江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏民终83号
上诉人（原审被告）江苏登达建设有限公司，住所地江苏省盐城市建湖县城向阳路98号。
法定代表人王金叶，该公司董事长。
委托代理人孙军，江苏向阳红律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）尹桂荣。
委托代理人张友祥，江苏圣典（泰州）律师事务所律师。
原审被告江苏登达建设集团有限公司泰州分公司，住所地江苏省泰州市凤凰西路101号。
负责人徐玉杰，该分公司经理。
上诉人江苏登达建设有限公司（以下简称登达公司）因与被上诉人尹桂荣、原审被告江苏登达建设集团有限公司泰州分公司（以下简称登达泰州分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泰州市中级人民法院（2015）泰中民初字第00029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月19日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月21日公开开庭审理了本案。上诉人登达公司的委托代理人孙军，被上诉人尹桂荣及其委托代理人张友祥到庭参加诉讼，原审被告登达泰州分公司经本院依法传唤无正当理由未出庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年8月28日，尹桂荣（乙方）与登达泰州分公司（甲方）签订工程施工协议书，约定登达泰州分公司将凤城丽都小区幼儿园交尹桂荣施工，施工范围为幼儿园楼道（含水、电安装）、按施工图设计要求的全部土建、水电安装及门、窗、外墙保温、外墙涂料施工工程（外墙瓷砖甲供）。施工工期为180天，完成并验收合格交付为10天。施工总造价400万元，乙方包工包料。付款方式：一期付款时间在该项目全部结束验收合格后付总额的60%（其中乙方同意以凤城丽都商品房120万元抵冲工程款，多层9.7折，高层9.5折）；二期付款时间在一期付款一年后付总额的40%；税收按总额5.7%结算，在付款时扣除，乙方不提供发票，由甲方统一缴纳；甲方收取管理费1%，在最终结算时扣除。乙方承诺在约定的工期内完成，如有延期按0.2‰／天罚款（按单体项目为基准）。任何连续30日历天或累加达60日历天的施工进度落后于计划进度，则甲方认为乙方无能力承担本工程的施工，视为乙方单方面中止合同（不可抗力除外）。甲方有权要求乙方支付协议总金额的20%作为违约金。乙方竣工通过甲方及相关部门验收合格后，甲方应按协议约定的付款时间按时支付工程款。如逾期不付，所欠部分则按银行利率的两倍支付利息等等。工程发包单位泰州宏盛房地产开发有限公司（以下简称宏盛公司）在协议上作为见证单位盖章。涉案工程于2013年9月14日开工建设，2015年1月16日竣工验收合格。
2015年2月3日，尹桂荣诉至原审法院，请求判决：一、登达公司、登达泰州分公司共同向其支付工程款400万元，并就该工程款优先受偿；二、从尹桂荣起诉之日起，登达公司、登达泰州分公司支付同期银行两倍贷款利息，至实际给付之日止；三、本案诉讼费由登达公司、登达泰州分公司共同承担。一审审理中，尹桂荣变更诉讼请求第二项利息计算标准为按银行同期贷款利率计算。
尹桂荣与登达公司均陈述凤城丽都小区房产因他案已被法院查封。
一审审理中，登达公司主张政府部门以宏盛公司名义向尹桂荣支付工程款80万元，尹桂荣认可收到该款项，但认为是因涉及农民工工资，由政府部门协调支付，并非宏盛公司支付，待取得本案主张的工程款后，还要将这80万元返还给政府部门。原审法院依法对泰州经济开发区服务业促进中心副主任唐政进行了调查，其陈述：2015年春节前几天，一批农民工到我单位上访，他们在凤城丽都幼儿园工程施工，请求政府帮助解决农民工欠薪问题。经了解该工程发包方是宏盛公司，法定代表人涉嫌非法吸收公众存款，公司股东称公司资金断裂、诉讼缠身、没有经济来源，无法支付该批农民工工资。我们也了解到工程的承包方为登达公司，我们与尹桂荣、申文华及木工、瓦工等小包工头一起到盐城登达公司，该公司表示年前资金紧张，无法支付这批农民工工资。回来后，农民工仍到我们单位，部分人情绪激动，有人拿了汽油，有人称要堵路。为了维稳，经请示领导后，由泰州经济开发区下属的鑫发资产公司拿出80万元，打入申文华银行卡。并陪同到银行将80万元转出变成各个小包工的银行存单。该80万元将依法追偿，是向尹桂荣还是宏盛公司、登达公司追偿将根据证据及专业人士的法律意见，经单位研究决定后依法实施。
2015年2月15日尹桂荣、申文华向泰州经济开发区管理委员会出具承诺书：一、承诺人自愿以80万元解决凤城丽都幼儿园项目的农民工工资，余款待以后向合同主体有关单位主张；二、承诺人领取上述工资后，不得再以任何理由到政府上访或激发社会矛盾，若发生上述行为或后果，承诺人自愿承担法律责任和后果。
另查明，江苏登达建设有限公司原企业名称为江苏登达建设集团有限公司，2014年1月23日经工商行政管理部门准予变更。
原审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》的相关规定，从事建设工程施工的承包人必须是依法取得建筑施工资质的企业。尹桂荣作为自然人，其与登达泰州分公司签订的工程施工协议书，因违反了法律的强制性规定，应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程案件司法解释》）第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价的，应予支持。涉案工程已经竣工验收合格，尹桂荣请求支付工程款，符合法律规定。
一、关于工程款数额
尹桂荣要求登达公司、登达泰州分公司支付工程款400万元，登达公司认为仅应支付60%，且以120万元商品房抵冲，并扣减已支付的80万元及5.7%税款、1%管理费、5%的工程保修金。原审法院认为，协议约定验收合格后付工程款总额的60%，一期付款后一年内付总额的40%。登达公司、登达泰州分公司未按协议约定支付第一期工程款，尹桂荣可就全部工程款要求登达公司、登达泰州分公司支付。凤城丽都小区房产因他案已被法院查封，以商品房抵冲工程款客观上无法实现，且涉及案外人利益，登达公司要求予以抵冲，与法相悖，不予支持。根据该院调查，80万元由案外人鑫发资产公司支付，登达公司认为系政府部门以宏盛公司名义向尹桂荣支付与事实不符。协议约定“税收按总额5.7%结算，在付款时扣除，乙方不提供发票，由甲方统一缴纳”，登达公司要求扣减5.7%税费，符合协议约定。要求扣除1%的管理费，缺乏事实和法律依据。协议中未约定保修金，要求扣减缺乏依据。
二、关于利息
尹桂荣要求登达公司、登达泰州分公司自起诉之日起即2015年2月3日起，至实际给付之日止按银行同期贷款利率支付利息，登达公司认为支付利息没有事实及法律依据。原审法院认为，利息从应付工程价款之日计付。协议约定的应付工程款时间为竣工验收合格之后，尹桂荣要求自起诉之日起按银行同期贷款利率计算利息，是对其权利的合法处分，与法不悖，本院予以准许。
三、关于建设工程价款优先受偿权
尹桂荣主张其对涉案工程享有工程价款优先受偿权，原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。根据上述规定，承包人享有建设工程价款优先受偿权以合同有效为前提，尹桂荣与登达泰州分公司签订的施工协议因违反法律的强制性规定而认定无效，尹桂荣主张优先受偿权不能成立，不予支持。
四、关于逾期竣工违约金
登达公司认为尹桂荣逾期竣工，违反合同约定，要求按0.2‰／日的标准计算罚款，尹桂荣认为工期延误并非由于其自身原因造成。原审法院认为，登达公司以工程逾期竣工为由尹桂荣支付违约金，应当提起反诉。审理中，原审法院已告知登达公司可就该请求提起反诉，该公司明确不予提起，故在本案中不予一并审查，登达公司可另行通过合法途径解决。
五、关于责任承担
《中华人民共和国公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。登达泰州分公司作为登达公司的分支机构，不具有法人资格，其民事责任应由登达公司承担。
登达泰州分公司经原审法院传票传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，是其对诉讼权利的放弃，应承担相应的法律后果。
综上，依照《中华人民共和国建筑法》第十二条，《建设工程案件司法解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国合同法》第一百零八条、第二百八十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，原审法院判决：一、登达公司于判决发生法律效力之日起十日内给付尹桂荣工程款377.2万元及利息（自2015年2月3日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；二、驳回尹桂荣其他诉讼请求。一审案件受理费38800元，由尹桂荣负担2212元，登达公司负担36588元（此款尹桂荣已垫付，登达公司于判决发生法律效力之日起十日内向尹桂荣支付）。
宣判后，上诉人登达公司不服，向本院提起上诉称：1、原审判决未支持以商品房120万元抵冲工程款显属不当。双方合同约定以凤城丽都商品房120万元抵冲工程款，依据《建设工程案件司法解释》第二条之规定，施工合同无效，但参照合同约定请求支付工程款，法院应予支持。支付方式也属于对工程款支付的约定，系附条件的民事法律行为，应受法律保护。凤城丽都小区房产被查封系因发包人宏盛公司拖欠登达公司工程款，登达公司于2015年3月申请对宏盛公司宣告破产，并申请对凤城丽都全部房产予以查封，以保障登达公司及尹桂荣的优先受偿权，江苏省泰州市中级人民法院的判决也确认了登达公司的优先受偿权。2015年10月，江苏省泰州市中级人民法院裁定宏盛公司进入破产程序。上述房屋的查封正是对双方约定的以房抵工程款的有效保护。原审法院以该小区已被查封为由，以公权力强制变更合同约定，缺乏事实和法律依据。2、原审法院未将政府部门垫付款80万元认定为已付工程款有误。一旦工程款支付给尹桂荣，则政府部门垫付的80万元将无法返还，政府部门必将从登达公司应得的优先受偿工程款中扣还，故该垫付款最终必将由登达公司归还政府部门，不认定为已付工程款必然会侵害登达公司合法权益。3、原审法院对于应付工程款认定有误。双方约定工程验收合格后付工程款总额的60%（其中以凤城丽都商品房120万元抵冲工程款），一期付款一年后付总额的40%，并扣除协议约定的5.7%税款、1%管理费。涉案工程并未竣工验收，该公司仅应支付工程款的60%，剩余的40%支付时间是2016年1月15日之后。1%管理费应当按照双方协议约定扣除。按照建筑行业惯例，还应扣除5%的工程保修金。4、登达公司不应支付工程款利息。涉案合同是无效合同，双方均有过错，不能适用《建设工程案件司法解释》第十七条的规定计算工程款利息，而应当根据过错责任原则来处理。对于原审判决的利息计算标准没有异议，但起算时间应从竣工验收合格并交付后计算第一期工程款利息，第二期工程款还没有到期，不应计息。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判，一、二审案件受理费由登达公司负担。
被上诉人尹桂荣答辩称：1、关于工程款的支付方式问题。双方关于以凤城丽都商品房120万元抵冲工程款的约定不符合法律规定，且合同无效，故该约定不应适用。而该房屋因另案被法院查封，也不具备履行的条件。2、关于应付工程款问题。合同无效，但涉案工程已经竣工验收合格并交付使用，登达公司未按时向其支付工程款，严重违约，依据诚实信用原则，其有权要求登达公司一并支付所有款项。合同无效，管理费扣除没有相应的依据。双方未约定扣除工程保修金，登达公司主张按照行业习惯扣除违反意思自治的原则，不应支持。3、关于政府部门垫付的80万元是其向政府所借，没有证据证明是替登达公司或者发包人支付，登达公司要求将80万元在应付工程款中予以扣除没有法律依据，但待其取得本案其余工程款后，该80万元可以在执行过程中直接向政府部门支付。4、关于利息损失。工程款系特殊债权，登达公司怠于支付违背了诚实信用原则，其有权要求登达公司支付全部工程款及按照银行同期贷款利率计算的利息，应以涉案工程全部工程款为本金，自本案起诉之日的2015年2月3日开始计算。综上，原审法院查明事实清楚，适用法律准确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
经各方当事人确认，本案二审中的争议焦点为：一、登达公司欠付工程款数额如何确定。二、涉案工程款利息应当如何认定。
一、关于登达公司欠付工程款数额如何确定的问题
上诉人登达公司主张第二期40%工程款付款时间未到，且应以凤城丽都商品房120万元抵冲工程款，工程款中还应扣除1%管理费、5%工程保修金及政府部门已垫付工程款80万元。
本院认为，1、关于第二期工程款。涉案工程施工协议书约定，一期付款时间在该项目全部结束验收合格后付总额的60%；二期付款时间在一期付款一年后付总额的40%。涉案工程于2015年1月16日竣工验收合格，尹桂荣提供了单位工程竣工验收证明书加以证明，登达公司主张涉案工程未竣工验收合格与事实不符，该主张不能成立。依据双方的约定，登达公司应于2015年1月16日支付工程款总额的60%，于2016年1月16日支付工程款总额的40%。虽然尹桂荣提起本案诉讼时，第二期工程款未届清偿期，但目前，该期限已经届满，支付条件已经成就，上诉人登达公司现仍主张第二期工程款不应支付，与事实不符，本院不予支持。原审法院认定登达公司、登达泰州分公司未按照协议约定支付第一期工程款，尹桂荣可就全部工程款要求登达公司、登达泰州分公司支付，属于适用法律错误，本院予以纠正。
2、关于以凤城丽都商品房120万元抵冲工程款的问题。虽然工程施工协议中约定尹桂荣同意以凤城丽都商品房120万元抵冲工程款，但该房屋涉及案外人利益，双方当事人并无处分之权利，而凤城丽都商品房在另案中也已被法院依法查封，并不具备抵冲工程款的客观条件，尹桂荣依据双方基础法律关系主张登达公司支付工程款于法有据，登达公司关于以商品房抵冲120万元工程款的上诉主张不能成立，本院不予支持。
3、关于管理费的问题。虽然涉案工程施工协议书中约定登达泰州分公司收取管理费1%，在最终结算时扣除，但双方的涉案工程施工协议书因违反法律强制性规定而无效，登达公司也未能举证证明该公司或登达泰州分公司对涉案工程进行过相应的管理，以及因履行该无效合同存在实际损失，故登达公司主张扣除1%管理费缺乏事实和法律依据，该上诉主张不能成立。
4、关于工程保修金的问题。双方当事人并未约定结算工程价款时扣除相应的工程保修金，登达公司目前亦未发现工程质量问题，其主张按照行业惯例扣除5%工程保修金，缺乏合同依据及法律依据，本院不予支持。
5、关于鑫发资产公司垫付的80万元。本院认为，登达公司未提供证据证明鑫发资产公司系为宏盛公司或登达公司垫付工程款，原审法院依法对泰州经济开发区服务业促进中心工作人员进行调查时，该工作人员也未明确垫付的80万元将向谁主张。鉴于双方对于该80万元应予归还并无异议，尹桂荣也认可待其取得本案其余工程款后，该80万元可以直接向政府部门支付，故登达公司关于该80万元不认定为已付工程款将损害其合法权益的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。
二、关于涉案工程款利息应当如何认定的问题。
登达公司主张涉案合同无效，不应支付工程款利息，应根据过错责任原则处理，对于原审判决的利息计算标准没有异议，但第一期工程款利息应从竣工验收合格并交付后起算，第二期工程款还未到期，不应计算利息。
本院认为，因涉案工程已竣工验收合格，参照双方合同约定，涉案工程第一期工程款为226.32万元即400万元60%（1-5.7%）=226.32万元，应于2015年1月16日支付；第二期工程款为150.88万元即400万元40%（1-5.7%）=150.88万元，应于2016年1月16日支付。登达公司未能按期支付上述工程款，工程款利息属于法定孳息，尹桂荣主张登达公司按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付工程款利息符合法律规定，登达公司上诉主张按照过错责任原则处理于法无据，该上诉理由不能成立。结合被上诉人一审的主张，第一期工程款利息的起算时间应自尹桂荣主张的2015年2月3日起算，第二期工程款利息应自工程款应付之日即2016年1月16日起算。
综上，原审法院认定登达公司未按协议约定支付第一期工程款，尹桂荣可就全部工程款要求支付，并从2015年2月3日起计算全部工程款利息属于适用法律错误，本院予以纠正。登达公司的其他上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、变更江苏省泰州市中级人民法院（2015）泰中民初字第00029号民事判决第一项为：江苏登达建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付尹桂荣工程款377.2万元及利息（按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，以226.32万元为基数，自2015年2月3日计算至实际给付之日止；以150.88万元为基数，自2016年1月16日计算至实际给付之日止）；
二、维持江苏省泰州市中级人民法院（2015）泰中民初字第00029号民事判决第二项。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费38800元，由江苏登达建设有限公司负担36588元，尹桂荣负担2212元；二审案件受理费38210元，由江苏登达建设有限公司负担37519元，尹桂荣负担691元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 洪
代理审判员 秦岸东
代理审判员 陈 丽
二〇一六年三月二十九日
书 记 员 李佳鸿