内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内25民终281号
上诉人（一审被告）：锡林郭勒盟宇鸿房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市杭办呼斯勒街学府1#楼301号。
法定代表人：刘春胜，该公司总经理。
委托诉讼代理人：宝吉雅，内蒙古建中律师事务所锡林浩特分所律师。
被上诉人（一审原告）：刘常芬，女，1968年1月15日出生，汉族，无固定职业，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。
委托诉讼代理人：韩亚娟，锡林郭勒盟”148”协调指挥中心法律服务所法律工作者。
上诉人锡林郭勒盟宇鸿房地产开发有限公司（以下简称宇鸿公司）因与被上诉人刘常芬房屋买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2016）内2502民初1300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月15日立案，依法组成合议庭后公开开庭审理了本案。上诉人宇鸿公司的委托诉讼代理人宝吉雅，被上诉人刘常芬的委托诉讼代理人韩亚娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人宇鸿公司上诉请求：一、双方当事人在实际中对房屋房号指向性不强，上诉人宇鸿公司现有充足房源可以提供给被上诉人刘常芬；二、上诉人宇鸿公司将房屋保留三年，多次催要剩余房款，被上诉人刘常芬仍违约在先，拒不交付剩余房款，《保留单位协议》不能认定为商品房买卖合同，本案不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定的双倍返还购房款；
被上诉人刘常芬答辩称：一审判决正确，双方虽未签订正式商品房买卖合同，但后续的履行过程中，宇鸿公司已经通过实际行为，将双方当事人的关系变更为商品房买卖关系，并变更了指向房屋，且该指向房屋基本状况、销售方式和单价等已经具备了，双方当事人也一直按约定履行，但宇鸿公司又将变更后的指向房屋擅自出售给他人，导致被上诉人刘常芬合同目的无法实现，构成根本违约，因此，被上诉人刘常芬要求解除合同，赔偿损失，符合法律规定。请求维持原判。
刘常芬向一审法院起诉请求：刘常芬依照法律及相关司法解释规定诉至法院，请求判令解除双方签订的”保留单位协议”，即商品房买卖合同；判令被告宇鸿公司立即返还原告刘常芬已交付购房款337082元及至实际返还之日的同期贷款利息损失；判令被告宇鸿公司赔偿原告刘常芬损失337082元；由被告宇鸿公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：刘常芬作为买受人于2011年10月27日与宇鸿公司签订了《保留单位协议》，双方约定”买受人认购宇鸿领秀城5号楼2单元1702号房屋，面积为119平方米，单价3448元/平方米。现已付临时保留协议款人民币贰佰元以保留上述单位。买受人须于2011年11月15日前签订认购协议，同时补足认购金人民币壹拾万元整。如买受人未能按期签订认购协议，上述单位将不予保留，保留协议款如数退还给买受人（买卖双方的认购协议生效时，本协议书自动失效）”。合同末尾签章处，买受人由刘常芬签字确认，开发商处由宇鸿公司加盖公章确认。宇鸿公司出示的该协议书中，有手写的”换到5-2-1701，工地上的人”。双方签订该《保留单位协议》当日，刘常芬向宇鸿公司交纳了200元协议款，宇鸿公司为刘常芬出具了收款收据。
2011年11月14日，经宇鸿公司法定代表人刘春胜批示，同意以刘常芬丈夫施工款冲抵购房款70382元，并为刘常芬出具了收款收据，收据载明收到刘常芬（5#-2-1702）购房款70382元，并加盖了宇鸿公司财务专用章。2013年5月6日，宇鸿公司以同样方式为刘常芬冲抵购房款91500元，2014年2月6日，宇鸿公司再次为刘常芬冲抵购房款175000元，均为刘常芬出具收据，但收据载明房号已经变更为5号楼2单元1701号。在5号楼2单元1701号具备交付使用条件时，宇鸿公司自行制作的《入住收费明细表》载明，该房屋实际总房款434931元，已交房款337082元。应缴纳的契税、交易手续费、印花税、公共维修基金、评估费、产权登记费等共计19635元，办理土地证费用313元，物业费、取暖费等7436元。该房屋欠付购房款及各项费用共计125233元。
宇鸿公司已经于2015年将5号楼2单元1701号及5号楼2单元1702号出售给他人。
一审法院认为，本案争议焦点为原被告双方签订的《保留单位协议》是否生效、该协议是否具备了商品房买卖合同基本要素、原告能否依据该协议向被告主张双倍购房款赔偿。
原、被告签订的《保留单位协议》系双方当事人真实意思表示，协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该院对该协议效力予以认定。被告宇鸿公司虽主张该协议因原告未及时与其签订认购协议而失效，但双方在后续履行过程中，宇鸿公司通过实际的履行行为为原告变更买受房屋，表明双方已经通过实际履行变更了合同指向房屋，该”保留协议”系双方达成的新的合意，该协议依然属于有效合同。该协议虽名为”保留协议”，但协议中明确约定了待售商品房的基本状况、销售方式、销售单价等内容，已经具备了商品房买卖合同的基本要素，且双方一直按照该约定履行，故该院将双方签订的《保留单位协议》认定为商品房买卖合同。双方在履行该协议过程中，已经将合同指向的房屋变更为宇鸿领秀城5号楼2单元1701号。宇鸿公司又将该房屋出售给第三人，导致原告刘常芬合同目的落空。原告刘常芬可以依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，向被告宇鸿公司主张不超过已付购房款一倍的赔偿。被告宇鸿公司主张其已经通知原告刘常芬收取房屋，并等待近三年时间才将合同确定房屋转售他人，但就此主张并未提供证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。被告宇鸿公司主张因房屋转售所造成的损失要求原告赔偿，其该项主张已经属于反诉范畴，由于其并未提出反诉，故该院对其该项主张不予处理。综上，因为被告宇鸿公司将合同约定的房屋转售他人导致原告刘常芬合同目的不能实现，已经构成根本违约，原告刘常芬据此要求解除双方签订的《保留单位协议》的诉讼请求具备事实与法律依据，该院予以支持。合同解除后，被告宇鸿公司应当将收取的购房款返还原告刘常芬，并按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定赔偿原告刘常芬损失。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条（四）项、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第八条的规定，判决：一、解除原告刘常芬与被告锡林郭勒盟宇鸿房地产开发有限公司于2011年10月27日签订的《保留单位协议》；二、被告锡林郭勒盟宇鸿房地产开发有限公司于本判决生效后5日内，返还原告刘常芬已付购房款337082元，并赔偿原告刘常芬损失337082元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是双方当事人签订的《保留单位协议》性质及效力如何，上诉人宇鸿公司是否构成违约承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定”商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”，本案中，因《保留单位协议》对商品房总价款、付款方式、付款时间；交付使用条件及日期；面积差异的处理方式；办理产权登记有关事宜；违约责任等主要问题均未约定，故不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，该《保留单位协议》不应认定为商品房买卖合同，本院予以纠正。本院注意到，上诉人宇鸿公司后续以工程款抵顶购房款并出具收款收据，同时出具了《入住收费明细表》，虽是以实际行为对《保留单位协议》的变更，但变更后的具体约定不明，在被上诉人刘常芬未补足剩余购房款，双方当事人均未出示证据证明对方存在违约行为的情况下，无法认定上诉人宇鸿公司未给刘常芬保留房屋构成违约，故其不应承担违约赔偿责任。上诉人宇鸿公司应将收取的购房款即337082元全部退还被上诉人刘常芬。
综上，一审认定事实不清，适用法律不当，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条、《商品房销售管理办法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2016）内2502民初1300号民事判决第一项；
二、撤销内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2016）内2502民初1300号民事判决第二项；
三、判决上诉人锡林郭勒盟宇鸿房地产开发有限公司于本判决生效后五日内，返还被上诉人刘常芬已付购房款337082元。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6356元，由上诉人锡林郭勒盟宇鸿房地产开发有限公司负担3178元，被上诉人刘常芬负担3178元；二审案件受理费6256元，由上诉人锡林郭勒盟宇鸿房地产开发有限公司负担3178元，被上诉人刘常芬负担3178元。
本判决为终审判决。
审判长 锡林塔娜
审判员 杨 树 平
审判员 张 慧 玲
二〇一七年六月七日
书记员 张 雅 洁