中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2013）民二终字第6号上诉人（原审原告）：马志明。委托代理人：鲁智勇，北京市中盈律师事务所律师。委托代理人：徐侃，北京市中盈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王振雄。委托代理人：路锦华，北京市中兆律师事务所律师。委托代理人：赫志，北京市华联律师事务所呼和浩特市分所律师。上诉人马志明为与被上诉人王振雄因与企业有关的纠纷一案，不服内蒙古自治区高级人民法院（2011）内民二初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成由审判员贾纬担任审判长，审判员沙玲、代理审判员周伦军参加的合议庭进行了审理，书记员侯佳明担任记录。本案现已审理终结。2008年7月27日，马志明向陕西省榆林市中级人民法院提起本案诉讼，请求判令：（一）马志明继续拥有陈二挨煤矿30％的股权；（二）王振雄向马志明支付违约金1424.70万元；（三）王振雄赔偿马志明自2008年4月5日以来陈二挨煤矿30％的生产经营红利损失；（四）王振雄承担本案全部诉讼费用。该院受理后，于同年9月3日将本案移送陕西省榆林市榆阳区人民法院审理。随后，王振雄以本案应由内蒙古自治区有管辖权的法院管辖为由，提出管辖异议�一审陕西省榆林市榆阳区人民法院、二审陕西省榆林市中级人民法院均驳回了王振雄的管辖异议申请。王振雄遂向陕西省高级人民法院提出再审申请。2010年4月1日，陕西省高级人民法院提审本案。同年4月7日，陕西省高级人民法院作出（2010）陕民提字第00037号民事裁定书，将本案移送至内蒙古自治区高级人民法院审理。内蒙古自治区高级人民法院经审理查明，本案诉争的陈二挨煤矿在工商登记的企业类型为个人独资企业，投资人为胡文亮。原审法院依职权在工商部门调取陈二挨煤矿工商登记材料可以证明，陈二挨煤矿投资人一直未作变更登记，到目前为止投资人仍为胡文亮。王振雄在煤矿整合过程中对陈二挨煤矿进行了投资，成为煤矿的实际投资人。本案原受理法院陕西省榆林市榆阳区人民法院向内蒙古自治区高级人民法院移送本案前，就此事实对胡文亮进行了�问。胡文亮对王振雄为陈二挨煤矿实际投资人无异议。后因王振雄在经营过程中缺乏资金，于2007年11月1日与马志明签订了一份《投资协议》，约定王振雄投入资金1.05亿元,占陈二挨煤矿70％的股份，马志明投入资金4500万元，占陈二挨煤矿30％的股份。马志明的投资方式为现金3500万元和红利分配1000万元，付款方式为在2007年10月30日前首付500万元，2007年11月7日前付2000万元，煤炭局允许煤矿正式开工之日支付1000万元，剩余1000万元从售煤款中扣除，但需支付1000万元的高利贷利息。还约定,王振雄在收到马志明2500万元投资款后召开股东会，依照法律规定注册登记，双方权利义务依照有限公司的法律规定进行。在违约责任条款中约定，王振雄保证投资行为合法有效，马志明如不按时交纳投资款，自愿放弃500万元首付款。合同签订后，双方并未按照约定注册有限责任公司。现王振雄主张，马志明自2007年11月5日至2008年2月4日以不同的方式分14次支付2849万元，尚欠1651万元。马志明主张除2849万元外，还支付了现金500万元，其提供的证据为王振雄在2007年10月29日出具的500万元收条，主张是由于在此之前王振雄曾多次向马志明借款，王振雄才出具了一个总的收条。王振雄不予认可，认为马志明重复计算了500万元，之所以出具500万元收条，是因为在此之前马志明从银行分四笔汇过第一笔投资款500万元，为了证明其第一笔投资款到位才出具的收据，以前根本没有向马志明借过款项。对此原审法院询问马志明代理人在王振雄向马志明借款时，是否通过银行转账或出具过借据，其代理人回答，全部为口头现金借款，没出具过借据。原审法院询问马志明本人时，其答复为出具过借据，王振雄全部收回去了，出具一张500万元的收条。另外，马志明认为按照�投资协议》的约定，马志明投资4500万元，其中投资现金3500万元，剩余1000万元从售煤款中扣除，因马志明并未取得1000万元的售煤款，王振雄主张售煤款无依据。马志明已支付投资款3349万元，只欠151万元，因煤矿原本能卖出更高的价格，而未能实现，在签订《股权转让协议》时，双方协商互不欠账，所以不存在抵销的问题。另查明，2008年4月30日，王振雄将自己持有的陈二挨煤矿70％的股权以1.575亿元的价格转让给案外人陈汉君。马志明得知后，有意将其持有陈二挨煤矿30％的股权通过与王振雄签订《股权转让协议》最终转让给陈汉君。王振雄就此征询了陈汉君的意见，陈汉君同意以同样的价格收购马志明30%的股权，并给王振雄出具一份同意按同样的价格条件收购剩余30%股权的《承诺》。在此情况下，王振雄与马志明签订了一份《股权转让协议》，约定30％的股权转�价格为6750万元，王振雄的付款期限为：2008年5月29日前付4050万元；2008年6月29日前付2700万元，保证人王守文在该协议上签字。后因王振雄未能按《股权转让协议》约定期限付款，王振雄出具了一份《承诺书》，约定在2008年6月3日付2000万元；在2008年6月6日付2050万元；剩余部分在2008年6月25日全部付清，如不能按时付款，煤矿继续有马志明30％的股权，并承担已付款项30％的违约金。从《承诺书》签订到2008年6月30日，王振雄支付了4749万元，尚欠2001万元未付。马志明认为王振雄未按约定履行全部付款的义务，按照承诺约定马志明应当继续拥有陈二挨煤矿30％的股权，王振雄还应承担相应的违约责任。王振雄认为，在签订《股权转让协议》时，双方已对马志明就《投资协议》的欠款及应承担的利息和违约责任进行了协商，双方同意王振雄支付4749万元后，互不欠账。对此王振雄提供了一份证人王守文的证言，两份对白宏先、符永孝调查笔录，以此证明在其履行付款过程中，双方已就欠款进行了协商，在其支付4749万元后，双方互不欠账的事实。就此该院依法传唤白宏先、王守文、符永孝作为证人出庭作证，白宏先为马志明开办公司的法律顾问，由于身体原因未能出庭作证。该院依法对白宏先做了询问笔录，庭审时进行了质证。王守文为王振雄同村村民，本案《股权转让协议》的担保人。符永孝为陈二挨煤矿的会计。王守文、符永孝作为证人出庭作证。白宏先在王振雄提供的笔录中有如下陈述：“我（白宏先）是马志明办的长城公司的法律顾问，到2008年12月30日终止，我现在还是他的法律顾问”。对于有关抵销事宜白宏先称：“我（白宏先）问马志明，你给王振雄补齐的投资款是在第一次付款时抵销，还是在第二次付款时抵销，马志明说�哪次抵销都行，随王振雄的便。大约在2008年6月24日左右，王振雄找我，他说与马志明已经进行了清算，让我帮他们起草一份清算协议，内容是互付多少钱，具体多少我记不清了。印象是马志明给王振雄的车，王振雄不要了，给顶100万元，王振雄还要给马志明汇六百几十万元，后来我俩打的到长城公司见了马志明，马志明看了清算协议，要求王振雄汇款，王振雄说银行下班了，你打电话问会计，后来马志明打电话问煤矿会计，会计说款汇出去了，马志明说，等我收到款后给你在清算协议上签字。”在问及《股权转让协议》对马志明欠王振雄的投资款为什么没有反映时，白宏先称：“该协议的产生是马志明的投资款没有足额到位，但王振雄认可30%的股权，他们双方明确表示补齐投资款是算账的问题，因当时未算账所以无法反映，后来有一个没签字的清算协议。”王守�在本院开庭审理时作为证人陈述到，“在签订《股权转让协议》时我向王振雄谈到，马志明在投资协议存在违约，应该是马志明支付多少占多少股份，所以王振雄与马志明算了个帐，双方有40多万元的差距，后来说看账本就清楚了”。还陈述到，“白律师问王振雄欠款是在第一次扣除还是第二次扣除，我提议在第一次扣除，马志明和王振雄都同意，双方当时对金额有一些差异”。符永孝在该院开庭时作为证人出庭作证陈述到，“王振雄说去榆林与马志明算账，让我把印鉴拿上准备给长城公司打款。我到银行4点左右，王振雄让我给长城汇款600余万元，我当时需根据双方老板意见做事，我打电话给马志明，马志明说对着，那么我就打款了，马志明说行。等我打款的时候银行下班了，没打出去，第二天就把649万元打过去了。”马志明对上述证言不予认可，认为在签订《�权转让协议》时，双方协商互不欠账，所以不存在抵销的问题。并提供了公安部门对王守文的询问笔录和白宏先的证人证言，以此证明在签订《股权转让协议》时，双方的债权债务已经结清。在白宏先给马志明出具的证明中写道“我对他们二人说，你们还谈不谈钱给够没给够的事了，马志明说，说清了两家都让步，我不按3.38亿元分红，王振雄说，为了尽快收回股权，我同意放弃马志明未交清的投资款，按30%的股份给马志明6750万元”。其后又写道“去年六月底王振雄来办公室找我，让我起草清算协议，他说和马志明说好了，于是我就按他说的写了一份清算协议，他让我当中介人，出于对老王的信任，我以中介人的身份签了字”。在后面又写道，对在2008年8月10日由解晓越、王平律师给其做的调查笔录未审阅便签了字。在原审法院询问时白宏先说到：“由其出具二份证明中应该是第二份较真实，我给他们起草了两份协议,开始是合作协议，另一个是清算协议。”原审法院询问对王振雄提供的调查笔录在其签字时是否看过，其回答：“看了，律师当时给我念了一遍。”原审法院让其解释为马志明出具证明中写道“我对他们二人说，你们还谈不谈钱给够没给够的事了，马志明说，说清了两家都让步，我不按3.38亿分红，王振雄说，为了尽快收回股权，我同意放弃马志明未交清的投资款，按30%的股份给马志明6750万元”的内容时，白宏先表示：“这都是凭印象他们当时说的话，时间长，我不记得那么清楚。”马志明还出具一份公安部门对王守文的询问笔录，其中王守文有一句话说到：“在这份协议抵销前一份协议马志明所欠部分后，王振雄与马志明签订了一份《股权转让协议》，马志明让我当担保人。”原审法院要求王守文解释该句话的含义，王守文解释到，意思就是第二份协议履行过程中抵扣第一份协议中马志明欠款部分。在庭审中，马志明认为《投资协议》和《股权转让协议》不属同一法律关系，《投资协议》不应在本案审理。再查明，2008年9月5日内蒙古煤矿安全监察局为陈二挨煤矿颁发了安全生产许可证，负责人为王振雄。又查明，本案在陕西省榆林市榆阳区人民法院审理期间，马志明曾向该院提出追加陈汉君为第三人的申请，在原审法院开庭审理前，马志明向原审法院递交一份撤销追加陈汉君为第三人的申请和关于对陈二挨煤矿盈利审计的申请。原审法院经审理认为，本案马志明是以王振雄未按《股权转让协议》及《承诺》的约定足额支付股权转让款，构成违约为由向王振雄提起的诉讼。王振雄在答辩中虽然认可其支付的款项与双方约定确有2001万元的差距，但认为该款项已与双方之前在《投资协议》履行中，马志明拖欠王振雄的款项形成了抵销，故其不构成违约。根据双方诉辩主张，双方的争议焦点为《股权转让协议》与《投资协议》双方互付债务是否已经抵销。基于此，《投资协议》亦应纳入本案审理范围。双方于2007年11月1日签订的《投资协议》，实质是一份将陈二挨煤矿设立为有限责任公司的出资协议，协议合法有效。协议约定马志明以受让王振雄30%的出资额的形式，出资4500万元，其中支付现金3500万元，剩余1000万元从售煤款中扣除。对于该协议的履行情况，王振雄主张马志明尚欠1651万元未付。马志明除认可已付2849万元外，认为还以借款的形式向王振雄支付500万元，另1000万元应从利润分配中扣除，故其仅欠151万元。对此原审法院认为，马志明所提供的500万元收条本身并不具备认定存在借款关系的直接证明力，在马志明与其代理人就�款形成过程的陈述不一致，且无其他证据佐证的情况下，该借款事实不应予以认定。相反，王振雄认为此收条是为马志明通过银行转账支付的500万元所出具收条的陈述，更为符合交易习惯，故对王振雄有关于此的陈述，原审法院予以采信。关于《投资协议》约定的应从公司利润中折扣的1000万元转让款，现是否应由马志明支付的问题。基于合同的约定，王振雄转让30%的投资额所应取得的转让款为4500万元，而非3500万元，从公司未来产生的应分配利润中折抵剩余1000万元，是在客观条件具备下的变通履行方式，但马志明在既未足额完成3500万元现金投资，煤矿又无生产许可，且有限公司未完成设立并形成利润的情况下，已足额将30%的投资额转让回王振雄，该1000万元的折抵条件已不具备，故其在《投资协议》项下的欠款数额，应包含该1000万元，综上，在《投资协议》项下�马志明欠王振雄的投资款应以1651万元认定。关于上述欠款是否已在《股权转让协议》及《承诺书》履行中与王振雄应付马志明的款项形成部分抵销的问题。首先，依据《投资协议》，马志明拖欠王振雄的出资额转让款数额确定，双方基于《股权转让协议》形成的债务亦属于出资额转让欠款，数额亦明确约定，故在双方债务的性质上符合法定抵销的要件；其次，在马志明依据《投资协议》仍欠王振雄1651万元的情况下，王振雄又同意全部回购马志明30%的出资份额，按一般的交易惯例，双方应当就互付债务问题纳入协商范围，对此，从双方提供的证人证言中，可以得到印证，虽然各份证言在细节描述上略有差异，但共同点为王振雄确实提出过就两笔交易进行清算的要求，这应当视同提出了抵销的要求；第三，从合同履行中的意思表示看，在王振雄向马志明支付最后一�649万元后，即停止付款，此时按合同约定尚有2001万元未付，而按照《投资协议》，在马志明未及时付款时，应自动放弃首付的500万元，还要承担余额的高额利息，即使不计算双方约定不明的高额利息，马志明因《投资协议》而向王振雄的负债总额应为2151万元，王振雄以不支付剩余的2001万元，作为对该债务的抵销，亦属合理。综上，法定抵销作为形成权，一方一经向对方告知，并主动实施抵销行为，抵销即成立。因此，王振雄在《股权转让协议》及《承诺书》履行中不支付剩余的2001万元，不构成违约，马志明要求王振雄承担违约责任的各项诉讼请求均不成立。此外，即使本案存在违约情形，马志明主张继续拥有陈二挨煤矿30%股权的请求，亦不具有合理性和可行性，根据双方均认可的事实，马志明向王振雄转让的出资份额，目的是由陈汉君收购，而且陈汉君也实际�成了收购，因此，在马志明明确表示不向陈汉君主张权利的情况下，王振雄不可能成为返还陈二挨煤矿30%股权的主体。况且即便向陈汉君主张权利，因其与马志明并无直接的合同关系，马志明与王振雄约定的违约条款亦不能约束陈汉君。因此，以返还出资份额作为追究违约责任的方式，亦不符合因各自行为所形成的事实。综上，造成王振雄未付剩余2001万元，是基于王振雄行使法定抵销权，从而直接差额履行股权转让金所致，其行为不构成违约。马志明的诉讼请求，该院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十一条第（三）项、第九十九条的规定，判决：驳回原告马志明的诉讼请求。一审案件受理费266800元，由原告马志明负担。马志明不服内蒙古自治区高级人民法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审庭审中王振雄多次自认2008年4月5日《股权转让协议》签订时马志明拥有煤矿30%股权，也当庭数次自认欠付马志明股权转让款2001万，因此，王振雄的违约事实清楚明确，马志明诉请成立。二、王振雄主张的抵销不成立。其一、本案中，王振雄的抵销抗辩及所谓“欠款”存在争议，依法不能直接用来抵销，需经专门的诉讼和审判才能确定能否抵销以及抵销的数额，但本案庭审结束前王振雄没有提出任何反诉请求，也即没有请求法庭确认《投资协议》项下马志明对其的“欠款”。其二、王振雄主张的“欠款”抵销是另案法律关系，已被（2010）陕民提字第00037号民事裁定书排除出本案审理范围，不应在本案审理范围之内。其三、王振雄主张抵销的“欠款”已经在《股权转让协议》签订前由双方清算抵销完毕了，马志明在签订本案《股权转让协议》时以放弃按王振雄对外售卖煤矿的实际价格3.38亿结算股权转让款（�依3.38亿为基数计算，则拥有30%股权的马志明应比按2.25亿为基数计算时多收取3390万转让时的巨额应得利益）为条件抵销《投资协议》下对王振雄的欠款，王振雄不能重复抵销。其四、王振雄主张抵销的事项与本案标的物的种类、品质不同，不符合我国《合同法》第九十九条关于抵销的规定。三、即使该“欠款”存在，在《股权转让协议》签订前马志明只欠付王振雄《投资协议》项下151万，而非王振雄主张的2001万。其一、关于100万元的车折价，王振雄并无合同和法律依据，并且该单方赠与马志明可在履行完毕前撤销赠与，王振雄不能以马志明没给车为由强行扣除100万。其二、关于1000万的售煤款出资，一系列证据证明了煤矿进行了售煤，已产生的售煤款足够折抵这1000万投资款。其三、关于250万的高息，王振雄计收马志明高息的前提只能是已经发生了1000万售煤款抵扣的事实，否则不应计收高息。现在王振雄一方面主张未发生售煤款，一方面又要按售煤款向马志明主张250万元的高息，这是矛盾的。同时，该250万元高息本身也违反法律。其四、关于现金651万中的500万，马志明有汇款凭证和收条为依据，并未重复计算500万元，因此马志明在《投资协议》中现金付款为3349万元，而非王振雄所称2849万元。其五、关于500万元违约金，王振雄庭审中没有主张，而一审判决竟然代王振雄主张并认定了500万元违约金用于本案抵销。因此，一审所认定的另案《投资协议》项下的欠款数额及依据与事实相悖。四、本案合同是附条件的股权转让，王振雄在未按照2008年4月5日《股权转让协议》及2008年5月30日《承诺书》全面履行义务的情况下，马志明的股权不发生转移后果，即“煤矿继续有马志明30%股权”。因此王振雄在未依约履行义务的情况下并未取�本案合同项下的股权，没有处分权。陈汉君在明知前述《承诺书》的情况下“受让”该股权，不构成善意取得。五、原审法院一审程序违法，适用法律错误。原审法院枉法放任本案诉讼保全款被取走；拖延程序配合王振雄的非法要挟行为，使其利用相关刑事问题逼迫马志明放弃民事权利；调查取证不公允，不去调查马志明主张的煤矿有售煤的事实，以此模糊马志明已经以售煤款1000万元折抵投资款的事实，淡化王振雄在《股权转让协议》下的违约事实。然而却对马志明极力反对的另案法律关系中的履行问题进行调查；隐匿了马志明提前支付煤矿投资款的证据，选择性地的裁剪和选用白宏先、王守文的证人证言；原审代王振雄编造抵销数额，不仅将王振雄未主张的500万元违约金纳入抵销数额中，错误认定该2151万可直接抵销本案王振雄欠付马志明的2001万，明显违背“�额抵销”原则，而且还将《投资协议》明确约定的“售煤款”偷换成“煤矿利润”；陈汉君不是涉案合同当事人，却将案外人“陈汉君”之事纳入本案进行论证；放任王振雄威胁证人、威胁马志明及代理律师的行为；操纵程序企图使马志明错过上诉期限；告知马志明错误的缴费帐户信息。原审法院的种种行为对待马志明极为不公。综上所述，原审判决存在严重的程序违法、事实认定以及法律关系定性等错误，还存在刑法规定的枉法裁判情形。马志明上诉请求，撤销原判，依照《承诺书》确认马志明继续拥有陈二挨煤矿30%的股权，判令王振雄向马志明支付违约金1424.7万元，并承担本案一、二审全部诉讼费用。被上诉人王振雄答辩称：马志明在上诉状中的陈述与事实不符。一、马志明诉求依照《承诺书》确认其继续拥有陈二挨煤矿30%的股权没有法律依据。2008年5月2日�随着王振雄将30%的股权以与转让70%股权一致的价格转让给陈汉君，陈汉君同意以同样价格购买该30%股权时，陈二挨煤矿的实际控制人100%地变成了陈汉君，王振雄无权在转让全部资产权益后再处分已经转让给他人的资产，因此王振雄在2008年5月30日《承诺书》中承诺马志明还继续拥有陈二挨煤矿30%的股权是无效承诺，不具有法律效力。二、《股权转让协议》签订时间应该在2008年4月30日之后，2008年5月2日之前，4月5日这个时间是倒签的时间。因为如果王振雄在2008年4月5日已经与马志明达成《股权转让协议》，那么他在2008年4月30日转让的股权应该是100%，而不是70%。三、马志明诉求支付1424.7万元的违约金缺乏事实依据。根据本案存在的事实及证人白宏先、付永孝的证言，能够证明在2008年6月26日，随着最后一笔649万元汇入马志明的榆林长城公司账户，王振雄已经结清应付马志明的所有款项，不存在支付违约金的法定事由。由于马志明得到最后一笔款项后，将清算协议拿走，拒不签字交给王振雄，因此王振雄无法提供这份清算协议为证，根据民事诉讼证据规则，这份协议应该由马志明承担举证责任。四、本案的案由是股权确认纠纷，王振雄与马志明并没有在工商登记机关进行公司登记和注册，王振雄与马志明并不具有公司法意义上的股东资格。前后两次转让完成后，王振雄与马志明都退出了陈二挨煤矿的经营，与陈二挨煤矿已没有关系，马志明的股权确认的诉讼不具备形式要件和实质要件。五、根据投资与收益公平对等的原则，马志明在30%投资不到位的情况下要拿回30%的收益，显失公允。六、在本案开庭前，因马志明在鄂尔多斯市中级人民有刑事案件二审未判决，双方在鄂尔多斯中级人民法院主持下达成调解协议。综上，王振雄并没�违反《承诺书》的约定，更不应承担相应的违约责任，请求依法驳回马志明的上诉请求，维持原判。本院二审期间除认定一审查明的事实之外，还查明，为防止王振雄在诉讼过程中转让、变卖陈二挨煤矿，马志明向原一审法院陕西省榆林市榆阳区人民法院提出查封陈二挨煤矿的申请。2008年10月28日，陕西省榆林市榆阳区人民法院作出（2008）榆民二初字第329－2号民事裁定书，对陈二挨煤矿予以查封。2008年11月14日，陈汉君对（2008）榆民二初字第329－2号民事裁定书提出书面异议，称其作为陈二挨煤矿的实际投资经营人，请求解除对涉案煤矿的查封，并承诺提供1500万元现金作为担保，另外以变更登记后的陈二挨煤矿的煤炭销售款500万元作为担保。2008年11月15日，该院以（2008）榆民二初字第329－3号民事裁定书，裁定解除（2008）榆民二初字第329－2号民事裁定书对陈二挨煤矿的查封，并以（2008）榆民二初字第329－4号民事裁定书，冻结王振雄在陈二挨煤矿的实际经营人陈汉君的到期债权人民币2000万元整（实际冻结陈汉君在陕西榆林榆阳农村合作银行城区支行存款1500万元整）。2011年1月13日，内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院以（2011）鄂中法民一初字第0002号民事调解书，确认陈汉君于2011年1月17日前给付王振雄股权转让款1500万元，双方股权转让纠纷一次性了结。同年1月26日，该院以（2011）鄂中法执字第17号执行裁定书，裁定划拨被执行人陈汉君在陕西榆林榆阳农村合作银行城区支行存款15043681元整。另查明，2009年8月10日，马志明向陕西省榆林市榆阳区人民法院提出《财产保全延期申请书》。2013年7月4日，马志明向本院提交了《请求法院核查落实本案财产保全及继续采取保全措施的申请》，请求核查落实本案财产保全问题，追�保全财产或继续对已经提供担保的涉案煤矿及相关人员采取财产查封措施，使本案的诉讼保全得到落实。又查明，2008年11月8日，陈二挨煤矿向陕西省榆林市榆阳区人民法院出具《担保书》，负责人为胡文亮，被担保人为王振雄。《担保书》称，针对马志明的诉讼和查封，担保人自愿对被担保人提供担保，若最终法院判决被担保人承担赔偿责任，被担保人无法履行的有担保人承担代付责任。上述担保煤矿的实际投资人及被担保人均认可无异议。陈二挨煤矿及胡文亮在担保人处签字盖章。2008年11月11日，陕西省榆林市榆阳区人民法院询问陈汉君时，陈汉君称：转让合同标的是2.25亿元，实际支付了1.77亿元，其中直接代（王振雄）支付给马志明4100万元。同年11月13日，该院与王振雄谈话，王振雄承认陈汉君尚欠4800万元。再查明，2007年1月至2009年3月达拉特旗敖包梁陈二挨煤矿部分经营数据表载明，陈二挨煤矿持续在售煤。还查明，陕西省高级人民法院（2010）陕民提字第00037号民事裁定书载明，本案双方当事人先后签订的《投资协议》和《股权转让协议》属于两个相互独立的合同关系，本案系因履行《股权转让协议》引发的纠纷，《投资协议》中约定管辖的条款不能适用于本案。内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2011）鄂刑一终字第16号刑事附带民事判决书载明，2008年4月至6月间，马志明与王振雄因陈二挨煤矿的股权转让事宜发生纠纷，马志明认为自己占有该矿30%股份，要行使经营权，遭到拒绝后遂指派郝志斌与祝建军等人多次到该矿要帐并阻拦该矿正常生产。因白宏先的证言前后矛盾，本院二审质证时重新询问了证人白宏先。白宏先称，马志明没有在清算协议上签字，并说前面的投资款已经结清了，不存在清算问题。本院主持本案调解时，向马志明释明，因本案股权转让几易其手，涉及案外第三人的利益，其提出的返还股权请求无法得到支持。马志明同意在股权返还请求得不到支持的情况下，由法院径行判决王振雄支付剩余转让款并承担违约责任。本院认为，本案一审案由为股权确认纠纷，但是各方当事人在投资、经营以及转让陈二挨煤矿的过程中并没有进行公司注册登记，没有在工商行政管理机关进行企业工商变更登记。所涉《投资协议》、《股权转让协议》以及《承诺书》均以“股份”或者“股权”的表述来进行约定和转让，该权益实质上是一种投资比例的划分，属于投资份额的性质。为表述统一，本判决仍然沿用“股份”或者“股权”的表述方式，但案由应当作出相应调整。因在第二级案由“与企业有关的纠纷”项下没有与本案纠纷性质相对应的三级案由，依据本院�[2011]42号《关于印发修改后的的通知》，本院采用该二级案由，将本案确定为与企业有关的纠纷。马志明通过《投资协议》受让了王振雄在陈二挨煤矿的30%股份，王振雄通过《股权转让协议》又回购了该笔30%股份，本案纠纷系因王振雄是否足额支付《股权转让协议》项下股权转让款而引发。本案争议焦点为，王振雄能否以《投资协议》项下未经清算的债务来抵销《股权转让协议》项下王振雄应付马志明的款项；抵销不成立情形下的欠款责任认定问题。一、本案是否存在抵销的条件本案是马志明以王振雄未按《股权转让协议》及《承诺书》的约定足额支付股权转让款、构成违约为由向王振雄提起的诉讼。王振雄在答辩中虽然认可其支付的款项与双方约定确有2001万元的差距，但认为该款项与马志明在《投资协议》项下对王振雄的“欠款”形成了抵销，不构成违约。原审法院基于此，将《投资协议》纳入审理范围。《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销......”依据上述规定，债务抵销的前提应当是债权债务数额明确无争议。故本案债务是否可以抵销成为本案争议焦点之一。关于《投资协议》项下欠款数额是否足以认定问题。首先，就王振雄提出的100万元车款抵销问题，该事项未在《投资协议》中作出约定，王振雄亦未提交与马志明达成意思表示一致的证据，该抵销主张无充分的事实依据。除此之外，王振雄的抵销主张均属于《投资协议》的履行事项,其中2007年10月29日收条项下的500万元款项是否为2007年10月24日、27日及29日四笔款项相加而成，二者是否重合问题、1000万元售煤款抵扣出资问�，双方各执一词，均未能提交足以认定的优势证据。马志明自2007年11月5日至2008年2月4日以不同的方式分14次支付的2849万元，均以汇款凭证为据。王振雄除500万元收据之外未再出具任何收条；根据马志明提供的陈二挨煤矿经营数据表，以及鄂尔多斯市中级人民法院（2011）鄂刑一终字第16号刑事判决书，均证明陈二挨煤矿转让前由王振雄管理，并一直存在生产和销售煤的事实，而《投资协议》第三条又明确约定，“剩余1000万元从售煤款中扣除。”故《投资协议》项下欠款存在重大争议，王振雄提出的抵销请求不具备成就条件。同时，马志明提出，就2007年11月1日《投资协议》的履行问题，协议双方已在本案《股权转让协议》签订前协商一致，在相互退让情况下已经清结。故在本案协议签订时，不再有前协议的履行问题，《股权转让协议》中就没有约定抵销前协议项下款项问题。马志明的该项主张与本案2008年4月5日《股权转让协议》没有约定抵销的内容及证人白宏先的最后一次证言相符。并且，王振雄也认可签订《股权转让协议》时，马志明拥有陈二挨煤矿30%的股权。而王振雄主张存在清算协议，但没有提交相关合同文本。其提交的白宏先的证言前后矛盾。二审质证时，本院再次询问白宏先。白宏先称马志明认为双方投资款已经结清，双方不再拖欠，其证言以本次庭审出具的证言为准。证人符永孝在证言中仅对划款过程作出描述，没有证明本案双方当事人之间存在清算事宜。另一证人王守文系王振雄的亲属，属利害关系人，其证言证明力较弱，本院不予采信。综上，没有证据证明《投资协议》项下存在清算事项。本案协议中马志明转让和王振雄受让30%股权，并不以前协议是否履行为前提，前协议是否履行以及马志明在前协议项�支付多少款项都与本案协议的履行无关。综上分析，本案2008年4月5日《股权转让协议》及其后的2008年5月30日《承诺书》中，双方均未约定在本案协议中抵销双方之间2007年11月1日《投资协议》项下的义务，双方当事人之间也没有就王振雄主张的抵销形成意思表示一致的证据，王振雄主张的《投资协议》项下的欠款，既未经双方清算达成合议也未经生效判决确认，在本案中亦因证据不足无法认定。因此，本案不具备抵销的条件。王振雄提出的抵销抗辩理由不能成立。原审判决将《投资协议》列入本案审理、进而与《股权转让协议》项下欠款作出抵销属认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。二、《股权转让协议》是否可以继续履行2008年4月5日《股权转让协议》及2008年5月30日《承诺书》系各方当事人真实的意思表示，且不违反法律、行政法规的规定，应当认定�有效。《承诺书》约定，王振雄如不能在2008年6月25日全部付清股权转让款，马志明将继续拥有30%股权，王振雄并承担已付款项30%的违约金。现王振雄认可尚欠马志明2001万元股权转让款，依据《股权转让协议》及《承诺书》的约定，王振雄应当向马志明偿付尚欠的2001万元股权转让款，并承担逾期付款的违约责任，即依约支付已付款项4749万元的30%违约金计1424.7万元。上述两项合计为3425.7万元。关于马志明提出的其应当继续拥有陈二挨煤矿30%的股权的上诉主张，因王振雄尚欠的2001万元股权转让款占合同总标的6750万元的29.64%，该违约比例尚不构成《合同法》第九十四条规定的主要债务没有得到履行、合同目的不能实现的情况，不符合解除合同的条件。为稳定交易秩序，促进交易，《股权转让协议》以继续履行为宜。经本院释明，马志明同意在股权返还请求得不到支持的情况下由法院径行判决王振雄支付剩余转让款并承担违约责任。因该诉讼请求与返还股权之诉系基于同一原因产生，故王振雄针对返还股权纠纷提出的抗辩理由同样适用于支付剩余转让款之诉。三、关于诉讼保全问题马志明于2013年7月4日向本院提交了《请求法院核查落实本案财产保全及继续采取保全措施的申请》，请求追回保全财产或继续对已经提供担保的涉案煤矿及相关人员采取财产查封措施。鉴于陈二挨煤矿及负责人胡文亮于2008年11月8日向陕西省榆林市榆阳区人民法院出具的《担保书》中承诺，针对马志明的诉讼和查封，陈二挨煤矿自愿对被担保人王振雄提供担保，被担保人王振雄无法履行的由担保人陈二挨煤矿承担代付责任。根据上述事实，出具《承诺书》的义务主体陈二挨煤矿没有进行工商变更登记，该保全义务继续存在。该保全问题可以留在执行阶�一并解决，本院不再另行制作民事裁定书。综上，原审判决认定事实部分不清，适用法律有误，本院予以纠正。本院依据《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区高级人民法院（2011）内民二初字第5号民事判决。二、王振雄向马志明支付尚欠的企业转让款2001万元、违约金1424.7万元，合计3425.7万元。三、驳回马志明的其他诉讼请求。上述给付事项于本判决生效之日起十日内付清，逾期按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审、二审案件受理费各266800元，由王振雄各负担186760元，马志明各负担80040元。本判决为终审判决。审 判 长 贾  纬审 判 员 沙�代理审判员 周 伦 军二〇一三年十一月十五日书 记 员 侯 佳 明