浙江省仙居县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙1024刑初482号
公诉机关浙江省仙居县人民检察院。
被告人郑伟俊，男，1986年1月10日出生于浙江省仙居县，汉族，小学文化，经商，住浙江省仙居县。2016年2月19日因本案被仙居县公安局刑事拘留，同年3月18日转取保候审，2017年3月18日被本院取保候审。现在家。
辩护人张海红，浙江新平律师事务所律师。
辩护人闫龙华，浙江新派律师事务所律师。
被告人方风波，男，1978年8月27日出生于浙江省仙居县，汉族，初中文化，经商，住浙江省仙居县皤滩乡山下村湖南路隔湖*号，现住江苏省苏州市昆山市。2016年7月12日因本案被仙居县公安局刑事拘留，同月28日转取保候审。现在家。
辩护人周秀文，浙江安州律师事务所律师。
被告人张艳，女，1988年2月1日出生于浙江省仙居县，汉族，大学文化，中共党员，经商，住浙江省仙居县。2016年2月26日因本案被仙居县公安局取保候审，2017年2月26日被本院取保候审。现在家。
辩护人张爱林，浙江安州律师事务所律师。
被告人童晓艳，女，1994年12月20日出生于湖南省常宁市，汉族，初中文化，农民，住温岭市。2016年3月17日因本案被仙居县公安局取保候审，2017年3月17日被本院取保候审。现在家。
被告人张伊婷，女，1994年9月22日出生于浙江省仙居县，汉族，初中文化，农民，住浙江省仙居县。2016年3月4日因本案被仙居县公安局刑事拘留，同年4月8日经仙居县人民检察院批准被依法逮捕，同年7月18日被仙居县人民检察院取保候审。现在家。
被告人胡志杰，男，1992年1月7日出生于浙江省仙居县，汉族，中专文化，公司职工，住浙江省仙居县。2016年3月4日因本案被仙居县公安局刑事拘留，同年4月7日转取保候审，2017年4月7日被本院取保候审。现在家。
被告人俞紫仪，女，1997年5月4日出生于浙江省仙居县，汉族，初中文化，农民，住浙江省仙居县。2016年3月4日因本案被仙居县公安局刑事拘留，同年4月8日经仙居县人民检察院批准被依法逮捕，同年7月18日被仙居县人民检察院取保候审。现在家。
被告人胡凯波，男，1995年10月20日出生于浙江省仙居县，汉族，初中文化，公司职工，住浙江省仙居县。2016年3月4日因本案被仙居县公安局刑事拘留，同年4月7日转取保候审，2017年4月7日被本院取保候审。现在家。
被告人蒋益燕，女，1982年7月28日出生于浙江省仙居县，汉族，初中文化，农民，住浙江省仙居县。2016年3月21日因本案被仙居县公安局刑事拘留，同年4月19日转取保候审，2017年4月19日被本院取保候审。现在家。
被告人李敏燕，女，1990年9月21日出生于浙江省仙居县，汉族，初中文化，农民，住浙江省仙居县，2016年3月5日因本案被仙居县公安局刑事拘留，同年4月7日转取保候审（已羁押一个月三日），2017年3月8日因涉嫌重新开设赌场犯罪被仙居县公安局刑事拘留，同年4月13日被取保候审。2017年4月17日经本院决定被依法逮捕。现羁押于仙居县看守所。
仙居县人民检察院以仙检公诉刑诉[2016]447号起诉书指控被告人郑伟俊、方风波、张艳、童晓艳、张伊婷、胡志杰、俞紫仪、胡凯波、蒋益燕、李敏燕犯开设赌场罪，于2016年12月1日向本院提起公诉。本院于同日受理后，依法适用普通程序，因案件存在特殊情况，于2017年3月17日经台州市中级人民法院同意延长审限三个月，于2017年5月15日、同月24日分别公开开庭进行了审理。仙居县人民检察院指派检察员泮思锭出庭支持公诉。被告人郑伟俊及其委托的辩护人张海红、闫龙华、被告人方风波及其委托的辩护人周秀文、被告人张艳及其委托的辩护人张爱林、被告人童晓艳、张伊婷、胡志杰、俞紫仪、胡凯波、蒋益燕、李敏燕均到庭参加诉讼。现已审理终结。
仙居县人民检察院指控：1.2016年1月至2月期间，被告人郑伟俊、方风波、张艳三人在支付宝网络平台组建好友群（被查获时群名为“封闭施工禁止开庄某里概不负责”）供他人赌博，期间组织召集被告人张伊婷、胡志杰、俞紫仪、胡凯波、李敏燕、童晓艳、蒋益燕和陈某（另案处理）等人担任财务人员，财务人员通过帮助庄家理注、结算、转账赌资获利，还帮助群主向庄家抽头。该支付宝赌博群制定严格的赌博规则，以“牛牛”赌博的形式进行赌博，群主郑伟俊等人在庄家开出牛十及以上时，按该局净赚的5%或3%抽取渔利，抽头的钱由财务人员通过红包形式发到群主指定的财务群中，由群主领取。经查，被告人童晓艳共帮助郑伟俊等人抽取渔利人民币（以下币种均为人民币）13118元，个人获利6163元；被告人张伊婷、胡志杰共帮助郑伟俊等人抽取渔利6625元，二人获利共计15000元以上；被告人俞紫仪、胡凯波共帮助郑伟俊等人抽取渔利19345元，二人获利共计10000元以上；被告人李敏燕帮助郑伟俊等人抽取渔利6963元，个人获利2000元以上；被告人蒋益燕帮助郑伟俊等人抽取渔利14998元，个人获利1000元以上；陈某帮助郑伟俊等人抽取渔利13787元。被告人郑伟俊等三群主抽头获利共计74836元。2.2015年12月29日至同月31日，被告人郑伟俊与沈某、朱某、张某（三人已判）在支付宝网络平台上用蒋某�账号组建名为“风雨牛某”的好友群，组织、召集他人在该群内以抢“红包”的方式进行牛牛赌博，并召集被告人童晓艳担任财务，财务通过帮助庄家理注、结算和转账赌资获利，同时帮助群主向庄家抽头。被告人郑伟俊等人在庄家开出“牛十”及以上时，对庄家抽取该局净赚的5%作为抽头。经查，被告人郑伟俊等人共计抽头获利人民币10692元，财务人员童晓艳在该群帮助庄家抽头，个人获利1410元。后被告人沈某、朱某主动解散该群。
为佐证上述事实，公诉人当庭出示并宣读了被告人供述、同案朱某、张某的供述、证人潘某、吕某1等人证言、扣押清单、赌博获利账单、从某被告人处获取的抽水明细、支付宝交易记录截图、被告人的户籍信息、归案经过及前科查询等证据。认为被告人郑伟俊、方风波、张艳共同参与利用网络开设赌场，聚众赌博，情节严重；被告人童晓艳、张伊婷、胡志杰、俞紫仪、胡凯波、蒋益燕、李敏燕明知是赌博行为仍帮助赌场抽头，其行为均已构成开设赌场罪，应依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定定罪处罚。被告人郑伟俊、方风波、张艳、童晓艳、张伊婷、俞紫仪、胡凯波、蒋益燕、李敏燕均在归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；被告人胡志杰系自首，可以从轻处罚；被告人郑伟俊、方风波、张艳、童晓艳、张伊婷、俞紫仪、蒋益燕、李敏燕有积极退赃行为，酌情从轻处罚。
被告人郑伟俊、方风波、张艳对指控的主要事实及罪名均无异议，当庭表示自愿认罪，当庭均辩称其三人每人实际到手获利在一万四至一万五之间。被告人童晓艳、张伊婷、胡志杰、俞紫仪、胡凯波、蒋益燕、李敏燕对指控的事实及罪名均无异议，当庭表示自愿认罪。
被告人郑伟俊的辩护人就公诉机关对本案的定性无异议，二辩护人的主要辩护意见为：1.被告人郑伟俊虽然开设两个赌博群，但是开设时间均不是很长，个人拿到手的分红扣除代包等情况才二三千元；2.公诉机关指控陈某帮助郑伟俊等人抽头的部分证据存在部分瑕疵，法庭在量刑时应予以考虑；3.本案的定性在司法实践中是有争议的，个别地区以赌博定性，请求法庭量刑时参考赌博罪量刑，酌情从轻处罚；4.被告人郑伟俊没有犯罪前科，此类犯罪也是随着微信、支付宝兴起而产生的新型犯罪，被告人出于好奇的无知心理犯罪，请求法庭酌情考虑。
被告人方风波的辩护人就�诉机关对本案的定性无异议，主要辩护意见为：1.三群主抽头获利的金额应扣除垫付的金额，根据现有证据抽头获利应是44705元，实际分到手只有几千元；2.被告人方风波归案后如实供述自己的罪行，认罪态度好，可以从轻处罚；3.被告人没有犯罪前科，犯罪因为法律意识淡薄，请求法庭从轻处罚。
被告人张艳的辩护人就公诉机关对本案的定性无异议，主要辩护意见为：1.在我省其他法院本案同类型犯罪有的定性为赌博罪，法庭量刑时应比照赌博罪量刑；2.被告人郑伟俊、方风波、张艳每人获利应在一万四到一万五之间，根据证据应认定三人共计获利数额应在4万余元；3.被告人张艳归案后如实供述自己的罪行，认罪态度好，可以从轻处罚；3.被告人没有犯罪前科，犯罪因为法律意识淡薄，且实际分到只有二三千元，社会危害程度相对�小，请求法庭从轻处罚。
经审理查明：
1.2015年12月29日至同月31日，被告人郑伟俊与沈某、朱某、张某（三人已判）在支付宝网络平台上用蒋某的账号组建名为“风雨牛某”的好友群，组织、召集他人在该群内以抢“红包”的方式进行牛牛赌博，并召集被告人童晓艳等人担任财务，财务通过帮助庄家理注、结算和转账赌资获利，同时帮助群主向庄家抽头。被告人郑伟俊等人在庄家开出“牛十”及以上时，对庄家抽取该局净赚的5%作为抽头。经查，被告人郑伟俊等人共计抽头获利人民币10692元，财务人员童晓艳在该群帮助庄家抽头，个人获利1410元。后被告人沈某、朱某主动解散该群。
上述事实，被告人郑伟俊、童晓艳在审理中亦无异议，且有同案沈某、朱某、张某的供述，证人吕某1、张艳等人证言，账单，管理群相关聊天记录，吕某1确认支付宝账号及交易记录等证据经当庭质证所证实，证据之间能够相互印证，足以认定。
2.2016年1月至2月期间，被告人郑伟俊（支付宝昵称“羊小腿”）、方风波（支付宝昵称“Mestec.儒牛”）、张艳（支付宝昵称“勾住牛牛”、“coco”）三人在支付宝网络平台组建好友群（被查获时群名为“封闭施工禁止开庄某里概不负责”）供他人赌博，期间组织召集被告人张伊婷（支付宝昵称“向钱看”）与胡志杰（支付宝昵称“奥巴牛”）、俞紫仪与胡凯波（支付宝昵称“俞某”、“俞某1”等与俞紫仪共用）、李敏燕（支付宝昵称“小情绪”）、童晓艳（支付宝昵称“宝爷”）、蒋益燕（支付宝昵称“一路同行”）和陈某（支付宝昵称“妞”，另案处理）等人担任财务人员，财务人员通过帮助庄家理注、结算、转账赌资获利，还帮助群主向庄家抽头。该支付宝赌博群制定严格的赌博规则，以“牛牛”赌博的形式进行赌博，先由庄家发一张“开始下注”的图片，参赌人员开始在群里面押注，下注后庄家发一张“停止下注”的图片，由财务人员�对参赌人数，庄家按照参赌的人数发特定金额的红包，参赌人员在规定时间内抢完红包，根据抢到红包金额小数点后面两位数相加得出的和的个位数作为点数比大小并按照几倍进行赔付。如果庄家赢钱，闲家就按照押注倍数把赔付的钱通过支付宝直接转账给庄家；如果闲家赢钱，由财务统计本局闲家赢钱总数，庄家先把要赔付的总金额加上一定数额的财务费转给财务，然后再由财务分别转给赢钱的闲家。群主被告人郑伟俊、方风波、张艳在庄家开出牛十及以上时，按该局净赚的5%或3%抽取渔利（后抽头规则改为牛九以上抽本局净赚的3%），抽头的钱由财务人员通过红包形式发到群主指定的财务群中，由群主领取。经查，被告人童晓艳共帮助郑伟俊等人抽取渔利13118元，个人获利6163元；被告人张伊婷、胡志杰（两人系男女朋友关系）共帮助郑伟俊等人抽取�利6625元，二人获利共计15000元以上；被告人俞紫仪、胡凯波（两人系男女朋友关系）共帮助郑伟俊等人抽取渔利19345元，二人获利共计10000元以上；被告人李敏燕帮助郑伟俊等人抽取渔利6963元，个人获利2000元以上；被告人蒋益燕帮助郑伟俊等人抽取渔利14998元，个人获利1000元以上；陈某帮助郑伟俊等人抽取渔利13787元。被告人郑伟俊、方风波、张艳三群主抽头获利共计74836元，每人实际到手获利14000元左右。
2016年2月18日，被告人郑伟俊被传唤归案；同月26日，被告人张艳被传唤归案；同年3月4日，被告人张伊婷、俞紫仪、胡凯波被传唤归案；同日，被告人胡志杰到公安机关投案；同月5日，被告人李敏燕被传唤归案；同月16日，被告人童晓艳被传唤归案；同月21日，被告人蒋益燕被传唤归案；同年7月12日，被告人方风波被抓获归案。
上述事实，被告人郑伟俊、方风波、张艳、童晓艳、张伊婷、胡志杰、俞紫仪、胡凯波、蒋益燕、李敏燕在审理中亦无异议，且有证人吕某1、潘某等人证言，被告人郑伟俊手机截图，各被告人抽水明细，各被告人确认的账单，支付宝交易记录截图，辨认笔录，支付宝原始数据光盘等证据经当庭质证所证实，证据之间能够相互印证，足以认定。
另查明：被告人郑伟俊、方风波、张艳归案后被仙居县公安局各扣押50万元；被告人童晓艳归案后被仙居县公安局扣押25万元；被告人蒋益燕归案后被仙居县公安局扣押2万元。被告人张伊婷被仙居县人民检察院扣押了其和被告人胡志杰的共同违法所得15000元；被告人俞紫仪被仙居县人民检察院扣押了其和被告人胡凯波的共同违法所得10000元。
被告人李敏燕在本案取保候审期间涉嫌开设赌场重新犯罪被公安机关立案侦查。在本院的审理期间，被告人李敏燕向本院退缴违法所得2000元。
本院认为，被告人郑伟俊、方风波、张艳共同参与以营利为目的，开设赌场，聚众赌博，情节严重；被告人童晓艳、张伊婷、胡志杰、俞紫仪、胡凯波、蒋益燕、李敏燕明知他人开设赌场，仍为他人提供帮助，其行为均已构成开设赌场罪。被告人方风波、张艳辩护人关于本案指控的第一笔犯罪事实中的获利数额应为四万余元的辩护意见，经查，综合全案各被告人供述和支付宝记录证据能够证实被告人郑伟俊等三群主抽头获利共计七万余元，属于情节严重，辩护人的辩护意见与查明的事实不符，不予采纳，但量刑时综合考虑被告人郑伟俊、方风波、张艳的实际获利数额。被告�童晓艳、张伊婷、胡志杰、俞紫仪、胡凯波、蒋益燕、李敏燕在开设赌场犯罪中起辅助作用，系从犯，各自对自己所参与的犯罪行为负责，结合各自获利情况均依法予以从轻处罚。被告人郑伟俊、方风波、张艳、童晓艳、张伊婷、俞紫仪、胡凯波、蒋益燕、李敏燕归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚；被告人胡志杰系自首，依法予以从轻处罚。被告人李敏燕在取保候审期间涉嫌重新犯罪，酌情予以从重处罚。十被告人均已退缴违法所得且预缴罚金，悔罪表现较好，均酌情予以从轻处罚。结合被告人郑伟俊、方风波、张艳、童晓艳、张伊婷、胡志杰、俞紫仪、胡凯波、蒋益燕的犯罪情节及悔罪表现，综合考虑本案的现实情况，依法对其九人均适用缓刑。综合全案，依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十一条、第六十二条、第七十二条第一、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人郑伟俊犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元。（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
二、被告人方风波犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元。（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
三、被告人张艳犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元。（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
四、被告人童晓艳犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一�五千元。（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
五、被告人张伊婷犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一万五千元。（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
六、被告人胡志杰犯开设赌场罪，判处拘役四个月，缓刑五个月，并处罚金人民币一万五千元。（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
七、被告人俞紫仪犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
八、被告人胡凯波犯开设赌场罪，判处期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期限�判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
九、被告人蒋益燕犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二千元。（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
十、被告人李敏燕犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币四千元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年4月17日起至2017年7月13日止。罚金已缴纳。）
十一、被告人郑伟俊、方风波、张艳的违法所得人民币各一万四千元、被告人童晓艳的违法所得人民币七千五百七十三元、被告人蒋益燕的违法所得人民币一千元予以没收，由扣押机关仙居县公安局上缴国库；被告人张伊婷和被告人胡志杰的违法所得人民币一万五�元、被告人俞紫仪和被告人胡凯波的违法所得人民币一万元予以没收，由扣押机关仙居县人民检察院上缴国库；被告人李敏燕的违法所得人民币二千元依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴雨雁
代理审判员 马颖文
人民陪审员 徐光伟
二〇一七年五月二十四日
代理书记员 王雅芬
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附件：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规�的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。