河北省高碑店市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）冀0684刑初130号
公诉机关河北省高碑店市人民检察院。
被告人郝某，农民。2015年9月10日因涉嫌非法经营罪被定兴县公安局刑事拘留，同年9月23日因该案主要犯罪地在高碑店市被移送高碑店市公安局侦查，2015年10月16日经高碑店市人民检察院批准被依法执行逮捕。
辩护人汪旭，北京××律师事务所律师。
被告人郑某，农民。2015年9月10日因涉嫌非法经营罪被定兴县公安局刑事拘留，同年9月23日因该案主要犯罪地在高碑店市被移送高碑店市公安局侦查，2015年10月16日因高碑店市人民检察院不批准逮捕被变更强制措施为取保候审，2016年3月17日被高碑店市人民法院取保候审。
辩护人龚万彤、吴兴华，河北××律师事务所律师。
被告人岳某甲。2015年10月29日因涉嫌非法经营罪被高碑店市公安局取保候审，2016年3月17日被高碑店市人民法院取保候审。
辩护人张金英、王立伟，河北××律师事务所律师。
河北省高碑店市人民检察院以高检公诉刑诉（2016）51号起诉书指控被告人郝某、郑某、岳某甲犯非法经营罪，于2016年3月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。高碑店市人民检察院指派检察员张玉栓、李学莉出庭支持公诉，被告人郝某及其辩护人汪旭、被告人郑某及其辩护人龚万彤、吴兴华、被告人岳某甲及其辩护人张金英到庭参加诉讼。现已审理终结。
河北省高碑店市人民检察院指控，2013年6月至2015年3月份，被告人郝某、郑某在未取得药品经营许可证、工商营业执照等合法手续情况下，从安徽省等地购进药品，委托被告人岳某甲和高碑店市云岭医药公司开据虚假药品销售单方式、将价值共计177819.8元的注射用血塞通、立普妥等药品多次销售给白沟新城中心医院。被告人郝某还单独销售给涞水县王村乡孔村卫生室、高碑店市方官镇南横沟村卫生室药品共计4080元。被告人岳某甲涉嫌虚开药品销售单金额为141645.2元。公诉机关当庭出示了被告人的供述、白沟新城中心医院入库单据、虚开的药品销售单、银行交易明细、证人李某甲、王某等人证言及其他证据，认为被告人郝某、郑某在未取得经营许可的情况下非法经营药品，扰乱市场秩序，情节严重，被告人岳某甲明知郝某等人无经营资质仍对非法经营行为予以帮助，三人的行为均构成非法经营罪，并认为被告人岳某甲在共同犯罪中的作用较小，系从犯，提请本院依法判处。
被告人郝某辩称，郑某是白沟医院院长的司机，往医院卖药的事是郑某联系的，其只是受郑某的雇佣往白沟医院拉过几次药，不构成犯罪。其从安徽省王某处购买药品是事实，但用于给父亲治病了。给苏某等人汇款是给家里的老人代购商品，没有用于买药。其赠送过药品给涞水王村乡孔村的黄某和南横沟村卫生室的韩某。辩护人的主要辩护意见是，被告人郝某从安徽购进的药品与卖给白沟医院的药品不一致，药品是由岳某甲所在的公司卖给白沟医院的，云岭医药公司也与白沟医院存在真实的买卖关系，无证据证实是由郝某从安徽购进药品后卖给白沟医院的，指控其卖给涞水、方官镇药品只有个别证人证言，无法证实销售药品的种类、时间和金额，不能认定。被告人郝某运输药品只是为了获得劳务费，其主观上没有非法经营的目的和动机，客观上没有非法经营药品的行为，被告人郝某不构成非法经营罪。辩护人提交了定兴县医药药材有限公司2014年4月19日、5月8日购买单位为白沟中心医院销售单三份、用以证明白沟新城中心医院和定兴县医药公司存在真实买卖关系。孟某、张某、肖某、吕某书面证言及闫家务部分村民要求释放郝某的签名书、郝某的乡村医生执业证书、资格证书等证据。
被告人郑某供认起诉指控的犯罪事实，当庭表示自愿认罪。辩护人的主要辩护意见是，被告人郑某系从犯，认罪态度好，建议对其从轻处罚。
被告人岳某甲供认起诉指控的犯罪事实，当庭表示自愿认罪。辩护人的主要辩护意见是，被告人系从犯，认罪态度好，且正在哺乳期内，建议对其从轻处罚。
经审理查明，2013年6月至2015年3月份，被告人郝某、郑某在没有取得《药品经营许可证》的情况下，购进药品，采取借用具有药品经营许可资质的定兴县昌盛医药零售连锁有限公司第12分店、高碑店市云岭医药有限公司开具的药品销售单形式，先后多次将注射用血塞通、立普妥、鲁南欣康片、拜阿司匹林等药品销售给白沟新城中心医院（原白沟航天医院），非法销售药品金额为163898.92元。被告人郝某还单独销售给涞水县王村乡孔村卫生室、高碑店市方官镇南横沟村卫生所共计金额为4080元的新氨溴索口服液、芩蓝口服液、灯盏花注射液等药品。被告人岳某甲明知被告人郝某、郑某无《药品经营许可证》并向白沟新城中心医院倒卖药品的情况下，开具购买单位为白沟新城中心医院的药品销售单据12张，销售金额为127724.92元。
上述事实，有公诉机关出示并庭审举证、质证的以下证据证实：
1、被告人郝某的供述，与其辩解意见一致。
2、被告人郑某的供述，供认自2014年2、3月份，其利用白沟新城中心医院院长司机身份，与郝某合伙向白沟新城中心医院销售药品，其负责找医院领导说送药的事并负责结账，郝某负责购进药品并开具药品销售单等手续，挣的钱二人平分。从2013年3月份至2015年1月份，郝某给白沟新城医院送药，往医院送药是郝某开车送，有时也让其开车捎过。郝某所送药品主要是从安徽购买，2014年9月郝某让其给安徽的人打过买药款，郝某还在高碑店市云岭医药公司和定兴县医药公司买过药，其他药品来源其不清楚。其不知道郝某有没有药品经营许可资质，但知道郝某已经倒药10多年了，除了给白沟医院送药外，还听郝某说给白沟康乐诊所、张辉门诊、杨漫撒宏济医院、南横沟卫生所、罗家营村卫生二所送过药。
3、被告人岳某甲供述，供认2014年4月至2015年初，郝某和郑某到定兴县昌盛医药零售连锁有限公司第十二分店，郝某让其开具购买单位为白沟新城中心医院的配货单，并跟其说他和医院领导有关系，自己弄点药卖给医院，但是其没有送货单，并承诺给其好处费，其就按照郝某的要求开了送货单，但没有要好处费。其共给郝某开具了12张销售单，除2014年5月8日销售单上的药品是从药店购买的以外，其余没有真实交易，都是按郝某的要求虚开的。郑某开始和郝某来过两次，后来都是郝某自己来开虚票。定兴县昌盛医药零售连锁有限公司是属于定兴县医药药材有限公司的企业，出具的配货单上显示定兴县医药药材有限责任公司。
4、辨认笔录两份，证实被告人岳某甲辨认出郝某、郑某。
5、证人孙某（白沟新城中心医院药品采购负责人）的证言，证实2014年上半年到2014年底，通过院长司机郑某的介绍，高碑店市云岭医药公司的业务员郝某给白沟中心医院送过立普妥、复方鲜竹沥液、阿某等药品，总金额在十多万元。药品送了以后，由其拿着随货通行单和入库单在财务室结账后将现金交给郑某，其共三次给郑某结账17万多元，给了郑某8万元，还有9万元在其手中。
6、证人李某乙（白沟新城中心医院库房主任）证言，证实2014年4月份到2015年1月份，院长司机郑某介绍郝某给医院送过总共价值20多万元的药品，药品具体种类有医院开具的入库单为证。郝某给其提供了高碑店市云岭医药和定兴医药药材公司的营业执照、经营许可、产品质量合格证等手续，但现在其已销毁了。郝某送药时的随货单也是上述两家公司的，但郝某和这两家公司是什么关系其不清楚。为了区分哪些药是郝某送的，其在郝某送药的入库单上都写了郑某的名字。
7、证人皮某（白沟中心医院出纳员）证言，证实调取的药品销售单、医院入库单上有“郑”“郑某”名字的药款，都是孙某来结的，总数额在10多万元。
8、证人岳某乙（定兴县昌盛医药零售连锁公司第十二分店负责人）证言，证实其药店没有叫郝某的业务员，也没给白沟新城中心医院配送过药品，店内负责开票的是岳某甲，但开票系统默认的是张某乙的名字，开出的销售单上显示的是定兴县医药药材有限责任公司，盖章是该公司天宫寺配送中心。
9、证人李某甲（高碑店市云岭医药公司经理）证言，证实高碑店市云岭医药公司没有叫郝某的人，2014年至2015年9月份该公司和白沟航天医院没有业务往来。经辨认公安机关提取的购买单位为白沟航天医院的销售出库复核随货同行单后承认是该公司的出票员张某丙或徐某开出的，开出上述票据需要购买人员提供药品经营许可证和营业执照复印件在开票员处建立档案，之后到财务结账后提药，但开票员不知道之后的程序，购买者提供的上述复印件在建档后一年会销毁，再提供新的手续。2015年9月份其与大哥等人分开经营，所有的电脑记录都已删除。
10、证人徐某（保定市悦康某医药公司工作人员）证言，证实2008年至2015年5月份其在高碑店市云岭医药公司工作，负责开具药品销售单，公安机关提取的购买单位为白沟航天医院的出库复核随货同行单上面开票人是徐某的就是其本人开出的，来开票的是一个姓郝的男子，该人在开票时要求其开的单价比公司的售价高，姓郝的男子开票后是否交钱提走了药品其就不清楚了，姓郝的男子来开票时就是一个人来。
11、辨认笔录，证实徐某辨认出郝某就是来开票的姓郝的男子。
12、证人王某证言，证实2014年2月至2015年3月份，高碑店市的郝某多次从其手中购买药品，药品种类有针剂、药片、胶囊等，具体名称记不清了，记得清楚的只有注射用炎琥宁针剂，其与郝某是电话联系，卖给郝某的药品中炎琥宁注射针剂是从一个姓张的经销商手中买的，其他从太和县华源医药股份有限公司药品分公司购买后通过安徽省太和县天一物流或金某通物流公司发货给郝某，郝某通过银行给其打款。2014年2月25日至2015年3月12日来自高碑店市和白沟的汇款共计83932元均是郝某汇的药款。
13、调取的安徽省太和县金某通快运部运输合同二页，时间2015年3月14日、2月28日，显示收货人为郝某的药品共3件。
14、被告人郑某银行卡交易明细、证人王某银行卡交易明细、被告人郝某在农业银行给王某汇款凭证13张，证实郝某、郑某与王某往来交易的汇款情况，郝某汇款总金额83932元，郑某转款金额12480元。
15、调取的定兴县医药药材有限责任公司销售单（盖章为该公司天宫寺配送中心）12张、供货单位为定兴县医药药材有限公司的白沟新城中心医院药品入库单11张、2014年4月16日至2015年1月26日白沟新城中心医院从定兴县医药药材有限公司进货电脑记录二页，12张销售单总金额为132722.2元，上面有郑或郑某字样、11张入库单总金额为127724.92元、电脑记录总金额为128829.7元。
16、调取的购买单位为白沟中心医院的高碑店市云岭医药销售出库复核随货同行单15张、供货单位为高碑店市云岭医药公司的白沟新城中心医院入库单9张、2014年4月12日至2014年4月26日白沟新城中心医院从高碑店市云岭医药有限公司进货电脑记录二页，15张出库复核随货同行单总金额为49756.6元，上有郑或郑某字样、9张入库单总金额为36174元、电脑记录总金额为36176元。
17、提取的未使用完的注射用血塞通（冻干）一盒。
18、证人韩某（高碑店市南横沟村卫生室医生）证言，证实2014年春天和2015年2、3月份，郝某两次给其卫生室送过价值3580元的芩蓝口服液和灯盏花注射液。
19、辨认笔录，证实韩某辨认出郝某即是给其送药的人。
20、证人黄某（涞水县王村乡孔村卫生所医生）证言，证实2013年6月至2014年10月份期间，郝某向其销售过价值500元的新氨溴索口服液，郝某没有给其提供过销售药品的手续。
21、辨认笔录，证实黄某辨认出郝某即是给其送药的人。
22、高碑店市云岭医药有限公司证明，证实2014年1月1日至2015年9月5日，该公司没有叫郝某的员工，也没有授权郝某办理相关业务。
23、高碑店市食品药品监督管理局证明，证实郝某、郑某没有申请《药品经营许可证》。
24、高碑店市工商局、定兴县工商局证明，证实郝某、郑某在两地均无工商注册信息。
25、工作说明、银行汇款凭证，证实被告人郝某在2014年9月至2015年4月分别给深圳市苏某汇款23520元、广东佛山邓某汇款4000元、湖北武汉张某丁汇款1680元、杨某汇款3780元、河北鹿泉市权某汇款1920元、无极市张某戊汇款14480元、定州市崔某汇款8640元。
26、抓获经过，证实2015年9月10日定兴县公安局食安大队分别将郝某、郑某抓获，2015年10月29日高碑店市公安局食安大队将岳某甲传唤到案。
27、被告人郝某、郑某、岳某甲无违法犯罪前科证明。
28、被告人郝某、郑某、岳某甲的户籍证明信。
上述事实和证据的分析与认定：
1、被告人郝某、郑某、岳某甲在白沟新城中心医院的非法经营数额，以数额最少的入库单数额认定。
2、被告人郝某没有取得《药品经营许可证》，并非白沟新城中心医院的工作人员、也非定兴医药药材有限公司工作人员，其辩护人提交的销售票据证实了被告人郝某参与本案的事实，孟某证言证实郑某找其联系送药其拒绝的事实、其他证人证言和书证与郝某是否参与本案均无关系。
本院认为，被告人郝某、郑某违反国家规定，未经许可，非法经营药品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪，被告人岳某甲明知被告人郝某、郑某无《药品经营许可证》非法经营药品，仍为其开具销售单据，其行为亦构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立，应予惩处。被告人郝某及其辩护人的辩解意见与查明的事实不符，不予采信。被告人郑某当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。辩护人提出郑某系从犯的意见，与查明的事实不符，不予采信。被告人岳某甲在共同犯罪中起次要辅助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人岳某甲当庭表示自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十七条、第五十二条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、被告人郝某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年9月10日起至2017年9月9日止。罚金于判决生效后三十日内缴纳）。
二、被告人郑某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
三、被告人岳某甲犯非法经营罪，判处罚金人民币五千元。（罚金已缴纳）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省保定市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 景 俊
审 判 员 王景超
人民陪审员 张 巍
二〇一六年五月三十一日
书 记 员 安少华