江西省吉安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）赣08刑终229号
原公诉机关江西省永新县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈培亮，男，1981年2月19日出生于河南省，汉族，初中文化，经商，案发前住河南省。因犯侵犯著作权罪于2015年12月22日被河南省滑县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二十万元。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2017年4月1日被河南省新乡市公安局卫北分局治安管理大队抓获归案；2017年4月7日被江西省永新县公安局刑事拘留；2017年5月12日经江西省永新县人民检察院批准逮捕，同日由江西省永新县公安局执行逮捕。现羁押于江西省永新县看守所。
辩护人郜红，河南牧野律师事务所律师。
原审被告人赵洋，男，1989年6月23日出生于河南省，汉族，初中文化，经商，案发前住河南省。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2017年5月1日被河南省郑州铁路公安处新乡东站派出所抓获归案；2017年5月4日被江西省永新县公安局刑事拘留；2017年6月9日经江西省永新县人民检察院批准逮捕，同日由江西省永新县公安局执行逮捕。现羁押于江西省永新县看守所。
原审被告人崔勇，男，1967年7月23日出生于河南省，汉族，高中文化，经商，案发前住河南省。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2017年2月27日在河南省新乡市新飞大道与南环交叉口附近被河南省新乡市公安局花园分局抓获归案；2017年3月2日被江西省永新县公安局刑事拘留；2017年3月31日被江西省永新县公安局取保候审；2017年7月11日被江西省永新县人民检察院取保候审；2018年1月4日被江西省永新县人民法院决定逮捕，同日由江西省永新县公安局执行逮捕，2018年2月8日被江西省永新县人民法院取保候审。现在家。
原审被告人吴有良（曾用名“吴应良”），男，1971年7月18日出生于江西省宜春市高安市，汉族，初中文化，经商，案发前住江西省宜春市高安市。因犯窝藏赃物罪和盗窃罪于2002年3月12日被江西省高安市人民法院决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。因涉嫌犯侵犯著作权罪于2016年11月9日被江西省赣州市南康区公安局特巡警大队抓获归案；2016年11月10日被江西省永新县公安局刑事拘留；2016年12月8日被江西省永新县公安局取保候审；2017年7月11日被江西省永新县人民检察院取保候审；2018年1月8日被江西省永新县人民法院取保候审。现在家。
江西省永新县人民法院审理江西省永新县人民检察院指控原审被告人陈培亮、赵洋、崔勇、吴有良犯侵犯著作权罪一案，于二〇一八年五月二十九日作出（2018）赣0830刑初7号刑事判决，原审被告人陈培亮不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本院依法讯问了陈培亮，听取了辩护人的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
原判认定，2014年6月21日至2015年1月5日，被告人陈培亮在经营云海公司期间，将印刷的盗版《英才教程》等系列文字作品以每本均价人民币2.6元（以下货币单位均为人民币）的价格批发给被告人崔勇，其非法经营数额为4.5万元；2014年12月17日，陈培亮以均价每本2.6元的价格批发给另案被告人毛某经营的许昌魏都银河书店，其非法经营数额为30万元；合计34.5万元。
2016年开始，被告人陈培亮、赵洋应被告人崔勇、另案被告人毛某的所需，委托河南省郑州市一印刷厂印刷盗版《英才教程》等系列文字作品。2016年7月1日至2016年9月19日，陈培亮、赵洋以每本均价2.942元的价格批发给崔勇，其非法经营数额为32.7742万元；2016年11月2日至2017年2月10日，陈培亮、赵洋又以每本均价2.942元的价格批发给毛某经营的银河书店，其非法经营数额为53.33万元；合计86.1042万元。
被告人崔勇向被告人陈培亮、赵洋购买盗版《英才教程》等系列文字作品后，应被告人吴有良所需以每本均价3.4元的价格批发，其非法经营数额为43.7609万元；崔勇于2017年1月应张某所需以每本均价3.4元的价格批发给张某260本，其非法经营数额为884元。崔勇的非法经营数额合计43.8493万元，违法所得6.4866万元。2014年6月21日至2016年8月2日期间，崔勇还购买了盗版“知识大全”、“学习与研究”、“文言文”、“期末冲刺卷”等文字作品批发给他人，其违法所得为16.5万元。
被告人吴有良向被告人崔勇购买盗版的《英才教程》等系列文字作品后，应客户所需以每本均价4.5元的价格分别批发给蔡某、郭某、贺某、徐某、周某（均另案处理）等人，其非法经营数额为62.106万元，违法所得为15.1814万元。
综上所述，被告人陈培亮的非法经营数额为120.6926万元；被告人赵洋的非法经营数额为86.1926万元；被告人崔勇的非法经营数额为43.8493万元，违法所得为22.9866万元；被告人吴有良的非法经营数额62.106万元，违法所得为15.1814万元。案发后，被告人崔勇向公安机关退缴违法所得30万元。经江西省版权保护中心鉴定，涉案《英才教程》系列文字作品为侵权复制品。
另查明，被告人陈培亮于2017年4月1日被河南省新乡市公安局卫某分局治安管理大队抓获归案。被告人赵洋于2017年5月1日被河南省新乡市公安局花园分局抓获归案。被告人崔勇于2017年2月27日被河南省新乡市公安局花园分局抓获归案。被告人吴有良于2016年11月9日被江西省赣州市南康区公安局特巡警大队抓获归案。
以上事实有经一审庭审举证质证的下列证据证实：查获的《英才教程》系列图书，受案登记表，到案经过、抓获经过，河南省滑县人民法院（2015）滑刑初第575号刑事判决书，江西省高安市人民法院（2002）高刑初字第60号刑事判决书，江西省永新县人民法院（2018）赣0830刑初29号刑事判决书，户籍证明、常住人口信息表，银行交易记录，商标注册证，湖北世纪英才文化发展有限公司的证明，武汉出版社证明，湖北省版权局作品登记证书，证人毛某、周某、贺某、徐某、蔡某、郭某、张某的证言，被害人刘某的陈述，被告人陈培亮、赵洋、崔勇、吴有良的供述与辩解，江西省版权局赣权鉴字[2016]024号版权鉴定意见书，湖北世纪英才文化发展有限公司关于一批仿冒《英才教程》系列图书商标的侵权鉴定结论，勘验、检查、辨认、搜查、侦查实验等笔录，足以认定。
关于被告人陈培亮是否存在漏罪和缓刑期间重新犯罪的问题。经查，陈培亮在前侵犯著作权罪被判处刑罚时，因印刷盗版《英才教程》等系列文字作品的犯罪事实没有发现，系漏罪；陈培亮在缓刑期间又伙同被告人赵洋印刷盗版《英才教程》等系列文字作品，系犯新罪。陈培亮既有漏罪又犯新罪，依法应数罪并罚，决定执行刑罚。
关于被告人赵洋、崔勇、吴有良的定罪问题。经查，崔勇明知被告人陈培亮系印刷盗版文字作品专业人员，也知道正版文字作品与盗版文字作品的差价，为了获取非法利润，根据吴有良的所需向陈培亮、赵洋下达购买盗版《英才教程》等系列文字作品的订单。陈培亮、赵洋未经著作权人和湖北世纪英才文化发展有限公司、武汉出版社的授权，擅自印刷《英才教程》等系列文字作品，并直接将盗版《英才教程》等系列文字作品送到物流公司交付给崔勇，再由崔勇通过物流公司将其购买的该文字作品批发并发运至吴有良处。吴有良也明知盗版《英才教程》等系列文字作品的来源，仍向崔勇订购，再由崔勇向陈培亮、赵洋订购印刷，尔后，吴有良根据客户所需将盗版《英才教程》等系列文字作品零售或批发给其他书店经营者，且该文字作品绝大部分已由书店经营者投向市场零售发行。因此，赵洋、崔勇、吴有良的行为侵犯了著作权人和湖北世纪英才文化发展有限公司、武汉出版社的权益，符合侵犯著作权罪的构成要件，根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第二条和《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条的规定，应按照侵犯著作权定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他罪处罚。
关于被告人陈培亮、赵洋、崔勇、吴有良的犯罪数额认定问题。经查，陈培亮单独或伙同被告人赵洋印刷盗版《英才教程》等系列文字作品以每本均价2.6元或2.942元的价格分别销售给崔勇、毛某，所得销售货款通过崔勇、毛某的银行账户分别转账给陈培亮、赵洋。崔勇又以每本均价3.4元销售给吴有良，所得销售货款通过吴有良的银行账户转账给崔勇。吴有良以每本均价4.5元的价格销售给徐某、蔡某、周某、郭某、贺某等人，所得销售货款通过徐某、蔡某、周某、郭某、贺某等人的银行账户分别转账给吴有良。且均有银行转账凭证印证。
关于被告人陈培亮在经营云海公司期间实施的犯罪是否应认定为单位犯罪。经查，云海公司成立于2003年9月3日，主要经营由河南新闻出版局许可的出版物的印刷。陈培亮在负责经营云海公司期间，未按该公司经营范围印刷出版物，擅自印刷盗版文字作品，云海公司作为单位犯罪在另案中已定罪处罚。在本案审理中，发现陈培亮曾犯侵犯著作权罪被判处刑罚时对其印刷盗版《英才教程》等系列文字作品的犯罪没有被起诉。而陈培亮在缓刑期间伙同赵洋印刷盗版《英才教程》等系列文字作品构成犯罪。陈培亮作为本案自然人犯罪主体并无不当。
关于本案共同犯罪是否区分主从犯问题。经查，2016年开始，被告人陈培亮、赵洋印刷盗版《英才教程》等系列文字作品中，由陈培亮提供样本并联系销售，由赵洋交付印刷厂印刷，而销售货款大部分是通过银行转账进入陈培亮的账户内。从共同犯罪的分工来看，赵洋的作用相对陈培亮要小，在共同犯罪中起辅助或次要作用，系从犯。
原判认为，被告人陈培亮、赵洋、崔勇、吴有良以营利为目的，违反国家著作权管理制度，未经著作权人和出版社的许可，复制发行其文字作品，侵犯了著作权人的利益，属其他特别严重情节，其行为均已构成侵犯著作权罪。陈培亮在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当从重处罚；陈培亮归案后能如实供述自己的部分罪行，依法可以从轻处罚；陈培亮因前侵犯著作权罪判决宣告后，刑罚执行完毕之前，被发现判决宣告以前本案侵犯著作权罪没有判决，应对新发现的本案侵犯著作权作出判决之后，把前后两个判决所判处的刑罚，依法数罪并罚；陈培亮因前侵犯著作权罪判决宣告后，刑罚执行完毕之前，其又犯侵犯著作权罪，应对新犯的侵犯著作权罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依法数罪并罚。陈培亮前犯侵犯著作权罪于2015年被河南省滑县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，依法应当对该判决的缓刑部分予以撤销。赵洋归案后，能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；赵洋在共同犯罪中起辅助或者次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。崔勇归案后，能如实供述自己的部分罪行，依法可以从轻处罚；崔勇主动退缴违法所得，依法可以酌情从轻处罚。吴有良有犯罪前科，依法可酌情从重处罚；吴有良归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；吴有良自愿退缴违法所得，依法可以酌情从轻处罚。根据被告人陈培亮、赵洋、崔勇、吴有良的犯罪事实和量刑情节，依照法律规定定罪量刑。对崔勇、吴有良的违法所得应予以追缴，上缴国库。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条、第二十五条第一款、第二十七条、第七十七条第一款、第七十条、第七十一条、第六十九条第一款、第六十七第三款、第七十二条、第七十三条第二款和第三款、第六十四条、第五十二条之规定，判决：一、撤销河南省滑县人民法院（2015）滑刑初第575号刑事判决对被告人陈培亮适用缓刑的部分；二、被告人陈培亮犯侵犯著作权罪（漏罪），判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十七万二千五百元，与前侵犯著作权罪判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二十万元数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币三十七万二千五百元；犯侵犯著作权罪（新罪），判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四十三万零九百六十三元。与决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币三十七万二千五百元数罪并罚，最后决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币八十万三千四百六十三元（已缴纳人民币二十万元）；三、被告人赵洋犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币四十三万零九百六十三元；四、被告人崔勇犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十八万五千零二十元；五、被告人吴有良犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币四十万三千六百八十九元；六、对被告人崔勇的违法所得二十二万九千八百六十六元予以追缴，由江西省永新县公安局上缴国库；对被告人吴有良的违法所得十五万一千八百一十四元予以追缴，由本院上缴国库。
陈培亮上诉及其辩护人提出：1、一审认定陈培亮的犯罪数额存在证据不足；2、认定陈培亮漏罪属其个人犯罪不当，陈培亮的犯罪行为是经过安阳市云海印务有限公司实际经营者和管理者协商一致的行为，故应按单位犯罪认定；3、本案不存在主从犯之分，将陈培亮认定主犯，赵洋认定为从犯不当，应予纠正；4、一审量刑属于畸重，退一步讲，一审认定陈培亮犯罪数额不存在证据不足，但与赵洋的量刑比较畸重，应予纠正。
经审理查明，一审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
二审期间，上诉人陈培亮亲属为其缴纳罚金人民币二十万元。
关于陈培亮上诉及其辩护人提出的陈培亮犯罪数额认定存在证据不足、漏罪属单位犯罪及本案不宜区分主、从犯的意见，经查，该上诉意见陈培亮及其辩护人在一审时已提出，且一审判决对该意见认为不予采纳的理由，已作了充分阐述，所述理由并无不当，本院予以确认，不再赘述。故陈培亮上诉及其辩护人上述意见与事实和法律规定不符，不予采纳。
本院认为，上诉人陈培亮、原审被告人赵洋、崔勇、吴有良以营利为目的，违反国家著作权管理制度，未经著作权人和出版社的许可，复制发行他人文字作品，侵犯了著作权人的利益，属其他特别严重情节，其行为均已构成侵犯著作权罪；陈培亮在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当从重处罚；陈培亮归案后能如实供述自己的部分罪行，依法可从轻处罚。陈培亮因前侵犯著作权罪判决宣告后，刑罚执行完毕之前，被发现判决宣告以前本案侵犯著作权罪没有判决，应对新发现的本案侵犯著作权罪作出判决之后，把前后两个判决所判处的刑罚，依法数罪并罚；陈培亮因前侵犯著作权罪判决宣告后，刑罚执行完毕之前，其又犯侵犯著作权罪，应对新犯的侵犯著作权罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依法数罪并罚，决定执行的刑罚。陈培亮前犯侵犯著作权罪于2015年被河南省滑县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，依法应当对该判决的缓刑部分予以撤销。赵洋归案后，能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；赵洋在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。崔勇归案后，能如实供述自己的部分罪行，依法可以从轻处罚；崔勇主动退缴违法所得，依法可以酌情从轻处罚。吴有良有犯罪前科，依法可酌情从重处罚；吴有良归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；吴有良自愿退缴违法所得，依法可以酌情从轻处罚。对崔勇、吴有良的违法所得应予以追缴，上缴国库。原判根据本案各犯罪人的性质、情节、社会危害性程度及其认罪、悔罪表现，予以量刑，所处刑罚并无不当。但鉴于陈培亮在二审期间缴纳了部分罚金，可在原判基础上酌定从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条、第二十五条第一款、第二十七条、第七十七条第一款、第七十条、第七十一条、第六十九条第一款、第六十七第三款、第七十二条、第七十三条第二款和第三款、第六十四条、第五十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省永新县人民法院（2018）赣0830刑初7号刑事判决第一、三、四、五、六项：
二、撤销江西省永新县人民法院（2018）赣0830刑初7号刑事判决第二项；
三、上诉人陈培亮犯侵犯著作权罪（漏罪），判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十七万二千五百元，与前侵犯著作权罪判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二十万元数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十七万二千五百元；犯侵犯著作权罪（新罪），判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四十三万零九百六十三元。与决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十七万二千五百元数罪并罚，最后决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币八十万三千四百六十三元（已缴纳人民币四十万元）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；先行已羁押6天折抵刑期6天，即自2017年4月7日起至2022年3月31日止。剩余罚金人民币四十万三千四百六十三元在判决生效之日起十五日内缴纳）
本判决为终审判决。
审判长 罗彩萍
审判员 甘国飞
审判员 胡文君
二〇一八年八月十四日
书记员 潘盈盈