云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）昆民一终字第314号上诉人（原审原告）李云飞，男，汉族，1957年12月15日生，住昆明市嵩明县。委托代理人徐大奎，北斗星法律服务所法律工作者。特别授权代理。被上诉人（原审被告）昆明恒华路桥工程有限公司（原昆明鹏程油路工程有限公司）。住所地：云南省昆明市五华区普吉1**公路隧道口右侧。法定代表人张原玮，总经理。委托代理人夏桐跃，云南云典律师事务所律师。特别授权代理。委托代理人张孟徐，男，汉族，1952年8月22日生，系被上诉人公司员工，住昆明市西山区。一般授权代理。原审被告晋宁县人民政府。住所地：昆明市晋宁县昆阳镇郑和路**。法定代表人岳为民，县长。委托代理人黄翔，北京大成（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。上诉人李云飞因与被上诉人昆明恒华路桥工程有限公司以及原审被告晋宁县人民政府建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省晋宁县人民法院（2014）晋法民初字第880号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经合议庭依法评议，现已审理终结。一审法院经审理确认如下法律事实：2014年4月19日，被告昆明恒华路桥工程有限公司向昆明市交通局、晋宁县人民政府出具中标承诺书，保证严格执行招标文件和昆明市建设工程“八个百分之百”中“严禁转包，不允许分包”的要求。2010年5月5日，昆明市交通运输局、晋宁县人民政府及昆明恒华路桥工程有限公司，分别作为甲、乙、丙三方，签订昆明市2010年度建制村公路路面硬化工程施工合同，约定由昆明恒华路桥工程有限公司作为承包人，承包晋宁县J2合同段（晋宁县余家海至段七公路、青菜公路、小弯山公路）的公路硬化和路基改造工程，由晋宁县人民政府按约向昆明恒华路桥工程有限公司支付合同价款。2010年6月1日，昆明恒华路桥工程有限公司与李云飞签订合同，约定将晋宁县J2合同段中的部分路面硬化工程分包给原告李云飞，并约定工程实行单价承包，经双方认定后工程单价不予调整。工程量以实际完成的且经业主方、监理方签认的工程量计，工程量清单中的数量为预计工程数量。2013年12月16日，晋宁县审计局出具审计报告，审计项目为昆明市2010年建制村公路路面硬化工程晋宁县J1-J5合同段工程，审计报告载明：J2合同段由昆明恒华路桥工程有限公司负责承建，J2合同段的审定金额：路基4915850.06元，路面15909864.95元，昆明恒华路桥工程有限公司与晋宁县人民政府一致确认J2合同段于2013年8月22日竣工验收合格，并确认工程款已足额支付昆明恒华路桥工程有限公司。2014年9月2日，经原告李云飞与被告昆明恒华路桥工程有限公司核对账目，双方一致确认昆明恒华路桥工程有限公司已向原告支付工程款9676135元。另查，原告李云飞不具备建筑施工相关资质，昆明鹏程油路工程有限公司起诉前企业名称变更为昆明恒华路桥工程有限公司，原法定代表人张树仙变更为张原玮。现原告诉至法院，请求判令：1、二被告连带支付工程款2163413元；2、二被告承担本案全部诉讼费。一审法院经审理认为：民事诉讼应当遵循诚实信用原则，当事人及其代理人负有真实陈述义务，当然这种真实义务仅为主观性义务，即根据本意进行真实、完整的陈述。本案中，在原告本人对诸多事实、证据已确认的情形下，其代理人作出相反陈述并予以坚持，原告代理人在诉讼中实施了与被代理人本人相互矛盾的行为，违背诚实信用的民事诉讼原则,可能影响自由心证的形成。对双方发生分歧的各项争议，一审法院逐一阐述如下：一、原告李云飞与被告昆明恒华路桥工程有限公司所签订合同的性质及其效力。劳务分包是把一个复杂劳务中的简单劳动剥离出来交给劳务作业单位完成，本案李云飞与被告昆明恒华路桥工程有限公司所签订合同名为劳务发包合同，但合同的内容实质是将J2合同段工程肢解分包的权利义务安排，其性质属于建筑工程施工合同。权利不应当被滥用。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质，建筑工程施工合同无效。李云飞作为个人不可能具备建筑施工相关资质，李云飞与昆明恒华路桥工程有限公司显然是明知的，双方明知其行为违反法律规定，仍然签订施工合同，该合同违反了法律的禁止性规定，为无效合同。原告又以自己无资质为由主张合同无效，欲通过合同无效制度追求有利于自己的法律后果，以获取不正当利益，其行为显然违背诚实信用原则，是滥用抗辩权，属恶意抗辩。二、晋宁县人民政府是否是本案适格的当事人，应否对债务承担连带责任。首先，何人现实地享有当事人地位，应当斟酌其是否是实体法上纠纷的主体，在判断何人是当事人时，应当以作为诉讼标的法律关系确定才是必要且有意义的。作为被主张权利的被告，重要的是诉讼上的实体权利被人主张，如果原告不是真正的权利人，被告也不是真正的义务人，这对于诉讼上当事人的地位没有任何意义。确定当事人不能舍弃与所主张实体权利的关系，无法想象，有人会没有这种关系而有理由作为民事诉讼的原告或者被告出现。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据已查明的事实，本案发包人晋宁县人民政府已向违法分包人昆明恒华路桥工程有限公司足额支付完工程款，原告的该项诉讼请求无实体法上的事实和法律依据。其次，合同的相对性决定了合同的权利义务只能在合同当事人之间展开，合同能够也只能够在合同当事人之间产生拘束力，因而维护合同项下的债权之诉，只能针对合同的相对人提出请求，这种请求不能对合同当事人以外的第三人主张。本案中，签订诉争合同的是李云飞与昆明恒华路桥工程有限公司，原告与晋宁县人民政府之间没有建立合同关系，双方并无合同上的权利义务，原告以晋宁县人民政府是诉争工程的受益人为由，请求其对昆明恒华路桥工程有限公司的债务承担连带责任，该主张无请求权基础，请求权没有产生，一审法院依法不予支持。三、关于诉争工程的工程量。标的是合同权利义务所指向的对象。标的是合同的最低条款要求，是合同必需具备的条款，合同标的不能确定，就会失去目的。就本案双方诉争合同而言，未约定工程施工内容、施工里程，双方仅约定了工程量清单，又在第二条特别约定：“工程量以实际完成的且经业主方、监理方签认的工程量计，工程量清单中的数量为预计工程数量。”此为通常意义上的“活价条款”，实际上当事人在缔约之初已经意识到这种情况，即实际工程量与合同预计的工程量可能相异，原告主张实际工程量多于约定的工程量，但是双方留待将来确定的条款，应当是可以通过合同解释及其它证据以确定内容的条款。庭审中，原告李云飞与被告昆明恒华路桥工程有限公司一致确认诉争工程为青菜段12.916公里、小弯山段3.394公里，但上述工程包含于J2合同段，依据双方陈述的事实以及现有证据表明，J2合同段不是原告一人分包，关涉案外人利益，不能仅以双方的确认为依据。故因原告举证不能，导致涉案工程量难以确定，该事实真伪不明，而工程量是确定本案合同标的的具体条件，也是原告所施工的工程得以从J2合同段区别的关键，工程量直接决定了原告的基本权利，此为应当由原告承担证明责任的事项，原告未对此加以举证证明，应由其承担不利后果。四、原告李云飞能否以审计报告确定的审计价为依据主张工程款。首先，原告称双方未约定工程价款，但依据本院查明的事实，双方对单项工程的单价已经进行了明确约定。原告主张按审计报告确定的审计价确定其工程款，但审计机关的审计意见不能作为确定工程款的直接依据，除非合同双方有此有明确约定。根据我国《审计法》第二条之规定，审计机关是代表国家对各级政府、国有金融机构和企事业组织的财务收支或者财务收支的真实、合法和效益依法有权进行审计监督，审计监督主要是对国有资产是否造成了损失，国家机关和国有企事业单位是否违反了财经纪律等问题进行监督。审计监督在性质上是一种行政监督，作为行政机关的审计机关不能对工程款的计算、确定做出决定。因为有关工程款问题涉及到合同当事人双方的合意，应当由当事人按照协议或者依法解决，否则与审计机关的职责明显不符。另外，审计报告是针对J2合同段整体的审计，不针对原告施工路段，故对审计价一审法院不作为确定工程款的裁判依据。其次，“任何人不得从其违法行为中获利”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”前已述及，原告李云飞与被告昆明恒华路桥工程有限公司所签订的合同为无效合同，因违反法律规定，双方签订合同的行为无效，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”必须指出，无效合同关于支付工程价款的约定，仅可以作为参考因素，而非唯一依据，其法理依据在于：我国《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤消后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿。……”对无效合同的处理，应当遵循能够返还的相互返还，不能返还的折价补偿的原则。鉴于涉案工程为不动产，原告已把劳动力、建筑材料和管理费用体现在其所施工的工程中，即履约过程是原告不间断地把费用物化到建筑物的过程。所以该案不能相互返还，只能折价补偿，而折价补偿的标准是据实结算，合同约定的工程价款仅可以作为参照。本案中，晋宁县人民政府已按审计价向昆明恒华路桥工程有限公司全额支付工程款，但此给付是依据双方合同约定进行，该合同关系属另一法律关系，该合同项下的权利，只能由合同的当事人享有。原告李云飞以审计报告主张工程款，是行使被告昆明恒华路桥工程有限公司作为晋宁县人民政府与该公司所签合同的合同当事人才享有的权利，该主张于法无据，其理由不能成立，一审法院依法不予支持。至此，工程款作为双方争议的核心，无论原告主张少付还是被告昆明恒华路桥工程有限公司主张多付，都将不可避免地与应付工程款遭遇，因为本案不能确定工程量继而工程款不能确定，双方少付与多付均无比较基准，故双方各自在此问题上的主张均不能成立。所有诉讼请求，都有其权利请求的基础。权利请求是确定原告诉讼请求所依据的法律基础的出发点，如何选择基础规范是原告对自己的实体权利和诉讼权利进行处分的过程，当事人有责任主张那些裁判时需要考虑的事实和基础规范，未被主张的事实和基础规范，不应当作为裁判依据。本案中，原告李云飞根据审计报告主张工程款，无法律基础规范为依据，原告未请求参照合同约定支付工程价款或者按照实际投入主张工程款，也未对此加以举证证明，故一审法院不将其作为裁判依据予以考虑。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款、第一百一十八条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第二条之规定，判决：“驳回原告李云飞的诉讼请求。”案件受理费24170.00元，由原告李云飞承担。一审判决宣判后，李云飞不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决；2、判令被上诉人支付上诉人工程款826406元；3、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。其上诉主要事实和理由如下：一、一审法院驳回上诉人的诉讼请求不符合法律规定。即使上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同无效，但上诉人承包的工程已于2013年8月22日竣工验收合格并投入使用，故上诉人有权请求被上诉人支付工程价款。一审法院应当根据上诉人与被上诉人于2010年6月1日签订的劳务承包合同第二条、第三条及附件的约定，并参照被上诉人与原审被告于2012年7月编制的竣工文件结算书的结算价格，组织双方对工程款项进行结算和对被上诉人已付款项进行对账予以确定，不可以草率的驳回上诉人的诉讼请求了之。二、一审法院适用法律错误。从上诉人一审提交的证据，可以证实上诉人应得的工程款应是根据竣工文件结算书结算的“青菜公路”、“小湾山公路”段面工程量折算的工程款10687441元扣减被上诉人已付的9676135元后的余额826406元，上诉人提交的证据具有足够的证明效力，一审法院却将举证不能的责任完全强加给上诉人一方。综上所述，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。二审中，上诉人李云飞当庭明确表示本案不要求原审被告晋宁县人民政府承担付款责任，而是要求被上诉人昆明恒华路桥工程有限公司承担付款责任。被上诉人昆明恒华路桥工程有限公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告晋宁县人民政府陈述称：上诉人已经明确不将晋宁县人民政府列为付款主体，对本案不发表意见。二审中，上诉人李云飞向本院提交以下证据：1、《工程量清单结算表》，欲证明：申杰在一审出庭作证，证实上诉人与叶永平聘请其编制该工程量清单结算表以及被上诉人已替上诉人支付过184900元的事实，该工程量清单结算表的结果与《J2合同段竣工文件结算书》、《J2合同段竣工台账》以及原审被告提交的《结算验证书》内容相印证。2、叶永平于2015年11月19日出具的《情况说明》、李金钟于2015年11月19日出具的《关于李云飞借款、租车、工资汇总清单的说明》，欲证明：被上诉人支付给李金钟的339200元均已经包含在2014年9月2日对账单所确认的已付款9676135元之中，不能重复计算；被上诉人支付给申杰、李伟的工资369800元，李云飞和叶永平已经约定各自承担50%即184900元。经质证，被上诉人昆明恒华路桥工程有限公司对证据1的真实性不予认可，认为申杰、李伟是上诉人与J2合同段叶永平共同聘请的工作人员，由被上诉人代为支付工资，申杰并非被上诉人的工作人员；对证据2中叶永平于2015年11月19日出具的《情况说明》中关于李云飞和叶永平约定该369800元其二人各自承担50%没有意见，但不认可叶永平所说李云飞应承担的184900元已经包含在2014年9月2日对账确认的已付款9676135元之中的陈述，对李金钟于2015年11月19日出具的《关于李云飞借款、租车、工资汇总清单的说明》不予认可，认为2012年10月28日的1799120元款项来源是2012年10月9日指挥部支付的3427844.12元（税前），之后支付了上诉人以及手下共计1799120元，其中就包括2012年10月11日支付给李金钟的15万元，由李云飞统一出具1799120元的收条，李金钟的余款是在2013年2月1日转账支付的，由李金钟在当天出具了收条，支付余款时利息计算到了2012年10月4日，所以该款项肯定不可能在2012年9月对账确认。原审被告晋宁县人民政府认为其与上诉人并无合同关系，不是适格被告，对证据1、证据2均不发表质证意见。对于上诉人提交的证据1，因与被上诉人提交的证据可相互印证，本院对该项证据的真实性予以确认；对于上诉人提交的证据2中叶永平于2015年11月19日出具的《情况说明》中关于其与上诉人对该369800元各自承担50%的约定与本案核实情况一致，本院对此予以确认。至于前述证据能否证明上诉人的诉讼主张，本院将结合全案证据在下文一并评述，而李金钟于2015年11月19日出具的《关于李云飞借款、租车、工资汇总清单的说明》仅为彩色照片，在李金钟并未到庭进行确认的情况下，本院对该项证据的真实性不予确认。二审中，被上诉人昆明恒华路桥工程有限公司向本院提交“第200章（路基）”、“第300章（路面）”、“第400章（桥梁、涵洞）”、“第600章（安全设施及预埋管线）”部分的工程结算明细表，欲证明涉案工程的应付总价款为10148207.52元。经质证，上诉人李云飞认可若不包括工程量清单结算表中的“100章总则”部分，其余工程即“第200章（路基）”、“第300章（路面）”、“第400章（桥梁、涵洞）”、“第600章（安全设施及预埋管线）”的应付款为10148207.52元。原审被告晋宁县人民政府对被上诉人提交的该证据不发表质证意见。因上诉人对于被上诉人提交的该证据予以认可，本院对该证据依法予以确认。二审中，原审被告晋宁县人民政府未向本院提交证据。二审中，本院依职权向案外人叶永平进行了调查并制作了《调查笔录》一份，叶永平陈述上诉人提交的2015年11月19日的情况说明确实是叶永平本人出具，其与李云飞约定支付给申杰、李伟的工资369800元各自承担50%，李云飞应承担的184900元已经包括在2014年9月2日对账确认的已付款9676135元之中，该9676135元不包括给叶永平的款项。该《调查笔录》经质证，上诉人李云飞对该《调查笔录》的真实性、合法性予以认可。被上诉人昆明恒华路桥工程有限公司表示对李云飞和叶永平约定该369800元其二人各自承担50%没有意见，但不认可叶永平所说李云飞应承担的184900元已经包含在2014年9月2日对账确认的已付款9676135元之中。原审被告晋宁县人民政府认为其不是适格被告，对该《调查笔录》不发表质证意见。二审中，经征询各方当事人对于一审判决确认事实的意见，各方当事人对被上诉人应付上诉人的工程款金额以及被上诉人已付的工程款金额存在争议。对于经一审法院审理确认且各方当事人均无异议的其余案件事实，本院依法予以确认，此不赘述。关于各方上述事实争议，本院分述如下：一、关于被上诉人应付的工程款问题。二审中，上诉人主张按照《工程量清单结算表》第100章、第200章、第300章、第400章、第600章的结算金额10687441元作为被上诉人应付的工程款，而被上诉人则认为《工程量清单结算表》第100章（总则）部分不应作为应付工程款，其应付工程款应为《工程量清单结算表》第200章、300章、第400章、第600章的总计结算金额10148207.52元，故双方对此的争议在于《工程量清单结算表》第100章（总则）部分的结算金额448467.07元是否应作为被上诉人应付上诉人的工程款项。本院认为，从第100章（总则）部分的结算明细来看，该部分结算金额系包括税费346077.33元和安全生产费102389.74元，而被上诉人并未提交证据证明其已经代缴税费，被上诉人与上诉人签订的劳务发包合同书中也有“乙方（李云飞）应建立健全安全保障体系及内部安全管理机构，设立专职安全员，健全安全规章制度”的约定内容，故上诉人关于《工程量清单结算表》第100章（总则）部分所涉的税费346077.33元和安全生产费102389.74元，共计448467.07元应当作为被上诉人应付上诉人的工程款项的主张具有事实依据。综上，被上诉人应付上诉人的工程款为10687441元，一审对证据的审查及事实认定有误，本院二审对此予以补充确认。二、关于被上诉人已付的工程款金额问题。经本院二审组织对账，上诉人与被上诉人一致确认双方于2014年9月2日签订对账单确认的已付款为9676135元，在此基础上，还有三笔款项双方存在争议，本院逐一评述如下：1、被上诉人主张2013年2月1日李金钟确认收到的共计339200元中，有15万元包括在双方2014年9月2日对账确认的9571375元中，还有339200元－150000元=189200元已付款应当予以确认；而上诉人不予认可，认为上诉人支付给李金钟的339200元已经包含在双方2014年9月2日对账单中的“2012年10月28日1799120元”这笔款中。对此本院认为，从支付给李金钟的该笔339200元的支付凭证来看，该笔付款是在2013年才完成支付，故上诉人主张的在2012年的已付款确认金额中就已经包括该339200元与该笔款项的付款时间不能对应，其该项主张不能成立，该339200元款项中有339200元-150000元=189200元应计入被上诉人的已付工程款。2、被上诉人主张支付给申杰、李伟的工资共计369800元应由上诉人和案外人叶永平承担，其中上诉人应分担60%即221880元应当作为被上诉人的已付款予以确认；而上诉人不予认可，认为该369800元其与叶永平已经约定各自承担50%即184900元，同时认可上诉人应承担的184900元不包括在其与被上诉人于2014年9月2日对账确认的9571375元中。对此本院认为，经本院二审中向案外人叶永平核实，其与上诉人就该369800元确实约定各自承担50%，被上诉人经质证后对该分担比例亦无异议，故本院确认上诉人应承担的184900元应计为被上诉人的已付工程款。3、被上诉人主张《2011年2月12日决算》材料有上诉人签名确认，故所涉款项441809元应当作为被上诉人的已付款予以确认，对此上诉人认可在《2011年2月12日决算》材料上“李云飞”的签名确实是其本人所签，但是认为当时是因被上诉人要做账而相应款项并没有原始单据，故让上诉人签字以证实款项真实发生，上诉人签字并无要承担该款项的意思表示，材料所提到的吴杰、李伟等人并非上诉人的人员。对此本院认为，从《2011年2月12日决算》的内容来看，所涉款项主要为油费、过路费、送礼费、招待费等工程项目部的经营开支，而上诉人与被上诉人签订的劳务承包合同中约定“项目部的开支及业务接待费由乙方（李云飞）负责”，此约定应为双方的真实意思表示，故被上诉人主张该441809元应由上诉人承担并计入被上诉人的已付工程款具有事实依据，本院予以确认。综上，被上诉人已付上诉人的工程款为9676135元+189200元+184900元+441809=10492044元，一审对此认定有误，本院二审予以重新确认。鉴于二审中上诉人明确要求被上诉人承担付款责任，故综合各方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点在于：被上诉人是否欠付上诉人工程款及欠付工程款金额？本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”，第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，上诉人因未取得相应建筑施工资质，故其与被上诉人于2010年6月1日签订的劳务承包合同因违反法律的强制性规定而应为无效，一审法院对于合同效力的认定并无不当，本院予以确认。虽然涉案建设工程合同无效，但所涉工程现已竣工验收合格，故上诉人作为实际施工人，对其实际完成施工的工程价款仍有权要求被上诉人予以支付。根据前述查明事实，被上诉人尚欠上诉人工程款10687441元－10492044元=195397元应予支付。一审判决认定事实不清，导致处理结果有误，本院依法予以改判。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销云南省晋宁县人民法院（2014）晋法民初字第880号民事判决。二、由被上诉人昆明恒华路桥工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向上诉人李云飞支付工程款人民币195397元。三、驳回上诉人李云飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币24170元，二审案件受理费人民币12064.06元，共计人民币36234.06元，由上诉人李云飞及被上诉人昆明恒华路桥工程有限公司各自承担人民币18117.03元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。审 判 长  起 俊审 判 员  汪 佳代理审判员  黄金成二〇一六年八月五日书 记 员  马 娜