贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔南民终字第167号
上诉人（原审被告）岑祖斌。
被上诉人（原审原告）高知海。
被上诉人（原审被告）雷文江。
被上诉人（原审被告）闵应乾。
原审被告岑光福。
上诉人岑祖斌与被上诉人高知海、雷文江、闵应乾及原审被告岑光福提供劳务者受害责任纠纷一案，贵定县人民法院于2013年10月28日作出（2013）贵民初字第403号民事判决后，岑如斌不服，向本院提起上诉。本院于2014年1月21日立案受理，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审审理查明：2012年7月被告雷文江经高知能介绍将房屋装修工程发包给被告岑祖斌、闵应乾、岑光福。双方口头约定：承包方式为包工不包料，工价为每平方米61元，升架子所需材料由被告雷文江提供，但双方对安全措施、安全事故发生后如何分摊责任，没有明确约定。被告岑祖斌、闵应乾、岑光福对共同承包该项工程仅明确除小工工资外，剩余部份平均分享，未对其他事项进行约定。开工两天，原告高知海因与被告岑祖斌、闵应乾等人相识，遂要求参与装修工程，当时被告岑祖斌、闵应乾、岑光福明确表示同意原告高知海加入，并一致表示所得收入除小工工资外，剩余部份平均分享。此后，被告岑光福因家中有事而退出，原告高知海于被告岑光福退出之际参加到该装修工程中来。在施工中，每天中午均由被告雷文江提供午餐、并提供白酒。被告闵应乾在被告雷文江装修工程中参与施工25天离开后，承包工程由原告高知海与被告岑祖斌继续施工。同年8月22日中午原告高知海饮酒后，下午仍从事高空作业。当天13时许，原告高知海从架子上跌落受伤，当天送到贵定县昌明中心卫生院抢救，立即转到黔南州人民医院住院检查治疗。诊断为：1、左侧颞叶脑挫伤并脑内血肿；2、右颞部脑外小血肿；3、右颞叶脑挫裂伤；4、前颅底骨折。同年9月20日出院。住院期间，原告高知海支付医药费38936.54元，其他生活用品费313.10元，交通费票162元，支付从都匀返回的包车费用200元,共计496311.64元,其中被告岑祖斌垫付13500元。同年11月2日贵定县云雾镇法律事务所向黔南州人民医院司法鉴定所申请对原告高知海的劳动能力伤残等级、后续医疗费用进行鉴定，同年11月9日作出评定，脑挫裂伤，构成劳动能力伤残九级；脑内血肿清除术后，构成劳动能力伤残九级；颅底骨折，构成劳动能力伤残九级；综合评定构成劳动能力伤残八级；后续治疗费用2830元。2013年5月15日原告高知海向法院起诉。一审法院在适用简易程序审理本案中，原告高知海的委托代理人申请追加闵应乾、岑光福作为被告参加诉讼，经审查予以准许，并决定由简易程序转为普通程序审理。
一审另查明：被告岑祖斌、岑光福、闵应乾及原告高知海系多年的工友，均未持有农村建筑工匠资格证书。原告高知海从事农村房屋建筑工作有十多年的经历。
原审原告高知海一审诉称：被告岑祖斌于2012年7月向被告雷文江承包房屋装修工程，招用原告高知海为装修工。被告岑祖斌与原告高知海约定按工作时间计算报酬。两被告在没有任何防护设施的情况下就要求进行施工，同年8月22日原告高知海从木架上坠落地面致头部受伤。当即送黔南州人民医院治疗。诊断为：1、左侧颞叶脑挫伤内血肿；2、右颞部脑处小血肿；3、右颞叶脑挫裂伤；4、前颅底骨折。住院30天，共计支付医疗费39249.64元。同年11月19日经黔南人民医院司法鉴定所鉴定为伤残八级。现请求法院判决二被告赔偿医疗费39249.64元、住院生活补助费30元／天×30天=900元、营养费30元／天×30天=900元、护理费53.58元／天×30天=1607.40元、误工费110元／天×86天=9460元、残疾赔偿金24872.10元、后续治疗费28310元、交通费362元。八项费用共计105661.14元。
原审被告岑祖斌一审辩称：一、2012年7月被告岑祖斌经人介绍为被告雷文江装修房屋，双方约定劳动报酬。被告岑祖斌系被告雷文江雇佣的装修工人，并非原告所称的承包人，被告岑祖斌也不具备承包装修工程的资质。被告岑祖斌开工时没有请小工，都是自己在做。两天后，原告高知海得知被告雷文江在装修房屋，且与被告雷文江认识，遂主动提出为其装修，报酬也是直接由被告雷文江支付。被告岑祖斌没有招用原告高知海，双方之间不存在雇佣关系。二、事情发生的当天，原告高知海吃中午饭时饮用了大量白酒，自己搭架子，然后到架子上撕油布；由于喝酒多的缘故，踩翻木板跌落受伤，完全是自己的行为所造成，与被告岑祖斌没有任何关系。被告岑祖斌出于同情主动垫付了13500元医疗费。被告岑祖斌与原告高知海不存在雇佣关系，因此，不应承担赔偿责任。请依法驳回原告高知海对被告岑祖斌的诉讼请求。
原审被告雷文江一审辩称：首先，原告高知海与被告雷文江之间既不存在承揽合同关系，也不存在雇佣关系。2012年7月的一天，经高知能介绍抱管村村民岑祖斌、闵应乾、岑光福到被告雷文江家商谈房屋装修，达成口头承揽协议。被告岑祖斌等以自己的技术施工，由被告雷文江提供一切装修材料，按每个平方61元的价格支付工价，并提供午餐。被告雷文江与被告岑祖斌等人之间形成事实上的承揽合同关系，与原告高知海之间没有任何关系。故原告高知海所受伤害与被告雷文江之间没有法律上的责任关系，被告雷文江也不是本案合格的被告。其次，原告高知海系具有完全的民事行为能力人，且长期从事房屋装修工作，应具备最起码的安全意识。2012年8月23日的施工架子是原告高知海自己搭建，是否稳固、安全，应当自己清楚。不能说是被告雷文江没有提供安全防护措施和未尽到安全防护义务。综上所述，原告高知海的损伤系自己的行为所致，与被告雷文江没有事实和法律上的因果关系，请法院依法驳回原告高知海的诉讼请求。
原审被告闵应乾、岑光福一审未答辩。
一审法院认为，本案争议焦点有四：一是被告雷文江与被告岑祖斌、闵应乾、岑光福之间的装修合同是什么性质的合同，权利义务的内容如何？施工中的安全风险由谁负担？二是被告岑祖斌、闵应乾、岑光福之间是什么性质的农村建筑施工队伍，成员之间因工作受伤如何分担责任？三是原告高知海包车费用应否认定？四是原告高知海从事高空作前饮酒是否必然导致损害的发生？是否存在重大过错？
公民的身体健康权受法律保护。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”。首先，关于建筑工匠与房主之间的建设合同性质与安全风险的归责认定问题。被告雷文江与被告岑祖斌、闵应乾、岑光福之间订立的口头承包合同，属于有技术含量的劳务合同。被告雷文江有获得劳动成果的权利，有支付劳动报酬的义务；被告岑祖斌、闵应乾、岑光福有获得劳动报酬的权利，有按照房主要求提供优质劳动成果的义务。该项劳务之所以定性为有技术含量，施工方一是必须有多年的房屋建筑经历与丰富经验；二是对钢筋、水泥、砂浆的运用等技术有一定的掌握程度和运用技能；三是对地基、砖墙、大梁、水泥板的施工、保养等程序熟知而熟练运用；四是对施工中的安全措施、安全教育等有一定的知识并能够有效管理安全生产工作，并能正确使用安全设施。基于这一工作性质的技术含量相对高，建筑工匠对安全知识、安全措施的掌握程度相对房主而言存在优势，因此，安全风险责任应当由建筑工匠负担；其次，关于农村建筑施工队的性质认定问题。多个农村建筑工匠以自己的技术组合起来成为一支松散的建筑队承包房屋修建或装修，所得利益共同分享，这种合作属于合伙性质。如有工期要求过短则临时请其他工匠援助，照市场价格或稍高于市场价格支付工资，但被请的工匠不参与最终结算。对于这种合伙，只要双方或多方明确约定有利共享，则应推定有风险共担。一旦产生安全事故，则所有成员对外共同承担连带责任，对内则承担平均责任。因为，技术性合伙不存在股份多少的情形，也就不存在份额多少的划分；第三，关于原告高知海的交通票据中包车费的认定问题。在事故发生时，因情况紧急，出于急时救治病人的需要，家属或他人采用包车的方式送病人到医院，由此所产生的实际交通费，虽然不是正规票据，也可认定此种例外的合理性。然而经过医院治疗而出院，自然可以自行乘车返回，不需包车返回。如果允许包车返回，则是放任扩大开支，从而加重一方的经济负担。因此，对原告高知海包车费应不予认定，而应考虑二人（其中一人为护理人员）正常乘车返回的交通费64元；第四，关于原告高知海饮酒导致伤害事故的发生，是否存在重大过错的认定问题。高空作业前不应饮酒乃是施工作业安全要求，不一定饮酒行为就必然发生危险，但是，饮酒行为使危险事故发生的可能性提高。故不应认定原告高知海在本次事故中存在重大过错。原告高知海饮酒后从事高空作业属于放任自己处于危险的过失行为。被告岑祖斌放任原告高知海在高空作业前饮酒，也存在监督不力的责任；被告雷文江提供白酒给施工匠人作业前饮用有一定过错。事故发生时，被告闵应乾虽未在场，但作为合伙人之一，有义务分担风险责任。各项损失的认定：由于被告雷文江、岑祖斌对原告高知海的医疗费39249.64元、住院生活补助费900元、营养费900元、护理费1607.40元、误工费9460元、残疾赔偿金24872.10元、后续治疗费28310元等费用未发表反对意见，本院对此七项费用的计算予以审查，计算标准符合政策规定、计算结果正确，应予认定；第八项交通费362元，应减200元，加64元。以上八项共计105525.14元。原告高知海请求被告岑祖斌、闵应乾、雷文江承担各项损失，符合法律规定，应予部份支持；被告岑光福已退出合伙组织，对合伙组织内部发生安全事故，不应承担责任；因此，原告高知海要求被告岑光福承担赔偿责任的理由不能成立，对其主张，依法不予支持。被告岑祖斌、闵应乾与原告高知海对此次风险事故各承担30%的责任，被告雷文江承担10%的责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、原告高知海的各项损失共计105525.14元，由原告高知海、岑祖斌、闵应乾各负担31657.54元。被告雷文江负担10552.51元；岑祖斌应负担的部份扣除已支付的13500元，还应补付18157.54元；二、驳回原告高知海的其他诉讼请求。上述给付义务限本判决生效之日起十日内履行完毕。如果被告岑祖斌、闵应乾、雷文江未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1206.60元，由原告高知海、岑祖斌、闵应乾各负担361.98元，被告雷文江负担120.66元。
一审判决宣判后，岑祖斌不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判上诉人不承担任何赔偿责任或者发回重审。主要上诉理由：一、一审判决认定事实不清、实用法律错误。本案中，上诉人与被上诉人高知海等都同属提供劳务者，并非从属关系；被上诉人高知海参与劳务时，作为房主，被上诉人雷文江是明知，且表示同意的，因此雷文江应与上诉人承担相同的民事责任，一审仅认定其承担10%的责任是错误的；二、上诉人等各自提供劳务因此各自对提供的劳务负责，并非合伙性质，一审认定为合伙性质错误。同时上诉人等提供劳务者之间也不是雇佣关系，且被上诉人高知海建筑经验丰富，其饮酒后仍进行高空作业，其本身有过错，该责任应由其承担，一审认定上诉人负有监督不力的责任与事实不符，因此上诉人不应承担赔偿责任。
被上诉人高知海二审辩称：上诉人上诉理由不成立，应驳回其上诉。同时上诉人作为雇主，应承担全部赔偿责任，请求二审改判被上诉人不承担任何责任。上诉人岑祖斌亲自到一审被告雷文江家商定承包本案工程，做工的四人也是他一一请来，他们的做工费用也都是上诉人岑祖斌给付。所以上诉人岑祖斌是本案的包工头，高知海只是他的4个雇佣工中的一个。一审原告高知海的摔伤致残是因为搭架横板这段所造成，完全是因工头岑祖斌等人的监管不到位造成，与被上诉人是否喝酒无关，因此被上诉人不应承担任何费用。
被上诉人闵应乾二审辩称：一、被上诉人与岑光福等人与雷文江达成口头协议对雷文江家进行施工，没有明确谁是承包人，被上诉人高知海与其他人同劳同酬，小工高知才都是高知海雇请进来的，一审认定上诉人与各施工的人员属合伙人是正确的；二、工程未完成七天之前，被上诉人已退出工程。因此已不具备本案加害人的主体资格。没有承担受害人受伤医疗等费用的义务。
被上诉人雷文江二审辩称：一、上诉人岑祖斌等人与被上诉人雷文江之间存在口头承揽合同关系。施工过程中的安全事故应由作为承揽人承担责任，不应由定作人承担；二、被上诉人高知海是岑祖斌等人雇佣的工人。高知海和被上诉人雷文江之间没有雇佣关系，被上诉人不承担法律责任。
被上诉人岑光福二审未答辩。
经二审审理，查明事实与一审查明事实一致。
综合本案双方当事人的诉辩请求及理由，本案的争议焦点为二，一是上诉人岑祖斌及被上诉人闵应乾等与被上诉人雷文江装修房屋的行为的法律关系如何认定；二是本案受害人高知海因从事装修房屋的工作受伤的侵权责任如何承担。
本院认为：被上诉人高知海在从事雷文江房屋装修活动中受伤的事实，各方当事人均无异议，一审予以确认正确。另外，由于各方当事人对一审认定的被上诉人高知海因伤造成的经济损失的计算方法和计算结果均无异议，本院也予以确认。
关于第一个争议焦点，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”的规定，上诉人岑祖斌及被上诉人闵应乾等长期从事农村建筑工作的工匠与被上诉人雷文江商议，雷文江将其所有的房屋承包给岑祖斌等进行装修，双方约定工程发包方式为包工不包料，工价为每平方米六十一元，升架子所需材料由发包方提供。双方合同的约定符合上述法条规定的承揽合同的法律性质，故应认定双方成立承揽合同关系。一审将双方当事人的约定认定为劳务合同关系，与上述法律规定不符，本院予以纠正。故对上诉人关于其与受害人高知海均属雷文江房屋装修工程的提供劳务者的上诉主张，本院不予支持；本案各方当事人的承揽合同订立后，在履行合同过程中，被上诉人高知海到该工地工作。根据现有证据，其工作受到上诉人岑祖斌等的指示和支配，并由岑祖斌等向其和高知才等其他人员发放劳动报酬，故应认定被上诉人高知海与上诉人岑祖斌、被上诉人闵应乾成立雇佣关系。
关于第二个争议焦点，由于受害人高知海在从事雇佣活动时受伤，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，被上诉人高知海在从事雇佣活动是受伤产生的经济损失，应由作为雇主的上诉人岑祖斌、被上诉人闵应乾承担赔偿责任；被上诉人雷文江作为定作人，其名知受害人等从事房屋外装修人工作人员需在劳作关所搭建的架子上从事高空作业，工作据有一定的危险性，仍在工作间隙的午饭期间向劳动者提供烈酒供其饮用，一审认定其存在过错并无不当，一审酌情认定其承担10%的侵权责任正确，本院予以维持；又据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，被上诉人高知海明知其从事的是高空作业，仍在工作前饮用烈酒，其过错十分明显，故应减轻侵权人的侵权责任。一审综合本案，由其自担30%的责任正确，本院亦予以维持。
综上，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉主张，本院不予支持。一审认定事实清楚，虽然适用法律部分失当，但在认定各方当事人的侵权责任上，划分责任适当，该法律关系的认定不影响本案实体的处理，对一审认定的各方当事人的侵权责任划分，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1206.60元，由上诉人岑祖斌负担。
本判决为终审判决。
审判长 田一铭
审判员 莫玉魁
审判员 李家荣
二〇一四年三月三日
书记员 王 铨