湖北省汉江中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂96民终349号上诉人（原审被告）：陈传勇，男，1962年8月12日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。委托诉讼代理人：陈章亮，湖北广众律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘芳，湖北广众律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汤艳军，男，1969年9月16日出生，汉族，住湖北省仙桃市。被上诉人（原审原告）：符凤祥，男，1966年6月4日出生，汉族，住湖北省仙桃市。上诉人陈传勇因与被上诉人汤艳军、符凤祥建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省仙桃市人民法院（2016）鄂9004民初2956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈传勇的委托诉讼代理人刘芳，被上诉人汤艳军、符凤祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈传勇上诉请求：撤销原判，发回重审；本案一、二审诉讼费用由汤艳军、符凤祥承担。事实和理由：本案系建设工程劳务合同纠纷，因双方均无相应劳务资质，合同无效，依法应由涉案工程建设单位湖北宇杰置业有限公司（以下简称宇杰公司）或施工总承包企业武汉天鹏建筑工程有限公司（以下简称天鹏公司）承担拖欠农民工工资的清偿责任。一审准许汤艳军撤回对天鹏公司的起诉，对陈传勇追加宇杰公司为本案共同被告的申请不予支持，遗漏了必须共同进行诉讼的当事人，案件基本事实认定不清。涉案劳务承包合同中并无“符凤祥”的身份信息，与一审参加诉讼的“符凤祥”是否为同一人存疑，一审以陈传勇未能提供涉案劳务承包合同原件为由，不予准许陈传勇的笔迹鉴定申请，对“符凤祥”的身份信息认定有误。陈传勇在一审庭审期间，对汤艳军担任符凤祥的诉讼代理人的资格提出异议，在汤艳军未及时提交具备代理资格的证明材料的情况下，一审未予休庭审查，继续开庭审理，违反法定程序。汤艳军辩称，其与符凤祥给陈传勇做事，应找陈传勇支付欠款。陈传勇认识符凤祥，关于劳务承包合同上的“符凤祥”与到庭的“符凤祥”是否为同一人，可以找陈传勇当面核实。符凤祥辩称，刘运桂（符凤祥之妻）、刘运美（汤艳军之妻）的身份问题不影响案件的处理。其他辩称意见同汤艳军。汤艳军、符凤祥向一审法院起诉请求：判令陈传勇支付劳务费527920元（欠条金额445600元及增加劳务费82320元）及迟延付款的损失25000元（从2016年1月21日起至起诉之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。一审法院认定事实：2013年5月30日，汤艳军、符凤祥与陈传勇签订劳务承包合同一份，约定陈传勇将仙桃公园壹号1号楼有二次结构的钢筋含植筋、模板、砖砌体、内外墙抹灰、挂钢网、喷浆、屋面、地坪、贴砖、外线条等劳务承包给汤艳军、符凤祥施工，陈传勇提供钢筋、砖、砂、石、水泥、模板、木枋，采用一次性包干价格，总造价为1471050元。合同签订后，汤艳军、符凤祥组织人员进行施工。完工后，经双方结算，陈传勇尚欠汤艳军、符凤祥劳务费445600元，陈传勇于2016年1月21日向汤艳军出具结算单一份。汤艳军、符凤祥多次催讨未果，遂向该院提起诉讼。另查明，汤艳军、符凤祥及陈传勇均未取得建筑施工企业资质。一审法院认为，汤艳军、符凤祥与陈传勇形成劳务分包合同关系，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，本案当事人均未取得相应资质，其形成的劳务分包合同关系无效。依照《最高人民法院关于审理施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，汤艳军、符凤祥已实际施工完毕并进行结算，陈传勇应按约定支付劳务费并赔偿逾期支付劳务费的利息损失。陈传勇尚欠汤艳军、符凤祥劳务费445600元，从2016年1月21日至2016年9月13日的利息为12492元（以445600元为基数，按中国人民银行同期借款利率计算），故汤艳军、符凤祥要求陈传勇支付利息超过部分，该院不予支持。汤艳军、符凤祥要求陈传勇支付增加工程的劳务费82320元，因未提交相应证据，该院不予支持。陈传勇在诉讼中要求将其起诉天鹏公司劳务纠纷一案合并审理，因两案系不同当事人之间的诉讼，不宜合并审理，故该院不予准许。陈传勇在诉讼中还申请追加宇杰公司为被告参加诉讼，因本案为劳务合同纠纷，宇杰公司与汤艳军、符凤祥没有合同关系，宇杰公司不是本案必须共同进行诉讼的当事人，故该院不予准许。陈传勇在审理中申请对劳务合同上签字的符凤祥笔迹进行鉴定，认为劳务合同上签字的符凤祥非本案原告，陈传勇申请追加符凤祥为原告时未提交符凤祥具体的身份信息，汤艳军作为权利人未对符凤祥的身份及劳务合同上签字提出异议，足以证明劳务合同上签字的符凤祥系参加诉讼的符凤祥，故该院不予准许陈传勇笔迹鉴定的申请。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、陈传勇支付汤艳军、符凤祥劳务费445600元及赔偿利息损失12492元；二、驳回汤艳军、符凤祥的其他诉讼请求。上列应付款项，于该判决生效之日起十日内履行，逾期履行，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9079元，保全费2800元，合计11879元，由陈传勇负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审经审理查明，涉案劳务承包合同为一式三份，汤艳军、符凤祥、陈传勇各持有一份。本案一审期间，当事人均未提供劳务承包合同原件。汤艳军向一审法院提供劳务承包合同复印件一份，该合同载明发包人为陈传勇，承包人为汤艳军。陈传勇亦向一审法院提供劳务承包合同复印件一份，该合同载明发包人为陈传勇，承包人为汤艳军、符凤祥。上述二份合同内容一致，汤艳军、符凤祥认可陈传勇提供的有上述三人签名的合同的真实性。二审另查明，汤艳军、符凤祥在一审开庭审理后，向一审法院提交仙桃市国营沙湖原种场屡丰分场出具的证明一份及汤艳军结婚证、符凤祥户口登记簿，证实刘运桂、刘运美是亲姐妹，汤艳军与符凤祥系连襟。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，一审关于本案案由的认定有误，予以纠正。本案中，汤艳军、符凤祥虽未提交劳务承包合同的原件，但因其二人对陈传勇提交的劳务承包合同复印件予以认可，并综合考虑陈传勇向汤艳军出具的人工费结算单及各方当事人的陈述，足以认定汤艳军、符凤祥与陈传勇之间的建设工程施工合同关系的真实性。陈传勇以个人名义与汤艳军、符凤祥签订劳务承包合同，因当事人均不具备相应劳务资质，构成违法分包而导致合同无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，汤艳军、符凤祥请求参照劳务承包合同约定支付工程价款，应予支持。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点如下：1、涉案建设工程劳务费应由谁清偿，宇杰公司、天鹏公司是否为本案必须进行共同诉讼的被告；2、一审法院对陈传勇笔迹鉴定的申请未予准许是否导致对符凤祥身份信息的事实认定不清；3、一审法院未休庭审查汤艳军的诉讼代理资格是否违反法定程序。对上述焦点问题，分析评判如下：一、关于涉案建设工程劳务费应由谁清偿，宇杰公司、天鹏公司是否为本案必须共同进行诉讼的被告的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”该条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，实际施工人原则上应按照合同相对性向转包人或者违法分包人主张权利，实际施工人仅向违法分包人主张权利的，法律未规定发包人、总承包人为必须共同进行诉讼的当事人。本案中，陈传勇作为劳务承包合同的相对人和建设工程的违法分包人，理应就工程劳务费向实际施工人汤艳军、符凤祥承担全部的清偿责任。宇杰公司、天鹏公司与汤艳军、符凤祥并无直接的合同关系。一审法院准许汤艳军、符凤祥撤回对天鹏公司的起诉，未违反法律规定。陈传勇主张追加宇杰公司为本案共同被告，无法律依据。本院对陈传勇关于宇杰公司、天鹏公司为本案工程劳务费共同清偿主体和必须共同进行诉讼的被告的上诉意见，不予支持。二、关于一审法院对陈传勇笔迹鉴定的申请未予准许是否导致对符凤祥身份信息的事实认定不清的问题。本案中，因当事人均未提交劳务承包合同的原件，并不具备笔迹鉴定的客观条件。陈传勇主张因汤艳军、符凤祥对合同关系的成立承担举证责任，故进行笔迹鉴定的劳务承包合同的原件应由汤艳军、符凤祥而非陈传勇提交。本院认为，关于涉案建设工程施工合同关系是否成立的问题，前已述及。笔迹鉴定的申请是陈传勇为支持其抗辩主张而提出，陈传勇亦持有合同的原件，一审法院要求其提交合同原件作为鉴定检材并无不当。且符凤祥向一审法院提交了其身份证明材料，作为共同权利人的汤艳军亦认可符凤祥的当事人资格，陈传勇提出异议，但不能提供其认可的符凤祥的身份信息。视此，对陈传勇关于笔迹鉴定申请和符凤祥身份信息认定不清的上诉意见，本院不予支持。三、关于一审法院未休庭审查汤艳军的诉讼代理资格是否违反法定程序的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条第二款第二项规定，当事人的近亲属或者工作人员，可以被委托为诉讼代理人。《最高人民法院关于适用的解释》第八十五条规定：“根据民事诉讼法第五十八条第二款第二项规定，与当事人有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲、近姻亲关系以及其他有抚养、赡养关系的亲属，可以当事人近亲属的名义作为诉讼代理人。”本案中，汤艳军为符凤祥连襟，与符凤祥具有近姻亲关系，具备法律规定的诉讼代理资格。虽然汤艳军未在一审开庭审理前提交与符凤祥系近姻亲关系的证明材料，但在庭审中其向法庭陈述了二人系近姻亲关系的事实，法庭根据其当庭提交的身份证明材料及授权委托书继续开庭审理并无不当，一审开庭后汤艳军、符凤祥亦补交了相应的近姻亲关系证明材料。对陈传勇关于原判决违反法定程序的上诉意见，本院不予支持。综上所述，陈传勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9079元，由上诉人陈传勇负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 勇审 判 员  丁 盼审 判 员  赵湘湘二〇一七年六月十九日法官助理  胡煜婷书 记 员  张 茂