广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民一终字第1298号
上诉人（原审被告）：王先求。
委托代理人：姚小刚，广东广法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：戴成军。
委托代理人：周一，广东鸿园律师事务所律师。
上诉人王先求与被上诉人戴成军因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法民一初字第783号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
2015年02月11日，戴成军向原审法院提起诉讼，请求法院判令1、被告赔偿原告医疗费75162.05元、误工费158692.34元（14758元/月÷30天/月×322天）、辅助器具费1230元、护理费10005.8元、伙食补助费2800元（100元/天×28天）、交通费2000元、营养费5000元、鉴定费2300元、残疾赔偿金65197.4元（32598.7元/年×20年×10%）、被抚养人生活费（9642.24元＋16873.92元＋21695.04元）、精神损害抚慰金50000元，合计420598.789元；2、本案的诉讼费费用由被告承担。
主要事实和理由是：2014年7月3日，戴成军与王先求驾驶汽车经过河南岸华润万家商场旁的三环路边时差点相撞，王先求遂将戴成军拦截，将其殴打成右侧胫骨双踩粉碎性骨折，并右踝关节脱位，右侧腓骨中下段骨折，经法医鉴定为轻伤一级，经司法鉴定为伤残十级，2014年11月13日，惠城区法院判决被告有期徒刑十个月。
原审被告王先求答辩称，对本案的伤害事实原告具有一定过错，原告应承担一定的损失，原被告应按照四六比例承担损失；原告伤残的鉴定时间、委托主体不符合法律规定，其鉴定结果不能真实反映其伤残等级。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2014年7月3日13时30分许，被告王先求驾驶粤L×××××号小轿车在惠州惠城区河南岸汽车站十字路口掉头至三环路××河南岸华润万佳商场方向行驶时，与原告戴成军驾驶粤B×××××号小轿车相隔较近，遂因车辆插队发生口角。原、被告双方将车辆停在河南岸华润万佳商场附近路边后继续争执。原告将其车上的装订机扔向被告，装订机掉落在被告车中。原、被告下车后，被告上前踢打原告，后双方扭打摔倒在绿化带，导致原告右脚骨折。后原、被告双方均报警。2014年11月13日，本院作出（2014）惠城法刑一初字第618号《刑事判决书》，判决王先求犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月。该判决已经发生法律效力。
事发后，原告先后在惠州中心人民医院和惠州华康骨伤医院住院和门诊治疗，共住院28天，入院诊断为：右侧腓骨骨折；右侧踝关节脱位；右侧内踝骨折；右侧后踝骨折；腓骨骨折术后钢板内固定术后；内踝、胫腓联合分离螺钉固定术后等。治疗意见：全休三个月；加强营养，住院期间留陪1人等；3个月后返院拆除内固定等。原告花费医疗费合计56662.05元。原告购买轮椅等辅助器具花费1230元。
经原告委托，广东西湖司法鉴定所于2014年10月9日鉴定原告的损伤与本次外伤存在直接因果关系；原告的伤残等级为拾级；后续治疗费11000元。原告支付鉴定费2300元。
原告为城镇户口，自2003年7月1日至本案受伤时在深圳市胜天龙礼仪策划有限公司任法定代表人。需原告与其妻子抚养的人有：长子戴煜琛，2004年8月8日出生；次子戴铭轩，2010年6月25日出生；三子戴俊宇，2014年4月12日出生。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条和《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条的规定，公民享有生命健康权，侵害公民身体造成伤害的，被侵权人有权请求侵权人赔偿相关费用；被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，原、被告因车辆插队遂发生口角，原告将其车上的装订机扔向被告后，被告上前踢打原告，后双方扭打摔倒在绿化带，导致原告受伤，故对该侵权行为的发生及原告的受伤，原、被告均存在过错。综合本案纠纷发生的原因及原、被告各自的过错、被告受到的刑事责任，本院酌情确定被告承担70%的责任，原告自身承担30%的责任。
依据《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，本案侵权行为造成原告的损失有：医疗费67662.05元（医疗费56662.05＋后续治疗费11000元）、住院伙食补助费2800元（100元/天×28天）、误工费24022.25元（上一年度深圳国有在岗职工年平均工资90393元/年÷365天/年×定残之前一天97天）、残疾赔偿金65197.4元（32598.7元×20年×10%）、护理费2800元（100元/天×28天）、被扶养人生活费48211.2元[戴煜琛9642.24元（24105.6元×8年×10%÷2）＋戴铭轩16873.92元（24105.6元×14年×10%÷2）＋戴俊宇21695.04元（24105.6元×18年×10%÷2）]、精神损害赔偿金10000元（酌情）、残疾器具辅助费1230元、营养费2000元（酌定）、交通费500元（酌情）、鉴定费2300元，以上合计226722.9元。根据原、被告的过错比例和造成原告的损失，被告应赔偿原告的损失158706.03元（226722.9元×70%）。
依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告王先求应在本判决发生法律效力之日起七日内赔偿原告戴成军因人身损害造成的损失158706.03元；
二、驳回原告戴成军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2603元（原告已预交1144元），由原告戴成军负担1144元，被告王先求负担1459元。被告王先求应在本判决生效之日起七日内将其负担的受理费直接向本院缴交，逾期未缴交，本院依法强制执行。
当事人二审的意见
王先求不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销(2015)惠城法民一初字第783号《民事判决书》第一项判决,依法予以改判或发回重审;二、本案上诉费由被上诉人承担。
事实与理由：一、被上诉人主张的部分医疗费没有必要性、合理性,不应得到支持。在2014年7月3日即事发当天,被上诉人被送至惠州中心医院住院治疗,7月17日出院时,出院医嘱注明被上诉人仅需在出院后1个月、3个月、6个月定期复查即可。但是被上诉人却在出院后的一个月内频繁、密集地在惠州华康骨伤医院和惠州中心医院轮换复查:在7月17日出院后仅隔一天,被上诉人就开始分别在7月19日、24日、30日频繁密集的到华康医院复诊分别花费294.5元、446.3元、244.7元。而又是仅隔一天在8月1日,被上诉人又返回惠州中心医院进行复查,花费276.02元。而在8月5日开始被上诉人又到华康医院住院治疗至8月16日,花费7846.66元。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第19条的规定,上诉人认为根据7月17日惠州中心医院的医嘱证明,被上诉人在7月19日至8月16日的治疗没有必要性、合理性的,不应得到支持。
二、被上诉人主张的后续治疗费11000元属于重复主张,被上诉人的后续治疗费应以实际发生数额为准,即其主张的2014年10月10日至13日医疗费3812.37元,上诉人不应支付11000元后续治疗费给被上诉人。被上诉人在2014年10月9日到广东西湖司法鉴定所进行伤残等级评定及后续医疗费评估,鉴定报告评定因其需行内固定物取出术的,所以其后续医疗费用为11000元。但是,被上诉人在2014年10月10日就到华康医院进行了内固定物取出手术,住院至10月13日,医疗费为3812.37元。而一审法院在支持了被上诉人的3812.37元医疗费后,又判令上诉人还须支付11000元的后续医疗费是没有事实和法律依据的,上诉人不应再支付后续医疗费11000元给被上诉人。
三、被上诉人并不是国有企业职工,其误工费标准不应按照上一年度深圳国有在岗职工平均工资90393元/年计算,而应按照上一年深圳在岗职工年平均工资为62619元/年计算。
综上,上诉人认为一审法院认定的部分事实不清,请求法院依法查明事实,依法予以改判或发回重审。
戴成军答辩称，一、王先求是在利用诉讼拖延时间转移资产逃避强制执行。答辩人认为本案中王先求的上诉纯粹是对自己为何导致自己坐牢的行为不知悔改,利用二审延后执行时间来恶意逃避民事赔偿而已。利用诉讼拖延时间转移资产逃避预期强制执行的,将会被追究刑事责任,这在多地已有判例,请王先求慎重,避免二次入狱。
二、一审判决合法、合理,请二审法院维持原判:(一)关于对上诉人“部分医疗费没有必要性、合理性”的答辩理由:首先,答辩人认为××证明书》,答辩人需要在出院后1、3、6月定期复查,戴成军复查诊断是在合理的范围内的进行的正常治疗措施,根据戴成军的伤势,难道不需要一直不间断的治疗,而必须固定时间点去治疗?这显然违反医学常识。其次,《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条明确规定:“赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的,应当承担相应的举证责任”,被答辩人没有举证”明显是在强词夺理。
(二)关于对上诉人“后续治疗费重复”的答辩理由:(一)2014年10月10日-13日,答辩人入华康医院不是进行了全部“内固定物取出术”而是部分取出,即“有胫腓联合分离螺钉固定物”,详见一审原告提交的证据21《惠州华康医院出院小结》,该固定物取出花费了3812.37元。(二)2015年7月3日-10日戴成军才入住华康医院进行了完全的内固定物取出手术,花费7835.11元。综上,上述3812.37元和7835.11元都是在鉴定日期2014年10月9日后治疗花费的,两者相加11647.8元,超出了一审法院判决的后续治疗费11000元!其实加上答辩人复诊花费的零零总总,远远超过了11000元。
(三)关于对上诉人“国有企业职工”的答辩理由:首先,答辩人工作在深圳,且是公司领导,根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定:“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定”,答辩人已经在一审举证证明了其月平均工资为14785元,被答辩人在一审中主张过高,却没有提出相反的证据,本应当承担不利责任,其次,最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条虽然规定:“受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的,可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”,此处的前提是“受害人不能举证证明最近三年的平均收入”,“可以参照”,显然此条不能适用本案,一审法院也有自由裁量权。综上,一审法院参照《广东省高级人民法院关于印发<广东省2015年度人身损害赔偿计算标准>的通知》(粤高法发[2014]17号)“2014年全省国有单位在岗职工年均工资90393元”来判定答辩人的月工资,已经低于14785元了,答辩人认为此是合法合理的判决。
三、答辩人保留就人体损伤程度后续司法鉴定,追溯王先求刑事责任的权利。按照《人体损伤程度鉴定标准》,外界因素对人体直接造成的原发性损害及后果为依据,包括对当时的伤情、损伤后的并发症、后遗症等进行全面分析,综合评定。现在经过多次手术和康复,答辩人踝关节功能损失严重,特别是脚出现了萎缩的迹象,明显在重伤类,故答辩人现在仍在治疗为主,等伤情稳定后续司法鉴定,保留追溯王先求刑事责任的权利。
四、答辩人保留要求王先求支付超出医疗费和重新鉴定伤残级别追诉的权利。一是答辩人实际的后续治疗费用已经远超过了鉴定的后续治疗费用,特别是2015年7月3日-16日戴成军才入住华康医院期间的误工费、陪护费等也没有主张；二是答辩人踝关节功能损失严重,特别是脚出现了萎缩的迹象,现在已经无法正常生活,从现在的情况看,原一审鉴定鉴定拾级伤残过低,不排除重新鉴定,再行追诉的可能。所以,答辩人保留要求王先求支付超出医疗费和重新鉴定伤残级别追诉的权利。综上所述,答辩人认为一审法院判决合法,被答辩人王先求的上诉纯粹是对自己为何导致自己坐牢的行为不知悔改,利用二审延后执行时间来恶意逃避民事赔偿而已,请二审法院维持原判。
本院查明的事实及裁判理由和结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本案在二审诉讼期间，戴成军提交两份新的证据：1、××证明书、出院小结、费用明细清单、发票联，证明2015年7月3日-16日戴成军才入华康医院了完全内固定物取出术花费7835.11元，与2014年10月10日-13日入华康医院进行部分取出花费了3812.37元之和已经超出了11000元。此外需要一人陪护；2、证明，证明2015年7月2日-16日戴成军才入华康医院，王雪名进行了陪护，需要支付陪护费。上诉人质证意见为：证据一真实性没有异议，关联性与证明的内容有异议，与本案上诉没有关联，该证据不能证明一审法院判决的后续治疗费有重复。证据二不属于新证据，是被上诉人公司出具的证明，不予质证。
本院认为，本案系生命权、健康权、身体权纠纷，本案争议的焦点为：1、被上诉人主张的医疗费是否必要、合理，后续医疗费是否应支持；2、误工费计算标准是否合理。
关于被上诉人主张的医疗费是否必要、合理，后续医疗费是否应支持的问题，被上诉人因上诉人的侵权行为导致身体受到伤害，被上诉人有权请求上诉人赔偿相关费用。被上诉人2014年7月17日从惠州中心医院出院，出院小结注明：定期复查（出院后1个月、3个月、6个月），被上诉人出院后多次到华康医院和××市中心医院复诊检查，并在华康医院住院治疗，被上诉人的复诊检查及住院行为是以本人感到身体不适及对自身身体健康的重视为基础的，因身体不适而进行治疗的行为是符合常理的，若上诉人对该治疗行为的必要性、合理性有异议的，应提交相关证据予以证明。由于上诉人没有举证证明被上诉人的治疗是不合理不必要的，故上诉人主张被上诉人的出院后的多次医疗行为实属不必的主张，本院不予采纳。关于一审判决的后续医疗费11000元与上诉人在医疗费中3812.37元重复计算的问题，原审依据鉴定意见书判决后续拆除内固定物的费用为11000元，但被上诉人在2014年10月10日取出的内固定物费用3812.37元已经在医疗费中予以计算，确实存在重复计算的部分。但依据被上诉人在二审中提交的证据，被上诉人二次拆除内固定物的费用已经超出原审认定的后续治疗费11000元，且该两次拆除过程均需要专人护理，结合本案的实际情况，3812.37元的重复计算部分，本院酌定抵扣后续治疗费的不足部分及被上诉人的拆除过程中的专人护理费用。
关于误工费计算标准是否合理问题，根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算。被上诉人在一审提交了工资表数份，平均工资约为14758元，被上诉人系深圳市胜天龙公司总经理，该工资符合深圳市正常的工资水平，本院予以采纳。因被上诉人没有提供证据证明其实际减少的收入，原审法院适用上一年度深圳国有在岗职工年平均工资90393元/年的标准计算，该标准的采用已是对上诉人较有利的处置，上诉人诉称原审法院适用误工费标准有误的主张，本院不予支持。
综上，上诉人上诉理由没有事实依据和法律依据，本院不予支持。一审法院查明事实清楚、适用法律正确、实体处理得当，其判决本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费2603元，由上诉人王先求负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 杰
审 判 员 邓耀辉
代理审判员 寇 倩
二〇一五年十一月二十四日
书 记 员 赵 铎
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；