江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣民终46号
上诉人（原审原告）：周祝昌，男，1958年2月27日出生，汉族，浙江省象山县人，农民，原住浙江省象山县，现住江苏省东海县。
委托诉讼代理人：刘健康，北京名归律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：上饶市第二建筑工程总公司，住所地：江西省上饶市五三大道香榭丽舍21栋。
法定代表人：蔡衍寿，该公司总经理。
委托诉讼代理人：余世文，江西贤和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：上饶市第二建筑工程总公司东海分公司，住所地：江苏省东海开发区晶都东路。
负责人：黄耀辉，该公司经理。
委托诉讼代理人：周景宝，江苏恒旭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏瓯龙房地产开发有限公司，住所地：江苏省东海开发区晶都东路999号。
法定代表人：腾赪波，该公司董事长。
上诉人周祝昌、上诉人上饶市第二建筑工程总公司（以下简称二建总公司）因与被上诉人上饶市第二建筑工程总公司东海分公司（以下简称二建东海分公司）、被上诉人江苏瓯龙房地产开发有限公司（以下简称瓯龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省上饶市中级人民法院（2013）饶中民一重初字第110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周祝昌及其委托诉讼代理人刘健康、上诉人二建总公司的委托诉讼代理人余世文、被上诉人二建东海分公司的委托诉讼代理人周景宝到庭参加诉讼，被上诉人瓯龙公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周祝昌上诉请求：1、撤销江西省上饶市中级人民法院（2013）饶中民一重初字第110号民事判决第二项，判决被上诉人再支付上诉人工程款2，430，432.57元及逾期付款利息；2、一、二审诉讼费全部由被上诉人负担。事实与理由：1、一审法院关于“2013年8月22日，二建总公司与上诉人等人就对账达成的协议并不属于双方对建设工程的计价标准或者计价方法的约定，而是双方就对账过程违约责任的约定”的认定错误。二建东海分公司在2009年6月13日对周祝昌提交的竣工决算表提出异议，在上诉人多次来决算的情况下拒不提供决算书，而且解除其与第三方的审核协议，致使双方四年多未核对工程款。2013年8月22日，二建总公司与上诉人签订协议约定“于2013年9月3日至东海建设局就双方争议的工程款进行账目核对，由双方当事人提供决算金额书，由上饶二建提供原始支付工程款票据进行核对，如有一方于2013年9月3日未到场或提供假数据，按违约处理，最后一切按守约方提供的金额定”，属于支付工程价款和对工程价款计价方法的约定。二建总公司除当天派人到场（但未提供原件）之外，9月25日、26日、10月17日、18日四次均未到场。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条第一款规定，二建总公司对七年对账未果负有责任，应按照双方约定支付工程价款。2、一审法院认为“二建总公司申请涉案六栋住宅楼的工程造价鉴定是其依法享有的诉讼权利，没有超出周祝昌的诉讼请求，亦不违反不告不理原则”错误。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价决算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”本案中，上诉人请求按照合同约定支付工程款，并未要求按照工程造价鉴定支付工程款，更未申请司法鉴定，故一审法院同意二建总公司工程造价鉴定申请，违反不告不理原则和司法解释规定。3、一审法院认定“涉案十栋住宅楼的工程总造价27，390，248元包含土建部分和安装施工的工程款”错误。二建东海分公司与上诉人的《工程风险承包合同》虽然约定涉案工程的土建、水电安装转包给上诉人，但上诉人实际只对土建进行了施工。故，瓯龙公司与二建总公司虽然也约定涉案工程的土建、安装工程发包给二建总公司，并不能证明涉案的工程总造价27，390，248元包含土建和安装施工的工程款。相反，根据上诉人提供的瓯龙公司与第三方签订的安装施工合同，充分证明涉案工程的安装施工，发包给了第三方，并没有发包给二建总公司。4、一审法院认定“瓯龙公司已将整个瓯龙世纪城北岸公馆一期二标段的工程款全部付给二建总公司”证据不充分。瓯龙公司虽提供二建总公司的收据，不能提供其他支付凭证，27，390，248元不可能全是现金且一次性支付的。5、一审法院按照瓯龙公司与二建总公司的决算情况计算上诉人的工程款错误。根据合同相对性原则，瓯龙公司与二建总公司决算情况，只对瓯龙公司与二建总公司有约束力，对上诉人没有约束力。
被上诉人二建总公司当庭答辩称，1、周祝昌与答辩人原法定代表人周鸿谦于2013年8月22日签订的协议，对答辩人和二建东海分公司不具有法律效力。周鸿谦在签订该协议时候已经不是答辩人法定代表人，未经答辩人授权无权签订协议，且协议上未加盖答辩人及二建东海分公司的印章，故答辩人、二建东海分公司并非该协议当事人。且从该协议签署的内容和历史情况看，周鸿谦明显是受周祝昌胁迫而签订的，并非其真实意思表示。但二建总公司及二建东海分公司本着友好解决问题原则，在2013年9月3日还是前往东海县住建局与周祝昌进行了对账，并未构成违约。2、答辩人申请对涉案工程进行鉴定是依法享有的诉讼权利，没有违反不告不理的原则。3、一审期间答辩人提供了相应的证据，证明涉案10栋住宅楼总造价27，390，248元包含土建工程和安装工程，一审判决的认定正确。4、瓯龙公司所有的工程款并非付给答辩人，而是付给二建东海分公司的，所有收付款凭证都在二建东海分公司处。
二建东海分公司答辩理由与二建总公司基本相同。瓯龙公司对周祝昌的上诉未作答辩。
二建总公司上诉请求：1、依法撤销上饶市中级人民法院作出的（2013）饶中民一重初字第110号民事判决第一项，改判由二建东海分公司承担给付工程欠款658，578.15元，或发回重审；2、本案一、二审的诉讼费用由周祝昌承担。事实与理由：1、一审判决认定涉案六栋楼土建造价为14，284，741.25元错误，最终判决应该以司法鉴定结论作为判决依据。按鉴定结论第1种计算：周祝昌承建十栋商品楼工程总造价﹝27，390，248元﹞减去四栋商品楼的总造价﹝11，810，971.45元﹞减去六栋楼非土建造价﹝2，085，788.82元﹞=13，493，388元；按第2种计算：周祝昌承建十栋商品楼工程总造价﹝27，390，248元﹞减去十栋商品楼非土建工程款﹝3，718，612.2元﹞减去四栋商品楼的土建总造价﹝10，091，000.96元﹞=13，580，634.9元。可知，鉴定结果与周祝昌实际承建六栋楼的造价基本一致，说明鉴定结果客观公正，符合实际。上诉人对周祝昌涉案工程的工程款决算书及580万工程欠款有异议，故在审理本案过程中，申请法院对涉案六栋住宅楼的工程造价委托鉴定，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第一款规定，没有超出其起诉请求，亦不违反不告不理原则；鉴定机构出具的鉴定报告认定涉案六栋住宅的土建工程造价为13，118，902.37元符合客观实际，该结论可以作为本案判决的依据。2、一审法院认定周祝昌领取涉案64#、69#、70#、71#、75#、76#六栋楼工程款为11，418，960.1元错误，应为12，258，960.1元。（1）根据二建东海分公司提供的支付周祝昌工程款一览表及付款凭证，自2007年12月11日起至2010年8月4日止，二建东海分公司已向周祝昌支付工程款22，969，049.1元。其中，周祝昌本人签字领取14，178，960.1元，授权谢明领取8，790，089元；（2）一审法院关于从周祝昌已收取中扣除84万元（分别为代付水电费54万元、垫付其他费用30万元），实际领取的工程款为11，418，960.1元的认定错误。其一，周祝昌主张其中54万元系付给宋永平水电工程款，没有事实依据。二建东海分公司已将十栋楼的水电工程款全部支付，不论周祝昌是否支付给宋永平54万元水电工程款，均与本工程无关，更与本案的决算无关。其二，另外30万元判决书没有评判，如确系陈振钢领取，也应包括周祝昌在收取四栋楼的192万元之内，不应扣减。3、一审法院判决结果错误。（1）按照鉴定结果，涉案64#、69#、70#、71#、75#、76#六栋楼土建部分的工程总造价为13，118，902.37元，扣除已付款12，258，960.1元和应缴纳的税金1，367，203元，已超额支付507，260.73元，即上诉人及二建东海分公司不存在欠付。即便是按上诉人与瓯龙公司决算的14，284，741.25元作为涉案六栋工程的总工程款，二建东海分公司应该支付给周祝昌的工程款应该为658，578.15元（即，14，284，741.25元-12，258，960.1元-1，369，203元），而非一审判决的2，865，781.15元。（2）认定税金必须由上诉人提供交纳票据而没有支持在工程款中扣除是错误的。税金扣除是根据合同约定的，如周祝昌主张已经支付，其应提供二建东海分公司签字和盖章的收条(合同第三条，现有我方可能有前几笔钱的收据，待查)。（3）一审法院判令上诉人按中国人民银行同期贷款利率计算逾期付款违约金错误。如前所述，因为周祝昌提供的六栋楼决算书不能作为决算依据，不能证明上诉人欠付工程款；至2009年5月12日，双方尚未进行决算，工程决算款具体数额不能确定，假使存在欠付，不能以此确定计算逾期付款违约金的起始时间。4、一审法院仅判令上诉人承担付款及违约金责任错误。二建东海分公司系上诉人设立，但该项目实际上是刘强、黄耀辉挂靠、承包，整个项目工程款均由二建东海分公司从瓯龙公司领取并支配使用，有一定财产。根据最高人民法院【2001】民监他字第4号《关于企业分支机构的负责人以分支机构的名义对外签订借款合同企业应承担民事责任的复函》，以及参考江苏省高级人民法院作出的（2013）苏民终字第0341号《民事判决书》，上诉人只能对二建东海分公司不能偿还的部分承担补充清偿责任。
被上诉人周祝昌答辩称，1、关于涉案土建造价，答辩人同意二建总公司关于不能以14，284，741.25元为依据的意见，同时也不应当以司法鉴定为依据，应当以答辩人提交的造价金额确定。2、答辩人代为支付了水电工程款54万元、垫付了其他费用30万元，一审法院认定应当扣除正确。3、二建东海分公司系二建总公司的分支机构，现在已经不存在了，应当由法人承担责任。
二建东海分公司答辩称，对上诉请求中提出应当由其承担责任问题，由于在工程中已经不欠周祝昌工程款，如果扣除管理费和税金，还超付了周祝昌50余万元款项，不应再承担付款责任，其他内容基本同意二建总公司的上诉意见。
瓯龙公司对二建总公司的上诉未作答辩。
周祝昌向一审法院起诉请求：判令二建总公司、二建东海分公司、瓯龙公司立即支付工程款580万元及逾期付款利息，并承担本案的诉讼费用。
一审法院经审理查明，2007年4月27日，二建总公司通过工程招投标，取得瓯龙公司发包的瓯龙世纪城（北地块）一期工程二标段工程，中标范围和内容为土建、安装、施工，中标价为29，456，308.22元。2007年4月26日，瓯龙公司（发包人）与二建总公司（承包人）签订《建设工程施工合同》（该合同发包人一栏加盖“江苏瓯龙房地产开发有限公司公章”和法定代表人“腾赪波印”；承包人一栏加盖“上饶市第二建筑工程总公司公章”，法定代表人周宏谦签名）。合同约定：瓯龙公司将其坐落在东海县牛山镇幸福北路西侧、晶都路南侧开发建设的瓯龙世纪城一期二标段工程即第55、56、59、60、64、65、66、69、70、71、74、75、76号共十三栋楼商品楼的土建、安装工程发包给二建总公司施工（总承包），合同总价款为29，456，308.22元，合同总工期为240天，开工日期为2007年4月26日，竣工日期为2007年12月22日。合同还对其他事项进行了约定。2007年7月5日，瓯龙公司与二建总公司签订了《补充合同》，约定：合同总工期多层240天，小高层360天，自基础放线之日起开始计算；并对工程价款及支付方式等其他事项进行了约定。2007年8月11日，二建总公司所属的二建东海分公司（甲方）与周祝昌（乙方）签订一份《工程风险承包合同》，约定：二建东海分公司将瓯龙世纪城北岸公馆一期二标段的第64、69、70、71、75、76、55、56、59、60号共十栋多层商品楼的土建、水电安装工程转包给周祝昌施工，合同工期320天，竣工日期2008年8月1日。工程实行包工包料，按工程决算总价（含变更）百分之八点一上缴公司管理费及税金。从每笔业主付的工程款中按所付资金总额的比例扣除上缴公司管理费和税金后即及时转付给周祝昌。周祝昌不再另开材料统一发票。工程合同采用可调价格式合同；工程决算价按竣工的实际施工工程量按实决算。
合同签订后，第64、69、70、71、75、76、55、56、59、60号共十栋多层商品楼的土建部分由周祝昌施工，并于2009年5月12日竣工验收。十栋住宅楼的土建、水电安装、外墙漆、真石漆、防水、防盗门、对讲门、卷帘门、地面铺装工程总造价为27，390，248元。其中第55、56、59、60号共四栋住宅楼的工程款已经全部结清，现双方对第64、69、70、71、75、76号共六栋住宅楼的工程款产生争议。瓯龙公司已将整个瓯龙世纪城北岸公馆一期二标段的工程款全部付给二建总公司。根据瓯龙公司与二建总公司就十栋商品楼工程总造价的决算情况，涉案六栋住宅楼工程总造价为15，579，276.55元，其中土建部分的工程造价14，284，741.25元，附属的水电安装、门窗等工程造价1，294，535.3元。周祝昌就涉案六栋住宅楼共从二建东海分公司处领取工程款12，258，960.1元。其中，代为支付水电费54万元，垫付其他费用30万元，周祝昌实际领取的工程款为11，418，960.1元。
关于双方就涉案六栋住宅楼工程决算情况。2009年5月23日，周祝昌向二建东海分公司提交了涉案第64、69、70、71、75、76号住宅楼竣工决算表各壹份，双方确定由二建东海分公司依据合同约定进行审核确定后，再行决算。2009年6月13日，二建东海分公司对周祝昌提交的涉案六栋住宅楼的《竣工决算书》提出了书面异议，要求周祝昌自接到异议书之日起15日内向二建东海分公司或二建东海分公司的委托人连云港宏业建设工程咨询有限公司季念华先生提交决算价款的相关资料和依据，并请周祝昌或其授权他人来二建东海分公司（或直接与季念华先生）核实相关工程量。2009年6月29日，连云港宏业建设工程咨询有限公司出具了一份《证明书》，内容为：“对于上饶二建东海分公司2009年6月14日寄给周祝昌关于对工程决算书的异议书提出的问题，周祝昌和他预算员已经多次来我公司跟我核对瓯龙北岸北馆一期二标64#、69#、70#、71#、75#、76#六栋房子的工程决算，二建东海分公司也没给我公司6栋楼决算书。我公司无法开展工作，于2009年6月27日提出二建东海分公司与我公司解除关于上述6栋楼的审核协议”。
2009年9月9日，周祝昌就涉案六栋住宅楼的工程款问题到东海县信访局信访。2013年8月2日，上饶市建设局出具饶建发〔2013〕73号文，文件要求二建总公司对信访人周祝昌提出的诉求，应高度重视，由二建总公司原法定代表人周宏谦具体负责，组织做好信访人与二建东海分公司就有关工程施工决算、拖欠工程款支付等债务纠纷处理沟通协调工作。
2013年8月22日，二建总公司与周祝昌及俞益本、张方根、宋永平等签订协议一份，协议内容：“今就工程款纠纷一事，经东海建设局领导调解，上饶二建法定代表人周宏谦与对方当事人周祝昌、俞益本、张方根、宋永平协商一致同意，于2013年9月3日在东海建设局就双方争议的工程款进行账目核对，由双方当事人提供决算金额书，由上饶二建提供原始支付工程款票据进行核对，如有一方于2013年9月3日未到场或提供假数据，按违约处理，最后一切按守约方提供的金额定。”周宏谦、周祝昌、俞益本、张方根、宋永平在协议上签字并捺印，朱国洋、东海县住建局的纪检书记孙克生以证明人身份在协议上签字。2013年9月5日，东海县住房和城乡建设局出具情况说明一份，内容为：“原定于2013年9月3日，由我局提供场所为上饶市二建公司和周祝昌、俞益本等人对账，虽然上饶市住建局未给我局委托函，但我局依然提供场所给他们双方对账，并派出相关人员监督、服务，由于上饶市二建公司上午11点才来人且未提供原件，双方产生争议致使对账未能完成。”2013年10月18日，东海县住房和城乡建设局出具情况说明一份，内容为：“我局于2013年9月24日收到江西省上饶市建设局、上饶市第二建筑工程总公司委托函，周祝昌于2013年9月25日、9月26日、10月17日、10月18日来到我局四次，欲与上饶市建设局、上饶市第二建筑工程总公司派人商谈委托事宜，但截止至今日上午11时，仍不见对方来人。受周祝昌委托，由我局出此情况说明”。
一审法院重审期间，二建总公司申请工程造价鉴定。一审法院委托江西省建设工程咨询有限公司对涉案六栋住宅楼的土建工程进行鉴定（二建总公司交纳鉴定费7.5万元）。2016年7月26日，江西省建设工程咨询有限公司出具《瓯龙世纪城北岸公馆一期二标（64#、69#、70#、71#、75#、76#）六栋住宅楼的土建工程司法鉴定报告书》，鉴定结论为涉案六栋住宅楼的土建工程造价13，118，902.37元，其中签证工程1,157.3元。双方对鉴定报告均提出异议。周祝昌认为，造成双方至今没有就工程造价达成一致的责任在于二建总公司未履行2013年8月22日协议的配合义务，一审法院允许二建总公司的司法鉴定申请违反了“不诉不理”的法律原则，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条规定，该鉴定结论与生效民事判决相冲突。二建东海分公司对鉴定中的部分工程量计算提出异议，二建总公司认为鉴定结果仍高于原来的送审价。
一审法院认为，周祝昌与二建东海分公司签订的承包合同因违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，应认定合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案六栋住宅楼工程均已竣工验收合格，周祝昌请求支付工程价款及逾期付款利息应得到支持。
一审法院认为本案争议焦点为，1、二建东海分公司应否支付周祝昌工程欠款及逾期付款利息；2、二建总公司应否承担付款责任。
关于二建东海分公司应否支付周祝昌工程欠款及逾期付款利息问题。对涉案六栋住宅楼的工程造价，二建总公司申请工程造价司法鉴定。关于申请造价鉴定是否违反有关司法解释规定问题，2013年8月22日，二建总公司与周祝昌等人就对账达成的协议并不属于双方对建设工程的计价标准或者计价方法的约定，而是双方就对账过程违约责任的约定。2013年9月3日上午11点，二建总公司来人，在对账过程中因双方产生争议而致对账未能完成，该情形不符合双方关于“如有一方于2013年9月3日未到场或提供假数据，按违约处理，最后一切按守约方提供的金额定”的约定，故二建总公司不应承担双方协议约定的违约责任。之前，2009年5月23日，周祝昌向二建东海分公司递交涉案六栋住宅楼竣工决算表，双方约定先进行审核确定后再行决算。同年6月13日，二建东海分公司提出异议。在其后的对账过程中，双方就涉案六栋住宅楼的工程竣工决算始终未能达成一致意见。如要决算，需查明涉案工程造价，该事实属于专门性问题，现二建总公司申请司法鉴定，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第一款“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定”的规定。二建东海分公司、二建总公司对周祝昌诉请的580万元工程欠款提出异议，并就此申请涉案六栋住宅楼的工程造价鉴定是其依法享有的诉讼权利，没有超出周祝昌的诉讼请求，亦不违反不告不理原则，周祝昌抗辩意见不成立。涉案六栋住宅楼的土建工程造价经鉴定机构鉴定为13，118，902.37元。鉴定报告是鉴定人依据其特别专业知识经验进行事实判断所作出的结论，这种结论原则上应当采信。但是，鉴定人员出庭证实，进行工程量审计应依据竣工图纸，竣工图纸是在施工图纸的基础上增加设计变更、工程联系单等形成，决算按竣工图纸；二建东海分公司提交的证据亦表明，准确的工程决算需要竣工图纸、施工日志、施工方工程量计算书、决算书、钢筋配料单、变更签证单、合同书等资料。江西省建设工程咨询有限公司依据涉案工程的施工图纸、69、76号楼工程变更签证单各一张（签证工程仅为1157.3元）以及其他一些资料进行鉴定并出具鉴定报告，显然不能反映涉案六栋住宅楼的实际工程造价，鉴定报告依据资料不齐备，所得结论不能真实反映工程造价，不符合法院采信鉴定结论必须依据充分的前提条件，不具有客观性，故对司法鉴定意见不予采纳。根据查明的案件事实，十栋住宅楼的工程总造价是27，390，248元，周祝昌亦予以认可。虽然周祝昌认为该造价金额都是土建部分，但其未提供证据证明；瓯龙公司与二建总公司签订的《建设工程施工合同》显示，二建总公司不仅承包了十三栋商品楼的土建工程，还承包了十三栋商品楼的安装施工工程，故涉案十栋住宅楼的工程总造价27，390，248元包含土建部分和安装施工部分的工程款。根据瓯龙公司与二建总公司就涉案工程的造价决算，涉案六栋住宅楼土建部分的工程造价为14，284，741.25元，扣除周祝昌已领取的11，418，960.1元工程款，二建东海分公司应支付周祝昌2，865，781.15元工程欠款。
关于是否应当支付逾期付款利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工决算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未决算的，为当事人起诉之日”，本案所涉六栋住宅楼已于2009年5月12日竣工验收，并交付给瓯龙公司，故二建东海分公司欠付工程款利息应从2009年5月12日起按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算至工程欠款付清之日止。
关于二建总公司应否承担付款责任的问题。首先，二建总公司通过工程招投标，取得瓯龙公司发包的瓯龙世纪城（北地块）一期工程二标段工程，并与瓯龙公司签订《建设工程施工合同》；其后，二建东海分公司与周祝昌签订《工程风险承包合同》，根据法律规定，合同具有相对性，即合同是在特定的当事人之间发生法律拘束力，不能向无合同关系的第三人提出合同上的请求，故应由二建东海分公司承担支付工程欠款及利息的法律责任。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”本案中，二建东海分公司是二建总公司下设的分公司，其不具有独立的责任能力，相应的民事责任依法应由二建总公司承担。其次，刘强的任职文件显示，刘强于2007年2月25日被任命为二建东海分公司经理，其对外实施的民事行为属职务行为，所产生的法律后果由二建东海分公司承担。刘强与二建总公司的协议书及承诺书只能约束双方，不对第三人产生法律效力。故，二建总公司的抗辩意见不成立。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，瓯龙公司已将整个瓯龙世纪城北岸公馆一期二标段的工程款全部付给二建总公司，其依法不承担支付周祝昌工程欠款的民事责任，周祝昌要求瓯龙公司承担支付工程欠款及逾期付款利息的诉讼请求不成立。
综上，周祝昌要求二建东海分公司、二建总公司支付工程欠款及逾期付款利息的请求部分成立，应予支持。关于二建东海分公司提出要求扣除税金的答辩意见，本案系由周祝昌就所欠工程款及利息提起的给付之诉，二建东海分公司未就税金问题提起反诉，这一问题不在本案的审理范围；且二建东海分公司并未提供证据证明已代缴税金的证据，故对二建东海分公司的该意见不予支持。经审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、上饶市第二建筑工程总公司于本判决生效之日起三十日内一次性支付给周祝昌工程款2，865，781.15元，并按中国人民银行同期贷款利率计算逾期付款利息（自2009年5月12日起计算至工程款全部付清之日止）；二、驳回周祝昌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52,400元，由周祝昌负担26,509元，上饶市第二建筑工程总公司负担25,891元；鉴定费75,000元，由上饶市第二建筑工程总公司负担。
本院认为，本案争议焦点为：1、本案涉案第64、69、70、71、75、76号六栋楼工程造价应当如何确定？2、二建总公司与瓯龙公司关于涉案六栋楼土建部分决算造价14，284，741.25元能否作为周祝昌与二建总公司决算的依据？3、周祝昌代为支付水电工程款54万元、垫付其他费用30万元的事实是否成立？4、二建总公司主张周祝昌应当交纳税金是否成立？5、如何确定对周祝昌支付工程款的责任主体？6、周祝昌主张支付逾期付款利息是否成立？
本院审理期间，周祝昌当庭提交了两份证据原件：一是由上饶市建设局于2013年7月18日出具的《证明》，称据周宏谦向组织交代和委托审计结论得出，二建总公司至今未收到瓯龙公司工程款，也未收到二建东海分公司上饶的管理费等等；二是由上饶市建设局、二建总公司于2012年11月19日出具的《证明》，称二建总公司2010年10月启动改制工作以来，于2012年3月22日收缴二建总公司印章，并于当月26日交市公安局销毁重刻新章等等。二建总公司、二建东海分公司对该两份证据的真实性不持异议。其他当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实与证据予以确认。
本院认为，民事活动应当遵循自愿、公平、等价不偿、诚实信用的原则。本案中，周祝昌与二建东海分公司签订的承包合同虽违反法律有关规定而无效，但二建东海分公司仍应当按照法律规定支付周祝昌因履行承包合同而付出的成本。二建东海分公司系二建总公司设立的非法人分支机构，不具备独立承担责任的主体资格，不论二建东海分公司在内部系采取何种方式经营，周祝昌要求二建总公司先承担民事责任的主张，符合法律规定，应当予以支持。二建总公司关于应当由二建东海分公司先对外承担责任的上诉理由，不符合法律规定，本院依法不予支持。同时，二建总公司根据二建东海分公司的财务报告，出具书面材料证明瓯龙公司已经将其承包工程的全部款项进行了决算并支付了工程款，即发包人不存在欠付工程款的问题，周祝昌要求瓯龙公司承担付款责任的主张不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，本院依法对周祝昌该上诉请求不予以支持。
关于本案所涉六栋楼的工程造价应当如何确定问题。工程造价本应当由发包人与施工人进行工程决算确定，但工程决算系双方行为，施工方周祝昌负有提交决算的权利和义务，发包人二建东海分公司负有审核的责任且享有提出异议的权利。本案中，周祝昌提出了决算，但二建总公司按规定提出了异议，即双方并未达成一致的决算意见。发生决算争议后，虽经有关部门主持各方在2013年8月22日形成协议，约定在2013年9月3日如一方未到场或者提供假数据则按守约方提供的金额确定，但二建总公司在约定日期派人到场参与对账，即按前述协议约定按照守约方提供金额确定的条件并未成就，因而周祝昌关于按照其单方提供的决算金额确定造价的上诉主张缺乏合同与法律依据，本院不予支持。另一方面，二建总公司在对周祝昌的决算书提出异议后，在决算工作上存在拖延，未充分配合开展决算，责任明显；但在诉讼中，二建总公司向法院申请委托司法鉴定确定造价，系其行使举证权利。一审法院在双方未达成一致决算意见、周祝昌单方主张的决算结果未发生约定的法律效力情形下，根据建设工程造价专业性的特点，准许二建总公司的鉴定申请，并不违反法律规定；但由于鉴定结论缺乏相应的工程资料，一审法院据此认定鉴定结论的客观性不足，符合对证据效力认定的法律规定。二建总公司关于应当按照鉴定结论确定工程造价的上诉主张，因相应证据的效力不能认定，本院依法不予支持。
本案所涉六栋楼工程系由瓯龙公司发包给二建总公司，再由二建东海公司转包给周祝昌。如在转包工程范围中，有分包给周祝昌之外的其他人施工的内容和工程减项，则应当由二建东海分公司举证证明，从而减除工程造价；如在转包工程之外，发生工程增项及其他可以增加造价的情形，则应当由周祝昌举证证明，从而增加工程造价。本案中，瓯龙公司与二建总公司签订的《建设工程施工合同》第一部分“协议书”第一条、第二条规定的工程承包范围为一期工程二标段第55、56、59、60、64、65、66、69、70、71、74、75、76号十三栋住宅楼“土建、安装施工总承包”，在第三部分“专用条款”第23.2款规定合同价款在风险范围“采用固定价格”，风险范围以外合同价款调整方法为“根据招标文件、合同条款第八项第一条、第二条即按东建发[2006]2号具体调整办法执行”。二建东海分公司与周祝昌签订的《工程风险承包合同》第二条规定工程承包范围为一期工程二标段除第65、66、74号之外的其余十栋住宅楼的“土建、水电安装”，第三条“工程承包方式”规定“乙方对工程实行包工包料，并按工程结算总价（含变更）8.1%上缴公司管理费及税金。甲方从每笔业主付的工程款中按所付资金总额的比例扣除上缴公司管理费和税金后即及时转付给乙方。乙方不再另开材料统一发票。”从以上两个合同关于工程范围、价款的约定可以看出，工程决算的方式均是采用招标合同的固定价或称风险价+招标范围以外工程可调价的方式，具有相当的传递关系。但在周祝昌施工的涉案六栋住宅楼范围内，二建总公司、二建东海分公司以及周祝昌均未提供相应的充分证据证明瓯龙公司确定的工程造价存在变化的事实，故一审法院根据瓯龙公司与二建总公司就涉案工程所作的造价决算，计算确定周祝昌承建的六栋住宅楼土建工程造价为14，284，741.25元，是根据举证责任分配原则所作的法律处理，与二建东海分公司与周祝昌签订的《工程风险承包合同》第三条规定相符，并无不当。
关于周祝昌代为支付水电工程款54万元、垫付其他费用30万元能否从其领取工程款中扣除的问题。一审期间，周祝昌提供了宋永平于2013年6月6日出具的《证明》，载明宋国平领取了水电工程款54万元，并说明“已在上饶二建决算中扣除”。在二建东海分公司与周祝昌签订的《工程风险承包合同》原约定的工程内容中包括土建、水、电安装，但之后周祝昌陆续将水电安装及部分住宅楼的项目分包给他人施工，但施工过程中东海分公司将部分分包给他人施工部分的工程进度款通过周祝昌转付的情况。二建东海分公司对宋永平系承担水电安装施工的事实亦认可，周祝昌关于根据项目分包范围将他人应得工程款予以转付的阐述与《证明》的内容及水电安装工程分包的事实与证据相符。但一审判决将该款项名称表述为“代为支付水电费”错误，本院予以纠正。同理，陈振刚从周祝昌处领取55#、59#工程款30万元，并于2007年12月13日出具《领条》，二建总公司对此证据未提供相反的证据，对该证据的异议模棱两可，一审法院认定应当从周祝昌领取的款项中扣除正确，二建总公司关于该两笔共84万元款项不能扣除的上诉主张与事实、证据不符，本院不予支持。
关于税金交纳问题。一审期间，二建东海分公司提供了支付工程款一览表及周祝昌领取款项的签字凭证。本应由周祝昌提供证据证明其在二建东海分公司领取款项时已经交纳税金的事实，但因有关支付款项的银行凭证等证据系由二建东海分公司或者二建总公司持有，周祝昌在一审法院2013年11月15日庭审中提出税金已经在领款时按照8.1%扣除的抗辩意见后，二建东海分公司未补充提供直接证据进一步证明其主张，且从二建东海分公司举证的《支付周祝昌工程款一览表》所列的清单项目中，存在当日领取工程款、出具领条又同时按照已领款项的8.1%另行出具领条的情形，与周祝昌在本院二审庭审期间阐述二建东海分公司采取在领取工程款同时扣除管理及税金的做法有部分印证之处，一审法院将税金及管理费问题不列入本案审理范围的处理符合举证责任的分配原则，没有违反法律规定，二建总公司要求在本案中扣除税金及管理费的上诉请求，本院不予支持。
关于逾期付款利息问题。本案事实表明，涉案六栋住宅楼已经交付，二建总公司、二建东海分公司尚欠周祝昌工程款未付清，一审法院根据以上事实及相关司法解释的规定判令二建总公司、二建东海分公司自工程交付之日起按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算支付利息至欠款付清之日止，事实清楚，证据充分，于法有据，二建总公司该项上诉请求不成立，本院不予支持。
综合所述，一审判决认定事实基本正确，对证据的审查认定符合法律规定，处理结果正确。周祝昌及二建总公司的上诉请求均缺乏事实、证据与法律依据，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费52，400元，由上饶市第二建筑工程总公司负担31，400元，由周祝昌负担21，000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪少华
审 判 员 欧阳军
代理审判员 吴玉萍
二〇一七年三月二十日
书 记 员 张 英