浙江省温州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）浙温刑终字第1120号
抗诉机关浙江省瑞安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）诸葛福海，原温州市海特美食公司法定代表人。因涉嫌犯贪污罪于2013年3月27日被刑事拘留，同年4月12日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
辩护人朱永德、郑益飞，浙江震瓯律师事务所律师。
瑞安市人民法院审理瑞安市人民检察院指控原审被告人诸葛福海犯贪污罪一案，于2014年1月13日作出（2013）温瑞刑初字第1855号刑事判决，原审被告人诸葛福海不服上述判决提出上诉，温州市中级人民法院于2014年5月21日作出（2014）浙温刑终字第185号刑事裁定，撤销瑞安市人民法院（2013）温瑞刑初字第1855号刑事判决，发回该院重新审判，后该院于2015年6月24日作出（2014）温瑞刑重字第2号刑事判决。原公诉机关瑞安市人民检察院提出抗诉，原审被告人诸葛福海提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派检察员李俊、张义出庭履行职务。上诉人诸葛福海及辩护人到庭参加诉讼。期间，温州市人民检察院建议延期审理两次。现已审理终结。
原判认定：1993年11月，中国农村发展信托投资公司浙江公司温州分公司（以下简称“中农信温州分公司”）出资300万元成立了全民所有制的中农信大可美食公司（以下简称大可美食公司）。同年12月，大可美食公司向温州经济技术开发区国土规划建设局购买了一块国有出让土地（坐落在温州经济技术开发区东片生活小区南面），并向中农信温州分公司借款支付了土地出让金。1994年开始，大可美食公司陆续向中农信温州分公司借款建厂房，1996年中农信大可美食公司的厂房建成，并登记在大可美食公司名下。
1993年12月26日，被告人诸葛福海与大可美食公司签订一份承包经营协议书，约定年上交利润20万元，承包期限自1994年1月1日至同年12月30日。1995年3月18日，诸葛福海与中农信温州分公司签订一份租赁经营协议书，约定诸葛福海租赁经营大可美食公司除土地和土地上的建筑物外的全部财产和业务，租赁条件为，诸葛福海代理大可美食公司基建工程项目的建设，自主经营，独立核算，自负盈亏，占用资产要支付月利率15‰的资金占用费，租赁时间为1995年1月1日至1996年12月31日。之后，诸葛福海以大可美食公司的名义对外经营，期间同时经营自己设立的温州大可矿泉水有限公司（以下简称大可矿泉水公司），大可矿泉水公司有多次借款给大可美食公司。1997年1月4日，中农信公司被关闭，并由中国建设银行实行托管。1998年2月24日，中农信公司正式解散，1999年3月11日，中农信温州分公司变更为浙江中盛实业投资有限公司。诸葛福海所租赁经营的大可美食公司没了中农信温州分公司的资金支持，于1997年开始基本暂停生产经营，主要做收尾工作。
为了归还欠中农信温州分公司的债务，诸葛福海与时任中农信温州分公司的总经理冯某商量后决定卖掉大可美食公司的厂房。1997年11月27日，诸葛福海受中农信温州分公司的任命，担任大可美食公司的总经理、法人代表。为了顺利卖掉厂房，在征得冯某的同意后，诸葛福海于同年12月24日将大可美食公司更名为温州海特美食公司（仍为全民所有制企业，以下简称海特公司），并与温州市电信局达成了厂房出售意向，约定合同价款为680万。1998年7月，温州市电信局将厂房预付款135万元打入海特公司账户。1998年7月15日至12月31日期间，诸葛福海通过转账、汇款等方式，先后将海特公司账户中的135万元分别转入其个人账户（32万元，其中14万元用于购买原材料笋心，另外18万元分4次通过银行转账汇入诸葛福海个人账户后，分12次以现金方式提取）、大可矿泉水公司（49.9万）、温州一家食品工业有限公司账户（15万）及其他公司账户（共计38万余元），用以偿还租赁经营期间大可美食公司欠下的债务，其中有5万元用于归还大可美食公司厂房建设的工程款。1998年10月9日，海特公司与温州市电信局签订买卖合同，售价680万元。2000年1月，海特公司顺利将国有土地使用证、房屋所有权证过户给温州市电信局。浙江中盛实业投资有限公司（原中农信温州分公司）的财务人员将大可美食公司的预付款外的卖房款542.6万元（扣除2.4万元的手续费）记入浙江中盛实业投资有限公司的账册。
另查明，海特公司于1998年1、2月份向温州经济技术开发区国土规划建设局等单位支付土地使用费、建筑配套费押金、配套费预收等三笔款项，共计人民币133574.91元。
认定上述事实的证据有：证人冯某、虞某、方某、姜某、毛某甲、毛某乙的证言，企业法人营业执照、企业法人基本情况、国家资金信用证明表、企业法人申请变更登记注册书、企业名称变更核准通知书、国务院办公厅通知、批复文件、企业法人代表身份证明、任职文件、报告、同意变更的批复、公司章程，租赁经营协议书、承包经营协议书，土地使用权有偿出让协议书、国有土地使用权出让合同、房屋所有权证、国有土地证、公函、不宜变更函、同意厂房转让的批复、房产交易申请书、厂房买卖合同、转账支票存根、收款收据、关于转让债权债务协议书、转让情况说明，城市信用社进账单、海特公司账户明细、转账支票、汇款委托书、存款凭条、支款凭条，归还借款计划、说明、明细账、记账凭证，收款收据三张，被告人诸葛福海的认罪供述。
原审法院以贪污罪判处被告人诸葛福海有期徒刑十年，责令被告人诸葛福海退出非法所得人民币18万元，返还被害单位。
瑞安市人民检察院抗诉称，合同规定诸葛福海租赁经营大可美食公司期间自负盈亏，但诸葛福海受国有公司中农信温州分公司委托处置国有公司海特公司的资产时，将卖房款130万元用于偿还自己租赁经营期间的债务，并在中农信温州分公司的账户上隐瞒了这笔130万元的款项，故诸葛福海对该130万元具有非法占有目的并应据此认定贪污金额，原判认定贪污数额18万系事实认定错误并导致判令退赃金额不当。温州市人民检察院支持抗诉意见。
原审被告人诸葛福海上诉称，（1）其只是因当时政策原因挂靠在国有公司名下，建设厂房的资金主要来源一是向中农信温州分公司借款、二是自筹资金，本金和利息由其负担，有其与中农信温州分公司多份结算文书证实，其才是厂房的真正产权人；（2）若认定公司国有，其在中农信所属公司及下属公司账户冻结后继续经营期间为办理厂房产权手续向国土、规划部门缴纳的费用以及公司清算中的合理支出费用均不应由其负担，故在其自筹资金垫付上述费用而又没有对公司账务进行清算的情况下认定其贪污18万元证据不足。诸葛福海还提出了对海特公司及前身经营情况有关的财务账册进行审计的要求。辩护人辩称，（1）被告人垫付工程款的金额有权收回，不构成贪污罪，如1998年1-3月为解决厂房出售前遗留问题垫付的资金133574.91元、中农信温州分公司账册显示矿泉水公司代付的工程款109651.12元、审计报告显示的大可美食公司厂房支出的86707.52元。（2）被告人为厂房建设垫付的利息款1140835.86元，被告人有权收回，不构成贪污罪。（3）大可美食公司绝大部分资金都是被告人用借款方式投入，经营风险也由被告人承担，按照“谁投资、谁所有、谁受益”原则，应当将大可美食公司认定为被告人所有的私营企业，被告人有权收回全部收益和债权。
经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。检辩双方的争议焦点，本院综合评判如下：
1.关于涉案企业及厂房的所有权属性
根据在卷的企业设立申请材料、工商登记资料、中农信温州分公司账册，大可美食公司注册资金来源于国有企业中农信温州分公司拨款，工商登记亦为全民所有制企业，对此被告人诸葛福海并无异议，虽然该笔资金在验资后马上被抽逃以及企业日常经营资金由诸葛福海负责投入，但上述事实均不能改变大可美食公司及后继的海特公司的国有企业性质。大可美食公司厂房的土地和规划审批手续、产权证书均系以大可美食公司名义办理，诸葛福海与中农信温州分公司签订的租赁经营协议书亦规定诸葛福海代理该公司负责大可美食公司基建工程项目的建设，厂房建设资金现有证据显示均为中农信温州分公司拨付并在该公司账目上记录，诸葛福海虽根据租赁经营协议代表大可美食公司负责对中农信温州分公司的出资还本付息，但系经营行为，厂房产权、企业性质从出资及登记效力分析，均应认定为国有。诸葛福海及辩护人关于诸葛福海系企业、厂房的真正产权人的意见与事实、法律不符，不予采纳。
2.关于中农信温州分公司与诸葛福海的结算结果
按照诸葛福海在1999年11月向中农信温州分公司出具的“归还借款计划”，诸葛福海因经营大可美食公司需要资金而欠中农信温州分公司106.5万元，该结果与中农信温州分公司在2000年3月根据该公司挂账的大可美食公司对该公司的债务数额出具的“说明”较为接近，即在不计诸葛福海截留款135万元的情况下，诸葛福海仍欠中农信温州分公司本息100万元以上；而根据诸葛福海与中农信温州分公司签订的租赁经营协议书，诸葛福海经营大可美食公司期间的债权债务均由诸葛福海承担，占用中农信温州分公司提供的资金要支付利息，故在双方已就对内关系予以结算的情况下，除了诸葛福海为厂房建设垫付且未纳入结算范围的金额，诸葛福海并无截留海特公司（原大可美食公司）卖房款的合理理由。
3.关于贪污数额的认定
（1）1998年1-3月支出的133574.91元。该金额涉及的三张单据系诸葛福海妻子毛爱玉向一审法院提供，交款单位注明是海特公司，收款单位注明是温州经济技术开发区国土规划建设局等，名目为建筑配套费、土地使用费等，被告人诸葛福海供称系转让厂房前办齐手续的支出。因当时中农信温州分公司的账户已关闭，该笔支出也未在该公司在卷账目上体现，故应认定该部分资金来源于诸葛福海自筹，且中农信温州分公司与诸葛福海尚未就该笔13万余元进行结算，该部分金额可以抵减指控的贪污金额，辩护人的相关辩护意见予以采纳。
（2）1996年12月矿泉水公司代付工程款109651.12元。该笔支出记录于中农信温州分公司的账册，名目为与大可美食公司基建资金及其他资金往来，因双方在1999年曾经就相互的债权债务作过结算，故该笔金额已计入结算范围，不应抵减指控的贪污金额，辩护人的相关辩护意见不予采纳。
（3）审计报告中的“其他费用”86707元。涉案审计报告系一审法院委托审计机构，结合卷内中农信温州分公司账册，对辩护人提交一审庭审质证的131册所谓大可美食公司的账本进行审计得出的结论，未经庭审质证。辩护人称作为审计依据的上述账本系诸葛福海的妻子毛爱玉提供，是在侦查部门查封的仓库内找到的，但根据诸葛福海原供述，大可美食公司停止生产后，经营场所搬迁数次，账册已丢失，且公司原先的财务人员现下落不明，故应认定上述账本来源不明，不符合证据的合法性特征；且审计报告亦指出上述账本反映的中农信温州分公司代付工程及设备款科目金额比中农信温州分公司账册记载金额少200余万元，可能系账本不全所致，结合审计报告中的“其他费用”科目无具体名目、收款单位、支付方式、数据来源、支出日期的情况，该审计报告不应作为证据采信，对相关辩护意见亦不予采纳，对诸葛福海要求审计大可美食公司账册的申请，认为无必要，故不予采纳。
经查认为，诸葛福海依合同约定经营大可美食公司，自负盈亏，并对经营大可美食公司期间占用中农信温州分公司的资金承担还本付息的责任；在大可美食公司及其厂房产权均属国有，且诸葛福海尚欠中农信温州分公司巨额债务的情况下，除了未纳入双方结算范围的建房资金，诸葛福海私自截留的款项均应计入贪污金额，故诸葛福海的贪污金额应为售房款135万元-
工程款5万元-
土地规划费用13.357491万元=116.642509万元，而非一审认定的诸葛福海转入个人账户、现金提取且用途不明的18万元，相关抗诉意见予以采纳。
本院认为，上诉人诸葛福海在国有公司海特公司从事公务期间，利用职务上的便利，侵吞国有财产，其行为已构成贪污罪，且系数额巨大。原判定罪准确，审判程序合法，鉴于二审期间刑法相关条文修订，应按照从旧兼从轻原则适用修订后的刑法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十四之规定，判决如下：
一、撤销浙江省瑞安市人民法院（2014）温瑞刑重字第2号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）诸葛福海犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币50万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月27日起至2020年3月26日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
三、追缴被告人诸葛福海违法所得，返还被害单位。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 海
审 判 员 涂凌芳
代理审判员 夏宁安
二〇一六年六月十五日
书 记 员 赵东清