北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京01民终5619号上诉人（原审原告）：北京市大中家用电器连锁销售有限公司，住所地北京市石景山区八大处高科技园区西井路3号2号楼212房间。法定代表人：董晓红，董事。委托诉讼代理人：杨贤军，北京市创世律师事务所律师。委托诉讼代理人：李默，北京市创世律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天音通信有限公司北京分公司，住所地北京市西城区德胜门外大街117号501D（德胜园区）。负责人：严四清，总经理。被上诉人（原审被告）：天音通信有限公司，住所地广东省深圳市福田区深南中路1002号新闻大厦26层。法定代表人：黄绍文，董事长。二被上诉人共同委托诉讼代理人：孟庆君，北京德和衡律师事务所律师。二被上诉人共同委托诉讼代理人：薄敬武，男，1990年6月24日出生，汉族，北京德和衡律师事务所实习律师，住北京市朝阳区。原审第三人：国美电器有限公司，住所地北京市通州区潞城镇新城工业区一区9号。法定代表人：董晓红，董事。委托诉讼代理人：杨海松，男，1986年11月10日出生，汉族，国美电器有限公司法务，住北京市房山区。经本院审查上诉状，北京市大中家用电器连锁销售有限公司（以下简称大中公司）与国美电器有限公司（以下简称国美公司）均不服北京市石景山区人民法院（2017）京0107民初12160号民事判决，向本院提起上诉。但就国美公司的上诉问题，本院认为，国美公司系一审法院为查清本案事实追加进入诉讼的无独立请求权第三人，根据《最高人民法院关于适用大中公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持大中公司一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由天音北京分公司、天音公司承担。事实与理由：一、涉案手机《经营采购合同书》由天音北京分公司与大中公司签署，并由该双方实际履行，国美公司并不是涉案买卖合同的签订及履行主体，一审认定国美公司属于合同主体没有事实和法律依据。二、一审判决认定涉案手机属“尾货包销”缺乏证据支持。本案中不存在大中公司与天音公司双方盖章签署《包销协议》的事实，一审认定涉案手机属“尾货包销”没有合同依据。一审判决认定涉案手机属“尾货包销”的主要证据之一为《国美三星9507库存的解决方案》，但该方案针对的只是2014年前的老库存手机，与涉案手机无关。一审判决提到的文件报批单和电子邮件亦不足为据，不能证明双方就涉案手机属“尾货包销”。三、“尾货包销”的真实含义为“主推销售”和“独家销售”，并不是所谓的“买断不退货”，一审判决确定“尾货包销”为“买断销售”明显主观臆断，完全脱离了该用语的环境、语境以及行业内的实际业务操作情况。四、双方合作破裂的根本原因是天音公司向大中公司供货之后，市场乱价现象普遍且持续发生，而天音公司不能按约履行价格控制义务，大中公司合同目的因此已经不能实现。故即便各方此前曾就涉案手机洽谈达成过“尾货包销”合作意向（注：国美公司和大中公司均不认可），亦不能排除大中公司要求退货的权利，但一审判决对以上事实明显失查。五、大中公司要求天音公司退货退款及赔偿损失符合《经营采购合同书》的约定，具有充分的事实依据。天音北京分公司、天音公司辩称，其同意一审判决，不同意大中公司的上诉意见。国美公司陈述称，同意大中公司的上诉意见。大中公司向一审法院起诉请求：1.判令天音北京分公司、天音公司退还大中公司货款10712200元，并运回积压在大中公司仓库的5638台三星l9507V手机产品；2.判令天音北京分公司、天音公司赔偿大中公司仓储管理费损失（自2015年7月17日起按每件每天单价0.17元计算至实际撤离之日）；3.案件受理费由天音北京分公司、天音公司承担。一审法院认定事实：天音北京分公司系天音公司的分公司，大中公司与国美公司系关联公司。2014年1月1日，天音北京分公司（甲方、供方）与大中公司（乙方、需方）签订《经营采购合同书》（合同编号50012014C00200133），载明：本合同约定的产品具体是指联通制式品类三星品牌的产品。合同有效期自2014年1月1日至2014年12月31日。该合同中，双方就价格管理、产品订购、产品运输交货及验收、货款结算、库存管理、双方权利义务、质保金、违约责任等进行了约定。其中约定“当甲方提供的产品在乙方库存的时间达到30天时，乙方将及时通知甲方该产品的库存状况。甲方应采取有效措施解除该库存产品。但该批产品库存时间达到45天后，乙方应告知甲方滞销产品情况，甲方应在接到该通知后3日内向乙方书面反馈滞销产品处理方案（退货、换货、促销处理）。甲方应在产品库存时间达到60天前处理完毕滞销产品。如出现超过60天的滞销库存产品，则甲方必须无条件给予退货，在退货处理完毕之前乙方有权停止支付甲方的到期货款，直至甲方处理完毕全部60天滞销退货后，乙方恢复与甲方的正常结算……甲乙双方无论因任何原因停止合作，除按本合同约定执行外，双方应于停止合作后10日内进行对账和结算……对于乙方尚未销售的甲方提供的产品，甲方同意按甲方的供货价办理退货。”合同签订后，天音北京分公司向大中公司供应联通制式三星牌手机产品。一审庭审中，天音公司提交（2016）京国信内经证字第1273号公证书，其中显示，国美公司相关业务人员与大中公司负责人员存在多封电子邮件往来，其中含以下内容：2014年12月15日，国美公司通讯事业部联通业务中心副部长葛峻余拟定题为“关于三星手机I9507尾货包销改变付款方式申请”文件一份，其中载明内容为“三星明星产品S4(I9507V)经过与天音多轮洽谈，最终将尾货约5万台给予我司进行包销，三星I9507原供价2400，台返150元，净供价2250元；尾货包销后将库存全部调至1900元给予我司台返140元，净供价1760元……改变为7天账期进行结算”，其后有国美公司多名领导签字同意。2014年12月23日，国美公司通讯事业部联通业务中心副总经理潘森签字的《国美三星9507库存的解决方案》载明：“本月天音与国美合作三星9507尾货包销（50000台），进货单价是1900元/台。提货前国美原有9507库存5601台，供价是2400元/台，因原库存9507的进价与新进货的价格不符导致无法正常销售特出具以下解决方案：剩余5601台三星9507给予1900元/台的一次性买断价格，调价后国美不能出现退货或因销售不畅而申请政策的情况，后期产生的一切问题都与天音无关”。上述50000台尾货中包括天音北京分公司向大中公司供应的7300台。对于上述邮件内容，国美公司认为其公司员工向天音公司发送邮件相关人员层级较低，不能代表国美公司，且部分内容为内部审批文件，无对外效力，同时国美公司在涉案买卖合同关系中并非合同一方当事人。2014年12月底，天音北京分公司向大中公司实际供应三星牌I9507V手机7286台。2015年1月，大中公司按每台19**元支付了全部货款。2015年1月1日，双方续签了《经营采购合同书》（合同编号50012015C00200036），该合同有效期自2015年1月1日至2015年12月31日。其主要条款与2014年《经营采购合同书》基本一致。后大中公司称有5638台三星牌I9507V手机未能售出，要求天音北京分公司按照《经营采购合同书》约定进行退货。天音北京分公司认为《经营采购合同书》仅为框架性协议，双方已就涉案产品进行了尾货包销的特别约定，大中公司应自负盈亏，故不同意退货。一审庭审中，大中公司主张双方未变更《经营采购合同书》中约定的退货保障权，“尾货包销”系普通业务人员的不规范表述，其含义应是主推销售、独家销售。天音北京分公司称双方虽未另行签订书面的协议，但就尾货包销及变更付款账期达成了一致意见且已实际履行，包销的含义为一次性买断，故不予退货。一审庭审中，大中公司提交了天音北京分公司盖章确认的退货单及授权委托书，用以证明2014年12月至2015年9月期间，就案涉手机天音北京分公司、天音公司存在确认退货行为。对此天音公司称该退货行为系配合大中公司进行的空退空入行为，双方并不存在真实退货，并提交了公证书、入库单等证据予以佐证。一审庭审中，大中公司提交了2016年1月《二次确认费用的确认单》、销售提奖明细等用以证明双方仍按照经营采购合同中约定的销售提奖方式实际履行，天音公司认为此行为与案涉买卖合同无关。一审法院认定上述事实的证据有：2014年、2015年《经营采购合同书》，公证书及电子邮件截图，增值税专用发票，发票业务管理平台网页截图等证据及各方当事人在庭审中的陈述意见。一审法院认为，该案争议焦点有二，一是国美公司是否为案涉合同主体；二是天音公司与国美公司往来邮件的相关内容能否视为双方新的合同约定，对此该院分别评述如下：就案涉买卖合同主体一节。首先根据大中公司与天音北京分公司签订《经营采购合同书》的内容，并无案涉三星手机的具体产品名称、规格、数量、价格等内容；其次，该案《经营采购合同书》签订之前的沟通、谈判，《经营采购合同书》签订后向天音公司下订单及确认“本月天音与国美合作三星9507尾货包销（50000台），进货价格是1900元/台”的相关具体内容，与天音公司进行沟通的均为国美公司，且国美公司与天音公司沟通确定的尾货包销的50000台手机中包括该案涉及的7286台,大中公司亦实际按照国美公司与天音公司上述尾货包销的解决方案中确定的价格向天音北京分公司支付了全部货款。由此可鉴，《经营采购合同书》为大中公司与天音北京分公司之间的框架性协议，具体履行方式及合同价格由国美公司与天音公司之间协商确定。综上分析，国美公司虽未在大中公司与天音北京分公司签订的《经营采购合同书》上签字盖章或与天音公司另行签订书面合同，但其实际参与了大中公司与天音北京分公司之间的合同履行，并起决策作用。故国美公司、大中公司及天音公司、天音北京分公司之间均为案涉买卖合同相对方。对于天音公司与国美公司往来邮件性质一节。依合同法第十一条之规定，合同的书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。该案中，国美公司与天音公司的电子邮件中，国美公司内部文件报批单与《国美三星9507库存的解决方案》可以形成较为完整的证据链条，佐证国美公司与天音公司就三星I9507V手机形成了尾货包销的特别约定，大中公司在实际履行过程中亦按照上述约定，以1900元/台的价格进货，故天音公司与国美公司往来邮件的相关内容应视为新的合同约定，并约束大中公司与天音北京分公司的实际履行。对于双方存在争议的“包销”概念的理解一节，依法应按照合同中的有关内容进行文义解释及整体解释。而根据《国美三星9507库存的解决方案》中“调价后国美不能出现退货或因销售不畅而申请政策的情况，后期产生的一切问题都与天音无关”的明确表述和其他相关内容，该案中双方争议的尾货包销含义应理解为买断销售，且相关特别约定的效力应优先于框架协议中的退货条款。综上分析，大中公司现主张按照《经营采购合同书》的约定办理退货，并要求天音北京分公司、天音公司承担仓储管理损失的相关主张于法无据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十一条、第十二条、第六十一条、第一百二十五条之规定，判决：驳回大中公司的全部诉讼请求。二审中，各方当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。上述事实，还有各方当事人在本院审理期间的陈述在案佐证。本院认为：根据各方在二审中的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、国美公司是否属于案涉合同主体；二、天音公司与国美公司、大中公司是否达成了尾货包销的约定；三、大中公司有关退货并由天音公司承担仓储费的主张能否成立。关于争议焦点一。大中公司上诉主张国美公司并非案涉合同的签订及履行主体。对此本院认为，在《经营采购合同书》签订后的履行过程中，采购的产品名称、产品价格、履行方式等内容均是由国美公司与天音公司之间协商并确定，无证据表明国美公司在与天音公司协商并确定订单的过程中曾告知过天音公司其并非《经营采购合同书》的主体，故虽然国美公司未向天音公司出具书面的确认函，但其通过其行为向天音公司表明其系《经营采购合同书》的合同主体。因此，一审法院认定国美公司与大中公司同属于《经营采购合同书》的合同主体并无不当，大中公司的该点上诉意见不能成立，本院不予采信。关于争议焦点二。国美公司内部的文件报批单、潘森签字的《国美三星9507库存的解决方案》能够相互印证，足以证明国美公司与天音公司已就约50000台三星I9507V手机达成尾货包销的特别约定。对于“包销”的含义，双方存在争议，天音公司主张是“不再进行退货”，而大中公司和国美公司则认为是“主推销售”和“独家销售”。对此本院认为，根据文件报批单的相关内容可知，天音公司对于约50000台手机给予大中公司和国美公司较大的价格优惠，每台价格由原来的2400元降低为1900元，而作为天音公司降价的对价，大中公司和国美公司对约50000台手机进行包销。此后因原库存手机的进价与新进货的价格不符，双方经过协商达成《国美三星9507库存的解决方案》，对原库存手机给予每台19**元一次性买断价格。从文件报批单和《国美三星9507库存的解决方案》的内容来看，“包销”的含义理解为“一次性买断”更符合双方的合同目的。虽大中公司和国美公司主张“包销”的含义应理解为“主推销售”和“独家销售”，但并未就此提供充分有效的证据予以证明，且不能合理解释天音公司给予其价格优惠的原因。综合上述分析，本院确定本案中“包销”的含义应为“买断销售”。关于争议焦点三。大中公司主张库存的三星I9507V手机应依照《经营采购合同书》的约定办理退货并要求天音公司承担仓储管理损失，就此本院认为，“尾货包销”系双方就约50000台尾货三星I9507V手机的采购所作出的特别约定，其效力优于合同中的一般条款，大中公司关于退货的主张，没有事实与法律依据，一审未予支持大中公司该主张并无不当，本院依法予以确认。综上，大中公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费86073.2元，由北京市大中家用电器连锁销售有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 杜卫红审 判 员 刘 慧审 判 员 邵 普二〇一八年九月六日法官助理 耿 瑗书 记 员 段瑞强