江西省宜春市袁州区人民法院民 事 裁 定 书（2016）赣0902民初1063号原告：江西省广润建设有限公司。住所地：宜春市袁州区高士北路西侧（宜春高士北路****号乐居名郡**号楼）。组织机构代码证号：74195612-2。法定代表人：敖小平，该公司总经理。委托代理人：袁军，江西爱心律师事务所律师。原告：敖某，男，1974年8月24日出生，汉族，新余市人，住新余市渝水区。原告：曾某，男，1958年9月22日出生，汉族，南昌市人，住南昌市东湖区。原告：廖某，男，1971年10月17日出生，汉族，吉安市新干县人，住吉安市新干县。敖某、曾某、廖某的共同委托代理人：易景，宜春市袁州区法律援助中心律师。被告：宜春市泰峰房地产开发有限公司破产管理人（江西鸿韵律师事务所）。住所地：宜春市袁州区宜春北路***号。法定代表人：胡国强，该公司董事长。委托代理人：兰宇军，江西鸿韵律师事务所律师。本院于2016年3月17日立案受理原告江西省广润建设有限公司、敖某、曾某、廖某与被告宜春市泰峰房地产开发有限公司破产管理人一般取回权纠纷一案中，本院于同日立案受理后，依法组成由审判员朱军宜担任审判长，代理审判员陈鹭鸶、易亮参加的合议庭，代书记员郭蓝非子担任记录。本院于2016年6月22日公开开庭进行了审理。原告广润建设公司委托代理人袁军、原告敖某、曾某、廖某的委托代理人易景、被告的委托代理人兰宇军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2013年12月，宜春市泰峰房地产开发有限公司就“碧水山庄旅游度假酒店”项目与新余市珠珊建设集团有限公司等建设单位议标，原告敖某、曾某、廖某准备作为项目实际施工人代表新余市珠珊建设集团有限公司参与项目议标，按其议标要求参与议标单位应缴交300万元工程议标保证金方可获取参与议标资格。原告敖某、曾某、廖某代新余市珠珊建设集团有限公司于2013年12月6日分别向宜春市泰峰房地产开发有限公司缴交议标保证金165万元、70万元、65万元，共300万元。后经议标原告宜春市第八建筑工程有限公司议标洽谈成交，并于2014年3月28日原告宜春市第八建筑工程有限公司与宜春市泰峰房地产开发有限公司签订了《建设工程施工合同》及《房屋建筑工程质量保修书》。经洽谈，原告敖某、曾某、廖某作为宜春市第八建筑工程有限公司该项目的实际施工人参与该项目承建，宜春市泰峰房地产开发有限公司同意并将原告敖某、曾某、廖某原缴交的300万元参与投标的工程保证金转为工程建设质量保证金，并于2014年4月5日宜春市泰峰房地产开发有限公司与原告敖某代表宜春市第八建筑工程有限公司就“碧水山庄旅游度假酒店”项目工程施工合同工程质量保证金额和返还时间达成协议，签订了《补充协议》，该补充协议约定的保证金额和返还时间达成协议，签订了《补充协议》，该补充协议约定的保证金同为300万元（该保证金用原缴交的议标保证金替代），返还时间为酒店工程乙方施工到正负零后返还保证金的60%，酒店工程封顶后保证金额全部退清。依据合同约定，原告方至2014年10月履行合同完成了大部分基础工程，售楼部的主体工程、签证工程己完工，酒店项目基础工程完成到了正负零以上，部分完成到了二楼工程，完成项目工程经委托决算达3500余万元以上，可宜春市泰峰房地产开发有限公司除支付20万元工程款之外拖欠工程款3500余万元。不仅如此，至2014年11月18日，宜春市泰峰房地产开发有限公司人员突然人走楼空，销声匿迹。2015年9月22日宜春市泰峰房地产开发有限公司的债权人太阳雨控股集团有限公司向宜春市袁州区人民法院申请对债务人宜春市泰峰房地产开发有限公司破产清算，宜春市袁州区人民法院于2015年10月19日作出（2015）袁民破（预）字第2-1号《民事裁定书》裁定受理太阳雨控股集团有限公司对宜春市泰峰房地产开发有限公司的破产申请，并指定被告江西鸿韵律师事务所为宜春市泰峰房地产开发有限公司的破产管理人。针对该建设工程施工合同为双方均未履行完毕的合同及《中华人民共和国企业破产法》第十九条规定的破产管理人对此合同有权决定解除或继续履行，当事人有权催告。及《中华人民共和国企业破产法》第二十八条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国企业破产法﹥若干问题的规定（二）》第二条、第二十六条的规定，原告江西省广润建设有限公司于2015年12月2日向被告致《关于敦促破产管理人对建设工程施工合同尽快决定是否继续履行或解除的催告、协调函》及《关于要求在破产人现有资产中变现、先行返还300万元建设工程保证金，确保申请人依法行使取回权的函》，可被告在2015年12月24日的（2015）鸿律泰破字第3-1号《回复函》中，一是对《建设工程施工合同》决定解除；二是关于取回权一是认为主体不符，且是否涉及收据中的第三人的实体权利无法确认；二是认为其没有接管任何资金，也就并未接管与使用到该300万元“保证金”。因此，认为原告的取回权不能成立。这显然是违背法律规定作出的认定，取回权依据《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定的是人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，法律另有规定的除外。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国企业破产法﹥若干问题的规定（二）》第二条明确界定：债务人基于仓储、保管、承揽、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产等不应认定为债务人财产，所有权了享有取回权。建设工程施工合同本属于加工承揽合同中的特殊合同，本质仍然是加工承揽合同，在未支付相应价款的情况下该建造物承担人依据该规定本身就依法享有取回权，更何况300万元工程保证金显然不是债务人的财产而被债务人占有，而该货币资产早己被债务人物化到了土地购置等经营行为中，不能以债务人账上无钱就认为该保证金己不存在或破产管理人未接管。作为保证金的货币资产己物化到破产财产或债务人的经营活动中，在破产财产仍然存在的情况下，依法应认定该保证金存在与破产管理人接管了该财产。由奚晓明主编，最高人民法院民事审判第二庭编著的《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用---破产法解释（一）、破产法解释（二）》对《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国企业破产法﹥若干问题的规定（二）》第二条“非债务人财产”就明确认为：“最典型的是保证金一类的金钱财产，如股民保证金、开证保证金等，受托人破产、委托人享有对上述财产的取回权；…….”，［《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用---破产法解释（一）、破产法解释（二）》、（人民法院出版社2013年9月第1版、2013年9月第1次印刷第132页倒数1-3行）］，被告以：“就本案而言，管理人在被指定依法接管破产企业财产时没有接管任何资金，企业的基本财务资料和账目也均不知去向。所以管理人并未接管贵司声称的300万元‘保证金’，更不存在管理人保管或者使用300万元‘保证金’的事实。因此，贵司声称和取回权在事实和法律上依法不能成立。”，显然破产人现有土地使用权等财产仍然存在，收取原告的保证金早己物化到了其购置其财产及经营活动中，不是说没有接管到货币就是没有接管到保证金财产，接管到破产财产其中就应有保证金的存在与实行了接管。且被告己对建设施工合同行使了解除权，作为建设工程施工合同的工程质量保证金己无继续留置在相对方的合同与法律依据，不管依据《中华人民共和国合同法》还是《中华人民共和国企业破产法》的规定，原告均依法享有该取回权。故此，原告为维护自身合法权益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》及《中华人民共和国企业破产法》第五十八条第三款之规定，特提起本案诉讼，请求依法确认原告在建设施工合同中交纳的300万元工程质量保证金依法享有取回权；本案诉讼费用由被告人承担。被告未作书面答辩，在庭审中口头辩称：本案被告的主体是破产管理人，属于诉讼主体不当，建议原告将被告变更为宜春市泰峰房地产开发有限公司。原告诉请的300万工程质量保证金，事实上在破产企业泰峰公司已经不存在，我们认为取回权的前提和基础不具备。本案原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据。本院认为，本案在程序上的争议焦点是：宜春市泰峰房地产开发有限公司破产管理人是否是本案适格被告。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定》（二）第二十七条的规定，财产权利人或其他权利人因行使取回权向法院提起诉讼，应当以债务人为被告，管理人代表债务人参加诉讼，故宜春市泰峰房地产开发有限公司破产管理人不是本案适格被告。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定》（二）第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定如下：驳回原告江西省广润建设有限公司、敖某、曾某、廖某的起诉。案件受理费30800元，退回给原告江西省广润建设有限公司、敖某、曾某、廖某。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省宜春市中级人民法院。审 判 长 朱 军 宜代理审判员 陈 鹭 鸶代理审判员 易  亮二〇一六年七月十八日代书 记员 郭蓝非子