广东省肇庆市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）粤12民终1348号
上诉人（原审被告）：怀集县荟创房地产有限公司，住所地：怀集县怀城镇沿江西路汇城豪庭D3幢802房。组织机构代码：05243974-4。
法定代表人：吴健华。
委托代理人：李桥年，广东国政（四会）律师事务所律师。
委托代理人：汤满意，广东集兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张梅桃，女，1968年10月24日出生，汉族，住怀集县。
被上诉人（原审原告）：叶雯仪，女，1996年9月30日出生，汉族，住广州市天河区。
上被上诉人的委托代理人：梁飞燕、魏琳，广东洊江律师事务所律师。
上诉人怀集县荟创房地产有限公司（以下简称：荟创公司）因与被上�人张梅桃、叶雯仪商品房销售合同纠纷一案，不服怀集县人民法院（2016）粤1224民初718号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：荟创广场商住楼的开发商系荟创公司。案外人吴寿杰原系荟创公司员工。2013年12月13日，吴寿杰冒用荟创公司的名义，用私刻的荟创公司公章与叶际美签订了《“荟创广场商住楼”购房意向书》一份，该协议书约定：叶际美有意向荟创公司购买“荟创广场商住楼”首层第01、02、03和24号商铺。当叶际美选定的房号或商铺有多人选择时，则按缴交诚意金的先后为序进行购房，叶际美认购该房的序号为：（01号），如前一号交诚意金后放弃不购房，则后一号补上……。之后，吴寿杰以楼盘未开始预售，公司账户不能收取房款为由，要求叶际美将《“荟创广场商住楼”购房意向�》约定的购房诚意金280000元通过转帐方式汇入其私人帐户，吴寿杰收款后，用私刻的荟创公司公章以荟创公司的名义向叶际美出具收据一份，确认收到上述280000元购房诚意金。2014年9月10日，被告荟创公司向叶际美发出《出售通知书》，该《出售通知书》载明：“您所认购的01、02、03、24号商铺已具备出售条件，我司于2014年9月8日正式定价出售，现就出售有关事项通知如下：1、01、02、03、24定于2014年9月8日正式出售，因出售按先后程序展开工作，现安排您于2014年9月8日至2014年9月12日为办理商铺买卖手续的时间，届时请莅临荟创广场销售中心联系办理。2、如你本人因公务繁忙不能亲自前来办理的，可委托他人代为办理。委托人除应带齐身份证明和相关文件外，还须携带您亲笔委托书和阁下的身份证正本。3、若阁下未能于2014年9月13日前来办理买卖手续的，则视为自动�弃购买该商铺的优先权，我司则按先后程序顺推下一位认购客户办理买卖手续，希望阁下能够尽早前往办理，以便我司的销售工作顺利进行。”不久，叶际美获悉01、02、03和24号商铺存在一房多卖的现象，被告已将其认购的商铺出售给他人，双方遂起纠纷。
另查明：叶际美因病于2015年1月25日去世，其第一顺序继承人有父亲叶逢德、母亲邓金秀、妻子张梅桃、女儿叶雯仪。同年4月21日，叶逢德、邓金秀、张梅桃和叶雯仪就叶际美的遗产及债务达成协议，明确约定该协议未列明的叶际美的遗产、债务，均由张梅桃、叶雯仪继承及承担，叶逢德、邓金秀予以放弃。之后，张梅桃、叶雯仪多次与被告协商280000元购房诚意金的退款事宜未果，遂于2016年5月6日向该院提起诉讼。
再查明，吴寿杰于2015年4月7日因涉嫌犯诈骗罪被怀集县公安局刑事拘留，同年4月24日被逮捕，同年9月11日由怀集县人民检察院向法院提起公诉，法院审理后查明的吴寿杰犯诈骗罪的事实其中包括，2013年5月至2014年9月期间，吴寿杰通过伪造荟创公司购房意向书及该公司印章，谎称认购商铺可获打折优惠，骗取叶际美280000元认购商铺诚意金，全部用于赌博挥霍。2016年1月22日，法院作出（2015）肇怀法刑初字第300号刑事判决：一、被告人吴寿杰犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元（未缴）；二、被扣押的中国工商银行卡（尾号3894）1张、三星手机（粉红色）1台，予以没收，上缴国库；三、被告人吴寿杰诈骗所得未退赔款项1155000元，予以追缴。该判决生效后，吴寿杰诈骗的所得款一直未能退赔。
张梅桃与叶雯仪的起诉请求：1、荟创公司对吴寿杰收取的购房诚意金280000元及至清偿之日止的相应利息（按同期同类贷款年利率6.15%计，暂计至2016年4月13日为40180元）承担连带清偿责任；2、本案的诉讼费由荟创公司承担。
原审法院审理后认为：本案的争议焦点是原告要求荟创公司对吴寿杰收取的购房诚意金280000元及相应利息承担连带清偿责任的主张是否成立。
本案中，吴寿杰用私刻的荟创公司公章以荟创公司的名义与叶际美签订《“荟创广场商住楼”购房意向书》并收取其购房诚意金280000元，显然未取得荟创公司的授权，但被告荟创公司于2014年9月10日向叶际美发出《出售通知书》，该《出售通知书》要求叶际美于2014年9月13日前到被告公司办理其所认购的第01、02、03和24号商铺的买卖手续，并明确叶际美对上述商铺具有优先购买权。荟创公司向叶际美发出《出售通知书》的行为应视为对吴寿杰与叶际美签订《“荟创广场商住楼”购房意向书》并收取其购房诚意金280000元�追认，根据《合同法》第五十一条“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”的规定，由此产生的法律责任应由荟创公司承担。荟创公司未能按照《“荟创广场商住楼”购房意向书》的约定将诉争商铺出售给叶际美，应当由其直接承担违约责任，将购房诚意金返还给张梅桃、叶雯仪。原告诉讼请求虽然是要求被告荟创公司对吴寿杰收取的购房诚意金280000元承担连带清偿责任，但其本意是要求荟创公司返还购房诚意金，故该院应依法判令荟创公司直接承担还款责任。荟创公司在向原告返还上述购房诚意金后，可另行向吴寿杰主张权利。叶际美作为合同相对人，未尽合理的谨慎注意义务，对资金转入吴寿杰个人账户未深究其原因，因此应当认定叶际美在付款的环节主观上亦存在过失。故由此产生的利息损失应由原告张梅桃、叶雯仪自行承担。依据《中华人民共和国合同法》第五十一条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、限怀集县荟创房地产有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内返还张梅桃、叶雯仪购房诚意金280000元。二、驳回张梅桃、叶雯仪的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6102元，适用简易程序减半收取3051元，由张梅桃、叶雯仪负担383元，荟创公司负担2668元。
上诉人荟创公司不服原审判决，向该院提起上诉称：一、原审认定重要事实错误，将案涉吴寿杰诈骗行为混淆成民事法律行为。综观本案的事实和证据足以证明：2013年12月13日，吴寿杰通过伪造荟创公司的购房意向书及印章，谎称认购商铺可获打折优惠，骗取叶际美的购房诚意金280000元，该款是通过工商银行转账汇入吴寿杰的工商银行帐户上，并用私刻的荟创公司公章以荟创公司的名义向叶际美出具《收据》并确认收到上述280000元购房诚意金。但该280000元购房诚意金被已生效的（2015）肇怀法刑字第300号刑事判决列入“被告人吴寿杰诈骗所得未退赔款项1155000元，予以追缴”的范围内。由此，原审判决认定“荟创公司向叶际美发《出售通知书》并收取其购房诚意金280000元的追认”，该认定错误存在以下几方面：吴寿杰用私刻的荟创公司公章以荟创公司的名义与叶际美签订《“荟创广场商住楼”购房意向书》属于无效合同，不具有法律效力，不构成表见代理。换言之，本案的表见代理不成立；吴寿杰的行为属于诈骗行为，不是民事法律规范调整的民事法�行为，荟创公司不可能追认吴寿杰的行为，所以原审如此认定属错误认定；原审所认定“追认”行为与已生效的《刑事判决书》所认定吴寿杰属诈骗行为自相矛盾。二、原审适用法律错误。原审置已生效的（2015）肇怀法刑初字第300号刑事判决书所认定“吴寿杰与叶际美签订《“荟创广场”商住楼购房意向书》属诈骗行为，构成诈骗罪”不顾、置表见代理的认定标准“行为人与相对人订立的合同，除欠缺代理权之外，其他方面须符合法律规定的生效条件，如果行为人与相对人订立的合同属于无效合同，因其不能发生法律效力，自无成立表见代理的必要”不顾，仅凭一张《出售通知书》武断认定荟创公司向叶际美发出《出售通知书》的行为应视为对吴寿杰与叶际美签订《“荟创广场商住楼”购房意向书》并收取其购房诚意金280000元追认，从而适用《合同法》第五十一�规定判决荟创公司返还张梅桃、叶雯仪购房诚意金280000元，如此适用法律是错误的。理由如下：第一、涉案吴寿杰与叶际美签订的《“荟创广场商住楼”购房意向书》自签订之日起无效，因为吴寿杰行为属于诈骗行为。第二、吴寿杰签约行为不是合法行为，不符合表见代理构成要件。第三、荟创公司向包括叶际美在内的发出的《出售通知书》是本公司销售工作的一种方式，即通过口头、书面、媒体、广告、书而通知等方式发动宣传动员客户前来认购的；事实上，荟创公司于2014年9月10日《出售通知书》是在根本不知道吴寿杰向叶际美已实施诈骗行为的情况下发出，而且凡是与荟创公司联系、咨询意欲购房的客户，荟创公司都发出上述的《通知书》，并非“特定’发出的。第四、荟创公司已对叶际美与吴寿杰于2013年12月13日签订的《“荟创广场商住楼”购房意向书》作了拒绝承认，与荟创公司无关，即叶际美曾于2014年9月16日向荟创公司发出《关于要求确定“荟创广场商住楼’购首层01号、02号、03号、04号商铺出售价格的函》，但荟创公司对该函作拒绝答复。三、原审判决违反法律程序，遗漏本案的诉讼主体。张梅桃、叶雯仪以叶际美与吴寿杰签订的《“荟创广场商住楼”购房意向书》作为起诉的事实并请求荟创公司对吴寿杰收取的购房诚意金280000元及利息承担连带清偿责任，但吴寿杰与本案存在法律上的利害关系，应是本案当事人之一，原审判决没有将吴寿杰列为本案被告之一，在程序上属违反法律程序。四、原审判决超越审理范围。原审判决书第8页认定：“张梅桃、叶雯仪诉讼请求虽然是要求荟创公司对吴寿杰收取的购房诚意金280000元承担连带清偿责任，但其本意是要求荟创公司返还购房诚意金，故该院应依法判令荟创公司直接承担还款责任”，属超越审理范围。五、原审不应受理本案。根据《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》（（2013）229号）：“根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第138条、第139条的规定，被告人非法占有、处理被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在本判决主文中写明：其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明、被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还非法占有处理的财产的，人民法院不予受理”的规定，由于已生效的（2015）肇怀法刑字第300号刑事判决对吴寿杰诈骗叶际美所得的280000元己作了追缴，故原审判决与土述批复相悖，不应受理本案。荟创公司的上诉请求：1、撤销原审，予以改判；2、改判驳回张梅桃、叶雯仪的诉讼请求；3、一、二审诉讼费由张梅桃、叶雯仪承担。
上诉人荟创公司除一审提交的证据外，还提供了以下的证据：《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》（法（2013）229号），证明一审受理本案是违反该司法解释的，一审不应该受理本案。
对上述证据张梅桃、叶雯仪质证称：对该证据的真实性、合法性予以认可，对关联性和证明内容不予认可，但认为本案不是吴寿杰非法占有处置财产，而是荟创公司对吴寿杰的无权处置行为进行追认，荟创公司于2014年9月10日向叶际美发出认购通知书作出了追认。
被上诉人张梅桃、叶雯仪辩称：本案是民事案件受理范围，因为双方已经形成了合同关系，根据《合同法》五十一条的规定，涉案合同合法有效，产生的法律后果由荟创公司承担。吴寿杰是上荟创公司的经理也�股东的亲戚，能自由出入公司，张梅桃、叶雯仪的亲属有足够理由认为吴寿杰是公司代表，其的行为形成表见代理。本案中荟创公司对吴寿杰的行为进行了追认，因此该追认涉案合同有效。根据《合同法》五十四条的规定，由此产生的法律责任应该由荟创公司承担。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请依法维持原判。
被上诉人张梅桃、叶雯仪除一审提交的证据外，未提供其他新的证据。
本院经审理查明：原审法院查明的事实基本正确，本院予以确认。
经本院调解，双方没有达成一致的调解意见。
本院认为，本案是商品房销售合同纠纷。综合当事人的上诉和查明的事实，二审争议的焦点是：应否支持张梅桃、叶雯仪荟创公司对吴寿杰收取的购房诚意金280000元及利息承担连带清偿责任的请求问题。
首先，由于吴寿杰的诈骗行为导致张梅桃与叶雯仪损失的，张梅桃与叶雯仪可主张赔偿责任，张梅桃与叶雯仪在原审中只是起诉请求荟创公司对吴寿杰收取的购房诚意金280000元及利息承担连带清偿责任；未请求吴寿杰承担民事责任，在未经判决确定吴寿杰应否承担民事责任及相应责任多少的情况下，张梅桃与叶雯仪只请求荟创公司对吴寿杰收取的购房诚意金280000元及利息承担连带清偿责任，没有事实依据，本院不予支持。
其次，吴寿杰是以非法占有为目的，以荟创公司名义签订《“荟创广场商住楼”购房意向书》，并私自收取张梅桃、叶雯仪交付的购房诚意金，《“荟创广场商住楼”购房意向书》是吴寿杰的诈骗手段，并非双方的真实意思表示，《“荟创广场商住楼”购房意向书》依法无效；吴寿杰的诈骗行为导致张梅桃与叶雯仪损失的，张梅桃与叶雯仪可主张�偿责任，张梅桃与叶雯仪在本案中依据《“荟创广场商住楼”购房意向书》主张合同责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。
再次，已生效的（2015）肇怀法刑字第300号刑事判决对吴寿杰诈骗叶际美所得的280000元己进行了追缴，根据《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》（（2013）229号）：“根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第138条、第139条的规定，被告人非法占有、处理被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在本判决主文中写明：其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还非法占有处理的财产的，人民法院不予受理”的规定，张梅桃与叶雯仪直接提起民事诉�，要求吴寿杰承担赔偿责任的，依法应不予受理。在此情形下，张梅桃与叶雯仪请求荟创公司对吴寿杰承担连带清偿责任，理据不足，本院不予支持。原审受理张梅桃与叶雯仪的起诉，并作出实体判决欠当，本院予以纠正。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：
一、撤销怀集县人民法院（2016）粤1224民初718号民事判决；
二、驳回张梅桃、叶雯仪的起诉。
上诉人怀集县荟创房地产有限公司预交的二审案件受理费6102元和被上诉人张梅桃、叶雯仪预交的一审案件受理费3051元，均予以退回各当事人。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孔日新
代理审判员 覃争义
代理审判员 黄国涛
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 赵崇轩
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