浙江省浦江县人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙0726行初24号
原告：何希珠，女，汉族，1978年2月17日出生，住浙江省瑞安市。
委托代理人：汪君瑞，浙江泽鉴律师事务所律师，特别授权。
被告：浦江县市场监督管理局，住所地：浙江省浦江县恒昌大道188号。
法定代表人：何明明，浦江县市场监督管理局局长。
出庭行政负责人：张遵鹏，浦江县市场监督管理局副局长。
委托代理人：张福民，浦江县市场监督管理局政策法规科科长。
委托代理人：沈卫东，浙江良友律师事务所律师，一般代理。
原告何希珠与被告浦江县市场监督管理局工商行政管理一案，由原告于2016年4月28日向本院提起行政诉讼，本院当日受理后，于2016年4月30日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年6月22日公开开庭审理了本案。原告委托代理人汪君瑞，被告浦江县市场监督管理局出庭行政负责人张遵鹏及该局委托代理人张福民、沈卫东，到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
2015年9月24日，被告执法人员到原告经营的眼镜店检查，认为原告存在违反《中华人民共和国商标法》第十四条第五款规定的行为。原告在当天就对执法人员指出的违法之处进行了整改。2015年11月2日，被告作出浦市监案字（2015）374号《浦江县市场监督管理行政处罚决定书》，以原告存在违反《中华人民共和国商标法》第十四条第五款规定的行为，依据该法第五十三条的规定，责令原告改正，处罚款100000元。现原告诉讼来院，提出上述请求。
被告在举证期限内向本院提供了作出行政行为的证据、依据如下：
证据1、××提供的营业执照、身份证、授权委托书各一份。证明××的身份及委托情况。
证据2、2015年9月24日在浦江县新华西路89-91号浦江县吴良材眼镜店进行检查的《现场笔录》1份，2015年10月13日对浦江财富广告有限公司进行检查的《现场笔录》1份。证明通过现场检查情况发现使用驰名商标的事实，并出示执法证。
证据3、2015年9月24日、2015年9月25日对受委托人李义的《询问笔录》各1份共两份（分别为3页和2页）及其身份证1份。说明××对于违法宣传驰名商标的事实认可，也可以证明商标所有人已经提醒过原告不能将驰名商标用于宣传，原告主观故意。李义的供认情况。
证据4、2015年9月30日对广告发布者浦江财富广告有限公司会计楼秋联的《询问笔录》一份，浦江财富广告有限公司营业执照、法定代表人身份证、楼秋联身份证各一份。证明本案原告通过与财富广告有限公司签订合同并制作广告对驰名商标进行宣传的事实。
证据5、××与浦江财富广告有限公司签订的《广告业务承揽合同书》两份、广告费用收款收据凭证一份。证明原告发布广告的时间等相关的事实。
证据6、2015年9月24日经李义确认的照片4份。证明发布宣传广告的相关情况。
证据7、浦江县财富广告有限公司发布的吴良材眼镜广告宣传视频一份。证明××委托发布的广告内容包括宣传驰名商标的内容。
证据8、吴良材商标注册证、国家工商总局商标局《关于认定“吴良材”商标为驰名商标的批复》。证明吴良材的注册商标是驰名商标。
证据9、案源登记表1份。证明内部办案审批证据，在作出处罚过程中是慎重严格的。
证据10、立案审批表2015年9月24日1份。证明内部办案审批证据，在作出处罚过程中是慎重严格的。
证据11、案件调查终结报告。证明内部办案审批证据，在作出处罚过程中是慎重严格的。
证据12、案件审核表。证明内部办案审批证据，在作出处罚过程中是慎重严格的。
证据13、行政处罚建议审批表。证明内部办案审批证据，在作出处罚过程中是慎重严格的。
证据14、案审会议集体讨论记录。证明内部办案审批证据，在作出处罚过程中是慎重严格的。
证据15、行政处罚听证告知书及送达回证。证明被告已经将相应权利告知××，××放弃相应的权利。
证据16、陈述书。证明内部办案审批证据，在作出处罚过程中是慎重严格的。
证据17、陈述申辩复核意见表。证明内部办案审批证据，在作出处罚过程中是慎重严格的。
证据18、行政处罚决定审批表。证明内部办案审批证据，在作出处罚过程中是慎重严格的。
证据19、行政处罚决定书及送达回证。证明内部办案审批证据，在作出处罚过程中是慎重严格的。
证据20、行政处罚信息公示告知单。证明内部办案审批证据，在作出处罚过程中是慎重严格的。
证据21、《中华人民共和国商标法》相关条文，第十四条、第五十三条。
原告诉称：2015年9月24日，被告执法人员到原告经营的眼镜店检查，认为原告存在违反《中华人民共和国商标法》第十四条第五款规定的行为。原告在当天就对执法人员指出的违法之处进行了整改。2015年11月2日，被告作出浦市监案字（2015）374号《浦江县市场监督管理行政处罚决定书》，以原告存在违反《中华人民共和国商标法》第十四条第五款规定的行为，依据该法第五十三条的规定，责令原告改正，处罚款100000元。原告认为：被告在对原告处罚过程中选择性采取证据，导致认定事实不全面，且适用法律错误导致处罚错误，理由如下：1、原告与浦江财富广告有限公司所制作的宣传广告是在2013年7月制作的，当时《中华人民共和国商标法》还未修改，后原告一直支付广告费，但从未对宣传广告的内容进行调整，特别是2014年《中华人民共和国商标法》修改后，被告也从未对驰名商标用于宣传广告的违法行为进行整治和宣传，浦江财富广告有限公司也从未向原告提出该广告是违法的，因此，原告在该违法行为上并没有主观故意，但被告在处罚时，却只选取原告与浦江财富广告有限公司2015年之后签订的合同来认定本案事实，显然是片面，没有客观反映案件事实：2、原告在获悉利用驰名商标进行宣传是违法行为后，当天就进行了整改，并整改完毕，从原告的行为看，显然是违法行为轻微并及时纠正，也没有造成社会危害，符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款的规定,应不予行政处罚。3、被告执法程序违法，本案对相关人员制作询问笔录时，有一位执法人员没有执法证且没有出示执法证。本案存在未查先罚，在案件没有立案之前。被告直接作出处罚决定，程序违法。
综上，被告有选择的采取证据，导致认定事实不全面，原告的违法行为轻微并及时纠正，也没有造成社会危害，本案应适用《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款的规定，对原告应不予行政处罚。因此，原告依法提起行政诉讼，请求人民法院确认被告的具体行政行为违法并予以撤销。诉讼请求：1、请求撤销被告做出的《浦江县市场监督管理局行政处罚决定书》（浦市监案字（2015）374号）。2、本案诉讼费由被告承担。
原告为证明上述事实提供了以下证据：
证据1、《浦江县市场监督管理局行政处罚决定书》浦市监案字（2015）374号（2015年11月2日作出）。证明被告向原告行政处罚的事实。
证据2、收款收据4张共2页。证明原告委托财富公司从2012年10月份开始发布广告，一直发布广告。
本院依法调取的证据1、执法证两张及证明一张。证明执法人员的情况。
被告辩称：一、本局认定的事实清楚、证据确凿。原告声称与浦江财富广告有限公司所制作的宣传广告是在2013年7月制作的，当时《中华人民共和国商标法》还未修改，后原告一直支付广告费，从未对宣传广告的内容进行调整，且在该违法行为上并没有主观故意。××所称的广告于2013年7月开始制作并发布，但在《中华人民共和国商标法》于2014年5月1日起施行后继续用驰名商标宣传的，仍然应适用新商标法规定处罚。本案中，现有证据证明××于2015年1月19日与2015年7月份分别与浦江县财富广告有限公司订立发布广告的合同，约定由其发布吴良材眼镜的品牌宣传广告。经询问调查广告主（××）、广告发布者，广告制作者，均证明××委托了发布了含中国驰名商标的宣传广告，且××本人称在宣传过程中吴良材商标的所有人上海三联（集团）有限公司曾提醒××不能将中国驰名商标用于宣传。二、本局适用的法律适当、定性准确。2014年5月1日起施行的《中华人民共和国商标法》第十四条规定“生产、经营者不得将“驰名商标”字样用于商品、商品包装或者容器上、或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中“。该条明确规定只要客观上发生了将驰名商标用于广告宣传、展览及其他商业活动的违法行为，即可认定为违反了该条规定。××在经他人提醒后仍发布含“中国驰名商标”字样的广告显然违反了《中华人民共和国商标法》第十四条的规定。三、本局作出的处罚恰当、程序合法。××本局事实现场检查后且执法过程是按照法定程序依法出示执法证，依法经局长批准立案调查，调查过程均依法进行，调查终结、作出行政处罚决定前，依法告知了原告拟作出处罚的事实、理由和依据。在原告提出陈述、申辩意见的情况下，本局经办案机构、法规科复核，经局长审批，本局依法制作了处罚决定书并送达原告。行政程序完全符合《中华人民共和国行政处罚法》的要求。原告声称其违法行为轻微并及时改正无合理依据，原告所发布的广告系人流量高度集中场所，且其自行委托印制了5000只塑料手提袋用于宣传，宣传范围较广、受众人员多，时间也比较长有一年的时间。同时，××是在本局依法查处后进行了整改，而不是违法行为查处前及时纠正，应不符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款的规定。根据《中华人民共和国商标法》五十三条有关“违反本法第十四条第五款规定的，由地方工商行政管理部门责令改正，处十万元罚款之规定，本局依法对原告责令改正，处十万元罚款的决定也完全符合法定要求。”
综上所述，答辩人认为本局对原告实施的行政处罚所认定的事实清楚、证据确凿，适用的法律正确、程序合法、处罚恰当。瑾请人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：
一、原告提供的证据1，被告对该证据无异议。本院对该证据予以认定。
二、原告提供的证据2，被告对该真实性无异议，但与本案不具有关联性，被告处罚的是商标法修改后的处罚。本院对该证据予以认定。
三、被告提供的证据1，原告对该证据三性无异议。本院对该证据予以认定。
四、被告提供的证据2，原告对该证据的合法性、真实性有异议，被告当庭提交的现场笔录与答辩期提交的复印件比较看出进行了修改，与上次提交法庭的不同添加了相关内容。在2015年9月24日的现场笔录中没有执法人员的证号且是不全的，是后面添加的。第一个执法证证号添加了后面的几位数字。2015年10月13日的现场笔录的执法证的证号也没写。故合法性、真实性有异议。故被告的添加行为证明当场没有出示和携带执法证。否则没有必要写明执法证号。所以不能采信。本院对该证据的关联性予以认定。
五、被告提供的证据3，原告对该证据的真实性、合法性无异议但对证明目的有异议，明确原告代理人只是忘记了，不确定是违法行为。本院对该证据的真实性、合法性予以认定。
六、被告提供的证据4，原告对该证据真实性、合法性有异议，有添加执法证号的行为，提交给的复印件没有，故调查询问的过程中没有向××出示、携带执法证，程序违法，添加行为作为证据真实性法院不能采信该组证据。执法人员在做笔录中执法证还都没有写就是说明没有执法资格或是没有携带、出示执法证。本院对该证据的关联性予以认定。
七、被告提供的证据5，原告对该证据真实性、合法性有异议，证明目的有异议不能证明原告发布广告是违法的，原告与公司只有合同关系。本院对该证据的真实性予以认定。
八、被告提供的证据6，原告对该证据真实性无异议，合法性有异议。被告举证的现场笔录有一个执法人员没有出示执法证，只有一个执法人员采取的证据不能作为处罚依据。本院对该证据的真实性予以认定。
九、被告提供的证据7，原告对该证据合法性有异议，只有一个执法人员，不能作为合法依据。取证程序违法。本院对该证据的关联性予以认定。
十、被告提供的证据8，原告对该证据三性无异议，本院对该证据予以认定。
十一、被告提供的证据9，原告对该证据三性无异议，本院对该证据予以认定。
十二、被告提供的证据10，原告对该证据三性无异议，本院对该证据予以认定。
十三、被告提供的证据11，原告对该证据三性无异议，本院对该证据予以认定。
十四、被告提供的证据12，原告对该证据三性无异议，本院对该证据予以认定。
十五、被告提供的证据13，原告对该证据三性无异议，本院对该证据予以认定。
十六、被告提供的证据14，原告对该证据真实性无异议，但对合法性有异议，因为会议时间是2015年9月18日9点50分至10点，本案没有立案之前就作出了处罚意见，所以被告的所有程序都是违法的。可以看出被告案子未立就作出处罚，本院对该证据的真实性予以认定
十七、被告提供的证据15，原告对该证据三性无异议，本院对该证据予以认定。
十八、被告提供的证据16，原告对该证据三性无异议，本院对该证据予以认定。
十九、被告提供的证据17，原告对该证据三性无异议，本院对该证据予以认定。
二十、被告提供的证据18，原告对该证据三性无异议，本院对该证据予以认定。
二十一、被告提供的证据19，原告对该证据三性无异议，本院对该证据予以认定。
二十二、被告提供的证据20，原告对该证据三性无异议，本院对该证据予以认定。
二十三、被告提供的证据21，本院认为该证据系法律法规无需质证。
二十四、本院依法调取证据1，原告对该证据中的针对证件本身无异议。对证明有异议其证明力需法院审查。本院对该证据予以认定。
根据各方××的庭审陈述、质证、辩论意见及上述采信的证据，本院确认如下事实：
2015年9月24日，被告执法人员到原告经营的眼镜店检查，认为原告存在违反《中华人民共和国商标法》第十四条第五款规定的行为。2015年11月2日，被告作出浦市监案字（2015）374号《浦江县市场监督管理行政处罚决定书》，以原告存在违反《中华人民共和国商标法》第十四条第五款规定的行为，依据该法第五十三条的规定，责令原告改正，处罚款100000元。据被告调查，原告与浦江财富广告有限公司所制作的宣传广告是在2013年7月制作的，当时《中华人民共和国商标法》还未修改，后原告一直支付广告费，从未对宣传广告的内容进行调整。原告2015年1月19日、2015年7月17日分别与浦江县财富广告有限公司订立发布广告的合同，约定由其发布吴良材眼镜的品牌宣传广告。原告通过广告公司在浦江县财富广场二楼和格力专卖店上方的LED电子显示屏发布吴良材品牌广告，该广告有“中国驰名商标、吴良材眼镜”等内容；原告通过其店面门头上的LED电子显示屏，滚动播放含有“中国驰名商标、吴良材眼镜”的宣传内容；2015年6月期间，原告定制了5000只印有“中国驰名商标、吴良材眼镜”字样的塑料手提袋，提供给消费者使用。原告承认吴良材商标的所有人上海三联（集团）有限公司曾提醒原告，在其销售的吴良材眼镜包装盒和眼睛布上不能印刷中国驰名商标字样。
本院认为，根据在卷证据及审理查明的事实可知原告何希珠违法使用驰名商标的行为确实存在，被告据此作出涉案行政处罚决定书，对原告处以罚款100000元的处罚并不违反法律、法规的规定，量罚也无明显不当。被告浦江县市场监督管理局在作出行政行为时存在行政行为程序瑕疵。该程序瑕疵是在行政行为合法的前提下作出的，是在形式、程序与程度上没有完全符合法律精神及原则要求或条件，存在微小的缺点、错误，该程序性瑕疵并没有真正侵害到原告的实体权益。在实体上并没有影响行政行为的有效成立。故原告的诉求理由不能成立，本院不予支持。
依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十六条第一款第（四）项的规定，判决如下：
驳回原告何希珠的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方××的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。（预交上诉案件受理费50元。汇款户名：金华市中级人民法院诉讼费预收户；账号：196999010400040900000106003；开户银行：中国农业银行金华市分行，或直接交金华市中级人民法院立案大厅收费室）。
审 判 长 郭子教
助理审判员 龚少微
人民陪审员 郑麟鹏
二〇一六年十月十八日
代书 记员 张 晴