湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘05民终559号
上诉人（原审原告）：洞口县泰和渣土运输有限公司，住所地洞口县洞口镇蔬菜村6组。
法定代表人：肖和石，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄泽春，洞口县德诚法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：洞口县鳌头教育投资有限责任公司，住所地洞口县洞口镇雪峰广场砚龙路。
法定代表人：肖三礼，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘乐平，湖南桔城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨中元。
被上诉人（原审原告）：肖硕军。
委托诉讼代理人：贺勇军，湖南桔城律师事务所律师。
原审被告：肖三礼。
委托诉讼代理人：刘乐平，湖南桔城律师事务所律师。
原审第三人：周军。
上诉人洞口县泰和渣土运输有限公司（以下简称泰和公司）、洞口县鳌头教育投资有限责任公司（以下简称鳌头公司）因与被上诉人肖硕军、原审被告肖三礼、原审第三人周军建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省洞口县人民法院（2016）湘0525民初962号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。肖硕军在二审中自愿撤回上诉，本院依法予以准许。本案现已审理终结。
泰和公司上诉请求：撤销湖南省洞口县人民法院（2016）湘0525民初962号民事判决第一、二项，改判鳌头公司支付泰和公司工程款、鉴定费等140万元。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，滥用裁量权。一审法院委托的司法鉴定并未依照委托内容进行鉴定，而是依据地表现状做出的鉴定，未反映出实际开挖量。而在补充鉴定后，鳌头公司没有充分证据予以推翻，且在一审法院多次要求鳌头公司到现场指证的情况下，鳌头公司拒不到场，但一审对补充鉴定只部分采信，明显滥用自由裁量权。另外，鳌头公司将工程发包给肖硕军后，肖硕军又转包给泰和公司，但鳌头公司在工程进展到70%时，又与肖硕军解除合同，剩余的30%工程继续由泰和公司完成。一审法院无视合同解除前后的工程完成情况，将工程单价均确定为20.8元/方。二、适用法律不当。鳌头公司与肖硕军解除承包合同后，剩余工程仍然由泰和公司完成，由此所产生的法律后果应当适用合同法第62、97、98条的有关规定，但一审法院有意避开上述法律规定。综合以上，请求二审法院查明事实，依法改判。
鳌头公司上诉请求：撤销湖南省洞口县人民法院（2016）湘0525民初962号民事判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审判决认定案涉合同土石方转包单价为20.8元/立方米错误。肖硕军转包给泰和公司的土石方综合单价为19元/立方米,鳌头公司、泰和公司、肖硕军三方口头协商约定，工程由泰和公司继续开挖，土石方综合单价仍按19元/立方米计算。鳌头公司的委托诉讼代理人在一审时对肖硕军进行了调查，肖硕军陈述其与鳌头公司终止合同后，泰和公司开挖的土石方单价仍是按照肖硕军与泰和公司约定的19元/立方米计算，且肖三礼在与泰和公司的法定代表人肖和石通话时，肖和石对合同单价按19元/立方米计算表示默认。因此，一审按照20.8元/立方米单价计算工程款是错误的。二、一审判决采信补充鉴定意见计算工程量错误。在一审法院委托鉴定后，司法鉴定机构在鳌头公司、泰和公司双方都在场的情况下，根据委托事项做出鉴定意见，该鉴定意见应当作为本案定案依据。后一审法院在鳌头公司未在场的情况下，单方组织司法鉴定机构依据泰和公司提供的指界说明进行补充鉴定，违反了司法鉴定程序，该补充鉴定意见不应当作为本案的定案依据，一审认定新增及两处护坡的土石方量5314.88立方米属认定事实错误。三、泰和公司为鳌头公司周边私户开挖的土石方所领取的7.9万元应当计入已领工程款内。在司法鉴定时，泰和公司为鳌头公司周边私户所挖的土石方已计入总工程量中，故该7.9万元工程款也应当计入已领取的工程款范围。四、一审判决认定鳌头公司欠付工程款558612.29元错误。根据以上论述，泰和公司开挖的二期土石方量应为209141.48立方米，减去周军所挖的62600立方米，依照19元/立方米的单价计算，总工程款应为2784288.12元。肖硕军在诉讼期间进行了土石方的零星工程施工，结算金额为72160元，该部分工程量已计入209141.48立方米的总工程量内，故该72160元应当计入2784288.12元的总工程款范围。一审庭审后，肖硕军已领取52000元，尚有20160元未领取。综合以上，鳌头公司欠付泰和公司的工程款应为2784288.12元-2679000元-72160元=33128.12元。五、一审分割诉讼费用承担比例不公，违反了诉讼费用承担原则。综合以上，一审判决认定事实错误，导致判决结果显失公正，请求二审法院查明案件事实，支持上诉人的上诉请求。
泰和公司对鳌头公司的上诉辩称，一、肖硕军与泰和公司签订的协议上，明确约定了20.8元/立方米的单价。二、第一次鉴定后，因鉴定内容不符合客观事实，泰和公司申请了补充鉴定，补充鉴定系鉴定机构依照相关程序作出的鉴定，具有法律效力，应当作为定案依据。三、7.9万元的工程款问题，该部分开挖的土石方工程量，系鳌头公司为解决周边矛盾代邻居所挖，开挖的工程量也不在司法鉴定范围，故该7.9万元不应当计入已领取的工程款范围。四、肖硕军在2017年1月以后领取的工程款，如按鳌头公司所言，该部分零星工程在司法鉴定范围，那么鳌头公司应当在一审时提交相关领据，但鳌头公司未予提交，其动机与理由难以让人信服，且肖硕军的委托诉讼代理人在二审问话中给肖硕军打电话核实时，肖硕军明确表明该部分零星工程不属于本案工程量。
鳌头公司对泰和公司的上诉辩称，一、一审法院委托司法鉴定机构作出的鉴定结论及补充鉴定，前者是在双方到场的情况下作出的，应予采信。补充鉴定系依照泰和公司单方提交的说明进行的鉴定，不具有法律效力。二、合同单价问题，鳌头公司在与肖硕军解除合同后已写得非常清楚，且也给了肖硕军补偿。因此，泰和公司的上诉没有事实与法律依据，请求二审法院依法驳回其上诉请求。
肖硕军对泰和公司的上诉予以认可，对鳌头公司的上诉不予认可。肖三礼对泰和公司的上诉辩称意见与鳌头公司一致，对鳌头公司的上诉予以认可。周军对泰和公司、鳌头公司的上诉未予答辩。
泰和公司、肖硕军向一审法院起诉请求：1、判令鳌头公司与肖三礼支付泰和公司、肖硕军土石方工程款140万元；2、由鳌头公司与肖三礼承担鉴定费6万元。
一审法院认定事实：肖三礼系筹建中的洞口县鳌头幼儿园负责人，2014年11月21日，其与肖硕军签订《鳌头幼儿园二期土石方工程承包合同书》，把鳌头幼儿园二期土石方工程承包给肖硕军开挖，单价每立方米23.8元；同年11月24日，肖硕军把该工程转包给泰和公司，双方签订《鳌头幼儿园二期土石方工程承包合同书》（下称转包合同书），转包单价为每立方米20.8元，肖三礼在转包合同的鉴证方签名。2015年4月13日，洞口县鳌头幼儿园与肖硕军签订《土方工程终止协议》，该协议终止洞口县鳌头幼儿园与肖硕军签订的《鳌头幼儿园二期土石方工程承包合同书》，并补偿肖硕军20万元（已实际支付17万元）。2016年3月29日，洞口县鳌头幼儿园更名为洞口县鳌头教育投资有限责任公司，并注册成立，肖三礼是该公司法人代表。后该工程仍继续由泰和公司开挖，工程完工后，鳌头公司已支付泰和公司工程款260万元。因双方对完成的二期土石方量发生争议，经泰和公司申请，一审法院委托湖南省龙人司法鉴定中心对鳌头幼儿园土石方实际开挖总方量数进行了鉴定，鉴定结果为214456.36立方米，支付鉴定费6万元。另查明：周军开挖一期工程土石方量为62600立方米；泰和公司为鳌头幼儿园周边私人户开挖土石方在鳌头公司处领取7.9万元。
一审法院认为，本案系承包合同纠纷。争议的焦点是：1、鳌头公司与肖硕军签订的《鳌头幼儿园二期土石方工程承包合同书》、《土方工程终止协议》的效力；2、肖硕军与泰和公司签订的《转包合同书》是否合法有效；3、二期土石方量数及单价的计算；4、泰和公司为鳌头幼儿园周边私人户开挖土石方所领取的7.9万元是否在工程款范围内；5、鉴定费6万元的承担。
第一，鳌头公司与肖硕军签订的《鳌头幼儿园二期土石方工程承包合同书》，是双方真实意思表示，不违背法律的规定，是有效合同，对双方具有约束力；鳌头公司与肖硕军签订的《土方工程终止协议》，同样是有效协议，双方协商终止《鳌头幼儿园二期土石方工程承包合同书》，并由鳌头公司补偿肖硕军20万元。第二，在《鳌头幼儿园二期土石方工程承包合同书》终止履行前，肖硕军基于该合同，与泰和公司签订了《转包合同书》，因工程的业主法人代表肖三礼在该转包合同书的鉴证方签名，证明业主同意肖硕军把承包的工程转包给泰和公司，同样《转包合同书》有效；在《鳌头幼儿园二期土石方工程承包合同书》终止履行后，该转包合同对鳌头公司、肖硕军、泰和公司具有约束力。第三，二期土石方量数应是鉴定的土石方总量数214456.36立方米减去一期62600立方米，为151856.36立方米；工程款本应按《鳌头幼儿园二期土石方工程承包合同书》的约定23.8元／立方米计算，由鳌头公司支付给肖硕军，肖硕军按《转包合同书》约定20.8元／立方米支付给泰和公司；但《鳌头幼儿园二期土石方工程承包合同书》被终止履行后，鳌头公司和肖硕军在终止协议中没有明确已履行的开挖土方数量，故无法确认，且鳌头公司已补偿肖硕军20万元，鉴于《转包合同书》对鳌头公司、肖硕军、泰和公司具有约束力，故鳌头幼儿园二期土石方总量151856.36立方米，应按《转包合同书》约定的20.8元／立方米由鳌头公司支付给泰和公司。第四，泰和公司为鳌头幼儿园周边私人户开挖土石方所领取的7.9万元，因该土石方数不在鳌头幼儿园的土石方工程的总数量内，故不能计入领取的鳌头幼儿园的土石方工程款。第五，关于鉴定费6万元，因双方对开挖的土石方数量发生争议，均没有对自己认可的数量提供证据，根据公平原则，各承担3万元。
综上所述，泰和公司通过转包合同获得鳌头公司的鳌头幼儿园二期土石方工程开挖工程；工程完成后，鳌头公司已支付泰和公司260万元，剩余151856.36×20.8－2600000＝558612.29元应予支付。肖硕军与泰和公司要求肖三礼共同承担所欠工程款的诉求，因该工程发包人系鳌头公司，而非肖三礼个人，故对该诉请不予支持；第三人周军经法院传票传唤，无正当事由拒不到庭参加诉讼，可以缺席判决。据此判决：一、由鳌头公司在判决书生效之日起十日内支付泰和公司工程款、鉴定费共计588612.29元；二、驳回泰和公司、肖硕军的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换与质证。对鳌头公司提交的三份单据，单据的出具者肖硕军对该三份单据的真实性予以认可，本院予以确认并在卷佐证。本院二审查明，肖硕军分别于2017年1月22日、2017年3月19日在鳌头公司处领取工程款12000元与10000元，并于2017年1月25日以借支匡彬40000元的形式领取工程款。本院二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。各方当事人在二审中的争议焦点为：一、案涉土石方工程的单价应如何确定？二、案涉土石方工程量应如何确定？三、泰和公司领取的工程款应为多少？
关于案涉土石方工程的单价问题。鳌头公司与肖硕军签订的合同中，双方约定案涉土石方综合单价为23.8元/立方米，肖硕军将工程转包给泰和公司时，约定综合单价为20.8元/立方米，虽鳌头公司不是该合同的相对方，但鳌头公司法定代表人肖三礼在鉴证方一栏签字，由此说明，鳌头公司知晓转包事宜，且也同意该工程由泰和公司施工。鳌头公司称肖硕军与泰和公司法定代表人肖和石均认可案涉土石方工程的综合单价为19元/立方米，但未提交直接证据予以证实，鳌头公司提交的录音资料亦无法证实肖和石明确认可19元/立方米的单价。因此，一审法院依照肖硕军与泰和公司约定的合同单价认定案涉土石方工程的单价并无不妥。
关于案涉土石方工程的工程量问题。鳌头公司上诉称，一审法院在其未到场的情况下，违反鉴定程序进行补充鉴定，故该补充鉴定意见不能作为定案依据。鳌头公司在一审法院通知其到场参加补充鉴定的情况下，无正当理由拒不到场，故鉴定机构依照泰和公司单方说明认定案件争议事实，鳌头公司对此应当承担举证不能的法律后果，故本案补充鉴定程序并无违法，该补充鉴定结论可以作为本案的定案依据。泰和公司上诉称，一审判决只采信了部分补充鉴定意见，滥用自由裁量权。对湖南省龙人司法鉴定中心作出的补充鉴定意见，一审法院未采信的是回填部分，根据鉴定机构的说明，因现场已铺设水泥结构层，回填深度已无法测定，泰和公司也未提交施工签证资料证实回填深度。因此，一审判决未采信回填部分工程量并无不当。
关于泰和公司已领取的工程款问题。鳌头公司上诉称，泰和公司因开挖周边邻居土石方在鳌头公司所领取的79000元，应当计入已领工程款范围。经查，泰和公司开挖周边邻居的土石方，并不在一审法院委托鉴定的范围内，鳌头公司也未提交证据证实鉴定结论将该部分工程纳入鉴定范围，因此，泰和公司因开挖鳌头公司周边邻居土石方所领取的79000元工程款，不应当计入已领工程款范围内。鳌头公司称，肖硕军领取的62000元工程款应当计入泰和公司的已领工程款范围。经查，肖硕军在2015年4月13日就与鳌头公司解除了合同，双方约定了终止合同的权利义务关系，鳌头公司也已支付了170000元补偿款，双方在二审中也确认62000元工程款不在补偿款范围内。鳌头公司在与泰和公司因案涉工程发生纠纷时，其仍然向肖硕军支付工程款,虽鳌头公司主张肖硕军所施工的零星工程量在鉴定范围内，但其未提交相关证据予以证实，该62000元工程款应属肖硕军与鳌头公司之间的其他业务来往，与泰和公司无关，故不应当计入泰和公司的已领工程款范围。
综上所述，泰和公司与鳌头公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22464元，由洞口县泰和渣土运输有限责任公司负担11914元，洞口县鳌头教育投资有限责任公司负担10550元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭晓飞
审 判 员 李盛刚
审 判 员 莫佩华
二〇一七年六月二十六日
代理书记员 李林玉
附相关法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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