吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉民终183-1号
上诉人（一审原告、反诉被告）：吉林市华隆房地产开发有限责任公司。
法定代表人：索铁成，该公司董事长。
委托代理人：姜卫东，吉林恒正达（松原）律师事务所律师。
委托代理人：逯敬，吉林汇烨律师事务所律师。
上诉人（一审被告、反诉原告）：吉林市中泰机动车驾驶员培训学校。
经营者：ＸＸ，男，汉族。
委托代理人：武玉辉，北京市里仁律师事务所律师。
上诉人（一审被告、反诉原告）：于淑华，女，汉族。
委托代理人：武玉辉，北京市里仁律师事务所律师。
上诉人吉林市华隆房地产开发有限责任公司（以下简称华隆公司）与上诉人吉林市中泰机动车驾驶员培训学校（以下简称中泰驾校）、于淑华建设用地使用权转让合同纠纷一案，华隆公司向吉林省吉林市中级人民法院提起民事诉讼。吉林省吉林市中级人民法院于2014年7月23日作出（2013）吉中民二初字第1号民事判决，双方当事人均不服，向本院提出上诉。本院于2014年11月28日作出（2014）吉民一终字第160号民事裁定，撤销原判，发回重审。吉林省吉林市中级人民法院重新审理后，于2015年12月18日作出（2014）吉中民二初字第105号民事判决。宣判后，双方当事人不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华隆公司的委托代理人姜卫东、逯敬，上诉人于淑华及其与中泰驾校的共同委托代理人武玉辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华隆公司一审诉称：2010年1月9日，中泰驾校与华隆公司签订《协议书》，约定中泰驾校将自有房屋和三幅土地作价7955万元转让给华隆公司，中泰驾校5月30日前交付全部手续，协助办理更名过户。同年3月1日中泰驾校与华隆公司签订《补充协议》，约定位于龙潭大街48-1号的二幅土地与原《协议书》房产土地一并转让给华隆公司，资产转让价款增至3.2亿元。《协议书》约定的资产价款7955万元按原协议执行，余款2.4045亿元分期支付。《协议书》和《补充协议》另约定了税费承担、违约责任等相关事项。上述协议签订后，华隆公司为中泰驾校累计付款1.01亿元，中泰驾校却未协助办理转让房地产的更名过户手续。而且，《补充协议》增加的两块土地属于吉林市铁路砌块厂（以下简称铁路砌块厂）和吉林市江城实业有限责任公司（以下简称江城实业），中泰驾校未取得该两幅转让土地的国有建设用地使用权。华隆公司认为，其与中泰驾校签订的《协议书》系双方真实的意思表示，合法有效；《补充协议》系双方增加转让铁路砌块厂用地和江城实业用地的相应补充，由于中泰驾校未取得增加两块土地的建设用地使用权，因此，《补充协议》有关新增两块土地转让及相应增加的转让价格、办理该两幅土地过户更名等条款内容，应予确认无效。中泰驾校在华隆公司支付转让价款情况下，拒绝履约，给华隆公司造成了极大的经济损失，依法应当承担相应责任。于淑华作为中泰驾校现经营者，应当承担连带责任。请求：1.依法确认中泰驾校与华隆公司签订的补充协议中，关于转让龙潭大街48-1号铁路砌块厂和江城实业土地及对应剩余价款2.4045亿元等约定事项无效；2.依法判令中泰驾校继续履行与华隆公司签订的协议书及补充协议书的有效约定，协助华隆公司办理房屋及土地使用权的更名过户手续；3.依法判令中泰驾校向华隆公司返还多付款2145万元以及利息；4.依法判令中泰驾校向华隆公司支付违约金及经济损失共计76765750元；5.依法判令于淑华对诉讼请求2、3、4项承担连带责任；6.本案的各项诉讼费用由中泰驾校、于淑华共同承担。
中泰驾校、于淑华一审辩称：1.本案案由应为合同纠纷，不应定为建设用地使用权转让纠纷；2.2010年1月9日签订的《协议书》已被2010年3月1日后签署的《补充协议》完全取代。《补充协议书》虽名为“补充”，实质是双方新的合意；3.2010年1月9日签订的《协议书》和《承诺函》毫无关联。华隆公司试图用《协议书》印证《承诺函》或者用《承诺函》去印证《协议书》都是徒劳的；4.2010年1月9日签订的《承诺函》内容奠定了2010年3月1日《补充协议》中“新增两处土地”的交易性质，《补充协议》解决了《承诺函》中遗缺的华隆公司就“新增两处土地”的义务问题，是互为补充、关联的关系；5.双方重新修订的《补充协议书》仅作了资产的合并计价表述，并未区分各项资产的价格；6.华隆公司未能履行先合同义务违约在先，且恶意阻止中泰驾校关于“新增两处土地”预约交易条件的成就，应承担违约责任，无权要求中泰驾校、于淑华支付所谓的利息、违约金、损失赔偿金等。综上，除同意华隆公司在付清价款后，按照《补充协议》的约定协助办理中泰驾校自有三处土地和一处房产的过户手续外，华隆公司的其他诉讼请求均属无理，请予驳回。
中泰驾校、于淑华一审反诉称：2010年1月9日，中泰驾校与华隆公司就转让中泰驾校自有的49063.54平米共计三处土地使用权、28584.97平米房屋所有权，以及就中泰驾校将来取得其周边的龙潭大街48-1号铁路砌块厂使用土地和江城实业使用的雾凇大桥北侧土地合计约3.8万平米土地使用权后，预约无偿转让给华隆公司达成一致，为此双方于同日签署了《协议书》《承诺书》《说明》三份文件。由于双方就“预约新增两处土地”暂无法核定价款，加之中泰驾校为缴纳“中泰驾校自有房屋土地”的出让金及相关税费在已欠付华隆公司3000万元的情况下，急需近5000万元的资金，双方根据上述情况在《协议书》中表述为“中泰驾校自有房屋土地”的转让价款为7955万元，以解决中泰驾校的资金缺口问题，并以此阻碍其他房地产开发商再与中泰驾校商讨合作，确保华隆公司接手项目，双方就此在《说明》中作了准确阐述，约定双方不执行7955万元价格，“中泰驾校自有房屋土地”转让价格以及“预约新增两处土地”价格双方需要重新商定。公安机关侦办中泰驾校经营者ＸＸ涉嫌组织领导黑社会性质犯罪案件期间，搜查并取走包括上述三份文件在内的中泰驾校全部合同资料，目前从公安机关发还的文件资料中暂无法查找到上述的《说明》文件。2010年1月29日，中泰驾校与江城实业签署《厂房、场地置换（互换）合同书》，中泰驾校依约履行了《置换合同》，向江城实业支付现金400万元，并在吉林市高新区为江城实业建设新驾校一所。2010年3月1日，中泰驾校与华隆公司依照之前安排进行了重新修订并签署《补充协议》，该《补充协议》未区分“中泰驾校自有房屋土地”以及“预约新增两处土地”的价格，合计计价为3.2亿元，并约定了华隆公司的付款期限与金额。虽然《补充协议》中表述了该《补充协议》与《协议书》具有同等效力，但由于《补充协议》的全部条款不仅涵盖了原《协议书》的全部条款内容，且《补充协议》时间在后为“重新修订”，故中泰驾校与华隆公司之间签署的《协议书》已失效，不再执行，中泰驾校与华隆公司合同权利义务的唯一依据是《补充协议》。华隆公司在《补充协议》的履行中，严重违背协议约定逾期付款。华隆公司在明知逾期付款，中泰驾校享有“先履行抗辩权”的情况下与江城实业签署包含了《补充协议》中新增两处土地中的一处土地的《置换协议》，并承诺就中泰驾校将来对江城实业的违约责任追究承担全部责任。华隆公司擅自与铁路砌块厂达成拆迁补偿协议并依此取得《补充协议》中另一处新增土地的土地使用权。华隆公司的上述违约行为，导致中泰驾校无法取得“预约新增两处土地”的土地使用权并与华隆公司实现预约交易，《承诺书》《补充协议》中“预约新增两处土地”的合同目的已经无法实现，中泰驾校有权解除相关合同内容，并有权要求华隆公司赔偿相应的预期可得利益损失。江城实业使用的雾凇大桥北侧土地使用权出让金、铁路砌块厂使用土地的拆迁补偿款与土地使用权出让金合计应为2900万元，《补充协议》中约定的资产总价3.2亿元扣除上述费用后的余额2.91亿元，为“中泰驾校自有房屋土地”交易价格与华隆公司赔偿上述预期可得利益的总和，未付余款华隆公司理应支付。中泰驾校和于淑华反诉请求：1.判令解除中泰驾校与华隆公司于2010年1月9日签署的《承诺书》及2010年3月1日签署的《补充协议》中关于龙潭大街48-1号铁路砌块厂使用土地和江城实业使用的雾凇大桥北侧土地成立土地使用权转让合同法律关系的预约合同内容；2.判令华隆公司给付中泰驾校、于淑华在《补充协议书》中约定的受让中泰驾校名下的吉市国用（2009）第220203002364号国有土地使用权证、吉市国用（2010）第220203000974号国有土地使用权证、吉市国用（2010）第220203000976号国有土地使用权证、吉林市房权证龙字第S0000635**号房屋所有权证项下的房屋与土地使用权未付价款，并赔偿因解除《承诺书》《补充协议》中关于龙潭大街48-1号铁路砌块厂使用土地和江城实业使用的雾凇大桥北侧土地成立土地使用权转让合同法律关系的预约合同内容而给中泰驾校、于淑华造成的预期可得利益损失，上述合计1.9亿元（经对合同效力问题进行释明后，中泰驾校表示如认定《补充协议》关于新增加的二幅土地使用权转让部分约定内容无效，其诉请变更为要求华隆公司给付中泰驾校一房三地交易价款1.9亿元）；3.判令华隆公司给付中泰驾校、于淑华1亿元价款自2011年11月2日起至实际付清日止按日千分之三标准计算的违约金；6000万元价款分别自2011年6月1日和9月1日起至实际付清日止按日千分之三标准计算的违约金；3000万元价款自2011年1月16日起至实际付清日止按日千分之三标准计算的违约金；4.判令华隆公司承担反诉全部诉讼费用。
华隆公司对中泰驾校、于淑华的反诉辩称：1.中泰驾校、于淑华要求华隆公司支付中泰驾校名下房屋及土地剩余价款及违约金没有事实和法律依据。华隆公司与中泰驾校于2010年1月9日签订的《协议书》，明确约定中泰驾校自有一处房产和三块土地的交易价格为7955万元，该价格是双方关于中泰驾校名下房产土地转让的真实价格，中泰驾校、于淑华在反诉状中所述“转让价款为7955万元，以解决中泰驾校资金缺口问题，并以此阻碍其他房地产开发商再与中泰驾校商讨合作确保华隆公司接手项目”以及“双方就此在《说明》中作了准确阐述，约定双方不执行7955万元价格”等并无事实依据和证据支撑；2.中泰驾校、于淑华要求华隆公司赔偿因解除增加土地内容产生的预期可得利益损失以及支付逾期违约金等请求，应予驳回。按照《协议书》约定，中泰驾校应于2010年5月30日前协助办理转让房地产权属变更手续，事实上至今未能依约履行，已经给华隆公司造成了巨大经济损失。由于中泰驾校约定增加转让的二块土地，至今未能取得权属证照，依法属于无效行为，因此，基于无效行为而主张预期利益不应得到支持。而且，由于华隆公司已付中泰驾校1.01亿元，已经超出约定转让价款7955万元，中泰驾校、于淑华未能如约办理权属变更登记,违约在先，因此，华隆公司不应承担中泰驾校、于淑华主张的预期利益及相关违约责任
一审法院查明：ＸＸ系中泰驾校经营者，与于淑华系夫妻关系。2010年1月9日，中泰驾校（甲方）与华隆公司（乙方）签订《协议书》，约定：1.甲方将自有资产坐落于龙潭大街48-1号的房屋（房屋所有权证号：吉市房权证龙字第S0000635**号，面积28584.97平方米）和占用范围内的国有土地使用权（国有土地使用证号：吉市国用[2009]第220203002364号，土地面积21970.54平方米），以及另外正在办理国有土地使用权证的两幅土地使用权（1.幅地号030090110063000，面积16705.85平方米；2.幅地号030090110057000，面积10387.15平方米）共计作价7955万元，转让给乙方。2.甲乙方签订本协议之日起，原甲方向乙方的借款3000万元作为定金，余款4955万元三日内结清。3.甲方在2010年5月30日前将上述房产及土地手续全部交付给乙方。4.甲方协助乙方办理更名过户手续，相关税费全部由乙方承担。5.乙方必须按约定日期支付上述款项，如有逾期，视为违约，按当日违约金额的日千分之三支付违约金。甲方出现因房产或土地瑕疵不能办理更名过户或中途违约，应按交易金额的百分之三十向乙方支付违约金，并承担继续履行的责任。《协议书》签订当日，中泰驾校向华隆公司出具《承诺书》，记载：“在甲乙双方于2010年1月9日签订《协议书》，甲方承诺乙方将甲方土地周边的铁路砌块厂用地、部分江城造纸厂草场用地及地上物的补偿款及土地出让金均由甲方负责承担，甲方办理完毕后无偿转让给乙方，土地面积约38930平方米，最后以测绘面积为准。”2010年1月9日《协议书》《承诺书》签订当日，中泰驾校为华隆公司出具收据1张，确认将以往3000万元借款按《协议书》约定转为收取受让资产定金。
2010年3月1日，中泰驾校（甲方）与华隆公司（乙方）签订《补充协议》，双方约定：一、在《协议书》中约定转让的资产以外，新增加位于龙潭大街48-1号二块土地：（1）面积1.8万平方米（实际土地面积以土地证为准），（2）面积1.6万平方米（实际土地面积以土地证为准）（土地具体位置见附件图），上述房地产合计作价人民币3.2亿元（含原《协议书》中资产7955万元）。二、原《协议书》中约定的资产价款7955万元仍按原协议中约定的付款时间支付。余款24045万元分期支付，即2010年3月30日付500万元；2010年4月30日付500万元；2010年5月15日付3000万元；2010年10月30日付545万元；2011年1月15日，付款3500万元；2011年6月1日付3000万元；2011年9月1日付3000万元；2011年11月1日付款1亿元。三、交易过程中产生的相关税费全部由乙方承担。四、乙方必须按约定日期支付上述款项，如有逾期，视为违约，则乙方按违约金额的日千分之三支付违约金，直至还清为止。甲方必须在2010年5月30日前将房产及土地手续全部交付给乙方，因甲方房产及土地瑕疵不能办理更名过户或中途违约，视为甲方违约，应按交易金额的百分之三十向乙方支付违约金，并承担继续履行的责任。五、此协议一式四份，双方各持二份，经双方签字盖章后生效。此《补充协议》与原《协议书》具有同等法律效力。
从2010年1月9日至2010年8月2日，华隆公司共计支付给中泰驾校1.01亿元。2010年1月9日《协议书》签订后，中泰驾校将约定转让的中泰驾校名下的两幅土地办理了国有土地使用权证（幅地号030090110057000国有土地使用权证号：吉市国用（2010）第220203000974号；幅地号030090110063000国有土地使用权证号：吉市国用（2010）第220203000976号）。
华隆公司与中泰驾校签订《协议书》和《补充协议》约定转让的中泰驾校名下的国有土地使用权及地上房屋至今没有办理交接。中泰驾校名下的争议房屋有部分已被其拆除。华隆公司与中泰驾校、于淑华一致认可：《补充协议》中约定增加转让的1.8万平方米国有土地使用权人为吉林铁路分局；1.6万平方米国有土地使用权人为江城实业(现该地处于政府收储状态)。上述两幅土地均为国有划拨用地。
另查明:中泰驾校与江城实业于2010年1月29日签订《厂房、场地置换（互换）合同书》，约定中泰驾校以相应资产置换吉林市江城实业有限公司的厂房、场地。2011年8月15日华隆地产与江城实业签订《置换协议》，后又分别签订了《置换补充协议》及《补充协议》，约定置换江城实业土地、厂房事宜。
一审法院认为：泰驾校与华隆公司签订的《协议书》约定将中泰驾校名下的三幅土地使用权以及一处地上房屋所有权以7955万元价格有偿转让给华隆公司。起诉前中泰驾校均取得了土地使用权证书和房屋所有权证书，故该《协议书》意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。中泰驾校与华隆公司签订的《补充协议》约定增加转让的国有土地属于国有划拨性质，中泰驾校未取得使用权。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。”据此规定，划拨土地的使用权人未经有批准权的人民政府批准不得转让；已经转让的，划拨土地使用权人与受让方订立的转让合同无效，故中泰驾校与华隆公司签订的《补充协议》中关于新增加的二幅土地使用权转让部分约定内容无效，华隆公司主张的中泰驾校与华隆地产签订的《补充协议》关于转让龙潭大街48-1号铁路砌块厂和江城实业土地无效的请求应予支持；因该二幅土地对应的价款无证据证明为2.4045亿元，故对其主张的确认对应剩余价款2.4045亿元无效的请求不予支持。虽然中泰驾校名下的一房三地的转让并未违反法律禁止性规定，但因《补充协议》对中泰驾校名下的一房三地及新增加的二幅土地价格进行了整体约定，而《补充协议》中关于新增加的二幅土地使用权转让部分约定内容被确认为无效，这样中泰公司一房三地价格不能按照《协议书》上约定确定，致使中泰公司一房三地在本案中无可适用的合同价款。法院多次组织各方当事人就中泰驾校一房三地合同价款进行协商，均未果，华隆公司作为本诉原告经多次释明仍拒绝申请对中泰驾校的一房三地进行鉴定，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”华隆公司应承担举证不能的后果责任。故华隆公司的其他诉讼请求因中泰驾校一房三地无可适用的合同价款均无法得到支持。
关于中泰驾校、于淑华反诉提出的在3.2亿元框架上对涉案的一房五地按照权重进行鉴定，从而得出中泰驾校一房三地的价值的请求，因双方签订的《补充协议》增加的两幅土地及相应价款为无效约定，故对此请求无法支持。关于中泰驾校、于淑华反诉提出的要求解除中泰驾校与华隆公司于2010年1月9日签署的《承诺书》的主张，因华隆公司在本诉请求中未提及《承诺书》，亦未主张履行《承诺书》，中泰驾校的反诉超过本诉范畴，故对中泰驾校要求解除《承诺书》的主张不作评判。关于中泰驾校、于淑华反诉提出的要求解除2010年3月1日签署的《补充协议》中关于龙潭大街48-1号铁路砌块厂使用土地和江城实业使用的雾凇大桥北侧土地成立土地使用权转让合同法律关系的预约合同内容的主张，因已确认《补充协议》中关于新增加的二幅土地使用权转让部分约定内容无效，不存在解除问题，故对其请求不予支持。关于中泰驾校、于淑华反诉提出的要求华隆公司给付中泰驾校一房三地交易价款1.9亿元及违约金的主张，因《补充协议》中关于新增加的二幅土地使用权转让部分约定内容无效，中泰驾校一房三地价值在本案中无可适用的价款，故对其反诉请求不予支持。
综上，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条第（五）项、第五十六条、第六十一条、第六十二条第（二）项，《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款、第十二条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、华隆公司与中泰驾校签订的《补充协议》中关于转让龙潭大街48-1号吉林市铁路砌块厂和吉林市江城实业有限责任公司土地部分无效；二、驳回华隆公司的其他诉讼请求；三、驳回中泰驾校、于淑华反诉请求。案件本诉受理费532879元、保全费5000元由华隆公司负担；案件反诉受理费495900元由中泰驾校、于淑华共同负担。
华隆公司上诉称：1.原审判决认定中泰驾校一房三地无可适用合同价款错误，应为7955万元；2.原审判决认定华隆公司承担举证不能的责任错误。请求撤销一审判决第二项，改判支持其一审诉请；诉讼费由中泰驾校、于淑华承担。
中泰驾校、于淑华上诉称：1.原审判决认定华隆公司与中泰驾校签订的《补充协议》中关于转让龙潭大街48-1号吉林市铁路砌块厂和吉林市江城实业有限责任公司土地部分无效错误，关于此两处土地交易属于“预约”；2.本案应当在一房五地作价3.2亿元的框架下进行鉴定；3.原审判决认定中泰驾校解除《承诺书》的主张超过本诉范畴与法相悖。请求撤销一审判决，改判支持其一审诉请；诉讼费由华隆公司承担。
本院二审查明的事实与一审法院查明事实相同。
本院认为：中泰驾校与华隆公司签订的《补充协议》约定增加转让的国有土地属于国有划拨性质，且至今中泰驾校未取得使用权，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效”的规定，应当认定中泰驾校与华隆公司签订的《补充协议》中关于新增加的二幅土地使用权转让部分约定无效。虽然中泰驾校并非新增加的二幅土地使用权人，但举重足以言轻，在土地使用权处分上，非土地使用权人当然不比土地使用权人拥有更多权利。虽然中泰驾校、于淑华主张中泰驾校与华隆公司签订的《补充协议》中关于新增加的二幅土地使用权转让部分是预约合同，但《补充协议》中，双方并无在将来一定期限内就该土地使用权订立转让合同的意思表示。故一审判定“华隆公司与中泰驾校签订的《补充协议》中关于转让龙潭大街48-1号吉林市铁路砌块厂和吉林市江城实业有限责任公司土地部分无效”正确。关于本案当事人的其他诉请本院另行裁判。
综上，一审判决关于中泰驾校与华隆公司签订《补充协议》中新增二幅土地使用权转让部分约定的效力问题认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持吉林省吉林市中级人民法院（2014）吉中民二初字第105号民事判决第一项。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕洪民
审 判 员 宋文国
代理审判员 王 亮
二〇一六年六月十四日
书 记 员 李 镇