山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民提字第108号
申请再审人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：山东冠龙工贸有限公司。住所地：莱芜市钢城区。
法定代表人：程刚，董事长。
委托代理人：张金生，山东鲁浩律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：山东鸿领贸易有限公司。住所地：日照市北京路。
法定代表人：张莅茹，董事长。
委托代理人：王伯钊，山东锐镜律师事务所律师。
委托代理人：齐姣，山东舜翔律师事务所律师。
申请再审人山东冠龙工贸有限公司（简称冠龙公司）因与被申请人山东鸿领贸易有限公司（简称鸿领公司）买卖合同纠纷一案，不服日照市中级人民法院（2013）日商终字第162号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年4月15日作出（2014）鲁民提字第108号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人冠龙公司董事长程刚及其委托代理人张金生，被申请人鸿领公司的委托代理人齐姣、王伯钊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鸿领公司起诉至日照市经济技术开发区人民法院称，2011年5月23日，鸿领公司与冠龙公司签订石油焦购销合同，约定鸿领公司向冠龙公司购买台湾台塑石油焦6500吨（由卖方选择±10%），其中硫含量7-8%max、灰分0.2-0.4%、挥发分12-14%、水分8%max，单价1310元／吨（含税现汇港口提货价），总价暂定8515000元，鸿领公司预付定金300000元，交货地点日照港，到货时间为2011年7月底。冠龙公司货物于2011年7月27日到达日照港，鸿领公司要求冠龙公司提供具有国家资质检验机构检验的、进口货物质量合格检验报告，但冠龙公司仅出具了一份2011年7月31日无国家资质的中煤能源山东有限公司质检中心出具的货物空干基灰分检验报告，未提供货物硫含量、挥发分、水分的检测报告。为此，鸿领公司要求冠龙公司继续提供齐全的、具有国家资质检验机构出具的质量合格检验报告，但冠龙公司至今不提供。货物经鸿领公司下线商家检验不合格，下线商家为此拒绝继续履行合同。发现质量问题后，鸿领公司为核实质量问题自行委托有关检验公司检验，均不合格。鉴于冠龙公司不提供合格检验报告、货物质量存在问题和擅自销售等违约行为，鸿领公司已无法继续履行与冠龙公司的合同及与下线商家的合同。为此，要求解除双方签署的石油焦购销合同，返还已付定金300000元及已付货款2200000元。
冠龙公司辩称，一、合同中约定的质量指标是参考性质的，并不是必须要达到的标准要求，合同也没有提及何时和如何提供检验报告等内容；本案石油焦是适用于燃料或配料使用，对质量指标要求很宽泛。二、根据合同约定，双方有先后履行顺序，鸿领公司应在货物到港前一周内信用证或现金支付冠龙公司货款，直到2011年7月27日货物到港卸货完毕鸿领公司也没有支付贷款，违约在先；经冠龙公司多次催款协商，双方签订了多个补充协议，冠龙公司发出多份催款函，催促鸿领公司履行付款义务，但至今鸿领公司仍未全额付款，鸿领公司出现根本违约。三、从2011年7月底货物到港卸货完毕至鸿领公司提起诉讼，双方进行了无数次、多种方式的沟通和催款，鸿领公司从未提及货物存在质量瑕疵，且还部分付款、部分提货，鸿领公司诉讼是恶意的，是用诉讼掩盖其违约的事实，转嫁其商业风险。请求依法驳回鸿领公司的诉讼请求。
冠龙公司反诉称，根据双方合同约定，冠龙公司在货物到港前一周内书面通知鸿领公司船舶动态，鸿领公司根据提单数量进行开证或付现汇，所有款项结算完后，冠龙公司向鸿领公司转移货权。合同签订后，冠龙公司于2011年7月18日以传真方式向鸿领公司发出台湾石油焦到港计划与船舶信息，告知其台湾装船完成时间为2011年7月16日、装船吨数为7148.25吨、现船已开出，并提示其务必在船到达日照港之前安排打款或开立国内信用证，但鸿领公司没有按约定开出信用证或付款。2011年7月19日，冠龙公司、鸿领公司与日照广泰经贸有限公司（简称为广泰公司）签订《石油焦购销补充协议》，约定鸿领公司与广泰公司签订石油焦购销合同，由广泰公司代鸿领公司完成信用证付款给冠龙公司，但鸿领公司仍然没有按约付款。2011年7月21日，冠龙公司、鸿领公司与广泰公司又签订《石油焦购销合同补充协议》，约定在2011年7月19日合同约定的开证数量不变的情况下，先由冠龙公司与广泰公司以信用证进行结算，超出或短缺部分以水尺确定的数量为依据，在水尺数确认15日内，由鸿领公司以定金300000元来与冠龙公司结算，货款多退少补，但鸿领公司仍没有按约开具信用证付款。2011年8月4日，冠龙公司、鸿领公司与广泰公司签订《石油焦购销补充协议》及《石油焦购销合同》，确定广泰公司于2011年8月12日前开出信用证给冠龙公司，但鸿领公司仍没有开具信用证。2011年9月1日，冠龙公司给鸿领公司发出催款函，要求鸿领公司必须一周内付清余款，并告知如有延误，冠龙公司有权处理变卖合同项下货物，因付款延误而产生的损失和责任由鸿领公司承担。2011年9月26日，冠龙公司又连续向鸿领公司发出两份催款函，但鸿领公司仍没有开出信用证或付款。以上，经冠龙公司反复电话联系，鸿领公司除定金300000元外，还于2011年8月19日付款500000元、8月23日付款1200000元、9月15日付款500000元、9月30日付款50000元、10月10日付款100000元、10月11日付款370000元、10月初通过个人卡转付100000元，共付款3120000元，余款未付。鸿领公司屡次违约的事实，足以证实鸿领公司资金链断裂，无法履行合同，导致出现根本性违约，使合同没有继续履行的可能。故反诉要求解除本案买卖合同，并要求鸿领公司赔偿经济损失3238044.98元（含可得利益损失2755060元、港口堆存费104154元、占压资金利息损失378830.98元）。案件审理过程中，除要求解除合同的请求外，冠龙公司变更其他反诉请求为：要求鸿领公司承担违约责任，已交付的定金300000元不予退还，赔偿经济损失2328029.50元。
鸿领公司针对冠龙公司反诉辩称，一、鸿领公司没有违约行为。鸿领公司如期支付定金后，冠龙公司没有履行书面通知船舶动态义务，双方对于付款时间也进行了变更，在变更付款时间时，货物已到港，鸿领公司要求冠龙公司提交随货同行的品质证书，但冠龙公司不能提供，导致鸿领公司怀疑货物质量问题，不敢履行合同，鸿领公司的该种行为是基于冠龙公司的违约和违法行为行使的抗辩权，不构成违约，冠龙公司反诉要求鸿领公司承担违约责任的诉讼请求不成立。二、冠龙公司有明确的违约行为。冠龙公司先是没有履行船舶动态通知义务，后又拒绝提交随货同行品质证书，其后鸿领公司提取的货物经检验存在质量问题，给收货单位造成经济损失，并最终导致合同目的不能实现。
日照市经济技术开发区人民法院一审认为，2011年5月23日，鸿领公司与冠龙公司签订《石油焦购销合同》，约定：鸿领公司向冠龙公司购买台湾台塑石油焦6500吨（由卖方选择±10%），含税现汇港口提货价1310元／吨，现汇总值8515000元；硫7-8%，灰分0.2-0.4%max，挥发12-14%，水分8%max；交货地点日照港，到港日期2011年7月底，现汇＋国内信用证付款；合同签署后一个工作日内，鸿领公司向冠龙公司先支付货款300000元做定金，货物到港前一周之内冠龙公司书面通知鸿领公司船舶动态，鸿领公司根据提单数量进行开证或者付现汇，所有款项结算完后，冠龙公司向鸿领公司转移货权；货物到港后的港杂费由冠龙公司承担，货权转移后，鸿领公司承担港口和货物的所有相关费用，之前的所有港口费用由冠龙公司承担；双方根据目的港的水尺数做最后结算，在此基础上，冠龙公司承担30吨亏吨，之后货物如有亏损，冠龙公司不再承担亏吨；鸿领公司自提货物，自行运输。鸿领公司于合同签订次日按约支付冠龙公司定金300000元。
2011年7月19日，就2011年5月23日石油焦购销合同的结算付款事宜，鸿领公司与冠龙公司协商一致由广泰公司代鸿领公司向冠龙公司开立国内信用证来完成合同的结算，并由冠龙公司与鸿领公司及广泰公司签订《石油焦购销合同补充协议》一份（协议号GL-
HL2011719），约定：由冠龙公司与广泰公司签订另一份石油焦购销合同（合同号GL-HL-
GT2011523）作为开证之用，由广泰公司向冠龙公司开立国内信用证，来完成GL-HL2011523合同的结算；GL-HL-
GT2011523号合同只用作开证之用，代鸿领公司完成信用证付款给冠龙公司，不能因冠龙公司与广泰公司签订了该合同而影响原GL-
HL2011523号合同的执行，鸿领公司与冠龙公司签订的GL-
HL2011523号合同始终具有法律效力；广泰公司开证数量为6800吨，多出的数量在水尺数确认后2个工作日内由广泰公司用现金支付给冠龙公司；国内信用证的开证费、议付费、电报费以及押汇费、打包贷款费用及利息等银行相关费用均由广泰公司承担。上述合同签订同时，冠龙公司与广泰公司签订了GL-
HL-GT2011523号石油焦购销合同，除货物数量与鸿领公司和冠龙公司2011年5月23日签订的石油焦购销合同不同外，其余内容均相同。
同年7月21日，鸿领公司与冠龙公司及广泰公司再次签订《石油焦购销合同补充协议》（协议号GL-
HL2011721）一份，协议除如下内容与三方2011年7月19日签订的补充协议不同外，其余内容均相同：广泰公司开证数量为6800吨，先以信用证由冠龙公司与广泰公司进行结算，超出或短缺部分以水尺确定数量为依据，在水尺数确认后的15日内，由鸿领公司用定金300000元来与冠龙公司结算，货款多退少补；之前签订的GL-
HL2011719补充协议自本协议三方盖章后失效。该补充协议签订后，广泰公司并未按约定开具国内信用证代鸿领公司向冠龙公司结算GL-
HL2011523号合同货款。
同年8月4日，就广泰公司代鸿领公司向冠龙公司开立国内信用证结算事宜，鸿领公司与冠龙公司及广泰公司再次签订《石油焦购销合同补充协议》（协议号GL-
HL2011804号）一份，该补充协议除如下内容与2011年7月21日三方补充协议不同外，其余内容均相同：广泰公司开证数量为7041.93吨（信用证为远期3个月信用证），之前鸿领公司付给冠龙公司的300000元定金充当部分货款和冠龙公司的银行贴现费用，广泰公司务必在2011年8月12日前开出信用证，冠龙公司收到信用证后，一周之内转移货权给广泰公司，广泰公司收到货权之后当日转移给鸿领公司；信用证的开证费、议付费、电报费以及押汇费、打包贷款费用及利息等银行相关费用均由广泰公司承担。当日，冠龙公司还与广泰公司签订《石油焦购销合同》一份，合同除购货数量、未约定定金、未列明石油焦成分含量标准外，其余内容与GL-
HL-
GT2011523号合同一致。但广泰公司仍未按约定开具信用证代鸿领公司向冠龙公司结算货款。对广泰公司未开具信用证代鸿领公司付款的原因，鸿领公司提交广泰公司于2011年11月17日出具的书面证明一份，内容为“2011年7月21日和2011年8月4日，我公司与鸿领公司、冠龙公司签署了两份《石油焦购销合同补充协议》，我公司同意代鸿领公司向冠龙公司开具国内信用证。在2011年7月21日三方协商时，鸿领公司的李向君提到原来商定的冠龙公司提交空干基国检报告的事项在合同中漏写了，没有这个客户不答应，要求冠龙公司在货到日照港后提交空干基国检报告。冠龙公司的赵建源说没问题，说这是原来商量好的事，到货后马上报验并提交这个报告。因为冠龙公司的进货质量直接影响到我公司代开信用证的安全问题，我公司就提出见到国检报告再开证，赵建源说‘可以、来得及，检验用不了几天’。2011年7月底到货后，我公司和鸿领公司多次找冠龙公司的赵建源要国检报告，赵建源光说没问题，就是拿不出国检报告来。看到该种情况，我公司怀疑冠龙公司货物质量达不到合同约定质量标准，我公司为安全起见，就没敢为冠龙公司开具信用证。”对广泰公司出具的该书面证明，冠龙公司认为，该份证明没有出具人的签名，形式要件不符合法律要求，无法认定，是一份无效的证据，对内容不予质证。
自2011年8月19日至10月11日，鸿领公司累计向冠龙公司支付货款2820000元，分别为：2011年8月19日付款500000元、8月23日付款1200000元、9月15日付款500000元、9月30日付款50000元、10月1日付款100000元、10月10日付款100000元、10月11日付款370000元。自2011年10月2日至10月11日，鸿领公司累计向冠龙公司提货519.26吨，按合同约定单价，鸿领公司提货部分货款共计680230.6元。
本案中，对冠龙公司是否已按合同约定向鸿领公司履行船舶动态及货物到港时间的书面通知义务，双方存在争议。冠龙公司主张分别于2011年7月18日、7月29日书面通知鸿领公司船舶动态及到港时间，其中7月18日的函件内容为通知鸿领公司货船在2011年7月16日已装船开出、装船数量为7148.25吨（具体以签发的提单数为准）及鸿领公司在船到达日照港之前应安排打款或开立国内信用证，7月29日的函件内容为通知鸿领公司2011年7月27日卸货完成、装船数（提单数）7148.27吨及要求鸿领公司付款，为此提交该两份“石油焦到港计划与传播信息”证明其以上主张。鸿领公司否认收到冠龙公司该两份函件，主张冠龙公司未通知其船舶动态情况，所通知的货物到港时间为2011年7月27日。冠龙公司未提交其他证据证明已将以上两份函件送达给鸿领公司。
对鸿领公司未按2011年5月23日合同约定向冠龙公司支付货款的原因，鸿领公司主张：货物到港前，已与冠龙公司协商变更付款时间、付款方式，故而未付款；货物到港后因冠龙公司一直未按约定向鸿领公司出具齐全的、国家资质检验机构出具的质量合格检验报告及货物存在质量问题而未付款。冠龙公司对未向鸿领公司出具国家资质检验机构货物质量检验报告书无异议，主张合同中列明的货物指标参数仅是参考数据，并非货物必须达到的标准，且合同中并未约定由其出具质量检验报告及何时提交何种报告，故其并无提交质量检验报告的义务。鸿领公司否认冠龙公司所称，除提交其与冠龙公司及广泰公司签订的两份补充协议（日期分别为2011年7月21日及8月4日）、广泰公司出具的书面证明外，还提交如下证据证明冠龙公司曾答应向其出具合格的检验报告：①证人证言，鸿领公司提供两位证人到庭，证人分别为山东凯瑞先行经贸有限公司及山东红太阳进出口有限公司业务员，两位证人均证明曾与鸿领公司业务员一起到日照港看货时，见鸿领公司业务员催促冠龙公司业务经理赵经理（即赵建源）要检验报告，赵经理说国检报告马上就能拿到；山东凯瑞先行经贸有限公司的业务员还证明其公司与鸿领公司于2011年7月26日签订购货合同，因冠龙公司未向鸿领公司提供合格的检验报告未能履行，并提交其公司与鸿领公司签订的购货合同予以证明。②2011年10月14日由中煤能源山东有限公司质检中心出具的检验报告1份，证明冠龙公司向鸿领公司提供的检验报告不全面，且鉴定单位不具有检验资质。该检验报告委托单位为冠龙公司，送检日期为2011年7月30日，样品名称为台湾石油焦（长运）、检验依据为GB／T212-2008，检验结果为空干基灰分Aad：O.26%。③冠龙公司未签字盖章的日期为2011年8月3日的《石油焦购销合同补充协议》一份，鸿领公司主张冠龙公司虽未在该协议中签字或盖章，但双方实际系按该协议履行，协议内容为“甲方（指冠龙公司）与乙方（指鸿领公司）于2011年5月23日签订石油焦购销合同（合同号：GL-
HL2011S23），现经甲乙双方协商同意，特此签订此补充协议如下：结算数量以提单数为准，提单数为7148.27吨，在提单数的基础上扣除30吨，最终结算数量为7118.27吨（此数做最终结算，甲方不承担亏吨）；以现汇完成付款；自本补充协议签订当日算起3天之内，由鸿领公司付款给冠龙公司1700000元，该1700000元与之前的300000元定金不转移货权，充当最后一次打款时的货款再转移货权，在2011年9月3日之前鸿领公司再付1000000元给冠龙公司，冠龙公司收取该1000000元后，放1000000元货权给鸿领公司，之后随打款随放货权，整批货货款务必在2011年11月3日之前结清；鸿领公司务必要按本协议规定的时间打款，因任何原因推迟、延误打款而带来的损失由鸿领公司承担；由双方签字盖章后生效”。冠龙公司对以上证据质证认为：证人已从鸿领公司了解案件的相关情况，证言失去客观性，不能作为证据使用；中煤能源山东有限公司质检中心出具的检验报告与冠龙公司没有关系，冠龙公司也从未向鸿领公司出具过该份报告；2011年8月3日的补充协议是鸿领公司单方伪造的，不能作为证据使用。冠龙公司主张鸿领公司未按约付款系因鸿领公司没有履行能力及货物价格下跌、销货不畅所致，提交以下证据证明其主张：①日期为2011年9月26日的催款函2份，证明在该日期内冠龙公司曾催促鸿领公司尽快履行付款义务，该2份催款函内容均为“根据GL-
HL2011523号合同，货物到港前一周之内，乙方就应付款或开立国内信用证给甲方，但是贵司（乙方）均未在规定时间之内履行该合约之条款来完成付款给我司（甲方），而推迟付款时间，现在我司只收到贵司货款2500000元。现请贵司务必在本函发出之日给予书面回复，并在两个工作日之内付清全部余款，如延误付款，甲方有权处理变卖合同项下的港口货物，因付款延误而产生的损失和责任均由贵司承担。为保证与贵司今后顺利愉快的合作和避免产生不良影响，请贵司予以配合”；②冠龙公司业务员与鸿领公司法定代表人、业务员自2011年8月至10月份的通话录音及录音整理书面材料一宗，证明鸿领公司诉讼前从未向冠龙公司提出过质量问题，鸿领公司系因付款能力不足及货物价格下跌而不履行合同。鸿领公司对冠龙公司以上主张不予认可，否认收到冠龙公司的催款函，认为录音未经被录制人的许可，是非法的，且不能全面反映合同履行过程所涉相关情况，不能证明冠龙公司的主张；货物价格下跌是市场因素，非鸿领公司原因所致，合同履行的停滞是因冠龙公司所供货物品质不合格所致。
鸿领公司一审提起诉讼时，对冠龙公司存放在日照港的涉案石油焦申请一审法院诉讼保全，一审法院于2011年10月17日以（2011）日开商初字第198号民事裁定书，查封冠龙公司存放在日照港股份有限公司第三港务公司（船名为长运10-5）的石油焦3500吨。2011年12月21日，冠龙公司以“石油焦属于季节性物资（供冬季燃料），一旦错过冬季销售旺季，将难以销售，且因市场原因石油焦的销售价格自今年8月份以来一路下滑，若不能及时销售势必造成经济损失的进一步扩大，为减少损失”为由，申请解除对上述涉案货物的查封。一审法院在责令冠龙公司提供担保并征得鸿领公司同意的前提下，于2011年12月27日裁定解除查封。同月28日，鸿领公司申请证据保全，在双方当事人同意对涉案货物取样留存以备作质量鉴定之需的前提下，一审法院审判人员同双方工作人员对涉案货物取样、并封存在一审法院内。
一审中，鸿领公司要求解除与冠龙公司签订的石油焦购销合同并返还定金300000元及未提货部分货款2200000元的理由是，冠龙公司所供货物与合同约定不符，致合同无法履行，提交证据如下：①2011年8月18日鸿领公司与巩义市铸鑫物资经销部签订的石油焦供销合同1份、盖有温县东方炭素有限公司印章的化验单1份及巩义市铸鑫物资经销部于2011年10月17日向鸿领公司提出的石油焦索赔函1份，证明其所购冠龙公司货物在供给下游客户后发现存在质量问题。其中供销合同所列石油焦情况同鸿领公司与冠龙公司合同相一致；化验单中水分为8.13%、灰分0.15%、挥发分16.13%、硫6.36%；索赔函内容为“按FSDHL20110818石油焦供销合同，我公司已对此货物提货211.72吨，现因货物质量问题，挥发份达16.13%，超过合同约定标准，造成炉子烧结，需停工维修，造成直接经济损失约三万元，要求供方予以赔偿，已提货物按降价结算，其余货物终止履行”，在该索赔函下方有如下内容“同意已提货物211.72吨按每吨1220元计算”，鸿领公司在该内容上盖章。②鸿领公司于2011年9月22日与东营鸿澳工贸有限公司签订的购货合同1份及日期为2011年9月22日、盖有东营鸿澳工贸有限公司印章的石油焦分析报表1份，证明其所附冠龙公司货物在供给下游客户后发现存在质量问题。其中购货合同所列石油焦情况同鸿领公司与冠龙公司合同相一致，分析表中各项物质含量情况为“日照石油焦灰分O.75%、挥发分16%、硫含量9.6%、水分13%”。③2011年10月3日鸿领公司与东营联盛工贸有限公司签订的进口石油焦供销合同1份及东营联盛工贸有限责任公司于2011年10月6日出具的检验报告1份，证明其所购冠龙公司货物在供给下游客户后，下游客户发现存在质量问题。其中购销合同所列石油焦情况同鸿领公司与冠龙公司合同相一致，检验报告中水分为9%、灰分0.5%、按发分16.5%、硫8.6%。④2011年10月14日日照益鑫矿石煤炭检验有限公司出具的检验报告1份，证明鸿领公司自行委托对其所购冠龙公司石油焦进行检验，检验结果与合同约定不符。⑤2011年10月14日中煤能源山东有限公司出具的检验报告1份，证明鸿领公司委托对其所购冠龙公司石油焦进行检验，检验结果与合同约定不符。冠龙公司对上述证据质证后认为：①鸿领公司提交的合同及检验报告，不能证明是本案发生业务的货物，鸿领公司石油焦经销单位，向其供货的单位不仅是冠龙公司还有其他经销商，不能唯一确定以上发生的业务就是本案所涉货物；②根据市场行情，鸿领公司签订以上合同时，石油焦价格每吨约在1000元左右，而鸿领公司签订以上合同每吨价格均高出市场价格300元，故合同不真实；质量报告及索赔函冠龙公司不知情，且与本案无关；③以上证据证实不了鸿领公司主张的事实。
日照市经济技术开发区人民法院一审还查明，2012年3月，鸿领公司对涉案石油焦品质（硫分、灰分、挥发分）是否与合同约定一致申请鉴定，原审法院根据鸿领公司申请，将封存样品送鉴定机构检验。2012年9月5日，山东省产品质量监督检验研究院出具司法鉴定检验报告书l份，检验结果为：送检样品灰分符合《石油焦购销合同》的规定；硫含量和挥发分不符合《石油焦购销合同》的规定；具体检验情况为：硫含量8.26%，灰分0.28%，挥发分14.64%。鸿领公司为此支出鉴定费5万元。鸿领公司对该鉴定报告无异议，冠龙公司对该鉴定报告不予认可，认为鉴定报告不能作为证据使用，理由如下：涉案物品取样并非鉴定机构或法院内部的技术部门组织采取，是审判人员采取的，审判人员取样只能按证据保全程序进行，但证据保全没有当事人的书面申请，也没有担保和预交保全费及出具裁定书；审判人员组织双方现场取样后，没有当众封口，也没有对样品进行特别的存放，暂放到办公楼房间内没有贴封条，没有上锁保管，不能保证样品的客观性及真实性。
原审中，冠龙公司反诉请求解除与鸿领公司的石油焦购销合同，鸿领公司承担违约责任，要求定金300000元不予退还，鸿领公司赔偿其经济损失2328029.50元，具体如下：①差价损失1849198.6元，按合同约定价格与实际销售价格之间的差额计算，提交石油焦买卖合同5份及增值税发票l宗，合同及增值税发票上的销货人均为冠龙公司，证明：2011年10月10日冠龙公司与山东瑞业国贸有限公司签订石油焦购销合同，以每吨l100元的价格卖给该公司石油焦160吨（±10%），该公司实际提货128.84吨，货款为141724元，产生差价为27056.4元；2011年12月30日冠龙公司与莱芜市双鸣物资有限公司签订石油焦购销合同，以每吨1020元的价格卖给该公司石油焦4000吨（±10%），该公司实际提货3930.92吨，货款为4048847.6元，产生差价1139966.8元；2011年10月26日冠龙公司与日照邦发国际贸易有限公司签订石油焦购销合同，以每吨1010元的价格卖给该公司石油焦3000吨（±10%），该公司实际提货2134.88吨，货款为2156228.8元，产生差价640464元；2011年10月28日冠龙公司与莱芜市旺峰经贸有限公司签订石油焦购销合同，以每吨1000元的价格卖给该公司石油焦500吨（±10%），该公司实际提货146.34吨，货款为14634元，产生差价45365.4元；2012年1月6日冠龙公司与山东佳瑞特进出口有限公司签订石油焦购销合同，以每吨985元的价格卖给该公司石油焦120吨（±10%），该公司实际提货79.28吨，货款78090.8元，产生差价25766元；2012年2月诸城市惠源贸易有限责任公司向冠龙公司购买石油焦24.12吨，每吨900元，货款为21708元，产生差价9889.2元。②利息损失356997.13元，以涉案货物总价与定金的差额，按月0.01计算4个月的利息，即（7041.39吨×1310元-300000元（定金）］×4个月×0.01（月利率）＝356997.13元；③港杂费71510.7元，提交日照港股份有限公司第二港务公司出具的发票l份，证明其实际支出堆存费71510.7元，该发票中记明船名为长运，货名为石油焦，付款单位为冠龙公司；④亏吨损失212691.6元，根据实际亏吨196.36吨，扣除合同约定冠龙公司应承担的亏吨30吨，按合同约定单价1310元计算，即（196.36吨-30吨）×1310元，以上冠龙公司已提交与其他商家签订的供货合同证明；⑤鸿领公司未支付的货款60233.8元，鸿领公司已提货数与已付款的差额。冠龙公司为证明以上反诉主张成立，还提交如下证据：①重量证书1份，由中国检验认证集团山东有限公司于2011年8月2日出具，证实收货人为冠龙公司、船名为长运（SCSCLUCK）、卸货地点为日照港、申报重量为7148.27吨的石油焦，其公司在2011年7月27日根据所查卸货前及卸货后船舶水尺与船用物料、依据船方所提供之排水量并作必要校正后，计算货物重量为7156吨。②石油焦市场行情资料1宗，来源于百川资讯Vip信息服务周刊石油焦专刊，其中介绍了2011年5月、10月、12月份不同种类中国石油焦市场主流成交价情况。③石油焦标准材料1宗，来源于“燃料油网http：／／www.r1you.com／r1y／ShowArticle.aspArticleID＝2245”，以证明合同约定石油焦参考性质量标准不符合行业质量标准。④来源于http：／／wenwen.soso.com／z／q146561015.htm的石油焦用途资料一份，其中介绍石油焦用途为”可当锅炉、汽电共生、水泥窑等燃料；制作炼铝阳极电极；直接当做化学品如元素磷、碳化钙、碳化钙的碳素来源；制成生产元素磷、二氧化铁、碳化、碳化硅电炉的电极；制成石墨”，证实涉案石油焦只能作为配料和燃料使用。鸿领公司对冠龙公司的主张及提交的证据质证后认为：重量证书是复印件，无法认定；石油焦市场行情资料、石油焦标准资料及石油焦用途来源于网络，不能作为认定本案的依据，且不同种类的石油焦品质及用途是不同的，不能证明冠龙公司所称的只用作燃料添加物；冠龙公司与其他商家签订的购货合同不能证实其反诉主张，增值税发票不能确定其真实性，且合同及增值税发票不能证实冠龙公司所销货物是涉案货物，既使以上情况真实存在，降价也是因冠龙公司货物品质较差所致；鸿领公司没有违约行为，冠龙公司的反诉损失不论是否真实存在，均应由其自行承担，鸿领公司已付款3120000元，仅提取了680000元左右的货物，不存在提货欠款的情况。
日照市经济开发区人民法院一审认为，鸿领公司与冠龙公司签订的石油焦购销合同及补充协议，均系双方当事人的真实意思表示，且不违背法律及行政法规的规定，合法有效。根据《中华人民共和国合同法》及鸿领公司与冠龙公司间合同约定，鸿领公司有按约向冠龙公司履行付款的义务，冠龙公司有按约向鸿领公司履行交货的义务。本案中，冠龙公司对鸿领公司已按合同约定向其支付定金300000元、累计向其支付货款3120000元、累计提货519.26吨及己提货部分货款为680230.6元均无异议，一审法院予以确认。鸿领公司与冠龙公司均以合同无法继续履行为由，要求解除所签订的合同，应予准许。本案争议的问题在于：一、合同约定货物质量指标是否系涉案货物必须达到的标准；二、冠龙公司是否有义务向鸿领公司提交涉案产品质量符合合同约定的证明材料及冠龙公司未向鸿领公司交付产品质量检验报告是否构成鸿领公司不付款的抗辩理由；三、一审法院取样并封存的样品能否作为鉴定的依据及山东省产品质量监督检验研究院出具的司法鉴定检验报告书能否作为确认涉案石油焦质量是否符合约定标准的有效证据；四、鸿领公司与冠龙公司各自的诉讼请求是否成立及鸿领公司与冠龙公司是否应承担对方诉讼请求的责任。
首先，关于合同约定货物质量指标是否系涉案货物必须达到的标准问题。鸿领公司与冠龙公司于2011年5月23日签订的石油焦购销合同，对于硫、灰分、挥发、水分的含量比例作了明确约定，应是双方对涉案货物质量达成的合意。冠龙公司虽抗辩以上质量指标仅是参考，并非系必须达到的标准，鸿领公司否认，冠龙公司未提交其他有效证据证明其以上主张成立，故冠龙公司的该项抗辩意见不予采信。冠龙公司应按合同约定质量标准向鸿领公司提供货物。
其次，关于冠龙公司是否有义务向鸿领公司提交有关涉案产品质量符合合同约定的证明材料及冠龙公司未向鸿领公司交付产品质量检验报告是否构成鸿领公司不付款的抗辩理由的问题。虽鸿领公司与冠龙公司在石油焦购销合同中，对冠龙公司何时、如何及提交何种资料以证明涉案货物符合合同标准无明确约定，但根据《中华人民共和国合同法》第一百三十六条规定的“出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料”及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定的“合同法第一百三十六条规定的‘提取标的物单证以外的有关单证和资料’，主要应当包括保险单、保修单、普通发票、增值税专用发票、产品合格证、质量保证书、质量鉴定书、品质检验证书、产品进出口检疫书、原产地证明书、使用说明书、装箱单等。”按合同约定及交易习惯向鸿领公司提交能够证明涉案货物符合合同约定质量标准的有关单证和资料的义务，如产品合格证、质量保证书、质量鉴定书、品质检验证书系冠龙公司作为出卖人的从给付义务，冠龙公司应当向鸿领公司提交。同时，因鸿领公司系商业经营单位，所购货物亦用于经营所需，涉案货物质量是否符合合同约定直接影响到鸿领公司合同目的的实现，鸿领公司以此为由向冠龙公司不付清货款的抗辩理由成立。
第三，关于原审法院取样并封存的样品能否作为鉴定的依据及山东省产品质量监督检验研究院出具的司法鉴定检验报告书能否作为确认涉案石油焦质量是否符合约定标准的有效证据的问题。原审法院根据鸿领公司申请，在鸿领公司与冠龙公司均同意由审判人员取样以各鉴定所需的前提下，由审判人员与双方工作人员共同对涉案石油焦取样并将所取样品封存于原审法院，该程序不违背任何法律规定，所取样封存的石油焦可以作为涉案石油焦质量鉴定依据。山东省产品质量监督检验研究院依据以上封存样品作出的鉴定结论，亦不违背任何法律规定，应作为确认涉案石油焦是否符合合同约定标准的有效证据。
第四，关于鸿领公司要求返还定金300000元、返还未提货部分货款2200000元的诉讼请求能否成立的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定的“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”及第一百一十一条规定的“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”鸿领公司要求冠龙公司返还已付定金300000元及未提货部分货款的请求应予支持。对于鸿领公司未提货部分的货款，根据以上查明的事实应为2139769.40元。
第五，关于冠龙公司反诉要求鸿领公司承担违约责任并拒绝返还已付定金300000元及要求鸿领公司赔偿损失2328029.50元的问题。鸿领公司基于冠龙公司未向其交付质量检验报告抗辩其不付款的理由成立，故鸿领公司未及时向冠龙公司付款不构成违约，故对冠龙公司反诉要求鸿领公司承担违约责任，不返还定金300000元的请求，不予支持。根据查明的案件事实，冠龙公司没有向鸿领公司履行交付相应的资料及单证以证明涉案货物符合合同约定的从义务，且涉案货物已被确认不符合合同约定。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定的“出卖人没有履行或者不当履行从给付义务，致使买受人不能实现合同目的，买受人主张解除合同的，人民法院应当根据合同法第九十四条第（四）项的规定，予以支持。”致使鸿领公司与冠龙公司间合同不能继续履行的责任在冠龙公司，冠龙公司应对由此产生的损失自行承担，故对冠龙公司反诉要求鸿领公司赔偿其各项损失2328029.50元的请求，不予支持。2013年1月21日，日照经济技术开发区人民法院作出（2011）日开商初字第198号民事判决：一、解除鸿领公司与冠龙公司签订的石油焦购销合同及补充协议；二、冠龙公司于判决生效之日起五日内返还鸿领公司定金、货款2439769.4元；三、驳回鸿领公司其他诉讼请求；四、驳回冠龙公司要求鸿领公司承担违约责任并留取定金300000元的诉讼请求；五、驳回冠龙公司要求鸿领公司赔偿损失2328029.50元的反诉请求。本诉案件受理费26800元及诉讼保全费5000元，由冠龙公司负担；反诉案件受理费32704.30元，由冠龙公司负担；鉴定费50000元，由冠龙公司负担。
冠龙公司不服一审判决，向日照市中级人民法院上诉称，一审审理程序违法。一审先后开庭4次，只有主审法官一人出庭审理，合议庭其余二人一直未出庭参与，违反法律规定。庭审过程中，鸿领公司的法定代表人和业务经理多次出入法庭，将庭审情况告知其出庭作证的证人，等同证人旁听了庭审，冠龙公司当庭提出了异议，并要求法庭对证人证言不予采信，但一审仍将其作为定案的证据。本案定案的关键证据司法鉴定报告所依据的鉴定样品未依法采集，系本案审判人员违法取样，取证程序不当。一审判决事实不清。本案双方买卖的标的物为台湾高硫焦，属于国标、行标之外的非标产品，这是行业内的共识，合同中的质量标准仅是参考性的，终端用户看重的是其高发热量，因此，合同也未约定提供检验报告。双方在履行合同中，鸿领公司从未提出过质量问题，从鸿领公司陆续支付部分货款的事实和冠龙公司提供的电话录音可以证实。本案诉讼前，鸿领公司已销售519.26吨，诉讼期间，冠龙公司将剩余石油焦全部销售完毕，足以说明本案石油焦不存在质量问题。鸿领公司虽主张本案石油焦存在质量问题，但没有证据证明，鸿领公司提供的司法鉴定报告书因采集样品程序违法而为无效证据。石油焦价格自双方签订合同后即开始一路下跌，至冠龙公司处分变卖剩余石油焦时，每吨已下跌300余元，鸿领公司在一审庭审时对该事实也予以认可，这才是鸿领公司一次次不按约付款的原因。在石油焦市场价格下跌后，鸿领公司为转嫁市场风险，减少自身损失，故意拖延不履行合同，其行为属于根本性违约，鸿领公司应当承担违约责任。请求二审撤销原判，改判驳回鸿领公司的诉讼请求，支持冠龙公司的反诉请求。
鸿领公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据明确，法律依据充分，冠龙公司应按合同法及司法解释的规定履行合同义务，承担合同标的物质量存在问题所造成的损失。
二审中，冠龙公司向法院提交了涉案石油焦产品品质认证书，该产品品质认证书系由台湾华商公证股份有限公司出具，载明挥发分13.97%、水分7.96%、灰分0.18%、硫分7.24%、发热量8622千卡，证明其提供的石油焦符合合同约定。冠龙公司同时述称，该品质证书在货物到港后即提供给了鸿领公司，因此，鸿领公司在随后提货及冠龙公司与其交涉付款过程中均未提出过质量异议，诉讼中，鸿领公司主张冠龙公司应为其提供国检报告，要求冠龙公司为其提供而冠龙公司未能提供，系为其恶意诉讼寻找借口，冠龙公司没有义务为其提供国检报告。鸿领公司质证认为，冠龙公司提供的涉案产品品质认证书系冠龙公司的供应商提供，且非进出口商检部门检验所得数据，随意性较大，不可采信，冠龙公司应当提供有资质的检验机构出具的检验报告证明其提供的石油焦产品合格。
日照市中级人民法院二审查明的其他事实与原审法院查明的一致。
日照市中级人民法院二审认为，鸿领公司与冠龙公司签订的石油焦购销合同，以及因鸿领公司为履行付款义务而由鸿领公司、冠龙公司、广泰公司三方签订的补充协议，均系合同当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。鸿领公司诉讼要求解除与冠龙公司签订的购销合同，冠龙公司亦同意解除该合同，合同自双方意思表示一致时解除。合同解除后，未履行部分终止履行，鸿领公司已支付的货款在双方清算后剩余部分由冠龙公司返还。冠龙公司主张鸿领公司为转嫁市场风险，减少自身损失，故意拖延不履行合同，其行为属于根本性违约，鸿领公司应当承担违约责任，法院不予采信。一审认定事实清楚，审理程序合法，鉴定取样有效，采信证据得当，冠龙公司的上诉理由不成立。2013年10月12日，日照市中级人民法院作出（2013）日商终字第162号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32704.30元，由冠龙公司负担。
冠龙公司不服二审判决，向本院申请再审称，一、一审判决认定冠龙公司违约事实不清，证据不足。涉案标的物石油焦，为国家标准、行业标准之外的非标产品，属于等外品，俗称台湾高硫焦，仅用于工业配料和燃料，终端客户所看重的是其高发热量，对硫含量、灰分、挥发分等指标并不在意。一审中冠龙公司已提供与其他客户签订的合同予以证实。提交的电话录音也反映了鸿领公司法定代表人张莅茹和业务经办经理王经理自2011年8月12日至10月12日的真实意思表示，即认可上述行业内对石油焦的共识。涉案石油焦价格自双方签订合同后的6、7月份开始价格下跌，该事实双方当事人均认可。《石油焦购销合同》签订后，2011年7月18日，冠龙公司以传真方式向鸿领公司发出石油焦到港计划和船舶信息，告知台湾装船完成时间，并提示鸿领公司安排打款或开信用证，但鸿领公司在货到港前一周之内没有按约定开出信用证或付款。后签订系列补充协议，但鸿领公司仍没有按照约定开出信用证或付款。2011年9月1日，冠龙公司给鸿领公司发出催款函，要求鸿领公司必须一周内付清余款，告知如有延误有权处理变卖合同项下的港口货物，因付款延误而产生的损失和责任由鸿领公司承担，鸿领公司仍然没有开出信用证或付款。之后，冠龙公司反复电话联系鸿领公司开具信用证或付款，鸿领公司只支付312万元，余款未付。冠龙公司对与鸿领公司长达两个月的业务交往的37次电话进行录音，证实了鸿领公司是因石油焦价格下滑后，为了减少自身损失，拖延履行合同转嫁市场风险，最终导致根本性违约。二、本案没有证据证实石油焦存在质量问题：第一，双方签订的合同没有明确约定石油焦应达到的质量标准，没有约定取样、检验的方式、方法，也没有约定提供检验报告。合同仅给出了硫、灰分、挥发分、水分的参考指标，仅是参考性的，没有明确约定或者约定不明确。第二，双方在合同履行过程中，鸿领公司从未提出过质量问题，从未提出过口头或书面的质量异议，并已付款250万元，且在电话录音中从未以质量问题予以抗辩。第三，本案诉讼前，鸿领公司实际销售519.26吨，冠龙公司实际销售100余吨，诉讼期间，冠龙公司已将本案剩余石油焦全部销售完毕，虽受价格下滑影响少卖200-300元／吨，但质量对销售没有任何影响。由此足以说明本案石油焦不存在质量问题。第四，鸿领公司没有提供证据证明涉案标的物有质量问题，从鸿领公司实际履行合同付款312万元并提货519.26吨的事实也可以看出，其对质量问题是没有异议的。第五，山东省产品质量监督检验研究院司法鉴定检验报告书为无效证据，因为法院的采集样品行为程序违法，没有法律依据，且采样过程中存在重大瑕疵，不能保证样品的客观、真实性，失去鉴定的基础。综上，一审法院对鸿领公司未全额付款的违约行为未作出任何认定错误。三、一审法院司法鉴定所依据的鉴定“样品”属于违法、不当取得，样品的客观性、真实性不能保证，因此一审取证程序违法。综上所述，请求撤销二审判决，支持冠龙公司的反诉请求。
鸿领公司答辩称，双方在《石油焦购销合同》中对石油焦的质量有约定，冠龙公司未按约定提供符合质量的产品构成根本性违约。鸿领公司行使抗辩权不支付款项不构成违约，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回再审申请。
本院再审查明的事实与原审查明事实一致。
本院再审认为，本案的焦点问题是：一、原审对违约责任的认定是否正确；二、原审司法鉴定程序是否合法。
一、关于原审对违约责任的认定是否正确的问题
鸿领公司与冠龙公司签订的《石油焦购销合同》及补充协议是双方真实意思的表示，内容不违反相关法律、行政法规的禁止性、强制性规定，合法有效。鸿领公司诉请解除合同，冠龙公司亦反诉要求解除，原审法院予以解除正确。合同解除后，未履行部分终止履行，鸿领公司已支付的货款在双方清算后剩余部分由冠龙公司返还。《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。鸿领公司、冠龙公司双方在合同中明确约定了各自的权利、义务，应予履行。根据《中国人民共和国合同法》第六十二条之规定，“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。”本案中双方当事人均认可涉案石油焦没有国家标准，但双方当事人签订的《石油焦购销合同》对涉案标的物石油焦的产品质量做了明确具体的约定，该约定应视为双方当事人对涉案货物质量达成的合意，该约定的产品质量指标即应是冠龙公司交付货物应达到的质量标准，冠龙公司应提供符合合同约定的货物。冠龙公司作为买卖合同的出卖方，有义务按照合同约定提交符合约定的货物，并向鸿领公司提交涉案货物符合合同约定的有关单证和资料的义务，这是冠龙公司作为出售人的从给付义务，冠龙公司未能提供符合合同约定的货物，鸿领公司有权行使抗辩权。因此，鸿领公司不支付剩余货款的的行为不构成违约。冠龙公司要求鸿领公司承担违约责任的申请理由，本院依法不予支持。
二、关于原审司法鉴定程序是否合法的问题。
本案司法鉴定是在双方当事人同意的基础上由一审法院进行的送样检验，冠龙公司没有提供证据证实其在取样过程中对取样程序提出过异议，山东省产品质量监督检验研究院依据封存样品作出鉴定程序合法，其鉴定结果应作为认定事实的有效证据使用。冠龙公司认为鉴定程序以及鉴定报告程序违法的申请理由，证据不足，本院对此不予支持。
综上所述，冠龙公司申请再审的理由不成立。原审判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持日照市中级人民法院（2013）日商终字第162号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 张景凯
代理审判员 董运平
代理审判员 司晓伟
二〇一四年十一月二十一日
书 记 员 王晓婕