重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝01民终7092号上诉人（原审原告）：吴成兰，女，汉族，1964年1月31日生，住重庆市北碚区。委托诉讼代理人：涂长江，重庆市北碚区水土法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：重庆市北碚区逸舍副食店，住所地重庆市北碚区蔡家岗镇洪家磅（二十四中学内），统一社会信用代码91500109304969187H。法定代表人：吴亮。委托诉讼代理人：徐兴权，重庆长隆律师事务所律师。上诉人吴成兰因与被上诉人重庆市北碚区逸舍副食店劳动合同纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院作出（2016）渝0109民初1086号民事判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员方剑磊担任审判长，与审判员杜伟，代理审判员吴学文（主审）共同组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人吴成兰的委托诉讼代理人涂长江，被上诉人重庆市北碚区逸舍副食店的委托诉讼代理人徐兴权到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。吴成兰不服一审判决，向本院提起上诉，请求:撤销原判，依法改判或发回重审。其主要事实及理由有：1、一审认定吴成兰与重庆市北碚区逸舍副食店系经营承包合同权利义务关系，属认定事实错误，双方建立的是劳动合同关系，实行的是计件工资；2、吴成兰与重庆市北碚区逸舍副食店之间是劳动法上的管理与被管理，支配与被支配关系，吴成兰必须遵守重庆市北碚区逸舍副食店制定的作息时间，进货由重庆市北碚区逸舍副食店决定，所有销售款必须交给重庆市北碚区逸舍副食店管理和支配。重庆市北碚区逸舍副食店二审答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。吴成兰一审诉称：我于2006年9月1日到原重庆市第24中学校小卖部处工作，与原重庆市第24中学校签订劳动用工协议。后由重庆市第24中学校将我的劳动用工协议，转入自行开办的重庆市北碚区逸舍副食店。重庆市第24中学校于2013年11月22日更名为重庆市兼善中学蔡家校区。重庆市北碚区逸舍副食店系该校区所开办。工作期间我的月平均工资为4000余元。我在重庆市北碚区逸舍副食店工作以来，重庆市北碚区逸舍副食店未依法为我购买社会保险，也未发放年休假工资，故我起诉来院要求：1、解除双方之间的劳动关系；2、由重庆市北碚区逸舍副食店支付我经济补偿金38268元（4252元/月×9个月）；3、由重庆市北碚区逸舍副食店按1250元/月支付我养老保险待遇损失。重庆市北碚区逸舍副食店辩称：双方之间不存在劳动关系，而属于承包关系。因此，吴成兰基于劳动关系主张的各项诉讼请求均不成立，请求法院驳回吴成兰的全部诉讼请求。经审理查明：重庆市北碚区逸舍副食店成立于2009年5月21日。经营范围包括：预包装食品零售（按许可证核定的范围和期限从事经营）。日用百货、文具用品零售。重庆市北碚区逸舍副食店的投资人系重庆第24中学校，其场地位于重庆第24中学校内的办公楼底楼。2010年9月1日，吴成兰（乙方）与重庆市北碚区逸舍副食店（甲方）签订《重庆第二十四中学校小卖部经营协议》，该协议载明“根据平等自愿、公平合理、公正公开的原则，甲方将小卖部的经营交由乙方负责，甲乙双方就小卖部的经营问题达成如下协议”。该协议约定：1、小卖部的货源由乙方提供清单，甲方供给，双方共同验收，乙方不得私自组织货源，如发现私自进货者，罚款1000元。2、乙方自行组织营业，学生在校，就须营业，如有调整，必须服从学校安排。4、货物售价必须按甲方所核定的价格出售，乙方对定价有建议权。7、乙方达到甲方规定的4.5万元营业额，甲方付给乙方基本工资500元，超出4.5万元部分，按超出部分的3%实行奖励，不足4.5万元的，按差额部分的3%扣发工资。9、营业额的计算按日历月统计，中间不计任何节假日的损失。10、本合同有效期为本期营业之日起至本期末放假之日止。该协议首部打印的甲方为重庆第24中学校，尾部盖章为重庆市北碚区逸舍副食店。2011年9月1日，涂长江与重庆第24中学校再次签订内容一致的《重庆第二十四中学校小卖部经营协议》。另查明，2013年11月22日，重庆第24中学校更名为重庆市兼善中学蔡家校区。吴成兰于2014年1月31日年满50周岁。吴成兰于2015年5月19日以重庆市兼善中学蔡家校区为被告向重庆市北碚区人民法院起诉，要求解除与重庆市兼善中学蔡家校区之间的劳动关系，并由重庆市兼善中学蔡家校区支付吴成兰经济补偿金、一次性生活补助金、未休年休假工资以及养老保险损失。2015年11月18日，重庆市北碚区人民法院作出（2015）碚法民初字第03667号民事判决书。该判决书第2页事实查明部分载明：2008年9月1日，吴成兰作为乙方与重庆市北碚区逸舍副食店作为甲方签订《重庆第二十四中学校小卖部经营协议》。2009年9月1日，双方再次签订内容一致的《重庆第二十四中学校小卖部经营协议》。2010年9月1日，吴成兰与重庆市北碚区逸舍副食店签订内容一致的《重庆第二十四中学校小卖部经营协议》。该协议首部打印的甲方为重庆第二十四中学校，尾部盖章为重庆市北碚区逸舍副食店。该判决书第4页载明：吴成兰陈述按照重庆市北碚区逸舍副食店的要求吴成兰还聘请了人员在小卖部上班，吴成兰在重庆市北碚区逸舍副食店领取了提成工资后，吴成兰再向其聘请的人员发放工资。（2015）碚法民初字第03667号民事判决书已经生效。2015年12月30日，吴成兰以重庆市北碚区逸舍副食店为被申请人向重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，要求解除与重庆市北碚区逸舍副食店之间的劳动关系，并由重庆市北碚区逸舍副食店支付经济补偿金、一次性生活补助金、未休年休假工资以及养老保险待遇损失。该委于2016年1月5日作出碚劳人仲案字[2015]第108号不予受理案件通知书。吴成兰对此不服，遂起诉来院。庭审中，吴成兰举示落款盖有“重庆第二十四中学校”印章的《证明》，载明“兹有吴成兰，于2006年9月1日开始在我校小卖部上班，情况属实”。拟证明吴成兰的入职时间为2006年9月1日。重庆市北碚区逸舍副食店陈述，因重庆第24中学校已经注销，故对上述证明中的印章的真实性无法确认。且上述证明中也没有注明出具证明的具体日期，故对上述证明不予认可。吴成兰举示食品销货清单、食品进货清单、送货单2份、重庆市卫生防疫站收费专用收据。上述证据拟证明双方存在劳动关系。重庆市北碚区逸舍副食店认为上述证据均系复印件，故对其真实性均不予认可。重庆市北碚区逸舍副食店举示重庆市北碚区逸舍副食店管理人员工资表、兼善中学蔡家校区食堂员工工资表。重庆市北碚区逸舍副食店陈述，根据重庆市北碚区逸舍副食店管理人员工资表载明内容可知，吴成兰2014年11月的合计打卡营业额为118742元，根据双方签订的协议，扣除规定的4.5万元的营业额后，按照3%的比例对吴成兰进行提成额为2212.26元〔（118742元-45000元）×3%〕，加上达到规定的4.5万元营业额后的基本工资500元，吴成兰2014年11月应发工资为2712元。工资表载明的应发工资的组成和双方签订的协议中对吴成兰工资的约定相一致。故上述证据拟证明双方之间实际系承包关系，重庆市北碚区逸舍副食店向吴成兰发放的系承包经营费。吴成兰对上述证据的真实性无异议，但认为既然工资表上载明的是工资，那么就应当是重庆市北碚区逸舍副食店向吴成兰发放的工资，与承包费无关。吴成兰陈述，根据双方签订的协议可知，重庆市北碚区逸舍副食店对吴成兰按月发放工资，且协议约定重庆市北碚区逸舍副食店对吴成兰有权进行罚款或奖励；根据重庆市北碚区逸舍副食店举示的工资表可知，重庆市北碚区逸舍副食店实际也是每月向吴成兰发放的工资，并非承包费。故上述证据均能够证明双方之间存在劳动关系。吴成兰陈述，我没有聘请工人，也没有向工人发放过工资。重庆市北碚区逸舍副食店陈述，双方签订的协议虽载明向吴成兰发放工资，但从该协议的内容来看，实际双方系承包关系；工资表系因为会计记账的习惯而对吴成兰的承包费记载为工资。一审法院认为，结合双方的诉称及辩称，本案双方当事人的争议焦点主要是双方之间是否存在劳动关系。因双方对吴成兰举示的《重庆第二十四中学校小卖部经营协议》以及重庆市北碚区逸舍副食店举示的《重庆市北碚区逸舍副食店管理人员工资表》的真实性均予以认可，故根据该协议中对吴成兰工资支付的约定来看，双方对吴成兰每月领取基本工资500元的前提条件进行了约定，即完成4.5万元的营业额。协议还约定，如果超出4.5万元，则按照超出部分的3%对原告进行奖励；不足4.5万元的，按差额部分的3%进行扣发。且从《重庆市北碚区逸舍副食店管理人员工资表》载明的内容来看，吴成兰领取的每月工资的组成也是和双方在协议中的约定是一致的。故从上述证据可见，吴成兰的每月基本工资在其每月工资的所占的比重相对较小，吴成兰每月工资额更多的是与其当月的营业额相关。也就是说，吴成兰的劳动报酬兼具有生产经营收入和劳动报酬性质，且生产经营收入在吴成兰的劳动报酬中占比较大。根据《重庆第二十四中学校小卖部经营协议》的约定来看，该协议第1条、2条、4条分别约定了吴成兰负责为小卖部的货源提供清单，双方共同负责验收货源；吴成兰自行组织营业，且吴成兰对小卖部货物售价的定价有建议权。另本案吴成兰在庭审中陈述其没有聘请工人，也没有向工人发放过工资。而其在已经生效的重庆市北碚区人民法院（2015）碚法民初字第03667号民事判决书的庭审中陈述，其聘请了人员在小卖部上班，其在重庆市北碚区逸舍副食店处领取了提成工资后，再向其聘请的人员发放工资。吴成兰对同一事实分别作出了两种截然相反的陈述，而在本次庭审中并无就其所诉意见举示相应的证据予以证明，故该院认定吴成兰在（2015）碚法民初字第03667号民事判决书的庭审中的陈述，即吴成兰聘请了人员在小卖部上班，其在重庆市北碚区逸舍副食店领取了提成工资后，再向其聘请的人员发放工资这一事实。根据上述情形由此可见，吴成兰在履行《重庆第二十四中学校小卖部经营协议》的过程中，具备相当程度的经营决策、管理和自主权。综上，双方之间的关系并非劳动法意义上的管理与被管理、支配与被支配的关系，而更符合经营承包合同双方的权利、义务关系。虽吴成兰还举示了证明、进货单以及收据，但仅凭证明载明的内容，不能证明双方之间存在劳动关系，进货单和收据仅能够证明吴成兰进行了上岗前的身体检查以及吴成兰在履行双方签订的协议的相关内容，均也不能达到吴成兰诉称其与重庆市北碚区逸舍副食店之间存在劳动关系的证明目的。因此，双方之间不存在劳动关系，故吴成兰基于劳动关系要求解除双方劳动关系，并由重庆市北碚区逸舍副食店支付吴成兰经济补偿金以及养老保险待遇损失的诉讼请求缺乏事实依据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：“驳回原告吴成兰的诉讼请求。”二审中，双方当事人均未举示新的证据。双方当事人对一审查明的事实均无异议，因此，本院对一审查明的事实予以确认。二审中，法官询问重庆市北碚区逸舍副食店既然未与吴成兰建立劳动关系，为何会有吴成兰的工资表？重庆市北碚区逸舍副食店称，学校只有吴成兰一个人承包经营，故没有单独建账，会计根据其以往的做账习惯，把它做成了工资表，从生效判决来看吴成兰还私自聘请了工人。二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，首先，从吴成兰举示的2011年9月1日《重庆第二十四中学校小卖部经营协议》来看，该协议签订主体为重庆第二十四中学校（首部甲方处写明为重庆第二十四中学校，尾部加盖印章的主体亦为重庆第二十四中学校）与吴成兰，重庆市北碚区逸舍副食店并非合同主体。其次，上述协议明确约定小卖部的货源由吴成兰提供清单，甲方供给，双方共同验收，吴成兰自行组织营业，吴成兰对小卖部货物售价的定价有建议权等，上述约定不符合劳动合同法律关系中劳动者受用人单位劳动管理的特征。再次，在已经生效的（2015）碚法民初字第03667号民事案件庭审中，吴成兰陈述其聘请了人员在小卖部上班，其在重庆市北碚区逸舍副食店领取提成工资后，再向其聘用的人员发放工资，该事实表明吴成兰在经营中有自主用人的权利。最后，重庆市北碚区逸舍副食店对工资表形成原因所作的解释亦与协议相关约定相符，而吴成兰举示的《证明》、进货单、收据并不能证明其与重庆市北碚区逸舍副食店之间具有劳动法上的管理与被管理关系。因此，吴成兰举示的证据不足以证明其与重庆市北碚区逸舍副食店之间存在劳动关系，其请求重庆市北碚区逸舍副食店支付经济补偿金及养老保险待遇损失缺乏事实依据。综上，吴成兰的上诉理由不成立，对于其上诉请求，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吴成兰负担。本判决为终审判决。审 判 长  方剑磊审 判 员  杜 伟代理审判员  吴学文二〇一六年十一月二十四日书 记 员  李艾玲