重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝四中法民终字第00981号
上诉人（原审原告）：重庆旭日房地产顾问有限公司。住所地：重庆市黔江区。
法定代表人：吴卫，系该公司执行监事。
委托代理人：徐晓燕，重庆志同律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：秀山兴源实业集团房地产开发有限公司。住所地：重庆市秀山土家族苗族自治县。
法定代表人：杨继昌，系该公司董事长。
委托代理人：刘定刚，重庆春雨律师事务所律师。
上诉人重庆旭日房地产顾问有限公司（以下简称旭日公司）与被上诉人秀山兴源实业集团房地产开发有限公司（以下简称兴源公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，秀山土家族苗族自治县人民法院于2015年6月1日作出（2015）秀法民初字第02157号民事判决，旭日公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月22日公开开庭进行了审理。上诉人旭日公司的委托代理人徐晓燕，被上诉人兴源公司的委托代理人刘定刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
秀山土家族苗族自治县人民法院审理查明：2013年7月20日，原告（委托方、甲方）与被告（受托方、乙方）签订《宜居兴源华府项目经营销售服务代理协议》，约定原告代理销售被告在秀山县乌杨街道开发经营的宜居兴源华府项目。本项目一期开发建筑面积约为80000平方米，二、三期开发各约90000平方米（总开发面积中住房约235000平方米，商铺约15000平方米，地下车库约10000平方米）。销售面积与实际可售房源数量以甲方提供给乙方的《预售许可证》载明的销售面积及房源数量并经甲方签章的文本为准。销售协议第二条约定委托期限为合同签订之日至完成销售量的98%时止（含二、三期项目）；合同第五条约定合同履约保证金为60万元，合同签订7日内，乙方向甲方一次性以现金方式缴纳20万元，差额部分自开盘之日起，在乙方提取的佣金中扣除15%，直至总额缴足60万元。履约保证金退还：乙方自开盘之日起18个月无违约行为且达到一期住宅房源量98%的销售率后30日内一次性退还。佣金结算方式：按自然月份，甲方在收到乙方上月度结算凭据起5个工作日内核对无误后凭税务发票支付乙方上月佣金。结算依据：结算依据为购房客户签订购房合同并交清房款后，代理销售完成，甲方按实际成交总金额结算佣金（采用按揭付款方式购房的，若因银行原因不能按时放贷，则在收齐按揭资料并经银行审核通过之日起满30日后结算）。佣金结算方式：按月度销售均价计算，以销售底价3780元／每平方米建筑面积为基数，按1.3％提取佣金，月度均价每提高100元，佣金提取比例提高0.1％；均价大于4380元按8：2分成。违约责任：乙方擅自调整营销计划、营销策略及营销团队主要人员，或项目开盘起三个月内未达到开盘住宅房源的40％销售率，甲方有权单方终止协议，自协议终止之日起，乙方所有人员必须在3日内撤出，同时甲方不予退还乙方已交纳的履约保证金，所实现的销售额按1.3％比例提取佣金。合同还约定了其它事项。
另查明：2014年1月宜居兴源华府项目达到开盘条件，更名为兴源－黄杨郡，2014年1月17日被告取得兴源－黄杨郡4幢258套成套住宅、商业用房5套的预售许可证，原告开始售房，2014年4月底原告撤离销售现场，原告已将销售的51套住宅的资料交接清单、签约审核单、住宅认购协议、商品房买卖合同移交给被告，撤离后通过快递将佣金结算表发给被告，因被告认为原告违约，双方未结算。2015年1月6日，被告与蒋某利结算，蒋某利已领取佣金13097.19元，2014年4月30日原告与蒋某利终止劳动关系。按原告提供佣金结算表，原告从1月至4月共销售住宅用房51套。其中全款3套、分期3套、按揭45套，总成交金额17542813元，按揭金额8524997元，实际销售金额（指回款金额）9017816元，被告提供与蒋某利结算统计表，销售住宅68套（含部分未签约），首付款、认购款5001459元，按揭到账款3730000元，合计8731459元；按原告提供资料交接清单，其中商品房预售资金入账明细51套房共计入账6336808元。
旭日公司一审中请求：1.被告立即支付原告代理佣金共计228056.56元及违约金（每日按未支付代理佣金的0.1%计算，从2014年5月1日起至全部付清为止）；2.被告返还原告履约保证金20万元及资金占用损失（2014年5月1日起至全部付清时止，按人民银行同期同类贷款利率计）；3.本案诉讼费由被告承担。
兴源公司一审辩称：1.原告要求答辩人支付代理佣金228056.56元没有依据。首先，原告从2014年1月为答辩人从事房地产代理销售活动至2014年3月31日原告单方解除《宜居兴源华府（暂定名）项目经营代理服务协议》之日止，原告代理销售房屋价款到账金额8731459元，按照协议约定应计提佣金113508.96元。其次，根据服务协议约定，原告应向答辩人缴纳保证金60万元，协议签订之日支付20万元，差额部分自项目开盘之日起，在原告提取的佣金中扣除15%，直至总额缴纳满60万元止。鉴于此，答辩人除将其中的13424.62元支付给原告的相关人员外，其余100084.34元按服务协议约定抵着原告应交纳的履约保证金。因此原告要求支付228056.56元佣金毫无事实根据。2.原告要求返还20万履约保证金的请求不应得到支持。首先，原告缴纳履约保证金20万元属实，连同履约期间提取的100084.34元，原告已交纳的保证金数额应为300084.34元，其交纳的履约保证金远远未达到服务协议约定的数额。其次，履约保证金是原告履约的保证，然而原告履约的3个月内不认真履行服务协议确定的各项义务，导致其不能在开盘3个月内实现住宅房源销售量的40%，原告未经答辩人的同意擅自撤走管理人员，撕毁协议，已构成根本违约，原告无权要求返还履约保证金。并且原告诉称的事实和理由与客观事实不符，且不能成为支持诉讼请求的理由。原告没有连续三次向我方工作人员提交佣金结算资料，一直到解除服务协议后的2015年1月16日，原告的项目负责人蒋某利才与答辩人核对代理销售房款进账情况。协议不能履行的真正原因是因为原告未按约定安排与本项目销售实力相匹配的管理人员和销售人员，原告负责本项目的相关负责人严重不负责任，其派驻项目的运营总监雷洋，高级策划师谢某元，销售经理田某及销售主管蒋某利在销售工作毫无业绩的情况下分别离开秀山，致使本项目营销现场无人管理。加之原告管理不善，未能完成协议约定的销售业绩，不能实现原告所期待的利益，从而导致原告方单方解除服务协议，真正应当承担违约责任的是原告。原告没有同我方达成口头协议，更没有解除协议，我们在2014年4月12日还致函原告及其董事长蒋某民要求原告严格履行协议约定，确保本项目营销工作顺利开展，否则将追究原告的违约责任。原告也没有将销售人员的人事关系全部转给我们，更不存在人事关系的转移和相关材料的移交。
秀山土家族苗族自治县人民法院认为，2013年7月20日原告与被告签订的《秀山兴源实业集团房地产开发有限公司宜居兴源华府（暂定名）项目营销代理服务协议》，是在双方协商一致的基础上签订，是双方真实意思表示，合同约定未违反法律、行政法规效力性强制规定，也未损害国家、集体、社会公共利益和第三人利益，应为有效合同，合同生效后双方均应本着诚实信用的原则依约履行。合同生效后，被告已按合同约定履行了提供合格的销售卖场和房源，原告应按合同约定完成销售任务，但原告在履行合同三个月后，未按约定完成40％销售房源，于2014年4月底撤离，其在诉讼中提出双方已口头解除合同，被告不予认可，原告旭日公司没有提供相应的证据加以证明，原告应承担不利的法律后果，故应认定原告违约。
关于履约保证金的问题。合同第五条约定合同履约保证金为60万元，合同签订7日内，乙方向甲方一次性以现金方式缴纳20万元，差额部分自开盘之日起，在乙方每月提取的佣金中扣除15%，直至总额缴足60万元。履约保证金退还：乙方自开盘之日起18个月无违约行为且达到一期住宅房源量98%的销售率后30日内一次性退还。违约责任：乙方擅自调整营销计划、营销策略及营销团队主要人员，或项目开盘起三个月内未达到开盘住宅房源的40％销售率，甲方有权单方终止协议，自协议终止之日起，乙方所有人员必须在3日内撤出，同时甲方不予退还乙方已交纳的履约保证金，因原告旭阳公司在开盘3个月内没有达到销售量的40%，并且没有经被告同意擅自撤离致使合同履行不能，已构成违约，原告要求被告返还履约保证金的请求不予支持。保证金金额应按合同约定除已经交纳200000元外，应在原告应得佣金中扣除15％。
关于佣金结算的问题。按照双方约定，佣金结算方式：按月度销售均价计算，以销售底价3780元／每平方米建筑面积为基数，按1.3％提取佣金，月度均价每提高100元，佣金提取比例提高0.1％；均价大于4380元按8：2分成，原告所销售房屋均价未超出单价3880元，原、被告均认可佣金按1.3％结算；结算依据：结算依据为购房客户签订购房合同并交清房款后，代理销售完成，甲方按实际成交总金额结算佣金（采用按揭付款方式购房的，若因银行原因不能按时放贷，则在收齐按揭资料并经银行审核通过之日起满30日后结算）。由于原、被告对销售已到账金额和银行按揭部分金额差距较大，双方互不认可，依据原告向被告移交的51户资料交接清单中商品房预售资金入账明细共计入账6336808元、按揭部分被告在庭审中自认到账3730000元，其余按揭部分由于原告没有提供银行已经审核通过的证据加以证明，应承担不利的法律后果，故认定销售金额为10066808元，其应得佣金为130869元，按15％扣除履约保证金计19630元，实际应得佣金111239元。对蒋某利已领取部分，领款时原告已与蒋某利解除劳动关系，原告不予认可，被告可另寻它途救济。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十五条之规定，判决：一、被告秀山兴源实业集团房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付原告重庆旭日房地产顾问有限公司佣金111239元（原告凭税务发票）；二、驳回原告重庆旭日房地产顾问有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7720元，减半收取计3860元，由原告重庆旭日房地产顾问有限公司负担2860元，被告秀山兴源实业集团房地产开发有限公司负担1000元。
旭日公司不服秀山土家族苗族自治县人民法院前述判决，向本院提出上诉，请求：1.撤销原判第一项，依法改判被上诉人支付上诉人佣金228059.56元；2.撤销原判第二项，依法改判被上诉人返还上诉人履约保证金20万元及资金占用损失（2014年5月1日起至全部付清时止，按人民银行同期同类贷款利率计算）；3.被上诉人承担一、二审诉讼费用。主要事实和理由：1.一审认定上诉人违约的证据不足。从上诉人与被上诉人对人员的处理及资料交接的事实，可以推定双方对上诉人退场达成了一致。上诉人退场后，被上诉人也未提出异议。相反，被上诉人不按合同约定为上诉人办理佣金结算，构成违约。2.原判对佣金结算的认定与双方协议约定的事实不符。一是佣金应按成交总金额进行结算。从上诉人一审时举示的51户交接清单来看，上诉人已按要求提交了相关资料，包括按揭方式所需的所有资料，已经通过了银行的审核，达到了佣金结算条件，应根据成交总金额进行佣金结算。二是一审确认了上诉人提交的51户资料的证据效力，据此，预售资金入账9017816元，按揭金额8524997元，加上被上诉人自认的按揭回款3730000元，上诉人代理销售的51套房总回款应为12747816元，应得佣金为165721.6元。一审扣除15%的保证金也是错误的。
被上诉人兴源公司答辩称：1.上诉人的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一是上诉人主张佣金为228056.56元无事实依据。二是上诉人要求返还履约保证金20万元及资金占用损失不应支持。2.上诉人诉称的事实和理由与客观事实不符。被上诉人从未与上诉人达成过解除合同的口头协议，主要是因上诉人管理不善，未能完成销售业绩，不能实现上诉人所期待的利益，才导致上诉人单方解除合同的。上诉人主张按揭部分已经银行审核也与客观事实不符，上诉人一审中提交的证据不能证明购房客户按合同交清了房款，不能证明按揭贷款已通过银行审核。
本院在审理本案过程中，上诉人向本院提交了以下证据：1.秀山土家族苗族自治县国土房管局土地房屋登记部门的证明一份和按揭购买房部分业主表册一份。证明表册中29套房屋除聂丹购买的房屋已于2014年4月24日办理了预售合同备案登记及预购商品房预告登记外，其余28套预购商品房均已办理了预购商品房抵押权预告登记，按揭抵押银行为重庆银行股股有限公司秀山支行。2.证人刘某、宋某的证言。证明上诉人撤离现场是与被上诉人达成了一致意见，经被上诉人同意的，不构成违约。被上诉人兴源公司质证认为，对证据1的真实性无异议，但不能达到上诉人的证明目的。证据2因两名证人均与上诉人存在利害关系，缺乏真实性。本院审查认为，上诉人提交的证据1客观虽然客观真实，但与本案缺乏关联性，本院不作本案证据采信。证据2因证人均系上诉人职工，存在利害关系，且无其他证据佐证，缺乏证据的客观性，本院不予采信。
本院二审查明：2013年7月20日，兴源公司作为甲方与旭日公司作为乙方签订的协议为《宜居·兴源华府（暂定名）项目营销代理服务协议》，旭日公司于2015年9月22日向本院提交撤诉申请书，自愿撤回了二审中提出的针对保证金的上诉。
本院查明的其他事实与一审查明的相同。
本院认为，本案的争议主要焦点为：兴源公司是否存在违约行为及兴源公司应向旭日公司支付的佣金数额。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人旭日公司于2014年4月撤离销售现场，没有可信证据证明得到了被上诉人兴源公司的同意，在没有解除、变更或因其他原因终止合同履行的情况下，旭日公司擅自撤离销售现场，单方终止合同的履行，构成违约，应当承担违约责任。上诉人主张被上诉人没有按合同约定支付佣金，构成违约，因上诉人没有提供其已按合同约定每月向被上诉人提供了上月度结算凭证及税务发票，而被上诉人没有按合同约定时间结算佣金的证据，故其理由不成立，本院不予支持。兴源公司与旭日公司签订的《宜居·兴源华府（暂定名）项目营销代理服务协议》约定了佣金的结算依据为：购房客户签订购房合同并交清房款后，代理销售完成，甲方按实际成交总金额结算佣金（采用按揭付款方式购房的，若因银行原因不能按时放贷，则在收齐按揭资料并经银行审核通过之日起满30日后结算）。双方应当根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，全面履行合同约定的义务。在上诉人撤离销售现场之时，双方当事人均认可当时的到账商品房预售现金为6336808元，兴源公司自认的按揭到账3730000元，据此，按合同约定的结算佣金基数为10066808元，佣金为130869元，扣除依合同约定的保证金15%，实际佣金为111239元。原判对此认定正确，本院予以确认。上诉人主张应当按照合同销售总金额计算佣金，与双方合同约定的结算方式不符合，且未提供其单方终止合同时还有其他按揭或分期支付的购房款到账的证据，也未提供其在收齐按揭资料并经银行审核通过之日起30日内因银行原因不能按时放贷的证据，故应由其承担举证不能的法律后果。上诉人旭日公司在二审诉讼过程中，向本院提交撤诉申请书，自愿撤回了二审中提出的针对保证金的上诉，系其对自己权利的自由处分，本院予以准许。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人旭日公司的上诉事实和理由均不成立，其相应的上诉请求不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7720元，由上诉人重庆旭日房地产顾问有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张泽端
代理审判员 郑 斌
代理审判员 段成一
二〇一五年十月二十六日
书 记 员 李小威