山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终928号
上诉人（原审被告）：中运顺通融资担保有限公司。住所地：北京市朝阳区东四环路**号嘉泰国际大厦*座***室。
法定代表人：吴海军，董事长。
委托代理人：宋崧，北京市中闻律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司巨野矿区支行。住所地：山东省巨野县龙堌矿区内工区综合楼*楼。
代表人：陈书海，行长。
委托代理人：宋金光，男，1973年11月21日出生，汉族，该行员工，住山东省巨野县。
委托代理人：于顺顺，山东康桥律师事务所律师。
原审被告：巨野县顺航木业有限公司。住所地：山东省巨野县太平镇工业园区。
法定代表人：孙纪宪，董事长。
原审被告：孙纪宪，男，1972年2月6日出生，汉族，住山东省巨野县。
原审被告：张贵荣，女，1971年5月23日出生，汉族，住山东省巨野县。
原审被告：周鑫，男，1978年12月25日出生，汉族，住山东省巨野县。
原审被告：韩艳，女，1981年12月9日出生，汉族，住山东省巨野县。
上诉人中运顺通融资担保有限公司（以下简称中运公司）因与被上诉人中国银行股份有限公司巨野矿区支行（以下简称中行巨野支行），原审被告巨野县顺航木业有限公司（以下简称顺航公司）、孙纪宪、张贵荣、周鑫、韩艳借款、担保合同纠纷一案，不服山东省菏泽市中级人民法院（2014）菏商初字第49号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中运公司的委托代理人宋崧，被上诉人的委托代理人宋金光、于顺顺到庭参加了诉讼。原审被告顺航公司、孙纪宪、张贵荣、周鑫、韩艳经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中行巨野支行一审诉称：2013年5月3日，顺航公司与中行巨野支行签订了2013年中小企巨协字001号授信额度协议，中行巨野支行给顺航公司的授信额度为400万元，额度使用期限为协议生效日至2014年5月2日。2013年5月4日，中运公司、孙纪宪、张贵荣分别与中行巨野支行签订了最高额保证合同，最高保证金额均为400万元。同日，周鑫、韩艳与中行�野支行签订了2013年中小企巨抵字第001号最高额抵押合同，最高抵押额为400万元，以其房屋所有权抵押，并于2013年5月22日在巨野县房地产管理局办理了抵押登记，他项权证号为房他证2013年第055324号。2013年6月3日，根据授信额度协议，中行巨野支行与顺航公司签订了编号为2013年中小企巨借字003号流动资金借款合同。合同约定，借款金额为400万元，借款期限为12个月。借款合同签订后，中行巨野支行根据合同约定于2013年6月4日向顺航公司发放了该笔贷款。该贷款到期后，顺航公司没有如期履行还款义务，中行巨野支行根据与中运公司签订的保证金质押合同，于2014年6月4日扣收了保证金40万元，用于偿还了所欠利息及部分本金，于2014年6月5日扣收了一般账户金额1万元，用于偿还了所欠利息及部分本金。顺航公司尚欠本金3602686.6元。中行巨野支行为维护自身合法权益，特�起诉讼，请求人民法院依法判决：1、顺航公司偿还中行巨野支行贷款本金3602686.6元及至债务履行完毕之日约定的全部利息（利息从2014年6月5日按合同约定计算）；2、中运公司与中行巨野支行签订的最高额保证合同合法有效，中运公司对贷款本金、利息及中行巨野支行实现债权的费用承担连带保证责任；3、孙纪宪、张贵荣与中行巨野支行签订的最高额保证合同合法有效，孙纪宪、张贵荣对贷款本金、利息及中行巨野支行实现债权的费用承担连带保证责任；4、周鑫、韩艳与中行巨野支行签订的最高额抵押合同合法有效，中行巨野支行对抵押财产在贷款本金、利息及中行巨野支行实现债权的费用范围内享有优先受偿权；5、中行巨野支行实现债权的全部费用由顺航公司、中运公司、孙纪宪、张贵荣、周鑫、韩艳共同承担。
中运公司一审辩称：一、中运公司作�担保方为债务人提供担保情况属实。二、中行巨野支行要求中运公司承担360余万元本金及利息的保证责任，与目前事实不符，因为中行巨野支行除了扣除40万元的担保金外，又扣划了中运公司200余万元，要求法庭核查。三、本案的担保是在债权人和债务人互相串通，存有欺诈情况下而签订的。开始是中行巨野支行的某一领导介绍的，当时称银行对企业有信用协议，企业的偿还能力比较好，而且周鑫用房产提供了担保，且在反担保合同中明确约定由周鑫提供房产的反担保。2013年5月21日，周鑫也与中运公司签订了反担保协议，而且在北京办理了公证。而事实情况如中行巨野支行诉状所述，2013年5月4日，中行巨野支行与周鑫单独签订了担保协议，并且办理了他项权证，中行巨野支行方工作人员并没有履行告知义务，中行巨野支行和债务人互相串通，隐瞒真实情况，致使中运公司在被欺骗的情况下签订了担保合同。四、本案的发生中行巨野支行有不可推卸的责任，应该承担相应的民事责任。
顺航公司、孙纪宪、张贵荣、周鑫、韩艳一审均未答辩。
原审法院查明：2013年5月3日，顺航公司与中行巨野支行签订了2013年中小企巨协字001号授信额度协议，中行巨野支行给顺航公司的授信额度为400万元。2013年6月3日，顺航公司作为借款人，中行巨野支行作为贷款人，共同签订了2013年中小企巨借字003号流动资金借款合同。合同约定，借款金额为400万元，借款期限为12个月，借款用途为购木材。2013年6月4日中国银行贷款凭证显示借款人为顺航公司，金额为400万元，借款到期日为2014年6月2日，借款期限为1年，利率为7.2%。
2013年5月14日，中行巨野支行作为债权人，中运公司作为保证人，共同签订了2013年中小企巨保字001号最高额保证合同。合同约定，本合同之主合同为债权人与债务人顺航公司之间签署的编号为2013年中小企巨协字001号授信额度协议及依据该协议已经和将要签署的单项协议及其修订或补充。本合同所担保债权之最高本金余额为400万元，基于主债权所发生的利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等也属于被担保债权；依据上述两款确定的债权数额之和，即为本合同所担保的最高债权额。本合同保证方式为连带责任保证。主债务在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响债权人本合同项下的任何权利以及行使，债权人有权决定各担保权利的形式顺序，保证人应按照本合同的约定承担担保责任，不得以存在其他担保及行使顺序等抗辩债权人。
2013年5月4日，中行巨野支行作为债权人，孙纪宪作为保证人，张贵荣作为保证人的配偶，共同签订了2013年中小企巨个保字001号最高额保证合同。合同约定，本合同之主合同为债权人与债务人顺航公司之间签署的编号为2013年中小企巨协字001号授信额度协议及依据该协议已经和将要签署的单项协议及其修订或补充。本合同所担保债权之最高本金余额为400万元，基于主债权所发生的利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等也属于被担保债权；依据上述两款确定的债权数额之和，即为本合同所担保的最高债权额。本合同保证方式为连带责任保证。主债务在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响债权人本合同项下的任何权利以及行使，债权人有权决定各担保权利的形式顺序，保证人应按照本合同的约定承担担保责任，不得以存在其他担保及行使顺序等抗辩债权人。
2013年5月4日，周鑫、韩艳（××）作为抵押人，中行巨野支行作为抵押权人，共同签订了2013年中小企巨抵字001号最高额抵押合同。合同约定，本合同之主合同为抵押权人与债务人顺航公司自2013年5月3日起至2015年5月2日止签署的借款等合同。本合同所担保债权之最高本金余额为400万元，基于主债权所发生的利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等也属于被担保债权；依据上述两款确定的债权数额之和，即为本合同所担保的最高债权额。抵押物有关情况见附件抵押物清单。2013年5月22日，中行巨野支行作为房屋他项权利人与房屋所有人周鑫在巨野县房地产管理局办理了房他项（2013）第055324号房屋他项权证。
2013年9月4日，北京市中信公证处出具公证书，证明周鑫与中运公司在2013年5月21日在该处申请办理了反担保抵押合同公证，反担保抵押合同是双方当事人意思表示。
借款合同签订后，中行巨野支行如约发放贷款400万元，后中行巨野支行扣划了中运公司41万元，用于抵扣部分欠款本金及利息，截止起诉时顺航公司尚欠本金3602686.6元。起诉后，中行巨野支行于2014年7月22日在中运公司账户上扣划本金2110535.99元、罚息50797.88元、复利175.09元。截止2014年9月17日，顺航公司尚拖欠中行巨野支行本金1492150.1元、罚息18801.1元、复利45.79元，合计1510996.99元。
2014年6月4日，中行巨野支行作为甲方，山东诚维律师事务所作为乙方，共同签订委托代理合同一份。合同约定，甲方因与顺航公司等金融借款合同纠纷一案，委托乙方指派侯圣文律师作为本案的代理人；乙方接受甲方的委托，代理权限为特别授权；经甲乙双方协商该案代理费按照山东省律师收费标准的最低比例价格收取，即119800元。《山东省律师服务收费标准》规定，律师代理民事诉讼案件，涉及财产关系的，每件基础服务费1000－2000元；�议财产标的额超过1万元的，按下列比例分段累进计算：1万元－10万元部分按5%－6%计算，10万元－100万元部分按4%－5%计算，100万元－500万元部分按3%－4%计算。根据合同约定及《山东省律师服务收费标准》规定的收费标准，中国银行股份有限公司菏泽分行于2014年9月15日通过转账支票方式向山东诚维律师事务所支付代理费119800元。同日，山东诚维律师事务所向中国银行股份有限公司菏泽分行开具了代理费发票。
原审法院认为：中行巨野支行与顺航公司之间签订的借款合同，与中运公司、孙纪宪、张贵荣之间签订最高额保证合同，与周鑫、韩艳之间签订的最高额抵押合同，均系合同双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律法规的规定，合同合法有效。中行巨野支行已依约发放了借款，履行了合同义务，顺航公司未能如约偿还借款本�，构成违约，依法应当承担相应的法律责任。截止2014年9月17日，顺航公司尚欠本金1492150.1元、罚息18801.1元、复利45.79元，合计1510996.99元的事实清楚，证据确实充分，顺航公司应将上述款项支付给中行巨野支行。对2014年9月18日之后的利息，顺航公司亦应按合同约定支付给中行巨野支行。中运公司、孙纪宪、张贵荣与中行巨野支行签订了最高额保证合同，亦应按照保证合同的约定，在最高额保证的范围内承担连带保证责任。中运公司辩称其作为担保方为债务人提供担保情况属实，但系中行巨野支行和债务人以及周鑫互相串通，隐瞒真实情况，致使其在被欺骗的情况下签订了担保合同。因中运公司未能提供相应的证据证明最高额保证合同是在受欺诈的情况下签订的，对其辩称理由不予采纳。关于中运公司辩称的起诉后中行巨野支行扣划的款项，原审法院已经查清，并在判决中将中行巨野支行已经扣划的款项做了相应的扣减。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”。本案中，既有周鑫、韩艳提供的物的担保，又有中运公司、孙纪宪、张贵荣提供的保证，在保证合同中约定，主债务在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响中行巨野支行本合同项下的任何权利以及行使，中行巨野支行有权决定各担保权利的形式顺序，保证人�按照本合同的约定承担担保责任，不得以存在其他担保及行使顺序等抗辩中行巨野支行。中行巨野支行与周鑫、韩艳签订的最高额抵押合同合法有效，对抵押物办理了抵押登记，中行巨野支行主张对抵押物享有优先受偿权的主张，原审法院予以支持。中运公司、孙纪宪、张贵荣、周鑫、韩艳依据保证合同、抵押合同代偿后，有权向顺航公司追偿。关于中行巨野支行主张的律师代理费，因在中行巨野支行支付代理费时，已经扣划了部分欠款，因此对于代理费亦应做相应扣减，原审法院支持50471元。综上，中行巨野支行请求顺航公司归还借款本息，并对抵押物享有优先受偿权，请求中运公司、孙纪宪、张贵荣承担连带清偿责任，于法有据，原审法院予以支持。顺航公司、孙纪宪、张贵荣、周鑫、韩艳经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，原审法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条第一款、第三十一条、第四十一条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院判决：一、被告巨野县顺航木业有限公司向原告中国银行股份有限公司巨野矿区支行偿还借款本金1492150.1元、罚息18801.1元、复利45.79元，合计1510996.99元（利息计算至2014年9月17日，自2014年9月18日起至判决确定的履行期限届满之日的利息按借款合同约定的利率计付)，并支付给原告中国银行股份有限公司巨野矿区支行代理费50471元，于判决生效后十日内付清；二、原告中国银行股份有限公司巨野矿区支行与被告中运顺通融资担保有限公司、孙纪宪、张贵荣签订的最�额保证合同合法有效；被告中运顺通融资担保有限公司、孙纪宪、张贵荣对第一项判决的款项在最高额保证合同约定的范围内承担连带清偿责任；其代偿后，有权向被告巨野县顺航木业有限公司追偿；三、原告中国银行股份有限公司巨野矿区支行与周鑫、被告韩艳签订的最高额抵押合同合法有效，原告中国银行股份有限公司巨野矿区支行对抵押物的折价或以拍卖、变卖该财产的价款在最高额抵押合同约定的范围内享有优先受偿权；其代偿后，有权向被告巨野县顺航木业有限公司追偿；四、驳回原告中国银行股份有限公司巨野矿区支行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35622元，保全费5000元，由被告巨野县顺航木业有限公司、中�顺通融资担保有限公司、孙纪宪、张贵荣、周鑫、韩艳共同负担。
上诉人中运公司不服原审判决，上诉称：一、中行巨野支行在判决生效之前先行从中运公司扣划本金、罚息及复利，原审法院对此予以认定属于认定事实不清，适用法律错误。借款合同到期后顺航公司未能如期偿还借款的情况下，中行巨野支行扣收中运公司交纳的保证金，中运公司没有异议，但是判决生效以前，真正的还款义务人并未最终确定，不能通过判决的形式对中运公司的财产进行实质的处分。二、原审判决由顺航公司承担律师代理费，并由中运公司等担保人承担连带清偿责任，判决不合理，应予纠正。聘请律师是案件当事人的权利，并非必须的行为，律师费也并非必须产生的费用，该费用与中运公司等担保人无关。三、本案当中应当首先以物的担保，即周鑫的房产进行清偿。请求：1、撤销原审判决第一项（其中包括撤销原审判决确认的扣划中运公司一般账户余额1万元及本金2110535.99元、罚息50797.88元、复利175.09元）、第二项，改判中运公司不承担连带清偿责任；2、诉讼费用由中行巨野支行负担。
被上诉人中行巨野支行二审答辩称：一、关于扣划款项。1、根据《最高额保证合同》约定，中运公司在最高额保证范围内承担连带保证责任，主债务人在主合同项下的任何正常还款日或提前还款日未按约向债权人进行清偿，债权人有权要求保证人承担保证责任。中运公司在债务人违约的情况下，即成为真正意义上的还款义务人，有义务代偿债务人未能清偿的款项。因此，中运公司称必须经法院判决才能确定真正的还款义务人于法无据。2、中运公司的保证期间为两年，在此期间内，中运公司均应承担还款的责任，中行巨野支行在此期间采取的一切清收措施都是合法有效的。同时，双方签订的《最高额保证合同》第十条第二款第7项约定：保证人出现合同约定的违约事件时，债权人有权将保证人在债权人开立的账户内的款项扣划以清偿保证人对债权人所负的全部或部分债务，账户中的未到期款项视为提前到期。所以，在案件审理过程中，中行巨野支行扣划中运公司的银行款项，是合法有效的保护债权的行为。二、关于律师费。中行巨野支行聘请律师，是维护自身合法权益的得当行为，是实现债权的合理费用支出。中运公司与中行巨野支行在签订《最高额保证合同》第三条第二款明确约定：实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等），因债务人违约而给债权人造成的损失和其他所有应付费用等，也属于被担保债权，而且一审判决对于代理费用已做相应的扣减。三、关于清偿顺序。本案既有周鑫、韩艳提供的物的担保，又有中运公司等提供的保证，且双方在保证合同第五条中约定，主债务在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响中行巨野支行本合同项下任何权利的行使，中行巨野支行有权决定多个担保权利的行使顺序，保证人应按照本合同的约定承担担保责任，不得以存在其他担保权利行使顺序等抗辩中行巨野支行。
原审被告顺航公司、孙纪宪、张贵荣、周鑫、韩艳二审未陈述意见。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审争议的焦点问题，一是中行巨野支行是否有权在判决生效之前扣划中运公司的资金清偿涉案债务，二是中运公司应否承担涉案律师代理费，三是中行巨野支行是否应当先以物的担保实现涉案债权。
一、关于中行巨野支行是否有�在判决生效之前扣划中运公司的资金清偿涉案债务的问题。本院认为，中行巨野支行和中运公司之间的最高额保证合同合法有效，双方当事人应当严格按照合同约定履行自己的义务。中运公司主张系受欺诈而签订该合同，但没有相应的证据予以证实，应当承担举证不能的不利后果。《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”涉案保证合同第十条“违约事件及处理”约定，如果保证人未按约定及时履行保证责任，债权人有权将保证人在债权人开立的账户内的款项扣划以清偿保证人对债权人所负的全部或部分债务。由此可见，由于借款人顺航公司未能按期归还借款本息，中行巨野支行有权要求中运公司承担保证责任，也有权依约扣划中运公司的资金用于清偿借款本金、罚息和复利。中运公司主张，中行巨野支行无权在判决生效之前扣划中运公司的资金清偿涉案债务，该主张缺乏事实和法律依据，不能成立。
二、关于中运公司应否承担涉案律师代理费的问题。涉案保证合同第三条“被担保最高债权额”明确约定，中行巨野支行实现涉案债权的费用，包括但不限于诉讼费用、律师费用等，也属于被担保债权。依据上述约定，对于因实现涉案债权而支付的律师费，中行巨野支行有权要求中运公司承担。中运公司的不应承担涉案律师代理费的主张不能成立。
三、关于中行巨野支行是否应当先以物的担保实现涉案债权的问题。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”。涉案保证合同第五条“保证责任的发生”明确约定，主债务同时存在物的担保或保证的，中行巨野支行作为债权人，有权决定各担保权利的行使顺序，保证人应依约承担担保责任，不得以存在其他担保及行使顺序等抗辩债权人。中运公司虽然主张，本案应当首先以物的担保，即周鑫的房产进行清偿，但并无相应的事实和法律依据，不予支持。因此，原审法院判决中运公司对涉案债务承担连带保证责任并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适�法律正确，应予维持。上诉人中运公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18840元（上诉人中运顺通融资担保有限公司已预交35622元），由上诉人中运顺通融资担保有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 康 靖
审 判 员 左玉勇
代理审判员 郑元文
二〇一六年五月三十日
书 记 员 彭 震