辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终9171号
上诉人（一审被告）：辽宁新海建设有限公司，住所地沈阳市和平区。
法定代表人：田震宁，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王光，男，1962年1月29日出生，汉族，该公司员工，住沈阳市大东区。
被上诉人（一审原告）：吴吉礼，男，1956年10月19日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。
委托诉讼代理人：刘喜珍（系吴吉礼妻子），1959年3月8日出生，汉族，沈阳市第三建设公司退休工人，住沈阳市皇姑区。
被上诉人（一审被告）：沈阳永来房地产有限公司，住所地沈阳市于洪区。
法定代表人：张忠东，该公司总经理。
委托诉讼代理人：石刚旭，男，1978年11月19日出生，汉族，该公司法律顾问，住沈阳市于洪区。
上诉人辽宁新海建设有限公司(以下简称新海公司)因与被上诉人吴吉礼、沈阳永来房地产有限公司（以下简称永来公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2016）辽0114民初7819号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人新海公司的委托诉讼代理人王光，被上诉人吴吉礼及其委托诉讼代理人刘喜珍，被上诉人永来公司的委托诉讼代理人石刚旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新海公司上诉请求：1、依法撤销（2016）辽0114民初7819号判决，并予以改判；2、判令吴吉礼及沈阳永来房地产有限公司承担本案全部诉讼费用。其上诉理由是：一、一审法院审理程序违法。一审法院对新海公司的合法抗辩不予采信，对证人证言不进行质证，对新海公司提供的大量证据不予认定；二、一审判决违反举证原则，违法认定由新海公司承担举证不能的后果。虽然新海公司的鉴定申请被退鉴，但有两名当事证人及合法证据可以证明吴吉礼欠款事实的成立。吴吉礼在《紫郡城项目部工程款拨付表》上的签字是有效合法的。一审判决新海公司给付吴吉礼15万余元工程款及79万余元质保金没有证据支持；三、一审判决对事实认定不清，适用法律错误。1、于洪区人民法院作出的（2009）于民二初字第783号生效判决，对《紫郡城西区二期工程总决算单》的合法性和有效性予以认定。新海公司遂就决算书的真实性向永来公司进行函证，并得到永来公司回函确认其与吴吉礼等7名施工人于2008年10月间签订的《紫郡城西区二期工程总决算单》是真实的，新海公司后在起诉永来公司一案中变更了诉讼请求，对7份决算书予以追认，其行为符合法律规定，因此，吴吉礼与永来公司依据决算单独履行合同义务并不违反合同相对性原则；2、永来公司与新海公司是合同相对人，按照合同相对性原则，双方签订的包括《关于和解协议涉及相关结算事宜确认书》在内的所有待履行的文书对第三人吴吉礼没有约束力，因此，吴吉礼依据决算单向永来公司主张权益符合法律规定且有生效判决佐证。而吴吉礼没有证据证明曾经委托新海公司向沈阳市建筑工程质量监督站交纳79万余元质保金，因此，吴吉礼无权向新海公司主张返还质保金；3、一审判决没有对调解书附件《永来公司应付质保金明细》的合法性进行查证，有证据证明永来公司曾向吴吉礼支付7万元质保金；4、吴吉礼的诉讼请求已经超过诉讼时效。C座工程2006年12月竣工验收，其工程款的诉求在2009年已取得于洪区人民法院判决。沈阳市建筑工程质量保证金退保规定，“在建项目竣工验收合格，满一年后建筑工程质量保证金全部退还，防水工程部份质量保证金满五年后全部退还”。吴吉礼却在2013年起诉，已经超过诉讼时效；5、2011年5月永来公司在履行调解书义务的过程中，要求新海公司事先签订《关于建筑工程施工合同履行说明》及《关于和解协议涉及相关结算事宜确认书》，因此，《关于建筑工程施工合同履行说明》及《关于和解协议涉及相关结算事宜确认书》是永来公司以欺诈方式取得的，不具有法律效力，新海公司向永来公司函寄了关于撤销《关于建筑工程施工合同履行说明》及继续主张800余万元质保金给付的律师函行使撤销权，永来公司收讫后未回复视为同意。
吴吉礼辩称，其作为实际施工人挂靠到新海公司名下，永来公司拨付工程款时，先将工程款拨到新海公司，新海公司扣除相应的税金及管理费后再将剩余工程款支付给吴吉礼。沈阳市中级人民法院作出的（2016）辽01民终1655号生效判决认定税金及管理费已经实际支付给新海公司，因此新海公司承担还款义务。吴吉礼与新海公司签订的《建设工程施工承包合同》约定工程竣工后暂扣5%质保金，五年后全部返还，但新海公司至今未予返还。涉案工程2006年12月30日竣工，保修期满5年后，即2011年12月应返还全部质保金，在此期间吴吉礼多次催要无果，在2013年起诉至法院，未超过诉讼时效。
永来公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，新海建设公司上诉请求没有法律依据，请求法院予以驳回。
吴吉礼向一审法院起诉请求：1、判令永来公司和新海公司给付工程质量保修费799814元人民币，拖欠的工程款179219元人民币，合计979033元人民币；2、判令由永来公司和新海公司承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2006年4月20日，吴吉礼（乙方）与辽宁新海工程总公司（甲方）签订建设工程施工承包合同，该合同约定：甲方将紫郡城高层C座34#住宅工程发包给乙方施工，乙方包工包料，同时约定了工程造价、承包范围、结算方式，付款方式和时间约定为：主体封顶完成付款15%、内外墙抹灰完成、落架子付款10%、工程竣工交钥匙付款10%、备案结算完成付款10%、竣工后一年付款3%、防水保修期竣工后五年付款2%、抹账顶房30%。双方还约定了其它事项。合同签订后，双方当事人履行合同，2006年12月末，工程竣工验收。新海公司给付吴吉礼部分工程款，吴吉礼与新海公司没有最终决算。新海公司制作紫郡城项目部工程款拨付表，落款金额为13461844.33元，吴吉礼于2008年5月29日签名。新海公司认为应按此数额确定当时已付吴吉礼的工程款金额。吴吉礼解释为“当时不知道新海公司在2006年7月8日挪用200万元，吴吉礼是在2008年10月份与永来公司对账的时候，才知道新海公司挪用200万元工程款的事实。如果吴吉礼知道此事实，吴吉礼不可能签订该拨付表。该表中的数额与实际给付数额不符，该表只能证明我方缴纳的税金数额，不能证明其给付了我方多少工程款。另外，在若干判决书中，新海公司均认可为我方开具发票10647600.33元，与工程款拨付表上载明的给我方开具的缴税数额12647600.33元，所以再次证明两数额之间差额200万元，该200万元包括在此表之中。且该表吴吉礼签字时，是应新海建设的要求，当时新海建设陈述说其要与永来房地产公司进行诉讼，要求吴吉礼签字的”。2000年10月13日，吴吉礼与永来公司签订《关于西区二期公寓C工程总决算单》，经决算工程总造价为15996280元，双方商定应扣款1218033.64元（包括水电费200780元、保修费5%即799814元、担保费217439.64元）。
本案在审理中，经询问吴吉礼及新海公司，当事人均明确表示对于吴吉礼施工的工程不申请造价鉴定。辽宁新海工程总公司后更名为辽宁新海建设有限公司。
吴吉礼曾于2009年向一审法院提起诉讼，请求判令永来公司、新海公司给付工程款200万元及利息、并给付质保金799814元。一审法院审理后作出（2009）于民二初字第783号民事判决，判决新海公司给付工程款200万元及利息、永来公司承担连带责任。该判决已发生法律效力，并已经执行永来公司用房产顶账。
2010年12月11日，新海公司诉永来公司建设工程施工合同纠纷一案，沈阳市中级人民法院作出（2008）沈中民二初字第148号民事判决，判决永来公司给付新海公司工程款24754373元及利息。宣判后，当事人不服判决，上诉至辽宁省高级人民法院，经省高院调解，确认永来公司给付新海公司的工程款金额为2000万元。事后新海公司出具《关于建筑工程施工合同履行说明》，内容为：沈阳永来房地产有限公司与辽宁新海工程总公司签订建筑工程施工合同已履行完毕。双方不存在债权、债务关系。2011年5月9日，永来公司与新海公司签订《关于和解协议涉及相关结算事宜确认书》，双方对工程队维修费用、质保金的归属进行了约定，并确定双方据此结算确认书，实际履行结算义务完毕，双方债权债务关系清算完毕。沈阳永来房地产有限公司已向辽宁新海工程总公司给付全部工程款。2013年4月，新海公司向一审法院提起诉讼，请求吴吉礼给付税费、税款滞纳金及利息、偿还诉讼费等，一审法院判决后，新海公司不服，提起上诉，沈阳市中级人民法院审理后，认定吴吉礼施工的工程造价为15996280元，并据此计算相应的税费数额，作出（2016）辽01民终1655号民事判决，该判决已发生法律效力。在庭审中，吴吉礼及新海公司均明确表示对于吴吉礼施工的工程不申请造价鉴定。
本案在审理中，新海公司向一审法院提出鉴定申请，请求对“借款人吴吉礼”的借条笔迹进行鉴定，一审法院委托辽宁大学司法鉴定中心进行鉴定，该机构出具终止鉴定告知书，退鉴。
一审法院认为，本案的争议焦点为：新海公司是否欠付吴吉礼工程款154219.03元以及质保金799814元的给付主体问题。在本案中，吴吉礼与永来公司进行了决算，确认工程总造价为15996280元，吴吉礼与新海公司未就工程造价进行决算，此前新海公司请求吴吉礼给付税费、税款滞纳金及利息、偿还诉讼费一案，沈阳市中级人民法院作出的（2016）辽01民终1655号民事判决，认定吴吉礼施工的工程造价为15996280元，并据此计算相应的税费数额，该判决已发生法律效力。在本案庭审中，吴吉礼及新海公司均明确表示对于吴吉礼施工的工程不申请造价鉴定，因此吴吉礼与新海公司的施工合同造价按照15996280元确定。我国法律及司法解释规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。新海公司应就已经支付吴吉礼的工程款数额完成举证责任。关于新海公司举出的由吴吉礼签名的落款金额为13461844.33元的紫郡城项目部工程款拨付表，用以证明当时已经支付了该数额的工程款，吴吉礼对拨付表证明的问题不予认可，解释为“当时不清楚新海公司占用了永来公司拨付的工程款200万元，该表仅能证明吴吉礼缴纳的税金数额”，吴吉礼作了合理解释，应予以采纳。新海公司应当提供财务账簿等支付凭证证明该款项中包含永来公司于2006年7月拨付的305万元已经全部支付给吴吉礼，而新海公司没有举证完成。因此对于吴吉礼陈述工程总造价15996280元，扣除水、电费、担保费、质保金及已付工程款9211876.33元及房产顶账核款5412151元（包括法院判决并执行的200万元）的事实予以确认，新海公司尚欠154219.03元的事实成立。新海公司没有举出证据证明已支付给吴吉礼全部工程款的数额，应承担举证不能的法律责任。至于新海公司辩解吴吉礼曾经向该公司借款15万元公司已经支付完毕工程款，因鉴定机构退鉴，新海公司没有举出充分证据证明借款事实的存在，对其辩解意见不予采纳。新海公司应当支付吴吉礼剩余工程款154219.03元并按照合同约定的付款期限给付利息。关于吴吉礼请求的质保金799814元，其与永来公司签订的总决算单，明确扣留保修费5%即799814元，该款系工程款的一部分，永来公司与新海公司签订了关于和解协议涉及相关结算事宜确认书，明确了双方已经不存在维修费、质保金和工程款的债权债务关系，因此新海公司应按照合同相对性原则对吴吉礼承担返还质保金的合同义务，按照当事人签订的建设工程承包合同约定的保修费的付款期限履行。吴吉礼主张永来公司承担责任，因无法律和事实依据，不予支持。
一审法院判决：一、新海公司于判决发生法律效力之日10日内给付吴吉礼工程款154219.03元及利息（利息自2007年1月1日起计算至实际给付之日止，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率的标准计算）；二、新海公司于判决发生法律效力之日起10日内返还吴吉礼质保金799814元；三、新海公司于判决发生法律效力之日起10日内给付吴吉礼质保金利息（第一段：以479888.40元为基数，从2008年1月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；第二段：以319925.60元为基数，从2012年1月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；新海公司如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17830元，由新海公司承担。
本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1、新海公司是否应当给付吴吉礼工程款154237.03元；2、新海公司是否应向吴吉礼返还质保金799814元。
关于新海公司是否应当给付吴吉礼工程款154237.03元的问题。永来公司与吴吉礼之间对吴吉礼实际施工的工程进行了决算，双方签订了《关于西区二期公寓C工程总决算单》，该决算单记载工程总造价为15996280元。新海公司也陈述其通过与向永来公司发出询证函的形式对该总决算单予以追认。本院二审庭审期间吴吉礼与新海公司亦对该工程总造价的数额表示没有异议，故应确认吴吉礼实际施工的工程总造价为15996280元。关于已付工程款金额的问题。吴吉礼主张新海公司已付工程款为14624027.33元，扣除《关于西区二期公寓C工程总决算单》中约定的应扣款项1218033.64元，新海公司尚欠其工程款154237.03元。新海公司对吴吉礼主张的已付工程款数额不予认可，主张按照《紫郡城项目部工程款拨付表》中记载的落款金额13461844.33元确定已付工程款金额。对该拨付表，吴吉礼予以否认，称该拨付表与实际给付数额不符，其是应新海公司的要求签的字。对此，本院认为，虽然《紫郡城项目部工程款拨付表》上有吴吉礼的签字，但新海公司并没有提供相关证据证明其已经完全按照拨付表的金额向吴吉礼支付了工程款，且按照新海公司的主张，拨付表中载明的已付工程款13461844.33元不包括沈阳市于洪区人民法院（2009）于民二初字第783号案件判决新海公司给付吴吉礼的工程款200万元，上述款项再加上《关于西区二期公寓C工程总决算单》记载的应扣款项1218033.64元，其总额明显超过了新海公司认可的吴吉礼实际施工的工程总造价15996280元，且在（2014）于民二初字第02731号案件中，新海公司已经与吴吉礼对于已拨付工程款重新进行了对账，根据对账结果，新海公司拨款总额为9211876.33元（未包含以房产抵顶工程款部分），双方均在对账单中签字，新海公司亦在该案庭审过程中也将该对账单及拨款明细作为己方证据提供给法院，因此对于已拨付工程款的金额（未包含以房产抵顶工程款部分）应按照双方最后一次对账，即在（2014）于民二初字第02731号案件中对账的结果予以确认。因新海公司对于以房产抵顶工程款的金额3412151元没有异议，加上已生效的（2009）于民二初字第783号民事判决所确认的新海公司应给付的200万元以及《关于西区二期公寓C工程总决算单》记载的应扣款项1218033.64元，故一审法院认定新海公司尚欠吴吉礼工程款154219.03元并无不当（15996280元-9211876.33元-3412151元-200万元-1218033.64元）。根据省法院（2011）辽民一终字第00043号民事调解书确认的新海公司与永来公司达成的“永来公司已向实际施工人结清了全部工程款，不再承担对新海公司各项目部的还款义务和责任，若实际施工人有异议，有新海公司负责解决”的约定，一审判决新海公司给付吴吉礼154219.03元工程款亦无不妥。关于新海公司提出在（2014）于民二初字第02731号案件中其与吴吉礼对账是在法官胁迫下所为，对账结果无效的主张，因无相关证据予以证实，本院不予采信。关于新海公司主张吴吉礼向其借款15万元的问题。虽然吴吉礼对于新海公司主张的借款不予认可，但在本院庭审过程中，新海公司提供了三张该公司出具给吴吉礼的总金额为15万元的收款收据，上述收据的收款事由均为收还款，新海公司亦承认收到了吴吉礼的15万元借款，因此该借款问题是否存在并不影响对于本案尚欠工程款的计算，故对新海公司的该项主张，本院不予支持。
关于新海公司是否应向吴吉礼返还质保金799814元的问题。根据《关于西区二期公寓C工程总决算单》的记载，应扣款部分包括了扣除5%质保金，即799814元，该部分亦属于吴吉礼工程款的一部分，且吴吉礼与新海公司系《建设工程施工承包合同》的合同主体，根据合同相对性原则，新海公司负有返还吴吉礼质保金的义务。现质保期已经届满，新海公司也未提出因工程质量问题应扣减质保金的主张，故新海公司应当返还吴吉礼上述质保金。至于新海公司与永来公司之间关于支付质保金问题的约定，不属本案审理的范围，可另行解决。
关于新海公司主张吴吉礼的诉讼请求已经超过诉讼时效的问题。因新海公司在本案原一审时并未提出诉讼时效的抗辩主张，故本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17830元，由新海公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 鹏
审 判 员 安一凌
审 判 员 戈利利
二〇一八年二月二十六日
法官助理 石 兴
书 记 员 徐向同
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。