甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘01民终1193号
上诉人（原审原告）李剑伟，男，1965年4月5日出生，汉族，兰州石化新开源公司职工，住兰州市西固区。
被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团甘肃有限公司兰州分公司，住所地兰州市城关区。
法定代表人：娄晓强，系该分公司总经理。
委托诉讼代理人：周莉丽，女，1984年4月11日出生，汉族，系中国移动通信集团甘肃有限公司兰州分公司西固区公司业务运营部员工，住兰州市西固区。
委托诉讼代理人：王海莲，女，1985年7月31日出生，汉族，系中国移动通信集团甘肃有限公司兰州分公司西固区公司员工，住兰州市西固区。
上诉人李剑伟与被上诉人中国移动通信集团甘肃有限公司兰州分公司（以下称中国移动兰州分公司）侵权责任纠纷一案，不服兰州市西固区人民法院（2018）甘0104民初93号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李剑伟、被上诉人中国移动兰州分公司委托代理人周莉丽、王海莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李剑伟上诉请求：1.请求二审法院依法撤销原审判决；2.被告停止商业欺诈及恶意侵权行为，取消强行订制，退还上诉人手机里被扣费用75元，并赔偿原告损失每天1000元，向原告公开致歉，赔偿精神损害费及开通高清电视；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定事实错误。一、2017年11月6日，上诉人在被上诉人设在西固11街区的促销房内，通过了解其促销宣传单，与促销员王某通过现场笔记本电脑操作口头办理了每月移动手机消费58元送100兆宽带+高清电视的套餐业务。期间，被上诉人没有出具任何票据、发票及产品说明书。被上诉人通过偷换概念及打擦边球的商业欺诈手段，在用户不知情的情况下把高清电视改装成了网络电视魔百和业务。上诉人没有任何渠道、手段、方法从高清电视上订制魔百和及相关业务。被上诉人在开通高清电视的同时，连带开通了有隐藏收费功能的魔百和业务。上诉人孩子已成年，没有理由订制新东方小学业务，所有业务都是被上诉人后台定制行为。停机电话系本人与国家专利局唯一的联系电话，停机导致专利业务不能开展。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，应当撤销原审判决，依法公正裁决。
中国移动兰州分公司辩称，2017年11月份套餐业务包含魔百和业务，这个业务是免费赠送的，其中包含一些订制业务，只能通过用户自行订制，后台无法操作。在出现问题后，我们公司积极与上诉人沟通解决，由于上诉人的手机一直处于停机状态，信息发送后没有收到，并且上诉人拒不配合。造成的损失是由于上诉人自身原因，我公司没有任何过错。
李剑伟向一审法院提出诉讼请求：1.退还原告尾号为2832号的手机里被扣费用75元，并及时开通原告的手机，取消各种被告强行定制行为；2.赔偿原告因被告导致手机停机期间：从2017年12月21日起到原告起诉之日12月29日期间，每天赔偿1000元，共计9天，总计9000元；3.从原告起诉之日2017年12月29日到被告开通原告手机之日，每天赔偿1000元，总计另外计算；4.被告向原告公开致歉。庭审中，原告当庭申请增加诉讼请求，即要求被告开通原告的网络电视。事实和理由：被告通过原告号码为1391995****的手机与网络电视的捆绑使用中，不经用户同意，强行向用户定制产品，随意扣取用户手机里的费用，并强行停机。原告屡次拨打10086客服电话，被告均不答复。被告的商业欺诈和恶意侵权行为导致原告专利业务不能开展，对其年近八旬的老母亲亦不能及时进行照顾，并产生了各种误工费用。
一审法院认定事实：2017年11月16日，原告李剑伟与被告移动公司以口头协议的方式，用其本人号码为139****2832的手机号办理了被告推出的每月手机话费消费满58元即获得免费使用100兆宽带和高清电视的套餐服务。同日，被告的工作人员上门为原告家中电视加装宽带并安装了路由器和机顶盒，使原告的电视机开通了网络电视的功能。同日被告移动公司向原告上述号码手机内推送了一条内容为”尊敬的用户您好，您或您的家人在电视上订购了魔百和20元/月，立即生效，感谢您的使用”的信息。原告李剑伟随即电话与被告业务员取得联系，问询上述费用问题，被告知该20元/月费用于月初扣划，月底退回，原告遂不持异议。同年12月17日17时16分，被告通过原告上述号码手机，向原告短信通知其已订制”百视通公司尊享专区业务，5元/包月”，12月21日18时22分、18时32分，原告以同样方式被分别告知已订制”百视通公司新东方小学业务，20元/包月，退订拨10086”、”您或您家人在电视上订购了魔百和NBA包月业务，30元/月”。同日晚，原告该号码为139****2832的手机被短信通知因欠费76.91元被限制主叫通话，即将被停机。原告遂致电被告客服，询问上述付费订制情况。次日因上述号码手机被停机，原告又使用其母亲号码为139****0302的手机拨打被告客服电话。同日上午8时27分，被告移动公司致电原告尾号为2832的手机，因停机联系未果；被告又分别于同日13:54分、15:17分联系139****0302号手机，均无应答，遂后于15:18分向该尾号为0302的手机内发送一条内容为”您好，您之前来电反馈关于另一部手机139****2832的号码订制了东方小学等业务，因欠费无法取消及退订，请您尽快缴纳费用后联系我方，帮您退订”的短信。之后，双方再无电话或短信联系，原告亦未至被告营业部进行协商。一周后，原告家中的网络电视亦被停止使用，遂酿成纠纷。
一审法院认为，侵害民事权益，应当承担侵权责任，而承担侵权责任则应存在侵权事实。本案中双方争议的主要焦点之一为魔百和20元/月、百视通尊享专区业务5元/月、百视通新东方小学业务20元/月、魔百和NBA包月业务30元/月是如何订制成功的？如果是被告未经原告许可，私自强制开通上述订制服务，则侵权行为发生，当然承担相关侵权责任；反之，如果是原告自行订制或在操作过程中不慎订制成功，则被告无过错，其手机因欠费被停机属被告正当业务行为，相关损害后果应由原告自行承担。根据查明的事实，原告从被告移动公司办理的每月手机消费58元即可免费获得100兆宽带和收看高清电视服务，也就是说，原告认购了该套餐服务后，即可免费获得网络电视的使用权。而为了能正常收看网络电视，被告为原告免费配置了开通网络电视所必备的路由器和机顶盒，原告亦实现了通过网络收看电视的目的。由于该机顶盒的使用，被告向原告收取20元/月的功能费，由此，原告认为订制58元/月的套餐时，未被告知存在该项费用，其不知情，系被强行订制；被告辩称，该机顶盒即为魔百和产品，20元/月的功能费为月初扣划，月末退还机主。对此认为，被告作为通讯网络公司，在与原告达成相关套餐消费口头协议至安装机顶盒（魔百和）期间，没有明确告知原告该免费配置的机顶盒即魔百和，需每月支付20元功能费，且在原告不知情的情况下，从原告话费中扣取使用费（功能费），此行为具有一定欺诈性，对此应承担相关不利法律后果。但根据被告提交的证据4，可以证实被扣划的20元功能费用已退回，并未实际收取，且被告认可该费用系使用机顶盒（魔百和）的功能费（使用费），由该公司自行收取，不是由原告自己操作订制成功才收取费用的。同时，根据原告的陈述，其是看到被告发送的订购”魔百和20元/月”的信息后，与被告业务员取得联系，在被告知该费用月初扣划、月末退还后，遂无异议，故可视为原告对魔百和功能和免费使用的认可。综上，被告移动公司的上述行为未造成实际侵害后果，故不承担相关侵权责任。关于尊享专区业务、NBA包月业务、新东方小学业务由谁订制的问题，认为，第一，网络电视在当今社会已不是稀有事物，具有较高的普及性。通过网络收看电视直播节目，包括一些节目的”回看”，都是网络电视的基本功能。而网络电视还具有普通有线电视不具有的功能，如付费收看VIP电影、电视剧及本案涉及的上述付费服务等等，但该功能的使用一般应由客户端即使用人通过手机或电视遥控器进行相关操作并付费后，方可实现，这应该是社会大众的共识。原告认为被告通过其后台操作私自为其订制了相关付费服务项目，但却未能举证、举例说明，且在当下社会生活中，类似情况鲜有听说。第二，根据被告提交的证据3模拟操作订制原告所订制的产品的画面截屏可以进一步证实，订制原告诉称的付费服务功能需通过自家电视遥控器进行一系列的步骤操作方可实现，非操作失误或不操作就能订制成功。第三，2017年12月21日，原告在收到被告发送的即将被停机的短信和被停机后，先后用其尚未停机的手机和其母亲号码为1390940****的手机致电被告客服，被告提交的证据2可以证实，次日即22日，被告曾三次电话联系该二个手机，均无响应后，又向其母亲上述号码手机内发送短信，告知原告与被告尽快联系，但原告既未联系被告，亦未到被告公司寻求沟通解决，怠于行使自己的相关权利。综上，原告关于订制付费服务功能非本人操作而系被告后台操作强制订制及被告客服不予答复的说法无事实根据，本院不予采信。综上所述，原告李剑伟号码为1391995****的手机被停机，网络电视被中断使用，系其因自行开通相关付费服务功能而欠付费用所致，被告移动公司停止其手机和网络电视的正常使用并无过错，故原告要求开通被停机的手机、网络电视并退还被扣除的75元费用及因停机造成其相关物质、精神损失，即要求每日赔偿1000元的诉请无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款之规定，判决如下：驳回原告李剑伟的全部诉讼请求。减半收取的案件受理费25元，由原告李剑伟负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求进行了质证和辩论。对当事人争议的事实，本院认定如下：2017年11月16日，中国移动兰州分公司与李剑伟达成口头协议，为其1391995****的手机办理每月手机话费消费满58元即获得免费使用100兆宽带和高清电视的业务。但在办理业务时，中国移动兰州分公司并未书面或者口头明确告知该项业务与魔百和业务之间的关系、魔百和业务功能费的扣划情况及魔百和业务中包含的其他收费业务。经查，中国移动魔百和业务是指通过家庭宽带连接到互联网使用的机顶盒终端，上诉人订制的消费58元送100兆宽带+高清电视的套餐业务，其中高清网络电视使用的机顶盒即为魔百和业务。李剑伟1391995****手机及网络电视在被中国移动通信兰州分公司划扣各项业务费后，因欠费76.91元停止使用至今。二审查明的其他事实与一审查明事实一致。
本院认为，本案是当事人之间基于电信服务合同引起的纠纷，上诉人选择要求被上诉人承担侵权责任而提起诉讼。因此，本院围绕上诉人诉请及双方当事人的诉辩理由，归纳本案的争议焦点为：1.被上诉人是否对上诉人实施了侵权行为；2.上诉人向被上诉人主张每日1000元损失赔偿及精神损失费有无事实及法律依据。
关于被上诉人是否实施了侵权行为的问题。本案中，被上诉人作为提供社会公共服务的电信运营企业，在业务使用和收费过程中，应当按照原国家信息产业部《关于规范移动信息服务业务资费和收费行为的通知》（信部清【2006】574号）第一条”电信企业应负责移动信息服务业务计费和收费的准确性，在业务使用和收费过程中，应尊重用户的自主选择权、知情权和公平交易权，保证用户明明白白消费”及工业和信息化部《关于进一步加强电信服务用户消费提醒服务工作的通知》（工信部电管函【2012】27号）中”电信用户申请办理电信业务时，电信业务经营者应在签订电信服务协议前，清晰、明确告知用户收费标准和协议有效期等特别注意事项”的要求，全面保障电信用户在选择电信服务和消费方面的知情权和自主选择权。而被上诉人在向上诉人推销每月消费58元送100兆宽带+高清电视的套餐业务时，其印制的制式宣传单，因系上诉人获取服务内容的主要信息来源，却未以显著方式提请上诉人注意，该高清网络电视套餐业务，包含月初扣划、月底退还的魔百和业务功能费等重要事项，也未提请上诉人注意，开通魔百和业务功能后，还包含有其它增值业务自行订制收费项目。以致上诉人误以为只要每月消费58元，就可无条件的享受赠送的100兆宽带+高清电视服务，并根据被上诉人印制的制式宣传单内容，现场办理了消费58元套餐业务，故该宣传单由于对双方合同关系的建立具有重大影响，显然具有格式合同的性质。被上诉人未在该宣传单上以显著方式，特别提请上诉人注意服务费用事项及相关业务订制收费情况等与消费者有重大利害关系的内容，对上诉人陷入错误判断而迳行订制该套餐业务，未尽到合理的特别提示注意义务，违反《中华人民共和国合同法》第三十九条及《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十六条第一款有关提请注意的相关法定义务规定，应当认定存在过错。而且，在上诉人办理该项套餐业务时，被上诉人在未向上诉人告知或说明，也没有证据证明向上诉人告知或说明所办58元套餐业务的使用还包含20元月初扣划、月底退还的魔百和业务功能费这一重要内容的情况下，在没有法律依据和合同根据或双方意思表示一致的情况下，从上诉人预存话费中直接扣划，造成上诉人预存话费的减少，以致被欠费停机，损害了上诉人的相关民事权益。虽然，上诉人在装机当日被扣划20元话费并与被上诉人电话联系后，存在对被上诉人行为的默示而继续使用套餐服务。一审法院也依查证的事实认定上诉人对魔百和使用费具有认可的意思表示，以此认为移动公司对上诉人未造成实际侵害后果，不承担相关侵权责任。但从二审查明情况来看：一、本案上诉人同意并非发生在话费扣划前，而是发生在扣划结果发生之后。固然，受害人自愿承认并接受受害结果可免除侵权人的责任，但并不能因此改变侵权行为在法律上的性质。二、本案上诉人的默示行为并不符合本案上诉人的真实意思表示。虽然，对魔百和业务功能费的扣划，上诉人在装机后经咨询具有默示情形，但在订制业务扣划费增多，上诉人手机被停机后，上诉人以诉讼的方式，要求退回包括扣划的20元魔百和业务功能费等其他预存费，表明上诉人当时的默示只是以消极行为进行的沉默，其内心真实意思并非认同被上诉人的行为。包括后来被通知订制5元百视通尊享专区费后，上诉人也未立即提出异议，但在被短信告知订制的同时即被扣划20元百视通新东方小学业务费及30元魔百和NBA包月费后，上诉人当即电话咨询并明确提出异议，同时要求退订，虽然上诉人存在错误操作，但该三项订制均非上诉人真实意思表示，故应认定该三项订制因欠缺合同订立的合意而不成立。被上诉人在上诉人订制并不成立，电话咨询扣费原因，当即提出异议，明确申请退订后又没有及时帮助退订，反而以必须结清费用方能办理退订为由不予退订。其行为不符合《中华人民共和国电信条例》中有关电信用户对交纳费用持有异议的，”电信用户有权要求电信业务经营者予以解决”及”电信业务经营者有义务采取必要措施协助电信用户查找原因”的相关要求。因此，对李剑伟因停机造成的损失，应承担相应的赔偿责任。对李剑伟要求被上诉人退还扣划的20元魔百和业务功能费，被上诉人虽当庭陈述已经退还，但无证据证明，对扣划的20元百视通新东方小学业务费及30元魔百和NBA包月费，因订制不成立，且订制扣费的当日其网络电视即被停机，并未消费。被上诉人亦当庭表示包括对5元百视通尊享专区等这三项费用都予以退还，故对上述诉请，本院予以支持。对上诉人李剑伟要求被上诉人开通其手机业务的诉请，因该项服务的中止系中国移动兰州分公司的不当扣划，故本院予以支持。对上诉人要求开通网络电视的请求，因该套餐的订制，本院已认定被上诉人存在缔约过错，因此应由双方另行合意。对李剑伟主张的1000元/天的经济损失，虽无证据支持，但考虑到被上诉人对本案纠纷的引发具有一定的过错，以及上诉人李剑伟手机停机后必然遭受的一些经济损失，本院酌情予以适当弥补。对于上诉人主张的其他损失，因无证据佐证，本院不予支持。对于上诉人主张的精神损失费，因本案系一般财产权益受损引起的纠纷，且数额较小，不足以造成精神损害。同时，被上诉人的行为也未对上诉人的人格利益造成损害，不具备赔偿精神损失的情形，故对上诉人的该项诉请，本院不予支持。对于上诉人要求被上诉人向其公开致歉的诉请，因上诉人没有证据证实移动公司在公共场所对其造成了身体或名誉上的严重损害的事实，因此不具备赔礼道歉的条件。被上诉人也不具有商业欺诈等情形。故对相应诉请，本院亦不予支持。
综上，李剑伟的上诉请求部分成立，应予以支持，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销兰州市西固区人民法院（2018）甘0104民初93号民事判决；
二、被上诉人中国移动通信集团甘肃有限公司兰州分公司退还上诉人李剑伟号码为1391995****手机预存话费75元；
三、被上诉人中国移动通信集团甘肃有限公司兰州分公司开通上诉人李剑伟号码为1391995****手机通信业务；
四、被上诉人中国移动通信集团甘肃有限公司兰州分公司赔偿上诉人李剑伟损失300元；
五、驳回上诉人李剑伟的其他上诉请求。
以上二、三、四项，由被上诉人中国移动通信集团甘肃有限公司兰州分公司在本判决生效后的十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费25元，二审案件受理费50元，均由中国移动通信集团甘肃有限公司兰州分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郝光林
审判员 张秉德
审判员 王锡东
二〇一八年七月四日
书记员 丁姝文
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