浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙湖民终字第452号
上诉人（原审被告）：杜存友。
委托代理人：陈国芳。
委托代理人：叶根贵。
被上诉人（原审原告）：安吉九鼎装饰设计工程有限公司。
法定代表人：蔡云。
委托代理人：陈石。
被上诉人（原审被告）：周兵。
上诉人杜存友与被上诉人安吉九鼎装饰设计工程有限公司（以下简称九鼎公司）、周兵装饰装修合同纠纷一案，安吉县人民法院于2012年7月12日作出（2011）湖安民初字第578号民事判决。上诉人杜存友不服该判决，向本院提起上诉。本院于2012年10月10日受理后依法组成合议庭进行了审理，经过调查和阅卷审查，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年5月24日，周兵代表安吉酷库酒吧与九鼎公司签订装修合同一份，约定工程内容为安吉酷库酒吧室内装修工程，工程期限为60天，合同价款为125.5万元；工程款支付方式为分期支付，最后一笔余款10%作为装修保证金，在工程验收合格后于合同签订之日1年内付清。工程完工后，杜存友、周兵接收使用，并支付工程款70万元。余款杜存友、周兵至今未支付，九鼎公司催讨无着，遂向该院起诉。
原审法院经审理认为：双方争议焦点为杜存友是否为安吉酷库酒吧经营者。结合双方举证质证、所作陈述及该院在案件审理过程中对杜存娣、王玲玲所作调查笔录，该院认定杜存友与周兵系安吉酷库酒吧的共同经营者，理由如下：1.通话录音中多处内容显示杜存友系酷库酒吧经营者而非普通管理人员，具体有“我个人方面不说，场子里这么多人还要我个人养着，包括周兵也要我养。”“旧年拿了250万，后期63万，周兵借了20万。”“等于说就是（去年）投资了270多万。”“……酒吧的后期63万回来以后，后头赚来的钱，后头营业的钱，我会慢慢一点付的，反正装修和音像的钱我一分钱不会付的，你的钱我会付的。”“我很明确的，后期投资63万元，这个钱我一定要收回来的，赚的话这个钱我一定付给你的。”“他（蔡云）还结钱啊，结个屁啊结，装修了一塌糊涂，那个线排了一塌糊涂，害得我后期线重新排过。”2.杜存友之妻王玲玲在接受该院询问时陈述“我是酒吧开业后才回来的，说是说酷库酒吧由杜存友与周兵两人开办，但具体内部的事情我也不是很清楚。”杜存友之姐杜存娣在接受该院询问时亦陈述“（酒吧）是他们开的，但具体情况我不是特别清楚。管理方面，以前一直是周兵在管，大概今年2月份左右周兵也不常来了，请人负责管理；杜存友平时很少来。如果有什么事情再给杜存友或周兵打电话。”综上，杜存友显为安吉酷库酒吧的经营者，而非如其所言系周兵请其进行管理；利害关系人即周兵所作单方陈述及消防合格证均不足以推翻该事实。另，杜存友在与邱吉尔通话过程中所作陈述表明其对九鼎公司实施装修的情况是知情的，其拒绝付款的理由是“装修了一塌糊涂”。双方之间的装修合同系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，对双方均有法律约束力。九鼎公司依约完成了装修工程，杜存友、周兵接受装修成果并进行使用，应支付相应工程款。双方约定工程总价款125.5万元，又约定工程量按实结算；现杜存友、周兵未能提供证据证明装修工程量存在增减，九鼎公司要求按约定价款结算，该院予以支持。杜存友、周兵已经支付工程款70万元，余款55.5万元应及时支付。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条之规定，判决如下：杜存友、周兵给付安吉九鼎装饰设计工程有限公司装修工程款55.5万元，限于判决生效之日起十日内履行。一审案件受理费9350元，财产保全费3295元，合计诉讼费12645元，由杜存友、周兵负担，限于判决生效之日起十日内缴纳。
上诉人杜存友不服上述民事判决，向本院上诉称：一、原审认定事实错误，证据不足。原审判决认定“杜存友、周兵系安吉酷库酒吧的共同经营者”与事实不符。1.酷库酒吧系周兵投资开办，至今未办理个体工商户营业执照，上诉人只是周兵雇请的管理人员，并非酒吧的实际经营者。只有个体工商户业主与实际经营者不一致的情况下，实际经营者才能作为诉讼主体参与诉讼，故上诉人不具备诉讼主体资格。2.没有任何证据证明上诉人系酷库酒吧的实际经营者。根据消防合格证、周兵出具的经过公证的声明书、装饰装修合同的签订以及购买酒水等行为均非上诉人经办的情况，可以看出酷库酒吧由周兵投资开办，上诉人仅在酒吧开办后一度受周兵委托从事管理工作，上诉人既非酒吧的投资者，也非酒吧的实际经营者。3.证人杜存娣、王玲玲均没有亲自见证酒吧的开办活动，也不了解酒吧的投资情况，其证言不足以证实上诉人与周兵之间系合伙关系，也不能证实上诉人系酷库酒吧的实际经营者。4.原审判决在周兵没有到庭应诉的情况下，即以上诉人与案外人邱吉尔的通话录音为依据认定上诉人系酷库酒吧的实际经营者，该认定依据不足，客观上也损害了酒吧实际拥有者周兵的合法权益。二、双方签订的装修合同约定“工程款暂定125.5万元，竣工验收后按实结算”，即使上诉人对本案的工程款负有支付义务，也应按实结算，原审判决按总工程款125.5万元结算缺乏依据，严重损害上诉人的合法权益。综上，请求撤销原判，改判驳回被上诉人的请求，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人九鼎公司答辩称：一审判决具有事实和法律依据，上诉人的上诉理由不能成立。根据一审法院对上诉人的妻子及上诉人的姐姐所作的调查，涉案酒吧系上诉人与周兵共同开办。上诉人与邱吉尔的通话录音，证明上诉人是酒吧的主要投资人，上诉人之所以拒付装修款，是因为其不满意被上诉人对酒吧的装修，被上诉人的诉讼请求具有事实和法律依据，综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
原审被告周兵未作答辩。
二审中，上诉人向本院提交经过公证的酒吧资产抵偿债务协议书一份，以证明涉案酒吧由周兵于2012年2月1日以100万元的价格抵偿给杜存娣，从而证明该酒吧的投资人、所有权人是周兵，上诉人不是该酒吧的经营者。被上诉人质证认为，1.该证据不属于二审期间的新证据，其发生时间是在2012年2月1日，本案一审开庭时间为2012年5月2日。2.对该证据的真实性有异议，协议签订人之一杜存娣与上诉人具有亲属关系。即使周兵将涉案酒吧抵偿给杜存娣，也不能说明周兵于杜存友之间不存在合伙关系。且周兵在经营酒吧期间，是否欠杜存娣100万元，上诉人也未提交证据证明。本院经审查，该协议书签订的时间为2012年2月1日，公证时间为2012年2月2日，而一审开庭时间为2012年5月2日，上诉人在一审庭审时对杜存娣的调查笔录存在异议，却未在一审时提交该证据予以反驳，也未提及抵偿事宜，有违常理。杜存娣系上诉人的亲姐姐，与上诉人存在利害关系，根据一审法院在审理期间对其所作的调查笔录，结合其他证据可以认定上诉人与周兵共同开办涉案酒吧的事实，在调查笔录与上诉人提交的协议书存在矛盾时，应采纳对有利害关系一方不利的证据更为合理。另外，该协议书虽由周兵签订，但也不能排除上诉人与周兵共同经营，而由周兵出面转让涉案酒吧的事实。该证据虽然经过公证，但公证机构对证据表明只作形式审查，未对待证事实作实质审查，该证据反映的事实与本案其他证据反映的事实相矛盾，故对该证据的效力，本院不予确认。
本院二审查明的事实与原审认定的一致。对原审法院认定的事实，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、上诉人是否系涉案酒吧的经营者；二、一审对涉案酒吧装修工程款的确定是否正确。
关于争议焦点一，被上诉人为证明上诉人系涉案酒吧的经营者，一审时提交了上诉人与案外人邱吉尔的通话录音，该通话录音中多处内容已能反映上诉人系酒吧的经营者，而非一般的管理人员。根据一审法院对上诉人的妻子王玲玲以及上诉人的姐姐杜存娣所作的调查笔录，王玲玲、杜存娣与上诉人关系密切，其作出的能反映上诉人系涉案酒吧经营者的陈述能够反映本案的客观事实。此外，一审法院对涉案酒吧装修工程的监理陆宏梁进行了调查，陆宏梁提到“周兵跟我说，酒吧总投资打算350万，他投资了100万，其他的钱由另一个姓杜的老板包底”，也能在一定程度上反映上诉人投资开办涉案酒吧的事实，与上述其他证据能够相互印证。上诉人为证明自己非涉案酒吧的经营者，一审时提交了经过公证的周兵的声明书以及消防合格证，二审时提交了经过公证的周兵与杜存娣签订的酒吧资产抵偿债务协议书，但周兵一审、二审均未到庭说明情况，其出具的声明书系其单方面陈述，且与监理陆宏梁转述的周兵本人的陈述存在矛盾；消防合格证并不能排除上诉人作为酒吧经营者的可能；酒吧资产抵偿债务协议书根据前文分析也存在疑点，故综合双方提供的证据、一审所作的调查以及庭审情况，已能形成证据链证明上诉人系酒吧的经营者之一的事实，上诉人提交的证据不足以推翻上述事实，故本院对该事实予以确认。由于上诉人本身系酒吧的经营者，上诉人提出的关于其不具备诉讼主体资格的意见没有依据，本院不予采纳。
关于争议焦点二，周兵代表涉案酒吧与被上诉人签订的涉案酒吧装修合同约定了工程造价为125.5万元，又约定工程量按实结算，虽然双方并未实际结算，但上诉人既未提交证据证明工程量存在增减，也未在一审时对工程造价申请鉴定，且该装修工程两经营者在实际经营过程中并未向被上诉人提出书面异议，故一审按照合同约定的价格确定涉案酒吧装修工程的总价款并无不当，对上诉人的该节上诉请求和理由，本院不予支持。
需要指出的是，一审因周兵未参与庭审而进行缺席审理，却未适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，属漏用程序法，有所不当，本院予以纠正。鉴于原审认定事实清楚，适用实体法正确，实体处理得当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费9350元，由上诉人杜存友负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨林法
审 判 员 冯杰民
代理审判员 徐 晶
二〇一二年十二月十四日
书 记 员 贾艳红