广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第4624、4625号
上诉人【原审（2014）穗越法民一初字第1708号案原告、第1811号案被告】：姚嘉琳，女，1982年5月20日出生，汉族，住广州市荔湾区。
委托代理人：刘万洪，广东润科律师事务所律师。
上诉人【原审（2014）穗越法民一初字第1708号案被告、第1811号案原告】：广州驰能知识产权代理有限公司，住所地。
法定代表人：李茂成。
委托代理人：张恒，广东凡立（肇庆）律师事务所律师。
委托代理人：卫文诚，广东凡立（肇庆）律师事务所律师助理。
上诉人姚嘉琳、广州驰能知识产权代理有限公司（以下简称驰能公司）因劳动争议纠纷两案，不服广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民一初字第1708号、1811号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：姚嘉琳是驰能公司员工，任副总经理。驰能公司自2013年5月起为姚嘉琳缴纳社保。广州医学院第一附属医院开具的证明显示，至2014年1月3日，姚嘉琳已经孕14﹢5周，预产期为2014年6月29日。姚嘉琳在驰能公司最后上班至2014年1月13日。
姚嘉琳于2014年1月10日向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，称驰能公司于2014年1月9日以公司经营困难为由口头解除与其的劳动关系，要求确认与驰能公司在2013年3月22日至2014年1月9日期间存在劳动关系；驰能公司延续双方劳动关系至2014年11月30日，并支付相应工资；驰能公司支付未签订劳动合同的赔偿金。该仲裁委于2014年1月15日向驰能公司送达应诉通知书及申请书及证据副本，于2014年2月17日下午开庭审理该案。仲裁庭审中，姚嘉琳表示同意回驰能公司上班。驰能公司代理人则称因姚嘉琳严重违反公司制度，无故旷工一个多月，工作失职，导致公司在国家商标局的账户被冻结2个月，无法开展业务，损害公司利益，故不接受姚嘉琳回公司上班。该仲裁委经审理后于2014年3月21日作出穗越劳人仲案非终字（2014）170号《裁决书》，裁决：1、确认姚嘉琳与驰能公司在2013年5月1日至2014年1月9日期间存在劳动关系；2、驰能公司向姚嘉琳支付2014年1月1日至2014年2月13日期间工资4787.36元；3、驰能公司向姚嘉琳支付2014年2月14日至2月17日期间生活费114.02元；4、驰能公司向姚嘉琳支付2013年6月1日至2014年1月9日期间未签订劳动合同的额外一倍工资25783.36元；5、驳回姚嘉琳其他仲裁请求。双方均不服诉至原审法院。原审法院于2014年4月28日开庭审理此两案，原审庭审中，姚嘉琳要求继续履行劳动合同。
2014年2月13日，驰能公司以快递方式向姚嘉琳发出《通知书－关于督促姚嘉琳尽快到岗的通知》（简称《通知书》），内容为“姚嘉琳……您自入职以来经常无故迟到……自2013年10月中告知公司怀孕至今，您更是经常无故迟到，甚至旷工……在无法进行正常沟通联系的情况下，公司在2014年2月6日（初七）经手机短信向您发出了2014年2月7日（初八）上班的通知，结果至今仍然不见您到公司上班。……现再次通知您于2014年2月17日上午10点前务必前来公司上班，对手上未完的工作进行清理，并及时向公司书面汇报清理进度。在您的工作清理完毕之前，公司从2014年2月12日起将暂停向您发放工资及相关费用，同时暂停为您缴纳所有福利保障费用。如果您仍未能按通知要求准时到岗，将作为您自动辞职处理……”。姚嘉琳于次日签收《通知书》，并于2014年2月16日以快递回复驰能公司，其从未收到驰能公司催促上班的短信，并声明由于公司法定代表人口头辞退，其本人因担心坚持上岗会引起不必要误会而未能上班。
双方对于入职时间、职责、是否签订劳动合同、工资发放时间、是否离职及原因存在争议。姚嘉琳主张其于2013年3月22日入职驰能公司，入职时负责与当时的副总交接工作，负责制作员工工资表等；2013年6月起，其担任驰能公司副总经理，负责公司业务及财务，协助管理公司人事，但并不负责管理公司员工劳动合同的签订，双方未签订劳动合同；2014年1月9日，驰能公司以经营困难及其怀孕为由，要求姚嘉琳不再上班并进行交接，其不同意解除劳动关系，遂于次日申请劳动仲裁。姚嘉琳对其主张提交以下证据：1、会议录音，拟证明驰能公司法定代表人于2014年1月9日会议上口头辞退姚嘉琳；2、交接清单，拟证明姚嘉琳已向李雪盈进行工作交接；3、短信及电子邮件；4、2014年4月2日对话录音，证据3、4内容为姚嘉琳在仲裁裁决作出后催促驰能公司安排岗位。驰能公司确认证据4真实性，对其他证据不予确认，并主张姚嘉琳于2013年5月1日入职，双方签订了期限为2013年5月1日至2014年4月30日期间的劳动合同，由于公司法定代表人年事已高，故公司开办至今一直是外聘副总负责公司的全面管理，姚嘉琳入职后任公司副总，全面管理驰能公司的行政、人事、财务及业务等工作，负责员工劳动合同的签订工作并负责保管公司所有的劳动合同、工资发放表资料，姚嘉琳申请仲裁后，公司无法找到由姚嘉琳负责保管的劳动合同和工资发放表等关键证据；姚嘉琳于2013年10月中旬告知其已经怀孕，公司法定代表人出于关心，提醒其合理安排工作和休息的时间，但自此后姚嘉琳经常无故迟到，2014年1月初，由于姚嘉琳对公司呈放任之态，驰能公司法定代表人迫于无奈，让其他同事分担姚嘉琳工作，并让其休息以尽快调整好工作状态，姚嘉琳答复需回家商量是否需要休息，其后自2014年1月13日起未再回公司上班，公司从未告知姚嘉琳需解除劳动关系，且一直催促姚嘉琳回司上班，但姚嘉琳并未回复。驰能公司对此提交姚嘉琳和其他员工的社保缴费明细予以证明，姚嘉琳确认该证据真实性，但认为其他员工的社保情况与本案无关。
双方均确认姚嘉琳每月基本工资3500元，另有车费、餐费。姚嘉琳主张驰能公司每月15日以银行转账形式发放上月工资，驰能公司未支付2014年1月工资。驰能公司则主张每月15日发放当月工资，其司已于2014年1月支付当月工资。根据双方确认的驰能公司员工工资单，工资单上未载明月份，其上有驰能公司法定代表人签名同意，签名日期分别为2013年5月至2013年12月，其上显示姚嘉琳月工资为3500元，另有车费及餐费补贴每月不等。姚嘉琳主张该笔补贴实质为餐费补贴，按10元／出勤日计算。驰能公司则主张车费、餐费补贴由姚嘉琳自行制定。
原审中，姚嘉琳诉称及辩称：姚嘉琳于2013年3月22日入职驰能公司，任副总经理，工资是4130.43元。姚嘉琳入职后多次要求签订书面劳动合同，但驰能公司均拒绝，且以姚嘉琳尚处试用期为由，至2013年5月才开始为姚嘉琳缴纳社保。2013年10月姚嘉琳怀孕，驰能公司在知情的情况下于2014年1月9日以公司经营困难为由口头解除双方劳动关系。姚嘉琳不同意解除劳动关系，于次日申请仲裁，现姚嘉琳对裁决不服，起诉请求判令：1、驰能公司继续履行劳动合同；2、驰能公司向姚嘉琳支付2013年4月22日至2013年12月31日期间未签订劳动合同的额外一倍工资34752.58元及2014年1月1日至2014年3月31日期间双倍工资24782.58元；3、驰能公司与姚嘉琳签订无固定期限劳动合同；4、本案诉讼费由驰能公司负担。
原审中，驰能公司诉称及辩称：姚嘉琳于2013年5月1日入职驰能公司，并与公司订立劳动合同。在职期间，姚嘉琳任副总经理，全面管理公司行政、人事及财务。公司员工劳动合同的签订及保管均由其负责。2013年10月，姚嘉琳告知已怀孕，公司法定代表人出于关心，一直合理安排其工作和休息时间。但姚嘉琳以此为由经常无故迟到，之后甚至不再理会工作，也不与其他同事交接。由于姚嘉琳的严重失职行为导致公司长达两个月无法开展业务，驰能公司多次发出口头通知要求姚嘉琳回司上班，但姚嘉琳一直未回，并申请仲裁，故起诉请求判令：1、驰能公司无需向姚嘉琳支付2013年6月1日至2014年1月9日双倍工资；2、驰能公司无需向姚嘉琳支付2014年1月1日至2014年2月13日期间工资；3、驰能公司无需向姚嘉琳支付2014年2月14日至2月17日期间生活费。
原审法院认为：双方对仲裁认定在2013年5月1日至2014年1月9日期间存在劳动关系未提出起诉，视为双方同意该认定，对此原审法院予以确认。
姚嘉琳提交的对话录音不能证明对话人员身份，驰能公司对此不予确认，故原审法院对录音证明效力不予采纳。姚嘉琳以此主张驰能公司法定代表人于2014年1月9日口头通知其解除劳动关系依据不足，原审法院不予采信。驰能公司从未告知姚嘉琳解除劳动关系，2014年2月13日驰能公司又以快递方式催促姚嘉琳上班，说明驰能公司仍对姚嘉琳进行用工管理，该份《通知书》要求姚嘉琳于2014年2月17日上午10点前到岗，姚嘉琳虽未在驰能公司要求的时间回公司上班，但于2014年2月17日下午仲裁庭审理中当庭表示同意回驰能公司上班，即双方劳动关系并未解除。姚嘉琳要求继续履行劳动合同，原审法院予以支持。
姚嘉琳最后工作日为2014年1月13日。关于姚嘉琳诉求的2014年1月1日至11月30日期间的工资。驰能公司称因姚嘉琳对公司呈放任状态，公司法定代表人让其他同事分担姚嘉琳工作并让其休息，姚嘉琳其后未到驰能公司上班，说明是驰能公司法定代表人的态度让姚嘉琳认为驰能公司已解除与其的劳动关系，而姚嘉琳于2014年1月10日申请仲裁，驰能公司当时即可得知姚嘉琳认为驰能公司已解除与其的劳动关系，但其直至2014年2月13日方才书面催促姚嘉琳回公司上班，无证据证明驰能公司此前曾催促姚嘉琳回该公司上班，也无证据证明此前驰能公司曾向姚嘉琳澄清双方劳动关系并未解除。仲裁裁决后，姚嘉琳也积极向驰能公司要求到岗上班。因此，姚嘉琳在2014年1月13日后未到公司上班一事并无过错。参照《广东省工资支付条例》第三十五条的规定，驰能公司应按照3500元／月的工资标准支付姚嘉琳2014年1月14日至2月13日期间的工资，按照广州市同期最低工资标准1550元的百分之八十支付姚嘉琳2014年2月14日至4月28日期间的生活费。至于姚嘉琳诉求的2014年4月29日至签订劳动合同前的工资，至本案一审庭审辩论结束之时，尚未实际经过，其诉求上述期间的工资缺乏事实依据，原审法院不予处理。
驰能公司主张于每月15日发放当月工资，其司于2014年1月15日向姚嘉琳账户转入的3416.17元为姚嘉琳2014年1月份工资。因驰能公司并未提供证据予以证明，根据《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，原审法院对驰能公司主张不予采信，并采纳姚嘉琳主张，认定该笔收入为姚嘉琳2013年12月份的工资。因此，驰能公司应按照3500元的月工资标准支付姚嘉琳2014年1月1日至2014年2月13日期间的工资4787.36元（3500元＋3500元／月÷21.75天／月×8天）；按照1240元／月的标准支付姚嘉琳2014年2月14日至4月28日期间的生活费2836.32元（1240元／月÷21.75天／月×28天工作日＋1240元）；以上共计4901.38元。
《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。驰能公司未能举证证明双方已签订劳动合同且该合同由姚嘉琳保管，故驰能公司应支付姚嘉琳2013年6月1日至2014年1月9日期间未签订劳动合同的双倍工资。关于双倍工资的计算基数。姚嘉琳除月工资3500元外，另有车费及餐费补贴每月数额不等，姚嘉琳称其数额与出勤日相关，根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》第十一条第六项的规定，不属于工资总额的范围，故原审法院以3500元作为姚嘉琳双倍工资的计算基数，并由此计得驰能公司应向姚嘉琳支付2013年6月1日至2014年4月30日期间未签订劳动合同的额外一倍工资38500元（3500元／月×11个月）。2014年5月1日起，双方未签订劳动合同的状态已满一年，视为双方已订立无固定期限劳动合同。姚嘉琳再要求签订无固定期限劳动合同已无必要，原审法院对此予以驳回。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，作出如下判决：一、确认姚嘉琳与驰能公司在2013年5月1日至2014年1月9日期间存在劳动关系；二、驰能公司与姚嘉琳继续履行劳动合同；三、驰能公司在判决发生法律效力之日起3日内向姚嘉琳支付2014年1月1日至2014年2月13日期间的工资4787.36元；四、驰能公司在判决发生法律效力之日起3日内向姚嘉琳支付2014年2月14日至4月28日期间的生活费2836.32元；五、驰能公司在判决发生法律效力之日起3日内向姚嘉琳支付2013年6月1日至2014年4月30日期间未签订劳动合同的额外一倍工资38500元。两案一审受理费20元均由驰能公司负担。
判后，驰能公司、姚嘉琳均不服，向本院提起上诉。驰能公司上诉并答辩称：一、驰能公司与姚嘉琳之间已经签订劳动合同。通过驰能公司原审提交的3份公司职工社会保险缴费明细可推知驰能公司与姚嘉琳签订了劳动合同；姚嘉琳作为公司副总经理实际上全面负责公司的行政、人事、财务，以及制作员工工资表、保管员工劳动合同，驰能公司与其签订的劳动合同被其利用职务之便藏匿；二、驰能公司与姚嘉琳已于2014年2月17日解除劳动关系。姚嘉琳未能按照公司的通知要求回公司上班，根据通知内容，其已自动离职，双方的劳动关系已于2014年2月17日解除；三、驰能公司已向姚嘉琳支付了2014年1月份的工资。姚嘉琳于2013年5月1日入职，驰能公司于2013年5月15日开始发放工资，驰能公司2014年1月15日有支付工资，该工资即为2014年1月份工资。故，上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判驰能公司与姚嘉琳已于2014年2月17日解除劳动合同；3、驳回姚嘉琳的全部诉讼请求；4、案件诉讼费由姚嘉琳承担。
姚嘉琳上诉并答辩称：一、原审判决认定事实错误。原审中姚嘉琳提供的证据4会议录音足以证明驰能公司法定代表人已于2014年1月9日口头解除该公司与姚嘉琳的劳动关系，原审法院未予以采信是错误的。原审中姚嘉琳提供的证据5两份交接清单则证明了姚嘉琳已经在2014年1月13日被迫与同事李雪盈进行了工作交接。上述证据已经证明驰能公司在2014年1月9日口头解除了双方的劳动关系。姚嘉琳2014年1月14日后没有上班是因为被解除了劳动关系而非因驰能公司停工停产，故原审判决第三、四项参照《广东省工资支付条例》第三十五条的规定，判决支付工资和生活费，是完全错误的。二、原审判决认定事实前后矛盾，姚嘉琳的入职时间应为2013年3月22日。自仲裁开始，姚嘉琳一直主张是2013年3月23日入职驰能公司。原审判决认为“双方对仲裁认定的2013年5月1日至2014年1月9日间存在劳动关系未提出起诉，视为双方同意该认定”，明显错误。而原审判决又认定驰能公司每月15日发放上月工资，基于这一认定，结合姚嘉琳原审中提交的证据1工资发放清单，能够清楚的证明姚嘉琳2013年4月1日之前已经入职驰能公司。故，上诉请求：1、撤销原审判决第一、三、四、五项，确认姚嘉琳与驰能公司自2013年3月22日形成劳动关系，改判驰能公司支付2013年4月22日至2014年5月31日未签订劳动合同的双倍工资55404.73元，2014年1月1日至至2014年5月31日工资20652.15；2、一、二审诉讼费由驰能公司承担。
双方均辩称：不同意对方的上诉请求。
二审庭审中，姚嘉琳提交了病假建议书和邮寄证明，用以证明姚嘉琳需要休病假，且驰能公司也收到了该建议书。驰能公司代理人未发表质证意见。
本院二审查明的其他事实与原审查明的一致。
本院认为：关于双方劳动关系起始时间。本案中，驰能公司总经理李茂成2013年5月15日签名的工资表显示姚嘉琳基本工资为2000元，扣社保数额为0，李茂成2013年6月14日签名的工资表显示姚嘉琳扣社保数额为245.85元。而姚嘉琳的《社保费申报缴款个人明细》显示，姚嘉琳2013年5月社保费用个人部分为245.85元。对比上述两份证据具体数额可知，李茂成2013年6月14日签名的工资表所发放的应是姚嘉琳2013年5月份的工资。以此类推，驰能公司2013年5月15日发放工资为姚嘉琳2013年4月份工资，驰能公司每月中旬向员工发放上月的工资。再结合姚嘉琳2013年5-8月基本工资均为1550元，而2013年5月15日发放的工资中却显示基本工资数额为2000元，显然并非仅为2013年4月份整月的工资，从而印证了姚嘉琳所称其于2013年3月22日入职的主张，本院对此予以确认，双方劳动关系的起始时间应为2013年3月22日。
关于双方劳动关系的存续期间。姚嘉琳主张驰能公司于2014年1月9日解除了双方的劳动关系，驰能公司予以否认。但分析本案事实及双方提供的证据，本院认为，姚嘉琳提供了驰能公司总经理李茂成辞退其的录音，及其与驰能公司员工李雪盈的交接清单，驰能公司虽不予确认，但既未提供反证，也明确表示不对上述证据申请鉴定。再结合姚嘉琳于2014年1月10日向仲裁委申请仲裁，驰能公司在接收到仲裁委送达的仲裁材料后即可得知姚嘉琳认为驰能公司已解除与其的劳动关系，但其直至2014年2月13日方才书面催促姚嘉琳回公司上班，无证据证明驰能公司此前曾催促姚嘉琳回该公司上班，也无证据证明此前驰能公司曾向姚嘉琳澄清双方劳动关系并未解除。此外，驰能公司于2014年2月13日向姚嘉琳发出书面通知后，姚嘉琳对该通知进行了书面回复，对相关问题进行了解释，其中涉及到驰能公司总经理李茂成解除其劳动关系的情况说明，但驰能公司对此也未提供证据证实其予以了回应。驰能公司2014年2月13日后的系列行为是对其2014年1月9日解除双方劳动关系的反悔，但因双方未能达成一致协议，故驰能公司的反悔不成立。综上，姚嘉琳所提供的证据相互印证，已形成了完整的证据链，本院确认其主张的驰能公司已于2014年1月9日解除了双方的劳动关系。但由于姚嘉琳2014年1月3日已经孕14＋5周，处于无法定理由不予准许被解除劳动关系的期间，故，双方的劳动关系应顺延至姚嘉琳哺乳期结束（即其生产的婴儿满一周岁）。而审查姚嘉琳仲裁期间主张延续双方的劳动关系至2014年11月30日，根据劳动争议案件诉讼请求必须经仲裁前置程序的法律规定及当事人自行处分自己民事权益的原则，本院确认双方于2013年3月22日至2014年11月30日期间存在劳动关系。
关于驰能公司需支付姚嘉琳的工资问题。根据双方确认的工资表，姚嘉琳2013年4月-12月应发工资分别为：3720元、3873元、3834元、3880元、3820元、3730元、3720元、3680元和3690元，故姚嘉琳离职前月平均工资为3771.9元。驰能公司未举证证实其向姚嘉琳发放了2014年1月起的工资，应予以支付。首先，双方确认姚嘉琳在驰能公司的最后工作日为2014年1月13日，驰能公司应向姚嘉琳支付2014年1月1日至2014年1月13日的工资1560.8元（3771.9元÷21.75×9天）；其次，2014年1月14日至姚嘉琳生产日，驰能公司未能证实是由于姚嘉琳自身原因不去上班，但姚嘉琳也确认未向驰能公司提供劳动，故本院酌定驰能公司按照广州市最低工资标准向姚嘉琳发放此期间的工资，而姚嘉琳在原审中仅诉讼主张2014年1月1日至2014年3月31日期间的工资，本院予以确认，计算2014年1月14日至2014年3月31日期间的工资共计4097.7元（1550元×2个月＋1550元÷21.75×14天）。至于其上诉请求的2014年4月1日至2014年5月31日期间的工资问题，系二审新增加的诉讼请求，在驰能公司不同意调解的情况下，本院不予处理。故，驰能公司共需向姚嘉琳支付2014年1月1日至2014年3月31日期间的工资5658.5元。
关于双倍工资问题。驰能公司未提供有效证据证实其与姚嘉琳签订劳动合同，应向姚嘉琳支付2013年4月22日至2014年3月22日未签劳动合同双倍工资差额36655.1元（3720元÷21.75×7＋3873元＋3834元＋3880元＋3820元＋3730元＋3720元＋3680元＋3690元＋1560.8元＋（4097.7元-1550元÷21.75×6天））。至于姚嘉琳上诉请求的2014年3月23日至2014年5月31日期间的双倍工资差额，不符合《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，本院不予支持。
此外，本案未经仲裁程序的诉讼请求，本院不予审查，双方当事人可另循法律途径解决。
综上所述，原审法院认定事实部分不清，适用法律部分错误，导致判决出现错误，本院依法予以纠正。姚嘉琳的上诉理由部分有理，对其有理的部分本院予以支持。驰能公司的上诉缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民一初字第1708号、1811号民事判决第二项、第四项；
二、变更广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民一初字第1708号、1811号民事判决第一项为：确认姚嘉琳与广州驰能知识产权代理有限公司在2013年3月22日至2014年11月30日期间存在劳动关系；
三、变更广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民一初字第1708号、1811号民事判决第三项为：广州驰能知识产权代理有限公司在本判决发生法律效力之日起3日内向姚嘉琳支付2014年1月1日至2014年3月31日期间的工资5658.5元；
四、变更广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民一初字第1708号、1811号民事判决第五项为：广州驰能知识产权代理有限公司在本判决发生法律效力之日起3日内向姚嘉琳支付2013年4月22日至2014年3月22日期间未签订劳动合同的额外一倍工资36655.1元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
两案一审受理费20元均由广州驰能知识产权代理有限公司负担；两案二审案件受理费20元由广州驰能知识产权代理有限公司和姚嘉琳各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶文建
代理审判员 乔 营
代理审判员 陈 静
二〇一四年十二月五日
书 记 员 谢汝华
廖利旋