安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）皖民四终字第00186号
上诉人（原审被告）：江西省第五建设集团有限公司，组织机构代码26182121－0。
法定代表人：张国印，该公司董事长。
委托代理人：孙世宏，安徽华洋邦乘律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：合肥市捷强建筑劳务有限公司，组织机构代码79358697－9。
法定代表人：范良敏，该公司总经理。
委托代理人：韩建华。
委托代理人：薛海忠，安徽正申律师事务所律师。
上诉人江西省第五建设集团有限公司（简称江西五建公司）因与被上诉人合肥市捷强建筑劳务有限公司（简称捷强建筑公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省滁州市中级人民法院于2014年4月3日作出的（2013）滁民一初字第00131号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年8月7日公开开庭进行了审理。江西五建公司的委托代理人孙世宏，捷强建筑公司的委托代理人韩建华、薛海忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2012年6月19日，江西五建公司（甲方）佰泰中央新城项目部与捷强建筑公司（乙方）签订一份《脚手架工程合同》，合同约定：甲方将其承建的佰泰中央新城（一期工程）脚手架工程分包给乙方施工，承包方式：内架提供钢管扣件材料不包工，外脚手架包工包料。材料进场由甲方负责看管，如有材料丢失甲方按市场价格赔偿。工程地点：定远炉桥，工程名称：佰泰.中央新城项目（一期工程）。内支模脚手架以第一车材料进场日计起，至结构顶层内膜板拆除完毕之日止，6层总累计使用时间天数不得超过50日历天，11层总累计使用时间天数不得超过80日历天（内制模拆除完毕退还日甲方必须按实际日给乙方签字确认，否则内支模拆除完毕退还日视同与外架拆除完毕日相同）。外脚手架使用时间以第一车材料进场日计算工期至外架拆除完毕日止，以双方签字确认单为准，6层总累计使用天数不得超过150日历天，11层总累计使用天数不得超过240日历天。按总建筑面积（包含坡屋面面积）支付材料和人工费，六层单价为每平方米38元，11层单价为每平方米48元。另计本工程所有一层内架每平方米另加3元；脚手架工程每延期一天按工程总建筑面积每平方米0.2元计算工程款。每外架搭设结构三层支付其工程量造价的70%；外架搭设封顶付至合同总工程款的85%；余款自外架（指主体架）拆除日期一个月内全部付清。未经乙方同意江西五建公司拖欠应付工程款一周后，应按欠款总额5%支付违约金。同时，合同约定甲方指定该工程现场负责人为孙全。2013年7月12日，双方对工程量进行了决算，合同内价款为1223336元，超期费用1522906.20元，其中，11号楼因外脚手架未拆架未计算超期费用。江西五建公司已付工程款95万。
江西省第五建设工程有限公司于2013年5月16日变更为江西五建公司。王国庆、丁瑞林是江西五建公司的工作人员。材料进场由江西五建公司工作人员丁瑞林签字确认。11号楼的外脚手架于2013年1月4日开始搭设，于2014年1月17日拆除，其建筑面积为4839.5平方米，江西五建公司未返还该部分钢管、扣件、钢套。双方为脚手架使用费的支付及钢管、扣件返还协商未果，捷强建筑公司于2013年9月3日诉至原审法院，请求判令江西五建公司：1、支付工程款至脚手架全部拆除返还之日止（至2013年7月12日工程款为1796242.20元，此后按照每天967.90元计算至脚手架全部拆除返还之日止，截至起诉之日工程款共计为1843042.2元）；2、按欠款总额5%支付违约金至脚手架全部拆除之日（截至起诉之日违约金为92152.11元）；3、返还钢管52423.7米、扣件52778只、钢套897只（价值853832.73元），如不能返还则折价赔偿853832.73元；4、承担本案诉讼费用。庭审中，捷强建筑公司放弃了上述第3项请求中“如不能返还则折价赔偿853832.73元”的诉讼请求。
原审法院认为：（一）关于捷强建筑公司与江西五建公司之间是否存在建设工程施工合同关系问题。捷强建筑公司主张其与江西五建公司之间存在建设工程施工合同关系，并提供了《脚手架工程合同》予以证明。江西五建公司对此予以否认，认为其未启用涉案《脚手架工程合同》上的“江西省第五建筑工程有限公司佰泰中央新城项目部专用章”。但捷强建筑公司所举《脚手架工程合同》，有江西五建公司的工作人员王国庆在江西五建公司代表人处签名，且孙全作为江西五建公司的涉案工程现场负责人亦在该《脚手架工程合同》上签名。而江西五建公司未提供证据证明该工程非捷强建筑公司施工，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，江西五建公司应承担举证不能的法律后果。故捷强建筑公司与江西五建公司之间存在建设工程施工合同关系。
（二）关于捷强建筑公司主张的工程款数额及违约金的请求能否成立问题。江西五建公司将其承建的佰泰中央新城（一期工程）脚手架工程分包给捷强建筑公司施工，双方签订的《脚手架工程合同》合法有效，双方均应当按合同约定履行各自的义务。捷强建筑公司已按合同约定履行了施工义务，江西五建公司理应按合同约定支付相应的工程价款。2013年7月12日，双方对工程量进行了决算，合同内价款为1223336元，超期费用1522906.20元，合计2746242.2元。江西五建公司已付工程款95万元，故江西五建公司尚欠1796242.2元工程款。江西五建公司抗辩孙全的签名行为不构成表见代理，对2013年7月12日双方的决算不予认可。因孙全系江西五建公司指定的涉案工程现场负责人，其签字行为系履行职务行为，产生的民事法律后果应由江西五建公司承担。即使孙全签字时已离开江西五建公司，因孙全系涉案合同约定的江西五建公司现场负责人，在江西五建公司未通知捷强建筑公司孙全已离开其公司之前，捷强建筑公司有理由相信孙全仍然为江西五建公司涉案工程的现场负责人，其签字行为构成表见代理。因双方于2013年7月12日对工程量进行决算时11号楼的外脚手架并未拆除，对11号楼的超期费用并未结算。依据双方合同约定脚手架工程每延期一天按工程总建筑面积每平方米0.2元计算工程款，11号楼的建筑面积为4839.5平方米，故11号楼的脚手架超期使用费为每天967.90元。捷强建筑公司要求江西五建公司自2013年7月13日起按每天967.90元计算至脚手架全部拆除返还之日止的请求，符合法律规定。因11号楼自2013年7月13日至2014年1月17日拆除之日超期使用费总计为182933.1元（967.90元／天×189天）。故江西五建公司截止2014年1月17日脚手架全部拆除之日共欠工程款为1979175.3元（1796242.2元＋182933.1元）。依据双方合同约定拖欠工程款一周后，江西五建公司应按欠款总额5%支付违约金。故捷强建筑公司要求江西五建公司按欠款总额5%支付违约金的请求，符合双方合同约定，应予支持。江西五建公司应支付违约金数额为98958.77元（1979175.3元×5%）。
（三）关于江西五建公司是否应返还钢管52423.7米、扣件52778只、钢套897只问题。捷强建筑公司要求江西五建公司返还钢管52423.7米、扣件52778只、钢套897只，因涉案《脚手架工程合同》约定材料进场由江西五建公司负责看管，如有材料丢失江西五建公司按市场价格赔偿。捷强建筑公司提供的证据能够证明江西五建公司已接收了涉案工程所使用的钢管、扣件、钢套。江西五建公司对其是否已全部返还了涉案工程所使用的钢管、扣件、钢套应承担举证责任，江西五建公司未提供证据证明其接收的钢管、扣件、钢套已全部返还，应承担举证不能的法律后果。捷强建筑公司要求江西五建公司返还钢管52423.7米、扣件52778只、钢套897只，理由成立，对该诉讼请求，应予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、江西五建公司于判决生效后十日内给付捷强建筑公司工程款1796242.2元，并承担自2013年7月13日起按每天967.90元计算至脚手架返还之日止的超期费用；二、江西五建公司于判决生效后十日内给付捷强建筑公司违约金98958.77元；三、江西五建公司于判决生效后十日内返还捷强建筑公司钢管52423.7米、扣件52778只、钢套897只。如果江西五建公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费29112元，诉讼保全费5000元，均由江西省第五建设集团有限公司负担。
宣判后，江西五建公司不服，其上诉称：1、孙全在原审中就其签名情况作了说明，称其在决算书上签名时已告知捷强建筑公司已离开江西五建公司，且对何时搭架、落架等情况并不清楚，是在韩建华劝说下签的名。捷强建筑公司应当知道孙全无权签字且属恶意，原审认定孙全签名行为构成表见代理错误。2、合同约定的超期费用具有违约金性质，不应计入工程款且约定过高，应当予以调低。3、原审程序违法，在原审质证时未见到（2013）肥东民一初字第03054号民事判决书，捷强建筑公司当庭变更诉讼请求不符合法律规定。4、捷强建筑公司的第三项诉讼请求不明确，且无法履行。综上，请求二审法院查明案件事实，撤销原审判决，驳回捷强建筑公司的诉讼请求或将本案发回重审；案件诉讼费用由捷强建筑公司承担。
捷强建筑公司答辩称：1、孙全系江西五建公司指定的涉案工程现场负责人，与江西五建公司有利害关系，其证言不足采信。孙全作为现场负责人，签字行为系职务行为，即使其签字时已离开江西五建公司，但捷强建筑公司不知情，有理由相信孙全仍为涉案工程现场负责人，所以孙全的签字行为构成表见代理。2、合同约定的超期费用不是违约金，且不违反法律规定，涉案脚手架所用钢管等是捷强建筑公司从他人处租赁来的，江西五建公司一日不返还材料，捷强建筑公司就要对他人承担一日的租赁费。所以原审判决每日967.9元超期费不足以弥补捷强建筑公司损失，江西五建公司上诉要求降低此费用没有依据。3、原审判决程序并无瑕疵，捷强公司原审中只是放弃了一项诉讼请求，并未变更诉讼请求。4、关于钢管、扣件和钢套的型号、规格虽然供货单中未具体标明，但不影响返还，可根据《合同法》或交易习惯确定。5、本案工程是按照建筑面积乘每平方米单价计算，江西五建公司持有施工图纸、竣工验收资料和施工日志等资料，其上诉对工程款数额有异议，可以提供上述材料证明，但其并未提供，如按竣工验收的建筑面积计算，工程款将远远超过双方决算数额。
二审中，江西五建公司所举证据及证明目的同原审，捷强建筑公司质证意见也与原审相同。捷强建筑公司除原审所举证据外，另提交了一份《脚手架、钢管扣件租赁合同》，证明如果江西五建公司不如期返还钢管扣件，捷强建筑公司就要承担超期租赁费。庭审后，捷强建筑公司提交了上述合同的出租方辛志忠起诉捷强建筑公司韩建华的生效判决和民事调解书。江西五建公司质证意见：对租赁合同的真实性不持异议，因无租赁费用的支付凭据，故不同意其证明目的。对生效判决真实性无异议，但认为判决的超期费用明显过高，与租赁物价值不符。对捷强建筑公司原审证据的质证意见仍与原审相同。
本院对双方当事人原审证据的认证意见与原审一致，对原审判决认定的事实予以确认。对捷强建筑公司二审提交的《脚手架、钢管扣件租赁合同》及生效判决书及调解书的真实性予以确认。
根据捷强建筑公司二审提交的证据，本院补充查明：2012年4月30日，捷强建筑公司韩建华与辛志忠签订一份《脚手架钢管、扣件租赁合同》，约定：韩建华因承建江西五建公司下属的佰泰中央新城炉桥项目，需租用辛志忠的钢管、扣件，起租天数180天，十个月以外租金按钢管每天每米0.013元，扣件每天每个0.009元计算，逾期付款每天加收欠款总额0.5%的违约金。江西五建公司下属的“佰泰中央新城炉桥项目部”在该合同上盖章提供担保。滁州市中级人民法院（2013）滁民二终字第00421号民事判决书对2013年1月7至同年4月30日的租金按合同约定的标准进行了判决。双方为2013年5月1日至2014年7月31日期间的租赁费又形成诉讼，在滁州市中级人民法院主持下，双方达成了调解协议，对前期所欠租赁费44万元，按月利率1.5%计算；如钢管、扣件不能如期返还，将承担每日950元租赁费。
还查明，2014年1月21日，原审法院对本案进行第一次公开开庭审理，由于捷强建筑公司当庭增加了诉讼请求，原审法院根据江西五建的要求，经双方同意，确定增加举证期限。原审法院对本案进行第二次开庭审理，捷强建筑公司当庭所举证据十二是安徽省肥东县人民法院（2013）肥东民一初字第03054号民事判决书、物资租赁合同、授权委托书、落地脚手架施工方案报审表。江西五建公司对此进行了质证。
本院认为，综合双方举证质证及诉辩意见，本院归纳本案二审争议焦点是：1、原审认定的超期服务费是否正确，孙全签字行为是否构成表见代理；2、原审审理程序是否违法法，直接判决江西五建公司返还钢管、扣件等是否无法履行。
关于争议焦点一。2013年7月12日，双方对超期费用和工程款进行了决算，其中超期费为1522906.2元，孙全在该决算单上签字确认。江西五建公司上诉以孙全签名时已离开公司，其签字行为不构成表见代理为由，否认超期费用。但在本案诉讼中，江西五建公司始终未能举证证明其已将孙全不是现场负责人或变更现场负责人的事实告知捷强公司，故原审法院认定捷强建筑公司有理由相信孙全一直为江西五建公司涉案工程的现场负责人，其签字行为构成表见代理，并无不当，由孙全签字确认的案涉决算单应作为双方结算工程款的依据。根据双方合同约定，脚手架工程每延期一天近工程总建筑面积每平方米0.2元计工程款，故超期费用并非违约金。结合本院二审查明的事实，捷强公司用于涉案工程的钢管等均是从他人处租用，因江西五建公司不能返还钢管扣件等，捷强建筑公司承担所欠工程款及每日950元的超期费用，与双方约定的超期费用第日967.90元相当，故江西五建公司上诉认为原审认定的超期费用为违约金性质，约定过高应予降低的理由不能成立，本院不予采纳。
关于争议焦点二。捷强建筑公司在原审期间，放弃了一项诉讼请求，即“如果江西五建公司不能返还钢管和扣件则折价赔偿损失853832.73元”，并未变更增加诉讼请求。根据民事诉讼法的规定，当事人在诉讼中在法律规定的范围内有权处分自己民事权利和诉讼权利。捷强建筑公司放弃上述诉讼请求，不仅不违反法律规定，不侵害他人利益，而且是对江西五建公司诉讼请求的减少，故原审法院予以准许，不属程序违法。江西五建公司上诉称其在原审质证时未见到（2013）肥东民一初字第03054号民事判决书，经查，捷强建筑公司在原审第二次开庭时提交的上述判决书，江西五建公司当庭进行了质证，并未对其举证提出程序上的异议，故江西五建公司关于原审审理程序违法的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。原审关于返还钢管、扣件和钢套的判决，符合合同约定，具体履行可根据《合同法》或交易习惯来确定，江西五建公司此项上诉理由本院不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29112元，由江西省第五建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 跃 芳
审 判 员 孔 蓉
代理审判员 徐 宽 宝
二〇一四年九月十二日
书 记 员 陈茜（代）
附本案二审适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。