浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终2287号
上诉人（原审原告）：蒋祥如。
上诉人（原审被告）：白桦林（临安）休闲用品有限公司。
法定代表人：刘建国。
委托代理人：黄棋锋，浙江天晟律师事务所律师。
上诉人蒋祥如与上诉人白桦林（临安）休闲用品有限公司（以下简称白桦林公司）劳动争议一案，不服临安市人民法院（2015）杭临民初字第2590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，蒋祥如于2015年2月25日进入白桦林公司工作，双方于当日签订了《高级管理人员聘用合同》，其中载明以下事项：1、蒋祥如担任公司生产总监；2、合同期限为三年（自2015年2月25日至2018年2月25日止）；3、“薪金按年薪制执行，分两部分，月薪+年薪余额：月工资为税前10000元/月（基本工资9000元+岗位工资1000元），试用期工资执行相同标准，月工资包括加班工资，年薪余额6万元经考核管理目标合格后发放，不合格折半发放。在每年春节前补齐上个年度的未付余额，余额税收自理”；4、其他相关事项。依该院调取自临安市公安局青山派出所出具的2015年10月27日的110处警现场情况登记表显示，蒋祥如与白桦林公司行政部经理陶义胜于2015年10月27日在白桦林公司处因工作交接事宜发生争执，后经民警协调处置。当日白桦林公司对蒋祥如2015年9月和10月的工资进行了结算支付。蒋祥如于当日离开公司后再未回到白桦林公司处继续工作。后双方发生劳动争议，蒋祥如申请劳动仲裁，临安市劳动人事争议仲裁委员会于2015年12月3日作出临劳人仲案字[2015]第255号仲裁裁决书，裁决白桦林公司退还蒋祥如2015年9月份被扣工资1000元，并驳回了蒋祥如的其他仲裁请求。蒋祥如对裁决结果不服，遂于2015年12月11日诉至原审法院，请求判令：1、白桦林公司向蒋祥如支付每月未签劳动合同工资共120000元；2、白桦林公司向蒋祥如支付未提前30天与蒋祥如解除劳动合同的赔偿金共45000元；3、判决白桦林公司向蒋祥如支付每月扣押没发工资共40000元；4、判决白桦林公司向蒋祥如支付每月试用期少发工资共12000元；5、判决白桦林公司向蒋祥如支付周末休息日未支付加班费共23910元；6、判决白桦林公司向蒋祥如支付国庆节加班工资共4396.6元；7、判决白桦林公司向蒋祥如支付周一至周五加班费共5560元；8、判决白桦林公司向蒋祥如支付9月份被扣工资共1000元；9、本案诉讼费由白桦林公司承担。
原审法院认为，1、关于蒋祥如要求白桦林公司支付未签订劳动合同每月二倍工资120000元的问题。蒋祥如通过应聘进入白桦林公司处工作，并在用工之日起一个月内与白桦林公司签订了《高级管理人员聘用合同》，双方对合同期限、工作内容、工资待遇、劳动纪律、违约责任等事项进行了明确约定，该聘用合同符合劳动合同应具备的主要条款，性质上属于劳动合同。故该院认定蒋祥如、白桦林公司之间存在劳动关系，双方应按照该合同的约定，全面履行各自的义务。故对蒋祥如该项诉讼请求，该院不予支持。
2、关于蒋祥如要求白桦林公司支付赔偿金45000元的问题。《劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”蒋祥如认为，其年薪为18万元，即15000元/月，因白桦林公司于2015年10月26日下发解聘通知书，而未提前三十日对蒋祥如进行书面通知，系违法解除劳动关系，白桦林公司应按照15000元/月的标准额外支付一个月的工资，并按照该标准的二倍支付赔偿金，合计45000元。白桦林公司认为，其因蒋祥如自2015年10月28日起长期旷工，便于2015年12月1日将其辞退，故不应支付上述款项。该院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，蒋祥如、白桦林公司双方对劳动关系解除的时间、事由存在争议，蒋祥如诉称白桦林公司单方面更改聘用合同，降低蒋祥如薪资待遇而违法与蒋祥如解除劳动合同，未提供充分证据予以证明，故对蒋祥如该项诉讼请求，该院不予支持。
3、关于蒋祥如要求白桦林公司支付每月扣押未发工资40000元的问题。聘用合同第二条第1项载明“年薪余额6万元经考核管理目标合格后发放，不合格折半发放。”第2项载明“如果乙方没有违反企业规章制度，没有因为完不成工作目标，工作不胜任、失误给企业造成直接重大经济损失，甲方以各种理由借口提出解雇乙方，甲方将按照双方约定的年薪合同，在乙方离职前给予年薪工资的补发。”白桦林公司认为，聘用合同中约定的年薪余额6万元需经过考核合格后发放，因蒋祥如长期旷工，构成违约，故无需发放。但白桦林公司未提供充分证据证明蒋祥如存在经考核不合格等可以不发或少发剩余年薪的情形，故应当向蒋祥如支付相应的年薪余额。因蒋祥如于2015年2月25日至2015年10月27日期间在白桦林公司处工作，共8个月，故该院确认白桦林公司应支付蒋祥如年薪余额40000元。
4、关于蒋祥如要求白桦林公司支付试用期少发工资12000元的问题。蒋祥如认为，劳动者在试用期的工资不得低于劳动合同约定工资的百分之八十，其月薪应为15000元，即试用期工资应不低于12000元/月，而白桦林公司按照10000元/月的标准向蒋祥如支付了6个月的试用期工资，故应按照2000元/月的标准补发12000元。该院认为，聘用合同中载明：“岗位试用期为2015年2月25日至2015年8月25日，共6个月”、“月工资为税前10000元/月（基本工资9000元+岗位工资1000元），试用期工资执行相同标准”、“年薪余额6万元经考核管理目标合格后发放”。结合白桦林公司提供的证据2以及双方在庭审中的陈述，本院确认蒋祥如月工资为10000元，而非15000元，且白桦林公司已按照10000元/月的标准向白桦林公司足额发放了2015年2月至8月的工资，白桦林公司对蒋祥如试用期工资的发放，未违反法律规定，不存在蒋祥如试用期工资应不低于12000元的事实。故对蒋祥如该项诉讼请求，该院不予支持。
5、关于蒋祥如要求白桦林公司支付周末加班费29310元、国庆节加班费4396.6元、周一至周五加班费5560元的问题。该院认为，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。聘用合同第二条第1项中载明“月工资包括加班工资”，且白桦林公司已依约定向蒋祥如支付了2015年2月至2015年10月的工资。故对蒋祥如该三项诉讼请求，该院不予支持。
6、关于蒋祥如要求白桦林公司支付2015年9月份白桦林公司扣工资1000元的问题。首先，在临安市劳动人事争议仲裁委员会作出的临劳人仲案字[2015]第255号仲裁裁决书中，裁决白桦林公司退还蒋祥如2015年9月份被扣工资1000元。结合白桦林公司提供的证据6及双方的陈述，白桦林公司认为因蒋祥如2015年9月考核不合格而扣除其当月岗位工资1000元，但白桦林公司未提供相应证据予以证明蒋祥如存在考核不合格的情形，对白桦林公司的上述意见，该院不予采信。故对蒋祥如该诉讼请求，该院予以支持。
据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第八十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2016年2月2日判决:一、白桦林公司应于判决生效之日起十日内支付蒋祥如2015年年薪余额40000元。二、白桦林公司应于判决生效之日起十日内返还蒋祥如2015年9月被扣工资1000元。三、驳回蒋祥如的其他诉讼请求。如果白桦林公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由白桦林公司负担。
宣判后，双方当事人均不服，分别向本院提起上诉。
蒋祥如上诉称：对浙江省临安市人民法院第一、二项判决没有异议，对第三项判决有异议，认为白桦林公司应当支付赔偿金45000元，理由如下：首先，蒋祥如在一审中已经举证解聘通知书与110出警现场情况登记表、情况证明，已经证明白桦林公司违法解除劳动合同关系，虽然蒋祥如提供的解聘通知书是复制件，但是解聘通知书与110出警现场情况登记表关于“因工作原因被解聘，今日来办理交接手续。”情况说明关于报案等事实能够相互印证。其次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算工作年限等决定发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。一审判决在“2、关于原告要求被告支付赔偿金45000元的问题”表述中，认为当事人对自已提出的主张，有责任提供证据，从而将违法解除劳动合同关系的举证责任归为蒋祥如，不符合法律规定，白桦林公司没有提供有效证据证明未辞退蒋祥如，应当由白桦林公司承担相应的法律后果，而不是蒋祥如。综上，请求二审法院：一、撤销浙江省临安市人民法院（2015）杭临民初字第2590号民事判决第三项；二、改判白桦林公司支付蒋祥如赔偿金45000元；三、诉讼费由白桦林公司负担。
针对蒋祥如的上诉，白桦林公司答辩称：1.本案白桦林公司没有违法解除与蒋祥如之间的劳动合同。本案系蒋祥如自己突然离开公司，违反公司规章制度，为此白桦林公司辞退蒋祥如。2.关于白桦林辞退蒋祥如，在原审中白桦林公司已经提供证据证明，因此不存在要求白桦林公司在举证证明没有违法解除劳动合同的事实。一审法院没有判决要求支付赔偿金的判项正确，请求驳回上诉，维持原判。
白桦林公司上诉称：原审判决第一项判决“白桦林公司支付蒋祥如2015年年薪余额40000元”有误，应予驳回蒋祥如的该项诉讼请求，理由如下：本案蒋祥如违约在先，依据聘用合同约定，白桦林公司不需要支付蒋祥如年薪余额。1.蒋祥如与白桦林公司间签订的《高级管理人员聘用合同》期限为三年，时间从2015年2月25日起至2018年2月25日，但蒋祥如中途工作至2015年10月28日就从公司不辞而别，故已经构成违约。2.《高级管理人员聘用合同》第二条第1点约定“年薪余额6万元经考核管理目标合格后发放。在每年春节前补齐上个年度的未付余额，余额税收自理。”，而第三条第1点约定“乙方如果因为个人原因在合同期内违约，甲方只支付月薪，年薪余额不作为报酬进行结算与支付。”结合本案，蒋祥如从2015年2月25日进白桦林公司工作，到2015年10月28日不辞而别才工作了8个月零2天，考核管理目标显然是不合格的，同时由于合同期未满就不辞而别构成违约，故根据合同约定白桦林公司无需支付蒋祥如年薪余额。3.退一万步说，即便原审认定白桦林公司负有支付蒋祥如年薪余额40000元的义务，根据《高级管理人员聘用合同》第二条第1点约定，个人所得税是由蒋祥如自理的，而这年薪40000元作为企业员工的劳动报酬，用人单位白桦林公司根据法律规定负有代扣代缴的义务，故年薪余额40000元应扣除应交税部分。综上，白桦林公司认为：蒋祥如的诉讼显然有悖于诚实信用原则，要求白桦林公司支付年薪余额请求理应不予支持。为此，白桦林公司特提此上诉，请求：一、撤销原审判决第一项，改判驳回蒋祥如要求白桦林公司支付2015年年薪余额40000元诉讼请求；二、本案上诉费由蒋祥如承担。
针对白桦林公司的上诉，蒋祥如答辩称：首先，白桦林公司系违法解除与蒋祥如的劳动合同关系。蒋祥如在一审中已经举证解聘通知书与110出警现场情况登记表、情况证明，已经证明白桦林公司系违法解除与蒋祥如的劳动合同关系，虽然蒋祥如提供的解聘通知书是复制件，但是解聘通知书与110出警现场情况登记表记录的关于“因工作原因被解聘”、情况说明关于蒋祥如住所被侵权报案等事实能够相互印证，且白桦林公司没有依法举证有效证据证明未辞退蒋祥如，应当由白桦林公司承担相应的法律后果。其次，根据《高级管理人员聘用合同》的约定，蒋祥如的年薪为18万元，白桦林公司没有任何证据证明蒋祥如违约，反而蒋祥如有证据证明了白桦林公司系违法解除与蒋祥如的劳动合同关系，白桦林公司应当支付蒋祥如因违法解除劳动合同关系之前发生的年薪余额，一审判决第一项关于白桦林公司应当支付蒋祥如年薪余额40000元符合法律规定。综上，请求二审法院驳回白桦林公司的上诉请求。
二审中，在本院指定的举证期限内，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。在本院指定的举证期限届满后，白桦林公司向本院提交了退件后未拆封的EMS快递一封（条形码号为1094040345812），拟证明白桦林公司一审的证据5快递已经被退回。
白桦林公司提交的上述证据，经本院拆封，快递内的文件确实系落款日期为2015年12月1日的辞退通知书一份。对于该证据，蒋祥如表示对快递面单显示的邮寄寄出和退回情况的真实性无法确认。本院认为，虽蒋祥如对该快递面单的真实性未予确认，但因白桦林公司提交的是原件，蒋祥如并无反驳证据推翻其真实性，故本院对该证据的真实性予以认定，该证据能够证明白桦林公司曾于2015年12月6日向蒋祥如邮寄落款日期为2015年12月1日的辞退通知书一份并被退回的事实。
本院经审理查明，白桦林公司与蒋祥如签订《高级管理人员聘用合同》的时间是2015年3月23日。另查明，杭州市公安局余杭区分局中泰派出所于2015年1月8日出具的情况说明载明：“2015年10月26日20时18分我所接110指令：余杭区中泰街道石鸽社区新西湖小镇23-1-803，报警人被其公司里的人打了。我所民警接到报警后于10月26日20时30分出警至中泰街道新西湖小镇23幢1单元803室，经了解系：陶义胜等人喝过酒后去蒋祥如的房间里检查卫生而发生打架，告知蒋祥如到医院接受治疗后到派出所处理。后双方自行协商处理。”临安市公安局青山派出所110处警现场情况登记表载明：“2015年10月27日10时30分，接蒋祥如报警称其在白桦林休闲用品公司被其同事陶义胜打去了。民警到达现场了解后，蒋祥如系白桦林公司前副总，因工作原因被解聘，今日来办理交接手续，在检查物品办理手续时与公司行政经理陶义胜发生争执，争执中陶义胜右手打到蒋祥如左脸，但无明显伤势。经现场处置，对双方当事人进行教育。”
二审中，蒋祥如陈述，2015年10月25日下午，白桦林公司老板娘说要跟其重新签订劳动合同，调动岗位，降薪至6000元/月，其不同意签订新的劳动合同，更不答应降薪。半小时后，老板娘的秘书拿着解聘通知书让其走人，第二天办理交接。其回到宿舍，当晚7点左右，老板娘派人对其房间打砸，并抢走了解聘通知书。当晚其报警陈述被打砸的经过，警察说第二天早上去做笔录。到了第二天早上，与头天晚上相同的人员前来押着要其去办理离职手续，其表示要去派出所做笔录，但是他们不同意，进行拉扯，其报警，警察把双方一起集合到派出所做笔录。派出所出来后，去公司办离职手续，其到公司后就被人打，其又报警。青山派出所对其、法定代表人、陶义胜做笔录，笔录上注明因工作原因来办理交接手续，然后老板把9、10两个月的工资结算给其。白桦林公司则陈述，不存在公司老板娘让其重签劳动合同的事，蒋祥如与陶义胜之间有个人矛盾，所以派出所处理，并不存在10月26日晚上检查卫生的事情；第二天两个人闹到公司，然后说自己不干了，之后公司结了两个月工资给他，但是第二天未来办理交接手续；10月27日派出所出警是因为陶义胜根蒋祥如工作交接的时候因前一晚打架事件导致陶义胜跟蒋祥如又在公司打架；10月27日早上陶义胜、蒋祥如先去中泰派出所，派出所要求双方协调；从中泰派出所到公司后，陶义胜、蒋祥如办理的是公司管理方面的工作，蒋祥如把生产指令传达给陶义胜；公司结清9、10月工资是因为打架事件发生后，蒋祥如说不干了，要求结清工资，工资结算是青山派出所处理好了签的；蒋祥如说自己不干了是在青山派出所处理完了之后。
再查明，陶义胜系白桦林公司行政部经理，级别在蒋祥如之下，归蒋祥如管理。2015年12月6日，白桦林公司向蒋祥如通过邮政特快专递EMS邮寄辞退通知书一份，该快递因蒋祥如人在外地于2016年1月14日被退回。本院经审理查明的其余事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点有二：一是白桦林公司是否违法解除与蒋祥如的劳动合同；二是白桦林公司是否应当支付蒋祥如2015年年薪余额。关于第一个争议焦点，首先，蒋祥如主张白桦林公司违法解除劳动合同，虽未能提交其主张的白桦林公司下发的解聘通知书，但其一审中申请法院调取的临安市公安局青山派出所110处警现场情况登记表，能够证明蒋祥如系因工作原因被白桦林公司解聘，于2015年10月27日上午办理交接手续过程中发生争执。其次，白桦林公司否认其解聘蒋祥如，主张蒋祥如系因与陶义胜个人矛盾而在2015年10月27日上午临安市公安局青山派出所处理结束后说自己不干了，办理了工资结算手续。白桦林公司的上述陈述，与临安市公安局青山派出所110处警现场情况登记表载明事件经过不符，且白桦林公司未能提交相应证据证明其主张的事实。再次，白桦林公司于2015年10月27日与蒋祥如结清了9、10月份的全部工资并当日支付，又主张自2015年10月28日起蒋祥如长期旷工，显然不足采信。综上，再结合蒋祥如申请原审法院调取的杭州市公安局余杭区分局中泰派出所出具的情况说明以及双方当事人的其他陈述，本院认定蒋祥如系被白桦林公司解除劳动合同而非蒋祥如个人原因长期旷工，劳动合同的解除时间为2015年10月27日。至于白桦林公司解除劳动合同是否合法，则应由白桦林公司承担证明其单方解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定情形的举证责任。现白桦林公司未能提交任何证据证明其于2015年10月27日单方解除劳动合同系合法解除，故本院对于蒋祥如主张的白桦林公司系违法解除劳动合同应当支付赔偿金的请求，依法予以支持。
关于第二个争议焦点，即白桦林公司是否应当支付蒋祥如年薪余额的问题。双方签署的《高级管理人员聘用合同》明确约定了蒋祥如的劳动报酬按年薪制执行，分两部分，月薪+年薪余额：月工资为税前10000元/月（基本工资9000元+岗位工资1000元），试用期工资执行相同标准，月工资包括加班工资，年薪余额6万元经考核管理目标合格后发放，不合格折半发放；如因为个人原因在合同期内违约，白桦林公司只支付月薪，年薪余额不作为报酬进行结算与支付。根据前述分析，本院认定双方劳动合同系因白桦林公司违法单方解除，而非因蒋祥如个人原因在合同期内违约；白桦林公司亦无证据证明蒋祥如在履行职务期间存在管理目标考核不合格的情形，故白桦林公司应当支付蒋祥如2015年2月25日至2015年10月27日期间的年薪余额。原审法院判决白桦林公司支付年薪余额40000元并无不当，白桦林公司的上诉理由不能成立。
进而，关于白桦林公司应当支付蒋祥如的违法解除劳动合同赔偿金，因蒋祥如在职期间的应得工资为15000元/月，超过了杭州市2014年度职工平均工资4287.42元（51449元÷12）的三倍，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，白桦林公司应当支付蒋祥如违法解除劳动合同的赔偿金25724.52元（4287.42元×3×2）。蒋祥如主张按照其实际工资标准计算赔偿金不符合上述法律规定。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持临安市人民法院（2015）杭临民初字第2590号民事判决第一、二项；
二、撤销临安市人民法院（2015）杭临民初字第2590号民事判决第三项；
三、白桦林（临安）休闲用品有限公司于本判决生效之日起十日内支付蒋祥如违法解除劳动合同赔偿金25724.52元。
四、驳回蒋祥如的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由白桦林（临安）休闲用品有限公司负担。二审案件受理费10元，由白桦林（临安）休闲用品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 余文玲
审判员 张一文
审判员 盛 峰
二〇一六年六月二十九日
书记员 赵 勤