广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）茂中法民一终字第55号
上诉人（原审被告）：叶某锋，男，汉族。
委托代理人：叶某春，男，汉族，系上诉人叶某锋胞兄。
被上诉人（原审原告）：周某，女，汉族。
委托代理人：张丰，广东人民时代律师事务所律师。
上诉人叶某锋因与被上诉人周某离婚纠纷一案，不服广东省化州市人民法院（2014）茂化法民一初字第400号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：原、被告于1998年夏天经人介绍相识谈婚，不久双方同居生活，1999年8月3日生育长子叶某辉，2004年8月2日生育次子叶某宏，2007年5月8日在化州市民政局办理结婚登记手续。婚后，被告在外面时间较多，很少顾及家庭，原告对此有怨言。2009年被告被中山市人民法院以抢劫罪判处有期徒刑十四年，送到四会监狱服刑，致使原、被告夫妻矛盾开始加剧。自从被告在四会监狱服刑后，原、被告所生儿子叶某辉、叶某宏就跟随原告生活。目前叶某辉已不读书，在被告老家生活，小儿子叶某宏跟随原告在广州生活、读书。诉讼中原、被告均认为两人共同生活期间在那务镇那冰沙坡村建造有一幢占地面积95㎡三层半楼房。原、被告共同生活期间向化州市那务镇农村信用社贷款4万元。庭审中，原告表示位于那务镇沙坡村三屋半楼房的权利放弃，夫妻共同债务由法院依法处理，并明确诉讼请求第二项：“原、被告所儿子叶某辉由被告抚养，抚养费由原告承担，小儿子叶某宏由原告抚养，抚养费由其承担”。2014年10月24日原告以夫妻关系名存实亡，继续这种婚姻没有意义为由向本院起诉，请求本院依法判决：一、判令原、被告离婚；2、判令原被告婚生儿子叶某辉由被告抚养，叶某宏由原告抚养；3、依法分割双方共有财产。
原审法院认为：夫妻关系的存续应以感情为基础，夫妻感情破裂是解除婚姻的条件。本案原、被告的的婚姻虽然是自主自愿的，并生育有二个儿子。但婚后被告不懂得珍惜夫妻感情和家庭，犯有抢劫罪，被依法判处长期徒刑，身陷牢狱，影响了夫妻感情。原告主张夫妻感情已彻底破裂，请求离婚的诉讼请求，事实清楚，依据充分，本院予以支持。关于子女抚养问题，庭审中已查明，原、被告所生儿子叶某辉、叶某宏，自从被告服刑后，叶某辉大部分时间在被告老家生活，叶某宏则跟随原告生活，原告主张大儿子叶某辉抚养权归被告，鉴于被告目前在监狱服刑，若判决由被告抚养，被告没能力履行监护义务，不利于叶某辉健康成长，原告该主张本院不予支持。从有利于未成年子女健康成长方面考虑，原、被告所生儿子叶某辉、叶某宏由原告抚养，抚养费亦由原告承担。关于共同财产处理问题，原、被告双方虽然均认可有共同财产位于那务镇那冰沙坡村的三层半楼房一幢，但原、被告均没有提供证据给予证实，本院不予认定，本案不作处理。关于夫妻共同债务问题，原、被告双方都表示向那务镇农村信用社贷款4万元，但该笔贷款是否还清，双方没有提供证据证实，本院对此不作处理，至于原、被告共同生活期间是否还有其他共同债务问题，由于双方没有提供证据证明，被告也没有出庭应诉，本院不予认定，由原、被告另辟法律途径解决。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第三款第（五）项、第三十六条、第三十七条，最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情已破裂的若干具体意见》第11条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、准予原告周某与被告叶志辉离婚。二、原、被告所生儿子叶某辉、叶某宏由原告周某抚养，抚养费由原告周某负担，直至叶某辉、叶某宏均年满十八周岁时止。三、驳回原告的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取为150元，由原告周某承担。
上诉人叶某锋不服原审判决，上诉称：一、程序是否合法存疑。本案是由被上诉人周某单方面提起的离婚诉讼，鉴于上诉人叶某锋目前尚在广东省四会监狱服刑，叶某锋不可能亲自到庭应诉。另外，由于服刑人员与外界的通信往来有其特殊性，化州市人民法院传票传唤上诉人，上诉人即使如期收到法院传票也不可能在短时间内委托合法代理人为其到庭参加答辩。化州市人民法院对此案进行缺席审理，无疑是对上诉人合法权益的侵害。二、认定事实准确与否存疑。原审判决第二项判决双方所生儿子叶某辉、叶某宏由周某抚养，抚养费由周某负担，直至叶某辉、叶某宏均年满十八周岁时止。一审法院在审理过程中并没有征询叶某辉本人意愿，也没有查清楚事实依据。叶某辉自出生以来，由于其父母在外地工作，一直跟随祖父母、大伯父等一家人在化州市那务镇生活、读书，和祖父母等家人生活融洽，感情深厚。周某自从生下叶某辉以后一直在广州等地打工，母子聚少离多，感情淡薄。2009年5月份上诉人被捕入狱以后，周某甚至有家不回。去年，叶某辉曾跟随周某在广州番禺大石镇外婆家生活了几个月的时间。据叶某辉本人的叙述，那段时间周某因结识新的男朋友，母子两人一共也没见过几次面，更有甚者，每每母亲周某带陌生的男子到外婆家里，都把其和弟弟关在房间里面，也不准叶某辉和叶某宏叫周某妈妈；外婆也时常打骂叶某辉、叶某宏兄弟，并借上诉人入狱服刑一事羞辱其本人和家人，这样的生活环境更不利于叶某辉健康成长。另外，一审法院判决双方所生的儿子叶某辉、叶某宏由周某抚养，并没有注明上诉人及其近亲属是否依法享有对叶某辉、叶某宏的探视权，这严重侵害了上诉人的合法权益。2009年2月28日，上诉人叶某锋在和被上诉人周某在婚姻存续期间向化州市那务镇农村信用社贷款3.8万元（叶本春是该笔贷款担保人），上诉人在被捕入狱之前已经偿还了一部分本金，尚欠本金35190.53元。2012年2月27日，该笔贷款到期，叶某锋共欠化州市那务镇农村信用社38191.96元（其中本金35190.53元，利息3001.43元）。贷款到期后，因上诉人叶某锋在监狱服刑，没有偿还能力，那务镇农村信用社通过贷款担保人叶本春电话联系该笔贷款的共同债务人即被上诉人周某偿还债务，但被上诉人周某对此置之不理。2012年3月31日，该笔贷款本金及利息共计38191.96元已由担保人叶本春通过存款账户转账结清的方式偿还给那务镇农村信用社。至此，叶某锋和周某作为共同债务人所欠的那务镇农村信用社偿贷款本金及利息共计38191.96元，实际上变成了叶某锋和周某作为共同债务人欠担保人叶本春代为偿还给那务镇农村信用社的本金及利息共计38191.96元。鉴于上诉人叶某锋尚在监狱服刑，没有偿还能力，这笔婚姻存续期间的共同债务理应由被上诉人周某负责向叶本春偿还。其他的婚姻存续期间的共同债务，上诉人另辟法律途径向被上诉人周某追讨。三、适用法律正确与否存疑。1、一审法院依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第三款第（五）项、第三十六条、第三十七条、最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件应如何认定夫妻感情已破裂的若干具体意见》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定作出判决。上诉人认为依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条之规定，人民法院审理离婚案件，应当进行调解，但一审法院在审理上诉人叶某锋和被上诉人周某离婚一案中并没有对双方进行调解，而是在上诉人因客观原因无法到庭答辩也没有和被上诉人达成离婚协议的情况下作出对上诉人不利的判决。2、根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条“……（2）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长是不利的；……（4）子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的”及第5条“父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见”的规定，上诉人叶某锋和被上诉人周某的婚生儿子叶某辉绝大部分时间跟随祖父母及大伯一家人在化州市那务镇生活读书，改变生活环境对其成长明显不利。此外，根据叶某辉去年跟随母亲在外婆家生活那段时间的情况来看，也不利于叶某辉的身心健康。尤为重要的是叶某辉本人的意愿也是继续跟随祖父母等家人在老家生活。3、《中华人民共和国婚姻法》第三十八条第一款“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务”的规定，上诉人叶某锋在其儿子叶某宏被判由周某抚养后，有探视的权利。4、《中华人民共和国婚姻法》第四十一条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。”上诉人叶某锋和被上诉人周某作为婚姻存续期间的共同债务人，欠本案委托代理人叶本春债务38191.96元，鉴于叶某锋没有偿还能力，此笔债务理应由周某负责向叶本春偿还。综上所述，一审法院判决随意对上诉人和妻子周某离婚纠纷一案作出判决，侵害了上诉人的合法权益。为了维护上诉人的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第164条之规定，上诉人特提起上诉请求：l、变更原审判决第二项，撤销原审判决第三项；2、根据叶某辉本人意愿和生活现状，判决上诉人和被上诉人的婚生儿子叶某辉抚养权归于上诉人叶某锋（暂由叶某辉的祖父母作为临时监护人），叶某辉的抚养费由被上诉人周某按月支付，直到叶某辉年满十八周岁时止；3、上诉人和被上诉人的婚生儿子叶某宏由被上诉人周某抚养，抚养费由周某负担，直到其年满十八周岁时止；叶某宏的父亲及近亲属依法享有对叶某宏的探视权，被上诉人有义务协助；在不影响叶某宏学业的情况下，上诉人近亲属有权带叶某宏定期探访尚在服刑的父亲叶某锋；4、被上诉人周某向叶本春偿还双方认可的婚姻存续期间的共同债务38191.96元（即由叶本春代上诉人叶某锋及其共同债务人周某偿还那务镇农村信用社的贷款本金、利息共计38191.96元）；5、上诉费用由被上诉人周某承担。
被上诉人周某答辩称：一审法院在受理被上诉人的起诉之后专门到广东省四会监狱对上诉人进行提审，被上诉人也到场。一审法院在庭审前告知了被上诉人相关的权利和义务，并做了双方的调解工作，但是调解不成。关于叶某辉的抚养权问题，被上诉人一开始的意见也希望是一人抚养一个孩子，叶某辉也不太愿意跟随被上诉人生活，但是由于上诉人坐牢，所以一审法院只能判决叶某辉跟随被上诉人生活；如果叶某辉不愿跟随被上诉人生活，被上诉人也没有异议。关于贷款3.8万元，因被上诉人与上诉人在婚姻关系存续期间在老家建了房屋，被上诉人可以不要房屋，以此抵消应承担的债务。另外，双方在夫妻存续期间还有一辆小车的，但是已被叶某锋卖了，钱被叶某锋的哥哥用了。
一审查明的事实，经本院审查，予以确认。
本院另查明，上诉人叶某锋于2009年2月26日向化州市农村信用合作联社那务信用社借款38000元用于购车，被上诉人周某作为上诉人的配偶签名，上诉人的兄弟叶本春作为担保人签名。2012年2月27日，上述借款到期，上诉人叶某锋尚未还清该笔借款本金及利息；担保人叶本春履行担保责任，于2012年3月31日通过银行转账代为偿还本金及利息共计38191.96元给化州市农村信用合作联社那务信用社。
本院认为：一、关于离婚问题。上诉人叶某锋与被上诉人周某的夫妻感情确已破裂，双方对一审法院判决准予双方离婚均没有异议，本院予以维持。二、关于上诉人叶某锋与被上诉人周某的婚生儿子叶某辉、叶某宏的抚养问题。虽然婚生儿子叶某辉愿意跟随上诉人生活，但上诉人现在广东省四会监狱服刑，无能力抚养儿子，故一审法院判令叶某辉、叶某宏均由被上诉人抚养、抚养费由被上诉人负担并无不当，本院予以维持；上诉人上诉请求判令叶某辉由其抚养、暂由叶某辉的祖父母作为叶某辉的临时监护人没有事实及法律依据，本院不予支持。三、关于夫妻共同财产及夫妻共同债务的问题。被上诉人周某认为位于化州市那务镇那冰沙坡村的一栋三层半楼房属于夫妻共同财产，但未能提供任何证据证明其主张。被上诉人认为双方在夫妻关系存续期间曾购置了一辆小汽车、该车已被叶某锋卖掉，但被上诉人也未能提供该车的相关证据，应承担举证不能的法律后果。上诉人上诉认为其在夫妻关系存续期间向化州市农村信用合作联社那务信用社所借的38000元属于夫妻共同债务，担保人叶本春已代为偿还借款本金及利息共38191.96元，因上诉人正在服刑无能力偿还，该笔债务应当由被上诉人负责向叶本春偿还。上诉人向那务信用社所借的债务虽然发生在上诉人与被上诉人的夫妻关系存续期间，但之后担保人已代为清偿了该笔债务，那务信用社与夫妻双方之间的债权债务关系已不存在，故上诉人欠那务信用社的该笔债务已不属于夫妻共同债务。另担保人叶本春虽已承担担保责任，但至目前为止，担保人并未向本案双方当事人追偿其所承担的担保责任，即担保人与双方因担保产生的债权债务尚未确立，故现不能确定存在该夫妻共同债务。
关于上诉人叶某锋主张一审法院缺席审理程序违法的问题。经查，一审法院于2014年11月5日在广东省四会监狱送达起诉状副本、开庭传票等法律文书给上诉人，并询问了上诉人，故一审法院依法作出缺席判决并无不当。上诉人主张一审法院程序违法的理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人叶某锋的上诉理据不足，本院不予支持，应予驳回。原审判决查明事实部分不清，但适用法律准确，处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人叶某锋负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈琪奕
代理审判员 曾玉金
代理审判员 莫 婵
二〇一五年四月十三日
书 记 员 郑富华
赖杰宁