浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙绍民终字第819号
上诉人（原审原告）赵某甲。
委托代理人（特别授权代理）赵恩盛。
被上诉人（原审被告）俞某。
委托代理人（特别授权代理）姬旭。
上诉人赵某甲离婚后损害赔偿责任纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2013）绍越民初字第2150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月4日立案受理后，依法由审判决员毛振宇、吕景山、代理审判员钟丽丹组成合议庭。上诉人赵某甲提出要求审判员吕景山回避，经本院院长决定，依法驳回申请人赵某甲提出的回避申请。赵某甲又提出复议申请，本院依法予以驳回。本案于2014年7月15日公开开庭对本案进行了审理。上诉人赵某甲及其委托代理人赵恩盛、被上诉人俞某的委托代理人姬旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：俞某与赵某甲于××××年××月××日登记结婚，2009年2月15日举行婚礼。××××年××月××日生育一女，取名赵某乙。婚后，双方因故发生矛盾，2009年10月，俞某在与赵某甲争吵后离家开始分居，分居期间女儿赵某乙一直由赵某甲单独抚养，并雇佣保姆带养。分居期间，俞某曾于2009年11月向该院起诉要求离婚，后因俞某未到庭应诉按自动撤诉处理；俞某又于2010年7月23日向该院起诉要求离婚，被该院判决驳回诉讼请求。此后俞某于2011年4月25日再次起诉要求离婚，该院经审理于××××年××月××日作出（2011）绍越民初字第2147号民事判决书，判决认为俞某与赵某甲虽系自由恋爱结婚，但双方不能慎重处理婚姻问题，在出现家庭矛盾后，不能妥善、及时化解，特别是2009年10月双方因故争吵后，俞某离家与赵某甲分居。分居期间俞某曾两次起诉要求离婚，该院从期望双方冷静思考，慎重决定是否离婚的角度出发于2010年9月判决不准双方离婚。但此后双方关系仍未得到改善，继续分居，互不履行夫妻义务。尽管赵某甲表示不同意离婚，但双方分居已两年有余，应视为夫妻感情确已破裂，对俞某要求离婚的请求，该院予以准许，并最终判决准许俞某与赵某甲离婚，婚生女赵某乙由赵某甲负责抚养教育，俞某自2011年12月起于每月15日前支付女儿抚养费800元至赵某乙成人自立时止。赵某甲、俞某对该判决均不服，上诉至绍兴市中级人民法院，绍兴市中级人民法院最终于2012年5月14日判决驳回上诉，维持原判。在中院二审期间，赵某甲曾提出要求俞某进行离婚损害赔偿，中院经审理认为赵某甲在原审中并未提出损害赔偿请求，其系在二审期间提出，且经该院主持调解未果，故该院依法不做审查处理，赵某甲可在离婚后一年内另行起诉。现原告诉至该院，请求解决。
原审法院审理认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案系离婚后损害赔偿纠纷，根据《中华人民共和国婚姻法》第四十六条的规定，有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。本案中，法院作出的生效判决中认定的准予原、被告离婚的理由并未涉及上述情形，而原告在本案中提供的其他证据亦尚不足以证明因被告存在上述情形而导致原、被告离婚的事实，故应由原告承担举证不利之法律后果，原告赵某甲要求被告俞某离婚损害赔偿原告损失计人民币60000元之请求，缺乏依据，该院不予支持。综上，根据《中华人民共和国婚姻法》第四十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告赵某甲的诉讼请求。本案案件受理费1300元，由原告赵某甲负担。
上诉人赵某甲不服原审判决，向本院提起上诉称：上诉人因被上诉人婚内不忠出轨、遗弃婚生女、对上诉人实施家庭暴力要求被上诉人损害赔偿，原审法院已作出（2012）绍越民初字第2150号判决。本案在原审法院审理过程中，被上诉人均未到庭参加诉讼，足以证明被上诉人因对铁一般的证据及确实存在出轨过错不敢到庭应诉，原审法院对该事实视而不见；原审法院认为“尚不足以证明原告主张的被告俞某婚内不忠的事实”是明显的认定事实不清，对上诉人不公正；被上诉人及其家人还对上诉人母亲、父亲及婴儿实施暴力，但原审法院未予认定，亦属错误。综上，要求依法改判。
俞某答辩称：1、被上诉人已经委托了代理人，所以在一审时被上诉人无须亲自到场，上诉人的说法纯属其主观猜想，没有任何事实和法律依据；2、对事实认定上，因为整体上的事实认定清楚，法律适用也准确，实体的判决结果也正确，故被上诉人愿接受这样的结果；3、被上诉人在整个婚姻存续期间并未存在婚姻法所规制的任何侵权行为，自然不需要承担婚后的损害赔偿。请求驳回上诉，维持原判。
鉴于双方当事人在二审中未提供其他新的证据，本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。
根据诉辩双方的陈述，本案争议的焦点在于：上诉人提出被上诉人婚内不忠出轨、遗弃婚生女、对上诉人实施家庭暴力等理由，要求被上诉人赔偿的主张有无事实及法律依据。
根据《中华人民共和国婚姻法》第四十六条之规定，有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。“有配偶者与他人同居”的情形，是指有配偶者与婚外异性不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。
在本案中，上诉人主张被上诉人婚内不忠出轨要求赔偿。在当下中国，夫妻忠实义务是一项道德义务。法律也未设夫妻忠实义务为法定义务并对通奸行为予以制裁。所以上诉人提出被上诉人婚内不忠出轨的事实，也不属于“重婚”或“有配偶者与他人同居”之情形，故上诉人的该项请求，缺乏法律依据，本院难以照准。
同时，上诉人提出被上诉人实施家庭暴力，要求进行赔偿。本院认为，“家庭暴力”是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。主要是夫妻之间，一方通过暴力或胁迫、侮辱、经济控制等手段实施侵害另一方的身体、性、精神等方面的人身权利，以达到控制另一方的目的的行为。因此，家庭暴力的核心是权力和控制，这与一般夫妻纠纷、家庭纠纷有着本质的区别。在一般夫妻、家庭纠纷中也可能存在轻微暴力甚至因失手而造成较为严重的身体伤害，但家庭暴力则会导致受害一方因为恐惧而屈从于加害方的意愿。在本案中，上诉人在诉状中提到的“暴力”主要有二次，一次是在2009年11月8日婚生女儿赵某乙去绍兴市妇保院，另一次是2010年8月19日上诉人与其父亲到法院调解，二次致上诉人及其亲戚受伤的均系被上诉人的亲戚。但该二次事件更符合因家庭纠纷而引发的“暴力”，均不符合《中华人民共和国婚姻法》第四十六条中能构成赔偿要件“家庭暴力”的核心要素，缺乏“权力”和“控制”的主观要求，故上诉人提出的该部分请求，本院难以支持。
上诉人还提出，被上诉人遗弃家庭成员，为此要求赔偿。本院认为，“遗弃”是指对于需要扶养的家庭成员，负有扶养义务而拒绝扶养的行为。表现为经济上不供养，生活上不照顾，使被扶养人的正常生活不能维持，甚至生命和健康得不到保障。在本案中，婚生女儿赵某乙属于需要扶养的家庭成员，关键在于被上诉人的行为是否构成“遗弃”。上诉人在上诉人提到，被上诉人在婚生女儿三个多月大时，抛夫弃女，到香港、韩国游玩，上诉人一个人含辛茹苦扶养女儿，且被上诉人不履行法定抚养女儿之义务。本院认为，即使上诉人提到的事实存在，亦未使被扶养人赵某乙的正常生活不能维持，甚至生命和健康得不到保障。因此，上诉人的该部分主张不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，程序正当，上诉人的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1300元，由上诉人赵某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛振宇
审 判 员 吕景山
代理审判员 钟丽丹
二〇一四年八月二十九日
书 记 员 余建维