浙江省绍兴县人民法院
刑 事 判 决 书
（2003）绍刑初字第179号
公诉机关绍兴县人民检察院。
被告人何某，农民。因涉嫌犯故意伤害罪于2003年1月8日被刑事拘留，同月29日因涉嫌犯抢劫罪被逮捕，现羁押在绍兴县看守所。
辩护人章明清，浙ＸＸ信大律师事务所律师。
被告人项某，农民。因涉嫌犯抢劫罪于2003年1月17日被刑事拘留，同月29日被逮捕，现羁押在绍兴县看守所。
辩护人徐志庆，浙江震天律师事务所律师。
辩护人秦国光，浙江秦国光律师事务所律师。
绍兴县人民检察院以绍县检刑诉字（2003）第130号起诉书指控被告人何某、项某犯抢劫罪，于2003年4月14日向本院提起公诉。本院于次日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。绍兴县人民检察院指派检察员严一鸣出庭支持公诉，被告人何某及其辩护人章明清，被告人项某及其辩护人徐志庆、秦国光，证人王如飞到庭参加诉讼。现已审理终结。
绍兴县人民检察院指控：2002年1月上旬的一天晚上，被告人项某与唐坚定、王如飞、陈初均在绍兴县杨汛桥镇牛头山娱乐城聚众赌博。次日凌晨3时许，被告人项某对其下注4,200元的一副牌产生怀疑，认为唐坚定做手脚，两人因此发生争吵。被告人项某即打电话叫被告人何某来解决此事。随后被告人何某带着三外地人赶到牛头山娱乐城，被告人项某、何某以唐坚定赖牌为由，要唐拿10万元钱出来，拿不出打欠条。因唐坚定执意不肯打欠条，被告人何某拿起茶杯扔向客房墙壁，三外地人即动手殴打唐坚定，唐无奈将身上约2万元现金给了被告人项某。被告人项某于2003年1月17日投案。为证明所控事实，公诉人宣读了唐坚定的陈述，陈初均、娄坚锋、徐照云证言，抓获经过，情况说明。绍兴县人民检察院认为：被告人何某、项某以非法占有为目的，采用暴力手段劫取他人财物，数额巨大，其行为已构成抢劫罪，被告人项某系自首。诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十五条、第六十七条之规定判处。
被告人何某辩解：三外地人是他们自己跟去的；没有逼唐坚定写10万元欠条；当时唐坚定可能要与项某发生冲突，想去拆劝由于措手不及而将茶杯扔掉；没有犯罪的动机，其行为不构成抢劫罪。
被告人项某辩解从唐坚定拿到的钱不是2万元，只有15,000元左右，对其余被控事实与罪名无异议。
辩护人章明清提出的辩护意见是：一、本案事实不清，证据不足。1、唐坚定交出的钱是2万元还是1万元多元，证据不充分；2、没有证据能证明被告人何某说要唐坚定拿出10万元钱。二、被告人何某没有实施暴力，也没有非法占有他人财物的目的，其行为不构成犯罪。三、有关司法解释规定当场抢回赌资的行为不认为是犯罪，被告人何某帮被告人项某拿回赌资的行为也不构成犯罪。
辩护人徐志庆提出的辩护意见是：一、唐坚定交出的钱是2万元还是1万元多元，证据不确凿。二、被告人项某、何某没有共同犯罪的故意。三、被告人项某赌博输款达5万多元，抢回的钱只有1万多元，前者远远多于后者。而最高人民法院规定，抢回自己输掉的赌资，可以不认为是犯罪。因此被告人项某的行为不构成抢劫罪。为支持其辩护意见，辩护人徐志庆申请证人王如飞出庭作证，宣读了陈初均证言。
辩护人秦国光提出的辩护意见是：一、被告人项某主观上没有非法占有的目的，也没有抢劫他人钱财的故意。二、被告人项某的行为情节显著轻微，尚不构成犯罪。
经审理查明：2002年1月上旬的一天晚上，被告人项某与唐坚定、王如飞、陈初均等多人先在绍兴县杨汛桥镇建吴村委楼下进行聚众赌博。后因天冷等原因，被告人项某与唐坚定、王如飞、陈初均四人转移到杨汛桥镇牛头山娱乐城客房内采用“扣小九”形式继续赌博。被告人项某在输掉随身所带的钱后，分3次向王如飞借款3万元（每次借1万元，输后完再借）进行赌博。次日凌晨3时许，被告人项某对其与王如飞合伙下注4,200元的一副牌产生怀疑，认为庄家唐坚定对牌做手脚，唐予以否定，两人发生争吵。被告人项某便借用陈初均的手机打电话给被告人何某来解决此事。随后被告人何某带着三个外地人赶到娱乐城客房内，被告人何某听说唐坚定赖牌后，即要求唐将所赢的钱还给被告人项某。被告人项某便要唐坚定拿出10万元钱，拿不出打欠条，被告人何某随声附和。唐坚定拒绝写欠条，并表示此事与被告人何某无关。被告人何某便拿起客房内的茶杯向对面墙壁镜玻璃上方扔去，三外地人即动手殴打唐坚定。唐无奈将约2万元钱交给被告人项某。被告人项某收钱后与被告人何某离开客房。2003年1月17日，被告人项某向绍兴县公安局杨汛桥派出所投案。
上述事实，由检察机关提交或者由辩护人徐志庆申请，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、唐坚定证实：起先在建吴村赌博，后因天冷，与项某、王如飞、陈初均一同到牛头山娱乐城客房内继续赌博。凌晨3时左右等他做庄时，项某、王如飞合伙下注。摊牌后，项某认为他赖牌，他予以否认，于是发生争吵。大家把各自面前的钞票拿回，他坚持向项某、王如飞要钱。项打电话给何某。稍后何某带三个陌生人进入客房，项某讲他赖牌，于是项某他们要其拿出10万钱，如果没有现钞，则打欠条。他坚持不肯写，何某拿起烟缸或者茶杯扔向对面墙壁镜玻璃，三个陌生人便动手打他。为免受痛苦，只好把捏在手中的约1万元钱和口袋中的1万元钱给了项某他们。并称：在客房内，他与项某都是输的。
2、王如飞证实：与唐坚定、项某、陈初均后来转到牛头山娱乐城客房内继续赌博。在客房内，项某先后向他借款3万元，他向唐坚定借款2万元。后来项某输得只剩下五六千元时，轮到唐坚定做庄。他与项合伙下注，摊牌后项某讲唐坚定在做手脚。唐说没有。项与唐发生争吵，大家把各自下注的赌资拿回。项某打电话给何某叫其过来。何某等四五人稍后便到，项某说唐坚定在“杀猪”，项某便让唐拿10万元钱，拿不出写欠条。唐不肯写，何某把茶杯扔向对面墙壁，三外地人便先后2次对唐实施殴打。唐拿出2刀钞票，约2万元钱给了项某。并称：他赢了五、六千元钱，唐坚定、陈初均应该赢钱。
3、陈初均证实：与唐坚定、项某、王如飞后来转到牛头山娱乐城客房内继续赌博。赌博到后半夜，项某讲唐坚定赖牌，唐予以否定，两人便吵了起来，大家把自己下注的钱收起。项某借用他的手机，打电话给别人。稍后他见有一白色轿车进来，晓得要闯祸，便离开客房回去。并称：他赢了三千多元，至于其他三人输赢情况不清楚，他们三人在相互借钱。
4、娄坚锋证实：凌晨3时左右，听到隔壁唐坚定客房内有吵声，便走过去看。陈初均刚好离开，客房内有唐坚定、项某、王如飞、何某及另外三个不认识的人。项某讲唐坚定赖牌，要其拿出10万元钱，拿不出写欠条。何某接着讲赖牌拿出钱理应正当。唐不承认有赖牌的事，也不肯拿出钱，何某拿起茶杯或者烟缸朝墙壁扔去，三个陌生人先后2次对唐拳打脚踢。唐无奈拿出现金交给项某，讲是2万元。
5、徐照云证实：2003年1月17日上午，杨汛桥派出所干警找他，问项某在何处。经了解，项当时外出。当日下午，他碰到项某后，陪同项到杨汛桥派出所。
6、绍兴县公安局抓获经过证实2003年1月17日下午被告人项某在徐照云的陪同下到杨汛桥派出所接受讯问。
唐坚定陈述及王如飞、娄坚锋证言能够证实“被告人项某从唐坚定处拿走的现金约2万元”，因此被告人项某的辩解意见及辩护人章明清、徐志庆的相关意见不予采纳。
本院认为：上级司法机关有关指导性文件规定，对于在赌博时当场抢回自己输去的赌资，并实施一定暴力，但尚未造成伤害的，其行为属于抢劫性质，但与有明确的非法占有他人财物为目的的抢劫罪有所不同，不宜以抢劫罪论处。本案如果认定被告人项某、何某抢劫成立，那么2万元数额中应减去唐坚定所赢的数额。然而就本案四名参赌人员最终的输赢额而言，王如飞、陈初均证言内容与唐坚定陈述对立，又没有其他证据能印证任何一方，故无法计算四名参赌人员具体输赢额，不能证明“被告人项某当场从唐坚定处拿到的2万元中，有多少属于他自己输给唐坚定的赌资”，由此所得出的结论不是唯一的、排他的，因此公诉机关指控被告人何某、项某犯抢劫罪事实不清，证据不足。采纳被告人何某辩解其行为不构成抢劫罪和辩护人章明清、徐志庆认为被告人何某、项某的行为不构成抢劫罪之意见。
但是被告人何某、项某合伙从他人处强拿硬要，破坏社会秩序，情节严重，其行为均已构成寻衅滋事罪，应予刑罚处罚。辩护人章明清认为被告人何某的行为不构成犯罪和辩护人秦国光认为被告人项某情节显著轻微的意见不予采纳。
共同犯罪的故意，可以在事前形成，也可以在事中形成；既可以通过语言表达，也可以通过行为暗示联络。被告人项某打电话给被告人何某让其来“解决”纠纷，被告人何某又伙同他人非法插手赌博纠纷，运用强迫手段替被告人项某从他人处强拿硬要，两被告人的行为符合共同犯罪的构成要件。故辩护人徐志庆认为“被告人项某、何某没有共同犯罪的故意”的意见不能成立。被告人项某在案发后能主动投案，供述主要罪行，是自首，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第（三）项，第二十五条第一款、第六十七条第一款和第六十四条之规定，判处如下：
一、被告人何某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年八个月(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○○三年一月八日起至二○○五年九月七日止)。
二、被告人项某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○○三年一月十七日起至二○○四年七月十六日止)。
三、被告人项某违法所得人民币二万元，予以没收（没收款限在判决生效后即时缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 徐国贞
代理审判员 屠国均
代理审判员 王伟良
二〇〇三年五月二十日
书 记 员 何 雯