海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼01民终2072号
上诉人（原审被告）：海南中策信德地产顾问有限公司。
法定代表人：梁韬，总经理。
委托诉讼代理人：陆丽霞，海南大兴天泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐抒音，海南大兴天泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张小宇。
委托诉讼代理人：吴多群，海口市法律援助中心律师。
上诉人海南中策信德地产顾问有限公司（以下简称中策公司）因与被上诉人张小宇劳动争议纠纷一案，不服海南省海口市秀英区人民法院作出的（2016）琼0105民初483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月11日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
中策公司上诉请求：1.依法撤销秀英区人民法院作出的（2016）琼0105民初483号民事判决书；依法改判中策公司不须向张小宇支付双倍工资8969元、销售佣金提成17161元、经济补偿金1121元；2.判令本案的诉讼费用由张小宇承担。事实和理由：中策公司认为一审判决存在认定事实错误和认定事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的规定，应当依法纠正。第一，根据法律的规定，中策公司作为用人单位，应当提交证据证明张小宇就职期间的工资，包括工资表或者工资发放流水单等。本案中，中策公司已经在一审法院规定的举证期间提交证据，证明张小宇就职期间的工资收入及其工资组成情况，证明张小宇的工资组成由基本工资和绩效以及销售佣金构成。前述证据经一审庭审质证，足以证明张小宇的工资组成情况，但一审法院在事实和证据认定部分完全不采纳中策公司的证据，且没有作出任何说明，中策公司已按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定进行举证,但一审法院不予认定，致使一审判决认定的张小宇工资情况完全错误的，依法应予纠正。第二，中策公司依法举证即提供了张小宇的工资组成表，证明了张小宇所主张的计算佣金标准应为商品房买卖合同约定的房价款的万分之五。张小宇的工资表证明了，其工资组成包括了基本工资和绩效以及佣金等部分，明确确定了张小宇的佣金计算标准应按照其签订的商品房销售合同的房价款的万分之五计算，并非张小宇所称的千分之二点二。一审法院在认定这一基本事实时，没有根据现有的证据据实认定，而是听信张小宇的说辞进行认定。第三，佣金的具体结算时间和发放时间应以开发商（海南晨晖置业有限公司）出具的证明为准，因开发商作为待售商品房的所有权人，同时也是商品房买卖合同的主体，最为清楚与购房者之间签订的合同的履行情况，包括房价款支付情况、贷款情况和结佣金情况。中策公司将开发商提供的情况说明作为证据提交，已经能够充分说明张小宇销售房屋的结佣情况。根据客观的事实，张小宇在离职前的工作仅做到让购房者签订《商品房认购书》，尚不是严格意义上的商品房买卖合同。按照商品房销售行业的惯例，销售商品房包括一系列的工作：接待客户、交付定金、签订认购书、签订正式合同、办理贷款手续、催付房款、接待回访等。现张小宇仅完成了签订认购书和交付部分定金款项的工作，并未实际完成所有的销售工作，且在其离职以后，中策公司必然得安排其他工作人员继续处理之后的销售工作，直至收回全部购房款后才达到结付佣金的条件。第四，关于张小宇请求的二倍工资问题，因张小宇自身存在过错以及计算标准存在错误，一审法院未依法查明，径直判决，有失公允。另外，经济补偿金的问题，一审法院也存在认定错误的问题。本案中，张小宇离职的原因系因为自身身体原因而离职（庭审中和起诉状中均有体现)，并不是因为中策公司违法解除双方之间的劳动合同，因此张小宇无权主张经济补偿金。因此一审法院认定的补偿金事实和最终的判决均是错误的，依法应当改判。综上，中策公司根据《民事诉讼法》之有关规定提出上诉，请求二审法院依法支持中策公司的上诉请求。
张小宇辩称：一、一审判令中策公司向张小宇支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，具有事实根据和法律依据。《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，张小宇自2015年8月10日入职中策公司处工作，中策公司应当在2015年9月9日前与张小宇签订书面劳动合同，但中策公司未依照法律规定与张小宇签订书面劳动合同，应向张小宇每月支付二倍工资。二、一审判令中策公司按房屋总价款的2.2‰（中介客户按2.2‰的85％）向张小宇支付11套商品房的销售提成佣金，具有事实根据。根据张小宇一审提供的银行卡交易明细清单、商品房认购书和工作交接单可知：（1）张小宇的工资构成为基本工资1500元加销售提成；（2）销售提成为自来客户按房屋总价款的2.2‰（中介客户按2.2‰的85％）的标准计算[这一点从中策公司2015年10月、11月给张小宇发放的房号为8-B-13A01（自来）,房价为740988元、房号为3-1301（中介），房价为1270000元的两套房屋的销售提成佣金可体现出来]；（3）张小宇在工作期间已为中策公司完成共计13套商品房的销售，其中已支付销售提成的为2套，未支付的有11套。根据上述从证据中体现出来的事实，一审判令中策公司向张小宇支付11套房的销售提成佣金17161元，具有事实根据。至于中策公司依据其单方制作的所谓张小宇的工资构成表，认为张小宇的销售提成佣金应按万分之五来计算，则与事实不符。三、一审判令中策公司向张小宇支付经济补偿金，认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，劳动者以用人单位未依法为其缴纳社会保险费，而与用人单位解除劳动关系的，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。本案中，中策公司未依法为张小宇缴纳社会保险费，张小宇才提出解除劳动合同，故中策公司应向张小宇支付经济补偿金。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，中策公司的上诉请求及其理由没有事实根据和法律依据，请求二审法院依法维持原判，驳回中策公司的上诉请求，以维护张小宇的合法权益。
张小宇向一审法院起诉请求：1.确认张小宇与中策公司之间在2015年8月10日至2016年1月8日期间双方存在劳动关系；2.中策公司支付张小宇因未签订劳动合同所应支付的二倍工资差额8968元；3.中策公司向张小宇支付未发放的业务提成17580元；4.中策公司向张小宇支付经济补偿金1121元。
一审法院认定事实：张小宇于2015年8月10日入职中策公司处从事“晨晖.西海岸广场”楼盘的销售工作。张小宇入职后，中策公司未与张小宇签订书面劳动合同，也未为张小宇缴纳社会保险。张小宇辞职前工资收入为基本工资1500元及销售房屋总价款的2.2‰提成(中介客户按照2.2‰的85%)的绩效工资构成，试用期一个月，中策公司按基本工资及销售提成每月把工资打入农行农垦总支行张小宇账户,2015年转入的工资为：8月820元、9月1500元、10月3130.17元(包提成)、11月3863.65元(包提成)、12月1734.97元(包提成)，平均工资为2242元／月。2015年12月20日，张小宇以中策公司未与其签订书面劳动合同，也未为其缴纳相关的社会保险费用为由向海口市秀英区劳动争议仲裁委员会提请劳动争议仲裁，请求:1、确认申请人与被申请人之间在2015年8月10日至2016年1月8日期间双方存在劳动关系；2、被申请人支付申请人因未签订劳动合同所应支付的二倍工资差额8968元；3、被申请人向申请人支付未发放的业务提成17580元；4、被申请人向申请人支付经济补偿金1121元。2016年1月30日,秀英区仲裁委以该委逾期未作出是否受理该案为由,作出秀劳人仲告[2016]第25号《案件逾期告知书》。2016年1月8日，张小宇以身体不适为由，向中策公司提出辞职，并且办理离职手续。遂成讼。另查明，张小宇为“晨晖.西海岸广场”楼盘销售的11套房屋如下：1.XXX房（自来），房价698073元；2.XXX房（自来），房价728888元；3.XXX房（中介），房价860000元；4.XXX房（中介），房价851642元；5.XXX房（自来），房价1093888元；6.XXX房（中介），房价1253888元；7.XXX房（自来），房价510000元；8.XXX房（中介），房价726000元；9.XXX房（中介），房价680000元；10.XXX房（中介），房价743000元；11.10-3A09（中介），房价495900元。
一审法院认为，一、关于双方劳动关系存续期间的问题。庭审中，双方对张小宇的入职和离职时间均无异议，因此，一审法院认定双方自2015年8月10日至2016年1月8日存在事实上的劳动关系。二、关于张小宇主张未签订书面劳动合同的二倍工资和支付尚欠部分销售提成的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、第三十条的规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。即只要用人单位在客观上自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，就应当支付二倍的工资。本案中，张小宇自2015年8月10日入职中策公司处工作，中策公司应当在2015年9月9日前与张小宇签订书面劳动合同,但中策公司未与张小宇签订书面劳动合同，故中策公司应向张小宇支付4个月的双倍工资差额8968元（2242元／月×4个月）。张小宇提供的商品房认购书、工作交接表证实，其已完成11套商品房的销售及从中策公司以往发放工资的明细清单证实,销售提成按房屋总价款的2.2‰(中介客户按照2.2‰的85%)计算,中策公司尚欠张小宇的销售提成佣金17161元,应予支持，张小宇主张超出部分不予支持。三、关于张小宇主张支付经济补偿金1121元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；…该法第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；…。本案中，中策公司未依法为张小宇缴纳社会保险费，张小宇提出解除劳动合同，中策公司应当按照上述法律的规定支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。张小宇在中策公司处工作时间为2015年8月10日至2016年1月8日，应当支付经济补偿的工作年限5个月，中策公司应当向张小宇支付经济补偿为1121元（2242元／月×0.5个月）。综上，张小宇的诉求有事实根据和法律依据,应予支持。中策公司的相关抗辩理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第二款、第三十条第一款、第三十八条第一款第（二）、（三）项、第四十六条第（一）、第四十七条第一款、第三款、第八十二条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、确认张小宇与中策公司在2015年8月10日至2016年1月8日期间存在劳动关系；二、限中策公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付未与张小宇签订劳动合同双倍工资差额8968元及尚欠销售提成佣金17161元给张小宇；三、限中策公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付解除劳动合同的经济补偿1121元给张小宇。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由中策公司承担。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为：本案争议焦点主要有：一是双方未签订书面劳动合同的二倍工资问题；二是尚欠部分销售提成款的问题；三是经济补偿金的问题。
第一，关于双方未签订书面劳动合同的二倍工资问题。本案中策公司与张小宇未签订书面劳动合同，双方自2015年8月10日至2016年1月8日存在事实上的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。经查，张小宇2015年8月－12月的工资分别为：820元、1500元、3130.17元(包提成)、3863.65元(包提成)、1734.97元(包提成)；张小宇月平均工资为2242元。据此，一审判决认定中策公司应向张小宇支付4个月的双倍工资差额8968元（2242元／月×4个月），有事实和法律依据，本院予以维持。中策公司关于张小宇自身存在过错以及工资计算标准错误，一审法院未依法查明，径直判决，有失公允的理由，与事实不符，本院不予采纳。
第二，关于尚欠部分销售提成款问题。张小宇的工资构成为基本工资1500元加销售提成，张小宇提供的商品房认购书、工作交接表证明，张小宇在职期间共完成13套商品房的销售，其中有11套商品房的销售提成款未付，从中策公司以往发放工资的明细清单证明,张小宇销售的2套商品房的销售提成系按房屋总价款的2.2‰(中介客户按照2.2‰的85%)计算,一审判决以张小宇所销售的11套商品房价款按上述比例计算中策公司应向张小宇支付销售提成佣金17161元,有事实和法律依据，本院予以维持。中策公司关于其提供张小宇的工资表证明佣金计算标准应按照其签订的商品房销售合同的房价款的万分之五计算，且张小宇在离职前的工作仅做到让购房者签订《商品房认购书》，而非商品房买卖合同，未实际完成所有的销售工作，中策公司必然得安排其他工作人员继续处理之后的销售工作，直至收回全部购房款后才达到结付佣金的条件，于实无据，本院不予支持。
第三，关于经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，工作年限不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中策公司未依法为张小宇缴纳社会保险费，张小宇提出解除劳动合同，张小宇在中策公司工作时间为2015年8月10日至2016年1月8日，不满六个月。因此，一审判决认定中策公司应当向张小宇支付经济补偿1121元（2242元／月×0.5个月），符合上述法律规定，本院予以维持。中策公司关于张小宇离职系自身身体原因而离职的，不是中策公司违法解除合同导致，因此张小宇无权主张经济补偿金的理由不成立，本院不予采纳。
综上，中策公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元,由上诉人海南中策信德地产顾问有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈杰林
审判员 符敏秀
审判员 李 燕
二〇一六年九月二日
书记员 叶苗芳