北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终1357号
上诉人（原审原告）爱尚鲜果（北京）商业连锁有限公司，住所地北京市昌平区回龙观镇。
法定代表人崔建维，总经理。
委托代理人李凤黔，北京市康博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人田淑芹，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人爱尚鲜果（北京）商业连锁有限公司（简称爱尚鲜果公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初5005号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月8日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认定：爱尚鲜果公司认可商评字[2016]第70744号《关于第16881136号“野人牧坊”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定）中关于第16881136号“野人牧坊”商标（简称诉争商标）指定使用的“帐篷出租”服务与第6175873号“野人及图”商标（简称引证商标一）核定使用的“提供野营场地设施”服务属于同一种或者类似服务的认定，并自愿放弃与引证商标一相同的“帐篷出租”服务项目，经审理予以确认。爱尚鲜果公司明确表示对诉争商标指定使用的服务与第13833361号“野人寨Savagefamily”商标（简称引证商标二）核定使用的服务属于同一种或类似服务不持异议，法院经审理予以确认。诉争商标与引证商标一、二共同使用于同一种或类似服务上，易导致相关公众对服务来源产生混淆误认，已构成使用在相同或类似服务上的近似商标。爱尚鲜果公司另主张其正在办理引证商标二的转让事宜，但并未提交相关转让核准证明，故对此不予采纳，引证商标二依然构成诉争商标核准注册的在先权利障碍。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回爱尚鲜果公司的诉讼请求。
爱尚鲜果公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判令国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）重新作出复审决定，其主要上诉理由为：一、爱尚鲜果公司自愿放弃与引证商标一核定使用服务相同的“帐篷出租”服务项目上的注册申请；二、引证商标二已经转让至爱尚鲜果公司，其不再成为诉争商标申请注册的在先权利障碍；三、诉争商标与引证商标二不构成近似商标。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：
诉争商标
1.申请人：爱尚鲜果公司。
2.申请号：16881136。
3.申请日期：2015年5月6日。
4.标志：
5.指定使用服务（第43类，类似群4301-4302；4306）：烹饪设备出租；咖啡馆；自助餐厅；餐厅；餐馆；酒吧服务；食物雕刻；流动饮食供应；茶馆；帐篷出租。
二、引证商标一
1.注册人：王云霄×××。
2.注册号：6175873。
3.申请日期：2007年7月20日。
4.初审公告日期：2010年4月6日。
5.注册公告日期：2010年7月7日。
6.商标专用期限：2010年7月7日至2020年7月6日。
7.标志：
8.核定使用服务（第43类，类似群4302）：提供野营场地设施。
三、引证商标二
1.注册人：武汉小兰草绿色清洁环保有限公司。
2.注册号：13833361。
3.申请日期：2013年12月30日。
4.初审公告日期：2014年12月13日。
5.注册公告日期：2015年3月14日。
6.商标专用期限：2015年3月14日至2025年3月13日。
7.标志：
8.核定使用服务（第43类，类似群4301-4302；4306）：住所（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；自助餐厅；餐厅；饭店；餐馆；酒吧服务；茶馆；提供野营场地设施；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿。
四、被诉决定：商评字[2016]第70744号《关于第16881136号“野人牧坊”商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2016年8月9日。
商标评审委员会以诉争商标的申请注册构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指情形为由作出被诉决定，决定：诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。
五、其他事实
2016年2月22日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标部分驳回通知书》，决定：初步审定诉争商标在第43类“烹饪设备出租”上的注册申请，予以公告；驳回诉争商标在第43类“咖啡馆、自助餐厅、餐厅、餐馆、酒吧服务、食物雕刻、流动饮食供应、茶馆、帐篷出租”上的注册申请。
2016年3月21日，爱尚鲜果公司向商标评审委员会提出复审申请。
原审庭审中，爱尚鲜果公司表示对诉争商标指定使用的服务与引证商标二核定使用的服务属于同一种或类似服务不持异议。
原审诉讼中，爱尚鲜果公司提交了引证商标二权利人将引证商标二转让给其的相关文件，用以证明引证商标二即将不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。
本院诉讼中，爱尚鲜果公司提交了商标局于2017年1月20日出具的商标转让证明、引证商标二的商标注册证及网上信息打印件，用以证明引证商标二已经转让给爱尚鲜果公司，引证商标二不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。
商标评审委员会对上述证据的真实性不持异议，认可引证商标二已经转让给爱尚鲜果公司的事实。
上述事实，有诉争商标及引证商标档案、《商标部分驳回通知书》、驳回商标注册申请复审申请书、被诉决定、商标转让证明及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：商标法第三十条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
爱尚鲜果公司认可被诉决定中关于诉争商标指定使用的“帐篷出租”服务与引证商标一核定使用的“提供野营场地设施”服务属于同一种或者类似服务的认定，并自愿放弃与引证商标一相同的“帐篷出租”服务项目，本院经审理对此予以确认。
根据爱尚鲜果公司提交的引证商标二的转让证明，可以认定引证商标二已经转让给爱尚鲜果公司，在诉争商标与引证商标二同属同一主体的情况下，引证商标二已不构成诉争商标注册申请的在先权利障碍。在商标评审委员会作出被诉决定的事实依据已经发生变化的情况下，如一味考虑在行政诉讼中，人民法院仅针对行政机关的具体行政行为进行合法性审查，而忽视已经发生变化的客观事实，维持商标评审委员会的上述决定，显然对商标申请人不公平，也不符合商标法保护商标权人利益的立法宗旨。且商标申请驳回复审案件本身具有特殊性，在商标驳回复审后续的诉讼期间，商标的注册程序并未完成。因此，在商标申请驳回复审案件中，如果引证商标被商标局核准转让给诉争商标的注册申请人，鉴于诉争商标尚未完成注册，应当根据情势变更原则，依据变化的事实依法作出裁决。故对爱尚鲜果公司的相关上诉请求本院予以支持。同时，由于该事实系发生在本院诉讼中，并非商标评审委员会及原审法院的审理依据，故本案的案件受理费应由爱尚鲜果公司承担。
综上，被诉决定和原审判决依据当时的事实作出判断并无不妥，但根据情势变更原则，商标评审委员会仍需就诉争商标的注册申请是否违反商标法的相关规定重新进行审查。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项、第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2016）京73行初5005号行政判决；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2016]第70744号《关于第16881136号“野人牧坊”商标驳回复审决定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会就爱尚鲜果（北京）商业连锁有限公司针对第16881136号“野人牧坊”商标提出的驳回复审申请重新作出决定。
一、二审案件受理费各一百元，均由爱尚鲜果（北京）商业连锁有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 谢甄珂
审判员 袁相军
审判员 王晓颖
二〇一七年五月二十四日
书记员 王译平