内蒙古通辽市库伦旗人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内0524民初455号
原告通辽市广厦房地产开发有限责任公司，所在地址：内蒙古通辽市经济技术开发区创业大道。
法定代表人刘志广，职务董事长。
委托代理人董锐锋，系通辽市广厦房地产开发有限责任公司职工。
被告王宝山，男，蒙古族。
委托代理人董凤坤，通辽市148协调指挥中心第三法律服务所法律工作者。
原告通辽市广厦房地产开发有限责任公司诉被告王宝山商品房销售合同纠纷一案，本院于2016年3月16日立案受理。依法由审判员黄赓懋适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托代理人董锐锋，被告王宝山及其委托代理人董凤坤到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告通辽市广厦房地产开发有限责任公司诉称，被告王宝山于2011年10月12日在原告开发的山水人家住宅小区购买房屋一套，房号为A7-111，房屋面积为81.41平方米，价格为2600元/平方米，房款为211666元，该房屋带有30.07平方米地下室，地下室单价1200元每平方米，共计36084元，合计房款247750元。被告王宝山于2011年10月12日缴纳房屋定金30000元整，并承诺于该年春节（2012年1月23日）前付清剩余房款，但到期后被告以种种理由拖欠房款，导致原告遭受经济损失。现请求法院判令被告交清拖欠房款及违约金共计381062元，房款为217750元，违约金按照每日0.05%计算，从2012年1月23日起计算违约金共计163312元，并由被告承担本案诉讼费。
被告王宝山辩称，1、原告没有权利主张尾欠房款。原被告双方签订的“商品房认购书”只是双方买卖的意向不是完整的购房合同，原告应与被告签订国家有关部门统一印制的房屋买卖规范性格式合同，也就是正式合同，而现在原被告双方并未签订正式购房合同所以原告要求被告缴纳尾款的主张不能成立。2、原告的违约造成了双方至今没有签订正式合同。被告与原告签订“商品房认购书”后，曾经向原告要求签订正式合同，但原告要求先交清房款再出合同及发票。虽然从2011年签订“商品房认购书”至今，被告一直实际占有、使用着“商品房认购书”中约定的房屋，但由于原告一直没同被告签订正式合同，应属于原告违约。3、所谓违约是违反了合同的相关规定，本案中只有被告拒绝买房、原告拒绝卖房才能谈到违约，被告之所以没有交付房款是因为没有签订正式的合同。原告不签订正式的合同，被告有权拒绝缴纳房款，未能交够房款的责任在于原告，所以被告没有任何违约之处，请求驳回原告的诉讼请求。
本案的争议焦点为：1、原、被告之间签订的商品房认购书性质是否为商品房买卖合同？若为买卖合同，何时成立并生效？2、被告已向原告交付多少钱？3、原告要求被告付清尾款和违约金的事实根据和法律依据？
围绕本案的第一个争议焦点原告方出示了商品房认购书一份，证明被告购买原告房屋，并约定了价格、交款日期、缴纳定金钱数。
被告对原告出示证据的质证意见为：对真实性没有异议，但认购书不属于正式合同，内蒙古自治区城市房地产开发经营管理条例第30条，商品房销售当事人双方应当签订国家有关部门统一印制的规范的商品房买卖合同，合同应当载明准确的商品房的建筑面积、使用面积、公摊面积、价格、交付使用时间、质量要求、物业管理方式及双方的违约责任，但本案签订的商品房认购书，暂测的建筑面积、使用面积、公摊面积和价格、交付使用时间，又不载明物业管理方式和双方约定的违约责任，所以原告出示的商品房认购书不是正式合同。被告持有的认购书不能当购房合同使用，认购书无法证明双方的权利义务关系，房管部门不允许房地产开发公司签订商品房认购书和收受定金，双方签订购房正式合同之前，被告根本不了解该房屋是否设有抵押权，认购书无法证明原告是否以该房屋和他人签订购房合同等一系列问题。
围绕本案的第一个争议焦点被告未出示证据。
本院对于原告出示证据的认证意见为：原告出示的商品房认购书来源合法、具有真实性，对其证明力予以确认。
围绕本案的第二个争议焦点原告方复举了商品房认购书，证明被告交付3万元定金。
被告对原告出示的证据的质证意见为：认购书第四条写明收到被告定金3万元，但最后一条即第九条与被告缴纳的3万元房款收据相吻合、相印证。
围绕第二个争议焦点被告出示了以下证据：
证据1、房地产行业统一收款收据一份，证明交付房款3万元。
证据2、商品房认购书一份，证明被告缴纳定金3万元和房款3万元，共计6万元。
原告对被告出示的证据的质证意见为：对证据1、证据2的真实性没有异议，但是认购书上所载明的3万元定金与房地产行业统一收款收据上的3万元为同一笔钱。
本院对于原被告出示证据的认证意见为：原告与被告出示的商品房认购书为一式三份中的两份，来源合法、真实，但只能证明双方约定定金金额为3万元，不能证明被告是否缴纳定金及被告实际缴纳金额。被告出示的证据1房地产行业统一收款收据来源合法、具有真实性，能够证明被告缴纳金额为3万元，对其证明力予以确认。
围绕本案的第三争议焦点原告出示了以下证据：
证据1、复举商品房认购书一份，证明被告购买房屋的事实及被告只缴纳3万元定金，被告并未要求原告出具商品房买卖合同，被告未交付剩余房款181666元，地下室款36084元，共计217750元。
证据2、地下室购买协议一份，证明被告购买原告开发的A7-111号地下室并未交清地下室款。
被告对原告出示的证据的质证意见为：证据1商品房认购书因为没有约定任何一方违约将如何处理，所以原告提出违约事项没有依据，况且认购书不是正式合同，究竟谁导致没签订正式合同，谁就应当承担违约责任，而且违约责任就是围绕3万元定金，只有一方不买、一方不卖才是违约，原告主张违约金没有事实和法律依据。对证据2地下室协议的真实性没有异议，该协议明确约定2011年10月12日签订商品房的当天原告应当把该地下室按约定提供给被告使用，但至今原告没交付使用，这是明显原告对地下室购买协议的违约行为，该违约行为给被告造成一定的损失。双方至今没有交过购地下室定金和买地下室款，地下室也没有交付使用，更没有约定违约如何处理，买卖关系根本没有发生过，所以涉及不到违约和缴纳购买地下室钱的说法。
被告围绕第三个争议焦点未出示证据。
本院对于原告出示的证据的认证意见为：证据1来源合法、具有真实性，能够证明房款总价，故对其证明力予以确认。证据2来源合法真实，对其证明力予以确认。
综上证据查明，2011年10月12日原告通辽市广厦房地产开发有限责任公司与被告王宝山签订商品房认购书。该认购书中约定被告王宝山购买库伦旗新区的山水人家之阳光尚城住宅小区的A7号楼一单元一层111号房屋，建筑面积为81.41平方米，商品房单价为2600元/平方米，总价款为211666.00元，签订认购书时原告王宝山缴纳了房款3万元，同时约定剩余房款春节（2012年1月23日）前付清。该房屋原告已经交付被告。同时原被告双方还签订了地下室购买协议，双方约定原告购买山水人家A7号楼一单元111号地下室，该地下室面积为30.07平方米，售价为1200元/平方米，地下室总款为36084.00元。地下室款在春节（2012年1月23日）前一次性付清，该地下室未交付被告。
本院认为，原告与被告所签订的《商品房认购书》及《地下室购买协议》因具备了双方当事人的基本情况、标的、价款等商品房销售合同的实质要件,故该《商品房认购书》及《地下室购买协议》的性质应为商品房销售合同，且该房屋已经交付被告使用。商品房认购书中约定被告应交付定金3万元，但该认购书不能证明被告已交付了定金，故对于原告所称被告已交付3万元定金不予认可。被告出示的商品房认购书同样不能证明3万元定金已经交付，但被告出示的房地产行业统一收款收据能证明被告已交付房款3万元，故本院认定原被告双方约定的定金并未履行，但被告已交付房款3万元。由于双方约定房屋总价款为211666.00元、地下室款为36084.00元，原告有权要求被告继续履行合同，原被告虽未约定违约金但原告主张违约金符合法律规定，但原告主张违约金按照房款每日0.05%的计算方式没有相关依据，故违约金的计算应按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准即月利率7.475‰，从2012年1月23日起至2016年3月16日止计算。综上，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第十七条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决如下：
被告王宝山支付给原告通辽市广厦房地产开发有限责任公司剩余房款181666.00元（房款为211666.00元，扣除被告已经交付的30000.00元）、地下室款36084.00元及违约金81010.00元，共计298760.00元。此款于本判决生效后十日内履行。
逾期未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7016元减半收取3508元，由被告王宝山负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于通辽市中级人民法院。
上述负有义务的一方当事人拒绝履行上述义务，另一方可于履行期满之日起二年内向本院提起执行申请，逾期申请人民法院不承担执行责任。
审判员 黄赓懋
二〇一六年五月三十日
书记员 伙玲玉
附：相关法律条文
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条：商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。
《中华人民共和国合同法》第六十条第一款:当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。