山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）青民一终字第2307号
上诉人（原审原告、反诉被告）青岛雁山房地产开发有限公司。
法定代表人闫恒超，总经理。
委托代理人张式俭，山东元鼎律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）青岛郁士房地产开发有限公司。
法定代表人韩传志，董事长。
委托代理人张曜，山东北极星律师事务所律师。
委托代理人黄聿珠，北京市盈科（青岛）律师�务所律师。
被上诉人（原审被告）青岛海悦集团有限公司。
法定代表人杨华杰，董事长。
上诉人青岛雁山房地产开发有限公司（以下简称雁山公司）、上诉人青岛郁士房地产开发有限公司（以下简称郁士公司）因与被上诉人青岛海悦集团有限公司（以下简称海悦公司）建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2011）四商初字第973号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，由代理审判员侯娜担任审判长、代理审判员王化宿担任本案主审、与代理审判员徐镜圆共同组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人雁山公司的委托代理人张式俭，上诉人郁士公司的委托代理人黄聿珠、张曜到庭参加诉讼，被上诉人海悦公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
雁山公司在原审中诉称，2003年3月26日，其与郁士公司、海悦公司签订《联建协议》，约�：郁士公司与海悦公司在青岛市四方区南昌路南侧提供2.8万平方米的房屋建筑面积，雁山公司支付3668万元前期开发费用及配套费用，并承担全部建设费用，2.8万平方米的房屋建筑面积销售收入归雁山公司所有。2004年6月5日，三方协商签订《补充协议》，约定2.8万平方米房屋建筑面积调整为南昌路东区1.8万平方米和西区1万平方米，现东区开发完毕，西区早已经具备开发条件，但郁士公司、海悦公司迟迟不予履行，给雁山公司造成重大经济损失。请求依法判决：1、郁士公司、海悦公司继续履行三方签订的《联建协议书》及《补充协议书》（标的1310万元）；2、郁士公司、海悦公司连带支付雁山公司违约金2390.75万元；本案诉讼费用由郁士公司、海悦公司承担。后雁山公司将其诉讼请求变更为：1、请求依法解除三方签订的《联建协议书》及《补充协议书》并返还本金1310�元；2、判令郁士公司、海悦公司连带支付雁山公司经济损失5000万元；3、本案诉讼费用由郁士公司、海悦公司承担。
郁士地产公司在原审中辩称，一、雁山公司要求赔偿5000万元经济损失没有事实和法律依据，依法应当驳回。双方合作开发的林语山畔一期项目是四方区政府与郁士公司于2001年6月10日签订的捆绑北岭山森林公园建设的《南昌路两侧旧城改造协议》约定的开发用地160亩的一部分，占地59.74亩，规划确定容积率1.4，总建筑面积56507.6平方米，《南昌路两侧旧城改造协议》约定每亩50万元，但实际国有土地使用权出让协议是按每亩189万元缴纳土地出让金112908755元。双方在履行《联建协议》及《补充协议》过程中由于受到国家土地宏观调控政策影响，土地价格由每亩50万元上涨到189万元，双方履行合同的价格基础产生重大变化，按照联建合同“共同投资、共担风险、共享收益”的基本原则和联建协议第三条的约定，雁山公司本应承担联建18000平方米土地价格上涨的费用，但雁山公司却一直拒不承担。在这种郁士公司承担巨额亏损而雁山公司赚取大量利润的情况下，联建协议书中约定的1万平方米已不具备继续履行条件，根据《合同法》九十四条：“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”可以予以解除合同，因此雁山公司据此要求赔偿5000万元经济损失的诉讼请求依法应当驳回。二、由于雁山公司违约，应当赔偿给郁士公司造成的经济损失。根据联建协议书、补充协议书的约定，雁山公司应承担18000平方米的全部投资，并分摊单体以外的费用，但是雁山公司却一直未履行合同义务。没有及时向案外人雁山建安公司支付工程款，导致雁山建安公司于2008年起诉郁士公司工程款3900万元，并查封了南昌�48号土地使用权，使得郁士公司无法进行开发，雁山公司的违约行为给郁士公司造成重大经济损失，因此雁山公司应承担法律责任并赔偿损失。
郁士公司在原审中反诉称，因林雨山畔项目开发期间土地价格上涨，导致开发成本上涨。根据《联建协议书》，雁山公司应当承担上述费用。另外根据双方《联建协议书》及《补充协议》的约定，雁山公司应当承担联建面积的全部投资并应按照小区总建筑面积与联建面积的比例分摊费用，但雁山公司一直借故拖延不予支付上述费用，为此提出反诉，请求判令：1、雁山公司支付因开发项目土地价格上涨应承担的款项28038374元；2、雁山公司支付应分摊的联建费用64282810.64元；3、雁山公司赔偿经济损失25521689元。本案反诉费用由雁山公司承担。
原审法院查明，2003年3月26日，郁士公司作为甲方，海悦公司作为乙方，雁山公司作为�方，三方签订《联建协议书》一份。内容为：甲方根据青岛市有关部门批准，取得位于四方区南昌路“美枫山庄”（暂定名）项目的土地使用权（即开发商），乙方与甲方协商后，甲乙双方决定“美枫山庄”由乙方独立投资（即投资商）。丙方经甲乙双方同意，决定参与“美枫山庄”小区南昌路以南部分约35亩（以下简称合作小区）的房屋开发（具体位置待规划部门批复总体规划后确定）。为明确甲乙丙三方的权利义务，经甲乙丙三方平等协商达成一下协议：一、合作小区基本情况1、工程概况“美枫山庄”位于四方区南昌路两侧都昌路至水清沟河段，占地125亩。容积率暂按1.2计，总建筑面积10万平方米。合作小区位于南昌路南侧部分，约35亩，可建总建筑面积不低于2.8万平米的多层住宅楼。2、工程内容该合作小区上设计图纸范围内的一切项目内容，自开工至竣工交�使用。3、工程质量及装修标准……。4、工期在甲方具备开工条件的前提下，丙方应确保在四个月内主体封顶，七个月内具备入住条件。二、联建方式甲方负责办理从征地到领取《建筑工程施工许可证》的前期手续工作，包括市政配套、绿化、物业管理、房地产权证办理等相关手续工作。涉及《建筑工程施工许可证》前的合作小区范围内的相关配套费、手续费等费用按每平方米410元包死（见附件清单），由丙方承担，甲方代收代缴。若因政策变化等原因，配套费出现较大的误差，累计超过50元／平米时根据实事求是的原则据实调整。涉及《建筑工程施工许可证》后的合作小区内的相关手续费等，甲方提前10日通知丙方，据实由丙方承担。丙方负责本地块实际发生的青苗补偿费。丙方负责合作小区内单体的土建、安装、装饰施工和小区内三通一平、通水、通电、供热、供气等管网配套设施和道路、绿化、小品、景观等市政配套设施的施工及监理全部投资。本项目的所有规划、设计都由甲方统一执行，建设标准、材料设备档次也由甲方统一确定。在建过程中丙方不得降低标准或提出其他要求，否则甲方有权终止与丙方的合作。甲方负责该项目楼宇的代理销售。代理内容包括：广告的策划及实施，与购房人洽谈售房事宜，签订正式购房合同和出具购房发票，办理购房人所购房屋的房地产权证。丙方派一人参与销售工作并监督销售款项扣税后按月结算给丙方。丙方承担相应的销售费用。销售费用按总销售额的2%计取，并按月从丙方实现的销售额中扣除。根据政府有关部门规定，丙方应提供总建筑面积的0.075%的物业管理用房，并将产权转交给甲方统一安排的物业公司。若在其他区域统一建设，丙方需按成本价支付甲方该房屋的费用，�销售款中一次扣缴。三、丙方支付甲方垫付的征地费、手续费的约定1、丙方应向甲方支付的前期开发费2520万元，前期配套费用1148万元。销售费用及税金的支付不包括在内。2、于本协议签订当日内付清1700万元。应于本协议签订半月内支付1300万元。余款于4月底前一次性付清。3、建安费用及小区内的配套费用由丙方根据工程进度和需要直接支付给施工单位。四、成本核算及税金的约定本合作项目的成本核算由甲方负责。建安工程采取甲方发包、丙方委托承建的方式，相关建安费用按每平方米不少于1100元计，丙方应向甲方提供合法的入账凭据，甲方负责计入该项目成本。丙方承担涉及该合作项目的各项税费。销售商品房收入所产生的营业税、城建税、教育费附加、河道建设费及根据利润总额所计的企业所得税、地方所得税和由增值税产生的土地增值税等依据税法规定均由丙方承担。项目开发所涉及的各项税金由甲方申报缴纳，其中营业税、城建税、教育费附加、河道建设费等直接从销售收入中扣缴；企业所得税、地方所得税和土地增值税按预计数额从销售收入中预留，待进行完税款清算后由甲方直接交纳。双方同意按以下方式进行税金结算：所有税费均按销售收入的10%预留。营业税等流转税从预留税费中按月交纳；所得税可用预留的10%税款节余部分和最后一批售房款（根据已实现的销售价成本测算）进行所得税清算。五、甲、丙双方的责任与义务（一）、甲方的责任与义务1、负责合作小区开工前的建设规划设计及许可证的办理、土地使用权证的办理及施工图纸设计、施工许可证的办理等一切建设应具备的审批手续及批文。根据协商意见，甲方应在2003年9月1日前提供给丙方具备开工的一切手续及条件。2、甲方应保证在丙方所�建的工程主体封顶后30天内办妥《商品房预售许可证》和预售登记手续。3、甲方指派专人检查工程质量和进度，并就施工中的问题与丙方沟通，丙方需全力配合协调解决。4、为使工程顺利按期交付使用，甲方应积极配合丙方协调解决施工中有关事宜。（二）、丙方的责任与义务1、丙方负责按规定付款，不得拖延。2、若丙方自行选定施工单位，该单位必须具备相应施工资质且公司注册地址位于四方区。3、合同签订后，丙方组织以施工经验丰富的项目经理为主要领导的项目部，按要求配备相关技术人员，进行现场的安全、质量、进度综合管理。4、施工过程中，丙方必须确保资金到位，保证合作小区内楼房建设，区内道路、绿化、市政配套设施的顺利建设，确保工程按小区整体要求竣工，工程验收达到优良标准。5、丙方对因工程质量及工期问题引起的验收延误等承担所发生的法律责任及费用。六、违约责任1、甲方违反以下条款之一时，构成违约：（1）、不执行本协议或随意终止本协议。（2）、因甲方责任逾期办理各种手续造成丙方无法开工或停止施工等情况，甲方应承担违约责任并赔偿丙方造成的损失，如延迟需按丙方付款项每日1‰支付违约金。（3）、甲方未能按月结算丙方售房款，超过五日后，承担五日后每日1‰的违约金。2、丙方违反以下条款之一时，构成违约：（1）、不执行本协议或随意终止本协议。（2）、按协议逾期10天未支付应付甲方的资金，本合同解除，已付资金按购买甲方房屋计算。计算单价按2900元／平方米。3、甲乙丙三方保证不经三方共同签字，不得将合作小区的土地使用权和以上房屋抵押给他人，否则视为违约。4、乙方对甲方的违约承担连带责任。七、附则1、合作过程中，若发生争议，由三方协商�决，协商不成的，按乙方法人代表意见办理。2、本协议未尽事宜，可由三方约定签订补充协议，补充协议与本协议具有同等法律效力。3、本协议一式六份，具有同等法律效力，甲、乙、丙三方各持二份。
上述联建协议签订后，雁山公司按《联建协议书》约定自2003年3月25日起至2003年6月3日间向海悦公司支付了该28000平方米房屋的900元／每平方米的前期开发费2520万元（2.8万平方米×900元／平方米）和410元／平方米的前期配套费用1148万元（2.8万平方米×410元／平方米），两项合计3668万元。
由于郁士公司迟迟没有办妥“美枫山庄”小区南昌路以南部分35亩土地（即联建协议书中约定的合作小区）的征地到领取《建筑工程施工许可证》的前期手续，造成该35亩土地上的工程建设不能开工，2004年6月5日，郁士公司作为甲方，海悦公司作为乙方，雁山公司作为丙方，三方又签订《补充协议》一份。内容为：根据甲、乙、丙三方2003年3月26日签订的《联建协议书》，因该协议约定的合作小区（南昌路南侧35亩土地，可建总建筑面积2.8万平方米的多层住宅楼）的有关开发手续政府至今未批复，为使丙方利益不受到影响，经甲、乙、丙三方友好协商，达成如下协议：一、甲、乙双方同意将“林语山畔”东区2#、3#、14#、15#、17#楼，建筑面积共计18000平方米调换给丙方。二、《联建协议书》中余下的1万平方米的房屋调换到“林语山畔”西区。具体合作事宜，根据推进程度另行协商（如西区建设不能实现，仍按原《联建协议书》条款履行，具体退款及补偿事宜在一个月内协商解决）。三、甲乙双方承诺“林语山畔”东区在2004年7月10日前进场平整场地，2004年7月30日前具备正式施工条件。四、丙方承诺如“林语山畔”东区在2004年7月30日前正式开工，丙方不再追究原《联建协议书》中有关延迟开工的违约责任。五、联建项目的施工单位由甲、乙、丙三方协商确定，联建中费用的支出按照《联建协议书》的约定执行，小高层单体造价约定＿＿平方米，多层单体造价＿＿平方米，单体以外发生的有关丙方需承担的费用按小区总建筑面积与联建面积的比例进行分摊，均摊费用＿＿平方米。六、丙方指派专人检查联建项目的进度和质量，并就施工中的问题及时与甲乙双方沟通、配合。七、在项目开发建设中，在统一销售政策条件下，由丙方独立承担销售联建项目，甲乙双方给予协调配合。八、如甲乙双方在2004年7月30日前不能提供正式的施工条件，每拖延一天按丙方投资款日千分之一支付违约金。九、本补充协议与《联建协议书》具有同等法律效力。补充协议一式三份，甲乙丙三方各执一份。三方签字盖章后生效，未尽事宜，三方协商解决。
上述《补充协议》签订后，郁士公司将林雨山畔项目中的2#、3#、14#、15#、17#楼五个楼座作为《补充协议》中所调换的18000平方米建筑面积房屋交给了雁山公司。雁山公司按《补充协议》约定对外进行了销售。但时至今日，郁士公司、海悦公司未再履行第二条约定。
目前，郁士公司的“林雨山畔”项目西区只开工了六个楼座，但该六个楼座的施工现也已停工，整个西区的其他工程尚未开工建设。而双方在《联建协议书》中约定的“美枫山庄”小区南昌路以南部分约35亩土地的土地征用手续，郁士公司至今尚未完成（未取得房地产权证）。
一审审理过程中，虽经多次调解，郁士公司明确表示拒绝继续履行《补充协议》即将剩余的1万平方米按《补充协议》第二条约定调换到“林语山畔”西区。双方对按原《联建协议书》条款协商退款及补偿事宜也�不成调解意见。在此情况下，雁山公司于2012年9月11日将诉讼请求变更为：1、请求依法解除三方签订的《联建协议书》及《补充协议书》并返还本金1310万元；2、请求依法判令郁士公司、海悦公司连带支付雁山公司经济损失5000万元；3、本案诉讼费用由郁士公司、海悦公司承担。
一审审理过程中，一审法院组织双方对雁山公司根据《联建协议书》和《补充协议》所调换的2#、3#、14#、15#、17#楼应分摊的费用进行了对账结算。经对账结算，该五个楼座的实际建筑面积共计为17134.36平方米，雁山公司的销售总收入共计为94112190.8元。2#、3#、14#、15#、17#楼雁山公司根据联建协议应分摊的费用为57003763.61元。
一审中，1、雁山公司称：要求郁士公司、海悦公司继续履行《联建协议书》和《补充协议》，将剩余的1万平方米房屋交付给雁山公司，但因郁士公司已明确表示拒绝继续�行上述两协议，因此雁山公司变更诉讼请求，要求解除上述两协议，并由将已支付的1万平方米房屋的前期开发费和前期配套费用1310万元返还给雁山公司。郁士公司抗辩称：（1）、因为土地价格上涨，作为联建方的雁山公司不愿意承担涨价的费用，因此不具备继续履行合同的条件。（2）、不同意雁山公司主张返还1310万元联建款的诉讼请求，因为1310万元不是郁士公司收取的。（3）、雁山公司应承担18000平方米房屋土地价格上涨的费用2903万元。2、雁山公司请求依法判令郁士公司、海悦公司连带支付经济损失5000万元。雁山公司的理由是如果现在将该1万平方米房屋交付给雁山公司，雁山公司目前应该能够得到的利润大约5000万元，雁山公司要求按照目前该房屋的市场价格扣除建筑成本计算。雁山公司在一审中提出申请，要求对青岛市四方区南昌路48号地块房产市场价格�房产建设成本进行评估，但没有提供其该评估申请所依据的相关证据材料。郁士公司抗辩称：雁山公司要求赔偿5000万元经济损失的诉讼请求没有事实和法律依据，依法应当驳回。
一审庭审中，郁士公司将其第一项反诉请求变更为支付土地上涨的费用2903万元。其理由是2001年6月10日郁士公司与青岛市四方区新城区开发建设指挥部签订南昌路两侧旧城开发协议，当时约定土地出让金为50万一亩，后来实际土地出让金为189万一亩，土地价格上涨，因此郁士公司已交付给雁山公司的17134平方米房屋的土地费也应按189万元／亩的价格相应的增加，即{［（实际交纳的土地出让金112908755元÷实际可售面积53000平方米）＋（已交契税3387263元÷实际可售面积53000平方米）-500元／平方米］×17134平方米=2903万元}。雁山公司抗辩称：土地价格变化是由郁士公司迟迟不办理土地过户手续造成�，与雁山公司无关。一审庭审中，郁士公司撤销了其第二项反诉请求［即判令雁山公司支付应分摊的联建费用64282810.64元，该反诉请求已在（2011）四商初字第272号案件中处理）］。郁士公司将其第三项反诉请求变更为赔偿经济损失2934.47万元，即雁山公司应补缴上涨的土地出让金2903万元7年的利息1422.47万元和雁山公司应分摊的17134平方米房屋费用5400万元4年的利息1512万元。雁山公司抗辩称：郁士公司的该反诉请求与本案无关。
一审另查明，2001年6月10日，郁士公司与青岛市四方区新城区开发建设指挥部（实际盖章的是青岛市四方区新城区开发建设领导小组办公室）签订《南昌路两侧旧城改造开发协议》，约定由郁士公司按照50万元／亩的价格取得160亩土地用于开发建设，郁士公司在该土地开发“林语山畔”项目。协议还约定了其他内容。在旧城改造项目合同履行过程�，2002年11月30日，青岛市四方区政府向青岛市政府递交青四政发（2002）56号文，请示将涉案项目土地定向出让给郁士公司，并以该土地上的开发收益弥补郁士公司建设北岭山森林公园的资金缺口；2002年12月30日，青岛市国土资源和房屋管理局下发“关于市政府办公厅07类20021669号文办理意见的报告”［青土资房发（土字）（2002）444号文件］，该局拟同意将南昌路两侧，都昌路至水清沟河段，约100亩国有土地使用权（以实测面积为准）以协议方式出让给郁士公司，但应进行地价评估，并按规定收取土地使用权出让金；2003年1月29日，青岛市国土资源和房屋管理局向市政府递交青土资房发（土字）（2003）24号文，请示将涉案项目土地协议出让给郁士公司，但提出应进行地价评估，并按规定收取土地使用权出让金。2004年3月13日，四方区政府向市政府递交青四政发（2004）4号�，请示将涉案项目土地按历史遗留问题办理协议出让。2004年3月30日，青岛市国土资源和房屋管理局下发“关于南昌路两侧旧城改造项目用地有关情况和办理意见的报告”（青土资房督字（2004）95号文件），该文件建议按照国土资源部国土资发（2003）365号文件精神，将南昌路两侧旧城改造项目作为历史遗留问题，以协议方式出让给郁士公司。2004年5月12日，郁士公司向青岛市统一征地办公室提出《关于办理土地使用权手续的申请》（青郁字（2004）第010号），申请办理该地块一期40194平方米土地的回收手续。2004年8月16日，青岛中实房地产评估咨询有限公司接受郁士公司的委托，对南昌路项目土地使用权出让价格作出了《土地估价报告》［青中实（2004）（估）字第017号］，评估出该项目一期用地面积39824.4平方米，估价基准日2004年8月16日，一期宗地住宅土地单价2832.3元�平方米，土地总价111699115元。2004年8月23日，郁士公司向青岛市国土资源和房屋管理局提出《关于办理南昌路两侧改造土地出让手续的申请》（青郁字（2004）第021号），申请办理该地块160亩土地出让手续。2004年11月26日，四方区政府向市政府递交青四政发（2004）57号文，请示减免涉案项目土地出让金；上述一系列请示最终结果为涉案项目土地按照历史遗留问题协议出让给了郁士公司，但减免土地出让金的申请未获批准。
2005年9月20日，青岛市国土资源和房屋管理局向郁士公司下发“关于尽快签订国有土地使用权出让合同的通知”，要求郁士公司必须在2005年12月31日前签订《国有土地使用权出让合同》，逾期视为自动放弃上述土地的受让权。2005年12月20日，郁士公司与青岛市国土资源和房屋管理局签订《国有土地使用权出让合同》（合同编号：青土资房合（2005）60号），出让宗地总面积39824.4平方米，出让金为每平方米2835.17元，出让金总额为112908755元，合每亩约189万元。根据该协议，郁士公司实际缴纳的土地出让金加上该宗土地交纳的契税3387262.65元后楼面地价实际为2172.39元／平方米（出让金112908755元÷53533.67平方米＋契税3387262.65元÷53533.67平方米）。郁士公司在缴纳了该宗土地出让金及契税后取得该宗土地使用权，并于2006年1月5日取得房地产权证（权证字号：青房地权市字第20062号）。
2006年1月，海悦公司将其持有的郁士公司的全部股份转让给了郁士公司的法定代表人韩传志，并约定由郁士公司及其法定代表人承担其权利义务，其从郁士公司退出。
原审法院认为，雁山公司与郁士公司、海悦公司三方签订的《联建协议书》和《补充协议》是三方当事人在自愿、平等、协商一致的基础上达成的协议，该协议不违反国家的强制性规�，为有效协议。上述两协议中28000平方米房屋中的18000平方米房屋已履行（实际履行17134.36平方米）。
关于雁山公司诉讼请求涉及的1万平方米房屋问题。三方在《补充协议》第二条中已约定。但时至今日，该项目的西区建设只开工了六个楼座，该六个楼座的施工现也已停工，整个西区的其他工程尚未开工建设；而双方在《联建协议书》中约定的“美枫山庄”小区南昌路以南部分约35亩土地的土地征用手续郁士公司至今尚未完成（至今未取得土地使用权及建设工程施工许可证）。本案审理过程中虽经多次调解，但双方就剩余的1万平方米房屋的履行问题始终不能达成一致意见（郁士公司拒绝按协议继续履行交付1万平方米房屋，雁山公司拒绝郁士公司提出的要求其承担已实际履17134.36平方米房屋土地增加的费用），因此，在此情况下雁山公司才提出变更诉讼请求，要求�除该上述两协议。实际上两协议已部分履行（即17134.36平方米房屋已履行）。对于协议约定的剩余的1万平方米房屋，因在郁士公司要求雁山公司承担已履行部分的房屋增加的土地费用遭到雁山公司拒绝后，也拒绝继续履行该1万平方米房屋的合同约定，因此，原审认为在目前双方各持己见，意见相左的情况下，该两份协议双方已不可能再继续履行，未履行部分应予解除。
对于雁山公司主张的要求郁士公司、海悦公司连带支付5000万元经济损失的诉讼请求问题。原审认为，由于雁山公司对自己的该诉讼请求未提供相关的证据予以证明，因此雁山公司的该诉讼请求证据不足，不予支持。但在本案中，雁山公司已按《联建协议书》约定支付了该1万平方米房屋的1310万元的前期开发费和前期配套费用，因此如果继续履行联建协议即郁士公司、海悦公司向雁山公司交付剩余1万�方米房屋，雁山公司是有预期收益的（即可得利益）。现因双方未就该1万平方米房屋放在“林雨山畔”西区履行达成调解协议，且该西区的开发建设目前也已停工，处于尚未建设完毕状态，因此，雁山公司的该1万平方米房屋的经济损失也因雁山公司未能向法庭提供评估的证据而无法做出评估。而南昌路南侧35亩土地郁士公司至今尚未取得土地使用权和建设工程施工许可证，因此该1万平方米房屋按《联建协议书》和《补充协议》约定放在南昌路南侧小区也无可能。原审认为，对于雁山公司的该1万平方米房屋的经济损失，应以“林雨山畔”东区的18000平方米房屋（实际为17134.36平方米）的收益为标准由郁士公司、海悦公司赔偿雁山公司。该1万平方米房屋的经济损失为2165.7317万元［（94112190.8元-57003763.61元）÷17134.36平方米×1万平方米］。郁士公司、海悦公司应赔偿雁山�司的该经济损失。
对于雁山公司要求返还1310万元前期开发费和前期配套费用的诉讼请求，原审认为，因雁山公司要求赔偿经济损失的计算标准是按东区17134.36平方米房屋所得利益标准计算的，因此，雁山公司的该诉讼请求不应该再得到支持，对雁山公司的该诉讼请求予以驳回。
关于郁士公司请求判令雁山公司支付因开发项目土地价格上涨应承担的款项2903万元的反讼请求问题。原审认为，三方签订的《联建协议书》中约定，联建方式为郁士公司负责合作小区开工前的建设规划设计及许可证的办理，土地使用权证的办理及施工图设计、施工许可证的办理等一切建设应具备的审批手续及批文，也就是从征地到领取《建筑工程施工许可证》的前期手续工作，包括市政配套、绿化、物业管理、房地产权证办理等相关手续工作均由郁士公司负责办理。涉及《建筑工程施工许�证》前的合作小区范围内的相关配套费、手续费等费用按每平方米410元包死由雁山公司承担，郁士公司代收代缴。若因政策变化等原因，配套费出现较大的误差，累计超过50元／平米时根据实事求是的原则据实调整。涉及《建筑工程施工许可证》后的合作小区内的相关手续费等及本地块实际发生的青苗补偿费、合作小区内单体的土建、安装、装饰施工和小区内三通一平、通水、通电、供热、供气等管网配套设施和道路、绿化、小品、景观等市政配套设施的施工及监理全部投资、应缴的税费等都由雁山公司承担。雁山公司已按《联建协议书》第三条约定向郁士公司支付2520万元即900元／平方米的征地费和1148万元即410元／平方米的配套费用（虽然实际该款项是支付给了海悦公司，但雁山公司将该款项支付给海悦公司，郁士公司是认可的，否则三方不会再签订《补充协议�）。本案中造成《联建协议书》不能履行的责任在郁士公司，因郁士公司至今未能办理出《联建协议书》中约定的联建小区的土地使用权证和建筑施工许可证。根据双方《联建协议书》中的约定可以确定郁士公司的义务是负责办理双方合作小区内建设28000平方米房屋的土地从征用到取得《建筑工程施工许可证》的一切手续，雁山公司的义务是向郁士公司支付28000平方米房屋每平方米900元的征地费、手续费，每平方米410元的前期配套费。郁士公司办理出《建筑工程施工许可证》后所发生的一切费用均由雁山公司承担。因《联建协议书》中只约定了如果因政策变化等原因配套费出现较大误差累计超过50元／平方米时双方再据实调整，而没有约定《联建协议书》履行期间如果土地价格上涨，上涨的土地价格应由雁山公司承担。在三方签订的《补充协议》中也没有约定雁山�司应承担调换到东区的18000平方米房屋的土地价格上涨费用，且雁山公司对土地价格的上涨也无责任，因此，郁士公司要求雁山公司支付因开发项目土地价格上涨应承担的款项2903万元的反讼请求无合同和法律依据，原审法院不予支持，依法予以驳回。
对于郁士公司要求雁山公司赔偿经济损失2934.47万元的反诉请求。原审认为，郁士公司该反诉请求的理由是雁山公司应补缴上涨的土地出让金2903万元7年的利息1422.47万元和雁山公司应分摊的17134平方米房屋费用5400万元4年的利息1512万元。原审认为，因不予支持郁士公司的第一个反诉请求，郁士公司要求赔偿2903万元7年利息1422.47万元的反诉请求也于法无据，不予支持。对于郁士公司要求雁山公司赔偿其应分摊的17134平方米房屋费用5400万元4年的利息1512万元反诉请求。原审认为，双方在《联建协议书》和《补充协议》中均没有关于雁山公司应分摊费用的支付时间及违约责任的约定。且在《补充协议》履行过程中，郁士公司与青岛雁山建筑安装工程有限公司签订的三份《青岛市建设工程施工合同》所涉及建设的工程也因双方均有责任而迟迟未结算，在建安工程没决算的情况下，雁山公司也无法与郁士公司进行分摊费用的结算，分摊费用的结算必须以建安结算为依据。且郁士公司也未提供证据证明雁山公司在4年前（因郁士公司主张4年的利息）就拒绝与其进行分摊费用的结算。因此郁士公司的该反诉请求无事实和法律依据，原审法院不予支持，依法予以驳回。
海悦公司经公告送达，公告期届满两次开庭均未到庭，依法缺席判决。原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款（二）、（四）项、第九十七条、第一百零七条之规定，判决：一、解除雁山公司、郁士公司、海悦公司三方签订的《联建协议书》和《补充协议》中关于1万平方米房屋的合同约定；二、郁士公司、海悦公司共同赔偿雁山公司1万平方米房屋的经济损失21657317元；三、驳回雁山公司的其他诉讼请求；四、驳回郁士公司的反诉请求。上述第二项郁士公司、海悦公司于判决生效后10日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费357300元，保全费5000元，雁山公司承担15万元，郁士公司、海悦公司承担212300元；反诉费333673元，由郁士公司承担，公告费900元，由海悦公司负担。
宣判后，雁山公司与郁士公司均不服原审判决，向本院提起上诉。雁山公司请求二审法院撤销原审判决第二项，改判郁士公司、�悦公司共同赔偿雁山公司经济损失2620万元。其上诉的主要理由是原审判决确认的经济损失21657317元是2003年的预期收益，但自2003年至今已有十余年，仍按当时的预期收益判决显失公平。
郁士公司针对雁山公司的上诉答辩称，1、其未收取雁山公司投资款1310万元，雁山公司将该款交给海悦公司，郁士公司并不认可，雁山公司无权向郁士公司主张损失；2、双方在履行合同中，因国家土地宏观调控政策影响使得土地价格上涨，雁山公司拒不承担土地价格上涨的费用，明显违约、违法，致使郁士公司巨额亏损、雁山公司赚取利润，因此虽然合同约定的1万平方米不具备履行条件，但雁山公司无权要求赔偿；3、当时的房地产价格大约每平方米5000元，因土地价格上涨，导致开发成本超过每平方米5000元，当年若继续开发会入不敷出，故不存在赔偿损失问题。雁山公司一直未主张�1万平方米，现在事隔8年后主张损失，违反诚实信用原则、违反当时的情况。
郁士公司上诉请求二审法院撤销原审判决第二项、第四项，改判雁山公司支付郁士公司因开发项目土地上涨应承担的款项2903万元，及该款项7年的利息损失1422.47万元。其上诉的主要理由是：1、本案双方签订的协议书无论从题目、内容、实际履行等各方面都属于联建性质，应当是合作开发房地产合同纠纷而不是房地产买卖合同纠纷，根据“共同投资、共享利润、共担风险”的原则，雁山公司应当承担土地价格上涨的费用，一审判决的结果使得雁山公司在合作开发房地产中赚取大量利润，而郁士公司承担因土地价格上涨引发的巨额亏损，于法不通、于理不合，且显失公正，依法应当撤销；2、根据约定，雁山公司应当将开发款项1310万元直接支付给郁士公司，雁山公司将该款项支付给了海悦公�，郁士公司并未收取雁山公司1310万元，雁山公司无权要求郁士公司就该1310万元赔偿损失；3、当时的房地产价格大约每平方米5000元，因土地价格上涨，导致开发成本超过每平方米5000元，当时继续开发会入不敷出，雁山公司一直未主张该1万平方米，现雁山公司在事隔8年后主张损失，违反诚实信用原则。一审判决采用东区的18000平方米房屋收益为标准，未考虑土地价格上涨因素，完全错误。
雁山公司针对郁士公司的上诉答辩称，1、双方协议只约定雁山公司提供部分资金，并未约定双方共享利润、共担风险，只是分配固定数量的房屋，符合房屋买卖合同的法律特征；2、郁士公司在没有签订土地出让合同的情况下对外引资，收取资金后迟迟不办项目手续，其主观有过错，不属法律规定的不能预见、不能避免、不能克服的原因。
本院经审理查明，1、二审审理过程中，�山公司与郁士公司均认可郁士公司在合同中的收益为：前期收取的土地开发费用2520万元有收益；合同约定2%的销售费用有收益；预留10%的税费有收益。2、“林语山畔”西区现更名为正商红枫谷小区，土地仍登记在郁士公司名下，面积约5万多平方米。双方合同约定的1万平米未明确具体位置。现该小区部分楼座已封顶，部分楼座处于开工建设状态，部分面积未开工，郁士公司称现已经停工。3、郁士公司称其于2010年左右，就整个正商红枫谷小区与青岛正商置业有限公司开始联合开发，但因雁山本案中查封了其6000多万元，导致无资金支付相关费用，项目已停工两三年。4、该小区部分房屋已经以郁士的名义出售，郁士公司称因与雁山公司的本案纠纷，导致配套设施无法完善，现销售已停止。雁山公司称未停止销售。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明事实一致。
本案经调解，当事人未达成一致。
本院认为，根据雁山公司与郁士公司、海悦公司三方签订的《联建协议书》和《补充协议》的约定，开发过程中的配套、手续费的变化风险，建筑施工风险，房屋价格变化风险等均由雁山公司承担，郁士公司只是代为办理各种手续并在代理销售房屋时固定的按总销售额2%的比例收取销售费用，对各种风险并不承担，而海悦公司仅对郁士公司的违约行为承担责任。涉案合同中的土地开发费用也是根据当时的价格由雁山公司支付，郁士公司在签订合同时并预期从中也获取收益。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”的规定，本案中，雁山公司与郁士公司、海悦公司三方签订的《联建协议书》和《补充协议》应当认定为土地使用权转让合同。根据最高人民法院《民事案由规定》，本案案由应当为建设用地使用权转让合同纠纷。郁士公司在未签订土地使用权出让合同的情况下，将涉案土地的使用权转让给雁山公司，其在签订土地使用权出让合同过程中产生的土地价格上涨，属公司经营过程中的商业风险，其对此应当预见，郁士公司应当自行承担。雁山公司对土地价格的上涨并无责任，郁士公司要求雁山公司承担土地价格上涨费用，无法律依据。因此，郁士公司要求雁山公司支付因开发项目土地价格上涨的款项2903万元及相应利息的请求，本院不予支持。
关于未履行的1万平方米应如何处理。本院认为，郁士公司在合同并未解除的情况下，于2010年左右就合同约定的“林语山畔”西区（现更名为正商红枫谷小区）与青岛正商置业有限公司开始联合开发，导致合同约定的1万平米不能履行，郁士公司应当承担相应的违约责任。因合同约定的日千分之一的违约金过于高于雁山公司的实际损失，一审法院以“林雨山畔”东区的18000平方米（实际为17134.36平方米）的收益为标准确认“林雨山畔”西区未履行的1万平方米的损失数额，基本妥当，本院予以维持。
至于郁士公司主张的雁山公司将款项支付给了海悦公司问题，本院认为，三方签订《联建协议书》后，雁山公司于2003年3月25日至2003年6月3日即支付了约定的款项，而三方于2004年6月5日签订《补充协议》时，三方对合同的其他事项进行了重新约定，郁士公司并未对雁山公司的付款提出异议，表明郁士公司对雁山公司的付款行为是认可的。郁士公司在本案中以雁山公司将款项支付给了海悦公司为理由提出抗辩，本院不予采纳。
海悦公司经�院公告送达，公告期届满未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。
综上，雁山公司和郁士公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。一审判决虽对本案案由认定不当，但处理结果妥当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费322265元，由上诉人青岛雁山房地产开发有限公司负担43141元，由上诉人青岛郁士房地产开发有限公司负担279124元。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯 娜
代理审判员 王化宿
代理审判员 徐镜圆
二〇一四年八月四日
书 记 员 胡浩东
书 记 员 郇小雪