湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂民三终字第00579号
上诉人（原审被告）：熊克生。
委托代理人：俞冰原，湖北江浩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：武汉蔡林记商贸有限公司。
法定代表人：张向阳，该公司执行董事。
委托代理人：俞海，湖北忠三律师事务所律师。
上诉人熊克生因与被上诉人武汉蔡林记商贸有限公司（以下简称蔡林记公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2014）鄂武汉中知初字第03110号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年8月11日公开开庭对本案进行审理。上诉人熊克生及其委托代理人俞冰原，被上诉人蔡林记公司的委托代理人俞海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
蔡林记公司于2014年9月17日诉至一审法院称，其公司依法取得第1025560号“”注册商标专用权。2014年4月，蔡林记公司发现熊克生未经许可，在其经营的以热干面为主的小吃店店铺招牌、店内宣传广告以及一次性杯、碗具等多处使用“老蔡林记”字样，侵犯了蔡林记公司的注册商标专用权。请求判令熊克生：一、立即停止使用“老蔡林记”商标从事经营的侵权行为；二、向蔡林记公司赔礼道歉；三、向蔡林记公司赔偿损失120000元（人民币，下同）；四、承担本案全部诉讼费用及合理开支。
熊克生答辩称：1、蔡林记公司不是“”注册商标的合法所有权人，该商标属于武汉市蔡林记热干面馆所有，蔡林记公司采取非法手段骗取了该商标；2、熊克生是合法使用“”商标；3、熊克生使用的“”商标与蔡林记公司所持有的商标既不相同也不近似；4、蔡林记公司生产的是黑芝麻卤水热干面，熊克生生产的是小麻油黄酱热干面，不会造成混淆；5、蔡林记公司自述获得了很多荣誉，那么蔡林记公司也没有受到损失。请求驳回蔡林记公司的全部诉讼请求。
一审法院查明，1997年6月7日，经国家商标局核准，案外人武汉市蔡林记热干面馆（以下简称蔡林记面馆）注册了第1025560号“”商标，核定服务项目（第42类）包括餐馆、临时餐室、快餐馆等，该商标经续展，注册有效期限至2017年6月6日止。2008年10月15日，蔡林记面馆与蔡林记公司签订《商标注册权证转让协议书》，约定蔡林记面馆将其所拥有的企业字号及第1025560号注册商标转让给蔡林记公司，蔡林记面馆确保所出让的企业字号及商标注册证合法、独有且对外无争议性，并配合蔡林记公司到国家相关管理部门办理商标过户更名手续。2009年5月21日，国家商标局出具《核准商标转让证明》，核准上述第1025560号商标转让，受让人为蔡林记公司。2011年6月21日，经国家商标局核准，蔡林记公司注册了第8276121号“”商标，核定服务项目（第43类）包括餐厅、快餐馆等，注册有效期限至2021年6月20日止。2010年4月25日，中国饭店协会授予蔡林记公司“蔡林记热干面”中国名小吃证书；2011年，武汉市商务局认定蔡林记公司为武汉老字号；2011年6月，湖北省人民政府、湖北省文化厅认定“蔡林记热干面制作技艺”为湖北省非物质文化遗产；2013年，中国饭店协会授予蔡林记公司“武汉蔡林记热干面”2013中国十大面条名店金鼎奖；2014年，中国饭店协会授予蔡林记公司中国小吃名店证书；2014年11月6日，湖北省工商行政管理局鄂工商商标（2014）140号文件，对认定包括第8276121号“蔡林记”注册商标在内的692件商标为“湖北省著名商标”进行公告。
2014年9月23日，蔡林记面馆出具了一份《关于“蔡林记”注册商标及字号权属的情况说明》，载明：1995年，蔡林记面馆依法取得商标注册证第999398号和第1025560号“蔡林记”注册商标专用权。2008年10月15日，蔡林记面馆与蔡林记公司签订《商标注册权证转让协议书》，约定蔡林记面馆将其拥有的“蔡林记”热干面企业字号及商标专用权转让给蔡林记公司。其后，上述商标专用权变更至蔡林记公司名下。蔡林记面馆虽未办理工商注销手续，但实际已经停止了经营活动。蔡林记面馆特别声明：一、2008年10月15日前，“蔡林记”字号和注册商标专用权一直由其独家所有和使用；2008年10月15日后，“蔡林记”注册商标专用权和字号归蔡林记公司所有和使用；二、对于市场上任何侵犯“蔡林记”字号的违法行为，蔡林记面馆同意并支持由蔡林记公司依法追究侵权人的法律责任。
武汉市武昌区蔡明纬风味小吃店店铺招牌、店内价格牌以及一次性杯、碗具等处使用有“”标识，且该标识右上角有“TM”标记。
一审另查明：1、2008年10月9日，蔡林记公司经工商部门审批成立，经营范围：餐饮管理；厨具、厨房设备销售；预包装食品批发兼零售；小吃服务。2、熊克生是个体工商户武汉市武昌区蔡明纬风味小吃店业主，该餐厅成立的时间是2014年4月10日，经营范围：小吃店（含凉菜、不含裱花蛋糕、不含生食海产品）。3、2013年10月21日，国家商标局向案外人湖北鼎金耀餐饮服务管理有限公司申请的第13296866号“”商标下发了注册申请受理通知书。4、蔡明纬是蔡林记面馆的创始人，“蔡林记”字号始创于上世纪二十年代末，1955年由私营改造成公私合营，后由公私合营转为国有国营，店名为“武汉市蔡林记热干面馆”。5、2014年9月15日，武汉市江汉区人民法院受理案外人姚某等四人诉蔡林记面馆、蔡林记公司民事案件。该案原告姚某等四人的主要诉讼请求为，判令蔡林记公司将第1025560号“蔡林记”注册商标专用权返还给蔡林记面馆，蔡林记面馆与蔡林记公司签订的《商标注册权证转让协议书》无效。6、蔡林记公司为本案支出律师费20000元。
一审法院认为，（一）蔡林记公司是否合法享有第1025560号“”注册商标专用权。熊克生庭审反驳称蔡林记公司非合法取得第1025560号“”注册商标专用权，且蔡林记面馆的四位股东就第1025560号“”注册商标的转让效力等事项已向武汉市江汉区人民法院起诉。首先，从查明的事实看，2008年10月15日，蔡林记公司与蔡林记面馆签订《商标注册权证转让协议书》，国家商标局于2009年5月21日核准将第1025560号“”注册商标由原注册人蔡林记面馆变更至蔡林记公司名下，而熊克生并没有提交有效证据证明商标转让非法的事实，因而也不足以否定蔡林记公司取得第1025560号“”注册商标专用权的合法性。虽然案外人提起否认该商标转让的诉讼，但案外人的诉讼是否足以对抗本案蔡林记公司的诉求、阻却本案诉讼，还应对案外人的诉讼主体、判决结果及本案蔡林记公司的权利来源加以分析。如前所述，本案中，蔡林记公司提交的证据足以证明其受让取得第1025560号“”注册商标的合法性；其次，2014年9月23日，蔡林记面馆又出具了一份书面说明，再次明确第1025560号“”注册商标和“蔡林记”字号归蔡林记公司所有和使用，对于市场上任何侵犯“蔡林记”字号的违法行为，蔡林记面馆同意并支持由蔡林记公司依法追究侵权人的法律责任，这表明蔡林记公司的维权行为并不违背商标原权利人的意愿。第三，案外人虽提起诉讼，但案外人与本案熊克生系不同主体，其提起的诉求即使获得法院支持，也不能成为阻却熊克生涉嫌侵权行为的正当事由。熊克生的反驳主张缺乏依据，案外的诉讼也不足以影响本案诉讼，故对熊克生的该项反驳抗辩不予支持。
（二）蔡林记公司是涉案第1025560号“”、第8276121号“”注册商标的专用权人，上述商标均在有效期内，蔡林记公司的商标专用权应受法律保护。本案中，熊克生在其经营的武汉市武昌区蔡明纬风味小吃店店铺招牌、店内价格牌及一次性杯碗等处使用“”标识，其中“老蔡林记”四字比其左侧的蔡明纬图像及文字明显较大。上述“老蔡林记”与蔡林记公司主张权利的第1025560号“”注册商标对比，“蔡林记”三字字体略有差别，但文字及排列完全相同，二者构成近似；“老蔡林记”与蔡林记公司主张权利的第8276121号“”注册商标对比，由于“”注册商标是由图形与文字组成，从该注册商标的外观及其呼叫习惯看，文字部分“蔡林记”三个汉字具有较高的识别性，且符合相关消费者的呼叫习惯，是“”注册商标主要部分，故“老蔡林记”与“”注册商标对比，二者也构成近似。根据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十七条第（一）项、第（二）项的规定，结合考虑第1025560号“”、第8276121号“”注册商标的知名度，本案熊克生经营范围与第1025560号“”、第8276121号“”注册商标核定服务项目相同，故熊克生在其经营中使用“”标识，容易造成相关消费者误认为“”标识与“蔡林记”之间存在某种关联，或者使相关消费者误认为熊克生所经营的“老蔡林记”才是正宗的“蔡林记”面食经营者，侵害了蔡林记公司第1025560号“”、第8276121号“”注册商标的专用权，应承担相应的民事责任。对熊克生抗辩“”标识与第1025560号“”、第8276121号“”注册商标既不相同也不近似，不予支持。虽然国家商标局对湖北鼎金耀餐饮服务管理有限公司申请的第13296866号“”商标下发了注册申请受理通知书，但并不表明该商标已获准注册，使用此类标识应不得与他人在先取得的注册商标专用权相冲突。因此，对熊克生抗辩称其是合法使用“”商标，并在使用中在其右上角标注了“TM”的理由，不予支持。
（三）本案结合蔡林记公司的诉讼请求，熊克生应当承担停止侵权、赔偿经济损失的民事责任。对侵害商标权损害赔偿数额的确定，根据《商标法》第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款，第十七条第一款的规定，对损害赔偿额进行酌定。综合考虑熊克生的经营规模、经营地点、侵权行为的性质、时间、蔡林记公司商标的知名度、声誉等因素，酌定熊克生赔偿蔡林记公司经济损失120000元。维权的合理费用方面，蔡林记公司为本案支付的律师费20000元，属合理支出，予以支持。另外，对蔡林记公司要求熊克生赔礼道歉的诉讼请求，因商标专用权主要体现为一种财产权利，且蔡林记公司并无证据证明其商誉因熊克生的侵权行为受到影响而造成损失，对此诉讼请求依法不予支持。综上，熊克生在其经营中使用“”标识，侵害蔡林记公司第1025560号“”、第8276121号“”注册商标的专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。依照《商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、熊克生于判决生效之日起立即停止在其经营中使用“老蔡林记”字样；二、熊克生于判决生效之日起十日内一次性赔偿蔡林记公司经济损失120000元；三、熊克生于判决生效之日起十日内一次性支付蔡林记公司为制止侵权支出的合理费用20000元；四、驳回蔡林记公司其他诉讼请求。如熊克生逾期不履行上述判决中的第二项、第三项规定的金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3100元，由熊克生负担。
熊克生不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、由被上诉人承担全部诉讼费用。事实及理由：1、上诉人系合法使用第13296866号“”商标和第12580487号“老蔡林记”商标，一审法院认定上诉人使用上述商标行为构成侵权错误；2、蔡林记公司采取非法手段骗取了第1025560号“”注册商标，并利用欺骗手段窃取蔡林记面馆的商誉（即：武汉老字号，湖北省非物质文化遗产），一审法院在已经查明被上诉人上述违法行为的情况下，还将被上诉人骗取的商誉作为定案事实，严重违法；3、上诉人使用的“”商标与蔡林记公司的“”和“”两注册商标不构成近似；4、一审判决适用法律错误，应依法撤销。上诉人申请的第12580487号“老蔡林记”商标，已获商标局核准注册，一审判决不准上诉人使用没有法律依据。同时，一审判决上诉人不得使用商标中的某一个元素，也违反了商标法对商标整体保护的原则。
蔡林记公司答辩称，1、一审判决认定蔡林记公司合法享有涉案商标专用权、熊克生构成侵权的事实清楚，适用法律正确，判赔数额也适当。2、熊克生没有提供相应的证据证明蔡林记公司以欺骗手段获得涉案商标专用权。请求驳回上诉，维持原判。
二审举证期限内，蔡林记公司提交了二份证据，证据一系湖北省武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中民商终字第00732号民事判决书，证明蔡林记公司不存在非法骗取商标行为；证据二系熊克生在武汉市武昌区民主路经营的蔡明纬风味餐厅招牌、店内装饰、一次性杯、碗具等照片的复印件，拍摄时间为2015年6月29日，证明熊克生侵权行为仍在持续。
熊克生质证认为，对证据一的真实性不持异议，但对证明目的有异议；对证据二的真实性和来源不清楚，对证明目的有异议。
本院认为，证据一系案外人姚某等四人诉蔡林记面馆、蔡林记公司，请求确认蔡林记面馆给蔡林记公司的授权书无效、蔡林记公司应将“蔡林记”商标返还给蔡林记面馆一案的二审判决书，熊克生对该证据的真实性无异议，对该证据本院予以采信。证据二照片所拍摄的对象为熊克生经营的另一家餐厅，与本案无关，本院不予采信。
熊克生二审提交了一份证据，系武汉市武昌区蔡明纬风味小吃店的注销核准登记通知书，证明该小吃店于2014年9月4日被工商部门注销。
蔡林记公司质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性有异议。
本院认为，该证据加盖有武汉市武昌区工商行政管理局登记专用章，蔡林记公司虽对证据提出异议，但并未提交相反证据证明，本院对该证据予以采信。
二审经审理查明，一审判决认定事实属实，本院依法予以确认。
二审另查明：1、湖北省武汉市中级人民法院2015年6月9日作出（2015）鄂武汉中民商终字第00732号民事判决，维持了湖北省武汉市江汉区人民法院（2014）鄂江汉民二初字第01260号民事判决，驳回了案外人姚某等四人诉蔡林记面馆、蔡林记公司请求确认蔡林记面馆给蔡林记公司的授权书无效、蔡林记公司应将“蔡林记”商标返还给蔡林记面馆民事案件的全部诉讼请求。2、熊克生在二审中自认其在一次性碗上还使用了“老蔡林记”标识。3、武汉市武昌区蔡明纬风味小吃店2014年9月4日被工商部门核准注销。
根据诉辩双方当事人的请求及理由，本案争议焦点归纳为：1、蔡林记公司是否享有涉案第1025560号“”注册商标专用权；2、熊克生使用“”、“老蔡林记”标识是否侵害了蔡林记公司“”和“”两注册商标专用权。针对上述焦点问题，本院评判如下：
（一）关于蔡林记公司是否享有涉案第1025560号“”注册商标专用权的问题。
熊克生主张蔡林记公司系采取非法手段骗取了第1025560号“”注册商标。对此，熊克生一审提交了案外人姚某等四人诉蔡林记面馆与蔡林记公司案已被湖北省武汉市江汉区人民法院受理的通知书。一审法院认为案外人与熊克生系不同主体，案外人提起的诉求即使获得法院支持，也不能成为阻却熊克生涉嫌侵权行为的正当理由，未支持熊克生的该抗辩理由。二审中，熊克生也未能提交其他证明蔡林记公司系非法骗取第1025560号“”注册商标的证据。相反，蔡林记公司则提交了案外人姚某等四人诉蔡林记面馆与蔡林记公司一案的二审判决书，证明案外人姚某等四人的全部诉讼请求已被人民法院判决驳回。据此，本院认为熊克生主张蔡林记公司非法骗取第1025560号“”注册商标并无证据证明，应承担举证不能的法律后果。
熊克生二审还提出蔡林记面馆的法定代表人王强在蔡林记面馆出具《说明》时已去世，蔡林记面馆出具的《说明》系伪造。对此，本院认为，《中华人民共和国公司法》第三条第五款规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任”。蔡林记面馆出具《说明》系法人行为，并非其法定代表人的个人行为，且加盖有蔡林记面馆的公章，即便蔡林记面馆的法定代表人已去世，蔡林记面馆作为独立企业法人仍然存在，其对外作出的民事法律行为，仍具有法律效力。熊克生主张蔡林记面馆出具的《说明》系伪造的理由不能成立。
蔡林记公司提交的第1025560号“”注册商标证、与蔡林记面馆签订的《商标注册权证转让协议书》、国家商标局的《核准商标转让证明》以及蔡林记面馆出具的《说明》，足以证明蔡林记公司依法享有第1025560号“”注册商标专用权。熊克生认为蔡林记公司不是第1025560号“”注册商标权利人的上诉理由不能成立，本院不予支持。
（二）关于熊克生使用“”、“老蔡林记”标识是否侵害蔡林记公司“”和“”两注册商标专用权的问题。
熊克生上诉认为自己系合法使用“”商标及“老蔡林记”商标。案外人湖北鼎金耀餐饮服务管理有限公司申请的“”商标已获国家商标局受理的通知，申请的“老蔡林记”商标已获得了核准。“”及“老蔡林记”商标与蔡林记公司的“”及“”两注册商标也不相似，不构成对蔡林记公司商标专用权的侵害。对此，本院认为，《受理通知书》只表明申请人提交的申请书符合要求，国家商标局已受理其申请，将依法进行审查，并不表明该申请一定会被核准。至于“老蔡林记”商标，熊克生仅提交了一份在中国商标网上查询并打印的商标详细信息表，未能提交国家商标局核发的“老蔡林记”商标注册权证，该商标详细信息表明确标注“仅供参考，无任何法律效力，请核实后使用”字样。熊克生二审也自认国家商标局未向案外人湖北鼎金耀餐饮服务管理有限公司颁发“老蔡林记”商标注册权证，“”及“老蔡林记”两个商标均处于异议期内。故，案外人湖北鼎金耀餐饮服务管理有限公司申请的“”及“老蔡林记”两个商标并未获得国家商标局的核准注册。
《商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成对注册商标专用权的侵害。本案中，首先，熊克生与蔡林记公司提供的服务范围相同，均为餐饮、小吃等服务，属于相同服务类别；其次，“”和“”两个注册商标的知名度和显著性较高，相关公众看到“”注册商标时的一般注意力会放在“蔡林记”三字上，看到“”标识时的一般注意力也会在“老蔡林记”四字上，“”及“”两注册商标与“”、“老蔡林记”标识相比，实际上就是“蔡林记”与“老蔡林记”的比较，两者相比仅多了一个修饰词“老”，极易造成相关公众的混淆和误认，构成近似。熊克生未经商标权利人蔡林记公司的许可，在相同服务中，使用的“”、“老蔡林记”标识与蔡林记公司的“”和“”两注册商标构成相近似，容易使相关公众对服务来源产生混淆和误认，侵害了蔡林记公司“”和“”两注册商权专用权，应承担相应的民事责任。鉴于熊克生经营的武汉市武昌区蔡明纬风味小吃店已于2014年9月4日被注销，其经营行为已经停止。一审判决熊克生停止在武汉市武昌区蔡明纬风味小吃店的经营中使用“老蔡林记”字样已无必要，本院予以纠正。熊克生上诉认为其使用“”及“老蔡林记”商业标识不构成侵权的理由不能成立，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理部分不当。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉市中级人民法院（2014）鄂武汉中知初字第03110号民事判决第一、四项；
二、维持湖北省武汉市中级人民法院（2014）鄂武汉中知初字第03110号民事判决第二、三项；
三、驳回武汉蔡林记商贸有限公司其他诉讼请求。
如熊克生逾期不履行上述判决金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3100元，由熊克生负担。二审案件受理费3100元，由熊克生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 翠
代理审判员 陈 辉
代理审判员 冯雅婧
二〇一五年十月八日
书 记 员 杨 羽