安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖01民终1944号
上诉人（原审被告）：刘芳。
委托代理人：许承斌，安徽庐家律师事务所律师。
委托代理人：夏圣兵，安徽庐家律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：付红兵。
被上诉人（原审被告）：安徽新宇园林建设有限公司，住所地安徽省合肥市包河区徽州大道477号四楼，统一社会信用代码91340100691096127Q（1-6）。
法定代表人：张友德，执行董事。
委托代理人：吴海峰，安徽美林律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安徽腾飞园林建设工程有限公司，住所地安徽省巢湖市巢南路裕溪河大桥100米，统一社会信用代码913401817389446494（1-10）。
法定代表人：项本玉，董事长。
委托代理人：何宗友，安徽天瑞律师事务所律师。
委托代理人：刘竞男，安徽天瑞律师事务所律师。
原审被告：吴多斌。
委托代理人：许承斌，安徽庐家律师事务所律师。
委托代理人：夏圣兵，安徽庐家律师事务所律师。
原审被告：吴龙飞。
委托代理人：许承斌，安徽庐家律师事务所律师。
委托代理人：夏圣兵，安徽庐家律师事务所律师。
上诉人刘芳因与被上诉人付红兵、被上诉人安徽新宇园林建设有限公司（以下简称新宇公司）、被上诉人安徽腾飞园林建设工程有限公司（以下简称腾飞公司）、原审被告吴多斌、原审被告吴龙飞买卖合同纠纷一案，不服安徽省庐江县人民法院于2015年12月31日作出的（2015）庐江民二初字第00671号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年6月2日公开开庭进行了审理。上诉人刘芳、原审被告吴多斌和原审被告吴龙飞的共同委托代理人夏圣兵，被上诉人付红兵，被上诉人新宇公司的委托代理人吴海峰，被上诉人腾飞公司的委托代理人何宗友、刘竞男到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年10月份，新宇公司、腾飞公司分别中标庐江县汤池镇农村土地整治项目二期工程第三标段工程（实际施工过程中更名为五标段）和庐江县汤池镇农村土地整治项目二期工程第一标段工程（实际施工过程中更名为三标段）。2013年10月，新宇公司、腾飞公司分别与庐江县汤池镇人民政府、庐江县土地开发复垦整理中心签订了《建设工程施工合同》，承包了上述中标工程。2013年11月，新宇公司与刘芳签订企业内部承包协议书，约定由刘芳实际施工上述中标工程，腾飞公司亦将所中标的上述工程交由刘芳实际施工。期间，吴多斌、吴龙飞受雇于刘芳，负责庐江县汤池镇农田整治工程现场施工管理工作。2014年6月，吴龙飞与付红兵签订口头买卖石料合同，约定：吴龙飞向付红兵赊购汤池镇农田整治项目工程所需石料，由付红兵送货到该项目工地，平均每车480元。付红兵按照吴龙飞要求的规格送货到工地后，经吴龙飞验收并在送货单据上签字确认，再交付送货人作为结算货款凭据；结算时，缴销送货单据后由吴多斌出具欠据。付红兵自2014年6月份送货至2014年9月份。2015年2月11日，经双方结算，扣除已付货款，尚欠36500元货款，由吴多斌出具欠据。
2015年10月19日，付红兵诉至原审法院，请求判决：1、新宇公司、腾飞公司支付付红兵石料款36500元；2、刘芳、吴多斌、吴龙飞对上述货款承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由新宇公司、腾飞公司、刘芳、吴多斌、吴龙飞承担。
原审法院认为：公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。付红兵与吴多斌签订了口头买卖合同，吴多斌、吴龙飞受雇于刘芳，刘芳并非新宇公司或腾飞公司法定代表人和其他工作人员，付红兵亦未能举证证明新宇公司、腾飞公司委托刘芳、吴多斌、吴龙飞向其购买石料，付红兵主张合同相对方系新宇公司、腾飞公司，缺乏事实根据和证据证明，不予采信。新宇公司虽与刘芳签订企业内部工程合作承包协议书，因刘芳并非该公司工作人员，新宇公司亦没有聘用刘芳，刘芳是自然人，该协议实质是刘芳挂靠新宇公司资质从事庐江县汤池镇农村土地整治项目二期工程；同理，刘芳并非腾飞公司工作人员，腾飞公司也没有聘用刘芳，刘芳亦是挂靠腾飞公司资质从事庐江县汤池镇农村土地整治项目二期工程，刘芳应为上述工程实际施工人。吴多斌、吴龙飞均受刘芳雇佣，代表刘芳从事上述工程管理工作，吴多斌与付红兵签订的口头买卖合同，吴龙飞验收货物，吴多斌向付红兵出具欠据，均是代表刘芳从事具体的管理活动，属于履行职务行为，吴多斌、吴龙飞不属于本案买卖合同的当事人，不受本案买卖合同的约束，无需承担合同义务，在诉讼中吴多斌、吴龙飞属于不适格的被告。刘芳对雇佣人员履行职务行为所产生的后果应依法承担法律责任，付红兵实质是与刘芳存在货物买卖合同关系，与新宇公司、腾飞公司、吴多斌、吴龙飞并不存在直接的买卖合同关系，故根据合同相对性原则，付红兵不能直接要求新宇公司、腾飞公司、吴多斌、吴龙飞向其给付货款。新宇公司、腾飞公司辩称没有与付红兵发生买卖关系，新宇公司、腾飞公司、吴多斌、吴龙飞提出其不应承担货款给付责任的抗辩意见，符合法律规定，予以支持。综上，付红兵要求新宇公司、腾飞公司、吴多斌，吴龙飞给付货款，于法无据，不予支持；付红兵要求刘芳给付货款，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第六十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，原审法院判决：一、刘芳于判决生效后七日内给付付红兵所欠石料款36500元；二、驳回付红兵的其他诉讼请求。案件受理费720元，减半收取360元，由刘芳承担。
上诉人刘芳上诉称：庐江县汤池镇农田整治项目五标段、三标段工程分别由新宇公司、腾飞公司承建。刘芳系新宇公司和腾飞公司的内部承包人，而吴多斌、吴龙飞受雇于刘芳并从事涉案工程的管理工作。刘芳、吴多斌、吴龙飞的行为属于职务行为，付红兵出售的货物是用于涉案工程，因此买卖合同的相对方应是新宇公司和腾飞公司，而非刘芳。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，改判刘芳不承担还款责任，由新宇公司或腾飞公司承担还款责任。
被上诉人付红兵答辩称：我出售材料，尚有货款未得到支付，这是事实。与我直接联系的是吴龙飞，他们的行为是代表新宇公司和腾飞公司。不管他们内部怎么分配，都应当向我支付货款。
被上诉人新宇公司答辩称：1、刘芳挂靠新宇公司的资质从事工程承包行为，其是涉案工程的施工人；2、本案系买卖合同纠纷，合同主体是刘芳和付红兵，新宇公司不是合同相对人，不应承担责任；3、新宇公司对外转包合同属于建设合同领域，与本案属于不同的法律关系。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人腾飞公司答辩称：1、刘芳和腾飞公司之间是分包或转包关系，刘芳是涉案工程的施工人，刘芳和吴多斌曾向腾飞公司出具承诺书，承诺在施工过程中的行为是其个人行为，由其个人承担；2、刘芳或吴多斌的行为不能构成表见代理，所购货物既用于新宇公司的工地，又用于腾飞公司的工地，从法律上说，她不可能同时代理新宇公司和腾飞公司。她就是实际施工人；3、即使腾飞公司违反了相关建筑条例，也只受相关建筑部门的监管，不能作为承担本案民事责任的理由。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告吴多斌、原审被告吴龙飞共同答辩称：对刘芳的上诉意见无异议。
二审期间，上诉人刘芳提供一份新证据：借条，证明涉案工程是由两公司实际施工管理的，借条也注明了用途，两公司是本案合同的相对方。
被上诉人付红兵质证认为：对该证据的真实性无异议，同意刘芳的举证意见。
被上诉人新宇公司质证认为：对该证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议，陈兵所打借条是一种借款行为，也没有显示是预借工程款的行为，汤池镇政府愿意把钱借给陈兵，是因为两公司在国土局有近200万保证金，然后由汤池镇政府借给陈兵，陈兵又将此款项借给吴多斌，吴多斌出具了两份欠条，再由吴多斌向其供应商、劳务提供者发放款项。
被上诉人腾飞公司质证认为：同意新宇公司的质证意见。陈兵并不是腾飞公司的法定代表人、项目负责人，只是作为公司一员来处理这个纠纷，公司只是作为中间人出面，镇政府才把钱借给陈兵，我们再把钱借给吴多斌。
原审被告吴多斌、原审被告吴龙飞质证认为：对证据无异议。
二审期间，被上诉人新宇公司提供两份新证据：1、电子汇款单六份（复印件），证明刘芳借用新宇公司的资质，将相关保证金汇给新宇公司，由新宇公司支付给庐江县国土局，后期风险保证金退还，新宇公司亦将此款退还给刘芳；2、借条（140万元），证明吴多斌向陈兵借款140万，用于解决2015年过年时款项纠纷。
上诉人刘芳质证认为：对证据1的真实性无法核实，即使是真实的，新宇公司是涉案工程的实际施工人，该工程是由新宇公司和腾飞公司承建的，应由两公司承担还款责任。对证据2的真实性无异议，借条反映的是向新宇张友德借款，与新宇公司的主张相矛盾。需要提供其他证据证明借条实际履行了，且该借条没有标明用途，与本案没有关联性。
被上诉人付红兵质证认为：对证据1的情况不清楚。对证据2的真实性也不清楚，我只是收到了30%的款项。
被上诉人腾飞公司质证认为：对证据无异议。
原审被告吴多斌、原审被告吴龙飞质证认为：同意刘芳的质证意见。
二审期间，被上诉人腾飞公司提供一份新证据：借条（60万元），证明腾飞公司派陈兵出面向镇政府出借保证金后再借给吴多斌来解决农民工工资及材料款纠纷。
上诉人刘芳质证认为：对真实性无异议，但是否实际发生无法核实，且该借条也没有表明借款用途，与本案没有关联性。陈兵向汤池镇政府借款200万的时候借条表明了是用于支付农民工工资。而吴多斌向陈兵借款的时候并没有表明用途，因此看不出吴多斌借款是用于支付农民工工资。
被上诉人付红兵质证认为：对该证据的真实性不清楚，我收到了30%的款项。
被上诉人新宇公司质证认为：对证据无异议。
原审被告吴多斌、原审被告吴龙飞质证认为：同意刘芳的质证意见。
本院经审查认为：待证事实的确定，系由人民法院在案件审理中根据当事人讼争的焦点，充分听取当事人的质证意见，并结合案件的具体情况，依法予以认定，故本院对刘芳提供的借条的证明目的不予确认，对新宇公司提供的借条（140万元）和腾飞公司提供的借条（60万元）的证明目的予以确认。新宇公司提供的6张电子汇款单系复印件，本院不予确认。
本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：本案二审的争议焦点为刘芳是否应当作为涉案买卖合同关系的主体承担付款义务。
虽然刘芳是涉案两工程的实际施工人，但一方面，刘芳不是新宇公司或者腾飞公司的工作人员，也没有获得新宇公司或者腾飞公司的任何授权，不符合职务行为的构成要件。另一方面，吴龙飞、吴多斌作为刘芳的雇佣人员，与付红兵订立口头买卖合同，并在最终结算的欠据上签名。即没有任何证据证明在整个合同的签订、履行和结算过程中，付红兵的直接交易对象是新宇公司或者腾飞公司，无权代理行为在客观上没有形成具有新宇公司或者腾飞公司代理权的表象，不符合表见代理的权利外观要件。
综上，本院认为刘芳的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费720元，由刘芳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 思
审 判 员 朱治能
代理审判员 王 倩
二〇一六年七月六日
书 记 员 马玢馨
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条：第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。