吉林高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2016）吉高0291第325号原告：刘骅增（曾用名刘岩浩），男，1976年7月3日生，汉族，无职业，住吉林市船营区紫晶城**号楼*单元***号。委托代理人：张继存，吉林市鑫星法律服务所法律工作者。委托代理人：杜刚，吉林鸣正律师事务所律师。被告：吉林市急救中心，住所：吉林市丰满区恒山东路20号长光小区。法定代表人：鲍怀东，该中心主任。委托代理人：宗跃华，该中心书记。委托代理人：张强，吉林丁凤礼律师事务所律师。原告刘骅增诉被告吉林市急救中心（以下简称急救中心）劳动争议一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2016年6月12日公开开庭对本案进行了审理。原告刘骅增及其委托代理人张继存、杜刚，被告吉林市急救中心委托代理人宗跃华、张强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会做出仲裁裁决，对于原告刘骅增在劳动仲裁阶段的要求予以驳回。原告刘骅增认为吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会做出的仲裁裁决违法违规，不符合相关法律规定，2014年5月5日，吉林市船营区人民法院依法判决：1、被告吉林市急救中心与原告刘骅增之间存在事实劳动关系；2、被告吉林市急救中心于本判决生效之日起一月内原告刘骅增签订无固定期限劳动合同；3、驳回原告刘骅增的其他诉讼请求。法院判决生效后，被告吉林市急救中心勉强履行判决义务。原告刘骅增自2001年9月开始在被告吉林市急救中心从事医疗急救工作，期间工资严重偏低于在编人员的标准，也低于吉林市最低工资标准。2015年6月期间，原告在家因工伤修养，在家里养病，被被告单位拒绝到单位继续工作，并作出了开除决定，此决定作出，原告人并不知情，无论是实体内容还是程序方面都是违法的，被告单位违背原告方的真实意思表示签订合同，具有欺诈性，依法属于无效的，且严重侵害了原告人的合法权益。原告工作十年时间，被告吉林市急救中心为原告刘骅增补交社会保险费、医疗保险费、工伤保险费、生育保险费；原告工作期间，任劳任怨，遵纪守法，工作表现较好，应该受到同等待遇，被告进行开除是无效违法的。故，依法进行诉讼维权，请求人民法院依法判决确认被告吉林市急救中心对原告刘骅增做出的开除决定违法，未发生法律效力，支付加班费60000元，少发放的工资70000元、带薪年休假工资20000元（自2001年9月至2015年12月）、2015年6月至12月工资23800元、未签订书面劳动合同的双倍工资74800元，合计为248600元。请求人民法院依法判决被告吉林市急救中心对原告刘骅增恢复劳动关系，继续履行劳动合同。诉讼请求1.请求人民法院依法判决确认被告吉林市急救中心对原告刘骅增做出的开除决定违法，未发生法律效力。2.请求人民法院依法判决被告吉林市急救中心为原告刘骅增补交社会保险费、医疗保险费、工伤保险费、生育保险费；支付加班费60000元，少发放的工资70000元、带薪年休假工资20000元（自2001年9月至2015年12月）、2015年6月至12月工资23800元、未签订书面劳动合同的双倍工资74800元，合计为248600元。3.请求人民法院依法判决被告吉林市急救中心对原告刘骅增恢复劳动关系，继续履行劳动合同。4.诉讼费由被告吉林市急救中心承担。被告吉林市急救中心辩称：一、原告请求确认答辩人作出的开除（解除合同）决定违法、未发生法律效力及恢复劳动关系、继续履行劳动合同的诉讼请求没有依据，应予驳回。原告与答辩人签订了劳动合同、建立了劳动关系，原告应该遵守劳动法、劳动合同法及相关法律、法规的规定及合同约定，遵守用人单位的规章制度，这也是原告的法定义务及合同义务。原告自2015年3月28日起以身体有病、不能工作为由向答辩人单位请病假，但在病假期间却参加了吉林市劳动人事部门组织的事业单位工作人员招聘考试，足见其“病假”不真实。特别是在2015年6月13日至2015年6月25日期间，原告既不向单位请假，也未上班，严重违法单位的规章制度，影响单位的正常工作安排，在单位造成极为恶劣的影响。鉴于原告的一贯表现，答辩人根据双方签订的协议及单位规章制度，经中心办公会集体研究决定，解除与原告的劳动合同，符合《劳动合同法》第39条二款的规定。作出解除合同的决定后，答辩人向原告告知了解除劳动合同的事实，并向劳动人事部门办理了《解除（终止）劳动合同备案》登记及《解除（终止）劳动合同证明书》，向社会保险机构办理了企业职工参加社会保险减员及基本医疗、工伤、生育保险人员减少变化的相关手续，以确保原告在解除劳动合同后的劳动、保险等的关系的转移。答辩人解除与原告劳动合同的事实清楚，依据准确，程序合法，充分履行了相关义务，不存在“违法”情形，原告关于答辩人解除合同（开除）行为违法、未发生法律效力及要求恢复劳动关系、继续履行劳动合同的诉讼请求没有事实及法律依据，应予驳回。二、原告要求支付工资、保险费等诉讼请求没有事实及法律依据，应予驳回。1.关于补交社会保险费、医疗保险费、工伤保险费、生育保险费。按照最高人民法院《关于对王某与某公司劳动争议申请再审一案适用法律问题的答复》（法研2011-31号）及国务院《社会保险费征缴暂行条例》26条的规定，上述保险费纠纷不属于劳动仲裁部门及人民法院民事（劳动争议）管辖范围，原告应通过劳动监察行政部门处理。2.关于支付加班费、少发放的工资及未签订书面合同的双倍工资。“未签订书面劳动合同的及少发放工资纠纷”已经仲裁机构及人民法院处理过，双方按照仲裁结果及法院判决，于2014年10月1日签订了无固定期限劳动合同，按照“一事不二理”的原则，该请求不应是本案审理范围。被告单位急救岗位实行的是工作一天一夜休二天二夜的制度，一般不需要加班，也不存在欠加班费的情况，原告没有证据证明加班及欠加班费的事实，该诉讼请求没有依据。2015年6月至12月期间，双方劳动合同已经解除且原告未参加工作，要求发放工资没有依据。况且自2014年10月1日（签订书面劳动合同之日）起至本案仲裁申请日（2015年12月21日），已经超出《劳动争议调解仲裁法》规定的一年的仲裁时效，原告失去胜诉权，诉讼请求不应得到支持。3.关于要求支付带薪年休假工资。《职工带薪年休假条例》第七条规定：单位不安排职工休年假又不依照本条例规定给予年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门依据职权责令限期改正；对逾期不改正的，除责令该单位支付年休假工资报酬外，单位还应当按照年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金;对拒不支付年休假工资报酬、赔偿金的，属于公务员和参照公务员法管理的人员所在单位的，对直接负责的主管人员以及其他直接责任人员依法给予处分；属于其他单位的，由劳动保障部门、人事部门或者职工申请人民法院强制执行。按照上述规定，参照最高人民法院法研2011-31号司法解释，年休假工资纠纷不属于仲裁范围，也不属于人民法院审理劳动争议的审理范围。退一步讲，即使该纠纷纳入本案审理范围，2014年12月21日前关于带薪年假工资的请求也超过仲裁时效。2014年12月21日以后的年休假工资因原告休病假时间、实际工作天数等原因，不应得到支持。综上，请求法庭查清事实，依法驳回原告诉讼请求。本院经审理查明：刘骅增自2001年9月份开始在急救中心从事医疗急救工作。2004年4月1日，双方签订《劳动协议书》一份，约定急救中心聘用刘骅增从事院前急救工作，协议自2004年4月1日至2006年4月1日是，有效期贰年。2012年7月之后，双方发生劳动争议，刘骅增将急救中心诉至法院，请求判令：1.确认原被告之间存在事实劳动关系；2.要求被告继续履行与原告的劳动关系，并依法签订无固定期限劳动合同；3.补发2001年9月至2012年9月期间少发原告工资155268。2014年5月5日，吉林市船营区人民法院作出（2013）船民一初字第1355号民事判决书，判决“一、原告刘骅增与被告吉林市急救中心之间存在事实劳动关系；二、被告吉林市急救中心于本判决生效之日起一个月内与原告刘骅增签订无固定期限劳动合同；三、驳回原告刘骅增的其他诉讼请求；”对于刘骅增请求补发2011年9月至2012年9月期间少发原告工资155268元的诉请，吉林市船营区人民法院认为没有法律依据，不予支持。后急救中心不服（2013）船民一初字第1355号民事判决，向吉林市中级人民法院提出上诉，在案件审理过程中，急救中心于2014年9月11日撤回上诉。2014年10月1日，急救中心与刘骅增签订无固定期限劳动合同书，约定刘骅增担任医生岗位工作，劳动报酬为“甲方单位确定的岗位工资3100元（含保健费+供热仁心解码103元+工龄工资200元+劳务提成费）,双方同时签署协议书，约定“刘骅增必须严格遵守下列条款，如发生下列情况之一者，急救中心将给予刘骅增解除劳动合同处理。一、工作时间饮酒；二、无故旷工、值班期间脱岗、空岗。三、收受、索要红包、倒卖病人……六、每年违反甲方单位制定的规章制度累计3次以上。”工作期间，刘骅增于急救岗位实行工作一天一夜休两天两夜制度。2013年12月1日，急救中心出台《关于请假休假制度的补充规定》，第四条规定旷工指的是未经请假或请假未获批准而擅自离开工作岗位者按旷工处理，当事人下岗3个月，发基本生活费，聘用人员解聘。2015年3月28日至2015年6月12日，刘骅增因病住院，请假休息2个半月，在2015年6月13日至2015年6月25日，被申请人吉林市急救中心作出《关于对刘骅增无故旷工给予解除劳动合同的处理决定》（以下简称处理决定），以刘骅增自2015年6月13日至决定作出之日（计13天）无故旷工为由，对申请人给予开除处理，解除了刘骅增的劳动合同。2015年7月8日，急救中心工作人员赵宏、谢朝辉在《吉林市急救中心职工违纪处理决定送达书》上签名，证实已向刘骅增送达处理决定，经以上两名工作人员出庭作证，证人谢朝辉证明通过电话通知刘骅增到单位取处理决定，刘骅增到单位拒绝签收，证人赵宏证明以上内容为谢朝辉向其转达，并未听到其二人的交谈内容。2015年7月3日，急救中心以刘骅增“无故旷工，违反合同规定”出具解除劳动合同证明书，并于2015年7月8日至吉林市人力资源和社会保障局备案解除劳动合同证明书、备案名册等手续。在休病假其间，刘骅增参加了2015年吉林市事业单位公开招聘工作人员考试，并通过笔试面试，进入考察工作阶段。2015年8月25日，急救中心向刘骅增送达《吉林市急救中心公开招聘考察工作情况送达书》，其内容包括“根据吉林市人社局事业单位公开招聘考察工作规范第三章第十条第七项：“因严重违反纪律、规章制度而被单位依法解除劳动（聘用）合同未满一年的不宜聘用为事业单位工作人员”及“你已于2015年6月与吉林市急救中心解除劳动关系。鉴于此，考察结论为：不宜聘用为事业单位工作人员。”刘骅增向吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会提起仲裁，2016年3月15日吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会作出吉市劳人仲字（2016）第16号仲裁裁决书，驳回刘骅增的仲裁请求。刘骅增不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼。认定以上事实的证据有：刘骅增提供的劳动仲裁裁决书、吉市劳人仲字（2013）第665号仲裁裁决书一份，（2013）船民一初字第1355号民事判决书一份，（2014）吉中民一终字第557号民事判决书一份，关于请假休假制度的补充规定，《关于对刘骅增无故旷工给予解除劳动合同的处理决定》，劳动合同一份，病情介绍书四份（均是复印件），住院病历一份，吉林市急救中心公开招聘考察工作情况送达证，吉林市急救中心关于刘骅增申请行政复议的说明意见，个人已参保证明，参保人员基本养老保险个人账户对账单各一份，2012年3月至5月值班表，劳动协议书，录音两份、视频一份，证明一份，以及急救中心提供的劳动合同，吉林市急救中心《关于请假休假制度的补充规定》，诊断书、病情介绍书，2015年6月25日作出的关于对刘骅增无故旷工给予解除劳动关系的处理决定，吉林市急救中心职工违纪处理决定送达书，吉林市急救中心公开招聘考察工作情况送达书，解除（终止）劳动合同证明书，解除（终止）劳动合同备案名册，企业职工参加社会保险减员明细表，基本医疗、工伤生育保险参保人员减少变化表，刘骅增参加保险的系统查询信息，船营区法院（2013）船民一初字第1355号民事判决书及吉林市中级人民法院（2014）吉中民一终字第557号民事裁定书，工资表两份，说明一份，证人黄东华、赵宏、谢朝辉证言。本院认为，原、被告存在劳动关系，故双方均应按劳动法律行使权利、履行义务。本案的争议焦点在于刘骅增与急救中心解除劳动关系是否合法。一、急救中心依据的规章制度是否符合法律规定？1.急救中心主张刘骅增旷工依据的2013年12月1日其制定的《关于请假休假制度的补充规定》，刘骅增辩称不知道该规定，依据《中华人民法共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。本院认为，急救中心未能提供有效证据证明已对《关于请假休假制度的补充规定》进行公示或直接告知刘骅增，故急救中心提交的《关于请假休假制度的补充规定》不能作为处理刘骅增的依据，且项规定于2013年12月1日公布实施，2012年7月至2014年10月期间，刘骅增与急救中心因劳动争议正在诉讼期间，刘骅增不具备在2013年12月1日期间学习该制度的机会。因此不能证明急救中心适用《关于请假休假制度的补充规定》的行为符合法律规定。2.急救中心主张解除刘骅增的依据为合同约定，因原被告在合同约定“如发生下列情况之一者，急救中心将给予刘骅增解除劳动合同处理……二、无故旷工、值班期间脱岗、空岗。三、收受、索要红包、倒卖病人……六、每年违反甲方单位制定的规章制度累计3次以上。”因刘骅增确在合同书中签字，故该项依据符合法律规定，能够作为处理刘骅增的依据。二、刘骅增因病休假的行为能否符合合同约定的“无故旷工”的情形？原被告对于2015年3月28日至2015年6月12日，刘骅增因病住院，请假休息2个半月的事实均无异议。急救中心主张刘骅增于2015年6月13日至2015年6月25日无故旷工13天，按照急救中心规定，满10天以上按旷工处理，需解除劳动合同，但急救中心未能提供任何规章制度证明其有关旷工标准的规定，故本院对急救中心该主张不予认可，刘骅增的行为未达到旷工需解除合同的条件。即便该项规定符合法律规定，适用于刘骅增。按原劳动和社会保障部办公厅关于计算连续旷工时间问题的复函（劳社厅函5号）中认为，连续旷工超过15天，应理解为连续旷工15个工作日。故无论是按照刘骅增在急救岗位实行的工作一天一夜休两天两夜制度（13日中最多包含5天工作日），还是法定假日休息制度（13日中最多包含8天工作日），均不符合急救中心旷工予以解除合同的规定。值得一提的是，在解除合同过程中，刘骅增的直接领导、主管领导均未通知或警告刘骅增病假期已满，应到单位上班，而直接解除劳动关系，殊为不妥。三、急救中心解除劳动关系程序是否违法。原劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》规定：企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。在此基础上，企业方可对旷工和违反规定的职工按上述法规做除名处理。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效。2015年7月8日，急救中心工作人员赵宏、谢朝辉在《吉林市急救中心职工违纪处理决定送达书》上签名，无刘骅增本人签名，经谢朝辉证实，因刘骅增本人拒签，故由送达人员签名予以证实。本院认为，该种送达属于留置送达，应由急救中心两人以上工作人员签字，但证人出庭赵宏证明刘骅增拒签的过程为谢朝辉向其转达，并未听到其二人的交谈内容。故急救中心于2015年7月8日的送达并不符合法定程序。2015年8月25日，急救中心向刘骅增送达的《吉林市急救中心公开招聘考察工作情况送达书》虽有告知解除工作内容，但该送达晚于吉林市人力资源和社会保障局备案解除劳动合同证明书、备案名册等手续时间，亦不符合法定程序。综上，急救中心解除与刘骅增的劳动关系引用的规章制度不符合法律规定、解除劳动关系引用依据存在瑕疵，送达不符合法定程序，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金，及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条，用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理，或者因其他原因解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销。经释明，刘骅增同意将“确认被告吉林市急救中心对原告做出的开除决定违法”变更为“请求撤销吉林市急救中心对原告做出的开除决定，要求继续履行合同”，该主张符合法律规定，应予支持。关于支付加班费的请求。刘骅增没有证据证明存在加班的事实存在，依法应承担不利的法律后果，本院对该项请求不予支持。关于少发放的工资的请求，因刘骅增所主张的“补发2001年9月至2012年9月期间少发工资”已经由吉林市船营区人民法院判决驳回，根据一事不再理原则，本院对此诉请不予评判；针对2012年9月至2014年9月少发工资，刘骅增未能说明少发工资具体数额及双方相关约定，故上述事实请求没有事实根据，本院不予支持。关于支付2015年6月至12月工资23800元的请求，刘骅增自2015年6月13日停工放假，属于非因劳动者原因造成停工，急救中心应当向刘骅增支付工资，中华人民共和国劳动和社会保障部《工资支付暂行规定》劳部发（1994）489号第十二条规定，非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常的劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地最低工资标准；若没有提供正常劳动，应按国家规定办理。《吉林省企业工资支付暂行规定》第二十七条规定：非因劳动者本人原因造成单位停工停产，未超过一个工资支付周期的，企业应按劳动合同的约定支付劳动者工资。超过一个工资支付周期，企业可与劳动者重新协商变更劳动合同中有关工资支付的内容，并按变更后的劳动合同约定支付劳动者工资。本案中，刘骅增在2015年6月至12月期间并未提供劳动，但在急救中心与刘骅增的合同中已确定“急救中心生产工作任务不足使刘骅增待工的，按吉林市最低生活保障执行”，故急救中心应按2015年吉林市最低生活保障455元/月给付刘骅增2730元（455元/月×6个月）。关于支付未签订书面合同的双倍工资的请求，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。本案中，急救中心未与刘骅增签订书面劳动合同的事实客观存在，但因双倍工资是用人单位应当承担的一种惩罚性赔偿，因此应当适用为期一年的一般时效。刘骅增于2001年9月入职，最晚应于2003年10月前主张双倍工资差额的权利，刘骅增怠于行使权利，视为对权利的放弃，故对该项请求，本院不予支持。关于支付带薪年休假工资的请求，因刘骅增当庭放弃，并不违反法律规定，本院予以准许。关于补交社会保险费、医疗保险费、工伤保险费、生育保险费的请求，根据《中华人民共和国劳动法》第一百条及《社会保险费征缴暂行条例》第十三条的规定，用人单位无故不缴纳社会保险费或未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动行政部门或者税务机关责令限期缴纳，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受到社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。据以上规定，刘骅增要求急救中心补交社会保险费，不属于人民法院审理的民事案件范围，对此本院不予审理。综上，本院依照《中华人民共和国劳动法》第一百条，《中华人民法共和国劳动合同法》第四条、第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决如下：一、撤销被告吉林市急救中心对刘骅增解除劳动合同的决定，被告吉林市急救中心于本判决生效之日起3日内继续履行其在2014年10月1日与原告刘骅增签订的无固定期限劳动合同；二、被告吉林市急救中心于本判决生效之日起5日内给付原告刘骅增2015年6月13日至2015年12月12日工资2730元；三、驳回原告刘骅增的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告吉林市急救中心负担。如果被告吉林市急救中心未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。审 判 长  周梁玉人民陪审员  张泽君人民陪审员  李淑斌二〇一六年八月十二日代理书记员  张译方