山西省大同市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）同刑终字第34号
原公诉机关大同市矿区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜喜平，男，1972年11月14日出生于大同市矿区，汉族，大专文化，同煤集团燕子山矿机修厂厂长，住大同市矿区。因涉嫌犯贪污罪于2014年3月6日被大同市矿区人民检察院拘留，同年3月12日被取保候审。2014年8月25日被大同市矿区人民法院取保候审。
辩护人李生，山西大事律师事务所律师。
原审被告人曹某盛，男，1963年8月15日出生于大同市矿区，汉族，中技文化，同煤集团燕子山矿机修厂工人，住大同市矿区。因涉嫌犯贪污罪于2014年3月12日被大同市矿区人民检察院取保候审，同年8月25日被大同市矿区人民法院取保候审。
原审被告人赵某龙，男，1982年1月10日出生于大同市矿区，汉族，高中文化，同煤集团燕子山矿机修厂工人，住大同市城区。因涉嫌犯贪污罪于2014年3月12日被大同市矿区人民检察院取保候审，同年8月25日被大同市矿区人民法院取保候审。
大同市矿区人民法院审理大同市矿区人民检察院指控原审被告人杜喜平、曹某盛、赵某龙犯贪污罪一案，于2014年12月10日作出（2014）矿刑初字第133号刑事判决。原审被告人杜喜平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。山西省大同市人民检察院指派代理检察员郑少鹏出庭履行职务，上诉人（原审被告人）杜喜平及其辩护人李生、原审被告人曹某盛、赵某龙到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年2月至2014年1月间，被告人杜喜平利用担任同煤集团燕子山矿机修厂厂长的职务便利，与被告人曹某盛、赵某龙预谋，采取二人长期不上班，虚报出勤记工的手段，共同骗取单位工资款合计130747元。其中被告人杜喜平伙同被告人曹某盛骗得工资款75267元，伙同被告人赵某龙骗得工资款55480元。被告人杜喜平在其工作中用于公务性支出24125元，占骗取工资款的比例为18.5%，故其个人应对共同贪污的公款106622元承担刑事责任；被告人曹某盛应对其伙同被告人杜喜平共同骗取工资款的金额核减公务性支出占比，即75267元×（1-18.5%）=61342.6元承担刑事责任，被告人赵某龙应对其伙同被告人杜喜平共同骗取工资款的金额核减公务性支出占比，即55480元×（1-18.5%）=45216.2元承担刑事责任。其中被告人杜喜平个人实得92101元，被告人曹某盛个人实得4456元，被告人赵某龙个人实得10065元。
案发后，被告人杜喜平主动向检察机关退赃68101元，被告人曹某盛退赃28456元（其中24000元系案发后由杜喜平妻子交给被告人曹某盛），被告人赵某龙退赃10065元。
原判认定上述事实，有下列证据予以证实：
（一）被告人主体方面的证据
1、营业执照、税务登记证（副本）证实大同煤业股份有限公司燕子山矿属国有企业；
2、大同煤业公司燕子山矿文件，证实经该矿2013年10月14日党政联席会议研究决定，杜喜平被任命为该矿机修厂厂长；
3、劳动合同书证实杜喜平、曹某盛、赵某龙系燕子山矿工人；
4、户籍证明证实杜喜平、曹某盛、赵某龙为完全刑事责任能力人。
（二）被告人杜喜平伙同曹某盛、赵某龙骗取工资总额130747元的证据。
工商银行大同矿务局支行出具的被告人杜喜平、曹某盛、赵某龙的牡丹灵通卡账户历史明细清单，证实被告人杜喜平占有曹某盛、赵某龙工资款130747元。
（三）被告人杜喜平分赃给被告人曹某盛、赵某龙的证据
1、银行查询单证实被告人曹某盛分得4456元、赵某龙分得10065元的事实；
2、张某芬（杜喜平妻子）证实对杜喜平立案侦查后，给了曹某盛24000元；
3、被告人杜喜平、曹某盛、赵某龙的供述，证实三被告人经过预谋，采用为被告人曹某盛、赵某龙虚报出勤记工的方式骗取工资，由被告人杜喜平分给曹某盛、赵某龙不同数额工资款，从而共同非法占有工资款的事实存在。
（四）被告人杜喜平将所得工资款用于机修厂公务性支出的证据
证人郝某平、于某民、韩某兴、穆某军、林某、吴某军等人的证言及被告人杜喜平的供述，证实被告人杜喜平的公务性支出有加班饭费和元旦聚餐10000元，修农用四轮车2300元，支付工伤费用1800元，修立钻800元，修井下拉人车、买材料1400元，春节做灯材料800元，买工具材料5355元，清洁工工资1200元，买春节对联470元，以上共计24125元。
（五）被告人杜喜平、曹某盛、赵某龙在侦查期间的供述，证实三被告人经过预谋，相互勾结，采用虚报出勤记工的手段，从而非法占有工资款的事实。
（六）收款收据，证实案发后，被告人杜喜平退赃68101元，被告人曹某盛退赃28456元，被告人赵某龙退赃10065元。
原判分析上述证据认为，主体方面的证据可以证实被告人杜喜平系国有公司中从事公务的人员，被告人曹某盛、赵某龙与被告人杜喜平相互勾结构成贪污共犯。牡丹灵通卡账户历史明细清单、银行查询单可以证实三被告人经过预谋，利用被告人杜喜平职务上的便利，采用为被告人曹某盛、赵某龙虚报出勤记工的方式骗取工资，由被告人杜喜平分给曹某盛、赵某龙不同数额工资款，从而共同非法占有工资款的事实存在。证人证言及被告人杜喜平的供述证实杜喜平将所得部分工资款用于机修厂公务性支出的事实。三被告人之间的供述与上述证据相互印证，足以认定。
原判认为，被告人杜喜平身为国有公司中从事公务的职员，在与其职务身份相对应的工作中履行职责时，利用职务上的便利，虚构事实，隐瞒真相，为长期不上班的人员记工，从而领取工资款，非法占有公共财产，其行为已构成贪污罪。被告人曹某盛、赵某龙与被告人杜喜平相勾结，共同实施了以长期不上班而虚报工资，非法骗取并占有公共财产的行为，故被告人曹某盛、赵某龙的行为应以贪污罪共犯论处。公诉机关指控的罪名成立。关于被告人杜喜平及其辩护人、被告人曹某盛的辩护人提出的杜喜平不构成贪污罪的主体资格，应以职务侵占罪定罪处罚的辩护意见，经查，被告人杜喜平身为国有企业中负有一定管理职责的工作人员，其身份特征符合我国法律中关于在国有公司、企业中从事公务的人员构成贪污罪的主体资格，以国家工作人员论，故对该辩护意见不予采纳。关于被告人杜喜平提出的其对起诉书认定的数额有异议的辩解，因其未能提供相关的证据，且其对公诉机关认定的公务性支出无异议，故不予采信。关于被告人杜喜平的辩护人提出的杜喜平在共同犯罪中系从犯的辩护意见。经查，被告人杜喜平利用其职务上的便利为不上班的曹某盛、赵某龙记工，进而骗取国有财产，如若没有杜喜平的身份、职务，本案无法完成，因此被告人杜喜平在共同犯罪中起主要作用，属主犯，故对此辩护意见不予采纳。其辩护人提出的被告人杜喜平系初犯，无前科，悔罪态度良好，且案发后积极退缴赃款的辩护意见，经查属实，予以采纳。对被告人曹某盛的辩护人提出的曹某盛在共同犯罪中起辅助作用，自愿认罪，案发后积极退赃辩护意见予以采纳，对被告人曹某盛予以减轻处罚。被告人赵某龙在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应从轻处罚。被告人杜喜平、曹某盛、赵某龙自愿认罪，犯罪后主动退缴赃款，酌情从轻处罚。综上，鉴于被告人曹某盛、赵某龙认罪、悔罪，且系从犯，适用非监禁刑对二被告人所居住的社区不致产生重大不良影响。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第（三）项、第二十五条、第二十七条、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款的规定，判决：一、被告人杜喜平犯贪污罪，判处有期徒刑十年；二、被告人曹某盛犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；三、被告人赵某龙犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；四、对被告人杜喜平退缴的赃款六万八千一百零一元、被告人曹某盛退缴的赃款二万八千四百五十六元、被告人赵某龙退缴的赃款一万零六十五元依法没收，上缴国库。
杜喜平的上诉理由和辩护人的辩护意见是，除原判认定用于公务性支出后，还有大部分用于了公务支出，并同时出示了证人李贵锁、柴富文、穆大军等10份证据材料，以证实机修厂装饰灯具和曾购买修理工具等事实。
出庭的检察员发表意见，认为原判事实清楚，建议予以维持。
经审理查明，原审判决认定的事实正确，有原判所列，并经一、二审庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）杜喜平作为同煤集团燕子山矿机修厂厂长，在明知他人不上班不予计工领取工资的情况下，与他人商议，决定给不上班的曹某盛、赵某龙记工出勤，骗领工资。对领的工资除用于机修厂公务性支出外，106622元三人私分，其行为已构成贪污罪。上诉所提除一审已扣除用于公务支出外，仍大部分用于了公务，并提供十份证人证言，经查，侦查期间，依据被告人的供述，检察机关进行了核实，并依据所印证的事实，对用于公务性支出在认定贪污数额中作了核减。上诉人（原审被告人）二审期间所提出的证据，不能有相关证据印证内容的真实性，无法确定。原判认定的10余万元，系三原审被告人采取虚报冒领的手段取得。即使公务性支出存在，也不影响贪污数额的认定，故不予采信。原判认定事实正确，定罪准确，并根据犯罪数额，量刑适当，检察员建议维持原判的意见予以采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 智
审 判 员 董雁翔
代理审判员 王文娟
二〇一五年三月十八日
书 记 员 李伟英