浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙03民终5806号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司蚌埠市分公司，住所地安徽省蚌埠市朝阳路197号，统一社会信用代码913403008498611179。
代表人：郭跃民，总经理。
委托诉讼代理人：张小曼，安徽淮河律师事务所律师。
委托诉讼代理人：尹现波，安徽淮河律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谷志聪，男，1969年3月11日出生，汉族，住浙江省永嘉县。
法定代理人：谷某，女，1973年3月7日出生，汉族，住浙江省永嘉县，系谷志聪妻子。
委托诉讼代理人：叶梦，浙江联英律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：潘先法，男，1983年11月4日出生，汉族，住安徽省蒙城县。
被上诉人（原审被告）：五河县新希望货物运输有限责任公司，住所地安徽省五河县城关镇腾飞南苑小区2#102号，统一社会信用代码91340322731657006T。
法定代表人：张娜娜。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司蚌埠市分公司（以下简称人民财保蚌埠公司）因与被上诉人谷志聪、潘先法、五河县新希望货物运输有限责任公司（以下简称新希望运输公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省温州市龙湾区人民法院（2016）浙0303民初3775号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月13日立案后依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，事实已经核对清楚，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
人民财保蚌埠公司上诉请求：撤销原判，依法改判人民财保蚌埠公司不承担非医保费用52850.20元。事实和理由：一、人民财保蚌埠公司提供了属于非医保用药的证据。一审判决关于人民财保蚌埠公司对谷志聪部分医疗费用与本案无关，但未提供证据证明，亦未在举证期限内提出鉴定申请，故不予采纳的认定属于事实不清。一审中，人民财保蚌埠公司主张的是谷志聪医疗费用中包含的非医保费用部分不予赔偿，并不是指治疗的关联性。一审庭审中人民财保蚌埠公司提供了《非医保用药鉴定意见书》，明确了哪些用药属于非医保用药，且指出了自付比例，核算的非医保费用为52850.20元。该份意见书虽由人民财保蚌埠公司单方委托，但鉴定机构及鉴定人员具有相应的资质，且鉴定意见依据的是谷志陪提供的费用清单、发票等证据。虽然该鉴定意见书未在举证期限届满前提出，但由于其属关键性证据，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》中关于证据的相关规定，对本案基本事实有关的证据，人民法院应依法采纳。因此，在谷志聪无相反证据推翻鉴定结论的情况下，一审法院应予采纳。二、依据涉案商业三者险保险条款第二十七条第二款规定，保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额，该条款即指非医保部分的费用保险公司不承担赔偿责任，而该条款的适用并不违反法律规定。该条款属免责条款，人民财保蚌埠公司在庭审中提供了投保单及保险条款证明在投保时已经就免责条款进行了提示及明确说明的义务，因此，该免责条款已生效。关于超载增加10%免赔率的情形亦属免责条款的内容，一审法院支持人民财保蚌埠公司主张的增加免赔率就说明认可免责条款的效力。
谷志聪辩称，一、人民财保蚌埠公司的上诉请求缺乏事实与法律依据。人民财保蚌埠公司未在举证期间提起司法鉴定申请，其一审提交的《非医保用药鉴定意见书》系单方委托，并且未在举证期间提交，故该鉴定意见书不具备证据三性，更无法证明待证事实。人民财保蚌埠公司主张涉案商业三者险保险条款第二十七条第二款“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”即指非医保部分的费用保险公司不承担赔偿责任的意见，缺乏法律依据。保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额无法直接得出非医保部分不赔的结论。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
潘先法辩称，同意谷志聪的意见。
被上诉人新希望运输公司未到庭，亦未提供书面答辩意见。
谷志聪向一审法院起诉请求：一、判令潘先法赔偿谷志聪医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、精神损害抚慰金、交通费、康复费、财产损失费、残疾赔偿金、被扶养人生活费等经济损失计583526.59元（赔偿清单：医疗费250884.29元；误工费4031元/月×6个月=24186元；护理费150元/天×90天=13500元；营养费1500元/月×3个月=4500元；住院伙食补助费50元/天×120天=6000元；交通费3015元；财产损失2000元；康复费2000元；伤残赔偿金43714元/年×20年×26%=227312.8元；被扶养人生活费（谷志聪父母）16108元/年×7年÷3×26%+16108元/年×11年÷3×26%=25128.5元；精神损害抚慰金25000元）；二、新希望运输公司对上述赔偿承担连带赔偿责任；三、人民财保蚌埠公司在皖Ｃ×××××车辆投保的保险责任限额内向谷志聪承担赔偿责任。
一审法院认定事实：2015年10月9日7时35分许，潘先法驾驶超载（核载1495Kg，实载4340Kg）的皖Ｃ×××××号轻型厢式货车，沿温州市瓯海大道北侧辅道自东向西经龙湾区瑶溪浃底隧道时，追尾碰撞前方由谷志聪驾驶的浙03/21422号手扶拖拉机，造成谷志聪重伤和两车损坏的道路交通事故。2015年11月18日，温州市公安局交通警察支队三大队作出温公交（叁）认字[2015]第B-0097号道路交通事故认定书，认定潘先法承担事故的主要责任，谷志聪承担事故次要责任。事故发生后，谷志聪被送往温州医科大学附属第一医院、温州市中西医结合医院、温州医科大学附属眼视光医院就医，经诊断为多发性损伤、左颞骨骨折、左创伤性硬膜下出血、创伤性蛛网膜下腔出血、弥漫性轴索损伤、左动眼神经麻痹、左面神经周围性损害等。经谷志聪妻子谷某委托，温州律证司法鉴定所于2016年6月20日、6月28日作出温律司鉴所[2016]精鉴字第334号鉴定意见书及温律司鉴所[2016]临鉴字第1069号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人谷志聪因交通事故致左颞骨骨折、左创伤性硬膜下出血、创伤性蛛网膜下腔出血、弥漫性轴索损伤、左动眼神经麻痹、左面神经周围性损害等，脑外伤所致精神障碍（边缘智力状态）与交通事故系直接因果关系，目前遗留左眼眼睑重度下垂的伤残等级评定为九级、遗留脑外伤所致精神障碍（边缘智力状态），日常活动能力轻度受限的伤残等级评定为十级，遗留单侧轻度面瘫的伤残等级评定为十级，遗留颅骨缺损修补术后的伤残等级评定为十级，劳动能力程度丧失程度评定为部分劳动能力丧失，目前治疗已终止，不存在后续医疗依赖，误工期限拟为180日，护理期限拟为90日，营养期限拟为90日（自受伤之日起计算）。2016年8月3日，温州律证司法鉴定所作出温律司鉴所[2016]精鉴字第533号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人谷志聪脑外伤所致精神障碍（边缘智力状态），目前为限制民事行为能力。另查明，1.皖Ｃ×××××号轻型厢式货车登记在新希望运输公司名下，新希望运输公司就该车在人民财保蚌埠公司投保交强险、限额为50万元的商业第三者责任险及不计免赔险，事故发生在保险期限内。事故发生后，潘先法已支付原告105000元。
2.谷志聪系农业户口，事故发生前居住在温州市龙湾区状元街道已满一年。谷志聪与谷某系夫妻关系，谷志聪父亲谷熙庭（1943年8月出生）与母亲潘美菜（1947年8月出生）共育有三子二女（谷志华、谷志聪、谷志芹、谷秀玉、谷玉芳），现均已成年。3.2015年浙江省全社会在岗职工年平均工资为51719元，私营居民服务和其他服务业从业人员年平均工资34644元，城镇居民可支配收入43714元，农村居民人均生活消费支出16108元。关于谷志聪因本次交通事故造成的损失，经过审理确定如下：1.医疗费为249193.29元（已扣除住院伙食费1691元），人民财保蚌埠公司主张谷志聪部分医疗费与本案无关联，但未提供相应证据证明，亦未在举证期限内提出鉴定申请，不予采纳；2.误工费，谷志聪误工期经鉴定为180日，但其未提供证据证明事故发生前从事的行业及收入情况，故该院认为谷志聪的误工费可参照2015年浙江省私营居民服务和其他服务业从业人员年平均工资34644元标准计算，故误工费为34644元/年÷365天/年×180天=17084.71元；3.护理费，谷志聪护理期经鉴定为90日，其护理费可参照2015年浙江省全社会在岗职工年平均工资为51719元标准计算，故护理费为51719元/年÷365天/年×90天=12752.63元；4.营养费，谷志聪营养期经鉴定为90日，故营养费酌情确认为2700元；5.住院伙食补助费，谷志聪主张按50元/天的标准计算过高，酌情确认按30元/天计算，故住院伙食补助费为30元/天×120天=3600元；6.交通费，谷志聪主张过高，根据其治疗情况酌情确定为1000元；7.康复费，谷志聪主张该费用无依据，不予支持。8.财产损失，本次交通事故致谷志聪驾驶的手扶拖拉机受损，但其未提供证据证明具体损失金额，故酌情确定为1000元；9.残疾赔偿金，本次事故造成谷志聪左眼眼睑重度下垂的伤残等级评定为九级、遗留脑外伤所致精神障碍（边缘智力状态），日常活动能力轻度受限的伤残等级评定为十级，遗留单侧轻度面瘫的伤残等级评定为十级、遗留颅骨缺损修补术后的伤残等级评定为十级，根据审理查明事实，谷志聪虽系农业户口，但事故发生前居住在城镇已满一年，且无证据证明其主要收入来源于农业，其现诉请残疾赔偿金参照城镇标准计算，予以支持，故残疾赔偿金为43714元/年×20年×26%=227312.8元；10.被扶养人生活费，本次交通事故致谷志聪部分劳动能力丧失，现其主张被扶养人即其父母的生活费，符合法律规定，结合谷志聪伤残等级、被扶养人年龄、扶养人数及其诉请，被扶养人生活费为16108元/年×7年÷5×26%+16108元/年×11年÷5×26%=15077.09元，该赔偿项目应计入残疾赔偿金；11.精神损害抚慰金，谷志聪主张25000元，并称曾与潘先法就该赔偿项目达成协议，因潘先法对此不予认可，谷志聪又未提供其他证据予以证实，故不予采纳，综合考虑谷志聪伤残等级及其自身对交通事故的发生亦存过错等因素，酌情确定为10000元。综上，谷志聪因本次交通事故造成损失合计539720.52元。
一审法院认为，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡的，由保险公司在第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。潘先法驾驶的皖Ｃ×××××号轻型厢式货车在人民财保蚌埠公司投保交强险、限额为50万元的商业第三者责任险，故谷志聪因本次交通事故造成的损失应先由人民财保蚌埠公司在交强险责任限额范围内赔付。至于谷志聪超出交强险赔偿范围的损失，因潘先法承担事故的主要责任，谷志聪承担事故的次要责任，故谷志聪超出交强险赔偿范围的损失，可确定由潘先法承担70%的赔偿责任，另30%的损失由谷志聪自负。上述潘先法应承担的赔偿责任，由人民财保蚌埠公司在承保的商业第三者责任险范围内依据保险合同直接向谷志聪赔付，不足部分再由潘先法承担。另，皖Ｃ×××××号轻型厢式货车虽登记在新希望运输公司名下，但潘先法称该车系其实际所有，运行及收益均由其支配，故谷志聪诉请新希望运输公司与潘先法承担连带赔偿责任，无事实与法律依据，不予支持。谷志聪因本次交通事故造成损失合计539720.52元。交强险死亡伤残赔偿限额为110000元，医疗费用赔偿限额为10000元，财产损失赔偿限额为2000元。谷志聪上述损失经分类计算，人民财保蚌埠公司应在交强险死亡伤残赔偿限额内赔付110000元（包括精神损失抚慰金10000元），医疗费用赔偿限额内赔付10000元，财产损失赔偿限额内赔付1000元，总计121000元。谷志聪超出交强险赔偿范围的损失为418720.52元，潘先法应赔偿418720.52元×70%=293104.36元。依前所述，该赔偿责任应先由人民财保蚌埠公司在承保的商业第三者险责任限额内根据保险合同予以承担。因交通事故发生时，潘先法驾驶的皖Ｃ×××××号轻型厢式货车系超载，根据保险合同约定，人民财保蚌埠公司可增加10%免赔率，现人民财保蚌埠公司据此主张10%免赔率，潘先法对此亦无异议，故予以支持，即人民财保蚌埠公司在商业第三者责任险责任限额内赔偿谷志聪293104.36元×（100-10）%=263793.92元。至于人民财保蚌埠公司主张谷志聪医疗费中非医保部分不予理赔的意见，无法律依据，不予采纳。故潘先法实际只需赔偿谷志聪293104.36元-263793.92元=29310.44元，因其已支付谷志聪105000元，故其多支付的75689.56元可在人民财保蚌埠公司应向谷志聪支付的赔付款中扣除，该款由人民财保蚌埠公司另行直接支付给潘先法。综上，人民财保蚌埠公司实际应向谷志聪赔付121000元+263793.92元-75689.56元=309104.36元。
一审法院判决：依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、人民财保蚌埠公司于判决生效之日起二十日内赔付谷志聪309104.36元；二、驳回谷志聪的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9635元，减半收取4817.5元，由谷志聪负担1847.5元，潘先法负担2970元。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院经审核双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为，侵权责任法第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。在机动车交通事故人身损害赔偿中，因治疗伤病必需的医疗费用，应当由侵权责任人承担。至于治疗费用中属于非医保用药范畴的费用，属于社会医疗保障机构对医疗保险费用认定处理的具体操作规范，不同于人身损害赔偿纠纷案件中的医疗费用处理认定，并不因此影响侵权责任人的赔偿责任。至于人民财保蚌埠公司主张涉案商业三者险条款对非医保费用不予赔偿有明确规定，本院认为，保险合同属格式条款，根据合同法第四十条规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。在伤病治疗中，相关用药及治疗规程、治疗方法均取决于治疗机构，受害人无权决定并区分医保用药与非医保用药等专业知识。约定非医保用药不予赔付的格式条款在一定程度上排除了投保人主要权利，属于合同法规定的格式条款无效的情形，故该条款对投保人不产生法律效力，否则，明显有悖公平正义。因此，人民财保蚌埠公司主张剔除非医保费用52850.20元的上诉请求，于法无据，本院不予支持。
综上，人民财保蚌埠公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1121元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司蚌埠市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨宗波
代理审判员 钟志亮
代理审判员 张元华
二〇一七年一月二十日
代书 记员 章亦诗