广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤04民终2428号
上诉人（原审原告）：刘齐明，男，1976年5月27日出生，汉族，住湖南省邵阳县。
委托诉讼代理人：廖开喜，广东博浩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李楚翔，广东博浩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中鼎国际工程珠海有限责任公司，住所地：广东省珠海市斗门区白蕉镇连兴二路20号商铺。
法定代表人：王志东，总经理。
委托诉讼代理人：周锦珠，广东莱特律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蔡翔宇，男，1991年5月24日出生，系该公司员工。
原审第三人：蒋建平，男，1975年5月21日出生，汉族，住湖南省邵阳县。
上诉人刘齐明因与被上诉人中鼎国际工程有限责任公司（以下简称中鼎工程公司）劳动合同纠纷一案，不服珠海市斗门区人民法院（2016）粤0403民初第1330号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，刘齐明接到第三人蒋建平有关招聘人员的电话后，于2015年5月3日到“宁海世纪城三期二区3栋”工地做工，负责打毛挂网工作，未签订任何劳动合同。刘齐明工作期间，中鼎工程公司向刘齐明转账28000元，备注为工资。2015年9月23日，刘齐明转账5000元至第三人蒋建平账户。2016年2月，刘齐明向中鼎工程公司寄出解除劳动合同关系书面通知书。另，中鼎工程公司与蒋建平于2015年3月13日签订《劳务分包合同》约定，中鼎工程公司将宁海世纪城三期二区3栋的土建装饰工程以包工不包料的形式承包给蒋建平。刘齐明、中鼎工程公司因工资、经济补偿金等问题发生争议，刘齐明于2016年2月26日向珠海市斗门区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，该委经审理于2016年5月3日作出珠斗劳仲裁终字（2016）第118号《仲裁裁决书》，裁定驳回刘齐明的全部仲裁请求。刘齐明对此不服，于2016年5月19日向一审法院院起诉。
原审法院认为，本案的争议焦点为刘齐明与中鼎工程公司是否存在劳动关系。综合双方当事人的诉辩和已查明的事实，评析如下：
用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，劳动关系的成立一般应符合以下三个方面的条件：（1）用人单位和劳动者具备法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动为用人单位业务的组成部分。根据相关法律规定，劳动者主张与用人单位存在劳动关系的应当承担相应的举证责任。劳动者应当提供“工作证”、“服务证”、其他劳动者证言等证据证明其需遵守用人单位规章制度、受用人单位劳动管理、从事的是用人单位安排的工作，用人单位给付劳动报酬。
首先，关于刘齐明的入职手续、劳动管理和工作安排问题。本案中，刘齐明主张，刘齐明入职时，按中鼎工程公司工地办公室要求，填写了一份《入职登记表》交给中鼎工程公司，并由中鼎工程公司统一发放安全帽，统一安排工作、住宿，按照中鼎工程公司的考勤制度进行考勤，但对上述主张未能提交工作证、服务证、工作服、门卡、其他劳动者证言等有关证据予以证明。关于工作安排和管理问题，刘齐明称由中鼎工程公司的工作人员安排布置工作，负责监督管理，并称刘齐明在中鼎工程公司工地工作八个多月，但庭审过程刘齐明未能说出中鼎工程公司负责安排工作及负责监督管理的人员姓名，明显不符合常理。关于工作完成过程，刘齐明在仲裁笔录中表示“假日我忙不过来，要赶进度的时候，我会叫些人一起做”，第三人蒋建平表示“刘齐明自己又带了几个人，然后再分给其他工人”，从刘齐明及蒋建平的表述看，刘齐明可以自主找人过来一起完成其工作，这与劳动关系中劳动者单独完成用人单位安排的工作不相符合。此外，仲裁过程彭世冬等工人出庭作证，在仲裁庭审中表示其与刘齐明均由第三人蒋建平招用，工作由蒋建平安排，与中鼎工程公司没有直接接触。
其次，关于刘齐明工资如何发放的问题。刘齐明主张按照中鼎工程公司要求开办了工资卡，中鼎工程公司直接将工资发放至刘齐明工资卡上，并提交《工资表》及《银行交易明细》予以佐证。中鼎工程公司辩称中鼎工程公司向刘齐明账号付款是基于蒋建平委托的代为支付行为，并提交《劳务分包合同》及《付款委托书》予以佐证。经查，刘齐明提交的《工资表》记载，刘齐明工种为“打毛挂网”，每月出勤天数处空白，刘齐明6至9月的实发工资分别为10000元、15000元，10000元，3000元，领取签名处有部分劳动者的签名，其中刘齐明的一栏记载：“蒋建平代”。制表人为“蒋建平”，班组长确认签名“蒋建平”。《银行交易明细》显示，刘齐明账户于2016年8月28日、9月22日、10月25日收到中鼎工程公司转账收入15000、10000、3000元。中鼎工程公司提交的《劳务分包合同》显示，中鼎工程公司与第三人蒋建平约定，中鼎工程公司将涉案工程以包工不包料的形式分包给蒋建平，由蒋建平自行组织班组工人进行施工；中鼎工程公司根据蒋建平完成的工程量和约定的承包单价进行工程款结算；蒋建平聘请的工人与中鼎工程公司不产生劳动合同关系。《付款委托书》显示，蒋建平委托中鼎工程公司宁海世纪城工程项目部根据蒋建平按月提供的工资支付表，从其本人应得劳务费用中，代其直接向所聘请的班组工人发放劳务费用。一审法院认为，从《工资表》的内容看，工资表的制作人为班组长蒋建平，出勤天数一栏空白，而蒋建平并非中鼎工程公司员工，本案工资表的制作过程与劳动关系中工资表由用人单位的财务人员制作，同时需详细记录出勤天数的惯例不相符。结合中鼎工程公司提交的《劳务分包合同》及《付款委托书》等证据以及当事人双方的庭审陈述，中鼎工程公司关于中鼎工程公司受第三人蒋建平委托代为向刘齐明发放工资的主张具有高度盖然性，一审法院予以采信。
第三，根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二条第13款“发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持”的规定，本案中，中鼎工程公司为具备用人资质的施工单位，第三人蒋建平不具有用工主体资格，刘齐明为蒋建平招用的劳动者，本案符合上述规定的情形。
综上所述，原审法院认为，刘齐明主张其与中鼎工程公司存在劳动关系事实及法律依据不足，刘齐明基于劳动关系要求中鼎工程公司支付拖欠工资、支付未签订书面劳动合同双倍工资及经济补偿金，要求第三人蒋建平返还15000元工资缺乏依据，一审法院不予支持。刘齐明主张与原审第三人蒋建平之间有关拖欠工资的纠纷，可另循法律途径解决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回刘齐明的诉讼请求。一审案件受理费5元（刘齐明已预交），由刘齐明负担。
一审判决后，上诉人刘齐明向本院提起上诉，刘齐明的上诉请求：撤销一审判决，依法改判。一、判决中鼎工程公司向刘齐明支付所拖欠的工资人民币92000元（2015年5月3日至2016年3月26日）；二、判决中鼎工程公司向刘齐明支付未签订劳动合同二倍工资差额人民币110000元（2015年6月3日至2016年3月26日）；3、判决中鼎工程公司向刘齐明支付解除劳动关系经济补偿金人民币11000元。事实与理由：一、刘齐明与中鼎工程公司存在事实劳动关系，事实清楚，证据确凿充分。一审认定事实错误，导致错判，请求中院依法改判。1、本案完全符合劳社部发（2005）12号文《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的劳动关系成立的构成要件。刘齐明于2015年5月3日入职中鼎工程公司，由中鼎工程公司工地办公室办理入职登记，填写有《入职登记表》，中鼎工程公司拒绝出示，根据举证规则应该做出对其不利的判决。入职后，由中鼎工程公司工地统一给刘齐明发放安全帽；统一安排工作、食宿；统一进行考勤、计算工资、统一由中鼎工程公司将工资发放到刘齐明的工资卡上。中鼎工程公司在刘齐明入职后根本没有给刘齐明发放工作证、服务证、工作服、工卡等，一审法院以刘齐明不能出示为由判定没有劳动关系纯属错判。刘齐明一审中已明确讲明是中鼎工程公司工地管理人员安排工作，并受中鼎工程公司现场管理人员管理、未能达到中鼎工程公司现场管理人员要求的还要立即返工重做，可见刘齐明与中鼎工程公司间已形成了事实劳动关系。2、从中鼎工程公司出示的《工资支付表》记录内容看，该《工资支付表》的标题是《泥水施工工程蒋建平班组员工2015年＊月份工资支付表》，该《工资支付表》首行写明单位名称（盖章）：宁海世纪城工程项目部，可见该《工资支付表》的属性即制作发放主体是中鼎工程公司。制表人栏虽然有蒋建平签名，但该《工资支付表》是要经中鼎工程公司单位班组长、财务、负责人层层审核，最后由中鼎工程公司分别打入各员工工资卡。该《工资支付表》还有一个可充分证实刘齐明与中鼎工程公司系劳动关系的关键点是蒋建平系中鼎工程公司员工，领取工资的人员中有蒋建平本人（见7月、9月《工资支付表》），而且蒋建平老婆也每月领取工资，如果系中鼎工程公司分包给蒋建平的，蒋建平与中鼎工程公司之间是承包工程款关系，根本不可能再由中鼎工程公司发一份工资。3、中鼎工程公司出示的2015年7月20日《委托书》，在刘齐明没有办好工资卡前委托蒋建平代领，该证据充分证实给刘齐明发放工资的主体是中鼎工程公司而不是蒋建平，如果是蒋建平所发根本就不用委托他代领了。4、在劳动仲裁出庭的均是中鼎工程公司工地工人，同中鼎工程公司及原审第三人均有利害关系，其证词没有证明力。在中鼎工程公司工作繁忙时，刘齐明只是按中鼎工程公司工地管理人员要求帮忙找人来干活，结算由中鼎工程公司同他们结算，而且是即时结算，这些人没有同中鼎工程公司有劳动关系，不能否认刘齐明与中鼎工程公司有劳动关系的事实。可见，刘齐明上述证据已形成了证据链，充分证实了刘齐明与中鼎工程公司间已形成了事实劳动关系。二、由于中鼎工程公司未与刘齐明签订劳动合同，根据《劳动合同法》中鼎工程公司应给刘齐明支付未签订劳动合同另一倍工资人民币110000元（2015年6月3日至2016年3月26日）。三、蒋建平系中鼎工程公司员工，与刘齐明同班组，蒋建平在中鼎工程公司收到中鼎工程公司发放的8月份工资时，于2015年9月23日应蒋建平要求又给其转去的5000元应视为中鼎工程公司未给刘齐明支付工资，中鼎工程公司应给刘齐明支付所拖欠的工资人民币92000元（2015年5月3日至2016年3月26日）。四、本案中鼎工程公司没有签订劳动合同、没有购买社保、没有按时足额支付工资，刘齐明以此为由提出解除劳动关系，根据《劳动合同法》规定，应判决中鼎工程公司给刘齐明支付解除劳动关系经济补偿金人民币11000元。
被上诉人中鼎工程公司答辩称，一审法院认定事实清楚，据以认定事实的证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回刘齐明的上诉请求，维持一审判决。理由如下：一、刘齐明由原审第三人蒋建平聘请，由蒋建平自行分配其工作内容和核发工资。2015年3月13日，中鼎工程公司与蒋建平签订了《劳务分包合同》，约定中鼎工程公司将案涉工程以包工不包料的形式分包给包工头蒋建平，由蒋建平自行组织班组工人进行施工。中鼎工程公司根据蒋建平完成的工程量和约定的承包单价进行工程款结算。刘齐明在劳动仲裁阶段庭审和一审庭审时均已经当庭承认，刘齐明由蒋建平联系聘请、安排工作内容和约定劳动报酬，中鼎工程公司并未与刘齐明约定过任何有关工作内容和劳动报酬的事宜。刘齐明提供给中鼎工程公司的《委托书（2015.7.20）》中，刘齐明也明确知悉其在蒋建平班组从事拉毛挂网工作。刘齐明的工作内容、工作进度、工作质量等均由蒋建平自行管理，中鼎工程公司并未对包括刘齐明在内的蒋建平聘请的工人进行任何的直接管理。在一审庭审过程中，刘齐明并未能说出其所称长达八个月之久，中鼎工程公司负责安排工作及负责监督管理的人员姓名，明显与常理不符，这进一步证实了中鼎工程公司与刘齐明之间不存在劳动关系，刘齐明并非由中鼎工程公司聘请和管理。刘齐明述称在入职时填写过《入职登记表》、统一发放安全帽、统一安排工作、住宿等与事实严重不符，刘齐明亦未提出任何的相关证据予以佐证。二、中鼎工程公司向刘齐明账号付款是基于蒋建平委托的代为支付行为，中鼎工程公司与刘齐明之间并不存在任何的劳动关系。由于社会上经常存在包工头拿到工程款后拒付、拖欠工人工资的情况，造成了社会不稳定因素。中鼎工程公司是响应有关建设管理部门和劳动管理部门的号召，对包工头向班组工人发放工资的情况进行监督。为了避免包工头拿到工程款后不及时发放给工人，造成工人闹事、聚众上访等不稳定因素，以及方便监督蒋建平向其所聘请的班组工人发放劳务费用的情况，中鼎工程公司根据与人蒋建平签订的《劳务分包合同》和《付款委托书》，从应支付给第三人蒋建平的工程款中代发其班组工人的劳务费用。而中鼎工程公司每月代蒋建平发放工人劳务费用的多少，完全由第三人蒋建平先自行核算制表并交由工人签名确认后报给中鼎工程公司，中鼎工程公司在不超过蒋建平应得工程款的范围内代为支付。综上，刘齐明是由蒋建平实际聘请和管理，与中鼎工程公司不存在任何的劳动关系。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第13条：“发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持”的规定，刘齐明的上诉无理，应当驳回。
各方当事人在二审时均没有提交新的证据，本院对一审法院审理查明的事实予以确认。
本院认为，参照劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条和第二条的规定，除了主体资格审查外，确定双方是否存在劳动关系主要从劳动者是否接受用人单位管理和劳动者的劳动是否为用人单位业务的组成部分即从劳动者的人身从属性以及用人单位的业务从属性来审查，并参照工资支付凭证、社保缴纳记录、考勤记录以及“工作证”、“服务证”、招工招聘“登记表”、“报名表”等凭证来判断。本案中，首先，关于刘齐明的入职手续、劳动管理和工作安排问题。本案中，刘齐明上诉主张其入职中鼎工程公司时填写了一份《入职登记表》，由中鼎工程公司统一发放安全帽，统一安排工作、住宿，进行考勤等，但刘齐明对此并没有提交登记表、报名表、考勤记录、工作证、服务证、工作服、门卡等有关证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。虽然中鼎工程公司直接将工资发放至刘齐明工资卡上，但根据中鼎工程公司提交的《劳务分包合同》及《付款委托书》可以反映出中鼎工程公司向刘齐明账号付款是基于蒋建平委托的代为支付行为，同时结合刘齐明及蒋建平的表述和证人证言等也可以看出刘齐明是由蒋建平招用，由蒋建平安排在中鼎工程公司工地上工作的。可见，刘齐明与中鼎工程公司并不存在人身从属性。一审判决对此已进行了详细的分析和论证，本院不再赘述。发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，应不予支持。刘齐明上诉主张其与中鼎工程公司存在事实劳动关系并要求中鼎工程公司支付拖欠工资、支付未签订书面劳动合同双倍工资差额及经济补偿金等，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人刘齐明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟庆锋
代理审判员 艾欣欣
代理审判员 唐育萍
二〇一六年十一月十四日
书 记 员 陈逸敏