河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫05民终2265号
上诉人（原审被告）邢台县盛敖旅游开发有限公司，住所地：河北省邢台市邢台县。
法定代表人张华江，该公司董事长。
委托代理人姬东许，该公司职员。
委托代理人李朝辉，河南物华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王存怀，男，1951年1月24日生，汉族，农民。
委托代理人李朋杰，河南奥博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郭自敏，男，1973年4月6日生，汉族，农民。
委托代理人刘振兴，河南卓誉律师事务所律师。
上诉人邢台县盛敖旅游开发有限公司（简称盛敖公司）因与被上诉人王存怀、郭自敏提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省滑县人民法院（2015）滑白民初字第202号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明：原告王存怀系滑县白道口镇后赵湖村村民，2015年3月份，经被告郭自敏介绍到被告盛敖公司承建的河北省邢台县中华五杰山景区施工工地上务工。2015年4月14日下午，原告在修建景区滑梯时被上方掉落的钢筋砸伤。原告随即被送往河北省邢台县第四医院住院治疗。经诊断，原告伤情为左小腿皮肤、软组织损伤。为便于治疗、护理，原告于2015年4月17日转院至河南省滑县人民医院住院治疗，次日，因该院医疗条件原因，原告又转入新乡医学院第一附属医院滑县医院治疗。原告在滑县人民医院共住院两天，支出医疗费用345.38元。原告在新乡医学院第一附属医院住院治疗至2015年5月23日，在该院支出医疗费48304.80元。本案在审理过程中，原告王存怀向本院提出申请，请求对其伤残等级进行司法鉴定。受本院委托，安阳维权法医临床司法鉴定所于2015年12月18日作出了安维权司鉴定所（2015）临鉴字第148号司法鉴定意见书，认定原告左小腿软组织缺损、瘢痕形成，其伤残等级为十级。为进行本次鉴定，原告预支了鉴定费用850元。
另查明，原告王存怀之子王晓伟在河南通瑞数控技术服务有限公司工作，月工资为3300元。为护理其父，自其父受伤之日起共请假两个月，请假期间为2015年四、五两个月份，期间共发工资1450元。
原审认为：原告王存怀在被告盛敖公司承包的河北省邢台县中华五杰山景区项目开发建设工地上务工，并在施工过程中受伤，以上事实原、被告均予以认可，本院对上述事实予以确认。第二被告盛敖公司虽抗辩称已将滑梯工程转包给第一被告郭自敏，因第一被告郭自敏不予认可，被告盛敖公司也不能提供相应的证据予以证实，故本院不能认定本案二被告之间存在工程转包合同关系。基于上述情况，本案的接受劳务方应当认定为被告盛敖公司。原告在施工过程中受伤并构成伤残，其因此产生的医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金等必要的费用，被告应予赔偿。原告的医疗费依据其提交的有效票据，可以确认为48650.18元。原告自2015年4月14日受伤至2015年5月23日出院，共住院治疗40天，其主张住院伙食补助费按照每日30元计算，不违反法律规定，本院予以准许，其住院伙食补助费应为40天30元／天=1200元。原告的营养费可参照每天20元的标准计算，其共住院治疗40天，营养费共计40天20元／天=800元。原告职业为农民，收入不固定，也未举证证明其最近三年的平均收入状况，且已构成伤残，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之相关规定，其误工费可参照河南省上年度农林牧渔业年平均工资25402元的标准计算至定残日前一天即2015年12月17日，合计共248天，其误工费的具体计算方法为25402元／年÷365天／年248天=17259.44元。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之相关规定，护理人员原则上为一人，原告在本院指定的举证期限内向本院提交的诊断证明并未记载需二人护理，举证期限届满后其又向本院提交诊断证明，证明需二人护理，且未作出合理解释说明，故本院按照一人确定其护理人员。原告的护理费人员王晓伟在河南通瑞数控技术服务有限公司工作，月工资为3300元，原告住院期间共领取工资1450元，其因护理原告而减少的收入为5150元，以上为原告的护理费。原告现年64周岁，伤残等级为十级，其残疾赔偿金可参照当地河南省上年度农村居民人均纯收入9416.10元计算，具体计算方法为9416.10元／年10%16年=15065.76元。参照原告的伤残等级，本院酌情认定原告的精神抚慰金为4000元为宜。原告主张的交通费过高，本院酌定为1000元。原告为进行伤残等级鉴定，预付鉴定费850元，该鉴定费应由被告负担。综上，原告的损失数额为93975.38元。原告请求第一被告郭自敏承担赔偿责任，证据不足，本院不予支持。对于原告请求过高的部分，不符合法律规定，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告邢台县盛敖旅游开发有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告王存怀医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等共计93975.38元；二、驳回原告王存怀的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，由原告王存怀负担550元，被告邢台县盛敖旅游开发有限公司负担2150元。
盛敖公司上诉称：1、上诉人为被上诉人垫付了50000元的医疗费，在判决中应予扣除；2、被上诉人王怀存作业的滑梯是由上诉人承包给被上诉人郭自敏的，由于郭自敏没有相关资质，郭自敏应当和上诉人对被上诉人王怀存承担连带责任；3、原审第二次开庭未给上诉人送达开庭传票，程序违法。请求二审依法裁决。
王怀存以原判正确进行了答辩。
郭自敏以原判正确进行了答辩。
经审理查明，上诉人二审中提交了三张邢台县第四医院路罗中心卫生院住院预交款凭单三张，合计9200元，对此王怀存称并未包括在起诉的医疗费中。上诉人二审提交了王怀存儿子王晓伟所写的收据一张，证明王怀存收到医疗费5000元，王怀存对此收据认可，认可此5000元未从起诉的医疗费中扣除。上诉人二审提交了转给郭自敏28000元的凭证，主张通过郭自敏给付王怀存医疗费28000元，王怀存称未收到此28000元，郭自敏代理人称此是上诉人给付的工人工资。二审查明其他事实与原审认定事实一致。
本院认为：被上诉人王怀存在上诉人承建的河北省邢台县中华五杰山景区施工工地上务工时受伤，上诉人作为雇主，应承担赔偿责任。上诉人主张王怀存作业的滑梯是由上诉人承包给被上诉人郭自敏的，郭自敏否认，上诉人未能提交证据证实，对上诉人此主张，本院不予支持。上诉人主张原审第二次开庭未给其送达开庭传票，经查，原审送达程序合法，上诉人此上诉主张不能成立，本院不予支持。上诉人主张已给付王怀存医疗费42200元，经查，其中9200元未包括在王怀存起诉数额中，二审无需扣除；王怀存儿子收到的5000元医疗费，王怀存认可，二审应从原判数额中予以扣除；上诉人转给郭自敏的28000元，因在本案中无法确定是工资还是医疗费，上诉人可与郭自敏另行解决。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审仅对王怀存认可的5000元医疗费予以扣减。93975.38元减去5000元为88975.38。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）之规定，判决如下：
一、维持河南省滑县人民法院（2015）滑白民初字第202号民事判决第（二）项，驳回王存怀的其他诉讼请求；
二、变更河南省滑县人民法院（2015）滑白民初字第202号民事判决第（一）项为：邢台县盛敖旅游开发有限公司于本判决生效后十日内赔偿王存怀医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等共计88975.38元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费2700元，由王存怀负担550元，邢台县盛敖旅游开发有限公司负担2150元。
二审案件受理费2150元，由上诉人邢台县盛敖旅游开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐红伟
代理审判员 苗 飞
代理审判员 杨 晓
二〇一六年七月八日
书 记 员 段红霞