浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙湖商终字第303号
上诉人（原审原告）：张金明。
委托代理人：卢祖伟。
被上诉人（原审被告）：杨明发。
委托代理人：王宗伟。
上诉人张金明为与被上诉人杨明发股权转让纠纷一案，不服湖州市吴兴区人民法院（2015）湖吴商初字第136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月14日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年6月15日公开开庭进行了审理。上诉人张金明及其委托代理人卢祖伟、被上诉人杨明发的委托代理人王宗伟到庭参加诉讼。为查明事实，本院另于2015年7月30日组织双方当事人进行了调查。2015年6月16日至2015年7月16日为当事人庭外和解期间。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：一、2009年12月22日，浙江风光机电科技有限公司（以下简称风光机电公司）原始股东魏志明、杨明发、吕长叶、胡振其四方签订《投资合作协议》一份，约定魏志明具有风力发电机组的技术，以技术出资作价400万元，杨明发货币出资200万元，吕长叶货币出资200万元，胡振其货币出资200万元，共计出资1000万元。因魏志明具有的风力发电机组技术尚未通过专利申请，故目前无法将该技术作为出资设立公司，四方一致同意暂以货币500万元出资设立风光机电公司，即魏志明出资200万元，占40%；杨明发出资100万元，占20%；吕长叶出资100万元，占20%；胡振其出资100万元占20%。公司章程和其他有关规定与本协议相冲突的以《投资合作协议》为准等等。杨明发于2010年3月23日、8月26日分二次共实际出资50万元。
二、据原湖州市工商行政管理局登记显示：2010年3月25日，风光机电公司成立，注册资金500万元，其中魏志明货币出资190万元，持股38%；吕长叶货币出资80万元，持股16%；胡振其货币出资80万元，持股16%；杨明发货币出资50万元，持股10%；孙泓货币出资100万元，持股20%。2010年4月14日，孙泓将2%的股份转让给魏志明，将4%的股份转让给吕长叶，将4%的股份转让给胡振其，将10%的股份转让给杨明发。各股东持股情况变更为，魏志明出资200万元，占40%；吕长叶出资100万元，占20%；胡振其出资100万元，占20%；杨明发出资100万元，占20%。2011年5月5日，魏志明将35%的股份转让给蒋田清，将5%的股份转让给张金明；杨明发将10%的股份转让给张金明。各股东持股情况变更为，蒋田清出资175万元，占35%；吕长叶出资100万元，占20%；胡振其出资100万元，占20%；杨明发出资50万元，占10%；张金明出资75万元，占15%。2011年7月13日，杨明发又将10%的股份转让给张金明。各股东持股情况变更为，蒋田清出资175万元，占35%；吕长叶出资100万元，占20%；胡振其出资100万元，占20%；张金明出资125万元，占25%。
三、2010年7月21日，张金明、杨明发及案外人蒋田清签订《股权转让协议》一份，协议约定杨明发在风光机电公司有20%的股份，将其中的5%股权以50万元价格转让给张金明。同年10月13日，张金明向杨明发支付股权转让款50万元，并由杨明发出具了收条。同年12月16日，张金明与杨明发及案外人蒋田清、吕长叶、胡振其签订《备忘录》一份，《备忘录》载明：杨明发将拥有风光机电公司10%的股权转让给张金明，其中5%的公司股权系蒋田清原赠与给杨明发的技术股权，其余5%现金股权由杨明发归还给蒋田清（因杨明发未出资），再由蒋田清转让给张金明。后该《备忘录》未实际履行，即蒋田清实际未将技术股权赠与给杨明发，而杨明发于2010年11月3日、2011年1月20日分二次对未出资部分共实际出资50万元。2011年6月13日张金明、杨明发签署《股权转让协议》，杨明发将拥有的风光机电公司10%的股权以110万元的价格转让给张金明，同日张金明向杨明发支付股权转让款110万元，并由杨明发出具了收条。
四、2011年9月9日，劲野公司以风光机电公司、浙江风光新能源科技有限公司、蒋田清为被告，向湖州市中级人民法院提起专利申请权权属纠纷诉讼。2012年1月10日，湖州市中级人民法院作出（2011）浙湖知初字第79-82号民事判决，确定蒋田清的风力发电机组的发明专利技术申请权归劲野公司所有。2012年7月30日该案经浙江省高级人民法院二审，作出维持原判的判决。张金明曾于2014年3月31日向湖州市吴兴区人民法院提出起诉杨明发股权转让纠纷一案，后于同年5月29日向法院申请撤回对杨明发的起诉，湖州市吴兴区人民法院于同月30日裁定准许张金明撤诉。现张金明再次提起诉讼。
张金明一审提起诉讼称：2011年6月13日，张金明、杨明发经协商签订《股权转让协议》，约定杨明发持有的风光机电公司的10%股权转让给张金明，作价人民币110万元。杨明发出让的股权中有5%股权系公司另一股东蒋田清赠与杨明发的技术股权，该技术股权是蒋田清打算用发明专利技术（风力发电机组技术）出资入股，但一直未能完成技术出资手续。因此，杨明发转让给张金明的股权中的5%技术股权是没有实际出资的虚构股权，不具有可转让的前提条件，故请求判令：一、部分解除张金明、杨明发签订的《股权转让协议》（5%技术股权部分）；二、杨明发立即返还股权转让金55万元，赔偿利息损失138600元，（按每日万分之二，从2011年6月13日暂计算至2014年12月12日），并要求计算到实际支付之日。合计人民币688600元。三、由杨明发承担本案诉讼费用。
杨明发一审答辩称：一、张金明起诉已经过了2年的诉讼时效，故不具有起诉权；二、张金明诉称部分事实与实际不符，杨明发出让的股权均属自身出资的股权，并不是虚构的股权，故请求法院依法驳回其诉请。
原审法院审理认为：一、关于本案诉讼时效是否已过。诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，人民法院对权利人不再进行保护的制度。诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算，一般为二年，本案的诉讼时效适用二年期间。张金明知道或者应当知道权利被侵害时应该是在（2012）浙知终字第107号民事判决书作出终审判决之后即2012年7月30日开始起算。后张金明曾于2014年3月31日起诉杨明发，在二年的诉讼时效期间内，且因张金明提起诉讼，故诉讼时效中断，从中断时效起，诉讼时效二年期间重新计算，故杨明发关于本案已过二年诉讼时效的抗辩与事实不符，于法无据，不予采信。二、关于本案《股权转让协议》是否有效。根据《投资合作协议》第十二条约定，公司章程和其他有关规定与本协议相冲突的以《投资合作协议》为准，所以在公司章程或工商登记不一致时，应当以《投资合作协议》确定的各方投资比例为准。现张金明、杨明发双方对该份投资协议均未提出异议，因此不管是以1000万元为出资额还是500万元为出资额，杨明发根据上述协议均应当持有该公司20%的股权。后杨明发根据《股权转让协议》分二次共计转让该公司15%的股权给张金明。现张金明主张因杨明发实际只出资100万元，按1000万元出资额计算杨明发只实际占有公司10%的股份，现杨明发共转让给张金明15%的股权，其中的5%是没有实际出资的虚构股权，不具有可转让性，因此《股权转让协议》并不能成立。经查，首先张金明未提供其他证据否定上述《投资合作协议》中认定的杨明发拥有的20%股权。其次若杨明发真存在未全面履行出资义务之事实，也不影响上述《股权转让协议》的效力。公司或者其他股东可请求未全面履行出资义务的股东向公司依法全面履行出资义务并向已足额出资的股东承担违约责任。故张金明的诉请与事实不符，于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条及《中华人民共和国公司法》第七十二条之规定，判决：驳回张金明的诉讼请求。本案受理费10686元，减半收取5343元，由张金明负担。
张金明不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定公司实际出资总额和各股东出资份额错误。当股东实际出资额与工商登记不一致时，应以股东实际出资为准。本案证据《投资合作协议》、《备忘录》、（2014）湖吴商初字第279民事判决书、（2014）浙湖商终字第369号民事判决书均可以证明，风光机电公司股东之间约定的出资总额为1000万元，实际内部持股份额亦按1000万元总股本计算。工商登记仅为设立公司所需，并不体现股东的持股份额比例。一审法院未能在本案中查明该公司实际出资总额及在各个股东之间的实际股权份额，属于事实不清。二、一审法院认定杨明发持有该公司20%股权份额是对事实认定错误。张金明与杨明发签订的《股权转让协议》上的股权份额与工商登记的股权份额不符时，应以实际持有股权份额为准。本案第一次股权转让时，杨明发将5%的公司股权转让给张金明，但在工商登记时是将工商登记中的10%股权转让给张金明，二者作价同为50万元。第二次股权转让时，杨明发将10%的公司股权转让给张金明，作价110万元，但在工商登记时同样将工商登记的10%股权转让杨明发，作价50万元。上述二次股权转让有差别的原因是，第二次股权转让时，其中的5%股权是公司另一股东蒋田清承诺赠与杨明发的技术股权。这一事实在《备忘录》中已明确。因此，第二次转让时，杨明发出让的股权组成是5%现金股权加5%蒋田清承诺赠与杨明发的技术股权。由于蒋田清承诺赠与杨明发的技术股权未能赠与到位，目前也已不可能赠与到位，故杨明发实际上已不能履行转让协议。综上，请求撤销一审判决，改判支持张金明的一审诉请，本案诉讼费由杨明发负担。
杨明发在二审中辩称：一、杨明发工商登记确认股权与投资设立股权都为20%，双方实际发生股权转让二次，内部发生股权转让二次，因此张金明应当知晓杨明发转让的是资金股权，而不存在所谓“技术股权”一说。二、张金明与杨明发多次确认杨明发持有公司股权20%，因此张金明并无其他证据证实，杨明发转让的股权系20%之外的其他所谓技术股权。张金明与杨明发发生此诉讼是因为股权转让之后公司经营出现问题，已经关停，张金明提起股权转让之诉是为了挽回损失，违反诚实信用原则。张金明的上诉理由不能成立，请求二审法院予以驳回。
二审中，张金明向本院提交以下证据材料：一、2015年6月19日由公司另一股东蒋田清出具的《证明》一份，拟证明关于张金明向杨明发购买二次股份的情况。张金明认为，从《证明》上可看出赠送5%股份给杨明发的人是蒋田清，各股东都签了《备忘录》，并已向法庭提交，在工商登记上没有办理5%股份赠送的相关手续，在法律上属于赠送未到位。蒋田清并不持有公司的资金股权，结合其他的判决可以证明，蒋田清所赠送的是技术股。二、2015年6月18日由公司另一股东吕长叶出具的《证明材料》一份，拟证明公司工商登记中的注册资本是500万元，并不是各股东实际协商出资的总额，公司的实际总股本为1000万元，吕长叶本人投入200万元占股20%；张金明向杨明发购买10%股权还有各股东签《备忘录》的情况能够详细的看出，蒋田清赠送给杨明发的5%股权是技术股，对此其他股东均知晓，所印证的证据是《备忘录》和张金明、蒋田清之间的诉讼材料，赠送的5%是技术股。
杨明发对张金明二审提交的证据材料质证如下：一、两份证据材料属于证人证言，依照法律规定证人应当出庭作证接受质询，但证人均未出庭作证，故不符合证据的要件。蒋田清的证言与事实不符，蒋田清曾经向杨明发出具过一份《证明》，证明5%的技术股并未赠送。二、吕长叶的《证明材料》，除形式上不符合法律规定外，其内容也与公司内部股东会决议不符，与客观事实不符。吕长叶并不是张金明与杨明发转让10%资金股权的参与人，双方的交易与事实经过吕长叶是不知情的。
二审中，杨明发向本院提交以下证据材料：一、《股东会决议（内部）》及代理词一份，决议系2010年12月15日形成，拟证明根据该股东会内部决议，杨明发出资100万元占股10%，是针对张金明确认的1000万元注册资金的情况下各股东对出资的明确，张金明技术出资50万元，持股比例是15%，蒋田清持股比例35%；《股权转让协议》签订后各方明确，在2010年12月15日杨明发持有风光机电公司100万元资金股，占比10%。二、（2014）湖吴商初字第279号判决书一份，拟证明双方均主张蒋田清持有技术股35%，张金明通过受让获得技术股权5%，该案中张金明从未主张蒋田清将技术股转让给任何一方，该事实已被（2014）湖吴商初字第279号判决所认定，因此该判决书事实上已经对各股东之间的出资比例、出资金额都作出了明确的认定，并由湖州市中级人民法院予以维持，维持案件案号是（2014）浙湖商终字第396号。本案的技术股已被该两份判决书所固定，并不存在张金明主张的杨明发持有5%技术股的事实。三、蒋田清于2015年2月22日出具的《证明》一份，拟证明技术股权未赠送，并未办理股权转让手续。蒋田清向杨明发出具的《证明》和向张金明出具的《证明》是相互矛盾的，因此蒋田清的证明都不可信，不能证明案件的事实。四、风光机电公司工商档案资料一份，拟证明各股东在设立公司之初对股款的缴纳是有一个约定时间的，股东缴纳股款未到位是企业和股东之间出资义务的纠纷，且不能否定股东拥有股权比例的事实，同样不能因此将未出资的股权自动转化为技术股。张金明一再强调《备忘录》，《备忘录》将10%的股权进行了两部分的陈述，一部分是5%的技术股，一部分是未出资的股权，纵观本案杨明发从未有达到未出资5%资金股权的事实，所以《备忘录》涉及到的10%的股权与双方之间实际转让的股权是没有任何关联性的。
张金明对杨明发二审提交的证据材料质证如下：关于证据材料一，对《股东会决议（内部）》的真实性没有异议，但不能证明杨明发所要证明的对象，杨明发认为凭此决议可证明杨明发现金出资100万元，但本案中所提交的杨明发分4次出资的账单显示，杨明发在2010年12月15日的时候并没有出资到100万元，而只有70万元，这份决议不能证明实际已经出资的金额，而是各股东认可的缴纳出资的金额。关于代理词，仅针对张金明与蒋田清之间的诉讼，与本案不存在关联性。关于证据材料二，对判决书的真实性没有异议，虽然判决书在第5页写了“决议对股东实际投入……进行了明确”，但从现实证据来看，杨明发一共分4次出资100万元，在签订内部决议的时候只出资了70万元，不能仅凭判决书将没有出资的变成实际出资的，当时诉讼的时候，法官并没有对杨明发实际投入公司的出资额进行过审查，所有的判词均是指向张金明与蒋田清之间的诉讼关系，仅凭判决书不能证明杨明发在2010年12月15日已出资100万元，这个金额是认缴金额。关于证据材料三，蒋田清的这份《证明》所陈述的“未赠送”、“没有办理股权转让手续”是联系在一起的，其所表述的意思不是没有赠送，而是没有赠送到位，从《备忘录》可以看出，蒋田清承诺赠送给杨明发5%的技术股是清晰明确的，且公司所有的股东都签字认可，不存在没有作出过赠送意思表示的说法。但是由于蒋田清的技术股从现实上不能投入公司，所以他所承诺赠送的技术股是没有办法办理转赠手续的，在这样的现实条件下，杨明发将没有赠送到位的5%技术股转让给张金明，才造成了本案的纠纷。关于证据材料四，对股东出资信息没有异议，从《股东会决议（内部）》可以看出，公司在工商局登记的出资额与股东实际投入公司的出资是不一致的，为明确各股东的出资情况才签了股东会决议。凭工商局的股东出资信息来证明其所要证明的对象，是没有证明力的，不能体现股东之间的真实出资。杨明发分4次出资的情况分别是2010年3月40万元、2010年8月10万元、2010年11月20万元、2011年1月30万元，可以证明杨明发在2010年12月15日和16日是没有出资到位的，所以在《备忘录》中写了“（未出资）”。
对张金明二审提交的证据材料，本院认证如下：证据材料一、二，蒋田清与吕长叶出具的证明材料在性质上属于证人证言，证人均未出庭作证，不符合有效证据的要件，本院不予认定。
对杨明发二审提交的证据材料，本院认证如下：证据材料一，《股东会决议（内部）》，张金明对真实性无异议，能证明有关本案的事实，本院予以认定；代理词系针对他案，与本案无关联性，本院不予认定。证据材料二，该判决书一审中已经作为证据认定，不属于二审新证据。证据材料三，该《证明》属于证人证言，证人未出庭作证，不符合有效证据的要件，本院不予认定。证据材料四，与本案争议的焦点无关联性，本院不予认定。
经全面审核在案证据，综合本案案情，本院对一审法院所认定事实中“后该《备忘录》未实际履行，即蒋田清实际未将技术股权赠与给杨明发”一节不予确认；对一审法院认定的其他案件基本事实，本院予以确认。
另查明：
一、2010年12月15日，张金明、杨明发及风光机电公司的其他股东蒋田清、吕长叶、胡振其共同签订《股东会决议（内部）》一份，该决议第二条确认“蒋田清技术出资作价人民币350万元，股权比例35%；吕长叶现金出资人民币200万元，股权比例20%；胡振其现金出资人民币200万元，股权比例20%；杨明发现金出资人民币100万元，股权比例10%；张金明技术出资作价人民币50万元，现金出资人民币100万元，共计人民币150万元，股权比例15%”。决议第四条明确，“本决议签署后，有关股东享受的权利和承担的义务，均按本决议中第二项确认的股权比例享受股东的权利和承担股东的义务”。
二、杨明发原初认股比例及工商登记的持股比例为20%，2010年7月21日股权转让之后，杨明发工商登记的持股比例变更为10%，张金明工商登记的持股比例为15%。
三、2010年12月16日，即《股东会决议（内部）》签订的次日，为了进一步明确2010年7月21日股权转让前后杨明发的持股变化情况，风光机电公司的所有股东又共同签订《备忘录》一份，《备忘录》明确杨明发将“风光机电公司10%的股权转让给张金明”，并对该10%股权的组成进行了说明。
本院认为：当事人二审争议的焦点为张金明要求部分解除2011年6月13日的《股权转让协议》及要求返还转让款和相应利息的主张是否成立。张金明提出，依照《备忘录》的约定，2011年6月13日《股权转让协议》中所涉杨明发转让给张金明的10%股权，其中的5%股权系技术股，在技术出资无法到位的情况下，其诉请应当得到支持。根据本院查明的事实，在2010年12月15日的《股东会决议（内部）》中，风光机电公司的全体股东均确认，至决议签订当天，“杨明发现金出资人民币100万元，股权比例10%”，并明确决议签署后，股东按此比例享受股东权利和承担股东义务。因此，在2011年6月13日股权转让时，杨明发持有风光机电公司10%资金股，故张金明关于该10%股权中的5%股权系技术股的主张不能成立，其以该理由要求部分解除《股权转让协议》的诉请亦不能得到支持。
关于《备忘录》中所述内容，本院认为，应当是指2010年7月21日第一次股权转让前后杨明发持股比例的变化情况。首先，在2010年7月21日股权转让之后，杨明发工商登记的持股比例从20%减至10%，存在10%的差额，而该10%的比例都转到了张金明名下，这与《备忘录》中“杨明发将拥有风光机电公司10%股权转让给张金明”的表述相吻合。其次，从名称上看，各股东签订的是《备忘录》，“备忘”应当是对已发生事项的“备忘”，对未发生事项进行“备忘”有违常理。《备忘录》应当是对已转让股权的组成进行确认，而不应是对未转让的股权进行确认。再次，从内容上看，2010年7月21日股权转让时，蒋田清、杨明发各向张金明转让5%股权，而工商登记及2010年12月15日的《股东会决议（内部）》均确认张金明持有风光机电公司15%股权，相差的5%股权，张金明主张系向公司购买，而这些与《备忘录》中“其余5%现金股由杨明发归还蒋田清（因杨明发未出资），再由蒋田清转让给张金明”的表述能相印证。第四，在2010年7月21日股权转让之后，杨明发的股权从20%变更为10%，各股东在2010年12月15日通过《股东会决议（内部）》，确认杨明发仍持有10%资金股。在此情况下，已转让股权的组成，涉及到杨明发还需补缴多少出资的问题，因此在《股东会决议（内部）》签订次日，各股东对之前杨明发所转让股权的组成进行进一步明确，具有合理性。
综上，杨明发在2011年6月13日将10%股权转让给张金明时，其仍持有风光机电公司10%资金股，故张金明以该10%股权中包含了5%技术股并要求部分解除《股权转让协议》的诉请，依法不能得到支持。一审判决认定事实部分有误，但实体处理并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10686元，由上诉人张金明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 闵海峰
代理审判员 郑 扬
代理审判员 朱国斌
二〇一五年八月二十一日
书 记 员 盛同舟