贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔01民终4701号
上诉人（原审被告）王成城，男，1967年9月20日出生，汉族，住贵州省贵阳市花溪区。
委托代理人王价，男，1935年10月8日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区，系上诉人之父，特别代理。
被上诉人（原审原告）贵阳兴隆物业管理有限公司，住所地贵州省贵阳市经济技术开发区漓江路57号。
法定代表人程芝元，该公司董事长。
委托代理人秦疆飚，该公司员工，特别代理。
委托代理人刘涛，该公司员工，特别代理。
上诉人王成城因与被上诉人贵阳兴隆物业管理有限公司物业服务合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2016）黔0111民初1731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人王成城上诉请求：1、依法撤销（2016）黔0111民初1731号民事判决并予以改判，驳回被上诉人的诉讼请求；2、判令由被上诉人承担一、二审诉讼费用。理由为：1、一审判决避谈贵阳铁五建房地产开发有限公司、贵阳铁五建物业管理有限公司、贵阳兴隆物业管理有限公司签订的《物业管理协议》（即三方协议）的效力，认定其衍生出来的《前期物业服务合同》有效，属于事实认定错误。因兴隆物管公司入驻兴隆城市花园的行为违反了《物业管理条例》第四十条：“物业服务企业可以将物业管理区域内的专项服务业务委托给专业性服务企业，但不得将该区域内的全部物业管理一并委托给他人。”之规定，故上述三方协议以及《前期物业服务合同》均属无效合同，对业主没有约束力。且兴隆物管公司进驻兴隆城市花园时服务资质不达标，属于违法进驻；2、物业服务合同必须依法签订，然而原、被告之间没有合法有效的合同关系；3、上诉人居住于二楼，有选择不使用电梯的权利，且被上诉人将二楼电梯锁死不能使用，故应当按照2002年4月13日上诉人与铁五建物管公司签订的《前期物业管理协议》规定的普通住宅0.5元／月／平方米的收费标准收取物管费；4、由于被上诉人系违法违规强行进驻，上诉人不能改变被强行服务的现状，故原判认定“被告认可且已接受了原告提供的物业服务”与实际情况不符。
被上诉人兴隆物管公司辩称：1、铁五建物管公司因其自身改制不能继续对小区进行物业管理，故铁五建房开公司同意将兴隆城市花园的前期物业管理委托给兴隆物管公司，兴隆物管公司对小区提供服务是客观事实，根据被上诉人提交的资质证书，被上诉人有能力也满足条件对该小区提供物业服务；2、铁五建房开公司与兴隆物管公司签订的前期物业管理合同虽未经过招投标程序，但不影响合同的效力，客观上也保障了兴隆城市花园小区的正常秩序和环境卫生，对小区全体业主的切身利益是有利的。即使《物业管理协议》存在瑕疵，但被上诉人已依据《物业管理协议》提供服务多年，而小区大部分业主已经接受被上诉人的服务并缴纳了物管费，故该合同有效且对小区全体业主具有约束力；3、物管费涨价问题系征求了小区业主的意见，过半数以上的业主同业调整物业费，相关收费标准以及意见汇总资料已提交到物业主管部门和物价部门进行了备案，且该小区过半数的业主也按照调整后的收费标准缴纳了物业费，故上诉人应当按照2012年调整后的收费标准缴纳物管费。
兴隆物管公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付拖欠的2014年10月1日至2015年12月31日期间的物业服务费2657.2元；2、请求判令被告支付违约金26.57元（按被告拖欠物业服务费总额的1%计算）；3、请求判令被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：兴隆城市花园小区坐落于贵州省贵阳市××区××路××号，于2000年由贵阳铁五建房地产开发有限公司（以下简称铁五建房开公司）承建，该小区一期项目由采云谷、怡水园、碧波居、卧龙居组成，建筑面积30.88万平方米。该小区一期项目竣工验收交付使用后，铁五建房开公司委托贵阳铁五建物业管理有限公司（以下简称铁五建物管公司）为一期业主提供前期物业服务，并与一期业主签订了《前期物业管理服务协议》。被告王成城系兴隆花园小区怡水园Y／C-1-2-6号房屋（建筑面积131.22平方米）的业主，于2002年4月13日作为乙方与甲方铁五建物管公司签订《前期物业管理协议》，约定由该物管公司对被告的兴隆城市花园怡水园Y／C-1-2-6号房屋提供前期物业管理，期限自房屋交付之日起至业主委员会与物业管理公司签订的《物业管理合同》生效时止，物业服务费用为每月每平方米0.5元。
2006年12月20日，原告兴隆物管公司作为乙方与甲方铁五建房开公司签订《前期物业服务合同》，就甲方选聘乙方对兴隆城市花园一期项目提供前期物业管理服务事宜进行了约定。合同第六条约定：物业服务费用由业主按其拥有物业的建筑面积交纳，具体标准暂定为多层住宅0.65元／月／平方米、高层住宅1.1元／月／平方米；第二十九约定：本合同期限自2007年1月1日起至2009年12月31日止；但在本合同期限内，业主委员会代表全体业主与物业管理企业签订的物业服务合同生效时，本合同自动终止；第三十条约定：本合同期满前一月，业主大会尚未成立的，甲乙双方应就延长本合同期限达成协议；双方未能达成协议的，甲方应在本合同期满前选聘新的物业管理企业。
该合同期满后，由于兴隆小区仍未成立业主大会，故在2010年1月1日，兴隆物管公司与铁五建房开公司再次签订了《物业服务合同》。该合同约定：物业服务费用由业主按其拥有物业的建筑面积交纳，具体标准暂定为多层住宅0.65元／月／平方米、高层住宅1.1元／月／平方米；业主或物业使用人违反合同约定未按时足额交纳物业服务费用（物业服务资金）的，应按未付款项的1%的标准向物管公司支付违约金；本合同期限自2010年1月1日起至小区业主委员会成立之日止；在本合同期限内，业主委员会代表全体业主与物业管理企业签订的物业服务合同生效时，本合同自动终止。
2011年10月9日，原告兴隆物管公司分别向原小河区物价局、原小河区物管办、兴隆社区服务中心报送《关于兴隆城市花园物业服务费调整的报告》，后原告经向兴隆城市花园3479户业主就上调物管费征集意见，根据原告的统计结果，其中同意调整物管费的有2046户业主，占58.83%；大部分同意就同意调整的517户，占14.86%；联系不上尚未入住的业主有219户，占6.3%；不同意调整的697户，占20.04%；根据上述调查结果，自2012年1月1日原告就其为兴隆城市花园提供的物业服务收费标准调整为：多层0.85元／平方米／月，高层1.35元／平方米／月，花园洋房1.1元／平方米／月。由于被告拖欠了2014年10月1日至2015年12月31日期间的物业服务费，故原告兴隆物管公司向一审法院起诉请求判令被告支付上述期间的物业服务费2657.2元及违约金26.57元，同时请求判令被告承担本案诉讼费。
原判另查明：原告于2004年6月10日成立，2010年9月26日取得由国家住房和城乡建设部颁发的中华人民共和国物业服务企业资质证书，资质等级为壹级，原告入驻兴隆城市花园后未与兴隆城市花园一期项目的业主签订前期物业服务协议，该小区至今未成立业主委员会。兴隆物管公司曾于2014年10月14日以上述事实起诉该小区另一业主王述兰，要求判令其支付物业服务费，经花溪区人民法院及贵阳市中级人民法院审理后，均认为兴隆物管公司与铁五建房开公司签订的物业服务合同虽未经过招投标程序，但并不影响合同的效力。兴隆物管公司于2007年为兴隆城市花园提供物业服务至今，小区大部分业主实际接受了原告提供的物业服务并交纳了物业管理费用。由于物业服务合同的服务对象存在群体性这一特殊情形，涉及全体业主的公共利益，业主个人的权利应当通过业主大会或者业主委员会的代表行为来实现，故王述兰以其与兴隆物管公司之间不存在合法的物业服务合同为由拒绝交纳物业服务费的理由不予成立。原告为小区提供物业服务并收取物业服务费用，不存在损害国家利益的情形。原告客观上已提供服务，小区大部分业主也交纳了物业费用，王述兰客观上享受了物业服务，为维护小区业主整体利益的公平性及遵循民事活动等价有偿的原则，王述兰应当支付物业管理费用。据此判决王述兰向兴隆物管公司支付物业服务费。
一审法院认为，原告在2006年入驻兴隆城市花园开展物业管理服务活动，确实未与包括被告在内的该小区一期项目业主签订书面的物业管理合同，原告在其入驻后直至2010年9月26日方取得住建部颁发的物业服务企业一级资质证书，但原告自入住至今对兴隆花园小区开展物业管理服务活动确为事实。被告辩称其与原告不存在合同关系，但被告认可且已接受了原告提供的物业服务，双方业已形成了事实上的物业管理服务合同关系，被告理应向原告履行交纳物业服务费，根据《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第三十六条之规定，结合本案实际情况，依据公平合理原则，兴隆物管公司作为适格的诉讼主体要求被告交纳物业服务费的诉请于法有据，应予支持，故王成城应当向原告兴隆物管公司交纳物业服务费2657.20元（2014年10月1日至2015年12月31日期间的物业服务费131.22平方米×1.35元／月／平方米×15个月=2657.20元）。对于原告要求被告交纳违约金26.57元，符合双方约定及法律规定，应予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条、第一百零七条，《物业管理条例》第二条、第七条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：被告王成城于本判决生效之日起十日内支付原告贵阳兴隆物业管理有限公司自2014年10月1日-2015年12月31日的物业服务费共计2657.20元及违约金26.57元；案件受理费25元（已减半收取），被告王成城承担。
本院二审期间，双方当事人对一审审理查明的基本事实和证据均未提出新的异议，故本院对一审查明的事实和证据予以确认。
另查明：由于王成城未交纳2014年9月30之前的物业服务费，兴隆物管公司曾于2014年10月14日向贵阳市花溪区人民法院起诉王成城，要求判令其支付物业服务费。花溪区人民法院经审理后依法作出（2014）花民初字第2773号民事判决，判决被告王成城支付兴隆物管公司2010年9月26日至2014年9月30日期间的物业服务费共计8109.39元，同时判决驳回兴隆物管公司提出的其余诉讼请求。被告王成城不服向本院提出上诉。本院审理后认为兴隆物管公司与铁五建房开公司、铁五建物管公司分别于2006年4月15日、11月15日签订《物业管理协议》，约定从2007年1月1日起，由铁五建物管公司将兴隆城市花园的物业服务整体转委托给被上诉人。根据国务院颁布的《物业管理条例》第四十条：“物业服务企业可以将物业管理区域内的专项服务业务委托给专业性服务企业，但不得将该区域内的全部物业管理一并委托给他人。”之规定，铁五建物管公司将兴隆城市花园的物业服务整体委托给被上诉人的行为，违反了上述规定。但该规定系管理性禁止规定，而非导致合同无效的效力性禁止规定，故王成城认为上述《物业管理条例》无效的上诉理由不能成立；其次，根据最高人民法院于2009年5月15日颁布的《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款：“符合下列情形之一，业主委员会或者业主请求确认合同或者合同相关条款无效的，人民法院应予支持：（一）物业服务企业将物业服务区域内的全部物业服务业务一并委托他人而签订的委托合同；”的规定，由于本案物业服务发生转委托的时间为2006年，而上述规定于2009年10月1日才开始施行，根据法不溯及既往的原则，此项规定并不能适用于本案。遂作出（2015）筑民二（商）终字第1683号民事判决，驳回上诉，维持原判。
本院二审期间，上诉人王成城提交了证人杨某的书面证词，用以证实兴隆物管公司在提供服务过程中存在人为断电及限行电梯等情形，被上诉人质证认为由于王成城所住楼栋的电梯因受雷击受损导致停运，故需要时间申请公共维修基金进行维修，并不是人为将电梯锁死的辩解理由，但就此辩称未提供相应的证据。上诉人王成城另请求对其一审期间提供的相关录音资料是否作为证据使用的问题进行认定。
本院认为，当事人对自己主张的事实有责任提供证据，没有证据或者提供证据不足以证实其主张的，应自行承担举证不能的法律后果。关于上诉人王成城上诉所提“一审判决避谈贵阳铁五建房地产开发有限公司、贵阳铁五建物业管理有限公司、贵阳兴隆物业管理有限公司签订的《物业管理协议》（即三方协议）的效力，认定其衍生出来的《前期物业服务合同》有效，属于事实认定错误。因兴隆物管公司入驻兴隆城市花园的行为违反了《物业管理条例》第四十条：“物业服务企业可以将物业管理区域内的专项服务业务委托给专业性服务企业，但不得将该区域内的全部物业管理一并委托给他人。”之规定，故上述三方协议以及《前期物业服务合同》均属无效合同，对业主没有约束力。且兴隆物管公司进驻兴隆城市花园时服务资质不达标，属于违法进驻。”的上诉理由，经查，上述争议已经生效的贵阳市花溪区人民法院（2014）花民初字第2773号民事判决以及本院（2015）筑民二（商）终字第1683号民事判决中作出认定，现上诉人亦无充分证据推翻上述生效文书认定的事实，故本院对此不再赘述，且被上诉人是否具有物业服务企业一级资质，也不是导致《物业管理协议》无效的效力性禁止规定。故上诉人的上述上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人王成城所提“物业服务合同必须依法签订，然而原、被告之间没有合法有效的合同关系。”的上诉理由，本院认为，铁五建房开公司与兴隆物管公司签订的《物业管理协议》以及《前期物业服务合同》并不违反法律的禁止性规定，均为有效合同。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。”之规定，上诉人所提上述上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
关于上诉人王成城所提“由于被上诉人系违法违规强行进驻，上诉人不能改变被强行服务的现状，故原判认定‘被告认可且已接受了原告提供的物业服务’与实际情况不符。”的上诉理由，经查，由于物业服务合同所针对的服务对象具有群体性，涉及到全体业主的公共利益，业主个人是否愿意接受物业服务企业提供的物业管理服务，应当通过业主大会或者业主委员会选聘或者解聘物业服务企业的行为来实现。在本案中，由于涉案小区一直未成立业主委员会，故建设单位铁五建房开公司选聘兴隆物管公司为涉案小区提供前期物业服务并未违反法律规定，且兴隆物管公司为涉案小区提供前期物业服务属于客观事实，小区的大部分业主也为此缴纳了物业服务费用，上诉人王成城客观上也享受了被上诉人提供的物业服务。为实现对小区业主整体利益的公平维护，上诉人王成城应当据此缴纳物业服务费用。
关于上诉人王成城所提“上诉人居住于二楼，有选择不使用电梯的权利，且被上诉人将二楼电梯锁死不能使用，故应当按照2002年4月13日上诉人与铁五建物管公司签订的《前期物业管理协议》规定的普通住宅0.5元／月／平方米的收费标准收取物管费。”的上诉理由，本院认为，第一，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条：“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。”的规定，在本案中，被上诉人兴隆物管公司多年来一直对涉案小区提供物业服务确为事实，上诉人以其无需使用电梯作为抗辩理由，本院不予支持；第二，关于缴纳物业服务费标准的问题，上诉人虽然与铁五建物管公司签订了《前期物业管理协议》并约定了0.5元／月／平方米的收费标准，但该协议因铁五建物管公司停止对涉案小区提供前期物业管理服务以及注销法人资格后事实上已不能履行。铁五建房开公司在铁五建物管公司停止对涉案小区提供前期物业管理服务后，另行选聘被上诉人兴隆物管公司为涉案小区提供前期物业服务并在签订的书面协议中另行约定了物业服务费收费标准。从2012年起，兴隆物管公司在征求业主意见并取得了50%以上业主同意以及向相关政府管理部门备案后，对涉案小区的物业服务费收费标准进行了上调，涉案小区的大部分业主也按照上调后的收费标准缴纳了物业服务费，根据《物业管理条例》第十一条：“下列事项由业主共同决定：（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。”、第十二条第一款：“业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但是，应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。”、第三款：“业主大会决定本条例第十一条第（五）项和第（六）项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积2／3以上的业主且占总人数2／3以上的业主同意；决定本条例第十一条规定的其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”、第四款：“业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。”的规定，上述上调物业服务费收费标准的行为应当对全体业主产生约束力。上诉人应当按照上调后的收费标准缴纳物业服务费。故上诉人所提该项上诉理由亦不能成立，本院依法不予支持。
关于上诉人王成城要求对其一审期间提供的相关录音资料是否作为证据使用进行认定的问题。经查该录音资料系在原案件承办法官正常履职过程中未经审判人员同意而私自录制，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”的规定，该录音资料本院不予作为证据。
综上所述，本案中被上诉人兴隆物管公司与铁五建房开公司、铁五建物管公司签订的《物业管理协议》以及《前期物业服务合同》为有效合同，依法对业主具有约束力。在合同履行期间，被上诉人兴隆物管公司上调物业服务费的行为符合法律规定，上诉人应当依照上调后的收费标准向被上诉人履行交纳物业服务费的义务。但鉴于被上诉人在提供物业服务过程中存在限行电梯等服务瑕疵，被上诉人虽辩称由于上诉人所住楼栋的电梯因受雷击受损导致停运，需要时间申请公共维修基金进行维修，但就此辩称并无相应证据佐证，故本院对物业公司应收物业服务费金额予以酌情扣减（即2014年10月1日至2015年12月31日期间物业服务费131.22平方米×1.35元／月／平方米×15个月×70%=1860.04元），并对其所提违约金的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《物业管理条例》第十一条、第十二条第一款、第三款、第四款、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市花溪区人民法院（2016）黔0111民初1731号民事判决；
二、上诉人王成城于本判决生效之日起十日内支付被上诉人贵阳兴隆物业管理有限公司自2014年10月1日起至2015年12月31日止的物业服务费人民币1860.04元；
三、驳回被上诉人贵阳兴隆物业管理有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费25元，双方当事人各承担12.5元；二审案件受理费50元，双方当事人各承担25元。
本判决为终审判决。
审 判 长 绪晓栋
审 判 员 曾 桢
代理审判员 刘 华
二〇一六年十二月一日
书 记 员 龙真扬