江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏07民终90号
上诉人（原审被告）：天博建设（上海）股份有限公司，住所地上海市嘉定区曹安公路2038号320室。
法定代表人：祝彬，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：茅建华。
被上诉人（原审原告）：孙旺森。
委托诉讼代理人：郁翔，江苏维尔利律师事务所律师。
原审被告：杨保全。
原审被告：董桂军。
原审被告：中铁四局集团有限公司，住所地安徽省合肥市包河区望江东路96号。
法定代表人：张河川，该公司董事长。
委托诉讼代理人：齐雪旸，该公司项目经理。
上诉人天博建设（上海）股份有限公司（以下简称天博公司）因与被上诉人孙旺森，原审被告杨保全、董桂军、中铁四局集团有限公司（以下简称中铁四局公司）健康权纠纷一案，不服灌云县人民法院（2015）灌板民初字第00240号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年1月10日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天博公司的委托诉讼代理人茅建华，被上诉人孙旺森的委托诉讼代理人郁翔，原审被告中铁四局公司的委托诉讼代理人齐雪旸到庭参加诉讼，原审被告杨保全、董桂军经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人天博公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人孙旺森要求其承担连带责任的诉讼请求。事实和理由：其与中铁四局公司之间没有任何合同关系。
被上诉人孙旺森辩称，上诉人在一审中对其从中铁四局公司处承包涉案工程没有异议，其后上诉人将该工程发包给不具备施工资质和安全生产条件的自然人，故应当承担连带责任，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告杨保全、董桂军未到庭亦未作答辩。
原审被告中铁四局公司辩称，1、从其处承包工程的上诉人具备施工资质和安全生产条件，直接侵权人董桂军亦系上诉人的员工，按照合同约定，其不应承担赔偿责任。2、孙旺森为钻机加油系履行天博公司与江阴市宇航石油有限公司之间油品买卖合同，与其无关。
孙旺森向一审法院起诉请求判令杨保全、董桂军、天博公司、中铁四局公司连带赔偿医疗费30332.42元、误工费24000元、护理费6195.50元、营养费1200元、住院伙食补助费810元、残疾赔偿金446076元、残疾损害抚慰金30000元、已发生的残疾辅助器具费68500元、生存年限内残疾辅助器具费375996元、残疾器具维修费78332.50、康复费用5797元（住宿费1800元、伙食补助费900元、陪护费3097.75元）、鉴定费4410元、交通费2000元，合计人民币1073650.17元，并承担本案诉讼费用，
一审法院认定事实：2014年12月26日10时30分许，在连盐铁路工程III标灌云县下车镇长春村路段工地，由杨保全操作的在该工程路段工地进行施工作业的旋挖钻机需加注燃油，孙旺森作为提供工程施工机械燃油方工作人员，登上该旋挖钻机加注燃油，加注燃油后孙旺森尚未撤离旋挖钻机，杨保全就启动旋挖钻机，因启动后的旋挖钻机震动致孙旺森站立不稳，孙旺森左脚踩上该旋挖钻机的卷扬机上，孙旺森左小腿被卷扬机钢绳绞伤。当日，孙旺森因伤到连云港新海医院门诊、住院治疗（住院日期为2014年12月26日起至2015年1月22日止），该院以孙旺森“左小腿离断”进行截肢手术，期间共花医疗费人民币30332.42元（其中购买悬浮红细胞840元）。2015年1月23日，经连云港市灌云县人民医院司法鉴定所鉴定，孙旺森因2014年12月26日被钢绳绞伤左下肢，经左大腿下段截肢，构成人体损伤五级伤残；其伤后休息（误工）期限为120日，护理期限为60日，60日内适当增加营养；关于假肢安装费用建议以假肢厂证明为准。孙旺森支付鉴定费1910元。2015年1月5日孙旺森购买腿部护具一个，价款900元。2015年4月28日孙旺森购买假肢一套，价款68500元。
另查明，一、2014年5月24日，天博公司（乙方劳务作业承包方）与中铁四局公司（甲方劳务作业发包方）连盐铁路工程指挥五分部签订《建设工程施工劳务分包合同》。该合同内容为，中铁四局公司将连沿铁路III标(灌云县下车镇境内)旋挖钻施工劳务作业以价款5346000元分包给天博公司。合同中对甲方的权利、义务约定：组建与工程相适应的项目管理机构，组织实施施工管理的各项工作；负责对工程质量、工期、安全生产、文明施工、计量检测、试验化验、技术测量、隐蔽工程检查、物资采购、现场计量、作业进度等进行全面管理、控制、监督、检查和验收；负责对乙方劳务用工进行岗位培训和安全教育。合同中对乙方的权利、义务约定：组织合格的、身体健康及具有相应资质证书，能满足施工需要的工作人员投入劳务工作；组织劳务人员进行岗位前培训和安全教育，并接受甲方岗前培训和安全教育；乙方必须自行完成所承包的任务，不得将合同施工内容转包或再分包给他人（包括企业法人、包工头），否则甲方一旦发现，享有单方解除合同权，并由乙方赔偿甲方因更换劳务队伍重新组织施工生产造成的经济损失；乙方在施工工地发生的合同债务、侵权责任，一切由乙方履行和承担责任。合同中对材料供应约定，甲供材料由甲方按合同工程量根据施工进度分批按计划供应乙方……甲方按月对甲方供应材料超耗部分在乙方月结算中扣除。同时双方还签订了《安全施工协议》，该协议第四条乙方在施工期间必须遵守以下要求中约定，从事特种作业人员必须经过专门培训，并取得特种作业资质，方可上岗操作；机械操作人员要严格按机械操作规程、规范施工，严禁违章作业，杜绝人员伤亡事故发生。二、天博公司分包上述旋挖钻施工劳务后，又将该旋挖钻施工劳务再次分包给董桂军，双方计算施工劳务工程款。董桂军雇佣未取得旋挖钻机操作资质的杨保全操作旋挖钻机（系董桂军购买所有的）进行施工作业，施工作业期间现场技术、安全管理仍归中铁四局公司负责。三、许俊挂靠江阴市宇航石油有限公司（以下简称宇航公司，公司工商登记地址为江阴市长山渡江路11号）进行柴油销售经营，于2014年7月21日、8月18日以宇航公司（卖方）的名义分别与中铁四局公司连盐铁路工程指挥部工地材料厂（买方）、天博公司（买方）签订油品买卖合同。合同内容是宇航公司根据合同买方的需求通知、指定地点，不定期以送货方式供应柴油。合同签订后，双方在连盐铁路III标工程工地（灌云县下车镇境内）进行了油品买卖合同履行。孙旺森自2013年6月起到宇航公司务工，后随许俊到连盐铁路III标工程工地（灌云县下车镇境内）从事加油工作，2014年12月26日在加油作业过程中发生上述被钢绳绞伤左下肢事故。
还查明，天博公司对鉴定意见提出异议，书面申请要求重新鉴定，连云港正达司法鉴定中心接受一审法院委托后作出连正达司鉴中心（2016）临鉴字第432号法医临床鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人孙旺森左下肢伤后行截肢术，即一下肢在膝关节以上缺失，构成人体损伤五级；误工期限为自受伤之日起120天，护理期限为自受伤之日起60日，营养期限为自受伤之日起60日（天博公司支付鉴定费1560元）。同时，一审法院委托江苏省伤残人康复中心对孙旺森安装残疾辅助器具的配制等相关事项进行鉴定，该中心于2016年4月25日作出苏康（2016）第048号《关于孙旺森安装残疾辅助器具的配制意见》，鉴定意见:1.被鉴定人孙旺森因钢绳绞伤致左大腿截肢，残端见一手术缝合瘢痕，残肢中长，并伴有幻肢痛；2.根据患者的年龄、体重、活动量及伤情的特殊情况，假肢的安装必须确保伤者的安全，尽量弥补因截肢给患者生活带来的影响，恢复部分生活自理能力，由于站立时稳定性较差，建议配置普通适用型非常规大腿假肢，价格为31333元，此假肢的使用年限为四年，每年维修费为产品总造价的5%；3.由于患者为初次安装假肢，为了能够更好地适应及穿戴、使用假肢，需住院康复训练30天，康复训练住宿费用为60元每天，住院康复训练期间需陪护一名；4.患者配置假肢的使用年限建议为当地人均平均寿命（原告支付鉴定费2500元）。现江苏省灌云县地区人均寿命为78周岁。
一审法院认为，公民的生命健康权受国家法律保护，侵害公民身体造成伤害的，依法应当承担相应的民事赔偿责任；被侵权人对损害的发生有过错的，可以减轻侵权人的责任；雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，雇佣因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿；雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。本案中，杨保全系董桂军雇佣操作旋挖钻机的雇员（没有取得旋挖钻机操作资质），在孙旺森加注燃油后尚未撤离旋挖钻机情况下就启动旋挖钻机，因启动后的旋挖钻机震动致孙旺森站立不稳，孙旺森左脚踩上该旋挖钻机的卷扬机上，造成孙旺森左小腿被卷扬机钢绳绞伤安全事故，纵观事故全部经过杨保全存在重大过失，是直接实施侵权行为人，对孙旺森因此遭受损害造成的损失依法应当承担赔偿责任。董桂军作为雇主依法承担连带赔偿责任，其承担连带赔偿责任后可以向杨保全追偿。天博公司将其接受分包的建设工程施工劳务又分包给无相应资质的董桂军，存在选择过错，对董桂军本案中承担的赔偿损失责任依法承担连带赔偿责任。中铁四局公司作为施工劳务发包人，在与天博公司签订的分包合同中，明确约定天博公司不得再次分包，否则负有解除合同的权利，更重要的合同还约定其负责对工程安全生产、文明施工等进行全面管理、控制、监督、检查及对劳务用工进行岗位培训和安全教育的责任，上述合同约定的义务中铁四局公司如果积极予以履行，就应当能够及时发现天博公司再次分包及雇佣没有特种机械操作资质人员作业的行为，及时行使合同解除权或者制止违规用工，从而可以避免事故的发生。鉴于中铁四局公司怠慢、疏忽管理，对事故发生也负有一定的过错责任，依法承担相应的赔偿责任，其承担赔偿责任后可以依据合同约定向合同义务人主张权利。连云港市灌云县人民医院司法鉴定所、连云港市正达司法鉴定中心、江苏省伤残人康复中心作出的相关事项鉴定意见，客观、公正、合理，一审法院予以采纳。因以上鉴定意见中已就护理期限、残疾辅助器价款及使用年限作了鉴定，故对孙旺森主张的自行购买的残疾辅助器费用68500元、康复陪护费3097.75元，一审法院不再予以支持。孙旺森主张其误工费按月收入6000元计算，因没有充分证据证实，一审法院不予采纳、支持。另孙旺森主张的康复期间伙食补助费900元，没有法律依据，一审法院也不予支持。孙旺森户口虽然属于农村性质，但其从2013年6月起就外出到江苏省江阴市地区宇航公司从事务工劳务，因此孙旺森主张的误工费、护理费、营养费应按江苏省城镇常住居民人均可支配收入、消费支出标准计算。关于计算更换安装假肢及维修费用，应按一审法院所在行政地区人均寿命年限结合定残之日予以计算。至此孙旺森因此次事故造成的损失费用有：医疗费30332.42元，误工费12221.26元（37173元/年÷365×120天），护理费6110.63元（37173元/年÷365×60天），营养费2052元（24966元/年÷365天÷2×60天），住院伙食补助费540元（20元/天×27天），残疾赔偿金446076元（37173元/年×12年），精神损害抚慰金30000元，假肢费用375996元（31333元×12），假肢维修费75199元（31333元×5%×12×4），初装假肢住院康复住宿费3600元（60元×30天×2），鉴定费4410元，交通费一审法院结合孙旺森就医地点、住院时间及安装假肢实际情况酌情认定为1000元，以上款项合计人民币987537.09元。综合本案事故发生经过、当事人的过错责任等情形，一审法院认定由杨保全对孙旺森上述的损失承担80%的赔偿责任，董桂军、天博公司承担连带责任，即赔偿原告790029.67元；由中铁四局公司对孙旺森上述的损失承担20%的赔偿责任，即赔偿孙旺森197507.42元。根据法律规定，孙旺森可以根据不同的侵权责任法律关系有权选择民事赔偿主体予以主张权利，故天博公司要求追加孙旺森的用人单位为被告参加本案诉讼，一审法院依法不予采纳。因连云港市灌云县人民医院司法鉴定所、连云港市正达司法鉴定中心作出的鉴定意见一致，故天博公司申请重新鉴定支付的鉴定费用1560元由其负担。为此，一审法院遂判决：一、杨保全于判决生效之日起十日内一次性赔偿孙旺森各项损失费用共计人民币790029.67元；董桂军、天博建设（上海）股份有限公司承担连带赔偿责任。二、中铁四局集团有限公司于判决生效之日起十日内一次性赔偿孙旺森各项损失费用共计人民币197507.42元。
二审中，对于上诉人天博公司举证的上海商报2014年12月23、24日两份公告，内容为该公司相关证照遗失，因缺乏其它证据佐证其与中铁四局公司未签订涉案合同，故本院对其证明目的不予采信。经本院审理查明，一审认定的基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案二审期间的争议焦点是上诉人与中铁四局公司之间是否存在合同关系。中铁四局公司主张合同成立并已经实际履行，为此举证了《建设工程施工劳务分包合同》，一审中上诉人亦自认系涉案工程分包人，二审中上诉人亦未提供充分的证据推翻中铁四局的举证，故本院不能仅根据上诉人的否定性抗辩，直接否定该合同的存在。上诉人仅仅举证的公司证照遗失的报纸公告，亦是在合同签订之后，不足以推翻《建设工程施工劳务分包合同》以及一审中的自认，故天博公司的上诉请求不能成立，本院依法不予支持，并对一审判决予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14460元（天博公司已预交），由上诉人天博公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘井鑫
代理审判员 朱培培
代理审判员 陈其庆
二〇一七年五月二十四日
书 记 员 王方洁
附：法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。