吉林省靖宇县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）靖民一初字第139号
原告：李铁军，住所地靖宇县，公民身份号码×××。
委托代理人：郭新敏，吉林郭新敏律师事务所律师。
被告：何朋冲，个体工商户，住所地白山市，公民身份号码×××。
委托代理人：谭辉，白山市浑江区东兴街道东兴法律服务所法律工作者。
第三人：刘永国，住所地靖宇县，公民身份号码×××。
原告李铁军诉被告何朋冲、第三人刘永国执行异议之诉纠纷一案，本院于2015年3月13日受理后，依法组成合议庭于2015年4月15日公开开庭进行了审理。原告李铁军、被告何朋冲到庭参加了诉讼，第三人刘永国经本院传票依法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原告诉称，2014年1月27日，原告与第三人签订借款协议，双方约定第三人向原告借款12万元，期限自2014年1月27日起至2014年12月30日止，第三人以其所有的日立200型钩机作为质押物。协议签订后，原告将借款12万元交给了第三人，第三人将钩机交给了原告，存放在原告岳父家。该钩机现在值5-6万。2014年8月7日，靖宇县人民法院在执行被告与第三人买卖合同纠纷一案中查封了该钩机，原告提出执行异议，2015年3月3日靖宇县人民法院向原告送达了（2015）靖执异字第3号执行裁定书，驳回了原告的执行异议。故原告起诉，请求1、不得执行该钩机；2、请求确认原告享有在担保范围内对该钩机具有优先受偿权。
被告何朋冲辩称，不同意原告的诉讼请求。1、本案原告在何朋冲申请执行刘永国执行一案中，以案外人的身份提出异议，理由是被执行财产已抵押给原告。向法院陈述的是抵押行为，此抵押合同中的抵押条款根据担保法的规定属于无效条款，更主要的是此抵押行为对抵押物并没有登记，根据担保法的规定不能对抗善意第三人，所以法院在执行过程中的查封行为是符合法律规定的；2、原告在诉状中所陈述的法律行为是质押行为，因李铁军与刘永国之间并没有质押合同，即使是对质押物进行了交付，原告并没有对抵押物的交付凭证，质押行为也是无效的；3、被告有证据证明原告与第三人之间的法律关系是抵押行为。被告不知道原告提供的协议书是真是假，从协议书内容来看是抵押合同，双方约定的第二条应该是无效条款，此抵押合同对标的物并没有进行登记，不能对抗第三人。钩机原来是被告的，2014年1月27日前所有权已经转给刘永国。法院在执行2014靖执字第209号裁定书时挖掘机在刘永国院里，位置在“半拉山”，刘永国说是在亲戚家。钩机现在差不多值5-6万。
第三人没有到庭，庭后向法庭提交了书面意见，称2014年1月27日向原告借款12万元，用第三人所有的日立200型钩机押在原告那，到期还不上，钩机就归原告。后来，第三人把钩机运到原告岳父家。第三人同意原告对该钩机有优先受偿权。
庭审中，本院根据原告的诉讼请求和被告的答辩意见，归纳本案争议的焦点是争议的日立牌200-2挖掘机是否在2014年1月27日质押给了本案原告，原告对该挖掘机是否有优先受偿权，并确定由原告负举证责任。
双方当事人对本院归纳的焦点及举证责任的分配没有异议，也没有补充。
庭审中，原告为证明自己的主张，向法庭出示了1、2014年1月27日的借款抵押协议书和欠据各一张，证明2014年1月27日刘永国向原告借款12万元，双方约定了用日立牌200-2挖掘机作担保物，双方协议中虽然写的是抵押，但因双方法律知识的欠缺该担保行为实际为质押，双方具有担保的意思，所以不因协议中将质押误写为抵押而否定担保的效力，现钩机已在签订协议后交至原告一年多，质押行为有效，法律并没有规定作为动产的挖掘机必须办理登记，也没有规定必须签订质押合同，质押行为才有效，所以原告与第三人之间的质押担保有效，原告享有优先受偿权。2、出庭证人郝某某证言，主要内容是证人给刘永国开半截车，2014年春节前，刘永国让证人跟他一起将钩机卸到“半拉山”大院，用以证明2014年春节前刘永国让证人帮他到“半拉山”卸钩机的事实。3、出庭证人孔某甲证言，主要内容是证人与原告岳父一个村，住在“半拉山”，钩机放在原告岳父“半拉山”家放了一年多，用以证明钩机放在原告岳父“半拉山”家。4、出庭证人孔某乙证言，主要内容是证人住在“半拉山”，钩机放在原告岳父家一年多，用以证明钩机放在原告岳父“半拉山”家。
被告针对以上证据质证认为，对原告出示的证据1有异议，原告提供的证据不能证明李铁军与刘永国之间的行为是质押行为，从协议中可以看出明显是抵押合同，质押合同的一个必要条款应有质物交付时间及交付方式，这个协议中没有必要条款，所以不是质押合同。从原告向法庭提供的证据来看并没有标的物交付凭证，因质押行为必须有质押的书面合同，而原告并未向法庭提出合法有效的质押合同，以抵押合同代替质押合同与法不符。另外原告作为案外人在执行程序中向法院提出的异议理由也是抵押行为，所以原告在本法庭推翻自己的认可的事实必须有证据来证明。对证人郝某某证言有异议，证人同原告有利害关系，出具的证言是虚假的，从证人的陈述中可以看出拉钩机的大板车是在证人所某某的车的后面行驶，证人不可能知道钩机被拉到哪去。对证人孔某甲、孔某乙的证言有异议，证言是虚假的，放钩机的院内始终就有两台钩机，现在被法院执行走了，所以是虚假的，证人根本就没有到过现场。
被告针对焦点问题出示反驳证据即（2015）靖执异字第3号执行裁定书一份，裁定书中案外人所称内容是抵押，证明原告同第三人之间在2014年1月27日签订的协议书属于抵押合同性质。
原告针对被告出示的反驳证据认为，该证据没有在举证期限内提交，原告不予质证。
本院对双方在庭审中就焦点问题举证质证情况，进行审核认定认为，原告出示的证据内容客观真实、来源合法，从内容上看体现的是抵押的形式，与原告所要证明的质押性质上不一致，但与焦点问题优先受偿权相关联，本院予以采纳。证人证言能相互佐证，但与要证明的问题不相关联，本院不予以采纳。被告针对焦点问题出示的反驳证据，因没有在举证期限内提交，原告又不予质证，本院不予采纳。
根据各方当事人的陈述及认定的证据可查明，原告同第三人之间在2014年1月27日签订了书面的借款抵押协议书。
本院认为，本案是原告以对执行物具有担保物权提出优先受偿而引起的执行异议之诉纠纷。《中华人民共和国担保法》第二条规定“?在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。”第三十三条?规定“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。”该法第三十八条规定“?抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。”第三十九条规定“抵押合同应当包括以下内容：(一)被担保的主债权种类、数额；(二)债务人履行债务的期限；(三)抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；(四)抵押担保的范围；(五)当事人认为需要约定的其他事项。抵押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。”原告庭审中出示的借款协议和欠据能够证明原告与第三人间因借贷签订书面借款担保协议，从协议书的名头看写明是借款抵押协议书，并标注“抵押物勾机”。从内容上看，包括借款种类、数额及履行债务期限和担保物名称、型号。原告虽然以担保物已经交由原告占有为由主张该合同是质押合同，但未能提供双方书面约定质押及约定担保物交由原告占有的证据。依据以上法律条文的规定，可以确定该协议属于借款抵押合同。《中华人民共和国物权法》第一百八十条规定“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产……”第一百八十八条规定“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”原告与第三人签订的借款抵押协议书中约定“签字后生效”。依据以上物权法的规定第三人以自有的挖掘机为向原告借款自2014年1月27日设立了抵押权。原告有权依据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿……”的规定，对第三人所有的日立牌200-2挖掘机主张优先受偿。至于，被告提出自己是“善意第三人”，有权执行抵押财产的主张。本院认为，物权法和担保法中所指的“善意第三人”是指对抵押担保物已善意占有或取得所有权的人，而本案被告并没有实际占有和取得本案争议物挖掘机的所有权，故其主张不能成立。《最高院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十二条规定“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的……案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”在庭审中，本案原被告对争议财产估值均低于原告对于第三人的到期债权，如果继续执行该争议财产，将损害原告的优先受偿权。故原告的诉讼请求应当予以支持。依据上述法律、司法解释的规定，判决如下：
一、不得执行第三人刘永国所有的已经被本院采取强制执行措施的日立牌200-2型挖掘机；
二、原告李铁军对该挖掘机享有优先受偿权。
案件受理费1050元（原告已经预交）由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省白山市中级人民法院。
审 判 长 索森宇
代理审判员 邵长慧
代理审判员 刘向宇
二〇一五年四月二十九日
书 记 员 张 远