山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋07民终702号
上诉人（原审被告）：榆社县箕城镇板坡村民委员会。
法定代表人：周铁，该村委主任。
委托诉讼代理人：王志如，山西正煋律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：山西通港国际物流有限公司，住太原市平阳路1号金茂国际数码中心A座26层D户。
法定代表人：肖婷，总经理。
上诉人榆社县箕城镇板坡村民委员会（以下简称板坡村委会）因与被上诉人山西通港国际物流有限公司（以下简称通港物流公司）建设工程合同纠纷一案，不服榆社县人民法院（2017）晋0721民初156号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人板坡村委会的委托诉讼代理人王志如与被上诉人通港物流公司的法定代表人肖婷到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
板坡村委会上诉请求：一、撤销原判并依法驳回被上诉人的诉讼请求；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定的施工主体错误，完全掩盖了凤凰小区项目建设的基本事实，原审认定被上诉人作为施工单位，为上诉人垫资完成了榆社县箕城镇板坡村凤凰住宅小区（以下简称“凤凰小区”）的建设。被上诉人将部分建筑工程转包给黄绍柏施工，以四川泸州佳乐建筑安装工程有限公司（以下简称“泸州佳乐公司”）名义通过竞标取得。上述认定完全掩盖凤凰小区项目建设的真实情况，根本未查清本案的基本事实。（一）泸州佳乐公司是经招标程序确定的凤凰小区施工单位，根据上诉人原审提供双方无争议的《施工相关资料》、《验收相关资料》及2011年6月8日上诉人与泸州佳乐公司签订的《晋中市建设工程施工合同书》（备案合同）足以证实：凤凰小区项目包括1、2、3号住宅楼及1、2号服务楼，具有合法的新农村建设审批手续和招投标手续，沪州佳乐公司是于2011年6月8日中标的唯一施工单位。中标后，由于种种原因凤凰小区项目3号住宅楼及2号服务楼不再建设。2、2013年2月，凤凰小区项目1、2号住宅楼及1号服务楼经竣工验收合格，并于同年5月21日办理了竣工验收合格备案手续。验收及其备案手续均载明，泸州佳乐公司为施工单位。（二）黄绍柏是凤凰小区全部竣工工程的实际施工人，根据上诉人原审提供证据资料、被上诉人提供的两份《晋中市建设工程施工合同书》足以证实：1、2011年6月8日，上诉人在与沪州佳乐公司签订《晋中市建设工程施工合同书》后，又于2011年6月14日与被上诉人签订了一份内容完全相同的《晋中市建设工程施工合同书》。2、随后，被上诉人法定代表人肖婷又以个人名义，黄绍柏以泸州佳乐公司名义，又签订了一份《晋中市建设工程施工合同书》，除总价条款和补充条款外，其余条款与前两份合同完全相同。3、原审法院(2014)榆民商初字9号民事档案和相关案件的民事判决书证实：被上诉人借用泸州佳乐公司名义中标后将凤凰小区全部转包给黄绍柏实际施工。黄绍柏设立了凤凰小区项目部，并实际组织人工、材料，完成1、2号住宅楼及1号服务楼的建筑任务。2013年2月22日，黄绍柏与被上诉人签订了《工程结算协议》，确认工程总计结算款为1050万元。2013年2月，凤凰小区项目1、2号住宅楼及1号服务楼经竣工验收合格。（三）认定被上诉人为凤凰小区施工单位缺乏有效依据，1、被上诉人在协助上诉人启动风凰小区项目过程中发挥了重要作用，并在部分时段借款给上诉人，或代垫了部分工程款，解决了上诉人资金周转一时困难的问题，但不能把协助者、借贷者、代垫者等同于施工单位。2、被上诉人借用泸州佳乐公司名义中标并签约后，并未实际履行合同，而是将风凰小区以低于中标价全部转包给黄绍柏实际施工，以便谋取差价，该涉及多重违法，系无效行为。3、凤凰小区的中标单位和实际施工人均不是被上诉人，因此，被上诉人既不是有效合同的一方当事人，又不是合同无效情形下的实际施工人，原审认定其为“施工单位”没有确实充分的有效依据。可见，本案的基本事实是：2011年6月，被上诉人借用泸州佳乐公司名义中标凤凰小区施工项目并签约后，就全部转包给黄绍柏实际施工。2013年2月，黄绍柏建筑的凤凰小区1、2号住宅楼及1号服务楼经竣工验收合格，原定3号住宅楼及2号服务楼不再建设。期间，被上诉人向黄绍柏实际代垫了部分工程总结算款。二、原审认定上诉人与被上诉人合同约定有效，完全是无视国家法律的明文规定和原审法院的生效裁判，原审认定双方约定内容有效，并依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决上诉人违约责任完全是错误的。（一）本案所涉三份《晋中市建设工程施工合同书》为无效合同，1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”3、根据上述规定可知，2011年6月8日，被上诉人借用泸州佳乐公司名义中标后所签《晋中市建设工程施工合同书》无效；2011年6月14日，无建筑资质的被上诉人直接与上诉人所签《晋中市建设工程施工合同书》无效；此后，被上诉人与黄绍柏所签《晋中市建设工程施工合同书》系非法转包，不具有法律效力。（二）原审法院有关生效判决对本案所涉合同效力已有明确认定，在和有关凤凰小区建设施工合同的另案中，原审法院做出的已经生效的(2014)榆民商初字9号民事判决书认定，被上诉人借用泸州佳乐公司名义中标后将工程全部转包给黄绍柏实际施工，并认为被上诉人不具备建筑资质，借用泸州佳乐公司名义与上诉人签订建设工程施工合同的行为无效。（三）原审按照无效合同约定判决上诉人承担违约责任是错误的，因此，原审判决无视法律的明文规定和生效判决的约束力，认定建设施工合同有效并据此判决上诉人承担按约支付余款并承担违约金等违约责任，系适用法律错误。三、原审判决施工结算总价认定不清，驳回上诉人鉴定申请是程序违法。（一）被上诉人代付给实际施工人黄绍柏的结算价款是明确的根据原审法院(2014)榆民商初字9号民事案件材料，包括2013年2月22日原告与黄绍柏签订的《工程结算协议》、黄绍柏出具收据、肖婷提供的情况说明等证据材料说明证实：1、应支付给实际施工人黄绍柏的凤凰小区1、2号住宅楼及1号服务楼工程结算总价款为1050万元（包括固定结算价及之外价款两部分）。2、截止2014年9月22日，通过被上诉人代付工程款，已不欠黄绍柏工程价款。（二）上诉人已超额支付被上诉人实际代垫的全部工程价款，l、根据被上诉人自认和上诉人提供的证据可知，上诉人已经实际支付被上诉人实际代垫的款项1070万元，已经超额支付20万元。2、根据上诉人提供的其他生效的民事裁判文书等证据可知，上诉人直接支付给有关人员的197866元工程款未从付给被上诉人的代付款中扣回。因此，上诉人已超额支付被上诉人实际代垫的全部工程价款，不再欠被上诉人实际代垫的工程总价款。（三）非固定结算价争议最大，驳回上诉人鉴定申请系程序违法，1、被上诉人起诉主张的垫付价款中，主张工程增加量、怠工费用及代垫费用等四项合计280多万元，为其明确请求数额的80%以上，而且上述四项均不属于合同约定的固定结算价。2、上诉人在答辩及质证阶段均对上述费用及其证据提出了异议和鉴定申请，特别强调是在没有建设方、施工方及监理方三方签证的情况下需要等待榆社县审计部门的审计结论。3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”原审判决引用该条作为驳回对非固定结算价鉴定申请的理由之一，实乃指鹿为马。四、原审未追加泸州佳乐公司、黄绍柏为本案当事人，系程序严重违法，（一）泸州佳乐公司及黄绍柏与凤凰小区施工建设有利害关系如前所述，泸州佳乐公司是经招标程序确定的凤凰小区施工单位，黄绍柏是实际施工人。（二）未追加泸州佳乐公司及黄绍柏正是导致本案未查明基本案件事实的原因。1、根据本案起诉状和原审法院(2014)榆民商初字9号民事判决书可知，是被上诉人挂靠泸州佳乐公司名义中标。2、根据生效的(2014)榆民商初字150号及(2015)晋中中发商终字191号民事判决及有关案卷材料认定，泸州佳乐公司并未允许原告借用名义投标该项目，泸州佳乐公司也未承建该项目，印章系第三人向阳伪造且正在刑事诉讼之中。3、原审却认定黄绍柏以泸州佳乐公司名义通过竞标取得。（三）泸州佳乐公司现在仍为合法存续的独立法人，上诉人在庭审过程中主张接受工程款的主体应为泸州佳乐公司，而非被上诉人，且提出了书面追加申请，原审法院却未予追加，属于程序严重违法。
通港物流公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，(2017)晋0721民初156号民事判决合理合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。事实与理由：一、上诉人所说的“原审认定的施工错误”是完全错误的，是没有法律和事实依据。1、上诉人由于没有资金，找不到有资质的建筑公司垫资（全部垫资：包括前期办审批手续费用和行政事业收的相关管理费用等），经周文先介绍，多次协商，承揽了全垫资板坡村凤凰小区建设项目，由于没有资质，借用了四川泸州佳乐建筑安装工程有限公司的资质与上诉人签订了合同，同时答辩人也与上诉人签订了分合同注明了借用四川泸州佳乐建筑安装工程有限公司的资质。按约定完成了l号楼、2号楼、1号服务楼，并交付上诉人验收使用，有两份合同和板坡村村长周文善证明，并有板坡村付款证明。答辩人作为施工人完成了合同的所有约定。2、上诉人在一审中也确认上述事实，并且全板坡村人及相关管理部门乡政府县政府全知道答辩人为板坡村凤凰小区施工人，在上诉人没有一分钱情况下全垫资建成了l号楼、2号楼、1号服务楼，为板坡村做出了巨大的贡献，这是事实，在该工程完工多年，不但不给垫付的工程款和垫付的前期费用，还在一审判决后用歪曲事实，前后矛盾的方式提起上诉，拒绝支付剩余的工程款项、代垫费用和损失。3、上诉人把答辩人说成是协助者、借贷者、代垫者，那协助、代垫的意义在哪里？为什么要协助、代垫？借贷者的人利息在哪里？协助者、借贷者、代垫者的依据是什么？证据在哪里？4、黄绍柏是实际施工人，并不能说明答辩人不是施工主体，没有权利向上诉人请求支付工程价款，答辩人承揽了上诉人的凤凰小区后将部分工程转包给黄绍柏，但黄绍柏并没有完成了应完成部分，怎么能取代了答辩人施工主体的身份？承揽了建筑工程并按约定完成了所有工程且验收合格交付于上诉人早己使用，这难道不是施工主体和施工人吗？二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同，认定无效；第二条、建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，不能撤回。第六条、当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持。第十七条、当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条、利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日视为应付款时间。根据上述条文，原审判决是正确的。应予支持，不能撤回。上诉人在上诉状中第二条所说的是无视《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。三、上诉人所说的原审判决总价认定不清，程序违法完全是无视法律，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中第十六条、第十九条、第二十二条已明确。第十六条、当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。第十九条、当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。第二十二条、当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。答辩人在原审中所请求上诉人支付的价款全是与上诉人约定的，也是上诉人确认的，《解释》明确规定哪来鉴定之说？原审法院运用法律正确。四、答辩人自行垫资自行施工，出借资质方没有参与问题工程事项，而答辩人也全垫资支付清黄绍柏所完成工程款项，而上诉人久欠答辩人工程款及代垫相关费用以及由于上诉人原因造成答辩人的直接损失不付，给答辩人造成经济周转非常困难，不能正常运行，答辩人为保护自已的合法权益，主张自己的权利，依法请求上诉人支付答辩人合理的工程款及垫付费用和损失。和佳乐公司、黄绍柏没有关系。请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
一审法院认定事实：原告提供的施工合同，二份施工合同补充协议、银行单据、被告付款单据及税务局单据复印件，被告提供的施工资料，竣工验收资料、（2014）榆商初字第9号、150号、（2015）晋中终法商字第191号、（2014）晋中终法商字第11号、（2015）晋商终字第1号判决书认定如下：原告提供的门市楼变更、图纸变更、1-2号图纸变更增加的工程量、门市楼防水铝合金增加量、保温材料变更增加量、不在图纸内工程增加量确认单，被告对上述增加的工程量没有异议，但认为应当有村委会记录，并附具体工程人员签字。增加工程量部分有村委法定代表人签字并盖有公章确认。被告村委所述的应有记录等问题，是其村委内部处理事宜，与本案无关联性。故对被告的质证意见不予采纳，对上述证据本院予以采信。原告提供的4份损失确认清单、3份违约金、损失确认函以及付款违约确认函，上述证据中均有时任村委主任周文善签字并加盖村委公章予以认可，被告虽持有异议，但其未提供相反证据予以反驳，且上述证据与本案有关联性，本院予以采纳。被告提供的记账凭证，原告不予认可，该证据为被告内部记账凭证使用，本院不予认定。经审理查明双方无争议的事实是：原、被告双方签订了建设工程合同，原告作为施工单位为被告垫资完成榆社县箕城镇板坡村凤凰住宅小区的建设。合同总价款22578623.07元。合同约定总建筑面积为18498.3平米，原告实际完成建设9175.6平米。被告已付给原告工程款10700000元。另查明，原告将部分建筑工程转包给黄绍柏施工，以四川泸州佳乐建筑安装工程有限公司的名义通过竞标取得。在施工过程中欠马保清、裴玉芳、张俊士、姚会青等人的建筑材料款，法院已执行了上述被告待付工程款中（2015）晋中中法商终第191号、（2015）晋中中法商终第98号、（2015）晋中中法商终第97号、（2015）晋中中法商终第99号案件中的材料款共计129713元。
一审法院认为，原、被告双方的争议焦点是，被告榆社县箕城镇板坡村民委员会还欠原告山西通港国际物流有限公司的剩余工程款是多少？被告应否支付，并支付多少违约金和利息。本案中被告方认为剩余工程款的多少需要进行工程造价审计或者司法鉴定。但双方合同约定固定价结算工程价款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，对被告关于工程价款进行审计或者鉴定的意见不予支持，且被告也未在指定的期限内提交鉴定申请。本案原告为被告所建工程价款为：一、已完工的1号楼、2号楼、1号服务楼合同造价包干明细表及施工合同补充协议书有约定，价款11305408.23元；二、工程增加量共6项，1、门市楼增加工程量28570.78元。2、1.2＃楼图纸变更增加工程量99543.86元。3、1.2＃楼房顶变更增加量348199.62元。4、门市楼防水铝合金增加量5261.5元。5、保温材料使用变更增加量263147.84元。6、不在图纸内工程增加量81221.6元；增加量合计825945.2元。三、因怠工产生的费用共4项，1、村民阻碍施工产生的损失2085元。2、3号楼和2号服务楼被告不能提供施工场地4个月怠工费605200元。3、建筑企业管理费损失，其中包括未建设的3号楼和2号服务楼共227687.58元。4、3号楼和2号服务楼未建产生的机器设备损失费157800元。合计992772.58元。四、为建设单位代垫费用7项，1、进场电业局电箱安装费10000元。2、劳动统筹金203207元。3、城市管理卫生费47000元。4、环保噪声污染费32000元。5、工地保险费14000元。6、公安局暂住人口管理费12000元。7、水利局水资源使用费24000元。合计342207元。五、材料调差费662690.64元。以上五项共计14129023.65元。减去被告榆社县箕城镇板坡村民委员会已支付的10700000元，以及本院按生效判决执行了被告给施工方工程材料款129713元，还剩余3299310.65元，被告应当予以支付，并按中国人民银行同期贷款利率支付欠款利息。关于被告未按约定时间付款，造成原告损失的问题。按照合同与承诺书约定完成主体工程封顶后13日内被告应一次性支付工程总价款的70%，如不能按时支付，除利息之外，还应支付原告每日万分之五的违约金，双方约定内容本院认定有效。工程总价款11305408.23元的70%为7913786元。封顶日期为2011年9月8日，被告应于2011年9月20前支付该款项。而被告付款时间分别为2012年9月26日付988980.3元，欠款时间371天。2012年9月29日付5000000元，欠款时间374天。2012年10月27日付1000000元，欠款时间402天。2012年11月14日付218750元，欠款时间420天。2013年4月11日付706055.7元，欠款时间568天。故被告因延迟给付工程款产生的利息（按2013年银行贷款年基准率6.15%计算）及违约金共计2093604.42元。工程全部完工后30日内被告应当支付工程款的27%，剩余3%的质保金应予半年内支付。备案资料显示工程于2013年2月底验收交付使用。被告应在2013年3月31日前支付工程款11305408.23元的27%为3052460.2元。但被告于2013年4月11日付原告1786214元，欠款11天。2015年6月15日付原告1000000元，欠款806天。原告因此产生的利息损失为138820.01元（按2013年银行贷款年基准率5.6%和6.15%分别计算）。关于原告所诉的工程总价款30%部分也应支付违约金的诉请，因双方未有约定，本院不予支持。综上，对原告的合理诉请，本院予以支持。对工程款30%部分违约金的诉请本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定判决：一、被告榆社县箕城镇板坡村民委员会于本判决生效后十日内支付原告山西通港国际物流有限公司剩余工程款3299310.65元，并按中国人民银行同期贷款利率支付利息至付款之日。二、被告榆社县箕城镇板坡村民委员会于本判决生效后十日内赔偿原告山西通港国际物流有限公司违约金及利息共计2232424.43元。三、驳回原告山西通港国际物流有限公司的其他诉讼请求。
本院二审查明的事实与一审一致。
本院认为，根据板坡村委会的上诉请求和庭审调查辩论，双方当事人争议的焦点为：一、该工程的施工人是通港物流公司还是黄绍柏、工程结算的主体是谁？二、非固定结算价的认定问题。本院评判如下：该凤凰小区1、2号住宅楼、1号服务楼工程建设，已于2013年2月竣工验收合格并使用。该案所涉合同为，2011年6月8日以发包方：榆社县箕城镇板坡村民委员会与承包方：泸州市佳乐建筑安装工程有限公司所签的《晋中市建设工程施工合同书》；2011年6月10日双方签订的补充协议及2011年11月20日双方签订的施工合同补充协议书；2011年6月14日以发包方：榆社县箕城镇板坡村民委员会与承包方：山西通港国际物流有限公司（借泸州市佳乐建筑安装工程有限公司资质）所签的《晋中市建设工程施工合同书》；两份合同为一个版本。合同约定总建筑面积为18498.3平米，合同价款22578623.07元，被上诉人实际完工9175.6平米，上诉人已付被上诉人工程款10700000元。被上诉人作为施工主体为上诉人垫资完成榆社县箕城镇板坡村凤凰住宅小区的建设，被上诉人将部分工程转包给黄绍柏施工。工程竣工验收合格后，作为垫资方施工主体通港物流公司有权请求支付剩余工程款。上诉人主张合同无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同，认定无效。第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程合同经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，上诉人与被上诉人签订的《晋中市建设工程施工合同书》明确约定被上诉人借用泸州佳乐建筑安装工程有限公司的资质。后被上诉人将部分建筑工程转包给黄绍柏，承包施工主体单位应认定是被上诉人。按照上述规定工程已竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。对黄绍柏是不是实际施工人对本案已不重要，因2013年2月22日黄绍柏与肖婷签订《工程结算协议》已结算，2012年10月9日、2013年2月7日黄绍柏并出具收款收据。另，榆社县人民法院（2014）榆商初第9号民事判决中认定，该工程板坡村委直接将工程承包给肖x。肖x借用泸州建筑公司的资质通过公开招标而中标。肖x为实际出资人。后肖x又将工程转包给黄绍柏具体施工。村委会与黄绍柏没有关系。对工程款通港公司肖x与黄绍柏有工程结算协议，法院综合认定通港公司不欠黄绍柏工程款。驳回黄绍柏的诉讼请求。故认定施工主体为通港物流公司而非黄绍柏，通港物流公司有权主张工程款是结算的主体。原审认定的事实本院维持。上诉人主张实际施工人是黄绍柏、追加泸州佳乐公司没有实质意义，且该单位一直没有参加过具体施工，为减少浪费司法资源，其上诉主张本院不予支持。关于非固定结算价的认定一节，上诉人上诉主张工程增加量、怠工费等，一审判决认定，上诉人与被上诉人明确约定增量固定价结算工程价款并盖章签字确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。原审认定符合法律规定。本院予以支持。
综上所述，上诉人榆社县箕城镇板坡村民委员会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34233元，由上诉人榆社县箕城镇板坡村民委员会负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 官
审判员 杨姣瑞
审判员 申子西
二〇一八年六月六日
书记员 张 尧