安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民二终字第00399号
上诉人（一审被告）：樊剑波，男，1969年12月26日出生，汉族，公民，住。
委托代理人：朱叶，安徽皖光大律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：于君，男，1978年9月7日出生，汉族，居民，住安徽省泗县开发区。
委托代理人：郭明杰，安徽郑良付律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：陈益平，男，1964年5月23日出生，汉族，公民，住。
上诉人樊剑波因与被上诉于君、陈益平民间借贷合同纠纷一案，不服安徽省泗县人民法院于2015年9月10日作出的（2015）泗民一初字第02455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月15日受理后，依法由审判员吴昊彧担任审判长，与代理审判员梁化成、代理审判员张奥组成合议庭，于2015年11月16日公开开庭进行了审理。上诉人樊剑波的委托代理人朱叶、被上诉人于君及其委托代理人郭明杰到庭参加诉讼，被上诉人陈益平经本院合法传唤未到庭参加诉讼。现已审理终结。
于君一审诉称：陈益平在泗县从事铸业经营，因急需资金周转，向其借款150万元，并于2015年1月27日出具借条，由樊剑波担保，约定利率3％，同年4月30日前付清。借款期限届满后，经多次催要，陈益平迟迟不付。请求判令陈益平、樊剑波偿还借款150万元及违约金并承担诉讼费用。
陈益平一审辩称：对其借款及樊剑波担保的事实予以认可。2015年1月27日，于君并没有交付150万元，于君应提交银行汇款凭证。双方借款没有约定利息，违约金的计算要从违约时按照法定利率支付。
樊剑波一审辩称：其于案涉借条上签字担保是事实。但于君何时借款给陈益平以及借款数额其均不知情。2015年1月27日签订的借款合同双方并未履行，主合同没履行，从合同担保也不成立。
一审法院认定：陈益平和樊剑波系浙江奉化同乡关系。陈益平在泗县开办泗县恒益铸业有限公司，樊剑波在泗县经营泗县亿山剑波车业有限公司。陈益平于2014年9月5日向于君借款142.5万元。后双方于2015年1月27日结算，陈益平向于君重新出具借条，载明：“今借于君150万元整，定于2015年4月30日前还清，如不按期偿还自愿从借款之日起按照借款的3%支付违约金”。樊剑波于该借条上签字并载明：“担保人樊剑波承诺借款人如不按期履行或无能力履行，我愿代为履行还款义务”。借款期限届满后，经于君多次催要未果，双方为此发生争议，于君要求判如所请。
一审法院另查明：于君与樊剑波在一审法院审理期间达成了协议。约定：樊剑波同意代为陈益平偿还75万元借款，分三批给付，第一批签订协议时付10万元；第二批2015年9月10日付50万元；第三批2015年11月30日付15万元；樊剑波付清款后，不再承担保证义务。2015年7月22日，樊剑波向于君支付协议中约定的第一批款10万元。
一审法院认为：于君和陈益平之间的借款关系，有借据和汇款凭据为证，事实清楚，证据充分。一、关于借款的数额问题。陈益平辩称，2015年1月27日没有收到于君150万元，但认可在2014年9月5日收到于君转账支付的142.5万元，又辩称陆续向于君汇付60万元，但未提交相关凭据。故，案涉借条系双方对2014年9月5日后双方经济往来的结算。二、关于违约金的问题。双方约定了违约金的计算方法，但陈益平认为违约金过高，要求降低，予以支持，以不超过中国人民银行贷款利率四倍为宜。三、关于在案件审理中于君和樊剑波已达成协议的问题。在案件受理后至开庭前，于君和樊剑波双方自行达成了协议（此协议是由樊剑波要求解除对其股权查封时向法庭提交）。庭审中，法庭询问樊剑波是否将此协议作为证据向法庭提交，樊剑波对此协议不作为证据提交，对此协议不要求法庭做出处理，故，对此协议不作处理。樊剑波已交付给于君的10万元，双方可另行处理。四、关于樊剑波是否承担保证责任问题，因樊剑波在借条上签署担保的条款是真实意思表示。且借款合同成立，樊剑波应对借款及违约金承担连带清偿责任。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条的规定，判决：一、陈益平在判决书生效后十日内偿还于君借款150万元及违约金（按中国人民银行同期贷款利率四倍计算从2015年1月27日起至履行完毕止）。二、樊剑波对上述借款及违约金承担连带清偿责任。诉讼费20100元、财产保全费5000元合计25100元由陈益平、樊剑波负担。
樊剑波上诉称：1、一审审理程序违法，庭前未告知合议庭成员，未公开宣判，且适用普通程序审理采用独任审判的方式。2、一审法院认定事实错误，案涉借条签订后，未实际履行。因此，樊剑波不应承担担保责任。请求撤销一审判决，改判驳回于君的诉讼请求。
于君二审答辩称：1、一审审理程序合法，庭审时已告知合议庭成员，樊剑波庭审时也未要求回避，一审庭审也采用合议庭形式。因此，一审审理程序不存在违法情形。2、案涉借条是双方对2014年9月5日借款的结算，事实清楚。请求驳回上诉，维持原判。
陈益平二审未到庭答辩。
二审中，樊剑波提供泗县恒益铸业有限公司登记信息一份，欲证明与于君发生借款时陈益平不是该公司法定代表人。于君质证认为：该公司自开办起法定代表人就是陈益平，只是后来变更为冯海女与陈瑜，而冯海女、陈瑜均系陈益平的近亲属。
于君二审提供《协议书》一份，协议载明双方为樊剑波与于君，欲证明樊剑波对案涉担保责任的认可，也认可陈益平借款的事实。樊剑波质证认为：真实性无异议，但认为樊剑波在签署该协议时对借款相关事宜不清楚。本院对以上证据的认证意见为：樊剑波提供的公司登记信息来源合法，真实，本院对其真实性予以确认，但陈益平系泗县恒益铸业有限公司原法定代表人，现法定代表人也系陈益平近亲属。且陈益平对借款予以认可。故，对该证据的证明效力不予确认。于君提供的协议书系原件，协议双方对其真实性予以确认，其双方真实意思表示，本院对其真实性及证明效力予以确认。
当事人提供的其他证据与一审一致，相对方的质证意见亦同于一审，本院认证意见与一审一致。
经审理查明：一审查明的事实清楚，本院予以确认。
归纳双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、一审法院审理程序是否合法。2、案涉借款是否已经实际履行。3、樊剑波是否应对案涉借款承担担保责任，如应承担，担保责任的方式应如何确定。
本院认为：关于一审法院审理程序是否合法的问题。樊剑波主张一审法院未予庭前告知合议庭成员、未公开宣判、未采用合议庭方式审理案件，属于程序违法。于君称一审法院审理程序不存在违法情形。审理认为，根据本案一审庭审笔录，一审法院在庭审时已向双方告知合议庭及书记员，双方并未提出异议。樊剑波在一审及二审时亦未提出一审法院合议庭成员或庭审记录的书记员与本案双方当事人存在利害关系，可能影响案件的公正审理。关于公开宣判的问题，经审查，本案一审卷宗无宣判笔录。但本案一审判决做出后，一审法院已将判决书送达于樊剑波，判决书中对于上诉的期限及方式做出说明，且樊剑波已在法定期限提出上诉。因此，一审法院未公开宣判属于程序不完整，但并未影响樊剑波的上诉等权利。关于审理方式的问题，樊剑波称一审法院对本案适用普通程序，却采用独任审判的方式，但樊剑波未提供证据予以证明，且与庭审笔录载明内容不符。因此，樊剑波关于一审未采用合议庭形式审理的上诉理由，证据不足，本院不予采信。
关于案涉借款是否已实际履行的问题。于君主张案涉借款已向陈益平支付，樊剑波辩称案涉借款未实际履行。审理认为，于君主张2014年9月5日向陈益平支付借款142.5万元，双方并于2015年1月27日进行结算，提供了向陈益平支付借款的汇款凭证及双方签订的借条。陈益平对以上事实予以认可，樊剑波也在借条中签署担保条款并于半年后与于君签订代为偿还借款的协议。综上，于君已对案涉借条实际履行。但庭审中于君认可借款本金为142.5万元，故，一审认定借款本金为150万元有误，本院予以纠正。
关于樊剑波是否应对案涉借款承担担保责任及担保责任的方式应如何确定的问题。综上所述，案涉借款已实际发生，樊剑波对于借条上签署的担保条款的真实性予以认可，因此，樊剑波应对案涉借款向于君承担担保责任。
樊剑波主张其承担一般保证责任。《中华人民共和国担保法》第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”。第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”。本案中，案涉借条中担保条款的内容为：“担保人樊剑波承诺借款人如不按期履行或无能力履行，我愿代为履行还款义务”。“如不按期履行”意为借款期限届满，陈益平不偿还借款，樊剑波即履行担保义务。因此，根据上述法律规定，该意思表示为连带责任保证。而“无能力履行”属于上述法律第十七条规定的“债务人不能履行时”的情形，属于一般保证。故，案涉担保条款属于担保方式约定不明。根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。樊剑波应对案涉借款承担连带保证责任。
综上，一审判决认定事实及基本清楚，适用法律正确，但对借款本金的认定有误，本院予以变更，樊剑波的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省泗县人民法院（2015）泗民一初字第02455号民事判决第二项判决，即：“樊剑波对上述借款及违约金承担连带清偿责任”。
二、变更安徽省泗县人民法院（2015）泗民一初字第02455号民事判决第一项判决：“陈益平在判决生效后十日内偿还于君借款150万元及违约金（按中国人民银行同期贷款利率四倍计算从2015年1月27日起至履行完毕止）”为“陈益平在判决生效后十日内给付于君借款150万元及违约金（违约金的计算以142.5万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算，自2015年1月27日起至支付至本判决指定的履行期限届满之日止）”。
三、驳回于君的其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费20100元，保全费5000元合计25100元，由陈益平、樊剑波负担24095元，于君负担1005元。二审案件受理费20100元，由樊剑波负担19095元，于君负担1005元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴昊彧
代理审判员 梁化成
代理审判员 张 奥
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 蔡 玲
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。