浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙台民终字第1019号
上诉人（原审被告）：徐小芬。
委托代理人：邱士云，台州市洪家法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：徐喜英。
被上诉人（原审原告）：徐铭英。
原审第三人：徐菊芬。
上诉人徐小芬因所有权确认纠纷一案，不服天台县人民法院（2014）台天民初字第1635号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理认定，本案讼争房屋的所有权人之一徐子楠与第一任妻子周美华生育有两个女儿，即本案被告徐小芬和第三人徐菊芬，原告徐喜英和徐铭英系第三人徐菊芬的女儿，亦即徐子楠的外孙女。坐落于天台县赤城街道逸步路18-11号三间两层楼房［房屋所有权证号为房权证天字第××号，国有土地使用证号为天台国用（96）字第01255号］系徐子楠和第二任妻子徐奕梅生前所共有，徐子楠与徐奕梅未生育子女。周美华于1994年病故，徐奕梅于2008年7月去世，徐子楠于2014年7月23日去世。2011年1月5日，徐子楠订立赠书一份，将其所有的位于天台县赤城街道逸步路18-11号三间两层楼房赠送给两原告均等所有。同时要求两原告的儿子需姓“徐”，并由两原告共同承担其赡养义务，负责清明祭祖等，徐子楠与两原告均在赠书上签字确认。目前，被告徐小芬在本案讼争的房屋中居住、使用。审理中，被告徐小芬对赠书中徐子楠的签名真实性提出异议，经浙江汉博司法鉴定中心鉴定，作出浙汉博（2015）文鉴字第63号文书司法鉴定意见书，认为赠书中的徐子楠签名系其本人书写。根据原告申请，经浙江众诚房地产评估事务所有限公司评估，作出浙江众诚房评（2015）第323号房地产评估报告书，确定天台县赤城街道逸步路18-11号房地产市场价格为1084000元。另查明，徐子楠去世后的丧葬费用为5万元，被告徐小芬支出了三分之一计16667元。
原审法院审理认为，依法成立的合同，受法律保护。本案讼争房屋的所有权人之一徐�楠与原告徐喜英、徐铭英签订赠与合同，将讼争房产中自己持有的份额赠与原告，系其真实意思表示，该赠与行为合法有效。但因讼争房屋系徐子楠与其妻子徐奕梅共有，徐奕梅先于徐子楠去世，根据继承法的规定，徐子楠和被告徐小芬、第三人徐菊芬均对徐奕梅的财产依法享有相应的继承份额，徐子楠将本案讼争房屋全部赠与本案两原告，该行为中将其本人的财产所有权赠与部分有效，其余部分应属无效，据此，结合本案查明的事实，原告徐喜英、徐铭英对本案讼争的天台县赤城街道逸步路18-11号的房屋［房屋所有权证号为房权证天字第××号，国有土地使用证号为天台国用（96）字第01255号］各享有六分之二的份额，被告徐小芬和第三人徐菊芬各享有六分之一的份额。因本案房地产无法按上述份额直接进行实物分割，且实物分割不利于各方的生产生活，结合浙江�诚房地产评估事务所有限公司评估意见以及各方当事人享有的相应份额，该院确定天台县赤城街道逸步路18-11号房屋归原告所有，由原告按该房屋评估价格的六分之一（即1084000元的六分之一）计180667元，分别找补给被告徐小芬和第三人徐菊芬。基于原、被告及第三人对本案中的徐子楠的丧葬费用支出金额没有异议，该院确定徐子楠订立赠书有效，约定由两原告共同承担徐子楠的赡养义务，负责清明祭祖，故徐子楠的丧葬费用中被告支出的部分，即16667元，原告应予以返还，故原告共应支付给被告人民币197334元。因本案讼争房屋该院依法确定为原告所有，故被告徐小芬应当排除妨碍，及时搬离上述房屋。至于被告徐小芬抗辩的徐子楠订立的赠书无效，讼争房屋应全部按照法定继承方式处理，缺乏事实和法律依据，对被告徐小芬的这一抗辩，依法不予采纳。对被告徐小芬抗辩的其与继母徐奕梅之间形成过抚养关系，而第三人徐菊芬与徐奕梅之间没有形成过抚养关系，第三人徐菊芬不应该继承徐奕梅的遗产问题。该院认为，因被告徐小芬没有提供其他有效的证明第三人徐菊芬与徐奕梅之间没有形成过抚养关系，结合被告徐小芬和第三人徐菊芬的继母徐奕梅向天台县教育局出具的退休报告，该院认为，被告的这一抗辩缺乏依据，依法不予采纳。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第六十条、第七十一条、《中华人民共和国婚姻法》第二十四条、《中华人民共和国继承法》第五条、第十条的规定，判决如下：一、确认坐落于天台县赤城街道逸步路18-11号的房屋［房屋所有权证号为房权证天字第××号，国有土地使用证号为天台国用（96）字第01255号］归原告徐喜英、徐铭英所有。二、由原告徐喜英、徐铭英在本判决生效之日起三十日内支付给被告徐小芬人民币197334元。三、由原告徐喜英、徐铭英在本判决生效之日起三十日内支付给第三人徐菊芬人民币180667元。四、限被告徐小芬在本判决生效之日起三十日内搬离坐落于天台县赤城街道逸步路18-11号的房屋。本案受理费人民币100元，减半收取50元，鉴定费2000元（被告预付），评估费3520元，合计人民币5570元，由原告徐喜英、徐铭英负担3520元，由被告徐小芬负担2050元。
宣判后，徐小芬不服，向本院提起上诉称：一、一审明知对被上诉人提出的确认房屋所有权的诉讼请求无法支持的情况下，却不作出驳回诉讼请求的判决，而是在当事人没有提出分割遗产的诉求下，径直对遗产进行析分，超越被上诉人的诉讼请求，违反了民事诉讼不告不理的原则，程序违法。二、根据本案的相关事实，上诉人与徐奕梅之间不仅是继母女关系，而且也是养母�关系。而徐菊芬自父母离婚后，一直随母亲周美华生活，没有与继母徐奕梅一起生活，未形成事实上的抚养关系。本案没有任何证据证明徐菊芬与继母徐奕梅之间存在抚养关系，徐菊芬无权继承徐奕梅的遗产。三、一审认定房屋赠与行为合法有效不符合法律规定。1、根据《民法通则》第七十八条、《物权法》第九十五条、第九十七条的规定，徐子楠在未经共有人同意的情况下，将共同共有的房屋赠与被上诉人，违反了法律规定。2、根据相关的法律规定，未经公证的房屋赠与合同属于实践性合同，在房屋未交付受赠人占有、使用或未办理过户登记手续的情况下，赠与行为实际上没有完成，因而根本谈不上有效。而本案讼争房屋没有实际交付被上诉人占有使用，因此应作为徐奕梅、徐子楠的遗产进行分割。在遗产分割前，被上诉人要求确认讼争房屋的所有权归其所有�既无事实依据，又无法律依据。四、本案是房屋所有权确认纠纷，应根据民法通则、物权法、合同法中关于财产所有权的规定作出判决，而一审根据婚姻法、继承法中有关继承的规定作出判决，在适用法律明显不当。五、假设一审确认份额正确，但由于讼争的三间房屋都是独立建筑，完全可以分割。在分割时，可考虑两间房屋分给被上诉人，剩余一间分给上诉人和徐菊芬，由分得房屋的一方给予对方相应的折价款。目前上诉人居住在讼争的房屋内，对讼争房屋有居住需求，而徐菊芬在乡下有五间房屋，对讼争房屋无居住需求，因此应当优先考虑其中一间房屋判归上诉人所有。故一审判决三间房屋归被上诉人所有，实体处理明显不当。综上，请求依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
徐喜英、徐铭英、徐菊芬答辩称：一审判决合情合理合法，要求驳回上诉，维持原判。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，讼争的房屋系徐子楠与徐奕梅的共同财产事实清楚，本院二审予以认定。徐子楠与徐奕梅亡故后，根据《中华人民共和国继承法》第五条的规定，继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。而从徐子楠与两被上诉人签订的赠书内容看，徐子楠将房屋赠与被上诉人，被上诉人履行相应的赡养义务，且也约定了被上诉人的儿子必须姓徐，在徐子楠百年后方可入住等内容，因此该赠书实质上属于遗赠抚养协议。而浙江汉博司法鉴定中心浙汉博（2015）文鉴字第63号文书司法鉴定意见书明确载明，日期为“2011年1月15日”的《赠书》上立赠与人栏“徐子楠”签名字迹是徐子楠书�，在无证据足以推翻该鉴定结论、也无证据可以证明被上诉人并未履行赠书中约定的义务的情况下，该赠书中徐子楠将自己房屋的份额赠与被上诉人的部分合法有效，其余部分因徐子楠无权处分而无效。故上诉人上诉认为在房屋未交付受赠人占有、使用或未办理过户登记手续的情况下，赠与行为实际上没有完成，因而根本谈不上有效的理由不能成立，本院对此不予支持。二审期间，上诉人提供了空调销售专用发票以及裘法妹、许光华、汤义汉的笔录，拟证明原审第三人徐菊芬并未与徐子楠共同生活，徐子楠生病住院期间均是其予以照顾，但裘法妹、许光华、汤义汉的笔录因该三证人未出庭作证，本院无法核对其真实性，故对该三份笔录不予认定。根据徐奕梅的退休人员申请表及报告，上诉人徐小芬和原审第三人徐菊芬的部分生活费由徐奕梅负责，其退休后，同意徐菊芬顶班接替，如不能，则由上诉人徐小芬顶班接替。因此在没有证据证明原审第三人徐菊芬与徐奕梅并未形成抚养关系的情况下，一审认定徐菊芬享有徐奕梅遗产的继承权并无不当。基于上述理由，一审所认定的各方当事人享有讼争房屋的份额比例符合法律规定，本院二审亦予以确认。由于上诉人及原审第三人徐菊芬对讼争的房屋仅各享有六分之一的份额，因此，根据本案的实际情况，一审判决讼争房屋归被上诉人方所有，被上诉人折价补偿上诉人及原审第三人徐菊芬相应的价款并无不妥，也符合法律规定。被上诉人起诉要求确认讼争的房屋归其所有，一审根据本案查明的事实，认定上诉人及原审第三人徐菊芬对讼争的房屋亦享有相应的份额，基于此所作的判决在程序上并无不当。综上，上诉人上诉缺乏法律和证据支持，本院对其主张无法予以采信。一审判决得�，本院二审依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币100元，由上诉人徐小芬承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邬卫国
审 判 员 张 燕
审 判 员 汤坚强
二〇一六年二月十七日
代书记员 严 凌