天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民一初字第26号
原告肖昌平，自由职业。
委托代理人潘涵远，天津北洋律师事务所律师。
被告武汉建工集团股份有限公司（原名武汉建工股份有限公司），住所地湖北省武汉市汉口火车站广场东路武汉建工大楼。
法定代表人吴建军，董事长。
委托代理人陈晨，该公司职工。
委托代理人向华威，该公司职工。
第三人李玉宝，男，1956年3月18日出生，汉族，武汉建工集团股份有限公司第三公司退休职工，户籍地湖北省武汉市汉阳区大屋基场47号。现住天津市西青区中北镇居民小区。
原告肖昌平与被告武汉建工集团股份有限公司（以下简称武汉建工公司）、第三人李玉宝建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人潘涵远，被告武汉建工公司的委托代理人陈晨、向华威，第三人李玉宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告肖昌平诉称，被告因承包位于天津市××地××租赁住房××家园××楼及地下车库工程项目，将其中的地下车库工程分包给原告，由原告包工包料施工。双方口头约定，按图施工，建筑面积约11385平方米，总造价约4000万元，工程款按月工程量进度支付。双方商定后，原告于2012年5月即组织施工班组进场，并联系了供应商签订建筑物料、设备采购合同。2012年11月20日地库主体工程封顶，后因施工图变更，工程结构改变等原因，尚有少量工序遗留以外工程已经完工。施工期间，被告陆续支付工程进度款，但始终不能按照工程量进度比例支付，至今尚欠原告工程款750余万元。原告多次催讨未果。由于被告拖延付款，导致原告无法按约支付物料款，造成原告巨大经济损失，被告应当赔偿。为此，原告诉至本院，请求：1、被告立即支付原告工程款7500000元；2、被告赔偿原告损失2171927.76元；3、诉讼费由被告承担。
被告武汉建工公司辩称，一、本案诉争文瑞家园地下车库工程系第三人李玉宝分包给肖昌平施工，而非被告分包给肖昌平。被告中标承建天津市××地××租赁住房××家园××楼及地下车库工程后，将其中的1-4号楼及地下车库工程分包给第三人李玉宝，并由李玉宝作为实际施工人向被告出具了《承诺书》。该承诺书就李玉宝所承包工程的工期、质量、结算及付款方式等内容作出明确而具体的约定。被告与原告肖昌平之间从未就工程承包方式、结算、付款方式等有过任何协商，也从未有过任何口头约定。李玉宝作为1-4号楼及地库的实际施工人，将其承包的地库工程再次分包给肖昌平，是李玉宝的个人行为，且李玉宝的妻子林艳梅于2014年8月6日与肖昌平办理了已付分包工程款的财务对账手续，充分证明李玉宝与肖昌平之间构成分包合同关系。在地下车库的施工过程中，李玉宝实际对工程的质量、工期、付款等事宜都行使具体的管理权，地下车库工程的每一笔付款都需要经过李玉宝的确认方可支付。二、被告就1-4号楼及地下车库工程仅对实际施工人李玉宝有付款义务。被告就1-4号楼及地下车库工程仅对李玉宝按照《承诺书》第五条第2款的约定付款。肖昌平作为李玉宝的分包人，应由李玉宝对其支付相应工程款，被告无直接向肖昌平付款的义务。三、被告已按照约定向李玉宝支付了1-4号楼及地下车库工程款，并未欠付。截至2014年9月30日，天津文瑞家园发包人已向被告支付1-4号楼及地下车库工程款共计人民币7585.4万元，被告应付李玉宝1-4号楼及地下车库工程款共计人民币6902.71万元。而被告向李玉宝已累计支付人民币6952.03979万元（包括李玉宝委托被告直接向肖昌平付款金额），超付49.33万元。此外，根据天津市西青区人民法院于2014年7月10日下达的《协助执行通知书》，由于李玉宝涉及经济纠纷，法院要求被告停止向李玉宝支付分包工程款。四、肖昌平施工的地下车库工程尚未完工，也未办理竣工结算手续，不存在欠付工程款之说。目前天津文瑞家园包括地下车库在内的所有工程均未完工，因此被告尚未与发包人办理竣工结算手续，也未与第三人李玉宝就1-4号楼及地下车库工程办理分包结算。肖昌平施工的地下车库工程尚未完工，也未办理竣工验收手续，因此地下车库工程结算价款尚未审定，并不存在被告拖欠肖昌平工程款一说。五、原告在起诉状中要求被告赔偿损失于法无据。被告从未将地下车库工程直接分包给原告，原告未提供其损失明细和有效证据证明该损失是由被告造成，且监理、发包人、被告也从未对原告提出的所谓损失予以确认。原告认为自身有损失，应向李玉宝提出，由李玉宝承担相应的赔偿责任。综上，原告要求被告支付其分包工程款并赔偿其损失的请求并无任何事实和法律依据，恳请法院驳回原告的全部诉讼请求。
第三人李玉宝述称，天津市××地××租赁住房××家园××楼及地下车库工程项目实际分为1-4号楼、5-8号楼和地下车库三部分施工，李玉宝实际施工1-4号楼，其中的地下车库工程是肖昌平实际施工的，5-8号楼是案外人实际施工的。李玉宝和肖昌平不存在分包关系，肖昌平对地下车库工程实际施工虽是李玉宝介绍的，但李玉宝没收取肖昌平任何费用。李玉宝作为武汉天鹏劳务分包有限公司的代理人和武汉建工公司的劳务分包合同是在施工半年后补签的，补签合同只是为了对外的检查，当时地下车库的施工，肖昌平和武汉建工公司也没有书面分包合同，因为武汉建工公司补签合同时不愿把工程分成三部分，所以提出要李玉宝负责1-4号楼及地下车库工程的签字。武汉建工公司给付肖昌平地下车库工程款并非经过李玉宝，李玉宝和肖昌平对账，是因为双方在各自施工过程中有分摊的费用。
原告肖昌平为证实其诉讼主张，向本院提交以下四组证据：第一组证据是现场管理类材料共10份（原告证据清单1-10）；第二组证据是原告和材料商签订的供货、租赁等合同类文件共13份（原告证据清单11-23）；第三组证据是有关误工及损失赔偿依据共3份（原告证据清单24-26）；第四组证据是有关证人证言共六份（原告证据清单27-32）。
被告武汉建工公司为反驳原告肖昌平的诉讼主张，向本院提交以下证据：证据1、天津文瑞家园1-8号楼及配套公建、地下车库工程施工总承包合同；证据2、李玉宝与杜玉庆共同出具的《承诺书》；证据3、李玉宝出具的《承诺书》4份；证据4、杜玉庆诉李玉宝居间合同纠纷《起诉状》及《天津市西青区人民法院协助执行通知书》；证据5、李玉宝出具的授权委托书（2014年10月29日）；证据6、林艳梅与肖昌平就地下车库部分付款情况的对账单；证据7、武汉建工公司向李玉宝支付分包工程款明细账单；证据8、武汉建工公司向李玉宝支付分包工程款财务凭证。
第三人李玉宝未向本院提交证据。
综上，本院依各方当事人提交的相关证据，经质证、认证，结合各方当事人在庭审过程中的诉辩意见，确认以下基本事实：
被告于2012年5月16日作为承包人与发包人天津市保障住房建设投资有限公司签订协议书，承建天津市西青区农科院地块公共租赁住房项目文瑞家园1-8号楼及配套公建、地下车库工程。该合同附件一载明，诉争地下车库建筑面积11385平方米，工程造价40164095元。李玉宝与案外人向武汉建工公司共同签署《承诺书》，承诺武汉天鹏劳务有限公司为文瑞家园1-4号楼及地下车库工程的实际施工人，并就工期、工程质量、安全文明施工、分包工程价款及工程款支付、工程结算等内容作出相应承诺。但地下车库工程实际由肖昌平于2012年5月开始实际施工。原、被告双方并未就地下车库工程签订书面施工合同。施工期间，被告陆续支付工程款，被告主张截至2014年6月30日，已支付地下车库工程款2822.9868万元，原告对此数额大致认可。李玉宝称，其未就地下车库工程收取过任何费用。截至目前，文瑞家园包括诉争地下车库在内的工程均未施工完毕，亦未办理竣工结算手续。庭审中，原、被告双方均同意由原告继续就地下车库工程进行施工。
原告在庭审中，向本院提交工程造价鉴定申请书，申请对诉争地下车库工程进行工程造价鉴定。
上述事实，有各方当事人陈述、书证材料等证据证实。
案经本院调解，双方当事人未能达成一致意见。
本院认为，被告承建天津市西青区农科院地块公共租赁住房项目文瑞家园1-8号楼及配套公建、地下车库工程后，进行了工程分包。李玉宝虽向被告签署了承诺书，承诺武汉天鹏劳务有限公司为文瑞家园1-4号楼及地下车库工程的实际施工人，但诉争地下车库工程实际由原告肖昌平组织施工。肖昌平作为实际施工人有权就地下车库工程主张工程款。截至目前，诉争地下车库工程尚未施工完毕，且原、被告双方均同意由原告继续施工，故此种情形下，原告申请对诉争工程进行工程造价鉴定，本院不予准许。因诉争地下车库工程尚未施工完毕，未验收结算，原告请求被告支付工程款并赔偿损失的诉讼请求依据不足，本院不予支持。原告可待诉争地下车库工程施工完毕、竣工结算或证据充分后另行主张。综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告肖昌平的诉讼请求。
案件受理费79504元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市高级人民法院。
审 判 长 王鸿云
审 判 员 王宗新
人民陪审员 吕正明
二０一五年二月十六日
书 记 员 刘振铭
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。