湖北省黄石市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂黄石中民四终字第00015号
上诉人（原审被告）黄石金禾工贸有限公司（以下简称金禾公司），住所地黄石磁湖科技创业服务中心6038室。
法定代表人邱中明，该公司董事长。
上诉人（原审被告）邱中明，黄石金禾工贸有限公司董事长。
上诉人（原审被告）周毅，黄石金禾工贸有限公司经理。
上诉人（原审被告）包松辉，黄石金禾工贸有限公司股东。
上述四上诉人委托代理人刘会清，湖北群力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）黄石市瑞银小额贷款有限责任公司（原名称为黄石市经济开发区瑞银小额贷款有限责任公司，以下简称瑞银公司），住所地黄石市团城山桂林南路6号2单元804号。
法定代表人李萍，该公司董事长。
委托代理人杜博、柯爱萍，湖北元初律师事务所律师。
原审被告黄石永信气动机械厂（以下简称永信机械厂），住所地黄石市黄石港新闸王家坳***号。
代表人颜友友，该厂厂长。
原审被告湖北永盛工程机械有限公司（以下简称永盛公司），住所地黄石市金山大道199号。
代表人颜友友，该公司经理。
原审被告黄石丰和机械厂（以下简称丰和机械厂），住所地黄石市黄石港区花湖路*号。
代表人王大建，该厂经理。
原审被告王大建，黄石永信气动机械厂财务及销售部门负责人。
原审被告王琪，黄石丰和机械厂经理。
上诉人金禾公司、邱中明、周毅、包松辉因借款合同纠纷一案，不服黄石市下陆区人民法院作出的（2014）鄂下陆民初字第00641号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年5月21日公开开庭审理了本案。上诉人金禾公司、邱中明、周毅、包松辉的共同委托代理人刘会清及上诉人周毅，被上诉人瑞银公司的委托代理人杜博到庭参加诉讼，原审被告永信机械厂、永盛公司、丰和机械厂、王大建、王琪经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审判决认定：永信机械厂与瑞银公司从2011年发生借贷关系，每3个月还清借款后再续借。2013年9月18日，永信机械厂与瑞银公司签订了《抵押合同》，合同约定：抵押人为永信机械厂，抵押权人为瑞银公司，抵押物为永信机械厂的机械设备，被担保的债权是自2013年9月18日至2016年9月17日期间因抵押人向抵押权人申请贷款而形成的一系列债权，其最高额为人民币300万元。抵押担保的范围包括主合同项下全部主债权、利息、违约金以及实现债权所发生的一切费用。2013年11月6日，永信机械厂向瑞银公司提交了《抵押设备清单》，并在黄石市工商行政管理局办理了动产抵押登记书。2014年7月9日，永信机械厂与瑞银公司签订《借款合同》。合同约定：借款金额200万元。借款期限自2014年7月9日至2014年10月5日，月利率2%。本金到期一次性偿还，每月8日收取利息。借款人承担实现债权的相关费用（含律师代理费等）。合同签订后，永信机械厂向瑞银公司出具了付款委托书，要求瑞银公司将200万元借款汇至王琪的账户。瑞银公司于签订《借款合同》当日向永信机械厂发放了200万元贷款，永信机械厂出具了借款凭证。2014年10月6日，瑞银公司与永信机械厂对账确认：截止到2014年9月8日，永信机械厂欠瑞银公司借款本金200万元未付，利息已全部支付。2014年10月15日，瑞银公司与永信机械厂再次对账确认：截止到2014年10月15日，永信机械厂欠瑞银公司借款本金200万元未付，借款利息76467元。2014年7月9日，永信机械厂、金禾公司、永盛公司、丰和机械厂、王琪、邱中明、周毅、王大建、包松辉分别与瑞银公司签订了《最高额保证合同》，上述保证合同均约定：保证担保的主债权金额为人民币200万元；保证方式均为连带责任保证；当借款人未按主合同约定履行其债务时，无论贷款人对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用社等担保方式），贷款人均有权直接要求保证人在其范围内承担保证责任。期限均为从合同生效之日起，至根据本合同发放贷款中以最后还款期限的借款所约定的借款人发生债务届满之日或不特定债权确定之日起两年止。保证范围均为主债权本金、利息、违约金及追索债权费用（含律师代理费）。保证人声明并保证：即使瑞银公司与永信机械厂的借款关系被确认为无效，保证人仍应对永信机械厂的债务承担连带保证责任。2014年10月9日，瑞银公司诉至法院，请求判令：1、永信机械厂、金禾公司、永盛公司、丰和机械厂、王琪、邱中明、周毅、王大建、包松辉连带偿还瑞银公司借款200万元；2、永信机械厂、金禾公司、永盛公司、丰和机械厂、王琪、邱中明、周毅、王大建、包松辉按约定连带支付瑞银公司利息损失从2014年9月9日起至判决确定给付之日止；3、永信机械厂、金禾公司、永盛公司、丰和机械厂、王琪、邱中明、周毅、王大建、包松辉连带支付瑞银公司律师代理费50000元；4、诉讼费用由永信机械厂、金禾公司、永盛公司、丰和机械厂、王琪、邱中明、周毅、王大建、包松辉承担。
另认定：1、2011年9月21日，永信机械厂将刨床等机械设备抵押给黄石市中小企业担保有限公司；2011年11月18日，永信机械厂将气动潜孔钻机等机械设备抵押给黄石市中小企业担保有限公司；2012年5月24日，永信机械厂将车床等机械设备抵押给湖北德生利投资担保有限公司；2013年1月17日，永信机械厂将摇臂钻等机械设备抵押给黄石市中小企业担保有限公司；2014年6月5日，永信机械厂将数控车床等机械设备抵押给瑞银公司。2014年10月8日，瑞银公司与湖北忠三（黄石）律师事务所签订了《委托代理合同》，湖北忠三（黄石）律师事务所指派律师李建华为本案瑞银公司的委托代理人。
原审判决认为，合法的借贷关系受法律保护。根据查明的事实，瑞银公司与永信机械厂签订的《借款合同》、与永信机械厂、金禾公司、永盛公司、丰和机械厂、王琪、邱中明、周毅、王大建、包松辉签订的《最高额保证合同》均属双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。瑞银公司根据《借款合同》的约定履行了发放借款的义务，永信机械厂应根据《借款合同》的约定，履行支付利息、归还本金的义务。但永信机械厂截止到2014年10月15日仍欠瑞银公司本金200万元及利息76467元，违约事实确凿。永信机械厂应根据《借款合同》约定归还本金、支付利息，并承担违约责任。金禾公司、邱中明、周毅、丰和机械厂、王大建、包松辉提出瑞银公司与永信机械厂签订《抵押合同》，瑞银公司应根据《中华人民共和国物权法》第195条的规定请求人民法院拍卖、变卖抵押（物）财产予以清偿债务，只有在拍卖、变卖抵押（物）财产不足以清偿时，其才承担连带清偿责任。否则，保证人的保证担保责任应当予以免除。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”。根据该规定，处理物权担保与人的担保之间的关系，首先应当按照当事人自己的约定。瑞银公司与金禾公司、永盛公司、丰和机械厂、王琪、邱中明、周毅、王大建、包松辉签订的《最高额保证合同》第二条第2款约定：当借款人未按主合同约定履行其债务时，无论贷款人对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用社等担保方式），贷款人均有权直接要求保证人在其范围内承担保证责任。在当事人之间没有约定或者约定不明确时，瑞银公司应当先就物的担保实现债权。依照意思自治原则，有约定时，瑞银公司可选择要求保证人承担连带担保责任，而不是放弃对物的担保实现债权。故对于金禾公司、邱中明、周毅、丰和机械厂、王大建、包松辉的该抗辩理由，不予支持。金禾公司、邱中明、周毅、丰和机械厂、王大建、包松辉提出瑞银公司支付借款时没有汇至永信机械厂的账户，而是汇至王琪的账户，改变了借款合同主要条款，没有告知保证人，加重了保证人的保证责任。金禾公司、邱中明、周毅、丰和机械厂、王大建、包松辉提出瑞银公司与其签订的《最高额保证合同》的第二条第2款违反法律强制性规定而无效。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十四条的规定，只有违反效力性强制性规定才导致约定无效。当事人签订的《最高额保证合同》的第二条第2款并未违反法律强制性规定，故对金禾公司、邱中明、周毅、丰和机械厂、王大建、包松辉的该抗辩理由不予支持。《中华人民共和国担保法》第二十四条：债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十条：保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。瑞银公司受永信机械厂的委托将借款汇至王琪的账户，并非成立新的法律关系，未导致瑞银公司与永信机械厂之间签订的《借款合同》关系的相对消灭，显然不属于变更合同主要条款，且永信机械厂依约偿还了部分利息，故对金禾公司、邱中明、周毅、丰和机械厂、王大建、包松辉的该抗辩理由不予支持。王大建及丰和机械厂关于永信机械厂的负责人颜友友已被公安机关通缉，本案主合同有可能涉及到犯罪或者无效。主合同无效，担保合同也有可能无效，故王大建不承担担保责任的抗辩理由，王大建及丰和机械厂未提交证据证实永信机械厂的负责人颜友友已被公安机关通缉系因本案所致或与本案有关，故依法不予支持王大建及丰和机械厂的该抗辩理由。综上，金禾公司、邱中明、周毅、丰和机械厂、王大建、包松辉依法应对永信机械厂的上述债务承担连带清偿责任。瑞银公司关于要求给付自2014年10月16日起至判决生效之日止，以200万元本金为基数，按月利率2%计付利息的诉讼请求。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条：民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。本案中，瑞银公司与永信机械厂签订的《借款合同》约定的月利率为2%，并未高于同期银行贷款利率四倍，故对瑞银公司的此项诉讼请求予以支持。关于瑞银公司要求给付律师代理费的诉讼请求。本案中的《借款合同》、《最高额保证合同》均对律师代理费的承担进行了约定，该约定是各方当事人的真实意思表示，并未违反法律规定。但瑞银公司与湖北忠三（黄石）律师事务所签订的《委托代理合同》中约定的收费率包括执行代理，本案是否执行尚不明确，且瑞银公司未提交已支付律师代理费的凭证，故对该项诉讼请求酌定支持20000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：1、永信机械厂于判决生效后三日内支付瑞银公司借款本金200万元、利息76467元、律师代理费20000元，合计2096467元，并支付自2014年10月16日起至判决生效之日止，以200万元本金为基数，按月利率2%计付利息；2、永信机械厂、金禾公司、永盛公司、丰和机械厂、王琪、邱中明、周毅、王大建、包松辉对永信机械厂的上述给付义务承担连带清偿责任；3、驳回瑞银公司的其他诉讼请求。
宣判后，金禾公司、邱中明、周毅、包松辉不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认为“瑞银公司与金禾公司、永盛公司、丰和机械厂、王琪、邱中明、周毅、王大建、包松辉签订的《最高额保证合同》第二条第2款约定：当借款人未按主合同约定履行其债务时，无论贷款人对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用社等担保方式），贷款人均有权直接要求保证人在其范围内承担保证责任。在当事人之间没有约定或者约定不明确时，瑞银公司应当先就物的担保实现债权。依照意思自治原则，有约定时，瑞银公司可选择要求保证人承担连带担保责任，而不是放弃对物的担保实现债权”。故驳回上诉人提出的“在担保物不足清偿的部分承担清偿责任”和“瑞银公司没有请求人民法院对担保物进行拍卖、变卖抵押（物）财产予清偿债务，上诉人的保证责任免除”的抗辩理由。该认定，是对《中华人民共和国物权法》第一百九十五条、第一百七十六条及上诉人与被上诉人签订《最高额保证合同》第二条第2款约定内容的错误理解，导致判决错误。二、原审判决认定“瑞银公司借款汇入王琪的个人账户，改变借款用途不属于变更合同的主要条款”错误。三、瑞银公司与永信机械厂涉嫌利用欺骗手段骗取上诉人担保，应免除其保证责任。四、原审判决金禾公司、邱中明、周毅、包松辉对永信机械厂的债务承担2096467元，及2014年10月16日起至判决生效之日止，以200万元本金为基数，按月利率2%计付利息，承担连带清偿责任错误。1、上诉人与被上诉人签订的《最高额保证合同》第一条第1项明确规定最高额担保数额是200万元，该判决超出上诉人的担保额度及范围；2、永信机械厂所欠主债务从2014年9月8日至2014年10月6日的利息76467元，明显高于双方约定的贷款利率月息2%的约定；3、主债务到期后的利率，即2014年10月16日至判决生效的利率按月息2%付息，明显超过银行同期贷款利率的四倍（现银行同期贷款利息的四倍为1.83%）。综上认为，原审判决认定事实错误、适用法律错误、判决结果错误，请求撤销原判，驳回瑞银公司对上诉人的诉讼请求。
永信机械厂、永盛公司、丰和机械厂、王大建、王琪即未答辩，也未提交证据。
本院审理查明：原审判决认定的事实属实。
结合诉辩双方观点，本案主要争议的焦点为：1、既有物的担保又有人的担保的，保证人应如何承担保证责任；2、瑞银公司借款汇入王琪的个人账户，是否属于变更合同的主要条款；3、瑞银公司与永信机械厂是否涉嫌骗取上诉人担保；4、原审判决担保人承担2096467元连带责任，是否超出担保数额的范围，当事人所约定的月息2%是否超过银行同期同类贷款利率的四倍及认定利息76467元是否符合法律规定。本院作如下评述：
一、关于“既有物的担保又有人的担保的，保证人应如何承担保证责任”问题。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；……”。该条款对处理“既有物的担保又有人的担保”关系，采取的是尊重当事人意思自治的原则，即首先按照当事人之间的约定处理。从本案事实反映，瑞银公司与金禾公司、永盛公司、丰和机械厂、王琪、邱中明、周毅、王大建、包松辉所签订的《最高额保证合同》第二条第2款约定：当借款人未按主合同约定履行其债务时，无论贷款人对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用社等担保方式），贷款人均有权直接要求保证人在其范围内承担保证责任。该合同对保证人承担责任的顺序进行了明确的约定，依据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”的规定，瑞银公司向保证人主张权利符合当事人之间的约定和法律规定，同时该请求并非放弃了对物的担保实现债权。金禾公司、邱中明、周毅、包松辉提出“在担保物不足清偿的部分承担清偿责任”和“瑞银公司没有请求人民法院对担保物进行拍卖、变卖抵押（物）财产予清偿债务，保证责任免除”的理由，是在没有约定或者约定不明确的情形下，债权人应当先就债务人提供自己物的担保实现债权，而《最高额保证合同》已经明确约定了保证人承担责任的顺序。故金禾公司、邱中明、周毅、包松辉提出原审判决对法律理解错误的理由不能成立，本院不予支持。
二、关于瑞银公司借款汇入王琪的个人账户，是否属于变更合同的主要条款问题。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十条第一款规定：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任”。根据该规定，瑞银公司按照借款人永信机械厂要求将借款汇入王琪的个人账户，不属于变更合同的主要条款，且无证据证明变更加重了债务人的债务，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。
三、关于瑞银公司与永信机械厂是否涉嫌骗取金禾公司、邱中明、周毅、包松辉担保问题。金禾公司、邱中明、周毅、包松辉认为永信机械厂与瑞银公司签订的《抵押合同》和抵押设备清单是虚假的，完全是为了骗取担保。经审查，永信机械厂与瑞银公司签订的《抵押合同》所设定的抵押标的物为机械设备，并办理了相关登记手续；机械设备的抵押属动产浮动抵押，抵押人对设押财产有权行使占有、使用、收益、处分的所有权权能，一旦发生灭失或减少情形，由抵押人按照《抵押合同》及相关法律规定承担责任。金禾公司、邱中明、周毅、包松辉提出《抵押合同》和抵押设备清单是虚假的及永信机械厂与瑞银公司串通、骗取担保的理由，没有提交证据证明，本院不予支持。
四、原审判决金禾公司、邱中明、周毅、包松辉等承担2096467元连带责任，是否超出担保数额的范围；当事人所约定的月息2%是否超过银行同期同类贷款利率的四倍及认定利息76467元是否符合法律规定。《最高额保证合同》第一条约定的担保最高额度为200万元，但第四条保证范围约定“因借款人违约而给贷款人造成的损失和其他所有应付费用等，即使超出最高额度，保证人也对超出部分承担保证责任”，故金禾公司、邱中明、周毅、包松辉等承担2096467元连带责任，没有超出约定的担保数额；中国人民银行2012年7月6日至今的三个月内贷款年利率为5.6%，按照同期贷款利率四倍计算，月息为1.86%，故当事人之间约定的月息2%超过了法定标准，从2014年9月9日至2014年10月15日止，双方对账确认的利息76467元，亦超出银行同期同类贷款利率的四倍，故禾公司、邱中明、周毅、包松辉提出利息计算过高的理由成立，本院予以支持。
综上所述，禾公司、邱中明、周毅、包松辉提出的原审判决对利息计算不当上诉理由成立，本院予以支持；但提出不应承担担保责任的理由，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对当事人之间所约定的月息2%是否符合法律规定，审查不当，导致利息计算错误，本院予以纠正。据此，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销黄石市下陆区人民法院（2014）鄂下陆民初字第00641号民事判决；
二、黄石永信气动机械厂于判决生效之日起三日内支付黄石市瑞银小额贷款有限责任公司200万元、律师代理费20000元，合计202万元，并支付自2014年9月9日起至判决确认给付之日止的利息（以200万元本金为基数，按同期银行贷款利率的四倍计算）；
三、黄石金禾工贸有限公司、湖北永盛工程机械有限公司、黄石丰和机械厂、王琪、邱中明、周毅、王大建、包松辉对黄石永信气动机械厂的上述给付义务承担连带清偿责任；
四、驳回黄石市瑞银小额贷款有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，债务人应当依照《中华人民共和国民事诉诉法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费23200元，诉讼保全费5000元，合计28200元，由黄石永信气动机械厂、黄石金禾工贸有限公司、湖北永盛工程机械有限公司、黄石丰和机械厂、王琪、邱中明、周毅、王大建、包松辉共同负担；二审案件受理费23200元，由黄石金禾工贸有限公司、邱中明、周毅、包松辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 严云峰
审 判 员 乐 莉
代理审判员 张 莉
二〇一五年八月三十一日
书 记 员 魏啸天