镇江市丹徒区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徒商初字第00143号
原告汤昕。
委托代理人周成林，江苏中坚汇律师事务所律师。
委托代理人林辉。
被告中国银行股份有限公司丹徒区支行，住所地镇江市。
负责人徐涛，该支行行长。
委托代理人张柏玉，中国银行股份有限公司镇江分行职员。
委托代理人蒋华龙，江苏甘露律师事务所律师。
原告汤昕与被告中国银行股份有限公司丹徒区支行（以下简称中国银行丹徒支行）委托理财合同纠纷一案，本院于2015年5月21日立案受理后，依法由代理审判员壮蓓适用简易程序于2015年7月17日公开开庭进行了审理，后因案情复杂转为普通程序，依法组成合议庭，于2016年3月3日公开开庭进行了审理。原告汤昕的委托代理人周成林、林辉（第二次开庭到庭）到庭参加诉讼，被告中国银行丹徒支行的委托代理人张柏玉、蒋华龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告汤昕诉称：2014年3月20日，原、被告签订理财协议一份，约定原告出资120万元（向被告指定的汤震账户存入款项），被告以自己的名义申购理财产品，期限一年，到期被告返本并支付年息12万元。协议签订当日，原告并未向汤震账户存入金额120万元，仅存入10万元，其余款项系由原告前两次向被告购买理财产品的本息收益组成：2012年3月20日，原告向被告购买理财产品75万元（存入汤震账户75万元），一年期，年收益10%，到期本息为82.5万元，2013年3月27日，原告存入汤震账户17.5万元，上述合计100万元，原告将该100万元再次向被告购买理财产品，一年期，年收益10%，到期本息为110万元，2014年3月20日，原告再次存入10万元，合计120万（前述二次理财到期后，被告并未向原告返还本息，而是直接计入下一次理财本金，且每次理财双方均签订与涉案协议类似的理财协议，但到期后已被被告原行长王达成收回）。本次理财到期后，被告未按期返还本息，故诉至法院，请求判令：1、被告给付原告本息合计132万元，并承担自2015年3月21日起的逾期利息（以本金120万元，按年利率10%计算；原告起诉时主张逾期利息2万元，在第一次庭审中增加诉讼请求，主张逾期利息支付至给付之日）；2、给付律师代理费2万元；3、承担诉讼费用。
被告中国银行丹徒支行辩称，被告从未与原告订立并履行理财协议，中国银行丹徒支行原行长王达成有大量的民间借贷往来，本案原告与王达成、汤震系亲属关系，涉案款项系原告与王达成之间的个人交易，与被告无关，王达成在协议中私自加盖被告印章系与原告恶意串通转嫁责任给被告，请求法院驳回原告诉讼请求。
原告针对其诉讼请求，提供下列证据材料：
1、署期为2014年3月20日的理财协议书1份（甲方为原告，乙方为被告，乙方一栏由王达成签名并加盖中国银行丹徒支行公司业务专用章），拟证明原、被告签订理财协议，约定原告出资120万元（款项汇至被告指定的汤震账户），委托被告购买理财产品，期限一年，利息12万元，到期被告应还本付息，违约应承担追索赔偿产生的费用；
2、署期为2012年3月20日、2013年3月27日的中国银行客户回单各1份（支取户名汤昕，存入户名汤震；其中2012年3月20日存入75万元，2013年3月27日存入17.5万元）；
3、申请法院向被告调取的2014年3月20日汤震账户存款交易明细、交易单，拟证明原告于2014年3月20日向被告指定的汤震账户存款10万元；
证据2、3拟证明原告依约履行了120万元出资义务；
4、署期为2012年1月20日的中国银行客户回单1份（支取户名汤昕，存入户名王达成，存入金额50万元），拟证明原告在被告处另有50万的三年期理财，年利率10%，被告已将本息合计65万元返还原告；
5、原告的丈夫林辉在中国银行高资支行的存折1份（存折记载2014年2月12日有取现记录20万元），拟证明2014年2月12日，原告取现20万元；
6、原告在中国建设银行丹徒支行的定活两便储蓄存单复印件1份（金额18万元，存入时间2014年1月22日，支取时间2014年2月12日），拟证明2014年2月12日，原告取现18万元；
证据5、6拟共同证明2014年2月，原告通过取现38万元，连同自有现金11万元取得他人一张50万元的承兑汇票，后以该承兑汇票交付被告进行一年期理财，被告已将50万元本金返还原告；证据4-6与被告提供的证据3中汤庭出具的证明内容相对应；
署期为2011年7月18日、2011年12月20日的代持协议书复印件2份（甲方为案外人吴海江，乙方为王达成），拟证明案外人吴海江与被告原行长王达成个人签订的代持协议已得到被告认可，被告也应当向原告兑现本案本息收益。
被告质证认为：对原告提供的证据1理财协议中加盖中国银行印章的真实性没有异议，但认为系原行长王达成私自加盖，不是银行真实意思表示，对理财协议内容有异议，该协议不符合被告理财业务的办理规则，被告也未收到120万元理财资金；对证据2、3银行回单真实性没有异议，但认为仅能反映原告与汤震个人的交易往来，与本案不具有关联性；对证据4、5银行回单及存折真实性没有异议，对证据6存单复印件真实性不予认可，对证据4-6关联性均不予认可，认为不能证明原告在被告处有理财产品；对证据7案外人与王达成个人签订的协议复印件三性不予认可。
被告为支持其辩称，提供下列证据材料：
1、被告自行制作的说明1份，拟证明原告与汤震系堂兄妹关系，王达成与汤震是表兄弟关系，本案所涉理财协议及款项的交易是他们个人之间的来往；
2、中国银行办理理财业务所需签署的书面文件样式（2013年版）1组（包括理财产品总协议书、个人客户风险评估问卷、理财产品风险揭示书及客户交易信息确认单、理财产品客户权益须知），拟证明个人客户在中国银行办理理财业务的应有程序是必须签署上述文件；
3、汤震、汤庭个人出具的证明，王达成出具给汤震、汤庭的承诺书各1份，拟证明王达成利用汤震、汤庭在中国银行开立的账户，与他人（包括本案原告）进行资金往来，与被告无关；
4、王达成的病历及体检报告复印件1组，××情恶化，原告与王达成恶意串通，将双方的民间借贷关系用理财协议的形式进行确认，但并非被告的真实意思；
5、申请法院对涉案理财协议落款处公司业务专用章的形成时间、理财协议中部手写的“乙方指定账户为：45×××86汤震”及该手写部分加盖的公司业务专用章形成时间进行鉴定，拟证明原告与王达成恶意串通将二人民间借贷转嫁给被告，私自加盖被告印章。
原告质证认为：对证据1、3三性不予认可；对证据2、4真实性没有异议，但认为与本案无关；对证据5真实性没有异议，但认为不能达到被告证明目的。
案件审理过程中，为查明案件事实，本院调取下列材料：
1、向中国银行丹徒支行调取2012年3月、2013年3月、2014年3月汤震账户（45×××86）的历史交易明细，交易明细显示：2012年3月20日，原告转入汤震账户75万元，但至2013年3月，上述账户中并无原告陈述的第一次理财到期本金75万元及收益7.5万元，仅有原告于2013年3月27日转入的17.5万元；2014年3月，也无原告陈述的第二次理财到期本金100万元及收益10万元到账，仅有2014年3月20日汇入的10万元。原、被告对上述材料没有异议。
2、向镇江市公安局丹徒分局经侦大队调取的公安机关于2015年5月18日对王达成制作的询问笔录，王达成陈述：“2011年，中科金山创业投资企业有限公司提出向我行内部员工募集资金，由我募集600多万元资金，资金由各人直接打到我个人账户，我再转到中科的账户上去。没隔多长时间，魏进伟（当时高资副行长）告诉我，说中科第二次开始募集了，大概也是600多万元，这次的钱没有打到中科账上，按照我的意思直接打到汤震卡上，后来这些钱被我用于还个人欠款了，与汤震无关。”原告认为王达成的陈述与本案无关；被告认为本案原告与王达成发生的资金往来就是王达成向公安机关陈述的个人借贷的一部分。
3、2015年8月13日，就涉案公司业务专用章向中国银行丹徒支行客户经理方春仙进行调查，方春仙陈述：2012年5月至2015年5月期间，公司业务专用章一直由其保管，主要用于公司客户贷款时银行内部审批，没有其他用途，其从未在涉案理财协议上盖过公司业务专用章。原告对方春仙的陈述不予认可；被告对方春仙的陈述没有异议，认可方春仙的陈述更能证明涉案理财协议上的印章系王达成私自加盖。
4、2015年8月25日，就涉案汤震银行账户向汤震进行调查，汤震陈述：本案所涉汤震的银行账户是在高资中行开户的，开户后汤震就将银行卡和密码交给王达成，账户一直由王达成使用，对账户上的所有交易汤震本人均不清楚。原、被告对汤震的陈述均无异议。
经审理查明：2014年3月20日，原告与被告中国银行丹徒支行原行长王达成签署理财协议一份，甲方为原告，乙方为中国银行丹徒支行，协议载明：1、甲方同意委托乙方以乙方名义向中国银行申购理财产品，甲方出资120万元；2、如果该产品申购成功，甲方按照出资比例分配收益，并由乙方承担一切风险；3、如果申购失败，乙方将申购资金在2日内返还甲方指定账户，甲方账户信息如下：户名：汤昕，账号：45×××22；4、…；5、甲方在规定时间将资金打入乙方指定账户，委托乙方申购该产品…（该条尾部载有“乙方指定账号为45×××86汤震”的字样，并加盖中国银行丹徒支行公司业务专用章）；6、任何一方当事人违反本协议约定给其他方造成损失，违约方应赔偿其他损失，包括：直接损失、协议履行后可能获得的利益、追索赔偿产生的费用等…；7、本代持协议期限一年，自签订日起算，协议期满，若延续期限，须经出资人同意。期满乙方将预定利息12万元在到期日当天将本息一同转入甲方账户…。王达成在协议落款处乙方一栏签名并加盖中国银行丹徒支行公司业务专用章。协议签订当日，原告在中国银行丹徒支行柜台向汤震账户存入现金10万元。
原告曾分别于2012年3月20日，2013年3月27日向上述汤震账户存入75万元、17.5万元。
另查明，王达成是汤震的表哥，汤昕是汤震的堂姐，汤昕在镇江市丹徒区人民医院从事收费工作。王达成自2011年担任中国银行丹徒支行行长，2015年1月底暂停职务，2015年5月被中国银行开除。中国银行认为王达成的行为涉嫌犯罪，于2015年5月初向公安机关报案。××去世。
本案审理过程中，被告申请对涉案理财协议中的所有银行印章及协议中部关于指定账户的手写笔迹形成时间进行鉴定，本院依法委托南京师范大学司法鉴定中心进行鉴定，经鉴定，理财协议落款处的公司业务专用章与形成于2014年3月的比对样本中印章的形成时间为同时期；理财协议中部手写部分加盖的公司业务专用章与形成于2015年3月的比对样本中印章的形成时间为同时期；理财协议中部手写字迹与比对样本不相匹配，无法鉴定手写笔迹的形成时间。
针对涉案理财协议是如何签订的，原告在第一次庭审时陈述理财协议是2014年3月20日当日在王达成办公室签的，协议中的银行印章是王达成指令该支行一名女性经理加盖的。涉案理财协议经过鉴定后，原告在第二次庭审时陈述理财协议落款处的公司业务专用章和王达成的签名是2014年3月20日当日形成，协议中部手写的“乙方指定账户为：45×××86汤震”及该手写部分加盖的公司业务专用章非当日所盖，2014年9月左右，原告的丈夫林辉看到理财协议与以前的理财协议不同，没有指定汤震账户的字样，林辉去银行与王达成交涉，王达成在协议中部添加上述手写字样，并找银行工作人员加盖公司业务专用章。
另外原告陈述除涉案120万元理财外，原告另有两个50万元的理财产品在被告处，到期后王达成已通过汤庭的账户将本息返还。
本院认为，本案的争议焦点是：原、被告之间是否存在委托理财合同关系。委托理财是指委托人和受托人约定，委托人将其资金、证券等金融性资产委托给受托人，由受托人在一定期限内管理、投资于证券、期货等金融市场，并按期支付给受托人一定比例收益的资产管理活动。构成委托理财协议必须同时符合以下条件：一是委托人和受托人达成委托理财的合意，约定所委托金融性资产的性质及数额，明确收益比例；二是委托人将自己的资金、证券等资产交付受托人，由受托人对委托人交付的资产进行投资管理，并支付委托人一定比例的收益。可见，具备真实的委托理财合意是委托理财关系存在的前提。本案中，原告认为双方于2014年3月20日签订理财协议，原告委托被告理财，并向被告指定的账户汇入了理财资金；被告对此不予认可，认为系原告与王达成个人资金往来，双方并未建立委托理财合同关系。本院认为，原告关于双方存在委托理财关系的主张不能成立，理由如下：
其一，原告关于理财协议如何形成的陈述在二次庭审中并不一致，第一次陈述理财协议的签名及盖章为当天在王达成办公室形成，理财协议经过鉴定确认二枚印章形成时间不一致后，原告改称理财协议中部的手写笔迹及盖章系数月后形成；结合原告与汤震、王达成的亲戚关系、王达成向公安机关所作的陈述及本院向汤震、方春仙做的调查，足以对购买理财产品事项的真实性产生合理怀疑。
其二，协议的内容与印章存在矛盾之处。协议甲方即原告是委托理财的个人，但协议落款处加盖的印章却是公司业务专用章，而协议通篇记载的是个人业务的内容，加盖公司业务章显然与协议内容不符；且协议关于甲方同意乙方以乙方的名义向中国银行申购理财产品，并由乙方承担一切风险等内容也不符合委托理财的法定要求。
其三，《商业银行理财产品销售管理办法》第十二条规定，宣传销售文本应当由商业银行总行统一管理和授权，分支机构未经总行授权不得擅自制作和分发宣传销售文本。可见包括理财产品总协议书、个人客户风险评估问卷、信息确认单在内的商业银行理财产品宣传销售文本均为格式文本，同一商业银行在同一时期出具的上述文本条款系为了重复使用而预先拟定，在格式上应具有高度一致性，但原告所提供的理财协议与通行的格式文本存在明显差异，且理财协议要求将款项汇入个人账户，而非银行理财专用账户，也与通行的理财程序不符，原告作为财务人员，具备一定的会计知识和财务经验，对于上述明显差异，应当具备一定的认知和辨别能力，但原告并未尽到相应的注意义务。
其四，原告自述除涉案理财产品以外，另有两个本金50万元的理财产品在被告处（被告对此不予认可），但从原告提供的证据材料可以看出，理财资金系汇入王达成个人账户，收益也由王达成通过其他个人（汤庭）账户交付原告，可见，原告与王达成个人一直存在理财往来，本案理财协议由王达成经办，理财资金也是按照王达成的指示汇入汤震账户，故不能排除本案仍系个人之间的委托理财。
综上，原告仅凭一份存疑的理财协议及部分付款凭证主张与被告存在委托理财关系，并基于理财协议要求被告承担合同责任的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第五十五条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：
驳回原告汤昕的诉讼请求。
案件受理费17040元，鉴定费20720元，合计37760元，由原告汤昕负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提供副本，并交纳相应的上诉案件受理费，上诉于江苏省镇江市中级人民法院。
审 判 长 李卉
代理审判员 壮蓓
人民陪审员 沈伟
二〇一六年七月十九日
书 记 员 乐毅