江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏知民终字第0095号
上诉人（原审原告）陆徐荣。
委托代理人徐家林，江苏金平川律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）肖美云，系通州区平潮华中特种橡塑厂业主。
委托代理人刘佳晶、黄益，陕西炎城律师事务所律师。
原审第三人南通托普电子材料有限公司，住所地江苏省南通市通州区平潮镇工业园区1-1号。
法定代表人陈卫东，该公司总经理。
上诉人陆徐荣因与被上诉人肖美云、原审第三人南通托普电子材料有限公司（以下简称托普公司）侵害实用新型和外观设计专利权纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院（2013）通中知民初字第0135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月25日立案受理并依法组成合议庭，于同年5月9日公开开庭审理了本案。上诉人陆徐荣及其委托代理人徐家林，被上诉人肖美云的委托代理人刘佳晶、黄益到庭参加诉讼。原审第三人托普公司经传票传唤无正当理由未到庭，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。
陆徐荣一审诉称，通州区平潮镇天赐电子配件厂（以下简称天赐配件厂）依法享有第ZL201120371549.3号防爆塞实用新型及第ZL201130347675.0号防爆塞外观设计专利权。其经天赐配件厂许可排他实施上述两专利，并可以自己名义就相关侵权行为提起诉讼，肖美云未经许可，擅自制造销售上述专利产品。请求判令肖美云：1、立即停止生产、销售侵害第ZL201120371549.3号、第ZL201130347675.0号专利权的产品；2、赔偿经济损失30万元；3、承担诉讼费用。
肖美云一审辩称，1、被控侵权防爆塞未落入涉案专利权保护范围；2、被控侵权防爆塞使用的是现有技术及设计；3、其在涉案专利申请日之前即已制造被控侵权防爆塞，现仅在原有范围内继续制造；4、被控侵权防爆塞系其受托普公司委托并按图纸加工的，其无侵权故意。请求驳回陆徐荣的诉讼请求。
托普公司未作答辩。
一审法院查明：
2011年9月28日，天赐配件厂向国家知识产权局提交了名为防爆塞的实用新型专利申请，并于2012年5月9日经公告授权，专利号为ZL201120371549.3。其专利权利要求1记载：一种防爆塞，其特征在于：包括倒置凸状立管（2），在所述倒置凸状立管（2）的上端外围设有密封口边（1），在所述倒置凸状立管（2）的外围设有两个上下设置的密封圈（3），在所述倒置凸状立管（2）的下端口设有防爆薄膜（4），在所述倒置凸状立管（2）的下端外围设有卡边（5）。权利要求2记载：根据权利要求1所述防爆塞，其特征在于：所述倒置凸状立管（2）为中空体。其专利说明书记载：本实用新型涉及一种用于电容器盖上的防爆塞。同日，天赐配件厂提交了名称为防爆塞的外观设计专利申请，并于2012年3月14日经公告授权，专利号为ZL201130347675.0。其专利简要说明记载：本外观设计产品的用途主要用于保护电容器；本外观设计的设计要点为整体外观形状，最能表明设计要点的图片或者照片为立体图；本外观设计的左视图和右视图无设计要点，故省略（外观设计图片见附件1）。
2013年3月14日，天赐配件厂与陆徐荣签订专利实施许可合同，约定由陆徐荣排他实施第ZL201120371549.3号、第ZL201130347675.0号专利，许可期限自2013年3月14日起至专利有效期届满之日为止，其中实用新型专利许可费用每年9万元，外观设计专利许可费为每年6万元，支付时间为每一个许可年度的最后一周。2013年6月20日，天赐配件厂授权陆徐荣在与肖美云涉嫌侵犯第ZL201120371549.3号、第ZL201130347675.0号专利权案件中，单独以自己的名义代表天赐配件厂进行诉讼维权。
肖美云系通州区平潮华中特种橡塑厂业主（以下简称华中橡塑厂），该厂于2000年3月24日注册设立，资金数额为1万元，肖美云在经营中制造并销售被控侵权防爆塞。
肖美云主张被控侵权防爆塞的技术方案及设计在第ZL00266260.4号“大型铝电解电容器端子盖板”的实用新型专利中已公开，故属于现有技术及设计。经查，第ZL00266260.4号专利的申请日为2000年12月27日，授权公告日为2001年10月24日，专利权人为南通嘉能电子配件有限公司。其专利权利要求1记载：一种大型铝电解电容器端子盖板，其特征在于：包括基板，基板上嵌装嵌件，嵌件台级状边缘的面上，设置凸缘，基板上装防爆塞。权利要求5记载，根据权利要求1或2所述的大型铝电解电容器端子盖板，其特征在于：防爆塞前端边缘为裙边，中部具凸缘，下部为呈楔形的楔边，防爆塞前端为防爆膜。其说明书记载：防爆塞的裙边结构具有优良的止退性能，防爆塞的楔边结构可有效地保证其在压力作用下不会掉下来，防爆塞的防爆膜能有效保证一旦电容器内部压力超过设定压力时，防爆膜自动破裂打开，防止了电容器的爆炸，防爆膜的凸缘能防止电解液从防爆塞孔处泄出，尤其在电容器内部压力的作用下能更好地防泄漏。说明书附图4为防爆塞的结构示图，说明书中明确附图标记8为裙边，9为凸缘，10为楔边，11为防爆膜。
肖美云另主张被控侵权防爆塞的技术方案及设计已通过使用的方式公开，其系电容器的一个配件，南通海立电子有限公司（以下简称海立公司）在专利申请日之前即使用该防爆塞生产电容器。一审法院根据肖美云申请，赴海立公司核实并取证。一审法院调取的电容器实物底板上印有A9373字样；产品批号编制规定显示：海立公司产品批号组成中字母A代表2010年，9代表9月，373为产品顺序号；生产产品流转单显示：流转批号为A9373的电容器投产日期为9月25日，装配日期为10月5日，电容器上所用酚醛盖板批号为CG1010088；部材检验记录显示：2010年10月4日海立公司对批号为CG1010088的酚醛盖板进行检验，结论为“OK”，其中对防爆塞配合也进行了检测；海立公司订单显示：海立公司与托普公司于2010年5月24日签订了有关CG876F-01型酚醛盖板的采购合同；增值税发票显示：2010年10月29日托普公司开具了包括CG876F-01型酚醛盖板等产品的增值税发票；采购发票显示：2010年11月24日海立公司开具了包括CG876F-01型酚醛盖板等产品的采购发票；记账凭证显示：2010年11月24日，海立公司对“南通托普”存在应付账款；设计图纸显示：CG876F-01型酚醛盖板的部品图形成于2010年3月10日。海立公司工作人员陈述一审法院所调取的电容器生产于2010年9月，电容器的盖板为CG876F-01型，系向托普公司采购，防爆塞是盖板上的一个配件，海立公司在2000年即使用这种防爆塞生产电容器。
肖美云还主张被控侵权防爆塞系受托普公司委托并按其图纸加工制造。其提交的情况说明显示：托普公司于2011年4月6日将防爆塞图纸传真至肖美云，肖美云按图施工并交付，双方有长期合作关系。托普公司确认该说明属实并盖章；防爆塞设计图纸传真件显示传真时间为2011年4月6日，其上盖有托普公司的印章，底部显示为海立公司部品图；通标标准技术服务有限公司出具的SGS测试报告显示：测试样品为防爆阀，样品接收时间为2011年9月23日；汇款凭证显示托普公司自2012年3月20日始数次通过江苏省农村信用社向华中橡塑厂汇付款项；增值税发票显示华中橡塑厂自2011年11月28日始开具了数份防爆塞销售发票，购货单位为托普公司；锡山区东北塘腾涛五金厂（以下简称腾涛五金厂）的证明显示：肖美云的丈夫张志军于2011年4月中旬与腾涛五金厂洽谈防爆塞模具开发事宜，并于4月底完成开发。一审法院调取的送货单显示肖美云于2011年9月19日及之后的时间数次向托普公司交付防爆塞。
一审法院认为，肖美云制造及销售的防爆塞落入涉案专利权保护范围，但其使用的系现有技术及设计，故未侵犯涉案专利权。具体理由如下：
一、被控侵权防爆塞落入涉案专利权保护范围。
对于第ZL201120371549.3号实用新型专利，陆徐荣主张以权利要求1、2作为本案要求保护的范围。庭审中经对比，肖美云确认被控侵权防爆塞包含了专利权利要求1、2的全部技术特征，落入了该专利权保护范围，对该事实一审法院予以确认。对于第ZL201130347675.0号外观设计专利，肖美云抗辩称被控侵权防爆塞中两条凸起圈设置在凸状立管的中下部，一条凸起圈距离凸状立管的下缘较近，而外观设计专利中的两条凸起圈在凸状立管上居中均匀分布，两者整体视觉效果存在明显差异，不构成相同或近似。因对于外观设计是否相同或近似应以一般消费者的知识水平和认知能力为准，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被控侵权防爆塞与外观设计专利在凸起圈位置上的差异属产品形状上的微小变化，是一般消费者难以注意到的，两者在整体视觉效果上无实质性差异，应认定构成近似，故被控侵权防爆塞亦落入了外观设计专利权保护范围。
二、被控侵权防爆塞使用的是现有技术及设计。
肖美云抗辩称被控侵权防爆塞的技术方案及设计已在“大型铝电解电容器端子盖板”的实用新型专利中公开，故属于现有技术及设计。经查实，该专利的申请日及授权公告日均早于涉案专利申请日，且该专利披露的大型铝电解电容器端子盖板的技术方案中包含了防爆塞的技术方案，与涉案专利属同一技术领域，可以作为对比文件使用。根据该专利权利要求书及说明书的记载，防爆塞的前端边缘为裙边，中部具有凸缘，下部为呈楔形的楔边，防爆塞前端为防爆膜。结合防爆塞的结构示图，可看出防爆塞整体上为凸状立管结构，其上设置有两个凸缘。另根据防爆塞的工作原理，其利用防爆膜在一定压力作用下破裂的特点来避免电容器爆炸，因此理应为中空结构，其结构示图中空白区域也直接指示着中空结构这一特点。被控侵权防爆塞亦呈中空的凸状立管结构，前端设置有防爆膜，前端边缘设置裙边，中部设置有两个凸缘，下部设置楔形的楔边，与对比专利相应技术特征完全相同。此外，对比专利披露的防爆塞的外观附图虽为平面图，但防爆塞为管状结构，并以中心轴旋转对称，因此，从该平面图可直接得出防爆塞的立体外观。被控侵权防爆塞与对比文献披露的防爆塞外观相比，均为凸状立管结构，并在基本相同的位置设置有防爆膜、裙边、凸缘、楔边结构，整体视觉效果无实质性差异。综上，本领域普通技术人员无需付出创造性劳动即可由对比专利公开的防爆塞的技术方案及设计得出被控侵权产品所使用的技术方案和设计，因此，被控侵权防爆塞使用的是现有技术及设计。
肖美云另抗辩称在涉案专利申请日之前其已开始制造被控侵权防爆塞，托普公司、海立公司也已分别在各自的产品中使用相同的防爆塞，故被控侵权防爆塞的技术方案及设计已通过使用公开，属于现有技术及设计。肖美云提交的防爆塞的设计图纸等证据，一审法院调取的电容器实物等证据以及托普公司、海立公司人员的陈述相互印证，形成了完整的证据链，真实性应予确认，能够证明肖美云生产被控侵权防爆塞并销售给托普公司、托普公司使用防爆塞生产酚醛盖板并销售给海立公司以及海立公司使用酚醛盖板生产电容器的事实。根据上述证据反映的时间，2010年9月海立公司生产的电容器上即已使用防爆塞，早于涉案专利申请日，故该防爆塞的技术方案及设计构成使用公开。被控侵权防爆塞与前述电容器上的防爆塞相比，均为凸状立管结构，在相同的位置设置有防爆膜、裙边、凸缘、楔边，相应技术特征相同，整体视觉效果亦相同，本领域普通技术人员无需付出创造性劳动即可由公开使用的防爆塞的技术方案及设计得出被控侵权物所使用的技术方案和设计，即其属于现有技术及设计。
综上，被控侵权防爆塞使用的是现有技术及设计，肖美云的行为未侵犯涉案专利权，对于肖美云的其他抗辩理由无需再行审查。
据此，依照《中华人民共和国专利法》第十一条、第五十九条、第六十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条之规定，一审法院判决驳回陆徐荣的诉讼请求。案件受理费5880元，由陆徐荣负担。
陆徐荣上诉称：1、一审判决认定使用公开错误。（1）采纳不符合证据规则的证据，认定技术图纸复印件的真实性违反法律规定；（2）一审法院调取的证据实物不应作为证据使用，调取过程存在瑕疵，证据实物可方便拆换时间标签，没有证据证明被上诉人肖美云无侵权行为；（3）没有证据能够证明技术图纸和证据实物的公开时间在涉案专利申请日前；（4）一审法院认定使用公开时未要求被上诉人肖美云就公开范围、方式进一步举证，亦未依职权调查，没有证据证明已公开的事实，而一审判决直接认定构成公开违反认定规则。2、一审判决认定构成现有技术错误。（1）一审判决将实用新型和外观设计混于一起进行比对，存在明显错误，对比专利不构成被控侵权产品外观设计的现有设计；（2）与对比专利进行比对时采用猜测、推断的比对方法，违反了严格比对原则。请求撤销一审判决，发回重审或依法改判；由肖美云承担全部诉讼费用。
肖美云二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
托普公司二审未作答辩。
本案二审争议焦点为：肖美云的现有技术抗辩和现有设计抗辩是否成立。
陆徐荣二审提供了托普公司的开票信息资料一份，用以证明托普公司的传真号码与防爆塞设计图纸上的传真号码不一致，进而质疑图纸本身的真实性。针对陆徐荣二审提供的证据，肖美云质证后认为该证据上没有任何公章，不认可其真实性。
肖美云二审未提供新证据。
本院对陆徐荣二审提供证据的认证意见为：1、因该证据仅为打印件，也无其他证据能够佐证其真实性，且肖美云对其真实性亦提出异议，故对该证据的真实性不予认可。2、在现实生活中，一个单位可能同时使用多个传真号码，即便该证据上的传真号码与肖美云所提交的防爆塞设计图纸传真件上的号码不一致，也不足以证明肖美云提供的防爆塞传真图纸即系伪造。故该证据也不能达到其证明目的。
对于一审法院查明的事实，肖美云没有异议，但陆徐荣提出如下异议：1、对一审法院赴海立公司调取证据的事实以及海立公司提供的证据的真实性有异议。2、对防爆塞设计图纸的传真时间有异议，认为从复印件看不出具体传真时间。3、不能证明肖美云提供的检测报告所检测的对象就是被控侵权的防爆塞，因为检测报告载明的是防爆阀，而不是防爆塞。4、肖美云提供的声称托普公司传真的防爆塞设计图纸上有托普公司的印章，而腾涛五金厂提供的防爆塞图纸上却没有托普公司的印章，两者相互矛盾，进而不认可传真的防爆塞图纸的真实性。对此，本院认为：1、对于一审法院赴海立公司调取的证据，陆徐荣仅提出质疑，没有提供相反的证据，且一审法院调取的证据彼此之间可以形成证据链，故对陆徐荣的此点异议不予支持。2、肖美云一审当庭出示了传真件的原件，其上能够看出传真时间为2011年4月6日。3、肖美云提交的检测报告虽然记载的是防爆阀，与防爆塞名称略有不同，但经比对检测报告所附防爆阀照片，足以认定两者即是同一产品，且陆徐荣对此也仅是提出异议，并没有进一步的证据证明其主张，故对陆徐荣的此点异议不予采信。4、肖美云在一审庭审中出示了盖有托普公司公章的防爆塞设计图纸及传真件的原件，结合防爆塞检测报告和送货单的时间，足以证明该传真件的真实性，而陆徐荣仅以腾涛五金厂提供的防爆塞设计图纸的传真件上没有托普公司的印章为由，否定肖美云所提供的设计图纸传真件的真实性，证据不足。综上，陆徐荣针对一审判决认定事实的相关异议均不能成立，本院在此对一审法院查明的案件事实予以确认。
本院认为：
肖美云的现有技术抗辩和现有设计抗辩均成立，其生产、销售被控侵权产品的行为不侵犯陆徐荣的涉案专利权。具体理由分析如下：
一、关于现有技术抗辩
肖美云提交的对比专利涉及一种大型铝电解电容器端子盖板，其授权公告日在涉案专利的申请日之前，陆徐荣对其真实性予以认可，该对比专利还披露了端子盖板上使用的防爆塞（说明书附图3、4，见附件2），该对比专利与被控侵权防爆塞属于同一技术领域，其可以作为现有技术抗辩的对比文件使用。对比专利的说明书附图3公开了防爆塞5，附图4为附图3中防爆塞5的结构示意图，该图是左半边为剖视图、右半边为正视图的半剖视图，根据对比专利的权利要求书、说明书以及附图3、4，该防爆塞前端边缘为裙边8，前端口处为防爆膜11，中部外围具有两个上下设置的凸缘9，下部为呈楔形的楔边10，如一审查明的事实，对比专利说明书第1页公开了防爆塞各部分的功能，结合防爆塞的工作原理，即利用防爆膜在一定压力作用下破裂的特点来避免电容器爆炸，以及机械制图规则，从附图3、4能够看出防爆塞为中空结构，即该防爆塞整体上为中空的凸状立管结构，因此，一审判决客观描述了对比专利公开的技术内容。陆徐荣主张，对比专利没有公开密封口边，也没有公开两道密封圈，且凸起没有被控侵权产品明显。对此本院认为，结合对比专利的附图3、4，能够看出防爆塞存在楔边10，结合防爆塞的防爆用途，其与盖板接触时必然要能够起到密封的作用，其结构也应为中空结构，否则内部的空气无法接触到防爆膜，也就无法产生防爆的作用；从对比专利的附图4可以明显看出其有上下两道向外突起的密封圈，至于陆徐荣诉称的凸起没有被控侵权产品明显，本院认为，附图4为结构示意图，凸起应能满足密封要求，其大小是所属领域技术人员能够根据需要进行设定的，况且与被控侵权产品的密封圈高度并无明显差别。被控侵权防爆塞的前端边缘也设置有裙边，前端口处有防爆膜，中部外围亦有上下设置的两个凸缘，下部设置有楔形楔边，其整体亦呈中空的凸状立管结构。由此可见，被控侵权防爆塞与对比专利公开的防爆塞技术特征相同，两者均能解决密封、防爆的技术问题，所属领域技术人员能够预期两者产生相同的技术效果。因此，肖美云关于被控侵权防爆塞是使用现有技术的抗辩理由成立，本院予以采信。
二、关于现有设计抗辩
首先，对比专利与被控侵权防爆塞属于相同种类的产品，对比专利的附图4为半剖视图，虽然为平面图，但结合防爆塞的工作原理以及机械制图规则，其应为管状结构，并以中心轴旋转对称，即结合附图3、4以及机械制图的基本规则，可以得出防爆塞的立体外观，该对比专利可以作为与被控侵权防爆塞进行比较的现有设计。其次，结合对比专利的附图3、4，该防爆塞为中空的凸状立管结构，并以中心轴旋转对称，并在前端设置有向外突出的裙边8、平面防爆膜11，管体中部外围设有上下两个向外突出的凸缘9，下部为楔形的楔边10。被控侵权防爆塞亦为以中心轴旋转对称的中空凸状立管结构，并依次设有向外突出的裙边、平面状防爆膜、上下两条突出的凸缘和楔形楔边，且设置位置与对比专利基本相同，以一般消费者的角度整体观察，两者的形状、图案以及整体的视觉效果均无明显差异，因此，被控侵权防爆塞使用的是现有设计。陆徐荣还提出，对比专利密封圈的凸起没有被控侵权产品明显。对此本院认为，对比专利公开的密封圈与被控侵权产品的密封圈高度并无明显差别，即使有一定高度差，其对于一般消费者而言亦属于较为细微的差别，不能对防爆塞的整体外观产生明显的视觉影响。因此，肖美云关于被控侵权防爆塞是使用现有设计的抗辩理由成立，本院予以采信。
三、关于使用公开抗辩
根据托普公司盖章确认的情况说明、防爆塞产品图纸、测试报告、肖美云向托普公司销售防爆塞的汇款凭证、增值税发票以及一审法院调取的肖美云生产的防爆塞实物及送货单等证据，可以认定载有防爆塞设计方案的图纸形成于2010年3月，托普公司于2011年4月6日将其传真给肖美云，肖美云生产了相应结构、尺寸的防爆塞，托普公司首次接收防爆塞样品的时间为2011年9月23日。
而根据海立公司员工李世强的证言，以及一审法院调取的电容器实物、生产产品流转单、产品批号编制规定，以及电容器上所用酚醛盖板的设计图纸、采购订单、采购发票、增值税发票、检验记录等证据，可以证明两公司于2010年5月24日签署盖板采购协议，海立公司于2010年10月4日对盖板进行了检测，托普公司于2010年10月29日开具盖板增值税发票，海立公司于2010年11月24日开具盖板采购发票，据此可以认定两公司之间在2010年存在盖板的买卖行为，其中包括酚醛盖板设计图纸上的CG876F-01型盖板，而防爆塞为盖板的配件。
本院认为，现有技术或设计的使用公开抗辩是指由于使用而导致技术或设计方案的公开，或者导致技术或设计方案处于公众可以得知的状态，包括能够使公众得知其技术或设计内容的制造、使用、销售、进口、交换、馈赠、演示、展出等方式，其中公众能够得知该产品或方法之日为公开日。本案中，双方对肖美云加工的防爆塞落入涉案专利保护范围均无异议。而海立公司在2010年3月已经形成被控侵权产品防爆塞的设计图纸，于2010年5月与托普公司签订盖板的采购协议，在2010年10月通过盖板检测并形成了盖板的买卖行为，被保全的海立公司生产的电容器盖板上带有防爆塞，根据海立公司提供的生产产品流转单，被保全的电容器于2010年10月7日已入库；而托普公司也在2011年4月委托肖美云加工被控侵权产品防爆塞，作为其生产的电容器盖板的配件，并于2011年9月23日接收了肖美云加工的防爆塞样品，以上事实的发生时间均在涉案专利申请日2011年9月28日之前。因此，根据现有证据，可以认定海立公司生产的电容器在涉案专利申请日前已构成公开销售，进而导致其上配备的防爆塞技术与设计处于公众可以得知的状态。陆徐荣关于使用公开不成立的上诉理由不能成立，本院不予采信。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费人民币5880元，由上诉人陆徐荣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李红建
代理审判员 施国伟
代理审判员 张长琦
二〇一四年六月二十五日
书 记 员 王方玮