新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）塔刑终字第38号
原公诉机关塔城市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨剑，男，1973年6月1日出生，汉族，户籍所在地：塔城地区额敏县公安局麦海因边防派出所，现住额敏县，初中文化程度，无固定职业。2009年因犯诈骗罪被农二师乌鲁克垦区法院判处有期徒刑七年，期间减刑九个月。2012年2月16日因患高血压被保外就医一年，后又延长至2015年6月26日。2014年9月14日涉嫌诈骗罪被塔城市公安局刑事拘留，同年10月20日经塔城市人民检察院批准逮捕。现羁押于塔城市看守所。
上诉人（原审被告人）孙某，男，1976年3月2日出生，汉族，户籍所在地：额敏县公安局朝阳派出所，现住额敏县，高中文化程度，无固定职业。2009年3月至2011年3月在乌苏戒毒所戒毒二年，2014年9月14日因涉嫌诈骗罪被塔城市公安局刑事拘留，同年9月20日被批准逮捕。现羁押于塔城市看守所。
辩护人朱嵩，新疆文刚律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈文忠，男，1968年6月17日出生，汉族，户籍所在地：甘肃省酒泉市肃州区下河清派出所，现住乌鲁木齐市，初中文化程度，无固定职业。2006年因犯诈骗罪被托里县法院判处有期徒刑一年六个月，2008年2月13日刑满释放。2014年9月14日因涉嫌诈骗罪被塔城市公安局刑事拘留，同年9月20日被批准逮捕。现羁押于塔城市看守所。
塔城市人民法院审理塔城市人民检察院指控原审被告人杨剑、孙某、陈文忠犯诈骗罪一案，于2015年1月30日作出（2015）塔刑初字第16号刑事判决。原审被告人杨剑、孙某、陈文忠均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭理了本案。伊犁哈萨克自治州人民检察院塔城分院指派检察员朱永锋出庭履行职务，上诉人（原审被告人）杨剑、孙某及其辩护人朱嵩、陈文忠等到庭到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定：2014年8月26日11时至13时，被告人杨剑、孙某、陈文忠三人一起乘线路车从新疆生产建设兵团农九师客运站来到塔城市，下车后，三被告人在市区寻找诈骗地点，最后确定为塔城市黎明市场。然后，三被告人用事先商量好的诈骗方法，先由被告人孙某寻找诈骗目标，即本案被害人郭某某，孙某假装借问被害人是否知道附近有老中医，想给自己的母亲看病，然后和被害人聊天，得知了被害人家中的基本情况。在聊天期间，被告人陈文忠便来到了孙某与被害人面前，接着被告人孙某便问陈文忠是否知道附近有一个老中医，陈文忠回答知道，但这个老中医不给年轻人看病，于是被告人孙某便求被害人帮忙，并答应给被害人100元的报酬，经过孙某的再三劝说，被害人郭某某与被告人孙某、陈文忠一起来到了被告人杨剑面前，杨剑见到被害人后，按照被告人陈文忠给其发的信息情况，直接告诉了被害人家中的基本情况，并称被害人家中有血光之灾，要死一个儿女，被害人听后十分惊慌，便让被告人杨剑设法消灾，借此机会，三被告人共同诈骗被告人郭某某人民币40100元，及金色佛像一个。同时查明：1、案发后，被告人杨剑、孙某、陈文忠在其亲属的协助下共同赔偿了被害人郭某某经济损失为49500元；2、三被告人诈骗被害人的金色佛像一个去向不明，公诉机关未作诈骗金额认定；3、三被告人各分得赃款13000元，余款共同挥霍。
上述事实有1、书证，2、被害人报案材料和陈述，3、视听资料，4、辨认笔录和照片，5、被告人供述等证据，经庭审质证认证，原审法院予以认定。
原审法院认为，被告人杨剑、陈文忠、孙某以非法占有为目的，采用虚构事实或隐瞒真相的方法，取得被害人的信任，诈骗被害人现金，数额达40100元，属“数额较大”情节，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以诈骗罪追究三被告人的刑事责任，公诉机关对被告人杨剑、陈文忠、孙某指控的罪名成立。被告人杨剑2009年因犯诈骗罪被农二师乌鲁克垦区法院判处有期徒刑七年，2012年2月16日因高血压被保外就医一年，后又延长至2015年6月26日。属在刑罚未执行完毕后重新犯罪，依法应当从重处罚，并实行数罪并罚。被告人孙某曾因吸毒，被强制戒毒两年。被告人陈文忠2006年因犯诈骗罪被托里县法院判处有期徒刑一年六个月，2008年2月13日刑满释放，2014年9月14又犯诈骗罪，属有前科劣迹，依法应当从重处罚。案件发生后，三被告人认罪态度较好，在其家人的协助下超额赔偿了被害人全部经济损失49500元，均取得了被害人谅解。杨剑的辩护人王相坤辩护意见，酌定采纳。遂判决：一、被告人杨剑犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零八个月，加上未执行完毕的刑罚九个月13天，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年零二个月，并处罚金3000元；二、被告人孙某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金3000元；三、被告人陈文忠犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金3000元。
原审被告人杨剑上诉称：一、上诉人认罪、悔罪态度好，在家人帮助下积极赔偿受害人经济损失并取得受害人的谅解，一审对上诉人量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
原审被告人孙某上诉称：一、本案系诈骗钱财，相对暴力性质的犯罪社会危害性较小；二、上诉人认罪、悔罪态度好，积极赔偿受害人经济损失并取得受害人的谅解；三、上诉人系初犯，其他二名原审被告人都有诈骗罪前科，上诉人是受他们影响才犯罪的，在共同犯罪中所起作用相对较小，量刑相对他们过重；四、上诉人符合适用缓刑条件，请求二审法院改判对上诉人适用缓刑。
辩护人朱嵩的辩护意见与原审被告人孙某一致。
原审被告人陈文忠上诉称：一、上诉人认罪，但在共同犯罪中属协从作用，量刑比其他两人都重，请求二审法院从轻处罚。
伊犁哈萨克自治州人民检察院塔城分院二审出庭意见称：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，共同犯罪社会危害性相对较大，上诉人的上诉理由均不成立，应当驳回上诉维持原判。
本院经审理查明的事实与原判相同，一审判决所认定的证据经一审庭审举证、质证，其来源合法，内容客观真实，与本案有关联，能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）杨剑、陈文忠、孙某以非法占有为目的，采用虚构事实或隐瞒真相的方法，取得被害人的信任，诈骗被害人现金，数额达40100元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确。上诉人杨剑提出具有认罪、悔罪态度好，积极赔偿受害人经济损失并取得受害人谅解等从轻处罚情节的上诉理由，因一审法院在对其量刑时已对上述从轻处罚情节予以考虑并减少相应的刑罚量，故对其上诉请求本院不予支持。上诉人陈文忠提出在共同犯罪中属协从作用、量刑较其他原审被告人重的上诉理由，因三名原审被告人系共同协商、分工协作，并均分了犯罪所得，故不能认定陈文忠系从犯，而且陈文忠有诈骗罪前科，应酌情从重处罚，一审判决对其量刑并无不当，故对其上诉理由，本院亦不予支持。上诉人孙某提出，其受有诈骗前科的两名同案犯影响参与犯罪，系初犯且在共同犯罪中所起作用相对较小，量刑相对过重，认罪、悔罪态度好，积极赔偿受害人经济损失并取得受害人的谅解，请求二审法院改判缓刑的上诉理由。因为原审被告人杨剑与陈文忠均有同种犯罪前科，且原审被告人杨剑尚在服刑保外就医期间，有诈骗犯罪经验，在共同犯罪中相对上诉人孙某所起作用较大，但一审法院在对没有前科的上诉人孙某量刑时以其“有前科劣迹”与原审被告人陈文忠一并增加了相应的刑罚量，却对有前科的原审被告人杨剑未增加刑罚量，导致量刑不公；而且上诉人孙某又系初犯，在二审期间向本院缴纳罚金3000元，积极履行附加刑，故对上诉人孙某，可比较原审被告人杨剑、陈文忠酌情从轻处罚；上诉人孙某伙同他人诈骗老年人钱财，社会影响恶劣，不符合适用缓刑条件，故对上诉人孙某及其辩护人朱嵩的上诉请求及辩护意见，本院酌情予以支持和采纳。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第六十一条、第六十四条、第七十条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持塔城市人民法院（2015）塔刑初字第16号刑事判决第一项、第三项，即：一、被告人杨剑犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零八个月，加上未执行完毕的刑罚九个月13天，决定执行有期徒刑二年零二个月，并处罚金3000元。三、被告人陈文忠犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金3000元。
二、撤销塔城市人民法院（2015）塔刑初字第16号刑事判决第二项，即：二、被告人孙某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金3000元。
三、上诉人（原审被告人）孙某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月14日起至2015年9月13日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 岩
代理审判员 黄 昊
代理审判员 孔国庆
二〇一五年六月三日
书 记 员 李 凯
塔城地区中级人民法院法律文书附页
《中华人民共和国刑法》第二百六十六条：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十一条：对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。