上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终10632号
上诉人(原审原告)：窦剑雄，男，1991年6月6日出生，汉族，户籍地山东省。
委托诉讼代理人：纪文婷，上海市汇业律师事务所律师。
委托诉讼代理人：彭跃东，上海市汇业律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：上海小蜜坊国际贸易有限公司，住所地上海市自由贸易试验区。
法定代表人：朱向兵，总经理。
委托诉讼代理人：马宁，上海君恩律师事务所律师。
原审第三人：上海优她市场营销策划有限公司，住所地上海市闵行区。
法定代表人：尹慧，总经理。
上诉人窦剑雄因服务合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2016)沪0107民初27411号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人窦剑雄上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人原审诉讼请求。2、被上诉人承担本案诉讼诉讼费用。事实与理由：1、原审判决关于被上诉人拖延付款不构成违约的认定错误，双方签订的三方合同对于付款事项的约定得很清楚，双方年度合同的付款与进度不挂钩，根据上诉人提供的证据，被上诉人存在违约行为，合同中明确服务费为人民币(以下币种均同)24万、违约金4.8万，被上诉人应当按照合同给付相关服务费及违约金。2、鉴于被上诉人存在违约行为，根据合同约定，公证费和律师费也应该由被上诉人承担。3、原审关于服务费的计算错误，原审按照第一季度清单计算服务费与事实不符，该清单是上诉人助理制作的，助理未全程参与服务过程，清单中存在很多错误且遗漏很多服务内容，上诉人原审就该清单的内容进行了详细的描述和核对，原审对此未认可与事实不符。合同附件中的天数应该按照拍摄日期为计量单位。合同约定被上诉人支付服务费后，上诉人才交付相关成果，原审以交付且认可作为结算标准与事实不符，被上诉人仅支付第一期服务费，上诉人不交付相关成果是合法履行抗辩权，且相关成果是上诉人为被上诉人特制。按照合同约定，服务数量不能确定的情况下，不能确定双方就服务费达成六折的合意，应当按照原价计算总的服务费。
被上诉人上海小蜜坊国际贸易有限公司(以下简称小蜜坊公司)答辩称：1、小蜜坊公司不存在违约。付款前应该对工作量进行核算是常识。上诉人多次向被上诉人提交服务数量清单，但该清单一直在变动，上诉人在法庭的陈述也前后矛盾，说明上诉人对准确的服务数量自己都没有依据。按照小蜜坊公司的核算，已经支付的6万余元已经能涵盖上诉人提供的全部服务量。而且合同中约定每个月结算一次，说明付款前需要结算，不是不结算每到三个月就付款。2、不认可律师费、公证费。3、服务量应该按照上诉人第一季度清单和双方邮件往来来确定。报价上诉人是认可有折扣的。双方微信往来、合同附件对折扣约定清楚。上诉人实际工作就三个月。因此，原审认定事实正确，要求本院驳回上诉，维持原判。
原审第三人上海优她市场营销策划有限公司未做答辩。
窦剑雄向一审法院起诉请求：要求判令：一、小蜜坊公司支付服务费194,500元；二、小蜜坊公司支付违约金48,000元；三、小蜜坊公司支付律师代理费10,000元、公证费4,500元。
一审法院认定事实：2016年1月4日，小蜜坊公司作为“甲方”、第三人作为“乙方”、窦剑雄作为“丙方”，共同签订《摄影及视觉规划三方合同》(含合同附件《摄影及视觉规划三方协议服务列表》)，约定：“付款…甲方于合同签订3日内向乙方支付服务费人民币六万元；以后均为各自然月结算费用给乙方，乙方转交给丙方。”“未支付如甲方未能支付，乙方或丙方将采取法律措施来保障权益。所产生的任何法律费用将由甲方负责。”“违约责任…2、甲方未及时支付丙方服务费的，甲方除应支付服务费外另支付丙方服务费数额20%的违约金；…”“费用不包含：…以及差旅餐饮等，实报实销。”“超过清单服务数量以及到期服务未用尽：超过清单服务数量后此项年度服务终止，其他服务项目经常进行直到用尽数量；若合同终止日期已到数量还未用尽，可以累积到次年年度合同，若没次年年度合作，则合同终止。”“1.事项：付款方式：按照季度(每3个月)为付款单位进行支付款服务时间：一年(2016年01月01日-2016年12月31日)…费用款项1.费用：本合同费用明细详见报价单，共计人民币240,000元整(不含税)。该费用系乙方丙方完成本合同委托事项，甲方应向乙方丙方支付的全部且唯一的费用。*超过拍摄天数以及增加修图数量需要另外计算…2.付款方式：甲方于本合同生效期拍摄七天前支付本月费用合计人民币60,000元整给乙方，乙方收到后3天内全部转交给丙方，甲方以后为每3个月为支付单位支付乙方。…”《摄影及视觉规划三方协议服务列表》载明服务项目、报价及天数等：一、1摄影(广告画KV创意图大片)，15,000/日，10日；二、摄影2(活动年会微信微博图)，6,000/日，5日；三、视频(活动年会采访)，8,000元/日，5日；四、制片，4,000/次，5日；五、相机灯光助理，800/日，20日；六、摄影棚1(150平米普陀区)，1,500/日，20日；七、佳能全画幅相机，1,000/日，20日；八、国内品牌闪光灯，1,000/日，20日；九、修图：产品单图，100/张，100张；产品组合图，600/张，20张；创意KV图，1500/张，20张；模特图，600/张，20张；团队照，200/张，20张；新媒体创意产品图，200/张，20张；视频剪辑成片，1000/次，10条。上述合计240,000元。窦剑雄自认，小蜜坊公司曾于签订合同前支付其服务费4,000元。合同签订后，小蜜坊公司再次支付窦剑雄服务费60,000元。2016年4月5日，窦剑雄发送《小蜜坊年度合作第一季度清单》给小蜜坊公司，载明：“拍摄统计摄影1已完成5日、摄影2已完成1，视频已完成0、制片已完成2、相机灯光助理已完成5、摄影棚已使用5、佳能全画幅相机6、国内品牌闪光灯已使用6日、产品单图已修图167张、产品组合图19张、创意KV3、模特图、新媒体创意产品图均为0，团队照片20张、视频剪辑成片10条，另还发生道具采购费用3,000元、车费300元、餐费1,000元。此后，窦剑雄并未为小蜜坊公司提供其他服务直至合同期满。2016年9月5日，小蜜坊公司支付窦剑雄道具费用3,000元。
一审法院认为：当事人对其提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方当事人对双方系服务合同关系、窦剑雄2016年4月5日向小蜜坊公司发送《小蜜坊年度合作第一季度清单》后未再提供服务、至合同期满服务数量未用尽及小蜜坊公司共计支付67,000元之事实均无异议，双方争议焦点在于：其一，合同期满合同约定之服务未用尽，窦剑雄已提供之服务项目价格计算标准。窦剑雄主张因小蜜坊公司违约故其已提供之服务应按各服务项目原报价来计算，小蜜坊公司则认为双方当事人于《摄影及视觉规划三方合同》对各服务项目价格已有明确约定，故应按合同价格来计算服务费。根据《摄影及视觉规划三方合同》，双方并未按照服务原报价来计算服务费用，窦剑雄主张若双方进行年度合作则服务费存在折让，但现小蜜坊公司违约并未要求窦剑雄提供年度服务，故服务费应按单次价格计算，即按原报价计算。法院在审理过程中亦无法确认双方对此存在明确约定，窦剑雄对此亦未充分举证，故窦剑雄该主张并无事实及法律依据，法院难以采信，结合本案《摄影及视觉规划三方合同》及附件，服务费应按照折后价计算，小蜜坊公司认可该折后价为原报价六折，法院对此予以确认。其二，本案窦剑雄实际提供服务量。根据双方当庭陈述，结合窦剑雄发送给小蜜坊公司的《小蜜坊年度合作第一季度清单》，扣除窦剑雄未交付成果或未能提供证据证明其已交付成果部分，按照合同约定的服务费，法院确认窦剑雄提供的服务之服务费总额为119,760元(含道具费3,000元)，扣除小蜜坊公司已付的服务费67,000元，尚余服务费52,760元未支付，故对窦剑雄要求小蜜坊公司支付服务费之诉讼请求，法院予以支持，但对其金额予以更正。至于窦剑雄要求小蜜坊公司支付违约金、律师代理费、公证费之诉讼请求，根据双方当事人陈述及窦剑雄发送给小蜜坊公司的《小蜜坊年度合作第一季度清单》，窦剑雄在向小蜜坊公司结算时并未完整记录其服务数量，小蜜坊公司辩称其根据《小蜜坊年度合作第一季度清单》认为已付清服务费之意见符合常理，故对窦剑雄主张小蜜坊公司行为构成违约难以支持，对其要求小蜜坊公司支付违约金及律师代理费、公证费等均不予支持。
一审法院据此判决：一、上海小蜜坊国际贸易有限公司应于判决生效之日起十日内支付窦剑雄服务费人民币52,760元；二、对窦剑雄其余诉讼请求均不予支持。
二审中，对当事人争议的事实，本院确认如下：原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点在于服务费的计算标准以及小蜜坊公司是否存在违约。首先，窦剑雄主张应当按照双方合同附件中的报价来认定服务费的计算标准，但双方对于价格确有协商的过程，而双方也无明确约定提前解约的情况下，按照窦剑雄的报价来计算费用，故原审法院按照折后价计算并无不当，本院予以确认。其次，关于小蜜坊公司是否存在违约的问题，原审法院已有详细论述，本院予以认可，理由不再复赘。而上诉人在二审期间上诉人也未有新证据证明窦剑雄向小蜜坊公司提供了完整、准确的工作量清单以供结算，故上诉人主张小蜜坊公司构成违约的意见，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1,119元，由上诉人窦剑雄负担。
本判决为终审判决。
审判长 王屹东
审判员 熊 燕
审判员 姚 敏
二〇一八年二月八日
书记员 王 蓉
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决适用法律错误的，依法改判；
(三)原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。