河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）信中法民终字第987号
上诉人（原审原告）谢积学，男，汉族，1953年5月6日出生。
委托代理人李家荣，女，汉族，1961年8月9日出生。
被上诉人（原审被告）商城县开源环保设备有限公司。
法定代表人杨允鑫，男，该公司董事长。
委托代理人刘鸿，男，商城县法律援助中心律师。
上诉人谢积学因与被上诉人商城县开源环保设备有限公司劳动争议纠纷一案，不服商城县人民法院（2009）商民初字第675号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人谢积学及其委托代理人李家荣，被上诉人商城县开源环保设备有限公司委托代理人刘鸿到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：原告谢积学从2007年12月10日起，由被告开源环保公司招为模具木工，月固定工资1500元。2008年7月原告在车间生产操作时其左手中指、无名指被电刨致伤。在该公司医疗室治疗7天后，继续上班。2008年10月31日前，一直在原铸造车间工作，原工资不变。2008年11月至2009年元月31日调到成装车间工作。该车间实行绩效工资，其月工资分别为：11月1358.9元、12月2000元、2009年1月1822元，2009年2月1日起被告以成装车间进行优化组合实行双向选择，而原告无班组长选择为由，未通知原告上岗，双方未办理解除劳动手续，原告工资福利待遇停发至今。原告在被告单位工作时，双方未签订无固定期限劳动合同，被告也未为原告办理社会保险手续。2009年5月26日商城县劳动和社会保障局确定原告谢积学手指伤为工伤。2009年8月4日，信阳市劳动能力鉴定委员会认定原告手指伤残等级为十级。原告支出鉴定费600元，交通费379元。诉讼中，被告开源环保公司对原告伤残等级提出异议，并提出重新鉴定的申请。重审开庭前，被告放弃对原告伤残等级重新鉴定的请求。
原审法院认为，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿协商一致、诚实信用的原则，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。原告谢积学在被告开源环保公司工作时间已超过一年，依法应视为原、被告双方已经订立无固定期限劳动合同。被告根据企业内部管理制度，实行优化组合、双向选择时，原告因无班组长选择未被通知上岗，且因双方发生纠纷，原告已实际未上岗至今，现原告已接近法定退休年龄，劳动合同已无法继续履行，应认为双方的无固定期限劳动合同已实际解除。因此，原告要求被告继续履行劳动合同，安排其上岗工作，为其办理社会养老保险待遇的诉讼请求，没有法律依据，本院不予支持。被告在法定期限内未能与原告签订书面劳动合同，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，依法应承担相应的法律责任。原告要求被告支付双倍工资的诉讼请求中合法部分，本院予以支持。原告在劳动过程中因工受伤，且其伤残等级经信阳市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级，依法应享受工伤保险待遇。被告违反劳动合同的规定，终止原告（工伤职工）的劳动合同，依法应向原告支付赔偿金，同时还应当依照国家有关工伤保险的规定向原告支付一次性伤残补助金和伤残就业补助金。被告未能履行为原告进行工伤鉴定及劳动能力鉴定的法定义务，依法应向原告支付鉴定费用。为了保护当事人的合法权益，维护企业用工秩序，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第二十三条、国务院《工伤保险条例》（修订前）第三十五条、河南省工伤保险条例第二十七条的规定，经本院审判委员会研究决定，判决：一、被告商城县开源环保设备有限公司于本判决生效之日起十日内向原告谢积学支付双倍工资16500元（1500元×11个月）、赔偿金4500元（1500元×1.5个月×2倍）、一次性伤残补助金9000元（1500元×6个月）、伤残就业补助金9000元（1500元×6个月）、鉴定费979元，合计39979元；二、驳回原告的其它诉讼请求。
上诉人谢积学上诉称：1、原判解除劳动合同关系缺乏法律依据。原判违反不诉不理的原则，超出上诉人的诉讼请求判决。上诉人没有要求解除劳动关系，而是要求补订无固定期限的劳动合同，补足每月双倍的应付工资。2、原判认定上诉人“没有班组选择，被优化组合掉”缺乏事实依据。有利害关系的班组长证明是违心的。3、上诉人共上岗生产14个月依法应双倍支付13个月工资，原判只判决支付11个月以及只判决支付一倍的医疗补偿金与法无据。请求依法改判，上诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人商城县开源环保设备有限公司答辩称：原判认定事实和适用法律正确，判决支付数额适当，应当维持原判。
合议庭归纳双方争议的焦点是：1、本案是否应认定双方解除劳动关系和补签无固定期限的的劳动合同。2、原判支付双倍工资、医疗补助金等计算是否有误。
原审查明的基本事实与一审相一致。
本院认为，劳动者的合法权益应当依法保护。本案关于应否认定双方解除劳动关系和补签无固定期限的的劳动合同的争议焦点问题，经查，谢积学因工负伤，被评定为十级伤残，没有证据证明其有我国劳动合同法第39条规定的可解除劳动合同的不良表现，根据该法第42条第（二）项的规定，用人单位不得依照该法第40条、41条的规定，因其不胜任工作或经济性裁员等解除双方劳动合同。谢积学虽经班组优化组合后待岗，但没有证据证明其已与商城县开源环保设备有限公司依法解除了劳动合同。商城县开源环保设备有限公司自用工之日起已满一年未与谢积学订立书面劳动合同，依法应当视为已经与其订立了无固定期限劳动合同，并应与其补签书面劳动合同。关于原判支付双倍工资、医疗补助金等计算是否有误的争议焦点问题，经查，劳动合同法实施条例第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”该条已明确规定满一年未签订定书面劳动合同应支付11个月的双倍工资，故原审据此判决并无不当。因谢积学于2008年7月3日其手指在工作中受伤，2009年5月26日由商城县劳动和社会保障局确定其手指伤为工伤。同年8月4日，评定为伤残十级。其在2004年1月1日《工伤保险条例》施行后和2010年12月20日﹤国务院关于修改《工伤保险条例》的决定﹥施行前已完成工伤认定，根据该条例规定，本案应适用修改前《工伤保险条例》的相关规定。据修改前该条例第三十五条第（二）项［修改后为第三十七条（二）项］的规定，“劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金”。本案中，谢积学因尚未依法定程序解除劳动关系，仍处于待岗阶段，本人也未提出解除劳动合同，故不应适用本项规定。原判未经本人同意，即解除其劳动关系，显属不当。上诉人谢积学作为被上诉人商城县开源环保设备有限公司的工伤和待岗人员期间，依据劳动部关于﹤贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见）（劳部发（1995）309号）第58条的规定，可酌情支付其一定的生活费。综上，原判适用法律正确部分应予以维持，不当之处应予纠正，上诉人上诉理由的合法合理部分应予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二十九条第（一）项、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十四条第三款、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条以及《工伤保险条例》（修改前）第三十五条第（一）项的相关规定，判决如下：
一、撤销商城县人民法院（2009）商民初字第675号民事判决。
二、被上诉人商城县开源环保设备有限公司于本判决生效之日起十日内与上诉人谢积学补签书面无固定期限劳动合同，并为其依法办理社会保险手续（即基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、工伤保险等）。
三、被告商城县开源环保设备有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告谢积学双倍工资16858.90元（即再支付一倍2008年2月-12月工资：1500元×9个月＋1358.90元＋2000元=16858.90元），并支付一次性伤残补助金9000元（1500元×6个月）、鉴定费979元，每月生活费20250（450×45个月，即2009.2—2012.11）共计47087.9元
四、驳回被上诉人谢积学的其他诉讼请求。
如逾期不履行上述金钱给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。
一、二审案件受理费各10元，由被上诉人商城县开源环保设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余继田
审 判 员 任 钢
代理审判员 吴 斌
二〇一二年十一月六日
书 记 员 李 牧