浙江省台州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙10民终1938号上诉人（原审被告）：陶基敏，男，1975年8月13日出生，汉族，住台州市椒江区。委托诉讼代理人：陈光辉，浙江星海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邬岩青，男，1975年5月30日出生，汉族，住台州市椒江区。委托诉讼代理人：杨帆，浙江海豪律师事务所律师。原审被告：祝定斌，男，1972年8月6日出生，汉族，住台州市椒江区。原审被告：王英，女，1973年6月2日出生，汉族，住台州市椒江区。上诉人陶基敏因与被上诉人邬岩青、原审被告祝定斌、王英民间借贷纠纷一案，不服台州市椒江区人民法院（2016）浙1002民初5125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月10日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陶基敏上诉请求：撤销原审判决，依法予以改判。事实和理由：原审判决认定事实不清、错误。一、原审被告祝定斌于2011年10月11日转账给被上诉人邬岩青25万元，实际上是归还2011年5月28日借款的15万元及其他借款，即上诉人所担保的借款已由原审被告全部还清，上诉人担保责任已解除。原审法院认定该25万元系归还2010年11月8日借款系认定事实不清。首先，有证人可以证明系其介绍祝定斌与邬岩青认识，并促成2011年5月28日双方认识后第一次借款。其次，被上诉人提供的2010年11月8日借条系复印件，不能证实借款真实存在。个人取款凭证只能证明邬岩青曾于当日取款23万元，不能证明邬岩青交付给祝定斌23万元，被上诉人提供的证据不足以证明2010年11月8日发生的借款是真实存在的。二、本案实际未归还的借款本金不是8万元，是5万元，原审法院认定尚未归还借款本金8万元，属认定事实不清。首先，2011年5月28日，祝定斌向邬岩青借款实际为14万元，不是原审法院认定的15万元。其次，尚未归还的借款本金为5万元。如祝定斌确实曾向邬岩青借款23万元，那么借款总额应当是14万元加上23万元，共计37万元。祝定斌于2011年10月11日向邬岩青转账25万元，结合邬岩青原审自认祝定斌偿还借款本金7万元及利息付至2012年12月27日，祝定斌一共归还邬岩青32万元且利息已付至2012年12月27日。被上诉人邬岩青辩称：关于实际借款金额为14万元还是15万元的问题，根据司法解释相关规定，借条是认定的主要依据，取款凭证是辅助凭证，被上诉人提供取款凭证是证明款项来源，具体借款金额以借条为准。上诉人作为担保人自愿在借条上签名，证明上诉人对借款金额也是确认的。如果上诉人认为借款金额不是15万元，应当提供证据予以证实。本案借款祝定斌只归还了部分本息，上诉人称共归还了32万元与事实不符。请求驳回上诉，维持原判。原审被告祝定斌、王英未作陈述。原告邬岩青向一审法院起诉请求：判令被告祝定斌、王英立即共同返还借款本金80000元，并支付该款自2012年12月28日起至实际履行完毕之日止按月利率2%计算的利息，被告陶基敏对上述债务承担连带责任。一审法院认定事实：2011年5月28日，被告祝定斌向原告借款150000元，并出具借条一份，被告陶基敏在借条担保人处签字。借条载明借款月利2%，担保人负连带责任，但未载明借款期限。2011年10月11日，被告祝定斌通过台州银行转账给原告250000元。另认定，原告于2010年11月8日取款230000元。被告祝定斌、王英于1996年10月14日登记结婚。原告自认，被告祝定斌已返还借款本金70000元及2012年12月27日之前的利息。一审法院认为：原告与被告祝定斌之间的民间借贷合法有效。本案争议焦点一为本案借条对应的借款150000元有无全额交付。三被告辩称实际收到借款是140000元，其中10000元作为利息提前扣除，该院认为借条作为证明借款合意及借款交付的直接证据，具有较强证明力，三被告均未提供证据证明推翻借条载明内容，故原告提供的150000元借条能够证明被告祝定斌向原告借款150000元并由被告陶基敏提供担保，且借款约定月息2分的事实。本案争议焦点二为150000元借条对应借款有无实际还清？被告陶基敏举证的2011年10月11日台州银行转账回单补发能够证明被告祝定斌转账给原告邬岩青2500**元的事实，三被告均认为该款系偿还本案的150000元借款，原告认为该款系被告祝定斌偿还2010年11月8日的230000元的借款。该院认为原告主张更为合理，理由如下：1、被告祝定斌认为230000元是包含了150000元借款本息及此后向原告借款的还款，但150000元借款按月利率2%计算自2011年5月28日至2011年10月11日的利息为16500元（150000元×2%×5.5月=16500元），故按照被告祝定斌陈述该金额与2011年10月11日转账金额230000元相差甚远，被告祝定斌认为其中还包含了部分其他借款，但对借款具体内容陈述不清而且也未提供相应证据予以证明其他借款真实发生，且原告也不认可被告祝定斌另外向其借款，故被告祝定斌的解释不合理；2、原告主张被告祝定斌曾于2010年11月8日向原告借款230000元，且提供相应的个人取款凭证佐证，结合被告祝定斌陈述向原告借款均是通过现金方式交付的事实，该院认为该笔借款实际发生。原告提供的2010年11月8日借条虽为复印件，但结合原告提供的个人取款凭证及原、被告借款的支付习惯，能够证明被告祝定斌于2010年11月8日向原告借款230000元的事实；3、被告祝定斌认为2010年11月8日借款已经清偿，但却没有收回借条也不符合常理。综合分析，2010年11月8日借条没有担保人，且该借款发生在前，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定，原告主张2010年的230000元借款优先受偿，符合法律规定。被告陶基敏认为被告祝定斌转账给周海玲的三笔款项是偿还本案借款，但是其提供的原告与周海玲之间的婚姻情况反映出该款项发生时原告与周海玲已经不再是夫妻，且被告祝定斌也认为该款项与本案150000元借款无关，三被告也未提供证据证明原告指示被告祝定斌还款至周海玲账户，故对该项辩称不予采纳。现三被告辩称已经还清本案借款，但其提供的证据不足以证明该事实。本案150000元借条未约定借款期限，原告有权随时向被告祝定斌主张要求返还借款，被告祝定斌经原告催讨未返还借款的行为已构成违约，应当承担相应的违约责任。本案借款发生在被告祝定斌与王英婚姻关系存续期间，现无证据证明该借款为原告与被告祝定斌约定的为被告祝定斌个人债务，应为被告祝定斌、王英的夫妻共同债务，被告王英应当承担共同还款责任。被告陶基敏自愿作为担保人签字，未约定担保范围及担保期限，应当对被告祝定斌本案全部债务承担连带保证责任。原告自认被告祝定斌偿还借款本金70000元且利息付至2012年12月27日，该院对该事实予以确认。综上，原告的诉讼请求合法，予以支持。被告祝定斌、王英经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响对本案的正常审理。判决：一、被告祝定斌、王英于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告邬岩青借款本金80000元，并支付该款自2012年12月28日起至实际给付之日止按月利率2%计算的利息。二、被告陶基敏对被告祝定斌、王英上述债务承担连带责任；被告陶基敏在承担上述保证责任后，有权向被告祝定斌、王英追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1622元（已减半），由被告祝定斌、王英、陶基敏共同负担。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。本院认定的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：原审被告祝定斌向被上诉人邬岩青借款150000元事实清楚，有祝定斌出具的借条为凭。上诉人陶基敏称祝定斌实际只借到140000元款项，另10000元已预先作为利息扣除，但不能提供相应的证据证实，本院不予采信。被上诉人自认祝定斌已归还借款本金70000元及2012年12月27日之前的利息，对余欠本金80000元及此后的利息，祝定斌和王英应当及时清偿，上诉人陶基敏作为保证人，依法对欠款本息承担连带偿还责任。上诉人陶基敏提出2011年10月11日祝定斌转账给被上诉人邬岩青的250000元，实为归还本案150000元借款及其他借款，其不应再承担保证责任。但上诉人不能提供证据证明双方此后有其他借款发生，在此情形下，其主张250000元归还本案的150000元借款，显然不合情理，本院不予支持。相反，被上诉人邬岩青则提供了2010年11月8日的银行取款凭证和借条复印件等证据，以证明双方在该日发生过一笔230000元的借款，以及250000元系归还该笔230000元的借款。对此，本院认为，虽然被上诉人提供的银行取款凭证不能直接证明该款项即为交付给祝定斌的借款，但可以证明出借款项的来源，而且取款日期、金额与借条复印件上记载的金额、落款日期均一致，结合祝定斌在原审中陈述其向被上诉人借款均是通过现金方式交付，可以认定祝定斌于2010年11月8日向被上诉人借款230000元的事实，该笔借款发生在本案借款之前，且没有担保，被上诉人邬岩青主张该笔借款优先受偿，符合法律规定，本院予以支持。综上所述，上诉人陶基敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3244元，由上诉人陶基敏负担。本判决为终审判决。审判长  许战平审判员  阮丹军审判员  王华军二〇一六年十一月二十八日书记员  项海英