湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂05民终3371号
上诉人（原一审被告、再审被申请人）:宜昌鑫宏房地产开发有限公司，住所地湖北省宜昌市夷陵区康乐路（体育场2号）。
法定代表人：曹必泗，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘雄志，湖北仁辉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡俊涛，湖北三雄律师事务所律师。
被上诉人（原一审原告、再审被申请人）：湖北夷陵经济发展集团有限公司，住所地湖北省宜昌市夷陵区发展大道111号。
法定代表人：陈传琴，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李刚，湖北三立律师事务所律师。
第三人（原一审案外人、再审申请人）：汉口银行股份有限公司宜昌分行，住所地湖北省宜昌市西陵区云集路25号。
负责人：尹作银，该分行行长。
委托诉讼代理人：高明，湖北楚贤律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张云芝，湖北楚贤律师事务所律师。
上诉人宜昌鑫宏房地产开发有限公司（以下简称鑫宏公司）与被上诉人湖北夷陵经济发展集团有限公司（以下简称经发集团）、第三人汉口银行股份有限公司宜昌分行（以下简称汉口银行宜昌分行）合作开发房地产合同纠纷一案，湖北省宜昌市夷陵区人民法院2014年9月25日作出（2014）鄂夷陵民初字第00926号民事判决，判决原宜昌市夷陵区政府机关服务中心与鑫宏公司2009年2月11日签订的《月宫市场改建项目合作协议》有效；位于宜昌市夷陵区小溪塔街办月宫路的平湖广场商业楼一楼和二楼各808.33平方米（合计1616.66平方米）的商业房产归经发集团所有；鑫宏公司在判决生效后协助经发集团办理上述商业房产的房屋所有权和土地使用权的登记过户手续。该判决生效后，案外人汉口银行宜昌分行向本院申请再审。本院2015年7月27日作出（2015）鄂宜昌中民再终字第18号民事裁定，以原审未通知汉口银行宜昌分行参加诉讼程序违法为由，撤销原判，将本案发回重审。湖北省宜昌市夷陵区人民法院2017年9月10日作出（2015）鄂夷陵民再字第00003号民事判决（以下简称重审判决）。鑫宏公司不服，向本院提出上诉。本院2017年11月21日立案后，依法组成合议庭，于2018年1月4日公开开庭进行了审理。上诉人鑫宏公司的法定代表人曹必泗及其委托诉讼代理人胡俊涛、被上诉人经发集团的委托诉讼代理人李刚，第三人汉口银行宜昌分行的委托诉讼代理人张云芝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经发集团重审时请求：1.确认本案所涉《月宫市场改建项目合作协议》有效；2.判令上述协议约定的一、二楼各808.33平方米的商业房产归经发集团所有；3.判令鑫宏公司配合协助经发集团办理相关房产的产权登记手续。事实和理由：2009年2月11日，鑫宏公司与宜昌市夷陵区政府机关服务中心签订了《月宫市场改建项目合作协议》，约定将宜昌市夷陵区政府机关服务中心土地使用权2241.8平方米交由鑫宏公司合作开发，对宜昌市夷陵区政府机关服务中心原有房屋建筑面积2172.94平方米不作补偿，待房屋竣工后按比例还建分配。协议同时约定将一、二楼商业面积各808.33平方米及楼上二套房屋归宜昌市夷陵区政府机关服务中心所有。双方各分得的房屋面积由鑫宏公司负责办理产权的有关手续，办理产权手续的税费由双方各自承担。协议签订后，鑫宏公司未按协议约定履行并将房屋抵押登记给汉口银行宜昌分行。2014年3月24日，宜昌市夷陵区国有资产监督管理局将上述一、二楼商业房产划拨给经发集团。经发集团向鑫宏公司多次催告未果，特诉至法院。
鑫宏公司重审时辩称，1.合作协议约定经发集团以规划的划拨土地使用权及地面附着物与鑫宏公司合作，按照国家政策划拨土地不能开发，后该土地使用权被国家收购，鑫宏公司通过政府公开挂牌合法取得，支付了土地出让金等相关费用，当初合作协议主要内容不成立。那么合作协议中约定一楼、二楼商业面积各808.33平方米及楼上二套房屋归经发集团所有也不成立，条款均无效。2.关于2014年3月24日宜昌市夷陵区国有资产监督管理局关于将平湖广场商业房产划拨给经发公司的函，该函依据合作协议而来，因为合作协议不成立，函中将划拨的资产一楼、二楼、商业面积及楼上二套房屋转让给现在的经发集团内容不能成立。3.鑫宏公司同意对地上附着物进行补偿，在没有新的补偿标准之前，每年给40万元补偿，不存在房子补偿面积，因为已经没有合作了。
第三人汉口银行宜昌分行重审时述称，1.抵押期间，不得转让财产。根据《中华人民共和国物权法》的规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。在抵押权未消灭的情况下，未经抵押权人同意，不得办理所有权转移登记手续。2.经发集团要求鑫宏公司配合过户的诉讼请求无法实现。该房屋上设有限定物权即抵押权，在抵押权未消灭的情况下，未经抵押权人同意不得办理所有权转移登记。经发集团想要办理房屋过户手续，不仅需要鑫宏公司配合，也必须经汉口银行宜昌分行书面同意，解除抵押权后方可办理。在抵押权人不同意的情况下，根本不能直接办理房屋所有权转移登记。3.汉口银行宜昌分行依法享有优先受偿权。首先，汉口银行宜昌分行的优先受偿权已经得到了宜昌市中级人民法院（2014）鄂宜昌中民一初字第00329号民事调解书的确认。其次，即使鑫宏公司的财产权利有瑕疵，但本案所涉抵押权符合法定要件，也构成善意取得。本案中，汉口银行宜昌分行向房屋管理登记部门查询，获知当时抵押物登记在鑫宏公司名下，基于公示公信原则，有理由相信国家房屋管理部门登记簿上记载的物权状态为真实权利状态，已尽到了合理的审查和注意义务，并无主观过错且为善意。抵押设定后，汉口银行宜昌分行依约向鑫宏公司发放了贷款，支付了合理对价，房管部门也核发了抵押登记证书。因此，本案如果涉及到合法权利人的所有权和善意第三人的抵押权之间的保护冲突问题，应参照《中华人民共和国物权法》的相关规定，认定抵押权的效力。综上，请求法院保护第三人汉口银行宜昌分行的合法权益。
重审判决认定：2009年，根据湖北省宜昌市夷陵区人民政府2008年的《政府工作报告》中提出的加快旧城改造进程的工作要求，经宜昌市夷陵区人民政府研究同意，宜昌市夷陵区政府机关服务中心决定将位于小溪塔夷兴大道、月宫路、百花街交汇处其所属的鑫龙酒店及其附属物与鑫宏公司进行合作改建。经双方协商，2009年2月11日，宜昌市夷陵区政府机关服务中心作为甲方与作为乙方的鑫宏公司就合作改建事宜签订一份《月宫市场改建项目合作协议》。协议约定：一、概况：1、月宫市场位于宜昌市××区××道、月宫路、××花街交汇口，土地使用权面积为2241.8平方米，地号2003062，图号05-05-30-50、该宗土地为国有划拨综合用地。2、已拆建的原有建筑物占地面积808.33平方米，旧房建筑面积为2172.94平方米，其中一层门面房808.33平方米，二层商业面积808.33平方米，三层403.97平方米，四层182.77平方米。二、联合改建方式：1、甲方以规划的划拨土地使用权及地面附属物（鑫龙酒店）与乙方合作改建平湖广场，乙方负责该项目的全部投资，并负责组织项目的施工和建设。2、平湖广场项目以甲方名义报建，甲方负责规划报批和相关部门的协调，乙方负责组织统一建设，甲方委托乙方以甲方名义进行项目招投标工作。三、合作利益分配：1、甲乙双方本着平等互利的原则，按规划部门批准的建设方案建成竣工后，甲、乙双方对物权进行分割，其中，甲方挑选一楼、二楼商业面积各808.33平方米及楼上住房2套归甲方所有，其他物产归乙方所有。甲、乙双方各分得的房屋面积由乙方负责办理产权的有关手续，办理产权手续涉及的相关税费由甲、乙双方各自承担。2、乙方分得的全部房屋面积，能对外出售的部分房屋由乙方对外销售，甲方协助办理产权，所有的收益全部归乙方所有，售后相关责任由乙方全权负责，与甲方无关。尚未销售的房屋过户到乙方。合作协议同时还对物业管理及招租、甲乙双方的义务、房屋的装饰装修和交付、违约责任等内容做了明确约定。协议中甲方义务第2条约定甲方负责挂牌取得土地出让的有关手续，土地出让费由乙方负责。上述合作协议签订后，鑫宏公司随即启动了上述月宫市场改建项目的建设并最终完成了平湖广场整体建设任务。之后，平湖广场的一、二楼商业房产（面积各为808.33平方米）对外由宜昌国贸集团租赁经营至今，相关租赁费用由宜昌市夷陵区政府机关服务中心收取，但上述房产的相关产权手续至今未办理到宜昌市夷陵区人民政府或者宜昌市夷陵区政府机关服务中心名下。
同时查明，2014年3月24日，宜昌市夷陵区政府国有资产监督管理局向经发集团下发夷国资函（2014）2号《宜昌市夷陵区国资局关于将平湖广场商业房产划拨给湖北夷陵经济发展集团有限公司的函》，将原宜昌市夷陵区政府机关服务中心与鑫宏公司合作开发建设竣工的位于月宫路的平湖广场商业楼一楼、二楼商业房产各808.33平方米，合计1616.66平方米划拨给了经发集团，并督促经发集团尽快办理上述房产的房产证和土地使用权证，及时与有关方面签署租赁协议，将租金收入纳入国资经营预算并缴库。
另查明，平湖广场项目竣工后，鑫宏公司并未依合作协议的约定，为分得平湖广场商业楼一、二楼商业房产的原宜昌市夷陵区政府机关服务中心办理上述房产的相关产权手续，而是将上述房产的相关产权手续办理登记在其公司名下，并于2010年12月28日在本案第三人汉口银行宜昌分行进行了抵押贷款，并办理了他项权证。因鑫宏公司未按约定履行还款义务，汉口银行宜昌分行于2014年8月8日向宜昌市中级人民法院提起诉讼，经宜昌市中级人民法院主持调解达成协议，双方确认截至2014年8月4日，鑫宏公司共欠汉口银行宜昌分行借款本金3040万元及利息244002.87元，之后的利息按照年利率9.825%支付至本息清偿之日止，鑫宏公司承诺于2014年11月16日前清偿；同时确认汉口银行宜昌分行对鑫宏公司所有的位于宜昌市××区××大道××号的房屋（包含了本案经发集团主张按其与鑫宏公司签订的合作协议约定的归其所有的房屋）及土地享有优先受偿权。截止目前，上述借款并未清偿。
重审认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定履行自己的义务。原宜昌市夷陵区政府机关服务中心与鑫宏公司于2009年2月11日签订的《月宫市场改建项目合作协议》，系宜昌市夷陵区人民政府为加快旧城改造进程而与鑫宏公司方经过充分协商后达成的协议，系双方真实意思表示，内容也不违反法律的禁止性规定，应属有效协议。鑫宏公司辩称协议约定将划拨土地使用权交由其开发，但划拨土地不能开发，其通过招拍挂程序合法取得土地，支付了土地出让金等相关费用，故协议主要内容不成立，协议应属无效。但该协议中本就约定原宜昌市夷陵区政府机关服务中心负责挂牌取得土地出让的有关手续，土地出让费由鑫宏公司负责。其该项辩称理由不属于认定协议无效的法定情形，不予采信。因宜昌市夷陵区政府国有资产监督管理局于2014年3月24日下函将《月宫市场改建项目合作协议》中约定的平湖广场商业楼的一楼、二楼各808.33平方米商业房产划拨给本案经发集团管理，故经发集团具备了向鑫宏公司主张权利的诉讼主体资格。但经发集团诉请判决平湖广场商业楼中一楼和二楼各808.33平方米的商业房产归其所有与法不符，因原宜昌市夷陵区政府机关服务中心与鑫宏公司签订的为《月宫市场改建项目合作协议》，双方之间形成的系合同之债关系，且该房产登记在鑫宏公司公司名下，故经发集团只能基于该协议要求鑫宏公司履行合同约定的义务，即将建成后的平湖广场商业楼中一楼和二楼各808.33平方米的商业房产变更登记至经发集团名下，而不能直接要求确认房产归其所有。本案中，由于鑫宏公司将本案诉争房产在向第三人汉口银行宜昌分行贷款时作为担保物进行了抵押，并在房管部门办理了抵押登记。由于鑫宏公司尚未清偿所欠第三人汉口银行宜昌分行借款本息，故该行有权就鑫宏公司用于抵押的房产优先受偿。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”在此情况下，经发集团如仍要求鑫宏公司履行房产变更登记手续，则需要经过第三人汉口银行宜昌分行的同意或者代为清偿鑫宏公司所欠第三人汉口银行宜昌分行的债务消灭抵押权。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国物权法》第十六条、第一百零六条、第一百九十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、原宜昌市夷陵区政府机关服务中心与鑫宏公司2009年2月11日签订的《月宫市场改建项目合作协议》有效；二、经发集团在征得第三人汉口银行宜昌分行的同意或者代为鑫宏公司清偿所欠第三人汉口银行宜昌分行的借款本息后，由鑫宏公司协助经发集团办理平湖广场商业楼一楼和二楼各808.33平方米商业房产所有权和土地使用权的变更登记手续；三、驳回经发集团的其他诉讼请求。案件受理费80元、保全申请费2000元，合计2080元由鑫宏公司负担，该费用经发集团已经预交，由鑫宏公司在履行本判决确定的义务时一并转付给经发集团。
鑫宏公司上诉请求：撤销重审判决，改判驳回经发集团的诉讼请求。理由：1、本案《月宫市场改建项目合作协议》约定以划拨土地使用权合作开发房地产，该协议无效。鑫宏公司系通过招拍挂方式取得本案所涉土地使用权，故鑫宏公司无需给经发集团一、二楼各808.33平方米的商业房产，经发集团要求鑫宏公司协助办理相关房产产权登记手续的诉请不应支持。2、经发集团不是本案《月宫市场改建项目合作协议》的合同主体，因此在本案中不具备诉讼主体资格。协议在履行过程中所建房屋楼层高度下调两层，位置亦相应缩减，总面积减少。因此宜昌市夷陵区人民政府的还建房面积应减少，鑫宏公司多支付146万元土地出让金和50万元配套费用应在还建面积中减少。
经发集团辩称，重审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回鑫宏公司的上诉请求，维持重审判决。
第三人汉口银行宜昌分行述称，鑫宏公司上诉未涉及到第三人汉口银行宜昌分行，请求法院依法裁判。
本院二审时，各方当事人均未向本院提交新证据。经审查，重审判决认定的事实属实，本院予以确认。同时查明，原宜昌市夷陵区政府机关服务中心于2009年11月19日就本案《月宫市场改建项目合作协议》所涉划拨土地与宜昌市夷陵区土地储备中心签订《国有土地使用权收购合同》。鑫宏公司2010年1月21日与宜昌市夷陵区国土资源交易中心签订《宜昌市夷陵区国有建设用地使用权挂牌出让成交确认书》（编号：G［2010］第2号），并按约定了缴纳国有土地出让款。
本院认为：因宜昌市夷陵区政府国有资产监督管理局于2014年3月24日下函将《月宫市场改建项目合作协议》中约定的平湖广场商业楼的一楼、二楼各808.33平方米商业房产划拨给经发集团管理，重审据此认定经发集团具备了向鑫宏公司主张权利的诉讼主体资格并无不当。鑫宏公司关于经发集团在本案中不具备诉讼主体资格的上诉理由不能成立，本院不予支持。经审查，原宜昌市夷陵区政府机关服务中心与鑫宏公司于2009年2月11日签订的《月宫市场改建项目合作协议》，系宜昌市夷陵区人民政府为加快旧城改造进程而与鑫宏公司经过充分协商后达成的协议，系双方真实意思表示，内容也不违反法律的禁止性规定，应属有效协议。原审对合同效力认定正确，适用法律并无不当。上述协议约定原宜昌市夷陵区政府机关服务中心负责挂牌取得土地出让的有关手续，土地出让费由鑫宏公司负责。鑫宏公司通过招拍挂方式取得本案所涉土地使用权系其按约履行《月宫市场改建项目合作协议》的行为。鑫宏公司关于《月宫市场改建项目合作协议》无效的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。鑫宏公司上诉还提出由于双方合作开发的房屋楼层调低、位置缩减导致总面积变小，以及鑫宏公司多支付的土地出让金、配套费用应在还建面积中调减、扣减的理由，因未向本院提供充分的证据证明，本院对此请求亦不予支持。
综上，鑫宏公司的上诉请求不能成立，应予驳回。重审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第四百零七条第一款的规定，判决如下：
驳回上诉，维持宜昌市夷陵区人民法院（2015）鄂夷陵民再字第00003号民事判决。
二审案件受理费80元，由宜昌鑫宏房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴遵玉
审 判 员 杨正强
代理审判员 郑桂华
二〇一八年一月九日
书 记 员 刘昊月