四川省成都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）成刑终字第46号
原公诉机关四川省蒲江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘康田。
辩护人岳威，四川汇韬律师事务所律师。
四川省蒲江县人民法院审理四川省蒲江县人民检察院指控原审被告人刘康田犯贪污罪一案，于二Ｏ一四年十二月九日作出（2014）蒲江刑初字第86号刑事判决。原审被告人刘康田不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，审查上诉理由，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，现已审理终结。
四川省蒲江县人民法院判决认定，2011年期间，经四川省国土资源厅、成都市国土资源局同意，决定对四川省蒲江县鹤山镇六合村等村进行土地整理。六合村的土地于2013年开始整理，2014年3月通过了验收。土地整理项目由乡、村、社统一调查并登记造册，农户签字确认，项目区指定地点公示，然后由乡政府审核并报国土部门批准实施。农户清除地面附着物后，由乡协调银行代发青苗补偿款，成片果林的补偿标准为每亩2千至6千元。被告人刘康田时为四川省蒲江县鹤山镇六合村村党支部书记，在协助国土部门对六合村进行土地整理时，从国土部门的规划图纸中获知六合村八社太清观周边拟整荒草地面积为84.42亩，此与实际的面积不符，且刘康田承包的六合村八社的果园在规划范围内。被告人刘康田为骗取补偿款，以妻子彭某某的名义，多报土地整理面积42.78亩，骗领青苗补偿款共计256680元。案发后，被告人刘康田退出全部赃款。
原判认定上述事实，有经庭审质证的书证、证人证言、被告人供述等证据证实。
四川省蒲江县人民法院判决认为，被告人刘康田作为村支部书记，在协助政府国土部门进行土地整理期间，应属“其他依照法律从事公务的人员”，其利用职务之便，隐瞒事实，虚报土地整理面积，骗取政府补偿款共计256680元并占为己有，其行为已构成贪污罪。案发后，刘康田退出全部赃款，可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人刘康田犯贪污罪，判处有期徒刑十年；二、对追缴的违法所得人民币256680元返还被害单位。
宣判后，原审被告人刘康田不服，提出上诉。上诉称：自己在其他地方整理有土地且未获补偿，不存在多报冒领补偿费的情况，不构成犯罪。
上诉人刘康田的辩护人提出如下辩护意见：1、刘康田的行为不构成贪污罪，应构成诈骗罪。土地整理系政府实施的一项工程，不属行政管理，且土地整理补偿款由政府有关部门掌控，作为村干部的刘康田没有管理权；六合村按照政府的要求对拟整理的土地进行指界、丈量面积、登记造册、公示、上报，此属六合村因土地整理而引发的村集体事务，系劳务，非公务；刘康田是村干部，不是国家工作人员，不具有协助政府管理公共财物的职务和职权，且在案证据证实刘康田利用村党支部书记具有的可以六合村的名义申报土地整理补偿这一职务上的便利，多报骗领土地整理补偿款，不具备贪污罪的要件，不构成贪污罪，而应构成诈骗罪。2、刘康田有自首情节。2014年8月21日，刘康田被检察机关通知到案，以证人身份接受调查，此时刘康田如实供述了自己的罪行，应为自首。3、刘康田主动退出自己的违法所得。综上，请求二审以诈骗罪对刘康田予以从轻处罚。
二审审理查明的事实和证据与原判决的一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘康田以非法占有为目的，在六合村土地整理过程中，虚报、多报土地整理面积，骗取补偿款256680元，其行为已构成诈骗罪，且数额巨大，依法应予惩处。案发后，上诉人刘康田退出犯罪所得，可从轻处罚。原公诉机关起诉指控刘康田骗取土地整理补偿款256680元的事实成立，但原判及原公诉机关认定刘康田构成贪污罪不当，理由是：所谓贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。利用职务之便，是指行为人利用自己职务范围内的权力和地位所形成的有利条件，具体表现为利用自己职责范围内主管、管理、经手公共财物的权力所形成的方便条件。本案中，首先，上诉人刘康田不具有贪污罪的主体要件。刘康田系村支部书记，本身不具有国家工作人员的身份。根据刑法第九十三条第二款以及《全国人大常委会关于＜中华人民共和国刑法＞第九十三条第二款的解释》的规定，村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作的，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，以国家工作人员论。全国人大常委会的立法解释对于从事行政管理工作的具体行为予以了明确规定。本案中，蒲江县人民政府对其所辖的六合村的土地进行整理，要求六合村配合，安排人员帮助指界、测量、登记、造册、公示、申报，但政府并未出具书面的正式文件任命或赋予包括刘康田在内的村基层组织人员在土地整理中有代表政府从事行政管理的相关职务及职权，上诉人刘康田作为六合村的党支部书记，亲自或安排村民指界、测量、登记、造册和以六合村的名义公示、申报，这些行为不是代表政府从事的行政管理事务，而系六合村的村集体事务，故刘康田不具备贪污罪的主体要件。其次，上诉人刘康田的行为不具备贪污罪“利用职务上的便利”这一客观方面的特征。在案证据已证实本案土地整理补偿款是由政府掌控，通过银行直接拨付给农户，刘康田等村干部对土地整理补偿款没有管理权，政府没赋予六合村以及刘康田个人有主管、管理、经手土地整理补偿款的职务和职权。上诉人刘康田没有此职务，不存在利用该职务之便贪污土地补偿款，从而其行为不具备贪污罪客观方面的要件。综上，上诉人刘康田的行为不构成贪污罪。刘康田利用村支部书记具有的可以六合村的名义向政府有关部门申报土地整理面积及相应补偿费用的职务便利骗取政府的补偿款256680元的事实清楚，证据确凿，其行为构成诈骗罪。上诉人刘康田的辩护人提出的刘康田不构成贪污罪、应构成诈骗罪的辩护意见成立，本院予以采纳。
针对上诉人刘康田提出的自己在其他地方整理有土地且未获补偿，不存在多报冒领补偿费的情况，不构成犯罪的上诉辩解，本院经审查认为，在案物证、书证、证人彭某某等人的证言、刘康田在侦查阶段的供述等证据已充分证实，刘康田在代表六合村向政府有关部门申报土地整理面积及相应补偿费用的过程中，有虚报土地面积并骗取政府补偿费用256680元的行为，对此应定罪处罚。四川省蒲江县国土资源局出具的情况说明证实，刘康田转包给村民罗以明的果园在政府土地整理规划的范围内，刘康田其他的土地均不在整理规划的范围内。刘康田提出的其他地方还整理有土地未获补偿的事实与本案无关。上诉人刘康田提出的不构成犯罪的上诉辩解因与本案证据证明的事实和法律的规定相悖，不能成立，本院不予采纳。
针对上诉人刘康田的辩护人提出的刘康田有自首情节的辩护意见，本院经审查认为，在案证据四川省蒲江县人民检察院于2014年8月21日询问刘康田的笔录证实，刘康田在被立案侦查前曾以证人身份向检察机关如实交代了自己的罪行，但2014年8月21日刘康田因何缘由到检察机关作证的事实不清，在案也没有相关证据予以证明，此属存疑事实，按照存疑事实应归利于被告的原则，应认定刘康田属自动投案。但刘康田在侦查后期以及一审法庭上翻供，拒不认罪，不具备自首的法定条件，不能认定为自首。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。刘康田属自动投案，量刑时可予考虑。
上诉人刘康田主动退出违法所得，有自动投案行为，据此可从轻处罚。上诉人刘康田的辩护人以此为由提出对刘康田从轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳。
关于本案是否附加判处罚金刑的问题。本院认为，上诉人刘康田构成诈骗罪，依照刑法第二百六十六条的规定应当判处罚金刑，但鉴于原判以贪污罪定性处罚，未附加判处罚金刑，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百二十五条第（七）项规定的“上诉不加刑原则”，本院处刑时不宜直接判处罚金附加刑。
综上，原审审判程序合法，原判认定的事实没有错误，但定罪不当，适用法律有错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百二十五条第（七）项的规定，判决如下：
一、维持四川省蒲江县人民法院（2014）蒲江刑初字第86号刑事判决的第二项，即：对追缴的违法所得人民币256680元返还被害单位。
二、撤销四川省蒲江县人民法院（2014）蒲江刑初字第86号刑事判决的第一项，即：被告人刘康田犯贪污罪，判处有期徒刑十年。
三、上诉人（原审被告人）刘康田犯诈骗罪，判处有期徒刑四年。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐尔旻
审 判 员 杨中良
代理审判员 魏 军
二〇一五年五月二十六日
书 记 员 马鹏飞