浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第1975号
上诉人（原审被告）：杭州市西湖区电影管理站。
法定代表人：鲍海英。
委托代理人：赵启新。
上诉人（原审被告）：浙江省电子技术研究所有限公司。
法定代表人：朱子伟。
委托代理人：吴建国。
被上诉人（原审原告）：浙江兴隆建设有限公司。
法定代表人：施效生。
委托代理人：周仲献、庞芬。
上诉人杭州市西湖区电影管理站（以下称西湖电影站）、浙江省电子技术研究所有限公司（以下称电子研究所）因与被上诉人浙江兴隆建设有限公司（以下简称兴隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2013）杭西民初字第2584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定：2006年12月31日，西湖电影站（甲方），电子研究所、浙江电子仪器厂（乙方）、浙江富城房地产开发有限公司（以下简称富城公司）（丙方）签订《联合投资协议书》一份，约定由甲、乙双方提供土地，丙方出资的原则进行联合投资，并根据联合投资建成后的房产作为投资效益的分配方式，三方一致同意，在本协议签署后，三方共同组建一个联合投资项目部，项目部的日常工作由丙方负责，甲、乙双方各委派一名人员作为甲、乙双方派驻项目部的联络员。西湖电影站、电子研究所、浙江电子仪器厂、富城公司均在《联合投资协议书》上盖章确认。
2008年3月2日，西湖电影站、电子研究所（浙江电子仪器厂）（发包人，甲方）与兴隆公司（承包人，乙方）签订《建设工程施工合同》一份，约定兴隆公司承包西湖影视文化综合楼工程发包方所提供施工图纸范围内的土建、水电安装、消防及打桩工程，开工日期为2008年4月25日（以开工报告为准），竣工日期为2009年3月21日（以开工报告为准，如有迟延，则竣工日期相应顺延），合同工期总日历天数330天，合同价款11483315元；发包人派驻的工程师为葛水法；工程款（进度款支付）：工程施工至五层楼面时，甲方支付乙方完成工程量的80%进度款，以后按每月完成工程量75%支付进度款，乙方于每月25日提交当月已完工程量报告，由监理公司据实审核，甲方审定，10天内按进度款报告支付75%工程款，工程竣工验收合格后30天内付至合同价的80%，结算审核（在三个月内完成）完毕后一个月内付至结算总价的95%，余5%作为保修金，工程竣工满二年后一个月内返还4%，余1%在工程保修期满（五年）后一个月内付清；竣工验收与结算：承包人应在竣工验收通过后7天内将工程交付给发包人，发包人必须接收，承包人在工程验收达到约定条件后60日内提交工程结算，发包人在收到工程竣工结算后3个月内提供审核意见委托造价咨询中介机构出具审计报告（同时甲方也审定完毕），按合同约定支付工程款项，如发包方在约定结算审核期满30天后无审核意见，视为对承包人提交的结算认可；违约：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，发包人的违约金按银行同期贷款利率支付应付工程款的利息，并承担相应经济损失，工期相应顺延；补充条款：为便于本工程施工建设管理工作需要，发包人西湖电影站、电子研究所（原浙江省电子仪器厂）一致同意委托富城公司成立“西湖影视文化综合楼工程项目部”全权办理本工程建设过程中包括工程联系单、变更单等签证工作内的一切事务，工程联系单必须经发包方“项目部”两人以上鉴证有效。承包人在施工过程中，与公安、市政、环保、排污排水、交通、治安、绿化、卫生等方面的关系由承包人自行处理并承担相关费用。兴隆公司与西湖电影站、电子研究所在合同上盖章确认。合同签订后，兴隆公司依约组织施工。西湖影视文化综合楼于2010年9月18日竣工验收合格。西湖电影站支付给兴隆公司工程款1043万元。兴隆公司编制的工程决算书工程总造价为12469678元，兴隆公司于2011年6月12日将工程决算书交给西湖电影站、电子研究所派驻的工程师葛水法。2013年7月17日，富城公司（甲方）与兴隆公司（乙方）签订《尾款支付协议书》一份，约定：1、甲方于本协议签订后一周内完成计算审计报告确认，并于报告确认后30天内付至结算总价的99%。2、本工程结算总价为12225124元，已付10430000元，甲方代付工程水、电费140193.11元。本次应付12225124×99%-10430000-140193.11=1532679.65元。3、如甲方未能按上述第1条款约定支付工程尾款项全额到位，则甲方按施工合同约定（年利率6%）支付利息给乙方。如甲方在六个月内仍未能支付工程尾款项全额到位，则视为甲方严重违约，甲方按月利率1.8%计取所拖欠款项额度的利息给乙方，或通过法律诉讼方式解决。4、因双方履行本协议产生纠纷，对违约方向法院提出诉讼，违约方须承担全部诉讼费用、律师费用等一切费用。2013年10月8日，兴隆公司发律师函给富城公司，催促其支付工程款。2013年11月25日，兴隆公司诉至原审法院，请求判令：1、西湖电影站、电子研究所支付工程尾款1532679.65元及利息23431.1元，共计1556110.75元，并按照年利率6%支付自2013年11月26日起至本案判决确定履行之日止的利息（2014年1月18日之后的利息将根据合同的约定按照月利率1.8%另计）。2、西湖电影站、电子研究所承担本案律师代理费79244元。3、西湖电影站、电子研究所承担本案诉讼费用。
另查明，浙江省电子仪器有限公司（以下简称电子仪器公司）前身为浙江电子仪器厂（以下简称电子仪器厂），原系浙江省信息产业厅下属企业。电子仪器厂原拥有杭州市西湖区文二街26号（现文二路116号）1531.46平方米的划拨土地使用权。2001年7月23日，经原杭州市计划委员会批准立项，电子仪器厂以上述土地使用权出资与被告西湖电影站联建影视文化综合楼。2004年4月，电子仪器厂经批准拟进行改制，改制方案为电子研究所兼并电子仪器厂。在改制过程中，电子研究所于2004年6月1日与杭州市国土资源局签订了上述土地使用权（工业用地）的出让合同（划拨或改制企业补办出让手续合同），土地使用权面积1423平方米。2005年8月19日，电子研究所与杭州市国土资源局签订上述土地使用权的出让合同，面积为1120.5平方米，用途为办公用地。2005年10月2日，电子研究所领取了上述土地的国有土地使用权证书（证号：杭西国用（2006）第000273，地号：06-002-002-00034，图号：77-84.0-7，面积1120.5平方米，用途：综合（办公）用地）。2007年5月11日，杭州市发展和改革委员会批复同意将上述影视文化大楼项目的建设主体调整为西湖电影站、电子研究所。杭州市规划局和杭州市建设委员会核准的建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证载明的上述影视文化大楼的建设单位均为西湖电影站、电子研究所。因政策原因，电子研究所兼并电子仪器厂的改制未成功。2008年7月18日，蓝天公司与原浙江省信息产业厅签订《浙江电子仪器厂整体产权交易合同》，蓝天公司以1523万元的转让价格购得原电子仪器厂包括上述国有土地使用权在内的整体产权。2008年10月28日，蓝天公司以包括上述土地资产在内的1519万元净资产出资，将原电子仪器厂变更登记为电子仪器公司。2010年7月19日，蓝天公司出具情况说明，证明上述土地使用权属于电子仪器公司。2010年7月7日，电子仪器公司向原审法院起诉，要求电子研究所返还上述国有土地使用权。2010年7月21日，原审法院作出（2010）杭西民初字第1448号民事调解书，载明：一、电子研究所确认杭州市西湖区文二路北侧（证号：杭西国用（2006）第000273，地号：06-002-002-00034，图号：77-84.0-7）1120.5平方米国有出让综合（办公）用地土地使用权属于电子仪器公司。电子研究所同意将上述土地使用权返还给电子仪器公司。二、电子研究所自本调解书生效后七日内，配合电子仪器公司到杭州市国土资源局将上述第一条中的国有出让综合（办公）用地土地使用权人由电子研究所变更登记为电子仪器公司。三、电子研究所确认：杭州市西湖区“西湖文二路24-26号”（《建设工程规划许可证》和《建筑工程施工许可证》载明的建设地址，现实际地名为杭州市西湖区文二路106号-116号）影视文化综合楼（在建）实际建设单位是电子仪器公司和西湖电影站。以西湖电影站为甲方，电子研究所（电子仪器厂）为乙方，富城公司为丙方，于2006年12月31日签订的《联合投资协议书》中乙方电子研究所的权利义务由电子仪器公司享有和承担。电子研究所不再承担任何义务。西湖电影站、富城公司没有异议。四、电子研究所自上述土地使用权变更登记后七日内配合电子仪器公司到杭州市发展和改革委员会、杭州市规划局、杭州市建设委员会将影视文化综合楼建设单位名称中电子研究所变更为电子仪器公司。五、不管在何种情况下及采用何种方式，上述土地使用权人由电子研究所变更登记为电子仪器公司以及上述所涉批件的变更，如涉及费用，则所需费用全部由电子仪器公司承担。现案涉工程的土地使用权已变更至电子仪器公司名下。又查明，兴隆公司为本案诉讼，与浙江金麦律师事务所签订《法律服务委托合同》一份，聘请该所律师作为其诉讼代理人，并支付律师代理费79244元。
原审法院认为，本案争议的焦点在于：（一）富城公司是否有权代表西湖电影站、电子研究所进行工程结算，兴隆公司与富城公司签订的尾款支付协议书效力能否及于西湖电影站、电子研究所；（二）本案诉讼主体是否适格；（三）兴隆公司对于西湖电影站、电子研究所的诉讼时效期间是否已经超过；（四）西湖电影站、电子研究所应支付的款项数额。关于焦点一，根据兴隆公司与西湖电影站、电子研究所签订的《建设工程施工合同》的约定，发包人西湖电影站、电子研究所（原电子仪器厂）一致同意委托富城公司成立“西湖影视文化综合楼工程项目部”全权办理本工程建设过程中包括工程联系单、变更单等签证工作内的一切事务，工程联系单必须经发包方“项目部”两人以上鉴证有效。对于该条款如何理解，兴隆公司与西湖电影站、电子研究所存在争议。对此原审法院认为，在未有明确列明的情况下，项目部的权限不应扩大化解释。根据文义解释，该条款应理解为西湖电影站、电子研究所委托富城公司成立项目部全权办理的事务仅限于签证工作，并不包括工程结算。而且，根据合同中有关竣工验收与结算的条款中约定，发包人在收到兴隆公司的决算书后出具审核意见并委托造价咨询中介机构出具审核报告，可见决算权归属于发包人即西湖电影站、电子研究所，并未授权给项目部。再者，从2013年7月17日兴隆公司与富城公司签订的《尾款支付协议书》及落款日期为2013年10月8日兴隆公司向富城公司所发的律师函的内容看，兴隆公司认可富城公司以自己的名义而非代表西湖电影站、电子研究所的名义进行结算，而富城公司亦明确表示其结算行为代表自己而非西湖电影站、电子研究所。因此，富城公司无权代表西湖电影站、电子研究所进行结算，且西湖电影站、电子研究所对兴隆公司与富城公司签订的《尾款支付协议书》不予追认，故该协议书的效力不能及于西湖电影站、电子研究所。关于焦点二，虽（2010）杭西民初字第1448号民事调解书载明，电子研究所确认，西湖影视文化综合楼的实际建设单位是电子仪器公司和西湖电影站，以西湖电影站为甲方，电子研究所（电子仪器厂）为乙方，富城公司为丙方，于2006年12月31日签订的《联合投资协议书》中乙方电子研究所的权利义务由电子仪器公司享有和承担，电子研究所不再承担任何义务，西湖电影站、富城公司没有异议。但该调解书确认的内容系电子仪器公司、电子研究所、西湖电影站、富城公司之间的内部约定，兴隆公司并非该民事调解书的当事人，在兴隆公司不予追认的情况下，对兴隆公司并不产生法律效力。至于富城公司，虽根据《联合投资协议》的约定，富城公司系出资方，但其并非《建设工程施工合同》的合同一方当事人。如前所述，虽兴隆公司与富城公司就案涉工程签订了《尾款支付协议书》，但富城公司无权代表西湖电影站、电子研究所进行结算，其结算行为属于债的加入，兴隆公司有权选择富城公司或者西湖电影站、电子研究所承担付款责任。故兴隆公司依据其与西湖电影站、电子研究所签订的《建设工程施工合同》向西湖电影站、电子研究所主张权利，并无不当，本案诉讼主体适格。关于焦点三，根据法律规定，当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。兴隆公司于2011年6月12日向西湖电影站、电子研究所提交工程决算书，根据《建设工程施工合同》的约定，西湖电影站、电子研究所应在结算审核（三个月内完成）完毕后一个月内即2011年10月11日前付至结算总价的95%，工程竣工满二年后一个月内即2012年10月17日前支付结算总价4%，工程保修期满（五年）后一个月内即2015年10月17日前付清剩余的1%。兴隆公司于2013年11月25日向原审法院起诉，故兴隆公司的起诉未超过诉讼时效期间。关于焦点四，根据《建设工程施工合同》约定，西湖电影站、电子研究所在约定的三个月审核期满后30天并无审核意见，视为西湖电影站、电子研究所对兴隆公司提交的结算的认可。兴隆公司提供的工程结算书载明的工程总造价为12469678元。虽兴隆公司与富城公司签订的《尾款支付协议书》的效力不及于西湖电影站、电子研究所，但兴隆公司在该协议书中自认案涉工程结算总价为12225124元，该金额小于其提交的结算书载明的工程造价金额，故原审法院确定案涉工程的结算总价为12225124元。根据合同约定，目前西湖电影站、电子研究所应支付给兴隆公司结算总价的99%即12102872.76元，扣除已支付的10430000元及兴隆公司应承担的水电费140193.11元，西湖电影站、电子研究所尚应支付1532679.65元。关于利息损失，兴隆公司主张自2013年8月24日起算符合规定，按年利率6%的标准计算，暂算至2013年11月25日为23757元，以兴隆公司主张的23431.1元计。自2013年11月26日起的利息损失按相同标准另行计付。关于兴隆公司主张的律师代理费，因两兴隆公司与被告签订的合同中对此并无约定，故原审法院对该诉请不予支持。至于西湖电影站、电子研究所与电子仪器公司、富城公司之间责任如何承担，西湖电影站、电子研究所可依据其内部约定另案主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2014年6月19日判决：一、杭州市西湖区电影管理站、浙江省电子技术研究所有限公司于判决生效之日起十日内支付给浙江兴隆建设有限公司工程款1532679.65元，并支付利息损失23431.1元（暂算至2013年11月26日），共计1556110.75元。自2013年11月26日起至判决确定的履行之日止的利息损失按年利率6%的标准另行计付。二、驳回浙江兴隆建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19518元，保全申请费5000元，共计24518元，由浙江兴隆建设有限公司负担1188元，由杭州市西湖区电影管理站、浙江省电子技术研究所有限公司负担23330元，杭州市西湖区电影管理站、浙江省电子技术研究所有限公司负担部分于判决生效之日起十日内支付至原审法院。
宣判后，西湖电影站不服，向本院提起上诉称：一、一审法院关于《尾款支付协议书》的效力确认认定正确，而在此基础上，不应认定两上诉人的主体资格正确。1、上诉人在一审时明确提出，《尾款支付协议书》的效力应不涉及两上诉人，是被上诉人与浙江富城房地产开发有限公司之间的债权债务问题。而在庭审时，被上诉人认为浙江富城房地产开发有限公司系两上诉人的代理人的身份，由此被上诉人提出是该《尾款支付协议书》适用于原审两个被告，并由此作为其诉讼请求支撑理由，而目前的状况是，一审法院通过审理，认定“富城公司无权代表两被告进行结算，且两被告对原告与富城公司签订的《尾款支付协议书》不予追认，故该协议书的效力不能及于两被告”，就此而言，一审法院通过工程结算书来确定尚应支付的工程款金额应属超越职权。2、富城公司与被上诉人之间签订《尾款支付协议书》不应当认定为债的加入，而是属于债的转移与承担，就此而言，原审两上诉人的诉讼主体不适格。《尾款支付协议书》的出现，并不是债的加入，如果尾款支付协议书中明确，如果原审两被告不履行债务时由富城公司来承担，或者通过约定由富城公司或者两上诉人来承担债务，则系债的加入，而本案中，被上诉人与富城公司之间的《尾款支付协议书》直接明确了合同的当事人以及双方的权利义务，并未涉及两上诉人的任何意思表示，这一方面表示被上诉人认可富城公司的合同履行主体身份，另一方面其实是确认了债的承担主体，其实质是债的转移与承担，特别是2013年10月8日被上诉人向富城公司所发的律师函，也充分证明了被上诉人一方是自认应由富城公司来承担相应的债务。从此点内容而言，被上诉人一方并无确定由两上诉人来支付债务，还是由富城公司来承担债务的选择权。为此，原审中两被告的诉讼主体是不适格的。二、一审法院关于诉讼时效的计算法律适用是错误的。原审法院认定“诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日计算”，同时认定“工程保修期满五年后一个月内即2015年10月17日前付清剩余的1%”，据此，一审法院认为“原告于2013年11月25日向本院起诉，故原告的起诉未超过诉讼时效期间”，上诉人认为，一审法院的此一认定是错误的。首先，诉讼时效期间应从每一笔债务的到期时间来计算的，不应当从最后一期履行期限届满之日计算，一审法院的此认定没有法律依据。其次，本案中被上诉人在一审时未就诉讼时效作过具体抗辩，没有就诉讼时效本身提出过一审法院提出的理由，一审法院据此认为从工程保修期满五年后一个月内即2015年10月17日前付清作为理由，系一审法院的主观认定，被上诉人从未提及，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》，此举应属一审法院的越权处理，在诉讼时效的理由上，一审法院既作原告，又作法官，显然是程序违法，也违背公平、公正原则。为此，上诉人认为，一审法院在诉讼时效的认定上超越职权，有违公平，是错误的。综上所述，上诉人认为一审诉讼主体的确认、债的认定以及诉讼时效的认定错误，请求本院依法查明事实，并依法改判驳回兴隆公司的所有诉讼请求，一、二审诉讼费用均由兴隆公司承担。
电子研究所亦不服，上诉称：一、原审法院认定事实错误。原审认为：“虽然原告与富城公司就案涉工程签订了《尾款支付协议书》，但富城公司无权代表两被告进行结算，其结算行为属于债的加入，原告有权选择富城公司或者两被告承担付款责任。”因此，富城公司的无权代表，变成了有权代表两被告进行结算，所以，根据《尾款支付协议书》判决两被告承担支付责任。这就是原判决文书的内在逻辑联系，显然这种自相矛盾的逻辑在法律上是不能成立的。1、“债的加入”在法律上没有这样的概念，在法学界对“债的加入”有不同观点，但是原判决的“债的加入”概念却是杜撰的。现在法学界基本认可的观点是：债的加入所涉及的法律关系为债务承担，广义的债务承担，包括第三人替代债务人承担债务和第三人加入债的关系与原债务人共同负担同一内容的债务。前者属于债务转移《合同法》有规定，后者属于债务担保《担保法》有规定，但是对非债务转移、非债务担保的第三人的债务加入，没有法律规定。因此，狭义的“债的加入”就是这一法律没有规定的，现实中客观存在的债务承担法律关系。上诉人认为“债的加入”没有法律规定，就不能作为本案事实认定的法律根据。退一步，即使为了公平公正的处理本案纠纷，引用法学界基本认可的观点，也不能违背基本的法理，擅自改变“共同负担同一内容债务”的法律关系。但是原判决的内在逻辑联系却擅自改变了这一法律关系。因为，原判决认定富城公司作为第三人加入债的关系与原债务人共同负担同一内容的债务，应当是《建设工程施工合同》之债，并非《尾款支付协议书》之债，二者是不同概念，属于不同的法律关系。由于《建设工程施工合同》之债的债权人和债务人是不确定的，虽然多数情况下，发包人是债务人，承包人是债权人，但是也有经过结算审计，出现发包人付款过头的情况，此时的《建设工程施工合同》之债，就变成承包人是债务人，发包人是债权人。而《尾款支付协议书》之债，发包人是债务人，承包人是债权人则是固定的。原判决将二者混同，上诉人认为原判决的“债的加入”概念是杜撰的。2、上诉人认为如果本案的一审的判决能够成立，从司法效应看，必然会对我国的经济和社会秩序造成严重破坏。以《建设工程施工合同》为例：如果施工承包人为了获得非分利益，或者已经超过诉讼时效，只要按照本案判例如法炮制：找个第三方，与其进行工程价款结算，再签订一个《工程价款支付协议》，以本案生效判决所确认的事实为证据，即，第三人作为债的加入，与发包人共同列为连带责任债务人，施工承包人有权选择发包人为被告，按照该《工程价款支付协议》支付工程款，并承担延期付款违约金。施工承包人只要向法院提起诉讼就可以了，因为根据《民事诉讼证据若干规定》第9条第4项规定：“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明。”有这样的司法保障的机会，实在太诱人了。如果本案的一审判决生效，产生了司法的蝴蝶效应，对经济和社会秩序的破坏，后果不堪想象。司法混乱是经济和社会秩序的源头混乱，故二审法院应当依法改判。二、上诉人认为，根据《合同法》第84条规定，本案事实应当认定为债务转移，并非债的加入。将原审法院认定的“由甲、乙双方提供土地，丙方（富城公司）出资的原则进行联合投资”的事实，结合《尾款支付协议书》，应当认定本案工程尾款的支付债务，已经从本案的名义发包人两被告（法律层面的债务人），全部转移到实际发包人富城公司（法律层面的第三人），并且经债权人同意。原审原告的本案起诉属于出尔反尔的恶意诉讼，依法应当驳回。理由如下：（一）原审原告认为：“联建系两被告与富城公司之间的内部约定，原告并不知情；”违反常识。1、从本案施工合同的付款方式看，没有预付款，施工至五层楼面时，发包人才开始付款，这是垫资施工合同，按常识施工承包人在垫资施工合同签订前，必然会对发包人的支付能力等进行全面仔细的了解，评估经营风险。尤其是本案合同补充条款的第一项，发包人一致同意委托富城公司成立“西湖影视文化综合楼项目部------。”对于这种特殊的约定，作为垫资施工的承包人，不去了解富城公司与发包人的基本关系是不可能的（尤其在聘请法律顾问的情况下更是不可能的）。况且，发包人也是有义务向施工方说明，这既是建筑施工行业的惯例，也是一般常识。2、根据合同文义解释，发包人委托富春公司成立的项目部，不具有签订《尾款支付协议书》的资格，发包人也没有授权委托富春公司与原告签订《尾款支付协议书》。为什么原告会与富春公司签订《尾款支付协议书》，并且在《尾款支付协议书》签订后，只发《律师函》给富春公司催款，并没有发《律师函》给两被告催款。只有一种解释：原告清楚的知道富春公司是工程项目联建的实际出资人，两被告尤其是上诉人，只是为了便于办理报建审批手续所设置的名义发包人，所以原告对富城公司超越合同约定，与其签订《尾款支付协议书》能够达成一致意见，并且只发《律师函》给富春公司催款，不发《律师函》给两被告催款。（二）原审原告认为：“以谁的名义签订《尾款支付协议书》及尾款应当由谁支付，并非颜春富个人能够判断”。上诉人认为，原审原告对原审法院调查的颜春富笔录的抗辩主张，没有证据支持。相反，原审原告提供的证据《尾款支付协议书》的内容，恰恰证明原告的意思表示与颜春富笔录的意思表示是一致的，这证明根据《合同法》第84条规定，认定本案事实是债务转移，完全能够成立。1、从法律适用看：《合同法》第84条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”该法条的核心是经债权人同意。虽然从字面含义看“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的”似乎有由原债务人启动的含义，但是在实际适用该法条中，债务人被动的同意将合同义务转移给第三人的情况经常出现。如在三角债关系中，较多情况下是债权人看上了债务人的某个对自己有利的债权，提议将的债务转移给该债务人的，某个特定的债务人。因此，适用该法条不能拘泥于由谁启动了债务的转移。2、结合本案，富城公司的主动承担债务，应当认定为是作为第三人的实际发包人的债务回归，并且与债权人达成一致意见。由于债务人将合同的义务转移给第三人，不可能是无缘无故的，原因是多种多样的，法律不可能对具体的原因作出具体规定。但是，从法律层面看，无论债务的回归，还是债务的转出，都表现为债务从债务人转移到第三人，因此只要经债权人同意，只要不违反法律、行政法规的强制性规定，本案就应当适用《合同法》第84条规定，不可能适用《担保法》的连带责任规定，更不能杜撰一个“债的加入”概念“创新”事实认定的法律根据，将《建设工程施工合同》之债和《尾款支付协议书》之债的概念混淆，予以适用。3、从本案书证能够证明的事实看：（1）原审原告证据4《尾款支付协议书》的内容证明，原告与富城公司达成合意，本案工程尾款由富城公司支付。（2）原审原告证据2进账单，证明前期工程款是通过电影管理站支付的，证明原告同意工程尾款由富城公司支付是，本案施工合同项下的债务从电影管理站直接转移给富城公司。（3）原审被告电影管理站提供的证据《律师函》，证明原告根据《尾款支付协议书》发《律师函》向福成公司催款，没有证据证明原告发《律师函》向两被告催款。证明《尾款支付协议书》是债务转移，并非第三人加入债务关系与原债务人共同负担同一内容的债务。（4）上诉人原审证据《联合投资协议书》证明，本案中两被告不是出资人，是名义发包人，是本案法律层面的债务人，富城公司是出资人，是实际发包人，是本案法律层面的第三人。（5）上诉人原审证据（2010）杭西民初字第1448号《民事调解书》证明上诉人的本案债务全部转出。上述书证已经形成了经被上诉人同意，本案债务从两上诉人转移到富城公司的完整证据链。4、从本案原审被告的言词证据看，与《合同法》第84条规定并不矛盾。原审中，电影管理站对原告证据四《尾款支付协议书》的质证时，表示：“即便该协议有效，亦属于富城公司自愿支付该工程全部款项。”这是对于富城公司的主动债务承担，即实际发包人的债务回归表示同意。但是原告依据《尾款支付协议书》起诉被告要求承担支付责任不同意，因为被告没有授权。上诉人的质证意见相同。然而，原审认为“两被告对原告与富城公司签订的《尾款支付协议书》不予追认”，不符合两被告质证时的真实意思表示。三、原审法院适用法律错误。1、依据本案《建设工程施工合同》，原审法院适用诉讼时效的规定错误。适用《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条：“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。”的前提条件是，当事人约定的“同一债务”。然而，《建设工程施工合同》中，当事人约定的工程款支付与保修金扣留，则不属于“同一债务”。一是工程款价款支付的债权人是施工方，债务人是建设方；保修金扣留则债权人是建设方，债务人是施工方。因为，质量保证期内的维修，必然产生费用，该费用的支付是施工方的债务，因此，缴纳或扣留该债务的保证金属于不同债务。二是为了减少资金账户往来麻烦，在《建设工程施工合同》的履行中，往往将合同履行前的施工方应交的履约保证金和建设方应支付的工程预付款相抵，将竣工决算后建设方应支付的余款的一部分和施工方应交的质保期内维修费用的保证金相抵。因此，二者不能认为是“同一债务”。故原审法院将保修金的返还，认定为同一债务的分期履行是适用法律错误。应当认定本案超过诉讼时效，驳回被上诉人的一审诉讼请求。2、依据本案《尾款支付协议书》，原审法院的“债的加入”没有法律根据，应当适用《合同法》第八十四条认定本案债务经债权人同意转移到富成公司。适用《民诉法》第六十四条第一款规定，驳回被上诉人的一审诉讼请求。综上所述：原审法院认定事实错误，适用法律错误，请求本院依法改判驳回兴隆公司对电子研究所的所有诉讼请求，一、二审诉讼费用均由兴隆公司承担。
针对西湖电影站和电子研究所的上诉，兴隆公司辩称：一、一审判决认定事实清楚适用法律正确，应当依法予以维持。1.一审法院并无越权行为。兴隆公司系先与两上诉人签署《建设工程施工合同》，后以为富城公司系两上诉人的代理人而与其协商尾款支付事宜，并以《建设工程施工合同》、《尾款支付协议书》等作为依据提起诉讼，但一审法院通过对证据的审查，确认富城公司不具有代理权，并未认可《尾款支付协议书》的效力，以被上诉人与两上诉人签署的《建设工程施工合同》为主要证据进行审理，结合被上诉人的自认，判定两上诉人应承担相应付款责任，属于对案件事实的查明，并无越权。而被上诉人也是依据最高人民法院关于诉讼时效的规定提起诉讼，庭审过程中，自始自终也从未认可过已过诉讼时效。两上诉人错误地认为被上诉人已经超过诉讼时效，一审法院进行说理，并对其观点进行了驳回，这更不属于越权的情形，是符合常理的。2.一审判决并无逻辑错误。一审法院系根据上诉人与被上诉人签署的《建设工程施工合同》为主要证据进行审理，而不是《尾款支付协议书》。由于《尾款支付协议书》中被上诉人自认工程款应减少，一审法院系根据《建设工程施工合同》结合被上诉人的自认，作出判决，并不存在逻辑错误。3.本案涉及到第三人富城公司，系债的加入，而非债的转移与承担。根据《合同法》第84条的规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。可见债的转移，需要债务人向债权人提出，并经债权人同意。本案中，无论是一审还是二审，两位上诉人都没有提供证据证明该债务转移给了富城公司，并经过被上诉人的认可。上诉人讲到的工程竣工验收记录上有富城公司的印章，以此来推定被上诉人已经同意了债的转移，这个是不正确的。从上诉人所说的盖在验收记录中是否符合要求上，另一份工程结算上是盖在承包商的意见上，这个和债的转移是完全不同的概念。上诉人不能臆断这是债的转移。而《尾款支付协议书》的主体系富城公司与被上诉人，富城公司不是建设工程施工合同的债务人，其与被上诉人签署的《尾款支付协议书》当然不属于债的转移。况且在该协议中被上诉人从未明确说明放弃对两上诉人债务的索偿权利，被上诉人仍有权向两上诉人起诉，要求支付工程款。《尾款支付协议书》的内容系富城房产同意向被上诉人支付工程款显然，根据该协议，富城公司加入两上诉人对被上诉人的债务，该协议书属于债的加入。一审法院并未混淆。4.上诉人对于电子研究所有限公司与电子仪器公司、富城公司的内部约定并不知情，本案的付款责任应由两上诉人承担。电子研究所从未告知过被上诉人，将相关的债务转移给电子仪器有限公司或者富城公司。从被上诉人的角度看，富城公司愿意以代理人的身份加入债务，对于被上诉人是有利的，被上诉人当然会同意，但不能因此认为被上诉人同意电子研究所有限公司将债务转移给富城公司。两者是不同的关系。被上诉人之所以向富城公司发函，是基于认为富城公司系两上诉人的代理人地位，并非同意电子研究所有限公司将债务转移给富城公司。法律和理论中更没有债务回归的说法。从常理上看，案涉工程的工程款有1200余万元，涉及如此大数字的债务人的主体变更，都没有明确的约定，仅凭一张结算审核确认书来说明，这是不符合常理的。事实上，兴隆公司对电子研究所公司内部的变更也完全不知情，因此在2011年6月12日向两上诉人提交的《建筑工程结算书》也是以西湖电影管理站及电子研究所公司为建设单位的。从被上诉人角度来看，根本从未认可过发包方的变更。尽管事后我方确实发现了本案外的第三人富城公司与上诉人之间的约定，但这个仅仅是上诉人与富城公司之间的事，对被上诉人并无约束力。《合同法》第78条规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。本案中，两上诉人从未提出过债务转移的明确的约定，应当认定为未变更。5.一审法院关于诉讼时效的认定符合最高人民法院关于诉讼时效支付的相关规定，《建设工程施工合同》约定，工程款分期支付，于工程保修期满后一个月才全部付清，工程款系同一债务，分期支付当然适用该规定，从最后一期履行期限届满之日起计算。两上诉人将工程款分期支付，认为系数笔债务，不符合事实情况。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，电子研究所向本院提交证据两份：证据1，城建档案馆提供的竣工验收记录一份，欲证明：1、该竣工验收记录的建设单位中，没有上诉人的公章，证明西湖影视文化综合楼施工合同的建设单位（发包人）已经变更；2、该竣工验收记录中，建设单位盖章日期是2010年9月20日，被上诉人在该记录的第1项、4项、5项上的盖章日期是2010年9月28日，证明被上诉人对西湖影视文化综合楼的施工合同的建设单位（发包人）的变更，是明知的，是认可的；3、由于城建档案馆存档的建设单位（发包人）的变更，必须依据有效法律文书，因此可以认为被上诉人对（2010）杭西民初字第1448号《民事调解书》也是明知和认可的。证据2，西湖影视文化综合楼工程结算审核报告和建设工程结算审核确认书各一份，欲证明：1、建行工程造价咨询中心于2011年6月接受委托，于2013年8月16日出具审核报告；2、本案所涉工程的发包人（委托方）是西湖电影站和电子仪器公司，施工承包人是兴隆公司，上诉人不是施工合同的发包人（委托方）；3、该审核报告的审定价12，225，124元，与富城公司和被上诉人签订的《尾款支付协议书》的总金额一样，结合被上诉人对（2010）杭西民初字第1448号《民事调解书》明知和认可的行为表示，证明本案建设工程施工合同的尾款债务已经转移给富城公司。
上述证据经出示，西湖电影站对两份证据的真实性无异议，证明内容、证明对象由法院依法确定。兴隆公司认为这两份证据均不属于新证据，在此前提下发表如下意见：证据1、兴隆公司是2010年9月18日盖章的，而西湖电影管理站及电子仪器公司是在2010年9月20日盖章的。在该验收记录上1-6项上有盖章及落款时间是因为表格内的数字被修改过，公章起的是校正章的作用，边上的落款时间是修改时间，并非是对发包方变更的确认。该情况只要查看竣工验收记录的原件就可以看出。上诉人认为被上诉人是明知的，并认为会因此导致债的转移，这个被上诉人不认同。债的转移必须取得债权人的同意。上诉人提供的证据并不能证明，即使被上诉人知道了主体发生了变更，合同是有相对性的，也会涉及合同债务的转移，也应该经过被上诉人的同意。证据2、结算审核系西湖电影站及电子仪器公司自行委托中国建设银行浙江省分行办理工程造价咨询。该两份材料也是建行浙江省分行根据委托方制作和出具，因此在两份材料中会出现电子仪器公司。兴隆公司对此无法控制。即便兴隆公司在“承包方意见”中盖章，也只是对审定价进行认可，而非确认发包方变更。仅凭该两份材料，也不能说明兴隆公司同意发包方中的电子研究所变更成电子仪器公司。本院认为，这两份证据电子研究所早已知道其存在，但未在原审法院指定的举证期限内提交，电子研究所提出的当事人非法律专业人士并非合理理由，故均非二审新证据。案涉工程的竣工验收记录兴隆公司在原审中已经提交过，上面盖有电子研究所的印章，电子研究所对该印章的真实性无异议，电子研究所现提供的证据1系备案所用，无法对抗兴隆公司在原审中提交的竣工验收记录。证据2系西湖电影站、电子仪器公司委托形成，西湖电影站、电子仪器公司未向兴隆公司作出发包方变更的明确意思表示，兴隆公司更未表示过同意，故证据2无法证明电子研究所的待证事实。故本院对电子研究所提供的两份证据均不予采纳。
西湖电影站和兴隆公司未向本院提交新的证据材料。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，根据兴隆公司与西湖电影站、电子研究所签订的《建设工程施工合同》约定，案涉工程的发包人为西湖电影站与电子研究所。虽然电子研究所与电子仪器公司之间达成了案涉工程建设单位变更的调解协议，但是并无证据证明对兴隆公司进行了通知，兴隆公司根据合同向西湖电影站与电子研究所主张欠付的工程款，并无不当。富城公司虽与兴隆公司签订了《尾款支付协议书》，但是富城公司是以自己的名义愿意承担债务，并无债务转移的意思表示，且兴隆公司也从未同意因签订了《尾款支付协议书》而免除西湖电影站、电子研究所支付工程款的债务，故在富城公司未清偿债务的前提下，兴隆公司仍有权向西湖电影站、电子研究所主张权利。案涉工程款的最后5%虽作为保修金，但其实质仍为工程款，与之前的工程款属于同一债务。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条之规定，兴隆公司的起诉并未超过诉讼时效。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，西湖电影站与电子研究所的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费37610元，由上诉人杭州市西湖区电影管理站、浙江省电子技术研究所有限公司各负担18805元。上诉人在本判决生效后十五日内来本院办理多预缴上诉费用的退费手续。
本判决为终审判决。
审判长 胡 宇
审判员 陈 艳
审判员 王 宓
二〇一四年九月十日
书记员 袁其伟