广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民二终字第1039号
上诉人（原审被告）：视宽武汉传媒投资有限公司。住所地：湖北省武汉市东湖开发区珞瑜路吴家湾湖北信息产业科技大厦*幢***号。
法定代表人：刘强，该公司总经理。
委托代理人：成杰，广东汉章律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：东莞市荣威广告装饰有限公司。住所地：广东省东莞市南城区亨美新丰街*号天冠科技园*楼*号。
法定代表人：王世荣，该公司总经理。
委托代理人：吴玲，广东宝威律师事务所律师。
委托代理人：张庚，广东宝威律师事务所律师。
上诉人视宽武汉传媒投资有限公司（以下简称视宽传媒公司）因与被上诉人东莞市荣威广告装饰有限公司（以下简称荣威广告公司）合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法虎民二初字第157号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
荣威广告公司一审诉称：荣威广告公司与视宽传媒公司于2014年7月7日签订一份《代理协议》，约定：视宽传媒公司授权荣威广告公司为其所属虎门高铁LED媒体的独家代理商，代理其在虎门高铁站的LED媒体；荣威广告公司缴纳保证金100000元，代理费为600000元，代理期限为两年；协议签订后的两个月为免租期，不计入代理期限。合同签订后，荣威广告公司于2014年7月10日向视宽传媒公司交付保证金100000元，并花费大量的财力和物力进行前期广告发布的宣传推广，且与相关客户签订了合作协议。但是，视宽传媒公司却怠于履行协议义务，致使协议无法继续履行，导致荣威广告公司利益严重受损。另外，视宽传媒公司至今不向荣威广告公司提供虎门高铁站LED屏的设置许可和广告发布登记文件，致使荣威广告公司无法正常发布广告。依照我国《广告法》第三十三条、《广告管理条例》第十三条、《户外广告登记管理规定》第五条、第九条及《广东省户外广告管理规定》第三条、《东莞市户外广告管理规定》第十三条等相关法律法规的规定，进行户外广告发布必须先进行设置审批，获得政府许可之后才能设立广告位，设置审批后还应将拟发布的广告提交相关部门进行登记，登记后才算是合法发布广告。本案中，视宽传媒公司收取保证金后既未向荣威广告公司提供设置许可文件，也未将荣威广告公司发布的广告提交相关部门登记，导致荣威广告公司长期处于违法经营的状态，无法继续履行协议。除此之外，视宽传媒公司长期拖延荣威广告公司广告的播出，广告播出后也不安排人员进行巡查，导致长期出现黑屏现象无人处理。每次都是荣威广告公司发现后通知视宽传媒公司进行处理，视宽传媒公司收到荣威广告公司的通知后依然长时间不进行处理，最近一次的维修周期竟然长达一个月之久。而且，视宽传媒公司未经荣威广告公司允许，私自播放其自有广告《佛山照明》。综上所述，视宽传媒公司的违约行为已导致案涉协议无法继续履行，荣威广告公司合同目的已无法实现，给荣威广告公司造成了巨大的经济损失。为维护自身的合法权益，荣威广告公司遂起诉至法院，请求法院判令：一、解除荣威广告公司、视宽传媒公司双方于2014年7月7日签订的《代理协议》；二、视宽传媒公司返还荣威广告公司保证金100000元；三、本案诉讼费由视宽传媒公司承担。
视宽传媒公司一审辩称：因为荣威广告公司违约，视宽传媒公司已于2015年1月13日向荣威广告公司发函解除案涉《代理协议》，应当没收其保证金100000元；视宽传媒公司已经履行合同至2015年1月份，而荣威广告公司违约，视宽传媒公司保留向荣威广告公司追索赔偿损失及支付实际代理费用的权利，荣威广告公司的起诉没有理由。
原审法院经审理查明：2014年7月7日，荣威广告公司作为乙方，视宽传媒公司作为甲方，签订一份《代理协议》，约定：甲方同意乙方作为其所属虎门高铁站LED媒体广告位独家代理商，基于本合同，乙方不得直接或间接地通过除甲方以外的方式在甲方所属媒体发布广告；甲方通过对乙方广告经营资格及经营能力的认证，授权乙方代理虎门高铁站LED媒体，代理时间由2014年9月15日至2016年9月14日，为期两年，代理费用为600000元，保证金100000元，保证金支付日期为2014年7月13日前，签订协议及支付保证金之日起的首两月作为免租期（免租期由2014年7月15日至2014年9月14日），剩余600000元代理费由免租期结束后按季度结清，第一期代理费100000元的支付时间为2014年12月14日之前；甲方有义务向乙方提供开展业务所需的“代理授权书”等有关证明文件，甲方必须严格执行双方签订的广告发布计划，依约按时发布广告，甲方负责广告发布的具体工作，包括空位查询、广告位安排、监督广告上下刊情况；乙方负责计划发布广告的基本制作，乙方提供的双方秉着互利互惠的原则进行广告媒体发布，甲方应按合同约定执行乙方广告发布，未经乙方同意，甲方不得擅自停播乙方广告；如因非乙方原因造成乙方广告错播或漏播，乙方有权选择要求甲方退还乙方已付的错漏播款项或按约定进行补播。
2014年7月10日，荣威广告公司将保证金100000元汇至视宽传媒公司的银行账户。之后，荣威广告公司依约将部分广告提交给视宽传媒公司在虎门高铁站LED媒体上发布。荣威广告公司主张在广告发布过程中，视宽传媒公司未及时巡查，导致虎门高铁站LED媒体经常出现长时间“黑屏”现象，每次维修也花费很长时间，严重影响了广告的发布，为此提供了其与视宽传媒公司员工沟通的微信记录为证。视宽传媒公司确认该微信记录的真实性，但同时主张“黑屏”现象只是偶尔出现，属于正常的电脑故障，不能成为荣威广告公司要求解除案涉《代理协议》的理由。同时，视宽传媒公司还主张荣威广告公司未依约支付代理费，亦存在违约行为，其已于2015年1月12日向荣威广告公司发送一份《催款停刊函》，限荣威广告公司在2015年1月13日之前支付代理费，否则将解除《代理协议》，荣威广告公司确认未支付代理费。
视宽传媒公司提交一份《授权书》，显示：广州铁路集团文化广告总公司授权视宽传媒公司全权负责各车站（含湖南、广东、海南国有全资铁路、合资铁路、股份制铁路）广告媒体的经营管理事宜。庭审中，荣威广告公司与视宽传媒公司一致同意解除案涉《代理协议》，但荣威广告公司主张案涉《代理协议》的解除时间为视宽传媒公司收到应诉材料之日即2015年3月10日，视宽传媒公司则主张案涉《代理协议》的解除时间为2015年1月13日。
以上事实，有《代理协议》、银行业务回单、广告画面发布确认单、微信聊天记录、授权书、业务函、广告画面审核表、当事人陈述以及原审法院的庭审笔录附卷为证。
原审法院认为，本案为合同纠纷，《代理协议》是双方真实的意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按该协议的约定履行各自的合同义务。根据双方提交的证据显示，荣威广告公司未按时支付代理费，视宽传媒公司未认真履行广告发布义务，双方均存在一定的违约行为。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第三款的规定“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，当事人可以解除合同”，荣威广告公司与视宽传媒公司均享有合同解除权。另，依照《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”，荣威广告公司在起诉前未向视宽传媒公司提出解除合同，而视宽传媒公司于2015年1月12日向荣威广告公司发送一份《催款停刊函》，限荣威广告公司在2015年1月13日前支付代理费，否则将解除案涉《代理协议》，荣威广告公司确认2015年1月13日前未支付代理费，故案涉《代理协议》已于2015年1月13日解除。
对于荣威广告公司诉请的保证金100000元，案涉《代理协议》既未明确约定其性质，亦未明确约定一方违约后对其如何处理，故在案涉《代理协议》已于2015年1月13日解除以及视宽传媒公司并未向荣威广告公司主张代理费的情况下，荣威广告公司有权要求视宽传媒公司返还该保证金100000元，故对于荣威广告公司的该项诉请，原审法院依法予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款、第九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院判决如下：一、确认荣威广告公司与视宽传媒公司于2014年7月7日签订的《代理协议》已于2015年1月13日解除；二、限视宽传媒公司于判决发生法律效力之日起三日内向荣威广告公司返还保证金100000元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费1150元（荣威广告公司已预交），由视宽传媒公司负担。
上诉人视宽传媒公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一审适用法律错误：一、一审判决错误认定荣威广告公司具有合同解除权。一审判决第6段第二段已经援引《中华人民共和国合同法》第九十四条第三款的规定：“当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，当事人可以解除合同。”一审判决随后认定“原告荣威广告公司与被告视宽传媒公司均享有合同解除权。”但视宽传媒公司已举证并陈述了视宽传媒公司在合同履行中不构成根本违约，即不存在“迟延履行主要债务”的情形。而本案中，荣威广告公司未按照《中华人民共和国合同法》第九十六条规定履行通知义务，且拒不支付“代理费”，经催告后仍不支付，显然已经根本违约，不应具有合同解除权。其次，荣威广告公司在一审中既主张合同无效而解除，又主张视宽传媒公司违约而解除，其诉讼理由逻辑矛盾。二、一审关于本案保证金的性质认定错误。一审判决书中认定：“《代理协议》既未明确约定其性质，亦未明确约定一方违约后对其如何处理”。民事活动，有约定按约定，无约定则按法定。2000年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”本案保证金100000元于2014年7月10日转账支付给视宽传媒公司。根据上述司法解释，该保证金已经由债权人视宽传媒公司“占有作为债权的担保”。显然，一审法院错误认定本案保证金的性质判决让视宽传媒公司的保证金的权利无法实现，这是不正确的。三、一审判决关于返还该保证金的法律依据没有明示。一审判决认定：“原告荣威广告公司有权要求被告视宽传媒公司返还该保证金100000元，故对于原告荣威广告公司的该项诉请，本院依法予以支持”。但视宽传媒公司并未能明确原审法院予以支持的法律依据。而一审判决第3页第二段已经载明“而原告（荣威广告公司）违约，视宽传媒公司保留向原告追索赔偿损失及支付实际代理费用的权利”，且一审判决第5页第二段已经认定：“原告荣威广告公司确认未支付代理费”。基于上述理由，请求二审法院：1.请求驳回荣威广告公司在一审判决中的诉讼请求第二项；2.本案一审、二审诉讼费用由荣威广告公司承担。
被上诉人荣威广告公司二审答辩称：一、一审判决认定双方签订的协议是合法有效的，但是一审没有对此详细审查，因为要履行相关审批程序才可以发出广告，到二审期间也没有看到视宽传媒公司提交证据证明其有资格签订代理合同。视宽传媒公司提供了授权书证明其有资格签订代理合同的资格，但是没有证据证明授权方是否享有广东省所有高铁站的广告发布权。即使视宽传媒公司拿到了广州广告发布总站的授权书，但是也不涵盖虎门高铁站的广告发布权。视宽传媒公司需要提交广州高铁站有权利发布高铁广告，否则视宽传媒公司有可能存在欺诈。二、视宽传媒公司提到保证金问题，根据视宽传媒公司引用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的相关规定，本案中，荣威广告公司提起诉讼时，视宽传媒公司也没有提起反诉。荣威广告公司提出的所谓的债权是不存在的，视宽传媒公司也没有提出过诉讼，可见视宽传媒公司所谓的债权只是视宽传媒公司不想退还保证金的借口而已。
本院对原审法院查明的事实予以确认。另查明，双方当事人曾通过微信多次交涉涉案LED屏黑屏问题。具体内容如下：1.2014年8月14日，视宽传媒公司问：“为何停播（广告）了。”荣威广告公司答：“这个我不太清楚哦，要不你问问上次给你的那个同事吧。”2.2014年8月27日，荣威广告公司发出LED屏故障的图片。视宽传媒公司答：“收到。”3.2014年8月28日，荣威广告公司问：“屏幕处理好了吗”。2014年11月5日，荣威广告公司又问：“屏幕处理好了吗”。视宽传媒公司回复“流汗”的表情图案。4.2014年11月8日，荣威广告公司问：“刘先生，你去看了有没有广告。”2014年12月3日，视宽传媒公司称：“广告应该上了”、“已经上了”。5.2014年12月19日，视宽传媒公司称：“以后黑屏要拍照，我们才知道是怎么回事的。到时才能找人去维修。”荣威广告公司称：“等会我去下”。二小时后，视宽传媒公司问：“刘先生，你去那里了吗”。荣威广告公司答：“路上呢。”次日早上，荣威广告公司发出涉案LED屏幕黑屏的图片，称：“屏幕黑了十天了。”视宽传媒公司在2015年1月6日下午发出涉案LED屏幕的图片，称“已经上刊”。荣威广告公司答：“好”。随后又马上问：“虎门的屏幕怎么又黑了”。视宽传媒公司称：“不会吧。那我和工程人员说一下。”6.2015年1月9日，荣威广告公司称：“上次黑了，你修了一周没几天又黑了，你又去报批，又要个一周的话，一个月基本就没了。”视宽传媒公司答：“那电脑断电也没办法的。”6.此后，双方又陆续就LED屏幕的问题进行交涉.2015年1月9日，在荣威广告公司反映LED屏幕出现故障后，视宽传媒公司在未予修复的情况下就进行了催款，并称“你不付钱那肯定是黑屏”；后于2015年1月13日提出“如果今天不付款，就跟你解除协议了”。
本院认为，本案为合同纠纷。对于一审判决确认涉案合同已经解除的问题，双方不持异议，本院予以认可。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对视宽武汉传媒投资有限公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，归纳本案二审的争议焦点在于：一、涉案合同是否有效；二、荣威广告公司是否存在违约行为；三、合同解除的后果。对此，本院分析如下：
关于焦点一。首先，荣威广告公司以视宽传媒公司违反《中华人民共和国广告法》第三十三条：“户外广告的设置规划和管理办法，由当地县级以上地方人民政府组织广告监督管理、城市建设、环境保护、公安等有关部门制定。”及《广告管理条例》第十三条第一款：“户外广告的设置、张贴，由当地人民政府组织工商行政管理、城建、环保、公安等有关部门制订规划，工商行政管理机关负责监督实施。”为由，主张涉案合同无效。经审查，上述两条文仅规定了相关职能部门的职权范围，不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条所规定的评价民事合同效力的法律、行政法规的强制性规定。荣威广告公司据此规定主张上述合同无效，本院不予采纳。其次，上述条文中的职能部门根据上述两部法律、行政法规的授权而制订相应的管理办法、规划等，不属于“法律、行政法规的强制性规定”，同样不能作为评价民事合同效力的依据。因此，荣威广告公司又依据《户外广告登记管理规定》、《广东省户外广告管理规定》、《东莞市户外广告管理规定》等部门规章或地方规定主张涉案合同无效，本院不予采纳。
关于焦点二。根据二审期间查明的事实，涉案的LED屏幕从免租期内就开始经常出现黑屏的情况，用于维修、恢复的时间亦不合理地过长，确已严重影响荣威广告公司的正常使用。在这种情况下，授权方视宽传媒公司不能保证涉案LED屏幕的正常使用，已经构成违约；在LED屏未能恢复正常使用的情况下，荣威广告公司有权拒绝支付费用，不属于违约行为。
关于焦点三。如上所述，视宽传媒公司未能将LED屏恢复至正常使用状态而向对方索要费用，并单方提出解除合同，构成违约。荣威广告公司作为无过错的一方当然有权请求返还保证金100000元。原审法院对于合同解除的后果处理得当，本院予以维持。
综上，上诉人视宽传媒公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费2300元，由上诉人视宽武汉传媒投资有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃婴桃
审 判 员 胡 鹏
代理审判员 田永健
二〇一五年十月二十一日
书 记 员 袁文芬
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《中华人民共和国广告法》
第三十三条户外广告的设置规划和管理办法，由当地县级以上地方人民政府组织广告监督管理、城市建设、环境保护、公安等有关部门制定。
《广告管理条例》
第十三条户外广告的设置、张贴，由当地人民政府组织工商行政管理、城建、环保、公安等有关部门制订规划，工商行政管理机关负责监督实施。
在政府机关和文物保护单位周围的建筑控制地带以及当地人民政府禁止设置、张贴广告的区域，不得设置、张贴广告。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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