内蒙古自治区通辽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）内05刑终109号
抗诉机关（原公诉机关）通辽市科尔沁区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李恒朝，男，1960年12月20日出生，汉族，初中文化，中共党员，系通辽市科尔沁区红星街道办事处东洼子村委会主任，公民身份号码：×××，户籍所在地通辽市。因涉嫌犯挪用资金罪于2016年10月31日被通辽市公安局科尔沁区公安分局取保候审，2017年7月5日被通辽市科尔沁区人民法院取保候审。
辩护人杨国栋，内蒙古擎正律师事务所律师。
通辽市科尔沁区人民法院审理通辽市科尔沁区人民检察院指控原审被告人李恒朝犯挪用资金罪一案，于2018年3月20日作出（2017）内0502刑初536号刑事判决。宣判后，原审被告人李恒朝不服，提出上诉。通辽市科尔沁区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。通辽市人民检察院指派检察员冯耀成、李宏涛出庭履行职务。原审被告人李恒朝及其辩护人杨国栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2015年9月21日至2016年10月，被告人李恒朝担任通辽市科尔沁区红星街道办事处东洼子村（以下简称东洼子村或东洼子社区）村委会主任，分管财务工作。
2009年东洼子村因征地拆迁，成立通辽市乾源房地产开发有限公司。该公司于2009年5月12日购买一辆奥迪牌轿车，车牌为×××。2016年3月24日东洼子村村委会经集体决定后将该车进行对外评估、拍卖，东洼子村村民张某以14万元拍得该车并将现金14万元交给李恒朝，李恒朝取得该奥迪车拍卖款后，未按照规定将该款�存入东洼子村集体账户，也未到红星街道农经站办理入账手续。
2016年3月1日东洼子村委会计生委员蒋某在村委会向该村书记庞某索要自己借用朱某名义在通辽市科尔沁区龙庭国际小区购买一套住房的补偿款，因蒋某索要的购房补偿款的行为没有依据，庞某在与蒋某发生口角时将其打伤。
2016年4月8日李恒朝擅自将村集体所有的奥迪汽车拍卖款14万元交给蒋某，并让蒋某以购房补偿款的名义出具收据一张。
2016年8月30日李恒朝召开东洼子村村委会两委班子成员、党员代表、村民代表大会。在会议上，李恒朝称自己已经将奥迪汽车拍卖款14万元以购房补偿款和医疗费的名义交给蒋某，要求参会人员补签会议记录并同意此事。2016年10月12日李恒朝将14万元奥迪汽车拍卖款退还至东洼子村委会账户内。
2016年10月31日李恒朝被公安机关传唤�案。
上述事实，有以下证据证实：
（一）公诉机关庭审中出示的证据：1.户籍证明，证明李恒朝自然情况。2.证明材料，证明李恒朝在所居住辖区内未发现犯罪记录。3.受案登记表、立案决定书、取保候审等法律文书，证明案件程序性事实及对被告人采取强制措施情况。4.到案经过，证明2016年10月31日李恒朝被公安机关传唤归案。5.证明材料，由通辽市科尔沁区红星街道办事处东洼子社区居民委员会出具的通辽市乾源房地产开发有限公司于2009年成立，隶属于东洼子社区。6.关于红星街道东洼子村有关事宜的说明及相关文件，证明车牌号为×××奥迪牌轿车登记转移的情况。7.东洼子村第九届村民委员会候选人选举结果报告单及选举公告，证明2015年8月10日东洼子村第九届村民委员会换届选举公告及选举结果报告单（主任李恒朝，委员蒋某、张某）。8.�实材料，由中共通辽市科尔沁区纪律检查委员会出具的东洼子社区2016年度财务账，没发现有东洼子社区出售奥迪汽车（×××）款入账。9.收据三枚复印件，证明李恒朝收到张某的车款14万元（二枚是一样，一枚复印于李恒朝，一枚复印于张某）。另一枚是朱某收到退还朱某2014年4月7日交纳诚达公司购房款30万元和2014年4月15日交纳的67027.2元两笔，应退朱某房屋差价多收款14万元整，房屋95.58平方米（龙庭国际楼×××室）。10.收据一枚及相应票据复印件，证明复印于庞某处的2016年6月25日收看病款7000元的收据（收据无付款人也无收款人姓名）及蒋某在内蒙古民族大学附属医院、通辽泽强药店、辽宁省第四人民医院、中国医科大学附属盛京医院等票据。11.机动车档案资料目录，证明2009年5月2日通辽市乾源房地产开发有限公司购买的车牌为×××的档案、保险资料及2016年4月18�该车辆转移登记到张某名下的资料。12.蒋某购房资料，证明回迁安置房（×××号楼×××室）产权人朱某更名为蒋某、东洼子村村民享受优惠待遇购房协议、朱某缴费通知书及交款凭证二张、买受人为蒋某的商品房买卖合同。13.收据一枚，证明2015年8月27日蒋某代朱某收×××楼×××室的社区人口补助38674元，复印于东洼子社区居委会，经手人为谭东山。14.协议书一份，证明通辽市科尔沁区红星街道东洼子社区委员会与通辽市诚达房地产开发有限公司就征地拆迁工作达成的协议。15.内蒙古农村信用社缴款单，证明2016年10月12日李恒朝将14万元奥迪汽车拍卖款退还至东洼子社区居民委员会账户内。16.情况说明及龙庭国际小区×××号楼销售价格表，证明东洼子社区居民委员会出具的蒋某于2010年在×××新城购买×××室面积93平方米住宅时已享受村委会补助每平300元及每人10000元，因此蒋某不再享受龙庭国际购房政策；内蒙古诚达（集团）房地产开发有限公司出具的龙庭国际小区×××楼2014年4月销售价格表。17.情况说明，证明公安机关出具的蒋某拒不配合公安机关提取本人亲笔书写的字迹。18.东洼子村党支部活动情况记录，证明2016东洼子社区居委会党支部活动情况记录，由庞某主持、谭某记录，关于记录奥迪车拍卖、村民分红、创城工作等九项事宜，董某、魏某、李恒朝、庞某、李某1、谭某等人签字。19.证人庞某证言，证明庞某于2004年3月担任东洼子社区党支部书记。2015年9月21日李恒朝通过选举当选东洼子社区主任并负责财务管理，社区财务由农经站管理，2016年3月党员代表和村民代表提请将2009年5月份购买的奥迪车以14万元拍卖给村民张某，当时报账员是谭某在拍卖前辞职了，所以当时社区没有报账员，不清楚拍卖款是否入农经站账目，大概在2016年8月底，李恒朝打电话找党员代表开会，说这笔钱没有入农经站账，给了计生主任蒋某了，要补一个记录，但当时参会党员代表都没同意。原始户口在东洼子村的，没有拆迁房的原始土地的，根据购买龙庭国际小区住宅楼按照一口人一万元，一平方米再补偿300元的标准进行补偿，蒋某是以朱某的名义享受优惠政策了，不清楚李恒朝为什么还要给蒋某14万元补偿款，后来李恒朝解释是补偿蒋某购买龙庭国际小区住宅楼的房屋差价了，直到李恒朝开会说这事才知道的。20.证人田某证言，证明田某于2016年4月担任东洼子社区报账员，社区财务由李恒朝负责管理。东洼子社区的账务账目及收支资金由红星街道农经站管理。田某担任报账员交接工作时，没看到在农经站账目里显示拍卖奥迪车所得款，是在2016年9月初，李恒朝找两委班子和党员代表、村民代表开会时，才�道拍卖奥迪车所得款，并且给了计生主任蒋某，开会时李恒朝说14万元是给蒋某的补房款及住院补偿。奥迪车的拍卖款应该存到社区集体账户，属于社区集体资金。原始户口在东洼子村的，根据购买龙庭国际小区住宅楼按照一口人一万元，一平方米再补偿300元的标准进行补偿，补偿款由村集体出。21.证人李某1证言，证明李某1于2009年担任东洼子社区党员代表。东洼子社区有一辆奥迪车，在2016年3月份已拍卖给本村村民张某，对于拍卖款谁收的、怎么收的不清楚。2016年8月30日李恒朝电话通知两委班子、党员代表、村民代表开会才知道李恒朝将拍卖款14万元以房屋差价款名义给了社区计生主任蒋某，要补一个会议记录，但当时参会的党员代表都没同意。东洼社区的财务由主任李恒朝负责管理。认为蒋某不应再享受龙庭国际小区住宅补偿了，因为蒋某在购买东兴新城已经享受了，蒋某以朱某名义享受了补偿，因朱某没有能力买龙庭国际小区的住宅，所以将购房指标卖给了蒋某。22.证人朱某证言，证明朱某系东洼子社区居民，未在龙庭国际小区购买过住宅楼房，是蒋某用自己的名字购买的，并给朱某一万元钱，到售楼处时，具体手续都是蒋某办理的。朱某未收到过李恒朝以购房补偿款名义的14万元钱，对于证据9的退还朱某14万元收据上的收款人朱某签字，不是本人签名，本人也未收到此笔款，是蒋某收取的。23.证人李某2证言，证明李某2于2001年担任东洼子社区群众代表。对于东洼子社区账务管理、奥迪车拍卖款未入农经站账目及钱款去项、龙庭国际小区住宅楼补偿标准与田某、李某1的证言一致。对于李恒朝为什么要给蒋某14万元的补偿款不清楚。24.证人张某证言，证明张某系购买东洼子社区拍卖的奥迪车车主。2016年3月张某从东洼子社区以14万元价格拍卖所得一辆车牌为×××，过户后车牌号尾数×××，具体号码不记得了，后又将车卖给龙庭秀舍小区的李某了。×××车挂在乾源房地产公司名下，乾源房地产公司是东洼子社区征占土地时成立的公司，将购车款交给李恒朝了，当时只付款12万元，是李恒朝替垫资2万元，后偿还李恒朝了。25.证人蒋某证言，证明蒋某于1997年3月任东洼子社区计生主任，负责计教和妇联工作。东洼子社区账务由红星街道农经站管理，社区有辆×××车以14万元价格卖给本村村民张某，不知道拍卖款是否入账。李恒朝给过14万元购房补偿款，分二次给的，一次12万元、另一次2万元，蒋某因在东兴新城小区时已享受过优惠政策和补助了，村民朱某没有能力购买龙庭国际的房子，自己便从朱某手里购买的房号，以朱某的名义购买龙庭国际小区房子时享受购房优惠和补助。因为补助�法是村里定的，所以找村上要的补偿款，开始不知道14万元的补偿款是×××车的拍卖款，也不知道是否经过村集体研究，后来是纪检部门找时才知道的，也没有人找让把钱退回去，后来李恒朝打电话说他本人将钱退还给东洼子社区了。给蒋某的14万元钱，李恒朝、庞某都是知道的。26.被告人李恒朝供述与辩解，认可起诉书指控的事实，但认为自己不构成犯罪，是受到庞某和蒋某的陷害。27.2009年4月25日东洼子社区会议记录，证明东洼子两委成员、党员代表会议记录中有五项事宜，其中第一项社区成立房地产公司并购置一辆40多万元公务用车。会议记录由谭某、庞某、蒋某、蒋某1等人签名。28.2014年11月14日东洼子社区会议记录，证明东洼子村党员会议记录中有八项事宜，其中第三项是乾源公司公车五月份停车，社区决定评估、拍卖；第六项是乾源公司进行审计，审计结�后注销。29.2016年东洼子社区党支部活动记录，证明会议记录中有九项事宜，其中第一项涉案奥迪车底价14万元；第二项为村民按股权证分红；第九项财务工作由李恒朝主持。会议记录由董某、李恒朝、庞某、谭某等人签名。30.证明一份，2017年8月16日东洼子社区居委会出具证明，经核实（关于东洼子社区党员和居民代表大会上关于回迁问题的决定。内容有二点，1.凡是东洼子村拆迁户无论先拆或后拆都以楼房均价每平方米2000元回迁，并且给予免费更名过户；2.凡是东洼子户口无房无地的人员和后落户在东洼子的人员的回迁问题将在解决完拆迁户回迁问题后，最后给予解决，解决方案是：仍然以均价每平方米2000元回迁并给予更名过户且不涨价，依然享受拆迁户所享有的同等待遇，有会议记录并有党员和村民代表签字为证的会议记录），东洼子社区居委会从未召开过此�议，上述会议记录不是本村召开党员代表或村民代表会会议记录，东洼子村委会会议记录都为手写格式，不存在机打会议记录样式。东洼子社区在本村回迁问题上没有上述规定，本村回迁问题以东洼子社区村民与通辽市诚达房地产开发有限公司签署的拆迁协议和东洼子社区居委会通过召开两委班子会、党员代表会、村民代表大会出台的补偿标准为准。此会议记录的形成属个人行为，与东洼子社区党支部、居委会无关。31.2017年8月30日东洼子村委会出具证明，证明以下内容：李恒朝案发时，通辽市乾源开发有限公司隶属于通辽市科尔沁区红星街道办事处东洼子社区居民委员会。通辽市乾源开发有限公司法定代表人谭某、会计任某、现金张某。通辽市科尔沁区红星街道办事处东洼子社区居民委员会党支部书记庞某、社区主任李恒朝、会计田某、现金张某、妇联计生蒋某�三位一体蒋某、社区委员张某。在东洼子社区辖区内回迁楼房的村民户，补助标准为：每人补助10000元，每户每平方米补助300元。村民得到补偿后，如果以其他村民的名义再次获得补助，购房合同必须是回迁户原户主，并且是一直没有享受过补助待遇的村民户；按规定蒋某在东兴新城小区购房时，已享受社区给予的所有补助。经核实，由李恒朝在法庭上提供的东洼子社区党员和居民代表大会上，关于如何回迁问题作出决定的会议记录复印件是假的。我社区会议记录都是手写的会议记录，从未有过打印的会议记录。32.证明二份，中共通辽市科尔沁红星街道工作委员会、通辽市科尔沁区红星街道办事处出具红星街道东洼子社区党支部成员：书记为庞某，支部委员分别为李某1、谭某、蒋某1、蒋某；东洼子社区村委会成员：主任为李恒朝，村委会委员分别为张某、田某、�某1、蒋某。33.通辽市乾源房地产开发有限公司营业执照及二枚收据，证明通辽市乾源房地产开发有限公司营业执照及该公司壹千万元的款项来源为东洼子社区投资款。34.审计报告，证明2017年1月18日通辽市乾源房地产开发有限公司的报告后予以注销。35.说明一份，证明2017年10月10日东洼子社区出具的关于通辽市乾源房地产开发有限公司是东洼子村集体企业，所得利润全部归集体所有，东兴综合楼所得的租赁收入按股权证给村民进行了二次分红。乾源房地产公司的固定资产有社区办公室、车库、东兴综合楼、奥迪A6车。乾源公司后期因资质验证划分的股权人谭某和王某，分别是乾源公司和诚达公司双方合作代表，他们个人并没有投资入股，所注册的1000万元资金一直都是村集体投资的。36.六枚收据，证明2013年、2015年、2016年东洼子社区收取东兴综合楼租赁费收据，有经�人谭某，负责人庞某、李恒朝签名。37.庞某询问笔录，证明当时村委会班子成员开会后以村上的名义成立的通辽市乾源房地产开发有限公司，法定代表人是会计谭某，2017年6月份注销的。因村上与通辽市诚达房地产开发公司进行合作，原始账目在诚达公司进行保管，乾源公司的账目是以审计报告的形式移交的，涉案的奥迪车已列入审计报告中的固定资产。村党员和村民代表大会关于回迁问题作出决定以外，没召开过代表大会做出其他决定，不清楚李恒朝所举的会议记录。38.张某、魏某、李某1、夏某询问笔录，四人的询问笔录均证明回迁的规定是按照每人补助1万元、每户每平方米补助300元。当时开会的人员有书记庞某、村长李某1、会计谭某、治保主任蒋某1，计生主任蒋某及全体党员和村民代表，会议是谭某手工记录的，参会人员进行签名。
上述证据由公诉机关当庭出示和宣读，被告人及其辩护人逐一质证，被告人李恒朝及辩护人有异议的证据为：1.对通辽市科尔沁区红星街道办事处东洼子社区居民委员会出具的通辽市乾源房地产开发有限公司于2009年成立，隶属于东洼子社区的证明有异议，认为证明不全面，2009年是村里投资，2012年不隶属于村委会。2.对中共通辽市科尔沁区纪律检查委员会出具的东洼子社区2016年度财务账，没发现有东洼子社区出售奥迪汽车（×××）款入账证明有异议，认为车辆不属于东洼子村，属于乾源房地产公司。3.对复印于庞某处的2016年6月25日收看病款7000元的收据及蒋某在内蒙古民族大学附属医院、通辽泽强药店、辽宁省第四人民医院、中国医科大学附属盛京医院就医等票据的真实性有异议，认为收据名头是科尔沁区农村集体经济组织统一凭证，收据既无付款人签名也无收款人签名，虽有蒋�在辽宁省医疗门诊就医的票据，但无诊断书及门诊病历，不能证明蒋某看什么病，也不能证明是庞某付给蒋某7000元医疗费。4.对证明2015年8月27日蒋某代朱某收×××号楼×××室的社区人口补助38674元，复印于东洼子社区居委会，经手人为谭某的收据有异议，认为蒋某已经代朱某在村委会收取了补助款，又同时收李恒朝转交的14万元补助款，具有涉嫌诈骗的嫌疑。5.对通辽市科尔沁区红星街道东洼子社区委员会与通辽市诚达房地产开发有限公司就征地拆迁工作达成的协议有异议，认为与本案无关联性。6.对公安机关出具的蒋某拒不配合公安机关提取本人亲笔书写的字迹有异议，认为蒋某不是本案简单证人，其证言能证明本案事实，否则属证据缺失。7.对庞某证言有异议，认为陈述不真实，是庞某让把钱给蒋某的，并且包括医药费；还认为钱不属于东洼子村委会，7000元医�费缺少票据要件；还认为庞某的证明与工商登记的以及车辆登记档案相矛盾。8.对李某1证言有异议，认为李某1是东洼子前主任，是出具的报复性证言；还认为奥迪车是乾源房地产公司的，属村集体所有是错误的。9.对李某2证言有异议，认为召开会议不是为了补会议记录，是想宣布这件事办错了。10.对张某证言有异议，认为是庞某让处理的车，并说车是乾源房地产公司的；还认为张某陈述不属实，张某是从乾源房地产公司购得该车。11.对蒋某证言有异议，认为是一次性将14万元给的蒋某，当时庞某在场。12.对2009年4月25日东洼子社区会议记录真实性及证明的问题有异议，认为此次会只是一次股东会，认为与奥迪车法定登记形式及最后审计部门对乾源房地产开发公司所做出的审计报告相矛盾。13.对2014年11月14日东洼子社区会议记录合法性有异议，认为奥迪车属于乾源房地产开发公司，东洼子村委会无权决定该车是否拍卖。14.对2016年东洼子社区党支部活动记录的合法性有异议，认为车是乾源房地产公司的，党支部无权决定拍卖。15.对关于东洼子社区党员和居民代表大会上关于回迁问题的决定有异议，认为机打的会议记录是蒋某给李恒朝的，原件在蒋某处；还认为机打和手写不影响证据本身效力，签字的相关人员是村民代表和党员代表。16.对2017年8月30日东洼子村委会出具证明中的第4点有异议，认为会议记录不是假的。17.对关于乾源房地产开发公司是东洼子村集体企业，所得利润全部归集体所有，东兴综合楼所得的租赁收入按股权证给村民进行了二次分红、固定资产有社区办公室、车库、东兴综合楼、奥迪A6车等的证明真实性、合法性均有异议，认为说明与工商登记档案存在矛盾和冲突。18.对六枚收据的真实性无异议，但对证明问题�异议，认为东兴综合楼是谁的没有权属，租赁费由谁收取与本案无关联性。19.对张某、魏某、李某1、夏某证言均有异议，因为张某是蒋某的叔伯妹夫，魏某是蒋某姐夫，李某1是上任主任，因夏某的女婿不是东洼子村村民，但夏某拿着权益证分钱，后将权益证扣下了，所以对四人证言均有异议。对其他证据无异议。
原审法院审查认为，公诉机关出示的东洼子社区的证明材料、乾源房地产公司档案、东兴综合楼所得的租赁收入按股权证给村民进行分红等证据可以证明乾源房地产公司隶属于东洼子社区，乾源房地产公司的支出、收入及所产生的收益归村民集体所有；涉案奥迪车档案登记、社区会议记录、证人证言等可以证明奥迪车的购买及拍卖均是由东洼子社区进行开会研究决定；李恒朝的供述、蒋某的陈述以及内蒙古农村信用社缴款单可以证明李恒朝将拍�奥迪车的14万元给了蒋某，蒋某未退还此款后，李恒朝将14万元奥迪车款退还至东洼子社区居民委员会账户内，故公诉机关出示的证据来源合法，内容客观，予以确认。
（二）辩护人出示的二组证据如下：第一组：东洼子社区党员和居民代表大会关于回迁的会议决议机打复印件及徐某、薛某、王某、徐某、张某询问笔录，证明五位证人都曾经在机打的决定上签字的事实，同时五位证人证言证实该机打决议的内容与2011年也曾经参加社区党员代表大会并签字，当时是手写的会议记录。东洼子村委会和乾源房地产开发公司均为东洼子社区书记庞某所控制。第二组：乾源房地产公司企业机读档案登记资料及变更登记资料，证明2009年4月15日乾源房地产公司成立时，东洼子社区投资1000万元，东洼子社区是唯一的股东。2012年5月8日和5月20日经股东会议决定将东洼子社区出资的60%转给谭某，40％转给王某。2012年5月20日之前乾源房地产公司的资产应属于东洼子居委会，2012年5月20日之后其所有的资产及经营活动与东洼子社区无关。结合此份机读档案以及东洼子村居委会关于乾源房地产公司资产的说明证明庞某、谭某、王某已经构成犯罪。
上述证据由辩护人当庭出示和宣读，公诉机关质证认为，对第一组证据中的会议决定的真实性有异议，会议决定是复印件且没有东洼子村委会领导的签字，同时村委会出具证据没有开过会做出这样的会议决定，也没有这样机打的会议记录，并且李恒朝也承认这份复印件是蒋某给他的。对五位证人笔录的真实性有异议，从证言内容看，在2016年召开村委会集体会议研究乾源房地产公司公务用车对外拍卖的事情，恰恰证实乾源房地产公司仍然隶属于村集体所有。对第二组证据的真实性没有异议�对证明的问题有异议，与公诉机关出示的证据矛盾。原审法院审查认为，辩护人出示的证据与公诉机关出示的证据及与查明的事实不符，故不予采信。
原审法院认为，被告人李恒朝利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大、超过三个月未还，应当以挪用资金罪追究其刑事责任。案发后，被告人李恒朝退还全部款项，可酌情从轻处罚。被告人李恒朝及辩护人提出被告人不构成犯罪等辩护意见与查明事实不符，不予采纳。被告人李恒朝犯罪情节轻微，不需要判处刑罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第三十七条之规定，判决：被告人李恒朝犯挪用资金罪，免予刑事处罚。
宣判后，通辽市科尔沁区人民检察院提出抗诉。原审被告人李恒朝不服，提出上诉。
检察机关的抗诉意见：被告人李恒朝挪用资金数额较大，法定刑为三年以下有期徒刑或拘役。被告人李恒朝自归案后至庭审过程中，虽然承认自己将卖车款14万元交给蒋某，但辩称是庞某指使，始终不能如实供述自己的罪行，不属于坦白，也无法认定为自愿认罪，不具有从轻、减轻或免除处罚的情节。原判判处其免予刑事处罚确有错误，量刑畸轻。特提出抗诉，请依法判处。通辽市人民检察院支持其抗诉意见。
李恒朝的上诉理由及辩护人的辩护意见：1、涉案车辆的所有权人系乾源房地产公司，据乾源房地产公司的工商登记档案，虽然乾源房地产公司成立时由东洼了社区出资，但在2012年5月20日之后乾源房地产公司的资产已经转让给谭某和王某，乾源房地产公司是独立的法人，具有独立的资产，卖车款与东洼子社区无关。2、挪用资金罪�犯罪客体是利用职务上的便利，挪用本单位资金，卖车款属于乾源房地产公司，被告人的行为明显不构成挪用资金的。请求二审改判上诉人无罪。
二审查明的事实与原审查明的事实一致。认定事实的证据均经原审及二审当庭举证、质证，各证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，与原审采信一致。
本院认为，原审认定被告人李恒朝犯挪用资金罪的犯罪事实及罪名成立。挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位的资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动，或者进行非法活动的行为。本案李恒朝的行为是否构成挪用资金罪。首先，卖车款是否属于东洼子社区的单位资金。经查，涉案的车辆登记在乾源房地产公司名下，�源房地产公司由东洼子社区投资成立的有限责任公司，案发时股东已变更为谭某和王某，法定代表人为谭某。虽然工商档案登记的股东为谭某和王某，但根据东洼子社区党员会议记录证明，乾源房地产公司的注销及涉案车辆的拍卖等事项均由东洼子社区全体党员参会研究决定，东洼子社区出具的情况说明也证明乾源房地产公司是东洼子社区的集体企业，后期因资质验证划分的股权人谭某和王某，分别代表乾源公司和诚达公司双方合作代表，二人并未实际出资，注册资金1000万元一直是村集体投资。而且被告人李恒朝将卖车款交给蒋某时，本人亦认为该款应属于东洼子社区的集体资金。由此可以确定，乾源房地产公司事实上属于东洼子社区的集体企业，该企业的卖车款亦应属于东洼子社区。其次，被告人李恒朝的行为是否利用职务上的便利。经查，李恒朝作为东洼子�区主任，分管单位的财务工作，对于较大资金的处分根据本单位的财务制度应当经集体研究决定。而被告人李恒朝将其保管的单位资金14万元卖车款交给蒋某时，未经单位集体研究即个人决定，利用了本人职务上的便利。虽然其辩解经社区书记庞某同意，但庞某予以否认，也无其他证据佐证，对其辩解不予采纳。并且，是否经过书记庞某同意，不影响个人决定的行为性质。最后，被告人李恒朝将单位资金14万以朱某购房差价款的名义交给蒋某是否属于刑法意义上的”归个人使用”。经查，蒋某借用朱某名义购买龙庭国际小区住房，应当享受朱某名义的补偿政策，即东洼子社区确定的”每人补1万、每平再补300元”。而补偿款38674元已由蒋某以朱某的名义领取，其再取得朱某名义的差价款14万元并无合理依据。并且被告人李恒朝在将�款交给蒋某后，曾召开两委班子成员、党员代表、村民代表大会，要求参会人员补签会议记录未果，案发后将款退回单位，因此能够认定被告人李恒朝明知蒋某取得购房差价款无正当合理的依据。李恒朝明知蒋某取得购房补偿款无正当合理的依据，仍将14万元交给蒋某个人非法占有使用，主观上具有将单位资金供个人使用的故意，客观上使资金脱离单位的监管，改变了资金的支配关系，将单位资金非法置于他人的支配控制之下。挪用资金罪的行为本质是挪用人擅自处置单位资金，使单位资金置于个人非法控制之下。关键在于挪用行为，而不在于如何使用。故应认定李恒朝将14万元交给蒋某的行为属于刑法意义上的”归个人使用”。综上，被告人李恒朝利用职务上的便利，挪用本单位数额较大的资金归个人使用、超过三个月未还，其行为已构成挪用�金罪。上诉人李恒朝及辩护人提出不构成犯罪的意见不能成立。
检察机关提出被告人李恒朝不能如实供述自己的犯罪事实。经查，根据最高人民法院《关于办理自首和立功若干具体问题的意见》第二条关于”如实供述自己的罪行”的具体认定为除供述自己的主要犯罪事实外，还应当包括姓名、年龄、职业、住址、前科等情况。即”如实供述自己的罪行”是指能够如实供述自己的主要犯罪事实。而被告人李恒朝对于将14万元未经集体研究决定以朱某购房差价款的名义交给蒋某这一主要犯罪事实一直能够稳定供述，应当认定为”如实供述自己的罪行”，而对自己行为性质不构成犯罪的辩解不影响该认定。
检察机关提出原判对被告人李恒朝免予刑事处罚明显适用刑罚不当的意见。经查，挪用资金数额较大，归个人使用，超过三个未还，即构成挪用资金罪。挪用资金10万元以上为数额较大，而本案被告人李恒朝挪用资金14万元，在公安机关立案后，由其个人全部偿还，挪用时间六个多月，且被告人能够如实供述，综合挪用资金数额、时间等全案犯罪事实和情节，原判依据《刑法》第三十七条的规定”对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”，因此认定被告人的犯罪情节轻微，免予刑事处罚，适用刑罚并无不当。检察机关的抗诉意见不能成立，不予支持。原审依据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会危害程度，对其定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉和上诉，维持原判。
本裁定为终审�定。
审判长 础 鲁
审判员 杨国辉
审判员 白凤兰
二〇一八年七月二十四日
书记员 张 蕾