江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第2272号
上诉人（原审被告）紫金财产保险股份有限公司江苏分公司，住所地南京市建邺区江东中路359号国睿大厦1号楼A座6楼。
负责人陈加明，紫金财产保险股份有限公司江苏分公司总经理。
委托代理人王婷，江苏联创伟业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）曹云秋，男，汉族，1971年9月10日生，某公司员工。
被上诉人（原审被告）曹兴国，男，汉族，1962年2月8日生，驾驶员。
被上诉人（原审被告）南京市浦口区人民政府永宁街道办事处，住所地南京市浦口区永宁街道。
法定代表人程媛，南京市浦口区人民政府永宁街道办事处主任。
以上两被上诉人的共同委托代理人林兴斌，男，汉族，1967年12月29日生。
上诉人紫金财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人曹云秋、曹兴国、南京市浦口区人民政府永宁街道办事处（以下简称永宁办事处）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2014）浦永民初字第432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月3日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年10月8日7时30分许，曹云秋驾驶苏A×××××小型普通客车，沿南京市浦口区浦合线由顶山方向往永宁方向行驶至8.8km犀牛望月坡道转弯处附近，与对向驶来的曹兴国驾驶的苏A×××××中型专项作业车会车时发生交通事故，造成两车损坏，苏A×××××小型普通客车驾驶员曹云秋、乘坐人张振琴、潘永兰受伤。该事故经南京市公安局浦口分局交巡警大队认定，曹兴国、曹云秋负事故的同等责任。
事故发生后，曹云秋被送往南京市浦口医院住院治疗，于2013年10月25日出院，被诊断为：左侧胫骨平台粉碎性骨折；左侧腓骨小头粉碎性骨折；左侧4、5、6肋骨骨折；两侧胸腔积液。出院医嘱：左下肢继续石膏托外固定，禁止下地负重站立行走；每月摄片复查，骨科门诊就诊；在医师指导下行左膝关节功能锻炼及决定拆除石膏托时间；待骨折愈合后需二次手术去除内固定物；有情况随诊。诉前，曹云秋委托南京东南司法鉴定中心对其伤残等级，误工、护理、营养期限进行司法鉴定，该中心于2014年7月23日出具鉴定意见书，鉴定结论为：被鉴定人曹云秋左下肢的损伤构成道路交通事故十级伤残；被鉴定人曹云秋的误工期限总计以180日为宜，护理期限总计以90日为宜，营养期限总计以90日为宜。
事发时曹云秋驾驶的车辆系南京万昌脚手架制造有限公司所有，曹云秋为公司的员工，事发时从事职务行为。曹兴国驾驶的苏A×××××中型专项作业车系永宁办事处所有，曹兴国系永宁办事处环卫所的驾驶员，事故发生时从事职务行为。永宁办事处为苏A×××××车辆在保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险（下称交强险）、限额为300000元的商业第三者责任险（下称三责险）及不计免赔险。本起交通事故发生在保险期限内。
2014年8月29日，曹云秋诉至法院，请求判令曹兴国、永宁办事处、保险公司赔偿其因本起交通事故造成的各项损失人民币132153.14元并承担案件诉讼费用。
原审庭审中，永宁办事处、保险公司对曹云秋诉前委托南京东南司法鉴定中心作出的鉴定意见不予认可；保险公司申请重新鉴定，要求待内固定取出后重新做司法鉴定。庭后，曹云秋向法院补充提交说明一份，证明南京万昌脚手架制造有限公司所有苏A×××××车的维修费16800元、拖车费800元已经由曹云秋支付，故公司将相关财产性权益转让给曹云秋，由曹云秋进行索赔。
原审法院认为，公民的生命健康权、财产权受法律保护，曹云秋因交通事故受伤、财产受损，依法应获得赔偿。本案系曹兴国驾驶的机动车与曹云秋驾驶的机动车发生碰撞致曹云秋受伤、车辆受损的交通事故。因曹兴国驾驶车辆系永宁办事处所有，事发时曹兴国系职务行为，故对于曹云秋的合理损失应当由永宁办事处按照曹兴国在事故中的责任予以赔偿。因永宁办事处为涉案车辆在保险公司投保了交强险和30万元三责险以及不计免赔，故对于曹云秋的合理损失，保险公司应当首先在交强险限额内予以赔偿，超出交强险部分，由保险公司按照商业险合同约定进行赔付。保险公司对鉴定意见不认可，并申请待曹云秋内固定取出后重新进行司法鉴定，因其未能提供任何证据证明内固定在位对伤残鉴定结果存在影响，故法院对其该申请不予准许。
原审法院认定曹云秋因该起交通事故造成损失为：医疗费56954.29元、住院伙食补助费306元、营养费1350元、护理费6155元、误工费16800元、残疾赔偿金65076元、精神损害抚慰金2500元、交通费500元、鉴定费2360元、车损16800元、拖车费800元，共计169601.29元。因永宁办事处为涉案车辆投保了交强险，故保险公司应首先在交强险伤残赔偿限额内赔偿护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费，计36500元（预留73500元给另外两个受害人；精神损害抚慰金2500元优先支付给曹云秋）；在医疗费赔偿限额内赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费，计3000元（预留7000元给两外两个受害人）；在财产损失赔偿限额内赔偿车损、拖车费，计2000元。曹云秋共计损失169601.29元，扣除保险公司在交强险限额内赔付的41500元，余款128101.29元由永宁办事处按照50%比例赔偿曹云秋。又因涉案车辆投保了300000元的三责险及不计免赔，故保险公司应在三责险限额内赔偿曹云秋62870.6元【（128101.29元扣除鉴定费2360元）／2】。综上，保险公司共计赔偿曹云秋104370.6元。原审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第十九条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、紫金财产保险股份有限公司江苏分公司于判决生效后十日内赔偿曹云秋损失人民币104370.6元；二、驳回曹云秋的其他诉讼请求。
宣判后，保险公司不服该判决，向本院提起上诉称：1、关于伤残等级。一审时保险公司申请对曹云秋的伤残等级重新鉴定，但一审法院不予采纳，明显错误。南京东南司法鉴定中心出具的司法鉴定意见系单方委托，程序违法，送检材料未经各方当事人质证，鉴定时亦未通知保险公司到场，剥夺了保险公司的相关权利，且鉴定时机过早，曹云秋内固定在位，应视为未治疗终结，该内固定的存在会影响患处活动度，鉴定机构未对内固定对活动度造成的影响进行客观分析，导致鉴定结果存有重大失误。故保险公司对鉴定曹云秋构成十级伤残不予认可。2、精神损害抚慰金过高，因对曹云秋的伤残等级持有异议，故对精神损害抚慰金也持有异议。3、关于非医保用药，一审法院在认定医疗费问题时并未按照国家基本医疗保险扣除非医保用药。综上，一审法院判决认定事实不清、法律依据不足，请求给予公正裁决。
被上诉人曹云秋答辩称，认可一审判决，请求二审法院依法判决。
被上诉人曹兴国、永宁办事处均答辩称，请求法院依法判决。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审中，本院就曹云秋内固定在位的鉴定时机问题致函南京东南司法鉴定中心进行了询问。南京东南司法鉴定中心复函意见为：“本案被鉴定人曹云秋的左侧胫骨平台粉碎性骨折、左侧腓骨小头粉碎性骨折即是四肢长骨粉碎性骨折，又是胫腓骨双骨折，按照《南京地区人体伤残程序司法鉴定作业指导书》（宁司鉴协（2014）04号］）第7条中7.1.2及本条最后的说明，其鉴定时机不受内固定是否取出的影响，符合有关规定。”经质证，保险公司、曹兴国、永宁办事处认为原鉴定机构出具的复函不具有说服力；曹云秋则予以认可。另，保险公司对鉴定检材的真实性予以认可。
以上事实，有双方当事人在法庭上的陈述、交通事故责任认定书、驾驶证、行驶证、保单、病历、诊断证明书、出院记录、医疗费发票、用药清单、鉴定意见书、证明劳动合同、工资表、单位说明、函等证据证实。
经各方当事人确认，本案二审争议焦点为，1、保险公司主张重新鉴定是否应予准许；2、保险公司主张在曹云秋医药费损失中扣除非医保用药是否有事实和法律依据；3、原审法院认定的曹云秋精神损害抚慰金是否正确。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
关于争议焦点一，即保险公司主张重新鉴定是否应予准许的问题。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。经审查，南京东南司法鉴定中心具备相应鉴定资质，保险公司二审中对鉴定检材的真实性亦予以认可。根据南京东南司法鉴定中心复函的意见，本案曹云秋的伤情属于鉴定时机不受内固定是否取出影响的情形，保险公司虽对此不予认同，但亦未能提供足以反驳该意见的相关证据，故本院对鉴定意见依法予以采信。保险公司申请重新鉴定，依据不足，本院不予准许。
关于争议焦点二，即保险公司主张在曹云秋医药费损失中扣除非医保用药是否有事实和法律依据的问题。首先，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。据此，保险公司应提供相应的证据证明曹云秋主张的医疗费损失中存在非医保用药，且在医保范围内有相同疗效的替代性用药，但上诉人保险公司在本案一、二审中均未能对此提出充分证据予以证明。其次，上诉人保险公司提供的第三者责任险条款中关于保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的约定，属于最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条第一款规定的减轻保险人责任的情形，依法可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。而上诉人保险公司未能举证证明其已按照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条第二款的规定，对该条款的概念、内容及其法律后果在订立保险合同时已向投保人作出了充分的提示和明确的说明，因此，该条款依法不产生效力。综上，上诉人保险公司主张应扣除曹云秋医药费损失中的非医保用药的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点三，即原审法院认定的曹云秋精神损害抚慰金是否正确的问题。本案中，因曹云秋左下肢损伤构成道路交通事故十级伤残，原审法院据此损害后果，在综合考虑各当事人的过错程度、侵权方式、承担责任的经济能力及本地平均生活水平等因素后，酌定精神损害抚慰金为2500元，并无不当。
综上，保险公司的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1060元，由上诉人保险公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄伟峰
代理审判员 叶 存
代理审判员 沈 廉
二〇一五年五月十一日
书 记 员 魏 璇