浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙金民终字第1108号
上诉人（原审被告）金华市××织物整理有限公司，住所地金华市婺城区××工业园区××区。
法定代表人宋某。
委托代理人（特别授权）陈某某。
委托代理人（特别授权）汪某某。
被上诉人（原审原告）广××建设集团有限公司，住所地东阳市××江北路××号。
法定代表人周某。
委托代理人（特别授权）蓝某某。
上诉人金华市××织物整理有限公司因建设工程施某某同纠纷一案，不服金华市婺城区人民法院（2009）金婺民初字第1392号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告广××建设集团有限公司在原审中诉称，2006年5月10日，原、被告签订《建设工程施某某同》1份，约定由原告承包被告位于金华市白某某工业园印染厂房的土建及水电安装工程。在合同第三部分专用条款第23条中约定“合同价款采用可调价格方式确定，工程量变更按实调整，计算方法按合同第47条执行”。第47条约定“1.本工程执行2003版浙江建筑工程预算定额及安装定额和取费定额；2.施工措施费、管某某、利润金额优惠不取，规费和税金按5.23%计取；3.工程结算参照金华市同期信息价下浮2%计算；4.分包部分配套费按0.5%计取，甲方水电不分包，不计管理配套费；5.工程量按竣工实际工程量结算；6.无价材料按甲方鉴证价计取，进入直接工程费。”专用条款第26条约定付款时间为“1.完成基础浇筑回填至＋0.00，付100万元；2.完成立柱付100万元；3.完成二层框架，屋面吊装付200万元；4.完成屋面防水、墙体、墙面粉刷付200万元；5.主体完工通过质检验收，付100万元；6.通过结算审计，除保证金外，付清。”专用条款第37条约定“发生争议向发包人所在地法院提起诉讼。”签订合同后，原告按约施工，2007年8月5日工程甲工验收合格。经原告决算，工程款总计为1100余万元人民币，被告尚应支付1433065元。双方对该分歧无法达成一致意见。现原告诉至法院，请求判令被告支某某告工程款1433065元，支付利息273858元（从2007年9月5日至2010年3月5日止，并按万分之二点一计算至实际支付日止）原审被告金华市××织物整理有限公司在原审中辩称，1.双方签订的《建设工程施某某同》专用条款第47条“补充条款”特别约定“施工措施费、管某某、利润金额优惠不取”，原告于2009年1月13日向被告送达自制的工程结算书中不包含施工技术措施费、管某某等项目。工程中的“施工措施费、管某某、利润金额优惠不取”是合同当事人真实意思的表示。现原告要求被告支付含施工技术措施费、管某某等项目的工程款违反合同的特别约定，不应支持；2.施工过程中，被告为原告垫付水电费近20万元，按约定施工用水、用电由施工单位自行承担，被告为原告垫付的水电费需从工程款中扣回；3.按施工图规定原告对天棚应先抹灰后批灰，在实际施工中，原告未对天棚先行抹灰就直接批灰，相关的抹灰费不应计入工程款；4.
《专用条款》第47条“补充条款”第6点特别约定“无价材料按甲方鉴证价计取”，预制屋面板费用建设单位的报价是35万元，应按此价计入工程款；5.根据合同的特别约定及工程实际进行结算，工程款不足700万元，被告已支付8900000元，根本不欠原告工程款；6.建设工程施某某同约定工期从2006年5月10日至2007年1月10日，而实际开工时间从2006年6月18日至2007年8月5日，原告实际施工期限长达380多天，原告逾期完工的行为已构成严重违约。综上，被告根本不欠原告工程款，请求依法驳回原告的诉讼请求。同时，被告保留另行起诉要求原告返还超额领取的工程款，并承担逾期完工的违约责任。
原审法院查明，2006年5月10日，原告广××建设集团有限公司与被告金华市××织物整理有限公司签订《建设工程施某某同》1份，合同约定原告承包被告位于金华市白某某工业园印染厂房的土建及水电安装工程，合同第三部分专用条款第23条中约定“合同价款采用可调价格方式确定，工程量变更按实调整，计算方法按合同第47条执行”。专用条款第26条约定付款时间为“1.完成基础浇筑回填至＋0.00，付1000000元；2.完成立柱付1000000元；3.完成二层框架，屋面吊装付2000000元；4.完成屋面防水、墙体、墙面粉刷付2000000元；5.主体完工通过质检验收，付1000000元；6.通过结算审计，除保证金外，付清。”专用条款第37条双方约定“发生争议向发包人所在地法院提起诉讼。”第47条补充条款约定：1.本工程执行2003版浙江省建筑工程预算定额及安装定额和取费定额。2.施工措施费、管某某、利润金额优惠不取，规费和税金按5.23%。3.工程结算参照金华市同期信息价下浮2%结算。4.分包部分配套费按0.5%计取，甲方水电不分包，不计管理配套费。5.工程量按竣工实际工程量计算。6.无价材料按甲方鉴证价计取，进入直接工程费。合同签订后，原告于2006年5月15日开始施工，2007年8月29日工程乙工。工程经验收合格后，被告己付原告工程款8900000元。在案件审理过程中，因原告的申请，该院委托浙江八婺工程造价咨询有限公某鉴定，工程丁造价10213065元。
原审法院认为，原、被告签订的《建设工程施某某同》系双方当事人真实意思的表示，双方均应按约进行竣工结算。
根据浙八婺鉴（2009）199号报告书，本案工程的总造价为10213065元，其中原、被告争议的焦点为：1.合同约定的施工措施费是否即指工程中的施工技术措施费和施工组织措施费。2.
管某某是否即指企业管某某。3.减水剂的价格是否应计入总工程款。4.相关的抹灰费是否应计入总工程款。5.水电费是否需从总工程款中扣除。根据原、被告提交的证据及庭审情况分析，《建设工程施某某同》第47条约定的施工措施费并未在浙江省建设工程丙取费定额（2003版）中出现，应视为双方对施工措施费项目约定不明，根据鉴定报告，按常规施工技术措施费不让利。浙江省建设工程丙取费定额（2003版）中文明、安全施工措施费属组织措施费的一部分，被告应支某某告该费用。故施工组织措施费与施工技术措施费均应计入工程丁造价中。
原、被告签订的《建设工程施某某同》仅约定有管某某，而且浙江省建设工程丙取费定额（2003版）中无“管某某”概念。
原告与实际施工人高某某签订的补充协议中第七条第二项中有约定管某某，故管某某也不能等同于企业管某某。原、被告对在工程中使用过减水剂均无异议，故应按鉴定报告确定的数额计入工程丁造价中。抹灰费也应计入工程丁造价中。鉴定报告中的造价10213065元未含屋面预制板的企业管某某33393元和施工组织措施费9938元，故上述费用应计入总造价，总造价为10256396元。被告未提供水电费由其支付的相关依据，故水电费不应从总工程款中扣除。原告要求被告支付利息273858元（己按万分之二点一从2007年9月5日至2010年3月5日止）的诉讼请求，该院认为被告于2010年1月29日收到鉴定报告书，故应从该日起计算逾期利息，对此部分予以支持。综上，对原告的诉讼请求中和被告的抗辩理由中合法合理部分，予以支持。据此，依照《中华某某共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华某某共和国合同法》第六十一条、第一百零七条、第一百二十五条、第二百七十九条及最高人民法院《关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告金华市××织物整理有限公司支某某告广××建设集团有限公司工程款10256396元，扣除己支付的8900000元，尚欠1356396元。二、被告金华市××织物整理有限公司按日万分之二点一支某某告广××建设集团有限公司从2010年1月29日起算至本判决确定之日止的逾期利息。上述一、二项款于本判决生效之日起十日内履行完毕。三、驳回原告广××建设集团有限公司的其他诉讼请求。被告如果未按本判决的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，双倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费20162元（原告已预交），鉴定费80000元，合计人民币100162元，由原告广××建设集团有限公司3154元，被告金华市××织物整理有限公司负担97008元。
宣判后，原审被告金华市××织物整理有限公司不服，向本院提起上诉称，一、一审认定施工措施费由上诉人承担无事实依据和法律依据。双方约定施工单位对施工措施费等费用优惠不取，鉴定机构所谓按常规施工技术措施费不让利的说法明显偏离了合同本意。二、一审认定管某某由本公某承担也无事实和法律依据。合同已约定“管某某”优惠不取，该管某某是指施工单位向建设单位收取的“企业管某某”。一审法院将该管某某认定为挂靠管某某无事实和法律依据。项目经理与广××建设集团有限公司之间的补充协议与本公某无关，本公某与广××建设集团有限公司也不可能在合同中对合同之外的挂靠费作出优惠不取的约定。三、一审认定减水剂、抹灰费由本公某承担同样无事实和法律依据。鉴定报告写明对减水剂的价格认定存在难度，故未计入鉴定造价，一审却单方面认定减水剂由本公某承担，存在偏袒对方的嫌疑。工程丙中，广××建设集团有限公司未抹灰，也不存在抹灰成本支出，也就不存在是否支付抹灰费的问题。四、一审认定水电费不应从工程丁价款中扣除也无事实和法律依据。五、本公某已支付工程款890万元，按鉴定报告扣除有争议的数额，本公某根本不欠广××建设集团有限公司工程款，广××建设集团有限公司还应返还本公某209万元，而其拖延工期、逾期完成某某，也已构成严重违约。综上，请求二审撤销原判，将本案发回重审或依法改判。二审庭审中金华市××织物整理有限公司已将上诉请求变更为要求改判扣减施工组织措施费181261元、企业管某某609032元。
被上诉人广××建设集团有限公司在庭审中辩称，一、2003定额中并无“施工措施费”的概念。当时在合同中约定“施工措施费优惠不取”是针对讼争工程跨度大、基础深，又涉及印染生产工艺的特殊需要，对施工中一些额外的、难度大的施工中的措施费用不计。措施费主要是施工技术措施费（即施工脚手架和模板工程），一般占工程造价的20%左右，如果不计施工技术措施费，工程肯定倒贴20%。所以实践中不可能存在施工技术措施费优惠不取的情况。当然实践中确实存在施工组织措施费优惠不取的情况。但本案合同中并未约定“施工组织措施费优惠不收”。更何况原告提供的证据3《建设工程安全防护文明施某某施某某领拨付通知单》可以证明该工程包含“工程安全防护文明施某某施费”。根据2003定额“工程安全防护文明施某某施费”是施工组织措施费的一部分。所以，无论从合同中约定的概念，还是实践中不可能将占工程丁造价20%以上的措施费优惠不收。二、浙江省2003定额中无“管某某的概念”。上诉人认为合同中约定的“管某某”即2003定额中的“企业管某某”是错误的，也无证据证明这一点。挂靠形式的项目经理负责制是建筑行业普遍存在的形式，也是浙江省建筑行政主管部门认可的形式。这种形式虽然在法律上找不到依据或明某某定，但在实践中，行政主管部门是提倡的。所以最高院在司法解释会规定“合同无效，但工程验收合格的，可以按合同约定结算工程款”。另外，该工程是由项目经理高某某与业主联系、协调之后签订《建设工程施某某同》。项目经理需向建筑公某支付“管某某”，业主也是知道的，这也是建筑行业的行规。所以在合同中对“管某某”进行约定是符合建筑行业的惯例的。所以，不能将此等同于“企业管某某”。三、减水剂、抹灰的问题。本工程中使用标号为c55的高标号混凝土。根据规定，c50以上的混凝土是必须使用高效减水剂的，否则工程是不可能合格的。所以上诉人主张未使用减水剂是无依据的。因减水剂的价格在司法鉴定时无信息价，也无法通过询价取得，所以鉴定机构以答辩人实际购买的价格作为依据并无不当。业主主张“未对天棚先抹灰就直接批灰，所以无抹灰成本”是错误的。一是施工图明确是“先抹灰后批灰的”。二是工程已经通过验收，验收时上诉人也未提出未抹灰。建筑中“先抹灰后批灰”是一种生产工艺，如果施工时不提出，在施工结束后现场是无法判定是否已经“抹灰”的。许多建筑项目在发生争议时，发包方都会提“没有抹灰”。由于“是否已经抹灰”不可能通过鉴定得出。更何况本案司法鉴定是工程造价的鉴定，鉴定机构八婺公某不具备“是否抹灰”的鉴定能力。所以，业主的主张是无依据的。四、“水电费”的问题。合同中约定“施工中所用水某、电费应由答辩人承担”是事实。但是，本公某在施工时所用的水是从水塘中抽取的，并没有用业主的自来水。所使用的电也仅是部分使用业主的。鉴定报告中水电费177945元是一个定额数字，并非实际使用水某、电费的数额。从举证分配讲，业主应该举证答辩人所用水、电是由其提供，并且应向法庭举证所用具体数额，否则应承担举证不能的后果。五、工期问题，工程延期完工是由于业主拖延支付工程款、变更设计等造成的。六、本案一审法院未支持本公某的许多项目是错误的。一审法院少支持298000元左右。一审法院判决后，本公某的项目经理高某某与业主的股东协商，当时商定双方都不上诉，业主会及时支付工程款。所以本公某相信业主会支付工程款就没有上诉。但是，最后其不仅未支付工程款，而且还上诉至中院。其上诉无事实与法律依据，对一审法院漏算事项和利息计算应予以纠正。请求二审法院驳回其上诉请求。
二审中上诉人金华市××织物整理有限公司向本院提供：1、《浙江省建设工程丙取费定额》（2003版），证明措施费指的就是施工技术措施费和施工组织措施费。管某某指的就是企业管某某，这两项都不应该计算。2、金华市××织物整理有限公司与金华一建签订的《建设施工合同》、《基建工程计算审计定案表》及金华市××织物整理有限公司与中宇公某签订的《建设施工合同》，证明对企业管某某和施工组织措施费施工单位均是优惠不取的。被上诉人广××建设集团有限公司对上述证据质证后认为：对证据1，真实性没有异议，但是对证明内容有异议。根据2003定额，施工技术措施费和施工组织措施费是指措施费，不是指施工措施费。建设工程当中的概念是不能够相差一个字的。比如说工程造价提供的直接费和直接工程费，相差两个字，但是它的概念是完全不一样的。对其主张企业管某某就是管某某这个概念也是不对的。在实践当中，管某某这个概念是普遍存在的。一般管某某就是指项目经理交给建筑单位的利用建筑单位资质、技术管理人员所交纳的费用。对证据2，真实性没有异议，但与本案是没有关联性的。
本院认为广××建设集团有限公司虽对证据1的真实性无异议，但因该证据中规定的措施费与企业管某某与双方合同中约定的施工措施费和管某某名称不一致，且双方对此有争议，故本院对证据1的证明目的不予确认。金华市××织物整理有限公司提供的证据2与本案无关联，本院不予确认。二审中，被上诉人广××建设集团有限公司未向本院提供新的证据。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，因金华市××织物整理有限公司在二审庭审中已将上诉请求变更为要求改判扣减施工组织措施费181261元、企业管某某609032元，故本院对该公某的其他上诉请求不再审查。本案争议的焦点是双方签订的《建设工程施某某同》第47条约定的施工措施费、管某某是否为《浙江省建设工程丙取费定额》（2003版）中规定的施工技术措施费、施工组织措施费及企业管某某。因《浙江省建设工程丙取费定额》（2003版）中无施工措施费和管某某这两个概念，故双方的约定与定额的规定不符。且定额中规定的施工技术措施费、施工组织措施费，是建设单位在工程建设中直接产生的费用，企业管某某则是建设单位在工程建设中产生的间接费用。直接费用和间接费用为建设工程造价中的主要费用，按常规应由业主承担。如按金华市××织物整理有限公司的主张，施工措施费和管某某即为施工组织措施费和企业管某某，上述费用应扣除，则本应由业主承担的费用就转由施工单位承担，既与建设工程中的常规不符，也显失公平，故金华市××织物整理有限公司的主张不能成立，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11702元，由金华市××织物整理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑林军
代理审判员 金 桦
代理审判员 楼 俊
二〇一〇年十一月三十日
代书 记员 汪艳玲