湖南省长沙市岳麓区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘0104民初字8510号
原告刘三英，女，1950年11月16日出生，汉族，住湖南省安乡县，
委托代理人陈正军，北京中银（长沙）律师事务所律师。
被告长沙好的快餐有限公司，住所地长沙市岳麓区岳麓大道569号湖南商学院三食堂二楼。
法定代表人贺慧丽，总经理。
被告湖南商学院，住所地长沙市岳麓区望城坡。
法定代表人陈晓红，院长。
委托代理人陈志伟，湖南君见律师事务所律师。
委托代理人朱娟娟，湖南君见律师事务所律师。
被告于彦，男，1976年3月10日出生，汉族，住黑龙江省宾县，
原告刘三英诉被告长沙好的快餐有限公司（以下简称：好的公司）、湖南商学院提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年12月5日立案受理后，依法组成由审判员石志刚担任审判长，人民陪审员成冠军、张永玲参加的合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理，书记员贺福华担任法庭记录。审理过程中，原告申请追加于彦作为被告，本院审查依法追加于彦为本案被告，并重新组成由审判员石志刚担任审判长、人民陪审员成冠军、周志国参加的合议庭再次公开开庭进行了审理。原告委托代理人陈正军、被告好的公司法定代表人贺慧丽、被告湖南商学院委托代理人陈志伟、朱娟娟均到庭参见诉讼。被告于彦经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本案现已缺席审理终结。
原告诉称：原告于2016年2月起，在由好的公司承包的湖南商学院第三食堂从事洗碗、洗菜工一职，工作区域为该食堂麻辣烫档口，该区域负责人为于彦。2016年6月29日下午，原告在工作时不慎摔倒导致左股骨折。受伤后送湘雅三医院治疗，于2016年7月14日出院，住院15天。后经湖南省人民医院司法鉴定中心鉴定，原告伤残等级为七级伤残。原告一直找被告方协商赔偿事宜，被告方却相互推诿，因此赔偿问题一直未解决，原告为维护自己的合法权益，遂诉至法院，请求判令：1、三被告连带赔偿原告医疗费65275元；后期康复治疗和复查费2000元；误工费240天计23102元；护理费90天13500元；营养费90天计9000元。住院伙食补助费15计1500元，交通费1000元，鉴定费2200元，残疾赔偿金173028元，精神抚慰金20000元。以上合计310605元。但由于被告方应经支付了原告方50000元前期费用，所以请求判令赔偿金额为260605元；2、三被告承担本案全部诉讼费用。
被告好的公司辩称：一、被告好的公司与原告之间不存在雇佣关系。根据《人身损害司法解释》的规定，雇佣关系是指受雇人在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或者劳务活动，雇主接受雇工提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。本案中的被告好的公司既未指示原告从事任何生产经营活动，也从未向原告支付过任何劳动报酬，原告和被告好的公司之间不存在劳务关系。所以，原告提出由被告好的公司赔偿其人身损害赔偿金的请求，缺乏事实依据。二、被告好的公司与于彦签订的《合作经营管理协议》是双方的真实意思表示，该协议合法有效。该《合作经营管理协议》明确约定：于彦对自属员工的管理，包括员工的聘用、待遇、培训、辞退等具有充分的自主权，对员工的劳资纠纷、工伤事故纠纷等负全部责任。所以，原告的损害应由其雇主于彦承担，原告要求被告好的公司赔偿其损失的诉讼请求没有法律依据。综上所述，原告刘三英对被告好的公司的诉讼请求不能成立，恳请人民法院依法驳回原告的诉求。
被告湖南商学院辩称：一、被告湖南商学院与原告之间不存在雇佣关系。根据《人身损害司法解释》的规定，雇佣关系是指受雇人在--
定或不特定的期间内，从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或者劳务活动，雇主接受雇工提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。湖南商学院既未指示原告为其提供劳务，亦未向原告支付过任何劳动报酬，所以湖南商学院与原告之间既不是管理关系，又不是控制、支配和从属关系，原告提出由湖南商学院赔偿其人身损害赔偿金的相关请求，缺乏事实依据。二、湖南商学院与好的公司签订的《联合经营管理协议》对双方的权利义务约定明确，该协议合法有效。湖南商学院与“好的公司”签订的《联合经营管理协议》明确约定：“好的公司”聘用的所有人员不与湖南商学院发生任何劳动关系，“好的公司”在经营过程中发生的一切安全责任均由“好的公司”承担。该协议经双方代表签字盖章，合法有效，原告要求湖南商学院赔偿其损失的诉讼请求既没有事实依据又没有法律依据。综上所述，原告刘三英对湖南商学院的诉讼请求不能成立，恳请人民法院依法驳回原告对湖南商学院的诉讼请求。
被告于彦经本院传票传唤无正当理由未到庭，视为放弃答辩权利。
原告为证明其诉讼主张，向本院提交如下证据：证据一、不予受理通知书。拟证明本案已经劳动仲裁前置程序。证据二、司法鉴定意见书。拟证明原告的伤残等级。证据三、病历资料。拟证明原告的住院情况。证据四、住院收费票据、鉴定费发票。拟证明原告花费的医疗费、鉴定费。证据五、证人证言。拟证明原告在工作时受伤的事实。证据六、现场照片。拟证明原告受伤的地点。
对原告提交本院的证据，被告好的公司发表如下质证意见：证据一至证据六均无异议。证据五，恰好证明了原告是在于彦的麻辣烫档口工作，与被告无关。
对原告提交本院的证据，被告湖南商学院发表如下质证意见：证据一至六，真实性、合法性无异议，关联性有异议，原告未提交证据证明原告与湖南商学院存在雇佣关系，所以湖南商学院不是适格的被告。
对原告提交本院的证据，经庭审质证，本院审查后认为：证据一，原告在本案是提供劳务者受害责任主张权利，而非主张劳动争议，故该证据与本案无关。证据二至证据六，真实、合法，形成完整的证据链，本院予以认定。
被告好的公司为证明其诉讼主张，向本院提交如下证据：证据一、《合作经营管理协议》。拟证明被告好的快餐公司与于彦之间有协议约定，于彦对自己聘用的员工负全部责任。刘三英的损害赔偿责任不应由被告好的快餐公司承担。证据二、证人潘某、罗某的证言。拟证明刘三英是于彦聘请的人员，与被告好的快餐公司之间不存在雇佣关系。
对被告好的公司提交本院的证据，原告发表如下质证意见：证据一，真实性、合法性无异议，关联性有异议，被告与于彦之间是内部协议，不能免除对第三人的责任与义务，因此不能达到其证明目的。证据二，真实性、合法性无异议，关联性有异议，不能以此就认为原告与被告好的快餐公司不存在雇佣关系，更不能成为安全责任事故免责的理由，所以不能达到其证明目的。
对被告好的公司提交本院的证据，被告湖南商学院发表如下质证意见：证据一、二，三性均无异议。
对被告好的公司提交本院的证据，经庭审质证，本院审查后认为：对证据一、二的真实性、合法性、关联性，本院予以认定，但不能证明好的公司的全部证明目的。
被告湖南商学院为证明其诉讼主张，向本院提交如下证据：证据一、《湖南商学院食堂餐饮联合经营管理协议书》，拟证明原告与被告湖南商学院之间不存在雇佣关系，原告的损害责任不应由湖南商学院承担。
对被告湖南商学院提交本院的证据，原告发表如下质证意见：证据一，真实性、合法性无异议，关联性有异议，原告与湖南商学院虽然没有直接的雇佣关系，但是两被告是合作经营关系，对生产经营过程中出现的安全事故是负有连带责任的，因此不能达到其证明目的。
对被告湖南商学院提交本院的证据，被告好的公司发表如下质证意见：证据一，无异议。
对被告湖南商学院提交本院的证据，经庭审质证，本院审查后认为：该证据真实、合法，本院予以认定。
被告于彦经本院传票传唤无正当理由未到庭，视为放弃举证、质证的权利。
经审理查明：2015年10月27日，被告湖南商学院与被告长沙好的公司签订《湖南商学院食堂餐饮联合经营管理协议书》，该协议第一条约定，联合经营湖南商学院三食堂二楼大伙及其现有布局的特色窗口与超市。第五条约定：本食堂餐饮实行由湖南商学院管理，好的公司经营的运作模式。本食堂餐饮经营项目全部好的公司负责，食堂“大伙”由好的公司自主经营，特色窗口由好的公司统一管理。未经学校同意，按现状不能随意增加特色窗口与超市，不得以任何方式对外转包窗口，特色窗口不得以任何方式私自采购。好的公司必须严格按照劳动法进行工作人员的聘、辞、退。好的公司聘用的所有人员不与湖南商学院发生任何劳动关系。协议还对其他相关事项作了约定。
2015年1月16日，被告好的公司与于彦签订《合作经营管理协议》，约定由好的公司负责提供湖南商学院三食堂二楼餐饮部的场地及相关餐饮设施设备的使用权，同时对于彦的经营活动按照协议约定进行管理。经营项目范围：杨国福麻辣烫。于彦对自属员工的管理、待遇、培训、辞退等具有充分自主权，对员工的劳资纠纷、工伤事故等负全部责任。
2016年2月，原告刘三英经亲戚介绍到于彦经营的杨国富麻辣烫特色档口从事洗碗、洗菜工作，与于彦口头约定劳动报酬为2500元/月，工资由于彦发放，双方未签订劳务合同。2016年6月29日下午，原告刘三英在工作时不慎摔倒导致左股骨折，送至湘雅三医院治疗并住院，于2016年7月14日出院。2016年11月2日，原告自行委托湖南省人民医院司法鉴定中心对其伤残程度、后期治疗费用、误工期等进行鉴定。2016年11月21日，湖南省人民医院司法鉴定中心出具省人医司法鉴定中心[2016]临鉴字第1164号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人刘三英因外伤致左股骨颈骨折并人工髋关节术后，评定为柒级伤残。根据目前情况，被鉴定人可行适当康复治疗及定期复查，其费用预计需要人民币2000元，或以实际发生的有效合理医药票据为准。参照“GB/T16180-2014.10.2.8.b”之规定，结合被鉴定人实际情况，建议其误工期240日，护理期为90日，营养期为90日。
另查，被告好的公司是具有餐饮管理、中餐制售、主食、热菜、快餐制作配送等经营资质的有限责任公司。于彦作为个人无经营主体资格。原告刘三英受伤后，被告好的公司为其垫付了5万元医疗费。麻辣烫档口老板于彦自原告受伤后未向原告支付医疗费并不知所踪。原告刘三英在住院治疗期间共花费医疗费65275.94元，伤残鉴定费2247.4元。
再查，原告刘三英系湖南省安乡县安生乡莲花村人，起诉时已年满66周岁。原告在莲花村有承包地，且享受了国家有关农村老人的相关待遇。
本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。本案中，被告于彦雇佣原告刘三英在其承包的麻辣烫档口从事洗碗、洗菜工一职，工资由于彦发放，双方之间形成劳务关系。原告刘三英在工作期间不慎摔倒造成左股骨折，故原告与于彦之间应根据双方的过错程度承担责任。于彦作为接受劳务一方，应为提供劳务者提供符合安全要求的工作环境。原告作为被告雇佣的洗菜、洗碗工，其工作场地湿滑，被告于彦应采取相应的防护措施和设施，以确保工作人员安全。而被告于彦并无证据证明其尽到了合理的义务，应承担相应的赔偿责任。原告作为被告雇佣的洗碗、洗菜工作人员，其工作环境湿滑是常态化的，故原告知道或应当知道在此种环境下工作，更应注意自身安全，而原告忽视自身安全，也应承担一定的责任。综合本案原告刘三英与被告于彦的过错情况，本院酌情确定原告的损失由被告于彦承担80%，其余损失由原告刘三英自己承担。尽管被告好的公司与原告之间不存在雇佣关系，但好的公司将其承包的商学院三食堂特色档口转包给于彦。于彦作为自然人，没有办理相应的工商登记及其他手续即从事经营活动。故好的公司对于彦的应赔偿原告的损失承担连带清偿责任。被告湖南商学院与原告之间不存在雇佣关系，其将学校三食堂依法承包给具有经营资质的好的公司并无不当，原告诉请被告湖南商学院承担连带赔偿责任无事实和法律依据，本院不予支持。
偿数额的认定。1、医疗费，原告主张在住院治疗期间花费医疗费65275元，该费用为实际发生的医疗费，本院予以认定。2、后续治疗费，根据湖南省人民医院出具的鉴定意见，后续治疗费为2000元。3、护理费，根据鉴定意见，原告的护理期为90日，但鉴定意见对护理人数并无明确意见，故本院酌情确定护理人员为一人。结合原告受伤情况及当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准,原告主张150元／天并无不当，故本院认定护理费为13500元。4、住院期间伙食补助费，原告因伤住院15天，本院根据本地居民日常生活水平酌定按照每日60元的标准认定住院伙食补助费为900元。5、误工费，尽管根据司法鉴定意见书鉴定意见，原告因伤误工期为240日，但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。故原告的误工期应为2016年6月29日至2016年11月21日。工资标准酌情依照原告在被告于彦处工作的工资标准2500元／月计算，故原告误工费应为11916.67元，原告主张23102元，本院部分予以支持。6、残疾赔偿金。原告构成七级伤残，但原告系农村户口，原告并没有提交证据证明其长期稳定的在城市生活、工作，且原告在农村有承包地并享受了国家有关农村老人的待遇，故应按照农村居民纯收入标准计算残疾赔偿金，61560.8元（10993×14×0.4）。7、交通费，由于原告没有提供相关票据，根据原告受伤治疗情况，本院酌定500元；8、鉴定费，根据原告提交的有效票据，原告主张鉴定费2200元，本院予以认定；9、营养费，虽然原告的出院医嘱中并无加强营养的内容，但根据鉴定结论，原告的营养期为90日，根据原告受伤的情况，本院酌情认定原告的营养费为3000元。原告的伤情构成七级伤残，确实会给原告带来比较严重精神痛苦，根据本案的情况，本院酌情确定精神损害抚慰金为15000元。综上，原告的各项损失为175852.47元。根据本院确定的被告于彦承担责任的比例，应由被告承担140681.98元。除去被告好的公司已经支付的50000元，还应支付原告90681.98元。被告于彦经本院传票传唤无正当理由未到庭，视为放弃抗辩权利。综上
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条第二款、第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、限被告于彦、长沙好的快餐有限公司自本判决生效之日起十日内连带赔偿原告刘三英各项损失共计90681.98元；
二、驳回原告刘三英对被告湖南商学院的诉讼请求；
三、驳回原告刘三英的其他诉讼请求。
如果被告于彦、长沙好的快餐有限公司未按本判决指定的期限履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费1603元，由原告刘三英承担900元，被告于彦、长沙好的快餐有限公司承担703元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
审 判 长 石志刚
人民陪审员 周志国
人民陪审员 成冠军
二〇一八年一月二十二日
书 记 员 贺福华