吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）延中民再字第56号
申请再审人（一审原告、二审被上诉人）：陶延强，男，1956年8月12日生，汉族，农民，住敦化市。
委托代理人：梁贵福，敦化市丹江街法律服务所，法律工作者。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：王会军，男，1961年4月17日生，汉族，农民，住敦化市。
委托代理人：刘润华，吉林冠宁律师事务所律师。
委托代理人：庄建云，女，汉族，1961年9月19日生，住敦化市。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：敦化市江南镇新颜村村民委员会。
法定代表人：马军，村主任。
申请再审人陶延强因与被申请人王会军、敦化市江南镇新颜村村民委员会（以下简称新颜村）土地承包经营权纠纷一案，不服本院（2012）延中民四字第229号民事判决，向吉林省高级人民法院申请再审。吉林省高级人民法院于2013年7月24日作出（2013）吉民申字第1256号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
2012年1月4日，一审原告陶延强起诉至敦化市人民法院称，1998年1月原告取得二轮土地承包使用权证，承包土地面积0.72公顷（一共五块地，地名吕房后0.11公顷、大岭后0.22公顷、南大地0.09公顷、北大地0.17公顷、岭后山东头0.13公顷），期限至2028年1月1日，承包期限为30年。2001年被告新颜村未经原告同意将原告的上述承包地发包给被告王会军耕种，两被告的行为侵害了原告的合法权益，其承包合同属无效合同。要求被告王会军返还原告的承包地0.72公顷，由被告承担本案的诉讼费用。新颜村辩称，原告的二轮土地承包使用权证书是无效证书，1998年找不到原告，新颜村会计没有经过村民，按第一轮承包合同，签订的第二轮土地承包合同。1988年原告搬到市里住，将承包地交给弟弟陶延国经营两年，1991年新颜村将讼争土地调整给被告王会军耕种，是承包性质。一共五块地，地名吕房后0.11公顷、大岭后0.22公顷、南大地0.09公顷、北大地0.17公顷、岭后山东头0.13公顷，合计0.72公顷。原告放弃了0.72公顷土地使用权。根据《物权法》的规定土地使用超过20年的归现在使用者所有，原告的诉讼请求不能得到支持。0.72公顷土地并没有签入王会军合同，还在陶延强合同内。新颜村二轮承包土地使用权证书有的发了，有的没有发。原告的合同本是真实的。王会军辩称，被告耕种的土地是新颜村1990年调整土地时分给我的土地，并不是原告的土地，不存在返还土地的理由。有当时调整土地原村委会委员出具的证明，1990年末，农村土地调整，根据当时的实际情况，将农户不在的土地收回，将收回的土地分给没有责任田的村民，当时村里召开会议，当场将调整下来的土地以抓阄的形式落实到每个村民的账户上，签到承包合同里。1991年被告新颜村将原告的0.72公顷土地分给我耕种，对于原告的地块我不清楚，村里分给我与原告没有关系。二轮承包合同我村都没有，1988年原告放弃了0.72公顷土地使用权，1991年我取得了0.72公顷土地使用权，同时承担农业税等各项税费，到现在已经耕种了21年之久。原告在这之前并没有要地，根据《确定土地所有权和使用权的若干规定》第二十一条，农民集体连续使用其他农民集体所有的土地已满20年的，应视为现使用者所有。因此，不存在返还原告0.72公顷土地的理由，请求驳回原告的诉讼请求。
敦化市人民法院一审查明，原告陶延强系敦化市江南镇新颜村村民。1987年第一轮土地承包时被告新颜村将新颜村吕房后0.11公顷、大岭后0.22公顷、南大地0.09公顷、北大地0.17公顷、岭后山东头0.13公顷土地（五块地合计0.72公顷）承包给原告陶延强。1988年原告陶延强搬到敦化市内居住，将承包地交给弟弟陶延国经营。1991年被告新颜村以口头合同的方式将原告的上述承包地承包给被告王会军耕种至今，期间争议土地的农业税等税费和直补款由被告王会军负担和领取。1998年第二轮土地承包时，被告新颜村将原告第一轮土地承包时的0.72公顷土地承包给原告陶延强，承包期限30年，自1998年1月1日起至2028年1月1日止。1998年6月16日敦化市人民政府为原告陶延强颁发了争议土地的第二轮土地承包使用权证书。新颜村土地台账上，争议土地至今登记在原告陶延强名下。
敦化市人民法院一审认为，敦化市人民政府为原告陶延强颁发了第二轮土地承包经营权证书，被告新颜村为原告陶延强签订了第二轮土地承包合同，本案争讼土地的台账至今登记在原告陶延强名下，故原告陶延强依法取得了本案争讼的土地的承包经营权。1991年被告新颜村将争讼土地分给被告王会军耕种至今，但被告王会军并未实际取得争讼土地的承包经营权。原告要求被告王会军返还本案讼争承包土地的诉讼请求应予支持。被告敦化市江南镇新颜村村民委员会、王会军的抗辩理由没有法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条、第二十三条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条的规定，判决：被告王会军于本判决生效后的耕种期（4月20日）前将原告陶延强的0.72公顷承包地（五块地，地名吕房后0.11公顷、大岭后0.22公顷、南大地0.09公顷、北大地0.17公顷、岭后山东头0.13公顷）返还给原告陶延强。案件受理费100元，邮寄费50元，合计150元，由两被告各负担75元。
王会军不服上诉称，（一）被上诉人所持有争议地的承包经营权证是非法无效的，并非依法取得，故不能作为一审判决的有效证据。1、被上诉人村委会在一审庭审中已明确表述，在一审判决书中第二页第三段已有明确确认：“被上诉人第二轮土地承包使用证书是无效的，1996年-1998年期间找不到被上诉人陶延强，村会计未经村民委员会同意或认可，代签了第一轮承包合同。”并非是陶延强本人所签。2、1988年被上诉人陶延强躲避税费欠款而搬迁到市里居住，村委会找其不到，因其所欠各项税费额度过大又不愿给付，致使争议地之税收无法完成，经村委会研究决定在该村进行大稳定小调整，于1990年调整给上诉人经营，并且由交税至2003年度，争议地且经村委会同意由上诉人经营管理。3、被上诉人弃耕行为所致村委会另行分配，而非上诉人无理非法占有或抢耕抢种行为所致。（二）一审判决系违法判决。1、农村土地承包经营权为“物权”的一种表现形式，物权法第59条规定：“农村集体所有的不动产和动产属于本集体成员集体所有，下列事项应当依照法定程序，经本集体成员决定。”其中第二项明确规定：“个别土地承包经营权人之间的承包地调整……村民委员会有权经集体讨论决定。”个别调整，上诉人对争议地的调整后承包是村委会自治组织的决定权之内容，调整给上诉人经营管理，而村委会会计邱玉刚未经村委会同意代被上诉人签字，并非为被上诉人陶延强本人亲笔所签，故合同是无效的，违约违法之个人行为，而非是村委会一级组织与陶延强所签。故一审判决此合同确认有效，显属违法错判。2、农民土地使用政策宗旨内容是：“照顾历史、重视现实、有利生产、方便生活。”争议地已由上诉人经营使用21年之久，上诉人对土地的整治管理，生产资料的大量投入，在一审判决中均无认定。故一审判决错误，请求二审法院撤销敦化市（2012）敦民初字第28号民事判决，将争议地的承包经营权改判给上诉人享有，由被上诉人承担本案一、二审的诉讼费。被上诉人陶延强辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人敦化市江南镇新颜村村民委员会未答辩。
本院二审查明，上诉人王会军及被上诉人陶延强均系敦化市江南镇新颜村农民。1987年第一轮土地承包时，被上诉人陶延强代表其家庭与被上诉人敦化市江南镇新颜村村民委员会签订了农村土地承包合同，取得了新颜村吕房后0.11公顷、大岭后0.22公顷、南大地0.09公顷、北大地0.17公顷、岭后山东头0.13公顷土地（五块地合计0.72公顷）的土地承包经营权。1988年，被上诉人陶延强家庭搬迁到敦化市内居住生活，从事非农职业，将其家庭承包地交给其弟弟陶延国经营。1990年，被上诉人敦化市江南镇新颜村村民委员会召开村民会议，决定将户在人不在的家庭承包地全部收回，其中就包括被上诉人陶延强家庭承包地。1991年被上诉人敦化市江南镇新颜村村民委员会决定将收回的土地以抓阄的方式分配给新增加农户家庭。上诉人王会军代表其家庭分得了原被上诉人陶延强家庭承包地，形成了事实上的土地承包关系，并履行了承包户的所有义务。上述收回及重新发包均没有订立书面合同。1998年第二轮土地承包时，由于按照国家第二轮农村土地承包政策是第一轮农村土地承包的延续，被上诉人敦化市江南镇新颜村将所有的第二轮土地承包合同及承包经营权证书中的承包方填写为第一轮时的原承包家庭。被上诉人敦化市江南镇新颜村村民委员会承认是上诉人王会军家庭在第二轮土地承包时参加了第二轮土地承包并实际取得诉争土地的承包经营权，从事农业生产至今。
本院二审认为，被上诉人陶延强家庭于1988年离开所在的集体经济组织，并将家庭承包地交由他人耕种。为此，被上诉人敦化市江南镇新颜村村民委员会将被上诉人陶延强家庭的承包地收回，该行为发生在被上诉人陶延强家庭第一轮土地承包期间，且第一轮土地承包合同已经终止，因此，被上诉人陶延强以该行为侵权为由主张被上诉人敦化市江南镇新颜村村民委员会及上诉人王会军返还承包地的理由不能成立。在第二轮土地承包开始时，被上诉人陶延强家庭并没有参加第二轮土地承包，只是被上诉人敦化市江南镇新颜村村民委员会按照第一轮土地承包合同中的记载内容填写到第二轮承包合同而形成的，且被上诉人敦化市江南镇新颜村村民委员会并没有将诉争土地实际交付给被上诉人陶延强，既然承包地没有实际交付，就不存在收回承包地的事实。而上诉人王会军家庭则是从1991年开始，就诉争土地与被上诉人敦化市江南镇新颜村形成了事实上的承包关系，直至第一轮土地承包合同终止。在第二轮土地承包时上诉人王会军与被上诉人敦化市江南镇新颜村形成了事实上的承包关系，始终履行了承包方的一切义务，并得到发包方的认可，其承包方式也是家庭方式的承包方。虽然被上诉人敦化市江南镇新颜村村民委员会与上诉人王会军之间没有按照《中华人民共和国土地承包法》的规定，订立书面合同，但是，上诉人王会军及被上诉人敦化市江南镇新颜村村民委员会均已履行了主要的合同义务，且双方均已接受。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条的规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接收的，该合同成立。”第四十四条：“依法成立的合同，自成立时生效。”因此，应当认定上诉人王会军家庭实际取得了诉争土地的第二轮承包经营权。在本案中，上诉人王会军是依据与发包方之间的承包合同占有、使用诉争土地，该合同是合法有效，应当受到法律的保护。被上诉人陶延强主张被上诉人敦化市江南镇新颜村村民委员会违法收回其二轮承包地另行发包给上诉人王会军行为侵害了其承包经营权的侵权事实不存在，其要求被上诉人敦化市江南镇新颜村村民委员会及上诉人王会军返还承包地的诉讼请求不予支持。一审判决认定被上诉人敦化市江南镇新颜村村民委员会违法收回被上诉人陶延强家庭承包地，另行发包给上诉人王会军的事实错误，予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第四十四条、《中华人民共和国土地承包法》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，本院作出（2012）延中民四终字第229号民事判决：一、撤销敦化市人民法院（2012）敦民初字第28号民事判决；二、驳回被上诉人陶延强的诉讼请求。一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，合计200元，由被上诉人陶延强负担。
陶延强申请再审称，1、再审申请人搬到敦化市内居住，将承包地交给弟弟陶延国耕种，但户口仍在新颜村，仍属该集体经济组织的成员，作为村委会无权收回申请人的承包地。2、再审申请人已取得该诉争土地的二轮承包经营权。3、新颜村村委会决定收回申请人的承包地的决定，违反了法律规定，是无效的。4、二审法院认定王会军实际取得了诉争土地的承包经营权，与新颜村委会形成了承包合同关系，那么作为本案诉争的土地就实际上有两个承包合同关系。请求撤销或改判（2012）延中民四终字第229号民事判决；判决诉争土地0.72公顷返还给再审申请人。被申请人王会军辩称，
本院再审查明，本院再审予以确认，一审查明的“原告陶延强系敦化市江南镇新颜村村民。1987年第一轮土地承包时被告新颜村将新颜村吕房后0.11公顷、大岭后0.22公顷、南大地0.09公顷、北大地0.17公顷、岭后山东头0.13公顷土地（五块地合计0.72公顷）承包给原告陶延强。1988年原告陶延强搬到敦化市内居住，将承包地交给弟弟陶延国经营。1991年被告新颜村以口头合同的方式将原告的上述承包地承包给被告王会军耕种至今，期间争议土地的农业税等税费和直补款由被告王会军负担和领取。1998年第二轮土地承包时，被告新颜村将原告第一轮土地承包时的0.72公顷土地承包给原告陶延强，承包期限30年，自1998年1月1日起至2028年1月1日止。1998年6月16日敦化市人民政府为原告陶延强颁发了争议土地的第二轮土地承包使用权证书。新颜村土地台账上，争议土地至今登记在原告陶延强名下”的事实。
本院再审另查明，1983年农村实行土地家庭联产承包制时，王会军的父亲王培加分得7人的承包土地，面积为1.97公顷，7人中当年有王培加和妻子2人、3儿子、2女儿，其中就含有被申请人王会军1人及1份承包地。1998年第二轮土地承包时被申请人王会军分得4人承包土地，面积为1.19公顷。
本院再审认为，原审法院查明的事实清楚，适用法律正确。涉案争议土地经营权理应归申请再审人陶延强。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，第一百七十条第一款，第（二）项之规定，判决如下：
撤销本院（2012）延中民四字第229号民事判决；
维持敦化市人民法院（2012）敦民初字第28号民
事判决，即被申请人王会军于本判决生效后的耕种期（4月20日）前将原告陶延强的0.72公顷承包地（五块地，地名吕房后0.11公顷、大岭后0.22公顷、南大地0.09公顷、北大地0.17公顷、岭后山东头0.13公顷）返还给原告陶延强。
一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，合计200元，由王会军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 ：廉龙彬
代理审判员 ：朴龙哲
代理审判员 ： 金 花
二〇一三年十二月十三日
书 记 员 ：李文平