北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）高行终字第1760号
上诉人（原审原告）深圳市易力达砂轮有限公司，住所地广东省深圳市宝安区新安办新安四路35区（办公场所）。
法定代表人徐德全，董事长。
委托代理人吴灵燕，广东华途律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人杨是，该委员会审查员。
原审第三人佛山市顺德区东盟磨具研磨材料有限公司，住所地广东省佛山市顺德区勒流镇稔海村工业区环村北路6号。
法定代表人卢蒋雄，总经理。
委托代理人付振坤，北京市东易律师事务所律师。
上诉人深圳市易力达砂轮有限公司（简称易力达公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第1081号行政判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月30日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本院现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：第1306913号“易力达及图”商标（简称引证商标）由易力达公司于1998年5月26日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，1999年8月21日获准注册，核定使用在第8类砂轮、砂磨轮、磨轮（手工具）、磨刀轮（手工具）、磨具（手工具）、磨利器具、磨刀器具、磨刀器、磨锤器、磨刀钢等商品上。第5517179号“易力达及图”商标（简称被异议商标）由佛山市顺德区东盟磨具研磨材料有限公司（简称东盟公司）于2006年8月2日向商标局申请注册，指定使用在第3类抛光制剂、研磨膏、研磨剂、除锈制剂、砂布、抛光蜡、清洁制剂、玻璃擦净剂、研磨材料、砂纸等商品上。被异议商标经初步审定，公告在第1175期《商标公告》上。在商标异议期间，易力达公司针对被异议商标提出异议。2011年8月3日，商标局作出（2011）商标异字第26947号“易力达及图”商标异议裁定（简称第26947号裁定），裁定被异议商标不予核准注册。东盟公司不服该裁定，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审。2012年12月25日，商标评审委员会作出商评字[2012]第50676号《关于第5517179号“易力达及图”商标异议复审裁定书》（简称第50676号裁定），依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。易力达公司不服第50676号裁定，依法提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：被异议商标为“易力达及图”，其指定使用的商品为抛光制剂、研磨膏、研磨剂、除锈制剂、砂布等。被异议商标的申请注册不至于产生有害于社会主义道德风尚的后果，亦不会产生其他不良影响。因此，被异议商标的注册没有违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。
被异议商标与引证商标均为“易力达及图”，且其中的文字与图形完全相同，故被异议商标的注册是否符合《商标法》第二十八条的规定，焦点在于被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品是否属于类似商品。被异议商标指定使用的商品为抛光制剂、研磨膏、研磨剂、除锈制剂、砂布、抛光蜡、清洁制剂、玻璃擦净剂、研磨材料、砂纸，这些商品属于清洁、去渍用制剂、抛光、擦亮制剂或者研磨用材料及其制剂的范畴。引证商标核定使用的商品为砂轮、砂磨轮、磨轮（手工具）、磨刀轮（手工具）、磨具（手工具）、磨利器具、磨刀器具、磨刀器、磨锤器、磨刀钢，这些商品属于手动研磨器具的范畴，多属于手工具。这些商品在功能、用途、销售渠道、消费群体等方面差别较大，不属于类似商品。易力达公司在本案一审诉讼过程中提交的证据并没有在商标评审阶段提交，不属于商标评审委员会作出第50676号裁定的依据，不能用于评价商标评审委员会的行政行为是否合法，且无法证明引证商标在被异议商标申请注册之前已经具有一定的影响，亦无法证明被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品属于类似商品。因此，易力达公司关于被异议商标的注册不符合《商标法》第二十八条规定的主张缺乏事实和法律依据。
综上所述，商标评审委员会作出的第50676号裁定主要证据充分，适用法律正确，审查程序合法，依法应当予以维持。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第50676号裁定。
易力达公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求：撤销原审判决和第50676号裁定，责令商标评审委员会重作裁定，由商标评审委员会承担本案全部诉讼费用。其主要上诉理由是：被异议商标与引证商标是相同或近似的，其指定使用的商品也是类似的，两商标共存于市场会导致消费者混淆误认，商标评审委员会没有综合考虑有关因素，适用法律不当，裁定结果是错误的，原审判决亦应予以撤销。
商标评审委员会、东盟公司服从原审判决。
本院经审理查明:
第1306913号“易力达及图”商标（即引证商标）由易力达公司于1998年5月26日向商标局申请注册，1999年8月21日获准注册，核定使用在第8类砂轮、砂磨轮、磨轮（手工具）、磨刀轮（手工具）、磨具（手工具）、磨利器具、磨刀器具、磨刀器、磨锤器、磨刀钢等商品上。经续展，引证商标的专用期限至2019年8月20日。
第5517179号“易力达及图”商标（即被异议商标）由东盟公司于2006年8月2日向商标局申请注册，指定使用在第3类抛光制剂、研磨膏、研磨剂、除锈制剂、砂布、抛光蜡、清洁制剂、玻璃擦净剂、研磨材料、砂纸等商品上。被异议商标经初步审定，公告在第1175期《商标公告》上。
在商标异议期间，易力达公司针对被异议商标提出异议。2011年8月3日，商标局作出第26947号裁定，裁定易力达公司所提异议理由成立，被异议商标不予核准注册。
东盟公司不服第26947号裁定，向商标评审委员会提出复审，理由是：引证商标不具有独创性，其不是具有知名度的商标。被异议商标与引证商标指定使用的商品类别不同，区别较大，不属于类似商品；被异议商标的注册不属于《商标法》第十条第一款第（八）项规定的不可注册的情形。综上，请求商标评审委员会核准被异议商标的注册。
易力达公司在商标评审阶段答辩的主要理由是：引证商标早于被异议商标的注册，该商标一直沿用至今，具有极强的显著性。被异议商标与引证商标完全相同，构成对引证商标的侵权。引证商标的产品市场占有率一直位于全国前三名，在广东省的磨料磨具行业具有较高的知名度，并有一定的影响，请求不予核准被异议商标的注册。
在商标评审过程中，易力达公司向商标评审委员会提交了如下证据材料：1、广东省磨料磨具协会副会长荣誉牌；2、中国五金精品入选证书。
2012年12月25日，商标评审委员会作出第50676号裁定。该裁定认定：《商标法》第十条第一款第（八）项是对公共利益和秩序的维护，不适用于对本案特定民事主体权益的保护。被异议商标指定使用的“研磨剂”等商品与引证商标核定使用的“砂轮”等商品在原料、生产工艺、用途等方面存在一定差别，即使双方商标在组成、呼叫等方面近似，亦不会造成相关公众对商品的来源产生混淆误认，未构成使用在类似商品上的近似商标。易力达公司未提供证据证明东盟公司享有该组合商标的著作权，被异议商标的注册未构成《商标法》第三十一条所指的“侵犯他人在先权利”的情形。综上所述，东盟公司所提异议复审理由成立。
商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。
在本案一审诉讼过程中，易力达公司向一审法院提交了如下新证据：1、广东省磨料磨具协会2013年2月出具的关于易力达公司诉东盟公司商标侵权的补充说明，其中载明：普通树脂玻璃磨片、树脂不锈钢磨片、磨片都属于固结磨具类修磨用钹形砂轮。普通树脂砂轮切割片、树脂切割片都属于普通磨具树脂和橡胶薄片砂轮。2、易力达公司及东盟公司产品图片性能对比。3、中国商标网查询结果，显示东盟公司注册或申请注册了71个商标。4、经公证的东盟公司网站网页，其中显示产品包括红麻轮、花形叶轮、树脂切割片等，产品说明中载明：适用于抛光、打磨，每种轮都有软和硬之分。5、视听资料文字版及购买产品的收据、照片。6、易力达公司产品照片。7、易力达公司与磨商网2010年至2013年战略合作伙伴证书、2011年1月与中国研磨战略合作伙伴证书。8、易力达公司产品宣传册。
在本案一审庭审过程中，易力达公司陈述：1、不再坚持被异议商标侵犯其在先权利的主张。2、被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品在用途、销售渠道方面相同。东盟公司陈述：被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品在制造工艺、销售渠道、产品上均差异明显，不属于类似商品。
上述事实有引证商标和被异议商标档案、第50676号裁定、第26947号裁定、商标异议复审申请书、易力达公司在商标评审阶段及诉讼阶段提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：本案二审争议焦点是被异议商标的注册是否违反《商标法》第二十八条的规定。《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”本案中，被异议商标与引证商标均为“易力达及图”，且其中的文字与图形完全相同。因此，被异议商标的注册是否符合《商标法》第二十八条的规定，关键在于被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品是否属于类似商品。类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系，容易造成混淆的商品。
被异议商标指定使用在第3类抛光制剂、研磨膏、研磨剂、除锈制剂、砂布、抛光蜡、清洁制剂、玻璃擦净剂、研磨材料、砂纸等商品上。上述商品属于清洁、去渍用制剂、抛光、擦亮制剂或者研磨用材料及其制剂的范畴。引证商标核定使用在第8类砂轮、砂磨轮、磨轮（手工具）、磨刀轮（手工具）、磨具（手工具）、磨利器具、磨刀器具、磨刀器、磨锤器、磨刀钢等商品上。这些商品属于手动研磨器具的范畴，多属于手工具。上述两类商品在功能、用途、销售渠道、消费群体等方面差别较大，不属于类似商品。易力达公司在本案一审诉讼过程中提交的证据不是商标评审委员会作出第50676号裁定的依据，亦无法证明引证商标在被异议商标申请注册之前已经具有一定的影响，足以影响本案商品类似的认定。原审判决和第50676号裁定认定被异议商标与引证商标未构成类似商品上的近似商标，并无不当。易力达公司的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决和第50676号裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。易力达公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由深圳市易力达砂轮有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 岑宏宇
审 判 员 刘庆辉
代理审判员 焦 彦
二〇一三年十月二十五日
书 记 员 张梦娇