吉林省吉林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）吉02刑终184号
原公诉机关吉林省吉林市昌邑区人民检察院。
上诉人（原审被告人）袁银高，男，1963年4月1日出生，汉族，湖北省孝昌县人，高中文化，无职业，户籍地湖北省孝昌县，居住地吉林市丰满区，公民身份号码×××。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2017年3月23日被刑事拘留，同年4月6日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
吉林省吉林市昌邑区人民法院审理吉林省吉林市昌邑区人民检察院指控原审被告人袁银高犯合同诈骗罪一案，于2017年9月20日作出（2017）吉0202刑初235号刑事判决。宣判后，袁银高不服，提出上诉。本院于2017年12月28日作出（2017）吉02刑终298号刑事裁定，撤销（2017）吉0202刑初235号刑事判决，发回吉林省吉林市昌邑区人民法院重新审判。吉林省吉林市昌邑区人民法院于2018年5月23日作出（2018）吉0202刑初50号刑事判决。宣判后，袁银高不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省吉林市人民检察院指派检察员李倩、代理检察员张瑜出庭履行职务，上诉人袁银高到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2008年间，吉林正垣房地产开发有限责任公司的董事长刘某欠被告人袁银高工程款，后刘某将其所有的位于吉林市昌邑区ＸＸ二区2号楼4单元1-2层3号房屋以60余万元的价格抵账给袁银高，但未办理更名过户手续。约2007年至2008年间，纪某给袁银高的工地运送沙石，袁银高欠纪某沙石款大约70万余元，后又以抹账的方式将所欠的沙石款转给江某。2009年9月5日，袁银高与江某就该房屋签订了协议书，约定此房及车库的价款为人民币68万元，袁银高出具了收到该房款68万元的收据。随后，江某对该房屋进行装修入住，并多次找袁银高要求办理房屋更名手续，袁银高以各种理由推托而未办理。2012年7月,袁银高为筹集借款，隐瞒已将此房屋卖给江某并收取房款的事实，再次以该房屋做抵押分别向迟金库、陈某借款，共计人民币60万元。因袁银高未能如约偿还借款，迟金库、陈某于2016年10月通过刘某将该房屋过户更名在迟金库、陈某的名下。后迟金库、陈某起诉江某腾迁，案件审理过程中，江某到公安机关报案。
上列事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证明：
1.受案登记表、受案回执、通知立案书、立案决定书、破案经过、江某报案材料及民事起诉状载明:2016年11月18日江某得知其位于吉林市昌邑区ＸＸ小区2号楼4单元1-2层3号房屋要腾迁，遂到公安机关报案称袁银高涉嫌合同诈骗。公安机关于2017年3月23日将被告人袁银高刑事拘留的情况。
2.吉林市昌字第S000044697号XXXX、吉林市昌字第XXXX号房权证载明:坐落于昌邑区ＸＸ二区2号楼4单元1-2层3号房屋，房屋所有人为刘某，建筑面积224平方米。此房屋于2016年10月11日过户给迟金库、陈某。
3.协议书及收条载明:甲方袁银高与乙方江某于2009年9月5日签订协议，甲方将ＸＸ二区2号楼4号房屋及车库以68万元价格卖给乙方，甲方需为乙方办理该房的产权手续，费用由乙方承担；袁银高于2009年9月5日书写收到68万元房款的收据。
4.吉林市公安司法鉴定中心文件检验鉴定意见载明:（一）检材：1.2009年9月5日收据上收款人处袁银高三个字；2.2009年9月5日协议书上甲方处袁银高三个字。（二）样本：袁银高字迹材料。鉴定意见：检材与样本是同一人所写。
5.吉林市昌邑区公安司法鉴定中心手印鉴定载明:经检验对比，2009年9月5日，协议书上的手印痕迹为被告人袁银高右手食指所留。
6.水、电、煤气收据及固话安装回执单载明:昌邑区ＸＸ二区2号楼4号房屋由江某妻子邱影缴纳费用。
7.吉林市昌邑区东局子街道ＸＸ社区证明载明:江某、邱影在ＸＸ二区2号楼4号房屋居住。
8.房屋所有权转移登记申请书、产权申报材料确定表、吉林市昌字第S000417182号XXXX载明:坐落于昌邑区ＸＸ二区2号楼4单元1-2层3号房屋，于2016年10月11日由房屋所有人刘某更名为房屋所有人迟金库、陈某共有，建筑面积224平方米。
9.收条载明:刘某书写的收到5万元的收条。
10.抵押借款协议载明:2012年7月15日，迟金库借给袁银高人民币60万元，袁银高用昌邑区ＸＸ二区2号楼4单元1-2层3号房屋加个两车库抵押的情况。
11.证人江某证实:2007年至2008年间，纪某通过我介绍给袁银高在昌邑检察院家属楼和江南世纪饭店后面有2个工地拉沙子，纪某给袁银高拉了大概70万元左右的沙石，袁银高要把ＸＸ二区房子顶给纪某，纪某想要现金，我就跟纪某说我给你钱，房子给我，纪某和袁银高就同意了。我给纪某40万余元的现金，还有2台车顶25万元，袁银高和纪某的账就抹到我身上了。2009年9月5日，袁银高将吉林市昌邑区ＸＸ小区2号楼4单元3号房屋（224平方米、越层）以68万元且以抵押的名义卖给我，并且与我签订了此房屋的买卖协议，袁银高当场给我开了68万元的收据，当时还有2个车库50平米，签订协议时我妻子邱影在场。当天袁银高就将房子交给我，我花了60余万元将房屋重新装修并入住。2013年左右，我将房屋水电费、燃气费的名字更名到我的名下。我知道这个房子是刘某抵押给袁银高的，但当时房子没有过户。袁银高将房屋交给我后，没有过户到我名下。我向袁银高要房屋的产权证，袁银高说产权证在刘某手里，每次袁银高都以欠刘某税为由一直没给我更名。2016年10月13日，昌邑法院电话通知我到法院做诉前调解，法院说迟金库和陈某把我告了，我才知道房屋已经过户给迟金库和陈某。我不认识他们，我在入住期间也没有人以购买此房屋为由来看过房子，因为我不欠袁银高钱，他还欠我300万元钱，后我到公安机关报的案。
12.证人纪某证实:我从2005年开始给袁银高拉过一共有70万元左右的沙石，有检察院家属楼工地、江南世纪饭店工地，还有其他地方。大概是2007至2008年间，袁银高给我5万元的沙石款，因为袁银高当时没有钱，袁银高说把ＸＸ二区的二层房子给我顶账。因我想要现金周转，江某说要这个房子，由江某给我现金，这个账就抹到江某身上了，当时袁银高也在场，我和袁银高都同意了。袁银高和江某都说过签订房屋买卖协议的事。顶给我的房子我看过，地址在江湾路附近，门牌号记不清了，是上下两层，有二百多平方米。
13.证人刘某证实:我是正垣房地产开发有限责任公司董事长。2009年我将吉林市ＸＸ小区2号楼4单元的房子抵给袁银高，不包含车库，抵袁银高给我施工款60万元。袁银高跟我说过将ＸＸ小区的房子抵给江某，但没有过户给江某，袁银高没有找过我给江某办理过户。2016年10月份，袁银高找到我，让我将此房屋过户给迟金库和陈某。我问袁银高这个房子已经抵给江某，怎么过户给迟金库和陈某二人。袁银高说他不欠江某钱，江某欠他钱。袁银高欠迟金库和陈某的钱，所以让我给过户。袁银高让我过户给迟金库和陈某不包括2个车库，后来我就以5万元的价格将2个车库给了迟金库和陈某。
14.证人李某证实，刘某跟我说ＸＸ小区2号楼4单元3号房屋以顶账的方式顶给袁银高，抹的是彼岸生活的工程款。
15.证人董某、王某证实:江某、邱影夫妇于2009年开始在吉林市昌邑区ＸＸ小区2号楼3单元3号越层居住。
16.证人于某证实:2012年7月份我帮助袁银高向迟金库、陈某每人借了30万元，我当时做的担保。袁银高给迟金库、陈某打的欠条，写的借款数额，我忘了我在欠条上签没签担保，袁银高还用ＸＸ二区2号楼4单元3号1-2层住宅，还有2个车库的房证押给迟金库了。欠条在迟金库、陈某办房子更名后就收回去了。袁银高抵押给迟金库、陈某的房屋产权人是刘某。因袁银高借钱一直没钱还，2016年10月袁银高将抵押给迟、陈二人的ＸＸ二区的房子更名到迟金库、陈某名下，还有2个车库办不了更名，值多少就这些了，当时也谈了给他俩点补偿，比银行利息高点。房子过户时，我知道江某住着呢。我认为同他没什么关系，因为这房子的产权不是他的。袁银高说是给刘某干工程费，刘某用这套房子抵的工程款。
17.被害人迟金库陈述:2012年7月20日袁银高通过于某跟我借款30万元，于某做的担保，袁银高没跟我谈利息的事。袁银高打欠条的内容是跟我借30万元，期限2个月，2个月后归还，于某做的担保。袁银高把吉林市昌邑区ＸＸ二区2号楼4单元1-2层3号房屋的房照抵押给我了。我从2013年开始就知道房子是江某住的，2015年11月份，袁银高说这个房子没有更名给江某，不是江某的。袁银高给江某打68万元的条，是为了江某应付江某媳妇的，让我放心房子能更名给我。2015年11月份，我听说袁银高在外面有很多欠款，我才着手要把抵押的房屋过户到我的名下。2016年10月份，刘某通过袁银高说让我再拿10万元，后来通过协商让我拿5万元给我更名，5万元是陈某拿的，我和陈某各占房屋产权的一半。更名时各项手续费共花了2万元，这个钱是我花的。这个房屋包含2个车库，车库没有产权，更名后我和陈某各占一个车库。
18.被害人陈某陈述:2012年7月份，袁银高向我借30万元，说2个月就还，几个月后也没还。当时还有一个叫迟金库的，也借给袁银高30万元，在那认识的迟金库。袁银高把ＸＸ二区2号楼4单元1-2层3号的房证押给迟金库，当时写的是刘某的名。借钱时，袁银高打欠条了，现在没有了。我不知道房子一直是江某住，我没看过这个房子。2016年10月11日，我、迟金库、刘某到房产局，将房子更名到我和迟金库的名下，我和迟金库各占房屋产权的一半，2个车库没有更名，因为车库没有产权。
19.被告人袁银高在侦查机关供述:我给刘某干过吉林市昌邑区彼岸生活小区A座的工程，刘某欠我大概60万元的工程款没给我结算。2008年刘某将ＸＸ小区2号楼的房子顶账给我的，我给刘某打的收条，内容是刘某以ＸＸ小区2号楼4单元3号房子（1-2越层），还有2个车库抵我给刘某干工程的工程款。当时这个房子没有过户到我名下，因为我不想花手续费，房子当时还在刘某名下。江某在2009年跟我说想住ＸＸ小区这套房子，我让江某去住，江某就住进去了，并且装修了这套房子。这套房子江某没买，他说给我钱，也没给我钱。我向江某要过一二次购房款，他说现在没钱给，我也没有催他。江某向我要过产权证，说他孩子上学的事，我说你得给钱，就没有下文了。2009年9月5日与江某签订过ＸＸ二区2号楼4号房的房屋买卖，这个协议和收据的笔迹和指纹是我签的，我承认，但协议书和收据内容我记不清了。我不认识纪某，我没有通过江某让纪某向检察院家属楼的工地拉过沙子，昌邑检察院整个工程都没有让纪某给拉过沙子。我没有将ＸＸ二区的房子顶账给纪某的事。2012年几月份记不清了，我通过给我干活的于某担保，向于某的朋友迟金库和陈某每人借了30万元。借钱时，我把ＸＸ二区房子的产权证押给迟金库，并跟迟金库说房子是刘某抵账来的，房子江某住着，江某欠我钱，我没给他更名。2016年10月，我和刘某说，我欠别人钱用这套房子抵押，刘某就和他们去房产交易大厅办的更名手续。当时刘某说抵账时没有车库，刘某说得给10万元，我说给5万元得了。迟金库和陈某通过于某给刘某送去5万元。办理ＸＸ小区2号楼4单元3号房房屋过户更名是刘某、迟金库、陈某自己协商的，我没管。
原审法院认为，被告人袁银高以非法占有为目的，在与他人签订抵押借款协议过程中，采取隐瞒事实真相的方法，将已出售的房屋用于抵押，骗取他人信任，进而骗得他人钱款，且数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。关于被告人袁银高提出的辩解意见及其辩护人提出的辩护观点，经查，公诉机关指控袁银高犯合同诈骗罪的事实，有证人江某、纪某在侦查机关及当庭所作证言，能相互印证其与袁银高之间以抹账的形式将刘某所有的ＸＸ二区2号楼4单元1-2屋3号屋以68万元的价格卖给江某的经过，有刘某证言证实在江某居住该房屋期间袁银高未找过其办理过户更名手续的经过，有证人迟金库、陈某证言证实袁银高以该房屋做抵押向其借款的事实，另有房屋买卖协议书、收条、文件检验鉴定意见等相关证据予以佐证，足以认定，故对其不构成合同诈骗罪的观点不予采纳。综上，根据被告人袁银高的犯罪事实、性质、情节和当庭的认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人袁银高犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。二、追缴被告人袁银高违法所得人民币60万元，返还被害人迟金库人民币30万元，返还被害人陈某人民币30万元。
上诉人袁银高提出如下上诉理由:1.江某未支付房款，系借住在其房屋；2.其不认识纪某,不欠纪某沙石款,江某、纪某证言自相矛盾证实内容虚假;3.其未实施合同诈骗行为,系无罪。
吉林省吉林市人民检察院出庭意见：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实和采信的证据与原审一致。
本院认为，上诉人袁银高隐瞒已将房屋卖给他人的事实,以该房屋做抵押向被害人借款的行为已构成合同诈骗罪。关于上诉人袁银高提出江某未支付房款，系借住该房屋的上诉理由，经查，有江某证言、购房协议和房款收据证实江某与袁银高签订房屋买卖协议并支付了房屋价款，上述证据能够相互印证，足以认定江某支付房款的事实。虽袁银高辩解其没签过该协议和收据，但该辩解首先与协议和收据上的签字和手印系袁银高本人所为的鉴定结论不符，袁银高对此不能作出合理解释，其次与迟金库证实的袁银高曾说该68万元收据系袁银高帮助江某应付江某妻子所作的情况相悖，再次其无条件将房屋长时间借住给江某，并且在与江某发生经济纠纷、身负巨额债务后，不主张房屋欠款，不索要房屋或房款，系列行为有悖常理，故该上诉理由不成立，本院不予采信。关于上诉人袁银高提出其不认识纪某,不欠纪某沙石款,江某、纪某证言自相矛盾证实内容虚假，其无罪的上诉理由，经查，江某和纪某证言能够证实江某通过抹账形式取得袁银高用于抵顶沙石款的房屋，并给付纪某沙石款的事实，袁银高用已经抵顶给他人的房屋做抵押骗取他人钱款的行为构成合同诈骗罪，故该上诉理由不成立，本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。吉林省吉林市人民检察院的意见正确，本院予以支持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 付 瑶
审 判 员 杨玉坤
审 判 员 孙海波
二〇一八年八月三十一日
代理书记员 金 越