福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）岩刑终字第340号
原公诉机关武平县人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾某甲，男，1970年11月8日出生于福建省武平县，初中文化，经商，住武平县，因涉嫌犯非法占用农用地罪于2014年3月14日被武平县公安局取保候审，同年10月15日被武平县人民检察院取保候审，2015年3月25日被武平县人民法院取保候审，现居住在家。
辩护人徐洪春，福建义恒律师事务所律师。
原审被告人罗某甲，男，1965年4月7日出生于福建省武平县，高中文化，农民，住武平，因涉嫌犯非法占用农用地罪于2014年3月14日被武平县公安局取保候审，同年10月15日被武平县人民检察院取保候审，2015年3月25日被武平县人民法院取保候审，现居住在家。
武平县人民法院审理武平县人民检察院指控原审被告人曾某甲、罗某甲非法占用农用地罪一案，武平县人民法院于2015年9月18日作出（2015）武刑初字第51号刑事判决，被告人曾某甲不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决查明：石蚊帐石场坐落于武平县岩前镇大布村（以下简称大布村），山场名称为“石蚊帐”，林地属大布村集体所有，林木性质为商品林。石蚊帐石场开办之前曾有未经审批许可的当地群众采石点或老石场，现有部分被石蚊帐石场继续占用。2005年6月，曾某乙通过武平县国土资源局公开挂牌招投标，中标取得石蚊帐石场经营权。2005年11月，石蚊帐石场取得采矿许可证。石蚊帐石场为普通合伙企业，被告人曾某甲为执行事务合伙人。2008年6月以后石蚊帐石场的代表人变更为被告人曾某甲。在石蚊帐石场经营期间，被告人曾某甲兼任出纳和现场管理人员，并负责办理采矿许可证、安全生产许可证、林地使用审批手续、购买民爆物品等。被告人罗某甲于2007年7、8月加入石蚊帐石场成为股东，从2009年2月至2012年7月负责管理石蚊帐石场的生产经营，负责组织生产、销售、安全。石蚊帐石场使用林地主要有三处：东采区、西采区、破碎场。石蚊帐石场的东采区原有从大布村到将军村的一段水泥村道（未经办理林地征占用审批手续），该段村道有部分已被石蚊帐石场石渣和弃土覆盖。
石蚊帐石场在生产经营期间，分别于2007年2月2日、2008年8月29日、2010年11月12日，三次经审批可使用大布村集体林地折合52.98亩（其中破碎场可使用900平方米）。经石蚊帐石场全体股东开会决定，由被告人曾某甲、罗某甲现场指界后进行挖山皮工作。石蚊帐石场分别于2007年5、6月、2008年10月在东采区各挖过一次山皮，于2010年12月在西采区挖过一次山皮。经2011年5月18日现场勘查，石蚊帐石场的东、西采区使用林地面积未超出审批面积。在被告人曾某甲、罗某甲共同组织管理石蚊帐石场东、西采区采石生产经营过程中，石蚊帐石场于2011年9月间在东采区挖过一次山皮。经鉴定，石蚊帐石场东、西采区占用林地面积共77亩，扣除三次经审批的林地面积51.6亩（629平方米＋1000平方米＋32789平方米），2011年5月至2012年7月间，被告人曾某甲、罗某甲共同组织管理石蚊帐石场东、西采区采石生产经营过程中，非法占用林地面积25.4亩（包含被石蚊帐石场继续占用的老石场或采石点和老路的面积）。2012年7月15日起，罗某乙接替被告人罗某甲的工作，在罗某乙管理期间该石场没有组织挖山皮。
2007年10月，石蚊帐石场兴建一个破碎场，由被告人罗某甲管理，在破碎场建设过程中，超出审批面积，非法占用大布村集体林地。经鉴定，破碎场面积25.9亩，其中林地面积3852.56042平方米，扣除经审批的林地面积900平方米，仍非法占用林地面积4.43亩（2952.56042平方米）。
另查明，2013年4月9日，被告人曾某甲接侦查人员电话后在其家中接受询问。2013年5月14日，被告人罗某甲接侦查人员电话后在其家中接受询问。被告人曾某甲、罗某甲与大布村民委员会就补种苗木事宜签订了《复绿补种协议》。被告人曾某甲主动预缴罚金85000元。被告人罗某甲主动预缴罚金100000元。
又查明，武平县司法局向该院提交了关于被告人曾某甲、罗某甲符合社区矫正条件的调查评估意见书。
上述事实，有公诉机关、被告人曾某甲、罗某甲提交及本院调取的，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
一、书证：1.户籍证明、常住人口基本信息、户口注销证明；2.接受刑事案件登记表、立案决定书、到案经过、取保候审决定书等；3.违法犯罪前科、劣迹证明；4.石蚊帐石场的招投标资料；5.工商执照、内资企业登记基本情况表；6.石蚊帐石场股东协议书；7.采矿许可证；8.武林证字（2007）第09611号《林权证》；9.林地林木及安置补偿协议；10.大布村民委员会证明；11.塘竹子山田转让合约；12.《林权转让合同》；13.《石蚊帐石场承包合同》；14.《岩前石蚊帐石砀片石装车承包合同》；15.福建省林业厅使用林地审核同意书；16.使用林地现场查验表；17.林业行政处罚决定书及福建省政府性基金票据；18.石蚊帐石场用地位置图等资料；19.武平县林业局岩前林业工作站证明；20.武平县国土资源局岩前国土资源所证明；21.《复绿补种协议》；22.预缴罚金单据；23.调查评估意见书。
二、证人曾某乙、罗某乙、钟某甲、钟某乙、温某甲、丘某某、温某乙、王某甲、王某乙、王某丙、王某丁、王某戊、王某己、王某庚、王某辛、魏某某、王某壬、连某某的证言。
三、勘验、检查笔录：1.提取笔录；2.现场勘查笔录。
四、视听资料1.作案工具照片；2.现场照片等。
五、鉴定意见。
六、被告人曾某甲、罗某甲的供述和辩解。
原审判决认为，被告人曾某甲、罗某甲违反土地管理法规，未经审批擅自改变被占用林地用途，在共同组织和管理石蚊帐石场的东、西采区采石生产经营过程中，非法占用并毁坏其他林地面积25.4亩。被告人罗某甲在管理石蚊帐石场破碎场建设过程中，非法占用并毁坏其他林地面积4.43亩。二被告人非法占用农用地数量较大，其行为均构成非法占用农用地罪。公诉机关指控二被告人犯罪的事实清楚，证据充分，罪名成立。石蚊帐石场在开采过程中继续占用未经办理征占用手续的老石场或采石点和老路所占用的林地，故对二被告人提出的应扣除老石场或采石点和老路占用林地面积的辩解意见，该院不予采纳。有充分、确实证据证实被告人曾某甲参与组织管理石蚊帐石场东、西采区采石生产经营过程中，超出审批范围占用林地的事实；被告人曾某甲、罗某甲系石蚊帐石场股东、管理人员，负有监管义务，明知使用林地须经依法审批，但在二被告人共同组织管理石蚊帐石场东、西采区生产经营过程中，仍超出审批范围占用林地，应当认定二被告人具有共同故意，故对辩护人提出的辩护意见，该院不予采纳。鉴于被告人曾某甲在接到侦查人员电话后主动接受调查，应当视为自动投案，但其对部分犯罪事实拒不供认，不能认定为自首。被告人曾某甲能主动与林权受害人达成《复绿补种协议》并预缴罚金，具有一定的悔罪表现，可以酌情从轻处罚。鉴于被告人罗某甲在接到侦查人员电话后主动接受调查，应当视为自动投案，且归案后能如实供述犯罪事实，是自首；又能主动与林权受害人达成《复绿补种协议》并预缴罚金，具有一定的悔罪表现，公诉机关据此提出可对被告人罗某甲依法从轻处罚的意见，予以采纳。又鉴于二被告人符合社区矫正条件，可对其宣告缓刑。二被告人必须依法接受社区矫正。对二被告人共同依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第二十五条第一款、第四十五条、第五十二条、第六十一条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项，对被告人罗某甲还应依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决如下：一、被告人曾某甲犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年一个月，缓刑一年六个月，并处罚金85000元（已缴纳）。二、被告人罗某甲犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年一个月，缓刑一年六个月，并处罚金100000元（已缴纳）。
宣判后，原审被告人曾某甲不服，向本院提出上诉。
上诉人曾某甲上诉称：1.原审判决认定本案非法占用农用地面积25.4亩依据不足，并未扣除原有老石场、道路等面积；2.没有确实证据证明本人与罗某甲具有共同故意。综上请求二审法院撤销原判，改判本人无罪。
辩护人徐洪春辩护称：1.本案没有明确证据证明石蚊帐石场原属于老石场、道路等不属于农业地的土地面积；2.本案不能追究属于石场合伙人之一的曾某甲刑事责任。综上本案事实不清、证据不足，请求二审法院撤销原判，依法改判上诉人曾某甲无罪。
经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据充分。本院就本案事实与一审作相同认定。
本院认为，上诉人曾某甲、原审被告人罗某甲违反土地管理法规的规定，在组织和管理石蚊帐石场的东、西采区采石生产经营过程中，未办理林地占用许可手续，擅自改变被占用农用地用途，非法占用并毁坏其他林地面积25.4亩。原审被告人罗某甲在石蚊帐石场破碎场建设过程中，非法占用并毁坏其他林地面积4.43亩。其二人行为均已经构成非法占用农用地罪，原审法院定性准确。上诉人曾某甲及其辩护人认为原审判决认定本案非法占用农用地面积25.4亩依据不足，根据福建鼎力司法鉴定中心鉴定意见书、武平县林业局岩前林业工作站证明、证人连某某证言等证据可以证明本案石蚊帐石场非法占用农用地范围均属于林地，原有林业种植条件已被严重影响。且石蚊帐石场占用该林地并未经过审批，原有村道与老石场等均被石蚊帐石场覆盖。因此石蚊帐石场占用农用地除经合法审批的51.6亩外，其余部分经应当认定为非法占用农用地。一审判决认定上诉人曾某甲非法占用农用地面积25.4亩并无不当，上诉人的上诉主张及其辩护人辩护意见依据不足，本院不予采信。上诉人曾某甲及其辩护人认为本案上诉人不具有共同故意，不应当追究刑事责任的主张，因本案曾某甲系石蚊帐石场执行事务合伙人且负责对石蚊帐石场占用农用地进行审批，其有义务告知合法占用林地范围、面积与负有监管义务，对石蚊帐石场超出审批范围占用林地应当承担刑事责任，上诉人及其辩护人该项主张不能成立，本院不予支持。原审判决根据上诉人曾某甲与原审被告人罗某甲的犯罪事实与犯罪后悔罪表现等情节依法给予相应的定罪量刑正确，应予维持。原审法院认定事实清楚，定性准确，程序合法，适用法律正确，上诉人的上诉理由与辩护人的辩护意见不能成立。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孟繁钦
审 判 员 许虹菁
代理审判员 张毅晖
二〇一五年十二月七日
书 记 员 卢维善
附法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。