广西壮族自治区防城港市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）防市行终字第38号
上诉人（一审被告）：防城港市城区烟草专卖局。
法定代表人：郑桂湘，局长。
委托代理人：夏伟。
委托代理人：黄勍勍，广西精一律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：黄琦朝。
委托代理人：杨新勇，湖南湘南律师事务所律师。
上诉人防城港市城区烟草专卖局因烟草专卖行政处罚一案，不服防城港市防城区人民法院2014年5月5日作出的（2014）防行初字第17号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月17日受理了本案并依法组成合议庭，2014年8月12日公开开庭审理了本案。上诉人广西壮族自治区防城港市城区烟草专卖局（以下简称城区烟草专卖局）的委托代理人夏伟、黄勍勍，被上诉人黄琦朝及其委托代理人杨新勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决查明：原告黄琦朝系防城港市港口区海珍路商品街5号经营卷烟零售店店主，持有个体工商户营业执照，注册号为450602600023460，并于2009年1月1日取得了烟草专卖零售许可证（个体），许可证号为450600100159，有效期限至2013年12月31日。2013年7月17日下午，被告城区烟草专卖局执法人员苏桂江、莫建华等人会同防城港市烟草局稽查人员到原告黄琦朝的真龙烟店进行检查。在检查过程中发现，原告黄琦朝经营场所卷烟摆放货架上及存放卷烟的货柜里有不属于黄琦朝卷烟编码的卷烟一批，共计17个品种104条卷烟。因原告黄琦朝无法提供该批卷烟的任何合法手续及有效票据，涉嫌未在当地烟草专卖批发企业进货、违法销售走私的烟草专卖品的违法行为，被告向原告黄琦朝作出防烟处（2013）第010号处罚决定。同年8月23日下午17时许，被告城区烟草专卖局执法人员唐上源、裴辉浩等人会同防城港市烟草专卖稽查支队执法人员对港口区卷烟市场进行清理整顿专项行动，到原告黄琦朝的真龙烟店进行检查。在检查过程中发现，原告黄琦朝经营场所内的卷烟展示柜及其货架有不属于黄琦朝卷烟喷码的卷烟一批，共计14个品种49条卷烟。经被告城区烟草专卖局调查，原告黄琦朝的行为系未在当地烟草专卖批发企业进货的违法行为，被告向原告黄琦朝作出防烟处（2013）第017号处罚决定。因原告黄琦朝违法经营烟草专卖品一年内被处罚2次以上，被告城区烟草专卖局依据《烟草专卖许可证管理办法》第四十五条第（三）项之规定，决定取消原告黄琦朝从事烟草专卖业务的资格，并于2013年12月4日送达了《行政处罚事先告知书》以及《听证告知书》，告知了当事人具体的行政处罚决定和当事人享有的权利，原告黄琦朝于2013年12月5日提出听证申请，被告定于2013年12月27日9时30分举行听证会，并于2013年12月19日送达了《听证通知书》给原告黄琦朝。最后，被告城区烟草专卖局以“违法经营烟草专卖品一年内被处罚2次以上”为由对原告黄琦朝作出城烟处（2014）第001号处罚决定，取消了原告黄琦朝从事烟草专卖业务的资格。原告黄琦朝提出异议被告在作出城烟处（2014）第001号处罚决定之前未召开听证会，认为被告的程序违法，而被告提出在2013年12月27日举行了听证会，但未能提供召开过听证会的证据。原告黄琦朝不服该行政处罚，于2014年2月28日向本院提起行政诉讼。
一审判决认为：原告黄琦朝于2013年内两次未在当地烟草专卖批发企业进货和违法销售走私的烟草专卖品的行为，其行为违反《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第二十五条第二款、第三十一条，《广西壮族自治区烟草专卖管理专卖品》第二十条的规定，被告依据相关法律、法规的规定，对原告违法行为作出的两次行政处罚决定已发生法律效力。被告依据《烟草专卖许可证管理办法》第四十五条第（三）项之规定，取消原告从事烟草专卖业务的资格，是行政法律法规赋予其执法职权，但在执法过程中，应当依照《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条的规定，被告城区烟草专卖局在对原告黄琦朝机关作出取消其从事烟草专卖业务资格的行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；原告黄琦朝要求听证的，被告城区烟草专卖局应当组织听证。听证过程中应当制作笔录，笔录应当交由当事人审核无误后签字或者盖章。原告主张被告没有举行听证会，处罚程序违法。被告城区烟草专卖局主张有举行听证会，但听证时原告黄琦朝未到场参加且未提出不参加听证会的正当理由。对听证会是否召开的认定，被告应当承担举证责任。本案中被告不能提供任何有效证据作为证明其进行听证会的依据，故对此被告城区烟草专卖局应当承担举证不能的不利后果，应视为被告没有召开听证会。未经听证程序而作出取消原告黄琦朝从事烟草专卖业务资格的行为违反《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条的规定，在程序上是违法的。因此原告请求撤销被告城区烟草专卖局作出的防烟处（2014）第001号处罚决定依法有据，应当予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项的规定，判决撤销被告广西壮族自治区防城港市城区烟草专卖局于2014年1月10日对原告黄琦朝作出的城烟处（2014）第001号处罚决定。案件受理费50元由被告广西壮族自治区防城港市城区烟草专卖局承担。
上诉人城区烟草专卖局上诉称，1、一审判决认定上诉人没有举行听证，与客观事实不符。有无听证到场记录、听证笔录，只是听证瑕疵，不影响本案争议行政行为的合法性和正当性。2013年12月4日，上诉人给被上诉人送达了“防城港市防城区烟草专卖局听证告知书”，告知被上诉人依照相关法律规定其有权利要求和申请举行听证，被上诉人于2013年12月5日提交“行政听证申请书”。2013年12月27日，上诉人在防城港市城区烟草专卖局举行了听证，但被上诉人却无正当理由情况下不到场参与听证。上诉人举行听证有档案中的听证笔录可以佐证。因此本次听证合法有效。被上诉人作为利害关系人，既然书面提出了听证申请，却无故缺席，是自行放弃参加听证的权利，与上诉人无关。2、对于上诉人举办听证与否，被上诉人在各阶段都没有提出异议和质疑。上诉人是依程序举行听证时，被上诉人没有到场，没有对听证问题提出异议；如果到场了，发现没有举办听证，理应当场提出；在听证结束后，被上诉人也没有对听证问题提出异议；被上诉人在原诉状中，其诉讼请求也没有对听证问题提出异议。被上诉人一直以来积极行使法律、法规赋予的各项救济权利，但被上诉人既没有对听证提出书面异议，也没有申请听证复议，更没有就听证提请行政诉讼。在这么长的一段时间里没有提出对听证提出质疑，侧面默认上诉人已经举办听证的事实。3、听证与否不影响上诉人对被上诉人的行政处罚决定，该处罚决定从程序到事实上具有真实性、合法性。上诉人未提交听证笔录，只是程序上的小瑕疵，上诉人作出对被上诉人的行政处罚决定，是基于在被上诉人违法经营的客观事实基础，根据《烟草专卖许可证管理办法》第四十五条第（三）项的规定进行处罚，该处罚决定从程序到事实上真实、合法。不能因听证程序上的小瑕疵而否定本次处罚决定。综上，上诉人认为一审判决认定事实错误，导致判决不公，请求二审撤销一审判决，并依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。
被上诉人黄琦朝辩称，上诉人城区烟草专卖局对被上诉人作出行政处罚，没有制作听证笔录就是行政程序瑕疵，程序有瑕疵的行为就是违法行为。行政处罚法要求行政机关严格按照国家法律执行，要求听证是被上诉人的权利，组织听证是上诉人依法应履行的职责，不管被上诉人是否到场，上诉人都要组织听证。本案一审判决对事实认定真实有效，上诉人在本案中没有举行听证，其行为属于违法行为。一审判决正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。
经审查，本院确认一审判决确认的证据合法有效，可作为定案依据。据此，本院查明的事实与一审判决查明的事实一致。
本院认为，本案二审中双方当事人的争议焦点是，上诉人城区烟草专卖局对被上诉人黄琦朝进行行政处罚的程序是否合法。《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。并对组织听证的费用和程序作出具体规定。而行政处罚法第三十二规定，行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。据此，通过听证程序充分听取、重视当事人的陈述和申辩是行政机关进行行政处罚重要和必经的程序，没有举行听证程序即进行相关行政处罚属程序违法而非程序瑕疵。而依照行政诉讼法第三十二条的规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任。根据《最高人民法院关于〈执行中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十六第二款的规定，被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据依据。本案中，上诉人未能提供有效证据证实，其在作出行政处罚之前已经按照行政处罚法的要求举行了听证程序，已经充分听取、重视当事人的陈述和申辩，即未能在举证期限内提供其作出听证笔录，未能证实举行听证的时间、地点、主持人，当事人是否参加，是否公开进行，是否涉及回避，是否进行申辩和质证，当事人如不参加的是否查明原因（尤其是否有正当理由）以及当事人是否书面明确放弃听证、放弃申辩和质证等权利，根据举证责任分配原则，上诉人应承担举证不能的不利后果。综上，上诉人不能提供有效证据证实其已经举行听证程序并已经充分听取、重视当事人的陈述和申辩，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条、第四十二条的规定，程序违法。一审经审查认为原具体行政行为程序违法，判决撤销被诉的具体行政行为，认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应当予以维持。上诉人提出由于被上诉人放弃听证而没有制作听证笔录是程序小瑕疵，不仅无有效证据予以证实，而且于法无据，上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人防城港市城区烟草专卖局负担。
本判决为终审判决。
审判长 凌旭芳
审判员 韦著敢
审判员 佟日红
二〇一四年九月九日
书记员 黄积定