山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁17刑终219号
原公诉机关山东省巨野县人民检察院。
上诉人（原审被告人）房忠，城镇居民。案发前住北京市朝阳区。因涉嫌犯诈骗罪于2015年7月22日被北京市公安局海淀区公安分局民警抓获，并临时寄押在北京海淀区看守所。2015年7月25日被巨野县公安局刑事拘留，同年9月1日被逮捕。现羁押于巨野县看守所。
辩护人孙占军、张成，山东思辨律师事务所律师。
山东省巨野县人民法院审理山东省巨野县人民检察院指控被告人房忠犯诈骗罪一案，于二○一六年五月二十三日作出（2016）鲁1724刑初56号刑事判决，被告人房忠不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人房忠的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了房忠，听取了辩护人的辩护意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
原审判决认定，2015年3月至4月份，被告人房忠虚构自己认识海关总署领导，编造自己托人把被害人梁某乙涉嫌犯罪的朋友从看守所放出来，找关系需要花钱的理由，先后三次骗取被害人梁某乙人民币350万元。后用于其个人还账、归还贷款、个人开支等。被害人梁某乙发现被骗后向被告人房忠追要回人民币95万元。案发后，被告人房忠存款人民币144476.39元被冻结。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1.证人证言
(1)谢某证实，2015年3月份，朋友赵某某因涉嫌走私被浙江舟山海关缉私局抓进了看守所。和梁某乙打听关系，看看是否能得到从轻处理。通过欧某找到了房忠。房忠说他认识一个海关的大领导，是海关总署的副署长，他和那个大领导关系很好，那个大领导准头给办。停了两天，欧某说房忠回话了，需要40万元，先给他打20万元，他能办到连船带人都放出来。梁某乙就先筹集了25万，通过网银往房忠提供的一个叫房通的账户里转了25万元。过了有十多天,本人被舟山警方因涉嫌走私普通油也被带走了。5月8日，被关了36天后被取保释放了。本人被取保候审是检察院不批准逮捕。其他人没出来，房忠此时仍担保能把人放出来。这时候其和梁某乙等人知道被骗了350万元。就开始催房忠还钱，房忠借故一直推，最后房忠连电话都不接了。
（2）郭某甲证实，赵某某、谢某被浙江舟山海关抓起来后，梁某乙通过欧某找房忠在北京托关系问这个事。在2015年3月份，给房忠汇款25万元。2015年4月6日，房忠通过欧某又给梁某乙要25万元。说能托关系把谢某、赵某某都放出来。有一天，欧某说房忠要500万元钱，说用这个钱疏通领导，打完钱15个工作日内把赵某某、谢某都放出来，不罚款，把扣押的船也放了，案子销了不留案底，如果办不成，就把钱全款退回。2015年4月24日，梁某乙让郭某甲去给房忠汇款。欧某给郭某甲打了好几个电话催，说房忠说北京的领导在办公室等着。郭某甲就给房忠汇了300万元，还是汇入之前房通的账户。2015年5月8日，谢某说他是因为检察院不批捕，被关37天才被放出来的，根本不是房忠找关系帮的忙，赵某某已经被批准逮捕了。第二天，谢某质问房忠，房忠啥也说不出来，从那以后，他们就找房忠要钱。后来也再联系不上房忠了。
(3)欧某证实，2015年3、4月份，房忠以找关系把梁某乙的朋友从监狱里放出来为名，分三次骗了梁某乙350万元。2015年3月份，谢某亲戚涉嫌走私被浙江舟山海关抓进了监狱，他问欧某海关上有没有关系，想找关系让他的亲戚得到从轻处理。欧某就打电话问房忠，房忠说他认识海关总署的副署长，还认识海关的办公室主任，这个事他能办成。后梁某乙分三次通过银行转账给房忠350万元。2015年5月份，梁某乙发现被骗后。给房忠追要回95万元，剩余款没有退。
（4）姚某、吕某、郭某乙、梁某甲证实，2015年3月份，谢某因为想找关系把其因为涉嫌走私的朋友从舟山海关放出来或从轻处理，通过欧某找到房忠，房忠虚构自己认识海关总署的副署长的事实，编造能通过花钱找关系把人放出来，被扣的船也能放出来、把案子销了等虚假事由，并以此为由先后通过欧某要求谢某、梁某乙向其汇钱350万元，事实上房忠并没有为谢某、梁某乙委托的事情找关系花钱，而是把钱用于自己的开支，虽还给梁某乙95万，但剩余款项一直未退。
(5)马某甲、崔某证实，在梁某乙的公司巨野办事处工作，他们知道梁某乙被别人骗走了350万元。
(6)冯某证实，房忠于2015年4月27日转账2万元用于偿还其贷款。
(7)赵某甲证实，房忠于2015年3月19日、4月12日先后转账给本人共计16000元，用于支付工资。
(8)贾某、刘某甲证实，2015年4月27日，被告人房忠向巨野县农村信用社归还贷款1万元。
(9)李某甲证实，房忠在2015年4月29日网转给本人40000元，是用于归还房忠欠款。
(10)钱某证实，房忠在2015年4月8日网转给钱某5700元，用于让朱某甲帮其购买苹果手机。
()张某、房某、李某甲证实，被告人房忠于2015年4月30日转账给张某50万元，用于李某甲揽储，后李某甲将该款归还。
（12）赵某乙证实，房忠欠本人烟酒款29150元，房忠已于2015年3月18日通过网上汇款转账归还29000元。
（13）李某乙证实，房忠曾在2015年3、4月份向本人分三次打过共计45000元，用于归还房忠以前的借款。
（14）安某证实，2015年4月8日和2015年5月4日，房忠支付陈子勤两批祈福邮册的款各是人民币7578元。
（15）朱某甲证实，房忠曾在2014年11、12月份向本人借款2万元，房忠向其汇款1000元，用于归还房忠该笔借款。
（16）马某乙证实，房忠于2015年4月24日及4月26日两次向其汇款62000元，用于归还之前房忠的借款。
（17）吴某甲证实，房忠在2015年4月26日通过汇款15000元，是归还之前房忠的借款。
（18）张某证实，房忠在2015年4月27日房忠向本人账户汇款9000元，用于归还帮他买香烟的钱。
（19）刘某乙证实，房忠在2015年5月3日房忠向本人账户汇款6000元，是归还的之前帮房忠垫付买菜、订酒店的钱。
（20）穆某证实，房忠曾在2013年6、7月份向本人借款2万元钱，房忠向其汇款21003元是归还之前的借款，多出的1000元钱是借钱没还的补偿。
（21）杨某证实，房忠曾在2014年7月份向本人借款60万元钱，房忠向其汇款20万元，是用于归还个人借款。
（22）周某证实，房忠于2015年6月9日向本人汇款5万元，用于归还之前的租赁其房子所欠的租金费用。
（23）宁某证实，房忠于2015年3月26日和2015年4月7日向本人汇款共计4万元，归还之前的个人欠款。
（24）刘某丙证实，房忠于2015年3月30日向本人汇款650元，用于归还其买萝卜的钱。
（25）朱某乙证实，房忠于2015年4月向本人见汇款共计18万元，用于归还其之前的欠款。
（26）纪某证实，房忠于2015年4月向本人汇款共计2.9万元，用于归还其之前的欠款。
（27）范某证实，房忠于2015年4月向本人汇款1000元，用于归还其之前的欠款。
（28）沈某证实，房忠于2015年4月24日向本人汇款15万元，用于归还其之前的欠款。
（29）李某丙证实，房忠于2015年4月24日向本人汇款1万元，用于归还其之前的欠款。
（30）史某证实，房忠于2015年4月24日、2015年5月15日、2015年5月19日向本人共计汇款3.5万元，用于归还其之前的欠款。
（31）姜某证实，房忠于2015年4月25日向本人汇款4.8万元，用于归还其之前的欠款。
（32）米某证实，房忠于2015年4月26日和2015年5月12日向本人为共计汇款4000元，用于归还其买牛肉的钱。
（33）李某丁证实，房忠于2015年5月份向本人汇款1万元，用于归还之前的个人欠款。
（34）吴某乙证实，2015年3月15日，房忠让我打听两个因走私原油被舟山海关抓了的人。我找一个朋友问了，对方说没有办法，就这么告诉了房忠。房忠未给过本人及朋友钱或物。
2、书证
(1)户籍信息证实，被告人房忠犯罪时，已达负完全刑事责任年龄。
(2)发、破案经过证实，证实本案的侦破情况。
(3)临时羁押证明书证实，被告人房忠于2015年7月23日至2015年7月25日被临时羁押在北京市海淀区看守所。
(4)中国工商银行卡账号62×××33的开户信息及交易明细清证实，被害人梁某乙自2015年3月至4月，从贾凤花、梁某乙名下账户先后三次向被告人房忠所持有的户名是房通的银行卡62×××33内转入款共计人民币350万元；2015年3月至6月12日期间，被告人房忠又使用该账户分别与冯某等30余人有资金往来，用于其个人还账、归还贷款、个人开支等。
(5)巨公（刑）调证字〔2015〕00121号调取证据通知书及贾凤花名下银行卡交易明细证实，2015年8月21日，贾凤花账号为62×××12的银行卡，于2015年3月18日、2015年4月6日，转入账号为62×××33（房通）的银行卡内分别转入25万元，共计50万元。
(6)巨公（刑）调证字〔2015〕00122号调取证据通知书及梁某乙名下银行卡开户信息及交易明细证实，梁某乙名下银行卡（62×××13）于2015年4月24日，该账户转支出300万元；2015年5月20日至5月22日，该账户被转存入65万元；2015年6月8日，该账户被转存入30万元。
(7)舟山市海关缉私分局拘留通知书、取保候审决定书复印件证实，2015年4月2日，谢某因涉嫌走私普通货物被刑事拘留；2015年3月4日，赵某某因涉嫌走私普通货物被刑事拘留；2015年5月8日，谢某被舟山海关缉私分局取保候审。
(8)协助冻结财产通知书（回执）证实，2015年6月26日，巨野县公安局在中国工商银行股份有限公司北京西大望路支行冻结了被告人房忠使用其女儿房通62×××33账号内144476.39元。
（9）烟酒销售单据证实，被告人房忠在赵某乙经营的位于北京市朝阳区东三环中路的W107烟酒商行欠款29150元，于2015年3月18日通过网上汇款转账归还赵某乙29000元。
（10）巨野县公安局刑事侦查大队出具了每次收集被告人房忠讯问笔录合法性证明及关于公安侦查人员梁之强与被害人梁某乙关系证明证实，被告人房忠在侦查阶段五次讯问笔录均为合法收集。
3.辨认笔录证实，谢某从12张照片中辨认出房忠就是先后三次骗取梁某乙350万元的人；梁某乙从12张照片中辨认出房忠就是先后三次骗取其350万元的人；房忠从12张照片中辨认出梁某乙就是被骗取350万元的人。
4.视听资料证实，被告人房忠于2015年7月26日在巨野县公安局刑警大队接受讯问时，对诈骗经过的供述笔录证据来源合法。
5．被害人梁某乙陈述证实，2015年3月份，为将涉嫌走私的朋友从舟山海关放出来或从轻处理，通过欧某找到房忠，房忠虚构自己认识海关总署的副署长，编造能通过花钱找关系把人放出来，被扣的船也能放出来、把案子销了等虚假事由，并以此为由先后通过欧某要求向房忠汇钱350万元。谢某不批捕释放后，发觉被骗，质问房忠，房忠仍说能够找人放出其他朋友放出来。找房忠还钱，其以各种理由推脱。虽还给了95万元，但剩余款项一直未退，后联系不上。
6.被告人房忠在侦查阶段供述证实，2015年3月份，欧某、谢某和另外一个朋友到北京向房忠打听有没有认识海关上的人，谢某说浙江舟山海关把他和梁某乙的几个朋友抓起来了，船也扣了，他这次来北京就是想找关系问问有没有办法能把人和船放出来。房忠说他跟海关署长认识，能办这个事。其实，房忠跟海关署长一点关系也没有，跟他们说跟海关署长认识的时候，连海关署长的名都是房忠从网上搜出来的。为了让谢某相信房忠能办得了这个事，想从他手里搞些钱才这么说的。2015年3月中旬，欧某和谢某他们从北京走了以后一周左右，房忠给欧某打电话，让他给谢某他们传话说找关系需要钱，得要40万元，让他们先给打20万元。2015年3月中旬，梁某乙往房忠提供的女儿房通的银行账户汇款25万元。后谢某被浙江舟山海关以走私普通货物罪刑事拘留，房忠又编造能够找关系把四个人放了、把船放了、把案子销了的事由，通过欧某向梁某乙索要取钱财。2015年4月左右，梁某乙又转账给上述房通账户25万元。后来，又编造找关系的领导就在办公室等着为由，催着欧某向梁某乙索要钱财500万元。2015年4月24日，梁某乙再次往上述房通的账户汇入300万元。这300万元钱房忠自己花了。当时，生意上用钱，收到钱的当天我就转出去60万元左右。接下来没多长时间就把这个钱花得差不多了。花这些钱和梁某乙他们托办的事没任何关系。梁某乙、谢某他们通过欧某问过房忠很多次这个事办得怎么样了，房忠推脱说正在找领导办这个事，让他们放心，肯定没问题。但是后来梁某乙他们就不相信了，就开始给房忠要钱。2015年5月份，梁某乙和欧某的妻子吕某、一个姓郭的男子他们三个到北京找到房忠要钱，没办法，就用网银给梁某乙转了65万元。中间隔了一两天。梁某乙跟房忠要剩下的钱，房忠把钱都花了，给不了梁某乙，就对梁某乙编瞎话说剩下的钱都还在领导那里，没有退回来，让他再等等。前段时间取款时发现被冻结了，知道公安机关在找他，就把那张尾号是6333中国工商银行卡和房忠身份证扔到他在北京住的附近马路边上的垃圾桶里了，因为在身上带着会暴露自己的身份，容易被公安机关抓住。
原判认为，被告人房忠以非法占有为目的，虚构自己认识海关领导，找关系需要花钱的事实，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。关于被告人房忠提出在侦查阶段五次被讯问笔录均为非法证据的辩解意见。经查，公诉机关提供了侦查机关讯问被告人房忠的视听资料、巨野县公安局刑事侦查大队出具了每次收集被告人房忠讯问笔录合法性证明及关于公安侦查人员梁之强与被害人梁某乙关系证明，证实被告人房忠在侦查阶段五次讯问笔录均为合法收集。故对被告人房忠的辩解意见，不予采信。关于辩护人提出被告人房忠主观上没有诈骗的故意，客观上没有实施诈骗的行为，欠被害人梁某乙钱是事实，是一种民事行为，其行为不构成诈骗罪的辩护意见。经查，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物的行为。诈骗行为的表现形式包括两类，一是虚构事实，二是隐瞒真相。其模式一般为：行为人以非法占有为目的实施欺诈行为
--对方陷入错误认识--对方基于错误认识而“自愿”处分财产--行为人取得财产--
被害人受到财产损失。诈骗罪与民事行为纠纷之间的区分关键在于行为人的主观方面是否具有非法占有公私财物之目的。非法占有的目的，属于行为人主观上的心理活动，具有一定的隐蔽性。考察行为人的主观目的，只能从行为人实施的具体客观行为事实方面进行综合判断。从本案中分析，被告人房忠虚构认识海关领导，能把被害人梁某乙的朋友从看守所放出来的事实，使被害人梁某乙陷入错误认识，被害人梁某乙基于错误认识“自愿”将款转给被告人房忠，被告人房忠取得巨额财产，用于其个人还账、归还贷款、个人开支等，给被害人梁某乙造成巨额财产损失。因害怕被公安机关抓获，被告人房忠将其使用尾号为6333的中国工商银行卡和自己的身份证扔掉。故从以上查明被告人房忠的客观行为中，可以认定被告人房忠主观上具有非法占有的故意，客观上实施了虚构事实的行为，符合诈骗罪构成要件，而非民事行为。故对其辩护人的辩护意见，不予采纳。被告人房忠案发前退还被害人部分经济损失，对其可酌情从轻处罚。被告人房忠给被害人造成的剩余经济损失，责令退赔。综合本案被告人房忠的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人房忠犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年零六个月；并处罚金人民币十万元。二、责令被告人房忠退赔被害人梁某乙人民币二百五十五万元。三、冻结被告人房忠使用其女儿房通在中国工商银行股份有限公司北京西大望路支行（卡号62×××33）卡内人民币十四万四千四百七十六元三角九分，折抵上述退赔款。
上诉人房忠上诉称，其在侦查阶段的供述内容不真实，侦查人员梁之强应予回避，上诉人和梁某乙之间是民事法律关系，不实诈骗。
辩护人提出了除与上诉人的上诉理由一致的辩护意见外，还提出上诉人房忠的行为构成侵占罪的辩护意见。
本案经本院二审查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人房忠以非法占有为目的，虚构自己认识海关总署的领导，可以花钱把梁某乙涉嫌走私被浙江舟山海关扣押的朋友释放的事实，骗取梁某乙财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判定罪准确，辩护人提出上诉人房忠的行为构成侵占罪的辩护意见，本院不予采纳。原判鉴于房忠于案发前退还被害人部分财物，对其酌情从轻处罚，量刑适当。关于上诉人房忠提出的其在侦查阶段的供述内容不真实，侦查人员梁之强应予回避，其行为是民事纠纷，不是犯罪的上诉理由和辩护人相同的辩护意见。经查，上诉人房忠于侦查阶段在巨野县看守所提审室就其诈骗事实作过多次、稳定的供述，且每次供述笔录均确认“以上记录和我说的相符”，并签字捺印，在检察机关审查起诉阶段其亦对诈骗事实供认不讳，且有被害人陈述、证人证言、相关书证在案为证，认定上诉人房忠诈骗梁某乙人民币350万元，事实清楚，证据确实、充分。侦查人员梁之强亦不符合刑诉法规定的回避条件。上诉人房忠提出的上诉理由均不能成立，辩护人的该辩护意见，本院亦不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李昌安
审判员 于 博
审判员 王力争
二〇一六年七月八日
书记员 邓黎明