江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终36号
上诉人（原审被告）：朱敏。
被上诉人（原审原告）：朱福涛。
上诉人朱敏因与被上诉人朱福涛买卖合同纠纷一案，不服江苏省苏州市虎丘区人民法院（2016）苏0505民初712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
朱敏上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由朱福涛承担。事实和理由：2016年1月24日至2月初，朱敏已向朱福涛作出解除合同并承担违约金的意思表示，也告知朱福涛享有优先权，并未故意隐瞒一房二卖的事实，系朱福涛不愿意接受违约金并解除合同。朱福涛在明知朱敏不愿意继续履行合同的前提下，负有止损义务，其提起诉讼并申请保全涉案房屋并非唯一合理的止损方式，而应另寻他房以减少和弥补损失。一审法院确定2016年7月26日作为房屋价值评估日并计算朱福涛的损失不当，实际上朱敏和案外人范凌云、韩梅签订的合同总价为180万，差价损失仅15万左右。一审认定差价损失109.8万明显超过合同约定总房款10%的违约金，明显超过了朱敏应当预见到的因违反合同可能造成的损失，也助长了不劳而获的社会不良风气。此外，一审认定律师费5万元过高，且该费用与代理合同约定的付款时间、金额不一致。
朱福涛辩称，请求驳回上诉，维持原判。
朱福涛向一审法院起诉请求：1、朱敏继续履行《房屋买卖合同》，还清银行贷款、交房并配合办理过户手续；2、朱敏赔偿违约金16.55万元；3、朱敏承担律师费5万元；4、朱敏承担本案诉讼费。后朱福涛在一审庭审中（2016年7月26日）将诉讼请求变更为：1、解除朱敏、朱福涛之间2015年11月4日签订的《房屋买卖合同》，返还定金10万元；2、朱敏赔偿房屋差价损失109.8万元；3、朱敏承担本案律师费5万元；4、朱敏赔偿房屋租金损失3万元（每月6千元，自2016年2月28日至7月26日计5个月），居间费损失1.1585万元；5、朱敏承担本案诉讼费用、保全费用、评估费用。
一审法院认定事实：位于苏州市××室的房屋建筑面积120.54平方米，由朱敏单独所有。2015年11月4日，朱福涛与朱敏签订《房屋买卖合同》（以下简称“合同”），约定朱敏将其所有的上述房屋出售给朱福涛，本次买卖的居间方为苏州存房房地产经纪有限公司，经办人为张宇。合同约定：房屋总价款为165.5万元；朱福涛应于2015年11月4日向朱敏交付1万元定金，2015年11月5日向朱敏追加9万元定金；双方于2016年2月28日前签订网签合同并办理相关资金托管手续；卖方承诺于款清将房屋钥匙交于买方；如果未能按照约定的条款按期履行合同，守约方有权要求违约方按照每日合同价款的万分之二向守约方支付违约金，并且要求违约方继续履行合同，如果守约方催促违约方履行合同之后十日内，违约方仍然未履行合同的，守约方有权解除合同，违约方应该按照房屋总价款的10%承担违约责任；实际损失超过违约总额的，责任方应据实赔偿，同时，守约方有权向违约方要求赔偿已经支付的居间服务费；合同在履行过程中产生争议，应友好协商解决，协商不成，任何一方可向该房屋所在地人民法院提起诉讼，诉讼所产生的律师费、诉讼费由违约方承担……合同签订后，朱福涛依约向朱敏交付定金，2015年11月5日，朱敏出具定金收据，载明收到朱福涛就恒达清水园6幢501室房屋交付的购房定金10万元，同日，苏州存房房地产经纪有限公司出具收款收据，载明收到朱福涛交付的居间服务费合计1.1585万元。
2016年1月24日，朱敏向朱福涛发送如下信息“小朱你好，我房子的差价如你能补20万的话还是属于你觉得如何？我也不多说了”、“小朱你好，我现在跟你协商2天内给我回音买还是不买，如没回音我当你放弃优先权就算我违约赔钱你”，朱福涛回复朱敏“你好！咱们签订的是买卖合同，你看看合同，你违约，违约金会很高的”。2016年1月31日，朱敏向朱福涛发送如下信息“……昨晚已委托张宇转告你可付违约金16万5千元（这是我的底线了）中介费你自理，可以就下午约个时间解决此事”，朱福涛回复“……这是无赖行为，你要是这样说就没有必要等到下午了，也就没有必要谈了”，朱敏回复“那就随你吧”、“打官司我奉陪”，朱福涛回复“我已经对你仁至义尽，履行了告知义务，合同上也写了，律师费、诉讼费由违约方承担”。
2016年2月28日，朱敏去中介处，朱福涛未出现。经办人张宇于2016年2月28日18时43分拨打朱福涛电话，向朱福涛表示朱敏打算赔付定金并和朱福涛解约，对话摘录如下：朱福涛问“她确定要违约是吧”，张宇回答“对对对”，朱福涛问“她违约她想怎么处理呢”，张宇回答“就是她赔你定金嘛,之后解约”，朱福涛表述“你给她说一声，我现在催告她十天，咱合同上写的很清楚，你给她说一声”……2016年2月29日，朱敏去中介处，朱福涛未出现，朱敏从中介处拿回产权证、土地证，向中介公司支付了佣金1.1585万元，并于当日14时19分拨打了朱福涛的电话，对话摘录如下：朱敏说“你还想怎么处理”，朱福涛说“是我在问你呢”，朱敏答复“你问我，我就是违约呀”，朱福涛说“为什么要违约呀，你告诉我吧，你不可能自己去中介那里把事情办完了，把我就给甩开了是吧”，朱敏答复“我不卖了，就这么简单”。
一审又查明，2016年1月24日，朱敏与案外人范凌云、韩梅、苏州我爱我家房地产经纪有限公司签订了一份《协议》，约定朱敏将本案所涉房屋以180万元的价格出售给范凌云、韩梅，并已于2月份将房屋实际交付范凌云、韩梅等人居住。
一审另查明，朱福涛聘请了北京大成（苏州）律师事务所朱诗华、任盼律师作为本案的委托代理人，并为此支付了5万元律师费。
一审诉讼中，朱福涛申请对涉案房屋价值进行评估，根据朱福涛的申请，一审法院依法委托江苏国众联土地房地产评估咨询有限公司对涉案房产于2016年7月26日的价格进行评估，2016年9月26日，江苏国众联土地房地产评估咨询有限公司出具估价报告，报告显示，以2016年7月26日为价值时点，涉案房屋（含装修）估价结果为275.3万元。朱福涛为此次评估支付了2万元评估费用。
以上事实，有《房屋买卖合同》、《房地产经纪服务事项告知书》、《二手房交易定金收据》、《佣金确认书》、《收款收据》、《聘用律师合同》、《中国农业银行苏州分行电子回单》、《江苏增值税普通发票》、当庭出示的手机短信记录及手机短信截屏打印件、手机短信公证书及公证费发票、当庭播放的通话录音、刻录光盘及整理文字稿、《中国电信股份有限公司北京分公司语音清单》、《估价报告》、《收条》、《收件收据》、增值税发票、《协议》、证人证言、本院谈话笔录及庭审笔录等证据予以证实。
一审法院认为，朱福涛与朱敏签订的《房屋买卖合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律的强制性规定，应为合法有效，双方均应按约全面履行。从合同内容来看，合同明确载明了交易双方的身份信息、房屋坐落、建筑面积、成交总价、定金、房款支付方式、买卖双方权利义务、违约责任等内容，已具备房屋买卖合同的主要条款，朱福涛、朱敏房屋买卖关系成立。2016年1月24日，朱敏通过短信方式向朱福涛提出了加价的意思表示，并表明如果朱福涛不同意加价，朱敏愿意赔付违约金，同日，朱敏即通过苏州我爱我家房地产经纪有限公司与案外人范凌云、韩梅签订了一份《协议》，约定将案涉房屋以180万元的价格出售给范凌云、韩梅，并已于2016年2月份向范凌云、韩梅实际交付了房屋。朱敏的违约行为已经导致朱福涛、朱敏签订的合同目的不能实现，对朱福涛提出的解除合同并要求朱敏返还10万元定金的诉讼请求，应予以支持。关于朱福涛主张房屋差价的损失，一审法院认为应以朱福涛、朱敏约定的合同价款与涉案房屋2016年7月26日市值的差价认定，关于朱敏抗辩的应以合同价款的10%计算违约金，即使评估，基准日期也应为朱敏第一次告知朱福涛不愿意履行合同的日期即2016年1月24日的意见，一审法院认为，朱福涛、朱敏在合同中约定，实际损失超过违约金的，责任方应当据实赔偿，故违约金不足以弥补朱福涛损失的，朱福涛可以按实际损失主张，关于评估的价值时点，朱福涛的诉讼请求原为继续履行合同，朱敏经过一审法院多次开庭一直隐瞒向他人出售并实际交付涉案房屋的事实，直至一审法院调查并于2016年7月26日开庭，朱福涛才得知上述情况，故朱福涛申请以2016年7月26日作为估价时点并无不当，对朱敏的该项抗辩意见，不予采纳。江苏国众联土地房地产评估咨询有限公司对涉案房产依法进行评估，评估程序合法，对评估结论予以认定，故朱福涛主张的房屋差价损失认定为109.8万元。对朱福涛主张的律师费5万元，朱敏抗辩律师费证据不足且与本案无关，一审法院认为，本案朱福涛聘请律师的费用有《聘用律师合同》、《中国农业银行苏州分行电子回单》、《江苏增值税普通发票》及朱福涛本人、朱福涛委托代理人的庭审陈述为证，可以证实，朱福涛、朱敏在合同的第九条约定“合同在履行过程中产生争议，甲乙丙三方应友好协商解决，协商不成，任何一方可向该房屋所在地人民法院提起诉讼，诉讼所产生的律师费、诉讼费由违约方承担”，故朱福涛向朱敏主张律师费合理有据，对朱福涛主张的律师费5万元，予以支持。对朱福涛主张的居间费1.1585万元，朱敏抗辩称，朱敏已另行向中介方支付居间费，朱福涛可以向中介方主张退回，一审法院认为，朱福涛、朱敏在合同中约定“守约方有权向违约方要求赔偿已经支付的居间服务费”，故朱福涛要求朱敏赔偿1.1585万元居间服务费合理有据，应予以支持，因朱福涛在庭审中明确不再向中介方主张居间服务费，如朱敏额外支付了居间服务费，可自行向中介方主张。对朱福涛主张的3万元租金损失，朱福涛未提供任何证据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第四款、第一百零七条、一百零八条，第一百一十四条规定，一审法院判决：一、解除朱福涛与朱敏于2015年11月4日签订的《房屋买卖合同》；二、朱敏应于判决生效之日起十日内返还朱福涛定金10万元并向朱福涛赔偿房屋差价109.8万元、律师费5万元、居间费1.1585万元，共计125.9585万元；三、驳回朱福涛的其他诉讼请求。案件受理费16406元，减半收取8203元，保全费4520元，评估费20000元，共计32723元，由朱敏负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
二审查明的事实与原审一致。
二审另查明，2016年6月8日，一审法院至交通银行苏州分行进行调查，截止2016年6月8日，涉案房屋尚有贷款本金869536元未归还。朱福涛于2016年6月21日-29日分多次向一审法院提存了涉案房屋余款147.5万，后于2016年7月29日申请退回。
2016年7月1日，一审法院至涉案房屋调查租赁情况，涉案房屋占有使用人范凌云、韩梅等人陈述，其与朱敏并非租赁关系而是房屋买卖关系，并向法院提供其与朱敏的房屋买卖协议。一审法院就上述调查过程制作了调查笔录。朱敏对上述调查笔录真实性不持异议。朱福涛要求当庭变更诉讼请求，请求解除合同、朱敏赔偿房屋差价损失、租金损失、律师费、居间费、诉讼费等。
2016年7月26日，案外人范凌云、韩梅至一审法院起诉朱敏，要求解除合同，朱敏赔偿损失等，该案目前正在审理中。
本院认为，朱福涛与朱敏于2015年11月4日就涉案房屋签订《房屋买卖合同》，朱福涛按约履行了定金支付义务，朱敏出具收据予以确认，双方房屋买卖合同关系成立。依据合同约定，朱敏应于2016年2月28日协助网签并办理资金托管手续，但朱敏于2016年1月24日提出加价，在双方协商未果情况下朱敏于同日与案外人范凌云、韩梅签订房屋买卖合同并于2016年2月实际交付房屋，朱敏上述行为已表明其不履行合同主要义务，构成违约，应向朱福涛承担违约责任，朱福涛据此有权主张解除合同并要求朱敏赔偿损失。现朱福涛2016年7月26日变更诉请及申请房屋价值评估并据此主张朱敏赔偿房屋成交价与2016年7月26日评估价之间的差价损失109.8万，本案的争议焦点在于朱福涛主张上述损失是否合理，应如何承担。朱福涛认为实际损失超过违约总额的，依据合同约定由朱敏据实赔偿。朱敏认为按照合同约定其仅应承担房屋成交价10%的违约责任即16.5万，损失赔偿范围不得超过《合同法》第一百一十三条第一款的规定。对此本院认为，因朱敏违约给朱福涛造成的损失，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。朱敏2016年1月、2月数次告知朱福涛要求解除合同并承担违约金，且涉案房屋还有80余万贷款本金未还清，在朱敏与朱福涛之间合同继续履行存在不确定因素的情况下，朱福涛应当采取合理措施防止损失扩大，向法院固定诉请并申请房屋价值评估。朱福涛于2016年2月24日诉至法院，于2016年7月26日变更诉请并申请房屋价值评估，结合苏州市房屋成交价于2016年上半年大幅上涨的实际情况，以该评估节点确定的房屋差价确定朱敏应承担的损失赔偿额，已超过朱敏订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。但考虑到朱敏作为违约方，一房二卖且未如实告知朱福涛上述事实，主观上具有较大过错，应对朱福涛主张的房屋差价损失承担主要责任。综上，结合本案合同对违约金的约定、朱敏单方违约的过错及违约行为发生的节点、双方合同履行的状态、朱福涛的实际损失及预期利益等因素综合考量，参照一审评估确定的房屋差价，本院酌定由朱敏赔偿朱福涛损失73.2万。
关于律师费，朱福涛虽向法院提交《聘用律师合同》、《中国农业银行苏州分行电子回单》、《江苏增值税普通发票》予以佐证，但该费用并非必须发生的合理费用，本院不予支持。
综上，上诉人朱敏的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，应予纠正。依照中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第二款、第一百零七条、一百零八条，第一百一十三条第一款、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持江苏省苏州市虎丘区人民法院（2016）苏0505民初712号民事判决第一、三项。
二、撤销江苏省苏州市虎丘区人民法院（2016）苏0505民初712号民事判决第二项及案件受理费部分。
三、朱敏应于本判决生效之日起十日内返还朱福涛定金100000元并向朱福涛赔偿房屋差价损失732000元、居间费11585元，共计843585元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费16406元，减半收取8203元，保全费4520元，评估费20000元，共计32723元，由朱敏负担21816元，由朱福涛负担10907元。二审案件受理费16406元，由朱敏负担10938元，由朱福涛负担5468元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王稚群
代理审判员 沈军芳
代理审判员 郭 锐
二〇一七年三月二十八日
书 记 员 陈 莉