广西壮族自治区桂林市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2015）桂市立行终字第59号
上诉人（一审原告）胡雪莹。
委托代理人宋建平，广西创和律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）桂林市商务局。
法定代理人李志刚，局长。
一审第三人胡敏强。
一审第三人胡敏哲。
上诉人胡雪莹因不服桂林市象山区人民法院于2015年3月19日作出的（2015）象行初字第3号行政裁定，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审审理查明，本案原告、第三人系亲兄妹关系，桂林山水石业有限公司系胡敏强于1993年初开办的台商独资企业，股东为胡敏强、胡雪莹，董事会成员为胡敏强（董事长）、胡雪莹（董事，美国籍）、胡敏哲（董事）。2002年9月28日胡敏强将其名下桂林山水石业有限公司的100%股权转移到美国籍的原告名下，2006年12月21日原告又将其在桂林山水石业有限公司的50%股权转让给胡敏强、45%股权转让给胡敏哲，原告仅保留5%的份额。2002年、2006年原告、第三人间的股权转让均到有关部门办理了同意的批复手续后到工商管理部门办理了变更手续。2011年8月31曰胡敏强与胡敏哲签订一份《股权转让协议》，约定胡敏哲将桂林山水石业有限公司的45%股权自愿无偿转让到胡敏强名下，将不再担任桂林山水石业有限公司任何职务。胡敏强、胡敏哲还在一份时间注明为2011年8月23日的《桂林山水石业有限公司2011年第一次董事会决议》签字，但其页面上董事会签字（胡雪莹）栏上的“胡雪莹”三字不是书写成，而是喷墨打印机打印形成的。第三人胡敏强于2011年8月31日拿时间注明为2011年8月23日的《桂林山水石业有限公司2011年第一次董事会决议》、2011年8月31日胡敏强与胡敏哲签订的《股权转让协议》向被告申请股权转让，被告于2011年9月1日作出市商资（2011）43号《关于桂林山水石业有限公司股权转让的批复》予以同意.
原告于2012年12月21日向桂林市中级人民法院起诉请求确认第三人胡敏强与胡敏哲2011年8月31日签订的《股权转让协议》无效，桂林市中级人民法院审理后以（2013）桂市民三初字第2号判决驳回原告的诉讼请求，原告不服上诉至广西壮族自治区高级人民法院，广西壮族自治区高级人民法院以（2014）桂民四终字第30号判决驳回上诉，维持原判。（2014）桂民四终字第30号判决认为三方当事人于2004年2月28日签订的《股权比例的确认书》第四条约定“未经其他股权人同意和认可，任何人均不得在中途私下转让和转卖股份。否则无效，但可以依法继承和变更为法定继承人”，该确认书属于三方当事人真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，属于有效合同，对各方当事人具有约束力。但根据《中华人民共和国公司法》第十一条的规定设立公司必须依法制定公司章程，公司章程对内具有法律约束力，对外具有宣示效力。对于胡敏强与胡敏哲于2011年8月31日签订的《股权转让协议》是否有效，还应当考察签订该股权协议的时候，在工商登记部门备案的桂林山水石业有限公司章程的规定。桂林山水石业有限公司1992年12月15日的公司章程第十一条规定：“本公司的注册资本的增加、转让，应由董事会一致通过。报原审批机构批准，并向原登记机构办理变更登记手续”，第二十二条规定：“出席董事会会议的法定人数为全体董事的2／3，不够2／3时，其通过的决议无效”。2002年10月5日、2006年12月21日该公司修改章程时，均未修改上述章程条款，2002年、2006年两次《修改章程》中还载明：“其他未修改部分照原章程”。因此，2006年12月21日该公司修改后的章程，明确了股权转让的条件是由董事会一致通过，而出席董事会会议的法定人数为全体董事的2／3。该公司章程系根据2006年I2月21日三方当事人签字认可的董事会决议修改的。一、二审过程中，各方当事人也认可2006年董事会决议和公司章程的效力。在胡敏强与胡敏哲于2011年8月31日签订《股权转让协议》时，2006年章程仍属于在工商登记部门备案的有效公司章程。因此，胡敏强与胡敏哲于2011年8月31日签订的《股权转让协议》应当适用2006年公司章程。此外，对于2011年8月31日《桂林山水石业有限公司2011年第一次董事会决议》，虽然胡雪莹未参加董事会，各方对于是否胡雪莹的真实签字以及是否胡雪莹的真实意思也存在争议，但即使胡雪莹未参加董事会且未在董事会决议上签字，该董事会决议也符合2006年公司章程第二十二条规定的“出席董事会会议的法定人数为全体董事的2／3”的要求，胡敏强、胡敏哲签字，也属于出席会议的董事一致通过，符合公司章程第十一条的规定，是合法有效的决议。因此，2004年2月28日签订的《股权比例的确认书》与2006年公司章程对于股权转让的要求出现不一样的规定时，应以效力更高、制订在后的2006年公司章程为准。胡雪莹以2004年2月28日签订的《股权比例的确认书》为由，请求确认胡敏强与胡敏哲于2011年8月31曰签订的《股权转让协议》无效，不予支持。
一审裁定认为，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十一条第一项“提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织”、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》十二条“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼”的规定，原告应当与具体行政行为有法律上的利害关系。本案中，虽然原告第三人胡敏强于2011年8月31曰拿时间注明为2011年8月23日的页面上董事会签字（胡雪莹）栏上的“胡雪莹”三字不是书写成，而是喷墨打印机打印形成的《桂林山水石业有限公司2011年第一次董事会决议》、2011年8月31日胡敏强与胡敏哲签订的《股权转让协议》向被告申请股权转让，但生效的人民法院判决认为对于时间注明2011年8月31日的《桂林山水石业有限公司2011年第一次董事会决议》，虽然胡雪莹未参加董事会，各方对于是否胡雪莹的真实签字以及是否胡雪莹的真实意思也存在争议，但即使胡雪莹未参加董事会且未在董事会决议上签字，该董事会决议也符合2006年公司章程第二十二条规定的“出席董事会会议的法定人数为全体董事的2／3”的要求，胡敏强、胡敏哲签字，也属于出席会议的董事一致通过，符合公司章程第十一条的规定，是合法有效的决议。因此，另一份时间注明为2011年8月23曰的页面上董事会签字（胡雪莹）栏上的“胡雪莹”三字不是书写成，而是喷墨打印机打印形成，但胡敏强、胡敏哲对此是签了字的，也属于出席会议的两位董事一致通过。此后，既然2011年8月31日胡敏强与胡敏哲签订的《股权转让协议》有效、时间注明为2011年8月23日的《桂林山水石业有限公司2011年第一次董事会决议》也属于出席会议的两位董事一致通过。当然应当按照2002年、2006年原告、第三人间的股权转让均到有关部门办理了同意的批复手续后到工商管理部门办理变更手续的惯例进行，胡敏哲无股份后自然不能成为股东，同时原告在山水公司股份没有变化。因此，原告与本案被告的具体行政行为无法律上的利害关系，其无权作为本案原告提起行政诉讼。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十一条第一项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十二条第二款的规定，裁定驳回原告胡雪莹的起诉。
上诉人胡雪莹不服一审裁定，上诉称：2011年8月23日的《桂林山水石业有限公司2011年第一次董事会决议》是虚假的，上诉人签名打印的。桂林市商务局依该决议对外商企业的股权转让进行审批，作出市商资（2011）43号《关于桂林山水石业有限公司股权转让的批复》不合法；被上诉人没有尽到审查义务，损害了上诉人的合法权益。上诉人具备起诉的主体资格，一审裁定驳回上诉人的起诉错误。上诉请求二审法院撤销一审裁定，并依法撤销桂林市商务局作出的市商资（2011）43号《关于桂林山水石业有限公司股权转让的批复》。
本院经审查认为，桂林市商务局于2011年9月1日作出市商资（2011）43号《关于桂林山水石业有限公司股权转让的批复》，该批复的主要内容是同意桂林山水石业有限公司投资方胡敏哲将其所占公司45%的股权无偿转让给胡敏强，上诉人胡雪莹占公司5%的股权不变，所以该批复与上诉人胡雪莹没有利害关系。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款“行政行为的相对人以及其它与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提诉讼”之规定，上诉人胡雪莹提起行政诉讼，请求法院撤销该批复，属起诉主体不适格。一审裁定驳回上诉人的起诉正确。上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 李永群
审判员 韦明勇
审判员 杨 红
二〇一五年十月二十七日
书记员 王 灿