四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川15民再4号
再审上诉人（再审被申请人、原审被告、反诉原告）：黄定礼，男，1975年9月出生，汉族，住四川省宜宾县。
委托诉讼代理人：戴家彬，四川博胜律师事务所律师。
被上诉人（再审申请人、原审原告、反诉被告）：陕西亿金建设有限公司（原陕西省三秦建设集团总公司）。住所地：陕西省商洛市山阳县。
法定代表人：涂吉胜，董事长。
委托诉讼代理人：刘小凤，四川均鼎律师事务所律师。
原审被告：刘裕德，男，1968年3月出生，汉族，住四川省宜宾县。
再审上诉人黄定礼与被上诉人陕西亿金建设有限公司、原审被告刘裕德建设工程分包合同纠纷一案，四川省宜宾县人民法院于2016年11月22日作出（2015）宜宾民再字第3号民事判决。宣判后，黄定礼不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，再审上诉人黄定礼及其委托代理人戴家彬、被上诉人陕西亿金建设有限公司的委托代理人刘小凤、原审被告刘裕德参加了诉讼，现已审理终结。
原告陕西亿金建设有限公司起诉请求：2012年10月21日原告陕西亿金建设有限公司与被告黄定礼签订《四川省宜宾市南溪区人民法院审判法庭装饰工程协议》，协议签订后被告于2012年10月26日进场施工，从工程开工以来，被告多次违约，造成工程的工期一拖再拖。2013年5月27日其与被告又签订了补充协议，补充协议约定：如不按时复工，原告有权立即解除合同。补充协议签订后被告依旧不履行协议，为此，原告只好按照补充协议约定与被告解除合同。原告在实施协议期间，先后转给被告劳务费和材料费共计2332895元，原告与被告通过清算，对被告已完工程量进行收方，被告实际完成工程量1244584元。该工程量并未通过合格验收，按照原、被告双方协议约定按60%结算，被告实际应收劳务费和材料费为746750.40元，应退还原告多领取的劳务费和材料费1586146.6元。原告请求依法判令：1.被告立即履行与原告的结算义务并退还从原告处多领取的工程款1586146.6元；2.被告承担违约金100000元；3.诉讼费由被告承担。庭审中，原告增加请求判令解除原被告双方签订的《四川省宜宾市南溪区人民法院审判庭装饰工程协议》的诉讼请求。
被告黄定礼答辩称，1.陕西亿金建设有限公司将工程款直接拨付刘裕德的行为与黄定礼无关；2.黄定礼履行了合同义务，陕西亿金建设有限公司给付工程款不及时不足额，引起罢工，责任在陕西亿金建设有限公司；3.陕西亿金建设有限公司现场代表强行调款和将所谓工程款另行支付他人，导致黄定礼对外形成高额债务，影响工程施工，陕西亿金建设有限公司应承担全部责任；4.陕西亿金建设有限公司仅支付工程款100万元，尚欠黄定礼的工程款应当支付；5.陕西亿金建设有限公司与黄定礼签订的《四川省宜宾市南溪区法院审判庭装饰工程协议》应属无效合同，已支付工程款233万元是虚假的，其未付款应当按实际价款计算。综上，鉴于合同无效，对黄定礼已完成的工程价款，陕西亿金建设有限公司应当按实支付给黄定礼，故请求判令驳回陕西亿金建设有限公司的诉讼请求。
黄定礼反诉请求：1.确认黄定礼与陕西亿金建设有限公司签订的《装饰工程协议》及其后的《补充协议》无效；2.由陕西亿金建设有限公司支付黄定礼工程价款1233656.89元；3.由陕西亿金建设有限公司承担本案的全部诉讼费用。
原审被告刘裕德在原审时未提交书面答辩，庭审中辩称，陕西亿金建设有限公司采取了欺骗行为，该工程最初是个人以陕西亿金建设有限公司名义做的，后来四川省宜宾市南溪区人民法院收回来后拿给我做，我是管理人员并垫了资，陕西亿金建设有限公司应付我的钱，陕西亿金建设有限公司的起诉不属实。
四川省宜宾县人民法院一审认定事实:2012年10月21日，原告陕西亿金建设有限公司（甲方）与被告黄定礼（乙方）签订《装饰工程协议》，将其承建的四川省宜宾市南溪区人民法院审判法庭工程（内外全部装修工程）分包给黄定礼施工，合同约定“一、工程名称：四川省宜宾市南溪区人民法院审判法庭（内外全部装修工程）。……三、工程规模：以甲方与四川省宜宾市南溪区人民法院签订的合同为准，增加部分以审计为准。……五、承包单价：1.乙方按甲方与四川省宜宾市南溪区人民法院签订合同所提供的设计图、工程量清单施工，单价按甲方与四川省宜宾市南溪区人民法院签订的施工合同单价扣除15%后结算，甲方负责支付该工程的一切税收和其他费用，施工中因图纸变更或增加的工程量，原单价内有的项目按原单价执行，没有的单价按四川省宜宾市南溪区人民法院认定的单价执行，结算方式与上相同。2.付款方式：支付给乙方的工程款与四川省宜宾市南溪区人民法院支付甲方的工程款同步。六、工期要求：乙方必须按照业主方规定的工期完成，开工日期：2012年10月26日。竣工日期：2012年12月31日。”合同还详细约定了双方的责任和义务。同时，合同第十一条违约责任约定“1.合同签订后，合同任何一方提出解除合同或无论因何原因违约造成合同无法履行的，应及时通知另一方，经双方协商同意后，办理终止或延期合同手续。违约方应向守约方支付拾万元的违约金。……”协议签订后，黄定礼进场施工。2013年5月27日，陕西亿金建设有限公司（甲方）与黄定礼（乙方）签订《补充协议书》，确认“四川省宜宾市南溪区人民法院内装修工程由乙方承包修建，至2013年5月22日止，甲方已支付工程款约233万……”，同时双方达成协议：“一、甲方再行提前支付给乙方材料，民工工资款1350000元，支付方式为……。二、乙方从2013年5月28日起必须全面恢复施工，如不按时复工，甲方有权立即解除合同，并按乙方的相关承诺追究责任。三、乙方必须完整做好各类工程验收与结算的各项资料。”2013年6月20日，四川省宜宾市南溪区人民法院审判法庭装饰工程再次停工。
四川省宜宾县人民法院一审认为，陕西亿金建设有限公司与黄定礼签订《装饰工程协议》及《补充协议书》，将其中标承建的四川省宜宾市南溪区人民法院审判法庭工程中的装饰工程部分分包给黄定礼的事实存在，但双方的上述行为违反了国家相关法律规定。《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程……”，“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程分包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可……”。黄定礼作为自然人显然不具备本案工程相应施工资质，且陕西亿金建设有限公司与黄定礼的分包行为，至今无证据证明取得了建设单位的同意，故双方签订的《装饰工程协议》及《补充协议书》属于无效合同，应当终止履行。造成合同无效，双方均有责任。黄定礼在本案中实际完成了部分工程量，但双方均无证据证明已经进行工程量及相关财务结算，所建工程也没有证据证明经建设单位验收合格，故双方在本案中基于工程建设而提起的本诉及反诉请求缺少证据和合法性支撑，本院不予认可。陕西亿金建设有限公司在本案中并无证据证明与刘裕德基于本案诉争工程有权利义务关系，也无证据证明黄定礼与刘裕德系合伙关系，故陕西亿金建设有限公司在本案中对刘裕德主张权利不当，本院不予支持。判决：一、原告（反诉被告）陕西亿金建设有限公司与被告（反诉原告）黄定礼于2012年10月21日签订的《装饰工程协议》及2013年5月27日签订的《补充协议书》无效，双方终止履行；二、驳回本诉原告陕西亿金建设有限公司的本诉请求；三、驳回反诉原告黄定礼的其他反诉请求。本诉案件受理费19975元，由本诉原告陕西亿金建设有限公司负担；反诉案件受理费7951元，由反诉原告黄定礼负担。
陕西亿金建设有限公司不服，申请再审称，1.原审判决事实不清，导致判决错误，依法应予撤销；2.现申请人与业主进行了结算，有新证据即四川省自贡市中级人民法院（2014）自民二初字第33号民事判决书及川协合基鉴[2014]182号鉴定报告，足以证明被申请人已完成工程的工程造价为1370169.67元；3.申请人向被申请人多支付的工程款1097212元有事实依据，被申请人应该予以退还。
被申请人黄定礼答辩称，陕西亿金建设有限公司要求退还多领工程款的请求不成立，按实计算陕西亿金建设有限公司还应支付工程款1518900元，按评估报告还应支付685399元。其提出以下反诉请求：1.确认其与陕西亿金建设有限公司签订的“装饰工程协议”及“补充协议书”无效；2.由陕西亿金建设有限公司给付其实际支付的工程价款685399元；3.由陕西亿金建设有限公司承担本案全部诉讼费用。
原审报告刘裕德再审时未提交书面答辩，称不同意陕西亿金建设有限公司的请求，陕西亿金建设有限公司还应支付其工程款。
四川省宜宾县人民法院再审查明，再审申请人陕西亿金建设有限公司于2011年12月19日参加四川省宜宾市南溪区人民法院审判法庭建设工程投标并中标。在建设中陕西亿金建设有限公司（甲方）将承建工程中的装饰工程分包给被申请人黄定礼（乙方），双方签订了《装饰工程协议》，该协议没有签订日期。协议约定：“三、工程规模以甲方和四川省宜宾市南溪区人民法院签订的合同为准，增加部分以审计为准。……五、承包单价：1.乙方按甲方与四川省宜宾市南溪区人民法院签订合同所提供的设计图、工程量清单施工，单价按甲方与四川省宜宾市南溪区人民法院签订的施工合同单价扣除15%后结算，甲方负责支付该工程的一切税收和其他费用，施工中因图纸变更或增加的工程量，原单价内有的项目按原单价执行，没有的单价按四川省宜宾市南溪区人民法院认定的单价执行，结算方式与上相同。2.付款方式：支付给乙方的工程款与四川省宜宾市南溪区人民法院支付甲方的工程款同步。六、工期要求：乙方必须按照业主方规定的工期完成，开工日期2012年10月26日，竣工日期2012年12月31日。”合同还详细约定了双方的责任和义务，合同第十一条违约责任约定“1.合同签订后，合同任何一方提出解除合同或无论因何原因违约造成合同无法履行的，应及时通知另一方，经双方协商同意后，办理终止或延期合同手续。违约方应向守约方支付拾万元的违约金……”。协议签订后，黄定礼进场施工。2013年5月27日，陕西亿金建设有限公司（甲方）和黄定礼（乙方）又签订了《补充协议书》：“四川省宜宾市南溪区人民法院内装修由乙方承包建设，至2013年5月22日止，甲方已付乙方工程款约233万元，为加快工程建设，双方经过协商达成协议如下：一、甲方再提前支付乙方材料、民工工资款135万元，支付方式为……。二、乙方从2013年5月28日起必须全面恢复施工，如不按时复工，甲方有权立即解除合同，并按乙方的相关承诺追究责任。三、乙方必须完整做好各类工程验收与结算的各项资料。”2013年6月20日，四川省宜宾市南溪区人民法院审判法庭装饰工程因多种原因再次停工。
2013年6月24日，陕西亿金建设有限公司向本院起诉黄定礼和刘裕德，请求退还多领取的工程款和承担违约金。黄定礼反诉请求确认“装饰工程协议”和“补充协议书”无效，并按实际给付不足的工程款。再审中，2016年1月11日陕西亿金建设有限公司申请司法鉴定，要求对四川省宜宾市南溪区人民法院审判法庭装饰工程黄定礼实际完成的工程量进行造价鉴定。经双方协议选定鉴定机构后，2016年3月1日本院委托中证房地产评估造价集团有限公司成都分公司鉴定。2016年7月14日，中证房地产评估造价集团有限公司对四川省宜宾市南溪区人民法院审判法庭装饰工程（黄定礼完成的工程量）作出中证咨字（2016）第C06号鉴定报告。鉴定：工程装修造价为1727782.65元，按陕西亿金建设有限公司和黄定礼的《装饰工程协议》约定下浮15%即259167.40元后工程装修造价为1468615.25元，加上施工现场剩余材料估价72530.20元，四川省宜宾市南溪区人民法院审判法庭装饰工程的总费用为1541145元。开庭前黄定礼申请中证房地产评估造价集团有限公司鉴定人出庭作证接受质询，说明其将工程装修造价1727782.65元下浮15%的理由，中证房地产评估造价集团有限公司成都分公司书面回复：“鉴定是在公平公正的基础上进行，双方协议第五条中已明确‘单价按甲方与四川省宜宾市南溪区人民法院签订的施工合同单价扣除15%后结算，甲方负责支付该工程的一切税收和其他费用’，故鉴定过程无误。”
庭审中陕西亿金建设有限公司出示了预付工程款给黄定礼和刘裕德的转款凭据，黄定礼和刘裕德分别认可收到转款，但进行了辩解。陕西亿金建设有限公司共计转款1549700元给黄定礼，转款782695元给刘裕德。黄定礼称陕西亿金建设有限公司的管理人员吴彬以各种理由在他处拿走55万元，自己实际只得到约100万元。刘裕德称陕西亿金建设有限公司的管理人员吴彬以各种理由在他处拿走30万元，自己实际只得到48万余元。
四川省宜宾县人民法院再审认为，陕西亿金建设有限公司中标承建四川省宜宾市南溪区人民法院审判法庭，将其中的装饰工程分包给黄定礼承建，并与黄定礼签订了《装饰工程协议》及《补充协议书》，两份协议违背了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”以及第二十九条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可”的规定。黄定礼作为自然人显然不具备本案装饰工程相应施工资质，且陕西亿金建设有限公司与黄定礼的分包行为，至今无证据证明取得建设单位的同意，故双方签订的《装饰工程协议》及《补充协议书》属无效合同，应当终止履行。造成合同无效，双方均有责任，因合同无效造成的损失应该按实计算。因合同无效则合同条款中关于单价按施工合同扣除15%后结算的约定则无效，故对鉴定报告由此得出四川省宜宾市南溪区人民法院审判法庭装饰工程的总费用为1541145元的鉴定结论本院不予采信。中证房地产评估造价集团有限公司中证咨字（2016）第C06号鉴定报告鉴定，黄定礼在本案中实际完成的工程装修造价为1727782.65元，施工现场剩余材料估价72530.2元，总造价为1800312.85元，本院予以确认。陕西亿金建设有限公司转款1549700元给黄定礼，有转款凭证为据，本院予以确认。因黄定礼完成的装修工程总造价1800312.85元已超出了陕西亿金建设有限公司支付的工程款1549700元，故陕西亿金建设有限公司应当支付黄定礼垫支的装修工程款250612.85元。对黄定礼其余反诉请求，证据不足，本院不予支持。黄定礼称陕西亿金建设有限公司管理人员吴彬以各种理由在他处拿走55万元，不属本案处理范围，可另案提起诉讼。陕西亿金建设有限公司转给刘裕德的782695元，无黄定礼的委托书，不能认定为黄定礼所得，属陕西亿金建设有限公司财务管理问题，不属本案处理范围，可另案提起诉讼。陕西亿金建设有限公司请求黄定礼、刘裕德承担司法鉴定费，因造价鉴定报告是陕西亿金建设有限公司作为新证据向本院提交，收集证据支出的费用应自行承担，其请求本院不予支持。黄定礼以原判生效后退还刘裕德为其垫付的工程款为由，要求将退还款项在本案中一并处理，对此，本院庭审中已经释明不属本案再审处理范围，可另案提起诉讼。原审判决生效后，再审中陕西亿金建设有限公司提交了新证据，证明四川省宜宾市南溪区人民法院审判法庭装饰工程黄定礼已完成的工程造价，改变了原判认定的事实，原判认定事实及适用法律错误，应当予以撤销。判决：一、撤销本院（2013）宜宾民初字第1657号民事判决书；二、再审申请人陕西亿金建设有限公司与被申请人黄定礼签订的《装饰工程协议》及《补充协议书》无效，双方终止履行；三、再审申请人陕西亿金建设有限公司给付被申请人黄定礼装修工程款250612.85元。自本判决生效之日起三十日内履行完毕；四、驳回再审申请人陕西亿金建设有限公司其他诉讼请求；五、驳回被申请人黄定礼其他诉讼请求。
黄定礼上诉称，再审判决未将陕西亿金建设有限公司管理人员吴彬从黄定礼处拿走的55万元予以扣除是错误的，请求撤销原再审判决第三项，改判除被上诉人支付250612.85元外，还应增加给付吴彬调拨的55万元。
陕西亿金建设有限公司辩称，原再审程序违法，吴彬从黄定礼处拿走的55万元不应由陕西亿金建设有限公司承担。
本院二审查明的事实与四川省宜宾县人民法院再审查明事实一致，予以确认。
本院认为，陕西亿金建设有限公司将其承建的四川省宜宾市南溪区人民法院审判法庭的装饰工程分包给黄定礼承建，双方签订了《装饰工程协议》及《补充协议书》。因黄定礼不具备本案装饰工程相应施工资质，且陕西亿金建设有限公司与黄定礼的分包行为没有取得建设单位的同意，故双方签订的《装饰工程协议》及《补充协议书》属无效合同。合同无效造成的损失应该按实计算。中证房地产评估造价集团有限公司中证咨字（2016）第C06号鉴定报告根据双方合同约定将工程装修造价1727782.65元下浮15%即259167.40元后计算出工程装修总造价为1541145元，因合同无效则合同条款中关于单价按施工合同扣除15%后结算的约定则无效，故对鉴定报告由此得出四川省宜宾市南溪区人民法院审判法庭装饰工程的总费用为1541145元的鉴定结论本院不予采信。黄定礼在本案中实际完成的工程装修总造价为1800312.85元。陕西亿金建设有限公司转款1549700元给黄定礼，有转款凭证为据，予以确认。故陕西亿金建设有限公司应当支付黄定礼垫支的装修工程款为1800312.85元减去1549700元即250612.85元。黄定礼上诉称陕西亿金建设有限公司管理人员吴彬以各种理由在他处拿走55万元的理由，因陕西亿金建设有限公司是将工程款直接拨付给黄定礼后黄定礼再转款给吴彬，对陕西亿金建设有限公司来说，当笔款项已结清，关于吴彬在黄定礼处拿走55万元问题是另一法律关系，不属本案审理范围，可另案提起诉讼。因原审被告刘裕德在本案中并非合同相对人，所以黄定礼以及陕西亿金建设有限公司与刘裕德的经济往来不属本案审理范围。黄定礼的上诉理由不能成立。原一审黄定礼已提起反诉，再审进行审理并无不当。
综上所述，原再审判决认定事实清楚，适用法律正确、程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二百零七条之规定，判决如下：
维持四川省宜宾县人民法院（2015）宜宾民再字第3号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 邱柱华
审判员 陈 静
审判员 吕晓宏
二〇一七年七月二十日
书记员 张唯围