山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）临民一终字第1421号
上诉人（原审被告）王平省，男，1964年4月13日出生，汉族，居民。
委托代理人陈延超，山东铭星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐凤云，女，1962年12月2日出生，汉族，居民。
委托代理人郁万林，临沂经济开发佳元法律服务所法律工作者。
委托代理人杨朝彬，临沂经济开发佳元法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）王绪金，男，1952年2月2日出生，汉族，居民。
被上诉人（原审被告）山东裕隆建筑安装工程有限公司。住所地：莒南县城黄海路西段南侧（以下简称裕隆公司）。
法定代表人徐江田，总经理。
上诉人王平省因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河东区人民法院（2014）河民重初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，被告裕隆公司承包了皇山别墅小区工程。2011年4月25日，被告裕隆公司将1号楼砌墙工程分包给被告王平省，且约定施工时原材料按照小红砖0.2元／块、多孔砖0.35元／块由被告裕隆公司提供。后被告王绪金等人按照小红砖0.18元／块、多孔砖0.31元／块的价格完成该砌墙工程。完成砌墙工程后，被告裕隆公司派人去测量工程量及验收该工程的质量，由被告王平省向被告王绪金、原告徐凤云等人发放报酬，其中被告王绪金作为大工与其他大工发放的报酬相同，原告徐凤云作为小工与其他小工发放的报酬相同。2011年6月28日，原告徐凤云在搭设脚手架时，不慎摔下致伤。后原告徐凤云被送至在临沂市河东区人民医院住院治疗6日，支付医疗费4485.54元。2011年7月4日至7月26日，原告徐凤云在临沂市人民医院住院治疗22日，支付医疗费9645.7元。2011年8月24日，临沂河东法医司法鉴定所对原告徐凤云的伤残等级及误工损失日进行鉴定，鉴定结论为：被鉴定人徐凤云之损伤，根据上述检验结果、提供病史资料、分析说明，构成十级伤残；建议其误工损失日为180日。原告徐凤云为此支付鉴定费550元。后被告王平省对该鉴定结果有异议，申请对原告徐凤云的伤残等级进行重新鉴定，法院依法委托临沂民信法医司法鉴定所进行鉴定，鉴定结论为：被鉴定人徐凤云的损伤评定为十级伤残；误工损失日为180日。另查明，原告徐凤云在住院期间由其丈夫王松敏护理，其为城镇居民。
原审法院认为，通过庭审调查可以认定，被告王平省从被告裕隆公司处承包皇山小区别墅的砌墙工程，而原告徐凤云系在从事砌墙工作过程中摔下致伤，被告王平省在庭审过程中虽辩称将工程已发包给被告王绪金，且在发包时已口头说明今后该工程出现一切事故于己无关，但因其未提供充分有效的证据予以证实，故对其辩解法院不予采信。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”，在无其他相关证据证实的情况下，被告王平省作为该砌墙工程的受益人与原告徐凤云系雇佣关系，其应对原告徐凤云受到的损害承担赔偿责任。原告徐凤云作为完全行为能力人，在从事雇佣活动中，因自己抱着竹排不小心踩空，从二楼摔倒至一楼，其本身也存在一定的过错，法院认为其过错程度以10%为宜。根据《房屋建筑和市政基础设施分包管理办法》的相关规定，自然人不能作为劳务分包的主体。本案被告裕隆公司在进行砌墙工程分包时，应将工程分包给具备资质的劳务公司，但其仅分包给被告王平省个人，存在明显过错，故其应与雇主即被告王平省承担连带赔偿责任。结合庭审情况和相关赔偿标准，原告徐凤云因本次事故造成的损失为：医疗费14131.24元，误工费13939.2元（77.44元／日×180日），护理费2168.32元（77.44元／日×28日），住院伙食补助费840元（30元／日×28日），残疾赔偿金56528元（565280元×10%），精神抚慰金1000元，鉴定费550元，交通费法院酌情支持300元，以上损失共计89456.76元。其中原告徐凤云承担10%的责任，则被告王平省承担90%的责任即赔偿80511.08元。被告裕隆公司已为原告垫付医疗费5000元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款（七）项，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款（六）项、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告王平省赔偿原告徐凤云的医疗费、护理费等损失共计80511.08元（被告裕隆公司已向原告徐凤云支付医疗费5000元）。以上给付款项，均于本判决生效之日起十日内支付。二、被告山东裕隆安装工程有限公司对上述被告王平省的赔偿款项承担连带赔偿责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告徐凤云的其他诉讼请求。案件受理费1365元，由被告王平省、山东裕隆安装工程有限公司共同负担。
一审宣判后，上诉人王平省不服，向本院提起上诉，请求二审法院撤销原判，依法改判上诉人不承担赔偿责任或发回重审。事实和理由如下：一、上诉人不是被上诉人徐凤云的雇主，不应承担赔偿责任。原审庭审中被上诉人的证据仅有住院病历、司法鉴定等材料，并未举证被上诉人和上诉人间存在雇佣关系的证据材料，也未出示其它的相应的作证材料，原审法院认定被上诉人和上诉人间存在雇佣关系是严重错误和不当的。二、原审法院以上诉人没有提供证据证实不存在雇佣关系而否定上诉人的主张是严重错误的。首先，原审法院混淆了举证责任的分配问题，该类案件不适用举证责任倒置原则，是否存在雇佣关系，上诉人不承担举证责任。其次，上诉人也未雇佣过被上诉人徐凤云，不支配被上诉人的行为，不给被上诉人发工资，甚至被上诉人是何时以及如何去干活的，上诉人也并不知情，而实际情况是被上诉人徐凤云是其丈夫王松敏找来的，被上诉人实际系王绪金和王松敏的雇员，原审法院仅凭被上诉人代理人一句口头的存在雇佣关系和简单的推理“认定被上诉人的雇主是上诉人”进行判决，是极为草率和不负责任的！第三，上诉人在一审中提交了2012年8月9日临沂市中级人民法院的庭审笔录，该笔录查明的事实足以证明上诉人并不是被上诉人的雇主，一审法院无视此证据是严重不公正的！二、原审法院适用法律不当，该案经历次审判，实际案情已经非常明确，即上诉人从裕隆公司承包了业务，转而又将该业务承揽给了王绪金、王松敏等人，该二人等自行组织工人自行施工，由裕隆公司统计工作量，并按工作量结算报酬，也就是按照完成工作交付成果来结算报酬，属典型的承揽关系。三、被上诉人应承担40%的赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》明确规定，雇员在从事雇佣活动中，因故意或重大过失致人损害的，应当与雇员承担连带赔偿责任。被上诉人在诉状中明确其伤系在抱着竹架排时踩空而摔下楼体所致，明显存在重大过失，原审法院对此仅认定10%的减轻责任，明显在偏单被上诉人。四、原审法院适用证据不当，自相矛盾。一方面，原审法院适用现行的赔偿标准计算被上诉人的损失，另一方面，原审法院又适用以前的鉴定标准支持被上诉人的证据，被上诉人徐凤云提供的伤残鉴定依据为职工工伤鉴定标准，而先行的该类伤残鉴定的标准应为交通事故鉴定标准，原审法院的判决明显自相矛盾。原审法院违反了民法不诉不理的基本原则。被上诉人截至判决之日未交纳诉讼请求变更后的诉讼费用，按照相关规定，应视为对诉讼请求的变更和放弃，原审法院无视该规定而另行决定是不当的。
被上诉人徐凤云答辩称，一、本案通过河东法院两次审理，认定上诉人与被上诉人之间的雇佣关系事实清楚，且该事实的认定通过被上诉人裕隆建筑安装有限公司以及被上诉人王绪金的答辩庭审陈述均已证实；二、对于上诉人承担本案的赔偿责任，无论从上诉人和裕隆建筑安装有限公司之间的违法分包，还是一审法院认定的事实上来讲，上诉人承担本案的赔偿责任事实清楚，非常明确；三、另对于上诉人提出的其他观点，自然有上诉人来承担举证责任，被上诉人没有举证的义务，因此一审法院认定事实清楚，判决正确，请二审法院驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人王绪金答辩称，对一审判决无异议，该案与我无关，我是干活的。
二审庭审时，上诉人提供最高院（2013）他8复函一份，证实山东省高院曾就雇员在雇佣合同中造成人身损害适用什么标准评残，且最高院已答复，答复内容在没有明确的职工劳动关系的情况下，伤残核定标准应适用道路交通事故标准。被上诉人质证意见为：复函不属于证据，且该复函当中最后一句是可参照道路交通法事故，所以说不是必须采用，因而可知在一审中被上诉人提交了通过合法程序作出的法医鉴定，且上诉人并没有提出重新鉴定，因而该法医鉴定一审法院作为定案依据恰当，作出的判决是正确的。
二审审理查明的其他事实与一审相同。
本院认为，本案双方争议的焦点问题：一是被上诉人徐凤兰的实际雇主是谁；二是责任分担比例问题；三是法医鉴定结果在本案中是否适用。
关于被上诉人徐凤兰的实际雇主是谁。根据上诉人王平省在被上诉人裕隆公司处承包皇山小区别墅的砌墙工程，被上诉人徐凤云在从事该砌墙工作过程中摔下致伤的客观事实可以认定，被上诉人徐凤云系在从事砌墙工作的雇佣活动中受伤。上诉人虽主张已将该砌墙工程发包给被上诉人王绪金，但其并未提供证据予以证实，上诉人王平省应系被上诉人徐凤云的雇主，上诉人王平省作为雇主对雇员徐凤云在雇佣活动中受伤造成的后果应承担相应的赔偿责任。
关于双方承担的责任比例。上诉人王平省主张被上诉人徐凤云存在重大过失但未能提供相应证据予以证实其主张，原审法院在充分考虑被上诉人徐凤云自身及本案的事实情况，判决上诉人王平省承担90%，被上诉人徐凤云自身承担10%的责任比例恰当，本院予以支持。
关于本案的争议第三个焦点问题。本案中原审过程中，上诉人王平省对被上诉人徐凤云的法医鉴定结果存有异议，并申请法院委托临沂民信法医司法鉴定所对被上诉人徐凤云的伤情进行重新鉴定，后临沂民信法医司法鉴定所出具的法医鉴定结果合理、合法、有效，可以作为认定本案相关事实的依据，一审法院对此采信正确，本院予以支持。
综上，原审法院认定事实清楚，判决正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1365元，由上诉人王平省负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张法勇
代理审判员 朱 军
代理审判员 王玉波
二〇一五年十月十六日
书 记 员 曹钰莹