据中的(2013)浦民一(民)初字第28691号民事判决书真实性认可，但不能证明余艇的上述观点；认为(2015)松民二(商)初字第691号民事判决书不是新证据，且该判决书没有生效，经上诉后双方最终调解结案，且与本案无关；认为(2017)沪02民终195号民事裁定书，余艇的诉求被驳回，不能证明余艇的上述观点；对余艇提供的第二组证据，宗唐机电公司认为不是新证据，沐德公司零申报并不能证明该公司没有营业收入，也不能影响余艇违反竞业限制行为的定性。
一审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为：劳动合同法规定了劳动者的保密义务和竞业限制义务，余艇与宗唐机电公司的劳动合同也约定了余艇在任职期间以及离职的保密期间应当遵守竞业限制的规则。余艇在宗唐机电公司担任销售经理，属于涉密人员，在职期间理应负有竞业限制义务和保密义务，而保密义务与竞业限制义务是相辅相成的，余艇在职期间自行经营与宗唐机电公司存在竞争关系的业务，开办经营同类业务的公司，侵犯了宗唐机电公司的商业秘密权，违反了劳动合同法规定的劳动者的保密义务以及竞业限制义务，也违反了双方劳动合同的相关约定，理应承担相应的违约责任。余艇主张无补偿则无竞业限制义务,自己的行为未对宗唐机电公司产生不利后果，故不应承担违约责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院根据余艇的收入水平、过错程度等，将违约金调整为108,000元，并无不妥，本院予以照准。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币10元，由上诉人余艇负担。
本判决为终审判决。
法官助理梁芳
审判长 徐树良
审判员 姜 婷
审判员 赵 静
二〇一七年五月二十二日
书记员 徐丹阳
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。