山东省滨州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁16刑终88号
原公诉机关邹平县人民检察院。
上诉人（原审被告人）宋卫，男，汉族，1970年6月7日出生于山东省淄博市，初中文化，城镇居民，住淄博市周村区。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年6月12日被逮捕。
辩护人卜新建、渠斌，山东昌智律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李永强，男，汉族，1982年1月22日出生于山东省淄博市，初中文化，农民，住淄博市淄川区。因犯抢夺罪于2007年2月9日被淄博市淄川区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金一万元，2008年9月10日被裁定假释，2008年9月12日被释放。假释考验期自2008年9月12日起至2009年10月12日止。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年3月24日被刑事拘留，同年4月22日被逮捕。
邹平县人民法院审理邹平县人民检察院指控原审被告人宋卫、李永强犯开设赌场罪一案，于二○一七年三月八日作出（2016）鲁1626刑初296号刑事判决。原审被告人宋卫、李永强不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
2015年10月9日，被告人宋卫和他人租用邹平县好生街道办事处史营村张学峰的房屋。自2016年2月底，被告人宋卫与他人合伙在该租房内开设游戏机厅，被告人李永强经马某（另案处理）介绍到该游戏机厅负责经营管理，组织赌客客源。该游戏机厅设置三台捕鱼机，（两台能同时供八人玩，一台能同时供六人玩），七台扑克机（每台能同时供一人玩）、一台单挑机（能同时供八人玩），以供他人赌博使用。被告人宋卫聘用王某1、吕某等人在游戏机厅负责上分记账，每天早上到游戏机厅和被告人李永强进行对账，并提供底钱和收取赌场的盈余。自2016年2月29日至2016年3月13日，该游戏机厅共计非法营利88070元，其中赌客欠赌资21500元，实际获利66570元。2016年3月16日，邹平县公安局工作人员查获该游戏机厅，当场扣押赌资10980元，并将上述电子游戏设施设备查扣。经邹平县公安局鉴定，查扣的捕鱼机、扑克机、单挑机均为具有赌博功能的电子游戏设施设备。
2016年3月24日，被告人李永强在山东省淄博市淄川区新星商厦被抓获；同年6月12日，被告人宋卫在山东省淄博市周村区朝阳街朝阳居民生活区9号楼2单元102室被抓获。
原审认定上述事实的证据有：证人孙某、王某1、吕某、杨某、刘某、宋某、王某2的证言及辨认笔录；证人韩某、马某证言，邹平县公安局治安管理大队绘制的涉案游戏厅的方位示意图、拍摄的现场照片；邹平县公安局治安管理大队邹公治安机认定字[2016]第1号电子游戏设施设备认定书，物证赌博机照片一组，书证案件来源、立案决定书、常住人口信息查询结果二份、抓获经过二份、被告人宋卫的弟弟宋某向邹平县公安局提交的娱乐机转让合同及接受证据材料清单、邹平县公安局工作人员调取的孙某手机截图照片、租赁合同、收缴物品清单、行政处罚决定书十三份、办案说明、收缴物品清单、山东省淄博市淄川区人民法院（2007）川刑初字第56号刑事判决书、山东省淄博市中级人民法院刑事裁定书、刑满释放人员通知书、假释证明书副本，被告人宋卫、李永强供述。
原审法院认为，被告人宋卫、李永强无视国家法律，利用具有赌博功能的电子游戏机设施设备开设赌场，情节严重，其行为均构成开设赌场罪。在共同犯罪中，宋卫与他人合伙开设赌场，在游戏厅核对账目，收取游戏厅的盈余款，被告人李永强负责游戏厅的经营管理，组织赌客客源。被告人宋卫当庭自愿认罪，如实供述了自己的罪行，可从轻处罚。被告人李永强归案后，如实供述了自己的罪行，可从轻处罚。被告人李永强有故意犯罪前科，可酌定从重处罚。据此，原审对被告人宋卫依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十一条、第六十二条、第五十二条、第五十三条之规定，对被告人李永强依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条、第六十二条、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人宋卫犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元。以被告人李永强犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元。责令被告人宋卫退缴非法所得66570元，上缴国库；邹平县公安局查扣的赌资10980元及捕鱼机、扑克机、单挑机等具有赌博功能的电子游戏设施设备，由邹平县公安局依法处理。
宣判后，上诉人宋卫提出“营利数额应扣除其垫付的4万余元，其自愿认罪，他只是负责维修机器，在共同犯罪属从犯，初犯、偶犯，请求从轻处罚”的上诉理由。
宋卫的辩护人提出“宋卫当庭自愿认罪，无前科，系初犯，与有前科并变更供述的李永强处同样的刑，属处刑不公，宋卫等人开设赌场仅13天，在同区域相近案情有处缓刑案例，原审对宋卫处刑过重”的辩护意见。
上诉人李永强提出“原审认定他负责经营管理、组织客源证据不足，证人证言有串供情节，其在游戏厅是打工，原审量刑重，请求依法改判”的上诉理由。
经二审审理查明的事实和认定的证据同一审相同。
关于上诉人宋卫提出“营利数额应扣除其垫付的4万余元，其自愿认罪，他只是负责维修机器，在共同犯罪属从犯，初犯、偶犯，请求从轻处罚”的上诉理由。经查，本案营利数额有孙某手机截图照片及孙某证言证实其盈利数额为88070元，参赌人员欠赌资21500，宋卫所辩解其垫付的数额无相关证据予以证实。即使按其上诉理由所称其垫付4万余元，其盈利也达近4万余元，其抽头渔利数额超3万元，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定抽头号渔利累计达3万元以上的，属情节严重。虽自游戏厅开设十余天，在查获当天有近二十人参与赌博，参赌人员众多，原审认定为情节严重，并不无当之处。证人孙某、王某1证言证实宋卫核对账目，被告人李永强供述宋卫是经营合伙人，每天核对账目，提供底钱和收取盈余款，并且宋卫将赌场账目拍照后发送给孙某。以上证据足以证实宋卫参与开设赌场，并在共同犯罪中为主犯的事实。宋某的证言证实，案发后宋卫与马某签订所谓合同来掩盖其参与犯罪的行为，从而印证其辩解的不客观性，原审已对其自愿认罪、系初犯的情节在量刑时予以考虑，本院不再作重复评价，上述上诉理由，本院不予采纳。
关于其辩护人提出“宋卫当庭自愿认罪，无前科，系初犯，与有前科并变更供述的李永强处同样的刑，属处刑不公，宋卫等人开设赌场仅13天，在同区域相近案情有处缓刑案例，原审对宋卫处刑过重”的辩护意见，经查，宋卫伙同他人开设赌场，并参与核对账目并提供所谓底钱收取盈余款，其系主犯，虽仅开设赌场十余天，但其抽头渔利已达到情节严重的标准，原审已考虑其当庭自愿认罪、如实供述的情节，在对其已处法定最低刑，上诉人宋卫不符合缓刑适用条件，原审对宋卫量刑适当，应予维持。辩护人的辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人李永强提出“原审认定他负责经营管理、组织客源证据不足，证人证言有串供情节，其在游戏厅是打工，原审量刑重，请求依法改判”的上诉理由，经查，证人孙某、王某1、吕某、杨某证言、被告人宋卫及其供述，均能够印证李永强参与本案游戏厅的管理，杨某证言还证实李永强介绍他去本案游戏厅参与赌博的事实，孙某证言还证实宋卫将账目发送微信给他，让孙某再转给李永强，是李永强让他去的游戏厅，吕某证言证实宋卫告诉他游戏厅有事就找李永强，足以证实李永强参与了游戏厅的管理。本案证人证言取得过程合法有效，与本案具有关联性，应作为有效证据予以采纳，上诉人李永强的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）宋卫、李永强无视国家法律，利用具有赌博功能的电子游戏机设施设备开设赌场，情节严重，其行为均构成开设赌场罪。原审判决认定事实清楚，定罪准确，处刑适当、审判程序合法，应予维持。上诉人的上诉理由与辩护人的辩护意见，经查均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周 娟
审判员 孙德国
审判员 张建彬
二〇一七年五月十九日
书记员 郝艺雯