甘肃省嘉峪关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）嘉民一终字第63号
上诉人（原审原告）兰州中通机电汽车有限公司。
委托代理人杨忠山，甘肃河西律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张正华。
被上诉人（原审被告）张文兵。
委托代理人郝春虎，甘肃明昊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吴清瑞。
被上诉人（原审被告）高守亭。
被上诉人（原审被告）于小萍。
上诉人兰州中通机电汽车有限公司（以下简称中通公司）因与被上诉人张正华、高守亭、吴清瑞、张文兵、于小萍委托合同纠纷一案，不服嘉峪关市城区人民法院（2014）嘉城民二初字第94号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年2月6�公开开庭进行了审理。上诉人中通公司的法定代表人刘兴民及其委托代理人杨忠山、被上诉人张正华及其委托代理人郝春虎、被上诉人张文兵、于小萍、高守亭到庭参加诉讼，被上诉人吴清瑞经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2008年1月1日，原告与被告张正华（系敦煌市中通机电工程机械经销部业主）签订合作协议，约定自2008年1月1日至2008年12月31日，被告张正华为原告在敦煌市的二级经销商，共同经营福田雷沃重工系列产品。在合作期间被告张正华给付原告风险保证金10万元，并用房屋产权、车辆作为抵押财产担保（房屋产权需在房管局办理登记手续，车辆需在车管所办理登记手续），自然人担保需承担连带责任，在公证处公证。返利标准结算按照福田雷沃重工规定执行，分期销售产品返利在延付款全部结清后方可兑现，返利双方各获取50%。在被告未付清全部货款之前，已销售产品的所有权归原告所有。福田雷沃重工供货价格为出厂价加运费，开具增值税发票和运输发票，产品销售统一由原告开票，税款由被告承担，差价增值部分由获利者承担相应的税款。2008年12月31日后如双方继续合作，应重新签订协议。协议签订后，被告张正华未按约定向原告交付风险保证金10万元。2009年3月5日原告与被告张正华重新签订合作协议，除取消返利，风险保证金调整为7万元，其余内容与前合同基本一致。2008年3月16日，被告张文兵与原告签订抵押合同，被告张文兵自愿以位于嘉峪关市新城镇野麻湾村7组24号住宅院落一套对原告债权提供担保，担保范围为合作协议履行过程中被告张正华产生的所有债务、利息、违约金等以及原告实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费、差�费等相关费用），抵押担保的期限至合作协议终止后两年。同日，被告吴清瑞对原告债权提供连带责任保证，保证范围同抵押担保范围，保证期限自合作协议履行期限届满之日起两年。2008年2月7日、4月10日、5月9日、2009年3月27日，被告张正华以原告名义向彭富太、陈占有、李建峰、祝启军出售雷诺装载机4台（每台装载机均有底价），总货款共计1143850元。2008年3月29日、4月11日、5月10、2009年3月29日，原、被告就出售4台装载机剩余货款支付达成协议。在履行货款支付协议过程中，被告张正华向原告交付货款801500元，剩余货款342350元在买受人付清后被张正华挪为他用。
一审法院认为，被告张正华作为原告的二级代理商，代表原告销售装载机，双方之间形成委托合同关系。被告张正华在向买受人收取货款后挪作他用，未按约定履行，应承担向原告给付货款的义务。被告张正华认可拖欠原告货款342350元、交纳保证金70000元、拖欠原告配件款3883元，本院予以确认。原告主张第三人张海岩将价值85000元的皮卡车顶账，该车款应由被告张正华给付原告的问题。结合原、被告提交的证据及被告的陈述，根据6月份敦煌应收货款对账单、对账单等证据证实，该装载机系被告张正华在敦煌担任代理商期间出售，应认定第三人张海岩抵顶的价值85000元的皮卡车，应属抵顶原告的货款，该85000元应由被告张正华给付原告。关于被告张正华抗辩皮卡车抵顶其自身债权的理由，与本院查明的事实相悖，本院不予支持。原告主张超期占用费8500元，因样机保管协议未明确约定，样机交付被告张正华在多长时间段未销售就算超期，因该约定不明，对该项诉请，本院不予支持。原告主张被告张正华向其借款500元，因该借款与本案系另一法律关系，应另案诉讼处理�原告主张逾期付款利息，结合本案的实际情况，可在欠付货款扣除保证金的基础上，参照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，可酌情保护两年。原告主张律师代理费12000元，该费用虽然在担保合同中约定，但对被告张正华无约束力，对该诉请，应不予支持。原告要求担保人承担担保责任，根据合作协议及支付剩余货款协议的约定，结合担保法及物权法的规定，因原告在担保期间即2011年5月份前未及时行使权利，保证人、抵押人免除担保责任。对该项主张，本院不予保护。依据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零四条、《中华人民共和国物权法》第二百零二条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、�告张正华支付原告兰州中通机电汽车有限公司货款342350元、抵顶车款85000元、配件款3883元及利息33500元（在欠付货款扣除保证金的基础上，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的6.15%计算，即272350元×2年×6.15%），共计464733元，扣除已支付的保证金70000元，被告张正华还应支付394733元，于判决生效后30日内付清；二、驳回原告兰州中通机电汽车有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8922元、保全费1195元，共计10117元，由原告承担2052元，被告承担8065元。
一审宣判后，原告中通公司不服，向本院提起上诉，请求依法撤销（2014）嘉城民二初字第94号民事判决，将案件改判或发回重审。事实与理由：1、一审判令高守亭、吴清瑞不承担保证责任有误。其二人于2008年3月16日签订了保证合同，合同中对保证的债务范围和保证方式作出了明确约定，且保证合同不存在�效的法定情形，上诉人在第一次起诉时亦没有超过保证期间，故二人应当依约承担保证责任；2、张文兵、于小萍与上诉人签订了抵押合同，约定二人以其共同所有的编号为j-47-5-14号的集体土地使用权抵押给上诉人，用于担保被上诉人张正华履行双方合作协议期间的债务，该抵押合同合法有效，故其二人应对张正华的债务承担连带清偿责任；3、上诉人与被上诉人在合同中明确约定了债权实现的费用，其中包含律师费，被上诉人应当承担本案的律师费；4、一审判决计算利息有误，应当予以更正。
被上诉人张正华辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。1、高守亭、吴清瑞签订保证合同的时间为2008年3月6日，张正华与上诉人签订合作协议的时间分别为2008年1月1日、2009年3月5日，保证合同系对2008年签订的合作协议的保证。保证期间为除斥期间，上诉人在第一次起�时已经超过保证期间，且保证合同中的特别条款加重了保证人的责任，该条款违法了法律的强制性规定，故高守亭和吴清瑞的保证责任已经免除；2、上诉人与张文兵签订的抵押合同无效，该合同上没有房屋共有人于小萍的签字，且该抵押合同标的物涉及农村宅基地，违反法律强制性规定而无效；3、张正华不是保证合同和抵押合同的相对人，上诉人要求张正华承担律师费没有法律依据。
被上诉人张文兵、于小萍及高守亭均辩称，认可一审判决结果，请求法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人吴清瑞经本院传票依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。
二审期间双方均未提交新证据，本院二审查明的事实与一审一致。
本院认为，上诉人依据其与张文兵签订的《抵押合同》诉请张文兵、于小萍夫妇对张正华的涉案债务承担连带清偿责任，经查，�《抵押合同》约定的抵押物系农村房屋及宅基地，其内容违法《物权法》有关宅基地等集体所有的土地使用权不得抵押的禁止性规定，且《抵押合同》上仅有张文兵一人签字，共有人于小萍并未签字，故涉案《抵押合同》因违反法律禁止性规定而无效，上诉人关于张文兵、于小萍承担连带清偿责任的主张于法无据，本院不予支持；上诉人主张高守亭与吴清瑞二人就张正华的涉案债务承担连带保证责任，经查，涉案保证合同系上诉人与吴清瑞所签，经公安机关鉴定，保证合同上的“高守亭”签名系他人书写，高守亭本人对该签字行为不予认可，故该保证合同对高守亭无约束力。上诉人和张正华于2008年1月1日签合作协议，约定张正华作为二级经销商为上诉人代理销售装载机，协议期限为1年，其和吴清瑞于2008年3月16日签订保证合同，约定吴清瑞对张正华履行代理�作协议期间产生的债务承担连带保证责任，保证期限为合作协议期限届满后两年，该保证合同同时约定上诉人与张正华的合作协议期满续签协议的，保证责任继续至最后一份协议期满后两年。因涉案保证合同约定的是对将来连续合作协议期间内发生的不确定债务的一次性担保，内容虽与法律规定的最高限额保证类似，但未对保证限额进行约定，不符合法律关于最高限额保证的基本构成要件，也超出保证人承担责任的可预期风险范围，有悖于法律倡导的公平和诚实信用原则，故该保证合同应视为对张正华履行2008年合作协议期间产生债务的担保，保证期间届满之日为2010年12月31日。合同约定的保证责任方式为连带保证，上诉人在保证期间并未向保证人主张过权利，故保证责任依法予以免除，其主张吴清瑞承担连责任于法无据；本案上诉人与张正华之间系代理合作关系�非买卖合同关系，张正华以上诉人的名义对外签订合同进行售车，相关购车款由实际购车人向上诉人进行支付，张正华仅代理上诉人进行车款回收，但并无直接付款义务，其在收到购车款后未按约定全部转交上诉人，故依法应当返还占用的车款并支付占用车款期间的利息。庭审中上诉人未能提交证据证实实际购车人将342350元车款交于张正华的确切时间，即张正华实际占用该部分车款的起始时间，其主张从装载机买卖合同约定的分期付款最后一期届满之日起按年利率8.6%的标准计算利息依据不足，但考虑到张正华占用车款的客观事实确实存在，故一审综合上诉人第一次向法院起诉张正华的日期（2011年10月28日）及其主张的利息截止日期（2013年12月10日），参照同期银行贷款基准利率标准，酌情按年利率6.15%计算两年的利息较为合理，并无不当，上诉人关于利息计算有误的主张本院不予支持。关于上诉人主张的律师费问题，因上诉人诉讼时是否聘请律师由其自行选择，聘请律师所产生的费用系其为充分保障自身利益而自愿支出的正常维权成本，并非被上诉人违约造成的必然损失，故上诉人的该项主张缺乏法律依据，本院亦不予支持。综上，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不妥。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8922元，由上诉人兰州中通机电汽车有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许文贤
审 判 员 吴秀屏
代理审判员 吴 杰
二〇一五年二月二十六日
书 记 员 孟玉娟