贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）黔23刑终122号
原公诉机关贵州省册亨县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨清，男，1992年8月21日生于贵州省册亨县，苗族，初中文化，农民，住册亨县。因本案于2017年12月26日被刑事拘留。2018年1月29日被逮捕。现押于册亨县看守所。
辩护人黄启镜，贵州同根律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄某某，男，1987年10月13日生于贵州省册亨县，苗族，小学文化，农民，住册亨县。因本案于2017年12月26日被取保候审，2018年4月27日被逮捕。现押于册亨县看守所。
上诉人（原审被告人）熊某某，男，1983年5月12日生于贵州省册亨县，苗族，文盲，农民，住册亨县。因本案于2018年1月4日被取保候审，2018年4月27日被逮捕。现押于册亨县看守所。
原审被告人王某某，男，1965年5月7日生于贵州省册亨县，苗族，小学文化，农民，住册亨县。因本案于2017年12月26日被取保候审，2018年4月27日被逮捕。现押于册亨县看守所。
贵州省册亨县人民法院审理贵州省册亨县人民检察院指控原审被告人杨清犯非法制造、买卖枪支罪，原审被告人黄某某、王某某、熊某某犯非法买卖枪支罪一案，于2018年5月24日作出（2018）黔2327刑初36号刑事判决。原审被告人杨清、黄某某、熊某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷,讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年至2017年期间，被告人杨清多次从淘宝网上购买射钉器、钢管等物，后用电焊机将钢管焊接在射钉器上，组装成四支疑似枪支。2016年期间，以人民币305元的价格将一支疑似枪支卖给王某某，以人民币200元的价格将一支疑似枪支卖给黄某某。2017年期间，以人民币305元的价格将一支疑似枪支卖给熊某某，尚有一支留下自用。四支疑似枪支已被公安机关扣押，经黔西南布依族苗族自治州公安司法鉴定中心鉴定：四支疑似枪支均系以火药为动力的枪支，能正常进行击发。
原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十四条；《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项的规定，作出如下判决：
一、被告人杨清犯非法制造、买卖枪支罪，判处有期徒刑六年。
二、被告人黄某某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年。
三、被告人王某某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑二年。
四、被告人熊某某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑二年。
五、扣押于册亨县公安局系被告人杨清的枪支1支、射钉弹52颗、火药46.53克、钢珠377克、射钉枪支零部件13个、枪管1根，系被告人王某某的枪支1支、射钉弹47颗、钢珠1288颗，系被告人黄某某的枪支1支、钢管1根、射钉弹4颗、钢珠38颗，系被告人熊某某的枪支1支，予以没收。
六、继续追缴被告人杨清违法所得赃款810元，予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人杨清、黄某某、熊某某不服，杨清以“上诉人制造枪支的行为系为买卖枪支行为作准备工作，故上诉人只应以买卖枪支罪定罪处罚；量刑畸重”；黄某某以“系自首；上诉人的行为构成非法持有枪支罪”；熊某某以“上诉人的行为构成非法持有枪支罪；系自首”为由，分别提出上诉。
经审理查明，原判认定2015年至2017年期间，上诉人杨清多次从淘宝网上购买射钉器、钢管等物，用电焊机将钢管焊接在射钉器上，改装成四支疑似枪支。除留下一支自用外，将其余三支分别以305元、200元、305元的价格卖给王某某、黄某某、熊某某。经鉴定，四支疑似枪支均系以火药为动力的枪支，能正常进行击发及杨清、王某某、熊某某经电话传唤到案的事实清楚。据以认定事实的证据，已在一审判决中分项列述，并经一审庭审举证、质证，查证属实。在二审中，上诉人杨清及辩护人、黄某某、熊某某及原审被告人王某某未提出新的证据。本院对原审判决认定事实和所列证据予以确认。
本院认为，上诉人杨清违反枪支管理规定，非法制造以火药为动力的枪支四支，非法出售以火药为动力的枪支三支，其行为已构成非法制造、买卖枪支罪；上诉人黄某某、熊某某及原审被告人王某某违反枪支管理规定，分别非法买卖枪支一支，其行为已构成非法买卖枪支罪，应依法惩处。杨清、王某某、熊某某经公安机关电话传唤到案，并如实供述其犯罪事实，杨清、王某某、熊某某的行为构成自首，具有法定从轻或减轻处罚情节。黄某某如实供述犯罪事实，有坦白情节。鉴于杨清制造和出售的枪支已被收缴，未造成其他严重后果，应对杨清从轻处罚；对王某某、熊某某减轻处罚。对杨清所提“上诉人制造枪支的行为系为买卖枪支行为作准备工作，故上诉人只应以买卖枪支罪定罪处罚”的上诉理由，经查，非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪系选择性罪名，行为人只要实施非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物行为之一的，即可构成犯罪，杨清既实施了非法制造枪支，又实施了出售枪支的行为，其行为构成非法制造、买卖枪支罪，对此上诉理由不予采纳；对所提“量刑畸重”的上诉理由，经查，鉴于杨清系自首，杨清制造和出售的枪支已被收缴，未造成其他严重后果，原判量刑过重，对此上诉理由部分予以采纳。对熊某某所提“系自首”的上诉理由，经查，原判已予以认定，对此上诉理由不予采纳；对黄某某所提“系自首”的上诉理由，经查，黄某某系公安机关掌握其犯罪事实后将其传唤到案，其行为不符合自首的条件，不成立自首，对此上诉理由不予采纳；对黄某某、熊某某所提“上诉人的行为构成非法持有枪支罪”的上诉理由，经查，黄某某、熊某某实施了购买枪支的行为，行为符合非法买卖枪支罪的构成要件，构成非法买卖枪支罪，对二人的此上诉理由不予采纳。但鉴于黄某某、王某某、熊某某购买枪支的目的是为了狩猎，且未造成其他严重后果，符合适用缓刑的条件，本院决定对三人适用缓刑。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑过重，本院予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条，第七十二条；《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持贵州省册亨县人民法院（2018）黔2327刑初36号刑事判决主文第五、六项。即：扣押于册亨县公安局系被告人杨清的枪支1支、射钉弹52颗、火药46.53克、钢珠377克、射钉枪支零部件13个、枪管1根，系被告人王某某的枪支1支、射钉弹47颗、钢珠1288颗，系被告人黄某某的枪支1支、钢管1根、射钉弹4颗、钢珠38颗，系被告人熊某某的枪支1支，予以没收；继续追缴被告人杨清违法所得赃款810元，予以没收，上缴国库。
二、撤销贵州省册亨县人民法院（2018）黔2327刑初36号刑事判决主文第一、二、三、四项。即：被告人杨清犯非法制造、买卖枪支罪，判处有期徒刑六年；被告人黄某某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年；被告人王某某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑二年；被告人熊某某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑二年。
三、原审被告人杨清犯非法制造、买卖枪支罪，判处有期徒刑四年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月26日起至2021年12月25日止）。
四、原审被告人黄某某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
五、原审被告人王某某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
六、原审被告人熊某某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
本判决为终审判决。
审判长 刘远益
审判员 蒋文禄
审判员 刘 忠
二〇一八年八月九日
书记员 黄復高