广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南市民一终字第1001号
上诉人（一审原告）：陆群英。
委托代理人：黄明东，广西国海律师事务所律师。
委托代理人：敖选山，广西国海律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：广西人和投资有限公司。
法定代表人：唐文琳，该公司董事长。
委托代理人：张凝凯，广西万益律师事务所律师。
委托代理人：王宏宇，广西万益律师事务所律师。
上诉人陆群英因与被上诉人广西人和投资有限公司商品房预约合同纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院（2014）西民一初字第2462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月5日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月22日公开开庭审理了本案。上诉人陆群英的委托代理人敖选山，被上诉人广西人和投资有限公司的委托代理人张凝凯、王宏宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2014年3月14日，陆群英向广西人和投资有限公司出具一份《授权委托书》，载明：“本人陆群英于2014年3月14日选定了由贵公司开发的位于南宁市西乡塘区高新大道150号人和·莱茵鹭湖小区×号房。现委托陈某代本人办理签订选定房屋的《人和·莱茵鹭湖认购协议书》并支付定金20000元事宜。代理人在代理权限范围内所为之代理行为，本人均予以认可并承担相应责任，代理期限自本授权委托书签字日起到代理事项完成之日止。”当日，陆群英（乙方）遂委托案外人陈某与广西人和投资有限公司（甲方）签订一份《人和·莱茵鹭湖认购协议书》，载明：一、乙方自愿向甲方认购人和·莱茵鹭湖×号房，房屋建筑面积94.39平方米，套内面积72.37平方米，乙方对认购物业的相关状况、交易条件、小区环境已有了充分的了解。该房屋实际认购总价626505元；二、乙方于签订本协议书时向甲方支付购房定金20000元，甲方另开收款收据；三、乙方自愿选择以下第2项付款方式。……2、银行按揭购房：（1）乙方在签订本协议时已充分阅读《按揭贷款须知》，清楚按揭贷款应具备的条件和手续。（2）乙方须在签订《商品房买卖合同》时，交付总房款的30％作为首付款（已付的定金抵作首期款的一部分），余额由乙方向银行办理购房贷款。……（4）乙方在签订《商品房买卖合同》时，须向甲方提供办理银行按揭所需的全部资料，否则甲方不予办理乙方合同签约手续。因此造成未能按本协议第四条约定签订《商品房买卖合同》的，视为乙方违约。四、乙方于签订本认购协议书之日起7个工作日内携带相关材料（详见附件一、附件二）到甲方售楼部签订《商品房买卖合同》，并按合同约定向甲方支付首期款（含定金）或全额房款、物业专项维修资金及其他费用。乙方逾期没来签订《商品房买卖合同》，或未能缴纳首期款或全额房款，或未能按甲方要求提供合同备案、按揭等相关材料，或未交纳相应物业专项维修资金及其他费用的，视为乙方不履行本协议并自动放弃商品房的认购权，甲方有权解除本协议，不退回乙方所交定金；甲方有权不再保留其订购房号并将上述房屋另行出售，且无须另行通知乙方……六、在签订本协议前，甲方已向乙方详尽告知了南宁市的限购政策，乙方已仔细阅读了《南宁市人民政府办公厅关于贯彻执行住房限购措施有关问题的通知》，清楚知道国家及南宁市住房“限购”规定。甲方对乙方是否具备购房资格没有审查义务，如乙方不符合前述规定条件与甲方签订本协议，导致本协议书无法履行的，甲方有权没收定金，将该房屋另行出售他人。认购协议签订后，陈某受陆群英委托于当日向广西人和投资有限公司支付定金20000元。因陆群英未在约定期限内与广西人和投资有限公司签订《商品房买卖合同》，广西人和投资有限公司于2014年4月21日向陆群英邮寄《违约通知书》，说明广西人和投资有限公司有权解除认购书，不退回陆群英所交定金，且不再保留陆群英对诉争房屋的认购权，广西人和投资有限公司将把该房屋另行出售。陆群英确已收到该通知，并于2014年5月13日向广西人和投资有限公司发出《退款申请》，要求与广西人和投资有限公司解除双方签订的认购书，并退还已付的20000元定金。后广西人和投资有限公司将上述房屋另行出售予他人。2014年11月3日，陆群英诉至法院，请求判令：1、解除陆群英与广西人和投资有限公司签订的《人和·莱茵鹭湖认购协议书》；2、广西人和投资有限公司向陆群英返还定金20000元；3、本案诉讼费由广西人和投资有限公司承担。
一审法院另查明，南宁市人民政府于2011年2月13日发布（南府办2011［34］号）《南宁市人民政府办公厅关于贯彻执行住房限购措施有关问题的通知》，2012年2月24日再次发布（南府办2012［44］号）《南宁市人民政府办公厅关于继续执行住房限购措施的通知》，从2013年3月1日起，南宁市继续实施限定居民家庭购房套数政策，该通知规定暂停向无法提供在南宁市行政区域内累计一年以上纳税证明或社会保险缴纳证明的非本市户籍无住房居民家庭出售房屋。陆群英户籍地为广西崇左市宁明县，不是南宁市行政区域范围内居民，属上述限制购房的居民对象。
一审法院经审理认为：陆群英委托案外人陈某与广西人和投资有限公司签订的《人和·莱茵鹭湖认购协议书》属预约合同性质，该合同系双方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的禁止性规定，属有效合同，对双方均具有约束力，双方应恪守履行合同。现陆群英、广西人和投资有限公司均认可双方未按认购协议约定签订《商品房买卖合同》，陆群英主张认购协议已经解除，庭审中广西人和投资有限公司对陆群英主张解除合同已予以认可，因此确认双方签订的《人和·莱茵鹭湖认购协议书》解除。
关于合同解除广西人和投资有限公司是否应当退还陆群英交纳的定金问题。陆群英主张广西人和投资有限公司在明知其不符合南宁市购房条件的情况下，依然承诺可以为陆群英办理南宁市社保手续使陆群英符合购房条件，陆群英在充分信任广西人和投资有限公司后才与其签订认购协议，因此广西人和投资有限公司存在欺诈行为，应承担双方不能签订《商品房买卖合同》导致合同无法实际履行被解除的过错责任，广西人和投资有限公司应退回定金。对于广西人和投资有限公司的欺诈行为，陆群英未举证予以证明，广西人和投资有限公司亦不予认可，故陆群英的主张缺乏事实依据，不予认可。陆群英与广西人和投资有限公司签订认购协议书并交纳定金20000元，系作为签订《商品房买卖合同》的担保。从双方签订认购协议书的内容看，该协议书中除对房屋的地理位置、面积、价格、认购定金、房款给付方式进行约定外，还对认购人对南宁市住房限购措施等政策规定的了解情况及不符合限购政策导致不能履行认购协议的后果等作了明确的约定。认购协议中明确约定不符合购房条件导致不能签订《商品房买卖合同》定金不予退还，庭审中陆群英也明确其在签订认购协议之前清楚南宁市的限购政策及自己并不符合南宁市购房条件的情况。因此，陆群英作为给付定金的一方，基于其自身原因导致该认购协议不能履行，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国担保法》第八十九条之规定，陆群英主张广西人和投资有限公司返还定金20000元的诉讼请求，无事实和法律依据，故广西人和投资有限公司主张没收定金，合法有据，应予支持，陆群英要求返还定金的诉讼请求，应予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第三百九十六条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除陆群英与广西人和投资有限公司于2014年3月14日签订的《人和·莱茵鹭湖认购协议书》；二、驳回陆群英的其他诉讼请求。案件受理费300元，由陆群英负担。
上诉人陆群英不服一审判决上诉称：一审判决认定事实不清、适用法律错误。1、双方于2014年3月14日签订《人和·莱茵鹭湖认购协议书》时，南宁市政府实施住房限购措施。《南宁市人民政府办公厅关于贯彻执行住房限购措施有关问题的通知》规定：“对于拥有2套及以上住房的本市户籍居民家庭、拥有1套及以上住房的非本市户籍居民家庭、无法提供在本市行政区域内累计一年以上纳税证明或社会保险缴纳证明的非本市户籍居民家庭，在本市市区范围内暂停向其出售房。”由此可见，住房限购措施对房地产开发企业出售房屋做出了一定条件的限购和约束。被上诉人作为房地产开发企业，其对于限购政策的了解和把握上具有更大的优势，其应对上诉人（购房者）履行告知义务并应对于非南宁市户籍的上诉人核对户籍、婚姻、社保、纳税缴纳等证明材料。本案中，被上诉人并没有履行这些义务。因此，被上诉人对于双方签订的认购协议未能履行，最终未能签订正式的购房合同具有重大的过错，一审认定是上诉人基于自身原因导致认购协议不能履行明显与事实不符。2、认购协议第六条属于格式条款，排除了被上诉人的审查告知义务及应承担的缔约过失责任，明显不公平、不合理。根据《中华人民共和国消费者权益保障法》第二十四条“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”之规定，该条款属于无效条款。被上诉人据此条款没收上诉人的定金与法相悖。3、被上诉人对上诉人作出了虚假承诺，诱使上诉人签订认购协议。正是被上诉人的售楼人员作出有办法解决限购措施的虚假承诺才使得上诉人最终相信被上诉人并支付了购房定金。上诉人的证人陈某可以证实这一事实。4、涉案的认购协议书是在双方都明知协议违反限购政策下签订的，虽然限购政策是南宁市政府颁发的，但是也属于国家政策，所以认购协议应属无效。即使认购协议书是有效的，双方对定金的约定也是无效的，被上诉人在签订协议的时候明知协议不能履行，上诉人在被上诉人做出某种承诺的情况下才签订的协议，所谓的定金条款是无效的。从公平的角度来说，本案应根据双方的过错责任考虑定金是否退还。综上，被上诉人在明知上诉人不符合南宁市购房条件的情祝下仍与上诉人签订认购协议书，应承担合同无法实际履行被解除的主要过错责任，应返还上诉人定金20000元。一审法院认定事实、适用法律均有错误，请求撤销一审判决，改判被上诉人返还上诉人定金20000元，诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人广西人和投资有限公司答辩称：一、上诉人与被上诉人签订的涉案认购协议书合法有效，该协议无法履行系由上诉人违约所致，且该认购协议已于2014年4月21日解除，被上诉人不存在任何过错或违约行为，上诉人要求被上诉人返还购房定金20000元无事实及法律依据。1、双方签订的认购协议是双方真实的意思表示，上诉人对协议中约定的条款已完全清楚并予以接受，对协议及即将签订的《商品房买卖合同》的内容完全清楚并予以接受，该协议是双方真实的意思表示，且内容未违反法律及行政法规的禁止性规定，故协议是合法有效的，双方应恪守协议中的约定。2、涉案认购协议的解除系因上诉人未按约签订《商品房买卖合同》的违约行为所致，其应承担约定的违约责任，被上诉人有权解除协议并无须退还其定金。3、被上诉人不存在任何过错和违约责任。首先，在签订协议前被上诉人己向上诉人详细告知了南宁市的限购政策，南宁市的购房限制政策早在2011年3月1日就已经实行，上诉人作为一个具有完全民事行为能力的自然人，对自身是否符合购房条件及能否办理银行按揭十分清楚，在签订认购协议时，应谨慎审视其是否符合购买商品房的条件。其次，如因不符合购房条件的，上诉人应在约定的7日内与被上诉人进行沟通，直到2014年5月13日上诉人才提交书面退款申请。2014年4月25日，南宁市住房保障和房产管理局发布规定：“从2014年4月25日起，广西北部湾经济区内的北海、防城港、钦州、玉林、崇左市户籍居民家庭可参照南宁市户籍居民家庭政策在南宁市购房。”也就是说上诉人提交退款申请的时候，其已经满足购房条件了，在当时完全可以与被上诉人协商继续履行协议。二、一审判决驳回上诉人要求被上诉人返还定金20000元适用法律正确，本案不适用《中华人民共和国消费者权益保障法》第二十四条规定。三、上诉人无任何证据证明被上诉人有虚假承诺或诱使其签订协议的行为存在，其要求被上诉人返还购房定金20000元无事实及法律依据。l、上诉人主张被上诉人在协议的履行过程中存在虚假承诺或诱使其签订协议的行为，依法应由其承担举证责任，而上诉人无证据加以证明，故应由其承担举证不能的不利后果。2、证人陈某的证言不能单独作为认定案件事实的依据，上诉人也未提交任何其他证据加以证明，故其主张被上诉人虚假承诺不是事实。综上，请求支持被上诉人的答辩意见。
当事人争议的焦点是：一、涉案认购协议书的效力应如何认定？二、上诉人陆群英要求被上诉人广西人和投资有限公司退还定金是否依法有据？
双方当事人除依据在一审提交的证据陈述诉辩主张外，均未提交新证据。
双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为：涉案《人和·莱茵鹭湖认购协议书》属预约合同性质，系出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同的担保，该合同系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、法规的强制性规定。一审认定涉案认购协议书合法有效正确，本院予以维持。陆群英、广西人和投资有限公司均认可双方未按认购协议约定签订《商品房买卖合同》，陆群英主张解除认购协议书，广西人和投资有限公司对陆群英主张解除合同予以认可，故一审判决确认涉案的认购协议书已解除，本院予以维持。
关于陆群英要求广西人和投资有限公司退还定金是否依法有据的问题。陆群英系非南宁市户籍，工作地点在宁明，无法提供在南宁市行政区域内累计一年以上纳税证明或社会保险缴纳证明，属于限制在南宁市购买商品房的对象，如继续与广西人和投资有限公司签订《商品房买卖合同》，会产生合同无法进行备案及无法办理房屋产权证的风险，并导致《商品房买卖合同》最终无法履行的后果。因此，陆群英为规避该风险，主张解除认购协议书，不再与广西人和投资有限公司签订《商品房买卖合同》，确属合理，本院予以支持。《南宁市人民政府办公厅关于贯彻执行住房限购措施有关问题的通知》及《南宁市人民政府办公厅关于继续执行住房限购措施的通知》经南宁市政府进行公示，具有公示、公信力，被公众所知悉。广西人和投资有限公司作为房地产开发企业，对商品房的限购政策更为了解，在签订涉案认购协议书时，对陆群英是否具备购房资格有审查义务。因此，双方均在明知陆群英为限购对象的情况下，仍签订认购协议书，对该协议的解除均负有过错。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”之规定，本案不适用定金罚则，陆群英要求广西人和投资有限公司返还定金，依法有据，本院予以支持。广西人和投资有限公司提交本院（2013）南市民一终字第206号民事判决书进行抗辩，主张同类案件已有生效判决。当事人申请再审该案，经本院审判委员会讨论决定，支持限购人员退还购房定金的诉请，最后该案以双方当事人和解的方式结案，故本院对广西人和投资有限公司的抗辩理由不予采纳。
综上，一审认定涉案认购协议书合法有效正确，本院予以维持。但认定解除涉案认购协议书的责任由陆群英承担不当，本院依法予以纠正。上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。依照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院（2014）西民一初字第2462号民事判决第一项；
二、撤销广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院（2014）西民一初字第2462号民事判决第二项；
三、被上诉人广西人和投资有限公司退回上诉人陆群英定金20000元。
一审案件受理费300元，由被上诉人广西人和投资有限公司负担；二审案件受理费300元，由被上诉人广西人和投资有限公司负担。上诉人陆群英已向本院预交二审案件受理费300元，本院不再退回，由被上诉人广西人和投资有限公司履行退款义务时一并支付给上诉人陆群英。
上述义务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本判决确定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院或者与一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 卢玉梅
审判员 农虹菲
审判员 刘 萌
二〇一五年十月二十三日
书记员 梁志洁
附相关法律条文：
最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第四条：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条：第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。