浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙甬民一终字第113号
上诉人（原审原告）：吕甲。
委托代理人：邬某某。
委托代理人：唐某某。
上诉人（原审被告）：宁波××××减震器制造有限公
司，住所地：浙江省××鄞州区××街道××家村。
法定代表人：郑某某。
委托代理人：吕乙。
被上诉人（原审第三人）：浙江××工业有限公司，住
所地：浙江省玉环县××潭××区××路。
法定代表人：郑某某。
上诉人吕甲、宁波××××减震器制造有限公司（以下
简称汉鼎××）因劳动争议纠纷一案，均不服浙江省宁波市鄞
州区人民法院于2009年11月19日作出的（2009）甬鄞民初字第
2842号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议
庭，于2010年1月28日公开开庭审理了本案。上诉人吕甲的委
托代理人邬某某、唐某某，上诉人汉鼎××的委托代理人吕乙
，到庭参加诉讼。被上诉人浙江××工业有限公司经本院传票
传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：原告于2006年10月26日进被告公某
从事外管清洗工作。原、被告双方签订有劳动合同，最后一份劳动合同期限为2008年1月1日至2009年12月31日。2009年1月1
4日，被告向公某员工公告：“鉴于目前受全球金融危机影响
，总公某决定实行资源整合，现把宁某某鼎公某的部分机械设
备搬迁到嵊州与嘉裕公某合并，玉环有部分设备搬迁到汉鼎×
×合并。公某本着员工自愿原则做出如下规划：1.春节放假日
期自2009年1月18日至2009年2月1日，2月2日正式上班；2.愿
意去嵊州的员工到行政部办理登记手续；3.若员工要离职者，
到行政部办理登记结算手续；4.对于愿意继续留在宁某某鼎工
作的员工，公某将根据实际情况进行工作安排”。2009年5月1
5日，被告在《宁波晚报》刊登注销公告。同年5月23日，被告
发布公告：“因国际金融危机影响，汉鼎××外贸业务一直下
划，经公某领导层决策，与爱辉公某合并开拓国内市场，使员
工的工资收入有保障。原和汉鼎××签的劳动合同在爱辉公某
仍有效”。同年5月31日，原告等人共计44人向宁波市鄞州区
劳动争议仲裁委员会申请仲裁，以被告单某面注销、造成劳动
合同被被告单某面解除为由要求被告支付某某补偿金、代通某
某、加班工资等。次日，被告收到仲裁申请书副本。同年6月3
日，被告出示公告，要求员工遵守出勤管理规定和工序生产定
额明细制度。同年6月4日，被告召集部分申请仲裁的员工、公
某管理人员及政府相关人员参加规劝员工上班情况说明会，表
示：因外贸订单已有所抬头，决定不注销汉鼎××，恢复对外
经营；因先前工作不到位，给职工造成的猜忌深表歉意；规劝
员工停止罢工，在规定的时间上班；同意依照法律规定履行仲
裁裁决。后因参加仲裁的员工表示“仲裁未决，员工没有心思上班”，致使会议未达目的。同年6月8日，原告等人停止工作
不再上班，同日被告再次出示通告，表示：1.愿意上班者，应
于2009年6月8日至6月10日到公某人力资源部报到，并完成每
日工作量；2.不愿意上班者，在上述期间办理离职手续，并结
算工资；3.未执行上述二条的，视为自动离职。同年6月12日
，胡某某、杨秀方等13名申请人与被告达成和解回到公某上班
，继续履行劳动合同。同年6月30日，原告等人在仲裁庭审中
以被告拖欠加班工资劳动报酬为由口头提出解除劳动关系，并
于7月27日再次邮寄书面通知给被告。2009年7月24日，宁波市
鄞州区劳动争议仲裁委员会裁决被告补足原告等40人加班工资
合计15629元。原告不服该裁决，遂向原审法院提起诉讼，请
求法院判令被告：1.支付某某补偿金10056.47元；2.支付2007
年1月至2009年4月期间的加班工资23025.06元；3.支付未提前
三十日通知的替代金1431.49元；4.支付未休年假5天的折算工
资1241.51元，并判令第三人就上述金额共计35754.53元某担
连带清偿责任。
原审另查明：被告虽于2009年5月15日刊登注销公告，但
至今仍在生产经营，并未注销。原、被告双方合同约定工资11
30元，该合同约定的工资构成为基本工资800元、技能60元、
周某某班工资220.69元、全某50元。原告工作期间存在平时延
长工作时间加班和休息日加班的情形，被告已按原告的基本工
资为基数支某某告部分加班工资，其中平时延长时间加班和周
某某班工资按照150%计算，周日加班工资按照200%计算。劳动
合同约定原告的工时制度为综合计算工时工作制，该工时制度未经劳动部门审批。原告离职前十二个月的月平均工资为1676
.08元。原告2009年1月18日至2009年2月1日春节放假期间，被
告按原告正常工资情况支付其工资。被告系由第三人投资设立
的一人有限责任某司。
原审被告汉鼎××在原审中答辩称：1.原告于6月8日在
公告栏里发出通知的事实不存在，经济补偿金的请求没有法律
依据，也无需支付代通某某；2.原、被告双方在劳动合同里明
确约定原告为综合计算工时工作制，被告已经足额支付加班工
资；3.2009年春节期间，被告已对原告的年休假做了妥善的安
排，没有拖欠与克扣工资行为。请求驳回原告的全部诉讼请求
。
原审第三人浙江××工业有限公司在原审中未作答辩，
也未向原审法院提交证据材料。
原审法院审理认为：原、被告劳动合同约定原告的工时
制度为综合计算工时工作制，但被告未依法向劳动部门进行审
批，被告仍应按照标准工时制度支某某告相应的工资报酬。另
劳动合同虽约定原告的工资为1130元，但根据查明的事实，该
约定工资构成为基本工资800元、技能60元、周某某班工资220
.69元、全某50元，被告依据原告的基本工资为基数计算其加
班工资并无不妥，且也未有证据显示原告之前曾就此提出异议
，故应予以准许，但被告未依法律规定的标准支付周六的加班
工资，应予以补足，且被告支付加班工资的基数低于宁波市最
低工资标准，亦应予以补足。原告要求被告支付加班工资的请
求，原审法院予以支持，但其请求的金额有误，应予以调整。另原告关于2008年5月份之前加班工资的请求，已超过六十日
的仲裁时效，原审法院不予支持。由此，原审法院认定被告尚
某支某某告2008年5月至2009年4月的加班工资合计1557.01元
。被告于2009年5月15日刊登注销公告，表明公某已进入注销
程序，原告可以预见劳动合同将无法继续履行，被告虽在同年
5月23日发布公告称与爱辉公某合并开拓国内市场，原和汉鼎
××签的劳动合同在爱辉公某仍有效，但并未与原告进行协商
变更劳动合同，原告以被告单某面注销、消灭劳动合同一方主
体资格为由申请劳动仲裁并要求被告支付赔偿金符合当时的客
观事实。被告在收到仲裁申请书后告知原告等人公某将维持生
产经营，不再注销，并要求原告等人继续上班，表明原告申请
仲裁时所依据的事实发生了变化，而该事实的变化并非原告的
主观因素所造成，原告在获知该情形后于仲裁庭审时以被告拖
欠加班工资为由主动提出解除劳动关系，变更经济补偿金所依
据的事实，并无不妥，原审法院予以准许。因被告存在未依法
足额支付加班工资的情形，原告以此为由提出解除劳动关系并
要求被告支付某某补偿金的请求，应予以支持，但其请求的金
额有误，原审法院予以调整，并认定为5028.24元（1676.08元
×3个月）。代通某某系用人单位依据劳动法律规定的情形解
除劳动合同而未提前三十日书面通知解除的情况下予以支付，
本案不存在支付代通某某的事实，故对原告要求被告支付未提
前三十日通知的替代金的请求，原审法院不予支持。原告春节
放假期间为2009年1月18日至2009年2月1日，已远远超出国家
规定的法定节假日，且被告已支付该期间的正常工资，应当视为被告已经为原告安排了年休假，故对原告主张的未休年休假
工资的请求，原审法院不予支持。根据一人有限责任某司的相
关规定，只有在一人有限责任某司的资产不能清偿债务时，债
权人才有权向该一人有限责任某司独资股东主张要求其对公某
债务承担清偿责任，现被告仍在正常经营，原告无证据证实被
告不能独立承担民事责任，故对原告要求第三人承担连带清偿
责任的请求，原审法院不予支持。据此，原审法院依照《中华
某某共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华某某共和国某
动法》第二条、第四十四条、第五十条、第八十二条、《中华
某某共和国某动合同法》第三十八条第（二）项、第四十六条
第（一）项、第四十七条第一款之规定，作出判决：一、被告
宁波××××减震器制造有限公司支某某告吕甲2008年5月至2
009年4月的加班工资合计1557.01元；二、被告宁波××××
减震器制造有限公司支某某告吕甲解除劳动关系经济补偿金50
28.24元；上述一、二项，限被告宁波××××减震器制造有
限公司于判决生效后三日内履行完毕。三、驳回原告吕甲的其
他诉讼请求；四、驳回原告吕甲对第三人浙江××工业有限公
司的诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义
务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条
之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元
，减半收取5元，由被告宁波××××减震器制造有限公司负
担。
宣判后，原审原告吕甲、原审被告汉鼎××均不服，向
本院提起上诉。上诉人吕甲上诉称：原审法院认定事实错误，适用法律错误，具体理由如下：1.计算加班工资基数应以劳动
合同所规定的上诉人所在岗位相对应的合同约定工资计算，原
审法院适用法律错误；2.本案发生在2008年5月1日前上诉人连
续不间断的劳动关系下的加班补差工资的诉讼请求，未超过诉
讼时效；3.关于2008年度上诉人年休假折算工资问题，原审法
院认定事实错误，上诉人自2008年1月1日起至今未休过年休假
，故对于2008年度的5天年休假，被上诉人应予以折算工资形
式支付；4.目前并无证据证明被上诉人汉鼎××尚在正常经营
，也无证据证明被上诉人汉鼎××对本案具有偿付能力，因此
上诉人要求被上诉人汉鼎××的唯一出资人（独资股东）浙江
××工业有限公司承担连带清偿责任，于法有据；5.原审法院
对原、被告提供的证据认定自相矛盾。综上，请求二审法院撤
销原判第一、三、四项，维持原判第二项，改判为判令被上诉
人汉鼎××支付上诉人加班工资差额人民币23025.06元、未休
年休假折算工资人民币1241.51元，判令被上诉人浙江××工
业有限公司就上述金额共计24266.57元某担连带清偿责任，并
判令二被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。
上诉人汉鼎××上诉兼答辩称：上诉人吕甲在2009年6月
30日仲裁开庭庭审时以上诉人公某拖欠加班工资为由口头提出
解除劳动关系，但该诉没有在合法时限内以合法的方式提出，
没有经过仲裁审理，缺乏劳动仲裁的前置程序，上诉人公某认
为上诉人吕甲以上诉人公某注销、消灭劳动合同一方主体为由
要求支付某某补偿金没有事实依据，属滥用诉权；上诉人吕甲
随意罢工一个月，严重破坏了上诉人公某的生产秩序，致使上诉人公某的生产订单无法按时完成。因此，原审判决以上诉人
公某拖欠加班工资为由口头提出解除劳动关系要求支付某某补
偿金不合法。对于加班工资，上诉人公某按照合同约定的月岗
位工资减去岗位津贴、技能工资、周某某班工资后计算得出的
，因此原审判决对此的判决是正确的；至于年休假工资问题，
2008年年休假上诉人公某已经在2009年2月份左某某排上诉人
吕甲休息了，2009年度的年休假按照法律规定应是工作满一年
后某排，因此对于年休假的安排原审判决是正确的；关于是否
追加第三人的问题，上诉人吕甲称上诉人公某未在正常经营是
错误的。综上，请求二审法院依法撤销原判第二项，改判为上
诉人公某无需支付上诉人吕甲经济补偿金。
上诉人吕甲对此答辩称：劳动者可以以用人单位未支付
加班工资为由要求支付某某补偿金，被上诉人汉鼎××把双方
的劳动关系转嫁给第三方公某在没有签订三方协议的情况下是
违法的，且被上诉人汉鼎××至今也未提供向工商申请注销等
有关资料，故劳动者据此依法提出解除劳动关系合法有效。综
上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人浙江××工业有限公司在二审未到庭参加诉讼
，也未作书面答辩。
二审举证期限内，上诉人吕甲与上诉人汉鼎××、被上
诉人浙江××工业有限公司均未向本院提供新证据。
二审经审理，上诉人吕甲对原审法院认定的事实均无异
议，但认为原审遗漏认定了以下事实：上诉人吕甲在一审时提
供了2009年6月8日上诉人吕甲等31人张贴了解除双方之间劳动合同关系的照片，但原审对此未予认定，不当。
上诉人汉鼎××对原审法院认定的事实均没有异议。
本院认为：上诉人吕甲称其于2009年6月8日在上诉人汉
鼎××张贴过解除劳动关系通知书，但上诉人吕甲所提供的证
据未能有其他证据予以佐证其已将该通知书送达给上诉人汉鼎
××，且上诉人汉鼎××对此又予以否认，因此原审对此事实
未予认定，并无不当。
综上，本院查明的事实与原审法院认定的一致，故本院
对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：上诉人吕甲与上诉人汉鼎××劳动合同约定
上诉人吕甲的工时制度为综合计算工时工作制，但汉鼎××未
依法向劳动部门进行审批，汉鼎××仍应按照标准工时制度支
付上诉人吕甲相应的工资报酬。汉鼎××依据吕甲的基本工资
为基数计算其加班工资并无不妥，并且上诉人吕甲也未提供相
应证据证明其曾向汉鼎××就此事提出过异议，另根据汉鼎×
×在一审时提供的工资单来看，上诉人吕甲离职前十二个月的
平均工资中包含了加班工资，因此上诉人吕甲要求按离职前十
二个月的平均工资为基数计算其加班工资，缺乏依据。但汉鼎
××未依法律规定的标准支付周六的加班工资，应予补足。且
上诉人汉鼎××支付给上诉人吕甲的加班工资的基数低于宁波
市最低工资标准，故亦应予补足。原审法院结合本案实际情况
对上诉人吕甲的加班工资的计算，符合有关法律规定，并无不
当。上诉人吕甲要求上诉人汉鼎××支付其2008年5月份之前
的加班工资的诉讼请求，已超过六十日的法定时效，故对其这一诉讼请求，本院不予支持。汉鼎××于2009年5月15日刊登
注销公告，表明其公某已进入注销程序，上诉人吕甲因此认为
其与汉鼎××的劳动合同将无法继续履行，符合情理；汉鼎×
×虽于2009年5月23日又发布公告称原和汉鼎××签的劳动合
同在爱辉公某仍有效，但其并未与上诉人吕甲协商变更劳动合
同，因此吕甲以汉鼎××单某面注销、劳动合同一方主体资格
消灭为由申请劳动仲裁，并要求汉鼎××支付赔偿金符合当时
的客观事实。后汉鼎××在收到仲裁申请书后告知吕甲等人其
公某将继续经营，并要求吕甲等人继续上班，由此可以证实吕
甲申请劳动仲裁时所依据的事实发生变化，且该事实的变化并
非是因上诉人吕甲的主观因素造成，因此上诉人吕甲于仲裁庭
审时以汉鼎××拖欠加班工资为由主动提出与汉鼎××解除劳
动关系，并由此变更要求汉鼎××支付其经济补偿金所依据的
事实，符合法律规定，应予准许。因汉鼎××确实存在未依法
足额支付加班工资的情形，上诉人吕甲以此为由向汉鼎××提
出解除劳动关系，并要求汉鼎××向其支付某某补偿金的请求
，于法有据，故对其这一诉请，本院予以支持，但其请求的金
额有误，应予调整，原审法院结合本案实际情况对上诉人吕甲
的经济补偿金金额的计算，并无不当。上诉人汉鼎××认为其
公某无需向上诉人吕甲支付解除劳动关系的经济补偿金，显与
事实不符，缺乏依据，故对其这一诉请，本院不予支持。关于
年休假工资问题，汉鼎××安排上诉人吕甲等人春节放假时间
为2009年1月18日至2009年2月1日，该假期天数已超过国家规
定的法定节假日休息时间，况且汉鼎××已向上诉人吕甲等人支付该期间的正常工资，故应视为汉鼎××已为上诉人吕甲安
排了年休假休息，上诉人吕甲提出要求汉鼎××支付其未休年
休假工资的诉请，缺乏依据，故对其这一诉请，本院不予支持
。现上诉人吕甲并未提供相应的证据证明上诉人汉鼎××未在
正常经营，也未能提供证据证明汉鼎××现不能独立承担民事
责任，故对于上诉人吕甲要求第三人浙江××工业有限公司承
担连带清偿责任的这一诉请，本院不予支持。综上，原审法院
对本案事实认定清楚，判决得当，上诉人之诉，缺乏事实和法
律依据，本院不予支持。依照《中华某某共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人吕甲与上诉人宁波××
××减震器制造有限公司各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 炜
审 判 员 周 娜
代理审判员 樊瑞娟
二〇一〇年二月十一日
代书 记员 许玲儿