北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民再终字第906号
申请再审人（一审原告、二审被上诉人）：北京长城高效有机肥料有限公司，住所地北京市延庆县大榆树镇簸箕营村南。
法定代表人：黄继萌，董事长。
委托代理人：庄申民，男，1968年3月27日出生。
委托代理人：张德全，男，1966年1月5日出生。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：牙克石市宏泰农副产品有限责任公司，住所地内蒙古自治区牙克石市免渡河镇中华路。
法定代表人：高晓明，总经理。
委托代理人：郑颖辉，女，1971年5月25日出生。
申请再审人北京长城高效有机肥料有限公司（简称长城公司）因与被申请人牙克石市宏泰农副产品有限责任公司（简称宏泰公司）保证合同纠纷一案，不服本院（2011）一中民终字第598号民事判决，向北京市高级人民法院申请再审。北京市高级人民法院作出（2012）高民申字第692号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人长城公司的委托代理人张德全、庄申民，被申请人宏泰公司的委托代理人郑颖辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
长城公司一审诉称：2008年4月22日，长城公司与包云河签订买卖合同，合同标的物为八达岭牌生物有机肥，数量1080吨，单价为每吨2900元，总价款为313.2万元。合同对标的物质量标准、包装、运输方式及费用负担、验收标准等作出了约定，付款方式及期限为发货前付定金和预付款，余款2008年9月末结清，违约责任约定为违约方应向守约方支付违约金额1％（月）的违约金。合同签订当日，包云河向长城公司承诺交定金5万元，剩余预付款于2008年4月27日付清，如违约5万元定金作废。2008年4月27日，长城公司与包云河、宏泰公司签订了担保合同，合同约定宏泰公司为包云河提供担保，如包云河不能按时结清货款的70％，则由宏泰公司代为偿还；担保履行期间担保人不得变更资产产权，不得再为第三人提供担保，不得改变其性质。合同签订后，在包云河已经预付货款75万元的前提下，长城公司根据包云河的要求发货664吨，货物均由宏泰公司接收，货款总计1925600元。但包云河收货后未再支付货款，至今尚欠货款1175600元。因包云河未按照合同约定付款，应承担相应的违约责任，宏泰公司作为保证人，应在其保证范围内承担偿还货款及违约金的责任。为此，特依据合同法之规定，诉请法院判令宏泰公司立即付清货款1175600元及违约金152828元。
宏泰公司一审答辩称：宏泰公司确实与长城公司、包云河签订了担保合同，宏泰公司也确实根据包云河的要求收到了长城公司发的货物。本案中主债务已经履行完毕，宏泰公司不应再承担保证责任，宏泰公司作为保证人也已经全部履行保证义务，所以请求驳回长城公司的诉讼请求。宏泰公司同时认为，即便包云河违约，买卖合同约定的违约金也过高，应限定在贷款利息的3倍之内。
一审法院审理查明：2008年4月22日，长城公司与包云河签订买卖合同，约定：合同标的物为八达岭牌生物有机肥，数量1080吨，单价为每吨2900元，总价款为313.2万元；结算方式为发货前付30％货款，货到付70％货款，余款于2008年9月末结清，汇款以卖方指定账户为准；担保方式为牙克石市宏泰农副产品有限责任公司海拉尔分公司（简称海拉尔分公司）保证担保；违约责任约定为违约方应向守约方支付违约金额1％（月）的违约金；争议解决方式为协商解决，协商不成向北京市延庆县人民法院诉讼。买卖合同还对标的物质量标准、包装、运输方式及费用负担、验收方式等作出了约定，长城公司、包云河、海拉尔分公司分别在买卖合同上签字盖章。合同签订当日，包云河以协议书形式向长城公司承诺，现交定金5万元，余款889600元于2008年4月27日付清，如违约5万元定金作废。2008年4月28日，长城公司在该协议书上盖章，同意包云河发货前再汇70万元，加上定金共75万元。2008年4月27日，长城公司书面通知包云河将肥料款汇到两个指定账户，收款人付艳丽。同日，长城公司、包云河、海拉尔分公司签订担保合同，合同约定：经包云河与长城公司协商，同意海拉尔分公司为包云河所欠长城公司肥料款提供担保；担保人知悉并同意主合同条款；债务人如不能按时结清债权人的货款2192400元（所欠70％），则由担保人偿还；担保履行期间担保人不得变更资产产权，不得再为第三人提供担保，不得改变其性质；担保人需向债权人提供资产证明、公司有关证件，以上担保手续办理齐全后，按主合同约定发货；本合同自主合同债务人全部履行主合同义务之日自行终止，如有争议协商解决，协商不成向北京市延庆县人民法院诉讼。2008年4月28日，包云河通过宏泰公司向长城公司支付预付款95万元，长城公司代理人温立俊出具收条一张，随后其中70万元通过银行汇到长城公司指定账户。后长城公司通过火车运输方式向包云河发货664吨，货款总计1925600元，货物均由宏泰公司接收。2009年11月9日，长城公司诉至一审法院，请求法院判令宏泰公司立即付清由其担保的拖欠货款1175600元及违约金152828元。
另查，海拉尔分公司是宏泰公司的下属分公司，不具有法人资格，其债权债务关系由宏泰公司负担。
再查，2009年3月2日，长城公司曾以宏泰公司未履行担保责任为由将宏泰公司诉至一审法院，庭审中长城公司代理人温立俊出庭作证称：2008年4月28日，包云河通过宏泰公司向长城公司支付预付款95万元，由其与中间人张建伟共同出具收条收取，后张建伟从中拿走25万元，剩余70万元通过银行汇到长城公司指定账户。张建伟亦出庭作证证明包云河总共支付长城公司肥料款100万元，包含5万元保证金和95万元预付款；同时张建伟认可2008年4月28日从温立俊收取的95万元预付款中借走20万元。
一审法院判决认定：长城公司与包云河签订的买卖合同以及长城公司与包云河、宏泰公司签订的担保合同，均系当事人各方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，当事人均应按上述合同约定全面履行合同义务。因担保合同未明确约定保证方式，故该保证依法应认定为连带责任保证。上述合同签订后，长城公司根据包云河的要求向宏泰公司发货，宏泰公司也实际收到了货物，包云河负有向长城公司支付货款的义务。长城公司提交的买卖合同和担保合同可以证明宏泰公司对分期付款的约定是清楚的，宏泰公司也明确知道其保证范围为剩余70％货款，另外结合温立俊和张建伟在（2009）延民初字第1042号案中的证言，可以综合认定包云河实际付款情况，即先支付长城公司定金5万元，后通过宏泰公司支付预付款95万元，两项总计100万元，尚欠长城公司货款925600元。因宏泰公司对所欠货款承担连带保证责任，故长城公司要求宏泰公司支付货款的诉讼请求，合理部分该院予以支持。宏泰公司关于主债务已经履行完毕，宏泰公司不应再承担保证责任的抗辩意见，缺乏有效证据支持，该院不予采信。因包云河未按合同约定时间向长城公司支付货款，已经构成违约，依法应承担相应的违约责任。经审查，本案买卖合同约定的违约金计算方式并未超出银行贷款利息的3倍，且长城公司也未依据买卖合同主张全部的违约金，故宏泰公司关于违约金过高应予调整的抗辩意见，该院不予支持。长城公司要求宏泰公司支付违约金152828元的诉讼请求，合法有据，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条之规定，判决：一、牙克石市宏泰农副产品有限责任公司于判决生效后十日内支付北京长城高效有机肥料有限公司货款九十二万五千六百元；二、牙克石市宏泰农副产品有限责任公司于判决生效后十日内支付北京长城高效有机肥料有限公司违约金十五万二千八百二十八元；三、驳回北京长城高效有机肥料有限公司的其他诉讼请求。
宏泰公司不服一审判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一审法院认定事实错误，包云河履行了部分合同义务，但给付长城公司多少货款缺少事实依据，宏泰公司向长城公司汇款70万元没有被确认，除此之外，宏泰公司还给付长城公司代理人温立俊95万元现金。宏泰公司作为保证人应当在债务人不履行债务时承担保证责任，一审法院将宏泰公司支付的两笔款项认定为一笔款项，既没有证据支持，也不符合证人证言，长城公司对债权数额所述前后矛盾，亦不能提供包云河履行债务的手续，宏泰公司提供的书证可以证明债务人履行了给付170万元货款的义务，但一审法院无视证据，错误认定事实，上诉请求：撤销一审判决，依法改判。
长城公司服从一审法院判决。
本院二审期间依法补充查明以下事实：张建伟在一审法院出庭做证时虽称包云河支付过100万元货款，但同时称对4月28日包云河给付的95万元中是否包含70万元汇款不清楚，另该95万元给付方式均为现金，该述称与宏泰公司所述一致，与温立俊所述相矛盾。
另，二审诉讼过程中，庞志坚、宏泰公司副经理安洪刚出庭接受询问，庞志坚称4月28日当天安洪刚、温立俊、张建伟三人去银行汇款后，温立俊让庞志坚书写了收条，温立俊和张建伟在收条上签字，听温立俊说收条中包含70万元汇款和25万元现金。安洪刚称4月28日当天接到宏泰公司法定代表人电话让其去公司取银行卡和存折去银行汇款，其与温立俊去两家银行汇款70万元，其他事情记不清楚了。
本院二审经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院二审认为：长城公司与包云河签订的买卖合同、长城公司与宏泰公司签订的担保合同均为当事人真实意思表示，合法有效。债务人包云河未能按照约定支付相应货款，保证人宏泰公司亦未履行保证责任，均构成违约，应当承担违约责任。
本案双方争议的焦点为宏泰公司所应承担的保证责任具体数额，对此本院二审认为，虽然张建伟称包云河支付了100万元货款，但由于其对银行汇款一事并不知情，故不能根据张建伟的证言认定70万元银行汇款包含于95万元收条之中。就收条所涉95万元的支付方式，温立俊与张建伟的证言内容相互矛盾，因此必须通过结合其他证据进行综合判断。二审诉讼过程中，庞志坚与安洪刚虽出庭作证，但因庞志坚证言系转述温立俊的陈述，属于传来证据，证明力较低，安洪刚的证言除汇款事实外亦无法证明其他事实，故本院无法依据该二人的证言作出判断。除证人证言外，宏泰公司还提交了收条与银行汇款凭证用以证明付款数额。收条与银行汇款凭证属于两份不同的书证，由于双方之间存在现金给付方式，且从收条内容不能看出含有70万元银行汇款，长城公司除证人证言外亦未能提交有效证据证明上述两份证据之间具有关联性，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条”双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”的规定，本院综合认定宏泰公司提供的证据具有较大证明力，对其所述称95万元与70万元分属两笔不同款项的上诉理由本院予以采信，因长城公司提交的证据证明力较弱，本院不予采信。包括包云河已经支付的定金5万元，包云河与宏泰公司已经支付的款项总计为170万元，因债务总额为1925600元，故宏泰公司应在225600元范围内承担保证责任。因长城公司要求的违约金从2008年10月起算至一审判决之日，以225600元为基数，按照合同约定的比例计算违约金数额应为54144元。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，处理结果不当，应予纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决：一、撤销北京市延庆县人民法院（2009）延民初字第5079号民事判决；二、牙克石市宏泰农副产品有限责任公司于本判决生效后十日内支付北京长城高效有机肥料有限公司货款二十二万五千六百元及违约金五万四千一百四十四元；三、驳回北京长城高效有机肥料有限公司其他诉讼请求。
长城公司申请再审称：二审判决认定包云河与宏泰公司已经支付的款项总计为170万元错误，没有结合其他证据进行综合判断，忽略了长城公司提供的证据的证明力。一审判决是正确的，证据是充分的，包括买卖合同、协议书、担保合同、汇款凭证中的特殊标注以及张建伟、高晓明及温立俊的证词都可以证明总预付款为100万元。此外，申请人有新的证据（申请人与被申请人之间的买卖合同）也证明被申请人对其自己的购货合同无力支付，更不可能替包云河支付货款。请求撤销二审判决，维持一审判决。
宏泰公司答辩称：1、本案涉及的合同标的是313万元，预付款的30%是93万元。但是在本案涉及的合同签订的同时尚且还有2个买卖合同同时签署，所以被申请人给付165万元的预付款。因此，仅以只能支付一笔95万元预付款的说法不能成立。2、本案所涉及的合同被申请人作为担保人是事实，但是被申请人代替买方给付预付款也是事实。不能说替代给付不成立。3、温立俊作为合同当时的签订人和实际款项的接收人，再审申请人对该代理行为应当视为有效行为，可是再审申请人一会认可一会不认可。对于款项的接收也不能拿出账目证实，显然在规避法律，混淆是非。4、温立俊是一个完全民事行为能力人，对于收条的含义十分清楚，不能以他个人的证言就说70万元汇款和95万元的收条是一笔。实际该款项为两笔。因此请求驳回再审申请人的再审申请，维持本案二审判决。
本院再审查明的事实及证据除与一、二审判决认定的事实和证据一致外，另查明，关于涉案合同的付款情况，在2009年长城公司起诉宏泰公司的（2009）延民初字第1042号案件于2009年4月22日的庭审中，证人张建伟曾陈述包云河所付95万元是包云河的外甥冯建勇拿到宏泰公司，交付该笔款项时，宏泰公司法定代表人高晓明不在场。而高晓明则陈述该款是宏泰公司卖大麦的钱款，全部是现金，交付款项时其本人不在场，宏泰公司副经理安洪刚在场。但在本案二审询问中，安洪刚陈述其未看到过现金交付，本案再审过程中高晓明又陈述交付95万元现金时其本人在场。
上述事实有（2009）延民初字第1042号案件卷宗及本案再审中当事人的陈述等证据在案佐证。
本院再审认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
本案中，长城公司主张包云河已支付买卖合同的货款75万元，并请求由宏泰公司支付欠付货款及违约金。对该事实，长城公司负有举证责任。为此，长城公司提供了发票、包云河出具的函及买卖双方确认的协议书、证人证言等证据来证明其主张。结合长城公司的举证及宏泰公司的质证意见，可以确认包云河已付5万元定金及通过宏泰公司向长城公司汇款70万元，即包云河已付75万元的事实。
宏泰公司反驳长城公司的诉讼请求，并主张在已付75万元外还由宏泰公司通过现金方式向长城公司支付货款95万元。对该事实，宏泰公司负有举证责任。为此，宏泰公司提供了收条、证人证言及当庭陈述等证据予以证明。长城公司则主张95万元收条包含了70万元汇款，并认为如果存在95万元和70万元两笔付款，远超出买卖合同中关于发货前付30%的比例的约定，缺乏合理性。在宏泰公司所提供的温立俊、张建伟的证人证言及高晓明的陈述中，对是否存在95万元现金交付、现金来源及付款过程等内容存在矛盾之处，与庞志坚、安洪刚的证人证言亦存在较大差异。而双方在合同中明确约定发货前付30%，因此如果存在70万汇款和95万元现金两笔付款，将远超出发货前付30%的比例。对此，宏泰公司未给出合理解释，亦未提供证据证明买卖合同的当事人已就合同中约定的付款时间和付款比例协商予以变更。虽然收条和汇款凭证是两份不同的书证，但收条中并未记载95万元是不包含70万元汇款的现金，且综合宏泰公司所提供的证据，亦不能得出70万元与95万是两笔款项的结论。因此，根据宏泰公司目前所提供的证据，是否在75万元付款外另存在95万元现金给付的事实难以认定，应由主张该事实的宏泰公司承担不利的后果。故本院对宏泰公司主张在包云河已付75万元外，宏泰公司另已向长城公司支付95万元现金的事实不予支持。
此外，因再审中长城公司认可收条中记载的95万元为包云河一方已付的预付款，即包云河共付货款100万元。对此，本院再审予以确认。
综上，二审判决关于95万元与70万元分属两笔不同款项的认定不当，本院再审予以纠正。一审判决对案件事实的认定及违约金的判定正确，本院再审予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2011）一中民终字第598号民事判决；
二、维持北京市延庆县人民法院（2009）延民初字第5079号民事判决。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费一万六千七百五十六元，由北京长城高效有机肥料有限公司负担三千七百元（已交纳），由牙克石市宏泰农副产品有限责任公司负担一万三千零五十六元（于本判决生效后七日内交纳）
二审案件受理费一万三千零五十六元，由牙克石市宏泰农副产品有限责任公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 京
审 判 员 刘燕风
代理审判员 徐 宁
二〇一四年八月八日
书 记 员 张连华