浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终2223号
上诉人（原审原告）：袁开芳。
委托代理人：袁伟东。
被上诉人（原审被告）：宁波滕头东方恬园农庄有限公司。住所地：浙江省宁波市北仑区大碶沿山公路**号。
法定代表人：傅平均，该公司执行董事。
委托代理人：张谷鸣，宁波市芦江法律服务所法律工作者。
上诉人袁开芳因与被上诉人宁波滕头东方恬园农庄有限公司（以下简称东方恬园公司）劳动合同纠纷一案，不服宁波市北仑区人民法院于2016年6月13日作出的（2016）浙0206民初2562号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：袁开芳于1960年4月26日出生。袁开芳于2015年11月30日下午入职东方恬园公司，任前厅保洁。双方签订了劳动合同，约定合同期限2015年11月30日至2016年11月29日。2016年2月15日，袁开芳以工资不平衡为由辞职。袁开芳在东方恬园公司实际工作至2016年2月25日，当月剩余4天作为双休日调休。2016年3月15日，东方恬园公司通知袁开芳领取报酬，袁开芳认为东方恬园公司未发放加班工资拒绝领取。东方恬园公司认为袁开芳尚有报酬3040元（含2016年2月工资2700元、2016年1月未能调休的2天双休日工资340元）未领取，愿意支付给袁开芳。
袁开芳于2016年4月29日向原审法院起诉称：本人于2015年11月入职东方恬园公司，任前厅保洁，双方签订了劳动合同，口头约定月工资2200元、全勤奖60元，试用期一个月，转正后与前厅另两个保洁同工同酬。但袁开芳转正后未同工同酬，且东方恬园公司随意延长劳动时间，从7：30一直工作到22：30以后才能下班，有时工作到24：00，东方恬园公司未发放加班费。2016年元旦、春节法定节假日加班费东方恬园公司也未发放。2016年春节期间，袁开芳一个人干几个人的工作，身体吃不消提出异议，东方恬园公司领导说不干就辞职。双方约定2月底解除劳动合同，3月15日领取工资及加班费。双方签订的是劳动合同而不是劳务合同。我国现行法律没有规定农民工退休年龄，《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》针对国家干部和工人，不适用于农民工。《国务院关于建立统一的城乡居民基本养老保险制度的意见》规定农民领取养老金的年龄是60周岁。《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议按劳务关系处理，袁开芳农村户籍，不到60周岁，尚不能领取养老保险待遇，双方之间是劳动关系。东方恬园公司应为袁开芳缴纳社保，即使不能补缴，也应相应补偿，东方恬园公司应足额支付加班费。袁开芳多次找东方恬园公司协商加班费遭拒绝，东方恬园公司应当支付相当于工资25%的经济补偿金。现起诉，要求判令东方恬园公司：1.支付2016年2月份工资及全勤奖合计2260元；2.支付2016年元旦和春节的法定节假日加班费1246.90元、延长劳动时间加班费1091.03元；3.支付2016年2月份延长劳动时间加班费3000.34元（不含春节）；4.为袁开芳补缴2015年11月至2016年2月的社会保险费或相应补偿；5.支付经济补偿金565元。
东方恬园公司在原审中答辩称：袁开芳于2015年11月30日进入东方恬园公司，当日下午16：00开始上班，包吃包住，当时袁开芳已经超过法定退休年龄，双方是雇佣劳务关系，不属于劳动法律法规关于社会保险、加倍支付加班工资、经济补偿金等强制性规定的调整范围。东方恬园公司已经足额支付报酬。双方签订的合同约定基本工资1650元，实际发放1860元，袁开芳法定工作日上班加上2天双休日上班合计工资为2200元。袁开芳所在岗位实行综合计算工时工作制，平时上班8小时，每月休息6天，每月发放2天加班费，每月超过8天的双休日工作时间在个人事假或淡季统一调剂，未能安排调剂的统一补足加班的工资。袁开芳于2016年2月15日申请辞职，说好工作至2月底，到3月15日工资发放日，东方恬园公司通知袁开芳领取工资，袁开芳认为东方恬园公司未支付加班费而拒绝领取工资，东方恬园公司不存在拖欠工资的情况。经统计，袁开芳尚有2016年2月工资2700元及2016年1月未能调休的2天双休日工资340元可以领取，合计3040元，该款东方恬园公司愿意支付。袁开芳是因发现其2016年1月份工资与相同岗位其他职工相差50元而与东方恬园公司发生纠纷，但该50元岗位补贴在新进员工工作满6个月后才予以发放。
原审法院审理认为：袁开芳于2010年4月26日到达退休年龄，其于2015年入职东方恬园公司，双方建立劳务关系。本案中袁开芳以劳动关系为由起诉，应予驳回。但东方恬园公司自愿支付劳务报酬3040元，予以准许。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出判决：一、宁波滕头东方恬园农庄有限公司应于判决生效之日起三日内支付袁开芳劳务报酬3040元；二、驳回袁开芳其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息－债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
宣判后，原审原告袁开芳不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判被上诉人东方恬园公司：1.支付2016年2月份工资2200元及全勤奖60元；2.支付2016年元旦和春节法定节假日加班费1246.90元，支付4天法定节假日延长劳动时间加班费546元，2015年12月、2016年1月份和2月份延长劳动时间的加班费3523元；3.补缴或者补偿在职期间的社会保险费。理由是：1.劳动关系是用人单位与劳动者基于劳动的事实而建立的一种法律关系，是确定双方权利义务的基础法律关系。按照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定可以看出，确立劳动关系的一个前提条件是用人单位与劳动者的主体资格符合法律、法规规定。我国劳动法、劳动合同法均未对劳动者主体的年龄上限进行明确的规定。从法律层级和效力来说，劳动合同法是全国人大通过的法律，劳动合同法实施条例是国务院通过的行政法规，条例规定不能与法律规定相抵触，劳动合同法实施条例第二十一条的这一规定并不能理解为达到法定退休年龄的劳动者已经签订的劳动合同都必须终止，更不能把这一规定扩大理解为达到法定退休年龄的劳动者所签的劳动合同都是劳务合同。适用劳动合同法实施条例必须结合劳动合同法第四十四条立法本意，否则，就是断章取义，曲解法律。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定属于司法解释，该条规定并不适用于用人单位与其招用的未依法享受养老保险待遇或领取退休金的劳动者发生用工争议的情况，这类争议仍然要按照劳动关系处理。我国现行的劳动法律法规并没有规定农民的法定退休年龄，《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》规定的法定退休年龄“男满60岁，女满50岁（女干部满55岁）”是针对国家干部身份和工人身份的群体，不能适用于进城务工农民群体，上诉人并不存在法定退休的问题。从最高人民法院行政审判庭2010年3月17日作出的“关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复”看，超过60岁以上的进城务工农民与用人单位之间所形成的关系仍属于劳动关系。2014年《国务院关于建立统一的城乡居民基本养老保险制度的意见》第七条明确规定我国农民不分男女，领取基本养老保险金的年龄都是60周岁。上诉人是一位有农村户口，年龄不到60周岁，依城乡居民基本养老保险制度尚不能领取城乡居民基本养老保险待遇的农民。2.上诉人和被上诉人签订有书面劳动合同，详细规定了合同期限及试用期、工作内容及工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险等，其中第九条明确规定，上诉人应严格遵守被上诉人依法制定的规章制度，上诉人在入职须知上也签了名。无论合同的内容还是形式都符合我国相关劳动法律、法规的规定。我国法律未禁止用人单位招聘已超过法定退休年龄的劳动者，用人单位聘用这类人员的行为不属于违法行为，其签订的劳动合同不属于无效合同的范围。3.从审判实践来看，判决用人单位招用超过法定退休年龄、未享受养老保险待遇或领取退休金的人员为劳动关系的案例不胜枚举。杭州市中级人民法院对“谢宗春与杭州余杭华伟仪器仪表有限公司劳动争议上诉案”作出的（2014）浙杭民终1591号民事判决就是一个典型的案例。河南省郑州市中级人民法院于2014年3月19日对“孙长生诉郑州市馨禧成物业服务有限公司劳动争议纠纷案”作出（2014）郑民一终字第219号民事判决书进一步认定：用人单位雇佣已年满60周岁、未享受职工养老保险或未领取退休金、即使已按月领取新型农村基本养老保险金的务工农民的，仍然构成劳动关系而不是劳务关系。本案争论的焦点类似于“用人单位招用未享受养老保险待遇或领取退休金的人员，即使超过法定退休年龄，双方发生用工争议的，也应按劳动关系处理”的情形。上诉人是一介农民，虽已超过所谓的“法定退休年龄”，但未享受养老保险待遇或领取退休金，甚至因未满60周岁，连城乡居民基本养老保险也不能领取，一审判决却认定双方建立的不是劳动关系而是劳务关系，类似的案情，相同的争议，判决却如此悬殊。4.劳动合同第三条明确规定上诉人所在岗位实行综合工时制度，被上诉人在庭审中也当庭提交了《宁波市北仑区人力资源和社会保障局准许行政许可决定书》，这直接涉及到劳动者加班工资的计算方法问题，但一审判决却以本案是劳务关系、不受劳动法律调整，该组证据与本案无关为由不予认定。考虑到主张法定节假日加班和延长劳动时间加班工资没有证据，上诉人在起诉时就向法庭提交了调查取证申请书，要求法庭帮助收集电子指纹考勤记录，被上诉人庭审时也当庭提交了手工考勤表和电子指纹考勤记录。手工考勤记录只能反映上诉人每天出勤情况，并不能反映上诉人劳动时间的多少，不能反映上下班时间。由于被上诉人实行的定时指纹考勤方式，劳动者指纹考勤后还要继续上班，实际劳动时间比电子考勤反映的还要长。从电子指纹考勤记录的劳动时间看，上诉人从入职以来每天都存在超时加班劳动，除休息日外，2015年12月平均每天劳动时间在10小时以上，2016年1月平均每天劳动时间在11小时左右，2月春节期间平均每天劳动时间在11小时以上。对这样一份由被上诉人提供的、能够证明上诉人主张延长劳动时间加班费的有利证据，一审判决也没有做出认定，相反只认定了与上诉人主张的延长劳动时间加班费关系不大的手工考勤表，有失偏颇。5.一审判决对工资条栏目“岗位加班补贴”340元性质认识错误。被上诉人主张这是每月发放的2天加班费，上诉人主张这部分工资属于岗位津贴工资。由被上诉人提供的上诉人署名的入职须知第七条明确规定，公司月休6天。既然合同约定每月休息6天，又哪来2天加班之说？另外，上诉人提供的“2016年2月21日纠纷处理手机现场录音整理”中，被上诉人的陈经理（该店店长）也明确说过这部分是岗位补贴，岗位补贴合同上是不写的。这些事实足以证明，每个月的“岗位加班补贴”340元实际上是公司对职工在双休日无法休息要上班的一种劳动补贴，类似于夜班津贴性质的岗位津贴，根本不是被上诉人主张的加班费。6.一审判决对上诉人署名的自愿放弃缴纳社会保险《申明书》证据效力认定错误。实际情况是，上诉人是当天下午快下班时到被上诉人公司签合同，当时被上诉人就是要求上诉人到处签名按指印，合同以及申明书等内容也没有让上诉人看，包括约定的工资、合同时间也没有填写，只是口头约定每月工资2200元、全勤奖60元。自愿放弃缴纳社会保险《申明书》是在上诉人不知情的情况下签署的，劳动合同及该《申明书》当时也没有给上诉人一份，2016年2月21日处理纠纷时，在上诉人的强烈要求下才拿到劳动合同，一审开庭后，被上诉人提交该份《申明书》时，上诉人才知道有这个《申明书》，法庭质证时，上诉人发现该份证据中除署名外，里面的内容也不是上诉人本人填写的，被上诉人的这一做法明显是欺诈劳动者，属于劳动合同法第二十六条第二款规定的情形，应认定无效。退一步说，即使上诉人签署了这个《申明书》，内容也是违反我国《社会保险法》第十条、第七十二条、第一百条的规定而无效的。7.被上诉人应该依法为上诉人缴纳社会保险或者进行补偿，足额支付国家法定节假日加班费和延长劳动时间加班费。上诉人与被上诉人签订的劳动合同第五条第一款明确规定被上诉人应按规定及时为上诉人办理参加社会保险的相关手续，按时缴纳社会保险费用。虽然上诉人受蒙骗签署了一个所谓自愿放弃缴纳社会保险《申明书》，但内容违反了相关法律法规的规定，属无效约定，被上诉人没有履行为上诉人依法缴纳社会保险费用的义务，应该依法对上诉人进行补偿。庭审中，上诉人将要求被上诉人支付的延长劳动时间加班费数额修改为5285元。
东方恬园公司答辩称：1.上诉人入职被上诉人处时已经超过“女50周岁”的法定退休年龄，属于雇佣劳务关系，不受劳动法律法规关于参保缴费、加倍支付加班费、经济补偿金等强制性规定的调整限制，上诉人主张的所谓劳动保障权利没有法律依据。2.尽管双方建立的是用工劳务关系，被上诉人也基本做到了与其他劳动关系员工同工同酬处理，足额支付工作报酬。双方签订合同时的基本工资是1650元，鉴于宁波市最低工资标准调整，实际发放的基本工资是1860元，每月工资2200元是根据上诉人新进员工的基本工资和每月固定2天双休日加班工资之和，并非口头约定月基本工资2200元。3.双方发生争议的真正原因和内容，是2月15日发放1月份工资时上诉人看到与其相同岗位的职工相差50元提出疑问发生争执，被上诉人向其解释公司有满六个月后职工才能享受PA岗位50元岗位补贴的规定，上诉人听不进，大吵大闹，多人劝说无效。当天虽然领取了1月份工资，但其提出不做了，填写了《员工离职登记表》，但是因为全勤奖的原因上诉人谈妥工作至2月底。之后由于上诉人兄弟的参与，多次到公司吵闹，导致矛盾进一步升级。4.被上诉人于2016年3月15日通知上诉人领取2月份工资时，其无理要求按照2200元基本工资支付并另行支付加班工资，被拒绝后就不领取已编制工资清单的工资。因此，上诉人未领取2月份工资是其自己的原因。原审判决送达后，上诉人于2016年6月13日到被上诉人处领取了1月份2天加班工资340元，2月份工资继续拒绝领取。被上诉人已将2月份工资2700元汇到原审法院账户（错汇70元）。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项规定，有“法律、行政法规规定的其他情形的”，劳动合同终止。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本案中，袁开芳于2010年4月26日已达到法定退休年龄，其于2015年入职东方恬园公司，双方之间的法律关系性质应为劳务关系。袁开芳以劳动关系为基础主张加班费、社会保险费等，于法无据，应予驳回。原审法院以东方恬园公司自愿支付为由，判决东方恬园公司支付劳务报酬3040元，不违反法律规定，可予维持。综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐盛森
审 判 员 樊瑞娟
代理审判员 刘建军
二〇一六年九月十八日
书 记 员 吴佳易