甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甘民三终字第5号
上诉人（原审被告）田学军，男，汉族，农民，住×××县××。
委托代理人程国明，甘肃雪山律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）安徽隆平高科种业有限公司（以下简称安徽隆平公司）。住所地：×××市×××。
法定代表人彭光剑，该公司董事长。
委托代理人胡学斌，甘肃振泽律师事务所律师。
上诉人田学军因侵害植物新品种权纠纷一案，不服张掖市中级人民法院（2014）张中民初字第1111号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人田学军的委托代理人程国明，被上诉人安徽隆平公司的委托代理人胡学斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，玉米新品种“隆平206”以自选系L239为母本，以自选系L7221为父本杂交育成。2008年1月2日，安徽隆平公司向中华人民共和国农业部申请植物新品种权保护，同年7月1日，经初审合格后予以公告。2012年3月1日，经农业部授权，“隆平206”取得植物新品种权证书，品种权号为CNA20080005.1，品种权人为安徽隆平高科种业有限公司。2010年4月19日，安徽隆平公司就“L239”申请植物新品种权保护，2014年1月1日，“L239”依法取得植物新品种权，品种权号为CNA20100255.6，品种权人为安徽隆平高科种业有限公司。
2014年7月，安徽隆平公司在维权过程中，发现田学军在其承租的位于甘肃省张掖市临泽县五泉林场政府农场承包地内，未经许可，使用“L239”新品种繁育“隆平206”杂交玉米种。2014年8月22日，安徽隆平公司向原审法院申请保全证据，同年8月26日，原审法院作出（2014）张中民初字第111-1号民事裁定书，对位于张掖市临泽县五泉林场政府农场由田学军承租的承包地内玉米叶片、果穗采取多点随机采样封存。在证据保全的过程，原审法院进行了全程录像，并对田学军进行了现场调查。据田学军陈述，张掖市临泽县五泉林场政府农场105亩土地由其承包经营，其中种植玉米约100亩，品系为“958”，与安徽隆平公司诉称的“L239”、“隆平206”无任何关系。
2014年9月1日，原审法院将提取的玉米叶片样品，与从农业部植物新品种保护办公室植物新品种保藏中心提取的L239样品，一并送交北京玉米种子检测中心，委托该中心对待测样品进行鉴定。同年9月24日，北京玉米种子检测中心出具检验报告一份。检测报告认为，经将待测样品与对照样品检测对比，比较位点数40，差异位点数O，结论为相同或极近似。安徽隆平公司为此支付鉴定费4000元。
原审法院认为，“L239”、“隆平206”均系经中华人民共和国农业部授权的玉米新品种，该品种权受法律保护。《中华人民共和国植物新晶种保护条例》第三十九条规定：“未经品种权人许可，以商业目的生产或者销售授权品种的繁殖材料的，品种权人或者利害关系人可以请求省级以上人民政府农业、林业行政部门依据各自的职权进行处理，也可以直接向人民法院提起诉讼。”安徽隆平高科种业有限公司作为“L239”、“隆平206”的品种权人，有权对侵犯其品种权的单位或个人提起诉讼。根据北京玉米种子检测中心所作出的检测报告反映，在田学军种植的制种玉米地内取样样品与L239繁殖材料相同或极近似，结合田学军本人的陈述，本案证据之间形成一个完整的证据链，可以证明田学军在其所承包耕种地内，使用“L239”新品种繁育“隆平206”杂交玉米种的事实。根据《最高人民法院关于审理植物新品种案件适用法律若干问题解释》第二条一款规定：“未经品种权人许可，为商业目的生产或销售授权品种的繁殖材料，或者为商业目的将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的，人民法院应当认定为侵犯植物新品种权。”田学军未经品种权人许可，使用“L239”新品种繁育“隆平206”杂交玉米种，侵犯了安徽隆平公司享有的植物新品种权，同时也严重扰乱了正常有序的制种市场秩序。关于赔偿数额，安徽隆平公司主张由田学军赔偿30万元，但对因田学军侵权所受损失的具体数额及田学军侵权所得利益具体数额未提交证据证明，依据《最高人民法院关于审理植物新品种案件适用法律若干问题解释》第六条三款之规定，并结合田学军侵权种植亩数，酌情判处15万元。庭审中，安徽隆平公司表示因田学军已将侵权玉米收获，现去向不明，因此对要求田学军停止侵权、赔礼道歉的诉讼请求，明确予以放弃。该权利的放弃不违反法律规定，予以支持。田学军经传票传唤未到庭，视为对其答辩权利的放弃。据此，为保护品种权人的合法权益，维护正常的制种市场秩序，依据《中华人民共和国植物新品种保护条例》第三十九条、《最高人民法院关于审理植物新品种案件适用法律若干问题解释》第一条、第二条、第六条三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告田学军赔偿原告安徽隆平高科种业有限公司经济损失150000元，限于判决生效后十日内履行。二、驳回原告安徽隆平高科种业有限公司其他诉讼请求。案件受理费5800元，鉴定费4000元，合计9800元，由被告田学军承担，并随同案件款一并给付安徽隆平公司，预收安徽隆平公司的案件受理费不再退还。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，田学军不服，向本院提出上诉。请求二审法院撤销原判，依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要上诉理由为：（一）一审认定事实不清，证据不足。1、田学军系靠农业种植来维持生计的农民，2014年4月，在自己承包的土地上种植了玉米，准备收获后饲养自家的牛、羊，没有繁育制种玉米，不存在侵犯他人植物品种权。2、因上诉人是农民，为了喂养自家的牛、羊而种植玉米，且亲本种子是去年剩下的，对玉米种子的品种及是否为新品种根本不知也不可能知道会侵权，上诉人仅仅是为自用，没有超出自繁自用的范围，不承担责任。3、一审判决认定制种面积约100亩，没有相应的证据予以证明。（二）一审判决程序违法。1、一审法院证据保全没有通知田学军，田学军完全不知晓保全的是否为其种植的地块及是否为该地生长的作物。同时，证据保全时没有邀请有关专业技术人员协助取证。2、一审法院既没有通知上诉人开庭，又没有通知上诉人协商鉴定，程序违法。3、田学军没有参加该案的庭审活动，该判决是一审法院根据被上诉人的一面之词作出的。另外，一审法院查明，本案的安徽隆平种业公司仅取得“L206”植物新品种权证书，被上诉人没有向法庭提交“L239”的植物新品种权证书。（三）本案适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理植物新品种案件适用法律若干问题解释》第二条一款规定：“未经品种权人许可，为商业目的生产或销售授权品种的繁殖材料，或者为商业目的将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的，人民法院应当认定为侵犯植物新品种权。”客观事实表明，上诉人既没有商业目的，也没有销售授权品种的繁殖材料，更没有重复以授权品种的繁殖材料为亲本与其他亲本另行繁殖，只是为了自用的目的，也没有扰乱制种市场秩序，不构成侵权。
被上诉人安徽隆平公司口头答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序适当，请求予以维持。上诉人的代理人未参加一审，导致上诉状陈述理由与事实不符，送达是法院当面送达至田学军，田学军在接受法律文书时承认自己制种，并交代制种面积，唯一不认可的是制的玉米种不是L206；饲料种植不需要亲本，不可能拿亲本去喂牛；一审法院是在通知田学军本人在场的情况下提取的叶片，同时还邀请种子管理站有资质的工作人员在场，整个证据保全过程有法院制作的视频；田学军在整个诉讼过程中消极、抵触，拒不参加，不能因为本人不履行自己的法律义务就说法院的判决不当。
二审期间，上诉人田学军向法庭提交两份新证据。证据一、临泽县鸭暖镇暖泉村村民委员会出具的证明，证明田学军种植的是大田玉米，种植面积为68亩，全部用于饲料加工，没有进行种子生产和销售；证据二、告知合议庭组成人员通知书，证明一审时告知其审判长是安凤梅，最后变更为王力珍，没有通知田学军。经质证，安徽隆平公司认为证据一的证据的形式不合法，对其真实性不认可；对证据二的真实性没有异议。经审查，村民委员会的证明仅有村民委员会的印章，没有制作证明材料的人员或单位负责人签名或盖章，不符合《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百一十五条第一款：“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。”的规定；且种植亩数与一审法院保全时丈量面积及田学军的调查笔录中显示为100亩存在明显差异，对该证据本院不予采信；证据二能够证实一审程序违法，但不属于证明案件事实的证据。
本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，结合上诉人的上诉理由、被上诉人的答辩意见以及本案案情，本案在二审阶段争议的焦点为：一审程序是否适当；一审法院认定田学军种植涉案玉米种子为100亩的证据是否充分；田学军种植的玉米种子是否属于自繁自用；原审判决适用法律是否适当。
关于一审程序是否违法的问题。上诉人田学军上诉称“一审法院没有通知其参加证据保全，没有邀请有关专业技术人员协助取证，没有通知其开庭，也没有通知协商鉴定，程序违法”问题，经审查，一审卷宗中明确记载田学军、张掖市农作物种子质量监督检测分中心工作人员参加了涉案种子的证据保全；一审卷宗中也明确记载了一审法院向田学军送达开庭传票和司法鉴定提示书，田学军在送达回证上进行了签名确认，因此，该上诉理由与事实不符，本院不予支持。关于上诉人田学军提交合议庭组成人员名单变更，没有重新告知田学军，程序违法问题，本院予以支持，但考虑到二审期间田学军没有提出、二审也没有发现一审审判人员应当回避的情形，其审判组织组成合法，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序的情形。
关于原审法院认定田学军种植涉案玉米种子为100亩的证据是否充分的问题：经审查，认定种植涉案玉米种子的面积为100亩的证据是一审法院证据保全时的实地丈量和田学军的陈述，该证据的来源和形式符合法律规定，上诉人田学军上诉称涉案面积无任何证据证明的上诉理由，本院不予支持。
关于田学军种植的玉米种子是否属于自繁自用，原审判决适用法律是否适当的问题。田学军上诉称“种植的涉案种子是自繁自用，不构成侵权”，经审查，田学军种植涉案玉米种子100亩，经鉴定为农业部授权玉米新品种L239，田学军没有证据证实其生产的种子用于自用，且根据玉米制种比一般种植成本高、产量低的特点，其辩解用于牛、羊的喂养的上诉理由，与常理不符，本院不予采信。因此，上诉人上诉称其属于自繁自用，没有用于商业目的，不适用《最高人民法院关于审理植物新品种案件适用法律若干问题》第二条的规定，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由上诉人田学军承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 红
代理审判员 李雪亮
代理审判员 刘锦辉
二〇一五年三月二十日
书 记 员 赵婉蓉