江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）苏知民终字第0122、0123、0124号
上诉人(原审原告)广东奥飞动漫文化股份有限公司，住所地在广州省汕头市澄海区。
法定代表人蔡东青，该公司董事长。
委托代理人刘家朋，北京大成（杭州）律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)李盛锋，南京市江宁区李盛锋百货超市店业主。
委托代理人徐建海，系南京市江宁区李盛锋百货超市店员工员工。
上诉人广东奥飞动漫文化股份有限公司（以下简称广东奥飞公司）因与被上诉人李盛锋侵害外观设计专利权纠纷的三起案件，鉴于该三起案件虽然所涉三个不同的外观设计专利，但是法律关系相同，且广东奥飞公司用以证明李盛锋涉嫌侵权行为的主要证据为(2011)宁钟证经内字第6134号公证书，江苏省南京市中级人民法院对三起案件合并审理，并于2012年11月27日作出(2012)宁知民初字第538、539、540号民事判决。广东奥飞公司不服，提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，并决定对该三起案件合并公开开庭审理。广东奥飞公司的委托代理人刘家朋、李盛锋的委托代理人徐建海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广东奥飞公司一审诉称，其于2010年向国家知识产权局申请了名为“玩具手机”、“玩具刀（疾影）”、“玩具手机”等三项外观设计专利，至今有效。2011年10月26日，其公司代理人在李盛锋经营的超市通过公证方式购买了被控玩具，经核实比对，系假冒侵权产品。李盛锋未经其许可，以营利为目的，销售侵权产品，构成对其外观设计专利权的侵犯。故诉请法院判令李盛锋：一、赔偿广东奥飞公司经济损失人民币每案2万元，三案共计6万元（含为制止被告李盛锋侵权行为所支付的合理费用）；二、承担三案诉讼费用。
李盛锋一审答辩称，其从南京市金桥市场“南京华康玩具”购进涉案产品，不知所售涉案产品系侵权产品，不应承担赔偿责任。收到应诉通知后，对未销售的侵权产品进行了退货处理。
李盛锋提供书证南京华康玩具的售货单，并陈述其中2011年7月8日、7月21日、8月9日的售货单记载了其从“南京华康玩具”购买涉案产品数量、价格及预定销售价格情况。该单据载明：“56881－3铠甲、数量5个、单价13元、金额65元、销售单价25元”(即“铁甲战士刑天疾影刀玩具”)、“8845铠甲、数量5个、单价12元、金额60元、销售单价25元”(即“铠甲勇士刑天疾影刀玩具”)、“8845召唤器、数量5个、单价12元、金额60元、销售单价18元”(即“铠甲战士刑天修罗铠甲召唤器玩具”)；“南京华康玩具电话025－856××××2、传真025－850××××7，地址：南京建宁路12号”等信息。广东奥飞公司对以上单据的真实性不持异议，但认为依单据不能确定供货商及销售数量。
一审法院依据售货单上信息，对“南京华康玩具”负责人孙惠敏进行询问。孙惠敏不否认“南京华康玩具”单据的真实性，但认为李盛锋提供的单据没有加盖“南京金桥市场华康玩具经营部发票专用章”，所涉产品未实际交易。一审法院依李盛锋申请，于2012年10月17日对李盛锋经营的“超市”进行调查，调取李盛锋从2011年5月份至2012年5月份购买“南京华康玩具”玩具商品的售货单原件14份。该组售货单中的12份与李盛锋提交给法院的3份单据格式、信息、记载方式均相同，有的书写字迹也相似，且均未加盖印章。李盛锋称其中2012年3月29日售货单记载的“电瓶车”尚未售出。一审法院对该“电瓶车”进行勘验并拍摄照片，该产品标牌上的名称、座机电话“南京华康玩具、电话025－850××××7、139××××0852”，与售货单中标示内容相同。另，一审法院审理的（2012）宁知民初字第530号广东奥飞公司诉南京市江宁区湖熟商店侵害外观设计专利权纠纷的关联案件，南京市江宁区湖熟商店提供“南京华康玩具”相同格式的售货单，也未加盖印章，南京市江宁区审计局对“南京华康玩具”是否出具该单据及销售产品的情况进行核实时，“南京华康玩具”认为售货单属实，并为此补充开具发票，同时加盖“南京金桥市场华康玩具经营部发票专用章”，该案的证据经双方当事人质证。一审法院据此认为，李盛锋提供的三份售货单虽然没有加盖“南京华康玩具”的印章，但确系“南京华康玩具”开具。李盛锋与南京华康玩具之间的此种未订立合同、无相应发票的现金现货交易方式，符合交易数量少、经营规模小，或者行为人为了方便快捷地达成交易，基于其他目的等原因的实际交易方式和习惯，也符合当前小商品交易的市场交易现状，因此，李盛锋提交的3份售货单能够证明与南京金桥市场华康玩具经营部的涉案交易均已实际发生。
一审法院审理查明：
广东奥飞公司与案外人广东奥迪动漫玩具有限公司、广州奥飞文化传播有限公司于2010年4月15日向国家知识产权局申请了名为“玩具手机”的外观设计专利，2010年11月3日获得授权公告，专利号为：ZL201030141728.9，即（2012）宁知民初字第538号案所涉外观设计专利。于2010年4月14日向国家知识产权局申请了名为“玩具刀（疾影）”的外观设计专利，2010年11月17日获得授权公告，专利号为：ZL20103014××××.2，即（2012）宁知民初字第539号案所涉外观设计专利。于2010年4月15日向国家知识产权局申请了名为“玩具手镯”的外观设计专利，2010年11月3日获得授权公告，专利号为：ZL20103014××××.2，即（2012）宁知民初字第540号案所涉外观设计专利。以上专利至本案诉讼时合法有效。
2009年1月1日，广东奥迪动漫玩具有限公司、广州奥飞文化传播有限公司与广东奥飞公司签订《知识产权协议书》，授权广东奥飞公司有权在产品上使用三方共有的知识产权，全权代理三方共有知识产权的保护事务。该《知识产权协议书》第4条约定广东奥迪动漫玩具有限公司、广州奥飞文化传播有限公司授权广东奥飞动漫文化股份有限公司代为处理中国境内涉及知识产权的各项诉讼事宜，其权限为全权代理。第5条约定广东奥飞动漫文化股份有限公司有权就三方共同权利，以自己的名义独立提起诉讼，享有独立诉权，有权收取案件赔偿款、和解款及诉讼费退费等相关费用，这些费用所有权归广东奥飞动漫文化股份有限公司，广东奥迪动漫玩具有限公司、广州奥飞文化传播有限公司放弃这些费用所有权。
2011年10月24日，广东奥飞动漫文化股份有限公司的委托代理人崔子昂向南京市钟山公证处提出对其购买侵权产品的行为进行证据保全的申请。2011年10月26日在公证员涂银坤、马成的监督下，崔子昂来到南京市江苏省南京市湖熟镇灵顺南路26号“岗山超市（湖熟）连锁店001号”的超市，购买了铁甲战士刑天疾影刀玩具一套、铠甲勇士刑天疾影刀玩具一套、铠甲战士刑天修罗铠甲召唤器玩具一套，崔子昂付款68元后取得购物小票一张，同时取得盖有“南京市江宁区李盛锋百货超市店发票专用章”印鉴的发票一张。公证人员对崔子昂购买的物品拍照封存后交给崔子昂自行保管，并于2011年11月2日出具了（2011）宁钟证经内字第6134号公证书。
上述公证保全的产品及其包装上均无生产者名称、地址等信息，也无质量合格证明。其中“铁甲战士刑天疾影刀玩具”及“铠甲勇士刑天疾影刀玩具”为（2012）宁知民初字第539号案所指控的产品。“铠甲战士刑天修罗铠甲召唤器玩具”为套件，由“手机”和“手镯”两部分组成，组合发挥玩具功能。其中“手机”为（2012）宁知民初字第538号案所指控的产品，其中“手镯”为（2012）宁知民初字第540号案所指控的产品。
庭审中，将三个被指控的产品与涉案相应的三个外观设计专利图片分别进行比对，广东奥飞公司认为三案所指控的产品分别与相应的外观设计专利图片的立体图、主视图、仰视图、俯视图及左右视图均构成相同。李盛锋对此不持异议。经比对可见,“铁甲战士刑天疾影刀玩具”、“铠甲勇士刑天疾影刀玩具”及“铠甲战士刑天修罗铠甲召唤器玩具”的“手机”与相应的外观设计专利图片构成相同。而“铠甲战士刑天修罗铠甲召唤器玩具”的“手镯”部分与外观设计专利图片相比，“手镯”与“手机”连接部分相同；不同之处在于涉嫌侵权产品“手镯”下部为帆布软带，其上有卡扣，卡扣闭合后为封闭的环状。而“玩具手镯”外观设计专利图片显示其下部为两个相对的、不封闭的半弧，二者构成近似。
另查明，南京市江宁区李盛锋百货超市店为李盛锋个人经营，成立于2010年1月8日，经营者证件号码××，经营地址在江苏省南京市江宁区湖熟街道灵顺南路26号。许可经营项目：预包装食品、散装食品批发、销售；一般经营项目：服装、鞋帽、针织品、五金、家用电器销售。投资数额27万元，经营面积800平方米，其中玩具柜台有3个货架，每个货架长约1.2米，高约1.8米。
再查明，广东奥飞公司为三案诉讼支付公证费1000元、购买涉案产品68元。
本案一审争议焦点为：李盛锋是否侵犯广东奥飞公司外观设计专利权；李盛锋合法来源的抗辩是否成立；若构成侵权，应承担何种法律责任。
一审法院认为：
广东奥飞公司与案外人广东奥迪动漫玩具有限公司、广州奥飞文化传播有限公司共同拥有专利号为ZL201030141728.9的“玩具手机”、专利号为ZL20103014××××.2的“玩具刀（疾影）”、专利号为ZL20103014××××.2的“玩具手镯”等三项外观设计专利权，以上外观设计专利合法有效。任何人未经专利权人许可，不得为生产经营目的实施其专利。广东奥飞公司依据与权利共有人签订的《知识产权协议书》取得涉案专利的使用权及单独起诉的权利，有权提起本案诉讼。
经庭审比对，被控侵权产品玩具刀及玩具手机与相应的涉案外观设计专利构成相同，玩具手镯与相应的涉案外观设计专利构成近似，均落入涉案外观设计专利权的保护范围。李盛锋未经专利权人许可，擅自销售与涉案外观设计专利相同和近似的产品，侵犯了广东奥飞公司享有的外观设计专利权，应当承担相应的民事责任。
李盛锋辩称其所售涉案产品从南京金桥市场华康玩具经营部购买，其作为销售者，所售产品具有合法来源，不应承担侵权赔偿责任。广东奥飞公司认为根据李盛锋提交的“南京华康玩具”出具的售货单不能确定销售者，其合法来源抗辩不能成立。一审法院认为，根据《中华人民共和国产品质量法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》相关法律规定，产品生产者应当对其生产的产品质量负责，产品及其包装上应当有质量检验合格证明、标明生产厂名和厂址，产品经营者负有提供有关商品真实信息的义务，销售者销售的产品的标识应当符合法律的规定，经营者应当提供有关商品的真实信息。涉案玩具产品没有标示生产者的信息，也没有质量合格证明。李盛锋购买并销售涉案玩具产品，明显违反相关法律对产品销售者（经营者）的基本要求，其没有尽到法律所规定的相应注意义务，造成侵权产品的流转，具有明显的过错。结合本案事实与其他关联案件中查明的事实，可以确认“南京华康玩具”系真实存在的市场主体，李盛锋所售产品系购自“南京华康玩具”。因涉案产品明显不具有合法性，李盛锋提供的售货单只能证明其购买并销售涉案产品的数量，尚不足以认定其销售的产品具有合法来源。故李盛锋关于其具有合法来源、不承担赔偿责任的抗辩不能成立，不予采信。
关于赔偿责任的确定。依据专利法的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益等均难以确定的，人民法院依法定赔偿方式确定。故权利人应当举证证明其因侵权行为所受到的实际损失，或举证证明侵权人因其销售侵权行为所获得的利益。同时，当权利人怠于举证时，侵权人也可以且应当积极就其侵权获利的事实进行举证。在侵害知识产权的民事案件中，人民法院倡导并鼓励各方当事人积极行使举证权利和义务，以利于人民法院查清相关事实。只有经过当事人付出一定努力后，仍然不能提供相关证据证明且难以确定上述侵权损失或侵权获利时，权利人可以请求法院依法定赔偿方式确定赔偿数额。
广东奥飞公司针对包括本案在内的销售者向法院提起的大量同类型诉讼中，均径直请求法院依法定赔偿方式确定赔偿数额。一审法院认为，虽本案广东奥飞公司未提供确定赔偿数额的任何证据，但李盛锋提供了其销售及获利数额的相关证据，可以据此查清相关事实并确定赔偿数额。考虑到涉案的三个外观设计专利权均于2010年11月以后取得，李盛锋的购买行为发生于2011年7月以后，结合市场中产品流转的规律，李盛锋非专业的玩具销售者身份及玩具的经营规模等因素，在广东奥飞公司并无证据证明李盛锋存在长期持续侵权行为的情况下，根据李盛锋提供的购货单可以计算其因销售涉案侵权产品所获得的利益，并以此确定赔偿数额，具有客观性、合法性和合理性。在李盛锋因侵权所获得的利益能够确定的情况下，广东奥飞公司径直请求依法定赔偿方式确定赔偿数额的主张不符合法律规定，不予支持。同时，因李盛锋所售产品明显不符合相关法律对于合格产品生产和流通的要求，故将涉案侵权产品全部货值均作为侵权利益计算。
因此，确定的赔偿数额为：“56881－3铠甲”的数量为5个，销售价格为25元，获利为125元，“8845铠甲”的数量为5个，销售价格为25元，获利为125元，共计250元，为(2012)宁知民初字第539号案赔偿数额；“8845召唤器”的数量为5个、销售价格为18元，获利为90元，因该玩具为套件，虽可拆分，但作为整体出售，故作为(2012)宁知民初字第538、540号案赔偿数额一并计算。广东奥飞公司为购买涉案侵权产品的费用，已计入李盛锋因侵权的获利，因而不重复计算。广东奥飞公司为制止侵权行为所支付的公证费1000元，符合相关法律规定的合理费用，对此予以支持。公证费计入(2012)宁知民初字第538、540号案的赔偿数额，(2012)宁知民初字第539号案不再考虑公证费。李盛锋辩称其在收到一审法院应诉通知后，对未销售的侵权产品进行了退货处理，但没有向本院提供退货的相关证据，对此不予采信。同时，若广东奥飞公司另有证据证明李盛锋存在其他侵权行为，可以另案主张。
广东奥飞公司在针对销售者提起的大量维权诉讼中，均未提出要求被告停止侵权的诉讼请求，其认为停止侵权已无实际意义，故对此不予理涉。
综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第一款的规定，判决如下：一、对于(2012)宁知民初字第538、540号案，李盛锋于本判决生效之日起十日内赔偿广东奥飞公司经济损失和为制止侵权行为所支付的合理费用共计1090元；二、对于(2012)宁知民初字第539号案，李盛锋于本判决生效之日起十日内赔偿广东奥飞公司经济损失250元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费每案300元，三案共计900元，由李盛锋负担。广东奥飞公司预付的案件受理费由李盛锋在赔偿时一并支付。
广东奥飞公司上诉称：1、一审法院依据李盛锋提供的购货单计算销售涉案侵权产品所获得的利益，并以此确定赔偿数额，系认定事实不清，证据不足；2、一审法院确定赔偿数额时，没有适用法定赔偿标准，而以侵权人获得的利益为标准进行判决，属于适用法律依据不当；3、其专利产品市场价值大、维权费用高，李盛锋侵权经营规模大、后果严重，一审法院判决赔偿数额明显不合理。
李盛锋二审庭审口头答辩称，请求维持一审判决。
本案二审争议焦点为：一审判决确定的赔偿数额是否适当。
二审中，双方均未提交新证据。
一审法院查明的事实，有相应的证据印证，本院予以确认。
本院认为：
本案中广东奥飞公司对其涉案专利权被侵犯而受到的实际损失，侵权人销售侵权产品获得的利益，以及其专利许可使用费本应积极提供证据证明，但其一直怠于举证。为此，李盛锋积极地提供证据证明其销售涉案侵权产品所获的利益。对于李盛锋举证的售货单业经一审法院调查及庭审质证审查，具有真实性和关联性。李盛锋解释售货单上标示的商品类型、数量、价格系其所销售的涉案侵权产品的情况具有合理性，该书证可以作为认定李盛锋销售涉案侵权产品获利的证据。在此前提下，广东奥飞公司更应提供证据(包括李盛锋上游销售商的销售记录等)来证明其损失远高于李盛锋所获利的事实，但其怠于举证。故在能够查明侵权人销售侵权产品获得的利益情况下，广东奥飞公司要求适用法定赔偿标准确定本案的赔偿数额没有法律依据。
鉴于广东奥飞公司取得涉案三个外观设计专利权的时间距离李盛锋购买、销售涉案侵权产品的时间较短。李盛锋是在城市远郊的小微经营者，客流量有限，其非专业玩具销售商，涉案专利产品是利润较低的小商品。且广东奥飞公司无证据证明李盛锋长期大量销售侵权商品，一审法院根据李盛锋提供的购货单计算销售涉案侵权产品获得利益数额，亦具有客观性、合法性和合理性。故广东奥飞公司提出一审判决确定赔偿数额的事实不清、证据不足，应当依据法定赔偿标准予以判赔的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予采纳。一审法院对广东奥飞公司诉请的为维权所支出的公证费1000元已经判赔。
因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
三案的二审案件受理费共计人民币900元，由广东奥飞公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤茂仁
代理审判员 陈 亮
代理审判员 宋 峰
二〇一三年八月二十八日
书 记 员 王方玮