绍兴市柯桥区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）绍柯商初字第3717号
原告：上虞市百恒贸易有限公司。住所地：浙江省绍兴市上虞区曹娥街道锦华路*号。
法定代表人：谭承平，该公司董事长。
委托代理人：王水根、梁浩杰，浙江纳森律师事务所律师。
被告：绍兴县肯利达纺织有限公司。住所地：浙江省绍兴市柯桥区湖塘镇新生村。
诉讼代表人：周利生，浙江震天律师事务所律师，系绍兴县肯利达纺织有限公司管理人的负责人。
委托代理人：朱云、丁胜峰，浙江震天律师事务所律师。
被告：安徽省越宜酒业有限公司。住所地：安徽省望江县经济开发区。
法定代表人：魏胜宏。
原告上虞市百恒贸易有限公司（以下简称百恒公司）为与被告绍兴县肯利达纺织有限公司（以下简称肯利达公司）、安徽省越宜酒业有限公司（以下简称越宜公司）破产债权确认纠纷一案，于2015年10月26日向本院提起诉讼，本院于同日受理后，依法适用简易程序由代理审判员林长华独任审判，于2015年11月26日、2016年1月11日二次公开开庭进行了审理，原告的委托代理人梁浩峰二次开庭均到庭、被告肯利达公司的委托代理人丁祥峰、朱云分别参加第一次、第二次开庭。被告越宜公司经本院合法传唤无正当理由，均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2013年12月1日，原被告签订一份《借款担保协议》，约定原告出借给被告肯利达公司2,000万元用于被告经营，借款期限自2013年11月28日至2013年12月10日，利率为月息2%，并由被告越宜公司承担连带担保责任。2013年12月5日，原告与被告越宜公司签订《最高额抵押合同》一份，约定被告越宜公司以其所有的存放于越宜公司仓库（4号铁硼、5号铁硼）的2,238.388吨库存原酒为自2013年11月27日至2014年11月26日期间被告肯利达公司对原告的债权提供最高限额2,200万元的连带担保责任。次日双方办理了抵押登记手续,取得编号为055608101013049号动产抵押登记书。同日，原告与被告越宜公司及案外人签订动产质押监管协议，约定由案外人负责监管上述原酒。现借款期限届满，被告未为归还。故起诉要求判令：1、被告肯利达公司归还借款本金2,000万元，并按月利率2%支付违约金及利息（违约金和利息自2013年11月28日起算）；2、判令被告肯利达公司承担原告为实现债权所支付的律师费40万元；3、原告就上述第一、二向债权对被告越宜公司提供的黄酒在2,200万元最高限额内享有优先受偿权；4、被告越宜公司对上述债务承担连带清偿责任;5、本案诉讼费由被告承担。庭审中，经本院释明，原告变更第1、2、3项诉讼请求为：1、确认原告对被告肯利达公司享有借款本金2,000万元及按月利率2%计算至破产受理前一日的利息及违约金的债权；2、确认原告对被告肯利达公司享有实现债权而支出律师费由其支付律师费；3、确认原告与被告越宜公司的抵押合同效力并承担担保责任。其余诉讼请求不变。
被告肯利达公司未在法定期间内向本院提交书面答辩状，但在庭审中答辩称：被告肯利达公司已经进入破产程序，本案应为确认之诉，而不是给付之诉；2、对于利息只能计算至破产受理前一日；3、律师费不予认可。
被告越宜公司未在本院指定的举证期限内提出书面答辩意见，也未到庭参加诉讼，本院视为其放弃答辩的权利。
原告为证明其诉讼请求，向本院提交了下列证据材料：
1、《借款担保协议》1份，用以证明2013年12月1日，原告与二被告签订《借款担保协议》，双方对借款及担保事宜作出约定的事实；
2、汇款凭证二份，用以证明原告向被告肯利达支付2,000万元的事实；
3、《最高额抵押合同》、动产抵押登记书各一份，用以证明原告与被告越宜公司就被告肯利达公司的借款提供最高额抵押担保并办理抵押登记的事实；
4、动产质押监管协议一份，用以证明在签订《借款担保协议》和办理动产抵押之后，由第三人就相关的库存原酒进行监管的事实；
5、法律服务委托合同以及发票，用以证明原告为实现债权而支出的律师费的事实；
另，经原告申请，本院依法调取了下列证据材料：
6、本院（2015）绍柯刑初字第676号刑事判决书一份，用以证明涉嫌犯罪的事实是唐耀军个人所犯罪，被告肯利达公司并非是犯罪的主体；
7、本院（2015）绍柯刑初字第676号询问通知书和询问笔录各一份，用以证明原告的的法定代表人的说明佐证了被告曾欠原告2,000万元的事实；
8、本院（2015）绍柯刑初字第676号中的利息清单、借款清单、以及2013年12月3日原告的记帐回执各一份，用以证明最后被告曾欠原告2,000万元的事实。
对于原告提供的上述证据材料，经被告肯利达公司当庭质证认为：
1、对《借款担保协议》真实性、关联性、合法性由法庭核实；
2、对汇款凭证的真实性、关联性、合法性也由法庭依法核实；
3、对于第3、4、5份证据应是原告与被告越宜公司之间发生，真实性由法庭依法核实；
4、对于法律服务委托合同以及发票，被告不予认可，肯利达已经进入破产程序，原告也已向破产管理人申报债权，只因有些材料需要补充而将债权性质暂定为待定；
5、对证据6、7、8的真实性没有异议，但是因为涉及到刑事犯罪，因此对于借款合同的效力是否认定请法院依法审查。
被告越宜公司未到庭参加诉讼，视为其放弃质证之权利。二被告未向本院提交证据。
对于原告提交的上述证据材料及原告申请本院调取的上述证据材料，本院经审核，认证认为：
证据1-5，经被告肯利达公司质证对其未提出异议，且与本案向关联，可以作为认定本案事实的依据；证据6、7、8经被告肯利达公司质证对无异议，且与本案相关联，可以作为认定本案事实的依据
根据上述证据认证，结合双方当事人的陈述，本院确认本案事实与原告诉称一致。
另查明，原告为本案诉讼支出律师费40万元。本院于2014年7月10日受理肯利达公司破产清算申请。本院于2015年12月3日作出（2015）绍柯刑初字第676号刑事判决书，判决被告肯利达公司的法定代表人唐耀军犯非法吸收公众存款罪；同时认定,唐耀军向原告及其法定代表人谭成平借款合计11,900万元，已归还10,900万余元。判决确认追缴唐耀军犯罪所得返还给谭承平及原告1,000万元。经庭审确认该11,900万元包含本案所涉2,000万元。
再查明，案涉借款发生后，被告肯利达公司未归还过借款本金及支付过利息,被告越宜公司亦未承担担保责任，原告就案涉债权向被告肯利达公司管理人申报债权，未获确认，遂成讼。
本院认为，本案争议的焦点问题在于：一、案涉借款合同之效力如何认定，相应的债权金额如何认定？二、原告为实现案涉债权而支出的律师费应由何方承担？
一、案涉借款合同之效力如何认定，相应的债权金额如何认定？
原告主张案涉《借款担保协议》及《最高额抵押合同》均属有效，被告肯利达公司辩称案涉借款涉及刑事犯罪，故案涉《借款担保协议》之效力应依法认定，且债权金额应当按照刑事判决确认的欠款金额确认。对此，本院认为，案涉《借款担保协议》系当事人真实意思表示，未违反国家法律及行政法规规定，且原告已经交付借款，应属有效，相应的《最高额抵押合同》亦属有效。理由如下：
其一，本院（2015）绍柯刑初字第676号所判决确认的犯罪主体为被告肯利达公司之法定代表人唐耀军，而非被告肯利达公司，亦非原告及被告越宜公司；
其二、唐耀军之犯罪行为非认定本案借贷关系之效力的依据。上述刑事判决所确认的非法吸收公众存款罪所涉及的借款虽包含本案借款，然其所确认的犯罪行为系唐耀军个人因向社会不特定对象非法吸收存款所致，系借款对象、借款次数、借款金额累加而达到刑事犯罪之标准所致，存在一个量变到质变的过程。就案涉借款而言，其系原告与被告肯利达公司之间的借贷关系，而非原告与唐耀军之间的借贷关系；评判其合同效力应视该笔借款本身是否存在法律规定的无效情形而定，而不能以唐耀军之犯罪行为作为依据。因此，第一、在案事实表明，案涉借款并无违反国家法律、法规而致合同无效之情形；第二、案涉借款存有担保且原告亦已交付借款，可以认定案涉借款系双方真实意思表示；第三、从原告与被告肯利达公司的借贷往来看，原告与被告肯利达公司之间除本案借款之外尚有其他借款及委托借款，被告肯利达公司除本案借款外其他借款均已归还、利息亦已偿付，可知双方在此之前亦存有正常的借贷往来。所以，案涉借款合同关系应属有效，相应的抵押担保合同关系亦属有效，且双方亦办理抵押登记手续，抵押权亦依法设立。
其三、确认原告之债权金额应以案涉借款合同及相应的履行情况为依据。本院（2015）绍柯刑初字第676号刑事判决认定唐耀军向原告及其法定代表人合计借款11,900万元，归还10,900万元，并判决追缴唐耀军犯罪所得发还给原告及其法定代表人1,000万元，故此，被告肯利达公司主张应按此认定原告之债权金额。对此，本院认为，上述刑事判决所认定的借款金额及需追缴发还的金额指向的是唐耀军的犯罪行为，而非原告与被告肯利达公司之间的借贷行为。认定原告之债权金额应当以案涉借款合同及相应的履行情况为依据。
二、原告为实现案涉债权而支出的律师费应由何方承担？
如上所述，案涉《借款担保协议》合法有效，因此，被告肯利达公司作为借款人在借款到期后未为归还借款，构成违约，原告为实现案涉债权而支出的律师费按约应由被告承担。此项债权，本院予以确认。
综上，原告与被告肯利达公司之间的借贷关系，未违反国家法律、行政法规之规定，合法有效。在案事实表明，案涉借款发生后，被告肯利达公司并未偿付过本金或利息，且原告之案涉债权虽已在肯利达公司破产程序中申报，然未经本院裁定确认，因此，本院根据本案查明之事实予以认定。被告越宜公司作为担保人亦应按约承担相应的担保责任。因此，原告之诉请，合法有据，本院均予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条、第二百零三条、《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条、第二十一条、《中华人民共和国企业破产法》第五十八条第三款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、确认原告上虞市百恒贸易有限公司对被告绍兴县肯利达有限公司享有借款本金2,000万元及相应利息之债权（利息按月利率2%自2013年11月28日起计算至2014年7月9日）；
二、确认原告上虞市百恒贸易有限公司对被告绍兴县肯利达有限公司享有实现债权而支出的律师费40万元的债权；
三、就上述第一、二项债权，原告对被告安徽省越宜酒业有限公司提供的抵押黄酒，即编号为055608101013049号动产抵押登记书项下担保财产，在最高额2,200万元范围内依法定程序优先受偿；
四、被告安徽省越宜酒业有限公司对被告绍兴县肯利达纺织有限公司的上述第一、二项债务承担连带清偿责任。
案件受理费143,800元，依法减半收取71，900元，由各被告负担，款限于本判决生效后七日内向本院交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院[在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费143,800元（具体金额由绍兴市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇绍兴市非税收入结算分户，账号：09×××13-9008，开户行：绍兴银行营业部。逾期按自动撤回上诉处理]。
代理审判员 林长华
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 陈赛赛
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。
第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
《中华人民共和国物权法》
第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
第一百七十九条为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。
第二百零三条为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。
《中华人民共和国担保法》
第十四条保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第二十一条第一款保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
《中华人民共和国企业破产法》
第五十八条第三款债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。