内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内08民终1083号
上诉人（原审被告）：李付，男，1953年9月15日出生，汉族，农民，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市。
委托诉讼代理人：李建强，男，1983年7月17日出生，汉族，农民，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市，系李付的儿子。
被上诉人（原审原告）：叶拴前，男，1967年3月24日出生，汉族，个体，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市。
委托诉讼代理人：王飞，内蒙古润安律师事务所律师。
委托诉讼代理人：翠平，内蒙古润安律师事务所律师。
上诉人李付为与被上诉人叶拴前承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌拉特中旗人民法院（2016）内0824民初1277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日受理后，依法组成合议庭，于2017年8月23日公开开庭进行了审理。上诉人李付及其委托诉讼代理人李建强，被上诉人叶拴前及其委托诉讼代理人王飞、翠平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人李付上诉称，上诉人李付与被上诉人叶拴前之间系承揽关系，并不存在雇佣关系。被上诉人叶拴前系从事制作、安装彩钢屋顶的专业人员，并在当地设立固定经营场所，该项工程非专业人员是无法完成的，双方的口头约定完全符合承揽合同的定义。请求依法撤销一审判决，查明事实后进行改判。
被上诉人叶拴前答辩称，一审查明的事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人李付的上诉请求。
原审原告叶拴前向原审法院提出的诉讼请求：请求被告李付赔偿原告叶拴前医疗费50655.74元，误工费2175.8元，陪护费2495.68元，伙食补助费2200元，伤残补助金43104元，精神抚慰金6000元，额外增加误工费148天14637.2元，营养费22天2200元，共计123468.42元。
原审法院经审理认定的事实：2016年6月20日，原告叶拴前为被告李付铺设凉房彩钢顶时摔下，造成原告叶拴前身体受伤，当日送到乌拉特中旗人民医院进行治疗，因伤势严重当日下午转院至包头市医学院第一附属医院住院治疗22天，经诊断为：1、双额叶大脑挫裂伤；2、创伤性蛛网膜下腔出血；3、左侧顶枕级额骨骨折；4、左侧额叶及左侧顶枕叶创伤性硬膜下血肿；5、胸12椎体压缩性骨折；6、高血压。在原告叶拴前住院期间，被告李付给付过原告叶拴前2000元。2016年12月10日，经巴彦淖尔市羽禾司法鉴定所鉴定，原告叶拴前的伤情构成九级伤残。本案争议焦点：1、双方形成的是承揽关系还是雇佣关系？2、原告叶拴前提出的各项赔偿费用是否合理，由谁承担？当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，该院组织当事人进行了证据交换和质证。双方当事人对巴彦淖尔市羽禾司法鉴定所出具的司法鉴定意见书均无异议，该院予以确认并在案佐证。对有争议的证据和事实，该院认定如下：原告叶拴前向该院提供的第一组证据，乌拉特中旗人民医院收费报销凭证十二张共计4112.44元，包头市医学院第一附属医院出院患者报销收据一张45203.3元，乌拉特中旗石哈河卫生院报销凭证一张1200元，内蒙古鄂尔多斯市中心医院门诊收费票据一张140元，予以证明原告叶拴前摔伤后所产生的医疗费。被告李付对其证据的真实性予以认可，但是认为该费用不应该由被告李付负担。以上证据中乌拉特中旗人民医院收费报销收据、内蒙古鄂尔多斯市中心医院门诊收费票据及包头市医学院第一附属医院出院患者报销收据符合证据的三性该院予以采信，乌中旗石哈河卫生院报销凭证为原告出院后所产生的费用，且不能证明所产生的费用与外伤有关，该院不予采信。原告叶拴前提供的第二组证据：证人刘某、赵某的证言，证明原告叶拴前是为被告李付铺设凉房彩钢顶的旧的泡沫板时摔下来受伤的，同时证明泡沫板是被告李付提供的。被告李付认为当时原告叶拴前摔下时证人刘某并不在现场，该证据为传来证据，不予采信；因赵某饮酒后出庭，该证言不可信，不予认可。该院认为原告叶拴前提供的第二组证据不符合证据的三性，不予认可。庭审后，该院向被告李付询问的询问笔录中被告李付称，原告叶拴前出院后被告李付给付了原告叶拴前200元的工钱及1500元的彩钢板钱，原告叶拴前是在铺第二块泡沫板时候摔下来的，具体踩在哪里摔下来的被告李付没有看见。被告李付向该院提供了村民张凤英、郭靖、张永和的书面证明，予以证明被告李付平时给别人所做的都是承揽关系，故原被告李付双方所形成的应是承揽关系，原告叶拴前对此不认可。该院认为，以上证据与本案无关，故不予采信。
原审法院经审理认为，公民的合法权益受法律保护。被告李付向原告叶拴前购买彩钢板并支付了相应的价款，原告叶拴前出院后，被告李付支付了原告叶拴前相应的工钱，双方形成了雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告叶拴前作为具有完全民事行为能力的成年人，其应对自身的人身安全负有谨慎的注意义务，在从事铺设房顶的过程中，未尽到必要的注意义务致事故发生，亦有一定的过错，应承担相应责任，按责任的30%予以承担。原告叶拴前请求被告李付赔偿医疗费、陪护费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、误工费的诉讼请求该院予以支持。要求给付精神抚慰金的请求依照法律规定，该笔费用已包含在伤残赔偿金内，故不予支持；要求给付营养费2200元的请求因没有医院以及医生出具的加强营养的建议，不予支持；依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、第一百三十一条、第一百三十四条第一款第（七）项，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条第一款的规定，判决：被告李付于本判决生效后三十日内一次性给付原告叶拴前医疗费49455.74元、误工费170天×98.9元=16813元，护理费1人×22天×98.9元=2175.8元，伙食补助费22天×100元=2200元，伤残赔偿金10776元×20年×20%=43104元，鉴定费1000元等合计114748.54元的70%即80323.98元（已付2000元）。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2769元，减半收取1384.5元，由原告叶拴前负担415.35元，被告李付负担969.15元。
在二审期间，上诉人李付提供的新证据有：1、证明六份，举证意图，证明叶拴前在石哈河镇是专业安装彩钢屋顶的，有专业的设备和技术，提供专业的工具，所有周边做的工程都是连工带料承包做的，都是口头承揽协议约定每平米多少钱，工程完工后付款，都没有写过书面合同。2、照片一张，举证意图，证明叶拴前是专业做彩钢屋顶的，有具体的门店作为场所，并在其场所的墙上印有标记。被上诉人叶拴前对上述证据的真实性和举证意图均不予认可。
被上诉人叶拴前提供新证据有录音光盘一份，举证意图，证明被上诉人叶拴前在住院期间继续向上诉人李付主张权利，上诉人李付也同意向被上诉人叶拴前支付因雇佣过程中所发生的人身伤害所产生的赔偿费。上诉人李付质证认为自己所支付的2000元，是出于邻居关系买些营养费，并不是雇佣关系。
本院经审理查明的事实：2016年6月20日，叶拴前为李付铺设凉房彩钢顶时摔下，造成叶拴前身体受伤，当日送到乌拉特中旗人民医院进行治疗，因伤势严重当日下午转院至包头市医学院第一附属医院住院治疗22天，经诊断为：1、双额叶大脑挫裂伤；2、创伤性蛛网膜下腔出血；3、左侧顶枕级额骨骨折；4、左侧额叶及左侧顶枕叶创伤性硬膜下血肿；5、胸12椎体压缩性骨折；6、高血压。在叶拴前住院期间，李付给付过叶拴前2000元。2016年12月10日，经巴彦淖尔市羽禾司法鉴定所鉴定，叶拴前的伤情构成九级伤残。
本院认为，根据上诉人李付的上诉事实和理由及被上诉人叶拴前的答辩意见，认为本案的争议焦点是上诉人李付与被上诉人叶拴前双方之间形成何种法律关系，被上诉人叶拴前遭受人身损害应如何承担赔偿责任的问题。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽工作具有独立性，承揽人以自己的设备、技术、劳力等完成工作任务，不受定做人的智慧管理，独立承担合同约定的责任。根据本案事实并结合二审提供的相关证据进行分析，被上诉人叶拴前为上诉人李付安装彩钢屋顶，按平米进行结算，安装所用彩钢板由被上诉人叶拴前自己提供，被上诉人叶拴前以自己的设备、技术、劳力等完成工作任务，独立承担合同约定的责任，双方之间的关系符合承揽关系的法律特征。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，造成被上诉人叶拴前受伤的原因是在给上诉人李付做南房的屋顶时，铺设凉房彩钢顶的旧的泡沫板时摔下来受伤的，经原审查证认定泡沫板是由上诉人李付提供的，对此上诉人李付作为定作人在指示上有一定的过失，上诉人李付应承担相应责任。结合本案的事实根据过错程度，应由上诉人李付承担40%的赔偿责任。被上诉人叶拴前作为承揽人，在工作过程中疏忽大意，从事高空作业，未采取必要的安全保护措施，未尽到合理的安全注意义务，其过错行为也是导致自身伤害的重要原因，应自行承担60%的责任。原审判决定性不准，导致判决错误，应予以纠正。鉴于双方当事人对原审判决认定的各项损失均无异议，本院依据原审法院认定的赔偿数额计算，即被上诉人叶拴前医疗费49455.74元、误工费170天×98.9元=16813元，护理费1人×22天×98.9元=2175.8元，伙食补助费22天×100元=2200元，伤残赔偿金10776元×20年×20%=43104元，鉴定费1000元等合计114748.54元，应由上诉人李付承担40%的责任，即114748.54×40%＝45899.42元－2000元（已付2000元）＝43899.42元。
综上，原审判决认定双方形成雇佣关系不妥，应予纠正，上诉人李付的上诉理由合理部分应予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销乌拉特中旗人民法院（2016）内0824民初1277号民事判决；
二、上诉人李付于本判决生效后三十日内一次性赔偿被上诉人叶拴前各项损失43899.42元。
三、驳回原审原告叶拴前的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1384.5元，二审案件受理费1758元，由上诉人李付负担1257元，被上诉人叶拴前负担1885.5元。
本判决为终审判决。
审判长 贺天闻
审判员 霍淑珍
审判员 李秀娥
二〇一七年十月二十四日
书记员 武爱茹