湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终620号
上诉人（原审原告）：谭昌泽，男，1963年5月19日出生，土家族，住湖北省恩施市。
委托诉讼代理人：郑大钧，湖北君涛律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：潮州市潮安区古巷镇汇州陶瓷厂，住所地潮州市潮安区古巷镇高美开发区。
法定代表人：方潮雄，该厂厂长。
上诉人谭昌泽、上诉人潮州市潮安区古巷镇汇州陶瓷厂（以下简称汇州陶瓷厂）因劳动争议一案，均不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2016）鄂0112民初2129号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年1月16日立案后,组成合议庭公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
谭昌泽上诉请求：一、维持原审判决第一项；二、撤销原审判决第二项并加判汇州陶瓷厂向谭昌泽支付工作日加班工资77895元、休息日加班工资124154.48元、法定节假日加班工资39395.17元.事实和理由：一、原审法院程序严重违法。谭昌泽起诉时即递交了证人出庭申请书，申请证人出庭作证。由于证人的家人突然生病，无法按期到庭作证，谭昌泽即向原审法院提交了延期开庭申请书，原审法院答复开庭后再说，后证人返回武汉，谭昌泽要求证人出庭作证，而原审法院却以举证期限已过为由不允许证人出庭作证。故原审法院不允许证人出庭作出违反法定程序。二、原审法院认定事实不清。谭昌泽除春节放假外，其他时间都在上班。1.从汇州陶瓷厂每月向谭昌泽固定发放的440元休息日加班费就可以看出谭昌泽休息日在加班，而原审法院对此却视而不见。2.证人是该市场的搬运工，每天都在该市场从事工作，搬运工对于该市场每一个商户都非常熟悉，可以证明第一个商户的作息时间。原审法院在证人未到庭的情况下，即认定证人不能证明谭昌泽加班的事实，是颠倒黑白。
汇州陶瓷厂上诉请求：一、汇州陶瓷厂无需向谭昌泽支付解除劳动合同赔偿金17310元；二、汇州陶瓷厂无需向谭昌泽支付未签订劳动合同双倍工资差额31735元。事实与理由：1.谭昌泽不服管理汇州陶瓷厂的管理，经常与主管争吵，经多次批评教育仍然不改，汇州陶瓷厂依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项的规定，于2016年3月7日与谭昌泽解除劳动关系是合法解除，无需支付二倍经济补偿金17310元。2.未签订劳动合同双倍工资差额不是劳动报酬，且具有赔偿金的性质，故未签订劳动合同二倍工资差额的争议适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条关于申请仲裁时效期间为一年的规定。汇州陶瓷厂与谭昌泽未与订立劳动合同的时限为2013年4月9日至2014年3月8日，谭昌泽未在2015年3月8日之前申请仲裁，已超过仲裁时效期间。
谭昌泽向原审法院起诉请求：一、汇州陶瓷厂向谭昌泽支付违法解除劳动合同赔偿金17310元；二、汇州陶瓷厂向谭昌泽支付加班工资25965元、休息日加班工资82769.66元、法定节假日加班工资26263.45元；三、汇州陶瓷厂向谭昌泽支付未签订书面劳动合同双倍工资差额31735元。
原审法院认定事实：谭昌泽于2013年3月9日入职汇州陶瓷厂从事业务员工作。双方未签订劳动合同，汇州陶瓷厂未为谭昌泽缴纳社会保险。2016年3月7日，汇州陶瓷厂以谭昌泽不适合继续从事业务员工作为由向汇州陶瓷厂武汉办事处下达《通知》，于当日对谭昌泽作出辞退决定。谭昌泽离职前的平均工资为2885元/月。
谭昌泽因经济补偿金等与汇州陶瓷厂发生争议，向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决（一）汇州陶瓷厂支付未办理社会保险的经济补偿金；（二）确认汇州陶瓷厂违法解除劳动合同并裁决汇州陶瓷厂支付违法解除的经济补偿；（三）汇州陶瓷厂支付未休年休假工资及节假日、法定节假日加班工资；（四）汇州陶瓷厂支付2016年3月的工资及交通费918元。该委于2016年5月6日作出东劳人仲裁字[2016]第284号仲裁裁决：一、汇州陶瓷厂于裁决书生效之日起十日内支付谭昌泽赔偿金17310元（2885元/月×3个月×2）；二、驳回谭昌泽的其他仲裁请求。
原审法院认为：关于支付违法解除劳动合同赔偿金的请求。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”根据查明的事实，2016年3月7日，汇州陶瓷厂向武汉办事处下达《通知》，以谭昌泽不适合继续从事业务员工作为由于当日辞退谭昌泽。该《通知》系汇州陶瓷厂明确作出的解除劳动合同的意思表示，但未举证证明谭昌泽不适合继续从事业务员的情形，且该《通知》未向谭昌泽本人送达。从解除事由和解除程序上均不符合法律规定，故汇州陶瓷厂系违法解除了与谭昌泽的劳动合同，应支付赔偿金。谭昌泽在汇州陶瓷厂工作已满3年，汇州陶瓷厂应支付的赔偿金为17310元（2885元/月×3个月×2）。对汇州陶瓷厂辩称其仅支付3个月工资作为经济补偿金的意见原审法院不予支持。
关于支付未签订劳动合同双倍工资差额的请求。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”谭昌泽于2013年3月9日入职汇州陶瓷厂，汇州陶瓷厂至迟应于2013年4月9日与其签订劳动合同，但至双方劳动合同解除时，汇州陶瓷厂仍未签订劳动合同，故对谭昌泽主张的未签订劳动合同的双倍工资差额本院予以支持，经计算为31735元（2885元/月×11个月）。汇州陶瓷厂主张谭昌泽的请求超过了仲裁时效，但其未与谭昌泽签订劳动合同的违法情形持续存在，谭昌泽该项主张的仲裁时效应从双方劳动合同解除时开始起算，其请求未超过仲裁时效，对汇州陶瓷厂的该项辩称意见原审法院不予支持。
关于支付加班工资的请求。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”谭昌泽虽提供一份证人证言拟证明其存在延时加班、休息日和法定节假日加班的情形，但首先，该证人未出庭作证，不符合证据的法定形式，不应予以采信；其次，即使该证人出庭作证，但该证人系谭昌泽工作地点金城陶瓷城的搬运工，证人并非汇州陶瓷厂的员工，不可能证明谭昌泽的工作时间，故其证言亦不具备证明效力，故谭昌泽未举证证明其存在加班的事实，对其主张的加班工资原审法院不予支持。据此原审法院判决：一、汇州陶瓷厂于判决生效之日起十日内支付谭昌泽违法解除劳动合同的赔偿金17310元、未签订劳动合同的双倍工资差额31735元，以上共计49045元；二、驳回谭昌泽的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审期间谭昌泽申请向大台作为证人出庭作证，该证人陈述：“谭昌泽在节假日没有休息”。汇州陶瓷厂质证认为，对证人所述的证言真实性以及关联性都持有异议。汇州陶瓷厂向本院提交《汇州陶瓷厂文件》一份，证明目的：解聘谭昌泽是合理的。谭昌泽质证认为，从来没有看到过这个管理制度，对该证据的真实性无异议，对关联性和证明目的有异议。本院对上述证据评判如下：谭昌泽并未提供证人系属汇州陶瓷厂所在市场的工作人员，亦未提供证人在汇州陶瓷厂所在市场工作的具体工作时间的起止日期的证据，且汇州陶瓷厂对证言真实性以及关联性都持有异议，故本院对该证人所述不作为本案定案依据。汇州陶瓷厂提供的《汇州陶瓷厂文件》虽载明与领导多次发生争吵可以解除与员工的劳动合同，但汇州陶瓷厂并未进一步提供证据证明，谭昌泽存在与领导多次发生争吵的事实，故本院对汇州陶瓷厂的证明目的不予采信。本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，对于劳动者主张加班工资的，应当由劳动者承担举证责任。本案中，谭昌泽未能举证足以证明其所主张的延时加班、休息日加班、法定节假日加班事实，亦未能举证证明汇州陶瓷厂掌握其加班事实存在的证据，故对谭昌泽主张的延时加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资的请求，不予支持。
二审中，汇州陶瓷厂主张因谭昌泽不服管理汇州陶瓷厂的管理，经常与主管争吵，在多次批评教育仍然不改的情况下，解除了与谭昌泽的劳动关系。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，汇州陶瓷厂应对谭昌泽存在不服管理的事实承担举证责任，但汇州陶瓷厂并未提供证据予以证明，汇州陶瓷厂应承担举证不能的不利后果，故原审法院判决汇州陶瓷厂向谭昌泽支付违法解除劳动关系赔偿金正确，本院依法予维持。
对于用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同并一直未补订的，双倍工资的申请仲裁时效自劳动关系终止之日起算，期间为一年。本案中，谭昌泽与汇州陶瓷厂的劳动关系在2016年3月解除，谭昌泽在汇州陶瓷厂作出解除与谭昌泽的劳动关系后，仅事隔几天后就申请了仲裁了，故谭昌泽申请仲裁并未超过一年仲裁时效期间，故汇州陶瓷厂认为谭昌泽主张的未签订书面劳动合同双倍工资的请求超过仲裁时效期间的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予采纳。
综上所述，上诉人谭昌泽，上诉人汇州陶瓷厂的上诉请求均不成立，应予驳回；一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 胡 浩
审判员 易齐立
审判员 胡铭俊
二○二○一七年三月二十三日
书记员 卢宇驰