四川省凉山彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）川凉中民终字第633号
上诉人（原审被告）四川东成建设有限公司。
住所地凉山州冕宁县城厢文化路*号。
法定代表人陈兆江，董事长。
委托代理人邢志江，四川十君律师事务所律师。
上诉人（原审被告）黄浩，男，汉族。
委托代理人冉华，四川瑞鑫律师事务所。
被上诉人（原审原告）陈启兵，男，汉族。
委托代理人陈柯，西昌市经济试验园区法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）伍军，男，汉族。
被上诉人（原审被告）攀钢集团有限公司。
住所地攀枝花市向阳村。
法定代表人姚林，董事长。
委托代理人徐建中，男，汉族。
上诉人四川东成建设有限公司、黄浩因与被上诉人陈启军、伍军、攀钢集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院（2014）西昌民初字第1458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月21日受理后，依法组成合议庭于2015年9月8日公开开庭进行了审理。上诉人四川东成建设有限公司法定代表人陈兆江及特别授权代理人邢志江，上诉人黄浩及特别授权代理人邢志江，被上诉人陈启军及特别授权代理人陈柯，被上诉人伍军，被上诉人攀钢集团有限公司特别授权代理人徐建中均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年3月四川东成建设有限公司与攀钢集团有限公司签订了攀钢西昌钒肽资源综合利用项目厂区围墙Ⅲ标段工程《施工合同》，其合同的主要内容为：“工程名称：攀钢西昌钒肽资源综合利用项目厂区围墙工程Ⅲ标段。工程地点：四川省凉山彝族自治州西昌市经久。工程承包范围：厂区红线区域范围的围墙工程，（图号0001L00IDR6061ST016）中11点至12点外3号门卫室边止，长度为1250.322米。主要工程内容：该标段区域内围墙（包括基槽土石方开挖、填、运、砼垫层、围墙砼浇筑、钢筋绑扎等全部内容），大门、门卫室不在本标段范围内。工程质量标准：合格。合同价格：本工程的合同价款为含税人民币大写：壹佰玖拾陆万陆仟柒佰伍拾柒元整（1966757.00元）；围墙长度在1250.322米的基础上发生增减，根据变化后增（减）的围墙长度和综合单价1573.00元／米相应调整（增减）总价，综合单价和措施费不作调整。甲方攀钢集团有限公司委托代理人李文普、陈亚平在合同上签字，盖有公司公章，乙方四川东成建设有限公司委托代理人黄浩在合同上签字，并盖有公司公章”。合同签订后，四川东成建设有限公司（甲方）与被告黄浩（乙方项目经理）于2010年3月22日签订了《建设工程内部承包责任合同》，其合同的内容为：“本工程为邀请工程，中标价：1966757.00元，管理费2%。工程名称：攀钢西昌钒肽资源综合利用项目厂区围墙工程Ⅲ标段。建设单位：攀钢集团有限公司。合同工期、质量标准、工程地点、合同价款及预付款根据乙方和甲方同建设单位签订的合同为准。承包形式：由乙方和甲方同建设单位签订的合同和工程造价进行单位工程全额承包施工，实行依法经营，独立核算，在保证完成国家税费和上交甲方管理费的前提下，自负盈亏，自担风险。乙方以个人所有财产对本合同的履行负责并担保。甲方与建设单位签定的工程承包合同全部由乙方全权负责执行……。甲方四川东成建设有限公司盖有公章，乙方黄浩签字捺印”。合同签订的当天黄浩给四川东成建设有限公司写有《承诺书》，其承诺书的主要内容为：“致：四川东成建设有限公司，作为攀钢西昌钒钛资源综合利用项目厂区围墙工程Ⅲ标段的项目负责人，在仔细认真阅读合同后，并了解公司的管理制度和双方签订的《建设工程内部承包责任合同》全部条款后承诺如下：保证按时足额发放施工人员和民工工资，不使用16岁以下童工。如出现拖欠民工工资并由此产生相关纠纷、经济损失和法律责任由本人承担。承诺人黄浩”。2010年5月3日黄浩与陈启兵、伍军签订了《合作承包协议书》，其协议书的约定：“按《合同法》，经甲方黄浩（四川东成建设有限公司）、乙方陈启兵、伍军双方友好协商，就双方合作，由乙方按独立核算方式承建攀钢西昌钒钛资源综合利用项目厂区围墙工程Ⅲ标段工程一事达成协议如下：一、协议工程量、付款方式、保证金、质保金、保修金、开工时间、安全环保、质量要求、工期等要求按业主与甲方合同为基准（业主与甲方合同复印件为该协议副本，施工要求以图为准）；二、合同单价为每米1496.00元／米，总价：1870482.00元。乙方支付甲方60000.00元，经甲乙努力，如单价上涨。上涨部分甲方占百分之八十、乙方占百分之二十。现合同涨价为每米1573.00元，总价1966757.00元。合同签订后乙方支付甲方30000.00元，余额在工程款中按比例由甲方扣除；三、甲方不再承担其它一切费用；四、税收、管理费（2%）及其它一切运营、施工费用由乙方自行承担。五、付款及付款方式：工程款到位后，应在2日内转到三人的公共账户上，（账号后补到东成建司财务），该账号由甲乙双方三人共同签章开户。若缺其中任何一人签章，则为无效；六、工程款到位后甲方不得以各种理由故意拖欠乙方工程款，由此造成的经济、法律责任由甲方自行承担；十一、如双方发生协议纠纷，应协商解决，协商不成按《合同法》解决；此协议双方签字生效，双方在此前所签该工程协议自动失效。甲方黄浩，乙方陈启兵、伍军签字”。合同签订后，陈启兵、伍军于2010年4月22日开工，2010年7月8日竣工。2011年1月6日冶金工业工程质量监督总站攀钢监督站对攀钢西昌钒钛资源综合利用项目厂区围墙Ⅲ标段工程进行验收，其验收为合格。冶金工业工程质量监督总站攀钢监督站颁发了工程编号：T010104009601-15-1-2《建筑安装工程竣工验收证书》。2011年2月28日四川东成建设有限公司与攀钢集团有限公司对工程进行了结算，结算价值2696410.00元。2012年12月29日四川东成建设有限公司与黄浩对攀钢西昌钒钛有限公司厂区围墙Ⅲ标段工程（黄浩负责）收入支出进行了对账：2010年6月1日至2012年6月26日支付（暂扣税金）53582.34元（其中18512.90元于2011年4月25日以退还暂扣税金给黄浩）、管理费50246.57元、实际支付金额2408499.47元，共合计金额（工程款）2512328.38元。四川东成建设有限公司与黄浩之间的账已结清。攀钢集团有限公司尚欠
184078.62元未付，扣除攀钢代扣税130153.42元后，实际欠款53925.20元。2011年2月22日攀钢集团有限公司（甲方）与四川东成建设有限公司（乙方）签订了攀钢西昌钒钛资源综合利用项目厂区围墙工程Ⅲ标段施工承包《补充合同》，其补充合同的内容：“根据合同编号甲（2010）12号合同第二条工程范围及内容约定，新增加围墙施工内容，签订本补充合同；新增工程内容范围：设计变更增加工程量、局部围墙基础处理及临时征地及青苗赔偿费等；合同价款：新增工程总承包内容经与四川东成建设有限公司协商，合同价款按729653.00元进行包干，不做调整；本合同附件未涉及条款仍按原合同编号甲（2010）12号有关条款执行；本合同附件自双方代表签订盖章之日生效，结清全部工程款后失效；本合同附件正本2份，甲乙双方各执1份，副本20份甲方执15份，乙方执5份。合同签订地：攀钢集团西昌公司筹备组。甲方的委托代理人陈亚平签字，公司盖有公章，乙方的委托代理人黄浩签字，并盖有公司公章”。合同签订后，此工程由陈启兵、伍军施工修建完工。工程完工后，黄浩未支付余下的工程款，造成原审原告未支付完民工工资，2012年元月4日民工巫正春、沈光文、ＸＸＸ到西昌市劳动局要求解决支付拖欠工资的问题。对欠巫正春的工资2012年1月16日在西昌市西城派出所，由黄浩代伍军、陈启兵垫付巫正春工资100000元，在支付凭据上黄浩、巫正春均签字捺印。该支付凭据上备注：巫正春处欠条时间2010年。陈启军、黄浩与黄浩对支付巫正春的工资情况无异议。伍军于2012年元月4日分别给民工沈光文、ＸＸＸ出具了欠条，其欠条的内容为：“今欠到沈光文在攀钢围墙Ⅲ标支摸工作人工工资260000.00元。此据，欠款人伍军”。“今欠到ＸＸＸ在攀钢围墙Ⅲ标钢筋制作人工工资148000.00元。此据，欠款人伍军”。黄浩出具了该欠条称已代支付了该二笔欠款共计408000.00元。在庭审中，对该欠条是怎样到黄浩手里的，黄浩是否支付了408000.00元，陈启兵、伍军与黄浩分歧很大，1、黄浩称是在支付了沈光文、ＸＸＸ工资后，沈光文、ＸＸＸ交给他的（沈光文、ＸＸＸ的询问笔录否认交过该欠条给黄浩），伍军说黄浩是在他手上拿的该欠条，因该欠条的出具本意是为了让东成建司及黄浩支付工程款，沈光文、ＸＸＸ是清楚该情况的，故之后将欠条归还给了我；2、沈光文、ＸＸＸ在其询问笔录中明确黄浩是替陈启兵、伍军支付了拖欠的工资余款60000.00元及12000.00元，但不是408000.00元，他们也未交付过408000.00元的两份欠条给黄浩；3、庭审中，黄浩对所支付的408000.00元未提供资金来源、支付方式（转账或现金）的凭证；4、沈光文、ＸＸＸ确实给被告黄浩出具的证明：“我证明自2012年1月17日始攀钢西昌钒钛资源综合利用项目厂区围墙工程Ⅲ标段民工工资我全部结清。证明人沈光文2012年1月17日”。“我可证明攀钢西昌钒钛资源综合利用项目厂区围墙工程Ⅲ标段农民工资全部付清。证明人ＸＸＸ2012年1月17日”。但结清工资的具体金额是60000.00元、12000.00元还是408000.00元未明确。从庭审查明的情况该两笔欠款从欠条来源、资金来源、支付方式、付款金额上存有疑问，其真实性、合法性均受质疑，黄浩仅凭欠条来证明已支付了408000.00元给沈光文、ＸＸＸ无法认定。在庭审中，陈启兵、伍军申请对修建西昌钒钛资源综合项目工程结算进行鉴定，双方当事人一致选择四川金达会计事务所有限责任公司为鉴定机构，原审法院委托四川金达会计事务所有限责任公司进行了鉴定。其四川金达会计事务所有限责任公司作出了审字（2013）第600号会计鉴定报告。经鉴定人员反复核对，西昌钒钛资源综合利用项目厂区围墙工程Ⅲ标段工程结算鉴定结论如下：1、截至2012年6月25日止，攀钢集团有限公司已支付四川东成建设有限公司工程款2512328.38元，尚余184078.62元工程尾款攀钢集团有限公司未支付给四川东成建设有限公司。（庭审中查明184078.62元含攀钢集团公司代扣税130153.42元，实际尚欠53928.20元）；2、四川东成建设有限公司应支付西昌钒钛资源综合利用项目厂区围墙工程Ⅲ标段工程款2496872.88元，已支付工程款2408499.47元，尚欠88737.41元，待黄浩交清工程资料、扣除税费后再拨付余款给黄浩。3、黄浩应收西昌钒钛资源综合利用项目厂区围墙Ⅲ标段工程款137019.84元，已收2450499.47元（保证金42000.00元，工程款2408499.47元），待收工程款88373.41元，支付陈启兵、伍军西昌钒钛资源综合利用项目厂区围墙工程Ⅲ标段工程款1923658.00元，尚欠陈启兵、伍军西昌钒钛资源综合利用项目厂区围墙工程Ⅲ标段工程款478195.05元。详见附件（四）：攀钢西昌钒钛公司厂区围墙工程Ⅲ标段工程黄浩与陈启兵、伍军工程款支付结算鉴定表。4、陈启兵、伍军应收西昌钒钛资源综合利用项目厂区围墙工程Ⅲ标段工程款2359853.05元，已收工程款1923658.00元，支付黄浩保证金42000.00元，陈启兵、伍军应收西昌钒钛资源综合利用项目厂区围墙工程Ⅲ标段工程款478195.05元。详见附件（四）：攀钢西昌钒钛公司厂区围墙Ⅲ标段工程黄浩与陈启兵、伍军工程款支付结算鉴定表。因黄浩提供的关于攀钢西昌钒钛资源综合利用项目厂区围墙工程Ⅲ标段审计扣减费用处理函的证据在庭审中自愿申请撤回，故这部分费用在本案中不作处理。另查明，攀钢集团西昌分公司系攀钢集团有限公司的子公司，在与四川东成建设有限公司签订施工合同及补充合同时，该公司尚未成立，故合同均由攀钢集团有限公司签订。
原审法院认为，四川东成建设有限公司与攀钢集团有限公司签订了攀钢西昌钒肽资源综合利用项目厂区围墙工程Ⅲ标段的《施工合同》、《补充合同》，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，具有约束力。而四川东成建设有限公司与黄浩签订了《建筑工程内部承包责任合同》后，黄浩将该工程发包给陈启兵、伍军施工，双方并签订了《合作承包协议书》，其行为系违法分包，实际上是不具有建筑资质的施工方借用四川东成建设有限公司的名义承建该工程，故该合同无效。在庭审中根据提供的多份证据可以确认陈启兵、伍军系该工程的实际施工人的事实，且其工程经验收合格。合同已实际履行。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，发包方黄浩应当在拖欠工程款范围内承担给付责任。因黄浩挂靠四川东成建设有限公司并将其工程分包给陈启兵、伍军，四川东成建设有限公司也应在拖欠工程款范围内承担连带给付责任。案件的焦点之一是攀钢西昌钒肽资源综合利用项目厂区围墙Ⅲ标段工程总造价结算的认定。由于原审原、被告双方均出具了各自的工程造价结算清单，且双方均不予认可对方的清单。原审法院依据陈启兵、伍军的申请，委托四川金达会计事务所有限责任公司对涉案工程的结算进行鉴定，该鉴定机构出具的鉴定报告认定攀钢西昌钒肽资源综合利用项目厂区围墙Ⅲ标段工程共计工程价款2696410.00元（四川东成建设有限公司应得管理费和税费199534.12元，黄浩应得协议价和工程款137019.84元，陈启兵、伍军应得工程款2359853.05元）。同时，将攀钢集团有限公司追加进入本案后，通过攀钢集团有限公司提供的财务付款凭证也证明鉴定报告中认定的工程总价款2696410.00元是真实、合法的，只是攀钢集团有限公司在支付该笔工程款时代扣了税金130153.42元，实际到账工程款2512328.38元。从而也证明了该鉴定与原审原、被告双方单方制作的工程造价清单相比较，具有科学性、合理性、真实性。故该鉴定结论应作为认定涉案工程总造价的依据。原审被告辩称四川金达会计事务所有限责任公司鉴定程序不合法，没有事实及法律依据，不予采信。案件的焦点之二是原审被告已经实际支付了多少工程款，还下欠多少。1、攀钢西昌钒肽资源综合利用项目厂区围墙Ⅲ标段工程共计工程价款2696410.00元。攀钢集团有限公司已实际支付四川东成建设有限公司工程款2512328.38元，再计算上其代扣的税费130153.42元，实际尚欠53928.20元未付。2、四川东成建设有限公司应付攀钢西昌钒肽资源综合利用项目厂区围墙Ⅲ标段工程款2496875.88元，已实际支付工程款2427012.37元给黄浩，其中扣除税金的18512.90元，四川东成建设有限公司已退给了黄浩，黄浩在庭审中认可，应认定四川东成建设有限公司支付黄浩工程款2427012.37元，尚欠69860.51元工程款。四川东成建设有限公司明确说明待黄浩交清工程资料、扣除税费后再付余款。黄浩应收攀钢西昌钒肽资源综合利用项目厂区围墙Ⅲ标段工程款137019.84元，已收2469012.37元（工程款2427012.37元＋保证金42000.00元），待收工程款69860.51元。3、黄浩应支付陈启兵、伍军攀钢西昌钒肽资源综合利用项目厂区围墙Ⅲ标段工程款2359853.05元，实际支付1923658.00元，陈启兵、伍军支付黄浩保证金42000.00元，黄浩尚欠陈启兵、伍军工程款478195.05元。案件焦点之三是黄浩代付民工工资金额。对代付沈光文60000.00元、代付ＸＸＸ12000.00元。代付巫正春100000.00元，陈启兵、伍军与黄浩均无异议。在鉴定报告中也明确系黄浩垫付的工资，结算中已扣除。双方争议的焦点在黄浩是否代付沈光文260000.00元、ＸＸＸ148000.00元两人的工资共计408000.00元。从庭审查明的情况1、从欠条来源上，欠条是怎样到黄浩手里的，陈启兵、伍军、黄浩及沈光文、ＸＸＸ说法存在差异，庭审中无法查明欠条的真实来源；2、因该两笔垫付款是大笔款项的支出，在资金来源上、支付方式上，黄浩应提供相应证据证明，但未提供；3、付款金额上，按交易习惯，收款人沈光文、ＸＸＸ在收到两笔数额较大的款项时应向黄浩出具收款凭证，虽沈光文、ＸＸＸ出具了工资款项全部付清的书面证明，但所付的金额并未明确，工资款项是否是支付的408000.00元存有疑问，其真实性、合法性均受质疑。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条的规定对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。综合以上疑点，黄浩仅凭欠条来证明已代陈启兵、伍军垫付了408000.00元给沈光文、ＸＸＸ的事实无法认定，原审法院不予确认。综合以上查明的事实，现陈启军、伍军诉请要求人民法院依法判令原审被告与陈启兵、伍军进行工程结算，并给付拖欠陈启兵、伍军工程款，按实际结算的理由成立，原审法院予以支持，其超出部分原审法院不予支持。原审被告拖欠工程款给陈启军、伍军造成了一定的经济损失，其损失应按同期银行贷款的利息计算。四川东成建设有限公司辩称，陈启军、伍军诉讼本公司没有事实依据和法律依据，其请求不合理不合法，应当予以驳回的理由不能成立，原审法院不予支持。黄浩辩称，自己无任何违约及过错，不应承担赔偿违约责任的辩解理由不能成立，原审法院不予支持。因黄浩提供的关于攀钢西昌钒钛资源综合利用项目厂区围墙工程Ⅲ标段审计扣减费用处理函的证据在庭审中自愿申请撤回，故这部分费用在本案中不作处理。攀钢集团有限公司与四川东成建设有限公司签订的工程施工合同涉及代扣税的问题在本案中已查明，应由攀钢集团有限公司与四川东成建设有限公司自行解决；黄浩提出的攀钢西昌钒钛资源综合利用项目厂区围墙工程Ⅲ标段审计扣减费用已申请撤回，在本案中不作处理；陈启军、伍军提出的诉讼请求与攀钢集团有限公司无直接关联。故攀钢集团有限公司在本案中不承担责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、黄浩于判决生效之日起十日内给付陈启兵、伍军工程款478195.05元及利息（利息从2011年3月2日起按中国人民银行同期贷款利率计算至工程款付清为止），逾期由四川东成建设有限公司连带给付。二、驳回陈启兵、伍军的其他诉讼请求。案件受理费10690.00元，由陈启军、伍军负担5354.00元，原审被告负担5354.00元（此款陈启军、伍军已垫付，原审被告在履行上述义务时径直给付给陈启军、伍军）。
原审被告四川东成建设有限公司不服一审判决向本院提起上诉称，黄浩未经我公司同意违法转包建设工程，其违法行为所产生的法律后果应由违法行为人负责，不应由我公司承担。本案是建设工程施工合同纠纷，前提是当事人之间必须存在合法有效的合同关系，黄浩不是我公司的法定代表人，无权代表我公司与他人签订任何合同。陈启兵、伍军与黄浩于2010年5月3日签订《合作承包协议书》，完全是他们的个人行为，我公司对此毫不知情。根据合同相对性原则，陈启军、伍军与黄浩签订的协议书也只能约束他们双方，对我公司没有法律约束力。从陈启兵、伍军与黄浩的合同履行情况来看，所有工程款都是黄浩在支付，我公司对陈启兵、伍军没有付款义务，一审判决我公司与黄浩承担连带责任没有事实依据和法律依据，判决不公平、不合理。我公司只与业主攀钢集团公司和黄浩有合同关系，我公司已全面履行了与黄浩之间的合同义务，应付黄浩的工程款已全部付清，未付工程款条件不成就。我公司已支付黄浩工程款2427012.37元，剩余工程款按照合同约定，待业主攀钢公司拨付后，待黄浩交清应交资料、扣除各种税费后再支付给他。现业主尚欠我公司工程款53928.20元未付，黄浩应交资料也未交清，我公司付款条件未成就。我公司应付的工程款已全部支付给黄浩，原审判决我公司在黄浩逾期给付时连带支付陈启兵、伍军47819.05元工程款，那我公司就属于重复支付，严重损害了我公司的合法权益，违背了法律公平正义的本意和目的。我公司没有逾期支付黄浩工程款，黄浩是否逾期支付陈启兵、伍军工程款与我公司没有任何关系，对黄浩逾期付款利息我公司更不应该承担，一审判决我公司对逾期付款利息也承担连带支付责任更没有法律依据。一审判决错误认定发包人、转包人、实际施工人，混淆了工程款与民工工资的概念，错误认定陈启兵、伍军的法律地位，适用法律错误。陈启兵、伍军不是实际施工人，他们从黄浩处违法分包到工程后，又转包给了巫正春、ＸＸＸ、沈光文。巫正春、ＸＸＸ、沈光文才是该工程的实际施工人，如果他们的民工工资未付清，所有的发包人都将承担连带支付责任。但本案中，他们的民工工资已经付清，黄浩即使还欠陈启兵、伍军工程款，也不属于民工工资，既然不是民工工资，我公司就没有连带支付的责任。如果认定陈启兵、伍军是实际施工人，本案业主攀钢集团公司将工程发包给东成公司，那攀钢集团公司就是发包人，根据相关司法解释，攀钢公司应在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，但一审判决与攀钢公司无关，认定事实与判决结果相互矛盾。如果认定东成公司是发包人，黄浩是转包人，陈启兵、伍军是实际施工人，根据上述规定，东成公司作为发包人仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。现我公司仅欠黄浩69860.51元，我公司最多在69860.51元的范围内对陈启兵、伍军承担责任。另一审法院未按法定程序全部客观的审核认定证据，错误采信证据。综上，一审判决缺乏事实及法律依据，认定事实不清，适用法律混乱，判决不公正不合理，请求撤销原判，驳回被上诉人陈启兵、伍军的全部诉讼请求；判决攀钢公司支付我公司欠款53928.20元。
原审被告黄浩不服一审判决向本院提起上诉称，一审判决认定事实错误。一审判决违背法律及司法解释对证据的认定规则，漠视上诉人提交的证据，不认定上诉人已向沈光文、ＸＸＸ代付工资是错误的。沈光文、ＸＸＸ索要工资时向上诉人出据被上诉人伍军的工资欠条，上诉人按欠条数额向沈光文、ＸＸＸ付款后向上诉人出具工资欠款已结清的说明，并连带欠条交付上诉人。上诉人已依法履行了自己的举证义务，证明自己已按实际施工人亲自出具的欠条代付工资，如果对方反驳应承担举证义务，应以确实充分的证据予以反驳，而不是一审判决认定上诉人未履行举证反驳之义务。一审判决举证责任分担加重上诉人举证义务，极不公平。上诉人向法院提交的证据是清洁债务当时形成的书证，是证明力极强的原始证据、直接证据，而被上诉人在一审时提交的是以本案有直接利害关系的当事人伍军的陈述及与被上诉人有良好关系的证人证言，这些是言词证据、传来证据、间接证据。显然，根据书证的效力高于言词证据、原始证据效力高于传来证据、直接证据效力高于间接证据，但一审判决反其道而行之，不公平。一审判决的认定说理无力，一是说上诉人没有提供资金来源和交付方式，上诉人以已得工程款现金支付，还需要什么资金来源证明。二是沈光文、ＸＸＸ的说明已明示债务清洁并将欠条交上诉人，这种就是正常交易习惯，且明示内容已印证收款，何须另开收据。一审判决已查明工程业主攀钢集团公司尚欠53928.20元工程款未付，却判决其不承担责任，有违最高人民法院相关司法解释规定，虽然本案被上诉人未以发包人未被告，但法院已追加发包人为被告，且查明尚欠工程款，应当判决其在未付工程款内承担责任。
被上诉人陈启兵、伍军答辩称，原审法院认定事实清楚，程序合法，判决公正，请求二审法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人攀钢集团有限公司答辩称，根据约定，我们不应承担任何责任。
二审审理中，上诉人四川东成建设有限公司、黄浩，被上诉人陈启兵、伍军均未提交的新证据。
被上诉人攀钢集团有限公司提交的新证据如下：
税收缴款书。
用以证明代扣税最后一笔有误，应该增加189.20元。
上诉人四川东成建设有限公司、黄浩，被上诉人陈启兵、伍军均对上述证据均无异议。
本院认为，本案审理的是陈启兵、伍军要求二上诉人结算并支付其工程款的纠纷，因黄浩与陈启兵、伍军签订的《合作承包协议书》约定黄浩将其承包的全部工程“按独立核算方式由陈启兵、伍军”承建，故双方名为“合作”实为转包，又因黄浩与陈启兵、伍军均系无建筑施工质证的个人，依据《中华人民共和国建筑法》的规定，双方签订的《合作承包协议书》无效。因双方签订的上述协议书无效，故陈启军、伍军要求黄浩赔偿因违约给其造成的损失的诉请，不予支持。
关于陈启兵、伍军诉请的工程款结算、支付请求，因陈启兵、伍军与黄浩签订的《合作承包协议书》约定“总价1966757.00元”，该约定与业主攀钢集团有限公司无异议的与四川东成建设有限公司签订的《合同协议书》中“本工程合同价款为含税人民币1966757.00元”的约定一致。另，虽然协议书未对增加工程量的价款进行约定，但双方对增加工程量的工程价款为729653.00元均无异议，一审审理中，黄浩撤回了2014年4月15日“关于攀钢西昌钒钛资源综合利用项目厂区围墙工Ⅲ标段审计扣减费用处理的函”，攀钢集团有限公司也未提供审计扣减工程款的证据，认可与四川东成建设有限公司结算完毕，该工程款即为2696410.00元，现仅欠四川东成建筑有限公司53925.20元。且二被上诉人在审理中对所付工程款、未付款的计算均是以该2696410.00元为依据计算。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，双方之间的结算应以2696410.00元为依据进行。因陈启兵、伍军对审字（2013）第600号《会计鉴定报告》无异议，故其应收工程款为2696410.00元扣除四川东成建设有限公司管理费、税费199534.12元及黄浩应得的款项137019.84元后计2359853.05元。因该款已扣除了税费，故二审中被上诉人攀钢集团有限公司称其垫付的税费应增加189.00元，应由其与四川东成建设有限公司自行结算，本院在本案诉讼中不予处理。
二审审理中，四川东成建筑有限公司是否应承担连带责任是当事人争议的焦点。因四川东成建筑有限公司与黄浩均明确双方系挂靠关系，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的规定，双方的挂靠行为违反上述法律强制性规定。故虽然《合作承包协议书》系黄浩个人与陈启军、伍军签订，但四川东成建筑有限公司应对其准许黄浩挂靠该公司承建案涉工程并收取管理费的行为承担相应责任。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十四条规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”，由于黄浩与四川东成建筑有限公司之间为挂靠关系，故在陈启军、伍军起诉请求四川东成建筑有限公司与黄浩承担连带责任的情况下，四川东成建筑有限公司应当对黄浩尚欠陈启军、伍军的工程款承担连带给付责任。因其承担的是连带给付责任而非直接支付责任，故其“应付工程款已全部支付黄浩，判决在黄浩逾期给付时连带支付陈启兵、伍军478195.05元工程款，就属于重复支付”的上诉理由不能成立，本院不予采信，其上诉请求本院不予支持。
黄浩是否代付沈光文民工工资260000.00元、代付ＸＸＸ民工工资12000.00元共计408000.00元，是二审审理中各方当事人争议的又一焦点。黄浩证明其代付上述民工工资的证据为伍军出具给沈光文、ＸＸＸ的“欠条”及沈光文、ＸＸＸ出具的“说明”。因“说明”并未明确收款金额，黄浩又未提交付款及收款人出具的收条等凭证印证其代付款金额为408000.00元，而审理中，伍军、沈光文、ＸＸＸ关于“欠条”的用途及黄浩如何获得欠条、沈光文、ＸＸＸ应收工资总额、在黄浩处领取的工资金额的陈述均与黄浩的诉称不一致，故黄浩仅依据其所持有的“欠条”、“说明”不能合法、合理的证明代付了上述民工工资408000.00元，其上诉理由本院不予采信，其上诉请求本院不予支持。
二上诉人要求攀钢集团公司支付欠付工程余款53928.20元的请求系在二审中提出，且本院审理的是陈启军、伍军与东成公司、黄浩的工程款结算、支付纠纷，本案合法的发包人为业主攀钢集团有限公司，四川东成建筑有限公司及黄浩均不是实际施工人。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，故二上诉人该上诉请求，本院不予支持。攀钢集团有限公司与四川东成建筑有限公司之间的结算应由其自行结算，在本案审理中本院不予处理。
综上，上诉人四川东成建筑有限公司违反法律强制性规定与黄浩之间形成挂靠关系，依法应对黄浩未支付陈启兵、伍军的工程款承担连带给付责任；上诉人黄浩无合法、合理证据证明其代付了沈光文、ＸＸＸ民工工资408000.00元，其上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律及处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判；
二审案件受理费10690.00元，由上诉人东成公司承担5345.00元，由上诉人黄浩承担5345.00元。
本判决为终审判决。
审判长 叶庆华
审判员 陈慧玲
审判员 王和平
二〇一五年九月十八日
书记员 马 亚
附本判决适用的法律条文如下：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，
以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，
发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。