湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终1690号
上诉人（原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉中路一段109号华创国际广场3号栋18、19楼。
负责人：唐继国，总经理。
委托诉讼代理人：左文杰，湖南金州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张希玲，女，汉族，1955年10月6日出生，住湖南省长沙市岳麓区。
委托诉讼代理人：赵宗缘，湖南开阳律师事务所律师。
原审被告：胡端开，男，汉族，1991年4月17日出生，住湖南省南县。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人张希玲及原审被告胡端开机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院作出的（2016）湘0104民初7688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人平安保险公司上诉请求：撤销一审判决第一项，重新认定张希玲的误工费、护理费和营养费并依法改判，本案全部诉讼费用由被上诉人张希玲负担。事实和理由：1、本案张希玲提交的司法鉴定意见书对误工期、护理期、营养期的认定过长，一审法院没有给平安保险公司重新鉴定的机会，请求二审法院重新认定误工期、护理期、营养期。2、一审法院支持张希玲的误工费损失，认定错误。误工费损失的举证责任在张希玲，但张希玲仅提供了一份其子谢鑫锵出具的《证明》，该证明是利害关系人出具的证言，不能单独作为认定案件事实的依据。
被上诉人张希玲辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1、一审采信的司法鉴定意见书系岳麓区交警大队委托作出，鉴定机构具备相应鉴定资质，在平安保险公司未证明鉴定结论与伤情明显不符的情况下，一审法院不同意重新鉴定是正确的。2、关于本案张希玲的误工费，张希玲在事故发生时刚满60岁，身体健康且户籍地是在城乡结合部，其完全可以凭借劳动能力获得相应收入，且生活中也存在老人照顾小孩收取子女一定费用的情形，故一审法院按2400元/月认定张希玲的误工费，合情合理。
原审被告胡端开同意平安保险公司的上诉意见。
张希玲向一审法院起诉请求：1、胡端开赔偿张希玲因交通事故造成的损失174016元（医疗费63490.81元、住院伙食补助费2500元、营养费3000元、后续治疗费12000元、残疾赔偿金74978.8元、精神损害抚慰金10000元、误工费16800元、护理费18000元、交通费3000元、残疾辅助器具费1000元、鉴定费1500元、财产损失2000元）。2、平安保险公司在交强险与商业险范围内直接向张希玲承担赔偿责任。3、本案诉讼费用由胡端开、平安保险公司承担。
一审法院认定事实：2016年5月24日16时50分许，胡端开驾驶湘Ｆ×××××小型汽车沿长沙市岳麓区洋湖街道潇湘南大道山塘村由北向南行驶，张希玲驾驶电动车在上述地段由西往北左转弯行驶，因雨天视线模糊未确保安全行车，以致胡端开驾驶的车辆正前部与张希玲身体左侧相碰撞，造成两车受损，张希玲受伤的交通事故。事故发生后，张希玲即被送往湖南省第二人民医院住院治疗25天（2016年5月24日-2016年6月18日），出院诊断：1、车祸伤；2、左胫骨平台外侧骨折（II）型；3、左膝关节韧带损伤；4、全身多处皮肤软组织挫裂伤；5、左侧第3-8肋骨折等。出院医嘱：1、注意休息，加强营养及功能锻炼；2、继续活血化瘀促进骨质愈合药物治疗；不适随诊。经长沙市公安局交通警察支队岳麓大队于2016年5月30日作出（2016）第060000号道路交通事故认定书认定（简易程序），胡端开对此次交通事故承担主要责任，张希玲对事故承担次要责任。2016年9月8日，长沙市公安局交警支队岳麓大队委托湖南省鉴真司法鉴定中心对张希玲的伤残评定、误工、护理时限、后续治疗费用、营养期进行鉴定。2016年9月12日，该鉴定中心作出湘鉴司鉴中心（2016）法临鉴字第415号鉴定意见书，评定张希玲因交通事故致左下肢损伤构成十级伤残，胸部多发肋骨骨折构成十级伤残；误工期限为210天，护理120天。后期治疗费12000元，营养期90日。此次司法鉴定费1500元，由张希玲支付。
湘Ｆ×××××号车主为胡端开，湘Ｆ×××××号机动车在平安保险公司购买了机动车交通事故责任强制保险，限额30万元商业第三者责任险、不计免赔险。平安保险公司已支付张希玲10000元医药费。张希玲在湖南省第二人民医院住院治疗共用去门诊医药费230.6元，住院医药费63260.21元。胡端开已支付张希玲医药费7000元，张希玲住院期间聘请护工工资3750元，电动车修理费1100元，共计11850元。张希玲系非农业家庭户口，受伤前为儿子谢鑫锵照看小孩。在审理过程中，胡端开与平安保险公司就张希玲医药费中超出交强险限额部分达成扣除8000元医保外用药费用的一致意见。
一审法院认为，长沙市公安局交通警察支队岳麓区交警大队适用简易程序对此次事故作出（2016）第060000号道路交通事故认定书，认定胡端开承担事故的主要责任，张希玲承担事故次要责任，胡端开、张希玲对事故责任认定无异议，故一审法院对此次事故认定书予以采信。因胡端开驾驶机动车与张希玲驾驶非机动车发生交通事故并负本次事故的主要责任，因此胡端开对此次事故张希玲产生的全部损失承担80%赔偿责任。平安保险公司系湘Ｆ×××××号机动车的承保单位，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，平安保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内承担赔偿责任并优先赔偿精神损害，对超出强制保险责任限额的部分，由本次事故责任双方按比例承担赔偿责任。
张希玲因此次交通事故所受经济损失的确定。平安保险公司以未参与鉴定过程及鉴定结论明显依据不足为由申请重新鉴定，一审法院认为保险公司并未提供充分证据证明鉴定结论存在明显瑕疵，故对平安保险公司的重新鉴定申请不予准许，对张希玲所作的司法鉴定结论予以采信。张希玲的损失为：1、医药费63490.81元。2、住院伙食补助费1500元（60元/天×25天）。3、营养费，依据医嘱及鉴定意见书，一审法院酌情认定为2700元。4、后续治疗费，根据司法鉴定意见书一审法院确定为12000元。5、护理费，根据鉴定意见书张希玲需护理120天，张希玲没有提供护理人员误工损失证据，参照居民服务行业的标准，计算为14296.3元（40520元/年/365天*95天+3750元）。6、交通费，张希玲主张3000元，但未提供证据证明，一审法院结合张希玲住院天数及治疗情况，酌情认定为600元。7、残疾赔偿金，张希玲事故发生时已年满60周岁，并因伤构成两处十级伤残，故计算其伤残赔偿金为71229.9元（28838元/年*19年*0.13）。8、误工费，平安保险公司认为张希玲在家照看孙子，不应计算误工损失，一审法院认为在现实生活中不能绝对否定老人照看小孩收取一定费用的事实，平安保险公司未提供相反证据证明张希玲没有收取费用，故一审法院对平安保险公司的该主张不予采信。张希玲主张每月2400元在合理范围内，一审法院予以支持。根据司法鉴定意见书，张希玲误工时限为210天，故计算为16800元（2400元/月*210天）。9、精神损害抚慰金，张希玲在本次事故中构成两处十级伤残，其精神遭受损害，考虑张希玲自身的过错，一审法院酌情认定为4000元。10、鉴定费用1500元。11、辅助器具费，张希玲未提供相应证据佐证，但根据张希玲的伤情购买辅助器具是必然的开支，一审法院酌情认定为500元。12、财产损失费，张希玲主张2000元，包含电动车修理费1100元，对于衣物损失，张希玲没有提供相应证据，一审法院酌情认定为200元，共计1300元。张希玲损失共计为189917.01元。
综上，平安保险公司在机动车第三者责任强制保险责任医疗费用赔偿限额10000元内应赔偿张希玲10000元，此款已由平安保险公司先行支付。在机动车第三者责任强制保险责任死亡伤残赔偿限额110000元内优先赔偿张希玲精神损害抚慰金4000元后赔偿张希玲103426.2元（护理费14296.3元+交通费600元+误工费16800元+伤残赔偿金71229.9元+器具费500元=103426.2元）。在机动车第三者责任强制保险责任财产赔偿限额2000元内赔偿张希玲1300元。共计104726.2元(未含已支付的医药费10000元)。对于超出强制保险限额范围部分，张希玲的损失为75190.81元（含鉴定费1500元）。由胡端开赔偿60152.6元（75190.81*80%）。因胡端开与平安保险公司就扣除8000元医保外用药费用达成一致意见，扣除胡端开还应承担鉴定费为1200元后，平安保险公司在第三者商业险中应承担赔偿部分为50952.6元（60152.6元-8000元-1200元）。因胡端开已支付张希玲11850元，扣除胡端开承担的非医保用药费用8000元及鉴定费1200元后，张希玲应在所得保险理赔款中退还胡端开2650元。为化解当事人之间的矛盾及减轻当事人的诉累，一审法院将张希玲应退胡端开的款项在本案中一并予以处理。
据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三第、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，一审法院判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内赔偿张希玲104726.2元，在商业第三者责任保险范围内赔偿张希玲50952.6元，共计155678.8元；前述款项由中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司在判决生效之日起十日内支付张希玲153028.8元，支付胡端开2650元；二、驳回张希玲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1170元，适用简易程序减半收取585元，由张希玲负担75元，胡端开负担511元，此款已由张希玲垫付，胡端开在兑现判决款项时将其应负担的受理费一并支付给张希玲。
在本院审理过程中，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是：1、张希玲的误工期、护理期、营养期如何认定；2、张希玲的误工费损失应否支持。
关于焦点一，湖南省鉴真司法鉴定中心接受长沙市公安局交警支队岳麓大队的委托，出具了湘鉴司鉴中心（2016）法临鉴字第415号鉴定意见书，根据该鉴定意见书，张希玲的误工期限为210日，护理期120日，营养期为90日。湖南省鉴真司法鉴定中心具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，平安保险公司未提供充分证据证明鉴定结论存在明显瑕疵，故一审法院根据该鉴定意见书认定误工期、护理期和营养期的时间，合法有据。
关于焦点二，张希玲主张其在家照看孙辈，并由其子每月支付工资2400元，故请求按照2400元/月计算误工费损失。对此，本院认为，张希玲出生于1955年10月6日，在本案事故发生时已经年满六十周岁，按照一般的生活经验，张希玲的劳动能力和收入能力有限；且张希玲照看孙辈系家庭内部的分工和基于特殊亲情的安排，这种照看行为不同于普通的工作行为；另外，单凭其子谢鑫锵的一份书面证明难以证明谢鑫锵是否按时、固定向张希玲支付了工资，退一步讲，即使谢鑫锵向其每月支付了2400元，该2400元的性质也难以判断是单纯的工资还是子女对父母的赡养费或其他开支。故张希玲主张的误工费损失，证据不足，本院不予支持。
结合一审法院认定的其他损失，张希玲因本案事故遭受的损失共计173117元，该款项中属于交强险医疗费用赔偿项目的共计79690.8元，属于交强险死亡伤残赔偿项目的共计90626.2元，属于交强险财产损失赔偿项目的共计1300元，平安保险公司在交强险赔偿限额内应赔偿101926.2元。张希玲其他的损失共计71190.8，由胡端开承担80%的赔偿责任即56952.7元（71190.8元×80%），此款由平安保险公司在商业第三者责任保险限额内扣除8000元非医保用药费用和1200元的鉴定费用后赔偿47752.8元[（56952.7元-1500元*80%-8000元），胡端开自身应赔偿9200元（8000元+1500元×80%）。其余损失共计14238元由张希玲自己承担。因平安保险公司已经垫付医药费10000元，故平安保险公司共计还应向张希玲赔偿139679元。胡端开应向张希玲赔偿9200元，因其已经垫付11850元，故张希玲应在所得保险理赔款中退还胡端开2650元，为化解当事人之间的矛盾及减轻当事人的诉累，该2650元由平安保险公司在支付给张希玲的赔偿款中抵扣后直接向胡端开支付。
综上所述，上诉人平安财险公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2016）湘0104民初7688号民事判决；
二、中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司在本判决生效之日起十日内向张希玲赔偿损失共计139679元，前述款项由中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司直接向张希玲支付137029元，向胡端开支付2650元；
三、驳回张希玲的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费1170元，适用简易程序减半收取585元，由张希玲负担85元，胡端开负担500元，此款已由张希玲垫付，胡端开在兑现判决款项时将其应负担的受理费一并支付给张希玲。二审案件受理费1170元，由中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司负担900元，张希玲负担270元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张玉霞
代理审判员 刘忠二
代理审判员 黄雀艳
二〇一七年六月二十九日
书 记 员 周寒依
附相关法律条文：
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方法依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。