广东省茂名市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）茂中法行终字第44号
上诉人（原审被告）：茂名市国土资源局，住所地茂名市迎宾四路163号。
法定代表人：柯小兵，局长。
委托代理人：阮传欣，广东海日律师事务所律师。
委托代理人：邹昌立，茂名市国土资源局干部。
上诉人（原审第三人）：朱伯辉。
委托代理人：卢艺，广东海日律师事务所律师。
委托代理人：郑严防，广东法申律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：茂名市茂南区站前街高凉南社区第一经济合作社（原茂名市茂南区新福五路旧塘村）。
负责人：郭亚其。
委托代理人：孙建宏。
上诉人茂名市国土资源局（以下简称茂名市国土局）、朱伯辉因被上诉人茂名市茂南区站前街高凉南社区第一经济合作社（以下简称高凉南一社）诉上诉人茂名市国土局土地行政登记纠纷一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院（2013）茂南法行初字第27号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人茂名市国土局的委托代理人阮传欣，上诉人朱伯辉的委托代理人卢艺、郑严防，被上诉人的原负责人郭丰年及委托代理人孙建宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：高凉南一社请求撤销茂名市国土局核发给朱伯辉的茂国用（2003）字第00900号《国有土地使用证》项下的土地位于茂名市新福五路（原茂名市站前东路）旧塘村68号，与原审法院受理的（2013）茂南法行初字第26、28号两案中的争议地合为一宗共用宗地，以上三案争议地总面积登记为207平方米，争议地属以上共用宗地的分摊用地，其使用权面积和共用分摊面积均登记为69平方米。以上三案争议地没有分别明确各自的界线，共用宗地的四至为：东至茂名市茂南区站前街高凉南社区第一经济合作社（即原茂名市站前东路旧塘村）用地，南至茂名市世和城建房地产开发有限公司用地，西至茂名市茂南区站前街高凉南社区第一经济合作社用地，北至茂名市茂南区站前街高凉南社区第一经济合作社用地，共用宗地坐落于茂名市茂南区站前街东二社区居民委员会辖区范围内。2003年8月7日，朱伯辉的父亲朱业礼与其三个儿子朱伯辉、朱伯锋、朱伯球共同签订《协议书》，将其在茂名市新福五路旧塘村68号（原茂名市站前东路旧塘村68号）包括本案争议地在内的土地上所建的占地面积约100平方米的二层楼房平均分给朱伯辉、朱伯锋、朱伯球所有。因房屋分割时该楼房所占土地没有办理土地使用证，朱伯辉和其兄弟朱伯锋、朱伯球凭上述《协议书》，于2003年8月6日由争议地所在辖区的茂名市茂南区站前街东二社区居民委员会出具《证明》办理上述楼房所占土地的土地使用证手续，该《证明》内容为：“市国土局：本居民朱业礼于1980年在位于旧塘村西侧建有一栋二层楼房，占地面积约100平方米，东至旧塘村、南至世和房地产公司、西至世和房地产公司、北至旧塘村龙眼园，尚未办理土地使用证，现已分给儿子朱伯辉、朱伯锋、朱伯球三兄弟，请贵局给予办理。”。2003年8月11日，朱伯辉持与其父亲朱业礼、兄弟朱伯球、朱伯锋共同签订的以上《协议书》和茂名市茂南区站前街东二社区居民委员会以上《证明》、茂名市公安局河东派出所《证明》（内容为：兹有我辖区居民朱业礼，男，1947年2月28日出生，与朱伯辉、朱伯锋、朱伯球是父子关系，特此证明。）、朱伯辉的居民身份证和居民户口薄，就本案争议地向茂名市国土局申请办理土地使用证。茂名市国土局依据朱伯辉的土地登记申请及相关法律规定，履行了土地登记申请、地籍调查、权属审核等程序，于2003年9月15日核发了茂国用（2003）字第00900号《国有土地使用证》给朱伯辉，该证登记的土地使用权面积为69平方米，其中共用分摊面积为69平方米，共用宗地四至为东至空地、南至世和房地产用地、西至世和房地产用地、北至空地。高凉南一社以本案争议地属其所有，茂名市国土局将其租赁给朱伯辉的本案争议地核发国有土地使用证给朱伯辉认定事实不清、程序违法为由，于2013年10月23日向原审法院提起诉讼，请求：1、撤销茂国用（2003）字第00900号土地使用证；2、诉讼费由茂名市国土局承担。
原审法院另查明：本案的土地登记申请和土地登记发证分别属《土地登记规则》（1996年2月1日起施行）第五条第三款和第十八条第三项规定的两个以上土地使用者共同使用一宗土地的，应当分别申请登记和应当分别填写土地证书的情形。茂名市国土局的《地籍调查土地登记审批表》中写明的争议地登记类型为家庭协议分摊变更登记，使用权类型是划拨。本案争议地登记发证给朱伯辉时，包括争议地在内的上述207平方米共用宗地东、南、西、北周边土地只有南面和西面的土地由茂名市世和城建房地产开发有限公司办有用地手续。本案争议地在第三人朱伯辉申请办理土地使用权登记前，未办有任何土地登记手续。
原审法院又查明：朱伯辉及其父亲朱业礼原籍广东省高州市，朱伯辉及其父亲朱业礼于2003年4月将户口从广东省高州市迁入广东省茂名市新福五路旧塘村68号（原茂名市站前东路旧塘村68号）。
原审法院认为：根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第五条“单位和个人依法使用的国有土地，由土地使用者向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请，由县级以上人民政府登记定册，核发国有土地使用权证书，确认使用权。……”的规定，茂名市国土局作为本案争议地所在的县级以上人民政府土地行政主管部门，有权受理朱伯辉本案的土地登记申请。茂名市国土局和朱伯辉认为高凉南一社对本案的起诉已经超过法定的起诉期限，根据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第四十一条第一款“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。”和第四十二条“公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年、其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的，人民法院不予受理。”的规定，茂名市国土局和朱伯辉没有证据证明高凉南一社何时知道或者应当知道被诉具体行政行为内容的具体时间，即使高凉南一社在茂名市国土局和朱伯辉主张的2011年11月9日就已经知道茂名市国土局核发本案争议地的国有土地使用证给朱伯辉的事实，高凉南一社于2013年10月23日才就本案向原审法院提起诉讼，也没有超过上述规定的法定起诉期限。因此，对茂名市国土局和朱伯辉认为高凉南一社对本案的起诉已经超过法定起诉期限的主张原审法院不予支持。本案争议地使用权登记属于共用宗地的分摊登记，该争议地在登记发证给朱伯辉前未进行过任何土地登记手续，本案争议地的土地使用权登记为首次土地权利登记，对本案争议地依法应先进行土地初始登记。茂名市国土局在《地籍调查土地登记审批表》中认定本案争议地的登记为家庭协议变更登记和庭审中辩称本案争议地的登记发证属于土地变更登记中的设定登记不需要进行土地登记公告，根据《土地登记规则》（1996年2月1日起施行）第三章《土地使用权、所有权和土地他项权利设定登记》的相关规定，本案争议地的使用权登记不符合土地使用权设定登记的法定情形，本案的土地登记不属于土地变更登记中的设定登记，对茂名市国土局认为本案的土地登记属于变更登记的主张原审法院不予支持，茂名市国土局对未经初始登记的本案争议地直接进行土地变更登记不符合法律规定。根据上述《土地登记规则》第十五条的规定，茂名市国土局应对本案争议地的土地登记行为进行公告，茂名市国土局没有对本案争议地使用权登记进行土地登记公告属程序违法，茂名市国土局于2003年9月15日核发给朱伯辉的茂国用（2003）字第00900号《国有土地使用证》，应予撤销。对高凉南一社请求原审法院撤销茂名市国土局核发给朱伯辉的茂国用（2003）字第00900号《国有土地使用证》的诉讼请求，原审法院予以支持。案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二项第3目的规定，判决撤销茂名市国土局于2003年9月15日核发给朱伯辉的茂国用（2003）字第00900号《国有土地使用证》。
上诉人茂名市国土局、朱伯辉不服一审判决，向本院上诉称：一、2003年8月6日朱伯锋、朱伯球和朱伯辉就涉案土地申请土地登记，被上诉人所在的茂名市茂南区站前街东二社区居民委员会出具了《证明》一份，证实涉案土地上房屋属朱业礼，尚未办理土地使用权证，现已分给儿子朱伯辉、朱伯球和朱伯锋，恳请茂名市国土局办理土地使用权证。此外，根据被上诉人提供的茂集有（2011）第02004055号《集体土地所有证》的宗地图显示，茂名市国土局勘探测绘院2011年10月13日为被上诉人测绘宗地图时，明确注明被上诉人的集体土地宗地面积不包括已发证面积（阴影部分）共207平方米，而该阴影部分共207平方米就是茂名市国土局登记发证给朱伯锋、朱伯球和朱伯辉的涉案土地。上诉人认为，被上诉人在2003年就已经知道或应当知道朱伯辉、朱伯球和朱伯锋取得涉案土地使用证，且在2011年10月13日领取其集体土地所有证时就已经知道涉案土地已经发证给朱伯辉、朱伯球和朱伯锋的事实。但其直至2013年10月22日才向法院提起诉讼，已超过《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条及《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第四十一条规定的起诉期限，应当裁定驳回被上诉人的起诉。原审判决认定被上诉人的起诉没有超过法定的起诉期限错误。二、根据《土地登记规则》（1996年2月1日起施行）第二条第三款及第二十一条的规定，涉案土地的登记属于初始土地登记以外的土地权利设定登记，属于土地变更登记，不属于初始土地登记，而通告和公告的规定只适用于初始土地登记，并不适用于土地变更登记。因此，原审判决认定茂名市国土局核发土地证时未履行公告程序，程序违法，属于认定错误。三、鉴于原审法院对上述事实认定错误，其在错误认定的基础上所适用的法律依据及作出的判决显然也是错误的。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。
被上诉人高凉南一社答辩称：一、被上诉人的起诉没有超过法定期限。事实上，被上诉人在2013年10月前是根本不知道涉案土地已经登记在朱伯辉名下。茂名市茂南区站前街东二社区居民委员会出具的《证明》，仅是表明朱伯辉可以向茂名市国土局提出办证申请，至于是否能够得到批准，最终由茂名市国土局审批决定，并非出具了《证明》、提出了登记申请就必然能取得土地使用证。出具《证明》的居委，并不是涉案土地的权属人，土地权属人是被上诉人，而被上诉人完全不知道出具《证明》一事。朱伯辉以欺骗的手段取得《证明》，证明的内容也完全是虚假的。两上诉人认为被上诉人在2011年10月13日取得本村《集体土地所有权证》时就知道朱伯辉取得涉案土地证，也不是事实。宗地图只能表明是完成了绘图，不能证明此时就已通知了被上诉人，被上诉人是在2011年11月9日领取该《集体土地所有证》后才见到此宗地图的。对于该宗地图所注明的“宗地面积不包括已发证面积（阴影部分）共207平方米”的意见，在一审代理意见中已作了说明。二、涉案土地登记到底是“初始登记”还是“变更登记”，一审法院的判决已作了非常明确的阐述，这里不再赘述。综上所述，原审判决撤销茂名市国土局于2003年9月15日核发给朱伯辉的茂国用（2003）字第00900号《国有土地使用证》，认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院依法维持原审判决。
经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
另查明：被上诉人高凉南一社全部成员已于1993年转为城镇居民（即农转居）。
本院认为：根据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第四十一条第一款“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年”及第四十二条“公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年、其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的，人民法院不予受理”的规定，本案上诉人茂名市国土局、朱伯辉没有提供确凿证据证明高凉南一社知道或者应当知道本案被诉具体行政行为内容的具体时间，因此，高凉南一社于2013年10月23日向原审法院提起诉讼，未超过起诉期限。上诉人认为高凉南一社的起诉已经超过法定起诉期限的上诉理由不成立，本院不予支持。
上诉人高凉南一社全部成员已于1993年转为城镇居民，根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二条第（五）项：“下列土地属于全民所有即国家所有……（五）农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地。”的规定，高凉南一社成员进行农转居后，原属其集体所有的土地已转为国有土地，其不再享有土地所有权，高凉南一社也没有提供证据证明其对现争议土地享有使用权。2003年8月7日，朱业礼与朱伯辉、朱伯锋、朱伯球签订《协议书》后，朱伯辉即享有涉案土地上房屋的所有权，其据此向茂名市国土局申请土地登记，茂名市国土局在立案受理后，经履行地籍调查、权属审核等程序，向朱伯辉颁发茂国用（2003）字第00900号《国有土地使用证》，并不侵犯高凉南一社的合法权益。虽然茂名市国土局的具体行政行为存在瑕疵，但该瑕疵并不足以导致被诉具体行政行为被撤销。因此，高凉南一社请求撤销该茂国用（2003）字第00900号《国有土地使用证》，没有事实依据和法律依据，其诉讼请求应予驳回。
原审判决认为茂名市国土局核发土地证时未履行公告程序，程序违法，从而判决撤销茂名市国土局核发给朱伯辉的茂国用（2003）字第00900号《国有土地使用证》。根据原国家土地管理局1996年2月1日《土地登记规则》第二条“土地登记分为初始土地登记和变更土地登记。初始土地登记又称总登记，是指在一定时间内，对辖区全部土地或者特定区域的土地进行的普遍登记；变更土地登记，是指初始土地登记以外的土地登记，包括土地使用权、所有权和土地他项权利设定登记，土地使用权、所有权和土地他项权利变更登记，名称、地址和土地用途变更登记，注销土地登记等”及第二十一条“本章除有关通知和公告的规定外适用于变更土地登记”的规定，本案涉案土地的登记显然不属于初始土地登记，而是属于变更土地登记，且变更土地登记不需要进行公告，故茂名市国土局发证过程中未履行公告程序的行为，符合上述规章的规定，其登记程序并不违法。原审法院认为被诉具体行政行为属初始登记，且茂名市国土局进行土地登记时未履行公告程序，其发证程序违法，应属认定事实错误。
综上所述，原审判决认定事实和适用法律错误，依法应予撤销；上诉人上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省茂名市茂南区人民法院（2013）茂南法行初字第27号行政判决；
二、驳回茂名市茂南区站前街高凉南社区第一经济合作社的诉讼请求。
案件一审、二审案件受理费各50元，由被上诉人茂名市茂南区站前街高凉南社区第一经济合作社负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏海云
审 判 员 张国平
代理审判员 柯国梁
二〇一四年六月二十四日
书 记 员 陈 苗
速 录 员 黎国华
附：相关法律规范
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；
（二）原判决认定事实清楚，但是适用法律、法规错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》
第五十六条有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：
（一）起诉被告不作为理由不能成立的；
（二）被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的；
（三）被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的；
（四）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。