四川省雅安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川18民终270号
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：高乾艮，男，生于1951年7月14日，汉族，住四川省汉源县。
委托诉讼代理人：何志霞，四川同兴（汉源）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈德刚，汉源县宜东法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：成都圣德保装饰工程有限公司。住所地：四川省成都市郫县郫筒镇蜀�东路**号。
法定代表人：段亚东，该公司总经理。
上诉人高乾艮因与被上诉人成都圣德保装饰工程有限公司（以下简称圣德保装饰公司）装饰装修合同纠纷一案，高乾艮不服四川省汉源县人民法院（2016）川1823民初740号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年2月22日受理后，依法组成合议庭公开进行了审理，上诉人高乾艮及其委托诉讼代理人何志霞、陈德刚，被上诉人圣德保装饰公司法定代表人段亚东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人高乾艮上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回圣德保装饰公司诉讼请求，支持高乾艮一审反诉请求。事实和理由：一、一审审理程序瑕疵。1、一审适用简易程序审理，在没有法定延期的情况下，审理期限超过三个月审限；2、本案适用简易程序错误；3、没有尽到提醒义务，导致证人不能在一审庭审作证；二、一审判决认定事实不清。1、未认定圣德保装饰公司违约责任及因违约造成的损失；2、一审法院未就工程是否完工进行调查，导致未认定高乾艮在圣德保装饰公司违约工程未完工的情况下，为避免损失采取补救措施是否有过错。
圣德保装饰公司辩称：高乾艮上诉理由不能成立。圣德保装饰公司对一审判决有异议，因为一审判决在查明事实的情况下，未全部支持圣德保装饰公司的诉讼请求。
圣德保装饰公司一审诉称：2014年6月3日，圣德保装饰公司与高乾艮签订合同，约定圣德保装饰公司为高乾艮装修KTV，合同约定工程总价款293000元。圣德保装饰公司已按合同及补充协议约定施工完毕，而高乾艮至今未按合同约定支付完工程款项。双方约定合同生效后由高乾艮分六次向圣德保装饰公司支付款项。但高乾艮从合同签订当日付完20000元定�后就以种种理由为借口拖欠、不足额支付款项。高乾艮现共计支付236500元尚拖欠工程款56500元。高乾艮应按合同约定承担每日千分之三的滞纳金。按照合同约定其应在2014年12月31日前支付完所有款项，但高乾艮以种种借口不予验收结算，也未将不予验收理由以书面形式通知圣德保装饰公司，而其已于2014年11月开始营业，按照合同规定视同验收。应从2015年1月1日起按合同约定计算违约金。施工过程中高乾艮多次强行要求改变原设计施工方案，导致圣德保装饰公司各种成本上升、工期大幅增长。由此给圣德保装饰公司造成了巨大的经济损失，请求：1、判令高乾艮立即支付拖欠圣德保装饰公司工程款56500元；2、判令高乾艮按合同赔偿圣德保装饰公司违约金91816.50元。
高乾艮辩称：圣德保装饰公司承包的工程为400平方米包工包料全装修工程。圣德保装饰公司必须按照主合同和补充协议执行，补充协议由圣德保装饰公司提出，高乾艮为了尽快装修完毕，违心地签字。补充协议减少包间，延长工期，都对圣德保装饰公司有利，但圣德保装饰公司仍然违约，现还有很大一部分工程未完成。高乾艮每次要求圣德保装饰公司收方，圣德保装饰公司仍旧不予理睬，圣德保装饰公司强行要求高乾艮给付其5万多元。后期高乾艮找工匠完成圣德保装饰公司未完成的工程。高乾艮在给付圣德保装饰公司10多万元后，圣德保装饰公司不按要求三天进场，整整推迟15天才进场。圣德保装饰公司不按照合同找够工人，耽误工期，请求驳回圣德保装饰公司的各项诉讼请求。
高乾艮反诉称：高乾艮与圣德保装饰公司于2014年6月3日签订了一份装修合同，由圣德保装饰公司装修高乾艮位于汉源县九襄镇红光村3组地段1号公馆。合同对双方各自的权利义�作了约定。合同签订后，圣德保装饰公司在施工过程中既没有按主合同约定的75天完工，也没有按补充合同约定的最后期限2014年9月23日完工，高乾艮才没有按合同约定的时间节点支付相应的部分工程款，责任在圣德保装饰公司。因此，圣德保装饰公司要求高乾艮支付滞纳金的请求不能支持。高乾艮多次去电、去函要求圣德保装饰公司派施工人员继续施工完毕，但圣德保装饰公司置之不理。为了减少损失，高乾艮只有另请他人继续装修剩余工程共花去108208元。圣德保装饰公司完成工程装修的期限延迟到2014年12月23日才完工，拖延期限长达90余天。按主合同约定，圣德保装饰公司应当支付高乾艮违约金损失270000余元，但按法律规定只能赔偿总损失30%，因此圣德保装饰公司应当承担违约金81000元。高乾艮请求依法判决圣德保装饰公司支付高乾艮直接经济损失108208元及违约金81000元，共计189208元。
圣德保装饰公司辩称：高乾艮的反诉请求没有证据支持。在双方签订的施工合同中，每一项均说明了各方的权利义务，圣德保装饰公司是按约定履行了义务的，400平方米是在合同中有约定的，但并非高乾艮所说要怎么做就怎么做的，说圣德保装饰公司减少包房也是不实的，这是高乾艮同意后再进行施工的。高乾艮所诉圣德保装饰公司不来验收不实，而是因高乾艮不验收才一直拖到今天。高乾艮提供的证据不合法，有些证据上没有印章，请求驳回高乾艮的反诉请求。
一审法院经审理查明：2014年6月3日，圣德保装饰公司与高乾艮签订《装饰工程设计、施工、安装合同书》，高乾艮（甲方）将其位于汉源县九襄镇红光村三组的房屋交与圣德保装饰公司（乙方）进行KTV装修。合同第一条第3款约定：“工程预算总造价贰拾玖万叁仟圆整，（报价单项目）。实际工程造价以实际完成数量乘以甲方认可的报价单计算。竣工结算后全部结清。”第4款约定：“工程：双方商定本工程工期为柒拾伍个工作日。按时按质完成施工及安装任务（施工期以材料进场第二天算起）。”合同第五条约定：甲方需交定金贰万元；2014年6月5日前，甲方付给乙方双方认可的报价单上确定的工程款总额的50%；2014年7月1日前，甲方付给乙方总额的20%；2014年7月20日前，甲方付给乙方总额的20%；施工及安装任务全部完成竣工验收后甲方再给乙方5%工程款；余款5%作为质保金，2014年12月31日前与乙方施工相关的无较大质量问题，甲方无条件支付给乙方。合同第七条约定：工程竣工后，乙方应通知甲方验收。甲方应在接到通知后3天内验收并办理验收移交手续。如甲方在规定时间内未能验收，及时书面通知乙方。若另定验收日期，甲方应承认竣工日期，并承担乙方的管理费用和相关费用。合同第八条约定：由于甲方原因导致延期开工或中途停工，除顺延工期外，甲方应补偿乙方因停工、窝工所造成的损失外，每停工或窝工一天，甲方应支付乙方工程造价金额1%的违约金。甲方不按合同的约定拨付款，每拖延一天按付款的3%支付滞纳金。由于乙方原因，没按期、逾期竣工，每逾期一天乙方支付甲方按工程造价金额1%支付违约金。未办理验收手续，甲方提前使用或擅自动用，造成损失由甲方负责。并视为甲方已实际验收。因一方原因合同无法继续履行时，应通知对方办理合同终止协议，并由责任方赔偿对方由此造成的经济损失。双方在履行合同过程中产生争议，分别于2014年6月29日、2014年8月2日、2014年9月12日达成了三份《补充协议》，对施工的部分内容等进行了补充�定，增加部分合计为10695元，减少部分为15214元，两项相抵从总预算293000元中扣除4500元，即冲抵后总款项为288500元。在履行过程中，高乾艮共计支付了圣德保装饰公司236500元装修款。诉讼中，圣德保装饰公司、高乾艮均未向一审法院提供充分证据证明对方存在违约的行为。
另查明：圣德保装饰公司为高乾艮装修的KTV现已投入使用。
一审法院认为：依法成立的合同，自成立时生效，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案中，高乾艮为装修房屋，与圣德保装饰公司签订了《装饰工程设计、施工、安装合同书》，在合同履行过程中，双方产生争议并又三次达成了《补充协议》，双方应该按照约定履行自己的义务。双方虽未对工程进行验收，但根据双方签订的《装饰工程设计、施工、安装合同书》的约定，未办理验收手续，高乾艮提前使用或擅自动用，造成损失由高乾艮承担，并视为高乾艮已实际验收。根据双方签订的第三份《补充协议》可确定装修KTV的工程款为288500元，在依法抵扣了高乾艮已经支付的236500元，一审法院依法确定高乾艮尚应支付圣德保装饰公司装修工程款52000元。对于圣德保装饰公司要求高乾艮支付违约金的诉讼请求，因双方在履行合同过程中产生争议，三次达成了《补充协议》，证明双方对对方的行为予以认可，故不应认定为违约行为，圣德保装饰公司并无充分证据证实高乾艮的行为存在违约，故一审法院对该请求依法不予支持。高乾艮反诉要求圣德保装饰公司赔偿因违约行为造成的损失等共计189208元，因高乾艮未向一审法院提供充分证据证实，故对高乾艮的该反诉请求依法不予支持。依�《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决：一、由高乾艮于判决生效后十日内支付成都圣德保装饰工程有限公司工程款52000元；二、驳回成都圣德保装饰工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回高乾艮的反诉请求。
二审庭审中，高乾艮提交如下新的证据：1、高乾艮与圣德保装饰公司手机短信照片4张。拟证明圣德保装饰公司未按照最后一份补充协议约定的期限2014年9月23日完成工程，因在2014年11月，双方还在用短信联系所需的墙纸。2015年1月5日，高乾艮还在用短信通知圣德保装饰公司来测量工程量；2、证人唐楷林、刘培勤出庭作证。拟证明二人根据高乾艮要求对圣德保装饰公司未完成工程进行施工，产生了相关费用，应由圣德保装饰公司承担。
圣德保装饰公司质证意见：证据1的短信内容是真实的，但造成工程不能在约定的2014年9月23日完成，是因为高乾艮严重违约造成的，圣德保装饰公司为了把工程做好，仍然同意高乾艮变更工程量；证据2证人所陈述的工程内容是高乾艮自行增加的约定之外的工程，并非高乾艮说的剩余工程，故证人所述不是事实，不应采信。
圣德保装饰公司提交如下新的证据：圣德保装饰公司与所聘用的工人签订的“劳务协议”、工人出具的证明。拟证明工人做的项目是哪些内容。
高乾艮质证意见：“劳务协议”未加盖圣德保装饰公司公章，出具证明的工人未出庭作证，对证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。
本院认为，对高乾艮提交证据1的短信内容的真实性圣德保装饰公司予以认可，本院对其真实性、合法性予以确认，对该证据与本案�关联性，本院将结合本案其他证据综合认定。对双方当事人不认可对方提交的其他证据的真实性、合法性、关联性的，由于本案争议较大，本院将结合本案其他证据综合认定。
本院二审查明的本案基本事实与一审判决查明的一致，本院予以确认。
本院认为：高乾艮与圣德保装饰公司签订的《装饰工程设计、施工、安装合同书》以及分别于2014年6月29日、2014年8月2日、2014年9月12日达成的三份《补充协议》，系双方真实意思表示，协议内容不违反法律禁止性规定，应为有效，双方均应严格遵守。《装饰工程设计、施工、安装合同书》在履行中，由于工程设计变更原因，双方以签订《补充协议》的方式将工期延长至2014年9月23日，并将工程款总额予以调整。其后，双方又经过多次协商，该诉争工程完工，但因双方仍有争议致工程未进行验收交付，在此�况下高乾艮擅自使用，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，高乾艮主张圣德保装饰公司应承担另请他人继续装修剩余工程的上诉请求，虽提交了证人证言、相关书证予以证明，但由于该主张不符合本案事实和法律规定，本院不予支持。由于双方当事人在履行合同过程中并不规范，且双方当事人陈述对方违约的事实均无充分证据证明，致法院不能认定双方当事人在履行合同过程中是否存在违约行为的事实，对双方当事人的该请求一审法院均不予支持的认定，符合本案事实，本院予以确认。故高乾艮主张圣德保装饰公司应承担违约责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。
综上，高乾艮的上诉请求�能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4918元，由上诉人高乾艮负担。一审案件受理费，按一审判决执行。
本判决为终审判决。
审判长 付屹
审判员 邢毅
审判员 邓飞
二〇一七年五月十日
书记员 邵莎