福建省云霄县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0622刑初158号
公诉机关云霄县人民检察院。
被告人汤顺金，男，1963年9月4日出生，汉族，初中文化，农民，福建省云霄县人。
云霄县人民检察院以云检诉刑诉（2016）98号起诉书指控被告人汤顺金犯非法经营罪、销售非法制造的注册商标标识罪，于2016年7月1日向本院提起公诉，本院于同日立案，并依法组成合议庭，于同年9月9日公开开庭审理了本案。云霄县人民检察院指派检察员汤启慧、林晓权出庭支持公诉，汤顺金到庭参加诉讼。本案在审理期间，经云霄县人民检察院建议，本院决定延期审理一次。现已审理终结。
云霄县人民检察院指控，2013年9月中旬，被告人汤顺金将其住所后面的简易搭盖提供给方某某用于烟丝制造经营。同年9月21日，陈岱镇人民政府在该窝点内查获烟梗丝130包（15公斤／包），烟丝炒锅一个，烟丝振槽一个等制假物品。2013年9月29日，汤顺金又在其住宅及其女儿住宅藏匿烟丝8包、烟梗片15包、假冒“双喜”牌、“白沙”牌、“红塔山”牌、“中华”牌、“芙蓉王”牌、“椰王”牌等品牌成品烟、半成品烟支以及半成品烟包共计14箱和假冒“椰王”牌、“云烟”牌、“万宝”牌、“大会堂”牌等品牌商标标识共计11箱，准备用于经营。上述物品当日即被陈岱镇人民政府查获。经鉴定，上述两次被查获的烟草专卖品价值共计人民币109468元。
案发后，被告人汤顺金自动到云霄县公安局接受调查。
以上事实，公诉机关提供了被告人的供述和辩解、证人证言、物证、书证、鉴定意见、现场勘验检查笔录等证据，认为被告人汤顺金的行为已构成非法经营罪、销售非法制造的注册商标标识罪。提请本院依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百一十五条、第六十九条的规定，依法判处。
被告人汤顺金对公诉机关指控的罪名无异议，并当庭表示自愿认罪。但提出，本案中所指控的2013年9月29日在其家中查获的烟丝及烟梗片系方某某存放，其余藏匿于其家中及其女儿住宅的涉假物品及标识系其在路旁捡拾，成品烟均已发霉，标识已变色，版面已过时，其系准备使用上述涉假物品作为果树的肥料或覆盖于果树周围，预防长草，不是用于经营和买卖。
经审理查明，2013年9月中旬，被告人汤顺金将其住所后面的简易搭盖提供给方某某用于烟丝制造经营。2013年9月21日，云霄县陈岱镇人民政府在该窝点内查获烟梗丝130包（15公斤／包），烟丝炒锅一个，烟丝振槽一段和薄膜封口机一台。2013年9月29日，汤顺金又在其住宅及其女儿住宅藏匿假冒“双喜”牌成品烟6箱（50条／箱）、假冒“白沙”牌成品烟1箱（50条／箱）、假冒“红塔山”牌成品烟1箱（50条／箱）、假冒硬盒“中华”牌成品烟1箱（40条／箱）、假冒“芙蓉王”牌半成品烟支1箱（15KG／箱）、假冒“芙蓉王”半成品烟支1箱（8KG／箱）、假冒“中华”半成品烟包1箱（200包／箱）、假冒“红双喜”牌半成品烟包2箱（400包／箱）、烟丝8包（20KG／包）、烟梗片15包（15KG／包）、假冒“椰王”牌硬内标识1箱（5000件／箱）、假冒“椰王”牌硬外标识1箱（500件／箱）、假冒“云烟”牌硬外标识1箱（500件／箱）、假冒“万宝”牌硬外标识1箱（1000件／箱）、假冒“云烟”牌硬外标识2箱（1000件／箱）、假冒“大会堂”牌硬外标识1箱（1000件／箱）、假冒“云烟”牌硬内标识1箱（5000件／箱）、假冒“中华”牌硬内标识1箱（5000件／箱）、假冒“双喜”牌硬内标识1箱（5000件／箱）、假冒“白万宝路”软内标识1箱（10000件／箱），准备用于经营。上述物品于2013年9月29日被云霄县陈岱镇人民政府查获。经云霄县价格认证中心鉴定，2013年9月21日查获的烟草专卖品价值共计7820元，2013年9月29日查获的烟草专卖品价值共计101648元，两次被查获的烟草专卖品价值合计109468元。
案发后，被告人汤顺金自动到云霄县公安局接受调查。
另查明，2013年9月21日汤顺金住所后的简易搭盖内查获的薄膜封口机不属于烟草专用机械，炒锅和振槽是同类烟草专用机械；2013年9月29日，被告人汤顺金住宅及其女儿住宅被查获的伪造的注册商标标识共计35000件。
以上事实，公诉机关向法庭提交由侦查机关依法收集的下列证据予以证实：
1.证人方某某的证言，证实2013年9月21日在被告人汤顺金家围墙外查获的130包烟梗片及炒锅、振槽是其所有，其准备粉碎后给柚子树施肥。在汤顺金家大概放置了七、八天左右就被查获。那些烟梗片是2013年9月16日中午两点左右其在莆美大山捡拾后拉回去的。同年9月29日在汤顺金家中查获的烟丝不是其存放在的，其存放在汤顺金家中的制假物品已均于9月21日被查获，该物品系存放于汤顺金家后面的简易搭盖里，其没有将制假物品放在汤顺金家里。
2.证人罗某某的证言，证实其是云霄县陈岱镇政府干部，2013年9月21日，他们接报在汤顺金房屋旁的一简易搭盖查获了130包烟梗片、炒锅一个、振槽一套。后将这些制假原材料及制假生产工具移交给整顿办，案件移交给派出所。2013年9月29日又接报在汤顺金家中查获起诉书所列的烟草专卖品等物品。他们将这些制假原材料及制假生产工具移交给县整顿办，案件移交给派出所立案处理。
2013年9月29日查获制假物品清单里的物品都是在汤顺金家中查获的，涉假物品品相完好，没有发霉和破烂。
3.证人陈某某的证言，证实其是云霄县陈岱镇岱东村村干部，2013年9月21日镇政府工作人员到岱东村埔顶打假，其被通知到现场帮忙维持秩序，其看到汤顺金住宅后面的简易搭盖及巷子里面有部分烟梗片，都是普通肥料袋子装着的。那个简易搭盖是由汤顺金搭盖并使用的。查获的涉假物品的数目由镇政府领导负责清点，具体数目其不清楚。
4.证人陈某甲的证言，证实其是云霄县陈岱镇岱东村村干部，2013年9月21日镇政府工作人员到岱东村打假，其被通知到现场帮忙维持秩序，其看到汤顺金住宅后面的简易搭盖及巷子里面有部分烟梗片，都是普通肥料袋子装着的。那个简易搭盖是由汤顺金搭盖并使用的；同年9月29日，其应通知要求再次到打假现场维持秩序，其看到现场放置很多涉假物品，有假烟，也有假烟材料。该涉假物品放置于汤顺金家里。上述二次查获的涉假物品的数目均系由镇政府领导负责清点，具体数目其不清楚。
5.证人陈某乙的证言，证实当时政府工作人员查获的涉假物品是从汤顺金家大门内、汤顺金家后面及与汤顺金相邻的那间未装修的房子里拿出来的。
6.证人陈某丙的证言，证实其为云霄县陈岱镇镇政府工作人员，2013年9月29日其前往岱东村汤顺金家中查获制假物品。当时除一件红双喜硬内标识是在汤顺金家对面他女儿汤某某家中查获的，其余大部分涉假物品是在汤顺金家中查获。当日查获的涉假物品品相完好，没有破烂发霉的情况。
7.云霄县整顿市场经济秩序领导小组办公室出具的查获制假物品移交清单、现场原始照片、云霄县陈岱镇岱东村民委员会出具的情况说明，证实2013年9月21日及同月29日，云霄县陈岱镇政府在陈岱镇岱东村一民宅查获起诉书所列的烟草专卖品等物品。经查，该民宅系被告人汤顺金所有。附照片11张。
8.云霄县公安局出具的到案经过，证实被告人汤顺金于2015年3月25日主动到云霄县公安局陈岱派出所投案。
9.福建省云霄县烟草专卖局出具的情况说明，证实云霄县陈岱派出所于2013年9月查获的薄膜封口机不属于烟草专用机械，炒锅、振槽是同类烟草专用机械。
10.云霄县公安局指挥中心出具的查询情况说明，证实经查询福建省接处警应用平台，在2013年9月1日至30日期间，据系统查询结果没有显示关于莆美镇大山上数量为100多包烟梗片被盗窃的警情。
11.云霄县公安局出具的违法、犯罪嫌疑人前科（劣迹）查询表，证实被告人汤顺金没有前科劣迹。
12.户籍证明，证实本案被告人汤顺金、证人方某某、陈某乙、陈某甲、陈某某、罗某某、陈某丁，担保人陈某戊等人的身份信息。案发时汤顺金已达刑事责任年龄。
13.现场勘验、检查笔录及照片，证实案发现场的地点、方位及概貌。案发现场位于汤顺金家。附现场照片4张。
14.云霄县价格认证中心云价鉴（2013）第0325号价格鉴定结论书，证实本案所有涉案物品（含薄膜封口机、炒锅、振槽、标识等）价值共计124168元，其中薄膜封口机价值1500元。
15.被告人汤顺金的辨认笔录，证实汤顺金通过照片辨认了方某某。
16.被告人汤顺金的供述与辩解，供称2013年9月21日在他家后面围墙内查获的烟梗片、振槽和炒锅是方某某置于该处加工的，约定每天支付100元-200元的租金，共放置了九天，加工了几天还没产出，也没有支付租金即被镇政府查获。
2013年9月29日在其家中及其女儿住宅查获的涉假物品，烟丝及烟梗片是9月21日打假时未被带走的制假物品，是方某某所有。其余涉假物品是其在路旁捡拾的。
以上证据，经庭审查证、质证属实，上述证据之间能相互印证，具有证据效力，本院予以确认。
被告人汤顺金提出的2013年9月29日在其家中查获的烟丝及烟梗片系方某某存放，其余藏匿于其家中及其女儿住宅的涉假物品及标识系其于路旁捡拾，成品烟均已发霉，标识已变色，版面已过时的辩解意见。经查，本案证人方某某证实其存放于汤顺金家中的制假物品已均于2013年9月21日被查获，该物品系存放于汤顺金家后面的简易搭盖里，其未在汤顺金家中存放其他制假物品；本案查获制假物品移交清单、云霄县陈岱镇岱东村民委员会出具的情况说明，以及证人陈某某、陈某甲的证言等均未证实汤顺金所辩解的成品烟已发霉的情形；且本案查获制假物品现场原始照片，证人罗某某、陈某丙等人的证言等证据也证实被查获的涉假物品品相完好，故对汤顺金该辩解意见不予采信。汤顺金辩解其欲使用本案中查获的涉假物品用于果树施肥的意见，不影响对于其非法经营及销售非法制造的注册商标标识犯罪事实的认定，且汤顺金就上述辩解意见亦未能提供相应的证据予以佐证，故上述辩解意见本院不予采纳。
本院认为，被告人汤顺金违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖烟草物品，且为他人从事上述非法经营行为提供生产场地，货值金额共计109468元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪；汤顺金藏匿多种伪造的注册商标标识，伺机销售牟利，共计达35000件，情节严重，其行为又构成销售非法制造的注册商标标识罪。公诉机关指控汤顺金犯非法经营罪、销售非法制造的注册商标标识罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，请求适用的法律正确，本院予以确认，依法应以非法经营罪、销售非法制造的注册商标标识罪追究其刑事责任，实行数罪并罚。案发后，汤顺金虽能自动投案，但没有如实供述自己的犯罪事实，不能依法认定为自首。在非法经营罪中，汤顺金部分非法经营数额系为他人从事非法经营行为提供生产场地，可酌情予以从轻处罚。汤顺金已经着手实行销售非法制造的注册商标标识犯罪，因意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项，第二百一十五条，第二十三条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十九条第一款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第四款、第五款，第三条第一款第一项，第六条，第九条第一款、第三款、第四款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第二项，第十二条第三款，以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条第一款第二项的规定，判决如下：
一、被告人汤顺金犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元；犯销售非法制造的注册商标标识罪（未遂），判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10000元。决定执行有期徒刑一年二个月；并处罚金人民币30000元，限于本判决生效之日起一个月内缴清（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月21日起至2017年11月20日止。）。
二、查获在案的炒锅一个、振槽一段、烟丝8包、烟梗片15包、假冒“双喜”牌、“白沙”牌、“红塔山”牌、“中华”牌、“芙蓉王”牌、“椰王”牌等品牌成品烟、半成品烟支、成品烟包、半成品烟包共计14箱、假冒“椰王”牌、“云烟”牌、“大会堂”牌等品牌商标标识共计11箱，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 刘惠贤
人民陪审员 林海滨
人民陪审员 黄艺群
二〇一六年十一月二十一日
书 记 员 朱丽敏
附本案适用的相关法律及司法解释条文
中华人民共和国刑法
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第二百一十五条伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、
销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释
第一条第四款伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条第一款非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。
第九条第一款本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。
第三款本解释所称“烟草专用机械”，是指由国务院烟草专卖行政主管部门烟草专用机械名录所公布的，在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成一项或者多项特定加工工序，可以独立操作的机械设备。
第四款本解释所称“同类烟草专用机械”，是指在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成相同加工工序的机械设备。
最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权
刑事案件具体应用法律若干问题的解释
第三条第一款伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十五条规定的“情节严重”，应当以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：
（二）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在一万件以上，或者非法经营数额在三万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的；
第十二条第三款本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理
侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》
九、关于销售他人非法制造的注册商标标识犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪问题
销售他人伪造、擅自制造的注册商标标识，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十五条的规定，以销售非法制造的注册商标标识罪（未遂）定罪处罚：
（二）尚未销售他人伪造、擅自制造的两种以上注册商标标识数量在三万件以上的；