湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘03民终414号
上诉人（原审被告）：湖南省湘潭矿业集团有限公司，住所地湖南省湘潭县谭家山镇土地庙社区。
法定代表人：龙正松，该公司董事长。
管理人：湖南省湘潭矿业集团有限公司清算组，住所地湘潭市芙蓉东路三和大厦99号九楼。
代表人：涂湘明，清算组组长。
委托诉讼代理人：罗迎华，湖南万和联合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李铁光。
委托诉讼代理人：苏运根，系李铁光之妻。
上诉人湖南省湘潭矿业集团有限公司（以下简称“湘潭矿业集团”）因与被上诉人李铁光劳动争议纠纷一案，不服湖南省湘潭县人民法院（2016）湘0321民初2589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月15日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
湘潭矿业集团上诉请求：撤销原判第一项，改判由湘潭矿业集团支付李铁光护理费61309.7元。事实与理由：一、一审判决违背不告不理原则，超出被上诉人一审诉讼请求。被上诉人在起诉状中主张住院期间护理费73000元，是按照2500元/月计算876天得出的，庭审过程中，被上诉人变更住院天数为828天，即使全部支持该项诉请，护理费也应当是67000元，一审判决96395.76元超出被上诉人的诉请。二、一审已查明李铁光受伤后是由其爱人护理，而其爱人并无工作，也没有提交收入证明，故护理费最高也只能参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条规定的“参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算”，一审查明了被上诉人住院的时间跨度，应当按住院当年的标准计算护理费，即：2009年7月22日至12月31日共计164天，按2009-2010年度居民服务业20726元/年计算，应计9312.5元；2010年1月1日至5月31日共计150天，按2010-2011年度居民服务业23016元/年计算，计9458.6元；2011年3月7日至9月28日共计206天，按2011-2012年度居民服务业24148元/年计算，计13628.7元；2012年2月10日至7月3日、7月7日至8月8日共计176天，按2012-2013年度居民服务业31488元/年计算，计15183.3元；2013年1月31日至4月17日住院76天，按2013-2014年度居民服务业36067元/年计算，计7509.8；2014年3月26日至5月21日住院56天，按2014-2015年度居民服务业40520元/年计算，计6216.8元。以上合计61309.7元。一审计算错误，应予纠正。三、一审支持被上诉人儿子的误工工资违背了劳动争议案件仲裁前置程序，二审法院应予纠正。
李铁光答辩称，不同意上诉人的上诉理由，请求法院维持原判。
李铁光向一审法院起诉请求：要求被告湘潭矿业公司支付原告住院期间的护理工资73000元及误工工资144000元。
一审法院认定的事实：被告湘潭矿业集团于1981年6月8日成立，在湘潭县谭家山镇经营煤矿开采、销售业务。2015年12月17日，湘潭市中级人民法院受理被告破产清算申请，破产程序尚未终结。原告李铁光生于1962年3月6日，系被告湘潭矿业集团的职工，在被告处从事采煤工作。2009年7月21日2时30分原告在井下作业时，因矿井发生塌方事故，被告被煤、矸打伤腰、背部，被送往湘潭县人民医院住院治疗14天，后转湘潭市中心医院住院治疗300天（2009年8月5日-2010年5月31日），出院后头、颈、胸等部位固定支架半年，在家休养。2011年3月7日-9月28日在湘潭市中心医院住院治疗206天；2012年2月10日-7月3日在湘潭县人民医院住院治疗144天；2012年7月7日-8月8日在湘潭市中心医院住院治疗32天；2013年1月31日-4月17日在湘潭县人民医院住院治疗76天；2014年3月26日-5月21日在湘潭县人民医院住院治疗56天；上述七次住院共计828天。在原告李铁光住院期间，被告没有派人护理，均由原告自行安排护理。2009年12月22日原告的损伤被劳动部门认定为工伤；2012年11月30日，原告的损伤经湘潭市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残五级；2016年5月9日，原告的损伤经湘潭市劳动能力鉴定委员会鉴定为部分护理依赖。原告向湘潭县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，湘潭县劳动人事争议仲裁委员会于2016年5月16日作出不予受理案件通知书。
一审法院认为：综合原告向劳动行政部门申请和向法院起诉的诉求，原、被告双方对李铁光的工伤认定及工伤等级等事实均无争议，只对住院护理、误工工资等费用发放的标准及数额上存在争议。现双方的争议有：一、关于住院期间护理、误工工资。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。原告住院期间，被告未派人进行护理，故被告应支付原告住院期间的护理、误工工资。原告在医院住院治疗期间共计828天，原告可获得的护理、误工工资费用参照湖南省统计局公布的2015年至2016年同期居民服务和其他服务业收入标准计算，原告护理工资96395.76元（42494元/年÷365天×828天）；二、原告要求被告按二人标准支付护理、误工工资，因原告李铁光于2012年11月30日经湘潭市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残五级，故法院酌情认定原告此后两次住院132天（2013年1月31日-4月17日住院治疗76天，2014年3月26日-5月21日住院治疗56天）的护理、误工工资按二人计算支付，即参照湖南省统计局公布的2015年至2016年同期居民服务和其他服务业收入标准计算，原告另一人护理工资15367.44元（42494元/年÷365天×132天）；对于过高部分，法院不予支持；上述二项费用共计111763.20元；三、原告要求湘潭县工伤保险服务中心支付伙食、护理等费用的诉求，因不属于劳动争议的范畴，且原告在诉讼过程中已撤回该两项诉讼请求，因此，法院对该两项诉请不予审理。综上，根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条之规定，判决：一、由被告湖南省湘潭矿业集团有限公司在本判决生效之日起三日内支付原告李铁光住院期间护理、误工工资111763.20元；二、驳回原告李铁光的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告湖南省湘潭矿业集团有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对二审有争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的本院（2015）潭中民破字第3-12号民事裁定书是生效的法律文书，本院予以认定。根据该裁定书，本院已裁定终结湘潭矿业集团破产清算程序，但本院同时裁定破产程序终结后，湘潭矿业集团管理人暂保留一年履行相关职责，妥善处理好遗留问题，目前，湘潭矿业集团的并未办理注销工商登记的手续，故该证据达不到上诉人认为其已丧失法律上主体资格的证明目的。根据当事人一审提交的证据，本院另查明：被上诉人在一审时仅主张按2500元/月计算其住院期间的护理费。根据被上诉人在一审变更之后的住院天数828天计算，被上诉人主张的护理费应为68054.79元（2500元/月×12月÷365天×828天），此外，一审查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题为如何核定被上诉人主张的护理费。被上诉人因工受伤后多次住院治疗，但上诉人均未安排人员护理，故上诉人应支付被上诉人住院期间的护理费。被上诉人未举证证明其已发生的护理费用支出，但其提出的每月2500元护理费计算标准，并未超出按2015年度湖南省居民服务和其他服务业年平均工资计算的月平均工资3541.17元/月（42494元÷12个月），故本院认为可以按2500元/月标准计算被上诉人住院期间的护理费。一审在被上诉人未变更护理费计算标准的情况下，直接参照2015年度湖南省居民服务和其他服务业年平均工资计算护理费不正确。另外，被上诉人一审诉请的除护理费外还主张了其儿子的误工工资，在被上诉人并未提交证据证实其需要二人护理的情况下，一审认定被上诉人在认定为伤残五级后需要二人护理并加算一个人的护理、误工工资并无法律依据，应予纠正。至于上诉人提出的应根据护理费实际发生年度，湖南省居民服务和其他服务业年平均工资标准分段计算护理费的意见，因无相应的法律依据，本院对该意见不予采纳。
综上，上诉人的上诉请求部分成立。依照《工伤保险条例》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省湘潭县人民法院（2016）湘0321民初2589号民事判决；
二、上诉人湖南省湘潭矿业集团有限公司在本判决生效之日起十日内支付被上诉人李铁光住院期间护理费68054.79元；
三、驳回被上诉人李铁光的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费10元，由上诉人湖南省湘潭矿业集团有限公司负担。二审案件受理费10元，本院院长决定予以免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 任 莉
审 判 员 曾波毅
审 判 员 周 尧
二〇一七年五月二十二日
代理书记员 陈 石
附：本判决所依据的法律条文
《工伤保险条例》
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
《中华人民共和国民事诉讼法》
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
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（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
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