广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂12民终1955号
上诉人（原审原告）：广西五鸿建设集团有限公司，住所地：广西河池市宜州区金宜大道88号，统一社会信用代码：91451281619848910K。
法定代表人：蔡立宗，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陆莎，女，该公司员工。
委托诉讼代理人：蔡忠伟，男，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：王德政，男，1984年6月27日出生，汉族，住广西南宁市江南区。
委托诉讼代理人：ＸＸ忠，男，1957年12月15日出生，汉族，住广西南宁市江南区，系王德政父亲。
上诉人广西五鸿建设集团有限公司（以下简称“五鸿公司”）因与被上诉人王德政劳动争议纠纷一案,不服宜州区人民法院（2017）桂1281民初1605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月10日立案后,依法组成合议庭进行了审理。上诉人五鸿公司的委托诉讼代理人陆莎、蔡忠伟，被上诉人王德政的委托诉讼代理人ＸＸ忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人五鸿公司上诉请求：1、撤销宜州市人民法院(2017)桂1281民初1605号民事判决判决书第一、二、三、四、五项；2、判决双方劳动关系于2014年12月31日解除；3、判决上诉人无需支付被上诉人2015年1月至20165年9月的工资32760元；4、判决上诉人无需支付被上诉人解除劳动关系经济补偿金10920元；5、判决上诉人无需支付被上诉人不签订劳动合同二倍工资差额18720元：6、判决上诉人无需支付被上诉人失业保险金10000元；7、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、王德政于2015年1月起即自动离职，不再为五鸿公司工作，此后没有上过一天班，办过一件事，双方的劳动关系随着其自动离职而自然终止。二、如前所述，双方的劳动关系是因王德政的自动离职而终止，故不存在支付其经济补偿金和失业金损失的问题。三、王德政于2009年9月同五鸿公司建立劳动关系，直至2014年12月止，双方于2010年10月起已自动转为无固定期限劳动关系，故不存在二倍工资差额的问题。综上，特提起上诉，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人王德政答辩称：关于失业保险金问题。被上诉人由于非法律人士，对相关法律法规理解不透彻，因此在仲裁中只提出了一万元的请求，根据《社会保险法》和《广西壮族自治区失业保险办法》的相关规定，被上诉人应得的失业保险金待遇是16464元，因此，强烈要求二审法院依法判决支付16464元给被上诉人。另外，请求二审法院依法判决上诉人支付一二审交通费、伙食费及住宿费2000元给被上诉人。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，处理结果适当。上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
上诉人五鸿公司向一审法院起诉请求：1、判决双方劳动关系于2014年12月31日解除；2、原告无须支付被告2014年11月至2016年9月1日的工资14398.62元；3、原告无须支付被告因解除劳动合同经济补偿金10140元；4、原告无须支付被告一次性失业保险待遇10000元；5、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：被告王德政于2009年9月30日到原告五鸿公司工作，被安排在南宁办事处综合业务科从事办公室工作，双方没有签订书面的劳动合同，口头约定被告每月工资1560元，工资以银行转账形式当月计发。后原告公司南宁办事处被关闭，原告五鸿公司于2014年12月15日、2015年2月14日、2015年3月9日、2015年6月25日（共2次）、2016年2月7日向银行转账发放工资给被告，即原告支付被告的工资至2014年12月。被告王德政从2016年2月起不再到原告五鸿公司工作，双方亦未办理书面离职手续。2016年10月被告王德政重新就业。原告五鸿公司未依法为被告王德政缴纳失业保险费用。2017年1月6日，被告王德政向宜州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、五鸿公司支付王德政从2014年11月1日至2016年9月1日，拖欠工资23个月，共计35880元（1560元/月×23个月）；2、五鸿公司支付王德政解除劳动关系经济补偿金1560元/月×12个月＝18720元；3、五鸿公司支付王德政失业保险金损失10000元；4、五鸿公司支付2014年1月16日王德政外出为公司办事垫付费用2879元；5、五鸿公司支付王德政双方未签订劳动合同二倍工资差额25880元；6、解除双方的劳动关系。宜州市劳动人事争议仲裁委员会于2017年4月24日作出裁决：1、双方劳动关系于2016年2月7日解除；2、自本裁决生效之日起十五日内，五鸿公司向王德政一次性支付拖欠工资14398.62元；3、自本裁决生效之日起十五日内，五鸿公司向王德政一次性支付解除劳动合同经济补偿金10140元；4、自本裁决生效之日起十五日内，五鸿公司向王德政一次性支付失业保险待遇10000元；5、驳回王德政其他仲裁请求。原告不服仲裁裁决，于2017年5月22日向本院提起诉讼。在审理过程中，被告撤回申请仲裁的第4项请求。经该院组织双方当事人调解，但因双方意见分歧过大，没有达成协议。
一审法院认为，综合原告五鸿公司与被告王德政的诉辩，归纳本案的争议焦点为：一、原告与被告双方劳动关系是什么时间解除？二、被告向宜州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁的各项请求是否有事实和法律依据？
一、关于原、被告解除劳动关系的时间如何确定问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2001]33号）第六条的规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。原告五鸿公司对被告的上班、离职情况负举证责任，由于原告五鸿公司未提交证据证明被告在2014年12月之后的工作、工资情况，其应承担不利后果。原告认为双方的劳动关系因被告自动离职而终止的辩解不成立。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。原告认为被告从2015年1月已不再上班，双方的劳动关系就自动解除，但没有任何书面的解除证明，被告已于2016年10月重新就业，应确认原、被告解除劳动关系的时间为2016年9月30日。
二、关于被告向宜州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁的各项请求是否有事实和法律依据问题。
1、五鸿公司是否应支付王德政2014年11月1日至2016年9月1日拖欠的工资1560元/月×23个月＝35880元？对被告的工资发放情况应由原告负举证责任，由于原告未提交相关证据，应承担不利后果。根据双方约定被告工资1560元/月，在实际履行过程中，原告也按1560元/月支付给被告每月的工资。原、被告双方解除劳动关系的时间为2016年9月30日，而原告支付给被告的工资至2014年12月，拖欠被告的工资自2015年1月至2016年9月共21个月，原告未证明已支付给被告上述期间的工资，原告的行为违反了《中华人民共和国劳动法》第五十条：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”的规定。本院依法支持原告拖欠被告的工资为1560元/月×21个月＝32760元。
2、被告因原告拖欠工资为由提出解除双方的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二项，第四十六条第一项，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的规定。原告应向被告支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”之规定，被告于2009年9月30日起在原告处工作至2016年9月30日，被告在原告处工作7年，可享受7个月的经济补偿金，双方解除劳动合同前十二个月被告的平均工资为1560元，原告应当向被告支付7个月工资的经济补偿金即1560元/月×7个月＝10920元。
3、被告于2009年9月30日至2016年9月30日入职到原告的公司工作，原告一直未与被告签订书面的劳动合同。根据《劳动合同法》第八十二条第一款规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《劳动合同法》第十四条第二款规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”原、被告双方一直没有签订书面的劳动合同，视为原告与被告已订立无固定期限劳动合同。被告请求原告支付未签订劳动合同双倍工资的差额，即“双倍工资”中除正常工资之外的“一倍”，属于惩罚性赔偿，不属于劳动报酬。被告请求原告支付2014年11月1日至2016年9月1日未签订劳动合同双倍工资的差额25880元计算没有法律依据，本院依法支持被告未签订劳动合同双倍工资的差额1560元/月×12个月＝18720元。
4、被告请求原告支付失业金损失10000元问题。《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条规定：“失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人缴费时间确定：……（二）累计缴纳时间满5年的可以领取14个月失业保险金；（三）累计缴费时间超过5年的，每超过1年，增发1个月失业保险金，领取失业保险金的期限最长不得超过24个月……”第二十条规定“失业保险金的具体发放标准为：（一）累计缴费时间不超过15年的，按当地最低工资标准的70%发放；（二）累计缴费时间超过15年以上的，在按当地最低工资标准70%的基础上，每超过1年，以当地最低工资标准为基数增加一个百分点发放，但最高发放标准应当低于当地最低工资标准。”第三十六条规定“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍。”原告未依法为被告缴纳失业保险费，应当赔偿被告的失业保险金，按照上述规定计算被告每月应获得失业保险金为1400元/月×70%＝980元。根据《中华人民共和国社会保险法》第五十一条规定：“失业人员在领取失业保险金期间有下列情形之一的，停止领取失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待遇：（一）重新就业的；……”，被告于2016年2月起开始失业，于2016年10月重新就业，原、被告双方于2016年9月30日解除劳动关系，被告可以领取失业保险金的期限为2016年2月至2016年9月共8个月。原告应当支付被告失业保险金为980元/月×8个月×2倍＝15680元。被告请求支付10000元的失业保险金损失本院予以准许。
5、被告撤回请求原告支付2014年1月16日外出为原告公司办事垫付费用2879元，应予以准许。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动法合同法》第十四条第二款、第三十八条（二）项、第四十六条第一项、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十条、第二十一条、第三十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2001]33号）第六条的规定，判决如下：一、原告广西五鸿建设集团有限公司与被告王德政双方劳动关系于2016年9月30日解除；二、原告广西五鸿建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内，向被告王德政支付2015年1月至2016年9月的工资1560元/月×21个月＝32760元；三、原告广西五鸿建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内，向被告王德政支付解除劳动关系的经济补偿金1560元/月×7个月＝10920元；四、原告广西五鸿建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内，向被告王德政支付不签订劳动合同二倍工资差额1560元/月×12个月＝18720元；五、原告广西五鸿建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内，向被告王德政支付失业保险金10000元；六、驳回被告王德政的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币10元，由原告广西五鸿建设集团有限公司负担。
本院二审期间各方当事人未提交新的证据。
二审经审理查明：一审查明的事实属实，本院予以确认。
综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、如何确定上诉人与被上诉人解除劳动合同的时间；2、上诉人请求不支付被上诉人提出的各项仲裁请求是否有事实和法律依据。
本院认为，一、关于如何确定上诉人与被上诉人解除劳动合同的时间问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2001]33号）第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案上诉人对被上诉人的工作年限、上班情况、工资数额、解除劳动合同时间等依法负有举证责任。双方对于解除劳动合同的时间存在争议，上诉人主张其南宁办事处在2014年12月之后关闭，被上诉人之后未提供劳动，双方于2014年12月31日解除合同，但上诉人对其主张未举证证明，依法应承担举证不能的不利后果，对其主张本院不予支持。被上诉人主张是2016年9月1日解除合同，提供了《工资银行流水单》、《费用报销单》等证据证明其主张。根据现有证据，上诉人最后一次向被上诉人银行账号结算工资是2016年2月7日。且被上诉人庭审中陈述上诉人在2016年2月份之后未安排工作、未发放工资，被上诉人自该时间之后亦联系不到上诉人，未到上诉人处工作。因此，可认定双方的劳动关系于2016年2月7日终止。一审认定双方劳动关系解除的时间错误，本院予以纠正。
二、关于上诉人请求不支付被上诉人提出的各项仲裁请求是否有事实和法律依据的问题。
1、关于拖欠工资问题。双方口头约定，被上诉人的工资是1560元/月。在实际履行过程中，上诉人亦按1560元/月支付了被上诉人工作期间的工资，故应按1560元/月支付被上诉人被拖欠的工资。依据《中华人民共和国劳动法》第五十条：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”的规定，上诉人应支付2014年11月1日至2016年2月7日的工资14398.62元（1560元/月×9个月＋1560元/月÷21.75×5天）给被上诉人。被上诉人超出部分的请求，本院不予支持。
2、关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额问题。《劳动合同法》第十四条第二款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同；第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。本案被上诉人于2009年9月到上诉人处工作，双方未签订书面劳动合同，上诉人依法应支付2009年10月至2010年9月期间的二倍工资差额给被上诉人。该“二倍工资差额”属于惩罚性赔偿责任，依法应受一年仲裁时效的限制。被上诉人于2017年1月6日申请劳动仲裁，其请求已超过仲裁时效，本院不予支持。依法2010年10月至2016年2月7日期间双方已视为订立无固定期限劳动合同，故被上诉人请求上诉人支付2014年11月1日至2016年9月1日期间的未签订书面劳动合同二倍工资差额无法律依据，本院不予支持。一审对该问题认定错误，本院予以纠正。
3、关于失业保险待遇问题。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的司法解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。此法条表明，劳动者起诉要求用人单位赔偿社会保险损失有两个前提，一是用人单位未为其办理社会保险手续，二是社会保险经办机构不能补办。具备两个前提条件的赔偿损失请求，人民法院才应受理。本案中，上诉人欠缴部分社会保险费的事实清楚，但仅凭这一事实，被上诉人尚不足以直接要求上诉人赔偿失业保险待遇。被上诉人应先向社会保险经办机构申领失业保险待遇，如因上诉人的原因未能补缴、未能领取失业保险金的，方能请求上诉人赔偿失业保险待遇。因被上诉人未存在向社会保险经办机构申领失业保险金的环节，目前无法得知其是否可以补缴，补缴后是否可以领取失业保险金，故被上诉人在本案请求失业保险待遇，不符合受理前提，本院不予审理。被上诉人在向社会保险经办机构申领后无法领取的，可依法另行提起诉讼。一审对该请求径自判决不当，本院予以纠正。
4、关于解除劳动合同经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二项规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同；第四十六条第一项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿；第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案上诉人拖欠被上诉人工资的事实确实存在，被上诉人以此为由提出解除劳动合同并支付经济补偿金有事实及法律依据，本院予以支持。被上诉人在上诉人处工作6年5个月，应获得经济补偿金为10140元（1560元/月×6.5个月）。一审计算该项请求的数额有误，本院予以纠正。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，对该部分本院予以支持，上诉理由不成立的部分，本院不予支持。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,但处理结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定,判决如下：
一、撤销宜州区人民法院（2017）桂1281民初1605号民事判决。
二、由上诉人广西五鸿建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付工资14398.62元及经济补偿金10140元共计24538.62给被上诉人王德政。
三、驳回被上诉人王德政的其他诉讼请求。
二审案件受理费10元，由上诉人广西五鸿建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 韦 媛
审判员 张桂生
审判员 覃 阳
二〇一七年十一月二十七日
书记员 杨添华
附：本案判决所适用的法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定
实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。（三）原判决认定基本事
不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。（四）原判决遗漏当事人
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。