西安市新城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新民初字第02469号
原告西安百钢工贸有限公司，住所地西安市未央区东元路16号1号楼302室。
法定代表人：肖米娟，总经理。
委托代理人郭军峰，该公司员工。
委托代理人胡大伟，陕西荆山塬律师事务所律师。
被告陕西军集建设工程有限公司，住所地西安市雁塔区兴善寺西街39号。
法定代表人贺柳，总经理。
被告陕西军集建设工程有限公司西安第一分公司，住所地西安市碑林区雁塔北路8号西安万达广场第一幢2单元6层20605室。
负责人张军，经理。
委托代理人成武利、薛慧芳，陕西伟天律师事务所律师。
被告西安兴荣房地产开发有限公司，住所地西安市航空基地航空三路55号。
法定代表人张胜利，总经理。
委托代理人党怀谦，陕西为民法律咨询服务部法律工作者。
被告张军，男，汉族，1954年10月30日出生。
被告谢强，男，汉族，1970年4月29日出生。
委托代理人成武利、薛慧芳，陕西伟天律师事务所律师。
原告西安百钢工贸有限公司与被告陕西军集建设工程有限公司、陕西军集建设工程有限公司西安第一分公司、西安兴荣房地产开发有限公司、张军、谢强买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告委托代理人郭军峰、胡大伟、被告陕西军集建设工程有限公司西安第一分公司、谢强的共同委托代理人薛慧芳、被告西安兴荣房地产开发有限公司委托代理人党怀谦到庭参加了诉讼，被告陕西军集建设工程有限公司、张军经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告西安百钢工贸有限公司（以下简称西安百钢公司）诉称：我公司（供方）与被告陕西军集建设工程有限公司、陕西军集建设工程有限公司西安第一分公司（需方）于2015年3月28日签订《工矿产品订货合同》，约定供方向需方供应钢材，价格供需双方均以供方的销货清单或送货单由需方验货查收人签字并视同结算，从验收日期60天内需方结算付清全部下欠款项，需方的甲方即被告西安兴荣房地产开发有限公司担保，出具书面法律文件，需方收签第一车钢材后需方及担保方当日或次日公账支付供方一万元整，以后至少每月一次、每批量一次，需方指定程德华或张伟作为验货查收人，需方在本合同履行中违约，供方可终止供货并催要下欠款项，需方延期付款应按每日下欠款项的千分之二承担违约责任，需方来款先冲减违约金后冲减此处本金，如发生诉讼则需方还应向供方支付诉讼标的金额的百分之四作为代理费用等，担保方的法定代表人担保本合同全部条款的履行。本案买卖合同签订当日,被告西安兴荣房地产开发有限公司以担保人名义签章确认,被告张军、谢强均签字同意担保。合同签订后，我公司如约全面履行了合同义务，分批限量向需方供应了总价款为1248381.19元的钢材。但被告仅支付2万元，被告的违约行为，给我公司造成了极大的经济损失。故我公司要求被告陕西军集建设工程有限公司、陕西军集建设工程有限公司西安第一分公司支付钢材款1248381.19元，并以付款先冲减违约金后再冲减钢材款的方式清偿截止2015年6月15日期间的违约金251.74元及至货款支付完毕之日止的违约金（按所欠货款额的日千分之二计算）；被告西安兴荣房地产开发有限公司、张军、谢强对本案全部债务承担连带责任；被告承担我公司的诉讼代理费用49945.32元和本案的诉讼费。
被告陕西军集建设工程有限公司西安第一分公司（下称陕西军集第一分公司）、谢强共同辩称，我方对原告主张的欠款事实和欠款时间没有异议，但对其主张的违约责任的承担及违约金数额的计算有异议。根据合同法及其司法解释相关规定，违约金的主张不得超过损失额的30%，但合同约定按每日千分之二承担违约责任显然过高，请法院对此酌情予以降低。
被告西安兴荣房地产开发有限公司（下称西安兴荣公司）辩称，同意被告陕西军集建设工程有限公司西安第一分公司的答辩意见。
被告陕西军集建设工程有限公司（下称陕西军集公司）、张军未出庭答辩。
经审理查明，原告西安百钢工贸有限公司（供方）与被告陕西军集建设工程有限公司西安第一分公司（需方）于2015年3月28日签订了《工矿产品订货合同》，约定供方向需方供应钢材，供需双方均以供方的销货清单或送货单由需方验货查收人签字并视同结算，从货物验收当日始60天内需方结算付清全部下欠钱款，需方指定程德华或张伟作为验货查收人，需方如果在本合同履行中违约，供方可终止供货、催要下欠款项，需方延期付款应按每日下欠款项的千分之二承担违约责任，需方来款先冲减违约金,后冲减此处本金，如发生诉讼,则需方及担保方还应向供方支付诉讼标的金额的百分之四的诉讼代理费，需方、担保方的法定代表人、股东个人以及签订本合同的相关人员担保本合同全部条款的履行。该买卖合同上原告及被告陕西军集第一分公司在供方和需方一栏中加盖了合同专用章，被告西安兴荣公司在担保一栏盖了印章，被告张军、谢强个人分别以担保人名义签字确认“同意担保”。
合同签订后，原告向被告陕西军集第一分公司供应钢材了钢材，于2015年4月份的2日供应26.24吨、价款80342.65元，3日供应24.336吨、价款75700.56元，28.765吨、价款83989.55元，6日供应40.184吨、价款120953.44元，8日供应28.305吨、价款83498.05元，80.908吨、价款236514.88元，11日供应81.784吨、价款239820.14元，13日供应80.267吨、价款235994.28元，15日供应30.891吨、价款91567.64元，以上合计421.68吨，总价款1248381.19元；上述钢材的销货清单、送货单上均有被告陕西军集建设工程有限公司西安第一分公司验货查收人张伟和程德华的签字确认。2015年4月3日，被告陕西军集建设工程有限公司西安第一分公司通过银行转账支付给原告10000元货款，2015年4月8日，被告西安兴荣房地产开发有限公司通过银行转账支付原告10000元保证金。庭审中，原告出具了其为本案诉讼而支付的代理费49945.32元的票据。庭审中，原告证人张晓宏、李成斌出庭作证，称原告从其二人处借款用于购买钢材，并称出借的钱款或现金支付，或转账支付；且原告向二证人支付借款利息的方式为或现金或转账，该二证人均未提交转账支付钱款的凭证。
以上事实有工矿产品订货合同、送货单销货清单、银行转账凭证2张、业务手机信息打印件及邮寄凭证、借条复印件、诉讼代理费凭证、利息支付凭证、当事人陈述、庭审笔录等在卷佐证。
本院认为，从工矿产品订货合同能够认定原告西安百钢工贸有限公司与被告陕西军集建设工程有限公司西安第一分公司之间的买卖合同关系成立，该合同系当事人真实意思表示，且未悖法律，故合同有效。原告以销货清单及送货单证明其销售给被告陕西军集建设工程有限公司西安第一分公司钢材的数量及其价格，对此,被告陕西军集建设工程有限公司西安第一分公司不持异议，现原告据此向被告陕西军集建设工程有限公司西安第一分公司主张货款及违约金，并主张来款先行冲减违约金后，再冲减货款，有事实和法律依据，然被告陕西军集建设工程有限公司西安第一分公司、谢强、西安兴荣房地产开发有限公司均抗辩合同对违约金的约定过高，且原告对其实际损失的主张存在证据不足的瑕疵，故关于违约金的认定宜以所欠货款的日千分之一依法支持。但应以被告陕西军集建设工程有限公司西安第一分公司已支付原告的货款10000元及被告西安兴荣房地产开发有限公司已支付原告的保证金10000元折抵后再按合同约定由被告承担偿债义务。原告要求被告陕西军集建设工程有限公司西安第一分公司支付诉讼代理费，符合合同约定且有法律依据，依法支持。被告陕西军集建设工程有限公司虽未在工矿产品订货合同上加盖印章，不是该合同的相对方，而陕西军集建设工程有限公司西安第一分公司没有法人资格,故其作为被告陕西军集建设工程有限公司西安第一分公司的上级法人，其应依法承担陕西军集建设工程有限公司西安第一分公司偿债不能的补充赔偿责任，被告西安兴荣房地产开发有限公司、被告张军、被告谢强均以担保人名义在工矿产品订货合同上加盖印章和签名确认，故该三被告均应依法对上述债务承担连带责任，原告之主张有据，依法支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告陕西军集建设工程有限公司西安第一分公司于本判决生效后十日内一次性支付原告西安百钢工贸有限公司货款1248381.19元及违约金并至货款给付之日止的违约金（违约金具体数额按照合同约定的应付款日期并按所欠货款额的日千分之一计算，付款按先行冲减违约金后再冲减货款的方式履行支付义务）。
二、被告陕西军集建设工程有限公司西安第一分公司于本判决生效后十日内一次性偿付原告西安百钢工贸有限公司诉讼代理费49945.32元。
三、被告陕西军集建设工程有限公司对上述债务承担补充赔偿责任。
四、被告西安兴荣房地产开发有限公司、张军、谢强对以上债务共同承担连带担保责任。
五、驳回原告西安百钢工贸有限公司其余诉讼请求。
诉讼费16038元由原告西安百钢工贸有限公司承担50元，被告陕西军集建设工程有限公司西安第一分公司承担15988元，公告费800元由被告陕西军集建设工程有限公司西安第一分公司承担，被告陕西军集建设工程有限公司承担补充给付责任，被告西安兴荣房地产开发有限公司、张军、谢强共同承担连带责任（诉讼费、公告费原告已预交，被告随上述钱款一并支付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。
审 判 长 王 玮
审 判 员 王 钰
代理审判员 肖海娟
二〇一五年十二月七日
书 记 员 吴续辉