湖南省株洲市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）株中法刑再终字第2号
公诉机关醴陵市人民检察院
上诉人（原审被告人）刘某某，男，1952年7月7日生，汉族，湖南省醴陵市人，高中文化，中共党员，时任醴陵市第十四届人民代表大会代表、醴陵市均楚镇敬老院院长、中共醴陵市均楚镇殷家冲村支部书记，住醴陵市均楚镇。因涉嫌贪污罪，2008年6月26日经本院决定对其逮捕，同年6月30日由醴陵市公安局执行逮捕。2008年7月24日本院决定对其取保候审，8月4日被解除取保候审强制措施。
辩护人胡今朝，湖南华豪律师事务所律师。
醴陵市人民检察院指控被告人刘某某犯贪污罪，于2008年6月16日向醴陵市人民法院提起公诉。醴陵市人民法院于2008年7月23日作出（2008）醴刑初字第189号刑事判决以被告人刘某某犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，对违法所得9905元予以追缴，上交国库，判决已经发生法律效力。判决生效后，被告人刘某某不服，向本院提出申诉，本院于2011年2月10日作出（2011）株中法刑监字第3号刑事再审决定，指令醴陵市人民法院对该案进行再审，醴陵市人民法院于2011年11月28日作出（2011）醴法刑再初字第1号刑事裁定书，维持了该院（2008）醴刑初字第189号刑事判决。宣判后，刘某某不服，向本院提出上诉，本院于2012年4月23日作出（2012）株中法刑再终字第7号刑事裁定书维持醴陵市人民法院（2008）醴刑初字第189号刑事判决和（2011）醴法刑再初字第1号刑事裁定。之后，刘某某仍不服，向本院及湖南省高级人民法院再次提出申诉，湖南省高级人民法院于2014年12月2日作出（2014）湘高法刑再终字第6号刑事裁定书：一、撤销本院（2012）株中法刑再终字第7号刑事裁定及醴陵市人民法院（2011）醴法刑再初字第1号刑事裁定和醴陵市人民法院（2008）醴法刑初字第189号刑事判决；二、本案发回湖南省醴陵市人民法院重新审判。醴陵市人民法院受理后，于2015年3月16日和2015年4月14日公开开庭审理了本案，并于2015年4月22日作出（2015）醴法刑再初字第1号刑事判决，刘某某仍不服，提出上诉，本院依法另行组成合议庭并于2015年7月28日公开开庭审理本案，株洲市人民检察院检察院刘小云、吴雅琼出庭履行职务，上诉人刘某某及辩护人胡今朝到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审审理查明：2003年醴陵市均楚镇人民政府决定成立均楚镇敬老院（以下简称敬老院），2004年10月敬老院正式成立并开始运行。敬老院是均楚镇党委、政府管理下的社会福利单位，主要救济的对象是本镇的五保老人。2004年11月，得到了醴陵市民政局的同意确认。敬老院由均楚镇政府决定院长人选，并对敬老院的运行实行监管，敬老院的资金主要来自上级民政部门下拨的救济款。敬老院成立时，均楚镇政府聘用被告人刘某某为敬老院院长。敬老院实行院长负责制，负责全面工作，负责债权债务的享有和清偿，负责财务审批，收支账务由镇财政所监督管理记帐，设立银行专用帐号，专账管理。敬老院雕刻有印章。敬老院的财务管理实际流程是：上级民政部门（主要是醴陵市民政局）拨款，通知均楚镇政府，然后由均楚镇政府通知敬老院院长刘某某，由被告人刘某某到均楚镇政府财政所开具行政事业单位往来结算收据，被告人刘某某再持财政所开具的收据到醴陵市民政局办理拨款手续，醴陵市民政局按收据金额（数额在民政局拨款范围内）将款汇入敬老院在信用社开户的帐号内，被告人持敬老院在信用社开户的存折取款，被告人取出现金后交由敬老院出纳（管理员）刘雪尧，刘雪尧给被告人刘某某开具收据（收款内容基本是敬老院生活费）。刘雪尧将收到刘某某交来的钱用于敬老院的日常生活开支。敬老院自筹建至2006年6月，敬老院没有统一建帐，敬老院的收支票据均由刘某某负责管理，到2006年6月，均楚镇财政所才开始为敬老院做帐。敬老院的收入记帐基本是以均楚镇财政所开出的行政事业单位往来结算收据的数额，这也就是被告人刘某某从敬老院在信用社开户存款中可支取到的现金。被告人刘某某持刘雪尧开出的收据直接到财政所报销支出；敬老院的其他费用（除敬老院生活费）支出票据，经刘某某签字后到财政所做支出账。
因上级拨款给敬老院不及时，敬老院资金紧张，2004年11月7日，均楚镇财政所开具了行政事业单位往来结算收据，给敬老院五保老人生活费3000元，收款人是被告人刘某某，均楚镇领导付益秋在票据上签有“同意列支叁仟元整”。被告人刘某某将该款作为敬老院的周转资金，但未入敬老院的收入账。
2006年6月份，被告人刘某某持敬老院开业至2006年6月份的收支票据也包括敬老院食堂出纳刘雪尧于2006年6月4日开具的2006年6月份生活费6905元的收据（编号0021889）到财政所做账，该6905元已做了支出账。后被告人刘某某又找刘雪尧以原来开具的2006年6月份生活费收据不见了为由，要求刘雪尧再补开一张收据，刘雪尧在刘某某的再三解释下，以同样的日期为刘某某补开了一张编号为0021961的6月份生活费金额为6905元的收据。刘某某持该收据又于2006年12月份到财政所做了敬老院的支出账，刘某某实际多报销了支出6905元。
2007年上半年，被告人刘某某为敬老院能得到财政资金的救助，便委托醴陵市残联理事长张水良出面帮忙联系，并从湖南省民政厅、株洲市民政局为敬老院争取了共计10万元的资金。被告人刘某某为解决争取资金期间所花费用，在2007年12月下旬，便召集均楚镇殷家冲村村党支部委员和村民委员会委员开会，会上被告人提出争取该笔资金时花了53000元费用。经会议商议，决定虚构敬老院礼堂翻新工程和敬老院门前道路硬化两项工程开支来做平这笔账。在被告人刘某某授意下，村秘书兼会计殷庆安写好二张领条，一张是敬老院礼堂翻新工程款23000元，另一张是敬老院门前道路硬化工程款30000元。被告人刘某某让村主任黎牛知、村支委郭仁再作为经手人签名，村支委刘金武作为领款人签名。被告人刘某某领到53000元后，因张水良为争取资金垫付了46000元费用，刘将46000元还给了张水良，其余7000元刘某某用来冲抵自己在争取资金时的花费。被告人刘某某向本院提交了有关费用的票据。
另查明，2008年6月10日，醴陵市人民检察院暂扣了被告人刘某某人民币23900元（未随案移交）；2009年8月均楚财政所与刘某某进行账目核对，刘某某为敬老院垫付费用19954.40元，后被告人要敬老院还钱，同月23日，敬老院继任院长黎牛知向刘某某出具了“今欠到”的欠条，欠款金额为19945.40元，并约定从2009年9月至12月分批还清。后该款由敬老院院长黎牛知经手还给了刘某某。此后刘某某又拿出近8000元的敬老院费用票据，要求敬老院院长黎牛知报销，黎在请示镇民政办负责同志后，并将款付给了被告人，至2010年5月30日，敬老院共还给刘某某垫付金27895.40元，支付该款时未扣除重复报销的6905元和被告人在乡财政所领取的3000元。
原审法院认为：被告人刘某某身为集体福利事业单位---
均楚镇敬老院院长，在任院长期间，利用担任院长职务之便，采取重复报账的方法，贪污敬老院国有资产6905元，其行为已构成贪污罪，公诉机关指控被告人刘某某犯贪污罪的罪名成立。本院予以确认。被告人及辩护人提出被告人刘某某不是敬老院院长，不具有贪污罪的主体资格和没有贪污故意及贪污行为的辩护意见。经查：均楚镇人民政府聘任被告人为均楚敬老院任院长时，虽被告人未在《均楚镇敬老院院长聘用合同书》上签名，其形式要件欠缺，但被告人刘某某实际已履行了敬老院院长的职务和职责。这一事实有《均楚镇敬老院管理工作会议纪要》、证人刘雪尧、黎牛知、付益秋的证言、被告人的供述均能证实。被告人刘某某重复报销敬老院2006年6月份生活费开支6905元的事实，经查，敬老院2004年至2006年的账本及传票附件，证实原始收据（编号0021889）已于2006年6月份进行了第一次报销，虚开的收据（编号0021961）于2006年12月份再次进行了报销。且这一事实有证人刘雪尧证言及被告人刘某某的供述佐证，故被告人及辩护人的辩护理由不能成立，本院不予采信。被告人及辩护人提出重复报销并未领到现金，没有贪污的辩护意见。经查，民政部门向敬老院拨付的钱是以转帐形式进入敬老院在银行（信用社）开户的帐上，该帐上的款项也就是敬老院的收入，被告人掌管了敬老院的公章和存折，无需经过他人的同意和审批即可支取敬老院帐上的钱，被告人支取款后，部分交由敬老院食堂管理员刘雪尧做敬老院食堂开支，交刘雪尧的钱，刘雪尧会开具收据作为被告人支出票据；部分用于被告人经手的敬老院费用开支。被告人凭刘雪尧开出具的收据和被告人经手的敬老院开支的票据作为敬老院支出的凭证到镇财政所做支出帐，被告人如果多报了不实的支出，敬老院帐面上的收入余额就会减少或帐面亏欠就会增加，如果敬老院账面上亏欠，则会形成被告人垫付了资金，所垫付的资金敬老院已偿还被告人。被告人重复报销开支的行为，侵吞了敬老院的资金，故该辩护理由不能成立。被告人及辩护人提出镇政府拨付的3000元钱已交刘雪尧，没有贪污该3000元的辩护意见。经查，该款是因上级拨付给敬老院的款不及时，由镇政府给付的款具有敬老院周转金的性质，均楚财政所2004年11月7日开出的行政事业单位内部往来结算收据，收款项目是敬老院五保老人生活费，金额为3000元，收款人有刘某某的签名，收据上有付益秋审批的签字“同意列支叁仟元整”。收据上盖有“现金收讫”。该3000元款，被告人是否交给了刘雪尧，并不影响该款作为周转资金的性质，被告人虽在案发时未将该款作为敬老院的收入入账，但被告人在案发时确为敬老院的支出除该3000元周转资金外还垫付了较多的费用，该款不宜作为被告人的贪污数额，但敬老院在偿还被告人垫付资金时，并未将该3000元款剔除，故被告人应将该3000元款交回敬老院。其辩护意见本院予以采信。被告人及辩护人还提出，为敬老院争取上级部门财政资金资助，所花费的7000元费用为实际支出开支，未贪污该款的辩护意见。经查，被告人任敬老院院长期间，为争取财政资金资助敬老院，被告人支付了一些费用，并经敬老院所在地的殷家冲村党支部和村委会会议确认了数额，在诉讼阶段被告人也提供了相应的费用发票予以证明该7000元款已实际支付，本院予以确认，故该辩护意见本院予以采信。被告人虽庭审时辩解自己不是敬老院院长和未贪污公款和不构成犯罪，但在案发后能如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。被告人刘某某贪污数额在5000元以上不满1万元，犯罪情节轻微，并能积极退赃，且能参与社会公益活动，可以对其免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（三）项、第三十七条、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人刘某某犯贪污罪，免予刑事处罚。二、被告人的违法所得6905元予以没收，上缴国库。
刘某某上诉称，原审认定上诉人贪污6905元与客观事实不符，重复记账是由于上诉人刘某某在未找到财务出纳刘雪尧开具的6905元的收据情况后，便补开的一份同时间同金额的收据重复记账，是上诉人疏忽，并没有贪污的故意，应撤销醴陵市人民法院（2015）醴法刑再初字第1号刑事判决，宣告其无罪。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实相同。
本院认为：被告人刘某某在担任均楚镇敬老院院长期间，利用职务之便，采取重复报账的方法，贪污敬老院国有资产6905元，其行为已构成贪污罪。被告人刘某某及辩护人提出其“不构成犯罪”是由于疏忽将重新补开的收据夹在票据里重复报账，没有贪污的故意。证人吴均佳证实，上诉人刘某某在第一次报账时曾告诉其有一张票据遗失了，补开了一张，在第二次做账后又找其说有一张票据可能重复报账了，请其查查。经查被告人刘某某2006年6月份将出纳刘雪尧2006年6月4日开具的2006年6月份生活费6905元的收据（编号0021889）在当年6月份即到财税所做了6905元的支出帐，也就是说在该次报账时被告人刘某某所称已遗失的原来的收据并未丢失或已经找回，对补开的收据被告人刘某某理应即时退还出纳，但被告刘某某在长达半年时间内仍未退还，反而将该补开的收据于当年12月重复报销支出6905元，被告人刘某某及辩护人提出其没有贪污故意的理由不能成立。吴均佳在检察机关多次找其询问有关案情时均未谈及被告人刘某某曾要其查是否重报账这一情节，直至2015年5月才向检察机关陈述该事实，其证言可信度较低，本院不予采信。而案发后，在均楚镇财政所与被告人刘某某进行账目核对为敬老院垫付费用时，刘某某也未提出要扣除重复报账支出的6905元，且被告人刘某某为敬老院垫付的全部费用已偿还，被告人刘某某的辩护人辩称养老院的财务报账制度不可能贪污到重复报账款项的理由与事实不符。故被告人刘某某上诉提出其将补开的收据重复记账，是因为疏忽，没有贪污的故意，不构成犯罪的理由不能成立，二审不予采纳，原审认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：
驳回上诉人刘某某的上诉，维持醴陵市人民法院（2015）醴法刑再初字第1号刑事判决（即被告人刘某某犯贪污罪，免于刑事处罚，被告人的违法所得6905元予以没收，上缴国库）。
本裁定为终审裁定。
审判长 彭 健
审判员 敖 云
审判员 刘卫国
二〇一五年九月二十九日
书记员 郭敏慧
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
原判决认定事实和适用法院正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。