河南省郑州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）豫01刑终609号
原公诉机关河南省新密市人民检察院。
上诉人(原审被告人)夏元地，男，1983年9月12日出生，汉族，中专文化，农民，住河南省。因涉嫌犯非法买卖爆炸物罪，于2017年9月28日被新密市公安局刑事拘留，2017年10月27日经新密市人民检察院批准逮捕，同年10月28日由新密市公安局执行逮捕。
辩护人阮传宝，河南松榕律师事务所律师。
辩护人徐斌，河南松榕律师事务所律师。
河南省新密市人民法院审理新密市人民检察院指控原审被告人夏元地犯非法买卖爆炸物罪一案，于二〇一八年五月二十二日作出(2018)豫0183刑初89号刑事判决。宣判后，原审被告人夏元地不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定:
2015年以来，被告人夏元地为获取高额利润，多次联系李万超（另案处理）以每吨6000元的价格购买非法制造的炸药用于新密市米村镇、白寨镇的多家石料厂的爆破作业。李万超收到夏元地购买炸药的资金以后即联系马卫胜（另案处理）购进非法制造的炸药，马卫胜接到李万超求购炸药的电话以后即安排马战坤（另案处理）组织人员在洛阳市汝阳县大安乡一库房内利用硝酸铵复合肥、硫磺、锯末等非法制造炸药。炸药制作好以后，马卫胜租用汽车运至登封市交给李万超，李万超带领运炸药车到新密米村镇、白寨镇交付给夏元地、夏明厚（另案处理）等人。
2016年12月份被告人夏元地根据与郭志周（另案处理）购买炸药5吨的约定，即联系李万超购买炸药。同年12月25日晚，李万超带领马卫胜安排的车辆把由马战坤等人制造的五吨炸药运送至位于新密市袁庄乡张家门村的新密市天瑞建材有限公司建材厂，夏元地安排夏明厚带领工人携带雷管到该公司建材厂装填炸药并实施爆破。群众受到爆破声干扰后报案至新密市公安局，民警赶到现场在检查过程中，提取到遗留的炸药1.88千克、使用过的雷管2枚、导线232米，经鉴定提取炸药具有硝酸铵成分。
2017年1月份，被告人夏元地根据与白洪鉴（另案处理）购买炸药及雷管进行爆破作业约定，即联系李万超购买炸药。同年1月11日晚李万超带领运炸药的车辆把从马卫胜手中购买的由马战坤等人制造的炸药运至新密市白寨镇瑞源建材有限公司，夏元地安排夏明厚开车拉着雷管和工人到该公司将炸药和雷管进行填装。同年1月12日凌晨，新密市公安局白寨派出所接到举报后赶到现场把堆放的41袋共2吨左右炸药进行查扣。同年1月19日晚、1月20日晚，李万超再次带领运炸药的车辆把从马卫胜手中购买的由马战坤等人制造的炸药运至该公司，夏元地又安排夏明厚开车拉着雷管和工人到该公司将炸药和雷管进行填装。同年1月11日晚至1月20日晚三次共填装467个炮孔，共填装炸药18吨左右，填装雷管467枚。装填好未引爆的炸药和雷管于同年1月21日被公安机关查获。
2017年9月28日夏元地被公安机关抓获归案。
被告人夏元地从李万超处以每吨6000元的价格购买5吨炸药，后以60000元的价格贩卖给郭志周，夏元地从中获利15000元；向白洪鉴贩卖炸药20吨、雷管467枚（现场提取、查扣），白洪鉴支付购买炸药、雷管款共计801000元，夏元地从中获利315000元。案发后被告人夏元地家属向公安机关缴纳10000元退赃款。
上述事实，有一审法庭查证属实的户籍证明,前科证明，新密市公安局治安大队证明,专家证明,相关资质证件，收案登记表,受案回执,扣押清单、照片，通话记录，银行转账记录，情况说明，检查笔录及照片，新密市公安局收缴、追缴物品清单，违禁品、涉案财物收缴凭证，工商登记材料,委托书,承包合同,新密市国土资源局出具的证明,采矿权延续申请登记书,临时延续申请，新密市石料开工建设申请表,新密安监[2016]12号文件,瑞源公司相关证件资料，新密市公安局治安管理警察大队出具的证明，新密市公安局第三责任区刑警队出具的情况说明，民用爆炸物品品名表，证人郑某、李某、丁某等人证言，同案犯白洪鉴、刘俊朋等人供述，被告人夏元地供述，现场勘验检查笔录，提取痕迹、物证登记表及照片，瑞源公司现场方位平面图及中心现场平面图，理化检验报告，司法鉴定意见书，辨认笔录及照片，在逃人员信息登记表，到案经过，被告人夏元地辩护人提交的扣押清单等证据予以证明。
根据上述事实和证据，原判认定被告人夏元地犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑十一年；涉案炸药、雷管由新密市公安局依法予以处置；对被告人夏元地未缴纳的剩余违法所得320000元依法予以追缴。
夏元地上诉及其辩护人辩护称，侦查机关未对原判认定的其中18吨炸药进行拍照或录像，原判认定该18吨炸药和雷管数量的证据不确实、不充分；夏元地贩卖的爆炸物系用于民营企业的生产、经营，不应认定为情节严重；夏元地具有自首和立功情节；原判对夏元地的量刑与对另案处理的白洪鉴的量刑是基于同一犯罪事实，却在不同量刑幅度内量刑，有失公平；认定夏元地违法所得数额错误。
经审理，二审查明的事实和证据与一审相一致，并经原审庭审质证、认证，经二审核实无误，本院予以确认。
关于侦查机关未对原判认定的其中18吨炸药进行拍照或录像，原判认定该18吨炸药和雷管数量的证据不确实、不充分的上诉理由及辩护意见，经查，被告人夏元地供述，另案处理的同案人夏明厚、白洪鉴供述，证人证言，现场勘验检查笔录，提取痕迹、物证登记表及照片，理化检验报告等证据证明，夏元地出售给白洪鉴炸药，同时配备雷管，并由夏元地负责用炸药、雷管填充炮眼；案发后，侦查机关从现场已填装的467个炮孔中提取炸药18吨左右，雷管467枚；侦查机关委托的专家对现场提取炸药、雷管数量及未对提取过程同步录音、录像的原因作出了合理说明。该上诉理由及辩护意见不能成立。
关于夏元地贩卖的爆炸物系用于民营企业的生产、经营，不应认定为情节严重的上诉理由及辩护意见，经查，本案证据证明，夏元地在明知违反国家规定的情况下，自2015年至案发多次非法向白洪鉴等人出售炸药20余吨、雷管400余枚、导线200余米，且白洪鉴等人非法购买涉案炸药、雷管的行为，不属于因合法的生产经营活动而非法买卖爆炸物的情形，夏元地非法买卖爆炸物的行为，属于情节严重，该上诉理由及辩护意见不能成立。
关于夏元地具有自首和立功情节的上诉理由及辩护意见，经查，本案证据证明，夏元地主动交代其向郭志周出售爆炸物的事实，与司法机关已经掌握的其向白洪鉴出售爆炸物的事实系同种罪行，该行为不符合自首的构成要件；归案后，夏元地向侦查机关提供李万超的犯罪事实是其应当如实供述的事实，不符合立功条件，不构成立功，该上诉理由及辩护意见不能成立。
关于原判对夏元地的量刑与原审法院对另案处理的白洪鉴的量刑是基于同一犯罪事实，却在不同量刑幅度内量刑，有失公平的上诉理由及辩护意见，经查，夏元地非法买卖爆炸物的行为，属于情节严重，依法应在十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的量刑幅度内判处刑罚，原判对其所判刑罚符合法律规定。另经核查，新密市人民法院（2017）豫0183刑初900号刑事判决确认被告人白洪鉴等人非法买卖爆炸物行为属于情节严重，鉴于白洪鉴等人分别具有自首、从犯情节，依法对白洪鉴等人减轻处罚，并无不当。虽然该判决表述对白洪鉴等人依法应在“三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑幅度内量刑处罚错误，但该院已经依法对该错误裁定予以补正。该上诉理由及辩护意见不能成立。
关于原判认定夏元地违法所得数额错误的上诉理由及辩护意见，经查，本案证据证明，夏元地在非法买卖爆炸物过程中，不仅获取了非法买卖爆炸物的差价，而且获取购买人支付的雷管、填装炮孔、爆破等费用，上述所得依法均属非法所得。原判根据夏元地、夏明厚、白洪鉴供述，相关证人证言，结合银行转账记录，认定其非法所得数额并无不当。该上诉理由及辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人(原审被告人)夏元地违反国家规定，非法买卖爆炸物，情节严重，其行为已构成非法买卖爆炸物罪，依法应予判处。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人夏元地的上诉理由及其辩护人的辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 马青峰
审判员 竹庆平
审判员 高慧敏
二〇一八年七月二十七日
书记员 赵祖祯