福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽02民终1687号
上诉人（原审被告）：陈清仲，男，1969年12月3日出生，汉族，住福建省厦门市翔安区。
被上诉人（原审原告）：甘代茂，男，1979年7月25日出生，汉族，住福建省屏南县。
委托诉讼代理人：陈碧云，福建唯灿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：都占胜，福建唯灿律师事务所律师。
原审被告：陈英灿，男，1993年11月18日出生，汉族，住福建省厦门市翔安区。
原审被告：王建云，男，1982年12月6日出生，汉族，住福建省厦门市翔安区。
原审被告：厦门鑫南翔建材有限公司，住所地福建省厦门市翔安区内厝�莲前村张厝社。
法定代表人：陈生龙。
上诉人陈清仲因与被上诉人甘代茂，原审被告陈英灿、王建云、厦门鑫南翔建材有限公司（以下简称鑫南翔公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服厦门市翔安区人民法院（2016）闽0213民初3424号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
陈清仲上诉请求：撤销一审判决，改判驳回甘代茂的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误，鑫南翔公司不是将石头大切项目发包给陈清仲，甘代茂是受雇于其弟弟甘代勇的。甘代茂受伤的损失应当由甘代勇和有过错的甘代茂共同承担。
甘代茂辩称：鑫南翔公司将石头大切项目发包给陈清仲的事实，有电话录音可以佐证，陈清仲主张甘代茂受雇于甘代勇没有任何依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
陈英灿、王建云、鑫南翔公司未作答辩。
甘代茂向一审法院起诉请求：1.判令陈清仲、陈英灿、王建云共同赔偿其各项损失共计366314.9元（伤残赔偿金85214元、误工费169361.4元、护理费12000元、伙食补助费2800元、营养费62875元、鉴定费用2600元、被扶养人生活费14464.5元、后续治疗费12000元，精神损失费5000元），鑫南翔公司承担连带赔偿责任；2.判令陈英灿依法返还其人身损害保险赔偿款43457元。
一审法院认定事实：鑫南翔公司将石头大切项目发包给没有相应资质的陈清仲，甘代茂受陈清仲指派为其进行大切工作，陈清仲负责日常工作现场的管理，大切所需工具由陈清仲提供，陈清仲根据甘代茂切割的米数支付其报酬。甘代茂的部分报酬通过王建云及陈清仲的账户支付，王建云及陈清仲向甘代茂转账记录上体现的款项性质为工钱。2015年11月24日，甘代茂在施工过程中因拉电缆线从高处坠落，后被送至厦门市第五医院住院治疗，出院诊断为：1.左肱骨粗隆间粉碎性骨折；2.颜面部皮肤挫伤。住院治疗28天。陈清仲通过陈英灿为甘代茂垫付医疗费50874.95元，并支付22天住院期间的护工费，每天200元。以上款项合计55274.95元。甘代茂于2016年10月25日自行委托福建尚正司法鉴定所对其伤残等级、后续治疗费、误工期、营养期及护理期进行鉴定。福建尚正司法鉴定所于2016年11月1日作出闽尚正司鉴［2016］临鉴字第136号鉴定意见书，鉴定意见为：甘代茂的伤残等级评定为十级；后续可行内固定物取出术治疗，所需医疗费用约需12000元；伤后误工期评定为270元、营养期为90日、护理期为120日。2016年12月8日，甘代茂向一审法院提起诉讼。
2016年12月26日，陈英灿向法院申请对甘代茂伤残等级进行重新鉴定，一审法院依法委托福建历思司法鉴定所对该事项进行鉴定。福建历思司法鉴定所经评定后，于2017年5月8日出具闽历思司鉴所［2017］临鉴字第114号鉴定意见书，鉴定意见为：甘代茂的损伤后的后遗症，参照《人体损伤致残程度分级》的标准，评定为十级伤残。
一审法院另查明，甘代茂于2008年9月8日生育一子取名甘振烨。甘代茂自2013年8月份来厦，事故发生前在厦连续居住一年以上。
一审法院对甘代茂因该起事故造成的经济损失认定如下：1.医疗费。甘代茂受伤住院治疗28天，共花费医疗费50874.95元，有医疗费正式票据予以佐证，依法予以确认。2.住院伙食补助费。甘代茂受伤后，住院治疗28天，其主张按100元/天计算其住院伙食补助费，符合法律规定，依法应当予以支持，认定甘代茂的住院伙食补助费为2800元（100元/天×28天）。3.营养费。甘代茂因该起事故住院治疗28天，其伤情经福建尚正司法鉴定所鉴定，需营养期90天，故甘代茂主张营养费的诉讼请求，符合法律规定，依法应当予以支持。综合甘代茂的伤情及其治疗恢复情况，酌情认定甘代茂的营养费损失为6287.5元。4.后续治疗费。甘代茂后续可行“内固定物取出术治疗”，所需费用约需12000元，有相应鉴定意见书予以佐证，依法予以确认。5.护理费。甘代茂的护理期限经福建尚正司法鉴定所鉴定，评定为120天，有相应的鉴定意见书予以佐证，故依法确认甘代茂的护理期为120天�甘代茂住院治疗28天，住院期间的护理应认定为完全护理。至于出院后的护理，根据甘代茂所提交的出院记录载明的诊疗情况可知，甘代茂出院后无需进行完全护理，故根据甘代茂的治疗及恢复情况，酌情确认甘代茂出院后的护理费应按部分依赖程度即50%的比例计算。至于护理费的计算标准，陈清仲为甘代茂实际支付住院22天的护理费4400元，甘代茂按100元/天的标准主张住院期间的护理费，未超过上述标准，予以照准。故依法认定甘代茂的护理费损失应为7400元（100元/天×28天＋100元/天×92天×50%）。同时，陈清仲多支出的部分2200元可在其应承担赔偿金额中予以抵扣。6.误工费。甘代茂的误工期经福建尚正司法鉴定所鉴定，评定为270天，有相应的鉴定意见书予以佐证，依法予以确认。至于误工费的计算标准，甘代茂主张以13643元/月的标准计算误工费，但甘代茂确�其受雇于陈清仲期间系按工作量计算报酬，甘代茂以该数额作为计算标准，缺乏依据，不予采信。同时，因甘代茂无法就其发生事故前近三年的平均收入情况进行举证，故酌定按城镇居民2016年厦门市城镇居民人均可支配收入46254元/年计算其误工损失，确认甘代茂的误工费损失为34215.29元（46254元/年÷365天×270天）。7.残疾赔偿金。甘代茂的伤残等级经福建尚正司法鉴定所鉴定，评定为十级伤残，重新鉴定后，仍被评定为十级伤残，有相应的鉴定意见书予以佐证，依法予以确认。至于残疾赔偿金的计算标准，甘代茂主张按42607元/年计算其残疾赔偿金，未超过法律规定范围，依法应当予以支持，故对甘代茂主张的残疾赔偿金为85214元予以确认。至于被抚养人生活费。甘振烨在甘代茂定残之时的年龄为8.15岁，系甘代茂的抚养对象，甘代茂应承担一半的抚养义�。抚养系数可参照甘代茂的伤残系数10%计算。甘代茂主张按28929元/年的标准计算甘振烨的被抚养人生活费，未超过法律规定范围，依法应当予以支持，甘振烨在甘代茂定残之时为8.15岁，其被抚养年限应计算为9.85年，故甘代茂主张的被扶养费为14247.53元（28929元/年×9.85年×10%÷2）。综上，对甘代茂主张的残疾赔偿金99461.53元（85214元+14247.53元）予以确认。8.鉴定费。甘代茂主张鉴定费损失2600元，有福建正大司法鉴定所出具的鉴定费发票予以佐证，依法应当予以支持。陈英灿虽然对甘代茂的伤残等级提出重新鉴定，但是并未改变伤残等级。故依法认定甘代茂的鉴定费损失为2600元。综上，甘代茂因本起事故所造成的合理经济损失为：医疗费50874.95元、住院伙食补助费2800元、营养费6287.5元、后续治疗费12000元、护理费7400元、误工费34215.29元、残疾赔偿金（包括被扶养人生活费）99461.53元、鉴定费2600元，合计215639.27元。
上述事实，有当事人陈述在案的庭审笔录及甘代茂提供的通话录音、工资转账明细、厦门市第五医院病历材料、居住证明2份、暂住证、户口簿、福建尚正司法鉴定所出具的闽尚正司鉴[2016]临鉴字第136号鉴定意见书、福建历思司法鉴定所出具的闽历思司鉴所［2017］临鉴字第114号鉴定意见书、陈清仲提供的证人证言予以佐证。
一审法院认为：结合庭审中双方的陈述，依法认定陈清仲与甘代茂之间存在劳务关系。陈清仲从报酬的计算方式推断其与甘代茂之间系承包关系，缺乏依据，不予采信。甘代茂作为提供劳务的一方，施工过程中，在没有任何安全防护措施的情况下，未尽充分的安全注意义务，自行爬至高处拉电缆线，导致从高处坠落受伤的后果，对其损害的发生存在重大过失，应当自行承担30%的责任。陈清仲作为雇主，对其雇员甘代茂在工作过程中遭受人身损害，应当承担相应的赔偿责任，鉴于甘代茂自身存在重大过失，故酌定陈清仲对甘代茂在施工过程中所造成的合理损失承担70%的责任。鑫南翔公司将矿区的大切项目发包给不具备相应资质的陈清仲，应当与其承担连带赔偿责任。甘代茂主张王建云及陈英灿与陈清仲系合伙人，应共同向其承担赔偿责任，缺乏事实依据，不予采信。其要求王建云及陈英灿承担共同赔偿责任的诉讼请求，不予支持。
综上，公民享有生命健康权，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。根据上述分析认定，甘代茂因该起事故造成的各项经济损失为215639.27元，其中，由甘代茂自行承担30%的责任，陈清仲承担70%即150947.49元的赔偿责任。同时，考虑到事故确实给甘代茂造成了一定的精神痛苦，其主张精神损害抚慰金5000元具有合理性，依法予以支持。因此，陈清仲应向甘代茂赔偿经济损失150947.49元和精神损害抚慰金5000元，共计155947.49元。因事故发生后，陈清仲垫付了相关费用合计55274.95元，该部分款项应予以扣除。故陈清仲尚应支付甘代茂赔偿款合计100672.54元，鑫南翔公司应对陈清仲的上述赔偿义务承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、�十七条、第十八条、第二十七条、第二十九条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、陈清仲应于判决生效之日起十日内赔偿甘代茂的经济损失及精神损害抚慰金共计100672.54元；二、厦门鑫南翔建材有限公司应对陈清仲应承担的上述第一项赔偿义务承担连带责任；三、驳回甘代茂的其余诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院认定的事实当事人均无异议，本院予以确认。
审理中，陈清仲主张其在向鑫南翔承包项目后又转包给甘代勇，但没有提供证据证明。故陈清仲的该主张证据不足，本院不予采信。
本院认为：本案系提供劳务者受害责任纠纷，争议的焦点为陈清仲与甘代茂是否存在雇佣关系。根据查明事实，陈清仲系向鑫南翔公司承包石头大切项目，并负责日常工作现场的管理。甘代茂的工作受陈清仲安排，所需工具由陈清仲提供，陈清仲按甘代茂的工作成果支付其报酬。故一审判决认定陈清仲与甘代茂之间存在劳务关系，并无不当。陈清仲在一审中主张其与甘代茂之间是承包关系，在二审中又主张其向鑫南翔承包项目后又转包给甘代勇，甘代茂是受雇于甘代勇，前后主张相互矛盾，且均未提供证据予以证明。故陈清仲的上诉理由不能成立，本院不予采信。对一审法院认定甘代茂的赔偿项目和金额，当事人均未提出异议，一审认定亦无不当，且已作必要的分析和说理，本院不再赘述并予以维持。
综上所述，陈清仲的上诉请求不能成立�应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费853元，由陈清仲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 纪赐进
审 判 员 庄伟平
审 判 员 陈丽端
二〇一八年五月二十九日
法官助理 张 艳
代书记员 林少怀
附页：本案适用的法律条文
《中华人�共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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