山东省青岛市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鲁02行终729号
上诉人（原审原告）李宝芹。
委托代理人杨拎弟。
被上诉人（原审被告）青岛市国土资源和房屋管理局。
法定代表人张希田，局长。
委托代理人徐蕾，青岛市国土资源和房屋管理局工作人员。
委托代理人张翠萍，山东琴岛律师事务所律师。
上诉人李宝芹因诉被上诉人青岛市国土资源和房屋管理局要求履行土地确权登记职责一案，不服山东省青岛市市北区人民法院于2016年8月22日作出的（2016）鲁0203行初30号行政判决，在法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年11月22日在第二十七法庭公开开庭审理了本案。上诉人李宝芹的委托代理人杨拎弟，被上诉人青岛市国土资源和房屋管理局的委托代理人徐蕾、张翠萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，涉案土地位于本市市北区（原四方区）人民路285号，该宗土地原地号为四方区小阳路10-2号。原告李宝芹的父亲李新芳原在四方区人民路285号391户有私有房屋一处，该房屋原座落于涉案土地上。1989年，该房屋换发了房屋所有权证，但未办理国有土地使用权登记。2015年12月21日，市北国土资源分局针对彭贤坤等人的信访作出答复意见书，彭贤坤等人向被告申请复查该答复意见，2016年1月8日被告作出青土资房查字【2016】03号不予受理复查申请决定书。另，原告在庭审中自述李新芳已去世，李新芳名下的原四方区人民路285号391户房屋已于2008年左右灭失。
原审认为，原告提起本次诉讼要求被告履行法定职责，就人民路285号10-2宗地38.365亩共有土地使用权按份应得份额0.225市亩及公摊面积给原告确权登记发证。根据《不动产登记暂行条例》第三章的规定，当事人应当到不动产登记办公场所申请不动产登记，并应当按照规定提交申请材料。同时《土地登记办法》第二章规定，土地登记应当依申请进行并应当根据不同的登记事项提交申请材料。根据上述规定，土地使用权登记行为属于依申请的行政行为。原告要求被告履行职责，就涉案土地的国有土地使用权按份给原告确权登记发证，首先应当依照法定程序向国土资源行政主管部门提出登记申请，并按规定提交申请材料，由国土资源部门根据当事人申请并审查申请材料后作出相应的决定。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第一款规定，在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。原告在庭审中提交市北国土资源分局的答复意见书作为其提出过申请的证据，但根据原告在诉状中的自述以及该答复意见书的内容，该答复是市北国土资源分局针对彭贤坤等人2015年11月23日到山东省国土资源厅进行书面信访的答复，答复的内容是关于人民路285号的土地使用权的历史沿革和拆迁补偿问题，而原告提交的被告青土资房查字【2016】03号不予受理复查申请决定书，同样也证明是按照信访程序向被告申请复查，而被告的不予受理复查决定也是针对彭贤坤等人对市北国土资源分局的信访事项作出的。这两份证据均未体现出原告曾向国土资源主管部门提出过要求就人民路285号10-2号地土地使用权按份应得份额0.225市亩及公摊面积确权登记发证的申请，被告在庭审中也否认曾经收到过该申请。因此，原告所提交的证据不足以证明原告曾经依照法定程序向被告申请过就人民路285号10-2号地土地使用权按份应得份额0.225市亩及公摊面积确权登记发证。
综上，土地使用权登记发证属于依申请的行政行为，原告认为被告不履行职责，应首先证明其曾经依法向被告提出过要求就土地使用权按份确权登记发证的申请，但原告的证据不足以证明其依法向被告提出过该申请并提交过相应的申请材料。原告要求被告履行职责，为原告就国有土地使用权按份确权登记发证的理由不能成立。原告的诉讼请求，不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告李宝芹的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告承担。
上诉人李宝芹不服原审判决，上诉称，一、上诉人因2008年房屋拆迁一事，与开发商青岛联创实业有限公司（原青岛第二棉纺织厂）就土地使用权产生纠纷（10-2宗地），上诉人通过信访途径就土地使用权归属向被上诉人进行反映。2011年8月16日，被上诉人出具上访答复意见，通过该答复意见对土地确权事项的陈述，上诉人得知涉案土地使用权已不属于98户业主共有，而是于1995年登记在原国棉二厂名下，2000年变更登记在联创公司名下。2014年以后，上诉人通过信息公开从被上诉人处获得涉案房地产权属的证据，证明10-2宗地房地产权在1957年时就已属98名职工。依据1990国土（法规）字第13号文件，我国1982年宪法规定城市土地归国家所有，公民对原属于自己所有的城市土地应该自然享有使用权。因此，10-2宗地土地使用权按份共有已得到法律确认，且上诉人一直占有使用至2008年拆迁前。二、2015年11月23日，98名产权共有人的代表人持有上诉人签字的书面材料到山东省国土资源厅就土地权属纠纷及土地房屋补偿一事进行信访。后上诉人持信访事项转办受理告知单到被上诉人处，要求确认土地使用权归属。2015年12月11日，市北国土资源分局出具答复意见书。2016年1月4日，上诉人根据答复意见书中告知的救济途径，向被上诉人提交复查申请，要求确认土地权属。1月8日，被上诉人作出不予受理复查申请决定，认为应通过行政复议、诉讼程序解决。被上诉人无论在答辩状中还是庭审中均未对上诉人是否申请过土地确权一事提出质疑，原审判驳的事实理由不能成立。三、被上诉人以上诉人产权共有证换发房屋所有权证，没有按照《城乡建设环境保护部关于颁发房屋所有权证式样及房屋所有权登记发证工作的通知》的规定填写具体事项，属于不作为乱作为。四、根据《土地登记规则》第四条、第六条、第九条、第二十三条之规定，被上诉人应主动正确履行法定职责，对上诉人的土地权属符合登记要求要依法告知。但被上诉人却在庭审中表示上诉人对涉案土地不享有所有权及使用权，侵害了上诉人及利害关系人的合法权益。五、根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条和《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第一款第（一）项之规定，上诉人的诉求符合法律规定，原审认定事实不清，适用法律错误。综上，请求二审法院：1、撤销青岛市市北区人民法院作出的（2016）鲁0203行初30号行政判决；2、判决被上诉人主动正确履行法定职责，依法将原属上诉人的人民路285号10-2宗地38.265亩（原小阳路暂编10-2宗地）98户共有国有土地使用权按份应得份额0.225市亩及公摊面积确权、登记、发证。
被上诉人青岛市国土资源和房屋管理局辩称，一、上诉人与涉案土地并无法律上的利害关系。涉案房屋共有人为侯清珍等98人，上诉人并非共有权人，依法无权提起诉讼。二、上诉人的诉求已超过法定起诉期限，依法应当予以驳回。涉案房屋占用范围内的土地已分别于1963年和1965年划拨给国棉二厂并办理了地拨字第1364号、地证字第0104号划拨用地证明，上诉人也从未在法定期限内向被上诉人提出土地登记申请，因此已超过最长20年起诉期限。三、涉案房屋国有土地使用权依法不属于上诉人享有。1、青岛市房地产管理局为上诉人颁发的青岛市房产所有证明确记载上诉人对涉案房屋占用范围内土地权利仅为“地上权”，租期自1955年12月26日至1975年12月25日，租照号数为4855号。2、1955年12月26日，青岛市人民政府建筑工程局建筑使用执照明确记载：小阳一路暂编10号公地建筑物业主为国营青岛第二棉纺织厂，使用性质为职工自建公助宿舍。3、涉案房屋占用范围内的原四方区小阳一路暂编10-2号地已于1965年划拨归青岛国棉二厂使用，并由青岛市建设局颁发了地证字第0104号国有土地使用证明。后国棉二厂更名为青岛联创实业有限公司，2004年青岛市人民政府作出《关于将四方区人民路285号国有土地使用权出让给青岛联创实业有限公司出让方案的批复》，将原四方区小阳一路暂编10-2号出让给青岛联创实业有限公司。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
关于原审法院的审判程序，上诉人未提出异议。经审查，本院确认原审法院审判程序合法。
各方当事人原审时向法院提交的证据已随案移送本院，上述证据在原审庭审中已经质证。经审理，本院同意原审法院判决对证据的认证意见。上诉人二审庭审中明确表示对原审查明的事实不持异议，本院对原审查明的案件事实予以确认。
二审另查明，上诉人在二审庭审中向本院提交了山东省国土资源厅信访字【2015】645号信访事项转办受理告知单，拟以此证明上诉人已就涉案土地确权登记发证事宜提出申请。经询问，上诉人对该告知单中“反映的主要问题”这一部分记载内容的准确性表示认可。
本院认为，本案的焦点问题是上诉人是否应向及是否已向被上诉人提出土地使用权确权登记发证申请。1、《不动产登记暂行条例》第十五条第一款规定：当事人或者其代理人应当到不动产登记机构办公场所申请不动产登记。因此，不动产登记是依申请而启动程序的行政行为。本案中，上诉人要求被上诉人将涉案土地的国有土地使用权按份给上诉人等人确权登记发证，应当依法先向有管辖权的国土资源行政主管部门直接提出申请并提交符合法律规定的申请材料。上诉人所持被上诉人应主动履行确权登记发证职责的理由不能成立。2、上诉人及被上诉人在原审提交的证据中，均无上诉人直接就土地确权登记发证事项向有管辖权的国土资源行政主管部门提出申请的材料。上诉人在原审中所提交的市北国土资源分局作出的信访答复意见书的主要内容是对小阳路暂编10-2号宗地及地上建筑物的历史沿革、房屋拆迁补偿安置等问题进行的说明，并未涉及土地确权登记发证问题。上诉人在二审中提交的山东省国土资源厅信访事项转办受理告知单“反映的主要问题”中并没有申请土地确权登记发证的记载。综上，上诉人的证据不足以证明其已就涉案土地确权登记发证事项提出过申请，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人李宝芹负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋金龙
审 判 员 赵文静
代理审判员 林 桦
代理审判员 李玉兰
代理审判员 高沛沛
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 赵洪峰
书 记 员 王周浩
（2016）鲁02行终729号