江苏省徐州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）苏03刑终43号
原公诉机关江苏省新沂市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王方，又名王小建，男，汉族，河南省延津县人，高中文化，无业，住河南省延津县。因本案2017年2月14日被刑事拘留，同年3月16日被指定居所监视居住，4月5日被逮捕。现羁押于新沂市看守所。
上诉人（原审被告人）孙吉明，男，汉族，甘肃省高台县人，大专文化，无业，住重庆市南坪区，户籍地址甘肃省高台县。因本案2017年2月7日被刑事拘留，同年4月5日被逮捕。现羁押于新沂市看守所。
上诉人（原审被告人）杨某，化名“阿信”，男，汉族，重庆市荣昌县人，中专文化，无业，住重庆市南岸区，户籍地址重庆市荣昌县。因本案2017年3月11日被刑事拘留，同年4月5日被逮捕。现羁押于新沂市看守所。
上诉人（原审被告人）刘章，男，汉族，湖南省岳阳市岳阳楼区人，大学文化，无业，住广东省珠海市香洲区，户籍地址湖南省岳阳市岳阳楼区。因本案2017年3月12日被刑事拘留，同年4月5日被逮捕。现羁押于新沂市看守所。
上诉人（原审被告人）ＸＸ成，绰号“阿鸡”，男，汉族，广东省电白县人，初中文化，无业，住广东省茂名市电白县。因本案2017年3月12日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于新沂市看守所。
辩护人曹劲松，江苏宗泽律师事务所律师。
原审被告人茹某，男，汉族，陕西省西安市碑林区人，中专文化，无业，住陕西省西安市碑林区。因本案2017年2月8日被昆山市公安局刑事拘留，当月27日被新沂市公安局刑事拘留，同年4月5日被逮捕。现羁押于新沂市看守所。
原审被告人吴某某，女，汉族，福建省晋江市人，初中文化，无业，住福建省泉州市晋江市，户籍地址福建省晋江市。因本案2017年3月29日被刑事拘留，同年4月17日被取保候审。
江苏省新沂市人民法院审理江苏省新沂市人民检察院指控原审被告人孙吉明、茹某、杨某犯窃取信用卡信息罪、信用卡诈骗罪，被告人王方、刘章、ＸＸ成、吴某某犯信用卡诈骗罪一案，2017年11月29日作出（2017）苏0381刑初544号刑事判决。宣判后，原审被告人王方、孙吉明、杨某、刘章、ＸＸ成不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。在本院审理过程中，上诉人王方申请撤回上诉。现已审理终结。
原判决认定：
一、窃取信用卡信息
2016年12月，被告人孙吉明（QQ昵称“只只只只只”）、茹某（QQ昵称“白手套”）、杨某与俸科（另案处理）通过网络认识后，共同预谋由茹某出资，杨某购买设备，孙吉明负责技术，俸科负责安装设备，在银行ATM机上安装设备盗窃他人信用卡信息后窃取现金。2017年1月，孙吉明、俸科在新沂市新安街道南京路邮政储蓄银行ATM机上安装读卡设备及摄像头、窃取陶某中国邮政银行卡（卡号：62×××55）、闻某中国邮政银行卡（卡号：62×××46）的信息和密码。2017年2月8日，孙吉明、茹某再次到江苏省昆山市银行ATM机上安装设备时被昆山市公安局抓获，同年3月10日，杨某被新沂市公安局新安派出所民警抓获，归案后均如实供述上述犯罪事实。
原判决认定上述事实的证据有被告人孙吉明、茹某、杨某的供述，被害人陶某、闻某的陈述，陶某账号为62×××55中国邮政储蓄银行卡、闻某账号为62×××46中国邮政储蓄银行卡交易明细等书证，新沂市公安局网警大队制作的电子证据检查笔录，关于网警勘验扣押茹某笔记本电脑内孙吉明等人所窃取的信用卡信息数据及密码核对说明，辨认笔录及照片等证据。
二、信用卡诈骗
1.2017年1月13日，被告人王方（QQ昵称“小女子”）在河南省新乡市胖东来广场附近的一台农业银行自动取款机上安装读卡及微型摄录设备，窃取了石某的中国农业银行卡（卡号：62×××71）信息及密码。后电话联系被告人孙吉明取现，孙吉明将此消息告知了被告人茹某、杨某及“俸科”，四人电话商量后，孙吉明找到被告人刘章（微信昵称“维维”、“完美”）。后王方将上述银行卡信息及密码发送给孙吉明，孙吉明收到后又发给刘章，孙吉明还将王方、杨某收款的银行卡号发给刘章，并交代每张卡存钱数额。后刘章又将王方采集的银行卡信息发送给“擎天柱”（身份不详）。当日，“擎天柱”通过复制银行卡在香港盗刷该卡现金人民币189415.69元（以下币种如无特别说明，均为人民币）。2017年2月13日，王方被传唤到案，归案后如实供述上述犯罪事实。
原判决认定上述事实的证据有：
（1）被害人石某的陈述及银行卡交易记录等证据，证实2017年1月13日，其卡号为62×××71的中国农业银行卡被盗刷189415.69元。其最近使用该银行卡是在胖东来商场附近支行的自助银行取款机上操作的。案发当晚，其就在红旗区东街分局报警了。
（2）王方与孙吉明的微信聊天记录，证实被告人王方窃取银行卡信息后，联系被告人孙吉明取现的事实。
（3）辨认笔录及照片，证实被告人王方辨认孙吉明的情况。
（4）新沂市公安局制作的搜查笔录、扣押决定书及扣押清单等证据，证实公安机关在被告人刘章的住处及车内搜查出银行卡、写卡器、POS机、电脑、刷卡小票；从被告人王方住处搜查出电子元件、读卡器、焊接工具、胶枪、电脑、银行卡等物品。
（5）被告人王方的供述，证实其通过孙吉明的介绍到芜湖购买了设备后回到河南新乡，在新乡胖东来购物广场附近一个农业银行的自动取款机安装了设备，采集了十几条数据，也录到了密码，经查询有余额33万元左右。其联系孙吉明帮忙出钱，约定提成比例后把卡的信息发给孙吉明，后孙吉明给其发了一张POS机刷卡单据，显示刷卡港币20万元，最后孙吉明以他老大手下人被抓推脱没给钱。
（6）被告人孙吉明的供述，证实其曾帮助王方在芜湖购买了窃取信用卡信息的设备。后其又到重庆与杨某等人商量共同窃取信用卡信息，由杨某负责后勤保障，茹某提供钱，俸科负责安装采集，其负责技术，赚钱四人均分。其与俸科来到新沂安装设备采集数据，这些数据都在电脑里。采料（窃取信用卡信息）期间，王方说采到料了，余额有33万多元，让其帮忙找人出料（通过复制卡方式将他人银行卡中的钱款取出）。之后，其联系杨某、茹某商量这事，当时俸科和茹某的意见是找人出料后全黑掉，不给王方；杨某的意思是黑一半。当时杨某想找人出料，但其感觉刘章比较可靠，就联系刘章出料了。王方把采集的信息发给其，其又发给刘章。之后，其把王方与杨某给的两个银行卡号发给了刘章，让刘章向两张卡上分别打4.5万元和3.3万元。刘璋给其发了一张消费港币20万的照片，杨某和茹某也在等其好消息，但一直未收到钱。
（7）被告人茹某的供述，证实其与俸科、杨某、孙吉明在重庆商量窃取信用卡信息，商量的结果是由其出钱，杨某策划，俸科出人出力，孙吉明出技术，商量好后决定到新沂采料。春节前，有一个河南“小白”采集到一条银行卡信息，并联系孙吉明帮忙出料。孙吉明获得这个信息后就和大家一起商量，都同意把这条银行卡信息私吞掉，不把出料的钱给“小白”。孙吉明把料出给他之前认识的一个人了，并说大家也可以分钱。
（8）被告人杨某的供述，证实其与孙吉明、俸科、茹某四人在重庆商量由茹某出钱，孙吉明出技术，俸科安装设备，其负责出谋划策预谋窃取信用卡信息。后孙吉明和俸科去了新沂，半个多月里，采集了一些银行卡信息。孙吉明在新沂期间有个“小白”想通过孙吉明出料，俸科知道后打电话给其想把这条料私吞掉。孙吉明说出料也能挣个三万多，挣来的钱几个平分，让找出料的人，其就到网上找出料的人，还没等找好人，孙吉明就把这个信息给其他人出料去了。
（9）被告人刘章的供述，证实2016年底，孙吉明到珠海向其学习采料。2017年1月，孙吉明说有一条三十万的复合卡料子他出不了，问能不能洗出，其说这个东西有风险，只能回钱45%，把握很大。之后其又联系一个香港人出料，孙吉明就把料子信息通过微信发给过来，其又发给香港人，后香港人给其发了一个消费20万元港币的刷卡小票图片，其又把这个图片转发给孙吉明，孙吉明给其发了两张银行卡，但香港人迟迟不回款，其也一直没给孙吉明钱。
2.2017年3月11日，被告人ＸＸ成（微信昵称“快乐观念”）从“江某”（另案处理）手中获取14张被复制的银行卡，并联系被告人刘章套现，刘章又联系被告人吴某某（“小吴”），吴某某为获取提成，明知以上银行卡系复制的银行卡，仍提供多台P**机在广东省珠海市一汽车内与刘章、ＸＸ成盗刷多张信用卡。其中，盗刷张某2.62万元、田某4.8万元、舒某2万元。2017年3月11日、29日，刘章、ＸＸ成和吴某某分别被抓获归案，后均如实供述上述犯罪事实，吴某某主动退缴赃款3.5万元。公安机关扣押被告人ＸＸ成20.61万元。
原判决认定上述事实的证据有被告人ＸＸ成、刘章、吴某某的供述，被害人张某、田某、舒某的陈述，银行卡刷卡消费记录、POS机商户信息、被复制卡套现的POS机消费票据等书证，新沂市公安局制作的搜查笔录、扣押决定书及扣押清单，辨认笔录及照片等证据。
原判决认定上述事实的证据还有立案决定书、发破案经过及到案经过、缴款凭证和户籍信息等证据。
原审人民法院认为，被告人孙吉明、茹某、杨某等人结伙采用秘密手段，通过在自动取款机上安装读卡及微型摄录设备的方式，窃取他人信用卡信息资料，足以伪造可进行交易的信用卡，其行为均已构成窃取信用卡信息罪；被告人王方采取秘密手段窃取他人信用卡信息资料后，与被告人孙吉明联系，孙吉明与茹某、杨某预谋后，经孙吉明联系被告人刘章，共同结伙复制信用卡并提取现金，数额巨大，其行为均已构成信用卡诈骗罪；被告人ＸＸ成从他人处获得被复制的信用卡后，与被告人刘章、吴某某共同刷卡提取现金，数额巨大，其行为均已构成信用卡诈骗罪。孙吉明、茹某、杨某一人犯数罪，应当数罪并罚。七名被告人均系坦白，依法予以从轻处罚。茹某、杨某在信用卡诈骗犯罪中系从犯，依法对二人所犯信用卡诈骗罪予以减轻处罚。吴某某在信用卡诈骗犯罪中系从犯，归案后退缴违法所得，具有悔罪表现，结合本案具体情况，依法予以减轻处罚并宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第二款、第一百九十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决：1.被告人王方犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币10万元。2.被告人孙吉明犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币10万元；犯窃取信用卡信息罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5万元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币15万元。3.被告人茹某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币3万元；犯窃取信用卡信息罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5万元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币8万元。4.被告人杨某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币3万元；犯窃取信用卡信息罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5万元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币8万元。5.被告人刘章犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币20万元。6.被告人ＸＸ成犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币8万元。7.被告人吴某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币3万元。8.作案工具予以没收，扣押赃款及违法所得由公安机关发还被害人。
上诉人孙吉明提出的主要上诉理由是：在共同犯罪中作用较小，系从犯，原判量刑重，请求二审从轻处罚。
上诉人杨某提出的主要上诉理由是：1.未实施信用卡诈骗行为，不构成信用卡诈骗罪。2.原判量刑重。请求二审改判后从轻处罚。
上诉人刘章提出的主要上诉理由是：在共同犯罪中作用较小，系从犯，原判量刑重，请求二审从轻处罚。
上诉人ＸＸ成及其辩护人提出的主要上诉理由和辩护意见是：ＸＸ成没有联系刘章套现的行为，在共同犯罪中所起作用较小，原判量刑重，请求二审从轻处罚。
经审理查明的事实与原判决认定的事实一致。据以定案的证据已经原审庭审举证、质证，其证明效力，本院予以确认。二审期间，上诉人及其辩护人均未提供新的证据。
针对上诉人及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，结合本案事实和法律规定，本院综合评判如下：
1.关于上诉人杨某是否构成信用卡诈骗罪的共犯问题。经查认为，我国刑法规定，二人以上共同故意犯罪是共同犯罪。共同犯罪需要有共同的犯罪故意和共同的犯罪行为。本案中，上诉人孙吉明、杨某、原审被告人茹某等人组成了固定的犯罪团伙，有着明确的分工，在全国各地流窜作案，窃取他人信用卡信息，并伺机窃取卡中资金。孙吉明接受王方请托后，随即和杨某、茹某等人进行商谈，预谋寻找他人取款并截取卡中部分资金进行分赃。杨某在寻找他人帮助取款的过程中，孙吉明即找到了刘章取款，刘章又通过其他人将被害人卡中18余万资金成功取出。杨某等人在得知取现成功后还将收款银行卡号发送给刘章，准备分赃。以上行为充分表明王方和孙吉明、杨某、茹某等人与刘章等人具有共同的信用卡诈骗犯罪故意，并实施了各自的犯罪行为，最终促成了犯罪结果的发生，故上述人员属于共同犯罪。上诉人杨某认为不构成信用卡诈骗罪的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
2.关于各上诉人量刑情节和量刑轻重问题。经查认为，信用卡诈骗犯罪形态各异，本案涉及的犯罪行为包括窃取信用卡信息、寻找联络人员、复制卡、套现等环节。在第一起信用卡诈骗犯罪中，上诉人王方成功窃取他人信用卡信息，上诉人孙吉明、刘章寻找联络人员，最终找到他人帮助，将信用卡中的资金取出，王方、孙吉明、刘章等人作用不分大小，均为主犯。上诉人杨某、茹某二人参与犯罪程度较低，所起作用较小，应认定为从犯。在第二起信用卡诈骗犯罪中，ＸＸ成主动联系刘章套现，刘章又寻找取款人，套现后约定分成的事实清楚，有上诉人ＸＸ成、刘章的供述及相关书证予以证实，ＸＸ成、刘章二人作用均较大，均为主犯。原判决根据各上诉人的犯罪事实、地位作用，结合坦白、退赃等情节，对作用较小的从犯予以减轻处罚，对主犯予以不同程度的从轻处罚，所判刑期并非过重，符合法律规定。各上诉人及辩护人提出关于各上诉人系从犯及量刑重的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人孙吉明、杨某、原审被告人茹某等人结伙采用秘密手段，窃取他人信用卡信息资料，足以伪造可进行交易的信用卡，其行为均已构成窃取信用卡信息罪。上诉人王方采取秘密手段窃取他人信用卡信息资料后，与上诉人孙吉明联系，孙吉明与茹某、杨某预谋后，经孙吉明联系上诉人刘章，共同结伙复制信用卡并提取现金，数额巨大，其行为均已构成信用卡诈骗罪。上诉人ＸＸ成从他人处获得被复制的信用卡后，与刘章、原审被告人吴某某共同刷卡提取现金，数额巨大，其行为均已构成信用卡诈骗罪。孙吉明、茹某、杨某一人犯数罪，应数罪并罚。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人王方撤回上诉是其真实意思表示，符合法律规定。其他上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。基于法律规定和上述评判理由，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项和《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：
一、准许上诉人王方撤回上诉。
二、驳回上诉人孙吉明、杨某、刘章、ＸＸ成的上诉，维持原判。
为终审裁定。审
审判长 张慧雅
审判员 陈浩亮
审判员 庄 彬
二〇一八年二月二十六日
书记员 孙 赞