南京市浦口区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浦永民初字第215号
原告赵以亮，男，1967年6月28日生，汉族，江苏苏地建设工程有限公司法定代表人。
委托代理人陈春河，江苏众盛律师事务所律师。
被告孙正明，男，1969年10月24日生，汉族，北京城建九建设工程有限公司项目经理。
委托代理人王飞，江苏韵合律师事务所律师。
被告北京城建九建设工程有限公司，住所地在北京市海淀区复兴路81号。
法定代表人胡二瑛，董事长。
委托代理人万春娟，江苏韵合律师事务所律师。
原告赵以亮与被告孙正明、北京城建九建设工程有限公司（下称北京城建九公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告赵以亮的委托代理人陈春河，被告孙正明的委托代理人王飞，被告北京城建九公司的委托代理人万春娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告赵以亮诉称，2011年6月23日，两被告签订一份项目承包合同，约定两被告合作承包武当山太极湖新区7-6号地块15-19号楼的工程，被告一作为被告二在项目部的唯一授权人，负责合同签订、对外承诺、协议变更等法律事务的办理。后来被告一拉原告入伙，商定双方合伙投资、承建、风险、利润各占一半。项目开始后，两被告承诺建项目7-6（5栋），到2011年10月此项目只开了3栋，其他项目均无任何进展；且已建项目的工程进度款已汇入被告二账户，未能归还原告投资款，导致原告投资目的不能实现。后经被告二董事长胡二瑛协调，原告与被告一友好协商，决定原告全部退出此项目。2012年6月17日由被告一代表武当山太极湖新区项目部和被告二项目部签订《补充协议书》，明确约定了退款的金额、付款方式、违约责任、诉讼管辖权等。具体退款时间为：2012年8月31日支付100万元，2012年9月30日支付100万元，2012年12月31日前支付234.5万元，若逾期未足额归还，则还应支付退还总额的10%的违约金。现已逾期多月，经原告多次催要无果，故诉至法院，请求判令：1、两被告共同归还欠款434.5万元并支付违约金43.45万元，合计477.95万元及利息；2、两被告承担本案的诉讼费用及保全费用。
被告孙正明辩称，赵以亮以与孙正明存在建设工程合同纠纷而要求归还欠款与事实不符，1、赵以亮与孙正明之间是合伙关系，涉案款项434.5万元是属于两人合伙投资的投资款并非双方间的欠款；2、孙正明与赵以亮双方商定合伙投资承建的风险各占一半，不违反法律规定。双方均已履行投资义务，本案所涉项目已经将要基本完工，合伙协议已实际履行，但是并未终结，赵以亮没有正当的理由不得单方面提出退伙，更不得主张返还投资款；3、根据法律规定以及合伙双方约定，双方当事人应当是共负营亏，截止到目前为止合伙工程项目共亏损超过10000余万元，按约定亏损应当由双方共同负担；4、赵以亮中途退出合伙并且提出诉讼，冻结合伙资金项目的行为是属于逃避承担亏损责任的行为，同时也破坏了合伙的基础。孙正明在合伙投资过程中多次向赵以亮提出工程资金紧缺的问题，要求其按协议约定追加投资，但是赵以亮反而临时逃脱。要求退伙。逃脱承担责任，孙正明保留向其追诉的权利；5、双方合伙投资款已经转化为合伙项目工程中无法进行返还。赵以亮在合伙项目未经清算的基础上要求孙正明返还投资款无法律依据，即使需要返还也应当等条件成熟后才能实现。综上赵以亮对孙正明的诉讼请求没有事实及法律依据请求法院依法驳回其诉讼请求并承担本案的诉讼费用。
被告北京城建九公司辩称，原告起诉我方的主体不适格，从诉状中的事实理由部分可以明显看出本案系因赵以亮与孙正明因退伙而产生的纠纷，属于合伙纠纷而不属于建设工程合同纠纷，而我公司与赵以亮不存在任何法律关系，所以我公司认为赵以亮将我公司作为被告没有法律依据。请求法庭驳回赵以亮对我公司的诉讼请求，同时我公司保留因赵以亮错误申请财产保全而导致法院错误冻结我公司的帐户的损失。我公司保留主张赔偿的权利。
经审理查明，2012年4月8日，孙正明（协议书中的甲方）与赵以亮（协议书中乙方）签订协议书一份，协议书载明：“就湖北武当山太极湖新区7-6地块15-17号楼工程项目。原合伙人为孙正明、赵以亮，现因诸多原因甲乙双方经友好协商决定乙方退出，由甲方经营管理。具体协议如下：一、甲乙双方经友好协商，由甲方经营管理此项目的后续工作。乙方不得以任何形式进行干预。乙方在双方合作期间所自备的机械及电缆线待甲方完成此项目后由甲方负责还回乙方。二、乙方就此项目总投资共计人民币434.5万元其中包括甲方向乙方的借款10万元；何强、蔡旭、赵以亮、郑新仁、黄必忠、李业平、周新义七人七月份至十月份的工资10万元。甲方无息支付给乙方。具体支付时间为：1、2012年8月31日支付200万元；2、2012年12月31日支付234.5万元。三、支付以上款项前乙方必需向甲方交回此项目财务部出具给乙方的相关投资凭证原件。否则不予支付”等内容。同日，孙正明（协议书中的甲方）、赵以亮（协议书中乙方）与吴志荣施工队（协议书中的丙方）签订协议书一份，协议书载明：“就湖北武当山太极湖新区7-6地块15-17号楼工程项目。经三方友好协商解除与丙方的施工合同并就丙方完成的工程量进行清算。具体协议如下：一、三方同意与北京城建九建设工程有限公司湖北武当山太极湖新区7-6地块B区山水四季15-19号楼项目解除施工合同。二、丙方向甲方申报的结算单甲方已支付372万元，剩57万元未付。三方同意由乙方支付50万元（乙方在2012年8月31日支付），甲方支付7万元（甲方在2012年5月31日支付）。此协议经三方签字后生效。北京城建九建设工程有限公司湖北武当山太极湖新区项目部与丙方签订的施工合同失效。甲、乙、丙、北京城建九建设工程有限公司项目部、湖北武当山太极湖置业有限公司各执一份”等内容。
2012年6月17日，孙正明（补充协议书中的甲方）与赵以亮（补充协议书中乙方）签订补充协议书一份，该份补充协议书与2012年4月8日协议书内容基本一致，具体付款时间变更为“1、2012年8月31日支付100万元；2、2012年9月30日支付100万元；3、2012年12月31日支付234.5万元”，另外增加“本协议签订后，该项目无论赢、亏均与乙方无涉。到期足额付款，否则甲方承担违约责任，违约金按应付乙方款项总额的10%计算”等内容。
2012年9月5日，孙正明出具承诺书一份，承诺书载明：“关于赵以亮投资湖北武当山7-6地皮15-19号楼款项还款事宜，双方约定原于2012年8月31日还第一笔壹佰万元款项，因本人目前资金十分困难，经双方协商达成如下协议：一、2012年8月31日款项一并（与）第二（批）款项于2012年9月30日归还，合计贰佰万元整；二、本人承诺：如2012年9月30日不能如期归还，本人承担违约责任，违约责任执行双方于2012年6月17日签订的补充协议书，同时此补充协议书加盖项目章”。
庭审中，赵以亮举证借条两张、收据五份，用于证明其已将款项4557122.14元交至北京城建九建设工程有限公司湖北武当山太极湖新区项目部，上述借条、收据均加盖了“北京城建九建设工程有限公司湖北武当山太极湖新区项目部财务专用章”。孙正明认可该组证据的真实性，但认为更能证明双方存在合伙关系且赵以亮已参与合伙的经营。北京城建九建设工程有限公司认为该组证据上加盖项目部印章是无效行为，因为我公司与孙正明的承包协议中对印章的使用已有明确约定，另外项目交孙正明承包后，孙找谁合伙投资均与我公司无关。
庭审中，孙正明举证湖北武当山太极湖置业有限公司于2014年3月5日出具的情况说明一份，用于证明其与赵以亮合伙投资的项目尚未竣工、结算，所以孙正明要求返还投资款的条件未成就。该情况说明载明：“2010年12月，我公司将位于湖北武当山太极湖新区7-6地块15、16、17号楼住宅工程交由北京城建九建设工程有限公司承建，该工程至今尚未竣工和决算”。赵以亮认可工程确未竣工，但认为不影响两被告归还投资款。
南京市中级人民法院（2014）宁民辖终字第8号民事裁定书查明：北京城建九公司承接了武当山太极湖新区山水四季B区工程后，与孙正明签订《项目承包责任书》，约定北京城建九公司授权孙正明承包北京城建九公司武当山太极湖新区山水四季项目部工作，赵以亮携带资金合伙加入该工程建设。
上述事实有原告赵以亮举证的协议书、补充协议书、承诺书、借条、收据，被告孙正明举证的情况说明及南京市中级人民法院（2014）宁民辖终字第8号民事裁定书和双方当事人在法庭上的陈述等证据在卷为证。
本院认为，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定的，承包人请求支付利息的，不予支持。本案中，根据南京市中级人民法院（2014）宁民辖终字第8号民事裁定书查明的事实，应认定孙正明与北京城建九公司存在承包关系，孙正明在武当山太极湖新区山水四季项目工程中，有权代表北京城建九公司。由于孙正明在武当山太极湖新区山水四季项目工程中代表的是北京城建九公司，因此其与赵以亮不应认定存在个人合伙关系，赵以亮资金的投入应视为对北京城建九公司承建武当山太极湖新区山水四季项目工程的垫资。因借条及收据上均加盖“北京城建九建设工程有限公司湖北武当山太极湖新区项目部财务专用章”，且孙正明在武当山太极湖新区山水四季项目工程中代表的是北京城建九公司，故孙正明签订补充协议书的法律后果应由北京承建九公司承担。原告赵以亮要求两被告共同归还欠款434.5万元并支付违约金43.45万元合计477.95万元及利息的诉讼请求，对其中要求被告北京城建九公司支付人民币434.50万元及违约金43.45万元的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持；对其他诉讼请求，因不符合法律规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事通则》第三十条、第四十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定，判决如下：
一、被告北京城建九建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告赵以亮人民币4345000元并支付违约金434500万元合计4779500元。
二、驳回原告赵以亮的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费45036元，财产保全费5000元，合计50036元，由被告北京城建九建设工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。根据《诉讼费用交纳办法》有关规定，应向江苏省南京市中级人民法院预交上诉案件受理费。
审 判 长 傅亚峰
审 判 员 朱模宝
人民陪审员 张绍明
二〇一四年七月十五日
书 记 员 邵 雅