云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云26民终933号
上诉人（原审被告）：张金发，男，汉族，1971年1月11日生，云南省文山市人，初中文化，住文山市，
委托诉讼代理人：李发贤，开化法律服务所法律工作者（特别授权）。
委托诉讼代理人：周春江，开化法律服务所法律工作者（特别授权）。
被上诉人（原审原告）：文山市荣发三七种植专业合作社。
法定代表人：刘洪剑，负责人。
统一社会信用代码：935326210546749675。
住所地：文山市新平街道新平坝社区开化南路新三七交易市场**号。
委托诉讼代理人：魏于鸿，云南杨柏王律师事务所律师（特别授权）。
委托诉讼代理人：孙兴跃，云南杨柏王律师事务所律师（特别授权）。
上诉人张金发与被上诉人文山市荣发三七种植专业合作社合同纠纷一案，文山市人民法院作出(2017)云2601民初670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张金发上诉请求：l、撤销原审判决第二项，改判为驳回文山市荣发三七种植专业合作社的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由文山市荣发三七种植专业合作社承担。事实及理由：一、原审法院对案件性质认定错误，认为原告事先支付款项向被告购买三七干品，将本案认定为合同纠纷实属错误。首先，双方签订的《三七种植基地建设项目合作协议》中第一条已明确写明“合作内容包括三七基地建设、栽种和出售等”并对具体事项进行了约定。《协议》第三条对出资方式也进行约定“原告按照每亩出资18000元，合作种植100亩，共出资1800000元，剩余的资金由被告自行承担”。也就是说原告在对每亩三七出资180000元后剩余的资金(包括人力、物力、技术出资等)由被告出资。其次、《协议》第四条已载明了利润的分配，原告对合作基地内产出的三七产品享有40％的利润，被告享有60％的利润。《协议》第五条对双方的权利义务进行了约定：“原告有权建议基地内三七的栽种、用药等方式，并提出整改意见。”这足以说明原告事实上是实际参与管理栽种三七是按照约定各自提供资金、实物、技术等，以共同出资、共同劳动、共负盈亏为原则栽种三七，符合合伙关系的特征。再次，假如是原告出资购买三七，其只需明确说明要购买多少斤三七，要何种三七产品，与被告签订《购销协议》就可以了。不可能在协议中明确约定“合作内容、合作期限、出资方式、利润分配及双方的权利义务等”条款。二、一审认定被告违约并承担违约责任错误。双方签订的《合作协议》第七项明确规定“由于不可抗力事件导致合同不能完全或者部分不能履行的，双方均不承担违约责任”。首先、本案三七毁损的原因是因为雪灾导致三七棚垮塌，三七受冻无法生长所致。在2014年、2015年三七遭大雪的侵害时，被告第一时间已及时将雪灾导致三七棚垮塌三七受损情况及现场受损拍照传给原告方负责人刘洪剑，但原告对雪灾导致三七棚垮塌一事置之不理。也未支付任何资金给被告抽扶三七园。原审三位证人的证言均已证实三七遭雪灾的事实，证言相互应证。对三七遭遇雪灾的事实进行采信。其次、三七棚垮塌后抽扶三七园子的所有费用均是被告一人出资垫付。依据行情预算每亩三七栽种需投资5万元左右才能符合三七种植的条件。被告按双方的约定投资大于原告的投资，三七遭雪灾后被告在《合作协议》确定的投资外继续出资抢救三七，请工人抽扶垮塌的三七园子(原审证人王某、何某的证言均予以证实)，并在三七园扶起后管理三七至探挖（只有1、2袋200市斤左右)，三七因雪灾全部毁损就原告不去现场。被告的行为明确是按约定履行义务。再次、被告按《协议》约定占60％的股份，已出资300万元。被告要求原告按其占股比例分担被告的投资遭拒绝，原告的行为显然已经构成违约。因三七连续两年遭遇雪灾侵害，三七受损严重最终所栽种的三七全部毁损。因雪灾导致栽种三七的亏损均归在被告一方，原告在三七遭雪灾后未按出资比例补偿被告的损失，故原告应按出资比例支付被告出资额40％的损失，即300万元×40％=120万元的费用给被告。三、对于原告诉请的律师费8万元应由其自行承担。该笔律师费是原告与其律师之间因委托事宜支付的相关费用，属原告自愿支付的，受益者是原告本人，由其支付该笔费用是合情合理的。原审要求被告来承担该笔费用是于法于理都不允许的。
综上理由，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
原告文山市荣发三七种植专业合作社向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告签订的《三七种植基地建设项目合作协议》；2、判令被告返还原告支出的三七项目出资款180万元及承担合同总价款30％的违约金54万元；3、判令被告支付本案律师费8万元；4、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实:2013年12月14日，原告文山市荣发三七种植专业合作社（甲方）与被告张金发（乙方）签订了《三七种植基地建设项目合作协议》，协议约定：甲、乙双方合作种植三七，2014年合作建设三七种植基地共100亩，合作时间从2013年10月1日至2016年3月30日止，原告出资180万元，剩余资金由乙方自行承担，合作基地内产出的三七产品（包括三七花、三七红籽、三七头子、三七剪口、三七大根、三七毛根等）甲方享有40%，乙方享有60%。甲方的权利义务：1、有权监督项目资金的使用和查看乙方相关财务帐册；2、有权建议基地内三七的栽种、用药等方式，并提出整改意见；3、有权分配项目基地内产出的所有产品量的40%。乙方的权利义务：1、负责基地的选址，建造三七园，对基地进行管理；2、负责支付应承担的项目所需资金；3、保证项目基地内春三七亩产干品不低于165公斤，冬三七亩产干品不低于150公斤，如果合作基地内留养红籽，保证每亩三七每年产100公斤三七红籽，若合作基地内三七产量及红籽的产量不能达到上述产量要求的，由乙方负责将三七或红籽补足到上述约定的最低产量，或者以市场价计算补足。在生产期间如发生雇员受伤，财产损害，由乙方全部承担。在本协议履行过程中，若一方违约，应向守约方支付项目总投资100%的违约金，并同时赔偿对方造成的一切经济损失（包括但不限于：直接经济损失、可得利益损失以及守约方为挽回损失产生的诉讼费、保全费、律师费等）。由于不可抗力事件，导致合同不能完全或者部分不能履行的，双方均不承担违约责任。签订协议后，原告按协议约定将合作款项180万元通过银行转帐给被告，被告收到款项后到曲靖市××××三七，合同约定履行期限届满，被告未按协议约定将规定数量的三七干品交付原告。被告辩称因遭受雪灾造成三七全部毁损属不可抗力不能履行协议。原告为此诉至法院要求支持诉请。
综合诉辩观点，本案争议的焦点问题是：1、本案性质系合同纠纷还是合伙纠纷；2、被告是否存在违约行为，原告的诉请应否支持。
针对争议焦点问题，评述如下：关于第1个焦点问题，本案性质系合同纠纷还是合伙纠纷。本院认为，合同纠纷是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议发生的纠纷（不包括婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议）。合伙分为商事合伙与个人合伙，商事合伙指由企业或者个人依据《合伙企业法》成立的合伙企业，依法进行登记的经济组织；个伙合伙是指两个或者两个以上的公民，按照协议各自提供资金、实物、技术等，以共同出资、共同劳动、共担风险，共负盈亏为基本原则而建立的民事主体。本案原、被告签订的《三七种植基地建设项目合作协议》是双方的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。从合伙关系的法定构成条件来看，本案原告系单位，非公民个人，被告系公民，不符合合伙的法定主体特征；原告出资180万元，被告辩解已出资300万元，但未提交证据证明，视为未出资，双方不符合共同出资特征；原告从未参与共同劳动或经营，双方不符合共同劳动特征；双方签订的《三七种植基地建设项目合作协议》未约定风险共担、利益共享条款，双方不符合共担风险，共负盈亏特征。因此，本案原、被告不具备合伙的法定条件，依法不成立合伙关系。根据双方签订的协议及合作方式，原告事先支付款项向被告购买栽种的三七干品，被告确保如产量达不到约定的条件则由被告承担补足交货义务，故本案原、被告系合作关系，本院依法认定本案案由为合同纠纷。
关于第2个焦点问题，被告是否存在违约行为，原告的诉请应否支持。本院认为，原告已按协议约定将合作款项180
万元通过银行转帐给被告，被告应按约定于2016年3月30日前将规定数量的三七干品交付原告。被告辩称因遭受雪灾，属于不可抗力的自然灾害，不应承担违约责任。本院认为，在被告种植三七期间双方均认可下雪的事实，但对于遭受雪灾造成三七全部毁损这一事实，被告仅提交照片及三名证人证实，未提交种植地区即曲靖地区气象部门的下雪证明、也未提交民政部门对遭受雪灾的堪察，或其他能够有力证明遭受雪灾造成三七全部毁损的证据。根据谁主张谁举证原则，被告应承担举证不能的责任。被告不能按协议约定时间交付三七干品存在违约行为。故被告抗辩因遭受雪灾，属于不可抗力的自然灾害，不应承担违约责任的意见，本院不予采纳。原告请求解除《三七种植基地建设项目合作协议》，被告同意，本院予以支持。关于原告主张判令被告返还三七项目出资款180万元、支付违约金54万元的诉请，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案合同解除后，被告依法应返还原告的三七项目出资款180万元。关于违约金54万元的诉请，因原告未提交证据证明因被告的违约行为已向他人赔偿了54万元，故该项诉请不予支持。关于原告主张被告支付律师费8万元的诉请，合法有据，且双方在协议中明确约定，本院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除原告文山市荣发三七种植专业合作社与被告张金发于2013年12月14日签订的《三七种植基地建设项目合作协议》;二、被告张金发于本判决生效之日起十日内返还原告文山市荣发三七种植专业合作社的三七项目出资款180万元，支付律师费8万元，共计188万元；三、驳回原告文山市荣发三七种植专业合作社的其他诉讼请求。
本院二审期间，双方当事人均未提供证据，但在本案上一次二审即（2016）云26民终1126号案审理期间，本院向文山市荣华三七种植专业合作社的特别授权代理人孙兴跃作了《询问笔录》，孙兴跃委派合作社栾家莉来院作了《询问笔录》。栾家莉2017年1月11日的《询问笔录》陈述：其受合作社委派，证明张金发于2013年农历冬月先用籽条移栽栽种三七，后补签合同。到2015年12月具备交付条件，其出资180万元不够栽种100亩三七，按照每亩3.8万元投资，张金发大概要出资200万左右，从张金发选地开始其就去看过，栽种期间去看过2、3次，目的是监督进度和长势，并说长势好。同时说明合同签订后下过两次雪，三七棚在2014年跨过一次的事实。合作社法人刘洪剑2017年1月17日的《询问笔录》证明：其认可栾家莉的陈述，认可张金发栽好三七后在2014年5月份左右去看过一次，三七长势好，认可张金发是用籽条移栽的，三七交付时间也大概在2015年农历12月，100亩三七需要投资500万元左右的事实；
经质证，张金发认为，孙兴跃的《询问笔录》真实性没有意见，同时说明了合作社出资180万是不够的，张金发需另行出资，双方之间是合伙关系。对栾家莉2017年1月11日的《询问笔录》证明张金发先用籽条移种三七，后补合同。合作社出资180万不够种植100亩三七，按照每亩3.8万元投资，张金发也应出资200万左右，且自张金发选地开始就去看过2－3次，目的是监督进度和长势，同时说明属于合伙关系。刘洪剑的《询问笔录》认可栾家莉的陈述，认可张金发种植三七后去看过一次，三七长势好，是用籽条种植及100亩三七需投资500万左右的事实。
被上诉人的代理人质证认为：对于本的陈述不作为定案依据，对于栾家莉的陈述不能证明去地里看就是合伙，七棚倒只是听说，并未到实地，我方出资180万是购三七的预付款，并不存在合伙关系，对刘洪剑的陈述没有意见。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辨状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对已不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。本案中，合作社的法人刘洪剑、会计栾家莉的《询问笔录》陈述了其在与张金发合作过程中，合同签订前合作社还参与共同选址，张金发在用红籽移栽三七时合作社去看过，目的是监督和管理，三七长势好。合作社对张金发栽种三七的面积未提出过异议，在栽种三七期间下过雪，七棚垮塌过，投资180万不可能栽种100亩三七，合作社均予认可。该陈述符合双方协议中约定的各自权利义务，具有个人合伙的法律特征。也没有相反的证据推翻其陈述，故刘洪剑、栾家莉的《询问笔录》应当予以采信。
同本院认定法律事实除与一审一致外，本院还确认：张金发在栽种三七前，合作社与其共同选址，三七栽种完成后，合作社曾到过现场看过，并认可三七长势好，目的是进行监督和管理，张金发栽种三七期间下过雪，七棚垮塌过，180万元不能栽种100亩的事实。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一是关于本案《三七种植基地建设项目合作协议》是预购合同还是合伙协议的问题；二是张金发未交纳40%的三七是否承担违约责任及应否承担律师费用的问题。
本院认为，一是关于本案《三七种植基地建设项目合作协议》是预购合同还是合伙协议的问题。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（以下称意见）第46条规定，公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，便不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。第47条规定，全体合伙人对合伙经营的亏损额，对内则应按照协议约定的债务承担比例或出资比例分担。本案中，双方签订的《三七种植基地建设项目合作协议》规定，双方合作种植三七的内容包括基地建设、栽种和出售等。合作规模为100亩。合作社出资180万，余下的资金由张金发承担，合作基地产出的产品合作社享有40%，张金发享有60%。合作社有权监督资金的使用、建设基地内三七的栽种、用药方式等，张金发承担基地选址、造园、管理，支付余下的资金（可用三七种苗出资）等方面的约定。充分说明了双方都有出资，协议明确合作社更多是出资，其次监督管理，承担利润40%的分配；张金发更多的义务是承担基地选址、造园、管理，其次是支付余下的资金，承担利润60%的分配，该协议约定符合意见第46条合作社不参与合伙经营、劳动视为合伙人的情况。再结合合作社认可张金发已经种植三七、种植100亩180万投资远远不够，双方在订立协议后均履行了各自义务的实际，双方之间行为仍符合上述“视为合伙人”的法律特征。故本案双方签订的《三七种植基地建设项目合作协议》符合个人合伙的法律特征，应当以个人合伙定性处理，不能定性为预购合同。二是张金发未交纳40%的三七是否承担违约责任及应否承担律师费用的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，双方在协议中虽然约定了违约金的支付方式包括律师费也属于违约方应当支付的范围，但同时也约定由于不可抗力事件导致合同不能完全或部分不能履行的，双方均不承担违约责任。从本案履行合同的情况来看，双方均已履行了合同，合作社也到过张金发栽种的七地去看过并未提出过异议，张金发在栽种三七过程中受到雪灾的事实，合作社也认可，只是对三七是否绝收提出异议，故本案导致张金发对合同履行不能可以认定为因不可抗拒力所致，张金发不应当承担支付律师费等违约责任。
综上所述，本院认为，原审判决认定基本事实错误，程序合法，适用法律错误，实体处理不当，上诉人的上诉请求部分成立。本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持文山市人民法院（2017）去2601民初670号判决第一项、第三项即解除原告文山市荣发三七种植专业合作社与被告张金发于2013年12月14日签订的《三七种植基地建设项目合作协议》;驳回原告文山市荣发三七种植专业合作社的其他诉讼请求。
二、撤销文山市人民法院（2017）去2601民初670号判决第二项即被告张金发于本判决生效之日起十日内返还原告文山市荣发三七种植专业合作社的三七项目出资款180万元，支付律师费8万元，共计188万元；
三、由张金发于本判决生效之日起十日内返还文山市荣发三七种植专业合作社的三七项目出资款180万元的60%即108万。
二审案件受理费26160元，由上诉人张金发承担。一审案件受理费26160元由文山市荣发三七种植专业合作社负担。
本判决为终审判决。
审判长 熊 祥
审判员 张文科
审判员 秦永兴
二〇一七年十月十六日
书记员 李思颖