浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙10民终1426号
上诉人（原审被告）：台州新明置业投资有限公司，住所地台州市椒江区葭沚西大街323号。
法定代表人：陈承守。
委托诉讼代理人：王尚满，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：何夏秋，男，1962年6月3日出生，汉族，现住浙江省温岭市。
被上诉人（原审原告）：叶苏娥，女，1963年1月24日出生，汉族，现住浙江省温岭市。
被上诉人（原审原告）：王香娟，女，1965年9月17日出生，汉族，现住浙江省温岭市。
被上诉人（原审原告）：潘桂荣，男，1963年8月19日出生，汉族，现住浙江省温岭市。
被上诉人（原审原告）：乐妹花，女，1966年8月1日出生，汉族，现住浙江省温岭市。
被上诉人（原审原告）：王永德，男，1964年10月16日出生，汉族，现住浙江省温岭市。
六被上诉人共同的委托诉讼代理人：谢海华，浙江多联律师事务所律师。
六被上诉人共同的委托诉讼代理人：王林江，浙江多联律师事务所实习律师。
上诉人台州新明置业投资有限公司（以下简称新明置业公司）因与被上诉人何夏秋、叶苏娥、王香娟、潘桂荣、乐妹花、王永德房屋租赁合同纠纷一案，不服浙江省台州市椒江区人民法院（2017）浙1002民初1906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
新明置业公司上诉请求：依法撤销（2017）浙1002民初1906号民事判决，改判驳回被上诉人何夏秋、叶苏娥、王香娟、潘桂荣、乐妹花、王永德对上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认为虽然新明置业公司曾通知移交经营管理权，但涉案商铺一直由实际经营户使用，客观上无法移交。因此，新明置业公司关于此后的占有使用费不应由其承担的抗辩，该院不予采纳。对于一审法院的这一观点，上诉人认为是错误的。首先，并不是新明置业公司不将商铺返还给被上诉人，是因为大部分的业主强烈要求把这个市场交给新明置业公司来继续进行管理。在新明置业公司与各业主的5年合同到期前，上诉人就向广大业主提出“合同期满后将商铺交还给业主自主经营”，结果却遭到业主的反对。随即在2015年11月12日新明置业公司与业主代表就合同期满后的相关事宜召开协商会时，当时的业主代表以全体业主的名义特地向新明置业公司发函件，要求新明置业公司继续持扶市场，引进项目，继续保租商铺，确保业主投资增值和利益保证。当时，相关街道、政府也要求新明置业公司继续进行管理，否则这个市场将可能处于瘫痪的状态。上诉人正因为迫于广大业主的要求及政府各方面的要求，在届满后，上诉人与广大业主举行了多达近十几次的协调，协调继续管理等方面问题。但由于双方在该怎么继续经营管理及租金该如何计算的问题存在着较大的分歧，业主对租金的要求过高，导致至今双方没有达成一致意见。所以，是基于上述的原因，在合同期满后不能移交商铺，并不是上诉人的原因不想将商铺交还给业主，反而是业主强烈要求上诉人继续进行管理。二、一审法院既然认定了上诉人己将移交经营管理权的通知送达到了被上诉人处，被上诉人也指定人签字确认，却又认定涉案商铺一直由实际经营户使用，客观上不具备移交条件，对于此后的占有使用费也应由上诉人承担。一审法院的这一认定是相互矛盾的。上诉人将移交经营管理权通知送达被上诉人处时就己经明确的表示：1、可以按铺位的现状移交，当场就可以办移交手续；2、也可以按产权范围隔断后归还；3、本函发出后届满25日内不办理交割手续视为交割。现在的商铺完全具备交还的条件。被上诉人也明知具有交还的条件，却故意迟迟不来办理商铺交割手续，那么这个责任应由被上诉人自己来承担。三、一审法院认定的占有使用费过高。占有使用费是对被上诉人不能实际占有房屋的补偿，补偿的数额应以新明置业公司占有房屋可获得的利益进行确定，而新明置业公司将被上诉人所有的商铺租给实际经营者的租金平均下来只有20元不到每月每平方米。更何况，就目前的市场经营状况，及新明市场边上的其他经营者商铺的租金方面而言，其实目前市场上商铺的租金按每平方米每月来计算与新明置业公司的租金相差无几。然而在上诉人与被上诉人之间的合同到期后，上诉人与实际经营户之间的合同也相应地到期，实际经营户以上诉人既不再是商铺的出租方又不是商铺的所有权人的名义，就不再将合同到期后的费用缴纳给上诉人，因此，被上诉人占有使用费的计算标准最多也应参照新明置业公司租给实际经营者优惠后的租金为准。另，被上诉人的二间商铺中117号是一层，212-1号是二层的，对外出租的价格不等，一审法院将一层和二层的商铺按同一价格标准计算也是不合理的。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
何夏秋、叶苏娥、王香娟、潘桂荣、乐妹花、王永德共同辩称：一、上诉人至今为止没有对房屋进行实际腾空、腾退，不具备通水通电正常使用的条件。二、上诉人所发的经营管理通知，被上诉人至今未正式收到过，因此该经营管理权通知对被上诉人不生效。三、关于占有使用费问题，在一审开庭后，上诉人已向未起诉的经营业主按照购房金额的百分之二实际发放了2016年第一期租金，上诉人承诺的是百分之十二是五年期的，远远高于一审法院判决给予被上诉人的租金支付标准，应当按照上诉人与被上诉人原签订的委托经营管理约定租金支付标准进行支付。
何夏秋、叶苏娥、王香娟、潘桂荣、乐妹花、王永德向一审法院起诉请求：判令被告腾退房屋、恢复原状，并支付房屋占有使用费569972元（按8%/年计算至实际腾退之日止，暂计算至2017年2月28日为569972元）。诉讼中，原告何夏秋、叶苏娥、王香娟、潘桂荣、乐妹花、王永德减少要求恢复原状的诉讼请求，并明确要求被告支付的房屋占有使用费为按总购房款每年8%的标准计算至实际腾退之日止。
一审法院认定，2012年12月25日，台州新明国际市场经营管理有限公司（以下简称新明管理公司）与被告新明置业公司签订吸收合并协议书，由被告新明置业公司吸收新明管理公司，新明管理公司所有的债权、债务由被告新明置业公司享有、承担，新明管理公司解散。2013年3月11日，新明管理公司办理了注销手续。原告何夏秋、叶苏娥、王香娟、潘桂荣、乐妹花、王永德系坐落于椒江区××大道北段××号商业用房（建筑面积为97.02平方米、3.02平方米）和8号12幢212-1号商业用房（建筑面积为170.67平方米、2.39平方米）的按份共有权人。原告何夏秋、潘桂荣、王永德与被告新明置业公司以及新明管理公司签订委托经营管理协议书，约定，原告何夏秋、潘桂荣、王永德将上述商铺委托新明管理公司进行出租和经营，期限为2011年1月1日至2015年12月31日，由新明管理公司支付租金，其中，前3年按照原、被告签订商品房买卖合同总价的1%、1%、1.5%每年支付租金，第4年、第5年按商品房买卖合同总价的16%计算租金。上述协议还约定，商铺出租产生的任何租金损益均由新明管理公司所有及承担，经营风险与原告何夏秋、潘桂荣、王永德无关，被告新明置业公司对新明管理公司应付款项提供担保，以及其他事项。2011年2月15日，原告何夏秋、潘桂荣、王永德与新明管理公司签订房屋面积实测、返款确认书，对新明管理公司应支付的租金金额及付款时间进行了确认。之后，新明管理公司将房屋进行对外出租、经营。2015年12月31日委托经营管理期限届满至今，原、被告未另行签订租赁协议。2016年12月13日，被告新明置业公司制作了关于移交商铺经营管理权的通知，记载，被告新明置业公司将铺位经营管理权移交给业主，并要求收到函件后十日内办理经营管理权移交手续，如逾期不办理交割手续，函件发出后届满25日即视为完成铺位交接工作。被告新明置业公司向原告何夏秋、王永德、潘桂荣邮寄了上述通知，由他人进行签收。之后，原告方曾到现场查看，发现商铺仍由实际经营户使用。原告叶苏娥、王香娟、乐妹花对委托经营管理协议书表示进行追认。另，2013年4月3日，被告新明置业公司将坐落于椒江区台州大道北段8号22幢128号、129号、130号等房屋对外出租，租赁期限为2013年3月15日至2015年12月15日，租金为每平方米50元/月，根据实际经营时间的长短，被告新明置业公司给予不同比例的租金优惠。
一审法院认为：原告何夏秋、叶苏娥、王香娟、潘桂荣、乐妹花、王永德自愿减少部分诉讼请求，系其对诉权的行使，不违反法律的强制性规定，该院予以准许。委托经营管理协议书系各方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，应为有效。因原告叶苏娥、王香娟、乐妹花追认，委托经营管理协议书对原告叶苏娥、王香娟、乐妹花有效。被告新明置业公司吸收了新明管理公司，委托经营管理协议书所产生的本应由新明管理公司享有、承担的权利、义务，由被告新明置业公司享有、承担。原告何夏秋、叶苏娥、王香娟、潘桂荣、乐妹花、王永德不承担房屋出租的经营风险、仅收取固定的收益，委托经营管理协议书实际为房屋租赁合同。租赁期限届满后，由于双方未能达成续租协议，被告新明置业公司应及时将房屋返还给原告何夏秋、叶苏娥、王香娟、潘桂荣、乐妹花、王永德。被告新明置业公司至今未返还，应支付给原告何夏秋、叶苏娥、王香娟、潘桂荣、乐妹花、王永德占有使用期间的费用。从EMS详情单内容来看，被告新明置业公司邮寄移交经营管理权通知的地址与委托经营管理协议书上原告方的地址和各原告的户籍所在地不一致，但原告方认可详情单上所记载的手机号码系自己所有，结合详情单上书写的“电联指定代收”字样，说明邮件递送人员与原告方联系后将邮件投递给指定人员，应认定原告方已收到上述移交经营管理权通知。被告新明置业公司通知原告方移交房屋经营管理权，但房屋仍一直由实际经营户使用，客观上无法移交。因此，被告新明置业公司关于此后的占有使用费不应由其承担的抗辩不能成立。被告新明置业公司认为房屋在2016年已腾空，未予证实，该院不予采纳。占有使用费是对原告何夏秋、叶苏娥、王香娟、潘桂荣、乐妹花、王永德不能实际占有房屋的补偿，应以被告新明置业公司占有房屋可获得的利益进行确定。委托经营管理协议书带有商品房促销性质，不能真实反映租金水平。故对原告何夏秋、叶苏娥、王香娟、潘桂荣、乐妹花、王永德要求按照委托经营管理协议书的约定确定占有使用费，该院不予采纳。被告新明置业公司给予实际经营户的优惠措施，系被告新明置业公司的经营策略，也不能作为房屋租金的确定因素。因此，参照被告新明置业公司将房屋出租给同地段实际经营户之前约定的租金情况，该院确定按照50元/月/平方米计算占有使用费，即被告新明置业公司应按照每月13655元50元/月/平方米×（97.02平方米+3.02平方米+170.67平方米+2.39平方米）的标准支付占有使用费。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条和第二百三十五条的规定，判决如下：一、被告台州新明置业投资有限公司于本判决生效后十日内腾退位于椒江区××大道北段××商业用房和××号商业用房；二、被告台州新明置业投资有限公司于本判决生效后十日内支付给原告何夏秋、叶苏娥、王香娟、潘桂荣、乐妹花、王永德自2016年1月1日起至被告台州新明置业投资有限公司实际腾退房屋之日止按每月13655元的标准计算的占有使用费；三、驳回原告何夏秋、叶苏娥、王香娟、潘桂荣、乐妹花、王永德的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4750元（原告何夏秋、叶苏娥、王香娟、潘桂荣、乐妹花、王永德已预交），由原告何夏秋、叶苏娥、王香娟、潘桂荣、乐妹花、王永德负担3270元、被告台州新明置业投资有限公司负担1480元。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，上诉人诉称未及时移交商铺非上诉人一方过错，在上诉人发出《关于移交商铺经营管理权的通知》函后，被上诉人自己未主动联系上诉人办理交割手续，因此，发出函件后的相关责任应由上诉人承担。但根据本案查明的事实，虽然上诉人已发出《关于移交商铺经营管理权的通知》，但涉案商铺至一审审理期间仍有经营户尚在经营，在此情况下，一审法院判决占有使用费计算至实际腾退房屋之日并无不当。同时，上诉人主张参照周边市场确定占有使用费标准依据不足，一审法院综合考虑同地段出租租金、商铺管理发展等情况确定的占有使用费标准亦无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9500元，由上诉人台州新明置业投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邬卫国
审 判 员 汤坚强
代理审判员 杨晓晓
二〇一七年七月二十八日
代书 记员 严 凌