福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）厦民终字第2884号
上诉人（原审被告）陈娟娟，女，1971年12月3日出生，汉族。
委托代理人李小军，北京中银（厦门）律师事务所律师。
委托代理人吴加文，厦门市杏南法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）厦门华丽新工程发展有限公司，住所地厦门市湖滨东路湖光大厦14层D座。
法定代表人蔡传远，总经理。
委托代理人刘瑜，该公司员工。
上诉人陈娟娟因与被上诉人厦门华丽新工程发展有限公司（以下简称华丽新公司）装饰装修合同纠纷一案，不服厦门市集美区人民法院（2013）集民初字第713号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈娟娟的委托代理人李小军、吴加文，被上诉人华丽新公司的委托代理人刘瑜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年上半年，陈娟娟举办的至善幼儿园（地址为集美区灌口镇双桥路305号一至四层）需要装修，经与华丽新公司的工作人员刘荣兴协商，双方达成口头协议，由华丽新公司包工包料负责施工，华丽新公司预算工程造价为人民币（下同）568490元，但双方约定工程款按实计算。华丽新公司依约于2012年6月组织人员进场施工，装修完毕后陈娟娟于2012年9月10日接收并使用该装修场所。陈娟娟在施工过程中已支付了600000元。后双方因工程款产生争议，2012年10月28日经协商双方达成《关于“厦门至善幼儿园”建设工程合同纠纷和解协议》，约定：双方共同选定鉴定机构为福建方成司法鉴定中心，对装修工程量和工程造价进行鉴定，并以鉴定结果作为双方结算工程款的依据；工程保修期为2年，保修金为工程造价的6%。该协议还对工程概况、鉴定的要求和依据等做了详细约定。方成司法鉴定中心接受委托后根据图纸、预算书、协议等，并到现场进行勘察及双方认证，做出鉴定意见书，经鉴定工程造价为人民币1411524元，华丽新公司支付了鉴定费20000元。后华丽新公司向陈娟娟要求支付余款，陈娟娟拒绝支付，华丽新公司遂诉诸法院，请求法院判令：1、陈娟娟支付拖欠的装修工程款726832.56元（扣除工程保修金84691.44元）以及迟延支付利息（按同期人民银行贷款利率从应付款之日2013年1月17日起，计至实际清偿上述欠款之日止，暂计至2013年1月31日利息为1561.2元），合计为728393.76元。2、本案诉讼费用由陈娟娟承担。
在法院审理过程中，陈娟娟对于方成司法鉴定中心的鉴定意见书提出异议，要求重新鉴定。法院将陈娟娟所提出的具体异议内容要求方成司法鉴定中心做出答复，后组织方成鉴定中心及原、陈娟娟再次到现场实地勘察、丈量，方成司法鉴定中心做出《关于对“（2012）评鉴（工程）字25号鉴定意见书”鉴定结论异议的说明》，核减工程造价10695.77元，其余仍维持原鉴定意见。
原审法院认为，华丽新公司、陈娟娟双方存在口头装修合同法律关系，且后来双方的纠纷和解协议也对于合同的基本内容进行了追认。华丽新公司已依约完成中心工程，陈娟娟理应按协议约定付款，故华�新公司要求陈娟娟支付所欠工程款及利息的请求法院予以支持。但该工程款应按鉴定机构的说明扣减工程总造价10695.77元后按约定支付，利息应自起诉之日起计算。陈娟娟提出华丽新公司主体问题，从华丽新公司所提供的证据已足以证明刘荣兴系华丽新公司员工，其与陈娟娟洽谈协商的行为得到华丽新公司的授权系代表华丽新公司的职务行为，因而华丽新公司主体成立。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、陈娟娟应当于判决生效之日起十日内支付给华丽新公司工程款716778.54元及利息（以中国人民银行同期贷款利率，自2013年2月6日起计至判决确定的付款之日止）。二、驳回华丽新公司其他诉讼请求。
宣判后，陈娟娟不服，向本院提起上诉。
上诉人陈娟娟上诉�，一、本案双方当事人主体不适格，双方之间不存在装饰装修合意的事实，更不存在装修合同的法律关系。1、本案中陈娟娟与刘荣兴达成了书面的承包合同，没有与华丽新公司建立过口头合同。2012年10月28日陈娟娟与刘荣兴因结算产生争议后补签了书面的施工合同，虽然该合同的名称为《关于厦门至善幼儿园建设工程合同纠纷和解协议》，但该份协议具备施工合同的各项主要内容，应该认定为陈娟娟与刘荣兴签订了书面的承包合同，而并非达成口头协议，前期工程先做，事后补签合同的惯例是常有的。该份协议中已明确确定工程承包人为刘荣兴，而并非华丽新公司。2、目前得到各方确认的书面合同材料有两份：一份是《关于厦门至善幼儿园建设工程合同纠纷和解协议》，一份是《司法鉴定协议书》，该两份书面材料的内容及合同主体明确及清楚地记载工程承包人�刘荣兴，从来没有出现过华丽新公司的名字。显然，根据合同的相对性原则，适格的合同承包主体只能是刘荣兴，而非本案华丽新公司。3、另外，根据福建方成司法鉴定中心出具的建筑工程鉴定意见书可知道，本案的工程承包人为刘荣兴，而并非华丽新公司：一是鉴定书中委托鉴定方明确写明为刘荣兴；二是案情摘要中明确记载“2012年6月由刘荣兴承包陈娟娟所有的位于厦门市灌口镇双桥路305号一至四层厦门至善幼儿园工程，承包方式为包工包料，工程完工后双方对工程量和工程造价存在争议，经双方共同委托按实际完成的工程量进行鉴定”等内容，这份证据再次印证本案的工程承包人为刘荣兴，而非华丽新公司。4、刘荣兴的行为不构成职务行为。构成职务行为应具备如下条件：一是否有公司的授权；二是否以公司的名义或身份实施；三是行为与职务是否有内在�系。从本案目前的情况来看，一是授权是事后补的，不具有合法性和正当性，因为在起诉前陈娟娟从未看到过该授权委托书，授权书原件至今由华丽新公司持有，没有任何证据表明授权委托书已送达给陈娟娟；二是刘荣兴从未以华丽新公司的名义或身份实施过任何完成本案工程的行为，签约没有华丽新公司的名称，没有公章，没有建安发票，没有原材料采购发票，没有工资发放记录，刘荣兴一个人包办整个工程的报价、设计、施工、结算；三是职务行为必须与其职务有关联性，本案中如刘荣兴的项目经理职务属实，但其行为最多只能履行施工行为，其他方面如设计、结算与其职务无关，不能越俎代庖，不能认定是履行职务行为。5、根据2012年10月28日陈娟娟与刘荣兴事后补签的书面合同《关于厦门至善幼儿园建设工程合同纠纷和解协议》可知，陈娟娟投资开办的至善幼儿园已成立，至善幼儿园才是适格的原审被告，幼儿园成立前是由陈娟娟个人进行筹备、代签有关合同，成立后实际受益及发生工程成本的主体是幼儿园。另外，从华丽新公司发给陈娟娟的律师函等材料可知，华丽新公司亦认为付款方应为至善幼儿园，而非陈娟娟个人，因此本案原审的适格被告为至善幼儿园，从这个角度看也应驳回原审原告起诉。二、一审法院完全采纳鉴定意见书结论，并没有对该鉴定意见书补充说明提到的异议部分组织双方再行测量有失公正。1、针对华丽新公司的诉求及所依据的证据，陈娟娟提出该鉴定没有按照当事人的委托的要求进行，鉴定机构违背委托人的意图，鉴定程序违法，并且陈娟娟向法庭提出了鉴定结论存在问题的地方，认为所做鉴定缺乏客观公正性，可以申请重新鉴定。人民法院完全可以根据审判需要同意当事人的申请，却驳回陈娟娟的重新鉴定要求。2、因本案的最终鉴定结果与当初的报价相差太大，经陈娟娟提出异议后鉴定机构立马核减部分金额，可见鉴定结论本身就不太稳定。再有，鉴定机构向人民法院的回复说明中明确建议应由法院组织双方到现场核实确认或通过实地测量得到的结果再进行调整，但遗憾的是法院并没有组织双方进行现场测量及核实，在陈娟娟已提出异议、鉴定机构提出建议的前提下，还采用原鉴定结论进行判决显然是错误的。3、本案的工程鉴定报告是当事人双方自行委托进行的鉴定，而并非法院委托的鉴定。当事人自行委托的鉴定在陈娟娟无法认可该鉴定结论且已提出强烈异议的前提下，华丽新公司擅自将该不合法的证据单方提交法院，已经视同单方委托的鉴定，根据法律规定法院是不能依职权要求鉴定机构补充意见，这是一种帮助华丽新公司修改证据的行�，程序违法。根据法律规定，只有法院委托的司法鉴定结论法院才能依职权要求鉴定机构修改、补充。因此，本案中一审人民法院混淆了自行委托鉴定与司法委托鉴定的区别，干预了当事人不服自行委托鉴定结论的救济途径，属于程序违法，鉴定结论不能采纳。综上，陈娟娟请求二审法院依法改判驳回华丽新公司的诉讼请求。
被上诉人华丽新公司答辩称，一、华丽新公司在本案中拥有适格主体资格。1、2012年5月份洽商装修合同承揽事宜时，刘荣兴曾出示过厦门华丽新工程发展有限公司的授权委托书，陈娟娟知晓刘荣兴的委托代理人身份。这一点还可以从陈娟娟在一审中提交的第一组证据材料“工程预算单”中得到反证，陈娟娟在一审中声称该份证据为华丽新公司的工作人员刘荣兴提供的，华丽新公司在质证时承认该证据是自己员工刘荣兴在洽商装修业务时提供作为参考。这就非常明确地揭示了对于刘荣兴就是华丽新公司下属员工的事实陈娟娟是明知的。2、装修合同属于工程施工合同，承包工程合同的主体必须取得相关资质才能进行，所以，如果本案中签约承包主体为刘荣兴个人的话，则合同无效，而华丽新公司已具备国家工程一级施工资质，完全没有必要放着现成的施工资质不使用，却放任下属员工以个人名义去承揽工程业务，让自己处于装修合同无效、将来收取装修工程款充满不确定因素的法律风险当中。3、本案中，华丽新公司指派的施工班组进行了灌口至善幼儿园的装修施工。4、从华丽新公司在一审中举示的证据来看，在陈娟娟拖欠工程款后，由双方协商委托福建方成司法鉴定中心进行工程造价鉴定时，是由华丽新公司转账支付和解协议中约定的2万元鉴定费用的。5、2013年1月4日华丽新公司委托福建建达律师事务�潘律师《律师函》给陈娟娟催讨工程款时，已经向她披露了刘荣兴是华丽新公司的代表。6、刘荣兴是2011年入职华丽新公司处的老员工，是接受公司委派而负责至善幼儿园装饰工程，华丽新公司对其职责范围内的职务行为均予以认可。华丽新公司既不可能预见到2012年6月份将会承揽到的至善幼儿园装修业务，更不可能预知该工程将会产生工程款诉讼纠纷，而提前从2011年1月份开始为刘荣兴缴纳社保，从而为证实刘荣兴为自己员工的身份提供遮掩。7、之所以出现刘荣兴与陈娟娟签订和解协议并共同委托鉴定，是因为陈娟娟希望减少工程税费和劳保费等支出。如果陈娟娟与华丽新公司华丽新公司签约并付款至华丽新公司账户的话，则华丽新公司必须开具建筑施工发票给陈娟娟，而陈娟娟则必须支付华丽新公司开具税务发票的税收、工人劳保费及施工现场管理费。陈娟娟�规避支出上述费用，主动要求与华丽新公司的员工刘荣兴签署和解协议，华丽新公司从客户角度出发为其着想，结果反倒为其质疑装修施工主体的身份提供了借口。8、陈娟娟一直纠结施工主体的身份问题，因为本案工程质量合格，陈娟娟在本案中对此也一直从未提出任何异议，假设本案是由刘荣兴个人承揽施工的话，因为双方没有签订书面合同，对工程款结算产生争议后，由双方共同委托的方成司法鉴定中心进行工程造价鉴定，因为工程质量合格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，陈娟娟同样要向刘荣兴支付工程款。因此，对于陈娟娟而言，无论付款给个人还是单位，从法律义务的履行上来说，是没有差别的。二、本案方成司法鉴定中心具备鉴定资质，其依照双方委托人的鉴定要求，以符合规范的方法�步骤，遵守和采用了相关技术标准作出的鉴定意见和情况说明，合法有效，应当予以采纳。首先，涉案双方当事人的委托鉴定要求是“参照设计图纸按实际发生的工程量计算，单价参照厦门市造价站公布2012年6月份（开工日期）信息价”，并在2012年12月15日已经书面确认“双方对测量、计算工程量无异议”，鉴定机构为此组织双方当事人前往工程现场进行实际勘测、丈量并指认、核实。要求指定方成进行鉴定是由陈娟娟提别提议的，虽然实际鉴定结论的价格也不符合华丽新公司的期望，但从总体上看，该鉴定结论是客观中立、真实合法的。其次，本案中双方签订的《和解协议》第8条规定约定了双方当事人对于鉴定报告有权在送达后10日内提出异议，对于这个鉴定异议权的救济途径，陈娟娟在2012年12月23日收到邮寄送达的鉴定报告后，并没有在上述十日的期限内提出任何疑义，却在一审中反悔要求重新鉴定。但是陈娟娟对于自己提出的重新鉴定的要求，却丝毫无法找到充分的理由来支持其主张。第三，针对陈娟娟在一审中提出的异议，在一审法院的主持下，双方当事人和方成鉴定人员在2013年6月6日再次前往工程现场全面勘查、复核，并经过重新核对、计算后，对于二、三层木作洗漱台未施工储物柜和一层及四层轻钢龙骨石膏板隔墙内无填充隔音棉的工程项目（即隐蔽工程），相应扣减了10695.77元，一审判决对此完全予以采纳，陈娟娟的异议已经得到全面的回应和解决。但陈娟娟得寸进尺，进而要求对工程全部隐蔽工程进行破拆，其实就是变相地想进行重新鉴定，这样一来偏离了本案主要争议焦点，二来将会导致审理时间旷日持久，这种无理要求当然不能得到支持。第四，由于本案双方但是人未签订书面合同，并约定工程据实结�，因此，本着权利义务相一致的原则，陈娟娟应当支付相应的工程价款。综上，华丽新公司请求二审法院驳回陈娟娟的上诉请求，维持原审判决。
经审理查明，对于原审判决查明的事实，除陈娟娟认为刘荣兴不是华丽新公司员工及双方去现场勘查并未进行认证外，其余事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
二审期间，陈娟娟提交福建卓知项目投资顾问有限公司2013年8月15日编制的《厦门市集美区至善幼儿园工程预算价》，鉴定工程造价为1043566.46元，由此证明原鉴定机构方成司法鉴定中心对讼争工程工程造价鉴定的结果畸高，不能真实反映和体现本案工程造价。华丽新公司经质证认为该鉴定系陈娟娟单方委托，鉴定机构是否具备资质不能确定，故不予认可。
根据本院要求，陈娟娟二审庭审后针对其对原鉴定报告具体鉴定项目的异议提交了异议统计表，经向�成司法鉴定中心送达后，方成司法鉴定中心于2013年11月19日向本院出具《关于“至善幼儿园对鉴定报告的异议统计表”的说明及意见》，其中对于部分工程量偏差问题，方成司法鉴定中心建议由法院组织双方于现场核实确认或通过测量得到的结果再重新鉴定。结合方成司法鉴定中心在原审阶段出具的《关于对“（2012）评鉴（工程）字25号鉴定意见书”鉴定结论异议的说明》多处关于“建议法院组织双方于现场核实确认或通过测量得到的结果再进行调整”、“建议由法院组织双方协商处理”等意见，本院依法组织双方当事人及方成司法鉴定中心对讼争工程争议项目进行补充鉴定。2014年2月13日，方成司法鉴定中心向本院出具一份《关于“至善幼儿园鉴定报告异议”现场复核结果的说明》及异议项目工程价款调整汇总表，其最终意见为：根据现场施工情况给予扣减费用�46993.95元，加上一审复核调减价款10695.77元，原鉴定结果应扣减费用为57689.72元。对于双方有争议的墙面、天棚乳胶漆项目，由于现场无法查证，应由建设方提供证据材料交法院裁定。经质证，华丽新公司认为未计算合理损耗不太合理及铁架防锈未予认定，对其余结论没有意见。陈娟娟对该说明没有意见，但认为墙面、天棚乳胶漆项目房东有自己完工大概3万元左右，并提交了《关于集美区至善幼儿园装修的证明》及装修材料清单欲证明其主张。华丽新公司经质证认为，上述证据不是新证据，且对上述证据真实性、关联性均不予确认，房东身份真实性无法核实。
本院认为，关于本案诉讼主体问题。陈娟娟主张本案讼争工程承包人为刘荣兴，虽然本案协议的订立及双方纠纷协商处理等过程的具体事务均由刘荣兴参与，但华丽新公司提交的劳动合同、社会保险参保缴费情况证明刘荣兴于2011年1月份与其签订劳动合同、华丽新公司并于此时起为刘荣兴缴交社保费用的事实，陈娟娟虽持有异议，但未能举证予以反驳，原审法院认定刘荣兴与华丽新公司存在劳动关系并无不当。根据华丽新公司出具的授权委托书，刘荣兴接受华丽新公司委托与陈娟娟进行洽谈协商系履行职务行为，由此产生的法律后果应由其用人单位华丽新公司承担，故华丽新公司作为讼争工程施工方提起诉讼主体适格，陈娟娟关于本案华丽新公司不具有诉讼主体资格的上诉主张缺乏依据，本院不予采信。至于陈娟娟诉讼主体资格问题，对于陈娟娟系合同一方当事人的事实陈娟娟在原审中并未提出异议，陈娟娟也未提供证据证明讼争工程履行期间至善幼儿园已经合法开办具备主体资格，故其关于本案被告应当是至善幼儿园的上诉主张本院亦不予采信。
关于讼争工程造价问题。由于方成司法鉴定中心系双方当事人经协商共同选定的施工项目工程量和工程造价的鉴定机构，且双方当事人对于检测内容及相关数据进行了确认，故在无证据证明鉴定机构或鉴定人员不具备相关鉴定资格、鉴定程序严重违法或鉴定结论明显依据不足的情形下，陈娟娟关于（2012）评鉴（工程）字25号鉴定意见不应予以采纳的主张本院不予支持。本案中，针对陈娟娟提出的对部分鉴定项目的异议，一、二审法院组织双方当事人及鉴定机构进行复核及补充鉴定，方成司法鉴定中心最终确定原鉴定结果应扣减费用为57689.72元，对此结论陈娟娟并无异议，华丽新公司虽持有部分异议，但未能举证予以证明。对于墙面、天棚乳胶漆项目，陈娟娟主张系由房东自己施工、费用约3万元，但其提交的证据真实性、关联性均无法确认，本院不予采纳。故方成司法鉴定中心对于讼争�程的鉴定结论及相关补充说明可以作为本案定案依据，原审判决对于本案事实认定及法律适用并无不当，但对于本案讼争工程造价应根据鉴定机构最终意见予以相应扣减。据此，本案陈娟娟应当支付给华丽新公司的工程款为669142.84元{1411524-600000-（1411524×0.06）-57689.72=669142.84）。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款的规定，判决如下：
一、撤销厦门市集美区人民法院（2013）集民初字第713号民事判决第二项；
二、变更厦门市集美区人民法院（2013）集民初字第713号民事判决第一项为：陈娟娟应于本判决生效之日起十日内支付给厦门华丽新工程发展有限公司工程款669142.84元及利息（按中国人民银行同期贷款利率，自2013年2月6日起计至本判决确定的付款之日止）；
三、驳回厦门华丽新工程发展有限公司原审的其他诉讼请求；
四、驳回陈娟�的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费11084元，由厦门华丽新工程发展有限公司负担892元，由陈娟娟负担10192元；二审案件受理费10968元，由厦门华丽新工程发展有限公司负担719元，由陈娟娟负担10249元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 宁
代理审判员 李向阳
代理审判员 章 毅
二〇一四年三月七日
代书 记员 陈清强
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三�原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。