甘肃省金昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘03民终344号
上诉人（原审原告）：常州市武进华夏花木园林集团有限公司，住所地武进区嘉泽镇夏溪新东街。
法定代表人：袁辉，董事长。
委托诉讼代理人：许冬波，男，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：甘肃永琦房地产开发有限公司，住所地甘肃省武威市民勤县东大街。
法定代表人：鲁大林，经理。
委托诉讼代理人：范可庆，甘肃可庆律师事务所律师。
上诉人常州市武进华夏花木园林集团有限公司（以下简称园林公司）因与被上诉人甘肃永琦房地产开发有限公司（以下简称永琦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服永昌县人民法院（2017）甘0321民初813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人园林公司的委托诉讼代理人许冬波，被上诉人永琦公司的委托诉讼代理人范可庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
园林公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：2013年12月，园林公司与永琦公司签订《园林绿化工程承包合同》，合同固定价110万元。园林公司按约施工并经竣工验收合格交付永琦公司使用。施工过程中增加工程量签证3万元,修建六角亭工程价款18.6万元,采购苗木计价19万元。以上共计工程款150.6万元。园林公司几经催要未果，在永琦公司严重违约、园林公司无奈的情况下，双方于2015年9月10日签订《御山城市广场住宅小区绿化工程一揽子处理协议》，将上述工程款调整为115.6万元，并约定永琦公司在2015年9月底支付10万元、12月30日前支付30万元、2016年6月30日前付30.6万元。该协议第九条还特别约定：2016年6月30日前未付清上述款项，经园林公司催告后仍未付清的，按原双方签订的《园林绿化工程承包合同》执行。协议签订后，永琦公司仍未按约付款，构成违约，应当按双方签订的《园林绿化工程承包合同》执行。《园林绿化工程承包合同》的工程价款共计150.6万元，扣除永琦公司已付款106.6万元，剩余工程款44万元，应当由永琦公司支付。一审法院查明永琦公司拖欠园林公司工程款及违约事实存在，但又认定永琦公司的行为属非恶意违约，仍按照《御山城市广场住宅小区绿化工程一揽子处理协议》的工程价款115.6万元计算工程款，属严重违反法律规定和双方当事人的约定，依法应当予以纠正。
永琦公司辩称，永琦公司按照《御山城市广场住宅小区绿化工程一揽子处理协议》约定支付绝大部分工程款，因园林公司未出具税务发票，拒绝支付剩余尾款9万元，属行使抗辩权，不属违约；即使属违约，也不属根本性违约行为。一审法院判决符合本案实际情况，请求二审法院予以维持。
园林公司向一审法院的起诉请求：请求依法判令永琦公司支付拖欠工程款493094元及利息68000元。
一审法院认定事实：2013年12月，园林公司与永琦公司签订《园林绿化工程承包合同》，合同固定价110万元，并约定了其他权利义务。涉案工程于2014年9月经验收合格并交付永琦公司。施工过程中增加工程量签证3万元，修建六角亭一座，价款18.6万元，采购苗木计价19万元。以上共计工程款150.6万元。2014年7月15日永琦公司代扣税款13900元、同年9月23日扣收税款5560元。2015年4月14日绿化工程后期养护结束并交付永琦公司。2015年9月10日，双方达成《御山城市广场住宅小区绿化工程一揽子处理协议》，将上述工程款调整为115.6万元，已支付45万元。约定永琦公司在2015年9月底支付10万元、12月30日前支付30万元、2016年6月30日前付30.6万元。该协议第九条约定：以上欠款按照以上计划如期还清，2016年6月30日前未还清以上欠款，并经园林公司催告后仍不偿还的，按原双方签订的御山城市广场住宅小区《园林绿化工程承包合同》执行。截止2016年6月30日，永琦公司付款106.6万元，其中代扣税款53093.60元。尚欠工程款90000.60元（含税金11180元）。
另查明，永琦公司于2017年2月13日状诉一审法院，请求判令园林公司出具金额为19万元的增值税发票，该案正在一审法院审理。2016年2月29日中国人民银行公布的一年期贷款利率为4.35%。
一审法院认为，园林公司与永琦公司对建设工程价款进行结算并约定了付款期限，双方均应按约履行义务。永琦公司在约定的付款期限内已经给付大部分工程款，但其拖欠园林公司剩余约9万元工程尾款的事实存在，给园林公司造成了一定的经济损失，其拖欠的工程款应予给付，并承担由此给园林公司造成的损失。该损失以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率从绿化工程后期养护完成交接次日（2015年4月15日）起计算至法庭辩论结束之日至款项付清为止，至2017年3月30日应为9970元（90000.60元×4.35%×130%÷365天×715天）。园林公司要求永琦公司按原合同履行工程款及利息的给付义务，虽符合双方签订的一揽子协议中第九条的字面约定，但该约定只是督促永琦公司履行工程款给付的方式，并不是双方结算工程款的本意。且永琦公司未能全部履行工程款给付义务拖欠约9万元工程款，不构成对一揽子协议的根本违约。如判令永琦公司按原合同履行工程款及利息的给付义务，有悖双方签订一揽子协议之本意，也有违公平。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条规定，判决：永琦公司于判决生效后5日内给付园林公司工程款90000.60元、利息9970元（利息计算至2017年3月30日）及至款项付清时止按年利率5.655%计算的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4706元，减半收取2353元，由永琦公司负担。
二审中，当事人未提交新的证据。根据当事人的陈述和本院审查确认的证据，本院二审认定的事实如下：2015年9月10日，园林公司与永琦公司签订《御山城市广场住宅小区绿化工程一揽子处理协议》，约定：因原《园林绿化工程承包合同》显失公平，经双方协商，确定御山城市广场住宅小区绿化工程费为80万元。因各种原因，所种植的部分花木未成活，价值5万元扣除。最终工程费75万元；御山城市广场住宅小区平底六角亭合同价18.6万元；签证费用3万元；华丰自然苑苗木价款19万元。合计工程款115.6万元。二审查明的其他事实与一审法院相同。
本院认为，园林公司与永琦公司签订的《御山城市广场住宅小区绿化工程一揽子处理协议》，系双方对原《园林绿化工程承包合同》进行结算并对合同工程价款予以协商，将双方履行原《园林绿化工程承包合同》后的总计工程款150.6万元协商变更为115.6万元。因此，园林公司完成的工程价款为115.6万元。园林公司与永琦公司在《御山城市广场住宅小区绿化工程一揽子处理协议》中对变更后的工程款履行期限及该协议第九条对逾期支付工程款的违约责任也进行了约定。即永琦公司未按约定的期限支付工程款，按照原《园林绿化工程承包合同》确定的150.6万元计算工程款。若永琦公司按约支付工程款，则按115.6万元计算工程款。因此，《园林绿化工程承包合同》确定的150.6万元与《御山城市广场住宅小区绿化工程一揽子处理协议》中双方协商变更后的115.6万元工程款之间的差额35万元即为双方约定永琦公司逾期付款的违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十三第第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。依此规定，因永琦公司未按约付款，向园林公司承担的违约金应当足以弥补园林公司的损失。双方当事人在《御山城市广场住宅小区绿化工程一揽子处理协议》中约定的35万元违约金明显高于因永琦公司未按约付款给园林公司造成的损失数额。永琦公司在诉讼中主张按照变更后的工程价款结算工程款，系对园林公司主张的过高违约金提出的抗辩，应当对违约金数额依法进行调整。一审法院按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率计算违约金，符合法律规定。因此，园林公司按照原《园林绿化工程承包合同》中的工程价款150.6万元主张权利，与法相悖，对其上诉理由，本院不予支持。
综上所述，园林公司的上诉请求不能成立。一审法院认定基本事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国合同法》第一百一十三第第一款、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件按理费4706元，由常州市武进华夏花木园林集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴建红
审判员 李 静
审判员 蔡中利
二〇一七年九月二十七日
书记员 龙 瑶