湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂11民终878号
上诉人（原审被告）：郭江辉，男，1972年12月3日出生，汉族，湖北省武汉市新洲区人，住武汉市新洲区。
委托诉讼代理人：占才礼，湖北坤正律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）：聂某，女，1967年3月28日出生，汉族，湖北省麻城市人，住麻城市经济开发区。
委托诉讼代理人：董柳红，湖北博林律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司武汉市新洲支公司，住所地武汉市新洲区齐安大道。
主要负责人：姚福洲，该支公司经理。
委托诉讼代理人：曾鼎，湖北法辉律师事务所律师，代理权限为特别授权。
上诉人郭江辉为与被上诉人聂某、中国人民财产保险股份有限公司武汉市新洲支公司（以下简称人保财险新洲支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省麻城市人民法院〔2015〕鄂麻城民一初字第01150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月27日受理后，依法组成合议庭，于2016年7月21日公开开庭进行了审理。上诉人郭江辉及其委托诉讼代理人占才礼，被上诉人聂某的委托诉讼代理人董柳红、被上诉人人保财险新洲支公司的委托诉讼代理人曾鼎均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
郭江辉上诉请求：请求二审撤销原判，依法改判郭江辉不承担赔偿责任或将本案发回重审。事实和理由：一、一审程序违法。一审组成合议庭进行审理，但开庭时只有两名审判员当庭审理;一审对法院调取的五份书证和两份调查笔录未经案件当事人质证而直接采信。二、一审认定并采信本案《道路交通事故认定书》错误。该道路交通事故认定书依据2015年3月17日武汉理工大车辆技术司法鉴定所作出的鉴定意见，但该鉴定意见与事实不符：其一，该所作出鉴定意见的时间是2015年3月17日，然而上诉人的被扣押车辆在2015年3月15日就已经放行，该司法鉴定所在接受委托鉴定后已经没有检材；其二，上诉人的车辆被扣押地点与司法鉴定所鉴定地点不一致，该司法鉴定所鉴定车辆非上诉人车辆；其三，该司法鉴定所鉴定意见书记载事项反映，“汽车车身右侧后车轮罩前挡泥板处，离地高1260-1310MM处检见轻微碰撞痕迹。”“摩托车车身左侧后视镜离地高1170-1250MM处受撞击。”，摩托车受撞离地最高部位与汽车碰撞痕迹离地最低部位相差10MM，所以上诉人的车辆与被上诉人的车辆没有发生碰撞。因此，郭江辉在本案交通事故中无侵权行为且无过错。三、一审计算聂某的部分损失数额缺乏法律和事实依据。关于误工费，一审确定聂某的误工时间和误工费标准没有事实依据；护理费应计算30天；聂某是农村户籍；残疾赔偿金应按农村居民人均纯收入计算，同时对聂某的伤残等级评定过高；被扶养人生活费不应支持；营养费应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，一审依据鉴定意见确定营养费错误；精神损害抚慰金确定数额过高。
被上诉人聂某口头答辩称，一审认定事实清楚，请予维持。郭江辉驾驶的肇事车辆实际放行的时间是在3月25日，故武汉理工大车辆技术司法鉴定所鉴定采用的检材真实，鉴定结论正确，应予采信。原审对受害人的各项损失认定证据充分，应予维持。
被上诉人人保财险新洲支公司口头答辩称，同意上诉人的上诉意见。
聂某向一审法院起诉请求：请求依法判令郭江辉向其赔偿因交通事故受伤致残的各项损失389866元（医疗费122993.34元、后续医疗费5000元、住院伙食补助费1550元、护理费4740元、营养费2700元、误工费7500元、鉴定费3200元、残疾赔偿金218697.60元、被扶养人生活11009.46元、精神抚慰金12000元、车物损失475元）中应承担的部分，人保财险新洲支公司在交强险责任限额内承担替代赔偿责任。
一审法院认定事实，2015年3月9日，郭江辉驾驶鄂Ａ×××××号重型自卸货车沿麻城市麻白公路自北向南行驶，17时00分，行驶至闵集大桥北头超越聂某驾驶的鄂Ｊ×××××号两轮摩托车时，将聂某带倒，造成聂某受伤、摩托车受损的交通事故。此事故经麻城市交通警察大队处理认定郭江辉承担事故的主要责任，聂某承担事故的次要责任。聂某受伤后被送至麻城市人民医院抢救，随后转入华中科技大学同济医学院附属协和医院住院治疗30天，共用去医疗费122993.34元。华中科技大学同济医学院附属协和医院对聂某的出院诊断是：车祸外伤：左拇指、食指、中指指浅屈肌腱撕脱伤,左前臂骨筋室综合症,左侧多发性肋骨骨折,右侧第9肋骨骨折,左肩胛骨骨折,左侧上颌窦、颧骨骨折，创伤性湿肺，胸腔积液，左上肢、胸壁、面部多发性皮肤挫裂、脱套伤；出院医嘱：1预防感染，定期换药，2注意休息，加强营养，3避免长期卧床，4两月后复查X线，5定期门诊复查，不适随诊。2015年6月12日，聂某单方委托黄冈楚剑法医司法鉴定所对其伤残程度、后期医疗费、误工期、护理期、营养期进行鉴定。该鉴定机构认为聂某的伤残程度七级（赔偿指数为44%），后期治疗费预计5000元左右（或据实计算），误工期为150日，护理期为60日，营养期为90日。聂某因此支出鉴定费1200元。
2015年3月16日，麻城市公安局交通警察大队城区中队委托武汉理工大车辆技术司法鉴定所对事故车辆进行车辆碰撞痕迹鉴定。该鉴定机构认为：事故发生时，鄂Ａ×××××号重型自卸货车车身右侧后车轮外侧及其挡泥板的前部与鄂Ｊ×××××两轮摩托车车身前面左侧发生刮擦接触，碰撞发生时汽车的车速大于摩托车的车速。聂某因此支出支出鉴定费2000元。聂某在事故发生前一直在麻城经济开发区谌家园社区居住，在城区务工，月平均收入1500元。郭江辉于2014年12月20日在人保财险新洲支公司替鄂Ａ×××××号车购买了交强险，保险期间为2014年12月20日至2015年12月20日止。
一审法院认为，公民的生命权、健康权受法律保护，聂某因交通事故而造成的各项损失依法应获得赔偿。本案聂某的损失依法先由人保财险新洲支公司在交强险的限额内进行赔偿，超出限额部分再由聂某和郭江辉按照30%和70%的次主责任进行分担。聂某诉请的医疗费122993.34元、后续医疗费5000元、住院伙食补助费1550元、鉴定费3200元、残疾赔偿金218697.60元、被扶养人生活费11009.46元、车物损失475元符合法律规定，依法予以支持；其诉请的护理费计算标准有误，应计算为：60天×28729元÷365天＝4723元；营养费计算标准有误，应计算为：90天×15元＝1350元；误工费计算天数有误，应计算为：97天×1500元÷30天＝4850元；精神抚慰金12000元过高，酌情以10000元为宜。综上，聂某的各项损失为383848.40元，先由人保财险新洲支公司在交强险的限额内赔付120475元，超出交强险的263373.40元由郭江辉赔偿其中的70%，即184361.38元，扣除郭江辉诉前垫付部分4560元，实际赔偿聂某179801.38元。遂判决：一、聂某的各项损失383848.40元，由人保财险新洲支公司在交强险的限额内赔付120475元；郭江辉赔偿179801.38元，并于判决生效后十日内一次性付清；二、驳回聂某其他诉讼请求。
二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。
二审中，上诉人郭江辉认为2015年3月9日自己驾驶的鄂Ａ×××××号重型自卸货车没有与聂某驾驶的鄂Ｊ×××××号两轮摩托车相撞，申请调取事发现场的摄像视频；同时郭江辉申请对聂某的伤残程度进行重新鉴定。就事发当时现场的摄像视频问题，本院在审理本案过程中向麻城市公安局交通警察大队城区中队进行了调查。该中队向本院出具情况说明称：“……交警部门在调阅现场监控时，因线路故障视频监控设备没有拍摄到事故发生当天现场的视频数据，故事故现场无摄像视频。”
对上述情况说明，经质证，聂某、人保财险新洲支公司无异议；郭江辉对其真实性无异议，认为事故现场是否有监控视频以法院调查的交警部门出具的情况说明为准。本院认为，上述情况说明是公安机关依职权和法定程序向本院出具的公文书证，且双方当事人对其真实性均无异议，本院予以采信。
本院经审理查明，原审查明的事实属实。
根据原审庭审笔录和原审已质证的证据，本院另查明，原审对本案于2015年9月29日开庭审理，庭审笔录载明合议庭由两名审判员、一名人民陪审员组成。一审开庭审理过程中，郭江辉未到庭，由其委托代理人麻城市宋埠法律服务所法律工作者邓建文到庭参加诉讼。邓建文的代理权限为：代为参与庭审、代为调解、代为收取法律文书。邓建文在庭审笔录的每一页上均签字，合议庭成员在庭审记录的尾部签字。事故现场无摄像视频。
鄂Ａ×××××号重型自卸货车被麻城市交警大队城区中队扣押停放在麻城市鄂东郑氏物流有限公司停车场。对于一审法院为查清鄂Ａ×××××号重型自卸货车被交警部门放行的具体时间而形成的两份调查笔录和另外五份书证，一审法院在庭审过程中组织当事人进行了质证，并将当事人庭审中的质证意见均记录在卷，到庭的当事人或其委托诉讼代理人均已签名确认。上述两份调查笔录中对麻城市交警大队城区中队承办案件警官ＸＸ阳的笔录记载ＸＸ阳陈述，“我认为我写的放车便条有笔误，把时间写错了，便条是我出的，放车时间肯定是2015年3月25日，绝对不是2015年3月15日，是我一时疏忽，把25日写成了15日。……”对麻城市鄂东郑氏物流有限公司停车场工作人员鲍兰霞的调查笔录记载，“王警官他们扣押的大车（牌号为AQ8617）是停放在我们这个停车场，是2015年3月25日放行的，我在场，收取了400元停车费，没有开出发票，但是我们对外地车辆有个登记本，上面有记录，是2015年3月25日放行的。……”上述五份书证中武汉理工大车辆技术司法鉴定所出具的情况说明中记载该鉴定所证实对鄂Ａ×××××号重型自卸货车的检验时间为2015年3月16日，检验地点为麻城市鄂东郑氏物流有限公司停车场。郭江辉向原审法院提交麻城市交警大队城区中队承办案件警官ＸＸ阳出具的“请将来人车辆放行。城区中队ＸＸ阳2015年3月15日”的书证，拟证明涉案鄂Ａ×××××号重型自卸货车于2015年3月15日放行，武汉理工大司法鉴定意见书不具有真实性。
聂某与其丈夫冯其元生育有两个女儿，大女儿冯水玲1995年8月14日出生，小女儿冯丽玲2000年1月2日出生。
本院认为，本案的争议焦点有如下三点：
一、郭江辉在本案交通事故中是否存在侵权行为，应否向聂某承担赔偿责任。
《中华人民共和国道路交通安全法》第七十三条规定，“公安机关交通管理部门应当根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论，及时制作交通事故认定书，作为处理交通事故的证据。交通事故认定书应当载明交通事故的基本事实、成因和当事人的责任，并送达当事人。”《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条，“公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外。”依据上述法律规定公安交通管理部门出具的《道路交通事故认定书》是人民法院处理交通事故损害赔偿案件的重要证据之一，如当事人一方或者双方无相反的证据或者足以推翻其结论的理由，《道路交通事故认定书》应当成为人民法院认定案件事实的依据。本案交通事故的发生，麻城市公安局交通警察大队业已作出责任认定，系郭江辉驾驶机动车超车时未与被超车辆拉开必要的安全距离，是导致此事故发生的主要原因，应承担此事故的主要责任；聂某未取得机动车驾驶证上路行驶，是导致此事故发生的次要原因，应承担此事故的次要责任。该事故责任认定书认定程序合法、事实清楚，责任划分准确，故应作为定案依据。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”郭江辉认为麻城市交警大队作出的《道路交通事故认定书》的依据武汉理工司鉴所[2015]车辆鉴字第041号司法鉴定意见书与事实不符并提交了麻城市交警大队城区中队承办案件警官ＸＸ阳出具的“请将来人车辆放行城区中队ＸＸ阳2015年3月15日”的书证，但其未提交其他证据证实涉案车辆已于2015年3月15日实际从车辆扣押地点被放行；且一审法院在对ＸＸ阳进行调查时，ＸＸ阳陈述是将3月25日误写成了3月15日；鄂Ａ×××××号重型自卸货车被扣押地麻城市鄂东郑氏物流有限公司停车场工作人员鲍兰霞也陈述车辆放行时间为2015年3月25日；同时武汉理工大车辆技术司法鉴定所也证实对鄂Ａ×××××号重型自卸货车进行检验的时间为2015年3月16日，地点为麻城市鄂东郑氏物流有限公司停车场。综合一审法院调查取得的“两份调查笔录、五份书证”的内容，能够相互印证，形成证据链，足以证实郭江辉的涉案车辆是2015年3月25日放行并离开扣押地点麻城市鄂东郑氏物流有限公司停车场，故对郭江辉提出的其涉案车辆于2015年3月15日放行并离开车辆扣押地点及武汉理工大车辆技术司法鉴定所鉴定当日即2015年3月16日无检材的主张，本院不予采信。
对于郭江辉提出的武汉理工大车辆技术司法鉴定所出具的司法鉴定意见书记载“摩托车受撞离地最高部位与汽车碰撞痕迹离地最低部位相差10MM，所以汽车与摩托车没有发生碰撞”的主张，因两相撞机动车在路面上行驶时可能处于不平整的路面、地面有障碍物、车辆倾斜、弹跳等情形均会导致两车碰撞部位离地面高度不一致的情况发生，因此，不能以摩托车受撞离地最高部位与汽车碰撞痕迹离地最低部位相差10MM的情况直接否定车辆碰撞事实的发生；同时，郭江辉未举证证明武汉理工大车辆技术司法鉴定所出具的鉴定结论存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格，鉴定程序违法等情形；其对上述司法鉴定意见虽有异议，但未提交足以反驳的相反证据予以反驳，本院对其该项诉讼主张不予采信。虽然事故现场无摄像视频，但依据上述鉴定意见书和交通事故认定书的内容，认定2015年3月9日，郭江辉驾驶的鄂Ａ×××××号重型自卸货车与聂某驾驶的鄂Ｊ×××××号两轮摩托车在麻城市闵集大桥发生交通事故属实，郭江辉对聂某存在侵权行为。上诉人郭江辉认为司法鉴定意见与事实不符，一审采信交警部门出具的《道路交通事故认定书》错误，其在本案交通事故中无侵权行为且无过错的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
二、原审对聂某因交通事故造成的误工费、护理费、被扶养人生活费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等损失的认定是否有误。
1、误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”华中科技大学同济医学院附属协和医院出院医嘱注意休息，故应认定聂某自受伤之日至司法鉴定定残之日系持续误工。依照上述法律规定，受害人聂某的误工时间应自其受伤之日2015年3月9日起计算至其定残之日2015年6月17日前一天止，应为100天。原审认定误工时间为97天错误，但聂某对此并未提出上诉，视为其对此予以认可，本院不作调整。关于误工费计算标准，原审以受害人聂某提交的在案外人个体工商户刘德先处务工月收入1500元标准计算并无不当。上诉人郭江辉认为一审认定的误工时间和误工费标准没有事实依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。
2、护理费。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定，“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”本案中，受害人聂某因本次事故造成左上肢及颌面部、胸部受伤，经治疗后仍构成七级伤残，经鉴定机构活体检查，左手功能完全丧失，该伤情必然影响其日常生活，考虑聂某年龄相对较大的实际情况，并结合鉴定意见，原审认定护理期限为60日并无不当。上诉人郭江辉认为护理费应计算30天的上诉理由不成立，本院依法不予支持。
3、被扶养人生活费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款规定，“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”本案中，受害人聂某因交通事故构成七级伤残，其伤残等级足以影响其劳动能力，并导致其劳动能力部分丧失。同时聂某育有两女，其中一女尚未成年需要其扶养。故原审支持聂某被扶养人生活费并无不当。上诉人郭江辉认为不应支持被扶养人生活费的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
4、营养费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案中，华中科技大学同济医学院附属协和医院对聂某出具的出院医嘱有“加强营养”的内容，结合受害人聂某的伤残情况，一审酌情认定营养费为1350元并无不当。郭江辉认为一审对营养费认定错误的上诉理由不成立，本院依法不予支持。
5、残疾赔偿金。最高人民法院民一庭《经常居住在城镇的农村居民因交通事故死亡如何计算赔偿费用的复函》精神，人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被抚养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准。本案中，受害人聂某虽是农村户籍，但其在一审诉讼中提交的麻城市民政局文件、麻城市经济开发区谌家园居民委员会证明、案外人刘德先出具的务工证明、刘德先身份证、刘德先工商营业执照等证据，相互印证，形成证据链，足以证实聂某受伤前其经常居住地、收入来源地均在城镇。上诉人郭江辉虽有异议，但未提供足以反驳的相反证据予以反驳。据此，原审对聂某的残疾赔偿金按城镇居民人均可支配收入计算并无不当。郭江辉认为对聂某的残疾赔偿金应按农村居民人均纯收入计算的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于郭江辉在二审审理期间向本院书面申请对聂某的伤残等级进行重新鉴定的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”据此，当事人对鉴定结论有异议而申请重新鉴定的，应提供足以反驳的证据。郭江辉虽对受害人聂某伤残鉴定结论有异议，但未能提供证据证实鉴定结论存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序违法、鉴定结论明显依据不足等情形；且其在一审诉讼中并未提出该项申请，本院对该申请不予准许。因此，郭江辉认为对聂某的伤残等级评定过高的上诉理由亦不成立，本院不予支持。
6、精神抚慰金。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，“精神损害的数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”本案交通事故经交警部门认定郭江辉负主要责任，聂某负次要责任；聂某的伤情经鉴定构成七级伤残。一审根据交通事故中当事人的过错责任、受害人伤残程度及当地平均生活水平、侵权人承担责任的经济能力等因素，酌情认定本案精神损害抚慰金10000元并无不当，本院不予变更。
三、一审程序是否违法。
郭江辉虽上诉提出一审开庭时只有两名审判员当庭审理，但未提交证据证实。同时一审庭审记录已载明合议庭由两名审判员、一名人民陪审员组成，合议庭成员亦在庭审记录的尾部签字；一审开庭审理时郭江辉的委托诉讼代理人邓建文到庭参加诉讼并在庭审笔录的每一页上均签字确认笔录的真实性。对经聂某申请一审法院调查取得的“两份调查笔录、五份书证”证据，一审亦按法律规定在开庭审理过程中组织双方当事人进行了质证，并将当事人的质证意见均记录在卷并由到庭的当事人或其委托诉讼代理人签名确认。据此，郭江辉认为一审程序违法的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，上诉人郭江辉的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1199元，由上诉人郭江辉负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈孔齐
审判员 林 俊
审判员 宋顺国
二〇一六年十二月二十八日
书记员 陈 杰