甘肃省张掖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）甘07刑终99号
原公诉机关甘肃省山丹县人民检察院。
上诉人（原审被告人）靳某，男，汉族，生于1970年6月8日，甘肃省山丹县人，初中文化。因犯盗窃罪于1994年1月被山丹县人民法院判处有期徒刑一年。因犯脱逃罪于1994年11月被山丹县人民法院判处有期徒刑一年。因犯盗窃罪于1997年1月被山丹县人民法院判处有期徒刑八年，2003年2月1日刑满释放。因犯贩卖毒品罪于2008年12月4日被甘肃省金昌市金川区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2010年2月4日刑满释放。因犯盗窃罪于2010年7月5日被甘肃省金昌市金川区人民法院判处有期徒刑一年，2011年5月24日刑满释放。因犯盗窃罪于2014年11月26日被山丹县人民法院判处有期徒刑十一个月，2015年3月6日刑满释放。因吸食毒品，于2003年12月17日被张掖市劳动教养管理委员会决定劳动教养三年；2010年4月11日被金昌市公安局金川分局强制戒毒二年。因本案于2016年1月8日经山丹县公安局决定被取保候审。同年6月15日被山丹县公安局行政拘留，同月24日被山丹县人民法院决定逮捕。现羁押于山丹县看守所。
山丹县人民法院审理山丹县人民检察院指控被告人靳某犯盗窃罪一案，于2016年8月22日作出（2016）甘0725刑初62号刑事判决。被告人靳某不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
一审法院认定：（一）2015年12月的一天晚上10时许，被告人靳某窜至山丹县“禾庆丽苑”小区4号楼3单元，用事先准备好的钥匙打开门锁，盗窃该单元401室居民张玉家地下室存放的价值2000元的焊把线100米、价值1280元的水准仪一台，以上盗窃价值共计3280元。
一审认定上述事实的证据有：
1.失主张玉陈述：2015年3月25日我在新疆奎屯购买了一台水准仪（价格1600元）和100米焊把线（价格2500元），在工程上用了15天左右，有八成新，现值3280元。2015年11月18日我将水准仪和焊把线放在了我家地下室（禾庆丽苑4号楼3单元401室）。12月2日我到地下室放东西时水准仪和焊把线还在，7日7时许我发现地下室的锁子被撬，水准仪和焊把线不见了。水准仪是天津生产的，焊把线规格是3x6平方毫米的，品牌和型号我忘了，发票也找不到了。
2.现场勘验笔录、照片及提取物证登记表，证明禾庆丽苑住宅小区4号楼3单元401室门为暗紫色单开门，门锁完好，门口东侧提取“黄金叶金满堂”字样烟蒂一枚，室内靠墙四周放有桌子、纸箱等物。
3.被告人指认现场笔录及照片，证明被告人靳某指认盗窃水准仪和焊把线的地点，与失主张玉陈述的失窃地点一致。地下室的门的颜色及室内有纸箱等杂物的特征与被告人供述一致。
4.提取笔录，证明民警提取被告人靳某的血样。
5.张掖市公安局司法鉴定中心（张）公（刑）鉴（法物证）字［2015］120、135号法庭科学DNA检验鉴定报告，证明从现场提取的“黄金叶金满堂”字样烟蒂为靳某所留。
6.同步录音录像视频资料，证明侦查人员在讯问被告人靳某的过程中不存在刑讯逼供或变相刑讯逼供的情形。
7.被告人靳某供述：2015年12月份的一天晚上，我到北大路禾庆丽苑4号楼3单元的一个地下室用随身携带的钥匙将门锁打开，拿了一个白色的仪器和一卷焊把线（线有小拇指粗、黑色）回家了。过了四五天我把偷的东西卖了210多元钱。那个地下室的门是红色的，地下室有纸箱等杂物。
（二）2016年2月1日15时许，被告人靳某窜至山丹县青年步行街北口附近，盗窃正在逛街的山丹县霍城镇上西山村农民吴玉兰上衣口袋内价值327元的“联想”手机1部。同日16时许，被告人靳某窜至山丹县昌泰步行街附近，盗窃正在逛街的山丹县位奇镇张湾村农民张惠芳上衣口袋内价值712元的“OPPO”牌手机1部。破案后，手机被追回，发还失主。
一审认定上述事实的证据有：
1.失主吴玉兰陈述：2016年2月1日下午我穿着一件短大衣在青年步行街转街，手机装在大衣右侧口袋，到福润超市发现手机不见了。我用另一个手机拨打时提示已关机。我被盗的是一部白色联想牌A368t手机，2016年元旦以230元的价格买的。
2.失主张惠芳陈述：2016年2月1日下午我穿着一件黄色外套衣服，手机装在外套右侧口袋，在昌泰步行街买包时手机还在，后来到福润超市，回家后发现手机不见了。我打电话时提示已关机。我被盗的是一部白色“OPPO”A31型手机，2015年9月30日以998元的价格买的。
3.证人张文明的证言证明：2016年2月初的一天靳某在南关什字给我卖了两部白色手机（一部是“OPPO”A31，一部是“联想”A368t），我给了他400元钱。他和我一样是吸毒的，平时在街上掏包，可能是偷来的。
4.从失主吴玉兰调取的三包凭证、张惠芳调取的移动电话保修卡及销售发票，证明吴玉兰被盗手机电子串号866583028360756；张惠芳被盗手机于2015年10月1日购买，价格998元，电子串号867663024275833。
5.扣押物品清单、照片、张文明的辨认笔录及山丹县公安局刑事侦查大队出具的情况说明、发还清单，证明经张文明辨认，从其处扣押手机二部，一部是“OPPO”A31，识别码867663024275833；另一部是“联想”A368t，识别码为866583028360756。已发还失主。
6.山丹县价格认证中心山价认字［2016］14号价格认定结论书，证明“OPPO”A31手机被盗时价值712元；“联想”A368t手机被盗时价值327元。
7.被告人靳某供述：腊月二十几的一天下午15时左右，我在青年步行街北口转悠，看见一个30岁左右穿黄色棉衣的女人右侧口袋里装着一个白色的OPPO手机，我就到她跟前把手伸进她的口袋，把手机偷上装在了自己的口袋里。我继续在步行街转悠，到16时左右我又发现一个30岁左右穿呢子大衣的女人，大衣左侧口袋装着一部白色联想牌手机，我就到她跟前把手伸进她的口袋，把手机偷上装在了自己的口袋里。手机偷上之后我就关机了。之后我到南关什字碰见了张文明，把两部手机以300元的价格卖给了张文明。
（三）2016年6月15日1时许，被告人靳某窜至山丹县清泉镇“博祥家园”3号楼1单元，盗窃该单元801室居民张华家地下室时，被张华当场抓获。
一审认定上述事实的证据有：
1.受案登记表，证明2016年6月15日3时许山丹县清泉镇博祥家园居民张华将正在博祥家园3号楼地下室内实施盗窃的被告人靳某现场抓获，后派出所民警到现场将被告人靳某带回派出所审查。
2.失主张华陈述：2016年6月15日凌晨1点多钟我回家上楼时发现楼内地下室的灯亮着，自己就到地下室把门推开，里面有一个50岁左右、个子瘦小的男人手里拿着一串钥匙。我质问时他说走错了，之后我就和小区物业的打电话报了警。
3.现场勘验检查工作记录，证明现场位于山丹县清泉镇博祥家园3号楼1单元801地下室，室内有货架、酒、纸箱等杂物。
4.证据保全清单及照片，证明侦查人员从被告人靳某处扣押钥匙5串（每串数十枚不等）。
5.物证钥匙五串，证明被告人靳某用钥匙打开地下室门锁的事实。
6.行政处罚决定书及执行回执，证明因被告人靳某在张华家地下室行窃未遂，被公安机关决定行政拘留十日，并于2016年6月15日送交拘留所执行。
7.被告人靳某供述：2016年6月15日凌晨1点多钟我到博祥家园用随身携带的钥匙把楼下的一间地下室上的锁子打开，进到地下室准备偷东西，被从外面回来的住户发现了，之后那个住户就报了警。
一审法院认为，被告人以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，并在公共场所扒窃，盗窃财物价值共计4319元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人靳某在张华家地下室行窃时由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，根据相关法律规定和司法解释，未遂部分可作为酌情从重处罚的情节予以考虑。被告人靳某被判处有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人靳某如实供述部分犯罪事实，可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人靳某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金4000元；二、责令被告人靳某退赔被害人张玉非法所得3280元；三、作案工具钥匙五串，依法没收，随案备查。
宣判后，被告人靳某不服，上诉提出：1、原判量刑过重；2、原判认定的第一起犯罪事实不清，证据不足，现场的烟蒂非其所留，其没有实施该起犯罪。
经二审查明的事实与一审认定的犯罪事实一致。二审查明认定上述事实的证据亦与一审认定事实的证据相同。上列证据在一审中均已全面出示，并均经质证、认证，证据来源合法，内容客观真实，能够证明案件事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人靳某盗窃他人财物，数额较大，其行为已触犯刑律，构成盗窃罪，应当以本罪定罪处罚。上诉人所提原判认定第一起盗窃犯罪事实不清、证据不足的上诉意见，经查，现场提取的烟蒂经DNA鉴定未排除上诉人，证实上诉人到过案发现场，被害人陈述、现场勘验检查笔录及照片、指认笔录及照片、被告人供述等证据能相互印证，同步录音录像证明侦查人员讯问上诉人时无刑讯逼供和诱供，所有证据来源合法，内容客观真实，完全能够证明上诉人实施了该起犯罪，原判认定事实清楚，证据确实充分。该上诉意见与查明的事实不符，不能成立，本院不予采纳。所提原判量刑过重的上诉意见，经查，上诉人靳某秘密窃取并扒窃他人财物，数额较大，且系累犯，并屡因盗窃犯罪被判刑，在被取保侯审期间仍不思悔改，又因盗窃未遂被行政处罚，主观恶性极深，应从重处罚。一审充分考虑上诉人的犯罪事实和情节，对其所处刑罚符合法律规定和本案实际，并无不当。该上诉意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周 波
审判员 樊文德
审判员 高彩虹
二〇一六年十一月九日
书记员 李晓英