湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）潭中刑终字第77号
抗诉机关湖南省湘潭市雨湖区人民检察院。
原审被告人李某某，男，1964年6月23日出生于湖南省湘潭市，汉族，大学本科文化，系湘潭市中科工业科技有限公司法定代表人、总经理。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2013年11月1日被湘潭市公安局取保候审。同年11月29日经湘潭市雨湖区人民检察院决定取保候审。2014年11月29日经该院决定解除取保候审。2015年1月9日由湘潭市雨湖区人民法院决定被取保候审。
湖南省湘潭市雨湖区人民法院审理湖南省湘潭市雨湖区人民检察院指控原审被告人李某某犯虚开增值税专用发票罪一案，于二0一五年一月二十三日作出（2015）雨法刑初字第5号刑事判决。湘潭市雨湖区人民检察院认为原审判决确有错误，提出抗诉。本院于2015年3月17日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月14日公开开庭审理了本案。湘潭市人民检察院指派检察员何淋浪、书记员张国栋出庭履行职务，原审被告人李某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2011年8月至2012年4月期间，被告人李某某采取按增值税专用发票票面金额5%至6%支付开票费的形式，从湘潭华力工贸有限公司法人代表邓某某处购得增值税专用发票14份，票面金额合计为1380255.29元，税额合计为234643.40元，价税合计为1614898.69元，其中税额234643.40元已在税务机关进行了认证抵扣。
案发后，被告人李某某已向公安机关退缴违法所得
234643.40元。
2013年7月5日，湘潭市公安局经侦支队三大队在侦办湘潭华力工贸有限公司涉嫌虚开增值税专用发票案件中调查取证时，湘潭市中科工业科技有限公司总经理李某某主动投案，如实供述其犯罪事实。
对上述事实被告人李某某没有异议，并有证人证言，扣押清单及缴款凭证、涉案税务票据及税务认证等证据予以证实。
原审判决认为，被告人李某某违反国家税收征管法规，为偷逃税款，采取支付开票费的手段，让他人为自己虚开增值税专用发票，税款数额较大，其行为构成虚开增值税专用发票罪。被告人李某某具有自动投案情节，且如实供述犯罪事实，系自首，可以减轻处罚。被告人李某某已退缴违法所得，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一、三款、第六十七条第一款、第四十五条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，遂判决：被告人李某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年，并处罚金五万元。
宣判后，湘潭市雨湖区人民检察院抗诉提出“一审判决未对公安机关扣押违法所得进行确认，未对违法所得进行判决；一审判决未判令适用《中华人民共和国刑法》第二百一十二条，先由税务机关追缴税款，系适用法律错误”，请求依法改判。湘潭市人民检察院检察员当庭提出“一审未判决追缴违法所得系适用法律错误，二审应予改判”的意见。
原审被告人李某某没有提出辩护意见。
经审理查明：2011年8月至2012年4月期间，原审被告人李某某采取按增值税专用发票票面金额5%至6%支付开票费的形式，从湘潭华力工贸有限公司（以下简称“华力公司”）法人代表邓某某处购得增值税专用发票14份，票面金额合计为
1380255.29元，税额合计为234643.40元，价税合计为1614898.69元，其中税额234643.40元已在税务机关进行了认证抵扣。具体分述如下：
1、2011年8月22日，李某某在没有取得实际货物交易和资金往来的情况下，采取按增值税专用发票票面金额5%至6%支付开票费的形式，从“华力公司”购得增值税专用发票3份，价税合计共349001.00元，其中税额合计共50709.55元；
2、2011年9月8日，李某某在没有取得实际货物交易和资金往来的情况下，采取按增值税专用发票票面金额5%至6%支付开票费的形式，从“华力公司”购得增值税专用发票4份，价税合计共463127.60元，其中税额合计共67292.05元；
3、2011年10月28日，李某某在没有取得实际货物交易和资金往来的情况下，采取按增值税专用发票票面金额5%至6%支付开票费的形式，从“华力公司”购得增值税专用发票3份，价税合计共349350.00元，其中税额合计共50760.26元；
4、2012年3月22日，李某某在没有取得实际货物交易和资金往来的情况下，采取按增值税专用发票票面金额5%至6%支付开票费的形式，从“华力公司”购得增值税专用发票2份，价税合计共224420.00元，其中税额合计共32608.03元；
5、2012年4月23日，李某某在没有取得实际货物交易和资金往来的情况下，采取按增值税专用发票票面金额5%至6%支付开票费的形式，从“华力公司”购得增值税专用发票2份，价税合计共229000.00元，其中税额合计共33273.51元；
案发后，原审被告人李某某已向湘潭市公安局经济犯罪侦查支队退缴违法所得234643.40元，由公安机关予以扣押。
2013年7月5日，湘潭市公安局经侦支队三大队在侦办湘潭华力工贸有限公司涉嫌虚开增值税专用发票案件中调查取证时，湘潭市中科工业科技有限公司总经理李某某主动投案，如实供述其犯罪事实。
上述事实有下列经一审庭审举证、质证并经本院查证属实的证据予以证实：李某某在原审庭审中对上述事实没有异议；并有证人张某某、邓某某的证言，扣押清单及缴款凭证，到案经过，常口信息，涉案票据及税务认证资料等相关证据证明。证据确实、充分，足以认定。
本院认为：原审被告人李某某违反国家税收征管法规，为偷逃税款，采取支付开票费的手段，让他人为自己虚开增值税专用发票，税款数额较大，其行为构成虚开增值税专用发票罪。原审被告人李某某案发后自动投案，且如实供述犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。原审被告人李某某已退缴违法所得，依法可以酌情从轻处罚。对于抗诉机关提出“一审判决未对公安机关扣押违法所得进行确认，未对违法所得进行判决”的抗诉理由，经查，虽然原审判决已对公安机关扣押原审被告人李某某的违法所得的事实进行了确认，但并未作出相应的判决。因此，抗诉机关提出的该抗诉理由成立，本院予以采纳。对于抗诉机关提出“一审判决未判令适用《中华人民共和国刑法》第二百一十二条，先由税务机关追缴税款，系适用法律错误”的抗诉理由，经查，该法条系执行阶段所适用，因此，抗诉机关提出的该抗诉理由不能成立，本院不予采纳。对湘潭市人民检察院检察员当庭提出“一审未判决追缴违法所得系适用法律错误，二审应予改判”的意见，本院予以采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，对原审被告人李某某定罪准确，量刑适当，但未对李某某的违法所得作出判决，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一、三款、第六十七条第一款、第四十五条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项、第二百三十四条第三、四款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百六十五条第二款之规定，判决如下：
一、维持湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2015）雨法刑初字第5号刑事判决中对原审被告人李某某定罪、量刑的部分；
二、对湘潭市公安局已扣押的税款234643.40元予以追缴，由扣押机关依法上交国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 敏
审 判 员 李瑞玲代理审判员李柏文
二〇一五年五月五日
代理书记员 林 小 平
附：本判决适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百零五条第一、三款：虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。
第六十七条第一款：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第四十五条：有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第七十二条第一、三款：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二、三款：有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当依照下列情形分别处理：
……
（二）原审判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。
……
第二百三十四条第三、四款：人民法院作出的判决，应当对查封、扣押、冻结的财物及其孳息作出处理。
人民法院作出的判决生效以后，有关机关应当根据判决对查封、扣押、冻结的财物及其孳息进行处理。对查封、扣押、冻结的赃款赃物及其孳息，除依法返还被害人的以外，一律上缴国库。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》
第三百六十五条第二款：涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。