四川省宜宾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）川15刑终395号
原公诉机关四川省宜宾市翠屏区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨雄，男，1986年8月16日出生于四川省宜宾市翠屏区，汉族，小学文化，务农。因犯故意伤害罪于2009年6月24日被四川省宜宾市翠屏区人民法院判处有期徒刑八年，2014年11月14日刑满释放。因本案于2015年9月29日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月5日被逮捕。现羁押于宜宾市看守所。
上诉人（原审被告人）黄渐光，男，1981年10月1日出生于四川省宜宾市翠屏区，汉族，初中文化，个体经营户。因犯故意杀人罪、故意伤害罪、寻衅滋事罪、非法持有、私藏枪支罪于2003年9月18日被本院分别判处有期徒刑三年、有期徒刑一年、有期徒刑三年六个月、有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月。因本案于2015年10月19日被刑事拘留，同年11月5日被释放，2016年8月30日被逮捕。现羁押于宜宾市看守所。
原审被告人刘宇，男，1984年7月25日出生于四川省宜宾市翠屏区，汉族，高中文化，无业。因本案于2015年9月29日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月6日被逮捕，2016年1月20日被取保候审。
原审被告人刘汝彬，男，1972年4月9日出生于四川省宜宾市翠屏区，汉族，高中文化，无业。因本案于2015年9月29日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月5日被释放。
四川省宜宾市翠屏区人民法院审理四川省宜宾市翠屏区人民检察院指控原审被告人杨雄、黄渐光、刘宇、刘汝彬犯开设赌场罪一案，于2016年9月14日作出（2016）川1502刑初494号刑事判决。原审被告人杨雄、黄渐光不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷并依法讯问上诉人杨雄、黄渐光，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年9月初，被告人杨雄、黄渐光、刘宇、刘汝彬与谢再安（另案处理）共谋后，由刘宇支付100元每天的租金租用黄某1位于翠屏区李庄镇新园村的房屋，用扑克牌推“三公”的方式组织、招募赌客进行赌博，杨雄等人从中抽头渔利。抽头渔利金额共分成三份，杨雄、黄渐光各占一份，刘宇与谢再安共同占一份。刘汝彬在赌场主要负责发牌、抽头，并以100元/天的酬劳聘请邹某在赌场外负责“望风”。该赌场开设共约十余天，每次参赌人员十余人，赌客以几十元至千元不等的金额下注参赌，每局抽头几十至一百元不等。赌场开设期间，杨雄、黄渐光、刘宇几人共抽头渔利2万余元。
2015年9月29日，公安机关接群众举报后当场查获该赌场，并抓获在赌场的刘宇、刘汝彬，当场挡获赌客二十余人，扣缴赌资6万余元。后公安民警于同日将杨雄抓获，并于2015年10月19日将黄渐光抓获。四被告人归案后均如实供述其作案事实。
原判认定上述事实的证据有接（处）警登记表、受案登记表、立案决定书、检查笔录、扣押物品清单、证人证言、被告人供述及抓获说明等。
原判认为，被告人杨雄、黄渐光、刘宇、刘汝彬以营利为目的，为赌博提供场所和工具等，聚众赌博，抽头渔利，其行为构成开设赌场罪。被告人杨雄在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。四被告人归案后如实供述其作案事实，且在审理过程中认罪、悔罪，依法予以从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第八条之规定，判决：一、被告人杨雄犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币1万元；二、被告人黄渐光犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币1万元；三、被告人刘宇犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币1万元；四、被告人刘汝彬犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币1万元。
杨雄的上诉理由：1、其只是参与赌博和抽头渔利，所起作用小，一审量刑过重；2、其如实供述罪行，认罪、悔罪，请求二审法院从轻处罚。
黄渐光的上诉理由：1、其行为应认定为赌博罪，不是开设赌场罪；2、其实施犯罪的参与度较刘宇低，一审判决量刑过重；3、其虽有前科，但其认真改造，亦认罪、悔罪，请求二审法院宣告缓刑。
经审理查明，2015年9月初，上诉人（原审被告人）杨雄、黄渐光和原审被告人刘宇、刘汝彬与谢再安（另案处理）共谋后，由刘宇支付100元/天的租金租用黄某1位于翠屏区李庄镇新园村的房屋，招募赌客以用扑克牌推“三公”的方式进行赌博。杨雄等人从中抽头渔利。抽头渔利金额共分成三份，杨雄、黄渐光各占一份，刘宇与谢再安共同占一份。刘汝彬在赌场主要负责发牌、抽头，并以100元/天的酬劳聘请邹某在赌场外“望风”。该赌场共开设了10余天，每次参赌人员10余人，赌客的下注金额少则几十元，多则上千元，杨雄等人从每局赌局中的抽头金额少则几十元，多则上百元。赌场开设期间，杨雄、黄渐光、刘宇等人共抽头渔利2万余元。
2015年9月29日，公安机关接群众举报后将该赌场和在赌场内的刘宇、刘汝彬查获，当场挡获赌客20余人，扣缴赌资6万余元。同日，杨雄被抓获归案。2015年10月19日，黄渐光被抓获归案。四被告人归案后均如实供述了上述犯罪事实。
上述事实，有经一审庭审质证、认证的下列证据证实：
1、接（处）警登记表、受案登记表、立案决定书、公安机关抓获经过情况说明，证实案件的来源和四被告人的归案情况。
2、检查笔录，证实2015年9月29日17时许，公安民警根据群众举报对李庄镇奎星社区新园村一民房进行检查时，在该民房内查获用扑克牌进行赌博的参赌人员20余人，扣押赌资共计6.8万元。
3、扣押物品清单，证实公安机关于2015年9月29日依法扣押参赌人员以及杨雄、刘宇、刘汝彬等人涉案赌资的情况。
4、证人证言：
（1）黄某1的证言、辨认笔录，证实刘宇租用黄某1位于翠屏区李庄镇新园村的房屋与黄渐光、谢再安、杨雄等人开设赌场，刘宇每天付100元租金给黄某1。赌场以用扑克牌“跑三公”的方式进行赌博，参赌人员有一二十人，赌资抽头从20至100元不等。刘汝彬在赌场负责抽头。刘宇每天给黄某1的妻子邹某100元，叫邹某在赌场门口望风。赌场开了20天左右。赌客喝水、抽烟、吃饭都是赌场负责。
（2）邹某的证言、辨认笔录，证实刘宇租用黄某1的房屋开设赌场，以用扑克牌推“三公”的方式进行赌博，每天有20余人参赌。刘宇每天付100元的工资让邹某在赌场门口负责为赌客开关门、为赌场望风。
（3）曾某的证言、辨认笔录，证实2015年9月初，杨雄安排曾某去李庄一民房里杨雄等人开设的赌场里帮忙，主要是去赌场看黄渐光在赌场外面的小屋数钱的金额。黄渐光数完后把钱全部装在包里，曾某就回去告诉杨雄赌场的收入。每次杨雄有事去不了赌场时，曾某就去赌场，总共去了三次，有一次赌场的收入是9000元，有一次是7000元，还有一次记不清了。赌场是以用扑克牌推“三公”的方式进行赌博，赌桌旁有一个装钱的罐子，有人负责把赌桌上的一百元或几百元不等的钱放到罐子里。赌客有一二十人，赌注从几十至千元不等。赌场老板是杨雄、黄渐光、谢再安、刘宇。
（4）文某的证言、辨认笔录，证实刘宇、谢再安、黄渐光、杨雄在翠屏区李庄镇新园村黄家院子开设赌场，以用扑克牌推“三公”的方式进行赌博，黄渐光、杨雄各占一股，刘宇与谢再安占一股，每天有10人以上参赌，多的时候有三四十人，赌客押的赌注从百元至万元不等。赌场由刘汝彬负责抽头，每天抽头不少于1万元。黄某1的老婆望风。
（5）张某1的证言、辨认笔录，证实刘宇、谢再安、黄渐光、杨雄在翠屏区李庄镇新园村一民房开设赌场，刘宇和谢再安两个人分一股，杨雄和黄渐光两个各占一股。赌场以用扑克牌推“三公”的方式进行赌博，赌资有下几十元的，也有下几千元的。赌场的桌面上放了一个装钱的罐子，每盘结束后就有赌客将100至500元不等的钱放进罐子里。罐子里的钱装满后，刘宇、谢再安、黄渐光、杨雄就去房间里分钱。赌场开了一两个月，平时有20余人在赌场赌博。
（6）李某1的证言、辨认笔录，证实李某1于2015年9月29日在翠屏区李庄镇新园村一民房里赌博时被公安机关抓获。该赌场是通过推“三公”的方式进行赌博，每把最低下注100元，最多有几万元。赌场老板有刘宇、杨雄、谢再安、黄渐光四人，四个老板都抽过“水钱”。抽头的钱还负责赌客喝水、吃饭、抽烟。刘汝彬是赌场老板请来的。每次参与赌博的有20个人左右。
（7）罗某的证言、辨认笔录，证实刘宇、谢再安、杨雄、黄渐光等人租用黄某1的房子开设赌场后，罗某去过几次，看见房东的老婆在赌场负责看门。赌场开了20来天，从下午三点至晚上六七点，每天都有二三十人参赌。刘汝彬负责在赌场抽头，抽的钱放在一个罐子里。每天抽头可能有几万元。赌场散场时，刘宇、曾某还会给赌客发些“油嘴”钱。
（8）黄某2的证言、辨认笔录，证实刘宇、刘汝彬、黄渐光、杨雄、谢再安等人租用翠屏区李庄镇新园村黄某1的房屋开设了一二十天的赌场，以用扑克牌推“三公”的方式进行赌博，赌客每把下注从100元至上千元不等。刘宇和刘汝彬负责发牌，旁边放了一个装钱的罐子，钱装满后他们就去旁边分钱。每天抽头一两万元。
（9）韦某的证言，证实刘宇租用黄某1的房子开设赌场，赌客押注从几十至上千元不等，赌场每局抽头从20至50元不等，有20个人左右参与赌博。听说赌场是刘宇和谢再安、杨雄、黄渐光几人开的。
（10）郭某1的证言，证实2015年9月29日下午，郭某1在翠屏区李庄镇新园村一民房里参与赌博时被查获。该赌场是以用扑克牌推“三公”的方式进行赌博，赌客下注有几十元的，也有几千元的。赌桌中间放着一个罐子，每局谁的牌最大就要往里面放几十元钱。
（11）侯某、郭某2、李某2、易某、马某的证言，证实2015年9月29日下午3时许，他们在李庄镇奎星社区黄家院子一赌场以用扑克牌推“三公”方式进行赌博。当时有20余人参赌，赌注从几十元至上百元不等。赌场里有人在抽头。
（12）张某2的证言，证实2015年9月29日下午4时许，张某2和朋友一起到刘宇开设的赌场以用扑克推“三公”方式打牌，结果被公安机关抓获了。
5、被告人供述：
（1）上诉人（原审被告人）杨雄的供述、辨认笔录，证实2015年9月，黄渐光带杨雄到宜宾市翠屏区李庄镇奎星阁旁边的一个坝子里面赌博“炸三公”。赌了一段时间后，杨雄让黄渐光看在他经常在赌的份上分点钱给他。后来参与的赌客多了，黄渐光、刘宇和谢再安就把赌场转移到李庄镇新园村，之后就每天都在新园村赌，赌客都是黄渐光、刘宇和谢再安三人邀约来的。杨雄每天都去参与赌博。赌完之后，杨雄、黄渐光、刘宇和谢再安四人就分每天抽头的钱。黄渐光、刘宇和谢再安都在邀约赌客来赌博，并且黄渐光和谢再安也要参与赌博。刘宇还喊了一个叫刘汝彬的在赌场抽头。抽头是没有比例的，每局抽10元、20元、30元不等。抽的钱主要由黄渐光的老婆负责发给杨雄、黄渐光、刘宇和谢再安四人。黄渐光的老婆平时就代表黄渐光。赌场每天能抽三四千元钱，每天有10多个人参与赌博。赌场开了20多天。赌场生意差时，杨雄能分到几百元钱，生意好时能分到1000元钱左右。杨雄一共分得几千元钱。杨雄还供述其一共去过赌场5次，赌场的老板是刘宇、杨雄、黄渐光和谢再安，赌场是用纸牌赌“三公”，点子大的赢，点子大的发牌，赌注从几百元到一千元不等。赌场是断断续续的，并不是每天都有赌局。
（2）上诉人（原审被告人）黄渐光的供述，证实2015年9月初，黄渐光和刘宇、杨雄、谢再安在宜宾市翠屏区李庄镇新园村黄某1家里开了一个茶馆，有人的时候就赌一下钱，以“炸三公”的方式赌博，吃小赔大，押多少赔多少，从最大的开始赔起，其它的就是比点子大小，赌注从10元至1000元均可。茶馆一共开了20天左右，因有时赌场没人来开不起，断断续续地可能有10来天。黄渐光去过这个赌场五、六回，赌场参与赌博的人数有10多个。黄渐光带着其女朋友王琼英去过赌场一次，但不清楚王琼英有没有背着他去过赌场。赌场主要是刘宇负责打理并在赌场里抽钱，刘汝彬也帮着发牌和抽头。一盘抽20元、30元或者40元钱。黄渐光、刘宇、杨雄和谢再安四人所占的股份都是一样的，黄渐光共分得四五千元钱。
（3）原审被告人刘宇的供述、辨认笔录，证实2015年9月初，刘宇在与黄某1聊天时说自己想开茶馆，黄某1就叫刘宇在他那里开，每天给一点房租钱，刘宇表示同意。之后刘宇就在有赌局时以每天100元钱的租金租用黄某1位于新园村的房子，一共付了一千多元租金。刘宇请了刘汝彬来帮忙打水，每天工资是100元到200元不等，还请了黄某1的老婆邹某望风，每天工资是100元，共请了有10多天。每天下午赌局结束后，刘宇就把当天的工资发给刘汝彬和邹某。每天赌场开起有赌局时，赌客少时有五、六个，多时十多个，有些时候玩“三公”，有些时候玩“焖鸡”，赌注有押几十元的，也有押一两千元的。赌场每盘或者每两三盘就能提三四十元钱，刘宇叫刘汝彬先把这个钱收到“蛊蛊”里，每天赌完后一起拿给他。赌场每天抽的钱大概有两三千，一般是从下午三点赌到下午五点多，走的时候老赌客些可以在刘宇处拿100元钱的“油嘴钱”（赌客参赌返的利）。每天抽的钱除去给赌客的“油嘴钱”和工资、房租，剩下的还有约1000元钱，就由刘宇等人分了，一共有2万元左右。赌场的老板有刘宇、黄渐光、杨雄和谢再安，杨雄、黄渐光各占一股，刘宇和谢再安共同占一股，每股分得五六千元钱。赌场内赌客喝的矿泉水是由房东黄某1提供的。茶馆开了一个月左右，赌场不是每天都有人来赌，断断续续的可能有10天左右。
（4）原审被告人刘汝彬的供述、辨认笔录，证实2015年9月初，刘宇在李庄镇奎星社区新园村开了个茶馆，并请刘汝彬在茶馆内的赌场帮忙发牌和抽头，工资日结，200元、300元不等，也有因赌场抽的钱少不发当日工资的情况。刘汝彬一共得了四五千元钱的工资。刘宇、杨雄、黄渐光和谢再安是赌场的老板。黄渐光有时候来赌场看看，其他时候基本上都是黄渐光的女朋友小王在。赌场是用“跑三公”的方式赌博，所用扑克牌的副数是不固定的，最高可以炸八、九副，其他人也可以在边上押注，三公（三个都是花牌）是最大，其他就比点子。每把赌完从最大的开始赔起，押多少钱赔多少钱，直到堂子里面的钱赔完为止，赔到哪里算哪里。10元起押，最高的可以押1000多元。平时在赌场中发牌和抽头主要是刘宇、谢再安和刘汝彬。发牌的那个人负责抽头，抽头看每把押的赌注，如果赌资大就每局抽50元、100元，如果赌注小就抽10元、20元。赌桌上放有一个“蛊蛊”，每局抽的钱就放在里面。“蛊蛊”装满之后，刘宇、杨雄、黄渐光和谢再安就将这个“蛊蛊”拿走并换上一个空的“蛊蛊”。每天的赌局完了后，还会给每个赌客发一两百元的捧场费，剩下的钱刘宇、杨雄、黄渐光和谢再安四人就到门口的小屋里分了。有时候杨雄的一个小弟曾某和黄渐光的女朋友小王会代表杨雄和黄渐光分钱。因为黄渐光在外面做事，时不时的到赌场来，其女朋友小王到赌场的时候多些。小王在赌场内代表赌场老板黄渐光，赌场里面如果有赌客起争执，小王就会出面调解。赌客如果输得没钱了会找刘宇、杨雄、黄渐光和谢再安四人借钱，小王身上随时都带了一万多元钱，会看人借给赌客。刘宇、杨雄、黄渐光和谢再安四人在赌场内也在参与赌博，并为赌客提供矿泉水、烟和饭。赌场一般是下午三点多开始，下午六点多结束，但并不是每天都在开赌，断断续续的，可能有十二、三天。每次开赌，人少的时候有10多个人，多的时候有20多个人。每天赌场抽的钱到底有多少刘汝彬不清楚，但至少有上千元。
6、缴款书、公安机关出具的情况说明，证实公安机关收缴文某等15人的赌资情况。
7、四川省宜宾市翠屏区人民法院（2009）翠屏刑初字第115号刑事判决书、四川省宜宾市中级人民法院（2003）宜中刑一终字第117号刑事判决书，证实被告人杨雄被判处刑罚的情况以及被告人黄渐光的前科情况。
8、人口信息登记表，证实被告人杨雄、黄渐光、刘宇、刘汝彬作案时已达应负完全刑事责任年龄。
本院认为，上诉人（原审被告人）杨雄、黄渐光和原审被告人刘宇、刘汝彬以营利为目的，提供赌博场所和赌博工具，开设赌场聚众赌博的行为，构成开设赌场罪。杨雄称其在开设赌场中所起作用较小的上诉理由，与其在赌场的抽头渔利中占有三分之一的份额的事实不符，不能成立。杨雄具有的如实供述罪行和认罪、悔罪等从轻处罚情节，原判在量处刑罚时已予充分考虑，故对杨雄以具有该从轻处罚情节为由请求二审从轻处罚的上诉意见，本院不予支持。黄渐光伙同他人共同开设赌场、抽头渔利的事实，不仅有证人曾某、文某、张某1等的证言和同案被告人杨雄、刘汝彬、刘宇的供述证实，且黄渐光也有供述，足以认定，因此，黄渐光称其行为不是开设赌场的上诉理由不能成立。黄渐光提出的“其实施犯罪的参与度较刘宇低”的上诉理由，与其在赌场的抽头渔利中占三分之一份额的事实不符，不能成立。原判已根据黄渐光具有如实供述作案事实、认罪、悔罪等从轻处罚情节予以了从轻处罚，且根据黄渐光的犯罪事实、社会危害程度和犯罪的主观恶性，不宜对其适用缓刑，因此，对黄渐光请求适用缓刑的上诉意见，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定,裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何劲松
审 判 员 郭美宏
代理审判员 朱 琳
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 朱 霞