山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁08民终5174号
上诉人（原审被告）：某医院
委托诉讼代理人：王爱红、崔磊，山东治恒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：时某。
委托诉讼代理人：朱礼龙，泰和泰（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：公司1
被上诉人（原审被告）：公司2。
委托诉讼代理人：赛某
委托诉讼代理人：付某
上诉人某医院因与被上诉人时某、公司1、简称公司2建设工程施工合同纠纷一案，不服济宁市高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0891民初2241号民事判决，提起上诉，本院于2017年10月18日立案后,依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。
一审法院审理查明：2013年6月，某医院（发包方）与公司2（承包方）签订了《建设工程施工合同》。某医院将某医院高新区分院门诊医技综合楼土建工程承包给公司2施工，合同价款：339293532.1元。
2014年9月27日，公司2为甲方（承包方）、公司1为乙方（××）、某医院为丙方（发包方）三方签订了《某医院高新区分院门诊医技综合楼幕墙工程建设工程施工合同》。一、工程概况：工程名称：某医院高新区分院门诊医技综合楼幕墙工程。工程地点。资金来源：自筹。工程内容：图纸范围内的玻璃幕墙、石材幕墙、玻璃格栅、雨篷、铝合金门窗、铝合金格栅等全部工程的施工与保修，具体内容以图纸及工程量清单为准。……四、签约合同价与合同价款形式：1、签约合同价人民币29392025.65元；2、合同价格形式：固定综合单价。……专用条款第2.4.2提供施工条件，关于发包人应负担提供施工所需要的条件，包括：幕墙措施费共计六十万元，由承包方承担，其他已含在××合同价款中。12.4、本项目工程款包括在承包人总工程款内，甲方收到丙方钢结构工程款后，按月给乙方支付，按当月跟踪审计审核完成已完成工程量的75%付款，在乙方全部付款资料提齐全后20日内支付给乙方，工程竣工验收合格后20日内给付至80%，审计完成后20日内付至审定值的90%，交齐相关竣工备案资料后20日内付至审定值的92%，整体工程获鲁班将后20日内付至审定值的95%，余最终结算款的5%为工程质量保修金，保质期满无质量问题后20日内，按比例无息返还中标人。在工程款支付过程中如承包人不按时支付工程款，建设方可优先支付。如发包人已支付给承包人幕墙工程款，承包人不及时支付××，由此造成的工程延误等损失，由承包人承担。……15.4.3保修责任约定，工程保修期为：工程竣工验收合格或交付使用后2年。公司2收取工程价款3.5%的管理费。
2014年5月6日，时某（乙方）与公司1（甲方）签订《建筑工程施工管理协议书》，载明工程名称：某医院幕墙工程。工程地点。工程合同金额29392025.65元。工程合同工期：暂定为100天，依开工令为准，满足现场业主对工期的要求。第一条甲方的权利与义务：1、审核项目部起草的《材料采购合同》并进行合同签订，审核项目部提供的材料费支付申请，并代项目不支付。对项目材料使用情况进行过程监控，对材料费进行登记管理。第二条约定了乙方的权利与义务：1代表公司1履行公司1和公司2签订的施工合同，10、乙方负责承担总包服务费等一切与工程相关费用，乙方负责驻工地项目管理人员的一切费用。工程履约保证金、预付款保证金等由乙方负责上交。……第四条、2、管理费：本工程管理费为工程造价的18.5%从工程回款中按比例扣减。时某承接公司1分包的幕墙工程后，以其对公司1享有的人工费向公司1预交（折抵）质保金1469601.28元。2015年9月1日工程施工完毕且预验收合格。某医院也于2015年9月1日开业并正式投入使用。施工期间时某代公司2支付幕墙措施费共计100余万元。某医院五次共给付公司2工程款21166041元；公司2分五次向公司1支付工程款共计20496492元；公司1共向时某支付工程款17449138元。下欠工程款各方至今未予结算，形成纠纷。
一审法院认为：公司1与公司2、某医院签订《建设工程施工合同》（幕墙分包合同）后，又与时某签订《建筑工程施工管理协议书》，约定的合同金额同《建设工程施工合同》（幕墙分包合同），并约定了时某代表公司1履行公司1和公司2签订的施工合同，并承担与工程有关的费用，向公司1交纳保证金和管理费，由合同约定及实际施工可以认定，该《建筑工程施工管理协议书》本质应为公司1与时某对涉案工程进行转包，故《建筑工程施工管理协议书》违反法律禁止性规定，认定为无效合同。根据时某与公司1的陈述，时某支付材料费及人工费的事实及实际施工情况，认定时某系涉案工程的实际施工人，时某对涉案工程已经施工完毕，且经预验收合格，某医院已经投入使用近两年。根据合同约定工程造价为固定综合单价，工程款金额为29392025.65元，结合时某与公司1对于工程款的相关约定。时某要求公司1支付工程款的诉讼请求，予以支持。时某要求公司1支付自2016年8月16日起，按中国人民银行同期银行贷款利率支付利息的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，予以支持。时某关于公司2支付垫付的幕墙措施费60万元诉讼请求，一审法院认为，依据《建设工程施工合同》（幕墙分包合同），该费用时某已实际先行垫付，应由公司2结算后支付给公司1，由公司1给付时某。时某要求某医院在欠付工程款范围内直接向时某支付工程款，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人××分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或××分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定。某医院尚欠工程款8225984.65元，扣除质保金1469601.28元（29392015.65×5%），其应当在欠付工程款6756383.37元（8225984.45-1469601.28）的范围内承担责任。关于某医院涉案工程款项已被案外人申请冻结，应追加案外人济南农村商业银行股份有限公司历下支行参加诉讼、本案应中止审理或驳回时某对其诉讼请求的辩称，无事实及法律依据，不予采信。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、山东富达装饰工程有限公司于本判决生效后10日内给付时某幕墙工程款7105362.9元及利息（自2016年8月16日至本判决生效之日，按同期银行贷款年利率5.3%计算）。二、某医院在6756383.37元范围内对山东富达装饰工程有限公司的上述给付款项向时某承担付款责任，于本判决生效后10日内付清。三、驳回时某的其他诉讼请求。案件受理费减半收取34691元，由山东富达装饰工程有限公司、某医院负担。
某医院不服一审民事判决，向本院提出上诉请求：请求贵院依法撤销一审民事判决，依法驳回时某对某医院的诉讼请求或裁定驳回起诉，或裁定发回重审或中止诉讼。事实与理由：1、一审判决程序违法，审判组织不合法。一审判决从2016年8月16日立案至判决之日2017年6月12日，已经严重超出一审简易程序的审理期限，应转为普通程序组成合议庭审理该案，一审仍以简易程序审理此案，未依法组成合议庭，审判组织的组成不合法，属程序违法。应依《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条、最高人民法院关适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十五条之规定，裁定撤销原判，发回重审。2、（2016）鲁0102民初3268-1号民事裁定书及（2016）鲁0102民初3268-1号协助执行通知书把涉案工程款已冻结，一审判决再对此工程款进行实体判决，程序违法且适用法律错误。本案时某的起诉时间在济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初3268-1号民事裁定书及（2016）鲁0102民初3268-1号协助执行通知书之后，一审法院已查清时某已向济南市历下区人民法院对上述裁定及通知提出执行异议，在此情况下，本案应以该执行异议的审理结果、（2016）鲁0102民初3268-1号民事裁定书及（2016）鲁0102民初3268-1号协助执行通知书是否被撤销等为依据（成立或不成立，或进行执行异议之诉），因此本案在一审时某已向济南市历下区人民法院提出执行异议的情况下，不应再对本案进行受理，应驳回时某的起诉，或者对本案中止诉讼。3、一审认定法律关系错误，某医院与公司2以及公司1签订《某医院高新区分院门诊一级楼综合楼幕墙工程施工合同》，已经支付工程款21166041元，但均未进行最终审计结算。根据合同的相对性原则，某医院与时某没有直接的法律关系，无支付款项的义务，而且对时某实际施工人身份既不知情也不认可。一审判决直接适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条进行实体判决亦属适用法律错误。一审法院在明知案件款被另案查封的情况下，判决某医院向时某付款，极有可能造成某医院承担重复的付款责任，明显系对司法资源的浪费，且明显不公。4、一审法院认定某医院尚欠工程款8225984.65元不成立。根据合同第三部分专用条款第12.4项工程进度款支付约定：“审定完成后20日内付至审定值的90%，交齐相关竣工备案资料后20日内付至审定值的92%，整体工程获鲁班奖后20日付至审定值的95%，余最终结算价款的5%为工程质量保修金。”一是，医院资金属财政资金，必须经政府审计后确定最终结算值，现审计结算程序因施工方未按合同要求提供竣工付款申请资料及竣工结算申请而未开展，期间我院多次要求其提供但未果；二是，现鲁班奖评奖规定时间未到，未开展。5、一审判决认定幕墙措施费60万元，没有事实与法律依据。6、一审中已查明公司1等未提交竣工结算资料，致工程各方未能结算，应由公司1等承担相应责任。7、一审判决某医院承担诉讼费用错误，某医院不应承担诉讼费用。请求二审法院，依法改判，支持某医院的上诉请求。
时某答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法维持原判。1、原审法院最后一次开庭已经超过法定期限，但各方当事人并未在开庭时提出异议，在上诉中再次提出显然是浪费司法资源。2、济南历下区法院的查封是停止支付，是程序问题，并未对实体进行审查，而济宁市高新区法院是对本案的实体情况进行的审查，两审并不冲突，原审法院审理并无不当。3、根据最高院对河南省高院电话答复中明确提出“审计是国家对建设单位的行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力，建设工程施工合同案件应当以当事人的约定作为法院判决的依据”。其他答辩意见先不做陈述。
公司2答辩称，我方认可一审判决，请求维持原判。
公司1未作答辩，亦未提交书面答辩意见。
二审查明的事实与一审法院一致。
本院认为，本案二审期间争议的焦点问题：1、某医院是否欠付公司2或公司1工程款，欠付工程款数额如何认定。2、济南市历下区人民法院保全措施是否影响本案审理。关于焦点1，2014年9月27日，公司2为甲方（承包方）、公司1为××分包人）、某医院为丙方（发包方）三方签订了《某医院高新区分院门诊医技综合楼幕墙工程建设工程施工合同》是各当事人真实意思表示，属合法专业分包范畴，并不违反法律、行政法规强制性规定，为有效合同。本案工程造价合同虽约定为固定价格，但各方当事人均认可在案涉工程实际施工过程中，案涉工程存有设计变更、工程量增减的情形，合同亦对该部分价款约定了调整方法，现某医院与公司2或公司1并未就案涉工程价款形成结算意见，在此情形下，应以本案合同约定的工程进度款支付方式作为认定某医院是否欠付公司2或公司1工程款的依据。依据查明的事实，案涉工程已竣工且预验收合格，2015年9月1日，某医院正式投入使用，应视为案涉工程已竣工验收合格。依据合同约定某医院应向公司2支付合同价款的80%的工程款，即23513620.52元（29392025.65元×80%＝23513620.52元），某医院已支付公司2工程款为21166041元，尚欠工程进度款为2347579.52元（23513620.52元-21166041元=2347579.52元）;关于焦点2，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，某医院应在欠付公司2或公司1工程价款的范围内对案涉工程实际施工人时某承担责任，虽然，济南市历下区人民法院早在本案立案前，因另案向某医院送达了（2016）鲁0102民初3268-1号民事裁定书、协助执行通知书，冻结了某医院应支付公司1（公司2）工程款项，济南市历下区人民法院向某医院送达的上述法律文书属人民法院作出的财产保全措施，但上述款项某医院尚未实际履行，某医院欠付公司2或公司1款项的事实仍然存在，且本案审理的并非确权纠纷案件，在此情形下判令某医院在欠付公司2或公司1工程价款范围内对时某承担民责任与济南市历下区人民法院作出的保全措施并不矛盾，时某是否能够依本案判决从某医院得到债务清偿属本案执行的问题，由执行法院按相关法律或司法解释的规定予以处理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持济宁高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0891民初2241号民事判决第一、三项；
二、变更济宁高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0891民初2241号民事判决第二项为，某医院在2347579.52元范围内对时某承担责任。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费34691元，由山东富达装饰工程有限公司负担；二审案件受理费59241元，由时某负担20734元，由某医院负担38507元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何艳真
审 判 员 周英杰
审 判 员 杨 艳
二〇一七年十二月十五日
法官助理 谷满满
书 记 员 Ｘ Ｘ