山西省朔州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋06民终239号
上诉人（原审原告）包头市万蒙矿产品有限公司。住所地内
蒙古自治区包头市东河区牛桥街紫薇花园7号楼201。
法定代表人雷官，职务总经理。
委托代理人尚君，山西阳和律师事务所律师。
委托代理人郑尔文，山东海中洲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）山西森特煤焦化工程集团有限公司。住所地山西省太原市解放路***号中盛国际大厦*层。
法定代表人杨德信，职务董事长。
被上诉人（原审被告）山西森特煤焦化工程集团有限公司运城分公司，住所地山西省闻喜县桐域缜东宋村。
负责人杨晓峰，系该公司总经理。
二被上诉人的委托代理人张万宾，山西万宾律师事务所律师。
原审被告张威，男，1976年11月4日生，汉族，山西省运城市人，森特运城分公司的职工，现住山西闻喜县桐域镇太风东街1053号9幢3单元101室。
上诉人包头市万蒙矿产品有限公司（以下简称万蒙公司）因买卖合同纠纷一案，不服山西省怀仁县人民法院(2014)怀民重初字第310号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人万蒙公司之委托代理人尚君、郑尔文，被上诉人山西森特煤焦化工程集团有限公司（以下简称森特公司）与山西森特煤焦化工程集团有限公司运城分公司（以下简称森特运城分公司）之委托代理人张万宾到庭参加了诉讼，原审被告张威经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审查明，2012年3月22日，张威经森特公司、森特运城分公司的授权与万蒙公司签订了《工业品买卖合同》。合同约定：森特公司、森特运城分公司承揽万蒙公司XD2532洗煤成套设备工程，设备安装、调试，土建，厂房建设，场地硬化，车间内装，维修天车，工程总造价650万元；合同签订后万蒙公司付森特运城分公司100万元，设备到场付总额40%,设备安装测试验收合格一次性付清；留总额5%为质保金，半年后付清；工程工期为100天（从预付金到账之日算起）正式投产（除人力不可抗拒外）;达到超过厂标自签订合同预付金到账之日起100天内正常运转投产，否则属违约，扣质保金；合同自预付金到账之日起生效，落款处加盖了森特运城分公司公章。2012年4月6日,万蒙公司给付森特运城分公司100万元。2012年4月10日，张威与万蒙公司的马信华针对2012年3月22日签定的《工业品买卖合同》中的土建、厂房建设、精煤场地硬化等工程又签订了一份《补充协议》协议，该协议载明：主合同的出卖人森特公司与落款处盖章不一致，前者是后者的上级主管部门，洗煤设备、拉运安装、调试不变，厂房土建等工程因超越资质范围，应由张威负责联系工队并组织施工，其价款质量酬金等均依主合同。2012年4月6日给付的100万元定金与主合同里所提到的预付款一词是一致的，既可抵作价款，更可抵作预付款；本协议与主合同具有同等法律效力,合同履行期间，张威组织工程队就厂房土建等工程进行了建没施工。万蒙公司提供的2012年3月25日《工业品买卖合同》，经鉴定非张威亲笔书写、且无森特公司、森特运城分公司的法定代表人或负责人或授权代理人签字。
原审认为，虽然森特公司、森特运城分公司在其公司没有取得建筑施工企业资质的情况下，与万蒙公司在签订《工业品买卖合同》中约定了厂房等土建建设工程施工，该部分约定违反了法律法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该合同约定的厂房等土建建设工程施工部分无效。但是双方对其授权代理人于2012年3月22日签订的《工业品买卖合同》、2012年4月10日签订的《补充协议》的真实性不持异议，说明双方之间存在合同关系，双方应依约履行。且该合同在签订后，万蒙公司依约给付森特运城分公司100万元，森特运城分公司亦进行了相关的建设工程施工。万蒙公司提出要求与森特公司、森特运城分公司解除合同，并要求森特公司双倍返还定金200万元的诉讼请求，因其提供的2012年3月25日的《工业品买卖合同》，既非森特公司、森特运城分公司的授权人张威亲笔书写，又无森特公司、森特运城分公司的法定代表人或负责人或授权代理人签字，而且其提供的《补充协议》、森特运城分公司的收款收据、万蒙公司的结算业务申请书等证据对万蒙公司给付森特运城分公司100万元的表述不一致，不能证明其于2012年4月6日给付森特运城分公司的100万元系定金,不能证明其与森特公司、森特运城分公司明确约定过定金罚则，也不能证明森特公司、森特运城分公司构成根本性违约，根据“谁主张谁举证”的原则，万蒙公司针对主张未提供确实充分的证据予以证实，应承担举证不能的责任，故对其提出的诉讼请求不予支持。至于森特公司、森特运城分公司提出追加张威为本案共同被告的意见，因张威是在森特公司、森特运域分公司授权期限内与万蒙公司签订的合同，应视为履行职务的行为，不是本案的适格被告，不应承担本案的民事责任。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回包头市万蒙矿产品有限公司的诉讼请求。案件受理费22800元（万蒙公司已预交），由包头市万蒙矿产品有限公司负担。
判后，万蒙公司不服，向本院提起上诉称:1.森特运城分公司未按合同约定履行义务，已构成了根本性违约，故应解除工业品买卖合同。2.原审驳回上诉人的诉讼请求适用法律错误，请二审依法改判由被上诉人双倍返还定金200万元。被上诉人森特公司、森特运城分公司答辩同意一审判决。
经审理查明，2012年3月25日，万蒙公司与森特运城分公司签订《工业品买卖合同》，约定“万蒙公司应交的预付款100万元改为定金，如违约，双倍返还。合同中土建、建厂工程部分，因超出森待公司的资质范围，应由张威个人负责”，该合同出卖人一栏无森待公司、森特运城分公司的法定代表人或负责人或授权代理人签字，只有山西森特煤焦化工程集团有限公司运城分公司合同专用章。2015年1月10日，森特公司、森特运城分公司认为2012年3月25日的《工业品买卖合同》是伪造的，并对山西森特煤焦化工程集团有限公司运城分公司合同专用章的真伪提出异议。申请对2012年3月25日的《工业品买卖合同》进行司法鉴定，申请鉴定内容：该合同填充书写形成时间、是否是张威书写字迹。后经中国广州分析测试中心司法鉴定所鉴定，作出的中广测(2015)文签字第0189号司法鉴定意见为：送检的《工业品买卖合同》上的填充字迹不是张威本人所写；无法判断该《工业品买卖合同》上的填充字迹的书写时间。2012年4月6日,万蒙公司通过银行转账给付森特运城分公司100万元。同日，森特运城分公司出具的收款收据，并载明是设备定金，并加盖有森特运城分公司财务专用章。2012年4月3日森特运城分公司与陶志高签订了《工业品买卖合同》，出卖人森特运城分公司，买受人陶志高，标的名称XD2532。2012年5月5日，承办人陶志高，经办人张威，约定将选煤成套设备XD2532一台变更为XD25223。2012年7月16日森特运城分公司发货清单上载明：接货单位陶志高，型号XD25223。货物发往怀仁县。
本院经审理查明的其他事实与一审认定基本一致。
上述事实，有经一审庭审质证并认证的证据予以证实，本院予以确认。
本院认为，根据诉辩双方主张及理由，本案争议的焦点为：1、森特运城分公司是否构成了根本性违约及应否解除双方所签的工业品买卖合同；2、万蒙公司给付森特运城分公司的100万元的性质是预付款还是定金。
1、关于是否构成了根本性违约及应否解除合同。万蒙公司与森特运城分公司于2012年3月22日签订的《工业品买卖合同》约定：“工程工期为100天（从预付金到账之日算起）正式投产（除人力不可抗拒外）;达到超过厂标自签订合同预付金到账之日起100天内正常运转投产，否则属违约；合同自预付金到账之日起生效。”万蒙公司于2012年4月6日给付森特运城分公司100万元，并且当日到账，故按约定设备应当在2012年7月16日前正常投产运转，森特运城分公司于2012年7月16日发货（所称给陶志高发的货就是与万蒙公司约定的设备），已经构成违约；森特运城分公司于2012年4月3日与陶志高签订《工业品买卖合同》后，于2012年7月16日发货，托运的设备载明的收货人为陶志高、产品型号XD25223，收货人及产品型号均不符合与万蒙公司的约定，故森特运城分公司并未向万蒙公司积极履行供货义务，致使合同目的至今不能实现，其行为符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的情形，构成根本性违约，双方所签合同的工业品买卖合同应予解除，森特公司、森特运城分公司的抗辩理由无事实及法律依据，本院不予支持。
2、关于万蒙公司给付森特运城分公司的100万元的定性。万蒙公司与森特运城分公司对双方于2012年3月22日、2012年4月10日签订的《工业品买卖合同》及《补充协议》的真实性均予认可，双方之间买卖合同关系成立，且《补充协议》载明“2012年4月6日给付的100万元定金与主合同里所提到的预付款一词是一致的，既可抵作价款，更可抵作预付款。”；万蒙公司与森特运城分公司于2012年3月25日签订的《工业品买卖合同》中填写笔迹虽经鉴定为非张威所签，但本案现有证据不能否认山西森特煤焦化工程集团有限公司运城分公司合同专用章的真实性，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定“当事人采用合同书订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。”，故格式合同中的填充内容是什么人填写的并不影响合同的效力，该合同约定的内容可视为当事人真实意思表示，鉴于该合同明确约定预付款改为定金，且森特运城分公司出具的收款收据亦明确记载100万元系定金，故应当认定万蒙公司给付森特运城分公司的100万元系定金。
《中华人民共和国公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担；《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。由于被上诉人森特运城分公司之根本性违约，导致合同目的不能实现，上诉人万蒙公司给付被上诉人森特运城分公司的100万元定金，应依法双倍返还，并应当由被上诉人森特公司承担民事责任。上诉人所提上诉理由，于法有据，本院予以支持。被上诉人的反驳理由，无证据支持，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、七十七条、九十四条、一百一十五条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销山西省怀仁县人民法院(2014)怀民重初字第310号民事判决；
二、解除包头市万蒙矿产品有限公司与山西森特煤焦化工程集团有限公司运城分公司的工业品买卖合同；
三、山西森特煤焦化工程集团有限公司于本判决生效之日起三十日内返还包头市万蒙矿产品有限公司200万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费45600元，由被上诉人山西森特煤焦化工程集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 殷 莉
审判员 边艳桃
审判员 丰德胜
二〇一六年九月十八日
书记员 赵崤蓉