江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏商再提字第0016号
申请人（一审原告、二审被上诉人）薛军。
委托代理人王如春，江苏律邦律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）吴小生。
委托代理人吴益平，江苏誉天律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）常州嘉恩床服用品有限公司，住所地在江苏省常州市武进区卜弋镇泰西路226号。
法定代表人吴锁华，该公司总经理。
委托代理人吴益平，江苏誉天律师事务所律师。
薛军因与吴小生、常州嘉恩床服用品有限公司（以下简称嘉恩公司）借贷合同纠纷一案，不服江苏省常州市中级人民法院（2011）常商终字第240号民事判决，向检察机关申请抗诉。江苏省人民检察院于2012年11月5日作出苏检民抗（2012）109号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2013年2月18日作出（2013）苏民抗字第0024号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2014年5月27日公开开庭审理了本案。江苏省人民检察院指派检察员杨帆、王洋出庭。申请人薛军及其委托代理人王如春，被申请人吴小生以及其与嘉恩公司的共同委托代理人吴益平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
薛军于2009年5月以嘉恩公司为被告诉至常州市武进区人民法院，该院其后作出（2009）武民二初字第1034号民事判决。嘉恩公司不服该判决，上诉至江苏省常州市中级人民法院，该院作出（2010）常商终字第202号民事裁定，撤销原审判决，发回重审。在常州市武进区人民法院重审过程中，薛军申请追加吴小生为本案共同被告。薛军一审诉称：其与嘉恩公司于2007年5月28日签订《站点入股联合购买福彩经济责任协议书》，约定薛军为嘉恩公司一次性投入股金20万元，嘉恩公司保证薛军每股享受每天1000元的纯收益。吴小生亦在该协议书上签字，之后吴小生收取了薛军的20万元。但嘉恩公司未按协议书履行，根据约定，嘉恩公司应向其退还20万元股金。故请求判令嘉恩公司支付股金本金20万元，并支付利息自2007年5月29日起算至法律文书确定给付之日止，按每日万分之一计算，吴小生承担连带责任，诉讼费由嘉恩公司负担。庭审中，薛军变更诉讼请求为：1、请求判令吴小生支付本金20万元；2、嘉恩公司对吴小生的上述应付款项承担连带清偿责任；3、诉讼费由嘉恩公司和吴小生负担。
嘉恩公司一审辩称：薛军的诉讼请求缺乏事实依据，嘉恩公司不应承担担保责任。虽然案涉协议书上嘉恩公司作为担保人加盖印章，但薛军必须先汇入20万元，嘉恩公司仅保证股金的安全，不保证其收益，因薛军并未汇入20万元股金，故嘉恩公司无需承担担保责任。薛军明知吴小生系嘉恩公司法定代表人，还让嘉恩公司提供担保，该担保行为也应无效。故请求驳回薛军的诉讼请求。
吴小生一审辩称：其是通过徐某与薛军相识，案涉协议书是徐某写好后由其和薛军签字。其当时同意嘉恩公司盖章做担保。薛军必须要将20万元汇入，协议书才生效，但薛军其后并未将钱汇入。协议书签订后，徐某给了其1张借条复印件，该借条上载明是徐某收到了钱，由他来归还薛军，故案涉协议书与吴小生没有关系，也未履行。请求驳回薛军的诉讼请求。
常州市武进区人民法院重审后查明：徐某系常州市武进区民政局下属的福彩中心原主任，薛军与吴小生经徐某介绍认识。2007年5月28日，薛军与吴小生签订《站点入股联合购买福彩经济责任协议书》1份，约定：甲方（吴小生）为推动武进彩票销量，限额吸收联合购彩股，经商量同意接受乙方（薛军）为本站内部会员，参加入股合作购彩活动。甲方的经营公司担保乙方原始股本金20万元100%安全。乙方在5月28日前一次性汇20万元股金（壹股）到甲方投注机账户：32×××90。甲方验收款到后每股享受每天1000元纯收益，按季度结账。甲方保证乙方每季度购彩纯利润率45%，年利润180%。如乙方需退股，最少必须合作一季度，然后提前15天向甲方书面申请，甲方接到申请15天内保证退原始股20万元。该协议书上有薛军及吴小生的签名。因协议书中约定由甲方的经营公司提供担保，因此，在甲方一栏处还加盖了嘉恩公司的印章。该协议签订当日，薛军带来现金20万元，但钱没有汇入投注机32×××90账号，薛军将现金直接交给吴小生。徐某在该协议书上备注“购买彩票是合法的行为”，并注明“乙方现金投入贰拾万元”。
2009年3月10日，薛军向吴小生及嘉恩公司发出通知书，认为其已现金投入20万元股金，因嘉恩公司未按协议书履行自己的义务，故要求退还股本金20万元。吴小生收到通知书后回复薛军称，2007年5月28日薛军带来的现金是徐某与薛军联系的借款，而且立有借条，薛军应向借款人徐某催讨该笔款项。后双方对此协商未果，薛军遂提起本案诉讼。
该院另查明：
1、嘉恩公司的股东为常州市武进区卜弋中心小学和吴小生，吴小生任法定代表人。
2、2007年，吴小生得到常州市福利彩票发行中心的授权设立投注站，投注机编号为：32×××90，投注站地址为：常州市邹区镇泰西路226号。吴小生设立投注站后，将其发包给荆某经营，由荆某定期向其支付房屋租金及承包款，福彩中心通过电脑与荆某结算彩票款。
3、2009年6月22日，吴小生在（2009）武民二初字第1034号案件庭审中陈述：“2007年5月28日，薛军和徐某到吴小生的办公室，徐某带来20万元，吴小生将20万元直接给投注站的荆某，后来徐某又将20万元拿走。”2010年9月2日，该院依法向荆某进行调查。荆某确认，2007年5月28日，其本人及32×××90号投注机账上均未收到20万元彩票款；其不清楚2007年5月28日薛军与吴小生所签订的协议书。
4、在（2009）武民二初字第1034号案件审理过程中，吴小生曾提交时间为2007年5月28日的借条复印件1份，其上载明：“本人购买上海福彩中心发行的“时时乐”彩票，由于资金缺乏，经与薛军联系，借款20万元现金，由吴小生出面（注：资金来源由薛军送到嘉恩公司后直接汇入崔桥濮某账号95×××13，工商银行），借款为时一年。根据5月28日和崔桥濮某签订的购买协议，本人保证：20万元本金百分百安全（如亏损由本人负责），等等”。该借条上有徐某的签名。吴小生陈述其没有原件。2010年7月30日，该院依法对徐某进行调查。徐某陈述：“2007年5月28日我带着薛军一起到吴小生处，其双方签订了协议书，当时薛军与吴小生合作，由嘉恩公司担保。现金20万元是薛军当时交给吴小生的，吴小生拿走20万元后就投入濮某的账户，用于购买彩票，后来全部亏掉了。2007年5月28日协议书上的字是我写的，借条上的签名不是我写的，同一天不可能出具借条。”经查，账号95×××13的卡号户名为濮某。
2010年9月10日，该院依法对濮某进行调查。濮某陈述：“徐某介绍我与吴小生认识，2007年5月28日我和吴小生订过一份协议，吴小生委托我买彩票，账号为95×××13的银行卡是我的，但已不用了，在协议签订之后，吴小生打电话给我，说有一笔款进账，我去查了，的确有20万元进账，然后该笔款就汇入上海彩票中心，后来就亏掉了。我已经告诉吴小生，前面亏的就算了，后面不要做了。我与徐某没有经济往来，20万元是吴小生的钱，由于时间太长，现在协议找不到了，20万元是何时汇的也不记得了。”
对于荆某和濮某的调查笔录，吴小生没有异议。吴小生在庭审中陈述：“记不清是否与濮某订过合同，可能通过其他人有过，这个不一定，我向濮某买过彩票，有的是现金买的，有的汇到账上，至于哪个账号记不清了。”
常州市武进区人民法院重审后认为：
一、薛军与吴小生、嘉恩公司于2007年5月28日签订的《站点入股联合购买福彩经济责任协议书》系双方真实意思的表示，该协议书虽约定由双方合作购彩，但薛军未参加联合购彩经营活动，且协议书约定确保薛军每季度购彩纯利润率45%，年利润180%，薛军如需退股，吴小生保证退还20万元股本金，并由嘉恩公司担保股本金100%安全，即薛军不承担联合购彩的风险。因此，该协议书名为入股联合购买福彩经济责任协议，实为借贷合同，薛军与吴小生之间是借贷法律关系。由于嘉恩公司自愿提供担保，保证股本金的安全，因此，薛军与嘉恩公司之间构成担保法律关系。双方当事人未约定保证方式的，按照连带责任保证承担责任。吴小生系嘉恩公司的法定代表人，也是公司的股东，根据《中华人民共和国公司法》第十六条的规定，公司为股东提供担保的，必须经过股东会或者股东大会决议。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第四条规定，董事、经理违反公司法第十六条的规定，以公司资产为本公司股东或其他个人的债务提供担保的担保合同无效。嘉恩公司为吴小生提供担保，未能提供股东会决议，薛军作为接受担保的债权人，也未向嘉恩公司索取公司决策机关同意对外担保的决议，故其未尽到注意的义务。因此，薛军与嘉恩公司之间的担保合同无效。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条规定，主合同有效而担保合同无效的，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。因此，嘉恩公司应在法律规定的范围内承担相应的赔偿责任。
二、薛军、嘉恩公司及徐某对于2007年5月28日当天薛军带去现金20万元的事实均无异议，但吴小生认为20万元系徐某收取，并出具了借条，故该20万元应由徐某归还。吴小生主张的上述事实除其当庭陈述外，仅提供了2007年5月28日的借条复印件用于证明，对于该借条，薛军及徐某均予以否认，而吴小生既未能提供借条原件进行核对，也未能对借条的取得即证据的来源作出合理解释，因此，该借条的真实性无法确认。现根据双方签订的协议书及法院的调查笔录，2007年5月28日徐某作为第三方证实了薛军以现金方式投入20万元，之后濮某确认吴小生确实有20万元汇入其账户用于购买彩票。薛军提供的证据与法院的调查笔录能相互印证，足以证明吴小生已收到股本金20万元，并用于购买彩票的事实，故案涉协议书已实际履行。
综上，薛军要求吴小生返还20万元的诉讼请求事实清楚，证
据充分，应予支持。但薛军主张的利息起算方式不符合法律规定，应从其主张权利之日起的第二日，即2009年3月11日，按银行同期同类贷款基准利率计算。薛军与嘉恩公司之间的担保合同无效，嘉恩公司承担民事责任的部分不应超过吴小生不能清偿部分的二分之一。对嘉恩公司的部分抗辩理由，予以采纳。吴小生的辩称意见无事实和法律依据，不予采信。该院遂依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第四条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第六十五条、第六十六条、第六十九条的规定，作出（2010）武商初字第548号民事判决：一、吴小生于判决发生法律效力之日起10日内向薛军返还20万元并承担该款从2009年3月11日起至判决确定支付之日止按银行同期同类贷款基准利率计算的利息；二、嘉恩公司在上述吴小生不能清偿部分的二分之一的范围内承担连带赔偿责任；三、驳回薛军其他诉讼请求。一审案件受理费4300元，由吴小生负担。
吴小生、嘉恩公司不服该判决，上诉至江苏省常州市中级人民法院。该院二审期间查明：对于2007年5月28日薛军是否将20万元交付给吴小生，双方当事人存有争议。薛军于2010年5月4日向该院陈述：“我原来就认识吴小生和徐某，但是当时不知道吴小生开了福彩投注站，后来通过徐某的介绍，说让我将钱投入到该投注站，保证相应的收益，同时基于嘉恩公司作为担保方，我才与他们签订责任协议书的。当时我和驾驶员、徐某一起到吴小生办公室的，并且将20万元现金已经携带在身，签完协议后，我即将20万元放在吴小生的办公桌上，吴小生没有具体清点，只是看了共有20沓，随后放在后面的柜子里。然后我、驾驶员、徐某就一起走了。”嘉恩公司则声称从未收取薛军的钱款。
吴小生在（2009）武民二初字第1034号案件庭审中陈述：“5月28日徐某带了一个男的、一个女的，一共3个人到我办公室里的（徐某介绍男的是薛军），当时是徐某拿着20万元来的，薛军在我办公室里就讲了几句话，然后这个20万元我也没有拿，是直接给彩票投注站的荆某的（荆某系投注站打印彩票人员），后来徐某又把这个20万元拿走的。”
徐某在（2010）武商初字第548号案件审理过程中陈述：“2007年5月28日，我带着薛军一起到嘉恩公司吴小生处，双方签订了协议书，当时薛军与吴小生合作，由嘉恩公司担保。现金20万元是薛军当时交给吴小生，吴小生拿走20万元后就投入濮某的账户，用于购买彩票，后来全部亏掉了。”徐某此后因构成犯罪被判处有期徒刑。
江苏省常州市中级人民法院认为：双方当事人对于薛军是否将20万元现金交付给吴小生存在重大争议。薛军作为主张权利的一方，负有举证责任。薛军为证明其主张，提供了《站点入股联合购买福彩经济责任协议书》，但按照该协议的约定，薛军应当将20万元汇入投注机帐户，而薛军实际上未按约汇款。根据双方当事人及徐某的一致陈述，本案中只能确定薛军将20万元现金带至了吴小生处，但缺乏将款项交付给吴小生的证据。按常理，如果吴小生收到该20万元，应由其本人出具收条或在协议上注明，但协议书上却是由徐某写上了“乙方现金投入20万元”和徐某的字样。徐某虽然陈述薛军将款交给了吴小生，后吴小生将款汇入崔桥濮某账号（95×××13，工商银行），但经一审法院调查，2007年5月28日及此后未有20万元进入该帐户。徐某与本案有重大利害关系，且徐某在当时已经挪用资金，并最终被判处刑罚，客观上不能排除徐某收取该款的可能性，故徐某的证言不能采信。薛军对其诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，现薛军提供的证据尚不足以证明其主张的将20万元现金直接交付给吴小生的事实，故应承担举证不能的不利后果。综上，该院认为，原审判决认定事实有误，对本案的处理不当，应予纠正，遂作出（2011）常商终字第240号民事判决：一、撤销常州市武进区人民法院（2010）武商初字第548号民事判决；二、驳回薛军的诉讼请求。一审案件受理费4300元，二审案件受理费4300元，均由薛军负担。
江苏省人民检察院抗诉认为：（2011）常商终字第240号民事判决认定薛军未将20万元交付给吴小生错误。薛军与吴小生签订的《站点入股联合购买福彩经济责任协议书》实质为借贷合同。根据薛军、吴小生、徐某的陈述，薛军的确在2007年5月28日将20万元现金带至了吴小生处，一、二审法院对此也予以认定。虽然吴小生并未向薛军出具收条，但徐某作为见证人在协议上注明“乙方现金投入20万元”，足以证明薛军向吴小生交付了20万元现金的事实。吴小生为证明其未收到薛军的20万元现金，向法院提交了2007年5月28日的借条复印件，但因未能提交原件，法院并未予以认可，而吴小生对其主张未能提供其他证据。因此，薛军提供的证据足以证明其将20万元现金交付给了吴小生的事实。
本院再审过程中，申请人薛军除同意检察机关的抗诉意见之外，还提出：（2011）常商终字第240号民事判决认为徐某与本案有重大利害关系，徐某有挪用资金的情形，故未采信徐某的证言，但徐某被判处刑罚并非基于上述事由。
被申请人吴小生、嘉恩公司共同答辩称：（2011）常商终字第240号民事判决认定事实清楚，适用法律正确。检察机关的抗诉意见与（2011）常商终字第240号民事判决认定的事实不符。薛军自始自终未向吴小生交付20万元款项。
本案再审过程中，双方当事人对一、二审判决查明的事实均无异议。对当事人无异议的事实，本院予以确认。
再审庭审中，吴小生提交了其和濮某于2007年5月25日签订的《时时乐委托购彩协议》1份，以证明濮某在一审法院向其调查时提到的20万元，是吴小生依据该协议于2007年5月26日汇给濮某的，该20万元与本案争议的20万元无关。
薛军对该协议的真实性、关联性均有异议，认为濮某、徐某与本案无关。
本院认为，因薛军不认可该协议的真实性，且该协议系吴小生与濮某所签，故本院对该协议的真实性不作确认，且根据一审法院查明的濮某的工商银行账户情况，该账户系于2007年5月26日收到20万元，而薛军系于2007年5月28日将20万元携带至吴小生处，故该20万元与案涉的20万元无关，也即该购彩协议是否客观真实与本案处理结果无关。
再审庭审中，吴小生陈述：案涉协议书是徐某和薛军商量
好，由徐某拿来的；吴小生从2005年就开始承包投注站，但当时就交给荆某经营，吴小生虽然是投注站名义上的承包人，但从来不参与经营；荆某是丹阳人，不能来签协议，故以吴小生的名义签订协议书；协议书上除盖章和吴小生签名以外的其他手写内容都是徐某所写；吴小生与徐某关系好，徐某是福彩中心负责人，经常有业务往来，在签订协议前徐某没有和吴小生商量，就突然带了薛军来，吴小生认为有经济效益，所以就签订了协议，吴小生到现在也不清楚协议的内容；2007年5月28日，徐某说是带了20万元来，但吴小生没有看到钱。徐某在协议签订当时在协议书上书写了“乙方现金投入20万”、“购买彩票是合法行为”的内容；因为徐某说他们带了20万元，直接把钱给荆某了，故吴小生一审陈述其将20万元现金交给了荆某。
薛军对于其为何未按协议书约定将20万元汇入投注站解释
为：“我当时有20万现金，就拿去了，没有考虑这么详细，我事先也不知道具体怎么操作。徐某是第三方证明人。”
本案再审争议焦点为：2007年5月28日薛军是否将20万元交付给吴小生。
本院再审认为：
从吴小生2009年3月6日给薛军的回函可见，吴小生认可薛军在2007年5月28日带了20万元现金至其处，仅抗辩认为此是徐某和薛军联系的借款，且徐某出具了借条，薛军应向借款人徐某催讨该20万元，因此，本案争议的主要问题应为薛军是否将该20万元现金交给了吴小生。虽然薛军并未按照协议书的约定将20万元存入投注站的账户，但签订协议时的在场人徐某在协议上手写注明“乙方现金投入贰拾万元正”，乙方即为薛军，吴小生认可徐某是在签订协议的当场书写上述内容，其作为合同相对方却未对此提出异议，据此，应认定合同相对方吴小生确认其已收取了该20万元款项。
吴小生自2005年起成为32×××90福彩投注站的经营责任人，其当时就将投注站交由荆某承包经营，自己不再参与经营，由此可见，吴小生实际上无权以投注站的名义和薛军签订协议，吸纳薛军为会员，并收取所谓的股金，更无权承诺给予薛军高额回报。吴小生在（2009）武民二初字第1034号案件的庭审中陈述，其于2007年5月28日将徐某的20万元给了荆某，后来徐某又把这个20万元拿走，但通过一审法院向荆某调查核实，荆某否认曾收取该款项，故吴小生的陈述并不真实。吴小生一直主张该20万元系徐某拿走，但其仅提供了落款时间同为2007年5月28日的借条复印件，而徐某已否认该借条的真实性，故该份证据亦不能证明吴小生所提出的该20万元系徐某向薛军所借、薛军应向徐某主张权利的观点。虽然徐某就案涉20万元款项的去向的陈述与一审法院调查的濮某账户收到20万元款项的时间不吻合，徐某的证言不应被采信，但此不影响对薛军是否向吴小生交付20万元的事实认定。
综上，薛军要求吴小生返还20万元款项的诉讼请求应予支持。二审判决认定薛军提供的证据尚不足以证明其将20万元现金直接交付给吴小生的事实，并据此判决驳回薛军的诉讼请求不当，应予纠正。常州市武进区人民法院（2010）武商初字第548号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。检察机关的抗诉意见及薛军的申诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：
一、撤销江苏省常州市中级人民法院（2011）常商终字第240号民事判决；
二、维持常州市武进区人民法院（2010）武商初字第548号民事判决。
二审案件受理费4300元，由吴小生、嘉恩公司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 管 波
代理审判员 许俊梅
代理审判员 关 倩
二〇一四年九月五日
书 记 员 杨璇璇
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。