辽宁省本溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽05民终1697号
上诉人（原审被告）：汤广勇，男，1967年5月5日出生，汉族，现住辽宁省沈阳市苏家屯区。
委托诉讼代理人：艾月，辽宁一腾律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：窦桂霞，女，1965年7月12日出生，汉族，现住辽宁省本溪市溪湖区。
委托诉讼代理人：姜新颖，辽宁博功律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司，住所地辽宁省沈阳市和平区。
负责人：郭明东，该公司经理。
委托诉讼代理人：武研博，辽宁开宇律师事务所律师。
上诉人汤广勇因与被上诉人窦桂霞、中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服辽宁省本溪市溪湖区人民法院（2016）辽0503民初435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月3日立案后，依法组成合议庭。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，不开庭进行了审理。上诉人汤广勇的委托诉讼代理人艾月、被上诉人窦桂霞的委托诉讼代理人姜新颖、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司的委托诉讼代理人武研博到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
汤广勇上诉请求：依法撤销一审判决第三项，判决由中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司给付窦桂霞各项损失共计36979.3元。事实与理由：1、本案肇事车辆已投保了不计免赔，一审法院明知这一事实仍然判决我承担赔偿责任，没有事实及法律依据；2、保险合同中虽约定投保人因超载需承担10%的免赔率，但该条款上的签名并非投保人李利亲笔所签，该条款不应发生法律效力；3、根据交通事故认定书，汤广勇所雇司机因超载承担事故的主要责任，说明超载这一行为已被评价，而一审判决我承担10%赔偿责任的唯一理由也是因为超载，同一人不应因同一行为受到重复处罚，承担两次赔偿责任。
窦桂霞辩称，一审判决正确，请求二审法院维持原判。
中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司辩称，一审判决正确，请求二审法院维持原判。
窦桂霞向一审法院起诉请求：汤广勇、中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司赔偿我医疗费429923.89元、住院伙食补助费14000元、营养费2000元、误工费32527元、护理费36267元[3400元/月÷30天×（140元+180天）]、伤残赔偿金133777.2元（29082元/年×20年×23%）、被抚养人生活费4720元、残疾辅助器具费1173.9元、精神损害抚慰金20066元、鉴定费870元、复印费100元，总计675424.99元。
一审法院认定事实：2015年7月29日18时，叶某驾驶辽L5***7号重型自卸货车装载碎石（该车核定载质量：15.69吨，实际装载58.26吨，超过核定载质量271%），由本溪市驶往沈阳市方向，行至沈本产业大道红旗沟村路口处，将右方道路由香槐路驶往红旗沟村方向的窦桂霞驾驶的无号牌红色路易达牌二轮摩托车刮撞倒，造成窦桂霞受伤、车辆损坏的交通事故。经本溪市高新区公安交通警察大队认定，叶某驾驶车辆严重超载，未按规定让行右方道路来车先行，是事故形成的主要原因，应负主要责任，窦桂霞无机动车驾驶证驾驶未注册登记车辆，也是事故形成的一方面原因，应负次要责任。事故发生后，窦桂霞被送往沈阳军区总医院治疗，经诊断为：左足皮肤软组织脱套伤、左足多发骨折、左足第1-5趾骨缺损、左足第一跖骨缺损、左足跟腱痉挛畸形，共住院139天，期间一级护理4天，二级护理135天，华医疗费439932.89元，其中中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司垫付10000元，2015年12月16日窦桂霞出院，出院医嘱：1、建议全休一年，加强营养，注意休息，避免污染及损伤，禁烟酒；2、定期复查，逐渐开始功能锻炼，行正规康复训练，必要时手术治疗；3、恢复期间需人陪护；4、病情变化随诊。住院期间，窦桂霞购买轮椅一台，花费1173.9元。2016年5月11日，经辽宁某某大学司法鉴定中心评定，窦桂霞左足五趾确实评定为九级伤残；左足关节强直评定为十级伤残，期间花鉴定费870元。另查明，窦桂霞系本溪市溪湖区石桥子街道办事处某某村村民。董某（1936年11月27日出生）系窦桂霞的养父，包括窦桂霞在内共有五名子女。某某村出具证明，载明：窦桂霞土地在2009年11月份已全部被征占。本溪市溪湖区石桥子街道办事处某某社区居民委员会出具居住证明，载明：窦桂霞自2012年11月16日至今居住在本溪市高新区某某镇××街×栋×单元×号。2012年起，窦桂霞在本溪经济开发区某某纺织机械配件厂工作，该厂出具证明：兹有我单位职工窦桂霞，该人员自2012年8月20日到我单位工作至今，自2015年7月29日至2016年5月17日止，该人员因交通事故受伤住院，一直未到单位上班，该职工在职期间每月工资为3400元。庭审后，该厂法定代表人刘波表示窦桂霞受伤后，曾向窦桂霞发放2015年8月和9月的工资共计2400元。再查明，肇事车辆辽L5***7号重型自卸货车系汤广勇出资购买，司机叶某为其雇佣，该车登记在汤广勇的朋友李利名下，并在中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司投保了交强险、商业三者险50万元及不计免赔。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。本案中，双方当事人对公安机关交通管理部门作出的交通事故认定书均无异议，予以采信。辽L5***7号重型自卸货车驾驶人叶某应负事故的主要责任，窦桂霞负次要责任。但因叶某系受汤广勇雇佣，在从事雇佣活动中发生事故，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，对此次交通事故给窦桂霞造成的经济损失，应由实际车主汤广勇承担侵权责任。又因肇事车辆辽L5***7号重型自卸货车在中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司投保了交强险、商业三者险50万元及不计免赔，依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司应依次在交强险及商业三者险的理赔限额内对窦桂霞的经济损失承担赔偿责任。关于医疗费，根据医疗费收据，结合病志及诊断书，核定为439932.89元，其中中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司垫付10000元；关于住院伙食补助费，应按窦桂霞住院期间每天50元计算为6950元（50元/天×139天）；关于营养费，因窦桂霞住院期间长期医嘱为普食，但出院医嘱加强营养，因此对窦桂霞出院后营养费予以适当考虑，酌定为1500元（50元/天×30天）；关于窦桂霞住院期间护理费，因其未能提供护理人员的劳动合同及工资表，无法证实护理人员的工资标准，因此根据窦桂霞住院期间的护理级别及护理天数，可按照2015年辽宁省居民服务行业收入标准计算为13762.32元（96.24元/天×4天×2人+96.24元/天×135天）；关于窦桂霞主张的出院后护理费，因其提供的护理人员务工证明中，护理人员的误工期均在窦桂霞住院期间内，不能证实窦桂霞出院后仍有护理费损失，故对其误工费可自事故发生日至评残前一日，按照2015年城镇居民人均可支配收入计算为22785.62元（79.67元/天×286天），扣除已发放工资2400元，其实际误工损失应为20385.62元；关于交通费，结合本案实际情况，酌定为300元；关于伤残赔偿金，窦桂霞虽为农业户口，但根据本溪市石桥子街道办事处某某村村民委员会、本溪市溪湖区石桥子街道办事处某某社区及本溪市经济开发区纺织机械配件厂出具的证明，窦桂霞的土地已全部被征收，且自2012年11月16日起开始居住在城镇并以在本溪经济开发区纺织机械配件厂工资收入为主要生活来源，其伤情已经辽宁某某大学司法鉴定中心评定为九级伤残一处、十级伤残一处，故其伤残赔偿金可比照城镇居民人均可支配收入计算为133777.2元（29082元/年×20年×23%）；关于精神损害抚慰金，根据本案实际情况酌定为20000元；关于被抚养人生活费，被抚养人董某系农业户口，已超过75周岁，包括窦桂霞在内共有五名抚养人，故被抚养人生活费应计算为1764.23元（7801元/年×5年×23%÷5人）；关于轮椅费用1173.9元，系病情需要，且有发票为凭，予以支持；关于鉴定费870元，有鉴定费收据为凭，予以支持。综上，窦桂霞因本案交通事故产生的经济损失包括：医疗费439932.89元、住院伙食补助费6950元、营养费1500元、护理费13762.32元、误工费20385.62元、交通费300元、伤残赔偿金133777.2元、精神损害抚慰金20000元、被抚养人生活费1794.23元、轮椅费1173.9元、鉴定费870元，总计640446.16元。对窦桂霞上述经济损失，应首先由中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司赔偿医疗费10000元（已赔付）、精神损害抚慰金20000元、伤残赔偿金90000元，总计120000元。对窦桂霞超出交强险理赔限额的医疗费429932.89元、住院伙食补助费6950元、营养费1500元、护理费13762.32元、误工费20385.62元、交通费300元、伤残赔偿金43777.2元、被抚养人生活费1794.23元、残疾辅助器具费1173.9元，应由中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司在商业三者险理赔限额内按照70%的责任比例赔付，但被保险车辆辽L5***7号重型自卸货车在发生事故时存在严重超载的情况，依据保险合同的约定，中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司应在承担70%赔偿责任的基础上免赔10%，即应赔偿窦桂霞医疗费270857.55元（429932.62元×70%-429932.62元×70%×10%）、住院伙食补助费4378.5元（6950元×70%-6950元×70%×10%）、营养费945元（1500元×70%-1500元×70%×10%）、护理费8670.26元（13762.32元×70%-13762.32元×70%×10%）、误工费12842.26元（20385.62元×70%-
20385.62元×70%×10%）、交通费189元（300元×70%-300元×70%×10%）、伤残赔偿金27579.64元（43777.2元×70%-43777.2元×70%×10%）、被抚养人生活费1130.36元（1794.23元×70%-1794.23元×70%×10%）、轮椅费739.56元（1173.9元×70%-1173.9元×70%×10%），总计327422.13元。对中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司免赔的部分：医疗费30095.28元（429932.62元×70%×10%）、住院伙食补助费486.5元（6950元×70%×10%）、营养费105元（1500元×70%×10%）、护理费963.36元（13762.32元×70%×10%）、误工费1426.99元（20385.62元×70%×10%）、交通费21元（300元×70%×10%）、伤残赔偿金3064.4元（43777.2元×70%×10%）、被抚养人生活费125.6元（1794.23元×70%×10%）及不在商业三者险理赔限额的鉴定费609元（870元×70%），总计36897.13元，应由汤广勇赔付。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件若干问题>的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司于本判决发生法律效力之日起十日内在交强险理赔限额内赔偿原告窦桂霞医疗费一万元、精神损害抚慰金二万元、伤残赔偿金九万元，总计十二万元（医疗费一万元已赔付）；二、被告中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司于本判决发生法律效力之日起十日内在商业三者险理赔限额内赔偿原告窦桂霞医疗费二十七万零八百五十七元五角五分、住院伙食补助费四千三百七十八元五角、营养费九百四十五元、护理费八千六百七十元二角六分、误工费一万二千八百四十二元二角六分、交通费一百八十九元、伤残赔偿金二万七千五百七十九元六角四分、被抚养人生活费一千一百三十元三角六分、轮椅费七百三十九元五角六分，总计三十二万七千四百二十二元一角三分；三、被告汤广勇于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告窦桂霞医疗费三万零九十五元二角八分、住院伙食补助费四百八十六元五角、营养费一百零五元、护理费九百六十三元三角六分、误工费一千四百二十六元九角九分、交通费二十一元、伤残赔偿金三千零六十四元四角、被抚养人生活费一百二十五元六角、鉴定费六百零九元，总计三万六千八百九十七元一角三分。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费一万零五百五十四元，由被告汤广勇负担七千二百二十元，由原告窦桂霞负担三千三百三十四元。
本院二审期间，汤广勇申请证人李利出庭为其证明李利与中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司签订保险合同中投保人声明处的签字非李利本人所签，保险公司未尽到提示说明义务。本院组织当事人进行了质证。窦桂霞、中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司对该证据真实性均有异议。经本院审查，因汤广勇在一审审理过程中经传票传唤，仅以其主观认为无需承担赔偿责任为由拒不到庭参加诉讼，非法律规定之正当理由。因此，本院对该证据不予认定。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案肇事车辆在中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司投保了交强险和商业三者险，故对于窦桂霞的经济损失，应先由中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司在交强险责任限额内予以赔偿，不足部分，由中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司根据商业三者险保险合同予以赔偿；仍有不足的，由汤广勇作为雇主承担赔偿责任。经审查，一审判决确认责任主体、赔偿标准正确，本院予以维持。
关于汤广勇提出其不应承担赔偿责任一节，案外人李利受汤广勇委托以李利的名义办理本案肇事车辆的保险手续，虽投保不计免赔，但依据李利与中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司签订保险合同中附加险条款不计免赔率特别条款之规定，违反安全装载之规定，应由被保险人自行承担免赔金额，保险人不负责赔偿。汤广勇虽主张保险合同中投保人声明处的签字非李利本人所签，保险公司未尽到提示说明义务，但其在一审审理过程中经传票传唤，仅以其主观认为无需承担赔偿责任为由拒不到庭参加诉讼，非法律规定之正当理由，怠于行使其诉讼权利，不能得到法律上的积极性评价。故一审判决认定汤广勇作为负有举证义务的当事人无正当理由在判决前未能提供证据，应承担相应不利后果并无不当。关于汤广勇主张本案涉诉保险合同纠纷，可另案主张权利。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费七百二十四元，由汤广勇负担。
本判决为终审判决。
审判长 李晓明
审判员 李 颖
审判员 刘 颖
二〇一七年一月十八日
书记员 张 阔
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第一款：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。