重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝01民终4928号上诉人（原审原告）：浙江亚厦装饰股份有限公司西南分公司，住所地重庆市北部新区。负责人：张建夫，总经理。委托诉讼代理人：徐振华，重庆康实律师事务所律师。委托诉讼代理人：张正杰，重庆康实律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆亚信控股股份有限公司，住所地重庆市江北区。法定代表人：叶勍谟，董事长。委托诉讼代理人：唐代刚，男，汉族，1983年2月23日出生，重庆亚信控股股份有限公司员工，住重庆市开县。上诉人浙江亚厦装饰股份有限公司西南分公司（以下简称亚厦西南分公司）因与被上诉人重庆亚信控股股份有限公司（以下简称亚信公司）装饰装修合同纷纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初2131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月4日立案后，依法由审判员廖鸣晓担任审判长，审判员邓山主审，与代理审判员张薇共同组成合议庭，于2016年7月27日对本案进行了审理。亚厦西南分公司的委托诉讼代理人徐振华、张正杰，亚信公司的委托诉讼代理人唐代刚均到庭参加了审理。本案现已审理终结。亚厦西南分公司上诉请求撤销原判，改判亚信公司立即支付亚厦西南分公司工程尾款共计1987200元及违约金（计算标准：自2014年1月20日起以未付工程款为本金按照中国人民银行同期同类贷款利息的四倍计算至付清时止）；本案一、二审诉讼费全部由亚信公司承担。主要事实和理由：1、亚信公司另案代理人已经在另案中承认2014年1月27日向亚厦西南分公司支付的126.27万元是支付另案的工程款，故该款项应在另案中扣除而不是在本案中扣除。2、亚信公司面临多起诉讼，债台高筑，按照不安抗辩权的规定，亚厦西南分公司请求提前支付质保金应予支持。3、违约金应按照中国人民银行同期同类贷款利息的四倍计算。4、本案所有诉讼费应由亚信公司承担。亚信公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。亚厦西南分公司向一审法院起诉请求：亚信公司立即支付亚厦西南分公司工程尾款共计1987200元及违约金（计算标准：自2014年1月20日起以未付工程款为本金按照中国人民银行同期同类贷款利息的四倍计算至付清时止）。一审法院认定事实：2013年11月4日，亚厦西南分公司作为承包人，亚信公司作为发包人签订《重庆亚信控股股份有限公司办公楼装修工程施工合同》，约定发包人为实施重庆亚信控股办公大楼室内装修工程（一标段），已接受承包人对该项目的施工。签约合同价伍佰壹拾柒万伍仟元整（合同价款采用总价包干方式形式）。承包人项目经理翟建琪，副项目经理徐进。通用合同条款第19.1条约定缺陷责任期自实际竣工日期起计算。在全部工程竣工验收前，已经发包人提前验收的单位工程，其缺陷责任期的起算日期相应提前，缺陷责任期最长不超过2年。专用合同条款第5.1.1（4）条,若有设计变更或新增工程涉及原投标报价没有的材料、设备、需进行核价，承包人应提前7日将材料核价单提交发包人，发包人接到核价后3个工作日内进行认质认价。第9.2.10条规定，本工程若未能获得省级或市级装饰工程奖标准，承包人应承担违约责任，并承担工程结算价0.5%的违约金。第15.3.2变更估价（1）凡是工程量能够确定的，需提供当工程变更确认后，承包人应在收到已批准变更指示或变更意向书后7天内必须提交变更估价及详细的对比预算书。预算书的内容应根据第15.4条约定的计价原则计价。（2）若变更工程量不能够确定，承包人需向发包人提交单价变更预算书，完工后附上详细的变更内容、有效的变更收方单（如有），必要的施工方法说明和有关图纸。（3）变更费用的增减以发包方审定的变更预算为准。（4）变更价格的确认期限：按专用条款5.1.1（4）执行。第15.4条变更的计价原则按本合同17.5.2执行。第17.3.3条规定：本工程单项验收合格后7日内支付至已完工程量的85%；待上级审计后7日内，付至其结算审定价95%，预留工程质量保证金为结算审定金额的4%，待缺陷责任期满后30个工作日内无息支付，留结算审定金额的1%，待工程获奖后全额无息支付。若承包人未及时提供结算资料，每延一天，工程款支付延迟2个工作日。发包人逾期支付进度款时违约金的计算及支付方法：按银行同期贷款利率执行。但因发包人原因延期一月内不算违约。质保金为结算审计报告审定金额的4%，工程决算时预扣。合同附件二工程质量保修书中约定本工程约定的工程质量保修金为施工合同结算价款的4%,质保金不计利息。发包人在质量保修期贰年届满后7日内，无息退还承包人质量保修金。第17.5.2条竣工结算的原则：结算总价=原包干总价+增加或变更工程价款。结算价款涉及增加或变更工程的计价，按下列方法进行：（1）合同附件原投标报价中已有适用于增加或变更工程的价格，按合同已有的价格变更合同价款；（2）合同附件原投标报价中已有类似增加或变更工程的价格，可以参照类似价格变更合同价款；（3）合同附件原投标报价中没有适用或类似于增加或变更工程的价格，其调整方式：按2008年《重庆市装饰工程计价定额》、2008年《重庆市建筑工程计价定额》、2008年《重庆市安装工程计价定额》、2008年《重庆市装饰工程计价定额》及配套的2008年《重庆市建设工程费用定额》和《混凝土及砂浆配合比表、施工机械台班定额》以清单计价模式编制工程决算，取费标准及人工费调差按原投标报价费率执行后计入结算价款；新增材料、设备的核价由承包人以书面核价单形式提交发包人，经发包人核定后进入决算。合同签订后，亚厦西南分公司进场施工。2014年12月29日，双方签订工程保修单，载明：项目负责人徐进，进场施工日期为2013年11月4日，竣工验收日期为2014年6月17日。保修期限为2014年6月17日至2016年6月16日。双方对亚信公司已付的工程款中的324.58万元无争议。对于2014年1月27日亚信公司支付的126.27万元及2015年7月1日付的3万元在哪个案件中抵扣有争议。126.27万元的银行业务回单中摘要为亚信装修进度款；3万元与同一日支付的12万元的银行转账业务回单中摘要均为代亚信付集团大楼装修款。亚厦西南分公司认为此两笔款项中126.27万元应当在另案中抵扣，3万元属于另一项目样板间装修款。亚信公司认为126.27万元应当在本案中抵扣，3万元属另一合同的工程款，不在本案中抵扣。对于应付工程款，亚信公司同意按合同约定的工程款517.5万元支付。亚厦西南分公司向一审法院提出申请，要求对工程价款进行造价鉴定。另，2014年6月12日，徐进在《亚信大楼电梯光幕损坏更换赔偿明细》上作为施工方代表签字确认，一标段“浙江亚厦装饰股份有限公司西南分公司”扣款2722元。2014年4月28日，徐进在《亚信大楼装饰工程清洁费分摊明细》上作为施工方代表签字确认，一标段“浙江亚厦装饰股份有限公司西南分公司”支付2000元。2014年11月20日，徐进在《亚信大楼1楼玻璃雨棚损坏、更换费用赔偿明细》作为施工方代表签字确认，一标段“浙江亚厦装饰股份有限公司西南分公司”扣款618.4元。徐进在《亚信大楼装修水电费用分摊明细》作为施工方代表签字确认，一标段“浙江亚厦装饰股份有限公司西南分公司”分摊总费用30%，即24427.5元。以上共计2722元+2000元+618.4元+24427.5元=29767.9元。亚厦西南分公司诉至一审法院，要求判如所请。亚厦西南分公司明确其诉讼请求中包含了质保金，由于亚信公司有多起诉讼在法院，其法定代表人荣毅也在法院有执行和诉讼案件。故亚厦西南分公司要求其提前支付。对于鉴定，亚厦西南分公司认可在合同中对增加工程量暂时没有合同依据，但亚厦西南分公司在实际施工中，对工程量确有增加，但亚信公司拒绝签字认可，表示由亚厦西南分公司自行做账结算即可，故要求对工程量进行鉴定。对于审定金额1%双方约定在获奖后退还。亚厦西南分公司对此约定陈述为合同是亚信公司提供，获奖是指亚信公司申请，但亚信公司一直未申请，故没有获奖。亚信公司称是亚厦西南分公司提出申请，获奖后再行支付。现工程未获奖。对于违约金，亚厦西南分公司认为合同没有约定，但要求法院裁量，因施工条款中没有亚信公司的违约条款。而亚信公司同意按专用合同17。3。3第K项按银行同期贷款利率执行。一审法院认为：亚厦西南分公司与亚信公司所签订的《施工合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，应当为合法有效的合同。亚厦西南分公司按约定进行了施工，亚信公司应当支付工程款。对于工程总价款，亚信公司同意按517.5万元来支付。对于亚厦西南分公司的鉴定申请，由于合同中约定的517.5万元为包干价，亚厦西南分公司现未举证证明其有超过合同约定范围的工程量，亚信公司对增加的工程量又不认可，故对其鉴定申请一审法院不予准许。工程的总价款应当为517.5万元。对于应付工程款，2015年7月1日付的3万元因亚信公司认可不在本案中抵扣，一审法院予以准许。对于2014年1月27日亚信公司支付的126.27万元，亚信公司提出在本案中抵扣，亚信公司作为付款方，其提出在本案中抵扣并无不当，但该款项在本案中抵扣后，在另案中不应再行抵扣。对于徐进签字同意承担的费用，由于在《工程保修单》中载明徐进的身份是项目负责人，副项目经理，且徐进的签字属实，故29767.9元应当在工程款中扣除。对于质保金，因双方约定质保期至2016年6月16日，现质保期未到，退还条件不成就，亚厦西南分公司要求退还的理由不成立，一审法院不予支持。对于结算审定金额的1%，双方约定的给付条件是待工程获奖后无息支付。现双方均明确工程未获奖，对于由谁提出奖项的申请双方有争议，但均未举证。故双方的付款条件可能永远不能成就，故一审法院认为该款的付款条件应当视为已成就，亚信公司应当支付。对于亚信公司提出的质保产生的费用，由于亚厦西南分公司对其举示的证据不予认可,且亚厦西南分公司的质保金尚未退还，双方可另行处理。故亚信公司应当支付的工程款为517．5万元×96%-324.58万元-126.27万元-29767.9元=429732.1元。对于亚厦西南分公司提出的违约金,亚厦西南分公司自己认为合同中未进行约定，但亚信公司同意按中国人民银行同期贷款利率标准支付，一审法院予以准许。但现双方均未对上级审计的时间提出证据。故一审法院酌情从亚厦西南分公司起诉之日起开始支持。亚厦西南分公司超出部分诉求一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十二条，《最高人民法院》第二条之规定，判决:一、被告重庆亚信控股股份有限公司在本判决生效后立即支付原告浙江亚厦装饰股份有限公司西南分公司工程款429732.1元；二、被告重庆亚信控股股份有限公司在本判决生效后立即支付原告浙江亚厦装饰股份有限公司西南分公司逾期支付工程款的违约金，计算方式为：以429732.1元为本金，从2016年1月11日起，按中国人民银行同期贷款利率的标准计算至款项付清之日止；三、驳回原告浙江亚厦装饰股份有限公司西南分公司的其他诉讼请求。本案受理费26700元，由原告浙江亚厦装饰股份有限公司西南分公司负担21093元，被告重庆亚信控股股份有限公司负担5607元。二审中，亚厦西南分公司撤回对违约金应按照中国人民银行同期同类贷款利息的四倍计算的上诉请求，本院予以准许。本院二审认定的其他事实与一审法院认定事实相同。本院认为，本案双方二审争议焦点是，1、2014年1月27日亚信公司支付的126.27万元是否应在本案中抵扣，2、亚厦西南分公司不安抗辩权是否成立，质保金是否应提前支付。3、一、二审诉讼费应否全部由亚信公司承担。2014年1月27日亚信公司支付的126.27万元的银行业务回单中摘要为亚信装修进度款，与本案装修合同约定相符。亚厦西南分公司主张应为支付亚信酒店的装修款，无相应证据证明。且亚厦西南分公司上诉主张亚信公司另案代理人已经在另案中承认2014年1月27日向亚厦西南分公司支付的126.27万元是支付另案的工程款，也无相应证据证明。因此，亚信公司提出在本案中抵扣该笔付款，符合事实及法律规定，本院予以支持。但该款项在本案中抵扣后，在另案中不应再行抵扣。依据《中华人民共和国合同法》第六十八条规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行。这就是不安抗辩权的法律规定。不安抗辩权仅是中止履行自己一方的债务，而非可主张对方提前履行债务。在本案一审法庭辩论终结前，合同约定的质保金仍未达到支付条件，亚信公司有权拒绝提前履行债务。故亚厦西南分公司主张行使不安抗辩权而请求亚信公司提前支付质保金，不符法律规定及合同约定，本院不予支持。本案亚厦西南分公司一审诉讼请求并非全部成立，二审其上诉请求及事实和理由也不能成立。亚厦西南分公司上诉请求一、二审诉讼费全部由亚信公司承担，不符合诉讼费谁败诉谁负担的原则，本院不予支持。综上所述，亚厦西南分公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26700元，由浙江亚厦装饰股份有限公司西南分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  廖鸣晓审 判 员  邓 山代理审判员  张 薇二〇一六年九月十二日书 记 员  江 波