广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终5158号
上诉人（原审原告）：马丽璇，香港居民。
委托代理人王春燕，北京市百瑞（深圳）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：深圳维景京华酒店有限公司
法定代表人：孙武，董事长。
委托代理人：玉荣嘉，广东正大元律师事务所律师。
原审第三人：深圳市中港健实业投资有限公司
法定代表人：许星辉。
上诉人马丽璇与上诉人深圳维景京华酒店有限公司（以下简称维景公司）、原审第三人深圳市中港健实业投资有限公司（以下简称中港健公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2015）深罗法民三初字第1551号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，维景公司原名为深圳温莎广场实业有限公司，2005年7月8日变更为现名称。马丽璇购买维景公司开发的位于深圳市罗湖区xxxx路xx广场xxxx号商铺、建筑面积共计为2.40平方米，马丽璇于2004年7月29日取得商铺的房地产证。期间，马丽璇、维景公司没有办理商铺移交手续。2005年8月20日，马丽璇、维景公司签订《委托合同》1份，约定：马丽璇委托维景公司将涉案商铺进行统一出租及管理，为马丽璇收取租金；委托出租期5年，从2005年9月9日至2010年8月31日；租金（含税）按不同时段进行调整；马丽璇委托维景公司向承租方代收租金及代付其他各种税、费，维景公司负责整个商场的招租、宣传、包装、物业管理等方面的工作；维景公司自出租之日起，每月28日将代收的租金（扣除租赁税、费）支付给马丽璇；马丽璇有按规定收取租金的权利。上述合同签订后，维景公司按约向马丽璇支付了租期内即至2010年8月31日的租金。
租期届满后，马丽璇要求维景公司按照150元/平方米/月的租金标准续签合同、维景公司则要求按照75元/平方米/月的租金标准续签合同，双方经多次协商未能达成一致意见，也未续签租赁合同。维景公司分别于2011年11月23日、24日，在香港商报、××特区报上刊登通知，称xx广场一至四楼商铺均已经全部清空，商场于2011年9月16日上午8点起暂时停止营业，请尚未收铺的业主自本通知刊登之日起1周内前来维景公司办理收铺手续，逾期未能办理者，自第8日起视为维景公司已经返还该商铺。维景公司还于2011年11月18日对xx广场一至四楼商铺均已经全部清空的现场现状进行了公证。但双方一直未办理收铺，也未就合同期满后的租金问题达成一致。为此，马丽璇将维景公司诉至原审法院，要求维景公司按照同期同地段房屋租赁指导租金标准150元/平方米/月支付自2010年9月1日起的房屋使用费及利息。案件经原审法院审理后作出（2013）深罗法民三初字第1169号民事判决。该民事判决认为马丽璇、维景公司签订的《委托合同》应定性为租赁合同；维景公司在租期届满后以报纸公告收铺通知不是适当的通知方式，维景公司不能证明其履行了通知马丽璇收铺并将商铺返还给了马丽璇，维景公司应按照房屋租赁指导租金标准向马丽璇支付自2010年9月1日租赁期间届满日起的房屋使用费；维景公司提交的公证书证明维景公司已经于2011年11月18日将涉案商铺清空，即维景公司使用涉案商铺的截止日期应确定在2011年11月18日，维景公司应支付的房屋使用费也应计算至该日为止；2011年11月18日之后，维景公司没有使用涉案商铺，对于该空置损失，维景公司未及时返还商铺、马丽璇未采取适当措施防止损失扩大，故双方对空置损失均有过错，酌定双方对2011年11月19日起至2013年8月31日期间的空置损失各承担50%的责任；对于房屋使用费的利息支付问题，应从2010年10月1日起逐月以每月应付的房屋使用费为标准自每月1日起计算至判决确定应付清房屋使用费之日止，利率按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准计算；至于房屋空置损失，不属于维景公司不当占用商铺应付未付的费用，维景公司无需支付利息。据此，该民事判决判令维景公司向马丽璇支付从2010年9月1日至2011年11月18日期间的房屋使用费7416元及利息，并向马丽璇赔偿自2011年11月19日起至2013年8月31日止的房屋空置损失3348元。上述民事判决已经发生法律效力。
在上述案件诉讼期间以及民事判决发生法律效力之后，马丽璇、维景公司双方均有就商铺的收回、房屋使用费、续租租金等问题进行协商，但仍未能达成一致意见，双方至今未办理涉案商铺的交接手续。在双方于2015年5月6日进行协商而形成的会议纪要中，维景公司的代表李某代表维景公司向马丽璇等业主作出回复：1、商场已于2014年8月5日出租，目前处于装修状态；2、我司同意2013年9月1日至签订新合同之前的房屋使用费按罗湖区人民法院判决的标准执行，即：按指导租金的50％。
维景公司承租包括涉案商铺在内的整个xx广场后，对整个xx广场进行了整体改造，形成一个大的整体的经营场地。在租赁期限届满后，维景公司未将整个大的整体的经营场地分割成具体对应的商铺。2014年8月5日，维景公司将xx广场负二楼至四楼出租给中港健公司。本案庭审时，维景公司称其于2014年8月5日出租的房屋仅是其享有合法使用权的商铺（包括自有商铺以及向其他业主承租的商铺），不包括本案涉案商铺；并称其是从2015年2月6日起才连同本案涉案商铺一起出租给中港健公司。据此，原审法院要求维景公司提交其与中港健公司于2014年8月5日签订并经房屋租赁主管机关备案的房屋租赁合同，以证明租赁房屋的范围，但维景公司至今未向原审法院提交该份房屋租赁合同。
涉案物业从2013年度起至今的同期同地段房屋租赁指导租金均为129元/平方米/月。
马丽璇原审的诉讼请求为：一、维景公司立即将位于深圳市罗湖区xxx路xx广场xxxx号商铺退还给马丽璇。二、维景公司按政府指导租金标准支付自2013年9月1日起至维景公司退还商铺之日止的房屋使用费（暂时至2015年12月31日为8669元）。三、维景公司支付房屋使用费的利息（自2013年9月1日起以中国人民银行一至三年期贷款利率计至付清上述房屋使用费之日止，暂计至2015年12月31日约520元。四、本案的诉讼费用由维景公司承担。
原审法院认为，马丽璇、维景公司签订的《委托合同》，合法有效，双方均应严格按约履行。委托合同符合以租金收益为目的的租赁合同的基本法律特征，应定性为房屋租赁合同。维景公司作为涉案商铺的开发商，在将物业卖给马丽璇时没有办理移交手续就与马丽璇签订了委托合同，接手了该物业，应视为马丽璇已将涉案物业移交给了维景公司。现涉案合同已经到期，维景公司作为承租人负有将商铺返还给出租人的义务，马丽璇的第一项诉讼请求，具有事实依据与法律依据，原审法院予以支持。鉴于涉案商铺目前已经由维景公司出租给中港健公司并实际交由中港健公司占有使用，故中港健公司应当配合交还商铺。
已经发生法律效力的民事判决已经认定对于涉案商铺空置期间的损失，维景公司未及时返还商铺、马丽璇未采取适当措施防止损失扩大，双方对空置损失均有过错，应各承担50%的空置损失责任。因此，在本案中，原审法院对于涉案商铺后续空置期间（2013年9月1日-2014年8月4日）的损失仍遵照前述生效判决书确定的处理原则处理，即由双方各承担50％的损失，故此，维景公司应向马丽璇支付涉案商铺后续空置期间（2013年9月1日-2014年8月4日）的损失129元/平方米/月×2.40平方米×11.13个月×50％＝1722.92元。由于房屋空置损失不属于维景公司不当占用商铺应付未付的费用，维景公司无需支付利息。
从2014年8月5日之后，维景公司未经马丽璇同意即将包括马丽璇的商铺在内的整个xx广场负二层至四层出租给中港健公司，损害了马丽璇的合法权益，构成侵权，马丽璇有权要求维景公司按照同期同地段房屋租赁指导租金标准支付房屋使用费。维景公司辩称其2014年8月5日出租的是拥有合法使用权的房屋，并不包括马丽璇的涉案商铺，马丽璇的涉案商铺是2015年2月6日才予以出租的。对于维景公司的上述抗辩意见，原审法院不予采纳，理由在于：其一，维景公司持有其与中港健公司的租赁合同，其在原审法院释明后仍拒不提交租赁合同用以证明租赁面积，依证据规则应作出不利于证据持有方即维景公司的认定；其二，维景公司的代表在双方协商时已代表维景公司向马丽璇等业主作出“商场已于2014年8月5日出租，目前处于装修状态”的明确表示；其三，xx广场出租给中港健公司前就是一个整体未分割的场地，从客观上不能区分马丽璇商铺的四至，维景公司又何以将马丽璇商铺剔除而出租呢，这并不符合客观实际情况。因此，维景公司应向马丽璇支付从2014年8月5日起的房屋使用费，暂计算至本案判决之日（2015年12月4日）为129元/平方米/月×2.40平方米×16个月＝4953.6元。而且，维景公司还应当向马丽璇赔偿房屋使用费的利息损失。房屋使用费的利息应从2014年9月5日起逐月以每月应付的房屋使用费309.6元（129元/平方米/月×2.40平方米）为标准自每月5日起计算至本判决确定应付清房屋使用费之日止，利率按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第二百一十二条、第二百三十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、维景公司应于判决生效之日起十日内向马丽璇返还位于深圳市罗湖区xxx路xx广场xxxx号商铺，中港健公司予以配合。二、维景公司应于判决生效之日起十日内向马丽璇赔偿自2013年9月1日起至2014年8月4日止的房屋空置损失1722.92元。三、维景公司应于判决生效之日起十日内向马丽璇支付从2014年8月5日起暂计至本案判决之日即2015年12月4日期间的房屋使用费4953.6元及利息（利息按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准，自2014年9月5日起逐月按照本金309.6元的标准自每月5日起计算至判决确定应付清房屋使用费之日止）。四、驳回马丽璇的其它诉讼请求。本案受理费50元由马丽璇负担10元，维景公司负担40元。
马丽璇不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第三项，改判维景公司应于判决生效之日起十日内向马丽璇支付从2014年8月5日起至返还商铺给马丽璇之日止的房屋使用费及利息（房屋使用费按政府指导租金标准计算，利息按中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准，自2014年9月起逐月以当月应付房屋使用费为基数自每月5日起计算至返还商铺给马丽璇之日止）。2、本案诉讼费用全部由维景公司承担。上诉事实与理由：马丽璇的诉讼请求是要求维景公司返还商铺以及支付自2013年9月1日起至返还商铺之日止的房屋使用费及利息。原审法院判决维景公司返还商铺及支付马丽璇房屋空置费、房屋使用费，但房屋使用费仅计算至判决作出之日（即2015年12月4日）。马丽璇认为，原审判决确定的计算房屋使用费截止日有误，应按马丽璇的诉讼请求计算至维景公司返还商铺之日，对该判项进行改判既具有可执行性、也不违反法律规定、更会减少当事人的讼累和节约诉讼资源。请求二审法院依法改判。
针对马丽璇的上诉，维景公司答辩称：答辩意见以维景公司的上诉状意见为准。
维景公司亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决第二项。二、撤销原审判决第三项，改判维景公司按实际租金每平方米90元/月向马丽璇支付2015年2月6日至2015年12月4日期间的房屋使用费。三、本案全部诉讼费用应由维景公司与马丽璇按诉判比例分担。上诉事实与理由：一、马丽璇明知房屋空置，应当自行承担空置损失。“出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金”是合同法租赁合同法律关系的基本原理，即支付租金的前提是承租人使用出租人的租赁物。维景公司的确曾经租用过马丽璇的商铺，但商铺为不动产，无法搬离也无法藏匿，租期届满后，只要承租人不再使用租赁物，就无支付租金的义务。对2013年8月31日前所产生的商铺空置损失，法院已判决维景公司按原租金的一半给予赔偿；但判决执行后（即从2013年9月1日起），马丽璇已经明知维景公司并未使用其商铺，故对2013年9月1日起至2015年2月6日期间商铺空置的所有损失应由马丽璇自行承担。此外，2013年9月1日之后的实际租金只有每平方米90元/月，而不是每平方米129元/月。并且，维景公司与马丽璇在商铺空置期间，双方在自愿协商调解过程中为达成调解协议或者和解目的所做出的妥协及商谈条件，不具有法律效力（双方亦明确不得作为证据使用），相关证据不得作为定案的证据。二、应当以实际租金标准支付使用费。维景公司是于2015年2月6日将马丽璇的商铺整体出租给中港健公司，在该期间以及之前很长时间内，均是按照约每平方米90元/月的标准向商铺业主支付租金的（而维景公司向中港健公司整体出租时收取的租金却只有每平方米55元/月），并已按每平方米90元/月标准向税务部门交纳了税款，是有税务部门的认可的。因此，原审判决沿用旧的租金标准是不正确的，应当改判以实际收取的租金作准。
针对维景公司的上诉，马丽璇答辩称：一、维景公司主张商铺空置期间的损失由马丽璇自行承担，没有事实和法律依据。虽然涉案商铺为不动产，但是可以通过办理交接手续的形式使商铺的占有使用权发生转移，若维景公司与马丽璇办理了交接手续，则无需承担商铺空置的损失。事实上，双方并没有办理交接手续。前案判决虽然认定涉案商铺自2011年11月18日公证后处于空置状态，但是这份生效判决并不具备收铺通知的效力，不能代替维景公司的收铺通知。维景公司没有向马丽璇发出过收铺通知，甚至在马丽璇明确要求收铺情况下拒绝将商铺交还给马丽璇，维景公司对于未返还商铺有明显过错。二、维景公司要求按实际租金标准支付使用费，没有事实和法律依据。每一个小业主都对各自的商铺拥有独立产权，个别小业主和维景公司签订的租赁合同约定的租金标准只适用于签约业主，对未签约业主不产生约束力。维景公司提交的7户业主的租赁合同和税收凭证与本案没有关联性，不能作为本案判决依据。维景公司张贴的公告显示其已于2014年8月5日将商场负二楼至四楼出租给中港健公司，在2015年5月6日的会议纪要中也明确表示商场已于2014年8月5日出租，并处于装修状态，自2014年8月5日起，涉案商铺已不再空置，维景公司应按政府指导租金标准支付使用费直至将商铺交还给马丽璇。
中港健公司未到庭答辩。
本院经审理查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。另查明，涉案商铺至今仍由维景公司出租使用。
本院认为，根据双方上诉请求，二审争议的焦点主要是：一、维景公司是否应承担涉案商铺空置期间的损失；二、维景公司应按何标准支付占有使用费；三、马丽璇请求占有使用费应判令支付至涉案商铺返还之日止能否支持。
关于空置损失。租赁期间届满，承租人应当返还租赁物。虽生效判决已经确认商铺当时处于空置状态，但承租人的返还义务并未免除，承租人仍应与出租人办理商铺交接手续。本案中，维景公司并未与马丽璇就涉案商铺的返还办理交接手续，亦未举证证明其在2013年9月1日之后以双方约定的方式通知马丽璇办理商铺交接手续。而从双方在前案判决之后就商铺续租租金进行过协商，且维景公司在2014年8月5日已将涉案商场整体出租给中港健公司的事实看，维景公司在前案判决后仍有继续租用涉案商铺的意愿，商铺未办理交接手续亦有双方存在继续合作意向的因素。由此，原审认定双方对涉案商铺未及时返还均有过错正确，本院予以确认。原审参照生效判决所确定标准，判令双方各承担50%的空置损失责任亦无不当，本院予以维持。
关于占有使用费标准。从2014年8月5日之后，维景公司未经马丽璇同意即将包括马丽璇的商铺在内的整个xx广场负二层至四层出租给中港健公司，损害了马丽璇的合法权益，构成侵权，马丽璇有权要求维景公司按照同期同地段房屋租赁指导租金标准支付房屋使用费。合同仅对合同当事人具有约束力，维景公司主张按其承租其他小业主商铺的租金标准支付上述期间费用，不符合合同相对性原则，本院不予采纳。至于维景公司出租给中港健公司所收取的租金标准、计租期间如何，依据合同相对性原则，亦同样不能约束马丽璇。并且，维景公司承担侵权责任的赔偿标准在于其侵权行为所致马丽璇损失，仅在该损失难以确定的情况下考虑其因侵权行为获取的非法利益。本案中，马丽璇的损失为租金收益，按指导租金标准计付涉案商铺租金具有权威性、客观性，马丽璇主张以此为计付标准具有事实依据，本院予以采纳。
关于计付占有使用费的截止时间。虽双方对于返还商铺并无争议，但该返还事实尚未发生，双方是否能依判决确定的时间办理商铺返还手续尚不可知。如届时未能依判决确定的时间办理返还手续，维景公司是否应继续支付占有使用费仍应依过错责任认定，马丽璇主张本案直接判令占有使用费支付至商铺返还之日，本院不予支持。原审基于未发生事实的不确定性，判决占有使用费暂计至原审判决作出之日2015年12月4日，并无不当，但考虑原审判决作出至今已超过半年，维景公司仍占用涉案商铺，为免当事人诉累，本院依据新确定的事实，变更该项为维景公司应支付占有使用费计至本判决确定的商铺返还之日。如因维景公司原因未能依判决确定的时间及时返还，马丽璇可另循法律途径主张权利。
综上，维景公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。马丽璇的上诉请求部分具有事实依据，对其有理部分本院予以支持。原审查明事实清楚，适用法律正确，但因本案二审期间相关事实的发生及确定，为免当事人诉累，本院对原审判项予以部分变更。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款、第三款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持深圳市罗湖区人民法院（2015）深罗法民三初字第1551号民事判决第一、二项；
二、撤销深圳市罗湖区人民法院（2015）深罗法民三初字第1551号民事判决第四项；
三、变更深圳市罗湖区人民法院（2015）深罗法民三初字第1551号民事判决第三项为：深圳维景京华酒店有限公司应于本判决生效之日起十日内向马丽璇支付从2014年8月5日起至本判决确定的房屋返还之日止的房屋占有使用费及利息（房屋占有使用费按每月309.6元的标准支付，利息按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准，自2014年9月5日起逐月按照本金309.6元的标准自每月5日起计算至本判决确定应付清房屋占有使用费之日止）；
四、驳回马丽璇的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费50元，二审案件受理费116.43元（其中马丽璇已预交50元，深圳维景京华酒店有限公司已预交66.43元），共计166.43元，由深圳维景京华酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱 裕 华
审 判 员 张 秀 萍
代理审判员 蔡 妍 婷
二〇一六年六月十五日
书 记 员 邹俊辉（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第一百一十七条侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。
损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。
受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。