浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙02民终3056号
上诉人（原审被告、反诉原告）：宁波鄞州顶意餐饮有限公司。住所地：宁波市鄞州区宁穿路***号**幢*楼。
法定代表人：樊东旺，该公司执行董事兼经理。
委托诉讼代理人：彭辉，浙江鑫目（宁波石化开发区）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王可，浙江鑫目（宁波石化开发区）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：忻南，女，1988年9月8日出生，汉族，大唐财富投资管理有限公司宁波分公司员工，住宁波市鄞州区。
上诉人宁波鄞州顶意餐饮有限公司（以下简称顶意公司）因与被上诉人忻南合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2017）浙0212民初7479号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年8月1日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
顶意公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回忻南在一审的诉讼请求，并支持顶意公司在一审的反诉请求。事实和理由：一、忻南在退出经营时店面未恢复原状。忻南退出经营系单方提出且末书面通知顶意公司，也不存在一审认定的与顶意公司及案外人罗丹协商一致的情形，因此10000元保证金依法不应退还；二、依合同约定忻南应从2016年10月8日开始计算营业时间，但一审法院却错误认定忻南实际经营时间从2016年11月1日开始，忻南在2016年10月8日至2016年11月1日擅自停业期间的损失应予赔偿；三、一审法院认定第一份合同支付的入场费30000元转为第二份合同的房租的事实错误，且无证据证明，故因忻南的违约行为，顶意公司依第一份合同的约定有权对入场费不予退还；四、一审法院将第二份合同签订后第一份合同就已经结算的认定错误，双方签订的两份合同是相互独立的，第二份合同签订后第一份合同就解除了，但合同解除后并没有免去忻南的违约责任，也未免去其赔偿损失的义务；五、忻南将店面转让给案外人罗丹并收了转让费，但因没有在转让时将店面恢复原状，导致罗丹现提出解除合同，给顶意公司造成了损失。
针对顶意公司的上诉请求及理由，忻南答辩称：一、店铺装修未恢复原状是事实，在转让店面时，忻南、罗丹、顶意公司的招商经理李宁在协商时，罗丹表示店里的装修是愿意接受和使用的，在一审中，忻南与李宁之间的电话录音证据可以证明。二、第一份合同与第二份合同之间的这段时间并不是擅自停业未经营。第一份合同是9月底签的，但店铺是在10月下旬才拿到，还要进行装修，给的装修时间也仅有三天，这一情形，顶意公司是知道的，且一直未提出异议。如当时顶意公司认为是擅自停业，根据第一份合同的约定，顶意公司是有权收回经营权的，但当时顶意公司并未提出异议。三、关于入场费转成租金，2016年9月28日签订的协议中约定只提点，不收租金的。后来因为整个美食城的经营不是很好，顶意公司提点不是很理想，2016年下旬更改了经营模式，改为收取租金，租金每年60000元，并约定30000元的入场费直接转为房租了。李宁与忻南协商时，称要归还48500元及顶意公司的财务人员江琴的聊天记录，均可以证明顶意公司将30000元入场费转为了房租。四、第一份合同与第二份合同的情况，与第二点一样，是因为更改了经营模式，是顶意公司要求下才改的。五、忻南转给案外人收取转让费系事实，但忻南从上家转让过来时也同样付了转让费，这些顶意公司均是知道的。
忻南向一审法院起诉，请求判令：一、顶意公司退还忻南房租43233元、保证金10000元，支付2017年2月餐饮营业收入151元、百度外卖营业收入212.41元，共计53596.41元；二、顶意公司支付忻南欠款资金利息，自2017年3月17日起按年利率5%计至款项付清之日止。
一审法院认定事实：2016年9月28日，忻南、顶意公司签订《研发园C区美食城档口经营协议》一份，约定：甲方（顶意公司）同意将位于研发园C区美食城10号档口租赁给乙方（忻南）进行经营餐饮；经营业态简餐、沙拉，经营品牌大希地；租赁期自2016年10月8日至2018年3月31日；如乙方单方面提前终止合同，可提前60天向甲方提出书面申请，就二次转让档口的主营产品，乙方档口转让金额等相关内容与甲方达成共识后，方可办理相关手续；否则甲方可以选择不接纳乙方二次转让业主，并不予退还管理费、保证金等相关费用；乙方签订合同时需缴纳餐饮、食品质量保证金、服务质量保证金、设备、设施保证金10000元，合同终止后三十五天，如无损坏及其他违约责任，质保金如数退还（不计利息），乙方凭甲方开具的质保金单据办理退还手续；明档每年房屋租金60000元，给予免除；乙方进场需要支付30000元进场费用作为甲方前期基础工程、管道煤气改造、厨房设备、设备投入费用，不包括厨房用具、餐具；明档每年需要交纳20000元运营管理服务费用，签订该合同时一次性缴纳；甲方每月1日到15日向乙方结算销售货款，乙方销售额以甲方收银记录为依据，结算时，甲方按销售额提取15%扣除收益后，向乙方发出《结算对账通知》，乙方确认后开具收款收据；合同期满后，甲方有权利要求乙方将档口恢复原状；合同规定所涉及款项乙方需要按照合同规定在本合同签订之日起三个工作日内汇到甲方指定账户；乙方在合作期间，因擅自停业，给甲方造成经济损失，由乙方承担，每个档口每天赔偿甲方500元，超过三天，甲方有权利收回经营权；乙方应于本合同终止之日起二日内将乙方的营业设施及货品全部撤离，并恢复经营场地原状，不得影响甲方正常营业，否则每日扣除其500元/日摊位费；如乙方转租铺位必须由甲方书面同意，否则甲方可采取收回铺位的方法，并扣除乙方已交全部费用；合同签订生效后，乙方违约甲方不予退还运营管理服务费用；等等。
上述协议签订后，因美食城经营模式发生变更，由原来的销售提点经营变更为租赁经营，忻南、顶意公司又于2016年11月1日签订《研发园C区美食城档口经营协议（修改）》一份，约定：甲方（顶意公司）同意将位于研发园C区美食城10号档口租赁给乙方（忻南）进行经营餐饮；经营业态牛排、沙拉，经营品牌大希地；租赁期自2016年11月1日至2018年3月31日；如乙方单方面提前终止合同，可提前60天向甲方提出书面申请，就二次转让档口的主营产品，乙方档口转让金额等相关内容与甲方达成共识后，方可办理相关手续；否则，甲方可以选择不接纳乙方二次转让业主，并不予退还管理费、保证金等相关费用；乙方签订该合同时需缴纳餐饮、食品质量保证金、服务质量保证金、设备、设施保证金10000元，合同终止后三十五天，如无损坏及其他违约责任，质保金如数退还（不计利息），乙方凭甲方开具的质保金单据办理退还手续；明档每年房屋租金60000元；明档每年需要交纳20000元运营管理服务费用，签订该合同时一次性缴纳；美食城实行园区卡和优创会员卡统一收账，甲方每月1日到15日向乙方结算销售货款；合同期满后，甲方有权利要求乙方将档口恢复原状；乙方在合作期间，因擅自停业，给甲方造成经济损失，由乙方承担，每个档口每天赔偿甲方500元，超过三天，甲方有权利收回经营权；乙方应于本合同终止之日起二日内将乙方的营业设施及货品全部撤离，并恢复经营场地原状，不得影响甲方正常营业，否则每日扣除其500元/日摊位费；如乙方转租铺位必须由甲方书面同意，否则甲方可采取收回铺位的方法，并扣除乙方已交全部费用；合同签订生效后，乙方违约甲方不予退还运营管理服务费用；等等。该协议其他内容与第一份协议相同。两份协议均由李宁代表顶意公司签字并盖章。
忻南于2016年9月28日向顶意公司支付档口保证金10000元、管理费20000元，于2016年10月8日向顶意公司支付入场费30000元。忻南又于2016年11月1日向顶意公司付款30000元，转账说明备注系“优创美食城10号档口提点转租金”。忻南还于2016年11月7日向顶意公司支付设备押金10400元，2016年10月8日至2016年10月31日管理费1260元，等费用。之后，忻南经与顶意公司协商退出经营，顶意公司于2017年2月7日与案外人罗丹签订《研发园C区美食城档口经营协议（修改）》，租赁期自2017年2月13日起至2018年3月31日止。忻南退出档口经营前，经李宁与忻南及罗丹协商，未进行档口的恢复原状工作，忻南于2017年2月10日退出。案外人罗丹在合同签订后入驻涉案档口经营。顶意公司委托江琴于2017年2月21日退还忻南厨具押金10400元，于2月23日退还“大希地剩余的管理费”15000元。忻南还曾就费用退还事宜通过微信与江琴协商，江琴曾提出应退还的费用为53696元，之后又表示账目不对，对房租要从2016年10月8日计算至2017年2月10日止，以及下家的押金未付等；忻南提出10月是提点经营，不应付房租，且转让工作已经完成；等等内容。2017年4月14日，李宁曾向忻南发送一份《大希地费用退还协议》，内容涉及：“大希地”于2017年2月10日停止营业，扣除所有费用后还剩48500元；档口未恢复暂扣保证金10000元，暂扣下家未付保证金10000元，目前仅退还28500元等。同时查明，忻南将涉案档口转让给案外人罗丹后，罗丹在本案审理期间又退出经营，涉案档口由他人接手。另查明，顶意公司原名“宁波江东顶意餐饮有限公司”，2017年10月19日更为现名。
一审法院认为：忻南、顶意公司签订的《研发园C区美食城档口经营协议》以及《研发园C区美食城档口经营协议（修改）》均为双方的真实意思，且合法有效。现忻南就退出档口经营已与顶意公司达成一致，涉案合同已经解除。忻南退出涉案档口经营后，双方的费用如何结算，应按合同约定及实际履行情况认定。忻南、顶意公司在结算费用时的首要争议是忻南就第一份合同支付的进场费30000元是否应转入第二份合同的租金，顶意公司认为第一份合同是独立的，已经支付的进场费不应再作为第二份合同的租金结算，也不应纳入退还费用计算。对此，该院认为，忻南、顶意公司双方签订的第一份合同约定的经营模式是提点经营，免房租，交纳入场费；第二份合同约定的经营模式是租赁经营，交纳房租，无入场费；该两份合同签订的时间相隔仅一个多月，第一份合同签订后除忻南支付了入场费、保证金、管理费等费用，并未经实际经营，忻南即因经营模式调整重新与顶意公司签订合同并履行，亦支付了后续的相关费用；在忻南经营期间，顶意公司从未向忻南提出房租尚未付足的问题，忻南签订第二份合同后补足支付费用时也仅支付了10月8日至10月31日的管理费，证明双方对第一份合同已经进行了结算，对于将第一份合同中约定的入场费30000元转入第二份合同的租金也是认同的；再者，从忻南退出档口经营后，双方协商退款的经过看，江琴曾提出租金要从2016年10月8日起计算，曾提出退还的费用约为五万余元，李宁提出退还的费用为48500元，忻南当时尚未结算退还的总费用为70000元，由此能够印证不论是江琴还是李宁与忻南协商退还费用时均按已付房屋60000元为前提与忻南协商费用，江琴在合同履行期间一直代表顶意公司与忻南结算费用，李宁系顶意公司负责合同签订及履行合同的负责人，该两人的意见均能代表顶意公司，故综合上述分析该院认定，忻南在第一份合同支付的入场费30000元已转为第二份合同的房租，忻南、顶意公司之间尚未结算的费用（顶意公司已退还费用除外）应以70000元（房屋60000元、保证金10000元）计，以及顶意公司代收的营业收入。忻南实际租赁经营期间为2016年11月1日至2017年2月10日，应付租金16767元，故顶意公司应退还忻南租金43233元。
关于忻南主张的保证金10000元是否应退还的问题，顶意公司认为忻南退出经营后未按约进行档口的恢复原状工作，存在违约行为，其保证金不应退还；对此，该院认为，现有证据证明忻南提出退出经营前与顶意公司及接手的下家进行了协商，顶意公司并未要求忻南恢复原状，且顶意公司已与下家即案外人罗丹签订合同，罗丹也已经入驻档口经营，接受了忻南原经营的档口，更进一步证明了忻南、顶意公司就档口恢复工作不由忻南进行已经达成过一致；再者，档口恢复是为了后续经营，现已由下家进行后续经营，后续经营期间档口的状况也有可能发生变化，且罗丹在本案审理期间已退出经营并由他人接手，现顶意公司因下家原因主张扣除忻南的保证金显然没有合法依据，顶意公司再要求忻南进行档口恢复工作也欠缺合理性，故该院认定顶意公司应向忻南退还保证金10000元。
关于忻南主张支付的营业收入363.41元，顶意公司已确认，应当向忻南付清。关于忻南主张的欠款资金利息实际系损失，合同约定退还保证金应在合同终止后三十五天内进行，忻南参照该约定并按年利率5%主张应退还款项利息并无不当，该院予以支持，即自2017年3月17日起按年利率5%计至款项清偿日止。
关于顶意公司反诉主张的经济损失15000元是否成立的问题，顶意公司认为忻南没有正常营业给其造成了损失，从上述分析的合同履行情况看，忻南、顶意公司就第一份合同所涉经营模式并未实际履行，双方曾经就费用结算进行的协商均以第二份合同约定为依据，且案涉美食城经营模式的调整并非忻南原因，顶意公司以第一份合同为依据主张经济损失没有依据，该院不予支持。
关于顶意公司主张的违约金15000元系以忻南单方解除合同，没有按约恢复经营的档口为理由，现有证据证明忻南系经与顶意公司及下家协商一致后退出经营，顶意公司也与下家签订了新的租赁合同，故顶意公司所述忻南单方解除合同的理由显然不能成立；至于忻南没有按约恢复档口的问题，该院在论述忻南主张退还保证金10000元是否成立时已经阐明档口未恢复原状不应归责于忻南，忻南并未违约，故该院对顶意公司的该项反诉主张亦不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条之规定，作出判决：一、顶意公司向忻南退还房租43233元、保证金10000元，并自2017年3月17日起以未付款为基数按年利率5%支付利息损失至款项付清日止，于判决生效后三日内履行完毕；二、顶意餐饮公司向忻南支付营业收入363.41元，并自2017年3月17日起以未付款为基数按年利率5%支付利息损失至款项付清日止，于判决生效后三日内履行完毕；三、驳回顶意公司的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1140元，反诉案件受理费275元，均由顶意公司负担。
二审期间，顶意公司、忻南均向本院提供了新的证据。
顶意公司向本院提供案外人罗丹出具的退店通知一份，拟证明忻南在转让店面时向罗丹收取了15000元的转让费，同时因忻南在退出经营时店面未恢复原状，为此罗丹已通知顶意公司主张赔偿损失。经质证，忻南认为当时店面转让给罗丹，不是其不恢复原状，而是罗丹对店面装修愿意接受，愿意使用，当时忻南、罗丹、顶意公司的招商部经理李宁三方明确的，这在忻南与李宁的电话聊天录音可以证明，因此该证据与本案没有关联性。本院认为，忻南的质证意见成立，该证据不能证明顶意公司的待证事实。
忻南向本院提供证据一，账单详情打印件一份，拟证明忻南虽然收了罗丹15000元转让费，因忻南从上家转让店铺过来时，上家也向忻南收了15000元的转让费，收转让费的事顶意公司是知晓的。顶意公司质证认为对关联性有异议，与本案无关。本院认为，该证据与本案缺乏关联性，且真实性也无法确认，故本院不予认定。证据二，通话录音文字资料一份，拟证明顶意公司的柯姓经理代表顶意公司来与忻南协商时，也认可总额是50000元。顶意公司质证认为，从通话录音资料来看，双方一直在协商，但最终未达成一致意见，故该通话录音资料无法达到忻南所要证明的目的。本院认为，该证据不能证明忻南的待证事实。
本院查明的事实与一审一致。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一是顶意公司是否应向忻南退还保证金及剩余租金；二是忻南是否存在违约行为，是否应向顶意公司赔偿经济损失及支付违约金。
关于第一个争议焦点。关于是否应退还保证金问题。双方签订的两份合同均约定：忻南签订合同时需缴纳餐饮、食品质量保证金、服务质量保证金、设备、设施保证金10000元，合同终止后三十五天，如无损坏及其他违约责任，质保金如数退还（不计利息）。现忻南于2017年2月10日退出经营，顶意公司并未提供证据证明在忻南退出经营时存在餐饮、食品质量、服务质量的问题以及设备、设施存在损坏的情形。至于顶意公司主张的忻南退出经营后未按约进行档口的恢复原状工作，存在违约行为，其保证金不应退还的理由。本院认为，现有证据证明忻南退出经营前曾与接手的下家罗丹及顶意公司进行协商，忻南于2017年2月10日退出经营，顶意公司也与案外人罗丹于2017年2月7日就涉案美食城档口另行签订了经营协议，且罗丹也已经入驻档口进行经营，接受了忻南原经营的档口，故对忻南退出经营后无需再对档口恢复原状，顶意公司与忻南已达成一致意见。综上，顶意公司应向忻南退还保证金10000元。关于顶意公司是否应向忻南退还剩余租金的问题。忻南、顶意公司双方签订的第一份合同约定的经营模式是提点经营，免房租，需交纳入场费；第二份合同约定的经营模式是租赁经营，交纳房租，无入场费。双方签订第二份合同的原因系双方协商一致将经营模式由提点经营改为租赁经营，第二份合同订立后顶意公司并未退回第一份合同中约定的30000元入场费，而忻南却于合同签订日，即2016年11月1日向顶意公司付款30000元，并在转账说明备注“优创美食城10号档口提点转租金”。上述共60000元也刚好与第二份合同中约定的年租60000元相吻合。在忻南经营期间，顶意公司从未向忻南提出房租尚未付足的问题，且从江琴、李宁在与忻南协商退费时也均按已付租金60000元为前提，江琴在合同履行期间一直代表顶意公司与忻南结算费用，李宁系顶意公司负责合同签订及履行合同的负责人，该两人的意见均能代表顶意公司，故忻南在第一份合同支付的入场费30000元已转为第二份合同的房租。综上，一审判决认定顶意公司应退还忻南剩余43233元，并无不当。
关于第二个争议焦点。顶意公司要求忻南赔偿损失及支付违约金的事由为忻南未履行第一份合同且擅自停业及忻南单方解除合同、未履行恢复经营场地原状的义务。本院认为，在第一份合同签订后忻南、顶意公司因协商改变原约定的经营模式，而且依第一份合同所支付的款项也转入履行第二份合同中，第一份合同并未实际履行。忻南退出经营后，双方曾经就费用结算进行的协商也均以第二份合同约定为依据，故顶意公司以第一份合同为依据主张赔偿经济损失没有依据，本院不予支持。关于忻南是否违约的问题，如前所述忻南系与顶意公司协商一致退出经营，在忻南退出经营前顶意公司也与案外人签订了经营协议，而未恢复档口的原状也非忻南之责，故对顶意公司主张的要求忻南支付违约金的请求不予支持。
综上所述，顶意公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1415元，由上诉人宁波鄞州顶意餐饮有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审判长 孔 华
审判员 毛 姣
审判员 梅亚琴
二〇一八年八月三十日
书记员 夏晶晶