河南省郑州市二七区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）二七刑初字第373号
公诉机关郑州市二七区人民检察院。
被告人安某甲，无业。因涉嫌非法经营于2013年5月21日被郑州市公安局嵩山路分局刑事拘留，2013年6月3日被郑州市公安局嵩山路分局取保候审，因涉嫌犯非法经营罪于2015年10月30日被郑州市公安局嵩山路分局逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。
辩护人盛新建，河南良笛律师事务所律师。
被告人焦某，无业。因涉嫌非法经营于2013年5月21日被郑州市公安局嵩山路分局刑事拘留，2013年6月3日被郑州市公安局嵩山路分局取保候审，因涉嫌犯非法经营罪于2015年10月30日被郑州市公安局嵩山路分局逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。
辩护人余林、王闪闪（实习），河南良笛律师事务所律师。
被告人张某甲，于，个体。因涉嫌非法经营于2013年5月21日被郑州市公安局嵩山路分局刑事拘留，2013年6月3日被郑州市公安局嵩山路分局取保候审，2015年10月30日被本院取保候审。
郑州市二七区人民检察院以郑二检公诉刑诉（2015）353号起诉书指控被告人安某甲、焦某、张某甲犯非法经营罪，于2015年10月30日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。郑州市二七区人民检察院指派检察员吉利多出庭支持公诉，被告人安某甲及其辩护人盛新建、被告人焦某及其辩护人余林、王闪闪（实习）、被告人张某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
郑州市二七区人民检察院指控，自2011年4月份以来，被告人安某甲伙同焦某、张某甲经预谋后，在本市二七区万博商城4楼被告人张某甲经营的誉誉工艺品店内，利用银联POS机进行信用卡刷卡套现。2013年5月20日11时许，被告人安某甲指使焦某到誉誉工艺品店刷卡套现时，被公安人员当场抓获。经查共计套现现金1426411元。
针对上述指控，公诉机关向法庭提供了证人证言、被告人供述、银联POS机申请资料、信用卡办理手续、银行明细等证据，认为被告人安某甲、焦某、张某甲的行为均已构成非法经营罪，且均系共同犯罪的主犯。提请本院依法惩处。
被告人安某甲、焦某、张某甲对公诉机关指控的罪名和犯罪事实均无异议。
被告人安某甲的辩护人认为，被告人安某甲有自首情节，且系初犯、偶犯，建议对其从轻处罚。
被告人焦某的辩护人认为：1、被告人焦某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，建议对其从轻、减轻处罚；2、被告人焦某认罪、悔罪态度较好，建议对其酌定从轻处罚；3、被告人焦某系初犯、偶犯，建议对其酌定从轻处罚。
经审理查明，被告人安某甲与焦某、张某甲预谋利用银联POS机进行信用卡刷卡套现业务。由被告人安某甲负责通过网上发布信用卡套现广告联系客户，向客户支付套现资金，从中收取0.8%至1%不等的手续费。被告人焦某负责到本市二七区万博商城4楼被告人张某甲经营的誉誉工艺品店内，利用银联POS机进行信用卡刷卡套现。被告人安某甲每月向被告人焦某支付工资，向被告人张某甲支付POS机租用费。2013年5月20日11时许，被告人安某甲指使焦某到誉誉工艺品店刷卡套现时，被公安人员当场抓获，当日，公安人员将被告人焦某、张某甲抓获。经查，自2011年4月份至案发当日，三被告人共计套取现金1426411元，从中收取手续费约14391元。
上述事实，有下列经当庭查证属实的证据予以证明：
1、被告人安某甲供述，其与焦某、张某甲预谋利用银联POS机进行信用卡刷卡套现业务。其通过网上发布信用卡套现广告联系客户，由其向客户支付套现资金，从中收取0.8%至1%不等的手续费。有客户时，其让焦某到本市二七区万博商城4楼张某甲经营的誉誉工艺品店内，利用银联POS机进行信用卡刷卡套现。其每月向被告人焦某支付1900元的工资，向张某甲支付2000元的POS机租用费。2013年5月20日11时许，其让焦某到誉誉工艺品店为一女客户刷卡套现时，其被公安人员抓获。
2、被告人焦某、张某甲的供述基本一致，均供认了其二人与被告人安某甲一起利用银联POS机进行信用卡刷卡套现业务的犯罪事实，与被告人安某甲的供述相印证。
3、证人安某乙、周某、张某乙、李某、栗金停、罗某、王某甲、王某乙、魏某、许某甲、许某乙、于某、张某丙、张某丁、张某戊、洪某的证言基本一致，均证明了曾到被告人安某甲处进行过信用卡套现的行为。另通过上述证言内容计算得出，被告人安某甲、焦某、张某甲共计套取现金1426411元，从中收取手续费约14391元。
4、公安机关提取的信用卡刷卡小票、银行POS机商户交易对账明细单印证了本案利用银联POS机进行信用卡刷卡套现的犯罪事实。
5、本案另有公安机关收案经过、被告人到案经过、POS机办理的档案信息、相关POS机照片、被告人的户籍证明等证据证明了本案的相关事实。
本院认为：被告人安某甲、焦某、张某甲违反国家规定，
使用销售点终端机具（POS机）以虚假交易的方式向信用卡持有人直接支付现金，数额达到一百万元以上，扰乱市场秩序，情节严重，其三人的行为均已构成非法经营罪。被告人安某甲、焦某、张某甲系共同犯罪，在犯罪过程中均起主要作用，均系主犯。公诉机关指控三被告人的罪名以及三被告人均系共同犯罪的主犯的意见成立，本院予以支持。
关于被告人安某甲的辩护人提出安某甲有自首情节的辩护意见，经当庭查证，被告人安某甲系公安机关掌握其犯罪线索后将其抓获，其到案后虽如实供述了自己的罪行，但不属于主动投案，故不符合自首的特征，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于被告人焦某的辩护人提出的焦某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯的辩护意见，经当庭查证，被告人焦某在犯罪过程中实施了具体的为客户刷卡套现行为，其行为是犯罪得以完成的重要环节，故其行为在共同犯罪中起主要作用，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于二辩护人提出的被告人安某甲、焦某系初犯，建议对其酌定从轻处罚的辩护意见，经当庭查证属实，本院予以采纳。
我国刑法规定，违反国家规定，进行非法经营行为，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。被告人安某甲、焦某、张某甲违反国家规定，使用销售点终端终端机具（POS机）以虚假交易的方式向信用卡持有人直接支付现金，非法经营额1426411元，已属情节严重，依法应在上述量刑幅度内判处刑罚。在量刑时，本院同时又考虑了以下法定和酌定的量刑情节：1、被告人安某甲、焦某、张某甲均系共同犯罪的主犯，应按其参与的全部犯罪处罚。其中，被告人焦某、张某甲所起作用相对于被告人安某甲较小，可对其二人酌定从轻处罚；2、被告人安某甲、焦某、张某甲归案后，如实供述自己的罪行，可对其从轻处罚；3、被告人被告人安某甲、焦某、张某甲系初犯，可对其三人酌定从轻处罚；4、本案在审理过程中，被告人安某甲已退出全部违法所得，可对其酌定从轻处罚；5、被告人安某甲、焦某、张某甲犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对其宣告缓刑。
依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人安某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币45000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自判决生效之日起十日内缴纳。）
被告人焦某犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币40000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自判决生效之日起十日内缴纳。）
被告人张某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币40000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自判决生效之日起十日内缴纳。）
二、涉案违法所得14391元依法没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈 君
人民陪审员 范 雯
人民陪审员 梁玉苹
二〇一五年十一月二十六日
书 记 员 罗 鑫