福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岩民终字第417号
上诉人（原审被告）朱国保，男，住龙岩市新罗区。
被上诉人（原审原告）张水木生，男，住福建省长汀县。
委托代理人廖东夏，龙岩市新罗区中城法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审被告）张冲何，男，住福建省长汀县。
被上诉人（原审被告）龙岩天和建设有限公司，住所地龙岩市新罗区。
法定代表人吕飚，总经理。
委托代理人杨晓谡，福建天衡联合（龙岩）律师事务所律师。
上诉人朱国保因与被上诉人张水木生、张冲何、龙岩天和建设有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2014）龙新民初字第4198号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人朱国保，被上诉人张水木生及其委托代理人廖东夏，被上诉人龙岩天和建设有限公司的委托代理人杨晓谡到庭参加诉讼。被上诉人张冲何经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审判决查明，2013年12月6日，龙岩市新罗区腾龙公路建设工程公司（下称腾龙公司）与被告龙岩天和建设有限公司（下称天和公司）签订壹份《施工合同协议书》，协议约定腾龙公司将县道X602雁石至云山村、县道X614白沙至吕凤、县道X604小溪至营斗路段安保工程路基改造、砼路面以及其他构造物工程等交由被告天和公司承包，签约合同价为17125302元，合同工程工期从2013年12月6日至2014年4月30日。被告天和公司承包上述合同约定的工程后，又将其中部分工程交由被告朱国保承建。2014年2月25日，被告朱国保（甲方）与被告张冲何（乙方）订立壹份《劳务施工协议》，其主要内容为：甲方将公路安保工程县道604小溪至营斗、白沙至吕凤线路段防撞墙装卸安装钢模单包工承包给乙方承建。承建公路防撞墙装卸安装钢模、高度及宽度按照设计图纸及有关规定保质保量施工。乙方每天必须完成安装成型钢模百米以上。结算方式：防撞墙装卸钢成型钢模按14元／米（以上单价包括钢模安装成型、装卸上、下车、钢模不能乱扔，不能自动卸车），如发现材料滥用、偷用，发现后重罚，结算时扣回，工程完成后按实际米数结算为准，钢模搬迁和人工上、下班接送车辆由乙方负责，甲方每月补贴人民币1500元为乙方车辆补偿费。工期70天。施工中乙方必须按照有关技术规范进行施工，并服从甲方管理人员及工程技术人员指导施工，平面线型直顺，顶面调平和宽度一致、钢模每天安装前必须把平面清理干净并擦上机油方可装模，确保工程质量和线型美观，若因质量、线型等原因有关单位、监理部门和项目管理人员要求返工的，乙方必须无条件返工，返工全部费用由乙方承担负责，施工中所使用工具由乙方保管，完工后如数交还甲方，否则照价赔偿。乙方必须恪守信誉，确保按时完成，若乙方不按时、按质、按量完工，甲方有权终止协议，不收破方、不结尾款，乙方并负全部责任。施工中乙方必须注意安全，若在施工中出现任何不安全事故，由乙方负全部责任，特别强调乙方在施工中注意保障车辆安全、畅通，施工中必须放好安全标志和配套安全设施。付款方式：按乙方施工完成合格量的每个月70%付款，工程经甲方、监理验收合格后一次性付清（甲方提供住宿和生活用餐，用餐由甲方统一安排）。本协议经双方签字后生效。被告朱国保、张冲何均在上述《劳务施工协议》中签字。2014年2月26日上午，被告张冲何驾驶拖拉机载着原告张水木生等人前往上述协议所约定的工地。途中，被告张冲何驾驶的拖拉机发生侧翻并致原告受伤。当日，原告被送至龙岩市中医院，并在该院住院治疗至2014年3月12日（共计14天）。出院医嘱为门诊随访，术后1个月行左手正斜位片视骨折愈合拆除石膏，术后卧床休息3个月。术后1年返院视骨折愈合情况拆除髌骨爪。原告住院期间发生医疗费用11740.32元，其中由原告自行支付了440.32元，其余已由被告朱国保支付。2014年6月4日，福建省闽西司法鉴定所根据原告的委托作出闽西司法鉴定所（2014）残鉴字第645号司法鉴定意见书，评定原告右膝关节活动障碍的伤残等级为“交通”十级。同日，福建省闽西司法鉴定所根据原告的委托作出闽西司法鉴定所（2014）临证字第214号司法鉴定意见书，评定原告右髌骨骨折行内固定物取出的治疗费用一般为6000元。伤残程度鉴定费700元、法医临床鉴定费700元，两项合计1400元，均由原告缴纳。双方当事人现就原告伤后产生的经济损失是否应由被告朱国保及天和公司承担各执一词，故而成讼，原告张水木生诉请判令被告朱国保、天和公司共同赔偿医疗费440.32元、残疾赔偿金22368.4元（2013年度福建省农村居民人均纯收入11184.2元／年×2年）、误工费41172元（2014年度福建省月平均工资标准3431元／月×12个月）、住院伙食补助费600元（50元／天×14天）、护理费1400元（100元／天×14天）、交通费1000元、后续治疗费9172元、精神损害赔偿金3000元、营养费2000元、法医鉴定费1400元，以上共计82552.72元。诉讼中，被告朱国保申请对原告张水木生的伤残等级重新进行司法鉴定。2014年9月12日，被告朱国保递交报告，放弃前述重新鉴定的申请。
原审判决认为，被告朱国保、张冲何于2014年2月25日签订的《劳务施工协议》系双方真实意思表示，其内容不违反法律与行政法规，合法有效。从协议的内容来看，被告朱国保、张冲何之间系雇佣关系，表现在：1.被告朱国保向被告张冲何提供劳动工具并要求其在指定的工作场所施工；2.按照完成的工程量，被告张冲何每月向被告朱国保领取劳务报酬的70%，由此可见被告朱国保是定期向被告张冲何给付工资，而非一次性结算报酬；3.施工中，被告张冲何应当按照有关技术规范要求进行施工，服从被告朱国保管理人员及工程技术人员的指导，并按被告朱保国的要求对劳动工具及设备进行维护保养。上述约定表明，被告朱国保、张冲何之间存在控制、支配和从属关系，应认定为雇佣关系。被告朱国保在庭审中主张其与被告张冲何之间是承揽关系，与事实不符，不予采纳。同时，原告张水木生虽未在《劳务施工协议》中签字，但其与被告张冲何等共同乘车前往讼争工地从事被告朱国保指定的工作，工作内容亦受前述《劳务施工协议》的约束。因此，原告与被告朱国保之间亦属雇佣关系。诉讼中，被告朱国保主张原告系受被告张冲何的雇佣至讼争工地提供劳务，对此事实，被告朱国保未能举证证明，不予采纳。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。从本案查明的事实来看，原告乘坐被告张冲何驾驶的拖拉机前往讼争工地提供劳务，途中因拖拉机撞上路边树木侧翻致其受伤。对此，原告并无过错，由此产生的经济损失应由雇主，即被告朱国保赔偿。原告主张被告天和公司应承担共同赔偿责任，缺乏事实与法律依据，不予支持。原告张水木生因伤产生的经济损失为：1.医疗费440.32元。该项费用已由原告支付，被告朱国保无异议，予以认定。2.残疾赔偿金22368.4元（2013年度福建省农村居民人均纯收入11184.2元／年×2年）。被告朱国保虽对原告的伤残等级有异议，但在诉讼中其又放弃了对原告伤残等级进行重新鉴定的申请，故对该项费用予以认定。3.误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天（2014年2月26日至2014年6月3日，共计98天。诉讼中，被告朱国保同意原告的误工天数为104天）。因此，原告的该项损失为9228.96元：104天×88.74元／天（2013年度农、林、牧、渔业日平均工资）。4.住院伙食补助费：20元／天×14天=280元。5.护理费：参照当地护工市场日均工资标准，酌定原告每天发生的护理费为100元。因此，原告的该项损失为：100元／天×14天=1400元。6.交通费：原告虽未就该项支出提供证据予以证明，但该项费用属原告受伤后的必要开支，酌定500元。7.营养费：按照原告支出医疗费用的10%计算，酌定该项费用1000元。8.法医鉴定费1400元：原告提供发票证实其已支出了该项费用，予以认定。9.后续治疗费：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。根据2014年6月4日，福建省闽西司法鉴定所作出的闽西司法鉴定所（2014）临证字第214号司法鉴定意见书，认定该项费用（原告右髌骨骨折行内固定物取出的治疗费）6000元。10.精神损害抚慰金：根据原告的伤残等级，酌定为3000元。以上各项合计45617.68元。被告天和公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告朱国保应于本判决生效之日起十日内赔偿原告张水木生医疗费、残疾赔偿金、误工费、住院伙食补助费、护理费、交通费、后续治疗费（原告右髌骨骨折行内固定物取出的治疗费）、精神损害抚慰金、营养费、法医鉴定费等各项经济损失共计45617.68元；二、驳回原告张水木生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1860元，减半收取为930元，由原告张水木生负担420元，被告朱国保负担510元。
宣判后，原审被告朱国保不服，向本院提起上诉。
上诉人朱国保上诉称，一、原审判决认定事实错误。（一）原审判决认定上诉人朱国保与被上诉人张冲何雇佣关系错误，双方是承揽合同关系。首先，原审判决认定的“劳动工具”系指钢模，而钢模正是张冲何要安装完成的对象，是材料不是工具。其次，原审判决认定的“指定的工作场所”，应具体案件具体分析，涉案工程是公路安保工程的一部分，工程的性质决定涉案工程有特定的区域性要求，并非上诉人任意指定的。再次，双方在《劳务施工协议》约定“承包”，结算按钢模安装完成每米14元计算，付款方式为甲方、监理验收合格后一次性付清，每月付款70%的约定是约定俗成的做法，性质为支借款，同时也是按照张冲何每个月交付的工作成果的价值计算，是不固定、不确定的。最后，原审判决认定的“按照有关技术规范要求”进行，是上诉人对工作成果的要求，是张冲何的义务，服从上诉人的指导也是出于工程整体互相配合顺利完成的宏观管理需要，并不影响张冲何在完成工作成果过程中的独立性、自主性。（二）原审判决认定上诉人朱国保与被上诉人张水木生亦属雇佣关系错误，双方不存在劳务关系。首先，上诉人与张冲何于2014年2月25日签订《劳务施工协议》，而事故发生在2014年2月26日早上六点多，张水木生未从事涉案工程的工作，“与张冲何共同乘车前往讼争工地从事被告朱国保指定的工作”也仅是被上诉人的辩解。其次，上诉人并没有授权被上诉人张冲何代雇佣他人，张水木生是张冲何自行雇佣，而非上诉人的雇员。再次，上诉人并不认识张水木生，原审判决将上诉人假设说张水木生是去讼争工地干活当做上诉人自认的事实，是对上诉人本意的歪曲。最后，张水木生作为完全民事行为能力人，明知拖拉机不能载人而乘坐，自身存在过错。二、原审判决遗漏重要事实。（一）未对被上诉人龙岩天和建设有限公司与上诉人的关系进行认定。上诉人向龙岩天和建设有限公司承接工程的一部分，无论是其施工地、雇员还是承揽关系，龙岩天和建设有限公司均应承担责任。（二）未对事故性质进行认定。事故系张冲何无证驾驶无牌拖拉机违规载客导致，张冲何是本案侵权人，具有重大过失，应承担侵权责任。三、原审判决受害人张水木生的赔偿项目及金额不合理。（一）上诉人非侵权人，不应承担精神损害抚慰金。（二）一审中上诉人对鉴定意见提出异议，主张误工时间不能计算至定残日前一天，最后只能计算104天，但并不是同意按104天算，原审判决歪曲了上诉人的本意。（三）护理费按每日100元计算过高。（四）张水木生住院仅14天，交通费500元过高。四、原审判决适用法律错误。本案是交通事故，应适用侵权责任相关法律规定进行处理。综上，原审判决错漏事实，适用法律错误，请求撤销原判第一项，驳回张水木生对上诉人朱国保的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人张水木生承担。
被上诉人张水木生答辩称，原审判决认定事实清楚，上诉人朱国保提供劳动工具，指定劳动场所，规定劳动时间，朱国保提供的钢模是劳动工具，并非劳动对象，朱国保与张水木生存在雇佣关系，原审判决认定正确，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人龙岩天和建设有限公司答辩称，公司与上诉人朱国保之间形成的是口头建设施工合同，上诉人组织谁施工公司都不清楚，不应承担连带赔偿责任。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人张冲何未作答辩。
经审理查明，上诉人朱国保对原审判决认定的事实没有异议。被上诉人张水木生对原审判决认定的事实没有异议。被上诉人龙岩天和建设有限公司对原审判决认定的“天和公司将其中部分工程交由朱国保承建”有异议，认为是转包给朱国保，不是指定朱国保承建，对其余事实没有异议。对各方均无异议的事实，本院予以确认。
二审过程中，各方均未向本院提交新的证据。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案的争议焦点是受害人即被上诉人张水木生与上诉人朱国保是否存在劳务关系，上诉人朱国保应否承担接受劳务者的赔偿责任。首先，上诉人朱国保与被上诉人张冲何于2014年5月25日签订的《劳务施工协议》系当事人真实意思表示，其内容不违反法律与法规，合法有效。从协议的内容看，双方约定“施工中所使用工具由乙方（张冲何）保管，完工后如数交还甲方（朱国保）”，足以认定被上诉人张冲何施工所需劳动工具是由上诉人朱国保提供的。被上诉人张冲何应当在上诉人朱国保指定的工作场所施工，按照有关技术规范要求施工，并服从上诉人朱国保管理人员及工程技术人员的指导。被上诉人张冲何按照完成的工程量，可以每月领取劳务报酬的70%，因此上诉人朱国保是定期给付工资，不是一次性结算报酬。从上述约定可知，上诉人朱国保与被上诉人张冲何之间存在控制、支配和从属关系，符合劳务关系的特征，被上诉人张冲何与上诉人朱国保之间形成劳务关系。其次，被上诉人张水木生与被上诉人张冲何一同前往上诉人朱国保承建的工地施工，其即将从事的工作与被上诉人张冲何相同，现无任何证据证明被上诉人张冲何与张水木生之间存在雇佣关系，故被上诉人张水木生与上诉人朱国保之间同样建立劳务关系。被上诉人张水木生在为上诉人朱国保提供劳务的路途中受伤，作为接受劳务的一方，上诉人朱国保应当承担相应的责任。由于被上诉人张水木生对自己受到的损害没有过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，上诉人朱国保应承担损害赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条还规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。现被上诉人张水木生选择请求上诉人朱国保承担赔偿责任，符合法律的规定，本院予以支持。上诉人关于其无需承担赔偿责任及被上诉人张冲何应承担侵权责任的主张，与上述法律规定不符，本院不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条还规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因本案损害行为不是发生于发包工程的安全生产过程中，被上诉人龙岩天和建设有限公司亦无需承担损害赔偿责任，故上诉人朱国保主张被上诉人龙岩天和建设有限公司承担赔偿责任没有法律依据，本院不予支持。关于被上诉人张水木生遭受的经济损失，上诉人朱国保主张精神损害抚慰金不应由其赔偿，缺乏法律依据，本院不予支持。上诉人主张护理费按100元／天计算过高，未提供证据证明，且该计算标准与当地护理服务水平相符合，对该项主张本院不予支持。上诉人主张误工天数不应按104天计算，因其在一审庭审过程中明确表示“如果被告应承担责任，则应按104天计算误工费”，故该项主张本院不予支持。上诉人主张交通费500元过高，因被上诉人张水木生受伤住院必然发生一定的交通费用，原审判决酌定500元相对合理，故对该项主张本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人朱国保的上诉理由均不成立。被上诉人张冲何经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理并判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费940元，由上诉人朱国保负担。一审案件受理按照原审判决计收。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 培 清
审 判 员 陈 水 柏
代理审判员 赖 其 荣
二〇一五年六月十一日
书 记 员 陈其溢（代）