福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闽民初字第3号
原告中建三局第二建设工程有限责任公司，住所地武汉市洪山区。
法定代表人罗宏，董事长。
委托代理人陈彧，福建建达律师事务所律师。
委托代理人周泉。
被告泉州千亿地产有限公司，住所地泉州市丰泽区。
法定代表人曾永生，董事长。
委托代理人万海龙、林玮，福建尚民律师事务所律师。
原告中建三局第二建设工程有限责任公司（下称中建三局二公司）与被告泉州千亿地产有限公司（下称千亿地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告中建三局二公司的委托代理人陈彧、周泉，被告千亿地产公司的委托代理人万海龙、林玮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告中建三局二公司诉称：2012年9月8日，原告与被告就建设“千亿商帆”项目签订了一份《建设工程施工合同》。合同订立后，原告即依照合同的约定按时完成各项工程进度。2013年1月10日，原、被告双方就2013年春节前工程形象进度要求及工程款拨付安排等事宜另签订了《千亿山庄（千亿商帆）建设工程施工合同的补充协议》（下称补充协议）。因被告未能依照约定支付工程进度款，被告于2013年4月20日向原告出具了《关于千亿商帆项目我司向贵司支付工程款、及时结算等事宜的承诺函》（下称《承诺函》）。自原告与被告签订《建设工程施工合同》之日起，原告按照合同、图纸、规范要求分别于2013年1月14日、2013年7月12日、2013年9月18日完成了地下室结构、裙楼结构、裙楼以上主体结构屋面板的工作，并于2013年10月25日完成屋面板上电梯机房等结构，实现主体结构封顶。前述已完成工程，都已通过了项目监理单位的审核。截止2013年10月15日止，原告已实际完成且经过监理审核的工程价款已达到82718249元，但被告却未按照《建设工程施工合同》和《承诺函》的约定向原告支付的工程价款，至今仅向原告支付900万元工程款。原告多次催告，但被告一直拖延付款，原告被迫停工。被告欠付工程款及逾期付款利息、违约金的行为，已经构成了根本性违约。综上，依法请求：（1）解除原、被告签订的《建设工程施工合同》与《补充协议》；（2）被告向原告支付尚欠的工程款75241063元；（3）原告在结欠工程款范围内，对于拍卖或变卖千亿商帆项目工程所得价款享有优先受偿权；（4）被告向原告支付逾期付款利息（截至2013年12月1日为4590297元，从2013年12月2日起实际还款之日止，按照每月1.5%复利计算）（5）被告向原告支付从2013年6月2日起至实际付款之日止按每日3万元的逾期付款违约金；（6）判令被告承担本案的全部诉讼费用。
被告千亿地产公司答辩称：首先、原告要求被告支付尚欠的工程款75241063元的主张，缺乏事实和法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条的规定，诉争工程尚未经过验收、原告也未提供资料证明该工程质量合格，在此情况下原告无权要求解除讼争合同以及支付全部工程款。《建设工程施工合同》专用条款第26.6条约定：“付款前，承包人须向发包人提交经发包人认可的工程款等额完税建安发票；如承包人未能提供，则付款将顺延；延迟付款产生的任何责任均由承包�承担”，被告已经向原告支付了900万元工程款，而原告对已付的工程款以及诉请的工程款均未能依约提供等额的合法完税发票。在此情况下被告有权暂不支付余下的工程款，且无需承担违约责任。其次，原告主张尚欠工程款75241063元，缺乏依据。根据原告所提交的《确认函》，双方于2013年12月9日对千亿商帆已完工程造价进行核对，确认已完工程造价（包括土建部分与机电安装部分）为62626449元。原告自认被告已经支付工程款900万元。根据《建设工程施工合同》专用条款第48.6条规定：“承包人同意工程总价款优惠2%，即承包人应获得的支付总额=工程结算总额＊0.98系数”，在此情况下结合当事人双方确认的工程造价为62626449元以及已付900万元工程款的事实，被告尚欠工程款应为62626449＊0.98-900万=52373920元。根据《建设工程施工合同》附件1工程质量保修书第四条：“本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%”，第五条：“发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金返还承包人。（各保修期满，返还比例：保修满两年返还90%、保修满五年返还10%）”，根据上述约定，即便工程竣工且验收合格，仍应预留合同总价款的5%作为质量保修金，待合同约定的质量保修期届满后方才支付全部工程款。第三，原告要求被告按照《承诺函》的约定承担逾期付款利息及违约金的主张，依法不能成立。《确认函》确认结欠的62626449元中已经包含了利息40万元，在此情况下原告还要求按1.5%计算复利明显违反法律规定。双方约定了逾期支付工程款的利息，但并未约定违约金，故原告主张违约金缺乏合同根据。而《承诺函》第4条的规定：“我司确保本项目在2013年6月1日前正式预售，否则从2013年6月2日起每延期正式预售一天应向贵司支付违约金叁万�”，逾期违约金叁万元的约定针对的是被告未按期预售的情形，而何时进行预售是被告自主经营的权利，原告无权干涉。同时房地产预售应当向房地产管理部门申请，并取得《商品房预售许可证》，故何时能正式预售并不是被告单方决定的。因此被告无需向原告承担逾期预售房产的违约责任。综上所述，原告的部分诉讼请求缺乏事实和法律根据，不应当得到法院的支持，因此请求一审法院驳回原告的诉讼请求。
审理期间，原告向本院提交下列证据：（1）中建三局第二建设工程有限责任公司的营业执照和资质证书、（2）《建设工程施工合同》、（3）《千亿山庄（千亿商帆）建设工程施工合同的补充协议》，以此证明原告为公司法人，具有适格的诉讼主体资格及建设工程施工资质；原、被告于2012年9月8日就建设“千亿商帆”项目签订《建设工程施工合同》；2013年1�10日，原、被告双方就2013年春节前工程形象进度要求及工程款拨付安排，签订了《补充协议》；根据《建设工程施工合同》专用条款第37条的约定，本案可由符合级别管辖规定的法院管辖。
（4）《关于千亿商帆项目我司向贵司支付工程款、及时结算等事宜的承诺函》，以此证明被告未能按照约定向原告支付工程价款。被告承诺对原告应收的工程款，如有逾期均按月1.5%（复利）向原告支付利息，并自2013年6月2日起算支付违约金3万元／天。因导致工程延缓所增加的费用，被告承诺一次性补偿原告100万元。
（5）工程款申请预算书2013.1.9、（6）工程造价汇总表，以此证明千亿商帆地下室结构施工已完成，并于2013年1月9日向被告及泉州工程建设监理事务所汇报，并经监理单位核实；千亿商帆地下室结构施工项目报送的总价为48834590元及具体费用的构成。被告未按《建设�程施工合同》的约定向原告支付该部分工程款。
（7）工程款支付申请表2013.7.15、（8）工程款申请预算书2013.7.15、（9）工程造价汇总表，以此证明千亿商帆裙楼结构施工已完成，并于2013年7月15日向被告及泉州工程建设监理事务所汇报，并经监理单位核实；千亿商帆裙楼结构施工项目报送的总价为16452971元及具体费用的构成。被告未按《建设工程施工合同》的约定向原告支付该部分工程款。
（10）工程款支付申请表2013.1.15、（11）工程款申请预算书2013.9.23、（12）工程造价汇总表，以此证明千亿商帆写字楼结构施工已完成，于2013年2月15日向被告及泉州工程建设监理事务所汇报，并经监理单位核实；千亿商帆写字楼结构施工项目报送的总价为10221443元及具体费用的构成。被告未按《建设工程施工合同》的约定向原告支付该部分工程款。
（13）工程施工联系单（2013.5.29�2013.8.27、2013.10.15（2份）、2013.11.1）、（14）工作联系单，以此证明原告按照合同、图纸、规范要求分别于2013年1月14日、2013年7月12日、2013年9月18日保质、保量地完成了地下室结构、裙楼结构、裙楼以上主体结构屋面板的工作，并于2013年10月25日完成屋面板上电梯机房等结构，实现主体结构封顶；地下结构工程增加合同造价4619147元，并已通过监理单位的审核；关于千亿商帆裙楼节点进度款，原告报送的金额为16023185元，并且因被告未能按照约定的时间支付该工程价款，从2013年8月1日起按月息（复利）1.5%向原告支付利息，并已通过监理单位的审核；主楼结构工程增加合同造价为2527014元，并已通过监理单位的审核；被告拒不对原告所报送的工程款进行接收和审核，但原告已用电子邮件的方式将相关资料发送给被告负责该项目的张庆晃和陈是华；原告向被告递送的工程款付款资料，均已经由被告指定资料员签收。
（15）千亿商帆工程洽商纪要，以此证明针对商业二期（千亿商帆）工程施工过程中有关材料或项目价格经原、被告双方与会人员商议确定。
（16）《千亿山庄（千亿商帆）已完工程造价确认函》，以此证明经被告与原告双方确认，千亿商帆已完工程造价为62626449元。
原告补充说明，前述证据5至16中关于工程款的金额以双方于2013年12月9日签订的《千亿山庄（千亿商帆）已完工程造价确认函》中的数据为准。
被告对于原告提交的证据发表如下质证意见：对证据1的真实性、合法性、关联性没有异议。对证据2、3的真实性没有异议。对证据4的真实性没有异议，但其中约定的第2、3条不具有合法性，不能作为本案定案依据。对证据5、6的真实性有异议，该组证据属单方制作材料未经被告确认，该部分造价金额缺乏依据，应以双�的《确认函》为准。对证据7的真实性没有异议，应以双方的《确认函》为准。对证据8、9的真实性有异议，系单方制作。对证据10的真实性没有异议。对证据11、12的真实性有异议，系单方制作。对证据13的形式真实性没有异议，但其中涉及2013年9月5日的电子邮件的联系函的真实性有异议。对证明对象有异议，合同的最终造价要以双方的《确认函》为准。对证据14、15、16的真实性没有异议，但证据16《确认函》的第七项土建部分已经包含了双方此前约定的利息40万元。
本院认为，被告对于原告提交的证据1、2、3、4、7、10、13中的工程施工联系单、14、15、16真实性均无异议，本院予以确认。这些证据来源合法，且与本案关联，可以作为本案证据使用。原告提交的其他证据真实性无法确定，不能作为本案的证实使用。原告提交的证据2《建设工程施工合同》、证据3《补充�议》，可以证实原告承建被告“千亿商帆”项目。证据4《承诺函》可以证实被告未按照双方约定支付工程款，已经构成违约并应承担违约责任。证据7、10、13中的工程施工联系单、14可以证实原告已经依约履行了合同义务完成了主体工程。证据15、16证实双方的决算工程，且双方均确认按照原告提交的证据16《确认函》确定工程总造价。
综合双方的举证、质证以及庭审陈述，本院对于案件事实作如下认定：2012年9月8日，原告与被告就建设“千亿商帆”项目签订了一份《建设工程施工合同》，由原告承建“千亿商帆”工程。2013年1月10日，原、被告双方签订了《千亿山庄（千亿商帆）建设工程施工合同的补充协议》。原告依约完成了千亿商帆的主体工程。2013年4月20日，被告向原告出具了《关于千亿商帆项目我司向贵司支付工程款、及时结算等事宜的承诺函》，确认拖欠原告工程款，并承诺尽快支付工程款，及时办理结算等事宜。2013年12月9日，双方签订《千亿山庄（千亿商帆）已完工程造价确认函》，确认工程结算总额为62626449元包含40万元的利息。被告已付工程款为900万元。目前，讼争工程已经停工。
本案的争议焦点为：1、原告是否有权解除本案合同；2、原告主张的53226449元工程款能否成立；3、原告主张的逾期付款利息及违约金是否有依据。对此，本院予以查明、分析并认定。
关于原告是否有权解除本案合同的问题。
本院认为，被告2013年4月20日出具的《承诺函》，原告予以认可，应为双方对于《建设工程施工合同》的变更和补充。在《承诺函》中被告自认未按照双方约定支付工程款，并承诺2013年5月25日前办妥商品房预售手续，设立共管账户，房屋销售款优先支付原告工程款、利息及违约金。确认千亿商帆工程地下室结构�顶及外防水已全部完成，按照合同条款80％付款，暂定欠工程款2320万元，并自2013年3月22日起，按照月利率1.5%（复利）计息。届时被告连本带利一并支付，后续工程进度款如不能依约支付比照本条。确保讼争项目在2013年6月1日前正式预售，否则从2013年6月2日起，每延期1天支付违约金3万元，预售后10天分批次支付尚欠的工程款。但是被告既未正式开始预售，也未支付工程款、逾期付款利息及违约金。被告已经违反了其《承诺函》之承诺，构成违约。2013年12月9日《确认函》确认原告已完成工程造价为62626449元（含40万元的利息），但是被告仅支付了900万元工程款，并导致原告于2013年10月25日停工。在原告向本院起诉要求被告支付拖欠的工程款，至今被告仍未履行付款义务。被告作为发包人依约支付工程款系其主要债务，被告拖欠大部分工程款，造成讼争工程停工，已经�成了根本性违约，并导致合同目的无法实现。原告依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第二款第（四）项之规定，有权解除双方之间的《建设工程施工合同》及《补充协议》
二、关于原告主张的53226449元工程款能否成立的问题。
本院认为，基于前一个焦点问题的分析，原告有权解除双方之间的《建设工程施工合同》以及《补充协议》。原告完成千亿商帆主体工程，且经过监理单位确认，被告既不申请对已完工部分进行质量鉴定，也未举证证明已完工部分工程存在具体的质量问题，故应推定讼争工程已完成的部分工程质量为合格。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的�参照本解释第三条规定处理”。原告有权要求被告依约支付工程款。《建设工程施工合同》专用条款第26.6条：“付款前，承包人须向发包人提交经发包人认可的工程款等额完税建安发票；如承包人未能提供，则付款将顺延；延迟付款产生的任何责任均由承包人承担”的约定，已被《承诺函》所变更，被告不能再以原告未提供发票作为其未依约支付工程款的抗辩理由。双方对于《确认函》的形式和内容均无异议，《确认函》确认的讼争工程总造价为62626449元（包含40万元利息），本院予以确认。根据《建设工程施工合同》专用条款第48.6条规定，承包人同意工程总价款优惠2%，被告应付工程款总额为（62626449－400000）＊0.98＝60981920.02元。《建设工程施工合同》附件1工程质量保修书第四条约定：“本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%”，即本案讼争工程的工�质量包修金为3049096元，工程质量包修书第五条：“发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金返还承包人。（各保修期满，返还比例：保修满两年返还90%、保修满五年返还10%）”，故3049096元工程质量包修金的支付条件尚未成就，原告无权要求被告支付。因此，目前原告有权要求被告支付的工程款为57932824.02元，扣除被告已支付900万元工程款，被告尚欠工程款48932824.02元。
三、关于原告主张的逾期付款利息及违约金是否有依据的问题。
在审理期间，原告部分放弃了逾期付款利息及违约金的诉讼请求，要求被告支付的逾期付款利息包括三部分：（1）2013年1月20日至2013年3月21日的逾期付款利息40万元；（2）2013年3月22日起至2013年12月9日，以2320万元基数，按照银行同期贷款利率四倍计算的利息；（3）2013年12月10日起至实际还款之日止，以全部工程款53226449元，按照银行同期贷款利率四倍计算的利息。本院认为，原告放弃部分诉讼请求，系其对自身诉讼权利的处分，上述诉讼请求未超出原告原诉讼请求范围，符合法律规定，本院予以准许。鉴于《确认函》已经确认根据《补充协议》被告应当支付2013年1月10日起至2013年3月21日的逾期付款利息40万元，故原告要求被告支付40万元逾期付款利息，本院予以支持。根据《承诺书》第2条：“千亿山庄（千亿商帆）工程地下室结构封顶及外防水已全部完成，我司按照合同条款80％付款，暂定应支付而尚欠贵司工程款人民币贰仟叁百万贰拾元（小写：2320万元），我司同意自2013年3月22日起，我司尚欠支付的款项按月1.5％（复利）计算，届时我司连本带息支付给贵公司。后续工程进度款如不能依约支付比照此条。”《承诺函》第4条约定：“我司确保本项目在2013年6月1日前正式预售，否则从2013年6�2日起，每延期正式预售壹天应向贵公司支付违约金叁万元，预售后10天内分批次支付尚欠的工程款。”前述的逾期付款利息和违约金超过了同期银行贷款利率四倍。现在原告按照银行同期贷款利率4倍计算逾期付款利息，未超过双方的约定，亦符合法律规定。鉴于《承诺函》承诺工程款暂定2320万元，并从2013年3月22日起计算逾期付款利息，故原告要求以2320万元为基数，按照银行同期贷款利率四倍计算从2013年3月22日至2013年12月9日双方签订的《确认函》期间的逾期付款利息，本院予以支持。2013年12月9日的《确认函》确认涉案工程总造价为62626449元，原告此时已经有权要求被告全额支付工程价款，经本院审查被告尚欠工程款48932824.02元，被告应当从2013年12月10日起支付按照银行同期贷款利息四倍计算的逾期付款利息。
综上所述，本院认为，因被告根本性违约行为，且导致讼争建设工程合同目的无法实现，原告有权解除合同。被告结欠原告工程款48932824.02元，应当予以偿还并支付逾期付款利息。原告在法定期限内向被告主张48932824.02元工程款优先权，原告主张该工程款本金就讼争工程依法享有优先受偿权，本院予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二款第（四）项、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，第十七条以及最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第三条、第四条之规定，判决如下：
一、被告泉州千亿地产有限公司于本判决生效之日起10日内向原告中建三局第二建设工程有限责任公司支付工程款48932824.02元及逾期付款利息（2013年1月20日至2013年3月21日的逾期付款利息40万元；2013年3月22日起至2013年12月9日，以2320万元基数，�照银行同期贷款利率四倍计算的利息；2013年12月10日起至实际还款之日止，以全部工程款48932824.02元，按照银行同期贷款利率四倍计算的利息）。
二、原告中建三局第二建设工程有限责任公司在48932824.02元工程款范围内就讼争的千亿商帆项目折价或者拍卖的价款优先受偿。
三、驳回原告中建三局第二建设工程有限责任公司其他诉讼请求。
如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费463756.8元，由原告中建三局第二建设工程有限责任公司负担173908.8元，被告泉州千亿地产有限公司负担289848元，保全费5000元由被告泉州千亿地产有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。
审 判 长 吴莲玉
代理审判员 张文旺
代理审判员 黄 挺
二〇一四年七月二十日
书 记 员 付晓菲
附：本案适用法条
《中华人民共和国合同法》
第九十四条【合同的法定解除】有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。
第二百八十六条【工程价款的支付】发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以�发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿问题的批复》
三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约�造成的损失。四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。