贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔东民终字第379号
上诉人（原审原告）凯里市振福建材有限公司。住所地：二龙路南丰厂门口。
法定代表人杨平安，系该公司总经理。
被上诉人（原审被告）黔东南苗族侗族自治州建筑工程总公司。住所地：凯里州建总公司。
法定代表人陈长江，系该公司总经理。
委托代理人杨再学，贵州万木春律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吴闯，男，1975年11月11日出生，汉族，贵州省凯里市人，系黔东南苗族侗族自治州建筑工程总公司装修分公司经理，住黔东南州电视台宿舍。
委托代理人杨再学，贵州万木春律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）石德龙，男，1975年12月1日出生，汉族，贵州省平坝县人，系凯里供电局职工，住凯里市XXX。
委托代理人吴永龙，贵州万木春律师事务所律师。
上诉人凯里市振福建材有限公司（以下简称振福公司）因与被上诉人黔东南苗族侗族自治州建筑工程总公司（州建公司）、吴闯、石德龙买卖合同纠纷一案，不服凯里市人民法院（2014）凯民初字第141号民事判决，向本院提出上诉。本院审理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
一审经审理查明：2012年7月27日，振福公司与石德龙签订了一份《钢材购销合同》，双方约定由振福公司向石德龙供应钢材，双方对钢材名称、质量要求、计量方式等进行了约定。该合同第六项约定：“货款从提货当日起30日内付清，超期欠款按提货之日起30日内每天每吨钢材加8元，若超过60日，从提货之日起每天每吨钢材加收12元，所提货款在2012年9月30日内全部付清，若有违约，违约方需赔偿被违约方的全部经济损失，需方违约付款逾期超过合同签订付款期限时，必须按未付货款及超期付款每天加收金额向供方支付违约金”。该合同上加盖的“黔东南苗族侗族自治州建筑工程总公司”印章是石德龙私自行为。该合同签订后，振福公司向石德龙供应了钢材。2012年9月29日，石德龙支付振福公司钢材款100，000元；2012年11月15日支付钢材款200，000元；2013年1月9日支付钢材款150，000元；2013年2月5日钢材款300，000元，共计支付钢材款750，000元。2012年11月15日，石德龙与振福公司结算钢材款，石德龙向振福公司出具欠条，该欠条内容为“今欠到凯里市振福建材有限公司钢材款共计840，000元。经双方协商，此款限于2013年1月1日付清，若有违约，按双方签订的编号为20120727的合同执行”，吴闯于2012年11月22日在该欠条上注明：“如该工程有工程进度款到州建公司帐户后，经双方协商后支付”。石德龙与振福公司在2012年11月15日结帐后，石德龙又向振福公司购买钢材。2013年7月25日，石德龙向振福公司出具欠条，该欠条内容：“从2012年11月16日至2013年8月31日止，另欠凯里市振福建材有限公司钢材款400，000元”。石德龙称总共欠振福公司钢材款应为1，122，440元，并向法院提交21张调拨单为据。但振福公司不认可，称调拨单不止这21张，其持有的调拨单在石德龙向振福公司出具欠条后已不再保留，主张石德龙欠其的钢材款应以欠条为据。
另查明，清江小区第三标段工程，是凯里市房地产管理局发包给州建公司，州建公司又通过内部承包方式，将该工程发包给州建公司的职工吴闯，吴闯又将该工程发包给石德龙。2012年2月18日，吴闯与石德龙签订《劳务施工合同》，该合同约定采取总包干的方式由石德龙负责组建清江小区三标段项目部并履行与业主单位签订合同的全部工作内容。承包价格按每平方米840元计算，总价款为8，190，000元。清江小区第三标段工程现仍未完工。州建公司累计拨付工程款并经过吴闯支付给石德龙共计5，074，600元。
一审法院认为，振福公司与石德龙于2012年7月27日签订的《钢材购销合同》是双方当事人的真实意思表示，该合同未违反法律法规的禁止性规定，对双方当事人具有法律约束力，双方当事人应按合同约定全面履行。振福公司已按约定向石德龙提供钢材，石德龙也支付了部分钢材款给振福公司。但石德龙在约定的期限内未完全履行支付钢材款已构成违约，石德龙应继续履行支付钢材款的义务。石德龙欠振福公司钢材款共计1，240，000元，有石德龙出具的欠条为据，予以认定。关于石德龙称其与振福公司发生的钢材交易总额为1，122，440元，振福公司请求的790，000元中，包含有417，560元的违约金的问题。从石德龙向振福公司出具的欠条上看，石德龙与振福公司在结算钢材款时，并没有在欠条中明确所欠金额中包含有违约金，而是明确为钢材款，石德龙提交的谈话录音和调拨单不能足以证明其所主张的事实，应由石德龙承担举证不能的不利后果。振福公司与石德龙在欠条中明确了欠款金额和840，000元欠款的支付期限，应视为双方对2012年7月27日《钢材购销合同》进行了部分变更和补充，但双方并未约定违约金按银行贷款利息4倍计算，故振福公司请求按银行贷款利息的4倍计算违约金，无合同约定和法律依据。石德龙关于违约金过高，请求适当调整的答辩意见，有法律依据，予以采纳。本案中，石德龙欠钢材款共计1，240，000元，石德龙已支付750，000元，石德龙还应支付原告钢材款490，000元。石德龙未能及时付清欠款，振福公司请求支付违约金，应予支持，但应以查明的欠款金额，参照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率（年）6.15%和振福公司主张的115天计算，违约金合9626.64元。《钢材买卖合同》，是石德龙与振福公司签订，依据合同相对性原则，应由石德龙履行支付钢材款及违约金的义务。州建公司与吴闯之间的关系以及吴闯与石德龙之间的关系，是另外的法律关系。振福公司请求州建公司、吴闯承担连带支付钢材款及违约金责任，因无法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告石德龙自本判决生效之日起十五日内支付原告凯里市振福建材有限公司钢材款490，000元。二、被告石德龙自本判决生效之日起十五日内支付原告凯里市振福建材有限公司逾期付款违约金9626.46元。三、驳回原告凯里市振福建材有限公司其他诉讼请求。案件受理费减半收取6，360元，由被告石德龙负担4，325元，原告凯里市振福建材有限公司负担2，035元。
上诉人振福公司不服一审判决，上诉请求：1、撤销（2014）凯民初字第141号民事判决。2、改判三被上诉人连带支付上诉人工程材料款790000元及违约金104752元，合计891752元。3、本案一、二审诉讼费由被上诉人连带承担。一、一审法院查明“2012年11月15日石德龙打欠条后，先后已支付振福公司钢材款750000元”事实不清，证据不足。2012年11月15日石德龙支付钢材款20万元后，双方结算，石德龙仍欠84万元，石德龙立了欠据，该欠据已扣除2012年9月29日石德龙支付的10万元和2012年11月15日支付的20万元，事后2013年1月9日又支付15万元，同年2月5日又支付30万元，2012年11月15日石德龙留下的欠据仍欠39万元。2013年7月25日又欠40万元，共计79万元。自2012年11月15日石德龙两次只支付45万元，并不是一审法院认为把已扣除2012年9月29日支付的10万元和2012年11月15日支付的20万元冲抵到本案并认定石德龙已支付75万元。二、一审法院审理本案适用法律错误。一审法院查明“清江小区第三标段工程是凯里市房地产管理局发包给州建公司，州建公司又通过内部承包方式，将该工程发包给州建公司的职工吴闯，吴闯又将该工程发包给石德龙。”2012年7月27日振福公司与石德龙签订《钢材购销合同》，合同上有州建公司的印章。2012年2月18日吴闯又与石德龙签订《劳务施工合同》，吴闯和石德龙没有相应资质，吴闯在欠条中签字注明，如该工程有工程进度款到州建公司账户后，经双方协商后支付。根据上述事实，应当由州建公司、吴闯、石德龙连带支付振福公司钢材款和违约金。最高人民法院（法释（2002）16）第3条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬，材料款等实际支出的费用。”和（法释（2004）14号）第26条第2款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。三、一审判决适用法律不当和程序违法。双方的购销合同约定：“货款从提货当日起30日内付清，超期欠款按提货之日起30日内每天每吨钢材加8元，若超过60日，从提货之日起每天每吨钢材加收12元，所提货款在2012年9月30日内全部付清，若有违约，违约方需赔偿被违约方的全部经济损失，需方违约付款逾期付款每天加收金额向供方支付违约金。”违约金已经约定，应当支持振福公司的诉讼请求。（法释（2004）14号第17条规定：“当事人对欠工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，合同法第114条也对违约金进行了规定。在一审对方只辩解州建公司的公章是伪造和石德龙的私自行为，没有其他证据证明就作出认定，属于事实不清，程序违法。
被上诉人州建公司、吴闯答辩称：一、本案的基本事实。2012年1月10日州建公司与凯里市房地产管理局签订《建设施工合同》，约定由凯里市房地产管理局将凯里市清江小区廉租房发包给州建公司施工。前述合同签订后，州建公司与吴闯签订《内部合同责任书》，约定由吴闯负责该项目的施工。2012年2月28日，吴闯与石德龙签订《劳务施工合同》，将工程施工转包给石德龙，在施工过程中，石德龙对外赊购了大量建材，其中还私自伪造州建公司印章与振福公司签订了《钢材购销合同》，向振福公司赊购了大量的钢材。2012年11月15日石德龙出具了欠条给振福公司，因石德龙称在吴闯处有其工程款，振福公司就找到吴闯预支工程款支付钢材款。当时吴闯没有钱预支，振福公司又压着给钱，征得石德龙同意，吴闯在《欠条》上签署了“如该工程，有工程进度款到州建公司账户后，经双方协商后支付。”二、振福公司要求州建公司、吴闯与石德龙连带支付钢材款及违约金的诉请没有事实和法律依据。1、州建公司没有在《钢材购销合同》上签章，该合同上州建公司的印章系石德龙私自伪造。2、因为州建公司没有签章，所以，州建公司不是《钢材购销合同》的主体，对州建公司没有约束力。3、振福公司引用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复第3条及《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款，请求州建公司、吴闯对石德龙所欠钢材款承担连带责任，属于引用法律不当。4、振福公司称其钢材用于州建公司工程，州建公司、吴闯是受益人，因此，应当承担连带责任的理由不能成立。债务的发生是合同的内容，以钢材用于何处确定债务人没有法律依据。5、振福公司以《欠条》为由，认为吴闯与石德龙承担连带责任不能成立。吴闯虽然在《欠条》上标注，但是吴闯不是欠条的债务人，吴闯标注的意思是待有工程进度款到账后，经过协商可代石德龙支付钢材款，只是愿意协助他们解决问题，不是担保。
被上诉人石德龙答辩称：一、石德龙一审提交的欠条体现的数额并非真实交易的货款数额，含有违约金在内。1、石德龙提供了两份证据，即调拨单和谈话录音。调拨单反映的钢材交易款数额为1122440元，对于该数额，振福公司的法定代表人在谈话录音中没有否认，对石德龙的实际欠款372440元同样没有否认。2、根据双方的合同约定，石德龙的确构成逾期支付货款，违约金合同有明确约定，双方在核算货款时将违约金一并计算在内，振福公司认为欠条只有货款显然不符事实，因为双方在核算时不可能放弃违约金。3、石德龙2013年7月25日向振福公司出具一张欠条，该欠条记载的欠款时间为2012年11月15日至2013年8月31日，出具时间点与欠款期间明显相悖，欠条之所以出具到2013年8月31日，是因为双方将违约金计算至该时间点。实际双方最后一次交易时间点为2013年3月20日，过后，双方并无交易，没有交易就不存在欠款，这就说明欠条数额包含了违约金。4、振福公司称调拨单在出具欠条后不再保留，石德龙认为不符合常理。振福公司作为法人机构，其销售货物应当保留销售凭证，以用于记账，在未给石德龙出具法定税票之前须以调拨单为其记账凭证。二、一审法院认定石德龙欠振福公司货款1240000元，虽然与事实不符，但石德龙愿意服判，以平息诉讼。二审法院应驳回振福公司的上诉请求，维持一审判决。
本院审理查明的事实与一审查明的事实基本一致。另查明，2012年1月10日，凯里市房地产管理局与州建公司签订了建筑工程施工合同，由凯里市房地产管理局将凯里市清江小区廉租房发包给州建公司施工，合同价款为10130888元。2012年3月22日州建公司与凯里市清江小区廉租房建设项目三标段项目工程经理部（简称项目部）签订内部合同责任书，责任书规定：项目部按项目工程造价10389888元的2.5%向总公司缴纳管理费259747.20元，项目部完成上述各项经济指标，履行上述权利义务，未产生遗留任何债务后，本工程所获得的利润由项目部自行安排分配，吴闯作为项目部的代表在责任书上签字。2012年2月18日，吴闯与石德龙签订劳务施工合同，由吴闯将该工程交与石德龙施工，采取总包干方式，石德龙负责组建清江小区三标段项目部并履行吴闯与业主单位签订合同的全部工作内容，承包价格为8190000元。吴闯和石德龙在案件审理过程中，没有提供证据证明本人具有建筑施工资质。
本院认为，振福公司与石德龙的买卖合同合法有效，双方应当按照合同约定履行义务。振福公司按照约定已经将钢材交付给石德龙，按照《中华人民共和国合同法》第一百三十条的规定，即“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”石德龙应当支付钢材价款给振福公司。根据石德龙两次出具给振福公司的欠条，石德龙原欠振福公司1240000元，2012年11月15日支付20万元，2013年1月9日支付15万元，2013年2月5日支付30万元，欠条后石德龙共支付了65万元，石德龙应还欠钢材款59万元。2012年9月29日振福公司的法定代表人杨平安出具收到石德龙的钢材款10万元，因为这10万元的形成时间在双方第一次结算（2012年11月15日）之前，不应在后面的欠款中减扣，一审法院将这10万元进行了欠条后的减扣，不符合本案实际情况，因此，石德龙还下欠振福公司钢材款59万元。一审认定石德龙下欠振福公司钢材款49万元是错误的，应予纠正。振福公司对此的上诉理由成立，本院应予采纳。关于2012年11月15日石德龙支付的20万元钢材款，因为支付该钢材款的当天，双方亦进行结算，因振福公司没有证据证明是双方结算之前支付，从常理分析，应当是双方当天结算后石德龙支付的，因此，这20万元应当从总欠款中减扣。一审法院对此的认定符合法律规定，振福公司认为不应用作减扣的理由不能成立，本院不予采纳。关于违约金的计算问题，一审法院认为双方签订了欠条后，应当视为双方对《钢材购销合同》的变更，且变更已经成立和生效，应当按照变更的约定计算违约金，但双方并未约定违约金按银行贷款利息4倍计算，故振福公司请求按银行贷款利息的4倍计算违约金没有依据。因此，其上诉请求的违约金没有理由，本院不予采纳。一审关于违约金的计算方法是正确的，但应以59万元作为违约的钢材款计算违约金，违约金应为11432元。关于振福公司请求州建公司和吴闯对石德龙所欠钢材款承担连带责任的问题，石德龙虽然一直以个人名义与振福公司从事经营活动，并未以州建公司和吴闯的名义对外进行经营活动，但是，从石德龙提供的调拨单可以认定，石德龙向振福公司购买的钢材用于吴闯转包给石德龙的清江小区廉租房工程，该工程的施工中标单位为州建公司。州建公司与吴闯签订的内部合同责任书，吴闯与石德龙签订的劳务施工合同，从合同名字上看不是转包合同，但从内容上分析，实质上为转包合同。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包他人。”第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违反分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”因为吴闯和石德龙均未取得建筑工程施工资质，州建公司的行为已经违反了建筑法的上述规定，因此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，州建公司与吴闯的转包合同，吴闯与石德龙的转包合同均属无效合同。石德龙向振福公司购买的钢材已经用于州建公司的清江小区廉租房项目工程，因此，应由州建公司对振福公司的钢材款及违约金承担民事责任。振福公司请求州建公司、吴闯、石德龙承担连带责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决由石德龙个人承担与事实和法律不符，应予纠正。吴闯认为不应由其承担连带责任的辩解理由成立，本院予以采纳。依照上述法律及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销凯里市人民法院（2014）凯民初字第141号民事判决。
二、由被上诉人黔东南苗族侗族自治州建筑工程总公司在本判决生效之日起十日内支付上诉人凯里市振福建材有限公司钢材款59万元及违约金11432元。
三、驳回上诉人凯里市振福建材有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费6360元，由凯里市振福建材有限公司负担2000元，由黔东南苗族侗族自治州建筑总公司负担4360元；二审案件受理费12720元，由凯里市振福建材有限公司负担10000元，由黔东南苗族侗族自治州建筑工程总公司负担2720元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆小平
审 判 员 刘泽智
代理审判员 王大梅
二〇一四年七月九日
书 记 员 郑华品