北京市高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）高刑终字第107号
原公诉机关北京市人民检察院第一分院。
上诉人（原审被告人）韩志慧，女，29岁（1984年5月7日出生），汉族，出生地黑龙江省北安市，高中文化，北京长XXXXXXXXX公司分销四部经理，因涉嫌犯职务侵占罪于2012年7月19日被取保候审，经北京市第一中级人民法院决定于2013年12月19日被逮捕，因怀孕于同日被取保候审。
辩护人常铮，北京市尚权律师事务所律师。
辩护人张兴梅，北京市尚权律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）严静，女，39岁（1974年9月8日出生），汉族，出生地湖北省荆州市，高中文化，北京联众恒通网络技术有限公司负责人，因涉嫌犯诈骗罪于2012年7月19日被羁押，同年8月24日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。
辩护人孙海潮，北京市海勤律师事务所律师。
北京市第一中级人民法院审理北京市人民检察院第一分院指控原审被告人严静、韩志慧犯诈骗罪、职务侵占罪一案，于二Ｏ一三年十二月十九日作出（2013）一中刑初字第3095号刑事判决，认定被告人韩志慧犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯职务侵占罪，判处有期徒刑十一年，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。被告人严静犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。责令被告人严静、韩志慧继续退赔涉案款项，按比例发还北京众XXXXXXX公司、北京嘉XXXXXXXX公司、北京鹏XXXXXXX公司、北京鼎XXXXXXX商贸中心、北京拓XXXXXX公司、北京子XXXXXXXXX公司、北京普XXXXXXXX公司、北京慧XXXXXXX公司、北京长XXXXXXXXX公司。宣判后，原审被告人韩志慧、严静不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问各上诉人，审阅各辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院刑事判决书认定：
一、诈骗的事实
（一）被告人严静于2012年2月至6月期间，为归还欠款，伙同被告人韩志慧，采用高价买进、低价卖出、开具空头支票、要求支付预付款等方式，多次骗取北京众XXXXXXX公司（以下简称众XXX公司）人民币（以下币种均为人民币）20.52万余元、北京鹏XXXXXXX公司（以下简称鹏XXX公司）5.42万余元、北京鼎XXXXXXX中心（以下简称鼎XXX公司）26.22万余元、北京拓XXXXXX公司（以下简称拓XX公司）7.15万余元、北京子XXXXXXXXX公司（以下简称子XXX公司）51.3万元、北京普XXXXXXXX公司（以下简称普XX公司）218万余元、北京慧XXXXXXX公司（以下简称慧XXX公司）62.18万余元。
（二）2012年4月至5月，被告人严静为归还欠款，伙同被告人韩志慧，采用开具空头支票等方式，骗取北京嘉XXXXXXXX公司（以下简称嘉XX公司）119.96万余元；严静于2012年5月，骗取嘉XX公司20.73万余元。同年6月7日，严静将其夫任X名下的位于河南省淮滨县谷堆乡谷期公路东侧的房产一套（建筑面积290.7平方米）抵押给嘉XX公司，嘉XX公司办理了房屋他项权证，权利价值为40万元。
二、职务侵占的事实
被告人韩志慧于2012年3月至5月期间，单独或者伙同被告人严静，利用韩志慧担任北京长XXXXXXXXX公司（以下简称长XXX公司）分销四部经理的职务便利，冒用其他公司及个人的名义，骗取长XXX公司货物价值200余万元。其中严静伙同韩志慧，骗取长XXX公司130余万元。
严静、韩志慧作案后于2012年7月19日被查获归案。
综上，被告人严静诈骗共计530余万元，案发前，将价值40万元的房产一套抵押给嘉XX公司；职务侵占共计130余万元。被告人韩志慧诈骗共计510余万元；职务侵占共计200余万元。案发后，犯罪所得未追缴在案。
一审判决书中列举的证明前述事实的有关证据，已经一审法院庭审质证属实。本院审理期间，上诉人韩志慧、严静及其各自的辩护人均未提出新的证据；本院对一审判决所列证据均予以确认。
根据上述事实和相关规定，北京市第一中级人民法院作出前述判决。
韩志慧上诉提出：其相信严静和她的公司有能力偿还货款才帮助联系货源的，其还将本公司货物销售给严静的公司；其主观上没有非法占有的目的，也没有从中获利，其行为不构成诈骗罪、职务侵占罪，一审判决认定的事实不清，证据不足，定性错误。
韩志慧的辩护人的辩护意见：一审判决韩志慧伙同严静诈骗事实中，认定诈骗普XX公司货款218万余元的事实不清，证据不足。严静及其丈夫任X已将房屋抵押给嘉XX公司，欠该公司货款119万余元属债权债务纠纷。韩志慧与严静在主观上不存在诈骗钱财的共同故意，韩志慧的行为不构成诈骗罪；一审判决认定韩志慧职务侵占的事实不清，证据不足，有部分货物不是韩志慧销售。认定韩志慧收到普XX公司货款57万余元未交给长XXX公司入账，对此数额属重复计算。韩志慧销售给联众恒通公司的货物，不应认定为职务侵占，严静已出具欠条，说明韩志慧没有占有本公司的货物或货款。韩志慧相信严静及联众恒通公司有偿还能力，才帮助严静联系供货单位，其主观上没有非法占有的目的，更没有与严静共谋犯罪，故韩志慧的行为不构成诈骗罪、职务侵占罪。即使一审判决认定诈骗犯罪成立，但在量刑时未区分严静、韩志慧的责任，韩志慧作用小于严静，一审对韩志慧量刑畸重。鉴于一审判决对部分事实未查清，对开庭后被害单位提交的证据及法院收集的证人证言没有进行庭审质证，影响本案定罪量刑。申请二审法院开庭审理本案，查清事实，给韩志慧一个公正的判决。
严静上诉提出：其主观上没有非法占有的目的，客观上没有采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取货物和货款，其不构成诈骗罪；其不是长XXX公司员工，不可能利用职务之便，亦未伙同韩志慧骗取长XXX公司的货物，是韩志慧一人所为。一审判决认定事实和适用法律错误，量刑过重。
严静的辩护人的辩护意见：严静主观上没有非法占有的目的，客观上没有采取虚构事实或隐瞒真相的手段骗取货物和货款，其行为不构成诈骗罪；严静不是长XXX公司员工，没有伙同韩志慧冒用其他公司及个人名义骗取该公司货物，其行为不构成职务侵占罪；一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院查清事实，依法撤销一审判决，改判严静无罪。
韩志慧所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查，在案各被害单位出具的报案材料、提供的货物出库单、账目、转账凭证、支票、退票理由书、欠条等书证，被害单位负责人的陈述，证人证言，同案被告人严静的供述等证据，证实2012年2月至6月期间，韩志慧与严静共谋，多以其个人名义，以高价购买或低价销售笔记本电脑等货物为名，要求被害单位提供货物或支付货款，货物由严静的公司派员提取，销售后的货款用于归还严静公司其他欠款；预收货款则汇入韩志慧、严静指定的账户或向严静公司职员交付现金，由韩志慧、严静二人掌控。后二人向被害单位采用出具空头支票的方式拖延还款。在被害单位发现严静等人出具的支票账户内无资金并催要欠款时，严静、韩志慧采用书写欠条的方式继续拖延支付货款或供货，期间仅归还极少部分欠款，给被害单位造成巨额经济损失。在案的被害单位普XX公司负责人王XX的陈述、报案材料及该公司提供的财务凭证、入库明细、严静公司的转账支票、严静、韩志慧出具的欠条等证据，证实韩志慧伙同严静，以低于市场的价格将笔记本电脑等货物销售给普XX公司，要求该公司陆续预付大量货款，在无法归还该款、亦不能继续供货的情况下，先后给普XX公司出具空头支票和欠条，造成该公司巨额损失。在案的被害单位嘉XX公司业务员冯XX的陈述及该单位提供的说明、销售发票、发货单、入库单、联众恒通公司转账支票、任X出具的欠条、房屋他项权证等证据，证实韩志慧伙同严静，以出具空头支票等方式骗取嘉XX公司价值100余万元的笔记本电脑等货物，严静在案发前抵押给该公司的房产权利仅价值40万元，且并无证据证实该抵押权已实现。显见韩志慧在主观上既具有伙同严静非法占有他人货物和货款的故意，客观上亦伙同严静实施了虚构事实、隐瞒真相骗取多家单位财物的行为，韩志慧的行为符合诈骗罪的构成要件，依法构成诈骗罪，且数额特别巨大；在案的长XXX公司报案材料、销售订单、出库单、损失货物流向表、韩志慧的银行账户交易明细等书证，证人耿XX、邵XX等人的证言等证据，证实2012年3月至5月期间，韩志慧单独或者伙同严静，利用其职务便利，冒用其他公司或以个人名义，骗取本单位价值200余万元的笔记本电脑等货物，其将部分货物交与严静销售，后所得货款用于偿还严静公司的欠款，其余货物则由其个人销售后非法占有，给本单位造成巨额经济损失。韩志慧的行为依法构成职务侵占罪，且数额巨大。一审法院认定其犯罪数额正确，并未重复计算，且该院庭审后依法调查核实部分被害单位负责人的陈述和相关书证等证据，与经庭审质证确认的证据主要内容相符。韩志慧在共同犯罪中，主动联系货源或销售单位，采用高买低卖、伙同严静出具空头支票、欠条等方式，骗取多家被害单位的货物或货款，且部分货款转入其指定的个人银行账户，与严静相互配合，二人在共同犯罪中均起到重要作用，均系主犯。一审法院认定韩志慧犯罪的事实清楚，证据确实、充分，对其定罪处罚并无不当。
严静所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查，严静在其担任负责人的联众恒通公司已亏损、无实际经营能力的情况下，为归还本公司前期债务，经与韩志慧共谋，以韩志慧个人或其公司名义，或以购货为名，要求被害单位提供笔记本电脑等货物，货物交由其公司派员提取，销售后的货款用于归还公司欠款；或收取被害单位的预付货款，汇入严静、韩志慧指定账户或由其公司职员收取现金，由严静、韩志慧掌控。后严静等人出具联众恒通公司或由严静控制的其他公司的空头支票等方式拖延还款或供货，在被害单位发现支票内并无资金找其索要欠款时，其还采用书写欠条的方式拒不归还被害单位的财物，足以证实严静单独或伙同韩志慧，采用虚构向被害单位购货或者要求被害单位提前支付货款等方式，骗取被害单位的财物。严静在案发前仅归还少部分钱款，绝大部分款项至案发无法归还，给八家被害单位造成经济损失达500余万元，其行为符合诈骗罪的构成要件。严静还伙同韩志慧，利用韩志慧在长XXX公司任职的便利，冒用其他公司的名义或以韩志慧个人名义，将该单位的笔记本电脑等货物骗取后，由韩志慧掌控并将部分价值130余万元的货物交由严静销售，后用于偿还严静公司的欠款，给长XXX公司造成巨额经济损失。严静的行为依法构成职务侵占罪的共犯。一审法院认定严静犯罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，对严静定罪量刑并无不当。
综上，韩志慧、严静分别所提上诉理由及各辩护人所提辩护意见，缺乏事实及法律依据，本院均不予采纳。
本院认为，上诉人韩志慧、严静以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，且数额特别巨大，情节特别严重，依法均应予惩处；韩志慧作为公司人员，利用职务上的便利，单独或者伙同严静，将本单位财物非法占为己有，其行为均已构成职务侵占罪，且数额巨大，依法亦均应予惩处，并与其所犯诈骗罪实行数罪并罚。一审法院根据韩志慧、严静犯罪的事实，犯罪的性质和对于社会的危害程度，依法所作的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回韩志慧、严静的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 佳
审判员 马宏玉
审判员 许 秀
二〇一四年四月二十八日
书记员 张 峥