山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民一终字第1611号
上诉人（原审原告）济南汇通联合市政工程有限责任公司，住所地济南市。
法定代表人吕守明，总经理。
委托代理人谢小东，男，1977年7月29日出生，汉族，该公司职工，住济南市。
被上诉人（原审被告）乔长军，男，1966年11月10日出生，汉族，居民，住济南市。
委托代理人刘纯清，山东明湖律师事务所律师。
委托代理人刘洋，山东明湖律师事务所实习律师。
上诉人济南汇通联合市政工程有限责任公司（以下简称汇通公司）因与被上诉人乔长军劳动争议一案，不服济南市天桥区人民法院（2012）天民一初字第721号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：乔长军曾在汇通公司从事班车司机工作，期间双方未签订劳动合同。2007年4月至2008年3月期间，乔长军未在汇通公司上班。2012年5月14日，乔长军离开汇通公司。同年5月16日，乔长军等人向汇通公司发出《解除劳动关系的函》，载明：“济南汇通联合市政工程有限责任公司：我们是公司的职工，在公司工作多年。但公司不依法与我们签订劳动合同，不依法给我们缴纳社会保险，我们多次与公司协商，要求签订劳动合同，缴纳社会保险，但公司拒绝办理，拒不改正自己的违法行为，迫使我们不得不与公司解除劳动关系。为此，我们要求公司按照劳动法的规定支付解除劳动合同经济补偿金；赔偿失业救济金损失；支付节假日加班工资；支付申请人星期六、星期日加班工资；支付未签订劳动合同双倍工资；为申请人办理失业手续、转移档案手续、社会保险关系转移手续。请公司接函后，依法办理上述事项。本函一式两份，寄公司一份，职工留存一份。……”汇通公司于同日收到该函件。另，汇通公司未为乔长军缴纳失业保险。
2012年6月6日，乔长军作为申请人，以汇通公司为被申请人，向济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求：1、确认申请人与被申请人2003年3月至2012年5月期间存在劳动关系；2、被申请人支付解除劳动合同经济补偿金22500元；3、被申请人赔偿申请人失业救济金损失14400元；4、被申请人支付申请人节假日加班工资1575元；5、被申请人支付申请人星期六、星期日加班工资15600元；6、被申请人支付申请人加点工资20250元；7、被申请人支付未签订劳动合同双倍工资24750元；8、被申请人支付申请人毒素费7200元；9、被申请人支付申请人5月份工资2250元。济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会作出（2012）济天劳人仲裁字第190号裁决书，裁决：“一、双方之间自2003年4月至2012年5月14日存在劳动关系；二、被申请人于裁决书生效之日起七日内支付申请人经济补偿金21375元；三、被申请人于裁决书生效之日起七日内支付申请人5月份工资2250元，加班费15315.4元；四、被申请人于裁决书生效之日起七日内支付申请人失业救济金1200元；五、对申请人的其他仲裁请求，本委不予支持。”汇通公司不服仲裁裁决，遂于法定期限内诉至原审法院，请求判令：1、不支付乔长军经济补偿金21375元；2、不支付乔长军5月份工资2250元、加班费15315.4元；3、不支付乔长军失业救济金1200元。乔长军未在法定期限内向原审法院提起诉讼，且原审中乔长军认可上述仲裁结果。
关于汇通公司、乔长军之间是否存在劳动关系，以及如存在劳动关系履行情况如何的问题。汇通公司认为，乔长军自2004年4月份进入汇通公司工作，双方不存在劳动关系，系劳务关系，关于乔长军进入汇通公司工作时间，汇通公司未提供相关证据证明。乔长军认为，其自2003年4月进入汇通公司工作，2003年工资750元每月，逐年增长，乔长军提供了银行卡存折，存折显示2006年7月份以后的工资发放情况。原审法院认为，汇通公司对乔长军在汇通公司工作的事实予以认可，乔长军接受汇通公司的安排，每月领取相对固定的工资，且汇通公司自认为乔长军记考勤，可见乔长军与汇通公司存在管理与被管理的关系，符合劳动法关于劳动关系的相关规定，原审法院认定乔长军、汇通公司之间存在劳动关系。关于劳动关系的起止时间，在双方均未提供确实充分的证据证明各自的主张的前提下，乔长军为汇通公司提供劳动，汇通公司应当与其依法签订劳动合同，并建立职工档案备案可查，现由于汇通公司未依法与乔长军签订劳动合同，未为劳动者制作相关的记录备案可查的原因导致劳动关系的起始日期产生争议，对此汇通公司应当承担举证不能的不利后果，故原审法院对于乔长军的主张予以采信，故乔长军、汇通公司之间的劳动关系自2003年4月建立。原审中，汇通公司称，乔长军与其他人在2012年5月14日集体提出请假，没有任何理由不到公司上班，并于2012年5月16日与其他员工共同署名的解除劳动关系的函，要求与汇通公司解除劳动合同。汇通公司为证明上述主张，提交请假条和解除劳动关系函各一份。乔长军对请假条和解除劳动关系函的真实性无异议，原审法院对该证据的真实性予以确认。其中，请假条的内容为：“请假条（三天）（15号-17号）乔长军.…魏某曾某某012.5.14”，请假条中仅有乔长军等30人的签名，未载明请假原因，乔长军在原审庭审中称请假的原因在于乔长军为维护自己合法权益，找律师进行咨询，乔长军等人要求解除劳动合同关系的原因在于汇通公司未给乔长军缴纳社会保险，且未支付乔长军加班费。鉴于诉讼中汇通公司、乔长军双方均认可乔长军自2012年5月14日离开汇通公司，之后未再提供劳动，且乔长军于同年5月16日向汇通公司发出解除劳动关系的函，汇通公司于同日收到该函，故原审法院认定，汇通公司、乔长军之间的劳动关系于2012年5月16日解除。
关于乔长军的工资发放问题。乔长军称其工资发放时间不固定，称其2003年刚入职时每月发放工资750元，后逐年增长，2006年之前工资均以现金形式发放。关于2006年之后的工资，乔长军提交了齐鲁银行卡明细和存折，记载2006年8月、10月、12月，2007年2月，2008年6月、7月、9月、11月、12月，2009年4月、5月、6月、7月、9月、11月，2010年1月、2月、4月、6月、7月、8月、9月、12月，2011年1月、4月、5月、8至12月，2012年1月、3月、4月每月分别有工资入账，但数额并不固定，且有每月入账多过一次的记载。汇通公司称乔长军的工资发放是根据乔长军的工作量计发工资，乔长军完成基本的工作量就发基本工资，完成多余的工作量八小时之外的工作，再发放加班费，上班时间发一部分毒素费。汇通公司为证明上述主张，提交2011年1月至2012年4月工资表及会计记账凭证，并提供了2011年1月份至2012年4月份的考勤表。乔长军对于汇通公司提交的工资表的真实性及工资表记载的数额不予认可，对于汇通公司提交的考勤记录，仅认可关于2011年12月份的考勤记录，但认为加班费金额太少，每加班八小时10元，加班四小时5元，对于其他考勤记录，乔长军称无法确定，亦未提交工作时间和从事加班事实的相关证据。对于乔长军的工资发放问题，原审法院认为，乔长军虽提交了银行卡转账明细，但根据其明细记载，乔长军存在一个月份同一天入账三次代发工资的记录，且其银行卡明细显示中间有部分月份没有入账记录，而该些月份汇通公司、乔长军均承认乔长军为汇通公司提供了劳动，且已发放工资，故而乔长军提交的银行卡交易明细并不能证明的月工资水平。汇通公司提交的工资表明确载明乔长军的工资明细，包括基本工资、实发工资、加班费、毒素费等项目，将实发工资的金额与乔长军提交的银行卡交易明细比对来看，2011年2月之后的金额相同，只不过乔长军的工资并未严格按月发放，乔长军虽不予认可，但未提交相反证据，原审法院对于汇通公司提交的2011年1月份至2012年4月份的工资表的真实性予以确认。根据工资表记录，乔长军2011年5月至2012年4月的工资分别为：2150元、2350元、2920元、2630元、2600元、2570元、2280元、2170元、770元、1190元、1690元、2480元，平均工资为2150元。对于考勤表，虽乔长军对于考勤表的真实性无法确定，但未提交相反证据，原审法院对于汇通公司提交的考勤表予以确认。关于乔长军2012年5月份工资，诉讼中，汇通公司未提交乔长军2012年5月份工资表，且乔长军不认可汇通公司已向其发放工资，故应认定乔长军2012年5月份工资未发放，关于乔长军2012年5月份的工作天数，因乔长军于2012年5月14日之后未再到汇通公司上班，且汇通公司与庭审中承认乔长军出勤14天，故原审法院认定汇通公司应向乔长军发放2012年5月计14天的工资。
原审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定：“用人单位应当依照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”汇通公司与乔长军之间自2003年4月至2012年5月16日期间存在劳动关系，汇通公司应当及时足额向乔长军支付劳动报酬，故乔长军要求汇通公司支付2012年5月份工资的请求，合法有据，原审法院予以支持。因乔长军2012年5月份工作14天，2012年5月份之前12个月的平均工资为2150元，故汇通公司应当向乔长军支付2012年5月份工资971元。关于乔长军要求汇通公司支付解除劳动合同经济补偿金的请求，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；…”，第四十六条第一项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”。因汇通公司未依法与乔长军签订劳动合同，未及时按月支付劳动报酬，且汇通公司未按法律规定为乔长军缴纳社会保险，故汇通公司符合向乔长军支付解除劳动合同经济补偿金的情形，汇通公司应当向乔长军支付该经济补偿金20425（2150×9.5）元。关于乔长军要求汇通公司支付失业救济金损失的请求，《中华人民共和国社会保险法》第五十条规定，“用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起15日内告知社会保险经办机构。失业人员应当持本单位为其出具的终止或者解除劳动关系的证明，及时到指定的公共就业服务机构办理失业登记。失业人员凭失业登记证明和个人身份证明，到社会保险经办机构办理领取失业保险金的手续。”《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条规定，“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”。关于失业保险金损失，乔长军在汇通公司工作期间应累计缴费9年，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十六条规定，乔长军领取失业保险金最长为18个月。原审中，乔长军认可劳动仲裁机构裁决的失业救济金损失1200元，故汇通公司应当向乔长军支付失业保险金损失1200元。关于乔长军要求汇通公司支付加班费的请求，因汇通公司提交的工资表中已经显示支付过加班费，且乔长军亦未提交充分证据予以证明该加班事实，故乔长军要求支付加点工资20250元的请求，原审法院不予支持。虽汇通公司支付过加班费，但并未显示其支付系按法定节假日加班费标准计算，故乔长军要求支付2011年度五一及十一期间加班费的请求，原审法院应予支持，乔长军2011年1月至同年12月份平均工资为2074元，汇通公司应向乔长军支付2011年度五一及十一法定节假日加班费553（2074÷30×4×200%）元；关于乔长军要求支付2011年度周六周日加班费的仲裁请求，有事实与法律依据，因乔长军2011年1月、2月考勤天数不足，因此计算周六周日加班费的期间自2011年3月至同年12月，扣除乔长军休息的天数，汇通公司应向乔长军支付周六周日加班费6982（2074÷30×101×100%）元。关于乔长军仲裁请求中要求汇通公司支付未签订劳动合同二倍工资的仲裁请求，汇通公司作为用人单位，未与劳动者签订书面劳动合同，应当支付双倍工资，但该仲裁请求已明显超过仲裁时效；关于乔长军要求汇通公司支付毒素费的仲裁请求，汇通公司提交的工资表中显示2011年度毒素费已经发放，因乔长军于劳动仲裁后未提起诉讼，其诉讼中又认可该仲裁裁决结果，故乔长军的上述两项仲裁请求，原审法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动法合同法》第七条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十九条，《中华人民共和国社会保险法》第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、原告济南汇通联合市政工程有限责任公司与被告乔长军于2003年4月至2012年5月16日期间存在劳动关系；二、原告济南汇通联合市政工程有限责任公司于本判决生效之日起10日内向被告乔长军支付2012年5月份工资971元；三、原告济南汇通联合市政工程有限责任公司于本判决生效之日起10日内向被告乔长军支付解除劳动合同经济补偿金20425元；四、原告济南汇通联合市政工程有限责任公司于本判决生效之日起10日内向被告乔长军支付失业保险金损失1200元；五、原告济南汇通联合市政工程有限责任公司于本判决生效之日起10日内向被告乔长军支付2011年度五一、十一法定节假日加班费553元，周六、周日加班费6980元，共计7533元；六、原告济南汇通联合市政工程有限责任公司不负有向被告乔长军支付加点工资的义务；七、原告济南汇通联合市政工程有限责任公司不负有向被告乔长军支付未签订劳动合同二倍工资差额的义务；八、原告济南汇通联合市政工程有限责任公司不负有向被告乔长军支付毒素费的义务。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告济南汇通联合市政工程有限责任公司负担。
上诉人汇通公司不服原审判决上诉称：
（一）2007年4月至2008年3月，乔长军未在汇通公司工作，该时间段应当视为双方劳动关系已经结束，此后在乔长军回到汇通公司工作，双方系重新建立劳动关系。因此，乔长军主张的相关经济补偿金应从2008年3月开始计算时效，乔长军未能及时主张权利，故不应予以支持。
（二）乔长军自动离职，未向汇通公司办理辞职手续，更未办理工作交接，严重违反汇通公司管理制度。故不应支持支付工资、失业保险金、加班费及经济补偿金的义务。
综上，汇通公司请求依法撤销原判，改判汇通公司不承担支付义务。
被上诉人乔长军答辩称：
（一）汇通公司主张相关经济补偿从2008年3月计算时效没有依据。1．虽然，自2007年4月至2008年3月期间，乔长军未在汇通公司工作，但并不是汇通公司所称双方劳动关系已经结束，此后重新建立。乔长军是因为需要照顾家中生病的亲人，才在2007年4月份向汇通公司请假。2．根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定：发生劳动争议，当事人对于自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位应该掌握管理的，用人单位应该提供；用人单位不提供的，应承担不利的后果。汇通公司声称双方劳动关系已于2008年3月结束，应向乔长军出示劳动关系终止确认书，但汇通公司并没有向乔长军出示过该材料。3．2012年5月16日，乔长军向汇通公司发出解除劳动关系的函，汇通公司于同日收到该函，且原审中双方均认可乔长军自2012年5月14日离开汇通公司。因此，汇通公司关于经济补偿金从2008年3月计算是没有依据的。
（二）汇通公司主张乔长军属于自动离职，故不应支付工资、经济补偿金等是错误的。1．汇通公司未依法与乔长军签订劳动合同，未及时按月支付劳动报酬，且汇通公司未按法律规定为乔长军缴纳社会保险，乔长军解除与汇通合同之间的劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款的规定。2．2012年5月16日，乔长军向汇通公司发函解除劳动关系，并不是汇通公司所称的自动离职。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款的规定，汇通公司应当向乔长军支付经济补偿金。3．乔长军认可原审判决各项款项的具体数额。
综上所述，乔长军认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案系汇通公司与乔长军之间的劳动争议。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本案中，因乔长军自2003年4月起即在汇通公司工作，虽然乔长军在2007年4月至2008年3月期间未在汇通公司工作，但是汇通公司并未提交证据证实汇通公司已经因此与乔长军结束了劳动关系，并向乔长军出具解除或者终止劳动合同的相关证明。故汇通公司所提2007年4月至2008年3月期间乔长军未在汇通公司工作，应当视为双方劳动关系结束，此后双方重新建立劳动关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”，第四十六条第一项规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”本案中，汇通公司未依法与乔长军签订劳动合同，亦未按法律规定为乔长军缴纳社会保险，故乔长军有权与汇通公司解除劳动关系，汇通公司依法应当向乔长军支付经济补偿金。鉴于乔长军未提起上诉，且在二审期间对原审判决确定的汇通公司应当向乔长军支付的各项款项的具体数额明确表示认可，系乔长军对自身权利的处分。综上所述，上诉人汇通公司之上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人济南汇通联合市政工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许海涛
代理审判员 赵建军
代理审判员 唐 凯
二〇一五年十二月二十二日
书 记 员 王 娜