福建省晋江市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0582刑初2734号
公诉机关晋江市人民检察院。
被告人肖某，男，1973年9月5日出生，汉族，小学文化，农民，住江西省南昌县。曾因犯非法拘禁罪于2014年4月17日被广东省惠州市惠阳区人民法院判处有期徒刑一年四个月，2015年2月5日刑满释放。现因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月21日被抓获并于同日被刑事拘留，同年5月18日被执行逮捕。
被告人谭某，男，1979年10月29日出生，汉族，小学文化，农民，住重庆市梁平县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月21日被抓获并于同日被刑事拘留，同年5月18日被执行逮捕。
辩护人俞伙金，福建秦剑律师事务所律师。
被告人陈某，男，1984年6月12日出生，汉族，初中文化，农民，住贵州省绥阳县。曾因犯赌博罪于2012年9月5日被广东省河源市源城区人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。现因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月20日被抓获并于次日被刑事拘留，同年5月18日被执行逮捕。
被告人黄某，男，1993年12月27日出生，汉族，初中文化，农民，住广西壮族自治区岑溪市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月21日被抓获并于同日被刑事拘留，同年5月18日被执行逮捕。
辩护人师兵，福建华忠盛律师事务所律师。
被告人赵某，女，1997年10月30日出生，汉族，初中文化，农民，住浙江省台州市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月21日被抓获并于同日被刑事拘留，同年5月18日被执行逮捕。
晋江市人民检察院以晋检诉刑诉（2016）2563号起诉书指控被告人肖某、谭某、陈某、黄某、赵某犯诈骗罪，于2016年10月8日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。晋江市人民检察院指派检察员王志文出庭支持公诉，被告人肖某、谭某、陈某、黄某、赵某及辩护人俞伙金、师兵到庭参加诉讼。现已审理终结。
晋江市人民检察院指控：
1.2016年4月9日，被告人肖某、谭某、黄某、陈某、赵某伙同曾庆结（另案处理）经预谋，由曾庆结到晋江市灵源街道小布林社区灵安路3号被害人周某经营的“潮阳”便利店，与被害人周某谈好购买“六合彩”事宜后，被告人肖某、黄某、赵某携带事先准备好的“六合彩”投注单至上述地点与被害人周某对奖，待开奖后在外围接应的被告人谭某、陈某通过电话将“六合彩”特码告知被告人肖某等人，被告人肖某、黄某、赵某则趁被害人周某核对投注单之际掉包投注单，从而骗取被害人周某人民币44700元。
2.2016年4月19日，被告人肖某、谭某、黄某、陈某、赵某伙同曾庆结经预谋，由曾庆结到晋江市永和镇东茂村被害人许的乔经营的“鑫源利”超市，与被害人许的乔谈好购买“六合彩”事宜后，被告人陈某、黄某、赵某携带事先准备好的“六合彩”投注单至上述地点与被害人许的乔对奖，待开奖后在外围接应的被告人肖某、谭某通过电话将“六合彩”特码告知被告人陈某等人，被告人陈某、黄某、赵某则趁被害人许的乔核对投注单之际掉包投注单，从而骗取被害人许的乔人民币40000元。次日，被告人陈某到上述地点找被害人许的乔讨要其余奖金人民币36000元时被被害人许的乔识破并控制。
案发后，公安机关从被告人陈某处扣押现金人民币20000元，从被告人黄某处扣押用于作案的“北京现代”牌轿车一辆及现金人民币38792元，从被告人肖某处扣押“丰田”牌轿车一辆、现金人民币6200元及送货单等物。
上述事实，被告人肖某、谭某、陈某、黄某、赵某在开庭审理过程中亦无异议，且有经庭审举证、质证的被害人许的乔、周某的陈述，证人彭某的证言，辨认笔录、说明及照片，接受证据材料清单，银行账户资料及交易明细清单，扣押决定书，扣押笔录，扣押清单及照片，车辆信息表，刑事判决书，释放证明书，户籍证明材料，工作说明，抓获及破案经过等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人肖某、谭某、陈某、黄某、赵某以非法占有为目的，结伙采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人肖某、谭某、陈某、黄某、赵某实施上述第二起作案的过程中，由于意志以外的原因而尚有人民币36000元未诈骗得逞，是犯罪未遂。本案诈骗既有既遂，又有未遂，且达到同一量刑幅度，故以诈骗罪既遂处罚。被告人肖某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法予以从重处罚；被告人谭某、陈某、黄某、赵某归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚；被告人肖某在庭审中自愿认罪，酌情予以从轻处罚；被告人陈某有犯罪前科，酌情予以从重处罚。被告人谭某的辩护人所提被告人谭某如实供述罪行、没有犯罪前科，建议予以从宽处罚的辩护意见，予以采纳；但被告人谭某与同案人在共同犯罪中经预谋，分工合作、互相配合，无明显主从之分，不予区分主从犯，故辩护人所提被告人谭某是从犯的辩护意见，不予采纳。被告人黄某的辩护人所提被告人黄某如实供述罪行、没有犯罪前科，建议予以从宽处罚的辩护意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
一、被告人肖某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月21日起至2019年2月20日止。罚金应在判决生效之日起十日内向本院缴纳。）
二、被告人谭某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币八千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月21日起至2018年7月20日止。罚金应在判决生效之日起十日内向本院缴纳。）
三、被告人陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币八千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月20日起至2018年10月19日止。罚金应在判决生效之日起十日内向本院缴纳。）
四、被告人黄某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币八千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月21日起至2018年7月20日止。罚金应在判决生效之日起十日内向本院缴纳。）
五、被告人赵某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币六千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月21日起至2018年7月20日止。罚金应在判决生效之日起十日内向本院缴纳。）
六、暂扣于晋江市公安局的作案工具“现代”牌轿车一辆、“丰田”牌轿车一辆及现金人民币64992元，予以没收、上缴国库。
七、继续追缴被告人肖某、谭某、陈某、黄某、赵某的违法所得人民币19708元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本六份。
审判员 吴晓燕
二〇一六年十月二十四日
书记员 苏雄彪
附件：本案所适用法律法规、司法解释
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。