重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝05民终2435号
上诉人（原审被告）：重庆海博建设有限公司，住所地重庆市渝北区龙溪街道新牌坊一路139号北城绿景D幢4-13-4、4-13-6，统一社会信用代码91500112203510350T。
法定代表人：付龙学，董事长
委托诉讼代理人：孙朝容，重庆赤甲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨永科，男，汉族，1974年9月2日出生，住重庆市巴南区。
委托代理人：石光平，重庆市巴南区南泉法律服务所法律工作者。
上诉人重庆海博建设有限公司（以下简称“海博公司”）因与被上诉人杨永科工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2017）渝0108民初14726号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现本案已审理终结。
上诉人海博公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。主要理由：1.上诉人不是本案的用工单位，上诉人将融创尚峰伊顿庄园中小学的劳务部分分包给了重庆市国建建筑劳务有限公司（下称国建公司），国建公司再将模板部分分包给了杨永明，杨永明再聘请的被上诉人，故被上诉人的用工单位系国建公司，在用工过程中产生的相关法律责任应由重庆市国建建筑劳务有限公司承担。2.计算工伤职工的本人工资是受伤前12个月，被上诉人本次工作期间只有3个月零4天，一审按这3个月零4天的收入计算被上诉人的本人工资有失公允，应当按照受伤前12个月的社会平均工资作为其本人工资。
被上诉人杨永科辩称：1.上诉人在之前并未提出其将工程分包给国建公司，在工伤认定期间均是由上诉人在用人单位处签字、盖章，在工伤认定及劳动能力鉴定作出后，上诉人也未提出其并非用工单位，且工伤认定决定书和劳动能力鉴定结论作出后，均予以默认，未提出行政复议和行政诉讼，故应认定上诉人为用工单位。至于国建公司与上诉人之间是否存在其他项目的劳务分包，与本案没有关系。2.一审主张的被上诉人本人工资低于被上诉人的实际工资，并且《工伤保险条例》所指的本人工资是12个月平均缴费工资，针对的是工伤职工已在用人单位工作满1年以上，且缴纳了工伤保险费用的情形，而本案中上诉人未为项目购买工伤保险，被上诉人仅上班3个月零4天，无法满足工作12个月的条件，一审在查明被上诉人在工作期间的实际收入计算实际月平均工资是公平合理的。
杨永科一审请求：一、依法判决解除杨永科与海博公司之间的劳动关系，终止工伤保险关系；二、海博公司支付杨永科工伤保险待遇212566.82元。
一审查明：2016年8月16日，案外人杨永明组织杨永科到重庆市南岸区茶园新区融创伊顿庄园中小学工程项目工地施工，负责木模工工作。2016年11月20日中午13点左右，杨永科在拆模时被钢管砸伤左足，后被送往重庆市东南医院住院治疗11天后出院，被医院诊断为特指趾骨骨折（左足第4趾近节，左足第5趾末节）。2017年4月6日，重庆市渝北区人力资源社会保障局作出渝北人社伤险认字[2017]557号《认定工伤决定书》，认定杨永科所受伤害为工伤。2017年4月14日，渝北区劳动能力鉴定委员会出具渝北劳初鉴字[2017]1027号初次鉴定结论书，认定杨永科为伤残玖级，无生活自理障碍。受伤期间，杨永科垫付医药费377.82元、鉴定费和检查费496元。
2017年7月20日，杨永科就本案诉争事由向南岸区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委员会出具收件回执，本案经过了仲裁前置程序。
一审认为，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”用工单位违反法律、法规规定将承包业务“分包”给不具备用工主体资格的组织或者自然人同“转包”情形相似，也应当适用该条规定。案外人杨永明作为没有用工主体的自然人聘用杨永科施工，杨永科因工受伤，海博公司应当作为承担工伤保险责任的单位按照法律、法规规定的工伤保险待遇项目和标准支付杨永科费用。但上述规定是从有利于劳动者的角度出发，并不以是否存在真实劳动关系为前提，虽然海博公司应当承担工伤保险责任，但其与杨永科并不存在真实的劳动关系，故杨永科主张解除双方劳动关系，终止工伤保险关系的诉讼请求于法无据，一审不予支持。
五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系的，自用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。依法应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照法律法规规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。职工因工致残被鉴定为九级伤残的，享受9个月工资的一次性伤残补助金待遇。一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级12个月、六级10个月、七级8个月、八级6个月、九级4个月、十级2个月计发。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月、七级15个月、八级12个月、九级9个月、十级6个月计发。职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。2016年8月16日至2016年11月20日期间，杨永科向杨永明借支工资4500元，并收到杨永明转账的工资24735.54元，故杨永科工作期间的平均工资为（24735.54元+4500元）÷[（4天÷30天）×1月+3月]=9340.43元/月，但杨永科仅主张工资为9051元/月，系其对自己权利的处分，一审予以认可。因此，海博公司公司应当支付杨永科工伤保险待遇：一次性伤残补助金9051元/月×9个月＝81459元、一次性工伤医疗补助金5175元/月×4月=20700元，一次性伤残就业补助金＝5175元/月×9个月＝46575元、停工留薪期工资＝9051元/月×3个月＝27153元、鉴定费和检查费496元、医药费377.82元。一审对杨永科在住院期间的护理费标准酌情认定为80元/天，共计80元/天×11天＝880元；住院伙食补助费标准酌情认定为8元/天，共计8元/天×11天=88元；交通费酌情认定为200元，上述费用共计177928.82元。
综上，参照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条第一款、第六十二条第二款、第六十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、重庆海博建设有限公司在本判决书生效后五日内一次性支付杨永科各项工伤保险待遇177928.82元。二、驳回杨永科的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取5元，由海博公司重庆海博建设有限公司负担，一审决定予以免收。
二审中，双方当事人均未举示新的证据，对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”现上诉人海博公司将工程劳务交由不具备用工主体资格的自然人杨永明承包，杨永明雇请被上诉人杨永科参与施工过程中受伤，已由工伤行政部门确认为工伤，用工单位确定为上诉人，工伤等级为9级，上诉人应按《工伤保险条例》的规定，向被上诉人支付相应的工伤保险待遇。
上诉人海博公司提出其已将涉案工程的劳务分包给国建公司，系国建公司再分包给杨永明，应由国建公司承担用工主体责任。但在工伤行政部门认定工伤过程中，海博公司明确接受工伤认定，现否认该事实，应当举示相应证据，但其未举示相应证据，对该上诉意见，本院不予支持，仍应由上诉人承担用工主体责任。
上诉人对一审计算的工伤保险待遇中计算的本人工资有异议，要求按照社会平均工资计算被上诉人的本人工资，对此，本院认为，因上诉人承担的是用工主体责任，其并未为被上诉人购买工伤保险，而《工伤保险条例》中所规定的本人工资为“12个月平均交费工资”，故本案中无法按照该规定计算被上诉人的工资。一审按照被上诉人在涉案工地工作期间的实际收入，计算该期间的平均月工资也具有合理性，并无不当，本院对上诉人要求按照社会平均工资作为被上诉人的本人工资计算相应工伤待遇项目，不予支持。
原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人重庆海博建设有限公司负担,本院决定予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋 科
审 判 员 肖 飞
审 判 员 肖 琴
二〇一八年七月十一日
法官助理 王 庆
书 记 员 李德桥