成都市青羊区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）青羊刑初字第331号
公诉机关成都市青羊区人民检察院。
被告人严某某。
辩护人王睿、毛娓，四川高扬律师事务所律师。
被告人赵某某。
辩护人唐诗杰，四川嘉业律师事务所律师。
成都市青羊区人民检察院以成青检刑诉（2013）第311号起诉书指控被告人严某某、被告人赵某某犯诈骗罪，于2013年5月2日向本院提起公诉。本院受理后依法适用普通程序，于2013年5月21日公开开庭审理了本案。成都市青羊区人民检察院检察员许凡、书记员范杰出庭支持公诉，被告人严某某及其辩护人王睿、毛娓，被告人赵某某及其辩护人唐诗杰到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
成都市青羊区人民检察院指控：2009年6月，肖某某（在逃）、蒙某某（另案处理）在本市成都市青羊区注册成立“成都易诚贵金属有限公司”。肖某某为公司董事长。下设业务部、客服部（含分析组）、行政部、财务部四个部门。该公司在无证券咨询资格的情况下，以电话推荐股票信息为名，要求客户缴纳会员费、升级费、购买原始股费用，骗取客户资金。被告人严某某、赵某某系公司业务二部业务员，通过电话联系客户，对外宣称是“恒泰投资”、“中升投资”、“益源投资”等投资公司工作人员，可以为客户提供股票投资信息，骗取客户缴纳的会员费等费用。同一小组的工作人员经常交换扮演客服人员、投资分析师等角色，骗取客户信任，收取钱财。经司法会计鉴定核实的被害人有54名，被骗金额1197227元。2012年12月25日民警在本市锦江区东安南路17号1单元3号将被告人赵某某挡获。2013年1月21日民警根据赵某某提供的线索在本市锦江区五世同堂街1号附5号将被告人严某某抓获。
公诉机关认为被告人严某某、赵某某以非法占有为目的，采取虚构事实的方法骗取公民财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人严某某在庭审中对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，称自己错了；自己在人才市场上应聘时并不知道这是一个骗子公司；李某某、王某某等部门经理看到自己比较老实，就让自己当小组长，自己没有给客户打电话推荐股票；虽然自己是无意中触犯了法律，但也应当承担责任；请求法庭给自己一次机会，从轻处罚。
辩护人对公诉机关指控被告人严某某的基本犯罪事实无异议，但对指控罪名有异议，认为只构成非法经营罪。被告人系初犯，偶犯，归案后自愿认罪。另外被告人患有高血压，左眼视网膜脱落。希望法院能对被告人从轻处罚，并适用缓刑。
被告人赵某某在庭审中对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，称自己错了；自己大学毕业后在人才市场上找工作时并不知道这是一个骗子公司，自己只在那里干了三个月零五天，一共才挣了4200元的工资；自己平时上班时就是按照领导要求以“益源投资”的名义，根据班组长提供的电话号码，给那些客户推荐股票，其他的事情就不清楚了，自己没有扮演过投资分析师，也没有扮演过客服人员；另外，自己母亲病重，家庭经济困难，仍借钱退还了非法所得4200元和个人涉案金额七千多元；请求法院能给自己一次机会，从轻处罚。
辩护人对公诉机关指控被告人赵某某的基本犯罪事实无异议，但对指控罪名有异议，认为只构成非法经营罪；并认为被告人只是一个业务员，不是主要负责人和直接责任人，是否构成犯罪值得斟酌；另外，被告人平时表现较好，此次系初犯，归案后认罪态度好，并提供线索帮助抓获同案被告人；被告人工作时间短，其母亲已经退还了非法所得和涉案金额；希望法院能对被告人免于刑事处罚，以利于被告人的求职谋生。
经审理查明，2009年6月，犯罪嫌疑人肖某某（现在逃）、犯罪嫌疑人蒙某某（另案处理）和犯罪嫌疑人黄某甲、黄某乙在成都市青羊区工商行政管理局注册成立成都易诚贵金属有限公司。该公司核准登记的经营范围为销售金属材料、项目投资。犯罪嫌疑人肖某某为该公司执行董事兼经理，犯罪嫌疑人曾某某为该公司监事。2009年11月，该公司股东变更为犯罪嫌疑人肖某某、蒙某某、曾某某。
该公司下设业务部、客服部、行政部、财务后勤部四个部门。其中，业务部又下设业务一部、业务二部和业务三部。各业务部又下设业务小组若干。三个业务部门相互独立核算。业务一部设立在成都市青羊区槐树街。业务二部设立在成都市青羊区金丝街社保大厦5楼。业务三部设立在成都市青羊区实业街21号敦煌大厦4楼。
犯罪嫌疑人肖某某指使业务人员向被害人虚构公司名称，虚构公司营业地址，谎称自己所在的公司是专业的炒股公司，谎称其公司内有大批知名炒股专家和经验丰富的炒股指导老师，以向被害人推荐股票信息为名，欺骗被害人缴纳会员费、客服费、保密费、证券交易手续费、升级费和原始股购买费用。犯罪嫌疑人肖某某和其他犯罪人员通过该手段骗取被害人钱财。经核实，从2010年8月至2011年10月被查处时止，被骗的被害人已达55名，被骗金额共计1075446元。其中，业务一部诈骗金额为49万余元。业务二部诈骗金额为24万余元。业务三部诈骗金额为34万余元。
该犯罪团伙的实施诈骗犯罪的基本流程如下：犯罪嫌疑人肖某某将购买的客户信息交行政部；行政部将客户信息分配给各业务经理；业务部经理将收到的客户信息整理后交给业务员；业务员电话联系客户，并按照公司事先培训的所谓的专业术语谎称是“海德投资”、“恒泰投资”、“中升投资”、“易元投资”“鸿达投资”等投资公司工作人员，可以为客户提供股票投资咨询信息，要求客户缴纳会员费、客服费、保密费、证券交易手续费、升级费和原始股购买费等；受骗客户将钱款直接汇到该公司开设的个人账户；财务后勤部负责查验客户汇款到账情况，并以此核定相关业务员及其他人员的业绩提成及工资奖金，负责后勤保障工作及招聘员工；客服部负责对受骗客户的安抚工作。
另查明，被告人严某某于2010年1月至2011年5月期间在该公司先后担任业务二部业务员和业务一部一组组长（2010年6月至2011年5月期间），其主要向所在小组的四至五名业务员提供客户电话号码，一般不直接与客户联系。经司法鉴定，统计到被告人严某某名下个人非法所得为113168元。
被告人赵某某于2011年3月至2011年7月期间在该公司担任业务一部三组业务员，被告人赵某某主要以“易元投资”或“益源投资”等投资公司工作人员名义，以向客户提供股票投资咨询信息，要求客户缴纳会员费、客服费、保密费、证券交易手续费、升级费和原始股购买费等。经司法鉴定，其直接参与诈骗被害人的金额（即所谓被告人记提报酬的业绩数额）为12181元，个人非法所得为4265元。
另查明，2012年12月25日，被告人赵某某在成都市锦江区东安南路17号1单元3号被公安机关挡获。
2013年1月21日，被告人严某某在成都市锦江区五世同堂街1号附5号被公安机关挡获。
另查明，在庭审之前，被告人赵某某向公安机关退还了非法所得4265元和涉案的业绩金额余额7916元。在本案的诉讼过程中，被告人严某某通过其家属向本院退还了非法所得113168元，并主动预交了罚金5000元。
以上事实有接受刑事案件登记表、到案经过、被告人严某某的供述、被告人赵某某的供述、证人张小婷、李某某的证言、证人张小婷对被告人严某某的辨认笔录、被告人赵某某对被告人严某某的辨认笔录、公安机关扣押物品清单、司法鉴定报告、案款收据等证据在卷佐证。
本院认为，（1）被告人严某某、被告人赵某某以非法占有为目的，在犯罪嫌疑人肖某某的指使下，以虚构事实的方法，骗取他人财产，数额巨大，该两名被告人的行为已构成诈骗罪。成都市青羊区人民检察院指控被告人的犯罪事实清楚，指控罪名成立。本院予以支持。该二名被告人所参与的共同犯罪的主要犯罪手段是“虚构事实、骗取财产”，不符合辩护人所称的非法经营罪的客体特征。因此，本院对辩护人的该部分辩护意见不予采纳。（2）被告人严某某是业务一部一组组长。被告人赵某某是业务一部三组业务员。鉴于在以犯罪嫌疑人肖某某为首的犯罪团伙中，业务一部、业务二部和业务三部办公地点不同，人员不交叉，各自独立核算。同时同一业务部门以及同一业务小组的业务员经常相互交换扮演客服人员、投资分析师等角色，共同骗取被害人钱财。因此，对该两名被告人定罪量刑时，以该名被告人所在业务部的犯罪金额总额为其犯罪金额更符合罪刑相适应原则。本院认定该两名被告人犯罪金额巨大。（3）被告人严某某和被告人赵某某在以犯罪嫌疑人肖某某为首的犯罪团伙中分别担任小组组长和业务员，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯。根据本案案情，本院决定对该两名被告人减轻处罚。但鉴于被告人赵某某所参与的共同犯罪的整个犯罪金额巨大（尽管其个人所得较小），社会危害性较大，不符合免除处罚的条件。因此，本院对被告人赵某某的辩护人的该部分辩护意见不予采纳。（4）被告人严某某和被告人赵某某平时表现较好，此前无前科，此次归案后认罪态度较好，本院将酌情从轻处罚。（5）本院对被告人严某某和被告人赵某某量刑时，既将考虑各被告人所在业务部门的犯罪金额总额，还将考虑到各被告人直接实施诈骗犯罪的金额。（6）被告人严某某和被告人赵某某主动退还了非法所得，有一定的悔罪表现，本院将酌情从轻处罚。（7）同时，本院认为被告人严某某和被告人赵某某犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪危险、宣告缓刑对于所居住社区没有重大不良影响，可以对该两名被告人适用缓刑。综上，为保护公私合法财产权益，维护良好的社会治安秩序，打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条、第七十二条、第七十三条、第六十一条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人严某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金五千元。
（缓刑考验期从判决书确定之日起计算。）
（罚金限于本判决书生效之日起十日内向本院缴纳。）
二、被告人赵某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零二个月，缓刑一年零六个月，并处罚金一千元。
（缓刑考验期从判决书确定之日起计算。）
（罚金限于本判决书生效之日起十日内向本院缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 赵 勇
人民陪审员 徐 红
人民陪审员 王万川
二〇一三年六月五日
书 记 员 洪 铭