内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）呼刑终字第122号
原公诉机关内蒙古自治区根河市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张建伟，男，出生于内蒙古自治区根河市，汉族，中专文化，无职业，捕前住内蒙古自治区根河市。因犯故意伤害罪于2000年10月26日被内蒙古自治区根河市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年；因吸食毒品于2011年10月1日被根河市公安局行政拘留十三日；因吸食毒品于2012年2月27日被鄂伦春自治旗公安局行政拘留十五日，并处罚款五千元；因殴打他人于2012年8月24日被根河市公安局行政拘留八日，并处罚款三百元；因涉嫌犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪于2013年8月6日被刑事拘留，2013年9月9日被执行逮捕。现羁押于内蒙古自治区根河市看守所。
辩护人王新田，内蒙古博园律师事务所律师。
原审被告人王某，男，出生于内蒙古自治区根河市，汉族，高中文化，内蒙古威信押运保安公司根河市分公司职工，现住内蒙古自治区根河市。因吸食毒品于2011年9月30日被根河市公安局行政拘留十五日；因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年8月20日被刑事拘留，2013年9月9日被执行逮捕。2014年9月19日被根河市人民法院取保候审。
原审被告人张某某，女，出生于内蒙古自治区根河市，汉族，初中文化，无职业，捕前住内蒙古自治区根河市。因吸食毒品于2011年9月30日被根河市公安局行政拘留十五日；因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年8月29日被刑事拘留，2013年9月10日被执行逮捕。现羁押于内蒙古自治区呼伦贝尔市看守所。
根河市人民法院审理根河市人民检察院指控原审被告人张建伟犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪，原审被告人王某、张某某犯贩卖毒品罪一案，于2014年9月15日作出（2014）根刑初字第24号刑事判决。原审被告人张建伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，一、贩卖毒品的事实：
1、2011年8月的一天下午5时，张建伟和张某某同在根河市河西棚户区1号楼1单元602室内，张建伟接孙某的电话后，用纸包了1克冰毒给张某某，张某某送到楼下交给孙某，孙某将1200元毒资交给张某某，张某某将毒资转交给张建伟。
2、2011年9月的一天，孙某给张建伟打电话购买1克毒品，张建伟让张某某将1克毒品送到原根河市金田洗浴中心后面孙某家，事后孙某将1200元毒资交给张建伟。
3、2011年11月4日16时，梁某给张某某打电话说要买2克冰毒，张某某将此事告诉张建伟，张建伟让张某某给梁某送去，张某某将冰毒送到梁某住宿的林业宾馆，在林业宾馆楼下梁某的车上，张某某将2克冰毒交给梁某，梁某将毒资2400元交给张某某，张某某将毒资转交给张建伟。
4、2012年3月的一天19时，梁某给张某某打电话要购买冰毒，张某某告诉张建伟，张建伟让张某某将0.5克冰毒送到安泰小区18号楼梁某家，在梁某家楼道内张某某将冰毒交给梁某，梁某将700元毒资交给张某某，张某某将毒资转交给张建伟。
5、2012年夏天，黄某某给张建伟打电话购买冰毒，张建伟告诉黄某某1000元1克，张建伟让张某某给黄某某送毒品，张某某打车到龙凤市场，将1克冰毒交给坐在车里的黄某某，黄某某将毒资1000元交给张某某，张某某将毒资转交给张建伟。
6、2012年8月的一天下午，李某给张建伟打电话说现在没钱，想要购买2克冰毒，张建伟打电话给张某某，让她到自己住处卧室小拒里取1克冰毒给李某，张某某取出1克冰毒后下楼交给李某。
7、2012年12月的一天20时，李某给张建伟打电话说现在没钱过两天给，想要购买1克冰毒，张建伟联系王某到张建伟家取1克冰毒给李某送去，王某驾驶张建伟的黑色奔驰车给李某送冰毒，李某驾驶墨绿色越野车在根河市好里堡镇加油站附近等侯，王某到后将1克冰毒交给李某。
二、非法持有毒品的事实
2013年7月8日，公安机关接到有一包裹从广州普宁通过EMS邮政速递业务邮寄至根河市，包裹内含有毒品的线索。经查，该邮包内毒品系张建伟所购买。2013年7月10日公安机关截获装有毒品邮包，内有白色晶体8袋（经鉴定净重104.8922克，检出甲基苯丙胺成分）；粉色、红色药片3袋（经鉴定净重11.0311克，检出甲基苯丙胺、咖啡因成分）。2013年8月6日，张建伟被抓获，根河市公安局刑警依法对张建伟本人及张建伟的住所进行搜查，在张建伟身上搜查出粉红色药片20片（经鉴定净重3.1417克，检出甲基苯丙胺、咖啡因成分）；在张建伟住所搜查出白色晶体（经鉴定净重5.3634克，检出甲基苯丙胺成分）、粉色粉末（经鉴定净重1.8606克，检出氯胺酮成分）。
三、容留他人吸毒的事实
2011年5月至2013年8月间，被告人张建伟多次容留王某、张某某、孙某、徐甲、徐乙、王某甲等人在其住所根河市河西棚户区1号楼1单元602室和天华小区2号楼1单元502室吸食毒品。
原审法院认为，被告人张建伟违反国家对毒品的管制规定，将含甲基苯丙胺成分的毒品7.5克非法销售，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人张建伟通过EMS邮政速递业务邮寄的邮包内，含有甲基苯丙胺成分的冰毒104.8922克，含甲基苯丙胺、咖啡因成分的麻古片11.0311克，在住所藏匿含甲基苯丙胺成分的冰毒5.3634克，含氯胺酮成分的毒品1.8606克，自身携带含甲基苯丙胺、咖啡因成分的麻古片3.1417克的行为构成非法持有毒品罪；被告人张建伟多次容留王某、张某某、孙某、徐甲、徐乙、王某甲等人在其住所吸食毒品的行为构成容留他人吸毒罪。被告人张建伟犯数罪，依法应当数罪并罚。公诉机关指控被告人张建伟犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪和容留他人吸毒罪的罪名成立，应予惩处。被告人王某、张某某虽然不是毒品交易的直接当事人，但二人明知张建伟进行毒品买卖，仍积极协助进行交易，在主观上均有帮助他人贩卖毒品的故意，客观上有协助他人进行毒品买卖的行为，其行为构成贩卖毒品罪，公诉机关指控被告人王某、张某某犯贩卖毒品罪的罪名成立，应予惩处。在贩卖毒品共同犯罪中，张建伟起主要作用，系主犯；王某、张某某起辅助作用，系从犯，应从轻或减轻处罚。张建伟归案后能如实供述容留他人吸毒的罪行，可酌情从轻处罚。张建伟有前科劣迹，可酌情从重处罚。王某在案发后主动到公安机关投案，属自首，可从轻或减轻处罚。张某某归案后能如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚。
关于被告人张建伟的辩护人提出公诉机关指控的8起贩卖行为，有7起时间都不具体；张某某与王某是同案犯，其供述存在避重就轻可能；贩卖毒品的数量，须经过权威部门的检验确定的辩护意见，原审法院认为，毒品犯罪是隐蔽性较强的犯罪，犯罪分子千方百计掩盖罪证，到案后拒不供认罪行，试图逃避刑事处罚。虽然被告人的供述是重要的直接证据，可以全面、具体的反映案件过程，但是在没有被告人口供的情况下，通过严格审查判断其他证据，形成证据体系，也可以对被告人定罪处罚。本案中，公诉机关指控7起毒品贩卖行为，有张某某、王某的供述，有购毒人员黄某某、孙某、梁某、李某的证言，被告人供述和证人证言从毒品交易之前的联系方式、交易时间、地点、数量、毒资相吻合，具有真实性和证明力，可以作为定案的依据。故辩护人的此辩护意见不成立，不予采纳。公诉机关指控的第5起毒品贩卖行为，因被告人王某供述与购毒人员黄某某证言不吻合，不予采信，辩护人的此辩护意见成立，予以采纳。辩护人认为张某某与王某是同案犯，其供述存在避重就轻可能属主观推断，不予采纳。贩卖毒品的数量，是以依法查证属实的交易数量为准，而非以权威部门的检验确定。辩护人的此辩护意见不成立，不予采纳。
关于被告人张建伟提出“邮包”是因自己帮公安机关破案而被陷害及辩护人提出从本案中张建伟收到邮包之前，公安机关就已经掌握控制了该邮包，不应认定该邮包已被张建伟持有，邮包中的毒品数量应排除的辩解及辩护意见，原审法院认为，所谓持有毒品，具体表现为占有、携带、藏有或者以其他方法持有、支配毒品。持有不要求物理上的握有，不要求行为人时刻将毒品握在手中、放在身上和装在口袋里，只要行为人认识到它的存在，能够对之进行管理或者支配，就是持有。持有时并不要求行为人对毒品具有所有权，所有权虽属他人，但事实上置于行为人支配之下时，行为人即持有毒品；行为人是否知道自己具有所有权、所有权人是谁，都不影响持有的成立。本案中，张建伟虽然以虚假身份和地址邮寄毒品，邮包也因送件人更换而不敢收件，但他在邮件上所留的手机号码是真实的，并通过该手机号码与送件人通话对邮寄的毒品行使了处置权。所以，张建伟对该毒品已具有事实上的支配，因而张建伟拒收邮包的行为并不影响非法持有毒品罪的构成。张建伟未提交自己被陷害的证据，故被告人张建伟的辩解及辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。关于被告人张建伟的辩护人提出，张建伟对容留他人吸食毒品罪的行为认罪，张建伟是“线人”，为禁毒工作做出了一定的贡献，望法庭依法作出从轻判决的辩护意见。原审法院认为，张建伟在本案中的贩卖毒品、非法持有毒品、容留他人吸毒等行为均属于个人行为，无特情因素介入。但张建伟对容留他人吸毒认罪，可酌情从轻处罚，故对辩护人提出此辩护意见，予以采纳。关于被告人王某的辩护人提出的王某具有自首行为，是从犯，主动交代犯罪事实，有悔罪表现应从轻或减轻处罚的辩护意见，与本案事实相符，予以采纳。其提出对王某适用缓刑的辩护意见，因王某不符合适用缓刑条件，不予采纳。关于被告人张某某的辩护人提出的张某某自愿认罪，能如实供述自己的犯罪行为、是从犯、认罪悔改，缴纳罚金，应从轻处罚的辩护意见，与本案事实相符，予以采纳。其提出对张某某免除处罚的辩护意见，于法无据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百四十八条、第三百五十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条之规定，认定被告人张建伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币六万元。认定被告人王某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币五千元。认定被告人张某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。
被告人张建伟提出“一审判决认定事实不清，量刑过重”的上诉理由。其辩护人的辩护意见为：认定上诉人张建伟贩卖毒品的证据存在疑问，请求法庭在量刑时作出对上诉人有利的处理；关于上诉人张建伟非法持有毒品，应将邮包中的毒品数量排除。
经审理查明，2011年8月至2012年12月，上诉人张建伟向孙某、梁某、黄某某、李某贩卖冰毒共计7.5克；2013年7月，上诉人张建伟通过EMS邮政速递业务邮寄冰毒104.8922克，含甲基苯丙胺、咖啡因成分的麻古片11.0311克，在住所藏匿含甲基苯丙胺成分的冰毒5.3634克，含氯胺酮成分的毒品1.8606克，自身携带含甲基苯丙胺、咖啡因成分的麻古片3.1417克；2011年5月至2013年8月间，被告人张建伟多次容留王某、张某某、孙某、徐甲、徐乙、王某甲等人在其住所吸食毒品。2013年8月6日，张建伟被抓获归案。
在上诉人张建伟向孙某、梁某、黄某某、李某贩卖7.5克冰毒过程中，原审被告人王某、张某某积极协助进行交易。2013年8月30日，张某某被抓获归案，2013年8月20日王某到根河市公安局投案。
上述事实有一审期间出示经庭审质证、认证，并经本院审查的下列证据予以证实：归案情况说明、搜查笔录、检验报告、鉴定意见、通话详单、判决书、处罚决定书、扣押决定书、扣押清单、证人证言、同案被告人王某、张某某的供述、上诉人张建伟的供述。
二审审理期间，上诉人及其辩护人未提供新的证据，故本院对一审采信的证据予以确认。
本院认为，上诉人张建伟明知是毒品而非法销售，其行为已构成贩卖毒品罪；明知是毒品而购买并实际控制，其行为已构成非法持有毒品罪；多次容留王某、张某某、孙某、徐甲、徐乙、王某甲等人在其住所吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。原审王某、张某某明知张建伟贩卖毒品，仍进行协助，其二人的行为亦构成贩卖毒品罪。上诉人张建伟及其辩护人提出一审判决认定事实不清，量刑过重及认定上诉人张建伟贩卖毒品的证据存在疑问，请求法庭在量刑时作出对上诉人有利的处理；关于上诉人张建伟非法持有毒品，应将邮包中的毒品数量排除的上诉理由及辩护意见。经查，张建伟贩卖毒品的事实有证人李某、梁某、黄某某、孙某的证言证实，且上述证人证言与原审被告人王某、张某某的供述能够相互印证；在非法持有毒品犯罪中，上诉人张建伟虽然未实际持有“邮包”，但其通过电话对邮寄的毒品行使了处置权，且证人丁某某亦证实查获的邮包中的毒品系张建伟购买的。上诉人张建伟的上诉理由及其辩护人的辩护意见无事实和法律依据，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 苗焕春
审判员 杜 勇
审判员 岳继军
二〇一五年二月五日
书记员 张俊利
附引用的法律条款：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人
民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。