辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沈中民二初字第46号
原告（反诉被告）：沈阳兴铭房地产有限公司，住所地沈阳市沈北新区道义南大街4号。
法定代表人：宋堃，该公司董事长。
委托代理人：王涌，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。
被告（反诉原告）：辽宁国际建设工程集团有限公司，住所地沈阳市沈河区北站路146号。
法定代表人：侯云生，该公司总经理。
委托代理人：孙建，辽宁东来律师事务所律师。
委托代理人：徐亚飞，男，1971年7月11日出生，汉族，辽宁国际建设工程集团有限公司工程师。
原告（反诉被告）沈阳兴铭房地产有限公司（简称兴铭公司）与被告（反诉原告）辽宁国际建设工程集团有限公司（简称辽国建）建设工程施工合同纠纷一案，兴铭公司于2014年3月20日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成由审判员王惠丽担任审判长，审判员丁广昱（主审）、审判员白丽萍参加评议的合议庭，于2014年12月9日、12月26日、2015年4月27日三次对本案进行了公开开庭审理。兴铭公司的委托代理人王涌，辽国建的委托代理人孙建、徐亚飞均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告兴铭公司起诉称：2010年10月8日至2011年4月，我公司与辽国建分别签订三份《总承包工程施工合同》，由辽国建承建我公司开发的“三盛颐景园项目”，即一期二标段工程（《合同一》），一期五标段多层工程（《合同二》），一期五标段高层（《合同三》）。2013年11月27日，我公司与辽国建完成《合同一》的结算工作，确认《合同一》的结算值为49112066元，根据约定，我公司应付款金额为46656462.7元，我公司已经支付47638267元，超付辽国建981804.3元。2013年8月1日，辽国建承建的《合同二》工程竣工验收并移交我公司，根据约定，我公司应付至合同暂定价的90﹪，即65671341.3元，我公司已经支付71172512.83元，已经超付5501171.53元。2013年10月1日，辽国建承建的《合同三》工程竣工验收并移交给我公司，根据约定，我公司应支付合同暂定价的90﹪，我公司已经支付51375120.04元，超付3204581.14元。请求判令：辽国建立即返还我公司超付的工程款9687556.97元，由辽国建承担本案的诉讼费用。案件审理过程中，兴铭公司变更诉讼请求为要求辽国建返还超付的工程款8012618.58元，增加理由为辽国建未施工部分的工程造价为7334349.72元，辽国建超领甲供材金额1191900元，辽国建额外增加工程造价金额981350元，辽国建应支付违约金15764032.66元。
被告辽国建辩称：兴铭公司所述三处工程，双方仅完成一期二标段工程的结算，剩余两处工程已经竣工交付，但兴铭公司迟迟不予结算。本案一期五标段两处工程2013年已经竣工备案且已经交付兴铭公司办理业主入住，兴铭公司应当全额支付工程造价款。根据我公司与兴铭公司初步确认的工程造价为：一期二标段工程造价为49312066元，一期五标段多层工程总造价为89857967元（有双方确认的部分和未确认的部分），一期五标段高层工程造价为67979538元（有双方确认的部分和未确认的部分），合计总工程款为207149571元（未包括应单独签订而未签订合同的已施工工程）。综上所述，兴铭公司的诉讼请求无事实及法律依据，请求驳回兴铭公司的诉讼请求。
反诉原告辽国建于2014年4月2日诉称：1、请求判令兴铭公司给付我公司拖欠的工程款36963681.13元（暂定，以工程造价司法鉴定为准）；2、请求判令兴铭公司给付拖欠的工程款利息100万元（暂算，以工程造价司法鉴定确定的工程总造价为计算基数）；3、请求判令兴铭公司给付逾期付款违约金100万元（暂算，以工程造价司法鉴定确定的工程总造价为计算基数）；4、兴铭公司承担本案的诉讼费用。事实及理由为：诉争三处工程已完成一期二标段工程的结算，剩余两处五标段工程分别于2013年8月1日竣工交付五标段多层工程，2013年10月1日交付五标段高层工程，但兴铭公司迟迟不配合办理工程总造价的最终结算工作。双方于2013年11月27日共同确认的一期二标段工程造价为49312066元，应于30日内支付扣除相应质保金后的工程款，如有逾期则应支付利息及违约金。本案的一期五标段两处工程2013年已经竣工备案且已交付兴铭公司办理业主入住，因此兴铭公司应当支付扣除质保金后的工程款，如有逾期则应支付利息及违约金。一期五标段多层工程总造价经我公司核算为89857976元，一期五标段高层工程总造价经我公司核算为67979538元。三处工程合计总工程款207149571元，兴铭公司已经支付工程款为170185889.87元，拖欠工程款36963681.13元。兴铭公司在拖欠工程款的情况下，应当支付利息及违约金。
反诉被告兴铭公司辩称：辽国建的反诉请求没有事实及法律依据，不应得到支持。事实及理由为：1、在我公司超付辽国建工程款的前提下，并不存在我公司拖欠辽国建工程款的客观事实，辽国建的反诉请求没有事实依据；2、因争议二标段并不拖欠工程款，争议五标段双方尚未结算完毕，尚未达到合同约定的付款条件，因此，辽国建要求我公司承担逾期付款违约金及利息的主张没有事实依据，不应得到支持。
经审理查明：2010年10月8日，兴铭公司与辽国建签订《总承包工程施工合同》及《补充协议》，约定由辽国建承建兴铭公司开发的“三盛颐景园项目”一期二标段工程。《补充协议》约定：工程决算后30日，支付结算总价95﹪，余5﹪作为质保金。2013年11月27日，经上海信戴造价咨询有限公司审核，“三盛颐景园项目”一期二标段工程结算造价49312066元，咨询费用共计1556444元，施工单位（辽国建）应支付20万元。兴铭公司与辽国建在审理中均认可兴铭公司应支付的工程款已经支付完毕，支付数额为49112066元，兴铭公司自认该标段的工程均已超过质保期限。
2011年4月25日，兴铭公司与辽国建签订《总承包工程施工合同》及《补充协议》，约定由辽国建承建兴铭公司开发的“三盛颐景园项目”一期五标段多层工程，合同约定工程总造价为53995694元。2012年8月23日，兴铭公司与辽国建签订一份《补充协议》，将合同约定的工程造价调增为72968157元。双方关于结算时间的约定：工程竣工验收通过后28日内，乙方（辽国建）向甲方（兴铭公司）提交竣工结算报告及完整的竣工结算资料。甲方（兴铭公司）收到乙方（辽国建）提交的竣工结算报告及完整的竣工结算资料后28日内将结算报告及资料提交给造价审核单位审核，并在9个月内出具审核报告。如双方在结算期限内未能对结算总价达成一致意见，则在结算期限结束后14个日历天内由甲方（兴铭公司）向乙方（辽国建）支付至甲方审核认可结算总价的95﹪；剩余有争议部分的结算款原则上双方应在60个日历天内结算完毕。质量保证金额度为总造价的5﹪，本工程的质量保修期按照国家规定执行，自工程竣工验收合格之日起。本案双方均承认质量保修期未满。
2011年4月25日，兴铭公司与辽国建签订《总承包工程施工合同》及《补充协议》，约定由辽国建承建兴铭公司开发的“三盛颐景园项目”一期五标段高层工程。合同约定工程总造价为52787370元。2012年8月23日，兴铭公司与辽国建签订一份《补充协议》，将合同约定的工程造价调增为57522821元。双方关于结算时间的约定：工程竣工验收通过后28日内，乙方（辽国建）向甲方（兴铭公司）提交竣工结算报告及完整的竣工结算资料。甲方（兴铭公司）收到乙方（辽国建）提交的竣工结算报告及完整的竣工结算资料后28日内将结算报告及资料提交给造价审核单位审核，并在9个月内出具审核报告。如双方在结算期限内未能对结算总价达成一致意见，则在结算期限结束后14个日历天内由甲方（兴铭公司）向乙方（辽国建）支付至甲方审核认可结算总价的95﹪；剩余有争议部分的结算款原则上双方应在60个日历天内结算完毕。质量保证金额度为总造价的5﹪，本工程的质量保修期按照国家规定执行，自工程竣工验收合格之日起。本案双方均承认质量保修期未满。
辽国建于2013年9月30日将上述三项工程交付兴铭公司。
另查明，辽国建在审理中申请对本案争议工程五标段多层、五标段高层工程中兴铭公司与辽国建确认的施工图范围外部分工程造价进行鉴定，本院经兴铭公司与辽国建双方共同机选辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司对该项内容进行鉴定，鉴定结论为：三盛颐景园一期五标段多层及高层总承包遗留工程造价为：13432253元。兴铭公司与辽国建均对该项结论提出复议申请，经辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司复议审核，鉴定结论变更为12553095元，兴铭公司与辽国建对复议结论均无异议。辽国建支付该项工程咨询费220000元。
审理中，兴铭公司申请对辽国建一期五标段多层及高层未施工部分工程造价及超领甲供材价值进行鉴定，兴铭公司与辽国建均选定由辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司对该项内容进行鉴定，本院委托辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司进行鉴定，鉴定结论为：1、三盛颐景园一期二、五标段双方达成一致的扣除工程款为2317664元；2、争议项：沈阳兴铭房地产有限公司坚持扣除工程款5552185元；3、争议项：辽宁国际建设集团有限公司坚持扣除工程款为2342629元。兴铭公司对该结论提出复议申请，经辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司复议审核，复议论为：三盛颐景园一期二、五标段扣除工程款调整为2347069元，其中甲供材超领扣款850549元，双方同意扣款1496520元；争议项：1、二、五标段甲供材扣款及以前的变更签证参照“沈阳兴铭房地产有限公司”提供的“上海信戴公司”初审报告。2、二、五标段“辽宁国际建设工程集团有限公司”坚持未施工部分扣款，按照“上海信戴公司”初审报告扣除，建设单位坚持未施工部分扣款，按照外委合同及结算单。兴铭公司与辽国建对甲供材超领扣款数额及未施工部分工程计算的扣款数值无异议，兴铭公司对辽国建未施工部分争议项坚持按外委合同及结算单数额扣除，辽国建对未施工部分争议项坚持按“上海信戴公司”初审报告的数额扣除。兴铭公司对按照“上海信戴公司”出具的报告计算的辽国建扣款数值无异议。兴铭公司支付工程咨询费115000元。
又查明：兴铭公司审理中增加诉讼请求为要求辽国建支付违约金15764032.66元，经法院释明该项内容与该公司原主张多支付辽国建工程款，应予返还的请求属于独立的诉讼请求，应补缴诉讼费的情况下，兴铭公司未缴纳应补缴的诉讼费。
再查明：兴铭公司对辽国建主张的一期五标段多层总造价80179365元、一期五标段高层总造价57541228元、工程（一期二标段、一期五标段多层、一期五标段高层）总造价199585754元均无异议。庭审中辽国建自认兴铭公司支付五标段工程款数额为122405259.65元，兴铭公司陈述已经支付五标段工程款数额为124604632.87元，兴铭公司对超过辽国建陈述数额的部分未提供证据证明。兴铭公司庭审自认上海信戴公司是其内部咨询机构。上海信戴公司出具的报告中列明结构封顶奖励数额为408737元，兴铭公司与辽国建均认可该数额，且均承认该笔费用未支付，现辽国建就结构封顶奖励款支付问题申请另案解决。兴铭公司对辽国建计算的一期五标段应扣除的质保金数额（7278279.15元）无异议。辽国建主张支付一期五标段工程款数额至85﹪的时间为2013年10月15日；双方约定支付一期五标段工程款数额至95﹪的时间为结算期限结束后14个日历天内，兴铭公司对辽国建主张的应支付工程款的时间节点及计算基数比例无异议。
还查明：2013年7月15日，沈阳市中级人民法院作出（2013）沈中民一初13号民事调解书，原告为阎同泽，被告为辽国建、辽宁国际建设工程集团有限公司万宝分公司，内容为：一、被告辽国建、辽宁国际建设工程集团有限公司万宝分公司于2013年7月2日一次性给付原告阎同泽借款本金2000万元、利息500万元，合计2500万元。”2014年3月4日，原告阎同泽与辽国建签订《债权转让协议书》一份，约定，一、甲方（辽国建）欠乙方（阎同泽）款项，已经沈阳市中级人民法院作出的民事调解书（详见调解书），调解书已发生法律效力，甲方没能依调解书的规定履行。二、兴铭公司开发建设的沈阳三盛颐景园一期五标段高层区和多层区工程项目由甲方承建，根据施工总量高层区的工程款为人民币67970000元，多层区的工程款为人民币89850000元，总额为157820000元。兴铭公司共向甲方支付工程款合计为人民币135625889元，剩余款项22194111元。为履行对乙方的债务，甲方将对兴铭公司未支付的剩余款项22194111元转让给乙方，并由乙方向兴铭公司主张权利，甲方对此予以配合，乙方愿意接受甲方转让的债权。当日，辽国建向兴铭公司发出《债权转让通知书》，内容为：贵公司开发建设的沈阳三盛颐景园一期五标段多层区及一期五标段高层区工程项目，由辽国建承建。其中五标段多层区工程款金额为89850000元，五标段高层区工程款金额为67970000元，合计金额为157820000元。贵公司合计共付工程款人民币135625889元，剩余工程款项为22194111元未付。辽国建现将贵公司未付剩余工程款22194111元转让给自己的债权人阎同泽。原告阎同泽诉被告兴铭公司、第三人辽国建债权转让纠纷一案，本院于2014年3月26日受理。
本院认为，关于兴铭公司是否欠付辽国建五标段工程款的确定问题。兴铭公司对辽国建主张的一期五标段工程总造价199585754元无异议。庭审中辽国建自认兴铭公司支付五标段工程款数额为122405259.65元，兴铭公司陈述已经支付五标段工程款数额为124604632.87元，兴铭公司对超过辽国建陈述数额的部分未提供证据证明，故兴铭公司支付辽国建五标段工程款的数额按122405259.65元计算。兴铭公司应支付辽国建五标段工程款数额为工程总造价199585754元－二标段已支付款数额49112066元＝150473688元。150473688元（五标段总造价）－122405259.65元（五标段已支付数额）＝28068428.35元，故兴铭公司未支付辽国建五标段工程款总数额为28068428.35元。
关于兴铭公司主张的应扣款数额的计算问题。辽国建超领甲供材应扣款数额850549元；兴铭公司与辽国建同意未施工部分工程扣款1496520元；对于辽国建未施工部分工程的其余部分扣款数额确定问题，按照辽国建已施工部分工程适用的“上海信戴公司”出具的报告计算，即对工程款的计算均应适用同一标准，按照计算辽国建已经完工部分工程的计算方式计算，对未施工部分工程兴铭公司与辽国建存在争议的扣款数额应依照“上海信戴公司”出具的报告计算，该部分工程款数额为2342629元；兴铭公司与辽国建计算的一期五标段应扣除的质保金数额（7278279.15元）无异议，双方均认可质保金现不应返还，该项费用亦应在兴铭公司现应支付辽国建的工程款中扣除。应扣款数额为超领甲供材扣款数额850549元＋1496520元＋2342629元＋质保金数额7278279.15元＝11967977.15元。
关于兴铭公司现是否应支付辽国建工程款的问题，辽国建已经施工的五标段工程总造价双方已经确认，现应扣除兴铭公司已经支付辽国建的五标段工程款及辽国建超领甲供材费用、未施工部分造价数额、未到返还期限的质保金数额，该项数额为28068428.35元－11967977.15元＝16100451.2元。
综合以上数据计算，兴铭公司主张的多支付辽国建工程款的观点，无事实依据，不予支持。
关于兴铭公司主张的辽国建应支付违约金的问题，考虑该项内容属于兴铭公司增加请求的部分，因兴铭公司在规定的时间内未缴纳该部分诉讼费，故兴铭公司该项请求不予审理。
关于辽国建要求兴铭公司支付工程款、利息及违约金的请求应否支持的问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织……。辽国建在反诉要求兴铭公司支付工程款、利息及违约金一案之前，已经将案涉该笔债权转让给阎同泽，即兴铭公司欠付辽国建工程款的事实存在，只是因为本案债权转让，辽国建现已经不属于兴铭公司的债权人，即辽国建与本案已经没有直接的利害关系，故辽国建的起诉应予驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条之规定，判决如下：
一、驳回沈阳兴铭房地产有限公司的诉讼请求；
二、驳回辽宁国际建设工程集团有限公司的起诉。
案件受理费79612元（沈阳兴铭房地产有限公司缴纳），由沈阳兴铭房地产有限公司承担；反诉费118309元（辽宁国际建设工程集团有限公司缴纳），均退回辽宁国际建设工程集团有限公司；鉴定费220000元（辽宁国际建设工程集团有限公司缴纳）由沈阳兴铭房地产有限公司承担；鉴定费115000元（沈阳兴铭房地产有限公司缴纳），由辽宁国际建设工程集团有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于辽宁省高级人民法院。
审判长 王惠丽
审判员 白丽萍
审判员 丁广昱
二〇一五年六月五日
书记员 张鑫桐
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条规定：当事人有权委托代理人，提出回避申请，收集、提供证据，进行辩论，请求调解，提起上诉，申请执行。当事人可以查阅本案有关材料，并可以复制本案有关材料和法律文书。查阅、复制本案有关材料的范围和办法由最高人民法院规定。当事人必须依法行使诉讼权利，遵守诉讼秩序，履行发生法律效力的判决书、裁定书和调解书。
《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。