贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔毕中民终字第1404号
上诉人（原审原告、反诉被告）符开华，男，1972年6月11日生，汉族，个体户，小学文化，贵州省大方县人，现住贵州省大方县黄泥乡。
委托代理人（特别授权）余进江，贵州本芳律师事务所律师。
委托代理人（一般授权）吴长松，贵州本芳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）金沙县鸿泰煤业有限公司，住所地：贵州省金沙县新化乡联合村。注册号522424000179228（1-1）。组织机构代码58411556-4。
法定代表人王平，男，该公司董事长。
委托代理人金枫，贵州恒发律师事务所律师。
委托代理人雷宏清，女，贵州恒发律师事务所实习律师。
上诉人符开华因与被上诉人金沙县鸿泰煤业有限公司（简称鸿泰煤业）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院（2014）黔金民初字第657号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审原告符开华诉称，2013年7月1日，原、被告签订《工程合同》，约定由被告将洗煤机下面一块地（约10000平方米）以包工包料的形式发包给原告做工程平整并浇成混凝土：工程质量要求：1、混凝土厚85cm，并砌堡坎修公路至洗煤厂；2、混凝土结构方式为毛石厚50cm、垫层厚10cm、混凝土25cm；3、砌堡坎必须挖基础用砍石沙混，砌厚度不少于80cm；4、水泥要求425#。工程价格为：1、砌堡坎每立方米290元；2、混凝土每立方米270元；3、挖土方每立方米15元。付款方式为：1、第一期工程完工后，由甲方（被告）验收合格后甲方付给乙方（原告）500000元（大写：伍拾万元整）；2、第二期工程进入后，场地毛石铺完后，甲方（被告）再付给乙方（原告）工程款500000元（大写：伍拾万元）；3、工程完工后，甲方（被告）验收合格后两个月内付清工程尾款。2013年8月，该工程已按被告要求施工完毕，被告业已使用半年。经原告多次催促办理收方、结算手续，被告拒不收方，拒不支付工程款。按照原告完成的工程量和《工程合同》约定，被告应付原告煤场混凝土工程款暂计1170450元，堡坎工程款暂计609000元，土方工程款暂计150000元，附属工程（煤仓、地磅、围墙等）款210000元，以上工程款合计2139450元，扣除被告已支付的工程款250000元，被告尚欠原告工程款暂计1889450元。2014年1月27日，原告向被告公证送达《工程竣工结算通知书》，要求被告履行合同义务，支付尚欠工程款，但原告至今未履行。综上，根据我国《合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，请求判决被告支付原告工程款暂计1889450元，并从2013年8月起至付清工程款之日止的同期同类贷款利息；诉讼费用由被告承担。
2015年2月4日，符开华向原审法院提出变更（增加）诉讼请求，变更（增加）诉讼请求为：解除原、被告于2013年7月1日签订的《工程合同》；被告支付原告工程款1931821.70元，并按同期同类贷款利率支付2013年8月至付清工程款之日止的利息；鉴定费45000元由被告承担。原告符开华在《变更（增加）诉讼请求申请书》中补充的事实及理由为：原、被告签订合同后，原告立即组织工人入场施工，于2013年农历七月十三（2013年8月17日）之前完成一期工程全部内容，原告施工完毕后，被告未经原告同意即将洗煤厂投入使用。在一期工程施工期间，被告负责人王平告知原告，因洗煤厂右边的土地征用未谈妥，一期工程中的拟建公路及二期工程均不能修建，要求原告按现有场地施工，并修围墙隔断，至今被告未征得二期工程用地，致使二期工程施工无法进行。另外，该案经申请法院对工程量进行委托鉴定，根据鉴定结论确认的工程量和合同约定的计价方式，被告尚欠原告工程款1931821.70元。综上，因被告未征得二期工程用地，致使合同约定的公路及二期工程不能修建，合同目的不能实现，根据我国《合同法》第九十四条的规定，该《工程合同》应当依法予以解除；本案中因工程量鉴定产生的鉴定费45000元应由被告承担。
原审被告鸿泰煤业答辩称，一、双方签订《工程合同》属实，但由于原告在施工过程中极不负责，没有严格按照施工要求进行施工，至今仍有部分工程未完工，已完工的部分工程存在严重质量问题，导致纠纷发生。诉讼中，经法院委托具有相关资质的鉴定机构对本案所涉工程量和工程质量进行鉴定，工程量鉴定意见书认定：1、土方工程量为10000立方米；2、地坪混凝土工程量为1314.8立方米；3、堡坎工程量为1982.2立方米；4、毛石工程量为2629.59立方米；5、垫层工程量为525.92立方米。工程质量鉴定意见书认定：1、混凝土层厚度平均值20.2厘米，不符合《工程合同》中约定的25厘米；2、碎石垫层厚度10.0厘米，符合《工程合同》约定的10厘米；3、毛石层厚度平均值22.8厘米，不符合《工程合同》中约定的50厘米。二、双方签订的《工程合同》为无效合同，依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，原告没有取得建筑施工企业资质。三、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条，根据工程质量鉴定意见书，结合原告未对工程进行修复后并经竣工验收合格的事实，应驳回原告的诉讼请求。四、建设工程未经竣工验收，没有证据证明发包人业已使用，即使发包人业已使用，承包人同样不能免责，依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条。五、关于支付工程款的逾期利息，由于原告施工的建设工程不符合合同约定，原告也未对不合格工程进行修复后并经竣工验收合格，被告不应支付原告工程款，更不用支付原告任何利息，依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
原审被告鸿泰煤业反诉称，对双方签订合同的事实无异议。合同签订后，符开华即组织工人入场施工，但至今只完成了部分工程，且尚有部分扫尾工程没有动工。同时，符开华已完成的部分工程存在严重质量问题：一是水泥质量不达标，导致混凝土路面多处开裂、破损；二是堡坎因基础开挖深度不到位，加之水泥质量不达标，导致堡坎多处开裂、破损和倾斜，随时都有可能倒塌，严重影响位于堡坎下方樊姓住户的生命财产安全。反诉人认为，由于符开华已完工的部分工程存在严重质量问题，根据我国《合同法》第二百八十一条和第一百一十一条的规定，符开华应当无偿返工或赔偿损失。同时，由于被反诉人不能如期完工，导致工期延误，致使反诉人不能如期生产，给反诉人造成了巨大的经济损失。综上，请求判令被反诉人符开华支付反诉人鸿泰煤业场地返修费、其他各项损失合计人民币1000000元；诉讼费由符开华承担。
2015年1月2日，鸿泰煤业向原审法院提出变更诉讼请求，变更第一项诉讼请求为：判令符开华继续履行《工程合同》，将未完工工程施工完毕；对已完工的工程中不符合《工程合同》约定的毛石、垫层、混凝土在合理期限内进行无偿修理或返工，直至验收合格；支付鸿泰煤业由此产生的各项损失费用共计人民币1000000元。理由是根据工程质量鉴定意见书，混凝土层厚度和毛石层厚度均不符合《工程合同》约定。
被反诉人符开华对反诉答辩称，因鸿泰煤业不能对二期工程的土地进行征收，故符开华不能开工，且鸿泰煤业法人称不用对二期工程进行施工，故责任在鸿泰煤业方；在一期工程施工中，鸿泰煤业的管理人员一直在工地监工，且符开华施工完毕后，鸿泰煤业不支付工程款，擅自进行使用，故鉴定结果不能作为定案的依据。综上，鸿泰煤业的反诉请求应予驳回。
原审查明，2013年7月1日，鸿泰煤业为甲方，与符开华为乙方签订《工程合同》，约定“一、甲方将洗煤机下面一块地（约10000平方米）交给乙方做工程平整并浇成混凝土。1、甲方要求乙方的工程要质量保证混凝土以85cm的厚度并砌堡坎修公路到原洗煤场，乙方必须保证甲方场地使用的质量。2、混凝土的结构方式为毛石50cm厚、垫层10cm、混凝土25cm。3、砌堡坎必须挖基础用坎石沙混，砌厚度不少于80cm。4、场地建修分为两期修建，第一期将左边的地约修5000平方米，以及公路到上面煤场为第一期，第一期的工期为45天。5、右边剩余的地为第二期，第二期的工期为30天。6、修建方式为全包工包料，水泥要求425#水泥。二、修建场地的价格为：砌堡坎每立方290元、打混凝土每立方270元、挖土方为每立方15元，乙方进场后甲方供乙方铲车一台使用，铲车在乙方使用期铲车的任何费用由乙方负责，完工后乙方把铲车交给甲方时铲车要完好无损。三、付款方式：乙方第一期工程完工后，由甲方验收合格后甲方付给乙方工程款500000元（大写：伍拾万元整），第二期工程进入后，场地毛石铺完后，甲方再付给乙方工程款500000元（大写：伍拾万元整），等到乙方完工后，甲方验收合格后，在验收合格之日起两个月内付清乙方工程款的尾款。四、甲乙双方协议后，双方不得有任何条件反悔，乙方必须在甲方要求的时间内完成工程（时间为签订合同之日起），如乙方不能在甲方要求的时间内完成工程，将由乙方负责甲方的一切损失费。五、施工过程中，乙方损坏国家集体的通信、电力等设施和在施工过程中的安全事故责任均由乙方承担，与甲方无关。六、本合同在双方签字之日起生效，签字后双方不得以任何理由反悔。本合同为甲乙双方发包与承包工程的唯一有效合同，其它时间签订的合同无效。七、本合同一式二份，各执一份，双方签字生效”。合同签订后，符开华即组织工人进场施工。第一期工程施工完毕后，符开华要求鸿泰煤业验收，鸿泰煤业以其工程质量不合格未予验收，符开华又于2014年1月27日向鸿泰煤业公证送达《工程竣工结算通知书》，但至今双方仍未就工程进行结算，鸿泰煤业未支付符开华工程款，故符开华提起诉讼，请求判决支持其如前诉讼请求。鸿泰煤业应诉后，以符开华所做工程质量不合格为由提出反诉，请求判决支持其如前反诉请求。
另查明，因鸿泰煤业未取到二期工程土地使用权，故二期工程未施工。鸿泰煤业未举证证明新化至龙凤公路与现工程堡坎之间部分工程属于《工程合同》一期工程的范围。诉讼中，鸿泰煤业向原审法院提出鉴定申请，请求对工程质量是否符合合同约定及是否达到行业标准进行鉴定，原审法院予以准许。随后，符开华提出鉴定异议，认为工程不存在质量问题和关于质量部分的案件事实不存在争议，原审法院认为，鸿泰煤业申请鉴定时，工程是否存在质量问题不能确定，鸿泰煤业就工程质量申请鉴定，证明双方就工程质量存在争议，故其异议理由不成立，原审法院准许鉴定程序继续进行。符开华随后又提出土方方量、混凝土方量、堡坎方量鉴定和毛石、垫层工程量鉴定，原审法院予以准许。原审法院对外委托部门依法对外进行了委托鉴定。2014年11月11日，贵州正业工程技术投资有限公司司法鉴定所经现场检测，对本案工程的毛石层、碎石垫层、混凝土厚度是否符合合同约定作出贵正危鉴（2014）-28号《鉴定意见书》（以下称工程质量鉴定意见），鉴定意见为：1、混凝土层厚度平均值为20.2cm，不符合《工程合同》中约定的25cm。2、碎石垫层厚度10.0cm，符合《工程合同》中约定的10cm。3、毛石层厚度22.8cm，不符合《工程合同》中约定的50cm。鸿泰煤业为此支付了鉴定费20000元。2014年9月25日，贵州恩方工程造价司法鉴定所经现场实际测量，对本案工程的土方、混凝土、堡坎工程量作出GZEF（2014）造鉴字第4号《司法鉴定意见书》（以下称工程量鉴定意见），鉴定意见为：1、土方工程量为10000m3；2、地坪混凝土工程量为1314.8m3；3、堡坎工程量为1982.2m3。符开华为此支付了鉴定费40000元。2014年12月2日，贵州恩方工程造价司法鉴定所经现场实际测量，对本案工程的毛石、垫层工程量作出GZEF（2014）造鉴字第8号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：毛石工程量：2629.59m3；垫层工程量：525.92m3。符开华为此支付了鉴定费5000元。2015年1月2日，鸿泰煤业根据质量鉴定意见向原审法院提出如前变更诉讼请求申请，原审法院依法予以准许。2015年2月4日，符开华根据工程量鉴定意见向原审法院提出如前变更（增加）诉讼请求申请，原审法院依法予以准许。
原审认为，本案中，符开华与鸿泰煤业于2013年7月1日签订的《工程合同》主要内容为砌堡坎、打混凝土、挖土方，并不是修建房屋及其附属设施的建设，不属于我国《建筑法》第二条规定的“建筑活动”，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定。该《工程合同》是双方的真实意思表示，且不违反我国法律规定，依法应予保护。根据我国《合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”、第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。”的规定，该《工程合同》于2013年7月1日成立并生效，对原、被告具有约束力，合同双方当事人应当按照合同约定履行各自的义务。
合同履行中，因鸿泰煤业未取得二期工程土地使用权，故二期工程无法施工，致使合同无法继续履行，合同目的不能实现，符开华请求解除合同，根据我国《合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，应予准许。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，本案中，符开华要求支付混凝土工程款1206983.70元的诉讼请求，根据工程质量鉴定意见，其工程质量不符合合同约定，鸿泰煤业要求符开华返工或修理，但符开华以鸿泰煤业已实际使用该工程为由明确表示拒绝返工或修理；鸿泰煤业虽已使用该工程，但符开华仍需对该工程的地基基础工程和主体结构质量承担民事责任，故本院对符开华要求支付混凝土工程款1206983.70元的请求不予支持。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条“建设工程施工合同解除后，已经完工的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程款。”的规定，鸿泰煤业应支付土方工程、堡坎工程的工程款，鸿泰煤业也同意支付，本院予以确认。按照《工程合同》约定的计价方式（砌堡坎每立方290元、打混凝土每立方270元、挖土方为每立方15元），根据工程量鉴定意见，土方工程量为10000m3，堡坎工程量为1982.2m3。故土方工程款为10000m3×15元／m3＝150000元，堡坎工程款为1982.2m3×290元／m3＝574838元，合计724838元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。”的规定，本案系合同解除后支付工程价款的情形，故本案判决作出之日视为应付工程价款之日较为合理，参照当前中国人民银行6个月内年贷款利率5.10%的规定，故鸿泰煤业还应从本判决作出之日起按年利率5.10%支付利息至付清以上工程款之日止。
根据我国《合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，对于鸿泰煤业要求符开华继续履行合同、将未完工程施工完毕的反诉请求，因鸿泰煤业未举证证明新化至龙凤公路与现工程堡坎之间的部分工程属于《工程合同》一期工程的范围，且符开华在庭审后向本院提交了《合同》复印件一份，该《合同》为以上争议地块的工程合同；加之鸿泰煤业未取到二期工程土地使用权，致使二期工程未施工。故对鸿泰煤业要求符开华继续履行合同、将未完工程施工完毕的反诉请求不予支持；
对于鸿泰煤业要求符开华对已完工工程中不符合合同约定的毛石、垫层、混凝土在合理期限内进行无偿修理或返工，直至验收合同的反诉请求。根据工程质量鉴定意见，其工程质量不符合合同约定，符开华以鸿泰煤业已实际使用该工程为由明确表示拒绝返工或修理，鸿泰煤业虽已使用该工程，但符开华仍需对该工程的地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。诉讼中，经征求符开华意见，其明确表示拒绝返工或修理，故鸿泰煤业要求返工或修理已无履行可能，因此，对鸿泰煤业的该项请求，不予支持。对于鸿泰煤业要求符开华支付各项损失费人民币1000000元的反诉请求，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”的规定，鸿泰煤业未能举出充分证据证明符开华工期延误的具体天数和损失的合理计算标准，应承担举证不能的法律后果，故对此请求不予支持。
关于鉴定费用的承担，根据双方的过错，结合案件实际，鸿泰煤业拒不与符开华结算工程量，导致工程量鉴定的产生，故土方、混凝土、堡坎工程量鉴定的鉴定费40000元应由鸿泰煤业承担；对于毛石、垫层工程量鉴定的鉴定费5000元，因本案工程中混凝土工程是一项整体工程，经鉴定混凝土工程不符合双方质量约定，故毛石、垫层工程量不具备鉴定的必要性，故该鉴定费应由符开华承担；鸿泰煤业主张工程质量不符合合同约定，符开华主张符合合同约定，经鉴定工程质量不符合合同约定，故工程质量鉴定的鉴定费人民币20000元应由符开华承担。
综上，原审法院依法解除符开华与鸿泰煤业于2013年7月1日签订的《工程合同》；由鸿泰煤业支付符开华土方工程款150000元、堡坎工程款574838元，合计724838元，并从本案判决作出之日起按年利率5.10%支付利息至付清以上工程款之日止。对于符开华的其他诉讼请求和鸿泰煤业的反诉请求，原审法院均不予支持。据此，依法判决：一、解除原告（反诉被告）符开华与被告（反诉原告）金沙县鸿泰煤业有限公司于2013年7月1日签订的《工程合同》；二、由被告（反诉原告）金沙县鸿泰煤业有限公司在本判决生效之日起15日内一次性支付原告（反诉被告）符开华工程款人民币724838元及利息（利息按年利率5.10%从本判决作出之日起计算至付清该工程款之日止）；三、驳回原告（反诉被告）符开华的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）金沙县鸿泰煤业有限公司的反诉请求。本诉案件受理费人民币22230元，减半收取11115元，由原告（反诉被告）符开华负7115元，由被告（反诉原告）金沙县鸿泰煤业有限公司负担4000元；反诉案件受理费人民币13800元，减半收取6900元，由被告（反诉原告）金沙县鸿泰煤业有限公司负担。工程质量鉴定费人民币20000元及毛石、垫层工程量鉴定费5000元，由原告（反诉被告）符开华负担；土方、混凝土、堡坎工程量鉴定费人民币40000元，由被告（反诉原告）金沙县鸿泰煤业有限公司负担。
上诉人符开华不服一审判决，向本院上诉请求改判：1、被上诉人鸿泰煤业支付上诉人混凝土工程款1206983.70元，并从2013年8月起至实际付清之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付上诉人的利息损失；2、将原判第二项变更为利息按银行同期同类贷款利率从2013年8月份起算至付清该笔工程款之日止；3、本案的所有鉴定费用及诉讼费由被上诉人负担。事实和理由是：一、原审将混凝土工程认定为地基基础及主体结构工程属事实认定错误。涉案工程为砌堡坎、打混凝土、挖土方，是一个简单的场平及混凝土浇筑工程，而非“地基基础和主体结构”结构工程，原审认定错误。二、原审在将争议工程中的混凝土工程错误认定为地基基础和主体结构工程的基础上，错误适用法律规定，错误判决不予支持上诉人关于混凝土部分工程款的请求，涉案工程完工后，在未经双方验收的情况下被上诉人急于使用该工程，根据有关规定工程被被上诉人擅自使用，即被视为竣工验收合格，被上诉人依法应当支付工程款，其拒付工程款没有事实和法律依据。三、原审判决第二项判决“被上诉人本判决作出之日起至付清该工程款之日止按年利息率5.1%支付上诉人利息”属事实认定和适用法律错误。涉案工程于2013年8月份完工，并于当月被被上诉人擅自使用，按相关规定，从此时开始被上诉人就应支付欠款利息。
被上诉人鸿泰煤业辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。二审应依法驳回上诉，维持原判。
经二审审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，上诉人符开华与被上诉人鸿泰煤业争议的混凝土工程部分按鉴定机构鉴定上诉人实际所做工程量为2787.3654立方米（煤场地平面积5259.18平方米＊工程平均厚度0.53米=2787.3654立方米），按双方合同约定计价混凝土总工程款为752588.66元（2787.3654立方米＊270元／立方米=752588.66元）。如果混凝土要达到双方合同约定的厚度0.85米，则需在现有工程上增厚0.32米，按双方合同约定计价需加付工程款454393.15元（煤场地平面积5259.18平方米＊需增厚度0.32米＊270元／立方米=454393.15元）。在二审庭审中，对上诉人所做工程未达合同约定的厚度，上诉人表示其不该承担返工责任，被上诉人表示要么由上诉人返工达到合同约定，要么不支付所做工程款。对上述事实，有本院庭审笔录为据，当事人双方无异议。
本案二审当事人双方的争议焦点是：被上诉人鸿泰煤业应否支付被上诉人符开华混凝土工程款及支付多少；如何确认支付拖欠工程款的利息。
本院认为，关于被上诉人鸿泰煤业应否支付上诉人符开华混凝土工程款及支付多少的问题。因上诉人、被上诉人双方在签订的工程合同中，仅约定工程质量保证混凝土厚度应达到85厘米以上，而工程应达到什么技术标准、满足什么要求并无约定，工程厚度达不到合同约定应如何承担违约损失也无约定，导致发生纠纷处理难度加大。本案上诉人所做混凝土工程经鉴定平均厚度为53厘米，达不到合同约定的85厘米，未按约履行义务，确实存在违约。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程款的，应予支持”之规定，本案上诉人就混凝土工程拒绝返工以达到合同约定，被上诉人有要求减少支付工程款的权利，鉴于工程完工后被上诉人一直在使用，也未提出充分证据证明该工程不能正常使用，加之，如将混凝土工程返工以达到约定的厚度势必会引起更大的不必要的损失，而上诉人不按约定厚度做工程致多大损失又无法作出认定，双方也未提出由专门鉴定机构鉴定（因涉案工程各部分厚薄不一，合同约定的厚度也仅凭各部分的平均厚度来确定，鉴定机构亦很难通过鉴定确定工程达不到厚度的损失），故本院根据《中华人民共和国合同法》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”之规定，按公平原则来处理诉争的混凝土工程款问题，考虑到上诉人已做了大部分工程，按合同约定计价该部分工程款为752588.66元，被上诉人以上诉人违约要求分文不付显失公平；上诉人要求被上诉人全额支付也不合情理，其所做混凝土工程厚度不符合双方约定，厚度不同必然影响到工程的质量和使用年限，于此，本院基于公平原则及上诉人违约等情形，充分考虑被上诉人的利益，确定由上诉人按双方合同约定计价赔偿被上诉人因混凝土厚度不足部分的工程款454393.15元（大体相当于上诉人无偿为被上诉人做混凝土厚度不足部分工程），该款与上诉人所做混凝土部分工程款相抵，被上诉人尚应支付上诉人混凝土工程款298195.51元。上诉人以被上诉人未经验收擅自使用工程等为由，上诉请求被上诉人全额支付工程款，与合同权利义务对等的基本原则不符，合同双方互负义务，上诉人只有按合同约定修建工程，才能按合同约定获取工程价款，其所做工程不符合约定，当然不能获取全额价款，故对其关于支付混凝土工程款1206983.7元的请求本院不予支持。
关于如何确认支付拖欠工程款的利息问题。本案上诉人工程完工后，被上诉人未及时与上诉人结算工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（一）项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，涉案工程已实际交付被上诉人使用，双方对交付使用的时间意见不一，上诉人主张为2013年8月份，但无充分证据证明，本院不予采信。鉴于被上诉人鸿泰煤业负责人王平在原审庭审中陈述是2013年进场使用的，具体时间记不清，本院酌情认定2013年年底工程实际交付。拖欠工程款计息时间从2014年1月1日起计算。对利息种类，上诉人主张按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，本院予以支持。
综上所述，被上诉人应支付上诉人混凝土工程款298195.51元，加上双方未争议的土方工程款15万元、堡坎工程款574838元，被上诉人总共应支付上诉人工程款1023033.51元。原审认定基本事实清楚，适用法律有误，判决欠妥，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省金沙县人民法院（2014）黔金民初字第657号民事判决第一项“解除原告（反诉被告）符开华与被告（反诉原告）金沙县鸿泰煤业有限公司于2013年7月1日签订的《工程合同》”、第三项“驳回原告（反诉被告）符开华的其他诉讼请求”、第四项“驳回被告（反诉原告）金沙县鸿泰煤业有限公司的反诉请求”；
二、撤销贵州省金沙县人民法院（2014）黔金民初字第657号民事判决第二项“由被告（反诉原告）金沙县鸿泰煤业有限公司在本判决生效之日起15日内一次性支付原告（反诉被告）符开华工程款人民币724838元及利息（利息按年利率5.10%从本判决作出之日起计算至付清该工程款之日止）”；
三、由被上诉人金沙县鸿泰煤业有限公司在本判决生效之日起15日内一次性支付上诉人符开华工程款人民币1023033.51元及其利息（利息按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，从2014年1月1日起计算至付清该工程款之日止）
如未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币18015元、二审案件受理费36030元，共计54045元，由上诉人符开华负担25557元，由被上诉人金沙县鸿泰煤业有限公司负担28488元；工程质量鉴定费人民币20000元及毛石、垫层工程量鉴定费5000元，由上诉人符开华负担；土方、混凝土、堡坎工程量鉴定费人民币40000元，由被上诉人金沙县鸿泰煤业有限公司负担。
如果义务人未按判决指定的期间履行义务，权利人可于自动履行期限届满后的两年内向一审法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审判长 张 雄
审判员 张 晶
审判员 朱莉二0一五年十一月二日
书记员 谢 贤 聪