北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民终字第06449号
上诉人（原审被告）北京万古恒信科技有限公司，住所地北京市西城区新街口外大街8号5幢203室。
法定代表人衣景春，总经理。
委托代理人张春玉，女，1991年5月2日出生，北京万古恒信科技有限公司职员。
上诉人（原审被告）北京如风达快递有限公司，住所地北京市丰台区富丰路2号5层503-505、507号。
法定代表人李红义，总经理。
委托代理人刘彭超，男，1982年2月14日出生，北京如风达快递有限公司职员。
委托代理人牟昱，女，1989年3月26日出生，北京如风达快递有限公司职员。
被上诉人（原审原告）李文双，男，1974年4月20日出生。
上诉人北京万古恒信科技有限公司（以下简称万古恒信公司）、北京如风达快递有限公司（以下简称如风达公司）因劳动争议一案，均不服北京市西城区人民法院（2013）西民初字第22791号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人如风达公司之委托代理人刘彭超、上诉人万古恒信公司之委托代理人张春玉、被上诉人李文双均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
2012年1月，李文双起诉至原审法院称：2011年1月11日，我通过58招聘网浏览到如风达公司的招聘信息，次日至该公司办公地点进行面试，面试后如风达公司给我一张纸条，让我于同年1月13日到万古恒信公司办理入职手续。2011年1月13日，我与万古恒信公司签订了为期两年的劳务派遣合同，该公司将我派遣至如风达公司工作。当时，我曾询问为何是派遣合同，万古恒信公司答复称其公司是如风达公司的人事部。后我依约到如风达公司大红门站工作，担任配送员；约定我的工资组成为：保底工资600元、话补200元，另有计件提成，每件提成5元。2011年3月3日，我的工作地点变更到如风达公司大兴站，仍担任配送员，工资组成仍为保底工资600元、话补200元，另有计件提成，每件4元，工资实行下发制，打卡发放。2011年1月14日至2011年1月31日期间，单位扣发我的提成。如风达公司有考核等级制度，共分A、B、C、D四个等级，达到C级每单扣0.5元。我发现3月份是C级，3月发的是1月工资。但入职时大红门站点站长口头说明，新入职员工不参加考核。我本人考核的单子中包含其他同事的单子，还有错分件，导致我的部分提成被扣，但其他同事的错误及错分件的原因不在我。2011年3月2日，如风达公司发放手机后，每月返话费200元，因此取消话补。2011年3月9日，我不慎将公司发放的手机及电话卡丢失，后要求公司补卡，但公司直至3月29日才补办完毕，造成我上述期间实际通话费损失200元。工作期间，我曾给如风达公司领导就公司制度提出很多意见，包括拒收件提成等问题。2011年5月3日，如风达公司作出决定，将我退回万古恒信公司。同年5月4日，我与如风达公司及万古恒信公司进行谈话，要求如风达公司说明退回理由，但该公司未作说明；万古恒信公司称可以将我派遣至其他单位工作，但我拒绝；同日，万古恒信公司提出与我解除劳动合同，我不同意，此后未到岗工作。我的提成发放至2011年5月4日，工资发放至何日不清楚；7月份单位给我打过一笔钱，给付内容不清楚。根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，劳动合同用工是我国企业的基本用工形式，劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。我作为配送员，不属于临时岗位、辅助性岗位或者替代性岗位。配送员都是与万古恒信公司签订劳务派遣合同，签订合同时万古恒信公司应该出示派遣协议，但万古恒信公司没有出示，故要求确认我与万古恒信公司签订的合同无效，确认我与如风达公司存在事实上的劳动关系，并要求如风达公司安排工作。2011年1月14日至2011年5月3日期间的拒收件提成是因为客户拒收产生的，客户拒收不是快递员造成的，拒收件业务员也提供了劳动；虽然合同中没有约定拒收件提成，但其他快递公司拒收件是有提成的，如风达公司没有该提成，如风达公司的规定不合理，应该和其他快递公司一样有拒收件提成。现诉请法院，请求法院判令：1、确认我于2011年1月13日与万古恒信公司签订的劳动合同无效；2、确认自2011年1月14日起至今，我与如风达公司存在事实劳动关系，并要求如风达公司为我安排工作；3、万古恒信公司及如风达公司共同赔偿我自2011年5月3日至恢复工作之日止的误工费即工资（按照2011年度社会职工平均工资计算），并赔偿我因本案导致的交通费、通信费、打字、复印、刻盘、上诉等费用共计360元；4、如风达公司补发我2011年1月14日至2011年1月31日扣发的提成费用362元；5、如风达公司给付我2011年3月9日至2011年3月29日期间的手机通信费200元；6、如风达公司补发我2011年1月14日至2011年5月3日期间的拒收件提成350元。
万古恒信公司辩称：2011年1月13日，李文双入职我公司，双方于同日签订了为期两年的劳动合同，将李文双派遣至如风达公司工作。李文双所述其从事工作、工作地点和变更情况、工资构成及工资发放时间属实。我公司与李文双签订的劳动合同合法有效，李文双的工资由如风达公司核算好后通过我公司发放，没有欠发情形。我公司于2011年5月3日收到如风达公司的退回单，次日我公司与李文双沟通，为其更换其他工作岗位，但李文双不同意，又与李文双沟通解除劳动合同，李文双亦不同意，故我公司于2011年5月4日向李文双发送快递，通知与其解除劳动合同，该邮件由李文双妻子签收。现我公司认为，李文双与我公司签订的劳动合同合法、有效，由于我公司已和李文双解除劳动合同，故不同意李文双的全部诉讼请求。
如风达公司辩称：2010年12月，我公司与万古恒信公司签订劳务派遣协议，由万古恒信公司向我公司派遣劳动者。同时，我公司还授权万古恒信公司在招聘时使用我公司名义。李文双所述入职情况、工资发放、工作岗位情况属实，工资由万古恒信公司发放。工作期间，李文双经常向公司领导发电子邮件建议公司改变相关制度，骚扰领导正常工作，其相关建议经公司考虑后，很难被采纳，故在多次劝说李文双无果的情况下，我公司于2011年5月3日决定将其作退回处理，万古恒信公司也同意我公司的退回决定。现我公司认为，李文双与我公司不存在劳动关系，不同意恢复劳动关系。李文双所述扣发提成情况不属实，李文双的提成系我公司按考核制度进行计算，然后反馈至用人单位发放，不存在扣发情形。我公司发给员工的手机和电话卡，每月固定充值200元，2011年3月份，已经如期向李文双持有的手机中充值，后李文双因自身原因遗失手机，要求我公司协助补办，补办需要时间，故补办期间李文双产生的通讯花费，我公司不同意承担。李文双的其他诉讼请求，缺乏依据，现同意仲裁裁决，不同意李文双的全部诉讼请求。
原审法院经审理认为：劳动者的合法权益受法律保护。本案李文双与万古恒信公司签订的劳动合同中，载明了李文双的派遣职位、用工单位、派遣期限、劳动报酬和社会保险等内容，李文双在签订时知晓相应情况；且无证据证明李文双与万古恒信公司签订的劳动合同存在法律规定的无效情形，故李文双要求确认与万古恒信公司签订的劳动合同无效，于法无据，法院不予支持。根据查明事实，李文双与万古恒信公司存在劳动关系，现李文双要求确认与如风达公司存在事实劳动关系，要求如风达公司为其安排工作的主张，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。诉讼中，如风达公司称因李文双经常发电子邮件骚扰领导工作，经劝说无效后将李文双作退回处理，但并未就上述事实及依据向法庭充分举证，属违法退回。万古恒信公司接收李文双后，以李文双不符合用工单位工作要求，无适合岗位安排工作等理由，提前解除与李文双的劳动关系，亦属违法解除；虽解除劳动合同通知邮件由李文双爱人签收，但由于万古恒信公司系违法解除，李文双不同意解除双方劳动关系，故李文双与万古恒信公司的劳动关系应当恢复。现李文双要求万古恒信公司赔偿其自2011年5月3日至实际恢复工作之日止的工资，于法有据，法院予以支持；给付标准一节，因李文双月工资组成为底薪600元加提成，故法院参照北京市最低工资标准计算补发工资数额，现李文双主张的合理部分，法院予以确认；如风达公司作为用工单位对上述金钱给付义务承担连带责任。庭审中，如风达公司及万古恒信公司认可李文双的工资及提成收入系由如风达公司先行核算，再由万古恒信公司按照核定数额予以发放。李文双2011年1月送件共计724单，万古恒信公司1月份发放李文双提成共计1810元（按照每单2.5元标准）。2011年3月，万古恒信公司补发李文双1月提成1448元，并在备注中载明根据站点发来的邮件，李文双1月提成中724单量由3元调整为5元，补差额1448元，但实际按照每单2元标准进行的补发。李文双1月份的提成每单还差0.5元，共计362元没有发放，但如风达公司、万古恒信公司未就其主张已足额发放李文双提成工资向法庭充分举证，故其有关已足额支付李文双2011年1月提成的抗辩意见，法院不予采纳，万古恒信公司应向李文双补发提成工资362元；依照法律规定，如风达公司作为用工单位应当承担连带给付责任。但在法院已经释明的情况下，李文双坚持只要求如风达公司补发提成工资，法院不持异议。就补发拒收件提成一节，李文双未能举证证明给付拒收件提成的标准和依据，且二公司否认拒收件存在提成，故对李文双该项诉请，法院不予支持。就主张给付通话损失200元一节，该损失系因李文双将手机丢失产生，自身存在过错，故李文双要求被告承担手机丢失期间的通话费用，于法无据，法院不予支持。李文双要求二公司赔偿其因诉讼导致的交通费、通信费、打字、复印、刻盘、上诉等费用损失，缺乏法律依据，且未举证证明，法院不予支持。据此，原审法院于2014年4月判决：一、判决生效后十五日内，北京万古恒信科技有限公司给付李文双二○一一年五月三日至实际安排工作之日止的工资（按照北京市最低工资标准计算），北京如风达快递有限公司对前述给付义务承担连带责任；二、判决生效后十五日内，北京如风达快递有限公司给付李文双二○一一年一月的提成差额三百六十二元；三、驳回李文双的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行的债务利息。
判决后，万古恒信公司不服，上诉至本院称：如风达公司将李文双合法退回后，我公司依法与李文双解除劳动合同，且我公司已经足额向李文双支付了在职期间的所有劳动报酬，不存在拖欠情形，故不同意支付李文双原审判决认定的工资。请求二审法院撤销原审判决，改判我公司不支付李文双2011年5月3日至实际安排工作之日止的工资。
如风达公司亦不服原审判决，上诉至本院称：我公司将李文双合法退回万古恒信公司，且李文双在职期间的所有劳动报酬均已发放完毕，故不同意支付李文双原审判决认定的工资及提成差额。请求二审法院撤销原审判决，改判我公司不支付李文双2011年5月3日至实际安排工作之日止的工资及2011年1月的提成差额。
李文双对原审判决有意见，但未在法定期限内提起上诉。
经审理查明：2010年12月1日，如风达公司（甲方）与万古恒信公司（乙方）签订《劳务派遣协议》，该协议第三条约定：“甲方享有以下权利：（一）甲方有权根据业务需要，自行确定或挑选所聘人员，并书面通知乙方办理用工和签订劳动合同等录用手续；（五）有权在员工严重违反规章制度，并达到被解聘的程度时将其退回乙方并不支付经济补偿金，但应书面通知乙方并提供相应的依据，甲方的规章制度应是经过法定程序制定并已向员工公示过的；（九）有权对不能胜任工作的员工调换工作岗位和进行培训，并有权在向乙方提供相应证据的情况下，将经调岗或培训仍不能胜任工作的员工退回乙方，但应提前30日书面通知乙方，乙方应提前30日书面通知员工解除劳动合同。”
2011年1月13日，万古恒信公司（甲方）与李文双（乙方）签订期限自2011年1月14日起至2013年1月13日止的劳动合同，其中约定：“第2.1条，甲方派遣乙方到如风达公司工作。甲方派遣乙方到用工单位的派遣期限为：自本合同生效之日起至乙方被用工单位退回或甲方将乙方从用工单位撤回之日为止。第2.2条，乙方的工作岗位为配送员，工作地点为大红门站；乙方在用工单位工作期间，用工单位可根据单位经营或工作上的需要或乙方的工作能力、业绩，调整乙方的工作岗位或地点。第2.3条，在本合同期内，乙方可以被用工单位退回甲方或甲方将乙方从用工单位撤回。如果用工单位将乙方退回或甲方将乙方从用工单位撤回，甲方可以依法与乙方解除本合同，或者将乙方派往其他单位工作，乙方应当服从。第4.1条，甲方于每月15日前以货币（人民币）形式支付乙方工资，乙方的基本工资为600元，另加电话补助200元／月，业绩提成及奖金另行结算，并按月由甲方或用工单位以货币、银行转账或甲方认为适当的其他方式支付。乙方在提供正常劳动的情况下，月工资不得低于当地最低工资标准。”
2011年5月3日，如风达公司将李文双退回万古恒信公司。2011年5月4日，李文双与万古恒信公司、如风达公司的工作人员进行协商，李文双未同意万古恒信公司关于调换岗位、解除劳动合同的意见，交接物品后再未到岗工作。同日，万古恒信公司向李文双发出《提前解除劳动合同通知书》邮件，该邮件于2011年5月10日由秦学会签收。上述《提前解除劳动合同通知书》载明“李文双：你于2011年1月14日入职我司，被派遣到如风达公司从事配送员工作。因不符合用工单位的工作要求，现被如风达公司退回至我公司，由于我公司目前没有适合你的工作岗位，公司决定提前与你解除劳动合同，解除日期为2011年5月4日。”李文双爱人名秦学云。
诉讼中，关于劳动关系解除问题，如风达公司主张因李文双给公司领导和其他同事发邮件扰乱工作秩序，严重违反公司规章制度，故将李文双退回万古恒信公司；如风达公司为此提交员工手册。李文双以未见过为由对员工手册不予认可，称其发送的电子邮件是给公司的意见和建议。如风达公司未能提交充分证据证明李文双存在扰乱工作秩序的行为。李文双否认其本人及妻子收到过万古恒信公司邮寄的《提前解除劳动合同通知书》，不同意与万古恒信公司解除劳动合同。
关于因处理诉讼事宜所产生的交通、通信、打字、复印、刻盘、上诉等费用，李文双未就其该项请求充分举证。
关于扣发提成，李文双主张其2011年1月有724单送件被扣发提成，每单扣发0.5元，并为此提交工资表及银行打卡记录加以证明。万古恒信公司认可李文双提交的上述证据，但认为李文双未在异议期限内主张权利，且扣发的提成已补发完毕，李文双未能举证证明仍存在扣发情况。如风达公司否认存在扣发李文双提成的情况。如风达公司及万古恒信公司未出具李文双的工资台帐。
关于通信费，李文双就其主张的手机通信费损失提交通话清单及补卡登记。万古恒信公司及如风达公司认为李文双自行丢失手机，存在过错，且进行补办手续也需要时间，故公司无义务承担话费损失。
关于拒收件提成，李文双就其该项主张提交部分客户拒收单，认为拒收件也应有提成。万古恒信公司与如风达公司认为无法证明拒收情况，没有给付拒收件提成的依据。李文双未就拒收件应支付提成及提成标准向法院进行举证。
另查，李文双曾向北京市西城区劳动争议仲裁委员会（以下简称西城区仲裁委）申请仲裁，要求：确认与万古恒信公司于2011年1月13日签订的劳动合同无效；确认自2011年1月14日至2011年5月3日与如风达公司存在劳动关系，恢复工作；万古恒信公司和如风达公司赔偿自2011年5月3日至恢复工作期间的误工费以及诉讼导致的交通费、通信费、打字、复印、刻盘、上诉等费用；如风达公司补发2011年1月14日至2011年1月31日送件724单的扣款；如风达公司报销2011年3月9日至2011年3月29日期间的手机费；如风达公司补发2011年1月14日至2011年5月3日期间的拒收件提成。2012年1月13日，西城区仲裁委作出京西劳仲字（2011）第02-1132号裁决书，裁决：驳回李文双的申请请求。
李文双不服仲裁裁决，于2012年1月就本案诉求起诉至原审法院。2012年12月，原审法院作出（2012）西民初字第03504号民事判决书，判决：一、北京万古恒信科技有限公司给付李文双二○一一年五月三日至实际安排工作之日止的工资（按照北京市最低工资标准计算），北京如风达快递有限公司对前述给付义务承担连带责任；二、北京万古恒信科技有限公司给付李文双二○一一年一月的提成差额三百六十二元，北京如风达快递有限公司对前述给付义务承担连带责任；三、驳回李文双的其他诉讼请求。
李文双、万古恒信公司、如风达公司均不服（2012）西民初字第03504号民事判决，分别上诉至北京市第一中级人民法院。2013年8月，北京市第一中级人民法院作出（2013）一中民终字第07862号民事裁定书，裁定：一、撤销（2012）西民初字第03504号民事判决书；二、发回原审法院重审。
上述事实，有当事人陈述、通话清单、补卡登记、工资表、银行打款记录、劳动合同、员工物品交接表、《提前解除劳动合同通知书》、快递单查询、劳务派遣协议、京西劳仲字（2011）第02-1132号裁决书、（2012）西民初字第03504号民事判决书、（2013）一中民终字第07862号民事裁定书等证据材料在案佐证。
本院认为：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，李文双属于被劳务派遣的劳动者，如风达公司作为用工单位于2011年5月3日将李文双退回用人单位万古恒信公司，万古恒信公司于2011年5月4日决定与李文双解除劳动合同。如风达公司虽主张因李文双给公司领导和其他同事发邮件扰乱工作秩序，严重违反公司规章制度，故将李文双退回万古恒信公司，但如风达公司未能提交充分证据证明李文双存在扰乱工作秩序、严重违反公司规章制度的行为；万古恒信公司在李文双被退回后，以李文双不符合用工单位工作要求、无适合岗位安排工作为由，作出与李文双解除劳动合同的决定，因现有证据无法证明万古恒信公司的解除理由成立，原审法院认定万古恒信公司与李文双解除劳动合同构成违法解除，并无不当。在李文双不同意解除劳动关系的情况下，李文双与万古恒信公司的劳动关系应当恢复。如风达公司与万古恒信公司分别以合法退回、合法解除为由上诉请求不支付李文双2011年5月3日至实际安排工作之日止的工资，依据不足，本院不予支持。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。根据各方陈述及举证情况，可以认定李文双2011年1月送件724单，每单应发提成5元，万古恒信公司及如风达公司虽主张已足额支付李文双提成工资，但现有证据仅表明万古恒信公司已按每单4.5元的标准支付提成，原审法院根据李文双的请求判令如风达公司支付李文双2011年1月提成差额362元，并无不当。如风达公司上诉请求不支付李文双2011年1月的提成差额，证据不足，本院不予支持。
综上，如风达公司及万古恒信公司的上诉请求均不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元，由李文双负担5元（已交纳），由北京万古恒信科技有限公司、北京如风达快递有限公司各负担2.5元（于本判决生效之日起7日内交至原审法院）；二审案件受理费10元，由北京万古恒信科技有限公司、北京如风达快递有限公司各负担5元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 东
代理审判员 杨志东
代理审判员 杨海燕
二〇一四年八月二十九日
书 记 员 余 未