山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东商终字第177号
上诉人（原审被告）：东营市顺和水产有限责任公司。住所地：东营市河口区海宁路西侧**号。
法定代表人：孙守平，总经理。
上诉人（原审被告）：孙守明，男，汉族。
两上诉人共同委托代理人：钟友勇，山东达洋律师事务所律师。
两上诉人共同委托代理人：张连合，东营市东营正大法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：东营市双发工贸有限责任公司。住所地：东营市河口区新户镇赵王村。
法定代表人：董学旺，执行董事。
上诉人（原审被告）：董学旺，男，汉族。
上诉人（原审被告）：刘玉海，男，汉族。
上诉人（原审被告）：王宝福，男，汉族。
上诉人（原审被告）：张洪亭，男，汉族。
上述五上诉人共同委托代理人：郝玉民，山东鲁北律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东河口农村商业银行股份有限公司。住所地：东营市河口区黄河路**号。
法定代表人：赵树华，董事长。
委托代理人：程智增，男，汉族，山东河口农村商业银行股份有限公司员工。
委托代理人：崔强，山东龙合律师事务所律师。
上诉人东营市顺和水产有限责任公司（以下简称顺和水产公司）、孙守明、东营市双发工贸有限责任公司（以下简称双发工贸公司）、董学旺、刘玉海、王宝福、张洪亭因与被上诉人山东河口农村商业银行股份有限公司（以下简称河口农商行）金融借款合同纠纷一案，不服东营市河口区人民法院（2014）河商初字第110号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人顺和水产公司、孙守明的共同委托代理人钟友勇、张连合，上诉人双发工贸公司、董学旺、刘玉海、王宝福、张洪亭的共同委托代理人郝玉民，被上诉人河口农商行的委托代理人程智增、崔强到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
河口农商行在原审中诉称，2012年12月28日，双发工贸公司向其借款87万元，2013年11月20日到期，顺和水产公司、董学旺、刘玉海、王宝福、张洪亭、孙守明提供连带保证担保，借款期满后，借款人及保证人均未履行还款责任。请求判令：一、双发工贸公司偿还借款本金87万元及利息（自2013年8月21日至2013年11月20日，以87万元为基数，按月利率11.4‰计算）、逾期利息（自2013年11月21日至清偿之日止，以87万元为基数，按月利率17.1‰计算）、复利（自2013年9月20日至2013年11月20日，以借款期内利息为基数，按月利率11.4‰计算；自2013年11月21日至清偿之日止，以逾期利息为基数，按月利率17.1‰计算）；二、顺和水产公司、董学旺、刘玉海、王宝福、张洪亭、孙守明对上述借款本息承担连带清偿责任；三、案件受理费、保全费由双发工贸公司、顺和水产公司、董学旺、刘玉海、王宝福、张洪亭、孙守明负担。
双发工贸公司在原审第一次庭审时答辩称，借款及拖欠数额均属实，借款合同涉及的贷款是用于偿还之前的借款；在原审第二次庭审时称借款不属于借新还旧情形，河口农商行发放贷款存在欺诈，借款人无需偿还借款。
顺和水产公司、孙守明在原审第一次庭审时答辩称，借款属于借新还旧，河口农商行并没有告知顺和水产公司和孙守明，请求查明事实，依法判决。第二次庭审时认为借款不属于借新还旧，河口农商行协调资金为双发工贸公司偿还以前的贷款，隐瞒了双发工贸公司无偿还债务能力的真相，并以此骗取顺和水产公司、孙守明为双发工贸公司2012年12月28日的87万元贷款提供担保。河口农商行明知双发工贸公司虚构贷款用途，但其未尽贷款监督义务，如果双发工贸公司没有实际使用借款，则系债权人与债务人双方串通骗取保证人提供保证，保证人不应承担保证责任。
董学旺、刘玉海、王宝福、张洪亭在原审中第一次庭审时答辩称，担保属实，同意偿还借款。第二次庭审时认为保证人无需承担保证责任。
原审法院审理查明，2011年11月3日，河口农商行与双发工贸公司签订（2011）第248号《流动资金借款合同》，约定：借款金额为400万元，借款用途为购籽棉，借款期限自2011年11月3日始至2012年6月2日止。同日，河口农商行与顺和水产公司、董学旺、刘玉海、王宝福、张洪亭、孙守明签订《保证合同》，约定：顺和水产公司、董学旺、刘玉海、王宝福、张洪亭、孙守明作为双发工贸公司的保证人，为双发工贸公司上述借款提供连带责任保证担保，担保范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费等），保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年。合同签订后河口农商行依约发放贷款400万元，双发工贸公司陆续偿还借款，2012年12月27日分四笔（670000元、199999元、90300元、13514.79元）偿还借款973813.79元，至此400万元借款全部还清。2012年12月26日双发工贸公司向河口农商行提交借款申请，2012年12月27日保证人顺和水产公司、董学旺、刘玉海、王宝福、张洪亭、孙守明在借款申请书上盖章、签字。2012年12月28日，河口农商行与双发工贸公司签订了《流动资金借款合同》，约定：双发工贸公司在河口农商行处借款87万元，用途为购籽棉，借款期限自2012年12月28日至2013年11月20日，借款期内利率为固定利率：年利率13.68%，在合同有效期内利率不变；逾期利率自逾期之日起，按合同约定的利率加收50%作为罚息利率，计收逾期利息；借款人在借款期限内不能按期支付的利息，应按合同约定的借款利率计收复利；借款逾期后仍未支付的利息，应按罚息利率计收复利。还款方式为按月结息，借款到期，利随本清。同日，河口农商行与顺和水产公司、董学旺、刘玉海、王宝福、张洪亭、孙守明签订《保证合同》，约定：顺和水产公司、董学旺、刘玉海、王宝福、张洪亭、孙守明作为双发工贸公司的保证人，为双发工贸公司上述借款提供连带责任保证担保，担保范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费等），保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年。合同签订后，河口农商行于2012年12月28日向双发工贸公司发放了贷款87万元，约定借款期内利率按月利率11.4‰计算。同日双发工贸公司用转账支票方式转账67万元，高峰背书取得转账支票。同日双发工贸公司用现金支票方式支取20万元，刘红燕取得现金支票。贷款发放后，双发工贸公司归还利息至2013年8月20日，本金及2013年8月20日后利息未偿还。
另查明，董学旺、刘玉海、王宝福、张洪亭系双发工贸公司的股东。
原审法院认为，本案争议的焦点问题为：一、涉案借款合同的法律效力；二、保证人应否承担保证责任。一、关于借款合同效力的问题。本案借款双方当事人签订的两份借款合同，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。从2012年12月28日借款合同签订的背景看，借贷双方均明知贷款的实际用途用于偿还2011年400万元贷款的逾期贷款87万元，但双方仍同意以购籽棉贷款名义进行发放，并以从第三人处借款先偿还逾期贷款同时借款偿还第三人的方式，达到消灭逾期贷款的目的，这种贷款方式，并不属于违反《中华人民共和国合同法》第五十二条有关合同效力的禁止性规定，不符合合同无效的法定条件。河口农商行按约定发放了贷款，借款人双发工贸公司未按时还本付息，应承担还本付息的责任。至于双发工贸公司将贷款用于何处，不影响其依法应承担责任，也不影响河口农商行向合同相对人主张权利。双发工贸公司认为不应当偿还87万元借款本息的主张，依据不足，原审法院不予采信。二、保证人应否承担保证责任。顺和水产公司、孙守明主张依据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第四十条和《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第三十条的规定免除保证责任，需证明的事实是河口农商行与孙守明、顺和水产公司签订保证合同时存在欺诈或河口农商行与双发工贸公司串通骗取保证人提供保证。根据本案查明的事实，首先孙守明、顺和水产公司对87万元贷款的真实用途是否知道或应当知道。双发工贸公司提出87万元借款的时间为2012年12月26日，顺和水产公司、孙守明在企业借款申请书中签字、盖章的时间为2012年12月27日。双发工贸公司还清2011年400万元贷款的时间为2012年12月27日。河口农商行与借款人及各保证人签订87万元借款合同及保证合同的时间为2012年12月28日。顺和水产公司、孙守明为前后两笔贷款提供保证，且第一次庭审时的答辩意见为“该案属于以新贷还旧贷，不应承担担保责任”。因此从借款保证合同签订的背景及第一次庭审时的答辩，推定顺和水产公司、孙守明对双发工贸公司87万元贷款的真实用途知道或应当知道，不存在欺诈与恶意串通情形。其次河口农商行是否尽到了账户监管义务，河口农商行的协调行为是否影响合同效力，河口农商行未提前收贷是否存在过错。商业银行法、贷款通则等相关法律法规并未规定商业银行违反贷款中严格审查义务和账户监管义务的民事责任，上述规定均是从商业银行风险控制角度加以规范，属管理性规范，不影响借款和保证合同的效力。借款合同期限内河口农商行方没有提前收贷，不存在过错，对孙守明、顺和水产公司认为河口农商行应提前收贷的主张不予支持。再次，第二次担保是否加重保证人的风险责任。顺和水产公司、孙守明先后承担了两份贷款合同的担保责任，在河口农商行的协调下第三人出借给双发工贸公司87万元偿还了第一次贷款的逾期贷款，致使第一次贷款合同履行完毕，从而也消灭了保证人对第一次贷款的保证责任，由保证人继续承担第二次贷款合同的保证责任，并没有加重保证人的风险责任。因此无论保证人是否明知或者应当知道其均应对第二次贷款合同承担保证责任。因此顺和水产公司、孙守明认为不应承担保证责任的主张原审法院不予支持。董学旺、刘玉海、王宝福、张洪亭系双发工贸公司的股东，对借款的真实用途是明知的，因此四人应对借款承担保证责任。综上所述，原审法院认为，河口农商行与双发工贸公司签订的《流动资金借款合同》以及河口农商行与顺和水产公司、董学旺、刘玉海、王宝福、张洪亭、孙守明签订的《保证合同》合法有效。河口农商行按约向双发工贸公司提供借款后，双发工贸公司未按约履行还本付息的义务，顺和水产公司、董学旺、刘玉海、王宝福、张洪亭、孙守明没有履行保证义务，是造成此次纠纷的原因，应负全部责任。现河口农商行要求双发工贸公司偿还借款本金、利息、逾期利息及复利，并要求顺和水产公司、董学旺、刘玉海、王宝福、张洪亭、孙守明承担连带清偿责任的诉讼请求，理由正当，证据充分，原审法院予以支持。顺和水产公司、董学旺、刘玉海、王宝福、张洪亭、孙守明履行保证义务后，有权向双发工贸公司追偿。对双发工贸公司不应偿还借款，顺和水产公司、董学旺、刘玉海、王宝福、张洪亭、孙守明不应承担保证责任的主张不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、东营市双发工贸有限责任公司于判决生效后次日支付山东河口农村商业银行股份有限公司借款本金87万元及利息（自2013年8月21日至2013年11月20日，以87万元为基数，按月利率11.4‰计算）、逾期利息（自2013年11月21日至清偿之日止，以87万元为基数，按月利率17.1‰计算）、复利（自2013年9月20日至2013年11月20日，以借款期内利息为基数，按月利率11.4‰计算；自2013年11月21日至清偿之日止，以逾期利息为基数，按月利率17.1‰计算）；二、东营市顺和水产有限责任公司、董学旺、刘玉海、王宝福、张洪亭、孙守明对上述第一项判决内容承担连带清偿责任。东营市顺和水产有限责任公司、董学旺、刘玉海、王宝福、张洪亭、孙守明履行保证责任后有权向东营市双发工贸有限责任公司追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13241元，诉讼保全费5000元，均由东营市双发工贸有限责任公司、东营市顺和水产有限责任公司、董学旺、刘玉海、王宝福、张洪亭、孙守明负担。
上诉人顺和水产公司、孙守明不服原审判决上诉称，一、原审判决认定事实不清。1、双发工贸公司的400万元借款已于2012年12月27日清偿完毕，而涉案的87万元的借款时间是2012年12月28日，不存在以新贷还旧贷的事实。原审判决认定双发工贸公司“从第三人处借款先偿还逾期贷款，同时贷款偿还第三人的方式，达到消灭逾期贷款的目的”，并认定借款用途系以新贷还旧贷是错误的，双发工贸公司的新贷是偿还了第三人。2、本案不存在以新贷还旧贷的事实，原审判决推定上诉人知道或应当知道87万元的借款用途是以新贷还旧贷，属认定事实不清。3、原审判决认定“河口农商行的协调行为不影响合同效力”错误，河口农商行协调第三人出借给双发工贸公司87万元偿还逾期贷款，说明河口农商行对双发工贸公司没有偿债能力是清楚的，但其隐瞒该事实而要求上诉人提供担保，根据《担保法》第三十条规定，保证合同无效。4、按照涉案借款合同约定，河口农商行有权监督款项使用，并在特定情形下有权立即收回未偿款项，河口农商行明知双发工贸公司未按约定用途使用87万元借款，其应提前收回贷款，这是其对保证人应承担的义务。5、原审判决认为第二次贷款担保没有加重上诉人的保证责任是认定基本事实不清。6、关于涉案的87万元贷款，借款人双发工贸公司与出借人河口农商行约定的借款用途是“购籽棉”，该贷款用途是虚构的。二、原审判决适用法律错误。河口农商行和双发工贸公司借贷双方虚构借款用途，使上诉人在违背真实意思的情况下提供保证担保，故本案应适用《担保法》第三十条、《担保法解释》第四十条的规定。综上，原审判决认定基本事实不清，适用法律错误，请求撤销原审判决，依法改判上诉人顺和水产公司、孙守明不承担责任，本案一、二审诉讼费用由被上诉人河口农商行、双发工贸公司承担。
被上诉人河口农商行答辩认为，上诉人顺和水产公司、孙守明的上诉理由不成立。原审判决并未直接认定涉案87万元借款系以贷还贷，原审判决充分阐述了上诉人知道或应当知道借款的用途，事实清楚，认定准确。原审判决认定借款合同和保证合同合法有效，适用法律正确。被上诉人有权提前收回贷款，但该权利不是对保证人的义务。原审判决认定上诉人为87万元贷款提供担保并未加重其保证责任正确，上诉人顺和水产公司、孙守明均系400万元借款的保证人，其对借款的真实情况知情，河口农商行未隐瞒任何事实，不存在欺诈，更不存在恶意串通，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人双发工贸公司答辩认为，顺和水产公司所述事实正确，双发工贸公司对于新贷出的87万元款项没有实际支配权，双发工贸公司认可上诉人顺和水产公司、孙守明的上诉理由。
上诉人双发工贸公司、董学旺、刘玉海、王宝福、张洪亭不服原审判决上诉称，一、原审判决认定事实错误。1、原审判决认定的400万元中973813.79元借款的还款情况与事实不符，没有将河口农商行自行偿还部分与上诉人偿还部分进行区分，掩盖事实真相。2012年12月27日，河口农商行取走董学旺信用卡，将其中的90300元打入双发工贸公司账户，又要求刘玉海将现金13514.79元转入双发公司账户，后河口农商行职工分别借高峰67万元、陈宗英199999元打入双发工贸公司账户，至此，在形式上上诉人尚欠被上诉人的973813.79元已经偿还，合同关系消灭。原审庭审中，董学旺等人在河口农商行调取双发工贸公司存款对账单时才了解到2012年12月27日，双发工贸公司的账户上有人分别打入67万元、199999元还款，河口农商行隐瞒双发工贸公司代替其偿还借款的行为系欺诈，上诉人在不知情的情况下才在原审第一次开庭时答辩涉案借款是借新还旧，而事实上是被上诉人为发放87万元的新贷款而采取的欺诈手段。2、旧贷中的87万元已经偿还，不存在尚未清偿的情况，这从2012年12月27日400万元已经清偿完毕，2012年12月28日河口农商行与双发工贸公司才签订87万元贷款合同的时间上也可得到印证。3、被上诉人在合同中约定贷款用途是购籽棉，而事实上双发工贸公司作为借款人无法控制这笔借款，河口农商行将新贷出的87万元偿还了高峰和刘红燕，致使陈宗英的199999元没有偿还，河口农商行的行为系对上诉人的欺诈，双发工贸公司、董学旺、刘玉海、王宝海、张洪亭均因河口农商行的欺诈作出了错误的意思表示，因此87万元的贷款与上诉人无关。二、原审判决适用法律错误。顺和水产公司、孙守明在违背真实意思的情况下提供了担保，上诉人与顺和水产公司、孙守明均是受害人，原审判决损害了借款人及各保证人的利益。综上，请求撤销原审判决，驳回河口农商行对双发工贸公司、董学旺、刘玉海、王宝福、张洪亭的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人河口农商行承担。
被上诉人河口农商行答辩认为，上诉人双发工贸公司作为借款人称其对还款事实不知情与事实不符，保证人董学旺、刘玉海、王宝福、张洪亭均系借款人的股东，据此也可以认定其知道涉案借款的事实，故上诉人的上诉理由不成立，其均应承担还款责任。
在二审庭审中，上诉人顺和水产公司、孙守明向本院提交东营河口新户法律服务所《见证书》1份，该《见证书》载明：证人刘某某于2014年11月24日陈述，2012年12月28日存入其账户的20万元，刘某某不清楚是谁存入的，不是其本人经手办理的，刘某某只是魏某某的财务人员，详细情况魏某某清楚。证人魏某某于2014年11月20日陈述，2012年12月28日存入刘某某账号（62231905031×××××）的20万元，是太平农合行原主任张洪军还给魏某某的借款。上诉人顺和水产公司、孙守明主张，该《见证书》与原审中的证据相互印证能够证明被上诉人河口农商行太平分理处原主任张洪军在向双发工贸公司发放87万元贷款的当天就向该公司索取面额20万元的现金支票1张，67万元的转账支票1张，分别偿还了魏知军和高峰的借款。从而证明涉案87万元的借款合同中的“购籽棉”是虚构的贷款用途，对该贷款的真实用途是由双发工贸公司将款项贷出后，再交由被上诉人河口农商行使用，以偿还其借用他人的资金，出借人与借款人对此是明知的，出借人河口农商行和借款人双发工贸公司系骗取上诉人顺和水产公司和孙守明提供保证，按照《担保法》第三十条之规定，上诉人顺和公司和孙守明不承担保证责任。
被上诉人河口农商行质证认为，该证据属于证人证言，证人应出庭作证接受当事人的质询，其仅通过《见证书》的形式不符合证据规则，该证据不具有证明效力。同时《见证书》的内容证实，上述20万元实质上是通过“过桥资金”的形式达到了借款人以贷还贷的目的。
双发工贸公司、董学旺、刘玉海、王宝福、张洪亭质证认为，对该证据的真实性无异议，上述两证人证言是真实的。
本院认为，东营河口新户法律服务所出具的《见证书》，具有该所两位工作人员的见证，形式合法，内容真实，本院对该《见证书》的真实性予以认可。证人刘某某、魏某某的陈述，与原审中的现金支票相印证，能够证实魏某某实际取得了双发工贸公司的20万元现金支票上的款项。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是：一、涉案的87万元借款的借款用途是否是以新贷还旧贷；二、借款人和各保证人是否应就87万元借款承担还款责任或连带清偿责任。
关于焦点一，上诉人均主张涉案87万元的真实借款用途不是以新贷还旧贷。从本案查明的事实看，2011年11月3日双发工贸公司向河口农商行借款400万元，该借款期满后，双发工贸公司未将借款全部偿还，直至2012年12月27日向河口农商行偿还973813.79元后才清偿完毕。该973813.79元中有87万元系向第三人借款，款项清偿的次日，双发工贸公司向河口农商行借款87万元立即偿还了第三人的87万元借款。本院认为，根据中国人民银行《关于借款合同有关法律问题的复函》（银办函（1997）320号）规定，“以贷还贷是指借款人向银行贷款以清偿先前所欠同一银行贷款的行为”，在本案借款人双发工贸公司借用第三人资金将400万元借款清偿完毕后，借款人与银行之间就该笔款项的借款合同关系消灭，借款人与第三人之间形成了新的借贷关系，借款人在银行发放借款后再偿还第三人的行为不属于以新贷还旧贷，故本院对上诉人的该主张依法予以支持。
关于焦点二，上诉人双发工贸公司主张其对新借出的87万元款项没有实际支配，故其不承担还款责任。本院认为，根据双发工贸公司法定代表人董学旺在二审中的当庭陈述，其对新借的87万元的借款用途是事先知情并同意的，且本案借款用于偿还第三人款项，只能说明借款人未按合同约定的用途使用借款，并不表明借款人未使用该借款，如何使用借款属于双发工贸公司的经营自主权范畴，他人无权干涉。当然，河口农商行可以要求双发工贸公司按合同约定的用途使用借贷资金，但这种监督属于河口农商行的权利而不是义务，对于双发工贸公司不按合同约定使用借贷资金的行为，河口农商行有权利依据合同约定追究其法律责任如违约责任，但河口农商行自身并不承担法律责任，故借款人双发工贸公司仍应承担还款责任。
上诉人顺和水产公司、孙守明主张，借款人与出借人向其隐瞒了87万元借款的真实用途，故其不应承担还款责任。本院认为，顺和水产公司、孙守明作为具备完全民事行为能力的主体，其自愿为87万元的借款提供担保，则应承担相应的民事责任，且涉案借款用途的变更并未加重其保证责任，其以此为由主张不应承担保证责任没有事实和法律依据，故本院依法不予支持。上诉人顺和水产公司、孙守明主张，河口农商行向其隐瞒了双发工贸公司没有偿还能力的事实，故保证合同无效。本院认为，顺和水产公司、孙守明作为保证人提供担保时，其有义务审查借款人的偿债能力，其主张因受到出借人的欺诈而提供担保，没有事实和法律依据，本院依法不予支持。上诉人顺和水产公司、孙守明以河口农商行未及时提前收回涉案款项存在过错为由主张不应承担保证责任，本院认为，在特定情况下，河口农商行有权提前收回已发放的款项，但提前收回款项是作为出借人的河口农商行的权利，而不是其应向保证人承担的义务，故上诉人顺和水产公司、孙守明该主张于法无据，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13241元，由上诉人东营市顺和水产有限责任公司、孙守明、东营市双发工贸有限责任公司、董学旺、刘玉海、王宝福、张洪亭负担。
本判决为终审判决。
审判长 纪红广
审判员 隋美玲
审判员 胡祥英
二〇一五年一月二十日
书记员 白 雪