广西壮族自治区柳州市城中区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）城中刑初字第231号
公诉机关广西壮族自治区柳州市城中区人民检察院。
被告人李某，无职业。曾因犯诈骗罪，于2010年1月20日被河北省涿县人民法院判处有期徒刑一年零六个月，2011年2月21日刑满释放。因涉嫌盗窃罪，于2014年12月24日被柳州市公安局城中分局刑事拘留，同年1月30日被逮捕。现羁押第一看守所。
被告人李某某，无职业。曾因犯诈骗罪，于2010年1月20日被河北省涿县人民法院判处有期徒刑一年零六个月，2011年1月21日刑满释放。因涉嫌盗窃罪，于2014年12月24日被柳州市公安局城中分局刑事拘留，同年1月30日被逮捕。现羁押第一看守所。
柳州市城中区人民检察院以城检公诉刑诉（2015）224号起诉书指控被告人李某、李某某犯盗窃罪，于2015年6月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。柳州市城中区人民检察院指派检察员韦冬迪出庭支持公诉，被告人李某、李某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
柳州市城中区人民检察院指控：2014年12月23日10时许，被告人李某某、李某经预谋后在本市城中区东环路经济干校大门外非机动车道上，由被告人李某携带由人民币和废纸组成的道具假装掉包，被告人李某某跟随捡拾后假装与路过此处的被害人张某共同分钱。随后被告人李某某将被害人带至本市城中区文华路御品尙东商住楼楼下，二被告人在此便通过查验被害人存折余额以证清白为由套取被害人密码。获取密码后，二被告人通过“掉包”的方式将装有被害人现金人民币1000元、两本余额共为人民币59466.64元的存折盗走。被告人李某、李某某在去银行取款途中被公安机关抓获。公安机关从二被告人处扣押了助力车一辆、电动车一辆、现金7000元（其中1000元为盗窃被害人张某所得赃款，6000元为二人用于实际盗窃的道具）、银行存折两本、黑色小包两个。现该两本银行存折和1000元人民币已经依法发还被害人张某。
公诉机关就上述指控事实向法庭出示了被害人陈述、书证等证据，认为被告人李某某、李某的行为已触犯我国刑律，应以盗窃罪追究二人的刑事责任，二被告人属于犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。提请本院依法惩处。
被告人李某、李某某辩称他们是骗取被害人钱财，属诈骗罪，而不是盗窃罪。
经审理查明，被告人李某、李某某是同村自小认识的朋友，2014年12月23日，李某某因没钱用遂打电话问李某要不要一起做工（意即调包诈骗），李某当即表示同意。后两人一起准备了六千元钱、一叠废纸，二个一模一样的包后开始寻找做案目标。同日10时20分许，二人在潭中东路一家银行门口锁定刚从银行取钱出来的老年妇女即被害人张某，然后尾随张某至人迹相对稀少的东环大道，由李某骑车将事先准备好的一沓钱（6000元）掉在张某前面，张正欲叫住李某，李某某出现制止并提出与张一起分割包内钱物。二人拐进文华路御品尚东商住楼楼下准备分钱时，李某追上二人称别人看见他们捡钱，要求二人还钱。张某即打开携带的布包拿出两存折及刚从银行取的1000元表示没有捡得，李某佯装看了李某某掏出的钱说钱不是自己的。李某又称二人可能已将钱存入银行，遂向二人索要了三位银行密码去查账，李某某讲了三个数字，李某佯装用手机打电话后讲李某某没有去银行存钱。李某又问张某密码，张讲了密码的后三个尾数，李某佯装向银行查询后说密码不对，不止三位数。张便将存折的密码讲了出来。李某遂要求李某某同去银行查。李某某即将捡拾的钱、张某的银行存折及1000元放进一个带锁的包交给张某保管，并要张在原地等候。在此期间二人趁张某不备之机，用另一个一模一样但里面装的是废纸的小包将装钱的小包调换了过来。二人离开现场准备去银行取钱的过程中被公安机关抓获归案。
公安人员在二被告人身上扣押了人民币7000元，中国光大银行及广西农村信用社存折共两本，电动助力车一辆及黑色小包两个。两本存折余额共计59466.64元。银行存折两本及现金1000元业已发还给张某。
上述事实，有下列经法庭举证、质证，本院予以确认采信的如下证据所证实：
1、被害人张某陈述：2014年12月23日10时10分许，其在光大银行取款1000元后离开。随即一名身材较瘦的男子在其前面掉了钱，另一名身材较胖的男子提出与其一起分钱。后较瘦男子追上来说有人看见他们捡到了钱，并向其索要了密码后去银行求证是否将捡的钱存入银行，并要求较胖男子一同前往，那名较胖的男子在临走前从身上拿出像一叠钱的东西及其存折放进一个灰黑色的小挎包塞进其布包，说等会回来找其。其在原地等侯约有几分钟，有公安人员出现讲其被骗。其打开挎包才发现里面是一些废纸。
2、辨认笔录及照片，证实被告人李某某、李某辨认出张某即当天被他们调包的老年妇女，二人还对做案当天所使用的工具、做案的地点和所骗取的财物进行了指认。
3、扣押及发还物品清单。证实公安机关从李某某、李某处依法扣押人民币7000元、电动助力车一辆、黑色小包两个、账号为GX1×××09的广西农村信用社存折一本、账号为79×××51-0001060-40的中国光大银行存折一本。现金1000元及两本存折已发还给被害人张某。
4、广西农村信用社存折和中国光大银行存折复印件及银行流水清单，证实两本存折的户主均为被害人张某，案发时两本存折中所剩余额共计人民币59466.64元。
5、刑事判决书及释放证明书，证实二被告人曾经因犯诈骗罪被判处刑罚及释放的情况。
6、户籍证明，证实被告人李某、李某某的基本身份情况。
7、破案、到案经过，证实被告人李某、李某某被抓获的时间、地点及方式。
8、被告人李某、李某某的供述，证实二人预谋采用调包方式获取被害人财物，并准备做案工具、寻找做案目标，实施调包行为、骗得被害人存折密码、在得手后去银行取钱的路上被公安人员抓获的过程。
本院认为，被告人李某、李某某目无国法，以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其行为已触犯我国刑律，构成盗窃罪，且盗窃数额巨大。公诉机关的指控成立。关于二被告人的辩解，本院认为盗窃罪与诈骗罪最显著的区别在于被害人是否是自愿将财物交付给对方。二被告人在做案过程中虽然采用了欺骗的手段让被害人张某说出自己存折的密码，并在张某面前将捡拾的钱及她自己的财物放在包内给她保管。但是张某从始至终都未有将自己财物交予对方处置的意思表示，二被告人在张某不知情的情况下通过隐秘的方式将交予张某保管的包调换回来，从而达到非法占有其现金及存折的目的。二被告人的行为符合盗窃罪的构成要件。故二被告人的辩解与法律不符，不予采纳。二人曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放后五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。二人虽已获得存折，但在未取出钱款的情况下即被公安机关抓获，属犯罪未遂，应当比较既遂犯从轻或者减轻处罚。二人归案后能如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。综合全案情况，本院决定对二人减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人李某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月23日起至2016年9月22日止。罚金于判决生效后一个月内缴清，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
二、被告人李某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月23日起至2016年9月22日止。罚金于判决生效后一个月内缴清，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
三、做案工具6000元钱、助力车及小包两个由暂扣机关柳州市公安局刑事侦查支队河东责任区刑侦大队予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向柳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘利娥
人民陪审员 贺 斌
人民陪审员 罗 燕
二〇一五年八月二十一日
书 记 员 梁慧妮
附本文所引用法律条款：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。