山东省莱芜市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁12刑终55号
原公诉机关山东省莱芜市莱城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李涛，男，1968年8月21日出生，汉族，初中文化，个体，莱芜市莱城区人，住泰安市泰山区。因涉嫌犯诈骗罪，于2010年4月8日被莱芜市公安局莱城分局刑事拘留，同年5月4日被取保候审，2015年9月10日被莱芜市莱城区人民检察院取保候审，2016年12月12日被莱芜市莱城区人民法院取保候审。
辩护人徐曙光，北京市新能源律师事务所律师。
原审被告人张熙国，男，1963年8月13日出生，汉族，初中文化，务农，泰安市岱岳区良庄镇良东村人，住。因涉嫌犯诈骗罪，于2010年5月12日被莱芜市公安局莱城分局取保候审，2015年9月10日被莱芜市莱城区人民检察院取保候审，2016年12月12日被莱芜市莱城区人民法院取保候审。
莱芜市莱城区人民法院审理的莱芜市莱城区人民检察院指控被告人李涛、张熙国犯诈骗罪一案，于2017年9月22日作出（2016）鲁1202刑初110号刑事判决。宣判后，原审被告人李涛不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。合议庭经阅案、审查上诉人李涛的上诉状，讯问上诉人李涛，听取了辩护人意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2009年6月份，被告人张熙国、李涛以帮助魏某签订向京沪高铁供石子合同、需要交保证金的名义，取得魏某20万元，其中5万元被非法占有，用于注册成立山东泰保建筑劳务有限公司。
案发后，被告人张熙国退还魏某20万元，被告人李涛退还魏某30万元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被害人魏某的陈述，证实2007年8、9月份，魏某想在泰安市高新区西柏子坡村开采铁矿。魏某找王某办开采手续，王某给魏某介绍了泰安市国土资源局稽查科的李涛科长。李涛说可以帮忙办手续，但需要保证金，钱随拿随用，魏某同意。李涛找到国土局稽查大队科长宋某1，让其帮忙办理此事，后来采矿证一直没办下来，李涛从中拿了77000元，王某拿了52000元。2009年3月初，李涛和魏某说被抽调到京沪高铁量地，由于工作关系与京沪高铁人员接触较多，可以帮忙给魏某办个给京沪高铁供石子合同。但办理合同需要保证金和质保金，随用随拿。魏某同意。2009年3月25日，李涛对和魏某说办理供石子的合同很慢，不如送沙合同快，这样先办供沙合同，需要很大数目的保证金。魏某和李涛说必须用自己的公司与京沪高铁直接签订的第一手合同，不是第一手合同自己不干，李涛答应百分百办好。魏某与李涛一块去找新泰的李涛，签订供砂协议，并向新泰李涛借款20万元用于交保证金，由李文具体向魏某账户转账。4月2日上午李涛到魏某家中拿走20万元，当时魏某妻子薛某在场。李涛承诺2009年5月1日前办好。魏某让李涛写了20万元的借条。2009年5月14日下午，李涛、张熙国拿出一份与泰安市黎明经贸有限公司范某签的二手合同，签的是魏某的名字，但不是他本人签字。魏某很生气，让李涛改成一手合同或者退钱，李涛和张熙国就劝其先送沙，过几天再改合同。2009年，魏某又找到李涛和张熙国，李涛以改合同需要用5万元，李涛和张熙国共同打的收条。后来，魏某以范某的名义送沙赔钱，就不送了。
2009年6月22日李涛给魏某打电话说给京沪高铁供石子的事成了，拿下石子的合同，再去办沙合同，但得需要20万元质保金，直接打到京沪高铁帐户上，6月23日，在泰安华侨宾馆，在场的有刘某、李涛、张熙国，李涛说张熙国和铁道部有关系，签合同能帮忙，他和张熙国共同办，并商定了每方石子的价格，之后四人到财源街农信社用魏某的名字汇了钱，收款人是田某，魏某提出疑问，李涛称姓田的是高铁一个领导的亲戚。剩下的五万李涛拿走了。李涛和张熙国给魏某打了借条。后李涛称国土局派他到济南学习，学习完再办，后魏某一直联系不到李涛。找到张熙国，张熙国也说找不到李涛，2009年10月或12月，张熙国告知魏某将20万没有用于签合同，而是用在济南法制日报社盖楼工程跑关系上了，张熙国让其一块跑这个工程，魏某同意了，后一块到济南找到法制日报社田某一块谈工程的事，跑了一段时间觉得没把握，向张熙国要钱，张熙国说钱没退回来，一直没给，后来魏某报案，张熙国才主动提供李涛的联系方式和住址。听张熙国说前期的五万，李涛与邢某、宋某2等人分了，后期的20万，其中5万给了张熙国。
2、证人薛某（魏某之妻）的证言，证实魏某打算在泰安市开发区开铁矿，托王某找到泰安市国土资源局一个叫自称是李涛的科长帮忙办理开矿手续，期间交押金、保证金，一共拿走七八万元，称办不成就退钱，结果到2008年手续也没办成。2009年3月份左右，听魏某说李涛到京沪高铁量地，可以办向工地供料的合同，原铁矿的事耽误不了。到4月1日上午，魏某接李涛到家里，说李涛过来拿京沪高铁供沙合同的保证金20万元，薛某从准备盖楼的钱里拿出20万元给了李涛。薛某让李涛打了借条，并让他在借条注明五一前签订供沙合同，并交给对方20万元现金。
3、证人刘某的证言，证实2009年6月份，魏某找到刘某，称已通过泰安市国土资源局一个叫李涛的公务员帮忙办与京沪高铁的一手合同，但需要20万元保证金。刘某带着钱和魏某与李涛、张熙国见面。张熙国自称是一个建筑公司的老总，魏某说必须签一手合同，李涛与张熙国写了个借条，李涛说他在高铁征地，保证能办成。李涛让把15万元汇给领导的侄子或秘书，自己拿了5万元现金。过了四个月找不到李涛。2009年12月听张熙国说汇的15万元是联系工程送礼的，剩下的5万元还了账了，还说李涛之前拿过的五万，已经跟邢某、宋某2等人分了。
4、证人田某（民主与法制日报社山东记者站站长）的证言，证实民主与法制报社在2009年有工程项目，名称为民法大厦及宿舍项目，2009年12月19日，与山东西王置业公司签订合同，但因资金问题至今未开工。当时魏某曾找其谈承揽项目的事情，因跑工程需要钱，于是以承揽定金的名义借了张熙国15万元，这些钱被用于跑工程项目了。当时张熙国找其谈承揽项目的事，但后来项目不成后未再见过，对李涛有印象，但不熟悉。这15万元于2010年下半年分三次退还张熙国了。
5、证人常某（民主与法制社办公室工作人员）的证言，证实2009年，其报社有建楼的项目，于年底与山东西王置业公司签订合作合同，但资金问题未开工。
6、被告人李涛在侦查阶段的供述，证实李涛曾供认在供砂合同未修改之前，张熙国联系了济南法制日报社的工程，需要15万元，李涛又以能办理向京沪高铁供应石子合同的名义，在明知不需要交保证金，也无法与京沪高铁项目签订供石子的情况下，让魏某往济南法制日报社田某账户转入15万元，辩称用于送礼承揽工程，但没有办成，剩余的5万元现金用于张熙国注册公司。
7、被告人张熙国在侦查阶段的供述，证实2009年6月份，朋友给我介绍了民主与法制报社山东站的一个工程，6月22日我和李涛去该单位找田某站长谈了工程的事，对方要15万元押金和300万元的合同违约金。我对李涛说自己没钱，你要是弄到钱咱就干这个工程，我就让李涛和魏某说与高铁签送石子合同需要保证金，然后把钱用到给济南法制日报社站长送礼。第二天早上李涛让我去接他，让我冒充建筑公司的张总和魏某说我铁道部有关系，交20万元保证金就能签订合同。魏某同意后，往田某的帐号上汇了15万元，李涛跟魏某说这个账号是高铁领导亲戚的账号，剩下的5万元李涛拿着，说是请高铁签合同的有关人员。这五万元我们注册了一个叫山东泰保建筑劳务公司，准备和李涛一块干济南的工程。为了减轻我的过错，我和魏某说他那20万元用于承揽民主与法制报社山东站的工程上了，并和魏某跑这个工程。还提供李涛在青岛的手机号码及地址，让魏某及时通知公安将李涛抓获。
8、借条，证实李涛、张熙国于2009年6月23日从魏某处暂借现金20万元，并保证按每方不低于70元1方结账。
9、个人业务取款回单、田某农业银行卡交易明细，证实魏某于2009年6月23日汇入账号为62×××79的田某的账户15万元。
10、山东泰保建筑劳务公司营业执照、企业变更登记，证实2009年7月24日由张熙国成立的山东泰保建筑劳务有限公司情况。
11、民法大厦及项目合同书，证实民主与法制山东事业发展中心在2009年12月19日将报社大厦、宿舍项目工程承包给山东西王置业有限公司，证实2009年该报社有建楼的工程项目。
12、收到条，证实李涛退赔人民币30万元，张熙国退赔人民币20万元，魏某于2010年5月21日收到上述50万元。
13、发破案经过证明，证实被告人李涛、张熙国系被抓获归案。
14、户籍证明，证实被告人李涛、张熙国的年龄等情况。
原审法院认为，被告人李涛、张熙国虚构事实，骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。被告人李涛当庭认可起诉指控的第二起事实中的诈骗数额5万元，且案发后已退赃，可酌情从轻处罚。被告人张熙国当庭自愿认罪，且案发后已退赃，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款第(五)项之规定，以被告人李涛犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元；被告人张熙国犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。
上诉人李涛的上诉理由是：1、上诉人不构成诈骗罪，上诉人编造借口的目的不是为了将20万元占为己有，只是为了与张熙国承揽济南民主与法制报社建楼工程临时借用，并出具了借条，魏某知道我们的真实意图后，予以默认并积极打款，其中5万元是注册公司用了，但不是上诉人的违法所得，本案是一个民事行为，不构成犯罪。2、整个案件的办案期限违反法律规定，本案自公安立案至法院判决，历时八年多，违背刑诉法关于期限期间的规定。
辩护人的辩护意见同上诉人李涛的上诉理由。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于上诉人李涛及其辩护人“上诉人不构成诈骗罪，出具了借条，是民事行为”的上诉理由和辩护意见。经查，被害人魏某的陈述与证人薛某、刘某的证言、李涛和张熙国的供述、个人业务取款回单、田某农业银行卡交易明细等证据相互印证证实，2007年8、9月份，魏某想办理采矿证，通过他人认识了自称泰安市国土局稽查科科长的李涛，李涛答应帮忙，但一直没有办成，2009年6月，李涛与张熙国想承揽民主与法制报社建楼工程，需要15万元押金，李涛便跟魏某称其被借调到京沪高铁量地，并让张熙国谎称是建筑公司张总，在铁道部有关系，可以给魏某办理京沪高铁供石子合同，需要交20万保证金，魏某往李涛提供的田某账户汇了15万元，另外5万元现金由李涛拿走。泰安市国土资源局出具的证明，证实了该局并无李涛。上诉人李涛冒充泰安市国土资源局工作人员，与原审被告人张熙国虚构为魏某办理向京沪高铁供应石子合同需要保证金的事实，骗取魏某钱款20万元，数额较大，其行为符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪，李涛和张熙国为魏某出具的含有“保证按每方不低于七十元结账”的借条不影响对本案诈骗事实的认定，本案不是民事行为。故上诉人李涛及其辩护人的该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人李涛及其辩护人“本案自公安立案至法院判决，违背刑诉法期限期间规定”的上诉理由和辩护意见。经查，本案由莱芜市公安局莱城分局侦查终结后，移送莱城区人民检察院审查起诉。在此期间，莱城区人民检察院多次退回侦查机关补充侦查；莱城区人民法院立案受理后作出一审判决，超出法定审理期限，但本案在案证据能够相互印证，形成完整的证据链条，证实了上诉人李涛、原审被告人张熙国诈骗的事实。一审认定犯罪事实清楚，虽然本案程序上存在瑕疵，但该程序瑕疵未影响本案的公正审判。
本院认为，上诉人李涛、原审被告人张熙国虚构为魏某办理向京沪高铁供应石子合同需要保证金的事实，骗取魏某财物，数额较大，其行为符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪。上诉人李涛、原审被告人张熙国案发后已退赃，均可酌情从轻处罚。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李淑芹
审判员 刘丰涛
审判员 孟庆孝
二〇一七年十一月三十日
书记员 刘 青