浙江省临安市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0185刑初121号
公诉机关浙江省临安市人民检察院。
被告人汪林平，男，1981年2月19日出生，汉族，初中文化程度，农民。因犯盗窃罪于1999年1月19日被本院判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币3000元；因犯盗窃罪于1999年9月30日被安徽省宁国市人民法院判处拘役三个月，并处罚金人民币3000元；因犯盗窃罪于2000年10月11日被本院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2000元，撤销缓刑，合并后决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币2000元；因犯盗窃罪于2005年8月26日被本院判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币3000元，2012年10月11日刑满释放；因赌博于2012年10月31日被临安市公安局处行政拘留五日；因赌博于2014年2月12日被临安市公安局处行政拘留五日；因犯赌博罪于2015年11月25日被本院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币7000元，2016年5月14日刑满释放。因本案于2016年11月9日被临安市公安局刑事拘留，同年12月15日被逮捕。现羁押于临安市看守所。
辩护人胡斌，浙江满江红律师事务所律师。
浙江省临安市人民检察院以杭临检公诉刑诉[2017]119号起诉书指控被告人汪林平犯诈骗罪，于2017年2月27日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。临安市人民检察院指派检察员郑俊杰出庭支持公诉，被告人汪林平及其辩护人胡斌到庭参加诉讼，鉴定人李某出庭参加诉讼。案经杭州市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。
浙江省临安市人民检察院指控：2014年10月28日，负债累累的被告人汪林平为私自处分被害人帅某的鸡血石用于偿还债务，谎称可以帮助被害人以65万元的价格销售鸡血石为由，利用傅某冒用他人名义向被害人出具收条1张，约定次日支付定金5万元，从而从被害人帅某处骗得价值人民币18万元的鸡血石1块。骗得鸡血石后，被告人汪林平于2014年10月31日便将涉案鸡血石以其个人名义质押向他人借款13万元。得款后，除同日支付被害人定金5万元外，其余款项用于个人还债等使用。
针对上述指控，公诉人当庭出示了被害人帅某的陈述、证人傅某、蘧传良等人的证言、价格认定结论书、辨认笔录、户籍证明、归案经过等证据。据此认定被告人汪林平以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取公私财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人汪林平系累犯。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款之规定判处。
被告人汪林平对公诉机关指控的基本事实没有异议，当庭辩称其将帅某的鸡血石抵押是为了临时周转，除了支付5万定金外，其之后还打给帅某1.9万余元。
被告人汪林平的辩护人提出：被告人汪林平没有非法占有故意，其主观上有将鸡血石赎回的念头，之后是因为赌博输钱才未能赎回；本案的诈骗金额应是13万，在案的价格认定书本身存在瑕疵，不应作为定罪量刑的证据；被告人汪林平已退还被害人6.9万余元，当庭自愿认罪。
经审理查明，2014年10月28日，被告人汪林平为偿还债务，谎称可以帮助被害人帅某以65万元的价格销售鸡血石，指使傅某冒用他人名义向被害人出具收条1张，从被害人帅某处骗得价值人民币18万元的鸡血石1块。骗得鸡血石后，被告人汪林平于2014年10月31日便将涉案鸡血石以其个人名义质押给他人得款13万元。得款后，除同日支付被害人定金5万元外，其余款项用于个人还债等用途。
证明上述事实的证据有：1、被害人帅某的陈述及辨认笔录证实2014年1月，其通过林成认识了被告人汪林平，同年3、4月，汪林平帮其推销过鸡血石。2014年10月，汪林平说他有一个朋友的舅舅在南京开拍卖行，想把其的鸡血石拿去卖，并于10月28日下午带了个名叫朱吴兵的男子到其房间拿鸡血石，其告知该鸡血石要卖65万元，后朱吴兵写下一份收条，内容是“收到帅某鸡血石一块，价值65万元，如果没有卖掉将石头归还，如卖掉将余款60万元打入帅某的账户里，定金5万元于2014年10月29日打入帅某的账户里，石头处置期限是2014年10月28日至2014年12月1日”。一两天后，其账户收到定金5万元，之后其一直电话联系汪林平或朱吴兵，询问鸡血石有无卖掉，但他们以各种理由说没有卖掉。直到2014年12月1日后，其打电话给朱吴兵说自己不想卖鸡血石，让他归还鸡血石，但朱吴兵说他已经将鸡血石还给汪林平。其打电话给汪林平，汪林平说鸡血石被他以13万的价格抵押掉了，现在没有钱去赎，但会把鸡血石赎回来还给其的。其问汪林平为什么将鸡血石抵押，他说周某1的老板答应以六七十万元的价格收购鸡血石，但周某1的老板没有过来，而他要付其5万元定金，所以才把鸡血石先拿去抵押，用抵押的钱付其5万元定金。期间，其一直向汪林平催讨，汪林平将周某1的电话告知过其，其也曾打电话直接问过周某1，但周某1一直推脱老板没有回来，之后就不接电话。2015年1月30日左右，朱吴兵联系其说鸡血石抵押处要付利息，如果不付利息的话鸡血石要被卖掉，其为了不让鸡血石卖掉，便向朱吴兵提供的一个工商银行的账号里汇了5000元钱。2015年3、4月，汪林平联系不上，其找到朱吴兵，朱吴兵说他的真实名字叫傅某。到了2015年11月，朱吴兵的手机停机，其就到公安机关报案。其一直做鸡血石生意，上述鸡血石是其从周某2处以38万元的价格拿来的，当时写过欠条给周某2，鸡血石被骗后其告知过周某2，石头被人拿去抵押掉，其已经报警。2015年1月，周某2要求其重新写一张收条，其就写了一张39万元的收条给他。2015年2、3月，汪林平曾经打过1.9万元钱到其农村信用社的卡里，这笔钱是之前汪林平帮其卖鸡血石挂件和方章的钱。另有其提供的鸡血石照片、收条复印件及聊天记录打印件在案佐证。
2、证人傅某的证言证实汪林平叫其“猫”，2014年下半年的一个中午，汪林平让其一起去拿块鸡血石，因为对方不太相信他，让其冒充说其舅舅在北京开拍卖行，比较有实力，能将鸡血石拿去卖掉，到时其不需要说什么，只要配合他说是的就可以，等拿到鸡血石后，汪林平会把鸡血石拿到北京去卖掉后付钱给对方，这样就不会有什么事情，卖掉后会分给其好处。其便乘坐汪林平的车一起到临西路那边一个房间里，汪林平让对方一个男子把鸡血石拿出来给其看看，并介绍说其舅舅是在北京开拍卖行的。后汪林平和对方谈好鸡血石卖65万元，如果到时候鸡血石卖不掉就拿回来还给他，先付定金5万元。期间，汪林平趁对方不在场的时候告知其让其等下签名不要签自己的名字。后汪林平写好收条，其就在收条上写了“朱吴兵”的名字和自己的电话号码。其二人回来后汪林平便拿着鸡血石和其分开了。两三天后，对方打电话问其鸡血石卖得怎么样，其说人家还没有看好，对方就让其把5万元定金打过去，其便打电话给汪林平，汪林平说等钱筹好了他会打过去的。后来对方打电话说汪林平将鸡血石抵押掉了，其便询问汪林平怎么回事，汪林平说他会去赎回的。到2015年1月，其接到一个电话让其帮汪林平付利息，如果利息再不付的话，他要把鸡血石处理掉了。当时其联系不上汪林平，便打电话给鸡血石的主人，说如果鸡血石的利息不付的话对方要处理掉了，鸡血石的主人便汇了5000元到其工商银行的账号。几天后其将3000元利息付给了抵押权人。后来鸡血石的主人说再不把鸡血石还给他就要报警了，其说再催催汪林平，但后来其联系不上汪林平。
3、证人蘧传良的证言证实其系汪林平的朋友，平时汪林平叫其哥哥。2014年10月，其接到汪林平的电话问其有没有要买鸡血石，其和汪林平碰面后汪林平将其带到临西路那边一个房间里，帅某拿出一块鸡血石毛料想让其二人帮忙拿去卖掉。后因为周某1也想看鸡血石，其便和汪林平、帅某三人一起带着鸡血石到春天门口去和周某1碰面，周某1当场拍了鸡血石的照片发给他杭州的老板看，说几天后再给答复。过了一个月左右，汪林平向其打听抵押鸡血石的地方，经其联系后找到商业城的一家当铺，汪林平就将之前拿给周某1看的那块鸡血石毛料想以20万的价格抵押给当铺，但老板看了觉得价格太高不同意，当天没有抵押成功。过了一段时间后，其听汪林平讲他已经把鸡血石抵押掉了。
4、证人周某1的证言证实2014年3、4月，蘧传良打电话说他弟弟有块鸡血石，想让其帮忙问问看有没有人要买，之后蘧传良和他弟弟以及昌北的鸡血石主人一起和其在临安街上的路边碰面，当时鸡血石主人把鸡血石拿到其车上，说价格是120万，其看了一下，说会帮他打听一下有没有人，如果有人要再联系他，后他们三人拿着鸡血石回去了。过了一个月左右，其有个朋友想看鸡血石，其便打电话给蘧传良，叫他把鸡血石拿到杭州来，蘧传良和他弟弟便带着鸡血石到吴山广场和其碰面，其朋友询问鸡血石来源的手续，但蘧传良和他弟弟都说没有正规手续，其朋友看都没看就说不要了。蘧传良和他弟弟就带着鸡血石回去了。到了2014年下半年，蘧传良打电话问能不能将鸡血石放在其这里，让其借个十几二十万元钱给其弟弟，其明确拒绝了。蘧传良的弟弟也打电话给其说鸡血石抵押掉了，但利息太高，想问其借个十多万元钱去赎回，然后抵押在其处，其不同意，这时其才得知鸡血石已经被抵押掉了。后来鸡血石的主人多次打电话问其鸡血石有没有卖掉，其说如果手续全的话，其有办法卖掉，并且告知对方鸡血石在其手上是没有卖掉的。另有其辨认笔录在案证实其辨认出被告人汪林平即蘧传良的弟弟。
5、证人王某的证言证实其在临安商业城经营地通寄卖行。2014年的一天，蘧传良带了汪林平到其店里，汪林平想以15万的价格抵押一块鸡血石，但其不同意便没有抵押成功。过了二天，汪林平自己一个人跑来和其谈好以13万元的价格将鸡血石抵押，当天双方签了借款合同后其便将13万元现金交给汪林平。过了一个月，其联系汪林平询问是否要继续抵押，他说很忙来不了，其多次催讨利息，印象中汪林平付过1000元的利息，后来汪林平还说会让蘧传良付利息，之后其银行卡里收到过2000或3000，也接到蘧传良的电话说起过给其利息的事情，但具体是谁付的不清楚。到了2016年年初，有一个昌北人和一个小伙子来其店里，问汪林平是否有一块鸡血石抵押给其，其就说让他们叫汪林平一起来，把利息、本金一起给其，其会把鸡血石给他们。之后昌北人又来其店里好几次，说鸡血石是他从别人处借来的，其表示汪林平不来，其损失没人补，不会将鸡血石拿出来。2016年8、9月，汪林平到其店里说他刚刚从监狱里释放，抵押鸡血石的钱中有6万左右给了鸡血石老板，他只要出6万元就可以，其表示要让鸡血石老板一起过来把事情说清楚，之后汪林平就一直没有来过。另有其提供的鸡血石照片、身份证照片、签字照片、借款合同复印件在案佐证。
6、证人周某2的证言证实2014年8月，帅某说要把其的鸡血石拿到杭州去卖，便出具了一张38万元的条子后把鸡血石拿走了。期间因为帅某一直没有把鸡血石拿回来，说鸡血石放在别人那里卖，于2015年1月3日重新写了一张收条给其，将鸡血石的价格写成39万元。后来帅某说鸡血石被人拿去抵押掉了，还带其找到临安商业城的一家当店里去，但店老板说要抵押的人去了才给看鸡血石，其便叫帅某去找抵押的人，帅某说那个人等钱筹好了就回去赎鸡血石。另有其提供的鸡血石照片、收条复印件在案佐证。
7、证人黄某的证言证实2012或2013年，汪林平打电话问其有没有地方可以抵押鸡血石，其便开车接了汪林平后一起到临西路那边，汪林平的朋友将一块鸡血石交给汪林平。其便带着汪林平到香樟名苑一个典当行里，老板看了后表示不要，之后其就将汪林平送到了临西路那边，汪林平的朋友下来和他碰面，其便开车离开了。
8、证人曹某的证言证实汪林平于2014年到其开设的微贷网公司抵押汽车的具体情况。另有其提供的抵押记录在案佐证。
9、证人马某的证言证实2014年年底或2015年年初，汪林平找到其，经商量其公司出钱将汪林平抵押在微贷网上的汽车赎回后抵押至其处，后来因为汪林平一直未支付利息，电话也打不通，其公司便将汪林平抵押的汽车卖掉的情况。
10、银行账户交易明细证实被害人帅某、被告人汪林平、证人傅某的银行账户交易明细情况。
11、户籍证明、刑事判决书、行政处罚决定书、释放证明书证实被告人汪林平的身份及前科情况。
12、抓获经过、情况说明证实被告人汪林平系被抓获归案以及本案的相关查证情况。
13、价格认定结论书及鉴定人李某的当庭证言证实涉案的鸡血石经鉴定价值为人民币18万元。
14、被告人汪林平在侦查阶段的供述证实帅跃峰让其帮忙卖涉案的鸡血石，后其朋友“猫”提出有兴趣，其便和“猫”一起到帅某家，帅某要价60万，后其写了一张收条让“猫”签字后从帅某处拿到涉案的鸡血石。但之后因为没有人买，“猫”马上将鸡血石还给了其。第二天，其和帅某还将鸡血石拿到春天小区门口给周某1看过，周某1表示其老板愿意以60万的价格购买，十天左右会付钱。当时因为其和帅某都急需用钱，二人经商量后决定先拿鸡血石去抵押，到时候等周某1付钱了再去赎回。后其将鸡血石以13万的价格抵押到商业城那边的当铺，拿到手12.2万后其打给帅某5万元，其用其中的7万赎回了自己被抵押的车。之后因为周某1一直没有付钱购买鸡血石，其和帅某也没有钱去赎回，鸡血石就一直抵押着。被告人汪林平当庭承认诈骗事实，辩称其当时只是因为外面欠债太多，想将帅某的鸡血石抵押变现后用于临时周转，另外其除了付给帅某5万定金外，还支付过一笔19600元。
上述证据经当庭举证、质证，证据之间相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人汪林平以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。关于被告人汪林平是否具有非法占有故意，经查，被告人汪林平供称案发前其经济紧张，因此才想到拿被害人帅某的鸡血石抵押套现，为此还让其朋友傅某隐瞒真实身份，通过虚构帮帅某卖鸡血石的事实从帅某处骗得鸡血石，得手后立即将鸡血石抵押套现，至今未能赎回，上述整个行为过程中被告人汪林平非法占有鸡血石的故意显而易见，故被告人汪林平及其辩护人辩称抵押鸡血石只是临时周转，不具有非法占有故意的意见本院不予采信。关于本案的诈骗数额，审理认为，在案有临安市价格认证中心依法出具的价格认定结论书在案证实涉案鸡血石的价值情况，鉴定人亦出庭说明了具体的鉴定过程、依据等，故本院认定涉案鸡血石的价值为18万元，扣除被告人汪林平支付的5万元定金，本案的诈骗数额为13万元。至于被告人汪林平及其辩护人辩称案发后还归还给被害人1.9万余元的意见，被害人帅某证实之前被告人汪林平也曾帮其销售过鸡血石，销售的款项1.9万元是2015年2、3月打入其卡中，另有银行交易记录在案佐证，被告人汪林平供认之前帮帅某卖过其它鸡血石，但辩称之前的款项均已结清，其在庭审中结合二人之间的短信内容，指证其于2014年12月15日通过ATM机存款1.9万余元至被害人帅某银行卡，但从银行交易记录中未能反映出上述款项情况。综上，审理认为被告人汪林平及其辩护人所提上述1.9万余元系归还涉案鸡血石款项的意见依据不足，本院不予采信。被告人汪林平在有期徒刑刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人汪林平犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5000元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月9日起至2020年5月8日止，罚金限本判决生效后十日内缴纳）。
二、责令被告人汪林平退赔被害人帅跃锋经济损失人民币13万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 甘文婷
人民陪审员 骆金伟
人民陪审员 程 萍
二〇一七年八月二十三日
书 记 员 齐 陵
附：相关的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
……
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。