贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔01民终2878号
上诉人(原审被告)：彭玉发。
被上诉人（原审原告）：贵州龙蓝波湾房地产开发有限公司。
法定代表人樊筑川，该公司董事长。
委托诉讼代理人：韩玉，贵州文福律师事务所律师。
原审第三人：贵州正德家邦百货管理有限公司。
法定代表人樊筑川，该公司董事长。
上诉人彭玉发因与被上诉人贵州龙蓝波湾房地产开发有限公司（以下简称蓝波湾公司）以及原审第三人贵州正德家邦百货管理有限公司（以下简称正德家邦公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市乌当区人民法院（2017）黔0112民初1366号民事判决。向本院提起上诉。本院于2018年3月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
彭玉发上诉请求：撤销原判并依法改判。事实与理由：涉案《物业租赁合同》不能履行是被上诉人与原审第三人违约导致，被上诉人与原审第三人没有按照约定进行管理、营销和推广，致使商户亏损严重；房屋交付使用时就出现空调漏水、屋顶渗水等现象,租金不应当支付。2016年10月1日之后，上诉人没有实际使用房屋，原判计算租金至2017年7月28日，虽减半计算租金，仍极不合理，本案租金不应当支持。其投入的装修损失,一审判决没有提及,处理不当。
被上诉人蓝波湾公司答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
原审第三人正德家邦公司未出庭陈述意见。
蓝波湾公司向一审法院起诉请求,一、依法判决解除原、被告于2015年9月15日签订的《物业租赁合同》，并自合同解除之日起七日内由被告将其所租位于贵阳市××区新添寨新天卫城正德家邦3F-01G号物业腾空并返还给原告；二、依法判决被告支付原告租金人民币70050.58元，并自2016年8月1日起按照《物业租赁合同》约定的租金支付方式继续计算租金至腾空返还租赁物业为止；三、依法判决被告支付原告违约金（自被告逾期缴纳租金之日起按应交租金每日1%的标准计算至所欠租金支付完毕之日止）；四、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2014年4月30日，原告蓝波湾公司与第三人正德家邦公司签订《商业委托管理合同》，合同约定原告蓝波湾公司将其拥有的正德家邦购物中心委托第三人正德公司为该物业进行商业管理，负责前期招租，代签租赁合同，制定经营方案，收取租户租金以及催缴租金工作。
2015年8月14日，第三人正德家邦公司（甲方）与被告彭玉发（乙方）签订一份《正德家邦购物中心商铺租赁定位意向书》，乙方就租赁甲方经营管理的“正德家邦购物中心”达成以下初步意向:商铺编号3F-01G，租赁期限60个月，租赁使用面积370平方米，租赁建筑面426平方米，经营品牌为“磨香缘”火锅店，首年租金每平方米每月85元，商场管理费（第1-3年）每平方米每月15元，定位订金30000元（签订正式合同后转为保证金）。商铺保证金90000元（约三个月租金和管理费）。签订《意向书》后，第三人正德家邦公司于2015年8月20日出具收据，收取了被告彭玉发（交款单位为“磨乡缘”）交纳的商铺定位订金30000元。
2015年9月15日，第三人正德家邦公司将两份正式合同交由被告彭玉发签订，一份由原告蓝波湾公司（甲方）与被告彭玉发（乙方）签订《物业租赁合同》；一份由第三人正德家邦公司与被告彭玉发（乙方）签订《物业商业运营管理合同》。原告蓝波湾公司（甲方）与被告彭玉发（乙方）签订的《物业租赁合同》主要约定：1、租赁标的物位于贵阳市××区××号，蓝波湾新天卫城卫央生活广场3F层3F-01G号物业，计租使用面积281平方米，计租建筑面积323平方米（含公摊），面积以甲乙双方实际测量面积为准；2、租赁期限为60个月，自该物业交付之日起计算；3、交付日为2015年12月1日，交付后，乙方可享有120天免费装修期。4、固定租金及其支付方式，首年度月租金为人民币壹万伍仟柒佰叁拾陆元整（15736元）；甲方从第二年起，每一年上调一次租金，递增为上年租金价格的10%，第一年2015年12月1日至2016年11月30日，租金单价56元/㎡·月，月度租金15736元、第二年2016年12月1日至2017年11月30日，租金单价61.5元/㎡·月，月度租金17281.5元。5、租金采取先付后用的原则，每月交纳一次，在签订合同后7日内交纳首月2015年12月1日至2015年12月30日的租金，次月租金在前一个月的20日至30日交纳。6、在签订合同后7日内交纳保证金90000元，保证金在合同终止时，乙方交回房屋结清费用后30日内退还；7、违约责任：乙方在逾期20日内未按本合同约定向甲方交纳租金的，除补交租金外，乙方还应每日按本次应交租金的1%向甲方交纳滞纳金，逾期60日，甲方有权解除合同。《物业租赁合同》第70条还约定：“甲方具有物业的所有权利，乙方需遵守甲方的经营管理规定，及时足额缴纳商业运营管理费，甲方委托授权贵州正德家邦百货管理有限公司与乙方签订《物业租赁合同》及《物业商业运营管理合同》，如贵州正德家邦百货管理有限公司在租赁期内与甲方解除委托关系，甲方将委托其他商业商业运营管理公司接管或是直接管此项目，均对以上两份合同不造成任何影响，并将继续履行以上两份合同的各项条款”。
第三人正德家邦公司（甲方）与被告彭玉发（乙方）签订的《物业商业运营管理合同》约定的管理标的物位置、面积、管理期限、交付日期、装修期与《物业租赁合同》约定一致，“固定商业运营管理费及支付方式”与《物业租赁合同》中约定的“固定租金及其支付方式”在单价、月总额、每年上调比例等方面完全一致。双方还约定乙方应向甲方交纳物业管理费和推广费，物业管理费第一二年每月每平方米按19.751元计算，每月总额为5550元，推广费为正德家邦公司不时为正德家邦购物中心进行商业推广活动的费用，每月1000元。合同签订后，第三人正德家邦公司于2015年10月29日出具收据收取了被告彭玉发（交款单位为“磨乡缘”）交纳的保证金60000元。
合同签订后，原告按约定的时间将涉案房屋交与被告装修，被告于2016年3月18日营业，因多种原因被告于2016年9月停止营业。被告营业后一直未交纳过租金，原告遂诉来法院要求判决如诉所请。
另查明，原告贵州龙蓝波湾房地产开发有限公司、第三人贵州正德家邦百货管理有限公司以及管理购物中心物业的贵州龙荣瑞物业管理有限公司的法定代表人均为樊筑川，三个公司的自然人股东均为樊筑川和周萍。
庭审中，原告提供了“正德家邦购物中心”房屋的产权证，证明原告对涉案房屋拥有所有权，是适格主体。被告则认为是与第三人正德公司签订的合同，正德家邦公司没有尽到宣传、推广营造商圈气息和修缮房屋的义务，不同意原告诉求。被告提交了时任正德家邦购物中心主管尹超翔的的《证人证言》和七张照片一段视频，拟证明涉案房屋漏水，原告认为证人没有出庭作证，证言不能采信，照片和视频不能确定是在涉案房屋拍摄的，不予认可。被告提交一份由14家餐饮商户签名于2016年5月17日致正德公司的《关于正德家邦三四楼餐饮商户开展自救和要求商场协助自救的函》，《自救的函》认为，商场管理运营团队营销能力差，商场人气不足，商户经营困难，提出了免一年租金、更换运营团队、加强商场宣传等自救措施，并承诺在经营形式好后，立即交费。原告认为《自救的函》是向本案无关的主体提交，与原告无关。被告承认除交纳商铺定位订金3万元和保证金6万元外，未交纳过租金。庭审中，被告表示同意把房屋腾空交给原告。鉴于被告同意原告交房腾房的请求，为避免损失扩大，法院于2017年7月28日上午庭审时，要求被告先将涉案房屋腾交给原告，双方均表示同意，同日下午，被告在腾房搬运物品时遭到原告工作人员的阻拦，2017年8月14日法院在组织双方调解时，再次督促原告接收房屋，原告于次日同意被告搬运物品，并与原告办理交接手续。
一审法院认为，本案焦点在于：一、原、被告主体是否适格；二、是原告还是第三人在与被告履行合同；三、合同不能继续履行的原因、合同需要解除的过错在谁？
关于第一个原、被告主体是否适格的问题，原告是涉案房屋的所有权人，原告对涉案房屋有占有、收益、处分的权利，原告是适格主体；被告彭玉发以自己的名义与原告签订《物业租赁合同》，合同的相对方是被告彭玉发，因此，被告彭玉发的主体适格。关于第二个是原告还是第三人在与被告履行合同的问题。原告蓝波湾公司与第三人正德家邦公司签订的《商业委托管理合同》约定，原告蓝波湾公司将其拥有的正德家邦购物中心委托第三人正德公司为该物业进行商业管理，负责前期招租，代签租赁合同，制定经营方案，收取租户租金以及催缴租金工作。同时，原告蓝波湾公司与被告彭玉发签订的《物业租赁合同》第70条也约定：“甲方具有物业的所有权利，乙方需遵守甲方的经营管理规定，及时足额缴纳商业运营管理费，甲方委托授权贵州正德家邦百货管理有限公司与乙方签订《物业租赁合同》及《物业商业运营管理合同》，如贵州正德家邦百货管理有限公司在租赁期内与甲方解除委托关系，甲方将委托其他商业运营管理公司接管或是直接管此项目，均对以上两份合同不造成任何影响，并将继续履行以上两份合同的各项条款”。根据两份合同的约定，原告蓝波湾公司与第三人正德公司之间的关系是委托与被委托、代理与被代理的关系。两份合同对原、被告双方均有约束力。《物业租赁合同》是原告与被告彭玉发签订的，履行《物业租赁合同》的主体是原告蓝波湾公司。第三人正德公司收取被告彭玉发3万元商铺定位金和6万元保证金的行为，是在代理权限内履行原告的委托事务，因此，第三人正德公司收取的3万元商铺定位金和6万元保证金，应认定为原告蓝波湾公司实际收取。
第三、对于合同不能继续履行的原因、合同需要解除的过错在谁的问题。原、被告签订的不是单纯的房屋租赁合同，被告入住正德家邦购物中心是为了利用原告创立的商圈开展经营活动，该商圈的商业氛围关系到被告的经营活动，如果被告的经营活动不能盈利，也不能继续履行租赁合同。从被告提交的由14家餐饮商户签名于2016年5月17日致正德公司的《关于正德家邦三四楼餐饮商户开展自救和要求商场协助自救的函》和原告通过法院诉讼与多家商户解除租赁合同的情况来看，经营困难亏损的商户不止被告一家，说明原告没有履行好《物业商业运营管理合同》中的管理、营销、推广购物中心的义务；在《物业租赁合同》中没有履行好修缮房屋漏水的义务。原告对不能继续履行合同有一定过错。被告没有按约按时交纳房租也存在一定过错。因此，双方对不能继续履行合同均有过错。
综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”的规定，原告蓝波湾公司与被告签订的《物业租赁合同》以及第三人正德公司与被告彭玉发签订的《物业商业运营管理合同》，对原、被告双方均有约束力。原告要求解除《物业租赁合同》，并腾空返还租赁房屋的请求，因被告同意并且已经返还涉案房屋，予以准许。对于原告要求被告支付租金人民币70050.58元，并自2016年8月1日起按照《物业租赁合同》约定的租金支付方式继续计算租金至腾空返还租赁物业为止的请求，法院认为，在被告实际使用涉案房屋期间，按双方约定的租金计算，租金应从2016年4月1日开始计算，2016年4月1日至2016年9月31日的租金为15736×6=94416元，2016年10月1日至2017年7月28日，因考虑被告没有实际使用涉案房屋，原告对不能继续履行合同有一定过错，该期间租金按一半计算，该期间为300天，租金为15736÷30×300÷2=78680元,两项共计173096元。原告已收取90000元的保证金，按约定应先折抵原告应收取的费用，折抵后被告应当支付原告租金83096元。原告阻止被告于2017年7月28日的腾房行为，2017年7月28日后的租金不予计算。因原告对不能继续履行合同有一定过错，对于原告要求支付违约金的请求，不予支持。据此，依据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、《中华人民共和国合同法》第一百二十条、第二百二十条、第二百二十一条和四百零二条的规定，判决：一、解除原告贵州龙蓝波湾房地产开发有限公司与被告彭玉发于2015年9月15日签订的《物业租赁合同》；二、被告彭玉发在本判决生效后十日内，给付原告贵州龙蓝波湾房地产开发有限公司房屋租金83096元。三、驳回原告贵州龙蓝波湾房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍计算之后的延迟履行期间的债务利息包括延迟履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息）。案件受理费1765元，由原告贵州龙蓝波湾房地产开发有限公司负担765元，被告彭玉发负担1000元。
二审中，当事人没有提交新的证据。经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。本案事实有《商业委托管理合同》、《正德家邦购物中心商铺租赁定位意向书》、《物业租赁合同》、《物业商业运营管理合同》、照片、视频资料、《关于正德家邦三四楼餐饮商户开展自救和要求商场协助自救的函》、当事人的陈述等证据在卷佐证，且经质证，本院予以确认。
本院认为，第一、被上诉人蓝波湾公司请求解除双方签订的《物业租赁合同》，并要求腾空返还租赁房屋，上诉人彭玉发表示同意解除合同且客观上已经于2017年7月28日返还涉案房屋，原判解除双方的租赁合同，符合实际情况，本院予以维持。第二、在上诉人实际使用涉案房屋期间，根据《物业租赁合同》约定“该物业交付日为2015年12月1日……物业交付后，乙方可享有120天免费装修期”的内容，租金应从2016年4月1日开始计算，原判又根据上诉人彭玉发于2016年9月后没有营业的事实，计算2016年4月1日至2016年9月31日的租金为15736×6=94416元；尽管上诉人彭玉发主张该段时间房屋存在漏水、渗水的情况，但并未举证证明对实际经营的影响，原判就该时间段的租金计算正确，本院予以维持。第三、至于2016年10月1日至上诉人彭玉发搬离涉案房屋即2017年7月28日的租金问题，原判考虑上诉人彭玉发没有经营但实际占用涉案房屋，结合双方的过错程度，该期间租金按约定标准的一半计算为15736÷30×300÷2=78680元,抵扣已收取的90000元保证金，上诉人彭玉发实际应当支付被上诉人房屋租金83096元，体现了实质意义的公平，本院予以维持。第四、至于上诉人彭玉发主张的装修损失问题，其在一审中并未提出反诉请求，原判对此未予处理，并无不当。
综上所述，上诉人彭玉发的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1765元，由上诉人彭玉发负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐有临
审判员 刘 妍
审判员 龙 珑
二〇一八年五月二十二日
书记员 杨胜糌