湖南省安化县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘0923刑初256号
公诉机关湖南省安化县人民检察院。
被告人邓惠疆，女，1975年8月11日出生，湖南省安化县人，汉族，中专文化，自由职业，户籍所在地安化县，现住安化县。因本案，于2017年5月10日被安化县公安局刑事拘留，经安化县人民检察院批准，于同年6月13日被安化县公安局依法执行逮捕。现羁押在益阳市第二看守所。
辩护人夏真义，湖南资声律师事务所律师。
安化县人民检察院以安检刑诉[2017]264号起诉书，指控被告人邓惠疆犯开设赌场罪向本院提起公诉。本院于2017年9月4日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。安化县人民检察院指派检察员钟伟出庭支持公诉，被告人邓惠疆及其辩护人夏真义到庭参加诉讼。现已审理终结。
安化县人民检察院指控，2016年9月20日至2017年5月9日，被告人邓惠疆伙同文某、谌某某、韩某2、刘某（四人均未到案）在安化县东坪镇某某商业广场13楼1301室开设麻将馆，五人靠抽水获利，营业期间共抽水779300元，除去支出，五人共分得赃款265076元，其中邓惠疆分得39800元，其余四人每人分得48687元。被告人邓惠疆到案后如实供述了上述犯罪事实。
为证实上述事实，公诉机关提交了如下证据：受案登记表、安化县东坪派出所的证明、扣押决定书及清单、户籍证明等书证；三本记账本等物证；证人韩某1、谌某1、谌某2、李某、谌某3、谌某4、谢某1、蔡某、谢某2、伍某等人的证言；现场勘验笔录、检查笔录、辨认笔录；同步录音录像；被告人邓惠疆的供述等。
该院认为，被告人邓惠疆以营利为目的，伙同他人开设赌场，妨害社会管理秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。本案系共同犯罪，被告人邓惠疆在本案中起主要作用，系主犯。请依法判处。
被告人邓惠疆辩称，对公诉机关指控的罪名、犯罪事实没有异议，并自愿认罪，真心悔过，请求法庭从轻处罚。
辩护人夏真义提出的辩护意见是:一、起诉书指控的犯罪事实不清，证据不足。指控邓惠疆等5人营业期间抽水779300元，获赃款265076元（实际为234548元）的唯一证据是三本记帐本，但该三本记帐本既无法确定是麻将馆的开支记录，也无法准确反映麻将馆的收支情况；二、本案属情节一般的开设赌场案件，起诉书指控属“情节严重”系适用法律错误。理由是：1、本案不属于利用网络开设赌场案件。2、本案不适用两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题意见》的相关规定。该意见中关于“情节严重”的认定条件，仅适用利用网络开设赌场的四种情形之一；三、本案不应区分主从犯，起诉书指控邓惠疆为主犯明显错误。不论是被告人邓惠疆，还是其他四名同案犯，均不存在谁在其中起组织、指挥、策划等作用，也不存在在经营过程中谁起了主要作用。因此，本案不存在区分主从犯的问题；四、被告人邓惠疆在公安机关尚未采取刑事强制措施前，如实供述了公安机关尚未掌握的犯罪事实，应当以自首论：1、公安机关是先作行政违法案件立案而后对邓惠疆采取刑事强制措施。2、邓惠疆在公安机关的二次询问笔录中如实供述了与其他四名同案犯开设赌场的犯罪事实，上述犯罪事实当时公安机关是尚未掌握的。3、根据我国《刑法》第六十七条第二款、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，应当以自首论；五、关于本案的量刑意见。本案属情节一般的犯罪案件，且被告人有自首（以自首论），自愿认罪、揭发同案犯等法定从轻、减轻处罚的情节，同时被告人系偶犯、初犯，有积极的认罪悔罪表现。综上，请求合议庭量刑时综合考虑，对被告人处一年以下有期徒刑并适用缓刑。
经审理查明，2016年9月20日至2017年5月9日，被告人邓惠疆伙同文某、谌某某、韩某2、刘某（四人均未到案）在安化县东坪镇某某商业广场13楼1301室开设麻将馆，五人靠抽水获利，营业期间共抽水779300元，除去支出，五人共分得赃款234548元，其中邓惠疆分得39800元，其余四人每人分得48687元。被告人邓惠疆到案后如实供述了上述犯罪事实。
上述事实，有经庭审举证、质证并经本院确认的下列证据予以证实：
1、物证：三本记账本。证实麻将馆的收支明细；
2、书证：受案登记表、安化县东坪派出所的证明、扣押决定书及清单、户籍证明等。证实案发情况及扣押三本账本的事实；
3、证人证言：证人韩某1、谌某1、谌某2、李某、谌某3、谌某4、谢某1、蔡某、谢某2、伍某的证言。证实麻将馆赌博及抽水事实。
4、现场勘验笔录、检查笔录、辨认笔录；同步录音录像视频资料。证实案发现场、被告人同伙、侦查讯问情况。
5、被告人邓惠疆的供述等。证实合伙开设麻将馆、抽水盈利事实。
本院认为，被告人邓惠疆以营利为目的，伙同他人开设赌场，妨害社会管理秩序，其行为已构成开设赌场罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，公诉机关指控的罪名成立，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。辩护人提出本案事实不清、证据不足，本案唯一证据三本记账本因存在证据来源瑕疵、证明内容欠缺等方面而达不到证明本案犯罪事实的目的，经查，该三本记账本系被告人等开设赌场期间的收支明细记载，该原始证据能客观真实的反映赌场的收支赢利情况，取证程序存在的瑕疵不影响对本案犯罪事实的认定，对辩护人的该辩护意见，本院依法不予支持；辩护人提出本案属情节一般的开设赌场案件，不应参照适用两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题意见》的相关规定，从被告人等开设麻将馆的性质、参与对象、经营方式、成本开支、社会影响范围等方面综合考量，其不同于利用网络开设赌场，不属情节严重的开设赌场犯罪，应在法定刑在三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处罚金范围内量刑，对辩护人的该辩护意见，本院依法应予支持；本案系共同犯罪，被告人邓惠疆在犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚，辩护人提出本案不应区分主从犯的辩护意见，本院依法不予采信；被告人邓惠疆到案后，如实供述其犯罪事实，自愿认罪，依法从轻处罚。辩护人提出，被告人邓惠疆在公安机关尚未采取刑事强制措施前，如实供述了公安机关尚未掌握的犯罪事实，应当以自首论。经查，被告人邓惠疆在公安机关传唤后的询问中如实供述了自己伙同他人开设赌场的犯罪事实，根据法律及司法解释的规定，被告人没有自动投案，在办案机关采取调查措施期间、如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首，对辩护人的该辩护意见，本院依法不予支持。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
被告人邓惠疆犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币10000元（已缴纳），上缴国库。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人邓惠疆的刑期自2017年5月10日起至2018年2月9日止。罚金限本判决书生效后十日内缴纳，逾期将强制缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向益阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 阮碧强
审 判 员 谌 俏
人民陪审员 闵晓美
二〇一七年十月二十九日
书 记 员 蒋倩文
附：《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。