甘肃省天祝藏族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）天刑初字第48号
公诉机关天祝藏族自治县人民检察院。
被告人徐某某，男，生于1990年7月21日，汉族，甘肃省天祝县人，高中文化，户籍所在地：甘肃省天祝藏族自治县某某镇某某村某组某号，现住天祝县某某镇某某家属楼某单元某室，个体工商户。因涉嫌强奸罪于2013年9月6日被天祝藏族自治县公安局刑事拘留，同年9月17日被依法逮捕。现羁押于天祝县看守所。
辩护人陶积荣，武威华锐律师事务所律师。
辩护人和金年，武威华锐律师事务所律师。
天祝藏族自治县人民检察院以天检刑诉字第（2014）04号起诉书指控被告人徐某某犯强奸罪，于2013年12月4日，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案。天祝藏族自治县人民检察院指派代理检察员张立新出庭支持公诉，被告人徐某某及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
天祝县人民检察院指控，2013年8月31日17时许，被告人徐某某将从学校放学后到自家所开的“利丰源商行”取钱的被害人徐××（生于1999年9月20日）领至位于天祝县某某镇某某家属楼一楼601室自己家中，当晚23时许，被告人徐某某强行与被害人徐××发生了性关系。公诉人当庭出示了被告人供述、被害人陈述、鉴定意见、物证等证据。公诉机关认为，被告人徐某某无视国法，违背妇女意志强行发生性关系，其行为已构成强奸罪。诉请依法判处。
被告人徐某某辩解，受害人徐××已满14周岁，其不构成强奸幼女罪，在整个过程中其没有使用暴力胁迫手段。
辩护人的辩护观点是：1.被害人徐××身份证明记载的出生时间不真实，其生于1998年9月，案发时已满14周岁。2.被告人徐某某的行为不构成强奸罪，公诉机关指控的证据不足，被告人与被害人发生性行为是自愿的。
经审理查明，2013年8月31日17时许，被告人徐某某将从学校放学后到其家所开的“利丰源商行”借钱的被害人徐××（系未成年人）领至位于天祝县某某镇某某家属楼一楼601室其家中，当晚23时许，被告人徐某某强行与被害人徐××发生了性关系（未遂）。
上述事实，经庭审举证、质证确认的下列证据在案证实：
1.天祝县公安局受案登记表
证实2013年9月4日11时30分，天祝县炭山岭镇炭山岭村一组居民方某某到天祝县公安局报案称，2013年8月31日晚其女儿徐××被被告人徐某某强奸，请求查处的事实。
2.被害人徐××陈述
2013年8月31日下午17时许，学校放学后我就到我哥哥徐某某家的铺子去了，因为我在学校时我给我爸打电话说我没钱了，我爸给我说让我到我哥哥徐某某那儿先取上200元钱，他们到华藏寺来了给徐某某还钱，那天放学后，我就去我哥哥徐某某家的铺子里，到铺子里后，徐某某给我给了20元钱让我给他买饭，我就去一个饭馆内买了两个炒面，拿到铺子里，我和徐某某吃完饭，徐某某就在铺子里玩电脑，我也一直在铺子里待着，到23时许，徐某某把铺子门关了后，我和他一起就到他家了，到他家后我说我要洗个澡，我哥就到卫生间内给我把水放好，我就到卫生间洗澡了，我洗完澡从卫生间出来，我哥说让我早点睡不然感冒了，我就到我姐姐的卧室去睡觉，当时我从洗澡间出来时穿的是白色的衬衣，浅粉色的睡裤。我睡下后，我哥徐某某给我盖了一个红花毛毯，我在床上躺的时候，我哥就问我：“一个人睡下害怕不？”我说我不害怕。我要睡觉时，我哥徐某某说要和我喧一会，我说我瞌睡了，你要喧什么就赶紧说。这时徐某某什么也没说，把鞋脱了后，就上到我睡的床上躺在了我的左面，把卧室内的灯关了，徐某某说：“我把你时间长了没有搂上睡觉。”我当时就想着他是我哥吗，也就没有多想，就答应了，徐某某就把胳膊放在了我的脖子下面，我枕着他的胳膊，他的另一个胳膊在我腰上放着，徐某某就问我学校里谈对象着没有，我说没有，他又说：“我给你教一下怎么跟男人接吻。”我就给他说：“我还小呢，你不要给我教。”他说：“你不要煽风，我给你教卡啥。”说着他就叫我把上面穿的衬衣脱了，我说我不脱，蚊子咬下哩，他说没有蚊子，说着就给我脱我的上衣，我就不让他脱，并在他的胳膊上推着，他就硬给我把上衣脱了，我下面还穿着一个花的粉色的小背心，他就用手在我身上乱摸，并把手从我的裤子里摸了进去，一边脱我的裤子，我一边不让他脱我裤子一边说：“我睡觉的时候没有脱裤子的习惯。”他不听，继续脱我的裤子。然后他就把自己的裤子脱到小腿下面，又把我的小背心脱到我的脖子处，并用手在我的胸部摸，摸了一会儿后他又把他的“那个东西”取出来了，他让我爬下，我说我瞌睡了，他没有管，并扳着我的胳膊把我弄趴下，后又把他的“那个东西”放到我的阴道里，我突然感觉疼了一下，我就把他推开了。我说：“哥，你要干什么，我瞌睡得很。”他就在我旁边睡下了，我找衣服但因为没开灯没有找到，我也就睡着了，我醒来的时候天已经亮了，他在我身上爬着里，我就说：“你干什么，一早上的讨厌不讨厌，我瞌睡得很。”他说：“你瞌睡得很，把我难受了一晚上。”然后我就把他推了一下说：“你早上不是还送货里吗。”他说还早着哩，接下来他又把他的“那个东西”往我阴道里放，我就把他推了几次没有放进去，到第三次还是第四次的时候他就放进去了，然后就爬在我身上动开了，过了两三秒我就把他推开了，然后他说：“你不要动，你腿上有东西。”他就去拿卫生纸给我擦了，我一直都没有睁眼睛，完了之后他就穿上裤子洗脸去了。我也把衣服穿好洗了脸和徐某某一起出去帮他送货去了。到当天下午16时许我就回学校了。晚上我就打电话把这个事情给我妈说了。
我一直不愿意，他在“欺负”我的时候，我一直在推搡他，可是他不顾我的推搡，到早上他“欺负”我的时候我还哭了，他哄我让我不要哭，还说别的女的这样的时候舒服的很。
3.证人方某某（被害人徐××的母亲）证言
2013年9月1日22时许我女儿徐××给我打电话说她被他堂哥徐某某“欺负”了，我就在电话中问，我女儿徐××给我说：“我在徐某某家洗完澡后，徐某某把我压在他家床上教我怎么和男人接吻。”我也就再没有多问，我就给我姑娘说等我过来到华藏寺了再说，当时我听我姑娘说话不高兴，想挂电话，我姑娘说想和我喧一会儿，我和她就在电话中喧了一会儿其他的事后就挂了电话，今天我就到公安局报案来了。
我女儿徐××在天祝一中读书，她没有零花钱了，我就给我女儿说先到他哥哥徐某某家去借上些钱，等我有时间到华藏寺后再给她哥哥把钱还上。
我女儿叫徐××，女，汉族，生于1999年9月20日，身份证号码622326199909200521，现在天祝一中读高一。
4.证人徐某全（被害人徐××的父亲）
证实徐××是1999年9月20日在天祝县炭山岭卫生院出生的。现在在天祝县第一中学读高一，2013年8月31日徐××因钱花完了给其打电话，其给侄子徐某某打电话，让他借给徐××200元钱，徐××是去取钱的。后徐某某打电话说让徐××睡在他家，他睡在铺子里的事实。
5.提取笔录
①侦查人员从方某某处提取被害人徐××粉红色裤头壹条，裆部有红色斑迹和白色附着物。
②侦查人员从徐××处采集其血样壹份。
③侦查人员从徐某某处采集其血样壹份。
④侦查人员从方某环（被害人徐××的小姨）处提取被害人徐××出生证明一份，附出生证明复印件。
6.武威市公安司法鉴定中心（武）公（司）鉴（法物证）字（2013）84号鉴定书一份、鉴定意见通知书一份
证实经鉴定，在送检的徐××粉红色裤衩上检出人精斑，支持为徐某某所留，不支持为其他随机个体所留。
7.现场勘验检查笔录、照片
证实天祝县公安局侦查人员对位于天祝县某某镇华干路松山镇家属楼一单元601室的犯罪现场进行勘查的事实。
8.物证：粉红色女式裤头一条。
9.天祝县公安局刑侦大队抓获经过一份
证实2013年9月4日11时许，天祝县公安局刑侦大队接到方某某报案后，对该案展开调查。于2013年9月6日将被告人徐某某在天祝县华藏寺镇“利丰源商行”内口头传唤到刑侦大队并进行审讯，被告人对犯罪事实供认不讳。
10.被告人徐某某供述
2013年8月31日中午12时许，我的尕爸徐某全给我打电话说我的堂妹徐××身上没钱了，让我先给上200元钱，完了他就会把钱给我。我就答应了我尕爸。大约下午16时徐××来到了我家开的“利丰源”商行，来到铺子里后她一直在铺子里待着玩手机，我问徐××下午回不回学校，她说下午学校没事，我说如果没事的话就让她在我家里住下，她就没有回学校。我们在铺子里待到晚上23时左右，我就把铺子门关了以后和徐××回到了我家，回到家后徐××去洗澡，我在外面沙发上看书，过了有半小时左右，我就到我姐姐的卧室的床上待着，徐××出来以后就到我姐姐的卧室里，我就和徐××聊了会天，我就把床上的毛毯掀起来让徐××睡觉，徐××就躺在床上，我又对徐××说我和你聊会天，我就坐在床上和徐××聊天，过了一会我对徐××说：“我把你时间长了没搂着睡觉了，今天晚上我把你搂上了睡。”徐××就答应了。我就把灯关了以后把鞋脱了躺在徐××的旁边。我就用左胳膊搂着徐××，又喧了半个小时。之后我在徐××的脸上亲了一下，徐××把嘴闭的紧紧的。我就对徐××说：“你不是有男朋友吗，你男朋友没有给你教过怎么亲嘴吗，我今天给你教一下怎么亲嘴的。”说完我又去亲徐××的嘴，徐××就把嘴躲开了，我就说你躲啥着里，这是你的初吻吗？我就用右手把徐××抱住又亲了一下，这次徐××没有把嘴躲开，我就又在她的脖子上亲了一下。我把右手伸进她的睡衣里在后背摸了几下。之后我就让她把上身的睡衣给脱了，她不脱，说房子里有蚊子，我说房子里没有蚊子，说完后我就开始脱她的睡衣，她推着我的胳膊不让我脱她的上衣，我就硬把她的上衣脱下来了。脱下来后我就把她抱住在她的右乳房上摸了一下，之后我就在她的身上乱摸。在她的屁股上拍了几下。之后我就把我的衣服和裤子全都脱下来了，光着身子抱着她把手伸进睡裤里在她的屁股上捏给了几把之后就开始脱她的裤子，徐××不让我脱她的裤子并说：“你不要脱我的裤子。”我说没事就把她的睡裤连同裤衩一并往下脱，她就拽着裤子不让我脱，我就没有管继续脱，最后我把徐××的睡裤连同裤衩脱到下面，我又把她的胸罩推到了乳房上面，又开始摸她的乳房，摸的时候我就趴在了她的身上，她把腿夹得很紧，我就让徐××把她的腿分开，因为她腿夹得很紧，我趴在她身上就把我的生殖器插到了徐××生殖器稍下的两腿之间抽动，之后我的生殖器碰到了她的生殖器，我就在徐××的生殖器上来回蹭，徐××说她很疼。我就停下了。我就对徐××说不进到你的里面我就在外面蹭卡。我就用生殖器在她的生殖器上来回蹭了几下。徐××喊疼我就又停下了。之后我就让她趴下，她说瞌睡了，我没有管，就把她的胳膊拽住把她拉着趴下。我就爬到她的身上，用我的生殖器从后面在她的生殖器上蹭了几下，徐××使劲翻了个身把我顶下来了，之后她说要睡觉，我们就睡着了。大约睡到凌晨五、六点的时候，我醒来了，我醒来之后我在徐××的背上摸了几下又在她的脸上亲了几下之后我就爬在她的身上，这个时候她对我说：“大早上的，哥你干什么，你不要吵，我瞌睡着我要睡觉。”我说：“我憋着难受的很，都一晚上了，你还瞌睡的很。”徐××说那就赶紧起床我们收拾着送酒走。我说：“等等我们再走还早着哩。”之后我就把徐××的裤子和裤衩全脱下来了，她还是把腿夹得很紧，我就还是在她的生殖器上用我的生殖器来回蹭了几下后，她喊疼，我就对她说：“我不会进到你的阴道里，我在外面蹭着射掉就行了。”我又用生殖器在她的生殖器上蹭了几下，我就又将她拉着趴下，她趴下以后我又从后面爬了上去，又用我的生殖器在她的屁股与腿之间的缝里抽动了几下，我就觉得从后面太紧了，我就把徐××又拉着躺了下来，之后我用我的生殖在她的生殖器上蹭了十几次以后我就把精液射到她的大腿上了，我给她说：“你不要动，你的小肚子和大腿之间有东西呢。”我说完后就去厕所拿了些卫生纸回来到房子里把射出来的精液擦掉了，后将擦了的卫生纸扔到马桶里用水冲走了。后我和徐××就起来收拾完到我家的铺子里了，之后她回学校的时候我就将我尕爸让我给徐××的200元钱给她了。第二天的时候我尕爸就把200元钱给我了。
我把我的阴茎放到徐××的两腿之间靠近阴道蹭的时候，她就说疼了。在整个过程中徐××只是推了我，并拽着裤子不让我脱，并没有太大的反抗。徐××来铺子的时候她穿的是天祝一中的校服，洗完澡后她穿了她的睡衣。睡衣的颜色是白色的上面有很多小熊猫的图案。内裤的颜色我没有看清楚。
11.被告人徐某某户籍证明
证实被告人徐某某的刑事责任年龄及身份信息。
针对被害人徐××的年龄，公诉机关出示了如下证据：
被害人徐××户籍证明
记载被害人徐××的出生日期是1999年9月20日。
2.天祝县炭山岭镇卫生院证明（便函）一份
该证明内容是：“因时间长久，徐世燕于1999年9月20日出生后病历缺失。”
3.出生医学证明（复印件）
证明被害人徐××出生时间为1999年9月20日，无时、分记载。出具时间：2003年11月27日，出具单位：炭山岭镇卫生院。
4.2014年2月17日天祝县人口和计划生育局证明
证实方某某夫妇生育徐××时的生育卡和育龄妇女管理卡等所有相关材料及生育次女二胎审批手续，生殖保健服务等相关材料均在炭山岭镇计生办存档管理。
5.炭山岭镇炭山岭村石界子村人口登记表
附表1记载户主徐某邦三子徐某全夫妇生育的两个女儿一个出生于1998年8月，一个出生于2003年7月。
6.二女户个案登记册（天祝县人口和计划生育局印制）
记载石界子村“方某鹏”（指方某某）一孩出生于1998年9月，二孩出生于2003年7月。
7.甘肃省农村二女户结扎奖励对象审批表（复印件共12页）
该审批表系2008年12月5日审核通过，审批表中记载徐世燕出生日期为1999年9月。该组证据中有附件“生育保健服务证”，发证日期2003年7月30日，在育龄夫妻基本情况栏中记载徐某全夫妇一孩徐××出生日期是1998年9月，二孩出生于2003年7月14日。
另有：方某某夫妇农村二女结扎父母光荣证，发证日期2005年4月18日，其中记载徐××出生于1998年9月。
8.天祝县炭山岭镇炭山岭村1997年9月到1998年8月出生人口花名册
记载徐××出生于1998年8月；学前教育入学时间2003年8月，小学教育入学时间2004年8月。
9.徐××常住人口登记表
记载徐××户籍于2009年2月27日补入遗漏登记于炭山岭派出所。
10.徐××户籍证明，出具时间：2014年1月23日，出具单位：炭山岭派出所。
该证明中备注：兹有我辖区居民徐××其户口是2009年2月7日，由于“补入遗漏人口”将其户口登记在我所。
11.证人张某莲证言
证实其于2008年12月份开始在炭山岭村委会工作。
徐某邦名下的人口登记表在村委会档案室放着，该表中“人口排序”第5、6序号人口姓名是徐某全的两个女儿。
12.证人徐某全证言
证实其结婚证及农村二女结扎父母光荣证已遗失。
13.证人牛某某证言
证实其是炭山岭镇教育辅导站站长，炭山岭村1997年9月到1998年8月出生人口花名册是该站制发的，花名册中学生信息是由当时的红河湾小学向他们提供，提供到辅导站后他们汇总下发到各个学校存档。学生信息来源是通过询问家长、学生本人、或是通过各村上的登记本登记的，错误率较高。
14.证人王某证言
证实其原是阿沿沟小学教师，现为该校教导处主任。炭山岭村1997年9月到1998年8月出生人口花名册是当时红沙湾小学和天祝四中合并时移交过来的，学生信息的具体来源其不清楚。
15.证人张某成证言
证实其是炭山岭镇政府综治专干。徐某全、方某某夫妇农村二女户结扎奖励对象审批表是其制作的，制作于2009年8月，审批表上徐××的出生日期是根据夫妻提供的户口本复印件填写的，其他材料上的信息其没有核对，只要材料齐全就可以审批的事实。
16.天祝县公安局情况说明
该局认为对被害人徐××做骨龄鉴定无实际证明效力，故未做该项鉴定。
被告人徐某某的辩护人针对被害人徐××的年龄申请证人出庭作证，当庭提供如下证言：
1.证人胡某某证言，高世斌户口本复印件
证实其是被告人徐某某、被害人徐××父亲的表妹，徐××是98年农历8月出生的，其儿子高世斌比徐××小三个多月，是农历11月出生的，公历是1998年12月18日出生，属虎。
2.徐大梅证言
证实其是被告人徐某某、被害人徐××的姑姑，徐某全是其弟弟，徐××是农历1998年8月份出生，出生后她去看了月子，徐××属虎，其父母与弟弟徐某全一起生活。
3.证人赵某兰证言
证实其是被告人徐某某、被害人徐××的奶奶，徐××是1998年农历八月十五前出生的，属虎。方某某生孩子的时候其在跟前，在炭山岭卫生院生的孩子。其儿子徐某全是腊月里结婚，第二年生了头胎。其一直与徐某全生活，娃娃生下后一直由其和她爷爷管着。徐××5岁上了学前班，报名是她爷爷带着去的，上的红沙湾小学。学前班上了一年，后来上了小学，小学上到六年级，没有留过级，初中是在天祝四中上的，由她爹妈领着去的，徐××是去年秋天上的天祝一中高中。
上述控辩双方提供的关于被害人年龄的证据，经本院审查后认为，公诉机关提供的关于被害人的户籍证明系2009年2月27日以补入遗漏的方式登记入户的，且无申报户口时的相关文证材料；提供的出生医学证明（复印件）系2003年11月27日由炭山岭卫生院出具，且无被害人出生时的医院病历档案证实。依据被告人辩护人的申请侦查机关调取的相关书证以及被告人辩护人当庭提供的证人证言，均证实被害人徐××出生于1998年，故公诉机关认定被害人系不满14周岁幼女的事实，证据存疑，应当适用有利于被告人的原则，对该事实本院不予采信。
本院认为，被告人徐某某无视国法，违背妇女意志，强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪（未遂），公诉机关指控的罪名成立。公诉机关指控被告人强奸既遂且被害人系14周岁以下幼女的事实，不予认定。辩护人关于“被告人徐某某的行为不构成强奸罪，公诉机关指控的证据不足，被告人与被害人发生性行为是自愿的”辩护意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。被告人系犯罪未遂，依法可减轻处罚。被告人在归案后能如实供述其犯罪事实并当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款之规定，判决如下：
被告人徐某某犯强奸罪（未遂），判处有期徒刑二年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年9月6日至2016年3月5日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省武威市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 王劲松
审 判 员 王永宏
代理审判员 裴堂武
二〇一四年四月二十五日
书 记 员 李爰苇