安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖13民终2226号
上诉人（一审原告）：庞春林,男,汉族，1976年12月8日出生,住安徽省宿州市，
被上诉人（一审被告）：杭州九洲大药房连锁有限公司，住所地杭州市玉皇山路76号海勤疗养院内裕正商务楼一层107/109室，统一社会信用代码91330101751746540L。
法定代表人：刘雷，该公司经理。
被上诉人（一审被告）：浙江方格药业有限公司，住所地浙江省应元县松源街道星光路98号，统一社会信用代码91331126757079697Q。
法定代表人：任海斌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘世柱，该公司副总经理。
上诉人庞春林因与被上诉人杭州九州大药房连锁有限公司（以下简称九州大药房）、被上诉人浙江方格药业有限公司（以下简称方格药业公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院(2017)皖1302民初3924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案后,依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人庞春林、被上诉人方格药业公司的委托诉讼代理人刘世柱到庭参加诉讼，被上诉人九洲大药房经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
庞春林上诉请求：撤销一审判决，查清事实依法改判、诉讼费用由两被上诉人承担。事实与理由：涉案产品牛樟芝固体饮料是否影响食品安全，是否符合食品安全标准，不应当是主审法官的主观判断，而应当综合相关证据，对照法律规定全面裁判。1、诉争产品原料所含的牛樟芝系中药材，未经国务院卫生行政部门安全性评估不得开发用于普通食品的生产经营，不符合我国食品安全法定要求。牛樟芝又名牛樟菇，是台湾特有真类，又是中药材，并未列入2002年2月28日《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发[2002]51号）发布的《既是食品又是药品的物品名单》，也未列入国家卫生和计划生育委员会《有关新食品原料、普通食品名单汇总》发布的《可用于食品的菌种名单》，浙江出入境检验检疫局针对网友的答复称，牛樟芝目前没有首次进口记录。涉案产品未标示药品标识及批准文号，也未标示保健食品标识及批准文号，其标示的食品生产许可证书及编号，说明其真实属性为普通食品。《国家卫生计生委政务公开办关于食品新原料、普通食品和保健食品有关问题的说明》（国家卫生计生委于2014年4月21日发布于其官网）一、新食品原料、普通食品的界定与管理：（一）根据《食品安全法》及其实施条例规定，国家卫生行政部门负责新食品原料的安全性评估材料审查。为规范新食品原料安全性评估材料审查工作，国家卫生计生委将原卫生部依据《食品卫生法》制定的《新资源食品管理办法》修订为《新食品原料安全性审查管理办法》（2013年国家卫生计生委主任第1号令）并于2013年10月1日正式实施。《新食品原料安全性审查管理办法》规定，新食品原料是指在我国无传统食用习惯的以下物品：动物、植物和微生物；从动物、植物和微生物中分离的成分；原有结构发生改变的食品成分；其他新研制的食品原料。属于上述情形之一的物品，如需开发用于普通食品的生产经营，应当按照《新食品原料安全性审查管理办法》的规定申报批准。国家卫生计生委给案外人尹海涛的政府信息公开告知书中，言明：从未批准过牛樟芝可以作为普通食品原料或新食品原料。2、涉案产品执行废止的食品安全企业标准，已于2015年2月6日被公告注销，而涉案产品系2015年7月16日生产，不能保障食品安全。《食品安全法》第三十四条规定“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（十三）其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品”。3、其要求两被上诉人承担赔偿责任，于法有据，不应以上诉人没有造成实际损失为前提。九洲大药房公司作为经营者，在采购诉争食品时，未充分履行食品安全法规定的进货查验义务，应退还购货款并支付十倍购货款的赔偿金，方格药业公司承担连带责任。
方格药业公司答辩称，涉案产品牛樟芝是由福州三利得营养保健品厂生产，因当时无国家标准、行业标准，为保证产品质量才确定了企业标准；除了符合国家标准还严格按照企业内控标准组织生产，国家有规定，只要企业标准不大于国家标准就不需要备案，直接注销即可。生产商福州三利得营养保健品厂有生产许可证，在许可证申请表中要有产品明细表和生产标准，审验才能通过并颁发许可证。其并有台湾卫生部门的公告，有台湾的食品证明能证明案涉产品是普通食品，且台湾属中国，不需要再进行任何的发布。一审法院认定庞春林无损害其公司不承担责任，公平合理，应予维持。
九洲大药房未到庭庭后提交书面答辩意见，1、庞春林认为牛樟芝属于中药材源于《福建省食品药品监督管理局关于开展台湾地区产中药材输入受理审批的通告》（下简称《通告》），而该《通告》是2015年9月14日公布的，而庞春林购买产品为2015年7月16日生产，在此之前，没有法律法规将牛樟芝定义为中药材。2、庞春林提到的浙江出入境检验检疫局针对网友的答复，亦称该答复指出牛樟芝为植物源性食品，因此，对牛樟芝是中药材还是食品庞春林自相矛盾。3、庞春林提到卫生部及国家卫生及计划生育委员会发布的《可用于食品的菌种名单》未列入牛樟芝，但没有法律法规明确禁止将牛樟芝做食品原料，法无禁止即可，庞春林在购买涉案产品近二年才诉讼至法院，其意图很明显。4、资料显示牛樟芝是台湾特有的真菌，仅生长台湾特有的牛樟树上，台湾卫生福利部公告即牛樟芝食品管理及标示相关规定，表明牛樟芝在我国台湾有广泛的食用传统和习惯，庞春林系故意不尊重历史，将台湾剥离于我国。故不存在庞春林认为牛樟芝在我国无传统食用习惯的情况。5、庞春林依据食品安全法的规定要求惩罚性赔偿，理由是生产不符合食品安全标准的食品或经营明知是不符合食品安全标准的食品，其公司并不存在属“明知”的十种情形，故其公司不存在故意行为。6、其公司已按照食品安全法的规定，履行了进货查验义务，也留存了检验报告及合同等相关证据，而庞春林却未能提供人身、财产或其他损害的证明，因此庞春林的诉讼请求不能成立。请求二审法院维持一审判决。
庞春林一审诉讼请求：判令九洲大药房向其退还购货款1598元；判令九洲大药房向其支付购货款10倍的赔偿金15980元；判令方格药业公司承担连带赔偿责任；并共同承担本案诉讼费用
一审法院认定：庞春林于2015年10月9日在开设于京东（网上）商城的九州大药房旗舰店购买了标示为方格药业公司总经销的方格牛樟芝固体饮料1盒，1598元，订单号：10321210987。庞春林称在服用部分诉争产品后了解到：诉争产品配料中的牛樟芝（提取物），又名牛樟菇，是台湾特有的药用菇类。牛樟芝并未列入2002年2月28日《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发[2002]51号）发布的《既是食品又是药品的物品名单》，且在我国缺乏广泛的食用传统和习惯。庞春林认为九洲大药房公司作为本案诉争食品的经营者，在采购诉争食品时，未充分履行食品安全法规定的进货查验义务，侵犯了其合法权益，于2017年4月17日提起诉讼，要求判如所请。
一审法院认为：食品生产经营者应当依照法律、法规和食品安全标准从事商品经营活动，保证食品安全，诚信自律，对社会和公众负责，接受社会监督，承担社会责任。本案的争议焦点是涉案产品是否具有安全性；九州大药房、方格药业公司是否应当退还货款并赔偿十倍赔偿金。因庞春林购买的涉案产品牛樟芝固体饮料不影响食品安全，也没有造成其实际损失，故庞春林诉讼请求没有事实依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回庞春林的诉讼请求。案件受理费25元，由庞春林承担。
庞春林二审期间新提供证据如下：
证据1、来自福建省食药监官网截图的《福建省食品药品监督管理局关于开展台湾地区产中药材输入受理审批的通告》（下简称《通告》）及所载《品种目录清单》，欲证明诉争产品牛樟芝是台湾特有真菌，国家食药监委托福建食药监批准输入台湾地区产中药材。证据2、在国家卫生和计划生育委员会官网截图的《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》发布的《既是食品又是药品的物品清单》。欲证明诉争产品原料牛樟芝不属于既是食品又是药品的物品，在诉争产品中禁止添加。证据3、来自国家卫生和计划生育委员会官网截图的，该委员会于2014年8月6日《有关新食品原料、普通食品名单汇总》发布的《三、可用于食品的菌种名单》，欲证明诉争产品原料所含的牛樟芝不属于可用于食品的菌种。证据4、来自于国家和卫生计划生育委员会对案外人尹海涛作出的《卫政申复[2014]030号政府信息公开告知书》及信封，欲证明诉争产品原料牛樟芝尚未经过国务院卫生行政部门批准可以作为普通食品原料或新食品料。
方格药业公司质证意见如下：证据1《通告》是2015年9月14日公布，该日之后才开始受理审批台湾地区的中药材，对真实性无异议，但在此之前，牛樟芝是普通食品原料，并未作为中药材。其公司经营的产品是在上述日期之前生产的，之后没有生产。对证据2、证据3的真实性与关联性有异议，新闻中没有涉及牛樟芝属性的评定；牛樟芝是普通食品，是跟大米一样的普通食品，在台湾已经有二十多年的食用年限，不需要列入既是食品又是药品名单中。证据4在一审已经提交过。证据5，对企业标准备案和注销情况真实性无异议。生产商有国标用国标，没有国标用行标，没有行标用企标，福建三得利营养品保健品公司采用最严格企业标准符合国家标准。涉案产品标签上标识的是企业标准，国家标准出台后，现在是依照国家标准来生产。
方格药业公司二审提供两份国家标准、《国家卫生计生委关于食品安全标准工作的指导意见》（以下简称《指导意见》）一份，并结合一审提供的证据1、台湾地区牛樟芝食品证明。证明牛樟芝在我国台湾地区是有传统年限的普通食品；证据2、企业内控标准，证明福州三利得营养品保健品厂生产的固体饮料除符合国标外还严格按照企业内控标准在组织生产。综合欲证明国家规定只要企标不大于国标就不需要备案，直接注销即可。没有生产标准，食品药品监督管理局是不会发放固体饮料生产许可证的。案涉产品即有生产标准，也有生产许可证。产品生产许可证申请表里要有产品明细表和标准号，这样审查才能通过，才可能允许发放许可证。
庞春林质证认为对方格药业公司提供证据的真实性和来源合法性无异议，但不能达到被上诉人的证明目的。诉争产品明示使用的是企业标准，食品安全法规定包装产品必须注明生产标准。生产许可证跟产品执行标准没有关系；生产许可证只是行政许可，不能对应产品。
综合双方的举证、质证意见，本院的认证意见如下：庞春林提供的《通告》是2015年9月14日公布，案涉产品于2015年7月16日生产，故，庞春林举证该《通告》欲证明牛樟芝为中药材的证明目的不能实现。庞春林主张诉争产品原料牛樟芝尚未经过国务院卫生行政部门批准可以作为普通食品原料或新食品料，提供了其他有关机关公开公布的信息，欲证明其主张。方格药业公司提供了国家标准、生产许可证、企业标准、台湾地区的相关公开公布信息及《指导意见》等证据，欲证明涉案产品的原料是我国台湾地区的传统食品，因其执行的企业标准高于国家标准，待有了国家标准后，不需备案注销即可，不存在违反食品安全标准。本院认为，企业标准注销后涉案产品是否符合食品安全标准是双方争议的焦点，根据《中华人民共和国食品安全法》的相关规定，食品生产经营者应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动，保证食品安全，国家实行许可制度并执行相应的标准。该证据的证明效力及争议焦点问题将在下文中予以阐明。
经审理查明：一审法院认定事实清楚，本院予以确认。
另查明，案涉产品牛樟芝速溶片固体饮料的生产商福州三利得营养保健品厂执行的企业标准为Q/FSLD0012S-2013，经福建省卫生厅审查备案，备案号为350393S—2013，备案日期：2013年4月23日，有效期三年；并取得全国工业产品生产许可证。2015年2月6日，福建卫生计生监督网对福建三利得营养保健品厂的涉案产品（备案号为350393S—2013）的企业标准备案号注销予以公告。《指导意见》中载明“……企业制定严于国家标准或地方标准的食品安全企业标准，应当如实提交必要的依据和验证材料。除上述情形外，对已有食品安全国家标准或者地方标准的，或者国家另有相关规定的，不再备案相关的企业标准”。再经审查，涉案产品生产日期为2015年7月16日，标示了生产许可证号及执行标准，该执行标准为Q/FSLD0012S。
综合双方的诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点：经营者销售、生产案涉产品是否符合食品安全标准；继而判断庞春林的诉讼请求如何处理。
本院认为：关于争议焦点一的问题。
食品生产经营者对其生产经营食品的安全负责。食品生产经营者应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动，保证食品安全，诚信自律，对社会和公众负责，接受社会监督，承担社会责任。根据《中华人民共和国食品安全法》第二十九条规定：“对地方特色食品，没有食品安全国家标准的，省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门可以制定并公布食品安全地方标准，报国务院卫生行政部门备案。食品安全国家标准制定后，该地方标准即行废止”。第三十条规定“国家鼓励食品生产企业制定严于食品安全国家标准或者地方标准的企业标准，在本企业适用，并报省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门备案”。第三十五条规定：“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可”。案已查明，涉案产品标示有生产许可证号及执行标准，该执行标准为企业标准Q/FSLD0012S，在福建省卫生厅进行过备案是双方当事人无争议的事实。且在2015年2月6日，福建省卫生计生监督网对福建三利得营养保健品厂的涉案产品（备案号为350393S—2013）的企业标准备案号注销予以公告，此节事实双方亦无争议。
庞春林上诉主张涉案产品的原料是中药材、未列在既是食品又是药品的名录中，企业标准被注销等因此不符合食品安全标准。方格药业公司辩驳因其执行的企业标准高于国家标准，待有了国家标准后不需备案注销即可，不存在违反食品安全标准的情形。杭州大药房辩解认为牛樟芝作为涉案产品的原料，在2015年9月14日前不属于应由有关机关审批的中药材，属于传统食品，没有法律法规明确禁止将牛樟芝做食品原料。本院二审审理的焦点为案涉产品是否符合食品安全标准。审理认为，同上述法律规定及上文的证据认证意见，庞春林举证《通告》欲证明牛樟芝为中药材的证明目的本院不予采纳。因此，牛樟芝作为涉案产品原料是否符合食品安全标准，应从该产品的生产是否取得生产许可证及是否符合生产标准进行审查。本案中，在2015年2月6日企业标准备案号注销予以公告之前，涉案产品生产商执行的企业标准经过福建省卫生厅备案，因此，应判断该产品此前的生产符合食品安全法的法定安全标准。福建卫生计生监督网于2015年2月6日对福建三利得营养保健品厂的涉案产品（备案号为350393S—2013）的企业标准备案号注销予以公告，但该公告中并未明确注销原因，结合《指导意见》中载明的内容理解，并不能以企业标准备案号被注销的事实来确定该企业生产经营的涉案产品不再符合食品安全标准。因此，庞春林此节上诉主张，本院不予支持。
二、关于庞春林的诉讼请求如何处理的问题
审理认为，商品标识是消费者识别商品性能、特征和价值的重要依据，是消费者选择消费行为的重要信息来源。依照《中华人民共和国产品质量法》第四十条第一款规定：“售出的产品有下列情形之一的，销售者应当负责修理、更换、退货；给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失：……（二）不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准的；……”。本案中，在2015年2月6日之后，因涉案产品的企业标准被公告注销，亦不应标示于产品上。可认定经营、生产者的行为属于前述法律规定“不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准”的情形。杭州大药房作为商品销售者，应对其销售商品的合格证明和其他标识合法承担进货查验义务；方格药业公司作为总经销者，对其经销违规标示执行标准的涉案产品，亦承担相应的验货义务。因此，案涉产品标示了被撤销的企业标准，虽不构成违反食品安全标准，亦不构成欺诈，但两被上诉人对经营案涉产品，仍应依法承担相应民事法律责任。依照法律规定属于生产者责任的，销售者赔偿后有权向生产者追偿。
同前述意见，案涉产品不构成违反食品安全标准，庞春林购买的涉案产品系固体饮料，不会因违规标示了被注销的企业标准形成错误消费认识，亦没有证据证明造成了经济损失。故，依照前述法律规定，本院综合考虑为净化市场环境，维护市场秩序，较好的平衡双方利益，亦符合本案实际情况，判定由销售者退还货款1598元、庞春林将其购买的案涉产品退还给销售者。
综上，庞春林的上诉理由部分成立，应予支持。一审判决适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院(2017)皖1302民初3924号民事判决；
二、杭州九洲大药房连锁有限公司、浙江方格药业有限公司于本判决生效后十日内返还庞春林购货款1598元；
三、庞春林于本判决生效后十日内退还给杭州九洲大药房连锁有限公司、浙江方格药业有限公司方格牛樟芝固体饮料一盒；
四、驳回庞春林的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费25元，二审案件受理费50元，合计75元，均由浙江方格药业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 解亚洁
审判员 欧阳顺
审判员 张 奥
二〇一七年十月二十三日
书记员 赵如如
附本案适用的相关法律条文:
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。