广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤01刑终2076号
原公诉机关广州市海珠区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄祖星，男，1953年9月7日出生，汉族，广东省广州市人，文化程度小学，户籍地广东省广州市海珠区。因本案于2017年6月8日被羁押，同月9日被刑事拘留，同年7月13日被逮捕。现被羁押于广州市海珠区看守所。
辩护人张丽梅，广东知荣律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李礼敬，男，1968年7月30日出生，汉族，广东省广州市人，文化程度小学，户籍地广东省广州市海珠区。因本案于2017年6月8日被羁押，同月9日被刑事拘留，同年7月13日被逮捕。现被羁押于广州市海珠区看守所。
辩护人赵学丰，广东伯方律师事务所律师。
辩护人李刘，广东伯方律师事务所实习律师。
原审被告人黄继浪，男，1970年10月11日出生，汉族，广西壮族自治区钦州市人，文化程度初中，户籍地广西壮族自治区钦州市钦北区）。因本案于2017年6月8日被羁押，同月9日被刑事拘留，同年7月13日被逮捕。现被羁押于广州市海珠区看守所。
原审被告人黄国明，男，1984年11月3日出生，汉族，广东省博罗县人，文化程度初中，户籍地广东省广州市海珠区。2017年1月12日因犯赌博罪被本院判处拘役三个月十日，同年1月25日刑满释放。因本案于2017年6月8日被羁押，同月9日被刑事拘留，同年7月13日被逮捕。现被羁押于广州市海珠区看守所。
原审被告人张有富，男，1983年10月14日出生，汉族，广东省罗定市人，文化程度初中，�籍地广东省罗定市）。因本案于2017年6月8日被羁押，同月9日被刑事拘留，同年7月13日被逮捕。现被羁押于广州市海珠区看守所。
原审被告人岑龙兴，男，1987年4月8日出生，汉族，广东省罗定市人，文化程度初中，户籍地广东省罗定市）。因本案于2017年6月8日被羁押，同月9日被刑事拘留，同年7月13日被逮捕。现被羁押于广州市海珠区看守所。
原审被告人邓凯键，男，1976年3月10日出生，汉族，广东省电白县人，文化程度高中，户籍地广东省电白县）。因本案于2017年6月8日被羁押，同月9日被刑事拘留，同年7月13日被逮捕。现被羁押于广州市海珠区看守所。
原审被告人杜伟兴，男，1959年1月12日出生，汉族，广东省广州市人，文化程度小学，户籍地广东省广州市海珠区。因本案于2017年6月8日被羁押，同月9日被刑事拘留，同年7月13日被取保�审。
广州市海珠区人民法院审理广州市海珠区人民检察院指控原审被告人黄祖星、黄继浪、李礼敬、黄国明、张有富、岑龙兴、邓凯键、杜伟兴犯赌博罪一案，于2017年10月24日作出（2017）粤0105刑初1056号刑事判决。宣判后，原审被告人黄祖星、李礼敬不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经讯问上诉人、听取辩护人的意见、阅卷和审查上诉材料，认为案件事实清楚，依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2017年6月7日和8日，被告人黄祖星、李礼敬、黄继浪伙同同案人（另案处理）合股出资，在广州市海珠区广州大道南823号世纪明珠海鲜酒楼二楼华盛顿房内，组织召集参赌人员，以扑克牌赌“三公”以大吃小的方式赌博，并从中抽水牟利。聚众赌博期间，被告人黄国明负责派牌和抽水，被告人张有富、岑龙兴、邓凯键负责�风，被告人杜伟兴负责打扫卫生和帮参赌人员买水和烟。至6月8日17时许，民警对上址进行检查，现场抓获吴某等15名参赌人员，缴获抽水所得11300元人民币、无主赌资3500元人民币等物品。
原判认定上述事实的证据有受案登记表、查获经过、现场勘验工作记录及现场照片、检查笔录、证据保全决定书、证据保全清单、缴获的现金、赌具扑克牌、纸皮箱等的照片、行政处罚决定书，证人贺某芳、丁某等人的证言及辨认笔录以及被告人黄祖星、黄继浪、李礼敬、黄国明、张有富、岑龙兴、邓凯键、杜伟兴的供述及辨认笔录等。
原审法院认为，被告人黄祖星、黄继浪、李礼敬、黄国明、张有富、岑龙兴、邓凯键、杜伟兴犯赌博罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十六条、第二十七条�第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，作出如下判决：1.被告人黄祖星犯赌博罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元；2.被告人黄继浪犯赌博罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元；3.被告人李礼敬犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币七千元；4.被告人黄国明犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币四千元；5.被告人张有富犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元；6.被告人岑龙兴犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元；7.被告人邓凯键犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元；8.被告人杜伟兴犯赌博罪，判处拘役五个月，缓刑九个月，并处罚金人民币�千元；9.扣押的被告人黄祖星现金人民币900元、被告人黄继浪现金人民币4900元、被告人李礼敬现金人民币6600元、邓凯键现金人民币1600元、无主赌资3500元、水钱11300元、扑克牌1副、纸箱1个，均予以没收。
上诉人黄祖星及其辩护人提出如下上诉、辩护意见：1.上诉人黄祖星此前无刑事犯罪记录，文化程度低，法律意识淡薄，归案后认罪态度好，积极检举揭发与同案人李礼敬合伙赌博的行为，并且其本人及家属愿意缴纳罚金；2.赌博行为次数少、时间短、发生在酒店包间，影响范围小；3.本案尚有一名主犯未归案，案发时大多数参赌人员也是其组织过来的，上诉人黄祖星的获利分成只占总抽水渔利的六分之一，认定上诉人黄祖星在本案中所起作用最大显失公平；4.上诉人黄祖星已属老年人，身体健康状况较差，承担刑事责任的能力较弱，收押成本高。综上，请�法院从轻处罚。
上诉人李礼敬及其辩护人提出如下上诉、辩护意见：1.上诉人李礼敬不识字，基本属于文盲，理解能力有限，归案后一直做有罪供述，具有坦白情节，在一审庭审期间由于回答问题时理解有误，被认为不具有“坦白情节”，导致量刑偏重；2.上诉人李礼敬在本案中所起作用明显弱于原审第一、二、四被告，然而被判处的刑期确实最长的，明显有失公平。综上，请求法院从轻处罚。
本院经审理查明，原判认定的上诉人黄祖星、李礼敬与原审被告人黄继浪、黄国明、张有富、岑龙兴、邓凯键、杜伟兴聚众赌博的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以确认。二审期间，上诉人黄祖星及其辩护人、李礼敬及其辩护人未向本院提交新的证据。
关于上诉人黄祖星、李礼敬及其辩护人提出的上诉、辩护意见，本院综合�析如下：
上诉人黄祖星的身份情况、无犯罪记录的一贯表现以及赌博行为的持续时间、案发地点等事实，原判已作认定，本院亦予以确认，上述情节原审在量刑时已经综合考虑，二审不再重复；上诉人黄祖星指证同案人的行为属于“如实供述犯罪事实”的范围，原判也已在认罪情节中作出评判；在共同犯罪中，上诉人黄祖星、李礼敬与原审被告人黄继浪起主要作用，系主犯，本案是否有另一名主犯、该主犯是否归案并不影响对上诉人黄祖星、李礼敬与原审被告人黄继浪在共同犯罪中所起作用的认定以及罪责的区别。上诉人黄祖星及其辩护人就上述理由提出从轻处罚的请求没有新的事实依据，本院不予采纳。
上诉人李礼敬在归案后及一审的两次庭审中，都坚称其只是参与赌博，并未如实供述其在聚众赌博中是组织者的主要犯罪事实，故不能认定其具有坦白情节。因此，与其他具有坦白认罪悔罪情节的同案人相较，原判对上诉人李礼敬的刑罚量作出区别并无不当，但区别三个月的幅度过大，加上二审期间上诉人李礼敬明确表示认罪认罚，依法可以从轻判处。上诉人李礼敬及其辩护人提出从轻处罚的意见，本院予以支持。
本院认为，上诉人黄祖星、李礼敬与原审被告人黄继浪、黄国明、张有富、岑龙兴、邓凯键、杜伟兴为谋取非法利益，聚众赌博，其行为已构成赌博罪，依法应予惩处。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，审判程序合法，惟上诉人李礼敬的量刑可以再适度从轻，本院予以调整。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下:
一、维持广州�海珠区法院（2017）粤0105刑初1056号刑事判决的第一、二、四、五、六、七、八、九项判决及第三项判决中的定罪部分。
二、撤销广州市海珠区法院（2017）粤0105刑初1056号刑事判决的第三项判决中的量刑部分。
三、上诉人李礼敬犯赌博罪，判处有期徒刑徒刑十个月，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年6月8日起至2018年4月7日止。罚金应自判决发生法律效力的第二日起一个月内向广州市海珠区人民法院缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 严剑飞
审判员 王 婧
审判员 刘卫鸿
二〇一七年十二月二十五日
书记员 王 瑞