河北省石家庄市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）冀01刑终805号
抗诉机关（原公诉机关）河北省灵寿县人民检察院。
原审被告人张秀和，男，1955年7月20日出生，汉族，大专文化，户籍地河北省石家庄市灵寿县，现住河北省灵寿县。2015年9月8日因涉嫌犯贪污罪被取保候审。
河北省灵寿县人民法院审理河北省灵寿县人民检察院指控原审被告人张秀和犯贪污罪一案，于2016年6月23日作出（2015）灵刑二初字第00086号刑事判决。原公诉机关不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。石家庄市人民检察院指派检察员齐丙正出庭履行职务。原审被告人张秀和到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定：2007年8月，时任村支书的被告人张秀和到岔头镇政府开会后得知“两参”人员可以享受国家补助款，就谎称自己参加过“中越边境自卫还击战”，并虚报材料以此申报成为国家“两参”人员。2008年11月至2014年7月共骗取国家“两参”人员补助款共计人民币23909元。
上述事实，有经法庭举证、质证的下列证据证实：
1、被告人张秀和的供述与辩解：我1974年1月至l980年1月，在部队服役；l980年1月至l986年，在本村务农；l986年至l995年，在北京三建公司工作；l995年至2000年，在本村务农；2000年至2014年年底，在王家庄村担任党支部书记；2014年年底至今，在村里务农。我不应该享受国家“两参”人员补助，但是我申报并享受了，这种做法是错误的。记不清2007年还是2008年秋天，岔头镇政府负责民政工作的董某通知我让我将我村符合“两参”（参战、涉核）人员上报到乡里民政所给他。我村符合条件的只有陈化军，我当时想享受国家的“两参”人员待遇，就把我和陈化军报给了董某，并跟董某说我参加过中越自卫还击战、陈化军参加过金门战役，董某说让符合条件的个人写申请，盖上村委会的章，到他那填表。我回去后就自己写了个申请，并盖上村委会的章，我把我盖了章的个人申请交给了董某，并在董某那里填了几张表。后来，董某是怎么报的我就不知道了。过了两三个月，董某说我的“两参”人员申请批下来了，后来我就开始享受补助了。我是以参加过中越自卫还击战的名义申报的，实际我没有参加过。村里申报“两参”没有开会研究过，其他村干部也不知道。经我看，我退伍档案里没有我参加中越自卫还击战的记录，申请书是2007年申报“两参”人员补助时我写的，上面的章也是我自己盖的。
2008年11月至2011年6月我在岔头镇民政所共领取“两参”人员优抚补助款9754元。后来县民政局将“两参”人员优抚补助款打到我在邮政储蓄银行的账号（60×××93）上总计14155元。
2、证人证言
（1）证人董某的证言：2007年农历10月份左右，我们按县民政局的要求，依照河北省民政厅冀民（2007）53号文件精神对各村的参战、涉核人员进行核实、申报。2007年冬天，我召集全镇各村主要村干部开会布置申报参战、涉核人员一事时，王家庄村当时是支部书记张秀和参加的会，会后时间不长，张秀和拿着由盖有王家庄村村委会公章的申请和王家庄村委会出具的证明找到我，说他参加过对中越自卫还击战，我就让他把相关的表格填了填，然后我到县民政局把张秀和的退役原始档案提出来进行了核查，张秀和档案的个人鉴定中有“圆满完成战斗任务”的字眼，我就把张秀和报到了县民政局，县民政局又报到市民政局，市民政局批准之后给张秀和发了《两参人员生活补助领取证》，张秀和拿到此证之后就从2007年8月份左右开始享受补助。
（2）证人李某和的证言：2006年至2008年张秀和担任王家庄村村支书，在此期间我没有向上级部门申报过参战、涉核人员，别人有无申报我不知道。这个期间村里的公章一般由张秀和保管，其他人要用就到张秀和处拿。我不知道村里有无参战、涉核人员。我知道张秀和当过兵，但具体在哪个部分服役，什么时间入伍、退伍的我不知道。
（3）证人王某的证言：2006年到2008年张秀和担任王家庄村村支书，2006年到2011年底我担任该村村主任。我担任村主任期间上级没有安排申报参战、涉核人员，在此期间村里的公章由张秀和保管。我知道张秀和当过兵，具体入伍、退伍的时间我不知道。
（4）证人吴某的证言：我不认识张秀和，我给他出过证明。大概2014年7月份的时候，我村安红国领着一个叫张秀和的到我家，让我给出一份证明，证明张秀和和我是战友关系，一起去过前线。我不认识张秀和，也没在一个部队待过。当时我不同意给他们出这份证明，后来碍于面子，我在他们写好的证明上签我了我的名字，按了手印。我不知道张秀和是不是参加过中越自卫还击战。
（5）证人胡某的证言：我原来不认识张秀和，去年7、8月份时，安红国领着张秀和到我家让我给张秀和出证明。之前安红国给我打电话说他一个战友曾经参加过中越自卫还击战，因为证件丢了，没有享受国家补助，让我给张秀和出个证明。因为我和安红国都参加过中越自卫还击战，享受国家补助，我听说是安红国的战友，我就认为张秀和也参加过，就答应了。后来安红国领着张秀和到我家，我在写好的证明上签了字并按了手印。证明不是我写的，证明的内容也不真实。我不知道张秀和在哪个部队服役，也不知道他有没有参加过中越自卫还击战。
3、书证
（1）灵寿县西岔头镇委员会出具任职证明：证明被告人张秀和1998年至2014年任王家庄村党支部书记。
（2）退伍军人证明书、退伍档案复印件：证明被告人张秀和1974年1月至1985年5月在部队服役。
（3）账号60×××93邮政储蓄银行存折复印件、邮政储蓄银行账户明细、灵寿县民政局2011年7月至2014年7月发放“两参”人员生活补助相关资料，岔头镇民政所2008年至2011年发放“两参”人员生活补助资料：证明被告人张秀和共领取两参补助款23909元。
（4）部分军队退役人员信息采集表、部分参战退役人员、原8023部队及其他参加核试验军队退役人员审核审定表、申请书、张秀和两参人员生活补助领取证。
（5）河北省非税收入一般缴款书2份、扣押决定书2份：证明灵寿县人民检察院扣押被告人张秀和违法所得共计人民币二万三干九百零九元。
（6）民政部民发（2007）102号《民政部关于落实优抚对象和部分军队退役人员有关政策的实施意见》：证明申请两参人员补助款的条件及发放范围。
（7）户籍证明证实被告人张秀和的基本情况。
原审法院认为，被告人张秀和作为村支书在镇政府参加会议后，根据要求通知该村“两参”人员上报材料享受国家补助，其为本人虚报了材料并得到审批，共骗取国家“两参”人员优抚款23909元，其行为已构成诈骗罪。对于公诉机关指控其犯贪污罪，被告人张秀和对于“两参”人员优抚款并没有主管、管理和经手的职权，故其骗取优抚款的行为没有利用职务之便，不构成贪污，对公诉机关的指控不予支持。被告人张秀和已全部退赃，认罪悔罪，量刑时予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十二条、第六十四条之规定，作出如下判决：被告人张秀和犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金三千元（已缴纳）。依法没收被告人张秀和违法所得23909元上缴国库。
原公诉机关抗诉提出：张秀和符合贪污罪的犯罪主体，应构成贪污罪。
经审理查明，原判决认定原审被告人张秀和虚报材料，骗取国家“两参”人员优抚款的事实是正确的。
认定上述事实的证据，已经原审法院庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，原审被告人张秀和为本人虚报材料并得到审批，共骗取国家“两参”人员优抚款，其行为已构成诈骗罪。抗诉机关（原公诉机关）抗诉提出：应构成贪污罪。因原审被告人张秀和对于“两参”人员优抚款并没有主管、管理和经手的职权，其骗取优抚款的行为没有利用职务之便，不符合贪污罪的主体要件。故对抗诉机关的抗诉不予支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李淑然
审判员 张立新
审判员 王英辰
二〇一六年十二月十三日
书记员 王 蕾