海南省第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海南一中民一终字第490号
上诉人（原审被告）三亚鑫谷房产销售代理有限公司，住所地海南省三亚市迎宾路聚鑫园A座503室。
法定代表人林建华，总监。
委托代理人王冬琴，女，1981年11月24日出生，汉族，住海南省琼海市嘉积镇银河路16号锦绣山庄，系陵水海韵商业投资运营管理有限公司人事经理。
委托代理人黄俊明，男，1970年3月23日出生，汉族，住海南省海口市琼山区高登西街27号，系陵水海韵商业投资运营管理有限公司副总监。
被上诉人（原审原告）张雪，女，1982年9月7日出生，汉族，辽宁省沈阳市人，住海南省陵水黎族自治县椰林镇滨河南路*号海韵陵河假日*****房。
上诉人三亚鑫谷房产销售代理有限公司（以下简称鑫谷公司）因劳动合同纠纷一案，不服海南省陵水黎族自治县人民法院（2015）陵民初字第110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月16日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，原告张雪于2013年12月4日与被告鑫谷公司签订《劳动合同书》，入职鑫谷公司从事营销交房专员岗位客服工作，转正后每月工资4500元，合同期限自合同签订当日至2016年12月3日止。合同签订后，原告进入被告公司工作至2014年10月16日止。2014年12月3日，原告向陵水黎族自治县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，要求被告支付经济赔偿金4500元、工服扣款1000元、国庆加班费1305元，之后撤回仲裁申请。2015年1月6日，原告再次就上述请求提出仲裁申请，陵水黎族自治县劳动人事争议仲裁委员会不予受理。原告诉至原审法院，请求判令：1.被告向原告支付经济赔偿金9000元；2.被告向原告支付国庆节法定节假日3天3倍补偿金1503元、劳动节法定节假日1天3倍补偿金642元、端午节法定节假日1天3倍补偿金675元，合计2820元。
原审法院认定上述事实，所采信的证据有原告、被告的当庭陈述。
原审法院认为，本案争议的焦点是：1.被告是否属于违法解除劳动合同。2.原告工作期间是否存在加班的事实。一、关于第一个争议焦点。原告主张合同期限未满被告违法解除劳动合同，被告抗辩称原告系主动辞职，在案件事实真伪不明的情况下，当事人应根据各自的举证责任提交证据证明所主张的事实。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案属于解除劳动合同引起的纠纷，应由被告对其主张承担举证责任。诉讼过程中，被告所提交的应聘人员情况登记表、工作交接单等，无法直接证明原告因难于胜任本职工作而主动辞职。原告与被告办理了工作交接是事实，但因此而认定原告属于主动辞职无任何依据。因此，被告所提交的证据无法证明其事实主张，应承担不利后果，故认定被告无法律依据而解除劳动合同，应依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，向原告支付赔偿金9000元。二、关于第二个争议焦点。原告对其加班的事实主张有责任提交证据加以证明。为此，原告提交了2014年10月1日至16日指纹打卡记录，证明于10月1日至3日法定节假日期间加班。被告抗辩称原告加班未经公司领导批准，属于私自打卡不存在加班的事实。被告鑫谷公司以指纹打卡的方式进行考勤管理，员工打卡就意味着在岗上班，故应认定原告于国庆节期间加班。至于原告是否存在未加班而私自打卡的行为，属于被告公司管理方面的过错，不能因此否认原告打卡加班的事实。被告应向原告支付国庆节加班工资1241元（4500÷21.75×6）。原告提交的其他证据不能证明在端午节、劳动节期间存在加班的事实，故对原告诉请支付上述节日的加班工资不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，判决：限被告三亚鑫谷房产销售代理有限公司于本判决生效之日起三日内，向原告张雪支付赔偿金9000元、加班工资1241元，合计10241元。二、驳回原告张雪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告三亚鑫谷房产销售代理有限公司负担.
上诉人鑫谷公司上诉称，一、一审判决部分事实认定不清。首先，被上诉人因无能力胜任本职工作而主动辞职，该事实一审判决未予查清。其次，依据上诉人单位的规章制度，公司员工节假日加班须经加班员工提出申请，部门领导审批后才可加班。该事实一审判决未予查清。二、一审判决理由证据不足。1.一审判决认定上诉人无法律依据而解除劳动合同，证据不足。被上诉人由于工作中多次出错，主管领导与其谈话，被上诉人已认识到工作中的失误，于2014年10月16日向主管领导口头提出辞职，随后在公司办公系统页面提出离职申请，并办理了工作交接手续。被上诉人为主动离职，因此，一审判决上诉人无法律依据而解除劳动合同，有失妥当。2.关于被上诉人是否加班的问题。一审判决认定员工（被上诉人）打卡就意味着在岗上班，欠缺事实及法律依据。就上诉人单位规章制度而言，公司员工节假日加班须经加班员工提出申请，部门领导审批后才可加班。另外，员工加班打卡不仅仅是考勤管理的需要，员工加班还需要实际履行工作职责，才能认定其加班。而本案被上诉人在其所谓的加班期间并未实际履行其工作职责，因上诉人对被上诉人多次提出其违反规章制度及不胜任工作的问题，且该加班时间在被上诉人提出辞职前，故不排除被上诉人打卡是其有意而为之。而且国庆假期过后人事部查询考勤记录后发现被上诉人恶意打卡，将这种行为马上告知被上诉人主管领导，主管领导随后发送办公系统流程告知其不当行为并提出警告。因此，被上诉人国庆期间不存在加班，故不存在支付加班费的情况，一审判决仅以指纹打卡就认定其加班有失妥当。综上，请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人张雪未进行答辩。
二审中，上诉人提供了如下证据：1.《集团总部员工离职申请》，证明被上诉人张雪是主动离职的；2.《工作联系函》，证明被上诉人张雪国庆期间的指纹打卡考勤的行为无效，不能认定为正常上班。经审查，上述证据均不属于二审新的证据，因上诉人一审无正当理由未提供，故本院不予采纳。
经审查，本院对原审认定的事实予以确认。另查明，被上诉人张雪提供的公司指纹签到清单显示，2014年10月1日至3日被上诉人张雪在上诉人鑫谷公司有指纹签到记录。另，2014年10月16日，被上诉人张雪与上诉人鑫谷公司员工张慧琴办理了工作交接，并签署了工作交接清单。
以上事实，有被上诉人张雪一审提供的《劳动合同书》、陵水黎族自治县劳动人事争议仲裁委员会陵劳人仲不字（2015）第1号《不予受理案件通知书》；上诉人鑫谷公司提供的应聘人员情况登记表、陵水黎族自治县劳动人事争议仲裁委员会陵劳人仲不字（2015）第1号《不予受理案件通知书》（同被上诉人）、工作交接单（同被上诉人），以及双方当事人的陈述予以证实。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十一条第（一）款的规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，被上诉人主张上诉人违法解除劳动合同，故被上诉人应当举证证明上诉人作出了解除与其之间的劳动合同的决定或者有其他单方解除的行为。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本院认为，适用该条的前提条件是用人单位作出了开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定。但就本案而言，上诉人否认自己对被上诉人作出了开除或除名、辞退、解除劳动合同的决定，因此，对于该基础事实仍应由主张产生违法解除劳动合同之法律关系的被上诉人承担举证证明责任。原审法院将举证责任分配给上诉人，属于适用法律错误，本院予以纠正。而就被上诉人提供的证据来看，虽然工作交接单能够证明被上诉人办理了工作交接手续并且离开了工作岗位，但并不能证明被上诉人办理工作交接及离开工作岗位是基于上诉人单方作出了解除与其之间劳动合同的行为。被上诉人没有证据证明其主张的上诉人违法解除劳动合同的基础事实，应承担举证不能的不利后果。据此，对被上诉人所提上诉人违法解除劳动合同的主张，本院不予支持。被上诉人请求上诉人支付违法解除劳动合同的经济赔偿金9000元没有事实根据和法律依据，本院予以驳回。
至于被上诉人国庆期间的加班费问题，被上诉人提供的指纹签到清单证明其2014年10月1日至3日已经签到。根据一般的考勤习惯和管理方式，除非用人单位有证据证实劳动者只签到而未实际工作，否则签到即应视为已经上班工作。本案中，上诉人主张被上诉人属于“恶意打卡”，并未实际履行工作职责，但未提供有效证据证实，故本院对此不予采信。一审判决认定被上诉人2014年10月1日至3日存在加班的事实，本院予以确认。一审判决上诉人支付被上诉人加班工资1241元正确，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，审判程序合法，但适用法律错误，判决由上诉人鑫谷公司向被诉人张雪支付赔偿金9000元的事实根据和法律依据不足，本院应予以纠正。上诉人鑫谷公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十一条第一款之规定，判决如下：
一、维持海南省陵水黎族自治县人民法院（2015）陵民初字第110号民事判决第二项；
二、变更海南省陵水黎族自治县人民法院（2015）陵民初字第110号民事判决第一项“限被告三亚鑫谷房产销售代理有限公司于本判决效之日起三日内，向原告张雪支付赔偿金9000元、加班工资1241元，合计10241元”为：限上诉人三亚鑫谷房产销售代理有限公司于本判决效之日起三日内，向被上诉人张雪支付加班工资1241元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由上诉人三亚鑫谷房产销售代理有限公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人三亚鑫谷房产销售代理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭志新
审 判 员 林 彬
代理审判员 王思霖
二〇一五年八月十八日
法官 助理 王超慧
书 记 员 陈 伟
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国劳动法》
第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用
﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》
第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：
（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；
（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。
审核：彭志新撰稿：彭志新校对：陈伟印刷：李慧玲
海南省第一中级人民法院2015年8月25日印制
（共印16份）