天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津02民终2144号
上诉人（原审原告）田一×，农民。
委托代理人党小分（田一×前妻），农民。
被上诉人（原审被告）董一×，农民。
委托代理人田宝军（董一×之子），农民。
被上诉人（原审被告）田二×，农民。
被上诉人（原审被告）田宝军，农民。
被上诉人（原审被告）田三×，农民。
委托代理人田宝军（与田三×兄弟关系），农民。
被上诉人（原审被告）董二×，农民。
上诉人田一×因与被上诉人董一×、田二×、田宝军、田三×、董二×法定继承纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院作出的（2015）滨汉民初字第5208号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人田一×的委托代理人党小分，被上诉人董一×、田三×的委托代理人田宝军，被上诉人田宝军到庭参加诉讼。被上诉人田二×、董二×经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，被继承人田来顺与案外人刘文英原系夫妻关系，田来顺与刘文英婚后生育二子，即本案原告田一×（长子）和本案被告董二×（次子）。1958年至1959年期间，田来顺与案外人刘文英离婚。双方离婚后，原告田一×随其父田来顺生活，被告董二×随其母刘文英改嫁他乡。1967年至1968年期间，田来顺与被告董一×登记结婚（双方均系再婚）。被告董一×再婚时带有一女，即本案被告田二×。田来顺与被告董一×再婚后生育二子，即本案被告田宝军和被告田三×。1979年，大田村委会分配给田来顺全家6口人宅基地用于建房，田来顺在其分得的宅基地上建造房屋5间，当时具有劳动能力的家庭人员有田来顺、董一×和田一×。因田一×已达到结婚年龄，田来顺便将其建造的5间平房中的西侧2间平房交予田一×结婚使用。田一×婚后与其妻（党小分）居住生活在田来顺所建上述5间平房中西侧2间平房内。后因田一×夫妇经常与田来顺发生争吵、打闹，大田村委会为化解双方矛盾、防止矛盾激化，于1986年在大田村村南另批给田一×一处宅基地用于建房，田一×在大田村委会新批给的宅基地上建造房屋3间。此后，田一×夫妻搬出上述2间平房另过。田一×搬入新居后，因不愿将其原居住使用的2间平房折价给田来顺，亦不同意拆除，田来顺遂于1989年3月起诉至原天津市汉沽区人民法院，诉请判令田一×将共建的2间平房折价或拆除或交付给田来顺使用。后经法院调解，田来顺与田一×达成协议如下：“一、田一×同意将共同建造的2间平房交付田来顺使用；二、原住房内的田一×物品和院内墙头归田来顺所有，由田来顺补偿田一×物品折价款人民币400元”，该院于1989年4月28日作出天津市汉沽区人民法院（89）津汉法民调字第173号民事调解书并送达田来顺与田一×。该调解书生效后，田来顺即将其原建造的5间平房拆除，重新翻建成正房6间和厢房4间。现该房屋分户为大田村中街5排15号（正房3间和厢房2间）和大田村中街5排16号（正房3间和厢房2间）。上述诉争房屋【地号分别为汉-3-4-（9）-18和汉-3-4-（9）-19】的权属登记材料（土地登记申请书、集体土地建设用地申请登记证明书、村镇私人建房施工执照、界址调查表、土地调查面积勘丈表及附图）均注明该土地使用人为田来顺。1989年11月30日，原天津市汉沽区规划土地管理处为大田村中街5排16号房屋【地号为汉-3-4-（9）-19】颁发了集体土地建设用地使用证，该证载明土地使用人为田来顺。2008年11月21日，田来顺因病去世。现被告董一×和被告田三×居住并使用大田村中街5排15号房屋，被告田宝军与其妻（郑桂玲）居住并使用大田村中街5排16号房屋。2011年4月13日，原告田一×与被告董一×、田二×、田宝军、田三×因返还原物纠纷一案诉至原审法院，原告田一×诉请确认田宝军居住使用的大田村中街5排16号正房西侧2间房屋为其所有并将该房屋返还给田一×。原审法院经审理后认为：“行使物权请求权时一定要有物权的存在，因原告田一×诉请的房屋（其原居住使用的2间平房）已被田来顺拆除，原告田一×所诉物权的标的物已经灭失，被侵害的权利人（田一×）不能再行使物权请求权，只能依据《中华人民共和国物权法》第三十七条：“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任”和《中华人民共和国侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，向侵权人主张侵权责任。因田来顺已经去世，原告可另行向田来顺的遗产继承人主张侵权责任。”原审法院于2011年8月19日作出（2011）滨汉民初字第1499号民事判决书，判决：“驳回原告田一×的诉讼请求”。该判决生效后，原告田一×于2014年8月21日向我院申请再审，我院立案受理后，于2015年1月13日作出（2014）二中民申字第0143号民事裁定书，裁定：“驳回田一×的再审申请”。2011年10月28日，原、被告因法定继承纠纷一案诉至天津市滨海新区人民法院（即原审法院2011滨汉民初字第3982号民事案件），该案审理期间，原审法院因法定事由于2012年9月20日作出（2011）滨汉民初字第3982号民事裁定书，裁定：“本案中止诉讼”。后原告田一×于2013年9月16日向原审法院申请撤诉，原审法院依法裁定：“准许原告田一×撤诉”。在原审法院（2011）滨汉民初字第1499号民事案件（返还原物纠纷）和（2011）滨汉民初字第3982号民事案件（法定继承纠纷）审理期间，被告田宝军均向原审法院提交了田来顺生前遗嘱（代书人为崔××，其他见证人为谢××、赵××和王××），该遗嘱内容为“田来顺与董一×立遗嘱将十间房屋分配给宝军（五间）、宝全（五间）”。该遗嘱中盖有田来顺私章，没有田来顺本人签名和被告董一×本人签名。原告田一×在上述两案庭审中均主张该遗嘱系田宝军伪造，对该遗嘱的真实性不予认可。2015年8月，原、被告因对诉争房屋（大田村中街5排15号、16号）的权属及被继承人田来顺遗产的继承问题协商无果，再次诉至原审法院。原告诉讼请求：1、四被告在继承田来顺遗产前，先把属于原告所有的大田村中街xx西侧两间正房返还给原告；2、原告分得被继承人田来顺的遗产房屋八间（其中15号正房三间，厢房两间；16号正房一间，厢房两间）中的五分之一，估价人民币13,000元；3、诉讼费由四被告承担。
原审中，原告向原审法院提出对田宝军在原审法院第1499号和第3982号民事案件中提交的田来顺生前遗嘱进行司法鉴定，原审法院书面通知原告按期向原审法院交纳鉴定费用，原告未在原审法院指定的期限内交纳相关的鉴定费用。
原审法院认为，根据《中华人民共和国继承法》第二条“继承从被继承人死亡时开始。”、第三条“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产”和第五条“继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理”的规定，本案中的继承应从被继承人田来顺死亡时开始。被继承人田来顺死亡后，其遗产因被告田宝军曾向本院提交了被继承人田来顺生前的书面遗嘱，依法应按遗嘱继承予以处理。因原告田一×对被告田宝军提交的田来顺生前遗嘱的真实性提出异议，故原审法院应首先确认田来顺生前遗嘱的真实性及效力问题。根据原审法院依法调取的（2011）滨汉民初字第3982号民事案卷（法定继承纠纷）庭审笔录中对田来顺遗嘱和谢××、崔××、赵××、王××的询问笔录的庭审质证情况和本案庭审质证情况，被告田宝军所提交的田来顺生前遗嘱属于代书遗嘱，该遗嘱代书人为崔××，其与谢××、赵××、王××均为见证人，上述四人与被告田宝军均系工友关系。该代书遗嘱中盖有田来顺私章，没有田来顺本人签名。依据《中华人民共和国继承法》第十七条第三款“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”和第十八条第三款“与继承人、受遗赠人有利害关系的人不能作为遗嘱见证人”的规定，该代书遗嘱无田来顺本人和被告董一×本人签名，不符合代书遗嘱的法定形式，不具备代书遗嘱的法定要件，不能证实该代书遗嘱是田来顺本人和被告董一×本人的真实意思表示；且见证人崔××、谢××、赵××、王××均与继承人田宝军有利害关系，不符合作为该代书遗嘱见证人的法定要件，故上述代书遗嘱应属无效，不具有法律效力。此外，田来顺将被告董一×在本案诉争房屋中应享有和继承的份额未经其签字同意认可擅自处置，侵害了被告董一×依法享有并继承该财产的合法权益，依据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第89条“在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效”的规定，故该代书遗嘱中涉及被告董一×在本案诉争房屋中应享有和继承的份额的内容对被告董一×并无法律约束力，应属无效的民事行为。被继承人田来顺死亡后，因上述代书遗嘱不符合我国法律规定，不具有法律效力，故其遗产依法应按法定继承予以处理。因被告董一×、董二×、田二×、田三×在本案审理期间，均未向原审法院明确作出放弃继承的意思表示，依据《中华人民共和国继承法》第二十五条第一款“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。”的规定，原审法院视为被告董一×、董二×、田二×、田三×接受继承。原、被告双方作为第一顺序继承人均依法享有继承被继承人田来顺遗产的权利。关于原告田一×诉请的被告返还其大田村中街5排16号西侧两间正房问题，因原告田一×的此项请求与本案不属同一法律关系，原审法院不宜合并审理；且原审法院作出并已生效的（2011）滨汉民初字第1499号民事判决书和我院作出并已生效的（2014）二中民申字第0143号民事裁定书均已对原告田一×的此项请求作出过处理，现原告田一×再次就上述同一事实起诉违反了我国民事诉讼法中一事不再理的原则；原告田一×所提交的相关证据亦不足以证明大田村中街5排16号西侧两间正房的所有权人为原告田一×，原告田一×对此应承担举证不能的法律后果。故原审法院对原告田一×的此项诉请不予支持，对其上述诉请依法予以驳回。原告田一×可在确定原告原居住使用的2间平房（该房已被田来顺拆除）的实际经济损失后，依据已生效的（2011）滨汉民初字第1499号民事判决书、《中华人民共和国物权法》第三十七条：“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任”、《中华人民共和国侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”、《中华人民共和国继承法》第三条“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产”和第十条“遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。”的规定，另行向田来顺遗产的继承人主张权利并要求其在继承田来顺遗产的范围内承担侵权赔偿责任。关于原、被告诉争的被继承人田来顺的遗产范围问题，原告田一×主张被继承人田来顺的遗产范围为大田村中街5排15号（正房3间和厢房2间）和大田村中街xx号（正房1间和厢房2间），被告田宝军主张被继承人田来顺的遗产范围为大田村中街xx号（正房3间和厢房2间）和大田村中街5排16号（正房3间和厢房2间），双方均未提交相关证据证实其上述主张。原审法院依法调取的证据（诉争房屋权属登记材料、庭审笔录及民事判决书）和原、被告庭审陈述均证实本案诉争房屋（大田村中街xx和大田村中街xx号）系被继承人田来顺与被告董一×分别于1989年和1994年共同建造，该房共计正房6间和厢房4间（15号、16号均为正房3间和厢房2间），该诉争房屋的权属登记材料（土地登记申请书、集体土地建设用地申请登记证明书、村镇私人建房施工执照、界址调查表、土地调查面积勘丈表及附图）均注明该土地使用人为田来顺。1989年11月30日，原天津市汉沽区规划土地管理处为大田村中街5排16号房屋颁发了集体土地建设用地使用证，该证载明土地使用人为田来顺。故上述诉争房屋（大田村中街xx和大田村中街xx号）应属田来顺与董一×婚姻关系存续期间的夫妻共同财产。田来顺死亡后，依据《中华人民共和国继承法》第二十六条：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。遗产在家庭共有财产之中的，遗产分割时，应当先分出他人的财产。”的规定，在本案诉争房屋（大田村中街5排**号）中被告董一×应首先分得本案诉争房屋价值总额中50%的份额，该房剩余50%的份额应属于被继承人田来顺的遗产，由原、被告依法进行法定继承。鉴于被告董一×、田宝军和田三×长期与被继承人田来顺共同生活，并对被继承人田来顺尽到了主要扶养义务，依据《中华人民共和国继承法》第十三条“对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。”的规定，原审法院酌定被告董一×、田宝军和田三×各分得被继承人田来顺的遗产（本案诉争房屋价值总额中50%的份额）价值总额中30%的份额；鉴于原告田一×搬入新居后，与被继承人田来顺的经济往来较少，其仅在被继承人田来顺死后对田来顺履行了尽孝下葬的义务；且在原审法院审理此案期间，原告田一×和被告田二×均未提交相关证据证实其对被继承人田来顺尽到了扶养义务，故原审法院根据上述情形依法酌定被继承人田来顺的遗产（本案诉争房屋价值总额中50%的份额）价值总额中剩余10%的份额由原告田一×与被告田二×均等继承，原告田一×与被告田二×各分得被继承人田来顺的遗产（本案诉争房屋价值总额中50%的份额）价值总额中5%的份额；鉴于被告董二×长期在外地居住未与被继承人田来顺共同生活，其在原审法院审理此案期间未提交相关证据证实其对被继承人田来顺尽到了扶养义务，且在田来顺去世后其亦未对被继承人田来顺履行尽孝下葬的义务，依据《中华人民共和国继承法》第十三条“有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分。”的规定，原审法院酌定被告董二×应当不分得被继承人田来顺的遗产（本案诉争房屋价值总额中50%的份额）份额。综上，原审法院依照《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第五条、第十条、第十三条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国婚姻法》第二十四条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第89条，《中华人民共和国物权法》第六条、第三十条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第一百零四条、第一百零八条、第二百零七条、第三百二十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、在被继承人田来顺的遗产（大田村中街xx号和大田村中街xx号房屋价值总额中50%的份额）价值总额中，被告董一×、田宝军和田三×各分得被继承人田来顺上述遗产价值总额中30%的份额；原告田一×和被告田二×各分得被继承人田来顺上述遗产价值总额中5%的份额；被告董二×不分得被继承人田来顺的遗产份额；二、驳回原告田一×的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币124元，由原告田一×负担人民币44元（该费用原告已预交，原告于本判决生效之日起十日内到原审法院汉沽审判区办理退费人民币80元的手续），被告董一×、田二×、田宝军、田三×各自负担人民20元（该费用于本判决生效后十日内向原审法院交纳）。
上诉人田一×不服一审判决，向本院提起上诉，要求撤销原审判决，依法改判或发回重审。主要理由：1、原审认定事实错误，诉争房有两间是上诉人的，应返还上诉人后再分割；2、原审适用法律错误，上诉人是被继承人之子，依法享有继承权，应依照法定继承平均分割遗产。被上诉人董一×、田宝军、田三×答辩称，不同意上诉人上诉请求，上诉人没有尽赡养义务，不应分得遗产。被上诉人田二×、董二×未到庭答辩。
二审期间，上诉人提交如下证据：证据一、张玉英书面证言，证明被上诉人田宝军妻子郑桂玲说上诉人的房本就在她手里，就不给上诉人。证人张××出庭作证，证明被上诉人田宝军对象开庭时承认房本在他们手里。证据二、中国人寿保险公司保险单，证明上诉人夫妻俩在2000年住在大田乡大田村街西xx号。证据三、上诉人夫妻及女儿与被上诉人董一×谈话录音文字资料，证明被上诉人田宝军没有尽到赡养义务。证据四、郑桂玲派出所询问笔录，证明一审判决还未做出，郑桂玲就知道他们赢了。证据五、田宝军派出所询问笔录，证明田宝军没有把地号为1××号的房产证拿出来。证据六、开庭笔录，证明田宝军说有两个房证，但是只见到一个。证据七、大田派出所说明，证明遗嘱见证人不配合派出所查证。上诉人在二审庭审中还提出申请法院调取地号为1××号、19号的集体土地建设用地使用证，证明地号为1××号的土地使用人为上诉人。被上诉人董一×、田宝军、田三×对上诉人提交的证据质证认为，上诉人提交的证据不能证明其证明目的，不认可上诉人提交的证据。被上诉人田二×、董二×未发表质证意见。
本院经审查认为，上诉人提交的证据一中张玉英未出庭接受质询，其书面证言不具有证明力。证人张××证言与原审开庭笔录记载内容不符，故该证人证言本院不予采信。证据二系上诉人之妻党小分于1990年在中国人寿保险公司投保的保险单，该保险单记载的地址与本案不具有关联性，本院不予认定。证据三系上诉人自行整理打印的录音文字资料，因上诉人不能提供该录音的原始录音资料，该文字资料不具有证明力，本院对该证据不予采信。证据四、证据五两份派出所询问笔录及证据六开庭笔录，经审查笔录内容，不能证明上诉人证明目的，该三份证据本院不予采信。证据七与本案不具有关联性，该证据本院不予认定。关于上诉人提出的申请法院调查取证一节，经审查，上诉人申请法院调取的事项，原审法院已经调取，上诉人申请再次调取，本院不予准许。
二审查明的其他事实与原审查明的事实一致，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人主张涉案房屋中有两间正房系上诉人所有，在分割被继承人田来顺遗产时，应先返还上诉人两间正房。根据本案两审查明的事实，涉案房屋权属登记档案中均记载土地使用人为被继承人田来顺，且双方当事人均认可现有涉案房屋系被继承人田来顺生前重新翻盖，当时上诉人已搬离涉诉房屋，并未参与房屋翻盖。因此根据上述事实，应认定涉案房屋为被继承人田来顺遗产。上诉人主张其中两间正房应返还上诉人，证据不足，本院不予支持。上诉人主张被继承人遗产应依法定继承平均分割，根据本案事实，上诉人自1986年即离开父母单独生活，被继承人长期与被上诉人董一×、田宝军、田三×共同生活，原审法院考虑该事实认为上诉人与被继承人经济往来较少，所尽赡养义务较少，依法确定上诉人继承被继承人田来顺遗产价值总额的5%份额并无不当。上诉人主ＸＸ均分割遗产，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费125元，由上诉人田一×负担。
本判决为终审判决。
审判长 张艳军
审判员 李 静
审判员 李 铁
二〇一六年五月四日
书记员 王兴哲
速录员 郭光光