山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁15民终1738号
上诉人（原审被告）：丁春生，男，1974年11月18日出生，汉族，农民，住江苏省淮安市涟水县。
委托代理人：刘吉方，聊城高新三名法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：王文军，男，1965年8月3日出生，汉族，居民，住聊城市东昌府区。
原审被告：江苏南通二建集团有限公司。住所地：江苏省启东市人民中路***号。
法定代表人：杨晓东，经理。
原审被告：启东永安建筑劳务有限公司。住所地：汇龙镇长龙商场综合楼118号门市。
法定代表人：秦菊香，经理。
上诉人丁春生因与被上诉人王文军以及原审被告江苏南通二建集团有限公司、启东永安建筑劳务有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2016）鲁1502民初2908号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
丁春生上诉请求：1、请求依法撤销原判，改判或者发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决上诉人按70%的比例承担被上诉人的损失不当。根据《侵权责任法》第35条的规定，接受劳务者与提供劳务者应当根据双方各自的过错承担相应的责任。被上诉人在提供劳务过程中未对施工环境是否安全保持充分的注意，没有尽到普通人的注意义务是导致事故发生的主要原因，被上诉人具有重大过失，被上诉人应当对自己的损失承担主要责任。一审判决上诉人承担70%的责任不当，比例过高，有失公平，上诉人承担50%的责任比较合适。二、一审判决上诉人的误工费标准错误，导致误工费计算错误。根据《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，受害人有固定收入的，误工费按实际减少的收入计算。被上诉人接受雇佣时的工资是90元/天，不是被上诉人的固定收入，一审判决按照此标准计算误工费没有法律依据。被上诉人也没有证据证明其最近三年的平均收入，因被上诉人是城镇居民，在此情况下，只能按山东省上一年度城镇居民人均收入86.42元/天计算。三、一审判决被上诉人获得的保险赔偿款不能折抵上诉人应负的赔偿款是错误的。民事赔偿是补偿性质，个人不能因其受伤而获利，被上诉人既从保险公司处获得赔偿款，一审法院又判决从被上诉人处获得赔偿，相当于获得了双重赔偿，这没有法律依据。因此，被上诉人获得人身保险赔偿款能够折抵上诉人的赔偿款，一审判决不能折抵没有法律依据，应予纠正。综上所述，一审对责任比例的划分有失公平、对误工费的计算标准有误、保险理赔款不予折抵赔偿款不当，特向你院提起上诉，请求支持上诉请求。
王文军辩称，丁春生说的不是事实，我有证据能够驳回丁春生的上诉请求，其上诉没有道理，上诉人应负有主要责任。
江苏南通二建集团有限公司和启东永安建筑劳务有限公司未到庭参加诉讼。
王文军向一审法院起诉请求：1、判令三被告共同赔偿原告医疗费、误工费、护理费、二次手术费、交通费等共计78949.09元；2、被告承担诉讼费用。
一审法院认定事实:被告南通二建于2014年9月19日与被告启东永安劳务公司签订劳务分包合同一份，由南通二建将承建的聊城昌润莲城瑞荷园部分工程分包给被告启东永安劳务公司施工，被告启东永安劳务公司将工程中的木工部分转包给丁春生，原告王文军受丁春生雇佣参与施工，日工资90元。2016年3月18日上午8时左右，原告站在施工架上干活时，从施工架上摔下受伤。该施工架有自制制动装置，但未使用。原告于2016年3月18日至2016年4月7日在聊城市肿瘤人民医院住院治疗，诊断为右股骨近端骨折。共计支出医疗费29551.89元，丁春生支付25000元。聊城东昌府人民医院司法鉴定所于2016年10月27日做出司法鉴定意见书，鉴定意见为：王文军不能构成伤残等级；伤后误工时间评定为280天，伤后护理时间评定为110天；二次手术费用评定为14000元。原告伤后由其妻子孙晓红护理，二人均为聊城市东昌府区嘉明经济开发区坡舒村居民。另查明，被告南通二建公司为在其承建工程的施工人员投保了建筑施工人员团体意外伤害保险。以上事实有公民身份证复印件、病历、医疗费单据、鉴定意见书、当事人陈述等证据在卷佐证，足以认定。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”原告王文军在给被告丁春生提供劳务过程中受到伤害，应根据双方各自的过错承担相应的责任。被告丁春生不具备施工资质承包工程，不能确保雇员在施工中的安全，存在过错，应对王文军的损害承担主要赔偿责任。王文军在提供劳务过程中未对施工环境是否安全保持充分注意，存在过错，应承担次要责任。综上被告丁春生按70%的责任承担原告的损失为宜。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告启东永安劳务公司明知丁春生没有施工资质，将工程进行分包，应当与丁春生承担连带赔偿责任。被告南通二建公司将工程合法分包，不存在过错，原告要求被告南通二建承担责任无事实及法律依据，不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”原告诉求赔偿的项目符合规定的如下：1、医疗费29551.89元。2、原告接受雇佣时的工资为90元/日，结合原告在工地受伤的事实，本院认定原告误工费为25200元（90元/天×280天）；3、护理人员系城镇居民，应按山东省上一年度城镇居民人均收入计算，护理费为9507元（31545元÷365天×110天）；4、住院伙食补助费2000元（100元/天×20天）；5、二次手术费14000元；6、鉴定费2266元。以上共计82524.89元。原告提交的交通费单据显示支出时间为2015年12月、2016年5月，无法证明该项支出与涉案事故有关联，该项诉求不予支持。综上，被告丁春生应按70%的比例赔偿原告医疗费、误工费、护理费、二次手术费、住院伙食补助费、鉴定费等计款57767.42元，扣除已支付的25000元，还应支付32767.42元，被告启东永安劳务公司与丁春生承担连带赔偿责任。关于王文军获得的保险赔偿款能否折抵丁春生应负赔偿款问题，根据《中华人民共和国保险法》第三十九条规定，“投保人为与其有劳动关系的劳动者投保人身保险，不得指定被保险人及其近亲属以外的人为受益人”，王文军在提供劳务过程中受伤，保险受益人应为王文军或其近亲属，作为雇主的丁春生不享有保险金的请求权，王文军不同意以保险金折抵丁春生应负的赔偿款，故丁春生要求折抵无依据，不予认可。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定。判决：一、被告丁春生赔偿原告王文军医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费共计32767.42元。二、被告启东永安建筑劳务有限公司对上述第一项承担连带赔偿责任。三、驳回原告王文军对被告江苏南通二建集团有限公司的诉讼请求。四、驳回原告王文军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费887元，由原告王文军承担577元，被告丁春生、启东永安建筑劳务有限公司承担310元。
本院二审期间，被上诉人王文军围绕上诉请求提交了收入证明一份，拟证明被上诉人的经济收入情况。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人丁春生质证称：对证据的内容、关联性和合法性均有异议。本院认为，被上诉人王文军未提起上诉，应视为对原审判决中误工费部分予以认可，因此，其关于按照二审提交的证明支持误工费的主张不属于二审审理范围，因此对该证据不予采纳。本院查明的事实同原审法院认定的事实。
本院认为，关于责任比例问题，一审法院认定丁春生不具备施工资质承包工程，不能确保雇员在施工中的安全，存在过错，应当对王文军的损失承担主要赔偿责任，判决丁春生按70%的责任承担被上诉人的损失并无明显失当之处，本院予以维持。
关于误工费的问题。根据《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，受害人有固定收入的，误工费按实际减少的收入计算；受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。上诉人丁春生在一审庭审中陈述，被上诉人王文军工资为90元/天，应当认定被上诉人每天的固定收入为90元，一审按照每天90元计算被上诉人的误工费并无不当，上诉人主张按照山东省上一年度城镇居民人均收入计算误工费的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于保险赔偿是否抵扣本案赔偿款的问题。本案所涉及的保险为施工人员团体意外伤害保险，该保险与本案不是同一法律关系，上诉人丁春生关于保险赔偿抵扣本案赔偿款的主张，本院不予支持。
综上所述，丁春生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1774元，由上诉人丁春生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王玉东
审 判 员 刘育颖
审 判 员 李曙霞
二〇一七年九月七日
法官助理 潘盼盼
书 记 员 王洪燕