四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）广民终字第551号
上诉人（原审被告）ＸＸ，男，汉族，生于1975年4月12日，四川省成都市人，大专文化。
委托代理人冯和，女，住四川省成都市，系上诉人ＸＸ之妻。
被上诉人（原审被告）福建省惠建发建设工程有限公司。地址：福建省惠安县螺阳镇新霞开发区。
法定代表人邱经辉，男，系该公司总经理。
委托代理人陈海军，公司经理。
委托代理人李登勇，四川同方正律师事务所广元分所律师。
被上诉人（原审被告）左建国，男，汉族，生于1959年4月8日，身份证地址：四川省成都市，现住四川省成都市。
委托代理人陈进，四川超跃律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王福成，男，汉族，生于1963年4月6日，身份证地址：四川省成都市，现住四川省广元市。
委托代理人李登勇，四川同方正律师事务所广元分所律师。
原审原告鲜小波，男，汉族，生于1982年10月22日，四川省通江县人。
上诉人ＸＸ与被上诉人福建省惠建发建设工程有限公司（以下简称惠建发公司）、被上诉人左建国、王福成及原审原告鲜小波因民间借贷纠纷一案，不服四川省青川县人民法院（2015）青川民初字第31号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人ＸＸ及委托代理人冯和，被上诉人福建省惠建发建设工程有限公司的委托代理人李登勇，被上诉人左建国及委托代理人陈进，被上诉人王福成及委托代理人李登勇到庭参加了诉讼，原审原告鲜小波经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明，青川县中心客运站灾后恢复项目由被告惠建发公司中标取得，并以内部承包的方式交与被告ＸＸ及左建国、王福成三人实施，惠建发公司按10.5%收取管理费，并签订了内部承包协议。2011年4月16日，被告惠建发公司给被告ＸＸ出具任命书一份，内容为：“任命书我邱经辉系福建省惠建发建设工程有限公司的法定代表人，为加强项目管理，使青川县中心客运站灾后恢复项目工程，更快、更好、保质、保量、保进度、保安全。经公司研究决定在投标书中配备的项目管理人员基础上，增派一名项目管理人员：ＸＸ项目总负责人，对该项目施工管理负主要责任。特此决定！”
2012年5月份，被告ＸＸ以福建省惠建发工程有限公司青川县中心客运站灾后重建项目部的名义向原告借款6.6万元，并约定了借款利息，书写了一份借条，借条的内容为：“借条今借到鲜小波现金陆万陆仟元整（66000.00元），借用此款用于支付青川县中心客运站项目劳务费，约定利息按每月2.5%计算，定于2012年12月份前连本带息还清。注明：借款地点：青川县客运站项目部”。此据！借款人：福建省惠建发建设工程有限公司青川项目部（客运站）2012年5月21日ＸＸ（盖有福建省惠建发建设工程有限公司青川县中心客运站灾后恢复项目部印章）。”另查明：鲜小波与ＸＸ系亲戚关系。
原审法院认为，被告ＸＸ于2012年5月份给原告出具的借条，表明双方就借款一事达成合意，虽原告未提供充足的证据证明其已提供借款的事实，但被告ＸＸ在庭审中对原告诉称的借款事实予以认可，形成自认，可以认定原告与被告ＸＸ之间的借贷关系成立。本案争议的焦点是在于偿还责任由谁承担。本案中，1、被告ＸＸ与被告惠建发公司之间系内部承包关系，业主方将工程款拨付给惠建发公司后再由公司转拨付给ＸＸ，惠建发公司从中收取10.5%的管理费。惠建发公司于2011年4月16日给ＸＸ出具的任命书中提到“增派一名项目管理人员”，并明确ＸＸ的身份为项目总负责人，对项目的施工管理负主要责任，任命书并未授权ＸＸ有对外借款的权限。ＸＸ在借款前并没有向公司提出申请或征得公司的同意，在借款发生后ＸＸ的借款行为也未得到公司的追认，故可认定ＸＸ的借款行为并不受公司的委托而为，其借款行为并不是职务行为。2、ＸＸ的借款行为不构成表见代理。ＸＸ虽经公司授权任命为项目总负责人，但任命书中明确其权限仅为“对本项目施工管理负主要责任”，原告系被告ＸＸ的亲友，且ＸＸ在借款时向原告提供了任命书复印件，原告应当知道公司对ＸＸ的授权为“管理责任”，并未授权其可以对外借款。因原告与被告ＸＸ的老婆系亲戚关系，原告应当履行其注意义务，在看到任命书的内容后向其提供借款，原告主观上不具有善意且无过失的条件，故ＸＸ的借款行为不构成表见代理。3、被告ＸＸ未提供充分的证据证明其向原告的借款用于工程上。ＸＸ提供的十一组证据，虽可以证明ＸＸ的项目负责人身份及该项目部分工程款的收支情况，但不能证明ＸＸ向原告借的款项实际用于了工程上。4、ＸＸ、王福成与左建国三人合伙承建青川县中心客运站项目，三人之间达成口头协议，并于2011年11月9日补充达成“关于青川县中心客运站灾后恢复项目合作事宜约定”，其中第二条约定共同委托ＸＸ实施项目管理，掌管支配项目施工过程中的合理开支，但并未明确其对外有借款的权利，且作为合伙人的左建国、王福成对借款一事并不知情。5、关于项目章，ＸＸ将公司授予的印章上有“非合同用章”的字眼抠掉的行为，事前并未征得公司的许可，事后ＸＸ才向公司出具了情况说明，但并未得到公司的追认，也未到相关部门备案登记，ＸＸ使用抠掉“非合同用章”的印章对外借款的行为即属于个人行为。综上，ＸＸ的借款行为不构成表见代理，不属于职务行为，且无证据证明其借款用于工程上，故原告请求被告ＸＸ承担偿还责任的诉讼请求，予以支持；原告请求被告惠建发公司承担偿还责任的请求，不予支持。对于原告起诉的资金利息，因双方约定的利率超过了法律的规定，故应当按照中国人民银行同期贷款利息的四倍进行计算，对于利息计算的时间，因原告起诉至2014年11月21日止共计30个月，故本院予以支持。因本案借条系ＸＸ个人行为，故合伙人左建国、王福成不承担偿还责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第四十八条、第一百零七条、第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件的若干意见》第六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，作出如下判决：一、由被告ＸＸ在本判决书生效后10日内偿还原告鲜小波借款本金6.6万元，并承担从借款之日起至2014年11月21日止30个月的资金利息，利率按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算资金利息；二、驳回原告的其他诉讼请求。
上诉人ＸＸ的上诉理由及请求：原判认定事实及适用法律错误。事实上是所有的工程费用均是被上诉人惠建发公司扣除10.5%的管理费用后的工程费用均由上诉人ＸＸ统筹支配。上诉人ＸＸ是受被上诉人惠建发公司授权为项目总负责人的情况下才一个人经手该项目所有工程款的支配权。而且上诉人ＸＸ所提供的证据均能证实在借款期间支出的工程款远大于业主方所拨付的工程款。本案中上诉人ＸＸ在向原审原告借款时正是由于总负责的建筑工程项目在建设中出现了长达2个月巨大的资金压力，且面临众多材料款、人工费需支付，否则会影响工程的进度或导致很多不确定因素的事件突现，迫于无奈只得向他人借款，用于工程建设所需。为此原审法院仅简单、机械地从任命书的文字书面含义武断的认定上诉人ＸＸ涉案借款不是职务行为，根本未从实际负责建设工程现场实际情况客观评判；原审认为上诉人所提供的证据不能证明上诉人借款实际用于工程是不当的，应认定上诉人ＸＸ的借款行为属于职务行为。另关于“项目章问题”。该项目章并非上诉人ＸＸ私自刻制，而是被上诉人惠建发公司成都分公司负责人陈海军刻好后交与上诉人ＸＸ的工作人员。该项目章原带有“非合同用章”的字眼抠掉行为分公司是知晓的，若使用带有“非合同用章”字眼的报建备案资料都会视为不合格材料，基于此上诉人ＸＸ向分公司负责人说明情况经默许后才抠掉“非合同用章”字眼。据此，上诉人并不是单纯仅仅为了借款才出此下策，故应当认定为公司职务行为。请求撤销原判，改判由被上诉人偿还原审原告鲜小波借款本金6.6万元，承担30个月银行同期贷款利率的四倍资金利息；一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人福建省惠建发建设工程有限公司答辩称：上诉人ＸＸ混淆法律关系，其所提供的证据与本案民间借贷风马牛不相及。本案可能系虚假诉讼，原审原告在一、二审开庭均未出庭。借条上的公章均是抠掉“非合同用章”，抠掉“非合同用章”的章并未报公司备案，事后也未得到公司的认可，该抠掉“非合同用章”的印章系无效印章，公司不应承担责任。故原审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人左建国答辩称：ＸＸ未提供证据证明借款用于了工程。借条上加盖的印章与公司提供的印章不一样，ＸＸ在借条上加盖的抠掉“非合同用章”的章系无效印章。2013年8月16日，ＸＸ书立承诺书一份，写明所有款项已结算且支付清楚，无欠款情况。说明借款不存在。原审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人王福成答辩称：ＸＸ借款，事先并未与我们沟通，我们也不知道，事后也未得到我们的认可。借条上加盖的印章与公司提供的印章不一样，应是ＸＸ个人行为。故原审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
原审原告鲜小波经本院合法传唤未出庭，也未提供书面的答辩意见。本庭应视为其对自己权利的放弃。
二审期间，上诉人ＸＸ为证明自己的主张提供以下证据：
第一组、2013年1月5日汪勇班组结算清单及2012年3月2日工程量清单漏项及变更项目的报告各一份。上面有成都分公司负责人陈海军签字，并加盖有与借条上一样的印章。证明公司对抠掉“非合同用章”是知情的，该印章的使用是公司授权认可的，很多资料均多次使用，即ＸＸ履行的是公司的职务行为。另证明还存在欠款。第二组、项目部资金拨付明细表、资金说明情况及租赁合同各一份。证明工程资金缺口，加之业主单位长达两个月未拨款，导致ＸＸ无奈向原审原告借款的原因。该公司的工程款由惠发公司成都分公司打入ＸＸ成都建行的账户，此证明ＸＸ履行的是职务行为。第三组、提供（2014）青川民初字第186号生效判决一份。证明惠发公司是通过中标方式合法取得承建资格，公司任命ＸＸ为该项目的总负责人，ＸＸ与公司存在管理与被管理的关系，ＸＸ系职务行为。
被上诉人福建省惠建发建设工程有限公司对上诉人ＸＸ提供的证据除（2014）青川民初字第186的判决真实性予以认可外，对其他证据的真实性、关联性提出异议，并认为ＸＸ提供的几组证据与本案诉争的借款没有直接的关联性。同时认为公司虽授权ＸＸ，但不认可公司授权ＸＸ可对外借款。对ＸＸ抠掉“非合同用章”的使用，认为没备案，公司并不知情不予认可，系ＸＸ个人非法行为。故ＸＸ所提供的证据不能达到其证明目的。
被上诉人左建国同意被上诉人福建省惠建发建设工程有限公司的质证意见。同时认为ＸＸ在向原审原告借款并不知情，系ＸＸ的个人行为，与其无关。
被上诉人王福成同意被上诉人福建省惠建发建设工程有限公司和被上诉人左建国的质证意见。
原审原告鲜小波未出庭质证，本庭视为其放弃该项权利。
本院认证，上诉人ＸＸ向二审所提供的三组证据均在一审审理期间已提供，并进行了质证、认证，二审期间不属于新的证据。同时也未能达到上诉人ＸＸ的证明目的。本院同意一审的认证意见。
被上诉人福建省惠建发建设工程有限公司和被上诉人王福成未向法庭提供新的证据。
被上诉人左建国向法庭提供2013年8月16日ＸＸ交左建国承诺书打印件（复印件）一份，上有ＸＸ的签字及手印。该承诺书中ＸＸ承诺该工程已竣工并办理完结算，所有款项已结清，支付清楚，无欠款情况。证明该工程已结算并支付清楚，无任何借款。
上诉人ＸＸ对被上诉人左建国提供的2013年8月16日承诺书打印件真实性予以认可，但其辩称是为公司一笔拨付款才写的，不然公司不拨款。
被上诉人福建省惠建发建设工程有限公司和被上诉人王福成对被上诉人左建国提供的2013年8月16日承诺书打印件的三性没提出异议。但对ＸＸ提出是为为公司一笔拨付款才写的，不然公司不拨款的辩称提出异议，认为ＸＸ未提供相关证据予以佐证。
原审原告鲜小波未出庭质证，本庭视为其放弃该项权利。
本院认证，被上诉人左建国所提供的2013年8月16日ＸＸ承诺书打印件一份。ＸＸ自己也认可签字，其对自己的承诺应承担责任。其辩称为公司一笔拨付款才写的，不然公司不拨款。但未能提供相应证据证明，其辩称理由不能成立。被上诉人左建国所提供的该证据本院予以认定。
经审理查明，各方当事人对一审查明的基本事实均无异议，本院予以认可。另查明，2013年8月16日上诉人ＸＸ交被上诉人左建国承诺书打印件一份，内容：本人ＸＸ，身份证号＊＊＊＊，职务福建省惠建发建设工程有限责任公司四川省广元市青川县中心客运站灾后恢复重建项目承包人，联系电话＊＊＊，现郑重承诺：本人负责经营广元市青川县中心客运站灾后恢复重建项目，已竣工且办理完结算，本人严格履行与分公司签订的合同约定，有关此工程的工人工资、管理人员工资、材料款、设备租赁款等所有款项已结算且支付清楚，无欠款情况。如果由此工程项目引起的经济、法律等纠纷，均由本人承担一切责任。特此承诺。承诺人ＸＸ（手印）2013年8月16日。同时查明，上诉人ＸＸ以同样的方式还曾向王浩东、谯子才等其他八人出具借条，均无付款凭证。
本院认为，本案争议焦点是上诉人ＸＸ向原审原告所借的款是否是代表被上诉人福建省惠建发建设工程有限公司及合伙人左建国、王福成并用于修建青川县中心客运站项目工程，即是否是职务行为。原审原告鲜小波向原审法院出具上诉人ＸＸ2012年5月21日借其6.6万元的借条一张，诉求上诉人ＸＸ、被上诉人福建省惠建发建设工程有限公司、左建国、王福成偿还借款本金及利息。一审中上诉人ＸＸ对原审原告诉称的借款事实予以认可。故原审认定原审原告与上诉人ＸＸ之间的借贷关系成立并无不妥。上诉人ＸＸ与被上诉人惠建发公司之间系内部承包关系，业主方将工程款拨付给被上诉人惠建发公司后再由公司转拨付给上诉人ＸＸ，被上诉人惠建发公司从中收取10.5%的管理费。被上诉人惠建发公司于2011年4月16日给上诉人ＸＸ任命书明确了上诉人ＸＸ的权限仅为“对本项目施工管理负主要责任”。上诉人ＸＸ在未得到惠建发公司授权的情况下，将项目部的非合同印章变造后，对外大量举债，且均无付款凭证，又不能证明所借的款项实际用于了本案工程即合伙事务上。同时，上诉人ＸＸ曾书面承诺广元市青川县中心客运站灾后恢复重建项目，已竣工且办理完结算，无欠款情况。而原审原告所出具的借据落款时间均是在该承诺书时间之前。故上诉人ＸＸ辩称借款系职务行为的理由不能成立。原审认定ＸＸ使用变造的印章对外借款的行为属于个人行为正确。综上，上诉人ＸＸ的上诉理由不能成立，其主张本院不予支持。故原判认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1450.00元，由上诉人ＸＸ负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 贺 斌
审 判 员 刘 红
代理审判员 谭晓菲
二〇一五年十一月五日
书 记 员 黄 莉