浙江省瑞安市人民法院
民 事 判 决 书
（2012）温瑞知初字第33号
原告余建岁。
委托代理人（特别授权）陈晓彬，女，1987年7月24日出生，汉族。
被告深圳市明日天使动漫设计有限公司，住所地：广东省深圳市宝安区民治街道民治社区世纪春城8号地块1栋2单元1005。
法定代表人：吴贤明，执行董事。
委托代理人（特别授权）吴炳祥，男，1975年2月15日出生，汉族。
原告余建岁（以下简称原告）为与被告深圳市明日天使动漫设计有限公司（以下简称被告）委托创作合同纠纷一案，于2012年9月25日向本院起诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2012年11月2日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人陈晓彬及被告委托代理人吴炳祥均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2012年3月30日，原告与被告签订了《定制游戏采购合同》（以下简称合同），合同约定：1、原告在合同签订之日后3个工作日预付整体制作费用的40%人民币59×××00元，被告正式开始制作；2、被告应于合同生效之日起80天内将合同中涉及的游戏及相关文件一次性交付完毕；3、交付方式为电子方式；4、交付条件：被告需在合同生效后25个工作日内交付大厅和斗地主设计初稿，经原告评审，符合原告设计委托事项，再进行进一步调整。大厅和斗地主设计初稿通过原告评审后10天内完成最终设计和测试；5、违约责任：被告不能将合同约定的软件按时交付原告超过一周的，或者被告逾期未完成合同约定的安装、验收及技术培训的，或者被告提供的安装、验收及技术培训不符合合同约定的，被告承担违约责任。原告有权按照不符合规定的软件部分的金额按日利率0.3%的比例对被告计收违约金；6、发生争议，应在原告所在地的法院提起诉讼。
合同签订后，原告按照合同约定将整体制作费用的40%人民币59×××00元汇入被告提供的刘洋银行账户，但被告在合同履行期间80天内却未按照合同约定的时间和要求完成原告委托的软件设计，要求在合同生效后25个工作日交付的大厅和斗地主设计初稿均未达到原告的要求，基本活动功能也没有，其他2款游戏至今还未交给原告，其行为明显构成违约。6月初，原告就开始多次通过QQ和电话催促被告完成项目，被告虽承诺原告会按要求按时交付但均未实现承诺，只是一味拖延。根据合同法规定，当事人一方迟延履行债务或者其他根本违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以提请法定解除该合同。履行期限到期后，被告经多次催告后还是迟迟未履行债务，其行为明显构成根本违约。现请求判令：1、解除原告与被告签订的《余建岁与深圳市明日天使动漫设计有限公司定制游戏采购合同》，被告返还原告预先支付的制作费59×××00元；2、被告按照不符合规定软件部分的金额按日利率0.3%向原告支付违约金；3、本案的诉讼费用由被告承担。
被告辩称：1、是否按合同约定时间交付作品：合同约定斗地主游戏的设计初稿是合同生效后25个工作日，原告于2012年4月3日将预付款支付给刘洋，我们在2个工作日后就开始制作，5月26日将电子稿发给原告，中间是30个工作日，7月11日原告收到双扣和飞行棋两个游戏的初稿，所以三个游戏我们都已经完成了。2、游戏产品是否合格：三个游戏的基本功能已经完成，原告说活动功能没有实现，实现这个活动功能必须要有网站，没有对接的网站，我们只能实现基本玩法，活动功能没有办法实现，导致游戏不断的延期，责任不是在我方。
原告为证明上述诉称事实，在本院指定的举证期限内提供如下证据：
1、原告的户口本复印件，拟证明原告的主体资格。
2、被告的工商登记基本信息、企业机构代码证，拟证明被告的主体资格。
3、《余建岁与深圳市明日天使动漫设计有限公司定制游戏采购合同》，拟证明原告与被告之间合同关系。
4、中国农业银行明细对账单，拟证明原告已将制作费59×××00元汇入被告指定的账户刘洋。
5、聊天记录，拟证明被告未按时按要求完成项目的事实：①聊天记录第11页2012年3月22日的聊天记录，拟证明原告将游戏计划书传送给被告，要求被告按计划书制作游戏；②聊天记录第13页4月11日、第23页5月22日的聊天记录，拟证明原告将斗地主、双扣和飞行棋设计需求传送给被告，但是被告没有实现游戏功能；③聊天记录第27页，拟证明被告于2012年5月26日交付斗地主游戏初稿，属于逾期交付；④聊天记录第36页，拟证明原告只是对斗地主游戏图像美化提出修改意见，基本没有大修改；⑤8月份聊天记录第10页，拟证明被告没有完成斗地主游戏的活动房间主要功能，而且对于原告提出的图像美化意见也没有采纳；⑥聊天记录第49页，拟证明被告于2012年7月11日逾期交付火拼双扣游戏初稿；⑦8月份聊天记录第1页，拟证明被告于2012年8月7日逾期交付飞行棋游戏初稿；⑧聊天记录第51-52页，拟证明被告承认未按时交付游戏且只完成了部分游戏；⑨聊天记录第50页，拟证明原告在网站数据与游戏之间的联系工作上有配合，被告在7月份之前一直没有向原告提出网站数据与游戏方面的配合问题，说明网站数据跟游戏没有关系，只需要最后对接。
6、文件传送记录，拟证明被告答应原告做到活动项目的承诺。
7、2012年11月1日原告与盛世网络的聊天记录，拟证明网站与游戏是可以独立的。
被告为证明上述辩称事实，在本院指定的举证期限内提供如下证据：
8、光盘，拟证明被告制作的游戏已符合基本功能。
上述证据经庭审出示，被告质证如下：对证据1、2无异议，对证据3的真实性无异议，但认为原告在签订合同时并没有一次性将需求交付给被告，后来才将陆续提交，同时提出修改意见，所以交付时间的延迟原告也需承担责任；对证据4无异议；证据5聊天记录中一方为“游戏”，实际上叫“飞扬”，真实名字叫刘洋，聊天记录中刘洋的话并不代表被告的意见，他是将游戏业务介绍给被告，拿回扣的；证据6的游戏功能需求被告确实曾收到，但并不是原告于合同签订时提供，而是于开始制作游戏后陆续提交的；对证据7的真实性有异议，游戏和网站是不能独立的。原告质证如下：证据8说明被告制作的游戏不符合需求。综合双方上述质证意见，本院认为，证据1、2、3、4、6符合证据的真实性、合法性、关联性，予以采纳；对证据5中的“游戏”一方，双方均确认是刘洋，但被告否认刘洋系其公司职员，原告方不能举证证明刘洋与被告的关系，故证据5不能认定为原、被告之间的聊天记录，不予采纳；证据7的真实性无法确认，不予采纳；对证据8予以采纳，可以证明被告制作的游戏基本情况。
经审理，本院认定事实如下：2012年3月30日，原告与被告签订了《定制游戏采购合同》，合同约定：原告向被告定制游戏，项目内容包括火拼双扣（费用30000元）、斗地主（费用30000元）、飞行棋（费用25000元）、游戏大厅（费用77000元）、游戏音效配音（费用5000元），合计制作费用148000元；原告在合同签订之后3个工作日，预付整体制作费用的40%人民币59×××00元，被告正式开始制作；被告根据原告的开发要求设计出全部功能的DEMO版后，对原告指定人进行电子交付，原告验收合格后出具验收报告，原告在被告提供正式商业发票及验收合格报告后3个工作日内支付59×××00元；售后维护期结束，整体运行无故障，双方签订终验报告，原告在被告提供正式商业发票及终验报告后3个工作日内支付余款29600元；被告应于本合同生效之日起80天内将合同中涉及的游戏及相关文件一次性交付完毕；被告需在合同生效后25个工作日内交付大厅和斗地主设计初稿，其他2款游戏在合同生效后45个工作日内交付设计初稿，经原告评审，符合设计委托事项，再进行进一步调整，大厅和斗地主设计初稿通过原告评审后10天内完成最终稿设计和测试；被告不能将合同约定的软件按时交付原告超过一周的，或者被告逾期未完成合同约定的完装、验收及技术培训的，或者被告提供的安装、验收及技术培训不符合合同约定的，被告承担违约责任，原告有权按照不符合规定的软件部分的金额按日利率0.3%的比例对被告计收违约金。合同签订后，原告于2012年4月3日通过中国农业银行向被告指定的案外人刘洋账户汇入59×××00元。
经双方确认一致：原告于2012年3月22日向被告传送包括三个游戏的游戏计划书、4月11日传送斗地主设计需要、5月22日传送火拼双扣和飞行棋需求。经过案外人刘洋转交，原告分别于2012年5月26日、7月11日、8月7日收到斗地主、双扣、飞行棋游戏初稿。被告没有实现原告对斗地主游戏关于活动功能的需求以及对飞行棋参与人数方面的需求。
本院认为，原、被告双方签订的《定制游戏采购合同》系双方当事人的真实意思表示，不具有法律规定的无效情形，由此双方之间形成的委托创作合同合法有效，受法律保护。双方应按约全面履行合同义务。合同约定被告需于合同生效后25个工作日交付大厅和斗地主设计初稿，在45个工作日内交付双扣和飞行棋游戏初稿，而被告交付上述三款游戏初稿的时间分别是2012年5月26日、7月11日、8月7日均晚于合同约定的时间，属于迟延交付。而且交付的游戏初稿未能完成原告对斗地主游戏关于活动功能的需求以及对飞行棋参与人数方面的需求。被告辩称，因原告于合同签订后陆续提交游戏设计需求，而且未能提交网站数据与游戏对接，导致初稿迟延交付且部分需求未能实现。本院认为，原告第一次向被告传送游戏设计需求是2012年3月22日，之后于2012年4月11日传送斗地主设计需要，5月22日传送的火拼双扣和飞行棋需求与第一次3月22日的需求相同，结合双方在合同第五条中关于合同生效后1周确认需求的约定，原告4月11提出的需求虽然时间上稍晚于合同约定，但被告的交付明显超出了顺延的时间。另外，被告对自己提出的游戏功能的实现需要原告提供网站数据对接的抗辩意见未能提供证据证明，对此抗辩意见不予支持。综上，被告迟延交付游戏设计初稿且部分功能未能实现，致使原告合同目的不能实现，现原告要求解除合同，予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。现原告要求被告返还预付款，予以支持。虽被告未能按时全面履行合同，但亦付出了一定的劳动，故酌定被告返还原告预付款35000元。原告主张按不符合规定的软件的金额按日利率0.3%支付违约金，该违约金约定过高，予以调整，酌定被告支付原告违约金5000元。综上，原告的诉讼请求，部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条之规定，判决如下：
一、解除原告余建岁与被告深圳市明日天使动漫设计有限公司于2012年3月30日签订的《余建岁与深圳市明日天使动漫设计有限公司定制游戏采购合同》；
二、被告深圳市明日天使动漫设计有限公司于本判决生效后十日内返还原告预付款35000元并支付违约金5000元；
三、驳回原告余建岁的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2246元，由原告余建岁负担1446元，被告深圳市明日天使动漫设计有限公司负担800元（定于本判决生效后十日内缴纳；原告应当自本判决生效之日起十五日内来本院退回预交的受理费800元）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院［上诉案件受理费人民币2246元（具体金额最终由浙江省温州市中级人民法院确定，多余部分以后退还），应在提交上诉状时预交，款汇浙江省温州市中级人民法院，户名：温州市财政局非税收入结算户，账号：19×××13，开户行：农行温州市分行，上诉期满七日后仍未交纳的，按自动撤回上诉处理］。
本判决发生法律效力后，如被告拒绝履行，原告可以向本院申请执行；申请执行的期限为二年，从判决书规定履行期限的最后一日起计算。
审 判 长 林 孟
审 判 员 邹丽雅
人民 陪 审员 张微萍
二〇一三年三月十三日
（代）书记员 赵依依