江西省赣州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）赣07刑终167号
原公诉机关江西省会昌县人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖某发，男，1963年12月29日出生于江西省会昌县，汉族，小学文化，个体工商户。曾因犯诈骗罪、盗窃罪于1989年4月29日被会昌县人民法院判处有期徒刑十年，刑期至1998年10月24日。因涉嫌犯非法转让、倒卖土地使用权罪，于2015年4月28日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕。现羁押于会昌县看守所。
上诉人（原审被告人）赖某凤（又名赖某洪），男，1955年5月10日出生于江西省会昌县，汉族，小学文化，个体工商户。曾因犯非法侵入住宅罪于2007年8月23日被会昌县人民法�判处有期徒刑一年，2008年1月28日刑满释放。因涉嫌犯非法转让、倒卖土地使用权罪，于2015年5月23日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕。现羁押于会昌县看守所。
上诉人（原审被告人）赖某森（曾用名“赖某毛”），男，1972年2月13日出生于江西省会昌县，汉族，初中文化，原系会昌县庄口镇洛口村村主任。因涉嫌犯非法转让、倒卖土地使用权罪，于2015年4月21日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕。现羁押于会昌县看守所。
江西省会昌县人民法院审理会昌县人民检察院指控原审被告人肖某发、赖某凤、赖某森犯非法转让、倒卖土地使用权罪一案，于2016年3月8日作出（2015）会刑初字第133号刑事判决。原审被告人肖某发、赖某凤、赖某森不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2012年10月9日（农历2012年8月24日）被告人肖某发、赖某凤、赖某森与钟某有、李某生、肖某生等人与肖某荣签订了林权转让协议，协议约定肖某荣将会昌县庄口镇洛口村河头小组水背窝口林地一宗7.2亩以50000元的价格转让给被告人赖某凤、肖某发、赖某森等人。随后肖某、赖某志、肖某清、李某菁、钟某东等人也加入受让方并在协议中补签字。
协议签订后被告人赖某凤、肖某发、赖某森等人开始平整土地并准备在转让的位于会昌县庄口镇洛口村河头小组白竹塘口（水背窝口）的自留山准备建房。2012年11月12日，肖某发、赖某凤、赖某森等人自发成立以被告人肖某发为会长，被告人赖某森与肖某为副会长，被告人赖某凤为出纳，李某生为会计，钟某有、赖某志、钟某东、肖某青、李某菁、肖某生等人为成员的洛口村河头小组新农村建设理事会。之后赖某凤、肖某发、赖某森等人以河头理事会的名义先后将平整后的土地以每平方米1100－1200元不等价格出售给他人建房。其中肖某华购得247.5平方米，已支付土地款277000元；李某东购得土地127.5平方米，已支付土地款119000元；赖某富（赖某林两人系父子关系）购得土地126.5平方米，已支付土地款139000元；李某林购得土地127.5平方米，已支付土地款119000元；刘某庆购得112.5平方米，已支付土地款115000元；杨某荣（杨某荣）购得127.5平方米，已支付土地款129000元；余某养购得土地137.5平方米，已支付土地款141000元。被告人赖某凤、肖某发、赖某森等人实际收取土地款1039000元。2013年7月会昌县城乡规划设计院向河头理事会收取了建房户的测绘规划设计费配套设施费12000元。
另查明，被告人肖某发、赖某凤、赖某森及肖某、李某生、钟某有、赖某志、钟某�、肖某青、李某菁、肖某生等人作为洛口村河头小组新农村建设理事会的成员，均在会昌县庄口镇洛口村河头小组白竹塘口（水背窝口）已平整的土地上分得一块土地。
还查明，赖某森于2015年4月21日主动到会昌县公安局投案。案发后，赖某凤、赖某森分别向公安机关退赃款96100元。
原判认定上述事实，有涉嫌犯罪案件移送书及案件调查报告，证人李某生、钟某有、肖某生、赖某富、李某东、杨建荣、李某林、刘某庆、肖某华、余某养、肖某、赖某林、李某华、赖某中、肖某荣、卢某汉、许某桐、曾某、黄某有、肖某的证言，刑事摄影照片，搜查笔录，会昌县庄口镇洛口村河头小组水背窝口山地林权证，庄口镇政府关于未批准河头小组建立理事会情况说明，庄口镇人民政府情况说明，办案说明，用地宗地图及现场照片，国土资源违法案件现场勘�笔录，协议复印件，用户购地基数，关于水背坑口肖某荣自留山开支明细，关于赖某森未批先建违规建筑的国土资源违法案件现场勘测笔录，针对责令赖某森、赖某峰、赖某林、李某生、钟某有、肖某生、肖某、李某东、李某林、肖某华、赖某林、刘某庆、杨某荣停止国土资源违法行为的通知书及送达回证，关于赖某林、钟某有、肖某未批先建违规建筑的国土资源违法案件现场勘测笔录，收条，挡土墙沙石款及工资明细，林业行政处罚案卷材料，户籍信息、违法犯罪前科证明，会昌县国土资源局关于会昌县庄口镇洛口村河头小组违法用地土地类别及面积的认定，收支情况汇总表，非税收入一般缴款书，归案说明，以有被告人赖某森、肖某发、赖某凤在侦查阶段的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人肖某发、赖某凤、赖某森以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重，其行为已构成非法转让倒卖土地使用权罪。赖某凤、肖某发、赖某森伙同他人，以50000元的价格从他人手上转让获得土地使用权，而后对转让所得土地予以倒卖，并实际收入1039000元，其实际获得应当抵减转让成本50000元，因此，实际获得989000元，属于情节严重。赖某凤、赖某森在案发后分别向公安机关退赃96100元，可酌定从轻处罚。赖某凤的辩护人认为获利当中应当减去为建房户缴交的非法转让土地罚款8万元及已出售的七户应承担的基础设施、平整土地、相关规费等支出，原审法院认为，非法转让土地罚款系对建房户非法转让土地行为的行政处罚措施，基础设施及平整土地支出、相关规费系犯罪成本支出，不应认定为合理支出。因此，辩护人关于应当抵减的意见不予采纳，其在庭审中提交的网上判决书，无法证明与�案的关联性，不予认定。赖某凤虽然对认定犯罪数额有异议，但其归案后如实供述了基本犯罪事实，因此，仍应认定其认罪态度较好，可酌定予以从轻处罚。赖某凤、肖某发均有前科劣迹。赖某森于2015年4月21日主动到会昌县公安局投案，归案后能如实供述犯罪事实，系自首，依法应予从轻处罚。其在庭审中出示的江西省林业厅准予行政许可决定书、非税收入票据及征占用林地审核报表，认为赖某森等的行为经江西省林业厅批准，原审法院认为，江西省林业厅批准的是同意征占用林业用地，但转让及建房仍应履行审批手续。对该组证据的客观性、真实性予以认定，对其关联性不予认定。经查，赖某凤、肖某发、赖某森在共同犯罪中积极主动，作用相当，因此，肖某发关于其不知情是别人挂名的辩解与事实不符，不予采纳。赖某森的辩护人认为赖某森系从犯与事实及�律规定不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第六十七条第一款、第三款、第二十五条、第六十四条之规定，作出判决如下：一、被告人肖某发犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人赖某凤犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币十万元。三、被告人赖某森犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。四、对被告人赖某凤、赖某森已退违法所得192200元予以没收，上缴国库。五、继续追缴被告人肖某发、赖某凤、赖某森等人违法所得796800元，予以没收，上缴国库。六、对被告人肖某发、赖某凤、赖某森等理事会成员分得的庄口镇洛口村河头小组水背窝口的集体土地予以没收，返还给会昌县庄口镇洛口村河头小组。
肖某发上诉提出：1、他们建房经过了相关部门的同意；2、原审没有剔除相关基础设施费用不当；3、原判量刑过重。请求二审从轻处罚。
赖某凤上诉提出：1、他在本案中起次要和辅助的作用，应当认定为从犯；2、他的家属积极主动退赃；3、他坦白罪行，认罪悔罪；4、原审量刑过重。请求二审从轻处罚。
赖某森上诉提出：1、原审没有剔除相关基础设施费用不当；2、他在本案中起次要和辅助的作用，应当认定为从犯。请求二审从轻处罚。
二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致。原判认定事实的证据均经一审庭审质证属实，可以作为定案的依据，本院予以确认。
本院认为，上诉人肖某发、赖某凤、赖某森以牟利为目的，违反土地管理法规，非法倒卖土地使用权情节严重，其行为均已构成非法倒卖土地使用权罪。在非法倒卖土地使用权的共同犯罪过程中，赖某凤、赖某森积极参与购买林地，平整土地，成立洛口村河头小组新农村建设理事会，并分别担任副会长和出纳，共同协商、出售转让土地，收取土地款、管理往来资金，分得土地，二上诉人均积极参与，互相配合，所起作用相当，原判未区分主从犯正确。关于肖某发、赖某森上诉提出原审没有剔除相关基础设施费用不当的意见，一审已作了充分的阐述，本院观点一致，不再赘述。根据我国刑法第二百二十八条规定，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。原判综合考虑肖某发、赖某凤、赖某森非法倒卖土地使用权情节严重，肖某发、赖某凤有前科，赖某凤、赖�森退了部分赃款，赖某森有自首情节，赖某凤认罪态度较好等事实和量刑情节，以非法倒卖土地使用权罪对各上诉人所作的判罚属罪刑相适应，并无不当。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾小育
代理审判员 黄丽月
代理审判员 刘廷轩
二〇一六年五月三十日
代理书记员 钟德武