广东省中山市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2015）中中法执复字第43号
申请复议人（申请执行人）：佛山市南海区狮山纬业针织有限公司，住所地广东省佛山市狮山科技工业园骏业北路10号。
法定代表人：杨乐彬，经理。
委托代理人：莫井柳，广东天胜律师事务所律师。
被执行人：中山市小榄镇金都制衣有限公司，住所地广东省中山市小榄镇工业大道南12号之二、三层，组织机构代码72435888－4。
申请复议人佛山市南海区狮山纬业针织有限公司（以下简称纬业公司）不服广东省中山市第二人民法院（2015）中二法执异字第16号执行裁定，向本院申请复议。本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
执行法院认为：依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百六十四条规定，一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。本案在执行过程中，金都公司和纬业公司双方是自愿达成和解协议的，变更生效法律文书确定的履行义务数额和履行期限，无论该和解协议是口头协议还是书面协议都是合法有效的，双方当事人均应当遵守约定。现双方当事人就是否已经履行完毕口头和解协议发生争议，经审查双方的主张、履行的过程和提交的证据，经分析认为：金都公司的陈述更具有合理性，而纬业公司的陈述及提供的证据相互矛盾。其一、如果按纬业公司主张的口头和解协议，则金都公司的第一次付款实际已经违反协议约定，但纬业公司向执行法院提交的解除查封申请书和中止执行申请书，均称金都公司已按约定支付部分欠款；其二，纬业公司的委托代理人针对口头和解协议，一直称有当时的录音，经执行法院风险提示后现提交的录音显示是最后一期本金与利息履行数额的争论，且称通话的对话人为金都公司的总经理张勇，而不是同期执行法院其他案件中金都公司的代理人梁国枝，不符合常理；其三，纬业公司一直按照金都公司付款的数额开具增值税发票，且在付款前开具，如果双方对最后一次的付款数额有争议，那么纬业公司仍按金都公司主张的口头协议数额开具了发票就显得不符合常理；其四，在执行过程中，因金都公司已经资不抵债，如果没有第三方资金注入，纬业公司可能根本无法受偿，则双方以生效调解书确定的数额为基础达成执行和解符合一般的行为规则，故金都公司所主张的口头和解协议更具有可信性、合理性。综上所述，应当认定金都公司已按口头和解协议约定履行了全部付款义务，本案应依据《最高人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第87条之规定作执行结案处理，故金都公司的异议符合法律规定，应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条之规定，裁定如下：撤销执行法院作出的（2015）中二法执恢字第13－1号执行裁定，本案作执行结案处理。
申请复议人纬业公司称：一、纬业公司与金都公司在口头执行和解协议中明确约定了利息计算至和解之日，原审裁定偏袒对方，完全歪曲了事实真相。（一）双方当时口头约定从2010年12月份开始，金都公司按月向我方支付欠款本息20万元，利息以本金1185905.49元为基数，从2007年9月22日开始计算到和解之日即2010年11月23日，约29万多元，我方同意减免5万元，并同意暂时中止本案执行并在收到第一笔款后申请解除对对方帐号的保全措施；（二）协议达成后，金都公司从2010年12月份至2011年6月份陆续支付了120万元本金，我方也按约申请解除了对金都公司银行帐户的查封。但此后，金都公司不再按和解协议的约定向我方支付剩余款项，并以需要审计及部分股东不同意支付为由拖延支付尚欠利息。我方于2011年9月向执行法院申请恢复执行，并且在此后多次与执行法官电话沟通，基本上是每月都有催促。当时的执行法官还曾组织双方到金都公司进行调解，当时双方对约定的利息均没有异议，只是金都公司希望我方能够大幅让步；（三）和解协议为何没有书面协议，是因为对方总经理张勇认为金都公司重组没有完成，重组后公司主体是否变更尚未确定，还款的资金也是注资人先垫付，所以要求先达成口头协议。我方考虑是在对方付款后才中止执行，且只是暂时中止，一旦对方不履行，还可以申请恢复执行，所以就同意了；（四）上述口头和解协议的内容是真实的，我方提供的多次通话录音均能予以证明；（五）金都公司主张我方在口头协议中放弃了利息，但并没有提供任何证据予以证明。二、原审裁定罔顾事实和法理，完全依靠推理作出判断，没有任何证据，是根本不能成立的。双方口头协议约定从2010年12月开始金都公司每月支付欠款20万元，但首期款在12月10日只支付了10万元，金都公司表示另外的10万元延迟至下月初支付，因此我方在2010年12月13日仍向法院提交了解除查封申请书，但注明对方支付的是首期部分款项；另外，对方在2011年1月4日补齐了首期款，且第二、三期也按约定付款，因此我方在2011年3月24日向执行法院提交了中止执行申请书，并注明金都公司已按约定实际支付了部分欠款；关于通话录音，双方协商和解协议时，我方并没有现场录音，只有电话录音，2011年5月份对方未能按时付款，我方意识到对方有可能赖帐，才对双方的通话进行了录音。金都公司经理张勇明确承认了双方存在我方所主张的口头协议的内容，确认截止到和解之日尚有二十九万多元的利息未付。我方也曾与对方的财务经理梁国枝进行过沟通，部分通话也有录音，梁国枝并没有否认尚欠我方利息，只是强调他作不了主。2011年5月份的应付并非是最后一期，该期属本金部分，利息部分尚未开始支付。双方对该期20万元的数额并无争议，对利息的存在也没有争议，对方总经理张勇也答应支付利息。到2014年12月18日执行法院组织的听证中，对方才开始否认利息的存在。双方从2005年交易之初，一直是我方先开发票，对方再付款。我方在2011年5月份就准备了当月的发票，但对方未能在该月付款，延至6月8日才付。因此我方开具发票是符合双方的交易惯例的。至于原审裁定认为双方是以生效调解书为基础达成没有利息的口头协议也是没有依据的，因对方没有按照调解书的内容履行，因此我方申请执行时是按一审判决全额申请执行的，因此执行法院认定我方是在二审调解书基础上作出让步完全没有任何依据。执行法院完全违反谁主张谁举证的原则，在金都公司没有提供任何证据的情况下，支持其主张，严重违反了法律规定。最后，对方异议申请书只是要求驳回我方的执行请求，并没有要求撤销恢复执行的裁定，也没有要求本案终结执行，但原审裁定却撤销了恢复执行裁定并裁定本案作结案处理，该裁定超出了异议申请人的请求范围，违反了法定程序。综上，请求撤销中山市第二人民法院（2015）中二法执异字第16号执行裁定，驳回金都公司的异议请求，维持中山市第二人民法院（2015）中二法执恢字第13－1号执行裁定。
本院查明：纬业公司诉金都公司买卖合同纠纷一案，执行法院于2010年5月7日作出（2010）中二法民二初字第210号民事判决，判令金都公司于判决发生法律效力之日起十日内向纬业公司支付货款1185905.49元，并支付逾期付款利息（以1185905.49元按中国人民银行规定的同期同类贷款利率自2007年9月22日计至判决发生法律效力之日止）。金都公司不服，向本院提起上诉。在本院审理期间，双方达成调解协议，本院经审查后作出（2010）中中法民二终字第340号民事调解书，内容为“一、上诉人金都公司于2011年3月31日前支付人民币125万元给被上诉人佛山市南海区狮山纬业针织有限公司，双方同意就此了结本案纠纷。金都公司具体付款时间如下：2010年9月30日前付10万元；2010年10月31日前、2010年11月30日前、2010年12月31日前、2011年1月31日前、2011年2月28日前各支付20万元；2011年3月31日前支付15万元。上述约定的付款日期以款项到达被上诉人佛山市南海区狮山纬业针织有限公司账户为准（被上诉人的收款帐户为：开户行工商银行佛山罗村支行、开户名佛山市南海区狮山纬业针织有限公司、帐号20×××61），到账后由被上诉人开具相应的增值税发票给上诉人。如上诉人逾期支付上述任何一期款项，则双方同意由被上诉人立即按原审判决向法院申请全额执行；二、一审案件受理费17352元，由上诉人负担（该款已由被上诉人缴纳，法院不再退回，由上诉人于2011年3月31日前支付给被上诉人）；二审案件受理费17352元减半收取为8676元，由上诉人负担”。其后，因金都公司没有按照调解书履行还款义务，纬业公司于2010年10月12日向执行法院申请强制执行。在执行过程中，双方曾达成口头和解协议，但对和解协议的内容双方有争议。金都公司主张双方口头约定在二审调解书确定的125万元基础上扣减5万元，即金都公司向纬业公司支付120万元即了结本案纠纷，但对此金都公司表示不能提供证据予以证明。纬业公司则主张双方约定从2010年12月份开始金都公司每月向纬业公司支付本息20万元，利息以本金1185905.49元为基数从2007年9月22日计算至2010年11月23日，约298000多元，纬业公司同意扣减50000元，纬业公司同意暂时中止本案执行并在收到第一笔款后申请解除对金都公司帐户的查封。纬业公司提供了2011年5月31日纬业公司代理人莫井柳与金都公司梁国枝、张勇的通话录音，该通话录音反映了双方就剩余的款项本息共计40多万元如何支付进行了协商。
另查：金都公司于2010年12月10日至2011年6月8日期间，共向纬业公司支付款项人民币120万元。2010年12月13日，纬业公司以金都公司承诺按月支付欠款并已支付首期部分款项为由，向执行法院申请解除对金都公司名下银行帐户的保全措施。2011年3月24日，纬业公司以双方达成执行和解且金都公司已按约定实际支付了部分欠款，余款承诺将按月清偿为由，向执行法院申请中止本案执行。2013年4月9日、2014年10月15日，纬业公司以金都公司未完全履行执行和解协议的约定为由向执行法院申请恢复执行。2015年3月2日，执行法院恢复本案执行，案号为（2015）中二法执恢字第13号，并于2015年3月6日作出（2015）中二法执恢字第13－1号执行裁定，裁定冻结金都公司的银行存款439132元。金都公司不服，向执行法院提出执行异议称：执行法院在执行过程中于2010年查封了金都公司的土地及厂房，金都公司因为当时就公司重组和纬业公司进行和解，同时已经向经办法官陈述双方已经和解的事实，并已经履行完毕。但纬业公司时隔五年之后竟然向法院申请恢复执行并要求金都公司支付50万元的利息，金都公司认为该恢复执行没有依据。首先，本案属于已经终止执行的案件，档案早已归档，但金都公司并没有收到任何中止或者终止执行的裁定，如果没有中止和终止，根本不存在恢复执行的情况；其次，即使本案未终止执行，但是其原因不在金都公司，不应该由金都公司支付罚息，因为金都公司一直持续经营并拥有名下土地及房产，完全有可供执行的财产，法院连续五年不予执行，明显超过了法定执行期限；在此，本案已经超过执行时效，不应该得到法律支持，如果本案已经中止执行，因金都公司不存在没有财产可供执行的情况，所以只可能是纬业公司自行申请中止或终止本次执行，该案已经执行终结，否则，纬业公司属于怠于履行法律规定的追诉义务，已经超过执行时效，其权利不应得到支持；最后，本案是二审调解生效之后强制执行的，金都公司已经资不抵债，重组时与纬业公司达成了口头和解，其和解是在二审调解的基础上和解的，减免5万元利息是对中山市中级人民法院民事调解书中确认的125万元的基础上进行减免，所以约定支付完120万元就了结本案，而且金都公司不可能为了不支付5万元而冒着要支付50万元的风险。综上，请求驳回纬业公司的执行请求。
本院认为：根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第87条“当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理”及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十条“当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行”的规定，在执行中，如当事人已按和解协议履行完毕，相关执行案件应作执行结案处理；在当事人按和解协议履行完毕前，当事人不履行和解协议的，执行法院可根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。本案中，双方均确认在执行过程中自行达成了口头和解协议，但对于和解协议的内容及是否已按和解协议履行完毕双方产生争议。金都公司主张双方口头约定在二审调解书确定的125万元基础上扣减5万元，即金都公司向纬业公司支付120万元就了结本案纠纷，但对此纬业公司不予确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，金都公司应对其所主张的前述口头和解协议内容真实存在并已履行完毕负有举证义务。在执行法院审查本案过程中，金都公司明确表示不能提供证据予以证明，因此，金都公司应承担举证不能的法律后果，故对其主张本院不予采信。因金都公司未履行完毕本案债务，纬业公司要求继续执行本案，执行法院继续执行并作出（2015）中二法执恢字第13－1号执行裁定并无不当。
综上，金都公司的异议请求于法无据，对其异议请求应予以驳回。申请复议人纬业公司的请求理据充分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十五条、第二百三十条的规定，裁定如下：
一、撤销广东省中山市第二人民法院（2015）中二法执异字第16号执行裁定；
二、驳回中山市小榄镇金都制衣有限公司的异议请求。
本裁定送达后立即生效。
审判长 苏代平
审判员 李油欢
审判员 赵 娟
二〇一五年十一月二十三日
书记员 伍柳青