北京市第三中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）京03民终3215号上诉人（原审原告）：北京龙本投资咨询有限公司。法定代表人：孙飞龙，总经理。被上诉人（原审被告）：核工业北京地质研究院。法定代表人：李子颖，院长。委托诉讼代理人：伍慧群，北京市浩东律师事务所律师。上诉人北京龙本投资咨询有限公司（以下简称龙本投资公司）因与被上诉人核工业北京地质研究院（以下简称核工业研究院）债权人代位权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初55525号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人龙本投资公司的法定代表人孙飞龙、被上诉人核工业研究院的委托诉讼代理人伍慧群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。龙本投资公司上诉请求：撤销北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初55525号民事裁定，发回并指令其继续审理；一、二审全部诉讼费由核工业研究院负担。事实与理由：一审裁定认定事实错误，适用法律错误。本案涉及主、从两个合同关系，主合同即龙本投资公司与×公司（以下简称×公司）签订的《咨询服务合同》及其补充协议，从合同即龙本投资公司代理×公司与核工业研究院签订的《北京市建设工程委托监理合同》（以下简称《监理合同》）。一审法院应按法律规定追加债务人×公司为第三人并通知其参加诉讼，龙本投资公司也提出追加第三人参加诉讼的申请并于2016年12月9日邮寄送达一审法院，一审法院未追加第三人参加诉讼导致一审裁定认定事实错误。一、一审裁定认定“龙本投资公司无法证明其基础债权以及代位权均为合法有效的到期债权”错误，龙本投资公司的证据足以证明基础债权及代位债权均为合法有效的到期债权。二、一审裁定认定《咨询服务合同》与《监理合同》“均未有效进行结算，结算金额均未确定”错误，龙本投资公司对×公司及×公司对核工业研究院的债权金额均明确。根据《招标文件》和《监理合同》，核工业研究院应向×公司支付监理费合计3420559.72元，扣除已付款403988元，核工业研究院尚欠监理费3016571.72元以及逾期付款利息。根据《咨询服务合同》及其补充协议，龙本投资公司的债权金额为×公司的债权金额扣除税费后的余额，即咨询服务费2812048.16元及逾期付款利息。另，《咨询服务合同》的结算条件为×公司在《监理合同》结算金额支付后一个月内扣除税费后支付给龙本投资公司。三、一审裁定认定“×公司未主张其债权并不必然损害龙本投资公司的权益”错误，×公司怠于行使其到期债权的行为必然对龙本投资公司造成损害。综上，一审裁定认定事实错误，适用法律错误，龙本投资公司行使代位权的条件当然成就。而且依据相关法律规定，一审法院也可以根据龙本投资公司与核工业研究院所形成的事实合同关系变更案由进行审理。核工业研究院辩称，同意一审裁定结果，不同意龙本投资公司的上诉请求。龙本投资公司向一审法院起诉请求:1.核工业研究院在其欠付监理费及逾期付款利息范围内向龙本投资公司支付×公司所欠的咨询服务费2812048.16元、逾期付款利息1107164.515元（暂计至2016年9月5日，主张至判决确定的付款之日止），合计3919212.675元；2.核工业研究院承担本案的诉讼费。后龙本投资公司申请变更诉讼请求，将上述诉讼请求中的逾期付款利息变更为1128026.93元，合计3940075.09元。一审法院认为，本案案由为债权人代位权纠纷，如龙本投资公司欲行使代位权，除其作为债权人对债务人×公司的债权合法之外，需满足的条件还包括×公司针对核工业研究院享有的债权已经到期，债权金额明确，×公司存在怠于行使其到期债权的行为，该怠于行为会对龙本投资公司造成损害。现龙本投资公司与×公司之间签订的《咨询服务合同》以及×公司与核工业研究院之间签订的《监理合同》均未有效进行结算，结算金额均未确定，亦未取得其他合法债权执行凭证，故龙本投资公司无法证明其基础债权以及代位债权均为合法有效的到期债权，且龙本投资公司至今未选择诉讼或仲裁方式向×公司追索债务，无法确定×公司的资产情况以及实际偿债能力，龙本投资公司亦自行陈述×公司具备给付能力，故×公司未主张其债权并不必然损害龙本投资公司的权益，故在现有情况下，尚无法证明龙本投资公司行使代位权的条件已经成就，龙本投资公司以债权人代位权纠纷为由起诉核工业研究院，依据不充分，应予驳回。龙本投资公司可在取得针对×公司的债权执行凭证之后，另行解决。故依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第十四条、第十九条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百五十四条第（三）项之规定，裁定：驳回龙本投资公司的起诉。本院审理查明：2004年10月16日，×公司作为甲方与乙方龙本投资公司签订《咨询服务合同》，约定：甲方委托乙方向甲方提供在北京地区代理甲方开展工程建设监理业务的经营、生产（从开始到结束）等全方位咨询、服务活动，乙方承诺其具有相关资质和能力并同意接受甲方的委托，完成委托事宜；合同有限期为2004年11月1日起至双方以后补充约定不再合作之日止；甲方应付给乙方的咨询服务费用暂定为乙方代理甲方所签订合同额实收回费用的85%，即乙方原则上上缴实收监理服务费用的15%（含税）给×公司作为公司的管理费用和利润；甲方应付给乙方的咨询服务费用应在乙方代理甲方所签订合同的客户方付款后一个月内按照上述比例分摊并支付完毕等。2007年9月，核工业研究院就其基础设施改造项目发布《招标文件》。2007年10月9日，核工业研究院向×公司发送《中标通知书》，该文件显示：工程名称为“科研实验楼等四项基础设施改造”，建筑面积9900平方米，中标价格403988元。2007年10月15日，核工业研究院与×公司签订《监理合同》，其中第三部分专用条件第四十条约定：中标监理费报价金额403988元，中标浮动幅度值为+4%，监理人的报酬按本合同附加协议条款进行支付和结算。附加协议条款内容为：1.支付酬金等于按工程实际总建安造价重新计算施工监理服务收费基准价，监理中标浮动幅度值不变，根据公式：施工监理服务收费=施工监理服务收费基准价*（1+浮动幅度值）进行调整计算取得监理费。2.监理单位人员第一次进场后7日内支付监理合同金额的20%作为预付款，其余按每月进度支付监理酬金，待支付至合同额的45%（含预付款）时开始抵扣预付款；监理酬金付至合同额的80%时停止支付；工程服务项目全部完成，即委托结算审核完成后10日内付至95%，监理费用的5%作为质保金，一年后一次性付清……。2012年8月10日，×公司作为甲方与乙方龙本投资公司签订《咨询服务合同》补充协议，约定：龙本投资公司在核工业研究院基础设施改造项目上提供技术、管理咨询服务按×公司与核工业研究院所签备案编号为京第20071661号监理合同结算所取得的收入，除中标价403988元部分按照原合同第九条进行计算分摊外，超出中标价403988元部分的余额，×公司除收取按甲方所在地该部分款项应缴纳的税额（综合税率为5.625%；其中营业税5%、城市维护建设税7%、教育附加税3%、价格调控基金1.5%、河道管理费1%）外，不再收取任何费用，即扣除该部分款项应缴纳的税款后，全额支付给龙本投资公司；本协议与原合同具有同等法律效力，除本协议中明确所作修改条款外，原合同的其余部分完全继续有效等。2010年10月11日，核工业研究院与×公司签订《科研实验楼工程监理与相关服务收费结算协定》，双方确认科研实验楼工程监理与相关服务收费结算费用合计1218602元。庭审中，核工业研究院和龙本投资公司均确认：核工业研究院已付基础设施改造监理费403988元、实验楼工程项目监理费1281000元。二审中，龙本投资公司提交了有×公司盖章无核工业研究院盖章的《监理与相关服务收费结算书》，用以证明×公司与核工业研究院存在有效的结算、结算金额明确。核工业研究院对该结算书真实性不予认可，且该结算书上并无核工业研究院盖章或人员签字确认。经询，龙本投资公司认可其对×公司的债权数额、×公司对核工业研究院的债权数额均未经双方结算确认，亦未经生效法律文书所确认。核工业研究院则称×公司对其没有到期债权。本院认为：《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”本案中，龙本投资公司以债权人代位权纠纷为由提起本诉，其首先应举证证明其作为债权人对债务人×公司的债权合法，债务人×公司对次债务人核工业研究院享有的债权已经到期，且债权金额明确，还应证明×公司存在怠于行使其到期债权的行为且该怠于行为会对龙本投资公司造成损害。根据龙本投资公司提交的证据以及双方当事人的陈述，龙本投资公司与×公司之间签订的《咨询服务合同》以及×公司与核工业研究院之间签订的《监理合同》均未进行书面结算，结算金额尚未确定，亦未取得其他合法债权执行凭证，故龙本投资公司的现有证据不足以证明其基础债权以及代位债权均为合法有效的到期债权。且龙本投资公司至今未选择诉讼或仲裁方式向×公司追索债务，故无法确定×公司的资产情况以及实际偿债能力。因此，龙本公司提交的证据不足以证明其行使代位权的条件已经成就，一审法院裁定驳回其起诉并无不当。需要说明的是，龙本投资公司可在其债权金额确定后另行解决。另，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十六条之规定：“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人”，债务人在代位权诉讼中不是当然的诉讼主体。结合本案的现有情况，一审法院未予追加×公司为第三人，亦无明显不当。综上所述，龙本投资公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审裁定适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 巴晶焱审 判 员 夏 莉审 判 员 曾 彦二〇一七年三月二十日法官助理 徐 晨法官助理 石艳明书 记 员 胡 潇