山西省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）晋行终21号
上诉人（原审原告）周福英，男，1964年12月16日出生，汉族，住大同市城区府南街**排*号。
委托代理人刘晓刚，北京圣运（天津）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）大同市人民政府，住所地大同市城区迎宾西路五号。
法定代表人马彦平，该市市长。
委托代理人刘法明，大同市人民政府副秘书长。
委托代理人李晓君，山西冠言律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）大同市市政管理委员会，住所地大同市城区平城街御馨花都5号。
法定代表人杨立新，该委员会主任。
委托代理人肖并荣，大同市市政管理委员会分管负责人。
委托代理人牛通清，山西北岳律师事务所律师。
上诉人周福英因诉大同市人民政府、大同市市政管理委员会行政赔偿一案，不服山西省大同市中级人民法院（2015）同行初字第28号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人周福英及其委托代理人刘晓刚，被上诉人大同市人民政府的委托代理人刘法明、李晓君，被上诉人大同市市政管理委员会的委托代理人肖并荣、牛通清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，大同市第六运输公司将府南街12排5号卖给周福英，并给其发放了该公司房本，备注53平方米。2010年8月9日，大同市人民政府下发了同政发（2010）178号关于南郊区新旺乡红旗村实施“城中村”改造建设拆迁征地的通告。拆迁建设项目为新旺乡红旗村城中村改造建设项目，拆迁人为大同市南郊区拆迁办公室，委托拆迁人为新旺乡人民政府。拆迁范围为东邻府南街，南邻已建住宅，西邻已拍卖运输六公司用地，北邻规划路。大同市府南街12排5号房屋属于拆迁范围。2010年12月31日大同市人民政府办公厅下发同政办发（2010）232号关于将“城中村改造”项目调整为“城市棚户区改造”项目的通知，其中涉及南郊区新旺乡红旗村“城中村”改造项目。2012年9月14日大同市南郊区红旗村委会张贴“城中村”改造工程拆迁须知。2013年9月13日山西省发展和改革委员会下发晋发改投资发（2012）1830号关于核准大同市2012年城区棚户区、工矿棚户区改造（13个项目）项目申请报告的通知。2013年4月20日，周福英涉案房屋被拆。2014年10月15日周福英通过信访反映情况，大同市南郊区新旺乡红旗村村民委员会作出处理意见，要求周福英持身份证及房产相关有效证件，到红旗村拆迁办公室办理拆迁安置手续。周福英于2015年2月14日向大同市南郊区人民政府提起行政复议。2015年3月25日大同市南郊区人民政府作出南复决字（2015）第2号行政复议决定书。周福英于2015年1月13日、3月25日通过特快专递分别向大同市人民政府及大同市市政管理委员会提起国家赔偿申请。
原判认为，周福英的第一项诉求“赔偿强拆的房屋面积53平方米，价值238500元”，属于由拆迁人对其进行安置补偿的范畴，不属于赔偿范畴，应另案起诉。周福英的第二项诉求“赔偿因强拆而丢失的家庭财产，赔偿因强拆导致上访所产生的误工费、医药费、差旅费以及精神损害等”，属于单独提起行政赔偿诉讼。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条规定，“赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，应当符合下列条件……（4）加害行为为具体行政行为的，该行为已被确认为违法……”。周福英的诉求是基于其房屋被拆除而形成的行政赔偿诉讼，该行政行为应当通过先行确认程序或者行政诉讼予以审查。现周福英在拆房行为未经确认即单独提起行政赔偿诉讼，其起诉不符合法律规定。周福英的起诉理由不能成立，对其诉讼请求不予支持。综上，依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条（四）项之规定，判决驳回周福英的诉讼请求。
周福英上诉称，1、一审法院认定事实错误，适用法律不当，判决结果有违公平正义。上诉人对被上诉人提起行政赔偿的诉讼完全正确且主体适格。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条之规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条之规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。被上诉人违法征收造成上诉人财产损害的违法行为侵犯了上诉人的合法权益，因此上诉人对被上诉人提起行政赔偿诉讼完全正确。2、一审法院未能正确认识到安置补偿和行政赔偿的区别，对法律适用上认识错误。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十七条之规定，实施房屋征收应当先补偿后拆迁。被上诉人已经实施了房屋强制拆迁，造成了财产损害。而上诉人有及时取得国家赔偿的权利。3、一审判决适用法律错误。《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）2010年已经修订并实施，修正前的《国家赔偿法》规定，请求赔偿应首先确认原职权行为违法，即以获得违法确认结论为请求赔偿的前置程序。为此，最高人民法院司法解释规定，人民法院受理的确认案件（主要是民事、行政诉讼及执行程序中的司法确认案件）与国家赔偿案件是分开作为两个案件审理的。修正的《国家赔偿法》取消了确认前置程序，规定请求人认为国家机关及其工作人员违法行使职权造成损害的，可以直接向赔偿义务机关请求赔偿。一审判决适用《国家赔偿法》修正前的司法解释，属于适用法律错误。综上，一审法院的事实认定和法律适用均出现了错误，上诉人诉请事实清楚，证据充分并有相关的法律依据，请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。
大同市人民政府答辩称，1、上诉人诉求的行政赔偿，根据法律规定，赔偿诉讼需要先行确认行政行为违法，上诉人一审期间没有提供上诉人违法已被确认的证据；2、上诉人提供的证据均是房屋征收安置的证据，不属于行政赔偿的范围，属于安置补偿的范围，所以上诉的起诉是错误的；3、上诉人所诉涉及本案征收的主体与实施主体均不是大同市人民政府，根据《国家赔偿法》的规定，大同市人民政府对该行为不承担任何责任，上诉人起诉大同市人民政府系起诉主体错误。综上，上诉人起诉行政赔偿，起诉的案件性质是错误的。请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求。
大同市市政管理委员会答辩称，一审法院的判决结果是正确的。本案房屋的拆迁主体不是大同市市政管理委员会，大同市市政管理委员会也未侵占上诉人的土地，上诉人起诉大同市市政管理委员会主体错误。另外，本案系要求赔偿非法侵占土地、强拆房屋的赔偿之诉，确认赔偿之诉须先确认行政行为是否违法，上诉人直接提起赔偿之诉程序存在问题。原判正确，请求维持。
本院二审查明，晋发改投资发（2012）1830号《山西省发展和改革委员会关于核准大同市2012年城区棚户区、工矿棚户区改造（13个项目）项目申请报告的通知》系“2012年9月13日”作出，依法对一审法院所认定为“2013年9月13日”作出的事实予以纠正。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，依法对原审认定的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定，“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。”上诉人是基于行政机关的行政强制行为提起的行政赔偿诉讼，依据上述法律规定，上诉人将大同市人民政府、大同市市政管理委员会列为被告，应当证明其所诉的行政强制行为系大同市人民政府、大同市市政管理委员会作出。但根据本案查明的事实，上诉人不能证明其所诉的行政强制行为系大同市人民政府、大同市市政管理委员作出，故大同市人民政府、大同市市政管理委员会不是本案适格被告。原判认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项及《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十九条第（一）项之规定，裁定如下：
一、撤销山西省大同市中级人民法院（2015）同行初字第28号行政判决；
二、驳回周福英的起诉。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 卞俊梅
代理审判员 李振华
代理审判员 刘 群
二〇一六年三月三十一日
书 记 员 贺芳丽