广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终16073、16074号
上诉人【（2015）穗天法民一初字第1609号案原告、第1762号案被告）】：王玮，男，1991年10月21日出生，汉族，身份证住址住湖北省宜都市。
委托代理人：张锋梅，广东保典律师事务所律师。
委托代理人：杨洁渝，广东保典律师事务所律师。
上诉人【（2015）穗天法民一初字第1609号案被告、第1762号案原告）】：广州苏梦服饰有限公司，住所地广州市天河区瑞兴街。
法定代表人：邹永，该单位总经理。
委托代理人：欧妍倩，广东信耀律师事务所律师。
上诉人王玮、广州苏梦服饰有限公司（以下简称苏梦公司）因劳动争议纠纷两案，不服广州市天河区人民法院(2015)穗天法民一初字第1609、1762号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，双方对所有事项均有争议：
（一）劳动关系情况：王玮主张其于2014年2月28日入职苏梦公司，工作地点在天河，任运营总监。双方口头约定工资构成为底薪4000元、房屋补贴500元、生活补贴（餐补）400元，提成按当时月销售额的1%计提。入职后双方未签订劳动合同。2015年1月31日苏梦公司通知王玮无需再上班。王玮于2015年2月6日以律师函的形式发出解除劳动合同通知书，以未足额发放工资及缴纳社保为由解除劳动合同。
苏梦公司确认双方2014年3月19日至2015年1月31日期间存在劳动关系，主张王玮月工资固定4000元/月，每月工资数额发放多出部分是报销款和垫付款，离职原因是王玮不辞而别。苏梦公司主张未签订劳动合同责任在于劳动者。
（二）工资支付情况：王玮主张苏梦公司2014年8月至2015年1月少发工资差额13508元。王玮主张双方口头约定工资构成为底薪4000元、房屋补贴500元、生活补贴（餐补）400元，提成按当时月销售额的1%计提；而苏梦公司主张其工资已足额支付，双方未约定计算提成。
关于提成计算，王玮提交了证据1.QQ聊天记录截图，载明“上个月182154的销售额，提成1821……”；证据2.苏麦品牌的销售网络截图，载明2014年10月至2015年1月成交金额，依次为246888元、696095元、1857203元、841008元。苏梦公司对上述两份证据真实性不予确认，无法确认QQ对话人员的身份，对销售金额也不确认。王玮提交证据3.农业银行对账单，拟证明2014年4月12日足额发放了3月份工资4500元，推断王玮是2014年2月28日入职。苏梦公司对农业银行对账单真实性无异议，但主张不能以此证明王玮在2014年2月28日入职。该农业银行对账单显示2014年4月至2015年2月期间的转账记录分别为4500元、6321元、6629元、7130元、6620元、4249.6元、6223.4元、7990元、10000元、10300元、15000元。经计算平均值为7723.91元。
经原审法院责令苏梦公司提交2014年10月至2015年1月的销售额，苏梦公司提交了2014年10月至2015年1月期间销售额网络截图，载明2014年10月至2015年1月成交金额为225624元、628953元、566869元、523974元，退款依次为2981.85元、8109.22元、17670.74元、5578.16元，服务费为347.97元、972.33元、970.62元、815.12元。王玮对该证据真实性不予认可，主张除了淘宝交易金额外，天猫等也有销售金额。
（三）其他：苏梦公司于2014年3月19日成立。苏梦公司主张王玮存在违法行为，发生在2015年2月初。
（四）仲裁情况：王玮于2015年2月10日向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：一、确认王玮与苏梦公司在2014年2月28日至2015年1月31日期间存在劳动关系；二、苏梦公司支付2014年10月至2014年12月期间工资差额31402.9元以及2015年1月工资21720.2元；三、苏梦公司支付解除劳动关系经济补偿金11587.8元；四、苏梦公司支付2014年3月28日至2015年1月31日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额122966.1元；五、苏梦公司支付2014年2月28日至2015年1月31日期间未休年休假工资7991.6元；六、苏梦公司支付2014年年终奖64000元。该委于2015年4月7日作出仲裁裁决：一、确认王玮与苏梦公司在2014年3月19日至2015年1月31日期间存在劳动关系；二、苏梦公司支付王玮解除劳动关系经济补偿金7723.91元；三、苏梦公司支付王玮2014年4月19日至2015年1月31日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额76466.97元；四、驳回王玮其他仲裁请求。
（五）王玮的诉请：1.确认双方自2014年2月28日至2015年1月31日期间存在劳动关系；2.判决苏梦公司向王玮支付2014年8月至2015年1月少发工资差额共计13508元；3.苏梦公司向某玮支付一次性经济补偿金8988元；4.苏梦公司向王玮支付2014年2月28日到2015年1月31日未签订书面劳动合同二倍工资差额98870元；5.诉讼费用由苏梦公司承担。
苏梦公司的诉请：1.确认苏梦公司无需支付王玮解除劳动关系经济补偿金7723.91元；2.确认苏梦公司无需支付王玮2014年4月19日至2015年1月31日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额76466.97元；3.诉讼费用由王玮承担。
原审法院认为：双方存在劳动关系，双方的合法权益受法律保护。
苏梦公司确认双方劳动关系存续期间为自2014年3月19日至2015年1月31日。苏梦公司最早成立日期为2014年3月19日，王玮主张在此之前存在劳动关系，不符合劳动关系关于主体的规定，原审法院不予支持。综上，原审法院认定双方在2014年3月19日至2015年1月31日期间存在劳动关系。
关于解除劳动合同的原因，双方均未能提交证据证明王玮的离职原因。2015年1月31日之后双方未切实履行劳动合同的权利义务，根据公平原则，可视为经用人单位提出，双方协商一致解除劳动合同的情形。苏梦公司应支付王玮解除劳动合同经济补偿金7723.91元。
关于工资发放。苏梦公司主张王玮每月工资为固定4000元/月，但根据王玮工资银行流水记录显示，其工资流水均超过4000元/月。苏梦公司主张超过部分属于公司报销款却未能提交相应的报销凭证，原审法院不予采信。关于工资标准苏梦公司未能提交证据证明，结合工资流水每月变动的情形，原审法院采信王玮的工资构成为底薪4000+房补500+饭补400+1%销售额提成。关于销售额，双方均各自提交了销售额网络截图，对另一方的网络打印件真实性均不予认可。原审法院认为，提成工资适用多劳多得原则，由劳动者承担举证责任。王玮提交的销售额网络截图未能提交原件核对，应承担举证不能的不利后果，原审法院对苏梦公司的主张的成交金额予以采信，根据苏梦公司销售金额计算，王玮2014年10月至2015年1月的提成按1%计算，经计算依次为2256.24元、6289.53元、5668.69元、5239.74元，与底薪、房补、餐补合计应发依次为7156.24、11189.53、10568.69、10139.74元。经统计，实际发放金额已超过应发金额，王玮主张苏梦公司未足额发放工资原审法院不予采信，对其主张返还少发工资差额13508元不予支持。
关于未签订书面劳动合同，苏梦公司主张未签订书面劳动合同责任在于劳动者，但未能举证证明，原审法院不予采信。苏梦公司未与劳动者签订书面劳动合同，应支付2014年4月19日至2015年1月31日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额76466.97元（6321元/21.75天×8天+6629元+7130元+6620元+4249.6元+6223.4元+7990元+10000元+10300元+15000元）。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，作出如下判决：一、确认王玮与广州苏梦服饰有限公司在2014年3月19日至2015年1月31日期间存在劳动关系；二、自判决生效之日起10日内，广州苏梦服饰有限公司支付王玮解除劳动关系经济补偿金7723.91元；三、自判决生效之日起10日内，广州苏梦服饰有限公司支付王玮2014年4月19日至2015年1月31日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额76466.97元；四、驳回王玮其他诉讼请求；五、驳回广州苏梦服饰有限公司诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审案件受理费20元，由王玮和广州苏梦服饰有限公司各负担10元。
判后，双方均不服，向本院提起上诉。苏梦公司上诉称：一、王玮2015年1月31日不辞而别，属自动离职。原审法院视为双方系经用人单位提出、协商一致解除劳动合同，缺乏事实证明，据此判决苏梦公司支付解除劳动合同的经济补偿金显失公平；二、在双方劳动关系存续期间，苏梦公司一直要与王玮签订书面劳动合同，但其一直敷衍推脱，故未能签订书面劳动合同的责任在于王玮，其要求苏梦公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额缺乏依据。故上诉请求：1、撤销原审判决，改判苏梦公司无需向某玮支付解除劳动关系的经济补偿金7723.91元和2014年4月19日至2015年1月31日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额76466.97元；2、本案诉讼费由王玮负担。
王玮上诉称：一、本案存在新的证据，且该新证据足以推翻原审判决。在另一刑事案中﹝公诉人指控王玮犯有盗窃罪的案件，案号为（2016）粤0106刑初400号﹞，苏梦公司作为被害人，在公安机关的陈述中，不止一次的承认如下事实：1、王玮的工资构成为底薪4000元加补贴900元加提成。其中2014年9月前每月按销售额的1%计算提成，自2014年10月起，每月提成的计算调整为2%；2、苏梦公司具有年终奖制度；3、天猫网店“苏麦旗舰店”系其公司设立及经营的；4、苏梦公司存在拖欠王玮工资的事实；5、苏梦公司财务发放工资时会与员工通过通讯聊天工具确认工资数额，确认无误后通过电子转账形式发放。虽然上述证据的形成时间在2015年3月至2016年2月期间，但由于刑事案在开庭审理前，王玮作为被告人无权看到上述证据，直至刑事案2016年3月24日开庭审理，王玮才获知上述证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条之规定，上述证据属于新证据；二、由于原审及仲裁时，王玮还未获知上述新证据，而苏梦公司又一再否认上述事实，导致仲裁裁决及原审判决认定事实不清，从而驳回王玮关于拖欠工资、要求支付年终奖等诉讼请求；三、王玮获得本案新证据来之不易，可能面临被追究刑事责任。故上诉请求：1、确认双方在2014年2月28日至2015年2月6日之间存在劳动关系；2、判令苏梦公司向王玮支付2014年10至12月期间工资差额31402元，及2015年1月工资21720.2元；3、判令苏梦公司向某玮支付解除劳动合同经济补偿金11587.8元；4、判令苏梦公司向某玮支付2014年3月28日至2015年1月31日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额122966.1元；5、判令苏梦公司向王玮支付2014年年终奖64000元。
双方均辩称，不同意对方的上诉请求。
二审中，王玮提供如下证据:1、广州市天河区人民检察院穗天检刑诉﹝2016﹞430号起诉书及广州市天河区人民法院（2016）粤0106刑初400号案传票，用以证实与本案相关的刑事案件于2016年3月2日移送起诉，2016年3月24日开庭审理；2、苏梦公司法定代表人邹永2015年3月4日在广州市公安局天河分局的询问笔录；3、邹永2015年9月11日在广州市天河区办案中心的询问笔录；4、苏梦公司所作的《说明》；5、苏梦公司的年终分红奖励制度；6、苏梦公司工资发放说明；7、苏梦公司2014年度销售额。以上证据2-7均系在（2016）粤0106刑初400号案中所形成或由苏梦公司提供，用以证明王玮上诉意见第一项中所列事实，及苏梦公司在上述刑事案件提供的销售额与其在本案一审中提供的数额不一致，也与王玮也提交的数额不一致。苏梦公司对证据1的真实性无异议；对证据2-3，苏梦公司认为因未达到销售业绩，王玮的提成一直是按1%的计提比率计算。而关于年终奖的问题，是公司的一种福利，由公司按照其经营状况自行分配。因王玮未能完成公司销售额度，故没有领取资格；对证据4，苏梦公司认为已经发放了王玮2015年1月的工资；对证据5予以确认，苏梦公司存在该制度；对证据6不予确认；对证据7无异议，但按该证据苏梦公司已经足额支付了提成。
二审庭审中，苏梦公司明确表示，对王玮二审新增加的诉讼请求，该公司不同意二审一并处理，亦不同意调解。
本院二审查明的其他事实与原审查明的一致。
本院认为：关于王玮上诉的双方劳动关系存续期间的问题。首先，苏梦公司成立于2014年3月19日，王玮主张在此之前与苏梦公司存在劳动关系，不符合劳动关系中有关主体方面的规定，不应予以支持；其次，至于双方劳动关系的终止日期，王玮在仲裁和原审中均在其仲裁请求和诉讼请求中主张为2015年1月31日，现二审中又主张为2015年2月6日，却未能提供充分、有效的证据予以证实，本院不予支持。故，原审法院根据本案案情，认定双方劳动关系存续期间为2014年3月19日至2015年1月31日，并无不当，本院予以维持。
关于王玮上诉的2014年10至12月期间工资差额及2015年1月未发放工资的问题。第一，苏梦公司在（2016）粤0106刑初400号案中所提交2014年度销售额及其法定代表人邹永在广州市公安局天河分局2015年3月4日的询问笔录中有关王玮工资计算、发放等方面的陈述，属该公司自认的内容，本院予以采信；第二，关于王玮工资构成，原审结合本案案情认定为底薪4000元加补贴900元加销售提成工资，与邹永在刑事案件的询问笔录中的相关陈述相互印证，本院予以确认；第三，关于王玮的销售提成工资的计算。首先，根据本案双方提供的证据，王玮销售提成工资应按苏梦公司月销售额乘以提成计算比率予以确定。其次，邹永在上述询问笔录中陈述，自2014年10月王玮提成工资的计算比率上升至2%，但因其销售业绩未达标，只能拿到1.5%。故王玮2014年10月及之后的销售提成计算比率至少应按照1.5%计算。但王玮在原审起诉中明确主张其销售提成按1%的比率进行计算，系对其自身民事权利的处分，本院予以确认，王玮2014年10月及其后的销售提成仍应按1%的比率计算。最后，关于苏梦公司2014年10至2015年1月的月销售额，本院采纳上述该公司在刑事案件中提交的证据，分别认定为：332677元、827882元、728931元、783429元。故，王玮2014年10月至2015年1月的提成工资分别应为：3226.8元、8278.8元、7289.3元、7834.2元；第四，关于2014年10至2015年1月苏梦公司向王玮已发放工资的确定。双方对该时间段苏梦公司向王玮的实发工资的数额并未达成一致。本院采信王玮在原审中提交的银行卡记录所显示的已到账的工资数额，分别为：7990元，10000元、10300元、15000元。至于2015年1月的工资，王玮虽上诉主张未予以发放，苏梦公司也在上述刑事案件中说明其未予发放，但王玮提供的银行卡记录明确显示该月工资已经发放，故对王玮要求全额发放2015年1月工资的诉讼请求，本院不予支持。综上，2014年10月至2015年1月期间，苏梦公司需向某玮支付的工资差额为2939.1元﹝（4900元×4+3226.8元+8278.8元+7289.3元+7834.2元）-（7990元+10000元+10300元+15000元）﹞。
关于双方上诉的解除劳动关系经济补偿金的问题。首先，双方对劳动关系解除原因各执一词，但均未提交充分有效的证据予以证实，故原审认定双方劳动关系的解除系经苏梦公司提出、双方协商一致解除，并无不当，本院予以确认；其次，原审查明2014年10月之前，苏梦公司向王玮发放工资依次为4500元、6321元、6629元、7130元、6620元、4249.6元、6223.4元，双方均未提出异议，本院予以确认。结合上述王玮2014年10月至2015年1月工资数额，经计算王玮的月均工资数额为7991元﹝（4500元+6321元+6629元+7130元+6620元+4249.6元+6223.4元+4900元×4+3226.8元+8278.8元+7289.3元+7834.2元）/11﹞。故，苏梦公司应向王玮支付解除劳动关系的经济补偿金7991元（7991元×1个月）。
关于双方上诉的未签书面劳动合同双倍工资的问题。苏梦公司未与王玮签订书面劳动合同，应向王玮支付2014年4月19日至2015年1月31日未签劳动合同的双倍工资差额79406.07元（6321元/21.75天×8天+6629元+7130元+6620元+4249.6元+6223.4元+7990元+10000元+10300元+15000元+2939.1元）。
关于王玮上诉的年终奖的问题。该上诉主张系王玮二审新增加的诉讼请求，在苏梦公司不同意二审一并处理，亦不同意调解的情况下，本院不予处理，王玮可另行起诉。
综上所述，原审适用法律正确，但部分事实认定不清，导致判决错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广州市天河区人民法院(2015)穗天法民一初字第1609、1762号民事判决第一项、第四项、第五项；
二、变更广州市天河区人民法院(2015)穗天法民一初字第1609、1762号民事判决第二项为：二、自本判决生效之日起10日内，广州苏梦服饰有限公司支付王玮解除劳动关系经济补偿金7991元；
三、变更广州市天河区人民法院(2015)穗天法民一初字第1609、1762号民事判决第三项为：自本判决生效之日起10日内，广州苏梦服饰有限公司支付王玮2014年4月19日至2015年1月31日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额79406.07元；
四、自本判决生效之日起10日内，广州苏梦服饰有限公司支付王玮2014年10至2015年1月工资差额2939.1元。
两案一审案件受理费共20元，由上诉人广州苏梦服饰有限公司与上诉人王玮各负担10元；两案二审案件受理费共20元，由上诉人广州苏梦服饰有限公司与上诉人王玮各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 魏 巍
审判员 乔 营
审判员 张蕾蕾
二〇一六年十一月二十八日
书记员 谢汝华