河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民四终字第42号
上诉人（原审被告）河南焦矿机器有限公司。
法定代表人马海洋，董事长。
委托代理人侯济军，河南敬事信律师事务所律师。
委托代理人杨建军，公司员工。
被上诉人（原审原告）巩义市大华机械有限公司。
法定代表人李越，经理。
委托代理人崔文剑，公司员工。
原审被告河南中轴控股集团股份有限公司。
法定代表人马海洋，董事长。
委托代理人侯济军，河南敬事信律师事务所律师。
委托代理人杨建军，公司员工。
上诉人河南焦矿机器有限公司（以下简称“焦矿机器”）因与被上诉人巩义市大华机械有限公司（以下简称“大华机械”）、原审被告河南中轴控股集团股份有限公司（以下简称“中轴控股”）买卖合同纠纷一案，不服巩义市人民法院（2014）巩民初字第1382号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人焦矿机器、原审被告中轴控股共同委托其代理人侯济军、杨建军，被上诉人大华机械法定代表人李越及委托代理人崔文剑，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：一、2007年4月9日，大华机械（需方）与焦矿机器（供方）签订《工矿产品购销合同》一份，主要约定：需方购买供方mqy3.6／4.5溢流型球磨机2台，单价170万元，金额340万元，pyd1200圆锥破1台，单价33万元，pyz1200圆锥破1台，单价33万元，第一次合同生效后110天交货；交货地点为巩义市大华机械有限公司厂内，车板交货；现场双方共同验收，当场提出异议；合同签订后付30％预付款，合同生效后40日内付30％进度款，提货时付34％，留6％质保金一年内付清；如供方不能按期交货，每延期一天罚合同总金额的0.5％。2007年7月23日，大华机械与焦矿机器签订《购货合同》一份，主要约定：大华机械购买焦矿机器xyz－40稀油站2台，单价22500元，总金额45000元；交货期为2007年8月25日，（3.5×4.5m磨一并交货，2007年8月15日。注：以上为手写）；运输方式为用户自提（和3.6×4.5m一并发货。注：以上为手写）；双方对手写部分均认可；结算方式为验收合格，款到发货。焦矿机器辩称《购货合同》运输方式为“用户自提”，系对《工矿产品购销合同》交货方式的变更。
二、2007年4月9日，焦矿机器向大华机械出具《收款收据》一份，载明：今收到巩义市大华机械有限公司交来货款1218000元。2007年7月20日，焦矿机器向大华机械出具《收款收据》一份，载明：今收到巩义市大华机械厂交来进度款1350000元。2007年10月15日，焦矿机器向大华机械出具《收款收据》一份，载明：今收到巩义市大华机械有限公司交来稀油站款45000元。2007年10月16日，焦矿机器向大华机械出具《收款收据》一份，载明：今收到巩义市大华机械有限公司交来货款800000元。大华机械原法定代表人李志忠向焦矿机器工作人员蔡志平汇款752000元，2008年4月30日，焦矿机器向大华机械出具《收款收据》一份，载明：今收到巩义市大华机械厂交来货款692000元。
三、2013年7月8日，大华机械向焦矿机器发出《发货通知》一份，主要内容为：河南焦矿机器有限公司，我公司在你单位订购的mqy3.6×4.5球磨机两台，pdy1750圆锥破碎机一台，pdy1200圆锥破碎机一台，xyz－40稀油站两台，请按照合同规定将设备送到巩义市大华机械有限公司。同日，焦矿机器出具《关于巩义市大华机械有限公司要求发货的报告》一份，主要内容为：公司领导：巩义市大华机械有限公司于2007年4月在我公司订购的mqy3.6×4.5球磨机两台，pdy1200圆锥破碎机两台，设备总价406万元，实际付款412万元，超汇6万元，订购的xyz－40稀油站两台总价4.5万元，付款4.5万元。以上设备款均已付清，设备尚未发货，发票也未开具，现用户通知我公司按照合同规定发货到大华机械有限公司并开具发票，请公司领导批示！
四、2014年4月10日，大华机械法定代表人李越通过圆通快递向焦矿机器邮寄发货《通知》一份，主要内容为：河南焦矿机器有限公司：我公司于2007年4月9日与你公司签订工矿产品购销合同和购货合同各一份，按照合同约定，你公司应于2007年8月15日之前履行合同，但至今你公司未按合同约定履行义务。现通知你公司三日内依约履行合同，如逾期，我公司将解除双方于2007年4月9日签订的工矿产品购销合同、购货合同。该快递焦矿机器拒签退回。
五、庭审中，焦矿机器提交照片打印件14张，显示有一台球磨机、一台圆锥破。大华机械提供《河南中轴控股集团股份有限公司重组河南焦矿机器有限公司框架协议》复印件一份，该协议第二条重组方式载明：甲方（中轴公司）以现金方式收购乙方（焦矿公司）100％的股权，使焦矿公司成为甲方的全资子公司，变更后的焦矿公司同时承接原焦矿公司的全部债权债务。
原审法院认为：大华机械与焦矿机器于2007年4月9日签订的《工矿产品购销合同》、于2007年7月23日签订的《供货合同》均系双方真实意思表示，双方买卖合同关系依法成立，合法有效，双方均应严格依照合同履行各自义务。2007年7月23日《供货合同》中，虽然合同打印部分运输方式约定为“2007年8月25日交货”，“用户自提”，但双方均认可的打印之后手写部分为“3.6×4.5m磨一并交货，2007年8月15日”，“和3.6×4.5m一并发货”，应认定手写部分系对打印部分对交货时间，运输方式进行了变更。焦矿机器辩称该《购货合同》系对《工矿产品购销合同》进行了变更，无事实及法律依据，该院不予采信，因此双方合同约定的交货地点仍为“巩义市大华机械有限公司厂内，车板交货。”
双方合同签订后，焦矿机器分别于2007年4月9日支付1218000元，于2007年7月20日付款1350000元，于2007年10月15日付款45000元，于2007年10月16日付款800000元，于2008年4月30日付款692000元，多付6万元，有焦矿机器向大华机械出具的《收款收据》及2013年7月8日，焦矿机器出具的《关于巩义市大华机械有限公司要求发货的报告》为证，该院予以认定。大华机械未按合同约定于合同生效后40天内即2007年5月19日付30％进度款，而是于2007年7月20日付款，迟延62天，为违约行为，但双方未在合同中对大华机械迟延付款作出惩罚性约定，但依公平原则，焦矿机器交货日期可相应予以顺延，即焦矿机器于合同生效后172天，即2007年9月29日交货。焦矿机器辩称大华机械所需货物已于2007年年底做好，但至开庭时，仅提供一台球磨机、一台圆锥破相关打印照片，该院不予采信。焦矿机器未依约交货，为违约行为，应从违约之日起承担违约责任。2013年7月8日，大华机械以书面形式要求焦矿机器发货，焦矿机器仍未发货。大华机械多次催告，焦矿机器至今仍未向大华机械交付机器设备。大华机械作为守约方，依法享有解除合同的权利。2014年4月10日，大华机械通过圆通快递向焦矿机器邮寄解除合同通知，被拒收退回。焦矿机器辩称直至开庭时才见到该通知，但焦矿机器于2014年5月13日已收到该院邮寄送达的大华机械的诉状副本及相关材料，应认定大华机械解除合同的通知已经送达焦矿机器。双方合同于通知到达时解除。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：合同解除后，已经履行的，当事人可以要求恢复原状并有权要求赔偿损失。本案中双方合同系焦矿机器违约而解除，大华机械已支付的货款4125000元，焦矿机器应予以返还。庭审中，大华机械提供的其损失的证据的真实性，该院无法认定，故其损失应认定为所支付货款按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算的利息的损失。2007年4月9日，大华机械与焦矿机器签订《工矿产品购销合同》中约定：如供方不能按期交货，每延期一天罚合同总金额的0.5％，合同总金额为406万元，按此计算出的违约金远高于大华机械的实际损失，焦矿机器对违约金的计算方法提出异议，该院应依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定依法予以调整。2007年7月23日，大华机械与焦矿机器所签《购货合同》双方未明确约定违约条款，所涉及的货款45000元及大华机械多付的货款60000元，大华机械可要求焦矿机器从违约之日起支付利息损失。大华机械提供的《河南中轴控股集团股份有限公司重组河南焦矿机器有限公司框架协议》系复印件，真实性无法确认，且协议中中轴控股也没有接收焦矿机器债权债务的意思表示，重组后的焦矿机器仍为独立的企业法人，故大华机械要求中轴控股对焦矿机器债务承担连带清偿责任，于法无据，其主张该院不予支持。此纠纷系焦矿机器未依约向大华机械交付机器设备所致，应承担全部责任。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、第九十八条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，判决焦矿机器于该判决生效之日起十日内返还大华机械货款四百一十六万五千元及违约金（其中四百零六万元从二○○八年四月三十日起至该院确定的还款之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款罚息利率上浮百分之三十计付；其中十万五千元从二○○八年四月三十日起至该院确定的还款之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款罚息利率计付）；驳回大华机械的其他诉讼请求。案件受理费四万零一百二十元，保全费五千元，共计四万五千一百二十元，由焦矿机器负担。
宣判后，焦矿机器不服该判决，向本院上诉称：一、原审判决认定事实错误。1、2007年7月10日，双方通过传真，签订的变更合同的约定应当予以认定。原审判决对此事实不予认定是错误的，也是造成原审判决错误的主要原因之一；2、原审判决认定交货地点为大华机械厂内及车板交货完全是错误的，这造成原审判决错误认定焦矿机器承担违约责任。正确的基本事实为：大华机械应当到焦矿机器厂区自提货物，并且大华机械应当全部支付货款后才能提货；3、原审判决没有认定大华机械违约在先的行为，是错误的；4、原审判决没有认定大华机械拖欠焦矿机器32万元货款的事实是错误的；二、原审判决适用法律错误。1、大华机械违约在先无权要求解除合同。大华机械至今仍拖欠32万元货款没有支付，而焦矿机器为大华机械制造的货物一直在焦矿机器的厂区存放，大华机械应当支付拖欠的32万元货款后，大华机械才能去焦矿机器提取货物；2、大华机械没有解除合同的通知。大华机械2014年4月10日邮寄的通知焦矿机器未收到，2014年10月9日开庭之日大华机械出示的通知也只是“履行合同通知”，而不是“解除合同通知”；3、原审判决认定解除合同是错误的。因大华机械违约在先，无权解除合同，且原审判决未支持大华机械解除合同的诉讼请求，说明其该项请求不成立，但原审判决又认可大华机械解除合同，原审法院的认定行为自相矛盾；4、双方应继续履行合同，大华机械应支付剩余货款32万元，大华机械应到焦矿机器厂区提货，大华机械应赔偿焦矿机器保管货物的损失，原审判决焦矿机器返还大华机械货款并承担违约金是错误的。综上，请求判令：1、依法撤销一审判决，驳回大华机械全部诉讼请求；2、大华机械承担本案一、二审全部诉讼费用。
大华机械答辩称：本案事实清楚，焦矿机器违反合同约定迟延交货，应当承担违约责任。本案交货地点约定在巩义，焦矿机器辩称交货地点在其厂区的理由不能成立，请求依法驳回焦矿机器上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院一致。
本院认为：依法成立的合同受法律保护，合同各方均应按照约定行使权利履行义务，否则将承当相应法律责任。本案主要涉及以下问题：
一、关于运输和交货方式的约定，编号为20070723004的合同对编号为hnjk-0704合同是否产生变更的效力。编号为hnjk-0704合同关于交货地点、方式的约定为：大华机械公司厂内，车板交货。明确约定交货型号为mqy3.6／4.5两台，涉及金额340万元；pyd1200一台，涉及金额33万元；pyz1200一台，涉及金额33万元。编号为20070723004合同关于交货地点、方式的约定为：用户自提，和ø3.6×4.5m一并发货，涉及金额为45000元。两个合同系独立合同，且关于交货地点和方式的约定不同，不存在主从、替代、变更或补充合同关系，故焦矿机器关于双方关于交货地点和方式已经变更为用户自提的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、关于违约责任的认定。双方合同签订于2007年4月9日，大华机械虽未完全按照合同约定期限足额支付货款，但在大华机械业已支付合同款项4125000元、且履行主要合同义务并书面要求焦矿机器发货的前提下，焦矿机器应当及时发货而未发货，构成根本违约，故大华机械要求解除合同并无不当，同时请求焦矿机器退还货款并承担违约责任的诉讼请求有事实和法律依据，应当予以支持。焦矿机器要求继续履行合同并要求大华机械支付剩余货款的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，焦矿机器的上诉无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费40120元，由河南焦矿机器有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 超
审判员 张永军
审判员 杨成国
二〇一五年四月八日
书记员 苏小东