山东省济南市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）济刑二终字第71号
抗诉机关（原公诉机关）济南市历城区人民检察院。
上诉人（原审被告人�张中山，男，1980年4月11日出生于济南市，汉族，大学文化，原系力诺集团股份有限公司财务中心资金部业务经理、山东力诺光伏高科技有限公司资金部部长，户籍地济南市，住济南市，因涉嫌犯职务侵占罪于2012年11月6日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕，现羁押于济南市第二看守所。
辩护人张兆国，山东恒信达律师事务所律师。
辩护人杨树田，北京市律通律师事务所律师。
济南市历城区人民法院审理济南市历城区人民检察院指控原审被告人张中山犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪一案，于二0一五年五月十五日作出（2014）历城刑初字81号刑事判决，原公诉机关不服，提出抗诉，原审被告人张中山提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月27日公开开庭进行了审理，济南市人民检察院代理检察员阎丽出庭履行职务，原审被告人张中山及其辩护人到庭参与诉讼。审理期间，济南市人民检察院认为需要补充侦查，二次建议本案延长审理，本院根据检察机关的提请，恢复对本案的审理，经报请山东省高级人民法院批准，延长审理期限两个月，经报请最高人民法院批准延长审限两个月。现已审理终结。
原审法院判决认定：
一、职务侵占的事实
1994年力诺集团有限责任公司成立，2007年11月改制为力诺集团股份有限责任公司（以下简称力诺集团）。2003年力诺集团出资成立了山东力诺光伏高科技有限公司（以下简称力诺光伏公司），2007年力诺集团和上海三威投资发展有限责任公司共同出资成立了山东力诺太阳能电力股份有限公司（以下简称力诺太阳能公司），以上三公司法定代表人均为高某某。2009年12月力诺集团将其所持有的95%的力诺光伏公司股权转让给力诺�阳能公司。2010年11月，力诺太阳能公司持有力诺光伏公司99%的股权，陈某某持有1%的股权。2013年11月，力诺太阳能公司持有力诺光伏公司100%的股权。
被告人张中山于2001年9月应聘到力诺集团财务中心核算部从事会计工作，2004年10月至2009年11月在力诺集团财务中心资金部担任业务经理，2009年11月至2012年5月被力诺集团调至力诺太阳能公司从事财务工作。期间，担任力诺光伏公司资金部部长。力诺集团、力诺太阳能公司、力诺光伏公司在经营过程中需要对外融资时，应根据力诺集团财务中心的统一安排进行。对外融资工作在资金部部长的职责范围内。
济南汇利普商贸有限公司（以下简称汇利普公司）于2010年11月成立，其法定代表人为张蕴资（系张中山之父），该公司实际控制人为被告人张中山，经营范围为批发、零售办公用品、建材、金属材料、桶装润滑油等。该公司自成立以来未申报过任何税费。
2009年4月至2011年12月期间，被告人张中山在力诺集团、力诺光伏公司工作期间，通过董某某、王某、王某胜、唐某某、刘某某等人给力诺集团、光伏公司融资时，在被融资人不了解力诺集团、力诺光伏公司实际支付日利息的情况下，张中山利用职务之便，采用虚报日利息的手段，对出借人或单位隐瞒力诺集团、力诺光伏公司支付利息高的事实，将力诺集团、力诺公司多支付的67765572元利息差汇入汇利普公司、程某某、张某某、殷某某等张中山控制的账户，非法据为己有。其中，张中山在对外借款时宣称汇利普公司系力诺集团为方便调节资金而设立的。
2011年4月1日，被告人张中山利用负责给力诺光伏公司借款的职务之便，向东营市绿洲投资担保有限责任公司及相关单位、个人借款1000万�，并要求将该1000万元转款至汇利普公司账户，张中山未将该1000万元转至力诺集团、力诺光伏公司、力诺太阳能公司的账户上。2011年5月10日，张中山又利用职务之便，使用力诺光伏公司账户资金1000万元偿还该笔借款，从而将该1000万元占为己有。
2010年张中山认识了在烟台做资金业务的刘某某，后张中山代表力诺集团向刘某某借过钱。2011年3月21日、22日，张中山通过刘某某向烟建集团、烟台伟能商贸公司等单位给力诺集团借款8000万元。力诺集团于2011年4月19日归还4700万元本金，6月17日归还4300万元本金，6月10殷某某账户归还500万元本金，共计9500万元本金，利息是通过殷某某账户汇给刘某某的伟能公司。多归还的1500万元，刘某某依照张中山的安排汇入殷某某账户500万元，汇入汇利普1000万元，至案发该1000万元被张中山占为己有。
综上，被告人张中�非法占有公司资金87765572元。
另查明，被告人张中山侵占的资金产生的孳息金额为7638223元。案发后，公安机关追回现金37362288元（其中200万元暂扣于济南市历城区人民检察院，余款已发还力诺集团），冻结银行存款20628300元；查封位于济南市高新区奥龙观邸、济南市历下区逸城山色、玉兰公寓等商品房4套、门头房2套、地下室2个、车库7个，扣押丰田、斯柯达等汽车3辆，扣押金首饰5件、戒指2枚、琥珀5件，经物价部门鉴定，扣押查封的财物价值为13161049元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证，予以确认的下列证据证实:
1、证人董某某（济南鸿长泉工贸有限公司法定代表人）的证言证明：经张中山联系，2010年3月至2011年8月期间，其公司及董某某联系的山东招标公司胡某某共借给力诺集团、力诺光伏公司39200万元，后收取利息198.4万元（日利息1‰）。张中山借钱时说力诺集团、力诺光伏公司等单位资金紧张，委托他为公司筹集资金用于力诺集团、力诺光伏公司偿还银行到期贷款等资金周转使用，本息都是力诺还，和他个人没有关系。其相信力诺集团和力诺光伏公司有还款能力，就将款借给了他们，其不会借钱给张中山个人使用。汇利普公司是张中山个人的公司，其帮张中山注册的，公司的办公地点从来没人办公，是其在用。公司的注册资金和办理手续费都是张中山出的。
2、证人胡某某（山东招标股份有限公司财务经理）的证言证明：通过董某某认识了力诺光伏公司资金部部长张中山，张中山讲力诺光伏公司需要资金偿还银行贷款，日息1‰，2010年3月至2011年下半年，其与力诺集团、力诺光伏公司做资金拆借业务，钱都打到张中山指定的银行账户，付利息的有张中山个人账户和殷某某个人�户，张中山说殷某某是力诺光伏公司的出纳。经张中山联系共借给力诺集团、力诺光伏43200万元，收取利息247.05万元，承兑汇票贴现利息148万元。
3、证人李某某（苏汇投资担保有限公司职工）的证言证明：张中山说力诺集团因牵扯法律上的事账户被冻结了，济南汇利普公司是力诺集团为调节资金而设立的下属公司，该公司账户是力诺集团的资金调节户，当时张中山还提供了加盖力诺集团、力诺光伏公司公章的文书，上面写的就是委托汇利普公司代收借款，后期很多钱都让打到汇利普公司的账户。苏汇投资担保有限公司及其联系的山东海硕能源科技有限公司、济南聿仁商贸有限公司、青岛锦绣大地农业发展有限公司的几个单位通过张中山共借给力诺集团、力诺光伏公司32550万元，日利息1.5‰至1.8‰，实际收取利息1205.685万元。张中山借钱时说是力诺集团、力诺光伏公司等单位资金紧张，力诺集团及力诺光伏公司等单位委托他为公司筹集资金用于偿还银行到期贷款等资金周转事宜，借款都是力诺集团、力诺光伏公司使用和归还，与张中山个人没有关系。其相信力诺集团和力诺光伏公司有还款能力才帮助联系借款，不会借钱给张中山个人使用。
4、证人王某胜的证言证明：经张中山联系借给力诺集团和力诺光伏公司12050万元，后收取利息269.01万元（日利息1.8‰）。张中山借钱时说力诺集团、力诺光伏公司等单位资金紧张，委托张中山为力诺集团、力诺光伏公司筹集资金用于偿还银行到期贷款等资金周转使用，本息都是力诺还，和张中山个人没有关系，其是相信力诺集团和力诺光伏公司有还款能力。
5、证人范某某（联合创业担保集团业务人员）的证言证明：其公司客户大连先锋信用管理有限公司、大连�合创业投资有限公司、大连中兴信合投资咨询有限公司曾借钱给力诺集团和力诺光伏公司。2009年11月3日，大连联合创业投资有限公司借给力诺集团1100万元，11月6日归还并付利息7.92万元；2011年5月12日，大连中兴信合投资咨询有限公司借给汇利普公司2400万元，6月10日还款并支付48万元利息；2011年6月17日借给力诺太阳能公司1000万元，借给力诺光伏公司1000万元，2011年7月15日还款，支付利息40万元。
6、证人唐某某的证言证明：张中山说济南汇利普公司是力诺集团下属的用来调节资金的公司。经张中山与其联系，其通过山东联合担保公司等单位借给力诺集团累计25346万元（日利息1.8‰），后收取利息2300万元。张中山以力诺集团资金部部长的身份来和其谈的业务，其只相信力诺集团和力诺光伏公司的还款能力。借款都是力诺集团、力诺光伏公司使用，本息都是力�还，和张中山个人没有关系。山东联合担保公司和力诺之间的业务都是其和张中山联系，其曾在该公司担任过副总，邱安是山东联合担保投资有限公司济南分公司的总经理，邱安没有做过具体业务。
7、证人单某（山东联合担保公司副经理）的证言证明：2009年4月份开始，济南分公司负责人邱安上报了和力诺集团及其下属公司的业务，由分公司负责联系考察对方企业，当时和力诺约定的日利率为1.8‰。
8、证人宋某（山东联合担保投资有限公司副经理）的证言证明：曾通过唐某某联系借钱给力诺光伏公司款项。经其联系借给力诺集团、力诺光伏、汇利普公司、天桥润龙公司的资金往来92070万元，收取利息4986.54万元。
9、证人孙某某（山东联合担保投资有限公司东营分公司工作人员）的证言证明：其帮助力诺集团和力诺光伏公司向东营东盛投资公司、东营绿洲投资公司、山东鑫泉拍卖公司、刘泽宏、孙华芬、王艳借款共计18000万元，是通过济南分公司邱安联系的业务，借款约定日息1.8‰，收到利息1701.53125万元。
10、证人王某（山东振兴化工有限公司经理）的证言证明：其本人及通过山东振兴化工有限公司、青州振兴化工有限公司给力诺集团、力诺光伏公司借款。一般力诺光伏公司借款日利息2‰，力诺集团借款日息2.5‰，张中山说他负责力诺光伏公司的资金拆借业务，力诺公司需要短期资金周转，委托他对外借款，钱都是借给力诺公司的，都按张中山要求转到指定账户。
11、证人刘某某（烟台伟能商贸有限公司负责人）的证言证明：2010年开始和张中山联系，借钱给力诺公司，前几笔都是日利息2.2‰，后来就是2‰。共收取4016.7万元利息。张中山讲他是代表力诺集团借款，借款都是�诺集团使用，借款也是直接转给力诺。否则其不会和他谈借款问题。其联系借给力诺集团钱的单位有烟建集团有限公司、烟台智库典当有限公司、烟台宏春商贸有限公司、烟台市千乐建筑桩基装饰工程公司、烟台巨佳商贸有限公司等公司。
12、证人黄某某（山东鲁岩基础工程有限公司出纳）的证言证明：2009年10月开始，其所在公司和力诺集团、力诺光伏公司有资金往来。共借出31910万元，收取利息619.388万元。2009年日息1‰，2012年1月份后是1.8‰。
13、证人崔某某（山东润康投资担保有限公司法定代表人）、冉静（该公司客户经理）的证言证明：2010年4月，张中山联系其公司给力诺集团借钱，二人觉得力诺集团是个大公司，借款时间又短，就同意借款2500万元，收取利息10万元。
14、证人谢某（济南盛世环保工程有限公司法定代表人）的证言证明：张中山找其借钱用于力诺公司资金周转，日利息1.8‰。
15、证人司某某（原力诺光伏公司财务总监、力诺集团审计总监的证言证明：2009年11月份成立力诺光伏公司资金部，同时力诺集团任命张中山担任资金部部长，资金部工作就是根据贷款到期情况确认需要对外借款的数额、时间、利率，根据相关情况对外借款，具体对外借款都是张中山负责。在张中山担任力诺光伏公司资金部部长时，按照集团规定，力诺集团对所有财务人员实行统一管理和委派制。各公司财务人员受力诺集团财务中心和下属公司双重管理。力诺集团也安排张中山借过资金，张中山有义务完成集团领导安排的工作。力诺光伏公司对外借款的利率是参照力诺集团对外借款的利率，一开始每天是2‰，后来张中山提出按照此利率借款有难度，就参照力诺集团的利率调整到每天2.5‰。张中�给借款单位多少利率其不清楚，应该按照公司规定的利率支付给借款单位。
16、证人何某某（力诺集团财务部财务总监）的证言证明：张中山原来在力诺集团资金部工作，后调到力诺光伏公司资金部，负责对外资金拆借业务，张中山给力诺集团借款日利息是2.5‰。
17、证人张某的证言证明：2009年11月份集团委派张中山到力诺光伏公司资金部任部长，之前张中山一直在力诺集团财务中心资金部工作。力诺光伏公司资金部部长职责是银行贷款业务和对外拆借过桥资金。力诺光伏公司借款有资金审批表，但有时借款比较急，也存在事后再补。利息一开始公司定的日利率1.8‰，后来张中山说借不到钱了，利率涨到2‰、2.5‰。
18、证人孙某香（力诺光伏公司出纳）的证言证明：其公司对外借款、还款时有审批表，但有时张中山电话通知给谁汇款�收到多少款，来不及制作审批表，事后找张中山补时，很多时候说工作忙没时间补，后来就放下了。张中山是资金部长，资金拆借方面业务由他一人负责。
19、证人张忠山（力诺集团副总裁）的证言证明：其分管公司财务工作，2009年11月张中山被力诺集团派至力诺光伏公司任资金部长，之前他是集团财务中心资金部负责融资的员工。力诺光伏公司资金部同力诺集团资金部是上下级关系，力诺集团的财务是垂直管理，力诺光伏公司资金部受力诺光伏公司财务部和力诺集团财务中心管理。张中山对外为光伏公司借款时走光伏公司流程，力诺集团资金部安排张中山对外借款时，走集团审批流程。张中山为力诺集团借款时，首先是力诺集团财务中心资金部根据到期贷款来确认需要融资的金额、期限，然后资金部主任胡某某告知张中山，张再联系借款单位，填写审�表报给胡某某，后逐级上报，还款时由集团财务人员根据借款表填写还款表，逐级审批后还款。之所以安排张中山对外借款是因为力诺集团及下属单位几个员工负责对外融资业务，张中山的客户资源比较好。
20、证人胡某某（力诺集团财务中心副主任、资金管理中心主任）的证言证明：其工作职责包括安排专门人员联系对外拆借资金。张中山在2009年11月之前和其同一个部门，是资金业务经理，主要负责跑齐鲁银行的贷款发放归还和对外资金拆借。当时由力诺集团财务部门确定当天的资金缺口后，安排业务经理刘善学和张中山联系社会资金拆借。由借款的业务经理向其汇报借款本金及利率，然后填写审批表，由上级领导签字，业务经理负责联系借款。2009年11月，张中山被集团调到下属的力诺光伏公司担任资金部部长，张仍然给集团借过资金，而且次数很多�拆借数额也比较大。当时力诺集团有相关规定，所有力诺集团下属子公司的财务部门都要听力诺集团资金管理中心调配，集团有制度规定，张中山也可以为集团借钱。张中山借款的日利息2.5‰，是力诺集团借款利息比较高的。其不知道汇利普公司和张中山的关系，只知道该公司给力诺拆借过资金。
21、证人马某的证言证明：张中山2009年9月到力诺集团工作，2009年11月任力诺光伏公司资金部部长，2012年1月调任力诺光伏公司任资金总监。张中山任职期间主要负责对银行贷款、还款，还有对外单位、个人的借款、还款。对张中山离任审计时，发现其将力诺光伏公司2000万元转走。
22、证人张某某的证言证明：其账户尾号为33777的齐鲁银行卡一直是张中山使用。2011年5月张中山给其购买一辆宝马320，价格28万左右，后来车卖了，钱由张中山保管，2012年3月张中山出资又买了一辆奔驰Smart精灵轿车，价格14万元左右，2012年6月，张中山给其买了逸城山色2号楼1-102的房子和两个车位，2011年3月，张中山给其购买了玉兰公寓2107室，房产证办在张中山的父亲张蕴资名下，还给其买了白金项链、黄金手链、戒指等，这些东西都已交给公安机关，张中山存在齐鲁银行的30多万元也已交给公安机关。
23、证人程某某、程燕婷的证言证明：以程某某名字开的齐鲁银行账户一直是张中山使用，账户中没有程某某的资金，张中山还以程燕婷的名义开了一个齐鲁银行账户，也是张中山使用。
24、证人殷某某的证言证明：以其名字办理的尾号8339的账户一直是张中山使用。
25、从力诺集团提取张中山经手借款的借款审批表一宗证明：张中山给力诺集团借款是经过集团审批，由张中山具体负责的，也是在履行集团交办的工作任务、工作职责，而并非是个人帮忙。
26、力诺光伏公司还款、借款审批表一宗证明张中山对外借款系职务行为。
27、从力诺集团提取的财务制度、会计派驻员管理办法等规章制度一宗证明：集团对下属各公司财务人员垂直管理，对资金统一调度，融资工作由集团财务中心统一安排，各二级集团、公司协助执行，各二级集团、公司经申请并经集团财务中心批准后可融资。
28、张中山在力诺的任职证明等材料一宗证明其任职及职责情况。
29、相关银行往来账目一宗证明：张中山为力诺集团及其下属公司借款，力诺集团及其下属公司还款、支付利息的情况及张中山经手向借款单位实际还款和支付利息情况。
30、鲁实信会鉴字（2013）第6号司法鉴定意见书证明：截止2012年12月31日，张中山在为单位拆借资金过程中个人获�的利息差额为67765572元。
31、鲁实信会鉴字（2013）第7号司法鉴定意见书证明：力诺光伏公司有两笔1000万元的款项最终流入汇利普公司账户。
32、鲁实信会鉴字（2013）第8号司法鉴定意见书证明：张中山涉嫌挪用和侵占的资金产生的孳息金额为7638223元。
33、汇利普公司税费申报明细证明：该公司自成立以来从未向税务机关申报税费。
34、扣押涉案款物手续一宗和物价鉴定意见三份证明：案发后，公安机关追回现金37362288元，其中200万元扣押于济南市历城区人民检察院，余款已发还力诺集团。冻结张中山、张蕴资、李士云等人银行存款20628300元；查封位于济南市高新区奥龙观邸、济南市历下区逸城山色、玉兰公寓等商品房4套、门头房2套，地下室2个，车库7个；扣押丰田、斯柯达等汽车3辆；扣押金首饰5件，戒指2枚，琥珀5件。经�价部门鉴定，扣押查封的财物价值为13161049元。
二、非国家工作人员受贿的事实
被告人张中山利用负责给力诺集团、力诺光伏公司融资的职务之便，以“处理个人事情需要资金”为由，于2010年7月至2011年10月间，分六次收受山东振兴化工有限公司经理王某给予的170.5万元的贿赂，并让王某将该170.5万元转款至其指定的张某某、殷某某等人账户上占为己有。被告人张中山收受贿赂后，在借款、还款及利息结算等方面为王某谋取利益。
另查明，2012年11月5日，被告人张中山接公安机关通知后自行到公安机关接受询问。在询问过程中，张中山对自己涉案事实未如实交待。公安机关根据调查掌握的证据，于2012年11月6日将张中山刑事拘留。
上述事实，有经原审庭审举证、质证，予以确认的下列证据证实:
1、证人王某（山东振兴�工有限公司经理）的证言证明：通过个人和山东振兴化工有限公司、青州振兴化工有限公司给力诺集团、力诺光伏公司借款。和张中山做借款业务期间，张中山说他需要一些费用打点关系，让其从得到的利息中支付给他好处费。其之所以同意给他好处费是为了通过张中山维持住力诺这个客户，而且为了支付本金和利息比较及时，其六次一共计给了张中山170.5万元的好处费。
2、银行转账记录一宗证明：王某向张中山指定账户共汇款170.5万的事实。
3、济南市公安局历城区分局经济侦查大队出具的抓获经过证明：2012年11月5日，张中山接公安机关通知后自行到公安机关接受询问，在询问过程中，张中山对涉嫌犯罪的事实未如实交待。
原审法院认为，被告人张中山的行为构成职务侵占罪，非国家工作人员受贿罪，且数额均巨大，应对其数罪并�，依照相关法律规定，被告人张中山犯职务侵占罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处没收财产五十万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六年六个月，并处没收财产十万元；决定执行有期徒刑十六年，并处没收财产六十万元。公安机关冻结于银行的被告人张中山犯罪所得赃款20628300元，及查封的涉案财物依法予以拍卖后所得价款，以及暂扣于济南市历城区人民检察院的被告人张中山犯罪所得赃款200万元，予以发还力诺集团股份有限责任公司，不足部分继续追缴。被告人张中山职务侵占所得资金产生的孳息7638223元，继续追缴，予以发还力诺集团股份有限责任公司。被告人张中山受贿所得赃款170.5万元，继续追缴，予以没收。
宣判后，公诉机关不服，以“上诉人张中山对犯罪事实拒不供述或避重就轻，职务侵占中有1660万余元的损失、受贿赃款未追�，属于重罪轻判，适用刑罚明显不当”为由，提出抗诉。二审出庭的检察员以相同理由支持抗诉。
原审被告人张中山不服判决，以“1、其系力诺光伏公司资金部部长，与力诺集团不存在法律上的委派关系，其为力诺集团的融资行为不是职务行为；2、汇利普公司与力诺集团、力诺光伏公司的资金拆借行为系民事法律行为，汇利普公司融资赚取的利息差，属市场经营行为，其不构成职务侵占罪”为主要理由，提出上诉。其二审辩护人除以相同理由为其进行辩护外，还提出一审审理中更换审判长，违反程序；鲁实信会鉴字（2013）第6号司法鉴定意见存有瑕疵，要求重新鉴定，并提供汇利普公司与力诺集团、力诺光伏公司资金拆借协议等书证。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于上诉人张中山及其辩护人提出的张中山系力诺光伏�司资金部部长，与力诺集团不存在法律上的委派关系，上诉人为力诺集团的融资行为不是职务行为以及汇利普公司与力诺集团、力诺光伏公司的资金拆借行为系民事法律行为，汇利普公司融资赚取的利息差，属市场经营行为的问题，经查，张中山在力诺集团、力诺光伏公司的任职证明，力诺集团出具的材料、财务制度、会计派驻员管理办法，证人司某某、张忠山、胡某某等人的证言均证实，力诺光伏公司、力诺太阳能公司均是力诺集团下属的公司，力诺集团对下属公司高级主管以上财务人员实行委派制，双重领导，张中山系力诺集团委派到光伏公司任资金部部长，其职责主要是负责给力诺集团、力诺光伏公司等公司筹借资金、银行贷款及还款。上诉人张中山在为力诺集团、力诺光伏公司融资期间，利用其负责对外融资的职务便利，采用虚报日利息的方式，将为公�对外融资所产生的利息差截留在其控制的汇利普公司、程某某、殷某某等账户，以达到其非法占有力诺集团资金的目的。汇利普公司系张中山控制的公司，其谎称汇利普公司是为力诺集团对外调节资金而成立的公司，并向力诺集团隐瞒汇利普公司是其控制的公司，将截留的息差、力诺集团的款项再借给力诺集团，汇利普公司账户上涉案的资金本身就是张中山截留力诺集团的资金，不存在汇利普借给力诺集团资金的事实。辩护人提供的汇利普公司与力诺集团、光伏公司的资金拆借协议与事实不符。因此，上诉人及其辩护人提出的此条辩解及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于辩护人提出的一审审理中更换审判长，违反程序，鲁实信会鉴字（2013）第7号司法鉴定意见存有瑕疵，要求重新鉴定的问题，经查，一审法院根据审判工作安排在第二次开庭时更换审判长，当庭向控辩双方宣布了合议庭组成人员并告知了诉讼权利，上诉人及其辩护人均未对合议庭组成人员提出回避等异议，上诉后，辩护人提出一审法院审理程序违法于法无据。辩护人提出的鲁实信会鉴字（2013）第6号鉴定意见中张中山代表光伏公司向青岛瑞津投资有限公司借款970万元，光伏公司账户未体现归还，辩护人得出是汇利普公司归还的结论。首先，该鉴定意见中体现970万元与借款1530万元合并2500万元由光伏公司、汇利普公司归还，其次，汇利普公司账户上的资金本身就是力诺集团的资金，汇利普公司账户归还的资金并不是张中山个人归还。辩护人提出的鉴定意见中借款利息力诺集团未归还等瑕疵系对鉴定意见的误读，该鉴定意见程序合法，客观、公正，原审法院作为证据依法采纳并无不当，因此，辩护人提出的此条辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人张中山在力诺集团股份有限公司、力诺光伏公司、力诺太阳能公司工作期间，利用负责对外融资的职务便利，采用虚报日利息、直接侵吞的方式，将公司资金非法占为己有，数额巨大；张中山利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，原审法院认定其行为分别构成职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪是正确的。案发后，从张中山处追回的财物中可视为非国家工作人员受贿赃款全部追缴，职务侵占中的大部分赃款已追缴，原审法院根据张中山的犯罪事实、认罪情节，对其在法定刑期内量刑并无不当，抗诉机关提出的“重罪轻判，适用刑罚不当”的抗诉意见于法无据，不予采纳。上诉人及其辩护人的辩解、辩护意见与事实相悖，不予采纳。原审法院认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，鉴于该�在二审审理期间，《中华人民共和国刑法修正案（九）》已对职务侵占罪和贿赂犯罪及量刑幅度作调整，据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项和《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二百七十一条第一款、第一百六十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条第一款之规定，判决如下：
一、维持济南市历城区人民法院（2014）历城刑初字第81号刑事判决第一项中对上诉人张中山的定罪及职务侵占罪的量刑部分。
二、撤销济南市历城区人民法院（2014）历城刑初字第81号刑事判决第一项中对上诉人张中山非国家工作人员受贿罪的量刑部分及第二项、第三项、第四项对赃款赃物处理部�。
三、改判上诉人张中山犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产十万元，与职务侵占罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处没收财产五十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年11月6日起至2027年11月5日止），并处没收财产六十万元（没收财产限本判决生效后10日内缴纳）。
四、公安机关冻结于银行的上诉人张中山犯罪所得赃款20628300元，与查封的涉案财物（清单详见一审判决书）依法予以拍卖后所得价款，以及暂扣于济南市历城区人民检察院的上诉人张中山犯罪所得赃款200万元，其中170.5万元作为张中山受贿赃款予以没收，上缴国库，余额作为非法所得发还力诺集团股份有限公司。上诉人张中山职务侵占未追回的赃款及赃款产生的孳息7638223元继续追缴，并发还力诺集团股份有限责任公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 毕庶惠
审 判 员 刘建民
代理审判员 陈 勇
二〇一六年八月三日
书 记 员 朱 爽
二〇一五年十月二十七日