广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第953号
上诉人（原审原告）：刘大财，男。
委托代理人：陈伟浩，广东环广律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：东莞市常平永固五金厂，经营场所：广东省东莞市常平镇袁山贝村。
经营者：熊晖，男。
委托代理人：吴永亮，该厂员工。
上诉人刘大财因与上诉人东莞市常平永固五金厂（以下简称永固厂）劳动合同纠纷一案，双方均不服广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法常民一初字第55号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：刘大财入职永固厂工作，双方于2012年12月23日建立劳动关系，但未签劳动合同，永固厂也未为刘大财参加社会保险。建立劳动关系当天，刘大财在工作中右手食指被机器砸断，2012年12月23－26日及2013年1月7日，刘大财到医院住院治疗，用去医疗费共2342.82元，刘大财自付了842元，其余永固厂支付。2013年6月6日，刘大财的受伤被东莞市社会保障局认定为工伤，同年10月16日，刘大财被东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残。2013年11月22日，刘大财因工伤自离。后刘大财与永固厂因工伤赔偿等问题发生争议于2013年7月22日并按本案诉讼请求的项目申请劳动仲裁。东莞市劳动人事争议仲裁院常平仲裁庭作出东劳仲常庭案字（2013）262号裁决书，裁决：一、确认刘大财与永固厂之间的劳动关系于2013年11月22日解除；二、限永固厂于裁决书生效之日起五天内支付刘大财：（1）一次性伤残补助金17955元；（2）一次性工伤医疗补助金2565元；（3）一次性伤残就业补助金10260元；（4）伙食费70元；（5）医疗费842元；（6）评残费436元；（7）停工留薪期工资8550元；三、驳回刘大财提出的其他仲裁请求。刘大财、永固厂均不服裁决，分别以诉称和辩称理由诉至法院。
另查明，刘大财工伤前平均工资，刘大财主张为3804元／月，永固厂则主张为1310元／月；庭审中，双方确认且永固厂同意支付刘大财：1、住院伙食补助费150元；2、医药费842元；3、评残费436元。
原审法院认定上述事实的证据，有工商登记资料、医院住院治疗资料、发票、工伤认定书及劳动能力鉴定书、裁决书等证据及本案一审庭审笔录等。
原审法院认为，刘大财入职永固厂工作，双方虽未签劳动合同，但建立了劳动关系，所产生的劳动争议纠纷适用劳动法的规定进行处理。刘大财2013年11月22日自离，故确认其与永固厂的劳动关系于离职日解除。刘大财受伤后被依法认定和鉴定为工伤十级伤残，其依法享受相应工伤保险待遇；因永固厂未为刘大财参加社会保险，故刘大财的工伤保险赔偿款依法由永固厂承担。关于刘大财工伤前平均工资问题，虽然刘大财主张为3804元／月，永固厂则主张为1310元／月，但因刘大财与永固厂建立劳动之日就发生工伤，还未领过工资，双方又未约定工资，故原审法院按当时东莞市职工平均工资1812元／月确定刘大财的工伤前月平均工资。因此，刘大财工伤并离职后，永固厂应支付刘大财：一次性伤残补助金12684元（即1812元／月×7个月）、一次性工伤医疗补助金1812元（即1812元／月×1个月）、一次性伤残就业补助金7248元（即1812元／月×4个月）、2012年12月23－26日及2013年1月7日停工留薪期工资302元（即1812元／月÷30天／月×5天）。双方确认且永固厂同意支付刘大财：1、住院伙食补助费150元；2、医药费842元；3、评残费436元；原审法院加以确认。刘大财入职后，永固厂未与其签劳动合同，结合刘大财的请求，永固厂应自与刘大财建立劳动关系一个月之日（即2013年1月23日）起至2013年7月11日止向刘大财支付未签劳动合同的双倍工资差额10219.68元{即1812元／月×［9／31个月（即2013年1月份）＋5个月（即2013年2－6月份）＋11／31个月（即2013年7月份）］}；刘大财请求永固厂支付应驳接手指但未为刘大财驳接手指的手术费60000元，因该费用暂未发生，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院遂对刘大财诉讼请求及永固厂辩称请求中，合理部分予以支持，不合理部分予以驳回。依照《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条、参照《》第三十四条、第五十七条以及依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认刘大财与永固厂的劳动关系于2013年11月22日解除；二、限永固厂于判决发生法律效力之日起五日内支付刘大财：一次性伤残补助金12684元、一次性工伤医疗补助金1812元、一次性伤残就业补助金7248元；三、限永固厂于判决发生法律效力之日起五日内支付刘大财住院伙食补助费150元、医药费842元、评残费436元；四、限永固厂于判决发生法律效力之日起五日内支付刘大财工伤停工留薪期工资302元；五、限永固五金厂于判决发生法律效力之日起五日内支付刘大财2013年1月23日－2013年7月11日未签劳动合同的双倍工资差额10219.68元；六、驳回刘大财其他诉讼请求；七、驳回永固厂其他诉讼请求。本案一审案件受理费10元，由刘大财与永固厂各承担5元。
一审宣判后，刘大财与永固厂均不服，分别向本院提起上诉。
刘大财上诉称：一、一审法院按照2012年度东莞市职工平均工资作为计算刘大财一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金工资基数不合理，应当按照刘大财所在岗位的东莞市金属制品行业岗位平均工资中位数3804元／月计算上述各项工伤待遇。刘大财正式上班时间不足一天，没有上足整月班，无法计算完整月工资，理应以东莞市人力资源局公布的“2012年度部分行业劳动力市场工资指导价”中金属制品行业平均工资中位数3804元作为工资参考，计算刘大财工资基数。一审法院以2012年度东莞市职工平均工资作为工伤待遇的基数不合理，因为刘大财所处的岗位金属制品行业冲床工本就属于危险行业，受到人身损害的几率比其他很多行业都高。故应依据“2012年度部分行业劳动力市场工资指导价”中金属制品行业平均工资中位数3804元计算各项工伤待遇。二、一审法院判决永固厂支付刘大财停工留薪期工资302元不合理，一审法院认定刘大财的医疗终结期为5天不公平，应判决永固厂支付刘大财停工留薪期工资37152元。根据《广东省工资支付条例》第二十六条规定，本案的医疗终结期应为2013年10月16日即东莞市劳动能力鉴定委员会作出的伤残鉴定书的日期为止。停工留薪期期限应为2012年12月23日至2013年10月16日，而不是一审法院认定的只有5天。综上所述，请求二审法院：一、改判永固厂支付刘大财一次性伤残补助金26628元、一次性工伤医疗补助金3804元、一次性伤残就业补助金15216元；二、判决永固厂支付刘大财停工留薪期工资37152元（2012年12月23日-2013年10月16日）；三、本案二审诉讼费由永固厂承担。
永固厂亦不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实错误，刘大财是在面试中受伤，工资待遇按照正常情况，要等面试合格后才会提及。刘大财在面试中受伤，工资来不及确认，永固厂认为应按照东莞市2013年最低工资1310元计算赔偿金额。二、刘大财面试中受伤后，永固厂立即将其送往医院，后刘大财自行出院。在住院过程中，双方就赔偿事宜无法达成协议，刘大财自行出院后就与永固厂断绝联系，直至申请劳动仲裁。在此情况下，永固厂无法与刘大财签订书面劳动合同，过错在刘大财，不在永固厂。综上所述，请求二审法院：一、撤销一审判决第一、二、四项，按照东莞市2013年最低工资1310元计算赔偿金额；二、撤销一审判决第五项，判决永固厂无需支付刘大财未签订劳动合同的二倍工资差额；三、判决刘大财承担本案一审、二审诉讼费。
针对对方上诉，双方均未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。二审另查明：双方确认刘大财治疗终结后一直没有回永固厂上班。另，2012年度东莞市职工月平均工资为2138元／月。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕双方的上诉，本案二审争议焦点如下：一、应以何标准计算刘大财相应的工伤待遇；二、永固厂是否需向刘大财支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。
关于争议焦点一。双方对于刘大财受伤前的月平均工资数额存有争议，刘大财主张应以3804元／月作为计算工伤待遇的标准，永固厂则主张为1310元／月。因刘大财与永固厂建立劳动关系之日就发生工伤，尚未领取过工资，且双方均未有证据证实曾对工资进行约定，结合刘大财的工作岗位、工作年限以及技术熟练程度，故本院酌情以2012年度东莞市职工月平均工资2138元／月作为刘大财受伤前的月平均工资。因永固厂未为刘大财缴纳社会保险，故对刘大财造成的损失应予赔偿。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，永固厂需向刘大财支付一次性伤残补助金14966元（2138元／月×7个月）、一次性工伤医疗补助金2138元（2138元／月×1个月）、一次性伤残就业补助金8552元（2138元／月×4个月），原审对此处理有误，本院予以纠正。刘大财主张其停工留薪期应从2012年12月23日计算至2013年10月16日东莞市劳动能力鉴定委员会作出伤残鉴定书为止。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。根据刘大财的治疗情况，可认定2012年12月23日至26日及2013年1月7日为停工留薪期，则永固厂应支付刘大财停工留薪期工资为356.35元（2138元／月÷30天／月×5天）。对刘大财的上述主张，本院不予采纳。
关于争议焦点二。刘大财与永固厂建立劳动关系之日就发生工伤，且刘大财在治疗终结后亦未回厂上班，永固厂没有与刘大财签订劳动合同的客观条件，故对刘大财请求未签劳动合同的二倍工资差额，本院不予支持。原审判决对此处理有误，本院予以纠正。
综上所述，刘大财、永固厂上诉部分有理，本院对其有理部分予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法常民一初字第55号民事判决第一项、第三项及有关诉讼费负担的决定；
二、撤销广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法常民一初字第55号民事判决第五项、第六项、第七项；
三、变更广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法常民一初字第55号民事判决第二项为：限东莞市常平永固五金厂于本判决发生法律效力之日起五日内支付刘大财：一次性伤残补助金14966元、一次性工伤医疗补助金2138元、一次性伤残就业补助金8552元；
四、变更广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法常民一初字第55号民事判决第四项为：限东莞市常平永固五金厂于本判决发生法律效力之日起五日内支付刘大财停工留薪期工资356.35元；
五、驳回刘大财其他的诉讼请求；
六、驳回东莞市常平永固五金厂其他的诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费20元，由刘大财、东莞市常平永固五金厂各负担10（均已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一四年八月十一日
书 记 员 张珊珊