山西省忻州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）忻中刑终字第302号
原公诉机关定襄县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张耀斌，男，1960年1月27日出生，汉族，农民，初中文化。2013年7月27日被合肥市公安局庐阳分局责任区刑警二队抓获，羁押于合肥市第一看守所，2013年7月31日移交定襄县公安局民警，2013年8月1日因涉嫌犯票据诈骗罪被定襄县公安局刑事拘留，同年9月6日因涉嫌犯票据诈骗罪、合同诈骗罪被执行逮捕。现羁押于定襄县看守所。
辩护人马占山，山西神业律师事务所律师。
定襄县人民法院审理定襄县人民检察院指控原审被告人张耀斌犯票据诈骗罪、合同诈骗罪一案，于2014年2月20日作出（2014）定刑初字第75号刑事判决。原审被告人张耀斌提出上诉。本院于2014年4月20日作出（2014）忻中刑终字第115号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。定襄县人民法院依法另行组成合议庭，于2014年8月13日作出（2014）定刑重字第1号刑事判决。原审被告人张耀斌提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，忻州市人民检察院指派检察员贾福梅、王小平出庭履行职务，原审被告人张耀斌及其辩护人马占山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，1、被告人张耀斌的车队为晋峰公司运送货物，其司机智永X为晋峰公司捎回承兑汇票三张，并交给被告人张耀斌。被告人张耀斌将其中的一张5万元承兑汇票（票号：31300052／22219371），谎称系自己所有，分别于2012年11月19日、26日向受害人樊振X抵押借款共计4.9万元，并出具借条一支。2012年12月11日，该承兑汇票到期，受害人樊振X催其还款时发现被告人张耀斌全家已下落不明，且该承兑汇票已挂失止付。
2、被告人张耀斌持晋峰锻造有限公司所有的两张均为5万元承兑汇票（票号：30900053／24885600、30600051／20656556），谎称系自己所有，于2012年11月25日向受害人韩海X贴现9.68万元。2012年12月12日，受害人韩海X将票号为30900053／24885600的5万元承兑汇票寄至兴业银行郑州分行要求到期回款时发现该承兑汇票已挂失止付。2012年12月19日，受害人韩海X查询票号为30600051／20656556的5万元承兑汇票时发现该承兑汇票已挂失止付。受害人韩海X催其还款时发现被告人张耀斌全家已下落不明。
3、被告人张耀斌分别于2012年10月13日、20日将自己尚未分期付款完毕，尚属山西忻州东联汽车贸易有限公司所有的多利卡小型货车（晋H372**）向受害人杜春X抵押借款共计4万元，并出具借条两支。借款到期后，受害人杜春X催其还款时发现被告人张耀斌全家已下落不明。
4、被告人张耀斌于2012年11月5日将自己尚未分期付款完毕，尚属山西忻州东联汽车贸易有限公司所有的多利卡小型货车（晋H372**）抵押，并由受害人杜春X担保，向乔永X借款3万元，并出具借条一支。借款到期后，受害人杜春X催其还款时发现被告人张耀斌全家已下落不明，受害人杜春X为其归还乔永X欠款3万元。
另查明，被告人张耀斌的车队为晋峰公司运送货物，截止2012年11月24日晋峰公司尚欠被告人张耀斌运费122349元。经晋峰锻造有限公司申请，对该公司所有的、由被告人张耀斌持有并抵押、贴现的三张涉案承兑汇票（票号：31300052／22219371、30900053／24885600、30600051／20656556）分别被河南省郑州高新技术产业开发区人民法院、金水区人民法院、中原区人民法院判决无效。判决生效后，晋峰锻造有限公司向相关支付人请求支付出票金额15万元，现已全额回款。受害人韩海X、杜春X对被告人张耀斌作出了谅解。
上述事实有下列证据予以证实：
樊振X报案材料、受害人陈述、被告人供述、借条一支、农业银行存款业务复印件、票号为31300052／22219371的承兑汇票复印件、河南省郑州高新技术产业开发区人民法院判决可相互印证证实被告人张耀斌对受害人樊振X实施票据诈骗的犯罪事实。
韩海X报案材料、受害人陈述、被告人供述、票号为30900053／24885600的承兑汇票复印件、兴业银行退款理由书、票号为30600051／20656556的承兑汇票复印件、河南省郑州金水区人民法院、中原区人民法院判决可相互印证证实被告人张耀斌对受害人韩海X实施票据诈骗的犯罪事实。
被告人供述、证人郭还X、智永X的询问笔录可证实涉案的三张承兑汇票系郭还X所在的晋峰锻造有限公司所有，被告人张耀斌代为保管而持有该票据后一直未归还。
证人郭还X的询问笔录可证实截止2012年11月24日郭还X所在的晋峰锻造有限公司尚欠被告人张耀斌运费122349元。
借条三支、受害人陈述、被告人供述可相互印证证实被告人张耀斌对受害人杜春X实施合同诈骗的犯罪事实。
6、购车分期还款合同、山西忻州东联汽车贸易有限公司出具的证明可证实案发时，被告人张耀斌尚未对多利卡小型货车（晋H372**）付款完毕，该车尚属山西忻州东联汽车贸易有限公司所有。2012年12月27日，被告人张耀斌将剩余购车款全部付清。
7、常住人口信息可证实被告人张耀斌系完全刑事责任能力人。
8、受害人韩海X、杜春X书写的谅解书可证实二人对被告人张耀斌作出了谅解。
以上证据均经当庭举证、质证，予以确认。
原审法院认为，被告人张耀斌明知涉案的三张承兑汇票系晋峰锻造有限公司所有，己方仅是代为保管，不具有支配权，却擅自以自己的名义办理抵押、贴现，其行为构成“冒用他人的汇票”。被告人张耀斌冒用他人合法所有的三张承兑汇票向受害人樊振X抵押借款4.9万元，向受害人韩海X贴现9.68万元，之后其全家下落不明，致受害人的经济损失无法弥补，其行为已具备了以“非法占有为目的”的主观故意。综上，被告人张耀斌以非法占有为目的，冒用他人的汇票进行金融票据诈骗活动，数额特别巨大，犯罪事实清楚，证据确实充分，其行为已构成票据诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。在签订合同时，被告人张耀斌用自己尚未分期付款完毕，尚属山西忻州东联汽车贸易有限公司所有的多利卡小型货车（晋H372**）作抵押，向受害人杜春X借款4万元，后又由受害人杜春X担保，向乔永X借款3万元，之后下落不明，其行为已具备了“非法占有为目的”的主观故意。借款到期后，全家下落不明，致受害人杜春X的经济损失无法弥补，并替其向乔永X还款3万元，其行为构成“骗取对方当事人财物”。综上，被告人张耀斌以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大，犯罪事实清楚，证据确实充分，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人张耀斌一人犯数罪，依法实行数罪并罚。被告人张耀斌及其辩护人辩称的取得了受害人韩海X、杜春X的谅解，请求减轻、从轻处罚的意见予以采纳，可以酌情从轻处罚。其他辩护意见与事实不符，亦无有力证据予以支持，不予采信。根据《中华人民共和国刑法》第一百九十四条、第二百二十四条、第六十九条之规定，判决被告人张耀斌犯票据诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金十万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金五万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金十五万元。
判后，原审被告人张耀斌不服提出上诉，其上诉理由为：1、本人外出并非为了躲避推脱；2、票据诈骗的数额应当核减郭还X欠本人的运费；3、合同诈骗罪定性错误；4、一审判决量刑过重。
二审经审理查明的事实、证据与原判认定的一致，本院予以确认。本院审理期间，上诉人张耀斌的家属与樊振X达成分期还款协议，樊振X对上诉人张耀斌出具谅解书。
本院认为，上诉人（原审被告人）张耀斌以非法占有为目的，在不具有支配权的情况下，擅自以合法持有人的名义，冒用他人的汇票进行抵押贴现，数额较大，其行为已构成票据诈骗罪。原审法院依据1996年颁布的《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定，认定上诉人张耀斌票据诈骗数额特别巨大。但根据《最高人民法院关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间发布的部分司法解释和司法解释文件（第九批）的决定》，上述司法解释现已废止，故对该认定依法应予纠正。本案中上诉人张耀斌与郭还X之间存在经济往来，且郭还X尚欠上诉人张耀斌运费12万余元的事实虽然经查属实，但综合分析本案证据，上诉人张耀斌在使用该三张汇票进行抵押贴现前并未取得郭还X的同意，亦即该二人因运输合同所产生的纠纷属另一范畴的法律关系，双方可通过其他途径得以解决。对上诉人及其辩护人所提“票据诈骗的数额应当核减郭还X欠本人的运费”的上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。鉴于受害人樊振X、韩海X均对上诉人张耀斌的犯罪行为予以谅解，对其可酌情从轻处罚。
上诉人张耀斌用尚未取得所有权的货车作为抵押，向他人借款七万元，后全家下落不明，主观上有非法占有的目的，客观上造成他人到期债权无法实现的事实，其行为已构成诈骗罪。原判认定上诉人张耀斌“在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物”，经查，上诉人张耀斌向受害人杜春X、乔永X借款时，仅仅出具了三支借条，该借条并非合同诈骗罪客体要件中所要求的“合同”，上诉人张耀斌的行为所侵犯的也仅仅是公私财物的所有权，故对该两起事实，应以诈骗罪论处，原判定性错误，依法应予纠正。对上诉人张耀斌及其辩护人所提“合同诈骗罪定性错误”的上诉理由及辩护意见，予以采纳。因受害人杜春X对上诉人张耀斌的犯罪行为予以谅解，对其可酌情从轻处罚。
综合前述分析，对上诉人张耀斌所提一审判决量刑过重的上诉理由，本院予以采纳。关于上诉人张耀斌上诉称“本人外出并非为了躲避推脱”，现有证据显示，其与家人在离开居住地后，手机一直关机，受害人均未能与其取得联系，致使受害人的合法债权无法得以实现。另结合上诉人张耀斌借款时间及出走时间分析，上诉人张耀斌的行为已具备了非法占有的主观故意，故对该上诉理由，本院不予采纳。上诉人张耀斌一人身犯数罪，依法应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百九十四条第一款、第二百六十六条、第六十九条之规定，判决如下：
一、撤销定襄县人民法院（2014）定刑重字第1号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）张耀斌犯票据诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年7月27日起至2017年7月26日止。）
本判决为终审判决。
审判长 刘泳江
审判员 侯 亮
审判员 赵 耀
二〇一四年十一月十四日
书记员 张 宇