浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第945号
上诉人（原审原告）：上海闵宏基础工程有限公司。
法定代表人：朱红军。
委托代理人：周劲矛。
委托代理人：陈刚。
上诉人（原审被告）：杭州市第四建筑工程有限公司。
法定代表人：吴忆平。
委托代理人：杨立洲。
上诉人上海闵宏基础工程有限公司（以下简称闵宏公司）因yi与上诉人杭州第四建筑工程公司（以下简称第四建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2012）杭滨民初字第830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月11日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年7月10日公开开庭进行了审理，闵宏公司的委托代理人周劲矛、陈刚，第四建筑公司的委托代理人杨立洲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：一、2010年4月闵宏公司、第四建筑公司签订《钱塘春晓花园综合楼地下室SMW工法基坑围护施工合同》，由闵宏公司承建钱塘春晓花园综合楼基坑围护工程。合同约定了施工日期、工程量清单、计量规则、支付方式等内容。其中支付方式及期限约定了工程款至型钢全部拔除完毕付至90％，本工程主体工程完成验收后一周内付清余款，乙方（闵宏公司）支取工程款时甲方（第四建筑公司）扣除1.5％税务费等。闵宏公司进场施工后第四建筑公司陆续支付闵宏公司工程款328万元。2012年5月20日左右，钱塘春晓花园综合楼主体完工。双方对以上事实均无争议，原审法院予以确认。
二、闵宏公司提交其自行制作的《钱塘春晓综合楼基坑围护工程结算单》一份，拟证明其所主张的工程价款。第四建筑公司对该结算单的证明力不予认可，但庭审中对原审法院依该结算单核对的第一项：依设计图纸完成该工程施工的工程款2335950元（467200元＋1868750元）予以认可；对第二项H型钢90天以外的超期租赁费，第四建筑公司辩称其已在2011年3月10日即向闵宏公司发出了型钢拔除通知。闵宏公司则提交2011年6月10日，由第四建筑公司工作人员杨国方、罗斌元签署意见表示同意并加盖第四建筑公司该项目部技术专用章的工程现场签证单一份，主张型钢拔除开始施工时间为2011年6月9日。第四建筑公司对该证据的三性无异议。故原审法院对闵宏公司结算单中的“H型钢90天以外的超期租赁费”1814482元亦予以认可。综上两项费用为4150432元。
三、关于争议的围护桩施工期间停工延误补偿费600000元。闵宏公司主张在施工过程中由于钱塘春晓综合楼南侧钱塘春晓小区围墙影响施工，导致两次停工（2010年6月20日－6月28日、7月4日－7月31日）共计35天，由此产生停工损失。经协商，第四建筑公司项目部于2011年7月24日确认同意补偿闵宏公司600000元。
2010年6月1日，在业主会议室，发包方、建筑建设方、施工方及监理方相关人员参加了钱塘春晓花园综合楼的图纸会审，形成会审纪要，其第12条表明：鉴于项目南侧临近钱塘春晓小区围墙，围护桩施工无工作面，将南侧围护桩北面与地下室南面1／0A墙板间间距由原1M调整为0.3M，南侧围护桩外立面经处理后，直接作为1／0A轴墙的外模……，为确保型钢水泥搅拌桩止水效果，南侧围护桩适当增水泥用量，由25％增加至30％等。此后，闵宏公司按会审纪要确认的方案进行施工。2011年6月9日，闵宏公司接到第四建筑公司发出的型钢拔除令后开始拔除型钢。2011年8月15日闵宏公司与第三方杭州吉通建筑工程有限公司就余下的南面约130根型钢的拔除签订了施工协议，约定拔除单价为620元／吨。10月20日，闵宏公司与杭州吉通建筑工程有限公司进行了工程决算，确认拔除的型钢为648吨，工程款为402212.76元，闵宏公司已将该款付给杭州吉通建筑工程有限公司。闵宏公司于2012年9月4日向原审法院起诉，请求判决：1、第四建筑公司向闵宏公司支付工程款1470432元；2、第四建筑公司向闵宏公司支付H型钢拔除所增加的费用610093元；3、第四建筑公司向闵宏公司支付延期支付工程款的逾期利息25585元，实际计算至判决确认的支付日止；4、诉讼费由第四建筑公司承担。
原审法院认为，闵宏公司、第四建筑公司签订的《基坑围护工程SMW工法施工承包合同》，系双方真实意思之表示，内容及形式合法，为有效合同，对双方均具有约束力。闵宏公司已依约完成了施工内容，第四建筑公司应支付尚余的工程款。闵宏公司主张的工程款已包括了其主张的停工延误损失费，原审法院依据查明的事实，确认第四建筑公司还应支付的工程款为870432元（4150432－3280000），应支付的停运损失费为472152元。因双方已约定本工程主体工程完成验收后一周内付清余款，庭审中双方已确认主体工程于2012年5月20日完成，故逾期支付工程款的逾期利息应从2012年5月28日起计算。因双方约定在闵宏公司支取工程款时第四建筑公司扣除1.5％税务费，依该约定，第四建筑公司在给付闵宏公司工程款时就应扣该税务费，故在第四建筑公司未提供任何证据证明其给付的3280000元款项未扣该费用的前提下，原审法院对第四建筑公司抗辩的该3280000元已付工程款未扣税费的理由不予支持。但对未付的870432元工程款，第四建筑公司实际支付时可扣除约定的1.5％税务费，即实际应付857375.52元。此外，因闵宏公司已充分举证证明施工存在着合理合法的变更，在施工存在变更的前提下，第四建筑公司无证据证明该变更与闵宏公司南面型钢拔除难度增加不具有因果关系，由此第四建筑公司应承担举证不能的不利后果，故对闵宏公司因此额外支出的费用应予负担。对于具体应由第四建筑公司负担的金额，鉴于闵宏公司对额外支出的型钢租金264613元、钻孔费79000元并无证据证明，故原审法院不予支持；对于拔型钢增加费用266480元（666.2吨×400元／吨），因闵宏公司与第三方签订的合同约定的单价为620元，闵宏公司自认其中220元系按行业标准正常情况下拔除应给付的单价，400元为增加的费用，原审法院予以确认，工程量以双方结算的648吨为准，故第四建筑公司应付费用为259200元（648吨×400元／吨）。综上，原审法院对闵宏公司的诉讼请求，部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，原审法院于2013年11月25日判决：一、第四建筑公司于判决生效之日起七日内支付闵宏公司工程款857375.52元，支付该款从2012年5月28日起计算到判决确认给付之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。二、第四建筑公司于判决生效之日起七日内支付闵宏公司停运损失费472152元、拔除型钢增加费用259200元。三、驳回闵宏公司的其他诉讼请求。如果第四建筑公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23648元，保全费5000元，共计28648元，由闵宏公司负担5813元；由第四建筑公司负担22835元。
宣判后，闵宏公司与第四建筑公司均不服，分别向本院提起上诉。闵宏公司上诉称：一审法院认定事实不清，理由如下：在施工过程中，第四建筑公司擅自更改施工图和增加水泥量等原因造成闵宏公司型钢在施工后期拔除困难，导致闵宏公司型钢拔除费用和租赁费用增加，由于工程资料繁多，闵宏公司在一审时未能及时提供型钢出场记录显示，现闵宏公司已找出，根据型钢出场记录显示，第四建筑公司应支付闵宏公司型钢延期拔除的租金为264613元。综上，请求判决第四建筑公司支付闵宏公司型钢延期拔除的租金264613元。
针对闵宏公司的上诉，第四建筑公司答辩称：1、第四建筑公司不存在擅自更改图纸和增加水泥用量的情况。参加图纸会审的有发包方、承包方、设计和监理，第四建筑公司只是施工方，没有擅自更改施工图和作出其他变更的权利。闵宏公司认为是第四建筑公司擅自更改的事由是不成立的。2、图纸会审中涉及有关变更事项与闵宏公司所称的型钢难以拔除继而拔除费用增加不存在关系。闵宏公司所谓的延期拔除的租金没有事实依据，即使存在费用也应由闵宏公司承担。综上，第四建筑公司请求二审法院驳回闵宏公司的上诉请求。
第四建筑公司上诉称：一、关于已付3280000元工程款的1.5%税费问题。一审审理过程中，第四建筑公司支付闵宏公司工程款328万元的事实为一审判决所确认。闵宏公司在庭审中也自认收到工程款328万元，但之后闵宏公司认为328万元工程款已扣除了1.5%的税费，也就是说实际收到的工程款没有328万元，这显然与其自认收到工程款328万元相矛盾。在此情况下，第四建筑公司认为，应由闵宏公司进行举证证明其辩称事实。但一审法院未就该争议事实分配举证责任，更未向第四建筑公司释明就该事实进一步举证，导致认定该部分事实不清。事实上，第四建筑公司已付工程款328万元未扣除1.5%的税费，在闵宏公司提交的“收条”证据中张伟强收条载明的七十万元，也是依惯例在未扣除1.5%税费的情况下打入其银行卡的。在收到七十万元之后，张伟强也出具了收到328万元工程款的收条。因此，第四建筑公司应付工程款中尚应扣除49200元税费。二、关于是否应支付工程款利息的问题。一审判决第四建筑公司需支付欠付工程款自2012年5月28日起的银行利息。第四建筑公司认为，该判决无事实依据。虽然双方签订的合同有“本工程主体工程完成验收后一周内付清余款”的约定，但这是建立在双方已就完成工程量进行核对结算的前提下的。闵宏公司工程完工后，并未向第四建筑公司提交工程决算书，也未按约向第四建筑公司提交四套工程资料。由此，并不具备向闵宏公司支付工程款的条件，因此，支付欠付工程款的利息无事实依据。三、关于是否应计算型钢拔除难度增加的费用。一审判决第四建筑公司应支付闵宏公司拔除型钢增加费用259200元。第四建筑公司认为该判决无事实和法律依据。1.一审判决就该事实认定错误。一审判决认定闵宏公司按2010年6月1日的图纸会审纪要确认的方案进行施工。事实上2010年6月1日的图纸会审纪要是对整个综合楼工程的图纸会审纪要，不是对闵宏公司施工的基坑围护工程的图纸会审纪要。图纸会审纪要是工程施工中的必经程序，对整个工程的部分设计、施工方案做调整存属正常，但该纪要对闵宏公司的施工不存影响，更不至于导致会对闵宏公司拔除型钢产生影响。该纪要的参加各方也未包括闵宏公司。一审判决认定闵宏公司与第三方杭州吉通建筑工程有限公司签订施工协议及支付相应工程款的事实依据不足。闵宏公司是一家专业基础工程施工企业，其不可能将基础工程交由一家非专业基础工程企业来施工。在工程施工过程中，第四建筑公司并不允许闵宏公司就承包的工程再进行分包，闵宏公司与第三方的施工行为也未得到第四建筑公司的签证确认。因此，第四建筑公司对闵宏公司就该事实提交的证据不予认可，建立在这些证据之上的事实也不应予以认定。2.一审判决分配举证责任不当。一审判决认为“原告已充分举证证明施工存在着合理合法的变更，在施工存在变更的前提下，被告无证据证明该变更与原告南面型钢拔除难度增加不具有因果关系，由此被告应承担举证不能的不利后果”。第四建筑公司认为，一审判决认为应由第四建筑公司来举证证明“变更与拔除难度增加不具有因果关系”显属举证责任分配不当。该事实的举证责任恰恰在于闵宏公司。第四建筑公司认为，闵宏公司主张的型钢拔除增加的费用，必须先提供证据证明型钢存在难拔的事由、再举证证明型钢难拔事由的产生系第四建筑公司的原因造成的、继而就难拔的费用进一步举证。一审判决认为“原告已充分举证证明施工存在着合理合法的变更”，但这些变更并不能证明型钢存在难拔的事由。闵宏公司连是否存在难拔事由这一步都未完成举证，何来由第四建筑公司进行因果关系的举证。第四建筑公司认为，闵宏公司在施工过程中并不存在型钢拔除难度增加的事由。在闵宏公司施工过程中从未就型钢存在拔除难度增加而向第四建筑公司提出任何意见，更未获得有关有效签证。3.一审判决认定拔除型钢增加费用为259200元无事实和法律依据。关于该项费用，是建立在拔除难度增加及原因是由第四建筑公司造成这一前提之下的。退一万步而言，假设该前提成立，259200元的费用也没有任何事实依据。即便计算增加费用，也应由第四建筑公司与闵宏公司进行结算，不能达成结算意见的，通过鉴定来解决双方的争议。而不能以闵宏公司与第三方的结算来约束本案讼争双方的结算。更值得商榷的是，该费用的计算是以闵宏公司的自认400元为增加的费用，一审法院予以确认后计算出来的。一审裁决纯属主观臆断，违背事实和法律。试问，按此裁判规则，关于本案中停工延误的损失还需要进行鉴定吗？完全可以通过闵宏公司的自认加上一审法院的确认来解决双方的争议，进行鉴定纯属浪费司法资源，严重影响双方的时间效益。也许看到该裁决，闵宏公司也后悔了，早知这样的结果，我可自认120元或20元了，那不就可以增加好几万呢。此种裁判规则，值得商榷！真得值得商榷！！综上，请求：一、撤销原审判决第一项，改判支付的工程款金额为808175.52元（扣除已付款项3280000元1.5%的税费49200元），驳回利息部分诉讼请求；二、撤销原审判决第二项，并依法改判驳回闵宏公司主张的拔除型钢增加费用259200元的诉讼请求（以上两项合计，不服一审判决部分金额为308400元）。
针对第四建筑公司的上诉，闵宏公司答辩称：1、关于第四建筑公司第一项上诉请求，双方合同中明确约定，支付工程款要扣除税金，实际操作中闵宏公司在领取相应工程款的时候已经以现金的方式交给第四建筑公司的负责人，已经支付过了。一审法院也已经认定。2、关于工程款利息支付的问题，闵宏公司认为双方合同已约定：工程主体部分验收一周内付清余款，已经明确约定了付款期限，逾期支付给闵宏公司造成的损失要求支付利息合理合法。其提到的未收到相应的工程核算与事实不符。关于涉案工程，第四建筑公司项目部的人员已经流失了，可能第四建筑公司重新接手项目的时候缺少相关资料或者没有看到相关的结算文书，但是闵宏公司已经将上述资料交付给第四建筑公司。关于型钢拔除难度增加费用，一审法院的认定合情合理。有证据证明第四建筑公司掌握相关工程变更的资料，但是其一审中没有提供。所以法院的相关判决是恰当的。3、关于第四建筑公司第2项上诉请求我们同意一审法院的处理。
二审举证期限内，闵宏公司向本院提交如下证据：
一、型钢运出作业单（含清单），拟证明目的是型钢拔除难度增加后导致拔除工期延长，增加的租赁费用。
二、税金收条，拟证明328万的1.5%税金在对方付款前已经支付了。
三、H型钢租赁合同，拟证明闵宏公司为了涉案项目向杭州华丰市政设备租赁有限公司租赁型钢的事实。
四、租赁收发单，拟证明涉案型钢由涉案工地运出后还给了杭州华丰市政设备有限公司，杭州华丰市政设备有限公司签收了该回单。
上述证据三、四共同证明型钢不是闵宏公司自有的材料，证明租赁型钢的时间及归还的时间，从而证明增加的费用。
上述证据经出示，第四建筑公司发表意见认为：证据一，该证据不是新证据，与本案没有关联性。1、该作业单是上海广大基础工程有限公司，与本案所涉当事人没有关系。2、该证据与本案所涉工程也不存在关系，从证据上体现不出。3、提交的作业单仅是装运单，并不能证明型钢的租期延长的费用问题。对于清单我们认为是对方单方制作的，与本案没有关系。对证据二，1、真实性无法确定。2、签字的经办人也不是第四建筑公司的员工。3、所谓的经办人无权收取所扣除的税金。对证据三、四，不予质证。
本院经审核认为，上述证据一与本案尚缺乏关联性，第四建筑公司的异议成立，对证据一本院不予确认。对证据二，第四建筑公司虽对真实性提出异议，但本院已经组织双方当事人核对原件，且上述证据二收条中签字的经办人为杨国方，而第四建筑公司向本院提交的证据一收条中也有该经办人签字，故本院对该证据予以确认。对于证据三、四，闵宏公司超过本院指定的举证期限提交，而第四建筑公司明确表示不予质证，且上述材料系闵宏公司与案外人杭州华丰市政设备有限公司之间签订的租赁合同及租赁收发单，尚难以认定与本案具有关联性，故对上述证据三、四，本院不予确认。
第四建筑公司向本院提交如下证据材料：
一、收条，拟证明闵宏公司的代表张伟强收到70万元的事实，截至2012年6月18日，闵宏公司已经累计收到第四建筑公司支付的328万工程款的事实。
二、银行转帐凭证，拟证明2012年6月19日杭州恒鼎建筑劳务有限公司向张伟强支付70万元的事实。
三、建设工程施工劳务分包合同，拟证明付给闵宏公司张伟强的70万元是通过第四建筑公司劳务分包公司即杭州恒鼎建筑劳务有限公司支付的。
上述三份证据综合证明第四建筑公司向闵宏公司支付的328万元工程款未扣除税金1.5%。
上述证据经出示，闵宏公司发表意见认为：对证据一收条的真实性没有异议，对证明目的有异议。闵宏公司确实收到328万包含70万，但是相应的税金实际是扣除了。70万的税金支付给经办人了。对证据二银行转帐凭证真实性没有异议。对证据三建设工程施工劳务分包合同无法确认真实性。
本院经审核认为，闵宏公司对证据一、二的真实性没有异议，本院予以确认。证据三结合证据一、二，可以证明第四建筑公司通过杭州恒鼎建筑劳务有限公司以转账的方式支付张伟强工程款70万元。
本院经审理查明：原审法院认定的“2010年6月1日，在业主会议室，发包方、建筑建设方、施工方及监理方相关人员参加了钱塘春晓花园综合楼的图纸会审，形成会议纪要”应为“2010年6月1日，在业主会议室，发包方、建筑设计方、施工方及监理方相关人员参加了钱塘春晓花园综合楼的图纸会审，形成会议纪要”。2010年9月2日，杨国方以经办人的名义出具收条，载明：“今日收到滨江钱塘春晓花园综合楼桩基工程（张伟强）工程款110万元×1.5%=16500元，大写壹万陆仟伍佰元整”。2012年6月19日，第四建筑公司通过杭州恒鼎建筑劳务有限公司以银行转账的方式向张伟强的账户打入70万元。同日，杨国方作为经办人出具收条，确认收到案涉桩基工程工程款税金10500元。
本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、型钢拔除难度有无增加及增加的费用问题。二、第四建筑公司已付工程款328万元工程款的1.5%税费有无扣除的问题。三、第四建筑公司应否支付工程款利息。四、第四建筑公司应否支付闵宏公司型钢延期拔除租金。
就争点一，本院认为，闵宏公司提交的证据可以证实案涉工程存在变更，同时提交了其与第三方签订的型钢拔除施工协议以证实型钢实际拔除的费用，且双方确认案涉工程已经完工，在型钢拔除的费用中，原审法院依据闵宏公司主张按照行业标准正常情况下拔除单价220元作出的认定当属合理，据此原审法院认定第四建筑公司应付费用为259200元并无不妥，本院予以维持。
就争点二，本院认为，因双方约定在第四建筑公司支付工程款时可扣除1.5%的税务费，而现有的证据可以证实2010年9月2日，杨国方作为经办人受领第四建筑公司支付闵宏公司工程款110万元的税费16500元，2012年6月19日，第四建筑公司支付给闵宏公司70万元工程款的同日，杨国方作为经办人已经受领该笔款项的税费10500元，故第四建筑公司已经支付的工程款328万元中，180万元已经扣除了1.5%的税费。剩余148万元，闵宏公司主张已经通过现金的方式支付了相应的税费，但其并未提交有效的证据予以证实，本院认定剩余148万元的税费，第四建筑公司在支付工程款时并未扣除。
就争点三，本院认为，双方当事人在合同中约定，本工程主体工程完成验收后一周内付清余款，一审庭审中，第四建筑公司对案涉工程于2012年5月20日完成不持异议，对原审法院依闵宏公司提交的《钱塘春晓综合楼基坑围护工程结算单》核对的第一项：依设计图纸完成该工程施工的工程款2335950元也予认可，对闵宏公司提交的证实其型钢拔除开始施工时间为2011年6月9日的证据三性均不持异议，原审法院据此认定闵宏公司计算单中的“H型钢90天以外的超期租赁费”。综合上述，原审法院认定逾期支付工程款的逾期利息应从2012年5月28日起计算当属合理，本院予以维持。
就争点四，本院认为，当事人对其主张负有举证的义务，举证不能的，应承担不利的法律后果。本案中，闵宏公司虽主张其第四建筑公司应支付型钢延期拔除的租金264613元，但其未提交有效的证据证实其主张，故对其该项请求，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。本案因当事人提交的新证据改判，原审不属于错误判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持杭州市滨江区人民法院（2012）杭滨民初字第830号民事判决第二项、第三项及诉讼费用负担部分。
二、变更杭州市滨江区人民法院（2012）杭滨民初字第830号民事判决第一项为杭州市第四建筑工程公司于本判决生效之日起七日内支付上海闵宏基础工程有限公司工程款835175.52元，支付该款从2012年5月28日起计算至本判决确认给付之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。
二审案件受理费11195元，由上诉人上海闵宏基础工程有限公司负担5269元，由上诉人杭州市第四建筑工程公司负担5926元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 盛 峰
代理审判员 睢晓鹏
二〇一四年七月三十日
书 记 员 王 颖