江西省赣州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）赣07刑终167号
原公诉机关江西省会昌县人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖春发，男，1963年12月29日出生于江西省会昌县，汉族，小学文化，个体工商户，家住会昌县。曾因犯诈骗罪、盗窃罪于1989年4月29日被会昌县人民法院判处有期徒刑十年，刑期至1998年10月24日。因涉嫌犯非法转让、倒卖土地使用权罪，于2015年4月28日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕。
上诉人（原审被告人）赖飞凤（又名赖飞洪），男，1955年5月10日出生于江西省会昌县，汉族，小学文化，个体工商户，家住会昌县。曾因犯非法侵入住宅罪于2007年8月23日被会昌县人民法院判处有期徒刑一年，2008年1月28日刑满释放。因涉嫌犯非法转让、倒卖土地使用权罪，于2015年5月23日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕。
上诉人（原审被告人）赖俊森（曾用名“赖三毛”），男，1972年2月13日出生于江西省会昌县，汉族，初中文化，原系会昌县庄口镇洛口村村主任，家住会昌县。因涉嫌犯非法转让、倒卖土地使用权罪，于2015年4月21日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕。
江西省会昌县人民法院审理会昌县人民检察院指控原审被告人肖春发、赖飞凤、赖俊森犯非法转让、倒卖土地使用权罪一案，于2016年3月8日作出（2015）会刑初字第133号刑事判决。原审被告人肖春发、赖飞凤、赖俊森不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2012年10月9日（农历2012年8月24日）被告人肖春发、赖飞凤、赖俊森与钟连有、李某1、肖某1等人与肖某5签订了林权转让协议，协议约定肖某5将会昌县庄口镇洛口村河头小组水背窝口林地一宗7.2亩以50000元的价格转让给被告人赖飞凤、肖春发、赖俊森等人。随后肖某2、赖远志、肖海清、李木菁、钟红东等人也加入受让方并在协议中补签字。
协议签订后被告人赖飞凤、肖春发、赖俊森等人开始平整土地并准备在转让的位于会昌县庄口镇洛口村河头小组白竹塘口（水背窝口）的自留山准备建房。2012年11月12日，肖春发、赖飞凤、赖俊森等人自发成立以被告人肖春发为会长，被告人赖俊森与肖某2为副会长，被告人赖飞凤为出纳，李某1为会计，钟某、赖远志、钟红东、肖海青、李木菁、肖某1等人为成员的洛口村河头小组新农村建设理事会。之后赖飞凤、肖春发、赖俊森等人以河头理事会的名义先后将平整后的土地以每平方米1100－1200元不等价格出售给他人建房。其中肖某3购得247.5平方米，已支付土地款277000元；李某2购得土地127.5平方米，已支付土地款119000元；赖某1（赖芳林两人系父子关系）购得土地126.5平方米，已支付土地款139000元；李某3购得土地127.5平方米，已支付土地款119000元；刘某购得112.5平方米，已支付土地款115000元；杨检荣（杨某）购得127.5平方米，已支付土地款129000元；余某购得土地137.5平方米，已支付土地款141000元。被告人赖飞凤、肖春发、赖俊森等人实际收取土地款1039000元。2013年7月会昌县城乡规划设计院向河头理事会收取了建房户的测绘规划设计费配套设施费12000元。
另查明，被告人肖春发、赖飞凤、赖俊森及肖某2、李某1、钟某、赖远志、钟红东、肖海青、李木菁、肖某1等人为成员的洛口村河头小组新农村建设理事会成员均在会昌县庄口镇洛口村河头小组白竹塘口（水背窝口）已平整的土地上分得一块土地。
还查明，赖俊森于2015年4月21日主动到会昌县公安局投案。案发后，赖飞凤、赖俊森在案发后分别向公安机关退赃款96100元。
原判认定上述事实，有涉嫌犯罪案件移送书及案件调查报告，证人李某1、钟某、肖某1、赖某1、李某2、杨某、李某3、刘某、肖某3、余某、肖某4、赖某2、李某4、赖某3、肖某5、卢某、许某、曾某、黄某、肖某2的证言，刑事摄影照片，搜查笔录，会昌县庄口镇洛口村河头小组水背窝口山地林权证，庄口镇政府关于未批准河头小组建立理事会情况说明，庄口镇人民政府情况说明，办案说明，用地宗地图及现场照片，国土资源违法案件现场勘测笔录，协议复印件，用户购地基数，关于水背坑口肖某5自留山开支明细，关于赖俊森未批先建违规建筑的国土资源违法案件现场勘测笔录，针对责令赖俊森、赖远峰、赖某2、李某1、钟连有、肖某1、肖某2、李某2、李某3、肖某3、赖芳林、刘某、杨某停止国土资源违法行为的通知书及送达回证，关于赖某2、钟连有、肖某2未批先建违规建筑的国土资源违法案件现场勘测笔录，收条，挡土墙沙石款及工资明细，林业行政处罚案卷材料，户籍信息、违法犯罪前科证明，会昌县国土资源局关于会昌县庄口镇洛口村河头小组违法用地土地类别及面积的认定，收支情况汇总表，非税收入一般缴款书，归案说明，以有被告人赖俊森、肖春发、赖飞凤在侦查阶段的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人肖春发、赖飞凤、赖俊森以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重，其行为已构成非法转让倒卖土地使用权罪。赖飞凤、肖春发、赖俊森伙同他人，以50000元的价格从他人手上转让得土地使用权，而后对转让所得土地予以倒卖，并实际收入1039000元，其实际获得应当抵减转让成本50000元因此，实际获得989000元，属于情节严重。赖飞凤、赖俊森在案发后分别向公安机关退赃96100元，可酌定从轻处罚。赖飞凤的辩护人认为获利中应当减去为建房户缴交的非法转让土地罚款8万元及已出售的七户应承担的基础设施、平整土地、相关规费等支出，原审法院认为，非法转让土地罚款系对建房户非法转让土地行为的行政处罚措施，基础设施及平整土地支出、相关规费系犯罪成本支出，不应认定为合理支出。因此，辩护人关于应当抵减的意见不予采纳，其在庭审中提交的网上判决书，无法证明与本案的关联性，不予认定。赖飞凤虽然对认定犯罪数额有异议，但其归案后如实供述了基本犯罪事实，因此，仍应认定其认罪态度较好，可酌定予以从轻处罚。赖飞凤、肖春发均有前科劣迹。赖俊森于2015年4月21日主动到会昌县公安局投案，归案后能如实供述犯罪事实，系自首，依法应予从轻处罚。其在庭审中出示的江西省林业厅准予行政许可决定书、非税收入票据及征占用林地审核报表，认为赖俊森等的行为经江西省林业厅批准，原审法院认为，江西省林业厅批准的是同意征占用林业用地，但转让及建房仍应履行审批手续。对该组证据的客观性、真实性予以认定，对其关联性不予认定。经查，赖飞凤、肖春发、赖俊森在共同犯罪中起积极主动，在共同犯罪中作用相当，因此，肖春发关于其不知情是别人挂名的辩解与事实不符，不予采纳。赖俊森的辩护人认为赖俊森系从犯与事实及法律规定不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第六十七条第一款、第三款、第二十五条、第六十四条之规定，作出判决如下：一、被告人肖春发犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人赖飞凤犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币十万元。三、被告人赖俊森犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。四、对被告人赖飞凤、赖俊森已退违法所得192200元予以没收，上缴国库。五、继续追缴被告人肖春发、赖飞凤、赖俊森等人违法所得796800元，予以没收，上缴国库。六、对被告人肖春发、赖飞凤、赖俊森等理事会成员分得的庄口镇洛口村河头小组水背窝口的集体土地予以没收，返还给会昌县庄口镇洛口村河头小组。
肖春发上诉提出：1、他们建房经过了相关部门的同意；2、原审没有剔除相关基础设施费用不当；3、原判量刑过重。请求二审从轻处罚。
赖飞凤上诉提出：1、他在本案中起次要和辅助的作用，应当认定为从犯；2、他的家属积极主动退赃；3、他坦白罪行，认罪悔罪；4、原审量刑过重。请求二审从轻处罚。
赖俊森上诉提出：1、原审没有剔除相关基础设施费用不当；2、他在本案中起次要和辅助的作用，应当认定为从犯。请求二审从轻处罚。
二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致。原判认定事实的证据均经一审庭审质证属实，可以作为定案的依据，本院予以确认。
本院认为，上诉人肖春发、赖飞凤、赖俊森以牟利为目的，违反土地管理法规，非法倒卖土地使用权情节严重，其行为均已构成非法倒卖土地使用权罪。在非法倒卖土地使用权的共同犯罪过程中，赖飞凤、赖俊森积极参与购买林地，平整土地，成立洛口村河头小组新农村建设理事会，并分别担任副会长和出纳，共同协商、出售转让土地，收取土地款、管理往来资金，分得土地，二上诉人均积极参与，互相配合，所起作用相当，原判未区分主从犯正确。关于肖春发、赖俊森上诉提出原审没有剔除相关基础设施费用不当的意见，一审已作了充分的阐述，本院观点一致，不再赘述。根据我国刑法第二百二十八条规定，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。原判综合考虑肖春发、赖飞凤、赖俊森非法倒卖土地使用权情节严重，肖春发、赖飞凤有前科，赖飞凤、赖俊森退了部分赃款，赖俊森有自首情节，赖飞凤认罪态度较好等事实和量刑情节，以非法倒卖土地使用权罪对各上诉人所作的判罚属罪刑相适应，并无不当。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾小育
代理审判员 黄丽月
代理审判员 刘廷轩
二〇一六年五月三十一日
代理书记员 钟德武