浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第1824号
上诉人（原审被告）杭州临安兴立建设工程有限公司。
法定代表人朱兴龙。
委托代理人庞斌锋。
被上诉人（原审原告）孟亮。
委托代理人李炳良。
上诉人杭州临安兴立建设工程有限公司（以下简称兴立公司）因与被上诉人孟亮生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服浙江省临安市人民法院（2014）杭临民初字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月27日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院认定：孟亮系临安钱氏照明电器有限公司（以下简称钱氏公司）职工（其本人庭审中陈述2011年农历正月初八在该公司上班，月工资2000元），兴立公司承建钱氏公司厂房工程。2011年3月6日，兴立公司向钱氏公司发函，记载内容为：“我杭州临安兴立建设工程有限公司承蒙贵公司的关心和支持，承建的贵公司一期厂房工程已竣工扫尾。我公司定于3月9日上午拆除西边楼梯口处的井架。贵公司近几日陆续有部分生产设施和设备在搬入，请通知有关部门暂停搬运。如有紧急情况出入，请教育相关人员严禁从西边楼梯出入，并不得进入我公司设置的警戒线，特此致函，请签收”。钱氏公司于当日收到该函。2011年3月9日上午，兴立公司开始拆除井架，9时左右正在上班的孟亮从厂房内经西边楼梯刚到室外时，被坠落的井架配件击中颈部，随即被送往医院治疗。兴立公司与钱氏公司有关人员事后调查认为“孟亮是飞跑到厂房底层楼梯口，迅速翻越防护栏跑出西边楼梯口……，兴立公司在现场设置了警示牌、警戒线、防护设置完整，钱氏公司已在施工单位拆除井架前对职工进行了安全教育”（即兴立公司提供的证据一，临安市高虹镇社会治安综合治理办公室也在该证据上加盖公章）。孟亮受伤后，先后在多家医院治疗，兴立公司也支付了医药费等费用50余万元（有证据证明且庭审中孟亮也认可同意抵扣的金额为521857.24元）。2013年11月5日，孟亮伤情经浙江绿城医院司法鉴定所鉴定，认为孟亮构成二级伤残、误工日期从2011年3月9日至2013年11月10日、护理期限为受伤之日起2011年3月9日至定残前一日止2013年11月10日、营养期限为6个月、护理依赖程度为二级护理依赖（长期）。后孟亮伤情也被认定为工伤，至本案诉讼时，钱氏公司仍每月支付孟亮2000元。2013年12月，孟亮诉至原审法院，请求判令：兴立公司支付医疗费4662.58元、误工费106754.76（109.83元／天×972天）、住院伙食补助费26415元（45元／天×587天）、护理费854916.72元（109.83元／天×定残前972天×2人＋109.83元／天×定残后20年×365天×80%）、交通费3850元、残疾赔偿金621900元（34550元／年×20年×90%）、鉴定费2600元、精神抚慰金80000元、营养费6300元（35元／天×180天）、住宿、餐饮费7583元。款项合计1714982元。
原审法院认为：本案兴立公司在拆除井架时，虽已经采取了一些防护措施，但综观本案，缺乏充分的证据证明在厂房西边楼梯口采取了全面、到位的防护措施，故对孟亮的损害结果应当承担侵权责任。本案孟亮系完全民事行为能力人，且在单位已经上班一个月左右，对厂房周边搭建有井架属于危险区域这一事实应当知情，不论孟亮是否清楚兴立公司当时是否正在拆除井架，其穿越井架区域行为本身就存在冒险性，对损害的发生，孟亮自身也存在过错，综合上述兴立公司已经采取一定防护措施的因素，原审法院酌情减轻兴立公司30%的民事责任。依照《工伤保险条例》的规定，钱氏公司需办理孟亮的工伤理赔事项，除了社保机构承担的部分外，钱氏公司也需要支付一定的款项给孟亮，与本案兴立公司承担的侵权责任属于不同的法律关系，故本案兴立公司主张抵扣孟亮从钱氏公司取得的款项缺乏法律依据，不予支持。孟亮诉讼请求中，原审法院确定合理部分为医药费医疗费3084元、误工费77760（原审法院结合孟亮收入情况，酌情确定为80元／天×972天）、住院伙食补助费26415元（45元／天×587天）、护理费854916.72元（109.83元／天×定残前972天×2人＋109.83元／天×定残后20年×365天×80%）、交通费3000元、残疾赔偿金621900元（34550元／年×20年×90%）、鉴定费2600元、营养费6300元（35元／天×180天）、住宿、餐饮费5000元。款项合计1600975.72元（该数额不包括兴立公司已经支付的521857.24元）；考虑孟亮伤残程度，原审法院酌情兴立公司再支付孟亮精神抚慰金35000元。另孟亮长期卧床治疗，定残之日为2013年11月9日，距离本案起诉时未逾诉讼时效。综上，原审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、兴立公司应赔偿孟亮因2011年3月9日受伤产生的医疗费、误工费、护理费等损失合计2122832.96元的70%，即1485983.07元，扣除兴立公司已经支付的521857.24元，还需支付964125.83元。二、兴立公司应支付孟亮精神抚慰金35000元。上述第一项、第二项款项合计999125.83元，限于判决生效后一个月内付清。三、驳回孟亮的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8975元，由孟亮负担3747元，兴立公司负担5228元（兴立公司应负担部分限于判决生效后十日内缴纳）。
宣判后，兴立公司不服，向本院上诉称：一、原判认定事实不清，事故责任划分显失公平。一审中上诉人提交了《事故经过说明》和《致临安钱氏照明电器有限公司的函》，一审法官亦亲赴现场确认，并在一审判决书中确认了这两份证据的真实性。《事故经过说明》由临安市高虹镇社会治安综合治理办公室和孟亮同事在事发时出具，可以证明事故系被上诉人过错引起，上诉人已采取必要的安全防护措施。上诉人事前要求钱氏公司教育员工严禁从西边楼梯出入，并不得进入上诉人施工区域。钱氏公司收到函件后及时对下属员工进行了教育，被上诉人系钱氏公司员工，因此被上诉人对事故的发生应负全责。上诉人当天在进行井架拆卸工作，事先有针对性地披露了施工的时间和地点，被上诉人明知西边楼梯口在进行井架拆卸，却硬是从此处进出。被上诉人声称是为了去其他地方上厕所，且不说楼内是有厕所的，即便没有厕所，被上诉人也应该走东边楼梯口。被上诉人系完全民事行为能力人，理应对其行为负全责。西边楼梯口张贴了“禁止通行”的警示标志，也采用脚手片进行封堵，是被上诉人翻越脚手片才造成事故。而且，厂房外围设置了三角形彩旗线和“当心落物，行人车辆绕行”的警示标志，并配有现场监管员郦明忠监督现场安全。上诉人从道义上愿意对被上诉人尽可能提供帮助，一直为其垫付医药费达50多万元，但一审判决上诉人承担70%的责任，上诉人企业的正常运作都会因此受到影响，请求二审法院考虑赔偿金额之巨大，以及被上诉人还能从社保基金处得到补偿，酌情减轻上诉人责任。二、一审关于误工费的判决存在错误。损害赔偿以损害实际发生为前提。被上诉人受伤后，钱氏公司一直照常支付工资，因此其无误工损失。一审调解中，被上诉人亦表态愿意放弃该部分主张。三、护理费的计算标准过高，且存在错误。1、定残前的天数应为972天，并非1944天；2、护理费应为80元／天计算，才与临安当地实际相符；3、定残后的护理费应按照《工伤保险条例》第三十二条之规定，被上诉人的护理费标准应为40%；4、被上诉人受伤之初由其女友照顾，其亦为钱氏公司员工，钱氏公司在其照料被上诉人期间仍按照2000元／月支付工资，故该部分护理费亦应予扣除。四、精神损害抚慰金应参考被上诉人的主观过错，故35000元过高。综上，上诉人请求撤销原判，改判上诉人对被上诉人不承担民事损害赔偿责任；本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人孟亮答辩称：一、上诉人应负事故全部责任。1、上诉人施工安全措施不到位。事发当天，案涉厂房西边楼梯及门口均未设置任何安全防范措施，即1-3楼上下楼梯及门口均可自由通行，一楼外面虽有脚手片，但未拦死，钱氏公司的龚红梅、何卫斌的证人证言可以证明，故不存在被上诉人翻越防护栏的情形。2、上诉人施工不文明。其应用绳子或其他方法将拆卸的钢管一根一根从上面慢慢地、有序地放到地面，而不是将钢管直接从上面扔到地面。3、上诉人不应该将工程提前交付使用。根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条和《中华人民共和国合同法》第二百七十九条之规定，本案上诉人在工程施工尚未完毕的情况下便交付钱氏公司使用，显然不合法。如果上诉人不将工程提前交付使用，绝不会发生本案事故。4、被上诉人对上诉人的施工情况不知情。被上诉人在新厂房上班已有一、二个月，上诉人何时拆卸钢架，被上诉人事先根本不知道。案涉厂房三楼卫生间尚不能使用，上班期间员工均通过西边楼梯口到南面上诉人临时搭建的简易厕所方便。事发当天，被上诉人同往常一样，因尿急而跑去方便，对于被空中坠落的钢管砸中，是其无法预见的，故本案事故完全是上诉人过错造成的，被上诉人对事故不存在重大过失，不应承担责任。二、被上诉人得到了用人单位支付的停工留薪的工资后仍然可以要求上诉人承担误工费。1、两种法律关系性质不同。劳动方面的法律关系与民事法律关系具有明显的区分，且工伤保险具有强制性、社会性和非盈利性，因此劳动关系、工伤保险关系与一般的法律关系区别明显，且不重合。2、当事人在两种法律关系中地位不同。在工伤保险福利关系中，请求权人属于劳动者；在侵权法律关系中请求权人属于被侵权人。3、责任性质不同。工伤保险具有强制性，其除了赔偿损失外，还有伤残津贴、工伤医疗补助金，具有社会保障性质；而民事责任不具有社会保障性质。4、从现有的法律法规来看，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定，肯定了双重赔偿制度。5、对于该竞合关系，现有法律法规未作出选择性规定。对于工伤保险和侵权竞合，当事人可以同时选择两种，既要求享受工伤保险待遇又要求侵权人承担侵权责任。故一审支持被上诉人的误工费是正确的。三、关于护理费的计算和标准问题。1、根据医院开具的证明，被上诉人需两人护理，故被上诉人定残前护理天数应为972天×2人=1944天，原判中第5页第3行“原告主张的护理金额实为按照一人计算”，这是笔误。对此，一审已作出了（2014）杭临民初字第17-1号民事裁定书予以纠正。2、护理费标准符合全省标准并不过高。3、同误工费的第一条理由，即侵权赔偿与工伤赔偿属于不同的法律关系。四、被上诉人因事故造成高位截瘫，构成2级伤残，此次事故对其造成的精神损害巨大，35000元精神抚慰金不算高。综上，被上诉人请求驳回上诉，维持原判。
二审中，兴立公司向本院提交：1、钱氏公司出具的并由孟亮的6名同事签字确认的情况说明复印件一份，拟证明钱氏公司收到上诉人通知后已经召开过组长会议，孟亮当时系该组组长，故孟亮对施工的时间、安排是明知的，同时孟亮还负有对下属组员的告知义务，在此情况下，孟亮本身的过错更大，上诉人已经尽到安全提示、防护的义务；2、钱氏公司出具的事故现场照片复印件一份，照片系事发后拍摄的，拟证明孟亮跑出来的地方是上诉人的视觉盲区，无法及时作出阻止；3、钱氏公司出具的安全设施示意图一份，拟证明上诉人在施工现场安全防护布置，已尽到安全防护义务；4、钱氏公司出具的情况说明一份，拟证明钱氏公司系受上诉人委托支付孟亮相应的工资，并支付孟亮女友相应的护理费。经质证，被上诉人孟亮认为：证据1不属于二审新证据，且该证据不符合证据的形式要件，证人需要出庭作证；证据2的真实性没有异议，但关联性有异议，无法达到上诉人的待证目的；证据3有异议，孟亮当时已经上班一个多月了，但并没有看到有警示片和警示牌，钢架一直在，但孟亮并不知道何时施工；证据4只能说明孟亮的工资是钱氏公司在支付的，并不是上诉人支付的，故钱氏公司支付给孟亮的误工费、工资等与上诉人没有关系。本院认为，证据1中的两个证明人徐月、胡立萍出庭接受了质询，本院将结合其在二审庭审中的陈述对证据1进行综合认定；孟亮对证据2的真实性没有异议，本院对证据2的真实性予以确认；证据3系事发后兴立公司手绘而成，且缺乏其他证据对其手绘内容进行佐证，故本院对该证据不予确认；证据4的内容和孟亮的自认可以证明孟亮自2011年4月1日至2014年6月18日期间收到钱氏公司支付每月2000元的工资，但该钱款是否系案涉事故赔偿款项以及查美玲是否为孟亮护理人员、护理时间均无其他证据佐证，故证据4无法达到其待证目的。
二审中，兴立公司提请徐月、胡立萍出庭作证，拟证明上诉人已经采取了全面到位的安全防护措施。经质证，孟亮认为：徐月、胡立萍的证言恰恰反映了上诉人的防护措施不到位，徐月、胡立萍都承认并未开会，也都表示卫生间不能使用，上诉人的确做了一些防护措施，但是并未到位；胡立萍系在当天才看到警示牌和警示线的，故设置防护措施的时间以及布局都是不到位的。本院认为因徐月、胡立萍均陈述其本人都收到了厂长的口头通知，西边在进行施工，但对孟亮是否收到该类通知并不知情，且徐月对于一楼至三楼的楼梯门是否封死和一楼脚手片是否拦死均不清楚，胡立萍则陈述一楼的脚手片是可以跨过的，故徐月、胡立萍的陈述内容无法印证证据1中关于孟亮作为小组长参加了警示教育会，本院对证据1不予确认，徐月、胡立萍的陈述内容亦无法反映上诉人的安全防护措施是全面到位的，故徐月、胡立萍的证言无法达到上诉人的待证目的，本院不予确认。
二审中，孟亮未向本院提供新证据。
经审理，本院认定的事实与原审法院认定事实一致。
本院认为：上诉人明知案涉楼房内有人办公，且陆续有生产设施和设备搬入，其事前虽已对钱氏公司发出安全通知，却未对施工现场进行有效管控，已设置的脚手片亦可以被轻易跨过，故上诉人对事故发生过错明显，原审结合孟亮自身的过错酌定其负70%赔偿责任并无不当。关于上诉人提出异议的三个赔偿项目的数额，首先，工伤保险关系与侵权关系是不同的法律关系，上诉人以被上诉人可以享有工伤保险待遇、用人单位已经支付工资为由主张酌情减轻上诉人责任，本院不予支持。一审以被上诉人原先的工资为参考酌定误工费为80元／天并无不当，本院予以确认。当事人在调解过程中的意思表示不能作为判决的依据，上诉人以一审调解中被上诉人表示愿意放弃误工费为由主张赔偿总额中扣除误工费，与相关法律规定不符，本院不予支持。其次，经鉴定，孟亮为高位截瘫，进食、翻身、大小便等均需他人帮助才能完成，护理依赖程度为二级，故一审酌定其在定残前的护理人数为两人，定残后按照80%计算其护理费并无不当，原判中将972天×2人误写成了1944天，后通过补正裁定予以补正，本院予以确认。一审按照上一年度浙江省全社会在岗职工平均工资计算护理费正确，上诉人主张护理费应按80元／天计算，没有依据，本院不予支持。上诉人无证据证明上诉人女友是否照顾了被上诉人以及照顾期限，故一审全额支持了被上诉人的护理费并无不当。最后，一审综合双方过错程度、孟亮的伤残等级等因素，确定精神损害抚慰金35000元正确。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5396元，由杭州临安兴立建设工程有限公司负担。杭州临安兴立建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 王亮
审 判 员 韩昱
代理审判员 韦薇
二〇一四年九月十五日
书 记 员 周佳