延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）延中民四终字第517号
上诉人（原审被告）：夏继生，户籍所在地黑龙江省桦南县，现住和龙市。
被上诉人（原审原告）：张跃利，现住和龙市。
上诉人夏继生因与被上诉人张跃利之间侵权纠纷一案，不服吉林省和龙市人民法院（2012）和头民初字第53号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
一审中原告张跃利诉称：2011年1月，原告承包了案外人刘成俊的果树，原告准备经营时发现该果树被被告侵占，原告与被告多次协商，但被告拒不返还，故原告提起诉讼，请求法院判令被告返还原告承包的果树，赔偿2011年至2014年的经济损失16万元，诉讼费用由被告承担。
一审中被告夏继生辩称：原告诉讼主体不适格，应驳回起诉，原告并非争议土地的合法经营人。
一审法院经审理查明：诉争果园位于和龙市八家子镇上南村八组，原为金东善承包经营，因其与刘成俊等人有债务关系，故将果树分为五份分别给刘成俊、黄桂花等五人经营。2011年1月15日，原告与刘成俊签订了果树租赁合同，租期为5年，租金每年500元。原告准备经营时，发现该果树已由被告经营管理，原告与被告协商未果，故诉至法院要求被告返还果树，并赔偿损失。此后，原告未再到诉争果园向被告主张经营果园；被告表示其在2011年果树收获结束后，就未再经营诉争果园。2014年5月20日，延边林业科学研究院出具鉴定意见，其中2011年夏继生经营诉争果园（764棵）的成本为26700元；2012年，夏继生经营诉争果园（764棵）的成本为32002元；两年的总收入为137520元；果树两年纯收入为78818元。原告为此支出鉴定费3000元。庭审中，原告要求被告赔偿2011年至2014年的经济损失16万元，赔偿数额的依据是在2011年至2012年纯收入的基础上推算的，赔偿四年损失的理由是2011年被告采取人身攻击的方式阻止其经营诉争果园，此后，双方纠纷一直处在诉讼过程中未得到解决。但原告没有证据证明被告一直侵占并经营诉争果园至今。另查，被告经营诉争果园是黄桂花允许的；黄桂花自称是刘成俊妻子的同学，其将自己份额的果园交由被告经营，因刘成俊等人不在国内，而诉争果园原吕姓经营者在2010年5、6月份放弃了经营，黄桂花出于好意，让被告先经营管理诉争果园，准备等刘成俊回国后，再介绍被告与刘成俊签经营合同。黄桂花未就诉争果园向被告收取任何费用，也不知原告与刘成俊达成了新的果树租赁协议。
一审法院认为：原告在与刘成俊签订果树租赁合同后，有权依据双方的约定对果树进行占有、使用和收益，该权利应受法律保护。而被告经营诉争果园系无偿的，其在原告主张经营权时，应及时停止经营行为，避免给他人造成损失。而被告继续经营的行为侵害了原告的权益，根据《中华人民共和国物权法》第一百一十七条“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利”，第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”第三十七条“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任”的规定，原告要求被告返还诉争果园及承担损害赔偿责任的请求，应予以支持。
对于损失数额的认定问题。被告虽有证人证言证明果树的产量及出售单价等内容与鉴定意见相差甚远，但依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”第七十七条第（二）项“人民法院就数个证据对同一事实的证明力可以依照下列原则认定：（二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言”之规定，本院认为，鉴定意见的证明力应大于被告的证人证言。对于原告要求被告赔偿2011年至2014年经济损失16万元的请求，因原告未能举证证明被告持续侵占经营诉争果园，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，原告应承担举证不能的法律后果。被告称其仅2011年经营了诉争果园，故可根据被告自认的情况，对原告2011年的经济损失予以赔偿。根据鉴定意见，诉争果园2011年的收益应为42060元（2011年至2012年总收益137520元÷2-2011年投入成本26700元）。原告为此支付的鉴定费用3000元，应按原、被告的责任比例进行分担，即被告负担1600元（42060元÷78818元×3000元）。
对于被告提出的“原告主体不适格”的辩解，原告虽不是果树的所有人，但其基于租赁合同对诉争果树具有使用和收益的权利，原告与本案有利害关系，具备诉讼主体资格，故本院对该辩解不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国物权法》第六条、第三十七条、第一百一十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、第七十三条第一款、第七十七条第（二）项之规定，判决：一、被告夏继生于本判决发生法律效力之日起向原告张跃利返还其从刘成俊处租赁的果树园（东卢光日，西玉米地，南玉米地，被玉米地）；二、被告夏继生于本判决发生法律效力之日起一次性赔偿原告张跃利2011年果树收益损失42060元、鉴定费1600元，合计43660元；三、驳回原告张跃利的其他诉讼请求。案件受理费3500元，鉴定人出庭费用200元（被告已预交），合计3700元，由被告夏继生负担1009.6元（未扣除已预交的鉴定人出庭费用200元），由原告张跃利负担2690.4元。
宣判后，夏继生不服上述判决向本院提起上诉，其主要理由为：1.诉争果园位于和龙市八家子镇上南村八组，原为金东善承包经营，因其与刘成俊等人有债务关系，故将果园分成五份分别给刘成俊、黄桂花等五人经营。根据《土地承包法》第三十七条的规定，被上诉人并非该集体经济组织成员，不具备合法经营诉争果园的主体资格，也无权提起诉讼。2.原审对刘成俊与被上诉人签订的合同书予以采信，没有事实和法律依据，刘成俊本人未能对该证据的真实性予以确认。3.一审未能准确认定诉争果园的四至及面积，赔偿款项和数额不当。请求二审法院依法撤销和龙市人民法院（2012）和头民初字第53号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人张跃利二审辩称：被上诉人与刘成俊签订的承包合同，合法有效，刘成俊经营诉争果园20多年，是有资格经营的。请求维持原判，驳回上诉。
本院经审理查明：诉争苹果梨园位于和龙市八家子镇上南村八组，原为案外人金东善承包经营，因金东善与案外人刘成俊、黄桂花等人有债务关系，故将果树分为五份分别交由刘成俊、黄桂花等五人经营。上诉人夏继生从黄桂花处租赁了部分果园。诉争果园2010年5、6月开始无人管理，因案外人刘成俊无法联系，且黄桂花与刘成俊熟识，故黄桂花让上诉人夏继生经营管理诉争果园，待刘成俊回来后再签订合同。2011年5月前后，被上诉人张跃利找到上诉人夏继生，主张其与刘成俊签订了果树租赁合同，要求将诉争果园交由其经营管理。因双方协商未果，诉至法院。被上诉人张跃利至今未实际经营管理诉争果园。上诉人夏继生自认，其在2011年果树收获结束后未再经营诉争果园。2014年5月20日，延边林业科学研究院出具鉴定意见，其中2011年上诉人经营诉争果园（764棵）的成本为26700元；2012年，上诉人经营诉争果园（764棵）的成本为32002元；两年的总收入为137520元；果树两年纯收入为78818元。被上诉人张跃利为此支付鉴定费3000元。
本院认为：案外人刘成俊因无法联系未能到庭，故仅凭证人方某某的证言无法确认果树租赁合同的真实性及被上诉人张跃利已交付租金的事实。即使该果树租赁合同真实有效，但据被上诉人张跃利自述，其在与刘成俊签订合同时，已经发现诉争果树有人剪枝的事实，可以认定刘成俊并未将租赁合同的标的物实际交付给被上诉人张跃利，被上诉人张跃利并未实际占有、经营诉争果树，故被上诉人张跃利亦无权依据占有保护原则请求返还原物，其应当依照合同相对性向刘成俊主张相关权利。被上诉人张跃利的诉讼请求无法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实错误，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国物权法》第二百四十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销吉林省和龙市人民法院（2012）和头民初字第53号民事判决；
二、驳回被上诉人张跃利的诉讼请求。
一审案件受理费3500元，二审案件受理费3500元，鉴定费3000元，共计10000元，由被上诉人张跃利负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 全智光
审 判 员 刘晓娟
代理审判员 卢 珊
二〇一四年十二月二十九日
书 记 员 车世兰