浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第1162号
上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州市菲尚文化艺术策划有限公司。
法定代表人：马智勇。
委托代理人（特别授权代理）：王欣。
委托代理人（特别授权代理）：彭静。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：郭俊。
委托代理人（特别授权代理）：丁国庆。
上诉人杭州市菲尚文化艺术策划有限公司（以下简称菲尚公司）为与被上诉人郭俊合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2014）杭拱半商初字第170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月8日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年8月20日，郭俊作为甲方，菲尚公司作为乙方，双方签订《合作协议》一份，约定，甲乙双方以焦某的个人音乐制作、MV拍摄、宣传包装推广方案要求达成如下协议：乙方为甲方艺人焦某提供个人音乐制作、MV拍摄、宣传包装推广服务，并在互联网上进行网络宣传信息发布，形成一定的人气网络热度和歌曲网络知名度。一、协议内容：1、乙方为甲方提供网络营销服务90天；2、投放区域计划为全国；3、宣传投放介绍。二、宣传渠道：营销类别为：赛事推荐（数量为1）、歌曲制作、MV制作、写真拍摄、新闻营销［主题方向为歌曲内容宣传，操作类别包括新闻稿件5篇、发布40篇，推荐渠道为腾讯弹窗、新华网首页、tom、网易、雅虎、搜狐、新浪、凤凰、21cn、千龙、中华网等带口优势、百度收录（随机）、论坛营销（主题方向为音乐分享听后感受演唱介绍，操作类别为论坛稿件10篇、主题帖80篇、维护，推荐渠道为百度贴吧、天涯社区、猫扑、网易、华声论坛、搜吧、红网论坛、新浪bbs、19楼、搜狐、发展等）、音乐网站（主题方向为音乐发布、人气评论，操作类别为上传音乐到指定网站和人气评论，上传音乐到指定网站的数量为10，推荐渠道为九天音乐网、百度音乐、QQ音乐、新浪乐库、搜刮音乐、YYMP3音乐网、九酷音乐网、搜狗音乐、今生缘音乐网、酷狗音乐、虾米音乐、365音乐网、叮当音乐网、音乐巴士、一听音乐网等同级别网站）、视频营销［操作类别包括上传视频到指定网站，增加点击率（数量为10）和维护推广，推荐渠道为优酷、土豆、乐视网、激动网、酷6、56、六间房、新浪视频、播视网、搜狐视频等视具体而定］、WIKI营销（操作类别包括信息稿件50条、信息发布200条，推荐渠道为百度知道、SOSO问问、新浪爱问、天涯问答、雅虎知识堂）、QQ精准邮件宣传（操作类别为推广信息发布，数量为10万、推荐渠道为QQ邮件精准发送）、微博营销（操作类别为知名微博转发、推荐歌曲，在相关微群营销，推荐渠道为新浪微博营销）、QQ粉丝群营销（操作类别为在群里发言推荐、引导舆论，推广歌曲，推荐渠道为爱好音乐等相关群）、全国KTV推广（主题方向为全国知名KTV连锁收录歌曲，可以在全国8000-10000家推广，推荐渠道为钱柜、麦乐迪、银乐迪、好乐迪、喜乐迪、同一首歌、天上人间、大歌星、酷比龙、英皇俱乐部、金帝、麦霸、阿曼尼等全国8000到10000家左右）、电视栏目（主题方向为娱乐星势力，操作类别为排行榜推荐，推荐渠道为覆盖面全国464座城市，500座火车站和汽车候车室、宁波杭州24所高校、25987辆客车和公交车、近40000块电视屏）、官网设计（主题方向为个人官网，推荐渠道为上线）、九天音乐网广告（九天音乐网首页宣传、专辑推荐、MV页推荐）；费用合计为70万元，包括赛事推荐20万元。三、渠道效果体现：新闻营销的主题方向为歌曲内容宣传，效果为由于媒体因素，所有新闻网站的浏览量均不可查；论坛营销的主题方向为音乐分享、听后感受、演唱介绍，效果为保证总浏览量10W＋，保证1-3%的热帖率；音乐网站的主题方向为音乐发布、人气评论，效果为下载量可查，和内容相关；视频营销的主题方向为mv上传分享，效果为点播量可查，和内容相关；WIKI营销的主题方向为口碑塑造、搜索体现，效果为可以在百度搜索歌曲名称出现大量好评；九天音乐网的主题方向为硬广投放，效果为指定广告媒体、浏览量不可查。四、效果监控：1、网上相关文章报道：在百度、GOOGLE、雅虎等主要搜索引擎中当输入相关关键词的时候，能看到投放的大量相关宣传好评信息，该信息的外部链接增加达到100篇以上。2、相关新闻浏览量：外部推广信息在网络各个媒体渠道（论坛、视频、音乐网站等）的总浏览量能达到20万-35万。3、网友对产品的品牌认知度：通过网络推广，提高艺人和歌曲的网络知名度，增加艺人和歌曲的网络信息表现力，提升艺人的网络美誉度。会有更多的网友了解、喜欢艺人歌曲，艺人歌曲的网络知名度和美誉度在网络上有明显提升。4、甲方的搜索权威率、好评率和网络美誉度：通过整合口碑营销的宣传，使艺人和歌曲的网络信息搜索权威＞40%；信息搜索好评率＞80%；论坛回复好评率＞90%，在搜索引擎（以百度为主）输入“焦某”或歌曲名，搜索结果能搜到100篇以上甲方的正面信息报道。5、效果调整：双方可以根据区域的实际投放效果、客户浏览量、定时调整投放计划，达到目标宣传效果。五、付款方式：1、协议总价（含税价）人民币70万元；2、付款方式：协议签订的三个工作日内甲方向乙方支付执行包装推广费用人民币50万元，乙方财务收到款项后马上确认订单，即正式执行网络信息发布工作；3、在乙方完成50%的发布工作量以后，经甲方验收合格，甲方再支付余款人民币20万元，乙方继续执行网络信息发布工作，直至全部完成。该协议并约定：“乙方严格按照协议中的投放要求来定时定量的投放。在协议投放期如没有按照协议要求投放完成的数量，乙方需在三个工作日内补足投放数量，直至完成。如在延期时限内仍未完成，乙方应双倍补偿未完成部分工作量或双倍赔偿该部分费用。投放的栏目和内容应按照协议协商的要求予以投放，乙方不得投放甲方不认可的栏目或网站，乙方不得投放未经甲方授权同意的图片或文字，如需调整，事先要协商。”2012年8月17日，郭俊支付给菲尚公司5万元，2012年8月20日，郭俊支付给菲尚公司45万元。合同签订后，菲尚公司于2013年7月完成了歌曲制作、MV制作。此外，菲尚公司完成了上传音乐到指定音乐网站等工作，并发布了部分新闻稿件、论坛帖子。
原审法院审理认为：案涉《合作协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定，属合法有效，对双方当事人均具有约束力，各方均应按约履行。郭俊主张，菲尚公司未在合同约定的90天内完全履行合同，菲尚公司则主张其已履行主要合同义务。因此，本案争议的焦点问题是菲尚公司有无按照合同约定完全履行了义务？《合作协议》是否应当解除？如应解除，则菲尚公司应返还的款项是多少？如不应解除，则郭俊是否还应支付剩余款项？原审法院认为，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。首先，《合作协议》第一条《协议内容》第1款约定，菲尚公司为郭俊提供网络营销服务90天，第五条《付款方式》第2款约定，协议签订的三个工作日内郭俊向菲尚公司支付执行包装推广费用50万元整，菲尚公司财务收到款项后马上确认订单，即正式执行网络信息发布工作。综合上述两款约定，可以认定菲尚公司应自郭俊支付50万元之后即开始履行其合同义务即在互联网上进行网络宣传信息发布等网络营销服务，并在90天内履行完毕。但根据菲尚公司所举的证据，其并未在该期限内履行合同义务，双方也并未达成协议变更了履行期限，菲尚公司明显存在迟延履行合同主要义务的情形。其次，根据《合作协议》的约定，菲尚公司的合同义务主要是为郭俊指定的焦某提供个人音乐制作、MV拍摄、宣传包装推广服务，并在互联网上进行网络宣传信息发布，具体包括赛事推荐、歌曲制作、MV制作、写真拍摄、新闻营销、论坛营销、音乐网站、视频营销、WIKI营销、QQ精准邮件营销、微博营销、QQ粉丝群营销、全国KTV推广、电视栏目、官网设计等营销类别。菲尚公司主张已履行完毕赛事推荐、歌曲制作、MV制作、写真拍摄、新闻营销、论坛发布、WIKI营销、QQ邮件宣传、微博营销、QQ粉丝群营销等合同内容，但除了歌曲制作、MV制作及上传音乐到指定网站之外，郭俊均不予认可，因此，对其余内容应由菲尚公司举证证明其已完全履行。菲尚公司主张焦某经其推荐在中国潮人秀大赛中获奖，但双方是在焦某参加中国潮人秀节目期间相识并洽谈合同，焦某通过网络投票进入了总决赛，因此，菲尚公司所举的证据尚不足以证明焦某是在其推荐之下方才进入中国潮人秀总决赛并获奖的，对于菲尚公司关于其已完成赛事推荐义务的主张，原审法院不予采信。菲尚公司虽在网站发布了一些新闻稿件，并在论坛发布了一些帖子，但根据其所举的证据，其履行义务并不完全符合合同的约定，因为，发布新闻稿件和论坛帖子的网站并不完全是合同约定网站，数量也未达到合同约定的数量。菲尚公司主张其已履行了写真拍摄、WIKI营销、QQ精准邮件宣传、QQ粉丝群营销、微博营销，但未能举证加以证明，原审法院不予采信。对于视频营销、KTV推广、电视栏目、官网设计等内容，菲尚公司亦认可尚未履行。综上，原审法院认定菲尚公司存在迟延履行合同义务且未完成50%的发布工作量等情形。根据《合作协议》的约定，可以认定郭俊订立《合作协议》的目的为通过菲尚公司提供的音乐制作、MV拍摄、宣传包装推广服务及在互联网上进行网络宣传信息发布，使得其女焦某形成一定的人气网络热度和歌曲的网络知名度。现因菲尚公司前述违约行为，郭俊之合同目的无法实现，其诉请解除双方签订的《合作协议》，原审法院予以支持。根据我国《合同法》的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。鉴于菲尚公司已完成歌曲制作、MV制作、上传音乐到指定网站、发布部分新闻稿件、论坛帖子等部分义务，该部分客观上已无法恢复原状，原审法院酌定该部分的费用为50000元，由郭俊承担。其余郭俊已付的款项45万元，应由菲尚公司返还给郭俊。关于郭俊诉请的赔偿经济损失10万元的问题，原审法院认为，《合作协议》第六条第2款约定，菲尚公司应严格按照协议中的投放要求来定时定量的投放…如在延期时限内仍未完成，乙方应双倍补偿未完成部分工作量或双倍赔偿该部分费用。该条款系双方对因菲尚公司违约产生的损失赔偿额的计算方法的约定，虽然除赛事推荐部分约定的费用为20万元之外，双方对其余各项营销类别的费用的约定不明，但因菲尚公司违约未履行大部分义务，而郭俊主张的经济损失10万元未超出合理范围，原审法院酌情予以支持。对于菲尚公司的反诉请求，原审法院认为，菲尚公司既未能举证证明其已完成50%的发布工作量，也未能举证证明其已完成的工作量已经经过郭俊验收合格，而《合作协议》依法也应予解除，故对菲尚公司的反诉请求，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除郭俊与菲尚公司于2012年8月20日签订的《合作协议》。二、菲尚公司于判决生效之日起十日内返还郭俊人民币450000元，并赔偿郭俊经济损失人民币100000元，合计人民币550000元。三、驳回郭俊的其他诉讼请求。四、驳回菲尚公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9800元，由郭俊负担817元，由菲尚公司负担8983元。反诉案件受理费减半收取2272元，由菲尚公司负担。
宣判后，菲尚公司不服该判决，向本院提起上诉称：一、原审对主要事实认定错误，导致判决错误。1、菲尚公司履行了《合作协议》中的赛事推荐义务，郭俊应该支付合同约定的20万元赛事推荐费。原审判决认定“菲尚公司主张焦某经其推荐在中国潮人秀大赛中获奖，但双方是在焦某参加中国潮人秀节目期间相识并洽谈合同，焦某通过网络投票进入了总决赛，因此，菲尚公司证据不足以证明焦某是在其推荐之下方才进入了中国潮人秀总决赛并获奖的。”该认定系事实认定错误。双方在焦某参加中国潮人秀节目期间相识并洽谈合同，并在其进入总决赛前签订《合作协议》，所以《合作协议》中约定的“赛事推荐费20万”系指用于菲尚公司通过各方运作，使得焦某进入总决赛并获得奖项。焦某在预赛中淘汰后，菲尚公司通过支付中国潮人秀组委会20万元节目赞助费，向组委会极力推荐焦某。此后，菲尚公司在网络上对焦某进行大量的宣传造势，使其通过“网络复活”进入总决赛，并在组委会的支持下，焦某最终获得最摇滚女歌手奖。郭俊支付的50万元中的20万元，菲尚公司已经按照合同约定支付给了中国潮人秀组委会，并且为焦某通过网络投票复活进入总决赛并获奖作出了巨大贡献。原审判决将郭俊支付的45万元判决悉数返还，忽视了菲尚公司的付出，不但损害了菲尚公司的利益，还让焦某无端获益。2、菲尚公司已履行完合同约定的所有义务，即使是原审判决已认定的工作量，在经过市场价折算后也远远超过原审酌定5万元。原审判决认定“鉴于菲尚公司已完成歌曲制作、MV制作、上传音乐到指定网站、发布部分新闻稿件、论坛帖子等部分义务，该部分客观上已无法回复原状，酌定该部分的费用为5万元。”菲尚公司认为其已履行完合同义务，郭俊应当按照合同约定支付70万元合同价款。再者，单就其中原审确认的歌曲制作、MV制作、九天音乐网广告等工作量按市场价，也远远超过5万元。因此，原审认定菲尚公司已履行义务部分酌定为5万元，该认定远低于实际市场价值。3、菲尚公司按照合同约定在合同规定期限内履行了所有合同义务，没有任何违约行为。原审判决认定的“菲尚公司存在迟延履行合同义务且未完成50%的发布工作量等情形，根据《合作协议》的约定，可以认定郭俊订立《合作协议》的目的为通过菲尚公司提供的服务使得焦某形成一定的人气网络热度和歌曲的网络知名度，现因菲尚公司前述违约行为，郭俊之合同目的无法实现，其诉请解除双方签订的《合作协议》，予以支持。”该事实认定存在明显的错误。《合作协议》所约定的网络营销服务90天应当从歌曲制作完后开始计算。合同签订后，双方对歌曲的制作、修改、MV拍摄进行了长达一年时间的磨合，最终郭俊于2013年7月13日通过邮件确认歌曲制作完成，网络营销服务90天期限才开始计算。2013年9月17日，郭俊在网络营销服务期限内，通过电话告知菲尚公司单方面解除合同，不再打款。郭俊违约在先，菲尚公司在不到90天的时间里未完成所有信息发布工作，并未违反合同约定。二、原审判决的法律适用错误，导致判决错误。菲尚公司已基本履行其合同义务，原审判决中的10万元经济赔偿没有任何法律依据。原审判决认定“《合作协议》第六条第2款约定，菲尚公司应严格按照协议中的投放要求来定时定量的投放……如在延期时限内仍未完成，乙方应双倍补偿未完成部分工作量或双倍赔偿该部分费用。……因菲尚公司违约未履行大部分义务，而郭俊主张的经济损失10万元未超出合理范围，酌情予以支持。”菲尚公司已按照合同约定，在合同期限内完成了所有的合同义务，并不存在违约行为，郭俊主张的10万元经济赔偿金没有任何法律依据。退一步讲，即使菲尚公司存在违约行为，《合作协议》第六条第2款约定的赔偿费用实为违约金。根据《中华人民共和国合同法》第114条“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第29条“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”的规定，郭俊没有任何实际损失，而原审判决中主张的10万元违约金更是远远超过郭俊实际损失的30%，应当予以减少。综上，菲尚公司认为，原审判决事实认定和法律适用均有错误，导致判决错误，依法应当予以纠正，故提起上诉，请求1、撤销杭州市拱墅区人民法院（2014）杭拱半商初字第170号民事判决；2、改判驳回郭俊的全部诉讼请求；3、一、二审案件受理费均由郭俊承担。
郭俊答辩称：一、原审判决认定事实清楚，并无错误。原审认定事实清楚，主要是一审中双方争议的几个主要事实是清楚的，首先，关于菲尚公司和郭俊在一审中争议的合同履行期限问题。《合作协议》第1条第1项约定为90天。《合作协议》第5条第2项约定协议签订后3个工作日内菲尚公司收到50万元包装推广费用后，即正式履行合同。履行合同的90天的起始日应该是郭俊向菲尚公司支付50万元的2012年8月20日，至90天内，此事实一审认定是清楚正确的。其次，关于菲尚公司是否在2012年8月20日之后的90天（约在2012年11月19日截止）内是否及时履行合同，是否完全履行合同义务，是否完成约定的50%合同内容等问题，这些事实一审认定是清楚正确的。理由如下：第一，菲尚公司在一审中所出示的所谓履行合同的证据，大部分发生在合同约定的90天期限之后，且自始至终未被郭俊明确认可，故一审认为菲尚公司有迟延履行合同义务的情形，是符合客观事实的。第二，菲尚公司在一审中所出示的所谓履行合同的证据，大部分未按照合同约定的内容履行，比如，关于《合作协议》第2条“赛事推荐”约定，其内容根本与“潮人秀”无关，而是指另一个全国性的“美女盛典”比赛。“潮人秀”比赛早在《合作协议》2012年8月20日签订之前的同年6月30日，焦某就通过上海的海选，进入了此后的多轮比赛，并在总决赛中通过自己的实力最终获得了“摇滚奖”。菲尚公司不仅并未依约履行合同义务，更没有证据证明为此付出了20万元的赛事推荐费。又比如第2条“新闻营销”约定，菲尚公司的“歌曲内容宣传”应当向腾讯弹窗、新华网首页、TOM、网易、雅虎、搜狐、新浪、凤凰等40个网站投放，菲尚公司依约应写5篇稿件，但只写了一篇稿件，且只投放了4家网站，郭俊看中的腾讯弹窗等重要网站都没有发布。《合作协议》共有6条，约定菲尚公司应该依约履行的合同主要义务有22项，具体涉及的内容有几百个之多，但菲尚公司履行的合同内容却连1%都不到，更不要讲完成50%的合同义务了。而这不到1%的履约内容，一审判决酌定给付5万元费用，郭俊尽管有异议，但仍尊重法院的判决。由此可见，一审法院认为菲尚公司未完成合同义务，且未达到合同约定的50%合同义务内容，是符合客观事实的。二、原审判决适用法律正确，并无不当。第一，一审判决是根据合同法第60条、第94条、第97条、第107条和第114规定作出判决的，于法有据，且适用法律正确；第二，一审判决是根据庭审事实，认定菲尚公司在《合作协议》期间，具有迟延履行合同、履行合同义务不符合约定导致郭俊的合同目的无法实现等违约事实所作出的判决，并无不当。对于原审判决赔偿郭俊10万元经济损失部分，郭俊为培养女儿成为有知名度的歌星，不惜将自己的股票亏损变卖，以70万元巨额资金作为培养女儿焦某的费用，且在合同签订当日即依约支付了50万元费用，完全履行了合同义务。作为一个母亲，其对菲尚公司的信任、对女儿未来的期待，都写在《合作协议》的条款之中，但由于菲尚公司的不诚信、不履行合同的行为致使郭俊的合同目的无法实现，经济上直接损失5万元，间接损失如股价的亏损，女儿赛事的耽搁等损失更无法计算。对于损失的双倍计算系菲尚公司提供的格式合同条款约定，对此条款的后果其理应能够预见。综上所述，一审判决事实清楚，适用法律正确。
二审期间，菲尚公司向本院提交四组证据：证据一，潮人秀承办方浙江搜道网络技术有限公司（以下简称搜道网）的赛事推荐《证明》、打款凭证、情况说明，证明菲尚公司已完成赛事推荐义务：其中19万元用于支付给“中国潮人秀”主办方之一的搜道网，根据赛事规则，菲尚公司作为赞助方拥有节目“最摇滚女歌手”奖的指定推荐权，菲尚公司于决赛前向搜道网推荐了选手焦某。另外10000元现金作为联络费及提成奖金由工作人员郭海琴收取。证据二，支付宝出具歌曲制作费用《证明》、《企业法人营业执照》、《音乐作品著作权许可确认书》2份，证明菲尚公司完成歌曲制作这一单项义务所需费用市场折算价为200000元：单单是完成歌曲的作词及作曲所需的单价就为50000元左右，加上音频及MV制作所需的人力及设备成本，菲尚公司完成歌曲制作这一单项义务的成本为200000元，远远超过原审酌定的50000元价值。证据三，九天音乐网站广告投放，《九天音乐网广告刊例价格》，证明菲尚公司完成了《合作协议》中的九天音乐网广告投放义务，且该部分费用市场价值为35000元，因为证据特殊性只能截屏。证据四，《宏宝莱冷饮产品品牌神曲营销项目合同》及《附件1：歌曲推广细则》，北京舞吉星文化公司《网络宣传执行合同》，北京舞吉星文化公司《合作协议》，证明菲尚公司所提供的网络营销服务期限都是包含歌曲制作的：从菲尚与其他客户签订的同类型服务合同可以看出，菲尚公司所提供的“网络营销服务期限”都是不包含歌曲制作的，期限应当从歌曲制作之后计算，郭俊单方解除合同是违约在先。经质证，郭俊认为四组证据不是新证据，所有证据都是菲尚公司和郭俊以外的第三方发生的，作为证据，一审中审理时间有一年多时间，菲尚公司也提出反诉，完全有足够时间提交，因此认为该四组证据不能作为新证据采信。并对证据一中证明认为搜道网收到19万元，这19万元的用途到底是什么，是20万元的推荐费还是不相干的19万元，郭俊认为与本案无关，不能证明这20万元是否菲尚公司支付。第二份银行往来账户，这笔钱及收款人和本案无关，不能证明菲尚公司是为了中国潮人秀节目赛事推荐给予对方20万元，第三份情况说明郭海琴是菲尚公司员工，有利害关系，由其作出说明没有说服力，不予认可。证据二，支付宝出具歌曲制作费用《证明》，不认为与本案有关联，法人身份证明无异议。确认书合同和本案无关，没郭俊签名，而且时间是2014年8月20日，早已超过90天的时间，因此和本案无关，也不能证明菲尚公司在本案中履行部分义务。附表，觉得和本案无关，也没得到郭俊认可。《音乐作品著作权许可确认书》，签署于2015年1月8日，明显菲尚公司是为了补正缺陷，郭俊不予认可。协议与本案无关，没有郭俊签字，不能证明菲尚公司已经按照合作协议来履行了义务。之后那首歌也与本案无关，也没得到认可。网上的截屏，一审中已经表态，真实性有异议，价格也是单方面的，无法认定是否就是用于焦某的歌曲制作，不予认可。项目合同和本案无关，郭俊也没签字，落款时间是2015年3月28日，时间也和合作协议履行义务的时间没有关系，不予认可。附件1歌曲推广细则，也是菲尚公司自己列的表格，没有得到郭俊认可，一审中已经说的很清楚，就一审提供的经过公证的材料，都没有涉及到合同中涉及的重要网站。证据三的三性都异议，郭俊不予认可。证据四，网络宣传执行合同，时间是2014年5月11日，也没有郭俊认可签名，都是和本案无关的人签订的，不予认可。最后一份合作协议，时间签订时2013年7月19日，甲方有盖章签字，乙方没有盖章签字，与本案无关，也没得到郭俊认可。综上，菲尚公司提供的证据已过取证期限，且三性都有问题，关联性大多数和本案无关，只有营业执照有关。经本院审查，对证据一，郭俊不予认可，不能证明中国潮人秀节目系双方所签合同所指的赛事推荐节目，本院对该证据证明力不予确认。对证据二、三、四，营业执照真实性予以确认，该三组其他证据因与本案无关联性，本院不予认定。
郭俊二审期间向本院提交录音证据一份，双方邮件往来截图一份，搜道网市场总监楼延亮名片，拟证明郭俊赞助费用是用于美女盛典活动。经质证，菲尚公司对录音的真实性不予认可，理由如下：郭俊未提供任何证据证明录音中的声音是娄延亮本人，两份录音前后内容并不完整，可以听出两份通话录音都是截取的部分通话，通话内容都经过删减，至于录音是否经过编辑以及编辑后内容的客观性更无法查证。且录音中由许多停顿，对话内容前后也并不连贯。对该证据的关联性不予认可，理由如下，录音中郭俊数次提及对方介绍柏菲特公司（音译）给自己认识，后其又称柏菲特即菲尚公司，柏菲特公司与菲尚公司并不是同一法人，与本案并无关联。郭俊所附文字版内容与录音内容大相径庭，部分关键内容系郭俊自行添加，根据录音内容可知，郭俊所称的娄延亮并未对郭俊所陈述的内容给与任何肯定性的答复，其唯一在名称为20150910155425的录音00：29中回复：“对啊，名次不是给你们了嘛。”该回复显然是在回应焦某参加中国潮人秀获得名次的事实，这恰好印证了20万元赛事推荐费是用于中国潮人秀比赛的事实。因为美女盛典的比赛尚未举办，何谈名次。该录音前后逻辑矛盾，有被编辑删减的可能性，无法证明案件的客观事实。对邮件往来的真实性不予认可。理由如下：电子邮件时电子数据，具有易编辑且编辑后不留痕迹的特征，无法鉴定其真伪，不排除其中有删减增加更改的可能性。且该份证据为截图复印件，无法核实该电子邮件的真实性，该电子邮件的来源及内容的客观性无法查证。关联性不予认可，理由如下：关于发件人为“louyanliang”的电子邮件，菲尚公司与郭俊在2012年8月20日签订《合作协议》，双方约定赛事推荐费用为20万元，而该份邮件的发送日期为2012年7月19日，邮件内容不明，收件人“我爱明道hear”的身份不明，与涉案《合作协议》无关，再者，如郭俊所称赛事推荐为美女盛典，其可以通过该封广告邮件与搜道网达成协议，那之后也无必要与菲尚公司签订《合作协议》。关于发件人为“我自己的邮箱”的电子邮件，该份邮件的发件人及收件人的身份不明，该邮件的发送时间为2012年7月23日，在本案《合作协议》签订时间8月20日之前。且该邮件的内容为邀请公司提供赞助，赞助公司将获得品牌产品的广告宣传，该邮件的内容与《合作协议》中推荐选手参赛获奖的赛事推荐模式及推荐内容大相径庭。对楼延亮的名片的真实性、合法性无异议，关联性有异议。本院审查后对该组证据的真实性予以确认，但美女盛典是否为合同约定推荐的赛事无法确认。
经本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，菲尚公司与郭俊签订的《合作协议》系双方真实性意思表示，合法有效。根据法律规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。菲尚公司主张其已履行双方合同约定的赛事推荐义务，但是其所提供的证据不能证明焦某获得中国潮人秀奖项与菲尚公司推荐存在联系，且郭俊并不认可20万元赛事推荐费是用于中国潮人秀的赛事，故本院对菲尚公司已完成赛事推荐的主张不予支持。关于菲尚公司主张已履行义务部分费用原审法院酌定为5万元过低的问题，本院认为菲尚公司所提供的证据不能证明其合同履行部分的实际价值已超过5万元，故原审法院对该事实的认定并无不妥。另根据双方《合作协议》第一条约定“菲尚公司为郭俊提供网络营销服务90天”，又根据《合作协议》付款方式约定“协议签订的三个工作日内甲方（郭俊）向乙方（菲尚公司）支付执行包装推广费用人民币50万元，乙方财务收到款项后马上确认订单，即正式执行网络信息发布工作”，可以认定菲尚公司应自郭俊支付50万元之后即开始履行其合同义务即在互联网上进行网络宣传信息发布等网络营销服务，并在90天内履行完毕，而菲尚公司主张《合作协议》所约定的网络营销服务90天应当从歌曲制作完后开始计算，并认为未违约，与合同约定不符，本院不予支持。还有《合作协议》第六条第2款约定，菲尚公司应严格按照协议中的投放要求来定时定量的投放…如在延期时限内仍未完成，乙方应双倍补偿未完成部分工作量或双倍赔偿该部分费用。该条款系双方对因菲尚公司违约产生的损失赔偿额的计算方法的约定，基于菲尚公司未履行大部分合同义务，故原审法院认定的违约金数额并无不妥。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，亦不存在举证责任分配不当的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14344元，由上诉人杭州市菲尚文化艺术策划有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐鸣卉
审 判 员 王依群
代理审判员 张成柱
二○一五年十月二是七日
书 记 员 范晨超