江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）苏审二民申字第1560号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：邵东平。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：苏州高新（徐州）商旅发展有限公司，住所地：江苏省徐州市泉新路1号金山花园公建8号406楼。
法定代表人：徐明，该公司董事长。
再审申请人邵东平因与被申请人苏州高新（徐州）商旅发展有限公司（以下简称商旅公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2014）徐民终字第356号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
邵东平申请再审称：（一）一、二审判决认定事实错误。1、邵东平一审诉求是：（1）撤销商旅公司在2012年10月26日徐州报刊媒体刊登的与邵东平解除劳动合同的《公告》；（2）商旅公司继续履行劳动合同；（3）商旅公司支付拖欠邵东平的工资及相关费用282000元。而一审认定邵东平的诉讼请求却是：（1）撤销商旅公司作出的《关于解除与邵东平解除劳动合同的决定》；（2）商旅公司继续履行劳动合同、支付拖欠邵东平的工资及相关费用28200元。由于一审法院对邵东平诉讼请求的认定错误，其判决结果“驳回邵东平的诉讼请求”显然是错误的。2、邵东平在上诉状中提出在一审时商旅公司没有提供被其掌握的考勤记录等证据，提请二审法院要求商旅公司提供，但二审法院没有要求商旅公司提供考勤记录等加班证据，也没有依职权调查收集该证据。3、邵东平见到的只是《员工手册草稿》，从未见过《员工手册》，且商旅公司提供的证据只能证明《员工手册草稿》发给少部分员工进行讨论，并不能证明员工已经进行了讨论，更未经全体员工讨论或职工代表大会讨论，《员工手册》不能作为定案依据。4、邵东平提供苏州同力工程检测有限公司退工手续备案表作为新证据，证明邵东平已与苏州同力工程检测有限公司解除劳动关系，由于受《员工入职登记表》上表格的限制没有填写，邵东平填写的是主要工作经历，并非隐瞒；一、二审判决认定邵东平与商旅公司签订劳动合同时提供虚假信息错误。5、邵东平带人入园时公园没有正式营业，票价为O元，而且是因公需要而不是因私，有领导审批的赠送票为证，赠票的主要对象是公司的合作关系单位。至于证人姜爱平本身系商旅公司的职工，与商旅公司存在利益关系，况且事情发生至今已近二年时间，对当时的具体情况也不会记得那么清楚。因此，一、二审法院认定邵东平私自带人入园的事实错误。6、邵东平承认商旅公司发放基本工资至2012年9月，但2012年10月份的工资商旅公司没有发放，更没有按约定的年薪20万的标准兑现。而且即使按商旅公司在徐州报刊媒体上的《公告》，解除劳动合同的日期是2012年10月26日，商旅公司也少发一个月的工资。（二）一、二审判决适用的法律错误。1、一、二审判决认定商旅公司制定的《员工手册》已经员工讨论，因此《员工手册》合法错误。商旅公司制定的《员工手册》既未经职工代表大会或者全体职工讨论，又未予以公示或者告知劳动者，因此不符合《中华人民共和国劳动法》第四条的规定，不合法。2、一、二审判决认定邵东平私自带人入园违反了《员工手册》的规定，且其行为属于《员工手册》规定的严重违纪，邵东平的行为已构成商旅公司直接解除劳动合同的条件错误。由于一、二审判决认定邵东平私自带人入园以及《员工手册》合法的依据错误，必然导致上述判决结论的错误。3、一、二审判决认为商旅公司事先将解除劳动合同的理由通知了苏州高新区产业股份有限公司工会，因此认为解除劳动合同的程序合法错误。根据法律规定，工会是指用人单位成立的基层工会，商旅公司的上级单位是苏州高新技术产业股份有限公司，商旅公司与苏州高新技术产业股份有限公司之间没有直接关系。根据《江苏省劳动合同条例》规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。由于商旅公司违反了以上规定，一、二审判决结果是错误的。4、商旅公司送达处理结果的方式错误。根据法律规定，用人单位送达处理结果先是直接送达，直接送达有困难的可以邮寄送达，只有在受送达职工下落不明或上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达。由此可见，商旅公司采用登报公告送达的方式是错误的。综上，邵东平依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第五项、第六项规定申请再审。
本院认为：（一）关于商旅公司解除与邵东平之间的劳动合同是否违法的问题。本案中，邵东平与原用人单位苏州同力工程质量检测技术有限公司并未解除劳动合同，邵东平与原用人单位之间仍存在劳动合同关系，显然邵东平系以欺诈手段与商旅公司订立劳动合同。该劳动合同依法归于无效。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，商旅公司据此享有单方解除劳动合同的权利。本案中，商旅公司的《员工手册》“第五条三级违纪行为（即严重违纪行为）”所列情形中，包含“5.1.4.1在聘用申请文件及其他签字文件上提供虚假信息”。因邵东平在与商旅公司签订劳动合同时提供的“解除劳动合同证明”系虚假信息，该行为属于《员工手册》规定的严重违纪行为。同时，邵东平未经批准擅自带人入园，按照商旅公司的《员工手册》“5.1.1.11出入公司不遵守规定，私自带人入园未经审批的，阻挠门卫执行勤务工作或对其进行威胁侮辱者。”也属于严重违纪行为。商旅公司作为用人单位在邵东平有严重违纪行为的情况下，根据依据法律规定及《员工手册》的规定解除与邵东平的劳动合同，并不违法。
因商旅公司自身未成立工会组织，商旅公司在作出解除与邵东平的劳动合同前，依法报请其上级单位苏州高新区高新技术产业股份有限公司工会委员会同意，符合法律规定。在送达程序上，邵东平在一审庭审期间陈述解除劳动合同通知“在公司给我送过，邮政给我送达，我也收到了。”商旅公司陈述在邵东平拒绝接收解除劳动合同通知书时才采取公告送达的方式，该送达方式并无不当。
关于邵东平提出出于维护公司工作关系的考虑才带人入园，并非私自带人入园的问题。证人姜爱平二审期间已出庭作证，姜爱平并非商旅公司负责人，对于邵东平带人入园无审批权，并且2012年7月25日，邵东平书写的“情况说明”中有“我带了他（她）们少数人进公园是事实，这种做法是不妥的，以后我会加以改正。”的内容。上述证据可以证明，邵东平已承认其系私自带人入园的事实。其认为并非私自带人入园的申请再审理由不成立。
关于邵东平提出《员工手册》不合法的问题。一审庭审中，邵东平承认在“《员工手册》草稿施行”的内部文件传阅单上签名，证明《员工手册》稿已征求员工意见，邵东平已知悉《员工手册》的内容，邵东平认为《员工手册》未组织进行讨论通过，违反法律规定，无事实和法律依据。
关于邵东平提供苏州同力工程检测有限公司退工手续备案表作为新证据的问题。该表邵东平未在一、二审时提供且2014年4月14日，中国建材检验认证集团江苏有限公司总经理杨卫平向二审法院陈述邵东平不在该单位工作，但未解除劳动合同。2007年8月1日至2010年7月31日，邵东平和中国建材检验认证集团江苏有限公司存在固定期限的劳动合同关系，2010年8月1日起与中国建材检验认证集团江苏有限公司存在无固定期限劳动合同关系。中国建材检验认证集团江苏有限公司仍将邵东平作为单位职工在苏州工业园区公积金管理中心交纳自2007年9月至2014年3月社会保险。因此，邵东平提供的苏州同力工程检测有限公司退工手续备案表，不属于法律规定的新证据，也不足以推翻一、二审判决认定的相关事实。
综上，商旅公司解除与邵东平之间的劳动合同并无违法之处。
（二）关于商旅公司是否拖欠邵东平工资及相关费用28.2万元的问题。商旅公司于2012年10月15日补发了邵东平当年7月、8月、9月份工资。从商旅公司提供的工资清单反映，不存在商旅公司少发邵东平工资的事实。一、二审期间，邵东平未能就其存在加班的事实提供初步证据，且没有证据证明商旅公司掌握加班事实的证据而拒不提供。另外，一审中，邵东平承认从2012年9月2日开始不上班，且邵东平只主张从2012年10月16日之后的拖欠工资，并未主张之前的少发一个月工资，因此，邵东平认为商旅公司少算一个月资、拖欠其工资、加班费28.2万元的主张，无事实依据。
（三）邵东平一审诉求的表述问题，邵东平诉讼请求是“撤销商旅公司在2012年10月26日徐州报刊媒体刊登的与邵东平解除劳动合同的《公告》”，实质是诉请法院撤销商旅公司作出的解除劳动合同的决定，一审判决在引述邵东平的诉讼请求时，未改变邵东平的诉讼请求本意，且更符合法院审理此类案件的判决表述方式。一审判决书中在引述邵东平的诉讼请求“支付拖欠邵东平的工资及相关费用28200元”，少了一个“0”，属于笔误。以上两主张均不属于法律规定再审事由。
（四）关于邵东平提出二审期间，申请法院调取如考勤表、工资发放单等证据，但二审法院未调查收集的问题。经查，邵东平在上诉状及二审庭审中，邵东平并未申请调查，故其此项主张，无事实依据。
综上，邵东平的的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第五项、第六项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回邵东平的再审申请。
审 判 长 武 孙
代理审判员 罗荣辉
代理审判员 蒋 蕾
二〇一四年十二月九日
书 记 员 孙 婧