福建省南安市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）南刑初字第799号
公诉机关福建省南安市人民检察院。
被告人宋某，男，1990年3月24日出生于福建省厦门市翔安区，汉族，高中文化，务工。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年9月25日被抓获，同年9月27日被刑事拘留，同年10月28日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
辩护人占冬冬、刘军锋，福建宏信律师事务所律师。
南安市人民检察院以南检公刑诉（2015）665号起诉书指控被告人宋某犯非法经营罪，于2015年5月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南安市人民检察院指派检察员陈聪敏、林毅生出庭支持公诉，被告人宋某及辩护人占冬冬、刘军锋到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
1、2014年4月份的一天，被告人宋某在无烟草专卖许可证、烟草专卖品准运证的情况下，到晋江安海镇蔡某甲的日杂店，以每条人民币400元的价格，卖给蔡某甲2箱共98条中华牌硬盒香烟，总销售金额为人民币39200元。
2、2014年5、6月的一天，被告人宋某在无烟草专卖许可证、烟草专卖品准运证的情况下，到晋江安海镇蔡某甲的日杂店，以每条400元人民币的价格，卖给蔡某甲1箱共49条中华牌硬盒香烟，总销售金额为人民币19600元。
3、2014年5月份的一天，被告人宋某在无烟草专卖许可证、烟草专卖品准运证的情况下，到南安市水头镇曾某食杂店，以每条人民币400元的价格，卖给曾某10条中华牌硬盒香烟，总销售金额为人民币4000元。
4、2014年7月底的一天，被告人宋某在无烟草专卖许可证、烟草专卖品准运证的情况下，到南安市水头镇曾某食杂店，以每条人民币400元的价格，卖给曾某1箱共49条中华牌硬盒香烟，总销售金额为人民币19600元。
5、2014年9月初的一天，被告人宋某在无烟草专卖许可证、烟草专卖品准运证的情况下，到晋江安海镇洪某店里，以每条人民币400元的价格，卖给洪某1箱共49条中华牌硬盒香烟，总销售金额为人民币19600元。
6、2014年9月初的一天，被告人宋某在无烟草专卖许可证、烟草专卖品准运证的情况下，到晋江安海镇黄某丙店里，以每条人民币400元的价格，卖给黄某丙1箱共49条中华牌硬盒香烟，总销售金额为人民币19600元。
7、2014年9月20日左右，被告人宋某在无烟草专卖许可证、烟草专卖品准运证的情况下，到晋江安海镇黄某甲店里，以每条人民币399元的价格，卖给黄某甲1箱共49条中华牌硬盒香烟，总销售金额为人民币19551元。
8、2014年9月25日下午，被告人宋某在无烟草专卖许可证、烟草专卖品准运证的情况下，驾驶闽D×××××的面包车，从厦门运载20箱共980条的中华牌硬盒香烟，欲前往南安市水头镇、晋江市安海镇，卖给蔡某甲、曾某、黄某丙、黄某甲、洪某，途经南安市石井镇老港村被南安市烟草专卖局当场查获。经福建省烟草质量监督检测站鉴定，该批卷烟系真品卷烟。经福建省烟草专卖局确认该批卷烟的价值为人民币421400元。
公诉机关提供了证人陈某、曾某、洪某、蔡某甲、黄某甲、黄某乙、黄某丙、蔡某乙、武某、刘某、黄某丁、吴某、蔡某丙的证言，辨认笔录及照片，福建省南安市烟草专卖局案件移送函、移送财物清单、涉嫌犯罪案件情况调查报告、立案报告表、检查（勘验）笔录，先行登记保存通知书、现场照片、行驶证复印件、手机通讯录提取情况、涉嫌物品核价表，手机通话记录清单，手机短信内容照片，发货单，提货单，证明，卷烟鉴别检验报告，涉案烟草专卖品价格证明书，户籍证明、违法犯罪记录查询情况证明，归案经过，工作说明，被告人宋某的供述和辩解等证据材料。公诉机关认为被告人宋某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，为牟利非法经营卷烟，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定追究被告人宋某的刑事责任。
被告人宋某辩称，起诉书指控的第8起犯罪中，他只是代为李姓男子运输，每箱运费人民币200元，且中华牌硬盒香烟的鉴定价格过高，认为该卷烟系从山西购买的真品卷烟，销售价格大概是350元／条；起诉书中第1至7起的硬盒中华牌香烟是从厦门市翔安区的小卖部购买的；除此之外，起诉书指控他的其他犯罪属实，没有意见。其辩护人对被告人宋某已涉嫌构成非法经营罪的定性没有意见，但辩称，衡量非法经营烟草专卖品的行为是否构成犯罪既遂，应从非法经营犯罪构成角度出发，考量行为人是否实施完毕刑法分则规定的非法经营罪客观方面的全部构成要件行为，如实施完毕，行为即告既遂，反之则未遂；从非法经营烟草专卖品犯罪的客观方面看，经营行为是全部构成要件行为。而经营行为是复合行为，包括生产环节以及流通环节的收购、储存、运输、包装、批发、零售等一系列活动，这一系列活动的核心行为在于出售行为，最终落脚点也只能是出售行为，否则无法体现非法经营行为以谋利为目的的主观特征；本案被告人宋某在运输途中即被查获，应认定为未实施完毕非法经营罪客观方面的全部构成要件行为，符合犯罪未遂的构成要件，构成非法经营罪未遂，建议予以减轻处罚；在案的证据材料，包括宋某的供述、山西亨翔物流有限公司的武某的证言、宋某的手机短信记录以及电话通话记录，均可以证实山西李姓男子是真实存在的，而在案并无证据证明宋某向山西李姓男子购买了涉案的卷烟并支付了相关货款，这说明了宋某仅仅是帮助李姓男子代销卷烟；根据《刑事诉讼法》的“存疑有利于被告人”的原则，本案无法排除被告人宋某帮助山西李姓男子销售卷烟的疑点，应当认定被告人宋某帮助李姓男子销售卷烟，系从犯，建议予以减轻处罚；被告人宋某当庭表示自愿认罪，且到案后能如实地供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，建议予以从轻处罚。
经审理查明：
1、2014年4月份的一天，被告人宋某在无烟草专卖许可证、烟草专卖品准运证的情况下，到晋江安海镇蔡某甲的日杂店，以每条价格人民币400元卖给蔡某甲中华牌硬盒香烟98条，总销售金额为人民币39200元，非法获利人民币294元。
2、2014年5、6月的一天，被告人宋某在无烟草专卖许可证、烟草专卖品准运证的情况下，到晋江安海镇蔡某甲的日杂店，以每条价格人民币400元卖给蔡某甲中华牌硬盒香烟49条，总销售金额为人民币19600元，非法获利人民币147元。
3、2014年5月份的一天，被告人宋某在无烟草专卖许可证、烟草专卖品准运证的情况下，到南安市水头镇曾某食杂店，以每条价格人民币400元卖给曾某中华牌硬盒香烟10条，总销售金额为人民币4000元，非法获利人民币30元。
4、2014年7月底的一天，被告人宋某在无烟草专卖许可证、烟草专卖品准运证的情况下，到南安市水头镇曾某食杂店，以每条价格人民币400元卖给曾某中华牌硬盒香烟49条，总销售金额为人民币19600元，非法获利人民币147元。
5、2014年9月初的一天，被告人宋某在无烟草专卖许可证、烟草专卖品准运证的情况下，到晋江安海镇洪某店里，以每条价格人民币400元卖给洪某中华牌硬盒香烟49条，总销售金额为人民币19600元，非法获利人民币147元。
6、2014年9月初的一天，被告人宋某在无烟草专卖许可证、烟草专卖品准运证的情况下，到晋江安海镇黄某丙店里，以每条价格人民币400元卖给黄某丙中华牌硬盒香烟49条，总销售金额为人民币19600元，非法获利人民币147元。
7、2014年9月20日左右，被告人宋某在无烟草专卖许可证、烟草专卖品准运证的情况下，到晋江安海镇黄某甲店里，以每条价格人民币399元卖给黄某甲中华牌硬盒香烟49条，总销售金额为人民币19551元，非法获利人民币98元。
8、2014年9月25日下午，被告人宋某在无烟草专卖许可证、烟草专卖品准运证的情况下，驾驶闽D×××××的面包车，从厦门高崎国际机场运载中华牌硬盒香烟20箱共980条（价值人民币421400元），欲前往南安市水头镇、晋江市安海镇，卖给蔡某甲、曾某、黄某丙、黄某甲、洪某，途经南安市石井镇老港村被南安市烟草专卖局当场查获。经福建省烟草质量监督检测站鉴定，该批卷烟系真品卷烟。
案在审理过程中，被告人宋某的亲属自愿代为退出违法所得人民币1010元，并缴纳罚金人民币25000元。
上述事实，有下列证据证实：
1、证人陈某的证言，证实2014年9月25日18时许，南安市烟草专卖局执法人员在南安市石井镇老港村红绿灯处查获由被告人宋某驾驶的闽D×××××面包车，从车上查获绿色蛇皮袋包装的卷烟20箱，每箱内有中华牌硬盒香烟49条，共计980条整；因被告人宋某无法提供该批卷烟的合法有效证明，且无相关的烟草专卖许可证及运输准运证，涉嫌无证非法经营香烟，故将该案件移送南安市公安局处理等事实。
2、证人曾某的证言，证实他在南安市水头镇经营南安市水头曾某烟杂店，该店有烟草专卖零售许可证；他分别于2014年5月份左右以每条价格人民币400元向宋某购买中华牌硬盒香烟10条，又于同年7月底或8月初以同样价格向宋某购买49条；同年9月23日，他又打电话向宋某定购1箱（49条）中华牌硬盒香烟，宋某于同年9月25日中午打电话说已经有中华牌硬盒香烟，会送到店里，但他至今没有收到该香烟；宋某向他出售的均为真品香烟等事实。
3、证人洪某的证言，证实她在晋江市安海镇经营忠实日杂店，该店有烟草专卖零售许可证；宋某曾于2014年9月份以每条价格人民币400元向她出售1箱（49条）外地标的中华牌硬盒香烟；其后，她曾于2014年9月中旬多次打电话欲向宋某购买外地标的中华牌硬盒香烟，宋某于同年9月25日中午打电话说有外地标的中华牌硬盒香烟，每条价格人民币400元，每箱49条装，于是她向宋某定购2箱，并约定于当天下午送到她店里，但至今没有收到该香烟；宋某向她出售的均为真品香烟等事实。
4、证言蔡某甲的证言，证实他在晋江市安海镇经营晋江市安海镇彩兰日杂店，该店有烟草专卖零售许可证；宋某曾于2014年4月份以每条价格人民币400元向他出售2箱（98条）外地标的中华牌硬盒香烟，又于同年5、6月间以同样价格向他出售1箱（49条）外地标的中华牌硬盒香烟；同年9月25日中午，他再次向宋某定购1箱中华牌硬盒香烟，并约定于当天下午送到他店里，但是一直没有来；宋某向他出售的均为真品香烟等事实。
5、证人黄某甲的证言，证实她在晋江市安海镇经营晋江市安海镇吴志侨日杂店，该店有烟草专卖零售许可证；她曾于2014年9月20日左右，以每条价格人民币399元向宋某购买了1箱（49条）中华牌硬盒香烟；同年9月25日她又向宋某以每条价格人民币38.5元定购1箱（49条）中华牌硬盒香烟，并约定于当天下午送到她店里，结果一直没有来；宋某向她出售的均为真品香烟等事实。
6、证人黄某乙、黄某丙的证言，证实他们共同在晋江市安海镇经营晋江市安海镇鸿丽烟杂店，该店有烟草专卖零售许可证；宋某曾于2014年9月初以每条价格人民币400元向他们出售1箱（49条）中华牌硬盒香烟；同年9月25日中午，他们以同样的价格向宋某定购2箱外地标的中华牌硬盒香烟，宋某表示当天下午会送到他们店里，但一直没来；宋某向他们出售的均为真品香烟等事实。
7、证人武某的证言，证实他经营的“山西亨翔物流有限公司”曾于2014年9月23日为李浩通过厦门航空航班号MF8158从太原经航空空运20箱香烟到厦门高崎国际机场，每箱为49条装，收货人为苏建、李志强、王东明等20人，名单均为李浩提供的；他不知道李浩是否持有烟草专卖许可证等事实。
8、证人黄某丁的证言，证实他系厦门高崎国际机场国内仓务室副主任，负责机场提货窗口；在提货窗口提货时只需提货人持本人身份证及货物登记的货主（即收货人）身份证即可提货，而不需要原货主本人亲自来提货；2014年9月23日从太原至厦门的航班号MF8158，提货编号为3354161和3354162，分别为88555692、88555644、88555600等20个提货单，提货人是蔡志龙，提货时间为2014年9月24日1时13分等事实。
9、证人吴某的证言，证实他系厦门高崎国际机场国内仓务室工作人员，负责机场提货窗口；2014年9月23日从太原至厦门的航班号MF8158，提货编号为3354161和3354162，分别为88555692、88555644、88555600等20个提货单，提货人是蔡志龙等事实。
10、证人蔡某丙的证言，证实她系厦门机场国内仓务室工作人员，负责机场提货窗口；2014年9月24日凌晨1时许，蔡志龙到机场提货窗口，拿出本人身份证及其他20个身份证办理提取货单编号为88555692、88555644等20个提货单的货物领取等事实。
11、辨认笔录及照片，证实经证人曾某、洪某、蔡某甲、黄某甲、黄某丙辨认，确定被告人宋某就是销售外地标中华牌香烟给他们的人；经证人吴某辨认，确定被告人宋某就是到机场提货窗口自称为蔡志龙的男子等事实。
12、福建省南安市烟草专卖局案件移送函、移送财物清单、涉嫌犯罪案件情况调查报告、立案报告表、检查（勘验）笔录、先行登记保存通知书、现场照片、涉嫌物品核价表、行驶证复印件，证实南安市烟草专卖局于2014年9月25日下午在南安市石井镇老港村红绿灯边，查获宋某驾驶闽D×××××面包车，并依法对闽D×××××面包车进行检查，在该车内查获卷烟20箱，每箱内均装有中华牌硬盒卷烟49条，共价值人民币421400元；该批卷烟喷码大部分为山西喷码，另一部分喷码被人为损坏；整个执法检查过程宋某均在场，对检查情况无异议；南安市烟草专卖局现场开具《先行登记保存通知书》《卷烟产品鉴别检验抽样单》，并由当事人签名；同日，南安市烟草专卖局对宋某涉嫌无证运输烟草专卖品立案调查，并于2014年9月26日将该案移送南安市公安局调查处理。
13、手机通讯录提取情况、手机通话记录清单，证实被告人宋某手机通讯录中的联系人、联系电话，以及该手机在2014年9月25日的通话情况等事实。
14、手机短信内容照片，证实被告人宋某于2014年9月20日至9月25日多次与山西太原李姓男子就提货单号等收发送短信等事实。
15、发货单，证实由山西亨翔物流有限公司于2014年9月23日发往厦门的货物情况：航班号为MF8158、运单号为731-88555515等20个、每个运单号件数为1件等事实。
16、提货单，证实2014年9月23日从太原发往厦门高崎国际机场的航班MF8158的货物总提货单为3354162、3354161，提货单编号为88555600、88555596、88555585、88555574、88555692、88555644、88555611、88555703等20个，由提货人蔡志龙于2014年9月24日凌晨1时11分至13时领取，经手人为蔡某丙等事实。
17、证明，证实被告人宋某在厦门市无办理《烟草专卖零售许可证》等事实。
18、卷烟鉴别检验报告，证实被告人宋某于2014年9月25日被查获的中华牌硬盒香烟为真品卷烟等事实。
19、涉案烟草专卖品价格证明书，证实被查获的980条中华牌硬盒卷烟的价值为人民币421400元等事实。
20、户籍证明、违法犯罪记录查询情况证明，证实被告人宋某的出生时间等基本情况及没有违法犯罪记录等事实。
21、归案经过，证实被告人宋某的归案情况。
22、被告人宋某的供述，证实他于2013年间经人引荐通过电话认识一山西太原李姓男子，经电话联系，李姓男子愿意通过飞机航运中华香烟到厦门高崎国际机场，由他在厦门高崎国际机场接收；2014年9月21日左右，李姓男子通过快递寄给他20张别人的身份证，并提供这20个人的提货单号，让他使用这20张身份证及提货单号到厦门高崎国际机场的提货窗口去提20箱的中华香烟；同年9月24日凌晨1时许，他驾驶被他私自开走的、林知远所有的闽D×××××面包车到厦门高崎国际机场的提货窗口，用李姓男子寄给他的20张身份证及提货单号领取了20箱中华香烟放于闽D×××××面包车，回到厦门翔安区嶝崎东里；同年9月25日下午，他欲将这20箱中华香烟部分运送到泉州晋江安海镇交给客户，在途经南安市石井镇老港村时被南安市烟草专卖局执法人员当场查获；从2014年4月份起，他曾从厦门翔安等地的不同小卖部购买真品中华牌硬盒香烟后转卖到南安和晋江安海等地给曾某等人，每条香烟赚取人民币2至3元，其中，于2014年4月份以每条价格人民币400元卖给蔡某甲98条，计人民币39200元；于同年5至6月份间，又以每条价格人民币400元卖给蔡某甲49条，计人民币19600元；于同年5月份，以每条价格人民币400元卖给曾某10条，计人民币4000元；于同年7月份，以每条价格人民币400元卖给曾某49条，计人民币19600元；于同年9月初，以每条价格人民币400元卖给洪某49条，计人民币19600元；于同年9月初，以每条价格人民币400元卖给黄某丙49条，共人民币19600元；于同年9月20日左右，以每条价格人民币399元卖给黄某甲49条，共人民币19551元等事实。
上述证据，由公诉机关提供，经庭审质证，查证属实，能相互印证，可作为定案依据，本院予以确认。
案在审理过程中，被告人宋某向南安市看守所揭发了犯罪嫌疑人陈源峰伙同他人窜至南安市美林街道盗窃电动车2辆，虽经查证属实，但犯罪嫌疑人陈源峰称，该犯罪线索系他与被告人宋某羁押在同监室时，被告人宋某答应给他人民币1000元才告诉被告人宋某的。因此，不能认定被告人宋某有立功表现。
本院认为：被告人宋某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品数额达人民币562551元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关的指控成立。在第8起犯罪中，被告人宋某在运输途中被查获，运输香烟行为尚未完成，香烟亦未销售出去，因其意志以外的原因未得逞，属于犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人宋某归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人宋某已退出全部违法所得，并缴纳罚金，可酌情从轻处罚。在第8起的共同犯罪中，被告人宋某积极参与，不宜区分主从犯；辩护人提出被告人宋某在该起犯罪中系从犯没有事实和法律依据，不予采纳；但提出对被告人宋某其他从轻、减轻处罚的辩护意见成立，可予采纳。根据本案的犯罪事实、情节以及社会危害后果，结合被告人的认罪、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（二）项、第四条第（一）项、第六条的规定，判决如下：
一、被告人宋某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币25000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人宋某已退出的违法所得人民币1010元，予以没收，上缴国库。已被扣押的中华牌硬盒香烟980条，予以没收，由扣押机关南安市人公安局上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本三份。
审 判 长 黄生全
人民陪审员 林复源
人民陪审员 黄晋邓
二〇一六年二月三日
书 记 员 谢希迎
附本案引用的主要法律条文：
1、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；……
2、《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
3、《中华人民共和国刑法》第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
4、《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
5、《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
6、《中华人民共和国刑法》第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
7、《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
8、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
9、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；……
10、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。