内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）赤民再字第89号
上诉人（原审被告，再审申诉人）：赤峰盛森硅业科技发展有限公司。
法定代表人：马公林，经理。
委托代理人：马海瑞，内蒙古丹兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，再审被申诉人）：邢志成，男。
委托代理人：白凤武，内蒙古大川律师事务所律师。
上诉人赤峰盛森硅业科技发展有限公司（以下简称盛森公司）与被上诉人邢志成建设工程合同纠纷一案，赤峰市元宝山区人民法院于2011年12月19日作出（2011）元民初字第2948号民事判决，已经发生法律效力。2012年6月12日赤峰市人民检察院以（2012）赤检民抗第10号民事抗诉书，向我院提出抗诉，我院于2012年6月20日作出（2012）赤民再字第45号民事裁定，指令赤峰市元宝山区人民法院再审本案。赤峰市元宝山区人民法院于2014年8月22日作出（2012）元民再字第4号民事判决，赤峰盛森硅业科技发展有限公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人赤峰盛森硅业科技发展有限公司的委托代理人马海瑞、被上诉人邢志成的委托代理人白凤武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赤峰市元宝山区人民法院原一审查明，2009年8月5日，盛森公司与邢志成签订《石材采购及安装合同》，双方约定，由邢志成承包被告公司南大门和西大门石材干挂装饰工程，工程总价款为455000元，竣工日期为2009年9月15日。2010年6月18日，双方签订了《赤峰盛森硅业公司南门西门石材干挂装饰西门柱柱头及南门门卫室房顶增项合同》，约定工程价款为36131元，工期为一个月。2010年7月1日，双方签订了《赤峰盛森硅业公司南门西门石材干挂装饰西门刻字增项合同》，约定工程价款为4200元，邢志成在盛森公司签字后一个月安装完成，同原合同合并后验收。2010年7月20日，工程全面竣工，盛森公司在给付邢志成部分工程款后，尚有175126元（其中包括质保金14860元）工程款未付。此款邢志成多次索要未果，为此，邢志成起诉至本院，请求依法判令盛森公司给付余欠工程款175126元及利息。
赤峰市元宝山区人民法院原一审认为，盛森公司与邢志成之间签订的三个合同均合法、有效，双方应按合同约定认真、全面履行各自的合同义务。邢志成按照合同的约定完成工程，盛森公司亦应按合同约定给付工程款。因双方就工期问题已在双方签订的增项合同及承诺协议中重新约定，故不应视为工期违约。作为建设施工合同的双方当事人，邢志成有保证工程质量的义务，盛森公司亦有监督施工质量的责任，但在建设工程施工期间盛森公司并未就工程质量问题提出异议。工程竣工后，虽未经验收，但邢志成交付工程并由被告使用至今已一年多，故对盛森公司现以工程质量存在瑕疵为由，拒绝给付工程款的主张，本院不予支持。盛森公司称邢志成使用盛森公司材料合款2627.60元，邢志成在作业期间被罚款294元，应在工程价款中扣除，但均未提供证据予以证明，本院对此请求不予支持。邢志成要求盛森公司给付工程价款利息的请求，符合有关法律规定，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条之规定，判决被告赤峰盛森硅业科技发展有限公司于判决生效后立即给付原告邢志成工程款175126元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，其中160266元自2010年7月21日起计息，14860元自2011年7月27日起计息，至判决生效之日止）。
赤峰市人民检察院抗诉认为，元宝山区人民法院（2011）元民初字第2948号民事判决书认定事实缺乏证据证明，适用法律错误。1.盛森公司与邢志成签订的石材采购及安装合同第二部分合同条款第7.2项“完成本工程量的90%，经甲方验收确认再支付乙方（邢志成）本工程合同总金额的25%（人民币一十一万五千元整）”和第7.3项“全部工程安装结束，工程经甲方（盛森公司）验收合同，乙方提供完整的符合要求的工程所用材料的检测报告或质量证明书，并提供合同总金额的剪口发票后，付至合同总金额的97%（人民币贰万玖仟捌佰伍拾元整）”。从上述合同条款来看，双方对付款方式做了明确约定，即完成工程量的90%并经甲方（盛森公司）验收确认后，付款115000元。全部工程安装结束，工程经甲方（盛森公司）验收合格并提供相应的材料（包括质量证明书、检测报告、发票）后，付款28950元。故盛森公司主张该工程未经验收拒付部分工程款符合上述合同约定。另外，根据《中华人民共和国合同法》第67条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”之规定，有先后履行顺序的双方当事人，先履行一方当事人有权拒绝履行。本案按照双方签订的上述合同约定，邢志成需先提供验收材料和质量报告等材料，盛森公司才支付相应的尾款，邢志成有先履行提供验收材料和质量报告书等相应材料的义务。邢志成在原审庭审中亦未提供该工程已经双方验收并确认的证据材料（庭审中邢志成也承认没有正式验收手续）。因此，盛森公司拒付部分工程款的行为符合上述法律约定。故一审判决未予认定上述事实错误。2.一审判决根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构承担民事责任”之规定，认为该工程虽未经验收，但工程已经完工，盛森公司擅自使用一年多，故依据上述条款判决盛森公司拒付部分工程款的主张不予支持。本院认为，本案中无法认定该工程是符合上诉条款中的“擅自使用”。本案中的工程系盛森公司南大门和西大门石材干挂装饰工程，与其他商品房工程不同，商品房交工后，发包人出售或入住可以认定“擅自使用”。但是本案中的工程“大门装饰”只是起到装饰作用，简单的以完工一年就认为是“擅自使用”明显不妥。并且双方签订的安装合同明确约定验收并确认质量合格后才给付尾款，根据合同意思自治原则，双方约定的上述条款并不违反法律强制性规定，应当认定有效。因此，一审判决适用法律错误。
申诉人盛森公司申诉理由与赤峰市人民检察院抗诉理由相同。
被申诉人邢志成辩称，盛森公司所诉与事实不符，与法律精神相悖。检察机关认为关于付款方式方面的约定符合法律规定依据的是石材采购与安装合同，而盛森公司与邢志成双方已经对合同作出变更，检察机关遗漏了补充协议的内容，属于审查不严。
检察机关否认盛森公司擅自使用存在质量问题，中级人民法院审理本案的原审被告作为原告上诉案件关于质量问题擅自使用方面有此论述，元宝山区人民法院（2012）元民初字第426号民事判决及中级人民法院（2012）赤民二终字第123号民事判决已经认定工程合格。原审被告永远不验收、永远不付款的理由不能成立。检察机关抗诉意见书对事实认定部分有错误，对法律理解存在问题，故要求法院维持原判决。
赤峰市元宝山区人民法院再审认定事实与原一审认定的事实一致。
申请人在再审期间对（2012）元民初字第426号民事判决、中级人民法院（2012）赤民二终字第123号民事判决申请内蒙高院再审，高院于2013年11月25日作出（2013）内民申字第594号民事裁定书裁定驳回赤峰盛森硅业科技发展有限公司的再审申请。申请人再审期间就工程质量是否合格提出鉴定申请，元宝山区人民法院认为，该工程质量已经法院另案审理。
赤峰市元宝山区人民法院再审认为，双方当事人应按照合同约定认真、全面履行各自的合同义务。主合同第二部分第7条规定：工程付款。“甲方向乙方付款的时间和金额或占合同价款总额的比例：（1）合同签订后，甲方支付乙方本工程合同总金额的30%…；（2）钢结构龙骨安装结束（到达总工程量的90%），全部石材运到甲方施工现场，经甲方验收合格后，甲方支付乙方本工程合同总金额的35%；（3）完成工程量的90%，经甲方验收确认再支付乙方本工程合同总金额的25%；（4）全部工程安装结束，工程经甲方验收合格，乙方提供完整的符合要求的工程所有材料的检查报告或质量证明书，并提供合同总金额的剪口发票，付至合同总金额的97%…；（5）合同总价的3%余款作为质量保证金，验收合格后交工之日起一年内若无板材安装质量问题，并且保质期内乙方积极配合各项工作，则在一年到期后的7日内付清”。本案中双方合同总价款为455000元，双方应按照合同约定履行义务，该合同第二部分第7条规定的盛森公司应给付邢志成合同第7.1项约定的工程款的30%；7.2项的35%；7.3项的25%。根据以上比例，盛森公司应给付邢志成工程款90%，计409500元，扣除盛森已经给付邢志成的工程款，尚应给付129626元。余款因邢志成未按合同7.4项约定向盛森公司提供完整的符合要求的工程所有材料的检查报告或质量证明书，亦未提供合同总金额的剪口发票，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定盛森公司可暂不履行。故根据《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院〈关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》的相关规定判决，（一）撤销赤峰市元宝山区人民法院（2011）元民初字第2948号民事判决书；（二）申诉人（原审被告）赤峰盛森硅业科技发展有限公司给付被申诉人（原审原告）邢志成工程款129626元，于判决生效后立即付清；（三）驳回申诉人（原审被告）赤峰盛森硅业科技发展有限公司、被申诉人（原审原告）邢志成的其他诉讼请求。
本院二审过程中，上诉人盛森公司称，判决给付129626元工程款属认定事实错误。依据双方签订的合同中对付款的约定，邢志成需先提供验收材料和质量报告书等材料，盛森公司才支付相应的尾款，邢志成有先履行提供验收材料和质量报告书等相应材料的义务。原判适用法律错误。本案中的工程是“大门装饰”，只是起到装饰作用，简单的以完工一年就认为是“擅自使用”明显不妥。在上诉人已申请质量鉴定，工程是否存在质量问题发生争议时，应由有鉴定资质的鉴定机构依法作出鉴定，法院应依据鉴定作出判决，而不应该由法院主观认为“工程竣工后，虽未经验收，但交付的工程已使用一年多，故对被告拒付工程款的主张不予支持”。被上诉人施工过程中，没有施工监理，这也是工程质量不适用的重要原因。
邢志成辩称，上诉人认为使用多年中间未出具验收，于法无据，10%的工程款，再审一审判决没有判决上诉人支付，本案应由上诉人履行验收义务，但上诉人并未履行才产生的后果。上诉人认为适用法律错误，第二部分引用第十三条擅自使用多年，这句话是引用了原一审判决的内容，在原一审判决中是没有的，对出处有问题。上诉人在本案中提擅自使用和工程质量问题是没有道理，就质量问题，元宝山法院和中级法院已经有生效判决存在，并且上诉人就生效判决提再审已经被驳回。上诉人认为无工程监理，责任在被上诉人，是错误的。工程监理是甲方即上诉人委托，我们认为上诉人的理由是为了拖延时间，无理诉讼。
本院庭审过程中，上诉人提交新证据：一张照片。此照片是上诉人自行拍摄，内容是石材干挂工程的南大门整体造型，证明若干挂的石材发生脱落，是会发生事故，具有一定危险性，并且南大门也至今未能使用，因为没有验收报告。
被上诉人质证认为，这张照片不能作为新证据使用，起诉是在2011年，现在是2015年这么长时间的跨度，上诉人现在举证外观照片说质量有问题，不具有证明力。对证据真实性没异议。工程是2010年7月份全部竣工，到现在2015年上诉人一直怀疑质量有问题，在长达4、5年的时间里，也没有砸到张三、李四的事情发生，上诉人的怀疑不能得到支持。照片也证明不了工程质量问题，就质量问题，已由生效判决作出处理，根据一事不再理，法庭也不应再审理此问题。
本院认为，该大门的整体设计与土建工程施工均不属于邢志成设计与施工，邢志成仅负责按合同约定进行干挂理石采购与施工，该证据证明不了上诉人的请求。故本院不予确认。
本院二审查明的事实与再审一审时查明的事实一致，本院予以确认。
本院二审认为，双方当事人签订的《石材采购及安装合同》及两个增项合同真实有效，是双方真实意思表示，双方当事人应依照合同约定履行各自义务。石材安装工程早已结束，双方当事人应依照《石材采购及安装合同》中约定的工程款支付方式履行。《石材采购及安装合同》第二部分第7.3项的约定：“完成本工程量的90%，经甲方验收确认再支付乙方本工程合同总金额的25%”，根据此约定盛森公司若要再支付合同总金额的25%，需要邢志成先完成本工程量的90%，然后经盛森公司验收确认后，再由盛森公司支付相应款项。但90%的工程量达到时，双方当事人谁也没依照《石材采购及安装合同》第二部分第5条“质量控制与验收”的约定履行。邢志成未提交完成90%的工程量的相关验收材料，盛森公司也未就此问题向邢志成提出过明确的主张，而是默许邢志成继续完成工程剩余的10%，直到2011年11月邢志成就剩余的35%的工程款向元宝山区法院主张权利时，盛森公司才在答辩中提出“隐蔽工程在隐蔽以前未通知被告检查”的答辩意见。本案所涉工程是盛森公司的南大门、西大门及其相应范围内的石材装饰，大门装修工程的进度，对盛森公司来说应该是可随时知晓的。但盛森公司对此没有及时主张权利，本院认为这是盛森公司默许了“工程量完成90%，并且验收确认”。双方当事人对《石材采购及安装合同》第二部分第7.1、7.2项均没有异议，所以盛森公司应支付邢志成工程合同总金额的90%。余款因邢志成未依照《石材采购及安装合同》的第二部分第7.4及7.5项的规定，先履行提供“检测报告或质量证明书”等义务，所以盛森公司可以暂时不支付剩余的10%的工程款。元宝山区人民法院再审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，应予维持。上诉人盛森公司上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持元宝山区人民法院（2012）元民再字第4号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 高子武
代理审判员 赵 杰
代理审判员 段欣宇
二〇一五年二月六日
书 记 员 于 芳