四川省凉山彝族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）川34刑抗1号
抗诉机关四川省凉山彝族自治州人民检察院。
原审被告人：日力俄洛，男，1967年5月23日出生，住四川省会东县。因涉嫌犯贪污罪，2016年1月29日经四川省会东县人民检察院决定，由四川省会东县公安局执行刑事拘留，2016年2月3日经四川省凉山彝族自治州人民检察院批准，次日由四川省会东县公安局执行逮捕。2016年8月25日，因免予刑事处罚，经四川省会东县人民法院决定，予以释放。
辩护人：刘诚，四川星亮律师事务所律师。
四川省会东县人民检察院指控原审被告人日力俄洛犯贪污罪一案，四川省会东县人民法院于2016年8月25日作出（2016）川3426刑初86号刑事判决。判决发生法律效力后，四川省凉山彝族自治州人民检察院于2017年1月12日以凉检诉审刑抗〔2017〕1号刑事抗诉书，向本院提出抗诉。本院决定提审本案。本院依法组成合议庭，于2017年4月26日公开开庭审理了本案。四川省凉山彝族自治州人民检察院指派检察员罗亮、曾卓出庭履行职务，原审被告人日力俄洛及其辩护人刘诚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
四川省会东县人民法院一审审理查明，2011年被告人日力俄洛在担任会东县质量技术监督局（简称会东县质监局）局长期间，安排工作人员将该局名下的门面租金存入会东县质量技术监督协会账户，形成“小金库”。在会东县质量技术监督协会账户开立前，日力俄洛安排会东县质监局财会人员李某1以会东县质监局的名义向承租会东县质监局门面的安踏专卖店老板刘某1借款人民币5万元，并说好在以后的房租中抵扣。李某1收到安踏专卖店的预支租金人民币5万元后，将该款转交给了日力俄洛。2011年4月30日，日力俄洛安排工作人员以烟、酒、礼品的名义开具税票在会东县质量技术监督协会账户“小金库”内冲抵并侵吞上述款项。
2016年1月29日，被告人日力俄洛向中共会东县纪委上缴了本案违法所得人民币1万元。2016年8月24日，被告人日�俄洛向会东县人民法院退缴了本案违法所得人民币4万元。
上述事实，有经一审庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实：
(一)物证、书证：
1.会东县人民检察院线索登记表、立案决定书，证实本案系纪检监察机关移送后立案。
2.被告人日力俄洛的户籍证明，证实被告人日力俄洛已年满十八周岁，应当承担刑事责任。
3.被告人日力俄洛的到案经过，证实被告人日力俄洛系会东县人民检察院反贪污贿赂局干警于2016年1月29日从凉山州纪委法纪教育中心带回并依法刑事拘留后到案。
4.中共会东县纪委、会东县监察局关于移送处理日力俄洛涉嫌犯罪问题的函，证实中共会东县纪委、会东县监察局于2016年1月29日决定将本案移送会东县人民检察院查处。
5.中共会东县纪委关于会东县工业集中区管理委员会招�信息科科长日力俄洛在纪律审查期间表现情况的函，证实日力俄洛接受纪委调查期间，如实交待了其用虚假发票报销5万元的事实及其他违规违纪问题。
6.中华人民共和国组织机构代码证、中共会东县委组织部证明、中共会东县委东委[2015]21号文件、会东县人民政府会东府人[2015]5号通知、[2015]11号通知、中共凉山质量技术监督局党组凉质监党组[2009]28号通知，证实被告人日力俄洛系国家工作人员。
7.会东县质量技术监督协会记帐凭证、中国农业银行联行来账凭证、进账单、现金缴款单、四川省非经营性结算统一票据，证实会东县质量技术监督协会以收取赞助费的名义建立了“小金库”。
8.刘某2的身份证复印件、会东县质量技术监督局证明、会东县质量技术监督协会记帐凭证、费用报销单、凉山州国家税务局通用机打发票，证实2011年4月30�，会东县质量技术监督协会以购买了办公用品、酒、礼品的名义向“报销人刘某2”支付了人民币5万元。
9.门面使用合同、门面出租合同，证实刘某1从2006年8月1日起，租用会东县质监局的门面，为期5年；2011年，刘某1又与会东县质量技术监督协会续签了门面使用合同，双方约定使用期限为10年，刘某1一次性赞助会东县质量技术监督协会房屋维修费、装备等费用48万元。
10.四川省行政、刑事处罚罚没票据、中共会东县纪委关于日力俄洛上交违纪款的情况说明，证实被告人日力俄洛在纪委调查阶段退缴了本案违法所得人民币1万元。
（二）被告人日力俄洛在侦查阶段的供述：
1.2016年1月28日、2016年1月30日、2016年2月4日三次供述，2011年春节前，我安排会东县质监局副局长程某从租用质监局门面的安踏老板刘某1处借了5万元现金交给我去拜年，5万元钱以后拿来抵扣房租。在2011年3、4月份，我叫出纳杨某1还是程某去税务局开了一张5万元的税票把这5万元在会东县质量技术监督协会的账上报销了。5万元钱，我给凉山州质量技术监督局局长李某2拜年给了1万元，副局长陈某15000元，党组成员阿某5000元，副局长魏某5000元，财务科长卢某5000元，副局长杨某25000元，办公室主任陈某25000元，剩余的钱没有送出去，我自己用了。拜年是我一个人去送的钱，给领导送钱一方面是为了单位更好的开展工作，另一方面是为了个人发展，多和领导接触交流。5万元是程某去报的账，字是我签的。
2.2016年4月26日供述，2011年春节前，我想去凉山州质量技术监督局给州局领导拜年，我安排程某到安踏刘某1处预支5万元来拜年，在刘某1以后支付会东县质监局的房租里抵扣。他们把5万元钱预支回来后，用信封分装好，�和程某、李某1（纪检组长陈某3去没有，我记不清楚了）一起到凉山州质量技术监督局给州局领导拜年。我给凉山州质量技术监督局局长李某2拜年1万元，副局长仰某5000元，纪检组长陈某33000元，办公室主任陈某25000元，党组成员阿某5000元，副局长魏某5000元，计量科科长王某2000元，法规科科长唐某5000元，人事科长张某3000元，还有7000元是程某和李某1拜年送出去的。给州局每个领导送钱是我们班子成员一起商量后决定的，有我、程某、纪检组长（陈某3还是胡某，记不清楚了）。给州局领导拜年，一方面是为了推进单位的工作，另一方面是为了搞好与州上领导的关系，更有利于自己早日调回西昌工作。这5万元在会东县质监局的账上是这样处理的：2011年4月份，会东县质量技术监督协会的账建好以后，我安排财物人员（具体安排谁找人去开的，记不清楚了）以办公用品、酒、礼品的名义开票后在协会的账上冲抵的，具体的报账过程我不清楚，应该是程某、李某1经手的。
（三）证人证言：
1.证人李某1的证言，四川省凉山州质量技术监督协会账户是2011年成立的，成立的主要原因是局长日力俄洛想给单位买一辆车，但是基本账户没有空办指标，日力俄洛想通过注册一个账户来买车，所以成立了这个账户。这个账户资金来源主要是会东县质监局的门面租金以赞助费的形式进入账户。2011年，具体时间记不清了，日力俄洛让我去安踏专卖店先拿5万元钱，没有具体说他要用来做什么，只是说过年了需要用点钱。我找到刘某1说明来意，他们之前已经说好了，所以刘某1没有说什么就把5万元钱给了我，具体是给的现金还是转的账，时间长了，我记不清楚了，如果是转的账就是转在我尾号为×的农行卡上了。我把刘某1给的5万�钱拿到日力俄洛办公室交给了他，这5万元没有入协会账户的账，所以2011年5月5日我叫上安踏专卖店的店长朱某，让她陪我到农业银行，我从协会账户上取了5万元现金，又在当时以安踏专卖店赞助费的名义把5万元现金存入协会账户，才把这5万元的账做平。大概2011年4月或5月，日力俄洛拿了一张费用报销单到我办公室给我，在附件上有一张以刘某2的名字开具的、内容为办公用品、酒、礼品的5万元发票，他给我说用这5万元的发票冲抵上次我转给他的5万元门面租金。当时只有我和日力俄洛在场，我就用这张发票做了账，还把费用报销单拿给杨某1盖了个“现金付讫”的章，其实没有支付现金。日力俄洛没有告诉我这张发票上的钱具体用途是什么。因为日力俄洛是领导，他安排的，我不好不做，另一个原因是因为协会账户是账外账，我想不会检查的太严。日力俄洛叫我去给州上人领导拜年，但年底做账比较忙，我都拒绝，没有去。
2.证人程某的证言，2011年4月28日会东县参鱼区中心财政所出具的发票上的签字是我本人签的。大概是2011年5月份，日力俄洛到我办公室给我说，他和李某1在2011年春节前去给州上拜年，花了些费用，现在用这个发票来冲抵，让我在发票上签字报账，然后他递发票给我，我就在发票的附件上签了字并把发票还给了日力俄洛。发票上列出的开支我不清楚，我不认识刘某2，怎么去开的发票我也不知道。2011年春节前，日力俄洛没有安排我到安踏专卖店刘某1那里预收5万元的房租用于给州局拜年。会东县质监局党组及领导班子是否对到凉山州质监局拜年开会进行讨论，是否形成相关决议，时间长了，我确实记不清楚了，我翻看了我的工作笔记本，在2010年至2011年春节前我的笔记本上都没有相关拜年的会议�录，我也没有看见过其他相关的文字性记录。我没有和日力俄洛、李某1去州上拜年，他们怎么去的，花了多少钱，我不清楚。
3.证人刘某1的证言，2006年我通过竞拍租用了会东县质量技术监督局的门面经营安踏专卖店，一次签了5年的合同。2011年，我又以每年48000元的价格续租了门面，签了10年合同，一次性支付了48万元的房租给质监局。门面房租到期前，我多次到质监局与日力俄洛说续租的事，多次讨价还价后，日力俄洛与程某、胡某、陈某3开会讨论后决定以每月4000元的价格续租给我，租期10年，房租费48万元一次性付清。2011年过年前，我和质监局还没有谈房租的事，日力俄洛因为单位没有钱拜年找我借钱，我答应借5万元给质监局，然后在安踏专卖店通过POS机转了5万元在李某1个人账户上或是直接付现金给李某1，我记不清了，这笔业务是李某1来安踏专�店办理的。过完年后，我和质监局谈好了10年48万元的房租，扣除之前借的5万元，剩余的43万元我直接转到了李某1个人账户。后面质监局的质监协会的账户成立后，以赞助费的名义开的收据。
4.证人李某2的证言，2011年春节期间，日力俄洛一个人到我办公室，他说给我拜年，给了我一个牛皮纸信封，没给我说是多少钱，他走以后，我看了一下，是5000元钱。我任凉山州质量技术监督局局长期间，日力俄洛找我说过几次他想调回西昌，调回州局或者西昌市局都可以。2011年10月份以后，质量技术监督局取消垂管文件下来，日力俄洛找我是在这之后，我当时答复他在会东安心工作，有条件时给他解决。日力俄洛给州局其他人拜过年没有，送过礼金红包没有，我不知道。
5.证人仰某的证言，日力俄洛多次找我（也找过州局其他领导）说他想回西昌的意向，�给他答复是他还不完全符合安置政策。2011年底还是2012年初，日力俄洛到我办公室汇报工作，工作汇报完后，他放了1万元现金在我办公室，具体放在办公室那个位置我现在记不得了，钱放下以后他就走了，我当时没有数，只是把钱捡了放起，后来我数了一下是1万元。除了日力俄洛请托我调动的事情送我的1万元钱，他没有送过礼金红包给我。日力俄洛送钱给我是为了请我帮忙把他调回西昌的事情。
6.证人魏某的证言，在日力俄洛任会东县质监局局长期间，我与他没有不正当的经济往来，他没有给我拜过年，也没有给我送过礼金红包。我不知道日力俄洛给凉山州质监局其他人是否拜过年送过红包。
7.证人陈某3的证言，在日力俄洛任会东县质监局局长期间，我与他没有不正当的经济往来。他本人没有来给我拜过年，也没有送过现金红包。我不知道日�俄洛给凉山州质监局其他人是否拜过年送过礼金红包，也没有听说过。
8.证人唐某的证言，在日力俄洛任会东县质监局局长期间，我与他没有不正当的经济往来，他没有给我拜过年，也没有给我送过礼金红包。我不知道日力俄洛给凉山州质监局其他人是否拜过年送过红包。
9.证人王某的证言，在日力俄洛任会东县质监局局长期间，我与他没有不正当的经济往来，他没有给我拜过年，也没有给我送过礼金红包。我不知道日力俄洛给凉山州质监局其他人是否拜过年送过红包。我和他只是业务往来，私人没什么接触。
10.证人张某的证言，在日力俄洛任会东县质监局局长期间，我与他没有不正当的经济往来，他没有给我拜过年，也没有给我送过礼金红包。我不知道日力俄洛给凉山州质监局其他人是否拜过年送过红包。
11.证人杨某1的�言，我从2010年担任会东县质监局出纳，一直到2014年11月退休，出纳的职责主要是收支现金。2011年4月30日的会东县质监局的费用报销单（内容是办公用品、酒、礼品，金额是5万元，报销人是刘某2，出纳上盖的是我的私章）不是我开据的。当时我要退休了，4月份我没怎么上班，在休假，我的私章放在办公室由李某1保管，章是我的，但不是我盖的，报销人刘某2的签字不是我签的，刘某2是谁我不认识。2011年4月28日会东县参鱼财政所代会东县国税局开的发票（收款方是刘某2，项目是办公用品、酒、礼品，付款方是会东县质监局，金额是5万元）我不清楚，我没有去开过这张发票，也没有人安排我去开这张发票，这张发票是怎么开出来的我不清楚。会东县质监局出具的开这5万元发票的证明不是我开的，字也不是我签的。2011年5月5日由会东县质监局出具的美特斯邦威赞助�5万元的非经营性结算统一票据是我开的，当时刘某1的房租租金的账没有做平，由我开据这张票据用现金收讫的方式把账做平，我当时没有收到现金，只是为了把账做平，就是冲抵前面说到的5万元发票的账。我任会东县质监局出纳期间，局里没有人安排我去给州上领导拜过年，我也没有听说过有人去给州上领导拜过年，也没有领导用拜年的开支来找我报过费用。
12.证人徐某1的证言，我在丁氏商场上班期间，丁氏商场与会东县质监局有业务往来，质监局会在丁氏商场购买东西。我看了会东县质监局2011年4月的这笔5万元费用报销单，报账的这张税票我回忆了一下，好像是徐某2叫我去会东县质监局李某1那里一趟，我叫上刘某2和我一起去质监局问他们有什么事。我到会东县质监局找到会计李某1，她说要开一张5万元的税票，因为我的身份证寄回老家了，刘某2在质监局办公楼下等我，我下楼去问刘某2有没有带身份证，她说她的身份证在会东家里，我就请她去拿身份证来给质监局开张税票。刘某2回家把身份证拿来后，我把刘某2的身份证拿给李某1，李某1以在刘某2处购买办公用品、酒、礼品的名义开了个证明，我把李某1开的证明和刘某2的身份证拿到国税局二楼开了5万元的税票，税票开好后我又拿回质监局交给李某1，当天没有填报销单，过了两天李某1打电话给我说局长在办公室，让我去找局长签字报账，我就去质监局，是李某1还是我去找局长签的字我记不清楚了，报销人刘某2的名字是我签的字。报账时会东县质监局没有付过5万元的现金给我，这5万元在丁氏商场买没有买过东西，买过什么东西我不清楚。
13.证人刘某2的证言，2011年我没有经营过办公用品、酒、礼品门市。我在丁氏商场工作期间，与会东县质监局没有业务往来。2011年4月28日，会东县质量技术监督协会报销的5万元费用凭证我看了，我不知道这5万元钱是怎么回事，我从来没有卖过办公用品、酒、礼品给会东县质监局，更没有在会东县质监局报过账，也没有领过钱，报账单上报销人刘某2的名字不是我签的。报销这5万元的税票我看了，我不知道是怎么开出来的，我本人从来没有到会东县国税局开过税票。我在丁氏商场上班的时候，主管徐某1叫我送她到会东县质监局办事，她上楼去办事，我在楼下等她，她上楼后又下来说要身份证办什么票，她没带身份证，叫我把我的身份证拿去用一下，我回家把身份证拿到质监局交给徐某1后还是在楼下等她，她拿到质监局去的，过了几天才把身份证还给我。
14.证人潘某的证言，我任会东县质监局办公室主任期间，给单位和个人开过证明用于到税务局开税票，这类证�材料基本上都是我在经办。“2011年4月29日，本单位在刘某2处购买办公用品、酒、礼品，总金额50000元（五万元整）”的证明是我开的。因为时间长了，我经手开的证明太多了，我确实记不得是谁来开的了。我不认识刘某2，会东县质监局在她那里买没有买过东西我不清楚。开这张证明时，经办人没有拿清单给我看过。
15.证人赫某的证言，我从2000年4月至2011年4月一直在凉山州质监局任党组书记、局长。日力俄洛在任会东县质监局党组书记、局长期间，与我没有任何不正当经济往来，没有给我送过礼金红包，也没有给我拜过年。
16.证人刘某3的证言，2010年至2011年上半年，会东县质监局党组成员除了日力俄洛，还有我、副局长程某、副局长周某、纪检组长陈某3。2011年2月凉山州质监局免去了我和周某的党组成员、副局长职务，拟任了新的领导班子。2011年春节前，虽然我还是党组成员，但州质监局已经给我谈了话，因为年满48周岁不再担任实职了，党组和班子研究事情我就没有参加了。2011年春节前是否开会讨论过到州质监局拜年的事情我不清楚，我没有相关记录，我也没有看见相关文字性记录和相关决议。我翻看过我的会议记录本，在2010年2月4日，会东县质监局开党组会，最后一项是关于拜年问题，就只有“关于拜年问题”这一句话，具体怎么讨论、怎么安排没的详细记录。
17.证人陈某3的证言，我在会东县质监局工作过，2009年7月至2013年4月，任党组成员、纪检组长。2010年至2011年上半年，除了党组书记、局长日力俄洛外，党组成员还有副局长程某、副局长刘某3、副局长周某和我。2011年春节前，会东县质监局开没有开会讨论研究到州质监局拜年，我不知道，我本人没有参加过研究讨论拜年的会议。�没有看见过相关的党组会决议，也没有看见过相关的书面记录。2011年春节前，我没有参与到州质监局拜年的事情，我也不知道会东县质监局是否到州局拜过年。2010年开会的时候，提过当年拜年的事情，但具体怎么拜的我不清楚，当年我没有参与拜年的事情。
18.证人周某的证言，2010年至2011年上半年，除了党组书记、局长日力俄洛外，党组成员还有我、副局长程某、副局长刘某3、纪检组长陈某3。2011年春节前，会东县质监局党组没有开会讨论过关于拜年的事情，没有形成相关的党组会决议。2010年党组会有一项议程是讨论拜年的事情，但没有形成相关的决议，讨论的就是2010年当年春节拜年的事情。
（四）光盘4张及情况说明，证实会东县人民检察院反贪污贿赂局讯问日力俄洛时，进行了全程同步录音录像。
会东县人民法院一审认为，被�人日力俄洛身为国家工作人员，利用职务之便，指使其他工作人员采用收取公款不入账，事后开具虚假发票冲抵的方式套取公款5万元的行为，已构成贪污罪，公诉机关指控被告人日力俄洛的犯罪事实及罪名成立。被告人日力俄洛收取李某1转交的公款后，并未用作正当的公务开支，其如何使用贪污所得，不影响本案的定罪量刑。本案开具虚假发票冲抵的时间是2011年4月30日，该日期应当为犯罪行为终了之日，追诉期限应当从2011年4月30日起计算，故本案未超过法定追诉时效。被告人日力俄洛的辩解及其辩护人的辩护意见与本案查明事实不符，不予采纳。庭审结束后，被告人日力俄洛能够认识到自己的错误，主动认罪并退缴赃款，有一定的悔罪表现，结合被告人日力俄洛的犯罪情节及认罪、悔罪等量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第八十�条第一款第（一）项、第八十九条第一款、第三十七条之规定，判决：被告人日力俄洛犯贪污罪，免予刑事处罚。
四川省凉山彝族自治州人民检察院抗诉认为,该案原审判决确有错误，量刑明显不当。理由如下：原审被告人日力俄洛采取收入不入账，再虚开发票报销的手段贪污公款，并将赃款用于向上级机关领导拜年送礼的违纪违法活动，其犯罪情节恶劣，并且不具备自首、立功等法定从轻、减轻、免除处罚的情节，会东县人民法院判决对其免予刑事处罚，明显不当，应当对其判处三年以下有期徒刑并处罚金。
原审被告人日力俄洛对抗诉机关的抗诉理由及原审认定的部分事实有异议，辩称2011年春节前给上级机关领导拜年的事情，是经过局党组会议讨论的，是和财会人员一起去拜的年。当时在八项规定出台前，为搞好局里的工作，给上级机关领导拜年是常态。此事日力俄洛的工作笔记本上有记录，2011年1月24日开党组会讨论决定，1月27日就和财会人员一起去拜的年。同时原审被告人日力俄洛对原审证人李某1的证人证言提出异议，认为2011年春节前是与李某1一同去给上级机关领导拜年；对程某、刘某3、陈某3、周某的证人证言提出异议，认为2011年春节前给上级机关领导拜年是经过局党组会议讨论决定。
原审被告人日力俄洛的辩护人辩称，1.收入不入账与客观事实不符。会东县质量技术监督协会属于会东县质监局的下属单位，不是“小金库”，会东县质量技术监督协会有自己的账目；2.虽然一审判决认定日力俄洛犯贪污罪，但量刑也能接受，因此没有上诉。日力俄洛拿5万元给上级机关领导拜年的事情是经过单位决定，并且财会人员和日力俄洛一同去拜年，日力俄洛没有非法占有5万元的主观故意；3.在�项规定出台前，用5万元拜年应属于违纪行为，不应认定为违法犯罪。
再审中，原审被告人日力俄洛及其辩护人提交以下证据：1.日力俄洛工作笔记一本，其中一页载明“2011年1月24日内容：局班子会。①研究团年一事；②职工春节问慰金；③领导拜年一事；④节前卫生及机关事项；⑤住房公积金（按地方标准）。”。拟证明用公款拜年，是经局党组会讨论通过；2.会东县质监局原副局长刘某32011年1月24日的工作笔记1页。拟证明2011年1月24日日力俄洛组织召开过党组会；3.会东县质监局原副局长周某于2017年4月23日出具的情况说明及会东县质监局原副局长程某于2017年4月23日出具的情况说明。拟证明用公款给上级单位领导拜年，是经局党组会讨论通过；4.2011年2月22日差旅费报销单及原始凭证各1份。拟证明2011年1月27日至1月29日，李某1与日力俄洛一起到西昌给上级机关领导拜年。
检察机关质证认为，对证据1的真实性无异议，对证据的证明目的有异议，该记录只能反映出会议议程，不能反映会议过程及结果，对本案事实不能起到证明作用；对证据2的真实性无异议，关联性有异议，该记录与本案无关；对证据3的真实性无异议，但仅能说明党组会的议程有拜年事项，但未形成会议结果，与本案没有关联性；对证据4的真实性有异议，该报销单复印件无经办人签名，且不能证明李某1于1月27日至29日在西昌出差是为了和日力俄洛一起去拜年送礼。
本院认为，证据1系原审被告人日力俄洛在自己工作笔记本上的记载，仅凭该页记载的六个字“领导拜年一事”，不能证明“经会东县质监局局党组会议讨论决定用本案所涉5万元向上级机关领导拜年”这一事实；证据2刘某32011年1月24日的工作笔记1页，该页记录虽然能够证�2011年1月24日开过局党组会议，但在该页记录中并没有“向上级机关领导拜年”的内容；证据3与原审中周某及程某的证言相矛盾，与刘某32011年1月24日的工作笔记记载的内容相矛盾，且无该局党组会议原始记录予以佐证；证据4不能证明李某1于2011年1月27日至29日到西昌出差后，与日力俄洛一同前往上级机关拜年。因上述四份证据均不能证明原审被告人日力俄洛的证明目的，故本院不予采信。
综上，原审被告人日力俄洛在再审庭审中提交的证据均不能否定原审判决所采信的证据及原审判决审理查明的事实。原审判决审理查明的事实清楚，证据确实、充分，本院再审予以确认。
本院再审认为，原审被告人日力俄洛身为国家工作人员，利用职务之便，收取单位门市租金5万元后未用于公务开支，而是自行使用，事后开具虚假发票冲抵的行为，已构成贪污�。原审被告人日力俄洛辩称其收取门市租金5万元后，经局党组会议讨论决定，将该款用于向上级机关领导拜年，但该辩解理由与本案查明事实不符，本院不予支持。本案中原审被告人日力俄洛收取李某1转交的单位门市租金5万元后，未将该款用于公务开支，其如何自行使用、开支该笔公款都不影响本案的定罪。原审被告人日力俄洛的辩护人认为日力俄洛用5万元向上级机关领导拜年应属违纪行为，不应认定为犯罪的辩护理由与法律规定不符，本院不予支持。原审判决以贪污罪对原审被告人日力俄洛定罪，与本案查明事实及法律规定相符，本院对原审判决定罪部分依法予以维持。
根据《中华人民共和国刑法》第三十七条“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿�失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”规定，本案中综合刘某1、程某、李某1、李某2的证人证言，不能排除原审被告人日力俄洛将5万元中的部份款项用于向上级机关领导拜年，同时，也不能排除原审被告人日力俄洛向上级机关领导拜年的目的不包含协调好上下级机关之间的工作关系，因此，原审被告人日力俄洛犯罪行为的主观恶性不大，犯罪情节轻微。结合日力俄洛能够全额退缴赃款，具有一定的悔罪表现，可以免予刑事处罚。原审判决对原审被告人日力俄洛判处免予刑事处罚并无明显不当，应依法予以维持。抗诉机关认为日力俄洛不具有自首、立功等法定从轻、减轻、免予处罚的情节，应当对其判处三年以下有期徒刑并处罚金的抗诉理由，与本院查明的事实不符，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三十七条、第三百八十二条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第四款、第二百四十五条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回四川省凉山彝族自治州人民检察院抗诉；
二、维持四川省会东县人民法院（2016）川3426刑初86号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 卢 艳
审 判 员 牟 亮
代理审判员 李 君
二〇一七年六月一日
书 记 员 贾嘉莹
附相关法律条款：
《中华人民共和国刑法》
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过，赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
……
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十三条……
人民检察院抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理，对于原判决事实不清楚或者证据不足的，可以指令下级人民法院再审。
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人�法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或抗诉，维持原判决、裁定；
……