浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终2963号
上诉人（原审原告）：俞士方，男，1962年9月15日出生，汉族，住杭州市西湖区。
委托代理人：李道演、俞杰栋，浙江京衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江宏超建设集团有限公司，住所地杭州市西湖区留下街道留下街128号。组织机构代码：79967243-X。
法定代表人：计志超，董事长。
委托代理人：徐卫跃，浙江斯玛特律师事务所律师。
上诉人俞士方因与被上诉人浙江宏超建设集团有限公司（以下简称宏超建设公司）建设工程合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初743号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2009年11月16日，杭州山缘老年公寓开发管理中心（以下简称山缘公寓中心）为发包人（甲方）与宏超建设公司为承包人（乙方），双方签订了《建设工程施工合同》。约定宏超建设公司总承包杭州山缘老年公寓的土建、安装工程，本工程实现包工包料；合同价款暂定为150000000元；工程履约保证金为合同暂定造价的10%人民币1500万元，合同签订后，十天内一次性缴清，承包人在正常履行合同的前提下，结构验收（房屋结顶）后一周内退回保证金50%，竣工验收后一周内退回保证金50%（保证金不计息）。俞士方作为宏超建设公司委托代理人在上述合同上签字。
2009年12月13日，宏超建设公司为甲方，俞士方为乙方，双方签订了关于杭州山缘老年公寓工程的《项目合作承包合同》。约定工程内容为土建、安装工程等，合同价款为150000000元；双方共同出资承建，具体甲方出资所有需用资金的30%，乙方出资所有需用资金的70%，同时按各方出资的比例共担风险和共享利润（税后净利）；甲方是该建设工程项目的对外签约人，乙方是项目部的总负责人和公司的代理人，甲乙双方是工程建设项目的共同责任人，所以本工程由双方自负盈亏；乙方作为甲方在该工程建设过程中的总负责人和执行人，承诺全面履行公司与建设单位签订的该工程总承包合同中有关公司（即本合同的甲方）应履行的全部条款，并接受公司的指导和管理，但对违反合同、有误工期、影响工程质量的做法公司有权提出异议，要求协商，任何方不得将土建、安装、装修单独进行转包分包，否则视为违约，遵守方有权提出终止合作合同或对违约方进行经济赔偿；本工程款收支由乙方掌控，甲方监督，如公司需暂用本工程款，必须经得乙方同意；甲方承诺每收到一笔建设单位实际支付工程款，则扣除税金和相应的管理费及民工生活费（由公司统一发放）后，支付给项目部。工程竣工，与建设单位结清合同价款后，甲、乙双方再就工程完成、工程保修、相关责任书执行、税费和管理费的交纳等情况进行清算；“总承包合同”项目的施工企业履约保证金，由双方按约定支付。乙方按工程总价为基数上缴公司5.8%的费用作为本工程管理费用及税金。另公司还需暂扣留建设方支付每笔工程款中的3%作为该工程施工保证金，其中含安全生产保证金1%，质量保证金1%，民工工资保证金1%。若乙方按约定保质保量完成工程施工任务，无发生安全质量事故，竣工验收合格后，则公司全额返还安全生产及质量保证金2%。甲方收取乙方1%民工工资保证金，旨在约束乙方对民工工资的按时、按数发放，至该工程竣工验收合格后，半年内支付。在施工过程中，如发生安全、质量事故，必须追究事故的责任，按责任大小比例各自相应承担经济责任和法律责任，如发生重大事故，在追究和承担经济责任及法律责任的同时，给公司造成直接或间接损失的，甲乙双方应相应赔偿公司的一切损失。2009年11月24日，俞士方向宏超建设公司汇入工程履约保证金900万元，同年12月9日，俞士方向宏超建设公司汇入工程履约保证金150万元，共计1050万元。另450万元由宏超建设公司承担。并以宏超建设公司名义向山缘公寓中心交纳了工程履约保证金1500万元。2011年8月12日，山缘公寓中心向宏超建设公司退还了工程履约保证金600万元，该600万元经双方同意用以案涉工程的建设费用中。剩余的900万元履约保证金山缘公寓中心至今未予退还。
另查明，宏超建设公司与山缘公寓中心的建设工程施工合同纠纷案件尚在诉讼过程中，宏超建设公司提出反诉，要求山缘公寓中心返还履约保证金900万元。案涉工程于2012年9月27日竣工验收合格，但工程所涉费用俞士方与宏超建设公司之间并未进行清算。俞士方诉至法院，请求：1.宏超建设公司归还俞士方履约保证金1050万元；2.宏超建设公司支付俞士方保证金逾期返还的损失2012500元；3.诉讼费用由宏超建设公司承担。
原审法院认为：本案争议焦点为宏超建设公司是否应退还俞士方履约保证金并赔偿损失。俞士方与宏超建设公司签订的《项目合作承包合同》系双方当事人的真实意思表示，合同内容并不违反法律的强制性规定，合法有效，双方应按合同约定履行各自的权利义务。根据《项目合作承包合同》约定双方共同出资承建案涉工程，俞士方出资所有需用资金的70%，宏超建设公司出资30%，同时按各方出资的比例共担风险和共享利润，俞士方是项目部的总负责人和公司的代理人，宏超建设公司是该建设工程项目的对外签约人，双方是工程建设项目的共同责任人。同时合同约定工程竣工与建设单位结清合同价款后，俞士方与宏超建设公司再就工程完成、工程保修、相关责任书执行、税费和管理费的交纳等情况进行清算。履约保证金共计1500万元，俞士方按约将70%即1050万元履约保证金支付给了宏超建设公司，并以宏超建设公司名义交纳给了发包方山缘公寓中心。宏超建设公司与山缘公寓中心之间的《建设工程施工合同》约定履约保证金在宏超建设公司正常履行合同的前提下，结构验收（房屋结顶）后一周内退回保证金50%，竣工验收后一周内退回保证金50%。但俞士方、宏超建设公司之间的《项目合作承包合同》并无工程履约保证金返还的约定。山缘公寓中心退回履约保证金600万元后，如宏超建设公司未及时退还给俞士方，俞士方可向宏超建设公司主张。经庭审查明该返还的600万元经俞士方、宏超建设公司同意已用于案涉工程建设所需费用中，而剩余的900万元履约保证金，山缘公寓中心尚未退还给宏超建设公司，且宏超建设公司与山缘公寓中心之间关于履约保证金的返还等工程款项问题尚处于诉讼过程中。同时，俞士方与宏超建设公司未就案涉工程相关费用进行清算，其中亦应包括工程履约保证金的清算问题。故俞士方要求宏超建设公司返还履约保证金的理由不充分。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，原审法院于2016年4月11日判决：驳回俞士方的诉讼请求。案件受理费96875元，财产保全申请费5000元，共计101875元，由俞士方负担。
宣判后，俞士方不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误，俞士方从未同意将己收回的工程履约保证金600万元用于案涉工程的建设费用中，保证金无需等到双方就案涉工程相关费用清算后才能退还。（一）原审法院关于山缘公寓中心已退还工程履约保证金600万元经双方同意用以案涉工程的建设费用的认定，与事实不符，缺乏证据支持。2009年11月16日，宏超建设公司与山缘公寓中心签订《建设工程施工合同》，约定履约保证1500万元，在结构验收后一周内返回保证金50%，竣工验收后一周内退回保证金50%。2009年12月13日，俞士方与宏超建设公司签订《项目合作承包合同》，约定宏超建设公司出资30%，俞士方出资70%。2009年11月24日、12月9日，俞士方分别向宏超建设公司汇入工程履约保证金1050万元，另450万元由宏超建设公司承担，并以宏超建设公司名义向山缘公寓中心交纳了工程履约保证金1500万元。2011年8月12日，案涉工程房屋结顶，山缘公寓中心向宏超建设公司退还了工程履约保证金600万元，但宏超建设公司至今未将该部分对应的420万元退还给俞士方。2012年9月27日，案涉工程全部竣工验收，山缘公寓中心尚未将剩余的900万元保证金退还给宏超建设公司。俞士方从未承认，宏超建设公司也从未举证证明有经俞士方同意将缘公寓中心退还的履约保证金600万元用于案涉工程的建设费用。宏超建设公司提供的第2项证据进账单及记账联只能证明俞士方依据《项目合作承包合同》第十二条第4款的约定，对工程所开支的费用报销予以签字确认，并不能直接得出俞士方同意将600万工程履约保证金用于工程建设费用的结论。因此，未经俞士方同意，宏超建设公司至少应当将己收到的600万元工程履约保证金中的420万元立即归还给俞士方。（二）原审法院关于双方未就案涉工程相关费用进行清算，其中亦包括工程履约保证金的清算问题的认定，缺乏合同依据。首先，双方签订的《项目合作承包合同》全文没有约定工程履约保证金必须是在双方对案涉工程相关费用清算后才能退还；其次，案涉工程相关费用进行清算包括的是宏超建设公司从建设方支付的每笔工程款中的3%作为工程施工保证金，而非该1500万元的工程履约保证金，两者不是同一笔性质的保证金，支付主体也不同。最后，《建设工程施工合同》约定履约保证金的退还条件只是宏超建设公司正常履行合同、结构验收和竣工验收，并没有约定必须是在相关费用清算后才予退还。同样，宏超建设公司对俞士方保证金的退还不能擅自、额外地增加条件。因此，1500万元工程履约保证金不在案涉工程相关费用的清算范畴。双方对案涉工程相关费用是否进行清算，不影响宏超建设公司立即退还俞士方1050万元工程履约保证金的义务履行。二、原审法院适用法律错误，双方签订的《项目合作承包合同》属于非法挂靠，违反法律强制性规定，应认定为无效合同，宏超建设公司应立即全额退还俞士方支付的工程履约保证金1050万元。（一）《项目合作承包合同》的性质，是名为合作承包、实为非法挂靠，应认定无效。根据《建筑法》第26条规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一，应当根据合同法第52条第5项的规定，认定无效（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第4条规定承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。在对该规定的理解与适用上，最高人民法院认为借用名义实际上是承揽工程，与他人签订合同。一般的表现形式就是挂靠、联营、内部承包。在本案中，双方签订的《项目合作承包合同》属于名为合作承包。首先，俞士方与宏超建设公司没有任何劳动关系，也不在宏超建设公司任职，却以委托代理人的身份代表宏超建设公司在《建设工程施工合同》上签字，借用宏超建设公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为十分明显；其次，双方签订的《项目合作承包合同》虽然约定各方按照出资比例共担风险和共享利润，但出资条款并未实际履行，同时，约定俞士方作为案涉工程建设的总负责人和执行人、掌控本工程款收支、按工程总价为基数向宏超建设公司上缴5.8%管理费等内容，充分表明俞士方是案涉工程的实际施工人且俞士方作为一名自然人没有施工资质。再次，俞士方不是宏超建设公司的下属分支机构，也不是宏超建设公司职工。《项目合作承包合同》不属于企业内部承包合同，俞士方以承包方无施工资质为由，可以主张该合同无效。最后，没有资质的实际施工人借用有资质建筑施工企业名义承揽建设工程具体包括哪些情形？参照北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第2条规定，具有下列情形之一的，应当认定为《解释》规定的挂靠行为：（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程；（2）资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；（3）不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；（4）有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。该规定对本案《项目合作承包合同》性质更加明确，即宏超建设公司通过名义上的合作方式变相允许俞士方以本企业的名义承揽工程，属于挂靠行为的情形之一。（二）《项目合作承包合同》无效的法律后果，是宏超建设公司应当立即返还因该合同取得的财产，即退还己收取的1050万元工程履约保证金，而与山缘公寓中心是否退还无关。合同被确认无效后，合同自始无效，合同关系不再存在，原合同对当事人不再具有约束力，当事人不再享有和承担原合同规定的权利和义务，不能产生当事人所预期的法律后果。建设工程施工合同同样如此。民法通则第61条规定：民事行为被确认无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。合同法第58条规定合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。据此，原审法院认定剩余的900万元履约保证金，以山缘公寓中心未退还给宏超建设公司且尚处于诉讼过程为由，不予支持俞士方的诉讼请求，明显属于适用法律错误。综上，原审判决认定事实错误、证据不足，适用法律错误。故提起上诉，请求：1.撤销原审判决，并改判宏超建设公司立即归还俞士方工程履约保证金1050万元及相应的逾期付款损失(按照中国人民银行同期贷款基准利率计算)；2.一、二审诉讼费、财产保全费由宏超建设公司承担。
针对俞士方的上诉，宏超建设公司答辩称：原审法院对事实的认定及判决是正确的，因为双方之间在承包施工合同中是合作投资关系，约定俞士方对项目出资70%，宏超建设公司出资30%，履约保证金都是交付给建设方即甲方的，甲方已经返还了600万元，尚有900万元没有返还，尚在诉讼中。实际双方投入的款项将近7000万元，如果600万元返还，还是要用到工程上去的。宏超建设公司实际投入已经超过了约定的30%，如果有钱要给俞士方，也应根据工程结算好之后的利润决定该返还多少，现在尚不存在返还的问题，且双方约定中没有约定履约保证金拿回来就要返还给俞士方的条款，只有宏超建设公司与建设方在建设工程施工合同中约定了建设方的履约保证金返还时间。一审中，俞士方并没有提出认定合同无效的请求，违背了程序，超过了二审审理范围。因为宏超建设公司与俞士方之间是合作承包关系，并不是转包关系，由宏超建设公司组建了项目部进行管理，项目部经理是有资质的人员担任，俞士方是项目部的负责人，但工程并不是转包给俞士方的，所以实际上也不存在合同无效的情形。综上，原审法院判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，俞士方、宏超建设公司均未向本院提交新的证据材料。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：（一）关于《项目合作承包合同》的效力。俞士方与宏超建设公司之间签订的《项目合作承包合同》约定了双方共同出资承建，并按出资比例共担风险和共享利润，宏超建设公司负责工程项目部的组建，并为该项目的对外签约人等相关内容，原审法院依据该合同的约定及双方当事人的陈述，认定合同未违反法律强制性规定，合法有效，并无不当。（二）关于款项返还的问题。俞士方与宏超建设公司按照《项目合作承包合同》约定的出资比例以宏超建设公司名义向山缘公寓中心支付履约保证金。现俞士方与宏超建设公司均确认山缘公寓中心已退回履约保证金600万元，且俞士方在一审庭审过程中明确该600万元经其与宏超建设公司签字已用于工程建设中。而宏超建设公司与山缘公寓中心就涉案工程包括尚未退回的其余履约保证金的纠纷，仍在诉讼过程中。故原审法院基于上述案件事实及双方亦未进行清算的实际，驳回俞士方在本案中的诉讼请求，也无不当。综上，俞士方的上诉理由，均不能成立，本院不予采信。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费96875元，由俞士方负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 睢晓鹏
代理审判员 秦海龙
二〇一六年七月八日
书 记 员 王 颖