浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温民终字第2433号
上诉人（原审原告、反诉被告）：中国建设银行股份有限公司温州分行，住所地：温州市鹿城区车站大道701号。
负责人：杨锡舟，行长。
委托代理人：项军权，浙江人民联合律师事务所律师。
委托代理人：温从威，浙江人民联合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：温州世贸房地产开发有限公司，住所地：温州市经济技术开发区高一路66号内1号楼302室。
法定代表人：陈永坤，董事长。
委托代理人：郑庆福，北京德恒（温州）律师事务所律师。
委托代理人：李捷挺，北京德恒（温州）律师事务所律师。
上诉人中国建设银行股份有限公司温州分行（以下简称建行温州分行）因商品房预售合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2015）温鹿民初字第736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判认定，坐落于温州市鹿城区解放南路改建区8#地块“温州世贸中心大厦”由温州世贸房地产开发有限公司（以下简称世贸房开）开发建设。2010年9月15日，建行温州分行（作为买受人）与世贸房开（作为出卖人）签订《商品房买卖合同》一份，约定由建行温州分行购买世贸中心大厦5层（房号以附件一上表示为准）营业房，单价为50000元／平方米（毛坯房价格，不包含房屋全装修价格），总金额为3100万元。该合同第三条约定，该商品房建筑面积约620平方米，以上商品房面积为暂定面积，最终产权登记面积以温州市房管局测绘队实测为准，不论面积误差比绝对值是否超出3%，双方均按实结算房价款，多退少补。商品房结构、楼层、方向、编号和户型最终以温州房管局测绘队实测为准。第五条约定，商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意按下列方式进行处理：1.双方同意按以下原则处理：（1）面积误差比绝对值在3%以内（含3%）的，据实结算房价款；（2）面积误差比绝对值超过3%时，买受人有权退房。买受人退房的，出卖人在买受人提出退房之日起30天内将买受人已付款退还给买受人，并按中国人民银行同期存款利率付给利息。2.双方自行约定：（1）上述建筑面积为预测面积，如因商品房建筑面积测绘标准发生改变而产生�误差面积双方据实结算，在计算面积误差比时不包括在内；（2）如因设计或相关部门同意的相关变更而造成的面积差异双方据实计算，在计算面积误差比时不包括在内；（3）本合同第三条中确定的该商品房建筑面积，在合同履行期间，如遇政府主管部门调整测量规范，因政府相关部门提出并经设计单位同意的设计变更而造成的面积差异，以产权登记的面积算房价款，不适用本条第一款约定；（4）买受人行使退房权时，必须在双方签署《房屋交接书》之前提出退房要求，否则视为放弃该项权利。第六条约定，签订合同时支付商品房总房款的95%，交付使用前，房款结算并付清剩余房款。第八条约定，出卖人应当在2011年6月30日前将经验收合格的商品房交付给买受人使用。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1.遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2.如建设过程中，因技术等问题，致使不能按时交付的，由县级以上建设行政主管部门出具证明。合同第九条约定，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，则（1）。（2）逾期超过30日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起60天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的3%向买受人支付违约金……合同签订后，建行温州分行于同年9月17日依约支付了2945万元，占购房款95%，世贸房开亦开具了购房款发票。后世贸房开未在合同约定的期限内履行交房义务，建行温州分行遂于2012年11月8日发出《法律声明函》，载明“因你方逾期交房的行为已构成违约，要求你方积极交付房产，或协商解决方案”。世贸房开于同年11月15日复函载明“因马鞍池路10号楼拆迁工作、山前河河岸驳坎施工的延迟，导致室外总体方案无法施工，影响规划、消防、园林绿化、环保等专项验收，整个项目也无法进行竣工联合验收。现已进入工程竣工验收阶段，我司将竭尽全力完成竣工验收，早日交付房屋”。2014年4月15日，建行温州分行再次发出《法律声明函》，要求世贸房开积极交付房产并支付逾期交房的违约金，该函于同年4月16日由世贸房开法定代表人陈永坤签收。2015年1月20日，建行温州分行出具一份《通知函》，要求退房并解除合同，该函于同年2月13日向世贸房开邮寄，世贸房开于2月15日签收。世贸房开分别于同年2月15日、3月17日发出《房屋交付通知书》，通知建行温州分行前来办理交房手续，现双方就合同履行产生纠纷，故诉至鹿城区人民法院。
原审法院还查明：2014年3月12日，温州市信达测绘有限公司出具《房屋建筑面积测绘成果书》，载明世贸中心大厦502室建筑面积711.12平方米、503室建筑面积49.67平方米，以上合计760.79平方米，双方当事人均一致确认上述室号属于涉案商品房。
温州世贸中心大厦于2001年立项，2003年4月8日，原浙江省发展计划委员会出具《关于温州世界贸易中心大厦初步设计的批复》（浙计设计（2003）74号），原则同意设计的总平面布置，但应进一步完善设计。2003年3月28日，温州市规划局核发《建设用地规划许可证》，后于同年9月19日核发《建设工程规划许可证》，后世贸房开分别于2003年9月30日、2004年4月6日、4月30日取得世贸中心大厦桩基工程、±0.00以下（不包括打桩工程）及连廊工程、±0.00以上《施工许可证》并开始施工建设。2004年4月20日，世贸房开公司取得该地块《商品房预售证》。2003年3月17日，温州市国土资源局与世贸房开签订�温州市国有土地使用权出让合同》（温土资合（2003）39号）一份，约定由世贸房开取得解放南路改建区8#地块的土地使用权，出让面积为19005平方米。2006年7月14日，温州市国土资源局核发了该地块《国有土地使用权证》。2010年10月，建设单位组织土建工程竣工预验收。2011年7月，世贸房开与浙江亚厦景观园林工程有限公司（以下简称亚厦园林公司）签订《施工承包合同》一份，约定由亚厦园林公司对温州世贸洲际酒店项目·室外景观工程进行施工，工期为285个日历天。2013年1月9日，世贸中心大厦通过人防工程专项验收。2013年12月12日，温州市规划局补发了《建设工程规划许可证》，载明建设规模164140.27平方米，另地下室面积37446.2平方米。同日，温州市规划局核发《建设工程规划核实确认书》，确认建设规模为170438.18平方米，另地下室面积为33961.15平方米。2014年8月27�，世贸中心大厦通过环保验收。同年10月14日，世贸中心大厦竣工验收合格，勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位于11月14日在《竣工验收备案表》上签署合格意见，并于11月25日提交温州市住房和城乡建设委员会备案登记，该委于11月26日同意备案。
关于马鞍池路10#楼拆迁工作。马鞍池路10#楼位于涉案工程征地红线范围内。该地块拆迁立项于2004年立项并批复，因安置房源落实问题，一直未进行动迁。原温州市旧城改建指挥部（以下简称市旧城改建指挥部）于2006年6月14日出具《关于马鞍池路10#楼拆迁时间的承诺》，载明“计划于2007年底前拆除马鞍池路10#楼”。2007年7月13日，温州市人民政府专题会议纪要（（2007）75号）第三条载明，因城市规划建设需要，马鞍池东路10#楼已纳入城市拆迁范围，由市国土资源局负责公告收回该地块，该用地范围内的房屋纳入大南街区拆迁，由市旧城改建指挥部负责实施，拆迁安置费用纳入大南街区统筹。同年9月30日，市旧城改建指挥部取得马鞍池东路10#楼《房屋拆迁许可证》，并于2007年12月28日开始动迁，后因与部分拆迁户就拆迁安置政策无法达成一致意见，一直未完成拆迁工作，直至2011年5月，马鞍池路10#楼拆迁完毕。同年10月17日，温州市工务局旧城改建办公室（原旧城改建指挥部并入该机构）才将10#楼地块移交给世贸房开世贸房开。
关于驳坎南线工程。2007年7月13日，温州市人民政府专题会议纪要（（2007）75号）第一条第2点载明，“蝉河世贸中心段驳坎和景观平台建设由市旧城改建指挥部负责实施，7月中旬进场，工程南、北两段分期实施；为确保蝉河整治工程和世贸中心施工的顺利进行，由温州世贸中心有限公司负责于7月15日前将公司的食堂、售楼处和办公楼（位于河道北段）先行搬迁，北段河岸驳坎工程完成后转入南段驳坎施工。市旧城改建指挥部实施河岸驳坎工程时要加强工作衔接，注意穿插进行，保证在11月底前完成整个工程。”2011年9月，台州市环宇市政工程有限公司（以下简称台州环宇公司）承包坐落于温州市鹿城区解放南路中心商贸区卖麻桥北侧驳坎南线（0K＋545.11至0K＋612.31）工程（重），合同工期150天。该工程于2011年10月4日开工，后于2012年1月3日完工，后因监理单位对台背回填材料提出异议，同年5月18日，五方主体对驳坎台背回填进行分析后建议加固，台州环宇公司于同年9月对驳坎台背注浆加固进行施工，同年10月建设单位联合五方主体对该工程组织验收，并于10月17日在工程质量竣工验收记录表上盖章确认。2013年11月11日，温州市名城建设开发有限公司就该工程召开竣工验收会议，同意通过验收�评定为合格。后名城集团于同年12月1日在竣工验收记录上盖章确认。
关于排水管网工程。2011年6月，世贸房开提交《城市排水入网接管核准表》一份，同年6月21日经区行政执法局核准，该工程室外已实施雨污分流，雨水就近排入河道，污水接入马鞍池东路污水管，接入点为W1。2012年10月，温州市排水有限公司负责马鞍池东路污水管改建工程，第一阶段施工日期为10月15日起至12月20日止，第二阶段施工日期为2013年3月3日起至6月25日止。后该工程于次年8月投入使用，尚未通过竣工验收。
审理期间，世贸房开自认因马鞍池东路10#楼拆迁工作、山前河河岸南线驳坎工程、市政排水管网工程等原因造成其迟延交付房屋，应于2014年8月25日开始计算逾期交房时间。
2015年4月8日，建行温州分行向鹿城区人民法院起诉称：世贸房开未依约于2011年6月30日�向建行温州分行交付房屋，并一再拖延至今仍未交付。建行温州分行分别于2012年11月8日、2014年4月15日两次向世贸房开发出《法律声明函》，要求世贸房开立即交付房屋并承担合同规定逾期交房的违约责任。建行温州分行又于2015年2月13日向世贸房开发出《通知函》要求退房及解除房屋买卖合同，世贸房开已于2015年2月15日签收，故建行温州分行诉请求确认其与世贸房开于2010年9月15日签订的GF-2000-0171号商品房买卖合同于《通知函》签收之日解除。另，根据世贸房开委托温州市信达测绘有限公司对温州世贸中心进行实测后做出的编号为20140182的《房屋建筑面积测绘成果书》，建行温州分行所购买的房产实测建筑面积为760.79平方，已明显超出房屋买卖合同约定的620平方的3%，也超出了建行温州分行业经上级审批的购房面积指标。再者，因世贸房开超出合同交房期限后一�拖延交房，导致建行温州分行原先的战略布局已无法达成，建行温州分行合同目的已不能实现。请求判令：1.确认建行温州分行与世贸房开于2010年9月15日签订的GF-2000-0171号商品房买卖合同解除；2.世贸房开偿还建行温州分行购房款2945万元及利息（利息自2010年9月17日起按中国人民银行同期存款利率计算至判决确定支付之日止，暂算至2015年3月26日利息为5924187元，计算表附后）；3.世贸房开向建行温州分行支付因逾期交房产生的违约金88.35万元。
世贸房开在原审中答辩称：1.合同约定交房期限为2011年6月30日，建行温州分行于2015年2月13日才发函行使解除权，已经超过一年除斥期间；2.建行温州分行的第二项诉讼请求与第三项诉讼请求相互矛盾，且要求赔偿利息损失，没有法律依据；3.面积误差属实，但依据合同约定，无论误差比的绝对值是否超过3%，双方均�实结算，故建行温州分行要求合同解除，缺乏法律依据。综上，请求法院驳回建行温州分行的诉讼请求。
原判认为，建行温州分行与世贸房开于2010年9月15日签订的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，应确认合法有效。合同约定世贸房开的交房期限为2011年6月30日前，即使如世贸房开辩称因马鞍池路10#楼拆迁、山前河河岸南线驳坎工程、市政排水管网工程等客观原因导致迟延交房，其自认于2014年8月25日开始计算迟延交房时间，亦已超过合同约定的30日，建行温州分行享有合同解除权。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，出卖人迟延交付房屋，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的�外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。合同解除权属于形成权，合同解除权的行使期限在性质上属于除斥期间。关于解除权行使期限的起算时间，应确定为解除权发生之日，即合同约定的建行温州分行享有合同解除权的时间，即逾期交房（2011年6月30日）超过30日后，买受人享有解除权，故建行温州分行形成合同解除权的时间为2011年8月1日，现建行温州分行起诉要求解除合同，已经超过一年除斥期间。另，双方在此后直至2015年2月之前的函件往来中均表明继续履行的合意，且涉案房屋业已于2014年11月25日完成竣工备案手续，房款已支付至95%，且涉案房屋亦已具备交付条件并通知交房，若解除合同，则不利于交易稳定性。综上，建行温州分行于2015年2月13日发出解除通知并于2月15日到达对方的解除通知无效，建行温州分行要求解除合同的诉讼请求，没有事实与法律依据，不予支持，对世贸房开的反诉请求依法予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条的规定，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，判决：一、确认中国建设银行股份有限公司温州分行要求解除建行温州分行与世贸房开于2010年9月15日签订的《商品房买卖合同》的行为无效；二、驳回中国建设银行股份有限公司温州分行的诉讼请求。本诉案件受理费223088元，减半收取111544元，反诉案件受理费40元，以上合计111584元，由中国建设银行股份有限公司温州分行负担。
宣判后，建行温州分行不服，提起上诉称：第一，本案《商品房买卖合同》的解除权至合同解除日并未过一年的除斥期间，原判事实认定错误。因建行温州分行于2012年11月8日及2014年4月15日向世贸房开发出《法律声明函》，故根据合同的约定，本案合同的解除权起算时间应当是2014年5月16日，建行温州分行在2015年2月13日向世贸房开寄送了要求退房及解除合同的《通知函》，未超过一年的除斥期间。世贸房开自认应于2014年8月25日开始计算逾期交房时间，合同解除权亦未过一年的除斥期间。第二，世贸房开存在严重违约情形，涉案合同应予解除，世贸房开应依约返还购房款并支付利息及违约金。世贸房开未履行房屋交付义务、涉诉房产实测面积与合同面积误差超过3%，且因延迟交房行为和房屋面积的严重误差，导致上诉人的合同目的不能实现。第三，即使建行温州分行解除�诉合同的行为无效，原判也应当向建行温州分行释明变更诉讼请求，原判程序错误。请求撤销原判，并支持建行温州分行的原审诉请。
世贸房开答辩称：建行温州分行超过解除权除斥期限，已丧失合同解除权。面积超出约定的3%可解除事由已变更。合同第三条、第五条中的特别约定已经对面积误差比绝对值超出3%的解除权予以取消。延期交房是马鞍池路10号楼拆迁、南线驳坎工程及排水管网工程等原因造成的，不是世贸房开的责任。原审的程序合法。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，建行温州分行向本院提交了以下证据：证据一、建设工程规划许可证、建设工程规划核实确认书、建设工程类规划核实附表，拟证明1.涉案工程世贸中心大厦于2013年12月12日取得建设工程规划许可证，属于未批先建；2.涉案工程世贸中心大厦存在建筑面积、容积率、建筑密度等多项建筑指标均超出规划许可范围的违法情况，属于少批多建。证据二、建设工程竣工（预）验收意见表，拟证明世贸中心大厦主体工程于2014年9月25日通过竣工预验收。证据三、世贸中心大厦竣工验收听证会（2013年10月13日温州第2版），拟证明世贸房开将原规划设计每层房屋套数由4套变更为6套，造成房屋建筑面积发生较大变更的事实。证据四、“世贸中心”终于打开结顶5年未验“死结”（2013年8月2日温州都市报A4-5），拟证明涉案工程世贸中心大厦因存在少批多建、擅自提高容积率等违法情形，被国土部门处以补缴土地出让金2.1亿元。也正是世贸房开违法提高容积率、补缴土地出让金等原因造成涉案工程无法通过竣工验收。
世贸房开向本院提供了一份温州市鹿城区市政公用管理处出具的《关于温州世贸中心排水入网接管核准的说明》，拟证明因温州世贸中心排水入网接管造成的延期不是世贸房开所能控制的。
对建行温州分行提供的证据，世贸房开质证认为：对证据一真实性没有异议，但该规划许可证系正本，是后换发的。根据惯例，建造时候发放的是副本，涉案建设工程核实的情况与副本相差的内容已以补缴土地出让金的方式予以确认。证据二的内容说明该验收不只是主体工程而是综合验收时间。证据三系传来证据，且不具有关联性。证据四与容积率、总建筑面积无关，与建行温州分行的诉讼请求无关，并系传来证据，且目前涉案工程已经通过验收。本院认为，以上证据均不属于本案二审程序中新的证据，本院不予认定。对世贸房开提供的证据，建行温州分行认为，该份证据称2010年8月份发现排水管道无法接入，涉案合同是在2010年9月份签订的，若知道无法接入就不应该与其签订合�，故不能免除世贸房开的责任。本院认为，根据该份证据，世贸房开在2010年8月即发现了排污管接入存在问题，在问题未解决之前就在2010年9月份与建行温州分行签订合同。但该证据不能证明其主张，本院不予采纳。
本院经审核当事人向原审法院提供的证据，依法对原判决认定的事实予以确认。另查明：双方签订的《商品房买卖合同》第九条约定“……（2）逾期超过30日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起60天内退换全部已付款，按买受人累计已付款的3%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付……”
本院认为：建行温州分行与世贸房开的合同明确约定，世贸房开应在2011年6月30日之前交房；逾期超过30日的，建行温州分行有权单方面解除合同。世贸房开未在合同约定期限内交房，而建行温州分行在约定的交房期限四年以后，即2015年2月13日才向世贸房开发函行使合同解除权。原判认为建行温州分行行使解除权已经超出一年的除斥期间，并无不当。并且，根据合同第九条（2）约定，世贸房开逾期交房的，建行温州分行有权选择解除合同或者继续履行。建行温州分行在2012年11月8日发函要求继续履行合同，应视为建行温州分行放弃解除合同的权利，合同继续履行。故对建行温州分行以其在2012年11月8日、2014年4月15日函件时间为解除权起算点的主张，本院不予支持。关于交付的房产面积误差比问题。尽管双方签订的合同第五条第一款明确面积误差比绝对值超出3%时，买受人有权退房。但在《房屋建筑面积测绘成果书》明确面积后，建�温州分行于2014年4月15日发函，要求积极交付房产并支付逾期交房的违约金，可视为建行温州分行放弃因面积差问题而解除合同的权利，选择要求世贸房开承担逾期交房违约责任。故对建行温州分行以面积误差比绝对值超出3%为由解除合同，本院亦不予支持。在世贸房开逾期交房、本案所涉房屋面积基本明确的情况下，建行温州分行仍致函世贸房开主张交付房屋等权利，故本院对建行温州分行所称合同目的不能实现之主张，亦不予采纳。经审查，原审程序并无不当，建行温州分行主张原审未予释明因而程序错误，不能成立。至于逾期交房违约金，建行温州分行可另行主张。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费223088元，由上诉人中国建设银行股份�限公司温州分行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘宏杰
代理审判员 曾 慧
代理审判员 陈黛锦
二〇一五年十一月十七日
代书 记员 李博武