湖北省十堰市张湾区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂张湾刑初字第00235号
公诉机关十堰市张湾区人民检察院。
被告人王根，无业。被告人王根因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，于2011年1月6日被十堰市公安局张湾区分局刑事拘留并网上追逃，2014年1月17日被河南省平顶山市叶县公安局抓获并临时羁押，2014年1月21日被十堰市公安局张湾区分局刑事拘留，同年2月26日经十堰市张湾区人民检察院批准逮捕，同日由十堰市公安局张湾区分局执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。
辩护人莫本巧，湖北同联律师事务所律师。
十堰市张湾区人民检察院以十张检公诉刑诉（2014）154号起诉书指控被告人王根犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院于2014年7月21日立案受理后，依法组成由审判员蔡光�担任审判长并主审，代理审判员饶玮、人民陪审员张富强参加的合议庭，于2014年8月28日公开开庭审理了本案。十堰市张湾区人民检察院指派检察员梁现成出庭支持公诉，被告人王根、辩护人莫本巧到庭参加诉讼。因案件重大复杂，依法报请湖北省十堰市中级人民法院批准延长审限三个月。本案现已审理终结。
十堰市张湾区人民检察院指控，2010年4月份以来，被告人王根在没有取得烟草生产许可情况下，邀约张旭阳（已判刑）到河南省平顶山市叶县马庄乡李庄村骨粒场和牛场承包自己的两台YJ**-22型卷烟机，约定每生产一斤白条烟收取8元加工费，给张旭阳提成0.45元。随后张旭阳邀约烟机师傅焦平、刘自赢（均已判刑）等人从事白条烟生产，自2010年4月至2010年12月期间，共生产假烟30.8万斤（折算价格为1.44亿元或者烟支1.69亿支）。同时王根还把自己生产的白条烟放在�南省叶县马卫功、方玉川（两人均已判刑）二人开设的假烟包装厂，进行包装后对外销售。
公诉机关当庭出示了被告人的抓获证明、户籍信息、同案犯刑事判决书等书证、同案犯张旭阳等人的供述与辩解、被告人的供述与辩解、辨认笔录及照片、侦查实验笔录、鉴定意见等证据，认为被告人王根的行为已构成非法经营罪，提请本院依法惩处。
被告人王根辩称，公诉机关指控的犯罪事实不属实，我没有参与犯罪，我无罪。
辩护人莫本巧的辩护意见是，公诉机关指控被告人王根犯非法经营罪的证据不充分，按照疑罪从无的原则，应认定被告人王根无罪。具体理由为：1、没有充分证据证明张旭阳等人生产假烟的烟机是承包被告人王根的，也没有证据证明被告人王根是烟机的所有人。一是只有张旭阳的供述认为其生产假烟的烟机是从被告人王根处承包的，没有其他证�予以印证；二是本案关键证人老李和张某未到案，无法印证被告人王根是烟机的老板；三是张旭阳与王振坛在谁是烟机老板的证言中存在矛盾；四是公安机关没有查获生产假烟的烟机，只有一组烟机的手机照片和视频，不能证实烟机的相关信息。2、没有充分证据证明被告人王根将自己生产的假烟在马卫功、方玉川处包装。一是被告人王根将假烟送往马卫功处包装只有马卫功的证言，没有其他证据证实；二是方玉川没有供述包装厂老板是被告人王根，也没有辩认出被告人王根将假烟送其包装。
经审理查明，2010年4月至2010年12月期间，被告人王根在没有取得烟草生产许可情况下，邀约张旭阳（已判刑）到河南省叶县马庄乡李庄村骨粒场和牛场承包自己的两台YJ**-22型卷烟机非法生产白条烟支。双方约定每生产一斤白条烟，被告人王根给张旭阳提成0.45元。随后张旭阳先�组织李俊、刘自嬴、王军、焦平（均已判刑）到河南省叶县马庄乡李庄村地下卷烟窝点负责卷烟机开机生产白条烟支，并约定每生产一斤白条烟，张旭阳支付0.25元给李俊、刘自赢或给王军、焦平作为工资报酬。自2010年4月至2010年12月17日，张旭阳承包被告人王根的两台卷烟机共生产出白条烟支30.8万余斤（折算烟支1.69亿支），张旭阳非法获利达13.8万余元。同时被告人王根还将自己生产的白条烟送往河南省叶县马卫功、方玉川（两人均已判刑）二人开设的假烟包装厂包装后对外销售。
认定上述事实的证据如下：
1、书证
（1）十堰市公安局张湾区分局受案登记表、立案决定书、十堰市公安局指定案件管辖决定书、十堰市人民检察院指定案件管辖决定书，载明案件的由来及受理情况。
（2）户籍信息，载明被告人王根的身份情况。
（3）抓获证明，载明被告人王根于2014年1月17日15时许被河南省叶县公安局在叶县第二人民医院附近抓获。
（4）十堰市公安局扣押物品、文件清单，载明十堰市公安局分别依法扣押张旭阳持有的19份记账纸条和马卫功持有的邮政储蓄卡2张、4份记账单据。
（5）张旭阳的记账笔记本2本：证明（李俊、刘自赢2010年9月17日至10月17日生产白条烟124，000斤，2010年11月4日至12月4日生产白条烟93，000斤。
（王军、焦平2010年10月29日至11月29日生产白条烟57，272斤，2010年12月份生产白条烟34，000斤。
（张旭阳支付焦平提成6，000元，欠2，850元，支付王军提成2，000元，支付刘自赢提成3，000元。
④李俊生产假烟各种费用38，200元，已经付20，000元，欠18，200元，实际欠加工费18，000元。生产费用先由老李与张旭阳结算后，张旭阳从李俊的提成中扣除。
⑤张旭阳、李俊自购烟丝、辅料，在王义淼处拌丝后，在烟机上生产�条烟，在方玉川处包装出售，并按约定给付拌丝费、加工费、包装费及材料款。
（6）马卫功的记账单据1张，证明马卫功制造假烟的数量。
（7）河南省叶县烟草专卖局出具的证明1份，证明王根、张旭阳、方玉川等人均未在该局办理烟草专卖零售许可证。
（8）烟机照片6张，证明王军、刘自赢用自己手机拍摄位于河南省叶县马庄乡李庄村生产假烟的烟机。
（9）生产假烟现场、假烟包装厂和烟机照片，证明执法人员拍摄生产、包装假烟的场所和生产假烟的烟机。
（10）湖北省十堰市张湾区人民法院（2012）鄂张湾刑初字第00016号刑事判决书、湖北省十堰市中级人民法院（2013）鄂十堰中刑终字第00046号刑事裁定书，证明被告人张旭阳雇请被告人卢奇、王军、刘自赢等人自2010年4月至2010年12月在河南省叶县马庄乡李庄村承包烟机非法生产白条烟支30.8万余斤（折算烟支1.69亿支）的犯罪事实；证明被告人马卫功、方玉川在河南省叶县马庄乡李庄村分别为他人包装假烟2，000余件（折算烟支2，000余万支）、1，000余件（折算烟支1，000余万支）的犯罪事实。
2、同案犯的供述和辩解
（1）张旭阳的供述：2010年3月份，我通过朋友介绍认识王根，王根要我承包其烟机，按每生产一斤白条烟给我提0.2元。我给王根安装调试烟机（YJ14-22型）半个月后，王根给了我3，000元。2010年4月份，王根打电话让我过去承包烟机，谈好按每生产一斤白条烟提成0.45元，并让我带烟机师傅过去。我知道王根的烟厂是私下开的，我和王根商量承包烟机的事情就我们两个人，跟王根之间也没有文字协议。我给王根打工，他是老板，他将机器包给我，由我负责机器的维修，安排工人开机器。王根原来只有一台机器，后来又买了一台机器，一台放在骨粒厂，一台放在养牛场。自2010年4月至12月17日，我承包的烟机一共生产了30多万斤白条烟。每生产一斤白条烟，王根给我0.45元提成，我给李俊、焦平0.15元提成，王军、刘自嬴0.1元提成，我自己得0.2元，我总共获利6万余元。我还从王振坛的配丝厂购买了3，000余斤烟丝，交给王义淼拌丝后，自己生产了白条烟，交给方玉川包装成假冒的“红金龙”、“芙蓉后”等品牌香烟销往外地。
（2）马卫功的证言：2010年5月份，我在跑车运输时认识了王根。王根找到我让我开一个假烟包装厂，他烟机生产出来的白条烟支到我这里包装，他还带我到“地雷”（指方玉川）的假烟包装厂参观学习。我后来就在王根介绍下租了一个房子，开了一个假烟包装厂包装假烟，自己也买烟丝加工成白条烟再包装好对外销售。我在河南叶县马庄乡王根的烟厂加工白条烟支，约定每加工一斤白条烟支，我付给王根6至8元加工费，先后共给了王根10万多元加工费。我开的包装厂前后共包装了2，000多箱到3，000箱假烟（每箱50条烟），每件收取45元包装费。
（3）方玉川的证言：2010年8月至12月期间，我在河南叶县马庄乡李庄村王根开的一个假烟包装厂里给生产假烟的人专门搞包装，共包装有1，000多件。这个包装厂由王根儿子王浩负责管理，我只负责接货和装箱业务。王根在叶县马庄乡李庄村开有烟厂，有烟机，专门加工白条烟支。王浩管理的包装厂是为王根烟厂配套服务的，还有马卫功、“光头”的包装厂都是和王根烟厂配套服务的。
（4）王振坛的供述：2010年4月份，张某带我和老李一起到河南省叶县马庄乡李庄村他开的配丝厂搞管理，我们过去后就找到王根合作。张某带我和王义淼认识了王根和桑文汉，王根是叶县当地人，我们的住处和假烟配丝厂的场地都是王根介绍的，我看到�根和桑文汉给老李安排事情做，他们应该是假烟厂的老板。
（5）卢奇的供述：2012年3月份，我姑父王根让我去假烟生产现场帮忙。我只负责白天的生产，包括原材料的装卸和烟支质量的把关。我每天按老李交给我的生产单通知烟机师付生产，加工完了就由老李收走了。我姑父王根出面在叶县马庄乡李庄村租房间给老李生产假烟，我听开烟机的师傅说我姑父王根有股份，从中分成。假烟厂的两台烟机都是一个型号，烟机的老板我说不清楚，但从我观察看，老李有股份，王根、桑文汉和阿潭也应该有股份。
（6）李俊河的供述：我平时就是给生产、销售假烟的人打点小工，赚点零用钱。2010年9月份我开始帮张旭旭、李俊把他们做好的假烟从包装厂用三轮车送到高速路口的客车上，送一次给我10元钱。后来他们就先把做好的假烟放在我家里，再从我家送到高速路口，这�一次给我50元。我知道的烟机只有张旭阳、李俊在骨粒厂的那台烟机，烟机的老板是王根。王根是本地人，大约五十多岁，是骨粒厂的老板。王根烟机生产用的烟丝是在王义淼那里配丝，假烟包装在马卫功、方玉川、阿盈三个包装厂包装。
（7）桑文汉的供述：2010年3至4月份，我认识了王根，王根让我入2万元跟他和阿坛合伙买烟机生产假烟，我拒绝了。经过辨认，我知道张旭阳是给王根开烟机的师傅，马卫功在马庄乡开假烟包装厂，杨延兵是王根请的负责往外送假烟，卢奇、桑成杰是在王根烟机上干活的工人。王根是当地人，有一定的势力，王振坛开配丝厂要依靠王根帮忙，并且配丝厂的房子也是租王根的。
（8）黄政其的供述：2010年端午节后，我到河南叶县马庄乡李庄村做假烟生意。我从桑文汉处买烟丝，到王义淼的配丝厂拌好烟丝，在王根的烟机上生产成白�烟支，然后到马卫功的包装厂里包装假成品烟，最后销售至西安、天津等地。烟厂是王根、王振坛、桑文汉他们的，配丝厂由王义淼负责，配套的包装厂有马卫功和“地雷”（指方玉川）两个包装厂。王根，50岁左右，河南叶县人，烟机的主人。
（9）王义淼的供述：2010年7月至12月期间，王振坛让我到河南叶县马庄乡李庄村的配丝厂上班，专门给人配丝，每月给我2，000元工资。我每配丝一斤收0.15元费用，我配丝数量有30多万斤。老李和小李、小张都在河南省叶县马庄乡当地人老王烟厂造假烟，老李负责管账，小李、小张负责开烟机。老王有60来岁，是当地马庄乡的回民。
（10）李俊的供述：2010年5月，张旭阳让我到河南省叶县马庄乡李庄村烟厂开烟机。2010年9月，我又让我外甥刘自嬴过去和我一起开烟机。我知道当时有两台烟机，我所开的烟机在马庄乡李庄村养牛�内，由张旭阳负责烟机的维修、管理工人的生产；还有一台烟机，放在马庄乡李庄村骨粒厂，由王军、焦平负责开烟机。
（11）方武群的供述：2010年农历10月13日，我受方燕达邀请到河南叶县马庄乡李庄村去帮他开车运输假烟。马庄乡里有4个地下假烟厂，方燕达安排我给这4个假烟厂开车，主要工作任务就是拉原材料进去，拉卷烟出来。马庄乡的4个烟厂都设在李庄村，其中有一个设在骨粒厂内，还有一个设在牛场内，另外两个设在村民家里。
（12）焦平的供述：2010年11月份，张旭阳和王军都给我打电话，让我去河南叶县马庄乡李庄村去开烟机生产假烟。张旭阳从老板老王（指王根）处承包了两台14-22型烟机，一台由我和王军开，另一台由李俊和他外甥刘自赢开。烟机的老板是当地的回民老王（指王根），他经常到机台上去过问烟机的生产情况。还有一个外地男子�应该是烟机的老板，张旭阳对他很尊重。
（13）王军的供述：2010年10月份，张旭阳打电话让我到河南叶县马庄乡李庄村去开烟机生产假烟，后来焦平也来了，我和焦平一共生产了白条烟91，272斤，张旭阳的账目记得很清楚。烟机是张旭阳承包的，我不知道烟机的主人是谁。
（14）刘自赢的供述：2010年9月初，张旭阳和李俊都打电话让我去叶县马庄乡李庄村烟厂开烟机，我和李俊在李庄村牛场开一台烟机，骨料厂那台烟机由王军和焦平开。我知道这两个假烟厂的老板是一起搞的，其中一个叫王根，是河南当地人；另一个是“阿坛”，福建人。
3、被告人供述和辩解，被告人王根在公安机关、检察机关及庭审中均否认生产假烟的事实。
4、河南省烟草专卖局价格证明、价格证明告知书，载明（1）2009年度准销卷烟平均零售价170.42元／条，YJ14-22卷接机价格为43.6万元／套�（2）2010年销售硬甲红河，零售价50元／条；软哈德门，零售价25元／条；蓝硬钻石，零售价50元／条；软红红旗渠，零售价25元／条；硬金红红旗渠，零售价100元／条；软蓝散花，零售价25元／条；软白沙，零售价40元／条；硬甲红河，零售价50元／条；紫云烟，零售价100元／条；硬一品黄山，零售价50元／条；蓝软黄鹤楼，零售价180元／条；软玉溪，零售价220元／条；白七匹狼，零售价70元／条；2009年度烤烟调拨平均基准价格为24.45元／公斤；烟丝价格按照2009年度烤烟调拨平均基准价格的1.5倍计算（即烟丝36.68元／公斤）；卷烟纸平均价格为每吨23，110元。
5、侦查实验和辨认笔录
（1）侦查实验笔录，证明经侦查实验确认，每550支卷烟重500克。
（2）辨认笔录及照片：①李俊河指认现场笔录，证明李俊河指认了马庄乡李庄村生产假烟的窝点，指认了马卫功、阿盈、地雷包装假烟的地点，指认了生产假烟的地点（牛场）、王义淼的拌丝厂及自己的住处。②张旭阳辨认笔录，证明张旭阳辨认出王义淼、卢奇王振坛等生产、销售假烟人员；辨认出被告人王根为其承包烟机的人。③王义淼辨认笔录，证明王义淼辨认出开烟厂的被告人王根、开烟机的张旭阳和李俊等生产、销售假烟人员。④焦平辨认笔录，证明焦平辨认出王根、张旭阳、李俊、刘自赢等生产、销售假烟人员。⑤卢奇辨认笔录，证明卢奇辨认出李俊、刘自赢、张旭阳、桑文汉、杨延兵、马卫功、王根、李俊河等生产、销售假烟人员。⑥马卫功辨认笔录，证明马卫功辨认出王义淼、杨延兵、张安民、桑文汉等生产、销售假烟人员；辨认出王根是让其开设假烟包装厂的人。⑦王振坛辨认笔录，证明王振坛辨认出王根、张旭阳、游玄章、张牡华等生产、销售假烟人员。⑧黄政�辨认笔录，证明黄政其辨认出杨延兵、马卫功、王根、桑文汉、方玉川、王振坛、王义淼等生产、销售假烟人员。⑨李俊辨认笔录，证明李俊辨认出王根为参与生产、销售假烟人员。
以上所有证据由公诉机关当庭举证，经控辩双方质证，来源合法，所证客观、真实，本院予以确认。
针对被告人王根的辩解及其辩护人的辩护意见，结合本案事实及证据的分析认定，本院作如下评判：张旭阳承包被告人王根两台YJ**-22型卷烟机非法生产白条烟支30.8万斤（折合烟支1.69亿支）以及其自行生产包装假冒品牌卷烟对外销售的犯罪事实，有张旭阳的记账本及其供述、刘自赢、焦平、李俊河等人的供述和河南省烟草专卖局价格证明等证据相互印证。本案中的老李和张某虽未到案，但有张旭阳、马卫功、方玉川、李俊河、焦平、刘自赢的供述，均指认被告人王根是假烟厂的老板或�机的老板。王振坛虽供述其和老李到河南省叶县马庄乡李庄村张某开的配丝厂帮助管理，张某是烟机的老板，但王振坛也供述了假烟配丝厂的场地是王根介绍的，其看到王根和桑文汉给老李安排事情做。结合其他同案犯的供述，王振坛的证言并不能否认被告人王根是烟机的真正老板。公安机关虽没有查获生产假烟的烟机，但有同案犯王军、刘自赢在烟机上生产假烟时用自己手机拍摄的照片和视频，该照片和视频均在张旭阳案庭审中予以质证，且张旭阳、焦平均供述了烟机的型号为YJ14-22型，与手机中的照片和视频能相互印证。故王军、刘自赢手机中的照片和视频来源合法，所证客观、真实，可以作为该案的证据予以印证。被告人王根将自己生产的假烟在马卫功、方玉川处包装，有马卫功、方玉川多次在公安机关的供述、张旭阳、李俊河的供述和扣押马卫功的记账单�等证据证实；方玉川在公安机关第一次讯问时供述了包装厂的老板是老王，其在公安机关最后一次讯问时明确供述被告人王根及其儿子是包装厂的老板，并承认其在之前的供述中均隐瞒了被告人王根的基本情况及犯罪事实。除张旭阳、马卫功2014年在湖北襄北监狱所作供述和辨认笔录外，本案的所有证据均在本院一审阶段和湖北省十堰市中级人民法院二审阶段经过庭审质证，所证客观真实。
本院认为，被告人王根未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，其非法生产、经营卷烟超过一百万支以上，属情节特别严重，犯罪事实清楚，证据确实充分，其行为已构成非法经营罪。十堰市张湾区人民检察院指控的罪名成立。被告人王根将非法生产的白条烟在同案犯马卫功、方玉川处包装后对外销售，严重扰乱了市场秩序，其主观恶性和社会危害�较大，应酌情从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款、第四条的规定，判决如下：
被告人王根犯非法经营罪，判处有期徒刑十二年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月17日起至2026年1月16日止），罚金2，500，000元。
罚金应在判决生效后十日内一次性交纳，逾期未交纳，依法强制缴纳。
如不服本判决，可以在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向湖北省十堰市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 蔡光义
代理审判员 饶 玮
人民陪审员 张富强
二〇一�年一月四日
书 记 员 徐 琴
附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
最高人民法院、最高人民检察院《关于�理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪�罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；
（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；
（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按�查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；
（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。