浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙05民终403号
上诉人（原审原告）：郑文兵，男，1969年10月5日出生，汉族，住浙江省江山市市区。
委托诉讼代理人：郑东兴，浙江刚诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：长兴莱畅城市设施管理有限公司，住所地浙江省湖州市长兴县县前西街100-30号。
法定代表人：周侃明，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：都永斌，浙江浙北律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沈洪琪，浙江浙北律师事务所律师。
上诉人郑文兵与上诉人长兴莱畅城市设施管理有限公司（系原长兴中心广场商业街管理有限公司，以下简称商业街管理公司）房屋租赁合同纠纷一案，均不服浙江省长兴县人民法院（2016）浙0522民初7372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月27日立案后，依法组成合议庭，并于2018年4月27日公开开庭进行了审理。上诉人郑文兵及其委托诉讼代理人郑东兴，上诉人商业街管理公司的委托诉讼代理人都永斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郑文兵上诉请求：1.撤销原判第二、三项，改判商业街管理公司支付违约金1639569元，赔偿损失5465231元，或发回重审；2.一二审诉讼费用由商业街管理公司负担。事实与理由：一、原审法院对郑文兵主张的游乐设备损失、装修费损失、空调安装费损失、消防安装工程款损失、油烟系统安装损失、自动门安装损失、视频监控安装损失、专业消毒捕虫病毒细菌管理损失、广告宣传费损失未进行处理，实属不当。原审法院已认定郑文兵解除商品租赁合同之请求依法成立，并判决自2016年11月16日起终止履行。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；己经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，合同解除后，郑文兵显然需将商铺退还给商业街管理公司，需将商铺内财物腾空，这里必然涉及赔偿的问题，因为郑文兵租赁涉案商铺，系用于经营开梦宝贝儿童游乐项目，需进行投资建设，且经营梦宝贝儿童游乐项目的目的是为了能获取一定的利益，而商业街管理公司违反合同约定，在郑文兵所租赁商铺的商场一楼，引进第二家与郑文兵经营相同项目的商家，从而导致不仅郑文兵通过经营开梦宝贝儿童游乐项目获得一定利益的设想成为泡影，也使郑文兵的巨额投资打了水漂，可以说商业街管理公司的违约行为造成郑文兵巨大损失。根据《合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定，商业街管理公司作为违约方，应当按完全赔偿原则来承担赔偿责任，而完全赔偿原则包括积极损失的赔偿和可得利益的赔偿，其中积极损失的赔偿就是郑文兵为实施“开梦宝贝游乐项目”而支出的各项费用，也就是郑文兵主张的设计费、品牌使用费、收银系统采购费用损失、游乐设备损失、装修费损失、空调安装费损失、消防安装工程款损失、油烟系统安装损失、自动门安装损失、视频监控安装损失、专业消毒捕虫病毒细菌管理损失、广告宣传费损失，其中的收银系统采购费用、装修费、空调安装费、消防安装工程款、油烟系统安装、自动门安装、视频监控安装均是固定单价，且早已交付使用，郑文兵之付款责任也已确定，何来原审法院所说的“无法确定”。上述费用中，设计费、品牌使用费、装修费、消防安装工程款、油烟系统安装、自动门安装、专业消毒捕虫病毒细菌管理损失、广告宣传费损失均因合同解除不再具有利用价值，商业街管理公司显然应予以赔偿；其他赔偿项目，或许尚有些许残值，但郑文兵在一审已提交了鉴定申请，原审法院应当启动鉴定评估程序，对需要鉴定评估的项目进行鉴定，将该案涉案赔偿项目一并处理，而不应要求郑文兵另行起诉，造成诉累，故原审法院对郑文兵的鉴定请求置之不理，要求郑文兵另行起诉，显然错误。二、原审法院认定商业街管理公司违约事实成立，但不支持郑文兵要求支付违约金的诉讼请求，明显错误。1.原审法院以《合同法》第一百一十四条第一款、第二款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法司法解释（二）》）第二十八条“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持”为由，认为违约金系以补偿性为主，在同一违约事实中不能同时主张违约金与损失赔偿，显然错误。原审法院也认为违约金以补偿为主，但违约金还有一个惩罚的功能，只是这个功能为辅，但并不能完全忽略，故也就不能将违约金与损失赔偿等同，所以原审法院认为在同一违约事实中不能同时主张违约金与损失赔偿，显然缺乏法理依据。《合同法》第一百一十二条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”规定，可以看出赔偿损失与其他违约责任方式可以并用。2.根据《合同法司法解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决；当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”之规定，违约金与赔偿损失显然是可以并存的，只是法院在同时适用违约金与赔偿损失时，违约金的标准应在损失赔偿额的30%以内，如果不能同时适用，那么在违约方已经承担赔偿损失的前提下，在立法技术层面上根本不会再进行违约金确定方法的设定。3.对于本案所争议的违约金，明显具有惩罚性质。因为双方约定商业街管理公司不得再引入第二家与郑文兵经营项目相似之商家，保证郑文兵的独占经营权，该独占经营权是郑文兵与商业街管理公司合作的基础，也是保障郑文兵投资、收益的基础，但商业街管理公司罔顾商业街发展大局，罔顾投资人的利益，置合同约定义务于不顾，引入第二家与郑文兵经营项目相同的商家，甚至商业街管理公司提供给该商家的商铺位置更优于郑文兵，可见商业街管理公司不仅毫无诚信之意，更能体现其主观恶意。该违约条款的设定系为了稳定双方合作的基础，保障郑文兵投资、收益的基础，是对商业街管理公司的约束，故该违约责任显然具有惩罚性质，而不单单是补偿性。4.双方明确约定商业街管理公司应确保在商业街范围内不再出租或引入与郑文兵相类似的儿童游乐经营项目，保证郑文兵的独占经营权，否则，郑文兵有权选择解除合同，并由商业街管理公司支付郑文兵相当于未到期合同租金的2倍违约金。根据合同条款约定的计算方法，未到期合同租金的2倍应是700万元左右，而现郑文兵在一审要求商业街管理公司支付1639569元违约金，该1639569元系按郑文兵要求赔偿的金额5465231元的30%计算而得，这是极为合理的。现司法实践中对合同纠纷中的违约金认定，虽通常认为是补偿为主，惩罚为辅，但在本案中，1639569元的违约金显然远远不足以补偿郑文兵的损失，原审法院若在一审时对郑文兵主张的各项赔偿要求进行相关法庭调查程序，可以予以查清认定，那么该1639569元是否超过总损失额的30%，就明明白白了；但原审法院除了对设计费、品牌使用费、收银系统采购费用损失进行审查认定外，其他赔偿项目认为以后另行主张，同时对违约金也不予考虑，显然是错误的。因为既然商业街管理公司违约事实确实，那么郑文兵主张支付违约金就有事实依据和法律依据，且郑文兵现主张的1639569元的违约金远远小于郑文兵的实际损失，退一万步讲，就按原审法院所认为违约金与损失赔偿不能同时适用，姑且赋予该1639569元违约金是补偿性质，那么该1639569元是否会超过郑文兵的实际损失，这根本就不可能。那么原审法院完全应当对郑文兵现主张的1639569元违约金作出判决，按照原审法院的裁判思路，至多该数额得在郑文兵日后损失赔偿案件中要被予以抵扣。因为，大家都清楚，郑文兵的损失远远高于该1639569元。既然商业街管理公司违约事实确实，承担违约金责任符合双方合同约定，原审法院即使不对郑文兵的具体损失予以查明，也应当依法支持郑文兵现所主张的合理违约金请求。三、原审法院认定的商业街管理公司赔偿给郑文兵的设计费、品牌使用费、收银系统采购费用损失的数额过低。商业街管理公司引进的与郑文兵经营项目相同的长兴开玩校儿童乐园是2016年8月28日开张营业，长兴开玩校儿童乐园所处的经营场所比郑文兵的儿童乐园更具有地理位置优势，那么商业街管理公司的违约事实于此日即已成立，对郑文兵损害也于此日即已发生。故对违约事实发生之日起的损失即应由商业街管理公司承担，原审法院将商业街管理公司违约事实发生后至今的时间仍计入郑文兵的使用时间，显然错误。综上，郑文兵所主张的损失原审法院应该也可以在一审一并处理，不应要求郑文兵另行起诉，即使原审法院不对郑文兵的损失一并处理，而要求郑文兵进行相关结算后再主张，原审法院也应当对郑文兵现主张的违约金作出判决，上诉人认为一审判决理应撤销。
商业街管理公司辩称，1.郑文兵主张的游乐设备损失、装修损失等一审未作处理，该损失与本案没有关联性，不应当予以审查和支持。2.郑文兵认为一审法院没有支持其违约金，明显错误，原审法院没有支持违约金的理由不够准确，因为违约金和损失针对同一行为只能选择其一，而原审法院在判决中认定将来有证据的时候可以主张是错误的。3.郑文兵认为原审法院认定的损失金额过低，实际上该损失与本案没有关联性。综上，本案中郑文兵的投资与郑文兵的收益是一对关系，第三人的同业竞争和郑文兵的营业额受损是一对关系，一审法院没有找准因果关系，将上诉人的投资开办费用与同业竞争所产生的损失放在一起论断因果关系明显错误。
商业街管理公司上诉请求：1.依法改判原审第二项判决，驳回郑文兵的请求或依法裁定发回重审；2.一、二审诉讼费用由郑文兵承担。事实和理由：一、原审法院认定商业街管理公司违反了独家经营权的承诺与事实不符。首先，案外人周高宇向商业街管理公司承诺不经营与郑文兵相类似项目，商业街管理公司不存在恶意和欺诈的违约行为。其次，案外人周高宇经营的项目与郑文兵经营的项目在消费方式、类型、档次等方面都存在很大区别，属于完全不同的经营项目。第三，依据《补充协议》关于“甲方应确保在商业街范围内不再出租或引入与乙方项目相类似的儿童游乐经营项目，保证乙方的独占经营权”的约定，该约定事实上是对商业街管理公司主观上不出租或引入相类似的儿童游乐经营项目的保证，而不是对案外人恶意行为提供担保和承担责任。二、原审法院认定郑文兵损失暂定406000元缺乏依据且认定方法错误。其一，郑文兵主张的损失事实与案件认定违反“独占经营”没有因果关系。郑文兵主张的各类损失实际上就是开办成本，原审法院认定该成本“现因被告的违约行为导致双方签订的租赁合同提前终止，郑文兵的该项费用支出不再具有任何利用价值，应属于郑文兵的直接损失”。郑文兵的开办成本是其自行拟定的装修、采购方案及投资规模的大小事先也未经商业街管理公司同意，原审法院简单按使用期限分摊开办成本认定为损失要求商业街管理公司承担没有任何依据。其二，郑文兵如因同业竞争造成的损失，应当按照实际损失计算，无法确定的可参照第三方获利的情况来认定。经商业街管理公司了解郑文兵与第三方长兴开玩校儿童乐园均未向税务部门纳税，原因是营业额30000元以下无需纳税。由此看来，按营业额的30%来估算利润，每月造成郑文兵损失仅9000元，按照原审法院认定的期限来看2016年8月28日开张计算至今不足17个月，累计损失金额不足16万元。三、原审法院认定郑文兵就违约金及其余损失在确定时另行主张于法无据。首先，郑文兵一审中既主张违约金又主张赔偿损失，商业街管理公司请求法庭向郑文兵释明关于两项诉请的选定，经法庭释明后，郑文兵执意认为该两项诉请可以并列，不做选择。由此可以认定郑文兵该两项诉请不明确，法院应当予以驳回。其次，本案中原审法院在郑文兵未选择诉请的情况下来判决商业街管理公司承担赔偿损失的责任，似乎原审法院“自行为被上诉人选择赔偿损失的诉请”。同时在判决书中还再告知郑文兵“可就违约金及本案无法确定的其余实际损失待损失确定时另行选择主张”，那么郑文兵将来还可以要求承担“违约金”再行起诉。原审法院留有再次诉讼的口子违反“一事不再理”的原则，原审法院的选择性认定和判决没有任何法律依据。第三，郑文兵主张赔偿损失应当对产生的损失承担举证责任。从本案来看郑文兵没有提供任何关于损失的证据，而原审法院认定损失的方法来看，采用“待定法”，有“无限延长举证责任”之嫌，显然不符合民事诉讼证据规则的要求。四、原审法院遗漏诉讼参加人，且程序不合法。其一，一审审理过程中，上诉人申请追加实际与被上诉人可能有业务冲突的长兴开玩校儿童乐园的业主周高宇为第三人，如果本案涉及“同业竞争”的，实施的主体为周高宇，并不是商业街管理公司，那么周高宇应当作为第三人参加诉讼。其二，商业街管理公司申请追加第三人的，原审法院应当就该申请是否准许应当出具民事裁定书予以准许或者驳回，但原审法院至今未出具裁定书给商业街管理公司，故原审存在程序不合法的事实。综上所述，一审法院审理过程中存在遗漏了当事人，对商业街管理公司的请求未作合法处理，简单认定独占经营与损失的因果关系等错误，请求二审法院依法查明案件事实，依法维护商业街管理公司的合法权益，支持商业街管理公司的请求。
郑文兵辩称：1.商业街管理公司认为原审认定商业街管理公司违反独家经营权与事实不符，认为周高宇向商业街管理公司提供承诺，由此认为其没有违反合同约定，该理由是荒唐的。商业街管理公司作为房屋的业主或者房屋的管理人员，周高宇到商业街管理公司租赁场地开放与郑文兵相同游乐设施，周高宇要装修，这一时间比较长，商业街管理公司知道后，这与郑文兵的合同约定不符，仍然置之不理，虽然周高宇有承诺，商业街管理公司放任或者希望也好，上升到刑法也是故意，在故意的情况下违反合同约定。商业街管理公司作为管理人，与郑文兵有竞争项目放任他经营，显然是对自己遵守合同契约精神的放弃。原审认为商业街管理公司违反合同约定是符合事实的。2.一审判决的损失406000元，我们认为过低，针对商业街管理公司的上诉陈述，我们现在主张赔偿损失是直接损失，并没有要求赔偿经营损失，空调安装等是我们投入的直接损失，商业街管理公司认为这些损失要参照周高宇获利或税务部门纳税，商业街管理公司把话题带偏。关于违约金和赔偿损失在我们上诉中已陈述，不再重复。原审对郑文兵的损失认为可以在以后主张，我方认为应该一并处理，因为在一审期间郑文兵提交鉴定申请，游乐设施损失可以进行鉴定。对商业街管理公司认为应追加周高宇，据我们了解，一审期间原审法院已口头告知商业街管理公司，本案是合同关系，郑文兵要求商业街管理公司承担违约责任和赔偿损失，当然是根据合同相对性进行，虽然本案起因是因为商业街管理公司引进与郑文兵项目相同的周高宇的开玩校儿童乐园项目，但是引进周高宇项目是商业街管理公司同意让他进来的，这个合同违约方不可能是第三人，只能是商业街管理公司。根据合同法规定，如果当事人一方因为第三人原因造成违约的，应该向对方承担违约责任，当事人与第三人之间纠纷由他们自己处理。从这个法律规定可以看出，因为第三人原因造成违约的，当事人应当承担违约责任。综上，商业街管理公司陈述的上诉理由与事实没有法律和事实依据，请求予以驳回。
郑文兵向一审法院起诉请求：1.解除双方之间签订的商铺租赁合同及相关补充条款；2.商业街管理公司支付违约金1639569元；3.商业街管理公司赔偿损失5465231元；4.本案诉讼费用由商业街管理公司承担。
一审法院认定事实：2015年7月，双方签订《商铺租赁合同》一份，约定商业街管理公司将坐落在长兴中心广场商业街三层的C-05、C-06、C-07、C-08、C-10号铺位出租给郑文兵经营儿童游乐综合城，品牌为开梦宝贝，建筑面积为2552.76平方米，租赁合同期为六年（含装修筹备期），自2015年9月1日起至2021年8月31日止。该合同第六条双方责任及义务约定：如一方导致本合同无法履行时，另一方有权要求对方赔偿因此而产生的经济损失（包括可期待利益损失）。该合同签订后，双方又签订《补充条款》一份，约定商业街管理公司给予郑文兵免租期十八个月，自2015年9月1日起至2017年2月28日（免租期含装修筹备期），一楼中庭建筑面积为136平方米，供郑文兵经营本合同确定的经营项目、品种，免租期两年，第三年开始（即2017年9月1日开始），每年收取50000元，作为一楼中庭的租金。双方在《补充条款》中还约定：商业街管理公司应确保在商业街范围内不再出租或引入与乙方项目相类似的儿童游乐经营项目，保证郑文兵的独占经营权。否则，郑文兵有权选择解除合同，并由商业街管理公司支付乙方相当于未到期合同租金的2倍违约金。商业街管理公司保证郑文兵项目所在商业街的整体开业率在郑文兵项目正式开业时（2016年1月1日）达到65%以上，若整体开业率低于65%，则郑文兵的免租期相应延长。该合同及补充条款签订后，郑文兵于2015年7月31日通过银行转账向商业街管理公司支付租赁保证金99180元。
2015年11月8日，郑文兵与上海赫希实业有限公司签订《开梦宝贝合作协议书》一份，约定合作内容为“开梦宝贝”儿童乐园的装修设计、运营方法、管理制度及其版权和商标权等知识产权。上海赫希实业有限公司将合作内容授权郑文兵在长兴中心广场商业街三层的C-05、C-06、C-07、C-08、C-10号（使用区域）以商业目的使用，限于儿童乐园项目，合作期限为2015年12月1日至2025年11月30日。该使用区域内的“开梦宝贝”设计费为350000元，品牌使用费为270000元。协议第六条第3项设备及产品还约定：“开梦宝贝”店使用的一切设备及产品均由上海赫希实业有限公司提供发货。上海赫希实业有限公司于合同签订之后向郑文兵提供设备预算清单，由双方确认。预算总价为140万元，郑文兵以预算总价打款，预算总价不超过140万元，双方依据最终确定的实际总价结算。同日，双方还签订了《开梦宝贝补充协议》一份，约定双方关于衢州儿童乐园合作协议中，郑文兵于2015年4月20日转账支付给上海赫希实业有限公司的1000000元中扣除设计费550000元，剩余450000元转为郑文兵湖州长兴店的合同预付款。该两份协议签订后，郑文兵于2015年11月11日向上海赫希实业有限公司转账910000元，上海赫希实业有限公司向郑文兵开具设计费350000元增值税发票、品牌使用费270000元增值税发票及设备款622035元增值税发票。
2015年11月13日，郑文兵与杭州古亚装饰设计有限公司签订《开梦宝贝室内装修工程施工合同》一份，约定杭州古亚装饰设计有限公司为长兴县开梦宝贝儿童乐园进行装修施工，双方约定合同工程价款为1900000元，本工程采用固定综合单价的合同承包方式，工程结算时，根据《工程装修预算书》造价、设计变更部分按时结算。合同还约定吴林华个人账户为杭州古亚装饰设计有限公司收款账户。
2015年11月12日，郑文兵与衢州利安电子有限公司签订《工程合同》一份，约定衢州利安电子有限公司为长兴中心广场开心宝贝童玩城进行空调设备及安装工程，合同总价为476000元。合同签订后付材料款210000元，空调安装完毕后验收合格2016年2月7日前结清尾款。
2015年11月10日，郑文兵与上海华擎建设有限公司签订《消防系统安装工程施工合同》一份，约定郑文兵以承包方式包干给上海华擎建设有限公司，郑文兵项目内的所有和消防相关的设施全部由上海华擎建设有限公司负责安装并通过有关消防部门验收合格，承包总金额为200000元。签订合同后一星期内先支付合同10%金额20000元整，余额在取得工程所在地政府消防部门签发的消防验收合格或备案证明文件并向郑文兵支付竣工的工程后一个星期内付清。
2015年12月25日，郑文兵与杭州国诚电子有限公司签订《销售合同》一份，约定郑文兵向杭州国诚电子有限公司购买收银管理系统一套，金额为120000元。结算方式为：合同签订付定金5000元、安装完成付清25%的货款，余款待软件系统正常使用壹年付清。郑文兵分别于2015年12月28日、2016年1月18日、2016年2月24日通过转账方式向徐文纲账户支付5000元、15000元、8650元，合计28650元。
2015年12月15日，郑文兵与沈自明签订《协议书》一份，约定沈自明为郑文兵经营的长兴开梦宝贝安装油烟排放管道、风机、油烟净化器、烟罩等，工程总造价为50000元，进场施工付15000元，余款一年后结清。郑文兵分别于2015年12月7日、2015年12月11日通过手机银行转给沈自明5000元、6000元，合计11000元。
2015年12月15日，郑文兵与长兴太湖海新玻璃店签订《施工协议》一份，约定长兴太湖海新玻璃店承包长兴开梦宝贝的GMT有框自动门及玫瑰金门套工程，总价款为22500元，合同签订后支付5000元作为定金，安装完成一星期内付款13500元，余款在保修期满一次性付清。
2015年11月14日，郑文兵与长兴启力信息科技有限公司签订《视频监控系统安装合同》一份，约定长兴启力信息科技有限公司为长兴开梦宝贝儿童乐园安装视频监控系统，工程总价为160000元，签订合同后一周内预付工程订金25%即40000元，整体装修施工完毕后支付工程款25%即40000元，剩余50%即80000元作为工程质量保证金，以郑文兵验收合格之日算起一年期满，到期付清。郑文兵分别于2015年11月21日、2016年1月12日、2016年1月22日、2016年6月2日向长兴启力信息科技有限公司承办人周海燕个人账户转账10000元、50000元、16000元、5900元，合计81900元。
2015年12月29日，郑文兵与赛思科有害生物防治（上海）有限公司签订《消杀服务合同》、《诱引捕虫灯防治合同》及《病毒细菌管理系统》一份，约定赛思科有害生物防治（上海）有限公司为浙江省长兴县雉城开梦乐园的设施进行必要的消杀工作，将捕虫灯、病毒细菌管理装备安装在郑文兵的指定场所，前两份合同期间为2016年1月5日至2017年1月4日，后一份合同期间为2016年1月5日至2018年1月4日。郑文兵为此已分别于2016年1月5日、3月2日、4月5日、5月9日、6月6日、7月11日、8月8日、10月13日支付2800元、2890元、2890元、2890元、2890元、2530元、2530元、6080元，共计25500元。
另查明，郑文兵为涉案项目共花费广告宣传费140970元（包括天诺广告工作室13000元、互诚信息技术公司5000元、广电报业广告公司5000元、宇轩广告92770元、长兴帮陈杰15700元、周高宇4000元、百度网讯公司1000元及长兴悟空网络科技公司4500元）。
又查明，2016年6月20日，长兴县公安消防大队向郑文兵经营的长兴雉城开梦游乐园出具《行政处罚决定书》【长公（消）行罚决字（2016）0022号】一份，载明：长兴雉城开梦游乐园未经消防安全检查擅自投入使用、营业，违反《中华人民共和国消防法》第五十八条第一款第（五）项之规定，决定给予长兴雉城开梦游乐园责令停产停业，并处罚款叁万元整的处罚。郑文兵于2016年9月29日向长兴县公安消防大队缴纳罚没款15000元。
2016年7月，案外人周高宇与商业街管理公司签订《商铺租赁合同》一份，约定商业街管理公司将坐落在长兴中心广场商业街一层A-07、A-08、A-09、A-10号铺位出租给案外人经营开玩校益智乐园，品牌为开玩校，建筑面积为511.23平方米，租赁期为五年，自2016年7月13日起至2021年7月12日止。
另经庭审查明，商业街管理公司陈述案外人长兴开玩校儿童乐园有限公司于2016年8月28日开张营业，营业执照登记经营范围为室内儿童游乐服务，冷热饮品制售，玩具销售，且至今一直在经营。
还查明，涉案房屋所有权人为长兴城市建设有限公司。长兴城市建设有限公司将涉案房屋的出租权授权给商业街管理公司以商业街管理公司名义对外出租，享有出租人的权益履行出租人的义务。
一审法院审理认为，本案争议焦点为：一、商业街管理公司是否违反独家经营权的承诺，郑文兵是否有权解除合同；二、郑文兵的损失如何认定；三、郑文兵主张的违约金是否过高，郑文兵同时主张违约金和实际损失能否得到法院支持。
关于争议焦点一，郑文兵认为商业街管理公司承诺郑文兵在商业街范围内享有儿童游乐项目的独家经营权，但又将商铺租予案外人周高宇经营与郑文兵相同的儿童游乐项目，其行为违反了独家经营权承诺的约定，构成违约，郑文兵有权行使合同解除权。商业街管理公司辩称案外人周高宇经营的项目与郑文兵经营的项目在消费方式、类型、档次等方面都存在很大区别，属于完全不同的经营项目，商业街管理公司并未违反独家经营权的承诺。本院认为，郑文兵承租的商铺经营者名称为长兴雉城开梦游乐园，案外人承租的商铺经营者名称为长兴开玩校儿童乐园有限公司，从该名称可以显示，两家商铺均系经营游乐项目；郑文兵承租商铺的营业执照登记的经营范围为：室内儿童游乐（除电子游艺外），正餐服务，其他饮料及冷饮服务，摄影服务，婴幼儿洗浴服务，食品销售，服装、鞋帽、日用品、玩具批发、零售，案外人承租商铺的营业执照登记的经营范围为：室内儿童游乐园、冷饮饮品制售、玩具销售，从该营业执照登记的经营范围可以看出，两家商铺经营面向的消费群体都是儿童，经营内容也均为儿童游乐项目及由此延伸的一系列相关项目。综上，该院认为案外人经营的项目与郑文兵经营的项目相类似，商业街管理公司与郑文兵签订的合同中约定儿童游乐项目为郑文兵独家经营，现商业街管理公司将商铺租予同样经营儿童游乐项目的案外人，其行为已构成违约，故郑文兵有权依据与商业街管理公司签订的补充条款第九条的约定，提前终止合同，解除与商业街管理公司的租赁关系。该解除通知由该院于2016年11月16日通过送达诉讼材料到达商业街管理公司，故双方签订的《商铺租赁合同》（合同编号：ZXSYJ-008）及其补充条款自2016年11月16日起终止履行。
关于争议焦点二，该院根据郑文兵向法庭提交的证据，确定郑文兵向法院主张的损失包括装修设计费损失、品牌使用费损失、游乐设备采购费损失、装修费损失、空调安装费损失、消防安装工程款损失、收银系统采购费损失、油烟系统安装损失、自动门安装损失、视频监控安装损失、专业消毒、捕虫、病毒细菌管理损失及广告宣传费损失。该院认为，郑文兵主张的装修设计费损失350000元，该费用系郑文兵实际已经支付的费用，且郑文兵就涉案项目与案外人上海赫希实业有限公司签订了合作协议书，约定由案外人上海赫希实业有限公司就涉案项目根据双方协议中明确的场所进行设计，故该装修设计仅适用于涉案租赁合同中所明确的场所，具有唯一性。现因商业街管理公司的违约行为导致双方签订的租赁合同提前终止，郑文兵的该项费用支出不再具有任何利用价值，应属于郑文兵的直接损失，但鉴于郑文兵在商业街管理公司的违约行为发生之前已经实际经营涉案项目半年多，且至该院判决之日，郑文兵仍在继续经营及双方签订的租赁协议期限为六年的事实，该院酌情由商业街管理公司赔偿郑文兵装修设计费损失280000元。郑文兵主张的品牌使用费损失270000元，该费用系郑文兵实际已经支付的费用，郑文兵提交的合作协议中品牌使用授权使用期限为十年，自2015年12月1日至2015年11月30日，使用区域为双方签订的租赁合同中明确的场所，现因商业街管理公司的违约行为导致双方签订的租赁合同提前终止，郑文兵实际可用该品牌的区域已经不存在，但鉴于双方签订的租赁协议期限为六年及郑文兵在商业街管理公司的违约行为发生之前已经实际经营涉案项目半年多，且至该院判决之日，郑文兵仍在继续经营的事实，该院酌情确定由商业街管理公司赔偿郑文兵品牌使用损失费108000元。郑文兵主张的游乐设备采购款，现郑文兵向该院提交了《开梦宝贝湖州长兴店设备清单确认书》以证明其损失，但郑文兵未全部支付案外人该款项，且游乐设备的具体损失情况只有在郑文兵撤离案涉经营场所时经双方核对具体数量、金额才能最终确定，故为维护双方的合法利益，该损失主张不宜在本案中先行处理，郑文兵可待该部分损失确定后另行主张。郑文兵主张的装修费损失、空调安装费损失、消防安装工程款损失、油烟系统安装损失、自动门安装损失、视频监控安装损失，该一系列费用需要郑文兵与案外人进行结算后，方能确认郑文兵实际需要支付的金额，现郑文兵仅向该院提交其部分支付凭证，该院无法确认其确切需要支付的金额总数，因此也无法确认其具体损失，该部分费用待郑文兵与案外人结算并实际发生后另行主张。郑文兵主张的收银系统采购费损失，该院根据郑文兵提交的证据材料，确定郑文兵实际已支付的金额为28650元，现因商业街管理公司的违约行为导致双方签订的租赁合同提前终止，该收银系统赖以使用的基础已不存在，但鉴于郑文兵在商业街管理公司的违约行为发生之前已经实际经营涉案项目半年多，且至该院判决之日，郑文兵仍在继续经营的事实，该院酌情确定由商业街管理公司支付郑文兵收银系统采购费用18000元。郑文兵主张的专业消毒、捕虫、病毒细菌管理损失及广告宣传费损失，系郑文兵经营涉案项目需要支出的正常日常开支，与郑文兵所经营游乐项目是否独家经营所遭受的损失并无必然联系，该院不予支持。
关于争议焦点三，根据《合同法》第一百十四条第一款、第二款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当时可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定及《合同法司法解释（二）》第二十八条“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持”的规定，可以看出违约金以补偿性为主，且就同一违约事实不能同时主张违约金和损失赔偿。本案中，根据现有证据，该院就本案无法确定郑文兵因商业街管理公司违约行为所产生的所有损失，暂确定商业街管理公司赔偿郑文兵的部分实际损失金额为406000元，故该院对郑文兵主张的违约金是否明显过分高于造成的实际损失，无法作出判断。综上，该院确定商业街管理公司赔偿郑文兵损失406000元，郑文兵可就违约金及本案无法确定的其余实际损失待损失确定时另行选择主张。综上所述，对郑文兵主张的诉讼请求，该院部分予以支持。据此，依照《合同法》第八条、第九十三条、第九十六条、第一百零七条、第一百十四条第（一）款、第（二）款、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百二十七条及《合同法司法解释（二）》第二十八条之规定，判决：一、郑文兵与商业街管理公司签订的《商铺租赁合同》（合同编号：ZXSYJ-008）及其补充条款自2016年11月16日起终止履行；二、商业街管理公司赔偿郑文兵损失406000元，于判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回郑文兵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费61534元，由郑文兵承担30767元，由商业街管理公司承担30767元。
二审中，郑文兵向本院提交二组证据：一、工程造价咨询报告书一份，该报告在一审中已提供过，但一审时报告书第四页施工单位没有盖章，二审期间施工单位项目经理吴林华进行签字并捺印，证明报告书已获得施工方的认可；二、长兴开梦宝贝儿童乐园各项款项支付情况清单、转账凭证10页（复印件）及上海仲裁委员会（2016）沪仲案字第0652号裁决书（复印件）、衢州市中级人民法院（2016）浙08执异10号执行裁定书（复印件），证明郑文兵开办长兴开梦宝贝儿童乐园应付款项4523588元，已付款3624846元。
商业街管理公司质证认为：对证据一的“三性”有异议，是郑文兵与第三方关于工程施工以及造价的报告，他的投资规模、投资方案也没有与商业街管理公司商讨，其所产生的成本与本案主张的损失没有因果关系，造价咨询书是单方制作的；证据二与本案没有关联性，损失及费用与商业街管理公司无关，而且费用直接列为损失与事实不符，合理性有异议。
商业街管理公司没有证据提供，但提出其在一审向法院递交了调查取证申请书，申请向税务机关调取郑文兵和周高宇的纳税情况，证明他们的营业额情况，一审法院未作出答复和调查。本院认为，该调查申请与本案的争议焦点无直接关联，故不予准许。
本院对郑文兵提供的证据认证如下：证据一，系其单方委托相关公司对长兴雉城开梦游乐园室内装修工程造价进行的咨询，本院不予认定；证据二，均为复印件，不符合证据的形式要件，本院不予认定，但能说明郑文兵认可其涉案项目各项款项支付情况在二审调整为应付款项4523588元，其中品牌使用费270000元，设计费350000元，游乐产品设备费870000元，装修费1822392元，空调费用515200元，消防设施费用202300元，收银系统费用120000元，厨房油烟设备费用50000元，防火自动玻璃门费用22500元，监控音响网络设备费用160000元，场地杀菌消毒费用22310元，广告费168886元，已付款3624846元，其中装修费已付1300000元，消防设施费用一审前已付80300元，一审中付20000元，厨房油烟设备一审前已付11000元，一审中用游乐场消费卡抵39000元，防火自动玻璃门一审前已付18000元，一审中用游乐场消费卡抵3700元，监控音响网络设备费用一审前已付81900元，一审中用游乐场消费卡抵78100元。
本院二审查明的事实与一审认定的一致。对一审法院认定的事实，本院予以确认。另查明，双方签订的《商铺租赁合同》中，约定商铺租金为49473元/月，租金前三年不变，第四年开始，每年在上一年的租金基础上以5%的递增率逐年递增，2018年9月1日至2019年8月31日为623359元，2019年9月1日至2020年8月31日为654526元，2020年9月1日至2021年8月31日为687252元。
二审还查明，2018年6月14日，原长兴中心广场商业街管理公司名称变更为长兴莱畅城市设施管理有限公司，法定代表人由施利飞变更为周侃明。
本院认为，本案主要的争议焦点为：一、商业街管理公司是否违反保证郑文兵独占经营权的承诺；二、郑文兵主张的违约金和损失应否得到支持，包括一审认定的406000元损失是否恰当，一审没有处理的损失是否应当在本案中进行处理，商业街管理公司是否还应当支付相关的违约金。
关于争议焦点一。首先，从名称上看，郑文兵承租商铺开办的经营项目名称为长兴雉城开梦游乐园，案外人周高宇承租商铺开办的经营项目名称为长兴开玩校儿童乐园有限公司，两家商铺均系经营游乐项目；其次，从经营范围看，郑文兵承租商铺的营业执照登记的经营范围为：室内儿童游乐（除电子游艺外），正餐服务，其他饮料及冷饮服务，摄影服务，婴幼儿洗浴服务，食品销售，服装、鞋帽、日用品、玩具批发、零售，案外人周高宇承租商铺的营业执照登记的经营范围为：室内儿童游乐园、冷饮饮品制售、玩具销售，两家商铺经营面向的消费群体都是儿童，经营内容也均为儿童游乐项目及由此延伸的一系列相关项目；再次，商业街管理公司提供案外人周高宇的承诺书，以此认为周高宇已承诺不经营与开梦宝贝项目相似的儿童游乐经营项目，但该承诺书不能对抗客观事实，案外人的承诺并不能免除商业街管理公司的合同义务。商业街管理公司在一审中要求追加周高宇为本案第三人的请求，缺乏法律依据，理应不予支持。综上，案外人周高宇经营的项目与郑文兵经营的项目相类似，商业街管理公司与郑文兵签订的合同中约定儿童游乐项目为郑文兵独家经营，现商业街管理公司将商铺租予同样经营儿童游乐项目的案外人，其行为违反保证郑文兵独占经营权的承诺，构成违约。
关于争议焦点二。首先，在本案中，郑文兵既主张损失5465231元，又主张违约金1639569元（以损失的30%来计算）。根据《合同法》第一百一十四条之规定，我国合同法上的违约金系以“补偿性为主、以惩罚性为辅”的违约金，补偿性乃其主要属性。因此，就违约金的补偿性而言，本质上属于损害赔偿额之预定，其主要功能在于填补守约方损失，相当于履行之替代。根据《合同法》第一百一十四条第二款和《合同法司法解释（二）》第二十八条、第二十九条之规定，当违约金与损失数额不一致时，人民法院可以根据权利人的请求及举证情况，增加或减少违约金数额，从而与得到证明的损失数额相一致。经过调整的违约金已经偏离了合同当事人的约定，更接近于直接赔偿损失，违约金数额不应与违约所造成的损失不相称。因此，违约金的损失填补功能和替代履行作用决定了若违约金请求权与违约所造成的损害赔偿请求权指向的是同一损害，则应避免同时适用，否则将会出现债权人双重获益之结果。故郑文兵主张违约金和损失不能同时得到支持。
其次，关于损失。郑文兵在一审中主张损失5465231元，主要是指投资费用的总计。按照其在二审中提供的证据，应付款项包括品牌使用费270000元，设计费350000元，游乐产品设备费870000元（一审主张1400000余元），装修费1822392元（一审主张1900000余元），空调费用515200元（一审合同依据476000元），消防设施费用202300元（一审合同依据200000元），收银系统120000元，厨房油烟设备50000元，防火自动玻璃门22500元，监控音响网络设备费用160000元，场地杀菌消毒22310元（一审认定25500元），广告费168886元（一审认定140970元），共计4523588元。郑文兵将所有投入到项目中的费用列为损失，显然与客观事实不符。1.郑文兵一审主张损失546万余元，但按照一审列举的项目费用相加并不到546万余元，二审提交清单调整为452万余元，郑文兵对实际投入的费用并不明确；2.郑文兵在二审中明确已付款项为3624846元，但已付费用中支付凭证不全，有用游乐场消费卡抵相关费用未提供相关证据，具体已付费用不明确；3.本案的损失是因商业街管理公司违约导致合同解除而造成的损失，如游乐产品设备、监控音响网络设备等，并不因合同解除而灭失，郑文兵把投入项目的费用全部作为损失，显然不妥。
一审法院考虑到双方签订协议的租赁期限、郑文兵已经经营的时间、具体费用的性质，确定装修设计费损失280000元、品牌使用损失费108000元、收银系统损失费用18000元，合计406000元，对场地杀菌消毒费用及广告费不予支持，并无不当，本院予以支持。对于一审没有处理的其他各项费用，本院具体阐述如下：
关于游乐产品设备费，游乐产品设备均为可移动的电器或者玩具，可以在解除合同后自行带走，产生一定的搬迁费用，本院酌定该项损失为应付款项870000元的5%即43500元。
关于装修费用，考虑到郑文兵已经经营半年多，在二审中提供清单自称支付装修费1300000元，尚未付清全部款项，本院酌定该项损失为应付款项1822392元的55%即1002316元。
关于空调费用，空调设备及安装工程的合同总价为476000元，有关空调设备可以拆除另行使用，本院酌定该项损失为合同金额的30%即142800元。
关于消防设施费用，郑文兵一审中提供的《消防系统安装工程施工合同》的承包总金额为200000元，自称已付款项100300元，本院酌定该项损失为承包总金额的50%即100000元。
关于厨房油烟设备和防火自动玻璃门费用，郑文兵主张72500元，但考虑其自称实际支付29000元，剩余费用系用游乐场消费卡冲抵，故本院酌情认定这两项损失为29000元。
关于监控音响网络设备费用，有些设备如打印机、录像机、摄像机等可移动可带走，且考虑其已实际支付81900元，剩余费用系用游乐场消费卡冲抵，故本院酌情认定这项损失为81900元。
综上，本院确定各项损失为上述各项费用相加即1805516元。一审对其他损失另行处理的意见欠当，二审予以纠正。
再次，关于违约金。如前所述，违约金的主要功能是补偿性，以损失为补偿依据。按照合同约定，如果商业街管理公司违约，将支付郑文兵未到期合同租金的2倍违约金。本案合同租期六年，其中一年半是免租期，在免租期内就发生违约事实，后四年半租金为49473×12月×1.5+623359+654526+687252=2855651元，未到期租金的2倍应为5711302元。鉴于合同约定的违约金远远高于损失，应当予以调整。本院确定的损失为1805516元，因郑文兵在一审中明确其在本案主张的系违约之诉，故本院以损失为依据确定违约金为1805516元。
综上所述，郑文兵和商业街管理公司的部分上诉请求有理，本院予以支持。因二审出现新证据，本院对一审判决作出调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持（2016）浙0522民初7372号民事判决第一、三项；
二、撤销（2016）浙0522民初7372号民事判决第二项；
三、长兴莱畅城市设施管理有限公司支付郑文兵违约金1805516元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费61534元，由郑文兵承担45900元，由长兴莱畅城市设施管理有限公司承担15634元；二审案件受理费61534元，由郑文兵承担45900元，由长兴莱畅城市设施管理有限公司承担15634元。
本判决为终审判决。
审判长 陈 静
审判员 赵哨兵
审判员 周辰晨
二〇一八年八月二十八日
书记员 贾艳红