山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民一终字第565号
上诉人（原审原告）修成龙。
委托代理人ＸＸ，山东汇融律师事务所律师。
委托代理人刘萍，山东汇融律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）青岛美德橡塑有限公司。
法定代表人吕金泉（JinChianLeu），董事长。
委托代理人徐钢，该公司服务部主任。
委托代理人刘忠东，该公司办公室主任。
上诉人修成龙因与被上诉人青岛美德橡塑有限公司（以下简称美德公司）劳动争议一案，不服山东省胶州市人民法院（2014）胶民初字第5327号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
修成龙在一审中诉称：其于2008年9月8日进入美德公司工作，美德公司直至2009年1月才为其缴纳社会保险。修成龙在美德公司工作期间，美德公司一直未向修成龙支付周六加班工资。修成龙从未享受带薪年休假待遇，美德公司也从未向修成龙发放防暑降温费。2014年4月，美德公司未经修成龙同意调整修成龙的工作岗位，加大了修成龙工作量。在修成龙多次提出异议后，美德公司拒绝按照合同提供劳动条件，导致原劳动合同无法继续履行，实际上已解除了双方之间的劳动合同。美德公司系无故辞退修成龙，其行为属非法解除劳动合同，应当依法承担责任。故请求法院依法判决：1、确认双方之间的劳动合同已解除，判令美德公司为修成龙办理离职手续并出具解除劳动合同报告书；2、判令美德公司为修成龙补缴2008年9月至2009年1月社会保险2500元；3、判令美德公司支付修成龙休息日加班工资76000元；4、判令美德公司支付修成龙2008年9月8日至2014年4月3日带薪年休假工资8000元；5、判令美德公司支付修成龙防暑降温费1600元；6、判令美德公司支付修成龙经济补偿18000元；7、判令美德公司支付修成龙违法解除劳动合同经济赔偿金36000元。
美德公司在一审中辩称：仲裁裁决正确，请求维持劳动仲裁裁决。
一审法院查明和认定的基本事实是：修成龙自2008年9月到美德公司工作，双方签订了劳动合同，最后一次合同期限自2011年1月1日起至法定解除或终止的条件出现。美德公司自2009年1月起为修成龙缴纳社会保险费，截止庭审时已交到2014年8月。
本案中，修成龙提交了以下证据：1、招用人员登记表复印件一份，欲证明修成龙于2008年9月8日到美德公司工作。2、劳动合同复印件一份，欲证明修成龙与美德公司自2011年1月1日起签订了无固定期限劳动合同，修成龙从事仓库物流工作，而非美德公司所称的“司机”。3、修成龙被辞退前12个月的银行代发工资明细打印件一份，欲证明修成龙离职前12个月的平均工资约为3000元。因为考勤记录和工资表在美德公司存放，修成龙请求法庭要求美德公司提供以上材料，以证明修成龙加班的事实。美德公司对证据1无异议；对证据2原件无异议，称复印件不完整，修成龙的岗位是仓库和物流，物流包括开车的工作；称证据3没有银行的印章，对工资数额需要核实。
美德公司当庭提交修成龙的出车记录一份，称上面名字“修”是修成龙本人所签，欲证明修成龙岗位没有变更，仍然是仓储物流。修成龙认为该证据是美德公司单方出具，真实性无法确定，其中没有修成龙本人的签字，况且，途经地点和事由有到酒店接客人和去机场送客人，不是美德公司所称的仓储物流工作。
一审庭审中，双方均认可修成龙月平均工资为3000元。
经一审法院释明，修成龙表示，对美德公司提交的出车记录中修成龙本人的签名不申请鉴定。
另查明，2014年5月28日，胶州市劳动人事争议仲裁委员会立案受理修成龙的仲裁申请，修成龙在仲裁申请中称：其于2008年9月8日到美德公司工作，美德公司至2009年1月才为修成龙缴纳社会保险。修成龙工作期间从未享受带薪年休假待遇，美德公司未支付其周六加班工资和防暑降温费。2014年4月3日，美德公司无故辞退修成龙，不仅未给修成龙办理离职手续，亦未支付相关赔偿。请求裁决：1、美德公司为修成龙办理离职手续并出具解除劳动合同报告书；2、美德公司为修成龙补缴2008年9月至2009年1月的社会保险费2500元；3、美德公司支付修成龙休息日加班工资76000元；4、美德公司支付修成龙2008年9月8日至2014年4月3日带薪休假工资8000元；5、美德公司支付修成龙防暑降温费1600元；6、美德公司支付修成龙经济补偿18000元；7、美德公司支付修成龙违法解除劳动合同赔偿金36000元。2014年7月7日，胶州市劳动人事争议仲裁委员会作出胶劳人仲案字（2014）第282号裁决书，裁决：1、美德公司自裁决书生效之日起十日内支付修成龙2013年、2014年带薪年休假工资共计1655元、2013年度防暑降温费320元；2、驳回修成龙的其他仲裁请求。
一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益均应受到法律保护。本案中，关于修成龙在诉状中提出要求确认双方之间的劳动合同已解除的请求，虽然超出仲裁请求的事项，但该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，一审法院依法合并审理，并将在一审法院的分析说理部分对修成龙与美德公司之间的劳动合同是否已经解除作出评判。本案中，双方争议的焦点有两个，一是美德公司是否应当支付修成龙经济补偿、违法解除劳动合同赔偿金；二是美德公司是否应当支付修成龙带薪休假工资、加班费和防暑降温费。关于焦点一：修成龙主张美德公司未与其协商即变更其工作岗位，后因调岗不成，美德公司要求修成龙离职，并自2014年4月起停止给修成龙发放工资，双方劳动关系实际已解除，故美德公司违法解除合同，应支付赔偿金。美德公司称不存在调岗事实，修成龙系自动离职，双方劳动关系未解除，美德公司至今为修成龙缴纳社会保险，并等待其回美德公司继续工作。一审认为，用人单位支付赔偿金的前提是违法解除劳动合同，即：一是双方的劳动关系已解除，二是用人单位存在违法解除的情形。认定双方劳动合同关系已经解除的依据有如下几种：一是用人单位已作出解除劳动合同报告书，且劳动者不再提供劳动；二是用人单位已为劳动者办理社会保险费停保手续或档案转移手续，且劳动者不再提供劳动；三是劳动者和用人单位均认可双方已经解除劳动合同关系。本案中，修成龙未提交美德公司出具的与其解除劳动合同的相关证明材料，美德公司亦未给修成龙办理社会保险费停保手续或档案转移手续，且要求修成龙继续工作。故一审认为修成龙与美德公司之间的情形不具备认定双方劳动关系已经解除的条件，双方劳动关系尚未实际解除。综上，在双方劳动关系尚未实际解除的情况下，修成龙要求美德公司支付违法解除劳动合同赔偿金以及经济补偿于法无据，一审法院不予支持。修成龙要求美德公司为其办理离职手续并出具解除劳动合同无事实和法律依据，一审法院亦不予支持。关于焦点二：修成龙主张带薪年休假工资，美德公司称未特别安排修成龙休假，以平常的事假予以折抵。一审认为，享受带薪年休假是劳动者的法定休息休假权利，以事假折抵带薪年休假于法相悖。故，因美德公司未依法安排修成龙休年休假，应当依照相关法律规定支付其相应的年休假工资报酬。根据《青岛市工资支付规定》第十条“用人单位工资清单至少保存2年备查”、《企业带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天，已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”、第十一条“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资”、第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数”之规定，修成龙主张2013年度、2014年度的带薪年休假工资于法有据，一审法院予以支持。按照修成龙的工作年限，2013年度其享受年休假5天，2014年度修成龙自称提供劳动至2014年4月3日，经折算应享受年休假1天。由于双方均认可修成龙月平均工资为3000元，故美德公司应支付修成龙带薪年休假工资1655元（3000元÷21.75天×6天×200%）。美德公司认可未给修成龙发放防暑降温费，但称已折成实物予以发放。一审认为，根据《山东省工资支付规定》第十七条“企业应当以货币形式支付劳动者工资，不得以实物或者有价证券等代替货币支付”之规定，美德公司实物发放之行为不能代替应依法为劳动者发放的防暑降温费，应依照《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》之规定支付修成龙2013年度防暑降温费320元（80元×4个月（6月、7月、8月、9月））。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”之规定，修成龙主张休息日加班工资，未提交证据证明其加班事实，一审对其主张不予支持。修成龙要求美德公司为其补缴社会保险费不属于劳动人事争议案件的受理范围，一审不予处理。本案经一审法院调解无效，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十七条、第八十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第九条之规定，一审判决：一、青岛美德橡塑有限公司自判决书生效之日起十日内支付修成龙2013年、2014年带薪年休假工资共计1655元、2013年度防暑降温费320元；二、驳回修成龙的其他诉讼请求和仲裁请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由修成龙负担。
宣判后，修成龙不服，上诉至本院。
上诉人修成龙上诉称：一、一审查明事实不清，认定事实错误。修成龙于2008年9月8日到美德公司工作，双方约定修成龙的工作岗位为仓储物流，直至2009年1月美德公司才为修成龙缴纳社会保险费。修成龙在美德公司工作期间，美德公司一直未向修成龙支付加班工资，修成龙也一直未享受带薪年休假、高温补贴等法律规定的待遇。自2014年1月开始，美德公司开始频繁的要求修成龙开车到酒店、机场接送客人，修成龙多次与美德公司协商要求维持原来的岗位，美德公司不仅未给修成龙提供原来的工作条件，还将修成龙辞退。修成龙离职后，修成龙为逃避法律责任，未给修成龙出具解除劳动合同报告书，一直为修成龙缴纳社会保险费至今，导致修成龙无法从事新的工作。美德公司提交的出车记录显示，从2014年开始，美德公司频繁的安排修成龙接送客户，担任司机工作，足以证明美德公司单方变更修成龙的工作岗位，增加工作内容。在修成龙无法继续从事原来工作的情况下，连基本的生活费都未发放，美德公司还恶意为修成龙缴纳社会保险费至今，导致修成龙无法从事新的工作，生活陷入困境。一审仅凭美德公司给修成龙缴纳社会保险费这一事实机械适用法律规定，就认定双方劳动关系未解除，忽视了双方已经以实际行动解除劳动关系的事实，属认定事实不清，认定事实错误。二、一审举证责任分配错误，判决不公。修成龙从入职到离职，周六一直在美德公司加班，但因考勤记录和工资表存放在美德公司处导致无法提供证据予以证明。最高院审理劳动争议案件司法解释三第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。一审庭审时美德公司已认可工资表及考勤记录在公司存放，一审未要求美德公司提供工资表及考勤记录，对修成龙是否加班的事实没有查清，仅以修成龙无法提供加班的证据为由驳回了修成龙加班费的诉讼请求，属于举证责任分配错误，判决不公。请求：撤销一审判决，依法改判支持修成龙的诉讼请求；一、二审诉讼费由美德公司负担。
被上诉人美德公司答辩称：发生事情后，修成龙未回公司上班，我公司一直为修成龙缴纳社会保险费至今，我公司希望修成龙回公司上班。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，修成龙于2014年5月23日向胶州市劳动人事争议仲裁委员会递交仲裁申请书，该仲裁委于2014年5月26日向美德公司送达仲裁申请书。本院查明的其他事实与一审一致。
二审中，美德公司提交修成龙的工资发放记录表两张，欲证明美德公司已足额支付修成龙工资，不存在拖欠修成龙工资的事实。修成龙质证称，该工资表系美德公司单方制作，没有修成龙的签字，该工资表显示的不是全部加班的加班费；鉴于美德公司未提交考勤记录与工资表相佐证，应承担不利的后果。
二审中，修成龙经本院释明，修成龙主张经济补偿金、未休年休假工资及防暑降温费。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：修成龙与美德公司的劳动关系应否解除、何时解除及美德公司应否支付修成龙经济补偿金。根据业已查明的事实，美德公司拖欠修成龙未休年休假工资及防暑降温费，违反了法律规定，修成龙有权依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，解除劳动合同，并要求美德公司支付经济补偿金。修成龙于2014年5月23日向胶州市劳动人事争议仲裁委员会递交仲裁申请书，该仲裁委于2014年5月26日向美德公司送达仲裁申请书。修成龙申请仲裁要求解除劳动关系，双方之间的劳动合同关系自美德公司收到仲裁申请书之日即2014年5月26日起解除。修成龙在美德公司工作近六年，美德公司应当支付修成龙经济补偿金18000元（3000元／月×6个月）。一审对此认定错误，本院依法予以纠正。关于加班费问题，美德公司已提交工资发放记录，该记录中显示已为修成龙发放了加班费，该工资表显示的工资发放数额与修成龙实际领取的工资数额一致，修成龙对此不予认可，但未提交有效证据推翻上述证据的真实性，故本院对其关于加班费的主张不予支持。
综上，上诉人修成龙的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求予以部分支持。一审判决认定部分事实不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省胶州市人民法院（2014）胶民初字第5327号民事判决第一项；
二、撤销山东省胶州市人民法院（2014）胶民初字第5327号民事判决第二项；
三、上诉人修成龙与被上诉人青岛美德橡塑有限公司之间的劳动关系于2014年5月26日解除；
四、被上诉人青岛美德橡塑有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人修成龙经济补偿金18000元；
五、驳回上诉人修成龙的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由被上诉人青岛美德橡塑有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董则明
代理审判员 李 蕾
代理审判员 齐 新
二〇一五年四月二十七日
书 记 员 杨倩倩
书 记 员 郭丹丹