浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终1621号
上诉人（原审被告）：宁波建工股份有限公司第九分公司。住所地：宁波市江东区兴宁路**号。
负责人：李科杰，该分公司总经理。
上诉人（原审被告）：宁波建工股份有限公司。住所地：宁波市江东区兴宁路**号。
法定代表人：徐文卫，该公司董事长。
上述两上诉人的共同委托代理人：王基铭，浙江甬望律师事务所律师。
上述两上诉人的共同委托代理人：孙可群，浙江甬望律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江新达建设有限公司。住所地：宁波高新区星海南路***号**幢＜9-1＞西北边。
法定代表人：卢仁初，该公司董事长。
委托代理人（特别授权）：余蒙春，宁波市开成法律服务所法律工作者。
原审第三人：孙伟尔，宁波建工股份有限公司员工。
上诉人宁波建工股份有限公司第九分公司（以下简称九公司）、宁波建工股份有限公司（以下简称建工公司）因与被上诉人浙江新达建设有限公司（以下简称新达公司）、原审第三人孙伟尔建设工程施工合同纠纷一案，不服宁波市海曙区人民法院于2016年4月12日作出的（2015）甬海民初字第765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月30日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理认定：2012年1月18日，被告建工公司与宁波市海曙区经济适用房建设管理办公室签订《建设工程施工合同》一份，约定原美佳乐地块公共租赁房项目由被告承包建设，承包范围为：施工图范围内建筑、安装、室外附属及装饰装修等施工总承包。建工公司承接涉案工程后，九公司参与了该工程的建设施工。2011年12月，九公司美佳乐项目部与建工公司的员工孙伟尔签订《桩基施工劳务合同》一份，约定：原美佳乐桩基工程的钻孔灌注桩及水泥搅拌桩的施工部分由孙伟尔负责施工，承包方式为包清工（钢筋、水泥及商砼按图纸结算，节约双方按比例分配），工程总价款约3000000元，钻孔灌注桩及水泥搅拌桩的工程款在桩基施工完成后付70%，基础工程完成后全部付清，工程量按照图纸及甲方（九公司美佳乐项目部）签证结算为准。双方商定施工期暂定90天。合同签订后，涉案桩基工程的钻孔灌注桩及水泥搅拌桩由原告负责施工，实际开工时间为2011年12月20日，竣工时间为2012年3月31日，并于2013年4月22日验收合格。孙伟尔于2012年1月20日向九公司领款300000元，于2013年1月31日领款1000000元，于2014年1月29日领款300000元，共计1600000元，孙伟尔所领款项均已支付给了原告。2014年11月15日，原告向九公司提交了《工程造价结算书》，结算内容涉及钻孔桩机械人工费、管理人员工资、搅拌桩、泥浆外运处置费、发电机组租赁费等部分，结算金额为2942748元，并要求被告在收到函件后7日内予以确认。九公司以涉案桩基工程系分包给孙伟尔，与原告并不存在合同关系为由，未予回复。2014年12月31日，原告再次向九公司寄送了催款函一份，告知桩基清包款为2942748元，扣除已付款，尚欠桩基款1342748元。九公司仍未予回复。审理中，被告申请对原美佳乐桩基工程总施工量及工程总造价、处理因断桩及桩偏位产生的整改费用、5号楼桩偏位产生的基础加固费用及5号楼与商铺+0.000以下部分的工程量及造价进行鉴定，但未能提供鉴定所需的必要材料，后撤回鉴定申请。
另查明：1.第三人孙伟尔并无桩基施工资质，原告具有地基与基础工程专业承包桩基施工资质。2.原审法院在2015年8月25日组织原、被告及第三人对涉案桩基工程总造价进行谈话，被告明确表示：对于工程的实际造价经原、被告初步确定，约2900000元，具体金额将于2015年8月31日前以书面形式予以确认。谈话结束后，被告以书面形式向原审法院提交了结算单，确认该桩基工程总造价为2901480元，原告对被告确认的工程造价亦予以认可。
原审原告新达公司于2015年5月6日向诉至原审法院，请求判令：一、原审被告九公司支付原审原告桩基工程清包款1342748元；二、原审被告建工公司承担共同付款责任。
原审法院审理认为：本案主要涉及以下争议焦点：一、《桩基施工劳务合同》是否有效。二、原告是否是适格的诉讼主体。三、原告所主张的桩基工程款应如何确定。
关于第一个争点，两被告主张《桩基施工劳务合同》系内部劳务分包合同，但劳务分包是指劳务作业发包人将其承包的劳务作业发包给具有劳务资质的劳务承包单位，由劳务作业承包人完成相关劳务的活动，但第三人孙伟尔并不具备桩基工程施工资质，第三人也自认建工公司的打桩班组早已解散，第三人并非打桩班组组长，且第三人并未参与涉案桩基工程的实际施工，故该合同并非内部劳务分包合同。根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十四条规定：“禁止将承包的工程进行违法分包。下列行为属于违法分包：（一）分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的；（二）施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的”，又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，故被告下属的九公司美佳乐项目部与孙伟尔签订的《桩基施工劳务合同》，名为施工合同中的劳务分包合同，实为违法分包合同，该合同因违反了法律法规的强制性规定而无效。
关于第二个争点，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案中，从原告所提供的证据、第三人陈述及桩基工程的实际施工情况可知，本案所涉的桩基工程的试打桩记录及桩基工程质量验收记录原件均由原告持有并保管，桩基工程送检材料由原告准备并报送，孙伟尔所领桩基工程款也是代原告领取，故本案所涉的原美佳乐桩基工程的钻孔灌注桩及水泥搅拌桩的施工部分系由原告实际施工完成。原告作为实际施工人有权以分包人为被告，提起诉讼。
关于第三个争点，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应当予以支持。本案中，《桩基施工劳务合同》被确认无效后，作为实际施工人，原告有权请求参照合同约定支付工程价款，但该劳务合同并未对工程总价款作出明确约定，仅约定了总价款约3000000元。原告于工程竣工验收合格后，向九公司提交了结算文件，在审理过程中，被告经原审法院询问以书面形式向原审法院提交了桩基施工工程总造价单，确认桩基施工工程总价为2901480元，原告对此亦予以认可，故可视为双方已经对涉案桩基工程总价达成一致。被告已经通过孙伟尔代为向原告支付了工程款1600000元，该款应在被告应支付的工程款中予以扣除，故被告应支付原告工程欠款1301480元。两被告主张工程总价结算中应扣除桩偏位引起的加固、整改、延期等费用，但未能提供有效证据对该主张加以证明，不予采纳。由于被告九公司不具有法人资格，其民事活动产生的民事责任应由被告建工公司承担，故原告要求被告建工公司承担共同付款责任，予以支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决：被告宁波建工股份有限公司、宁波建工股份有限公司第九分公司共同支付原告浙江新达建设有限公司工程欠款1301480元，该款应于本判决生效之日起十日内付清。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期限）。案件受理费16”885元，由原告浙江新达建设有限公司负担372元，由被告宁波建工股份有限公司、宁波建工股份有限公司第九分公司负担16513元；保全费5000元，由被告宁波建工股份有限公司、宁波建工股份有限公司第九分公司负担。
宣判后，原审被告九公司、建工公司不服，上诉至本院，称：一、上诉人九公司将其承建的涉案工程桩基劳务以包清工的形式分包给原审第三人孙伟尔，九公司并根据工程进度，按约向孙伟尔履行付款义务。上诉人与被上诉人新达公司之间并无合同关系，孙伟尔并未告知上诉人该工程的实际履行情况。根据合同相对性，上诉人应与孙伟尔进行相应工程款项结算，被上诉人不是本案适格主体。二、本案一审调解过程中，上诉人虽对本案工程款总价进行了初步估算，但上诉人明确表示不能以此为依据，仅用来作为双方调解意向使用。原审法院以此作为判决依据，属事实认定不清。三、在一审举证期限内，上诉人向法院提出了反诉，一审法院认为上诉人的反诉仅是双方款项结算，不需要反诉，但一审判决时并未就上诉人的结算主张作出相应裁决，属程序不当。请求二审法院撤销原判。
被上诉人新达公司答辩称：一、虽然合同是原审第三人和九公司签订的，但是原审第三人是以被上诉人名义签订的，而且对方也知道是被上诉人在实际施工，因此，被上诉人主体适格。二、涉案工程款的总金额是经双方确定的，因此，原审判决是正确的。综上，原审法院程序合法，适用法律正确，要求维持原判。
原审第三人孙伟尔陈述称：协议是其和九公司签订的，具体是被上诉人在施工，这是事实。要求维持原判。
在二审审理期间，各方当事人均未向本院提供证据。
经审理，对原审法院认定的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为：涉案桩基工程虽由上诉人九公司分包给原审第三人孙伟尔，但实际由被上诉人新达公司施工完成。该工程完工后已经验收合格，上诉人理应支付相应工程款。在一审审理过程中，上诉人以书面形式向原审法院提交了桩基施工工程总造价单，确认桩基施工工程总价为2901480元，被上诉人对此亦予以认可，因此，原判确定涉案工程工程款为2901480元，理由充分，并无不当。因上诉人通过孙伟尔仅向被上诉人支付工程款1600000元，故上诉人尚应支付被上诉人工程款1301480元。至于上诉人提出工程总价结算中应扣除桩偏位引起的加固、整改、延期等费用问题，因上诉人提供的证据不足以证明该主张，原判对此未予采信，也无不当。综上，原审法院认定事实清楚，判决基本得当。上诉人之上诉依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16513元，由上诉人宁波建工股份有限公司第九分公司、宁波建工股份有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄永森
审 判 员 朱亚君
审 判 员 赵保法
二〇一六年七月八日
代书记员 桂红艳