**新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院**
**民事判决书**
（2015）兵十二民一终字第00058号
上诉人（原审原告）新疆葡萄凰果业有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区吐鲁番市221团。
法定代表人李霄，总经理。
委托代理人马丽芳，新疆四维律师事务所律师。
委托代理人魏俊茹，新疆四维律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）闫超，男，汉族，1973年2月20日出生，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区。
委托代理人何俐，新疆久印铭正律师事务所律师。
委托代理人张沁，新疆久印铭正律师事务所律师。
上诉人新疆葡萄凰果业有限责任公司（以下简称葡萄凰公司）因与被上诉人闫超劳动争议纠纷一案，不服新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院（2015）乌垦民一初字第61号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月29日立案受理后，依法组成由审判员佘文担任审判长，审判员韩某、代理审判员俞某参加的合议庭，于2015年7月16日、28日、9月15日公开开庭进行了审理。上诉人葡萄凰公司的委托代理人马丽芳、魏俊茹；被上诉人闫超的委托代理人何俐、张沁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：闫超自2013年3月14日起在葡萄凰公司工作，任销售部主管一职。双方签订为期一年的劳动合同，合同约定闫超基本工资为4000元／月，葡萄凰公司为闫超交纳社保，并按照销售主管职务发放工资、奖金、津贴等其他福利。合同期满后，双方没有续签合同，但闫超继续在葡萄凰公司工作。期间，葡萄凰公司依据上级主管单位新疆九鼎农业集团有限公司《新疆九鼎农业集团有限公司2013年绩效考核管理办法》、《新疆九鼎农业集团有限公司绩效考核标准实施细则》、《新疆九鼎农业集团有限公司绩效管理考核小组工作规范》，实行绩效考核。
2014年5月9日，葡萄凰公司为了理清销售账目，理顺和各大经销商的关系，召开了销售财务对接会，闫超参加了会议。会议决定：“1、从2014年5月开始销售部所有人员的基本工资调整为2000元／月，2014年以前销售部相关人员销售提成须在销售合同金额100%回款后经财务核实，公司领导审批后方可计算。凡实际回款数额未达到销售合同约定金额的（100%回款），销售提成一律取消。销售部全权负责公司产品的销售及货款回收工作，对无法收回的货款相关销售负责人需承担全部责任。2、财�高总监负责对销售账款的监管，具体的销售业务款项由赵某负责核对。3、销售部对家乐福、七一酱园、好家乡、永乐江等没有任何销售的超市停止供货，做挂账处理，现有业务人员理清账款，后续销售款挂业务人员个人账等。”会议形成了会议纪要。后葡萄凰公司根据会议决定，将闫超的基本工资调整至2000元／月，按实际销售数额计发提成。2014年8月27日、9月闫超以葡萄凰公司拖欠提成、工资为由，两次向葡萄凰公司提交了辞职申请，并于9月离职。
2014年11月17日，闫超向乌鲁木齐高新技术产业开发区（新市区）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：“1、双方解除劳动关系；2、支付欠发的2013年8月至2013年12月期间业务提成共计148437.06元；3、支付2014年1月、2月、6月、9月扣发工资共计17194.03元；4、支付2014年7月、8月、10月拖欠工资共计23424.78元；5、支付解除劳动合同的经济补偿金16466元；6、支付2014年3月至10月期间未签订劳动合同的二倍的工资65864元。”2015年1月12日，乌鲁木齐高新技术产业开发区（新市区）劳动人事争议仲裁委员会作出乌高（新）劳仲字（2014）第788号仲裁裁决：“一、双方解除劳动关系；二、葡萄凰公司支付闫超2013年8月至2013年12月期间业务提成148437.06元；三、葡萄凰公司支付闫超2014年3月至10月期间未订立劳动合同的二倍的工资差额部分54848.24元。四、葡萄凰公司支付闫超2014年1月、2月、6月、9月扣发工资共计13384.89元；五、葡萄凰公司支付闫超2014年7月、8月、10月拖欠工资共计20568.09元；六、葡萄凰公司支付闫超经济补偿金13712.06元”。葡萄凰公司不服该仲裁裁决，遂诉至原审法院。
另查明：1、闫超2014年1月实发工资3932.99元，2月实发工资4114.22元，4月实发工资6856.03元，5月实发工资6856.03元，6月实发工资2803.63元（其中扣发缺勤工资／考核5004.85元），9月实发工资3188.39元，均以打入银行卡的形式向闫超发放。闫超7月工资2599.52元、8月工资4564.89元葡萄凰公司未发放。
2、2013年10月7日，闫超从葡萄凰公司领取提成84549.38元。2014年2月闫超从葡萄凰公司财务账上查明：“科目代码209097闫超提成为148437.06元”。
原审法院审理认为：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”闫超自2013年3月14日起在葡萄凰公司工作，已经与葡萄凰公司建立了劳动关系，双方应�严格按照劳动合同的约定及法律规定履行义务。合同期限届满后，闫超继续留在葡萄凰公司工作，双方存在事实劳动关系。2014年9月闫超向葡萄凰公司提交了辞职申请离开了原告单位，双方已解除了劳动关系。
一、关于葡萄凰公司是否应当给付闫超2013年8月至2013年12月期间业务提成148437.06元的问题。闫超提供的葡萄凰公司2014年2月财务报表，能够证明闫超的提成为148437.06元，且葡萄凰公司并没有提供已支付该业务提成的证据，故葡萄凰公司要求不给付闫超2013年8月至2013年12月期间业务提成148437.06元的诉讼请求，本院不予支持。
二、关于葡萄凰公司是否应当给付闫超2014年1月、2月、6月、9月扣发工资17194.03元的问题。对闫超2014年1、2、9月扣发工资的具体数额，闫超没有提供证据证实，故对闫超认为2014年1月、2月、9月扣发工资的抗辩理由不能成立。对2014年6月工资扣发缺勤工资／考核5004.85元，葡萄凰公司未提供扣款的合理依据，故葡萄凰公司应支付闫超2014年6月的扣发工资5004.85元。
三、关于葡萄凰公司是否应当给付闫超2014年7月、8月、10月拖欠工资计23424.78元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”葡萄凰公司至今未发放闫超2014年7月、8月工资，故葡萄凰公司应给付闫超2014年7月、8月的工资，按照工资表的实际发放的标准，7月工资为2599.52元、8月工资为4564.89元，共计7164.41元。闫超提供的5张电子邮件不能证明其10月还在葡萄凰公司处上班，故闫超是于2014年9月离开葡萄凰公司的，因此不存在10月的工资问题。
四、关于葡萄凰公司是否应当给付闫超解除劳动合同的经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。”本案中，闫超2014年7月、8月的工资葡萄凰公司至今未发放，且无故扣发6月工资5004.85元，属未及时足额支付劳�报酬，因此闫超以“葡萄凰公司拖欠提成、工资”为由提出辞职后，葡萄凰公司应支付相应的经济补偿金。葡萄凰公司要求不支付闫超经济补偿金的诉讼请求，本院不予支持。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”据此，闫超去葡萄凰公司单位工作一年六个月，葡萄凰公司应向闫超支付两个月的经济补偿金。因双方未提供前十二个月的平均工资数额的证据，双方对2014年5月的工资6856.03元均无异议，故按照5月的实发工资的标准，葡萄凰公司给付闫超两个月的经济补偿金13712.06元。
五、关于葡萄凰公司是否应当给付闫超2014年3月至10月期间未签订劳动合同的二倍工资65864元的问题。
《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《劳动合同法实施条例》第七条规定：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定“向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”本案中，闫超自2013年3月14日起在葡萄凰公司开始工作，双方签订了一年的劳动合同，合同期满后双方未签订劳动合同，故葡萄凰公司应向闫超支付2014年5月至9月�间未订立劳动合同的双倍工资。本院查明闫超2014年5月工资6856.03元，6月工资7808.48元，7月工资2599.52元，8月工资4564.89元，9月工资3188.39元，故按照以上的工资标准，葡萄凰公司应给付五个月的二倍工资，计50034.62元。
综上，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条第（一）项、第四十七条、第八十二条，《劳动合同法实施条例》第七条，《工资支付暂行规定》第十三条第（四）款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条的规定，判决如下：
一、新疆葡萄凰果业有限责任公司支付闫超2013年8月至2013年12月期间业务提成148437.06元；二、新疆葡萄凰果业有限责任公司支付闫超2014年6月的扣发工资5004.85元；三、新疆葡萄凰果业有限责任公司支付闫超2014年7月、8月份的工资，按照工资表的实际发放的标准，计7164.41元；四、新疆葡萄凰果业有限责任公司支付闫超经济补偿金13712.06元；五、新疆葡萄凰果业有限责任公司支付闫超2014年5月至9月期间未订立劳动合同的双倍工资50034.62元。以上款项，新疆葡萄凰果业有限责任公司于本判决生效后十日内给付闫超。案件受理费5元，邮寄送达费22元，由新疆葡萄凰果业有限责任公司负担。
判决后，葡萄凰公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、闫超的销售提成应当根据公司绩效提成的有关规定和销售回款情况计算，不应以闫超提交的一份未经公司核准，且来源不明的所谓“财务明细表”的打印件作为认定销售提成数额的依据。一审法院在没有证据的情况下将含有他人提成的诉争提成款全部认定为闫超个人的提成，不仅认定�实错误，而且侵犯了公司其他销售人员的合法权益，依法应予纠正；二、闫超离职时未将领取的电脑等办公用品和借款归还公司，且未完成销售任务，根据公司规定暂缓发放工资，不存在无故克扣、拖欠工资的行为。一审法院以我公司未及时支付工资为由判令支付经济补偿金错误，且依据的计算标准有误；三、一审法院在我公司已向闫超发放未签订劳动合同期间工资的基础上，再判令我公司支付二倍工资的计算方法有误，属理解和适用法律错误，我公司已发放工资应予扣除。综上，一审法院认定事实错误，请求二审法院依法撤销一审判决，予以改判，并支持上诉人一审诉讼请求。
被上诉人闫答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院二审查明，原审法院对于闫超销售提成的事实查证有误。�审中上诉人葡萄凰公司向本院提交证据：1、关于销售提成情况说明、2013年3月-7月和8月-12月销售回款明细、《关于新疆葡萄凰果业销售管理人员的绩效提成规定》的通知、2013年8月-12月的银行进账单、记账凭证、销售提成个税计算表、证人龚某的证言，证实2013年3月-7月期间公司销售回款金额为6907628.38元，按公司销售绩效提成的相关规定，闫超的提成为销售回款的1%，计69076.28元，扣除已发的80%的提成款55261.03元（税前），葡萄凰公司尚欠闫超3月-7月的提成13815.26元；8月-12月期间销售回款金额为7142191.14元，按公司销售绩效提成的相关规定，闫超的提成为销售回款的1%，计71421.91元（税前）。目前公司尚有闫超2013年3月-12月期间的提成85237.17元（税前）。扣除个人所得税后，闫超的销售提成为48113.46元。依照公司的规定，闫超没有完成销售任务，无权获取提成�一审法院认定的销售提成款中有其他销售人员提成的事实；2、（领）借款单、出差费用借款收条、接待费用申请、记账凭证、办公用品领取清单、2014年6月-9月销售计划、发货数量统计表，证实闫超离职前尚有部分借款和办公用品未归还，且未能完成销售任务，公司因此扣发或停发闫超部分工资是有依据的，不存在故意拖欠、克扣工资的情况，不应支付经济补偿金的事实。3、闫超2013年10月-2014年9月工资情况表，证实闫超解除劳动合同前12个月的平均工资为5140.72元的事实。
经当庭质证，被上诉人闫超对葡萄凰公司提交的证据均不予认可，认为：证据1不能证实葡萄凰公司关于提成款数额的主张，且不具有真实性；证据2只能证实闫超曾因工作向公司借支和领取了差旅费、接待费、办公用品等财物，不能证实闫超欠款的事实，且是否欠款与双方的劳动争议纠纷没有关联性。销售计划、发货数量统计表的来源不明，不具有真实性，也不能证实葡萄凰公司克扣、拖欠闫超工资的行为具有合法性。证据3不能证实闫超解除劳动合同前12个月工资的真实情况，该表未含扣发工资，不能作为计算支付经济补偿金的依据。本院认为，葡萄凰公司提交的第一组证据中的销售提成情况说明、销售回款明细、绩效提成规定、银行进账单、记账凭证均来源于葡萄凰公司财务记账凭证，具有真实性，能够客观反映公司关于提成的有关规定和2013年3月-12月期间公司销售回款、提成发放的有关情况，与案件之间具有关联性，闫超虽有异议，但未提出相反证据予以反驳，故本院对上述证据的真实性、合法性、关联性予以认定。对证人龚某的证言因其没有到庭接受对方当事人的质询，且没有法定事由，本院对其证言不予采纳。销售提成个税计算表系葡萄凰公�单方制作，且代缴代扣行为尚未实际发生，应缴税款数额亦不确定，本院对该证据不予认定。葡萄凰公司提交的第二组证据中有关借支和办公用品领取方面的证据与本案没有关联性，本院不予认定。销售计划、发货数量统计表系打印件，葡萄凰公司也没有其他证据印证销售计划、发货数量统计表系闫超制作、提供，且该证据不能证实葡萄凰公司扣发、拖欠闫超工资的理由合法的主张，本院不予采纳。对证据3，因葡萄凰公司未提供闫超2013年10月-2014年9月期间工资发放情况的财务记账凭证，本院对该证据的真实性、客观性、关联性不予认定。
本院认为，根据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩意见，本案争议焦点：一是上诉人葡萄凰公司是否应当向被上诉人闫超支付销售提成；二是被上诉人闫超销售提成的数额应当如何认定和计算；三是上诉人葡萄凰公司是否�当向被上诉人闫超支付2014年6月-7月期间的扣发和拖欠的工资；四是上诉人葡萄凰公司是否应当向被上诉人闫超支付解除劳动合同经济补偿金；五是上诉人葡萄凰公司是否应当向被上诉人闫超支付未订立劳动合同的双倍工资。
关于焦点一，本院认为，销售提成是企业在销售人员完成一定的销售任务的基础上，将企业的盈利按照一定的比例在企业和员工之间分成的一种方式，这种方式具有一定激励性，属于销售人员基本工资以外应得劳动报酬。实行提成制的企业一般要制定相关销售提成的内部规章制度，确定合适的提成指标，以鼓励销售人员推销更多产品，提升企业产品的市场占有率，促进企业发展，也使自己从中获取利益。本案上诉人葡萄凰公司为鼓励销售，根据公司的具体情况制定了《关于新疆葡萄凰果业销售管理人员的绩效提成规定》，按照不同岗位对公司销售人员的提成比例、方式等问题进行了规定。后又以会议纪要的形式对销售款回收和销售绩效提成挂钩等相关事宜作出进一步规定。现有证据证实被上诉人闫超在2013年3月-12月期间在葡萄凰公司担任营销总监一职，符合公司有关提成规定的岗位要求，有权按照规定获取销售业绩提成。上诉人葡萄凰公司在没有证据证实被上诉人闫超有违反规定不应当获取提成或者已将诉争提成支付给闫超的情况下，应当按照规定，并结合销售回款等业绩支付提成。被上诉人葡萄凰公司请求不支付提成的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于焦点二，本院认为，销售提成应当根据企业制定的销售提成规定，结合销售人员的销售业绩计算。本案中闫超的提成应根据葡萄凰公司制定的销售人员绩效提成规定和会议纪要，结合闫超的销售业绩和货款回收情况，按照�定的提成比例计算，并经公司审核后发放。一审法院在闫超不能提供销售业绩和货款回收数额的情况下，仅凭闫超提供的一份“财务明细表”认定闫超2013年8月-年12月期间业务提成为148437.06元的依据不足，因为该“财务明细表”没有葡萄凰公司的印章和相关人员的签字，也未经葡萄凰公司负责人的审核、批准，只是公司财务人员根据相关财务记账凭证在电脑上进行的汇总，在未经公司审核、批准前不能作为计算提成的依据。闫超在一、二审中均不能提交提成的具体计算依据，故本院只能根据葡萄凰公司提交的销售回款明细、绩效提成规定、银行进账单、记账凭证等证据来认定闫超的提成。经查明，2013年8月-12月期间，葡萄凰公司销售回款金额为7142191.14元，按公司销售绩效提成的相关规定，闫超的提成数额应为71421.91元，加上2013年3月-7月期间未发提成款13815.26元，葡萄凰公司尚欠闫超提成款85237.17元。一审法院对提成数额认定错误，本院予以纠正。
对葡萄凰公司关于应在提成款扣除个人所得税的主张，本院认为依法纳税是公民的义务，葡萄凰公司也有义务代扣代缴，但鉴于本案诉争的提成尚未实际发放，且闫超在公司工作期间的其他应纳税收入与案件无关，本院无法确定其应纳税所得额，因此扣税事宜不宜在本案中解决。葡萄凰公司可在实际支付时依照相关法律规定进行代扣代缴。
关于焦点三，本院认为，及时足额支付劳动报酬是用人单位的法定义务。上诉人葡萄凰公司应当将工资按月支付给被上诉人闫超，无正当理由不得克扣或者拖欠。庭审查明，上诉人确实存在扣发工资和拖欠工资的情形，且没有正当理由，故一审法院判令葡萄凰公司支付闫超2013年6月-8月扣发和拖欠�工资正确，依法予以维持。
关于焦点四，本院认为，被上诉人闫超因上诉人葡萄凰公司未及时足额支付劳动报酬，提出解除劳动合同，依法有权要求葡萄凰公司支付经济补偿金。一审法院根据闫超的工作年限判令葡萄凰公司支付两个月的经济补偿金正确，但一审法院以双方当事人未提供劳动合同解除前十二个月的平均工资为由，按照被上诉人闫超2014年5月的工资作为计算标准有误，依法应予纠正。鉴于双方均不能提交劳动合同解除前十二个月的平均工资方面的证据，本院参照2014年兵团在岗职工平均工资49668元计算，按月平均工资4139元予以补偿，葡萄凰公司给付闫超两个月的经济补偿金8278元。
关于焦点五，本院认为，上诉人葡萄凰公司在与被上诉人闫超的劳动合同期满后，未与闫超续订劳动合同，依法应当支付两倍的工资。一审判令葡萄凰公司支付未签订劳动合同期间的两倍工资正确，但给付时间和计算方法有误，依法应予纠正。双方之间劳动合同于2014年3月13日期满后，闫超继续在葡萄凰公司工作至9月，葡萄凰公司应支付2014年4月-9月期间的两倍工资。经查某2014年4月工资6856.03元、5月工资6856.03元，6月工资7808.48元，7月工资2599.52元，8月工资4564.89元，9月工资3188.39元。按照以上的工资标准，扣除已支付的工资和本院判令支付的6月-8月的工资，葡萄凰公司尚需应支付闫超2014年4月-9月期间两倍工资中的一倍工资合计31873.34元。
综上所述，原审判决部分事实认定错误，经济补偿金和两倍工资差额计算标准不当，本院予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院（2015）乌垦民一初字第61号民事判决主文第二项、第三项，即：二、新疆葡萄凰果业有限责任公司支付闫超2014年6月的扣发工资5004.85元；三、新疆葡萄凰果业有限责任公司支付闫超2014年7月、8月份的工资，按照工资表的实际发放的标准，计7164.41元；
二、变更新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院（2015）乌垦民一初字第61号民事判决主文第一项为：新疆葡萄凰果业有限责任公司支付闫超2013年3月至2013年12月期间业务提成85237.17元；
三、变更新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院（2015）乌垦民一初字第61号民事判决主文第四项为：新疆葡萄凰果业有限责任公司支付闫超经济补偿金8278元；
四、变更新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院（2015）乌垦民一初字第61号民事判决主文第五项为：新疆葡萄凰果业有限责任公司支付闫超2014年5月至9月期间未订立劳动合同的两倍工资的差额31873.34�。
以上款项合计137557.77元，新疆葡萄凰果业有限责任公司于判决生效后十日内给付闫超。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，邮寄送达费22元；二审案件受理费10元，由上诉人新疆葡萄凰果业有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 佘 文
审判员 韩 卫
审判员 俞忻伶
二〇一五年九月十六日
书记员 宋琦颀