海南省第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）琼97民终94号
海南省第二中级人民法院
民事判决书
(2018)琼97民终94号
上诉人（原审原告）：宏图建设有限公司，住所地山东省济宁市北湖省级旅游度假区新城发展大厦B座11层。
法定代表人：马德文，该公司经理。
委托诉讼代理人：洪玉璋，海南吾佳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：ＸＸ康，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：天津强联钢结构有限公司，住所地天津市静海区天宇科技园。
法定代表人：王庆进，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张景树，天津天祥律师事务所律师。
上诉人宏图建设有限公司（以下简称宏图公司）因与被上诉人天津强联钢结构有限公司（以下简称强联公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服海南省洋浦经济开发区人民法院（2017）琼9701民初526号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人宏图公司上诉请求：撤销原判，改判支持其在一审提出的诉讼请求。
事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.上诉人宏图公司与被上诉人强联公司于2014年1月22日签订《钢结构加工安装合同》，该合同约定强联公司以包工包料、包工期的方式进行钢构结构制作及安装，约定了强联公司应当于2014年2月28日供货，并于2014年4月10日全部安装完成。实际上，强联公司直到2014年4月27日才开始供货，直到5月上旬才提出其没有现场安装实力要求解除安装合同，并拒绝派安装人员施工。可看出强联公司明知其无现场安装能力仍签订合同，也未作出说明，明知在合同约定期限内无法完成安装，也未提出延迟工期的申请，其主观方面存在违约的恶意。强联公司在不能加工完成的前提下，于2014年9月17日又与宏图公司签订《补充协议》，该协议约定强联公司的交货日期为2014年9月25日。强联公司在与上诉人另案中提交的证据《海南工程进货明细表》，有力的证明在2014年9月17日至11月27日期间，强联公司还在购置加工钢结构所用的原材料，据此推断强联公司在2014年9月25日前并未完成钢结构的加工；出库单上记载的供货日期为2014年12月5日，《关于调整甲方结算单实施方案》也进一步证明强联公司直到2014年12月5日才完成供货。从上述事实，可看出强联公司将本应于2014年4月10日完成的工程拖到同年12月份，其在主观上有故意违约的恶意，客观上又有拖延工期的违约行为，强联公司的行为已构成违约。一审判决认定强联公司没有违约恶意的事实错误。因此，强联公司应按《补充协议》约定的条款向宏图公司支付因工期延误而产生的违约金136.1303万元。
2.一审判决认定强联公司已将钢结构全部加工完成错误。《补充协议》第1条明确：”双方就已预制加工完的钢结构数量确认”、”乙方确保变更及合同中未完的所有钢结构于2014年9月25日前全部制作、涂漆完毕，并提供相应的质量证明文件”。上述约定可以看出钢结构并未加工完成，如加工完成就无需在合同中约定，也不存在强联公司在2014年9月17日至11月27日期间还在购置加工所用原材料的情况了。《工程量确认单》中记载的”经甲乙双方在天津强联钢构结构有限公司确认变更的钢柱为154根，已经加工完毕”是指对双方之前需要确认变更的钢柱数量及这些钢结构经变更后已完成加工状态的描述，不是说需要变更的数量只有154根并全部加工完成。一审判决理解错误，并据此认定因宏图公司不提货造成工期延误错误。
3.一审判决不支持宏图公司多付运费的诉讼请求错误。《钢结构加工安装合同》约定了交货及安装完成的日期，该日期是宏图公司考虑钢结构加工完成后用海运可按时供货的时间。因强联公司的加工速度慢，总包方北京燕华公司因钢结构未能完成安装且于约定时间内运送，多次发函要求宏图公司承担巨额违约金。宏图公司为了避免更大的损失，只有选择速度快的汽运，为此承担了巨额运输费用。强联公司对此是知情的，其向宏图公司发送的《工程量确认单》已自认因加工慢由海运改为汽运，但一审判决未认可该事实。根据《合同法》第一百一十九条的相关规定，因强联公司未在约定期限内完成工作，造成宏图公司的运费损失应当由强联公司承担。
4.一审判决认定安装合同已合法解除，强联公司不应承担违约责任，没有事实和法律根据。强联公司未依约安装钢构结构并拒绝派安装人员施工，属单方违约。因总包方北京燕华工程建设有限公司要求必须在2014年9月25日前将钢结构全部运至施工现场，否则罚款。宏图公司于2014年8月26日与江苏汉皇安装工程有限公司签订了钢结构安装的《工程分包合同》，安装价格为950元/吨，比原合同多出350元/吨，该安装款项已全部支付。根据《合同法》第一百零七条规定：”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，强联公司继续履行已不可能，宏图公司采取紧急补救措施，造成多付110.2020万元安装费的损失，该损失与强联公司单方违约、无能力履行安装合同有因果关系。《补充协议》有”派驻现场技术代表解决钢结构现场安装问题”的条款，是因为钢结构为单构件拼接，不能保证100%合适，有部分需要现场修改才能安装等技术问题，宏图公司才要求强联公司派人到现场解决钢构件安装的问题，而不是解决了安装费损失问题。因此，一审认定双方对此问题未约定违约责任，强联公司不需赔偿，没有事实和法律依据。
二、一审判决适用法律错误。一审判决依据《民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《民事诉讼法》的解释第九十条的规定，认定宏图公司没有证据证明自己的主张属适用法律不当。上诉人宏图公司认为提供的证据所证明的事实清楚，证据充分，法院应支持宏图公司的诉请。
综上，一审判决事实不清，证据不足，且适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人强联公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回其上诉，维持原判。一、上诉人宏图公司关于强联公司延误工期应承担违约金的主张，事实和法律依据不足。双方在履行《钢结构加工安装合同》过程中，出现了部分材料的选择确定、款项的支付及价格调整、钢结构及材料变更等情况，导致在确定的工期内无法完工，对此宏图公司负有不可推卸的责任。双方通过签订《补充协议》等协商方式对前述合同履行中出现的问题沟通协调，以期合同可以顺利履行。通过双方努力，案涉工程已于2015年5月30日安装完成，通过验收并交付使用。可见，双方在履行合同过程中确实存在摩擦和磋商，强联公司没有故意违约的恶意。《补充协议》约定所有钢结构于2014年9月25日前全部制作、涂漆完毕，一审提交的《出库单》仅能证明宏图公司提货和被上诉人出库钢结构的情况，不能证明是因为被上诉人未完成钢结构加工而导致2014年9月25日后仍在陆续断货。
二、上诉人宏图公司要求被上诉人强联公司承担海运改汽运增加的运费的主张，没有事实和法律依据。根据双方签订的《钢结构加工安装合同》《补充协议》，并未约定由被上诉人承担运费，从实际履行情况看，钢结构是由上诉人自提的，被上诉人不负责送货，自然也无需承担运费。既然上诉人没有证据证明被上诉人存在逾期供货的违约行为，故其要求被上诉人承担运费损失不能支持。
三、上诉人要求被上诉人承担安装部分因分包而多付的费用，没有事实和法律根据。《补充协议》第四条约定：”乙方在2014年5月上旬因不具备现场安装实力提出解除钢结构安装，但同意派驻现场技术代表解决现场钢结构问题”可见，上诉人已经同意被上诉人解除钢结构安装部分，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款：”当事人协商一致，可以解除合同”双方关于钢结构安装部分的约定已经合法解除。而该协议中关于被上诉人解除安装部分应承担的责任问题，仅约定由被上诉人派驻现场技术代表解决安装问题，再无其他。故，被上诉人无需承担安装部分的违约责任。
宏图公司向原审法院起诉请求：一、判令强联公司赔偿宏图公司因工期延误而产生的合同违约金1361303元；二、判令强联公司赔偿宏图公司因工期延误而产生的损失1209207元；三、判令强联公司赔偿宏图公司因解除加工安装合同造成的损失1102020元。
原审法院认定：宏图公司现有的名称系2016年12月20日由山东海源路桥有限公司更名而来。2014年1月22日，宏图公司（甲方）（原”山东海源路桥有限公司”）与强联公司签订《钢结构加工安装合同》，将宏图公司（甲方）承包的海南省洋浦港油品码头及配套储运设施工程（灌区部分）的钢结构制作及安装项目分包给强联公司（乙方）。合同第四项合同造价和工程款支付中约定：”钢结构提货，甲方支付乙方工程款至合同中钢结构制作费用的85%。”第五项交货日期及施工期限中约定供货日期为2014年2月28日，钢结构安装完成时间为2014年4月10日。2014年9月17日，双方根据实际履行情况，针对《钢结构加工安装合同》进行变更和补充，签订《补充协议》。该协议约定：”1、300、301交换站钢结构变更根据设计变更单及甲方技术确认的修改方案联络单进行修改，双方就已预制加工完成的钢结构数量确认（见附表），单价执行原合同单价5900元/吨进行变更金额确认。乙方确保变更及合同中未完成的所有钢结构于2014年9月25日前全部制作、涂漆完毕，并提供相应的质量证明文件......4、乙方在2014年5月上旬因不具备现场安装实力提出解除钢结构安装，但同意派驻现场技术代表解决现场钢结构问题。为确保双方的权利，甲方不按期支付乙方货款，乙方不按期交货，每延期一天承担合同总金额1%的违约金。......”《补充协议》所附的《工程量确认单》上载明：”依照设计院出具的设计图纸，根据甲乙双方签订的钢结构安装合同，经甲乙双方在天津强联钢结构有限公司车间确认变更的钢柱为154根，已经加工完毕。”
2014年1月24日，宏图公司向强联公司支付100万元主材费用，之后陆续支付工程款，截至2014年9月25日，宏图公司共向强联公司支付工程款1560万元，之后又陆续付款125万元，截至2014年11月15日，宏图公司实际共向强联公司支付工程款1685万元。强联公司制作的钢结构总工程款为1917.32947万元。2014年4月27日至2014年12月5日，宏图公司向强联公司陆续提货，通过海运方式提货的运费为759988元，通过汽运方式提货的运费为1676000元。
原审法院认为，关于强联公司是否存在逾期供货的违约行为的问题。《钢结构加工安装合同》是宏图公司和强联公司的真实意思表示，合法有效，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。在合同履行过程中，出现了部分材料的选择和确定、款项的支付及价格调整、钢结构及材料变更等情况，导致双方确定的工期内无法完工的责任双方均有。但双方通过签订《补充协议》等协商方式对前述合同履行中出现的问题进行了沟通协调，以期合同可以顺利履行。通过双方的努力，涉案工程也已于2015年5月30日安装完成，后通过验收并交付使用。可见，合同双方在履约过程中确实存在交易的摩擦和磋商，但没有故意违约的恶意。《补充协议》中约定所有钢结构于2014年9月25日前全部制作、涂漆完毕，宏图公司与强联公司提交的所有钢结构《出库单》仅能证明宏图公司提货和强联公司出库钢结构的情况，不能证明是因为强联公司未完成钢结构加工而导致宏图公司在2014年9月25日后仍在陆续提货。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，宏图公司关于强联公司因延误工期需承担合同违约金的主张，事实和法律依据不足，不予支持。原审法院2016年6月20日立案受理的强联公司诉宏图公司建设工程施工合同纠纷一案中，强联公司已对该问题进行主张和答辩，属于诉讼时效中断的情形，故强联公司关于宏图公司的该项主张已超过诉讼时效的答辩意见，该院不予采纳。
关于强联公司是否应当承担因海运改汽运提货而多付的运费问题。根据双方签订的《钢结构加工安装合同》、《补充协议》，双方并未约定由宏图公司方承担其所加工的钢结构运费，从合同实际履行情况亦可知强联公司制作的钢结构是由宏图公司自提的，强联公司不负责送货，自然也无需承担运费。如前所述，宏图公司没有证据证实强联公司存在逾期供货的违约行为，故其要求强联公司承担海运改汽运增加的运费1209207元的主张，没有事实和法律依据，该院不予支持。
关于强联公司解除《钢结构加工安装合同》中钢结构安装部分是否应承担违约责任的问题。2014年9月17日双方签订的《补充协议》是针对双方在履行《钢结构加工安装合同》中出现的问题，重新协商达成的一致意见。该协议的第四条约定内容是：”乙方在2014年5月上旬因不具备现场安装实力提出解除钢结构安装，但同意派驻现场技术代表解决现场钢结构问题。”可见，宏图公司已经同意强联公司解除钢结构安装部分，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款：”当事人协商一致，可以解除合同”，双方《钢结构加工安装合同》中钢结构安装部分的约定已经合法解除。而该协议中关于强联公司解除钢结构安装部分所应承担的责任方面，仅约定由强联公司派驻现场技术代表解决钢结构现场安装问题，再无其他。故针对解除钢结构安装部分的行为强联公司无需再承担违约责任。因此，宏图公司要求强联公司承担宏图公司将钢结构安装部分分包给江苏汉皇而多付的110.2020万元安装费，没有事实和法律依据，该院不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，判决：驳回宏图建设有限公司的诉讼请求。案件受理费36180元，诉讼保全费5000元，合计41180元，由宏图建设有限公司负担。
本院二审期间，上诉人宏图公司提供了以下证据：1.海南工程进货明细表，拟证明2014年9月17日至11月27日期间，强联公司仍在购置加工原材料，未在协议约定期间内完成加工；2.钢结构结算单，拟证明强联公司完成的加工数量为3063.61吨，与证据1相互印证强联公司未在约定期间内完成加工；3.出库单，拟证明强联公司直到2014年12月5日才完成钢结构加工并供货；4.关于调整甲方结算单实施方案，拟证明强联公司承认其制作慢造成发货延误，强联公司同意由海运改为汽运，并承担560元/吨的运费；5-7.宏图公司给强联公司王总、钢结构螺栓未到货、总包方现场代表鲍敏核对发货清单的邮件，拟证明强联公司在加工及发货方面存在诸多问题，严重影响了工期；8.强联公司副总杨雨通过邮件提出工作联系单，拟证明2014年9月2日强联公司就现场面漆问题提出过联系。
上述证据经被上诉人庭审质证认为：证据1-4均不是新的证据，证据1不能证明钢结构未按约完工，是上诉人未按时派车提货，证据4是双方磋商的意见，不能作为证据使用；证据5-7的来源不清楚，对其合法性不认可，未收到相关邮件，且总包方对上诉人发的邮件与被上诉人无关；证据8，真实性、合法性不认可。
对于上诉人提交的证据，本院认为：对证据1、3、4，一审判决已经认证，本院不再重复认证；对证据2，上诉人一审提交的（2016）琼9701民初435号民事判决书中已经认证采信，本院不再重复认证；证据5-8，被上诉人对其真实性、合法性均有异议，且提交的复印件中记载内容模糊，本院不予确认。
本院对原审查明的事实予以确认。另查明：强联公司曾为宏图公司垫付钢结构制品运费136000元，因派喷漆工人往返现场垫付路费29140元。实际履行过程中，2014年1月24日始至12月5日止，宏图公司多次分批付款，并根据施工需要陆续提货,强联公司根据付款及提货情况分批进行加工。宏图公司另委托他人对钢结构进行安装。2015年5月30日，案涉工程安装完工，同年9月1日验收并交付使用。2016年6月20日，因欠付工程款，强联公司将宏图公司诉至洋浦经济开发区人民法院，该院于2016年12月29日作出（2016）琼9701民初435号民事判决，判决：一、山东海源路桥有限公司（宏图公司）于判决生效后十日内向强联公司支付拖欠的工程款1728595.32元，同时应向强联公司支付2015年6月1日至2016年8月31日间的违约金246300元及自2016年9月2日直至全部工程款支付完毕之日的违约金（以1728595.32元为基数，按日万分之七计算违约金）；二、山东海源路桥有限公司（宏图公司）于判决生效后十日内向强联公司支付路费和运费共计165140元；三、驳回强联公司的其他诉讼请求。宣判后，宏图公司与强联公司均不服，上诉至本院。本院于2017年6月12日作出（2017）琼97民终468号民事判决，驳回上诉，维持原判。
本院认为，宏图公司与强联公司签订的《钢结构加工安装合同》与《补充协议》是双方的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
本案二审的争议焦点为：1.强联公司是否存在逾期供货的违约行为并应支付违约金？2.强联公司是否应当承担海运改汽运的运费损失？3.强联公司解除安装部分合同是否应承担违约责任？
关于强联公司是否存在逾期供货的违约行为并应支付违约金的问题。经查，宏图公司与强联公司在合同中约定供货日期为2014年2月28日，安装完成日期为同年4月10日，工期安排根据甲方整体要求进行；并约定宏图公司提货应支付合同约定钢结构制作费用的85%。后双方又签订补充协议，对设计变更、价格、安装部分等多项条款进行变更，完工日期变更为2014年9月25日；并约定甲方不按期支付货款，乙方不按期交货，每延期一天承担合同总金额1%的违约金。实际履行过程中，双方均为依约完整履行，2014年1月24日始至12月5日止，宏图公司多次分批付款，并根据施工需要陆续提货,强联公司根据付款及提货情况分批进行加工。强联公司制作的钢结构总工程款为1917.32947万元，截至2014年9月25日，宏图公司向强联公司支付工程款1560万元，未达制作费用的85%。强联公司因宏图公司欠付工程款诉至法院，生效判决亦认定，合同双方在履约过程中确实存在交易的摩擦和磋商，但没有故意违约的恶意，合同目的已经实现。本院认为，宏图公司在履行合同过程中未完整履行付款义务，强联公司因宏图公司未及时付款及根据实际的提货情况，在约定日期内未全部完工虽有瑕疵，但未构成根本违约。而钢结构加工完工后，系宏图公司根据其施工需要自行提货，提货出库时间相对滞后，其提供的出货单与进货明细表等证据，不足以证实强联公司未按期交货。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，宏图公司关于强联公司逾期供货，属恶意违约并应支付违约金的意见证据不足，不予支持。故一审法院不予支持宏图公司关于强联公司违约并支付违约金的诉求并无不当，本院予以维持。
关于强联公司是否应当承担海运改汽运的运费损失问题。根据双方签订的合同与补充协议，均未约定由强联公司承担运费或负责运输，实际履行中钢结构制品系由宏图公司自提，且宏图公司无充分证据证实系因强联公司违约导致损失，故其要求强联公司承担海运改汽运增加的运费的主张于法无据，不予支持。
关于强联公司解除安装部分合同是否承担违约责任的问题。根据中华人民共和国《合同法》第九十三条：”当事人协商一致，可以解除合同。”的规定，宏图公司与强联公司自愿签订《补充协议》，该协议第4条约定强联公司5月上旬因不具备现场安装实力提出解除钢结构安装，但同意派驻现场技术代表解决现场钢结构问题。此外，针对解除安装事项再无其他约定。双方均在该协议上签字盖章，该协议的效力本院予以确认，可视为双方经协商一致，同意解除合同中安装部分的约定。故宏图公司关于强联公司拒绝安装，属单方违约应承担违约责任的意见于法无据，不予支持。
综上，上诉人宏图公司的上诉理由不能成立。原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费36180元，由上诉人宏图建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赖永驰
审 判 员 梁晶晶
审 判 员 刘 欢
二〇一八年三月十四日
法官助理 刘伟甲
书 记 员 李丙稳
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判，撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。