陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终3364号
上诉人（原审被告）：陕西波涛装饰工程有限公司，住所地陕西省西安市高新区南二环西段银达大厦1幢2单元20901室。
法定代表人：刘斌，该公司经理。
委托诉讼代理人：潘素梅，女，法务，住。
被上诉人（原审原告）：杜转，女，汉族，1989年11月1日出生，无业，住青海省玉树县。
委托诉讼代理人：曾文珍，北京市君致律师事务所西安分所律师。
委托诉讼代理人：武亚云，北京市君致律师事务所西安分所实习律师。
上诉人陕西波涛装饰工程有限公司（以下简称：波涛公司）因与被上诉人杜转装饰装修合同纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2016）陕0103民初7224号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人波涛公司委托诉讼代理人潘素梅，被上诉人杜转委托诉讼代理人曾文珍、武亚云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
波涛公司上诉请求：一、撤销一审判决，驳回杜转的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由杜转承担。理由是：一、一审判决认定事实错误。装饰装修施工合同签订后，波涛公司严格按照合同约定条款进行施工，合同条款并未约定主材必须由杜转本人亲自选定。在装修合同实践中由甲方委托乙方设计师根据整体设计方案选定装修主材的情况非常普遍。本案中，由于杜转经常不在西安居住，且路途遥远，故杜转委托波涛公司业务员毕涵宇、设计师马振、韩娟帮其选定主材，并经杜转确认后才进行的施工。在主材施工过程中，杜转还曾委托其父母到涉案工地进行监督检查，杜转的委托代理人并未对施工的主材及工程质量提出任何异议，一审法院认定波涛公司未经杜转同意擅自使用自己选定的材料铺设墙砖与地砖错误。二、一审判决适用法律错误。在杜转不在西安长期居住的情况下，波涛公司为了不延误施工，同意杜转委托波涛公司业务员、设计师来帮其选定装修主材，而到装修中后期，杜转却违反诚信说未征得其同意，且主材施工中，杜转曾委托其父母现场监工，如果对施工主材有异议，当时应当提出，施工结束时提出未尽到协助、防止损失扩大的义务，而且根据双方签订合同的规定，在装修期内，甲方对乙方装修可根据甲方的需求进行重新装修，不存在不能实现合同目的。
杜转辩称，一、一审判决认定事实清楚。双方在报价单中约定杜转对主材有选择权，而波涛公司在装修过程中并未经过杜转的同意，擅自选定主材进行铺设，剥夺了杜转的选择权，构成违约，杜转没有授权任何人代其选定主材，故波涛公司所称一审判决认定事实错误的理由不能成立。二、一审判决适用法律正确。杜转发现主材不是自己喜欢的风格时，曾要求波涛公司进行拆除和更换，但波涛公司置杜转的要求于不顾，等到杜转再次去看的时候，瓷砖并没有更换并且已经铺设完毕，杜转在与波涛公司协商无果的情况下，才选择诉讼。杜转既然已经开始装修房子，必然是希望早点装修完毕，不存在波涛公司所说的不及时提出异议的问题。同时，在杜转提出异议的情况下，波涛公司坚持按原来的风格铺设完毕，已经以自己的行为表示将不能按照杜转要求实现装修合同目的，符合合同法规定的法定解除条件，杜转有权要求解除合同。综上，请求驳回上诉，维持原判。
杜转向一审法院起诉请求：解除双方签订的装修合同，返还装修款53815元，判令波涛公司拆除已铺设的地砖和墙砖，并赔偿损失10000元，由波涛公司承担诉讼费。
一审法院经审理查明，2015年6月20日杜转给波涛公司交巴厘（黎）公馆1#-2-20207室(杜转租住地)部分首期装修款5000元，波涛公司开具收款收据。同年6月25日，杜转与波涛公司在《波涛装饰工程有限公司定制化全包工程报价单》（以下简称：报价单）上签字并加盖公司合同章。次年3月16日杜转补齐首付款52915元，波涛公司亦开有收款收据。同年6月17日，杜转通过银行转账给波涛公司付款3900元，以上合计61815元。在报价单中双方选定该报价单B《定制化全包内主材部分》履行，对于厨房墙面砖、厨房地面砖、卫生间墙面砖、卫生间地面砖、阳台墙面砖、阳台地面砖规格、品牌、产地、等级以展厅实物、公司所规定的型号中选择为准，详见定制化全包说明、订货单。后波涛公司在本市中贸广场9号楼1单元1304室装修。波涛公司在装修过程中，未征得杜转的同意，擅自使用自己选定的材料铺设厨房、卫生间及阳台的墙砖与地砖。庭审中杜转同意在已经支付给波涛公司的款项中扣除8900元的水电装修款。
一审法院认为，杜转、波涛公司虽然没签订装饰装修合同，但双方所签订《波涛装饰工程有限公司定制化全包工程报价单》，杜转、波涛公司已签字认可，另杜转已给付波涛公司装饰装修费用61815元，波涛公司也实施了装修行为。双方存在事实上的装饰装修合同法律关系。在双方所签订的报价单上约定主材部分由杜转选定，波涛公司在未征得杜转同意的情况下擅自使用自己选定的主材给厨房、卫生间及阳台铺设墙砖与地砖，波涛公司存在过错，现杜转要求解除装修合同，返还装修款并拆除厨房、卫生间及阳台铺设墙砖与地砖依法应予准许。所返还的装修款项应当扣除水电装修费用8900元。对于杜转要求波涛公司赔偿损失10000元未向法庭提供证据，故一审法院不予支持。对于波涛公司称有订货单亦未向法庭提供证据。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第四款、第一百零七条之规定，判决如下：一、解除杜转与陕西波涛装饰工程有限公司的装饰装修合同关系；二、陕西波涛装饰工程有限公司于本判决生效后三十日返回杜转装修款52915元；三、陕西波涛装饰工程有限公司于本判决生效后三十日内拆除杜转位于本市中贸广场9号楼1单元1304住房内厨房、卫生间及阳台墙砖与地砖；四、驳回杜转其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1395元，杜转承担50元，波涛公司负担1345元（此款杜转已预付，波涛公司在给付上述款项时直付杜转1345元）。
经本院审理查明，原审查明事实属实。
本院审理期间，波涛公司向本院提交该公司工程部经理田某的证人证言，证明杜转委托过设计师和业务员为其选定主材，杜转的父母也在施工现场监工，施工过程中杜转及其父母均未提出异议。杜转认为证人与波涛公司有利害关系，且证言存在矛盾之处，杜转的父母也未进行过监工，对证人证言不予认可。
为证明其主张，波涛公司还向本院提交了微信聊天记录，2016年6月12日的聊天记录显示：波涛公司工作人员说：“那就安排时间重新验收”，杜转说：“你们验收了就行了”，“就全部拜托你们了，我就不过去了”，“你们看着验收签字”，波涛公司工作人员说：“必须你签字后面工作才能进行”，杜转说：“其实签字就是为了避免责任的形式，如果真的质量没有问题，谁签字又有何妨。……我明天给你们转账就好了，字就让你们的那个负责人代签”，波涛公司称前述聊天记录中的签字是指水电完工后进行砖的选择的签字。杜转对聊天记录的真实性认可，但称杜转委托对方验收只是水电的验收，与瓷砖无关，而且聊天记录的后续内容是对方没有同意，杜转还是到现场进行了验收并签字。杜转为证明其提出过异议，向本院也提交了聊天记录，2016年7月5日的聊天记录显示：杜转说“你们具体谁负责，应该有人和我对接，我还没有确定材料颜色，都铺上了。我都不会了”，波涛公司工作人员说：“您不是当初全权交给毕涵宇了嘛，材料啥的都是他帮着选的”，“当时和马振我们一起去你店里的时候，你不是说的后面你不来公司，材料也帮你一选”，杜转说：“？”，“你们过来的时候款式花型具体的只是说到吊顶压线用什么，还有问我踢脚线什么的，关于房屋装修花形款式我们根本就没有探讨啊”。波涛公司对聊天记录的真实性没有异议，但是认为杜转在聊天记录中没有否认波涛公司的观点，可以证明波涛公司未违约。
此外，杜转表示在一审判决下发后其已经将原装修内容拆除，重新找施工队进行装修，对于一审判决第三项不再主张，波涛公司经核查确认杜转此陈述属实，表示其也不再要求继续履行合同，对一审判决第一项不提异议。
本院认为，围绕双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是波涛公司是否存在违约行为。双方在报价单中约定，双方选定该报价单B《定制化全包内主材部分》履行，对于墙面砖、地面砖以展厅实物、公司所规定的型号中选择为准，这表明杜转对于墙面砖及地面砖在规定的范围内是有选择权的，波涛公司称杜转委托该公司的工作人员帮其选定主材，并经杜转的确认才进行施工，波涛公司为证明该主张向本院提交了证人证言及微信聊天记录，证人田某系波涛公司工作人员，其与波涛公司存在利害关系，其证言不能作为定案依据；2016年6月12日的聊天记录虽然涉及到杜转委托授权的问题，但从该聊天记录的内容及杜转2016年6月17日转账支付水电款这一事实，可以看出该次委托应当是水电验收的委托，不是指所有事项的委托，而且也没有杜转确认选材的证据，故波涛公司的此点抗辩理由本院不予采信。而杜转提交的2016年7月5日的聊天记录显示，就杜转提出的异议，波涛公司提出了杜转曾有过委托的主张，杜转随即对此主张进行反驳，并非没有否认，波涛公司以此来证明其上诉理由成立，本院不予支持。波涛公司还称杜转的父母负责监工，对施工内容未提出异议，但波涛公司未提供相应证据，该主张不能成立。由于波涛公司不能证明装修房屋使用的瓷砖系按照杜转的选定进行铺设，故波涛公司存在违约行为，应当承担相应的违约责任。一审判决波涛公司退还水电款之外的装修款并无不当。由于杜转已自行拆除涉案房屋的厨房、卫生间及阳台墙砖及地砖，一审判决第三项已无履行的必要，本院对此判项予以撤销。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市碑林区人民法院（2016）陕0103民初7224号民事判决第一、二、四项；
二、撤销西安市碑林区人民法院（2016）陕0103民初7224号民事判决第三项。
如果未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费2790元，由杜转负担50元，陕西波涛装饰工程有限公司负担2740元。
本判决为终审判决。
审判长 文 艳
审判员 臧振华
审判员 张桂春
二○二○一七年四月二十五日
书记员 贺超军