福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽02民终2749号
上诉人（原审原告）：厦门市湖里区鑫华航门窗加工厂，住所地福建省厦门市湖里区枋湖林后社***号**组厂房左。
经营者：陈衍华，男，1965年1月6日出生，汉族，住福建省上杭县。
委托诉讼代理人：丘四娥，该厂职员。
被上诉人（原审被告）：曾文云，男，1969年1月22日出生，汉族，住江西省吉安市吉水县。
委托诉讼代理人：王睿，福建联合信实律师事务所律师。
委托诉讼代理人：勇梅，福建联合信实律师事务所律师。
上诉人厦门市湖里区鑫华航门窗加工厂（以下简称鑫华航加工厂）因与被上诉人曾文云劳动争议一案，不服厦门市湖里区人民法院（2017）闽0206民初5597号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
鑫华航加工厂上诉请求撤销一审判决，改判支持鑫华航加工厂一审的全部诉讼请求。事实和理由：
一、曾文云提交的《证明》（郑某、田国辉、唐泉冰出具）与事实不符，证人郑某因担心要对曾文云的受伤承担责任，因此其在《证明》及出庭作证中作了与事实不符的陈述，现郑某愿意出庭作证澄清事实。
二、鑫华航加工厂已提交了郑某确认签字的《协议》、《结账清单》及录音资料。尽管《协议》体现的时间是2017年4月曾文云主张的劳动关系存续期间之后，但结合《结账清单》、录音资料及郑某2018年2月1日出具的《证明》可以确认鑫华航加工厂与曾文云之间不存在劳动关系。1.曾文云是小工，郑某与田国辉是师父。鑫华航加工厂先与田国辉有业务合作关系，自2014年年底郑某取代田国辉与鑫华航加工厂进行业务合作。当鑫华航加工厂接到订单时就会打电话给郑某，郑某自己做不完就叫曾文云一起做。并不属曾文云所述“2014年11月18日田国辉走了，曾文云与郑某就直接给鑫华航加工厂做点工。”2.曾文云自己的陈述“鑫华航加工厂有活就直接给郑某、曾文云打电话，讲明天有几个门，打给曾文云比较多，然后曾文云再叫郑某，郑某、曾文云必须去，不能拒绝，一旦拒绝鑫华航加工厂就叫别人做”也证明郑某、曾文云均有权利与自由不接受鑫华航加工厂的订单。郑某、曾文云与鑫华航加工厂仅是临时的合作关系，哪里有活其就去哪里做，与鑫华航加工厂根据不存在劳动关系。3.工钱是由郑某与鑫华航加工厂结算，再由郑某支付给曾文�的。2017年1月10日及1月26日的两笔款项，系郑某与曾文云事先分好的工程款，因当时曾文云受伤，是郑某让陈衍华直接交给曾文云的，而不是鑫华航加工厂支付给曾文云工资。
三、因个人不能购买团体意外保险，郑某和曾文云从2012年开始挂靠在鑫华航加工厂购买保险，保险费先由鑫华航加工厂垫付，再由郑某将保险费返还给鑫华航加工厂。
综上，曾文云与鑫华航加工厂之间不存在劳动关系。
曾文云辩称：
一、鑫华航加工厂与曾文云之间存在劳动关系，事实清楚，证据充分。曾文云是在鑫华航加工厂的指挥和安排下工作，服从其管理，所从事的工作系鑫华航加工厂的业务组成部分，工资也是由鑫华航加工厂支付的。符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定确认劳动关系存在的情形，一审判决据此认定双方存在劳动关系正确。
二、鑫华航加工厂提交的《协议》及《结算清单》经庭审质证均无法证明其真实性，鑫华航加工厂主张曾文云系郑翔云雇佣不应被采信。不仅如此，从曾文云在《通话录音》中多次称呼邱四娥为“老板娘”，亦能证明曾文云系鑫华航加工厂的员工，而非受郑翔云雇佣。
三、鑫华航加工厂未按法律规定提供职工名册，应当承担举证不利法律后果。根据规定，用人单位应当承担提供职工名册的举证责任。用人单位未提供职工名册的，仲裁委员会和人民法院可以认定劳动者与用人单位存在劳动关系。在本案中，鑫华航加工厂并未提供职工名册，应承担举证不能的不利后果。
综上，鑫华航加工厂的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法应予以驳回。
鑫华航加工厂向一审法院起诉请求：确认鑫华航加工厂与曾文云20**年11月19日至2016年11月30日期间不存在劳动关系。
一审法院认定事实：鑫华航加工厂与曾文云为签订书面劳动合同。鑫华航加工厂自2012年5月8日起为曾文云投保团体意外险。鑫华航加工厂于2015年2月17日转账8100元、于2017年1月10日转账16930元、2017年1月26日转账10000元给曾文云。曾文云于2017年3月30日申请仲裁，请求确认曾文云与鑫华航加工厂自2014年11月19日至2016年11月30日期间存在劳动关系。厦门市湖里区劳动争议仲裁委员会于2017年5月31日作出厦湖劳仲案【2017】167号裁决书，裁决：鑫华航加工厂与曾文云自2014年11月19�至2016年11月30日期间存在劳动关系。
一审审理中，双方当事人的主张和举证质证情况如下：
一、鑫华航加工厂主张，其系个体户、没有店面，业务是要出去跑。2011年至2014年期间，其有活就叫田国辉去做、然后由田国辉自己找人做，田国辉同时给6家做。后来因为田国辉把鑫华航加工厂的东西拿到外面，所以鑫华航加工厂就把田国辉赶走了；2015年一年丘四娥因腰间盘突出都没有做，2015-2016年陈衍华也基本都在平潭，2015年总共才做了2万多元的业务；到2016年台风后，鑫华航加工厂就有比较多活，因郑某是陈衍华、丘四娥的邻居，他会做，就有叫他去做。陈衍华、丘四娥接到单后就给郑某打电话，他再叫曾文云，郑某不单叫曾文云，还有叫了田国辉等一帮人在做，曾文云一直跟着田国辉在做；鑫华�加工厂没单时曾文云就给别人做，但因其没给陈衍华、丘四娥做事时也经常会来充电、看电视等，所以其他人都以为他给陈衍华、丘四娥做事；鑫华航加工厂已提交的经郑某签字确认的《协议》、《结账清单》以及鑫华航加工厂与郑某的录音资料等，可以证明曾文云是2016年被郑某雇佣的、系临时工。2017年1月10日、2017年1月26日转账的两笔款项系郑某与鑫华航加工厂结算的工程款，因当时曾文云受伤，故郑某让陈衍华将结算好的工程款直接转给曾文云，而曾文云没有银行卡、又受伤在家，故鑫华航加工厂就将款项转给了曾文云的儿子曾庆国，该两笔款项并非鑫华航加工厂支付给曾文云的工资；曾文云系受郑某雇佣，郑某因害怕承担责任，故出庭作了伪证，并将录音资料中关于上述两笔款项的性质予以否认，但结合《协议》、《结算清单》、证人及曾文云的陈述，都确认了同一事实，即“有工作就有工资，没有工作就没有工资”，这符合临时工的特点，这也使得曾文云在仲裁庭审时所述的工资220元/天、后来为240元/天，以及工资没有固定发放、年终统一结算等陈述不攻自破；曾文云在仲裁开庭时当庭将工作时间从2011年变更为2014年，且不清楚具体时间，还当庭打电话向郑某询问，有违常理，曾文云及郑某就案件事实陈述相互矛盾，曾文云应就其与鑫华航加工厂存在劳动关系进一步举证；鑫华航加工厂是制作门窗的个体户，业务不稳定，这个行业的工人都是谁家有活就去跟谁做，曾文云系受郑某雇佣，没有接受鑫华航加工厂的管理，其工作也不是鑫华航加工厂安排的，鑫华航加工厂也未向其支付所谓的工资，双方根本不存在劳动关系；因鑫华航加工厂系个体工商户、可以购买保险，而曾文云等个人没法购买，且购买保险也需一定人数，故曾文云等人是挂靠在鑫华航加工厂处购买保险，保险的费用则由鑫华航加工厂先行垫付，具体是谁做工就由谁承担，结算时再把保险费扣除。鑫华航加工厂提交如下证据：1.《协议》，载明郑某于2017年4月向丘四娥承包相关太空卷门、普通卷帘门等业务；2.《结账清单》，载明郑某已与鑫华航加工厂结清2016年度相关费用，其中部分款项的支付方式系分别于2017年1月10日、1月26日向曾庆国转账16930元、10000元；3.录音光盘及文字整理材料，拟证明曾文云系由郑某雇佣，受郑某管理、工资由郑某结算，鑫华航加工厂分别于2017年1月10日、1月26日向曾庆国转账的16930元、10000元系鑫华航加工厂与郑某的结算款，是郑某让鑫华航加工厂直接转给曾文云的；4.《劳动争议仲裁申请书》、《证明》、《对郑某的质证意见》，拟证明鑫华航加工厂与曾文云�存在劳动关系；5.《开庭笔录》，拟证明曾文云与郑某串通作伪证；6.《出院记录》，拟证明丘四娥身体不好；7.《结账收款单》、《领款记录》、《银行交易明细》，拟证明曾文云20**年系受郑某雇佣，其2017年1月10日、1月26日领取的两笔款项系郑某与鑫华航加工厂的结算款，并非曾文云的工资；8.《施工协议书》，拟证明陈衍华本人不在厦门、没有在厦门经营；9.《合作协议》（丘四娥与胥洪桂、丘四娥与杨佳、陈衍华与颜成清），拟证明鑫华航加工厂只请师傅、不请小工；10.《团体险清单》、《证明》、《身份信息》，拟证明曾文云20**年5月28日至2017年6月10日期间系挂靠鑫华航加工厂购买团体意外保险；11.《领款单》（2016.12.12），拟证明鑫华航加工厂与曾文云达成口头协议后，曾文云的儿子曾庆国收取了丘四娥支付的复查费、营养费等款项共计6000元；12.《刷卡消�记录》，拟证明鑫华航加工厂已垫付曾文云全部医疗费；13.《收条》（2016.1.24），拟证明鑫华航加工厂2015年雇佣郑某的总结账数额为21000元。曾文云对上述《协议》、《结账清单》、录音光盘及文字整理材料的真实性不予确认，认为系第三方与鑫华航加工厂形成的协议，其无法确认真实性，且与本案无关；对《劳动争议仲裁申请书》、《证明》、《对郑某的质证意见》的真实性等无异议，但认为上述质证意见系鑫华航加工厂在仲裁阶段的单方质证意见，并非一份证据；对《出院记录》、《结账收款单》、《领款记录》、《银行交易明细》的真实性无异议，但认为与本案无关；对《施工协议书》、《合作协议》的真实性不予确认，认为均是鑫华航加工厂与第三方的协议；对《团体险清单》的真实性无异议，但认为该证据恰好能证明双方存在劳动关系；对《证明》、�身份信息》的真实性不予确认，认为系鑫华航加工厂与第三方的协议；对《领款单》的真实性无异议，但认为与本案无关；对《刷卡消费记录》、《收条》的真实性不予认可，认为《收条》并非曾文云出具，无法确认其真实性。
二、曾文云主张，其系于2011年10月18日进入鑫华航加工厂处工作，当时是田国辉承包做门，其在田国辉的手下做事，田国辉和鑫华航加工厂结算后，再由田国辉给其发工资；2014年11月18日田国辉走了，曾文云与郑某就直接给鑫华航加工厂做点工，双方没有签协议，约定按天算，没事时就在家休息，有事就要马上去厂里做，干活有时候在厂里、有时候在外面；一开始曾文云的工资为220元/天，2016年在岛外做，2016年6月起工资按计件算，曾文云在漳州做门、14元/平方米，一直做到2016年11月30日出事受伤；曾文云是�厂里受伤的，当时丘四娥、陈衍华两夫妻都在厂里，事故原因系他们请的叉车师傅没有驾照、又是残疾，刹车没刹住；曾文云每个月干活都有结算，其自己在本子上也有记，工资都是拿现金，郑某则有的是现金、有的是转账，曾文云有时几个月结算一次、有时要到快过年才结算，都是与丘四娥结算的，其拿工资都有出具收条，证据都在丘四娥手上，郑某和曾文云一样，不存在谁雇佣谁；曾文云受伤后，丘四娥到曾文云家里要其承担20%的责任，曾文云予以拒绝，鑫华航加工厂支付的两笔款项都是曾文云的工资，曾文云和郑某已经结算好了、两人都是计件给鑫华航加工厂做事、工作要合作，所以款项两人都是五五分；鑫华航加工厂有活就直接给郑某、曾文云打电话，讲明天有几个门，打给曾文云比较多，然后曾文云再叫郑某，郑某、曾文云必须要去，不能拒绝，一�拒绝鑫华航加工厂就叫别人做；郑某、曾文云做完事情后，如果有钱就当时结算，没有就之后结算；曾文云主要是做卷门的，做门都是在厂里做，做好了就到外面挂起来，什么时候要做好，鑫华航加工厂都会有要求。曾文云提交如下证据：1.《证明》（郑某、田国辉、唐泉冰出具），拟证明曾文云近年在鑫华航加工厂处工作；2.《曾庆国银行卡交易明细》，拟证明鑫华航加工厂的经营者陈衍华2017年1月将应付给曾文云的工资转账至其儿子曾庆国的银行账户；3.《录音资料》（4份），拟证明曾文云受伤经过及其在鑫华航加工厂处工作、受鑫华航加工厂管理的事实；4.《曾文云银行卡交易明细》，拟证明陈衍华于2015年2月17日向曾文云转账支付工资8100元。鑫华航加工厂质证对上述《证明》有异议，表示曾文云在劳动仲裁时一开始系陈述2011年给鑫华航加工厂做事，之后当庭打电话后才改称2014年给鑫华航加工厂做事、2014年之前给田国辉做事，另外鑫华航加工厂不认识唐泉冰，曾文云和唐泉冰是同事说明其并非给鑫华航加工厂做事；对《曾庆国银行卡交易明细》的真实性无异议，但认为转账款项系郑某与鑫华航加工厂的结算款，系郑某发给曾文云的工资，郑某也有给鑫华航加工厂签单，鑫华航加工厂都是与郑某结算，没有与曾文云结算；对《录音资料》有异议，认为整理的录音资料与实际内容不一致，双方还有就医疗费等进行协商，但曾文云并未提供，另外丘四娥在录音中陈述的是鑫华航加工厂与郑某进行合作，曾文云实际系郑某请的工人，其上、下班都是由郑某定的；对《曾文云银行卡交易明细》的真实性无异议，但认为鑫华航加工厂系根据合作班组的交代把钱转给曾文云，其当时还有转钱给很多人，不只曾文云一人。
一审法院认为：根据鑫华航加工厂、曾文云的各自陈述及所确认事实，曾文云确曾在鑫华航加工厂从事制作卷门等内容的工作，而鑫华航加工厂亦分别于2015年2月17日、2017年1月10日、2017年1月26日直接或间接向曾文云转账支付款项8100元、16930元、10000元，且为曾文云购买了相关团体意外险。现鑫华航加工厂主张曾文云实际系受郑某等人所雇佣、系临时工，其上述支付给曾文云的款项系根据合作班组或郑某的要求转付的工程款，曾文云仅是挂靠在其处购买保险等，但一方面，鑫华航加工厂提交的相关《协议》、《结账清单》、谈话录音、《结账收款单》、《领款记录》、《收条》等证据系其与郑某之间的协议或谈话，曾文云对此并未予以确认，且《协议》上体现的签订时间系2017年4月、发生于曾文云主张的劳动关系存续期间之后，《结账清单》、《结账收款单》等证据中亦未体现有鑫华航加工厂所主张的需扣除垫付保险费用等情况；另一方面，鑫华航加工厂提交的《出院记录》、《施工协议书》等证据不足以证明2015年至2016年期间鑫华航加工厂未在厦门实际经营，而《合作协议》、《证明》等证据仅能体现鑫华航加工厂与其他人员的相关约定，无法由此推定曾文云亦适用上述约定，且相关出具证明的人员并未依法出庭接受质询，故鑫华航加工厂在本案中并未充分举证证明其上述主张，依法应承担举证不能的不利后果。因此，因鑫华航加工厂、曾文云均符合劳动关系中用人单位与劳动者的主体资格要求，且曾文云实际从事的工作内容、提供的劳动系鑫华航加工厂的业务组成部分，鑫华航加工厂亦向曾文云支付了相关报酬、为其投保了团体意外险等，故认定双方之间建立有劳动关系。同时，因鑫华航加工厂作�用人单位亦未举证证明双方的实际劳动关系存续期间，故参照鑫华航加工厂的相关报酬支付时间及团体意外险缴交期间等，对曾文云的主张予以采信，认定双方2014年11月19日至2016年11月30日期间存在劳动关系。现鑫华航公司要求确认双方上述期间不存在劳动关系，没有依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、确认厦门市湖里区鑫华航门窗加工厂与曾文云20**年11月19日至2016年11月30日期间存在劳动关系。二、驳回厦门市湖里区鑫华航门窗加工厂的诉讼请求。
二审审理过程中，当事人对一审法院认定的事实均无异议，本院予以确认。
二审中，鑫华航加工厂提交：1.颜成清2007年至2009年的领款记录；2.胥洪桂20**年至2011年的领款记录；3.田国辉2012年至2014年的领款记录。鑫华航加工厂提交前述证据欲证明2007年至2014年期间其分别与颜成清、胥洪桂、田国辉存在合作关系，小工及其他人员均是由合作师父自己叫的，鑫华航加工厂从没有请过小工，曾文云系郑某雇请的。4.2015年至2016年的发票。欲证明2015年至2016年期间鑫华航加工厂与莱尔斯特（厦门）幕墙科技有限公司合作在福州平潭等地开展业务，因管理员丘四娥生病，厦门工厂几乎没有生产经营。5.曾文云受伤的照片。欲证明曾文云是在午休时间受伤，而不是在生产时间受伤，责任是在于曾文云。6.银行转账记录。欲证明鑫华航加工厂在与合作班组结算后，按合作班组的意见将款项转到指定账户。7.冷晓红的领款条。欲证明冷晓红是由合作班组请的，其工资也是由合作班组支付的。曾文云质证认为，对前述证据1、2、3、4、6、7的合法性、真实性和关联性均不予认可；对证据5照片的真实性予以确认，但对关联性不予确认，认为该照片不能证明鑫华航加工厂的主张。本院认为，前述证据1、2、3、6、7仅能体现鑫华航加工厂与其他人的关系，不足证明曾文云系由郑某雇请的；证据4不仅不能证明鑫华航加工厂没有生产经营，反而体现了鑫华航加工厂在2015年至2016年期间与莱尔斯特（厦门）幕墙科技有限公司存在业务往来的事实；证据5体现的是曾文云受伤的现场，与其和鑫华航加工厂是否存在劳动关系并无关联，不足以证明曾文云与鑫华航加工厂不存在劳动关系。故对鑫华航加工厂的前述主张，本院不予采信。
鑫华航加工厂还提交证人郑某出具的《证明》1份并申请证人郑某�庭作证。证人郑某出庭陈述，该《证明》是是鑫华航加工厂打印好让其签字的，具体时间和内容已记不清楚。同时确认其出庭作证的内容与在仲裁庭出庭作证陈述的内容是一致的。鑫华航加工厂质证对证人的陈述不予认可。曾文云质证认为，证人的陈述与在仲裁庭作证时的陈述不完成一致。本院认为，双方当事人对证人的陈述均不予认可，故对该证人证言的证明力，本院不予采信。
本院认为：本案系劳动争议，曾文云请求确认与鑫华航加工厂存在劳动关系。从劳动关系主体看，鑫华航加工厂、曾文云均符合劳动关系中用人单位与劳动者的主体资格要求；从客体和内容看，曾文云确曾在鑫华航加工厂从事制作卷门等内容的工作，鑫华航加工厂亦为曾文云购买了相关团体意外险，并向曾文云支付相应的款项，符合劳动关系的基本特征。鑫华航加工厂虽主张支付的款项是根据郑某的要求转付的工程款，曾文云仅是挂靠在其处购买保险等，但其提供的证据不足以证明该主张，故对鑫华航加工厂的上述主张，本院不予采信。综上，曾文云从事的工作内容、提供的劳动系鑫华航加工厂的业务组成部分，鑫华航加工厂亦向曾文云支付了相关报酬、为其投保了团体意外险等，故一审法院认定双方之间存在劳动关系，并无不当，本院予以维持。鑫华航加工厂的上诉理由不能成立，本院不予采信。
综上所述，鑫华航加工厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由鑫华航加工厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 纪赐进
审 判 员 庄伟平
审 判 员 陈丽端
二〇一八年七月九日
法官助理 张 艳
代书记员 林少怀
附页：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
-16-
-15-