河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沧民终字第1826号
上诉人（原审原告）范志才，职工。
委托代理人贾艳平，河北一力律师事务所律师。
上诉人（原审被告）刘胜利，农民。
委托代理人付瑞东，河北京南律师事务所律师。
上诉人范志才与刘胜利因交通事故责任纠纷一案，不服河间市人民法院（2013）河民初字第797号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原告范志才诉称，2010年11月19日17时46分，我吃过晚饭后在马路上散步，由东向西当行驶至胜利路与新华路交叉口时，刘胜利驾驶的冀J×××××微型普通客车由南向北向我撞来，我躲闪不及将我撞倒在地，被送往河间市人民医院治疗后转院到沧州市中西医结合医院住院治疗，花去了大量的医疗费用，并构成了9级伤残，请求法院判决刘胜利赔偿我医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费等，在3万的基础上增加2.4万元、23074.3元，共计77074.3元。
被告刘胜利辩称，范志才的伤残等级鉴定系假鉴定，因鉴定产生的费用我不予承担，此次事故是一起普通交通事故，由于范志才弄虚作假，案件性质改变，范志才构成敲诈罪，此案至今没有结案，全是范志才的责任，给我造成的损失，应由范志才全部承担。范志才住院期间，只有其儿子进行护理，其儿子在任丘上班，工资照开。
一审法院经审理查明，2010年11月19日17时46分，在河间市胜利路与新华路交叉口，刘胜利驾驶冀J×××××微型普通客车由南向北行驶时，与步行由东向西横过道路的范志才发生碰撞，造成范志才受伤的交通事故。此次事故经河间市公安交通警察大队事故认定，刘胜利与范志才承担此次事故的同等责任。事故发生后，范志才被送往河间市人民医院住院治疗2天，后转往沧州中西医结合医院住院治疗26天，支出医疗费27985.74元，范志才的伤情经沧州市第二法医鉴定中心（2011）临鉴字第056号司法鉴定意见书确定，伤残等级为九级伤残，范志才营养期限为60天，出院后继续护理期限64天，待骨折愈合后需二次住院取内固定，手术费、住院费约需5000元，鉴定费600元。范志才住院及评残期间支出交通费871元、住宿费978元。河间市果子洼西大渔庄出具的证明一份，证实左宁宁是范志才的内侄，劳动合同，停发工资证明，证实左宁宁日工资60元。范志才提交本人的常住人口登记卡，证实其为非农业。
因刘胜利认为沧州市第二法医鉴定中心对范志才的九级伤残鉴定结论存在严重错误，范志才没有任何伤残等级，本案根据范志才的申请，司法技术室电话通知刘胜利依程序选定鉴定机构，在刘胜利明确表示放弃的情况下，司法技术室委托沧州科技事务司法鉴定中心对范志才伤残等级进行重新鉴定，沧州科技事务司法鉴定中心接到委托后，以该中心与原鉴定机构资质条件相等，不宜接受该案的重新鉴定为由，将该重新鉴定委托退回。2013年8月7日的庭审中，刘胜利认为，范志才不构成伤残，再做多少次伤残鉴定也是假的，且刘胜利未申请重新鉴定。
另查明，2013年6月26日沧州市第二法医鉴定中心对该中心作出的（2011）临鉴字第056号鉴定意见书作出补充说明，认为原鉴定中讲到的“骺板”虽成人以后骨化闭合，但此部位永远存在，原鉴定是将骺板作为骨骺上的一个部位而评定的伤残。为进一步查明范志才伤残等级，河间市人民法院2013年12月26日委托北京华夏物证鉴定中心，对范志才的伤残等级进行重新鉴定，其伤情诊断为：左胫骨平台、髁间棘、腓骨小头粉碎性骨折，与此次交通事故之间存在因果关系。北京华夏物证鉴定中心认定被鉴定人范志才左膝部损伤致左下肢功能部分丧失构成九级伤残。范志才为此支出鉴定费3250元、交通费700元。
原审认为，2010年11月19日，刘胜利驾驶冀J×××××微型普通客车与步行由东向西横过道路的范志才发生碰撞，造成范志才受伤，此次事故经河间市公安交通警察大队事故认定，刘胜利与范志才承担此次事故的同等责任，事实清楚，应予认定。事故发生后，范志才住院28天，因交通事故支出医疗费27985元，范志才的住院伙食补助费应按照范志才主张的26天×50元＝1300元计算。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，七十五周岁以上的，按五年计算。范志才属于九级伤残，伤残赔偿金按照2010年河北省城镇居民人均可支配收入14718元计算18年为52985元。范志才在交通事故中负同等责任，九级伤残，支持其5000元的精神抚慰金。范志才进行伤残等级评定支出鉴定费600元应予支持。范志才住院及评残期间支出交通费871元应予支持。范志才为重新鉴定支出鉴定费3250元、交通费700元，系必要合理性支出，应予支持。以上范志才的损失共计92691元应当予以支持。
自2007年3月1日起施行的河北省实施《中华人民共和国道路交通安全法》办第五十八条规定，机动车与非机动车或者行人之间发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，超过机动车第三者责任强制保险责任限额的部分，由机动车方承担赔偿责任。但有证据证明非机动车驾驶人或者行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，依照下列规定减轻机动车方的赔偿责任：（三）非机动车驾驶人或者行人负事故同等责任的，减轻百分之二十至百分之三十。本案中因范志才系行人，范志才主张损失由刘胜利按照70%的责任比例赔付，应予以支持。即刘胜利应予赔付范志才医疗费等各项损失共计92691元×70%＝64883元。沧州市第二法医鉴定中心司法鉴定意见书确定的，范志才营养期限为60天，因河间市人民医院及沧州中西医结合医院诊断证明书均未写明需加强营养费，范志才主张营养费不应得到支持。鉴定报告中的二次手术费5000元，自2011年4月18日该鉴定结论作出至今，范志才均未进行二次手术，该二次手术费用尚未实际发生，待实际发生后可向刘胜利另行主张，现本院不予支持。范志才还主张住院期间其内侄左宁宁护理90天，护理费5400元。经核实范志才住院期间由其儿子护理，但未提交单位扣发工资的证明，无法证实其具有误工损失，所以不支持其护理费的主张。范志才护理人员应在医院陪护，不支持其住宿费的主张。
被告刘胜利辩称的，范志才的伤残等级鉴定系假鉴定，范志才构成敲诈罪等内容，本院认为，本案发回重审后，我院技术室依照范志才的申请，在刘胜利明确表示放弃选定鉴定机构的情况下，重新委托沧州科技事务司法鉴定中心及北京华夏物证鉴定中心对范志才的伤残等级进行鉴定，程序合法，故对刘胜利对鉴定结论的辩称意见不予支持。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决如下：一、被告刘胜利给付原告范志才医疗费、残疾赔偿金等各项损失共计64883元。二、驳回原告范志才的其他诉讼请求。案件受理费1727元，原告范志才承担500元，被告刘胜利承担1227元。
原审宣判后，双方均不服提起上诉。范志才的主要上诉理由：1、根据法律规定未投保交强险的应首先在交强险限额内赔偿，超出该损失的再按照责任比例分担。2、一审判决未支持我的护理费、营养费及二次手续费错误。根据鉴定我出院后的护理期限为64天，住院护理28天，护理期为92天。鉴定我营养期为60天，营养费应予赔偿。二次手术费是我必然发生的，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，该二次手术费应予给付。3、一审判决支持5000元的精神抚慰金过低，我已经构成九级伤残，我主张10000元是符合法律规定的。故请求改判由刘胜利多赔偿12191.3元。
刘胜利对范志才的上诉理由辩称：1、范志才要求改判多赔偿12191.3元没有事实依据和法律依据。因其没有增加诉讼请求，没有请求投保义务人在交强险责任限额内赔偿，所以不适用《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定。2、范志才申请重新鉴定的行为视为对第一次鉴定的否认。重新鉴定的结果未鉴定二次手术费且范志才也未做二次手术，范志才未提交医疗机构出具的加强营养的证据，所以不应支持营养费。范志才住院期间由其儿子护理，未提交儿子的误工证明，提交左宁宁的工资等证明与本案无关，不符合护理费的规定。3、范志才主张精神损失费10000元无法律依据。应驳回范志才的上诉。
刘胜利提起上诉的主要理由：1、一审程序违法。发回重审应另行组成合议庭，而本案重新组成的合议庭有原合议庭人员。2、一审根据北京华夏物证鉴定中心出具的鉴定意见，认定范志才构成九级伤残错误。范志才2012年6月又发生一次交通事故，且受伤致残。在鉴定时其未如实陈述，故鉴定其一肢功能丧失25%以上，认定是其功能丧失系2010年11月19日发生的事故所致是错误的。另范志才之前有脑栓塞病史10年，所以认定构成九级伤残是错误的。3、同一事故一审法院对精神抚慰金判决两个不同的数额显然不公平，故在伤残等级未改变的情况下，抚慰金由3000元变更为5000元是错误的。4、范志才发生交通事故时年满62岁，且有脑栓塞病史10年留下的“言语不利，走路不稳”的后遗症，不具有完全民事行为能力，在无监护的情况下独自过马路，其监护人应承担监护责任，原判我承担70%的民事责任不妥。故请求撤销原判，依法改判。
范志才对刘胜利上诉理由辩称：1、原合议庭成员与现在的合议庭并不重复。2、该事故是2010年11月19日发生的，当时范志才左胫骨平台腓骨小头粉碎性骨折，该伤情经北京华夏物证鉴定中心鉴定伤情符合9级伤残。2012年6月份范志才确实又发生一次交通事故，但是该事故造成腰椎椎体骨折、骨盆骨折，与本案的左腿伤残并无关联。鉴定结论是以范志才住院的病历和检查结果来作出的，而不是以伤者的陈述为依据。脑栓后遗症并未影响到范志才的完全民事行为能力，在事故发生前，范志才每天都有晚饭后遛弯的习惯，并不需要他人护理。根据当地经济情况及案件情况应当支持1万元精神损失费。在重审中我们要求在交强险限额内承担赔偿责任。
二审认定事实除与一审查明事实一致外，另查明：刘胜利驾驶的冀J×××××微型客车未投保交强险；一审审理中，沧州市第二法医鉴定中心对范志才伤残等级、出院后的护理期限、二次手术费用、营养期限进行鉴定。鉴定结论为：范志才伤残等级为九级伤残，范志才营养期限为60天，出院后护理期限为64天，二次手术费5000元。刘胜利对该鉴定的等级提出异议并提起上诉，发回重审后，一审法院再次委托北京华夏物证鉴定中心鉴定，委托鉴定事项为范志才的伤残等级，该鉴定部门于2014年1月8日作出鉴定：鉴定结论为范志才的伤残等级为九级伤残。
本院认为，根据本案查明的事实，范志才在提起诉讼时请求被上诉人刘胜利赔偿各项损失共计77074.3元。该次事故给范志才造成的损失，其中：医疗费为27985元，住院伙食补助费1300元，伤残赔偿金为52985元。另鉴定费900元，住院及评残期间支出交通费871元，重新鉴定鉴定费为3250元，上述费用双方均无异议应予认定。
对范志才重新鉴定所花费的交通费700元因不是为治疗病情，故不应支持。
一、范志才的上诉理由是否成立：
1、范志才主张的护理费、营养费及二次手术费是否应予支持。
一审判决范志才护理费问题，虽然确定由其儿子护理，但以其未提供误工损失证据为由不予支持的理由欠妥。因为，即使范志才没有提供其儿子范晓松误工的证据，应视为其儿子无固定收入，但是根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日-至今）第二十一条的规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。故本案应按照河北省2010年度交通事故人身损害赔偿标准有关农林牧渔业年收入11363元计算范志才儿子的护理费为2864.09元（11363元÷365天×92天）。
关于范志才主张的营养费应否支持的问题。一审法院以医疗部门没有证明需要加强营养，故对营养费不予支持，一审法院对营养费的处理正确。范志才的该上诉理由不成立。
对范志才主张的二次手术费是否给付问题。一审法院以尚未进行二次手术，待实际发生后由范志才另行主张的判决不妥。因为范志才的伤情被诊断为左胫骨平台骨折，已做了内固定手术，骨折愈合后需要二次住院取内固定，手术费、住院费需要5000元。该二次手术费是由鉴定部门根据范志才的伤情做出的，是经过鉴定确定并必然发生的费用，故对该手术费应予支持。
2、刘胜利应否在交强险限额内赔偿范志才的合理损失。根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第二条的规定，在中华人民共和国境内道路上行驶的机动车的所有人或者管理人，应当依照《中华人民共和国道路交通安全法》的规定投保机动车交通事故责任强制保险。由于刘胜利驾驶的机动车未投保交强险，根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款的规定，未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。故本案范志才的损失应首先在该交强险限额内由刘胜利予以赔偿。对范志才的该项主张应予支持。
又根据机动车在道路交通事故中有责任的赔偿限额的规定，死亡伤残赔偿限额为11万元，医疗费用赔偿限额为1万元。其中死亡伤残赔偿限额中包括：死亡伤残费用，死亡伤残费用包括丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被抚养人生活费、住宿费、误工费，被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金；医疗费用包括医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、整容费、营养费。本案交强险赔偿限额应为12万元，范志才在该范围内造成的损失为71720.09元（伤残赔偿金为61720.09元＋医疗费10000元），应由刘胜利在交强险限额内赔偿范志才损失71720.09元。
3、关于范志才主张一审判决认定5000元精神抚慰金过低，应赔偿10000元是否成立问题。一审根据范志才的伤残等级及案件的实际情况确认赔偿范志才精神抚慰金5000元适当，应予维持。对范志才关于增加精神抚慰金的理由不予支持。
上述范志才损失其中属于伤残赔偿金损失范围的为61720.09元（伤残赔偿金52985元＋护理费2864.09元＋交通费871元＋精神抚慰金5000元）；属于医疗费用赔偿范围中的损失为34285元（医疗费27985元＋住院伙食补助费1300元＋二次手术费5000元）。上述范志才的损失共计100155.09元（伤残赔偿金费用61720.09元＋医疗费用34285元＋鉴定费900元＋鉴定费3250元）。属于交强险范围内除鉴定相关费用（900元、3250元）应为96005元。
二、刘胜利上诉请求是否成立。
1、一审程序是否违法问题。经审查一审法院第一次判决合议庭组成与本案发回重审后再次组成的合议庭人员不同，刘胜利所指的是书记员相同，因书记员不是合议庭成员，故一审程序合法。
2、北京华夏物证鉴定中心所做的鉴定是否真实合法问题。因该鉴定是依据的范志才原住院病历、手术记录、出院记录，虽然有2013年12月24日的CT检查，但该检查是针对膝关节的CT平扫和三维重建影像表现，并无刘胜利所讲的2012年6月发生的事故中的伤情，且刘胜利没有指出该次事故伤害的是哪个部位，范志才认可该次事故是造成了腰椎椎体骨折、骨盆骨折，与本案的左腿伤残并无关联。另该次鉴定仅对范志才的伤残等级进行了委托，并未对护理期限、营养期限、及二次手术费进行重新鉴定，该鉴定并不是对原鉴定的护理期限、营养期限、二次手术费用的否认。故对刘胜利主张该鉴定认定范志才构成九级伤残是错误的及否定了原鉴定的护理期限、营养期限和二次手术费用的理由不予采信。
3、关于刘胜利认为精神抚慰金不应为5000元的主张是否成立问题。一审判决确定的数额是依据范志才的伤残等级及案件的客观实际，符合事实，刘胜利的主张理据不足，不予采信。
4、关于刘胜利主张不应当承担70%的责任比例是否成立问题。根据《中华人民共和国道路安全法》第七十六条的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：……（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；……机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。一审法院依据的法律规定及判决刘胜利承担70%的责任不妥，刘胜利承担60%的赔偿责任较为适宜。
范志才主张的损失在交强险限额中能够得到赔付的为71720.09元（伤残赔偿金费用61720.09元＋医疗费用10000元），除此之外的28435元（医疗费34285元-10000元医疗费＋鉴定费900元＋鉴定费3250元）再由双方按照比例承担。即由刘胜利承担60%的责任为17061元。上述共计应由刘胜利赔偿范志才损失88781.09元（71720.09元＋17061元），但由于范志才请求刘胜利赔偿的数额为77074.3元，故判决不应超出范志才的诉讼请求，应由刘胜利赔偿范志才损失77074.3元。
一审认定事实错误，处理不当，应予纠正。上诉人范志才部分上诉理由成立，应予支持。上诉人刘胜利上诉理由中关于责任分担的理由处理，应予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持河间市人民法院（2013）河民初字第797号民事判决第二项，即二、驳回原告范志才的其他诉讼请求。
二、撤销河间市人民法院（2013）河民初字第797号民事判决第一项，即一、被告刘胜利给付原告范志才医疗费、残疾赔偿金等各项损失共计64883元。
三、上诉人刘胜利赔偿上诉人范志才77074.3元。判决生效之日起十日内履行完毕。
四、驳回上诉人刘胜利的上诉请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1727元，由范志才承担500元，刘胜利承担1227元；二审案件受理费110元，由上诉人刘胜利承担。
本判决为终审判决。
审判长 关志萍
审判员 于长江
审判员 张 梅
二〇一四年八月一日
书记员 王 畅