内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）内07行终56号
上诉人（原审原告）额尔古纳市新凤制材厂（原额尔古纳市新凤劳动服务制材厂），住所地内蒙古自治区额尔古纳市。
法定代表人冯胜利，厂长。
委托代理人冯某某，男，1946年5月2日出生，汉族，额尔古纳市新凤制材厂职工。
委托代理人杨雅芝，额尔古纳市新凤制材厂法律顾问。
上诉人（原审被告）额尔古纳市国土资源局，住所地内蒙古自治区额尔古纳市。
法定代表人佟双，局长。
委托代理人宋锡涛，额尔古纳市国土资源局副局长。
委托代理人高秀珍，额尔古纳市国土资源局法律顾问。
上诉人额尔古纳市新凤制材厂、上诉人额尔古纳市国土资源局因不履行法定职责一案，不服额尔古纳市人民法院（2016）内0784行初字第7号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月21日受理后依法组成合议庭，于2016年11月17日公开开庭审理了本案。上诉人额尔古纳市新凤制材厂的委托代理人冯某某、杨雅芝，上诉人额尔古纳市国土资源局的委托代理人宋锡涛、高秀珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2015年3月27日，原告额尔古市新凤劳动服务制材厂向被告额尔古纳市国土资源局提出申请，要求测量其砖厂坐标X、Y和B、C、D、E、F点，被告额尔古纳市国土资源局于2015年4月3日出具额国土资发（2015）87号《关于冯某某<申诉书>的答复》,答复称冯某某2015年3月27日的《申诉书》已收悉，该问题已在《关于冯某某信访问题的答复》中答复，现不予答复。原告额尔古市新凤劳动服务制材厂对此不服，提起行政诉讼。
原审法院认为，被告于1992年作出了《关于对旗乡镇企业局砖厂建设用地的批复》，内容为：经研究同意你局建砖厂一个，划拨国营拉布大林农牧场施业区内国有荒地90亩作为厂址。因此，应当明确90亩土地使用权的范围，测量坐标点是被告额尔古纳市国土资源局的法定职责，原告提出测量请求，被告划拨土地应当有义务测量坐标。根据以上事实和理由，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条之规定，判决：责令被告额尔古纳市国土资源局在30日内测量原告额尔古市新凤劳动服务制材厂土地坐标X、Y和B、C、D、E、F点。
上诉人额尔古市新凤制材厂上诉称，一审法院认定划拨国有土地90亩事实错误。1992年，上诉人的法定代表人个人出资，挂靠额右旗乡企局创建了额右旗乡企局直属建材厂。经额工字（1992）25号文件批准，上诉人向拉布大林牧场富民砖厂交补偿费2.5万元、1992年5月3日向额右旗土地局交2万元，并将190亩X、Y坐标备案额右旗土地局。额右旗乡企局于92年5月5日向额右旗土地管理局出具了额企字（1992）22号《关于办理直属建材厂土地使用证的申请》，旗土地局根据请求制作了额右旗土地局（1992）8号文件，并于1992年5月8日颁发了《建设用地许可证》，该证注明了项目用地为其他土地，面积为190亩。该证确认了上诉人的使用权、项目用地性质。该证是上诉人额尔古纳市新凤制材厂使用土地的凭证，是上诉人合法有偿转让取得190亩场区用地的凭证。一审法院因“被告于1992年作出了《关于对旗乡镇企业局砖厂建设用地的批复》，内容为：经研究同意你局建砖厂一个，划拨国营拉布大林农牧场施业区内国有荒地90亩作为厂址”。而明确90亩土地使用范围，这种认定是错误的，因为额右旗土地管理局1992年5月10日的（1992）14号文件对“额右旗土地管理局（1992）8号文件”和依此文颁发的《建设用地许可证》不发生法律效力；该14号批复文件没有乡企局单位的申请及文号，没有档案基础资料、拟稿人，没有具体实施，没有坐标，更没有下发给上诉人，对上诉人额尔古市新凤制材厂不发生法律效力。因此，一审法院判决测量“划拨国营拉布大林农牧场施业区内国有荒地90亩作为厂址”的坐标是错误的。一审法院判决“责令被告在30日内测量原告土地坐标X、Y和B、C、D、E、F点”是正确的。但应明确该五点坐标是“190亩”的土地即《建设用地许可证》上土地面积的坐标，并非是划拨荒地90亩坐标。故请求二审法院，一、撤销一审法院的错误认定，确认上诉人1992年有偿转让取得建设用地的面积是190亩，并非是90亩。二、责令被上诉人履行法定职责，测量上诉人使用的190亩土地坐标X、Y和B、C、D、E、F点。
上诉人额尔古纳市国土资源局辩称,一、上诉人额尔古纳市新凤制材厂的上诉请求不能成立，应驳回其上诉请求。二、额尔古纳市新凤制材厂不具备主体资格。因1992年5月8日上诉人是给额右旗乡企局直属建材厂划拨的土地，额右旗乡企局直属建材厂已于1994年9月30日注销，额市新凤制材厂是由额市乡企局劳服公司变更过来的，被上诉人与额右旗乡企局直属建材厂无任何法律关系，因此上诉人无权诉讼。三、额尔古纳市国土资源局没有责任和义务测定上诉人额尔古纳市新凤制材厂1992年有偿转让的富民砖厂X、Y坐标和B、C、D、E、F五个坐标，这完全是上诉人额尔古纳市新凤制材厂的无理要求。四、额尔古纳市国土资源局对上诉人额尔古纳市新凤制材厂没有行政不作为的行为，更没构成侵权，因此上诉人额尔古纳市新凤制材厂起诉上诉人额尔古纳市国土资源局是错误的，是不成立的。请求依法驳回上诉人额尔古纳市新凤制材厂的上诉请求，作出公正的判决。
上诉人额尔古纳市国土资源局上诉称,原审法院认定事实不清，判决显失公平。一、上诉人额尔古纳市新凤制材厂不具备本案的主体资格，1992年5月8日，上诉人额尔古纳市国土资源局是给额右旗乡企局直属建材厂划拨的土地，额右旗乡企局直属建材厂已于1994年9月30日注销，证明额右旗乡企局直属建材厂已不存在了，本案的上诉人额尔古纳市新凤制材厂是由额尔古纳市乡企局劳服公司变更过来的，被上诉人与额右旗乡企局直属建材厂无任何法律关系，被上诉人不具备主体资格，无权诉讼。二、关于1992年上诉人划拨的90亩荒地，与额右旗乡企局直属建材厂有关，与额尔古纳市乡企局劳服公司及额尔古市新凤制材厂是无关。根据《土地登记办法》第十六条第一款规定：“因法人或者其他组织合并、分立、兼并、破产等原因致使土地使用权发生转移的，当事人应当持相关协议及有关部门的批准文件、原土地权利证书等相关证明材料，申请土地使用权变更登记”、第四十七条：“土地权利人姓名或者名称、地址发生变化的，当事人应当持原土地权利证书等相关证明材料，申请姓名或者名称、地址变更登记。”虽然被上诉人一直使用这块土地，但一直没有履行土地登记手续，故其没有合法的土地使用权。三、根据《土地登记办法》第九条第一款第（四）项的规定：地籍调查表、宗地图及宗地界址坐标》及第九条第二款：前款第（四）项规定的地籍调查表、宗地图及宗地界址坐标，可以委托有资质的专业技术单位进行地籍调查获得”之规定，上诉人没有义务测量被上诉人的土地坐标，一审判决错误。故请求二审法院撤销一审判决，发回重审或者依法改判。
上诉人额尔古纳市新凤制材厂辩称,一、上诉人额尔古纳市国土局称上诉人额尔古纳市新凤劳动服务公司不具备本案诉讼主体资格与事实不符。额右旗乡企局直属建材厂是法定代表人冯某某个人出资创建，厂址用地是通过冯某某个人账户于1992年5月3日由银行转付上诉人额右旗土地局2万元转让费、1992年5月6日付拉布大林煤矿1万元、付拉布大林农牧场（富民砖厂）2.5万元，又经额右旗乡企局（1992）22号文件向额右旗土地管理局申请，额右旗土地局（92）8号文件批准后，于1992年5月8日颁发《建设用地许可证》，批准用地190亩。该190亩用地系冯某某个人出资有偿取得，受当时大办乡镇企业政绩影响，将个人出资注册成红帽“集体企业”，实际该5.5万元转让土地费，额右旗乡企局未出分文。
额右旗乡企局直属建材厂因“撤旗建市”，经额尔古纳市（1994）67号文件申请、额就字（1994）8号文件批准，又经额企字(94)65号文件申请，经额市工商局登记核准将“直属建材厂”更名“额市乡企劳服公司”，又因国家体改撤销“额市乡企局”，经额市就业服务局额就字（2009）9号文件批复，更名为“额尔古纳市新凤劳动服务制材厂”，但是法定代表人、个人投资的性质、原企业债权债务由现企业承担的性质未变，是一个企业的延续，因此，具备诉讼主体资格，有权诉讼。二、上诉人国土局称“1992年划拨荒地90亩”一事不存在。上诉人额尔古纳市新凤劳动服务制材厂有偿转让拉布大林富民砖厂厂址用地190亩，市乡企局依据1992年5月3日向国土局备案的X、Y坐标所确定的界址，于1992年5月5日根据“土地出让和转让暂行条例”向旗土地管理局申请办理“直属建材厂土地使用证”，由旗土地局（92）8号文件批准，并于1992年5月8日颁发“建设用地许可证”190亩，证上注明项目用地为其他土地190亩；上诉人国土局称“划拨荒地90亩”没有事实！上诉人国土局颁发的《建设用地许可证》载明批准机关及文号是额右旗土地管理局（92）8号文件，时间是1992年5月8日；上诉人国土局现制作的“划拨荒地90亩”（半页纸）（1992）14号文件，否定当初有偿转让190亩建设用地的事实不能成立：其一、半页纸是上诉人国土局将（92）8号文件的“一九九二年五月十日”撕毁，将日期伪造成一九九二年五月八日；其二、（1992）14号文件产生于1992年5月10日，与土地局（1992）8号文件批准及1992年5月8日颁发建设用地许可证无关；其三、（1992）14号文件（半页纸），根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条第（九）项、第六十条第（一）、（三）项之规定，该证据属于不具备合法性和真实性的其他证据材料，不能作为定案依据，也不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据；其四、根据最高人民法院《关于审理行政许可案件若干问题的规定》第七条第（一）、（二）项“明显缺乏事实依据、明显缺乏法律依据”之规定，此文件不能作为证据使用；其五、根据最高人民法院适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第三十条第（一）项规定，上诉人国土局在作出具体行政行为后自行收集的证据，该（1992）14号文件发生在具体行政行为之后，不具备法律效力；其六、该荒地90亩没有事实，没有坐标，没有乡企局的申请，没有土地局的文件拟稿、拟稿人等应具备的基础资料，并且没有下文，只是一个孤文，是无效的；其七、190亩建设用地有批准手续、在国土局备案坐标、相关地籍调查表。请求二审法院驳回上诉人国土局的诉讼请求。
二审期间,经本院允许,上诉人额尔古纳市新凤制材厂向本院提交下列证据：1、1994年8月16日额尔古纳右旗乡镇企业局作出的额企字（1994）65号《关于变更法人名称的申请》、1994年8月17日额尔古纳右旗乡镇企业局作出的额企字（1994）67号《关于变更法人名称的申请》，证明：额尔古纳右旗乡镇企业局分别向拉布大林镇工商分局、额尔古纳市就业局提出申请，拟将“额尔古纳右旗乡企局直属建材厂”法人名称更换为“额尔古纳市乡镇企业局劳动服务公司”；2、1994年9月28日额尔古纳右旗劳动就业服务局作出的额就服字（1994）第8号《关于成立额尔古纳市劳动服务公司的批复》，证明：“额尔古纳右旗乡企局直属建材厂”已被批准更名为“额尔古纳市乡镇企业局劳动服务公司”；3、1995年3月15日，额尔古纳市乡镇企业局作出的额企字（1995）19号《关于企业更改名称后债权债务承担的申请》，证明：额尔古纳右旗乡镇企业局向额尔古纳市拉布大林工商分局提出申请，将原“额尔古纳右旗乡企局直属建材厂”债权、债务人员安排转移为现企业法人即“额尔古纳市乡镇企业局劳动服务公司”承担；4、2009年4月16日额尔古纳市就业服务局作出的额就字（2009）9号《关于乡镇企业局劳动服务公司更名的批复》，证明：经额尔古纳市就业服务局批复，将“额尔古纳市乡镇企业局劳动服务公司”更名为“额尔古纳市新凤劳动服务制材厂”，同时证明了企业名称变更过程，上诉人“额尔古纳市新凤劳动服务制材厂”具备诉讼主体资格；5、《企业申请注销登记注册书》一份，内容为：申请将“额尔古纳右旗乡企局直属建材厂”注销，日期为1994年9月30日，证明：因成立了额尔古纳市乡镇企业局劳动服务公司，故更名前的企业应予注销；6、1992年4月30日额尔古纳右旗工业局作出的额工字（1992）第25号《关于额右旗乡镇企业局申请建设直属砖厂报告的批复》，证明：建设额右旗乡镇企业局砖厂一座；7、1992年5月5日额尔古纳右旗乡镇企业局以额企字（1992）22号《关于办理局直属建材厂土地使用证的申请》（以建设砖厂的名义）证明：向额尔古纳右旗土地局申请办理土地使用证的过程；8、1992年5月8日，额尔古纳右旗土地管理局向额尔古纳右旗乡镇企业局颁发的《建设用地许可证》，证明：建设项目为砖厂，项目用地为其他土地，面积为190亩；9、1992年11月26日，在额尔古纳右旗土地局填写的两份《国家建设征（拨）用地呈批表》，证明：本次征用土地面积均为190亩；10、额右旗直属建材厂1992年5月2日X、Y坐标面积图，证明：厂区面积为126770平方米，并在额尔古纳右旗土地管理局登记备案，依法应予保护；11、编号10416、10417、10418号地籍调查表三份，证明：额尔古纳市国土资源局曾对直属建材厂使用的三宗地块进行过测量，测量面积及四至情况；12、1992年5月5日企业法人申请开业登记注册书、1994年9月30日企业申请注销登记注册书，证明：企业在变更过程中已进行登记注册并领取营业执照。以上证据证明上诉人额尔古纳市新凤劳动服务制材厂企业从额尔古纳右旗乡镇企业局直属建材厂变更到额尔古纳市新凤劳动服务制材厂及获取190亩建设用地的整个过程。
二审期间,经本院允许,上诉人额尔古纳市国土资源局向本院提交下列证据：1、2015年10月22日额尔古纳市市场监督管理局出具的《注销证明》，证明：额尔古纳右旗乡镇企业局直属建材厂已于1994年9月30日注销；2、企业机读档案变更登记资料一份，证明：额尔古纳市新凤劳动制材厂是由额尔古纳市乡企局劳服公司变更过来的，额尔古纳市新凤劳动制材厂与额尔古纳右旗乡企局直属建材厂没有法定关系；3、《土地登记办法》，证明：上诉人额尔古市新凤劳动服务制材厂所持有的土地没有任何合法手续，土地局也没有任何批复文件；4、额尔古纳市乡镇企业局（1994）77、78号文件，证明：上诉人额尔古市新凤制材厂没有经过工商部门变更登记；以上证据证明上诉人额尔古市新凤制材厂在本案中不具备诉讼主体资格。
经质证，上诉人额尔古纳市国土资源局对上诉人额尔古纳市新凤制材厂提交的证据1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、11的真实性予以认可，但证明的目的不认可，其认为，额尔古纳右旗乡企局直属建材厂已经在工商部门注销了，注销后企业没有办理工商登记手续，不能证明企业是从直属建材厂变更过来的。
经质证,上诉人额尔古市新凤制材厂对上诉人额尔古纳市国土资源局提交的证据1的质证意见是，因已成立了额尔古纳市乡镇企业局劳动服务公司，故更名前的企业应予注销；对证据2、3、4的质证意见同一审质证意见一致。
因上诉人额尔古纳市新凤制材厂提交的证据能够充分证明上诉人额尔古纳市新凤制材厂企业变更及获取190亩建设用地的整个过程，本院予以采信；对上诉人额尔古纳市国土资源局提交的证据的真实性本院予以确认。
二审期间，“额尔古纳市新凤劳动服务制材厂”经申请更名为“额尔古纳市新凤制材厂”，并在工商部门领取了营业执照，本院予以确认。
经审理查明，上诉人额尔古纳市新凤制材厂的前身是“额尔古纳右旗乡企局直属建材厂”。1994年8月16日额尔古纳右旗乡镇企业局以额企字（1994）65号《关于变更法人名称的申请》、1994年8月17日以额尔古纳右旗乡镇企业局额企字(1994)67号《关于变更法人名称的申请》分别向拉布大林镇工商分局、额尔古纳市就业局提出申请，拟将“额尔古纳右旗乡企局直属建材厂”法人名称更换为“额尔古纳市乡镇企业局劳动服务公司”，1994年9月28日经额尔古纳右旗劳动就业服务局额就服字（1994）第8号《关于成立额尔古纳市劳动服务公司的批复》批准，将“额尔古纳右旗乡企局直属建材厂”更名为“额尔古纳市乡镇企业局劳动服务公司”。1995年3月15日，额尔古纳市乡镇企业局以额企字（1995）19号《关于企业更改名称后债权债务承担的申请》向额尔古纳市拉布大林工商分局提出申请，将原“额尔古纳右旗乡企局直属建材厂”债权、债务及人员安排转移为现企业法人即“额尔古纳市乡镇企业局劳动服务公司”承担。2009年4月16日经额尔古纳市就业服务局额就字（2009）9号《关于乡镇企业局劳动服务公司更名的批复》，将“额尔古纳市乡镇企业局劳动服务公司”更名为“额尔古纳市新凤劳动服务制材厂”。
1992年4月30日，额尔古纳右旗工业局以额工字（1992）第25号《关于额右旗乡镇企业局申请建设直属砖厂报告的批复》，同意建设额右旗乡镇企业局砖厂一座。1992年5月5日额尔古纳右旗乡镇企业局以额企字（1992）22号《关于办理局直属建材厂土地使用证的申请》（以建设砖厂的名义）向额尔古纳右旗土地局申请办理土地使用证。1992年5月8日，额尔古纳右旗土地管理局向额尔古纳右旗乡镇企业局颁发《建设用地许可证》，建设项目为砖厂，项目用地为其他土地，面积为190亩。1992年11月26日，在额尔古纳右旗土地局填写的两份《国家建设征（拨）用地呈批表》上显示，本次征用土地面积均为190亩。
本院认为，通过庭审查明的事实及上诉人额尔古纳市新凤制材厂提交的证据，能够充分证明上诉人额尔古纳市新凤制材厂企业变更的过程中法定代表人、原企业债权债务承担的性质未变，是额尔古纳右旗乡企局直属建材厂的演变和延续。因此，上诉人额尔古纳市新凤制材厂具备本案诉讼主体资格；其获取190亩建设用地的事实有1992年5月5日额尔古纳右旗乡镇企业局额企字（1992）22号《关于办理局直属建材厂土地使用证的申请》、1992年5月8日额尔古纳右旗土地管理局向额尔古纳右旗乡镇企业局颁发的《建设用地许可证》、1992年11月26日额尔古纳右旗土地局填报的两份《国家建设征（拨）用地呈批表》等证据予以佐证，原审法院对此事实认定有误，应予纠正。上诉人额尔古纳市新凤制材厂所持请求所测坐标的土地范围应是190亩的上诉理由，本院予以支持。庭审中，上诉人额尔古纳市国土资源局明确表示，测量坐标点属其行政职能范畴。原审法院责令上诉人额尔古纳市国土资源局在30日内测量上诉人额尔古纳市新凤制材厂土地坐标X、Y点和坐标B、C、D、E、F点的判决结果正确，适用法律正确，应予维持。上诉人额尔古纳市国土资源局所持上诉人额尔古纳市新凤制材厂不具备本案的诉讼主体资格及上诉人额尔古纳市国土资源局没有义务为上诉人测量土地坐标点的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、驳回上诉人额尔古纳市国土资源局的上诉请求，维持原判。
二、二审案件受理费50元由上诉人额尔古纳市国土资源局负担。
三、上诉人额尔古纳市新凤制材厂交纳的上诉费50元予以退回。
本判决为终审判决。
审判长 杨丕军
审判员 张吉春
审判员 臧旭东
二〇一六年十一月二十四日
书记员 徐芳琪
附：本案适用法律：
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚、适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。