山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁17民初220号原告：山东天泰建工有限公司，住所地山东省桓台县城建设街90号。法定代表人:张士武，该公司董事长。原告：山东天泰建工有限公司菏泽分公司，住所地山东省菏泽市中华东路611号原二轻局四楼。负责人：谢启峰，该公司经理。二原告共同委托诉讼代理人：李学军，男，山东天泰建工有限公司菏泽分公司工作人员。二原告共同委托诉讼代理人：张思山，山东君诚仁和律师事务所律师。被告：菏泽荣诚置业有限公司，住所地山东省成武县伯乐大街西段南侧徐小楼居委会。法定代表人：张德龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：许昶，浙江天和律师事务所律师。原告山东天泰建工有限公司（以下简称天泰公司）、山东天泰建工有限公司菏泽分公司（以下简称天泰公司菏泽分公司）与被告菏泽荣诚置业有限公司（以下简称荣诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月25日立案后，依法适用普通程序，于2016年9月20日公开开庭进行了审理。原告天泰公司、天泰公司菏泽分公司的委托诉讼代理人李学军、张思山到庭参加诉讼，被告荣诚公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。2016年12月1日至2017年7月30日为鉴定期间，鉴定期间不计入审限。本案现已审理终结。原告天泰公司、天泰公司菏泽分公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告荣诚公司支付工程款15336030.58元、停工损失25253171.35元；2.判令被告返还工程保证金1400000元；3.判令原告对上述工程款、停工损失、保证金享有优先受偿权；4.诉讼费用由被告负担。事实与理由：原告与被告于2014年3月签订成武伯乐时代广场《建设工程施工合同》，由原告承建成武伯乐时代广场商住小区11#、13#、14#、15#、16#楼及物业办公楼，原告天泰公司菏泽分公司支付保证金200万元，被告返还了60万元，尚欠140万元。合同签订后，原告天泰公司菏泽分公司组织已经完成11#楼14层主体，13#、14#楼完成基础工程。由于被告资金断链致使工程停工，截至2016年6月30日，被告欠原告工程进度款累计为3270663.18元，11号楼已完成工程量的工程款为8953892.31元，13#、14#楼已完成工程量工程款为5013213.97元，签证部分费用为1368924.3元。由于被告的原因致使工程停工，给原告造成停工经济损失费用为25253171.35元，以上共计41989201.93元及相关利息被告应支付原告。被告荣诚公司未答辩。原告天泰公司、天泰公司菏泽分公司为证明其主张，向本院提交如下证据：证据一、中标通知书，拟证明原告所承包的工程经过招投标，并且原告承包该工程是合法有效的。证据二、建设工程施工合同，拟证明二原告与被告于2014年3月签订了成武伯乐时代广场《建设工程施工合同》，由原告承建成武伯乐时代广场商住小区6#、11#、13#、14#、15#、16#楼及物业办公楼，承包工程承包内容：6#、11#、13#、14#、15#、16#楼及地下室及南区10、12号楼连接的商铺。合同工期2014年3月30日至2015年4月3日。签约合同价为暂定1100元/每平方米，并可调价格。合同生效为本合同自双方签字盖章之日起生效。合同专用条款还约定了双方的权利和义务、履约担保、工程质量、工期和进度、变更、合同价格、计量与支付、工程进度款支付、竣工结算等条款。《建设工程施工合同》有原、被告的盖章、法定代表人的签字、手章，是原、被告双方当事人的真实意思，属有效合同。合同签订后，原告天泰公司菏泽分公司支付被告工程保证金2000000元。原告天泰公司菏泽分公司已经完成11#楼14层主体，13#、14#楼完成基础工程。证据三、施工预（结）算书三份，拟证明原告在合同签订后，已经按照合同的约定完成了11#楼14层以下的工程量8953892.31元和13#楼、14#楼基础及降水、支护和11#楼14层模板钢筋工程量5013213.97元；11#、13#、14#楼现场签证和设计变更工程量1368924.3元。上述共计工程款15336030.58元，该工程款应由被告支付给原告。证据四、施工索赔报告，拟证明由于被告未能按照合同的约定支付工程款，虽经原告多次催要，被告仍未支付，造成工程处于半停工状态，给原告造成了巨大的经济损失。为此，原告于2015年6月30日向被告送达了《施工索赔报告》，要求被告支付工程进度款和保证金1400000元，并要求被告支付2015年7月之前的停工损失11322341.61元及同意支付2015年7月份之后的停工损失。被告在收到原告的《施工索赔报告》后，由被告的法定代表人张德龙签字认可。该报告证明了被告应向原告支付停工损失。证据五、建设工程施工合同，拟证明原、被告于2014年3月签订的成武伯乐时代广场《建设工程施工合同》专用条款12.4.4进度款审核和支付第2项约定“发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式：每逾期一天，应以签约合同价为基础，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金”。由于被告未按约定支付工程进度款，应向原告支付利息，同时合同专用条款第二十一条其他要求第四项，因甲方原因误工期七天内签订工期顺延，七天以上的甲方应赔偿乙方周转材料的租赁费用，第五项约定若甲方暂时不能按照协议条款支付工程款的甲方应支付扩建工程款每月2%的财务费用，拖欠工程款超过15天的，乙方有权停工，并由甲方承担乙方的所有损失。证据六、保证金收据一份及汇款凭证，拟证明原告在与被告签订《建设工程施工合同》后，已经按照合同的约定向被告交纳了工程保证金200万元，后被告在工程施工过程中，返还保证金60万元，被告还有140万元保证金未返还原告。证据七、工程签证单一组，拟证明原告在施工过程中工程量进行了变更，并经被告进行签证，同时也证明所实施的工程量是由天泰公司菏泽分公司进行施工。证据八、11#、13#、14#楼停工损失费用及工程量费用汇总表一组，拟证明截止2016年6月份，被告应向原告支付停工损失和停工期间的利息、租赁费用等，共计25253171.35元，应支付工程款15336030.58元，原告在本案中所主张的损失计算至2016年6月份。证据九、会议纪要一份，拟证明原告向被告主张过工程款和损失，并且被告同意支付，华锡生是被告工程部经理，李军是山东天泰公司菏泽分公司工地负责人，从部分签证当中有华锡生代表的签字。被告荣诚公司对原告提交上述证据发表如下质证意见：对证据一无异议；对证据二无异议，但合同第12.4.4条款约定进度款违约金计算标准是“同期同类贷款基准利率”；对证据三应以鉴定报告为准；对证据四有异议，该报告是被告法定代表人张德龙2015年7月5日在成武县被限制人身自由、遭非法拘禁情况下，违背真实意思所签；对证据五无异议；对证据六无异议；对证据七中第2、7、8、9、14、15、16、17、18、20、24页无监理单位及人员签字。补充证据的2014年6月19日、2014年3月23日两张签证单无监理单位和建设单位负责人签字；证据八是原告单方面制作，没有其他证据佐证，应以鉴定为准；对证据九无异议。被告荣诚公司为证明其主张，庭后向本院提供如下证据：证据一、2015年1月10日，荣诚公司股东会会议纪要复印件两页。证据二、成武县人民政府成政字（2015）69号文件复印件两页。证据三、2015年7月成武县国土资源局向荣诚公司送达的《解除土地出让合同通知书》复印件。证据四、成武县城乡建设领导小组文件复印件两页。以上证据拟证明荣诚公司在此期间已经在政府相关领导小组管理之下，项目已处于全面停建状态。原告对被告提交的证据有异议，以上证据均为复印件，不能作为有效证据使用，案涉项目处于停工状态是事实。根据原、被告的举证、质证、陈述，本院经审理认定如下事实：2014年3月29日《中标通知书》显示成武县伯乐时代广场商住小区工程施工于2014年3月15日公开招标，原告天泰公司为第二标段中标人。原告天泰公司、天泰公司菏泽分公司（乙方）与被告荣诚公司（甲方）签订《建设工程施工合同》一份，没有落款时间，约定原告承建被告成武县伯乐时代广场商住小区工程，承包范围为工程南区块（6、11、13、14、15、16号楼及地下室）施工图所含土建工程、给排水工程、电气工程、供暖安装等工程（消防、弱电、电梯等专业分包工程由发包人另行发包），包工包料。计划开竣工时间分别为2014年3月30日、2015年4月3日。签约合同价为暂定1100元/平方米，以竣工结算审计价为准，属可调价格合同。履约担保部分约定本工程施工履约保证金为200万元。履约保证金退付办法：单栋基础结构完成后七日内退还30万元，主体全部封顶后七日内退还全部余款。竣工结算分部分项工程费，根据竣工图纸及相关资料，按山东省现行定额计价，多层建筑按三类工程计取，工程结算执行2003《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东安装工程消耗量定额》及相关配套费用补充定额、2013年地区价目表、《山东建筑工程费用项目组成及计算规则》（2011）规定、工程量计算规则、补充解释等；高层住宅按二类工程计取，多层按本合同条款规定计算的多层总造价税前下浮4%，高层按本合同结算条文精神土建计取的总造价税前下浮6%；水电安装按本合同条款规定计取的水电安装工程总造价税前下浮9%；人工费不参与下浮。人工费的调整，均按53元/工日进行调整差价，不执行现行相关政策性调整文件，对于以后出台的政策性调整文件，也不予执行。发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式：每逾期一天，应以签约合同价为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。若乙方的工程进度已达到工程款支付节点，而甲方暂时不能按协议条款支付工程款的，15天内（不含春节付款节点）乙方不得以此为由停工，但甲方应支付拖欠工程款每月2%的财务费用，拖欠工程款超过15天的乙方有权停工并由甲方承担乙方所有损失等。2013年12月30日，原告支付被告履约保证金200万元，原、被告均认可被告已经返还原告履约保证金60万元，尚欠保证金140万元。原告称其施工的涉案工程于2014年9月份停工，原告已完成工程量为11号楼14层以下工程以及13号楼、14号楼基础工程。经原告天泰公司菏泽分公司申请，本院委托菏泽正大工程经济咨询有限公司对原告施工工程进行造价鉴定，菏泽正大工程经济咨询有限公司出具菏正鉴字（2017）005号鉴定意见，意见为原告施工的涉案工程工程造价为13323894.88元。原告天泰公司菏泽分公司支付工程鉴定费8万元。经质证，原、被告对工程造价为13323894.88元均无异议。被告已支付原告工程款482万元，尚欠工程款8503894.88元。原告向本院提交的《施工索赔报告》载明：原告承包承建的成武伯乐时代广场11#、13#、14#楼，目前11#楼完成14层主体，13#、14#楼完成基础工程。根据《成武伯乐时代广场工程施工承包框架协议》相关条款约定，截止2014年10月31日荣诚公司欠工程进度款累计为1375137.1元，保证金140万元，停工损失费用为11322341.61元，合计14097478.61元。荣诚公司自第一次拨付工程进度款节点就未能足额支付工程进度款，荣诚公司未能按合同约定支付，使原告工程项目资金困难，不能正常施工，工程处于半停工状态直至完全停工。索赔报告经荣诚公司代表人签字即为生效，并纳入应付工程款内。2015年7月6日荣诚公司法定代表人张德龙在该索赔报告上签署同意并签名。本案庭审中原告认可案涉工程停工日期为2014年农历8月15日，原告主张其在本案中要求的停工损失自2014年9月17日至2016年6月30日。另查明，被告提交的成武县人民政府2015年12月18日下发的《关于收回菏泽荣诚置业有限公司国有建设用地使用权并注销土地使用证的决定》载明自2014年以来，荣诚公司由于股东内部原因，在成武县电影院片区项目开发中，未能按照双方约定进行正常建设，已停工近两年，收回荣诚公司C2012-06号国有建设用地使用权，注销成国用（2013）字第067号国有土地使用证等内容。原告提交的1号、3号等多个工程签证单，施工部位为管桩护坡、道路施工等，签证落款日期均早于《中标通知书》显示的公开招标日期。本院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目必须进行招标。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五项规定，关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括商品住宅，包括经济适用房。案涉工程为商住小区工程，属于必须进行招投标的工程。原告虽然提交了《中标通知书》拟证明该工程经过招投标程序，但原告提交的工程签证单载明的落款日期在招投标程序之前，可以认定在招投标程序前原告已进行案涉工程的施工，案涉工程属于“先定后招”的工程，违反《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，双方签订的《建设工程施工合同》为无效合同。关于应支付工程款。经原告申请，本院委托鉴定部门就原告所施工工程进行造价鉴定，鉴定意见为13323894.88元，原、被告对工程造价为13323894.88元均无异议。被告已支付原告工程款482万元，尚欠工程款8503894.88元，故被告应支付原告工程款8503894.88元。关于履约保证金。原告支付被告履约保证金200万元，原、被告均认可被告已经返还原告履约保证金60万元，尚欠保证金140万元，故被告应返还原告保证金140万元。关于停工损失。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。原告提交的《施工索赔报告》载明原告停工损失为11322341.61元，被告法定代表人虽签字同意，但被告对该报告提出异议，且该报告显示的停工损失为截止2014年10月31日的数额，该日期距原告庭审中认可的工程停工日期2014年农历8月15日尚不足两月，尚欠工程款仅为8503894.88元，该损失数额过高。从原告提交的证据材料来看，原告主张该部分停工损失主要为逾期支付工程形象进度款的利息损失，双方签订的建设工程施工合同约定被告应支付拖欠工程款每月2%的财务费用，但双方签订的合同为无效合同，综合以上情况，本院对该损失数额酌情予以调整。对其余损失原告未提供证据予以证实，考虑到从被告提交的证据来看，停工系因被告股东内部原因，原告因停工必然导致损失的实际发生，被告应支付原告的停工损失以欠付工程款为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付较为妥当。原告要求损失计算的期间为2014年9月17日至2016年6月30日，该期间在停工日期之后、原告向本院起诉之前，应予准许。关于优先受偿权问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。案涉工程并未竣工，但停工系发包人原因所致，并非承包人即原告的原因，故原告要求就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿的请求应予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十四条、第二百八十六条，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一项、第四十三条、第五十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告菏泽荣诚置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东天泰建工有限公司、山东天泰建工有限公司菏泽分公司工程款共计8503894.88元及停工损失（停工损失以8503894.88元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍自2014年9月17日计算至2016年6月30日）；二、被告菏泽荣诚置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东天泰建工有限公司、山东天泰建工有限公司菏泽分公司履约保证金共计1400000元；三、原告山东天泰建工有限公司、山东天泰建工有限公司菏泽分公司在上述第一项被告菏泽荣诚置业有限公司欠付工程款范围内就案涉工程的折价或者拍卖的价款优先受偿；四、驳回原告山东天泰建工有限公司、山东天泰建工有限公司菏泽分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费251746元，由二原告负担101746元，由被告负担150000元；鉴定费80000元，由二原告负担40000元，由被告负担40000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  梁春丽审 判 员  王华栋人民陪审员  于 慧二〇一七年八月三十一日书 记 员  刘福营