广东省佛山市南海区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）佛南法知刑初字第3号
公诉机关佛山市南海区人民检察院。
被告人陆某某，男，1972年7月26日出生，汉族，初中文化，住广东省高要市。2013年4月24日因本案被羁押，同年4月27日被拘留，同年5月30日被逮捕。现羁押于佛山市禅城区看守所。
辩护人钟闻东，广东伯方律师事务所律师。
辩护人范真子，广东众淼律师事务所律师。
被告人杨某某，男，1984年8月27日出生，汉族，初中文化，住湖北省应城市。2013年4月24日因本案被羁押，同年4月27日被拘留，同年5月30日被逮捕。现羁押于佛山市禅城区看守所。
辩护人陈芸，广东法岸律师事务所律师。
被告人黄某甲，男，1991年10月28日出生，汉族，初中文化，住广东省英德市。2013年4月24日因本案被羁押，同年4月27日被拘留，同年5月30日被逮捕。现羁押于佛山市禅城区看守所。
被告人莫某某，男，1988年9月2日出生，汉族，初中文化，住广东省罗定市。2013年4月24日因本案被羁押，同年4月27日被拘留，同年5月30日被逮捕。现羁押于佛山市禅城区看守所。
辩护人李冬洋，广东鲲翔律师事务所律师。
被告人丁某某，男，1990年4月7日出生，汉族，小学文化，住广东省英德市。2013年4月24日因本案被羁押，同年4月27日被拘留，同年5月30日被逮捕。现羁押于佛山市禅城区看守所。
被告人黄某乙，男，1991年5月8日出生，身份证号码4406821991********，汉族，小学文化，住广东省佛山市南海区狮山镇群岗大岗村北三巷*号。2013年4月24日因本案被羁押，同年4月27日被拘留，同年5月30日被逮捕。现羁押于佛山市禅城区看守所。
辩护人徐育旺，广东禅信律师事务所律师。
佛山市南海区人民检察院以佛南检刑诉（2013）3226号起诉书指控被告人陆某某、杨某某、黄某甲、莫某某、丁某某、黄某乙犯假冒注册商标罪，于2013年12月27日向本院提起公诉，并建议本院适用简易程序审理。本院依法适用简易程序组成合议庭于2014年1月16日公开开庭进行了审理。后转为普通程序组成合议庭于同年2月26日再次公开开庭进行了审理。佛山市南海区人民检察院指派代理检察员唐兴宇出庭支持公诉，被告人陆某某及辩护人钟闻东，被告人杨某某及辩护人陈芸，被告人黄某甲，被告人莫某某及辩护人李冬洋，被告人丁某某，被告人黄某乙及辩护人徐育旺到庭参加两次庭审，被告人陆某某的辩护人范真子到庭参加第一次庭审。本案现已审理终结。
佛山市南海区人民检察院指控：“使你佳”、“金辉交点”、“快事达”、“创世纪CreativityCentury”及其图案均为注册商标，核定使用商品均为第1类的胶。上述注册商标持有人从未授权被告人陆某某、杨某某、黄某甲、莫某某、丁某某、黄某乙加工、生产以上品牌的胶或胶瓶。
2012年初，被告人陆某某先后在佛山市南海区官窑象岭工业园展图塑料厂及广州市白云区夏茅广花一路兵房7431厂区开办厂房，在未办理营业执照的情况下，先后纠集杨某某、黄某甲、莫某某、丁某某、黄某乙，生产、销售假冒上述品牌的玻璃胶及玻璃胶瓶。其中，杨某某负责假冒玻璃胶的销售；莫某某负责将假冒的商标丝印到玻璃胶瓶；黄某甲、丁某某负责往假冒商标的玻璃胶瓶内灌胶；黄某乙负责运送假冒的玻璃胶给客户。2013年4月24日，被告人陆某某、杨某某、黄某甲、莫某某、丁某某、黄某乙被民警抓获，当场从南海区官窑象岭工业园展图塑料厂起获“快事达”玻璃胶瓶13200个、“使你佳”玻璃胶瓶19320个、空白玻璃胶瓶68400个、“L8”玻璃胶瓶63700个及电脑主机等物品；从广州市白云区夏茅广花一路兵房7431厂区厂房内起获到翔盛牌粘胶浆灌装机、HA93-2.2K粘胶浆灌装机、包装机、QW-0.9空气压缩机、储气罐、TWS-601印刷机、SOP610喷码机各一台，标有“金辉交点350”字样玻璃胶包装瓶77包（每包140个）、标有“金辉交点350”字样玻璃胶包装瓶8箱（每箱300只）、标有“使你佳”字样的玻璃胶包装瓶79包（每包140个）、标有“道康宁GP”字样的玻璃胶包装瓶65包（每包140个）、标有“快事达KSD668”字样的玻璃胶包装瓶60包（每包140个）、标有“石艺”字样的玻璃胶包装瓶32包（每包140个）、标有“长鹿金牌中性”字样的玻璃胶包装瓶30包（每包140个）、标有“长鹿金牌酸性”字样的玻璃胶包装瓶28包（每包140个）、标有“创世纪”字样的玻璃胶包装瓶17包（每包140个）、无标识玻璃胶包装瓶87包（每包140个）、玻璃胶封口盖17包（每包2000只）、玻璃胶底盖21包（每包1800个）、甲基硅橡胶30罐（每罐净重187-286公斤）。
至案发时，陆某某等人销售假冒“使你佳”、“金辉交点”等品牌的玻璃胶共计人民币409万元。
案发后，陆某某向公安机关揭发郭某某等人犯罪，现郭某某等三人已被逮捕。
就上述指控，公诉机关向法庭提供了被告人陆某某、杨某某、黄某甲、莫某某、丁某某、黄某乙的供述和辩解，被害人刘某某、何某某的陈述，证人张某甲、张某乙、田某某、吴某某的证言，现场勘查记录，未授权声明、鉴定书、价格证明，户籍证明，抓获经过，扣押笔录，送货单、应收账款明细表，指认照片，货运单，商标注册证，张某甲处扣押清单，杨某某处扣押清单，银行交易流水单，情况说明，统计表等证据。
公诉机关认为被告人陆某某、杨某某、黄某甲、莫某某、丁某某、黄某乙无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。被告人陆某某、杨某某、黄某甲、莫某某、丁某某、黄某乙如实供述自己的罪行，应当依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定处罚。被告人陆某某、杨某某在共同犯罪中起主要作用的，是主犯，应当依照《中华人民共和国刑法》第二十六条的规定处罚；被告人黄某甲、莫某某、丁某某、黄某乙在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯，应当依照《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定处罚。
被告人陆某某辩称：1、我经营的公司办理了营业执照，名称为南海俊成硅胶制品有限公司，经营项目是玻璃胶。2、对指控金额有异议，我与张某甲的银行交易记录包括三个部分款项，即投资款40万，代购墙纸、五金配件的货款200多万及销售假冒玻璃胶的货款100多万。另外，送货单上的“莫斯卡”是三水另外一家生产玻璃胶的公司名称，与本案无关，相应金额应予扣除。3、我有立功表现。
被告人杨某某、黄某甲、莫某某、丁某某、黄某乙对公诉机关的指控无异议。
被告人陆某某的辩护人钟闻东认为认定陆某某为主犯的证据不充分，且其有立功表现。
被告人陆某某的辩护人范真子的辩护意见如下：1、本案应为单位犯罪；2、起诉书指控被告人销售假冒玻璃胶数额达409万元不符合事实；3、张某甲是涉案工厂的股东，其作为股东出资的40万元不应计算在被告人陆某某的非法经营数额内；4、被告人陆某某与张某甲交易的只有“使你佳”、“金辉交点”玻璃胶，涉及莫斯卡的销售金额72000元应予扣除；5、被告人陆某某揭发他人犯罪，有立功行为，依法可从轻或减轻处罚；6、被告人陆某某如实供述自己的罪行，属初犯、偶犯。综上，请求对被告人陆某某从轻或减轻处罚。
被告人杨某某的辩护人的辩护意见如下：1、本案为单位犯罪；2、起诉书指控各被告人销售假冒玻璃胶共计409万元证据不足，“金辉350”并非注册商标，张某甲银行转账给陆某某的金额合共409万元，其中销售“金辉350”牌玻璃胶的金额、张某甲的投资款及张某甲向陆某某购买墙纸和五金制品的金额均应扣除，因此，在不能确定非法经营数额或违法所得的情况下，只能认定各被告人“情节严重”；3、被告人杨某某是作用较大的从犯，应从轻或减轻处罚；4、被告人杨某某是初犯、主观恶性不大，且如实供述，具有悔罪表现。综上，请求对被告人杨某某判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。
被告人莫某某的辩护人以被告人莫某某系从犯、初犯，认罪态度好，主观恶性不深等为由，请求对被告人莫某某判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。
被告人黄某乙的辩护人以被告人黄某乙是从犯，犯罪情节较轻，犯罪时间短，违法所得少，主观恶性小，社会危害小，有悔罪表现等为由，请求对被告人黄某乙减轻处罚并适用缓刑。
被告人陆某某的辩护人范真子举证如下：1、佛山市南海区俊成硅胶有限公司的营业执照、组织机构代码证、税务登记证，用以证明起诉书指控的官窑象岭工业园就是该公司的注册地址。2、格锐特商标注册证，用以证明商标权人授权陆某某使用格锐特111、338玻璃胶。
根据上述采信的证据及被告人的供述，本院对公诉机关指控被告人的基本犯罪事实予以确认。
另查明，商标注册证号第1180035号的“使你佳”文字图形商标的所有人是刘某某，核定使用商品类别为第1类，包括硅胶、粘合剂等。
商标注册证号第4095388号的“金辉交点”文字商标的所有人是熊萌芽，核定使用商品类别为第1类，包括工业用粘合剂、粘胶液、工业用胶、塑料胶等。
商标注册证号第5168019号的“欧利雅化工”文字字母图形商标的所有人是熊萌芽，核定使用商品类别为第1类，包括工业用粘合剂、粘胶液、工业用胶等。
商标注册证号第1600006号的“快事达”文字字母图形商标的所有人是江门市快事达胶粘实业有限公司，核定使用商品类别为第1类，包括硅胶、工业用粘合剂、粘胶液、工业用胶、塑料胶等。
商标注册证号第1500065号的“创世纪”文字字母商标的所有人是佛山市顺德区创世纪实业有限公司，核定使用商品类别为第1类，包括硅胶、工业用粘合剂、工业用胶、塑料胶、粘胶液等。
商标注册证号第7496746号的“千里马”文字商标的所有人是佛山市南海区建华胶粘实业有限公司，核定使用商品类别为第1类，包括玻璃粘合剂、粘胶、粘合剂、硅胶、粘合液、工业用胶等。
上述注册商标均在其注册有效期或续展注册有效期限内。经比对，六被告人在胶上使用的标识与上述注册商标相同。
被告人陆某某及被告人杨某某的辩护人认为帮张某甲代购价值200多万元的墙纸、五金产品等应从指控数额中扣除。经查，张某甲供述其从陆某某、杨某某处除了假冒“使你佳”、“金辉交点”玻璃胶，没有购买过其他产品，为不让别人知道，还在外包装上印上五金配件或餐巾纸进行伪装。张某甲辨认货物名称为胶、配件及餐巾纸的物流单据后供认均是其向陆某某、杨某某购买假冒玻璃胶的货运单。同时，公安机关扣押物品清单显示，在张某甲处查获的731箱外包装印有“不锈钢纸巾盒”的纸箱内全部装着假冒玻璃胶。证人张某乙亦证实其帮张某甲所送货物的外包装是不锈钢纸巾盒，实际里面都是假冒玻璃胶，且外包装经常换。结合证人张某甲、张某乙的供述及查获假冒玻璃胶的包装情况，本院对被告人、辩护人的该项辩论意见不予采信。
被告人陆某某及其辩护人认为被告人陆某某与张某甲的银行交易记录中包含张某甲的投资款40万元，应从指控数额中扣除。经查，该事实仅有被告人陆某某的供述，张某甲予以否认，又无其他证据印证，不足以认定张某甲向涉案制假工厂注资40万元，上述意见，不予采纳。
被告人陆某某及其辩护人范真子认为“莫斯卡”玻璃胶的销售金额应予扣除。经查，张某甲、陆某某均确认张某甲从陆某某处购买的是假冒“使你佳”、“金辉交点”玻璃胶，银行交易记录也均是购买假冒“使你佳”、“金辉交点”玻璃胶的货款。因此，本院认为“莫斯卡”玻璃胶与本案无关，不应从交易金额中扣除。
被告人杨某某的辩护人辩称“金辉350”并非注册商标，被告人销售“金辉350”牌玻璃胶的金额应予扣除。经查，被告人陆某某当庭确认金辉350、金辉化工与金辉交点是同一品牌且包装一样，同时考虑到被告人时有对假冒产品进行伪装的情节，故对该项辩护意见不予采纳。
被告人陆某某的辩护人范真子及被告人杨某某的辩护人均认为本案是单位犯罪。经查，佛山市南海区俊成硅胶制品有限公司系被告人陆某某于2012年设立的有限责任公司，该公司设立后即主要从事生产假冒玻璃胶的违法犯罪活动，且销售假冒玻璃胶的违法所得由被告人陆某某、杨某某私分。根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条、第三条的规定，本案不应作为单位犯罪论处，应作为自然人犯罪定罪处罚，据此，本院对辩护人的相关辩护意见不予采纳。
本院认为：六被告人未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，且假冒的注册商标在两种以上，非法经营数额在十五万元以上，其行为已触犯刑律，构成假冒注册商标罪，情节特别严重。公诉机关指控六被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。
在量刑情节方面，被告人陆某某开设涉案制假工厂，雇请工人生产假冒玻璃胶，系涉案制假工厂的老板，在制假过程中起主要作用，系主犯。被告人陆某某向公安机关揭发郭某某等人的犯罪行为，现郭某某等三人已被逮捕，属立功表现，依据《中华人民共和国刑法》第六十八条的规定予以减轻处罚。被告人杨某某并无注资涉案制假工厂，在工厂负责销售并按个人销售额提成30%—35%，不宜认定其为主犯。被告人杨某某、黄某甲、莫某某、丁某某、黄某乙在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯，应当依照《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定减轻处罚。但张某甲系被告人杨某某开发的客户，被告人杨某某在销售假冒玻璃胶的过程中所起作用较大，量刑时应与被告人黄某甲、莫某某、丁某某、黄某乙有所区别。本案涉案金额较大，制假时间较长，且假冒产品绝大部分已流向社会，已造成较为严重的社会影响，因此对被告人不宜适用缓刑。
关于罚金数额，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，在非法经营数额50%以上1倍以下，依法判处罚金，据此，本院酌定对被告人陆某某科以罚金人民币205万元。考虑到其他五被告人系从犯，且被告人黄某甲、莫某某、丁某某、黄某乙除每月收取两千多元固定工资外并无其他违法所得，本院依法酌定对被告人杨某某科以罚金人民币30万元，对被告人黄某甲、莫某某、丁某某、黄某乙各科以罚金人民币2000元。
依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陆某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币205万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月24日起至2015年10月23日止。罚金从本判决发生法律效力之日起30日内缴纳）。
二、被告人杨某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币30万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月24日起至2014年10月23日止。罚金从本判决发生法律效力之日起30日内缴纳）。
三、被告人黄某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月24日起至2014年4月23日止。罚金从本判决发生法律效力之日起30日内缴纳）。
四、被告人莫某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月24日起至2014年4月23日止。罚金从本判决发生法律效力之日起30日内缴纳）。
五、被告人丁某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月24日起至2014年4月23日止。罚金从本判决发生法律效力之日起30日内缴纳）。
六、被告人黄某乙犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月24日起至2014年4月23日止。罚金从本判决发生法律效力之日起30日内缴纳）。
七、现场缴获的作案工具、赃物、违禁品（详见扣押物品清单），予以没收，上缴国库或予以销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄馨栗
审 判 员 赖金林
代理审判员 李 娟
二〇一四年三月二十七日
书 记 员 梁 莎