辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终3494号
上诉人(原审原告）：中国银行股份有限公司大连中山广场支行。
负责人：李东华。
委托代理人：邹曰康、张雷，辽宁和昌律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：蔡小炳。
被上诉人（原审被告）：许宁。
原审原告中国银行股份有限公司大连中山广场支行（以下简称中国银行）与原审被告蔡小炳、许宁金融借款合同纠纷一案，大连市中山区人民法院于2015年9月11日作出（2015）中民初字第1406号民事判决，中国银行不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审原告中国银行一审诉称：2009年7月3日，原告与被告蔡小炳签订《个人一手住房贷款合同》（编号为2009年SDGC字133号），合同约定：原告向被告蔡小炳发放购房贷款214万元人民币；贷款期限为30年，自2009年7月15日起至2039年7月14日；还款方式为按月等额本息还款，还款日为每月的8日；贷款利率采用浮动利率方式，浮动周期为一年，即从贷款人实际放款日起一年内，按实际放款日适用的中国人民银行公布施行的相应档次的法定贷款利率下浮30%计算，月利率为3.465‰，每满一个浮动周期后，以重新定价日适用的中国人民银行公布施行的相应档次的法定贷款利率下浮30%作为下一个浮动周期的适用利率。还约定：借款人未按约定期限还款，就逾期部分，从逾期之日起按照逾期贷款罚息利率按日计收利息，直到清偿本息为止；逾期贷款罚息利率为本合同约定的贷款利率水平上加收50%；借款人未按期归还贷款本息的构成违约，贷款人有权终止或解除本合同；贷款人有权要求借款人赔偿因其违约而给贷款人造成的损失；有权对抵押物行使抵押权。因本合同订立、履行及争议解决发生的费用（包括律师费用）由借款人承担。被告蔡小炳以其所购买的位于大连市中山区明泽街27号A座1-0806号房屋为上述借款提供抵押担保，用于清偿担保债务。该抵押房地产已经在大连市房地产管理部门办理抵押登记手续。另，被告许宁与被告蔡小炳系夫妻关系，其签署抵押声明同意以共有房产作为履行借款合同的担保。2009年7月16日，原告依约向被告蔡小炳发放全部贷款214万元人民币。自2014年5月8日起被告蔡小炳开始拖欠贷款，截止2014年12月26日尚欠全部贷款本金1,960,480.16元、应收利息59,554.28元、罚息2,084.73元，原告为实现本案债权支付律师费用56,442元。故诉至法院，请求判令解除原告与被告蔡小炳签订的《个人一手住房贷款合同》；判令二被告共同偿还全部借款本金1,960,480.16元人民币有至判决确定的给付之日止按照合同约定利率计算的利息、罚息（截止2014年12月26日的应收利息为59,554.28元、罚息为2,084.73元）；判令二被告共同支付律师费56,442元人民币；确认原告对抵押物即位于大连市中山区明泽街27号A座号房屋享有优先受偿权。
原审被告蔡小炳、许宁经公告送达起诉状副本及开庭传票，期限届满后未到庭应诉，亦未提交书面答辩。
一审法院审理查明：被告许宁与被告蔡小炳系夫妻关系。2009年7月3日，原告中国银行与被告蔡小炳签订了一份《个人一手住房贷款合同》（编号为2009年SDGC字133号），合同中主要约定：原告向被告蔡小炳发放购房贷款214万元人民币；贷款期限为30年，自2009年7月15日起至2039年7月14日；还款方式为按月等额本息还款，还款日为每月的8日；贷款利率采用浮动利率方式，浮动周期为一年，即从贷款人实际放款日起一年内，按实际放款日适用的中国人民银行公布施行的相应档次的法定贷款利率下浮30%计息，月利率为3.465‰，每满一个浮动周期后，以重新定价日适用的中国人民银行公布施行的相应档次的法定贷款利率下浮30%作为下一个浮动周期的适用利率。借款人未按约定期限还款，就逾期部分，从逾期之日起按照逾期贷款罚息利率按日计收利息，直到清偿本息为止；逾期贷款罚息利率为本合同约定的贷款利率水平上加收50%；借款人未按期归还贷款本息的构成违约，贷款人有权终止或解除本合同；贷款人有权要求借款人赔偿因其违约而给贷款人造成的损失；有权对抵押物行使抵押权。因本合同订立、履行及争议解决发生的费用（包括律师费用）由借款人承担。被告蔡小炳以其所购买的位于大连市中山区明泽街27号A座1-0806号房屋为上述借款提供抵押担保，用于清偿担保债务。被告许宁签署抵押声明及共同还款承诺书，同意以共有房产作为履行借款合同的担保。2009年7月13日，该抵押房地产在在大连市房地产管理部门办理了预购商品房抵押登记手续。2009年7月16日，原告依约向被告蔡小炳发放全部贷款214万元人民币。自2014年5月8日起被告蔡小炳开始拖欠贷款，截止2014年12月26日尚欠全部贷款本金1,960,480.16元、应收利息59,554.28元、罚息2,084.73元，构成违约。为此，原告提起诉讼，支出律师费56,442元。现原告主张权利。
一审法院认为：原告与被告蔡小炳签订的《个人一手住房贷款合同》，系双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效。原告依约定向被告蔡小炳拨发全部贷款后，被告蔡小炳理应按该合同的约定履行及时还款义务。拖欠不还，显系违约行为，应承担违约责任。在贷款期间，被告许宁与被告蔡小炳系夫妻关系，且出具了抵押声明和共同还款承诺书，应对夫妻关系存续期间的共同债务承担共同还款责任。截至2015年4月30日，被告蔡小炳尚欠逾期贷款本金27,907.40元、应收利息59,554.28元、罚息2,084.73元，已构成违约。故原告要求解除合同，要求二被告共同偿还剩余贷款本金1,960,480.16元及截至2014年12月26日止的利息59,554.28元、罚息2,084.73元的诉讼请求，事实清楚，证据充分，予以支持；关于原告要求被告支付自2014年12月27日起至付清欠款日止的欠息一节，应计付至判决确定的给付之日止；关于原告要求被告支付律师费56,442元，符合合同约定，且不违反法律规定，予以支持。关于原告请求确认对抵押房屋享有优先受偿权一节，因原、被告对案涉房屋仅办理了预购商品房抵押登记，原告未取得房屋他项权证书。根据《物权法》等相关法律规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生法律效力。预告登记的，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他的效力。因此，作为案涉房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对案涉房屋办理抵押登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对案涉房屋的处分，但并非对案涉房屋享有现实的抵押权，故原告不能对案涉房屋享有优先权。二被告经公告送达期限届满后，无正当理由未到庭应诉，亦未提交书面答辩，依法应缺席判决。
综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原告中国银行股份有限公司大连中山广场支行与被告蔡小炳签订的《个人一手住房贷款合同》（合同编号：2009年SDGC字133号）；二、被告蔡小炳、被告许宁共同偿还原告借款本金1,960,480.16元人民币；三、被告蔡小炳、被告许宁共同给付原告截止2014年12月26日的借款利息59,554.28元、罚息2,084.73元，合计61,639.01元人民币；四、被告蔡小炳、被告许宁自2014年12月27日起至判决确定的给付之日止，按所签订的《个人一手住房贷款合同》中约定的利率共同给付原告借款利息、罚息；五、被告蔡小炳、被告许宁共同给付原告律师费用56,442元人民币；上列二至五项中被告蔡小炳、被告许宁应共同付原告之款项，于判决发生法律效力之日起十日内付清；若逾期给付，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；六、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费24,330元（含其他诉讼费100元，公告费800元），由被告蔡小炳、被告许宁共同负担。
中国银行上诉的理由及请求是：预售商品房贷款抵押预登记也是一种设立担保物权的行为，上诉人因此对案涉房屋享有抵押权，原审曲解了法律规定，认定上诉人不享有抵押优先权是错误的，而且一审判决将使为预售商品房贷款的银行的利益失去保障。故请求撤销原审判决，改判上诉人对被上诉人购买的位于大连市中山区明泽街27号A座1-0806号房屋享有优先受偿权。
蔡小炳和许宁均未参加二审庭审，也未提交书面答辩意见。
本院经审理查明：一审判决认定的事实属实。
本院认为，系争房产上设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。预告登记制度旨在保障将来物权的实现，预告登记权利人享有当不动产物权登记条件成就时对不动产优先办理物权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对不动产的处分。故预告登记属于债权保全措施，并具有排除他人处分标的物的物权效力。基于预告登记并非正式物权登记，故在仅办理预购商品房抵押预告登记情况下，抵押权并未依登记而设立。因此，上诉人提出预告登记具有抵押优先效力的主张没有法律依据，不能得到本院的支持；原审驳回上诉人的此项诉讼请求并无不妥，应予维持。在抵押物符合办理抵押登记的条件后，上诉人可要求预告登记义务人协助办理房屋抵押登记，并依法行使相关权利。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费500元（上诉人已预付），由上诉人中国银行股份有限公司大连中山广场支行负担。
本判决为终审判决。
审判长 王丽明
审判员 王慧莹
审判员 高明伟
二〇一六年八月十六日
书记员 李 波