广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤01刑终2038号
抗诉机关广州市天河区人民检察院。
被害单位中国民生银行股份有限公司广州分行，营业场所广州市天河区猎德大道68号广州民生大厦，负责人黄红日。
委托代理人赵相国、曾亮，广东四方三和律师事务所律师。
原审被告人陈凯武，男，1974年10月17日出生，汉族，文化程度小学，户籍地广东省惠来县。因本案于2016年4月26日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月3日被逮捕，2017年10月25日被取保候审。
辩护人黄泽润、陈天久（实习），广东穗智律师事务所律师。
广州市天河区人民法院审理广州市天河区人民检察院指控原审被告人陈凯武犯骗取贷款罪一案，于2017年10月13日作出（2017）粤0106刑初337号刑事判决。原公诉机关广州市天河区人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员王树茂出庭履行职务，被害单位中国民生银行股份有限公司广州分行之委托代理人赵相国、曾亮，原审被告人陈凯武及其辩护人黄泽润、陈天久到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2015年5月至7月，同案人徐某（另案处理）利用其担任被害单位中国民生银行股份有限公司广州分行（以下简称民生银行广州分行）营业部下辖零售银行部个贷业务中心售后服务经理的职务便利，通过姚某拉来陈某1、黄某、刘某共计人民币1亿元的存款，徐某分别与被告人陈凯武和同案人张某、林某3勇（均另案处理）等人通谋，虚构存款人同意质押贷款并提供虚假的购销合同，以质押贷款的方式骗取被害单位的贷款，具体如下：
一、2015年6月18日，同案人徐某、张某通过被告人陈凯武安排同案人许某（另案处理）冒充存款人陈某1在质押贷款材料上签名，由张某以陈某1名下的人民币3000万元存款为质押，并提供虚假的购销合同，骗取民生银行广州分行贷款人民币2850万元。徐某、张某控制、使用上述款项，并将其中500万元转入许某账户，由陈凯武控制、使用。
二、2015年6月26日，被告人陈凯武和同案人徐某、林某3勇经预谋，由陈凯武安排同案人潘某（另案处理）冒充存款人黄某在质押贷款材料上签名，由同案人林某3勇以黄某名下的人民币4000万元存款为质押，并提供虚假的购销合同，骗取民生银行广州分行贷款人民币3800万元。徐某、陈凯武、林某3勇控制、使用上述款项，其中340万元转入林某1（徐某）账户，484万元转入石某账户（还贷），193万元转入廖香芝账户，88万元转入姚某账户，其余2695万元转入陈凯武、许某、陈某3、胡某等账户，其中666万元由林某3勇使用，余款由陈凯武使用。2015年6月27日，陈凯武及联保体成员通过陈某3以现金方式归还民生银行广州分行逾期贷款近900万元。
三、2015年7月8日，同案人徐某、张某通过陈凯武安排同案人吴某3（另案处理）冒充存款人刘某在质押贷款材料上签字，由张某以存款人刘某名下的人民币3000万元存款为质押，并提供虚假的购销合同，骗取民生银行广州分行贷款人民币2850万元。徐某、张某控制、使用上述款项，并将其中50万元转给陈凯武使用。
2015年10月28日，同案人林某3勇被抓获归案。2016年4月26日，被告人陈凯武被抓获归案。
案发后，同案人林某3勇已经向被害单位民生银行广州分行退赔666万元。被告人陈凯武已向被害单位民生银行广州分行出具还款承诺书，于2016年7月归还民生银行广州分行400万元，余款分期还款，每月归还本金25万元、利息5万元，截止至2017年9月已分多期还款本息共计400万元。同时，被告人陈凯武将其妻子陈小琳名下夫妻共有的广州市白云区白云大道南云锦街6号104房抵押给民生银行广州分行，将广东习将军酒业销售有限公司8000多箱酒质押给民生银行广州分行。被害单位民生银行广州分行鉴于陈凯武归案之后悔罪态度诚恳，能够积极还款，采取必要措施避免损失扩大，对陈凯武已经实际归还的款项和采取的还款措施表示认可和谅解。
原审判决认为，被告人陈凯武结伙以欺骗手段取得银行贷款，情节严重，其行为已构成骗取贷款罪。鉴于本案系由被害单位民生银行广州分行内部人员提出犯意并主导实施的，银行内部监控不力是导致本案发生的因素之一，被告人陈凯武归案后如实供述，自愿认罪，积极还款，并提供房产、酒作为担保，被害单位已对被告人陈凯武的还款行为表示认可和谅解。综上，根据被告人陈凯武的犯罪事实、情节、社会危害性和认罪态度，可对其从轻处罚。追缴被告人陈凯武的违法所得依法发还被害单位。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十五条之一第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，判决：一、被告人陈凯武犯骗取贷款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三十万元。二、追缴被告人陈凯武的违法所得，发还被害单位中国民生银行股份有限公司广州分行。
广州市天河区人民检察院抗诉认为，原审判决认定犯罪事实、犯罪情节有误，导致量刑不当，确有错误。主要理由：1.原审判决未认定陈凯武对以张某名义贷款出来的两笔2850万元合计5700万元的贷款承担责任有误。2.陈凯武的行为给银行造成的损失至少超过8000万元，绝对属于给银行造成重大损失，原审判决对此情节认定有误。3.民生银行仅在还款范围内对陈凯武表示谅解，原审判决直接认定民生银行对陈凯武表示谅解属理解错误。
广州市人民检察院支持抗诉机关的部分抗诉意见，认为：1.陈凯武参与骗取贷款人民币3800万元，系主犯。扣除一审判决前的所有还款，给民生银行造成的损失为2300多万元。2.陈凯武辩称用于归还民生银行原来的愈期贷款900万元，只是赃款的具体用途；案发后，抵押的房产或者质押的酒，属于后续的还款承诺保证，只是酌定量刑情节，均不影响本案犯罪数额和损失数额的认定。3.参照相关案例，本案犯罪数额3800万元、损失数额2300多万元，应当认定为“给银行造成特别重大损失或者有其他特别严重情节”，依法应在“三年以上七年以下有期徒刑”幅度内量刑。4.原审判决认定陈凯武骗取贷款情节严重，据此判处其有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三十万元，属于认定事实情节错误，适用量刑幅度不当，导致量刑畸轻。请求二审法院依法纠正。
原审被告人陈凯武及其辩护人答辩称：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，抗诉机关的抗诉意见不当，请求二审法院驳回抗诉，维持原判。
被害单位中国民生银行股份有限公司广州分行之委托代理人发表法律意见提出：陈凯武实际参与了三笔贷款共计9500万元的骗取行为，陈凯武的行为已造成被害单位经济上和声誉上的特别重大损失，被害单位并未对其予以谅解，对陈凯武依法应在三年以上七年以下有期徒刑的幅度内量刑。原审判决认定事实及适用法律错误，量刑畸轻，请求二审依法纠正。
经审理查明：2015年6月26日，同案人徐某利用其担任民生银行广州分行营业部下辖零售银行部个贷业务中心售后服务经理的职务便利，与原审被告人陈凯武及同案人林某3勇预谋后，由陈凯武安排同案人潘某冒充存款人黄某在质押贷款材料上签名，由同案人林某3勇以黄某名下的人民币4000万元存款为质押，并提供虚假的购销合同，共同骗取了民生银行广州分行的贷款人民币3800万元。陈凯武收款后，留下其中2029万元供自己使用，转账666万元给林某3勇使用，余款1105元按照徐某的指示转到指定账户，由徐某控制、使用。
2015年9月15日，同案人徐某被抓获归案。2015年10月28日，同案人林某3勇被抓获归案。2016年4月26日，陈凯武被抓获归案。
案发后，同案人林某3勇向民生银行广州分行退还人民币666万元。陈凯武向民生银行广州分行出具还款承诺书，于2016年7月归还民生银行广州分行400万元；余款分期还款，每月归还本金25万元、利息5万元，截止至2017年9月已分多期共还款400万元。同时，陈凯武同意将其妻子陈小琳名下的广州市白云区白云大道南云锦街6号104房抵押给民生银行广州分行，将其经营的广东习将军酒业销售有限公司8000多箱白酒质押给民生银行广州分行作为还款保证。
二审期间，截止至2018年7月21日陈凯武再分多期向民生银行广州分行共还款295.498万元。陈凯武再次承诺：将其妻子陈小琳名下的广州市白云区白云大道南云锦街6号104房（2018年4月13日经评估价值1101.75万元）抵押给民生银行广州分行，将广东习将军酒业销售有限公司8000多箱白酒（未经估价，约价值2500万元）质押给民生银行广州分行作为还款保证；今后每月向民生银行广州分行还款35-40万元（其中利息5万元）。
认定上述事实的依据有：同案人徐某、张某、林某3勇、许某、吴某3、潘某的供述，证人黄某、陈某1、刘某、石某、姚某、吴某1、林某1、陈某2、何某1、金某、吴某2、林某2、李某、何某2、郑某、何某3、卢某的证言，预审受案登记表、受案登记表、立案决定书及到案经过，张某、王某、林某3勇的个人存款质押借款合同及附件定期存单质押清单、第三方质押贷款出质人声明书、购销合同和相关照片，广州市公安司法鉴定中心的【2015】160号、168、197号及【2016】17号的《文件鉴定书》，贷款流向图、中国民生银行广州分行帐户对账单、相关涉案人员的开户资料、转帐凭证、交易明细清单等材料，《电子物证远程勘查笔录》，民生银行广州分行出具的关于《产品购销合同》在骗取贷款案件中作用的说明，陈凯武出具的《还款承诺书》，民生银行广州分行出具的《还款事实确认书》、还款凭证等，民生银行广州分行出具的《关于陈凯武及联保体成员贷款的情况说明》，同案人徐某的身份岗位职责说明、劳动合同书、违规行为内容部审查意见书、搜查证、搜查笔录等材料，被告人陈凯武的供述，以及房地产咨询估价报告，陈凯武、陈某4及广东习将军酒业销售有限公司于2018年6月30日向民生银行广州分行出具的承诺书，陈凯武于2018年5月30日向民生银行广州分行提交的还款方案申请书，陈凯武向民生银行还款明细，习将军酒货存明细等。
针对抗诉机关提出的抗诉意见结合全案证据，本院评判如下：
（一）关于骗取贷款金额问题。抗诉机关认为，陈凯武对以张某名义贷款出来的两笔2850万元合计5700万元的贷款也要承担法律责任。经查，有证据证实陈凯武、张某各自仅就自己的贷款部分与徐某进行预谋，两人并不存在共同骗取三宗贷款9500万元的预谋。现有证据不足以证实陈凯武在明知的情况下安排员工冒充存款人签名帮助张某骗取两笔2850万元的质押贷款，亦无充分证实证实陈凯武与徐某、张某合谋以张某的名义骗取两笔2850万元的贷款，或陈凯武在明知的情况下提供帮助。因此，陈凯武不应对以张某的名义骗取两笔2850万元贷款的行为承担责任，仅应对其以林某3勇的名义骗取3800万元贷款的行为承担责任。广州市人民检察院对上述抗诉意见亦不予支持。
（二）关于犯罪情节问题。依照刑法规定，骗取贷款给银行造成特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。民生银行广州分行被徐某、陈凯武、林某3勇共同骗取的贷款金额为3800万元，其中由徐某控制使用的有1105万元，该1105万元至今尚未归还；由林某3勇控制使用的有666万元，案发后已全部归还；由陈凯武控制使用的有2029万元，截止至2018年7月21日已归还1095.498万元，即至今民生银行广州分行还损失2038.502万元。今后的还款承诺及财产担保，均不影响对损失数额的认定。对于“给银行造成特别重大损失”的具体数额标准目前尚无司法解释作出规定，参照我市以往的同类案例，本案中银行损失2038多万元已远超过以往案例认定的“给银行造成特别重大损失”的数额，故本案亦应认定为“给银行造成特别重大损失”，依法应在三年以上七年以下有期徒刑的幅度内量刑。
（三）关于陈凯武的还款问题。陈凯武在庭审中表达了尽快还清银行贷款的愿意，除了按照之前的承诺每月还款30万元外，庭后其本人或通过代理律师主动联系民生银行进行沟通并提出还款方案，民生银行坚持要求陈凯武尽快变现担保财产以偿还骗取的贷款。目前，陈凯武可供变现的财产只有其妻子名下的房产及其公司名下的八千箱白酒。据陈凯武一方反映，现在是白酒销售淡季，一次只能变现几十万元，要将全部白酒变现需要很长时间；房产经过评估价值一千一百多万元，但经咨询房地产中介机构，市值超过一千万元的房子目前不易出手，即使有人接盘也会要求按揭付款，不可能全部现付。所以，民生银行要求陈凯武在短时间内以现金偿还全部欠款确实很难实现。陈凯武最近提出一个还款方案：承诺今后每月向民生银行还款35-40万元（其中利息5万元），同时将其妻子名下的房产抵押给民生银行，将其公司名下的八千多箱白酒质押给民生银行作为还款保证。民生银行被骗取的3800万元贷款中，截止2018年7月21日尚损失2038.502元，陈凯武提供的抵押房产及质押白酒的总价值基本能够抵偿银行的损失。该还款方案能够切实保障民生银行的合法权益，表明了陈凯武具有还款的诚意。
本院认为，原审被告人陈凯武伙同同案人以欺骗手段取得银行贷款，给银行造成特别重大损失，其行为已构成骗取贷款罪，依法应在三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金的量刑幅度内判处刑罚。抗诉机关提出原审判决认定犯罪情节有误导致量刑不当的抗诉意见理由充分，本院予以支持。陈凯武归案后能够如实供述自己的罪行，自愿认罪，确有悔罪表现，依法可从轻处罚。陈凯武在案发后积极还款，并提供房产及其他财产作担保，尽力挽回被害单位的财产损失，亦可酌定从轻处罚。综合考量陈凯武的犯罪事实、情节、人身危险性及悔罪表现，本院决定对其从轻处罚，并适用缓刑。原审判决认定的主要犯罪事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，惟适用法律及量刑不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十五条之一第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广州市天河区人民法院（2017）粤0106刑初337号刑事判决第一项的定罪部分。
二、撤销广州市天河区人民法院（2017）粤0106刑初337号刑事判决第一项的量刑部分及第二项。
三、原审被告人陈凯武犯骗取贷款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决发生法律效力的次日起一个月内向广州市天河区人民法院缴纳）。
四、追缴原审被告人陈凯武的违法所得人民币2029万元发还被害单位中国民生银行股份有限公司广州分行（截止至2018年7月21日已还款1095.498万元），且陈凯武对被害单位被骗取的贷款3800万元承担连带赔偿责任（其他实际用款人已退赔给被害单位的除外）。
本判决为终审判决。
审判长 易建明
审判员 相迎春
审判员 吴庆锋
二〇一八年八月一日
书记员 郭思韵
陈惠婷