江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁商终字第906号
上诉人（原审被告、反诉原告）上海币达信息技术有限公司，住所地在上海市闵行区莘凌路211号318室。
法定代表人杨磊，该公司总经理。
委托代理人娄鹤，上海市海华永泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）南京八戒广告传媒有限公司，住所地在江苏省南京市秦淮区火瓦巷26-2号02幢201室，实际经营地在江苏省南京市雨花台区雨花西路258号B幢611室。
法定代表人侯国良，该公司经理。
委托代理人王迎庆、宋娟，江苏德擎律师事务所律师。
上诉人上海币达信息技术有限公司（以下简称币达公司）因与被上诉人南京八戒广告传媒有限公司（以下简称八戒公司）广告合同纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2013）雨商初字第392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月11日立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年8月13日公开开庭进行了审理。上诉人币达公司的委托代理人娄鹤，被上诉人八戒公司的法定代表人侯国良及委托代理人宋娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
八戒公司一审诉称：其与币达公司于2013年5月24日订立《合同书》和《约定》，双方约定：八戒公司为币达公司提供3000个广告框架，广告投放时间从2013年7月1日至2014年6月30日，币达公司支付广告发布费用共计504000元，分12期支付。合同订立后，八戒公司依约发布了广告，但是币达公司未如约付款。八戒公司发出律师函后币达公司才支付了42000元，后期费用没有支付。合同还约定，双方发生争议由南京市雨花台区人民法院管辖。八戒公司认为，币达公司行为构成违约，应当承担违约责任，所以向法院起诉，请求判令：一、币达公司支付广告发布费126000元；二、币达公司支付滞纳金100000元；本案诉讼费用由币达公司承担。
币达公司一审辩称：币达公司依法享有先履行抗辩权，有权拒绝支付后期广告费。根据《合同书》第二条约定，本合同的履行是依据“先付费，后使用”原则。八戒公司存在严重的违约行为，八戒公司向币达公司发出的电子邮件，声称其发布了广告点位3747个，但经币达公司现场抽查，发现其中至少有708个点位没有出现币达公司的广告内容，占约定总数的23.6%。双方约定的广告点位数量是3000个，单价为每月每个点位14元。而八戒公司所述的3747个点位数量，远远超过了约定的广告点位数，超出部分占约定总数的24.9%，其价格相当于10458元。这显然不符合商业逻辑行为。币达公司认为，八戒公司先向币达公司提供了虚假信息，其在履行合同过程中存在重大违约。八戒公司提供了一些照片复印件意图证明其履行了合同义务，这些材料不能作为有效证据。根据上述事实和分析，币达公司要求依法解除合同；八戒公司主张滞纳金100000元部分，币达公司认为八戒公司主张的滞纳金偏高，应予以调整，且八戒公司无法证明其实际损失，以及考虑本案未履行合同，要求法院对滞纳金部分不予支持。
币达公司一审反诉称：八戒公司和币达公司于2013年5月24日签订了关于广告代理的《合同书》，合同签订后币达公司支付了第一期广告费42000元。2013年8月，八戒公司向币达公司发出了一份电子邮件，声称其发布了广告点位3747个，经币达公司现场抽查，发现其中至少有708个点位没有出现广告内容，占约定总数的23.6%，鉴于八戒公司的违约行为致使合同目的无法实现，应解除双方之间的合同，故请求法院判令：解除八戒公司与币达公司之间的广告代理发布合同。
八戒公司针对币达公司反诉请求一审辩称：币达公司提出的合同解除，必须有约定的或者法定的解除事由出现，没有出现这些事由，那么币达公司就不得提出解除。本案中，八戒公司根据合同的约定享有先履行抗辩权，币达公司作为违约方无权解除合同。
原审法院经审理查明：2013年5月24日，八戒公司（甲方）与币达公司（乙方）签订了《合同书》（以下简称合同）一份，双方约定：甲方为乙方提供洗手间3000个广告框架，费用为每块／月14元（具体投放场所见附表），投放时间为一年，日期从2013年7月1日起至2014年6月30日止，共计使用费用为504000元。甲方为乙方开具收据。合同同时约定付款方式为：月付款，先付费后使用；2013年5月24日双方又约定，币达公司7月份的广告费用于同年5月28日前付清。合同签订后，币达公司于2013年7月5日向八戒公司支付第一个月的广告费42000元整，乙方须每月1号支付当月的广告费用，如遇节假日可以顺延至节后第一个工作日，如延期交付，每日付滞纳金5000元。甲方为乙方每个季度免费维修一次广告画面。并约定所有广告框架必须在指定地点出现（男女洗手池、男小便池、女蹲坑、VIP包房的厕所）等。合同签订后，八戒公司于2013年6月1日起提供投放广告的3000个广告框架已到位，并已投放币达公司“爱代驾”广告，至2013年7月2日，币达公司未能付款。为此，八戒公司向币达公司发出了律师函催要第一批广告费用，同年7月5日币达公司将广告费42000元汇入八戒公司账户。同年7月12日、7月17日币达公司发给八戒公司电子邮件两份，并提供了广告内容。同年8月19日八戒公司向币达公司发出电子邮件，详细地介绍了已投放广告的明细及照片一组、制作的广告框架内容及发布的广告点位数共3747个，之后币达公司一直未能按合同履行付款义务。
币达公司主张八戒公司赔偿其损失29736元。币达公司于2014年3月12日提出撤回诉讼，原审法院予以准许。
原审法院认为：八戒公司与币达公司签订的广告发布合同合法有效，双方当事人都均应按合同履行各自义务。八戒公司在合同签订后如约提供了广告框架，并发布了广告点位3747个，已履行了合同义务。合同在执行过程中，币达公司未能按合同约定如期履行付款义务，只支付了一期费用42000元，其行为构成违约。庭审中，币达公司举证证明其抽查了708个点位，八戒公司未能按照币达公司的要求投放广告框架，系违约在先。对此，原审法院认为币达公司提供的证据证明系币达公司的工作人员自行制作，没有相关其他证据印证，故原审法院不予采信。币达公司自2013年8月1日起一直未能支付广告费用（该广告系先付费后使用），导致该合同无法再履行。币达公司在合同履行期间一直未提出解除合同，直到庭审中才提出解除合同，因币达公司系广告宣传的收益人，故在此之前的相关广告费用应当予以支持。币达公司在诉讼中，反诉请求解除与八戒公司之间的广告代理发布合同，对此，原审法院认为，当事人双方之间系委托合同关系，币达公司享有合同任意解除权，故币达公司主张解除双方之间的委托合同关系，原审法院予以支持。根据合同法相关规定，合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案八戒公司与币达公司在合同中明确约定，广告框架使用及广告的发布依照先付费后使用原则，八戒公司在币达公司到期未付款的情形下，未及时采取措施防止损失的扩大，对扩大损失的部分，应自行承担责任。币达公司在2013年11月29日向原审法院提出反诉，要求解除合同，故对此前的三期广告费用共计126000元，应当予以支付给八戒公司。八戒公司主张币达公司支付滞纳金100000元，根据当事人双方合同约定，滞纳金的性质为违约金，该违约金过高，应当予以调整，酌情为一期广告损失费用42000元为宜。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第四百零五条、第四百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、解除八戒公司与币达公司之间签订的广告代理发布合同；二、币达公司于判决生效之日起十日内支付八戒公司报酬126000元、违约金42000元，合计为168000元；三、驳回八戒公司的本诉其他诉讼请求。一审本诉案件受理费5540元，由八戒公司负担1250元，币达公司负担4290元；反诉案件受理费100元，由八戒公司负担。
宣判后，币达公司不服向本院提起上诉，要求撤销一审判决第二项。主要理由为：一、八戒公司未举证证明其履行了合同义务。一审中八戒公司提供的2013年8月19日的电子邮件证明其已经投放了广告及具体的广告点位，但一审判决对双方的举证、质证环节未做分析，且八戒公司提供证据未提供原件供核对，不符合证据规则，不能作为认定事实的依据。二、币达公司已经举证证明八戒公司存在重大违约行为。币达公司提供的多份证人证言均由饭店工作人员亲笔签字确认，并非币达公司员工单独制作；且由于人数较多，币达公司客观上无法要求全部证人同时到庭接受质证，一审法院对币达公司提供的证据，未到广告投放现场了解情况，也没有采用证人抽查等合理方式进行必要的核实，对出庭陈述对币达公司有利意见的证人的证言在文书中无体现。三、八戒公司应自行承担扩大损失的责任。合同中明确约定“先付费后使用”的合同履行原则，币达公司自2013年8月1日起一直未支付广告费用，合同已经无法履行，但八戒公司既未向币达公司主张权利也未采取措施防止损失扩大，自身存在过错，对后续扩大的损失应自行承担。
宣判后，八戒公司不服原审判决亦向本院提起上诉，后于2014年9月9日向本院申请撤回上诉，本院业已作出（2014）宁商终字第906号民事裁定，准许其撤诉。
针对币达公司的上诉，八戒公司答辩意见为：一、其已履行了合同义务，并将投放广告明细通过邮件的方式发送给币达公司。二、币达公司作为广告发布的受益人，应当将合同解除前的广告费用支付给八戒公司。
为支持其答辩意见，八戒公司二审中向本院提交了一份光盘，系其在原审中提供照片的载体，证明其确实履行了合同约定的广告投放义务。
币达公司认为该光盘并非原始载体，照片的原始载体应为存储卡。
庭审中，本院要求八戒公司提供存储卡，并经双方当事人同意在庭后进行补充质证。八戒公司于2014年9月1日告知本院其已准备好存储卡，本院通过传票方式通知币达公司于2014年9月9日至本院进行补充质证，币达公司向本院提供书面意见，认为该存储卡的提交时间已超过本案举证期限，应视为其放弃举证，人民法院审理时应不组织质证。八戒公司向本院提供该存储卡以证明其确已履行广告投放义务，因存储卡空间有限，其他照片已被拷贝至他处，存储卡中已删除；币达公司未到庭进行质证。本院经核对确认八戒公司提供的存储卡中有825张照片，照片上显示的拍摄时间分别为2013年9月1日、9月2日、9月3日、9月4日、9月7日、9月8日、9月10日、9月11日、9月13日、11月20日、11月21日及10月22日；其中编号为0039、0051、0054的照片上较清楚显示广告框架的上侧印有“厕洗卫”的标识。八戒公司二审中还提供南京厕洗卫广告有限责任公司（以下简称厕洗卫公司）的营业执照及侯国良与张西侠的结婚证复印件，其中营业执照加盖有南京厕洗卫广告有限责任公司的公章，并有“上海币达公司的爱代驾广告是由本公司代南京八戒广告公司发布的。特此说明”字样，证明厕洗卫公司的法定代表人张西侠与八戒公司的法定代表人侯国良系夫妻关系，虽广告框架上显示的是厕洗卫字样，但该广告系由厕洗卫公司代八戒公司发布。
本院认证意见如下：一、八戒公司的存储卡系其在一审中提供的照片的原始载体，本院庭审中已告知双方当事人将通过庭后补充质证的方式核实其真实性，币达公司未到庭质证，应视为其放弃对该证据的质证。经本院核对，八戒公司已提供825张照片的原始载体，故本院对此部分证据的真实性予以确认。二、关于八戒公司提供的厕洗卫公司的营业执照及侯国良与张西侠的结婚证，本院对其真实性予以确认。
除币达公司对原审判决查明的“八戒公司于2013年6月1日起提供投放广告的3000个广告框架已到位，并已投放币达公司‘爱代驾’广告”有异议，双方当事人对原审查明的其他事实无异议，本院对双方无异议的事实依法予以确认。
本院经审理查明：八戒公司提供的照片中有部分照片显示广告框架上侧印有“厕洗卫”标识。厕洗卫公司的法定代表人为张西侠，其与八戒公司的法定代表人侯国良系夫妻关系。
另查明，一审中币达公司提供的落款日期为2013年8月27日的证明中何某作为币达公司的业务员至创意东八区东门十六楼酒店、光华东街南京月悦香酒店有限责任公司、南京市白下区白里浪餐饮中心、粥膳堂等处验收八戒公司是否投放广告事宜，何某在业务员处签字。另有一份无落款日期的证明内容为“今由中央门店优力锋KTV委派何成林前来证实本店洗手间厕贴广告一直是给予上海币达信息技术有限公司（爱代驾）在做，洗手间没有八戒传媒和其他任何广告公司在做爱代驾的广告。特此证明！”落款处加盖有优力锋KTV中央门店的长方形印章。
还查明，一审中币达公司申请的证人刘某、何某到原审法院陈述情况，形成谈话笔录，刘某陈述其公司厕所中所贴的广告是爱代驾公司投放，而非八戒公司投放；何某亦陈述八戒公司未在其工作的KTV投放广告。在一审庭审中，币达公司申请证人王某出庭作证，王某陈述其自2012年9月开始在大地小灶工作，在大地小灶的厕所中有爱代驾的广告，该广告系由爱代驾的工作人员自行张贴，但其提供的劳动合同显示其劳动合同期限是自2013年9月1日开始，王某解释其在2012年即在大地小灶工作，劳动合同是后签的，未向原审法院提供社会保险缴纳记录。
庭审中币达公司陈述其在抽查发现八戒公司提供的广告点位与八戒公司陈述的投放广告情况不一致后，派人至相关地方沟通，自行投放广告在广告框架上。八戒公司陈述，相关广告框架上有八戒公司或厕洗卫公司的标识，系属于八戒公司的广告点位。
以上事实有本院庭审笔录、厕洗卫公司的营业执照、结婚证、谈话笔录在卷为证。
经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：八戒公司是否依约履行了广告发布义务，币达公司是否应向八戒公司支付126000元及违约金42000元。
本院认为：案涉合同系双方当事人的真实意思表示，双方均应按约履行。关于八戒公司是否依约履行了广告发布义务问题。八戒公司在一审中已提供了双方往来的电子邮件和照片证明其履行了广告发布义务，二审中提供了拍摄照片的存储卡原件供法庭核对，虽然其中的照片数量仅有825张，八戒公司陈述因存储卡空间有限，其他照片已移至他处的解释，符合常理，本院予以采信；而币达公司提供的证明中显示何某系代表其公司的业务员，何某在一审法院的谈话笔录中陈述其在优力锋试听歌城工作，证明与何某的谈话笔录之间存在矛盾之处，本院对此不予采信。况且，八戒公司提供的往来邮件中反映其投放广告的点位为3747个，即便币达公司提供的708份证明显示的内容全部属实，扣除这708个点位，八戒公司投放广告的点位也已满足合同约定的3000个点位，现八戒公司以合同约定的3000个点位要求币达公司支付合同解除前即8、9、10月份的广告投放费用，本院予以支持。关于币达公司认为，合同约定“先付费后使用”八戒公司在币达公司未支付广告费用的情况下投放广告系扩大的损失，应由八戒公司自行承担该部分损失的观点，因与合同约定的1年履行期及八戒公司催款后币达公司支付了42000元款项的事实不符，本院不予采纳。关于42000元违约金的问题，因币达公司未按约支付广告费用构成违约，应向八戒公司承担违约责任，一审法院酌定违约金的数额为一个月的广告费用42000元并无不妥，币达公司认为违约金数额应为21000元的意见于法无据，本院不予采纳。
综上，币达公司的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费3660元，由币达公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏云义
代理审判员 夏奇海
代理审判员 王方方
二〇一四年九月十六日
书 记 员 陈 丹