河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀07民终213号
上诉人（原审被告）张某。
被上诉人（原审原告）张家口京西公共交通有限公司下花园分公司，住所地河北省张家口市下花园区公路街聚仙楼后。
负责人陈学军。
委托代理人刘岚�，该分公司安全科长。
委托代理人樊生，河北华祥律师事务所律师。
上诉人张某因与被上诉人张家口京西公共交通有限公司下花园分公司（以下简称京西公交下花园分公司）劳动争议纠纷一案，不服河北省张家口市下花园区人民法院（2015）下民初字第117号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张某，被上诉人京西公交下花园分公司的委托代理人刘岚斌、樊生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年9月10日至2015年6月1日，被告张某到原告京西公交下花园分公司工作，驾驶4路公交车，原告未与被告签订劳动合同，未给被告缴纳社会保险，2015年6月到张家口市下花园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求京西公交公司支付超时加班费、票价提成、冬季取暖费、未签�劳动合同双倍工资及高温补贴。2015年9月15日，张家口市下花园区劳动人事争议仲裁委员会作出下劳仲案字（2015）第11号仲裁裁决：一、支付张某休息日、法定节假日的加班费19678元；二、未签订劳动合同期间的双倍工资9414元；三、补缴2015年1月21日至2015年6月1日的各项社会保险，具体数额以社保经办机构为准；四、支付张某解除劳动合同经济补偿1569元；五、对张某请求的补发票价提成事项不予支持；六、对张某请求的补发2014年冬季取暖费事项不予支持。2015年9月30日，原告京西公交下花园分公司向法院提起诉讼，请求依法判决原告与被告至今不存在劳动关系；判决原告不应向被告支付加班费、未签订劳动合同的双倍工资及各项社会保险。被告张某在诉讼中提起反诉，请求法院判决支付未签订劳动合同的双倍工资9414元、支付延长工作时间、休息日、法定节假日的加�费19678元，补缴工作期间的社会保险，支付解除劳动合同经济补偿1569元。
另查：被告张某系下花园燕鸣建安有限责任公司职工，其单位为其缴纳各种社会保险费用至2015年10月，被告张某是因单位季节性放假到公交公司工作。
原审法院认为，被告张某系下花园燕鸣建安有限责任公司职工，其单位为其缴纳各种社会保险费用至2015年10月查询之日，被告到公交公司工作，是临时性的，还是受原单位的管理，其主观上没有与原单位解除劳动关系的意思表示，更无法与新的用工单位建立劳动关系，且被告在庭审中对原告所诉其与公交公司系劳务关系没有意见，故其到京西公交公司工作形成劳务关系，并已经给付其相应报酬，故不应当按照劳动关系处理，其要求支付未签订劳动合同的双倍工资9414元、支付延长工作时间、休息日、法定节假日的加班费19678元�补缴工作期间的社会保险，支付解除劳动合同经济补偿1569元等不符合法律规定，原告认为双方不存在劳动关系的理由成立。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条之规定，判决：一、确认原告（反诉被告）张家口京西公共交通有限公司下花园分公司与被告（反诉原告）张某不存在劳动关系。二、驳回被告（反诉原告）张某的反诉请求。案件受理费10元、反诉案件受理费10元，共计20元，由被告（反诉原告）张某负担。
上诉人张某上诉称，一、一审法院认定事实和适用法律错误。上诉人系下花园燕鸣建安有限责任公司（民营建筑企业）短期合同工，因单位放假，放假期间不给工资，为养家糊口解决家庭生活问题，于2015年1月21日至同年6月1日，到被上诉人京西公交下花园分公司从事从下花园城区4路公交汽车的驾驶工作，月平均工资为3138元，工作时间为早上7点至晚上8点，中午休息1小时，每天工作时间长达12小时之久，且没有双休日和法定节假日，双方未签订合同。由于长时间超负荷工作，上诉人身体得不到休息，对身体××带来极大损害。根据国家法律规定，每天上班为8小时，每月工作不得超过40小时，而且还得享有双休日和法定假日休息的权利。因长时间超时工作，造成上诉人身体吃不消，被上诉人违反国家法律对上诉人及同事要求休息的意见不管，上诉人只有跟同事一起多次到区劳动部门及信访部门反映情况，希望能引起单位的重视，使问题得到合法有效的解决。没想到被上诉人单位负责人于2015年6月1日口头通知辞退上诉人，一审法院判决书中写明上诉人在庭审中承认与被上诉人是劳务关系，是没有的事实。如果是劳务关系的话，上诉人就不会多次找劳动部门和信访部门告被上诉人。上诉人只知道是劳动关系�被上诉人违反国家宪法、劳动法，剥夺了劳动者的休息权利。一审法院判决认定上诉人与被上诉人是劳务关系是错误的。一是上诉人在被上诉人单位上班，接受被上诉人管理、安排和考勤，而劳务关系不存在一方对另一方管理、考勤问题。二是上诉人驾驶公交车辆系被上诉人所有，上诉人是以被上诉人单位名义进行工作，上诉人驾车行为属于职务行为，发生交通事故是由被上诉人承担赔偿责任，车辆修理保养均由被上诉人出资，上诉人不负交通事故赔偿和维修费责任。而劳务关系是由承包线路车主提供车辆，交通事故和车辆维修由承包车主负责。三是被上诉人每月支付上诉人工资。而劳务关系一般是一次性结算劳务报酬。四是上诉人上班时间是被上诉人安排确定。而劳务关系则是由劳务者自行安排。综上，上诉人与被上诉人之间是劳动关系，而非劳务关系。一审�院认定上诉人与被上诉人是劳务关系，没有全面客观分析全案事实，仅以上诉人在燕鸣建安公司已交社保费就认定是劳务关系是错误的，一审判决引用是《合同法》，上诉人认为适用法律错误，应根据被上诉人侵犯上诉人休息等权利的事实，引用国家宪法和劳动法等法律解决本案纠纷。二、被上诉人应承担违法侵权责任。休息权是国家宪法和劳动法等相关法律赋予劳动者的基本权利，不能被被上诉人非法剥夺，上诉人长时间超负荷工作，且无双休日和法定节假日，被上诉人己构成对上诉人休息权利的侵权，理应承担侵权责任，一审法院认定是劳务关系，无疑是纵容被上诉人单位违反国家法律。根据国务院1995年《修改工作时间的决定》第一条，职工每日工作8小时，每周工作40小时，以及《劳动法》法定假日应休息的规定，上诉人计算37天双休日和5天法定假日没休息�延时加班为528小时（每天按4小时），特请求二审法院判令被上诉人：支付上诉人延长工作时间、休息日、法定休息假日的加班工资19678元；未签订合同期间双倍工资9414元；解除劳动合同经济补偿l5697元；共计30661元。上诉费用由被上诉人负担。
被上诉人京西公交下花园分公司辩称，上诉人张某与我公司不存在劳动关系，张某在劳动部门备案的劳动合同的用人单位是下花园燕鸣建安有限责任公司，该公司为其缴纳社会保险到本案审理期间（我公司查询时交到了2015年10月1日），致我公司无法与上诉人形成劳动关系，劳动和社会保险部门也无法为其与我公司办理相关手续。上诉人不符合与我公司形成劳动关系的条件，其与我单位形成的是劳务关系。上诉人的上诉理由不成立。我公司己向其支付相应的劳动报酬。上诉所述超过劳动时间的报酬问题，上诉人的基本�资为1400元，其余都是按公里数给付的劳务报酬。因双方不存在劳动关系，也就不适用补偿金和未签订劳动合同双倍工资的问题。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
上诉人张某在庭审中提交考勤表和班次表各一张，拟证明其在被上诉人处上班，双方之间存在劳动关系和延时工作的时间。因其仅提交了证据的复印件，被上诉人对证据的真实性有异议。认为该证据不能证明双方是否存在劳动关系，与本案没有关联性，不能达到其证明目的。
经审理查明的其他事实与一审查明的事实基本一致。
本院认为，张某与京西公交下花园分公司之间是劳务关系，所产生的纠纷不属于劳动争议纠纷。张某原系下花园燕鸣建安有限责任公司职工，该公司为其缴纳了养老保险。张某上诉称其在原单位放假期间，到被上诉人京西公交下花园分�司从事从下花园城区4路公交汽车的驾驶工作。并未提交所诉原单位“放假”的性质是企业因经营性停产而将职工“放长假”回家，还是原单位暂时“放假”的证据，不符合最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应按劳动关系处理。”规定的应按劳动关系处理的条件。且其在原审庭审中的辩论意见是：“对原告讲我们之间是劳务关系不是劳动关系，没有意见。”［（2015）下民初字第117号案件卷宗第45页］，其亦没有证据证实要求将在原单位的养老保险手续转移到京西公交下花园分公司，证明张某与京西公交下花园分公司达成的是临时建立劳务关系的�议，而非建立劳动关系的协议。故因双方之间不存在法律意义上的劳动关系，张某不能依据劳动合同法的规定主张劳动报酬及福利待遇，应按照其与京西公交下花园分公司的约定获得报酬。张某作为司机，到服务性企业内工作，在进入该用人单位前便已知或应当知道该工作岗位的工作时间情况，即不能在每周的固定时间休息；工资给付以基本工资加行驶的公里数进行补贴。从劳动法的规定来看，每周工作时间不应超过44小时，但加班并非单纯的时间经过，而是需要以特定的工作作为内容支撑，在该时间内从事的工作应当综合劳动者岗位工作情况、用人单位的业务特点及报酬的给付标准来认定。本案，京西公交下花园分公司作为服务性企业，已经按照约定支付了张某每月基本工资，并按所行驶的公里数支付了补贴。现其要求被上诉人支付其未签订劳动合同的双倍工资，延长工作时间、休息日、法定节假日的加班费，解除劳动合同经济补偿金，因无事实和法律依据，原审判决双方不存在劳动关系，驳回其诉讼请求并无不妥。张某的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费负担不变。二审案件受理费10元，由上诉人张某负担。
本判决为终审判决。
审判长 成 进
审判员 牟 键
审判员 韩建新
二〇一六年三月十日
书记员 王立军