浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙07民终2226号
上诉人（原审被告）：永康市方岩东虎金属制品厂，住所地浙江省永康市方岩镇派溪村金狮路*号。
经营者：程东虎。
委托诉讼代理人：陈魏能，浙江雷欧律师事务所律师。
委托诉讼代理人：应倩，浙江雷欧律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：李敏燕，女，1987年7月24日出生，汉族，住贵州省安顺市西秀区。
委托诉讼代理人：范毅，浙江金奥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱芳，浙江金奥律师事务所律师。
上诉人永康市方岩东虎金属制品厂因与被上诉人李敏燕劳动争议一案，不服浙江省永康市人民法院（2016）浙0784民初3193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人的经营者程东虎及其委托诉讼代理人陈魏能、被上诉人的委托诉讼代理人范毅、朱芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
永康市方岩东虎金属制品厂上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审；本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定的一次性工伤保险长期待遇基数错误，一次性工伤保险长期待遇金额过高。一审判决中，李敏燕未参加工伤保险，二级伤残一次性享受的工伤保险长期待遇为待遇基数的14倍，待遇基数以工伤发生时用人单位生产经营地上年度职工平均工资45221元计算，总计一次性工伤保险长期待遇为633094元。但永康市2014年职工年平均工资为38928元，一次性工伤保险长期待遇总计应为544992元。二、一审判决由永康方岩东虎金属制品厂赔付李敏燕一次性工伤保险长期待遇633094元后，又判决支持出院后的护理费386976元、残疾辅助器具费184900元、残疾辅助器具维护费73960元，鉴定费840元，不合理。因为根据浙劳社厅字［2004］294号规定：浙政发［2003］52号、浙劳社部发［2004］140号文件规定的一次性待遇是工伤职工一次性处理以后的工伤保险待遇总额，该额度包括1级至4级工伤职工后期辅助器具费和生活护理费。另为安装残疾辅助器具的鉴定费也不应算赔付金额中。三、一审仅依据缙云田氏伤科医院病情处理意见书要求住院期间二人陪护计算出住院期间护理费用不合理。李敏燕伤后第二个月开始只需要一个人陪护已足够。四、根据《工伤保险条例》第三十二条和《浙江省工伤保险条例》第三十条规定，安装假肢等残疾辅助器具必须经过劳动鉴定委员会鉴定。在劳动仲裁及一审中都没有经法律程序由劳动能力鉴定委员会确认。综上，一审判决内容缺乏基本的事实与法律依据，显失公平正义，请求二审法院予以纠正。
李敏燕答辩称，一、关于14倍待遇基数的问题，应当按照2015年6月4日公布的2014年浙江省全省在岗职工平均工资48372元每年进行计算。一审中对该基数的计算错误，应当予以调整。二、关于适用法律问题，首先，浙劳社厅字［2004］294号规定与宪法、《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》保护劳动者的合法权益宗旨相违背，内容与上位法的相关条款冲突。其次，浙劳社厅字［2004］294号规定未经授权制定，违反法律渊源的制定程序，未按劳社部发［2004］140号文件规定报省级人民政府批准。其三，有失公平，本案中永康市方岩东虎金属制品厂没有为李敏燕缴纳保险，考虑企业性质，李敏燕无奈选择一次性工伤保险长期待遇。如果投过工伤保险，李敏燕可获赔数额远远高于一审判决的金额。其四，适用十多年前制定的有瑕疵的文件不合时宜。三、关于住院期间护理人数问题，从医院的证明可以看出是两人护理，永康市方岩东虎金属制品厂没有提供证据予以反驳，应承担不利后果。四、关于安装残疾辅助器具的问题，李敏燕在受伤之后是由永康市方岩东虎金属制品厂申请工伤认定和进行伤残评定，在伤残评定中并没有提出是否需要安装假肢的申请，在仲裁、一审中，李敏燕提出该项鉴定事由，在法院主持下，双方一致同意由司法鉴定所进行鉴定，故由法院委托司法鉴定所进行了鉴定，并出具了司法鉴定意见书。该鉴定结论可以作为定案依据。最后，本案一审、二审都免收诉讼费用，不存在由谁负担。
李敏燕向一审法院起诉请求：1、判令原告李敏燕与被告永康市方岩东虎金属制品厂解除劳动关系并终止工伤保险关系；2、判令被告支付给原告医药费、一次性工伤保险长期待遇、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费、残疾辅助器具和维护费等各项工伤保险待遇款计1339124.3元（被告已经支付的金额已扣除）。
一审法院认定事实：原告于2013年1月进入被告处从事点焊工作，双方未签订书面劳动合同，口头约定工资按件计算，未参加工伤保险。2015年1月26日9时30分左右，原告在上班时，因头顶阁楼货物过重坍塌，压伤原告身体。原告受伤后被告即派人将其送往永康市第一人民医院治疗。住院2天，于2015年1月28日转至缙云田氏伤科医院治疗，住院208天。住院期间的医疗费由被告支付，出院后原告在家休养。2015年9月15日，永康市人力资源和社会保障局认定原告本次受伤为工伤。2015年10月27日，经金华市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告的损伤构成二级伤残，生活护理等级为大部分护理依赖。经金华正路司法鉴定所东阳分所鉴定，原告李敏燕可安装残疾辅助器具。事发后，原告向被告借了89000元，被告向原告支付生活费9000元。
一审法院认为，原、被告之间存在劳动关系，原告在上班期间的工作岗位上受伤，并已认定为工伤，应享受相应的工伤保险待遇。原告要求解除双方之间的劳动关系并一次性领取工伤保险长期待遇，予以支持。根据《浙江省劳动和社会保障厅转发劳动和社会保障部关于农民工参加工伤保险问题的通知》规定，二级伤残农民工一次性享受的工伤保险长期待遇为待遇基数的14倍，原告尚未参加工伤保险，待遇基数为工伤发生时用人单位生产经营地上年度职工年平均工资，故以金华市人力资源和社会保障局2015年6月24日发布的2014年在岗职工年平均工资45221元作为计算原告一次性工伤保险待遇的待遇基数，被告应支付原告一次性工伤保险长期待遇633094元。停工留薪期间待遇，原告认为其月平均工资3500元，被告未予认可，但未能举证，原告停工留薪期间待遇应为9个月×3500元/月=31500元。住院伙食补助费为210天×30元/天=6300元。经鉴定原告李敏燕可安装残疾辅助器具，其残疾辅助器具费为36980元÷4年×20年=184900元。残疾辅助器具维护费为36980元（一次）4年×10%×20年=73960元。因缙云田氏伤科医院病情处理意见书要求住院期间二人陪护，住院期间护理费为210天×2×150元/天=63000元。出院后的护理费用4031元/月×12个月×20年×40%=386976元。交通费酌定为住院期间210天×20元/天=4200元及因鉴定等所花交通费800元，共计5000元。鉴定费840元。综上，原告因本次工伤所遭受的合理经济损失合计1385570元。对原告诉讼请求合理部分予以支持，对不合理部分依法予以驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、第七十三条第一款第（三）项、第三款、第四款，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第六十二条第二款，浙劳社工伤［2004］140号《浙江省劳动和社会保障厅转发劳动和社会保障部关于农民工参加工伤保险问题的通知》，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、原告李敏燕与被告永康市方岩东虎金属制品厂劳动关系予以解除。二、由被告永康市方岩东虎金属制品厂支付原告李敏燕一次性工伤保险长期待遇、停工留薪期间待遇、护理费、住院期间伙食补助费、残疾辅助器具费、残疾辅助器具维护费、交通费、鉴定费共计1385570元，核减被告永康市方岩东虎金属制品厂已支付98000元，实际应支付1287570元，限于判决生效后十日内履行完毕。三、驳回原告李敏燕的其他诉讼请求。
二审中，双方均没有提交新的证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，一、关于一次性工伤保险长期待遇基数标准问题，根据浙劳社工伤［2004］140号《浙江省劳动和社会保障厅转发劳动和社会保障部关于农民工参加工伤保险问题的通知》第一条的规定，用人单位尚未参加工伤保险的，待遇基数为工伤发生时用人单位生产经营地上年度职工年平均工资。本案用人单位生产经营地在永康市，故应按照永康市2014年职工年平均工资标准38928元计算一次性工伤保险长期待遇，李敏燕应获得的一次性工伤保险长期待遇金额应为544992元。二、关于浙劳社厅字［2004］294号规定的理解与适用问题，李敏燕选择按浙劳社工伤［2004］140号《浙江省劳动和社会保障厅转发劳动和社会保障部关于农民工参加工伤保险问题的通知》规定的标准主张一次性工伤保险长期待遇，同年浙江省劳动和社会保障厅以浙劳社厅字［2004］294号文件以复函的方式明确一次性工伤保险长期待遇包含后期辅助器具费和生活护理费，但其首次安装辅助器具费可按规定标准由用人单位支付。该规定现行有效，李敏燕称该复函无效的答辩理由不能成立。根据李敏燕的伤情，经鉴定可安装残疾辅助器具，因此其首次安装辅助器具费36980元应予支持，后期辅助器具费和生活护理费不应再予支持。为确定是否需安装残疾辅助器具所进行的鉴定并不违反法律规定，鉴定费用应由用人单位承担。三、关于住院期间护理人数问题，从医院的病情处理意见书可以看出李敏燕住院期间需两人护理，永康市方岩东虎金属制品厂没有提供证据予以反驳，应承担不利后果。
综上，上诉人所提的部分上诉请求成立，本院予以支持。原判认定的事实清楚，但适用法律欠当，应予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、第七十三条第一款第（三）项、第三款、第四款，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第六十二条第二款，浙劳社工伤［2004］140号《浙江省劳动和社会保障厅转发劳动和社会保障部关于农民工参加工伤保险问题的通知》、浙劳社厅字［2004］294号《浙江省劳动和社会保障厅关于一次性工伤保险待遇问题的复函》、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持浙江省永康市人民法院（2016）浙0784民初3193号民事判决第一项；
二、撤销浙江省永康市人民法院（2016）浙0784民初3193号民事判决第二项、第三项；
三、永康市方岩东虎金属制品厂于本判决生效后十日内支付李敏燕一次性工伤保险长期待遇、停工留薪期间待遇、住院期间伙食补助费、残疾辅助器具费、护理费、交通费、鉴定费共计590612元（已扣除已付的98000元）；
四、驳回李敏燕的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案免收诉讼费。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡玲玲
审 判 员 宋文茹
审 判 员 周楚臣
二〇一七年七月三十一日
代书记员 施金金