广西壮族自治区贵港市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）桂08民终778号上诉人(原审被告):李海明，男，1968年3月23日出生，汉族，住广西桂平市。委托诉讼代理人：谭伟初，广西桂力律师事务所律师。委托诉讼代理人�邱春婷，广西桂力律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：刘达群，男，1969年5月30日出生，汉族，住广西贺州市八步区。被上诉人(原审原告)：朱庆添，男，1964年8月20日出生，汉族，住广西贺州市八步区。上列被上诉人的共同委托诉讼代理人：李军锋，广东金海圣律师事务所律师。上列被上诉人的共同委托诉讼代理人：陈佳佳，广东金海圣律师事务所实习律师。原审被告：广西森威木业有限公司，住所广西平南县临江工业园。统一社会信用代码：91450821051014138G。法定代表人：李海明，董事长。上诉人李海明因与被�诉人刘达群、朱庆添、原审被告广西森威木业有限公司（以下简称森威公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区平南县人民法院（2017）桂0821民初1343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月31日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。李海明上诉请求：撤销一审判决，改判其支付厂房地板硬化工程款104万元（不计违约金）给刘达群、朱庆添。事实和理由：首先，涉案的厂房地板硬化面积达15000平方米，工程量大，总造价高达100万元，属于较大型的建筑工程，施工企业依法应当取得相应的建设工程施工资质。因刘达群、朱庆添不具有建设工程承包资质，因此其与刘达群、朱庆添签订的《硬化厂房地板工程承揽合同书》（以下简称硬化地板承揽合同）属于无效合同，一审法院认定该合同有效错误。其次，即使刘达群、朱庆添提供的其所书写的三张欠条内容真实，但因为硬化地板承揽合同并没有约定违约金，因此欠条中其所书写的关于违约金的内容属于重大误解，依法应当予以撤销。而且，根据一审法院确认的违约金计算方式，暂计至2018年4月1日，违约金已经高达1435200元，远高于其所欠刘达群、朱庆添的工程款本金104万元，也远远超出了刘达群、朱庆添损失的30%范围。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，对一审法院关于违约金的判决应当予以撤销。再次，一审中，其已经申请对刘达群、朱庆添提交的三份欠条签名的真实性申请鉴定，一审法院不予准许程序违法。贵港市中级人民法院对其提出的管辖权异议上诉作出裁定后，一审法院没有�新指定不少于三十日的举证期限程序违法。森威公司未在涉案的合同上盖公章，不属于本案适格被告。而且，一审法院将森威公司列为被告后，又未依法向森威公司送达举证通知书、开庭传票等法律文书，送达程序违法。最后，广西滨海钢结构工程有限公司（以下简称滨海公司）已经向钦州市钦南区人民法院起诉，请求李海明、刘达群、朱庆添共同支付钢结构工程款156万元，该案尚未终审，因该案的处理结果与本案有直接利害关系，因此，本案应当中止审理。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，审理程序违法，请求二审法院中止本案的审理，或者依法撤销一审判决，改判支持其上诉请求。刘达群、朱庆添辩称：首先，法律没有规定硬化地板需要取得建筑施工资质，其二人与李海明签订的硬化地板承揽合同没有违反法�强制性规定，属于有效合同。其次，双方对违约金的约定是双方的真实意思表示，约定有效。该违约金除了具有惩罚性质，还具有补偿性质。正是因为李海明对其二人的违约，导致其二人也需要对滨海公司支付违约金，因此，双方约定的违约金并不过高。而且，一审时李海明也没有主张违约金过高。再次，李海明是在本案发回重审时才提出管辖权异议，这不能导致举证期限的中断，所以，李海明没有在法定举证期限内申请鉴定，一审法院不予准许并不违法。而且，李海明在其一审答辩内容中多次引用三张欠条的内容，证明其对该三张欠条的真实性是予以认可的，没有鉴定的必要。综上，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。森威公司未提出陈述意见。刘达群、朱庆添向一审法院起诉请求：1.判令李海明、森威公司立即向其支付地板硬化工程款104万元、厂房钢结构工程款271万元、至2016年2月30日止的违约金及逾期付款利息225万元，三项合计600万元；2.判令李海明、森威公司从2016年3月1日起以375万元为基数按月利率3%至还清所有欠款之日止向其支付逾期付款利息。一审法院认定事实：2012年12月14日，刘达群（乙方）与李海明（甲方）签订《钢架结构工程施工项目承包合同书》（以下简称钢结构承包合同），约定由刘达群、朱庆添以包工包料的方式承包森威公司的钢架结构工程，工程包干总价为3780000元，不包括工程造价应纳的税金，税金由甲方负责。合同第九条约定工程价款的支付时间及条件为：1.钢架柱、主梁骨、行条安装好经甲方验收之日其三天内，甲方一次性付工程款100万元给乙方；2.整间天面瓦盖好完工经甲方验收之日起三天内，甲方应付给乙方本工程款50万元；3.预留保修金，工程的保修期为一年，保修金为10万元，一年内无质量问题，甲方应一次性付清给乙方；4.剩余工程款为218万元，乙方向甲方发送工程验收通知，甲方接到通知七天内组织工程竣工验收（甲方逾期10天不验收，视为工程竣工验收合格），定90日内算起甲方一次性付清给乙方，如甲方不按时间支付给乙方工程款，按未付的工程款数目总额每月3%支付违约金给乙方，甲方以本工程或甲方自有的所有财产作为未付工程款的抵押。李海明分别在落款中的甲方（发包人）、项目发包负责人一栏中签字。2013年1月26日，刘达群将上述工程转包给滨海公司并签订了《建设工程施工合同书》，约定工程造价总计为328万元。2013年5月25日李海明与刘达群、朱庆添共同确认按钢结构承包合同第九条第1项要求的钢架柱、主梁骨、行条已安装完毕。2013年9月6日，李海明与刘达群、朱庆添签订《协议书》，约定就森威公司平南县临江工业开发区工厂厂房“整改通知”事宜，经双方当事人协商一致，订立如下协议：一、由承建工程一方少收厂房钢结构工程总价款的百分之零点零柒（0.07），抵偿不用整改（不用返工）天面面瓦的价值，该款在工程结算最后扣除；二、钢结构厂房天面的底瓦要整改为统一颜色，底瓦有破损的要整改完好。2014年1月4日，李海明、滨海公司及刘达群、朱庆添共同对上述钢架结构工程予以合格验收。2013年1月25日，刘达群（乙方）与李海明（甲方）签订硬化地板承揽合同，约定由乙方承揽森威公司的硬化厂房地板工程，硬化厂房地板面积约为15000平方米（以验收面积计算酬金），合同第二条对硬化地板的用料及规格进行了约定。工程�包工包料方式计酬，按验收面积计算，以每平方米75元计算工程总价款（不含税金），工程款于2013年5月中旬一次性付清，工程期间为2013年2月20日至2013年3月20日止。甲方厂大门口至厂房之间的路长约50米（实度为准）需硬化，硬化路厚度混凝土层厚20公分，硬化宽度以现有硬化路至活动房之间的宽度为准，本条计酬为每平方米75元（不含税金）。2014年1月4日，李海明以建设单位名义确认厂房地板硬化工程竣工验收合格，并确定地板硬化工程总面积是13886平方米，地板硬化总工程款为1041450元。2013年6月18日，李海明出具《欠条》一份给刘达群、朱庆添，确认尚欠刘达群、朱庆添钢结构工程款65万元、硬化工程款100万元，合计165万元，约定在7月30日前付清，如不付清每月按违约金3%计算。在该《欠条》上有两处备注，分别为“本欠条2014年2月28日已付清欠款�2014年2月28日”、“7月31日，以付现金肆拾万元正”，后一备注为刘达群、朱庆添于2013年7月31日书写。刘达群、朱庆添称，根据钢结构工程合同第九条约定，李海明应支付100万元进度款，但李海明给了40万元现金，尚欠60万元，因李海明向刘达群借5万元用于交税金，故欠条上写的是65万元。2013年7月31日、10月24日、2014年3月1日李海明分别转账40万元、20万元、10万元至刘达群尾号121016的银行账户。2014年6月2日，朱庆添出具《收条》一份给李海明，确认收到李海明现金1万元。2016年3月4日，李海明出具三份欠条给刘达群、朱庆添，确认尚欠刘达群、朱庆添厂房钢结构工程款271万元【含规格不符补充协议，按原合同总额0.07%计算扣除贰拾陆伍仟元正（￥265000元）】、地板硬化工程款104万元、工程款违约金225万元（从2014年6月1日起至2016�2月29日止，按每月3%计算），并约定上述地板厂房钢结构工程款271万元、硬化工程款104万元按每月3%计算违约金。李海明自出具欠条后至今未支付上述工程款及违约金给刘达群、朱庆添。滨海公司于2014年11月30日向钦州市钦南区人民法院起诉，请求刘达群、朱庆添、李海明、森威公司共同支付上述钢架结构工程款156万元等。该案作出一审判决后，森威公司不服提起上诉，钦州市中级人民法院裁定发回钦州市钦南区人民法院重审。森威公司于2012年7月26日注册成立，股东为李斌、李海明，法定代表人为李海明。一审法院认为，从涉案的钢结构承包合同、硬化地板承揽合同内容看，合同性质应为建设工程施工合同性质，本案案由应定为建设工程施工合同纠纷。一、关于李海明、森威公司是否为本案适格被告的问题。虽然本案讼争的工程合同的订立、工程款的支付、书写欠条均由李海明完成，但讼争工程的受益人是森威公司，李海明既是森威公司的股东，又是法定代表人，李海明与刘达群、朱庆添签订合同将本案讼争的工程发包给刘达群、朱庆添，应视为是李海明及森威公司的共同行为，故李海明及森威公司有依法支付工程款的义务，其作为本案被告主体适格。二、关于厂房钢架结构工程款及违约金、利息问题。根据法律规定，从事建筑工程钢结构工程施工应具有相应的资质。刘达群、朱庆添没有依法取得建筑工程施工资质证书，李海明与刘达群签订钢结构承包合同，将森威公司的钢架结构工程发包给刘达群、朱庆添施工，违反了法律的强制性规定，双方签订的钢结构承包合同无效。但因刘达群、朱庆添已实际完成了全部钢结构工程施工，李海明于2014年1月4日对该工程进行验收通过并于2016年3月4日向刘达群、朱庆添出具《欠条》确认尚欠的厂房钢结构工程款271万元，应视为李海明、森威公司经验收后对工程施工质量无异议，根据有关法律规定，刘达群、朱庆添可以参照合同约定向李海明、森威公司收取该工程价款。双方于2013年9月6日签订《协议书》确认“由承建工程一方少收厂房钢结构工程总价款的百分之零点零柒（0.07），抵偿不用整改（不用返工）天面面瓦的价值，该款在工程结算最后扣除”，而2016年3月4日李海明出具欠条时，载明的价格为“按原合同总额0.07%计算扣除贰拾陆伍仟元正（￥265000元）”。对价格存在理解异议时，应当以最后的、明确的结算金额作为最终的结算金额，李海明出具欠条时已明确写明价格为265000元，并有金额的大、小写予以确定，且依照常理，刘达群、朱庆添在收�李海明出具的欠条后，如对该价格有异议，应当当场提出或事后及时要求李海明更改或重新出具欠条，然刘达群、朱庆添在庭审前未曾提出，应视为对该欠条上载明的价格予以认可。双方约定钢架结构工程包干总价为378万元，李海明已支付了部分款项，至2016年3月4日，李海明确认尚欠钢结构工程款2710000元，扣除规格不符的265000元，故李海明尚应支付给刘达群、朱庆添的厂房钢架结构工程款为2445000元。由于双方签订的钢结构承包合同为无效合同，因此双方关于违约金的约定亦应为无效，对刘达群、朱庆添关于违约金的请求依法不予支持。李海明没有及时支付厂房钢架结构工程款给刘达群、朱庆添，客观上造成了刘达群、朱庆添对该部分款项的预期利息损失，李海明应自2014年6月1日（双方在《欠条》中确认的计算违约金的起始日期）起至本案生效判决确定的履行期限届满之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息给刘达群、朱庆添，刘达群、朱庆添请求利息按月利率3%计算没有法律依据，依法不予支持。三、关于厂房地板硬化工程款及违约金、利息问题。李海明与刘达群签订的硬化地板承揽合同是双方意思表示真实，没有违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效，当事人应当按照约定履行自己的义务。刘达群、朱庆添已经按照约定完成厂房地板硬化工程施工，工程经验收合格，且工程量及总工程款也已经双方确认，而李海明没有按照约定支付工程款，已经构成违约，依法应当承担违约责任。2016年3月4日，李海明向刘达群、朱庆添出具欠条确认欠地板硬化工程款104万元之后，未再支付工程款给刘达群、朱庆添，因此，刘达群、朱庆添请求李海明支付地板硬化工程款104万元的诉讼请求符合法律的规定，依法予以支持。虽然双方在合同书中没有对迟延支付硬化工程款约定违约金，但双方在2016年3月4日出具的两份欠条分别明确了违约金按月3%从2014年6月1日起计算，应视为对上述合同的补充约定，该约定是双方的真实意思表示，对双方当事人具有约束力。但“欠刘达群、朱庆添工程款违约金2014年6月1日至2016年2月30日止违约金共计225万元”的欠条是对地板硬化和钢结构工程款违约金一起结算，如上所述，钢结构工程需要相关施工资质，刘达群、朱庆添无资质，因此对钢结构工程违约金的约定也无效，刘达群、朱庆添请求李海明支付至2016年2月底的违约金共计225万元没有法律依据，仅支持地板硬化部分的违约金。因此，李海明应以104万元为基数，从2014年6月1日起至付清款项之日止按月利率3%支付地板硬化工程款违约金给刘达群、朱庆添。李海明依据2013年6月18日的《欠条》辩称其欠刘达群的工程款是钢结构工程款65万元、硬化工程款100万元。根据双方签订的钢结构承包合同中关于工程价款支付的约定（钢架柱、主梁骨、行条安装好经甲方验收之日其三天内，甲方一次性付工程款100万元给乙方）、李海明与刘达群、朱庆添共同确认的钢架柱、主梁骨、行条安装完成的时间（2013年5月25日）、工程验收的时间（2014年1月4日），该《欠条》实为进度款的约定，故对李海明的该辩解不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第五项、第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第四条、第六条、第十七条，�中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、李海明、森威公司共同支付厂房钢架结构工程款244.5万元及利息（利息计算方法：以244.5万元为基数，自2014年6月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本案生效判决确定的履行期限届满之日止）给刘达群、朱庆添；二、李海明、森威公司共同支付厂房地板硬化工程款104万元及违约金给刘达群、朱庆添（违约金计算：以104万元为基数按月利率3%从2014年6月1日起计算至本案生效判决确定的履行期限届满之日止）。二审中，当事人均未提出新证据。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：一、对于硬化地板承揽合同是否属于有效合同问题。一审法院就承揽混凝土硬化地板工程是否需要取得相关施工资质问题，已经向平南县住房和城乡规划建设委员会去函咨询，根据该委员会的复函，认为混凝土生产企业生产销售需要资质。即没有明确承揽混凝土硬化地板工程必须取得相关的施工资质。本案中，李海明亦不能举证证明对于个人单独承揽混凝土硬化地板工程需要取得何种施工资质，因此，李海明以刘达群、朱庆添不具备建设工程承包资质为由，主张双方签订的硬化地板承揽合同属于无效合同的理由缺乏法律依据，本院不予采纳。该硬化地板承揽合同是双方的真实意思表示，合同的内容并不违反法律的强制性规定，一审法院认定该合同合法有效正确，本院予以维持。二、对于一审法院审理程序是否违法问题。首先，对于一审法院不予准许李海明申请�定是否违法问题。经查，一审法院于2017年6月12日向李海明送达举证通知书，告知其应当在接到举证通知书之次日起十五日内举证或者申请鉴定，而李海明于2017年11月23日才向一审法院邮寄出鉴定申请书，即李海明申请笔迹鉴定已经超过举证期限。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出”的规定，一审法院以李海明申请鉴定已经超过举证期限为由不予准许并无不当。对于一审法院在李海明提出管辖权异议之后应否重新指定举证期限问题。根据《最高人民法院关于适用〈关于民事诉讼证据的若干规定〉中有关举证时限规定的通知》（法发〔2008〕42号）第三条的规定，当事人在一审答辩期内提出管辖权异议的，人民法院应当在驳回当事人管辖权异议的�定生效后，重新指定不少于三十日的举证期限。但本案是由本院发回重审后一审法院另行组成合议庭按照一审程序进行审理的案件，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三十九条第二款“人民法院发回重审或者按照第一审程序再审的案件，当事人提出管辖异议的，人民法院不予审查”的规定，一审法院对李海明在本案中提出的管辖异议依法不应予以审查。本院对李海明管辖异议作出的终审裁定亦是裁定对李海明的管辖异议不予审查。因此，本案的情形不符合应当重新指定举证期限的情形，李海明认为一审法院不重新指定举证期限程序违法的理由不成立，本院不予采纳。其次，对于森威公司是否本案适格被告问题，一审法院对此已经进行详细的论述和正确的认定，且森威公司未对一审判决提出上诉，本院�法维持一审法院的认定，在此对该问题不再赘述。再次，对于一审法院是否已经依法向森威公司送达相关法律文书问题。经查，一审法院已经将开庭传票等相关法律文书送达给李海明的同住成年近亲属即其妻子代收，李海明一审时也确认已经收到相关法律文书。在森威公司在注册登记住所未实际开展经营活动的情况下，李海明作为森威公司的法定代表人，其收到一审法院送达给森威公司的相关法律文书当然视为森威公司已经收到相关的法律文书。且森威公司亦未对一审判决提起上诉，因此，李海明认为一审法院送达程序违法没有事实根据，本院不予采信。最后，对于本案是否应当中止审理问题，虽然滨海公司诉李海明、森威公司、刘达群、朱庆添建设工程施工合同纠纷一案尚在钦州市钦南区法院审理当中，但本案的处理结果并不必须以该案的审理结果为依据，因�，李海明认为本案应当中止审理没有事实根据和法律依据，本院不予采纳。三、对于本案的违约金应否予以支持问题。首先，根据李海明于2016年3月4日出具给刘达群、朱庆添的欠条，明确其欠刘达群、朱庆添地板硬化工程款104万元，欠款的违约金按每月3%利率，从2014年6月1日起算。李海明虽对欠条的真实性提出异议，但在本案中并不能举出相反的证据否定欠条的真实性，因此，李海明应当按照欠条确认的数额偿还欠款。虽然双方在硬化地板承揽合同中没有对迟延支付工程款约定有违约金，但双方在结算之后，李海明在其出具的欠条中承诺就欠款向刘达群、朱庆添支付违约金视为对硬化地板承揽合同的补充约定，该约定并不违反硬化地板承揽合同的约定，应予确认。欠条中关于违约金的约定内容明确，并不存在不同理解的情形，李海明主张欠条中关于违约金的约定是其重大误解形成的内容没有事实根据，因此，对其认为不应当支付违约金的主张不予采纳。其次，对于双方约定的按照每月3%利率支付欠款的违约金是否过高问题。本案中，刘达群、朱庆添并未能举证证明其因李海明、森威公司拖欠支付地板硬化工程款所造成的实际损失数额，则其二人的损失应当认定为李海明、森威公司拖欠工程款本金所造成的利息损失。2014年，中国人民银行公布的贷款基准利率为6.15%（一至三年期），而刘达群、朱庆添与李海明约定自2014年6月起算的违约金按照月利率3%即年利率36%计算，该违约金已经超过刘达群、朱庆添实际损失的百分之三十。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，虽然李海明在一审中未主张违约金过高，但二审已经明确主张双方约定的违约金过高，因此，对双方约定的违约金应当适当予以调整。综合考虑刘达群、朱庆添已经依约履行硬化地板承揽合同的合同义务、李海明、森威公司在出具欠条后一直拖欠工程款有违诚信原则等事实，并衡量违约金具有补偿性质和惩罚性质的特点，根据公平原则和诚实信用原则，本院酌情确定李海明、森威公司应支付给拖欠刘达群、朱庆添硬化地板工�款的违约金按照月利率1.5%计算，即违约金以104万元为基数，按照月利率1.5%从2014年6月1日起计算至本案生效判决确定的履行期限届满之日止。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但因二审出现新事实，导致一审判决结果不当，本院根据二审新事实依法对一审判决结果进行变更。李海明的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广西壮族自治区平南县人民法院（2017）桂0821民初1343号民事判决第一项；二、变更广西壮族自治区平南县人民法院（2017）桂0821民初1343号民事判决第二项为：李海明、广西森威木业有限公司共同支付厂房地板硬化工程款104万�及违约金给刘达群、朱庆添（违约金计算：以104万元为基数按月利率1.5%从2014年6月1日起计算至本案生效判决确定的履行期限届满之日止）。一审案件受理费53800元，由刘达群、朱庆添负担13800元，由李海明、广西森威木业有限公司共同负担40000元，财产保全费5000元，由李海明、广西森威木业有限公司共同负担；二审案件受理费14160元，由李海明负担9000元，由刘达群、朱庆添负担5160元，李海明多预交的8782元，由本院予以退回。上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决确定的履行期限最后一日起二年内，向广西壮族自治区平南县人民法院或者被执行人财产所在地的基层人民法院申请执行。本判决为终审判决。审 判 长 刘立技审 判 员 马荣兴审 判 员 陆志然二〇一八年八月二十八日法官助理 徐魏玲书 记 员 张 谦