山西省临汾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋10民终752号
上诉人（原审原告、反诉被告）：垫富宝投资有限公司。
法定代表人：耿君彩，总经理。
委托代理人：常战强，山西君合君律师事务所，律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：王彦平，男，1981年11月7日出生，汉族，现住蒲县。
委托代理人：景蝴蝶，临汾开发区滨河法律服务所，法律工作者。
上诉人垫富宝投资有限公司（以下简称”垫富宝公司”）与上诉人王彦平民间借贷纠纷一案，原经山西省蒲县人民法院作出（2016）晋1033民初338号民事判决书，上诉人王彦平不服，向本院提起上诉，本院经审理后作出（2017）晋10民终2117号民事裁定书，将该案发回重审。山西省蒲县人民法院经审理后作出（2017）晋1033民初366号民事判决书，二上诉人垫富宝公司、王彦平均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人垫富宝公司委托代理人常战强，上诉人王彦平及其委托代理人景蝴蝶到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，上诉人垫富宝公司原审时提交了垫付宝领用合约、授权书、担保函。用于证明：2015年4月8日垫富宝公司（�方）与王彦平（乙方）签定了垫000021837/晋临尧都00000098垫付宝（垫付卡）领用合约等一系列合同，王彦平成为垫富宝公司注册会员。双方约定乙方未按时足额偿还甲方代为垫付的消费款项及其他款项的，乙方须按其欠款总额的10%向甲方缴纳当月违约金，且乙方在未还清欠款之前，每逾期一日须按欠款额1‰向甲方支付延迟履行违约金。王彦平并用自己所有的×××和×××号两车辆作为担保，承诺本人未按期足额偿还垫款方借款，垫款方或垫款方委托的第三方可以扣留该经营车辆。王彦平及其代理人的质证意见为：对上述一系列合同真实性不持异议，但签定的以上一系列合约无效，以上合约均系网上支付业务，超出原告（反诉被告）垫富宝公司的经营范围，违反了法律的强制性规定和非金融机构支付服务管理办法的规定。
2015年8月24日，王彦平在同为垫富�会员的第三人处消费了28999.77元，垫富宝公司为其进行了垫付，但王彦平未按期偿还该借款。2016年3月25日，垫富宝公司委托他人对王彦平所提供担保的车辆×××/×××在山西省离石市西高速口予以扣押。审理中，上诉人垫富宝公司认为其不存在扣押车辆的侵权行为，并称涉案车辆系经双方协商后共同放置在山西省离石市西高速口附近停车场，因王彦平怠于处理长期失联，考虑到车辆的安全性及停车费过高，故垫富宝公司将车辆移至它处保管，且多次说明王彦平可随时取车，但王彦平未主动来取车，不存在扣押问题。另公司已对涉案车辆取得了抵押权，故不应负担车辆的停运损失。对此，上诉人王彦平称，当时对方来了四个人，让我把车辆相关手续拿走后，将车辆强行开走，之后第四天上诉人王彦平拿着钱去处理，车转移不见了，过了两个月又去了，还不见，之后王�平向公安机关报案，但公安机关称是经济纠纷，未接受。王彦平还认为上诉人垫富宝公司扣押车辆的财产价值已远远超过上诉人王彦平的欠款，且扣押的主挂车明显可以分割，在扣押车辆后也未在合理期限内行使权利，给王彦平造成了较大的营运损失。但对于其主张的报案情况，王彦平未提供相关证据。还查明，涉案车辆行驶证注册日期为2013年6月8日，强制报废期止2028年6月8日。本案原审第一次审理时，上诉人垫富宝公司认可其在第四、五天时将车辆移至它处存放。
原审审理中，王彦平向原审法院提出司法鉴定申请，要求对×××/×××重型厢式半挂牵引货车每日的停运损失进行鉴定，该院委托临汾华伟价格评估有限公司作出临价评字（2017）第（265）号价格评估报告书，确定×××/×××重型厢式半挂牵引货车停运期间的每日损失（停滞台班费）为：578.1元/天�王彦平对评估报告无异议。垫富宝公司质证意见为：评估报告中没有负责人的签字，对鉴定资质、程序和依据不予认可。对于评估机构及评估人员资质问题，上诉人垫富宝公司未提供反驳证据，对于评估报告书亦未申请重新鉴定。
还查明，王彦平在一审时于2016年11月28日提起反诉，2017年2月14日缴纳反诉费，2017年2月20日垫富宝公司收到反诉状。该案在原审法院第一次审理中，原审法官曾主持双方调解，认为由王彦平缴纳一定数额押金后，垫富宝公司返还车辆，后垫富宝公司要求交4万元押金，王彦平表示，没那么多钱，看少交点行吗。调解中，垫富宝公司称如王彦平把3.8万元交了就放车，王彦平称经济困难，积极协商尽快处理该事。后双方调解未果。
以上为本案基本事实。
山西省蒲县人民法院认为，被告（反诉原告）王彦平与原告（反诉被告）垫富宝公司签定的垫付宝系列合同，系借贷双方通过网络平台形成借贷关系，应按《中华人民共和国合同法》有关借款合同的规定调整，系有效合同。原告（反诉被告）垫富宝公司为被告（反诉原告）王彦平垫付款项后，被告（反诉原告）王彦平不能按时足额返还垫付款项，应按约定支付垫付款及违约金。故对原告（反诉被告）垫富宝公司要求被告（反诉原告）王彦平支付垫付款28999.77元及违约金2899.77元的诉求，本院予以支持。双方约定的迟延履行金，约定的数额过高，应按年利率的24%计算。
关于被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）垫富宝公司返还扣押车辆的诉讼请求，双方虽签定担保函，以被告（反诉原告）王彦平的车辆担保原告（反诉被告）垫富宝公司债权，但应经过法定程序实现担保债权。故对被告（反诉原告）王彦平要求返还扣押车辆的诉讼请求予以支持。关于被告（反诉原告）王彦平要求原告（反诉被告）垫富宝公司赔偿车辆停运损失的诉讼请求，车辆停运损失计算21个月，每月酌情按20天计算,每天578.1元，即242802元。因被告（反诉原告）王彦平没有按时偿还债务，违约在先，在其车辆被扣留后，也未积极履行还款义务，亦未通过法律程序维护自己的权利，明知会有损害结果的发生而放任扩大损失，主观上存在重大过错，承担80%的责任，即242802元×80%＝194241.6元。原告（反诉被告）垫富宝公司扣留被告（反诉原告）王彦平的车辆标的额明显大于其债权且属于营运性车辆,故对此造成的损失承担20%的责任，即242802元×20%＝48560.4元。综上所述。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第二百一十一条、《中华人民共和国物权法》第三十七条、第二百四十三条和《中华人民共和国民法通则》第一百一十四条及最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十二条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）王彦平于本判决生效后十日内一次性偿还原告（反诉被告）垫富宝投资有限公司借款28999.77元人民币,违约金2899.77元人民币,迟延履行金按年利率的24%，自2015年9月25日起计算至执行之日止。二、原告（反诉被告）垫富宝投资有限公司于本判决生效后十日内返还被告（反诉原告）王彦平所有的×××/×××车辆一辆。三、原告（反诉被告）垫富宝投资有限公司于本判决生效后十日内一次性赔偿被告（反诉原告）王彦平所有的×××/×××车辆停运损失费48560.4元人民币。案件受理费597元，由被告（反诉原告）王彦平承担。反诉受理费2500元，鉴定费3000元，由原告（反诉被告）垫富宝投资有限公司承担1100�,被告（反诉原告）王彦平承担4400元。
判后，上诉人垫富宝公司不服，向本院提起上诉称，一、一审法院认定事实错误。一审法院认定2016年3月25日上诉人委托他人对被上诉人所提供担保的车辆予以扣押，属认定事实错误。2015年4月8日，被上诉人为保证能够切实履行与上诉人签署的《垫富宝（垫付卡）领用合约》中的还款义务，自愿以涉案车辆作为抵押，并出具承诺函，上诉人因此合法取得涉案车辆的抵押权。后因被上诉人违反约定，不能按时足额偿还垫付款项，2016年3月25日经其同意双方将涉案车辆留放于离石西高速口附近停车场内，待被上诉人履行还款义务后即可取回。但涉案车辆留放停车场后，被上诉人怠于处理纠纷，不知因何故长期失联，考虑到涉案车辆安全及停车费用过高等问题，上诉人便将涉案车辆移至其住处保管。而且，上诉人也多次声明被上诉人可以随时取车，但时至今日，被上诉人也未主动到上诉人处取车，所以并非上诉人私自扣押涉案车辆。二、一审法院适用法律错误。(一)一审法院将临汾华伟价格评估有限公司出具的价格评估报告书作为证据使用，属适用法律错误。理由如下：1、鉴定机构、鉴定人员不具备相关的鉴定资格。2、鉴定意见明显依据不足。（二）一审法院适用我国《物权法》第三十七条之规定，判决上诉人赔偿被上诉人停运损失费，属适用法律错误。故要求二审法院依法改判。
王彦平答辩称，原审法院认定涉案车辆扣押是有理有据的，双方签订了担保函，但是上诉人还是应该经过法定程序实现担保债权，另外上诉人主张其已经根据该合同取得该车辆的抵押权是不对的，是必须经过车辆抵押登记的，同时鉴定是经过人民法院委托做出的，上诉人认为程序不合法理由不成立�请求驳回上诉人的上诉。
上诉人王彦平亦不服，向本院提起上诉称，一、本案一系列合同无效，一审法院对合同性质及合同效力认定错误，上诉人不应承担违约金及迟延履行金。1、双方签订的《垫富宝领用合约》本质上是支付服务协议，并非借贷合同，该合同及一系列从合同均无效。2、即便合同有效，其中的格式条款无效。3、即便双方之间为借贷关系，格式条款有效，但双方并未没有约定借款数额、还款期限、利息等内容。二、一审法院关于营运损失责任认定不合理。（1）上诉人的营运损失最根本、最直接和最主要的原因是被上诉人长时间扣押车辆的侵权行为，被上诉人应当对此承担全部责任，至少也应当承担主要责任。（2）上诉人并未怠于行使权权利，放任损害扩大，相反被上诉人违法长时间扣押车辆，不进行合理处理才是损失扩大的根本原因。�诉人也提起了反诉。一审法院以上诉人未走法律程序为由认定被上诉人怠于维护权益，放任扩大损失，显然与事实不符且违反法律规定。（3）本案偿还欠款和被上诉人扣押车辆系两个法律关系，即便上诉人未偿还欠款，也不能否认直接扣押上诉人车辆行为的违法性和侵权性。2、一审法院认定车辆停运损失每月计算20天是错误的。三、一审法院判决被上诉人以一次性方式赔偿上诉人营运损失错误。本案截止至今，上诉人的车辆仍在被上诉人处扣押，营运损失仍在不断产生。四、一审法院法律适用错误。故要求二审法院依法改判。
垫富宝公司答辩称，1、垫富宝公司与王彦平签订的系列合同是合法有效的，对双方有法律约束力，合同中明确约定了违约金及迟延履行金的计算方式，因王彦平违约拖欠我公司欠款未按时还款，应依照合同约定支付违约金及迟延履�金。2、垫富宝公司不存在侵权行为，涉案车辆系经双方协商后共同放置在离石西高速口附近的停车场内，因王彦平怠于处理纠纷，长期失联，考虑到车辆的安全性及停车费用过高的问题，垫富宝公司将车辆移至其住处进行保管，且也多次声明，王彦平可以随时取车，但王彦平未主动到我公司取车，不存在扣押涉案车辆的问题，关于涉案车辆抵押权我公司依法取得。3、我公司不存在扣押侵权行为，所以对王彦平要求赔偿停运损失不应予以支持。鉴定报告作为停运损失的计算依据，明显不符合证据的规定，不能作为证据使用，依法应驳回其赔偿停运损失的请求。
本院认为，本案中涉及两个法律关系，即债的法律关系及侵权法律关系。现双方争议的主要焦点是（一）双方之间民间借贷法律关系的效力问题；（二）原审对停运损失方面的认定是否适当。对于争�焦点一、本案中双方签订的垫富宝领用合同系双方当事人真实意思表示，亦符合民间借贷法律特征，故双方之间构成民间借贷法律关系，上诉人垫富宝公司在为上诉人王彦平垫付款项后，王彦平依约负有返还垫款义务，因其未返还，构成违约，依约应承担相应违约责任。在该合同中对违约责任亦进行了约定，原审认定双方约定的迟延履行金过高，故而调整为按年利率24%计算，符合相关法律规定，本院不持异议。对于争议焦点二，（一）、上诉人垫富宝公司审理中认为其在本案中享有对涉案车辆的担保物权，故而认为未构成侵权。本院认为，上诉人垫富宝公司应经法定程序行使权利以实现其担保债权，而非自行行使；对于上诉人垫富宝公司自称系双方协商后共同将车辆停放于离石市西高速口附近停车场，但对此，上诉人王彦平予以否认，垫富宝公司亦未提供证据，依法应负担举证不能的法律后果。综上，上诉人垫富宝公司无法证明其控制涉案车辆的合法性，构成侵权，依法应承担上诉人王彦平因无法正常运营车辆所致的停运损失。（二）、对于营运损失的计算标准。原审审理中，原审法院依据王彦平的申请依法指定具有鉴定资质的临汾华伟价格评估有限公司进行了价格评估，该评估程序合法。上诉人垫富宝公司虽对该评估报告书有异，但其在一、二审审理中并未提出重新鉴定的申请，也未提供反驳证据，依法应负担举证不能的法律后果。故原审依据评估报告书作为停运损失的计算标准并无不当。对于停运损失的计算日期，审理中，上诉人王彦平认为原审认定每月20日不当，要求按满月予以认定。但本案审理中，王彦平并未向法院提交相关运营合同证明其运营收入，故原审酌情认定每月20日的停运损失并无不当。对于停运损失的截止期间，因上诉人垫富宝公司的侵权状态仍旧持续，故原审认定的21个月损失期限应予纠正，该损失应计算至本判决确定的上诉人垫富宝公司返还车辆之日止，酌情计算26个月。（三）对于停运损失的责任比例问题。本案中上诉人王彦平在其反诉被人民法院受理前，未积极履行还款义务，亦未通过法律程序维护自己权利，明知会有损失产生而放任扩大损失，主观上有重大过错，原审认定应由王彦平负担80%损失并无不当。但上诉人王彦平之后向人民法院提起了反诉，并被原审法院准许后于2017年2月14日缴纳了反诉诉讼费，垫富宝公司在2017年2月20日收到反诉状。故自王彦平提起反诉依法维护自身权利之后，上诉人垫富宝公司在其债权纠纷已经人民法院审理并收到反诉状的情形下，仍持续扣押车辆导致损失的扩大，该期间之后的停运损失应由上诉人垫富宝公司承�80%责任。故本案中上诉人王彦平反诉之前的停运损失为578.1元/日×11个月×20日/月＝127182元，上诉人垫富宝公司应承担127182元×20%＝25436.4元。上诉人王彦平反诉之后的停运损失为578.1元/日×15个月×20日/月＝173430元。上诉人垫富宝公司应承担173430元×80%＝138744元。综上，上诉人垫富宝公司总计应承担的停运损失为25436.4元+138744元＝164180.4元，综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持山西省蒲县人民法院（2017）晋1033民初366号民事判决主文第一、二项；(即一、被告（反诉原告）王彦平于本判决生效后十日内一次性偿还原告（反诉被告）垫富宝投资有限公司借款28999.77元人民币,违约金2899.77元人民币,迟延履行金按年利率的24%，自2015年9月25日起计算至执行之日止。二、原告（反诉被告）垫富宝投资有限公司于本判决生效后十日内返还被告（反诉原告）王彦平所有的×××/×××车辆一辆。)
二、撤销山西省蒲县人民法院（2017）晋1033民初366号民事判决主文第三项；（即原告（反诉被告）垫富宝投资有限公司于本判决生效后十日内一次性赔偿被告（反诉原告）王彦平所有的×××/×××车辆停运损失费48560.4元人民币。）
三、上诉人垫富宝投资有限公司于本判决生效后十日内赔偿上诉人王彦平所有的×××/×××车辆停运损失费164180.4元。
如果未按判决指定期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟期间的债务利息。
一审案件受理费597元，一审反诉案件受理费2500元，鉴定费3000元，上诉人垫富宝投资有限公司二审案件受理费1014元，上诉人王彦平二审案件受理费1087元，总计8198元，由上诉人王彦平负担6098元，上诉人垫富宝投资有限公司负担2100。
本判决为终审判决。
审判长 王斌斌
审判员 张桂香
审判员 贾晓斌
二〇一八年五月二十一日
书记员 吴临娜