北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第2857号
上诉人（原审原告）刘平松，武汉老汉汾酒业有限公司董事长，住湖北省武汉市。
委托代理人雷元松，武汉老汉汾酒业有限公司职员。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街一号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人尹婧，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人山西杏花村汾酒厂股份有限公司，住所地山西省汾阳市杏花村。
法定代表人李秋喜，董事长。
委托代理人王春利，山西杏花村汾酒厂股份有限公司员工，住山西省汾阳市。
上诉人刘平松因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第2841号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月26日受理后，依法组成合议庭审理了本案。2014年9月19日，上诉人刘平松及其委托代理人雷元松，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人尹婧，原审第三人山西杏花村汾酒厂股份有限公司（简称杏花村汾酒公司）的委托代理人王春利到庭接受了本院询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
被异议商标为第5398495号“漢汾HANFEN”文字商标，由刘平松于2006年6月5日向向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第33类米酒、黄酒、酒（饮料）等商品上。
引证商标一为第284528号“汾及图”商标，专用权人为杏花村汾酒公司，申请日为1986年9月3日，核定使用在第33类商品酒上，专用权期限经续展至2017年4月19日止。
引证商标二为第150927号“汾汾字牌及图”商标，专用权人为杏花村汾酒公司，申请日为1980年12月15日，核定使用在第33类商品白酒上，专用权期经续展限至2023年2月28日止。
杏花村汾酒公司在法定期限内针对被异议商标提出异议申请。2012年10月12日，商标局作出（2012）商标异字第57197号商标异议裁定（简称第57197号裁定），该裁定认为：被异议商标在类似商品上与引证商标二未构成近似商标，异议人称被异议商标系恶意抄袭、模仿其知名商标证据不足。综上，商标局依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十三条规定，裁定被异议商标予以核准注册。
杏花村汾酒公司不服第57197号裁定，于2012年12月7日向商标评审委员会申请复审，主要理由是：杏花村汾酒公司在第33类酒等商品上在先注册了引证商标一、引证商标二等一系列商标，经使用在白酒等商品上已具有较高知名度，被异议商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，极易导致消费者混淆误认。
2013年12月2日，商标评审委员会经审查作出商评字（2013）第123542号《关于第5398495号“漢汾HANFEN”商标异议复审裁定书》（简称第123542号裁定）。商标评审委员会在该裁定中认定：引证商标一、引证商标二在白酒等商品上已具有较高知名度，被异议商标与引证商标已构成使用在相同或类似商品上的近似商标。刘平松关于“汉汾”具有历史渊源的主张不能当然避免市场混淆。综上，商标评审委员会依照《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条之规定，裁定被异议商标不予核准注册。
刘平松不服商标评审委员会作出的第123542号裁定并提起诉讼，请求撤销该裁定。刘平松在一审诉讼中明确表示对第123542号裁定作出的行政程序及有关商品构成类似商品的认定没有异议，并提交了下列证据材料：一、《关于老汉汾品牌市场认知的证明》、《关于老汉汾酒品牌的证明》、《关于老汉汾历史的证明》、《武汉老行当》及《湖北土特产》摘录，主要证明被异议商标与引证商标不会混淆，被异议商标是武汉特产，历史悠久。二、老“汉汾”酒清末民初商标，证明老汉汾酒历史悠久。三、《武汉通史》摘录证明老汉汾酒在1915年巴拿马万国博览会上获奖；《武汉市志》摘录证明1930年武汉有“老汉汾酒”槽房78家，1952年“武汉市专卖公司”在生产销售老汉汾酒；《湖北省志》摘录证明1972年老汉汾酒被评为湖北省八大白酒“优质产品”品牌。四、1949年至1999年生产的老汉汾酒部分品种商标、2000年至今生产的部分老汉汾酒标。
北京市第一中级人民法院认为，“汉汾”作为酒类标志，已经形成了与引证商标一、二相区别的显著特征。“汉汾”作为酒类标志的使用是一个历史传承过程，该商标中所凝结的商誉系由生产“汉汾”酒的企业所创造的，而并非刘平松个人使用的结果。因此，刘平松申请注册被异议商标应为不妥，商标评审委员会驳回刘平松个人的注册申请结论正确。综上，北京市第一中级人民法院依照最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决：驳回刘平松的诉讼请求。
刘平松不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决，并判决核准被异议商标的注册申请。刘平松的主要上诉理由是：刘平松及其企业是近20年惟一使用和继承“汉汾”品牌的个人和企业，原审法院已经认定被异议商标与引证商标不构成近似商标，刘平松作为自然人申请注册被异议商标符合当时的法律规定，故被异议商标应被核准注册。
商标评审委员会与杏花村汾酒公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审判决查明事实清楚，证据采信得当，且有被异议商标及引证商标档案、第57197号裁定、第123542号裁定、异议复审申请书及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。此外，刘平松向本院提交了武汉老汉汾酒业有限公司同意刘平松个人注册被异议商标的证明。
本院认为：
根据《中华人民共和国立法法》第八十四条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案商标评审委员会在2013年12月2日作出第123542号裁定，而2013年8月修订的《商标法》自2014年5月1日起施行，故本案应适用2001年10月修订的《商标法》进行审理。
《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。本案中，被异议商标汉字部分“汉汾”自清末民初便作为商标使用在酒类商品上，并在1915年巴拿马万国博览会上获奖，老汉汾酒曾被评为湖北省八大白酒“优质产品”品牌。考虑到“汉汾”品牌的形成历史，特别是其经过长期使用已经凝结了一定的商誉及凝聚了一定的消费群体的客观事实，原审法院认定“汉汾”作为酒类标志已经形成了与引证商标一、引证商标二相区别的显著特征是正确的，故被异议商标与引证商标一、引证商标二未构成《商标法》第二十八条所指使用在同一种或类似商品上相同或近似商标。但是，“汉汾”作为酒类标志的使用是一个历史传承的过程，其所凝结的商誉系由生产“汉汾”酒的企业共同创造，而非刘平松个人使用的结果。因此，刘平松申请注册被异议商标缺乏依据，原审法院维持商标评审委员会审查结论并无不当，刘平松有关被异议商标应核准注册的上诉主张因缺乏依据不能成立，本院不予支持。
综上，刘平松的上诉主张缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由刘平松负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘晓军
审判员 李燕蓉
审判员 唐 明
二〇一四年十月十六日
书记员 张见秋