山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）德中民终字第517号
上诉人（原审被告）：德州市人民医院。住所地：德州市德城区新湖大街****号。
法定代表人：程吉东，院长。
委托代理人：马忠军，山东铜镜律师事务所律师。
委托代理人：吴振中，男，1963年4月27日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）：孙晶，德州市德城区佳和模板制造厂职工。
上诉人德州市人民医院因医疗损害赔偿纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2013）德城民初字第152号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，原告因交通事故受伤于2009年2月23日至同年3月30日入住德州市人民医院治疗。入院诊断：左肱骨干粉碎性骨折，被告为其行切开复位内固定人工骨植骨术。原告出院后出现“骨不连”、“肌肉萎缩”。后在中国人民解放军海军总医院复查，其门诊病历记载：左肱骨骨折内固定术4年余，左肱骨骨折术后不愈合，建议手术治疗，约需费用十万元。2014年2月27日，经原告申请，本院委托德州恒信法医鉴定中心对原告的伤情进行了司法鉴定，其鉴定意见为：1、孙晶因伤休息误工时间为24个月；2、孙晶因伤需护理90日，住院期间需2人护理，院外需1人护理；3、孙晶因伤需营养，营养期限为60日；4、孙晶左肱骨骨折术后不愈合需手术治疗，费用约10万元。
针对双方争议的被告对原告的治疗行为是否存在过错其结果是否存在因果关系及参与度等焦点问题，经原告方申请，本院委托北京明正司法鉴定中心就委托事项进行鉴定，该中心于2013年7月30日出具鉴定意见书，分析认为：1、医方仅据患者三次血糖检查结果即诊断其患“糖尿病”，依据不足。2、关于肌皮神经损伤的诊断由于医方专科检查不细致，存在漏诊的过错。3、关于骨不连，医方内固定“A0”原则执行不够充分，内固定物与肱骨之间，骨折断端之间接触不紧密，采用六空钢板制动动力不足但加用适当外固定保护，不能保证内固定的坚强和骨折断端稳定。鉴定意见德州市人民医院对孙晶的诊疗过程中存在医疗过错，与患者最终骨折不愈合等损害后果之间存在部分因果关系，医疗过错理论系数值为50%，参与系数值为40%-60%。被告对该鉴定书的真实性无异议，但认为担责比例过高，责任太大，被告认为承担责任的比例在10%左右比较合适。
原告要求被告赔偿以下损失：1、已支付的医疗费用17612.13元，二次手术费100000元，两项计117612.13元；2、误工费，24个月每月3100元计74400元；3、护理费3个月每月3000元按2人计18000元；4、营养费60天每天30元计1800元；5、交通费2000元以上五项计213812元按承担责任的比例被告承担60%计128287元。另外精神抚慰金80000元，鉴定费10500元。上述各项合计218787元。被告认为中国人民解放军海军总医院结论及德州恒信司法鉴定中心鉴定结论不能作为认定本案各项费用的依据，理由为：1、对于鉴定属于原告单方委托进行的鉴定程序违法被告不予认可。2、对鉴定依据的鉴材有异议，不能证明是原告本人的。3、对中国人民解放军海军总医院的诊断证明有异议，其出具的证明违反卫生部的规定。4、对于德州恒信司法鉴定中心关于误工时间的结论有异议，误工时间的延长是由于原告自己延误治疗造成的，与被告的医疗行为无关。5、二次手术费用应该参照第一次的手术费用较为合理，应为17612.13元。另外原告已超过诉讼时效期间，其权利不能得到保护，其理由原告2009年2月23日发生道路交通事故到被告处治疗，被告于2009年2月24日为其行骨折切开复位板钉固定术，直到2013年6月才复查，一是延误治疗，其次骨不连的发生原告应该是早知道的，因此诉讼时效期间的计算应该从2009年3月1日起算，现已超过诉讼时效其权利不能得到保护。
原审法院认为，关于被告对原告的治疗行为有无过错及过错比例的问题，经本院委托，北京明正司法鉴定中心出具了鉴定意见，被告虽提出异议并申请重新鉴定，但未就鉴定机构及人员的资格、鉴定程序、鉴定结论的依据等提出实质性的问题，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定，对该鉴定意见本院予以采纳。根据鉴定意见，被告在对患者孙晶的诊疗过程中存在一定医疗过错，与患者最终骨折不愈合等损害后果之间存在部分因果关系，医疗过错理论系数值为50%，参与度系数值为40%-60%，根据本案的具体情况，被告德州市人民医院应按照50%的比例进行赔偿。德州恒信司法鉴定中心就误工时间、二次手术费用等出具的鉴定意见，系原告申请，本院技术部门委托鉴定的，鉴定机构也是双方选定的，其结论应予采信。被告赔偿医疗费包括已支付的17612.13元及二次手术费100000元，两项计117612.13元。关于二次手术费用问题，二次手术费虽尚未实际发生，但中国人民解放军海军总医院及德州恒信司法鉴定中心均认定原告二次手术费需10万元，因二次手术费用数额较高，原告需预交上述款项，由其个人预交困难较大，故本次判决被告承担上述部分费用以利于原告继续治疗。2、误工费，24个月每月3100元计74400，3、护理费10800元（住院期间护理费3600元、院外护理费7200元），4、营养费60天每天30元计1800元，5、原告所提交交通费单据2000元其中部分单据不能证明是用于去外地诊断且未提交治疗的证明，酌定为1200元，6、鉴定费10500元以上六项计216312.13元，按承担责任的比例50%计108156元。关于精神损害抚慰金问题，因被告的医疗行为存在过错，造成原告出院后“骨不连”、“肌肉萎缩”、“左肱骨骨折术后长期不愈合”，还需二次植骨手术，原告精神上遭受痛苦且一直持续，故被告应支付原告精神损害抚慰金，数额酌定为25000元。
关于诉讼时效问题，原告自德州市人民医院出院后一直处于治疗阶段，本院委托德州恒信司法鉴定中心对原告的伤残等级、二次手术费用、护理期限等进行鉴定时，因原告一直未治疗终结，故未能出具伤残等级鉴定意见，因此原告的起诉不存在超过诉讼时效期间的问题。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条的规定，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十七条之规定，判决如下：一、被告于本判决生效后5日内赔偿原告医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、鉴定费108156元；二、被告于本判决生效后5日内支付原告精神抚慰金25000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，由原告负担275元，被告负担275元。
上诉人德州市人民医院不服一审判决上诉称，一、中国人民解放军海军总医院出具的门诊病历、诊断证明及德州恒信司法鉴定结论不能作为认定本案各项赔偿费用的依据。
首先，1、对于鉴定结论属于原告单方委托进行的鉴定，程序违法，且上诉人不知情，不排除利害关系鉴定的可能性，同时上诉人不认可，在一审过程中上诉人提出了重新鉴定申请，可是一审法院没有同意重新鉴定，属于司法鉴定程序错误。2、上诉人对于鉴定依据的鉴定材料有异议，被上诉人不能证明是其本人的。3、中国人民解放军海军总医院出具的诊断证明违法，违反中华人民共和国卫生部的诊断证明出具管理规定，应该为无效。卫生部颁布的诊断证明出具管理规定：门诊及出院后病人继续治疗费用证明需持有司法机关介绍信，由经治医师据实开具，经科主任签字后方可盖章生效，本案被上诉人并没有让德城区人民法院开具介绍信然后经过诊断再出具证明，因此开具的10万元治疗费不仅不符合事实也无法律规定。4、被上诉人经过四年才诉至德城区人民法院要求上诉人支付后续治疗费用，说明被上诉人的后续治疗费不是必然发生，根据最高人民法院审理人身伤害赔偿纠纷案件适用法律问题的解释十九条第二款的规定，说明被上诉人的后续治疗费不应该得到保护，因此二次手术费的确定没有法律依据。5、德州恒信司法鉴定中心鉴定结论关于误工时间的确定不符合客观事实，护理和营养期限的确定也过高，没有事实根据。
二、被上诉人所造成损失的扩大与上诉人的医疗行为没有因果关系。
骨不连的病因是复杂的，生活中的骨不连是一种常见的疾病，骨不连是骨折后的常见并发症，又称为骨折不愈合，是骨折端在某些条件影响下，骨折愈合功能停止，骨折端形成假关节。本案被上诉人是2009年2月23日发生道路交通事故受伤，由于被上诉人自己延误治疗，导致病情加重，并且在被上诉人发现骨不连后，应尽快二次手术治疗。既减轻痛苦，又减少误工。上诉人故意拒绝再次手术，目的在增加诉讼标的，扩大损害后果。因此增加的各项费用与上诉人的医疗行为无关，上诉人不应承担。
三、被上诉人诉讼请求已超过诉讼时效期间，其权利不能得到保护。
被上诉人发生道路交通事故的时间为2009年2月23日，上诉人于2009年2月24日为其行骨折切开复位固定术，直到2013年6月才复查，说明其病情并不严重，后续治疗费并不必然发生，骨不连的发生，被上诉人早就知道，因此，诉讼时效应该从2009年3月30日计算，四年以后再起诉显然超过诉讼时效期间，同样其权利不能得到保护
综上，请求二审法院依法查清本案事实，依法判决撤销山东省德州市德城区人民法院（2013）德城民初字第152号民事判决，依法予以改判或者发回重审。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人孙晶答辩称，上诉人的上诉理由不成立，依法应予驳回。理由如下：上诉人的上诉理由在一审过程和一审判决书中进行了详细阐述，并均被一审法院驳回，答辩人不再重复累述，另外上诉人所述根据鉴定依据的材料，不能证明是其本人的说法更是无稽之谈，因为鉴定时是双方一起去做的鉴定，当时上诉人对此没提出任何异议，一审庭审的过程中也未提出任何异议。综上上诉人的上诉理由不能成立，依法应维持一审判决。
本院审理查明，北京明正司法鉴定中心和德州恒信法医司法鉴定中心出具的司法鉴定结论均系原审法院委托。其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，根据北京明正司法鉴定中心出具的司法鉴定结论，上诉人德州市人民医院为被上诉人孙晶治疗过程中存在过错，应当对被上诉人孙晶造成的损害承担赔偿责任。德州恒信法医司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，对被上诉人孙晶的损失所作的结论，虽然参照海军总医院的诊断证明，但是根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。依其规定，医疗证明或者鉴定结论均可以作为赔偿必然发生费用的依据，海军总医院在出具诊断证明过程中是否违反卫生部的管理规定，在未撤销以及上诉人德州市人民医院在没有证据否定海军总医院诊断证明证据效力的前提下，其主张海军总医院的诊断证明和原审委托德州恒信法医司法鉴定中心出具的司法鉴定结论不能作为本案赔偿费用的依据，没有法律依据。被上诉人孙晶的损失不属于可以避免的损失，因此，上诉人德州市人民医院主张被上诉人的损失为自行扩大的损失，本院不予支持。关于诉讼时效的问题，人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算，被上诉人主张权利不超过诉讼时效。综上所述，上诉人的其他上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费275元，由上诉人德州市人民医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔书江
审 判 员 王玉敏
代理审判员 王子超
二〇一四年七月十日
书 记 员 张 哲