湖北省孝感市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂孝感中刑终字第00005号
原公诉机关湖北省汉川市人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭建新。2010年11月因犯非法持有毒品罪被仙桃市人民法院判处有期徒刑一年六个月。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2012年9月12日被刑事拘留，同月21日被逮捕。现羁押于汉川市第一看守所。
上诉人（原审被告人）肖斌。2003年6月因犯盗窃罪被仙桃市人民法院判处有期徒刑十三年，2011年被释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪�2012年9月12日被刑事拘留，同月21日被逮捕。现羁押于汉川市第一看守所。
辩护人毛凤英。
上诉人（原审被告人）李国红，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2012年9月12日被刑事拘留，同月27日被逮捕。现羁押于汉川市第一看守所。
湖北省汉川市人民法院审理汉川市人民检察院指控被告人郭建新、肖斌、李国红犯贩卖毒品罪一案，于2013年11月23日作出（2013）鄂汉川刑初字第00278号刑事判决。宣判后，被告人郭建新、肖斌、李国红均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2012年9月间，被告人郭建新贩卖毒品二次，共计贩卖毒品“麻果”330颗；被告人肖斌贩卖毒品一次，共计贩卖毒品“麻果”100颗；被告人李国红贩卖毒品二次，共计贩卖毒品“麻果”45颗。分述如下：
1、2012年9月9日晚，被告人郭建新在仙桃市宏华浴池宾馆向被告人李国红贩卖毒品“麻果”130颗，收取毒资4450元。
2、2012年9月11日中午，被告人李国红在汉川市沉湖镇荷沙公路旁，向吸毒人员陈某贩卖毒品“麻果”5颗，收取毒资300元。
3、2012年9月11日晚8时许，被告人李国红在汉川市沉湖镇老塔村夏某甲家，向李某甲、夏某乙、夏某丙、夏某丁各贩卖毒品“麻果”1颗。后被公安民警抓获，并从被告人李国红身上搜出毒品“麻果”36颗。经鉴定，该36颗“麻果”内含甲基苯丙胺成份，净重3.31克。
4、2012年9月12日零时许，被告人郭建新在仙桃市宏华浴池宾馆第二次向被告人李国红贩卖毒品“麻果”200颗，被公安民警当场抓获。经鉴定，该200颗“麻果”内含甲基苯丙胺成份，净重18.52克。
5、2012年9月12日凌晨1时许，被告人肖斌在天门市南火车站附近向被告人李国红贩卖毒品“麻果”100颗，被公安民警当场抓获。经鉴定，该100颗“麻果”内含甲基苯丙胺成份，净重9.26克。
上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证实：
一、证人证言
1、证人陈某的证言：2012年9月11日下午1点钟，我和李某乙、夏某戊三人想吹麻果，我们每人出100元，我就给“老鼠”（李国红的外号）打电话说：有没有麻果？他说：有。我们就确定了交易地点，在福星丁字桥（新洲村）公路旁边，我给了他300元钱，他就给了我5颗麻果。
2、证人李某甲的证言：今天晚上夏某丁带我到福星桥头往二河方向路边一家屋里，当时夏某丙在客厅，之后，李国红也来了，我就向他要麻果，李国红说：钱呢？我说：钱等一会给你。夏某丁也买了一颗，我和夏某丁一起吹，大约二十分钟，夏某乙也来了，我们五个人就一起玩扑克。
3、证人夏某丙的证言：今天晚上我和夏某丁、夏某乙、李某甲在夏某甲家吸�时被抓了。麻果是由李国红提供的，他还有一个外号叫“老鼠子”，我们共买了5颗，每颗60元。我们四个人都吸了麻果的，我吸了一颗。
4、证人夏某丁的证言：今天晚上10点多钟，我和夏某丙、夏某乙、李某甲在夏某甲家玩纸牌被抓了。我们四个人都吸食了麻果的，麻果是李国红（外号：老鼠子）提供的，我们买了5颗，每颗60元。
二、书证
1、通话清单：证实被告人李国红的电话159××××4777的通话清单。其中有与被告人郭建新、肖斌的通话记录。
2、扣押物品清单及照片：证实被告人郭建新贩卖给李国红的红色药丸200颗。证实从被告人李国红身上搜出红色药丸36颗，以及现金、手机、吸管等物。证实从草丛中提取肖斌丢下的白色塑料袋包装红色药丸100颗。
3、户籍信息：证实了被告人郭建新、肖斌、李国红的基本身份信息。
4、民警张某、邓某、胡某的工作说明①：2012年9月11日晚10时许，民警在夏某甲家抓获吸毒人员夏某丙、夏某乙、夏某丁、李某甲及贩毒人员李国红，当场收缴李国红手中一个烟盒内的麻果36颗及人民币1800元。李国红如实交代了贩毒经过，并愿意配合抓获其上线郭建新和肖斌。②.2012年9月12日零时许，李国红与上线郭建新取得联系，约定在仙桃市宏华浴池宾馆停车场交易毒品麻果200颗。获取信息后，民警在宏华浴池宾馆布控。随后，郭建新来到停车场向李国红交付200颗毒品麻果，民警及时出击，现场抓获郭建新，收缴麻果200颗。郭建新如实交代了贩卖毒品的经过。③2012年9月12日凌晨1时许，李国红与上线肖斌取得联系，约定在天仙公路边进行毒品麻果交易200颗。获取信息后，民警在天仙公路边的小路上布控。随后，肖斌开车到达现场，下车准备与李国红交易时，民警及时出击抓获肖斌，这时，肖斌将随身携带的一个烟盒甩向身后的草丛中，民警随后在草丛中搜索并提取了肖斌的黄色烟盒，内面有用白色塑料袋包装的药丸麻果100颗。民警对现场进行了照像提取，后肖斌如实交代了整个贩毒经过，但肖斌提出无理要求，并拒绝签名。
5、（2010）仙刑初字第334号刑事判决书和（2003）仙刑初字第104号刑事判决书：分别证实被告人郭建新于2010年11月因犯非法持有毒品罪，被判处有期徒刑一年九个月；被告人肖斌于2003年6月因犯盗窃罪，被判处有期徒刑十三年。
三、鉴定意见
孝感市公安局刑事技术鉴定书：证实被告人郭建新贩卖的红色药丸200颗内检出毒品甲基苯丙胺成份，净重18.52克。被告人李国红贩卖的红色药丸36颗内检出毒品甲基苯丙胺成份，净重3.31克。被告人肖斌贩卖的红色药丸100颗内检出毒品甲基苯丙胺成份，净重9.26克。
四、被告人供述和辩解
1、被告人郭建新的供述：2012年9月9日晚9时许，我在仙桃市城乡区街上接到汉川老李的电话，他说要买130颗麻果，谈好每颗35元。约一小时后，姓李的到了仙桃市宏华浴池宾馆的停车场，我就过去给了他130颗麻果，他给我现金4550元。
2012年9月11日晚上11点多钟，我接到汉川姓李的电话，他说要麻果200颗，我说我跟你联系一下。刚好“阿登”在我旁边，问我是不是要麻果。我说：是的，别人要200颗，每颗38元。“阿登”说：行，别人到了后我就将麻果给你。约半个小时后，姓李的又打电话说：我在宏华浴池等你。我就和“阿登”往宏华浴池宾馆走，快到宏华浴池的时候，“阿登”将200颗麻果给我，我就直接到宏华浴池的院子里找到姓李的，将200颗麻果给他，这时，民警将我和姓李的抓获了。
2、被告人李国红的供述：2012年9月9日晚上，我用手机159××××4777打姓郭的电话130××××8877，我�要买130颗麻果，他说每颗35元，我说马上来。我开车到仙桃宏华浴池宾馆的停车场，我们见面后，他就拿出用白色塑料袋装的麻果交给我，我就给了他现金4550元。
2012年9月11日中午12时许，陈某打电话要我送5颗麻果到福星××村，我就骑摩托车去，给了5颗麻果陈某，他只付了我290元，还欠我10元。
2012年9月11日晚8时许，夏某丁约我打牌，我就和夏某丁一起到夏某甲家，与夏某乙、夏某丙、李某甲一起打牌，夏某丁要吹麻果，我们就开始提钱，提了约40元，我拿出5颗麻果，我们5个人每人吸了一颗。约10点半钟，警察将我们抓了，并从我身上搜出麻果36颗。
2012年9月11日晚我被抓后，想争取立功就主动交代了我的上线姓郭的，我与警察一起到仙桃市宏华浴池宾馆布控，我就打姓郭的手机问有没有麻果，他说有，现在涨了价每颗39元。我说要买200颗。他说还是到宏华浴池宾馆。后来，我站在宾馆的停车场，过了一会，姓郭的来了，我们交易时被警察抓了。
2012年9月11日晚，我后又与民警一起到汉川与天门交界处布控，我打电话肖斌（15572309000号）谈好要200颗麻果，并约好到天仙公路路边交易。次日凌晨2时许，肖斌打电话问我在哪里。我说在天仙路边的小路上，我的车坏了。过了一会，肖斌开着自己的广本车到离我十多米的地方并喊：老李，么样在搞。我说：我的车坏了，你下来看看。肖斌将车子熄火后下车往我这边走，这时警察就上前抓他，他发现后，将手上拿的东西丢到路边草丛中。抓住肖斌后，警察在路边草丛中找到一个黄鹤楼烟盒，内面有用白色塑料袋包装的约100颗麻果，警察当场照了像。
原判认为，被告人郭建新、肖斌、李国红明知是毒品而故意贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人郭建新、肖斌在被判处有期徒刑�罚执行完毕后，在五年内又犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，属累犯，被告人郭建新属毒品再犯，均应从重处罚。被告人李国红归案后协助公安机关侦破其他案件，有立功表现，依法可以从轻处罚。被告人李国红向多人贩卖毒品，酌予从重处罚。被告人郭建新、李国红自愿认罪，可酌予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十八条、第六十七条第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款的规定，判决被告人郭建新犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年九个月，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币30000元；被告人肖斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年七个月，并处罚金人民币15000元；被告人李国红犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币10000元。
被告人郭建新上诉称原判量刑过重，提出其能如实供述自己的犯罪事实，与同案相比原判量刑不均衡。
被告人肖斌上诉称原判认定其贩卖毒品的证据不足，量刑过重，提出其是受人雇请接人，对贩卖毒品不知情；公安机关找到的“麻果”是在草丛中搜到的，不能证明该毒品与其有关，被告人李国红供述其购买数量与草丛中搜出的数量也不一致，被告人李国红联系交易的人是王某，其没有交易行为，更没有获取利益，原判认定其贩卖毒品证据不足，且原判认定其涉及的毒品9.26克，应在三年以下量刑。
被告人李国红上诉称原判认定事实不清，量刑过重，提出原判认定其身上携带的36颗麻果处于非法持有状态，不应认定为贩卖，其实际贩卖数应为10颗。且其归案后如实供述自己的罪行，积极协助司法机关抓获犯罪分子，有重大立功，依法应予以从轻或者减轻处罚。
经二审审理查明，原判认定�实的证据充分，来源合法，与本案事实有关联性，且能相互印证，足以认定。本院对原判认定事实及证据均予以确认。
关于被告人郭建新量刑过重的上诉理由，经查，被告人郭建新毒品犯罪数量较大，其量刑标准与同案被告人不同，且系累犯和毒品再犯，均应从重处罚，其当庭自愿认罪，已酌定从轻处罚，原判根据其情节确定刑罚，量刑适当。
关于被告人肖斌的上诉理由，经查，被告人肖斌2012年9月1日至12日凌晨与被告人李国红有频繁通话，被告人李国红向其购买毒品的事实有被告人李国红的供述和其通话记录以及侦查人员现场提取的毒品印证，被告人肖斌的辩解与基本事实不相符。被告人肖斌毒品犯罪数量9.26克，根据最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》，可以认定为刑法第三百四十七条规定的“情节严重”的情形，应在三至七年�刑，并处罚金。其上诉理由均不成立，本院不予采纳。
关于被告人李国红其被查获的毒品36颗处于非法持有状态的上诉理由，经查，夏某丙等相关人员均证实其案发当晚向被告人李国红购买麻果吸食的事实，被告人李国红被查获的毒品数量应被认定为犯罪数量。被告人李国红向多人贩卖毒品，应在三至四年确定量刑起点，并依所贩毒人数同步增加刑罚量，其系一般立功，原判已依法予以从轻处罚，其量刑过重的上诉理由不成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人郭建新、肖斌、李国红的行为均构成贩卖毒品罪。被告人郭建新刑罚执行完毕不满一年重新犯罪，且系毒品再犯，依法应从重处罚；被告人肖斌贩卖毒品的证据确实、充分，足以认定，且其刑罚执行完毕后三年内重新犯罪，依法应从重处罚；被告人李国红向多人贩卖毒品，其协助侦破的贩卖毒品犯罪的行为系一般立功行为，不属于重大立功，原判已依法对其从轻量刑。原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李晓庆
审判员 叶艾文
审判员 黎艳平
二〇一四年一月二十二日
书记员 许 丹