江苏省泰州市姜堰区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏1204民初317号
原告泰州市姜堰区名策投资顾问有限公司，统一社会信用代码913212046770075389，住所地泰州市姜堰区罗塘街道陵园西村79幢103室。
法定代表人沈小萍，该公司经理。
委托代理人洪松，该公司员工。
委托代理人洪涛，江苏锦泰律师事务所律师。
被告南通长城建设集团有限公司，组织机构代码13838862-6，住所地南通市通州区金沙镇建设路68号。
法定代表人蒋根宝，该公司董事长。
委托代理人刘鹏，江苏维业律师事务所律师。
原告泰州市姜堰区名策投资顾问有限公司（以下简称名策公司）与被告南通长城建设集团有限公司（以下简称长城公司）委托合同纠纷一案，本院于2016年1月15日立案受理，本案依法由代理审判员范春忠适用简易程序于2016年3月3日公开开庭进行了审理，原告委托代理人洪涛、被告委托代理人刘鹏到庭参加诉讼。因案情复杂，本院于2016年3月31日裁定转为普通程序，依法组成合议庭于2016年5月12日、6月12日公开开庭进行了审理，原告委托代理人洪松、洪涛、被告委托代理人刘鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2012年9月28日，原告与被告经协商签订房地产委托代理销售合同一份，合同约定由被告将其承建包销的胜利华庭1号楼委托原告独家代理销售，并约定相应的合作方式、代理费用的结算等。合同签订后原告依约积极进行相应策划宣传并完成销售，合作期间被告支付了部分房屋销售代理佣金，合同期满后经结算被告尚欠原告房屋销售代理佣金等计人民币1398769元，为此原告多次与被告沟通佣金付款事宜。原告认为，原告只要将被告承建包销的房屋进行了销售，被告就应当依照合同约定及时支付原告相应的房屋销售佣金，被告与开发商如何结算以及是否支付工程款均与原告无关。请求人民法院判令被告按照合同约定立即给付原告房屋销售代理佣金、溢价等计人民币1398769元。
原告向本院提交了下列证据：
1、原、被告签订的房地产委托代理销售合同及合同附件共6页，证明原告与被告于2012年9月28日签订房地产委托代理销售合同，合同约定被告委托原告销售胜利华庭1号楼，双方确定了相应的销售面积、合作期限、代理佣金、溢价的支付计算方式等，合同附件为实际销售房屋的实际面积及基准总价。
2、销售许可证复印件一份，证明胜利华庭1号楼商品房、2号楼商品房实际批准销售时间为2013年5月16日，按合同代理销售期限24月的约定，其相应销售期限顺延至2015年5月16日前终止。
3、原告销售胜利华庭1号楼的总价及溢价详细表共6页，证明原告按照双方签订的委托代理销售合同的约定履行了相应的代理销售，总销售金额为89832036元，应当结算销售佣金底价再次明确为5960元。
4、2015年8月19日的录音录像一份，证明被告认可原告在销售房屋方面付出了相应的贡献及做出了相应的工作，房屋的底价5960元。
5、资金结算申请表一份，证明南通长城尚欠原告1398769元款项未支付，需要说明的是原告结算的对方是被告的开发商，也是被告要求将销售款项汇入的指定方（胜利华庭开发商），其相应销售情况也只有收款方（开发商）最清楚，也是被告谢勇要求原告与开发商对账进行确认为准。
6、支付明细共一页，证明2014年7月9日被告将销售胜利华庭1号楼1603室、1206室抵算代理费（1628880元），被告对抵价的房屋的溢价享有一定份额，故适当提升为6000元每平方，同时另支付95000元。
7、电话录音两份，证明原、被告之间存在房屋代理销售关系，且房屋销售代理的总价及溢价是由原告与泰州市新东方房地产开发有限公司（以下简称新东方公司）对账来确认。
8、胜利华庭1号楼每户的销售价格审批表复印件共131页，证明原告在销售胜利华庭1号楼房屋时对每户房屋的价格的确定，一式两份，其中一份报送新东方公司作为具体每户房屋购买人在签订房屋买卖合同时的房屋价格确定的依据。
9、商品房包销协议书复印件一份，证明被告与新东方签订了商品房包销协议书，包销协议中确定的底价与原告代理销售底价一致，均为5960元，该协议书被告与新东方公司一直在履行，并于2014年1月2日进行了部分修正。
10、室内装饰装修合同一份，证明2013年6月9日被告与姜堰市金剑公司签订装修合同的事实，因被告未能按约支付装修费用，该合同终止履行了。
11、证人刘炳忠出庭作证，证明原告提交的证据10的真实性，以及佐证胜利华庭1号楼进行过精装修的事实。
被告辩称：1、原、被告于2012年9月28日签订的销售代理合同没有实际履行，因该合同约定的1号楼没有进行精装修，根据合同法第四百一十条的规定，该合同已经解除。2、被告没有根据合同约定出具书面的授权委托书给原告，原告在与买房人签订商品房买卖合同时也没有根据合同约定加盖合同章，被告至今没有收到原告作为受托人所取得的商品房的款项，原告主张的佣金和溢价的计算没有事实根据。请求驳回原告的诉讼请求。
被告向本院提交了下列证据：
1、新东方公司出具的证明两份，2014年12月4日出具的证明了原告与新东方公司存在代理销售合同关系，对1号楼、3号楼、4号楼为免费销售，进一步证明精装修代理合同没有履行；2016年3月14日出具的证明了没有进行精装修，1号楼的开发商新东方公司也没有委托被告进行销售的事实。
2、协议书一份，证明2014年6月18日被告与新东方公司以2号楼房款抵算工程款3350万元的事实，结合新东方公司出具的证明进一步佐证了不存在1号楼包销的事实。
原、被告的质证意见：
对原告提交的证据，被告认为：对证据1中委托代理销售合同的真实性没有异议，但对证据1中合同附件（一户一价表）的真实性有异议，因合同没有履行，所以被告并没有对该附件进行确认。对证据2真实性没有异议，但是认为不能证明合同期限的顺延。对证据3的真实性有异议，因证据1的合同附件的真实性不予认可，所以原告计算溢价的基础无法确认，且原告与买房人的签订的商品房买卖合同没有加盖合同章，销售总额被告无法确认。对证据4的真实性无异议，但是对录音的内容不认可，认为原告断章取义。对证据5，认为系原告与开发商的结算申请，仅能证明原告尚欠开发商60万元，不能证明原、被告之间的销售代理合同的履行以及溢价款的存在。对证据6的真实性无异议，但谢勇在该支付明细中批注的是数据结算，而不是对支付明细内容的认可，故对其内容的真实性不予认可。对证据7的真实性无异议，但认为两份通话记录不能达到原告的证明目的。对证据8的真实性有异议，该组证据中只有原告工作人员的签字，既没有新东方公司工作人员的签字，也没有被告公司工作人员的签字。对证据9，因原告提交的系复印件，对其真实性不予认可。对证据10的真实性不予认可，且该证据与本案没有关联性。对证据11证人证言，认为证人刘炳忠与原告代理人有利害关系，其陈述明显不符合事实，其证言不能达到原告的证明目的。
对被告提交的证据，原告认为：对证据1的真实性不予认可，其中2015年12月4日的证明没有相应的证据佐证，且与事实不符，2016年3月14日的证明的内容虚假。对证据2的真实性没有异议，但是认为与本案没有关联性。
本院认证意见：
原告证据1中委托代理销售合同，被告对其真实性没有异议，经审核，该证据真实、合法，与本案相关联，可以作为认定本案事实的证据使用；原告证据1中合同附件（一户一价表），系原告单方制作，并未得到被告的确认，且被告对其真实性有异议，故该合同附件（一户一价表）不能作为认定本案事实的证据使用。原告证据2，虽然被告对其真实性无异议，但该份证据的内容仅能证明新东方公司于2013年5月16日取得了胜利华庭1#、2#楼商品房销（预）售许可证，并不能证明原、被告双方签订的委托代理销售合同的销售期限顺延的事实，与本案不具有关联性，故该份证据不能作为认定本案事实的证据使用。原告证据3，系原告单方制作，并未得到被告的确认，且被告对其真实性有异议，故该证据不能作为认定本案事实的证据使用。原告证据4，被告对其真实性无异议，经审核，该证据真实、合法，与本案相关联，可以作为认定本案事实的证据使用。原告证据5，系原告与新东方公司之间进行的结算，该结算申请中注明胜利华庭1号楼销售情况由被告进行结算，但原告无证据证明被告对原告结算申请中统计的胜利华庭1号楼销售情况予以认可，故该份证据与本案不具有关联性，不能作为认定本案事实的证据使用。原告证据6，被告对其真实性无异议，经审核，该证据真实、合法，与本案相关联，可以作为认定本案事实的证据使用。原告证据7，虽然被告对其真实性无异议，但该两份录音的内容并不能证明房屋销售代理的总价及溢价是由原告与泰州市新东方房地产开发有限公司对账来确认，故该份证据的与本案不具有关联性，不能作为认定本案事实的证据使用。原告证据8，系原告单方制作，并无被告工作人员签字确认，且被告对其真实性有异议，故该证据不能作为认定本案事实的证据使用。原告证据9，虽然原告提交的系复印件，但从该证据的内容看，与原告提交的委托代理销售合同约定的事项能够相互印证，且新东方公司认可与被告签订了该份协议，故对该证据的证明力予以确认。原告证据10，系案外人姜堰市金剑装饰设计有限公司与被告之间签订的室内装饰装修工程施工合同，与本案不具有关联性，故该证据不能作为认定本案事实的证据使用。原告证据11，仅能证明案外人姜堰市金剑装饰设计有限公司与被告之间签订了室内装饰装修工程施工合同，其证言内容与本案不具有关联性，该证人证言不能作为认定本案事实的证据使用。
被告证据1中2015年12月4日出具的证明，其内容中1#住宅免费销售，无其他证据相佐证，且原告对其真实性有异议，该证据不能作为认定本案事实的证据使用；被告证据1中2016年3月14日出具的证明，新东方公司确认1号楼没有进行精装修、也没有委托被告进行销售，但与被告工作人员谢勇认可原告实际为被告销售了“胜利华庭项目”的事实不符合，且无其他证据相佐证，故该证据的真实性不予确认。被告证据2，系被告与泰州市新东方房地产开发有限公司以2号楼房款抵算工程款3350万元签订的协议，与本案不具有关联性，故该证据不能作为认定本案事实的证据使用。
根据采纳的证据，本院确认如下案件事实：
1、2012年9月23日，被告与新东方公司签订商品房包销协议书，双方约定：被告愿意为新东方公司包销“东大街·胜利华庭”1#住宅楼，并实行精装修销售，包销期自协议成立之日起至2014年9月30日止，包销底价为每平方米5960元，该1#住宅楼定于2013年1月份领取销售许可证、于2013年3月初开盘，被告包销商品房的售房款应全部汇入新东方制定的银行账户内，所需售房发票由新东方公司开具，等。谢勇作为被告公司代表在协议尾部签名，并加盖了被告公司印章。
2、2012年9月28日，原、被告之间签订房地产委托代理销售合同一份，被告为委托方（甲方）、原告为受托方（乙方），合同约定：第一条合作方式和范围1、甲方同意乙方为其“胜利华庭1号楼精装项目”的独家销售代理，该项目为住宅楼，总建筑面积约为22645.26万平方米，总销售面积约22645.26万平方米（实际面积以房管局测绘面积为准）。2、售房款、订房定金等所有收入由甲方统一安排汇入甲方指定的帐户。第二条合作期限1、本合同自签订之日起至2014年9月24日止，代理期限为24个月，合同到期如需延期的，双方应另行签订补充协议。第四条销售价格1、销售基准价格以甲乙双方商定的合理价格为基准价，并行成一户一表（详见附件1），如遇特殊情况或客户团购，需要其他优惠应与甲方协商后再行解决。第五条代理佣金、溢价支付1、乙方的代理佣金为乙方所代理销售的“胜利华庭”1号楼精装项目销售总价的1.5%。3、溢价分成：溢价界定是依据甲乙双方共同认定的各项销售价格即为基准价，并形成一户一表，依此乙方销售过程中每套销售价格提升的部分即为溢价超过部分，双方同意按（甲方：乙方）6：4分成。5、因客户的原因终止的买卖合同，及时返给乙方重新销售，返销房已结付的佣金在当月结算冲减。6、经双方约定，乙方于2013年6月30日前完成销售总量的60%，甲方一次性奖励乙方人民币100万元。第六条甲方的责任1、甲方应向乙方提供以下文件和资料（3）乙方代理销售所需的销售合同，以实际使用数量为准，余数退还给甲方，乙方与购房户签订的购房合同必须加盖甲方合同章方能生效，等。被告授权的代理人谢勇在委托方一栏签名、原告工作人员洪松在受托方一栏签名，原、被告双方均加盖了公司公章。
3、2014年8月31日，原告制作支付明细一份，明细载明：2013年1月28日南通长城谢总转账到洪松帐户600000元整，用于代支付胜利华庭1号楼样板房装修工程款250000元，另外支付广告公司推广宣传费用（2年）255000元支付姜堰名策投资顾问有限公司代理佣金95000元。2014年7月9日用胜利华庭1号楼1603室、1206室抵算至此阶段代理费用，所有费用待项目结算按实再行结算。谢勇在该支付明细上签名并签署“以上数据待（胜利华庭）项目结束后再行结算”的意见。
4、2015年8月19日，原告工作人员洪松与谢勇的手机录音录像资料，在录音录像中谢勇确认其公司与销售公司签订了销售合同，而且也实际销售了，并确认底价为5960元。
另查明：南通长城建筑安装工程有限公司于2015年2月3日经南通市通州工商行政管理局准许将公司名称变更为南通长城建设集团有限公司。
本案争议焦点：1、2012年9月28日原、被告签订的委托代理销售合同有无实际履行？2、原告主张的佣金、溢价1398769元是否有事实和法律依据？
关于争议焦点1，本院认为：《中华人民共和国合同法》第四百条规定：“受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。”本案中，被告与案外人新东方公司签订商品房包销协议，约定被告为其包销“东大街·胜利华庭”1#住宅楼，协议签订后，被告与原告签订委托代理销售合同，将其受托包销的“东大街·胜利华庭”1#住宅楼转委托给原告代为销售，从上述法律规定看，法律并未禁止受托人进行转委托，只是未经委托人同意的转委托，由受托人对转委托的第三人的行为承担责任。故原、被告之间签订的委托代理销售合同是当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，应为合法、有效。审理中，双方当事人对该合同有无实际履行发生争议，从原告提交的支付明细与手机录音录像资料来看，被告授权的代理人谢勇对原告已实际履行销售商品房义务的事实是认可，并确认待项目结束后进行结算，且被告也无相反证据推翻，据此，本院确认原告已实际履行委托代理销售合同约定的义务。被告辩称委托代理销售合同并未实际履行，与事实不符，本院不予采纳。
关于争议焦点2，本院认为：在委托代理销售合同签订后，虽然原告已按照合同约定履行代理销售商品房的义务，但原、被告双方并未就销售佣金、溢价进行结算。根据委托代理销售合同的约定，原告的代理佣金、溢价均应根据其所实际销售的“胜利华庭”1号楼的房屋单价及总价来进行计算。现原告未能向本院提交有效证据证明其实际代理销售的“胜利华庭”1号楼商品房的单价、总价的具体数额，且被告对原告自行结算的尚欠销售代理佣金、溢价款的数额不予认可，故原告主张被告尚欠销售代理佣金、溢价款总计1398769元的事实，因无证据证明，本院不予确认。
综上，本院认为：最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告无证据证明被告尚欠其代理佣金、溢价款的具体数额，原告就要承担不利的后果。原告的诉讼请求无证据证明，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
驳回原告泰州市姜堰区名策投资顾问有限公司的诉讼请求。
案件受理费17389元、保全费5000元，合计22389元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（户名：江苏省泰州市中级人民法院，开户行：农行泰州海陵支行，账号：10-201101040668868）。
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审 判 长 周爱兰
代理审判员 范春忠
人民陪审员 吴庆平
二〇一六年七月八日
书 记 员 张庄敏
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。