广东省深圳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）深中法商终字第1383号
上诉人（原审原告）：熊焰明。
委托代理人：龙涛，广东广和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李宗德。
委托代理人：陈志超，北京市京都（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：梁慧。
被上诉人（原审被告）：汪燕。
上诉人熊焰明因与被上诉人李宗德、梁慧、汪燕损害公司利益责任纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法民二初字第981号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：深圳市宝安区凤凰明德电子厂（以下简称明德厂）为“三来一补”企业，由商务单位深圳市宝安区外经发展有限公司（以下简称宝安外经公司）、中方（承料方）深圳市凤凰股份合作公司（以下简称凤凰公司）和外方（来料方）香港明德科技有限公司（以下简称明德科技公司）协议成立的来料加工厂。明德科技公司系于2001年8月15日在香港注册的有限公司。原告熊焰明和李宗德系明德科技公司的股东，分别持有该公司43%的股权和57%的股权。梁慧和汪燕系明德厂财务人员，分别担任出纳和会计职务。
熊焰明请求原审法院判令：1、李宗德返还非法侵占明德科技公司和明德厂财产人民币（以下币种均同）21270589元及利息损失（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，从起诉之日到全部付清之日止期间的利息）；2、梁慧对李宗德在2002年4月至2005年10月期间非法侵占明德科技公司和明德厂财产2501232元及利息（利息计算同上）承担共同连带返还责任；3、汪燕对李宗德在2006年4月至2011年12月期间非法侵占明德科技公司和明德厂财产18769357元及利息（利息计算同上）承担共同连带返还责任；4、李宗德从深圳市恒茂源科技有限公司所获得的全部收入归明德科技公司和明德厂所有。（暂按50万元计算，最后以实际查实的收入金额为准）；5、三被告共同承担该案的全部诉讼费用。
李宗德提交异议书称，该案的案由为损害公司利益责任纠纷，而明德厂不是公司，明德科技公司又为香港公司，大陆法院无管辖权。理由为：明德厂不是公司，损害公司利益纠纷案件必须以合法的公司存在为前提，明德厂是来料加工企业，不具备法人主体资格，不是公司；即便申请人损害明德厂的利益，被申请人也无权提起诉讼。明德厂是凤凰公司（中方、成料方）、宝安外经公司（商务单位）、明德科技公司（外方、来料方）协议开办的企业。退一步讲，即便申请人损害明德厂的利益，也应由明德厂所隶属的经济发展公司提起诉讼，被申请人无权起诉；明德科技公司虽为明德厂的来料方，但其为香港公司，如被申请人认为申请人损害公司利益，被申请人作为股东，应在香港提起诉讼，由香港法院适用香港法律作出判决。
梁慧提交答辩状称，其在工作和履行职务行为中没有违反国家财务制度。熊焰明起诉我伙同他人侵占三来一补企业250万元的财务，完全是无中生有，给答辩人生活造成了困扰，已涉嫌恶意诉讼、诬告和侵害答辩人的名誉。对此，答辩人保留追究原告熊焰明法律责任的权利。
汪燕提交答辩状称，其在2009年元旦至2012年4月作为明德电子厂的会计，并未兼任出纳。其依据工业企业会计准则，负责对出纳支付后的原始单据做会计分录的编制及制作财务报表，该厂财务账册公开透明，从未接触、也无权调动明德厂的资金，并不存在损害公司利益的任何情形。
原审法院认为，首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十六条的规定“因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖”及第一百一十九条第（四）项的规定“起诉必须符合下列条件：（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”。该案明德科技公司所在地为香港，并不在该院辖区范围，因此，熊焰明起诉李宗德、梁慧、汪燕侵占明德科技公司权益不属于该院管辖。其次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项的规定“原告是与该案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”。明德厂作为由商务单位宝安外经公司、中方凤凰公司和外方明德科技公司协议成立的来料加工厂，即使李宗德、梁慧、汪燕侵害该厂的利益，直接利害关系人应是明德科技公司等根据协议成立该厂的主体单位，因此，熊焰明作为明德科技公司的股东并非与该案有直接利害关系的公民，不是适格的原告主体。最后，根据《中华人民共和国公司法》第二条的规定“本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司”，该法律条款规定了《中华人民共和国公司法》适用调整对象是在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。熊焰明以李宗德、梁慧、汪燕损害公司利益为由，要求李宗德、梁慧、汪燕承担返还非法侵占明德科技公司和明德厂的利益的责任。而该案明德科技公司系在香港依据香港《公司条例》注册的有限公司，并非依据《中华人民共和国公司法》在中国境内设立的有限责任公司，明德厂为“三来一补”企业，也并非有限责任公司或股份有限公司。因此，熊焰明根据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条、第一百四十九条、第一百五十条起诉李宗德、梁慧、汪燕侵占明德科技公司和明德厂利益，缺乏法律依据。综上，该案熊焰明的起诉不符法律规定的条件，根据《中华人民共和国公司法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二十六条、第一百一十九条、第一百五十四条的规定，裁定如下：驳回熊焰明的起诉。该案受理费150653元，熊焰明已经预交，原审法院予以退还。
熊焰明不服原审判决，向本院提起上诉，请求二审法院依法撤销原审裁定，指令原审法院对本案进行审理。事实和理由：一、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二十四条规定“民事诉讼法第二十八条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。”因此，侵权纠纷案件由侵权行为实施地、侵权结果发生地以及被告住所地法院均有管辖权。熊焰明认为，本案属于涉港股东侵权纠纷，被侵权的明德厂注册地和实际经营地在深圳市宝安区、李宗德、梁慧、汪燕侵权的实施地在深圳市宝安区、李宗德、梁慧、汪燕的住所地和经常居住地也均在深圳市宝安区。因此，深圳市宝安区人民法院对本案依法享有管辖权。一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法﹥第二十六条的规定和认为明德科技公司所在地在香港，认定深圳市宝安区人民法院对本案没有管辖权完全是适用法律错误。因为，民事诉讼法第二十六条的规定并不是侵权纠纷诉讼，并不适用本案。本案作为侵权纠纷，对于明德科技有限公司所在地是否在中国境内，并不影响深圳市宝安区人民法院对本案的管辖权。二、一审法院认为熊焰明不是与本案有直接利害关系的当事人，不是适格的原告主体，完全是事实认定错误。明德厂是由宝安区外经公司、中方凤凰公司和外方明德科技公司协议成立的来料加工厂（“三来一补”企业）。根据上述合作三方签署的《协议书》（深宝一协字（二00一）第36号）的约定以及根据《广东省对外加工装配业务条例》第三条的规定“对外加工装配业务，是指由外商提供原材料、辅料、零部件、元器件、包装物料（以下简称料、件），由我方工厂按外商的要求进行加工或装配，全部成品交还外商销售，我方收取工缴费的业务。”在上述三方协议中，凤凰公司只提供厂房、水电、派出管理人员等，然后根据协议约定收取工缴费。同时根据上述广东省对外加工条例的规定也可清楚的看出，中方合作方不是“三来一补”企业的投资人，也不享有任何资产受益权。而实际的投资方是明德科技公司，明德科技公司只有两名股东，即上诉人熊焰明占43%的股权，被上诉人李宗德占57%的股权。所以，上诉人熊焰明依法享有对明德科技公司和明德厂资产受益权和监督管理权。李宗德、梁慧、汪燕侵害明德科技公司和明德厂的财产权益，上诉人熊焰明当然是直接的利害关系人，也是适格的原告主体。三、一审法院认为，熊焰明以提起损害公司利益为由起诉李宗德、梁慧、汪燕侵占明德公司和明德厂利益责任，缺乏法律依据。理由是明德科技公司系在香港注册，明德厂为“三来一补”企业，并非有限责任公司或股份有限公司。熊焰明认为，一审法院的上述认定没有任何法律依据。首先，熊焰明能否依据《中华人民共和国公司法》在我国境内提起损害公司利益责任诉讼，这涉及到熊焰明的诉权问题，而诉权属于程序范畴，根据法律适用的一般原则，对于程序问题的处理应适用法院地法，即适用我国内地的程序法。熊焰明依据《中华人民共和国公司法》提起损害公司利益责任诉讼，并未违反法律的禁止性规定，应当予以准许。其次，确定案件的案由是法院的职权和职责，当事人没有确定案由的权利和义务，原告只须“有具体的诉讼请求和事实、理由”。即使原告的诉求与法院查明事实的法律关系不同，法院也应该行使释明权，由当事人改变案由或者依法改变案由。释明权既是法官的权利，同时也是法官的义务。《最高人民法院关于印发修改后的﹤民事案件案由规定﹥的通知》明确指出：“5、当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由”。因此，一审法院未经释明，也不进行开庭的情况下，以案由和事实的法律关系不符为由，直接驳回起诉，明显违反相关法律规定。最后，熊焰明起诉时已有“具体的诉讼请求和事实、理由”，至于熊焰明的诉讼请求能否得到法院的支持，需要开庭进行实体审理。况且，熊焰明在一审开庭时，还有权就起诉书中陈述的事实和理由部分进行修改和补充。而一审法院在没有开庭、没有进行任何证据交换和质证的情况下，直接认定熊焰明的诉讼请求缺乏法律依据，严重违反法定程序。四、一审法院在审理本案过程中，严重违反法定程序。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条规定“……人民法院应当在收到答辩状之日起五日内将答辩状副本发送原告”，第一百二十八条规定“合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人”，而一审法院并没有履行上述法定的程序。李宗德、梁慧、汪燕提交的书面答辩状，以及一审法院裁决依据的证据律师函、申诉材料、协议书、异议书等，熊焰明至今没有收到和看到。熊焰明在没有收到上述答辩状和李宗德、梁慧、汪燕提交的相关证据情况下，不经过开庭、质证，直接作出驳回起诉的裁决，违法剥夺了熊焰明辩论的权利，严重违反了法定的程序规定。
被上诉人李宗德答辩称：1、本案是损害公司利益责任纠纷而不是侵权责任纠纷，熊焰明所援引的民事诉讼法及相关解释有关侵权案件管辖的规定并不适用于本案。2、熊焰明与本案无直接利害关系，熊焰明为明德科技公司的股东，熊焰明的认为李宗德、梁慧、汪燕损害了明德厂的利益，而明德科技公司仅是明德厂这家三来一补企业的协议一方，熊焰明无权作为原告直接提出本案诉讼。综上，原审裁定认定事实清楚，处理正确，请二审法院驳回熊焰明的上诉。
在本案二审庭审中，李宗德当庭提交一份熊焰明、李宗德以及吴国强在香港成立明德科技公司时签订的《合资经营协议书》，该协议明确约定“执行本合同中发生争议，由当事人协商解决。协商不成，交由香港仲裁委员会仲裁”，以证明有关明德科技公司的争议由香港仲裁委员会仲裁解决。李宗德对该合资经营协议的真实性没有异议，认为该合资经营协议仅限于在香港的公司协议解决履行中的纠纷对仲裁的约定，而不适用本案侵权纠纷的相关规定。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案二审争议的焦点是：1、本案的案件性质。熊焰明在二审中认为本案应作为一般的侵权纠纷，由侵权行为地法院管辖。从熊焰明起诉的内容来看，其包含两层意思：一是作为明德科技公司股东代表明德科技公司诉李宗德、梁慧、汪燕损害明德科技公司利益的纠纷，二是作为明德科技公司股东诉李宗德、梁慧、汪燕损害明德厂利益的纠纷，前者性质应为损害公司利益责任纠纷，后者性质应为侵权责任纠纷。2、本案的管辖地以及熊焰明是否适格原告。首先，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十六条的规定“因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖”及第一百一十九条第（四）项的规定“起诉必须符合下列条件：（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”。熊焰明作为明德科技公司股东，在符合法律规定的情况下，其有权代表明德科技公司诉李宗德、梁慧、汪燕损害明德科技公司利益责任纠纷，由于明德科技公司所在地为香港，并不在宝安区人民法院辖区范围，原审法院认为熊焰明起诉李宗德、梁慧、汪燕侵占明德科技公司权益不属于该院管辖，本院认为并无不妥。其次，关于熊焰明起诉李宗德、梁慧、汪燕损害明德厂利益的纠纷，由于明德厂是由宝安外经公司、中方凤凰公司和外方明德科技公司协议成立的来料加工厂，如果李宗德、梁慧、汪燕侵害明德厂的利益，被侵权人应为明德厂及其投资人或与明德厂有交易往来而对明德厂享有债权的债权人。熊焰明作为明德厂投资人明德科技公司的股东，与本案并无直接利害关系。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项的规定：“原告是与该案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”，熊焰明不是本案适格的原告。因此，原审法院认为熊焰明的起诉不符合法律规定的条件，本院予以维持。
综上，原审裁定查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 利 萍
审判员 范 志 勇
审判员 郭 平
二〇一五年六月九日
书记员 吴志伟（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。