四川省遂宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川09刑终174号
抗诉机关（原公诉机关）四川省遂宁市安居区人民检察院。
上诉人（原审被告人）卢加财，男，1993年10月30日生于四川省遂宁市安居区，汉族，小学文化，无业，户籍所在地遂宁市安居区。2010年12月9日，因犯盗窃罪被遂宁市安居区人民法院（下称安居区人民法院）判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币500元。2014年11月10日，因犯盗窃罪被四川省大英县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元。因本案于2016年6月1日被遂宁市公安局安居区分局刑事拘留；同年7月7日，经遂宁市安居区人民检察院（下称安居区人民检察院）批准，同日被遂宁市公安局安居区分局执行逮捕。现羁押于遂宁市看守所。
安居区人民法院审理安居区人民检察院指控原审被告人卢加财犯盗窃罪一案，于2016年11月25日作出（2016）川0904刑初98号刑事判决。宣判后，安居区人民检察院提出抗诉，原审被告人卢加财提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年2月14日公开开庭审理了本案。遂宁市人民检察院指派检察员李琴、韩苹出庭履行职务。上诉人卢加财到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议并报经本院审判委员会讨论决定。现已审理终结。
原审判决认定，2015年5月至2016年5月20日期间，被告人卢加财以买车前试车及帮忙过户为借口，先后将漆某林、彭某红、袁某等人的6辆二轮摩托车及1辆二轮电瓶车骑走。部分车辆低价销赃，获赃款共计人民币4000余元。经遂宁市安居区价格认证中心价格认定，上述二轮摩托车及二轮电瓶车在价格认定基准日的价格共计人民币18062元。
2016年2月至4月期间，被告人卢加财先后两次趁受害人肖某秀不在家，采取翻墙等手段潜入其家中，先后盗得肖某秀的身份证、中国邮政银行养老保险存折及四川省农村信用社定期储蓄存单两张。而后，卢加财持上述证件从被盗的定期储蓄存单及养老保险存折中取款共计人民币11930元。2016年5月31日，卢加财在德阳火车站被公安机关挡获。
上述事实，被告人卢加财在庭审中亦无异议，且有公诉机关当庭举证、质证并予以确认的扣押清单、受理报警登记表、受案�记表、立案决定书、拘留证、延长拘留期限通知书、逮捕证，四川省农村信用社定期储蓄存单及客户须知、肖某秀活期储蓄交易记录，证人高某某、王某甲、李某甲、蒋某某、陈某甲、曾某某、李某乙、谢小兵、王某乙的证言，受害人肖某秀、高某某、漆某某、彭某某、陈某乙、袁某、李某丙、薛某的陈述，被告人的供述，遂宁市安居区价格认证中心价格认定结论书，辨认笔录、视听资料，户籍证明、挡获经过、前科查询等证据证实。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
原审法院认为，被告人卢加财以非法占有为目的，采取秘密手段窃取公私财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控卢加财犯盗窃罪的罪名及部分事实成立。卢加财以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。卢加财被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。卢加财到案后如实供述自己罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第六十五条第一款、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人卢加财犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币3000元，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元；二、扣押的黄色轩迪牌二轮电动车及蓝色铃木125型摩托车（川JU80**）各一辆，均返还给受害人。（由扣押机关负责）
安居区人民检察院抗诉称，被告人卢加财以试车及帮忙过户为由，先后将漆某林、彭某红、袁某等�的6辆二轮摩托车及1辆二轮电瓶车骑走，并将部分车辆低价销赃的犯罪行为应当构成盗窃罪。该行为应当与盗窃受害人肖某秀银行存单的犯罪行为按盗窃一罪量刑。安居区人民法院认定被告人卢加财构成盗窃罪、诈骗罪，数罪并罚，显属适用法律错误。
原审被告人卢加财上诉称：1.公安机关未向其出示所有被骗车辆价格鉴定书及意见，对车辆鉴定价格有异议；2.其在侦查阶段向公安机关检举他人违法犯罪行为，公安机关未予处理；3、其有自首情节；综上，请求二审从轻处罚。上诉人卢加财对抗诉机关的抗诉理由无异议。
遂宁市人民检察院认为，上诉人卢加财提出公安机关未向其出示被盗车辆鉴定意见以及对被盗车辆鉴定价格有异议的上诉理由，有经一审庭审举证质证的证据证实公安机关按照法定程序对被盗车辆进行价格鉴定，并将鉴定结论通知�卢加财本人，其上诉理由不成立。上诉人卢加财提出有检举他人违法犯罪的立功情节，有公安机关出具的侦查说明予以证实，其上诉理由不能成立。同意安居区人民检察院的抗诉意见，对上诉人卢加财的犯罪行为均应当认定为盗窃罪。
二审审理查明的事实、认定的证据与一审认定的事实、采信的证据一致，本院予以确认。
另查明，上诉人卢加财在侦查阶段向公安机关提供了两条邻村村民涉嫌犯罪的线索，经公安机关查证，未发现被检举人员有违法犯罪事实。
上述事实有经二审庭审出示质证并经确认的遂宁市公安局安居区分局横山派出所于2016年12月28日出具的《侦查说明》，证实2016年5月，安居区公安分局横山派出所成功破获一起入室盗窃案，抓获犯罪嫌疑人卢加财。卢加财如实交代自己的犯罪事实，并向公安机关提供了两条邻村村民�嫌犯罪的线索。经横山派出所民警根据卢加财所提供的线索分析调查，未发现被检举人员有卢加财所检举的违法犯罪事实。
本院认为，上诉人（原审被告人）卢加财以非法占有为目的，多次窃取和入户窃取他人财物，犯罪情节严重，其行为已构成盗窃罪。卢加财提出公安机关未向其出示所有被骗车辆价格鉴定书及意见以及对车辆鉴定价格有异议，经查，公安机关按照法定程序对被盗车辆进行了价格鉴定，并将鉴定结论通知了卢加财，其未提出异议。该上诉理由与审理查明的事实不符，不能成立，本院不予支持。卢加财提出具有自首情节的上诉理由，经查，卢加财系网上追逃人员，公安民警通过对网上在逃人员信息比对，在德阳火车站出站口将其挡获。该上诉理由与审理查明的事实和证据不符，不能成立，本院不予支持。卢加财另提出其具有立功情节。经查，公安机关根据卢加财提供的检举线索，未发现被检举人员有违法犯罪事实，该上诉理由与审理查明的事实不符，不能成立，本院不予支持。盗窃罪和诈骗罪的区别在于受害人是否有基于错误认识，处分自己财物的意思表示。本案中上诉人卢加财能够非法占有车辆是因其向受害人谎称购买车辆需要试驾或帮忙过户，骗取受害人将车辆交由其试驾或过户，并趁受害人不备，实施了秘密将车辆开走的窃取行为，违背受害人的意思表示，其行为符合盗窃罪的构成特征，应以盗窃罪追究其刑事责任。抗诉机关安居区人民检察院的抗诉意见以及遂宁市人民检察院支持抗诉的意见成立，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，但对部分事实定性错误，本院依法予以纠正。上诉人卢加财盗窃数额达到四川省诈骗罪数额巨大标准的百分之五十，且具有入户盗窃情节，属犯罪情节严�。上诉人卢加财刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。上诉人卢加财到案后如实供述自己罪行，是坦白，可以从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持遂宁市安居区人民法院（2016）川0904刑初98号刑事判决书的第二项，即扣押的黄色轩迪牌二轮电动车及蓝色铃木125型摩托车（川JU80**）各一辆，均返还给受害人（由扣押机关负责）；
二、撤销遂宁市安居区人民法院（2016）川0904刑初98号刑事判决书的第一项�即被告人卢加财犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币3000元，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元；
三、被告人卢加财犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月1日起至2019年5月31日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）
本判决为终审判决。
审判长 康 英
审判员 王 静
审判员 谢 超
二〇一七年三月二十日
书记员 罗芷轩
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对受害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国�，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》
第三条二年内盗窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”。 非法进入供他人家庭生活，与外界相对隔离的住所盗窃的，应当认定为“入户盗窃”。
携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械盗窃，或者为了实施违法犯罪携带其他足以危害他人人身安全的器械盗窃的，应当认定为“携带凶器盗窃”。
在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的，应当认定为“扒窃”。
第六条盗窃公私财物，具有本解释第二条第三项至第八项规定情形之一，或者入户盗窃、携带凶器盗窃，数额达到本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”百分之五十的，可以分别认定为刑法第二百六十四条规定的“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。