山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）晋11刑终167号
原公诉机关山西省石楼县人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁文辉，曾用名范文辉，个体维修工。2004年3月25日，因犯盗窃罪被石楼县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。因涉嫌抢劫罪、非法持有弹药罪，于2015年8月10日被石楼县公安局刑事拘留，经石楼县人民检察院批准，于2015年9月10日被执行逮捕。现羁押于石楼县看守所。
辩护人褚智昀，山西太初律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人任某。
原审附带民事诉讼原告人郭某。
山西省石楼县人民法院审理山西省石楼县人民检察院指控原审被告人梁文辉犯抢劫罪、非法持有弹药罪、盗窃罪，原审附带民事诉讼原告人任某、郭某向本院提起附带民事诉讼一案，于二0一六年三月十七日作出（2016）晋1126刑初3号刑事附带民事判决。判后，原审被告人梁文辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，本案现已审理终结。
原审查明，一、被告人梁文辉抢劫（未遂）的犯罪事实：
2015年8月4日凌晨2时许，被告人梁文辉来到石楼县东风渠被害人郭某住处，该梁翻墙入院，破门入室进入郭家，盗窃过程中，郭某、任某夫妇二人回到家中，二人进入院内，将院门反锁，准备开房间门时，梁文辉从房间内将门打开，并迅速跑到墙角，踩着墙角边的水缸，欲翻墙逃跑，郭某将其从墙上拉下，该梁始终无法挣脱郭某，后该梁将郭某压在地上殴打，任某上前帮忙时，该梁又将任某打倒在地，后任某由于害怕，将院门打开，梁文辉从院门处逃跑，未盗得财物。经石楼县公安司法鉴定中心鉴定，被害人郭某颈、面部软组织挫伤构成轻微伤，被害人任某口腔黏膜损伤构成轻微伤。
另查明，附带民事诉讼原告人郭某家中的房门被梁文辉损坏，郭某更换房门花费3100元。
上述事实，有下列经法庭举证、质证、认证的证据予以证实：
1、被害人郭某的陈述，2015年8月4日凌晨两点五十分我和我老婆任某把门市关了后回家，我开了我家大门，我和我老婆进入院子后，我就把大门门关插住并挂上了锁子，我们准备开家门时，门被人开了，我老婆叫了一声有小偷了，这时候从我家里走出来一个人，那个人走到院墙墙角处，踩着墙角边扣着的水缸爬上墙准备翻墙跑，我立即上前用双手抱住那个人的一条腿，把那个人从墙上拽的跌倒院子里，我抱得死死的不放，那个人往开挣脱，挣脱后又要从墙上往外翻，我上前继续抱住他的腿往下拽，就这样反复三次，我老婆害怕了就把大门打开，那个人在第三次挣脱我后就从大门口跑了，我随后就追，追到财政局大门口的街道时，那个人已经不见踪影，不知道从哪里跑了。我面部、眼眶部位、胳膊、手、小腿、脖子上都有伤，他往开挣脱过程中把我打伤，我老婆上前帮忙，被那个人用拳头在口上打了一拳，那个人有一只鞋子和上衣被我们拽的跌在院子里，那个人身高有一米七，瘦瘦的，长脸。没有丢失物品，只是放在柜子上的几盒酒被搬得放在地上，墙上挂的包子里的红包被放在了床上，红包里的钱都被掏出来也放在床上。
2、被害人任某的陈述，2015年8月4日凌晨两点四十五分我和丈夫郭某把门市（绿豆凉粉砂锅小吃）的门关了后步行回家，我丈夫将大门打开后，我们走进院子，我丈夫顺手就把大门门关插住并挂上锁子，准备开家里门时，门被人拉开了，迎面站出来一个人，那个人跑到院墙墙角处，踩着墙角边扣着的水缸爬上墙准备翻墙跑，我丈夫上前用双手抱住那个人的一条腿，把那个人从墙上拽的跌倒院子里，那个人往开挣脱，挣脱后又要从墙上往外翻，那个人将我丈夫压在地上殴打，我两次上前帮我丈夫拉那个人，但是刚走近就被那个人用拳头将我打倒在地，后来我要上去咬那个人，但是他和我丈夫在地上厮打，我抓不住他的胳膊，我当时害怕那个人将我们夫妇打坏，就把大门打开，那个人在几次挣脱后，就从大门口跑了，我丈夫跟着就追，我跟在后面追，等我出去到了财政局大门口的街道时，我丈夫说那个人已经不见踪影，不知道从哪里跑了，随后我们就报了案。我的嘴被那个人用拳头打烂了，那个人有一只鞋子和上衣被我们拽的跌在院子里，那个人身高有一米七几，瘦瘦的，长脸，黑黑的，头发有点圈，年龄不知道，放在柜子上的几盒酒（一盒20年汾酒、一盒百家老根、一盒10年老白汾酒、一瓶大力士酒、一瓶马峪王酒）被搬到地上，墙上挂的包子里的红包被放在了床上，红包内的现金是五元的，全被拿出来摆在床上，由于我们回来了，那个人没能把东西拿走。
3、现场勘查笔录、照片，证明案发现场为石楼县东风渠郭某家，并证明现场物品的位置状况。
4、提取痕迹、物证登记表，证明在2015年8月4日，公安人员在被害人郭某家中提取烟头1个、痰1份、黑色夹克外套1件、布鞋1只、任某嘴唇部血迹1份及院内塑料桶上血迹1份。
5、山西省公安司法鉴定中心（晋）公（司）鉴法物字第【2015】269号DNA个体识别鉴定书，证明在被害人郭某家中地面提取的痰与被告人梁文辉的STR分型相同，似然比率为6.8×1019。
6、吕梁市公安司法鉴定中心（吕）公（司）鉴（法物）字【2015】187号法医物证鉴定书，证明在被害人郭某家中地面提取的烟头为被告人梁文辉所留的似然比率为6.77×1019。
7、山西省石楼县公安司法鉴定中心（石）公（司法）鉴（活）字【2015】28号法医学人体损伤程度鉴定书、被害人郭某、任某伤情照片，证明郭某颈、面部软组织挫伤构成轻微伤，任某口腔粘膜伤构成轻微伤。
8、监控视频资料，视频显示2015年8月4日凌晨0时30分48秒，被告人梁文辉步行走向郭某家方向，2时47分40秒郭某夫妇步行回家，2时50分3秒被告人梁文辉从郭某家方向跑出来，郭某夫妇在后面追赶。
9、收据，证明郭某于2015年8月10日在王雅男处购买了一扇步阳牌防盗门，价值3100元的事实。
二、被告人梁文辉非法持有弹药的犯罪事实。
被告人梁文辉曾在河南省洛阳市当兵，在当兵期间，该梁在部队藏留部分子弹，离开部队后拿回石楼县家里私藏。2015年8月10日，石楼县公安局刑警人员对梁文辉经营的修理门市部地下室进行搜查时，搜出五六式步枪子弹八十四发、五四式手枪子弹二十六发、六四式手枪子弹二十一发，共计子弹一百三十一发。经吕梁市公安司法鉴定中心鉴定，送检的可疑弹药一百三十一发中，有一百零六发为弹药。
上述事实，有公诉机关提供并经法庭举证、质证、认证的下列证据予以证实：
1、被告人梁文辉的供述，我十几年前在河南洛阳当过兵，当兵期间我偷偷的把子弹藏起来，我被部队遣送回来几个月后又悄悄返回部队从我藏子弹的地方把子弹带回家里，有五连发步枪上的子弹，还有手枪上的子弹。
2、吕梁市公安司法鉴定中心（吕）公（司）鉴（枪）字【2015】009号枪支鉴定书、送检子弹照片，证明石楼县公安局民警2015年8月10日早9时在被告人梁文辉住所中发现可疑弹药一百三十一发，经鉴定，其中一百零六发为弹药。
三、被告人梁文辉盗窃的犯罪事实
（一）2013年的一天（具体日期不详），被告人梁文辉来到石楼县国土资源局，将该局倒塌的后墙上的空调挂机盗走。被盗空调挂机已起获，并发还被害人。经石楼县价格认证中心鉴定：被盗爱龙牌空调挂机价值人民币1000元。
（二）2014年3、4月份的一天，被告人梁文辉来到石楼县灵泉镇甲某家，盗得海尔彩电一台、1984年瓷瓶汾酒2盒等物品。被盗海尔彩电、1984年瓷瓶汾酒已扣押，并发还被害人。经石楼县价格认证中心鉴定：被盗物品价值人民币17760元。
（三）2014年的一天（具体时间不详），被告人梁文辉来到石楼县灵泉镇惠某家，盗得1盒10年的老白汾酒、1盒冬虫夏草酒、1盒雁门苦荞健茶、3个包袱（内有毛毯、床单、被面、衣服、女士婚纱、礼服、鞋垫等物）、蒸汽清洗机、2条床垫，涉案物品已起获，并发还被害人。经石楼县价格认证中心鉴定，被盗物品价值人民币4455元。
（四）2015年6月12日晚，被告人梁文辉来到石楼县灵泉镇王某经营的药店，盗得盖铂牌钙加维D药10盒，各种膏药、保健品等。被盗药品已起获，并发还被害人。经石楼县价格认证中心鉴定，被盗物品价值人民币1095元。
（五）2015年6月30日，被告人梁文辉来到石楼县西门坡许某经营的烟酒门市部，撬窗而入，盗得南京牌香烟2条、林海灵芝牌香烟1条、黄鹤楼牌香烟2条、阑州牌香烟1条、其他品牌散烟63盒，所盗香烟已起获，并发还被害人。经石楼县价格认证中心鉴定，被盗香烟价值为人民币1713元。
（六）2015年7月的一天，被告人梁文辉来到石楼县文化大楼，将文化大楼后门的摄像头盗走，被盗摄像头已起获，并发还被害人。经石楼县价格认证中心鉴定，被盗摄像头价值人民币479元。
上述事实，有公诉机关提供并经法庭举证、质证、认证的下列证据予以证实：
1、被告人梁文辉的供述，空调外挂机和摄像头是我盗窃的，其他东西有些是买的，有些是捡来的，有些是别人放到我修理门市部忘记拿走的。
2、受害人甲某的陈述，证明其家中从2014年3月下旬开始无人居住，到2014年4月24日其与妻子回家后发现家中失盗，丢失了黑色海尔彩电一台，42寸的，型号是LE46A600,1984年的瓷瓶汾酒两瓶等物品。
3、受害人惠某的陈述，证明其于2014年4月26日下午6点发现位于石楼县灵泉镇接官殿桥附近的家中失盗，丢失一盒十年的老白汾、一盒冬虫夏草酒、3个包袱（里面有床单、被罩、婚纱等物），还丢失床垫两个、茶叶、蒸汽清洗机、香烟等物品。
4、证人曹某（惠某的母亲）的证言，证明惠某家中失盗的事实。
5、受害人许某的陈述，证明其在石楼县城西门坡经营烟酒门市部。2015年6月29日22时许，其关闭门市部回了家，次日早上8点许到门市部开门，打开门后发现失盗，丢失了软云烟、芙蓉王、好猫烟、黄鹤楼、南京烟等共计6850元的香烟和500元左右的现金。
6、证人张某的证言，证明其所在工作单位石楼县国土资源局于2013年雨季挂在后墙上的空调挂机被人剪断偷走了。
7、受害人王某的陈述，证明其在石楼县城西门坡经营众康药店，2015年6月12日22时将药店关闭后离开，次日早上开门后发现失盗，共丢失盖铂牌加维D药、一贴笑等价值约2130元的各类药品及1500元左右的现金。
8、证人温某的证言，证明石楼县文化大楼背面的摄像头于2015年7月份丢失的事实。
9、现场勘查笔录、现场照片，证明案发现场的位置及概况。
10、搜查笔录、物证照片、扣押发还物品清单，证明石楼县公安局民警于2015年8月10日对被告人梁文辉住宅依法进行了搜查，依法扣押了涉案物品，并发还各受害人的事实。
11、石楼县小龙家电销售发票，证明受害人甲某丢失的海尔彩电系小龙家电售出。
12、受害人许某烟酒专卖许可证，证明其专卖条形码与被告人梁文辉住宅搜出的香烟上的条形码一致。
13、石楼县价格认证中心石价认鉴字【2015】10号鉴定意见书，证明在案发后，石楼县公安局依法委托石楼县价格认证中心对涉案物品进行鉴定的事实。
14、石楼县人民法院（2004）石刑初字第7号刑事判决书，证明被告人梁文辉因犯盗窃罪，于2004年3月25日被石楼县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年的事实。
15、户籍证明，证明被告人梁文辉已达完全刑事责任年龄。
公诉机关对被告人梁文辉盗得上列本院认定的物品之外的财物的指控，因为只有受害人陈述，而无其它相应证据予以证实，所以不予支持。关于被告人梁文辉称其未在郭某家实施盗窃，更未殴打郭某夫妇，以及其未在受害人甲某、惠某家中、王某、许某门市部实施盗窃的辩解意见，因与庭审查明的事实不符，故不予采信。
附带民事诉讼原告人向法庭提供了更换被损坏房门的相应证据，该损失属因犯罪行为造成的物质损失，因此对该赔偿请求予以支持；其它诉讼请求，因无事实证据和法律依据，故不予支持。
原审认为，被告人梁文辉在盗窃过程中，为抗拒抓捕，当场使用暴力，造成被害人轻微伤，且其行为发生在被害人家的院落内，其行为构成抢劫罪，且属入户抢劫；被告人梁文辉违反弹药管理规定，非法持有弹药106发，其行为构成非法持有弹药罪，且属情节严重；被告人梁文辉以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，且数额较大，其行为构成盗窃罪，公诉机关指控的各项罪名成立，予以支持。被告人梁文辉在抢劫过程中，未取得财物，也未造成被害人轻伤以上后果，属犯罪未遂，依法可以比照即遂犯从轻或者减轻处罚。被告人梁文辉曾因犯盗窃罪被判处刑罚，应当酌情从重处罚。被告人梁文辉一人犯数罪，依法应当数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条、第二百六十四条、第二百六十九条、第二十三条、第六十一条、第六十九条之规定，判决被告人梁文辉犯抢劫罪，判处有期徒刑八年十一个月，并处罚金人民币5000元；被告人梁文辉犯非法持有弹药罪，判处有期徒刑三年；被告人梁文辉犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币25000元。被告人梁文辉在本判决生效后一个月内赔偿附带民事诉讼原告人郭某、任某人民币3100元；驳回附带民事诉讼原告人的其它诉讼请求。
上诉人梁文辉，对一审判决认定其构成抢劫罪有异议，虽然发生了轻微厮打行为，这种行为达不到暴力程度，上诉人并没有暴力的主观故意，仅仅是为了挣脱，依据相关规定不应以抢劫罪论处。一审后上诉人已经与被害人自行达成民事和解，取得谅解，量刑上应当酌情从轻处罚。一审仅凭几个被害人的报案及上诉人家中搜出的东西系同一种类就认定上诉人盗窃是错误的，烟、酒是种类物，不是特定物，且公诉机关并没有其他证据可以认定被害人所丢物品就是上诉人家中所查获的物品，二者不具备一致性。
辩护人称，对一审判决认定其构成抢劫罪有异议，虽然发生了轻微厮打行为，这种行为达不到暴力程度，上诉人并没有暴力的主观故意，仅仅是为了挣脱，依据相关规定不应以抢劫罪论处。一审后上诉人已经与被害人自行达成民事和解，取得谅解，量刑上应当酌情从轻处罚。
经审理查明，原判认定原审被告人梁文辉犯抢劫罪、非法持有弹药罪、盗窃罪及因其犯罪行为给原审附带民事诉讼原告人造成的经济损失应予赔偿的事实清楚，所采信的证据已经在一审开庭审理时出示、质证，本院审理期间，上诉人未提出新证据，本院对一审判决认定的事实和采信的证据予以确认。
本院认为，上诉人梁文辉在入户盗窃过程中，为抗拒抓捕，当场使用暴力，造成被害人轻微伤，其行为已构成抢劫罪；上诉人梁文辉违反弹药管理规定，非法持有弹药106发，其行为构成非法持有弹药罪，且属情节严重；上诉人梁文辉以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，且数额较大，其行为构成盗窃罪，本院依法予以确认。上诉人梁文辉及其辩护人关于其不构成抢劫罪的意见，经查，2015年8月4日凌晨2时许，上诉人梁文辉翻墙入院，破门入室进入被害人家中，在盗窃过程中，恰逢被害人回家，上诉人梁文辉跑到院中使用暴力逃脱，经石楼县公安司法鉴定中心鉴定，被害人郭某颈、面部软组织挫伤构成轻微伤，被害人任某口腔黏膜损伤构成轻微伤。上诉人的暴力行为虽未造成轻伤以上后果，但综合其在较长时间内反复实施同种犯罪行为，主观恶性较深，该案又属入户盗窃，为抗拒抓捕当场使用暴力相威胁，上诉人梁文辉的行为符合转化型抢劫罪的构成要件，已构成抢劫罪。故上诉人及其辩护人关于其不应以抢劫罪论处的意见，本院依法不予支持。上诉人关于其不构成盗窃罪的辩解，经查，上诉人梁文辉盗窃的事实不仅有被害人陈述、证人的证词印证，且被害人许某烟酒专卖许可证，亦可证明其专卖条形码与上诉人梁文辉住宅搜出的香烟上的条形码一致。此节事实清楚，证据确实、充分，应予认定。辩护人关于对上诉人从轻处罚的意见，本院综合考虑本案的实际情况及上诉人的主观恶性，依法不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑亦无不当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 曹宪强
审判员 杨尉苑
审判员 陈星星
二〇一六年六月二十九日
书记员 胡彩平