陕西省咸阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）咸中刑终字第00089号
原公诉机关三原县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张辉，男，1981年12月8日出生于陕西省三原县，汉族，小学文化，农民。2012年5月21日因犯盗窃罪被咸阳市渭城区人民法院判处有期徒刑十个月。2013年3月20日刑满释放。2013年7月16日因涉嫌犯贩卖毒品罪被三原县公安局刑事拘留，同年8月19日被依法逮捕，现羁押于三原县看守所。
三原县人民法院审理三原县人民检察院指控原审被告人张辉犯贩卖毒品罪一案，于二○一四年四月二十四日作出（2014）三刑初字第00012号刑事判决。原审被告人张辉不服，提出上诉。本院于2014年6月4日立案并依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原审判决认定，1、2013年4月19日，被告人张辉伙同张朋（已判）在张辉家巷口，以200元的价钱向吸毒人员谷某某贩卖毒品海洛因一包，计0.2克。2、2013年4月20日，被告人张辉伙同张朋在张辉家门口，以750元的价钱向吸毒人员谷某某贩卖毒品海洛因一包，计1克。3、2013年4月21日下午两点多，被告人张辉伙同张朋在三原县十字鸟市，以800元的价钱向吸毒人员谷某某贩卖毒品海洛因一包，计1克。4、2013年4月21日下午五点多，被告人张辉伙同张朋在张辉家中，以200元的价钱向吸毒人员杨某某贩卖毒品海洛因一包，计0.2克。2013年7月15日，三原县公安局干警在三原县渠岸乡渠岸张村一处民宅内将被告人张辉抓获，并从房间内现场查获用广告纸包装的19包毒品海洛因，共计2.32克。
原审判决依据能够证明以上事实的证人谷某某、杨某某、王某某、刘某某的证言、同案犯张朋的供述、辨认笔录及照片、通话记录、现场指认笔录、公安机关扣押清单及毒品收据、物证检验报告、刑事判决书、强制戒毒决定书、户籍证明信、被告人张辉的供述等证据，认为被告人张辉明知是毒品而予以贩卖，四次共计4.72克，其行为已构成犯罪毒品罪。公诉机关指控被告人张辉前四宗贩卖毒品的犯罪事实及罪名成立，指控张辉的第五宗犯罪事实因证人证言之间存在明显矛盾，对该宗事实不予认定。被告人张辉在刑满释放后五年内又犯新罪，属累犯，依法应从重处罚。被告人张辉曾因吸食毒品被强制戒毒，有劣迹，量刑时适当从重处罚。被告人张辉以贩养吸，量刑时可适当从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条及《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条（四）项之规定，判决：被告人张辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月16日起至2019年7月15日止），并处罚金（人民币）3000元（限判决生效后三个月内缴纳）。作案工具手机四部、电子秤一台，依法予以没收。
宣判后，原审被告人张辉不服，上诉提出他没有参与贩卖过毒品，公安机关抓获他时查获的毒品是他自己用来吸食的，不应计入犯罪数额。
经审理查明，原审判决认定的2013年4月19日、20日、21日下午两点多、21日下午5点多，原审被告人张辉伙同张朋向谷某某贩卖毒品海洛因三次共计2.2克、向杨某某贩卖毒品海洛因一次0.2克，2013年7月15日，三原县公安局干警抓获张辉时，从现场查获19包毒品海洛因共计2.32克的犯罪事实清楚、正确。
认定上述事实的证据有：
1、接受刑事案件登记表、立案决定书，证明2013年7月15日，三原县公安局民警在工作中发现张辉涉嫌贩卖毒品并将其抓获，7月19日立案侦查。
2、同案犯张朋的供述，证明大前天（即2013年4月19日），张辉把他叫到他家说泾阳县的“溜子”来卖货，让他把200元的货给“溜子”送去。后他在张辉家的巷子口和“溜子”见面，“溜子”给了他200元，他给了“溜子”两份货（约0.2克海洛因）。前天（即2013年4月20日），张辉把他叫到他家说，“溜子”来买800元的货。后他跟“溜子”在张辉家门口见面，“溜子”说只有750元，给了他，他卖给“溜子”一个货（约1克海洛因），他把钱全部给了张辉。昨天（即2013年4月21日）下午2点多，张辉给他打电话让去他家。他去后，张辉说有人要800元的货，大概1克海洛因，让他去送，说在西十字鸟市见面。说完给他大拇指盖大小的一包用白色塑料纸包的海洛因。他接到“溜子”电话后说在鸟市南边西凤酒专卖店门口见。他和“溜子”见面后，“溜子”给了他800元，他把那包海洛因交给“溜子”，各自走了。他回张辉家后把800元钱交给张辉就走了。昨天（即2013年4月21日）下午5点左右，泾阳的“杨胖子”来张辉家，一进门就让张辉给他取200元钱的“东西”，边说边把钱往他手里塞，他和“杨胖子”进里屋后，他把200元钱交给张辉，张辉给“杨胖子”拿了两份“货”。另供述，他的电话号码是1509100****，“溜子”的电话号码是1839108****，张辉的电话号码是1870006****。
3、证人谷某某（绰号“溜子”）的证言，证明2013年4月19日中午两点多，他给张辉打电话说要货，张辉说让和他哥联系，并把他哥的电话给了他。他就给张辉他哥打电话说自己是“溜子”，要弄200块钱的货。张辉他哥说好，让往他家门口走。后他就和王某某、刘某某打车去张辉家。他们到后，张辉他哥已在门口等，他给了张辉他哥200元，张辉他哥给了他0.2克货。2013年4月20日，他给张辉打电话说只有750元，让张辉给他800元的货。张辉说行，让他和他哥联系。他就给张辉他哥打电话说要800元的货，张辉他哥让他去张辉家，他就和王某某、刘某某打车去张辉家。到张辉家门口后，他给张辉他哥750元，他哥说不行，得800元，他说给张辉说过了，张辉他哥就把货给了他。2013年4月21日下午两点左右，王某某打电话说弄点货。他们三人就坐出租车去三原。他给张辉打电话要毒品，张辉说让给他哥打电话联系，他就给张辉他哥打电话说要800元的货，张辉他哥让他往西关狗市（鸟市）走。后他在狗市南面的路边给了张辉他哥800元，张辉他哥给了他1克货，他拿上就走了。另供述，他的电话号码是1839108****，张辉他哥张朋的电话号码是1509100****，张辉的电话号码是1870006****。
4、证人王某某的证言，证明2013年4月19日、20日、21日，他连续三天购买过毒品，每次都是“溜子”打电话和三原人联系购买，后他们坐出租车去。19日，他和刘某某提前下车，用200元买了0.2克毒品。20日，刘某某提前下车，他和“溜子”到交易地点后，他没有下车，“溜子”下车拿货，用750元买了1克。21日下午两点多，他们三人坐出租车到三原，上车后，他给了“溜子”800元，“溜子”给三原张辉打电话联系买海洛因。到三原鸟市后，“溜子”下车，他和刘某某没有下车，刘某某躺在车后排座位上，他坐在副驾驶位置。他看见一个皮肤黑、年龄约40岁的男的和“溜子”见面，“溜子”给了男的800元，男的给“溜子”1克毒品。另供述，“溜子”的电话号码是1839108****
5、证人刘某某的证言，证明2013年4月19日，他通过王某某认识了“溜子”，并于19日、20日、21日连续三天伙同王某某、“溜子”从三原购买毒品。购买毒品的钱是他和王某某掏的，“溜子”只负责买毒品。
6、证人杨某某的证言，证明2013年4月21日下午五点左右，他给三原县的张辉打电话要求购买200元的海洛因，张辉让去他家里。他便从泾阳打车去张辉家。他敲门后，门里有人问谁，他说是泾阳的“杨胖子”，门就开了。他一进门就对张朋说让张辉给他拿200元的“东西”，边说边把钱往张朋手里塞。后他和张朋一块进屋里，张辉给他拿了两份“货”，他就走了。另供述，他的电话号码是1829108****，张辉的电话号码是1870006****。
7、扣押清单、毒品收据，证明2013年7月15日，三原县公安局从被告人张辉处扣押毒品可疑物19包、手机4部、电子秤1台，并于8月12日将所扣押的毒品收缴。
8、称量笔录及照片，证明2013年7月15日，侦查人员将从被告人张辉处搜缴的19包毒品可疑物经当面称量，净重2.32克。
9、物证检验报告，证明从被告人张辉处搜缴的毒品可疑物经抽样送检，其中含有海洛因成分。
10、辨认笔录及照片，证明：（1）2013年4月23日，经张朋进行混杂辨认，确认谷某某是多次和他联系购买毒品的“溜子”。（2）2013年4月23日，经谷某某进行混杂辨认，确认张朋是多次和他交易毒品的人。（3）2013年4月23日，经王某某进行混杂辨认，确认张朋就是和“溜子”交易毒品的人。（4）2013年4月24日，经杨某某进行混杂辨认，确认张朋就是4月21日和张辉一块卖给他毒品的人。
11、指认笔录及照片，证明经张朋进行指认，确认他和张辉向谷某某、杨某某出售毒品的地点分别位于张辉家门口、三原县鸟市。
12、通话清单，证明2013年4月19日15：16：23，谷某某和张辉通话一次；15：18：25、15：44：31、15：49：56，谷某某和张朋通话三次。2013年4月20日13：47：58至14：15：04，谷某某连续五次给张辉打电话。2013年4月21日12：27：25，谷某某和张辉通话一次；12：28：27至12：45：31，谷某某和张朋连续三次通话。2013年4月21日，张辉和杨某某多次通话。
13、强制戒毒决定书，证明2008年3月，被告人张辉被强制戒毒六个月。
14、刑事判决书，证明2012年9月14日，被告人张辉因犯盗窃罪被咸阳市渭城区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金3000元，于2013年3月20日刑满释放。2013年11月14日，张朋因本案被三原县人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金3000元。
15、户籍证明信，证明被告人张辉的身份情况。
16、被告人张辉的供述，证明2013年7月15日，侦查机关从他住处搜查出了用报纸包装的毒品海洛因19包、针管五支、吡拉西坦片一瓶、电子秤一台、注射用水13支。毒品是他从西安北关一男子处买的。
以上证据，经原审庭审举证、质证，来源合法，证明的内容真实、可信，且能相互印证，均予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）张辉明知是毒品海洛因而多次向他人出售，共计4.72克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，构成贩卖毒品罪。原审被告人张辉曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内又犯本罪，属累犯，且其曾因吸食毒品被强制戒毒，有劣迹，应从重处罚。原审被告人张辉以贩养吸，可酌情从轻处罚。关于原审被告人张辉上诉所提他没有参与贩卖过毒品的意见，经查，同案犯张朋的供述及证人谷某某、王某某、刘某某、杨某某的证言与通话清单、辨认笔录、指认笔录等证据能相互印证张辉伙同张朋三次向谷某某出售毒品、一次向杨某某出售毒品的犯罪事实，故原审被告人张辉该点上诉意见，因不符合查证事实，不能成立，不予采纳；所提公安机关抓获他时查获的毒品是他自己用来吸食的，不应计入犯罪数额的意见，不符合法律规定，不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 庞 宏
审 判 员 陈波翠
代理审判员 陈德家
二〇一四年六月二十四日
书 记 员 王旭红
所引用的法律条款：
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重审审判。