上海市高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）沪刑再1号
原公诉机关上海市人民检察院第一分院。
原审被告人盛伟民，男，1975年5月9日出生，汉族，户籍地上海市金山区，住上海市金山区。
辩护人万加辉，上海市友林事务所律师。
原审被告人万红官(绰号“阿三”)，男，1974年12月10日出生，汉族，户籍地上海市金山区，住上海市金山区。
原审被告人向红勋(绰号“小山东”)，男，1985年6月6日出生，汉族，户籍地山东省。
上海市第一中级人民法院审理上海市人民检察院第一分院指控原审被告人盛伟民、万红官犯故意杀人、聚众斗殴罪、赌博罪、非法拘禁罪，原审被告人向红勋犯故意杀人罪一案，于2013年6月14日作出(2012)沪一中刑初字第233号刑事判决。原审被告人盛伟民、万红官、向红勋均不服，分别提出上诉。本院经审理，于同年12月19日作出(2013)沪高刑终字第111号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。盛伟民不服，向本院提出申诉。本院于2014年7月3日作出(2014)沪高刑监字第25号驳回通知，驳回盛伟民的申诉。盛伟民不服，向最高人民法院提出申诉。最高人民法院于2015年11月15日作出(2015)刑监字第123号再审决定书，以本案关键证据通话记录未经庭审质证，原判认定盛伟民犯故意伤害罪事实不清，证据不足为由，指令我院对本案进行再审；再审期间，不停止原判决的执行。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院指派检察员袁某、代理检察员丁某出庭履行职务。原审被告人盛伟民及其辩护人万加辉到庭参加诉讼，现已审理完毕。
原一、二审经审理查明：
(一)聚众斗殴事实
原判根据涉案人黄江、何爱国、崔亚东、张运强、范静、刘辉、杨卫忠、王东风、任卫国、石志民、马小飞的供述，华东政法大学司法鉴定中心出具的《法医司法鉴定意见书》，相关《刑事判决书》，被告人盛伟民、万红官的供述等证据认定，2011年5月22日晚，被告人盛伟民因与顾林明(另案处理)等人发生纠纷，双方遂纠集人员欲行斗殴。盛伟民与被告人万红官经商议，指使何爱国纠集鲜世春、黄江、崔亚东、刘辉、张刚、贾雪飞、钟川、贾胜、谢俊、张运强(均另案处理)等人在上海市金山区朱泾镇海利豆捞楼下，同顾林明、高洪伟、杨卫忠(均另案处理)纠集的倪元军、王东风、任卫国、石志民、马小飞(均另案处理)等人进行持械聚众斗殴，致双方多名参斗人员不同程度受伤。其中，张运强腿部受伤，构成轻伤。
(二)故意伤害事实
原判根据查获的由被告人万红官书写的字条，公安机关的《现场勘验检查笔录》、《法医学尸体检验鉴定书》，涉案人黄江、张运强、贾雪飞、张会强、崔亚东、刘辉、王毅、杨海兵、李磊、高郭忠、房体磊、高繁波、赵海波的供述及相关辨认笔录，证人方某某、查某某、汪某、申某某、卢某某、沈某1等人的证言，相关的《法医临床司法鉴定书》、《刑事判决书》，被告人向红勋、万红官、盛伟民的供述及相关辨认笔录等证据认定，2011年9月28日晚，被告人盛伟民、万红官、向红勋和崔亚东、刘辉(均另案处理)等人与黄江在上海市金山区海上名门饭店吃饭过程中，因黄江将万红官汽车毁损及讨要张运强医疗费用而与盛伟民、万红官等人发生争执，黄江持匕首将向红勋右臂捅伤(经鉴定构成轻伤)。嗣后，向红勋在盛伟民、万红官的指使、安排下与黄江相约于同年9月29日进行持械聚众斗殴。经预谋后，由崔亚东、刘辉等人赴浙江平湖纠集人员；李兆超(另案处理)赴金山区张堰镇纠集人员。9月29日，向红勋纠集李兆超、赵海波、徐恩营、刘兴龙、李磊、代恩思、张亚运、王海宾、宋连帅、赵小帅、王文清、刘宾、吴斌、刘海、张作仁、高繁波、房体磊、薛昌、高郭忠(均另案处理)等80余人集结于金山区朱泾镇上岛咖啡店内。同时，向红勋在盛伟民、万红官的支持下，购买手机、手套、刀具、鱼叉、螺纹钢等斗殴工具运送至上述上岛咖啡店内。经万红官、向红勋等人具体布置后，当晚8时30分许，向红勋带领赵海波、徐恩营、刘兴龙、李磊、代恩思、张亚运、王海宾、宋连帅、赵小帅、王文清、刘宾、吴斌、刘海、张作仁、高繁波、房体磊、薛昌、高郭忠等人驾驶十余辆汽车前往金山区朱泾镇工业园区中涛路近仙安路口，与黄江纠集的张胜龙、贾雪飞、张运强、胥毅、张小波(均另案处理)等人持械进行斗殴，致张胜龙死亡，黄江受伤(经鉴定构成重伤)。
(三)非法拘禁事实
原判根据被害人单某1的陈述及辨认笔录，证人单某2、朱某1、周1的证言，涉案人员黄江、杨海兵、张会强、范静等人的供述，相关的《刑事判决书》，被告人万红官、盛伟民的供述等证据认定，2011年5月，王月英、王月华(均另案处理)因多次向单某1讨债未果，便通过他人介绍结识盛伟民并要求盛帮忙追债。盛伟民遂指使万红官纠集张胜龙、范静、张会强、杨海兵(均另案处理)等人前往金山区朱泾镇单某1家中向其讨要债务。其间，万红官持刀威胁单某1的父亲，逼迫单某1写下与实际金额不符的借条，并安排黄江组织范静、张胜龙、杨海兵等人将单某1拘禁于家中，限制其人身自由。
(四)赌博事实
原判根据公安机关的《赴澳门向盛伟民拿筹码人员名单》、《2011年10月29日至31日在澳门的涉赌人员名单》，相关的《刑事判决书》，证人陈某1、姚某1、高某、李1、项某某、顾某某、盛某1、陈2、陆某1、陆某2、盛某2、孙某某、周某2、陶某某、张某某、陆某3、金某某、王某1、沈某2、曹某某、朱某2、姚某2、李某2、王某2等人的证言，参赌人员的出入境记录查询，涉案人顾爱明、封顺兴、张誉闻、鲜世春的供述，被告人万红官、盛伟民的供述等证据认定，自2009年起，被告人盛伟民在澳门新豪锋赌场、新世纪赌场开设账户，指使被告人万红官和顾爱明、封顺兴、鲜世春、张誉闻、陈小妹(均另案处理)等人，组织中华人民共和国公民十余人赴澳门赌博，并从中收取回扣。
原一、二审裁判认为，被告人盛伟民、万红官、向红勋共同纠集、指挥他人持械聚众斗殴，并致一人死亡、一人重伤，其行为均已构成故意伤害罪；被告人盛伟民、万红官还共同纠集他人持械聚众斗殴，非法拘禁他人，以营利为目的聚众赌博，其行为又分别构成聚众斗殴罪、非法拘禁罪和赌博罪，依法均应予惩处。盛伟民、万红官犯数罪，依法还应数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项和《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第(四)项、第二款，第二百三十四条第二款，第二百三十八条第一款、第三款，第三百零三条第一款，第二十五条第一款，第五十七条第一款，第六十九条，第六十四条之规定，以故意伤害罪，判处被告人盛伟民无期徒刑，剥夺政治权利终身，以聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年，以非法拘禁罪，判处有期徒刑一年，以赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五万元，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币五万元；以故意伤害罪，判处被告人万红官无期徒刑，剥夺政治权利终身，以聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月，以非法拘禁罪，判处有期徒刑十个月，以赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五万元，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币五万元；以故意伤害罪，判处被告人向红勋无期徒刑，剥夺政治权利终身；责令被告人盛伟民、万红官于判决生效之日起十日内退缴违法所得，予以没收。
原审被告人盛伟民辩称，“9.29”聚众斗殴事件与其无关，其未参与也未指使他人聚众斗殴，不应对该节犯罪后果承担刑事责任。
盛伟民的辩护人认为，本案未经庭审质证的通话记录是认定盛伟民犯故意伤害罪的关键证据；在案的证据并不能认定盛伟民构成故意伤害罪；本案系普通共同犯罪不是集团犯罪；请求法院对盛伟民依法判决。
上海市人民检察院认为，本案在案的各项证据均经原一、二审庭审出示并质证，本案并非以通话记录作为认定盛伟民犯故意伤害罪的定案证据。本案在案的各项证据足以证实盛伟明在9.29斗殴事件中起组织、指挥作用，该斗殴事件导致一人死亡、一人重伤的严重后果，原审据此以故意伤害罪对其判处无期徒刑、剥夺政治权利终身，事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议本院维持原审各项判决。
本院经再审审理查明的盛伟民聚众斗殴、故意伤害、非法拘禁、赌博的事实和证据与原判相同。原判所列举的认定原审被告人盛伟民犯聚众斗殴、故意伤害、非法拘禁、赌博罪的证据均经原审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实。原判认定的事实本院予以确认。
针对本案原审被告人盛伟民的辩解，本院综合评判如下：
(一)关于盛伟民辩称其与2011年9月29日聚众斗殴无关的问题
经查：
1、同案被告人万红官、涉案人黄江、张运强的供述证实，张运强受盛伟民、万红官指使参与2011年5月22日斗殴并受伤，之后张及黄江向盛伟民讨要医药费，双方对相关费用有争议产生不快，在此过程中，黄江还将万红官汽车毁损，因此黄江与盛伟民、万红官产生矛盾。2011年9月28日晚，黄江为上述事情又与盛伟民、万红官等人发生争执，黄当时还持匕首将平时跟从盛、万两人的向红勋的右臂捅伤，导致了双方矛盾进一步激化。次日，向红勋即在盛伟民、万红官的幕后指挥、安排下，纠集人员参与斗殴。
2、同案被告人万红官、向红勋的供述证实：(1)盛伟民2011年9月29日下午在上岛咖啡，当时咖啡馆里聚集着几十人，万红官曾告知盛，是向红勋叫来等会去拉场子打架；(2)向红勋当着盛伟民的面要求万红官提供车辆及放在盛伟民开的汽车修理厂里的砍刀等工具；(3)因为当天的打架，万红官动用了盛伟民让万管理的资金，而当天被纠集在上岛咖啡的相关参与人员的消费也是签在盛伟民的卡上。
3、盛伟民等人从事打架斗殴、赌博等非法活动的模式为，由盛决策或指使，万红官负责落实，其他雇佣人员具体实施，并由盛伟民提供资金支持。2011年9月29日，亦沿袭了盛伟民团伙从事违法犯罪活动的形式，即盛伟民幕后指挥，万红官出面布置、安排人员、车辆、工具，向红勋直接召集人员、现场带队且直接参与斗殴。
上述证据表明，2011年9月29日的聚众斗殴系因盛伟民引发；盛主观上对此有明确的认知，其当天不仅到达万红官、向红勋召集斗殴人员开会的现场，为斗殴提供资金和工具，并于幕后指挥。因此，盛伟民及辩护人称盛与2011年9月29日聚众斗殴无关的辩解，与查明的事实不符，不予采信。
(二)盛伟民的行为应以故意伤害罪论处
盛伟民作为一名成年人，对大规模的持械聚众斗殴过程中可能造成致人重伤或死亡的后果，应有明确的认知，却依然对此持积极的追求态度。盛伟民系本次聚众斗殴的组织、策划和指挥者，无论盛伟民是否直接实施斗殴行为，均应对聚众斗殴所造成的重伤和死亡结果承担刑事责任。原判对其以故意伤害罪定罪，适用法律正确。
本院认为，原审被告人盛伟民、万红官、向红勋共同纠集、指挥他人持械聚众斗殴，并致一人死亡、一人重伤，其行为均已构成故意伤害罪；盛伟民、万红官还共同纠集他人持械聚众斗殴，非法拘禁他人，以营利为目的聚众赌博，其行为均又分别构成聚众斗殴罪、非法拘禁罪和赌博罪，依法均应予惩处。盛伟民、万红官犯数罪，依法还应数罪并罚。原判认定的被告人盛伟民、万红官、向红勋故意伤害，盛伟民、万红官聚众斗殴、非法拘禁、赌博的犯罪事实清楚，证据确实，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。原审被告人盛伟民辩称其不构成故意伤害罪及辩护人关于通话记录才是该节事实定案证据的辩护意见，均不能成立。上海市人民检察院建议维持原判的意见正确，应予支持。现依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
维持原审各项判决。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 严 军
代理审判员 陈 磊
代理审判员 金 果
二〇一七年三月二十日
书 记 员 余厚海
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》条文
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》条文
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；