广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤01刑终1108号
原公诉机关广州市荔湾区人民检察院。
上诉人(原审被告人)黄某，出生地湖南省株洲市，住湖南省株洲市荷塘区。因本案于2015年9月1日被羁押，次日被刑事拘留，9月30日被逮捕，现关押于广州市荔湾区看守所（槎头）。
辩护人杨振国，广东诺臣律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)邓某甲（曾用名邓荣），出生地湖南省双峰县，住湖南省双峰县。因本案于2015年9月1日被羁押，次日被刑事拘留，9月30日被逮捕，现关押于广州市荔湾区看守所（槎头）。
辩护人刘祥红、郭涛（实习），广东众帮律师事务所律师。
广州市荔湾区人民法院审理广州市荔湾区人民检察院指控原审被告人黄某、邓某甲犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2016年5月13日作出(2015)穗荔法知刑初字第73号刑事判决。原审被告人黄某、邓某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市人民检察院指派检察员廖翀出庭履行职务。上诉人黄某、邓某甲及其辩护人杨振国、刘祥红均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2015年6月至9月1日，被告人黄某、邓某甲以广州市荔湾区芳村大道西140号1206房为销售、仓储窝点，由被告人邓某甲负责网上注册名为“花生骚”的淘宝网店（后改名为“秋天里的脚板”）及销售，被告人黄某负责技术检测，共同销售假冒VIVO、OPPO、及中兴等注册商标的手机屏幕及总成并从中牟利。期间，两被告人聘请了肖某甲钦、赵某甲秋在上址负责网店的销售。经统计，已销售上述假冒注册商标的商品金额共计人民币590776元。
2015年9月1日，被告人黄某、邓某甲被公安人员抓获归案，公安人员在上址缴获假冒VIVO注册商标的Y29L手机屏幕总成4580个、X520L手机屏幕总成850个、假冒OPPO注册商标的U705手机屏幕总成310个、假冒中兴注册商标的N799D手机屏幕800个。经鉴定，缴获的上述手机屏幕及总成均为假冒注册商标的产品，共价值人民币710550元。
原审判决认定上述事实，有公安机关出具的受案登记表、立案决定书、抓获经过、破案经过、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、现场勘验笔录，缴获的假冒商品手机屏幕及总成等、作案工具电脑主机（均已拍照存档），销售、存放假冒商品和居住的现场照片，淘宝网店的截图，步步高通信科技有限公司、广东欧某移动通信有限公司、中兴通讯股份有限公司报案书、商标注册证、国家工商行政管理总局商标局相关文件、授权委托书、广东品安律师事务所执业许可证、承诺书、介绍信及授权委托书等，网上交易清单，租房协议，广东诺臣律师事务所函、授权委托书，广东环宇京茂律师事务所函、授权委托书、不批准逮捕决定书、取保候审决定书，步步高通信科技有限公司、广东欧某移动通信有限公司、中兴通讯股份有限公司分别出具的建议价格参考，委托标的涉案物品清单及价格明细表，电子物证检查笔录，证人赵某乙、肖某乙、沈某的证言及辨认笔录，被告人黄某、邓某甲的供述及常住人口基本信息等证据证实。
原审法院认为：被告人邓某甲、黄某销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额达数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。被告人邓某甲、黄某已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未将大部分的假冒注册商标的商品销售出去，对于缴获的该部分假冒注册商标的商品，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。被告人黄某如实供述自己的犯罪行为，依法可以从轻处罚。被告人邓某甲能当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。根据被告人邓某甲、黄某的的犯罪情节，依法不宜对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款、《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：
一、被告人邓某甲犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元。
二、被告人黄某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元。
三、缴获的赃物一批（详见扣押物品清单）予以没收。
上诉人黄某及其辩护人上诉、辩护提出：一、关于事实及证据认定方面：1、黄某销售的产品均来源于公开市场进货渠道进行交易，主观上没有销售假冒注册商标商品的故意；2、被害方提供的商标注册证核定的产品范围与涉案商品并非“同一商品”，没有证据证实已售产品与扣押产品涉案产品均是注册商标商品；3、原判认定涉案产品销售金额590776元和缴获商品的价值金额710550元属于事实认定不清，销售产品中没有扣减邮费、10%的退货等费用。二、关于量刑部分：1、二审期间黄某主动赔偿被害方损失75000元，并达成和解协议；2、缴获的涉案产品没有出售，依法构成未遂，没有造成严重后果，社会危害性小；3、黄某负责测试屏幕，并没有负责网点的销售运营，作用有限；4、黄某归案后能如实供述自己的罪行，认罪、悔罪态度好，且是初犯、偶犯；5、黄某是家中的主要经济支柱，且在本案中获利甚微。综上，请求法庭依法对黄某从轻处罚并适用缓刑。
上诉人邓某甲及其辩护人提出如下上诉、辩护意见：1、本案中VIVO、OPPO、ZTE中兴商标注册证核定的商品范围没有手机屏幕及总成的商品，涉案商品也不符合刑法关于“在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”的规定，两被告人销售的商品并没有侵害上述商品的商标权；2、涉案商品销售金额为80905元，原审认定为590776元属事实不清，证据不足；3、二审期间邓某甲主动赔偿被害方损失75000元，并达成和解协议；4、缴获的涉案产品没有出售，依法构成未遂，没有造成严重后果，社会危害性小；5、邓某甲如实供述自己的罪行，认罪悔罪且系初犯、偶犯。综上，请求法庭对邓某甲依法从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：2015年6月至9月1日，上诉人黄某、邓某甲以广州市荔湾区芳村大道西420号1206房为销售、仓储窝点，由上诉人邓某甲负责网上注册名为“花生骚”的淘宝网店（后改名为“秋天里的脚板”）及销售，上诉人黄某负责技术检测，共同销售包括假冒VIVO、OPPO、及中兴等注册商标在内的手机屏幕及总成并从中牟利。期间，两上诉人聘请了肖某甲钦、赵某甲秋在上址负责网店的销售。经统计，已销售上述假冒注册商标的商品金额共计人民币80905元。缴获假冒VIVO注册商标的Y29L手机屏幕总成4580个、X520L手机屏幕总成850个、假冒OPPO注册商标的U705手机屏幕总成310个、假冒中兴注册商标的N799D手机屏幕800个。经鉴定，缴获的上述手机屏幕及总成均为假冒注册商标的产品，共价值人民币710550元。2015年9月1日，上诉人黄某、邓某甲被公安人员抓获归案。
另查明，二审期间，上诉人黄某赔偿被害单位步步高通信科技有限公司、广东欧某移动通信有限公司损失人民币共75000元；上诉人邓某甲赔偿被害单位步步高通信科技有限公司、广东欧某移动通信有限公司损失人民币共75000元，二人分别与被害单位达成和解。
上述事实，有经原审庭审举证并经质证的上述证据及上诉人黄某、邓某甲提交的证实二人分别赔偿被害单位步步高通信科技有限公司、广东欧某移动通信在限公司损失人民币各75000元并与被害单位达成和解的和解协议书、收款收据和证明等证据证实。本院予以确认。
对于上诉人黄某、邓某甲及其辩护人杨振国、刘祥红提出的上诉、辩护意见，本院综合评析如下：
1、关于主观故意的认定。经查，由于假冒注册商标商品的流通是处于非法状态，双方在交易时往往是心领神会，无须挑明，故对销售假冒注册商标商品行为人主观故意的认定，并不以交易双方需要明确告知为条件。本案中，黄某、邓某甲在侦查阶段的稳定供述，均证实其二人所进货物中有大量标有VIVO、OPPO、及ZTE中兴等注册商标的产品，二人应当知道上述注册商标及产品受法律所保护。故上诉人黄某、邓某甲及其辩护人有关黄某、邓某甲主观上不具有犯罪故意的辩解、辩护意见，据理不足，本院不予采纳。
2、关于涉案物品的认定。经查，国家工商行政管理局商标局出台的《国家工商行政管理局商标局关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复》规定：使用注册商标的商品真伪，应由注册商标的合法使用人或者法定检验机构鉴定。依据该规定，作为注册商标所有权人兼合法使用人的步步高通信科技有限公司、广东欧某移动通信有限公司、中兴通讯股份有限公司，对扣押的涉案物品真伪进行鉴定并出具鉴定报告，于法有据。扣押的物品经上述被害单位鉴定并出具鉴定报告，证实现场缴获的产品中有VIVOY29L、X520L手机屏幕总成，OPPOU705手机屏幕总成及中兴N799D手机屏幕四种型号的产品为假冒注册商标商品。其他已售产品由于没有实物可以鉴定，与扣押并经鉴定为假冒的产品在型号上也不能比对，故对于已售的其他类产品没有证据证实为涉案的假冒注册商标商品。上诉人黄某、邓某甲及其辩护人提出涉案物品的鉴定程序及报告不合法的意见，据理不足，本院不予采纳；上诉人黄某、邓某甲及其辩护人提出已售产品未经鉴定不能认定为假冒注册商标商品的意见，本院予以采纳。
3、关于涉案物品价值的认定。经查，通过核对已售单据，假冒型号为VIVOY29L的手机屏幕及总成共交易517个，单价120元，共计62040元；假冒型号为VIVOX520L的手机屏幕总成共交易35个，单价145元，共计5075元；假冒型号为OPPOU705的手机屏幕总成共交易197个，单价70元，共计13790元；上述假冒产品销售金额合计80905元。对于缴获扣押即未销售的侵权产品价值的认定，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。本案缴获扣押的侵权物品价值是依据实际销售价格计算得出，计算数额和方式并无不当。上诉人黄某、邓某甲及其辩护人提出销售的假冒注册商标商品价值应当为80905元的意见，本院予以采纳；上诉人黄某、邓某甲及其辩护人提出扣押物品鉴定价值过高的意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。
本院认为，上诉人邓某甲、黄某销售明知是假冒注册商标的商品，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。上诉人邓某甲、黄某已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未将大部分假冒注册商标的商品销售出去，对于缴获的该部分假冒注册商标的商品，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。上诉人黄某、邓某甲如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人黄某、邓某甲在二审期间，积极赔偿被害单位步步高通信科技有限公司、广东欧某移动通信有限公司的损失，并与上述被害单位达成和解，可酌情从轻处罚。根据上诉人邓某甲、黄某的的犯罪情节及认罪、悔罪态度，对其二人适用缓刑确实不致再危害社会，可以宣告缓刑。原审法院唯认定已销售的所有商品均为假冒注册商标的商品且销售金额为人民币590776及对上诉人邓某甲、黄某的量刑不当，应予纠正；其余认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。上诉人邓某甲、黄某其余上诉理由及其辩护人的其他辩护意见，经查理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条，第二十三条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款，第七十二条，第七十三条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款、《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广州市荔湾区人民法院(2015)穗荔法知刑初字第73号刑事判决的第三项及第一项对上诉人邓某甲、第二项对上诉人黄某的定罪部分。
二、撤销广州市荔湾区人民法院(2015)穗荔法知刑初字第73号刑事判决的第一项对上诉人邓某甲、第二项对上诉人黄某的量刑部分。
三、上诉人邓某甲犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币八万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效第二日起十日内缴纳。）
四、上诉人黄某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币八万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效第二日起十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 唐军国
审判员 梁 敏
审判员 邵军锋
二〇一六年十二月三日
书记员 邓玉清