内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民一终字第280号
上诉人（一审被告）锡林郭勒盟新宏远物业管理有限责任公司，住所地内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市开发区。
法定代表人张选，职务经理。
委托代理人王艳，系公司职工。
委托代理人格日勒，内蒙古合志律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）葛永林，男，1970年2月5日出生，汉族，无固定职业，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。
委托代理人胡伟业，锡林浩特市宝力根办事处法律服务所法律工作者。
上诉人锡林郭勒盟新宏远物业有限责任公司（以下简称新宏远物业公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区锡林浩特市人民法院(2014)锡民一初字第1456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月11日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月2日公开开庭审理了本案。上诉人新宏远公司的委托代理人王艳、格日勒，被上诉人葛永林及其委托代理人胡伟业到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，原告葛永林在近几年间夏季自己找活干，到了冬季取暖季节到新宏远物业从事水暖维修工作，出勤签到，新宏远物业每月支付报酬1700.00元，双方未签订书面的劳动合同。2014年2月16日，被告让葛永林摘取小区院门上挂的灯笼，原告葛永林攀上梯子摘取灯笼，地上有他人为其扶梯子，原告在剪断钢丝绳时因灯笼较重向一侧倾斜，原告重心失衡摔倒在地，导致其腿部受伤。原告随即被送往锡林郭勒盟医院急诊治疗，两日后手术治疗，该院对其伤情诊断为双跟骨粉碎性骨折，原告在该院治疗20天，急诊治疗费2777.30元由原告支付，住院费26395.43元由被告支付。2014年3月24日，锡林浩特市人民医院司法鉴定所受葛永林委托对其损伤状况、续医费、误工日期进行鉴定，并出具“葛永林双足损伤评定为八级伤残”“葛永林双足续医费约需人民币12000.00元”“葛永林双足损伤误工损失工作日评定为155日”的《司法鉴定意见书》，鉴定机构收取原告鉴定费3000.00元。被告新宏远物业对伤残等级的鉴定结论不予认可，以程序违法为由申请重新鉴定，北京华夏物证鉴定中心受本院委托于2015年1月23日出具“被鉴定人葛永林双足跟骨骨折综合评定为八级伤残”的《司法鉴定意见书》。花费的鉴定费用由新宏远物业负担并支付原告葛永林1700.00元往返交通、食宿费，原告实际因重新鉴定产生的交通费用为1780.00元。
原告葛永林夫妇育有俩女儿，次女葛鹏芸1998年12月6日出生，在锡市就读高中；葛永林父亲葛富系残疾人，1940年9月24日出生，母亲王桂娥1949年8月20日出生，其二人户籍均为农业户口，葛富夫妇育有三子女。
一审法院认为，原告葛永林在新宏远物业工作期间在完成指派的任务过程中摔伤的事实存在，对此双方当事人不持异议。原告葛永林在取暖季节为被告提供劳务，其余时间自行安排生活劳动，此期间不受被告制度的制约，原告在被告处的工作不具有连续性，故双方法律关系的特征符合劳务关系的要件，而非劳动法律关系，因此被告主张的适用劳动仲裁前置程序的抗辩理由不能成立。原告葛永林在履行职务行为中受伤，雇主新宏远物业应承担民事赔偿责任，原告葛永林在摘取灯笼的过程中采取措施不当，未尽到注意义务，负有过错应减轻雇主责任。
原告的诉讼请求中：1、事发当日在锡盟医院花费的治疗费2777.30元、2014年8月6日的诊疗费2.50元、2014年7月29日在张家口251医院的医疗费294.80元，合计3074.60元，该院予以支持，其余药房、个体诊所费用因发票上未载明药品种类且无医院可外购的意见，故该费用不予支持。2、伙食补助费800.00元由出院证、住院病历证实，该院予以支持。3、营养费800.00元部分，虽对增加营养无医嘱意见，但因原告伤至脚骨伤情较重，给予合理的营养可加快伤情恢复和治疗，该诉求符合情理予以支持。4、原告残疾赔偿金152982.00元（25497.00元×20年×30%）、被抚养人生活费21037.50元（被扶养人葛富7268.00元×6年×30%÷3人=4360.80元；被扶养人王桂娥7268.00元×15年×30%÷3人=10902.00元；被扶养人葛鹏芸19249.00元×2年×30%÷2人=5774.70元）、精神抚慰金9000.00元的主张由华夏物证鉴定中心的司法鉴定意见书佐证，该鉴定书的证据效力予以采信，原告此诉求予以支持。5、原告误工费72000.00元、护理费37080.00元的主张缺乏依据，原告在被告处提供季节性的劳务，其月报酬为1700.00元，其误工损失应计算至重新鉴定后的定残日前一日，该项损失确定为19266.66（1700.00元÷30天×340天），护理费考虑至原告伤至骨头，出院后在短时间内生活不能恢复自理，故护理期限酌定为50天，该项损失为5062.00元（101.24元×50天）。6、市内交通费200.00元、张家口治疗发生的交通费664.00元、张家口住宿费300.00元、购买轮椅400.00元有票据证实，该院予以支持。7、二次治疗续医费用12000.00元有司法鉴定意见书证实，该项主张予以支持；就取内固定物期间产生的住院伙食补助费、营养费、护理费虽然必将会发生，但原告主张按20天计算无相关依据，结合原告的首次治疗时间，该时间确定为10天，该项费用确认为伙食补助费为、营养费1600.00元（10天40.00元×2项）、二次手术护理费1030.00元（10天×103.00元）。8、原告花费的鉴定费中，因其所做的误工工作日鉴定无相关依据，由此产生的鉴定费800.00元，本院不予支持，其余的鉴定费2200.00元予以支持。原告重新鉴定产生的交通费、食宿费扣除被告已支付的1700.00元后，被告还仍需支付原告80.00元。综上该院确认的原告损失共计230496.76元。按双方责任比例被告承担原告各项损失的80%即为184397.40元，原告自行承担该项损失20%，即为46099.35元。因新宏远公司支付医疗费用26395.43，扣除原告所应承担的该项损失的20%即为5279.08元后被告实际应赔偿原告179118.32元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条之规定，判决，被告锡林郭勒盟新宏远物业管理有限责任公司自本判决生效之日起五日内赔偿原告葛永林医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、误工费、护理费、续医费、鉴定费等各项损失179118.32元。如果未按照本判决指定期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息及迟延履行金。
宣判后，一审被告新宏远物业公司不服，向本院提出上诉，其上诉主要理由是：一、本案是劳动争议案件，并非劳务关系，一审认定事实错误；二、被上诉人葛永林在此次事故中因违反操作程序，私自剪断钢丝，存在重大过错，故应承担主要责任；三、一审以第二次鉴定的时间确定为误工时间错误，应以第一次鉴定的时间为准；护理费应当按照被上诉人住院的时间计算，一审支持二次医疗需要的住院伙食补助费、营养费、护理费错误。鉴定所需的续医费中已经包括这些费用；四、被上诉人的伤残鉴定是依据工伤的鉴定标准，但是赔偿却依据道路交通事故标准计算，不相符。综上，应予改判。
被上诉人葛永林答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
二审审理查明的事实与一审法院认定的事实基本相同,本院应予确认。
本院认为，劳务关系是指双方当事人约定，在确定或者不确定期间内，一方向他方提供劳务，他方给付报酬的法律关系，本案中，葛永林向上诉人新宏远物业公司提供劳务，并领取报酬，且不存在行政隶属关系，彼此之间无从属性，符合劳务关系的特征，故本案系劳务致害引起的纠纷，上诉人新宏远物业公司上诉主张的，本案是劳动争议案件，并非劳务关系，一审认定事实错误的上诉理由，于法无据，本院不予支持。上诉人上诉主张的，被上诉人葛永林在此次事故中因违反操作程序，私自剪断钢丝，存在重大过错，故应承担主要责任的上诉理由，因上诉人新宏远物业公司未能提供证据证明葛永林摔落是因剪断灯笼的钢丝绳所致，且葛永林否认自行剪断钢丝绳，故该项上诉主张本院不予支持。因上诉人新宏远物业公司在一审不服锡林浩特市人民医院所作的（2014）临鉴字第126号司法鉴定意见书，并申请重新鉴定，在第二次鉴定结论作出之前，葛永林的伤残等级不能确定，故一审以第二次鉴定评残前一日确定葛永林的误工时间并无不当。葛永林双跟骨粉碎性骨折，因伤至足部且至骨头，出院后一定时间内仍需护理，故一审酌情认定护理期限为50天较为适宜；经鉴定葛永林续医费为12000元，该费用仅指再次手术时所需住院费、检查费、手术费、治疗费，而住院伙食补助费、营养费为二次手术必然发生费用，上诉人新宏远物业公司应支付该费用，上诉人新宏远物业公司上诉主张的，一审以第二次鉴定的时间确定为误工时间错误，应以第一次鉴定的时间为准；护理费应当按照被上诉人住院的时间计算，一审支持二次医疗需要的住院伙食补助费、营养费、护理费错误。鉴定所需的续医费中已经包括这些费用的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。上诉人新宏远物业公司上诉主张的，被上诉人的伤残鉴定是依据工伤的鉴定标准，但是赔偿却依据道路交通事故标准计算，不相符的上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1689.68元，由上诉人锡林郭勒盟新宏远物业管理有限责任公司负担。
审判长 锡林塔娜
审判员 景 超
审判员 张 慧 玲
二〇一五年六月十八日
书记员 杜 慧 梅