山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东商终字第210号
上诉人（原审原告）：陈占才，男，汉族。
委托代理人：张玲玲，山东鲁成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张兆申，男，汉族。
委托代理人：张腾，男，汉族，系张兆申之子。
上诉人陈占才因与被上诉人张兆申修理合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2014）东商初字第1055号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月22日公开开庭进行了审理。上诉人陈占才及其委托代理人张玲玲、被上诉人张兆申及其委托代理人张腾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈占才在原审中诉称，陈占才于2013年5月1日购买张兆申坐落于东营区大明大厦西邻影视街南首体育彩票亭一处（体彩中心统一编号11089号），并于同日转账给付张兆申货款4万元。张兆申收到货款后却以买卖不破租赁，彩票亭已租给他人为理由拒绝交付彩票亭。经多次催要，张兆申返还货款4000元，后又以彩票亭已被城管拆除损毁灭失，无法交付为由，拒绝返还剩余货款36000元。陈占才购买彩票亭后，张兆申一直未将彩票亭交付，该彩票亭损毁灭失的风险应由张兆申承担。请求依法判令张兆申返还陈占才购货款36000元，并赔偿利息损失3240元。
张兆申辩称，双方彩票亭买卖合同属实，时间不属实，双方是2012年11月20日达成的口头彩票亭买卖合同，同日陈占才转给张兆申4万元，彩票亭已经交付给陈占才。彩票亭的毁损风险应由陈占才自行承担，与张兆申没有关系。2014后5月8日在张兆申家里，张兆申退给陈占才7500元，陈占才承诺将彩票机拉走，两人就彩票亭买卖一事就此了结。因此，陈占才的诉讼请求没有事实依据，请求依法驳回。
原审法院审理查明，陈占才、张兆申于2012年11月20日达成口头彩票机及彩票亭（站点编号11089）买卖合同，由陈占才购买张兆申的彩票亭，同日陈占才通过银行转账方式支付张兆申购买款4万元。张兆申因与他人（王永）租赁彩票亭合同尚未到期，至2013年4月1日租赁合同到期后，张兆申将彩票机及彩票亭交付陈占才。陈占才继续让原租赁该彩票亭的人（王永）继续租用。2013年10月28日，因彩票亭设置违反城市行政管理，被东营市城市管理行政执法局东营分局吊走，陈占才现场阻止未果。2014年5月8日在张兆申家中，张兆申退给陈占才7500元要求陈占才将彩票机拉走，双方就此了清，陈占才承诺当晚将彩票机拉走。
另查明，彩票机登记机主系张兆申之子张腾，后因东营市体育彩票管理发行中心微机录入错误，错登记为王永，张兆申出售彩票机，其子张腾知悉并认可。
原审法院认为，陈占才、张兆申之间达成的彩票亭（含彩票机）买卖合同系其双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，彩票亭登记机主张腾知悉并认可，原审法院予以确认。张兆申提交的工商银行明细可以证实陈占才2012年11月20日支付张兆申彩票亭购买款4万元，双方买卖合同成立并已履行。陈占才称“2012年11月20日转给张兆申4万元不知怎么回事，属于张兆申的不当得利”的辩解，原审法院不予采信。彩票亭属于动产，在没有特别约定的情况下，自双方达成买卖合意，支付对价后，陈占才即取得彩票亭的所有权，张兆申出租彩票亭未到期不影响陈占才取得彩票亭的所有权。2013年4月1日，张兆申出租该彩票亭的租赁合同到期后，陈占才即取得该彩票亭的完全控制权，此时张兆申关于彩票亭买卖合同的义务已全部履行完毕，以后彩票亭的毁损、灭失的风险应由陈占才自行承担。因此，陈占才以彩票亭损毁灭失为由要求张兆申返还购买款，没有法律依据。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百三十四条、第一百四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回陈占才的诉讼请求。案件受理费781元，由陈占才负担。
上诉人陈占才不服原审判决上诉称，1、原审法院在双方均没有证据证明哪笔款项是支付彩票亭货款的情况下，认定2012年11月20日的款项属于涉案彩票亭买卖合同的货款没有事实依据。2、涉案彩票亭买卖合同成立时间应为2013年5月1日，被上诉人在原审第三次庭审中自认至2013年4月1日前尚未将标的物交付上诉人，也未提供任何证据证明在2013年4月1日前将彩票亭交给了上诉人。从2015年3月25日东营市体彩发行中心出具的证明可见，至2015年3月彩票亭登记业主仍为王永。被上诉人在一审中提交的《东营市行政执法责令限期改正通知书》处罚和送达的对象是被上诉人，证明涉案彩票亭并未交付。该彩票亭在被上诉人向上诉人交付前灭失，其风险应由被上诉人负担。3、被上诉人对涉案合同中部分标的物不享有所有权，其根本无法向上诉人履行合同。根据《彩票管理条例》第十六条、《彩票管理条例实施细则》第二十六条第三款的规定，彩票代销者不得转借、转租、出售彩票投注专用设备和彩票代销证。彩票亭所有权属于彩票销售机构所有，被上诉人无权将其出售、出租，原审法院认定彩票亭所有权已经转移错误。4、涉案彩票亭一直由王永实际租赁使用，原审法院在被上诉人未提供任何证据，也未对王永进行调查询问的情况下，认定在被上诉人与王永租赁合同期满后，上诉人即取得彩票亭的控制权无任何事实及法律依据，属于认定事实错误，适用法律错误。综上，请求撤销原审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求或者发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人张兆申辩称，综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人，维持原判。
上诉人陈占才为支持其上诉请求，向本院提交如下证据：
证据1、银行转账明细二份、上诉人结婚证一份。证明：上诉人于2012年11月20日分别通过本人账户向被上诉人转款4万元，通过其妻子张艳敏账户向被上诉人转款33000元，该73000元是上诉人向被上诉人支付的购买银座购物卡的货款。
证据2、2015年7月17日上诉人与彩票亭承租人王永的谈话录音一份。证明：被上诉人未向上诉人交付彩票亭，王永是与被上诉人签订租赁合同。
被上诉人张兆申质证认为，关于证据1，对真实性无异议，对证明目有异议。由于上诉人与被上诉人之间有多笔交易往来，张艳敏打给被上诉人的33000元是买购物卡款项，不能证明该4万元款项也是购买购物卡的款项。关于该证据2，通话人员是王永，但由于语言不通，通话录音也听不清楚，且是在王永不知情的情况下录制的，对该证据不予认可。
被上诉人张兆申为证实其抗辩主张，向本院提交被上诉人与王永2011年12月20日签订的租赁合同一份。证明：上诉人的打款日期为2012年11月20日。
上诉人陈占才质证认为，对证据的真实性不清楚，被上诉人确实与王永存在租赁合同关系，从该合同的内容可以看出双方约定的是长期由王永经营使用，彩票亭吊走时，王永还在经营占有彩票亭，彩票亭吊走后，被上诉人向王永支付了2000元，这与该租赁合同约定的内容是一致的。
本院审查认为，上诉人提交的证据1，被上诉人对真实性无异议，本院对其真实性予以采信，但该证据不能证明2012年11月20日打给被上诉人的4万元款项并非购买涉案彩票亭的款项。证据2被上诉人不予认可，本院结合其他证据综合认定。被上诉人提交的其与王永签订的彩票亭租赁合同，不能证明上诉人支付款项的时间，本院不予采信。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案双方当事人之间就涉案彩票亭买卖达成口头协议，对于合同成立时间、标的物交付及风险负担、后续经营等问题均未形成书面协议。根据双方的诉辩主张，双方对于上诉人已经向被上诉人支付购买彩票亭的价款4万元及该彩票亭已不能经营没有异议，但对于买卖合同成立的时间以及标的物风险转移的时间存有争议，上诉人主张合同成立于2013年5月1日且被上诉人一直未交付彩票亭，被上诉人抗辩称合同成立于2012年11月20日且彩票亭转让后上诉人继续租赁给王永使用，其代上诉人收取租金，双方当事人对其上述主张均无充分予以证实，但对于被上诉人在一审中提交的2014年5月8日录像资料的真实性没有异议，根据该证据能够认定：双方对于买卖涉案彩票亭后续事宜已经达成合意，2014年5月8日，被上诉人在其家中向上诉人交付7500元，上诉人承诺当日从被上诉人处拉走彩票机，双方就该彩票亭买卖事宜解决完毕。上诉人在本案中也并未提供证据证明其对涉案彩票亭被东营市城市管理行政执法局东营分局吊走的风险由其承担提出异议，故上诉人提起本案诉讼主张被上诉人退还购买彩票亭的款项，没有事实和法律依据，本院依法不予支持。
综上，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费781元，由上诉人陈占才负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔良艳
审 判 员 胡祥英
代理审判员 郭 娜
二〇一五年十月二十八日
书 记 员 于 燕