辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终8118号
上诉人（原审被告）：大连田源绿化工程有限公司，住所地辽宁省庄河市兰店乡鲍码村。
法定代表人：张林波，该公司经理。
上诉人（原审被告）：黄波，男，1988年4月6日出生，汉族，住黑龙江省讷河市。
二上诉人共同委托诉讼代理人：王丽颖，辽宁莲城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：虎德奖，男，1952年5月28日出生，汉族，户籍地黑龙江省勃利县，现住大连市普兰店区。
委托诉讼代理人：崔立春，大连市普兰店区德东法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：吴世千，男，1982年2月26日出生，满族，住大连市普兰店区。
上诉人大连田源绿化工程有限公司（以下简称田源绿化公司）、黄波因与被上诉人虎德奖、吴世千提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服大连市普兰店区人民法院（2016）辽0214民初4361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人田源绿化公司、黄波共同委托诉讼代理人王丽颖，被上诉人虎德奖及其委托诉讼代理人崔立春，被上诉人吴世千均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人田源绿化公司的上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任。事实和理由：1.上诉人田源绿化公司与上诉人黄波系承包关系,被上诉人虎德奖不是由上诉人公司雇佣，是黄波雇佣的人员。2.被上诉人虎德奖与吴世千在事故中均存在严重过错，导致事故发生。虎德奖在树木固定好后,原地站立不动,未及时离开到安全距离以外，吊车启动时摔伤。吴世千作为吊车司机，在虎德奖未撤离到安全地点时,就启动吊车,导致虎德奖摔伤。因此本次事故中虎德奖应承担40%的过错责任,即106885元,余额损失应由吴世千承担。3.虎德奖系农村户籍,一审按城镇标准计算其残疾赔偿金证据不足。
上诉人黄波的上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判被上诉人虎德奖自己应承担事故40%的责任，即81530.80元（一审判决多判数额为61148元）；2.判令被上诉人吴世千也应承担赔偿责任。事实和理由：被上诉人虎德奖对事故的发生存在严重过错,一审判决其只承担10%的责任明显不当，具体意见与上诉人田源绿化公司相同。2.虎德奖受伤是由吴世千操作吊车作业失误造成的，一审判决已经查明吴世千在案发后已经主动赔偿了虎德奖部分损失，被上诉人吴世千也应承担事故赔偿责任。3.一审判决按照城市居民标准计算虎德奖赔偿数额不当。4.一审判决田园绿化公司承担责任错误。
被上诉人虎德奖辩称，不同意二上诉人的上诉请求，认可一审判决，请求二审法院依法驳回二上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人吴世千辩称，不同意二上诉人的上诉请求，服从一审判决。
虎德奖向一审法院起诉请求：医疗费54357．08元、伤残赔偿金122022．6元（35889元×17年×0．2）、误工费28800元（120元×240天）、护理费15000元（5000元／月×3个月）、伙食补助费2200元（100元×22天）、营养费9000元（100元×90天）、后续治疗费15000元、交通费1000元、鉴定费3320元、精神抚慰金20000元、轮椅费800元、拐杖费230元，以上合计27729．68元（一审笔误，应为271729．68元），扣除黄波支付的18000元医疗费、吴世千支付的医疗费10000元，原告现在主张243729．68元。
一审法院认定事实：2015年4月30日被告田园绿化公司与被告黄波签订《建设工程承包合同》，约定：田源绿化公司将海南路绿化景观带工程和鼎盛西路绿化带工程的苗木部分（包括苗木的采购、栽植、养护直至建设方合格为止）承包给黄波施工。合同签订后，黄波雇佣原告虎德奖等人参与施工。2015年5月14日原告在配合吊车吊树工作中受伤。原告伤后在普兰店市中心医院住院治疗9天，花费住院费4461．28元、门诊费528元；在大连市中心医院住院治疗13天，花费住院费48350．73元、门诊费222．2元；在普纺集团卫生所治疗花费门诊费696．60元；购买轮椅花费800元、拐杖花费230元。经原告申请，本院依法委托大连顺德司法鉴定中心对原告的伤情进行司法鉴定，鉴定结论为：1、被鉴定人虎德奖的损伤构成九级伤残；合理休治时间为伤后240天（含住院时间）；伤后可设1人陪护90天（含住院期间）；伤后可予以营养补偿90天（含住院期间）；相关医疗费用可认合理；后续治疗费15000元。原告支付鉴定费3320元。再查，原告虎德奖户籍地为黑龙江省勃利县罗泉乡罗泉村1组，自2012年4月起至2017年3月22日居住在鼎盛佳苑116号1单元102。还查，被告黄波先行支付原告18000元，被告吴世千先行支付原告11000元。
一审法院认为，本案的争议焦点主要为以下几方面：第一，事故责任。原告主张系被告田源绿化公司雇佣其工作，但原告认可一直为黄波工作，工资由黄波给付，被告黄波亦认可系其雇佣原告工作，故本院认定原告系被告黄波雇佣。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被告黄波作为原告的直接雇主，应当对原告遭受的人身损害予以赔偿。但在本次事故中，原告本身对其受伤未尽注意义务，具有一定过错，应当承担相应责任，本院酌情认定，应由原告承担10％过错责任。另外，依据相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人或者分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，在事故发生时案涉绿化工程施工需要相应资质，被告田源绿化公司将案涉绿化工程发包给黄波施工，而黄波作为个人，没有相应施工资质，故被告田源绿化公司应与黄波对原告的损失承担连带赔偿责任。第二，被告吴世千是否应当承担赔偿责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。经庭审查明，原告系被告黄波雇佣人员，并非被告吴世千雇佣人员，在本案中原告也没有要求被告吴世千承担赔偿责任，且本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，故在本案中不应判决被告吴世千承担赔偿责任。第三，原告的赔偿标准。原告提供的社区证明等证据可以证明原告在城镇居住，故应按照城镇标准计算原告的伤残赔偿金等损失。原告的各项损失为：1、医疗费54258．81元。依据原告提供的医疗费单据，原告产生医疗费54258．81元。2、伤残赔偿金107667元。原告虽系农业家庭户口，但依据原告提供的社区证明，原告经常居住地为城镇，故损害赔偿费用应当依据城镇居民的相关标准计算。结合鉴定意见，计算所得107667元（35889元／年×15年×0．2）。3、误工费24000元。原告未提供证据证明其工资标准，被告黄波认可原告日工资100元，结合鉴定结论，本院支持原告误工费为24000元（100元／天×240天）。4、护理费9000元。原告未提供证据证明护理费标准，本院参照大连市护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，原告以100元／天的主张应为合理，结合鉴定结论，本院支持护理费9000元（100元／天×90天）。5、伙食补助费
2200元。原告住院共计22天，原告主张伙食补助费2200元（100元／天×22天）合理，本院予以支持。6、营养费9000元。结合鉴定结论，原告主张营养费9000元（100元／天×90天）合理，本院予以支持。7、后续治疗费15000元。根据鉴定结论，原告伤情需后续治疗费15000元。8、交通费1000元。原告虽未提供交通费收据，本院结合原告伤情，认定原告主张交通费
1000元合理，本院予以支持。9、精神抚慰金。精神损害赔偿金的赔偿是基于侵权行为而产生的民事赔偿责任，由于雇主不是直接侵权人，承担的是雇主责任，而不是侵权责任，雇主不应承担精神抚慰金，故对原告主张的精神损害抚慰金本院不予支持。10、轮椅费800元、拐杖费230元。轮椅、拐杖系原告治疗过程中购买医疗器械，本院认定合理，予以支持。11、鉴定费3320元。鉴定费用合理，本院予以支持。以上1-11项合计226475．81元，应由被告承担203827元（226475．81元-226475．81元×10％）。扣除被告黄波先期支付原告的18000元及被告吴世千先期支付原告的11000元，原告现损失额为174827元。综上，应由被告黄波赔偿原告各项经济损失174827元。被告田源绿化公司应对上述黄波给付义务承担连带给付责任。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决如下：一、被告黄波于本判决生效之日起十五日内赔偿原告虎德奖各项经济损失合计174827元；二、被告大连田源绿化工程有限公司对上述损失承担连带赔偿责任；三、驳回原告虎德奖其他的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取2478元由原告虎德奖承担579元，由被告黄波、大连田源绿化工程有限公司连带承担1899元。
本院二审期间，上诉人田源绿化公司围绕上诉请求依法提交了证据《住房和城乡建设部办公厅关于做好取消城市园林绿化企业资质核准行政许可事项相关工作的通知》，拟证明自2017年4月开始，城市绿化不需要经营资质。本院组织当事人进行了证据交换和质证。该份证据客观、真实，但能证明的是2017年之前，《城市绿化条例》规定城市绿化工程的施工应当委托持有相应资格证书的单位承担。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明相关事实属实。
本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：”个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，被上诉人虎德奖与上诉人黄波之间形成劳务关系。虎德奖在提供劳务过程中自己受到损害，该二人应根据各自的过错承担相应的责任。上诉人黄波作为接受劳务者对提供劳务人员负有安全保障和风险防控义务。虎德奖提供劳务时已年满60周岁，上诉人安排其从事高处作业，但未尽到必要安全教育和监管职责，亦未能提供必要的防护措施，在人员选用和安全保障上存在重大过错。虎德奖在提供劳务过程中未尽注意义务，具有一定过错，综合衡量双方过错行为对于损害结果发生所产生的原因力大小，一审酌定上诉人黄波承担90%的责任合理、适当。本案事故发生时，根据法律规定城市绿化工程的施工应当委托持有相应资格证书的单位承担。上诉人田源绿化公司将案涉部分绿化工程发包给没有资质及安全生产条件的个人，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，上诉人田源绿化公司应当与上诉人黄波承担连带赔偿责任。因虎德奖起诉主张雇主承担赔偿责任，而非主张第三人承担侵权责任，本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，被上诉人吴世千是否应承担赔偿责任不属于本案审理范围，本案不予评价。因此，本院对于二上诉人提出上诉人田源绿化公司不承担赔偿责任以及虎德奖自行承担40%的赔偿责任、吴世千承担部分赔偿责任的上诉意见不予支持。对于虎德奖的各项合理损失数额的认定，二上诉人认为其残疾赔偿金应按农村标准计算，鉴于虎德奖已提供社区居住证明能够证实其经常居住地为城镇，二上诉人对该居住证明真实性有异议，但未能提供充分证据予以反驳，一审据此按照城镇居民标准计算虎德奖的损失并无不当。
综上所述，上诉人田源绿化公司、黄波的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5127元（上诉人田源绿化公司已预交3798元，上诉人黄波已预交1329元），由上诉人大连田源绿化工程有限公司负担3798元，由上诉人黄波负担1329元。
本判决为终审判决。
审判长王彬
审判员刘婷娜
审判员郑福一
二〇一七年十一月九日
书记员陈彩虹