重庆市大渡口区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝0104民初1249号
原告重庆市华升建筑工程（集团）有限公司，住所地重庆市万州区天城大道839号，组织机构代码28762204-1。
法定代表人黄春雷，职务总经理。
委托代理人陈辉，重庆嘉鼎律师事务所律师，特别授权。
被告牟其华，男，生于1964年7月20日，汉族，住重庆市渝北区。
委托代理人傅世举，男，生于1957年10月8日，汉族，住重庆市开县，特别授权。
被告钟明华，男，生于1957年2月16日，汉族，住重庆市大渡口区。
被告李有国，男，生于1959年11月15日，汉族，住重庆市九龙坡区。
原告重庆市华升建筑工程（集团）有限公司（以下简称：“华升公司”）诉被告牟其华、钟明华、李有国追偿权纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员首云翠独任审判，并适用简易程序公开开庭进行了审理。原告华升公司的委托代理人陈辉，被告牟其华的委托代理人傅世举到庭参加了诉讼，被告钟明华、李有国经本院依法送达起诉状副本及开庭传票，到期无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告华升公司诉称，2008年9月3日，被告牟其华以原告华升公司的名义与重庆海翔房地产开发有限公司（以下简称：“海翔公司”）签订《B、C区平基土石方工程承包合同》，该合同对工程名称、工期、工程款支付、违约责任及争议解决方式等进行了约定。《B、C区平基土石方工程承包合同》签署后，被告牟其华将施工任务全部转包给被告钟明华，被告钟明华实施部分施工任务后又转包给被告李有国。施工任务完成后，工程发包方海翔公司将原告华升公司诉至大渡口区法院，要求原告华升公司返还多支付的工程款及承担工期违约金，该案经一、二审审理并判决确定华升公司返还海翔公司工程款及支付工期迟延违约金。上述判决生效后，海翔公司已通过法院强制执行将全部案款执行到位。至此，原告华升公司为三被告向海翔公司返还了工程款及支付资金占用利息、工期迟延违约金并负担诉讼费、执行费等共计866133.07元。为此，原告提起诉讼依法向牟其华追偿，要求被告牟其华给付原告华升公司垫付给海翔公司的工程款等866133.07元，被告钟明华、李有国承担连带给付责任。
被告牟其华辩称，第一，牟其华只是代表华升公司与海翔公司签订了承包合同，华升公司主张与牟其华具有挂靠合同关系，但并未提供证据予以证明，故不能确认牟其华与华升公司具有挂告合同关系。第二、大渡口区法院（2014）渡法民初字第01004号案件已经确认钟明华、李有国系本案诉争的B、C区平基土石方工程的实际施工人，诉争工程的工程款也是华升公司与钟明华、李有国进行的结算，因此，牟其华与本案无关。第三、本案华升公司多领取的工程款，在大渡口区法院（2009）渡法民初字第02610号案件中已明确是支付给了钟明华，华升公司已作为原告对钟明华提起了诉讼，只是华升公司没有申请执行。第四、对于工期违约金是实际施工过程中发生的，只能由实际施工人、工程承包人承担责任，牟其华不是实际施工人和工程承包人，与本案无关，不应承担任何责任。综上，要求依法驳回原告对牟其华的诉讼请求。
被告钟明华未答辩。
被告李有国未答辩。
经审理查明，2008年9月3日，海翔公司作为发包方（甲方），华升公司作为承包方（乙方），双方签订《B、C区平基土石方工程承包合同》一份，主要约定：1、工程名称顺祥.壹街区项目B、C区平基土石方工程；2、工程范围：依据设计提供的该项目平基土石方施工图（含方格网及地形图），土石方开挖、爆破工程量暂定12万立方米，以甲、乙双方现场验收的实际结算挖方量为准。3、工程期限为184天，开工日期2008年9月10日，具体时间以开工令为准，阶段性工期B2、B3一侧必须以2008年12月30日施工完毕；因承包方引起的工期延误，每超过合同工期一天按工程总价的0.3‰累加计算，承包人向发包人支付违约金，并在工程款中扣除；因甲方发包方原因引起的停工，工期按签证顺延，不用费用补偿；因不可抗拒的自然灾害（不含下雨、停水、停电）引起的停工，按签证顺延；3、本工程实行全费用综合单价包干，工程量以挖方量计算（不计填方量），不分岩土类别及运输距离按每立方米造价43.8元包干使用；4、甲方提供部分临设场地，指定用水、电源连接点，水电供应满足施工需要（费用由乙方承担），施工用水、电费按月按供电局及水厂规定由承包人交给发包人，由发包人代缴（水电差价部分由承包人自行承担）；5、工程款支付办法，本工程不支付备料预付款，工程款按发包方审定的实际完成量支付工程款，按月实际完成量的75%支付，工程验收合格后，乙方送交完整的竣工资料（竣工图肆套）、结算资料和结算报告，结算总价经甲方审定后三个月内支付扣除税费和应扣款后的余款，进度款支付时乙方单位应开具金额发票，甲方按应付进度款代扣代缴税费。该合同尾部甲方处加盖有海翔公司的公章，乙方处加盖有原告华升公司的公章，法定代表人处有黄佐祥的签章，经办人处有牟其华的签名。
2008年9月5日，原告华升公司作为发包方，钟明华作为承包方，双方签订《B、C区平基土石方工程承包合同》一份，该合同包括工程名称、工程范围、发包工期均与华升公司与海翔公司之间签订的承包合同一致，但工程造价变更为39元/立方米。该合同尾部甲方处加盖的系华升公司项目部合同章，并有牟其华的签名，乙方处有钟明华的签名。
上述合同签订后，在钟明华作为实际施工人施工过程中，因钟明华领取工程进度款后未及时支付给具体施工人员，导致工地罢工事件发生，华升公司为推进工程进度，代钟明华支付了部分工程欠款。之后，2009年11月17日华升公司作为原告，并以钟明华为被告，在本院提起不当得利之诉，要求钟明华返还其垫付的欠款。华升公司在起诉状中诉称：“2008年9月3日，华升公司承接了由海翔公司开发的顺祥.壹街区项目B、C区平基土石方工程。同年9月5日，华升公司将工程具体施工交给钟明华，由钟明华对工程的施工具体管理，同时，由华升公司将工程进度款交给钟明华，由钟明华将款项支付给具体参加施工的相关人员……”，该案审理查明部分也对上述事实进行了认定，并判决钟明华返还华升公司工程款627169元，但华升公司一直未申请执行。因钟明华未支付具体施工人员款项导致工地罢工，各方协调处理后，该工程变更为由李有国作为实际施工人组织施工，并一直至施工完毕。
2012年4月19日，海翔公司与华升公司对B区土石方工程款进行了结算，并形成《B区土石方工程结算表》，该结算中序号1-4工程内容为“方格网开挖范围”部分的工程量共计为188575.12立方米，该部分包括建筑垃圾（方格网内）3150立方米，单价29元/立方米，工程款合计91350元；2009年10月17日前施工土石方量74947.17立方米，单价43.8元/立方米，工程款合计3282686.046元；从2009年10月18日至2010年1月6日施工土石方量32477.95立方米，单价43.8元/立方米，工程款合计1422534.21元；2010年1月7日至2010年12月6日施工土石方量78000立方米，单价50.8元/立方米，工程款合计3962400元。序号20载明，该结算中方格网部分总量188575.12立方米，该结算未扣减工期违约金：220天×2787.3元/天=613206元。2012年5月，华升公司形成《顺祥壹街区二期土石方华升内部结算表》，该表对土石方工程量为74947.17立方米，建筑垃圾3150立方米、工程款共计为3478202.766元进行了记载，结合两份结算表及（2009）渡法民初字02610号案件查明的事实，可以认定2009年10月17前系由钟明华作为实际施工人组织施工，自2009年10月18日起及此后的系由李有国作为实际施工人组织施工。
华升公司与海翔公司结算后，海翔公司向我院提起民事诉讼，要求华升公司返还海翔公司多支付的工程款255814.10元及资金占有用利息、工期迟延违约金。该案经大渡口区法院、重庆市第五中级人民法院一、二审理并判决，一、华升公司返还海翔公司工程款255814.10元及资金占用利息，资金占用利息从2014年4月22日起至付清时止按人民银行同期贷款利率计算；二、华升公司给付海翔公司工期迟延违约金574857.80元，上述款项海翔公司已通过法院强制执行完毕。
在上述案件的审理过程中，李有国作为证人出庭时华升公司询问：“请问证人，你是从什么时间以华升的名义在原告（海翔公司）处承包土石方工程的？”，李有国回答：“在没有签订合同之前，是从2009年10月开始做的，隔一个月左右正式与华升签订转包合同，具体时间记不清了。”华升公司再问：“如果你不挂靠华升或者其他有资质的单位，能否到原告（海翔公司）处承包工程？”，李有国回答：“必须要挂靠有资质的单位才能承接，不挂靠华升还可以挂靠其他单位接，但必须挂靠一个有资质的单位接”【详见（2014）渡法民初字第01004号案卷宗（以下简称：“1004号案卷宗”）P238-239】）。同时在该案审理中，主审法官还询问华升公司：“被告（华升公司）本案所涉B区平基土石方工程施工过程中，被告方将该工程实际承包给几个人？”，华升公司回答：“开始是钟明华挂靠我公司实际施工，之后是由李有国挂靠我公司实际施工”（详见1004号案卷宗P250-251）。对于工程款的支付，华升公司在该案中陈述，涉及钟明华的工程款除了委托付款外，全部是海翔公司支付给了华升公司。李有国工程款部分支付李有国本人，部分支付华升公司（详见1004号案卷宗P251）。在审理牟其华与本案所涉工程的关系时，华升公司陈述：“B区是牟其华先挂靠在华升公司承接下来，但实际未做，而是由钟明华挂靠在我公司做的，后来钟明华退出就由李有国接手”（详见1004号案卷宗P256）。
上述事实，有原告华升公司、被告牟其华的陈述，《B、C区平基土石方工程承包合同》两份、《B区土石方工程结算表》、《顺祥壹街区二期土石方华升内部结算表》、（2009）渡法民初字第02610号民事判决书及庭审笔录、（2014）渡法民初字第01004号民事判决书及庭审笔录、（2015）渝五中法民终字第02398号民事判决书等证据在卷为凭，经开庭质证，足以认定。
本院认为，建设工程施工合同纠纷案件中可能存在多重合同关系，包括发包人与承包人、承包人与挂靠人、转包人等主体之间的合同关系。每个合同均有各自不同的主体、权利义务关系，影响每个合同效力的因素也各不相同。根据合同相对性原则，每个合同的当事人及效力应是各自独立的。本案牟其华、钟明华、李有国等自然人作为挂靠人，自己没有承包建设施工合同的资质，借用华升公司的资质承包涉诉工程，牟其华、钟明华、李有国与华升公司形成挂靠合关系。依据本案查清的事实及各方当事人在其他关联案件中的陈述，可以认定诉争工程虽然是先由牟其华挂靠在华升公司承接下来，但牟其华实际并未施工，因此，牟其华与华升公司的挂靠合同并未实际履行，实际与华升公司履行挂靠合同的系钟明华及李有国，故依据合同相对性原则，华升公司与钟明华、李有国之间基于挂靠合同产生的权利、义务应由华升公司与钟明华、李有国之间按合同约定进行结算，牟其华不是挂靠合同的实际履行方，不应承担基于挂靠合同产生的合同责任。原告华升公司主张诉争工程系由牟其华挂靠在其公司承接后，再以牟其华的名义转包给钟明华、李有国的事实，经审查，其一，华升公司提供的证据不足以证明该事实，且华升公司在本案中的陈述与其在此前的关联案件中的陈述不一致，应当以华升公司之前在本院审理的其他关联案件中的陈述为准；其二，从前述关联案件查清并认定的事实看，诉争工程的工程款的支付也是由华升公司直接支付给钟明华、李有国，并不是由华升公司直接支付给牟其华，再由牟其华支付给钟明华及李有国；其三，牟其华是否收取承包合同价款差额，只有李有国在其诉钟明华、华升公司的案件中有陈述，但也未提供证据予以证明，综上，对华升公司上述主张本院不予支持。
而华升公司与钟明华、李有国之间的挂靠合同违反了建筑法等法律、法规的规定，依据合同法第五十二条一款五项之规定，双方的挂靠合同应当无效。依据合同法第五十八条之规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
对于实际施工人钟明华、李有国是否应支付原告华升公司已返还给海翔公司的工程款255814.10元及利息18945.17元？对此，华升公司认为该款项已由实际施工人领取，应当支付华升公司的主张，经审查，诉争工程经结算，华升公司虽然返还海翔公司工程款255814.10元，但2009年度华升公司已就多支付钟明华工程款在本院提起不当得利之诉，本院通过（2009）渡法民初字02610号案件判决钟明华返还华升公司工程款627169元，该款项应当包含了华升公司返还给海翔公司的255814.10元，因此，华升公司再次要求实际施工人返还，本院不予支持；基于该工程款未及时返还产生的利息18945.17元也应由华升公司承担。对于（2009）渡法民初字02610号案件华升公司是否依法申请执行，是华升公司对自己权利的处理，本院不做评判。华升公司主张（2009）渡法民初字02610号案件系牟其华以华升公司的名义提起的诉讼，但其提供的证据不足以证明该主张，本院不予采信。
对于华升公司已支付给海翔公司的违约金574857.80元应当如何承担，应从以下三个方面审查，第一、该违约金数额如何确定？原告以本院（2014）渡法民初字第01004号民事判决书确定的违约金金额574857.80元为追偿依据，该违约金金额低于华升公司与海翔公司结算时确认的违约金金额613206元，即原告主张的违约金未增加各义务主体的责任，即未损害各方的权益，因此，原告以该民事判决书确定的违约金金额作为追偿依据，符合法律规定及客观事实，本院予以确认。第二、诉争工程延误的事实是哪方原因造成的？在《B区土石方工程结算表》中“方格网开挖范围”即是本案诉争工程部分，该结算表中对2009年10月17日前后施工土石方量分别进行了计算，结合原告华升公司、钟明华、李有国在其他关联案件中的陈述，可以认定2009年10月17日前的工程方量为钟明华施工完成，2009年10月18日起及以后的工程方量为李有国施工完成。而依据承包合同的约定，土石方开挖、爆破工程量暂定为12万立方米，工程期限184天，开工时间2008年9月10日，依据该约定，每天的工程量方约为652.17立方米（120000平方米÷184天=652.17平方米/天），而钟明华实际施工完成的工程土石方量为74947.17立方米及建筑垃圾3150立方米，依据合同约定的标准约需120天即应完成。但钟明华实际施工完成部分，从2008年9月10日开工之日（合同约定的开工时间为2008年9月10日，原告华升公司表示不清楚实际开工时间，钟明华也未到庭应诉，故以合同约定的开工时间为准）至2009年10月17日，实际施工共计402天，已延误282天。李有国实际施工完成的工程量又分为两个阶段，第一阶段为2009年10月18日至2010年1月6日期间的土石方量为32477.95立方米，该部分土石方量结算单价与钟明华施工部分均为43.8元，与《B、C区平基土石方工程承包合同》约定单价一致，应当属于上述承包合同约定范围且属钟明华未施工完成部分，而该部分按合同约定标准约需50天即应完成，而李有国从2009年10月18日至2010年1月6日，实际施工共计81天，已延误31天。上述钟明华、李有国施工完成量共计为110575.12立方米（包括建筑垃圾部分），与承包约定的工程量方120000立方米基本相当，故应以该部分工程量的完成和延误情况计算相应的违约责任及违约金。李有国施工完成的第二阶段为2010年1月7日至2010年12月6日施工量，该部分工程量的结算单价为50.8元，与承包合同约定不一致，且该部分工程量为78000立方米，已超出承包合同约定的工程量，应当属于发包方增加工程量后与实际施工人李有国重新协商达成的部分，不应纳入计算工期延误违约金部分。综上，对于华升公司与海翔公司在结算清单中确定220天的工期延误时间，少于实际延误的时间，也未损害实际施工人的权利，可以依据该时间计算钟明华、李有国实际应承担的违约金金额。第三，实际产生的违约金574857.80元应当如何承担？钟明华、李有国与华升公司的挂靠合同因违反法律、法规的规定而被确认为无效，对此双方过错相当。但钟明华、李有国作为挂靠人及实际施工人，在实际施工过程中不积极组织工人施工，尤其是钟明华实际施工期间，领取工程进度款后不及时发放给其他具体施工人员，造成工地罢工，对于工期延误存在主要过错，应当承担70%的责任；华升公司作为被挂靠人及承包方，在收取管理费后，未积极履行管理和监督职责，导致工期延误，存在一定的过错，应当承担30%的责任。综上，对于华升公司已支付海翔公司的违约金574857.80元，应由华升公司承担172457.34元（574857.80元×30%=172457.34元）；实际施工人应承担402400.46元（574857.80元×70%=402400.46元）。而诉争工程实际施工人系钟明华、李有国，因此，钟明华、李有国应分别对其施工部分造成工期延误承担相应的责任，依据前述确定的钟明华延误工期时间为282天，李有国延误工期时间为31天，依据以上数据计算钟明华应承担违约金为362546.10元{402400.46元×【282天÷（282+31）】=362546.10元}；李有国应承担违约金为39854.36元{402400.46元×【31天÷（282+31）】=39854.36元}。基于海翔公司诉华升公司产生并由华升公司承担的诉讼费5752元、执行费10764元共计16516元按原、被告各自承担的款项金额计算，华升公司应自行承担8527元、钟明应承担6914元、李有国应承担1075元。上述违约金、诉讼费、执行费已实际由华升公司支付海翔公司及已向法院缴纳，钟明华、李有国应将其承担部分及时支付华升公司。综上，根据《中华人民共和合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百三十四条、第一百四十二条、第一百五十七条之规定，判决如下：
一、被告钟明华于本判决生效后十日内给付原告重庆市华升建筑工程（集团）有限公司违约金、诉讼费及执行费共计369460.10元；
二、被告李有国于本判决生效后十日内给付原告重庆市华升建筑工程（集团）有限公司违约金、诉讼费及执行费共计40929.36元；
三、驳回原告重庆市华升建筑工程（集团）有限公司其他诉讼请求。
如果被告钟明华、李有国未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费12582元（原告重庆市华升建筑工程（集团）有限公司已预交），减半收取6291元，由原告重庆市华升建筑工程（集团）有限公司负担3248元，被告钟明华负担2633元，李有国负担410元。钟明华、李有国负担部分应于本判决生效后十日内与上述案款一并给付原告重庆市华升建筑工程（集团）有限公司。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。
自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审判员 首云翠
二〇一六年五月二十七日
书记员 产慧婷