安徽省淮南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）淮刑终字第00116号
原公诉机关淮南市田家庵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖占和，男，汉族，1976年8月20日出生于本市，初中文化程度，无业，住安徽省淮南市田家庵区。2013年8月8日因涉嫌犯聚众斗殴罪被淮南市公安局田家庵分局刑事拘留，9月3日经淮南市田家庵区人民检察院批准逮捕，同日由淮南市公安局田家庵分局执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。
辩护人廖光跃，男，1952年12月6日出生，住淮南市谢家集区。系上诉人廖占和叔叔。
上诉人（原审被告人）徐月东，男，汉族，1980年3月8日出生于本市，初中文化程度，无业，住安徽省淮南市田家庵区。2013年7月29日因涉嫌犯聚众斗殴罪被淮南市公安局田家庵分局刑事拘留，同年9月3日经淮南市田家庵区人民检察院批准逮捕，次日由淮南市公安局田家庵分局执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。
上诉人（原审被告人）廖胜永，男，汉族，1983年11月10日出生于本市，初中文化程度，无业，住安徽省淮南市田家庵区。2013年8月8日因涉嫌犯聚众斗殴罪被淮南市公安局田家庵分局刑事拘留，9月3日经淮南市田家庵区人民检察院批准逮捕，次日由淮南市公安局田家庵分局执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。
辩护人陈洋洋，安徽金天阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨积培，男，汉族，1978年12月28日出生于本市，初中文化程度，无业，住安徽省淮南市田家庵区。2013年7月29日因涉嫌犯聚众斗殴罪被淮南市公安局田家庵分局刑事拘留，同年9月3日经淮南市田家庵区人民检察院批准逮捕，次日由淮南市公安局田家庵分局执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。
上诉人（原审被告人）庞克凤，男，汉族，1979年8月18日出生于本市，初中文化程度，个体经营者，住安徽省淮南市田家庵区。2013年7月29日因涉嫌犯聚众斗殴罪被淮南市公安局田家庵分局刑事拘留，同年9月3日经淮南市田家庵区人民检察院批准逮捕，次日由淮南市公安局田家庵分局执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。
上诉人（原审被告人）周雷，男，汉族，1988年2月1日出生于本市，初中文化程度，无业，住安徽省淮南市。2013年7月29日因涉嫌犯聚众斗殴罪被淮南市公安局田家庵分局刑事拘留，同年9月3日经淮南市田家庵区人民检察院批准逮捕，次日由淮南市公安局田家庵分局执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。
上诉人（原审被告人）李多虎，男，汉族，1977年1月19日出生于本市，初中文化程度，住安徽省淮南市田家庵区。2013年11月26日因涉嫌犯聚众斗殴罪在安徽省合肥市被抓获，同年11月28日被淮南市公安局田家庵分局刑事拘留，12月9日经淮南市田家庵区人民检察院批准逮捕，同日由淮南市公安局田家庵分局执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。
原审被告人吕佳，男，汉族，1988年8月9日出生于本市，初中文化程度，无业，住安徽省淮南市八公山区。2013年11月9日因涉嫌犯聚众斗殴罪被淮南市公安局田家庵分局刑事拘留，同年12月9日经淮南市田家庵区人民检察院批准逮捕，同日由淮南市公安局田家庵分局执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。
淮南市田家庵区人民法院审理淮南市田家庵区人民检察院指控原审被告人吕佳犯聚众斗殴罪、非法持有枪支罪，被告人廖占和、廖胜永、徐月东、杨积培、庞克凤、周雷、李多虎犯聚众斗殴罪一案，于2014年6月16日作出（2014）田刑初字第00181号刑事判决。原审被告人廖占和、廖胜永、徐月东、杨积培、庞克凤、周雷、李多虎不服，提出上诉。本院于2014年7月7日立案并依法组成合议庭，于2014年9月10日公开开庭审理了本案。淮南市人民检察院指派代理检察员王占寻出庭履行职务。上诉人（原审被告人）廖占和、廖胜永、徐月东、杨积培、庞克凤、周雷、李多虎及上诉人廖占和的辩护人廖光跃、上诉人廖胜永的辩护人陈洋洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：徐某（另案处理）与徐某某（另案处理）都欲承包本市田家庵区曹庵工业园区“金光神”特种电缆有限公司厂房建设的附属工程。2013年7月25日，徐某某与发包方安徽“金光神”特种电缆有限公司签订了先期清表工程协议，随即进入机械和人员开始施工。徐某认为“金光神”电缆厂占用了其村民组的土地，理应由其村民组人员承包该工程，遂于2013年7月26日、27日两次带人阻止徐某某施工，欲争夺工程承包权。
2013年7月27日晚，徐某某为了解决徐某阻止其工程施工问题，邀集了被告人吕佳、廖占和及程某、庞某某、陈某（均另案处理）等人，并在“食全食美”饭店宴请了吕佳等人，又在洞山东路“皇室桑拿浴”预订了20个房间给宴请的人员住宿。徐某某当晚在宴席上得知徐某、徐某甲（另案处理）等人到工地将其二哥徐某戊及技术员钮某打伤（经鉴定：徐某戊的伤情构成轻微伤），遂带人寻找徐某等人欲实施报复，但未能找到。随后，徐某某给徐某打电话，通话后，徐某某让被宴请人员邀人并于次日上午到“皇室桑拿浴”集合，并让被告人吕佳带两把枪。徐某则让被告人徐月东等人邀人于次日上午到曹庵“誉满楼”酒店集合。双方均准备聚众解决矛盾。
7月27日当晚，被告人吕佳受徐某某之托，通过刘某某（另案处理）从王某某（另案处理）手中借到双管散弹枪、单管散弹枪各一把及多发子弹。
7月28日上午9时许，被告人廖占和邀集了被告人廖胜永及陈某某、平某某（均另案处理）等人，吕佳邀集了蔡某、魏某（均另案处理）等人。廖占和驾驶一辆黑色现代轿车带着平某某等人，廖胜永驾驶一辆白色普桑轿车，蔡某驾驶一辆灰色本田越野车带着吕佳、魏某等人先后赶到“皇室桑拿浴”，之后又伙同徐某某等人赶到曹庵工业园区工地。到工地后，吕佳把借来的一把单管散弹枪给了陈某（另案处理），自己拿了一把双管散弹枪。与此同时，徐某邀集了徐月东、周雷等人，徐月东又邀集了被告人杨积培、庞克凤等人，被告人杨积培又邀集了李多虎，庞克凤驾驶一辆黑色帕萨特轿车接到杨积培和李多虎后，改由杨积培驾车与庞克凤、李多虎赶到“誉满楼”酒店；被告人周雷驾驶奥迪Q5汽车（无牌照）带着邀集的人员周某、吴某甲、吴某乙（均另案处理）赶到“誉满楼”酒店。徐某等人在“誉满楼”酒店不断纠集着受邀人员。到了9时50分许，徐某某等人来到“誉满楼”酒店，当时徐某一方人员均在该酒店里。吕佳坐在车里拿枪向酒店门口开了一枪，然后离开，徐某、杨积培、庞克凤、李多虎等人听到枪声后纷纷躲进“誉满楼”酒店内。到了10时许，徐某某一方的多辆汽车再次来到“誉满楼”酒店门前，徐某一方的被告人徐月东、杨积培、庞克凤、李多虎及徐某乙等人便用木棍、啤酒瓶、砖块等凶器攻击徐某某一方人员和车辆。徐某某一方人员下车后持铁叉、砍刀、散弹枪欲攻入“誉满楼”酒店内。徐月东、杨积培、庞克凤等人相互配合使用啤酒瓶砸向徐某某一方人员，致徐某某一方人员无法靠近。徐某某一方人员遂用铁叉、砍刀对徐某一方停在酒店门口的车辆猛砍乱砸，吕佳再次对酒店门前的徐某一方人员开枪。致徐某、徐某乙和吴某某等人被散弹枪枪弹打伤，杨积培和周雷等人驾驶的多辆汽车的玻璃和车身被损。经淮南市价格认证中心鉴定：杨积培和周雷驾驶的汽车被损价值为9205元。
接到报警后，淮南市公安局曹庵派出所的民警立即赶往现场。在民警到达现场前，被告人廖占和、廖胜永、蔡某等人驾驶各自车辆带着徐某某一方人员携带枪支、铁叉等凶器逃跑，逃跑过程中将作案的部分铁叉等凶器抛向路边的草丛中。
案发后，被告人吕佳将借来的两支散弹枪归还给王某某。后该枪支被公安机关收缴，经淮南市公安局鉴定：两支枪是以火力为动力的枪支，均具有致伤力。
上述事实，有各被告人在公安机关的供述，证人徐某丙、徐某乙、吴某某、许某、徐某丁、周某、徐某戊、卢某、高某、钮某、徐某己、程某、徐某庚、王某某、胡某的证言，淮南市公安局田家庵分局淮公（田）勘（2013）080063号现场勘验检查工作记录及照片，辨认笔录，监控录像及部分录像截图，徐某某与龙明银签订的安徽“金光神”特种电缆项目工程清表工程委托协议，淮南市价格认证中心淮价证鉴（2013）282号价格鉴定结论书，淮南市公安局（淮）公（痕）（2013）53号枪支、弹药鉴定书，安徽朝阳司法鉴定所（2013）临鉴字第307号对徐某戊人体损伤程度鉴定意见书，出警经过，被告人吕佳、廖占和、廖胜永、徐月东、杨积培、庞克凤、周雷、李多虎的户籍证明及抓获经过等证据证实，被告人吕佳、廖占和、廖胜永、徐月东、杨积培、庞克凤、周雷、李多虎在开庭审理过程中亦供认不讳。
原审法院认为：被告人吕佳、廖占和、廖胜永伙同他人携带枪支、铁叉、砍刀等器械聚众斗殴，造成对方人员受伤及部分财产损失，其行为均构成聚众斗殴罪，系共同犯罪；被告人徐月东、杨积培、庞克凤、周雷、李多虎等人伙同他人使用木棍、啤酒瓶、砖块等械具聚众斗殴，其行为均构成聚众斗殴罪，系共同犯罪。被告人吕佳、廖占和、廖胜永、徐月东、杨积培、庞克凤、周雷、李多虎均系初犯，归案后均能如实供述自己的犯罪事实，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款（四）项、第二十五条第一款之规定，判决：一、被告人吕佳犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年。二、被告人廖占和犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。三、被告人徐月东犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。四、被告人廖胜永犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。五、被告人杨积培犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。六、被告人庞克凤犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。七、被告人周雷犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。八、被告人李多虎犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
廖占和上诉及其辩护人辩护提出：1、廖占和没有参与组织策划本次斗殴，没有为斗殴准备凶器和车辆，廖占和没有持械，也没有实施斗殴行为，廖占和是从犯；2、在双方斗殴过程中，廖占和没有打伤他人，也没有损毁他人财产，廖占和的行为系犯罪未遂；3、徐某带人阻止徐某某合法承包的工程施工，并打伤徐某某的哥哥徐某戊和钮某，导致本案发生，徐某一方在本案的发生上具有大过错。综上，请求二审法院对廖占和在有期徒刑三年以下量刑并适用缓刑。
廖胜永上诉及其辩护人辩护提出：1、廖胜永没有持械，也没有实施具体斗殴行为，只是开车接送本方人员，不应认定廖胜永是持械聚众斗殴；2、廖胜永在本案中地位作用较低，系从犯；3、廖胜永是初犯，一审当庭自愿认罪。原审法院没有考虑以上情节，量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
徐月东上诉提出：1、案发后其明知他人报警而在现场等待，在警察到达现场后如实陈述事发经过，无抗拒抓捕行为，应认定为自首；2、其没有携带凶器，也没有打伤人，在本案中地位作用相对较小。请求二审法院对其在有期徒刑三年以下量刑。
杨积培上诉提出：1、案发后其明知他人报警而在现场等待，无抗拒抓捕行为，且如实供述犯罪事实，应认定为自首；2、其没有参与斗殴预谋，也没有邀集他人参与斗殴，其在本案中作用较小；3、初犯、偶犯，一审当庭认罪，原判量刑过重。请求二审法院从轻处罚。
庞克凤上诉提出：1、案发后其明知他人报警而在现场等待，无抗拒抓捕行为，且如实供述犯罪事实，应认定为自首；2、其在本案中作用较小，应认定为从犯，且是初犯、偶犯。请求二审法院从轻处罚。
周雷上诉提出：1、案发后其明知他人报警而在现场等待，并跟随警察到公安机关供述了犯罪事实，应认定为自首；2、原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
李多虎上诉提出：1、其没有实施斗殴的具体行为，其在共同犯罪中作用相对较小；2、原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
淮南市人民检察院出庭检察员认为：1、上诉人廖胜永、庞克凤、李多虎系被邀集人员，未参与预谋，与案件结果的实质性侵害无直接关系，其三人系从犯；上诉人廖占和、徐月东、周雷、杨积培在聚众斗殴犯罪中起组织作用，分别邀集了其他同案犯，起组织作用，均系主犯；2、上诉人徐月东、杨积培、庞克凤、周雷在警察到现场后均没有如实供述自己的犯罪事实，没有主动接受处罚的意愿，故不能认定为“自动投案”，且到案后亦未如实供述犯罪事实，不构成自首。3、徐某某和徐某在案发前约定聚众解决问题，双方在案件起因上负有同样责任。案发前徐某一方到徐某某工地滋事行为的发生时间与本案案发时间有一定间隔，不符合被害人过错的时间紧密关联的要件，不宜认定徐某一方有重大过错。上诉人廖占和关于徐某一方有重大过错的上诉理由不成立。4、本案斗殴双方在酒店门口实施聚众斗殴行为，侵害了社会管理秩序，属犯罪既遂。综上，建议二审法院依法裁判。
经审理查明：原判认定上诉人廖占和、廖胜永、徐月东、杨积培、庞克凤、周雷、李多虎、原审被告人吕佳持械聚众斗殴的事实，有经一审判决书中列举的证据证实，上述证据经原审庭审举证、质证并查证属实，二审期间，上诉人及其辩护人未提交影响本案事实认定的新证据，本院对原判认定的事实及采信的证据依法予以确认。
本院综合审理查明的事实及证据，针对上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，评判如下：
一、关于本案上诉人及原审被告人在共同犯罪中的地位作用问题。
经查：徐某与徐某某为争抢工程，分别纠集人员聚众斗殴，其中，吕佳受徐某某邀集参与斗殴，在斗殴过程中持枪射击对方斗殴人员；廖占和受徐某某指使邀集了廖胜永等三人参与斗殴，并驾驶车辆送被邀集人员到案发现场进行斗殴；廖胜永受廖占和邀集开车送斗殴人员到案发现场进行斗殴，后为逃避抓捕，开车载斗殴人员逃离现场，并指使斗殴人员将所持器械丢弃；徐月东受徐某指使邀集了杨积培、庞克凤等人参与斗殴，并在斗殴过程中用啤酒瓶砸击对方人员；杨积培受邀斗殴后又邀集李多虎参与斗殴，并用啤酒瓶砸击对方人员；庞克凤、李多虎在斗殴时用啤酒瓶砸击对方人员；周雷受徐某指使邀集人员参与斗殴。本案八名被告人或邀集人员参与斗殴，或受他人邀集开车接送斗殴人员，或受邀集后实施具体斗殴行为，八名被告人在聚众斗殴过程中分工明确，行为积极，均系聚众斗殴的积极参加者，在共同犯罪中地位作用无明显主次之分，不区分主从犯。故上诉人廖占和及其辩护人、上诉人廖胜永及其辩护人、上诉人庞克凤提出的廖占和、廖胜永、庞克凤系从犯，上诉人徐月东、杨积培、李多虎提出其在共同犯罪中作用较小的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
二、关于廖占和的行为是否构成犯罪未遂的问题。
经查：聚众斗殴犯罪属于行为犯，只要实施了聚众斗殴的行为，首要分子和积极参加者即构成本罪。本案中，廖占和邀集廖胜永等三人参与聚众斗殴，且廖占和一方人员与对方人员在案发现场发生了持械斗殴的行为，造成了对方人员受伤及车辆损毁，廖占和的行为系犯罪既遂。故该辩护意见不成立，本院不予采纳。
三、关于廖胜永是否构成持械聚众斗殴犯罪的问题。
经查：上诉人廖胜永明知他人持械聚众斗殴，仍开车运送斗殴人员到现场进行斗殴，后又开车带斗殴人员逃离现场，廖胜永系共同持械聚众斗殴的共犯。故廖胜永及其辩护人提出廖胜永不构成持械聚众斗殴犯罪的上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
四、关于徐某一方在案发起因上有过错，应否对廖占和从轻处罚的问题。
经查：徐某与徐某某因承包工程一事发生纠纷，徐某某不能正确处理，指使廖占和等人邀集多人与徐某等人斗殴，从而引发本案，双方在案件的起因上均有过错，但是对廖占和而言，案件起因与其无关，其受邀后积极参与聚众斗殴，不因徐某有过错而减轻其罪责。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
五、关于徐月东、杨积培、庞克凤、周雷是否构成自首的问题。
经查：上诉人徐月东、杨积培二审当庭供述，民警到达案发现场后，其仅民警陈述了对方人员殴打己方人员及打砸己方车辆的事实，并没有供述其邀集他人与对方斗殴的事实。上诉人庞克凤、周雷被带到公安机关的初次供述均没有供述自己到案发现场是为了与对方人员聚众斗殴，没有如实供述自己实施的具体斗殴行为以及共同参与斗殴的人员。综上，徐月东、杨积培、庞克凤、周雷在民警到达现场后或者被带回公安机关后的首次供述均没有如实供述犯罪事实，反映出其主观上没有接受法律制裁的意愿，故徐月东、杨积培、庞克凤、周雷的行为不属于自动投案，不构成自首，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
六、关于本案的量刑是否适当。
经查：原判根据各上诉人及原审被告人在共同犯罪中实施的具体行为，并考虑各上诉人及原审被告人均系初犯，且如实供述犯罪事实，已对各上诉人及原审被告人从轻处罚，其中，对廖胜永、杨积培、庞克凤、周雷、李多虎均系在量刑幅度内的起点刑判处刑罚。原判量刑适当。故上诉人廖胜永及其辩护人、上诉人杨积培、庞克凤、周雷、李多虎提出原判量刑过重，请求从轻处罚的上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人廖占和、廖胜永、原审被告人吕佳伙同他人携带枪支、铁叉、砍刀等器械与上诉人徐月东、杨积培、庞克凤、周雷、李多虎等人使用木棍、啤酒瓶、砖块等械具相互斗殴，其行为构成聚众斗殴罪，系共同犯罪，应依法惩处。本案各被告人在共同犯罪中均行为积极，不区分主从犯。上诉人廖占和、廖胜永、徐月东、杨积培、庞克凤、周雷、李多虎、原审被告人吕佳均系初犯，均能如实供述自己的犯罪事实，可从轻处罚。淮南市人民检察院出庭检察员提出上诉人廖胜永、庞克凤、李多虎系从犯的意见不成立，本院不予采纳；出庭检察员提出的其他出庭意见正确，本院予以采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 艳
审 判 员 赵 可
代理审判员 葛新亮
二〇一四年九月十五日
书 记 员 张晓虎
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。