江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民终字第01001号
上诉人（原审被告）朱建磊。
委托代理人周业莽。
被上诉人（原审原告）葛攀超。
委托代理人刘洋。
原审被告刘韦。
原审被告江苏通鼎建设工程有限公司。
法定代表人胡汝卫，该公司总经理。
原审被告江苏铭凝机电科技有限公司。
法定代表人褚土根，该公司董事长。
上诉人朱建磊因与被上诉人葛攀超、原审被告刘韦、江苏通鼎建设工程有限公司（以下简称通鼎公司）、江苏铭凝机电科技有限公司（以下简称铭凝机电公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服沭阳县人民法院（2014）沭庙民初字第00738号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
葛攀超原审诉称，铭凝机电公司将其三幢厂房工程发包给通鼎公司建设，通鼎公司将工程中的各项劳务工程发包给朱建磊、刘韦合伙施工，朱建磊、刘韦因工程施工需要与葛攀超签订“脚手架承包合同”。葛攀超与朱建磊对工期内工程量价款及已付款进行结算，但对工期外的价款未进行结算。现要求判决朱建磊、刘韦、通鼎公司连带给付葛攀超工程款1719156元及利息（从2013年12月18日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算），铭凝机电公司在未付工程款范围内对以上款项承担连带给付责任。
朱建磊原审辩称，朱建磊与葛攀超于2013年12月18日对工程款的支付事宜及存在争议部分进行结算，工程款总额为1506336元，已付1372100元，仅拖欠工程款134236元，葛攀超主张的利息应以134236元为基数计算。葛攀超不是法律意义上的实际施工人，其要求铭凝机电公司在未付工程款范围内承担连带责任，主体不适格。关于超期部分的剩余工程量不应按整个建筑面积结算，葛攀超应对实际剩余工程量部分承担举证责任。
刘韦原审辩称，刘韦与朱建磊不存在合伙关系，刘韦仅是现场一名负责人员，不是合同相对方，不应承担任何责任。
通鼎公司原审辩称，通鼎公司从2014年6月15日接管涉案工程，对之前的事情不清楚。
铭凝机电公司原审辩称，铭凝机电公司与葛攀超之间不存在合同关系，铭凝机电公司没有给付工程款的义务。铭凝机电公司与通鼎公司建设工程合同的履行与本案争议无关。请求法院驳回葛攀超对铭凝机电公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明，2012年12月26日，朱建磊（甲方）以通鼎公司铭凝机电工程项目部名义与葛攀超（乙方）签订“脚手架承包合同”，并在合同上加盖通鼎公司铭凝机电工程项目部公章，合同主要内容为：“一、工程概况：工程名称为铭凝机电公司厂房及生活楼建设工程。工程地点：庙头镇庙头街庙头中心小学西侧原体育场。二、承包范围：铭凝机电公司建设工程的脚手架等工作（程）量，具体为根据甲方提供的施工图纸及技术核单，甲方要求完成工程所有厂房及生活楼外墙脚手架工程，并提供本工地木工所用的各种规格支模用的钢管扣件。三、承包方式：以包工包料、包质量、包工期的承包方式……。四、合同价款：根据本工程的施工图建筑面积，按34元／平方米结算……。五、付款方式：1、甲方按每栋每层工程款的80%付给乙方（每层的工程款为每层的建筑面积乘以合同价款34元／平方米）；每层混凝土浇铸后付给。2、余款在脚手架工程拆除前，一次性付清。六、工期要求：……，总工期120天，乙方必须满足甲方整体进度计划要求，按甲方进度调配材料，如果不能按时满足，甲方有权对乙方进行2000元罚款，……甲方如果超出工期按实际剩余部分每天0.25元／平方米补给乙方。……。”2013年4月6日，朱建磊（甲方）又以通鼎公司铭凝机电工程项目部名义与葛攀超（乙方）签订“脚手架承包合同”，合同约定工程名称为铭凝机电公司3#厂房建设工程，双方对工程地点、承包范围、承包方式、合同价款、付款方式、工期要求及其它相关事宜的约定与2012年12月26日的“脚手架承包合同”基本一致。葛攀超按约进行脚手架工程施工。
2013年12月18日，葛攀超与朱建磊对铭凝机电公司1#厂房、2#厂房及3#厂房的工程简述、工程量、合同价款及其它事项签字确认，形成工程结算单一份。双方对工程工期内结欠尾款一致确认为634236元，但对工程超期部分没有计算在该结算单内。结算单中，双方还确认1#厂房建筑面积10686平方米，开工日期为2012年12月24日，于2013年9月20日完成双方约定工作量并拆除脚手架；2#厂房建筑面积14964平方米，开工日期为2012年10月13日，于2013年7月10日完成双方约定工作量并拆除脚手架；3#厂房建筑面积A区709.2平方米、B区4451.6平方米、C区3283平方米、D区4406平方米、E区2304平方米、F区2764.8平方米、G区669.6平方米，开工日期为2013年3月15日，A、B区于2013年11月4日完成双方约定工作量并拆除脚手架，C、D区于2013年11月18日完成双方约定工作量并拆除脚手架，E、F、G区于2013年12月17日完成双方约定工作量并拆除脚手架。
原审法院另查明，葛攀超无相应建筑施工资质。朱建磊在与葛攀超对工期内的工程款结算明确后，分别于2013年12月18日、2014年1月29日给付葛攀超300000元、200000元。据此，工期内的工程款尚欠134236元未付。
原审法院认为，葛攀超无相应施工资质，其与朱建磊签订的脚手架承包合同属无效合同。鉴于葛攀超已经按照合同约定完成了相应工程量并实际完成期限外部分工程量，朱建磊应参照合同约定给付葛攀超工程款。按葛攀超与朱建磊签订的脚手架承包合同约定的超出工期部分工程款计算方式，即超期实际剩余部分每天0.25元／平方米，结合双方签字确定的结算单载明的各施工区域工程量、开工时间、拆除脚手架时间等，葛攀超超期部分脚手架工程款应计算为1580238元。朱建磊尚欠葛攀超期限内工程款134236元、期限外工程款1580238元，应予支付葛攀超以上工程款及利息。朱建磊以通鼎公司铭凝机电工程项目部名义与葛攀超签订脚手架承包合同、组织施工，通鼎公司对朱建磊使用通鼎公司铭凝机电工程项目部公章未作出相应合理解释，且无证据证明朱建磊系通鼎公司职工或有资产、人事联系，符合挂靠的法律特征，应认定朱建磊与通鼎公司之间系挂靠关系。挂靠人以被挂靠人的名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任，故对葛攀超请求通鼎公司对朱建磊结欠工程款承担连带清偿责任的诉讼请求，依法予以支持。葛攀超称朱建磊与刘韦系合伙关系，依据不足，不予采信。关于铭凝机电公司未付工程款是否明确并结算，证据不足，葛攀超要求铭凝机电公司在未付工程款范围内承担连带责任，依法不予支持。朱建磊辩解超期部分的剩余工程量不应按整个建筑面积结算，其提供证据不充分，不予采信。调解不成。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，原审法院判决：一、朱建磊应于判决发生法律效力之日起十日内向葛攀超支付工程款1714474元及利息（自2013年12月18日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算），江苏通鼎建设工程有限公司对以上款项负连带清偿责任。二、驳回葛攀超的其它诉讼请求。案件受理费20272元，保全费5000元，合计25272元，由朱建磊负担。
上诉人朱建磊不服原审判决，向本院提起上诉称：1、本案原审法院于2014年6月18日立案，原审法院适用简易程序审理，就应当于2014年9月18日前判决。原审法院如认为因案情需要，需转为普通程序审理，应当于审限届满前作出裁定并书面将合议庭组成人员及相关事项通知当事人。原审法院未将前述事项书面告知当事人，却于2014年9月20日发出不同的两份开庭传票，定于2014年10月14日开庭。在2014年10月14日开庭时，前两次开庭的法官却不再是合议庭成员，其他法官主动介入、插手该案审理，让朱建磊对案件是否能公正审理产生合理怀疑，原审法院作出的判决也是违法的。正是由于原审法院这种不当行为，朱建磊在原审时申请审判人员回避。但是，原审法院审判人员在没有向院长请示的情况下，当庭驳回朱建磊的回避申请。综上，原审程序违法。2、原审法院故意将合同约定的工程量分割为合同约定期限内和期限外部分工程量，与合同约定明显相悖。在施工过程中，葛攀超搭建的脚手架工程量并没有任何变化，均属于合同约定范围内的工程量，不存在原审法院认定的超期工程量，合同并无此约定。由于工程施工逾期，导致葛攀超提供的剩余外墙部分脚手架未能及时拆除，给葛攀超造成损失，原审法院可以通过鉴定确定。而原审法院却按照合同第六条约定不明的条款，错误地以工程整体面积计算出超期限工程款1580238元。而合同约定的工期内的工程款是1506336元，仅从此数额上看，也是极不公平的，相当于朱建磊支付了双倍工程款。按照施工规则，脚手架是先搭内架，内架拆除后再搭外架，脚手架在施工过程中是不断返还葛攀超的，最终剩余的脚手架也就是工程外墙使用的极少部分。可以根据外墙面积估算出使用脚手架的数量，并计算工程超出合同约定工期后朱建磊继续使用脚手架给葛攀超造成的损失。综上所述，原审程序违法，认定事实错误。请求二审法院查明事实，改判朱建磊支付葛攀超工程款134236元或将本案发回重审。
被上诉人葛攀超答辩称：1、按照简易程序审理的案件在简易程序确定的期限内不能审结的，根据案情需要，人民法院有权决定是否转为普通程序进行审理。原审法院从简易程序转为普通程序审理，程序合法。原审法院在转为普通程序开庭时已经告知双方当事人转为普通程序的事项。原审法院审判人员就朱建磊提出的回避申请已经进行了请示，并当庭告知不符合回避的条件，驳回其回避申请。原审程序没有违法。2、原审法院计算的超期部分的工程价款正确。本案脚手架工程超期使用是一个不争的事实。超期的时间比合同内约定的工期还要长。合同约定的工期是120天，超期使用的时间长达近八个月。脚手架超期使用当然应当支付相应的工程款。朱建磊主张超期工程款相当于支付双倍的工程款，仅是从数量上进行衡量，没有考虑到脚手架超期时间以及给葛攀超造成的超期部分的损失。对于超期工程款的计算，双方的合同有明确的约定。朱建磊一方所发的拆架通知书明确载明了葛攀超已按照约定完成了工程量，朱建磊应当按照约定支付相应的工程价款。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告刘韦对朱建磊的上诉没有异议。
原审被告通鼎公司、铭凝机电公司经传唤未到庭陈述意见。
朱建磊在二审中提交原审法院的传票3张，以证明原审法院在超出三个月的简易程序审理期限后，发传票告知开庭时间，但未在简易程序审理期限届满前作出将简易程序转为普通程序的裁定，未书面通知当事人合议庭的组成人员。
葛攀超对此质证称，对传票的真实性没有异议，传票本身并不能证明原审程序违法。
原审被告刘韦对上述证据没有异议。
双方当事人对原审判决审理查明的事实没有异议，本院予以确认。
根据双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为：1、原审程序是否合法。2、朱建磊应当向葛攀超支付的合同约定工期外工程款数额应当如何确定。
本院认为，关于原审程序问题。根据原审卷宗材料，原审法院于2014年9月11日作出裁定，从简易程序转为普通程序审理。原审法院裁定从简易程序转为普通程序审理的时间在简易程序审理期间内。原审过程中，原审法院因工作需要，在第三次开庭时变更了审判人员。朱建磊关于变更后的审判人员系插手他人案件办理，没有事实依据。根据原审第三次开庭笔录记载，朱建磊当庭提出回避申请后，审判人员休庭对回避申请向院长进行了请示。经请示后，口头告知朱建磊，其回避申请不符合法律规定，予以驳回，并记入庭审笔录。综上，原审法院未将转普通程序审理的事项书面告知当事人、未在开庭前将合议庭组成人员书面通知当事人，审理程序存在瑕疵，但该程序瑕疵并不影响朱建磊诉讼权利的行使和案件的正确判决，不属于严重违反法定程序的行为，不能构成撤销原审判决，发回重审的条件。
关于朱建磊应当向葛攀超支付的合同约定工期外工程款数额问题。朱建磊与葛攀超签订的合同第四条约定：合同价款根据本工程的建筑面积，按34元／平方米结算，按国家建筑面积规则计算给乙方（葛攀超）。合同第六条约定：以木工内排架搭设开始计算工期，1号厂房开工日期为2012年12月14日，2号厂房开工日期为2012年10月13日，3号厂房开工日期为2013年3月25日，总工期120天，甲方（朱建磊）如果超出工期，按实际剩余部分每天0.25元／平方米补给乙方。虽然合同第六条未明确0.25元／平方米指的是什么面积，但是，根据合同上下文的结构，合同第六条中的面积，应赋予其与合同第四条相同的含义，即合同第六条关于超出工期按实际剩余部分每天0.25元／平方米支付费用的面积，指的是超出合同约定工期尚在使用脚手架的剩余工程的建筑面积。根据朱建磊关于内架施工为拆除下一层内架再进行上一层施工的陈述，超出合同约定工期期间与约定工期内所使用的脚手架材料数量虽然存在一定差距，但相差不是很大，且根据双方约定，内架葛攀超只负责提供材料。综合前述两个因素，合同约定工期内的单价与超出合同约定工期的单价相差不大。合同约定的工期内工程款34元／平方米，按约定工期120天计算，平均每天为0.283元／平方米，双方约定的超出合同约定工期每天0.25元／平方米的计算标准低于工期内计算标准，也与前述情况基本相符。每幢厂房的面积以及拆除脚手架的日期，有朱建磊发给葛攀超的拆除外墙脚手架的通知以及双方签字确认的结算单证实。原审判决确定的朱建磊应当向葛攀超支付的合同约定工期外工程款数额并无不当。工期外工程价款与工期内工程价款基本相当，与各幢厂房超出合同约定工期的时间基本上均大于合同约定的120天工期有关，并不能因此得出原审确定的工期外工程款数额不公平的结论。综上，朱建磊关于合同约定工期外工程款应根据超出合同约定工期时实际使用的脚手架数量通过鉴定确定的主张不能成立。
综上所述，上诉人朱建磊的上诉理由不能成立，其上诉请求本院难以支持。虽然原审程序存在瑕疵，但原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19022元，由上诉人朱建磊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃卫东
代理审判员 徐金鸽
代理审判员 吴振环
二〇一六年一月十五日
书 记 员 刘 倩
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