河南省济源中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济中民三终字第337号
上诉人（原审原告）张九成。
委托代理人侯小建，河南九威律师事务所律师。
上诉人（原审被告）翟国忠。
被上诉人（原审被告）红旗渠建设集团有限公司。
法定代表人李强，该公司董事长。，
委托代理人常小亮，河南凌峰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李法锤。
上诉人张九成、上诉人翟国忠与被上诉人红旗渠建设集团有限公司（以下简称红旗渠建设公司）、被上诉人李法锤提供劳务者受害责任纠纷一案，张九成于2014年12月12日向济源市人民法院提起诉讼，请求判令红旗渠建设公司、李法锤、翟国忠赔偿其医疗费、残疾赔偿金、误工费、交通等共计139845.3元。济源市人民法院于2015年9月22日作出（2014）济民一初字第3986号民事判决，张九成、翟国忠不服该判决，向本院提出上诉。本院于2015年12月14日受理该案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人张九成及其委托代理人侯小建、上诉人翟国忠、被上诉人红旗渠建设公司的委托代理人常小亮到庭参加了诉讼，被上诉人李法锤经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：李法锤以红旗渠建设公司名义在济源市梨林镇大富大食品厂承揽修建污水处理池工程，后李法锤又将工程中的支模板工作以30元／平方米的价格发包给翟国忠施工，总价款54000元左右，翟国忠雇佣张九成从事支模板工作，翟国忠给张九成的工资为250元／天。2014年5月20日，张九成在支模板过程中从搭建的架子上掉落，翟国忠随即将张九成送往济源市人民医院检查，经DR影像检查，张九成腰椎第2椎体显示压缩性改变，余椎体见骨质增生改变，影像印象：腰椎第2椎体楔形变，腰椎退行性改变，后张九成回家休息。张九成系非农业家庭户口。在审理过程中，根据张九成申请，原审法院依法委托洛阳鑫正法医临床司法鉴定所对张九成伤情的伤残等级程度和张九成受伤后的误工、护理、营养期限进行鉴定。2015年3月24日，洛阳鑫正法医临床司法鉴定所分别出具洛鑫正司鉴所（2015）临鉴字第183号司法鉴定意见书和洛鑫正司鉴所（2015）医评字第40号医疗评估意见书，鉴定意见：张九成为九级伤残，评估意见：张九成受伤后的护理时限为12-14周，营养时限为10-12周，误工时间120天。
原审法院认为：翟国忠辩称其受雇于李法锤，但根据张九成、李法锤和翟国忠的陈述，李法锤以30元／平方米的价格让翟国忠施工，工程价款由翟国忠和李法锤结算，并由翟国忠领取，被告翟国忠让张九成到工地施工，并按250元／天给张九成发放工资，综上，可以认定李法锤将部分工作分包给翟国忠后，翟国忠雇佣张九成到工地施工，李法锤和翟国忠形成承揽合同关系，翟国忠和张九成形成雇佣关系，翟国忠系张九成雇主，张九成在从事雇佣活动中遭受人身损害，要求翟国忠承担赔偿责任，理由正当，证据充分，原审予以支持。李法锤作为分包人和现场施工负责人，应知道翟国忠未给工人提供安全生产防护设备，明知翟国忠不具有安全生产条件而将业务分包给翟国忠施工，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，应当和雇主翟国忠对张九成承担连带赔偿责任，故张九成要求李法锤承担赔偿责任，理由正当，证据充分，原审予以支持。张九成诉称本案工程系红旗渠建设公司分包给李法锤施工，红旗渠建设公司和李法锤均不认可，张九成亦未充分举证证明，故张九成要求红旗渠建设公司承担赔偿责任，证据不足，理由不当，原审不予支持。张九成在施工过程中未佩戴安全防护设备、亦未尽到安全注意义务，对本案的发生存在一定过错，可以减轻赔偿义务人赔偿责任，根据本案实际情况，原审酌定赔偿义务人对张九成的经济损失承担70%的赔偿责任。参照2014年河南省城镇居民人均可支配收入的标准，张九成的经济损失有：拍片费140元，张九成主张的其他医疗费和检查费，证据不足，不予支持；残疾赔偿金24391.45元／年×20年×20%=97565.8元；误工费24391.45元／年×120天=8019.11元，张九成要求按每天250元计算，但张九成在翟国忠处的收入并非固定收入，张九成亦未充分举证证明其最近三年平均收入情况，参照2014年河南省城镇居民人均可支配收入标准计算，超过部分，原审不予支持；护理费24391.45元／年×91天=6081.16元，根据鉴定机构评估意见，原审酌定按13周计算；营养费15元／天×77天=1155元，根据鉴定机构评估意见，原审酌定按11周计算；交通费，根据本案实际情况，原审酌定为200元，综上，共计113161.07元，赔偿义务人应赔偿张九成113161.07元×70%=79212.75元。李法锤和翟国忠辩称不应承担赔偿责任，于法无据，故该辩解理由，原审不予采纳。李法锤辩称给张九成投保有保险，在保险赔付范围内不应承担责任，并申请追加保险公司为本案被告，因张九成不申请追加被告，且保险合同关系与本案亦不属于同一法律关系，故该辩解理由，原审不予采纳。原审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第二十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、翟国忠于该判决生效后十日内赔偿张九成79212.75元，李法锤承担连带赔偿责任；二、驳回张九成其他诉讼请求。案件受理费3097元，由张九成负担1343元，翟国忠负担1754元，鉴定费1900元，由翟国忠负担，李法锤对翟国忠应负担部分承担连带责任。
张九成上诉称：一、原审判决其承担30%的责任没有事实根据。其作为雇员，工作环境及工作条件均由被上诉人提供，在工作过程中也是按照被上诉人确定的工作程序进行操作，已经尽到了自身安全义务，其在本案中不存在任何过错，不应承担责任。退一步讲，即使要求其承担责任，30%的责任也明显过高。二、红旗渠建设公司应当承担连带责任。李法锤系以红旗渠建设公司名义承揽的工程，根据法律规定，红旗渠建设公司出借施工资质，应当对其所受伤害承担连带责任。三、被上诉人还应赔偿其精神损失8000元。经鉴定其构成九级伤残，根据相关法律规定，结合当地实际生活水平，被上诉人还应赔偿其精神损失8000元。综上，请求二审撤销原审判决，依法改判红旗渠建设公司、李法锤、翟国忠按其原审诉讼请求承担连带赔偿责任，或将本案发回重审。
红旗渠建设公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确。李法锤和翟国忠系承揽合同关系，翟国忠与张九成系雇佣关系，翟国忠作为张九成的实际雇主应当承担赔偿责任，其不应当承担赔偿责任。
翟国忠辩称：原审判决张九成承担30%的责任并无不当；李法锤以红旗渠建设公司名义承包本案工程，红旗渠建设公司也应承担相应责任；精神损失8000元不应当支持。
李法锤未陈述答辩意见。
翟国忠上诉称：一、本案中，李法锤系借用红旗渠建设公司的资质承包涉案工程，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款和《中华人民共和国建筑法》第六十条的规定，出借资质的单位应对受害人的损失承担连带赔偿责任，因此，红旗渠建设公司应承担连带赔偿责任。二、对张九成是否在施工中骨折，存在很大疑问。张九成从架上掉落受伤，随即被送到济源市人民医院治疗，当天只是拍了个片子，并没有出具诊断证明书，第二天出具的诊断证明书存在造假。作为证据的影像报告单只能证明张九成是骨质增生，自身疾病引起第二腰椎体压缩性改变，并没有骨折。期间张九成并未住院治疗，直到2014年10月12日张九成才去医院重新拍了片子，显示骨折。距离受伤间隔五个月之久，张九成的骨折到底是怎样形成，张九成并未证据证明，应该与本案事故无任何关系。三、鉴定程序违法，应重新鉴定。1、其和红旗渠建设公司均未收到选择鉴定机构的通知，鉴定程序违法。2、张九成申请鉴定的是腰椎第二椎体是否骨折，可鉴定结论却是针对第三椎体。综上，原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审将本案发还重审。
张九成辩称：其因本案事故受伤，翟国忠将其送往医院检查后，让其回家休养，影像显示其所受伤为压缩性改变，压缩即骨折。翟国忠称其所受伤害是由其他原因造成，翟国忠应当举证证明。其受伤部位为第二腰椎，其申请鉴定的对象以及鉴定机构鉴定针对的对象均为第二腰椎，只是原审法院向鉴定机构移送鉴定材料时，误将第二腰椎写成了第三腰椎，属于笔误。
红旗渠建设公司辩称：答辩意见同对张九成的答辩意见。
李法锤未陈述答辩意见。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：一、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，李法锤以红旗渠建设公司名义承包涉案工程，后将部分工程发包给了翟国忠，红旗渠建设公司、李法锤作为发包人，应该知道翟国忠不具有相应的施工资质，也不具备相应的安全生产条件，根据上述《解释》规定，红旗渠建设公司、李法锤应当对张九成的损失承担连带赔偿责任。因此，张九成、翟国忠上诉要求红旗渠建设公司承担连带责任的请求，理由正当，本院予以支持。二、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。张九成在施工过程中未佩戴安全防护设备，亦未尽到安全注意义务，对本案事故的发生存在一定过错，应当减轻赔偿义务人的赔偿责任，根据本案实际情况，原审酌定赔偿义务人对张九成的经济损失承担70%的赔偿责任适当，本院予以维持。三、关于精神损害抚慰金。本案中张九成的原审诉讼请求为，医疗费300元、拍片费420元、残疾赔偿金97565.8元、误工费30000元、护理费6639.5元、营养费2520元、交通费500元、鉴定费1900元，共计139845.3元。张九成的原审诉讼请求中并未包含精神损害抚慰金，现张九成上诉要求精神损害抚慰金8000元，超出其原审诉讼请求范围，本院不予支持。四、原审庭审中，被上诉人对洛阳鑫正法医临床司法鉴定所出具的洛鑫正司鉴所（2015）临鉴字第183号司法鉴定意见书提出异议，后应原审法院的要求，该鉴定机构于2015年7月22日出具的答复显示，本次伤残等级鉴定的主要依据为被鉴定人受伤后（2014年5月20日）最早拍摄的腰椎影像学资料片。因此，原审认定张九成所受伤害系本案事故造成正确，翟国忠的该项上诉理由无事实依据，本院不予支持。五、经查阅原审卷宗，原审法院于2015年1月28日所做笔录显示，原审已告知了翟国忠选定鉴定机构的时间地点，翟国忠也在该笔录上签名确认。另，张九成的受伤部位为第二腰椎，其申请鉴定的对象以及鉴定机构出具的意见书均是针对第二腰椎，原审法院向鉴定机构移送鉴定材料时，误将第二腰椎写成了第三腰椎，确属笔误。因此，翟国忠上诉认为鉴定程序违法的理由不能成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销济源市人民法院（2014）济民一初字第3986号民事判决；
二、翟国忠于本判决生效后十日内赔偿张九成79212.75元，红旗渠建设集团有限公司、李法锤承担连带赔偿责任；
三、驳回张九成其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3097元，由张九成负担1343元，翟国忠负担1754元，鉴定费1900元，由翟国忠负担，红旗渠建设集团有限公司、李法锤对翟国忠应负担部分承担连带责任。二审案件受理费3097元，由张九成负担950元，翟国忠负担770元，由红旗渠建设集团有限公司负担1377元。
本判决为终审判决。
审 判 长 商 敏
代理审判员 陈莎莎
代理审判员 吕海波
二〇一六年三月十一日
书 记 员 王 璐