广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民一终字第13号
上诉人（原审被告）：徐红雄，女，汉族，住广东省东莞市莞城区，公民身份号码为×××0460。
委托代理人：李焕荣，广东理正明律师事务所律师。
委托代理人：李忠实，广东理正明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李汉强，男，汉族，住广东省东莞市，公民身份号码为×××6739。
委托代理人：方亚，广东名成律师事务所律师。
委托代理人：许见欢，广东名成律师事务所辅助人员。
原审被告：冯沛森，男，汉族，住广东省东莞市莞城区，公民身份号码为×××0432。
委托代理人：李焕荣，广东理正明律师事务所律师。
委托代理人：李忠实，广东理正明律师事务所律师。
上诉人徐红雄因与被上诉人李汉强、原审被告冯沛森民间借贷纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法东民一初字第167号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
李汉强因本案于2014年1月3日向原审法院提起诉讼，请求法院判令：一、徐红雄、冯沛森向李汉强偿还借款本金2500000元；二、徐红雄、冯沛森向李汉强支付逾期利息（以2500000元为计算基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，自2012年7月25日起计至实际付清之日止）；三、徐红雄、冯沛森赔偿李汉强因追讨本案借款而产生的律师费119855元。
原审法院经审理查明，冯沛森因偿还按揭贷款需要资金，于是向李汉强提出借款。2012年7月9日，李汉强与冯沛森、徐红雄签订借款协议书，约定由李汉强向冯沛森出借4000000元，借款期限为两个星期，逾期还款应按每日5‰支付违约金。冯沛森在承借方一栏签名，徐红雄在连带保证人一栏签名。该协议附件一为借款借据，冯沛森签名捺印确认已收到李汉强出借的4000000元，并承诺若逾期还款，李汉强有权起诉冯沛森及其配偶徐红雄偿还借款及支付因借款产生的律师费、诉讼费等；附件二为徐红雄的身份证复印件及冯沛森、徐红雄的结婚证复印件，该复印件上有冯沛森、徐红雄的签名及捺印。冯沛森确认该借款协议书及附件的真实性。
根据李汉强提交的银行转账记录查明，李汉强在2012年7月11日向冯沛森的银行账户（账号62×××16）转账支付了八笔资金，每笔500000元，合计4000000元。李汉强主张冯沛森仅偿还了借款本金1500000元，拖欠剩余借款本金至今未还，于是在2014年1月3日诉至原审法院请求依法裁判。李汉强还主张其为实现案涉债权支出了律师费119855元，对此提交了《民事委托代理合同》及两份发票。
另查，冯沛森还于2012年7月16日与李汉强签订了另一份借款协议书，约定由李汉强向冯沛森出借500000元，借款期限为两个星期，李汉强在当天向冯沛森转账支付了500000元。
冯沛森抗辩称其在借款后按李汉强的指示向李汉强及祁润发等人的银行账户转账还款，以4500000元为本金，按月利率53厘计算。但冯沛森对此没有提交证据，仅向法院申请调查取证。
原审法院依法查询冯沛森、徐红雄的银行账户，与本案有关的银行交易记录如下：一、冯沛森从中国工商银行账户（20×××76）向李汉强李汉强汇款三笔，分别是2012年7月13日的104015元、2012年7月24日的13015元、2012年9月29日的63642元；二、徐红雄从中国工商银行账户（账号20×××15）向李汉强汇款两笔，分别是2012年9月27日的2000000元和2012年12月31日的50000元；三、冯沛森还于2012年8月7日转账50000元给陈明芳，徐红雄分别于2012年11月13日转账650000元给祁润发、2012年11月13日转账62000元给熊丽章、2012年12月17日转账28000元给熊丽章、2012年12月19日转账129600元给祁润发、2013年4月11日转账460000元给熊丽章，冯沛森主张上述人员是李汉强指定的收款人，但未提交书面证据证明。冯沛森还主张其还通过平安银行的账户向李汉强还款约800000元。经查询，冯沛森在2011年4月8日开户的账号45×××71已于2012年3月1日销户，该账户查无交易记录；冯沛森于2012年3月1日开设的另一账户（账号45×××42）查无与李汉强之间的交易记录。
对于上述银行交易记录，李汉强确认收到冯沛森、徐红雄转账支付的2230672元，但只有2012年9月27日的2000000元和2012年9月29日的63642元属于偿还案涉借款，其余三笔转账是双方之间的其他借款，与本案无关。对于2063642元，李汉强认为其中的1500000元用于偿还借款4000000元中的部分本金，480000元用于偿还该1500000元借款自2012年7月25日至9月27日期间的逾期还款违约金（按每日千分之五计算）；剩余83642元用于偿还双方之间两笔借款（4000000元及500000元）在借款期限（十四天）内的利息，因为双方口头约定了借款利息。李汉强对冯沛森指出的其他收款人熊丽章、祁润发、陈明芳，否认曾委托任何人代为收取还款。
另查，中国人民银行在2012年7月6日公布的一至三年期贷款基准利率为每年6.15%。
原审法院认定以上事实的证据有：李汉强提供的借款协议书、借款借据、结婚证复印件、网上银行电子回单、民事委托代理合同、发票、借款保证书，以及原审法院依法调取的银行流水账和原审的庭审笔录等。
原审法院认为，徐红雄经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃举证质证和抗辩的权利，依法应承担相应的不利后果。
李汉强关于其向冯沛森出借4000000元的主张，有借款协议书及借款借据为证，冯沛森亦予确认，原审法院予以采信。李汉强实际在2012年7月11日向冯沛森交付借款，按约定的借款期限计算，冯沛森应于2012年7月25日前偿还借款，逾期还款应承担违约责任。案涉借款协议书并未书面约定借款期限内的利息标准，但李汉强与冯沛森均表示双方有口头约定利息，却又不能对利率标准达成一致，故原审法院依法认定案涉借款期限内利息参照中国人民银行同期同类贷款基准利率6.15%计算。故借款期限内利息为4000000×6.15%÷365×14=9436元。双方约定的逾期还款利率每日5‰，高于法律规定的民间借贷利息限度，李汉强主动调整为按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍24.6%计算，合法有据，原审法院予以支持。
根据原审法院调取冯沛森、徐红雄的银行流水账可见，冯沛森、徐红雄共计向李汉强转账支付了2230672元，而李汉强仅确认其中的2063642元属于偿还案涉借款本息。对于其余167030元，李汉强主张是双方之间的其他借款，但对此未能提交任何证据证明，依法应承担举证不能的不利后果。因此，原审法院依法认定冯沛森、徐红雄向李汉强支付的2230672元用于偿还第一笔借款（2012年7月11日出借的4000000元）或第二笔借款（2012年7月16日出借的500000元）。至于冯沛森主张其向案外人熊丽章等人的汇款是根据李汉强的指示还款，冯沛森对此未能提供任何证据证明，依法应承担举证不能的不利后果，故原审法院不予采信冯沛森的该部分主张。
由于双方对于转账款2230672元具体偿还哪笔借款不能达成一致，原审法院依法分析认定如下：其一、第一笔转账为2012年7月13日的104015元，当时并未发生2012年7月16日的借款，因此该笔转账系偿还第一笔借款。其二、第二笔转账为2012年7月24日的13015元，当时第二笔借款的期限尚未届满，因此该笔转账系偿还第一笔借款。其三、两笔借款期限均届满后，从保障债务人权益的角度出发，冯沛森、徐红雄的还款应视为先偿还到期日在先、债务负担较重的第一笔借款；那么截至2012年12月31日止，第一笔借款的逾期利息应为4000000元×24.6%÷365天×159天=428647元；而冯沛森、徐红雄已偿还的2230672元中，除9436元用于支付借款期限内的利息，以及428647元用于支付逾期利息外，剩余1792589元应依法认定为偿还借款本金。综上所述，冯沛森尚欠李汉强第一笔借款本金4000000-1792589=2207411元，以及2013年1月1日以后的逾期利息。因此，冯沛森依法应向李汉强偿还借款本金2207411元及逾期利息；该逾期利息应以2207411元为本金，按年利率24.6%的标准，自2013年1月1日起计算至判决确定的清偿日止。李汉强诉求借款本息的超额部分，没有事实及法律依据，原审法院不予支持。
另，李汉强为实现债权支出了律师费119855元，对此提交了《民事委托代理合同》及发票为证，原审法院予以采信。根据借款借据的约定，冯沛森应当向李汉强偿付律师费损失119855元。故李汉强的该项诉讼请求，合法有据，原审法院予以支持。
根据借款协议书的约定，徐红雄系案涉借款的连带保证人。但双方并未约定担保范围及期间，依法应认定为徐红雄对案涉借款本息及实现债权的费用等全部债务提供连带责任保证，保证期间自主债务履行期届满之日起六个月。案涉借款期限于2012年7月25日届满，那么案涉保证期间应计算至2013年1月25日止。李汉强未在保证期间内要求徐红雄承担保证责任，徐红雄依法可免除保证责任。但冯沛森、徐红雄在案涉借款发生时是夫妻关系，案涉借款依法应认定为冯沛森、徐红雄的夫妻共同债务。故徐红雄依法应对上述借款本金、逾期利息及律师费承担连带清偿责任。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第8条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决：一、冯沛森应于判决生效之日起十日内向李汉强偿还借款本金2207411元及逾期利息（以2207411元为本金，按年利率24.6%的标准，自2013年1月1日起计算至判决确定的清偿日止）；二、冯沛森应于判决生效之日起十日内向李汉强偿付律师费119855元；三、徐红雄对第一、第二判项所确定的债务向李汉强承担连带清偿责任；四、驳回李汉强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费34920元、保全费5000元；由李汉强负担3430元，冯沛森、徐红雄共同负担36490元。
徐红雄不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）双方从未约定利息，更未约定四倍利息，原审按银行贷款利率的四倍支付利息缺乏合同约定。虽《借款协议书》第四条约定了违约责任，但是李汉强并未主张违约责任，李汉强主张按银行贷款利率四倍计算利息，但双方并未约定利息，李汉强关于利息请求没有依据。（二）冯沛森在平安银行有多个银行账户，有向李汉强还款的记录，数额达80多万，但是平安银行未如实向冯沛森提交平安银行的账户流水，徐红雄请求法院予以调查。（三）徐红雄和冯沛森多次通过网银向李汉强的工商银行账户还款，故徐红雄请求法院调查李汉强在工商银行茶山支行开立的6222082010000217988及20100241010268382账户的流水。（四）徐红雄有证据证明东莞市通融商贸有限公司（以下简称通融公司）的实际控制人是李汉强，李汉强与通融公司、祁润发、熊丽章、李淑贞存在关联，冯沛森、徐红雄向其转账均为归还李汉强的借款。这些证据有授权祁润发办理担保财产相关手续的公证委托书、通融公司出具给冯沛森的收件收据。（五）祁润发的证言不应采信。祁润发主张2010年3、4月借款100万给冯沛森，但当时祁润发刚好20岁，不可能会有100万。故徐红雄申请法院调查祁润发、熊丽章的工商银行流水，以查明其共收取徐红雄及冯沛森款项数额。（六）原审未依法追加祁润发、熊丽章为第三人，证人也未出庭作证，原审程序不当。鉴于祁润发不承认徐红雄汇给其账户的779600元是李汉强的借款，熊丽章也没有参加诉讼，而徐红雄及冯沛森又与他们无任何业务往来，则该二人收取徐红雄汇给他们的款项已不具合法性，其无权取得该两笔资金，徐红雄有权向其追回。因此本案的处理结果已与祁润发、熊丽章有利害关系，法院应追加二人为第三人，法院没有追加，属于程序错误。即使祁润发、熊丽章不作为第三人，两人也属于证人，也应出庭作证，原审没有安排其接受冯沛森的询问和对质，程序有误。（七）冯沛森是按照李汉强的指示还款，在冯沛森的手机里保存了李汉强指定还款账号的信息，徐红雄请求本院到中国移动公司及市人民检察院调查取证。据冯沛森回忆，归还的款项早已超过4500000元，故已不再欠李汉强款项。综上，徐红雄请求本院判令撤销原审判决，驳回李汉强的全部诉讼请求。
李汉强答辩称：李汉强与冯沛森在借款协议中未书面明确记载案涉利息，但有口头约定，且冯沛森在原审庭审中也多次强调其与李汉强的借款是有利息的，且高于银行同期贷款利率的四倍。李汉强诉请的逾期利息与借款期间利息是完全不同的，借款协议书中约定的违约金与李汉强诉请的利息是一致的，均为逾期利息。由于借款协议中约定的违约金过高，故李汉强主动调整为按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算。徐红雄在二审期间提交的证据已过举证期间，不属于新证据，不能作为定案依据，徐红雄申请法院调查取证，也不合法。另外，李汉强与冯沛森在借款协议中对还款方式作了明确约定，李汉强也没有授权他人还款，案外人收取款项与本案无关。原审已对案外人进行调查，程序合法，应予以维持。
冯沛森陈述称：冯沛森在2013年6月10号到2015年8月9日被关押在看守所，原审庭审时冯沛森正关押在看守所，庭审时陈述是有偏差的。借款当初，李汉强告知冯沛森其为通融公司的人，冯沛森也是在通融公司里办手续的。关于利息问题，冯沛森确认是没有利息的，只有违约金。关于汇款给祁润发的问题，祁润发称2010年借款1000000元给冯沛森不符合事实，祁润发称借款时其年满20岁，且在2012年有案件作为被告，不可能借款1000000元给冯沛森。
本院经审理查明，对原审查明事实，本院予以确认。
另查明，徐红雄在二审期间提交以下证据：一、收件收据，拟证明通融公司在2012年7月9日收取了冯沛森的国有土地使用证、贷款合同，通融公司实际上是代李汉强收取上述证件，冯沛森与通融公司间没有业务往来，通融公司与冯沛森间不存在真实借贷关系；二、委托公证书，拟证明祁润发是通融公司的员工，冯沛森、徐红雄向祁润发转账是对案涉借款的还款；三、李汉强的名片，拟证明李汉强是通融公司的实际控制人，与通融公司存在利害关系；四、冯沛森在平安银行明细信息打印，拟证明冯沛森在平安银行有多个账户，平安银行未能反映真实情况；五、徐红雄在平安银行的信息明细，拟证明在平安银行有多个账户，平安银行未能反映真实情况；六、案涉《借款协议书》、借款收据，拟证明案涉借款只约定违约金，未约定利息；七、冯沛森在移动公司现场咨询打印手机短信记录事宜的录音摘要、手机信息资料拍照，拟证明冯沛森已到中国移动公司进行调查取证，冯沛森无法调取该证据；八、冯沛森与袁志中的手机短信记录，拟证明冯沛森是通过茶山工行袁志中的介绍向李汉强借款，李汉强后期经常通过袁志中催款，李汉强通过袁志中通知冯沛森、徐红雄将款项汇至熊丽章的账户，这属于冯沛森、徐红雄对案涉借款的还款；九、冯沛森与祁润发的手机短信记录，拟证明冯沛森不能及时还款，其向李汉强申请推迟还款，故李汉强吩咐祁润发通知冯沛森提交相关资料，同时证明冯沛森、徐红雄向祁润发的转账系对案涉借款的还款；十、司法鉴定意见书，内容系对手机短信的提取，你证明徐红雄向熊丽章、祁润发的还款系受李汉强的指示的；十一、通融公司的企业机读资料，拟证明祁伟东系通融公司的股东，李汉强将祁伟东的账号发给冯沛森作为案涉还款的账号，同时证明李汉强是通融公司的实际控制人。经质证，李汉强认为上述证据并非新证据。
经审查，徐红雄在二审期间提交的司法鉴定意见书，其内容系对送检手机短信内容和通话电话记录的恢复和固定。其中一部分手机短信内容是与电话号码为+86139××××3138的名为“李茶山”的人联系短信，显示：1．“李茶山”于2012年9月26日发出李汉强账户的短信信息，2012年9月27日，送检手机向“李茶山”发送出短信告知200万元的汇出情况；同日，“李茶山”回复“好”；2．2012年11月12日，“李茶山”发出了祁润发及祁伟兴的银行账号，后送检手机于次日告知65万的汇款情况，“李茶山”同日确认收到；3．“李茶山”于2012年12月17日发送了祁润发的银行账号，并通知11月应付费用129600元，送检手机于2012年12月19日通知款项已汇出，“李茶山”回复“收到”；4．“李茶山”于2012年12月31日发出了李汉强的银行账号，同日“李茶山”回复信息确认收到50000元。司法鉴定意见书显示另一部分手机短信内容是与“+86189××××3638”名为发仔通融的人联系，但其内容未涉及本案借款。
还查明，针对本案4000000元借款及另外向李汉强借款的500000元的还款情况，徐红雄在二审期间主张共有十笔还款，没有其他还款。经审查，徐红雄陈述的该十笔还款与原审查明的冯沛森、徐红雄转账给李汉强、祁润发、熊丽章共十笔转账款项一致。
针对李汉强、祁润发的手机号码，李汉强代理人称李汉强的手机号码为139××××3138，祁润发的手机号码为189××××3638。
本院认为，本案为民间借贷纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对徐红雄上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩，本案的争议焦点有：一、原审是否程序错误；二、冯沛森、徐红雄偿还的款项是多少？三、冯沛森、徐红雄应否支付逾期利息。
关于争议焦点一，祁润发、熊丽章并非案涉借款合同的相对人，徐红雄要求追加其为本案第三人，没有法律依据。另，原审法院已通知祁润发、李淑贞到庭进行调查，徐红雄主张祁润发、李淑贞未接受询问构成程序错误，没有依据。综上，徐红雄上诉主张原审程序错误，依据不足，本院不予支持。
关于争议焦点二。徐红雄在二审期间主张冯沛森、徐红雄对案涉借款及另案的500000元借款共有十笔还款，故本院仅针对徐红雄该主张进行审查。首先，对于冯沛森、徐红雄转账给李汉强的五笔共计2230672元转账，原审已予以采纳，并认定该款项系对案涉借款的还款，本院予以采信。其次，对于徐红雄于2012年1月13日转账给祁润发的650000元、于2012年12月19日转账给祁润发的129600元，徐红雄主张系对案涉借款的还款，徐红雄应当举证证明其受李汉强的指示进行还款。对此，徐红雄提交了司法鉴定意见书等证据为证。经审查，该司法鉴定意见书显示，送检手机的持有人经手机号码为139××××3138的人的指示，分别向李汉强、祁润发的账户汇了四笔款项，而该四笔款项的发生正好能与徐红雄实际的转账时间一致。同时，经李汉强代理人确认，139××××3138系李汉强的手机号码。祁润发在原审期间陈述该款项系冯沛森向其偿还的借款，该陈述存疑。因此，徐红雄主张其向祁润发汇款的两笔款项属于对案涉借款的还款，本院予以采信。再次，对于徐红雄转账给熊丽章的款项，徐红雄主张其受案外人袁志中的指示转账，但是袁志中并非本案当事人，徐红雄的证据不足以证明这是李汉强的真实意思表示，因此，本院对该三笔款项不予采纳。最后，至于徐红雄上诉提及的存在其他还款的情况，徐红雄并无任何证据予以证明，本院对其主张不予采信。综上，从保障债务人权益的角度处理，本院认定冯沛森、徐红雄在案涉借款中已还款数额为3010272元。
关于争议焦点三，首先，虽案涉《借款协议书》、《借款借据》未约定借款期间利息，但双方在原审期间确认口头约定利息，原审参照中国人民银行同期同类贷款利率6.15%计算利息，并无不妥，本院予以确认。至于逾期利息，案涉《借款协议书》、《借款借据》已有明确约定，现冯沛森、徐红雄逾期还款，李汉强请求冯沛森、徐红雄支付逾期利息，应予以支持。由于李汉强及冯沛森、徐红雄均未对原审认定的逾期利率提出异议，本院对原审认定的逾期利率为24.6%/年予以确认。
结合冯沛森、徐红雄的还款并结合利息情况，经计算（详见附表），截止2013年1月1日，冯沛森、徐红雄尚欠借款本金1280694元，故冯沛森、徐红雄应按年利率24.6%的标准，从2013年1月1日计算利息至判决确定清偿之日止。
综上，徐红雄的上诉请求成立部分，本院对其成立部分予以支持。由于徐红雄提交新证据，本院对原审认定事实有误部分予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及前述援引法律条文的规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法东民一初字第167号民事判决第二、三项。
二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法东民一初字第167号民事判决第四项。
三、变更广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法东民一初字第167号民事判决第一项为：限冯沛森于本判决发生法律效力之日起十日内向李汉强偿还借款本金1277907元及逾期利息（以1277907元为本金，按年利率24.6%的标准，自2013年1月1日起计算至本判决确定清偿之日止）。
四、驳回李汉强的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案审理过程中，预交了本案二审诉讼费用的当事人徐红雄表示，其同意败诉方当事人直接向其支付本案诉讼费用。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条及最高人民法院《关于适用<诉讼费用缴纳办法>的通知》（法发[2007]16号）的规定，本院予以准许。原审案件受理费34920元，由李汉强承担17400元，冯沛森、徐红雄承担17520元；保全费5000元，由冯沛森、徐红雄承担。二审案件受理费25418.13元（徐红雄已预交），由李汉强承担10629.4元，徐红雄承担14788.73元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黎淑娴
代理审判员 黎棣华
代理审判员 陈锦波
二〇一六年六月二日
书 记 员 白 琼
附表
时间
本金
利率
利息
还款数额
尚欠本金
2012.7.11至
2012.7.13
4000000元
6.15%
2022元
104015元
3898007元
2012.7.14至2012.7.24
3898007元
6.15%
7225元
13015元
3892217元
2012.7.25至2012.9.27
3892217元
24.6%
170511元
2000000元
2062728元
2012.9.28至2012.9.29
2062728元
24.6%
2780元
63642元
2001866元
2012.9.30至2012.11.13
2001866元
24.6%
60714元
650000元
1412580元
2012.11.14至2012.12.19
1412580元
24.6%
34273元
129600元
1317253元
2012.12.20至2012.12.31
1317253元
24.6%
10654元
50000元
1277907元
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。