甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）张中民终字第669号
上诉人（一审原告）成守云，男，汉族。
委托代理人郭永进，张掖市甘州区长安乡法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（一审被告）张掖市现代建筑安装有限责任公司（简称现代建筑公司）。
住所地：甘肃省张掖市甘州区南大街**号。
委托代理人任绥军，该公司工作人员。
委托代理人贺振中，甘肃锦舒律师事务所律师。
上诉人成守云因与被上诉人张掖市现代建筑安装有限责任公司劳动争议一案，不服张掖市甘州区人民法院（2014）甘民初字第2449号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人成守云的委托代理人郭永进，被上诉人现代建筑公司的委托代理人任绥军、贺振中到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2013年3月11日，被告公司将其承建的张掖市丽景广场商住南北楼的砌体及二次混凝土、楼地面、内外墙抹灰及混凝土浇筑工程分包给闫爱睦。2013年4月10日，原告受闫爱睦雇佣到该工地上班，从事混凝土浇筑工作。同年5月9日晚21时许，原告在被告工地拆卸被堵的水泥泵车管道时受伤。原告受伤后被送往张掖市人民医院住院治疗21天，花费医疗费6000.83元，在兰州大学第二医院住院治疗9天，花费医疗费11769.91元，后分别在西安市第四医院、张掖市石学良眼科医院、甘州区碱滩卫生院门诊医疗，分别花费医疗费745元、475.4元、2433.90元、2417.20元和71.84元，在张掖市德昌眼镜行购买眼镜1付，金额480元，合计24394.08元。2013年8月13日，原告向张掖市人力资源和社会保障局申请认定工伤，该局于2013年10月31日作出张人社工伤认字（2013）3-131号工伤认定决定书，认定原告为因工受伤。2013年12月23日，张掖市劳动能力鉴定委员做出张劳鉴（2013）42号《关于陈朋鹏等16名因工伤残职工劳动能力鉴定结论的通知》，鉴定原告为伤残七级。2014年2月24日，原告向甘州区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉。同年5月5日，该委作出（2014）甘区劳人裁字第18号裁决书裁决：一、解除原、被告之间的劳动关系；二、由被告支付原告一次性伤残补助金32760元、一次性工伤医疗补助金32760元、一次性伤残就业补助金32760元、停工留薪期工资15120元、医药费6123.78元、未签订书面劳动合同的双倍工资15120元、解除劳动合同的经济补偿金1260元，合计135903.78元。原告不服该裁决，提起诉讼。
一审法院另查明，原告在被告公司工作期间，被告未为其参加工伤保险。2012年甘肃省职工月平均工资为2742.16元，张掖市2013年度人力资源市场工资指导价位瓦工工种中位数每月2520元。
一审法院认为，我国《工伤保险条例》规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤保险待遇。依照《工伤保险条例》的规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向工伤职工支付相关费用。针对原告受伤被认定为因工受伤的事实，被告在庭审中陈述，其公司未雇佣过原告，原告系由其公司承建的张掖市丽景广场商住南北楼的砌体及二次混凝土、楼地面、内外墙抹灰及混凝土浇筑工程的分包人闫爱睦雇佣，故双方之间不存在劳动关系。张掖市人力资源和社会保障局就原告受伤做出的工伤认定书虽向其公司进行了送达，但认定工伤的前提是劳动者与用人单位之间存在劳动合同关系或事实劳动关系，而该工伤认定决定书是在没有确认原、被告之间是否存在劳动关系的情况下所作出的，其程序不合法，不能证明原、被告之间存在劳动关系。经审查，工伤认定决定书系有权部门依法作出的，依法向被告送达后，被告不予认可但并未在法定的期限内向有权部门申请行政复议，也未向有管辖权的人民法院提起行政诉讼，故对被告的主张，依法不予支持，应依法认定原、被告之间存在劳动关系，原告为因工受伤。本案原告在被告处工作期间，因被告未为原告参加工伤保险，故被告应当依照《工伤保险条例》的规定和张掖市劳动能力鉴定委员会作出的工伤伤残程度鉴定，向原告支付工伤保险待遇。庭审中，原告陈述其日工资为300元，经被告质证不予认可。经审查，原告主张其日工资为300元（月工资为9000元），明显高于张掖市建筑行业相同工作岗位工作人员的工资，与客观实际不符，对原告的工资标准参照张掖市2013年度人力资源市场工资指导价位瓦工工种中位数每月2520元予以确定。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”。《甘肃省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第十八条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动、聘用合同期满终止，或者本人提出解除劳动、聘用合同的，应以终止或解除劳动、聘用合同前本人工资为基数，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金标准为：七级伤残13个月，八级伤残11个月，九级伤残9个月，十级伤残7个月”。因原告申请仲裁时已提出解除与被告之间的劳动关系，故原告要求被告支付一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金的请求符合法律规定，应以13个月，参照张掖市2013年度人力资源市场工资指导价位瓦工工种中位数每月2520元，依法予以支持。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇”。《张掖市工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第三条规定：“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经市劳动能力鉴定委员会确认后，可以适当延长，但延长期限不得超过12个月”。第五条规定：“工伤职工停工留薪期的具体时间，按照《张掖市工伤职工停工留薪期分类目录参考标准》执行。用人单位、工伤职工、工伤保险经办机构等对工伤职工的停工留薪期有异议的，可向市劳动能力鉴定委员会申请鉴定”。本案原告受伤后，经医院诊断为“双眼钝挫、双眼碱烧伤、双眼前房积血、双眼外伤性瞳孔散大、右眼黄斑裂孔、右眼脉络膜挫伤”，参照《张掖市工伤职工停工留薪期分类目录参考标准》，根据上述规定，原告的停工留薪期应认定为受伤后的6个月，故对原告主张的停工留薪期工资，以停工留薪6个月，参照张掖市2013年度人力资源市场工资指导价位瓦工工种中位数每月2520元，依法予以支持。《工伤保险条例》第三十条规定：“……职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。……”。因被告未为原告参加工伤保险，原告因工伤花费的医疗费，应由被告予以支付。被告在庭审中辩称，原告花费的医疗费中有部分费用已由实际雇佣其干活的闫爱睦垫付，经原告质证不予认可。对此，被告可另行予以解决，故应以原告主张实际花费的医药费24394.08元，依法予以支持。《工伤保险条例》第三十四条规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费”。就原告主张的护理费，因未提供证据证明其因工受伤后需要生活护理，对该项诉讼请求，依法不予支持。原告要求被告支付住院伙食补助费的请求，符合《工伤保险条例》第三十条的规定。但根据《甘肃省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第十五条规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费（包括当地交通费），按照上年度全省职工月平均工资为基数计算，省内每天为2%，省外每天为3%，从工伤保险基金支付”。根据以上规定，原告因工受伤后，实际住院30天，按照上年度2012年甘肃省职工月平均工资，每天为2%，住院伙食补助费为1645.29元（2742.16元／月×2%×30天），原告依据甘肃省2013年道路交通事故赔偿标准中的伙食补助费标准（省外50元／人／天，省内40元／人／天）主张其住院伙食补助费1240元（31天×40元／天），原告的主张予以支持。《甘肃省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第十三条规定：“参加工伤保险的用人单位，其工伤职工劳动能力等鉴定所需费用由工伤保险基金支付；未依法缴纳工伤保险费的用人单位，其工伤职工劳动能力等鉴定所需费用由用人单位承担”。因被告未为原告参加工伤保险，故原告因工受伤所花费的劳动能力鉴定费用，应由被告予以支付，对原告要求被告支付劳动能力鉴定费用的请求，依法予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”；第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”；第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”本案中，在原、被告劳动关系存续期间，被告存在未与原告签订书面劳动合同、未为原告缴纳社会保险费的违法行为，被告依法应当向原告支付经济补偿金。原告在工伤事故发生后，于2014年2月26日申请仲裁时已提出了解除与被告之间的劳动关系，故对原告要求解除与被告之间的劳动关系，并要求被告支付解除劳动合同经济补偿金的请求，依法予以支持，并认定原、被告之间的劳动关系已于2014年2月26日解除。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”；第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照《劳动合同法》第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”。根据上述规定，因被告未与原告签订书面劳动合同，依法应当支付原告未签订书面劳动合同的双倍工资，故原告要求被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资的请求，依法予以支持。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“……用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”。根据上述规定，由用人单位为劳动者缴纳劳动关系存续期间的社会保险费既是劳动者基于双方之间的劳动关系而应享有的权利，也是用人单位基于双方之间存在的劳动关系而应尽的义务。原、被告双方建立劳动关系后，被告未为原告办理并缴纳社会保险费，违反了法律、法规的规定，被告依法应当为原告办理双方劳动关系存续期间的社会保险费。故原告要求被告为其办理并缴纳社会保险费的请求，依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，国务院《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《甘肃省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第十五条，《张掖市工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第三条、第五条之规定，判决如下：一、被告张掖市现代建筑安装有限责任公司支付原告成守云解除劳动合同经济补偿金2520元（2520元／月×1个月）、未签订书面劳动合同的双倍工资15120元（2520元／月×6个月），合计17640元；二、被告张掖市现代建筑安装有限责任公司支付原告成守云医药费24394.08元、一次性伤残补助金32760元（2520元／月×13个月）、一次性伤残就业补助金32760元（2520元／月×13个月）、一次性工伤医疗补助金32760元（2520元／月×13个月）、停工留薪期间工资15120元（2520元／月×6个月）、住院伙食补助费1240元（40元／天×31天）、鉴定费300元，合计139334.08元；三、被告张掖市现代建筑安装有限责任公司为原告成守云办理2013年4月10日至2014年2月26日期间的社会保险缴费手续，具体缴费标准按社会保险经办机构核定的标准计算。其中，单位承担的部分由被告张掖市现代建筑安装有限责任公司承担，个人承担的部分由原告成守云承担；四、驳回原告成守云其他诉讼请求。上述一、二、三项，限被告张掖市现代建筑安装有限责任公司于本判决生效后一月内履行完毕。案件受理费5元（已减半收取），由被告张掖市现代建筑安装有限责任公司负担。
一审判决宣判后，原告成守云不服，向本院提出上诉。请求二审法院撤销原判，依法改判。理由是：一、一审判决对上诉人的诉讼请求未作出全面判决，本案应当先判决解除上诉人与被上诉人之间的劳动关系，否则上诉人的其他诉讼请求的判决结果无法律依据。二、一审判决认定上诉人月工资标准2520元无事实依据和法律依据。上诉人已经向一审法院提交工伤认定案卷及仲裁案卷中的证人证言，充分证明上诉人的月工资为每月9000元，而一审法院在无事实依据的情况下，以上诉人的工资明显高于张掖市建筑业相同工作岗位工作人员的工资、与客观事实不符为由，参照张掖市2013年度人力资源市场指导价位瓦工工种中位数2520元予以确定，无事实依据和法律依据。工资表、考勤表等属于用人单位掌握的证据，被上诉人不提交这些证据致使一审法院无法查明上诉人的工资标准，由此所造成的不利后果应当由被上诉人承担。三、一审判决未按照上诉人实际工资标准每月9000元，判令被上诉人支付上诉人解除劳动合同的经济补偿金、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、工伤护理费。四、一审判决未按照11个月的标准及上诉人实际工资标准每月9000元判令被上诉人支付上诉人未签订书面劳动合同的双倍工资。
本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”。本案中，在劳动关系存续期间，现代建筑公司存在未与成守云签订书面劳动合同、未为其缴纳社会保险费的违法行为。成守云在工伤事故发生后，于2014年2月26日申请仲裁时已提出解除与被告之间的劳动关系，成守云提出解除劳动关系的要求，符合上述法律规定。一审判决认定双方的劳动关系于2014年2月26日解除是适当的。现代建筑公司将承揽的建筑工程违法分包给个人闫爱睦，而成守云受闫爱睦雇佣到建筑工地上班，从事混凝土浇筑工作，在建筑工地拆卸被堵的水泥泵车管道时受伤。成守云与现代建筑公司并未签订书面劳动合同对劳动报酬等具体劳动内容进行约定。成守云一审中提供的证人证言拟证明其工资为每月9000元，这与张掖市建筑行业月平均工资数额差距较大，一审判决对证人证言不予采信是正确的。现代建筑公司未对成守云的劳动进行直接管理，在诉讼中未提交成守云的考勤、工资发放凭据。为妥善解决争议，保护劳动者合法权益，一审判决参照张掖市2013年度人力资源市场工资指导价位瓦工工种中位数每月2520元，对成守云的工资进行认定是适当的，以该工资数额为依据计算并判令现代建筑公司支付成守云解除劳动合同的经济补偿金、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、未签订书面劳动合同的双倍工资是适当的。国务院《工伤保险条例》第三十四条规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费”。对成守云主张的护理费，因未提供证据证明其因工受伤后需要生活护理，依据《工伤保险条例》第三十四条的规定本案中不予支持。综上，上诉人成守云的上诉理由均不能成立，上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判；
二审案件受理费10元，由上诉人陈守云负担。
本判决为终审判决。
审判长 王芝琴
审判员 宋 睿
审判员 张宏志
二〇一四年十二月二日
书记员 梁晶晶
附：判决适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。