安阳市文峰区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）文刑初字第359号
公诉机关安阳市文峰区人民检察院。
被告单位焦作市园林园实业有限公司（简称园林园公司），组织机构代码77797023--3，住所地焦作市出渣西路，法定代表人李天山，职务董事长。
诉讼代表人原超，男，1987年1月1日出生，汉族。
辩护人薛海洲、李林，河南亮辅律师事务所律师。
被告人李天山，男，1964年4月16日出生，汉族，初中文化程度，园林园公司法定代表人。2013年5月11日因涉嫌犯逃税罪被安阳市公安局直属分局刑事拘留，同年6月18日被逮捕。现羁押于安阳市看守所。
辩护人赵振华，河南苍穹律师事务所律师。
安阳市文峰区人民检察院以安文检公刑诉（2014）130号起诉书指控被告单位园林园公司、被告人李天山犯逃税罪、骗取贷款罪，于2014年10月31日向本院提起公诉。本院遵照河南省高级人民法院的指定管辖决定受理该案，并依法组成合议庭，于2014年11月28日公开开庭进行了审理。安阳市文峰区人民检察院指派检察员郝晓红出庭支持公诉。被告单位园林园公司的诉讼代表人原超、辩护人薛海洲、李林，被告人李天山及其辩护人赵振华到庭参加诉讼。现已审理终结。
安阳市文峰区人民检察院指控：
一、被告单位园林园公司因逃避缴纳税款于2011年2月23日、2011年9月16日分别被焦作市解放区国税局、焦作市地税局给予税务行政处罚，但被告单位仍然通过少申报纳税的方式逃避缴纳税款。其中：2010年少申报缴纳城镇土地使用税616906.26元，逃税比例33%；2011年少申报缴纳营业税88134.34元、城市维护建设税6169.94元、城镇土地使用税702103.47元、印花税2326.60元，逃税比例37%；2012年少申报缴纳营业税123458.50元、城市维护建设税8642.09元、城镇土地使用税592960.94元、印花税19.10元，逃税比例62%。被告人李天山作为园林园公司直接负责的主管人员，授意会计人员通过少申报纳税的方式，逃避缴纳上述税款。
二、2012年12月5日，被告单位园林园公司向焦作市商业银行股份有限公司新新支行（简称新新支行）申请贷款1400万元，被告人李天山作为法定代表人与新新支行签署协议书，以园林美墅二期未出售的33套房屋作为该笔贷款的保障措施。2012年12月18日新新支行发放了该笔借款。但该33套作为保障措施的房屋在申请贷款前，其中的22套房已经分别抵账给刘某甲、杨某、王某甲、李某。
对上述指控，公诉机关同时提供了被告人的供述和辩解、证人证言、税务稽查报告及相关书证等证据，认为被告单位园林园公司、被告人李天山的行为已构成逃税罪、骗取贷款罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百零一条、第二百一十一条、第一百七十五条之一第二款的规定予以惩处。
被告单位园林园公司对起诉书指控的事实不持异议，但辩解园林园公司在银行贷款时，用房屋作保障措施的四方协议是银行超出贷款科目强加的。
被告单位园林园公司的辩护人对逃税罪的指控不持异议，辩解意见为：1、该公司对土地使用税纳税起始期限存在认识上的错误，按照行业惯例在销售房屋时先开临时收据、办理房产证时开正式发票，案发后税务部门已经查封了公司的财产，国家税收损失可以挽回，税务部门未认真监管也有一定责任，请求对该公司从轻处罚。2、新新支行在发放贷款时了解园林园公司的经营、担保情况，涉案33套房产因其与园林园公司的债务纠纷，已被焦作市中级人民法院查封，园林园公司将22套房产抵账给他人不影响新新支行的优先受偿权；园林园公司的1400万元贷款有爱普瑞农药公司承担连带担保责任，并有四方合同约定的赵某乙、李天山个人担保，60套按揭房款担保，足以保障银行利益。因此指控园林园公司犯骗取贷款罪的罪名不能成立。3、园林园公司的土地已进入法院拍卖程序，足以清偿税款和银行贷款，不会给国家造成损失，请求对园林园公司从轻处罚。
被告人李天山对起诉书指控的基本事实不持异议。
被告人李天山的辩护人对指控李天山行为构成逃税罪不持异议，辩解意见为：1、销售房屋先开临时收据、办理房产证时再开具发票是房地产行业的惯例，李天山对于公司所偷逃的营业税、城建税、印花税其犯罪的主观故意不明显，对于土地税的征收时限认识上有偏差，税务部门也有一定责任。2、焦作市税务机关于2013年作出处罚决定后，园林园公司主动缴纳了27.9872万元的税款，税务机关之后查封该公司的土地，正在法院拍卖程序中，国家税收没有损失。3、2011年9月27日，园林园公司已将处罚决定书规定的欠交税款缴纳完毕，应以2011年10月后的欠交税款追究逃税责任。4、园林园公司所欠交税款在2013年已经税务部门处理，不应累计计算。5、新新支行对园林园的公司的情况了解全面，且将信用贷款变成抵押贷款对银行有利，公司没有骗取贷款的故意；银行贷款科目中没有“后续保障措施”的规定，银行没有办理合法抵押手续，所谓后续保障措施是违规的、是无效约定，因此指控骗取贷款罪不能成立。
经审理查明：1999年2月，被告单位园林园公司注册成立，经营范围包括房地产开发经营、批发零售、建筑材料等。被告人李天山担任法定代表人。2011年2月23日、2011年9月16日，被告单位园林园公司因逃避缴纳税款分别被焦作市解放区国税局、焦作市地税局给予税务行政处罚，但被告单位的会计在被告人李天山的授意或默许下，通过少申报、不申报纳税的方式逃避缴纳税款。其中：2010年少申报缴纳城镇土地使用税616906.26元，逃税比例33%；2011年少申报缴纳营业税88134.34元、城市维护建设税6169.94元、城镇土地使用税702103.47元、印花税2326.60元，逃税比例37%；2012年少申报缴纳营业税123458.50元、城市维护建设税8642.09元、城镇土地使用税592960.94元、印花税19.10元，逃税比例62%。以上逃税总额共计2140721.24元。案发后，被告单位园林园公司已缴纳税款239872.39元、滞纳金31426.89元，共计271299.28元。
认定上述事实的证据有：
（一）被告人李天山的供述：其是园林园公司的法人代表和实际经营人。2008年公司通过法院拍卖购得焦作解放区园林路一块5万多平米土地，之后进行开发。公司销售房子后先由会计给客户开具“临时收据”，等客户想办理房产证时再开具正式的发票，公司申报纳税不是以“临时收据”来记录销售金额记账的，这样可以少缴税款。园林园公司在2011年2月因偷税被焦作市解放区国税局处理过，在2011年9月因偷税被焦作地税局处理过。其知道园林园公司少申报缴纳土地使用税的事，尽管2012年取得的土地使用证，但2009年已经开始施工，应从那时起缴纳土地使用税。
（二）证人高某（园林园公司会计）的证言证明：2010年和2011年其在园林园公司任会计，负责做账和申报纳税，按照房地产行业的惯例，园林园公司销售房子后先给客户开具“临时收据”，等客户办理房产证时再开具正式的发票。李天山知道其是这么记账的，他没有反对。
（三）证人乔某某（园林园公司会计）的证言证明：2011年和2012年其在园林园公司任会计，主要负责做账和申报纳税。公司销售房子后先给客户开具“临时收据”，等客户办理房产证时再开具正式的发票。其按照以前会计记账的方法记账的。其收到的“临时收据”都入账了，出现少缴纳营业税的情况，可能是有些“临时收据”其没有收到。其给李天山汇报过记账的事，李天山说谁交钱就给人家打收据，该交税时，有钱就去交。2011年出现少纳税税款，可能是有些收据没有给，高某说按照以前的手续走就行了。没人说过还有5万多平方的土地，至于城镇土地使用税，其是按照以前的方式缴纳的。
（四）焦作市地方税务局涉嫌犯罪案件移送书证实，该局因发现焦作市园林园实业公司涉嫌逃税罪，将案件移送公安机关。
（五）焦作市地方税务局税务稽查报告及税务稽查卷宗，证实园林园公司2010年至2012年欠交税款共计2140721.24元，且每年逃税比例超过30%。
（六）焦作市解放区国家税务局焦解国税罚（2011）2号税务行政处罚决定书、焦作市地方税务局稽查局焦地税稽罚（2011）41号税务行政处罚决定书及完税证证实，2011年2年23日，园林园公司因在2008年、2009年少交税款被焦作市解放区国税局处以罚款173130.72元；2011年9月19日，该公司因在2006年、2008年、2009年少交税款被焦作市地税局处以罚款200476.15万，以上欠交税及罚款已补交。
（七）辩护人提供的焦作市地税局向焦作市中级人民法院送达的协助执行通知书、公诉机关提交的完税证证实，2013年5月20日、21日，园林园公司已缴纳税款239872.39元、滞纳金31426.89元，共计271299.28元。
（八）企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码证，证实该公司的成立时间、法定代表人、公司住址、公司类型、经营范围等情况。
（九）被告人李天山的户籍证明及其它相关证据在卷可查。
以上所有证据经当庭举证、质证，控辩双方均无异议，予以确认。
针对公诉机关骗取贷款罪的指控，本院经审理查明：
2011年9月20日，因焦作商业银行新新支行起诉园林园公司和爱普瑞农药有限公司、李天水、王某乙借款担保纠纷一案，经焦作市中级人民法院调解，达成（2011）焦民二初字第24号民事调解书，约定园林园公司按约定期限归还3000万元本金和利息。2012年11月21日，焦作市中级人民法院为执行该民事调解书，作出（2012）焦执字第6
--30号裁定书，查封园林园公司位于焦作市林园路789号的房产房产33套，查封期限为二年。
焦作市商业银行新新支行在申请法院执行园林园公司期间，发现该公司因欠土地局土地款1738万元，名下土地无土地证，无法进行有效查封。园林园公司、赵某乙及焦作市商业银行新新支行经商议，由赵某乙代园林园公司缴纳1700万元土地款，等土地证办下来后，抵押到新新支行。2012年6月，赵某乙个人借款交纳了园林园公司的土地出让金。2012年12月5日，被告人李天山受公司委托，代表被告单位园林园公司向新新支行申请贷款1400万元。12月17日，新新支行向总行请示，园林园的二期按揭不能满足银行4268万元贷款和赵某乙的欠款（赵某乙代园林园公司缴纳的款项已由按揭归还300万元，尚余1400万元），必须开发公司三期剩余土地，才能获得保障，并提出新增园林园公司1400万元贷款以归还赵某乙借款，以爱普瑞（焦作）农药有限公司（简称爱普瑞公司）担保，以法院裁定书查封园林园公司的33套房产为保障措施。新新支行在请示报告中称，发放此笔贷款是为盘活园林园公司4268万元贷款及园林园三期开发，根据人行及银监会的相关规定，存在一定违规行为，违反实贷实付的规定。
2012年12月17日，甲方园林园公司、乙方新新支行、丙方赵某乙、丁方爱普瑞公司签订的“四方协议”，约定：丁方作为保证人对甲方1400万元贷款提供连带保证责任，甲方以“园林美墅”二期未出售33套住房为保障措施，按焦作市中级法院（2012）焦执字第6
--
30号裁定书执行。丙方赵某乙和甲方法定代表人李天山对贷款提供连带保证责任。2012年12月18日新新支行与园林园公司、爱普瑞公司分别签订借款、担保协议，并于同日发放了该笔借款。
园林园公司因欠他人借款和绿化工程款，于2011年4月22日将上述被法院查封的33套房产中的10套抵账给了刘某甲，园林园公司开具了房款收条和认筹书；于2011年6月11日将其中的1套顶账给王某甲，开具了房款收据；2012年6月12日将其中的1套顶账给韩某某（后韩某某转让给李某，园林园公司2013年2月1日与李某签订购房协议）；2012年11月2日，园林园公司承诺将其中的10套担保欠杨某的300万元借款，后因杨某将300万元债权转让给杨某某，园林园公司与杨某某签订10套房产的以房抵债协议。
上述事实，被告单位及被告人当庭均无异议。并有公诉机关提供的证人赵某乙、高某（园林园公司会计）、证人孟某（新新支行客户部经理）、张某甲（新新支行行长）、李某甲（新新支行信贷员）的证言，以及园林园公司贷款申请、新新支行关于园林园申请新增1400万元房地产开发贷款的调查报告和贷款审批手续、四方协议、房地产开发借款合同、保证合同、贷款借据及转账凭证、分次偿还贷款记录、新新支行出具的情况说明，证实新新支行发放1400万元贷款的经过情况。有证人高某、刘某甲、杨某、杨某某、王某甲、杨某甲（李某之母）、韩某某的证言，以及园林园为刘某甲开具的购房款的收据和承诺书、认筹书，园林园公司向杨某出具的以房担保借款的承诺书、杨某将债权转让给杨某某的债权转让协议和杨某某与园林园公司签订的以房抵债协议，园林园公司为王某甲开具的房款收据及认筹书，园林园公司为李某开具的房款收据和双方商品房买卖合同，证实园林园公司以房抵账情况。有焦作市中级人民法院（2011）焦民二初字第24号民事调解书、（2012）焦执字第6
--30号执行裁定书、查封公告及33套房屋明细表，证实因园林园公司与新新支行之前的贷款纠纷被法院处理情况。以上证据经当庭质证，足以认定查明事实。
本院认为：焦作市商业银行新新支行为盘活园林园公司之前贷款及园林园公司房地产项目的三期开发，而决定发放给园林园公司1400万元贷款，并按照规定与园林园公司签订房地产开发借款合同、与爱普瑞农药公司签订保证合同，新新支行对款项的实际用途是明知的，园林园公司签订贷款合同过程中并无欺骗行为。新新支行与园林园公司、爱普瑞农药公司、赵某乙签订四方合同，约定由因新新支行与园林园公司的之前的债务纠纷已被法院查封33套房产作为保障措施，明显存在不合规之处，且所约定内容不在正式贷款合同的条款之内，也不是银行发放贷款的必须条件。根据法律相关规定，园林园公司将法院已查封的22套房产抵账给他人的行为，不影响新新支行1400万元贷款债权的实现。因此，公诉机关对被告单位园林园公司和被告人李天山骗取贷款罪的指控不能成立，被告单位及被告人李天山的辩护人的辩护意见予以采纳。
被告单位园林园公司采取隐瞒手段不如实申报纳税，逃避缴纳税款缴纳数额巨大并且占应纳税额的百分之三十以上，其行为已构成逃税罪；被告人李天山作为该公司直接负责的主管人员，授意会计人员逃避税款缴纳，亦应以逃税罪追究其刑事责任。公诉机关指控罪名成立。被告单位及被告人的辩护人认为其对纳税的起始期限认识错误、按行业惯例做法纳税、税务部门已查封公司财产的辩护意见，不影响逃税罪的成立，以上情节和案发后被告人单位已缴纳部分税款的情节可在量刑时酌情考虑。关于李天山的辩护人辩解2011年9月27日公司已将处罚决定书规定的欠交税款缴纳完毕，应以2011年10月后的欠交税款追究逃税责任的意见，经查，2011年焦作市解放区国税局、焦作市地税局对被告单位园林园公司作出的处罚决定是针对该公司2006年至2009年的逃税行为作出的，并非针对起诉书指控的2010年、2011年的犯罪事实，故被告人李天山的辩护人的此项辩护意见不予采纳。关于李天山的辩护人认为园林园公司所欠交税款在2013年已经税务部门处理，不应累计计算的意见，经查，焦作市地方税务局针对园林园公司本案的逃税行为于2013年5月10日作出税务处理决定，责令该公司补交税款、加收滞纳金，因发现该公司行为已构成犯罪，于同年5月14日即将案件移送公安机关立案侦查，且园林园公司之前曾两次因逃税被行政处罚，不论税务机关是否下达追缴通知，均应追究其刑事责任。辩护人的该项辩护意见不予采纳。根据本案犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百零一条第一、三、四款、第二百一十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告单位焦作市园林园实业有限公司犯逃税罪，判处罚金人民币200万元；
（罚金于判决生效后三十日内缴纳。）
二、被告人李天山犯逃税罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币30万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年5月11日起至2017年5月10日止。罚金于判决生效后三十日内缴纳。）
三、偷逃税款予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省安阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王廷印
审 判 员 胡 科
人民陪审员 曹红军
二〇一四年十二月十八日
代理书记员 张梦宇