广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤20民终1776号
上诉人（原审原告）：龚小敏，女，1987年5月17日出生，汉族，户籍所在地广东省江门市江海区，现住广东省中山市。
被上诉人（原审被告）：黄灿，男，1984年8月6日出生，汉族，户籍所在地浙江省乐清市。
被上诉人（原审被告）：中山市时尚京都物业管理有限公司。住所地广东省中山市西区富华道***号柏景台*层3卡。
法定代表人：邓向阳，该公司总经理。
委托诉讼代理人：魏昊，广东保信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：肖伟，广东保信律师事务所实习律师。
原审第三人：张建容,男,1969年10月13日出生,汉族,户籍所在地福建省诏安县。
委托诉讼代理人：李阳，广东华盈律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘识文，广东华盈律师事务所律师。
上诉人龚小敏因与被上诉人黄灿、中山市时尚京都物业管理有限公司（以下简称时尚京都公司）、原审第三人张建容房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2014）中一法民一初字第604号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
龚小敏上诉请求：撤销一审判决，依法改判，支持龚小敏的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决程序错误。1.在黄灿、时尚京都公司从未就剩余房款支付问题、变更合同履行条款问题提出反诉的情况下，一审法院擅自主张要求龚小敏办理过户手续同时支付剩余房款，实际上是利用公权力非法强制要求龚小敏单方面变更合同履行条款，加重龚小敏经济负担越俎代庖的违法行为。2.一审判决对龚小敏就黄灿、时尚京都公司应支付的违约金以及该违约金与剩余房款进行充抵的主张未作任何处理。二、一审判决事实认定错误。龚小敏买房在先，原审第三人张建容抵押在后，龚小敏不存在任何过错，黄灿、时尚京都公司构成违约且致使剩余房款至今未能办理银行按揭。一审法院虽然认定房屋买卖合同有效，却没有认定上述事实。2.黄灿的后抵押行为已经被中山市中级人民法院、广东省高级人民法院的生效判决认定构成合同诈骗，根据民法通则第五十八条第五项的规定，黄灿的行为属无效民事行为，但本案中却未认定该事实错误。3.涉案房产不存在已被损毁灭失或不合适强制执行的不能履行情况，一审判决对龚小敏的诉讼请求不予支持没有事实和法律依据。三、一审判决法律适用错误。一审法院适用《物权法》第一百九十一条第二款规定错误，本案先买卖，后抵押。龚小敏购买涉案房屋时不存在抵押情形，一审适用该条判决显然错误。请二审依法改判。
被上诉人时尚京都公司辩称，时尚京都公司在委托权限内进行代�活动，抵押行为不属于授权事宜。已生效的刑事判决并未认定时尚京都公司知道代理销售行为违法，且无证据证明时尚京都公司事前明知代理行为违法。所有销售资金已经转到郑立锋、黄灿控制之下，时尚京都公司未获利。
原审第三人张建容述称，一、广州仲裁委员会作出的（2013）穗仲案字第4338号裁决认定张建容与江门市华能公司所签订的抵押借款合同有效，张建容据此取得的涉案房屋抵押权应予以保护。根据物权优先于债权的原则，张建容物权优先于龚小敏债权，因此龚小敏的上诉请求不应支持。二、龚小敏请求房屋过户存在履行不能，由于涉案房屋处于查封中，且张建容已申请强制执行，涉案房屋不仅设有合法的他项权利也处于法院轮候查封状态，故龚小敏诉讼请求存在履行不能。
被上诉人黄灿二审期间未发表意见。
龚小敏向一审法院起诉请求：1.时尚京都公司、黄灿继续履行商铺买卖合同，为龚小敏办理过户手续；2.时尚京都公司、黄灿从2012年10月2日起至实际办证日止按每日已付房价款的千分之一的标准向龚小敏支付违约金。
一审法院认定事实：2012年9月20日，时尚京都公司根据黄灿的授权，作为出卖人黄灿的代理人与买受人龚小敏签订商铺买卖合同，约定：买受人购买出卖人的中山市西区富华道（后该地址更名为中山市西区富华道43号），价款为1585000元，买受人于2012年9月20日前支付购房款630000元，2012年10月31日前支付165000元；余下房价款790000元向银行申请抵押贷款，由贷款银行直接拨入出卖人指定的银行账号。买受人收到出卖人通知（电话通知或书面通知）的5天内须到出卖人销售现场或指定的律师事务所办理按揭贷款手续并提供银行按揭贷款资料；如买受人未按约定期限�理按揭贷款手续或未提供贷款所需资料办理按揭贷款手续的，视为逾期付款，按本合同第五条承担违约责任。如买受人提出按揭贷款申请后，因买受人原因导致无法办理银行按揭贷款手续或银行不批准买受人贷款申请的，买受人须在收到银行包括银行委托办理按揭的律师事务所或出卖人电话或书面通知后15天内，向出卖人一次性全额支付该商铺的全部房价款，逾期支付该款项的，则按本合同第五条承担违约责任。合同第五条约定，买受人如未按本合同规定的时间付款，逾期超过30日的，出卖人有权单方提出和决定解除本合同。若出卖人选择继续履行本合同的，本合同继续履行，自本合同规定的应付款期限届满的第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人每日按应付房价款千分之一的标准向出卖人计付违约金。同时，本合同第十一条所约定的申办该商铺的交易过�手续的期限相应顺延，买受人不得以此为理由追究出卖人迟延办证的违约责任。出卖人应于2012年9月1日前，将符合本合同约定的商铺交付买受人，在商铺交付后的150个工作日内，由出卖人负责向中山市房地产交易登记中心申办该商铺的交易过户手续，买受人必须在出卖人或出卖人的委托人通知的时间内配合出卖人到国土部门签署过户文件、缴纳相关税费并提供办理过户手续所需的一切材料。出卖人如未按本合同规定的时间申办该商铺的交易过户手续，按下列方式处理：（1）逾期不超过30日的，自本合同规定的申办期限届满的第二天起至实际申办之日止，出卖人每日按已付房价款1‰的标准向买受人支付违约金，本合同继续履行；（2）逾期超过30日的，买受人有权单方提出和决定解除本合同。若买受人决定解除本合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知送达之日起60天内退还全部已付房价款，并按已付房价款5%的标准向买受人计付违约金。买受人要求继续履行的，本合同继续履行，自本合同规定的申办期限届满的第二天起至实际申办之日止，出卖人每日按已付房价款1‰的标准向买受人支付违约金。合同还约定了其他事项。合同由龚小敏与时尚京都公司签名盖章。
同日，以龚小敏为出租方与时尚京都公司为承租方签订[时尚京都服饰城]商铺租赁合同，合同约定龚小敏将前述商铺出租给时尚京都公司，租期为三年，即从2012年9月1日至2015年8月31日。合同签订后，龚小敏分别于2012年9月20日支付630000元、2012年11月23日支付两笔50000元、2012年12月3日支付40000元、2012年12月25日支付25000元，共向时尚京都公司支付购房款795000元、代收税款49249元及律师费1200元。后龚小敏未办理涉案房产的按揭贷款手续，未支付剩余房价款，黄灿�未为龚小敏办理案涉房产交易过户手续。龚小敏遂于2014年2月12日诉至一审法院，主张前述实体权利。
一审法院另查明：黄灿系涉案房产的产权人。2013年1月29日，黄灿为江门市华能实业发展有限公司向第三人张建容借款提供抵押担保并将涉案房产抵押登记至张建容名下，涉案房产至今未注销抵押登记。江门市华能实业发展有限公司未能还款，张建容另案向广州仲裁委员会申请仲裁[案号：（2013）穗仲案字第4338号]。广州仲裁委员会经审理后作出裁决：……张建容对黄灿提供抵押的包括涉案房产在内的多个单位房产以其拍卖、变卖后的款项享有优先受偿权……。该案于2014年3月17日进入执行程序。
又查明：广东省中山市中级人民法院作出（2014）中中法刑二初字第19号刑事判决，经审理查明并认定：郑立锋系广州银罗湾投资有限公司、时尚京都公司的�际控制人，郑立锋、叶亦秋、黄灿在出售包括诉争商铺在内的位于中山市西区富华道号柏景台一至三层商铺时，隐瞒部分商铺已出售的事实而抵押给案外人，同时隐瞒部分商铺已抵押给案外人的事实而出售给买受人，为此判决：郑立锋犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产；叶亦秋犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金三十万元；黄灿犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金十万元；郑立锋、叶亦秋、黄灿犯罪所得的赃款共计一亿七千一百八十四万六千元，依法予以追缴。郑立锋、黄灿、叶亦秋不服，提起上诉。广东省高级人民法院作出（2015）粤高法刑二终字第80号刑事裁定，裁定驳回上诉，维持原判。
再查明：一审法院对涉案房产所在的建筑物进行了现场勘查。经勘查，该建筑物为一幢28层高的建筑物，建筑�第三、六层外墙挂贴有“时尚京都服饰批发”的巨型广告牌，二层有“时尚京都服饰城销售中心50年产权”“0进场费、0转让费、免租半年”的巨型广告牌，地上一层有正常经营的商铺五、六间。一审法院审理本系列案件时，本系列案的另一被告郑立锋在庭审中陈述：第三人即抵押权人是专业的放贷人员，办理抵押手续时，其已告知抵押权人商铺存在销售的情况，销售部在一层，涉案房产外墙有巨型销售广告，抵押权人不可能不知道商铺的销售情况。
一审法院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。龚小敏与黄灿签订的商铺买卖合同系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，符合合同的生效要件，合同合法有效，一审法院予以确认。但合同是否有效与能否履行属于两个不同的法律概念，并不是所有的合法有效合同都能够或者适于强制履�。《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》规定“六、房屋问题。…（56）买卖双方自愿，并立有契约、买方已交付了房款，并实际使用和管理了房屋，又没有其他违法行为，只是买卖手续不完善的，应认为买卖关系有效，但应着其补办房屋买卖手续。”涉案房产目前仍存在着抵押未消除，且双方签订合同后，龚小敏只是支付了一半房价款，并没有支付全部房价款，故本案依法不适用上述法律规定的情形。双方于2012年9月20日签订商铺买卖合同，黄灿于2013年1月29日将涉案房产抵押给第三人。龚小敏未能举证证实其已经按合同约定履行办理按揭贷款的相关义务，导致逾期付款的责任应归责于黄灿，应承担举证不能的不利后果。根据商铺买卖合同的约定，在龚小敏逾期付款的情况下，办理交易过户手续的期限相应顺延，买受人不得追究出卖人延迟办�的违约责任。故龚小敏要求继续履行合同，由黄灿办理涉案商铺的过户手续并支付违约金的主张，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。现黄灿没有单方明确要求解除合同，双方亦没有协商解除合同，龚小敏可另行向黄灿主张相应的权利。时尚京都公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自动放弃举证、质证、辩论的诉讼权利，相应的诉讼风险由其自行承担。
综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款，《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第56条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回龚小敏的诉讼请求。案件受理费19122元（龚小敏已预交），由龚小敏负担。
本院二审期间，龚小敏向本院�交（2015）中一法民一初字第2478号判决书复印件一份，拟证明该案案情与本案案情相似，龚小敏诉讼请求合理合法，应得到支持。经质证，张建容认为该份判决不能作为支持龚小敏诉讼请求的依据，因为该份判决错误，张建容已申请再审。时尚京都公司未发表质证意见。时尚京都公司、张建容在二审期间未提交新的证据。
二审期间，龚小敏称涉案房屋总房款1585000元，其已支付房款795000元、税款49249元及律师费1200元，剩余50%房款790000元没有支付，并明确表示愿意在黄灿将涉案房屋过户给其的同时支付剩余房款。
一审法院查明的其他基本事实，本院予以认定。
本院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。本案二审争议焦点为涉案合同是否应当继续履行，本院作如下分析：
第一，龚小敏与黄灿签订的商铺买卖合同系当事人的真实意�表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，符合合同的生效要件，合同合法有效，本院予以确认，当事人均应按照合同约定全面履行各自的义务。合同签订后，龚小敏按照约定支付了首期购房款，按揭贷款未能办理的原因系由黄灿造成，故龚小敏已全面履行了自己的合同义务，黄灿也应按照合同约定全面履行自己的义务，在约定的时间内为龚小敏办理案涉房产过户手续。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”黄灿没有按照约定为龚小敏办理过户手续，应当承担违约责任，继续履行合同，为龚小敏办理案涉房屋过户手续并承担违约金。
第二，《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》规定“六、房屋问题。…（56）买卖双方自愿，并立有契约、买方已交付了房款，并实际使用和管理了房屋，又没有其他违法行为，只是买卖手续不完善的，应认为买卖关系有效，但应着其补办房屋买卖手续。”本案合同签订后，龚小敏按照约定支付了首期购房款，而余款未能办理按揭贷款的原因在于黄灿，且龚小敏同意在办理过户备案登记的同时支付剩余房款，故可认定龚小敏积极履行自己的合同义务，并无逾期付款的违约行为，黄灿并已将房屋交付龚小敏使用，虽然案涉房屋至今未办理过户手续，但过错不在于龚小敏，黄灿应按照合同约定全面履行自己的义务，为龚小敏办理案涉房产过户手续。
第三，龚小敏购买案涉房产完全出于善意，不存在任何过错，原审第三人在办理抵押时虽然对案涉房屋的状况进行了现场勘查，但原审第三人未对抵押物尽审慎审核义务，在龚小敏购买房屋后再办理抵押，故原审第三人所称的抵押权利不能对抗善意的房屋买受人。
综上，黄灿应当继续履行合同，为龚小敏办理案涉房屋过户手续并承担违约金。关于违约金，合同约定为按房价款的1‰/日计付，经本院审查，该约定的违约金明显过高，应予调整，本院认为违约金调整为按中国人民银行同期同类逾期贷款利率计付为适当。违约金以龚小敏已付购房款795000元为基数，从合同约定交付商铺之日（2012年9月1日）起150个工作日届满（2013年3月29日）后第二日（2013年3月30日）起按中国人民银行同期同类逾期贷款利率计算至办理过户之日止。时尚京都公司作为黄灿的代理人，以黄灿的名义与龚小敏签订涉案合同，合同责任应由黄灿独立承担，龚小敏主张时尚京都公司承担涉案合同责任亦没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉�龚小敏的上诉请求部分成立，予以支持，但该二人于二审诉讼中自认新的事实，导致案件改判，应负担二审诉讼费用。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销广东省中山市第一人民法院（2014）中一法民一初字第604号民事判决；
二、黄灿于本判决生效之日起十五日内协助龚小敏将中山市西区富华道43号一层房产办理过户登记至龚小敏名下；龚小敏于办理房产过户登记手续的同时向黄灿支付剩余购房款790000元；
三、黄灿于本判决生效之日起十五日内向龚小敏支付违约金（违约金以795000元为基数，从2013年3月30日起，按中国人民银行同期同类逾期贷款利率计算至办理过户之日止）；
四、驳回龚小敏的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费19122元（龚小敏已预交），由黄灿负担（黄灿于本判决生效之日起七日内向一审法院交纳）；二审案件受理费19122元（龚小敏已预交），由龚小敏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 官 琳
代理审判员 马燕清
代理审判员 刘 通
二〇一七年三月二日
书 记 员 龙战江