江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民终字第2262号
上诉人（原审被告）杨威，系江苏省常州市天宁区兰陵杨威汽车维修服务部业主。
被上诉人（原审原告）张正根。
被上诉人（原审原告）张春华。
被上诉人（原审原告）张建华。
以上三被上诉人共同委托代理人常建洪，江苏泽泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈兵。
被上诉人（原审被告）周响海，系江苏省常州市武进区邹区海翔汽车美容会所业主。
被上诉人（原审被告）常州超达汽车修理有限公司，住所地江苏省常州市武进区邹区镇工业园广灵路东1号，组织机构代码56425775-X。
法定代表人周响海，该公司总经理。
以上三被上诉人委托代理人吴敏，江苏日月泰律师事务所律师。
以上三被上诉人委托代理人陈国董，江苏日月泰律师事务所律师。
上诉人杨威因与被上诉人张正根、张春华、张建华、陈兵、周响海、常州超达汽车修理有限公司（以下简称超达公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2014）天民初字第801号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2015年1月20日对本案公开开庭进行了审理，上诉人杨威、被上诉人张正根、张春华及张正根、张春华与张建华的委托代理人常建洪依法到庭参加了诉讼，被上诉人陈兵、周响海与超达公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审情况：
张正根、张春华、张建华诉称，2013年5月2日，吴苏无证驾驶登记在梅亚明名下的苏D／×××××号车（搭载陈兵）与桑琴珍驾驶电动三轮车，在本市天宁区中吴大道南方汽配城西侧相撞，发生交通事故，造成桑琴珍受伤。桑琴珍被送至医院治疗，后经抢救无效死亡。经常州市公安局交通巡逻警察支队天宁大队认定，吴苏承担事故全部责任。苏D／×××××号车交强险投保于中国太平洋财产保险股份有限公司常州分公司。我方的损失为医疗费69460.83元、死亡赔偿金357918元、丧葬费22993.5元、误工费3000元、交通费1000元、精神损害抚慰金5万元。现起诉要求杨威、陈兵、周响海和超达公司赔偿各项费用共计314372.33元，并承担本案诉讼费用。
杨威辩称，对事故认定书真实性、合法性、关联性无异议；对保险单无异议。死亡记录、医疗费等证据的二院收费收据中已预交金78800元是由我缴纳。对张正根、张春华、张建华主张的医疗费金额无异议，张正根、张春华、张建华通过前期与吴苏的沟通已得到部分赔偿，具体金额请求法庭查明。询问笔录张正根、张春华、张建华只复印了两张，我申请法庭调取该证据，我认为不应仅出具我和吴苏的笔录，还应提供车主梅亚明、陈兵的证言，能够证明当时陈兵带肇事车辆到我的汽修厂，同时吴苏与陈兵未交谈几句就将肇事车辆开出我的汽修厂，因此我认为肇事行为是吴苏的好意帮忙造成的事故。本案应当认定是吴苏与陈兵的共同侵权行为。从民事赔偿责任主体看，应当是吴苏与陈兵作为直接侵权人承担赔偿责任。其雇主有过错的，才需承担补充或连带责任。陈兵的行为属于职务行为，其过错责任可以由周响海承担连带责任。
陈兵、周响海、超达公司未作答辩。
原审经审理查明，桑琴珍（1944年4月12日生）系常州市钟楼区西林街道朱夏墅村村民。张正根系桑琴珍之夫，张春华、张建华系桑琴珍之子。周响海系个体工商户武进区邹区海翔汽车美容会所（以下简称海翔会所）业主，也是超达公司法定代表人；陈兵系海翔会所员工。该会所经营范围为三类汽车维修。杨威系个体工商户天宁区兰陵杨威汽车维修服务部（以下简称杨威服务部）业主；吴苏系杨威服务部员工，无驾驶证，杨威也知道吴苏无驾驶证。该服务部经营范围为三类汽车维修。
2013年4月30日，梅亚明将其所有的苏D／×××××号车送交海翔会所修理。2013年5月2日，因有一故障无法解除，该会所员工陈兵将车开至杨威服务部修理。该服务部员工吴苏将车开出去试车。
2013年5月2日，吴苏无证驾驶苏D／×××××号车（搭载陈兵）与桑琴珍驾驶电动三轮车，在本市天宁区中吴大道南方汽配城西侧相撞，发生交通事故，造成桑琴珍受伤。桑琴珍随后被送至医院治疗，花费医疗费69460.83元。后经抢救无效桑琴珍于2013年5月12日死亡。本次事故经常州市公安局交通巡逻警察支队天宁大队认定，吴苏承担事故全部责任，桑琴珍不承担事故责任。
梅亚明为其所有的苏D／×××××号车在中国太平洋财产保险股份有限公司常州分公司投保了交强险。张正根、张春华、张建华曾起诉至法院，法院判决中国太平洋财产保险股份有限公司常州分公司在交强险限额范围内向张正根、张春华、张建华赔付12万元。现张正根、张春华、张建华诉至法院，提出前列诉讼请求。审理中，张正根、张春华、张建华放弃对吴苏的诉讼请求，故吴苏不作为本案被告参加诉讼。
原审另查明，吴苏因犯交通肇事罪，被判处有期徒刑一年二个月。张正根、张春华、张建华认可杨威支付78000元；吴苏支付85000元。
上述事实有张正根、张春华、张建华提供的事故认定书、保单、死亡记录、医疗费票据、火化证、户口注销证明、殡葬证明、派出所证明、笔录，法院调取的询问笔录、刑事判决书及当事人的陈述等证据证实。
本案争议焦点为赔偿责任的确定和费用的确定。
原审法院认为，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡损失的，由保险公司在机动车交通事故责任强制保险限额范围内予以赔偿，超过部分由事故方按责任承担。吴苏驾驶保险车辆与桑琴珍驾驶电动三轮车发生交通事故，吴苏承担事故全部责任，造成张正根、张春华、张建华损失应由中国太平洋财产保险股份有限公司常州分公司在交通事故责任强制保险限额范围内予以赔偿，超过部分按责任比例全部由吴苏承担。
《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定，因租赁、借用等情形，机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任。机动车送交修理期间，修理人使用该机动车发生交通事故的，应由修理人承担赔偿责任。梅亚明将其所有的苏D／×××××号车送交海翔会所修理，该会所员工陈兵又将车开至杨威服务部修理，该服务部员工吴苏将车开出去试车，发生交通事故。故本次交通事故损失由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由修理人承担赔偿责任。雇员在驾驶机动车从事雇佣活动中发生交通事故的，应由雇主承担赔偿责任。雇员有故意或重大过失的，应当与雇主承担连带赔偿责任；雇主在承担赔偿责任后，可以向雇员追偿。杨威服务部（业主杨威）作为修理人，吴苏作为雇员，明知自己无驾驶证，仍驾驶车辆致事故发生，故杨威、吴苏应当对张正根、张春华、张建华损失超出交强险限额的部分承担连带赔偿责任。
误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定；受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。张正根、张春华、张建华主张误工费3000元，因未提供相关证据，法院对此不予认定。
张正根、张春华、张建华的损失经法院确认为：1、医疗费按票据为69460.83元；由中国太平洋财产保险股份有限公司常州分公司承担交强险限额1万元，余款为59460.83元。2、交通费酌定800元；死亡赔偿金（20-9）年＊32538元／年＝357918元；精神损害抚慰金5万元；丧葬费22993.5元；合计431711.5元；由中国太平洋财产保险股份有限公司常州分公司在交强险限额内承担11万元，余款为321711.5元。上述超出交强险限额的余款为59460.83元＋321711.5元=381172.33元。吴苏因犯交通肇事罪，被判处有期徒刑一年二个月，故其对死亡赔偿金、精神损害抚慰金部分不承担赔偿责任，超出死亡赔偿金、精神损害抚慰金的部分为83254.33元，吴苏仍应承担连带赔偿责任；余款297918元，由杨威承担。
陈兵、周响海、超达公司经法院合法传唤，无正当理由未到庭，依法可缺席判决。综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一款、第三款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十七条、第二十九条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，作出如下判决：一、张正根、张春华、张建华的损失为：医疗费69460.83元、交通费800元、死亡赔偿金357918元、精神损害抚慰金5万元、丧葬费22993.5元，合计501172.33元。（由中国太平洋财产保险股份有限公司常州分公司承担12万元，已赔付）；杨威承担297918元，减去其已垫付的78000元，尚应承担219918元；（杨威、吴苏连带承担83254.33元，因吴苏已支付85000元，该款不再承担）。杨威于本判决发生法律效力之日起10日内向张正根、张春华、张建华支付赔偿款219918元。二、驳回张正根、张春华、张建华的其他诉讼请求。案件受理费1972元，减半收取986元，由杨威负担700元，张正根、张春华、张建华负担286元。
上诉人杨威不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判上诉人不承担死亡赔偿金和精神损害抚慰金，且不承担雇主责任，被上诉人陈兵、海翔会所的负责人周响海和超达公司承担50%的共同侵权责任。理由在于：一、吴苏已因此次交通事故定罪入刑，被上诉人张正根、张春华、张建华要求上诉人承担死亡赔偿金和精神损害抚慰金没有法律依据。根据刑事诉讼法司法解释规定，刑事附带民事诉讼赔偿范围不包括精神损害抚慰金。根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定，死亡赔偿金357918元和精神损害抚慰金5万元属于精神损害抚慰金范围。既然吴苏已经定罪入刑，则精神损害抚慰金不应当支持，更不应该要求雇主杨威承担。二、吴苏无证私自试车是违法行为，不属于职务行为。吴苏为修理工，试车不属于他的工作范围，且吴苏明知自己无驾照，其无证驾驶的行为属于违法行为，不应当认定为职务行为，因此上诉人不应当承担雇主责任。三、即便上诉人需承担雇主责任，原审判决被上诉人张正根等人的损失全部由上诉人和吴苏承担，是不合理的。被上诉人陈兵将故障车辆交给没有驾驶执照的吴苏，显然具有过错。没有陈兵的行为，就不可能发生该起交通事故。而海翔会所的负责人周响海和超达公司将故障车辆交给没有ABS棒修理资质的杨威服务部修理，显然也存在重大过错，故本案事故是由多个侵权行为造成的，根据侵权责任法第12条的规定，陈兵、海翔会所的负责人周响海和超达公司在扣除保险公司交强险责任范围外，应与上诉人及吴苏共同承担本案的侵权责任，并应承担50%的事故责任。
被上诉人张正根、张春华、张建华辩称，上诉人的上诉内容与事实不符，也不符合相关法律规定，请求二审依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
被上诉人陈兵、周响海和超达公司共同辩称，一、吴苏明知自己无驾照仍驾驶机动车，杨威明知吴苏无驾照仍让其从事修理、试车的工作，而试车是造成本起交通事故的全部原因，故两人均存在过错；二、吴苏属于职务行为，吴苏为杨威的员工，应由杨威承担责任；三、陈兵无任何过错，陈兵把车交给吴苏修理，吴苏作为杨威的员工，陈兵不可能知道吴苏无驾照，且陈兵也不知道杨威的修理部是否有资质修理ABS棒，陈兵将车交给吴苏修理是合情合理的，没有任何过错，如果杨威在没有ABS棒修理资质的情况下，仍然从事修理，只能证明杨威修理部存在过错，故本案中侵权人只有吴苏一人。综上，陈兵、周响海和超达公司无任何过错，不应承担责任，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
各方当事人在二审中均无新证据向本院提交。
二审经审理查明，海翔会所注册日期为2013年10月17日，经营场所为武进区邹区镇环镇路地磅处，经营范围为三类汽车维修（车身清洁维护，汽车美容装潢（蓬布、座垫、贴膜及内装饰））。杨威服务部经营范围为三类汽车维修（电气系统维修轮胎动平衡及修补）。超达公司于2010年10月26日成立，经营场所为武进区邹区镇工业园广灵路东1号，经营范围包括二类汽车维修（小型车辆）及汽车配件、润滑油销售。
本案交通事故发生后，常州市交巡警支队事故处理大队为查明基本事实情况，向有关人员进行了调查询问并形成相应笔录。杨威在交警部门的询问笔录中陈述，在本案交通事故之前不认识陈兵，事发当天陈兵驾驶肇事车辆到我店里修理刹车，当时陈兵和吴苏在讲这车发生什么故障，制动不好的问题我也是事后知道的，然后我看到吴苏驾驶这辆车出去了，陈兵坐在副驾驶室位置，出去了十几分钟，就接到吴苏的电话，说他出事了。我知道他没有驾驶证，但是事发当日我没叫他开车出去，他也没有跟我讲开车出去试刹车，我只是当时看到他开车出去。
吴苏在交警部门的询问笔录中陈述，2013年5月2日上午十点多钟，我正在厂里修一辆车，我的老板杨威的堂哥杨锋店里（中凉亭汽配市场）带来一辆银色的帕萨特汽车，我问他什么毛病，他说这辆车的ABS故障灯一直亮，不能清除，该换的都换了，但还是不能消除故障；因为我之前也遇到过这种故障，当时说是ABS灯里面的一个阀门的问题，解决的办法是把车子开到100公里／小时左右以后点刹车；我的老板杨威当时在不远处洗头，杨威说，你去把车子开到100公里后点刹车就好了，于是我就上车去试车了；开车来的陈兵坐在副驾驶位置；我驾驶车子出市场的巷子，右拐上中吴大道，由西向东行使在辅道上，我把车子开到65公里／小时左右，然后就开始点刹车，点刹车的时候我发现车子往左边跑偏了，这时我离路口还有大概40米左右，根据我的经验，刹车肯定有问题；我担心如果刹车一下踩到底，车子会侧翻，而不踩刹车的话，车子会穿过绿化带，冲进主道，而且车子前方当时还有很多人在骑车前进；所以我选择把方向往右打到底，想把车开到道路南侧的路边绿化带上，把车停下来，减少损失；于是我方向往右打到底，车子向右又开了几米远后，砰的一声就撞到了绿化带上，车子停了下来；在我车子右转的过程中，我发现前方有一辆三轮车离我车子挺近的，我担心车子会擦到它，因此车子停下来以后我马上下车查看，结果看到车子的东面大概半米远的地方倒着一辆三轮车，三轮车边上还倒着一个老奶奶。
二审庭审中，杨威陈述，吴苏自2012年5、6月份开始在杨威服务部工作，具体工作内容就是修车，主要是保养；我没有看到过他开车，一般都是我在店里开，我没有问过他会不会开车，我是在发生交通事故之后才知道吴苏没有驾照的，发生交通事故之前好像听到吴苏在考驾照的。
上述事实有上诉人杨威原审时提交的个体工商户营业执照、全国企业信用信息公示表及各方当事人陈述在卷佐证。
二审查明的其他案件事实与原审相一致，本院依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于，第一，吴苏试车的行为是否属于职务行为；第二，被上诉人张正根、张春华、张建华要求上诉人杨威承担死亡赔偿金和精神损害抚慰金有无事实及法律依据；第三，被上诉人陈兵、周响海、超达公司是否应当承担相应的侵权责任。
关于第一个争议焦点，根据一、二审审理查明的事实，吴苏系杨威服务部的员工，在杨威服务部从事汽车维修的工作。陈兵带肇事车辆到杨威服务部进行修理，吴苏予以接待的行为未超出其工作范围。吴苏在没有驾照的情况下试车虽然违反我国交通管理法律法规，但试车本身系汽车维修工作的一部分，吴苏无驾照试车并不影响对其职务行为性质的认定。故杨威关于吴苏试车行为不属职务行为的主张缺乏相应的事实依据和法律依据，本院对此不予支持。
关于第二个争议焦点，根据《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第十六条的规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。《侵权责任法》第二十二条同时规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。根据上述规定，残疾赔偿金和死亡赔偿金均不再作为精神损害赔偿项目来认定，而作为被侵权人的物质损失进行赔偿，故张正根、张春华和张建华有权主张死亡赔偿金。关于精神损害抚慰金，因吴苏驾驶肇事车辆外出试车系职务行为，故杨威对交通事故产生的民事侵权赔偿责任应承担相应的雇主责任。杨威在二审庭审中陈述发生交通事故前不知道吴苏没有驾照不会开车，该陈述与其之前在交警部门所作询问笔录中陈述的内容相矛盾，本院对其二审庭审中的相关陈述依法不予采信。杨威明知吴苏没有驾照，看到吴苏要驾驶肇事车辆出去试车而不加制止，表明其在经营汽车维修服务部的过程中存在安全管理严重不到位的问题，对于吴苏无证驾驶车辆发生交通事故，杨威具有重大过错，故杨威作为雇主应承担精神损害赔偿责任，吴苏已被判处刑事责任的情形不影响其雇主杨威对精神损害赔偿责任的承担。据此，杨威关于张正根、张春华和张建华不应获得死亡赔偿金和精神损害抚慰金的主张缺乏相应的事实依据和法律依据，本院对此不予支持。
关于第三个争议焦点，根据审理查明的事实，杨威服务部具有电气系统维修、轮胎动平衡及修补的三类汽车维修资质，而ABS棒属于汽车电气系统维修的范畴，故陈兵将肇事车辆带到杨威服务部修理的行为并无过错。陈兵在将肇事车辆交付杨威服务部维修之前并不认识吴苏，吴苏以杨威服务部工作人员的身份要求试车，陈兵有理由相信吴苏具有试车所需的相应资质。故对于吴苏无证试车进而发生交通事故的行为，陈兵不存在过错，不应承担相应的侵权责任。
综上，上诉人杨威的上诉意见依据不足，其上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1972元，由上诉人杨威负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 段若鹏
代理审判员 周韵琪
代理审判员 吴立春
二〇一五年三月三日
书 记 员 蒋 洁