呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内01民终2270号
上诉人（原审被告）:内蒙古中色建设工程总公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区乌兰察布东路9号。
法定代表人：李伟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张金来，内蒙古诚安律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王志文，住江苏省泰兴市。
被上诉人（原审原告）:遂宁市万方建筑工程劳务有限公司，住所地四川省遂宁市城市渠河路吴家湾村三社第四会。
法定代表人：王锋，该公司总经理。
委托诉讼代理人:郭松，住呼和浩特市玉泉区。
委托诉讼代理人:魏成华，住四川省资阳市。
上诉人内蒙古中色建设工程总公司(以下简称中色公司)因与被上诉人遂宁市万方建筑工程劳务有限公司（以下简称万方公司）劳务分包合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院(2015)新民二初字第00557号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年5月25日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中色公司的委托诉讼代理人王志文、张金来，被上诉人万方公司的委托代理人郭松、魏成华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中色公司上诉请求：一、撤销一审判决，重新鉴定施工面积后依法改判;二、依法改判在施工费用中扣除因施工质量不合格造成的经济损失。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，两家鉴定结果中对于施工总面积存在明显数据错误。本案中，双方签订的《施工协议书》中明确约定施工单价，按照每平米210元进行结算。工程量按照实际面积计算。（1）且2015年10月13日万方公司提供的民事起诉状中已经认可自己实际完成工程量100040.86平方米，且永泰城（呼和浩特市）汇景标的7#、8#、9#、10#楼及地下车库（同一份施工图纸）总面积为1004191.22平方米，其中10#楼原设计27层，现实际施工26层，应扣除一层面积768.60平方米，实际面积为99650.62平方米。（2）2016年9月14日同是一份施工图纸，内蒙古磐鼎工程项目管理公司鉴定报告数据为施工面积101483.10平方米，与实际面积严重不符。（3）2016年9月9日同一份施工图纸，内蒙古众焱工程造价咨询有限公司鉴定审核7#、8#、9#、10#楼外墙保温面积时所列的施工总面积不一致。（4）本案双方对于劳务费的结算唯一的争议焦点就是施工面积，以上事实足以说明，磐鼎鉴定机构所出的鉴定审核报告与事实严重不符，因为在建筑领域，施工是完全按照甲方所下发的施工图纸进行施工，根本不可能出现施工面积比设计图纸大的情形，因此中色公司认为一审法院依据错误的《鉴定审核报告书》计算劳务费用属于认定事实错误，二审法院应当重新进行鉴定。二、万方公司违约在先，应当承担其质量反工的损失及罚款。（1）由于万方公司在施工过程中，局部模板支撑加固不力，造成了后期交户过程中出现户内顶板局部下沉，业主装修过程中产生大额索赔。（2）由于万方公司在施工过程中，严重违章、违规，施工现场材料浪费严重，合同内工程内容局部未完成，联系人员不到位处理而且推托，产生以下扣款、罚款，该内容均有工程项目负责人、甲方监理、物业公司、业主签字及盖章，并且附有影响资料及相关数据。(3)工程交户过程中因质量缺陷，业主索赔共计175000元。（4）施工过程中，产生因施工现场不文明，材料乱堆乱放等工作无人整理，项目部派人或其他班组帮助完成垫付人工费，机械费累计：100929元。（5）合计：275929元，以上款项属万方公司应当承担为其违约的损失及罚款，而一审法院只判决万方公司承担178570元，不足以弥补中色公司的损失。（6）由于万方公司没有按照《施工协议书》中明确约定的施工任务进行施工，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条的规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任，对违约责任没有约定或者约定不明确的依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重做、退货，减少价款或者报酬等违约责任。第一百一十二条规定，当事人一方不履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施或，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同同时预见到的因违反合同可能造成的损失。综上，请依法撤销一审判决，支持中色公司的上诉请求。
万方公司辩称，中色公司的上诉请求没有事实及法律依据。万方公司施工是依据施工图纸进行的，施工图纸标注的10号楼27层，应按标注的计算。外墙保温面积已经扣除，不应存在争议。中色公司认为万方公司在施工中有违章、违规行为而被甲方罚款，但没有万方公司的签字，万方公司不认可。双方在协议中明确约定，万方公司负责木工、钢筋工、架子工、混凝土等四大工种的施工，其它方面有问题不属于万方公司的责任。对于工程质量的问题，因为该工程已经竣工验收并交付使用，根据法律规定，应视为工程合格，万方公司不承担因工程质量有瑕疵的维修责任。
万方公司向一审法院起诉请求：1、中色公司支付万方公司剩余工程款1583582元；2、中色公司支付万方公司未按时支付工程款的利息145161.72元（2013年12月14日至起诉之日，按银行同期贷款利率5%计算）；3、中色公司支付万方公司未按时支付工程款的利息（起诉之日至实际给付之日，按银行同期贷款利率5%计算）。诉讼过程中，万方公司变更诉讼请求为：1、中色公司支付万方公司剩余劳务费1586432元；2、中色公司支付万方公司未按时支付劳务费的利息224744元（2013年12月14日至变更之日2016年10月20日，按银行同期贷款利率5%计算）；3、中色公司支付万方公司未按时支付劳务费的利息（变更之日至实际给付之日，按银行同期贷款利率5%计算）；4、本案的鉴定费10万元由中色公司承担。
一审法院认定事实：2012年9月1日，万方公司（乙方）与中色公司（甲方）针对后巧报城中村改造安置房工程项目签订《施工协议书》，其中协议总则第3条约定：”乙方（原告）承包的内容：甲方（被告）后巧报村改造安置房承包平米约9.5万平米按实际面积计算......”；第二条......乙方保证施工方面的安全......工程质量；第三条第2点约定：”对协议价内容的明确，按实际建筑面积×协议单价=协议价款，其建筑面积依照建筑施工图纸标准进行计算......”第四条（2）如在施工过程中发生重大质量问题或无故停工，甲方有权终止合同，只付完成工程量的50%，剩余50%作为处罚。协议签订后，万方公司进行施工，永泰城汇景一标段7、8、9、10楼的外墙保温未施工，由其他施工队施工，施工结束后，中色公司已支付万方公司工程款19725000元。后双方因工程面积和工程价款发生争议，诉至法院。诉讼中，经当事人申请，内蒙古众琰工程造价咨询有限责任公司对永泰城后巧报城中村改造安置房工程一标段7#、8#、9#、10#楼外墙保温所占建筑面积进行工程量鉴定，2016年9月9日，《建设工程鉴定报告》的鉴定结论：永泰城后巧报城中村改造安置房工程一标段7#、8#、9#、10#楼外墙保温所占建筑面积为2023.16平方米。内蒙古磐鼎工程项目管理有限公司对呼和浩特市后巧报城中村改造安置房项目7、8、9、10楼及地库的面积和因设计变更增加的建筑面积进行鉴定，2016年9月14日，《鉴定审核报告书》内磐鼎基审造字[2016]第101号的鉴定结果：本次对赛罕区7、8、9、10楼及地下车库的面积鉴定结果为101483.01平方米，合计劳务分包价为101483.01×210=21311432元。鉴定费10万元。
一审法院认为，双方当事人虽然在《施工协议书》中约定，按照实际建筑面积计算协议价款，但协议价款最终应以协议的履行情况确定。据内磐鼎基审造字[2016]第101号《鉴定审核报告书》的鉴定意见，7、8、9、10楼及地下车库的面积为101483.01平方米，即为建筑面积。据内蒙古众炎工程造价咨询有限公司出具的《建设工程鉴定报告》的鉴定意见，7#、8#、9#、10#楼外墙保温所占建筑面积为2023.16平方米，建筑面积包括外墙保温面积，在施工中，万方公司自认没有做7#、8#、9#、10#楼外墙保温，故应从总面积中扣除外墙保温的面积，即万方公司实际完成的工程面积为101483.01-2023.16=99459.85平方米，合计劳务分包价应为99459.85×210=20886568.5元。现中色公司已经支付给万方公司19725000元，中色公司尚欠万方公司工程款1161568.5元。关于万方公司提出的利息问题，双方当事人约定不明，故利息从本案起诉之日2015年11月3日开始，按照中国人民银行同期贷款利率计算，直至尚欠工程款给付完毕之日止。关于双方对施工中罚款的问题，因万方公司分包中色公司的劳务工程，万方公司在施工过程中，在工程质量及生产安全方面要服从中色公司的监督与管理，故中色公司对万方公司的罚款178570元应从劳务费中扣除，关于双方争议的工程质量问题，在庭审中万方公司对中色公司提出的工程质量问题不予认可，且万方公司提供的证据不足，建设工程已交付使用，该院不予采信。综上所述，该院支持中色公司支付万方公司工程欠款1161568.5元-178570元=982998.5元及利息的诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条规定，判决如下：一、被告内蒙古中色建设工程总公司于本判决生效之日起十日内支付原告遂宁市万方建筑工程劳务有限公司工程欠款982998.5元及利息，利息从本案起诉之日2015年11月3日开始，按照中国人民银行同期贷款利率计算，直至尚欠工程款给付完毕之日止；二、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费20359元，由万方公司负担9309元，由中色公司负担11050元。万方公司预交的鉴定费10万元，由万方公司负担45726元，由中色公司负担54274元。
二审中，双方当事人均未提交新证据。经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：一、万方公司的实际施工面积如何确定；二、因施工质量不合格造成的损失，万方公司是否应承担责任。
针对第一个争议焦点施工面积如何确定。一审法院虽然委托内蒙古磐鼎工程项目管理有限公司对万方公司承建的7号、8号、9号、10号楼及地库的施工面积进行了鉴定，但鉴定的面积与实际施工面积误差很大，不能作为认定万方公司实际施工面积的依据。二审庭审中，经征求双方当事人的意见，双方当事人一致认可庭审时中色公司提交的图纸的真实性，其中图纸第一页明确注明该栋楼房的建筑施工面积，对于图纸第一页标注的建筑施工面积双方均不持异议，经过当庭核对，7号楼的建筑施工图纸面积5667.18平方米、8号楼的建筑施工图纸面积25551平方米、9号楼的建筑施工图纸面积36796平方米、10号楼27层建筑施工图纸面积22856平方米、地下车库建筑施工图纸面积10317.64平方米，因10号楼实际完成26层，应扣除一层的面积768.60平方米，对于外墙保温层面积，经一审法院委托内蒙古众炎工程造价咨询有限公司鉴定，其结论为7号楼、8号楼、9号楼、10号楼外墙保温层所占建筑面积为2023.16平方米，施工图纸标注的建筑施工面积包括外墙保温面积，故应从总的建筑面积中扣除外墙保温的面积，即万方公司实际完成的工程面积为5667.18（7号楼）+25551（8号楼）+36796（9号楼）+22856（10号楼27层）+10317.64（地库）-768.60（10号楼一层）-2023.16（保温层）=98396.06平方米，合计劳务费为98396.06×210=20663172.6元。一审法院确认中色公司已经给付万方公司19725000元，故中色公司欠万方公司劳务费938172.6元。关于万方公司在施工中因违反施工管理规定罚款问题，一审法院认定罚款178570元应从劳务费中扣除，并无不当，本院予以确认。
针对第二个争议焦点工程质量问题。根据双方当事人签订的《施工协议书》，万方公司主要负责完成四大工种，其中木工、钢筋工、混凝土工系万方公司完成的内容，万方公司对于其施工的项目质量问题，应当承担责任。中色公司提供的工程质量瑕疵以及因质量瑕疵产生的维修费用等证据，该证据经发包方监理公司、物业公司、业主的签字确认以及质量瑕疵部位的影像资料，能够证明工程质量存在瑕疵，因质量瑕疵而产生的维修费用175000元，应当由实际施工人万方公司承担。综上，中色公司应当支付万方公司的工程欠款为938172.6元－178570元－175000元＝584602.6元及迟延支付利息。
综上所述，中色公司的上诉请求部分成立，成立部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销呼和浩特市新城区人民法院（2015）新民二初00557号民事判决；
二、上诉人内蒙古中色建设工程总公司与本判决生效之日起十日内支付被上诉人遂宁市万方建筑工程劳务有限公司工程欠款584602.6元及利息，利息从本案起诉之日2015年11月3日开始，按照中国人民银行同期贷款利率计算，直至尚欠工程款给付完毕之日止；
三、驳回原告遂宁市万方建筑工程劳务有限公司的其它诉讼请求；
四、驳回上诉人内蒙古中色建设工程总公司的其它上诉请求。
一、二审案件受理费31409元，由内蒙古中色建设工程总公司负担16809元，由遂宁市万方建筑工程劳务有限公司负担14600元。鉴定费10万元，由内蒙古中色建设工程总公司负担54274元，由遂宁市万方建筑工程劳务有限公司45726元。
本判决为终审判决。
审判长 贾 慧 芳
审判员 郭 籽 良
审判员 徐 晓 凡
二〇一七年八月八日
书记员 呼和满都夫