山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁10民终880号
上诉人（原审被告）广东永盛建筑工程有限公司，住所地广东省茂名市电白县水东镇人民中路3号。
法定代表人吴裕华，总经理。
委托代理人包谊锦，广东法制盛邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）韩玉松。
委托代理人杨玉林，山东闻远律师事务所律师。
上诉人广东永盛建筑工程有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服乳山市人民法院（2015）乳经民初字第104号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2012年8月28日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《建筑安装工程承包合同书》，约定：原告为被告承建的元邦人杰地灵项目从事1#、2#、3#、4#楼及二期工程给排水、采暖管道及电气安装工程；第五条付款方式：每栋楼分四次付款，第一次为电管敷设及二次配管完成、给排水管道完成按工程量甲方付给乙方80%的进度款，第二次付款为室内配电箱及穿线工程完成甲方付给乙方工程量80%的进度款，第三次…甲方若逾期付款，每天应付乙方0.25‰的违约金；第六条保证金：乙方工人进场后，乙方交给甲方保证金三十万元整，二次结构完工后甲方返还乙方保证金十万元整，工程完工后一个月内全部退还乙方的保证金。如甲方原因造成乙方不能施工或者停工，甲方应在5日内全额退还乙方所交的保证金，若逾期付款按中国人民银行同期贷款利率赔付利息；第十一条其他：1、本合同包含二期高层建筑，如二期工程在2013春节过后由于甲方原因所造成的不能开工或一期工程在中途停工，甲方按一期工程四栋楼总价（暂定400万元）的5%赔偿给乙方；3、任何一方违约，若需通过诉讼解决所产生的律师代理费由违约一方承担。案外人李登如在合同书中甲方处签字、按印，并注明“按大合同办理”。合同签订前，2012年8月12日，原告进场施工并交付保证金30万元，案外人李登如出具了收条：“今收到韩玉松元邦人杰地灵工地水电安装保证金300000￥大写叁拾万元整经收人李登如2012.8.12”。截至目前，原告已完成工程量包含人杰地灵花园1#-4#楼安装工程以及临时设施。
原告韩玉松于2015年4月30日诉至原审法院称，2012年8月28日原、被告签订《建筑安装工程承包合同书》，原告按照合同约定给付被告保证金30万元，并完成水电安装工程，双方亦就已完成工程量进行结算；但被告未及时给付工程款、返还保证金，同时因被告过错导致一期工程停工，二期工程未开工，构成违约；要求被告给付工程款54万元及违约金86130元，返还保证金30万元及利息33825元，给付违约金20万元、律师代理费46300元。诉讼中，原告又自愿放弃要求被告支付保证金占用期间的利息损失。
被告广东永盛建筑工程有限公司辩称，被告与原告无合同关系，法律责任不应由被告承担；30万元保证金系案外人李登如个人收取，原告要求返还保证金与被告无关；被告并非合同相对方，不应承担给付违约金的责任；律师代理费应由原告负担，与被告无关。
诉讼中，原告提交2013年7月6日《人杰地灵花园1#-4#楼安装工程解除合同已完安装工程结算汇总表》，依据汇总表，原告施工的人杰地灵花园1#-4#楼安装以及生活区、办公区临时水电设施费用、工地现场临时用电设施工程款合计1227141.99元，该汇总表有原告、案外人李登如以及项目发包方即广东宏大建筑安装工程有限公司威海分公司核算员王焕春签字确认，案外人李登如在汇总表注明“同意本决算应扣除已付部分同意支付”。原告主张广东宏大建筑安装工程有限公司威海分公司已向原告支付人工费389835元（农民工工资），被告于2013年2月4日向原告支付工程款30万元，兑除后，被告尚欠原告工程款537306.99元；《建筑安装工程承包合同书》虽约定分段付款及时间，但实际施工过程中，原、被告并未对相关工程的具体完工日期进行确认，应自双方结算次日即2013年7月7日至实际给付之日按日0.25‰计算违约金。经质证，被告对结算书真实性无异议，但认为其非合同一方当事人，不应承担给付工程款及违约金的法律责任；合同应为无效，原告向被告主张违约金，不应支持。
原告提交威海市中级人民法院（2014）威商终字第305号民事判决书一份，该判决认定，2012年9月16日广东宏大建筑安装工程有限公司威海分公司与被告签订《人杰地灵花园项目第一期续建住宅楼工程及新建工程施工合同》，被告在合同书中盖章，李登如在承包方委托代理人处签名，说明李登如系代表被告分包工程并进行施工；李登如与被告之间的《承包管理合同书》也说明李登如是以被告名义进行施工，故债权人有理由相信李登如为工程项目的行为代表被告，被告与李登如之间的约定不能对抗债权人。原告据此主张案外人李登如与原告签订《建筑安装工程承包合同书》以及案外人李登如与原告就已完工程量进行结算，法律后果应由被告承担。经质证，被告对该判决书无异议。
原告另提交威海市中级人民法院（2014）威民一终字第556号民事判决书一份，该判决认定，由于被告未按期完工，构成违约，被告与广东宏大建筑安装工程有限公司威海分公司于2013年6月13日解除《人杰地灵花园项目第一期续建住宅楼工程及新建工程施工合同》，被告于2013年7月办理清场、退场手续。原告据此主张由于被告原因造成原告分包的一期工程中途停工，二期工程未开工，被告应当按照《建筑安装工程承包合同书》第十一条约定向原告支付违约金20万元。经质证，被告对该判决书无异议，但认为合同一方当事人为案外人李登如而非被告，原告要求被告支付违约金理由不当；原告该项诉讼请求属于重复主张，且主张的违约金数额过高。
原告还提交乳山新欣法律服务所出具的收据，证实原告支付代理费46300元，依据《建筑安装工程承包合同书》第十一条约定，应当由被告承担。经质证，被告认为代理费用应由原告负担，与被告无关。
原审法院认定以上事实，有原、被告当庭陈述、《建筑安装工程承包合同书》、安装工程结算汇总表、收条、收据、乳山市人民法院（2013）乳经民初字第148号民事判决书、威海市中级人民法院（2014）威民一终字第556号民事判决书和（2014）威商终字第305号民事判决书等在案为证。
原审法院认为，2012年8月28日，原告与案外人李登如签订的《建筑安装工程承包合同书》系双方当事人真实意思表示，原告施工的工程范围为给排水、采暖管道及电气安装工程，该承包合同不存在非法分包及转包，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。
威海市中级人民法院（2014）威商终字第305号民事判决认定，2012年9月16日，广东宏大建筑安装工程有限公司威海分公司作为发包方与被告就人杰地灵花园项目第一期续建住宅楼工程及新建工程签订施工合同，被告在合同书中盖章，案外人李登如在委托代理人处签名，说明案外人李登如代表被告分包工程并进行施工；案外人李登如与被告之间的《承包管理合同书》亦说明案外人李登如以被告名义进行施工，故债权人有理由相信案外人李登如为工程项目的行为代表被告，被告与案外人李登如之间的约定不能对抗债权人。依据该判决认定的事实以及原告提交的《建筑安装工程承包合同书》，应认定案外人李登如以被告名义与原告签订《建筑安装工程承包合同书》，后案外人李登如与原告于2013年7月6日对已完工程进行结算，签字确认截至2013年7月6日原告已完工程款共计1227141.99元，以上行为的法律后果应由被告承担。被告于2013年2月4日向原告付款30万元，广东宏大建筑安装工程有限公司威海分公司向原告付款389835元，被告尚欠原告工程款537306.99元。原告要求被告给付尚欠工程款537306.99元，理由正当，予以支持。被告违反合同约定逾期付款，应当给付违约金，原告主张自双方结算工程款次日即2013年7月7日至实际给付之日按日0.25‰计算逾期付款违约金，理由正当，予以支持。被告称原告与案外人李登如签订合同在前，被告与案外人李登如签订《承包管理合同书》在后，原、被告不存在合同关系以及原告与案外人李登如所签合同无效的辩解意见，理由不当，不予采信。
关于原告主张的保证金、违约金以及代理费的问题。依据原、被告签订的《建筑安装工程承包合同书》第六条约定，如甲方原因造成乙方不能施工或者停工，甲方应在5日内全额退还乙方所交的保证金，逾期付款按中国人民银行同期贷款利率赔付利息。原告于2012年8月12日交纳保证金30万元，案外人李登如向原告出具收条。威海市中级人民法院（2014）威民一终字第556号民事判决认定，在合同履行过程中，由于被告未按期完工，被告与广东宏大建筑安装工程有限公司威海分公司于2013年6月13日解除《人杰地灵花园项目第一期续建住宅楼工程及新建工程施工合同》。由此导致原、被告所签合同不能履行，原告分包的一期工程中途停工，二期工程未开工，被告理应按照约定返还保证金30万元。原告自愿放弃要求被告给付占用期间利息损失，系对其实体权利的处分，依法予以准许。被告主张保证金为案外人李登如个人收取，未收到原告交付的保证金的辩解意见，不予采信。依据原、被告签订的《建筑安装工程承包合同书》第十一条约定，由于甲方原因导致二期工程不能开工，一期工程中途停工，甲方按照一期工程四栋楼总价（暂定400万）的5%赔偿给乙方，该违约金为停工损失，与原告主张的逾期付款违约金属不同性质，不存在被告所称违约金重复计算的问题。《中华人民共和国合同法》规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。原告已完成工程量仅为1227141.99元，双方约定按照一期工程全部价款400万元的5%即20万给付违约金，不存在被告所称违约金数额过高的问题，原告起诉要求被告给付违约金20万元，理由正当，予以支持。同时，合同第十一条明确约定诉讼产生的代理费用由违约方承担，原告为实现债权支付诉讼代理费46300元，且收费标准符合法律规定，原告要求被告承担该费用，理由正当，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，于2016年1月19日判决：一、被告广东永盛建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内给付原告韩玉松工程款人民币537306.99元及逾期付款违约金（自2013年7月7日起按日0.25‰计算至实际给付之日止）；二、被告广东永盛建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内返还原告韩玉松保证金人民币30万元；三、被告广东永盛建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内给付原告韩玉松违约金20万元；四、被告广东永盛建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内给付原告韩玉松代理费46300元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15656元，由被告广东永盛建筑工程有限公司负担。
上诉人广东永盛建筑工程有限公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，被上诉人提交的民事判决认定，2012年9月1日威海市金港湾房地产开发有限公司与广东宏大建筑安装工程有限公司威海分公司签订《建设工程施工合同》，上诉人与广东宏大建筑安装工程有限公司威海分公司于2012年9月16日签订《人杰地灵花园项目第一期续建住宅楼工程及新建工程施工合同》，而案外人李登如于2012年8月12日向被上诉人收取保证金30万元，于2012年8月28日就与被上诉人签订了《建筑安装工程承包合同书》，故案外人李登如系在挂靠上诉人之前与被上诉人建立的法律关系，该合同与上诉人无关，原审判决上诉人返还被上诉人保证金30万元错误；被上诉人签订合同时明知案外人李登如是挂靠上诉人，案外人李登如是实际施工人，被上诉人并非善意第三人，原审法院未追加案外人李登如为本案的当事人，严重违反法定程序；被上诉人不具有相应资质，与案外人李登如签订的《建筑安装工程承包合同书》应为无效，原审判决上诉人承担违约责任欠妥；被上诉人的委托代理人是法律工作者，并非律师，而合同约定的是律师费，且双方当事人均不在乳山市，被上诉人的委托代理人超出服务地域，属于违法代理，代理费用不应予以支持，同时被上诉人亦未提交代理合同、发票等。请求撤销原判，发回重审。
被上诉人韩玉松答辩称，威海市中级人民法院（2014）威商终字第305号民事判决认定，2012年9月16日广东宏大建筑安装工程有限公司威海分公司与上诉人签订《人杰地灵花园项目第一期续建工程及新建工程施工合同》，在该合同书中，案外人李登如在承包方委托代理人处签名，说明案外人李登如系代表上诉人分包工程并进行施工；上诉人与被上诉人签订《建筑安装工程承包合同书》，且已实际履行，2013年2月4日，上诉人以银行转帐方式向被上诉人付工程款30万元；因上诉人违约给被上诉人造成损失，上诉人应当承担支付工程款、违约金、律师费及返还保证金的责任；被上诉人于2013年3月6日至2016年4月在乳山市内居住，乳山新欣法律服务所收取代理费于法有据，应予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉人的上诉请求。
经本院二审审理查明，2013年2月4日，上诉人以银行转帐方式向被上诉人支付工程款30万元。在二审审理中，被上诉人提供了乳山新欣法律服务所补开的收取诉讼代理费46300元的税务发票、公安部门出具的流动人口信息资料、结婚证，拟证实被上诉人及其妻子于2013年3月6日至2016年4月在乳山市居住，其主张的代理费应予支持。上诉人以上述证据不是新证据为由不予质证。
本院二审查明其他事实与原审查明的一致。
本院认为，2012年8月28日，案外人李登如以上诉人的名义与被上诉人签订了《建筑安装工程承包合同书》，并在合同书中注明“按大合同办理”，之后，上诉人与广东宏大建筑安装工程有限公司威海分公司于2012年9月16日签订了《人杰地灵花园项目第一期续建住宅楼工程及新建工程施工合同》，上诉人在合同上盖章，案外人李登如在承包方委托代理人处签名，足以证实案外人李登如可以代表上诉人与他人签订合同，故之前案外人李登如以上诉人名义与被上诉人签订的《建筑安装工程承包合同书》应视为是上诉人与被上诉人签订的，且本院（2014）威商终字第305号民事判决也认定“李登如与上诉人之间的《承包管理合同书》亦说明李登如以上诉人名义进行施工，债权人有理由相信李登如为工程项目的行为代表上诉人，上诉人与李登如之间的约定不能对抗债权人”。故，上诉人与被上诉人签订的《建筑安装工程承包合同书》真实有效，双方均应自动履行。上诉人诉称案外人李登如系挂靠上诉人之前与被上诉人建立的法律关系，该合同与上诉人无关的理由不当，本院不予支持。
合同签订后，被上诉人已经实际施工，上诉人也于2013年2月4日向被上诉人支付工程款30万元，合同已经实际履行，上诉人应支付被上诉人尚欠的工程款及逾期付款违约金。因上诉人违约给被上诉人造成损失，应按合同约定返还被上诉人保证金30万元、支付违约金20万元、律师代理费。根据《乡镇法律服务业务工作细则》、《乡镇法律服务收费管理办法》的规定，乡镇法律工作者可以在本辖区内作为诉讼代理人参加诉讼、收取代理费，本案合同履行地、被上诉人的经常居住地均为乳山市，被上诉人在二审时亦提供了乳山新欣法律服务所收取诉讼代理费的税务发票，被上诉人委托乳山市法律工作者作为诉讼代理人参加诉讼、收取代理费符合相关法律规定。故，上诉人的上诉理由不当，本院不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15656元，由上诉人广东永盛建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨秀萍
代理审判员 宋 杨
代理审判员 李佳忆
二〇一六年七月六日
书 记 员 孟丽丽