河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫13民终2838号
上诉人（原审被告）：南阳市景弘置业有限公司。住所地：河南省南阳市梅溪路**号。
法定代表人：单天才，任该公司董事长。
委托诉讼代理人：乔宛军，该公司员工。
委托诉讼代理人：张战伟，河南青剑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘永平，女，回族，1953年8月12日出生，住河南省南阳市卧龙区。
委托诉讼代理人：马志远，男，回族，1984年1月18日出生，住河南省南阳市卧龙区，系刘永平之子。
被上诉人（原审原告）：马志远，男，回族，1984年1月18日出生，住河南省南阳市卧龙区。
上诉人南阳市景弘置业有限公司（以下简称景弘置业公司）因与被上诉人刘永平、马志远商品房买卖合同纠纷一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（以下简称一审法院）（2017）豫1302民初2727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月23日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。景弘置业公司的委托诉讼代理人乔宛军、张战伟，马志远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
景弘置业公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法驳回刘永平、马志远的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由刘永平、马志远承担。事实和理由：1.一审认定景弘置业公司与刘永平、马志远签订的协议书为商品房买卖合同错误。该协议明确约定，订立本订购协议后，还需签署认购协议书，这表明该《定购协议书》仅仅是双方当事人为将来订立房屋买卖合同所达成的一种合意。其次，该协议书欠缺交付使用条件、日期、装饰、签订备案合同及办理产权登记有关事宜等《商品房销售管理办法》第十六条明确规定的商品房买卖合同应当具备的主要条款。一审一方面将《定购协议书》认定为商品房买卖合同，一方面又引用司法解释第二条关于商品房预售合同应认定无效的情形，前后矛盾，无法自圆其说。2.一审将未取得商品房预售许可证认定为故意隐瞒是错误的。景弘置业公司在商品房预售时，没有故意隐瞒没有预售许可证的事实，《定购协议书》明确约定，买受人对所认购商品房已充分了解，对购房事宜有独立的判断权。这充分证明刘永平、马志远在签订定购书前对定购房屋有关事宜是了解的。3.一审适用法律错误。景弘置业公司与刘永平、马志远订立的《定购协议书》为预约合同，刘永平、马志远主张解除合同并主张损害赔偿，应当适用《合同法》及相关司法解释，一审适用商品房买卖合同相关解释是错误的。
刘永平、马志远辩称，1.一审认定景弘置业公司与刘永平、马志远签订的《定购协议书》为商品房买卖合同正确。双方签订《定购协议书》的同时还签订了《商铺回购合同》。2015年4月23日，双方签订返租协议。《定购协议书》中主体明确、房屋位置具体确定、房屋面积确定、房屋每平方米价格及总金额具体、付款方式为一次性付款、付款时间具体，已经具备商品房买卖合同主要要件，且刘永平、马志远于当日一次性全额支付了房款，《定购协议书》应当认定为商品房买卖合同。2.一审适用法律正确。3.商品房预售许可证的取得是商品房预售的必备条件，在签订商品房预售合同过程中，刘永平、马志远具有一定的信赖利益，有理由相信景弘置业公司已经取得了预售许可证。景弘置业公司不依照规定出示预售许可证等文件，已构成典型的欺诈。景弘置业公司擅自更改了已获得的规划许可证规划设计，将原本规划的地下车库当做商铺卖给了刘永平、马志远，故无法办理预售证、产权证，这种违规、违法的行为完全符合欺诈的全部构成要件，属于故意隐瞒事实的情形，系典型的欺诈行为。一审酌定赔偿已付购房款70%的损失，认定事实清楚，适用法律正确。
刘永平、马志远向一审法院起诉请求：1.解除合同，双倍返还购房款297834元及相应损失。2.景弘置业公司承担本案的诉讼费、保全费。
一审法院认定事实：2015年3月3日，刘永平、马志远与景弘置业公司签订《府院1号财富广场金街定购协议书》，协议载明楼宇位置：范蠡东路与邓禹路向东200米路北（新闻发布中心向东200米），房屋坐落：金铺层57号铺，暂测建筑面积：21.31平方米，单价：7600元/平方米，房款总价：人民币壹拾陆万壹仟玖佰伍拾陆元整，161956元，定购定金人民币伍万元整。付款及优惠：一次性全额付款，房款总价人民币壹拾肆万捌仟玖佰壹拾柒元整，148917元。刘永平、马志远于当日一次性付款148917元购房款，景弘置业公司出具收据予以确认。同日，刘永平、马志远与景弘置业公司签订《府院1号财富广场商铺回购合同》，约定：鉴于乙方（刘永平、马志远）将根据所签订之《商品房买卖合同》拥有府院1号财富广场负一楼057号商铺之合法产权，对乙方所购买的府院1号财富广场商铺负一楼057号商铺，甲方同意于2020年5月31日至2020年6月30日期间经乙方书面申请予以回购。2015年4月23日，刘永平、马志远与景弘置业公司签订《南阳市景弘置业有限公司府院1号财富广场返租协议》，约定：甲方（刘永平、马志远）将其购买的府院1号财富广场负一层057号商铺返租给乙方经营管理。后经刘永平、马志远查询和核实，景弘置业公司出售给刘永平、马志远的负一层057号商铺，未取得商品房预售许可证，为此，经刘永平、马志远与景弘置业公司多次协商未果，刘永平、马志远遂诉至一审法院请求解除合同，判令景弘置业公司双倍返还刘永平、马志远购房款297834元及利息损失。另查明，在案件审理过程中，景弘置业公司仍未取得商品房预售许可证。
一审法院认为，一、关于刘永平、马志远与景弘置业公司签订《府院1号财富广场金街定购协议书》的定性问题。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”，本案中刘永平、马志远与景弘置业公司签订的购房协议中主体明确、房屋位置具体确定、房屋面积确定、房屋每平方米价格及总金额具体、付款方式为一次性付款、付款时间具体，已经具备商品房买卖合同的主要要件，并且景弘置业公司已经收受刘永平、马志远一次性交纳购房款148917元并出具有收据，故刘永平、马志远与景弘置业公司签订的《府院1号财富广场金街定购协议书》应当认定为商品房买卖合同。二、根据我国民事诉讼证据规则的规定，景弘置业公司应当对自身是否具有商品房预售资格负有举证责任，但在案件审理过程中，景弘置业公司认可其未取得商品房预售许可证，虽然景弘置业公司辩述相关手续正在办理过程中。但在本案法庭辩论终结前，景弘置业公司仍未举证出商品房预售许可证。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，应视为景弘置业公司至今未取得商品房预售许可证，故本案中刘永平、马志远与景弘置业公司之间签订的商品房买卖合同应认定为无效合同。三、根据《城市商品房预售管理办法》第九条规定：“开发经营企业进行商品房预售，应当向承购人出示《商品房预售许可证》。售楼广告和说明书必须载明《商品房预售许可证》的批准文号。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。”景弘置业公司没有按照该规定向刘永平、马志远出示，应当认定为“故意隐瞒”行为。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明”。刘永平、马志远购买房屋时，并不知晓景弘置业公司所售商铺未取得商品房预售许可证。一审法院认为，景弘置业公司在未取得商品房预售许可证的情况下对外出售房屋并收取刘永平、马志远的购房款，应当承担赔偿责任，现刘永平、马志远要求景弘置业公司返还购房款148917元及相应损失的主张，一审法院予以支持。利息应自刘永平、马志远起诉主张权利之日即2016年6月15日按同期中国人民银行贷款利率支付至款付清之日。关于刘永平、马志远请求的一倍赔偿责任的问题，考虑到本案已责令景弘置业公司退还刘永平、马志远购房款，并支付利息的情形，故对于刘永平、马志远请求的一倍赔偿的主张不能全额支持，一审法院酌定由景弘置业公司赔偿刘永平、马志远已付房款148917元70％的损失即104241元为宜。四、对于刘永平、马志远主张的其他诉讼请求，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、《城市商品房预售管理办法》第九条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条、第九条，判决：一、刘永平、马志远与南阳市景弘置业有限公司签订的商品房买卖合同无效。二、限南阳市景弘置业有限公司于本判决生效后十五日内返还原告刘永平、马志远已付购房款148917元，并自起诉之日2017年6月6日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至款付清之日止。三、限南阳市景弘置业有限公司于本判决生效后十五日内赔偿刘永平、马志远人民币104241元。四、驳回刘永平、马志远的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5768元，保全费2009元，刘永平、马志远负担895元，南阳市景弘置业有限公司负担6882元。
本院二审期间，景弘置业公司提供了建设工程规划许可证（副证）内容变更通知书、南阳市建设工程规划许可证（副证）、南阳市建设用地规划许可证（副证）、商品房预售许可证、建筑工程施工许可证（副本），拟证明规划许可证、建筑许可证等主体开始均是南阳市民一房屋拆迁有限公司，之后才变更为景弘置业公司，故景弘置业公司与刘永平、马志远签订协议时，还存在法律上与事实上无法解决的障碍，双方签订的协议为预约合同。刘永平、马志远对南阳市建设工程规划许可证（副证）、南阳市建设用地规划许可证（副证）真实性无异议，对其余证据真实性表示不清楚。但对证明方向有异议，认为景弘置业公司与刘永平、马志远签订协议时相关证件名称已经更改，且规划许可证可以证实景弘置业公司将规划的地下车库作为商铺出卖。刘永平、马志远提供了南阳市建设工程规划许可证（副证）、南阳市建设用地规划许可证（副证），拟证明建设用地规划许可证主体变更成景弘置业公司的时间是2014年8月21日；景弘置业公司违反规划将地下车库作为商铺出卖。景弘置业公司质证称虽然建设用地规划许可证变更在前，但建筑工程施工许可证变更在后，因此签订协议时尚存在法律上和事实上的障碍，无法签订正式的买卖合同，协议为预约性质。本院对刘永平、马志远提供的证据予以采信，对景弘置业公司提供证据的真实性予以采信，但其不足以证实双方签订的《定购协议书》的性质。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于刘永平、马志远与景弘置业公司签订的《府院1号财富广场金街定购协议书》的性质问题。该协议中主体明确、房屋位置具体确定、房屋面积确定、房屋每平方米价格及总金额具体、付款方式为一次性付款、付款时间具体，且景弘置业公司已经收受了刘永平、马志远一次性交纳的购房款148971元并出具有收据，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，一审认定该协议为商品房买卖合同并无不当，本院予以维持。该协议虽因景弘置业公司至今未取得商品房预售许可证，应认定为无效合同。但刘永平、马志远作为房屋买受人，其对所购房屋的是否具有相关的资质证书应负有一定的注意义务，刘永平、马志远亦未能提供证据证明景弘置业公司在其售楼广告和说明书等中就《商品房预售许可证》及涉案房屋产权办证等问题进行过明确的承诺，故一审将景弘置业公司没有向刘永平、马志远出示《商品房预售许可证》的行为认定为“故意隐瞒”行为不当，本院予以纠正。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。结合双方的过错程度，以及一审已判令景弘置业公司退还刘永平、马志远购房款，并支付利息的事实，本院酌定由景弘置业公司另赔偿刘永平、马志远已付房款148971元30％的损失即44691.3元。
综上，景弘置业公司的上诉请求部分成立，对成立部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持河南省南阳市宛城区人民法院（2017）豫1302民初2727号民事判决第一项、第二项、第四项。
二、变更河南省南阳市宛城区人民法院（2017）豫1302民初2727号民事判决第三项为：南阳市景弘置业有限公司于本判决生效后十五日内赔偿刘永平、马志远人民币44691.3元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5768元，保全费2009元，二审案件受理费6882元，共计14659元，由刘永平、马志远负担5130元，南阳市景弘置业有限公司负担9529元。
本判决为终审判决。
审判长 陈德林
审判员 孙 娟
审判员 王 彬
二〇一八年六月二十九日
书记员 郝一帆