山西省朔州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）晋06刑终118号
抗诉机关山阴县人民检察院。
上诉人（原审被告人）焦晓立，男，1981年11月20日出生,山西省太原市人，汉族，初中文化，户籍所在地太原市。2010年3月19日因犯妨害公务罪被太原市小店区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。2018年2月9日因涉嫌犯赌博罪被山阴县公安局刑事拘留，同年3月2日因病被山阴县公安局取保候审。
原审被告人常世君”，男，1975年7月17日出生，山西省山阴县人,汉族，初中文化，户籍所在地山阴县，户籍住址山阴县站南路南大道1区**排*号，捕前住山阴县地毯厂小区*栋***室。2018年2月9日因涉嫌犯赌博罪被山阴县公安局刑事拘留，同年3月14日被逮捕。现羁押于山阴县看守所。
原审被告人陈一远”，男，1973年6月6日出生，山西省汾阳市人,汉族，小学文化，户籍所在地汾阳市，捕前住汾阳市阳城乡董和村韩石路**号。2018年2月9日因涉嫌犯赌博罪被山阴县公安局刑事拘留，同年3月14日被逮捕。现羁押于山阴县看守所。
原审被告人孟国”，男，1957年8月25日出生，山西省太原市人,汉族，小学文化，户籍所在地太原市，捕前住刘家堡乡西里解村致富道5号。2018年2月9日因涉嫌犯赌博罪被山阴县公安局刑事拘留，同年3月14日被逮捕。现羁押于山阴县看守所。
原审被告人赵元龙，男，1976年5月25日出生，山西省汾阳市人,汉族，初中文化，户籍所在地汾阳市，户籍住址汾阳市阳城乡东官村南街***号，捕前住汾阳市鼓楼北鹅西院*单元***号。2018年2月9日因涉嫌犯赌博罪被山阴县公安局刑事拘留，同年3月14日被逮捕。现羁押于山阴县看守所。
山阴县人民法院审理山阴县人民检察院指控原审被告人常世君、陈一远、孟国、焦晓立、赵元龙犯赌博罪一案，于2018年7月20日作出（2018）晋0621刑初64号刑事判决。判后，山阴县人民检察院提起抗诉。原审被告人焦晓立不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。朔州市人民检察院指派检察官徐瑞民、检察官助理张婧出庭支持抗诉，上诉人焦晓立、原审被告人常世君、陈一远、孟国、赵元龙到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2018年2月8日20时许，被告人常世君组织同来山阴县行礼的被告人陈一远、孟国、焦晓立、赵元龙在山阴县洪涛山庄11号别墅内进行赌博，被告人孟国和焦晓立是庄家，被告人陈一远用刻有数字的木棍装宝、赵元龙传宝，聚集王德武、刘存喜、丰鹏及李共文等人押宝，最小赌注100元，最大赌注2000元；同时，被告人常世君又与同来山阴县行礼的张福利、智芝川、郭全国三人在洪涛山庄10号别墅内玩推倒胡麻将，有董丽民等四人在场围观。当晚22时许，山阴县公安局刑警大队民警将洪涛山庄10号、11号别墅内所有参赌、围观人员抓获，当场查获并扣押赌资106995元。其中，查获扣押常世君400元、陈一远10000元、孟国5000元、焦晓立5000元、赵元龙600元，共计21000元赌资，现已随案移送。
上述事实，有下列证据予以证明：
一、物证
从赌博现场扣押的现金及麻将。
二、书证
1.方位图及现场照片证实，被告人常世君等人聚集在山阴县洪涛山庄10号、11号别墅内赌博的案发现场具体位置及室内情况。
山阴县公安局扣押清单及照片、收缴物品清单、领款材料、山阴县检察院随案移送赃证款物清单、农业银行回单证实，（1）2018年2月9日扣押被告人常世君400元、陈一远10000元、孟国5000元、焦晓立5000元、赵元龙600元，计21000元，随案移交山阴县人民法院；扣押押宝人员刘存喜15000元、王德武3200元、丰鹏3000元、李共文50元，计21250元；另扣押参赌人员混同的赌资计64745元。上述款额总计106995元。
（2）扣押玩麻将人员张福利900元、智芝川11**元、郭全国40000元；扣押围观人员董丽民1000元、赵某1000元、岳美成230元、杨俊明353元。其中扣押郭全国的40000元已于2018年5月13日被郭全国领取。
3.山西省代收罚没款收据证实，山阴县公安局将参与押宝和玩麻将人员行政处罚罚款及部分被扣押的赌资已上交至国库。
4.工商银行账户明细清单证实，韩某于2017年2月23日转给郭全国10万元。
5.太原市小店区人民法院（2010）小店刑初字第123号刑事判决书证实，2010年3月19日，焦晓立因犯妨害公务罪被太原市小店区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
6.洪涛度假山庄住宿登记表记载，2018年2月8日19时26分，常世君用其身份证登记入住10号、11号别墅。
7.常住人口基本信息证实常世君、陈一远、孟国、焦晓立、赵元龙的身份信息情况。
三、证人证言
1.参与押宝人员丰鹏、刘存喜、王德武、李共文的证言证实，2018年2月8日在马某家行礼，晚上约8点，常二兵告诉丰鹏等人山阴县洪涛山庄11号别墅内可以赌博，丰鹏等人就去了该别墅。赌博以押宝的方式进行，赌具是筷子做的小木棒，赌注最小100元，最大2000元。两个太原人坐宝。丰赢了约1000元，刘输了约2000元，王输了约1000元。现场有十多人，参与赌博的四五个人。
2.参与打麻将人员智芝川、张福利、郭全国三人的证言证实，2018年2月8日晚8点，在洪涛山庄10号别墅内，智、张、郭和“二兵”四人打麻将，推倒10元，自摸20元。智芝川赢50元，张福利输50元，郭全国输100元。郭全国身上携带的4万元准备归还韩某借款。
3.围观赌博人员董丽民、岳美成、杨俊明的证言证实，2018年2月8日来山阴县行礼，晚8点，在山阴县洪涛山庄11号别墅住宿，该别墅内有押宝和打麻将的人，押宝的赌具是把筷子截成小棍，刻上“一”“二”“三”“四”，赌注最小200元，最大2000元，坐庄一人，装宝一人，传宝一人，智芝川等四人打麻将。
4.其他人的证言
（1）证人韩某的证言证实，韩借给郭全国10万元，已归还6万元，还有4万元未还。
（2）证人赵某的证言证实，2018年2月8日晚，在一家宾馆的11号别墅内有四人打麻将，六七个人押宝。
（3）证人马某的证言证实，2018年2月8日晚，马给母亲办理丧葬事宜，有外地和本地朋友行礼，马让常世君安排住宿。
四、被告人的供述与辩解
1.被告人常世君供述，2018年2月8日晚上，在马某事宴上吃完饭，马让领着他的朋友在洪涛山庄开了两间别墅休息。常和姓智的人、郭全国及司机在10号别墅打麻将。在11号别墅有押宝的，赌具有扑克牌、手绢和宝棍，赌注最小100元，最大没有限制。赔率是1:1。其说过，谁赢了钱就给留点房钱。
2.被告人陈一远、孟国、焦晓立、赵元龙供述，2018年2月8日，四人来山阴县行礼，晚上一起去洪涛山庄11号别墅以押宝的方式赌博。赌局是筷子做的四个小棍，刻一横代表1，刻二横代表2，刻三横代表3，没有记号的代表4，“虾米”（焦晓立）和孟国是庄家，陈装宝，赵元龙传宝，其他三四个人参与了赌博。赌注最小100元，最高2000元。焦晓立还供述，常世君是组织赌博的人，场所是他找的，按10%抽钱。
五、检验报告
山阴县公安局现场检测报告书及照片证实，被告人常世君、陈一远、孟国、焦晓立、赵元龙，参赌、围观人员丰鹏、王德武、刘存喜、智芝川、郭全国、张福利、杨俊明、赵某、董丽民、李共文、岳美成经吗啡-
甲基苯丙胺检测，均呈阴性，未吸毒。
以上证据均经原审庭审举证、质证，予以确认。
原审法院认为，被告人常世君组织陈一远、孟国、焦晓立、赵元龙以营利为目的，聚众赌博，其行为构成赌博罪。且系共同犯罪。山阴县人民检察院指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。被告人焦晓立曾因犯妨害公务罪被判处有期徒刑六个月，缓刑一年，有犯罪前科，酌情从重处罚，鉴于其前罪为附条件不执行原判刑罚的缓刑，后罪赌博犯罪又情节较轻，故应适当增加附加刑罚金数额。五被告人当庭自愿认罪，量刑时酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第六十四条之规定，判决：被告人常世君犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元；被告人陈一远犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元；被告人孟国犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元；被告人焦晓立犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元；被告人赵元龙犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元；随案移交的赌资21000元予以没收，上缴国库。
山阴县人民检察院抗诉意见：被告人焦晓立有犯罪前科，应当增加基准刑的10%以下，原判仅判处增加附加刑罚金数额显然不当，应当予以纠正，依法判处增加刑期。
朔州市人民检察院检察官出庭意见：原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，但对焦晓立量刑偏轻，应予纠正。
原审被告人焦晓立上诉意见:上诉人仅是一名参赌人员，既不是赌博组织者，也不以赌博为业，又不是庄家。且公安机关查获的赌资为42250元，没有达到50000元，故不构成赌博罪。
二审经审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，原审被告人常世君组织上诉人焦晓立、原审
被告人陈一远、孟国、赵元龙以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。且系共同犯罪。关于上诉人焦晓立所提不构成赌博罪的上诉意见，经查，上诉人焦晓立的供述与原审被告人常世君、陈一远、孟国、赵元龙等人的供述及其他参赌人员的证言能够相互印证，可以证实上诉人焦晓立和
孟国、陈一远在赌博现场聚众赌博时的分工情况，与原审查明一致。侦查机关现场查获的赌资数额有山阴县公安局扣押清单及照片、收缴物品清单、领款材料、山阴县检察院随案移送赃证款物清单、农业银行回单等证据予以证实，与原审查明一致，上诉人焦晓立构成赌博罪的事实清楚，足以认定，故该上诉意见，本院不予支持。抗诉机关及朔州市人民检察院检察官所提焦晓立有犯罪前科，原判只加重附加刑罚金数额不当的抗诉、出庭意见，符合法律规定，但综合上诉人焦晓立的各种量刑情节，结合原判对另四原审被告人的量刑情况，原审法院对焦晓立的量刑基本适当。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 霍秀锦
审判员 赵晓燕
审判员 张向阳
二〇一八年八月七日
书记员 刘 宁