河北省迁西县人民法院
行 政 判 决 书
（2015）迁行初字第3号
原告：李丽华。
委托代理人（特别授权）：李伟波，律师。
被告：迁西县工商行政管理局。
法定代表人杨春，该局副局长。
地址：迁西县城关开明街5号。
委托代理人（特别授权）：刘桂霞。
委托代理人：王淑灵，律师。
原告李丽华不服被告迁西县工商行政管理局行政处罚决定一案，于2015年3月2日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理后，于2015年3月3日向被告迁西县工商行政管理局送达应诉通知书。我院依法组成合议庭，于2015年4月28日公开开庭审理了此案。原告委托代理人、被告委托代理人到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
被告迁西县工商行政管理局于2014年11月17日作出迁西工商兴处字（2014）53号行政处罚决定，认定原告李丽华在迁西县城关某底商开办的某汽车玻璃门市部内摆放标有“奇瑞”商标的汽车挡风玻璃2块，位于某镇某村的库房内摆放有“比亚迪”汽车品牌商标的汽车挡风玻璃3块、标有“中国重汽”汽车品牌商标的汽车挡风玻璃2块、标有“现代”汽车品牌商标的汽车挡风玻璃4块、标有“吉利”汽车品牌商标的汽车挡风玻璃7块、标有“奇瑞”汽车品牌商标的汽车挡风玻璃7块、标有福耀玻璃有限公司“FY”商标的汽车挡风玻璃10块（其中1块同时标有了“现代”注册商标专用权）。原告李丽华称这些汽车挡风玻璃是2012年从别人手中收购汽车玻璃店铺时，连店带货收购的，其中4块标有“奇瑞”商标的汽车挡风玻璃是从天津市某汽车配件销售有限公司购进，但无进货票据或其他证明。“TOYOTA”、“长城”、“GEELY”、“奇瑞”、“中国重汽”、“比亚迪”、“福耀”、“现代”商标所有人提供的《鉴定证明》，证明李丽华销售的带有“TOYOTA”、“长城”、“GEELY”、“奇瑞”、“中国重汽”、“比亚迪”、“福耀”、“现代”商标的汽车挡风玻璃属于侵犯注册商标专用权商品。鉴于原告无法说明上述侵犯注册商标专用权汽车挡风玻璃是自己合法取得的，也不能说明提供者。执法人员认为侵权行为成立。截至查获日，李丽华购进的汽车挡风玻璃中侵犯注册商标专用权的汽车挡风玻璃共计38块，并在其开办的迁西县某村某汽车玻璃门市部内销售，总进货金额2210元，总销售标价3320元。2014年7月28日，李丽华的违法行为被迁西县工商行政管理局执法人员查获。截至查获日，原告未售出，无获利。原告销售侵犯注册商标专用权汽车挡风玻璃的行为，构成《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定的销售侵犯注册商标专用权商品的违法行为。被告依据《中华人民共和国商标法》第六十条、《中华人民共和国行政处罚法》和《国家工商行政管理总局关于工商行政管理机关正确行使自由裁量权的指导意见》的规定，对原告作出没收侵犯注册商标专用权汽车挡风玻璃38块、罚款76000元的行政处罚。
被告于2015年3月12日向我院提交作出具体行政行为的证据如下：第一组证据，举报说明；第二组证据，立案审批表；第三组证据，现场笔录、现场照片、授权委托书、2014年7月28日、8月1日、8月15日、9月3日分别对原告委托代理人闫凤兰所作询问笔录、2014年9月23日对天津市某汽车配件销售有限公司经理齐某的询问笔录、两张涿州销售单、对涉案玻璃享有注册商标专用权的丰田、长城等公司出具的鉴定材料、4S店价目表。第四组证据，调查终结报告、根据原告申请为听证所做的相应准备工作及原告撤回听证申请书。第五组证据，行政处罚决定书、送达回证、原告已部分履行处罚内容的材料。
原告诉称，一、被告认定原告销售侵犯注册商标专用权的商品没有事实根据。涉案玻璃系原告从他人手中兑店时取得和从天津某汽车配件销售公司购进。该玻璃是否属于侵犯注册商标专用权的商品，原告并不知情。并且，商标所有权人非法定鉴定机构，其出具的《鉴定证明》，不能作为定案依据。按照商标法的规定，商标所有权人对其商品是否由其生产或其授权的厂家生产进行辨认，商标所有权人只有辨认权而无鉴定权。另外，原告没有销售行为，除2块奇瑞QQ挡风玻璃在门店摆放外，其余均在库房。二、被告未听取原告合法取得玻璃的申辩。原告合法取得玻璃的抗辩事实及相关证据均向被告提供过，但被告未予理睬。三、被告未依法进行听证。原告曾向被告提出听证申请，被告应依法组织听证，不能因为原告撤回听证申请就免除被告依法举行听证的职责。并且，被告终止听证未作出明确的意思表示。四、被告作出的行政处罚过重，违反过罚相当原则，适用法律错误。被告作出处罚裁量时，必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度等相当，适用法律应遵循“有利于当事人”以及“实体从旧、程序从新”的原则。退一步讲，假如原告存在销售侵犯注册商标专用权的行为，原告已向被告讲明商品的来源并提供了相关的协议书和销售单，被告应依据《商标法实施条例》第八十条的规定，对原告作出停止销售的行政处罚才适当。或者考虑到原告未售出、无获利的实际情况，没有造成危害后果，依据《行政处罚法》第二十条以及《河北省工商行政管理机关规范行政处罚自由裁量权暂行规定》第九条第二项的规定，被告亦可对原告不予行政处罚。被告适用《商标法》第六十条的规定，对原告罚款76000元明显与处罚不超过违法经营额五倍为限的原则。如果按照违法经营额计算，480元（2块奇瑞QQ挡风玻璃），罚款2400元才适当。五、按照行政处罚法的规定，应当罚缴分离。被告要求原告将罚款交纳至被告单位账户，违反了这一原则。六、2012年3月5日，原告与梁某签订兑店协议书时，原告即已取得涉案玻璃，至今尚未销售。按照行政处罚法的规定，违法行为超过2年的不应再予处罚。综上，原告认为被告作出的行政处罚没有事实依据、程序违法、适用法律错误、处罚过重，依法应予以撤销。
被告辩称，一、我局对原告作出的行政处罚决定认定事实清楚。1、原告称“涉案汽车玻璃系从他人兑店时取得和从天津某汽车配件销售公司购进，该玻璃是否属于侵犯注册商标专用权的商品不知情”，首先，在行政执法过程中我局执法人员多次要求原告提供进货票据，原告只提供了两张涿州销售单，且该销售单中不包含涉案商品，故被告无法认定原告涉案商品属合法所得。其次，根据4S店向我局提供的《汽车挡风玻璃价格价目表》，4S店的汽车挡风玻璃销售价格远高于原告的涉案汽车玻璃的销售价格，同时原告从2003年就开始经营汽车玻璃，应当已知品牌玻璃的正常进销价格，况且被告在2014年7月31日对原告所经营的玻璃库房实施检查中发现原告经营的玻璃中有在同一块玻璃上标有两种商标的现象，现场笔录上原告均已签字认可，作为一位正常的经营者应该知道此商品是假冒商品。根据《公安部经济犯罪侦查局，国家工商行政管理总局商标局、公平交易局和国家知识产权局协调管理司2002年第一次工作联系会议纪要》第四条列举了属于明知的情况，“（4）有意采取不正当进货渠道，且价格大大低于已知正品的”，被告认定原告不属于“不知道”的情形。况且法律法规规定在不知情的情况下销售侵权商品，并能够证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，才能由工商行政管理部门责令停止销售。2、2014年8月1日笔录中，原告委托代理人闫凤兰回答“绝大部分是卖不出去的存货，因为对应的车型已经淘汰更新，所以卖不出去。还有一部分汽车玻璃是存放在仓库里待售的”。这说明原告已经卖出了少量的玻璃。况且，未售出并不等于没有销售行为，库房是门店存货的地方，库房内的商品也是待售的商品。参考《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条及原告的询问笔录，是否售出不影响其侵权行为的成立。3、根据《中华人民共和国商标法实施条例》第八十二条的规定，被告在对原告的第三次和第四次询问笔录中，原告已承认其经营的八个品牌玻璃是侵权商品，且商标所有权人的辨认即具有专属权利的排他性，辨认结论具有合法性。二、1、在调查过程中，被告多次要求原告提供进销玻璃的相关证据，截止结案原告只提供两张涿州销售单，其他相关证据均未向被告提供过，原告诉状所述不属实。2、被告在现场笔录、询问笔录等相关证据材料中，均依法告知原告享有陈述申辩的权利，原告知晓并已签字，未提出异议。三、关于程序问题，被告给予了原告听证权利及机会，是原告在2014年11月3日提出听证申请后又于2014年11月13日提出撤回听证申请，是原告自动放弃听证权利，被告依法终止听证程序合法。四、关于处罚裁量问题，1、根据国家工商行政管理总局工商标字（2014）81号文件，原告提出的“有利于当事人”“实体从旧，程序从新”的原则不适用于本案。2、原告不能证明自己的商品来源合法，因此原告的行为不适用《中华人民共和国商标法实施条例》第八十条规定的情形。3、本案不但以涉案商品违法经营额衡量处罚轻重，还要考量原告经营的假冒商品的安全隐患，更要依据《国家工商行政管理总局关于工商行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》，劣质汽车玻璃造成车毁人亡事件屡见不鲜。被告对原告的处罚是依法居中进行的，不存在处罚过重的问题。4、考虑到本案是举报人两次实名举报、原告违法经营持续时间长、经营的违法商品品种多、原告没有主动停止违法行为，并且原告经营的仿冒玻璃存在安全隐患，原告的违法行为不属于轻微且没有及时纠正，不能免于行政处罚。5、根据《中华人民共和国商标法》第六十条规定，处罚分两个档次，一是按倍数计算，二是按百分比裁量，违法经营额五万元以上的，按倍数计算；没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，按百分比计算。原告的违法经营额不足五万元，应当受到二十五万元以下的罚款的行政处罚。另外，原告的违法经营额计算错误，原告承认涉案商品的标价总额为3030元，依据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十八条第二项规定，认定其认可的3030元为本案的违法经营额。鉴于原告被举报人两次实名举报、涉案商品侵犯了多个注册商标的专用权及存在社会危害，依据《国家工商行政管理总局关于工商行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》，对原告作出了居中处罚。原告接到处罚决定书后于2014年11月7日向被告提出分期缴纳罚款申请，经同意后于2014年11月24日已首期缴付罚款两万元。综上所述，被告对原告作出的行政处罚决定，事实清楚、证据充分、程序合法、处罚适当，请求法院依法维持。
原告为证实自己的主张，向本院提交2012年3月5日梁某与原告李丽华签订的协议书及两张销货单。
原告对被告提交的证据质证称，1、对举报材料、立案审批表的真实性无异议。2、对现场笔录的真实性无异议，但对笔录所证实的内容有异议，现场笔录可以证明举报情况是不实的，当事人向被告提交了取得玻璃的相关票据，并在库房存放的386块玻璃均是具有合格证的玻璃，不是假冒的。而摆放的废弃玻璃和农用车玻璃有176块，其中包含着被告认为原告存在销售侵权商品的玻璃。3、对现场的玻璃照片、授权委托书无异议。4、对五次询问笔录的真实性无异议，但笔录中所记录的内容不能完全反映出原告存在销售侵权商品的行为。5、对两张涿州销售单无异议。6、对商标所有权人的鉴定材料（八个品牌）有异议，第一，八个商标所有权人的鉴定材料并不是法定的鉴定机构出具的，不能作为鉴定材料来使用。第二，按照商标法的规定，仅要求商标的所有权人对其商品是否由其生产或其授权的厂家生产进行辨认，商标的所有权人只有辨认权而无鉴定权。第三，这些所谓的鉴定材料中大多提到，带标的汽车商品是由其指定的厂家进行生产，包括长城、吉利、奇瑞公司对此都作出了明确表示，所以原告不存在侵权的行为。7、对4S店价格目录表真实性无异议，但该证据与能否认定原告存在销售侵权商品无关联。8、对案件结案报告真实性无异议，但不能凭结案报告认定原告存在销售侵权商品的行为。9、对听证告知书无异议。对听证材料有异议，因为听证材料上没有被告作出的终止听证的意思表示，虽然原告可以申请终止听证，但决定权不在原告，如果被告决定终止听证，应当进行明确。在不明确的前提下，对原告的听证采取放任的态度，违反听证程序。10、对行政处罚决定书及送达回证、原告部分履行行政处罚内容材料的真实性无异议，但不能作为认定原告存在销售侵犯注册商标专用权行为的证据。
被告对原告提交的2012年3月5日的协议及销货单的真实性有异议，第一，该证据在我局作出处罚决定前，虽经我局执法人员多次向原告索要或明示，其应当提供，但其未提供。第二，协议中载明的甲方梁某是否确有其人，在其未出庭的情况下真实性无法确认。第三，假设确有梁某其人，其是否合法经营过相应玻璃待确证。第四，假设梁某确经营相应玻璃，其也涉嫌销售侵犯他人注册商标专用权。据此，我局恳请法院对该两份证据的真实性不予以确认或责令原告补充完善相应信息材料，我局在此基础上再行调查核实。对销货单的证据有异议，该证据中未包含涉案玻璃，进一步说明原告的侵权玻璃无合法来源。
经庭审、质证、评议，对原、被告提交的证据认证如下：1、原告对被告提交证据的真实性均无异议，故本院对被告提交证据的真实性予以确认。2、被告对原告提交的协议书及销售单的真实性有异议，本院认为原告在被告执法过程中均未提供以上证据，故本院不予认定。
经审理查明，2014年7月27日被告迁西县工商行政管理局接到举报人举报称，“天津牌照送汽车玻璃的货车上载有假冒伪劣产品，曾在某处某汽车玻璃店（原告李丽华经营的店铺）卸货，店内卸有假货……请工商部门查处”。被告接到举报后，于2014年7月28日对原告经营的某汽车玻璃店进行了核查，发现店内摆放有“奇瑞”、“大众”、“本田”、“一汽”等商标的汽车挡风玻璃。2014年7月31日被告对原告的库房进行了检查，现场发现标有“比亚迪”、“奇瑞”、“吉利”、“本田”、“现代”等商标的汽车挡风玻璃。“TOYOTA”、“长城”、“GEELY”等商标所有权人出具了鉴定材料，证明原告销售的带有“TOYOTA”、“长城”、“GEELY”等商标的汽车挡风玻璃属于侵犯注册商标专用权商品。2014年10月30日被告作出迁西工商兴听告字（2014）53号行政处罚听证告知书，并于同日送达原告。2014年11月3日，原告向被告提出听证申请。2014年11月13日，原告撤回听证申请。2014年11月17日被告作出迁西工商兴处字（2014）53号行政处罚决定，认定原告李丽华销售侵犯注册商标专用权汽车挡风玻璃的行为，构成《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定的销售侵犯注册商标专用权的商品的违法行为。被告依据《中华人民共和国商标法》第六十条、《中华人民共和国行政处罚法》、《国家工商行政管理总局关于工商行政管理机关正确行使自由裁量权的指导意见》的规定，对原告李丽华作出没收侵犯注册商标专用汽车挡风玻璃38块；罚款76000元的行政处罚。原告李丽华收到该行政处罚决定书后，于2014年11月17日向被告提出分期缴纳罚款申请书。2014年11月17日，被告作出迁西工商分缴字（2014）1号分期（延期）缴纳罚款通知书。2014年11月24日，原告李丽华缴纳第一期罚款20000元。2015年1月9日，原告李丽华向唐山市工商行政管理局申请行政复议，2015年2月15日唐山市工商行政管理局作出（唐）工商复字（2015）1号行政复议决定书，决定维持被告作出的迁西工商兴处字（2014）第53号行政处罚决定。原告不服向我院提起行政诉讼。
本院认为，原告称涉案汽车玻璃系从他人兑店时取得和从天津某汽车配件销售公司购进，该玻璃是否属于侵犯注册商标专用权的商品不知情，但未能提供充足有效证据证明，对于涉案玻璃来源合法原告应当承担举证不能的责任。另外，原告自2003年即开办汽车玻璃门市部，应当已知品牌汽车挡风玻璃的正常进销价格。原告未能提供涉案汽车玻璃的合法来源，且涉案汽车玻璃销售价格大大低于已知正品，由此可以认定原告主观上明知涉案汽车玻璃属侵犯他人注册商标专用权商品。原告在2014年8月15日及2014年9月3日的询问笔录中承认其经营的八个品牌汽车挡风玻璃是侵权商品，且依据《中华人民共和国商标法实施条例》第八十二条规定，丰田、长城等注册商标的权利人应被告要求对涉案玻璃是否属于本厂或者其授权的生产厂家生产进行了辨认，这些厂家出具的鉴定材料能够证实涉案玻璃非本厂或其授权的厂家生产，商标所有权人的辨认结论具有合法性。故本院认为被告作出的迁西工商兴处字（2014）第53号行政处罚决定认定事实清楚，证据充分。被告对原告妻子闫凤兰四次询问笔录显示，被告多次要求原告提供涉案玻璃合法来源的相关证据，并对原告进行了听证告知，充分给予原告申辩权利。原告提出听证申请后又主动撤回听证，被告可以据此终止听证。另外，被告行政处罚过程中要求原告缴纳罚款的程序经本院审查并无不当。故本院认为被告对原告作出的迁西工商兴处字（2014）第53号行政处罚决定程序合法。原告不能证明自己的商品来源合法，并且不属于销售“不知道”是侵犯注册商标专用权的商品，因此原告的行为不适用《中华人民共和国商标法实施条例》第八十条规定的情形，被告适用《中华人民共和国商标法》第六十条的规定对原告作出行政处罚适用法律正确。原告销售侵犯注册商标专用权商品的行为，扰乱了正常的市场经营秩序，并且假冒的汽车挡风玻璃给消费者生命财产安全带来重大的安全隐患，被告对原告作出罚款76000元的行政处罚适当。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告李丽华的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告李丽华承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。
审 判 长 刘春潮
审 判 员 唐保军
人民陪审员 路燕飞
二〇一五年五月十一日
书 记 员 李 聪
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。