云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云26民终1266号
上诉人（原审原告）：陈江涛，男，1977年4月4日生，汉族，大学文化，城镇居民，云南省马关县人，现住文山市三鑫别墅园西区。
上诉人（原审原告）：窦文金，女，1977年12月2日生，苗族，大学文化，云南省广南县人，城镇居民，现住文山市三鑫别墅园西区。
以上二上诉人委托诉讼代理人：姚传伟，云南君山律师事务所执业律师，特别授权。
上诉人（原审被告）：云南炬隆房地产开发有限责任公司。
住所地：文山市卧龙街道七花社区七花南路***号水务局附楼。
法定代表人：李建华，公司总经理。
上诉人陈江涛、窦文金因与上诉人云南炬隆房地产开发有限责任公司（以下简称炬隆公司）商品房预售合同纠纷一案，双方均不服文山市人民法院（2016）云2601民初2759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈江涛、窦文金上诉请求：1、请求二审人民法院依法改判炬隆公司向陈江涛、窦文金按每日0.015％的标准，支付自2014年3月31日起至实际给付之日止的逾期交房违约金，暂计算至2016年11月25日的逾期交房违约金为49925.71元。2、判决本案一、二审诉讼费全部由炬隆承担。事实与理由：一审法院少判逾期交房违约金，属于认定事实不清，适用法律错误。一、被上诉人私自修改了《商品房购房合同》，应当按照炬隆公司在公开信中承诺的在0.005％的基础上增加200％方式赔偿违约金。双方当事人签订《商品房购销合同》后，陈江涛、窦文金依约支付了全额的房款，炬隆公司至今仍然未将验收合格的房屋交付。2012年3月30日，双方签订的第一份《商品房购销合同》中约定逾期交房的违约金为每逾期交房一日按照总金额0.05％赔付违约金。2013年9月1日炬隆公司要求陈江涛、窦文金把合同交回，然后没有进行释明，要求陈江涛、窦文金重新签字。陈江涛、窦文金之后才发现炬隆公司将逾期交房的违约金改为每日0.005％，后经陈江涛、窦文金等人多次向政府相关部门反映，炬隆公司为了平息事件，于同年10月22日在致炬隆豪庭业主公开信中承诺，违约金在原来的基础上，在现合同赔付比例0.005％的基础上增加200％，即0.015％。二、一审法院的判决明显低于陈江涛、窦文金的损失、显失公平。陈江涛、窦文金的购房款为343132元，按照炬隆公司私自修改合同中约定的违约金每日为17.15元；按照炬隆公司在公开信中承诺的在0．005％的基础上增加200％，每日的违约金为51．46元，而陈江涛、窦文金每天的贷款利息为57.82元。炬隆公司承诺按照合同约基础上增加200％，都明显低于中国银行同期贷款利率。依据我国《合同法》第114条第2款规定：约定的违约金低于造成的损失，当事人可以请求法院予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求法院适当减少。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条当事人以约定的违约金过高为由请求减少应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少；当事人以违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。因此，一审法院应当根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条来调整违约金过低造成的陈江涛、窦文金利息的损失而一审院只依据合同约定及公开信承诺分三个计算违约金，明显低于陈江涛、窦文金造成的损失确定违约金数额，在法律适用上是错误的。一审法院判决的违约金低于陈江涛、窦文金造成的实际损失，应当按照炬隆公司违约造成的损失确定违约金，也就是按照其承诺的在0.005％的基础上增加200％更能体现违约金补偿性质。一审法院判决炬隆公司承担违约金过低，属于认定事实不清，适用法律错误，肯请二审法院依法查明事实，改判炬隆公司承担49925.71元的违约金。
炬隆公司上诉请求：l.撤销文山市人民法院(2016)云2601民初2759号民事判决第一项，即被告云南炬隆房地产开发有限责任公司在本判决生效之日起十日内支付原告陈江涛、窦文金违约金20141.37元，并依法进行改判。2.诉讼费按比例承担。事实及理由：一、原判认定事实基本清楚，但由于对《公开信》内容的断章现象，以致判决支付的违约金数据错误。《公开信》最后一页就逾期交房补偿方及备注内容明确：1、在原合同赔付比例0.005％基础上增加200％，赔付时间计算至2014车10月1日；2、该方案仅作本次协调的处置方案、不作为合同的变更依据；3、接受该方案的业主，可与我公司签订专项补充协议。从该内容不难得出的结论是，赔付比例的增加是附条件的，即该方案仅是本次调解方案，不能作为合同的变更，接受或同意该方案的须与我公司签订协议，这就明显地意味着不接受或不同意该方案的，该方案对双方均不具有法律效力(不适用)，否则200多户接受或同意该方案并与我公司签订补充协议的业主与不同意或不接受的业主就没有任何区别，从而将导致已同意该赔付方案，并签订补充协议后已领取增加200％的赔付金的业主将可能另行向炬隆公司索赔后期违约金。因此炬隆公司认为原判适用法律的错误之处在于：1、炬隆公司在《公开信》中提出不作为合同，的变更依据，而判决却当作变更合同的依据，有违当事人的意思表示；2、原判决将同意或接受该调解方案的业主与不同意或不接受调解方案的业主均视同，将带来以后不稳定因素。二、逾期交房的事实炬隆公司并不否认，但在一定的时间段应予免责。炬隆公司开发的“炬隆豪庭”于2012年1O月动工，2014年中旬整体竣工，经上报验收资料后，有关部门于2014年9月24日现场初验合格，炬隆公司便在2014年9月底通知各购房业主接房(通知时间双方无异议)，陈江涛、窦文金及少部分业主在通知后以房屋尚未整体验收拒绝接房，当然炬隆公司不否认陈江涛、窦文金拒绝接房具有合理性，但该房屋未经整体验收的原因不在于炬隆公司的工程项目，而在于政府的拆迁项目，即公共车道的路口尚有部分拆迁户未拆迁，以致消防通道不完善，以致消防验收不能而导致炬隆毫庭项目未能整体验收(该事实有文山市政致消防部门的致函及政府会议纪要加予证实)，而拆迁行为属政府行为，炬隆公司无能为力。因此，炬隆毫庭住宅在一定时间(初验之后)不能整体验收交房的原因是政府拆迁缓慢所致，具有炬隆公司不可抗力因素，故在初验合格之后应给予炬隆公司免责。综上所述，原判认定事实基本清楚，但适用法律有错误之处，故请二审人民法院本着客观、公正的原则作公平的判决。
陈江涛、窦文金向一审法院起诉请求：1.判决炬隆公司因逾期交房858天，支付违约金44161元（从2014年3月31日起至起诉之日止，暂计算至2016年8月8日）；2.判决炬隆公司向陈江涛、窦文金支付迟延办证违约金72593元；3.由炬隆公司承担本案的诉讼费。
一审法院认定事实：2013年9月1日，原、被告签订了《商品房购销合同》，约定：乙方（原告窦文金、陈江涛）购买甲方(被告炬隆公司)开发位于文山××东风路炬隆豪庭第8幢第6层02号房，面积为143.69㎡，单价为2388元／㎡，总价款为343432元，甲方应于2014年3月31日前，将经建设单位组织验收合格，并符合合同约定的该商品房交付给乙方。甲乙双方签订合同当天乙方一次性付清房价总款343132元。甲方如未按约定的时间交房，自本合同约定的交房时间届满后的次日起至实际交房之日止30天内，甲方按每天20元向乙方支付违约金，合同继续履行。逾期30天后，甲方按乙方已付款的0.005%乘以逾期天数向乙方支付违约金，合同继续履行。产权登记手续由甲方代办，乙方应在商品房交接后15日内，向甲方提供办理产权登记手续所需资料，并付清房款及相关费用，甲方在乙方提供资料，并付清房款及相关费用后90个工作日内将办证资料申报至登记机关。合同还对乙方逾期付款的违约责任、房屋交接方式等进行了约定。合同签订后，原告于2013年12月7日、2014年3月20日两次共向被告支付购房款343132元。2014年10月22日，被告炬隆公司对外发出致炬隆豪庭业主的公开信，信中载明，成交单价在2699元／㎡以下的业主，交房时间依照合同约定均为2014年3月31日；受拆迁、市政配套等客观原因影响导致无法按期竣工验收，为此我公司做出如下补偿标准：在现合同赔付比例0.005%的基础上增加200%（例如某业主原赔付3181元，根据本方案可获赔3181元×3=9543元）赔付时间计算至2014年10月1日。2015年7月9日，文山州建筑工程质量监督站对被告炬隆公司下发了工程质量整改通知书，载明：文山炬隆豪庭项目未组织工程竣工验收，擅自交付投入使用，违反了《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》第二章第十六条、第八章第五十八条有关规定。该工程为达到竣工验收条件，现责令你单位立即停止交房。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1.政府拆迁不力的行为能否作为被告免责的法定事由？2.若被告承担违约责任，违约金应如何计算？3.被告是否应承担逾期办理产权登记的违约责任。针对第1个争议焦点。商品房预售合同纠纷是房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，承购人支付定金或者房屋价款的合同产生的纠纷。商品房销售合同纠纷是房地产开发企业将已竣工的房屋向社会出售所有权于买受人，买受人支付价款的合同产生的纠纷。本案中原告与被告云南炬隆房地产开发有限责任公司双方在平等、自愿并协商一致的基础上签订了《商品房购销合同》，该合同约定的内容属于商品房预售合同约定的内容，故双方签订的《商品房购销合同》性质依法应当认定为《商品房预售合同》，双方的纠纷属于商品房预售合同纠纷。该合同系双方的真实意思表示，主要内容合法有效，双方均应当诚信地履行。本案原告已履行了合同约定的义务，被告开发建设的项目何时进行竣工验收尚未确定，现已过了合同约定的交房期限，被告的行为已经构成违约行为，依法应当承担违约责任。被告与原告签订的《商品房购销合同》，是被告基于在取得该建设用地时对该建设用地的整体规划及对本幢商品楼的建设进展有充分的认识下所作出，并且房屋竣工验收应具备的法定条件应是被告在签订合同时应当认知及考虑的范围，即在签订合同时，房屋验收职能部门所要求达到的条件及政府是否拆迁不力是在被告的认知范围内，故政府拆迁不力的行为不能作为被告免责的法定事由。针对第2个争议焦点。按照合同的约定及公开信中被告的承诺，本案的违约金计算分为三个阶段。第一个阶段为逾期交房30天之内按照20元每天计算，即20元/天×30天=600元。第二阶段为逾期30天之后至2014年10月1日，即2014年5月1日至2014年10月1日按照合同约定的基础上增加200%计算，违约金为0.005%×343132×154+0.005%×343132×154×2=7926.35元。第三阶段为2014年10月2日至2016年8月8日按照《商品房购销合同》约定的计算，即0.005%×677×343132=11615.02元。以上合计20141.37元。针对第3个争议焦点。因产权证的办理是以交付房屋为前提，现房屋未交付，不存在逾期办证。违约金的主要功能是弥补损失，本案原告的损失已为被告支付逾期交房的违约金，若再要求被告支付逾期办证的违约金属于重复计算，对逾期办证的违约金，原审法院不予支持。综上所述，被告逾期交房构成违约，应支付原告违约金20141.37元。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告云南炬隆房地产开发有限责任公司在本判决生效之日起十日内支付原告陈江涛、窦文金违约金20141.37元；二、驳回原告陈江涛、窦文金的其他诉讼请求。案件受理费2640元，减半收取1320元，由被告云南炬隆房地产开发有限责任公司负担。
本院二审期间，上诉人炬隆公司向本院提交一组新证据：《工作联系函》、《文山市政府会议纪要》。用以证明因为消防通道未打通，所以房屋至今未通过验收。
经质证，陈江涛、窦文金认为：1.炬隆公司列举的证据不属于《民事诉讼法》第一百三十九条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中第四十一条规定的新的证据。因为该证据在2016年3月8日就印发，且炬隆公司已派徐德安参会并收到。炬隆公司的此份证据是在举证期限届满后提供的，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中第四十三条的规定，人民法院依法应不予采纳。2.对其证明因政府拆迁缓慢导致违约行为产生和属于不可抗力应予免责的证明内容和证明观点有异议,具体如下：首先，炬隆公司未在原审中举证证明存在政府拆迁缓慢导致违约行为产生。即便是政府存在未完成拆迁工作的违法行为，导致炬隆公司违约损失，也与本案无关联性，陈江涛、窦文金与炬隆公司签定的《商品房购销合同》也无此免责条款的约定。其次，如果存在拆迁工作未完成，炬隆公司依法不得与陈江涛、窦文金签定《商品房购销合同》，因为炬隆公司作为房地产企业应当知道“三通（水通、电通、路通）一平（场地平整）”是基本建设项目开工的前提条件，根据本案《商品房购销合同》中的项目建设依据和商品房销售依据能够充分证明，合同项下的房地产已完全具备符合法律法规规定的建设和销售条件，政府拆迁缓慢与炬隆公司的违约行为根本不存在任何因果关系。即便存在拆迁缓慢的因素，也充分证明了炬隆公司存在违规建房的行为，损害了陈江涛、窦文金的合法权益，炬隆公司依法更应承担违法违约的全部责任。再次，炬隆公司认为政府拆迁缓慢属于不可抗力的理由依法不能成立，因为炬隆公司在建设炬隆豪庭项目前依法应当待政府拆迁工作完毕后才能启动炬隆豪庭项目建设，启动项目建设后才能向陈江涛、窦文金出售炬隆豪庭项目的商品房。也就是说炬隆公司在建设炬隆豪庭项目时是可以且应当预见到其在政府未完成拆迁工作违规建房的法律后果的，不具备合同订立时不可抗力的不能预见、不能避免并不能克服的基本的法律特征。因此，炬隆公司认为政府拆迁缓慢所致属于不可抗力是完全错误的。
本院认为，炬隆公司提交的该组证据客观真实，虽然其未在一审过程中提交，但该组证据能够证明本案事实，本院予以采信。
本院认定法律事实与一审一致，本院依法予以确认。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：炬隆公司在履行合同中是否存在违约行为及违约金如何计算。
本院认为，首先，陈江涛、窦文金与炬隆公司于2013年9月1日签订的《商品房购销合同》系双方在平等、自愿、协商一致基础上达成的协议，系双方当事人真实意思表示，该协议约定内容不违反法律强制性、禁止性规定，应为合法、有效的协议，双方当事人均应按照合同约定全面履行各自的权利义务。在合同第七条约定“甲方（炬隆公司）应于2014年3月31日前，将经建设单位组织验收合格，并符合本合同约定的该商品房交付给乙方（陈江涛、窦文金）。”《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”炬隆公司并没有在合同约定的时间前交付房屋，其行为已构成违约，依法应承担相应的违约责任。其次，对于违约金的计算问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”陈江涛、窦文金认为双方在合同中约定的违约金赔偿数额较低，请求予以增加的诉讼请求本院予以支持。《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款规定“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”陈江涛、窦文金不能提供证据证明其损失数额，依法只能参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。一审法院认为陈江涛、窦文金的损失应为利息损失的观点正确，本院予以支持。第三，关于违约计算的起止时间问题，虽然炬隆公司未按合同约定的时间交付验收合格的房屋，但通过其在审理过程中提交的证据可知，涉案房屋的地基与主体部分，已分别于2014年4月29日、2014年7月5日通过验收合格，涉案房屋之所以未能及时交付，原因在于5、6、7幢之间规划上设有一条消防通道，因通道上的拆迁未能完成，从而影响了整个项目的整体验收。为此，文山市人民政府已于2015年12月30日致函文山州公安消防支队，要求尽快通过验收。该函可以证明政府拆迁问题才是导致炬隆公司未能按期交付房屋的根本原因，不能将此房屋未验收合格的原因归责于炬隆公司，因本案涉案房屋交房时间尚不能确定，本案若将违约金计算至实际交房之日，对炬隆公司显失公平。综合本案实际情况，本案的违约金计算至2015年12月30日较为公平合理。即：1.2014年4月1日－4月30日：20元×30天＝600元；2.2014年5月1日－2015年12月30日：343132×610天×5.5%÷365＝31539.94元，以上两项共计32139.94元。至于一审法院按照炬隆公司于2014年10月22日向购房业主发出的公开信计算违约金的方法，本院认为，因为该公开信上注明提出的方案不作为合同变更依据，且也未得到实际履行，故本案不应以此作为计算违约金的依据。
综上所述，原审判决认定基本事实清楚，程序合法，适用法律正确，但实体处理不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持文山市人民法院（2016）云2601民初2759号民事判决第二项，即：“二、驳回原告陈江涛、窦文金的其他诉讼请求。”
二、撤销文山市人民法院（2016）云2601民初2759号民事判决第一项，即：“一、被告云南炬隆房地产开发有限责任公司在本判决生效之日起十日内支付原告陈江涛、窦文金违约金20141.37元；”
三、云南炬隆房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付陈江涛、窦文金逾期交房违约金人民币32139.94元。
二审案件受理费2640.00元，由炬隆公司承担，陈江涛、窦文金预交的二审案件受理费2640.00元予以退还。一审案件受理费按照一审判决执行。
本判决为终审判决。
本判决送达即发生法律效力。当事人如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请强制执行。
审判长 熊 祥
审判员 张文科
审判员 秦永兴
二〇一六年十二月三十日
书记员 陶胤文