绍兴市柯桥区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0603刑初301号
公诉机关绍兴市柯桥区人民检察院。
被告人包永明，男，1971年1月14日出生于浙江省海宁市，汉族，高中文化，农民，家住海宁市。曾因犯开设赌场罪于2009年11月2日被浙江省杭州市上城区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年10月21日被刑事拘留，同年11月25日被逮捕。现羁押在绍兴市柯桥区看守所。
指定辩护人竺旦颖，浙江乾盛律师事务所律师。
绍兴市柯桥区人民检察院以绍柯检公刑诉[2016]325号起诉书指控被告人包永明犯开设赌场罪，于2016年3月4日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。绍兴市柯桥区人民检察院指派检察员顾某、金某出庭支持公诉，被告人包永明及辩护人竺旦颖到庭参加诉讼。现已审理终结。
绍兴市柯桥区人民检察院指控，2014年2月底至同年5月底，被告人包永明伙同杨某（已判刑）经事先商量，在绍兴市柯桥区杨汛桥镇江桥老街一营业房内摆放一台6机位的“鲨鱼海洋”游戏机、一台8机位的捕鱼游戏机供他人赌博，从中共计非法获利60700余元。经鉴定，涉案两台游戏机均具有赌博功能。
为证明指控的事实，公诉人当庭提交了相关证据。公诉机关认为，被告人包永明以营利为目的，结伙开设赌场，情节严重，应当以开设赌场罪追究刑事责任，属共同犯罪。诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十五条之规定依法判处。
被告人包永明辩称“陈某”发给杨某的短信真实性低，应以游戏机表盘上的分数作为获利依据，且“陈某”为了让杨某现身曾虚报营利数额，故起诉书指控非法获利金额过大，但自愿认罪。
辩护人竺旦颖的辩护意见是：1、“陈某”的短信并不是包永明与杨某的结算凭证，应根据游戏机主机上的分数计算赌场的获利情况。2、因杨某与妻子闹感情纠纷而玩失踪，“陈某”为了让杨某现身而虚报获利数，因此“陈某”的短信内容并不完全真实。3、在（2014）绍柯刑初字第795号刑事判决书中，已查明包永明垫资了3000元，应从获利金额中将该3000元予以扣除。4、包永明虽对起诉指控的金额有异议，但其如实供述了其所参与的主要事实，建议对其从轻处罚。
经审理查明，2014年2月底至同年5月底，被告人包永明伙同杨某（已判刑）经事先商量，在绍兴市柯桥区杨汛桥镇江桥老街一营业房内摆放一台6机位的“鲨鱼海洋”游戏机和一台8机位的捕鱼游戏机供他人赌博，并聘请“陈某”管理游戏机店，由“陈某”将每天的获利情况用短信发送给杨某。在此期间，被告人包永明等人经营的游戏机店非法获利累计达60000余元。经鉴定，涉案两台游戏机均具有赌博功能。
上述事实，有公诉机关及辩护人提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、检查笔录、照片、抓获经过，证实2014年6月8日，绍兴市柯桥区公安局治安警察大队接到群众举报称在绍兴市柯桥区有人开设赌博机，后民警于当日20时30分至20时50分对杨汛桥镇江桥“老四化厂”门口营业房一游戏机店内进行检查，当场查获1台无牌捕鱼机（黄色、8个机位）、1台“鲨鱼海洋”游戏机（蓝色、6个机位），并查获被告人杨某及其持有的1只金色苹果手机和现金6千元；
2、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关从杨某处扣押了1台无牌捕鱼机（黄色、8个机位）、1台“鲨鱼海洋”游戏机（蓝色、6个机位）、1只金黄色苹果手机、现金6千元；
3、电子游戏设施设备认定意见书，证实杨某持有的无牌捕鱼游戏机（黄色、8机位）、“鲨鱼海洋”游戏机（蓝色、6机位）均具有上分退分、并可选定大小赔率下注、以小博大的赌博功能特征；
4、杨善权证言结合辨认笔录，证实2014年2月初，其和包永明经事先商量，由两人共同出资，由包永明看好店面并购买好赌博机后在杨汛桥开了一家赌博机店，店里总共摆放了两台赌博机，其中一台捕鱼机，一台是飞禽走兽机，二人每人一半的股份。因其和包永明都有自己的事情，不怎么管理该赌博机店，只是偶尔去店里看下，赌博机店由其表哥“陈某”负责管理。“陈某”是给其和包永明打工的，每月工资3000元，主要做上分员，并把每天店里的获利情况编辑成短信发给其，店里获利情况时好时坏，好的时候一天三万多也有的，不好的时候也会输钱，但总体是盈利的。店里盈利情况并无账本记载，但“陈某”从开始的第一天到2014年5月20日的获利情况都用短信发给其了，其手机里还存有这些信息。5月20日左右，“陈某”家里有事回老家去了，其就自己去看店了，截止2014年6月8日其被公安机关查获，该游戏机店的获利情况经其逐条核对“陈某”发给其的信息，供述如下：2014年2月12日输了5000元、同年2月20日赢了6800元、同年2月23日赢了3000元、同年2月26日输了2000元、同年2月28日赢了6700元、同年3月3日输了2000元、同年3月4日赢了4500元、同年3月6日输了1200元、同年4月6日赢了3500元、同年4月10日赢了1200元、同年4月11日赢了900元、同年4月12日赢了400元、同年4月15日赢了5800元（其中“包永明”垫资3000元）、同年4月18日输了3000元、同年4月19日赢了5000元、同年4月23日赢了15000元（事后“陈某”又于第二日上午打电话告诉其发完短信之后又输了30000元）、同年4月28日赢了35000元、同年4月29日赢了2000元、同年5月5日赢了13600元；
5、手机聊天记录，证实在2014年2月11日至5月20日期间，“陈某”以短信的方式告知被告人杨某游戏机的获利情况。其中“陈某”发给被告人杨某关于获利情况的信息包括：2014年2月12日19时19分“今天输了5千元”、2月20日2时28分“今天总共赢了6800元”、2月23日23时27分“今天总共赢了3千多元”、2月26日1时11分“今天输了2000元”、2月28日0时55分“今天总共赢了6700元”、3月3日2时36分“今天输了2000多元”、3月4日1时49分“今天赢了4500元”、3月6日0时18分“今天输了1200元”、4月6日22时1分“现在赢了5、6千”、4月7日0时41分“今天才赢了3500元”、4月10日19时49分“今天有一个人来玩，他输了1200元就走了”、4月11日20时58分“今天才有2、3个人来玩，现在没有人了……今天才赢900元”、4月12日20时20分“（今天）白天有2个人（玩），晚上没有（人玩）……赢了400元”、4月15日23时4分“今晚赢了5800元”、4月18日16时18分“今天又输了3000元左右……现在没有人（玩）了……晚上有人没人（玩）不一定……这几天晚上没有人（来玩）”、4月19日14时23分“现在赢了9000元……刚才有三个人玩，一个输了1万元，一个输了1千元，一个赢了2千元”、4月19日21时29分“现在还有人玩，输早上4000元”、4月23日21时“现在还有3个人玩……现在是赢了15000元”、4月28日4时23分“今晚赢了35000元……我要关门睡觉了”、4月29日8时44分“现在有一个人玩……（昨天）白天赢了4000多、晚上输了2000多”、5月5日“（有）一个人玩，他赢了1000元就走了”、5月6日4时32分“今天赢了13600元，我关门睡觉了”。其中4月15日涉及到“今晚赢了5800元。分红一个人有1100元”、4月28日还涉及到“今天那些（钱）分了，老包那7千元还（给）阿康，剩余1300元”；
6、吴某的证言，证实其于2014年2月发现在绍兴市柯桥区的一家游戏机店内有几台捕鱼机可以赌博，后其在该店内玩了几次（期间该游戏店停了一段时间没有开业）。后其于同年6月7日晚上发现该游戏机店的卷帘门半开着，其知道又在营业了，并走入店内发现摆放了一台捕鱼机和一台押分机（其中有2人在玩押分机、1人在玩捕鱼机），其就在捕鱼机的其中1个机位坐下，并叫负责上分的一名男子（该男子系一名30岁左右的海南人，之前负责上分的是另外一名40岁左右的矮小瘦弱的海南人）给其上了500元的分数（共20万分，即100元兑换4万分），后其总共赢了40万分，负责上分的该名男子退还给了其1千元。同年6月8日晚上7点多，其又来到该游戏机店内，先后玩了捕鱼机和押分机（押分机为100元兑换2000分），先后又输了1千元，后被民警当场查获。其从2014年2月份至被查获，总计输了近1万元；
7、曹某的证言，证实其在绍兴市柯桥区杨汛桥镇江桥老街有一个店面房，2013年12月25日，一个叫杨某的人打电话给其老公说要承租该店面，后其以3万元/年的价钱租给了杨某（租期为1年）。2014年6月8日晚上10点多，经民警告知，其获知该店面是被用来开赌博机店的；
8、刑事判决书，证实同案犯杨某的判决情况；
9、绍兴市柯桥区公安局情况说明，证实2014年6月8日晚，绍兴市柯桥区公安局民警在绍兴市柯桥区杨某游戏机店内查获的一台6机位的“鲨鱼海洋”游戏机和一台8机位的捕鱼游戏机，杨某因犯开设赌场罪被本院判处有期徒刑三年四个月。案件生效后，涉案的两台游戏机已被集中销毁；
10、包永明的供述和辩解，证实其认识一个朋友叫“杨胜”有兴趣开游戏机店，其就帮忙介绍转让了一家游戏机店给“杨胜”，并帮忙联系在网上找了卖游戏机主机的商家，2013年12月底该游戏店营业了。2014年春节前，其借钱给“杨胜”结婚，后其看“杨胜”生意不错，就跟“杨胜”说钱不要还了，算作游戏机店的股份，其于2014年2月底入股，股份是平分，获利也平分，后其于2014年6月1日前正式退伙。在此期间，其很少去游戏机店，游戏机店主要由“杨胜”的表哥管理，负责上下分。游戏机店基本上是不会亏的，只是赚多赚少的问题，获利情况其一般是问“杨胜”或“杨胜”表哥，多的时候有个几千，三个月获利按他们跟其说的是10000元，其一共分得2500元，具体获利情况“杨胜”比较清楚。
对于被告人包永明及辩护人竺旦颖认为不能以短信作为其非法获利数计算的依据，且对短信真实性存疑的意见。经查，杨某及包永明的供述证实，在2015年2月初至5月20日期间，游戏机店由“陈某”负责管理，并将每天的获利情况通过短信的方式发送给杨某，而该事实与“陈某”和杨某的短信记录相印证，因此，搜集在案的手机聊天记录是证实被告人包永明在该游戏店非法获利的直接证据。该手机短信系侦查机关依法收集，且与本案具有关联性，短信内容应当作为认定本案事实的依据。“陈某”发送给杨某的短信是作为雇员的“陈某”与作为“雇主”的杨某之间结算的依据，短信在案发前早已形成，“陈某”须根据短信所载获利数向杨某上交获利款，“陈某”无虚增获利数的必要，亦无其他证据证明“陈某”虚增了获利数，应当认定短信内容具有真实性。故不采纳被告人包永明及辩护人竺旦颖的相关意见。
对于辩护人竺旦颖认为在（2014）绍柯刑初字第795号刑事判决书中，已查明包永明垫资了3000元，应从获利金额中将该3000元予以扣除的意见。经查，被告人包永明在赌场中的垫资属于犯罪成本，不应从非法获利数额中扣除。不采纳辩护人竺旦颖的相关意见。
本院认为，被告人包永明以营利为目的，结伙开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，属共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人包永明曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑之罪，属累犯，依法予以从重处罚。被告人包永明在归案后能如实供述自己的主要罪行，依法予以从轻处罚；又能当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚。采纳辩护人竺旦颖建议对被告人包永明从轻处罚的意见。违法所得，应当没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人包永明犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币六万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一五年十月二十一日起至二○一九年一月二十日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）；
二、追缴被告人包永明与杨善权的共同违法所得人民币六万元，追缴后予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 鲁志杰
代理审判员 戴佳琦
人民陪审员 沈保罗
二〇一六年六月三日
书 记 员 李 平
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。