陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕07民终1041号
上诉人（原审被告）：汉中市派林大药房连锁有限责任公司,住所地汉中市汉台区望江路盛世家园小区2号楼2-3号营业厅。
法定代理人：岳正红，该公司董事长。
委托代理人：许期烈，陕西修业律师事务所律师。
委托代理人：廖自成，汉中市派林大药房连锁有限责任公司副经理。
被上诉人（原审原告）：李凡，女，汉族，住南郑县城关镇。
上诉人汉中市派林大药房连锁有限责任公司因与被上诉人（原审原告）李凡提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南郑县人民法院（2016）陕0721民初1353号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人许期烈、廖自成，被上诉人李凡到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被上诉人（原审原告）李凡向一审法院诉讼请求：1、依法判令被告赔偿原告各种损失208944.58元。2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定的事实：原告李凡于2015年9月21日由被告汉中市派林大药房连锁有限责任公司聘用作药店营业员，约定试用期三个月，被安排在汉中城区劳动路药店上班；2015年10月6日遂被调派到南郑县城周家坪达富康分店继续做营业员。2015年11月6日上午10时许，原告站在凳子上面整理药店收银台后边的货位时，从凳子上摔到地下受伤，事发后原告被药店同事靳雪蓉和他人扶起，被送往南郑县人民医院诊治。经该院诊断为：1、右跟腓韧带断裂并撕脱性骨折；2、右距腓前韧带断裂；3、右内后踝局限性骨折；4、右第5跖骨基底部骨折。于2016年1月13日出院，住院治疗68天。2016年4月25日，陕西汉中汉航法医鉴定所对原告的伤残程度、后期医疗费用和住院时间评估。鉴定意见为：1、伤者李凡右跟腓韧带断裂并撕脱性骨折、右距腓前韧带断裂、右内后踝局限性骨折、右第5跖骨基底部骨折，其伤残等级综合评定为九级伤残;2、伤者李凡右跟腓韧带、距腓前韧带修复手术后，其后期医疗费用评估为5000元；住院时间评估为25天左右。原告向南郑县劳动人事仲裁委员会申请仲裁，仲裁机构于2016年7月12日以原告不符合受案要求以南劳仲不字（2016）20号不予受理决定书裁决不予受理，原告随找被告协商赔偿未果，向法院起诉。被告于2016年1月12日支付给原告2015年11月、12月误工工资3000元；于2016年3月21日通过工商银行支付原告2016年1月、2月误工费3000元（合计6000元）；原告住院期间被告先后于2015年11月6日至2016年1月13日分8次垫付医疗费、门诊费、拐杖款、检查费等合计21830.68元；2016年1月12日被告支付原告营养、伙食补助费3350元，交通费150元。此外，被告于2016年2月16日支付给熊辉于2016年1月13日至2016年2月16日30天护理原告的护理费3000元；被告于2016年2月11日和同年1月12日两天两次支付给丁红艳护理原告护理费11560元；被告于2016年3月28日支付给蔡强2016年2月12日至2016年3月28日46天护理原告的护理费4600元；原告治伤期间垫付治疗费460.58元。原告认可与被告没有签订书面劳动合同。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员李凡在劳动时间因站在凳子上面整理药店收银台货位时，由于地板打滑从凳子上摔到地下受伤，其劳动行为并未超出营业员职责范围，被告汉中市派林大药房连锁有限责任公司作为劳务者的同工单位，对其雇佣的劳务者的人身安全负有保障义务，故对雇员在劳动中造成的人身损害合理损失依法应当承担赔偿责任，故原告的诉讼请求予以支持。就原告诉讼中放弃住院治疗期间被告直接支付给了聘请的护理人员护理费之诉讼主张，也应当由雇佣单位与聘用人员自行清算，予以准许。对原告主张的误工费、精神抚慰金等损失，因其计算标准过高，应根据实际酌情认定为：治疗费21597.58元，误工费17100元，住院伙食补助、营养费3400元，交通费150元，伤残赔偿金105680元（，被抚养人生活费8616元，鉴定费1560元，精神抚慰金1000元，；二次手术费包括：医疗费5000元，误工费2500元、护理费2500元、营养费500元、住院伙食补助费750元。上述合计费用170353.58元。原告李凡明知在高空整理货架具有一定危险性，因疏忽大意，作业时不谨慎不细心，在未采取任何安全防护措施的情况下作业施工，不慎中从木凳上摔落受伤致残，对损害后果存在一定过失，也应当承担相应责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十一条、第十九条、第二十条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、原告李凡治伤所花医疗费、误工费、住院伙食补助、营养费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费、交通费、精神抚慰金以及其二次手术费用，合计损失136282.86元（核定损失170353.58元，按80%责任划分后），扣除被告汉中市派林大药房连锁有限责任公司已经支付李凡31210元外，再由汉中市派林大药房连锁有限责任公司在判决书生效后20日内一次性赔偿支付给李凡各种损失105072.46元。二、驳回原告李凡的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。本案受理费3145元，减半收取1573元，由被告汉中市派林大药房连锁有限责任公司负担1258元，原告李凡负担315元。
上诉人汉中市派林大药房连锁有限责任公司上诉请求：1、撤销南郑县人民法院（2016）陕0721民初1353号民事判决书第一项判决，改判上诉人不承担民事侵权赔偿责任；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、将双方法律关系界定为雇佣关系是错误的。上诉人是依法成立的有固定场所、稳定组织机构的能够独立承担民事责任的法人，雇佣关系是自然人之间的法律关系，没有规定自然人和法人之间可以形成雇佣关系。2、上诉人并没有对被上诉人实施任何侵害行为，被上诉人受伤结果与上诉人没有法律关系，上诉人没有过错，不应承担80%的赔偿责任。3、一审法院认定双方的法律关系适用侵权责任法第三十五条规定属于适用法律错误，该条规定的是个人之间形成的劳务关系，本案是个人与单位间的关系。4、上诉人已经支付了19160元的护理费，被上诉人也应当承担20%，即3832元，一审法院将这一问题遗漏属于适用法律错误。
被上诉人李凡答辩称，一审法院认定事实准确，适用法律正确，判定得当，请求维持。事实和理由：
1、上诉人与被上诉人没有签订劳动合同，也没有购买任何保险，也没有享受任何福利待遇，工资一天50元，干一天有一天的工资。2、被上诉人申请劳动仲裁和工伤认定，上诉人不配合，拒不提供相关材料，因材料不齐，致南郑县人力资源和社会保障局不予受理。3、被上诉人与上诉人之间形成雇佣关系，雇主应承担赔偿责任。
二审期间，当事人双方均没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。另查明，上诉人与被诉人于2016年1月12日达成书面《协议》一份，约定：……乙方（李凡）出院后的护工由甲方（派林大药房）负责聘请，费用由甲方与护工商议解决。
本院认为，上诉人与被上诉人之间属雇佣关系。双方口头约定用工试用期为三个月，工资是固定的，每天50元，每月工资1500元，被上诉人李凡按时上班完成工作任务，获得报酬也是固定的，关于如何考勤、奖金计算等均没有约定内容，故双方构成雇佣关系。况且，李凡申请工伤鉴定，南郑县人力资源和社会保障局不予受理，现派林大药房也没有提供劳动合同、奖金福利、社会保险等证据证明双方存在劳动关系，根据现有证据也不能认定李凡系工伤，而李凡受伤及其为此的经济损失是客观存在的，双方对此也没有异议。因此，上诉人认为双方间不构成雇佣关系的意见及理由不能成立，本院不予支持。雇主应为雇员的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责义务。被上诉人李凡作为上诉人的雇员，在本次受伤过程中并不存在主观故意或重大过失，故上诉人理应为被上诉人的经济损失承担主要责任。一审法院确认由上诉人承担80%的赔偿责任并无不当。故上诉人提出不承担民事侵权赔偿责任的上诉请求，不予支持。上诉人提出一审漏判
19160元的护理费的上诉意见具有一定的合理性，本院依法将被上诉人住院期间的护理费11560元纳入损失总额，按责任比例确定赔偿，被上诉人出院后的护理费7600元，因双方有书面协议，由派林大药房与护工商议解决，故不应纳入本案予以解决。一审判决论理部分及适用法律存在不当，本院予以纠正。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南郑县人民法院（2016）陕0721民初1353号民事判决书判决主文第二项；
二、撤销南郑县人民法院（2016）陕0721民初1353号民事判决书判决主文第一项；
三、被上诉人李凡的经济损失医疗费26597.58元；误工费19600元；护理费14060元；住院伙食补助费2790元；营养费1860元；伤残赔偿金105680元；被抚养人生活费8616元；鉴定费1560元；交通费150元；精神抚慰金1000元，合计181913.58元，由上诉人汉中市派林大药房连锁有限责任公司承担80%，即145530.86元，扣除其已支付的42770元，派林大药房还应承担102760.86元。其余部分即36382.72元由被上诉人自行承担。（限本判决生效后二十日内履行完毕。）
二审诉讼费1258元。由李凡承担50元，上诉人派林大药房承担1208元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 平
代理审判员 康 馨
代理审判员 于云江
二〇一六年十二月二十一日
书 记 员 熊俪雅