江西省九江市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）赣04行终15号
上诉人（原审原告）九江慧龙巍洋经济发展有限公司，住所地九江市濂溪区十里大道903号。
法定代表人张慧静，该公司董事长。
委托代理人李浩挺，江西豫章律师事务所律师。
委托代理人肖珂，江西豫章律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）九江市国土资源局，住所地九江市濂溪区十里大道1482号。
法定代表人淦作乾，该局局长。
委托代理人罗爱平，江西博一律师事务所律师。
委托代理人黄彩甜，江西博一律师事务所律师。
上诉人九江慧龙巍洋经济发展有限公司因其诉九江市国土资源局不履行土地管理法定职责一案，不服濂溪区人民法院（2016）赣0402行初6号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审查明，原告慧龙公司系“赣北电子商城”（现更名为慧新城）开发商。2002年12月8日，原告慧龙公司与被告国土局签订一份土地出让合同，约定：土地出让面积为112000㎡（168亩），宗地用途为电子（综合）市场，附属建筑物性质为住宅；建筑容积率为电子市场1.0，住宅1.8；建筑密度为电子市场40%，住宅30%；绿地比例为电子市场28%，住宅40%；土地使用权出让金单价为综合用地268.85元/㎡，住宅用地242.91元/㎡，合同总金额为2902.17万元等。合同同时约定：在出让期内，受让人必须按照本合同规定的土地用途和土地使用条件利用土地，需要改变本合同规定的土地用途和土地使用条件的，必须依法办理有关批准手续；政府保留对本合同项下宗地城市规划调整权等。2004年8月13日，经九江市人民政府批准，九江市规划局批复了九江“赣北文化电子商城”（即慧龙新城）一期总平面规划方案，容积率为1.787。2010年9月13日，原告慧公司与被告国土局签订了《国有土地使用权出让变更协议》：因“赣北电子商城”中间的德化路北移调整，造成德化路占用了受让人出让的国有土地。经测量，德化路调整后该商城实际用地面积为115740.1平方米（173.61亩），比原出让面积多3740.1平方米（5.61亩），经九江市政府2010年规划土地运作协调小组第一次会议研究决定，对出让土地面积及土地出让金进行了变更。同时约定，多出的5.61亩土地利用条件不得超出原出让合同约定的规划条件。2013年2月4日，九江市规划局向被告国土局发出“关于慧龙新城路南2、3号地块用地使用的咨询函”，函称:九江慧龙巍洋经济发展有限公司向我局申请批准慧龙新城路南2、3号地块规划设计方案。慧龙新城路南2、3号地块含在多出的5.61亩用地内。经我局业务会研究，现去函咨询你局：对于在多出的5.61亩用地范围内的慧龙新城路南2、3号地块是否在不超出原出让合同约定的住宅容积率1.8的规划设计条件的前提下可以再进行建设。
2013年8月7日，被告国土局复函九江市规划局称：1、商城比原出让面积多出的5.61亩土地，是依据用地单位提供的由九江市规划设计院测绘大队测绘的《赣北文化电子商城地籍图》中的土地面积减去原出让面积所得出的数据，并未确指多出的土地所在的具体位置，但来函咨询的路南2、3号地块应在其中，面积约2.1亩。2、由于多出的5.61亩土地补缴土地出让金的标准是按2002年出让时的标准缴纳的。因此，出让合同变更协议规定多出的土地其土地利用条件不得超出原出让合同约定的规划条件。3、由于商城实际建设时是按你局原批复的“九江赣北文化电子商城一期总平面规划方案”进行的，为此，请你局对原方案是否建完予以核实：如原方案批准的建筑未建完，则可在现商城整体用地中续建。但由于原出让的168亩土地出让金已经结算完毕，即增加的建筑已按规定补缴了土地出让金，因此，续建建筑面积不得超出5.61亩土地按原出让合同约定的规划条件所允许建设的面积，否则，超出部分应按规定补缴土地出让金。另续建建筑应按规定办理报建及竣工核实手续；如原方案批准的建筑已建完，则不能再进行建设；如需再建即在原方案外增加建筑,应由你局核实所增加建筑容量并报经市政府批准后,由慧龙公司按执行楼面评估地价补缴土地出让金差价。4、如既不存在原方案未建完的问题，也不存在允许增建的前提下，慧龙公司认为多出的5.61亩土地对商城建设没有其他任何作用的话，可由该公司提出申请并标出具体范围，在不影响商城已有建筑的前提下，报市政府批准后，核减该部分土地，由政府收储，并退回已缴土地出让金。
2013年9月29日，九江市规划局对原告慧龙公司“慧龙新城路南2、3号地块规划设计方案申请报告”回复：1、按市国土资源局回复的意见，原批准方案中未建设的34号楼同意按原批准的施工图继续建设。2、同意按市国土资源局“如原方案批准的建筑已建完，则不能再进行建设”的要求执行。
2015年6月9日，原告慧龙公司致函被告国土资源局要求尽快解决和落实慧龙新城路南2、3号地块中5.61亩用地使用问题，未果。2016年9月10日，原告慧龙公司诉至本院，要求:1、认定被告对慧龙新城项目原方案批准的建筑已建完，则不能再进行建设的意见违法并予以纠正。2、判令被告履行土地管理的法定职责，依法批准慧龙新城项目中增加的5.61亩用地按容积率1.8范围内进行开发建设；3、本案的诉讼费用由被告承担。
原审认为，被告国土局依法享有对本行政区域内的土地管理和监督职责。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”的规定，被告国土局于2013年8月7日给九江市规划局的复函，是基于被告国土局的国土资源管理职责而作，属行政行为，但该行政行为并不具备可诉性。理由有：一、该复函回复对象是九江市规划局；二、复函内容是国土局针对九江市规划局提出的土地利用方面的问题，提出自己的意见和见解；三、国土局提出的意见和见解是否发生是不确定的，因此，国土局在复函中强调“请贵局对原方案是否建完予以核实”的前提下，针对可能出现的情况提出解决意见；四、是否批准“慧新城路南2、3号地块规划设计方案”不属被告国土局的职能范围。故此，被告国土局“复函”的行政行为系行政机关间的业务交流，对行政相对人没有拘束力、对其合法权益并未造成损害，该行为属内部行政行为，本院对原告要求认定被告慧龙新城项目原方案批准的建筑已建完则不能再进行建设的意见违法并予以纠正的诉求不予支持。土地的开发建设，须经土地、规划、建设等多个部门的审批、审核，取得相关批准手续方可进行，而土地管理部门主要涉及建设用地的出让。原告要求被告依法批准慧龙新城项目中增加的5.61亩土地按容积率1.8范围内进行开发建设属没有具体的诉讼请求。综上，原告慧龙公司提起本次行政诉讼，没有事实和法律依据。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第（八）项之规定，裁定驳回原告慧龙公司的起诉。
上诉人九江慧龙巍洋经济发展有限公司上诉称：一、原审认为“国土局复函的行政行为不具备可诉性，系行政机关间的业务交流，对行政相对人没有约束力、对其合法权益并未造成损害”，显属事实认定不清。
首先，上诉人提出的诉讼请求针对的系九江市国土资源局对上诉人新增的5.61亩土地中2、3号地块进行土地利用的申请不予答复、不进行确认、不履行行政职权的行政不作为的情形。也就是说，上诉人提起行政诉讼系针对九江市国土资源局的行政不作为，而不是仅仅针对九江市国土资源局给九江市规划局的《复函》提起行政诉讼，该《复函》只是九江市国土资源局不履行行政职责的一种表现形式，更主要体现在九江市国土资源局未按《国有土地使用权出让合同变更协议》（以下简称：《变更协议》）确定的土地利用条件对上诉人提出新增5.61亩土地中2、3号地块进行答复、确认，其行为充分证明九江市国土资源局存在行政不作为。因此，本案诉讼主旨是针对九江市国土资源局不履行法定职责，具有可诉性。
其次，被上诉人复函不仅仅是行政机关之间的业务交流，其内容涉及到了上诉人如何对涉案土地进行利用等实质权利，而被上诉人作为国有土地行政管理部门却未根据《变更协议》第2条的规定作出客观、正确的答复，未履行其行政职责，其答复行为严重影响到上诉人对土地的合理利用，客观上损害了上诉人的合法权益，并造成了实质影响，属于不履行法定职责的违法行为。原审认定被上诉人复函的行政行为对上诉人合法权益未造成损失显然错误，应依法予以纠正。
二、原审认为“原告要求被告依法批准慧龙新城项目中增加的5.61亩土地按容积率1.8范围内进行开发建设属没有具体的诉讼请求”，属于认定事实不清，适用法律错误。
《变更协议》第2条确定：实际用地比原出让面积多出的3740.1平方米（5.61亩）土地，按原出让合同约定的平均单价每平方米人民币259.12元确定，金额为人民币969135元，该部分土地利用条件不得超过原出让合同约定的规划条件，即按照商业容积率1.0、住宅容积率1.8进行开发建设。由此可见，九江市国土资源局在《变更协议》中明确了新增5.61亩土地的土地利用条件。而在本案原审庭审时，上诉人已经对该项诉讼请求进行了明确，即要求被上诉人确认上诉人有权对增加的5.61亩土地按商业容积率1.0、住宅容积率1.8范围内进行土地利用，因此，上诉人的诉请具体且明确，并且符合《变更协议》第2条的约定及被上诉人的法定职责范围，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二条第（二）项规定：“行政诉讼法第四十九条第三项规定的“有具体的诉讼请求”是指：（二）请求判决行政机关履行法定职责或者给付义务；”，因此，上诉人的诉请应当依法予以支持。综上所述，原审认定事实不清、适用法律错误，为了维护上诉人的合法权益，上诉人依据《行政诉讼法》相关规定，向贵院提起上诉，请求贵院在查明事实的基础上支持上诉人的上诉请求。
被上诉人九江市国土资源局辩称：一、回复函是国土局针对规划局的咨询，根据国家相关规定提出自己的理解和看法。规划部门的规划许可不是以国土部门的答复作为前置条件的。回复是行政机关内部的一个业务交流，严格上讲不是内部行政行为；二、建设单位在建设过程中，不能突破规划设定的条件。在用地之前，上诉人必须拿到规划部门的规划设计条件（含容积率、绿化率等），才可以向国土部门申请用地，容积率是由规划部门确定的，规划先行，供地在后。三、上诉人要求按容积率1.8范围内进行开发建设并要求国土局履行职责是没有法定依据的。因此，一审裁定是正确的。
上诉人九江市慧龙巍洋经济发展有限公司在原审法院提交了以下证据：1、《国有土地使用权出让合同》；2、《国有土地使用权出让合同变更协议》；3、《赣北文化电子商城地籍图》；4、九城国用（2010）字第259号《国有土地使用权证》；5、九城国用（2010）字第256号《国有土地使用权证》；6、关于慧龙新城南路2，3地块用地使用的咨询函和复函；7、关于请求尽快解决和落实慧龙新城南路2、3号地块中5.61亩用地使用问题的函。
被上诉人九江市国土资源局提交了以下证据：1、九江市规划局《咨询函》、九江市国土资源局的《复函》各一份；2、《土地出让合同》；3、《变更协议》；4、《规划建设条件的复函》；5、《地籍图》。
规范性文件有：《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、住房和城乡建设部《建设用地容积率管理办法》、监察部、国土资源部、人力资源和社会保障部《违反土地管理规定行为处分办法》监察部、住房和城乡建设部《关于加强建设用地容积率管理和监督检查的通知》、国土资源部、住房和城乡建设部《关于进一步加强房地产用地和建设管理调控的通知》、江西省住房和城乡建设厅《转发住房和城乡建设部监察部关于加强建设用地容积率管理和监督检查的通知》。
以上证据已经原审法院庭审质证。
本院查明的案件事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，被上诉人九江市国土资源局曾应九江市规划局咨询函所作的“关于慧龙新城路南2、3号地块用地使用有关问题的复函”，从其内容看，此复函应属行政机关之间的业务交流。函中建议规划局在“对原方案是否建完予以核实”的基础上按不同情况处理，同时提出自己的看法和建议。但其并不必然对上诉人的合法权益产生实际影响，其显然不属于行政诉讼的受案范围；根据国家住房和城乡建设部颁布的《建设用地容积率管理办法》第三条、第四条的规定，城市、县人民政府城乡规划主管部门在国有土地使用权出让前履行提出容积率等规划条件之职责。故上诉人要求被上诉人履行土地管理的法定职责，依法批准慧龙新城项目中增加的5.61亩用地按容积率1.8范围内进行开发建设的请求，于法无据，被上诉人不具有此项法定职责。综上，原审法院予以驳回原告起诉的裁定适当，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 波
审判员 张 伟
审判员 商 宏
二〇一七年四月二十八日
书记员 肖鹏坤