河南省新郑市人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）新刑初字第543号
公诉机关河南省新郑市人民检察院。
被告人李建生，男，1964年4月4日出生。因涉嫌犯职务侵占罪，于2013年6月18日被新郑市公安局刑事拘留，因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪，同年7月23日由新郑市公安局执行逮捕，现羁押于新郑市看守所。
辩护人孟凯，河南郑韩大有律师事务所律师。
辩护人钱梅，陕西正励合律师事务所律师。
河南省新郑市人民检察院以新郑检刑诉（2013）529号起诉书指控被告人李建生犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪，于2013年10月22日向本院提起公诉。本院受理后，适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。河南省新郑市人民检察院指派检察员姜克玉、代理检察员赛艳出庭支持公诉，被告人李建生及其辩护人孟凯、钱梅到庭参加了诉讼。审理期间新郑市人民检察院申请延期审理一个月，并申请恢复审理。现已审理终结。
河南省新郑市人民检察院指控，
一、非国家工作人员受贿罪
1、2011年8月份，河南中东建设工程有限公司在新郑市龙湖镇沙窝李村房地产项目的土石方工程施工过程中，遭到沙窝李村群众阻拦，2012年4月至9月期间，被告人李建生分三次收受中东公司的项目负责人王某某20万元“协调费”，后该村群众未到该公司阻拦施工。2013年6月9日，李建生将20万元退至新郑市纪律检查委员会。
2、2012年7、8月份期间，新郑市龙湖镇山东乔村的赵某某在沙窝李村市场内建设违法建筑，遭到李建生制止，为将违法建筑顺利完工，2012年8月份的一天，赵某某到被告人李建生家中送给其10000元，后该违法建筑顺利完工。
二、职务侵占罪
2013年2月1日，郑州和和置业有限公司在新郑市公共资源交易中心通过竞拍获得龙湖镇沙窝李村约21.98亩土地的开发使用权。2月11日，该公司支付给沙窝李村村委会“协调费”50000元，被告人李建生收到钱后，将其中10000元侵吞。
针对上述指控，公诉机关提供了被告人李建生的供述和辩解，证人常某某、李某某、乔某某、赵某某、王某某证言，视听资料，户籍证明，前科证明，到案经过，侦破报告及相关书证等证据证实，认为被告人李建生的行为已构成非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪。请求依法惩处。
庭审中，河南省新郑市人民检察院提出如下量刑建议：被告人李建生具有初犯、退赃情节，建议对其以非国家工作人员受贿罪，判处五年以上有期徒刑；以职务侵占罪判处五年以下有期徒刑或者拘役，李建生一人犯数罪，应当数罪并罚。
被告人李建生辩称，起诉书指控的非国家工作人员受贿第一起王某某给他20万元是因为王某某与他合伙做生意，他帮忙协调关系并找设备；对起诉书指控非国家工作人员受贿第二起他没有异议。起诉书指控职务侵占1万元，因为村干部和包村干部洗澡、吃饭他先行垫付了1万元，所以他收和和置业给的5万元协调费时扣下这笔钱。
二辩护人提出的辩护意见为，起诉书指控的非国家工作人员受贿第一起定性错误，因为李建生不存在利用村委职权的便利；李建生收受的钱款系他对中东公司和沙窝李村村民之间居间服务行为的报酬，无受贿故意；李建生只是赚取协调费，未侵犯单位人员职务廉洁性。起诉书指控的非国家工作人员受贿第二起无异议，但李建生系坦白，认罪、悔罪态度好、积极退赃，应从轻、减轻处罚。起诉书指控职务侵占定性错误，和和置业给李建生5万元协调费让其自由支配，李建生收取的1万元是他为和和置业利益带领工作人员吃饭洗澡先行垫付的钱，是用于公务活动，李建生扣下1万元只是实现自己的民事债权。并提供由河南郑韩大有律师事务所律师孟凯和实习律师赵改对证人李某某、李某甲、李某乙做的询问笔录，用于证实李建生在其家先后给五、六、七组村民代表2万元和6千元；对证人李某丙、李某丁、乔某某、常某某做的询问笔录，用于证实和和置业在2013年2、3月征用沙窝李村六、七队的土地，因清查地面附属物辛苦，李建生带领李某丁、常某某、常某甲、乔某某、李某戊、李某某、李某戌吃饭、洗脚，应该是李建生花了1万元左右；对证人胡某某做的询问笔录，用于证实征地期间，常某某说给李建生5万元协调费自由支配，把村民工作做好，推进工程进度；新郑市龙湖镇沙窝李小学出具的证明，用于证实李建生为学校解决路边硬化及排水问题；联名信用于证明沙窝李村群众请求查明真相。
经审理查明，
一、非国家工作人员受贿事实
（一）2012年2、3月份，河南中东建设工程有限公司在新郑市龙湖镇沙窝李村房地产项目的土石方工程施工过程中，遭到沙窝李村群众阻拦，2012年4月至9月期间，被告人李建生分三次收受中东公司的项目负责人王某某20万元“协调费”，后该村群众未到该公司阻拦施工。
上述事实，有以下经庭审示证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、被告人李建生供述，2011年11月他刚接手新郑市龙湖镇沙窝李村村委主任，中东公司负责人王某某托人找他协调绿都丹石街区土方活，他没同意，中东公司在他没当村主任时就做绿都丹石街区1期土方工程，当时该公司正在做绿都丹石街区2期工程，他村群众阻挡不让中东公司干活。2012年4、5月中东公司负责人王某某又找他说这件事，约定他协调村民不阻挠施工，中东公司给他20万好处费，他同意，王某某分三次先后给他10万、5万、5万。他接到王某某给他的10万元就去给村里群众做工作不让再阻扰中东公司施工，通过他做工作，中东公司在他村顺利施工。他虽然没有参与工程，但王某某给他好处费是因为他是沙窝李村主任，他如果不出面协调，村里群众就阻挡不让中东公司干活。这20万元少部分他发给阻挡中东公司施工的群众，大部分钱用于他个人的金辉汽车租赁公司和家里平时花销。
2、证人王某某证实，他们河南中东建设工程有限公司在龙湖镇国瑞城和绿湖置业两个工地承包土石方工程，他是负责这两个工地土石方工程的项目经理，这两个工地都在龙湖镇沙窝李村。2012年2、3月份，沙窝李村有二三十个村民到他们施工的绿湖工地和国瑞城工地阻碍施工半月左右，他在此期间多次找李建生协调，李建生说其竞选村主任花了八九十万，要求给50万，否则别想顺利施工，他向公司汇报后公司答应给20万。他分别在2012年4月27日下午、5月22日下午、9月11日下午给李建生10万、5万、5万，给李建生这三笔钱李建生都没有打手续。给李建生10万元后的第二天村民就不阻碍施工了，他每次在公司拿钱给李建生，公司都有会计凭证。
3、河南中东建设工程有限公司记账凭证、收据、网上转账支付操作凭证证实该公司支付协调费情况。
4、录音资料证实李建生与牛某、王某某的谈话情况。
（二）2012年7、8月份期间，新郑市龙湖镇山东乔村的赵某某在沙窝李村市场内建设违法建筑，遭到李建生制止，为将违法建筑顺利完工，2012年8月份的一天，赵某某到被告人李建生家中送给其10000元，后该违法建筑顺利完工。
上述事实，有以下经庭审示证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、被告人李建生供述，2012年10月有人举报他村西地市场有人建违法建筑，接到举报后他和他村八组会计李某等人到现场，发现有个商户在其门面房后空地上盖了四五层房，他们阻止商户不让再施工，并告知这是村里的土地，未经村里批准不能建房。过了几天，建房的商户和一个他不认识的人找他希望得到照顾并给他了1万元，他收到这钱后没有再找那商户。这个商户找他是因为他是村主任，让他照顾，让房子盖成。这1万元他平时花了。
2、证人李某证实，2012年10月，李建生电话通知他到市场东口等他，因为沙窝李村市场有人违法盖房。他们二人到赵某某房子前，李建成不让工人建房，后来怎么处理的他不知道，但在当年年底他发现赵某某的房子已经盖好了。
3、证人赵某某证实，2012年7月他趁附近学校放假，在自家门面房后过道盖房子，8月李建生带着一个人到他盖房的地方并要求不能盖房，经打听他知道李建生是沙窝李村村主任，目的是让违法建房的人交钱。过了两天，他和陈军峰拿着他买地交钱的条找李建生，但李建生仍说不准建，他第二天早上从银行取了1万元和陈军峰到李建生家，他二人把钱放下就走了。后他就安排工人开始施工，村里的人包括李建生没再找事，他的房子顺利盖成。他给李建生送钱是因为其是沙窝李村村主任，送钱是为了把房子盖成。
二、职务侵占事实
2013年2月1日，郑州和和置业有限公司在新郑市公共资源交易中心通过竞拍获得龙湖镇沙窝李村约21.98亩土地的开发使用权。2月11日，该公司支付给沙窝李村村委会“协调费”50000元，被告人李建生收到钱后，将其中10000元侵吞。
上述事实，有以下经庭审示证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、被告人李建生供述，他自2011年11月任新郑市龙湖镇沙窝李村村委主任。2013年2月郑州和和置业征用他村土地，2013年2月和和置业经理常某某电话告知他到办公室，他到后常某某说他村村干部在征地过程中出力，公司给他村5万元协调费，他收到钱给和和置业出纳以村里名义打了一张收条。他认为村里其他干部不知道他从和和置业拿了多少钱，为了多得就从中先拿了1万元，回到村后将剩余的4万元给乔某某，并告知该钱是和和置业给的协调费，这些钱给村里的干部发了一部分，剩余的钱由乔某某保存。他拿走的1万元用于自己日常花销了。因为龙腾公司与和和置业公司的经理都是常某某，他把从和和置业领的5万元协调费认为是从龙腾公司领的协调费。
2、证人李某某证实，他自2012年5月任沙窝李村文书，负责村里账务及一些日常事务，乔某某负责管理村里支出现金的发放。2012年2月郑州龙腾公司征用他村六、七组的土地，过了几天，他们村村主任李建生电话通知他到村委会开会，他到后见有9个村干部、乔某某以及六、七组的组长和会计共14人，在会上李建生说龙腾公司给村里4万元协调费，给每人发2千元补助，李建生让他在稿纸上列了发放清单，他们14个人从乔某某处各领了2千元并在清单上签字按指印，清单交给乔某某保管。后李建生又给乔某某、李某巳、李某戌、李某丙、李某丁、常某甲、常某某和他共9人，每人又再发1千元，发放1千元没有造发放清单。平时村里花钱由李建生说了算，给谁发多发少李建生一个人决定。他们发这笔钱没有向上级领导汇报，是李建生让这么做的。他领的3千元用于个人日常花费了。他们村有两套账，一套是镇三资委托代理服务中心管理，另一套是村里的小账，因为有些收入没法往三资委托服务中心管理的帐上入，李建生就让他记了个流水账，现金是由乔某某保管。龙腾公司与和和置业都是在龙湖镇土地分局楼上办公，经理都是常某某。村里的印章由镇里便民服务中心统一保管，服务中心的人保管有一把钥匙，村里保管的钥匙和镇里保管的钥匙同时使用才能拿出印章，李建生拿有印章箱子的钥匙。李建生没有向村里或者通过他和乔某某往镇里的三资委托代理服务中心交过从河南中东建设工程有限公司要来的钱。他不清楚李建生罚哪些违章建筑户的款，李建生没有告知，也没有让他和乔某某记录这方面的帐。
3、证人乔某某证实，2013年2月，龙腾公司征用他村六、七组的土地，他村干部和六、七组干部帮着清点土地上的附属物，过了几天，李建生电话通知他到村委会开会，他到后见村委会的几个干部和六、七组队长共14人。在会上李建生说占他们组六、七组的公司给了4万元协调费，大家工作辛苦，也不出去吃饭洗洗了，每个人发2千元补助。李建生让李某某在稿纸上列了一个发放清单，每人领过钱并签字按指印。会议结束后李建生让李某某、李某巳、李某戌、李某丙、李某丁、常某甲、常某某和他共9人留下，每人又多发了1千元，发这1千元没有造发放清单，剩下的3千元在村里放着。平时村里花钱由李建生说了算，给谁发多发少李建生一个人决定。他领的3千元按违纪资金退到纪委了。
4、证人常某某出具的证明证实，2013年2月1日，郑州和和置业有限公司通过公开土地招拍挂程序取得龙湖镇沙窝李村约21.98亩土地的开发使用权。在征地过程中，沙窝李村主任李建生以沙窝李村委会的名义从郑州和和置业有限公司拿走5万元协调费。
5、郑州和和置业有限公司出具的证明证实，郑州和和置业有限公司在2013年2月1日取得龙湖镇祥云路以北，湖滨路以东约21.98亩地的开发使用权，该公司于2013年2月11日付给沙窝李村村民委员会5万元征地协调费。
6、郑州宜居教育城龙腾建设发展有限公司出具的证明证实，该公司与郑州和和置业有限公司均是由新郑市龙湖宜居教育园区管委会全额出资的国有独资公司。并与郑州和和置业有限公司出具的证明相互印证。
7、票号为1237511收据证实李建生的收款情况，该收据加盖新郑市龙湖镇沙窝李村民委员会公章。
本案其它综合证据：
1、被告人李建生供述，他负责龙湖镇沙窝李村的全面工作。
2、新郑市纪检监察机关暂扣、封存款物清单证实，李建生向新郑市纪委上缴30万元。
3、户籍证明、新郑市公安局龙湖派出所出具的证明、新郑市龙湖镇人民政府出具的证明证实被告人李建生系完全刑事责任能力人，无前科，自2011年11月担任新郑市龙湖镇沙窝李村村委会主任。
4、到案经过、破案报告证实被告人李建生到案情况和案件侦破情况。
本院认为，被告人李建生作为村委会主任，利用职务上的便利，非法收受他人21万元，数额巨大，其行为构成非国家机关工作人员受贿罪。被告人李建生作为村委会主任，利用职务上的便利，将村委会财产1万元非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。
对于被告人及其辩护人辩解、辩护称，李建生收取中东公司项目负责人王东军20万元系居间服务费，不是受贿及李建生先行垫付1万元，其从郑州和和置业有限公司扣下的1万元是实现自己的民事债权。经查，中东公司项目负责人王东军支付给李建生的20万元系李建生协调群众不阻碍施工的好处费，李建生从郑州和和置业有限公司处领取的5万元系该公司支付给新郑市龙湖镇沙窝李村民委员会，李建生为了多得而从中扣下的1万元系村委会财产，故本院对上述意见不予采纳。
根据我国刑法规定，犯非国家工作人员受贿罪，数额巨大，处五年以上有期徒刑，可以并处没收个人财产；犯职务侵占罪，数额较大，处五年以下有期徒刑或者拘役，对被告人李建生应在上述法定刑幅度以内判处适当刑罚。被告人李建生一人犯数罪，应当数罪并罚。
在对被告人李建生量刑过程中，本院充分考虑了以下量刑情节：积极退出赃款，可以酌情从轻处罚。公诉机关提出的量刑意见适当，本院予以采纳。
根据被告人犯罪行为、犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条，第二百七十一条第一款，第六十九条，第六十四条，第六十一条之规定，判决如下：
一、被告人李建生犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六年零三个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月；决定合并执行有期徒刑六年六个月。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2013年6月18日起至2019年12月17日止。）
二、赃款予以追缴，由暂扣机关于本判决生效后三十日内上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 唐 莹
人民陪审员 吴俊萍
人民陪审员 王法文
二〇一四年一月二十七日
书 记 员 刘小景