内蒙古自治区东乌珠穆沁旗人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东民初字第66号
原告（反诉被告）太仆寺旗三联建筑安装有限责任公司，地址：内蒙古锡林郭勒盟太仆寺旗宝昌镇。
法定代表人卢玉江，职务：董事长。
委托代理人范智林，太仆寺旗三联建筑安装有限责任公司业务经理。
委托代理人包学林，太仆寺旗三联建筑安装有限公司业务经理。
被告（反诉原告）内蒙古蒙联房地产开发有限公司，地址东乌旗乌里雅斯太镇移动公司西侧。
法定代表人伊拉塔，职务：董事长。
委托代理人洪志，内蒙古蒙联房地产开发有限公司法律顾问。
委托代理人王志华，内蒙古理想律师事务所律师。
原告太仆寺旗三联建筑安装有限责任公司诉被告内蒙古蒙联房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年3月12日立案受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告太仆寺旗三联建筑安装有限责任公司的委托代理人范智林、包学林及被告内蒙古蒙联房地产开发有限公司的委托代理人洪志、王志华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2012年7月8日我与被告签订了东乌旗蒙联花园住宅9号楼的《建筑施工承包合同》，约定：该项目工程的一切手续和图纸由被告提供并口头约定开工前给被告打入400000.00元的施工保证金。原告便开始准备调运设备，组织施工人员，搭建工棚宿舍，待一切准备就绪后，被告的开工手续迟迟办理不下来，后在我方不知情的情况下，被告将工程转包给了另一个施工队。故诉至法院要求一、依法追回施工保证金400000.00元及利息，投入的临建工程材料和人工费10588.00元。二、要求被告承担损失和支出13000.00元。三、承担违约金60000.00元。四、承担本案诉讼费。
被告辩称，原告未明确是要履行合同还是解除合同，原告诉称要求被告方承担损失及违约金，根据我国相关法律规定，违约金和损失不能并存，只能选一。双方签署《建筑施工承包合同》后，原告未搭建临时工棚，是内蒙古和林格尔县华蒙建筑有限公司建的临时工棚，假设本案原告建了工棚，那支付以上工人工资的人是本案原告，因为本案原告于工人之间存在劳动关系，答辩人与上述工人没有任何权利义务关系，原告诉称图纸应当由本案被告提供，无法提供导致工程手续完善不了，无法施工。原、被告之间签订合同日期是2012年7月8日，2012年7月5日答辩人取得了蒙联住宅9号楼施工图审查合格证，原告拒绝缴纳招投标费用，并且未提供其公司特种工种人员，技术人员证件，致使答辩人无法办理开工许可证，双方签订的合同第十一条第五项约定：乙方若不按规定缴纳国家规定的施工单位应缴纳的相关费用及招投标费用致使工程无法正常进行则视为违约，乙方必须无条件退出，不得向甲方主张任何权利。综合以上陈述答辩人认为原告的主张不能成立，请求法院驳回原告的请求。
反诉原告内蒙古蒙联房地产开发有限公司诉称，双方签订合同后，被反诉人未按合同约定履行义务，持证特殊工种人员、技术人员不能到位，在办理施工许可证时需要被反诉人先行交纳招投标费，因其拒绝交纳此费用，致使施工许可证无法办理，工期一再推迟，至今工程仍未竣工，给反诉人造成不可估量的损失，被反诉人单方终止履行合同，故提出反诉要求解除与反诉被告签订的《建筑施工承包合同》并一次性支付违约金1400000.00元。
反诉被告太仆寺旗三联建筑安装有限责任公司辩称，同意解除反诉人与被反诉人签订的合同，实际上反诉人自己违约，已经造成了实际解除合同。因反诉人的违约造成我方合同无法履行，反诉人违约在先，办理的所有手续都在建设方，不在施工方。如果赔偿140万元的请求成立，应该由反诉原告支付给反诉被告。诉讼费应由反诉原告承担。
根据原告方的起诉、被告方的答辩，双方无争议的事实为：2012年7月8日原、被告签订了东乌旗蒙联花园住宅9＊楼的《建筑施工承包合同》，约定工程面积约6000平方米，工程总价约7000000.00元，工期自2012年7月8日至2012年10月8日，开工前原告给被告打入400000.00元的施工保证金，后因双方发生纠纷，被告将工程承包给他人。
原、被告双方争议的焦点：1、双方当事人在履行合同期间是否存在违约行为，双方各自要求对方支付违约金的主张是否成立。2、原告诉称追回施工保证金400000.00元及利息，投入的临建工程材料和人工费10588.00元，要求被告承担损失和支出13000.00元的主张是否成立。围绕以上争议焦点，原、被告双方进行了举证、质证。
原告方提供了以下书证，（1）《建筑施工承包合同》及《补充协议》一份，甲方系内蒙古蒙联房地产开发有限公司，乙方系太仆寺旗三联建筑安装有限责任公司，按照合同第六条第二项“乙方权利义务”中第9条的约定：乙方按时交纳国家规定的施工单位应交纳的相关费用及招投标费用，按规定主动缴税，否则由甲方代扣代缴。以此予以证实原告不存在违约行为。（2）、40万元保证金单据一份、现场施工队长李井海的“九号砖混楼发生零工”单及“施工日志”、“东乌旗蒙联小区九号楼工程”，予以证实原告已交纳保证金40万元，并有工人进场搭建临时工棚宿舍。（3）.交通费票据23张，共计2400.00元，予以证实其发生的损失。被告对以上证据发表质证意见认为，《建筑施工承包合同》及《补充协议》的真实性没有异议。对40万元保证金单据无异议，但此款是从内蒙古和林格尔县华蒙建筑有限公司转来的。对“九号砖混楼发生零工”证明的真实性提出异议，认为干了多少活原告应该提供详细的证据，合同中有约定工人身份证要备案，对工人闫杰身份我方提出异议，不予认可。对“施工日志”不予认可。“东乌旗蒙联小区九号楼工程”，因原告提供的系复印件，不予认可。对交通费票据因与本案无关联性，不予认可。
（二）被告提供以下证据，（1）《建筑施工承包合同》及《补充协议》，合同第十一条第5项载明：乙方若不按规定缴纳国家规定的施工单位应缴纳的相关费用及招投标费用致使工程无法正常进行则视为违约，乙方必须无条件退场，不得再向甲方主张任何权利。合同第六条第二项中第3条：乙方编制施工组织方案，施工总进度情况，材料进场情况，开竣工通知书等及时送达甲方及监理。第9条：按时缴纳国家规定的施工单位应缴纳的相关费用及招投标费用。第11条：乙方的义务是向甲方提供全部劳务人员名单，身份证复印件备案，人员变动随时报告甲方，并以备案。本案原告方没有按约定的义务履行，本合同第十条“违约责任”的第2项及第4项载明：如一方违约需向守约方支付合同总价20%的违约金。故请求原告支付违约金。（4）是“施工图设计文件审查合格书”，证明于2012年7月5日被告已取得了施工图设计文件审查合格书，施工图审查通过。图纸是在双方签订合同之前已通过下来了。原告质证认为，《建筑施工承包合同》及《补充协议》的真实性没有异议，合同第六条第二“乙方的权利义务”中第9条，能证明招投标费用被告可以代缴或从已缴的40万元保证金中扣除。劳务人员名单什么都无从谈起，因为被告没办下“施工许可证”。反诉原告要求支付总造价的20%的违约金，根据合同第四条规定不予认可，应当驳回。对“施工图设计文件审查合格书”真实性没有异议，但我方不认可，图纸与我方没有关系，因为“许可证”没有办下来，图纸与什么时间开工没有关系。
本院根据双方当事人的陈述及举证、质证，对其争议焦点综合分析如下：
双方当事人在履行合同期间是否存在违约行为，双方各自要求对方支付违约金的主张是否成立。围绕此争议焦点原告提供了（1）号证据，被告提供了（1）、（4）号证据。双方当事人对（1）号证据的真实性均不持有异议，但提交此证据要证明的问题截然相反，从（1）号证据的内容来分析，原、被告在《建筑施工承包合同》第六条第二项“乙方权利义务”中第9条的内容与合同第十一条第5项的内容相互矛盾，第六条第二项“乙方权利义务”的第9条约定：按时交纳国家规定的施工单位应交纳的相关费用及招投标费用，按规定主动缴税，否则由甲方代扣代缴。也就是说，如原告不缴纳以上费用，应当由被告代扣代缴，而且原告的确已缴纳了施工保证金400000.00元。合同第十一条第5项约定“乙方若不按规定缴纳国家规定的施工单位应缴纳的相关费用及招投标费用致使工程无法正常进行则视为违约，乙方必须无条件退场，不得再向甲方主张任何权利”。现原、被告各持一条主张权利，鉴于双方约定合同内容相互矛盾，故应互不承担违约责任。
2、原告诉称追回施工保证金400000.00元及利息，投入的临建工程材料和人工费10588.00元。要求被告承担损失和支出13000.00元的主张是否成立。围绕此争议焦点原告提供了（2）、（3）组证据，对交纳400000.00元保证金单据被告无异议，只认为是从华蒙公司缴纳的保证金中转过来的钱，不是本案原告直接缴纳给被告的，故对此保证金单据本院予以确认。“九号砖混楼发生零工”证明及“施工日志”因工人李井海、闫杰未出庭接受当事人质询，证据存有一定的随意性，本院不予采信。“东乌旗蒙联小区九号楼工程”，因被告提供的系复印件，故本院不予采信。对交通费票据及违约金的赔偿，因确认双方存有违约行为的证据不足，故此主张不予支持。
综上所述，本院认为，原、被告签订的《建筑施工承包合同》及《补充协议》并未实际履行，内容有些条款相互矛盾，又无其他有效证据相互印证，双方当事人均无充分证据证实对方在履行合同期间存在违约行为。鉴于被告于2012年9月已将此工程承包给他人施工，造成合同已实际解除，故反诉原告主张要求解除该合同的主张成立。本着公平公正、诚实信用的原则，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、解除原告太仆寺旗三联建筑安装有限责任公司与被告内蒙古蒙联房地产开发有限公司签订的建设工程施工合同。
二、被告内蒙古蒙联房地产开发有限公司在此判决书生效后立即返还原告太仆寺旗三联建筑安装有限责任公司保证金400000.00元。
三、驳回原告太仆寺旗三联建筑安装有限责任公司的其他诉讼请求。
四、驳回反诉原告内蒙古蒙联房地产开发有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8554.00元，由原告太仆寺旗三联建筑安装有限责任公司承担1254.00元，被告内蒙古蒙联房地产开发有限公司承担7300.00元，反诉费17400.00元由反诉原告内蒙古蒙联房地产开发有限公司承担。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于锡林郭勒盟中级人民法院。
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审 判 长 韩曙光
审 判 员 范建文
人民陪审员 达日玛
二〇一三年七月二十二日
书 记 员 呼斯楞