四川省双流县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）双流民初字第2658号
原告王建国。
委托代理人江骥，四川维是律师事务所律师。
被告李育双。
委托代理人何庆伟，四川正刚律师事务所律师。
原告王建国诉被告李育双租赁合同纠纷一案，本院立案受理后，依法由代理审判员张萍适用简易程序公开�庭进行了审理。原告王建国及其委托代理人江骥、被告李育双及其委托代理人何庆伟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王建国诉称，原告于2011年3月29日购买龙工牌装载机一辆价值29万元。2011年11月经彭山县江口镇何江介绍，由原告的儿子ＸＸ代理原告同被告李育双达成协议，被告李育双租用原告王建国的装载机到彭山县青龙镇顺兴砂厂使用2个月，从11月9日起使用，月租金为19000元。2011年12月2日，该装载机在彭山县青龙镇顺兴砂厂被盗遗失，至今未找到。原告王建国诉请本院，要求被告李育双赔偿装载机遗失损失220000元，后当庭变更为132750元。
被告李育双辩称，原、被告之间没有租赁合同关系，双方建立的是承揽合同关系，原告自带驾驶员为被告平整砂场，装载机实际的操作、使用、管理均是原告。原告报案所称的装载机被盗时间，不在承揽合同期限内�当时装载的工作已经结束；同时，原告报案所称装载机在砂场被盗，也仅是原告的单方面陈述，我方对此不予认可。故原告要求我方承担装载机被盗的赔偿责任，没有事实及法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2011年11月经彭山县江口镇的何江介绍，被告李育双租用原告王建国的龙工牌LG853型装载机到其经营的彭山县青龙镇顺兴砂厂平整砂场，双方没有签订书面协议，只是由原告王建国的儿子ＸＸ代替原告同被告李育双达成口头协议，约定：“租用装载机一台，租金每月19000元（含驾驶员工资），从2011年11月9日起使用”。该装载机为原告方带人（司机）带机（装载机）整机租赁，司机为ＸＸ的弟弟。原告负责装载机的日常维修，被告负责提供油料。。原、被告双方口头订立租赁合同时，未约定过由被告负责保管租赁的装载机。在租赁装载�的使用过程中，均是由原告方驾驶员驾驶装载机，装载机的车钥匙从未交给过被告。平时该装载机施工完毕后，原告驾驶员均自行将该机器停放在被告的工地上。原告从未向被告履行过交付装载机的手续。
2011年12月4日，原告王建国向彭山青龙派出所报案称，2011年12月1日至12月4日之间自己租给被告李育双的装载机在彭山县青龙镇顺兴砂厂被盗遗失。彭山青龙派出所至今未找到犯罪嫌疑人和被盗的装载机。
另查明，原、被告双方对约定的租金19000元／月和装载机的进场时间是2011年11月9日均无异议，装载机丢失后双方按装载机工作天数16天进行了结算。
再查明，原告王建国在2010年5月与龙工（上海）融资租赁有限公司签订了购买龙工牌LG853型装载机（整机编号609-853009071WLL）的合同，该机总价约为290000元，原告以银行按揭方式分期付款。2011年3月29日，原告王建国付清�揭款后，双方办理了产权移交，并办理了产权转移证明书。该龙工牌LG853型装载机被盗后，彭山县物价局价格认证中心先作出的彭价认鉴字（2013）第38号价格鉴定意见书对鉴定物龙工牌装载机的颜色、型号、车架号、发动机号均记载错误，后进行更正作出彭价认鉴字（2013）第39号价格鉴定意见书，鉴定被盗龙工牌LG853型装载机现价格为132750元。
以上事实有王建国、ＸＸ、何江的身份信息；彭山县公安局青龙派出所的接受案件回执单、协调书、证明一张；证人何江的证词一份；装载机的购买发票、机动车出厂合格证、产权转移证明书；彭山县物价局价格认证中心价格鉴定意见书，以及证人证言及双方当事人的当庭陈述等予以证实。
本院认为，本案主要争议焦点是：一、该案是租赁合同纠纷还是承揽合同纠纷。二、被告李育双对该装载机的丢失是否应当承担赔偿责任�
关于第一个焦点问题，虽然双方是口头约定并无书面协议，但关于该装载机的数量、用途、租金、包括使用方式、维修方式等双方都作了约定，原、被告双方均予以认可，并按照此约定进行了结算。只是鉴于装载机的特殊性质需要由取得资质的专业驾驶员进行操作，按照装载机租赁的行业习惯，均是出租方带人（司机）带机（装载机）整机租赁，按照承租人的要求进行工作。《合同法》第212条规定：“是出租人将租赁物交付承租人使用、收益、承租人支付租金的合同”。第251条规定：“是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”。原、被告讼争其内容符合中对租赁物的名称、数量、用途、租赁期限、租金及其支付期限和方式、租赁物维修等条款的要件，而非被告辩称的名为租赁，实为承揽。故本案应当按照进行处�，本院对被告辩称理由不予采纳。
关于第二个焦点问题，双方签订的租赁协议为口头协议，原、被告双方对于该装载机的数量、用途、租金、包括使用方式、维修方式均予以认可，但对租赁期限及保管义务并未明确约定。本案中，原告主张租期是二个月，在此期间应由被告承担保管义务。被告辩称，双方并未明确约定租期，虽然是按19000元／月约定的租金，但双方是以装载机的实际工作天数为准，以月租金作为基数进行的结算。原告的装载机从2011年11月9日进场到砂场工作结束，共计工作16天，并已进行结算，在此之后丢失的装载机与被告无关，不应由被告进行赔偿。
首先，对租赁期限的认定评判。原告主张租期为二个月，但原告申请的证人何江并未证实租期为二个月，且原告也未提交其他证据证实。本案中原、被告双方已按装载机工作天数16天进行了结算。关于这一点与证人何江的证言能够相互印证。根据何江的庭审证言，何江本人也在砂场调度其它挖土方的车辆，整个砂场只做了十多天的活路就退场了。被告李育双在庭审中陈述：“在挖土方的车辆退场的时候自己曾告知过何江（装载机的介绍人），让其通知ＸＸ将车辆开走”。何江虽然予以否认，但ＸＸ的弟弟作为装载机的驾驶员，砂场的工作结束，其本人应当知晓，并告知ＸＸ。ＸＸ的庭审证言也证实：“后来几天没有活路，我弟弟就没有去，人家后来打电话问我弟弟是不是将车开走了，我们才知道装载机掉了”。参照装载机租赁的行业交易习惯和《四川省统一施工机械费用定额》的规定，对施工机械实行的是台班制，原告也没有提交证据证实双方就没有活路的这几天（停滞台班）进行过约定，因此，在双方没有对装载机的使用作出新的约定的前提下，应按照交易习惯认定租赁合同提前结束，实际租赁期限应为16天。
其次，根据本案的实际情况，被告对该租赁物并不负有保管的义务。虽然根据合同法的规定，承租人有妥善保管租赁物的义务，但同时也规定了出租人有按约交付租赁物的义务，根据民事权利、义务对等的原则及公平原则，承租人是在出租人履行了交付租赁物的前提下才负有相应的保管义务。因本案所涉装载机的租赁方式为特殊的租赁方式，装载机由原告方人员自行驾驶，该装载机并没有交付给被告，被告对未交付的租赁物并不负有法律规定的保管义务。同时，双方也未约定过被告对该特殊租赁物品负有保管的义务。因此，依据法律规定和合同约定，被告对该租赁物并不负有保管的义务。
本案中，不论装载机是按月租或按交易惯例等其它计价方式，双方约定是出租方带人（司机）带机（装载机）整�租赁，即装载机的实际操作及平常维护管理均为原告方，被告没有实际控制和管理，故本案根据装载机的实际使用情况原告方应承担保管义务。砂场是公共开放区域，原告应尽到谨慎保管的义务，而原告在明知砂场工作已经结束后，仍随意停放装载机，疏于管理，以致对装载机何时丢失不知情。因原告自己保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当由原告王建国自行承担责任，被告李育双对此不承担赔偿责任。原告主张由被告承担租赁物灭失的赔偿责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五条、第二百一十二条、第二百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
驳回原告王建国的诉讼请求。
案件受理费2300元，由被告原告王建国负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起�五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
代理审判员 张萍
二〇一三年八月二十日
书 记 员 汤薇