河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）豫法民一终字第99号
上诉人（原审被告）：河南富恒实业投资有限公司。住所地：焦作市人民路****号太极中央瀚邸商务公寓*号商铺。
法定代表人：吉世甫，该公司总经理。
委托代理人：赵柱，河南敬事信律师事务所律师。
委托代理人：侯济军，河南敬事信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：焦作市荣晟建设工程有限公司。住所地：焦作市车站街13号（民主街道办事处*楼）。
法定代表人：冯长江，该公司董事长。
委托代理人：郭彩凤，河南河阳律师事务所律师。
上诉人河南富恒实业投资有限公司（以下简称富恒公司）与被上诉人焦作市荣晟建设工程有限公司（以下简称荣晟公司）建设工程施工合同纠纷一案，荣晟公司于2013年5月6日向河南省焦作市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼请求：一、依法判决富恒公司立即支付荣晟公司工程款5587809.03元，并自2011年11月18日起至判决确定付款之日止，按中国人民银行规定的同期贷款利率承担利息。二、依法判决富恒公司立即支付荣晟公司第一批质量保修金87l679.19元，并自20l2年6月4日起至判决确定付款之日止，按中国人民银行规定的同期贷款利率承担利息；依法判决富恒公司立即支付荣晟公司第二批质量保修金697343.35元，并自2013年6月4日起至判决确定付款之日止，按中国人民银行规定的同期贷款利率承担利息；剩余10％的质量保修金，按照双方的合同约定履行。三、依法判决富恒公司按中国人民银行规定的同期贷款利率立即支付迟延工程款344万元的利息（其中135万元的利息自2011年11月18日起至20l2年1月12日止；20万元的利息自2011年11月18日起至2012年6月18日止；12万元的利息自2011年11月18日起至2012年12月13日止；157万元的利息自2011年11月18日起至20l2年12月19日止；20万元的利息自起2011年11月18日至20l3年1月28日止）。四、全部诉讼费用由富恒公司负担。原审法院于2013年12月4日作出（2013）焦民一初字第28号民事判决，富恒公司不服，向本院提起上诉。本院2014年5月13日受理后，依法组成合议庭，于2014年7月1日公开开庭审理了本案。富恒公司的委托代理人赵柱、侯济军，荣晟公司的委托代理人郭彩凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2009年6月15日，荣晟公司与富恒公司签订《建设工程施工合同》，约定荣晟公司承建富恒公司发包的太极·中央瀚邸7#、8#住宅楼，承包范围为施工图范围里的建筑、安装工程（桩基、电梯、消防以及2009年5月12日下发的预算编制要求的不计取部分以外的全部内容）。开工日期：2009年7月1日，竣工日期：2010年12月31日，合同工期总日历天数505天。工程质量标准为合格。合同价款为29370000元。该合同价款采用固定价格合同方式确定，风险费用的计算方法为：现场签证、图纸会审、设计变更按发包代表人签字确认的书面材料，在竣工后按变更部分的总造价让利6%进行决算。该合同通用条款第33条第2款规定：“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。”第3款规定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起向承包人按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”该合同专用条款第35条第1款规定：“本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：执行通用条款第33.3条。”该合同专用条款第47条约定：发包人分包的保温、塑钢窗等工程，承包人按该项工程总造价的3%计取总包配合费（提供垂直运输、资料合并整理）。竣工决算时材料价格调整，钢材、水泥、商品砼按焦作市标准造价信息2009年第二期为基准价，上涨超过3%以上部分调差，不超过3%部分不调差，下浮超过-3%以下调差，其他材料一律不调差。富恒公司按合同约定的时间支付工程款，如不能按时，按银行同期贷款利息支付工程款的利息。
合同签订后，在工程施工过程中，荣晟公司按照富恒公司要求完成了合同外的太极·中央瀚邸7#、8#楼室外土方及配套管网工程，对上述合同外工程，富恒公司已另行结算完毕。2011年6月3日，荣晟公司向富恒公司移交了太极·中央瀚邸7#、8#楼钥匙，对移交过程中发现的质量问题，富恒公司表示均已解决。2011年7月22日，荣晟公司向富恒公司移交了生活水泵、排污泵以及公共部分水、电、暖工程。庭审中，富恒公司认可在未通过竣工验收的情况下，将本案所涉工程于2011年6月30日投入使用。截至2011年9月26日，富恒公司共计支付荣晟公司工程进度款2409.6万元。2011年10月19日，荣晟公司向监理公司河南省海虹建设监理工程有限公司及富恒公司提交了太极·中央瀚邸7#、8#楼《建筑安装工程（决）算书》，该决算书载明的建筑面积为26180.7㎡，工程造价为34867167.4元，富恒公司工作人员郭金福在该决算书上签署“请预算部审核”。富恒公司在接收荣晟公司提交的决算书后，未在合同约定的期限内与荣晟公司进行核对，也未表示异议而提出修改意见。2011年12月，富恒公司向荣晟公司出具证明一份，载明：“由焦作市荣晟建设工程有限公司承建的我单位太极中央瀚邸7#、8#楼工程现已完工。在施工期间，该公司能认真履行工程合同，精心组织施工。该工程于2011年7月被河南省住房和城乡建设厅评为‘河南省结构中州杯’工程，我单位对两栋楼的施工质量表示满意。”此后，富恒公司又分别于2012年1月9日向荣晟公司支付工程款110万元，于2012年1月13日向荣晟公司支付工程款25万元，于2012年6月14日向荣晟公司支付工程款20万元，于2012年12月13日向荣晟公司支付工程款12万元，于2012年12月19日向荣晟公司支付工程款157万元，于2013年1月28日向荣晟公司支付工程款20万元，上述款项共计344万元。
原审认为：富恒公司与荣晟公司订立的建设工程施工合同系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应按照合同约定享有权利、履行义务。根据《建设工程价款结算暂行办法》第十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定以及双方签订的《建设工程施工合同》通用条款第33条第2款、第33条第3款、专用条款第35条第1款的约定，富恒公司在收到荣晟公司递交的竣工结算报告28天内应进行核实并予答复，逾期不答复的，视为竣工结算报告已被认可，且从第29天起支付逾期付款利息，承担违约责任。富恒公司在2011年10月19日签收荣晟公司提交的《建筑安装工程（决）算书》后，在合同约定的28天答复期内未作答复。事实上，富恒公司也以自己收到竣工结算文件在约定答复期内不表示异议，而在答复期后的一年多时间内分六次共计支付荣晟公司工程款3440000元的行为，表明其认可荣晟公司提交的竣工结算文件。鉴于此，对荣晟公司诉请按照其提交的《建筑安装工程（决）算书》结算工程价款的诉讼请求，应予以支持。因工程价款结算依据业已确定，故对富恒公司为确定工程价款结算依据而提出的工程造价鉴定申请，依法不予采纳。
荣晟公司的《建筑安装工程（决）算书》核定的工程造价为34867167.4元，扣减富恒公司已支付的27536000元以及合同约定的工程质量保修金（34867167.4元×5%＝1743358.37元），荣晟公司要求富恒公司支付工程款5587809.03元及利息（从2011年11月18日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决确定的付款之日止）的诉讼请求，依法予以支持。关于质量保修金，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，荣晟公司在移交7#、8#楼钥匙后，又于2011年7月22日向富恒公司移交了生活水泵、排污泵以及公共部分水、电、暖工程，故工程竣工日期应确定为2011年7月22日。庭审中，富恒公司认可在未通过竣工验收的情况下，将本案所涉工程于2011年6月30日投入使用，故富恒公司应按合同约定向荣晟公司返还工程质量保修金1569022.54元并支付利息（第一批工程质量保修金871679.19元的利息从2012年7月23日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决确定的付款之日止；第二批质量保修金697343.35元的利息从2013年7月23日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决确定的付款之日止）。同时，根据庭审查明的事实以及相关法律法规，荣晟公司要求富恒公司支付迟延支付的3440000元工程款的利息，理由证据充分，予以支持。综上，对荣晟公司合理有据的诉讼请求，予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第二十条之规定，判决：一、富恒公司于判决生效后十五日内支付荣晟公司工程款5587809.03元及利息（利息从2011年11月18日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决确定的付款之日止）；二、富恒公司于判决生效后十五日内返还荣晟公司工程质量保修金1569022.54元并支付利息（第一批工程质量保修金871679.19元的利息从2012年7月23日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决确定的付款之日止；第二批工程质量保修金697343.35元的利息从2013年7月23日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决确定的付款之日止）；三、富恒公司于判决生效后十五日内按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向荣晟公司支付迟延支付的3440000元工程款的利息（其中1100000元工程款的利息自2011年11月18日起计算至2012年1月8日止；250000元工程款的利息自2011年11月18日起计算至2012年1月12日止；200000元工程款的利息自2011年11月18日起计算至2012年6月13日止；120000元工程款的利息自2011年11月18日起计算至2012年12月12日止；1570000元工程款的利息自2011年11月18日起计算至2012年12月18日止；200000元工程款的利息自2011年11月18日起计算至2013年1月27日止）；四、驳回荣晟公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费85381元，由荣晟公司负担381元，由富恒公司负担85000元。
富恒公司上诉称：一、富恒公司在原审时申请对涉案工程的土建、安装变更部分的造价进行鉴定，但原审法院至今未对富恒公司的鉴定申请作出是否准许的答复，而原审依据荣晟公司提供的其单方制作的《建筑安装工程（决）算书》作出判决，违反法定程序。双方签订的合同明确约定是固定价，工程价款为2937万元。对合同变更部分工程款，按照合同约定，应依据富恒公司签字确认的“现场签证、图纸会审、设计变更”等书面材料，在竣工后按变更部分的总造价让利6％进行决算。但原审中，荣晟公司没有提供富恒公司代表人签字确认的书面材料，所以荣晟公司单方制作的决算书不能作为认定工程款的依据。二、本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，该规定适用的前提条件是当事人之间约定发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。本案双方合同中没有约定“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复的，则视为认可竣工结算文件”。且荣晟公司虽单方制作了决算书，但没有提交富恒公司签字确认的“现场签证、图纸会审、设计变更”等决算资料，无法审核，不能视为提交了完整的竣工结算文件。富恒公司接到荣晟公司的决算书后，安排人员与其核对，由于双方意见分歧过大，荣晟公司单方终止核算，富恒公司根据核对的资料，制作的工程款决算书是真实可信的。合同第二十六条约定“工程竣工验收以建委核发的竣工报告时间为准”，至今该工程建委没有核发竣工报告，双方不具备进行竣工验收条件。三、荣晟公司单方制作的决算书内容错误，主要有：1、荣晟公司要求支付的降水费用858806.63元，没有富恒公司的签字认可，手续不齐全，不能成立；2、荣晟公司对工程变更部分没有完全按照合同约定作出6％的让利调整；3、根据合同约定，材料价格调差是以施工工期所跨越的《焦作市标准造价信息》2009年第4期到2010年第6期的价格平均数为依据作出相应调整。但荣晟公司计算的材料价格调差却是以其单方确认的材料单价为依据进行调整的，多计算了441771.31元；4、依据合同约定外墙保温工程、消防工程和塑钢窗工程三项工程可以计取配套费，其余工程不应计取配套费。荣晟公司对约定三项工程外的其余工程都计取配套费，多计算配套费254253.37元；5、根据2011年1月20日工程部下发的通知单，应扣减荣晟公司未施工造价336718.73元。四、富恒公司是按照合同约定支付工程款，不存在违约行为。荣晟公司延误工期，应承担违约责任，应扣减相应的工程款。因荣晟公司违约，其工程质量保修金不应返还。请求二审法院撤销原审判决，改判驳回荣晟公司的诉讼请求。
荣晟公司答辩称：一、荣晟公司于2011年10月19日向富恒公司递交的决算书，是严格按照双方签订的合同专用条款第23条的约定计算的，也将变更部分造价让利了6％。富恒公司在收到荣晟公司的决算书和竣工资料后，在合同约定的28天期限内，没有提出修改意见，之后，富恒公司按照合同33.2条的约定，在确认决算报告后，通知经办银行分六批支付了工程款344万元。并在荣晟公司的决算书上盖章“同意结算”予以确认。至于现场签证、图纸会审、设计变更等书面材料，与决算书一起包含在整套结算资料内，荣晟公司在2011年10月19日递交给了富恒公司，并在建筑主管部门按要求备了案。富恒公司在原审中提出的造价鉴定申请理由不能成立，原审不予采纳正确。二、荣晟公司与富恒公司签订的合同中，在专用条款第35条第1款对工程结算进行了专门约定，富恒公司在合同专用条款35条第1款约定的28天期限内没有对荣晟公司递交的决算书提出异议，并在确认后支付了部分工程款，视为认可荣晟公司提交的决算。富恒公司制作的决算书，荣晟公司从未见过，不能作为定案依据。三、富恒公司对荣晟公司决算书提出的异议不能成立。1、决算书在（变更）土建第一页列有降水、桩、基坑支护共计979234.42，并没有降水费858806.63元，两幢高楼需要开挖很深的基坑，排除地下水保障施工是一个浩大的工程，富恒公司的代表及其聘请的监理公司在降水过程中进行了签证，决算书是按照签证计算的；2、荣晟公司制作的造价汇总表清楚的载明了工程变更部分均已让利6％；3、材料价格调差在合同补充条款上清楚载明：按焦作市标准造价信息2009第二期为基准价，荣晟公司的计算符合合同约定；4、配合费问题，在合同补充条款上载明：发包人分包保温、塑钢门窗等工程，承包人按该项工程总造价的3％计取配合费。富恒公司将外墙保温、外墙漆、塑钢窗、门等工程项目肢解另包给他人，其本身是违反建筑法规定的行为，施工中由荣晟公司配合，按规定支付3％配合费是应该的；5、工程变更既包括工程增加部分，也包括工程减少部分。凡是富恒公司通知减少工程部分，荣晟公司根据通知或签证，均已从工程价款中扣减，不存在未扣减336718.73元问题。四、富恒公司逾期支付工程款违约，应当按银行同期贷款利率支付利息。工期延误是富恒公司的原因造成的，荣晟公司在施工中，完成了合同外的其它工程，室外配套管网工程等等，由于富恒公司未能按合同约定在开工前五天办好规划许可证、建筑许可证等施工手续，工期相应顺延，荣晟公司不存在违约行为。富恒公司应当按照双方签订的工程质量保修书的约定返还荣晟公司工程质量保证金。请求二审法院驳回富恒公司的上诉请求，维持原判。
本院经审理查明：一、二审中，富恒公司对荣晟公司制作的工程决算书中以下项目款项提出异议：1、降水费858806.63元，其认为降水费已经包含在合同价款中，荣晟公司主张的该降水费用没有富恒公司的签证，不能成立。
对富恒公司的该异议，荣晟公司认为合同价中包含有2009年4月至7月期间的降水费用，但其计算的是7月23日之后的降水费用，且是依据签证单计算的降水费用。对此，荣晟公司提供了发生在2009年7月23日至2010年4月15日降水现场签证单，签证单上有监理人员郭荣稳、薛保成的签字。但富恒公司认为该签证只有监理的签字，没有富恒公司的签字，不符合合同约定。
荣晟公司的工程决算书在变更土建决算中列有降水、桩、基坑支护共计979234.42元，不显示降水858806.63元项目。
2、富恒公司主张荣晟公司对工程变更部分没有完全按照合同约定作出6％的让利调整。二审中经核实，富恒公司认可荣晟公司的决算书中对变更部分已经按6％让利，但零星工程签证部分146308.20元没有让利。荣晟公司认为该项费用系零星用工，是现场直接干的，现场直接定价，直接支付工资给工人，非合同内工程，没有套定额。
3、荣晟公司二审调查中计算材料（钢材、混凝土、水泥）调差为1165072.51元，富恒公司计算的是536543.85元，认为荣晟公司多计算628528.66元。富恒公司主张7、8号楼2010年5月20日主体已封顶，钢材、混凝土价格应采用焦作市标准造价信息2009年第4－6期及2010年第1－2期平均价进行调整。因水泥主要用于在后期砌体及粉刷工程中，水泥价应采用焦作市标准造价信息2010年第3-6期平均价进行调整。荣晟公司对钢材、混凝土、水泥价格采用焦作标准造价信息2009年第2期为基准价进行调整不正确。
荣晟公司认为双方合同的补充条款第47条第3项约定，材料价格调整按焦作市标准造价信息2009年第2期为基准价，荣晟公司计算的材料调差费用符合合同约定。
4、荣晟公司多计算配合费254253.37元。富恒公司主张根据合同约定，只有外墙保温、消防工程和塑钢工程三项计取配合费，其余工程不计取配合费。
荣晟公司认为富恒公司将外墙保温、外墙漆、面砖、塑钢窗、门、防水、防腐、栏杆、消防、通风等工程肢解另包违反建筑法规定，施工中荣晟公司予以配合，合同中并没有约定其他分包工程不计取配合费。故荣晟公司计取3％的配合费是合理的。
5、富恒公司二审调查中主张根据其2011年1月20日工程部下发的通知单，应扣减荣晟公司未施工部分工程造价336718.73元。荣晟公司认为，凡是富恒公司通知增加或减少工程部分，荣晟公司根据富恒公司的通知或签证，做了相应的增加或减少，荣晟公司决算书中已经扣减未施工工程的价款。荣晟公司提供的（总）造价汇总表中显示对未施工工程扣减了406778.36元。
另外，富恒公司认为荣晟公司的决算书中其他许多项目也存在问题价款约150多万元。
二、2011年10月19日，荣晟公司向富恒公司提交了涉案工程决算书，富恒公司工作人员郭金福在该决算书上签署“请预算部审核”，并于2013年1月9日又在该决算书上签署“资料基本齐全，同意决算”。
三、2008年7月18日经招投标，荣晟公司中标富恒公司中央.瀚邸7号、8号两幢商品住宅楼工程。
对原审查明的其它事实本院予以确认。
本院认为：一、关于能否以荣晟公司制作的工程决算书作为认定本案工程造价依据的问题。荣晟公司经招投标，中标富恒公司中央.瀚邸7号、8号商品住宅楼工程，其与富恒公司签订的建设工程施工合同是双方的真实意思表示，不违反法律规定并履行完毕，应为有效合同。双方在合同通用条款中对富恒公司审核决算书的期限作了约定，荣晟公司在2011年10月19日向富恒公司提交了决算书，富恒公司也签字接收，但未在通用条款第33条第3款约定的28天内进行审核予以答复。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复的，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”该条款适用的前提是双方对发包人收到结算文件逾期答复的法律后果明确约定为“视为认可竣工结算文件”。本案双方并无此明确约定，原审法院将荣晟公司提供的竣工结算文件作为结算工程价款的依据与上述法律规定不符，本院予以纠正。
二、富恒公司对荣晟公司制作的决算书提出的异议是否有事实依据，能否成立。虽然荣晟公司单方制作的决算书不能直接作为认定工程造价的依据，但荣晟公司的决算书是其主张工程款的证据，诉讼中，富恒公司对荣晟公司的决算书进行了审核，并提出了异议，对富恒公司提出的异议，本院分析认定如下：
1、降水费用858806.63元。荣晟公司的工程决算书在变更土建决算中列有降水、桩、基坑支护共计979234.42元，并没有降水858806.63元，且荣晟公司提交了发生在2009年7月23日至2010年4月15日降水现场签证单，虽然签证单上没有富恒公司的签字，但有富恒公司委派的监理公司的监理人员郭荣稳、薛保成的签字，证明该降水工程由荣晟公司实际进行了施工，荣晟公司计取该费用有证据支持，富恒公司主张该笔款项从工程款中扣除不能成立。
2、零星工程签证部分146308.20元未作让利调整问题。因该部分工程是零星用工，是现场直接干活、直接定价、工资直接支付给了工人，荣晟公司认为该零星工程不是合同内工程未让利6％并无不当。
3、材料价格调差问题。根据双方合同第47条补充条款第3项的约定：“竣工决算时材料价格调整，钢材、水泥商品砼按焦作市标准造价信息2009年第二期为基准价”，富恒公司主张钢材、混凝土价格应采用焦作市标准造价信息2009年第4－6期及2010年第1－2期平均价进行调整，水泥价应采用焦作市标准造价信息2010年第3-6期平均价进行调整，其主张不符合上述双方合同约定。故富恒公司认为荣晟公司的决算书对材料价格调差多计算441771.31元的证据不足，不予支持。
4、外墙保温工程、消防工程、塑钢窗工程之外工程的配合费问题。双方合同补充条款只约定了外墙保温工程、消防工程、塑钢窗工程三项工程计取3％的配合费，并没有约定其它工程要计取配合费，荣晟公司对其它分包工程也计取配合费不符合合同约定，富恒公司主张荣晟公司多计算配套费254253.37元的理由成立，该项费用应从工程款中扣除。
5、未施工工程是否扣除问题。荣晟公司的决算书（总）造价汇总表中显示，荣晟公司对没有施工的工程已经扣减了406778.36元。富恒公司主张荣晟公司未扣减未施工工程价款证据不足。
富恒公司认为荣晟公司的决算书存在其他错误约150多万元因证据不足不能成立，本院不予采信。
综上，荣晟公司施工工程造价为34867167.4元－荣晟公司多计算配套费254253.37元＝34612914.03元。按合同约定应扣留的质保金为：34612914.03元×5％＝1730645.70元。富恒工程应支付荣晟公司工程款为：34612914.03元（总造价）－27536000元（富恒公司已付款）－1730645.70元（质量保修金）＝5346268.33元。
三、富恒公司是否存在迟延支付工程款的违约行为，原审判决对迟延支付工程款计算利息是否正确。2011年6月3日，荣晟公司已经向富恒公司移交了涉案工程的钥匙。2011年7月22日，荣晟公司向富恒公司移交了生活水泵、排污泵以及公共部分水、电、暖工程。原审庭审中，富恒公司认可在未通过竣工验收的情况下，将本案所涉工程于2011年6月30日投入使用。截至2011年9月26日，富恒公司共计支付荣晟公司工程进度款2409.6万元。2011年10月19日，荣晟公司向富恒公司提交了涉案工程决算书，富恒公司工作人员郭金福在该决算书上签署“请预算部审核”，并于2013年1月9日又在该决算书上签署“同意决算”。富恒公司在收到荣晟公司提交的决算书后，在长达近两年的时间里不对荣晟公司的决算书进行审核，也不与荣晟公司结算，且实际接收了该工程并已投入使用，至今还有部分工程款未支付，已经构成违约，原审判令富恒公司承担迟延支付工程款的利息并无不当。
四、荣晟公司是否存在违约行为，富恒公司要求荣晟公司承担工程质量的违约责任，并不退还质保金是否有依据。涉案工程在没有经过建设主管部门验收，富恒公司就于2011年6月30日投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。且富恒公司在2011年12月出具证明，对荣晟公司施工涉案工程的质量表示满意，富恒公司并没有提供证据证明荣晟公司施工的工程存在质量问题，其上诉称荣晟公司施工工程存在质量问题，应承担违约责任，无权要求返还质保金的理由不能成立，本院不予支持。因涉案工程已经投入使用，富恒公司应按合同约定向荣晟公司返还工程质量保修金1730645.70元的90％即1557581.13元及利息（第一批工程质量保修金865322.85元的利息从2012年7月23日起按中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定的付款之日止；第二批工程质量保修金692258.28元的利息从2013年7月23日起按中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定的付款之日止）。
综上，原审判决部分实体处理不当，本院予以纠正。富恒公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持河南省焦作市中级人民法院（2013）焦民一初字第28号民事判决第三项，即：河南富恒实业投资有限公司于本判决生效后十五日内按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向焦作市荣晟建设工程有限公司支付迟延支付的3440000元工程款的利息（其中1100000元工程款的利息自2011年11月18日起计算至2012年1月8日止；250000元工程款的利息自2011年11月18日起计算至2012年1月12日止；200000元工程款的利息自2011年11月18日起计算至2012年6月13日止；120000元工程款的利息自2011年11月18日起计算至2012年12月12日止；1570000元工程款的利息自2011年11月18日起计算至2012年12月18日止；200000元工程款的利息自2011年11月18日起计算至2013年1月27日止）；第四项，即：驳回焦作市荣晟建设工程有限公司的其他诉讼请求。
二、变更河南省焦作市中级人民法院（2013）焦民一初字第28号民事判决第一项为：河南富恒实业投资有限公司于本判决生效后十五日内支付焦作市荣晟建设工程有限公司工程款5346268.33元及利息（利息从2011年11月18日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决确定的付款之日止）；第二项为：河南富恒实业投资有限公司于本判决生效后十五日内返还焦作市荣晟建设工程有限公司工程质量保修金1557581.13元并支付利息（第一批工程质量保修金865322.85元的利息从2012年7月23日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决确定的付款之日止；第二批工程质量保修金692258.28元的利息从2013年7月23日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决确定的付款之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各85381元，由河南富恒实业投资有限公司各负担83000元，焦作市荣晟建设工程程有限公司各负担2381元，
本判决为终审判决。
审 判 长 高海娟
审 判 员 宋丽萍
代理审判员 杨 刚
二〇一四年十一月二十八日
书 记 员 刘 芳