重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第05207号
上诉人（原审被告）重庆华岩建筑工程有限公司，住所地重庆市九龙坡区杨家坪西郊路53号A栋第6层夹层办公区。
法定代表人李建云，职务董事长。
委托代理人程泽洪，重庆奇方律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）向国银。
委托代理人潘光义，重庆新隆基律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆金冠劳务输出有限公司，住所地重庆市九龙坡区杨家坪西郊支路特2号。
法定代表人潘凤珍，职务董事长。
委托代理人谢光武，重庆坤博律师事务所律师。
上诉人重庆华岩建筑工程有限公司（以下简称华岩公司）与被上诉人向国银、重庆金冠劳务输出有限公司（以下简称金冠公司）劳务合同纠纷一案，华岩公司不服重庆市九龙坡区人民法院（2013）九法民初字第10490号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审法院经审理查明：2009年10月15日，重庆市乾丰水泥有限公司（发包人）与华岩公司（承包人）签订《建设工程施工合同》约定：一、工程概况“工程名称：重庆市乾丰水泥有限公司职工生活区宿舍楼……工程内容：本项目区域内的职工宿舍楼两栋（建筑面积约24000㎡）及其施工图设计范围内的所有工程项目；……三、合同工期“开工日期：以发包人签发的开工通知书规定的时间为准（最迟不超过60天），竣工日期：以发包人签发的开工通知书规定的时间推算，合同工期总日历天数：365天”；……五、合同价款“金额（大写）：暂估价两仟伍佰万元（人民币）￥25,000,000.00元”；……十、合同生效“合同订立时间：2009年10月15日，……本合同双方约定：本合同经双方签署且从签章之日起三日内由承包人向发包人交存履约保证金120万元之时起生效。
2009年10月18日，华岩公司（发包方）与金冠公司（承包方）签订《建设工程劳务承包合同》约定：一、工程概况“工程名称：涪陵市乾丰水泥有限公司职工生活区宿舍楼……建筑面积：约26000㎡（以实际面积为准）……”；……七、合同生效与终止“1、合同订立时间：二OO九年十月十八日2、合同订立地点：重庆市九龙坡区3、合同双方约定：本合同经双方签章后生效4、发包方、承包方履行合同全部义务，工程竣工验收合格，结算价款支付完毕，本合同即告终止。”；八、发包方权利义务“1、发包方派驻现场代表姓名：夏远华职务：项目经理……职权：全权负责本项目现场管理工作、办理现场签证、代表发包方履行本合同。……”；九、承包方权利义务“1、承包方派驻现场管理人员1.1现场负责人姓名：向国银职务：项目负责人……职权：全权负责本项目现场施工作业管理，全面履行本合同。……”；二十、补充条款“……2、承包方应于本合同签订之日向发包方交纳履约担保金壹佰贰拾万元（￥：120万元）。承包方向发包方交纳的履约保证金由发包方在1号、2号楼主体结构工程均达到十楼封顶之日起十日内退还陆拾万元（60万元）；在1号、2号楼主体结构工程均达到封顶之日起十日内退还陆拾万元（60万元）。……”。2009年10月20日，华岩公司（甲方）与金冠公司（乙方）签订《补充协议书》对《建设工程劳务承包合同》中开工期限、工程进度款的支付及相应违约责任等事项作了进一步约定。
2009年10月18日，金冠公司（甲方）与向国银（乙方）签订《挂靠协议》约定：“一、乙方挂靠甲方资质承接重庆华岩建筑工程有限公司所承建的重庆涪陵乾丰水泥有限公司乾丰水泥厂职工住宅楼工程劳务分包。二、甲乙双方的权利与义务：乙方自筹壹佰贰拾万圆（￥：120万元）人民币，以甲方名义向重庆华岩建筑工程有限公司缴纳工程保证金。乙方自行组织队伍施工，自行承担债权债务，自负盈亏。甲方向乙方收取结算总金额8‰的挂靠佣金，并有权监督乙方按时发放民工工资，及时支付本工程的材料款，以维护本公司的形象信誉。……”。同日，双方还签订《承包协议》约定：“一、乙方承包甲方所承接重庆华岩建筑工程有限公司所承建的重庆涪陵乾丰水泥有限公司乾丰水泥厂职工住宅楼工程劳务分包。……”。该《承包协议》约定的双方权利义务与上述《挂靠协议》的约定一致。同时，金冠公司出具《法定代表人授权委托书》（金冠委09字第066号）载明：“致：重庆华岩建筑工程有限公司本授权委托书宣告：向国银同志（职务：项目负责人）合法地代表我单位，作为我单位代理人，有权在贵单位承建的重庆涪陵乾丰水泥有限公司乾丰水泥厂职工住宅楼工程劳务分包的洽商活动中，以我单位的名义与贵单位协商签订合同协议书以及执行一切与此有关的事宜，由我单位负责履行约定义务并享受其权利”。
另查明，2009年10月13日至14日，向国银分别以现金交款及通过重庆市渝中区宏巨建材经营部与案外人袁太云向华岩公司共计支付保证金120万元。2010年3月18日，华岩公司出具收据一份，载明：“交款单位重庆金冠劳务输出有限公司人民币（大写）壹佰贰拾万元正收款事由重庆涪陵乾丰水泥厂工程保证金（备注：重庆市渝中区宏巨建材经营部贰拾万元正、袁太云壹拾伍万元正、现金捌拾伍万元正）”。
2009年10月15日，华岩公司以电汇方式向重庆市乾丰水泥有限公司支付保证金120万元。
2012年12月21日，重庆市第三中级人民法院就重庆市人民检察院第三分院指控重庆市乾丰水泥有限公司法定代表人马东亮犯合同诈骗罪、虚报注册资本罪一案作出（2012）渝三中法刑初字第00036号生效《刑事判决书》，在经审理查明的第八项事实中认定：“2009年10月15日，被告人马东亮以乾丰公司法定代表人名义，在与重庆华岩建筑工程有限公司签订修建乾丰公司职工宿舍楼工程施工合同过程中，收取该公司工程保证金120万元。乾丰公司于2010年8月12日、9月3日共退还华岩公司保证金30万元。马东亮骗取华岩公司90万元”。
审理中，向国银向法院提交了《协调合同纠纷请求书》及特快专递邮件详情单，拟证明2011年1月13日向国银以金冠公司名义请求九龙坡区建设委员会协调，要求华岩公司退还保证金及承担违约责任等事宜。华岩公司认为该组证据仅能证明金冠公司邮寄过《协调合同纠纷请求书》，但既无法证明行政部门是否收到，也无法达到其证明目的；即便该组证据真实，也只证明金冠公司一直在主张权利。金冠公司对该组证据的真实性及证明内容均无异议，且认可向国银确以其名义提出上述请求。请求书载明：“重庆市九龙坡区建设委员会：重庆金冠劳务输出有限公司与重庆华岩建筑工程有限公司，于2009年10月18日签订建设工程劳务承包合同，约定金冠劳务公司为华岩建筑公司承建的涪陵市乾丰水泥有限公司职工生活区宿舍楼项目提供劳务服务……约定金冠劳务公司向华岩建筑公司交纳履约保证金壹佰贰拾万元……一年多过去了，华岩建筑公司既未通知金冠公司进场施工，也未退回金冠公司所交履约保证金，经金冠公司多次交涉，仅返还了30万元保证金。因此，恳请你委给予协调，解除金冠公司与华岩公司的劳务承包合同，返还金冠公司所交履约保证金和支付违约金。请求人：重庆金冠劳务输出有限公司2011年1月13日”。特快专递邮件详情单显示该份邮件于2011年1月14日由九龙坡区建设委员会值班人员签收。
向国银向法院提交了《民事裁定书》及民事诉状各一份，拟证明向国银曾以金冠公司名义于2011年6月15日起诉要求华岩公司退还保证金及承担违约责任。华岩公司认可该组证据的真实性，但认为不能证明向国银向其主张过权利。金冠公司对该组证据的真实性及证明内容均无异议。该组证据显示金冠公司就涉案工程保证金于2011年6月15日向一审法院起诉华岩公司，其后于2011年7月4日申请撤诉。
向国银向法院提交了律师函、邮件详情单及回执查询单，证明向国银多次向华岩公司催款。华岩公司认为该组证据的真实性无法确认并称未收到律师函。该律师函载明：“重庆华岩建筑工程有限公司暨李建云董事长：我……接受重庆金冠劳务输出有限公司和向国银的委托，就贵公司应退还履约保证金及逾期违约金代为催收。希望贵公司接此函后，即将此款支付给重庆金冠劳务输出公司和向国银，以免不必要的纠纷……”，律师函落款名字为向国银委托代理人潘光义，时间为2013年3月1日。邮件详情单显示向国银委托代理人于2013年3月1日向华岩公司邮寄律师函，收件人写明为华岩公司法定代表人李建云。回执查询单显示寄送律师函的邮件于2013年3月2日妥投，本人收。
华岩公司向法院提交了《工程项目合作管理协议书》一份，拟证明华岩公司、金冠公司系挂靠关系，因实际施工产生的债权债务均由金冠公司承担。向国银认为因协议双方为华岩公司、金冠公司，其真实性不清楚。金冠公司认可该证据的真实性，认为该协议先于《建设工程劳务承包合同》签订，金冠公司具有承包涉案工程劳务项目资质，无需借用华岩公司资质；该协议适用于金冠公司承接建筑工程不具备相应资质的情形；华岩公司未举示证据证明金冠公司系借用其资质承接的涉案工程。上述《工程项目合作管理协议书》系华岩公司（甲方）与金冠公司（乙方）签订，约定：第一条合作管理事项“由甲方负责提供重庆华岩建筑工程有限公司资质及相关文件资料，乙方全力做好所属施工作业处（队）的工作，尽量将所属施工作业处（队）承揽的可由甲方所具资质承包的建设工程施工业务以甲方的名义总承包，并在所承包的工程项目施工及经营管理过程中做好相关工作协调和管理工作，促进工程施工及管理工作顺利进行”；第二条时间范围“本合同签订之日起至双方以书面方式解除合同为止”；第三条利益分配“……凡由乙方及所属施工作业处（队）承揽并与甲方共同合作管理的工程项目，由甲方于每月1日至5日期间从上月向各工程项目实际收取的经营承包管理费总额中，按40%的比例向乙方支付应分配的工程项目合作管理费”；第四条“承接工程和施工经营过程中所发生的一切费用、债权债务及由于施工安全、质量、文明施工管理不善等所衍生的一切经济和法律责任由其各工程项目的经营承包人承担”。……
华岩公司向法院提交了费用申请表一份，拟证明涉案工程保证金经金冠公司员工夏远华申请，才由华岩公司支付给重庆市乾丰水泥有限公司。向国银认可该证据的真实性，但认为华岩公司享有涉案工程保证金的支付决定权。金冠公司无法确认该证据的真实性，认为：其一，涉案工程保证金的支付与其无关；其二，该证据显示夏远华为涉案工程项目部员工，而该项目部系华岩公司内设机构，故夏远华实为华岩公司员工。
向国银在一审中诉称，2009年10月18日华岩公司、金冠公司签订《建筑工程劳务承包合同》，约定由华岩公司将重庆市乾丰水泥有限公司职工生活区宿舍楼建设工程项目的劳务部分发包给金冠公司并由金冠公司向其缴纳履约保证金120万元。同日，向国银与金冠公司签订挂靠及承包协议，约定由向国银挂靠金冠公司承包上述工程劳务部分并向华岩公司支付履约保证金120万元。2009年10月20日，华岩公司、金冠公司签订补充协议书约定开工时间及逾期开工违约金。向国银以金冠公司名义向华岩公司缴清履约保证金后，华岩公司一直未下达开工令，经多次催促，华岩公司返还了向国银30万元履约保证金并告知向国银及金冠公司不再履行《建筑工程劳务承包合同》。2011年1月，向国银致函九龙坡区建委请求协调解决纠纷未果。现华岩公司拒不退还履约保证金，而金冠公司也拒不以自己名义追讨。向国银为维护合法权益，乃起诉至法院，请求判决：1、确认华岩公司、金冠公司之间的《建筑工程劳务承包合同》无效；2、重庆华岩建筑工程有限公司返还保证金90万元；3、重庆华岩建筑工程有限公司以90万元为基数按银行贷款利率四倍即月利率24‰自2009年12月21日起至保证金还清时止向向国银支付资金占用费（截止2013年8月30日，共计957600元）；4、本案诉讼费由重庆华岩建筑工程有限公司承担；5、重庆金冠劳务输出有限公司对上述款项承担连带责任。审理中，向国银自愿申请撤回上述第1项诉讼请求，但仍以华岩公司、金冠公司签订的《建筑工程劳务承包合同》无效为由主张第2项至第5项诉请。
华岩公司在一审中辩称，1、华岩公司与向国银无合同关系且未向向国银收取保证金，保证金是由金冠公司缴纳，故华岩公司不负有返还保证金义务，向国银也无主张合同无效请求权；2、涉案工程未实际施工，不存在实际施工人，向国银不具备实际施工人身份，不能直接向华岩公司请求返还保证金；3、华岩公司收取的保证金已支付到重庆市乾丰水泥有限公司，而该公司法定代表人因涉嫌合同诈骗被判处有期徒刑；4、涉案工程由金冠公司挂靠华岩公司承接，其产生的债权债务应由金冠公司承担；5、向国银起诉时间已过诉讼时效。
金冠公司在一审中辩称，1、向国银将保证金直接支付给华岩公司，再由华岩公司将其支付至重庆市乾丰水泥有限公司，故金冠公司不负有返还义务；2、涉案工程的《建设工程施工合同》系华岩公司与重庆市乾丰水泥有限公司签订，金冠公司只做工程劳务，因而本案与金冠公司无关；3、金冠公司与华岩公司之间不存挂靠关系，双方系介绍业务的合作关系，金冠公司无需向华岩公司支付挂靠费，而是由华岩公司获得金冠介绍的业务后将收取的管理费分一部分给金冠公司；4、合同无效的法律后果为收取保证金一方返还保证金。
一审法院认为：实际施工人的合法权益受法律保护。向国银自愿申请撤回部分诉讼请求，系真实意思表示，符合法律规定，本院予以准许。向国银诉请华岩公司返还保证金及支付资金占用费的请求，因其分别在2011年1月13日、2011年6月15日及2013年3月1日以金冠公司名义向建设行政部门、法院及华岩公司主张过权利，故在上述时点诉讼时效均应中断，截止本案起诉之日，向国银诉请未过时效。华岩公司提出向国银诉请已过诉讼时效的抗辩不能成立。
依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应当认定无效。根据向国银与金冠公司签订的《挂靠协议》、《承包协议》以及华岩公司、金冠公司间签订的《建设工程劳务承包合同》，同时结合向国银实际支付涉案工程保证金的过程，一审法院认为，向国银借用金冠公司劳务资质承接华岩公司分包的重庆市乾丰水泥有限公司职工生活区宿舍楼劳务工程的事实成立，虽涉案工程未如期施工作业，但并不能以此否认向国银作为实际施工人的地位，其以实际施工人身份作为本案诉讼主体适格。故华岩公司、金冠公司签订的《建设工程劳务承包合同》应认定无效。
关于华岩公司是否应返还保证金并支付资金占用费的问题。华岩公司辩称涉案工程系由金冠公司依据《工程项目合作管理协议书》借用其资质承接，产生的债权债务应由金冠公司承担。一审法院认为，该抗辩理由不能成立。其一，华岩公司、金冠公司均有资质分别作为涉案工程总承包方及劳务分包方并签订《建设工程施工合同》、《建设工程劳务承包合同》；其二，因金冠公司否认上述协议适应于涉案工程，故华岩公司应承担举证责任证明双方系依据上述协议承接涉案工程的事实，但华岩公司未举示相应证据。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”。同时根据该法第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。故《建设工程劳务承包合同》无效后，华岩公司据此收受的120万元元保证金应予返还，因向国银自述华岩公司已返还30万元元，故向国银要求华岩公司返还90万元保证金的诉讼请求，并无不当，一审法院予以支持。因华岩公司怠于履行返还保证金义务必然导致向国银无法享有正常使用资金而产生的合理收益，故华岩公司应按中国人民银行同期贷款利率自向国银要求其返还保证金之日起即2011年1月13日至付清保证金之日止向向国银支付资金利息。因而向国银要求华岩公司以90万元为基数按银行贷款利率四倍即月利率24‰的标准从2009年12月21日起计算至还清时止支付资金占用费，其主张的利率标准无法律依据，一审法院不予支持。故华岩公司应以90万元为基数按中国人民银行同期贷款利率自2011年1月13日起计算至付清时止向向国银支付资金利息。
关于金冠公司是否应承担连带责任的问题。因涉案《建设工程劳务承包合同》未全部实际履行，金冠公司既未因出借资质而实际收取管理费用，也未收取保证金。故向国银要求其与华岩公司连带承担返还保证金与支付资金利息的诉讼请求，无事实与法律依据，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第一款第（一）项、第十条第二款、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：一、重庆华岩建筑工程有限公司于判决生效之日起十五日内返还向国银保证金90万元，并自2011年1月13日起按中国人民银行同期贷款利率支付向国银资金利息至还清时为止；二、驳回向国银的其他诉讼请求。案件受理费26320元，由重庆华岩建筑工程有限公司负担。
一审宣判后，华岩公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决并依法改判。理由是1、华岩公司与向国银无合同关系且未向向国银收取保证金，保证金是由金冠公司缴纳，故华岩公司不负有返还保证金义务；2、涉案工程未实际施工，不存在实际施工人，向国银不具备实际施工人身份，不能直接向华岩公司请求返还保证金，一审法院适用司法解释关于实际施工人条款错误；3、涉案工程由金冠公司挂靠华岩公司承接，其产生的债权债务应由金冠公司承担；4、向国银起诉时间已过诉讼时效。
被上诉人向国银答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求予以维持。
被上诉人金冠公司答辩称：向国银将保证金直接支付给华岩公司，再由华岩公司将其支付至重庆市乾丰水泥有限公司，故金冠公司不负有返还义务；金冠公司与华岩公司之间不存挂靠关系，双方系介绍业务的合作关系，金冠公司无需向华岩公司支付挂靠费。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应当认定无效。本案中，根据向国银与金冠公司签订的《挂靠协议》、《承包协议》以及华岩公司、金冠公司间签订的《建设工程劳务承包合同》，同时结合向国银实际支付涉案工程保证金的事实，本案系向国银借用金冠公司劳务资质承接华岩公司分包的重庆市乾丰水泥有限公司职工生活区宿舍楼劳务工程，虽涉案工程未如期施工作业，但并不能以此否认向国银作为实际施工人的地位，其以实际施工人身份作为本案诉讼主体适格。华岩公司、金冠公司签订的《建设工程劳务承包合同》应认定无效。故上诉人认为涉案工程未实际施工，不存在实际施工人，向国银不具备实际施工人身份，不能直接向华岩公司请求返还保证金，一审法院适用司法解释关于实际施工人条款错误的上诉意见不成立，本院不予采纳。因《工程项目合作管理协议书》并未指向本案工程且金冠公司予以否认，故华岩公司应承担举证责任证明双方系依据《工程项目合作管理协议书》承接涉案工程的事实，但华岩公司未举示相应证据。故华岩公司认为涉案工程由金冠公司挂靠华岩公司承接，其产生的债权债务应由金冠公司承担的上诉理由不成立，本院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”。同时根据该法第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。故《建设工程劳务承包合同》无效后，华岩公司据此收受的120万元保证金应予返还，因向国银自述华岩公司已返还30万元，故向国银要求华岩公司返还90万元保证金的诉讼请求，并无不当，应予以支持。上诉人华岩公司认为其与向国银无合同关系且未向向国银收取保证金，保证金是由金冠公司缴纳，故华岩公司不负有返还保证金义务的上诉意见不成立，本院不予采纳。向国银诉请华岩公司返还保证金及支付资金占用费的请求，因其分别在2011年1月13日、2011年6月15日及2013年3月1日以金冠公司名义向建设行政部门、法院及华岩公司主张过权利，故在上述时点诉讼时效均已中断，截止向国银向一审法院起诉之日，向国银诉请未过诉讼时效。华岩公司提出向国银诉请已过诉讼时效的上诉意见不能成立。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26320元，由上诉人重庆华岩建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓方彬
代理审判员 何 流
代理审判员 刘恋砚
二〇一四年十二月八日
书 记 员 刘琳妍