四川省泸州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川05民终1201号
上诉人（原审被告、反诉原告）：四川金兴建设集团有限责任公司，住所地：成都市交桂路89号五楼。
法定代表人：文素英。
委托诉讼代理人：钟斌，北京市华泰（成都）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：廖阔，男，1979年8月20日出生，汉族，四川省叙永县人，住四川省叙永县叙永镇。
委托诉讼代理人：李雪松，四川德才律师事务所律师。
上诉人四川金兴建设集团有限责任公司（简称“金兴建司”）因与被上诉人廖阔建设工程承包合同纠纷一案，不服四川省叙永县人民法院（2015）叙永民初字第2130号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年1月19日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人金兴建司委托诉讼代理人钟斌与被上诉人廖阔的委托诉讼代理人李雪松到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人金兴建司上诉请求：一、撤销原审判决第二项和第三项；二、改判驳回被上诉人要求上诉人退还2580000元保证金的诉讼请求；三、判令被上诉人支付上诉人超付的工程款3948428.20元。事实和理由：一是根据双方的合同约定的履约保证金是保证工程履约和竣工结算费用，是否退还须根据工程验收和结算最终确定，一审已认定该工程不具备结算条件，故不应判决返还廖阔258万元的保证金。二是原审已认定涉案工程未竣工验收，不具备结算条件，对上诉人要求廖阔支付超付的工程款3948428.20元的反诉请求予以驳回。截止廖阔停工之日，只完成了涉案工程不到60%，但其工程量可以通过审计确认，故一审判决驳回上诉人的反诉请求不当。
被上诉人廖阔答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。上诉人超付工程款的请求不成立，一审庭审中已查明该工程未经验收和结算，故上诉人主张超付工程款的条件不具备。
被上诉人廖阔向一审法院提出起诉请求：1、请求判决金兴建司退还258元保证金；2、请求判决金兴建司依法支付482421.30元工程款。庭审中，廖阔增加诉请求要求确认双方签订的建设工程承包合同无效。
上诉人金兴建司向一审法院提出反诉请求：1、判令廖阔支付超过工程款3948428元。
一审法院经审理认定：2012年12月3日，叙永县金恒土地综合整治有限公司向社会发出叙永县水潦彝族乡高坪村、双山村、大坝村、雄光村土地整理项目施工、监理招标公告。2013年1月16日，叙永县金恒土地综合整治有限公司向金兴建司发出中标通知书。叙永县金恒土地综合整治有限公司作为发包人与金兴建司作为承包人签订施工合同，叙永县金恒土地综合整治有限公司将叙永县水潦彝族乡高坪村、双山村、雄光村土地整理项目二标段发包给金兴建司，合同计划开工时间：2013年2月26日，计划竣工时间：2013年8月26日，合同采取固定单价价格。签约合同价7699515元，履约保证金2580000元。金兴建司合同签订代理人为廖阔。2013年3月11日廖阔作为甲方与金兴建司作为乙方签订合同，金兴建司将整个工程转包给廖阔。工程总价约定：以甲方与建设方签定的《建设工程施工合同》约定为准，最终造价以实际结算为准。承包费：乙方按工程结算总价的1%向甲方缴纳承包费（含税费）。甲方先依据与建设方所签定的《建设工程施工合同》的合同价计收承包费，待工程竣工结算后再与乙方结算承包费，多退少补。承包费采取以下第2方式支付：2）按工程进度款逐笔提取，建设支付的每笔工程款到甲方账户后，甲方按约定的承包费收取比例逐笔计提，但在建设方将工程款付至合同造价的80%时，乙方承包费必须按合同造价全部缴纳完毕，待工程竣工结算后甲乙方再结算承包费。承揽工程的相关保证金：因承揽工程所需缴纳的相关保证金（如工程投标保证金，差额履约保证金、基本履约保证金、民工工资保证金等），应由乙方全部承担。同时，双方签订安全生产责任书。2013年1月23日，金兴建司向叙永县金恒土地综合整治有限公司出具委托书，载明：四川金兴建设集团有限责任公司现委托廖阔为我方代理人，全权负责处理叙永县水潦彝族乡高坪村、双山村、雄光村土地整理项目二标段签订合同、工程施工、其法律后果由我方承担。2013年3月5日，廖阔向张良转款1000000元，2013年3月6日，廖阔向张良转入580000元。2013年3月6日，四川金兴集团有限责任公司泸州分公司向张良转款1000000元。2013年3月6日，金兴建司向叙永县金恒土地综合整治有限公司转保证金2580000元。2015年5月10日，金兴建司泸州分公司作出情况说明，内容为：四川金兴集团有限责任公司泸州分公司于2013年3月6日，向四川金兴建设集团有限责任公司的股东张良汇款1000000元（大写壹佰万元正），该款是廖阔提供的，其性质为工程（叙永县水潦彝族乡土地整理工程）需的保证金。2013年12月17日，金兴建司向廖阔发出通知载明：叙永县水潦乡土地整理二标段项目负责人廖阔，由于你所负责的此项目管理比较混乱，造成目前工程进展停滞。业主叙永县金恒土地管理有限公司已多次发函要求公司进行整改。经公司和业主共同核实，你只完成了全部工程量的60%。为了顺利完成本项目余下的工程量，公司作出如下决定：你所负责施工的工程量只能按照全部工程量的60%计结算，增量部分另计。并在2014年1月30日前付清所欠民工工资、运输款、材料款以及前期工程产生的所有费用。由公司直接安排人员进入现场管理施工。余下的工程量由公司结算。配合公司管理人员完成移交工作和剩余的工程。2013年7月2日金兴建司向叙永县金恒土地管理有限公司申请退还保证金载明：我公司承建的水潦乡土地整理项目二标段工程已完成60%，按合同规定符合保证金退还要求，望贵单位领导批复。2014年4月18日，金兴公司与杨远俊签订合同负责剩余未完成工程。另查明：金兴建司已按全部工程量60%支付80%的承包费。金兴建司已向廖阔支付各种费用270万元。叙永县金恒土地管理有限公司已向金兴公司退还保证金138万元。现该工程尚未竣工验收、审计结算。
以上事实有，招标公告、中标通知、叙永县水潦彝族乡高坪村、双山村、大坝村、雄光村土地整理项目二标段施工合同、四川金兴建设集团有限责任公司建设工程项目经理承包制、安全生产责任书、授权委托书、招标文件、中国工商银行电子回单、汇款凭证和情况说明、工程劳务合同、保证金退还申请、通知、叙金地函（2014）第9号文件以及双方当事人的当庭陈述，足以认定。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，廖阔并无施工资质，从金兴建司处违法承包工程，廖阔主张双方签订的工程施工协议无效，金兴建司也认可廖阔的主张，故一审法院依法确认双方所签订的建设工程项目经理承包制合同无效。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效合同自始没有法律效力，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效因该合同取得的财产应当返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。廖阔向金兴建司缴纳合同中约定的保证金258万元，因双方所签订的协议无效，因此，该约定不具有法律约束力，故廖阔要求金兴建司返还保证金258万元符合法律规定，一审法院依法予以支持。
关于金兴建司辩称未收廖阔保证金，不认识保证金收款人张良的问题，因四川金兴建设集团有限责任公司泸州分公司出具书面证据证实张良系金兴建司股东，四川金兴建设集团有限责任公司泸州分公司向张良支付的保证金系廖阔所缴纳，故金兴建司的辩解的不认识张良、未收到廖阔缴纳的保证金的辩解意见与事实不符，一审法院依法不予认可。
关于廖阔要求金兴建司告支付工程款482421.30元的问题，诉讼中廖阔减少诉讼请求，撤回要求金兴建司支付工程款的诉讼请求。因本案双方所争议的工程项目至今未竣工验收、审计，结算。且金兴建司辩称工程未竣工验收、审计，结算，尚不具备结算条件。故廖阔要求撤回要求金兴建司支付工程款的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以认可。
关于金兴建司反诉要求廖阔支付超过工程款3948428.20元问题。因金兴建司在诉讼中认为工程未竣工、未通过审计、尚不具备结算条件，金兴建司所要求的工程款涉及到工程结算问题，现工程尚未审计结算，工程款问题尚无法处理。故对金兴建司要求廖阔支付超付工程款尚无明确事实依据，本院不予支持。
为此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认廖阔与四川金兴建设集团有限责任公司签订的建设工程项目经理承包制合同无效；二、四川金兴建设集团有限责任公司在本判决生效之日起十日内向廖阔返还保证金258万元；三、驳回四川金兴建设集团有限责任公司的反诉请求。如果未在本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费62598元，减半收取31299元，由廖阔承担17579元、金兴建司承担13720元，反诉案件受理费38388元，减半收取19194元，由金兴建司承担。
本院二审另查明，叙永县金恒土地管理有限公司已向金兴公司退还保证金120万元。其余除金兴公司已向廖阔支付各种费用金额以外的事实与一审认定一致。
本院认为，根据双方当事人诉辩主张，本案的争议焦点主要在于廖阔缴纳的保证金258万元以及金兴建司上诉请求超付的工程款3948428.20元应否返还的问题？
本案中，叙永县金恒土地管理有限公司与金兴建司签订《叙永县水潦彝族乡高坪村、双山村、大坝村雄光村土地整理项目二标段施工合同》将合同约定的施工项目发包给金兴建司承建。金兴建司再与廖阔通过签订《建设工程项目经理承包制》将工程承包给廖阔承建，其实质是金兴建司将承包的工程转包给不具有施工资质的自然人廖阔。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，承包人未取得建筑施工企业资质承建工程的，合同无效。因此，金兴建司与廖阔签订的《建设工程项目经理承包制》无效。关于保证金的返还问题。根据《中华人民共和国合同法》的规定，合同无效，双方本应根据无效合同取得的财产予以相互返还，但本案的合同标的是建设工程，不能予以返还，只能根据工程质量合格与否，进行结算或折价补偿。本案中，廖阔向金兴建司缴纳了258万元的保证金予以承揽工程，但该转包合同无效，金兴建司本应将该保证金予以返还，但发包方收取保证金的目的是为保证工程质量和工程的顺利实施，包括基本履约保证金、差额履约保证金和民工工资保证金。由于本案案涉工程尚未完工、也未经验收和竣工结算，因此，廖阔要求全部返还保证金258万元与本案实际不符、依据不足、理由不当，且对双方当事人也不公平，但鉴于叙永县金恒土地管理有限公司已向金兴建司退还保证金120万元，金兴建司占有该保证金120万元无事实和法律依据，故应将已退还的保证金120万元向廖阔返还。其余工程保证金待双方对工程竣工、验收、审计结算后再行处理。因此，上诉人金兴建司的上诉请求部分成立，本院予以支持。关于金兴建司上诉请求超付的工程款3948428.20元应否返还的问题？因工程款是否超付，应根据工程竣工、验收合格、审计结算后才能明确，本案中，廖阔承建部分案涉工程尚未竣工、也未验收、工程款也未进行审计结算，是否超付工程款，目前尚无法计算，因此，上诉人金兴建司上诉请求返还超付的工程款3948428.20元，其理由依法不能成立，故本院依法不予支持。
综上所述，上诉人金兴建司的上诉请求和理由部分成立，本院予以部分支持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持四川省叙永县人民法院（2015）叙永民初字第2130号民事判决第一项即“确认廖阔与四川金兴建设集团有限责任公司签订的建设工程项目经理承包制合同无效”和第三项即“驳回四川金兴建设集团有限责任公司的反诉请求”；
二、变更四川省叙永县人民法院（2015）叙永民初字第2130号民事判决第二项为“四川金兴建设集团有限责任公司在本判决生效之日起十日内向廖阔返还保证金120万元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费62598元，减半收取31299元，由廖阔承担18700元、金兴建司承担12599元，反诉案件受理费38388元，减半收取19194元，由金兴建司承担。二审案件受理费46634元，由廖阔承担9790元，其余36844元由金兴建司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张朝云
审 判 员 卓 波
代理审判员 张晓余
二〇一七年三月二十日
书 记 员 胡浪波