浙江省嘉兴市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙04刑终308号
抗诉机关嘉兴市南湖区人民检察院。
原审被告人关金亮，男，1990年4月9日出生，汉族，初中文化，住甘肃省武山县。因本案于2016年5月17日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。
辩护人张艳菊，浙江南湖律师事务所律师。
原审被告人孙小军，男，1990年10月29日出生，汉族，初中文化，住江西省万年县。因本案于2016年5月17日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。
原审被告人张所贵，男，1992年7月28日出生，汉族，高中文化，住甘肃省成县。因本案于2016年5月17日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。
原审被告人宁永良，男，1990年4月4日出生，汉族，初中文化，住甘肃省成县。因本案于2016年5月17日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕，2017年6月16日变更强制措施为取保候审。
原审被告人毛林，女，1995年11月28日出生，汉族，高中文化，住江西省上饶市广丰县。因本案于2016年5月17日被刑事拘留，同年6月23日变更强制措施为取保候审。
原审被告人王也，男，1989年2月27日出生，汉族，小学文化，住黑龙江省明水县。因本案于2016年5月17日被刑事拘留，同年6月23日变更强制措施为取保候审。
嘉兴市南湖区人民法院审理嘉兴市南湖区人民检察院指控被告人关金亮、孙小军、张所贵、宁永良、王也、毛林犯诈骗罪一案，于2017年6月16日作出（2016）浙0402刑初1034号刑事判决。嘉兴市南湖区人民检察院在法定期限内提出抗诉。本院于2017年7月27日受理后，于同月31日将案卷移送嘉兴市人民检察院阅卷，该院于8月30日阅卷完毕。本院依法组成合议庭，于同年9月20日公开开庭审理了本案。嘉兴市人民检察院指派检察员叶某、刘某1出庭执行职务。各原审被告人及辩护人张艳菊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
2016年3月以来，被告人关金亮、孙小军、张所贵合伙先后在杭州市余杭区临平镇美莱国际3号楼504室及美亚大厦1007室开设“鼎利财经投资有限公司”，招揽被告人王也、毛林、宁永良及王某、史某（两人另案处理）为业务员，并从网上购买手机号等个人信息，通过发送短信或添加微信等方式向对方推荐股票，同时虚构公司有实力以股票建仓方式拉升股价、公司有内幕消息及专业指导人员保证其收益等，以收取“信息服务费”为名骗取被害人钱财。已经查证属实的被害人有：曹某被骗6800元、刘某2被骗6900元、陈某被骗13800元、袁某1被骗19800元、袁某2被骗19800元、张某被骗6900元、李某被骗13800元，合计金额87800元。
其中，被告人王也骗得金额13800元，被告人毛林骗得金额6800元，被告人宁永良骗得金额19800元，被告人张所贵骗得金额13800元。另，王某骗得金额19800元，史某骗得金额13800元。
一审审理中，被告人孙小军退赃28000元，被告人张所贵退赃48000元，被告人王也退赃6800元，被告人毛林退赃5000元。
原判认为，被告人关金亮、孙小军、张所贵、宁永良、毛林、王也以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其中被告人关金亮、孙小军、张所贵诈骗金额87800元，被告人王也骗得金额13800元，被告人毛林骗得金额6800元，被告人宁永良骗得金额19800元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。被告人关金亮、孙小军、张所贵、宁永良、王也、毛林归案后如实供述，依法可以从轻处罚。被告人孙小军、张所贵、王也、毛林有退赃情节，酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条之规定，以诈骗罪分别判处被告人关金亮有期徒刑二年，并处罚金25000元；被告人孙小军有期徒刑一年六个月，并处罚金20000元；被告人张所贵有期徒刑一年五个月，并处罚金20000元；被告人宁永良有期徒刑一年一个月，并处罚金4000元；被告人王也有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金3000元；被告人毛林有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金2500元；发还被害人曹某6800元、刘某26900元、陈某13800元、袁某119800元、袁某219800元、张某6900元、李某13800元。
抗诉机关嘉兴市南湖区人民检察院及出庭支持抗诉的检察员均提出：1.本案作为一起电信网络诈骗案件，被害人遍布全国，确系存在取证困难的情况。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。故应当以各原审被告人均认可的、从扣押的U盘内提取的业绩统计表来认定各原审被告人的诈骗金额，即原审被告人关金亮、孙小军、张所贵诈骗金额293787元，原审被告人宁永良诈骗金额40400元，原审被告人王也诈骗金额59500元，原审被告人毛林诈骗金额24600元。2.根据《意见》规定，利用电信技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三万元以上，应当认定为“数额巨大”，依法处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。故对本案中诈骗数额达到三万元以上的各原审被告人应处三年以上有期徒刑，并处罚金。综上，原判认定事实错误，适用法律不当，量刑畸轻，建议二审法院依法改判。
原审被告人张所贵当庭提出，业绩统计表中有可能存在错误；打入其银行账户的钱款部分不是诈骗所得；其为他人提供了服务，不属于电信网络诈骗。原审被告人关金亮、孙小军当庭提出应以一审判决书认定的为准。原审被告人宁永良、王也、毛林当庭对一审判决书及抗诉书均无异议。
原审被告人关金亮的辩护人提出：现有证据不足以认定指控的诈骗金额；各原审被告人的行为发生在《意见》颁布之前，不应适用，一审判决适用法律正确；关金亮不应列为第一被告。抗诉理由不能成立，建议二审维持原判。
经审理查明：
2016年3月至5月间，原审被告人关金亮、孙小军、张所贵合伙先后在杭州市余杭区临平镇美莱国际3号楼504室及美亚大厦1007室开设“鼎利财经投资有限公司”，招揽原审被告人王也、毛林、宁永良及王某、史某（两人另案处理）为业务员，并从网上购买手机号等个人信息，通过发送短信或添加微信等方式向他人推荐股票，同时虚构公司有实力以股票建仓方式拉升股价、公司有内幕消息及专业指导人员保证其收益等，以收取“信息服务费”为名骗取被害人曹某、刘某2、陈某、袁某1、袁某2、张某、李某等人的钱款共计288100元。
其中，原审被告人关金亮骗得9700元，原审被告人孙小军骗得35900元，原审被告人张所贵骗得36000元，原审被告人宁永良骗得40400元，原审被告人王也骗得59500元，原审被告人毛林骗得24600元，同案犯王某骗得49800元，同案犯史某骗得32200元。
以上事实，有被害人曹某、刘某2、陈某、袁某1、袁某2、张某、李某等人的陈述，手机截屏信息，微信聊天记录，搜查笔录及照片，扣押决定书，扣押清单及照片，手机检查笔录及照片，计算机勘验检查工作记录，从扣押的U盘中提取的公司业绩统计表、公司规章制度、工资以及提成说明等，银行交易明细，同案犯史某、王某的供述等证据予以证实。原审被告人关金亮、孙小军、张所贵、宁永良、毛林、王也亦均供认不讳。
关于抗诉所提以及各原审被告人的辩解、辩护人的辩护意见，经查：1.公安机关依法从原审被告人处扣押的U盘中提取了业绩统计表，该表记载了各原审被告人向被害人收取“信息服务费”等的情况，与张所贵的银行账户明细能印证，且各原审被告人均对业绩统计表的记载表示认可。故原审被告人张所贵提出业绩统计表有可能存在错误的意见不能成立，对于其银行账户中未能与业绩统计表记载的“信息服务费”对应的部分也未计入诈骗数额。2.本案被害人人数众多且分布在全国各地，确因客观原因无法逐一收集被害人陈述。业绩统计表客观地反映了各原审被告人的诈骗金额，应以业绩统计表的记载来认定。抗诉就此所提予以采纳，但对业绩统计表注明“分成”的部分不宜计入诈骗数额。原审被告人关金亮、孙小军提出应以一审判决来认定以及关金亮的辩护人提出现有证据不足以认定指控的诈骗金额的意见，均不能成立，不予采纳。3.本案各原审被告人利用电信网络实施点对面的诈骗，属于电信网络诈骗。《意见》属于规范性法律指导文件，应当适用。故原审被告人张所贵提出其不属于电信网络诈骗及关金亮的辩护人提出不应适用《意见》，均不予采信。
本院认为，原审被告人关金亮、孙小军、张所贵、宁永良、毛林、王也结伙他人，以非法占有为目的，采用虚构事实的手段，共同实施电信网络诈骗，其行为均已构成诈骗罪。其中原审被告人关金亮、孙小军、张所贵应对公司的全部诈骗金额288100元承担责任，原审被告人宁永良骗得40400元，原审被告人王也骗得59500元，均属数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；原审被告人毛林骗得24600元，属数额较大，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。原审被告人关金亮、孙小军、张所贵、宁永良、王也、毛林归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。在共同犯罪中，原审被告人关金亮、孙小军、张所贵系主犯；原审被告人宁永良、王也、毛林系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。原审被告人孙小军、张所贵、王也、毛林退出部分赃款，量刑时酌情考虑。原判定罪正确，审判程序合法。但原判未认定本案为电信网络诈骗，并认定原审被告人关金亮、孙小军、张所贵、宁永良、王也诈骗“数额较大”错误，应予纠正。原判在量刑时适用的数额标准错误，导致对原审被告人关金亮、孙小军、张所贵、王也、毛林量刑不当，应予改判。抗诉就此所提予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销嘉兴市南湖区人民法院（2016）浙0402刑初1034号刑事判决的第七项以及第一、二、三、五、六项中对原审被告人关金亮、孙小军、张所贵、王也、毛林的量刑部分，维持该判决的其余部分。
二、原审被告人关金亮犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金25000元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月17日起至2019年11月16日止）。
三、原审被告人孙小军犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金20000元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月17日起至2019年7月16日止）。
四、原审被告人张所贵犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金20000元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月17日起至2019年7月16日止）。
五、原审被告人王也犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，缓刑一年六个月，并处罚金3000元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
六、原审被告人毛林犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金2500元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
以上罚金刑限判决生效之日起三日内缴纳。
七、扣押在案的赃款发还各被害人；责令各原审被告人继续退赔各被害人的损失。
本判决为终审判决。
审判长 徐惠明
审判员 袁敏玮
审判员 范 悦
二〇一七年十月十日
书记员 唐 琪