江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）镇商终字第00237号
上诉人（原审被告、反诉原告）金东纸业（江苏）股份有限公司，住所地江苏省镇江市大港兴港东路8号。
法定代表人黄志源，该公司董事长。
委托代理人李冰。
委托代理人吴华忠。
被上诉人（原审原告、反诉被告）镇江亨威混凝土有限公司，住所地江苏省镇江市丹徒区辛丰镇辛桥村。
法定代表人胡中华，该公司董事长。
委托代理人王国成，江苏君业律师事务所律师。
上诉人金东纸业（江苏）股份有限公司（以下简称金东公司）因与被上诉人镇江亨威混凝土有限公司（以下简称享威公司）承揽合同纠纷一案，不服江苏省镇江经济开发区人民法院（2013）镇经商初字第397号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人李冰、吴华忠，被上诉人的委托代理人王国成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
亨威公司在一审时本诉诉称：金东公司因厂区道路等零星建设工程所需，向亨威公司定作商品混凝土。自2013年4月2日至5月5日，�威公司共向金东公司提供相应标号等级的商品混凝土529.5立方米，合计价款157190元。上述款项金东公司至今未付，亨威公司催要无着，请求法院依法判令亨威公司与金东公司解除合同，金东公司立即给付金东公司商品混凝土款157190元，给付自2013年7月1日至实际履行之日止按利率9.22%计算的逾期利息损失，并承担本案的诉讼费用。亨威公司反诉辩称：威公司认为金东公司主张混凝土存在质量问题，是金东公司拖延付款或者不支付货款的借口，金东公司在确认单上签字确认时，并未提出质量异议。金东公司反诉亨威公司违约，但事实证明是金东公司不付款在先，属于金东公司违约，不存在亨威公司向金东公司支付违约金的情形。金东公司主张与第三方签约造成的经济损失由亨威公司承担，亨威公司认为混凝土价格属于浮动价格，所以不存在金东公司所谓的合同溢价损失�综上，亨威公司认为金东公司的反诉请求缺乏事实和法律依据，请求法院驳回其反诉请求。
金东公司在一审时本诉辩称暨反诉诉称：亨威公司与金东公司签订合同后，亨威公司于2013年5月5日供货后单方终止履行合同，且亨威公司所供混凝土存在质量问题，金东公司为挽回损失，才与第三方签订供应混凝土的替代合同。为维护金东公司的合法权益，暂停支付亨威公司的货款是金东公司的一种合法救济途径。金东公司认为因亨威公司供应的混凝土存在质量问题，造成金东公司工程损失22423元，因与镇江三龙混凝土有限公司（以下简称三龙公司）签订混凝土供应合同，造成金东公司溢价损失133057.5元，因亨威公司单方面终止履行合约，构成严重根本违约，按照双方所签订的合同第7.3款约定，亨威公司应向金东公司支付合同总价百分之十的违约金，即26.3万元。金东公司反�请求法院判令亨威公司向金东公司赔偿溢价损失133057.5元及工程损失22423元并支付违约金26.3万元。
原审法院经审理查明，金东公司与亨威公司通过招标方式于2013年3月25日签订《2013年专案及零星工程商品混凝土材料买卖合同》一份，约定：由亨威公司向金东公司混凝土，供货期限为2013年4月1日至2014年3月31日，工程无预付款，每月以≧90D银票付款，付款方式为月结95%，5%作为保留款，（供混凝土结束提供合格试压报告后次月）全部付清。金东公司用砼（即混凝土）必须提前24小时与亨威公司预约，泵送须提前48小时预约，由亨威公司统一安排生产。单价调整方法为以当月《镇江工程造价信息》中镇江市常用预伴砼指导价中C30的含税价格为基础，与2013年3月《镇江工程造价信息》中镇江市常用预伴砼指导价中C30的含税价格比较，涨跌±5%以内，单价不调整。超过±5%时，±5%以外部分按照比例给予调整，±5%以内部分不调整。亨威公司自2013年4月2日至2013年5月5日零星向金东公司供应C30、C40等相应型号混凝土共计529.5立方米。2013年6月18日，金东公司在亨威公司落款日期为2013年5月8日的《用砼确认单》（2013年4月2日至2013年4月23日）签字确认混凝土供应总量477.5立方，结算金额141050元。同日，金东公司在亨威公司落款日期为2013年5月28日《用砼确认单》（2013年5月2日、2013年5月5日）签字确认混凝土供应总量为52立方，结算金额为16140元。亨威公司在2013年5月5日供应混凝土之后即停止供应混凝土。2013年5月13日，金东公司向亨威公司发出《致供应商函件》，载明自2013年4月起亨威公司多次交货延误、货物存在质量问题，严重影响施工进度和品质。但该函件并未通知亨威公司继续供货。
原审法院另查明，金东公司与三龙公司于2013年5月10日签订《2013年专案及零星工程商品混凝土材料买卖合同》，合同约定由原告向被告混凝土，供货期限为2013年5月11日至2014年3月31日，单价调整方法为以当月《镇江工程造价信息》中镇江市常用预伴砼指导价中C30的含税价格为基础，与2013年3月《镇江工程造价信息》中镇江市常用预伴砼指导价中C30的含税价格比较，涨跌±5%以内，单价不调整。超过±5%时，±5%以外部分按照比例给予调整，±5%以内部分不调整。亨威公司于2014年2月13日的庭审中要求解除与金东公司的定作合同。
原审法院认为，金东公司与亨威公司签订的定作合同合法有效。亨威公司向金东公司供应混凝土共计529.5立方米，双方不持异议，予以确认，亨威公司要求金东公司支付价款157190元的诉讼请求，予以支持。金东公司与亨威公司合同约定混凝土款为月结95%，亨威公司4月、5月所供混凝土金东公司未按约结算，为此亨威�司即停止供应混凝土，应认定金东公司未按照合同约定进行结算构成违约。金东公司提交的证据材料不足以证明亨威公司所供混凝土存在质量问题及亨威公司单方无故终止履行合同构成违约。因金东公司违约，亨威公司请求解除与金东公司的合同，本院予以支持。亨威公司要求金东公司给付自2013年7月1日起按照年息9.22%计算逾期付款利息损失，不违反法律规定，法院予以支持，但因亨威公司于2014年2月13日当庭提出解除合同，故价款157190元中的5%部分的利息应从解除合同次日起计算。金东公司对亨威公司的反诉请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十四条第一款、第九十四条第四项、第九十六条第一款、第九十七条、第二百六十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、亨威公司与金东公司签订的《2013年专案及零星工程商品混凝土材料买卖合同》于2014年2月13日解除；二、金东公司于本判决生效后十日内给付亨威公司混凝土款157190元；三、金东公司于本判决生效后十日内给付亨威公司逾期付款利息损失12586.7元（自2013年7月1日计算至2014年5月22日），2014年5月23日至判决确定实际给付之日以149330.5元和7859.5元为基数按年息9.22%分别计算；四、驳回金东公司反诉请求。本诉案件受理费3440元，反诉案件受理费3789元，由金东公司负担。
上诉人金东公司不服原审判决，向本院提起上诉，要求撤销一审判决，并依法改判。其主要理由是：1、原审法院认定金东公司有违约责任不当，实际是享威公司存在违约行为。亨威公司在2013年4月份多次延迟供货，且所供混凝土有质量问题，并在2013年5月5日后拒绝供货。亨威公司在收到金东公司于2013年5月13日的函件后，仍未按合同履行供货义务，以其停止供货的行为表明其要单方解除合同，构成根本违约。按照合同约定，金东公司月结货款的95%，5%的货款作为保留款在混凝土供应结束并提供合格试压报告后次月全部付清。亨威公司一直没有提供合格的试压报告及与金东公司进行结算，也没有按约供货才造成金东公司未及时付款，故金东公司并未违约。2、原审法院判令亨威公司与金东公司混凝土买卖合同于2014年2月13日解除无法律依据。2013年5月13日金东公司向亨威公司发出的函中载明“针对供货及时性问题，请严格遵守双方约定，合理及时地安排供货”，而亨威公司未按合同履行供货义务却于2014年2月13日要求解除合同，此诉讼请求无法律依据。3、双方约定的付款条件未成就，金东公司无需支付全部价款。金东公司使用了价款是157190元的混凝土是事实，但根据合同约定金东公司仅需月结货款的95%，余款应在混凝土供应结束，亨威公司提供合格试压报告后次月全部付清。现亨威公司并未提供合格试压报告，故原审法院判令金东公司支付所有价款及违约金有误。4、原审法院认定金东公司的反诉请求缺乏事实和法律依据不正确。按照双方合同约定，亨威公司应当供货的总量为9400m3，而亨威公司仅供货529.5m3后就拒绝供货了，金东公司出于无奈才以高价与三龙公司签订供货合同，给金东公司造成了溢价损失133057.50的损失。此外，亨威公司供应的混凝土有质量问题，应当赔偿金东公司的损失并承担单方终止履行合同的违约责任。
被上诉人亨威公司辩称，一审判决事实清楚，依据合法，请求驳回上诉人的上诉请求。理由：2013年4月亨威公司按约供应了混凝土，5月初亨威公司即与金东公司进行了混凝土价款和方量的结算，金东公司以混凝土存在质量问题为由不予结算，但亨威公司仍然供货到5月5日。按照合同约定，金东公司月结货款的95%，但金东公司一直不愿结算，直至6月18日才签单确认供货数量，但仍未支付价款。金东公司的违约情形，造成双方无法再履行合同。金东公司于2013年5月10日和三龙公司签订了混凝土合同，以实际行为解除了亨威公司与金东公司之间的合同。金东公司与三龙公司签订合同而产生的混凝土溢价与亨威公司无关，其反诉请求不应得到支持。根据相关法律规定，解除合同后金东公司应当支付亨威公司已供货的全部价款并赔偿利息损失。
上诉人在上诉期间提交了以下新证据：1、金东公司的采购人员和现场负责人与亨威公司的经理间通话记录1份，拟证明金东公司在5月7日和亨威公司经理及销售部门进行通话，要求其继续供货。2、2013年5月13日函件的附件2张（2013年5月8日工程联系及确认函1份、2013年4月19日工程联系单1份），该附件反映的内容为亨威公司所供混凝土有质量问题以及金东公司要求亨威公司继续供货。拟证明亨威公司无故拒绝了金东公司要求供货的请求。
二审中被上诉人对上诉人提供证据的质证意见：1、证据1仅能反映双方当事人进行了通话，但不能反映其证明目的；2、证据2，亨威公司收到2013年5月13日的函是事实，但此附件是否收到过不清楚。附件1（2013年5月8日工程联系及确认函）的陈述与事实不符，附件2在一审时质证过，对其反映的内容不认可。理由：附件2反映的“砼面层出现无规则裂缝”的原因有多种可能，并不能说明是混凝土存在质量问题。
本院认证意见：1、证据1仅能证明双方存在通话事实，没有具体通话内容，无法证明上诉人的证明目的，本院不予认定。2、附件1，上诉人未证明亨威公司已收到此附件，其证明目的本院�法认定；附件2反映的内容是“砼面层出现无规则裂缝”，仅凭此证据不能证明裂缝现象与混凝土质量存在直接关系，此证据本院不予认定。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致，另在二审诉讼过程中享威公司放弃了对金东公司欠款利息的主张。
本院认为，本案二审争议的焦点主要有以下二点：一、金东公司与享威公司间的合同是否解除，金东是否应当支付给亨威公司全部价款；二、金东公司的反诉请求是否应当支持。
关于争议焦点一：2013年4月期间，亨威公司一直陆续供货，金东公司未提供证据证明亨威公司在4月份存在延迟供货的情形，金东公司此上诉理由，本院无法采信。二审庭审中，金东公司陈述其与亨威公司混凝土供应合同总价约为2630000元（9400m3×280元／m3），亨威公司已实际供应了157190元的混凝土，金东公司与三龙公司签订的混凝土供应合同�价约为2432000元。从上述混凝土合同的价款可见，金东公司在与三龙公司于2013年5月10日签订合同时，已确定其工程剩余部分所需要的混凝土全部由三龙公司供应，并没有打算亨威公司为其继续供应混凝土。2013年5月13日金东公司向亨威公司发出函件，要求亨威公司：1、提供砼质量的书面分析报告，2、合理及时地安排供货，3、于5月15日前书面回复并履行合同义务，亨威公司如不能有所改善，金东公司则按解除合同处理。根据上诉人与被上诉人间合同约定，金东公司用砼必须提前24小时与亨威公司电话预约，泵送需提前48小时预约，由亨威公司统一安排生产。该函件于5月14日11：31到达亨威公司，即使亨威公司愿意供应混凝土也没有充足的准备时间。金东公司在没有按约付款的情况下，发函要求亨威公司提供砼质量的书面分析报告并继续供应混凝土，并无继续履行与亨威�司合同之诚意，此函件旨在解除与亨威公司间的合同。亨威公司没有在5月15日前复函，按照金东公司在函件中的表述，金东公司可以按照解除合同处理。因此，亨威公司在一审过程中于2014年2月13日要求解除合同与金东公司的合同，并无不当。根据合同法第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的当事人可以要求赔偿损失。亨威公司已向金东公司供应了157190元混凝土，因此可向其主张全部价款。
关于争议焦点二，金东公司在一、二审中均称混凝土存在质量问题，提供的证据仅为建设单位的单方意见，无其他有效证据证明，原审法院未支持金东公司要求亨威公司赔偿工程损失22423元的请求并无不当。2013年4月期间，亨威公司一直陆续供货，金东公司未提供证据证明亨威公司在4月份存在延迟供货的情形。享威公司向金东公司供货至2013年5月5日，而金东公司即于2013年5月10日与三龙公司签订合同了混凝土供应合同，以其实际行为表示了不再与享威公司履行合同。金东公司认为享威公司违约证据不充分，不能要求享威公司承担违约责任，金东公司与三龙公司另行签订混凝土合同而产生的溢价损失也应由其自行负担。
二审诉讼过程中享威公司放弃了对金东公司欠款利息的主张，系其对自己权利的处分，应属有效，本院予以准许。综上，本院认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省镇江经济开发区人民法院（2013）镇经商初字第397号民事判决第一、二、四项及诉讼费负担部分；
二、撤销江苏省镇江经济开发区人民法院（2013）镇经商初字第397号民事判决第三项。
二审案件受理费2912元，由金东纸业（江苏）股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛荣贵
代理审判员 张 敏
代理审判员 陶 然
二〇一四年十一月十一日
书 记 员 韦 伟