湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终4249号
上诉人（原审原告、反诉被告）：喻某，男，1971年6月6日出生，汉族，住湖南省资兴市，现住湖南省长沙市芙蓉区。
委托诉讼代理人：龙赤卫，湖南骄阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：柳某，男，1973年5月4日出生，汉族，住湖南省浏阳市。
原审被告（反诉原告）：浏阳市五和种植专业合作社，住所地湖南省浏阳市永安镇督正村民主片儒雅组275号。
法定代表人：彭利求，理事长。
委托诉讼代理人：伍贤华，湖南天地人律师事务所律师。
上诉人喻某因与被上诉人柳某、原审被告浏阳市五和种植专业合作社（以下简称五和合作社）买卖合同纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2014）浏民初字第2981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。
喻某上诉请求：一、请求二审法院依法改判或发回重审；二、判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，证据明显不足。原审法院抛开本案的事实和证据，认定本案所涉苗圃系五和合作社所有，被上诉人仅为其对外业务的负责人，其收取上诉人订金的行为系职务行为，故不支持上诉人的诉讼请求显然与客观事实严重不符。具体理由如下：（一）原审法院对案由的理解是完全片面的。本案中，上诉人与被上诉人之间的合同并不是简单的苗木买卖合同，还有土地转包的客观事实存在。但原审法院忽略了这一点，简单地认定本案只涉及苗木买卖，完全片面地认定本案的基本事实。（二）本案中没有任何证据显示花木园（包括上诉人承包的土地和种植的苗木）系五和合作社所有。1、被上诉人和案外人彭利求于2009年3月28日便与浏阳市永安镇督正村白竹片儒雅组签订了土地承包合同（该总土地系三个村民小组共同所有，却只有儒雅村民组加盖了公章），在本案一审第二次开庭中，抛开其承包土地的违法性与否不论，该土地承包主体系被上诉人柳某和彭利求，而不是五和合作社。2、五和合作社于2011年11月7日由浏阳市工商行政管理局核准成立，比柳某、彭利求承包该土地的时间晚了近两年。3、没有任何证据显示柳某和彭利求将自身承包的土地通过协议交由五和合作社栽种苗木，且合作社的章程中列明了五成员（含被上诉人柳某和案外人彭利求）分别以货币出资人民币30万，并没有写明被上诉人柳某和案外人彭利求以土地承包权出资。这样的证据只能证明其二人与五和合作社是完全独立的民事主体，被上诉人收取上诉人订金的行为显然与五和合作社无关。（三）没有任何证据显示被上诉人收取订金的行为系履行职务行为，且已经实际给付到五和合作社。被上诉人与上诉人接触期间并没有提到该花木园系五和合作社所有，自己只是成员之一，履行的仅仅是职务行为。从上诉人出具的电子银行转账凭条和收条显示，定金流入的账户系被上诉人个人账户，书写收条时也是被上诉人个人的签名，被上诉人在一审中提交的土地承包合同均系其和案外人彭利求与村民组签订，均没有提到五和合作社。被上诉人称其将上诉人交予的人民币20万订金已经交付给五和合作社的证据明显不足，有造假嫌疑。本案中，上诉人与被上诉人并没有签订书面的合同，而只是就苗圃转让达成了意向，支付了订金，尚处在合同缔约前的阶段，合同尚未成立。但被上诉人通过私人账户，并以自身名义收取上诉人订金的事实是存在的。前述大量证据显示五和合作社与本案完全无关，原审法院追加五和合作社为原审被告并受理其反诉是典型的“适用法律错误”，其在判决书认定了柳某系职务行为，不向上诉人承担返还订金和支付利息在适用法律错误方面是“错上加错”。
柳某辩称，上诉人通过朋友介绍购买苗圃，上诉人到我家中详谈，我告知其合作社是几个人合伙的。出售事宜谈妥后，上诉人于2014年8月8日转入20万元定金，我与其往来是职务行为，一审判决正确。
五和合作社述称，第一、上诉人与合作社之间的苗圃转让合同最终没有成立，责任在于上诉人违反诚信原则，上诉人的行为给合作社也带来了较大的经济损失，理应承担缔约过失责任。第二、被上诉人柳某是合作社的股东也是工作人员，其职务行为合作社愿意承担法律后果，因此一审判决驳回上诉人对柳某的诉讼请求是于法有据的。第三、合作社收到上诉人20万元定金，双方当时谈判出售苗圃，我方与儒雅组村民沟通，村民要求出售苗圃的前提是给村里修路，因此我方已将20万元交予村民小组，无法返还。综上所述，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
喻某向一审法院起诉请求：一、柳某返还喻某购买花木园订金20万元以及利息（从2013年8月8日起按同期银行贷款利率标准计算至实际偿还本息之日止）；二、本案受理费由柳某承担。
一审法院认定事实：2013年7月，喻某因需购买苗圃经人介绍与柳某相识。柳某向喻某介绍了五和合作社经营的苗圃基本情况并提交了苗圃相关资料。2013年8月8日，喻某向柳某支付购买苗圃的订金20万元，且柳某向喻某出具收条一张，该收条载明：“今收到喻某购买花木园订金贰拾万元整（￥200000.00元）如协议未达成无条件退还订金。柳某2013.8.8”。2013年8月13日，柳某将该20万元订金交给五和合作社，五和合作社出具了收据。2013年8月15日，案外人张英通过电子邮件向柳某发来一份《苗圃转让合同》，该空白合同转让方与受让方均未签字。后双方对苗圃转让事宜多次进行协商未果。
另查明，2009年3月28日，彭利求与柳某共同承包了浏阳市永安镇督正村白竹片儒雅组（以下简称儒雅组）、浏阳市永安镇西湖潭村西湖片自力组（以下简称自力组）、浏阳市永安镇丰裕社区岐岭片立新组（以下简称立新组）的三宗土地用于生产经营，并签订了《土地承包合同书》，但自力组、立新组均未在该承包合同书签字、盖章。2011年11月7日，彭利求、彭细运、柳富强、肖盛成以及柳某五人成立了五和合作社。其中彭利求系法定代表人，彭细运系会计，柳某负责五和合作社的对外业务。五和合作社登记业务范围为：组织采购、供应本社成员花卉苗木、水果、蔬菜种植及禽畜养殖所需的农业生产资料；组织运输、储藏、销售成员种植的花卉苗木、水果、蔬菜及养殖的禽畜；引进花卉苗木、水果、蔬菜种植及禽畜养殖新技术、新品种；开展与花卉苗木、水果、蔬菜种植及禽畜养殖有关的技术交流和信息咨询服务。针对五和合作社转让苗圃的事宜，儒雅组于2013年10月8日进行了会议表决同意苗圃转让，立新组亦于2015年8月29日对2009年3月28日签订的《土地承包合同书》发表声明表示认可且同意五和合作社转让苗圃，自力组未在该声明中加盖公章。
诉讼过程中，五和合作社称其为履行苗圃转让事宜，而提前终止与于荣光、肖阳春签订的《猪场租赁合同》，且还丧失与其他客户协商苗圃转让的机会。
一审法院认为，合同成立的根本标志是当事人意思表示一致，要求当事人作出订约的意思表示并达成合意。喻某虽交付了订金，但喻某以及五和合作社均未在《苗圃转让合同》签字、盖章，后经多次协商亦未对苗圃转让事宜达成一致意见，故喻某与五和合作社对苗圃转让事宜的合同关系并未成立。柳某系五和合作社对外业务负责人，对外有权代表五和合作社参与苗圃经营业务，且柳某亦将其收取的订金交纳五和合作社，其与喻某协商转让苗圃、收取订金的行为系职务行为。故一审法院对喻某要求柳某个人退还订金的诉讼请求不予支持。五和合作社反诉称其为履行苗圃转让事宜提前终止与于荣光、肖阳春签订的《猪场租赁合同》，且还丧失与其他客户协商苗圃转让的机会，但五和合作社未提交充分、有效的证据证明其实际损失。故一审法院对五和合作社要求喻某赔偿损失26万元的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第十三条、第二十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回喻某要求柳某返还订金20万元以及利息的诉讼请求。二、驳回浏阳市五和种植专业合作社要求喻某赔偿损失26万元的反诉请求。
本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。
本院二审查明的事实：一审认定“柳某负责五和合作社的对外业务”的主要依据是五和合作社代理人的庭审陈述，但五和合作社与柳某之间存在利害关系，在无其他客观证据予以佐证的情况下，一审直接认定该事实依据不足，本院不予认可。且柳某本人在庭审中自述其系五和合作社的监事，负责业务方面，但是本院查阅一审相关证据，发现五和合作社的执行监事系彭细运，于柳某陈述不符。另本院查明，五和合作社出资总额为150万元，各成员均为现金出资。彭利求系五和合作社的理事长，在喻某与柳某洽谈业务时，彭利求亦在现场。
本院二审查明的其他事实与一审法院一致。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和民事诉讼法>的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中喻某称自己的交易对象系柳某，并提供了柳某出具的《收条》、转账凭证、柳某经营苗圃的《土地承包合同书》等证据予以证明，本院认为，喻某对自己的主张已经尽到初步证明义务，如果柳某对上述事实予以否认，应当提供反驳对方诉讼请求的证据。但本案中柳某提供的均是单方面的证据，除了与柳某有利害关系的五和合作社的单方陈述，并未提供其他客观证据证明喻某的交易主体系五和合作社。且从土地承包合同书来看，本案所涉苗圃土地资源系由彭利求、柳某承包经营，喻某欲承包经营的土地并不在五和合作社名下。在喻某与柳某协商购买苗圃事宜时，彭利求亦在现场，若喻某的交易对象系五和合作社，彭利求作为五和合作社的理事长，代为收取定金并出具欠条更符合常理。另柳某称其将20万元订金转交给了五和合作社，但是并未提供任何取款证明，五和合作社称已收到20万元现金，但是也未提交其他证据予以佐证。综上，结合案件情况，本院认为喻某提供证据的证明力要大于柳某一方提供证据的证明力，喻某一方的主张更符合本案事实，本院依法予以确认，本案买卖合同关系主体系喻某与柳某。喻某与柳某本欲签订苗圃买卖合同，后因客观原因导致合同未签订，现喻某请求柳某返还购买苗圃支付的20万元订金，于法有据，本院依法予以支持。关于喻某一方主张的利息损失，本院认为，双方当事人在订立合同过程中均有过失，过失相抵，柳某一方不宜再承担损害赔偿责任，故本院对喻某的利息主张不予支持。
综上所述，喻某的上诉理由成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省浏阳市人民法院（2014）浏民初字第2981号民事判决第二项；
二、撤销湖南省浏阳市人民法院（2014）浏民初字第2981号民事判决第一项；
三、限柳某于本判决生效之日起10日内返还喻某订金20万元；
四、驳回喻某的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费4473元，反诉费2600元，合计7073元，由柳某负担4473元，由浏阳市五和种植专业合作社负担2600元；二审案件受理费4473元，由喻某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳ＸＸ
代理审判员 赵康宁
代理审判员 常晓华
二〇一七年八月二十一日
书 记 员 蒋 懿
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。