黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑01民终5954号
上诉人（原审被告）：三精女子专科医院，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区果戈里大街**号。
主要负责人：刘占滨，该单位总经理。
委托诉讼代理人：王程，女，1988年3月28日出生，汉族，该公司员工，住黑龙江省哈尔滨市南岗区中和街45号4单元201室。
被上诉人（原审原告）：王志梅，三精女子专科医院护士，住黑龙江省哈尔滨市香坊区。
委托诉讼代理人：朱东伟，黑龙江鼎铎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：哈药集团三精医院投资管理有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区衡山路34号。
法定代表人：李延九，该公司总经理。
委托诉讼代理人：马滨秀，住黑龙江省哈尔滨市道外区。
原审第三人：哈尔滨凯佳德企业管理有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市经开区南岗集中区汉水路128号汉水嘉园C栋1单元14层1号。
法定代表人：李生滨，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵凤英，住黑龙江省拜泉县。
上诉人三精女子专科医院（以下简称三精医院）因与被上诉人王志梅、哈药集团三精医院投资管理有限公司（以下简称三精公司）、原审第三人哈尔滨凯佳德企业管理有限公司（以下简称凯佳德公司）劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市平房区人民法院（2016）黑0108民初888号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人三精医院的委托诉讼代理人王程、被上诉人王志梅的委托诉讼代理人朱东伟、三精公司的委托诉讼代理人马滨秀、凯佳德公司的委托诉讼代理人赵凤英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
三精医院上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，发回原审法院重审。事实和理由：一、“劳动者于2015年6月离岗，至今未与三精公司解除劳动关系，处于待工状态近一年，仅发放基础工资无绩效工资，后发放最低生活保障工资，2015年12月至今没有发放工资，此阶段所得收入不能正确反映劳动者的正常劳动价值，因此不应作为计算经济补偿月工资的依据，应以劳动者离岗前12个月（2014年7月至2015年6月）的应发工资数额作为计算经济补偿月工资标准的依据。”上述认定违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定，按照该规定，计算经济补偿月工资标准的前提条件是劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资，而一审判决确定的劳动合同解除时间是自一审判决生效之日起，因此经济补偿金计算应从一审判决生效之日前十二个月开始计算，而不应以2015年6月离岗前十二个月平均工资计算。一审判决认定2015年12月至今没有发放工资，该阶段不应作为经济补偿金计算依据系对法律扩大解释，应属无效。二、三精医院未与王志梅建立劳动关系，至今王志梅与第三人存在劳动关系，一审判决仅确认派遣协议无效而未判决劳动关系无效。
王志梅辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。第一，本案中待岗后发放的工资属于待岗生活费范畴，劳动者未提供劳动，与劳动报酬有本质区别，不能作为计算经济补偿金依据。第二，待岗生活费为标准计算解除劳动合同经济补偿金显失公平。第三，关于解除劳动合同时间，依据《劳动合同法》第五十条规定，本案需要通过劳动诉讼方式解除劳动关系系因为三精医院不同意劳动者以不能提供劳动条件为由解除劳动合同。
三精公司辩称，同意三精医院上诉意见。
凯佳德公司述称，用工单位和劳务派遣公司违反关于“三性”原则并不影响派遣协议和劳动合同效力，派遣单位、用工单位违反上述管理规定的，应当由劳动部门进行行政处罚，一审判决认定三精医院与派遣公司签订的派遣协议无效属适用法律错误。凯佳德公司无任何过错，不应承担连带责任。
王志梅向一审法院起诉请求:1.认定王志梅与三精医院存在事实劳动关系；2.解除王志梅与三精医院之间劳动关系；3.三精医院支付经济补偿金33457元。
一审法院认定事实:三精医院是三精公司设立的非盈利性医疗机构，具备独立法人资格。王志梅于2007年6月入职三精医院，岗位为护士，入职后未签订书面劳动合同。王志梅于2011年1月与哈尔滨宜择劳务派遣有限公司签订劳动合同，合同期限至2012年12月；于2012年8月与哈尔滨联合智业企业管理有限公司签订劳动合同，合同期限至2014年7月；于2014年8月与凯佳德公司签订劳动合同，合同期限至2016年7月。王志梅与以上几家公司签订劳动合同的期间，一直在三精医院任原职，三精医院与以上几家公司签订劳务派遣协议，以劳务派遣的方式用工，每月工资由三精医院转至凯佳德公司账户，由凯佳德公司发放到王志梅工资卡内。2015年6月，三精医院停业，同时王志梅离开工作岗位待岗，2015年12月份后停发工资，各项社会保险至庭审时正常缴纳，王志梅与凯佳德公司之间劳动合同关系未解除。王志梅的离职前工资发放情况为2014年7月3422.61元、8月3472.61元、9月3426.61元、10月3614.33元、11月3272.61元、12月3272.61元、2015年1月3200元、2月2750元、3月3000元、4月3150元、5月3100元、6月2400元、7月2400元、8月2400元、9月2400元、10月1836.13元、11月1480元、12月份未至庭审未发放工资，2015年2月发放2014年度奖金6000元。王志梅2016年1月14日以三精公司为被申请人向哈尔滨市平房区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，审理过程中，三精公司申请追加凯佳德公司为第三人参与仲裁。仲裁委员会于2016年3月18日作出哈平劳人仲字[2016]第99-2号《仲裁裁决书》，裁决王志梅与三精公司之间成立事实劳动关系，解除双方劳动关系，三精公司支付解除劳动合同经济补偿金23503.44元。王志梅不服仲裁裁决起诉至该院，在一审中，王志梅申请追加三精医院为本案共同被告。庭审过程中，王志梅申请冻结三精医院存款33457元，一审法院裁定予以准许。一审法院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：1、三精医院与王志梅是否存在劳动关系；2、王志梅主张与三精医院解除劳动合同，三精医院是否应给付王志梅经济补偿金；3、王志梅主张经济补偿金的数额是否合理。关于三精公司、三精医院与王志梅是否存在劳动关系的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。三精公司虽为三精医院的管理单位，但三精医院系独立法人，有自主用工资格，能够独立承担责任。哈平劳人仲字[2016]第99-2号仲裁裁决中对用人单位主体认定不清，遗漏了必须共同参加仲裁的主体。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条之规定：“当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。”故依法追加三精医院为本案第三人参加诉讼，一并处理。参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”因王志梅系由三精医院招用；三精医院系独立法人单位，具备法律、法规规定的用工主体资格；王志梅实际工作地点为三精医院并受三精医院的劳动管理，由三精医院支付劳动报酬，且王志梅提供的劳动是三精医院的业务组成部分；故双方虽未签订劳动合同，但事实劳动关系亦成立。三精医院招用王志梅后要求其与派遣公司签订劳动合同，并以派遣员工的名义继续在三精医院从事劳动。三精医院超过法定派遣用工比例用工，王志梅等人的工作岗位不属于劳动合同法规定“临时性、辅助性或者替代性”的工作岗位，王志梅等劳动者也未接受过凯佳德公司的管理和监督，王志梅入职起便一直在三精医院工作，王志梅与三精医院形成事实劳动关系。三精医院将其应对劳动者承担的责任转嫁给名义上的派遣单位，使其变成为与劳动者没有法律关系的第三方，这种行为实际上是一种借用劳动派遣名义、逃避法律责任的“逆向派遣”。该派遣行为无效。王志梅与三精公司不存在劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的情形，故三精公司与王志梅不存在劳动关系。我国法律并未规定双重劳动关系无效，对于王志梅与派遣公司签订的劳动合同是否有效及其是否解除，均不属于本案审查的范围。
关于王志梅主张与三精医院解除劳动合同，三精医院是否应给付王志梅经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的……”第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”可以提出解除双方劳动关系并要求经济补偿金。另依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的。……”2015年6月三精医院停业后，未能向待岗员工提供正常履行劳动合同的劳动条件。且三精医院2015年6月停业至本案审理时已近一年时间，尚未选址迁建，自2015年12月份起停发待岗员工工资至今。故王志梅诉请与三精医院解除劳动关系，由三精医院给付经济补偿金的诉请予以支持。
关于王志梅主张经济补偿金的计算是否合理的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定：“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准像劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，劳动者于2015年6月离岗，至今未与三精医院解除劳动关系，处于待工状态已经近一年之久，此一年中部分月份发放基础工资，无绩效工资，后发放最低保障工资，2015年12月至今没有发放工资，解除劳动合同前12个月平均工资，不能正确反映劳动者的正常劳动价值，因此不应作为计算经济补偿月工资的依据，应以劳动者离岗前12个月（2014年7月至2015年6月）的应发工资收入作为计算经济补偿月工资依据。三精医院2015年2月向王志梅发放2014年度奖金6000元，根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条的规定，奖金也应属于工资的一部分，应计入计算经济补偿金的基数范围内。但作为年度奖金，应平均分配至每个月500元（6000元÷12个月），故王志梅的平均工资应计算为3415.12元，自王志梅2007年6月入职三精医院至起诉时止，王志梅工作9年，故支持王志梅解除劳动关系经济补偿金应为30736.08元。判决：一、王志梅与三精医院之间存在事实劳动关系；二、自本判决生效之日起解除王志梅与三精医院之间劳动关系；三、三精医院给付王志梅解除劳动关系经济补偿金30736.08元，自本判决生效之日起十日内给付；四、驳回王志梅的其他诉讼请求。案件受理费10元、保全费355元，由王志梅负担29元，由三精医院负担326元，与判决主文一并给付。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于王志梅经济补偿金计算方式是否合理的问题。三精医院上诉主张应以一审法院判决解除双方劳动关系时前十二个月平均工资作为计算经济补偿金的依据。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第三十八条第一款第一项规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；”，劳动合同法第四十七条关于“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。”的规定，2015年6月三精女子专科医院停业，其未能向劳动者提供履行劳动合同所需的劳动条件，劳动者可以解除劳动合同。同时参考《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条规定：“本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。”的规定，2015年6月起至本案一审诉讼时，三精医院已未能正常生产经营，此阶段的工资数额并不能真实地反映王志梅提供劳动的价值，故不应以此阶段发放的待岗工资数额作为计算王志梅应得经济补偿金的依据，而应以王志梅待岗前12个月（2014年7月至2015年6月）的应得工资收入作为计算经济补偿金的依据。三精医院此项上诉主张缺乏法律依据，不予支持。一审法院参照三精医院正常经营情况下的工资标准计算经济补偿金数额符合法律规定，予以维持。
关于三精医院上诉主张一审法院仅认定劳务派遣协议无效而未判决劳务派遣公司与王志梅劳动关系无效的问题。三精医院采取“逆向派遣”方式来规避法律责任，一审判决认定王志梅与三精医院存在事实劳动关系适用法律正确。三精医院与凯佳德公司签订的劳务派遣协议违反劳动法相关立法精神，亦损害劳动者合法权益，且王志梅由三精医院招聘并一直在三精医院工作，并未接受过凯佳德公司的管理和监督，未与凯佳德公司建立劳动关系，因凯佳德公司与王志梅间并不存在劳动关系，故对于不存在的劳动关系亦无认定无效和解除之必要。三精医院此项上诉请求无法律依据，本院不予支持。
综上所述，三精医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人三精女子专科医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘松江
审 判 员 刘炳柏
代理审判员 王桂玲
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 徐 翀