广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤01刑终669号
原公诉机关广州市荔湾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）许某甲，出生地广东省汕头市，户籍所在地广东省汕头市潮阳区。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2015年8月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕，现羁押于广州市荔湾区看守所（槎头）。
辩护人李凯樱，系广东经国律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）许某乙，出生地广东省汕头市，户籍所在地广东省汕头市潮阳区。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2015年8月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕，现羁押于广州市荔湾区看守所（原东沙）。
辩护人陈婉姗，系广东经国律师事务所律师。
广州市荔湾区人民法院审理广州市荔湾区人民检察院指控原审被告人许某甲、许某乙犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2016年1月19日作出（2015）穗荔法知刑初字第72号刑事判决。许某甲、许某乙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人许某甲、许某乙、听取辩护人李凯樱、陈婉姗的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定：2013年7月至2015年8月25日间，许少冰、许泽君（另案处理）承租广州市荔湾区新文园国际电子城B083档经营通达数码公司销售假冒注册商标的“三星”品牌手机液晶总成等手机配件，承租广州市荔湾区沿江路联胜通讯器材配件商场三楼308室作为公司办公室组装、包装、仓储假冒注册商标的“三星”品牌手机液晶总成，并自2013年7月起聘请被告人许某甲负责销售，2015年2月起聘请被告人许某乙负责管理组装、包装及仓储，从中非法牟利。2015年8月25日，许某甲、许某乙在上述档口及办公室被抓获，并当场从广州市荔湾区新文园国际电子城B083档缴获假冒注册商标的三星手机液晶总成110块（共价值人民币7953元）及销售单据18本（经统计，2014年10月29日至2015年8月24日销售总金额人民币15181446元）。在广州市荔湾区沿江路联胜通讯器材配件商场三楼308室缴获假冒注册商标“S∧MSUNG”的三星手机液晶总成7375块（共价值人民币630466元）及电脑主机两台、烙铁一台、风枪一台等物品。
原审法院以公诉人当庭宣读、出示并经质证的受案登记表、立案决定书、立案告知书、《抓获经过》、《破案经过》、情况说明、查获的有“S∧MSUNG”标志的“三星”手机液晶总成等货品的物证照片、查获的销售单据及其照片、现场照片、视听资料、三星（中国）投资有限公司的营业执照、商标注册证、承诺书、三星（中国）投资有限公司的授权委托书、广州盛祥企业管理有限公司的营业执照、扣押清单、广州市工商行政管理局荔湾分局的行政处罚决定书、罚款收据、没收财物收据、广州市工商行政管理局荔湾分局的解除行政强制措施决定书，证人王某乙、陈某乙、许某庚、洪某乙、曾某乙、谢某乙、许某辛、曹某乙、曾某丙、许某壬的证言及许某辛、曹某乙对被告人许某甲、许某乙照片的辨认笔录，现场勘验检查工作记录、搜查笔录、现场检测报告、价格鉴定不予受理通知书及所附涉案物品清单及价格明细表，许某甲、许某乙的供述及其身份材料等作为认定上述事实的证据。
原审法院认为，被告人许某甲、许某乙无视国家法律，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为均已触犯刑律，构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应予以惩处。对于已缴获的部分假冒注册商标的商品，许某甲、许某乙已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。许某甲、许某乙在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。许某甲、许某乙如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。综合本案事实、性质、情节、被告人悔罪表现以及社会危害程度，决定给予许某甲、许某乙减轻处罚并分别予以处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第五十二条、第五十三条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：一、被告人许某甲犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三十万元；二、被告人许某乙犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金十五万元；三、依法扣押的假冒注册商标的商品等物品一批（详见扣押清单），予以没收。
上诉人许某甲上诉称：1、原审判决认定的非法经营数额过高，其中：（1）其只是打工而领取工资，并没有从销售所得中获利。查获的18本销售单据并非全部由其一人经手，而且除销售单据外，也没有对应的实物、销售合同、发货单、收货单等证据佐证。其在打工期间曾多次请假，有时是几个月没有上班。因此，销售单据不应单独作为认定实际销售金额的证据。该销售单据的总金额是店铺老板的销售金额，其作为雇员不应对该销售金额承担全部责任。（2）部分查获的手机液晶总成是零部件，未组装贴牌，其价值不应计入非法经营数额。2、其具有从犯、犯罪未遂、如实供述等法定减轻、从轻处罚的情节，是初犯，是由于文化程度较低、法律意识淡薄而触犯刑法，并没有从违法所得中获得任何收益，没有给集体和国家的财产造成严重的损失，社会危害很小。故此，原审判决对其所量主刑过重，所量罚金数额过高，其作为打工者对罚金无法承担。3、其符合适用缓刑的条件，请求二审法院在原审判决的量刑基础上予以减轻处罚，并对其适用缓刑。
辩护人李凯樱提出的辩护意见是：1、原审判决认定的非法经营数额过高，18本销售单据的金额不应认定为实际销售金额，其中：（1）查获的18本销售单据并非全部由上诉人许某甲一人经手，还包括其他销售人员的销售记录，而且有时应客户的要求会将单据上的金额写得比实际销售金额高，存在夸大成分。（2）除销售单据外，没有对应的实物、销售合同、发货单、收货单等进货来源和销售去向的证据予以佐证，不排除销售单据中存在非假冒注册商标的三星手机液晶总成的记录。因此，许某甲作为雇员不应对15181446元的销售金额承担全部责任。2、原审判决主刑过重，罚金数额过高。3、许某甲符合适用缓刑的条件，请求二审法院在原审判决的量刑基础上予以减轻处罚，并对许某甲适用缓刑。
上诉人许某乙上诉称：1、原审判决认定的非法经营数额过高，其中：（1）其只是打工而领取固定工资，并没有从销售所得中获利。查获的18本销售单据并非由其经手，而且除销售单据外，也没有对应的实物、销售合同、发货单、收货单等证据佐证。因此，销售单据不应单独作为认定实际销售金额的证据。该销售单据的总金额是店铺老板的销售金额，其作为雇员不应对该销售金额承担全部责任。（2）部分查获的手机液晶总成是零部件，未组装贴牌，其价值不应计入非法经营数额。2、其具有从犯、犯罪未遂、如实供述等法定减轻、从轻处罚的情节，是初犯，是由于文化程度较低、法律意识淡薄而触犯刑法，并没有从违法所得中获得任何收益，没有给集体和国家的财产造成严重的损失，社会危害很小。故此，原审判决对其所量主刑过重，所量罚金数额过高，其作为打工者对罚金无法承担。3、其符合适用缓刑的条件，请求二审法院在原审判决的量刑基础上予以减轻处罚，并对其适用缓刑。
辩护人陈婉姗提出的辩护意见是：1、原审判决认定的非法经营数额过高，18本销售单据的金额不应认定为实际销售金额，上诉人许某乙作为雇员不应对15181446元的销售金额承担全部责任，其中：（1）许某乙并不在店面销售，对销售内容不清楚，因此在没有对应的实物、销售合同、发货单、收货单等进货来源和销售去向的证据予以佐证的情况下，单凭销售单据认定销售金额显然不妥。（2）上诉人许某甲提出销售单据上的金额存在夸大成分。2、原审判决主刑过重，罚金数额过高。3、许某乙符合适用缓刑的条件，请求二审法院在原审判决的量刑基础上予以减轻处罚，并对许某乙适用缓刑。
本院经审理认为，原判决认定上诉人许某甲、许某乙受雇参与销售假冒注册商标的手机液晶总成的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于许某甲、许某乙提出的原判决认定的经营数额过高的上诉意见及其辩护人相应的辩护意见，本院经审理认为：
（一）关于查获的手机配件和半成品的货值。物证照片、扣押清单显示侦查机关查获的假冒注册商标的货品中的24种不同型号的手机液晶总成（7485块）和1种型号的手机触摸屏屏面（111块）上均有三星的商标标识，前述物证在侦查阶段已经上诉人许某甲、许某乙确认。原判决认定的货值638419元是前述货品中的16种型号的手机液晶总成（7002块）和手机触摸屏屏面（111块）的货值，原公诉机关并未指控、原判决亦未认定其余的手机液晶总成及一并查获的手机边框、液晶内屏、条码的货值。至于前述638419元的货值，是依照许某甲在侦查阶段所供述的最低的单价加以计算认定，而许某甲供述的单价远远低于侦查机关查获的销售单据上记载的单价，故原判决认定前述货值的证据确实、充分，并充分体现了有利于被告人的原则。许某甲、许某乙对原判决认定的查获的货品的货值提出的异议，本院不予采纳。
（二）关于销售单据上记载的销售金额。侦查机关从上诉人许某甲参与销售假冒注册商标的货品的档口查获了18本销售单据，单据上明确记载了销售时间、货品型号、单价、数量、金额等内容，许某甲在侦查阶段对销售单据逐一作了确认，供认是销售假冒注册商标的三星手机液晶总成的单据。尽管许某甲辩解称销售单据中记载的部分价格高于实际销售价格、销售单据并非由其一人经手、其曾在经营期间休假，但是，首先，许某甲无法确定单据中哪些价格是不实的价格，无法辨别哪些单据并非由其经手，亦无法确定其休假的时段；其次，上诉人许某乙在侦查阶段供述货品的销售主要由许某甲负责，两名参与涉案货品组装、包装、发货的证人均陈述销售货品的档口是由许某甲负责，而且许某甲供述称经营涉案货品的老板是其亲属，故现有证据足以认定许某甲是在档口接单销售的主要经手人员。综前所述，原判决采信前述销售单据而认定的销售金额并无不当。此外，本案中查获的货品的货值为60多万元，该货值已远远超过司法解释关于销售假冒注册商标的商品罪中销售金额的“数额巨大”所规定的标准（25万元），对应的法定刑幅度已是最高一档。故此，原判决根据销售单据认定的销售金额对受雇参与作案的许某甲、许某乙的定罪和量刑并无决定性的影响，许某甲、许某乙及其辩护人对原判决认定的销售金额提出的异议并不影响本案中的定罪和量刑问题。
本院认为，上诉人许某甲、许某乙参与销售明知是假冒注册商标的商品，其行为均构成销售假冒注册商标的商品罪，且属于销售金额数额巨大，依法应当适用“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的法定刑幅度予以处罚。原判决认定事实和适用法律正确，并已充分考量许某甲、许某乙具有的从犯、犯罪未遂、如实供述的法定减轻、从轻情节，对其二人予以了减轻处罚，所量主刑适当。据许某甲、许某乙供述，其二人是受雇参与涉案货品的销售而领取不高的固定工资，目前亦无证据显示许某甲、许某乙因参与销售而获得高额的报酬，故原判决对其二人所量罚金刑过重，本院依法应当予以改判。许某甲、许某乙关于原判决罚金刑数额过高的上诉意见及其辩护人相应的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第四十七条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条、第十条第一款的规定，判决如下：
一、维持广州市荔湾区人民法院（2015）穗荔法知刑初字第72号刑事判决的第一项中的定罪、主刑部分，第二项中的定罪、主刑部分，第三项。
二、撤销广州市荔湾区人民法院（2015）穗荔法知刑初字第72号刑事判决的第一项中的罚金刑部分、第二项中的罚金刑部分。
三、上诉人许某甲犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月25日起至2017年8月24日止。罚金从本判决发生法律效力第二日起十日内向广州市荔湾区人民法院缴纳。）
四、上诉人许某乙犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月25日起至2016年8月24日止。罚金从本判决发生法律效力第二日起十日内向广州市荔湾区人民法院缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 鹏
审 判 员 边 龙
代理审判员 许媛媛
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 宿腾飞