湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）湘高法民二终字第148号上诉人（原审被告）福建省吴航建筑工程有限公司，住所地福建省长乐吴航镇郑和小区12号。法定代表人林进辉,该公司董事长。委托代理人庹政享，上海建纬(福州)律师事务所律师。委托代理人郑志远，上海建纬(福州)律师事务所律师。被上诉人（原审原告）宁乡县宁强混凝土有限公司,住所地湖南省宁乡县历经铺乡大湾岭村6组。法定代表人谭志雄,该公司董事长。委托代理人何亿民，湖南俊彦律师事务所律师。上诉人福建省吴航建筑工程有限公司（以下简称吴航公司）因与被上诉人宁乡县宁强混凝土有限公司（以下简称宁强公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2014）长中民二初字第01626号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月12日公开开庭审理了本案。上诉人吴航公司的委托代理人庹政享，被上诉人宁强公司的委托代理人何亿民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，吴航公司系湖南福临门房地产有限公司开发的福临门·名都项目的施工方。2012年11月23日，吴航公司与宁强公司签订《预拌混凝土购销合同》，约定：吴航公司向宁强公司购买混凝土，用于承建宁乡福临门·名都二期工程；由宁强公司垫资吴航公司地下车库用砼量正负零以下付款100万元整，其余部分按照月用量100%支付，垫资部分在吴航公司主体封顶一个月内付清全部砼款；吴航公司未按本合同约定期限支付货款超出五日的，宁强公司有权暂停向吴航公司供应混凝土直至终止本合同。在终止合同前，吴航公司不能使用其他厂家混凝土，宁强公司向吴航公司收取所欠货款余额每日千分之三的违约金。合同尾部由龚泰司签名，并加盖了吴航公司福临门·名都项目部的印章。2013年5月2日，龚泰司向宁强公司出具《签字授权人确认函》，授权晏有才为对账单的签字确认人。合同签订后，宁强公司按照合同约定从2012年12月8日开始向吴航公司工地供应商品混凝土，至2014年6月8日止。在合同履行过程中，宁强公司、吴航公司双方按月对供货数量和货款进行了对账结算，并签署了方量确认表或对账明细表。其中分别为2013年1－2月供应238立方，应付货款72310元，已付68320元，尚欠3990元；2013年3月供应367立方，应付109916元，累欠113906元；2013年4月供应3534立方,应付1144687元，累欠1258593元；2013年5月供应5727立方，应付2061696元，累欠3320289元；2013年6月供应3327立方，应付1215481元，累欠4535770元；2013年7月供应6150.5立方，应付2163011.5元，累欠6698781.5元；2013年8月供应6259.5立方，应付2195213.5元，已付1000000元，累欠7893995元；2013年9月供应6609.5立方，应付2311823.5元，已付1000000元，累欠9205818.5元；2013年10月供应8142立方，应付2834176元，已付3000000元，累欠9039994.5元；2013年11月供应4003.5立方，应付1467440.5元，累欠10507435元；2013年12月供应2455.5立方，应付899056.5元，累欠11406491.5元；2014年1月1日至1月23日供应994.5立方，应付361871元，累欠11768462.5元；2014年1月24日至2月28日供应254立方，应付89017元，累欠11857479.5元；2014年3月供应680.5立方，应付231784元，已付500000元，补油费100元，累欠11589363.5元；2014年4月供应138立方，应付47134元，累欠11636497.5元；2014年5月供应80立方，应付28120元，已付2966520元，累欠8698097.5元；2014年6月供应28立方，应付10024元，累欠8708121.5元。2014年9月吴航公司支付宁强公司货款115928元，现吴航公司仍欠宁强公司货款8592193.5元。在一审过程中，根据吴航公司的申请，该院委托湖南省鉴真司法鉴定中心对宁强公司提供的《预拌混凝土购销合同》、《签字授权人确认函》上“福建省吴航建筑工程有限公司福临门·名都项目部”印文与吴航公司提供的福建省吴航建筑工程有限公司福临门·名都项目部的印文是否为同一枚印章盖印进行鉴定，湖南省鉴真司法鉴定中心于2015年4月15日出具鉴定意见，结论为是同一枚印章盖印。另查明，龚泰司于2014年11月3日证明宁乡福临门·名都二期工程项目主体工程于2014年3月23日封顶。原审法院认为，宁强公司与吴航公司于2012年11月23日签订的《预拌混凝土购销合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应按合同约定履行各自义务。一、关于吴航公司是否应当承担付款责任问题。2012年11月23日，龚泰司作为吴航公司方代表人与宁强公司签订了《预拌混凝土购销合同》，吴航公司方在合同中加盖了其福临门·名都项目部的公章，在2013年5月2日的《签字授权人确认函》中授权人（单位）亦是龚泰司签字并同时加盖了其福临门·名都项目部的公章。该二处印文经湖南省鉴真司法鉴定中心鉴定认定与吴航公司提供的印文是同一枚印章盖印，吴航公司并无证据证明龚泰司有盗盖、骗盖等违法行为，应认定龚泰司合法使用公章。故《预拌混凝土购销合同》系吴航公司下属无法人资格的福临门·名都项目部与宁强公司签订，其民事责任应由吴航公司承担。同时，《中标通知书》亦表明吴航公司系湖南福临门房地产有限公司开发的福临门·名都项目的施工方，宁强公司所供混凝土均用于该建设项目。因此，《预拌混凝土购销合同》在履行过程中所产生的权利义务亦应由吴航公司承担。吴航公司辩称其与宁强公司没有合同关系，与事实不符，依法不予支持。吴航公司下属福临门·名都项目部在龚泰司代理签订的《预拌混凝土购销合同》上和龚泰司出具的《签字授权人确认函》上加盖公章，宁强公司方有理由充分相信龚泰司在福临门名都项目中能够代表吴航公司方，龚泰司与吴航公司方之间已构成表见代理关系，且证人证言亦证明龚泰司在施工中实际负责。故龚泰司和晏有才在方量确认表或对账明细表上签字均合法有效，应予认定双方发生了供需关系。吴航公司认为宁强公司没有供货，亦与事实不符，故不予支持。二、关于欠款本金及违约金、利息的问题。宁强公司、吴航公司在合同履行过程中，每月的对账明细表和方量确认表中均确认了方量、金额和应收款，吴航公司方授权签字人对其进行了签字确认，且在2014年11月3日吴航公司方工地负责人龚泰司对主体工程封顶时间和所欠货款进行了再次确认。因此宁强公司要求吴航公司偿还混凝土款8592193.5元，予以支持。宁强公司、吴航公司在合同中约定，经双方协定，由宁强公司垫资吴航公司地下车库用砼量正负零以下付款100万元整，其余部分按照月用量100%支付，垫资部分在吴航公司主体封顶一个月内付清全部砼款。还约定，吴航公司未按本合同约定期限支付货款超出五日的，宁强公司有权暂停向吴航公司供应混凝土直至终止本合同，在终止合同前，吴航公司不能使用其他厂家混凝土，宁强公司收取吴航公司所欠货款余额每日千分之三的违约金。吴航公司主体工程已于2014年3月23日封顶，故宁强公司要求吴航公司支付所有货款的条件成立，吴航公司没有按约支付货款，违反合同约定，宁强公司有权要求吴航公司承担违约责任。宁强公司自愿放弃2014年4月23日前的违约金，予以准许。宁强公司、吴航公司双方约定的违约标准过高，过分高于宁强公司的损失，且吴航公司请求调整，故酌情调整为银行同类贷款利率的二倍。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决：一、吴航公司在判决生效之日起十日内支付宁强公司货款8592193.5元；二、吴航公司在判决生效之日起十日内，以8592193.5元为本金，自2014年4月23日至实际偿还之日止，按照银行同类贷款利率的二倍向宁强公司支付违约金；三、驳回宁强公司的其他诉讼请求。一审案件受理费71945元，由吴航公司负担。吴航公司不服上述判决，向本院提起上诉称：1、原审法院在吴航公司对鉴定意见提出异议的情况下，未通知鉴定人出庭作证，违反法律程序，认定事实错误；2、原审法院遗漏了必须参加诉讼当事人宁乡外运建材有限公司，严重违反法定程序；3、宁强公司不具备预拌商品混凝土专业企业资质，故《预拌混凝土购销合同》属于无效合同，不存在违约责任。原判对此未予审查，导致事实和适用法律错误；4、即使《预拌混凝土购销合同》上项目部印章为真，仅凭该合同也不能认定表见代理。在宁强公司无其他证据形成锁链来证明构成表见代理的情况下，原判认定吴航公司承担合同责任，属于事实认定和法律适用错误；5、原判认定2014年9月吴航公司支付宁强公司115928元，没有相关证据予以证明，且与庭审过程中宁强公司自认只收到个人支付的20万元相矛盾，故该事实认定错误。综上，请求二审法院驳回宁强公司的诉讼请求或将此案发回重审；本案一、二审诉讼费由宁强公司负担。宁强公司答辩称：1、吴航公司在一审中提出鉴定要求，其如果对鉴定有意见，应在庭审前书面提出，其在一审中并未提出要求鉴定机构的人员出庭作证；2、宁强公司与宁乡久运建材有限公司都是南方建材公司出资成立的，当时担心业务量大，宁强公司不能及时履行合同，如果这样就由宁乡久运建材有限公司供货，故两公司都参与合同的签订。但本案中，是宁强公司独自履行了供货义务，故宁乡久运建材有限公司没有履行相关义务，其不是必须参加诉讼的当事人；3、宁强公司具备相关预拌商品混凝土专业企业资质，且专业资质与合同履行并无关系；4、涉案合同是宁强公司与吴航公司签订，在送货的对账确认单上，也有吴航公司负责人签字盖章，故吴航公司应当承担付款义务；5、吴航公司通过第三方支付了部分款项，原判认定并无错误。综上，请求驳回吴航公司的上诉，全案维持原判。本案二审期间，宁强公司提交了以下新证据：1、宁强公司的建筑业企业资质证书，拟证明宁强公司具备预拌商品混凝土专业承包三级资质；2、宁乡久运建材有限公司于2015年10月14日出具的《情况说明》，拟证明宁乡久运建材有限公司与宁强公司均属于南方建材股份有限公司出资设立的国有独资企业。2012年11月，宁强公司承接了吴航公司混凝土业务，考虑到宁强公司当时业务较多，有不能及时供货的可能，故宁乡久运建材有限公司一起参加了本案《预拌混凝土购销合同》的签订。在合同的实际履行过程中，宁乡久运建材有限公司并未实际向福临门·名都二期工程供应任何混凝土，宁乡久运建材有限公司声明其在本案中不向吴航公司主张任何权利。吴航公司对上述证据的质证意见为：宁强公司不能提交证据1的原件，对其真实性不予认可，该份证据的发证时间是2011年11月，本案合同签订是2012年11月，亦不能证明宁强公司在签订合同时是否有预拌商品混凝土专业承包资质。对证据2的真实性没有异议，对宁乡久运建材有限公司申明放弃向吴航公司主张权利的意思表示的真实性、关联性没有异议。本院对上述证据的认证意见为：吴航公司对证据1的真实性提出异议，考虑到宁强公司是否具备预拌商品混凝土专业资质并不影响本案的实体处理，故对证据1不予采信。因吴航公司对证据2的真实性不持异议，其对宁乡久运建材有限公司申明放弃向吴航公司主张权利的意思表示的真实性、关联性没有异议，故本院对该证据予以采信。吴航公司在原审中对湖南省鉴真司法鉴定中心作出的鉴定结论提出以下异议：1、所有特征比对表应该是两人完成，但鉴定意见表1、2都是1人作出；2、鉴定意见表2中重叠比对图中样纹2-2与检材2印文完全不符，重合后不可能得出这样的图形。所有的说明和意见都是概括性的，不够具体；3、重叠图与检材2-2的印文不一致，签字方向、电话号码不一致，表1又只取了检材1的背景。针对吴航公司的异议，本院通知湖南省鉴真司法鉴定中心进行解释说明。该中心指派鉴定人黄某到我院进行质证，但吴航公司代理人因临时办事未能到庭，其同意提供书面意见。湖南省鉴真司法鉴定中心针对吴航公司的异议作出书面答复如下：1、该鉴定无论是鉴定文书还是比对表的制作是没有任何问题的，完全符合司法部颁布的《印章印文鉴定规范》。其中《第2部分制作规范》5.1.4中只是要求《印文特征比对表》应标明制作人、制作时间，并未要求比对表必须两人共同制作。2、1.2两张重叠比对图由于检材1、2分别与样本印文高度吻合，视觉上感觉只有一枚，实际上是两枚印文的完全重叠，检材印文与样本印文的规格特征完全一致，不存在也不可能只选取背景。其次，图标中标识的印文都是正确的，不存在“印文不一致，签字方向、电话号码都不一致”的情况。上述误解是因为异议人不懂专业，看不懂图表所导致。对上述意见，吴航公司不予认可，仍坚持原来的异议。本院查明，《预拌混凝土购销合同》的第一页载明甲方（买方）为吴航公司、乙方（卖方）为宁强公司。在合同最后签字盖章处，甲方加盖吴航公司福临门·名都项目部的公章，乙方则加盖了宁强公司与宁乡久运建材有限公司的公章。宁乡久运建材有限公司于2015年10月14日向本院出具内容如下的情况说明：宁乡久运建材有限公司与宁强公司均属于南方建材股份有限公司出资设立的国有独资企业。2012年11月，宁强公司承接了吴航公司混凝土业务，考虑到宁强公司当时业务较多，有不能及时供货的可能，故宁乡久运建材有限公司一起参加了《预拌混凝土购销合同》的签订。但在合同的实际履行过程中，宁乡久运建材有限公司并未实际向福临门·名都二期工程供应任何混凝土，宁乡久运建材有限公司声明其在本案中不向吴航公司主张任何权利。还查明，宁强公司与吴航公司在2014年7月4日对账明细表载明，吴航公司累欠8708121.5元。后吴航公司支付了部分款项。2014年11月3日，龚泰司出具证明，截止2014年10月30日，吴航公司欠宁强公司混凝土货款8592193.5元。本院查明的其他事实与原审查明的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点如下：一、湖南省鉴真司法鉴定中心作出的鉴定结论能否作为本案定案依据。吴航公司上诉提出，原审法院在吴航公司对鉴定结论提出异议的情况下，未通知鉴定人出庭作证，程序违法。在本案二审中，湖南省鉴真司法鉴定中心经本院通知，指派鉴定人到庭针对吴航公司的异议进行解释说明，并提交了书面答复。从答复的情况来看，吴航公司异议并不能成立。虽然原审在吴航公司提出异议的情况下，没有通知鉴定人出庭作证，程序上存在瑕疵，但该瑕疵并不影响本案的实体判决，且本院已经将该程序上的瑕疵予以补正，故该鉴定结论可以作为本案的定案依据。二、原审法院未通知宁乡久运建材有限公司参加本案诉讼，是否遗漏了必须参加诉讼的当事人。从查明的事实来看，宁乡久运建材有限公司虽然参与了《预拌混凝土购销合同》的签订，但其并未实际向吴航公司供应混凝土。该公司在二审中向本院提交了其因没有履行任何合同义务，不向吴航公司主张任何权利的声明。故宁乡久运建材有限公司不是必须参加本案诉讼的当事人。吴航公司上诉称原审法院未通知宁乡久运建材有限公司参加诉讼，遗漏了必须参加诉讼的当事人，存在程序违法的主张不能成立。三、《预拌混凝土购销合同》是否有效。吴航公司上诉提出，宁强公司不具备预拌混凝土专业企业资质，《预拌混凝土购销合同》属于无效合同。本院认为，虽然《建筑业企业资质管理规定》将预拌混凝土企业纳入专业承包序列并进行资质管理，但工程建设中确立的“资质与效力挂钩原则”是针对建设工程合同特别是施工合同而言，而本案是预拌混凝土买卖合同，不属于建设工程合同。《建筑业企业资质管理规定》属于部门规章范畴，而法律、行政法规并未明确规定混凝土买卖合同会因资质问题而无效。故《预拌混凝土购销合同》应为有效合同。吴航公司以宁强公司不具备预拌混凝土专业企业资质而主张《预拌混凝土购销合同》无效的理由不能成立，本院不予支持。四、吴航公司在本案中应否承担合同责任，如承担，应如何承担。从《中标通知书》来看，福临门·名都项目系吴航公司的施工项目，吴航公司还专门成立吴航公司福临门·名都项目部并配备项目部的公章。龚泰司与宁强公司签订《预拌混凝土购销合同》时加盖了吴航公司项目部的公章，在没有证据证明龚泰司非法加盖公章的情况下，应视为吴航公司项目部对龚泰司参与签订的《预拌混凝土购销合同》是认可的。宁强公司在签订《预拌混凝土购销合同》后，其所供应的混凝土全部用于福临门·名都项目的建设。吴航公司项目部系吴航公司的派出机构，吴航公司对其项目部与宁强公司签订的合同应当承担相应的合同责任。此外在加盖吴航公司福临门·名都项目部公章的《签字授权人确认函》上的授权人亦是龚泰司，故宁强公司有理由相信龚泰司在福临门·名都项目中能代表吴航公司。原审法院认为龚泰司与吴航公司之间构成表见代理并无不当，认为龚泰司、晏有才在方量确认表上的签字合法有效亦无不当。因龚泰司与宁强公司在2014年7月4日的对账明细表上确认宁强公司的应收款为8708121.5元，之后，龚泰司又在2014年11月3日开具《证明》证实，截至2014年10月30日共欠宁强公司混凝土货款8592193.5元。故原审法院据此判决吴航公司向宁强公司支付8592193.5元货款及按照银行贷款利率的2倍支付违约金，并无不当，依法予以维持。吴航公司上诉提出原审判决认定事实错误，其不应支付本案货款的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果恰当。吴航公司的上诉理由没有充分的事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费71945元，由上诉人福建省吴航建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  付海燕代理审判员  朱湘归代理审判员  程似锦二〇一五年十二月四日书 记 员  谢昊皓