内蒙古自治区额济纳旗人民法院
民 事 判 决 书
（2013）额民一初字第234号
原告额济纳旗鑫胡杨房地产开发有限公司。住所地内蒙古自治区额济纳旗。
法定代表人高国祯，系该公司董事长。
委托代理人许永强，系宁夏辅德律师事务所律师。
委托代理人赵强，系宁夏辅德律师事务所律师。
被告河南省中原建设有限公司。住所地郑州市金水区。
法定代表人郭志强，系该公董事长。
委托代理人张海金，男，1970年10月9日出生，汉族，系该公司项目部负责人。
委托代理人孙红河，男，汉族，1973年12月18日出生，系该公司职员。
被告张海金，男，1970年10月9日出生，汉族，系河南中原公司鑫胡杨项目负责人，现住陕西省榆林市横山县。
原告额济纳旗鑫胡杨房地产开发有限公司（以下简称鑫胡杨公司）诉被告河南省中原建设有限公司（以下简称河南中原公司）、张海金建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年10月10日受理后，于2013年11月启动工程质量鉴定程序，案件被裁定中止。2014年1月22日，本院依法适用简易程序公开开庭对本案进行了第一次审理。原告鑫胡杨公司委托代理人徐永强、赵强，被告河南中原公司委托代理人张海金、孙红河，被告张海金到庭参加诉讼。2014年2月，涉案工程因部分工程质量不合格，由原设计单位对施工图纸进行部分修改，并在修改后，对涉案工程量进行评估，案件继续被裁定中止。2014年10月25日，案件恢复审理，同时裁定将原简易程序转为普通程序。2014年10月29日，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告鑫胡杨公司委托代理人徐永强、赵强，被告河南中原公司委托代理人孙红河到庭参加诉讼。被告张海金经本院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告鑫胡杨公司诉称，2013年5月3日，我公司与被告河南中原公司签订了《建设工程施工合同》和《鑫胡杨购物中心施工工程细则附件》，约定我公司将位于内蒙古自治区额济纳旗的鑫胡杨商贸城A-1主商场工程承包给被告河南中原公司，开工日期2013年5月6日，竣工日期2013年9月1日，合同总工期120天，合同价款26068972元。合同签订后，被告河南中原公司委派被告张海金负责该工程的施工。被告张海金在施工过程中，不听从我公司工程师和现场监理的指导，违反施工规范和设计要求，在我公司和监理单位多次向其发出整改和罚款通知后，依然拒绝改正。2013年7月22日，内蒙古自治区额济纳旗建筑工程质量监督站向被告下发了《全旗建筑市场安全生产和工程质量检查整改通知单》，明确指出被告施工的工程存在严重问题，要求被告限期整改，并将整改结果书面报内蒙古自治区额济纳旗住房和城乡建设局。被告张海金收到通知后，不仅不整改，还遣散了全部施工人员。被告张海金挂靠被告河南中原公司从事施工活动，违反了相关法律的禁止性规定，被告河南中原公司不履行监管义务，被告张海金不遵守施工规范和设计要求，致使承建的工程出现严重的质量问题，无法继续施工，给我公司造成了巨大损失。现我公司诉至法院，请求确认我公司与被告之间签订的《建设工程施工合同》和《鑫胡杨购物中心施工工程细则附件》无效，被告对不合格工程进行维修或被告不予维修应当扣减相应的维修工程款447704元，被告张海金立即向我公司交付工程，并且要求二被告赔偿因不能按计划使用商贸城的损失646万元（系参照同类地段的商铺租赁价格计算）。本案诉讼费用、鉴定费用均由被告承担。在诉讼中，原告放弃了损失646万元的计算方式，以实际投入的资金，要求二被告赔偿投资款的利息损失1925027元。
被告河南中原公司辩称，被告张海金挂靠我公司是原告知道并授意的，被告张海金为此还向原告缴纳了押金80万元。工程停工是由于原告内部股东争议，不愿意继续投资导致的，与我公司无关。鉴定我公司不同意，因此我公司不承担鉴定费用。
被告张海金未到庭，也未向法庭提交书面答辩意见。
经审理查明，2013年5月3日，原被告签订了《建设工程施工合同》和《鑫胡杨购物中心施工工程细则附件》，约定原告将位于内蒙古自治区额济纳旗的鑫胡杨商贸城A-1主商场工程承包给被告河南中原公司，开工日期2013年5月6日，竣工日期2013年9月1日，合同总工期120天，合同价款26068972元。合同签订后，被告河南中原公司委托被告张海金负责工程施工。被告张海金在施工过程中，多次违反施工规范和设计要求。2013年5月19日，原告出具《罚款通知单》，罚款金额18000元，由被告管理人员白新峰签收。2013年6月22日，原告出具《罚款单》，罚款金额30000元，由被告项目部负责人张海金签收。2013年7月12日，工程监理单位包头市新飞工程建设监理有限责任公司额旗监理部出具《罚款单》2份，罚款金额分别为500元和2000元，由被告项目部负责人张海金签收。2013年7月19日，原告与监理单位包头市新飞工程建设监理有限责任公司额旗监理部共同向被告河南中原公司下发《额济纳旗鑫胡杨商贸城A-1主商场工程停工意见》，指出被告张海金违规施工，导致工程质量存在严重隐患，要求被告河南中原公司尽快制止被告张海金的违规施工。2013年7月22日，内蒙古自治区额济纳旗建筑工程质量监督站向其下发了《全旗建筑市场安全生产和工程质量检查整改通知单》，明确指出被告施工的工程存在严重问题，要求被告限期整改，并将整改结果书面报内蒙古自治区额济纳旗住房和城乡建设局。至此，该工程进入停工。2013年6月24日，原告向被告张海金共计支付工程款391万元，同时退还了被告张海金缴纳的保证金80万元。2013年5月至7月，原告为被告张海金垫付工人工资122万元。以上款项经原被告核算后确认，本院予以认可。2014年1月23日，原告通过转账方式垫付防水工人薛国华、李金岩的工资3.9万元。
2013年10月16日，经原告申请，被告同意，本院报请阿拉善盟中级人民法院委托宁夏回族自治区建筑工程质量监督检验站对被告已完成的工程主体结构进行质量鉴定。2013年12月5日，该机构出具《建筑工程司法鉴定书》，确认该工程已完成的主体结构1层5-6轴／A-D轴间共8根有质疑框架柱，现龄期混凝土抗压强度抽检结果不符合设计要求；除此以外其他1-2层1-6轴／A-G轴间混凝土构件，经现场监测现龄期混凝土抗压强度符合设计要求；该工程框架梁、板钢筋保护层厚度满足设计要求；该工程已建成部分主体现浇结构外观质量存在尺寸偏差、蜂窝、垂直度不满足规范要求等一般缺陷；地下1层外侧未按设计要求做防水找平层，防水层粘贴不密实，存在空鼓现象；该工程已建成部分，1层1-6轴／A-G轴间框架柱根部与锥形基础节点处，未按设计要求增加加强端，存在严重缺陷。原告支付鉴定费用25万元。2014年3月27日，应原告要求，原设计单位广东华玺建筑设计有限公司对建筑工程质量鉴定报告中的不合格部分作出整改意见，并出具了整改设计图纸。原告支付费用102900元。2014年4月17日，经原告申请，被告同意，本院报请阿拉善盟中级人民法院委托内蒙古新广厦项目管理有限公司对原告已完成的工程项目及整改工程项目造价进行评估。2014年7月22日，该公司出具《工程造价鉴定报告》，确认浇筑完混凝土部分建筑安装及临时建设工程造价为5736706元，未浇筑混凝土部分钢筋模板工程造价为644466元，整改工程造价为447704元。原告支付评估费用70000元，其中确定浇筑完混凝土部分建筑安装及临时设施工程鉴定费为58800元，未浇筑混凝土部分钢筋模板工程鉴定费为6610元，整改工程造价鉴定费4590元。
另查明，2012年12月17日，原告通过土地出让方式取得土地使用权并投资建设鑫胡杨商贸城，原告缴纳土地出让金4837083.2元。2013年7月3日，被告河南中原公司将公司法定代表人马志刚变更为郭志强。
上述事实有下列证据在卷佐证：
1、2013年5月3日的《建设工程施工合同》、《鑫胡杨购物中心施工工程细则附件》和《授权委托书》各1份，证明原被告对于施工合同的约定以及被告河南中原公司授权被告张海金负责工程管理、结算等事宜。
2、2013年7月19日，原告与监理单位包头市新飞工程建设监理有限责任公司额旗监理部共同向被告河南中原公司下发《额济纳旗鑫胡杨商贸城A-1主商场工程停工意见》1份，证明因被告张海金违规施工，原告及监理单位要求其停工整改。
3、2013年7月22日，内蒙古自治区额济纳旗建筑工程质量监督站的《全旗建筑市场安全生产和工程质量检查整改通知单》，证明因被告张海金违规施工，被相关部门勒令整改。
4、2013年6月25日的《工程款支付申请书》和2013年6月27日的《收条》各1份，证明在施工期间原告向被告支付工程款391万元以及退还被告保证金80万元的事实。
5、《保证书》8份、《收条》4份、《工资表》14份、《借款借据》4份、《借条》1份、《收据》15份，证明原告垫付工人工资122万元。
6、2014年1月23日的《保证书》和《收条》各1份，证明原告垫付防水工人工资3.9万元。
7、2013年12月5日，宁夏回族自治区建筑工程质量监督检验站出具《建筑工程司法鉴定书》1份和《收费票据》2份，证明被告施工的工程存在质量缺陷，部分工程不符合设计要求以及原告支出鉴定费25万元的事实。
8、2014年3月7日的《建设工程设计合同》、《主商场结构修改设计图纸》各1份和《通用机打发票》1份，证明原告委托原设计单位对存在质量缺陷的工程进行设计图纸整改，并支付修改费102900元的事实。
9、2014年7月12日，内蒙古新广厦项目管理有限公司出具的《工程造价鉴定报告》1份和《通用平推机打发票》3份，证明经过评估被告已完成的工程，确认浇筑完混凝土部分建筑安装及临时建设工程造价为5736706元，未浇筑混凝土部分钢筋模板工程造价为644466元，整改工程造价为447704元以及原告支付评估费用70000元的事实。
10、《额济纳旗国有土地使用权挂牌出让报名单》和《中国农业银行结算业务申请书》各1份，证明原告通过土地出让方式取得土地使用权，并缴纳土地出让金4837083.2元。
11、2012年10月26日的河南省郑州市金水区人民法院（2012）金民二初字第2110号民事判决书、2013年4月20日的河南省郑州市中级人民法院（2013）郑民四终字第281号民事判决书和2013年7月3日的《企业法人营业执照》各1份，证明被告河南中原公司将法定代表人马志刚变更为郭志强的事实。
上述证据已经庭审举证、质证，经本院审核，可以作为认定本案事实的依据，本院予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，原被告之间签订的《建设工程施工合同》、《鑫胡杨购物中心施工工程细则附件》系涉案工程实际施工人张海金挂靠被告河南中原公司名义签订的，原被告在庭审中对于被告张海金的挂靠关系均予以认可。因此，原被告之间签订的合同应属无效合同，本院予以确认。在诉讼中，原告已多次明确表示不继续履行该合同，原被告之间的合同已无继续履行的可能性。因此，对于原告要求确认与被告签订的合同无效以及被告交付工程的诉求，本院予以支持。对于原告主张要求被告予以维修工程或扣留维修工程款的诉求。通过原设计单位广东华玺建筑设计有限公司对建筑工程质量鉴定报告中的不合格部分作出的整改意见，内蒙古新广厦项目管理有限公司对整改工程项目造价进行评估确认维修工程款为447704元。因此，被告有义务对已完成的工程进行维修，如被告不予维修，原告有权委托其他具有资质的施工单位维修，并从应付工程款中扣付已经确认的维修工程款447704元。
对于原告要求二被告赔偿因不能按计划使用商贸城损失的诉讼请求。原告在庭审中参照同类地段的商铺租赁价格计算鑫胡杨商贸城逾期交付使用的租金损失，但是原告向法庭提交的商铺租赁合同，不是同类地段的，而且原告自行计算的租金损失，也无法客观地反映出原告所主张的可得利益损失，经法庭释明后，原告放弃了该项主张，并以原告已实际投入的资金利息来主张损失。对于原告已交付的土地出让金系由政府部门收取，土地出让金的付出是以原告取得国有土地的使用权为代价的，并不存在投资损失。对于原告缴纳的工程整改设计费、鉴定费、评估费等，系原告为解决双方争议在诉讼程序中预交的必要费用，本案诉讼结果对其承担主体会有明确意见，因此，以上费用也不适用于赔偿利息诉求。对于原告已支付的工程款及垫付的工人工资，经核实为516.9万元。原告明知被告张海金系借用他人资质，在收取了被告缴纳的保证金后，依然与其签订了施工合同，存在明显过错，理应对自身损失的造成承担过错责任。因此，对于原告主张的资金利息损失，应当以原告实际已付的工程款及垫付的工人工资516.9万元为本金，按照中国人民银行发布的人民币同期同类贷款基准利率计算，计算期间自2013年7月27日至2015年2月26日止。因原告自身存在过错，应当自行承担部分责任，故原告应当自行承担其损失的40%。516.9万元×579天×6%÷365天×60%=29.52万元，因此被告应当赔偿原告的利息损失为29.52万元，本院予以确认。对于原告已付工程款和未付工程款数额，在法庭多次释明后，被告并没有就工程款给付提出反诉。故在本案中对涉案工程款的给付不作认定和处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、原告额济纳旗鑫胡杨房地产开发有限公司与被告河南省中原建设有限公司于2013年5月3日签订的《建设工程施工合同》和《鑫胡杨购物中心施工工程细则附件》无效。
二、被告河南省中原建设有限公司、张海金于本判决生效之日起三十日内对涉案工程不合格部分进行维修。如被告河南省中原建设有限公司、张海金在限定时限内未予维修，原告额济纳旗鑫胡杨房地产开发有限公司可以委托其他有资质的施工单位进行维修，并有权扣付维修工程款447704元。
三、被告河南省中原建设有限公司、张海金在完成维修工程后五日内撤离施工场地，并向原告额济纳旗鑫胡杨房地产开发有限公司交付涉案工程。
四、被告张海金于本判决生效之日起五日内赔偿原告额济纳旗鑫胡杨房地产开发有限公司损失29.52万元。被告河南省中原建设有限公司对上述债务承担连带赔偿责任。
五、驳回原告额济纳旗鑫胡杨房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费57020元，由原告额济纳旗鑫胡杨房地产开发有限公司承担50000元，由被告河南省中原建设有限公司、张海金承担7020元。工程质量鉴定费25万元、图纸修改费用102900元、工程量评估费用7万元，由原告额济纳旗鑫胡杨房地产开发有限公司承担16万元，由被告河南省中原建设有限公司、张海金承担262900元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于阿拉善盟中级人民法院。
审 判 长 ： 魏 志 明
审 判 员 ： 赵 永 霞
人民陪审员 ： 石 俊 霞
二〇一五年三月二十七日
书 记 员 ：宝音其其格