中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第3856号
上诉人（原审原告）麦志明，男，1967年4月15日出生。
委托代理人李栋，男，1979年4月29日出生，广东华鼎商标代理有限公司职员，住中华人民共和国山东省济宁市。
委托代理人谢华新，男，1977年6月28日出生，广东华鼎商标代理有限公司职员，住中华人民共和国广东省中山市。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人翟晶晶，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人CESDE工业和商业电子家用品有限公司，住所地巴西联邦共和国塞阿拉州玛兰瓜佩市欧特拉班达区中尉瓦尔德马尔·佩雷拉街42号。
法定代表人安赫尔·里乌达尔巴斯·克迪纳，行政总裁。
委托代理人陈申军，上海市一平律师事务所律师。
上诉人麦志明因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2013）一中知行初字第3503号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：
被异议商标为第5718150号“MALLORY”商标，由麦志明于2006年11月13日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用的商品是第9类的电熨斗、电热卷发器、卸妆用电力器具等。
被异议商标经初步审定公告后，CESDE工业和商业电子家用品有限公司（简称CESDE公司）提出异议。商标局以CESDE公司称麦志明恶意抄袭、摹仿、抢注其商标的证据不足为由，裁定对被异议商标予以核准注册。
CESDE公司不服上述裁定，向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审，其复审的主要理由是：被异议商标与CESDE公司具有知名度的商标相同，被异议商标是对CESDE公司在先商标的恶意抄袭和摹仿，违反了2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条、第十条第一款第（八）项的规定。据此，CESDE公司请求被异议商标不应予以核准注册。
在商标评审阶段，CESDE公司为证明其“MALLORY”商标在被异议商标申请日前在与被异议商标指定使用的商品构成类似的商品上使用并具有一定影响，提交了四份中国企业生产加工CESDE公司产品的证明书，该证明书内容显示该四家中国企业均在被异议商标申请日之前生产加工标有CESDE公司“MALLORY”商标的电熨斗、电热卷发器、卸妆用电力器具等商品。
商标评审委员会于2013年7月29日作出商评字[2013]第27517号《关于第5718150号“MALLORY”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），认定：1、CESDE公司提交的证据多为外文证据，且未附翻译，视为未提交；CESDE公司向商标评审委员会提交了慈溪市金凯电器有限公司，宁波长利塑料电器有限公司、宁波帅威电器有限公司出具的证明书，证明CESDE公司在被异议商标申请日之前就已经在“电熨斗、电热卷发器、卸妆用电力器具”等家用电器商品上在中国使用，特别是在“电熨斗”商品上在中国相关公众中具有一定知名度。商标评审委员会认为，CESDE公司提交的证据可以证明在被异议商标申请日之前，CESDE公司已在“电熨斗、电热卷发器、卸妆用电力器具”商品上在中国在先使用“MALLORY”商标并有一定影响力。在案证据能够认定被异议商标的注册构成《商标法》第三十一条所指“以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标”之情形。被异议商标指定使用的“计算机、电传真设备、衡器、电暖衣服、照蛋器、电手套、诱杀昆虫电力装置”商品与CESDE公司“MALLORY”商标指定使用的商品不属于类似商品，故被异议商标在上述商品上的申请注册不构成《商标法》第三十一条所指“以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标”的情形。2、本案中，CESDE公司提交的证据不足以证明麦志明与CESDE公司之间存在业务往来关系，在案证据不能认定被异议商标的申请注册构成《商标法》第十五条规定之情形。3、被异议商标本身并无有害于社会主义道德风尚或其他不良影响的情形。故被异议商标的申请注册未构成《商标法》第十条第一款第（八）项规定之情形。此外，CESDE公司所述被异议商标的申请注册违反《商标法》第四十一条的规定，缺乏事实依据。综上，依据《商标法》第三十一条、第三十三条、第三十四条规定，商标评审委员会裁定：被异议商标在“计算机、电传真设备、衡器、电暖衣服、照蛋器、电手套、诱杀昆虫电力装置”商品上予以核准注册，在“电熨斗、电热卷发器、卸妆用电力器具”商品上不予以核准注册。
在一审庭审过程中，麦志明认可CESDE公司“MALLORY”商标在中国大陆地区在电熨斗、电热卷发器、卸妆用电力器具商品上进行了贴牌加工使用，但认为该商标并未在市场流通领域中使用。
北京市第一中级人民法院认为：
各方当事人对CESDE公司“MALLORY”商标已经在中国大陆地区在电熨斗、电热卷发器、卸妆用电力器具商品上进行了贴牌加工使用的事实无异议。据此，CESDE公司提交的证据可以证明其“MALLORY”商标在被异议商标申请日前在与被异议商标指定使用的商品构成相同或类似的电熨斗、电热卷发器、卸妆用电力器具等商品上在中国地区进行了使用并有一定影响。鉴于CESDE公司商标并非常见词汇，麦志明亦未合理说明被异议商标的创意来源从而证明巧合的可能性，故麦志明在与CESDE公司商标使用商品构成相同或类似的商品上注册与CESDE公司商标完全相同的被异议商标，具有复制抄袭CESDE公司在先使用商标的恶意，已构成以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响商标的行为。故被异议商标的申请注册违反了《商标法》第三十一条的规定。被诉裁定对此认定正确，予以支持。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持被诉裁定。
麦志明不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定，由商标评审委员会重新作出裁定。其主要理由为：在案证据不足以证明CESDE公司的“MALLORY”商标经过使用在中国大陆具有一定影响，且“MALLORY”并非CESDE公司独创，显著性较弱，被异议商标的申请注册不属于《商标法》第三十一条规定的情形。
商标评审委员会、CESDE公司服从原审判决。
经审理查明：
原审法院查明的事实属实，且有被诉裁定、被异议商标、异议复审申请书、CESDE公司在商标评审阶段提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为：
《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。《中华人民共和国商标法实施条例》第三条规定，商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。
根据四家中国企业生产加工CESDE公司产品的证明书，在被异议商标申请日之前该四家中国企业均受CESDE公司的委托生产加工标有CESDE公司“MALLORY”商标的电熨斗、电热卷发器、卸妆用电力器具等商品。上述证据足以证明CESDE公司在被异议商标申请日前在与上述中国企业进行业务交往过程中使用了“MALLORY”商标，可以视为在中国境内进行了使用并具有一定影响。麦志明在“电熨斗、电热卷发器、卸妆用电力器具”等相同或类似商品上申请注册被异议商标，构成《商标法》第三十一条所规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”情形。商标评审委员会、原审法院对此认定正确，应予维持。麦志明的上诉理由，依据不足，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。麦志明的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费人民币各一百元，均由麦志明负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘伟
代理审判员
石必胜
代理审判员
孔庆兵
二〇一五年四月十日
书 记 员 宋爽