四川省泸州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川05民终177号
上诉人（原审被告）泸州市康泰运输有限公司，住所地：四川省泸州市龙马潭区特兴镇。
法定代表人邱连平。
委托代理人吴自强，四川蜀泸律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈渝，男，汉族，1962年8月8日生，住四川省泸州市。
委托代理人杜君然，四川大山律师事务所律师。
上诉人泸州市康泰运输有限公司（以下简称康泰运输公司）因与被上诉人陈渝劳动争议纠纷一案，不服四川省泸州市龙马潭区人民法院（2015）龙马民初字第1868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月15日受理后，依法组成合议庭于2016年3月28日公开开庭进行审理。上诉人康泰运输公司的委托代理人吴自强，被上诉人陈渝及其委托代理人杜君然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，陈渝在康泰运输公司担任技安员一职。2011年以前双方未签订书面劳动合同。最后一份书面《劳动合同书》合同期限为2013年1月5日至2016年1月4日。2011年4月18日，康泰运输公司以陈渝“多次醉酒办理公务”为由作出《关于撤销陈渝同志技安科长职务的决定》。2012年10月11日，陈渝被评为“二〇一二年度先进管理人员”。2014年12月28日，康泰运输公司在驾驶员大会上以陈渝违反员工管理制度为由口头宣布解除与陈渝的劳动合同关系。后陈渝向泸州市龙马潭区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求康泰运输公司向陈渝支付：9个半月的双倍经济补偿52599.92元；1个月工资的赔偿金2768.42元；加班费26400.00元；额外经济补偿金26299.96元；年终奖4000.00元；拒不支付延长时间工资的25%共6600元，共计118668.30元。该仲裁委于2015年5月20日作出泸龙劳人仲案字[2015]67号《仲裁裁决书》，驳回了陈渝的仲裁请求。陈渝对此不服，遂诉至法院，要求判决康泰运输公司支付经济补偿金27684.20元（2768.42元×10个月＝27684.20元）；二、赔偿金55368.40元（27684.20×2倍＝55368.40元）；三、加班费26400.00元；四、年终奖金4000.00元。合计127294.70元。
原判认为，该案争议焦点为康泰运输公司辞退陈渝应否给予经济补偿金或赔偿金；陈渝工作期间是否存在加班，应否支付加班工资；应否支付年终奖金。经当事人举证、质证，原审法院论证及适用依据如下：一、关于经济补偿金及赔偿金问题：根据《劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的”及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，劳动者存在上述过失用人单位有权单方面解除劳动合同，由此发生争议的用人单位应承担举证责任。该案中，康泰运输公司称解除劳动合同是因为陈渝工作期间存在酗酒及瞒报交通事故等失职行为。结合康泰运输公司举证材料，陈渝饮酒后办理公务已于2011年4月18日受到“撤销技安科科长一职”的处罚，并未解除劳动合同，陈渝又于2012年被评为先进管理人员。原审法院认为，在已处罚的情况下于2014年12月28日又以此为由辞退陈渝，该理由因被重复使用且已超出合理期限而缺乏合理性。关于陈渝是否存在瞒报等失职行为，是否可以此为由将其辞退的问题。康泰运输公司所举证据，包括证人证言、视听资料等均无法形成证据链以客观证明陈渝瞒报了川ESXX**曾发生交通事故并私自处理赔偿款7万元的事实，也未能充分证明陈渝在工作期间还存在其他失职渎职行为。综上，康泰运输公司解除其与陈渝的劳动合同违反了《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，应当向陈渝支付经济赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的……应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿金。赔偿金的计算年限自用工之日起计算”的规定，应自用工之日起计算赔偿金。工作年限的计算由用人单位承担举证责任，陈渝主张其2005年8月25日进入康泰运输公司工作，康泰运输公司虽提出异议但并未提供证据，因此康泰运输公司应承担举证不能的不利法律后果。且从康泰运输公司提交的《经理办公会会议纪要》中可以看出陈渝陈述的入职时间比较客观，故原审法院推定陈渝自2005年8月25日起入职。关于工资问题，康泰运输公司提交的工资表有陈渝签名且陈渝对其真实性予以认可，陈渝也未提交证据证明除此之外康泰运输公司还掌握其余工资表，因此按康泰运输公司提交的工资表，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定计算陈渝的应得工资。综上，康泰运输公司应支付陈渝的经济赔偿金应为51720.00元，具体计算方式如下：（2850.00+2833.00+2433.00+2742.00+2500.00+3108
+2725.00+2508.00+2583.00+3400.00+2583.00+2400.00）÷12个月×9.5个月×2倍=51720.00元。对陈渝主张超出的部分，原审法院不予支持。二、关于是否存在加班及应否支付加班工资的问题：根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”，陈渝主张加班费，应承担举证责任。该案中陈渝主张其存在延时工作，但并未就此提供充分证据足以证明其每日工作时间超过8小时，故应自行承担举证不能的法律后果。陈渝要求支付加班费的主张，原审法院不予支持。三、关于年终奖金的问题：原审法院认为，发放年终奖是用人单位自主给予员工的一项奖励措施而非基于法律强制性规定。故陈渝主张年终奖，应当就用人单位存在发放年终奖的事实或双方有关于年终奖金的发放标准和数额的约定承担举证责任。该案中陈渝并未提供证据证明，因此对陈渝提出支付年终奖金4000.00元的主张，原审法院不予支持。据此，依照《劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、第二十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：康泰运输公司于该判决生效后十日内支付陈渝经济赔偿金51720.00元；驳回陈渝的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案案件受理费10.00元，原审法院予以免收。
宣判后，上诉人康泰运输公司不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，驳回被上诉人陈渝的全部诉请。上诉人康泰运输公司主要的上诉理由为：一、原判认定事实不清。原审法院对本案纠纷的起因，即陈渝是否违纪，是否存在饮酒上班及是否瞒报川ESXX**号车辆交通事故的事实未予查清，漠视康泰运输公司举证而采取不合理、不严谨的推测是错误的。陈渝是否瞒报川ESXX**号车辆交通事故这一事实，康泰运输公司向原审法院举出证人证言，川ESXX**号车辆保险理赔情况、视听资料外，还向原审法院提交了陈渝自书的《关于川ESXX**号交通事故》的说明。陈渝在该说明中已经陈述了川ESXX**号车辆确在海天酒店门口发生交通事故这一事实，而陈渝在值班记录中没有任何记载，该车辆也没有就该车辆向保险公司进行过理赔。陈渝对该说明的真实性无意见，该组证据无论是在证据上还是证据组成上均能形成有效的证据链，原审法院人为割裂了各个证据直接的有机联系，在评述该组证据时对该说明只字不提，这是极不严谨的做法。一审诉讼中，康泰运输公司对陈渝上班饮酒的事实作了充分的举证，证人证言证明陈渝存在饮酒上班的事实，且将其2011年4月18日因酒后影响法庭秩序并作了处罚的证据作为该证人证言的辅助证据。原审法院仅以辅助证据作为康泰运输公司的主要证据来进行评述是错误的。该组证据从证据形式、证明目的、证据的三性来讲，均符合民事案件的证据要求。原审法院仅以陈渝口头抗辩没有喝酒上班作出不科学、不严谨的判断是不符合民事证据举证规则。原审法院没有按照双方举证情况来进行事实认定，导致双方争议焦点的事实部分缺失，属认定事实不清。二、原审法院在审查证据时，没有适用民事案件优势证据原则，认为康泰运输公司的证据没有形成证据链是不客观的，加重了康泰运输公司的合理举证责任。在本案中，不管是饮酒上班还是瞒报交通事故，其证据来源只能主要来源于证人证言，部分书证作为辅助证据，陈渝自书的说明与康泰运输公司所举的证人证言、保险理赔记录、视听资料相互印证，是不可分裂的一组证据链，特别是陈渝自书的说明，足以说明川ESXX**号车辆发生过交通事故，而陈渝未将该事故记录，这是康泰运输公司与陈渝解除劳动关系的主要原因。三、原审法院在康泰运输公司提出异议的情况下，没有任何证据即推定陈渝自2005年8月25日入职，完全是主观臆断，是没有事实与法律依据的。虽然在劳动争议案件中主要举证责任在用人单位，但是是否存在劳动关系的举证责任在劳动者，要求用人单位对未发生的事实举证，是完全不合理的，也不符合举证规则的规定。四、原判适用法律错误，应予以纠正。原审法院不应适用《中华人民共和国劳动合同法》第87条的规定，在本案中康泰运输公司已经向原审法院提交了证明劳动者违反《中华人民共和国劳动合同法》第39条的证据，康泰运输公司也是按照《中华人民共和国劳动合同法》所规定的程序解除与陈渝的劳动合同，不存在违法解除劳动合同的行为，如果这样的举证都不能得到公平公正的支持。那讲给企业管理造成巨大的影响，给企业造成重大的损失。此外，原审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》计算9.5个月经济赔偿金是不符合《中华人民共和国劳动合同法》第97条关于“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算。”的规定。
被上诉人陈渝辩称，陈渝是否违反了劳动纪律应由康泰运输公司举证证明。陈渝没有瞒报交通事故，喝酒及醉酒上班也不是事实。陈渝是安全管理人员，康泰运输公司主张的事实发生在二、三年前，按康泰运输公司的主张，那么在交通事故发生时没有记录就应马上提出，但康泰运输公司在时隔二、三年后才提出，并以此为由开出陈渝。即使康泰运输公司主张的事实客观存在，康泰运输公司应该在事发时就开除陈渝。康泰运输公司的上诉主张不能成立，请求法院驳回康泰运输公司的上诉主张。
经审理查明，一审诉讼中，康泰运输公司为证明其主张的陈渝在工作期间瞒报事故的事实，向原审法院提交了陈渝于2015年5月6日向康泰运输公司出具的《关于川ESXX**车交通事故》的情况说明一份和叙永县公安局交通管理大队于2013年12月9日出具的《道路交通事故认定书（简易程序）》一份及该次事故相应的保险赔付资料。《关于川ESXX**车交通事故》载明：“川ESXX**车曾经在海天酒店门口与市政府易亮轿车发生交通事故，由于对方喝醉了酒且逃逸，交警一大队认定对方全责。我当时到现场一是报警二是通知保险公司三是将我方受伤的驾驶员送医院检查。后来参加了一次交警一大队调解，我代表公司表达了我方对事故处理的要求，一是负责将我方车辆修复完好，二是负责将我方驾驶员医好，并赔偿驾驶员其他费用，三是该车为公司划车辆，每天停驶的费用由对方承担。后来，我就再没有参加该事故的处理。”《道路交通事故认定书（简易程序）》载明2013年12月7日张国军驾驶川ESXX**号车辆从黄桷坪方向驶往天池方向，0时50分许，行驶至叙永县黄凤路3KM+200M处时，车辆滑到公路边沟内，造成车辆受损的交通事故。保险赔付资料载明2013年12月7日交通事故发生后，保险公司赔付康泰运输公司5121.80元，该款由姜光兰实际领取。陈渝认为：对《关于川ESXX**车交通事故》的真实性无异议，该份证据可以证明其尽职尽责；《道路交通事故认定书（简易程序）》及该次事故相应的保险赔付资料与解除劳动关系无关。此外，康泰运输公司为证明其主张辞退陈渝经过会议决议的事实，向原审法院提交了康泰公司于2014年12月24日《经理办公会会议纪要》一份，该会议纪要既载有康泰公司认为陈渝对川ESXX**号车辆于2012年7月至9月在百子图海天酒店发生交通事故未向康泰运输公司作任何汇报的内容，亦载有“陈渝于2000年在兰田气矿买断下岗后，先后在外打工、自己经营门市，都不长久，他父母找到康泰公司原宋经理和我，考虑到大家都是气矿的，也都住在一个矿区内，就答应他来公司做技安工作……”。二审中，上诉人康泰运输公司为证明被上诉人陈渝瞒报川ESXX**号车辆于2012年在海天酒店门口发生交通事故的事实主张，在庭审中向本院提交了康泰运输公司出租车驾驶员刘生洪、张国江出具《关于川ESXX**号出租车交通事故的情况说明》各一份。刘生洪的书面证言载明：“2012年6月份，具体哪天记不太清，时间是晚上12点过，我驾驶出租汽车在百子图，往沱二桥方向行驶，途经海天酒店门口时，看到一辆车突然向一辆大众宝来牌出租车撞去，看样子车子受损的比较严重。由于是同行，我马上把车靠边下去了解情况，看有没有需要帮忙的，走近一看原来是和我一个公司的车子，川ESXX**号车，驾驶员是张国军，之前见过几次面，我刚想关心下他，这个时候对方肇事车下来一名男子，满脸通红，酒味很重，摇摇晃晃的朝马路对面走去。没过多久，在公司开例会是，碰到张国军，闲聊时便问了以下上次交通事故是怎么处理的。从张国军口中得知，肇事车驾驶员是名公务员，身份不一样，再加自己酒驾理亏，没敢报保险，自己出钱解决的。赔付了7万元（包含车损、人伤、误工、车辆营收等）给川ESXX**号车的白班驾驶员夫妻肖克均、姜光兰。”张国江的书面证言载明：“我是康泰公司公司化经营车辆2012年招聘的驾驶员，上班的第二次安全例会就听说川ESXX**肖师兄和姜师姐开的这个车6月份在海天酒店附近发生了一起交通事故，车被撞的很严重。他们一说这事，我便知道。因为当时驾车经过，看到车被撞了。由于载有乘客就没有下车，在公司第三次安全例会时，就听到很多驾驶员在说川ESXX**的肖克均和姜光兰发了个小财，就是上次在海天酒店的交通事故，对方肇事车驾驶员是公务员，又喝了酒，不敢报交警和保险公司，怕丢了工作就私了赔了很多钱。后来在肖克均、姜光兰还有当班驾驶员口中得知对方赔了7万元解决交通事故。”被上诉人陈渝认为刘生洪和张国江没有参加事故的处理，对该二份书面证言的真实性和合法性有异议。诉讼中，上诉人陈渝陈述：该此事故是其处理，但其到现场后就给康泰运输公司打电话报备；因为川ESXX**号车辆无责，所以无责的事故不记录，只给公司领导汇报。
以上法律事实，有当事人陈述及《关于川ESXX**号出租车交通事故的情况说明》等证据材料在案佐证。
本院经审理查明的其他法律事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：一、康泰运输公司于2014年12月单方解除劳动合同是否违反法律规定；二、若康泰运输公司系违反法律规定解除劳动合同，陈渝应得经济赔偿金如何确定。针对上诉争议焦点，结合本案查明的法律事实，本院作以下评述：
一、关于康泰运输公司于2014年12月单方解除劳动合同是否违反法律规定的问题。
（一）关于酒后上班的问题。2011年4月18日，康泰运输公司以陈渝多次酒后办理公务，损害公司形象为由，对陈渝给予撤销技安科长职务的处罚。根据本案现有证据材料不能确定在此次处罚后，陈渝仍存在酒后上班损害康泰运输公司形象情形存在，故康泰运输公司再次以陈渝酒后上班为由，解除与陈渝的劳动合同无合理性和合法性。
（二）关于事故瞒报。根据本案现有材料可以确定川ESXX**号车辆于2012年在江阳区海天酒店门口、于2013年12月7在叙永县黄凤路3KM+200M发生了交通事故，但不能确定陈渝在事故处理中未按康泰运输公司要求进行报告或陈渝因事故处理获得非法利益。此外，川ESXX**号车辆在叙永县黄凤路3KM+200M发生了交通事故后，申请了保险理赔，康泰运输公司应当知晓事故的发生。故康泰运输公司提出陈渝存在事故瞒报行为的事实主张证据不足。
（三）康泰运输公司在2011年4月18日对陈渝酒后上班行为进行处罚后，亦在证据不足证明陈渝存在事故瞒报情形下，于2014年12月单方解除与陈渝的劳动合同违反法律规定，应向陈渝支付经济赔偿金。
二、关于陈渝应得经济补偿金的问题。
（一）关于入职时间问题。一审诉讼中，陈渝主张其于2005年8月25日进入康泰运输公司工作，该事实主张与康泰运输公司向原审法院提供的其公司制作的《经理办公会会议纪要》所载明的内容相互印证，且康泰运输公司作为用人单位应掌握关于陈渝入职的相关资料，但康泰运输公司未向原审法院提供，原审法院确认陈渝自2005年8月25日入职并无不当。
（二）关于经济赔偿年限问题。《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起施行，该法第九十七条规定“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”陈渝在康泰运输公司工作的时间虽跨越了2008年1月1日，但关于用人单位违法解除劳动合同应承担民事责任的问题，在《中华人民共和国劳动合同法》施行前已有相应的规定，故原审法院按照陈渝在康泰运输公司实际工作时间确定经济赔偿金的时间标准为9.5个月并无不当。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10.00元，本院免于收取。
本判决为终审判决。
审判长 范升山
审判员 王志红
审判员 李 霞
二〇一六年五月十二日
书记员 郑海容