天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津02民终3130号
上诉人（原审被告）：建基建设集团有限公司，住所地宜兴市周铁镇下邾街。
法定代表人:沈飞,董事长。
委托诉讼代理人:吴益平，江苏誉天律师事务所律师。
委托诉讼代理人:王晓峰，江苏誉天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐云峰,男，1972年7月31日，汉族，住江苏省启东市。
委托诉讼代理人:高晓禹,天津金华达律师事务所律师。
委托诉讼代理人:张丽杰,天津金华达律师事务所律师。
原审被告:中交一航局第一工程有限公司，住所地天津市滨海新区塘沽新港三百间14号。
法定代表人:刘宝河,总经理。
上诉人建基建设集团有限公司（以下简称建基公司）因与被上诉人徐云峰、原审被告中交一航局第一工程有限公司（以下简称中交一航局公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2016）津0116民初1005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人建基公司的委托诉讼代理人吴益平、王晓峰，被上诉人徐云峰的委托诉讼代理人高晓禹到庭参加诉讼。原审被告中交一航局公司经本院传票送达，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
建基公司上诉请求：撤销一审判决，改判在应付款中扣除914622.90元的代扣代缴费用。事实和理由：双方合同约定由上诉人代扣代缴税金，上诉人已经代缴914622.90元税金。
徐云峰辩称，双方签订的合同不含税金，双方约定原审被告将工程款给付上诉人，上诉人就应立即给付被上诉人，税金应由上诉人承担。请求驳回上诉，维持原判。
中交一航局公司未出庭，未提供书面意见。
徐云峰向一审法院起诉请求：1、判令被告建基公司给付原告工程款3610000元；2、判令被告中交一航局公司承担第一项诉讼请求的连带给付责任；3、判令被告建基公司赔偿原告经济损失400000元（以4360000元为基数，按照年利率10%的标准，从2016年1月开始计算）；4、本案诉讼费由二被告承担。
一审法院认定事实：2011年6月29日，被告中交一航局公司（甲方）与被告建基公司（乙方）签订了《建设工程施工分包合同》（合同编号12-1-420），主要内容为甲方将其总承包的天津南港工业区港区航道、港池挖泥结合吹填造陆工程（B03泸西侧造陆2区）的部分工程分包给乙方。乙方资质专业及等级为地基与基础工程专业承包一级。合同第三条约定的分包范围是软基加固施工第二块（真空预压第2区，12区，22区，32区）浅层抽水固结处理、塑料排水板（浅层）、水平塑料排水板（浅层）、无妨土工布200g/㎡(浅层)、土工格栅（浅层）、无妨土工布300g/㎡(浅层)、编织布200g/㎡(浅层)、滤管（深层）、中粗砂沟（深层）。粉砂（包括但不限于进退场、施工准备、临时工程、临时设施、完成施工图纸工程、工程照管、工程保修等工作内容）。若在本合同工程的施工过程中，甲方因本合同工程施工衔接的需要，须对本合同中乙方的承包范围及内容给予适当的增加或减少时，乙方应积极地予以接受，并作为本合同工程的组成部分全面、实际地履行。除非本合同其它条款对此等增加或减少的情况另有规定，乙方不得据此向甲方提出任何索赔或权利主张。合同第四条约定开工日期为2011年6月29日，竣工日期为2013年5月29日。合同第十六条合同价款及计量方式，第一款约定本合同为固定单价合同，总价为19973569元。第二款本合同单价为综合单价，分包工作量结算税金及规费（包括乙方应缴纳的税费）由甲方代扣代缴，然后按本合同的规定，在应付给乙方的款项中扣除，或由乙方提供工程所在地税务局完税发票。合同第十七条付款方式第二款第5项约定，项目部根据业主付款再扣除以下款项后支付给乙方：扣除甲方代乙方缴纳或支付的税金及其它有关费用。第五款约定当甲方累计付款达合同总价款的80%时，甲方停止付款。合同第十九条结算方式第六条约定，工程尾款必须在甲方完成审计且发包人支付完结算尾款后一个月付清。合同签订后，涉案工程实际由原告徐云峰对外以被告建基公司的名义完成施工，被告建基公司并未参与施工。
2011年6月22日，原告与被告建基公司工作人员陈益军签订了《施工分包协议》，第一款约定工程的综合单价为146/平方米（不含税）。第二款约定如工程有变化工作量或单价的增减经协商相应增减。2013年6月6日，原告徐云峰（乙方）与被告建基公司常州公司（甲方）签订了《建设工程施工分包合同》，合同第三条约定的分包范围与上述的《建设工程施工分包合同》（合同编号12-1-420）内容一致。工程内容按149/平方米，根据项目部的结算单为准。合同第四条约定的施工日期为开工日期为2011年6月29日，竣工日期为2013年5月29日。合同第九条约定，甲方委派的驻工地项目经理为陈益军，乙方委派的驻工地项目经理为徐云峰。合同第十六条合同价款及计量方式，第一款约定本合同为固定单价合同，总价为17958000元。第二款本合同单价为综合单价，分包工作量结算税金及规费（包括乙方应缴纳的税费）由甲方代扣代缴，然后按本合同的规定，在应付给乙方的款项中扣除，或由乙方提供工程所在地税务局完税发票。合同第十七条付款方式第二款第5项约定，项目部根据业主付款再扣除以下款项后支付给乙方：扣除甲方代乙方缴纳或支付的税金及其它有关费用。第五款约定当甲方累计付款达合同总价款的80%时，甲方停止付款。合同第十九条结算方式第六条约定，工程尾款必须在甲方完成审计且发包人支付完结算尾款后一个月付清。2014年10月9日，即在另案（2014）滨民初字第1352号案件审理期间，被告建基公司与原告共同出具了一份《情况说明》，部分内容载明：“该项目材料款与民工工资全部由徐云峰承担责任，建基公司不承担任何法律、经济责任。”
另查，庭审对账双方认可原告已收到被告建基公司给付的工程款为10912760元。原告认为该款项中有12万元由被告建基公司的李辉取回应当扣减，建基公司认为还有40万元工程款已由李辉直接支付给原告，但均未提交证据证实。
再查，涉案工程已完成竣工验收，被告中交一航局公司与业主单位尚在结算审计阶段。二被告共同认可，被告中交一航局已给付被告建基公司工程款16166283元，已付至双方约定合同总价的80.9%。双方就涉案工程的工程量和工程总价已达成一致，结算总价为17961276.29元，尚未签订正式的结算文件。
庭审中，被告建基公司认可其常州公司并未实际成立，以常州公司名义与原告签订的诉争合同，其相关的权利义务由建基公司承担。另，被告建基公司具有从事地基与基础工程专业承包业务的一级资质。
一审法院认为，本案的争议焦点是：一、原告与被告建基公司是何种合同关系；二、原告与被告建基公司是否具备结算条件；三、被告建基公司抗辩的税金和保理费是否应当扣除；四、被告中交一航局公司是否应当承担连带给付责任。
一、原告与被告建基公司是何种合同关系。被告建基公司具有从事地基与基础工程施工的专业资质。被告建基公司与被告中交一航局公司签订《建设工程施工分包合同》（合同编号12-1-420）后，并未实际参与施工，而是将全部的工程内容转包给原告徐云峰对外以其名义施工。原告与被告建基公司签订的《建设工程施工分包合同》系非法转包行为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，原告与被告建基公司签订的《建设工程施工分包合同》无效。二、原告与被告建基公司是否具备结算条件。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”原告与被告建基公司签订的《建设工程施工分包合同》虽系无效合同，但涉案工程已经完成竣工验收，原告可主张按合同约定要求被告建基公司给付工程款。关于诉争合同总价的问题。被告建基公司与被告中交一航局公司约定的合同总价为19973569元，被告建基公司与原告约定的合同总价为17958000元，原告与被告建基公司均认可两份合同存在价差的原因是被告建基公司收取了管理费。故，双方约定的管理费为19973569元-17958000元=2015569元。被告建基公司与被告中交一航局公司就结算总价已达成一致金额17961276.29元。原告认可施工过程中存在减项，其与被告建基公司的结算价格理应相应下调（19973569元-17961276.29元=2012293元）。被告建基公司抗辩，管理费应当按照其与被告中交一航局约定的清单单价下调的方式收取，但并未提交证据证实。综上，被告建基公司与原告签订诉争合同的价差属于双方明确约定的管理费，且签订合同的时间亦晚于竣工时间，被告建基公司并未举证证明其抗辩的计算方式合法有效，原告主张涉案工程已具备结算条件的主张，予以支持。诉争合同的结算价格应为17958000元-2012293元=15945707元。因原告和建基公司均未举证证明存在各自主张的扣减工程款事实，依法确定被告建基公司已给付原告的工程款为10912760元。因涉案工程尚未完成审计，按照双方合同约定工程款应付至80%，被告建基公司尚欠15945707元*80%-10912760元=1843805.6元。关于原告主张被告建基公司赔偿原告经济损失400000元的问题。原告主张以欠款数额4360000元为基数，按照年利率10%的标准，从2016年1月开始计算，要求被告建基公司给付400000元的赔偿。诉讼中，原告并未举证证明其实际损失，且双方签订的诉争合同就欠付工程款利息计算并无约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人就欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。关于本案利息计息时间的确定。因双方签订的诉争合同并未明确约定进度款的给付时间，本案三方当事人均未举证证明涉案工程的交付时间，依法确定原告起诉之日作为应付款时间用以计算利息的起算时间。三、被告建基公司抗辩的税金和保理费是否应当扣除。根据原告与被告建基公司签订的合同第十六条合同价款及计量方式第二款和十七条进度款的约定，涉案工程的税金及规费（包括乙方应缴纳的税费）由甲方代扣代缴，然后按本合同的规定，在应付给乙方的款项中扣除，或由乙方提供工程所在地税务局完税发票。按照双方的约定，涉案工程价款为不含税价格。如双方就税金的计算方法以及开票事宜另有争议，可另案解决。关于保理费的问题。二被告均认可已发生被告中交一航局公司扣除被告建基公司保理费282500元的事实，保理费是因被告中交一航局公司在业主单位未拨付工程款向银行贷款产生的利息。因诉争合同以及《建设工程施工分包合同》（合同编号12-1-420）均未约定保理费负担事宜，故被告建基公司抗辩应在给付原告的工程款中扣除的请求，不予支持。四、被告中交一航局公司是否应当承担连带给付责任。本案中，被告中交一航局公司系天津南港工业区港区航道、港池挖泥结合吹填造陆工程（B03泸西侧造陆2区）的总承包方。被告中交一航局公司与被告建基公司系建设工程分包合同关系，被告建基公司与原告系非法转包合同关系。涉案三方并未约定被告中交一航局公司就原告应当收取的工程款负有连带给付义务。根据合同相对性原则，原告应当向其合同相对方被告建基公司主张给付工程款。故原告诉请被告中交一航局公司承担连带责任无事实和法律依据，不予支持。判决：一、被告建基建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告徐云峰支付工程款1843805.6元；二、被告建基建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告徐云峰支付利息：以1843805.6元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的标准，给付自2016年4月11日至本判决书确定的给付期限内实际履行之日止的利息；三、驳回原告徐云峰其他诉讼请求。被告如未按本判决指定的期间履行上述给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38880元，减半收取19440元，由原告承担10501元，由被告建基公司承担8939元（于本判决生效之日起十日内直接向原告支付）。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，依法纳税是纳税义务人的法定义务。上诉人与被上诉人于2013年6月6日签订的《建设工程施工分包合同》第十六条约定，本合同为固定单价合同。单价中包括但不限于税费、管理费等各项费用。分包工作量税金及规费由上诉人代扣代缴，然后按本合同约定，在应付给被上诉人的款项中扣除，或由被上诉人提供工程所在地税务局完税发票。该条前半部分虽约定了合同单价包括税金，但该条后半部分又约定上诉人代扣代缴，或由被上诉人提供发票。故该约定可以确认被上诉人承担纳税义务，上诉人可以代被上诉人履行纳税义务，税款由被上诉人承担。目前，上诉人并未实际为被上诉人交纳税款，也未明确说明被上诉人应交纳税款的具体数额，仅主张在应付款中享有扣除税款的权利，该主张与双方约定不符，不予支持。另外，原审被告在一审庭审中表示，原审被告与上诉人签订的《建设工程施工分包合同》，不包括税金。上诉人与被上诉人另案成诉的（2014）滨港民初字第1352号民事调解书，双方达成的协议内容是，原审被告拨付给上诉人的784000元自本调解书生效后三日内一次性给付被上诉人，该协议内容未涉及扣除税款问题。一审判决认定上诉人与被上诉人的结算价格，已经认定上诉人享有管理费2012293元。综合以上情况，在上诉人未实际代替被上诉人缴纳税款的情况下，上诉人无权提前扣除税款。上诉人如认为被上诉人未依法缴纳税款，可向有关行政主管部门反映。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12946元，由上诉人建基建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 军
审 判 员 杨宝华
代理审判员 孙 静
二〇一七年七月十二日
书 记 员 穆 艺