太原市尖草坪区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）尖商初字第14号
原告（反诉被告）山西金威建筑装饰工程有限公司，住所地太原市万柏林区漪汾街10号3幢1单元8层1号。
法定代表人刘海顺，总经理。
委托代理人秦金泉，该公司项目经理。
被告（反诉原告）山西同驰物资贸易有限公司，住所地太原市大同路210甲号。
法定代表人马健，董事长。
委托代理人赵彩虹，山西诚鸿律师事务所律师。
原告（反诉被告）山西金威建筑装饰工程有限公司与被告（反诉原告）山西同驰物资贸易有限公司借款合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）山西金威建筑装饰工程有限公司的委托代理人秦金泉，被告（反诉原告）山西同驰物资贸易有限公司的委托代理人赵彩虹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告山西金威建筑装饰工程有限公司诉称，2010年11月17日，原、被告签订了《建筑装饰工程施工合同》，由原告承包被告所属的太阳城大酒店装饰工程，期间被告多次以办理大电及规划手续为由向原告借款158.4万元，并向原告出具了收款收据。根据合同第二条明确约定，被告应向原告提供施工所需的水、电、气及电讯设备并办理施工所涉及的各种审批手续。后因种种原因，双方的合同未履行完毕，原告多次向被告催要借款，被告未予归还。为了维护原告的合法权益，故诉至人民法院请求判令：一、被告归还原告给其垫支的各种借款92.4万元；二、被告归还原告给其垫支的图纸设计费用借款38万元；三、被告归还原告其他垫支借款28万元。
被告山西同驰物资贸易有限公司辩称，一、原、被告之间从未发生过借贷关系。原告在承包被告的工程后与被告达成合意，自愿垫付部分费用，并将该部分款项计入工程量，待达到合同约定的工程量后由被告一并支付，该款项属垫资款并不是借款。二、在双方无借款事实的前提下，原告要求被告支付借款的诉请无约定和法定依据，应予驳回。三、除有收据的款项外，原告还罗列了一些根本不存在的款项，被告对于没有发生过的款项不予认可。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
反诉原告山西同驰物资贸易有限公司反诉称，2010年11月17日，反诉原告与反诉被告签订了《建筑装饰工程施工合同》，反诉原告作为发包方将位于太原市大同路210号的太阳城大酒店内外装修及土建加层加固工程发包给反诉被告。合同约定的开工日期为2010年10月1日，竣工日期为2011年9月30日，结算方式为不预支工程款，反诉被告在干完800万工程量时，反诉原告支付其已完工程量的80%，之后每月按月进度工程量的80%支付工程款，工程经竣工结算后应付至总造价的95%，剩余5%作为质保金，保修期一年届满后支付。同时合同约定“由于乙方原因造成质量事故，其返工费用由乙方承担；由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方2000元违约金；未经甲方同意，乙方擅自拆改原有建筑物结构或设备管线，由此发生的损失或事故，由乙方负责并承担损失”。反诉被告入场后，反诉原告一再要求其尽快组建项目部，配置项目部施工技术人员，但反诉被告一再推脱。施工期间，反诉被告在没有专业技术人员和经过国家图审中心审核过的正规施工图纸的情况下将反诉原告南楼承重墙拆除，致使原建筑物主体承重墙严重破坏形成必须拆除的危楼，现该建筑物已被拆除。双方合同约定的竣工日期届满后，反诉原告未能按期完工，在未通知反诉原告的情况下于2011年4月20日就已单方撤出了工地。反诉被告在承包工程后，自愿垫付部分费用，包括供电、规划及执法相关费用共计91.4万元，并与反诉原告约定该部分金额与已完工程量总和达800万元时由反诉原告按照合同约定支付。2011年底，由于反诉被告擅自撤场并拒不支付其施工人员工资，在尖草坪区劳动局的介入下，反诉原告为其垫付工人工资71150元。反诉原告与海南中航航华建设工程有限公司签订了《建筑装饰工程承包合同》，由该公司对南楼进行重新翻建并装修，反诉原告已向该公司支付拆除及基础开挖费用57万元，其他建设费用669.8万元。经专业人士保守估计，南楼灭失的最低损失至少为115.2万元，此损失尚不包括由于反诉被告擅自毁约给反诉原告造成返工的时间损失。反诉原告已按照合同履行了合同义务，反诉被告违反合同，给反诉原告造成了重大经济损失，为维护反诉原告的合法权益，请求判令：一、反诉被告支付反诉原告违约金91万元；二、反诉被告支付反诉原告因拆除重建造成的拆除费用57万元、2000平米砖混结构南楼灭失损失115.2万元，两项共计172.2万元；三、反诉被告支付反诉原告为其垫付的劳务费用71150元；四、本案诉讼费用全部由反诉被告承担。
反诉被告山西金威建筑装饰工程有限公司辩称，一、反诉原告多次要求我方暂垫各项资金，垫资部分都不在合同范围内，不属于我方应承担的范围，且反诉原告承诺，三个月内付清，不会影响工程进度，但直至今日，未予支付垫资款，还有68万元的收据未开。由于反诉原告不付垫资款，导致我方资金紧张，无法继续履行合同，故我方不构成违约。二、我方多次将工程量为620多万元的工程进度预算上报反诉原告工地项目部，按照约定，其应在接到上报资料后十日内审核完毕，到期未提出异议的，视为同意，但其至今未予审核。反诉原告强行让我方退出，在双方合同未到期的情况下，反诉原告未与我方协商，同海南中航航华建设工程有限公司签订了合同，已构成违约。三、反诉原告在没有办理拆迁改造审批手续和拆除图纸的情况下，由其工地负责人马菊英亲自指挥我方施工，我方完全按照其施工签证施工，我方曾多次提出不能拆除承重墙，但其不听劝告，称拆成危楼与我方无关，我方只能按其指挥拆除，拆除工程均有反诉原告负负责人和监理的签字。四、反诉原告起诉的为我垫付劳务费不是事实。综上，故应驳回反诉原告的反诉请求。
原告为证明其主张，向法庭提供以下证据举证说明：
证据一：2010年11月17日的《建筑装饰工程施工合同》，证明双方存在合同关系，被告未按合同履行。
被告的质证意见：真实性无异议，但合同内容在实际履行过程中有变更，垫资与工程量达到800万元才付工程款。原告承揽的是土建和室内处装修，土建加固不需要出具图纸。合同约定由原告提供经被告同意的图纸。
证据二：2010年10月1日被告出具的法人授权委托书，证明董宝贵、马菊英经被告授权，全权代理本案诉争的工程。
被告的质证意见：真实性无异议，认可，董宝贵和马菊英的权限只限于委托书中的四项。
证据三：工作临时安排，证明原告所做的工程均是在马菊英的安排下进行的。
被告的质证意见：有异议，虽然马菊英的签字是其本人所签，但签订时间是在2011年11月，并且被告给其授权的内容不包括工作安排的事项。
证据四：图纸会审纪要、目录及收据，证明诉争工程的设计费38万元由原告支付。
被告的质证意见：纪要认可，目录上马菊英的签字是事后补签的。收据不认可，我方未委托福州文装饰公司进行设计。
证据五：现场签证单51份，证明原告已完工工程量由被告方监理及委托人董宝贵、马菊英签字认可。
被告的质证意见：有董宝贵签字的认可，有马菊英签字的不认可，马菊英的签字都是事后补签的，其他没有被告签字的工程量不能确认。
证据六：垫资收据七份，证明原告已垫资金额为924000元。
被告的质证意见：无异议，认可。
证据七：关于返还工程外垫付的申请，证明原告于2011年8月36日向被告申请要求部分返还垫资费用。
被告的质证意见：没有收到过该申请，不予认可。
证据八：借款情况说明，证明被告还有68万元借款未向原告出具收据。
被告的质证意见：原告单方制作，没有证明效力。
被告为证明其主张，向法庭提供以下证据举证说明：
证据一：2010年11月17日的合同，证明双方存在法律关系。
原告的质证意见：无异议。
证据二：原告出具的授权委托书，证明原告授权项目负责人的情况。
原告的质证意见：无异议。
证据三：2011年9月26日监理通知单，证明原告不按图纸施工，工程不合格。
原告的质证意见：没有收到，不认可。
证据四：2011年10月9日通知，证明原告无故撤场并拒绝核对工程量，被告通知其验收结算。
原告的质证意见：无异议，收到。
证据五：2011年图纸发放登记表，证明被告发给原告的部分资料，原告延误工期，工程质量不合格。
原告的质证意见：有代理人签字的认可，其他不认可。
证据六：照片22张，证明原告违规施工，拆除被告南楼承重墙现场。
原告的质证意见：真实性有异议，不认可。
证据七：山西省土木建筑学会建筑物鉴定与加固专业委员会登记证书、太原理工大学土木工程检测中心资质证书、《太阳城大酒店楼板、砖墙强度检测报告》，证明原告的违法施工行为造成被告南楼必须拆除的后果。
原告的质证意见：两份资质认可，对鉴定报告的真实性有异议。
证据八：2012年1月6日的开挖协议书，证明原告的行为给被告造成的损失为57万元。
原告的质证意见：没有见到过。
证据九：申请、情况说明、代付欠薪协议、协议、收条，证明被告给原告垫付部分工人工资的事实。
原告的质证意见：只认可2012年12月19日的16000元的收条，其他的是被告自己工程所欠的工人工资，与原告无关。
证据十：证人高某甲的证明材料，证明马菊英的签字都是事后补签的。
原告的质证意见：真实性有异议，不认可。
庭审中，证人李某陈述，其在2010年10月至2012年3月间为原告在太阳城大酒店工地的会计。原告进入工地后，因没有装修图纸和拆除方案，被告授权的代表马菊英写了《临时工作安排》，签字是马菊英本人签的，后来的《会议纪要》也是马菊英本人签的。原告的拆除工作都是在马菊英的亲自指挥下进行的，由其划定拆除范围后由原告进行拆除工作。2011年1月，原告找人设计的图纸出来后，被告提出了修改意见，4月5日由设计单位、原告的工程师、被告的工程师、马菊英等进行了图纸会审。2011年7月25、26日，当时工程已完工600多万元，由我本人亲自整理好后，由高某甲报给了被告办公室人员。因被告不付款，就停工了。原告为被告垫资的部分，有收据的不到140万元，还有一部分没有收据的。被告替原告垫付的工人工资为16000元。王福恩是给原告干活的包工头，他的工人工资由他自己付。2011年9月，原告已经不干了，被告找了另一家在做。
证人高某乙陈述，其原为原告方工人，原告停工后，继续给被告干活。当时，拆除工作没有图纸，是在马菊英的指挥下进行的拆除工作，原告欠付我的工资为5400元，被告已经付给我了。
综上认证，结合庭审中双方当事人的陈述，本院可以认定的本案事实如下：
2010年11月17日，原告与被告签订了《建筑装饰工程施工合同》，被告作为发包方将位于太原市大同路210号的太阳城大酒店的室内外装修及土建加层加固工程发包给原告。合同约定的开工日期为2010年10月1日，竣工日期为2011年9月30日，合同价款约人民币3600万元，具体结算方式为：第一次进度为工程量的800万元，被告支付80%，即640元；第二次按月进度工程量，付80%，依次类推；工程竣工结算付至总造价的95%，剩余5%作为保修金，保修期为一年，届满后退归原告。同时合同约定，开工前三天，被告向原告提供经确认的施工图纸或作法说明，并向原告进行现场交底。被告向原告提供施工所需的水、电、气及电讯等设备，办理施工所涉及的各种申请、批件等手续，并指派董宝贵及马菊英为被告驻工地代表，负责合同的履行，对工程质量、进度进行监督检查、办理验收、变更、登记手续和其他事宜。原告参加被告组织的施工图纸或作法说明的现场交底，拟定施工方案和进度计划，交被告审定。指派秦金泉为原告驻工地代表，负责合同履行，按要求组织施工，保质保量按期完成施工任务。施工中未经被告同意或有关部门批准，不得随意拆改原建筑物结构及各种设备管线。工程竣工验收后，原告提出工程结算并将有关资料送交被告，被告自接到上述材料十天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意，并在十天内结清尾款。“由于乙方原因造成质量事故，其返工费用由乙方承担；由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方2000元违约金；未经甲方同意，乙方擅自拆改原有建筑物结构或设备管线，由此发生的损失或事故，由乙方负责并承担损失”。2010年10月1日，被告出具法人授权委托书，授权董宝贵、马菊英为其太阳城大酒店装修工程全权代理，授权事项为合同履行、工程量变更、和原告涉及的一切经济往来及印监使用太阳城大酒店装修工程指挥部项目专用章，有效期为2010年11月1日起至2011年12月30止。2010年10月11日，被告工地负责人马菊英在《工作临时安排》中对南楼的拆除工作进行了安排，并签字。2011年4月11日，原、被告均对图纸会审纪要进行了签字确认。
2010年9月17日，被告向原告出具收款收据一份，载明：收到电费5000元。2010年12月3日，被告向原告出具收款收据一份，载明：收到供电费20万元。2010年12月5日，被告向原告出具收款收据一份，载明：收到电费和供电费用9000元。2010年12月24日，被告向原告出具收款收据一份，载明：收到山西金威建筑装饰工程公司办理规划手续费用8万元。2010年12月26日，被告向原告出具收款收据一份，载明：收到太阳城与执法局费用7万元。2011年1月24日，被告向原告出具收款收据一份，载明：收到山西金威建筑装饰工程有限公司接电安装费用11万元。2011年3月4日，被告向原告出具收款收据一份，载明：收到办理大电费用45万元。2011年4月2日，福州文涵装饰装修工程有限公司给原告出具收款收据一份，载明：收到山西金威建筑装饰工程有限公司交来太阳城项目部全套装饰装修图纸设计费38万元。
2011年12月21日，山西省土木建筑学会建筑物鉴定与加固专业委员会与太原理工大学土木工程检测中心共同出具《太阳城大酒店楼板、砖墙强度检测报告》，结论为：因乙方施工不当拆除承重造成此楼成为危楼，必须拆除，防止塌方危险。2012年1月6日，被告与海南中航航华建设工程有限公司签订《太阳城大酒店南楼拆除及基础开挖协议书》，约定由被告将太阳城大酒店南侧砖混结构的旧楼约2000平米承包给海南中航航华建设工程有限公司拆除，并由其承包对南楼新建工程的基础开挖工程，拆除南楼及新建工程基础开挖费用为57万元。
另查明，2011年12月19日，杜建新、曾宗明及高某乙因太阳城拖欠工资一事，在太原市尖草坪区古城街道总工会的协调下，达成协议，由被告代付工资53750元。同日，曾宗明收到被告代支付的工资16000元，高某乙收到被告代支付的工资5400元。2011年12月28日，杜建新收到被告代支付的工资32350元。
本院认为，原、被告于2010年11月17日签订的《建筑装饰工程施工合同》系双方真实意思表示，内容合法有效。双方均应按照合同约定全面履行合同义务。关于原告要求被告归还垫付的各种款项92.4万元的诉请，被告对垫付的事实及金额予以认可，但认为双方曾达成合意，原告自愿垫付部分费用并将该部分款项计入工程量，待达到合同约定的工程量后由被告一并支付，但因工程未完工，双方并未进行工程结算。原告认为，其垫付的款项和已完工工程量已达到合同约定的付款条件，且其已于2011年7月25日将工程进度预算620多万元上报被告工地项目部，被告未予审核。庭审中，原告所举证据，虽无法证明原告向被告提出过工程结算的申请，但根据合同约定，被告应向原告提供施工所需的水、电、气及电讯等设备，现原告因此而垫付的费用，实际已发生，被告理应向原告归还。被告对原告诉请要求归还图纸设计费用38万元，不予认可，认为该费用应由原告负担。根据合同约定，被告应向原告提供施工图纸，现原告委托设计并支付了图纸设计费，被告理应向原告支付，故原告要求被告支付图纸设计费的诉讼请求，本院予以支持。关于原告要求被告归还其他垫资款28万元的诉讼请求，因原告未提供相应的证据对此予以证明，故本院不予支持。原、被告签订合同后，原告未按照合同约定的时间完工，原告认为其垫资款与工程量已达到付款条件，且已上报被告审核，被告未予审核及支付工程款，造成原告资金运转困难，无法继续履行合同，造成导致工期延误的责任不在原告方，其不应承担违约责任。但原告对该辩解未提供充分证据予以证明，对该事实本院无法确认，故对此意见不予采纳。原告未在合同约定的时间内完工，已构成违约，原告理应按照合同约定向被告支付违约金，但违约金的计算时间应从2011年9月30日算至2012年1月6日重新开工时为宜。虽然被告提供的《太阳城大酒店楼板、砖墙强度检测报告》结论为“因乙方施工不当拆除承重墙造成此楼成为危楼，必须拆除，防止塌方危险”，但《工作临时安排》、《现场签证单》及证人证言能证明，原告拆除南楼是在被告未提供拆除改造方案及图纸的情况下，在被告授权委托的工地负责人马菊英指挥下所拆除，被告认为《工作临时安排》及《现场签证单》中马菊英的签字为后来补签的，无论是马菊英事先签字还是事后补签，因其为被告方代理人，其行为所造成的后果应由被告承担。在对南楼进行拆除施工过程中，被告未提供拆除改造方案及图纸，擅自指挥原告对南楼原有结构进行拆除，对造成南楼成为危楼的后果应负主要责任。原告作为施工方，在没有拆除改造方案及施工图纸的情况下随意拆除改变原建筑结构，导致建筑原有结构受损，致使建筑物被拆除，对该后果应承担次要责任，现该楼已被拆除，故原告应向被告酌情赔偿相应的拆除费用。被告要求原告支付南楼灭失损失的诉讼请求，因其对建筑物的灭失负有主要责任且未对灭失损失提供相应价值评估的证据，故该诉请本院不予支持。关于被告提出要求原告支付其垫付的劳务费的诉讼请求，现原告提出，对被告支付给曾宗明的工资1600元及支付给高某乙的5400元认可，对其他不予认可，认为是工人给被告干活时被告自己欠付的工资，与原告无关，不应由原告支付。被告提供的2012年4月29日的收条无法证明是原告欠付的工资且未提供其他证据进行佐证，本院对该证据不予确认。关于支付给王慧军、常全顺、杜建新及张永林的工资32350元，原告未提供相应的证据证明是被告欠付的工资，故原告的辩解意见，本院不予采纳。原告承揽工程后，理应向工人支付工资，现其欠付工人工资，由被告代其支付53750元，故应由原告返还被告代其支付的工人工资。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百零六条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）山西同驰物资贸易有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）山西金威建筑装饰工程有限公司借款人民币924000元。
二、被告（反诉原告）山西同驰物资贸易有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）山西金威建筑装饰工程有限公司图纸设计费人民币380000元。
三、原告（反诉被告）山西金威建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）山西同驰物资贸易有限公司违约金人民币196000元。
四、原告（反诉被告）山西金威建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）山西同驰物资贸易有限公司南楼拆除费人民币171000元。
五、原告（反诉被告）山西金威建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）山西同驰物资贸易有限公司垫付的劳务费用人民币53750元。
六、驳回原告（反诉被告）山西金威建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。
七、驳回被告（反诉原告）山西同驰物资贸易有限公司的其他反诉请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费19056元，反诉费14213元，由原告（反诉被告）山西金威建筑装饰工程有限公司负担6326元，由被告（反诉原告）山西同驰物资贸易有限公司负担26943元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。
审 判 长 王文忠
审 判 员 赵智宏
人民陪审员 赵慧敏
二〇一三年八月二日
书 记 员 宋凌洁