江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏04民终1076号
上诉人（原审被告）：广发证券股份有限公司，住所地广东省广州市天河区天河北路183号大都会广场43楼（4301-4316房）。
法定代表人：孙树明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李智，广东经纶律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：高宏伟，男，1979年2月17日生，汉族，住江苏省无锡市新区。
委托诉讼代理人：王敦武，江苏宁法律师事务所律师。
上诉人广发证券股份有限公司（以下简称广发证券公司）因与被上诉人高宏伟居间合同纠纷一案，不服江苏省溧阳市人民法院（2016）苏0481民初3385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
广发证券公司上诉请求：一、依法撤销一审判决；二、驳回高宏伟的诉讼请求；三、高宏伟承担本案所有诉讼费用。事实和理由：一、许铮与高宏伟联系溧阳昆仑城建集团有限公司（以下简称昆仑城建公司）债券发行事宜时，是公司普通员工，一审判决认定许铮为广发证券公司债券业务部上海总经理，进而认定许铮的行为属于职务行为，系认定事实错误。许铮与高宏伟联系昆仑城建债券发行事宜时，为公司普通员工，许铮与高宏伟之间关于昆仑城建债券发行事宜的联系沟通事项，广发证券公司不知情，从未参与或授权员工参与。一审判决认定许铮系广发证券公司债权业务部上海总经理，进而认定其行为是职务行为，认定事实存在错误。即便假设许铮为债券业务部上海总经理，但该职务并不是业务部的部门负责人，不属于管理职务，不具备对外签订合同的权限。二、高宏伟未提供任何证据证明双方之间存在合法有效的居间合同，更未提供证据证明其提供了居间服务。一审判决认定广发证券公司向高宏伟支付费用缺乏基本的事实与法律依据。三、即便退一万步认定广发证券公司与高宏伟就居间合同进行过协商，中华人民共和国国家发展和改革委员会（以下简称国家发改委）2013年8月《关于进一步规范企业债券发行行为及贯彻廉政建设各项要求的意见》文件的出台也应被视为情势变更，双方最终并未签订合法有效的居间合同。在国家发改委的文件出台后，如果广发证券公司或昆仑城建公司需要与高宏伟签订或履行居间合同（咨询服务合同的一种），必须在《2014年溧阳昆仑城建集团有限公司债券募集说明书》中披露高宏伟提供了咨询服务，否则将视为是违反廉政规定的行为。一审法院已经查明，高宏伟已经从许铮处获得了35万元的款项，该款项足以补偿高宏伟从事居间活动所支出的合理成本，高宏伟再向广发证券公司索要高额的居间费用无理无据，不应得到支持。综上，一审查明事实不清，适用法律错误，要求判如所请。
高宏伟二审答辩称：1、我方认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回广发证券公司的上诉请求。针对广发证券公司提出的上诉理由，我方认为不能成立。首先，一审中已经查明许铮是广发证券公司的员工，而且是债券业务上海部总经理，其有权代表广发证券公司对外进行洽谈，本案中的债券发行事宜也是由许铮与高宏伟取得联系，并且关于顾问费用双方达成了一致，是许铮与昆仑城建公司进行了实质性的谈判，并确定了所有重大的事项，也是由许铮代表广发证券公司与昆仑城建公司签订了协议，所以许铮的行为完全是职务行为，其行为的后果应当由广发证券公司来承担。2、针对广发证券公司上诉的第二点，我们认为高宏伟提供了大量的居间服务，从最开始双方建立合同关系，以及建立合同关系之后大量的细节问题均是由高宏伟从中协调，双方一开始约定了居间服务的费用，之后在双方往来的邮件中也多次反映了居间服务的费用，对此广发证券公司应当按照双方的约定支付相应的费用。3、国家发改委在2013年所下发的通知并不能与合同法进行对抗，双方之间的居间合同关系是成立的，广发证券公司应当按约支付居间服务的费用，所以我方认为一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回广发证券公司的上诉请求，维持原判。
高宏伟向一审法院提出诉讼请求：1、判令广发证券公司立即支付人民币206万元；2、由广发证券公司承担诉讼费用。
一审法院认定事实：
2012年11月，广发证券公司债券业务上海部总经理许铮经中信建投公司固定收益部陈翔介绍，与高宏伟取得联系，希望由高宏伟帮助促成广发证券公司与江苏溧阳经济开发区企业平台的企业债项目。2012年11月至12月期间，高宏伟积极与溧阳市经济开发区相关部门联系，就昆仑城建公司发行公司债相关事宜进行协商。
2012年12月20日，广发证券公司与溧阳经济开发区溧阳昆仑城建公司达成了债券承销协议。2014年9月28日，国家发改委下发《国家发展改革委关于江苏省溧阳昆仑城建集团有限公司发行公司债券核准的批复》，同意昆仑城建公司发行不超过11亿元的公司债。2014年10月，昆仑城建公司正式发行总规模为11亿元的公司债并全部发售完毕。
2012年至2015年期间，高宏伟与广发证券公司工作人员许铮进行多次邮件往来，二人就顾问协议的签订、顾问费用的支付等事宜进行协商。此外，许铮与高宏伟通过邮件确认广发证券公司在昆仑城建公司债券发行过程中承销总收入为1100万元，承销净收入为930万元。根据二人约定，居间费用的第一部分即承销总收入的5%通过费用的形式支付，居间费用的第二部分即承销净收入的20%通过协议的方式给付。截止2015年1月26日，许铮向高宏伟支付了人民币21.7万元，双方认可剩余25.3万元，经多次协商，高宏伟同意25.3万元通过许铮的个人年终奖方式获取（扣除30%的税），但最终未落实。后许铮又在2015年6月初通过现金存款的方式分两次向高宏伟支付了13.3万元，截至高宏伟诉至一审法院，许铮共向高宏伟支付费用35万元。
一审法院认为，一审争议焦点主要为：1、许铮的行为是个人行为还是职务行为？2、高宏伟、广发证券公司之间未签订书面居间合同，广发证券公司是否应向高宏伟支付居间费用？3、国家发改委办公厅的意见能否成为广发证券公司拒绝支付顾问费的理由？对此，该院分别认定如下：1、关于许铮行为的性质。许铮作为广发证券公司债权业务上海部总经理的特殊身份及其在昆仑城建公司的公司债券发行过程中实际所起的作用，可以认定其与高宏伟联系并希望由其帮忙促成广发证券公司与江苏溧阳经济开发区企业平台的企业债项目，是出于完成工作的目的，这点也可以通过《2014年溧阳昆仑城建集团有限公司债券募集说明书》中显示的许铮为主承销商广发证券公司联系人加以佐证。因此，虽然许铮从2012年至2015年一直以自己的个人邮箱与高宏伟就债券发行、顾问协议签订、顾问费用给付等事项进行沟通，但不能据此认为许铮的行为属个人行为。该院认为，从名义标准（即许铮的身份情况）、行为结果的利益指向标准（××）以及牵连性标准（即行为内容是否与行为人的权限范围相关联）等多种角度来考量，许铮的行为属于职务行为。2、关于高宏伟、广发证券公司之间无有效居间合同，广发证券公司是否需要支付居间费用。从高宏伟与广发证券公司许铮之间的邮件往来可以看出，高宏伟一直在通过成立或者更换公司的方式，尝试与广发证券公司签订居间合同，但一直未能得以落实。其次，关于高宏伟在广发证券公司与溧阳经济开发区昆仑城建公司达成债券承销协议以及在昆仑城建公司发行公司债券过程中实际所起到的作用，一方面可以通过高宏伟与许铮的邮件内容以及许铮向高宏伟支付35万元顾问费加以判断，另一方面广发证券公司在一审庭审过程中也未予以否认。因此，该院认为，虽然高宏伟、广发证券公司未签订有效的居间合同，但根据高宏伟具体工作内容来看，确实在按照广发证券公司许铮的要求进行操作，也最终促成了合同的成立，高宏伟有理由要求广发证券公司“按约”支付居间报酬。3、关于国家发改委办公厅《关于进一步规范企业债券发行行为及贯彻廉政建设各项要求的意见》能否成为被告支付报酬的阻却事由。该《意见》出台时间为2013年8月2日，而高宏伟从2012年11月与许铮见面确定要协助广发证券公司与江苏溧阳经济开发区企业平台的企业债项目开始，就一直在为昆仑城建公司发行公司债券进行相关居间工作，也最终促成了承销协议的签订，所以说，高宏伟的居间行为是在《意见》出台之前就已经开始。其次，发改委办公厅的《意见》不属于法律、法规范畴，其不能与《中华人民共和国合同法》相对抗，且广发证券公司并没有证据证明许铮已经或尚未向高宏伟支付的报酬用于行贿受贿或其他违法活动。最后，从该意见第三点第三项来看，“发行人及其利益相关方或主承销商一般不得有偿聘请中介类公司或个人作为债券发行的顾问或咨询方。确需聘请的，需在募集说明书中说明聘请的必要性、提供咨询服务的内容以及付费标准等”来看，广发证券公司作为主承销商可以在说明聘请必要性、提供咨询服务的内容以及付费标准等情况的基础上聘请顾问，而非一律不得聘请。因此，该院认为，广发证券公司的抗辩理由不成立，该《意见》不能成为广发证券公司拒绝支付报酬的理由。综上所述，高宏伟虽未与广发证券公司签订书面居间合同，但高宏伟实际实施了居间工作，并促成了广发证券公司与溧阳经济开发区企业平台的企业债项目承销协议的成立，广发证券公司应按照约定向高宏伟支付居间报酬。一审庭审过程中，广发证券公司认为不能仅凭高宏伟与许铮的邮件内容来确定承销总收入和承销净收入，但经法庭要求，广发证券公司仍未提供证据对上述两项收入的具体数额进行证实，故该院认可以高宏伟与许铮邮件中涉及的承销总收入为1100万元和承销净收入为930万元来计算居间报酬。关于费用数额，该院认为：第一，对于第一部分为承销总收入的5%，高宏伟与许铮虽约定为承销总收入的5%即55万元，但经过多次协商，高宏伟与许铮均最终同意以47万元来支付，因已支付35万元，故广发证券公司尚应支付12万元。第二，关于第二部分为承销净收入的20%即186万元，据高宏伟与广发证券公司工作人员许铮的邮件往来显示，双方约定20%走公司协议，即通过签订居间合同的方式由广发证券公司向高宏伟支付，但高宏伟多次要求与广发证券公司签订协议未果，故该院认为广发证券公司应当予以支付。但应扣除相应税金，即按照国家税务机关制定的一般纳税人咨询类税率6%进行计算，扣税后应当支付的金额为174.84万元。因此，广发证券公司尚应向高宏伟支付费用总计186.84万元。依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条第一款、第四百二十六条以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二条之规定，遂判决：一、广发证券公司于判决生效之日起十日内向高宏伟支付人民币186.84万元。二、驳回高宏伟其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23280元，其中由高宏伟负担2165元，由广发证券公司负担21115元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
广发证券公司提交《关于蔡铁征等同志工作调整和职务聘任的决定》文件一份，证明许铮担任债券业务部上海总经理的时间是在2015年6月份，跟本案主要事实发生时间不相符，本案发生的双方协商是在2012年至2014年之间，所以许铮担任债券业务部上海总经理的时间跟本案是没有关系的，原审查明的基础事实错误。
高宏伟对此质证称：对真实性无法确认，其次，在该文件第二页中许铮任债券业务部总监，债券华东一部主管，试聘期6个月，这个是广发证券公司单方的陈述，且也不能推翻许铮此前担任职务的情况。在一审中我方提供了许铮的名片，双方也予以认可，同时在债券募集说明书第9页中许铮也是作为本次债券发行的联系人，排第一位，所以其身份绝非普通员工这么简单。因此，广发证券公司提供的这份文件并不能否认许铮此前的身份与职务行为。
本院分别向昆仑城建公司原法定代表人宋波（现溧阳市中关村科技园管委会财政与资产管理局副局长）、广发证券公司许铮做调查，并制作了谈话笔录。
本院经审理查明：
国家发改委2014年9月28日下发《国家发展改革委关于江苏省溧阳昆仑城建集团有限公司发行公司债券核准的批复》第六条明确规定“本期债券发行后，应尽快申请在合法交易场所流通或上市，发行人及相关中介机构应按照交易场所的规定进行信息披露”。
宋波反映，昆仑城建公司与高宏伟没有签订协议，高宏伟也没有向昆仑城建公司反映过要将其在债券承销说明书上披露。
许铮陈述其仅是与高宏伟洽谈了一些合同细节，假设能够签约的细节，但与高宏伟未作任何约定。
高宏伟试图通过无锡恒辉财务咨询有限公司、江苏友利律师事务所与广发证券公司签订合同，但广发证券公司均未与之签订。高宏伟与许铮通过电子邮件进行往来，双方也未签订任何协议。
2013年8月2日，国家发改委发布《关于进一步规范企业债券发行行为及贯彻廉政建设各项要求的意见》，明令“发行人及利益相关方或主承销商一般不得有偿聘请中介公司或个人作为债券发行的顾问或咨询方，确需聘请的，需在募集说明书中说明聘请的必要性、提供咨询服务的内容以及付费标准等”。
本案二审的争议焦点：高宏伟向广发证券公司主张案涉财务顾问费用，是否具有事实和法律依据。
本院认为，国家发改委发布《关于进一步规范企业债券发行行为及贯彻廉政建设各项要求的意见》的文件，目的是要求债券发行必须严格遵循公开、公平和诚实信用的原则，于此才能有效防止弄虚作假和权力寻租，以达到净化债券发行的良好愿景。国家发改委出台的规范性文件属法律渊源之一，各方理应遵守。纵观本案，第一，高宏伟以其曾为昆仑城建公司与广发证券公司签订债券承销协议、为昆仑城建公司最终实现债券发行提供顾问服务为由，提起本案诉讼。当事人对自己的主张应当提供证据予以证明。高宏伟一、二审均未能提供证据证明其与广发证券公司签订任何形式的顾问服务或居间服务合同。第二，作为债券发行人的昆仑城建公司也未能出具证明，高宏伟系其与广发证券公司业务联系的中间人，促成了其与广发证券公司债券承销协议的签订，昆仑城建公司的债券募集说明书也未披露高宏伟提供了中介服务。第三，许铮系广发证券公司的部门主管，并非该公司法定代表人，高宏伟未能提供充分证据证明许铮有权代表广发证券公司或广发证券公司已授权许铮与其签订顾问服务或居间服务合同。高宏伟一审提交的证据不足以证明在许铮与其沟通、联系时系代表广发证券公司。高宏伟一审提交其与许铮之间的电子邮件也仅能反映双方就昆仑城建公司债券发行的相关事宜进行商讨以及就相关费用进行磋商，但自始自终，高宏伟与许铮之间也未签订顾问服务或居间服务合同。第四，本案一、二审，高宏伟未能充分证明其在广发证券公司与昆仑城建公司签订债券承销协议以及昆仑城建公司债券发行过程中提供了哪些“顾问服务”，以及这些服务所对应的价款。据此，高宏伟向广发证券公司主张案涉财务顾问费用，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，广发证券公司上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销江苏省溧阳市人民法院（2016）苏0481民初3385号民事判决。
二、驳回高宏伟的诉讼请求。
一审案件受理费23280元，二审案件受理费23280元，均由高宏伟负担（广发证券公司向本院预交二审案件受理费23280元，高宏伟应于本判决送达之日起十日内向广发证券公司迳行支付）。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹玉星
审 判 员 张 梅
代理审判员 龙海阳
二〇一七年五月二十七日
见习书记员 朱 云