安徽省淮南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖04民再7号
再审申请人（原审被告）：毕汝娟，女，1978年2月11日出生，汉族，户籍所在地安徽省淮南市田家庵区，现住安徽省淮南市山南新区。
被申请人（原审原告）：淮南市融资担保（集团）有限公司，住所地安徽省淮南市田家庵区陈洞南路56号(社保大楼一楼)，统一社会信用代码913404006694948668（1-1）。
法定代表人：高宁，该公司董事长。
委托诉讼代理人：平程程，该公司员工。
委托诉讼代理人：杨全好，安徽金天阳律师事务所律师。
被申请人（原审被告）：淮南市艺昕鞋业有限公司，住所地安徽省淮南市经济开发区,组织机构代码55630868-4。
法定代表人：卞维杰，该公司总经理。
被申请人（原审被告）：贾毅，女，1979年1月24日出生，汉族，现住安徽省淮南市田家庵区。
被申请人（原审被告）：张甫勇（曾用名张亚勇），男，1974年1月15日出生，汉族，现住安徽省亳州市利辛县。
被申请人（原审被告）：卞维杰，男，1974年2月24日出生，汉族，现住安徽省淮南市寿县，现羁押于淮南市看守所。
被申请人（原审被告）：顾涛，男，1976年12月16日出生，汉族，现住淮南市田家庵区，现羁押于淮南市看守所。
原审原告淮南市融资担保有限公司（以下简称融资公司）诉原审被告淮南市艺昕鞋业有限公司（以下简称艺昕公司）、贾毅、张亚勇、毕汝娟、卞维杰、顾涛追偿权纠纷一案，淮南市田家庵区人民法院于2016年8月15日作出（2016）皖0403民初1091号民事判决，宣判后，各方当事人均未提出上诉，该判决已生效。后毕汝娟不服判决，向本院申请再审。本院于2017年11月24日作出（2017）皖04民申23号民事裁定，一、本案由本院提审；二、再审期间，中止原判决的执行。本院受理该案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。再审申请人毕汝娟、被申请人融资公司的委托诉讼代理人平程程、杨全好、被申请人艺昕公司的法定代表人卞维杰、被申请人贾毅、张甫勇、卞维杰、顾涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
融资公司原审诉讼请求：1、艺昕公司偿还原告代偿借款1400000元，支付代偿违约金398300元，合计1798300元（代偿违约金按每日万分之五自2014年7月1日暂计算至2016年1月21日，569天，2016年1月22日以后违约金请求按每日万分之五继续计算至被告给付全部欠款日）；2、原告有权对艺昕公司抵押的机器设备在其抵押范围内优先受偿；3、贾毅在抵押房产范围内承担担保责任；4、张亚勇、毕汝娟、卞维杰、顾涛对艺昕公司的全部债务承担连带清偿责任；5、诉讼费用由被告方承担。事实和理由：2013年7月15日，艺昕公司与交通银行淮南分行签订《小企业流动资金借款合同》，约定借款350万元。借款期限不超过12个月。同日，根据艺昕公司的申请，原告与该银行签订《保证合同》，由原告为上述350万元借款提供保证担保。2013年7月16日，艺昕公司与原告签订《委托保证合同》。合同约定，由原告为艺昕公司的350万元借款提供担保。2013年7月16日，艺昕公司、贾毅与原告签订《抵押反担保合同》，艺昕公司以其设备抵押给原告，贾毅以其房产向原告提供反担保抵押。同日，张亚勇、毕汝娟、卞维杰向原告出具《个人反担保保证函》，顾涛与原告签订《保证反担保合同》，均为艺昕公司的借款承担连带责任反担保。2014年7月1日，原告代为艺昕公司偿还本金及利息3507058.33元，之后，艺昕公司偿还给原告2107058.33元，尚欠1400000元。原告对剩余款项催要无果，遂诉至法院，请求判如所请。
艺昕公司、卞维杰、贾毅、张亚勇、毕汝娟、顾涛均未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩。
淮南市田家庵区人民法院查明事实如下：2013年7月15日，艺昕公司与交通银行淮南分行签订《小企业流动资金借款合同》，约定借款350万元。借款期限不超过12个月。同日，根据艺昕公司的申请，融资公司与该银行签订《保证合同》，由融资公司为上述350万元借款提供保证担保。2013年7月16日，艺昕公司与融资公司签订《委托保证合同》，合同约定，由融资公司为艺昕公司的350万元借款提供担保，并约定：“甲方向贷款人申请：人民币叁佰伍拾（万）元，期限12个月，用途为流动资金。甲方应于贷款届期日一次还清。若甲方迟延履行上述约定的还款义务，每迟延1日应按迟延金额的0.2%向乙方支付违约金。乙方向贷款人保证甲方能够依主合同约定履行还款义务。若甲方在主合同到期时未能履行还款义务，乙方将依其与贷款人所签署的保证合同约定，在约定的期间内代为向贷款人予以清偿。……乙方代甲方偿还贷款后，乙方有权要求甲方于3日内：向乙方偿还全部代偿款，并按同期银行贷款利率支付利息；向乙方支付代偿违约金。代偿违约金以两种方式同时计收：其一按代偿金百分之十（10%）一次计收；其二按乙方未受清偿代偿金以每日万分之五利率实时计收，直至所欠债务全都清偿之日止”。2013年7月16日，艺昕公司、贾毅与融资公司签订《抵押反担保合同》，艺昕公司以其设备抵押给融资公司，贾毅以其房产（按揭购买的信谊颐园豪景三层311、312）向融资公司提供反担保抵押。同日，张亚勇、毕汝娟、卞维杰向融资公司出具《个人反担保保证函》，顾涛与融资公司签订《保证反担保合同》，均为艺昕公司的借款承担连带责任反担保。借款期限届满后，艺昕公司未按约定偿还借款本息。2014年7月1日，融资公司为其代偿本金及利息3507058.33元。之后艺昕公司陆续偿还了2107058.33元，尚欠1400000元。融资公司对剩余款项多次催要无果后，遂诉至法院，请求判如所请。
淮南市田家庵区人民法院认为，本案所涉的《小企业流动资金借款合同》、《保证合同》、《委托保证合同》、《抵押反担保合同》、《个人反担保保证函》、《保证反担保合同》均系各方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律法规强制性规定，合法有效。贷款方已经依约发放贷款，借款人应当按照借款合同的约定按时偿还全部本金并支付利息。由于被告艺昕公司未按时清偿贷款，原告承担保证责任后，有权依法向债务人艺昕公司追偿并要求该公司在其抵押范围内承担抵押担保责任。原告提交的证据证明了其代偿的事实，亦证明了张亚勇、毕汝娟、卞维杰、顾涛为艺昕公司的借款提供了个人反担保保证的事实，张亚勇、毕汝娟、卞维杰、顾涛应当承担连带保证责任。贾毅以其房产为艺昕公司的借款提供的抵押反担保未办理抵押登记，融资公司对贾毅抵押物不享有抵押权，但不影响抵押反担保合同效力，贾毅应当在抵押房产价值范围内承担担保责任。对于原告主张的艺昕公司偿还原告代偿的借款1400000元以及艺昕公司在其抵押范围内承担抵押担保责任的诉求，本院予以支持。对于原告主张艺昕公司支付代偿违约金的诉求，由于原、被告在合同中有相关约定且不违反法律规定，故本院予以支持。对于原告要求张亚勇、毕汝娟、卞维杰、顾涛对艺昕公司全部债务承担连带清偿责任的诉求，根据《中华人民共和国物权法》规定，融资公司应当先就艺昕公司抵押物的担保实现债权，张亚勇、毕汝娟、卞维杰、顾涛应当在艺昕公司抵押物价值范围外承担连带清偿责任，故对融资公司的此项诉讼请求，本院予以支持部分。艺昕公司、卞维杰、贾毅、张亚勇、毕汝娟、顾涛经本院公告送达传票,无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见和证据，视为其放弃诉讼权利。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、第四十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告淮南市艺昕鞋业有限公司于判决生效后十日内偿还原告淮南市融资担保有限公司代偿借款1400000元，代偿违约金398300元，合计1798300元（代偿违约金暂计算至2016年1月22日，以后代偿违约金以1400000元为基数，按日万分之五计算至实际支付之日）；
二、被告淮南市艺昕鞋业有限公司以其抵押的机器设备等在其抵押范围内承担抵押责任；
三、被告贾毅在抵押房产价值范围内承担担保责任；
四、被告张亚勇、毕汝娟、卞维杰、顾涛对上述债务在被告淮南市艺昕鞋业有限公司抵押物价值范围外承担连带清偿责任；
五、驳回淮南市融资担保有限公司其他诉讼请求。
案件受理费20985元，由被告淮南市艺昕鞋业公司、贾毅、张亚勇、毕汝娟、卞维杰、顾涛共同负担。
宣判后，各方当事人均未提起上诉，该判决已生效。后毕汝娟不服判决，向本院申请再审称，1、申请人申请再审提供了相关笔迹鉴定报告书证明原判依据的《个人反担保保证函》并非申请人签名，属于他人伪造，申请人不应承担连带清偿责任；2、原审中申请人未收到法院开庭传票，符合未经传票传唤缺席判决的情形，原审程序违法。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项、第（三）项、第（十一）项的规定请求对原判进入再审。
被申请人融资公司答辩称，1、原审根据法律规定，在无法联系到申请人的情况下以申请人户籍登记的住所地邮寄送达，邮件被退回后适用公告送达，程序合法；2、申请人提交的司法鉴定意见书系单方委托作出，鉴定样本也系单方提供，未经被申请人认可确认，程序不合法，不具有客观公正性，该证据不属于足以推翻原判的新证据；3、原判认定事实清楚，证据充分。
被申请人张甫勇答辩称，其原审没有收到法院送达的相关材料，且《个人反担保保证函》上的签字也不是其本人所签，系伪造，其不应承担责任。
被申请人艺昕鞋业与卞维杰共同答辩称：一审没有接到传票，没有到庭参加诉讼。关于签名我记不清了。
贾毅答辩称：一审我没有收到传票，签名的事我记不清了。
顾涛答辩称：一审我没有收到传票，没有参加庭审。
再审查明，毕汝娟、张甫勇提供了鉴定意见，证明二人没有在《个人反担保保证函》上签字，其他查明事实同原审判决。另查明，淮南市融资担保有限公司更名为淮南市融资担保（集团）有限公司。
本院认为：本案争议的主要焦点为《个人反担保保证函》上的“张亚勇、毕汝娟”的签名是否真实？
签订合同应当遵循自愿原则。本案中，融资公司提供了《个人反担保保证函》用以证明毕汝娟、张甫勇等四人应当对保证函载明的债务承担担保责任，但毕汝娟、张甫勇提供鉴定意见用以证明《个人反担保保证函》上“毕汝娟、张亚勇”的签名不是毕汝娟、张甫勇本人所签。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门做出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应当予以准许。因毕汝娟、张甫勇系单方委托鉴定，再审中，法院组织各方当事人对毕汝娟、张亚勇进行鉴定的样本原件进行了质证，各方当事人均未提出异议，且各方当事人对两份鉴定意见真实性也未提出异议，故该两份鉴定意见可以作为证据使用。现鉴定意见证明《个人反担保保证函》上“毕汝娟、张亚勇”的签名不是毕汝娟、张甫勇本人所签，故原审判决依据《个人反担保保证函》判令毕汝娟、张甫勇承担连带清偿责任依据不足，毕汝娟再审称其不应当承担连带清偿责任的主张成立，本院予以支持。
关于原审送达程序是否合法。因原审法院在以其他方式无法送达情形下，对毕汝娟进行公告送达，符合法律规定。毕汝娟称原审程序违法的再审请求依法不予支持。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零五条第二款，被申请人及原审其他当事人在庭审辩论结束前提出的再审请求，符合民事诉讼法第二百零五条规定的，人民法院应当一并审理。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零五条，当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。本案中，张甫勇虽未申请再审，但在本案再审审理过程中张甫勇提交了鉴定意见，鉴定意见证明《个人反担保保证函》上的“张亚勇”的签字不是其本人所签，且张甫勇在本案庭审辩论结束前提出了其不应当承担连带责任的主张，根据上述法律规定，本次再审对张甫勇的再审主张一并进行审理。因《个人反担保保证函》上的“张亚勇”的签字不是其本人所签，故原审判决依据《个人反担保保证函》判令张甫勇承担连带清偿责任依据不足。
综上，原审判决认定部分事实不清，部分判决不当。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条的规定，判决如下：
一、维持淮南市田家庵区人民法院（2016）皖0403民初1091号民事判决第一项、第二项、第三项；
二、撤销淮南市田家庵区人民法院（2016）皖0403民初1091号民事判决第四项、第五项；
三、卞维杰、顾涛对上述债务在被告淮南市艺昕鞋业有限公司抵押物价值范围外承担连带清偿责任；
四、驳回淮南市融资担保（集团）有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费20985元，由被告淮南市艺昕鞋业公司、贾毅、卞维杰、顾涛共同负担。二审案件受理费20985元，由再审申请人毕汝娟负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 伟
审判员 张德玉
审判员 李 平
二〇一八年八月三十一日
书记员 杨婷婷
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，时发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。