安徽省芜湖市鸠江区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鸠民一初字第00148号
原告：江桂香，女，1968年8月9日出生，汉族，住芜湖市鸠江区。
委托代理人：朱水岭，安徽耕天律师事务所律师。
被告：中国人民财产保险股份有限公司芜湖市分公司，住所地芜湖市镜湖区。
负责人：张永安，总经理。
委托代理人：杨雨晴，系该公司员工。
被告：陶茂发，男，1972年9月18日出生，汉族，住芜湖市镜湖区。
原告江桂香诉被告中国人民财产保险股份有限公司芜湖市分公司（以下简称保险公司）、被告陶茂发机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2014年12月29日立案受理后，依法由审判员周恒适用简易程序，于2015年1月28日公开开庭进行了审理。原告江桂香及其委托代理人朱水岭、被告保险公司委托代理人杨雨晴、被告陶茂发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告江桂香诉称：2013年7月22日21时25分许，被告陶茂发驾驶皖B156**号重型自卸货车，沿芜湖市港二路由西向东行驶进入到长江北路交叉口左转弯时，车头左侧与沿长江北路机动车道由南向北行驶的原告驾驶的皖BB33**电动自行车发生碰撞，造成电动自行车受损，原告受伤的交通事故。经芜湖港交警大队认定，被告陶茂发负事故主要责任，原告负次要责任。原告受伤后被送往皖南医学院弋矶山医院治疗，经诊断为右侧额颞叶脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、全身多处软组织挫伤、右肱骨外科颈粉碎性骨折，经手术治疗至同年8月23日出院，出院医嘱休息6个月。2014年9月10日至9月18日，原告再次住院行“内固定取出手术”，出院医嘱建议休息2个月。2014年10月30日，经安徽阳光司法鉴定所鉴定，原告的伤情构成一处九级伤残、一处十级伤残。另被告保险公司为皖B156**号重型自卸货车承保了交强险和商业第三者责任险。因原、被告双方就赔偿事宜未能协商一致，原告遂诉请要求判令：1、被告保险公司赔偿原告各项经济损失合计195066.2元（含残疾赔偿金97078.8元、首次住院误工费31100.4元、二次住院误工费8802元、护理费30125元、营养费7530元、住院期间伙食补助费1230元、鉴定费700元、精神损害抚慰金16000元、交通费500元、电动自行车损失费2000元；2、被告陶茂发对超出保险责任范围内的赔偿款承担赔偿责任；3、由两被告承担本案诉讼费用。
被告陶茂发辩称：1、对本起交通事故发生的事实和责任认定无异议；2、事故发生后，被告陶茂发垫付了原告医疗费81474.12元，医疗费发票全部在被告陶茂发手中，希望在本案中一并予以处理；3、原告的合法损失应由被告保险公司予以赔偿。
被告保险公司辩称：1、对本起交通事故发生的事实和责任认定无异议；2、被告保险公司为皖B156**号重型自卸货车承保了交强险和商业第三者责任险30万元，未投保不计免赔，根据保险合同的约定，被保险机动车一方负事故主要责任的，被告保险公司在商业第三者责任险范围内享有15％的免赔率；3、原告部分诉请过高，尤其是误工费应提交工资卡或误工减少的相关证明，护理费和营养费只能计算住院期间，原告负事故次要责任，精神损害抚慰金明显过高。
经审理查明：2013年7月22日21时25分许，被告陶茂发驾驶皖B156**号重型自卸货车，沿芜湖市港二路由西向东行驶进入到长江北路交叉口左转弯时，车头左侧与沿长江北路机动车道由南向北行驶的原告驾驶的皖BB33**电动自行车发生碰撞，造成电动自行车受损，原告受伤的交通事故。经芜湖市公安局交警支队芜湖港大队认定，被告陶茂发负事故主要责任，原告负次要责任。原告受伤后被送往皖南医学院弋矶山医院住院治疗，经诊断为右侧额颞叶脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、全身多处软组织挫伤、右肱骨外科颈粉碎骨折，经手术治疗原告于同年8月23日出院，出院医嘱休息6个月、避免劳累及受凉、避免负重、适当功能锻炼、加强营养、加强陪护，骨折愈合后行二期内固定取出术、门诊复诊。2014年9月10日至9月18日，原告再次在皖南医学院弋矶山医院住院行“内固定取出手术”，出院医嘱建议休息1个月，避免劳累及受凉、加强创口护理、定期换药、术后2周拆线、门诊复诊、不适随诊。2014年10月19日原告复诊时，该院向原告出具了建议休息1个月的病假休息单。原告治疗期间共花费医疗费81474.12元，该部分医疗费全部由被告陶茂发垫付。2014年10月30日，经安徽阳光司法鉴定所鉴定，原告的伤情构成一处九级伤残、一处十级伤残，原告为进行伤残鉴定支付了鉴定费700元。因原、被告双方就赔偿事宜未能协商一致，遂成讼。
另查明：原告江桂香系芜湖市凯莱食品有限公司员工，发生交通事故后，一直未能上班，单位未支付其工资。江桂香在事故发生前11个月（2012年8月至2013年6月）期间的月平均实发工资为4400.8元。被告陶茂发系皖B156**号重型自卸货车的车主，被告保险公司为该车承保了交强险和商业第三者责任险30万元（未保不计免赔），根据保险合同约定，被保险机动车一方负事故主要责任的，保险公司在商业第三者责任险范围内享有15％的免赔率。
再查明：被告陶茂发与被告保险公司当庭协商一致，对被告陶茂发垫付的原告医疗费，被告保险公司将按医疗费总额扣除15％的非医保医疗费，扣除部分由被告陶茂发自行承担，被告保险公司同意在本案中一并予以处理。
上述事实有原告提交的身份证、劳动合同、工作证明及工资发放证明、工资表、被告陶茂发驾驶证、皖B156**号重型自卸货车行驶证、道路交通事故认定书、皖南医学院弋矶山医院出院记录两份、病假休息单、交强险保险单、商业第三者责任险保险单、安徽阳光司法鉴定所鉴定意见书、鉴定费发票，被告陶茂发提交的医疗费发票及双方当事人的部分陈述在卷佐证，本院予以确认。
本院认为：一、公民的人身权和财产权受法律保护，不受任何人侵犯。公民、法人由于过错侵害他人人身的和财产的，应当承担相应的侵权民事责任。本案中，被告陶茂发负交通事故的主要责任，应对原告损失承担侵权赔偿责任。原告江桂香负事故的次要责任，对于损害的发生存在过错，依法可以减轻侵权人的侵权责任。被告保险公司应在交强险和商业第三者责任险限额内按照法律规定承担替代赔偿责任。
二、原告的各项损失应依法予以核定：1、原告系芜湖市鸠江区城镇居民，其残疾赔偿金应按城镇居民标准进行计算。经鉴定原告的伤情构成一处九级和一处十级伤残，故原告主张的残疾赔偿金97078.8元（23114元／年×20年×21％）符合法律规定，予以支持。2、原告的误工费系本案的主要争议焦点。关于误工期限，根据原告住院天数以及出院医嘱，应为首次治疗211天（首次住院31天＋出院医嘱建休180天），二次手术治疗50天（二次手术住院8天＋出院医嘱建休期计算至定残前一日42天），合计误工期为261天。关于误工费的计算标准，根据本院调查结果以及结合原告所在公司出具的收入减少证明，原告在事故发生后至定残前一直未到公司上班，公司也未发放其工资，故原告在此期间内的误工费应当根据其事发前的平均工资标准全额予以赔偿。经核定，原告的误工费应为38287元（4400.8元／月÷30天×261天），对此予以支持。3、关于原告主张的护理费，在首次住院的出院记录中虽有加强陪护的医嘱，但并未明确具体的护理期限，根据原告伤情结合“三期”评定标准，酌情支持首次出院后60天护理期。对二次手术出院后的护理期，因出院记录中并未要求加强护理，故不予支持。因此，原告的护理期应为99天（首次住院31天＋出院60天＋二次手术住院8天）。护理费的标准应参照2013年安徽省居民服务业在岗职工日平均工资101.57元计算。经核定，原告的护理费应为10055.43元（101.57元／天×99天），对此予以支持。4、关于原告主张的营养费，在首次出院记录中虽要求出院后加强营养，但亦未明确具体的营养期，根据原告伤情结合“三期”评定标准，酌情支持首次出院后60天营养期。对二次手术出院后的营养期，因出院记录中未要求加强营养，故不予支持。故原告的营养费应为2970元［30元／天×99天（首次住院31天＋出院后60天＋二次手术住院8天）］，对此予以支持。5、原告的住院期间伙食补助费经核定为1170元［30元／天×（首次住院31天＋二次住院8天）］。6、原告主张的鉴定费700元系鉴定伤残等级实际发生的费用，且有相应的鉴定费发票佐证，对此予以支持。7、原告主张的精神损害抚慰金过高，结合原告伤情和过错程度，酌情支持精神损害抚慰金9000元。8、原告主张的交通费500元符合法律规定，予以支持。9、对原告主张的车损2000元，因被告保险公司未提出异议，依法予以支持。综上，原告的各项损失合计应为161761.23元。对原告的上述损失，应由被告保险公司在交强险范围内赔偿116140元。对超过交强险范围内的损失45621.23元，因肇事车辆的商业第三者责任险中未投保不计免赔，故应按照事故责任比例及保险合同免赔率的规定，由被告保险公司在商业第三者责任险范围内赔偿原告31022.5元（45621.23元×80％×85％）。被告陶茂发赔偿原告5474.5元（45621.23元×80％×15％）。
三、对被告陶茂发在事故发生后垫付的原告81474.12元，应由被告保险公司在交强险医疗费剩余限额内理赔5860元，超出交强险部分的75614.12元，应由被告保险公司在商业第三者责任险范围内按照根据事故责任比例和免赔率理赔51417.6元（75614.12元×80％×85％）。扣除被告陶茂发与被告保险公司约定的按照医疗费总额扣除15％非医保用药12221元（81474.12元×15％）后，被告保险公司应支付给被告陶茂发45056.6元。对被告陶茂发垫付的原告医疗费中超交强险部分的75614.12元按照事故责任比例，应由原告自行承担15122.8元（75614.12元×20％）。扣除被告陶茂发在本案中应赔偿给原告的5474.5元以及应承担的诉讼费1644元后，原告还应当返还被告陶茂发8004.3元（15122.8元－5474.5元－1644元），为避免讼累可在被告保险公司给付原告的赔偿款中扣除，并直接支付给被告陶茂发。即被告保险公司应支付原告各项赔偿款139158.2元（交强险赔偿116140元＋商业第三者责任险赔偿31022.5元－返还陶茂发8004.3元）。被告保险公司应支付被告陶茂发53060.9元（医疗费理赔款45056.6元＋原告应返还陶茂发8004.3元）。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第十九条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项、《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十四条、第六十五条之规定，判决如下：
一、被告中国人民财产保险股份有限公司芜湖市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告江桂香各项经济损失合计139158.2元。
二、被告中国人民财产保险股份有限公司芜湖市分公司于本判决生效之日起十日内支付被告陶茂发垫付款53060.9元。
三、驳回原告江桂香其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4202元，减半收取2101元，由原告江桂香负担457元，被告陶茂发负担1644元（已在本案中一并处理，被告陶茂发无需再另行支付给原告江桂香）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。
审判员 周 恒
二〇一五年二月三日
书记员 林小雪
附适用法律条款：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十五条第一款第六项承担侵权责任的方式主要有：（六）赔偿损失；
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第十九条侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条第一款第二项机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
《中华人民共和国保险法》
第十四条保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费，保险人按照约定的时间开始承担保险责任。
第六十四条保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。
第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。
责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。