湖南省娄底市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）湘13刑终112号
原公诉机关湖南省娄底市娄星区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周时清，原系娄底市星天伟业房地产开发有限公司董事长，户籍所在地湖南省涟源市，住湖南省娄底市。曾因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2012年7月1日被娄底市公安局钢城分局刑事拘留，同年7月27日被娄底市公安局钢城分局取保候审，并于同日予以释放，2013年10月30日由娄底市公安局钢城分局决定撤销案件。现因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2015年10月17日被刑事拘留，同年11月24日被逮捕。现羁押于娄底市看守所。
原审被告人周某3，原系娄底市星天伟业房地产开发有限公司出纳，户籍所在地浙江省温州市苍南县，住湖南省娄底市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2015年11月9日被刑事拘留，同年11月24日被逮捕，2016年7月28日被取保候审。
湖南省娄底市娄星区人民法院受理湖南省娄底市娄星区人民检察院指控原审被告人周时清、谭某1、周某3犯非法吸收公众存款罪一案，在一审期间，因被告人谭某1脱逃，娄底市娄星区人民法院于2018年1月29日依法裁定对其中止审理，于2018年2月2日对被告人周时清、周某3作出（2017）湘1302刑初179号刑事判决,被告人周时清不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原审判决认定：2011年10月，被告人周时清、谭某1成立了娄底市星天伟业房地产开发有限公司（以下简称星天伟业公司），经营范围为房地产开发、建筑材料、装饰材料、五金、水暖设备销售，周时清任法定代表人、董事长，谭某1任总经理，两人各占公司50%的股份。因周时清、谭某1均缺少资金，2012年3月，经两人商议后决定，通过面向社会融资来维持经营及偿还贷款。之后，周时清、谭某1以星天伟业公司的名义，以房地产开发需要资金为由，通过印发宣传单、口头宣传等方式向社会公开宣传，并承诺支付2.5分至5分不等的月息，面向社会不特定公众吸收存款。期间，因谭某1与周时清意见不合，谭某1于2013年5月离开星天伟业公司。之后，周时清继续通过VIP认筹的方式，面向社会不特定公众吸收存款。被告人周某3自2012年3月在星天伟业公司担任出纳至案发，在非法吸收公众存款过程中，协助登记保管集资款，支付利息等。经鉴定，星天伟业公司向不特定的公众聂某1、聂某2等307人（户）非法吸收存款10717.44万元，还本付息折抵后本金余额为4888.96万元，向其中42人超出本金支付589.31万元；其中，谭某1在任职期间非法吸收公众存款人数共82人，本金3899.94万元，还本付息折抵后本金余额为482.01万元，向其中19人超出本金支付368.54万元。
2015年10月17日8时许，被告人周时清被公安机关抓获。同年11月9日9时许，被告人周某3主动到公安机关投案。
另查明，2011年11月，被告人周时清和谭某1等人从他人处购买了位于娄底市娄涟公路南侧的土地（地号为1-6-20-7，证号：娄国用2011-08615），并登记在星天伟业公司名下，后周时清、谭某1用非法吸收的资金偿还了购买该土地的贷款资金。案发后，公安机关依法对该土地予以查封。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
到案情况说明，证明被告人周时清系被抓获归案，被告人周某3系自动投案的事实；
李某1、曾某1、吴某、曾某2等人的陈述、债权申报表、借据、户籍资料，证明他们通过朋友认识了周时清，或者通过广告了解周时清以及星天伟业公司，当时说星天伟业公司在娄底二大桥附近有一块土地和星天时代城地皮搞开发，但是缺少资金需要周转，看他们是否能借钱给周时清，他们跟周时清见了几次面，商谈了借款的事情，周时清称钱借给他们公司可靠，公司搞这个房地产项目很赚钱，月息2%至3%不等，并会按照约定时间支付利息，他们借了钱给周时清，借据上加盖了星天伟业公司的公章，周时清在借据上签了字，期间有支付利息的情况的事实；
聂某1、廖某、郭某某、姚某等人的陈述、收据、星天时代城VIP内部认购协议书、债权申报表、户籍资料，证明2013年11、12月份至2014年1月份期间，他们通过星天时代城的广告宣传单知道星天伟业公司在认购VIP，只要交1万元可冲抵购房款2万元，前100位VIP客户购房还可以参加“买房送车使用权”的活动，他们正好需要在娄底买房就去售楼部了解情况。通过售楼部销售人员的介绍，他们在财务交了钱，星天伟业公司开具了收据，签订了内部认购协议书，但协议签订后至今没有见这个项目动工的事实；
胡某1的陈述、债权申报表、借据、投资合同、户籍资料，证明其于2012年通过周某1知道星天伟业公司向外面融资，每月按3%利息来算，其就将钱投资在星天伟业公司。之后该公司的黄会计就打其电话要其继续把钱借给公司，由星天伟业公司副总谭某1出面负责办理借款手续。2012年12月13日，其通过银行卡转账80万到星天伟业公司账户，谭某1要黄会计开了一张收据给其，谭某1在收据上签了名还加盖了星天伟业公司的公章的事实；
李某2的陈述、债权申报表、借据、户籍资料，证明2013年周时清以房地产开发需要资金为由找到其借钱，同时周时清承诺只借一年，按每月3%支付利息，其借了17万元给周时清，后周时清支付了2万多元利息和退回7万元本金的事实；
彭某2的陈述、债权申报表、借据、收据，证明2014年4月肖某4和其讲星天伟业公司在娄底二大桥附近要开发一个房产项目，但是还缺少一部分资金，问其是否有钱可以借给他们公司，如果可以的话公司可以把这个项目的土方工程承包给其，周时清也和其说过他还有两个农机公司，具备实力，还带其去看了项目实地，其觉得比较可靠，就答应借钱给周时清，一共借了70万元，但之后周时清一直没支付过利息也没有退回本金的事实；
周某2的陈述、债权申报表、借据、户籍资料，证明其认识周时清，知道周时清是星天伟业公司的老板，周时清称他的公司开发土地需要资金周转，要其借钱给他，只是暂时用一下，最多半年就可以还，其就于2013年9月29日借了7万元给周时清，周时清出具了收据给其，期间支付过利息的事实；
肖某2、龙某、张某、肖某3、贺某、谢某1的陈述、收据、借条、施工意向协议，证明他们承包了星天伟业公司的工程项目，并支付了相应的工程保证金，但之后工程没有开工，该保证金就转变为借款，3分的月息，周时清出具了借据。及他们也借钱给周时清的事实；
李某3的陈述、借条，证明其于2011年9月21日将娄底眼科医院后面那块地以1220万元的价格卖给了周时清，周时清支付了1020万元，余下200万元周时清以资金周转为由想以借款的形式要其借给他用一段时间，就给其开了一张200万元的借据，之后，谭某1和周时清支付给其30万元。2013年底，周时清找其借钱，其借给周时清100万元，周时清给其开了张借据，并盖了星天伟业公司的公章，期间支付了利息的事实；
证人刘某1的证言、收据、银行交易凭证，证明蒋某是其多年的同事和朋友，因其自己在星天伟业公司放了钱，觉得该公司支付利息及时，就介绍蒋某并陪同她去星天伟业公司与公司股东谭某1见面洽谈，当时谭某1称星天伟业公司开发缺少资金，需要向社会集资，月利率3%，按季度结算，经过洽谈蒋某同意借钱，星天伟业公司的黄会计出具了借据，谭某1签了名并盖了星天伟业公司的章。后来蒋某借钱给星天伟业公司就直接和周时清接触的事实；
证人周某1的证言，证明其于2012年3月12日到星天伟业公司上班，2012年3月16日左右，周时清称公司的时代机电广场正在报建报批，办理这些手续和工程款大致还需要1000万元，他和谭某1商量好了，要其写一张宣传资料小范围的做点宣传，宣传资料上要写明月息3分，投资人不承担任何风险等内容，其根据周时清的指示，起草了一个“好消息”的宣传资料给他看，周时清看了后说可以并要其赶紧去印制，其印了后就要梁某出去发和张贴，其还起草了“投资合同”。其工作到2012年6月29日便离开了公司的事实；
证人梁某的证言，证明2012年5月，星天伟业公司的周某1要其帮他们公司去发广告，大标题是“好消息”，内容大概是星天伟业公司时代机电广场开发在即，邀请社会及个人资金参与投资，月息3分，不承担任何风险等。其先是在公司门口路边发给过路的人，发了一段时间之后，其自己还在涟钢大市场、涟钢青山和谭某2家属区贴了一些，到2012年6月10日左右，就没要其发广告了。其也以妻子申某某的名义放了钱在星天伟业公司的事实；
证人刘某2的证言，证明其于2012年3月初到星天伟业公司上班，主要负责公司开发的“时代机电广场”项目的工程设计、施工。当时周时清和谭某1他们商量发动外部人投资。星天伟业公司通过在外面贴广告、在公司的电子显示屏上打字幕的方式进行宣传，内容大概是投资期限一年，回报为月息3分，不承担任何风险等的事实；
证人黄某某的证言，证明其于2012年3月15日左右到星天伟业公司做会计，周时清是公司董事长，谭某1是经理。星天伟业公司从2012年3月27日开始以公司的名义吸收社会上的存款，吸纳的资金直接打在了周时清的个人账户上，公司还做了“好消息”的宣传广告。公司的日常开支都是由经手人签字，总经理谭某1签字，周时清签字同意开支再交由其记账的事实；
证人肖某1的证言，证明2014年3月份周时清请其去星天伟业公司帮忙做事，到2014年5月份任总经理，主要负责公司的建筑、桩基础等工程，直到后来因为公司资金链断裂，其才知道星天伟业公司非法融资的事情。谭某1是公司的股东，占50%的股份，但是其到公司以后就没有见过谭某1的事实；
证人彭某1的证言，证明其认识谭某1，谭某1称他在星天伟业公司担任经理，在公司里占有50%的股份，同时还说他在其他地方开了多家公司，期间，谭某1向其借钱称用于企业资金周转的事实；
“好消息”宣传广告，证明周时清、谭某1通过印发宣传广告向社会融资的事实；
债权人账目表，证明柳某1、陈某等人借款至星天伟业公司基本情况的事实；
企业注册登记资料、企业法人营业执照、组织机构代码证，证明星天伟业公司成立于2011年10月11日，法定代表人是周时清，股东是周时清和谭某1，经营范围是房地产开发、建筑材料、装饰材料、五金、水暖设备销售的事实；
湖南省远扬司法鉴定所湘远扬鉴字（2016）第2058号、（2016）第2058-1号鉴定报告，证明截止2014年5月30日，星天伟业公司非法吸收公众存款人数共307人，本金（扣除异常借据）共计10717.44万元，还本付息后折抵本金余额4888.96万元，向其中42人超出本金支付589.31万元。谭某1在职期间非法吸收公众存款人数82人，本金共计3899.94万元，还本付息折抵后本金余额为482.01万元，向其中19人超出本金支付368.54万元的事实；
最高额借款合同、最高额抵押合同、最高额保证合同、他项权证、放贷及回收贷款明细，证明周时清、谭某1等人以1-6-20-7号土地作为抵押向新化信用合作联社贷款的事实；
查封决定书，证明公安机关依法对娄底市星天伟业房地产开发有限公司在娄涟公路南侧的土地使用权（证号：娄国用-2011-08615）予以查封的事实；
户籍资料，证明被告人周时清、周某3犯罪时均已年满十八周岁，具有完全刑事责任能力的事实；
被告人谭某1的供述，证明因周时清和其共同经营的农业公司经营状态不好，有亏损，周时清称开发区眼科医院后面有一块商业土地在出售，可以将这块土地买下来做房地产开发，再以房地产公司的名义去融资进行经营和偿还贷款，其同意了。之后成立了星天伟业公司，其和周时清每人占股50%，周时清是法人代表，其是总经理。拿到土地后，其和周时清一起联系了新化信用社，以湘圆农业公司的名义，并以购买的那块土地作为担保贷款1300万元，贷款下来后一大部分用来支付土地款。周时清跟其说以星天伟业公司的名义去面向民间融资，作为房地产公司前期的费用启动，因为当时没钱而且还需要偿还贷款，其同意了。周时清还喊来了周某1帮忙融资，之后其在星天伟业公司大厅的柜台里面看到了“好消息”的广告单子，3月初，周某1给其看了投资合同底稿，其没有提出异议，周某1还专门请了一个男的到外面去贴“好消息”集资宣传广告。融资来的资金大部分是打入周时清的个人账户，也有一部分是打入到星天伟业公司账户。在星天伟业公司的运转过程中，其对公司非法融资所来的资金是知情的，因为在公司成立之初，其和周时清已经没有任何资金了，必须通过面向社会融资来维持经营以及偿还贷款，在前期其参与了星天伟业公司的一些管理活动，签订了对外的合同。到2013年，其和周时清闹翻了，其就完全没有到公司去了，再没有参与公司的相关管理工作的事实；
被告人周时清的供述，证明因其与谭某1经营的农业公司亏损且负债，其就和谭某1商量通过购买土地进行房地产开发，谭某1说可以面向社会融资进行开发房地产解决资金问题。其于2011年9月成立了星天伟业公司，其和谭某1是股东，各占50%的股份，其是董事长，谭某1是总经理，出纳是其女儿周某3。之后，其在柳某2等人处以1200万元的价钱购买了娄底开发区眼科医院附近一块7.8亩的土地进行开发，星天伟业公司的注册资金就是以这块土地作价，购买土地的钱就是用这块土地到新化信用联社贷款1300万元，2013年11月份，其用非法集资的钱将银行贷款偿还完毕。但是星天伟业公司成立后一直没有进行开发，从购买了眼科医院那块土地开始，其就已经没有钱了，在没有得到银监部门许可的情况下，其以星天伟业公司的名义面向社会公众吸收存款来维持公司的运转，其都是和朋友以及来放钱的人讲，其现在搞土地开发，需要钱用，可以给他们丰厚的利息回报，一般是月息2.5分、3分，有时也会给4至7分，其也会带这些人去看其购买的土地，其融资的消息在朋友之间慢慢传播，不断有人到其这里来放钱，其都会出具借据，由其签署名字并加盖星天伟业公司的公章。期间，其还要周某1帮忙起草了一份“好消息，好消息，星天伟业投资回报3%”的广告和投资合同，通过其和谭某1审定后，由周某1拿去打印。吸收来的钱星天伟业公司都进行了登记，公司有账本，吸收的资金一般是打到其的银行卡和公司的账户上面，利息由公司的会计、出纳按照事先的约定通过网银支付。2013年底，星天伟业公司营销部策划搞了一个VIP卡的活动，就是通过这个活动，吸收一些资金作为楼盘开发。在公司前期的融资过程中，谭某1也负责了一些工作，主要是在一些借款协议方面签字认可，因为他也是股东之一，对公司的相关运作都知情并参与，其和谭某1一起经营的两个农业公司和房地产公司都是亏损负债经营，根本没有营利，所有这些公司的正常运营，运转的资金都是通过非法向社会融资而来的，这些谭某1都是明知的，并且谭某1以公司的名义在外面融资。后来在2013年谭某1与其意见不合，谭某1就离开了公司的事实；
被告人周某3的供述，证明其于2012年3月15日到其父亲周时清的星天伟业公司担任出纳，主要负责记账，公司融资时，对这些资金登记管理，支付利息。其公司于2012年3月下旬为了筹集资金，面向社会募集资金，周时清称有人打钱到他的卡上面，然后他会告诉其具体的金额、利率，由其和黄某负责开具借据给打钱来的人，开的借据上会注明借款日期、借款人、借款金额和利率，并且加盖星天伟业公司的公章，这些都有登记记录，投资人到了利息日主动和其联系，其就按照登记的利率去支付，有时也是周时清打电话给其，其按照他的安排去支付利息。2013年底星天伟业公司营销部搞了一个“一万抵两万”的VIP卡销售活动，这些购买VIP卡的客户都是营销部门带到财务来，财务再登记缴纳VIP卡钱。公司还印发了一些“好消息，星天伟业月利息3%”的传单，吸引人来放钱。谭某1是公司的股东，也是副总经理，公司融资工作谭某1参与了，一些融资过来的钱谭某1也签了字的事实。
原审法院认为：被告人周时清、周某3违反金融管理法规，向社会公众非法吸收存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，被告人周时清起了主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人周某3起了帮助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人周时清到案后能够如实供述其犯罪事实，具有坦白情节，依法予以从轻处罚。被告人周某3系自动投案，且到案后能如实供述其犯罪事实，具有自首情节，依法予以从轻处罚。被告人周时清向社会公众吸收的资金属于违法所得，应当依法予以追缴返还给集资参与人，查封的1-6-20-7号土地经依法处置后按实际价值在追缴金额中予以核减，案发前已归还部分本金，可作为量刑情节酌情予以从轻处罚。根据被告人周某3的犯罪情节、犯罪地位、悔罪表现以及居住地社区矫正机构的建议，依法对周某3宣告缓刑。原审依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条之规定，判决如下：一、被告人周时清犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。二、被告人周某3犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。三、追缴被告人周时清违法所得人民币5478.27万元，发还给集资参与人（对查封的位于娄底市娄涟公路南侧，土地使用证娄国用（2011）第08615号，地号1-6-20-7的土地依法处置后按实际价值在追缴金额中予以核减）。
宣判后，原审被告人周时清不服，向本院上诉提出：1、谢某2的150多万工程款、胡某2的20万元应从其犯罪数额中予以核减；胡某1的80万元、蒋某的40万元系谭某1私人借款，应从其犯罪数额中予以核减;恒茂公司账上的650万元应从追缴违法所得数额中予以核减。2、本案系单位犯罪。3、原审量刑过重，其具有坦白、当庭认罪、取得集资债权人谅解等情节，公司名下的土地具备清偿能力。
经二审审理查明，原审认定的事实清楚、证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人周时清、原审被告人周某3违反金融管理法规，向社会公众非法吸收存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，周时清起了主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。周某3起了帮助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。周时清到案后能够如实供述其犯罪事实，具有坦白情节，依法予以从轻处罚。周某3系自动投案，且到案后能如实供述其犯罪事实，具有自首情节，依法予以从轻处罚。周时清向社会公众吸收的资金属于违法所得，应当依法予以追缴返还给集资参与人。根据周某3的犯罪情节、犯罪地位、悔罪表现以及居住地社区矫正机构的建议，依法可对周某3适用缓刑。
周时清上诉提出谢某2的150多万工程款、胡某2的20万元以及胡某1的80万元应从其犯罪数额中予以核减。经查，原审并未将上述数额认定为周时清的犯罪数额。周时清的该上诉理由与事实不符，本院不予采纳。周时清上诉提出蒋某的40万元系谭某1私人借款，应从其犯罪数额中予以核减。经查，该40万元借款共4张收据上均有星天伟业公司的印章和谭某1的签名。周时清和谭某1两人对成某天伟业公司并以该公司的名义对外融资有过共同商议，谭某1作为星天伟业公司总经理以该公司名义对外融资的行为代表星天伟业公司的行为，周时清作为共同非法吸收公众存款的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。周时清的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。周时清上诉提出恒茂公司账上的650万元应从追缴违法所得数额中予以核减。经查，原审判决追缴周时清的违法所得数额是根据周时清不能归还的非法集资数额认定的，周时清是否有资产不影响追缴数额的认定。周时清的该上诉理由于法无据，本院不予采纳。周时清上诉提出本案系单位犯罪。经查，本案非法吸收公众存款的行为虽然是以星天伟业公司的名义实施，但被告人周时清成立该公司的目的就是为了向社会融资来解决资金短缺问题，且该公司成立后，以实施非法吸收公众存款这一犯罪行为为主要活动。根据相关法律规定，为了犯罪而成立或成立以后主要从事犯罪活动的公司，不以单位犯罪论处。因此，本案不应以单位犯罪论处，应当按自然人犯罪的规定定罪处罚，周时清提出的该上诉意见不能成立，本院不予采纳。周时清上诉提出原审量刑过重，其具有坦白、当庭认罪、取得集资债权人谅解等情节，公司名下的土地具备清偿能力。经查，对于周时清的坦白情节，原审已经认定并在量刑时予以从轻。对于当庭认罪、取得债权人谅解、公司名下的土地具备一定的偿还能力等情况，原审量刑时也已酌情予以考虑。原审对周时清的量刑适当，周时清提出的该上诉意见不能成立，本院不予采纳。
原审认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 罗立晖
审 判 员 刘湘林
审 判 员 谢回力
二〇一八年五月十七日
法官助理 李典喜
书 记 员 梁 丹
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。