安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宿中民三终字第00286号
上诉人（一审被告）：萧县机关幼儿园，又名萧县县直机关幼儿园，住所地安徽省宿州市萧县龙城镇中山路13号，组织机构代码48604504-8。
法定代表人：魏芳，该园园长。
委托代理人：张桂梅，女，汉族，1964年11月15日生，萧县机关幼儿园职工，住安徽省萧县龙城镇中山路**号，公民身份号码3413221964********。
委托代理人：陈晓辉，江苏昭鹏律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：欧林杰，男，汉族，2009年11月20日生，学龄前儿童，住安徽省宿州市萧县龙城镇大湾**号，公民身份号码3413222009********。
法定代理人：欧彬，男，汉族，1976年7月14日生，居民，住址同上，公民身份号码3422221976********，系被上诉人欧林杰之父。
委托代理人：许敬兰，女，汉族，1945年4月20日生，居民，住址同上，公民身份号码3422221945********，系被上诉人欧林杰之祖母。
委托代理人：张广连，萧县法律援助中心律师。
上诉人萧县机关幼儿园因与被上诉人欧林杰教育机构责任纠纷一案，不服安徽省萧县人民法院于2013年4月22日作出的（2013）萧民一初字第00728号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年5月21日受理后，依法由审判员魏鸿超担任审判长，与审判员黄冠金、王磊组成合议庭，于2013年7月10日公开开庭审理了本案。上诉人萧县机关幼儿园的委托代理人张桂梅、陈晓辉，被上诉人欧林杰的法定代理人欧彬、委托代理人许敬兰、张广连到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
欧林杰一审起诉称：2012年9月1日，欧林杰到萧县机关幼儿园报名入学，9月8日上课。9月27日下午，因萧县机关幼儿园的过错致欧林杰右小腿骨折，欧林杰在萧县人民医院住院治疗32日，住院期间的医药费均由萧县机关幼儿园支付。欧林杰出院后，生活受到限制。2013年1月10日，欧林杰的伤情经安徽方正司法鉴定所鉴定为十级伤残。现欧林杰仍不能下地行走，医生建议休息六个月。欧林杰一审请求判决萧县机关幼儿园赔偿有关损失67736.08元。
萧县机关幼儿园一审答辩称：同意在合法、合情、合理的情况下予以赔偿。欧林杰在玩耍中意外受伤，萧县机关幼儿园及时把欧林杰送往医院治疗，并支付相关费用，鉴定时机不成熟。
一审法院查明：2012年9月27日下午，欧林杰在萧县机关幼儿园玩耍时致右小腿骨折，即入萧县人民医院住院治疗32日，住院期间的医药费均由萧县机关幼儿园支付。2013年1月10日，欧林杰的伤情，经安徽方正司法鉴定所以皖方正司临字（2012）第491号《对欧林杰伤残程度司法鉴定意见书》鉴定为十级伤残。现欧林杰仍不能下地行走，医生建议休息六个月。欧林杰于2013年2月27日起诉要求萧县机关幼儿园赔偿有关损失67736.08元。另查：欧林杰出院后，萧县机关幼儿园派两人护理欧林杰14日。欧林杰的损失为：营养费960元（32日×30元／日）、住院伙食补助费960元（32日×30元／日）、护理费22045.32元［（180日＋32日-14日）×111.34元／日］、伤残赔偿金37212元（18606元／年×20年×10%）、精神抚慰金5000元，合计66177.32元。
一审法院认为：公民的身体权、健康权受法律保护。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条规定：无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。萧县机关幼儿园在欧林杰入园后，没有履行管理、保护的义务，应该对欧林杰的损失承担全部赔偿责任。萧县机关幼儿园认为欧林杰的鉴定时机不成熟，因未提交有关证据证明，其要求重新鉴定的观点，不予支持。一审依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，参照《安徽省2012年有关统计数据》，判决：一、萧县机关幼儿园于判决生效后十日内赔偿欧林杰护理费22045.32元、住院伙食补助费960元、营养费960元、伤残赔偿金37212元、精神抚慰金5000元，合计66177.32元；二、驳回欧林杰其他诉讼请求。案件受理费747元，减半收取374元，由萧县机关幼儿园承担324元，欧林杰承担50元。
萧县机关幼儿园不服一审判决，向本院提出上诉称：一、一审判决认定事实不清。一审时，其已提供证据证明欧林杰在两位老师的看护下玩耍，在滑滑梯过程中意外受伤，萧县机关幼儿园已尽到教育管理责任和义务，无任何过错。萧县机关幼儿园不是监护人，各项规章制度健全，欧林杰受伤属不可预见的偶然事故。事故发生后，萧县机关幼儿园立即通知家长，及时送欧林杰至医院诊疗；欧林杰住院过程中，萧县机关幼儿园带营养品看望，并安排人员轮流值班看护。一审判决对相关证据予以认定，仍判决萧县机关幼儿园承担赔偿责任不当。一审判决仅凭欧彬陈述认定欧林杰仍不能下地行走不当，认定护理期过长、标准过高且缺乏事实及法律依据，欧林杰入院记录、出院记录载明诊治呼吸道感染的费用不应由萧县机关幼儿园承担。二、一审判决程序不当。鉴定意见书与病情说明书相互矛盾，病情说明书建议欧林杰需六月余功能训练与康复，而鉴定意见书仅在欧林杰伤后三个月作出，鉴定时机不成熟，且是欧林杰单方委托。萧县机关幼儿园一审时申请重新鉴定合法合理，未获准许，程序违法，且欧林杰是否构成伤残是本案的关键事实，应当查实。萧县机关幼儿园上诉请求撤销一审判决，改判驳回欧林杰的诉讼请求。二审庭审中，萧县机关幼儿园撤回对欧林杰治疗呼吸道感染支出费用的上诉。
欧林杰答辩称：萧县机关幼儿园对欧林杰玩滑梯未尽到管理责任，应承担赔偿责任。一审根据医疗机构意见确认护理期限正确。欧林杰的父母是城镇居民，一审按照城镇职工标准计算护理费正确。鉴定意见书明确伤情符合鉴定条件，萧县机关幼儿园认为鉴定时机不成熟的理由不成立。
二审中，欧林杰对萧县机关幼儿园一审举证的相关制度发表新的质证意见为：制度真实，但不能证明萧县机关幼儿园尽到教育管理职责。
二审中，萧县机关幼儿园提供音像资料一份，以证明欧林杰恢复很好，不构成十级伤残；并提供重新鉴定申请书，要求对欧林杰伤情是否构成伤残作重新鉴定。欧林杰对音像资料不予认可，认为音像资料中并无欧林杰；表示其一审提供的鉴定意见书是经萧县机关幼儿园同意作出的鉴定，不同意重新鉴定。萧县机关幼儿园对欧林杰主张萧县机关幼儿园同意鉴定不予认可。
根据双方当事人的举证、质证意见，本院认证意见如下：欧林杰一审提供的病历等材料反映欧林杰于2012年9月27日受伤，当日入住萧县人民医院治疗，该院给予欧林杰手法复位＋石膏外固定；2012年10月1日DX复查所见：右胫骨中下1／3段斜行折断术后复查，骨折远端对位对线尚可，左踝、膝关节未见异常，其他未见异常；2012年10月28日出院医嘱为：继续治疗、门诊摄片复查等；2012年12月24日，病情证明为：现伤情稳定，石膏拆除，建议休养功能锻炼6月余，门诊定期复查；鉴定机构于2012年11月7日受理鉴定，2012年12月20日鉴定检查右膝、右踝关节功能活动受限，2012年1月10日出具鉴定意见认为：欧林杰的右膝、右踝关节功能丧失程度占一下肢功能的13.8%﹥10%，伤残程度为十级伤残。上述证据反映鉴定机构作出鉴定时，欧林杰的石膏外固定尚未拆除，且未满功能锻炼期限6个月，故鉴定时机不成熟，鉴定意见不能作为本案定案依据采信。萧县机关幼儿园提供的音像资料，欧林杰不予认可，萧县机关幼儿园又不能提供证据证实该音像资料中含有欧林杰的资料，本院对该音像资料的关联性不予认定。欧林杰起诉时陈述其仍不能下地行走，与鉴定机构对欧林杰检查时欧林杰是跛行入室不符，本院不予采信。
本案当事人二审所举其他证据与一审相同，质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。
经二审审理查明：2012年9月27日下午，欧林杰在萧县机关幼儿园玩耍时致右小腿骨折后，入住萧县人民医院院治疗32天，住院期间的医药费由萧县机关幼儿园支付。欧林杰出院后，萧县机关幼儿园派两人护理欧林杰14天。2012年12月24日，萧县人民医院为欧林杰拆除石膏外固定，并建议休养功能锻炼6月余，门诊定期复查。欧林杰在作鉴定检查时系跛行入检查室。《2012年度安徽省国民经济和社会发展统计公报》公布的全省居民服务和其他服务业在岗职工年平均工资31359元。
本院认为：综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、萧县机关幼儿园应否承担赔偿责任；2、一审认定欧林杰的护理费是否正确；3、一审未准许重新鉴定的程序是否不当。
（一）关于萧县机关幼儿园应否承担赔偿责任的问题
本案中，欧林杰系无民事行为能力人，其在萧县机关幼儿园学习、生活期间受到人身损害的事实，萧县机关幼儿园不持异议，一审予以认定正确。但萧县机关幼儿园提供的证人证言、规章制度不足以证明萧县机关幼儿园对欧林杰尽到教育、管理职责，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条规定，萧县机关幼儿园应当承担欧林杰因伤害造成损失的赔偿责任。萧县机关幼儿园上诉提出不应承担赔偿责任的意见及理由不能成立。
（二）关于一审认定欧林杰的护理费是否正确的问题
欧林杰不能提供其护理人员存在固定收入的证明，宜参照全省居民服务和其他服务业在岗职工年平均工资31359元计算欧林杰的护理费，一审参照全省城镇职工年平均工资标准计算不当。医疗机构于2012年12月24日拆除欧林杰石膏外固定时，建议欧林杰休养功能锻炼6月余，欧林杰请求将上述期限连同住院期间32天确定为护理期限应当支持，但欧林杰出院后，萧县机关幼儿园派两人护理欧林杰14天的时间，一审予以扣减正确。综上，欧林杰的护理费为17011.18元（31359元／年÷365天×（32天＋180天-14天）］。萧县机关幼儿园上诉提出一审认定欧林杰护理费标准过高的意见成立。
（三）关于一审未准许重新鉴定的程序是否不当的问题
鉴定机构作出鉴定时，欧林杰的石膏外固定尚未拆除，且未满功能锻炼期限6个月，萧县机关幼儿园一审认为鉴定时机不成熟，并申请对欧林杰的伤情进行重新鉴定，一审以萧县机关幼儿园未提供相关证据为由不予采纳不当。二审中，萧县机关幼儿园再次以上述理由申请重新鉴定，本院予以采纳，但因欧林杰不同意重新鉴定，本院无法组织对欧林杰的伤情作重新鉴定。故对欧林杰请求的伤残赔偿金、精神损害抚慰金，本院不予支持。
综上，欧林杰的损失为：营养费960元、住院伙食补助费960元、护理费17011.18元，合计18931.18元，应由萧县机关幼儿园赔偿。萧县机关幼儿园上诉提出不应赔偿欧林杰的意见及理由，缺乏事实及法律依据，本院予以驳回；提出欧林杰的鉴定意见书不能作为定案依据的意见及理由，与事实相符，于法有据，本院予以采纳。欧林杰的伤残赔偿金、精神损害抚慰金，可待伤情评定后，另行处理。一审判决认定事实及所作判决错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省萧县人民法院（2013）萧民一初字第00728号民事判决；
二、上诉人萧县机关幼儿园于本判决生效后十日内一次性赔偿被上诉人欧林杰营养费、护理费、住院伙食补助费计18931.18元；
三、驳回被上诉人欧林杰的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费747元，由上诉人萧县机关幼儿园负担500元，被上诉人欧林杰负担247元。
本判决为终审判决。
审判长 魏鸿超
审判员 黄冠金
审判员 王 磊
二〇一三年八月十三日
书记员 谷光亮
附本案适用的有关法律条文：
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第三十八条无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。
二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。