湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂08民终582号
上诉人（原审被告）：李福林，男，1966年6月17日出生，汉族，京山县人，农民，住京山县，
委托代理人：胡金华，湖北惠山律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李启华，男，1965年5月13日出生，汉族，京山县人，农民，住京山县，
委托代理人：张继友，京山县雁门口法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：廖兆武，男，1968年2�13日出生，汉族，京山县人，农民，住京山县，
委托代理人：周山，湖北京源律师事务所律师。
上诉人李福林因与被上诉人李启华、廖兆武提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省京山县人民法院（2016）鄂0821民初441号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年8月11日受理后，依法组成合议庭，于2016年9月23日公开开庭审理了本案，上诉人李福林及其委托代理人胡金华，被上诉人李启华及其委托代理人张继友，被上诉人廖兆武的委托代理人周山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告李启华诉称，2015年6月，廖兆武家做房子，李福林请李启华去做工。2015年6月23日，李启华在屋顶调整檩木平水后下地，因檩木滑动，从屋顶摔下受伤。请求判令李福林、廖兆武赔偿李启华医疗费70923.58元、住院伙食补助费1100元、护理费1579.6元、残疾用具费1643元、鉴定费2280元、残疾赔偿金195282元、护理费524180元，后期治疗费用12000元，合计808988.10元。
原审查明，2015年6月，廖兆武决定建造一栋房屋，用于装杂物，便和妻子与李福林夫妻协商，约定将房屋包给李福林承建，廖兆武按房屋面积110平方米，每平方米90元，计10000元支付李福林工程款。同时约定，廖兆武在施工期间为施工人员每天提供中餐。协议订立后，李福林组织张国才、胡久清、高福琴、李启华等人施工。2015年6月23日中午，李启华等人在廖兆武家吃中饭，喝了一瓶啤酒，下午4时许，李启华为房屋顶檩木平水时，因檩木滑动从房顶摔下地面受伤。后李启华被送往京山县人民医院救治，住院治疗22天，支付医疗费79023.58元。2016年3月14日，李启华经司法鉴定伤残等级为二级，后期治疗费为12000元；护理依懒程度为完全护理依懒。李启华系农业户口�住在农村。
另查明，房屋竣工后，廖兆武支付李福林工程款10000元，李启华工作4天半，李福林支付其劳动报酬990元。
另查明，李福林未取得工匠资质证书。
原审法院认为，廖兆武将建造闲屋以包工不包料的形式发包给李福林承建，并按约定支付建设费用，双方之间形成了承揽合同关系。李启华受雇于李福林，为其承揽的建房工程提供劳务，并收取约定的劳动报酬，双方之间形成了个人劳务关系，李启华为提供劳务一方，李福林为接受劳务一方。
李启华在为李福林提供劳务过程中受害，李福林作为接受劳务一方，在建房过程中未采取必要的安全保障措施，同时未尽到安全管理义务，是造成李启华受害的主要原因，依法应承担民事赔偿责任，李启华请求判令李福林赔偿损失的诉讼请求符合法律规定，原审予以支持。廖兆武作为承揽合同定作人，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称解释）第十条规定，原则上定作人对承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自身损害不承担赔偿，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。2010年湖北省住房和城乡建设厅印发《关于开展全省村镇建设工匠施工技术培训的通知》，决定在全省范围内组织开展农村建筑工匠施工技术专业培训，经培训合格颁发培训合格证书，以此作为农村工匠从业基本要求。本案中，李福林未经培训取得工匠资格证书，廖兆武将建房工程发包给其承建，存在选任过失，依法应当承担相应的赔偿责任，故李启华请求判令廖兆武承担赔偿责任的诉讼请求合法，原审予以支持。
本案在审理中，李福林抗辩时主张，李启华对自身损害的发生，存在�错，应承担主要过错责任。李启华在施工前饮酒，在施工过程中未尽注意义务，对自身损害的发生，存在一定过错，依法应当承担相应责任。李福林主张李启华应承担主要责任，缺乏事实依据，故对其归责意见原审不予采纳。
李启华在诉讼过程中主张的具体损失，李福林提出异议，应当根据《解释》的相关规定予以调整和确认：1、李启华主张医疗费70923.58元，并提供了医疗机构出具的相关收费凭证和诊断证明、病历等资料，原审应予确认；2、李启华主张住院伙食费1100元，其计算标准过高，应予调整，原审确定为440元（20元/天×22天）；3、李启华主张护理费1579.60元，因李启华未提交护理人员的收入状况及证明，应参照本地护工从事同等级别的劳务报酬标准计算，李启华主张的金额符合《解释》第二十一条规定，原审应予确认；4、李启华主张残疾辅助器具1643元，并提供了相关证据，原审予以确认；5、李启华主张鉴定费2280元，因鉴定费系必要支付，且提供了相应支付凭证，原审应予确认；6、李启华主张残疾赔偿金195282元，根据《解释》第二十五条规定，其金额为213192元（11844元×20年×90%）元，李启华主张195282元，原审予以确认，多余部分视为放弃；7、李启华主张护理费524180元，根据《解释》第二十一条规定“……受害人因残疾不能恢复自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过20年。”李启华已年满51岁，其伤残程度为二级，身体状况较差，根据上述情况，原审酌定其计算时间以10年为宜，确定为283050元（1人×10年×28305元）元。届时如仍需要护理，可另行起诉；8、李启华主张后续治疗费12000元，并提交了司法鉴定等证据，原审予以确认。综上，李启华的损失为567198.18元。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，……提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”和《解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成伤害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”结合本案各方当事人的过错程度和原因力大小，原审酌定，李福林赔偿李启华损失的60%，即340318.91元（567198.18×60%）元；廖兆武赔偿李启华损失的10%，即56719.80元（567198.18×10%）；其余30%的损失由李启华自己负担。
综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，原审判决：一、李福林在判决生效后30日内赔偿李启华损失340318.91元；二、廖兆武在判决生效后30日内赔偿李启华损失56719.82元；三、驳回李启华其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4145元，李启华负担2110.72元，李福林负担1743.68元，廖兆武负担290.60元。
宣判后，李福林不服，向本院提出上诉称，1、原审法院认定李启华为李福林提供劳务的事实错误。李福林与李启华之间并非提供劳务关系，而是个人合伙关系，李福林在个人合伙中起了一个牵头负责的作用；2、原审判决审判程序存在瑕疵。由于原审判决错误的将李福林与李启华之间的个人合伙关系认定为提供劳务关系，导致其他应参与诉讼的合伙人没有作为共同诉讼参与人参加诉讼，增加了李福林的民事责任负担，显失公平；3、原审适用法律错误，李福林的赔偿责任比例划分严重失当。李启华作为一个完全民事行为能力人，从事建筑活动过程中，在饮酒后上高处施工作业，没有充分注意安全，对自身损害应承担主要过错；4、定残后的护理费赔偿标准计算过高。本案虽不是工伤事故，可比照其生活护理费的规定确定后期护理费用的计算，即按上年度职工月平均工资的50%支付，更为公平合理。
李启华辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
廖兆武辩称，1、对一审法院认定廖兆武属于承揽合同的定作人这一事实没有异议；2、对于李福林和李启华之间究竟是合伙关系还是劳务关系，廖兆武不知情，也不发表意见；3、廖兆武只同意承担10%的赔偿责任；4、廖兆武已经支付了2600元，应在廖兆武的赔偿款中予以扣减。
李福林对原审查明的“廖兆武决定建造一栋房屋，用于装杂物，便和妻子与李福林夫妻协商，约定将房屋包给李福林承建”的事实有异议，认为是廖兆武夫妻与李福林进行协商的，李福林的妻子没有参与协商。廖兆武给的10000元工程款没有经李福林的手，当时是胡久清直接分的报酬。
李启华、廖兆武对原审查明的事实均无异议。
针对李福林提出的异议，本院审核后认为，李福林的妻子是否参与协商与本案并不具有关联性，不影响本案的审理，而10000元工程款是李福林经手分配，还是胡久清经手分配，依据的均是李福林书写的记账单，故原审认定廖兆武支付李福林工程款正确，李福林的异议不能成立，本院不予采信。
二审查明的事实与原审一致。
本案的争议焦点为：1、各方当事人的法律关系如何定性；2、本案的责任比例划分是否适当；3、李启华的护理费的计算标准是否正确。
关于争议焦点一，李福林认为，李启华与李福林之间系合伙关系，李福林、李启华、胡久清、张国才等人共同与廖兆武之间形成承揽关系。李启华认为，李启华与李福林之间系提供劳务关系，李福林与廖兆武之间系承揽关系。廖兆武认为，李福林与廖兆武之间系承揽关系，李启华与李福林之间是什么关系不清楚。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第五十条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”本案中，李福林无证据证实其曾与李启华达成口头协议，李启华又并非李福林建筑班子固定成员，工程款虽按照做工天数平均分配，但该分配方式事先并未取得李启华的同意，故李福林提出其与李启华之间系合伙关系的证据不足，本院不予采信。原审认定李启华与李福林之间系提供劳务关系，李福林与廖兆武之间系承揽关系，定性准确，本院予以维持。
关于争议焦点二，本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中�李启华中午虽然在午餐时喝了一瓶啤酒，但距摔伤时已间隔4个小时，按生活常理看，李启华因酒精作用而忽视安全，不慎摔倒的可能性并不大。且原审已以李启华施工前饮酒，施工过程中未尽注意义务为由，判令李启华承担了30%的责任，李福林在无其他证据证实李启华存在重大过错的情形下，其要求李启华承担更大的过错责任的上诉请求，本院不予支持。原审责任比例划分适当，本院予以维持。
关于争议焦点三，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”本案系提供劳务者受害责任纠纷，而非工伤保险待遇�纷，李福林要求护理费按照《工伤保险条例》的规定，以统筹地区上年度职工月平均工资50%支付，于法无据，本院不予支持。
李福林提出原审程序存在瑕疵，其与张国才、胡久清等人是合伙人，张国才等人未参与诉讼。因李启华并不清楚李福林与那些人是合伙人，只要求李福林承担赔偿责任，系对自己民事权利的处分，本院予以支持。合伙人之间相互承担连带责任，李福林若有证据证实其与张国才等人确系合伙关系，李福林可在履行赔偿责任后，依据合伙协议向其他合伙人追偿。故李福林提出的原审遗漏必要诉讼参与人的上诉请求，本院不予支持。李福林另提出原审中，李启华司法鉴定书上无鉴定人资质证明，原审法院要求李启华补正后未组织质证，程序存在瑕疵。经本院审核，李启华在原审庭后补充提交了荆门今宋法医司法鉴定所得资质证明及两�定人肖某、杜某的资格证，原审已对鉴定资质问题进行了核实，原审程序虽有瑕疵，但并未对李福林的实体权利造成不利影响。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，经合议庭评议，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4145元，由李福林负担。
本判决为终审判决。
审判长 苏 华
审判员 李芙蓉
审判员 苏红玲
二〇一六年十一月一日
书记员 胡飞翔