江苏省涟水县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）涟民初字第1946号
原告（反诉被告）陆卫国，男，汉族。
委托代理人单亚红，江苏文通律师事务所律师。
被告（反诉原告）陈山贤，男，汉族。
委托代理人贾春林，涟水县中心法律服务所法律工作者。
原告陆卫国诉被告陈山贤建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告陆卫国及其委托代理人单亚红、被告陈山贤及其委托代理人贾春林到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告陆卫国诉称，2013年3月26日原、被告签订一份《室内工程装修合同》，合同约定被告将自己的清沐宾馆及摩登经典茶餐厅装饰装修工程承包给原告，合同造价为1100000元，约定了付款方式。签订合同后，原告依约定进行施工并完成施工工程，于2013年6月初交付被告，现被告早已使用，但被告至今只交付原告212000元，交付原告另一合伙人范如清（范如清已与原告协商退出合伙）350000元，现被告尚欠原告538000元工程款未能给付，原告多次索要未果，现原告诉至法院，请求判决被告支付原告工程款538000元。
被告陈山贤辩称，2013年3月26日双方签订装修合同，约定被告将清沐宾馆及摩登经典茶餐厅装饰装修工程承包给原告，工程目前尚未交付，被告已经支付原告工程款1025200元。因原告施工多处存在质量问题，并存在延期交付问题，导致被告无法正常营业，现提出反诉，要求原告赔偿维修费用30万元及因工程不合格而导致被告营业损失20万元。
原告陆卫国对被告的反诉辩称，原告为被告所做工程没有质量问题，被告已经实际使用该工程，视为原告所做工程合格，且被告已经开始营业，不存在营业损失。请求驳回被告反诉请求。
经审理查明，2013年3月26日原、被告双方签订装修合同，合同约定被告陈山贤将位于涟水县金地国际花园2号楼裙楼的清沐宾馆和摩登经典茶餐厅装修工程发包给原告陆卫国施工，工程造价总额壹佰壹拾万元正。工程款在工程完工60天内付清总额的95%，剩余5%尾款在6个月内付清给原告。合同签订后原告即组织工人进场施工。清沐宾馆和摩登经典茶餐厅现已实际营业，被告陈山贤实际给付部分工程款，现原告起诉要求被告陈山贤给付剩余工程款。被告陈山贤认为原告施工存在质量问题提出反诉，要求原告赔偿被告维修费用30万元及营业损失20万元。
关于被告实际给付工程款数额，双方存在争议，对此被告陈山贤提供的证据有：1、江苏省农村信用社2013年4月15日陈山贤给付范如清人民币150000元，对此原告无异议，并对被告陈山贤已经支付其合伙人范如清350000元表示认可。2、中国银行2013年5月12日陈山贤转给陆卫国210000元，对此原告无异议，并认可被告陈山贤支付原告陆卫国工程款212000元。3、中国银行陈山贤取款100000元，被告陈山贤陈述该笔款项是支付给原告陆卫国的，原告陆卫国予以否认，被告陈山贤未能提交其他证据予以证实。4、收条一份，内容是“今收到排水管及配件计人民币贰万壹仟陆佰元正涟水万通管业陈春凯2013年7月15日”，被告陈述是其代陆卫国支付，对此原告陆卫国予以否认，被告陈山贤未能提供其他证据予以证实。5、收条一份，内容是“今收到电视柜、挂衣板包工带料计人民币陆万贰仟元正葛中成2013年7月10日”，被告陈述是其为陆卫国支付，对此原告陆卫国予以否认，被告陈山贤未能提供其他证据予以证实。6、收条一份，内容是“今收到清沐宾馆黄沙水泥款计人民币陆万元正王海珍2013年7月20日”，被告陈述是其代陆卫国支付，对此原告陆卫国予以否认，被告陈山贤未能提供其他证据予以证实。7、收条一份，内容是“今收到人民币壹万壹仟元正清沐宾馆玻璃安装费用xxx（无法认清）2013年9月15日”，被告陈述是其代陆卫国支付，对此原告陆卫国表示玻璃是姓管的安装是事实，自己有欠条在此人处，但被告陈山贤是否支付该笔款项不清楚，被告陈山贤未能提供其他证据予以证实。8、收条一份，内容是“今收到陆卫国清沐宾馆水电工程款计人民币玖万柒仟元正（此款由陈总已给付）陆云红2013年8月28日”，被告陈述是其代陆卫国支付，对此原告陆卫国认为陆云红是其水电工是事实，但是自己不欠陆云红的钱，被告是否给付陆云红97000元不清楚，被告陈山贤未能提供其他证据予以证实。9、付条一份，内容是“做四楼卫生间防水六十间卫生间漏水堵漏付款60＊260=15600元已付贰仟元陈山贤何云中2013.7.17日陆卫国”，对此原告陆卫国认为该条据中的“陆卫国”不是自己所签，何云中也不是自己找来的，不认可该笔付款。被告陈山贤提供清沐宾馆防水工程协议一份，协议甲方为涟水清沐酒店，签字人为陈山贤，乙方何云中，协议内容为：“1、甲方将三楼四楼客房卫生间防水工程承包给乙方施工。二、价格是每间220元，共计60间，计人民币13200元。三、甲方预付2000作为定金，其他款项完工半年后付工程款总价一半、计人民币4600元，剩余6600元待验收合格后一年一次性付清，……”。10、欠条一份，内容为：“今欠到清沐酒店装修四楼二楼瓦工工程款共计叁万捌仟圆整陆卫国2013年7月19日此款有陈总付给朱晓利”，被告陈述是其代陆卫国支付，原告陆卫国表示认可，并要求收回欠条原件。11、欠条一份，内容为：“今欠到吴春生瓦工工程款叁万捌仟圆整陆卫国2013.7.17本款陈总付清吴春生2013.8.28”，被告陈述是其代陆卫国支付，原告陆卫国表示认可，并要求收回欠条原件。12、收条一张，内容为“收到清沐宾馆保洁费柒仟元整王国兵2013.8.20”，被告陈述是其代陆卫国支付，原告陆卫国不予认可，被告陈山贤未能提交其他证据证实。13、收条一张，内容为“今收到焊楼梯扶手款计壹仟陆佰元整王正华2013.7.8”，被告陈述是其代陆卫国支付，原告陆卫国认为楼梯扶手是王正华所做，自己还有5000元欠条在王正华处，陈山贤是否给付1600元不清楚，被告陈山贤未能提交其他证据证实。
本案审理中，本院委托淮安市建筑工程检测中心有限公司司法鉴定所对涟水县清沐宾馆综合楼室内装修工程施工质量进行鉴定并出具司法鉴定意见书，内容为“一、基本情况受涟水县人民法院委托，对涟水县清沐快捷宾馆综合楼室内装修工程施工质量进行鉴定。2014年1月27日、3月25日和4月5日，淮安市建筑工程检测中心有限公司分三次派遣技术人员会同当事双方赴现场查勘（2014年1月27日勘验现场时，涟水县人民法院工作人员陪同），并听取有关情况介绍。第一、第二次勘验现场过程中，该案原告陆卫国和被告陈山贤均全程陪同、见证，第三次补充勘验现场时，陈山贤全程陪同。……”，原告陆卫国对该鉴定意见及过程提出异议，本院认为鉴定机构在鉴定过程中单独会见一方当事人，不符合鉴定程序，故对该鉴定意见不予采信。后被告方重新申请鉴定，但由于未按照鉴定机构指定的时间缴纳鉴定费用及补充相关材料而导致鉴定无法完成并退回。
上述事实，有原、被告当庭陈述，并有室内工程装修合同、摩登经典时尚连锁休闲餐厅特许经营合约书、清沐连锁酒店加盟合同、清沐酒店防水工程协议、合同义务转让协议、银行转账单、收条、淮安市建筑工程检测中心有限公司司法鉴定所司法鉴定意见书、照片、谈话笔录等证据证实，本院予以确认。
案件审理中，被告陈山贤撤回反诉。
本院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。本案中，原告陆卫国无施工资质承建被告工程，双方的协议为无效合同，但该工程已经经被告陈山贤实际接收使用，故被告陈山贤应当支付工程款。对于工程款的数额，合同约定价款为1100000元双方并无争议，本院予以确认。对于被告陈山贤已付工程款问题，双方陈述一致的部分为：1、被告陈山贤支付范如清350000元，2、被告陈山贤支付原告陆卫国212000元，3、被告陈山贤代陆卫国支付吴春生瓦工工资合计38000元，4、被告陈山贤代陆卫国支付朱晓利瓦工工资合计38000元。对于证据3银行取款凭证，本院认为，该证据不能证实被告陈山贤支付原告陆卫国10万元，故对被告陈山贤陈述已经支付原告陆卫国10万元的主张，本院不予认可。对于其余陈山贤主张代支付的款项，本院认为，原告陆卫国与被告陈山贤并未就债务的代为清偿达成一致意见，陈山贤清偿的债务是否为陆卫国所欠，双方存在争议且陈山贤并未举证证实，故对陈山贤要求扣除其代陆卫国清偿的债务的主张本院不予支持。对于何云中防水工程款，本院认为合同系何云中与被告陈山贤所签，根据合同的相对性应当由陈山贤支付工程款，故对陈山贤要求在陆卫国的工程款中扣除本院不予支持。原告起诉时，总工程款的5%尚未到给付期限，本案中不予审理，原告可另案主张。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条和《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条、第十三条之规定，判决如下：
被告陈山贤于判决生效后十日内给付原告陆卫国工程款407000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费9180元，由被告陈山贤负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。
审 判 长 李林峰
代理审判员 刘乐家
人民陪审员 罗建华
二〇一四年九月二十二日
书 记 员 吴卫苹