山东省济南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁01刑终330号
抗诉机关（原公诉机关）济南市槐荫区人民检察院。
原审被告人李某某，别名李某，女，1993年3月6日出生于河南省沈丘县，汉族，中专文化，无业，户籍地河南省沈丘县，住济南市，因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2015年4月16日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕，2016年10月15日被济南市槐荫区人民法院取保候审。
辩护人韩东、司玲玲，山东保君律师事务所律师。
济南市槐荫区人民法院审理济南市槐荫区人民检察院指控原审被告人李某某犯销售伪劣产品罪一案，于二〇一六年九月二十一日作出（2016）鲁0104刑初59号刑事判决。原公诉机关不服，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年11月21日公开开庭进行了审理，济南市人民检察院指派检察员李学伦、代理检察员阎丽出庭履行职务，原审被告人李某某及其辩护人韩东、司玲玲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2014年8、9月份以来，被告人李某某在无食品生产许可证、食品流通许可证等合法手续的情况下，自淘宝网“宜而美健康商城”店铺的经营者朱某某处购买冒用其他产品批准文号的减肥排毒养颜胶囊，并在明知生产厂家系虚构、产品没有合格资质的情况下，自行设计印制包装盒、购买“合格证”标签、“正品保证”标签自行包装，通过“微商”等渠道对外销售给其下家王某和毕某某等人，赚取差价。在其销售期间，胶囊内容物及包装均发生过变化。自2014年12月至2015年4月，李某某向王某、毕某某累计销售金额为311054元。
2015年4月14日、15日，公安机关先后将李某某、毕某某、王某及王某下家刘某甲抓获，并在上述人员住处分别当场查获减肥排毒养颜胶囊、黑色包装盒、“合格证”、“正品保证”标签各一宗。经山东省食品药品检验研究院抽样检验，在查扣的减肥排毒养颜胶囊中检出酚酞成分，含量为150.9mg/g，属于非法添加的非食用物质。上述查获的减肥排毒养颜胶囊折算金额共计66000余元。
另查明，被告人李某某归案后，检举揭发王某甲、王某乙生产、销售有毒、有害食品（毒粉条）的犯罪线索，均经公安机关查证属实。
上述事实有经原审庭审举证、质证、确认的下列证据证实：
1、证人朱某某（淘宝网“宜而美健康商城”店铺经营者）的证言证明：2013年底，其通过互联网向济南一名叫李某的人销售过“魔豆旋风瘦”牌的排毒养颜胶囊，后因无货中断交易。2014年8、9月份，李某通过手机发给其一张图片，显示“强效第三代排毒养颜”字样，让其找该产品，其在郑州一展销会上找到后通过互联网以15元或10元/36粒不等的价格销售给李某，该产品没有外包装。
2、证人王某的证言及辨认笔录证明：其通过朋友介绍向在微信上销售XX排毒减肥胶囊的李某（又名李某某）购买该胶囊服用，感觉有效果，便又介绍其母亲、姐姐服用，均称有效果，主要表现是不饿，开始可能会拉肚子，没有其他不适。其看李某卖的很好，就开始经销该产品。2014年10月开始，其从李某处进货通过微信销售该减肥胶囊。开始购买的减肥胶囊是粉色包装盒，30粒/盒，12粒/板的2板、6粒/板1板，锡纸包装上印有“强效第三代减肥排毒养颜”字样。后来换成了黑色包装盒，包装盒上的内容和胶囊包装没有变化。包装盒印制的生产地是香港，批号是XX201409A，批准文号是卫食健字（1997）第017号。后来听李某说实际产地是河南。其通过支付宝给李某提供的陈某某账户付款。开始李某卖的货都是包装好的，后来她直接给其铝箔纸包装的胶囊和包装盒及包装盒上贴的“正品保证”和“合格证”标签，后来包装盒由毕某某提供。其自己也从网上购买过“正品保证”和“合格证”标签。开始其以每盒四五十元的价格从李某处购买，后来降至35元/盒，其以200元至45元不等的价格销售，其大部分卖给了刘某甲。客户服用后有的出现口干，有一批药服用后出现腹泻，李某说这是正常反应。2015年初，刘某甲说一个客户在怀孕期间吃了减肥胶囊产生了不良反应，表现为身体虚弱、无力，住院了。客户要求赔偿医疗费和营养费19000元，春节后李某出钱赔偿了客户。其认为出现问题是因为她是孕妇或者是骗子，没有想到是药的问题。经对其与李某的支付宝交易明细进行审查，自2014年12月至2015年4月，其中13笔交易共计162470元是其购买减肥胶囊支付的款项。
3、证人毕某某的证言及辨认笔录证明：李某真名叫李某某，是其微信好友。2014年4月份，其看到李某某在微信朋友圈发的减肥药广告，其与朋友服用后感觉效果很好，遂从同年9月开始从李某某处购进然后在微信上对外销售该减肥胶囊。该药全名叫XX排毒减肥胶囊，粉色包装盒包装，外贴“正品保证”或“合格证”标签，30粒/盒，12粒/板的2板、6粒/板的1板，500mg/粒，一天服一粒，胶囊用锡纸包装。保质期到2016年9月17日，批号是XX201409A，批准文号是卫食健字（1997）第017号。大概在10月份之前，胶囊外壳的颜色是金色的，锡纸包装上印有“强效第三代减肥排毒养颜”字样，之后胶囊外壳为深、浅绿色，锡纸包装上印有“减肥排毒养颜”字样，没过多长时间，胶囊外壳变为白绿色，锡纸包装上印有“强效第三代减肥排毒养颜”字样。这几批货其都吃过，感觉白绿色胶囊效果不好，而且吃了拉肚子。有的客户反映出现口干或者拉肚子。其见过李某某往包装盒上贴“正品保证”和“合格证”标签，李某某还曾在朋友圈发过一张图片形式的产品质检报告，说其中不含对人体有害的物质。其通过支付宝给李某某提供的陈某某账户支付货款。2015年10月，李某某让其帮忙印制包装盒，其按照李某某的要求找人设计了新的包装盒，并让朋友刘某乙帮忙印制包装盒。其按42元/盒进货，再加价销售。经对其与李某某的支付宝交易明细进行审查，自2014年12月至2015年3月，其中18笔交易共计122600元是其购买减肥胶囊支付的款项。
4、证人刘某甲的证言及辨认笔录证明：2014年9月，其和朋友吃了一种粉红色包装盒包装的减肥胶囊，效果不错，就想在微信上销售该产品。销售该产品的叫王瑞（后来知道真实姓名为王某），其从王某处进货再加价销售。该产品叫“XX排毒减肥胶囊”，包装盒换成了黑色，贴有“正品保证”和“合格证”标签，30粒/盒，胶囊的锡纸包装上印有“强效第三代减肥排毒养颜”，12粒/板的2板、6粒/板的1板，胶囊壳一半白色一半绿色，500mg/粒，一天服一粒。包装盒上印制的生产厂家是香港一家公司，保质期至2016/09/17，批号是XX201409A，批准文号是卫食健字（1997）第017号。2014年底之前的货都是包装好的，后来的是散装的胶囊和包装盒、“正品保证”及“合格证”标签，其自行包装。2015年春节前，一个叫高某某的客户反映在怀孕期间吃了减肥胶囊出现身体虚弱、无力、腿肿，住院了，要求赔偿医疗费和营养费。春节后，王某给了其19000元钱赔偿了高某某。
5、证人任某、于某某、聂某某的证言及辨认笔录证明：上述三人分别通过微信联系从刘某甲处购买“XX”减肥药服用后感觉有效果，便大量购入并转卖。经对扣押在案的减肥胶囊进行辨认，证实与其销售的减肥胶囊相同。
6、证人崔某某的证言证明：2015年1月份，其妻子高某某怀孕期间通过微信购买了包装盒上有“XX”和其他英语字样的减肥药，每日服用1粒，共服用约20天，出现恶心、头晕、失眠、小腿浮肿，到医院治疗后恢复，销售者赔偿了19000元。经对扣押在案的减肥胶囊进行辨认，确认该胶囊与其妻子购买的胶囊相同。
证人高某某（崔某某之妻）的证言印证了崔某某的证言。
7、证人张某（郑州市顺丰速运公司七里河部业务员）的证言及辨认笔录、顺丰速运快递单证明：其负责郑州市航母城等地收发快递件工作，单号370541192213的寄件是其收寄的，寄件人是朱某某，收件地址是济南市历城区北全副（福）小区27号楼4单元201室，收件人是李某。物品注明是胶囊。
8、证人刘某乙的证言证明：2015年下半年，其按照毕某某的要求找朋友郑某某印制过一批外包装盒，印制好送到济南市天桥区标山路7号金满园火锅店，毕某某在该处提货。
证人郑某某（济南讯港广告传媒有限公司员工）的证言印证了刘某乙的证言。
9、侦查机关从支付宝（中国）网络技术有限公司风险管理部调取的光盘、支付宝交易明细记录证明：经王某、李某某辨认，2014年12月6日至2015年4月11日，王某从李某某处购买排毒减肥胶囊支付款项共计162470元；经毕某某、李某某辨认，2014年12月6日至2015年3月26日，毕某某从李某某购买排毒减肥胶囊支付款项共计122600元。
10、济南市槐荫区食品药品监督管理局出具的在中国食品药品监督管理总局数据查询网站查询结果证明：涉案减肥胶囊外包装载明的卫食健字（1997）第017号对应的产品名称为绿卡鳖精（原名绿卡牌中华鳖精口服液），申请人为广东东莞市虎门绿卡保健品厂，保健功能为免疫调节，批准日期为1997-01-16，产品编号为-200。
11、公安机关出具的扣押清单证明：案发后，公安机关从被告人李某某处扣押强效第三代减肥药195板，12粒/板，锡纸包装；纸质包装盒600个，黑色，上有“排毒减肥胶囊”字样；强效第三代减肥药30盒，黑色纸盒，每盒12粒/板2板、6粒/板1板；“合格证”标贴500张，包装封口贴，每张110枚；“正品保证”贴50张，包装封口贴，每张60枚。
从王某处扣押强效第三代减肥药1729板，锡纸包装，12粒/板；强效第三代减肥药254板，锡纸包装，6粒/板；纸质包装盒，黑色，上有“排毒减肥胶囊”字样；“合格证”标贴26张，每张110枚；“正品保证”贴180张，每张60枚。
从毕某某处扣押强效第三代减肥药147捆，每捆15板，锡箔纸包装，12粒/板，共计26360粒。
从刘某甲处扣押排毒减肥胶囊18盒，黑色纸盒包装，内装500mg/粒胶囊30粒；排毒减肥胶囊103板，12粒/板；“正品保证”标签7张，每张60枚。
12、山东省食品药品检验研究院出具的BW201502236号保健食品检验报告及济南市公安局槐荫区分局道德街派出所出具的情况说明证明：济南市公安局槐荫区分局道德街派出所送检的排毒减肥胶囊为灰白色粉末，规格为500mg/粒，30粒/盒，批号为XX201501A，保质期为2016/12/31，含有酚酞150.9mg/g，该胶囊不符合规定。
13、国家食品药品监督管理总局办公厅出具的食药监办食监三函〔2014〕235号《食品药品监管总局办公厅关于非法添加药品酚酞、氟西汀违法行为定性的复函》证明：非法添加的非食用物质不仅限于《食品中可能非法添加的非食用物质名单》和《保健食品中可能非法添加的物质名单》（第一批）中所列物质，酚酞、氟西汀也属于非法添加的非食用物质。
14、济南市看守所线索转递函及济南市看守所五中队工作人员对李某某的讯问笔录、李某某手写的检举材料、济南市公安局槐荫区分局槐公（治安）立字[2016]10010号、10011号立案决定书、槐公（治安）取保字[2016]10005号、10017号取保候审决定书、犯罪嫌疑人王某甲、王某乙的供述、济南出入境检验检疫局检验检疫技术中心出具的检验报告等证明：李某某在羁押期间检举两人生产销售毒粉条的犯罪线索，经查证属实。
15、济南市槐荫区食品药品监督管理局出具的案件移送书、公安机关出具的案件来源及抓获经过证明：本案的案发及李某某的归案经过。
16、被告人李某某供述的其购买、销售涉案减肥胶囊的时间、方式、金额等情节与上述证据均相一致。
原审法院认为，被告人李某某的行为构成销售伪劣产品罪，鉴于李某某检举两人犯罪线索经查证属实，有立功表现，认罪态度较好，没有发生严重危害后果，对出现不良反应的顾客进行了赔偿，确有悔罪表现，可依法对其减轻处罚，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第一百四十九条第二款、第六十七条第三款、第六十八条之规定，被告人李某某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十六万元。
宣判后，原审被告人李某某服判不上诉。原公诉机关不服判决，以李某某的法定量刑幅度为二年以上七年以下有期徒刑，所查扣的伪劣产品中含有非法添加的非食用物质酚酞成分，具有较大的食品安全隐患，李某某未缴纳罚金，虽具有立功、认罪态度较好等情节，原判对其减轻处罚判处有期徒刑一年六个月属量刑畸轻为由提出抗诉。
二审出庭检察员以上述同样理由支持抗诉。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，原审被告人李某某为牟取非法利益，违反国家产品质量管理法规，故意以不合格产品冒充合格产品予以销售，原判认定其行为构成销售伪劣产品罪是正确的。关于抗诉机关及二审出庭检察员提出的原判量刑畸轻的问题，经查，原审被告人李某某归案后检举他人犯罪线索，经查证属实，具有立功表现，涉案减肥胶囊在客观上并未造成严重的人身损害后果，且李某某归案后认罪态度较好，主观恶性不深，原判综合李某某具有的上述法定、酌定情节，决定对李某某减轻处罚并无不当，李某某在判决生效前未缴纳罚金亦不是对其从重处罚的理由，因此，抗诉机关提出的原判量刑畸轻的理由不足，不予采纳。原审法院认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 武绍山
代理审判员 王国辉
代理审判员 顾广义
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 黄 玮