上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民二（民）终字第996号
上诉人（原审被告、反诉原告）吴相林。
委托代理人李振华，上海沪港律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）上海真杨装饰工程有限公司。
法定代表人傅真杨。
上诉人吴相林因装饰装修合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院（2013）宝民三（民）初字第1839号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年6月12日公开开庭进行了审理。上诉人吴相林及其委托代理人李振华，被上诉人上海真杨装饰工程有限公司（以下简称真杨公司）的法定代表人傅真杨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年10月29日，真杨公司（承包人，乙方）与吴相林（发包人，甲方）签订《上海市家庭居室装饰装修施工合同》，甲方由代理人许金和签字。合同约定，装修施工地址为上海市宝山区大华二路XXX号门面，施工面积约170平方米，承包方式为包工包料，总价款为人民币（以下币种均为人民币）17万元，开收据换发票另加3.41%税金。总价款是甲乙双方对设计方案、工程报价确认后的金额，在一般情况下，竣工结算的上下增减幅度在没有项目变更的情况下不超过总价款（预算价）的5%。合同签订生效后，如变更施工内容、变更材料，这部分的工程款应当按实计算。工期：自2012年10月21日开工，至2012年11月20日竣工，工期31天。合同第三条为“工程质量及验收”，其中第5款约定，在施工过程中，甲方提出变更修改设计、增减工程项目或者变更材料设备，须提前与乙方联系，在签订《工程项目变更单》后，方能进行施工，由此影响竣工日期的，由甲乙双方商定。凡甲方私自与施工人员或其他管理人员商定更改施工内容、增加施工项目所引起的一切后果，由甲方自负；给乙方造成损失的，甲方应予赔偿。第7款约定，工程竣工后，乙方应通知甲方在七日内组织验收。验收通过的，办理验收移交手续，并由甲方按照约定付清全部价款。如果甲方在规定时间内不能组织验收，须及时通知乙方，另定验收日期。如竣工验收通过，甲方应承认原竣工日期，并承担乙方的看管费用和其他相关费用。装饰工程未经验收或验收不通过的，甲方有权拒收，乙方承担返工及延期交付的责任。第8款约定，工程竣工验收通过，甲方付清工程尾款后，乙方向甲方提供《工程保修单》。保修期按示范文本《使用说明》的第十条内容协商约定为两年，乙方同时提供管线竣工图等资料。凭保修单实行保修，保修期从竣工验收通过签字或盖章之日算起。合同第五条为“工程价款及结算”，工程款支付方式为，合同签订当日支付30%，计51，000元；水、电、管线隐蔽工程通过验收，墙地砖、玻璃、广告牌做好后支付40%，计68，000元；完工当天，支付20%，计34，000元；验收通过当天，支付10%，计17，000元；增加工程项目，签订工程项目变更单时支付100%。合同第七条为“违约责任”，其中第1款约定，因乙方原因致工程质量不符合约定的，甲方有权要求乙方在合理期限内无偿修理或者返工。经过修理或者返工后，造成逾期交付的，乙方应当承担违约责任。第2款约定，因乙方原因造成工程逾期交付的，每逾期一天，乙方应赔偿给甲方30元。第6款约定，由于甲方原因造成延期开工或中途停工，乙方可以顺延工程竣工日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。每停工、窝工一天，甲方赔偿给乙方30元。第7款约定，甲方未按约定对隐蔽工程、竣工工程进行验收，乙方可以顺延工程竣工和交付日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。每逾期一天，甲方应赔偿给乙方30元。第8款约定，甲方未按合同约定时间付款的，每逾期一天，甲方应赔偿给乙方30元，工期顺延。第9款约定，工程未办理验收、结算手续，甲方提前使用或擅自入住，由此造成无法验收和损失的，由甲方负责。合同第十条为“其它约定”为手写内容，约定，2012年11月20日未完工，超一天，乙方赔偿每一天2，000元。装修完工，余款保证金三个月付清。装修墙地砖、广告牌、玻璃乙方完工后，甲方验收好，必须第二（期）款付清。未付清一天2，000元付给乙方。该工程的预算清单载明，材料费124，899.50元，人工费74，059元，管理费3%计5，968.755元，工程总价204，927.26元，打折后总价为17万元。
真杨公司按约开工，工程完工后，吴相林在装修房屋中经营的“重庆鸡公煲南竹饭店”于2012年11月30日开业。吴相林于2012年10月23日支付工程款5万元，2012年12月11日支付工程款34，000元。2012年12月11日，真杨公司出具收据，载明收到现金153，000元，装潢款第一、第二、第三批已付清。双方就工程价格等发生争议，经交涉未果，真杨公司遂诉至法院，要求：1、吴相林支付合同余款17，000元；2、吴相林支付增加的装修费用136，458元；3、吴相林按合同第七条第8款的约定支付未按时付款的赔偿金，按每天30元计算，从2012年12月5日起计算至判决生效之日止；4、吴相林按合同第十条的约定支付未付款的违约金，按每天2，000元计算，从2013年3月5日计算至判决生效之日止。
原审中，吴相林反诉并辩称，对真杨公司所称双方签订合同等事实没有异议，但认为，在施工过程中，真杨公司没有提出过存在增加项目，在退还质保金17，000元之前，真杨公司提出有增加项目，要求增加工程款，吴相林认为合同价格就是最终的价格，故不同意支付。后真杨公司找人来要求多给钱，并打伤吴相林的员工，双方矛盾加深，故没有支付17，000元。系争工程不存在增加项目，鉴定确认的工程款为18万余元，与合同约定的价款基本相符，故可以印证并不存在增加的装修项目。真杨公司延期10天交付工程，且工程质量严重不合格，有多处需要修理或返工，工程余款按约应在验收合格后支付，但验收结果是不合格。真杨公司诉请3、4是重复的，而且违约金过高，需要法院予以调整。综上，不同意真杨公司的诉讼请求，并反诉要求：1、真杨公司按合同第十条约定支付延期10天的违约金2万元；2、真杨公司对工程质量问题进行无偿修理或返工。
原审中，真杨公司针对吴相林的反诉辩称，虽然验收单写的日期是12月4日，但吴相林在11月30日就已经开张营业了，不存在拖延10天的情况。在装修过程中，吴相林提出许多变更和增加项目的要求，真杨公司已尽力配合赶工期。真杨公司从未接到过吴相林要求修理或返工的通知。真杨公司没有违约，不同意承担违约金，且违约金显著过高，故不同意吴相林的反诉请求。
原审审理中，对于系争工程造价之争议，原审法院根据真杨公司的申请，通过上海市高级人民法院委托上海第一测量师事务所有限公司对系争工程中增加、变更项目的造价进行司法审价。该公司于2013年10月21日出具鉴定意见书，鉴定意见为，鉴定人鉴定价格为186，905.28元，按真杨公司提供资料鉴定价格为259，735.59元，按吴相林要求鉴定价格为17万元。意见书附件二（审价书中汇总表）的“合价（鉴定人鉴定价格）”栏载明，装修工程204，927.26元，变更单项目44，898.27元，退除项目14，589.95元，小计235，235.57元，下浮20.55%计48，330.19元，合价186，905.38元；“合价（按申请人提供资料）”栏载明，装修工程17万元，变更单项目104，325.54元，退除项目14，589.95元，小计259，735.59元，合价259，735.59元。真杨公司认为，第一，墙砖和地砖，在现场挑选时墙砖和地砖均已变更，当时吴相林是同意的，实际价格与预算时价格是不同的，鉴定仍按预算价计算，少算工程款2万余元。第二，扣板吊顶，预算采用高分子，实际改为铝扣板，铝扣板的价格是75元，根据鉴定确定的面积，材料差价有3，000余元。第三，吧台酒柜，预算时为一个吧台柜，后增加一个酒柜，实际有两个柜子，鉴定报告对增加的酒柜没有计价，相差2，000元。第四，铝塑板包假梁部分，测量时吊顶里面部分没有计算面积，只计算了吊顶外面，少算部分面积，真杨公司报价330元，鉴定时只按115元计算。第五，折扣问题，双方约定变更部分按实结算，增减的变更项目不应该打折；汇总表对于变更单项目44，898.27元一并下浮20.55%，预算单的下浮比例为17.05%，汇总表中第1项、第3项同意按照下浮17.05%计算，第2项应据实结算。鉴定人表示，关于墙砖和地砖，双方无法提供预算时的图纸和变更时的图纸，鉴定人经现场勘查后进行了测算；预算中对品牌、规格没有明确，真杨公司提供有关凭证的价格明显高于市场价，现场使用墙砖和地砖的价格与预算书中的价格比较相符，鉴定时按预算价计算。关于扣板吊顶，铝扣板的价格是参照预算书的，市场价与预算书的差价，在变更单项目44，898.27元中已按照市场价进行考虑予以适当增加，数量是现场测量的。关于吧台酒柜，预算书中是一个吧台柜，鉴定时将吧台酒柜作为一个整体计算。关于铝塑板包假梁部分，44，898.27元变更项目中的其他项部分第7项已包括；面积已考虑过吊顶里面看不到的情况，按照真杨公司的说法，结合鉴定人的经验进行了测算。关于折扣问题，折扣的算法可能有问题，建议折扣率为10.68%。真杨公司认可10.68%的下浮率。吴相林对鉴定意见书没有异议，认为不能从预算中扣除14，589.95元，折扣率应为17.05%，变更项目和退出项目也要分别进行折扣。
原审法院另查明，2012年12月4日，双方签署工程验收单，载明木工有地方不合格。“客户宝贵意见”一栏载明“暂时没有其它问题，以后不知质量如何”。“客户评语”一栏载明“工期拖时间共十天整”。真杨公司表示，木工有地方不合格，当时指的是铝塑板拐角处的硅胶有些没有打到位，验收时就已整改好了。吴相林表示，木工有地方不合格主要指的就是铝塑板脱胶，验收当天没有进行整改。
原审审理中，吴相林提出存在装修质量问题。经现场查看，发现天花板上及广告牌上的铝塑板存在脱胶的情况、三块装饰玻璃有裂缝。真杨公司表示，玻璃在验收时是没有问题的，玻璃是易碎品，是在使用过程中人为产生的。吴相林经营饭店，经营中产生大量蒸汽，导致脱胶问题；吴相林没有通知维修，如果确实是质量问题，真杨公司愿意进行维修，但应在吴相林付清全部工程款后再进行维修。
原审法院认为：真杨公司与吴相林就系争工程签订的《上海市家庭居室装饰装修施工合同》，是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。双方当事人应当根据诚实信用的原则全面履行。
关于系争工程造价的争议，真杨公司提出鉴定意见书中墙砖和地砖的价格、扣板吊顶价格、未计算增加的吧台酒柜价格、铝塑板包假梁部分少算面积及工程款折扣等五个方面的问题。鉴定人表示，现场使用墙砖和地砖的价格与预算书中的价格比较相符，故按预算价计算；扣板吊顶材料差价、铝塑板包假梁部分，在变更单项目44，898.27元中已予考虑；吧台柜在预算书中是一个，鉴定时将吧台酒柜作为一个整体计算，上述意见已对真杨公司相关异议作出合理解释，予以采纳，对真杨公司相关异议不予采信。对于工程款折扣问题，鉴定人承认计算方法有问题，故原审法院对鉴定意见书中有关折扣的意见不予采纳。真杨公司认为汇总表中第1项、第3项同意按照下浮17.05%计算，第2项应据实结算。吴相林则认为均应下浮17.05%。双方争议的焦点在于汇总表第二项即变更单项目44，898.27元是否应按下浮17.05%计算。对此，应结合双方合同的约定予以考虑。合同约定，合同签订生效后，如变更施工内容、变更材料，这部分的工程款应当按实计算。可见，真杨公司关于变更单项目据实结算的意见符合双方约定，故原审法院对吴相林关于该部分工程款也下浮17.05%的意见不予采纳。综上，系争工程的造价应共计202，783.07元。吴相林已支付工程款153，000元，故还应支付工程款49，783.07元。
关于系争工程完工及验收的争议，双方合同约定的竣工日期为2012年11月20日，真杨公司主张其按期竣工，吴相林对此不予认可，真杨公司应就该项主张承担举证责任。根据真杨公司提供的工程验收单，双方当事人的签署日期为2012年12月4日，验收单载明木工有地方不合格，按通常的理解，系争工程在此时尚未完工，更未通过验收。但是，吴相林所经营的饭店在2012年11月30日就已开业，即在双方办理验收手续前，吴相林已将系争工程投入使用。根据合同第七条第9款约定，工程未办理验收、结算手续，甲方提前使用或擅自入住，由此造成无法验收和损失的，由甲方负责。吴相林在未办理竣工验收手续的情况下，提前使用系争工程，故可视为系争工程在2012年11月30日完工并通过吴相林的竣工验收。吴相林关于真杨公司逾期10天的意见，予以采纳。真杨公司关于其按期竣工的主张，缺乏证据证明，不予采信。系争工程交付使用后，所发现及产生的质量问题，应通过保修的途径解决。
关于系争工程质量的争议，经现场查看，现场存在铝塑板脱胶及三块装饰玻璃有裂缝的情况。真杨公司提供的工程验收单表明，吴相林在2012年12月4日就已提出木工有地方不合格的质量问题。真杨公司承认当时是指铝塑板拐角处的硅胶有些没有打到位，吴相林认为当时指的就是铝塑板脱胶，可见，铝塑板脱胶的问题在验收时已发现并已提出，真杨公司应履行相应维修责任。吴相林要求真杨公司无偿修理铝塑板脱胶问题，予以准许。真杨公司主张其在验收当天已对吴相林所提木工质量问题进行维修，吴相林对此不予认可，真杨公司未能就其该项主张提供证据，不予采信。真杨公司关于铝塑板脱胶系吴相林经营饭店所致的意见，缺乏事实依据，不予采纳。三块装饰玻璃之裂缝问题，在双方验收时并未提出，应推定验收时玻璃并无裂缝。根据生活常识，玻璃确系易碎品，在使用过程中容易受到损坏，吴相林主张系真杨公司装修质量问题导致裂缝产生并要求无偿维修，缺乏依据，不予准许。
关于逾期付款的争议，双方当事人的争议主要在于工程尾款17，000元及增加工程项目工程款的支付及违约金承担。对于工程款支付问题，合同第五条约定，验收通过当天支付尾款17，000元；增加工程项目，签订工程项目变更单时支付100%。可见，工程款的最后付款期限应在验收通过当天。但双方在合同第十条“其它约定”的手写内容中，约定装修完工，余款保证金三个月付清。该条款变更了工程尾款的支付期限，故工程尾款应在装修完工后三个月内付清。系争工程在2012年11月30日通过验收，故吴相林应在2013年2月底前付清工程余款。对于逾期付款的责任问题，合同第七条“违约责任”之第8款约定，甲方未按合同约定时间付款的，每逾期一天，甲方应赔偿给乙方30元，工期顺延。合同第十条“其它约定”条款约定未付清一天2，000元付给乙方，该条款变更了违约金的标准，双方应按该条款标准计算逾期付款违约金。真杨公司根据上述两个条款分别主张违约金，不予准许。合同第十条约定的违约金，相对于真杨公司的损失，明显过高，故吴相林要求进行调整的意见，予以采纳。鉴于吴相林在2012年12月4日就已向真杨公司提出系争工程存在木工有地方不合格的质量问题，经现场查看确实存在铝塑板脱胶的问题，即有关质量问题至今未解决；且双方当事人对增加工程款存在争议，故原审法院根据吴相林的违约实际、过错程度及真杨公司所受损失等因素，遵循公平合理的原则，酌情确定由吴相林按每天50元标准支付逾期付款违约金。
关于工程延期违约责任的争议，根据合同第十条约定，2012年11月20日未完工，超一天，乙方赔偿每一天2，000元。真杨公司已逾期10天，应按约承担违约责任。该条款约定的违约金标准，明显高于吴相林的损失，真杨公司要求调整的意见，予以采纳。原审法院考虑工程量增加、违约程度及吴相林损失等情况，根据公平合理的原则，酌情确定由真杨公司支付吴相林违约金5，000元。
综上所述，在系争工程履行过程中，双方当事人均存在违约行为，均应承担相应的违约责任。
据此，原审法院作出如下判决：一、吴相林于判决生效之日起十日内，支付真杨公司工程款49，783.07元；二、吴相林于判决生效之日起十日内，按每天50元计算，支付真杨公司从2013年3月1日起至判决生效之日止的逾期付款违约金；三、真杨公司于判决生效之日起十日内，对铝塑板脱胶问题进行无偿修理；四、真杨公司于判决生效之日起十日内，支付吴相林违约金5，000元；五、真杨公司的其他诉讼请求，不予支持；六、吴相林的其他反诉请求，不予支持。
原审法院判决后，上诉人吴相林不服原审判决，向本院上诉称：第一，原审判决认定本案中的工程造价款为202，783.07元存在严重问题。在上诉人与被上诉人签订的《上海市家庭居室装饰装修施工合同》中明确约定了本项工程的承包方式为包工包料，且总价款为17万元整。而且合同中还明确约定了，在施工过程中如果上诉人一方要求增加或变更项目的，必须与被上诉人一方签订《工程项目变更单》，而由始至终上诉人从未要求变更或增加工程项目，亦未曾与被上诉人签订过任何变更或增加项目的单据。因此，上诉人认为原审法院对于工程款的认定有事实上的错误。第二，上诉人不存在任何违约行为，亦不需要向被上诉人承担任何违约责任。在原审中被上诉人承认在其做的工程中存在某些质量问题，原审法官也实考察过施工现场，也发现了许多质量问题，被上诉人所做的工程明显工程质量不合格。根据双方签订的合同，本案中工程的尾款应在工程验收通过后3日内支付完毕，而上诉人对于被上诉人所做的工程虽然有验收，但是从未通过验收，因此，上诉人不需要向被上诉人履行支付余款的义务。在被上诉人未按合同要求履行义务之前，上诉人有权拒绝履行金钱给付义务。故请求二审法院撤销原审判决第一、二、六项，改判支持上诉人的原审反诉请求，驳回被上诉人的原审诉请。
被上诉人真杨公司辩称：不同意上诉人的上诉请求。双方合同约定工程款是按实结算，多退少补。实际施工中的变更是根据上诉人的要求进行的变更。上诉人没有按照合同约定付款，存在违约情况，应当承担违约责任。
本院经审理查明：原审法院查明的事实无误，本院予以确认。
本院认为：第一，关于工程造价的问题，上诉人认为双方合同约定了固定价款即17万元，且上诉人从未要求变更或增加工程项目，故原审判决认定工程造价为202，783.07元是不正确的。对此，本院认为，原审法院根据被上诉人的申请对系争装修工程的造价进行了司法鉴定，鉴定中对工程量的确定是依据被上诉人提供的预算清单和鉴定人派出的专业工程师进行现场勘察及现场测量的数据，即鉴定人鉴定意见中确认的增加项目工程量是根据现场实际状况测量得出。上诉人应当据实与被上被人结算工程款，故原审判定工程造价为202，783，07元，并无不当。第二，上诉人称系争工程未经验收合格，但上诉人实际已于2012年11月30日将系争工程投入使用，故根据相关规定，可视为系争工程已于2012年11月30日通过竣工验收。而根据双方合同约定，上诉人应当于工程完工后三个月内付清余款，但上诉人实际上未能按约付清余款，故原审判决上诉人承担相应的违约责任，亦无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1，131元，由上诉人吴相林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢薇薇
审 判 员 余 艺
代理审判员 邬海蓉
二〇一四年七月十六日
书 记 员 孙幸冬
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……