山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁10民终566号
上诉人（原审原告）：胡仁卓，男，1953年12月24日出生，汉族，住荣成市。
委托诉讼代理人：胡晓庆，男，1980年11月14日出生，汉族，住址同上，系上诉人之子。
上诉人（原审被告）：山东省文登整骨医院，住所地威海市文登区峰山路*号。
法定代表人：姜猛，院长。
委托诉讼代理人：王辉亮，系该医院医生。
委托诉讼代理人：邵燕飞，山东联志律师事务所律师。
上诉人胡仁卓因与上诉人山东省文登整骨医院（以下简称整骨医院）医疗损害责任纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2015）威文民一初字第1388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
胡仁卓上诉请求：撤销原审判决，依法改判整骨医院赔偿胡仁卓护理费及长期护理费671752.52元、精神损害抚慰金40000元、鉴定费12619元，并按照40%的赔偿比例赔偿各项损失。事实和理由：1、胡仁卓之妻已去世，其子胡晓庆系唯一的护理人，现为护理胡仁卓已经辞职，应当按照护理人的实际工资收入损失计算长期护理费；2、胡仁卓自身的伤情并不必然导致脑梗死，因整骨医院未采取及时、正确、有效的诊疗行为及治疗方法导致胡仁卓出现脑梗死，整骨医院应当承担40%的赔偿责任；3、整骨医院的过错导致胡仁卓偏瘫，精神上承受了巨大的痛苦，一审判决认定的精神损害抚慰金过低；4、根据我国《医疗事故处理条例》的规定，构成医疗事故的，鉴定费用应由医疗机构支付。根据《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》，整骨医院亦应承担医疗过错的鉴定费用。
整骨医院上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实和理由：1、××例已经两级医疗事故鉴定，均认定整骨医院承担轻微责任，故整骨医院承担的赔偿责任比例不应超过10%；2、关于定残后护理费的认定，一审判决在计算标准上没有考虑伤残等级有误，同时根据胡仁卓的身体状况，一次性判令整骨医院支付20年的护理费有失公平；3、后续治疗费应以实际发生为准，一审判决确认按照20年支付不当。
胡仁卓向一审法院起诉请求：请求判令整骨医院赔偿胡仁卓医疗费119059.7元、残疾赔偿金618282元、护理费683767元、误工费46529元、交通费3488元、住院伙食补助费7200元、住宿费356元、后续治疗费80000元、共计1558681.71元的50%即779340.85元，以及医学会鉴定费4619元、大舜司法鉴定所鉴定费8000元、精神损害抚慰金50000元，共计841954.85元。
一审法院认定事实：2013年2月1日6时23分许，胡仁卓因交通事故受伤，当日即入住荣成市人民医院治疗，花销医疗费2166.66元。2013年2月2日转院至整骨医院处进行治疗，经诊断胡仁卓的伤情为：多发胸腰椎骨折、右肱骨干骨折并桡神经操作、右胫腓骨骨折、多发肋骨骨折，2013年2月6日在全麻下行切开复位钉棒系统固定椎管扩大减压术、闭合复位穿针内固定术、切开复位钢板固定术，2013年3月3日胡仁卓自整骨医院处出院，本次治疗共住院29天，花销医疗费72641.65元。胡仁卓出院后于2013年4月23日、2013年6月13日在整骨医院处进行了门诊治疗，共花销门诊治疗费用1139.9元。2013年7月7日胡仁卓再次入整骨医院处进行住院治疗，入院诊断为多发胸腰椎骨折术后骨性愈合、右肱骨骨干骨折并桡神经损伤术后骨延迟愈合、右胫腓骨骨折术后骨不连、右肘关节僵直、××，因胡仁卓右肱骨骨干骨折并桡神经损伤术后骨不连于2013年7月16日行切开复位植骨内固定，2013年7月25日因脑梗死转入内科治疗，2013年7月29日胡仁卓自整骨医院处出院，本次治疗共住院22天，花销医疗费27997.47元。2013年7月29日胡仁卓入文登祥和医院进行治疗，入院诊断为：脑梗塞、右肱骨骨干骨折并桡神经损伤术后骨不连、右胫腓骨骨折术后骨延迟愈合、右肘关节僵直、××、前列腺增生证、泌尿结石、肝内胆管结石，入院后该院予以棓丙脂注射液改善脑供血，恢复脑细胞治疗，予以盐酸纳洛酮治疗，予以颈动脉灌注行溶栓治疗，予以马来酸桂哌齐特恢复脑细胞，改善脑供血及对症治疗并完善相关检查，2013年8月11日胡仁卓出院，共计住院13天，花销医疗费7905.5元。2013年9月2日胡仁卓因摔伤右髋部再次入整骨医院处治疗，入院诊断为：右股骨粗隆间骨折、右股骨干骨折术后]右胫腓骨骨折术后、脑梗死、多发胸腰椎骨折术后，入院后整骨医院予以活血化瘀、消肿止痛治疗，予以右股骨髁牵引，预防深静脉血栓形成，并指导适当功能锻炼，2013年9月10胡仁卓自整骨医院处出院，本次治疗共住院8天，花销医疗费7084.52元。2014年5月20日文登市卫生局委托威海市医学会就胡仁卓、整骨医院间的医患纠纷事宜进行医疗事故技术鉴定，经鉴定威海市医学会认为1、该患者因骨科手术入院，××诊断明确，有手术适应症。2、术后脑梗塞，存在围手术期内科处理不当尤其在术后发热、体温持续的情况下，存在以下问题：（1）作为骨科较大型手术，术前评估不充分，该患者存在明显动脉硬化及高危因素（如高血压、吸烟史、脑动脉硬化、心脏缺血损害等），但未予处理。（2）术后支持治疗，尤其高热后处理存在缺陷，如补液量不足，胶体量不足（RBC压积持续过低、低蛋白血症、贫血）。（3）术后抗凝处理不足。中大型骨科手术，按手术指南及路径均需抗凝处理，但该例只应用单剂中成药，存在不足。3、该患者存在高血压、吸烟史、中大型手术易导致动脉硬化、脑梗的高危因素及诱因，××理基础，在本例脑梗塞后果中占有相当大比例。结论为本案例属于二级乙等医疗事故，医方承担轻微责任。胡仁卓、整骨医院对该结论均有异议，2014年11月28日威海市卫生和计划生育委员会委托山东省医学会对该医疗纠纷再次进行医疗事故技术鉴定，经鉴定山东省医学会认为：1、医方对患者诊断明确，有手术指征，对患者行切开复们植骨内固定术的手术方式选择恰当。2、患者存在动脉粥样硬化性脑梗死的高危因素，如高血压、吸烟史、心电图示ST段改变及左室高电压等情况，医方术前、术后评估不充分，未予以足够重视及相应处理，存在医疗过失。3、××理基础，××及不规范的后续治疗、康复训练等存在直接因果关系，亦与医方的医疗过失行为存在一定的因果关系，结论为本病例属于二级乙等医疗事故，医方承担轻微责任。两次医疗事故鉴定胡仁卓共花销鉴定费4619元。胡仁卓因机动车交通事故责任纠纷诉至荣成市人民法院，胡仁卓庭前自行委托威海恒源司法鉴定所对其伤残等级等事项进行鉴定，该所于2014年7月22日出具意见书意见为：1、被鉴定人胡仁卓右侧肢体偏瘫符合二级伤残；肋骨骨折符合十级伤残。2、被鉴定人胡仁卓其误工时间至定残日。3、被鉴定人胡仁卓伤后住院期间需2人护理。4、被鉴定人胡仁卓出院后期间需1人大部分护理依赖至终身。5、被鉴定人胡仁卓取内固定手术费用约需20000元或者以实际发生为准，后续治疗费用（预防及褥疮、泌尿系感染、肺部感染、润肠通便等）每年3000元或者以实际发生为准。在该案庭审中宋明军申请对胡仁卓的伤残等级及其伤残与本次事故的参与度进行重新鉴定，2015年7月27日山东永鼎司法鉴定所出具意见书意见为：1、被鉴定人胡仁卓脑梗死偏瘫状况目前符合二级伤残，其胸腰椎多发骨折构成八级伤残，肋骨多发骨折构成十级伤残。2、此次交通事故与胡仁卓的伤残之间的参与度拟定为45%-55%。另外，（2015）荣民初字第147号民事判决书中认定胡仁卓系荣成市环卫处的环卫工人，胡仁卓的残疾赔偿金及误工费均按城镇居民标准予以支持。胡仁卓之子胡晓庆事故发生时系威海燕喜来物业服务有限责任公司工作人员，月工资为3460元。对以上事实胡仁卓、整骨医院没有争议，予以确认。
对有争议的证据及事实认定如下：1、胡仁卓申请对整骨医院的医疗过错与胡仁卓损害间的参与度进行鉴定，胡仁卓、整骨医院在一审法院技术室的主持下共同选择山东大舜司法鉴定所对上述事项进行鉴定，该所出具意见书意见为：山东省文登整骨医院在对被鉴定人胡仁卓的诊疗过程中，存在行二次手术前、后对脑梗塞危险因素评估不充分，术后补液量不足的未尽到应尽的注意义务的过错，该过错与被鉴定人胡仁卓脑梗塞发作致右侧肢体偏瘫之间存在间接因果关系，属辅因形式，参与度详见附表（次要作用参与度16-44%参考均值25%）。胡仁卓为此花销鉴定费8000元。胡仁卓对该鉴定意见书没有异议，整骨医院提出异议，认为鉴定结论与威海市医学会、山东省医学会两次技术鉴定整骨医院承担轻微责任不一致，并就此申请鉴定人出庭接受质询。因胡仁卓本次起诉系以侵权为由提起的医疗损害责任纠纷而并非以医疗事故为由提起的医疗损害诉讼，威海市医学会、山东省医学会所做轻微责任的鉴定结论并不当然在本案中予以适用，山东大舜司法鉴定所所做鉴定在程序、内容、方法等方面均未有瑕疵，予以采信。综合案情，整骨医院应对胡仁卓脑梗塞的发生及损害后果承担25%的赔偿责任。2、关于胡仁卓主张医疗费及住院伙食补助费，本案中胡仁卓系因交通事故所致损伤至整骨医院处治疗，整骨医院医疗过错所对应的损害后果系胡仁卓在整骨医院处二次住院时发生脑梗塞，胡仁卓在整骨医院处二次住院前产生的医疗费与整骨医院的医疗过错无关，不应由整骨医院赔偿。胡仁卓自2013年7月7日后花销的医疗费共计42987.49元（27997.47元+7905.5元+7084.52元），住院43天（22天+13天+8天）住院伙食补助费4300元，应由整骨医院按过错比例予以赔偿。3、关于的伤残等级，胡仁卓主张按山东永鼎司法鉴定所鉴定意见鉴定的二级伤残一处、八级伤残一处、十级伤残一处计算，整骨医院则主张按2002年卫生部发布的《医疗事故分级标准（试行）》的规定二级乙等医疗事故对应伤残等级为三级。胡仁卓本次起诉系以侵权为由提起的医疗损害责任纠纷而并非以医疗事故为由提起的医疗损害诉讼，故不能依据《医疗事故分级标准（试行）》确定胡仁卓的伤残等级，胡仁卓主张按道标评定的伤残等级计算残疾赔偿金并无不当，予以支持，但本次医疗损害的损害后果系导致胡仁卓脑梗塞的发生，胡仁卓胸腰椎多发骨折构成八级伤残，肋骨多发骨折构成十级伤残均与整骨医院的医疗行为无关，胡仁卓要求计算八级伤残一处、十级伤残一处无事实及法律依据，不予支持。胡仁卓因脑梗死偏瘫状况符合二级伤残，予以认定。胡仁卓事发前为荣成环卫处环卫工人，且居住地已被划为城区，应按城镇居民标准计算残疾赔偿金，至2014年7月22日胡仁卓第一次评残时胡仁卓为60周岁，故残疾赔偿金应计算20年为567810元（31545元×20年×90%），由整骨医院按过错比例予以赔偿。4、关于胡仁卓的误工费，误工时间的起点应自胡仁卓2013年7月7日在整骨医院处二次住院时开始计算至2014年7月22日（定残之日）共计381天，胡仁卓事发前系荣成市环卫处工人且居住于城区范围，其主张按城镇居民标准计算误工费并无不当，予以支持，其误工费计算为32927.80元（31545÷365天×381天），由整骨医院按过错比例予以赔偿。5、关于护理费及长期护理费，2013年7月7日胡仁卓在整骨医院处二次住院时及以后的护理费应由整骨医院按过错比例予以赔偿，合理的住院期间为43天，胡仁卓主张住院期间由其妻张爱芹、其子胡晓庆护理，但护理人张爱芹护理时已达57周岁，在法律上已视为丧失劳动能力，在未提交其他证据证实其有收入的情况下，对该护理人的护理费不予支持。对于护理人胡晓庆的护理费，胡仁卓未提交该期间胡晓庆误工的相关证据，但根据胡仁卓提交的户口本中迁移情况记载2014年7月30日胡晓庆自山东省威海市火炬高技术产业开发区古寨西路31号404室迁来可以认定其系居住于城区，故其护理费按城镇居民标准计算为3716.26元（31545÷365天×43天）。胡仁卓提交的护理人胡晓庆2015年6-8月工资表、误工证明，银行流水等证据可以证实其工作情况，且其居住地已划为城区，故长期护理费可按城镇居民人均可支配收入计算20年，并乘以大部分护理依赖80%的比例，计算为504720元（31545元×20年×80%），以上护理费共计508436.26元（504720元+3716.26元），由整骨医院按过错比例予以赔偿。6、关于后续治疗费，经鉴定取内固定手术费用约需20000元，预防及褥疮、泌尿系感染、肺部感染、润肠通便等的后续治疗费用每年3000元，或者以实际发生为准。因取内固定的费用与整骨医院的医疗过错无关，该费用不应由整骨医院予以赔偿。对于预防及褥疮、泌尿系感染、肺部感染、润肠通便等的后续治疗费，考虑到胡仁卓需长期卧床的状况，以上费用确实会实际产生，故对此应予支持，每年3000元，计算20年为60000元，由整骨医院按过错比例予以赔偿。7、关于住宿费、交通费，胡仁卓为鉴定医疗事故和参与度而支出的交通费、住宿费并非胡仁卓及其护理人因就医或转院治疗的支出，不属于法律规定的交通费、住宿费的赔偿范围，不予支持。考虑胡仁卓的住院时间及居住地情况等情况，酌定交通费为1000元。关于精神损害抚慰金，考虑到胡仁卓的损害后果、整骨医院的过错程度及损害后果的成因等因素，精神损害抚慰金以20000元为宜。
一审法院认为，整骨医院在诊疗过程中的过错行为导致胡仁卓脑梗塞的损害后果，其对胡仁卓的合理损失应予赔偿。胡仁卓的合理损失为：医疗费42987.49元、住院伙食补助费4300元、残疾赔偿金567810元、误工费32927.80元、护理费508436.26元、后续治疗费60000元、交通费1000元、鉴定费12619元（4619元+8000元）、精神损害抚慰金20000元，共计1250080.55元。以上损失除精神损害抚慰金20000元为1230080.55元，该1230080.55元的25%即307520.14元以及精神损害抚慰金20000元，共计327520.14元由整骨医院予以赔偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、山东省文登整骨医院赔偿胡仁卓医疗费42987.49元、住院伙食补助费4300元、残疾赔偿金567810元、误工费32927.80元、护理费508436.26元、后续治疗费60000元、交通费1000元、鉴定费12619元，共计1230080.55元的25%即307520.14元；二、山东省文登整骨医院赔偿胡仁卓精神损害抚慰金20000元；以下两项合计327520.14元，由山东省文登整骨医院于判决生效后五日内付清。三、驳回胡仁卓的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6111元，胡仁卓负担3734元，山东省文登整骨医院负担2377元。
本院二审期间，双方均未提供新证据。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案为医疗损害责任纠纷，医疗事故分级标准在本案中不应适用，一审法院亦委托鉴定部门对整骨医院的医疗过错作出了鉴定意见，该鉴定意见对医疗过错的分析与原医疗事故鉴定基本一致，现亦未有证据证实该鉴定意见存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的、鉴定程序严重违法的或鉴定结论明显依据不足等情况，对该鉴定意见依法应当采信。一审根据该鉴定意见酌定整骨医院承担25%的赔偿责任，合法有据，本院予以维持。胡仁卓及整骨医院对赔偿责任比例的上诉意见均不成立，本院均不予支持。关于护理费的计算标准及时间，就定残前的护理费，护理人张爱芹年满50周岁，应视为丧失劳动能力，且未提供证据证实其因护理胡仁卓而导致收入减少，胡仁卓主张该部分护理费依法不应支持。关于护理人胡晓庆的该部分护理费，因其未提交相关收入减少的证明，一审判决按照城镇居民标准计算其护理费损失并无不当，本院予以维持。关于定残后的长期护理费，胡仁卓要求按照护理人实际工资收入计算护理费，因护理人的实际收入在长期来看可能发生变化，具有不确定性、不稳定性，根据护理人某一阶段的工资收入标准计算护理费缺乏合理性。一审根据城镇居民人均收入来认定护理费，该数据并非一成不变，而是随着经济和社会的变化发生而调整，故一审判决以该标准认定长期护理费较为妥当，本院予以维持。但就长期护理费支付期限的确定，如上所述，胡仁卓定残后需长期护理，其实际支出的护理费用亦可能随时间的推移而增加，长期按照同一标准确定该费用并不妥当，综合考虑整骨医院的偿债能力以及胡仁卓的实际生存年限难以确定的事实，本案中长期护理费的计算时间以五年为宜。关于护理费的计算方式上，整骨医院主张应当考虑残疾等级，鉴定机构确定对胡仁卓的护理依赖程度时已经考虑到胡仁卓的身体情况及伤残等级，在具体计算护理费数额上再次加乘残疾等级系数，于法无据，本院不予支持。关于后续治疗费，根据上述对长期护理费的分析，后续治疗费的计算期限亦以五年为宜。五年后，胡仁卓可就长期护理费及后续治疗费另行主张权利。关于精神损害抚慰金的数额，一审根据医疗过错的程度及胡仁卓的病情，酌定支持精神损害抚慰金2万元并无不妥，胡仁卓要求赔偿精神损害抚慰金4万元，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于鉴定费的负担问题，为确定本病例是否是医疗事故及整骨医院是否存在医疗过错而花销的鉴定费，均是在院方否认其存在过错或对过错程度存在争议的情况下为查清相应事实而花销的费用，胡仁卓作为患者没有过错，该两项费用应由整骨医院承担。一审判决按照医疗过错责任比例分担该两项费用不当，本院予以纠正。
综上，胡仁卓、整骨医院上诉请求之合理部分，本院予以支持，不当部分，本院予以驳回；原判对长期护理费、后续治疗费及鉴定费的认定不妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持威海市文登区人民法院（2015）威文民一初字第1388号民事判决第二、三项，即（二）山东省文登整骨医院赔偿胡仁卓精神损害抚慰金20000元，（三）驳回胡仁卓的其他诉讼请求；
二、变更威海市文登区人民法院（2015）威文民一初字第1388号民事判决第一项为：山东省文登整骨医院赔偿胡仁卓医疗费42987.49元、住院伙食补助费4300元、残疾赔偿金567810元、误工费32927.8元、护理费129896.26元（3716.26元+31545元/年×5年×80%）、后续治疗费15000元（3000元/年×5年）、交通费1000元，共计793921.55元的25%即198480.39元，鉴定费4619元，合计203099.39元
上述一、二两项，合计223099.39元，由山东省文登整骨医院于本判决生效后五日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6111元，胡仁卓负担3734元，山东省文登整骨医院负担2377元。鉴定费8000元，由山东省文登整骨医院负担。二审案件受理费8194元，胡仁卓负担5462元，山东省文登整骨医院负担2732元。
本判决为终审判决。
审 判 长 金永祥
代理审判员 潘 慧
代理审判员 赵 娟
二〇一七年三月三十一日
书 记 员 邓雯涛