山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民终字第2032号
上诉人（原审原告）段建庭，农民。
委托代理人孟丽娜，兖州新兖法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）孟凡雪，农民。
委托代理人毛宏伟，山东滋阳律师事务所律师。
委托代理人刘亚平，山东滋阳律师事务所律师。
上诉人段建庭因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济宁市兖州区人民法院（2014）兖民初字第918号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，原告为证明自己的主张，陈述了如下事实。原告与被告孟凡雪系姑表亲关系，2013年5月被告打电话联系原告，询问是否去被告承包的山东临沂市一单位四层楼室外装修工程干活，当时言明工资每天200元。原告同意后，去了临沂工地，从事电气焊工作。干了七天后，被告又将原告调往其承包的重庆市江北区鱼嘴社区一个20余层的综合服务楼干装修工程活。与原告同去的有原告儿子段永钱、及张德堂、李国强等人。被告负责原告等人吃住。期间，被告陆续给付原告2000元，含工资及其他日常生活开支。2013年9月18日上午，原告在重庆市江北区鱼嘴社区综合服务楼干活时，因叉梯断裂导致其摔下受伤。同时，原告申请证人秦某出庭作证，并接受了原、被告询问。秦某证实，其与原告共同受雇于被告孟凡雪在重庆干活，其工资每天150元。原告已将5400元工资发放给了他。并陈述了原告在工地受伤过程及被告之妻张珍带原告去重庆骑士医院及重庆市江北区鱼嘴社区卫生服务中心看病治疗过程。后被告购买火车票，由证人秦某将原告送回兖州。被告否认以上事实，但未提供证据或事实证明自己的主张。回兖州后，原告先后去兖州区安庄整骨医院治疗，并在济宁市第二人民医院住院治疗29天，诊断为右踝关节创伤性关节炎。对原告主张的经济损失，本院认定如下：1、医疗费10440.79元。原告已实际支出该费用，故对于原告的该项请求，本院予以认定。2、误工费46200元。济宁市第二人民医院出具诊断证明，原告住院期间需一人陪护，出院后休息一个月。原告主张从受伤之日2013年9月18日至出院之日2014年4月9日，共201天，再加上休息30天，共计231天，每天200元计算，计款46200元。被告质证后认为，原告的计算标准过高，计算时间过长，原告虽然从事建筑业，但时间不固定，应按农民标准计算。本院认为，被告的反驳意见符合法律规定，按上年度农民每日纯收入29.5元计算，时间是59天（住院29天＋休息30天），计款1740.5元。3、护理费2244.6元。原告主张住院期间由其妻子庞振美进行护理，按城镇居民每天77.44元标准计算，时间是29天，计款2244.6元。被告质证后认为，应按农民标准计算。本院认为，被告的反驳意见符合法律规定，按上年度农民每日纯收入29.5元计算，时间29天，计款855.5元。4、伙食补助费870元。其计算标准为每天30元，时间29天。被告质证后认为，每天按15元计算。本院认为，原告的主张符合法律规定，本院予以认定。5、交通费1000元。被告不同意赔偿。本院认为，该项费用按每天10元计算，时间29天，计款290元。6、营养费1450元。计算标准为每天50元，时间是29天。被告不同意赔偿。本院认为，每天按30元计算，时间是29天，计款870元。综上，原告主张的各项经济损失共计15066.79元。经法庭调解，被告愿赔付原告经济损失1万元，原告认为数额偏低，双方未达成调解意见。
原审法院认为，根据原告的陈述及证人秦某的证言，可以认定原告段建庭与被告孟凡雪形成法律上的雇佣关系。虽然被告孟凡雪否认以上事实，但未提供证据或事实来证明自己的主张，应承担举证不能的法律后果。原告段建庭在雇佣活动中受伤，作为雇主孟凡雪理应承担赔偿责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告孟凡雪于本判决发生法律效力之日起十日内，给付原告段建庭医疗费、误工费、护理费、住院期间伙食补助费、营养费、交通费，共计15066.79元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1356元，减半收取678元，由被告孟凡雪负担。
宣判后，段建庭不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判被上诉人赔偿上诉人医疗费、误工费、护理费、住院期间伙食补助费、营养费、交通费等共计60915.39元。理由是原审判决在对被上诉人赔偿上诉人经济损失的数额上计算错误。一、关于误工费，上诉人跟随被上诉人从事建筑行业，且具有电焊工操作资格证书，双方口头约定上诉人工资每天200元，并且上诉人受伤之前，被上诉人亦是按每天200元工资为其发放。上诉人于2013年9月18日在工地因工受伤后，伤情一直未有好转，自受伤后便未能再进行工作，因此上诉人受伤后的误工费应按其实际减少的收入每天200元予以计算，误工天数应自受伤之日开始计算。上诉人误工费应为46200元，计算方式为每天工资200元乘以误工天数231天（自受伤之日开始计算至出院共201天，再加上休息30天）。原审法院对误工费不应当按照农村居民人均纯收入计算，上诉人长年生活在城镇，一直居住在龙桥办事处五里庄社区，即便按照户口性质计算，也应按城镇居民标准计算。二、关于护理费，上诉人住院期间，其妻子庞振美对其护理，上诉人及庞振美在龙桥办事处五里庄社区有住宅楼，并且常年在城市居住生活，其护理费计算方式应按城镇居民标准计算每天77.44元乘以住院天数29天，原审判决对护理费按农村居民标准计算没有依据。
被上诉人孟凡雪辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明，2013年9月18日，上诉人跟随被上诉人在重庆市江北区鱼嘴镇工地进行电焊操作时，由于上诉人站立的梯子断裂，导致上诉人摔伤。2013年9月21日，上诉人到重庆市江北区鱼嘴社区卫生服务中心拍片检查，《DR诊断报告单》载明的检查意见为“考虑右跟骨骨折？请结合临床随访，建议做进一步检查”。同日，上诉人又到重庆骑士医院进行了螺旋CT扫描，《螺旋CT诊断报告书》显示其“右足骰骨骨折，右根骨未见明显异常”；同日，上诉人在重庆市江北区鱼嘴社区卫生服务中心行石膏固定术（中）。回兖州后，上诉人自2013年9月26日至2013年11月10日先后七次从兖州市安庄整骨专科诊所购药治疗，支付医药费1392元。2014年3月11日，上诉人又到济宁市第二人民医院住院治疗，其入院记录记载“患者于2013-09-18在重庆工地施工时从梯子上摔下致右踝部肿胀疼痛，次日症状加剧，不能行走，遂于2013-09-21往重庆骑士医院行踝关节CT检查，结果示：右足骰骨骨折，给予石膏外固定并口服活血止痛药物、外用膏药治疗，骨折愈合良好，但患者仍感右踝关节肿胀，行走10米后右踝关节肿胀疼痛明显，伴有小腿疼痛，自感牵涉及膝关节疼痛，休息时症状较轻”，初步诊断为踝关节创伤性关节炎，住院治疗29天，于2014年4月9日出院，支付住院费8945元。2014年4月14日，济宁市第二人民医院出具《诊断证明书》两份，建议上诉人住院期间需陪护一人，休息一月。2014年5月23日，上诉人再次到济宁市第二人民医院就诊，支付医疗费103.8元。
另查明，上诉人与被上诉人对原审判决认定的上诉人的医疗费10440.79元、住院期间伙食补助费870元、交通费290元、营养费870元均没有异议。
上述事实，主要是依据上诉人提供的书证，证人证言，双方当事人陈述及自认，庭审查证质证等材料予以认定的，有关情况均已记录附卷。
本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人的误工费应当怎样认定？二、上诉人的护理费应当怎样认定？关于第一个焦点，本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”关于上诉人的误工时间，根据其最早接受治疗的医疗机构重庆市江北区鱼嘴社区卫生服务中心的《项目申请单》显示，其受伤后就做了石膏外固定术，在其足部被石膏固定的情况下，必然影响其正常提供劳务，结合其在济宁市第二人民医院的入院记录记载，自其受伤后右踝关节一直肿胀、疼痛明显，再结合济宁市第二人民医院出具的诊断证明，其出院后还需休息一个月，据此可以认定上诉人的误工期限为231天。关于误工费的计算标准，上诉人不能举证证明从事建筑行业的收入为其固定收入，也不能举证证明其最近三年的平均收入，其也未能提供证据证明其住所地已纳入城市规划，因此对其误工费应当按照2013年山东省农村居民人均纯收入每年10620元计算。综上，上诉人的误工费为231天×（10620元÷365天）=6721.15元。关于第二个焦点，本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”。根据济宁市第二人民医院出具的诊断证明，上诉人住院期间需要陪护人员一人，上诉人主张由其配偶进行了护理，由于其未能举证其配偶有固定收入，也未能举证证明其配偶最近三年的平均收入，因此其护理费标准可以参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准50元／天计算，其护理费数额为29天×50元／天=1450元。综上所述，上诉人因提供劳务遭受人身损害所产生的损失有：医疗费10440.79元、住院期间伙食补助费870元、交通费290元、营养费870元、误工费6721.15元、护理费1450元，合计20641.94元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持济宁市兖州区人民法院（2014）兖民初字第918号民事判决第二项；
二、变更济宁市兖州区人民法院（2014）兖民初字第918号民事判决第一项为：被上诉人孟凡雪于本判决生效之日起十日内赔偿给上诉人段建庭医疗费10440.79元、住院期间伙食补助费870元、交通费290元、营养费870元、误工费6721.15元、护理费1450元，合计20641.94元。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费678元，由上诉人段建庭负担228元，被上诉人孟凡雪负担450元；二审案件受理费946元，由上诉人段建庭负担520元，被上诉人负担426元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何艳真
代理审判员 宋汝庆
代理审判员 史海洋
二〇一四年十一月十八日
书 记 员 闫昱轩