中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2012）民申字第1332-1号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：于刚。委托代理人：王凤娟，天津本源律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：江苏南通三建集团有限公司。法定代表人：黄裕辉，该公司总经理。委托代理人：陆品球，该公司项目经理。委托代理人：孙超文，天津士博律师事务所律师。一审第三人：孝昌县比得福建筑劳务有限公司。法定代表人：王书伟，该公司总经理。再审申请人于刚因与被申请人江苏省南通三建集团有限公司（以下简称南通三建公司）及一审第三人孝昌县比得福建筑劳务有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服天津市高级人民法院（2011）津高民一终字第0054号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。于刚申请再审称：（一）南通三建公司向工程建设方天津市宁河县兴宁建设投资有限公司（以下简称兴宁投资公司）申报的《宁河县运河家园工程结算汇总表》（以下简称《工程结算汇总表》）系新证据，足以推翻二审判决。1.证据来源。《工程结算汇总表》是从涉案工程建设方兴宁投资公司取得的，虽然没有加盖南通三建公司的公章，但该证据客观存在，且内容真实。并且，在本案二审审理期间，南通三建公司认可申报结算的依据是其与兴宁投资公司签订的《建设工程施工合同》，这与《工程结算汇总表》中的结算依据一致，体现了南通三建公司的真实意思表示。2.证明对象。《工程结算汇总表》客观反映了涉案工程的价值，即涉案工程真实的结算价款，证明于刚要求以天津市辰星造价工程咨询有限责任公司（以下简称辰星造价公司）出具的津辰鉴字09Y02字04号《天津市宁河县运河家园工程造价鉴定报告书》（以下简称《工程造价报告书》）作为涉案工程的结算依据符合客观事实。即使按照《工程造价报告书》作为结算依据，南通三建公司仍然可以获得不低于14889347元的工程利润。3.关联性。《工程结算汇总表》中包含了涉案工程的结算，而涉案工程是于刚组织施工的，因此该证据与本案工程结算存在事实上的关联。南通三建公司用于刚的施工成果向建设方兴宁投资公司结算的工程价款应为于刚所有。4.证明力。《工程结算汇总表》证明南通三建公司向建设方兴宁投资公司结算的工程价款不低于96620877元，该价款所依据的涉案工程施工范围和本案审理的于刚施工的工程范围是一致的，该证据客观体现了涉案工程的结算价款，由此证明二审判决认定于刚施工的工程款为64877431.13元，既不符合涉案工程结算事实，也不符合公平原则。辰星造价公司出具的《工程造价报告书》认定的工程价款为81731530元，证明于刚主张要求按该鉴定报告结算工程款并不损害南通三建公司的利益。（二）二审判决认定事实错误。1.《宁河县运河家园工程施工补充协议》（以下简称《补充协议》）系无效协议，所约定的结算标准失去了合同基础，且不是于刚的真实意思表示，不能作为涉案工程的结算依据，应通过鉴定方式确定工程价款。二审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）（以下简称《施工合同法律解释》）第二条的规定，属适用法律错误。《补充协议》中虽然约定以1180元/平方米的价格结算工程款，但该标准既不是在南通三建公司承包价款的基础上确定的，也不是在预算基础上经双方协商形成的。因此，不能确认《补充协议》约定的结算标准是于刚的真实意思表示，更不能作为涉案工程造价结算的依据，本案应通过鉴定方式确定工程造价。2.涉案工程由精装修变更为初装修，设计发生了变化，只有通过鉴定才能确定涉案工程价款。涉案工程是由土建和装修两个部分构成，施工过程中因设计变更，将装修工程由精装修变更为粗装修，该变更使得工程内容发生了重大变更，客观上导致了工程造价的变化。因此，通过鉴定确定工程价款对双方当事人是公平的。二审判决以《工程造价报告书》确认工程总造价86312368元下浮19.4%，并以19.4%作为鉴定报告中减项造价的下浮比例，从而认定减项价款为7376467.67元，没有任何依据，也不符合客观事实。3.辰星造价公司出具的《工程造价报告书》认定工程价款81731530元，客观、真实地反映了涉案工程的实际造价成本，体现了公平原则。二审判决按《补充协议》约定的价格确认涉案工程价款，使得双方利益失衡。（三）二审判决认定涉案工程面积为58965平方米是错误的，该面积仅是涉案工程地上1至5层建筑面积，而不是全部面积。涉案工程的建筑面积应当为地上1至5层的面积58965平方米+储藏室的面积5487.16平方米，共计64452.16平方米。二审判决对储藏室面积未予计算是错误的。涉案工程储藏室的设计高度为2.19米，按照建筑面积计算规范，应当计算二分之一面积。并且，南通三建公司的中标书、与发包方兴宁投资公司签订的《建设工程施工合同》及《工程结算汇总表》均包含了二分之一的储藏室面积。涉案工程是于刚施工完成的，储藏室面积应当给予计取，否则对于刚是不公平的。（四）二审判决南通三建公司给付50%材料差价调整款不符合天津市《建设工程计价补充规定》的规定和公平原则，差价调整款应全部为于刚享有。涉案工程施工期间正值奥运会召开前后，人、材、机价格大幅上涨，天津市建委为稳定建筑市场秩序，维护工程发、承包双方合法权益，制定了《建设工程计价补充规定》。一、二审判决根据该规定，对于刚施工的涉案工程给予了人、材、机差价的调整，调整数额为2233453.74元，但是只把差价款的50%给付于刚，而另外50%为南通三建公司享有。对涉案工程进行添附的是于刚，南通三建公司未给予添附，不应享有50%差价款。如依二审判决将50%差价款归南通三建公司享有，是对于刚施工工程权益的侵害，南通三建公司应支付全部差价款。（五）二审判决扣除质保金没有法律依据。涉案工程分包合同无效，对当事人就不再具有约束力，再依据合同约定扣除质保金显然没有依据。南通三建公司承包涉案工程后又将工程交由于刚进行施工，且从中获利。依照法律规定，南通三建公司同样应当承担对涉案工程的维修责任，二审判决由于刚承担全部工程维修责任有悖于法律规定。退一步讲，即使按照二审判决认定扣除质保金，也不应当全额扣除。截止到目前，工程竣工验收已满三年，按照约定应当返还质保金的60%。于刚依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定申请再审。南通三建公司提交意见称：于刚的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。（一）于刚故意将南通三建公司分包给其施工的项目偷换成转包工程，编造了一个涉案19栋楼建设项目是其独立完成的假象，缠诉至今，企图独占涉案19栋楼建设项目全部工程结算款。（二）本案最为关键的争议焦点就是按照无效合同的处理原则，采用折价补偿的处理方式，于刚的实际支出是否超过了签订《补充协议》时双方确认的价格，即作为折价基数的预期。如果不能证明实际支出超过了折价基数的预期，则折价补偿的价格应以签订《补充协议》时双方确认的价格为准；如果能够证明实际支出超过了折价基数的预期，则折价补偿的价格应以实际支出为准。（三）南通三建公司与于刚签订的《补充协议》是在双方自愿基础上签订的，是双方真实的意思表示。（四）于刚在《申请再审书》及《补充再审申请书》中反复称“以合同约定价格结算，远远不够施工实际成本”，但其又不提供任何证据证明。（五）本案中根本不存在建筑面积争议，双方早在签订《补充协议》时就对结算建筑面积（即计价的建筑面积）做了明确约定。（六）于刚在《补充再审申请书》中称南通三建公司靠转包获利31743446元，按《工程报告造价书》计算获利14889347元，理由不能成立。（七）于刚在向最高人民法院递交《补充再审申请书》的同时，已向天津市宁河县人民法院起诉南通三建公司给付质保金，该院已受理此案，质保金争议不应属于再审申请审查范围。本院再审审查期间，于刚于2013年10月9日向本院递交《调查取证申请书》一份，请求本院向兴宁投资公司调取涉案工程的结算结果及相关资料。本院认为，本案再审审查主要涉及以下问题：1.于刚申请再审时提交的证据是否属于新证据；2.涉案工程结算的确认依据；3.涉案工程施工建筑面积的确认；4.涉案工程材料差价调整款的归属；5.本案中应否退还于刚的工程质量保金。（一）关于于刚申请再审时提交的证据是否属于新证据问题。于刚申请再审提交了南通三建公司向工程建设方兴宁投资公司申报的《工程结算汇总表》，证明南通三建公司在涉案工程转包中获取高额利益，根据公平原则，于刚施工的工程结算应依据辰星造价公司出具的《工程造价报告书》来确认工程价款。本院认为，于刚提交的《工程结算汇总表》系复印件，该汇总表上也没有加盖南通三建公司的公章，南通三建公司对《工程结算汇总表》的真实性不予认可。即使南通三建公司申报的《工程结算汇总表》是客观存在，也不能证明南通三建公司与兴宁投资公司就涉案工程价款已结算完毕。而且，根据合同的相对性原则，南通三建公司与兴宁投资公司之间结算结果如何，并不影响南通三建公司与于刚之间建设工程施工合同权利义务的确认。因此，于刚申请再审提交的《工程结算汇总表》不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第十条关于再审新证据的相关规定，不属于新的证据。同时，于刚申请再审请求本院调取兴宁投资公司对涉案工程结算结果及相关结算资料，没有事实和法律依据，本院亦不予支持。（二）关于涉案工程的结算依据问题。《施工合同法律解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据该条规定，涉案《补充协议》被确认无效后，于刚可以参照协议约定请求南通三建公司支付相应的工程价款。于刚与南通三建公司在《补充协议》第四条第1款中约定：“各种型号、楼号工程造价为：1180元平方米（不含税金）×建筑面积。”为此，二审判决根据该约定，确认于刚承包范围内的工程价款为69578700元（1180元平方米×58965平方米），符合《施工合同法律解释》的规定精神。同时，二审法院考虑到涉案工程在装修标准等方面发生了设计变更及增项，以辰星造价公司出具的《工程造价报告书》为基础确认涉案工程计价下浮比例，对涉案工程的减项及变更项工程价款一并计算在南通三建公司应付工程款中。因此，二审判决在确认于刚施工工程价款时，已充分考虑到于刚的权益，其请求按照《2004年天津市建筑工程预算基价》规定的计价方法，即定额价结算合同约定范围内施工的工程价款，没有事实和法律依据。（三）关于涉案工程施工建筑面积的确认问题。于刚与南通三建公司在《补充协议》第四条第2款中约定：“暂定图纸设计面积为58321.69㎡,具体面积以图纸设计为准，双方以后在图纸设计面积的基础上核实建筑面积（储藏室和屋顶不计算建筑面积）。”涉案工程图纸设计标注的建筑面积为58965平方米，一、二审判决均以涉案工程图纸载明的建筑面积确认于刚施工的工程面积，符合合同约定。于刚申请再审称涉案工程储藏室的设计高度为2.19米，按照建筑面积计算规范，应当计算二分之一面积，与《补充协议》的约定相悖，理由不能成立。（四）关于差价调整款的归属问题。于刚与南通三建公司在《补充协议》第一条第5款中约定：“乙方（于刚）总承包本项目施工图纸范围全部内容，按图纸所示内容及国家、地方有关规范标准要求，平方米价格一次性包死（包含储藏室工程量）。”根据该条约定，涉案工程应以固定价款为结算标准，对材料价差应不做相应调整。但是，二审法院考虑到南通三建公司将涉案工程非法转包给于刚施工，于刚是该工程的实际施工主体，由发包方和承包方合理分担因建筑材料价格上涨而发生的风险，符合天津市建设管理委员会《建设工程计价补充规定》（建筑[2008]881号），为此确定由双方当事人平均分担材料调整价款，即南通三建公司给付于刚材料差价调整款1116726.87元。二审法院合理分配建筑材料价格风险，对实际施工人于刚权益已充分保护，其要求享有涉案工程的全部料差价调整款，缺乏事实和法律依据。（五）关于工程质量保证金的退还问题。一、二审判决认为，于刚与南通三建公司之间签订的《补充协议》虽然为无效的工程施工分包协议，但是协议中关于质量保证期及质量保证金的约定，对双方当事人仍然具有法律约束力，作为施工人于刚对涉案工程仍应承担维修义务。因二审期间于刚施工工程的质量保证期尚未届满，故对于刚要求返还质量保证金的诉讼请求未予支持，并无不当。于刚申请再审称涉案工程到2013年5月26日工程竣工验收已满三年，按照约定应当返还60%质量保证金，该主张不能成立。且对于涉案工程质保金的问题，于刚已另案提起诉讼。因此，于刚在本案中要求南通三建公司返还工程质量保证金，没有事实和法律依据。综上，于刚的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回于刚的再审申请。审 判 长 ：张国蓉代理审判员 ： 万 挺代理审判员 ：李玉林二〇一三年十月三十一日书 记 员 ： 饶 赟