内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）赤民仲字第23号
申请人赤峰市久盛创新科技投资有限公司。住所地：赤峰市敖汉旗新惠镇新中街中段。
法定代表人冯全君，总经理。
委托代理人黄秀原，内蒙古新州律师事务所律师。
被申请人赤峰天强建筑有限责任公司。住所地：赤峰市元宝山区平庄镇马蹄营子村（平庄铁东）。
法定代表人周井德，经理。
委托代理人白凤武，内蒙古大川律师事务所律师。
委托代理人单庆源，赤峰天强建筑有限责任公司职员。
申请人赤峰市久盛创新科技投资有限公司因申请撤销仲裁裁决纠纷一案，赤峰仲裁委员会于2015年6月16日作出（2014）赤仲裁字第5号仲裁裁决，申请人收到仲裁裁决书后，向本院提起诉讼申请撤销仲裁裁决。本院于2015年8月13日受理后，于2015年9月18日依法组成合议庭，对本案进行了公开听证。申请人赤峰市久盛创新科技投资有限公司的法定代表人冯全君及委托代理人黄秀原、被申请人赤峰天强建筑有限责任公司的委托代理人白凤武、单庆源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
仲裁裁决认定事实，2012年6月19日，未经招投标，赤峰天强建筑有限责任公司（被反请求人）与赤峰市久盛创新科技投资有限公司（反请求人）签订了《蒙中药文化产业园建设项目合作合同》，合同约定：建设专家楼二座，生产车间一座，办公楼一处，污水处理厂一处。生产车间、办公楼、科技楼执行预决算，工程造价决算审定后总造价下浮7%，专家楼、污水处理厂等零星工程双方协商定价。合作合同签订后，双方再签订单项工程合同，双方必须按单项工程执行。依据该合作合同，赤峰天强建筑有限责任公司与赤峰市久盛创新科技投资有限公司于2012年6月19日签订了蒙中药文化产业园专家楼二座建设施工合同（本案未涉及该合同）。2012年7月5日，双方签订了生产车间《建设工程施工合同》。2012年7月9日签订了污水处理厂《建设工程施工合同》。生产车间合同约定开工时间为2012年7月9日，竣工日期为2012年11月30日。工期141天，承包项目为生产车间土建、结构、装饰、电、暖、给排水等。质量标准为合格项目，工期每延误一天罚款￥2000.00元。合同价款执行预决算，开工后甲方（赤峰市久盛创新科技投资有限公司）按工程进度节点进行拨款，即正负零、平口、封顶，装修竣工验收四个节点，工程款下浮7%，垫付30%。待工程竣工验收后留足5%质保金，剩余工程款于2013年12月31日一次拨付乙方（赤峰天强建筑有限责任公司）。解决纠纷方式：提交赤峰市仲裁委员会仲裁。
污水处理厂合同约定：工程开工时间为2012年7月9日，竣工时间为2012年11月30日，工程项目为建筑、结构等图纸所有内容；质量标准合格工程。工程价款执行预决算。工程每延期一天罚款￥1000.00元。合同价款执行预决算，开工后甲方（赤峰市久盛创新科技投资有限公司）按工程进度节点进行拨款，即正负零、平口、封顶，装修竣工验收四个节点，工程款下浮7%，垫付30%。留足5%质保金，剩余工程款于2013年12月31日一次拨付乙方（赤峰天强建筑有限责任公司）。解决纠纷方式提交赤峰市仲裁委员会仲裁。
经赤峰市久盛创新科技投资有限公司（反请求人）同意，赤峰天强建筑有限责任公司（被反请求人）委托宁城县巨龙彩钢有限公司承揽生产车间钢结构工程，并于2013年6月16日签订了《钢结构工程制作安装合同》，工程项目为钢结构制作安装，钢构建筑面积以图纸为准，合同价款暂估价4000000.00元。合同后面加有标注：甲方（赤峰天强建筑有限责任公司）同意乙方（宁城县巨龙彩钢有限公司）挂靠其他单位资质，但拨付款项必须付给陈玉龙卡号内，其税金由甲方承担，当时当次签订合同时，乙方必须出具带有红章资质复印件，此工程乙方施工时不包括吊车与台班费及所有管理费及税金，此费用均由甲方承担。
2013年7月21日，赤峰天强建筑有限责任公司与宁城县巨龙彩钢有限公司陈玉龙签订补充协议，协议约定：甲方（赤峰天强建筑有限责任公司）未按合同约定时间付款，导致乙方未能一次性购进材料，出现赊销，致使材料及人工费增加，钢架及檩条按每平米计算合价340000.00元；导致岩棉增加款额127500.00元；彩钢及附属料和工程工期拖延费用增加202500.00元；由于甲方迟拨工程款导致施工费增加违约金450000.00元。此四项增加费用直接进入工程总造价。
2013年7月3日，因赤峰市久盛创新科技投资有限公司未办理施工许可手续，敖汉旗建委给赤峰市久盛创新科技投资有限公司发出敖停建停工字（2013）第008号停工（核查）通知书，责令停工办证。
2013年9月8日，赤峰天强建筑有限责任公司（被反请求人）与赤峰市久盛创新科技投资有限公司（反请求人）签订了《中蒙药文化产业园生产车间结算协议》，协议约定：生产车间地面、墙面、地面砖、排给水、消防、室内装饰、散水、台阶、门等工程项目等未完工程另选择施工队伍，双方同意对已完工程进行结算，赤峰天强建筑有限责任公司已完工程到此结束。结算时因彩钢工程价款不能达成协议，申请人申请仲裁。
赤峰天强建筑有限责任公司仲裁请求称：2012年7月5日与赤峰市久盛创新科技投资有限公司签订的《建设工程施工合同》约定，建筑中蒙药文化产业园生产车间一处，工程项目为生产车间土建、钢结构、装饰、电暖、给排水工程，工程造价执行预、决算。合同签订后，依合同约定已完成主体工程、钢结构工程价款不能达成协议，钢结构工程已交付使用。赤峰市久盛创新科技投资有限公司不按合同约定支付钢结构工程款，双方多次协商未果，垫付的大部工程款，给赤峰天强建筑有限责任公司造成很大经济损失，要求赤峰市久盛创新科技投资有限公司给付赤峰天强建筑有限责任公司钢结构及污水处理厂工程款￥10100000.00元，并支付利息。
赤峰市久盛创新科技投资有限公司仲裁反请求称：①要求赤峰天强建筑有限责任公司支付延期交工给赤峰市久盛创新科技投资有限公司造成经济损失￥4500000.00元，赔偿不合格工程损失￥2800000.00元。②保留因延误工期导致反请求人与多家公司签订的多项合同不能如期履行，因承担违约责任而造成的直接损失及不能如期投产造成的一切损失的仲裁请求权。
仲裁庭意见，1、仲裁庭注意到，本案双方当事人均确认本案相关建设工程必须进行招标而未招标，且未取得施工许可证即施工的建筑工程，因此依法认定本案相关建设施工合同无效。仲裁条款有效，本案由赤峰仲裁委员会管辖。2、本案赤峰天强建筑有限责任公司（被反请求人）为赤峰市久盛创新科技投资有限公司（反请求人）施工已完工程，双方已于2013年9月8日签订《中蒙药文化产业园生产车间结算协议》实际交付。2015年3月11日承德乾丰房地产评估有限公司《蒙中药文化产业园工程》承乾基鉴字（2015）第30号工程造价鉴定工程造价￥23508458.53元，仲裁庭予以确认。相关评估鉴定费由赤峰市久盛创新科技投资有限公司（反请求人）承担。3、钢结构变更价款￥526217.00元，采光天棚工程款￥448605.87元，系赤峰天强建筑有限责任公司实际施工并已交付赤峰市久盛创新科技投资有限公司使用，应当计入工程造价。4、2014年4月28日，朝阳营州司法鉴定所文检痕迹（2014）文痕鉴字第39号司法鉴定，赤峰市久盛创新科技投资有限公司（反请求人）质疑赤峰天强建筑有限责任公司举证《主体分部工程质量验收纪录》中“9”字有四处改动得到确认，相关痕鉴鉴定费用由赤峰天强建筑有限责任公司（被反请求人）承担。5、2014年10月12日，衡水金鼎房屋建筑工程司法鉴定中心对赤峰市久盛创新科技投资有限公司（反请求人）提出的涉案蒙中药文化产业园生产车间工程质量作出鉴定意见双方当事人均无异议，存在质量瑕疵，质量鉴定费、维修设计费由赤峰天强建筑有限责任公司（被反请求人）承担。蒙中药文化产业园生产车间工程价款5%计￥1107455.32元，留作质量瑕疵修补费用。6、赤峰市久盛创新科技投资有限公司（反请求人）仲裁反请求由赤峰天强建筑有限责任公司（被反请求人）支付延期交工损失￥4500000.00元及工程款下浮7%的主张因相关建设工程合同无效而不予支持。赤峰市久盛创新科技投资有限公司（反请求人）仲裁反请求由赤峰天强建筑有限责任公司（被反请求人）赔偿不合格工程损失￥2800000.00元，证据不足。被申请人（反请求人）关于重新委托评估鉴定及进行补充质量鉴定的主张理由不充分，不能得到支持。7、赤峰市久盛创新科技投资有限公司（反请求人）已拨付赤峰天强建筑有限责任公司（被反请求人）工程款￥14822874.00元（其中包括二处专家楼￥1180000.00元）的数额由赤峰天强建筑有限责任公司提供，赤峰市久盛创新科技投资有限公司对已付工程款不提供相应证据，待具体给付双方可凭有效付款凭证具实核算。8、赤峰市久盛创新科技投资有限公司（反请求人）拖欠赤峰天强建筑有限责任公司（被反请求人）工程款应按实际交付之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十七条、第五十八条，《中华人民共和国仲裁法》第五十一条一款，最高人民法院法释（2004）14号《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（三）项、第十条一款、第十八条（一）项及相关建设行政管理法律法规，根据本案双方当事人的自认事实及证据可以确认的事实，裁决：（一）本案赤峰市久盛创新科技投资有限公司（反请求人）给付本案赤峰天强建筑有限责任公司（被反请求人）工程款￥9732952.08元【（￥23508458.53元十￥526217.00元＋￥448605.87元）-（￥14822874.00元-￥1180000.00元）-￥1107455.32元】及利息（自2013年9月8日起至本金清偿之日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。（二）痕检鉴定费￥3100.00元，质量鉴定费￥220000.00元，维修设计费￥50000.00元，由赤峰天强建筑有限责任公司（被反请求人）承担，因此款由赤峰市久盛创新科技投资有限公司（反请求人）预付，故赤峰天强建筑有限责任公司（被反请求人）给付赤峰市久盛创新科技投资有限公司（反请求人）￥273100.00元。（三）工程评估造价鉴定费￥170000.00元，由赤峰市久盛创新科技投资有限公司（反请求人）承担，因此款已由赤峰天强建筑有限责任公司（被反请求人）预付，故由赤峰市久盛创新科技投资有限公司（反请求人）给付赤峰天强建筑有限责任公司（被反请求人）￥170000.00元。（四）仲裁费￥100000.00元，由赤峰市久盛创新科技投资有限公司（反请求人）承担，因仲裁费由赤峰天强建筑有限责任公司（被反请求人）预付，故赤峰市久盛创新科技投资有限公司（反请求人）给付赤峰天强建筑有限责任公司（被反请求人）￥100000.00元。（五）赤峰市久盛创新科技投资有限公司（反请求人）的仲裁反请求存在质量瑕疵应予支持，质量瑕疵修补费用￥1107455.32元。仲裁反请求费￥69765.00元，赤峰天强建筑有限责任公司（被反请求人）承担￥10584.00元，赤峰市久盛创新科技投资有限公司（反请求人）承担￥59181.00元。（六）赤峰天强建筑有限责任公司（被反请求人）的其他仲裁请求不予支持，赤峰市久盛创新科技投资有限公司（反请求人）的其他仲裁反请求不予支持。上列（一）、（二）、（三）、（四）相抵计算合计￥9719268.08元及相关利息（自2013年9月8日起至本金清偿之日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算），由本案赤峰市久盛创新科技投资有限公司（反请求人）于2015年8月6日前全额给付本案赤峰天强建筑有限责任公司（被反请求人），逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条执行。
申请人申请撤销仲裁裁决的理由：一、申请人与被申请人签订的污水处理厂施工合同和两座专家楼施工合同没有仲裁协议，仲裁委无权对这两份合同产生的纠纷一并进行仲裁，后被申请人向仲裁委提出了增加仲裁申请书，答辩人对两栋专家楼、污水处理厂的仲裁管辖权问题提出了异议，应由有管辖权的人民法院管辖处理的意见。被申请人手中的这两份合同关于争议解决方式的选项是被申请人自己后填的，与申请人手中的合同原件根本不一致。二、仲裁委仲裁本案严重违反法定程序。l、当事人对仲裁协议的效力有异议的，仲裁委应当就此作出决定，但仲裁委一直不予理会，涉及污水处理厂的严重工程质量问题，申请人没能提出赔偿要求。2、涉及污水处理厂的工程造价评估鉴定启动程序不合法，评估鉴定机构的选定没有征得申请人的意见，鉴定所需的图纸等所有资料都没有经过申请人质证，相关资料的真实性、关联性没有经过申请人确认。从工程造价鉴定报告所附的委托书看出，仲裁委向承德乾丰房地产评估有限公司出具委托书，还没有向申请人送达赤峰天强建筑有限责任公司的增加仲裁申请书，在我方还没有应诉的情况下，仲裁委就根据天强公司的申请去鉴定了。开了两次庭之后，增加仲裁请求，程序违法。4、仲裁庭剥夺了申请人要求对生产车间己完工程造价进行重新鉴定和对遗漏的不合格工程项目进行补充鉴定的权利。鉴定机构始终没有履行备案手续，鉴定报告是直接使用、复制了被申请人所作的预算的电子版，关于工程类别，本来是二类工程，鉴定报告却照抄照搬划定为一类，鉴定的项目负责人孙瑞海的资质仅仅是造价员，根本不具备项目负责人的资质，针对这份报告，申请人提出了书面异议，并要求另行委托其他鉴定机构重新鉴定，仲裁委对我方的要求是让鉴定机构作了一个解答，鉴定人出庭对我方提出的诸多问题都不能解答（见庭审笔录），鉴定人退庭时说回去和领导汇报。该鉴定机构更换了鉴定的项目负责人孙瑞海，重新出具了承乾基字（2015）第30号鉴定报告，这份报告的案号是新的鉴定人员更换了一名，内容与第一份报告有所调整，后一份鉴定报告确定的总造价金额比第一份报告减少了100多万元。后一份报告中特别强调以本报告为准，这份鉴定报告性质上应属于重新鉴定报告。申请人提出的要求重新鉴定申请符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条和《司法鉴定程序通则》第二十九条规定的重新鉴定的条件，《司法鉴定程序通则》第二十九条二款规定“接受重新鉴定委托的司法鉴定机构的资质条件，一般应当高于原委托的司法鉴定机构”。第三十条规定“重新鉴定，应当委托原鉴定机构以外的列入司法鉴定机构名册的其他司法鉴定机构进行；委托人同意的，也可以委托原司法鉴定机构，由其指定原司法鉴定人以外的其他符合条件的司法鉴定人进行”。第三十一条规定“进行重新鉴定，有下列情形之一的，司法鉴定人应当回避：（一）有本通则第二十条第一款规定情形的；（二）参加过同一鉴定事项的初次鉴定的；（三）在同一鉴定事项的初次鉴定过程中作为专家提供过咨询意见的”。《建设工程司法鉴定程序规范》5.20.2规定“接受重新鉴定委托的司法鉴定机构的资质条件，一般应相当于或高于原委托的司法鉴定机构；参与重新鉴定的司法鉴定人的技术职称或执业资格，应相当于或高于原委托的司法鉴定人”。承德乾丰房地产评估有限公司作为原鉴定机构根本无权进行重新鉴定。另外，承乾基鉴字（2015）第30号鉴定报告依据的规程错误，鉴定报告应依据司法部2014年3月17日制定的《建设工程司法鉴定程序规范》、《司法鉴定程序通则》和中价协2012年12月1日施行的《建设工程造价鉴定规程》。鉴定单位的鉴定依据错误。5、申请人提出书面申请要求对遗漏的不合格工程项目进行补充鉴定，仲裁委通过邮寄的方式邮了一份交鉴定费通知，限期交鉴定费20万元，由于邮局没有投递到申请人公司，申请人没有在仲裁委限定的交鉴定费之前接到此通知，而仲裁委却以过期为由剥夺了申请人要求鉴定的权利，导致了被申请人对不合格工程没有承担责任。6、仲裁庭委托赤峰仁和建筑设计有限公司对生产车间的不合格项目进行加固设计，违反程序规定。仲裁庭开庭中双方共同选定的设计单位是赤峰设计院，后来仲裁委未征求我方意见，又委托了赤峰仁和建筑设计有限公司，对此，我方提出了书面异议，但仲裁委未予理会。三、申请人与被申请人签订的《蒙中药文化产业园建设项目合作合同》及施工合同均是有效合同。四、仲裁结果明显不合理，严重损害申请人利益，仅生产车间钢构工程，价款相差500余万元。工程价款及部分费用计算不合理或不应计算。申请人的反请求合理，仲裁裁决对申请人提出的反请求简单地以证据不足不予支持错误。综上，根据《仲裁法》第五十八条规定，特向中级法院提出撤销申请，请求依法撤销该裁决。
被申请人答辩称，被申请人持有的合同写明争议解决方式为第“一”项，即交仲裁解决。申请人持有的虽未写明第“一”项，但在仲裁前手写赤峰市，应视为同意仲裁。关于协议效力，申请人在仲裁时应明确提出而未提，故仲裁委未对协议效力裁决正确。同时仲裁委另行委托设计院进行加固设计也符合规定。送达及增加诉讼请求等符合法律规定，申请人提出的其他请求及理由不属于法院审查仲裁案件的范畴，请求法院不予审查。请求维持裁决。
本院经审理认为，本案应审查仲裁裁决是否存在应予撤销的情形。经审查，仲裁委在申请人对工程造价委托重新鉴定后，未予答复，即径行委托补充鉴定，但在鉴定过程中又更换了鉴定的项目负责人。关于因污水处理厂施工过程中发生的纠纷的管辖问题，经审查，双方各持一份合同，对管辖约定不明确，后又未达成补充协议，但仲裁委在申请人提出关于污水处理厂的纠纷不属于仲裁委管辖后，对于仲裁条款的效力未作审查处理，即径行与其他工程一并进行了审理，且对该工程委托评估鉴定时，鉴定所需材料未经庭审质证。同时仲裁庭开庭过程中双方共同选定的设计单位是赤峰设计院，后来仲裁委自行委托了赤峰仁和建筑设计有限公司，对此，申请人也在仲裁过程中提出了书面异议。仲裁委在仲裁过程中存在的上述情形均违反法定程序。故依据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第一款（三）项之规定，裁定如下：
撤销赤峰仲裁委员会于2015年6月16日作出的（2014）赤仲裁字第5号仲裁裁决。
案件受理费400元，由被申请人负担。邮寄费40元，由双方当事人各自负担30元。
本裁定送达后即发生法律效力。
审判长 王明娟
审判员 麻秋野
审判员 郭光宇
二〇一五年十月九日
书记员 张斯琪