甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘01民终2460号
上诉人（原审被告）：甘肃某某工程公司，住所地兰州市城关区。
法定代表人：翁某某，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：张灏，甘肃吕锦伟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）夏时富，男，1966年6月26日出生，汉族，住浙江省宁海县，现住兰州市城关区雁西路***号。
委托诉讼代理人：秦政文，甘肃为公律师事务所律师。
原审被告：兰州轶锋鑫海餐饮管理有限公司，住所地兰州市安宁区。
法定代表人：王政，男，汉族，该公司总经理。
委托诉讼代理人：富彬茹，甘肃正天合律师事务所律师。委托诉讼代理人：万晓磊，甘肃正天合律师事务所律师。
原审被告翁某某，男，汉族，1971年10月19日出生，住浙江省宁海县，现住兰州市城关区新港城E区*栋*单元***室。
上诉人甘肃某某工程公司因与被上诉人夏时富、原审被告兰州轶锋鑫海餐饮管理有限公司、翁某某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服甘肃省兰州市安宁区人民法院（2016）甘0105民初211号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人甘肃某某工程公司法定代表人翁某某及其委托诉讼代理人张灏、被上诉人夏时富及其委托诉讼代理人秦政文，原审被告翁某某到庭参加诉讼。原审被告兰州轶锋鑫海餐饮管理有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
甘肃某某工程公司上诉请求：1、撤销（2016）甘0105民初211号民事判决，并依法改判或发回重审。2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，被上诉人夏时富伤残等级明显过重，鉴定机构鉴定结论存在瑕疵。被上诉人夏时富在治疗未全部完成的情况下所做的鉴定报告，缺乏客观真实性。一审法院错误认定该鉴定报告并作出判决，侵害了上诉人的合法权益。
夏时富辩称，上诉人认为鉴定意见书具不有公信力，不能作为伤残及伤残等级鉴定的依据，但是在一审法院申请重新鉴定后迟迟不缴纳鉴定费，多次被法院退回。致使鉴定不能进行。请求依法驳回上诉人的上诉请求。
兰州轶锋鑫海餐饮管理有限公司述称，答辩人不是本案被上诉人，原审亦未判令答辩人承担责任，对被上诉人的伤残等级鉴定，由上诉人提出，答辩人没有任何意见。请求二审法院对答辩人不承担被上诉人的损害赔偿责任予以维持。
翁某某述称，与上诉人意见一致。
夏时富向一审法院起诉请求：1、判令被告给付原告人身损害赔偿金109492元（其中医疗费1250.20元、误工费11740元、护理费11740元、交通费300元、住院伙食补助费520元、营养费1000元、残疾赔偿金83216元）、后续治疗费14000元及伤残鉴定费4000元；2、被告承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：原告自2006年起在兰州生活打工。原告于2015年9月12日在被告宏泰公司承包的被告鑫海餐饮公司下属鑫海大酒店做包厢木工装修工作，未签订书面劳务合同。2015年10月11日15时，原告夏时富在工作时，不慎被电线绊倒在地，被送往兰州市安宁区人民医院就诊，确诊为髌骨骨折，需手术治疗。次日，原告在兰州中医骨伤科医院住院手术，2015年10月25日出院，住院13天，住院期间产生的医药费已由被告翁某某支付。出院证明中医嘱：1、禁止患肢下地行走负重；2、定期复查拍片，功能锻炼，继续服药；3、不适随诊，一年后视骨折愈合情况拆除内固定物。出院后，原告门诊就诊产生医药费1250.20元。诉讼前，原告委托甘肃集天司法鉴定所作出（2016）甘集天司鉴字第A008号司法鉴定意见书，鉴定结论：原告夏时富之损伤为九级伤残，后续治疗费12000-14000元之间。并产生鉴定费4000元。在审理中，被告宏泰公司对原告自行委托的鉴定结论有异议，申请本院委托重新鉴定，本院依法准许。但在送鉴过程中，被告宏泰公司不缴纳鉴定费，鉴定申请被兰州市中级人民法院退回。另查明，被告鑫海餐饮公司与被告宏泰公司（具有装饰装修施工资质）于2015年9月9日就“鑫海火锅店包厢吊顶及墙面贴砖”项目签订了《施工承揽合同书》。该合同书约定由被告宏泰公司以5万元价格承包鑫海大酒店的包厢装修工程，并约定施工人员在施工过程中若发生安全事故，对此造成的一切损失和责任全部由被告宏泰公司承担，被告鑫海餐饮公司不承担任何责任和义务。现被告宏泰公司已完成装修工程，被告鑫海餐饮公司验收后向其全额支付了工程款。一审法院认为，公民的人身健康权应受法律保护。被告宏泰公司从被告鑫海餐饮公司处承包“鑫海火锅店包厢吊顶及墙面贴砖”装修工程，雇佣原告工作，与原告形成雇佣关系。依据法律规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，故被告宏泰公司应对原告的损害承担民事赔偿责任。被告鑫海餐饮公司将工程发包给具有相应资质的被告宏泰公司，其在工作过程中不存在过错，故对原告的损害不应承担民事赔偿责任。被告翁某某作为宏泰公司的法定代表人，其雇佣原告夏时富的行为系职务行为，产生的法律后果应由被告宏泰公司承担，原告要求被告翁某某个人承担民事赔偿责任的请求于法无据，不予支持。原告的损伤经甘肃集天司法鉴定所鉴定为九级伤残、后续治疗费12000-14000元之间。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”的规定，及被告宏泰公司不能提出证据证明甘肃集天司法鉴定所做出的鉴定意见存在程序违法、鉴定结论明显依据不足等情形，故应当依法采信该鉴定意见。关于医疗费1250.20元的主张，各被告均无异议，依法予以支持。关于误工费，原告于2015年10月12日住院至2016年1月13日定残日前一天，合计误工93天，原告在兰务工无固定收入，其不能举证证明最近三年的平均收入状况，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，参照相同行业建筑业上一年度职工平均工资计算，误工费应支持10186元（39977元／年÷365天×93天）。原告住院期间1人护理，原告未能举证证明护理人员有收入，故参照当地护工从事同等级级别护理的劳务报酬标准计算，护理费应支持1522元（42725元／年÷365天×13天）。原告因行动不便就医产生的交通费300元，各被告均无异议，依法予以支持。关于住院伙食补助费520元的诉请,符合法律规定，依法予以支持。营养费酌情支持300元。关于残疾赔偿金,原告自2006年开始在兰州市居住工作，其主要收入来源于城市，应以城镇居民的标准计算赔偿，原告主张的残疾赔偿金数额83216元符合法律规定，依法予以支持。关于后续治疗费14000元,因有鉴定部门专业鉴定意见,应予支持。鉴定费4000元依法予以支持。综上所述，对于原告要求被告宏泰公司承担其医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、后续治疗费及案件受理费的诉讼请求，本院予以支持。原告的其他诉讼请求，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款、第一百三十四条第一款第七项、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条之规定，判决：一、被告甘肃某某工程公司于本判决生效之日起15日内赔偿原告夏时富医疗费1250.20元、误工费10186元、护理费1522元、交通费300元、住院伙食补助费520元、营养费300元、残疾赔偿金83216元、后续治疗费14000元及鉴定费4000元，合计115294.20元；二、驳回原告夏时富的其他诉讼请求。案件受理费637元，由被告甘肃某某工程公司承担，与赔偿款一并付清给原告。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明事实正确，且各当事人均无异议，二审予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，结合当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是，被上诉人夏时富委托甘肃集天司法鉴定所作出（2016）甘集天司鉴字第A008号司法鉴定意见书能否作为甘肃某某工程公司承担民事赔偿责任的依据。经查，本案在一审审理期间，甘肃某某工程公司对夏时富委托甘肃集天司法鉴定所作出（2016）甘集天司鉴字第A008号司法鉴定意见书有异议，并申请重新鉴定，但因其未交鉴定费致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。依据上述规定，甘肃某某工程公司应当承担举证不能的法律后果，一审法院依据甘肃集天司法鉴定所作出（2016）甘集天司鉴字第A008号司法鉴定意见书认定甘肃某某工程公司承担夏时富赔偿责任并无不当。关于损害赔偿数额的承担问题，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，依据业已查明的事实，夏时富从事包厢木工装修工作，由于其在工作中未尽到安全注意义务，致不慎被电线绊倒在地致伤，夏时富亦应对自己的损害发生承担相应的责任。一审判决甘肃某某工程公司承担全部赔偿责任显系不当。
综上，甘肃某某工程公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持甘肃省兰州市安宁区人民法院（2016）甘0105民初211号民事判决第二项及案件受理费部分；
二、撤销甘肃省兰州市安宁区人民法院（2016）甘0105民初211号民事判决第一项；
三、甘肃某某工程公司于本判决生效之日起15日内赔偿夏时富医疗费1250.20元、误工费10186元、护理费1522元、交通费300元、住院伙食补助费520元、营养费300元、残疾赔偿金83216元、后续治疗费14000元及鉴定费4000元，合计115294.20元的90%计103764.78元，夏时富承担11529.42元。
二审案件受理费637元，由甘肃某某工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 静
审 判 员 张惠东
代理审判员 刘桂刚
二〇一七年二月二十三日
书 记 员 何卓怡