河北省定兴县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）定民初字第794号
原告张长伟，男，1975年4月1日出生，汉族，住河南省上蔡县小岳寺乡望东湖村火神庙****号。
委托代理人安永茂，北京市中银律师事务所律师。
委托代理人刘楠楠，北京市中银律师事务所律师。
被告河北国泰建筑工程有限公司。
住所地河北省保定市北市区琅瑚街**号楼。
法定代表人张宝剑，系该公司董事长。
委托代理人娄志强，河北尚言律师事务所律师。
被告朱文彬，男，1970年12月28日出生，汉族，住河北省保定市新市区七一中路****号*栋*单元***室。
委托代理人娄志强，河北尚言律师事务所律师。
被告俞冬喜，男，1968年11月2日出生，住江苏省姜堰市张甸镇杨港村。
委托代理人娄志强，河北尚言律师事务所律师。
被告河北贯鸿房地产开发有限公司。
住所地河北省定兴县通兴西路北。
法定代表人赵立平，系该公司总经理。
委托代理人刘俊川，河北博泽律师事务所律师。
原告张长伟与被告河北国泰建筑工程有限公司、被告朱文彬、被告俞冬喜、被告河北贯鸿房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张长伟的委托代理人安永茂、被告河北国泰建筑工程有限公司的委托代理人娄志强、被告朱文彬、俞冬喜及其委托代理人娄志强和被告河北贯鸿房地产开发有限公司的委托代理人刘俊川到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告张长伟诉称，2012年6月，被告河北国泰建筑工程有限公司和被告河北贯鸿房地产开发有限公司签订了《建设工程施工合同》。2012年7月21日，原告张长伟与被告河北国泰建筑工程有限公司朱文彬项目部签订《工程协议书》，合同约定，由原告张长伟承建定兴回迁安置小区项目位于定兴老城区二街的4号、6号楼工程，后原告张长伟按协议约定进行施工。2012年10月份，被拆迁户肖水亭书面通知原告张长伟，称拆迁问题尚未谈妥，要求暂停施工，并采取措施导致原告张长伟无法继续施工，自2012年10月至2013年4月，一直停工。2013年4月1日，被告朱文彬在工程签证单上签字确认，承诺对原告张长伟从2012年10月23日至2013年3月20日因停工产生的管理费、钢管租赁费、塔吊租赁费给予补偿损失450000元。2013年4月26日，被告朱文彬委托俞冬喜计算原告张长伟所完成的工程量，同时核算原告在工地剩余材料及机械的价值，经计算，定兴二街回迁楼4号、6号楼原告张长伟从挖槽到四层主体和水电预埋所完成的工程量为6000平米，每平米700元，工程款合计4200000元，同时确认原告张长伟在工地剩余材料及机械价值为930317元。经原告张长伟催要，被告现尚欠工程款1900000元。请求依法判令被告河北国泰建筑工程有限公司、被告朱文彬、被告俞冬喜连带给付原告张长伟工程款1900000元、赔偿停工损失450000元及支付剩余材料及机械的费用930317元，被告河北贯鸿房地产开发有限公司在工程款1900000元范围内与其他被告承担连带给付责任。
被告河北国泰建筑工程有限公司辩称：被告朱文彬和俞冬喜是被告河北国泰建筑工程有限公司的职工，其履行的是职务行为，应驳回原告张长伟对被告朱文彬、俞冬喜的起诉。2013年4月27日，被告河北贯鸿房地产开发有限公司收到工程暂停通知书，因工程存在砂浆强度不符合要求，现在该工程仍没有复工。根据最高人民法院的司法解释，本案涉及安置房工程、涉及重大民生问题，因不符合质量标准，原告张长伟无权要求被告支付工程款，被告河北国泰建筑工程有限公司保留向原告张长伟要求赔偿损失的权利。本案虽对剩余材料进行确认，但被告河北国泰建筑工程有限公司没有给付的义务，剩余材料及机械明细表只能证明原告张长伟施工后剩余材料情况，被告河北国泰建筑工程有限公司并没有接收，没有保管义务，现所剩材料及机械应当还在工地存放。按合同约定，该工程涉及到的材料款由被告河北国泰建筑工程有限公司代为支付，所以现尚需核实材料款，以免产生其他纠纷。本案中，建筑面积是俞冬喜确认的面积，与事实不符，被告河北国泰建筑工程有限公司申请对建筑面积进行评估。请法院驳回原告张长伟的诉讼请求。
被告朱文彬、被告俞冬喜答辩意见与被告河北国泰建筑工程有限公司答辩意见一致。
被告河北贯鸿房地产开发有限公司辩称，被告河北贯鸿房地产开发有限公司与原告张长伟不存在合同关系，原告张长伟也未陈述起诉被告河北贯鸿房地产开发有限公司的理由，也没有法律依据。与被告河北贯鸿房地产开发有限公司签订合同的承包人是被告河北国泰建筑工程有限公司，被告河北国泰建筑工程有限公司的职工朱文彬代表公司与原告张长伟签订协议书，将工程转包个人，属于非法转包，该协议无效，非法所得应予以收缴。被告河北贯鸿房地产开发有限公司已支付被告河北国泰建筑工程有限公司工程款，现不欠工程款。该工程存在质量问题，法律责任尚未确定，现在要求被告河北贯鸿房地产开发有限公司承担责任没有法律依据，应驳回原告张长伟的诉讼请求。
经审理查明：2012年6月，被告河北国泰建筑工程有限公司和被告河北贯鸿房地产开发有限公司签订了《建设工程施工合同》。2012年7月21日，原告张长伟与被告河北国泰建筑工程有限公司朱文彬项目部签订《工程协议书》，合同约定，由原告张长伟承建定兴回迁安置小区项目位于定兴老城区二街的4号、6号楼工程，约定竣工验收后被告河北国泰建筑工程有限公司给付工程款的95%，5%作为质量保修金，另外原告张长伟应向被告河北国泰建筑工程有限公司交纳工程款12%的管理费和税金，此款在每次工程款拨付时按比例扣除。后原告张长伟按协议约定进行施工。2012年10月份，因拆迁问题导致原告张长伟停工，该工程4号楼完成地下1层、地上2个单元（共计3个单元）为4层，1个单元为3层，6号楼完成地下1层、地上3层。2013年4月1日，被告朱文彬在工程签证单上签字确认，承诺对原告张长伟从2012年10月23日至2013年3月20日因停工产生的管理费、钢管租赁费、塔吊租赁费给予补偿损失450000元。2013年4月26日，被告俞冬喜对原告张长伟所完成的工程量进行了确认，定兴二街回迁楼4号、6号楼原告张长伟从挖槽到四层主体和水电预埋所完成的工程量为6000平米，每平米700元，工程款合计4200000元，同时确认原告张长伟在工地剩余材料及机械价值为930317元，其中围墙、沙灰砖、沙子、水泥、项目部厨房、门卫室和生活区材料被告河北国泰建筑工程有限公司确认的价值为74960元。原告张长伟认可被告河北国泰建筑工程有限公司已支付工程款2400000元。被告河北贯鸿房地产开发有限公司已向被告河北国泰建筑工程有限公司支付工程款2500000元，根据定兴县旧城改造二街回迁安置房工程招标文件的规定，被告河北贯鸿房地产开发有限公司在施工单位完成到第三层结构顶板时，支付到已完工程的60%，多层结构封顶时，支付到已完工程的70%，该工程两栋楼共计8499.18平米。上述事实有原被告陈述、建设工程施工合同、工程协议书、工程签证单、工程量签证、工程预算书、剩余材料及机械明细表、建设工程质量监督计划、定兴县旧城改造二街回迁安置房工程招标文件、发票和勘验笔录予以证实。
本院认为，原告张长伟与被告河北国泰建筑工程有限公司签订的工程协议书，实为转包合同，被告河北国泰建筑工程有限公司将工程转包给不具有相应资质的原告张长伟个人承包，其转包合同属无效合同。被告朱文彬、俞冬喜为被告河北国泰建筑工程有限公司的职工，其履行职务的行为应由被告河北国泰建筑工程有限公司承担法律责任。本案涉及的工程未完工，没有经过竣工验收，因工程协议书无效，双方不能继续履行，对于原告张长伟所完成的工程量，被告河北国泰建筑工程有限公司应当参照合同约定支付工程价款。原告张长伟共计完成定兴二街回迁楼4号、6号楼的工程量为6000平米，每平米700元，工程款合计4200000元，被告河北国泰建筑工程有限公司已付工程款2400000元，工程协议书约定竣工验收后被告河北国泰建筑工程有限公司给付工程款的95%，5%作为质量保修金，另外原告张长伟应向被告河北国泰建筑工程有限公司交纳工程款12%的管理费和税金，此款在每次工程款拨付时按比例扣除，因该工程未经竣工验收，故5%的质量保修金和12%的管理费和税金应予扣除。故被告河北国泰建筑工程有限公司应再给付原告张长伟工程款4200000元×（1-12%）-4200000元×5%-2400000元=1086000元；原告张长伟要求被告河北国泰建筑工程有限公司赔偿从2012年10月23日至2013年3月20日因停工产生的管理费、钢管租赁费、塔吊租赁费损失450000元，应予支持；原告张长伟在工地剩余材料中的围墙、沙灰砖、沙子、水泥、项目部厨房、门卫室和生活区材料根据性质和物有所用的原则，可归被告河北国泰建筑工程有限公司所有，由被告河北国泰建筑工程有限公司给予原告张长伟相应价值的补偿，该部分材料按被告河北国泰建筑工程有限公司确认的价值为74960元，其余剩余材料及机械由被告河北国泰建筑工程有限公司返还原告张长伟，如不能返还按被告河北国泰建筑工程有限公司确认的价值赔偿。根据定兴县旧城改造二街回迁安置房工程招标文件的规定，被告河北贯鸿房地产开发有限公司在施工单位完成到第三层结构顶板时，应支付已完工程的60%的工程款，被告河北贯鸿房地产开发有限公司已按约定履行完了义务，故对原告张长伟要求被告河北贯鸿房地产开发有限公司承担连带给付工程款的诉讼请求，不予支持。被告河北国泰建筑工程有限公司和被告河北贯鸿房地产开发有限公司主张原告张长伟完成的部分工程存在质量问题，被告河北国泰建筑工程有限公司只提供了定兴县建筑工程质量监督站的工程暂停施工通知书复印件，且二被告均明确表示对工程质量不申请鉴定，导致工程是否存在质量问题及如何修复、修复费用价款等无法作出判断，故二被告应承担对此承担举证不能的法律后果。被告河北国泰建筑工程有限公司称代替原告张长伟偿还部分工程债务，另外还给付过部分工程款，但没有提供充分的证据，本院不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第一百零九条，第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，第二十五条之规定，判决如下：
一、被告河北国泰建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张长伟支付工程款1086000元、赔偿停工损失450000元及支付剩余材料的费用74960元，共计1610960元；
二、被告河北国泰建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告张长伟剩余材料及机械（见后附明细表）；
三、驳回原告张长伟其他诉讼请求。
如果未按判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费33043元，由原告张长伟负担8200元，被告河北国泰建筑工程有限公司负担24843元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河北省保定市中级人民法院。
审 判 长 韩春玲
审 判 员 刘俊锋
代理审判员 于 辉
二〇一五年三月十八日
书 记 员 李晨辉