天津市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）津02刑终325号
原公诉机关天津市河西区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹立国，男，1971年4月6日出生于辽宁省昌图县，汉族，初中文化，天津市搏宏建筑工程有限公司总经理，住天津市河西区，户籍地辽宁省昌图县。2015年6月22日因本案被刑事拘留，2015年7月21日被取保候审，2017年4月17日被依法逮捕。现羁押于天津市河西区看守所。
辩护人张卫斌，天津至大律师事务所律师。
天津市河西区人民法院审理天津市河西区人民检察院指控原审被告人曹立国犯合同诈骗罪一案，于二○一七年四月十七日作出（2016）津0103刑初584号刑事判决。原审被告人曹立国不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市人民检察院第二分院检察员施长征、代理检察员李昌龙出庭履行职务。上诉人（原审被告人）曹立国及其辩护人张卫斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人曹立国系天津市搏宏建筑工程有限公司（以下简称搏宏公司）总经理，负责公司经营与财务管理。2011年，搏宏公司欲承接天津六建建筑工程有限公司（以下简称六建公司）承揽的甘地特（天津）糖果有限公司生产车间工程建设项目（以下简称甘地特工程）。2011年7月16日，被告人曹立国在搏宏公司未与六建公司达成任何合作协议的情况下，以搏宏公司名义与张某签订合作开发协议，约定由张某承建甘地特工程，并收取张某工程保证金人民币200万元（其中人民币170万元转入被告人曹立国个人账户，人民币30万元系开具的转账支票）。被告人曹立国将该款用于他处。后在张某的多次催要下，被告人曹立国归还张某保证金人民币10万元。2011年12月26日，被害人张某报案，2012年1月18日，公安机关立案侦查，后被告人曹立国退还张某全部保证金。
2012年8月17日，被告人曹立国代表搏宏公司与天津市永祥房地产开发有限公司（以下简称永祥公司）签订合作开发位于天津市静海区建设路以北、静文路以南、工农大街以东、原县委以西的地块（以下简称静海地块）平房改造建设商品房项目协议。2012年9月14日，被告人曹立国代表搏宏公司与永祥公司签订补充协议（一），约定搏宏公司于2012年9月20日前向永祥公司支付人民币300万元作为前期工程款，否则双方签订的合作开发协议作废。2012年9月20日，经被告人曹立国授意，搏宏公司向永祥公司出具人民币300万元的转账支票一张，但永祥公司入账时被退票并告知支票账户已被撤销。
2012年9月29日，在搏宏公司与永祥公司协议作废的情况下，被告人曹立国以搏宏公司名义与挂靠中国二冶集团有限公司的江泰公司签订合作开发协议，将静海地块平房改造建设商品房项目分包，并收取该公司总经理周某工程保证金人民币150万元。2012年10月9日，被告人曹立国以同样方式与南通公司签订合作开发协议，并收取该公司李某工程保证金人民币100万元。2012年10月10日，被告人曹立国以同样方式与兴厦公司签订合作开发协议，并收取该公司副总经理管某工程保证金人民币100万元。被告人曹立国将上述款项用于租赁汽车等他用。2015年6月22日，被告人曹立国到公安机关投案。案发后，被告人曹立国将骗取的管某、李某的工程保证金归还。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被害人张某陈述，证实其通过杨某与被告人曹立国相识。2011年7月，被告人曹立国以搏宏公司已承揽甘地特工程为由，向其转包该工程，并收取工程保证金人民币200万元。张某发现该工程由其他公司施工后，多次找到被告人曹立国要求退款，被告人曹立国以种种理由拒不退还。经过多次催要，被告人曹立国归还了人民币10万元。公安机关立案后，被告人曹立国将保证金全部退还的情况。
2、被害人管某陈述，证实2012年10月10日，被告人曹立国以搏宏公司与永祥公司合作开发静海地块平房改造建设商品房项目为名，与兴厦公司签订静海地块平房改造建设商品房项目协议，约定建筑面积约7万平方米，28层框简结构及多层建筑，按实际施工面积计算工程施工，并收取兴厦公司工程保证金人民币100万元。其在得知搏宏公司与永祥公司解除合同之事后，找到被告人曹立国要求退款，但被告人曹立国否认此事，后其又来到搏宏公司办公室，发现该公司空无一人，电话无人接听。公安机关立案后，被告人曹立国将保证金全部退还的情况。
3、被害人李某陈述，证实2012年10月9日，被告人曹立国以搏宏公司与永祥公司合作开发静海地块项目为名，与南通公司签订静海地块平房改造建设商品房项目协议，约定建筑面积约7万平方米，28层框简结构及多层建筑，按实际施工面积计算工程施工，并收取南通公司保证金人民币100万元，南通公司于2012年11月进场但未施工。后其得知搏宏公司与永祥公司解约后，找到被告人曹立国要求退款，但一直未果。公安机关立案后，被告人曹立国将保证金全部退还的情况。
4、被害人周某陈述，证实2012年9月，被告人曹立国通过贾某与其相识，后曹立国以搏宏公司与永祥公司合作开发静海地块平房改造建设商品房项目为名，将该项目发包给江某公司，并与江某公司签订协议，约定一期建筑面积约7万平方米，28层框简结构及多层建筑；二期工程乙方有优先权。被告人曹立国收取江某公司工程保证金人民币150万元，并承诺三天安排进场。江某公司汇款后一直未进场施工，后得知搏宏公司早与永祥公司解除合同的情况。
5、被告人曹立国供述，证实搏宏公司的财务由其负责。2011年7月16日，其以已承揽甘地特工程建设项目为名，将该工程发包给张某，并收取张某工程保证金人民币200万元，但其实际未与六建公司签订承揽甘地特工程建设项目的合同。同时证明，其代表搏宏公司与永祥公司签订了静海地块平房改造建设商品房项目的合作开发协议和补充协议，并按照协议向永祥公司开具一张300万元的北京银行转账支票，当时公司的账户根本没有资金，该300万元的支票在永祥公司入账时已被退票。后其将静海地块平房改造建设商品房项目发包给江泰公司、南通公司、兴厦公司，并相继收取了这三家公司的保证金人民币150万元、100万元、100万元，被告人曹立国将上述保证金打入公司其他人的个人账户用于公司经营的情况。
6、证人曹某永证言，证实2007年搏宏公司成立时其担任该公司的法定代表人，被告人曹立国负责公司的业务经营等管理事务，曹某国负责其他闲杂事务。2010年以后，公司的财务由被告人曹立国负责，收取张某工程保证金人民币200万元的事，是被告人曹立国所为。与永祥公司签订静海地块的平房改造建设商品房项目的合作开发协议和补充协议之事，其曾劝阻被告人曹立国不要做该项目，后其不再参与。将该工程发包给其他三家公司的事情其不清楚。其曾从自己账户中取出人民币20万元是经被告人曹立国的授意，后将此款交给被告人曹立国的情况。
7、证人曹某国证言，证实自2010年开始，搏宏公司的实际管理权都是被告人曹立国掌握，2012年8月17日搏宏公司与永祥公司签订静海地块平房改造建设商品房项目工程合同，该项目占地面积约16868平米，估算建筑面积约为七万平方米。将该工程发包给江泰公司、南通公司、兴厦公司都是被告人曹立国所为，向三家公司收取的保证金人民币350万元也由被告人曹立国支配以及向张某收取的工程保证金原因不详，搏宏公司的财务由被告人曹立国负责的情况。
8、证人莫某证言，证实2011年搏宏公司欲承接六建公司承揽的甘地特工程建设项目，在未与六建公司达成任何合作协议的情况下，被告人曹立国收取张某工程保证金人民币200万元。同时，证实搏宏公司与永祥公司就静海地块平房改造建设商品房项目签订开发协议时其和曹某国在场，后将协议拿回公司由被告人曹立国代签字，向永祥公司出具的300万元的转账支票，不知是否到帐。其曾听说被告人曹立国将静海地块平房改造建设商品房项目发包给江泰公司、南通公司、兴厦公司，但向三家公司收取保证金的情况不详，搏宏公司的资金及财务管理由被告人曹立国负责的情况。
9、证人王某证言，证实搏宏公司曾给永祥公司出具过一张人民币300万元的转账支票，当时搏宏公司的账上没有钱，搏宏公司的财务由被告人曹立国负责，被告人曹立国要求出纳开具的这张支票。曹立国将静海地块工程项目发包给江泰公司、南通公司、兴厦公司，后向三家公司收取了保证金，保证金经被告人曹立国授意打入曹某永和曹某的个人银行账户，并由被告人曹立国实际支配的事实经过。关于收取张某人民币200万元的保证金其是听说的，对被告人曹立国与张某签订甘地特工程的建设项目合同具体情况其不清楚。
10、证人曹某证言，证实2010年至2013年其在搏宏公司任司机，其名下银行卡支取的人民币30万元是被告人曹立国要求其办理的，后将该卡和现金都交给被告人曹立国的事实经过。
11、证人史某证言，证实自2011年5月至2012年12月间，其在搏宏公司担任法律顾问，其收到的工资人民币18.5万元是从曹某的银行卡转入的。
12、证人高某证言，证实2012年10月12日通过曹某个人农业银行账户向其转账的人民币20万元，是其个人找曹某永借款的情况。
13、永祥公司经理任某某及法定代表人张永某证言，证实2012年9月20日搏宏公司向其公司出具了一张300万元的北京银行转账支票，会计入票时，被银行告知该支票账户已被撤销。后永祥公司根据协议将双方签订的静海地块平房改造建设商品房项目合作协议解除的情况。
14、证人杨某证言，证实其将甘地特工程建设项目介绍给张某，张某分三次将保证金人民币200万元转账到被告人曹立国指定的账户，因迟迟未进场施工，得知被骗的事实经过。
15、六建公司项目部经理杨顺某证言，证实六建公司没有将承建的甘地特工程建设项目转包给其他单位，搏宏公司不存在承包后再转包的情况。
16、建设工程承包协议书，证实搏宏公司与永祥公司就静海地块平房改造建商品房项目签订协议，约定建筑面积约7万平方米，28层框简结构及多层建筑。后被告人曹立国又将该项目同时与江某公司、南通公司、兴厦公司签订协议的情况。
17、银行交易明细，证实江泰公司、南通公司、兴厦公司及张某通过银行转账方式交付工程保证金，以及上述工程保证金的去向。
18、北京银行的转账支票及天津市同城票据交换退票理由书，证实2012年9月，搏宏公司向永祥公司出具的人民币300万元的转账支票账户已被注销的情况。
19、永祥公司、江泰公司、南通公司、兴厦公司出具的相关书证，证实各公司的主体资格、被骗经过及永祥公司要求搏宏公司退场的情况。
20、相关的书证材料，证实案发后被告人曹立国退赃款的情况。
21、公安机关出具的案件来源、抓获经过及情况说明，证实本案的案发和被告人曹立国到案的事实经过以及立案后被告人曹立国将赃款退赔给各被害人的情况。
原审法院认为，被告人曹立国以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取他人钱款共计人民币540万元，其行为已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大。案发后被告人曹立国主动到公安机关投案，虽当庭表示认罪，但对自己的犯罪事实未能如实供述，不应认定自首。同时考虑被告人曹立国退还大部分赃款之情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，判决：一、被告人曹立国犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币20万元。二、责令被告人曹立国退赔赃款人民币150万元，发还被害单位天津江泰工程管理有限公司。
原审被告人曹立国以量刑过重为由，提出上诉，辩称其有自首及积极赔偿被害人情节。其辩护人认为上诉人曹立国有自首情节，自愿认罪，积极退赃并取得被害人谅解，可从轻处罚。
天津市人民检察院第二分院认为，本案部分事实不清、证据不足，建议发回重审。
经审理查明，原审法院对认定本案事实的证据当庭质证，证据来源合法，内容客观真实，各证据之间互有关联性，能证明本案事实。本院对原审法院认定的犯罪事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人曹立国以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取他人财产，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。关于上诉人曹立国提出的上诉理由和辩护人提出的辩护意见，经查，上诉人曹立国虽系自动投案，但在一审庭审时未能如实供述所犯罪行，不应认定为自首。原审法院根据上诉人曹立国的犯罪事实、性质、情节和社会危害性，并充分考虑了其具有的退还大部分赃款的从轻处罚情节，量刑在法定幅度之内。综上，上诉人曹立国的上诉理由及其辩护人的辩护意见，根据不足，本院不予支持和采纳。天津市人民检察院第二分院发回重审的意见，依据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 钟 彬
审判员 张玉军
审判员 王自力
二〇一七年八月十八日
书记员 车怡轩
速录员 梁 群