山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民四终字第427号
上诉人（原审被告）济南康鲁环保设备有限公司，住所地章丘市。
法定代表人张翠敏，董事长。
委托代理人邓金山，男，1962年7月11日出生，汉族，该公司法律顾问，住济南市。
被上诉人（原审原告）吴秉华，男，1969年3月11日出生，汉族，居民，住章丘市。
委托代理人陈秋林，山东清照律师事务所律师。
委托代理人刘琳琳，山东清照律师事务所律师。
原审被告宋吉星，男，1970年5月7日出生，汉族，居民，住章丘市。
原审被告济南环陶除尘技术有限公司，住所地章丘市。
法定代表人张翠敏，董事长。
委托代理人陈佃卫，男，1971年10月22日出生，汉族，该公司经理，住山东省商河县。
原审被告马素刚，男，1965年5月7日出生，汉族，济南市章丘建筑安装有限公司项目经理，住章丘市。
委托代理人王凤英，山东鲁明律师事务所律师。
上诉人济南康鲁环保设备有限公司（以下简称康鲁公司）因与被上诉人吴秉华及原审被告宋吉星、济南环陶除尘技术有限公司（以下简称环陶公司）、马素刚提供劳务者受害责任纠纷，不服章丘市人民法院（2013）章民重初字第11号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，1、2012年5月16日，宋吉星从自由市场找到吴秉华为其提供劳务，工作内容是为康鲁公司修建的车间抹墙皮，日工资150元，该车间高度约7米到10米，宽度约24米，长度约80米到90米，吴秉华在工作过程中从约6米高的架子上摔下受伤。吴秉华伤后被宋吉星送到章丘市绣惠镇医院救治。当天下午吴秉华转入章丘市人民医院治疗，被诊断为腰2椎体压缩性骨折、多处皮肤擦伤，行骨折切开复位钉棒系统固定术，共住院17天，吴秉华共花费医疗费26939.70元。2、吴秉华在章丘市人民医院住院期间，宋吉星曾给付吴秉华现金2000元。3、吴秉华出院后进行了伤情鉴定，2012年6月27日，济南章丘司法鉴定所出具的鉴定意见书记载：吴秉华腰椎骨折被评定为捌级伤残（按工伤、职业病标准）；该伤误工时间为伤后6个月；护理期限为3个月，需1人护理；二次手术医疗费用需1万元人民币。吴秉华为此支付鉴定费1300元。原审法院一审期间，马素刚提出重新鉴定申请，2013年1月5日，山东大舜司法鉴定所出具鉴定意见书，其鉴定意见为：吴秉华外伤致L2椎体压缩性骨折，椎体前缘压缩达到1／2，鉴定为八级伤残（按工伤、职业病标准）；伤后护理时间为12周；腰椎内固定物需适时取除，届时约需二次手术费10000元。马素刚为此支付鉴定费1600元。在本案审理过程中，马素刚申请按交通事故标准对吴秉华的伤残等级进行重新鉴定，原审法院技术室委托山东大舜司法鉴定所进行鉴定，2014年3月25日，山东大舜司法鉴定所作出鉴定结果，鉴定结论为：按交通事故标准，吴秉华之伤为九级伤残。马素刚为此支付鉴定费1000元。4、宋吉星的工程系从马素刚处承包，马素刚系从康鲁公司处承包。宋吉星与马素刚均无施工资质。
5、关于吴秉华各项损失，原审法院逐项分析认定如下：
（1）医疗费。吴秉华主张医疗费26939.70元，并向原审法院提交章丘市人民医院住院病案一份、章丘市人民医院收费单据一份及章丘市人民医院病人费用清单一份来证实其主张。马素刚对上述证据的真实性无异议，环陶公司对证据的真实性无异议，但认为与环陶公司无关。经审查，原审法院对吴秉华主张的医疗费数额予以确认。
（2）住院伙食补助费。吴秉华主张510元，每天30元，共住院17天，其计算方式为：30元×17天=510元。马素刚无异议，环陶公司认为与其公司无关。经审查，原审法院认为吴秉华主张住院伙食补助费510元并无不妥，故原审法院对吴秉华该项主张予以确认。
（3）病历调档复印费。吴秉华主张13元，并提供章丘市人民医院出具的单据一份。马素刚对上述证据的真实性无异议，环陶公司对证据的真实性无异议，但认为与其公司无关。经审查，原审法院对吴秉华主张的该项费用予以确认。
（4）残疾赔偿金。吴秉华主张136752元，按八级伤残，2011年城镇居民人均可支配收入22792元×20年×30%=136752元。马素刚及环陶公司认为，吴秉华系农民，应按农村标准计算并按第三次鉴定的结果即九级伤残来计算。经审查，原审法院认为，首先，济南市已取消城镇户口与农村户口的区别，统一称为居民，并且吴秉华正值盛年，平时主要以打工为生，亦不以农业收入为其主要生活来源，故吴秉华的残疾赔偿金应按城镇居民人均可支配收入计算；其次，本案中马素刚申请按交通事故标准重新鉴定，鉴定结论吴秉华的伤残等级为九级伤残，故吴秉华残疾赔偿金应为：22792元×20年×20%=91168元，原审法院对此予以确认。
（5）误工费。吴秉华主张误工费11239.20元，吴秉华的误工时间为6个月，计算方式为：62.44元（22792／365）×30天×6个月。马素刚及环陶公司认为应按农村标准计算，且误工时间应计算至定残前一天。经审查，原审法院认为，吴秉华第一次鉴定伤残等级的日期为2012年6月27日，第二次为2013年1月5日，第三次为2014年3月25日，对于吴秉华的伤残等级，现原审法院采纳的是第三次所作鉴定确定的九级伤残，因吴秉华第一次鉴定的误工时间为6个月，之后并没有再就误工时间进行重新鉴定，故综合本案情况，原审法院对吴秉华误工时间为6个月予以确认。关于是适用城镇标准还是农村标准，如上述关于残疾赔偿金的论述，吴秉华按城镇标准计算误工费并无不妥，吴秉华的误工费应为：62.44元×180天=11239.20元，原审法院对此予以确认。
（6）护理费。吴秉华主张护理费5619.60元，吴秉华伤后需一人护理3个月，由其妻子护理，护理费为：62.44元×30天×3个月。马素刚及环陶公司认为应按农村标准计算。经审查，原审法院认为，济南市已取消城镇户口与农村户口的区别，统一称为居民，吴秉华按城镇标准主张护理费并无不妥，但吴秉华之伤第二次鉴定的护理时间为伤后12周，因此护理费为：62.44元×7天×12周=5244.96元，对此数额原审法院予以确认。
（7）交通费。吴秉华主张交通费500元，并向法庭提交交通费单据6张。马素刚及环陶公司认可300元。经审查，吴秉华在章丘市人民医院住院治疗17天，结合吴秉华住所地章丘市，交通费可采纳300元，原审法院对此数额予以确认。
（8）鉴定费。吴秉华主张1300元，并提供相应单据。马素刚及环陶公司认为第一次系由吴秉华自行委托，且第三次鉴定改变了第一次鉴定的伤残等级，故要求吴秉华自行承担该鉴定费用，原审法院认为吴秉华此项花费系由受伤所引起，为主张权利必须支出的，对吴秉华主张的该项数额，原审法院依法予以确认。
（9）二次手术费。吴秉华主张10000元，马素刚及环陶公司无异议，经审查，原审法院认为，吴秉华的该项主张符合法律规定，原审法院依法予以确认。
以上费用共计146714.86元。
原审法院认为，吴秉华与宋吉星系个人之间的劳务关系，吴秉华受宋吉星所雇佣，在雇佣过程中受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。在本案中，原审法院确认吴秉华与宋吉星之间存在雇佣关系，也即个人劳务关系，宋吉星对吴秉华的经济损失应按其过错程度承担相应的民事责任。吴秉华从脚手架上摔下致伤，据吴秉华称脚手架约有6米高，吴秉华作为一名成年人，系完全民事行为能力人，对于在该脚手架上作业是否足够安全以及在该脚手架上作业的风险应有所防范和警惕，故吴秉华本人对于其受伤亦有一定责任，综合本案情况，对吴秉华的经济损失，吴秉华、宋吉星可按3：7的比例承担民事责任。吴秉华主张宋吉星赔偿各项经济损失，理由正当，原审法院予以支持，但应按原审法院确定的赔偿项目、数额、比例赔偿。
吴秉华受伤时参与施工的工程系康鲁公司发包给马素刚，马素刚又分包给宋吉星的，宋吉星与马素刚均无从事建筑工程项目施工的相应资质，施工现场亦无安全防护措施。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任的规定，康鲁公司和马素刚应与宋吉星承担连带赔偿责任。吴秉华要求环陶公司承担责任，证据不足，原审法院不予支持。
关于吴秉华主张的精神损害抚慰金，原审法院认为，吴秉华系在劳动过程中受伤，吴秉华自身存在过错，雇主主观上是一种过失，吴秉华主张该项赔偿不妥，原审法院对此不予确认。宋吉星已支付给吴秉华医疗费2000元，应自赔偿总额中予以减除。此外，马素刚两次申请鉴定的费用计2600元，因两次鉴定的结果均对上一次鉴定结果有所变动，故，该项鉴定费用可由吴秉华承担30%即780元，自赔偿总额中予以扣除。宋吉星、康鲁公司经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，由此产生的法律后果，应由其自行承担。综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定判决：一、宋吉星赔偿吴秉华医疗费18857.79元（26939.70元×70%）。二、宋吉星赔偿吴秉华住院伙食补助费357元（510元×70%）。三、宋吉星赔偿吴秉华病历调档复印费9.10元（13元×70%）。四、宋吉星赔偿吴秉华残疾赔偿金63817.60元（91168元×70%）。五、宋吉星赔偿吴秉华误工费7867.44元（11239.2元×70%）。六、宋吉星赔偿吴秉华护理费3671.47元（5244.96元×70%）。七、宋吉星赔偿吴秉华二次手术费7000元（10000元×70%）。八、宋吉星赔偿吴秉华交通费210元（300×70%）。九、宋吉星赔偿吴秉华鉴定费910元（1300×70%）以上一至九项共计102700.40元，扣除宋吉星已支付吴秉华的2000元及吴秉华应承担的鉴定费780元，余款99920.40元，于判决生效之日起10内给付。十、对以上款项，马素刚、济南康鲁环保设备有限公司与宋吉星承担连带赔偿责任。十一、驳回吴秉华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4197元，由吴秉华承担2000元，由宋吉星承担2197元；诉讼保全费1520元，由吴秉华承担750元，由宋吉星承担770元。
上诉人康鲁公司不服原审判决上诉称，一、原审法院认定事实有误。1、马素刚承包工程时向康鲁公司出示了山东省建筑工程管理局颁发的资质等级三级证书及助理工程师技术职称证书。2、马素刚将工程分包给宋吉星，康鲁公司不知情。3、吴秉华受到伤害后，马素刚和宋吉星没有告诉康鲁公司，直到康鲁公司接到诉状后才知晓。4、康鲁公司和马素刚所签合同约定，安全生产及事故责任全部由马素刚承担。基于以上事实，康鲁公司不承担连带赔偿责任。二、原审法院适用法律错误。原审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款是错误的。请求依法改判康鲁公司不承担连带赔偿责任。
被上诉人吴秉华答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求维持原判并驳回康鲁公司的上诉请求。
原审被告马素刚答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回康鲁公司的上诉请求，维持原判。
原审被告环陶公司答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
原审被告宋吉星未答辩。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
另查明，一、2011年11月7日，康鲁公司与马素刚签订《建设工程施工合同》，该合同约定：发包方康鲁公司，承包方马素刚；工程名称：钢结构五号六号车间；工程地点：康鲁公司厂内；工程内容共两栋，为砖混结构一层，建筑面积3814.40平方米，承包范围：设计图纸范围内的所有工程，金额为128万元。工程所使用的钢筋由康鲁公司提供，本工程属于大包工程。二、2012年3月16日，马素刚与宋吉星签订了《承包合同》，合同约定：现将我单位（章丘建安公司马素刚项目部）施工的康鲁公司新建车间二工程承包给宋吉星进行施工。承包内容：本工程施工图纸内基础、主体、装饰所有分项施工内容（粉刷除外），所有辅助施工机械、脚手架由宋吉星负担，包干价18万元。三、上诉人康鲁公司称公司将钢结构五号六号车间承包给马素刚个人，该轻钢结构车间的建设需要建筑工程项目施工的相应资质。马素刚在庭审中亦称，其是以个人名义与康鲁公司签订的《建设工程施工合同》。四、《建筑业企业资质管理规定实施意见》规定“依法取得工商行政管理部门颁发的《企业法人营业执照》的企业，在中华人民共和国境内从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程、装修工程的新建、扩建、改建等活动，应当申请建筑业企业资质”。建设部颁发的《建筑业企业资质等级标准》规定，钢结构工程专业承包企业至少需要建筑工程项目施工的三级资质，混凝土作业分包企业需要建筑工程项目施工的相应资质，该资质不分等级。
以上事实由2011年11月7日《建设工程施工合同》、2012年3月16日《承包合同》、《建筑业企业资质管理规定实施意见》、建设部颁发的《建筑业企业资质等级标准》、二审调查笔录予以佐证。
本院认为，本案的争议焦点为：康鲁公司是否应对吴秉华的各项损失承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，2011年11月7日，康鲁公司与马素刚签订《建设工程施工合同》，康鲁公司将厂内钢结构五号六号车间发包给马素刚进行施工。因涉案工程系钢结构兼砖混结构车间，依法应由有建筑施工资质的建筑企业施工建设，但康鲁公司将工程发包给了马素刚，其应该知道马素刚个人无建筑施工资质根本不具备承接建筑工程的能力，康鲁公司将涉案工程发包给马素刚个人存在过错。马素刚承包该工程后，又将部分工程的基础、主体、装饰所有分项施工工程承包给了宋吉星，同样宋吉星个人因无建筑施工资质也不具有承接涉案工程的能力，马素刚的转包行为也存在过错。康鲁公司与马素刚应依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定与宋吉星一起承担连带赔偿责任。康鲁公司关于其不应当承担赔偿责任的主张不成立。原审法院判决并无不当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4197元，由上诉人济南康鲁环保设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈李丽
审 判 员 严琳琳
代理审判员 贾慧芳
二〇一四年十一月四日
书 记 员 杨 燕