甘肃省陇南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）陇民一终字第190号
上诉人（原审被告）陇南市康泰建筑安装工程有限责任公司。
法定代表人郭玉金，任经理。
被上诉人（原审原告）陈斌，男，汉族，出生于1972年9月28日，陇南市武都区人。
上诉人康泰公司因与被上诉人陈斌人身损害赔偿纠纷一案，不服陇南市武都区人民法院（2014）武民初字第90号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审经审理查明：2013年5月17日，被告康泰公司江岸名都第二项目部“江岸名都”住宅小区位于地下室的消防管道漏水，该项目部材料员马新明在�审查陈兔代等人是否具有相应建筑资质、施工设备，环境是否安全的情况下委托陈兔代叫人加班维修，陈兔代遂即叫上原告陈斌与陈田会三人一起连夜加班维修。23时左右，因土质地下室地面被水侵泡后较软，致使脚手架（陈兔代等人自带的设备）翻倒，将正在脚手架上施工的原告陈斌摔下后致其腰部受伤（T12压缩性骨折并不全瘫），陈斌于当日在陇南市第一人民医院住院治疗，同年7月19日出院，共住院63天，花医疗费59055.80元。陈斌住院后，陈兔代先后向康泰公司借支65000元付给了陈斌。2013年11月29日，甘肃天平司法医学鉴定所鉴定陈斌存在部分护理依赖，并对伤残等级、第二次手术费作出了鉴定，审理中，被告对伤残等级、第二次手术费提出异议，法院在征求原、被告双方的意见后委托四川华西法医学鉴定中心对原告陈斌的伤残等级、第二次手术费进行鉴定，该�心于2014年4月3日对原告陈斌的伤残等级及二次手术费作出司法鉴定意见，陈斌T12椎体爆裂性骨折后遗双下肢肌力减退为七级伤残，第二次手术费需6000—7000元。去华西鉴定时原告花3393元。2013年甘肃省城镇居民可支配收入为17156.9元，城镇居民人均消费性支出为12847.1元，居民服务和其他服务的平均工资为24804元。原告陈斌一家为城镇居民，陈斌夫妇有一子，出生于2004年10月29日，现年9岁；原告无固定工作，从事管道维修等临时工。
原审法院审理认为：公民的身体健康权受法律保护，侵害公民身体健康的应承担相应的法律责任。被告认为江岸名都部分管道工程是其承包给陈兔代的，原告陈斌是陈兔代雇佣的，陈斌受伤应由陈兔代负责，该抗辩理由缺乏相应的证据支持，不予采信；被告委托陈兔代后陈兔代选用原告等加班为被告维修管道，原告认为是被告雇佣其干活的�由成立，即原、被告间形成雇佣关系，原告作为被告的雇员在从事雇佣活动中受伤依法应由被告承担相应的赔偿责任。雇员因劳务致使自己受到伤害依照《中华人民共和国侵权责任法》第35条的规定适用过错责任原则，即提供劳务一方的雇员与接受劳务一方的雇主根据各自的过错承担相应的责任。本案中，被告要求原告等连夜加班，没有审查雇佣的人员是否具备相应的专业技术、施工的技术装备是否完善、施工环境是否安全等，应承担主要责任（70％）；原告作为管道维修的从业人员在施工时没有谨慎地检查放置脚手架的地面，致使因地面松软使脚手架翻倒后将其摔伤，承担次要责任（30％）。被告应当承担赔偿范围为：1、医疗费59055.80元；2、误工费：误工天数计算至定残之日，即2013年5月17日至2014年4月3日共322天，按照甘肃省2013年居民服务和其他服务业收入24804元�年÷365天×322天=21881.88元；3、住院期间伙食补助费：参照2010年《陇南市直党政机关和事业单位差旅费管理办法》的规定按每天20元计算为：63天×20元／天=1260元；4、住院期间护理费：按照甘肃省2013年居民服务和其他服务业收入24804元／年÷365天x63天=4281元；5、被扶养人生活费：被扶养人陈铭毓2004年10月29日出生，在定残日时为9岁，需原告与其妻子共同抚养，故被扶养人生活费参照2013年度城镇居民人均消费性支出12847.1元／年×（18-9）年÷2×40％=23124．78元；6、伤残赔偿金：原告的伤情经四川华西法医学鉴定中心鉴定为陈斌T12椎体爆裂性骨折后遗双下肢肌力减退为七级伤残，故其伤残赔偿金为17156．9元／年×20年×40％=137255．2元；7、原告去华西鉴定时的支出3393元；8、定残后护理费：因原告的伤残经甘肃天平司法鉴定所评定需要部分护理依赖，结合陇南市第一人民医院的证明（陈斌出院后三年内不得从事重体力劳动），即护理时间为三年，部分依赖护理被告承担50％，定残后的护理费按2013年度居民服务和其他服务业计算为：24804元／年×3年×50％=37206元；9、后续医疗费7000元。原告要求被告赔偿兰州天平司法鉴定所鉴定等费用8901元、医药费1260元，因未提交相应的证据，该诉讼请求不予支持；要求被告赔偿出院后三年养伤的误工费219000元，该部分费用已计算在伤残赔偿金中，该诉讼请求不予支持；原告的其余诉讼请求超出上述标准部分不予支持。被告应赔偿的数额为（59055.80＋21881.88＋1260＋4280＋23124.78＋137255.2＋3393＋37206＋7000）×70％一65000（被告已支付的金额）=141119.66元。据此判决：被告陇南市康泰建筑安装工程有限责任公司赔偿原告陈斌误工费、护理费、伤残赔偿金、被扶养人生活费等141119.66元（已支付的65000元除外），限判决生�后十日内履行完毕。
上诉人康泰公司不服陇南市武都区人民法院上述判决，向本院提起上诉称：1、一审判决认定：“原、被告间形成雇佣关系”是完全错误的。被上诉人与上诉人之间没有法律上的雇佣关系。被上诉人到上诉人工地进行管道维修，系他人陈兔代所雇佣而来，上诉人项目部根本不知，上诉人也不承担为被上诉人支付劳动报酬的义务。该下水管道的维修是由陈兔代承包维修，由其决定雇佣他人完成，上诉人没有具体要求陈兔代雇佣多少人。所以，被上诉人与上诉人项目部之间没有雇佣关系。2、上诉人江岸名都第二项目部与陈兔代之间形成承揽合同关系。我公司项目部将管道维修由陈兔代定价承包完成，我公司项目部并没有指定陈兔代或要求叫谁来干，如何完成承包的工程都由承包人陈兔代来决定和指挥，完成承包工程的所有设备及工具都由陈兔代提供。根据规定被上诉人所受伤害不应当由上诉人承担。3、被上诉人自己未尽到安全注意责任，对造成该起事故明显存在重大过错，自己应当承担相应的经济损失。被上诉人使用脚手架过程中，没有固定好，导致使用中翻到，才将其致伤。自己存在极大的过错，应承担80％的责任。综上，请求二审法院撤销错误的一审判决，改判上诉人不承担责任，驳回被上诉人对上诉人的起诉，并承担所有一、二审诉讼费用。
被上诉人陈斌二审辩称：康泰公司江岸名都第二项目部材料员马新明委托陈兔代找几个小工维修管道，陈兔代叫了陈斌和陈田会一起维修管道，每天工资200元，在维修管道过程中因脚手架突然翻倒，将正在维修管道的陈斌从架上摔倒下来，致使陈斌腰部受严重伤，送陇南市人民医院治疗63天，共计医疗费65000元（该项目部当时的负责人徐洪东预先支付医疗费65000�）。答辩人认为，依据法律规定，康泰公司与陈斌的雇主和雇员的雇佣关系是成立的。康泰公司上诉称陈斌系陈兔代所雇佣而来，有何法律依据支持请举证。综上，请求二审法院查清事实后，依法改判为答辩人陈斌不承担的30％的责任，康泰公司应承担百分之百的责任。
二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为：被上诉人陈斌在上诉人康泰公司项目所在地为康泰公司干活过程中受伤，因此原审认定陈斌与康泰公司有雇佣关系正确。康泰公司否定陈斌是其公司雇员，该工程是公司承包给他人的，就应当由康泰公司就该事实举证证明，现康泰公司未能就该事实提供充分证据，因此对康泰公司认为陈斌与其公司无雇佣关系的上诉理由本院不予支持。康泰公司没有审查雇佣人员的专业技术、施工的技术装备，并指定连夜加班赶工，应承担主要责任，故对其称应当承担次要责任的上诉请求本院亦不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费3100元，由上诉康泰公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡喜平
审 判 员 寇彩霞
代理审判员 李秀梅
二〇一四年十二月十一日
书 记 员 陈 卓