吉林省白山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）白山民一终字第42号
上诉人（一审被告）：张桂林，男，满族，1959年7月13日生，木工，住辽宁省西丰县营厂乡碧玉村*组***号。
上诉人（一审被告）：张鹏，男，满族，1985年10月17日生，无职业，住辽宁省西丰县营厂乡碧玉村*组***号。
二上诉人共同委托代理人：姜欣言，白山市法律援助中心律师。
被上诉人（一审原告）：白山市鑫德建设工程有限公司。住所：八道江区靖宇路。
法定代表人：马海坤，经理。
委托代理人：张前程，男，汉族，1978年4月24日生，白山市鑫德建设工程有限公司职员，住吉林省白山市浑江区东兴街一委六组。
被上诉人（一审第三人）：白山市金力劳务有限责任公司。住所：白山市八道江区靖宇路。
法定代表人：陈甲玉，经理。
被上诉人（一审第三人）：刘增顺，男，汉族，1965年11月15日生，农民，住吉林省白山市浑江区红土崖镇六道岔村。
上诉人张桂林、张鹏因与被上诉人白山市鑫德建设工程有限公司（以下简称鑫德公司）、白山市金力劳务有限责任公司（以下简称金力公司）、刘增顺确认劳动关系纠纷一案，不服吉林省白山市浑江区人民法院（2014）浑民一初字第653号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
鑫德公司一审诉称：鑫德公司已就铁南新城AC区16号楼工程的劳务分包事项与第三人金力公司依法签订书面的《建设工程施工劳务分包合同》，因此鑫德公司与张桂林、张鹏之间不存在任何劳动关系。另外张桂林、张鹏在工地从事的是模板定做加工，依法属于承揽加工范围，不属于劳动法调整范围。张桂林、张鹏是因与他人打仗被伤害的，所受伤害与工作无关，更与鑫德公司无关。况且张鹏受重伤，本案已涉嫌刑事犯罪，属刑事案件范围，在刑事案件没有查清结案前，张桂林、张鹏不应就此提起仲裁。即使张桂林、张鹏主张权利，也应向加害方主张，不应向鑫德公司主张，故鑫德公司诉至法院，请求依法判令确认鑫德公司与张桂林、张鹏之间不存在劳动关系。
张桂林、张鹏一审辩称：张桂林、张鹏在鑫德公司工地上从事的工种是木工，所进行的工作包含建筑工地所有的木工的工作，并不是像鑫德公司所称的单纯进行模板定做加工，且建筑工地也不存在单独的模板定做工作对外承揽情况。同时，新建分局出具的情况说明也体现了张桂林、张鹏是因为施工用料问题被殴打，如果张桂林、张鹏仅是单独的模板定做的话也不存在施工用料问题，故张桂林、张鹏与鑫德公司之间不存在承揽关系。鑫德公司称其与第三人金力公司签订了劳务分包合同，可是在仲裁开庭时，金力公司并不承认张桂林、张鹏是其输出的劳务人员。且仲裁时金力公司与本案鑫德公司为同一代理人，说明金力公司与鑫德公司对彼此的情况相互了解。由于张桂林、张鹏在鑫德公司工地上工作受伤的法律事实已不可争辩，故仲裁认定张桂林、张鹏与鑫德公司之间存在事实劳动关系事实清楚，适用法律正确。本案不应适用“先刑后民”的原则，工伤认定是基于劳动法律关系而产生。张桂林、张鹏受伤的直接原因固然是犯罪行为人的非法侵害所致，受害人与致害人之间存在侵权的法律关系，致害人应承担民事赔偿责任，但同时张桂林、张鹏与鑫德公司之间还存在劳动关系，并且张桂林、张鹏是在工地工作时受伤。在这一事件中，就赔偿权利的主张即存在两种责任的竞合，此时张桂林、张鹏有选择权。从侵权角度来讲，张桂林、张鹏可以依刑事附带民事诉讼的程序提起侵权之诉。从劳动关系的角度来讲，张桂林、张鹏可以向劳动行政主管机关申请工伤待遇，张桂林、张鹏是可以根据实际情况和需要选择保护自身权利，故本案不适用先刑后民的原则。
第三人金力公司一审辩称：该公司与张桂林、张鹏之间不存在任何劳务关系。
第三人刘增顺未答辩。
一审法院经审理查明：张桂林、张鹏二人系父子关系，张桂林与黄文泉、刘绍斌等人系工友关系，张桂林带领张鹏、黄文泉、刘绍斌等人经刘增顺发包至鑫德公司负责施工建设的平台子铁南新城16号楼建筑工地干拆支模板的木工活儿。工钱由张桂林与刘增顺结算，均已结清。2013年6月8日16时许，张桂林、张鹏因施工用料问题与河南籍工人发生口角，二人被打伤。张桂林、张鹏于2014年5月5日以金力公司、鑫德公司为被申请人、刘增顺为第三人向白山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与被告之间存在事实劳动关系。仲裁委员会作出白山劳人仲裁字（2014）26号裁决书，确认张桂林、张鹏与鑫德公司之间从2013年4月17日起存在劳动关系。
一审法院认为：张桂林、张鹏未提供书面劳动合同证明其与鑫德公司间存在劳动关系，退而求其次，需探求二者间是否存在事实劳动关系。张桂林、张鹏与工程发包人刘增顺之间的工程承、发包行为以口头方式建立，结算工钱行为以现金方式履行，根据劳动和社会保障部关于认定是否存在事实劳动关系的相关规定，无证据表明刘增顺系鑫德公司单位员工，其向张桂林、张鹏发包工程或结算工钱的行为系代表鑫德公司履行职务的行为以及鑫德公司与张桂林、张鹏之间成立直接的事实上的用工关系，仅凭张桂林、张鹏在鑫德公司单位负责施工建设的工地上干活儿及受伤的事实难以确认其与鑫德公司之间存在劳动关系，故对鑫德公司的诉请予以支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，判决如下：“原告白山市鑫德建设工程有限公司与被告张桂林、张鹏之间不存在劳动关系。案件受理费10元减半收取，由被告张桂林、张鹏承担5元。”
张桂林、张鹏上诉称：一、一审判决认定事实不清。张桂林、张鹏在铁南新城AC16号工地工作过程中受伤是客观事实，鑫德公司对此也没有异议，且该工地的承建商是鑫德公司，故张桂林、张鹏与鑫德公司之间存在劳动关系。二、张桂林、张鹏与刘增顺之间不存在承揽关系，根据劳社部发（2005）12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，无论刘增顺是否为鑫德公司员工，但刘增顺作为自然人不可能具有建筑资质，因此，张桂林、张鹏与鑫德公司存在劳动关系是事实。一审判决以无法确定刘增顺是否为鑫德公司职工为由，认定张桂林、张鹏不存在劳动关系是错误的。
鑫德公司答辩称：张桂林、张鹏在铁南工地受伤与鑫德公司无关。本案通过仲裁、一审，尤其是张桂林、张鹏提供的证人可以证实本案系加工承揽关系。刘增顺不是包工头，一审调查时，张桂林承认跟刘增顺在我公司做过磨板加工的活，还在祺祥纸业、万达广场工地及教育建筑公司都做过，磨板加工不需要资质，就是来料加工。请求二审驳回上诉，维持原判。
白山市金力劳务有限责任公司未出庭，未提供答辩意见。
刘增顺未出庭，未提供答辩意见。
本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为：本案为民事二审案件，本院依法只针对上诉人的上诉请求和上诉理由进行审理。张桂林、张鹏上诉主张二人在铁南新城AC16号工地工作过程中受伤是客观事实，鑫德公司对此也没有异议，且该工地的承建商是鑫德公司，故张桂林、张鹏与鑫德公司之间存在劳动关系。本院认为，仅凭张桂林、张鹏在铁南新城AC16号工地工作过程中受伤，该工地的承建商是鑫德公司的事实无法认定张桂林、张鹏与鑫德公司之间存在劳动关系。张桂林、张鹏在一审及二审中又均未举出其他有效证据证明其二人与鑫德公司存在劳动关系，故对张桂林、张鹏的该项上诉请求本院不予支持。张桂林、张鹏上诉主张两人与刘增顺之间不存在承揽关系，根据劳社部发（2005）12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，无论刘增顺是否为鑫德公司员工，但刘增顺作为自然人不可能具有建筑资质，因此，张桂林、张鹏与鑫德公司存在劳动关系是事实。本院对此认为，张桂林、张鹏称其二人与刘增顺系现金结算工钱，且一审及二审中二人未举出证据证明刘增顺代表鑫德公司找其二人干活；虽刘增顺系个人，无承包资质，但张桂林、张鹏所举证据亦无法证明鑫德公司直接将工程或经营权发包给刘增顺，故对张桂林、张鹏的该项上诉主张不予支持。综上，一审判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人张桂林、张鹏各自承担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王淑艳
审 判 员 林 梅
代理审判员 张林姝
二〇一五年三月二十六日
书 记 员 毕 凝