广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤刑终221号
抗诉机关广东省深圳市人民检察院。
原审被告人鄢某，男，1952年7月21日出生，汉族，出生地湖北省武汉市，文化程度中专，“联×”船船长，住武汉市汉阳区。因本案于2012年5月25日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。2015年9月30日被深圳市中级人民法院取保候审。
原审被告人淦某，男，1979年3月10日出生，汉族，出生地江西省修水县，文化程度大学，“联×”船大副，住广东省广州市海珠区。因本案于2012年5月25日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。2014年4月1日被深圳市中级人民法院决定释放。
原审被告人董某，男，1973年8月15日出生，汉族，出生地湖北省荆州市，文化程度大专，“联×”船轮机长，住荆州市监利县。因本案于2012年5月25日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。2014年4月1日被深圳市中级人民法院决定释放。
原审被告人陈某甲，男，1987年6月28日出生，汉族，出生地湖北省孝昌县，文化程度大专，“联×”船二副，住孝昌县。因本案于2012年5月25日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。2014年4月1日被深圳市中级人民法院决定释放。
原审被告人李某，男，1985年10月23日出生，汉族，出生地湖北省竹溪县，文化程度中专，“联×”船三副，住竹溪县。因本案于2012年5月25日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。2014年4月1日被深圳市中级人民法院决定释放。
广东省深圳市中级人民法院审理广东省深圳市人民检察院指控被告人鄢某、淦某、董某、陈某甲、李某犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪、走私普通货物、物品罪一案，于2014年3月27日作出（2013）深中法刑二初字第27号刑事判决。宣判后，原公诉机关广东省深圳市人民检察院提出抗诉，被告人鄢某不服，提出上诉。本院经审理于2014年12月1日作出（2014）粤高法刑二终字第141号刑事裁定，决定撤销原判，发回重审。深圳市中级人民法院另行组成合议庭重新进行了审理后，于2015年9月25日作出（2015）深中法刑二重字第4号刑事判决。宣判后，广东省深圳市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2016年7月6日在本院审判法庭公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派检察员康惠腾、许卓嘉出庭履行职务，原审被告人鄢某、淦某、董某、陈某甲、李某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2012年4月底，武汉龙迅船舶管理有限公司总经理陈某乙接到一名香港人“许天富”（自称香港中联贸易公司，真实情况不详）的电话，要向其公司光租一艘集装箱船。陈某乙遂于2012年5月18日向青岛海丰买下“海丰联×”号租给“许天富”，还帮“许天富”招募了全部船员（包括本案五名被告人，其中被告人鄢某是“联×”船船长，被告人淦某为大副，被告人陈某甲为二副，被告人李某为三副，被告人董某为轮机长）。买下“海丰联×”后，因为“许天富”说船舶会跑台湾航线，要挂方便旗，所以陈某乙通过上海国际船籍社将船籍改为基里巴斯共和国，同时将船名改为“联×”。
2012年5月23日凌晨，“联×”船在香港维多利亚对开的海面经趸船装载了60个集装箱的货物，并于当天下午16时许开往外海。当晚19时40分，该船在担杆岛附近海域被内地海关缉私人员发现。在海关缉私人员打开警灯并喊话表明身份的情况下，“联×”船并未立即停船接受检查而是继续行驶。直至当晚20时20分，经海关缉私人员向天鸣枪警告后，“联×”船才停船接受海关指令。当晚20时40分，海关缉私人员在担杆岛以东海域登船控制了“联×”船。
经查，“联×”船所载的60个集装箱内全部为猪、牛、鸡等冻肉产品，无合法证明。经鉴定，涉案冻品共计1807.98吨，其中产地为非疫区的冻品共1090.39吨，产地为疫区的冻品共658.59吨；产地不详的冻品共58.99吨。经审核，涉案的产地为非疫区的冻品涉税人民币4084209.58元。
原判认定上述事实的证据有经庭审举证、质证的物证、书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见等。
原判认为，虽然“联×”船存在走私的犯罪嫌疑，但因承运人和货主均未到案，该船最终目的地和货物未来走向不明，只根据现有证据不能确定相关货物及物品最终将走私入境，也不能证实被告人鄢某、淦某、陈某甲、李某、董某有与他人共同走私的故意和行为。公诉机关指控其五人犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪和走私普通货物、物品罪的事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，判决被告人鄢某、淦某、陈某甲、李某、董某无罪。
广东省深圳市人民检察院抗诉提出：原审被告人鄢某、淦某、董某、陈某甲、李某具有走私的犯罪故意，原审判决鄢某、淦某、董某、陈某甲、李某无罪属认定事实错误。请求二审法院依法改判。
广东省人民检察院支持深圳市人民检察院对原审被告人鄢某的抗诉，认为其主观上有走私的故意，客观上有走私的行为，其协助他人走私的证据充分；鉴于鄢某受他人雇佣，没有得到过高的非法报酬，可从轻处罚。但认为对原审被告人淦某、董某、陈某甲、李某不应追究刑事责任，深圳市人民检察院对原审被告人淦某、董某、陈某甲、李某的抗诉理由不成立。
原审被告人鄢某、淦某、董某、陈某甲、李某均提出没有走私的故意，鄢某还提出没有证据证明其协助走私。均请求驳回抗诉，维持一审对他们所作的无罪判决。
经审理查明：2012年5月15日武汉龙迅船舶管理有限公司以830万元人民币的价格向山东海丰航运有限公司购买“海丰联×”轮（总长99.5米，总吨位4151吨钢质集装箱船），后将“海丰联×”轮更名为“联×”轮（新船名“联×/LIANFA”，国籍为基里巴斯）光船租赁给中联贸易公司（住所地香港）。2012年5月15日中联贸易公司与武汉龙迅公司签订船员租赁协议，租用18名船员上船工作，其中原审被告人鄢某为“联×”船船长，淦某为大副，陈某甲为二副，李某为三副，董某为轮机长。2012年5月20日，“联×”轮由深圳市妈湾港空船驶往香港西区锚地停泊。5月23日凌晨，两艘趸船将60个集装箱吊装到“联×”轮上。5月23日下午16时许，“联×”轮起锚航行，当晚19时40分在珠江口担杆岛附近海域被深圳海关缉私人员发现。海关缉私人员打开警灯并喊话表明身份，“联×”船未立即停船接受检查并继续行驶，缉私人员连续多次采取强行靠帮和喊话警告，“联×”轮仍未停船。当晚20时20分，缉私人员向天鸣枪警告后，“联×”轮停船接受海关指令。当晚20时40分，缉私人员在担杆岛以东海域（东经114°22′48″，北纬22°08′20″）控制“联×”轮并实施检查，发现“联×”轮所载的60个集装箱内全部为猪、牛、鸡等冻肉产品，无合法证明。经鉴定，涉案冻品共计1807.98吨，其中产地为非疫区的冻品共1090.39吨（经审核偷逃税款共计人民币4084209.58元），产地为疫区的冻品共658.59吨，产地不详的冻品共58.99吨。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
（一）书证、物证
⒈接受刑事案件登记表、查获经过、查获地点海图，证明2012年5月23日晚，深圳海关缉私局根据情报开展联合缉私行动。当日19时40分海关缉私人员在担杆岛附近海域发现涉案船只并打开警灯喊话表明身份，“联×”船未立即停船接受检查并继续行驶，当日晚20时20分，海关缉私人员向天鸣枪警告，后“联×”轮停船接受海关指令。当日晚20时40分，海关缉私人员在担杆岛以东海域（东经114°22′48″，北纬22°08′20″）控制“联×”轮并实施检查。
⒉户籍资料，证明鄢某、淦某、董某、李某、陈某甲的户籍、身份情况。
⒊武汉龙迅船舶管理有限公司船员调动通知书、船员证书、船员聘用合同书、被告人身份证等，证明“联×”集装箱船船长为鄢某，大副为淦某，二副为陈某甲，三副为李某，轮机长为董某，2012年5月13至5月17日期间被武汉龙迅船舶管理有限公司招聘并派遣在联×船上工作。
⒋惠州市人民政府打私办公务仓货物入仓收据，证明涉案冻品于2012年5月29日由海关缉私部门存入惠州市人民政府打私办公务仓保管。
⒌联×船走私普通货物的品名及数量、走私禁止进出口货物的品名及数量，证明经入仓称重，普通货物总重量为1090396.763KG，禁止进出口货物总重量为717586.245KG。
⒍货柜及所载货物的照片、货物标签，证明货柜及所载货物的情况及有关货柜在被查获前未开封，2012年5月29日开柜检查时有关冻品处于冷冻状态。
⒎涉案船舶“联×”船船舶照片、船舶证书、接受涉嫌走私船舶保管单等，证明“联×”船是于1997年3月建成，该船已移交惠州市人民政府打私办公务仓保管。
⒏船舶进出港记录，证明“联×”船于2012年5月9日停泊蛇口，5月17日停泊香港，5月20日从香港开出。
⒐“海丰联×”轮船舶买卖合同及补充协议、船舶交接协议书，证明山东海丰航运有限公司2012年5月15日以830万元人民币的价格将“海丰联×”轮卖给武汉龙迅船舶管理有限公司。
⒑协议书、光船租赁合同、船员租赁协议书，证明武汉龙迅船舶管理有限公司将“海丰联×”轮光租给中联贸易公司，同时中联贸易公司租用武汉龙迅公司船员上船工作。
⒒深圳海关扣押清单，证明对联×船、船舶证书、60个集装箱、冻肉1807.98吨及有关海图予以扣押。
⒓中联贸易公司、龙迅海运香港有限公司、武汉龙迅公司的商业登记资料、税务登记资料。
⒔鄢某在海图上制作本航次航线的五张中文版海图，经鄢某、李某辨认，最后一张中文版海图的终点在汕尾海域。鄢某在海图上制作本航次航线的英文版海图，经李某辨认，该海图的起点在汕尾海域，终点在台湾高雄。
⒕航海日志，航海日志有淦某、陈某甲、李某签名，记载航次航线从香港至台湾高雄。
⒖0701031号航次计划，该航次计划表有陈某甲、李某、鄢某签名，标明“转向点经纬度”和“到下转向点航向/距离”，其中倒数第二个“转向点经纬度”和“到下转向点航向/距离”有标注，约为至汕尾海域，最后一个“转向点经纬度”有标注，未标明“到下转向点航向/距离”。航次计划表上未标明目的港。
⒗鄢某手写的航程草稿，证明该航程草稿记载“高雄+172”字样。
⒘深圳海关缉私局海上缉私处关于“联×”船一案海上缉私现场有关情况的说明，证明深圳海关缉私局海上缉私处查缉“联×”船的有关情况。
⒙惠州港业股份有限公司关于“联×”船所载冻柜存放期间制冷的情况说明，证明“联×”船所载冻柜存放惠州港期间供电制冷的情况。
⒚百度海图一张，证明香港至高雄的直线航行距离。
（二）证人证言
⒈证人刘某甲的证言：我是武汉龙迅船舶管理有限公司法定代表人兼财务主管。我与丈夫陈某乙于2010年4月成立龙迅公司，陈某乙担任总经理，另外还有两个员工为周某甲和虞晓梅。同时还在香港注册成立了龙迅海运香港有限公司，该公司是空壳公司。“联×”号船是龙迅公司于5月通过经纪人向山东海丰船运有限公司购买的，于5月17日在深圳办理了交船事宜，该船原名为“海丰联×”。我负责财务工作，陈某乙负责经营管理，我不清楚经营管理的情况。联×船的买船、交船事宜都是陈某乙办理的。我听陈某乙说买船是由几个人一起集资，我只知道家里出了几十万。
⒉证人周某甲的证言：我是龙迅公司兼职员工。香港龙迅海运有限公司是陈某乙和刘某甲为了便于买卖船舶和更换船舶国籍而成立的。“联×”号船是陈某乙向山东海丰船运有限公司购买的，5月15日签的购买合同，5月17日办理了交船事宜，价格是830万元人民币。“联×”号船买下来后租给了龙迅海运香港有限公司，然后又光租给了中联贸易公司，每天租金为1500美元。光租就是整船出租，不包括人员配置，承租方承担全船的各种费用和责任。龙迅公司是不管承租方运什么货的。陈某乙让我到武汉龙迅公司帮忙管理船员，每月给1000元工资。龙迅香港公司只是挂个牌子，办公地点就在武汉龙迅公司，开办这个公司就是为了方便为联×船转换船籍港和悬挂方便旗。
⒊证人陈某乙的证言：我是武汉龙迅船舶管理有限公司总经理。公司“联×”船总吨位4100吨，该船是公司于2012年5月18日购买的，同日光船租给了香港中联贸易公司。2012年4月底，一名叫“许天富”的香港人打电话向我询问租用集装箱船的事宜。我向他介绍了租船的两种方式，一种是期租，一种是光租。光租每天1500美元，公司只提供船舶，所有的船员费用及船舶行驶的费用都由租用方负责。后来“许天富”决定向公司光租一艘集装箱船，租期2年，要求在5月底前把船给他营运。我在找船过程中了解到青岛海丰公司有一条“海丰联×”船要出售，就萌生了把“海丰联×”买下来再租给许天富的想法。当初步定下购买船舶的同时，我就和“许天富”签订了一份租用“海丰联×”的协议书，我起草签名后在宁波传真给“许天富”，“许天富”签名后再传真给我，我再把协议书带回武汉龙迅公司存档。公司购买海丰联×船用了830万元，这830万元是我找大学同学刘伟强借的，借期2年，我支付他年利息10%。“联×”船的船员是龙迅公司请的。中联贸易公司直接向船员下达运输指令，公司将船租给中联贸易公司后，该船的经营和实际营运就由中联贸易公司负责了，公司不再管理。我知道联×船的改旗、改名的事情，这是公司按合法手续办理，与涉案船员无关。案发时联×船的油料充足。我之前曾在其他多条船上任职，像联×船这样的老龄船为避风浪保障安全，不走外海航道直到台湾，而沿大陆内海一侧航行，并无不妥，且按国际惯例属无害通道。
⒋证人缪某的证言：我是“联×”号水手。武汉龙迅公司介绍我到联×船工作，我不清楚本航次的目的地，只是听二副说船长把目的港改成高雄。缉私艇追缉“联×”号船时，船长鄢某、大副淦某、二副陈某甲、三副李某和我都在驾驶室。我是值班水手，负责掌舵。当时鄢某船长没有下令停船，仍然要我保持航向航行，然后打了一个电话说“他们要上船了怎么办”，后又接一个电话说“问起来说这是台湾的联系电话”。鄢某又叫三副李某帮他记录了一个电话号码，然后对大家说“如果有人问起就说船是去台湾高雄的”。海关人员开枪后，鄢某下令停船。
⒌证人张某的证言：我是联×船机工。武汉龙迅公司安排我到联×船上工作，我不知道航行的目的港，但船是往汕头方向开的。
⒍证人王某甲的证言：我是联×船三管轮。武汉龙迅公司安排我到联×船上工作。我本职工作是负责机舱的机器运行。航行中，三副打电话说有船在追，要我减速，后来海关人员上船检查。海关人员示意停船而船仍在航行的原因可能是当时海况不好且该船机器设备较老旧和落后，听说一个月前该船曾进厂维修。
⒎证人周某乙的证言：我是联×船机工。武汉龙迅公司安排我到联×船上工作。23日吃晚饭的时候，我听甲板部的人说该船好像是去潮州。我和船长一起坐车时，听他说该船是跑港台线。
⒏证人余某的证言：我是联×船电机员。经朋友周某甲介绍，武汉龙迅公司安排我到联×船上工作。周某甲当时说有可能去台湾。船在香港有被海事局检查，并被提出整改，整改后海事局检查通过，才离开香港。
⒐证人田某的证言：我是联×船水手。武汉龙迅公司安排我到联×船上工作，案发当日，我在驾驶台听驾驶员说本航次到台湾高雄。
⒑证人刘某乙证言：我是联×船水手。武汉龙迅公司安排我到联×船上工作。刚开始时我听船长说是要开到汕头，后来我又听三副李某说船长让他将目的地改为台湾高雄。
⒒证人王某乙的证言：我是联×船二管轮。武汉龙迅公司安排我到联×船上工作，我听说航行香港至广东潮州航线，但不知道实际航线。
⒓证人吴某的证言：我是联×船水手长。武汉龙迅公司安排我到联×船上工作，在香港有海事局人员上船检查，后船有按要求整改。刚出香港时，船长说去台湾高雄，船的实际航向大概是83度左右，方向距高雄有点偏离，一般去高雄的话，差不多要100度多一点，实际航向比较靠粤东北一点。
（三）被告人的供述和辩解
⒈原审被告人鄢某的供述：我经过武汉龙迅船舶管理有限公司陈某乙介绍到“联×”船上做船长，该公司实际上从事海员劳务中介的工作。2012年5月18日开始，我任“联×”船船长，该船是一艘集装箱船，船籍港Tarawa，总吨位4151吨，听陈某乙讲该船老板是一名香港人。我接手时该船原名“海丰联×”，属于青岛海丰船务公司所有，后来我接到陈某乙电话，他说香港老板要求把船名改为“联×”，国籍由中国改为基里巴斯，我就让船员照办了。我的劳动合同是与龙迅公司的周某甲签订的，月工资38500元人民币，由龙迅公司支付。本航次一共有船员18人，董某是轮机长，淦某是大副，陈某甲是二副，李某是三副。2012年5月20日，我船从深圳妈湾港空船出发前往香港装货，5月23日凌晨一点钟左右，一艘香港趸船向我船过货了60个40尺的冷冻柜，货物是冻肉，但具体是哪种冻肉我就不知道了，我们船员没有开柜看过货物，下午4点50分我们起锚开船，晚上8点左右，我们船在中国担杆岛以东海域被深圳海关缉私人员截停接受调查。我们这个航次其实是要去广东的潮州，5月22日下午4时左右，一名自称是代理的陈先生登上了我们船，陈先生到了我房间，对我说“这个航次是要去潮州，这个情况你要对外保密，对外就说是到高雄就行了。另外每个航次除了工资外我会再给你30000元港币，至于怎么分是你的事了”，陈先生说完后给了我一台手机，专门用于与他联系。他还告诉我他的手机号码00852931××××3，我试拨过，当时陈先生电话响了。具体去潮州哪个港口现还没有确定，因为陈先生说到时会打电话给我说。陈先生20多岁，讲香港话，普通话不标准，身高168cm左右，《来客登记表》上的“陈其义”就是我说的自称代理的陈先生，他让我叫他“小陈”。海关要求我们停船时，是三副李某负责驾驶，李某向我汇报了情况，我已通知了机舱，但当时我们船上发动机使用的是重油，如果立即停机重油会堵住管道，必须将发动机用油更换为轻油才能停船，所以没有立即停下发动机。本航次所载这批冻肉没有合法证明，实际目的地是潮州，陈先生要求我们对外宣称是去台湾高雄，我觉得这不正常，但考虑到这个老板挺大方，想多赚点钱，我才继续跑这个航次，我现在很后悔做了违法的事。“联×”船目前的状况不好，主机有问题，副机也不好用，应该跑不到台湾。我们船上的18名船员都没有进出高雄港的《港区通行证》。我有向大副淦某、二副陈某甲、三副李某说过本航次是要到潮州去，我们船在起航时，AIS系统中录入的目的港是潮州，船舶从香港出发后，我叫李某将目的港改为高雄，因为代理“小陈”要我对外保密，不要让其他人知道我们的目的港是潮州。“小陈”对我说“你把船开到潮州对开海域就行了，到时你给我打个电话，我会告诉你卸货的联系人”，我说“你最起码告诉我个经纬度吧”，“小陈”说“你不用问这么多了，照我说的做就行了”。“小陈”原本是要我们船装65个40尺集装箱，但后来装了60个集装箱后，船体就已经达到5.5米的吃水线了，这个吃水线是“小陈”告诉我和淦某的，最后就只装了60个集装箱。所以我通过这个5.5米的吃水线，也能判断本航次是要到潮州一带，因为台湾高雄是个深水港，吃水线可以更深一些，装到5.8米都不会有事。轮机长董某跟我讲，我们船的电机不好用供不了电，所以60个冷冻集装箱都没有插电供冷。我们的实际船速只有56节，去台湾的话要起码3天。“小陈”对我说过“等你们船过了大亚湾海域的时候，你就把AIS系统关掉”，我于是在香港出发后就对淦某、李某说过将AIS系统关闭，但船员还没有关闭系统，海关就查船了。我也知道要我关闭AIS系统这个情况不正常，但“小陈”说只要我配合就行了。“小陈”还叫我在航行中不要按实际的航行情况记《航海日志》，让我不要记录去潮州，要记录去高雄。我们船被海关缉私艇追的时候我很害怕，于是就打了“小陈”的电话，告诉他“联×”船正被海关追，“小陈”在电话里说“你就说船是要开去台湾的就行了，不用怕的”，之后“小陈”又打了个电话给我，告诉我一个台湾的电话，他说这是台湾代理的电话，海关问到就提供给他们。我当时在驾驶台把“小陈”的意思转达了一下，我说“有人问起就说货是到台湾高雄的”，我当时说的时候二副陈某甲、三副李某和值班水手都在，值班水手叫什么名字我忘记了。30000元港币是劳务费用，这在船上是很正常的。之前我供述实际目的地是潮州，是被逼讲的，其实是代理陈先生要我船到了汕头附近海域跟他联系。我没有看到货物的合法证明，装货是大副的工作，如果大副告诉我货物没有合法证明，我就不会装货，大副不告诉我，我就不关心，船长的职责没有要求我过问装的具体是什么货和是否合法。这个航次的AIS系统正常工作，没有关闭，从香港准备出发时目的港设在台湾，二副或者三副告诉我后，我就告诉他们台湾范围太大，应该设在高雄，二副或者三副就将目的港改成了高雄。海关查船时，我给代理陈先生打电话说海关查船怎么办，陈先生说我们是正常货物，不怕检查，他还告诉我高雄代理的电话号码，让我到高雄联系该号码，我让二副或者三副记下了号码。我在英文版海图上画的航线是到台湾高雄，在中国版海图上画的航线是到汕头，我做完海图，就让大副、二副、三副看了海图，他们就明白航行计划了。本航次我们船是从深圳妈湾空船出发，于2012年5月20日下午到达香港西区锚地抛锚，一个叫“小陈”的香港代理上了我们船，他给我一个香港号码的手机，并告诉我他的手机号码，他还说他可以代表船东，在香港有什么事情都可以跟他联系，当时为了求证这个事情我们还和陈某乙通了电话。5月23日凌晨，“小陈”安排一艘香港趸船运输了货柜到我船边，并开始向我船装柜，最后一共装了60个货柜。我船配载是由大副淦某负责。装完货柜后，有艘香港小艇送了一袋资料到船上，我收到资料后就放到我房间了，这些资料基本上都是英文的，但是上面有写冻肉等字样，所以我才知道这些货柜里装的应该是冻品。“小陈”要我们船过了大亚湾海域就关掉AIS系统。我对淦某、李某讲过关闭AIS系统的事情，但是直到海关检查我们船时还没有关闭这个系统。我也知道关闭AIS系统这个情况不正常，但“小陈”说“你只要配合做就行了”，我当时还请示了陈某乙，陈某乙说按正常航行操作。船只目的港是台湾高雄。海关喊话时因船只发动机使用的是重油，不能马上停船，要先转换成轻油才能停下来，所以没有立即停下发动机，这由轮机部负责。“小陈”曾要求船只过了大亚湾海域就关掉AIS系统。但我人正常航行操作，没有关闭AIS系统。我有在中文海图上标注香港到汕头，在英文海图上标注从汕头到高雄。由于涉案船只已使用年限长，机器状况不算好，吨位不算大，而香港至台湾高雄的海域属季风气候区，案发时节也是季风高发时节，为保障安全性，故涉案船只不采用行驶外海从香港至台湾高雄，而采用走内海从香港到汕尾海域，再至台湾高雄。中文版海图里没有高雄港这个港口的标识地，但英文版海图里有。我之前在海关的供述受到了蒙蔽。航行日志打草稿很常见，变更目的港也属于正常。AIS设定的目的港是高雄。货物由货主、海关等方面负责，船长不负责货物的合法性问题，只要保证货柜的手续齐全，铅封完好即可。不存在港区通行证的问题，到台湾港口时，船员如果需要下船就通过代理办理登陆证，不下船则使用我们的船员证就可以驾驶船舶到台湾的港口，无需另外办理证件。
⒉原审被告人淦某的供述：我于2011年9月开始向学校请假一年，在外面打工跑船。“联×”号本次船上共18名船员，鄢某是船长，我是大副，陈某甲是二副，李某是三副，董某是轮机长。2012年5月17日，我从深圳蛇口的一个码头坐交通艇上了停泊在蛇口码头对开锚地的“联×”号船，该船当时还叫“海丰联×”。19日，鄢某安排我带领船员将船号改为“联×”，20日，船员办完边检手续后就将船驶往香港，并在维多利亚港对开海域抛锚，22日下午一名陈姓男子来到“联×”号船，为“联×”号船办理进香港的相关手续。23日凌晨有两艘趸船靠到联×船过驳冻柜，这两艘船一共载有64个40尺的冻柜，“联×”船只装了60个柜，因为陈姓男子要求联×船的吃水必须控制在5.5米以内，再装就超过吃水深度了。下午4时，船长下令开船，我按照陈某甲制作的海图航线开始往东南方向行驶，约19时50分交班给三副李某，20点左右，我在房间睡觉，迷迷糊糊听到枪声，后来就到三门岛接受检查了。我是通过湖北远东船员中介公司介绍，到“联×”号船的船东公司龙迅公司打工的，当时公司曾说过是走香港潮汕的航线，但是该船载了冻品之后，鄢某说要去高雄。我值班时只看前面的航向，没有看后面的目的地。船上只有12个冻柜的供电接口，所以这航次的60个冻柜都没有接供电制冷。大副主要负责船上的日常生活和船的航行安全，还有理货工作。“联×”船装载的货物由我负责配载和管理的。我没有看舱单，也没有去想有没有舱单的事情。香港引水下船后，开船一段时间，船长叫我将AIS的目的港改为高雄，因不会使用AIS系统，就叫陈某甲去改了。我没有进出高雄港的《港区通行证》。虽然鄢某对我说航海日志先记在草稿上，但我觉得不合理，还是如实记录航行的轨迹。作为大副，包括其他船员，必须服从船长指挥，我只是正常履行职务。关于货物无合法证明的问题，我作为大副，负责装货，单证以及进出口报关的事与我无关，我不清楚产品有没有合法证明，核对应该是船长的职责。我之前没有做过大副，也没有做过集装箱船，我是于5月10日才拿到大副证书的。在航行惯例中劳务费要由船舶经营人跟货主沟通。开航后船长给了一个纸条对我说目的港是高雄，当时二副也在场，我跟二副说我对AIS系统操作不熟练，让二副去输入高雄英文名称。我认为涉案船只已使用年限长，机器状况不算好，而香港直至台湾高雄的海域风浪大，为保障安全性，涉案船只不采用行驶外海从香港至台湾高雄，而采用走内海从香港到汕尾海域，再至台湾高雄，并无不妥。我没有关闭AIS系统。我开始上船前听说目的港是潮汕，后上船听说改为高雄。航线改变是正常的，没有发现有何问题。到达目的港之前不用申请办理手续或通行证，到港口后，同意我们登陆就要求我们办手续，有海员证就可以。
⒊原审被告人陈某甲的供述：2012年5月15日，我老乡邓贤刚介绍我到“联×”轮上工作。5月17日，我在深圳坐交通艇到大屿山锚地上了“联×”号船，5月20日办理出入境手续，下午“联×”船开到了香港锚地抛锚。23日凌晨开始装柜，约装60个柜，下午4点多起锚。晚上9点多被海关截停接受调查。船长鄢某让我做的航行计划是往汕头方向，但又让我在AIS系统上更改为高雄，大副给了一张字条要求改为高雄。海图上标的航线是船长画的，我再标出经纬度。该船可以装300多个货柜。我主要负责航行设备和航海仪器。我本来是应聘三副的，但联系人刘船长让我担任二副。邓贤刚说是跑深圳到香港的航线，其他船员也是这样说的。该船属于龙迅公司，刘船长应该是该公司的负责人之一，签合同也是与他签的。原来该船叫“海丰联×”，上船后与原来的船员交接完后改名为“联×”。船上没有业务员，业务由船长负责。我只知道本航次装运的是冷藏集装箱货物，但不知道具体是什么货。5月23日，缉私快艇喊话要求停船接受检查时，鄢某打了一个电话，听到他在电话中说“我们被海关检查了，要是海关上来我们怎么办？”鄢某接完电话就很紧张，不停抽烟，后又接了一个电话，然后他就叫三副李某帮他记录一个电话号码。船长鄢某吩咐大副将AIS的目的港改为台湾高雄。船长曾说过关闭AIS系统，但不知道如何关闭系统，后来大副淦某去找AIS系统的电源，他试着关闭了AIS系统，然后又打开了。我作为二副要执行船长的命令。我当班时是如实记录了《航海日志》。起诉书说拒绝海关检查我有异议，当时船长和三副在值班，海关缉私艇来喊话的时候，刚开始时我在下面睡觉，后来我就上驾驶台了。船长和缉私艇在交流，船长和三副没有不停船的意思。船长还要我下去叫大副准备抛锚。航行计划是船长做的，表是船长叫我把转向点的经纬度登记在本子上的。关于案卷中的航次计划，实际上是在香港停泊时，为应付海事部门检查，船长让我临时做的，可能有疏漏。我必须服从船长指挥，我只是正常履行职务。出发后船长说该航线去高雄。
⒋原审被告人李某的供述：2012年5月13日，龙迅公司人事部经理周某甲电话通知我到公司签上船合同，后我于15日早上到深圳，于17日到船上交接工作。我与武汉龙迅公司签合同时，问过周某甲联×船的航线，他说主要走香港到大陆航线，可能偶尔去台湾。我是三副，主要负责消防和救生、航行值班方面的工作。该船原来叫“海丰联×”，上船后负责指挥将船名喷涂为“联×”。20日上午在妈湾码头办理边检手续，下午开到香港水域，香港有关部门上船检查了一下。23日凌晨有船往联×号船过驳货柜，16时30分从香港起航，预计25日1时到达。20时30分左右被海关检查。航行计划是由二副陈某甲制作，我签阅，船长审批，根据该航行计划，联×号船本航次最终目的地是汕头南澳岛附近海面。船长和大副都要负责货物，大副管配载。缉私艇追缉时只有鄢某和我在驾驶室，负责掌舵的是值班水手缪某。后来淦某、陈某甲也来了。当时我未听到鄢船长下达停船的指令。鄢某发现有海关的船在追我们船的时候，第一时间打了一个电话，听他在电话里讲“海关来了，海关在追我们”，后鄢某要我记录一个号码，又过了一会儿，鄢某说“如果有人问起就说我们的船是去台湾高雄的”。海关人员开枪后鄢某才下令停船。离开香港水域后，鄢某曾叫我关闭AIS系统，因没有明确什么时间关，所以我还没有去关。我必须服从船长指挥，我只是正常履行职务。开航之前听船长说把AIS系统目的地设为台湾高雄才知道要去高雄。
⒌原审被告人董某的供述：我经朋友介绍到龙迅公司的“联×”号船工作。我于2012年5月18日到深圳，20日上午上到联×号船，担任轮机长，下午到达香港水域，23日凌晨有一艘趸船过货到联×号船，因不是我工作范围，我就去休息了。下午16时40分左右起锚，我一直在看管机器，20时30分左右，船长鄢某通知要减速，海关要检查，减速停船大概用了20多分钟。上船前龙迅公司的周某甲说是走香港到潮州的航线，可能也会去台湾。船长没有告诉我航线的目的地。《油类记录簿》上登记的船号是“海丰联×”，我不知道什么时候改名为“联×”的。船上备的油是足够的，由于机器老化，对于是否能航行至台湾我并不确定。我在机舱里工作，不知道缉私人员要求停船接受检查，后来缉私艇触碰到“联×”号船时才感觉到。我是轮机长，职责是保证机舱的安全，维修保养机器，协调机舱和甲板的关系，执行船长的命令。我一个月工资为39000元，船只的机器状况不是很好，我没办法保证此船能航行到台湾。船长没有告诉我本次航行的目的地。我也不知道船可以开去哪里，机器运行时有点冒黑烟，航行到高雄应该没有问题。鸣枪示警时我在机舱不知道外面的情况。开始时用的是重油，船长说可能要停船，我问过船长要停多久时间，没有得到答复，所以我就先换轻油。紧急情况停下来的时候很少，首先就要换油。
（四）鉴定结论
⒈深圳海关偷逃税款计核证明书及货物计核资料清单，证明经审核，“联×”船走私案涉嫌走私的货物核定偷逃税款共计4084209.58元人民币。
⒉中国检验认证集团深圳有限公司商品检验证书，证明涉案冻品部分标称产地为疫区，属国家禁止进口货物；部分货物属于非疫区货物。
（五）现场勘查笔录
⒈深圳海关检查记录，证明深圳海关缉私人员鸣枪后跳帮控制并检查联×船的经过。
⒉深圳海关缉私局现场勘查笔录，证明深圳海关缉私人员在海图室发现《航程计划》一份、《航程统计》一份、标注本次航线的《海图》四份。该四份《海图》拼接后显示出该船本航次从香港出发，最终目的地为潮州以南海域；甲板上堆放60个45尺冷冻集装箱，均无配电供冷。
⒊深圳海关缉私局查验记录及载货清单，证明深圳海关缉私人员对联×船所载60个冷柜进行开柜检查，发现各柜都装有两种以上冷冻肉制品，60个货柜装载共计95367件重量为1807.98吨。
关于检察机关的抗诉及原审被告人鄢某、淦某、陈某甲、李某、董某的辩护意见，即鄢某等人是否构成犯罪的问题，评判如下：
第一，认定“联×船”目的地系我国内地海域的证据尚不充分，不能排除合理怀疑。公诉机关提交法庭的证据中有部分证明“联×”船的目的地是汕头或潮州海域，其中鄢某绘制的中文海图显示目的地为潮汕地区对开海域，海图中详细标明了转向点经纬度以及到下个转向点航向等信息；鄢某手写的航程统计已经计算出内地海域的航程“合计数”，与航程统计中记载“高雄”海域信息以及字迹墨水颜色深浅不同等存在矛盾；鄢某和淦某供述中提到装船不得超过5.5米吃水线目的系为通过浅海海域不受影响；鄢某曾详细供称“联×”船实际目的地为潮州等情况；淦某、陈某甲、李某、董某关于船只航行过程与海关追截过程中证明船长鄢某存在诸多有违常规的行为，如不事先告知船员本航次目的地、要求关闭AIS系统、航海日志先记在草稿、遇海关追缉没有立即下令停船、提醒大家有人问起就说是去高雄等，反映出“联×船”存在走私的重大嫌疑。同时公诉机关提交法庭的证据中有部分证明“联×”船的目的地是台湾高雄，其中“联×”船航海日志上显示本航次为香港至高雄；AIS系统目的港设为高雄；涉案运输冻品随船的提单、货物清单标注目的地为台湾高雄；鄢某绘制的英文海图显示航线为香港至台湾高雄；鄢某手写的航程统计也标注“－高雄＋172\'\'”信息；原审被告人鄢某、淦某、董某、陈某甲、李某的供述和水手、机工等证人证言亦存在证明目的地系台湾高雄，且在海上运输过程中不需要如检察机关抗诉提出的那样需事先办理“港区通行证”等情况。综上，现有证据不能排他地证明“联×船”走私普通货物以及禁止进出口的货物到我国内地海域的事实。
第二，现有证据不足以认定原审被告人鄢某、淦某、陈某甲、李某、董某具有走私的犯罪故意。
船长鄢某及船员淦某、陈某甲、李某、董某均为合法招聘至“联×”船工作并领取固定工资，按照指令驾驶和管理船舶，没有货物进出口报关的职责和保障货物品质的义务，未通过本案走私行为非法获利。检察机关指控的证据不能证明鄢某、淦某、陈某甲、李某、董某与走私人员存在通谋。在海关缉私人员检查时，鄢某等人虽没有及时配合，其表现存在可疑，但综合全案证据，由此而认定原审被告人鄢某以及淦某、陈某甲、李某、董某具有走私的犯罪故意的理由尚未达到确实充分。
第三，本案中“联×”船刚启航尚在正常航线上即被抓获，货主、代理人等均未到案，对“联×”船最终目的地、货物归属等尚无法确认，现有证据不能证明被查获的货物及物品的目的地在我国内地，或者偏离既定航线偷运至我国内地，也不能证明原审被告人鄢某、淦某、陈某甲、李某、董某实施了与他人共同走私的客观行为。因此，检察机关指控原审被告人鄢某、淦某、陈某甲、李某、董某犯罪的事实不清，证据没有达到确实、充分的要求，不能排除合理怀疑，一审法院作出鄢某等五人无罪的判决符合法律规定。
本院认为，广东省深圳市人民检察院指控原审被告人鄢某、淦某、陈某甲、李某、董某犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪、走私普通货物、物品罪事实不清，证据不足，指控的犯罪不能成立。原判认定原审被告人鄢某、淦某、陈某甲、李某、董某不构成犯罪，适用法律正确，审判程序合法。检察机关抗诉理由不成立，不予采纳。原审被告人鄢某、淦某、陈某甲、李某、董某的辩护意见成立，请求维持原判应予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十一条、第一百九十五条第三项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴铭泽
代理审判员 邓敏波
代理审判员 吴 俊
二〇一六年八月十日
书 记 员 张奕富
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
第二百三十一条第二审人民法院审判上诉或者抗诉案件的程序，除本章已有规定的以外，参照第一审程序的规定进行。