江苏省徐州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏03刑终68号
原公诉机关徐州市泉山区人民检察院。
上诉人(原审被告人)庄岩，男，1977年6月4日生，汉族，本科文化，原徐州市泉山区火花街道办事处党工委副书记、主任，住徐州市泉山区。因涉嫌犯受贿罪，2015年1月14日被刑事拘留，2015年1月30日被逮捕。
辩护人张强，江苏京楚律师事务所律师。
辩护人赵辉，江苏清正苑律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)郑勇，男，1972年11月16日生，汉族，高中文化，原徐州市泉山区火花办事处城管科科长、徐州市泉山区火花社区党委书记，住徐州市泉山区。因涉嫌犯受贿罪，2014年10月16日被刑事拘留，2014年10月31日被逮捕。
辩护人胡广闪，江苏淮海正大律师事务所律师。
徐州市泉山区人民法院审理徐州市泉山区人民检察院指控原审被告人庄岩犯贪污罪、受贿罪，原审被告人郑勇犯贪污罪、受贿罪、挪用公款罪一案，2016年12月7日作出（2015）泉刑初字第155号刑事判决。宣判后，原审被告人庄岩、郑勇不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取江苏省徐州市人民检察院及各辩护人书面意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定：
一、贪污、挪用公款
（一）被告人庄岩、郑勇共同贪污及郑勇挪用公款部分
2012年底，被告人庄岩在负责徐州市泉山区火花街道办事处雨润项目招投标期间，利用投招标组织权、签订协议决定权等职务之便，指使被告人郑勇与王某（另案处理）寻找投标单位，采用围标的方式以人民币381万元（以下币种均为“人民币”）的价格让魏某挂靠的江苏省泗洪县建新拆迁服务有限公司中标。庄岩控制该项目A标段的合同签订权，又指使郑勇与王某寻找出价高的买受人。后郑勇与王某经庄岩同意，将该项目A标段拆除工程以781万元转给权某、李某1。郑勇在庄岩安排下让权某将拆迁工程合同“中标款”381万元打入徐州市泉山区火花办事处账户，而将余款400万元打入庄岩指定的其朋友段炼的账户。后庄岩分给郑勇与王某各50万元。
在A标段拆除过程中，由于部分行车被业主自行拆除，市场价格波动等原因，权某、李某1遂找到郑勇要求补偿损失。2014年初，郑勇以400万的价格将该拆除项目A标段中的江苏火花钢结构集团有限公司拆除工程转卖给刘德义，并安排刘德义将400万元支付给权某。后郑勇又以300万价格将该拆除工程转卖给李为义，并安排李为义将300万元支付给刘德义。
2014年6月，被告人郑勇在任徐州市泉山区火花街道办事处城管科科长期间，利用对徐州市三环西路高架棚户区改造项目二期卧牛西地块拆除工程管理的职务便利，安排中标方权某将本该交给徐州市火花街道办事处的该工程中标费以及安全抵押金共计191万元，汇入刘德义的账户，至今已超过三个月没有归还。
原判决认定上述事实的证据有：被告人郑勇、庄岩的供述，证人王某、白某、魏某、李某1、权某等人的证言，书证雨润项目拆除工程招投标会签到表、泗洪县建新拆迁服务有限公司材料、雨润项目拆除工程一标段中标书、火花街道办事处党工委会议记录、雨润项目拆除工程承包协议书（A标段）、政府非税收入收款收据、权某提供的银行取款业务回单、泉山区雨润项目拆除工程保障协议、刘德义提供的银行凭条、转让协议与转账凭条、三环西路高架棚户区改造（卧牛西地块）拆除工程承包协议、权某提供银行业务回单等。
（二）被告人郑勇单独贪污部分
2014年6、7月，被告人郑勇在任徐州市泉山区火花街道办事处城管科科长期间，利用其对火花街道办事处城管项目的管理职责，将刘德义多开出的一张徐州市泉山区三环西路高架二期项目围墙工程的发票，以三环西路拆迁清理建筑垃圾的名义报销，虚报冒领徐州市火花办事处的工程款25万元。
原判决认定上述事实的证据有：被告人郑勇的供述与辩解，证人刘德义、翟某、王某等人的证言，书证三环西路高价二期项目围墙及清运建筑垃圾施工合同、记账凭证、申报表、银行转账凭证、发票联、中国银行新吴庄支行火花办事处打款记录、郑勇的中国银行个人业务交易单等。
二、受贿
（一）被告人庄岩、郑勇共同受贿部分
2014年间，被告人庄岩在担任徐州市泉山区火花办事处副主任、主任、兼任徐州市火花街道史庄村工作组组长、徐州市泉山区雨润项目拆迁副总指挥期间，利用工程发包、工程款结算等职务便利，与徐州市火花办事处城管科科长被告人郑勇共同非法收受王某、刘德义等人所送的财物，合计价值270万余元，并为王某、刘德义等人谋取利益。分述如下:
1、2014年年初，被告人庄岩、郑勇在徐州市泉山区火花街道办事处史庄村整治工程、徐商路整治工程中非法共同收受王某所送35万余元。被告人庄岩分得20万余元，被告人郑勇分得15万余元。
2、2014年4、5月，被告人庄岩、郑勇在徐州市火花街道办事处火花中路卫生城市创建施工工程中，非法共同收受刘德义所送40万元。被告人庄岩分得20万元，被告人郑勇分得20万元。
3、2014年7月份，被告人庄岩、郑勇在徐州市泉山区火花街道办事处卫生城市创建施工工程中，非法共同收受刘德义所送178.53万元。被告人庄岩分得100万元，被告人郑勇分得78.53万元。
4、2014年4月至9月间，被告人庄岩、郑勇在徐州市火花办事处西三环清理建筑垃圾工程中，非法共同收受刘德义所送17万元。被告人庄岩分得10万元，被告人郑勇分得7万元。
原判决认定上述事实的证据有：被告人庄岩、郑勇的供述与辩解，证人刘德义、汪某1、汪某2等人的证言，书证火花街道工作委员会关于雨润建设工地相关创卫工作整治费用的会议纪要、火花中路卫生城市创建施工合同、九里明珠住宅小区土方程施工合同、火花街道工作委员会关于创卫工作相关费用的会议纪要、重大事项决策守纪法备案审查申报表、卫生城市创建安装门头施工合同、关于三环西路高价项目沿线建筑垃圾等清运问题的会议纪要、火花街道办事处与刘德水签订的三环西路拆迁围墙工程协议、工程款发票、结算凭证、银行账户交易明细等。
（二）被告人庄岩单独受贿部分
2012年至2014年间，被告人庄岩在担任徐州市泉山区火花办事处副主任、主任、兼任徐州市火花街道史庄村工作组组长、徐州市泉山区雨润项目拆迁副总指挥期间，利用工程发包、工程款结算、职务晋升等职务便利，非法收受王某、刘某、李某2等人所送的财物，合计价值30万余元，并为其谋取利益。分述如下：
1、2012年6月，被告人庄岩利用其分管城管工作、兼任徐州市火花街道史庄村工作组组长所具有的工程发包、工程款结算等职务便利，在购买英菲尼迪轿车时，非法收受王某所送的4.4万元，后给该车上车牌照，又非法收受王某所送的1.5万元。
2、2013年年初，被告人庄岩利用其担任徐州市泉山区火花办事处副主任、兼任徐州市火花街道史庄村工作组组长所具有的人事建议权等职务便利，在装修其开元四季房屋时，收受李某2为其垫付的窗户定金4万元。
3、2013年上半年，被告人庄岩利用其担任徐州市泉山区雨润项目拆迁副总指挥的职务便利，帮助王某顺利领取其在徐忠会的沙场建设的违章房补偿款，非法收受王某所送的6万元。
4、2013年春节、2013年中秋节、2014年春节，被告人庄岩利用其担任徐州市泉山区火花办事处副主任、主任、徐州市泉山区雨润项目拆迁副总指挥所具有的工程发包、职务晋升等职务便利，先后三次共非法收受被告人郑勇与权某所送的金鹰购物卡3万元。
5、2014年6月，被告人庄岩利用其担任徐州市泉山区火花办事处主任的职务便利，非法收受被告人郑勇与刘某、刘某某三人所送共计1.5万元。
6、2014年下半年，被告人庄岩利用其担任徐州市泉山区火花办事处主任的职务便利，非法收受被告人郑勇所送12万元。
原判决认定上述事实的证据有：被告人庄岩、郑勇的供述与辩解，证人王某、李某2、闫某等人的证言，书证火花街道办事处与徐忠会签订房屋征收补偿协议及附件、银行交易明细等。
（三）被告人郑勇单独受贿部分
被告人郑勇在担任徐州市火花办事处城管科科长、徐州市泉山区火花街道办事处火花棚户区改造项目（雨润）搬迁第三组组长期间，利用负责拆迁违建、拆迁补偿发放等职务便利，非法收受李某2、范某等人所送的贿赂款共计14万余元，并为其谋取利益。分述如下：
1、2013年初，被告人郑勇利用其担任徐州市火花街道办事处火花棚户区改造项目（雨润）搬迁第三组组长的职务便利，非法收受李某2所送的价值3万元的购物卡。
2、2013年年初，被告人郑勇利用其担任徐州市火花街道办事处火花棚户区改造项目（雨润）搬迁第三组组长的职务便利，非法收受范某所送的价值1.04万元的梅花牌手表一块。
3、2013年年初，被告人郑勇利用其担任徐州市火花街道办事处火花棚户区改造项目（雨润）搬迁第三组组长的职务便利，非法收受费某所送的时价0.5万余元的苹果5S手机一部。
4、2013年春节、2013年中秋节、2014年春节，被告人郑勇利用其担任徐州市火花街道办事处城管科科长的职务便利，三次共非法收受权某所送的价值1.5万元的购物卡。
5、2013年下半年，被告人郑勇利用其担任徐州市火花街道办事处火花棚户区改造项目（雨润）搬迁第三组组长的职务便利，非法收受王某所送的5万元。
6、2014年上半年，被告人郑勇利用其担任火花街道办事处城管科科长的职务便利，非法收受李某某所送的1万元。
7、2014年春季前，被告人郑勇利用其担任徐州市火花街道办事处火花棚户区改造项目（雨润）搬迁第三组组长的职务便利。非法收受魏某某所送的1万元。
8、2014年年中，被告人郑勇利用其担任徐州市火花街道办事处火花棚户区改造项目（雨润）搬迁第三组组长的职务便利，非法收受刘某乙所送的1万元。
原判决认定上述事实的证据有：被告人郑勇的供述与辩解等，杜某某，范某、程某等人的补偿协议及附件，证人李某2，范某、程某等人的证言。
原判决另查明，2014年9月泉山区纪委根据群众举报发现庄岩、郑勇涉嫌违纪违法案件的线索。9月28日，纪委工作人员到火花街道办事处将郑勇带到办案点接受组织审查。郑勇到案后，除交代已掌握的伙同他人收受权某送予的400万的情况外，还主动交代了其他违纪违法事实。10月18日，纪委工作人员到火花街道办事处将庄岩带到办案点接受审查。庄岩到案后，交代了已掌握的收受他人贿赂款的问题。
庄岩通过其家属将用赃款购买的苏Ｃ×××××英菲尼迪轿车、苏Ｃ×××××雷诺轿车、郑勇通过其家属将用赃款购买的苏Ｃ×××××高尔夫轿车上交泉山区纪委；泉山区纪委从张某某处追回庄岩贿赂款5万元。泉山区纪委追缴郑勇收受刘某的受贿款70万元，从涉案人刘某处追回赃款30万元，均被办案机关依法扣押。
原判决认定被告人主体身份及本案的综合证据有：证人赵银平、高某等人的证言，干部任免审批表、泉山区委下发的职务调整的通知、火花街道办事处下发的职务任免通知书，职责说明，火花棚户区改造项目搬迁指挥部成员、火花棚户区改造项目搬迁分工示意图，办理案件相关情况说明，二被告人的户籍信息及现实表现等。
原审人民法院认为，被告人庄岩、郑勇身为国家工作人员，利用职务便利，非法占有公共财物，数额特别巨大，其行为均已构成贪污罪；被告人郑勇身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款数额较大、超过三个月未还，其行为构成挪用公款罪；被告人庄岩、郑勇身为国家工作人员，利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为均构成受贿罪，均应予以数罪并罚。二被告人在部分贪污、受贿犯罪中系共同犯罪。公诉机关指控罪名成立，依法予以确认。二被告人归案后及庭审中，如实供述基本犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。综上，为严肃国法，惩罚犯罪，保护公共财产不受侵犯，维护国家工作人员职务行为的廉洁性、依法行使职权，根据二被告人的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一、二款、第三百八十四条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第九十一条、第九十三条第一款、第十二条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人庄岩犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币七十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元；决定执行有期徒刑十七年，并处罚金人民币一百二十万元。二、被告人郑勇犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四十万元；决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币九十万元。三、办案机关扣押的被告人车辆依法处置，处置所得款项以及扣押的其他犯罪所得均予没收，二被告人其余违法所得依法继续追缴，一并上缴国库。
上诉人庄岩的主要上诉理由及其辩护人的主要辩护意见是：一审认定庄岩构成贪污罪无事实和法律依据，理由是涉案A地块工程及中标价是办事处党委集体研究确定，并非庄岩个人行为，且涉案的400万元系行车对价，系业主私人财产，不属于办事处公共财产，而签订保障行车协议则是王某和李某1之间的个人行为，庄岩一开始并不知情。此外，认定庄岩实际占有其中的300万元证据不足，故请求依法改判上诉人庄岩不构成贪污罪。
上诉人郑勇的主要上诉理由及其辩护人的主要辩护意见是：共同贪污部分，郑勇并非策划者和决定者，只是听从庄岩安排，应认定为从犯；挪用公款部分，郑勇只是应领导要求后期介入卧牛西地块拆除工程，对该工程并无管理职权，且涉案的191万元系其与李某1之间的个人借款，不应认定为公款，故不构成挪用公款罪，即使构成挪用公款罪，已具有自首情节；受贿罪部分，系郑勇到案后主动交代，依法应当认定具有自首情节。
江苏省徐州市人民检察院出具书面意见认为：上诉人庄岩、郑勇利用职务便利，合谋侵吞公款400万元，依法构成贪污罪；上诉人郑勇利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，超过三个月未归还，依法构成挪用公款罪；上诉人庄岩、郑勇到案后交代了办案机关已经掌握的受贿犯罪事实，依法不构成自首；原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议维持原判。
经审理查明的事实和原判决认定一致。据以认定上述事实的证据已经原审庭审举证、质证，证据间能够相互印证，均具有法律效力和证明效力，本院予以确认。二审期间，上诉人庄岩、郑勇及各辩护人均未提供新的证据，本院依法调取中共徐州市泉山区纪律监察委员会出具的情况说明以及徐州市泉山区人民检察院对李某2讯问笔录，证实在郑勇到案之前，办案机关通过李某2的交代，已经掌握了郑勇涉嫌收受李某23万元购物卡的事实，该证据经控辩双方质证，其证明效力本院均予以确认。据此，上诉人郑勇到案后主动交代的其他受贿事实与该线索属于同种罪行，依法不构成自首，故上诉人郑勇及其辩护人提出的受贿罪部分具有自首情节的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
针对上诉人庄岩、郑勇及辩护人提出的其他上诉理由和辩护意见，结合查明的事实、证据，依据法律规定，综合评判如下：
1、关于上诉人庄岩是否构成贪污罪的问题。经查，在案证据能够证实庄岩在负责雨润项目拆迁期间，为达到利用拆迁项目谋取私利的目的，利用招投标组织权、签订协议决定权等职权，故意安排郑勇和王某联系多家单位参与竞标、围标。在王某联系的江苏省泗洪县建新拆迁服务有限公司以381万元的价格中标后，庄岩并不是按照上述中标结果组织双方签订合同，而是以此控制该工程项目的合同签订权。后又指使郑勇与王某另行寻找出价更高的买受人，在经过协商并经庄岩同意后，最终权某、李某1以781万元的价格买受该项目。其中381万元是以原中标单位的名义签订合同并将该款打入火花街道办事处账户，以完成原招投标形式上的合法性，而另外的400万元则是按照庄岩要求转入其个人指定段某的账户。至此，庄岩、郑勇等人将本应属于办事处的公款400万元非法占为己有。尽管双方在此后的合同履行过程中，就是否包含行车、是否补偿亏损等问题发生纠纷，但均不影响该项目归属于火花街道办事处、债权债务由办事处承担、所获钱款均属公款的认定。事后权某、李某1要求补偿施工损失，庄岩拒不退还该400万元，而是由郑勇转卖合同项下部分项目财产所获钱款退还给权某、李某1，进一步证实了400万元的公款性质。综上，上诉人庄岩身为国家工作人员，利用职务上的便利，故意与郑勇等人通过违法操作招投标、低价控制项目、高价转让项目等方式，在单位不知情的情况，将本属于公款的400万元非法占为己有，完全符合贪污罪的构成要件，依法构成贪污罪。
2、关于上诉人郑勇是否系共同贪污犯罪的从犯问题。经查，我国《刑法》规定在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。本案中，在共同贪污400万元的过程中，郑勇从涉案地块前期招投标，到李某1、权某买受涉案工程，再到权某打款到段炼账户其分得50万元，以及施工过程中转卖厂房以退还工程款等，郑勇均有参与，时间长、程度深。虽然其主要是听从庄岩安排，并非犯意的提起者或者行为的组织者、策划者，但其作为共同犯罪的主要参与者，直接实施了共同贪污的行为，对于共同贪污400万元起到了主要作用，地位和作用并非较小，主观恶性亦并非较轻，依法不应当认定为从犯。原判决在量刑时根据郑勇在共同贪污中的地位作用、赃款分配情况，与庄岩进行了区别对待，充分体现了罪责刑相适应原则。
3、关于上诉人郑勇是否构成挪用公款罪以及是否具有自首情节问题。经查，证人李某1和权某均证实，郑勇让李某1、权某将卧牛西地块拆除工程中标费及安全抵押金打入刘某的账户时，权某曾提出质疑，郑勇说这是办事处的事；而郑勇亦曾供述，其让权某将该款给刘德义，以后办事处让权某交钱，其就让刘某交上。上述供证能够相互印证，证实权某之所以将191万元中标费及安全抵押金转账给刘德义是受郑勇的指示，郑勇主观上对该款的性质亦是明知，明知该款应当交给办事处，但为了处理共同贪污400万元遗留问题，指示权某将该款先行打到刘某账户。因郑勇作为火花街道办事处城管科科长，具体负责管理卧牛西地块拆除工程，其让承接卧牛西地块拆除工程的权某将工程款先行打入刘某账户的行为属于违法履行职务的行为，实质上是将本属于办事处的公款挪作他用，故依法构成挪用公款罪。上诉人郑勇到案后虽如实交代了该笔款项来往的基本事实，但否认该笔款项是公款，而认为是其与李某1之间的个人借款，这是对挪用公款罪构成要件事实的否认，故依法不构成自首。
本院认为，上诉人庄岩、郑勇身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物，数额特别巨大，其行为均已构成贪污罪；上诉人郑勇身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，数额较大、超过三个月未还，其行为构成挪用公款罪；上诉人庄岩、郑勇身为国家工作人员，利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为均构成受贿罪，均应予以数罪并罚。二上诉人在部分贪污、受贿犯罪中系共同犯罪。上诉人庄岩、郑勇所提上诉理由及辩护人所提辩护意见均不能成立，本院不予采纳。综上，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。基于法律规定和上述评判理由，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘明伟
审 判 员 孙 妍
代理审判员 王 松
二〇一七年五月二十三日
书 记 员 神 威