云南省大理白族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）云29刑终27号
原公诉机关宾川县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李海东，男，1980年1月7日出生于云南省牟定县，汉族，初中文化，农民，住牟定县共和镇茅阳社区。因本案于2015年3月20日被宾川县公安局刑事拘留，同年4月22日被宾川县公安局监视居住，同年10月22日被宾川县人民检察院监视居住，同年11月4日被宾川县人民法院继续监视居住，2015年12月18日经宾川县人民法院决定后被执行逮捕。现羁押于宾川县看守所。
原审被告人刘贱红，男，1973年11月6日出生于湖南省永兴县，汉族，小学文化，农民，住永兴县洋塘乡。2007年11月20日，因犯盗窃罪被沧源县人民法院判处有期徒刑六个月。因本案于2015年3月20日被宾川县公安局刑事拘留，2015年4月23日经宾川县人民检察院批准后被执行逮捕。2016年1月19日被宾川县人民法院取保候审。现在家。
云南省宾川县人民法院审理宾川县人民检察院指控原审被告人刘贱红、李海东犯盗窃罪一案，于2015年12月23日作出（2015）宾刑初字第201号刑事判决。原审被告人李海东不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉意见，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年3月10日，被告人刘贱红在昆明市以推销洗发水为由雇佣被告人李海东的云AD6××5号车跑业务，并于当日到达宾川县金牛镇。
2015年3月11日，被告人李海东驾驶云AD6××5号车搭载被告人刘贱红到达宾川县平川镇，刘贱红在平川镇罗××户、杨××户、杨×户、罗××户和单××户的百货商店内，以购买云烟（软珍品）为由，使用事先准备好的内装雄狮、红金龙、红梅等低档香烟伪装的云烟（软珍品）将店内的真品云烟（软珍品）各1条以调包方式盗走，盗走该5户的云烟（软珍品）5条价值人民币975元。
2015年3月12日，被告人刘贱红在宾川县平川镇杞××户、罗××户、张××户、李××户、蔡××户、胡××户、赵××户、杨××户、王××户和钟英乡李××户的百货商店内，以购买云烟（软珍品）为由，使用事先准备好的内装雄狮、红金龙、红梅等低档香烟伪装的云烟（软珍品）将店内的真品云烟（软珍品）各1条以调包方式盗走，盗走该10户的云烟（软珍品）10条价值人民币1950元。
2015年3月13日，被告人李海东驾驶云AD6××5号车搭载被告人刘贱红由平川镇往力角镇方向的行驶途中，李海东获悉刘贱红以低档香烟调包高档香烟的方式盗窃百货商店的香烟，但李海东为取得报酬继续搭载刘贱红到达宾川县力角镇，李海东在车上等待，刘贱红在力角镇王×户、李××户和罗×户的百货商店内，以购买云烟（软珍品）为由，使用事先准备好的内装雄狮、红金龙、红梅等低档香烟伪装的云烟（软珍品）将店内的真品云烟（软珍品）各1条以调包方式盗走，盗走该3户的云烟（软珍品）3条价值人民币585元。
2015年3月14日，被告人李海东驾驶云AD6××5号车搭载被告人刘贱红窜至宾川县金牛镇、力角镇，李海东在车上等待，刘贱红在李×户、杨××户、李××户、高××户和陈××户的百货商店内，以购买云烟（软珍品）为由，使用事先准备好的内装雄狮、红金龙、红梅等低档香烟伪装的云烟（软珍品）将店内的真品云烟（软珍品）各1条以调包方式盗走，盗走该5户的云烟（软珍品）5条价值人民币975元。
2015年3月15日，被告人李海东驾驶云AD6××5号车搭载被告人刘贱红窜至宾川县乔甸镇，李海东在车上等待，刘贱红在杨××户、安××户和张××户的百货商店内，以购买云烟（软珍品）为由，使用事先准备好的内装雄狮、红金龙、红梅等低档香烟伪装的云烟（软珍品）将店内的真品云烟（软珍品）以调包方式盗走，盗走杨××户和张××户的云烟（软珍品）2条价值人民币390元及安宝珠户的云烟（软珍品）2条价值人民币390元。
2015年3月18日，被告人李海东驾驶云AD6××5号车搭载被告人刘贱红窜至弥渡县红岩镇、新街镇，李海东在车上等待，刘贱红在杨××户、史××户、唐××户、刘××户、李××户和张××户的百货商店内，以购买云烟（软珍品）为由，使用事先准备好的内装雄狮、红金龙、红梅等低档香烟伪装的云烟（软珍品）将店内的真品云烟（软珍品）各1条以调包方式盗走，盗走该6户的云烟（软珍品）6条价值人民币1170元。
原判根据上述事实、相关证据及相关法律规定，以盗窃罪判处被告人刘贱红有期徒刑十个月，并处罚金人民币9000元。以盗窃罪判处被告人李海东有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元。扣押在案的作案工具云AD6P**号五菱小型面包车1辆、手机1部、银行卡1张、红金龙香烟7条、红金龙香烟20包、和谐玉溪包装壳1个、云烟（软珍品）包装壳4个及赃款人民币1434.5元予以没收。
宣判后，原审被告人李海东以“原审判决没收的云AD6××5号五菱小型面包车系其的私有财产，不属于作案工具，应当予以返还”为由，提出上诉。
经审理查明，2015年3月10日，原审被告人刘贱红以推销洗发水为由雇佣原审被告人李海东的云AD6××5号车从昆明到达宾川。
2015年3月11日、12日，李海东驾驶云AD6P**号车搭载刘贱红来到宾川县平川镇、钟英乡，李海东在车上等候，刘贱红以调包方式盗窃李××、杨××、王××和李××等15户所销售的云烟（软珍品）合计15条，经鉴定，被盗云烟（软珍品）的价值共计人民币2925元。
2015年3月13日至3月18日，期间，李海东在获悉刘贱红以调包方式盗窃香烟后，为取得报酬继续驾驶云AD6××5号车搭载刘贱红来到宾川县力角镇、金牛镇、乔甸镇、弥渡县红岩镇、新街镇，李海东在车上等候，刘贱红继续以调包方式盗窃李×、安××、杨××和张××等17户所销售的云烟（软珍品）合计18条，经鉴定，被盗云烟（软珍品）的价值共计人民币3510元。
上述事实，有经原审庭审质证确认的下列证据证实：
1、户口证明、户籍信息表及刑事判决书，证实刘贱红、李海东的基本身份及刘贱红的前科情况。
2、受案登记表、立案决定书及抓获经过，证实公安机关接到失主杨××、王××和李××等人的报案后，公安机关立案侦查并在弥渡县弥城镇抓获刘贱红和李海东的经过情况。
3、失主杞××、赵××、杨××和李××等32人的陈述及证人黄×、杨×的证言，证实各家商店所销售的云烟（软珍品）香烟被人用外壳是云烟（软珍品），而内装雄狮、红梅等低档香烟的假云烟（软珍品）调包换走的时间、地点及数量等情况。
4、现场勘验检查笔录及现场物证照片，证实公安民警对李海东的云AD6P**号面包车进行检查时车上的相关物证状况。
5、价格鉴定结论书，证实2015年3月期间，杞××、罗××等户被盗的33条云烟（软珍品）香烟，经鉴定，鉴定单价为195元/条，鉴定价格为6435元。
6、现场辨认笔录及辨认照片，证实刘贱红、李海东分别对作案现场进行指认的经过情况。
7、监控视频截图，证实刘贱红到失主赵××户内调包香烟的经过情况。
8、辨认笔录及辨认照片，证实失主李××、杞××、杨××、史××等人分别从不同的男性照片中辨认，均辨认出到其家商店内以购买香烟为由调包其家香烟的人就是刘贱红；失主张××从不同的男性照片中辨认，辨认出李海东就是开着云AD6××5号面包车搭载到其家商店调包香烟男子的驾驶员。
9、接受证据材料清单，证实失主安××、杨××等人将其家被调包后留下的假云烟（软珍品）交付给公安机关的情况。
10、调取证据清单及烟草公司卷烟配送单，证实烟草公司配送给失主李××、杞××等户的卷烟代码情况。
11、调取证据清单及交易明细清单，证实2015年3月11日至3月20日，被告人刘贱红的卡号为“6222600590010366035”的银行账户的交易明细情况。
12、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关向刘贱红扣押银行卡1张、人民币634.5元、手机1部、红金龙香烟7条、红金龙香烟20包、和谐玉溪包装壳1个、云烟（软珍品）包装壳4个；向李海东扣押号牌为云AD6P**五菱小型面包车1辆、人民币800元。
13、机动车信息查询结果单，证实李海东驾驶的云AD6××5号五菱面包车所有人系李海东。
14、原审被告人刘贱红、李海东对主要犯罪事实供认不讳，二被告人的供述在主要情节方面一致，并与上述证据相吻合。其中被告人李海东还辩解其不明知刘贱红以调包方式盗窃香烟的事情。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，原审被告人刘贱红伙同上诉人李海东，以非法占有为目的，以调包方式秘密盗取他人香烟，其中，被告人刘贱红盗窃云烟（软珍品）33条，盗窃财物价值人民币6435元，上诉人李海东参与盗窃云烟（软珍品）18条，盗窃财物价值人民币3510元，均属数额较大，其二人的行为均已构成盗窃罪。在共同犯罪中，刘贱红在犯罪中起主要作用，系主犯，应承担主要责任；李海东在犯罪中起辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。刘贱红、李海东归案后能如实供述犯罪事实，有一定悔罪表现，可对其二人酌情从轻处罚。关于上诉人李海东所提“原审判决没收的云AD6××5号五菱小型面包车系其的私有财产，不属于作案工具，应当予以返还”的上诉理由及辩解，经查，李海东在明知刘贱红以调包方式盗窃香烟后，为取得报酬继续驾驶云AD6××5号车搭载刘贱红，为刘贱红以调包方式盗窃香烟提供帮助，该车属于供犯罪所用的本人财物，应当依法予以没收，故该上诉理由及辩解均不予支持。综上，原审定罪准确，量刑及并处罚金适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李月仙
审判员 李 全
审判员 张义标
二〇一六年三月十八日
书记员 叶艳敏