广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）韶中法民一终字第1008号
上诉人（原审被告）：凌勇，男，1974年7月31日出生，汉族。
委托代理人：陈小雄、朱小玲，广东众同信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱付建，男，1970年12月28日出生，汉族。
委托代理人：李朝阳，广东粤北律师事务所律师。
原审被告：邓祯祥，男，1979年11月14日出生，汉族，现在广东省英德监狱服刑。
原审被告：陈志能，男，1973年9月2日出生，汉族，现在广东省英德监狱服刑。
上诉人凌勇因与被上诉人朱付建、邓祯祥、陈志能健康权纠纷一案，不服广东省始兴县人民法院（2013）韶始法民一初字第362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月9日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。
本院经审理查明：2012年8月12日晚，陈志能、凌勇在始兴县太平镇城东路旁的燕京啤酒城夜宵档吃晚饭，后邓祯祥、肖民、林华金、赖卫东等人过来一起吃宵夜，期间，泥头车司机苑松山等三人准备倾倒泥土到饶珠斌夜宵档旁边的空地上，饶珠斌和陈志能出面制止，陈志能打了苑松山两巴掌，苑松山愤而开车离去。不久，肖开俊、李镜恒、朱付健、林志锋等人来到陈志能等人吃宵夜的档口与陈志能等人争吵继而双方打斗。打斗中，邓祯祥手持菜刀与凌勇一起致肖开俊、李镜恒、朱付健、林志锋等人身体多处受伤。经法医鉴定，肖开俊、李镜恒、朱付健三人的伤势均属轻伤。
朱付建受伤后，于2012年8月12日至2012年8月23日在始兴县人民医院住院治疗，诊断为：1、左侧胸背部皮肤软组织破裂伤。2、右手皮肤挫裂伤。2、左侧气胸，共住院11天，共花去医疗费6494.3元，出院时医院建议全休一个月。
另查明：广东省始兴县人民检察院以陈志能、邓祯祥、凌勇犯故意伤害罪，向广东省始兴县人民法院提起公诉，广东省始兴县人民法院于2013年7月8日作出（2013）韶始法刑初字第29号刑事判决：一、邓祯祥犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年八个月。二、凌勇犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。三、作案工具5把菜刀予以没收。广东省始兴县人民法院于2013年11月28日作出（2013）韶始法刑初字第75号刑事判决：陈志能犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年二个月。在刑事诉讼期间，朱付建未提起附带民事诉讼。
2013年10月31日，朱付建向原审法院提起诉讼，诉称：2012年8月12日，因陈志能、邓祯祥、凌勇阻挠朱付建所在公司的正常施工，朱付建与陈志能、邓祯祥、凌勇理论时，遭到围攻被殴打至轻伤，朱付建从2012年8月12日至2012年8月23日共住院治疗11天，造成朱付建医疗费等损失共49967.98元。事后，陈志能、邓祯祥、凌勇没有赔偿朱付建的上述费用。请求原审法院判令：1、陈志能、邓祯祥、凌勇连带赔偿朱付建医疗费6494.3元、护理费880元、误工费37643.68元、住院伙食补助费550元、营养费2000元，共47567.98元；2、本案诉讼费由陈志能、邓祯祥、凌勇负担。
又查明：原审期间，朱付建提供了如下材料：1、朱付建与韶关兆荣房地产开发有限公司于2012年5月1日签订的《劳动合同》，据该合同记载，朱付建担任项目经理职务，每月工资为25000元。2、韶关兆荣房地产开发有限公司于2013年10月30日出具的《收入证明》，内容为：朱付建于2012年5月至2012年11月在韶关兆荣房地产开发有限公司工作，每月收入25000元。
原审法院认为：人的健康、身体权受法律保护。陈志能、邓祯祥、凌勇的故意伤害行为已被认定为构成共同故意犯罪，共同致朱付建受伤，陈志能、邓祯祥、凌勇的行为巳构成共同侵权，依法应承担民事侵权责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”以及第十六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”的规定，朱付建要求陈志能、邓祯祥、凌勇连带赔偿因故意伤害造成的人身损害，符合法律规定。
依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》以及《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》的相关规定，结合朱付建的诉求，该院对朱付建的合理损失作如下分析、认定：1、医疗费。朱付建主张的医疗费6494.3元，有两张医疗机构的正式发票为据，予以采纳。2、护理费。朱付建受伤后在始兴县人民医院住院治疗11天，按70元／天的标准，其护理费计算为：70元／天×11天＝770元，朱付建主张的标准80元／天偏高，不予支持。3、误工费。朱付建主张的误工费标准25000元／月，其提供有单位的《收入证明》和《劳动合同》，未提供用人单位的营业执照、税收证明和工资单加以证实，该院不予采信。其误工标准应按2013年度国有同行业-
房地产开发经营在岗职工年均工资标准61199元／年计算为宜，误工时间为住院时间11天加上出院医嘱“全休一个月”的30天共41天，其误工费计算为61199元／年÷365天×41天＝6874.4元。4、住院伙食补助费。朱付建主张的住院伙食补助费550元（50元／天×11元）计算合理，予以采纳。对朱付建主张的营养费，因医院并无加强营养的建议，不予支持。朱付建的上述四项损失合计为14688.7元。
至于对双方的责任划分，已生效的（2013）韶始法刑初字第29号、第75号刑事判决书认定朱付建等人对伤害结果的发生存在一定过错，因此，应由陈志能、邓祯祥、凌勇共同承担70％的主要责任，朱付建承担30％的次要责任。综上所述，朱付建的损失为14688.7元。陈志能、邓祯祥、凌勇应连带赔偿朱付建损失14688.7元×70％＝10282.1元。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第八条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2014年7月17日作出（2013）韶始法民一初字第362号民事判决：一、陈志能、邓祯祥、凌勇应于判决生效之日起十日内，连带赔偿损失10282.1元给朱付建。二、驳回朱付建的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费495元（朱付建已预交），由陈志能、邓祯祥、凌勇负担30元，并在支付上述款项时迳付朱付建。由朱付建负担465元。
凌勇不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清，证据不足。1、事实是朱付建等人去找陈志能等人，当时凌勇方起身逃跑，而肖开俊回车中拿了一根棒球棍追赶，迫使邓帧祥和陈志能跑进宵夜档拿菜刀还击，这些事实有（2013）韶始刑初字第29号生效刑事判决予以确认。2、原审法院认定朱付建承担次要责任错误。依据（2013）韶始刑初字第29号生效刑事判决予以确认，凌勇等三人在吃宵夜，朱付建为了打击报复，主动去找陈志能、邓祯祥、凌勇三人，见凌勇方逃跑还拿棍棒穷追不舍，朱付建的行为激化矛盾，是此次打架的主要诱因，其应当承担主要责任。3、原审法院认定凌勇为共同侵权人并判决凌勇承担连带责任有误。经生效刑事判决和原审查明，凌勇由始至终都没有拿过菜刀，从朱付建提交的病历来看，其损伤都是刀伤，不是凌勇直接造成。凌勇是被朱付建方追逐，为了保护自己而被动还击。因此，凌勇没有共同故意致伤朱付建，不应当承担连带责任。
二、原审判决适用法律有误。1、认定护理费的赔偿证据不足。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。第二十四条规定营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。护理费和营养费必须有医疗机构出具的意见来确定，即有相关医嘱要求，并不是说只要住院就必然要护理人员和加强营养。到目前为止，朱付建没有向法院提供任何有效、合法的护理费支出的证据加以证明。从出院记录来看，在医嘱一栏并没有加强营养的意见，故原审法院判决凌勇支付护理费和营养费证据不足。2、误工费计算标准过高。据此，凌勇请求本院：撤销原审判决，依法作出改判。2、一、二审诉讼费用由朱付建负担。
朱付健答辩称：一、原审判决是根据刑事案件的判决书及检察院的起诉书对案件相关事实进行认定，凌勇上诉认为原审判决认定事实不清、证据不足错误。凌勇上诉要求被侵权人朱付健承担主要责任错误，从刑事案件查明的事实来看，凌勇的侵权行为是故意的犯罪行为，其要求朱付健承担主要责任，是不尊重事实的表现。二、凌勇上诉认为其不应承担连带责任，这违背了事实和法律，本案已经被刑事案件认定是共同故意犯罪。三、适用法律方面，本案是对刑事案件单独提起的民事诉讼，应当适用民法方面的规定，不应适用刑事诉讼法的相关规定。四、护理费、营养费只是需要参照医院的建议，法官可以根据生活经验来判断受害人的情况，认定是否需要支持护理费和营养费。至于误工费的问题，朱付健于原审期间提供了用人单位的劳动合同反映了自己的收入状况，即使没有相关证明，也可以参照上一年度相同行业的职工平均工资计算。综上所述，原审法院认定事实、适用法律没有问题。
陈志能、邓祯祥因正在服刑未参加二审调查询问，亦未提交任何书面答辩意见。
本院认为：本案系健康权纠纷，根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、原审法院判决朱付建自负30%的责任是否合理及凌勇、陈志能、邓祯祥是否应对朱付建的损失承担连带责任的问题。二、原审判决认定的护理费、误工费计算标准是否正确的问题。
一、关于原审法院判决朱付建自负30%的责任是否合理及凌勇、陈志能、邓祯祥是否应对朱付建的损失承担连带责任的问题。根据审理查明的事实，本案是由陈志能先打了苑松山引起，随后肖开俊、李镜恒、朱付健、林志锋等人找打苑松山的人理论，遂引发了双方的打斗，打斗中邓祯祥手持菜刀与凌勇一起致肖开俊、李镜恒、朱付健、林志锋等人身体多处受伤。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”及第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，公民、法人由于过错侵害他人人身或财产权益造成损害的，应当依法在其过错范围内承担相应的民事责任。故本案应根据当事人的过错程度适用过错原则，确定当事人承担的民事责任。本案中，朱付建本身存在过错，其在苑松山被打之后，应通过报警或者妥善协商等合法途径予以解决，而不应伙同多人找对方强行理论，由于双方均未能冷静地处理纠纷、双方均有过错，朱付建对造成自身的损害后果应自负部分责任。由于凌勇、陈志能、邓祯祥的行为属故意伤害致人轻伤，并已由生效的刑事判决判处刑期，故凌勇、陈志能、邓祯祥应对故意伤害行为承担主要的民事赔偿责任，原审法院酌定由朱付建自负30%的责任属于合理范围内，并无不妥，本院予以维持。
至于凌勇、陈志能、邓祯祥是否应对朱付建的损失承担连带责任的问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条：“二人以上共同实施侵权行为造成他人损害的，应当承担连带责任”及第十条：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”的规定，始兴县公安司法鉴定中心通过鉴定确定朱付建所受损伤为轻伤，凌勇、陈志能、邓祯祥为故意伤害案件的共同侵权人，共同对朱付建实施了侵权行为，在不能确定朱付建所受伤害具体由谁导致的情况下，原审法院判决凌勇、陈志能、邓祯祥三人共同承担连带责任并无不当，本院予以认同。
二、关于原审判决认定的护理费、误工费计算标准是否正确的问题。1、护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”的规定，在护理人员人数超过1人时，需参照医疗机构的意见予以确定，在护理人员人数为1人时，法律并无明文规定需要依据医疗机构的建议确定。因此，原审法院根据朱付健的伤情结合其住院时间支持其住院期间的护理费并无明显不当，本院予以维持。2、误工费计算标准，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”朱付健为证实其工资收入状况于原审期间提交了其与韶关兆荣房地产开发有限公司签订的《劳动合同》及该公司出具的《收入证明》，但是并未提交工资发放明细、银行转账记录等证据予以佐证，不足以证明其最近三年的平均收入状况，因此，原审法院参照上一年度房地产开发经营在岗职工平均工资标准，认定朱付健的误工费标准为61199元／年并无明显不当，本院亦予以维持。
综上所述，原审法院认定的事实清楚，适用法律正确。凌勇的上诉主张理据不足，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费57元，由凌勇负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 韩文锋
代理审判员 邓小华
代理审判员 邹征衡
二〇一四年十一月三日
书 记 员 戴新苗