辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）营民一终字第1337号
上诉人（原审被告）梁启柱，男，1963年12月20日出生，现住盖州市。
委托代理人马伟勋，辽宁大千律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）营口万隆建筑工程有限公司，住所地营口市鲅鱼圈区。
法定代表人梁政武，经理。
委托代理人范贵德，该公司职员。
委托代理人田昌春，该公司职员。
上诉人梁启柱因追偿权纠纷一案，不服辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2015）鲅熊民初字第00043号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人梁启柱及其委托代理人马伟勋，被上诉人营口万隆建筑工程有限公司的委托代理人范贵德、田昌春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年4月15日，原告委托代理人范贵德与被告签订了《金城明珠三期人工费承包合同》，合同主要约定，甲方将金城明珠三期8#楼、10#楼及门市网点人工费工程发包给被告。双方约定了工程范围、造价、结算方式等主要内容，同时，在第八条“安全施工”部分约定：“乙方有责任教育工人严格执行操作规程，安全施工，防火防盗。在施工中因乙方责任发生的伤亡事故和乙方管理不善造成的其他损失，均由乙方负责。非乙方责任造成的伤亡事故，由责任方承担责任和有关费用。”2011年5月25日，刘志成到上述工地从事木工工作，2011年6月2日13时许，刘志成在上述工地用电锯锯板材时，其左手拇指被电锯锯伤。经营口经济技术开发区第二人民医院诊断为：左手拇指末节离断伤。2011年12月7日，刘志成经营口经济技术开发区人力资源和社会保障局营开人社工伤人[2011]450号认定工伤决定书认定为工伤。2014年1月9日，刘志成经营口市劳动能力鉴定委员会营劳鉴工[2013]0573号鉴定劳动功能障碍为七级。2014年3月26日，营口经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决原告向刘志成支付152114.8元。上述裁决生效后，刘志成向本院申请强制执行，后原告给付刘志成执行款8万元并支付强制执行费2181元，执行终结。
原审法院认为，本案案件事实有两个争议焦点，一是与被告梁启柱签订《金城明珠三期人工费承包合同》的主体是原告还是原告委托代理人范贵德，二是被告与刘志成是否为雇佣关系。针对本案的第一个争议焦点，本院认为，《金城明珠三期人工费承包合同》形式上虽然是范贵德与被告签订的，但是原告及范贵德均认为范贵德是代表原告签订合同，且范贵德以自己名义在合同上签字的行为符合合同法关于委托代理人可以自己名义或委托人名义对外签订合同的规定。再者，该项工程系由原告承建，范贵德系原告方工作人员，被告主张该合同的发包人是范贵德个人没有基础依据且不符合日常生活经验，本院不予采信。综上，可以认定上述合同的发包方主体应为原告，而不是范贵德个人。
针对本案的第二个争议焦点，本院认为，从双方合同内容及履行情况看，原告已将包括木工工作在内的三期人工费工程发包给被告，所以原告不可能再自己雇佣木工施工，按照日常生活经验，该项工程由被告承包后，如无相反证据则可以推定木工刘志成只可能是由被告雇佣。被告答辩称其将木工的人工费承包给案外人王崇新，但其未提供证据证明，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”被告应承担举证不能的后果。综上，因被告未提供相反证据，故本院推定刘志成系被告所雇。
此外，对被告关于根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，刘志成与原告存在事实劳动关系、与招录者不存在劳动关系或雇佣关系的答辩意见，本院认为，此答辩观点系被告对上述通知的误读和曲解。上述《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本条规定“由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，是指不具备该通知第一条规定的劳动关系成立的条件、不存在劳动关系时仍需承担用工主体责任的情形。该规定是就法律责任承担而非法律关系建立所作的规定，不是确定劳动关系的法律要件，承担用工主体责任也并不以存在劳动关系为前提。上述规定的本意并非是要突破民事合同的相对性，在无直接法律关系的劳动者和发包方之间建立劳动关系，而是在不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者的人身等合法权益受到损害时，由具备用工主体资格的发包方对该劳动者予以的一种特殊救济。故被告的上述答辩意见没有事实和法律依据，本院不予采信。
关于原告对刘志成已经承担的赔偿责任的性质问题，本院认为，如上所述，前述通知的第四条仅规定由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，并未规定具备用工主体资格的发包方与该组织或自然人招用的人员形成劳动关系。此处“用工主体责任”并不是“用人单位责任”，应结合其他法律法规、司法解释的相关规定来理解“用工主体责任”的含义。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”可见，上述法律和司法解释均明确规定具备用工主体资格的发包人与雇主承担连带赔偿责任，故发包人的“用工主体责任”应当是与雇主的连带赔偿责任。所以被告作为刘志成的雇主，对于刘志成因工伤所受的损失，应与作为发包方的原告承担连带赔偿责任。故被告关于原告承担的不是连带责任的答辩意见，于法无据，本院不予采信。
关于原告是否享有追偿权问题，本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条规定：“负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额”所以，原告在履行了连带义务后，有权要求作为伤者刘志成的雇主而对刘志成赔偿责任负有连带义务的被告偿付他应当承担的份额。而伤者刘志成在施工工作中受伤并非原告方或者其他第三人所致，在被告不能举证证明的情况下，其原因责任可推定为系被告作为雇主管理不善造成。所以，根据原、被告双方签订的《金城明珠三期人工费承包合同》第八条关于安全施工责任的约定，因被告方责任发生的伤亡事故和管理不善造成的其他损失，均由被告方负责，故对伤者刘志成的赔偿责任最终应由被告承担。原告在承担了上述赔偿责任8万元后，向被告追偿，符合双方的合同约定和法律规定，且并不与刘志成享受工伤保险待遇的仲裁裁决书相冲突，故本院予以支付。被告关于原告不应向其追偿的答辩意见，于法无据，本院不予采信。对于原告要求追偿强制执行费2181元的诉讼请求，本院认为，该费用的产生是因原告本身不积极履行仲裁裁决书所致，不属于伤者刘志成的实际损失，故原告向被告追偿上述费用，没有事实和法律依据，本院不予支持。原审法院判决：一、被告梁启柱于本判决生效之日起10内一次性给付原告营口万隆建筑工程有限公司8万元。二、驳回原告要求被告给付强制执行费2181元的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1855元，由被告梁启柱负担1806元，由原告营口万隆建筑工程有限公司负担49元。
上诉人梁启柱上诉称，1、原审认定上诉人是与被上诉人而非范贵德签订《金城明珠三期人工费承包合同》，这一事实认定与实际不符。合同洽谈过程中，范贵德始终没有说明是代表被上诉人，上诉人是与范贵德本人签订的上述承包合同，上诉人持有的合同没有加盖被上诉人公章。范贵德在签订合同时没有提供被上诉人的授权委托。庭审时，被上诉人也没有提供向上诉人拨付人工费的票据及范贵德系被上诉人单位工作人员的证据。虽然涉案工程系被上诉人承建，但是建筑领域挂靠、违法分包等情形大量存在，范贵德的行为不符合表见代理的要件，上诉人没有理由认为其是被上诉人的代理人，况且在施工过程中一直是由范贵德直接支付上诉人人工费，上诉人从未与被上诉人结算人工费或相关事务，所以原审的上述认定是错误的。2、原审认定不公刘志成是上诉人雇员没有法律依据。本案诉讼之前，经营口市经济技术开发区人力资源和社会保障局认定，刘志成工作中受伤属工伤，因此，刘志成系被上诉人的职工，被上诉人系刘志成的用工单位，双方之间存在劳动关系。否则，刘志成之伤不是工伤。现该工伤认定已发生法律效力，刘志成不可能同时既与上诉人存在雇佣关系，又与被上诉人存在劳动关系。原审否定劳动行政部门的认定没有法律依据。3、上诉人与范贵德签订的承包合同违反法律的强制性规定，是无效的。根据《建筑法》等相关法律规定，建筑施工企业不得将承包的建筑工程分包给不具备施工资质的组织或自然人，其中有关工伤事故责任的约定更是违反法律规定，原审法院居然根据上述承包合同判决上诉人承担赔偿责任，属错误适用法律。4、被上诉人不享有追偿权，无权享有法律赋予雇员或劳动者的权利。为保护劳动者的合法权益，使劳动者在受伤后能得到及时、充分的赔偿，根据法律规定，劳动者在受伤后可选择要求雇主和发包人、分包人承担连带民事赔偿责任，也可以选择要求用工主体资格的施工企业承担工伤保险责任。既然劳动者已经选择要求被上诉人承担工伤保险责任，既已放弃选择民事赔偿的救济途径，被上诉人无权启动民事诉讼程序，这是劳动者的权利，不是分包人据此推卸、逃避责任的护身符，更不是向上诉人行使追偿权的法律依据。如果这样，建筑施工企业承包工程后，可以通过拆解、分包等方式，把施工中的工伤风险责任分化给实际施工人，规避应当承担的赔偿责任，这与立法宗旨本意相悖。5、本案法院不应立案受理，违背了“一事不再理”的诉讼原则。根据《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》十一条三款规定，属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。受伤职工刘志成已经根据法律规定选择劳动工伤程序，享受工伤待遇，案件已经终结。用人单位无权根据该条第二款规定，行使连带责任的追偿权。6、原审违反法定程序。本案原审是刘振利法官独任审理，判决书却是包洪兵判决，审而不判，判而不审。程序违法，必然导致实体错判。请求本院：1、撤销原审判决；2、依法改判驳回被上诉人起诉。
被上诉人营口万隆建筑工程有限公司答辩称，原审判决正确。请求本院：驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明事实与原审判决认定事实基本一致。
本院认为，上诉人梁启柱虽然对签订的承包合同的效力提出异议，但对其所实际承建的工程施工事实予以认可，案外人刘志成系在施工工程中受伤，故根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项及第二款规定：用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。其承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关单位和个人追偿。据此被上诉人营口万隆建筑工程有限公司享有追偿权，故对上诉人的该项请求，本院不予支持。对于上诉人提出的对范贵德身份的异议，本院认为，上诉人营口万隆建筑工程有限公司并未对被上诉人范贵德的身份予以否认，而上诉人梁启柱亦在承包合同签字认可，且在法律规定的期限内未行使撤销权，故上诉人现以表见代理的事由予以辩驳，本院不予支持。而对于是上诉人提出的其他上诉理由，因无相关充分证据予以佐证，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由上诉人梁启柱承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 育
代理审判员 李馥原
代理审判员 栾 娜
二〇一六年七月七日
书 记 员 吴晓月