海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼02民终195号
上诉人（原审原告)刘元。
委托代理人王利东，海南惠海律师事务所律师。
委托代理人赵隽，海南惠海律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告)海南中嘉房地产开发有限公司。
法定代表人陈烈进，该公司副总经理。
委托代理人邱其根，该公司员工。
委托代理人谭显辉，该公司法律顾问。
上诉人刘元因与被上诉人海南中嘉房地产开发有限公司（简称中嘉公司）商品房预约合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2015)城民一初字第4433号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘元的委托代理人王利东，被上诉人中嘉公司的委托代理人邱其根、谭显辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2012年12月16日，刘元与中嘉公司签订《认购意向书》，约定：刘元认购中嘉公司开发的位于三亚市环城高速新联出口处的富春山居项目11栋5层3-503房屋一套，总房款为人民币1120924元，刘元选择一次性付款，享受8折优惠，优惠后总价款为人民币896739元。该意向书第三条约定：中嘉公司必须保证该商品房在2014年12月31日前签订正规的商品房买卖合同，为国家正规、合法、达到可出售状态的商品房，并负责办理国家普通商品房产权证书及土地使用证书。如中嘉公司无法达到以上承诺将双倍返还刘元所缴纳的房款。《认购意向书》签订后，刘元于2013年2月28日向中嘉公司转账支付了896739元。由于中嘉公司所开发的富春山居项目在本案审理终结前，没有取得土地使用权证和相关部门的建设工程规划许可证，无法办理正规商品房销售合同，中嘉公司未能依约在2014年12月31日前与刘元签订正规的商品房买卖合同。为此，刘元委托律师于2015年4月29日向中嘉公司发出《律师函》，通知中嘉公司解除《认购意向书》，并由中嘉公司承担责任。中嘉公司在庭审中表示收到刘元的律师函，并认为《认购意向书》实际是商品房预售合同，由于中嘉公司在庭审终结前尚未取得相关部门的建设工程规划许可证，所以《认购意向书》为无效合同，同意将购房款896739元退还刘元，但同时刘元应将该房退还中嘉公司。
另查明，刘元于2014年1月24日与成都市乐业安居物业有限公司三亚分公司签订《前期物业管理服务合同》，办理了3-503房入住手续，庭审中刘元承认，刘元使用该房屋一段时间，房屋的钥匙还在刘元手中，没有退还中嘉公司。
一审法院认为，刘元与中嘉公司签订的《认购意向书》具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且中嘉公司已经按照约定收受购房款，刘元也已取得房屋钥匙并使用该房。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，该协议应当认定为商品房买卖合同。中嘉公司在与刘元签订合同时没有取得商品房预售许可证明，在刘元起诉前也未取得商品房预售许可证明，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，《认购意向书》应认定为无效合同。刘元主张《认购意向书》是有效合同，但提供不出相应的证据，对其主张不予采信，刘元应承担举证不能的不利后果。无效合同从一开始就无效，对双方没有约束力。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。相对本案，由于合同无效，对双方当事人没有约束力，因此，刘元诉求中嘉公司双倍返还购房款1793478元没有法律依据，不予支持，但中嘉公司依据无效合同取得的购房款896739元依法应当返还刘元。从合同的约定及履行来看，中嘉公司在没有取得相关部门的行政许可的前提下，明知其开发的富春山居项目不能对外出售，但还是与刘元签订商品房买卖合同，而刘元对此亦是明知的，因此造成合同无效，双方均有过错，双方对因合同无效造成的各自损失应由各自承担。由于中嘉公司没有提出反诉，其要求刘元赔偿使用涉案房屋期间的租金及将该房退还中嘉公司的主张，本案不作处理，中嘉公司可以另案主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条之规定，判决：一、中嘉公司应自判决发生法律效力之日起十日内，向刘元返还购买房屋款人民币896739元；二、驳回刘元的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费按规定减半收取10470.65元（刘元已预缴），由中嘉公司承担5235.325元；刘元承担5235.325元。
上诉人刘元不服一审判决，上诉称：一、一审认定《认购意向书》为商品房买卖合同及无效合同错误。1、《认购意向书》表明双方的真实意思表示是“在约定的未来期限内签订正式商品房买卖合同”，是为将来签订正式合同的预先安排，是“认购”而非“购买”，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《认购意向书》属于预约合同。同时《认购意向书》不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同主要内容，缺少第（二）、（三）项及（五）至（十一）项。2、《认购意向书》为预约合同，没有违反法律、行政法规的强制性规定，且为双方的真实意思表示，为有效合同。二、刘元一审诉求具有事实和法律依据，应予支持。刘元于2015年4月29日向中嘉公司发出《律师函》，通知解除《认购意向书》，中嘉公司表示收到该函，该《认购意向书》已于2015年5月1日解除。根据《认购意向书》第三条，中嘉公司应依约双倍返还刘元购房款。三、一审认定“刘元对中嘉公司不能对外出售房屋是明知的，造成合同无效双方均有过错，双方对因合同无效造成的各自损失应由各自承担”缺乏事实依据。四、一审法院未尽“释明义务”，严重违反法定程序。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。刘元主张法律关系为预约合同纠纷，法院经审查认为是商品房买卖合同纠纷；刘元在合同有效的基础上主张确认合同解除并判决中嘉公司履行合同双倍返还购房款，法院经审查后认为合同无效。一审法院关于法律关系的性质以及民事行为的效力所作出的认定与刘元所主张均不一致，一审法院应当行使“释明权”，告知当事人可以变更诉讼请求。综上，请求撤销原判，改判确认《认购意向书》己于2015年5月1日解除、中嘉公司向刘元双倍返还购房款1793478元；一、二审诉讼费用由中嘉公司承担。
被上诉人中嘉公司辩称：一、一审认定《认购意向书》为无效合同正确。涉案房屋是中嘉公司与国营南新农场合作开发建设的项目，中嘉公司至今尚未取得该项目的土地使用权证书、规划许可证和施工许可证，更谈不上取得商品房预售许可证，不符合《城市房地产开发经营管理条例》第23条规定的商品房预售条件，不能对外销售。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第37条和第38条之规定，未取得土地使用权证书的房屋不得转让，故《认购意向书》违反法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。二、《认购意向书》实为房屋买卖合同。1、《认购意向书》具备了房屋买卖合同的主要条款，更重要的是双方已履行房屋买卖合同的义务，刘元交清了全部购房屋，中嘉公司已交付涉案房屋。根据《中华人民共和国合同法》第36条之规定，即便《认购意向书》的条款不完善，但双方的履行行为己构成房屋买卖法律关系。2、一般来说，《认购意向书》不可能具备《商品房管理办法》第16条的全部条款，否则就与商品房买卖合同无异。实践中《认购意向书》只要具备了双方当事人的名称，商品房的基本情况，包括房屋地点、房号、面积、单价或总价、付款时间、方式，交付条件及日期，就可认定具备了商品房买卖合同本约的条件。3、解除合同以合同有效为前提，《认购意向书》属无效合同，因此不存在解除的问题，也不存在双倍返还购房款的问题。三、本案应按无效合同的原则处理。一审认定《认购意向书》无效，而且认定双方都有过错，但却只判决中嘉公司返还购房款，而没有判决刘元返还涉案房屋是不完整的。一审认为中嘉公司没有反诉退房，因而不作处理错误。无效合同就是相互返还，无须反诉，故请求维持一审判决第一项，改判刘元退还涉案房屋给中嘉公司。
经审理查明：一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。涉案《认购意向书》对当事人的名称和住所、商品房的基本状况、销售方式、房屋价款的确定方式及总价款、付款方式、时间、交房条件及日期、装修标准等进行了约定，故《认购意向书》具备了商品房买卖合同的基本条款，且从《认购意向书》第四条的约定可以看出涉案房屋为现房，刘元已经缴纳全部房款，中嘉公司也已交付房屋，故根据上述法律规定，《认购意向书》实为商品房买卖合同。因中嘉公司至今未取得商品房预售许可证，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，《认购意向书》无效。中嘉公司在未取得商品房预售许可证的情况下对外出售房屋，存在过错；同时因涉案房屋为现房，刘元应当明知中嘉公司没有预售许可证，故对于合同的无效，双方均有过错。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力；第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故刘元主张中嘉公司退回购房款符合法律规定，但刘元主张中嘉公司按《认购意向书》第三条的约定双倍返还其购房款没有法律依据。因中嘉公司未反诉刘元退回房屋，故本案不予处理。另外，刘元主张涉案《认购意向书》已于2015年5月1日解除与一审认定的《认购意向书》无效在合同效力上不一致，一审法院未向刘元释明虽存在瑕疵，但刘元如有其他损失，可另行提起诉讼。故一审判决的结果并无不当，应予维持。综上，刘元的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12767元，由上诉人刘元负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 新 建
审 判 员 高 建 刚
审 判 员 陈 太 洪
二〇一六年五月二十六日
书 记 员 袁 文 静
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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