海南省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）琼行终283号
上诉人（原审原告）三亚鹿城食品饮料有限公司，住所地三亚市南边海路112号。
法定代表人郭世宇，该公司经理。
被上诉人（原审被告）三亚市人民政府，住所地三亚市新风路257号。
法定代表人吴岩峻，该市市长。
委托代理人陈世鸥，三亚市人民政府法律顾问室专职法律顾问。
原审第三人三亚市天涯区榆港社区居民委员会，住所地三亚市建港路南海巷71号。
负责人何太胜，该居委会主任。
委托代理人叶梅梅，海南琼亚律师事务所律师。
委托代理人陈文，海南琼亚律师事务所实习律师。
上诉人三亚鹿城食品饮料有限公司（以下简称鹿城公司）因与被上诉人三亚市人民政府（以下简称三亚市政府）及原审第三人三亚市天涯区榆港社区居民委员会（以下简称榆港居委会）行政不作为一案，不服海南省三亚市中级人民法院（2015）三亚行初字第127号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月6日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年6月16日在本院第三审判庭公开开庭审理了本案。上诉人鹿城公司的法定代表人郭世宇，被上诉人三亚市政府的委托代理人陈世鸥，原审第三人榆港居委会的委托代理人叶梅梅、陈文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本案被诉行政行为：三亚市政府未按照三亚市政府办公室作出三府办（1997）31号《关于印发南海乡镇企业用地问题会议纪要的通知》及《关于南海乡镇企业用地问题会议纪要》（以下统称31号《会议纪要》）确定的事项对榆港居委会转让给鹿城公司的位于三亚市南边海路112号的2723.275㎡国有土地使用权的转让价格作出裁决。
原审查明，1989年8月，榆港居委会与鹿城公司签订合同，榆港居委会将其在南边海的1500㎡土地提供给鹿城公司使用15年，即从1989年8月21日至2004年8月21日止。1992年，三亚市政府先后作出批复，同意将鹿回头公园东侧地段部分土地（241.697亩）出让给鸿笙公司作为南边海旧城改造区。1993年2月12日，三亚市政府向南海街道办事处等单位发出通知，决定对南边海东至海榆东线公路、西至鹿回头招待所用地界、南至南边海岭、北至海边的国有土地进行成片改造建设。南边海十家企业（包括鹿城公司）的用地在该改造区范围内。1993年12月16日，三亚市政府向南海街道办事处等单位发出市府（1993）267号补充通知（以下简称267号补充通知），决定对南边海国有土地成片改造建设区范围内的冷冻厂、冰厂、饮料厂等企业厂房不进行综合改造，保留现用地面积范围；由各厂家按三亚市城市建设总体规划的布局要求，自行改造建设。
1995年元月，鹿城公司向三亚市政府申请办理企业土地使用证。1996年3月25日，三亚市政府向鹿城公司等十家企业作出批复，同意按267号补充通知精神，由市土地房产管理局依法给鹿城公司等十家企业办理转让土地使用权手续，并尽快发给土地使用证；考虑到南海街道办事处榆港居委会过去曾发动群众投入资金和劳力对企业现用地的一部分进行过填海造地，故应按实际投入情况给予榆港居委会合理补偿，其补偿标准按市政府的有关规定办理；要求企业接到此批复后尽快与市土地房产管理局等有关部门办理有关土地转让手续。该文下发后，榆港居委会干群反映强烈，多次到市委、市政府、市人大上访，十家企业亦不断要求尽快办理土地证，双方争执激烈。1996年9月24日，三亚市政府根据市人大办公室等部门的联合调查报告，向辖区有关单位下发通知，同意按企业现用地范围、面积出让南边海一带国有土地给鹿城公司等十家企业，并尽快发给土地使用证，同时按市政府有关征地拆迁补偿的规定给予榆港居委会合理补偿。经政府协调，争议双方未能达成补偿协议，榆港居委会向海南省人民政府反映情况。
1997年3月8日，海南省国土资源局向海南省人民政府提交了琼土地（1997）31号《关于三亚市榆港、南海居委会土地权属问题调查处理报告》，认为南边海十几家企业用地使用权属榆港居委会，十家企业与榆港居委会是经营承包关系，政府不作干预，三亚市国土资源局（以下简称市国土局）应立即给榆港居委会办理土地使用权登记手续，由市政府核发证书。1997年4月17日，三亚市政府组织榆港居委会、南边海几家企业及有关部门人员，就南边海企业用地问题召开了协调会。1997年4月21日，三亚市政府办公室印发31号《会议纪要》，要求：（一）按照转让土地使用权的办法和程序分别给有条件的企业办理土地使用证，具体做法是：给榆港居委会确定土地使用权的同时，给具备条件的企业办理土地转让手续。榆港居委会必须服从市政府的决定。（二）榆港居委会和有关企业要遵守有效的合同条款，凡是居委会承诺负责给企业办理土地使用证的要履行义务，依法办理。企业要按合同的规定依法付清承包费。（三）办理土地转让、产权过户手续或联营合作的手续，要求在1997年7月底前分期分批办完。需办理土地转让手续的，其转让价格可参照市拆迁办已提出的补偿方案，由市乡镇企业局和南海办事处牵头组织榆港居委会和企业共同协商，如果协商不下，则由市政府裁定。
1997年6月16日，三亚市政府就包括鹿城公司等九家企业在内的南边海25183.06㎡土地给榆港居委会颁发了南海国用（1997）字第0253号《国有土地使用证》（以下简称0253号土地证）。之后，三亚市政府一直未给鹿城公司办理土地使用权转让手续。鹿城公司等九家企业不服该颁证行为，向三亚市城郊人民法院提起行政诉讼，请求撤销该颁证行为，并判令三亚市政府依据三府（1996）163号文件精神给九家企业确权颁证。三亚市中级人民法院（以下亦简称三亚中院）二审判决维持了三亚市政府颁发0253号土地证的行政行为。鹿城公司等九家企业不服，多次到本院申诉，均被驳回。
2014年5月开始，鹿城公司向三亚市政府、市国土局多次递交《关于再次申请办理企业国有土地使用权证的报告》，要求对其企业用地确权发证。2014年6月30日，市国土局向鹿城公司答复称：关于南边海相关企业办理土地使用证的问题，2012年该局已提出过相关意见，并建议鹿城公司向市土地储备中心征询该宗土地是否继续纳入储备，该局将按实际反馈情况再予办理。2015年3月20日，市国土局对鹿城公司的再次申请，再次作出类似答复。
之后，鹿城公司又向海南省国土资源厅去函，要求对琼土地（1997）31号文《关于三亚市榆港、南海居委会土地权属问题调查处理情况的报告》确认。2015年7月15日，海南省国土资源厅向鹿城公司答复：……该文件没有在该厅存档……推断该文件可能存放于海南省住房和城乡建设厅，建议鹿城公司向该厅档案室查询。鹿城公司对该复函不服，以海南省国土资源厅为被申请人向国土资源部提出行政复议申请。国土资源部经审查，认为鹿城公司的行政复议申请材料不齐，于2015年11月11日向鹿城公司书面通知鹿城公司补正申请材料，如无正当理由逾期不补正的，视为放弃行政复议申请。本案诉讼期间，鹿城公司以此为由，要求三亚中院中止本案审理，但在本案一审判决前未向三亚中院提交该复议申请已被国土资源部受理的相关材料。与此同时，鹿城公司还向三亚中院申请对鹿城公司使用涉案土地中1500㎡土地填土的土质及土方量的情况进行司法鉴定（该申请在已生效的三亚中院（2014）三亚行初字第47号案中申请过）。
原审另查明，2004年11月9日，榆港居委会以鹿城公司拖欠土地租金为由，向三亚市城郊人民法院提起民事诉讼，要求鹿城公司支付土地租金351000元及利息（从1991年8月21日至2004年8月21日止）。三亚中院二审判决认定榆港居委会与鹿城公司之间是土地租赁关系，双方于1989年8月21日签订的《合同书》无效，并判决鹿城公司应向榆港居委会返还使用土地折价补偿款351000元。鹿城公司不服该判决，向本院申诉，本院提审判决维持该院判决。2012年5月4日，榆港居委会以其与鹿城公司签订的土地租赁合同无效且租期已满，而鹿城公司拒不返还土地为由，向三亚市城郊人民法院提起民事诉讼，要求鹿城公司停止侵害、清除地上附着物，将土地返还，并支付土地使用折价补偿费（从2004年8月22日计至实际返还土地之日止）。2013年9月14日，三亚市城郊人民法院一审判决鹿城公司停止侵害，自行拆除租赁土地上的建筑物及附着物，将土地返还榆港居委会，并向榆港居委会支付土地使用折价补偿费（按每年27000元的标准，从2004年8月22日计算到实际返还租赁土地之日止）。鹿城公司不服一审判决，提起上诉，三亚中院二审判决驳回上诉，维持原判。2014年7月8日，该案进入执行阶段。期间，鹿城公司就该案向本院申请再审被驳回。目前案件尚未执行完结。2014年6月12日，鹿城公司向三亚中院起诉要求三亚市政府履行31号《会议纪要》义务，就位于三亚市南边海路112号面积为2723.275㎡的土地向其颁发国有土地使用证。三亚中院一审判决驳回鹿城公司的诉讼请求。鹿城公司不服，向本院提起上诉。二审判决驳回上诉，维持原判。
鹿城公司认为，三亚市政府不按照31号《会议纪要》确定的事项对榆港居委会转让给鹿城公司的位于三亚市南边海路112号的2723.275㎡国有土地使用权的转让价格作出裁决，侵害了其合法权益，遂向三亚中院提起本案诉讼。
原审认为，一、关于鹿城公司的起诉是否超过法定起诉期限的问题。经查，三亚市政府在给榆港居委会颁发国有土地使用权证以后，为解涉案土地使用权问题，曾多次召开会议，听取相关职能部门的汇报，研究解决办法，并通过一系列的行政行为予以处理。截至2015年3月20日，市国土局还就该问题向鹿城公司作出答复，由此可见，三亚市政府就涉案土地使用权问题而进行的系列行政行为处于持续状态。因此，鹿城公司起诉未超过法定的起诉期限。二、关于鹿城公司要求三亚市政府对其使用的2723.275㎡国有土地使用权的转让价格作出裁决是否有合法依据的问题。首先，31号《会议纪要》虽然要求市土地房产管理局在给榆港居委会确定土地使用权的同时，给具备条件的企业办理土地转让手续，但同时亦要求企业要按合同的规定依法付清承包费。事实上，三亚市政府给榆港居委会颁发涉案土地的国有土地使用证后，鹿城公司并未按约定向榆港居委会支付土地租金，致使榆港居委会与其产生了土地租赁合同纠纷、返还土地纠纷等一系列与涉案土地相关的民事纠纷，法院生效民事判决已经认定榆港居委会与鹿城公司签订的土地租赁合同无效，并判决鹿城公司向榆港居委会支付土地使用折价补偿款及返还土地。为此，榆港居委会一直未与鹿城公司签订土地使用权的转让协议。其次，根据相关法律的规定，鹿城公司欲受让涉案土地的使用权，需与榆港居委会达成合意并订立转让协议。在未能达成转让协议的情况下，榆港居委会对涉案土地享有的物权受法律保护。最后，截至目前，鹿城公司尚未履行向榆港居委会支付土地使用折价补偿款及返还土地的义务，三亚市政府亦未启动对南边海的土地征收程序，对榆港居委会也未给予合理补偿，因此，鹿城公司要求三亚市政府对涉案土地转让价格作出裁决于法无据，对其诉求不予支持。三、关于鹿城公司要求本院中止审理本案的问题。因鹿城公司申请事由不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定的情形，该院不予准许。关于鹿城公司要求该院对其用地中1500㎡土地填土的土质及土方量的情况进行司法鉴定的问题，因鹿城公司在该院已审结的（2014）三亚行初字第47号案中已递交过相同的申请，该案生效判决已对其申请作出过处理，故不再作重复处理。综上所述，鹿城公司诉求三亚市政府对其使用的2723.275㎡国有土地使用权的转让价格作出裁决没有充分的事实根据和法律依据，该院不予支持，遂判决驳回鹿城公司的诉讼请求。
上诉人鹿城公司上诉称，一、原审认定事实错误。三亚市政府于1971年划拨涉案土地给榆港居委会是错误的；从1989年到涉案土地确权发证这段时间，我司是经过政府批准使用涉案土地，我司与榆港居委会之间的租赁关系被法院判决无效；原审认定三亚市政府办公室1997年作出的31号《会议纪要》是其向榆港居委会颁发0253号土地证的依据是错误的。二、原审违反法定程序。原审有两名合议庭成员参加了（2014）三亚行初字47号案件的审理，应当回避本案审理而未回避；原审应当批准而没有批准同意我司提交的对其使用涉案土地中的1500㎡土地的土质和土方量进行司法鉴定的申请。三、原审适用法律错误。原审适用《中华人民共和国物权法》审理本案不合法。综上，请求撤销原判，支持其诉讼请求。
被上诉人三亚市政府答辩称，一、31号《会议纪要》是行政指导行为，榆港居委会不同意转让涉案土地给鹿城公司，故不具备三亚市政府涉案土地转让价格进行裁决的前提条件，三亚市政府不构成不作为。二、鹿城公司在一审中承认其在1997年就已经知道31号《会议纪要》的行为和内容，但2015年才向法院提起本案上诉，已超过起诉期限，应驳回其诉讼请求。综上，请求裁定驳回鹿城公司的起诉。
原审第三人榆港居委会述称，鹿城公司未向榆港居委会提出过转让涉案土地的请求，榆港居委会也不同意转让涉案土地。其他答辩意见同三亚市政府。
二审中，鹿城公司向本院提交五组新的证据：第一组新证据（编号84）《关于对国土资源部复议（2015）1160号﹤补正行政复议申请通知书﹥有关问题的说明和意见》及邮寄快递信息；第二组新证据（编号85）《请求全国人大常委会依据法定职权督促国土资源部尽快依法撤销由海南省国土管理局、滕昭礼副处长滥用职权作出的琼土地（1997）31号文﹤关于三亚市榆港、南海居委会土地权属问题的报告﹥》（以下简称31号《报告》）及有机快递信息；第三组证据（编号86）《行政起诉状》及三亚中院《受理案件通知书》等相关材料；第四组证据（编号87），2016年4月6日拍摄的照片；第五组证据（编号88），鹿城公司向全国人大常委会等机关呈交的《情况紧急！！！》及邮寄快递信息等材料。第一组、第二组证据共同证明：海南省土地管理局1997年3月8日作出的31号《报告》已进入国土资源部的行政复议程序，本案应当中止审理。第三组证据证明鹿城公司对三亚市政府（办公室）作出的与本案相关的一些行政行为提起诉讼，三亚中院已经受理，鹿城公司认为与本案相关，本案应当中止审理。第四组证据证明三亚市于2013年启动对包括本案争议地的征收程序，并对三亚博誉冷冻厂和三亚新新冷冻厂进行了拆除，一审认定涉案土地没有启动征收程序是错误。第五组证据证明（2014）三亚民一终字第97号民事判决错误，第三人榆港居委会申请执行，三亚中院应当裁定驳回其执行申请。三亚市政府对上述证据发表如下质证意见：对第一组、第二组、第三组证据的真实性无异议，但对其合法性不予认可，该三组证据不影响本案审理，不能起到中止本案审理的目的；对第四组证据的真实性无异议，但对其合法性、关联性不予认可，该证据无法证明三亚市政府对涉案土地启动了征收程序；对第五组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。榆港居委会对上述第一组、第二组、第三组、第四组的质证意见同三亚市政府，对上述第五组证据的真实性没有异议，对其合法性、关联性均不予认可。本院认为，鹿城公司提交的第一组、第二组证据真实、合法，与本案有关联，但无法起到本案应当中止的证明力作用；第三组证据与本案无关联；第四组证据真实、合法，与本案有关联，但无法证明三亚市政府对涉案土地启动了征收程序；第五组证据与本案无关联，故本院对鹿城公司提供的上述新的证据不予采信。
二审查明的事实与原审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案审查的是三亚市政府未对鹿城公司使用的2723.275㎡国有土地使用权的转让价格作出裁决是否构成行政不作为。本案争议焦点为：一、鹿城公司的起诉是否超过法定起诉期限；二、三亚市政府未对鹿城公司使用的2723.275㎡国有土地使用权的转让价格作出裁决是否构成行政不作为；三、原审程序是否合法、适用法律是否正确。
关于鹿城公司的起诉是否超过法定起诉期限的问题。根据本案查明事实，鹿城公司自1989年8月开始使用涉案土地，并于1995年向三亚市政府申请办理企业土地使用证。之后，三亚市政府将为鹿城公司办理涉案土地的使用权证列入工作计划，并先后出台相关文件。1997年4月21日，三亚市政府办公室印发31号《会议纪要》，明确提到“需办理土地转让手续的，其转让价格可参照市拆迁办已提出的补偿方案，由市乡镇企业局和南海办事处牵头组织榆港居委会和企业共同协商，如果协商不下，则由市政府裁定。”三亚市政府在给榆港居委会颁发国有土地使用权证以后，为解涉案土地使用权问题，曾多次召开会议，听取相关职能部门的汇报，研究解决办法，并通过一系列的行政行为予以处理。截至2015年3月20日，市国土局还就该问题向鹿城公司作出答复，由此可见，三亚市政府就涉案土地使用权问题进行的系列行政行为处于持续状态。本案中，鹿城公司于2015年10月8日向法院提起本案诉讼，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出”的规定，鹿城公司起诉未超过法定的起诉期限，故三亚市政府与榆港居委会关于鹿城公司的起诉超过起诉期限的主张不成立。
关于三亚市政府未对鹿城公司使用的2723.275㎡国有土地使用权的转让价格作出裁决是否构成行政不作为的问题。根据本案查明事实，三亚市政府于1997年6月16日向榆港居委会颁发了0253号土地证，鹿城公司使用的涉案2723.275㎡土地包含在0253号土地证项下。国有土地使用权的转让是民事行为，依法遵循权利主体的意思自治，转让价格由买卖双方自主决定。本案中，榆港居委会系涉案土地的使用权人，并明确表示不同意将涉案土地转让给鹿城公司。虽31号《会议纪要》内容涉及土地转让及“政府裁定”事宜，但本案中有关价格的“裁定”不是政府的法定义务，也不是符合法律规定的自认义务，故31号《会议纪要》中的“政府裁定”内容无法律依据。因此，鹿城公司要求三亚市政府对涉案土地转让价格作出裁决没有事实根据和法律依据，其关于三亚市政府对涉案2723.275㎡土地转让价格未进行裁决构成行政不作为的主张不成立。
关于原审程序是否合法、适用法律是否正确的问题。首先，鹿城公司认为，本案两名原审法官参与了（2014）三亚行初字47号案件的审理，应当回避本案审理而未回避，程序违法。但鹿城公司的回避申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第五十五条第二款“审判人员认为自己与本案有利害关系或其他关系，应当申请回避”的规定。其次，鹿城公司认为原审法院应当批准其提交的对使用涉案土地中的1500㎡土地的土质和土方量进行司法鉴定的申请，原审法院未予批准，程序违法。对司法鉴定申请，法院有权根据案件审理情况决定是否准许。因鹿城公司在原审法院已审结的（2014）三亚行初字第47号案中已递交过相同的申请，原审法院在该案中已对其申请作出过处理，故原审法院不再重复处理并无不当。再次，鹿城公司认为原审适用《中华人民共和国物权法》审理本案不合法，系适用法律错误。本院经审查认为，原审法院并非引用该法判决本案，而是为说明榆港居委会对涉案土地享有使用权及涉案土地转让适用的法律依据进行阐释而引用该法。故鹿城公司关于原审程序违法、适用法律错误的主张不成立。
综上所述，上诉人鹿城公司的上诉主张无事实根据和法律依据，上诉理由与请求不成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人三亚鹿城食品饮料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱望锋
审 判 员 吴天月
审 判 员 麻红丽
二〇一六年六月二十九日
法官助理 滕生虎
书 记 员 井泉旺
附：相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。