辽宁省抚顺市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）辽04刑终232号原公诉机关抚顺市望花区人民检察院。上诉人（原审被告人）韩双，男，1974年7月23日出生，汉族，大学文化，中共党员，原系抚顺电视台广告部主任、抚顺日报社广告部副部长。2015年1月26日因涉嫌贪污罪、受贿罪被刑事拘留，同年2月10日被逮捕。现羁押于抚顺市第一看守所。辩护人王秀芳，辽宁民威律师事务所律师。辩护人赵严冰，辽宁恒煜律师事务所律师。抚顺市望花区人民法院审理抚顺市望花区人民检察院指控原审被告人韩双犯贪污罪、受贿罪一案，于2016年8月3日作出（2015）望刑初字第00253号刑事判决。宣判后，在法定期间内，原审被告人韩双不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人韩双，听取了辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，抚顺日报社系国有事业单位，被告人韩双于2005年9月任抚顺日报社“冲击力”杂志编辑部记者，2009年5月至2013年12月任抚顺日报社广告经营部副部长。被告人韩双在任抚顺日报社广告部副部长期间，于2011年至2012年间，利用为抚顺日报社承揽广告业务的便利，代收星期三集团向抚顺日报社交纳的现金人民币50000元，该集团消费卡人民币110000元的广告费。之后，仅向抚顺日报社缴纳现金人民币40000元、消费卡人民币90000元，剩余现金人民币10000元及消费卡人民币20000元被其个人占有。被告人韩双在任抚顺日报社广告部副部长期间，于2008年至2013年间，利用为抚顺日报社承揽广告业务的便利，代收雍缘酒楼向抚顺日报社缴纳的广告费共计人民币964850元（其中现金人民币834850元、雍缘酒楼消费卡人民币130000元）。之后，仅向抚顺日报社缴纳人民币598225元（其中现金人民币488225元、雍缘酒楼消费卡110000元），剩余现金人民币346625元、消费卡人民币20000元被其个人占有。综上，被告人韩双非法占有抚顺日报社广告费共计现金人民币356625元、消费卡人民币40000元。被告人韩双于2015年1月26日被传唤到案。原审判决认定上述事实的证据有：1、案件来源、到案经过、线索移交函、指定管辖决定书、立案决定书。2、干部任免审批表、干部调动审批表、事业单位岗位聘用审核表、中共抚顺市委办公厅文件、中共抚顺市委宣传部《关于组建抚顺报业发展中心的工作方案》、抚顺市机构编制委员会《关于组建抚顺报业发展中心的通知》、抚顺日报社党政办公室《关于成立杂志编辑部的决定及相关政策会议纪要》、抚顺日报社出具的“韩双工作职责”、抚顺报业发展中心（抚顺日报社）组织机构代码证。3、证人臧某、李某、丛某、刘某1证言。4、抚顺日报广告发布合同、星期三红事会宴会城记账凭证、抚顺日报社发票等。5、证人刘某2证言及雍缘酒楼提供的广告费支付明细、广告费支付凭证、收条、银行交易凭条、发票、广告发布明细、抚顺日报社出具的发票、记账凭证等。6、证人王某证言、抚顺日报社财务处、抚顺日报社广告经营管理中心出具的情况说明、雍缘酒楼2008至2013年在抚顺日报、晚报的发稿明细及抚顺日报社出具的情况说明及抚顺日报社记账凭证及发票。7、证人王某某证言、抚顺日报社广告发布合同、记账凭证、进账单等。8、被告人韩双的户籍证明。9、被告人韩双的供述与辩解。原审法院认为，被告人韩双身为国有事业单位中从事公务的人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物，数额达到人民币396625元，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。公诉机关指控被告人韩双犯受贿罪一节，因被告人韩双身为国有事业单位中从事公务的人员，确实利用职务上的便利，索取他人财物，价值人民币10000元，为他人谋取了利益，构成受贿的事实，但根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条中犯罪数额及情节的规定，被告人韩双的行为不构成受贿罪。公诉机关指控的罪名，不予支持。被告人韩双在被采取强制措施期间，主动供述司法机关尚未掌握的同种罪行，可酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十五条、第六十九条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十九条之规定，判决被告人韩双犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币200000元。上诉人（原审被告人）韩双提出的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1、一审判决中认定上诉人韩双贪污雍缘酒楼广告费现金346625元，消费卡20000元的事实不清，证据不足。辩护人在一审开庭时向法庭提供了2008年至2013年抚顺日报和抚顺晚报给雍缘酒楼刊登的全部广告，以此客观证据证明雍缘酒楼支付的广告费与抚顺日报和抚顺晚报刊登的广告相符，但一审法院不予采信且不予采信的原因也没有论述，只依据公诉机关提供的证据做出一审判决，而公诉机关提供的证据相互矛盾，法院采信的主要证据抚顺日报社王某的证言及根据王某证言整理的一份“情况说明”和补充侦查卷中的“情况说明”不真实、不客观，且与其他证据不能相互印证，与事实不符，所以一审判决以此为依据是错误的。2、从2008年-2013年抚顺日报和晚报实际给雍缘酒楼刊登的广告版数看，上诉人韩双没有贪污雍缘酒楼广告费的事实。从报社提交的证据看，报社财务管理混乱，广告费上交没有程序，变数很大，在没有对报社的财务进行审计的情况下，韩双上交广告费多少不能以报社的记录为准，而应当以实际刊登广告的版数这一客观证据认定韩双上交广告费的数额。经清点，2008年-2013年抚顺日报和抚顺晚报给雍缘酒楼刊登广告共计110.31版，按照雍缘酒楼缴纳费用964850元，扣除广告赠送等，收取的费用与刊登广告版数基本相符，证明韩双没有贪污雍缘酒楼广告费的事实，请二审法院在查明事实的基础上，本着疑罪从无的原则，撤销原审判决中关于韩双贪污雍缘酒楼广告费事实的认定，依法改判。经本院审理查明，抚顺市望花区人民法院认定上诉人（原审被告人）韩双上述犯罪的事实清楚，一审判决书列明经庭审质证认定的本案事实的证据在本院审理过程中没有发生变化，本院予以确认。上诉人韩双及其辩护人在二审期间均未提供新的证据。本院认为，上诉人（原审被告人）韩双身为国有事业单位中从事公务的人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪，应当依法惩处。关于上诉人韩双及其辩护人提出的一审判决采信的证人王某证言及根据王某证言整理的一份“情况说明”和补充侦查卷中的“情况说明”不真实、不客观，且与其他证据不能相互印证，与事实不符，应以2008年-2013年抚顺日报和抚顺晚报实际为雍缘酒楼刊登广告的版数计算上诉人韩双上交的广告费用，且该费用与雍缘酒楼交纳的广告费用相符，不应认定上诉人韩双贪污雍缘酒楼的广告费的上诉理由及辩护意见，经查，一审法院依据证人刘某2证言及雍缘酒楼提供的广告费支付明细、广告费支付凭证、收条、银行交易凭条、发票、广告发布明细、抚顺日报社出具的发票、记账凭证等证据，认定上诉人韩双收取雍缘酒楼广告费共计人民币964850元，其中含消费卡人民币130000元的事实。一审法院认定上诉人韩双向抚顺日报缴纳雍缘酒楼广告费的数额，是依据抚顺市日报社的记账凭证、相关发票及证人王某的证言等证据予以认定，并对公诉机关指控上诉人韩双贪污雍缘酒楼广告费人民币356725元的犯罪数额予以纠正。从本案现有的证据看，抚顺日报社副社长丛某亦证明，报社广告费的收取以广告部内勤王某登记为准，只要是登记的都是收费的，没有登记的都是不收费的，且雍缘酒楼在报社做广告有不收费的情况，现上诉人及辩护人提出应按照2008年-2013年雍缘酒楼实际在抚顺日报社所做广告版数计算上交费用，没有事实依据，故对其上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 邱忠翠审判员 于红滨审判员 李   依   桐二〇一七年二月十日书记员 方   令   花