安徽省池州市贵池区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖1702刑初233号
公诉机关池州市贵池区人民检察院。
被告人雷某，绰号：小林子，男，汉族，1986年11月7日出生，湖南省桂阳县人，初中文化，无业，户籍地：湖南省郴州市桂阳县，现住湖南省郴州市桂阳县。被告人雷某因涉嫌犯非法经营罪，2016年1月12日临时羁押于湖南省桂阳县看守所。2016年2月5日由池州市公安局贵池分局执行逮捕。
辩护人刘鹰，安徽始信律师事务所律师。
辩护人章萍，安徽始信律师事务所实习律师。
被告人张某，男，汉族，1989年2月14日出生，湖南省耒阳市人，初中文化，务工，户籍地：湖南省衡阳市耒阳市，现住广东省广州市花都区。被告人张某因涉嫌犯非法经营罪，2016年1月1日被池州市公安局贵池分局刑事拘留，2016年2月5日由池州市公安局贵池分局执行逮捕。
辩护人周文广，安徽始信律师事务所律师。
池州市贵池区人民检察院以贵检刑诉[2016]224号起诉书指控被告人雷某、张某犯非法经营罪，于2016年10月17日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。池州市贵池区人民检察院指派检察员周红、方艳出庭支持公诉，被告人雷某及辩护人刘鹰、章萍、被告人张某及辩护人周文广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
池州市贵池区人民检察院指控：2014年，被告人雷某在网上学习了通过网络贩卖情趣药品的方法，从2015年初开始，雷某在桂阳县城租房，未办理任何经营许可手续，通过在互联网“百度知道”跟帖发广告等形式销售弥漫之夜、西地那非、“皇帝油”、佛洛门香水、玛卡片、春药纯原粉、卡宴催情口服液、唛可奈英、尼蒙尔克素、可瑞敏、失忆水、夜场失身水等催情、迷幻类药品，通过快递发货、货到付款方式售卖上述药物，赚取非法利益。为进一步赚取非法利益，2015年8、9月份，被告人雷某通过网络非法购买氯硝安定、地西泮等精神药品，在出租房非法配置“诱惑天使”、“弥漫之夜”、“三唑仑”等具有镇静、安眠作用迷幻药品在互联网上兜售，大肆赚取非法利益。被告人雷某在网上兜售上述催情、迷幻药品，均通过物流宅急送至湖南省郴州市桂阳县营业部的肖某处发货，大部分采取货到付款方式结算，即买家收货之后，将货款支付给宅急送快递员，嗣后宅急送快递员将货款上交宅急送北京总部，总部再将货款打到湖南分公司，然后湖南分公司再把货款打到桂阳营业部肖某个人账户，之后肖某与被告人雷某结算（领取现金或者通过支付宝结算）。2016年1月12日，公安机关在肖某处查获被告人雷某发送到全国各地的快递单1310张，其中“代收金额”快递底单974张，“代收金额”总计472006元，经查询统计，实收“代收金额”总计385066元。经调取被告人雷某支付宝交易记录发现，2015年10月1日至2015年12月30日被告人张某系被告人雷某妹婿，自2015年9月底开始，被告人张某与雷某合作，通过在互联网上百度跟帖发布广告等形式，在网上兜售上述具有镇静、安眠作用的催情、迷幻药品。被告人张某在网上联系到买家之后，将买家的姓名、地址、联系方式、需要购买药品品种等通过微信发给被告人雷某，被告人雷某通过宅急送桂阳营业部快递发货。营销收入被告人张某、雷某六四分成。至案发，被告人张某获取非法所得16658元。
被告人张某系被告人雷某妹婿，自2015年9月底开始，被告人张某与雷某合作，通过在互联网上百度跟帖发布广告等形式，在网上兜售上述具有镇静、安眠作用的催情、迷幻药品。被告人张某在网上联系到买家之后，将买家的姓名、地址、联系方式、需要购买药品品种等通过微信发给被告人雷某，被告人雷某通过宅急送桂阳营业部快递发货。营销收入被告人张某、雷某六四分成。至案发，被告人张某获取非法所得16658元。
2015年12月1日，被告人张某、雷某通过上述方式销售给吴卫东（另案处理）“弥漫之夜”和“诱惑天使”迷幻药各一瓶，获取货款830元。2015年12月5日，吴卫东使用上述药品诱骗被害人汪某某喝下，致汪某某昏迷，吴卫东乘机对汪某某实施性侵。
2016年1月12日，池州市公安局贵池分局在被告人雷某租住房内查获地西泮注射液67盒（每盒10支玻璃瓶装水剂，每支规格：2ml、10mg）、艾司唑仑片2瓶等精神药品，春药纯原粉、催情口服液等壮阳药品一批，制作包装“诱惑天使”迷幻药的打粉机、封口机、玻璃瓶、塑料瓶、标签、防伪标签等设备若干。经鉴定，“弥漫之夜”、“诱惑天使”迷幻药中均检测出氯硝安定，地西泮注射液中检出安定成分；艾司唑仑片中检出舒乐安定成分，特效女用催情口服液、夜场失身水、失忆水、美国GHB药水、特效催情水中均检出γ
--羟基丁酸成分。氯硝安定、地西泮、舒乐安定、γ--羟基丁酸均属于国家管制的第二类精神药品。
指控认为，被告人雷某、张某为谋取非法利益，违反国家关于药品保健品管理规定，利用网络非法贩卖私自配置的含有氯硝安定、地西泮等精神药品成分，有镇静、迷幻、催情作用的药品保健品，应当以非法经营罪追究其刑事责任。公诉机关提供了相关证据。
被告人雷某、张某对对指控的犯罪事实及罪名均不持异议，未作辩解。
被告人雷某的辩护人对指控的罪名不持异议，但辩称：1.涉案1310份快递单不全是邮寄非法经营的药品，代收金额385066元不能全部认定为非法经营数额。2.被告人到案后如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，且无犯罪前科，并且有悔过表现。3.二起强奸案不应作为本案法律上的从重情节。综上，请求法庭给予三年以下量刑或缓刑考验。
被告人张某的辩护人对指控的犯罪事实及罪名均不持异议，但辩称：1.张某在共同犯罪中属于从犯地位。2.违法所得数额较小。3.系初犯，无前科劣迹，认罪态度较好。4.其他犯罪行为不是非法经营罪加重量刑情节。综上，请求法院从轻处罚，给予其缓刑考验。
经审理查明，2014年，被告人雷某在网上学习了通过网络贩卖情趣药品的方法，从2015年初开始，雷某在桂阳县城租房，未办理任何经营许可手续，通过在互联网“百度知道”跟帖发广告等形式销售弥漫之夜、西地那非、“皇帝油”、佛洛门香水、玛卡片、春药纯原粉、卡宴催情口服液、唛可奈英、尼蒙尔克素、可瑞敏、失忆水、夜场失身水等催情、迷幻类药品，通过快递发货、货到付款方式售卖上述药物，赚取非法利益。为进一步赚取非法利益，2015年8、9月份，被告人雷某通过网络非法购买氯硝安定、地西泮等精神药品，在出租房非法配置“诱惑天使”、“弥漫之夜”、“三唑仑”等具有镇静、安眠作用的迷幻药品在互联网上兜售，大肆赚取非法利益。被告人雷某兜售上述催情、迷幻药品，均在湖南省郴州市桂阳县宅急送营业部的肖某处发货，大部分采取货到付款方式结算，即买家收货之后，将货款支付给宅急送快递员，嗣后宅急送快递员将货款上交宅急送北京总部，总部再将货款打到湖南分公司，然后湖南分公司再把货款打到桂阳营业部肖某个人账户，之后肖某与被告人雷某通过给付现金或者支付宝转账方式结算。2016年1月12日，公安机关在肖某处查获被告人雷某发送到全国各地的快递单1310张，其中“代收金额”快递底单974张，“代收金额”总计472006元，经查询统计，实收“代收金额”总计385066元，雷某交代其中销售具有镇静、安眠作用的药品约有20余万元。经调取被告人雷某支付宝交易记录发现，2015年10月1日至22016年1月12日，宅急送桂阳营业部的肖某通过支付宝支付给被告人雷某销售货款125839元。被告人张某系被告人雷某妹婿，自2015年9月底开始，二人合作，通过在互联网上百度跟帖发布广告等形式，在网上兜售上述具有镇静、安眠作用的催情、迷幻药品。被告人张某在网上联系到买家之后，将买家的姓名、地2015年10月1日至2015年12月30日，宅急送桂阳营业部的肖定明通过支付宝支付给被告人雷某销售货款125839元。
被告人张某系被告人雷某妹婿，自2015年9月底开始，二人合作，通过在互联网上百度跟帖发布广告等形式，在网上兜售上述具有镇静、安眠作用的催情、迷幻药品。被告人张某在网上联系到买家之后，将买家的姓名、地址、联系方式、需要购买药品品种等通过微信发给被告人雷某，被告人雷某通过宅急送桂阳营业部快递发货。营销收入被告人张某、雷某六四分成。至案发，被告人张某获取非法所得16658元。
2015年12月1日，被告人张某、雷某通过上述方式销售给吴卫东（另案处理）“弥漫之夜”和“诱惑天使”迷幻药各一瓶，获取货款830元。2015年12月5日，吴卫东使用上述药品诱骗被害人汪某某喝下，致被害人汪某某昏迷，吴卫东乘机对汪某某实施性侵。
2016年1月12日，池州市公安局贵池分局在被告人雷某租住房内查获地西泮注射液67盒（每盒10支玻璃瓶装水剂，每支规格：2ml、10mg）、艾司唑仑片2瓶等精神药品，春药纯原粉、催情口服液等壮阳药品一批，制作包装“诱惑天使”迷幻药的打粉机、封口机、玻璃瓶、塑料瓶、标签、防伪标签等设备若干。经鉴定，“弥漫之夜”、“诱惑天使”迷幻药中均检测出氯硝安定，地西泮注射液中检出安定成分；艾司唑仑片中检出舒乐安定成分，特效女用催情口服液、夜场失身水、失忆水、美国GHB药水、特效催情水中均检出γ
--羟基丁酸成分。γ--羟基丁酸属于国家管制的第一类精神药品，氯硝安定（氯硝西泮）、地西泮、舒乐安定（艾司唑仑）均属于国家管制的第二类精神药品。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1.物证：作案时使用的手机、电脑主机及笔记本电脑，制作催情迷幻药的物品、工具以及其他药品若干。
2.书证
（1）户籍信息，证实：被告人、证人的基本信息和身份情况。
（2）抓获经过，证实：犯罪嫌疑人雷某、张某被抓获归案。
（3）吴卫东购买迷药的宅急送快递单，证实：寄件人为林，收件人为吴卫东，代收金额为830元。
（4）证人洪新强手机微信照片，证实：洪新强使用微信催促卖家“累并快乐着”（微信号abb19890217）发货。
（5）情况说明，证实：雷某、张某贩卖含有Y-羟基丁酸成分的药品是通过网络销售给不特定对象的，Y-羟基丁酸为精神药品。
（6）调取宅急送快递底单清单、宅急送快递底单、代收金额详单，证实：2015年10月份至2016年1月份，雷某通过快递公司代收实际货款的金额总计385066元人民币。
（7）相关情况说明，证实：避孕套类性保健用品属第二类医疗器械，不需要取得经营许可；充气娃娃类性保健用品不列入医疗器械管理。性保健用品及情趣用品经营，无卫生行政许可，亦无市场监督相关行政许可审批。
通过对送检的雷某手机及台式电脑进行电子数据检查，在其手机上登录的QQ78×××97、24×××67、2485899948、3081234668，微信号×××（微信昵称：A性之源有限公司）内分别提取出网上向他人贩卖迷药的交易信息，在其电脑内提取出贩卖迷幻药品图片及价格文档等内容。3.证人证言（1）证人吴某的证言，证实：其从网上购买了两瓶迷药，让被害人汪某1喝下后，对被害人汪某1实施了奸淫行为。（2）证人汪某1的证言，证实：其在喝了吴某提供的白色浓稠液体后出现头晕、昏迷的症状。（3）证人孙某的证言，证实：其曾派送过宅急送货到付款的货物一件，收件人为吴某，收取金额830元。（4）证人肖某的证言，证实：2015年10月至2016年1月，一名自称姓“林”的男子到其经营的宅急送店面发货，货物为成人保健药品，共计发了四五百个包裹，均是货到付款。
（5）证人杨志英、施金海、汪小三、张勇、洪新强、付元玲、程瑞光、关博宇、余依伦、邵云超、闵华军、高清伟、张坤等人的证言，证实：曾在网络上购买过药品或者性保健品。（证人信息与宅急送快递底单信息相符）
4.被告人的供述与辩解
（1）被告人张某的供述，证实：2015年9月，其和雷某合作，通过在贴吧留言的方式在网上销售催情、迷幻药。其用申请的多个QQ号和微信号abb19890217与买家联系，谈成之后将买家的地址等信息通过微信发送给雷某。雷某以货到付款的方式将药品发出。货款先由雷某和宅急送物流结算，然后雷某和张某结算，两人四六分成。雷某通过支付宝转账到张某187××××2522账户，共两次，分别转账9800元和6858元。张某供述，一名池州的买家购买了诱惑天使和弥漫之夜。
（2）被告人雷某的供述，证实：2015年3月，其从网上低价购入一些药品，利用互联网百度平台发布广告再高价销售，产品有弥漫之夜、“皇帝油”、卡宴催情口服液、夜场失身水等催情、迷幻类药品，以及诱惑天使、唛可奈因、三唑仑等自制的药品。雷某使用微信×××和多个QQ号与买家联系，通过宅急送货到付款的方式将药品卖出，宅急送
将货款打入其用户名为787×××＠ｑｑ.ｃｏｍ的支付宝账户，总销售额有50多万元，其中卖具有镇静、安眠作用的药品约有20余万元。雷某供述，2015年9月张某帮助其销售产品，二人约定四六分成，其通过支付宝转账给张某，约17000元。池州一买家通过张某购买了弥漫之夜和诱惑天使，共830元。5.搜查笔录（1）对张某住处的搜查笔录，证实：搜查并扣押张某作案使用的三部手机及一台笔记本电脑。（2）对雷某住所的搜查笔录，证实：搜查并扣押制作催情迷幻药的物品、工具以及其他药品若干、电脑主机一台等。6.提取笔录（1）吴某手机微信信息提取笔录，证实：吴某与卖家（微信号×××）联系购买迷幻药。
5.搜查笔录
（1）对张某住处的搜查笔录，证实：搜查并扣押张某作案使用的三部手机及一台笔记本电脑。
（2）对雷某住所的搜查笔录，证实：搜查并扣押制作催情迷幻药的物品、工具以及其他药品若干、电脑主机一台等。
6.提取笔录
（1）吴卫东手机微信信息提取笔录，证实：吴卫东与卖家（微信号abb19890217）联系购买迷幻药。
（2）张某手机微信信息提取笔录，证实：微信号abb19890217，昵称为“累并快乐着”与微信昵称“A性之源有限公司”2015年9月21日至2015年12月30日期间与销售违禁药品有关的聊天内容，。
（3）雷某手机支付宝交易记录提取笔录，证实：宅急送肖某转账给雷某共125839元；雷某转账给肖某共370元；雷某转账给张某共16658元。
（4）互联网信息提取笔录，证实：雷某利用网络对违禁药品进行广告推广，使用QQ号2483177167和微信号ai22361作为其联系方式。
7.辨认笔录
（1）吴某辨认笔录，证实：吴某辨认出从网上购买的弥漫之夜和诱惑天使迷幻药。
（2）肖某的辨认笔录，证实：肖某辨认出姓“林”的老板为雷某。
（3）被告人雷某辨认笔录，证实：雷某辨认出帮其在网上卖药的人张某；对扣押物品逐一进行辨认，辨认过程中交代其制作诱惑天使、地西泮、壮阳药物等药物在网上对外销售，同时在网上对外销售性保健药品及性保健用品等物品。
8.扣押笔录、扣押清单，证实：侦查人员对雷某随身携带物品进行检查扣押，扣押VIVO牌手机1部，宅急送快递2张，银行卡4张，纸片1张。
9.现场勘验笔录、商品净含量计量检验报告、鉴定文书，证实：公安机关在对汪某被强奸一案进行现场勘验后，扣押两个白色塑料瓶，分别贴有“弥漫之夜”和“诱惑天使”字样。经鉴定，“弥漫之夜”和“诱惑天使”中均检出氯硝安定成分。
10.提取笔录、鉴定文书，证实：公安机关对在雷某处扣押的物品进行抽样提取，共提取出18份检材。在进行理化检验后，1号地西泮注射液检材中检出安定成分；14号艾司唑仑片检材中检出舒乐安定成分；9号特效女用催情口服液、12号夜场失身水、15号失忆水、16号美国GHB药水以及17号特效催情水检材中检出y-
羟基丁酸成分；其它检材均未检出常见镇静催眠药物成分。
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，被告人雷某、张某未经许可经营法律、行政法规规定的限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重，构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名正确，予以支持。公诉机关指控被告人雷某从事非法经营活动犯罪数额为385066元，经查，被告人雷某通过宅急送货到付款方式寄出的货物不仅包括具有镇静、安眠作用的催情迷幻药品，还有其它未检测出精神类药品成分的催情药品以及情趣用品等，且被告人雷某2016年8月30日的供述以及庭审中的供述均表示其卖镇静安眠类药品的收入在二十多万元，故不宜将宅急送底单实收“代收金额”总计385066元全部认定为非法经营数额。综上，被告人雷某非法经营的犯罪数额应为20余万元。辩护人提出“涉案1310份快递单不全是邮寄非法经营的药品，代收金额385066元不能全部认定为非法经营数额”的辩护意见正确，予以采纳。被告人雷某、张某系共同犯罪，雷某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；张某起次要作用，系从犯，予以从轻处罚。被告人雷某具有坦白情节，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人雷某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月12日起至2018年1月11日止。罚金于判决生效之日缴纳。）
二、被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月1日起至2016年12月31日止。罚金于判决生效之日缴纳。）
三、扣押在案的犯罪所用物品依法予以没收，非法所得继续追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省池州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 余敏西
人民陪审员 杨万松
人民陪审员 陈 昕
二〇一六年十二月十六日
书 记 员 唐 洁
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=b62cfbfc-c51f-4257-be61-a6f800a49eab&imgId=YjYyY2ZiZmMtYzUxZi00MjU3LWJlNjEtYTZmODAwYTQ5ZWFiMC5qcGVn01lydyh01)
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=b62cfbfc-c51f-4257-be61-a6f800a49eab&imgId=YjYyY2ZiZmMtYzUxZi00MjU3LWJlNjEtYTZmODAwYTQ5ZWFiMS5qcGVn01lydyh01)
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。