广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂02民终731号
上诉人（原审被告）：何胜，男,1970年1月29日生，壮族，广西柳江县人，住广西柳州市城中区。
委托诉讼代理人：韦召杰，广西银正律师事务所柳江分所律师。
委托诉讼代理人：韦露倩，广西银正律师事务所柳江分所律师。
被上诉人（原审原告）：汤巍巍，女，1980年7月17日生，仫佬族，广西柳城县人，无固定职业，住广西柳州市鱼峰区。
被上诉人（原审原告）：赵勇，男，1982年9月28日生，汉族，山东省掖县人，无固定职业，住广西柳州市城中区。
委托诉讼代理人：周世闻，广西都乐律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁世辉，广西都乐律师事务所律师。
原审被告：林华，女，1970年8月16日生，壮族，湖南省长沙市人，住广西柳州市城中区。
上诉人何胜因与被上诉人赵勇、汤巍巍、原审被告林华民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2016）桂0203民初1836号民事判决，向本院提出上诉，本院依法受理后,依法组成由审判员谭皓匀担任审判长，审判员丘洪兵与代理审判员侯海丽参加的合议庭共同审理了本案。上诉人何胜的委托诉讼代理人韦召杰、被上诉人汤巍巍及其委托代理人梁世辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人何胜上诉请求：请求依法改判上诉人尚欠被上诉人的借款本金为273600元并以此本金计算的利息。
事实与理由:本案一审判决认定上诉人向被上诉人借款本金金额为35万元的事实错误,上诉人实际收到被上诉人的借款本金实为323600元。本案中被上诉人主张出借的35万元,系通过银行转账方式支付上诉人323600元,并通过现金方式支付上诉人26400元。上诉人并没有收到被上诉人支付的现金,被上诉人主张支付现金的事实明显不符合常理。首先,从被上诉人提供的中国工商银行历史明细单,可以看出,在被上诉人向上诉人转账支付323600元的2014年12月24日,被上诉人于同一时间点同一操作柜台,其是先向该账户存款24600元,再转323600元与上诉人,那么,被上诉人为何不把另行向上诉人支付的现金26400元一并存入银行再一并转与上诉人,而非要分开先存入246000元转与上诉人,再通过支付现金26400元与上诉人?一审中,被上诉人亦并没有对这一违背常理之处作出合理的解释。同时,被上诉人举证时，对提供的中国工商银行历史明细单,其证明目的之一是因银行账户余额不足,所以只能以现金方式向上诉人支付余下借款,那么,被上诉人为何能先存入24600元转与上诉人,而余下的26400元就不能一并存入银行转与上诉人,而只能通过现金方式支付与上诉人?况且,通过银行转账方式固定被上诉人履行借款义务的证据会更强,但被上诉人却舍近求远选择支付现金,承担没有任何收款凭证证明履行借款义务的风险。另,需要说明的是,《情况说明》中载明的具体内容并非上诉人亲自书写,而是被上诉人事先拟好的,上诉人因确实拖欠了被上诉人的借款,出于愧疚而予以签字,但不能据此排除被上诉人对其不符合常理的做法进行合理的说明义务。综上,一审判决忽视被上诉人没有对其不符合常理的做法作出合理说明的事实,而一昧地以借据以及事后形成的《情况说明》认定上诉人借款本金系35万元的事实,显属错误,并据此作出错误的判决。
被上诉人赵勇、汤巍巍辩称，1、请求驳回上诉人的上诉请求。2、对一审的判决书判决第三项即“何胜、林华如不履行上述义务，汤巍巍、赵勇有权在借款本金250000元及相应利息、律师费12825元范围内享有以何胜抵押给原告汤巍巍、赵勇的位于柳州市房屋以折价、拍卖或变卖该房屋所得价款按抵押权登记顺序优先受偿的权利”有异议，被上诉人认为应当优先受偿抵押权的是30万元，何胜偿还的5万元是没有抵押权的本金。
原审被告林华未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。
被上诉人赵勇、汤巍巍向一审法院起诉请求：一、何胜、林华共同偿还借款本金人民币307000元；二、何胜、林华支付利息人民币42980元，利息计算以本金307000元为基数，按月息2%即每月6140元，从2015年11月23日暂计至2016年5月23日合计7个月；余下利息计算至借款偿清为止；三、何胜、林华承担赵勇、汤巍巍共同支付的律师费16249元。以上三项合计：366229元；四、赵勇、汤巍巍对诉讼请求第一项、第二项、第三项请求的债权，就何胜所有的抵押给赵勇、汤巍巍的坐落于广西柳州市房屋通过折价、拍卖或变卖所得的价款具有优先受偿权；五、何胜、林华承担本案一切诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年12月22日，赵勇、汤巍巍与何胜签订《房地产抵押借款合同》，约定：何胜以其位于柳州市房屋（房产证号：Ａ0××05）作为抵押，向赵勇、汤巍巍借款300000元，借款期限为12个月，从2014年12月22日至2015年12月21日，每月利率为2.5%，在每月22日前付清当月利息，如何胜逾期3天不能付清利息给赵勇、汤巍巍即属违约，应每日另支付300元作为违约金；如何胜超过期限不归还借款给赵勇、汤巍巍，除按原定利息支付给二原告外，还应每天支付500元违约金；因何胜的违约行为造成赵勇、汤巍巍实现债权的一切相关费用（律师费、执行费、诉讼费、交通费、抵押物处置费等）均由何胜负担……。2014年12月23日，赵勇、汤巍巍与何胜到房地产管理部门办理了抵押权登记手续，赵勇、汤巍巍分别取得《房屋他项权证》，赵勇、汤巍巍抵押权数额合计300000元。何胜于2014年12月24日分别向赵勇、汤巍巍出具三份《借据》（汤巍巍两份，赵勇一份），分别载明向汤巍巍借款100000元、50000元及200000元，何胜用其名下房地产（房产证号：Ａ0××05）作为借款抵押，具体事项按2014年12月22日签署的《房地产抵押借款合同》内容执行。2014年12月24日，汤巍巍通过银行转账方式向何胜的银行账户转账支付323600元。2016年2月18日，何胜出具了《情况说明》，载明其2014年12月22日向赵勇、汤巍巍借款300000元，后考虑300000元不足以满足其资金需要，向赵勇、汤巍巍增加借款50000元，合计借款350000元，其中银行转款323600元、现金26400元。何胜于2015年8月16日向赵勇、汤巍巍还款50000元，其认为系归还借款本金，赵勇、汤巍巍则认为因何胜从2015年5月23日起至2015年8月23日期间存在多次逾期支付利息的情况，故认为何胜应按合同约定向赵勇、汤巍巍支付违约金，违约金从何胜支付的50000元中扣除，共计7000元，剩余的43000元为归还借款本金。何胜从2015年11月23日起拖欠赵勇、汤巍巍利息。因何胜逾期不归还借款及支付利息，赵勇、汤巍巍多次催索未果，故起诉至该院，提出前述请求。林华经该院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，该院依法缺席审判。另查明，何胜向赵勇、汤巍巍借款时与林华系夫妻关系。赵勇、汤巍巍为本案诉讼聘请律师代理，花费律师代理费16249元。
一审法院认为，债务应当清偿。何胜赵勇、汤巍巍借款，有双方签订的《房地产抵押借款合同》及何胜向赵勇、汤巍巍出具的三份《借据》为凭，双方之间成立合法的债权债务关系。何胜辩称未足额收到借款，并辩称其亲笔签名的《情况说明》载明的“收到26400元现金”不属实，但未能提供证据予以反驳，该院对其辩解意见不予采信，故本案实际借款金额应为350000元。关于何胜2015年8月16日支付的50000元的性质，赵勇、汤巍巍称因被告何胜2015年5月-8月期间逾期支付借款利息，故应当在该50000元中扣除相应的违约金，余下款项为归还本金，而何胜则认为全部系归还借款本金。对此，该院认为，赵勇、汤巍巍认可何胜已支付2015年5-8月的利息但认为何胜逾期付息，则何胜应举证证明其上述期间支付利息的具体时间是否超过合同约定，否则应承担举证不能的不利后果，现何胜未能提出相关证据，故该院采信赵勇、汤巍巍意见，认定何胜逾期支付2015年5-8月的利息，何胜应按合同约定支付赵勇、汤巍巍违约金。但赵勇、汤巍巍主张的计算标准按利息+违约金总额每月3%计算没有法律依据，该院认为应按法律保护的上限即年利率24%（月利率2%）计算为宜，因何胜按月利率2.5%向赵勇、汤巍巍支付利息，况何胜2015年8月16日支付给赵勇、汤巍巍的50000元双方并未协商确定从该款中扣除违约金，赵勇、汤巍巍亦确认该款系归还借款本金，赵勇、汤巍巍主张违约金于法无据，该院不予支持故该院确认该50000元系何胜归还给赵勇、汤巍巍的借款本金，则目前何胜尚欠赵勇、汤巍巍的借款本金为300000元。何胜未能提出证据证明其支付利息到何时，故该院采信赵勇、汤巍巍意见，认定何胜从2015年11月23日起未支付利息，赵勇、汤巍巍主张要求告何胜按月利率2%支付借款利息，未违反法律规定，该院予以支持。
关于律师代理费：赵勇、汤巍巍、何胜签订的《房地产抵押借款合同》约定因何胜违约则应支付赵勇、汤巍巍律师代理费用，何胜出具给赵勇、汤巍巍的三份《借据》亦表明按《房地产抵押借款合同》内容执行，故赵勇、汤巍巍因实现本案债权进行的诉讼聘请律师的代理费16249元应由何胜负担。
关于优先受偿权：何胜向赵勇、汤巍巍借款300000元时用其房屋作为借款抵押并办理了抵押登记手续，根据物权法及担保法的相关规定，赵勇、汤巍巍对抵押的房屋按抵押权登记顺序享有优先受偿权。办理抵押登记后何胜向原告汤巍巍追加借款50000元，虽然被告何胜向汤巍巍出具的《借据》载明按《房地产抵押借款合同》内容执行，但因双方并未办理抵押登记手续，且抵押权须经登记才发生公示效力，故何胜向汤巍巍追加的50000元借款属于一般债权，不享有优先受偿权。何胜已归还的50000元借款应根据其借款的先后顺序，认定其系归还先借的300000元款项，故赵勇、汤巍巍享有优先受偿权的债权数额为250000元借款本金及相应的利息。关于律师费的优先受偿权，因何胜追加的50000元借款及利息不享有优先受偿权，故该部分借款及相应利息所产生的律师费用亦不享有优先受偿权。根据《广西壮族自治区律师服务收费标准》的相关规定，享有优先受偿权的250000元借款本金及该本金2015年11月23日至2016年5月23日期间的利息35000元，合计285000元债权标的应支付的律师费为12825元（285000元×4.5%），即该部分律师费享有优先受偿权。
关于夫妻共同债务：何胜向赵勇、汤巍巍借款时与林华系夫妻关系，其何胜自述借款用途为用于生意资金周转，根据婚姻法及相关司法解释的规定，本案债务属于何胜、林华夫妻共同债务，应由何胜、林华共同偿还。
一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十七条、第一百九十五条、第一百九十九条，《中华人民共和国担保法》第四十六条、第五十三条、第五十四条并参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十条之规定，判决：一、何胜、林华共同偿付汤巍巍、赵勇借款人民币300000元及该款利息（利息计算，从2015年11月23日起，按月利率2%计至何胜、林华还清借款时止）；二、何胜、林华支付汤巍巍、赵勇律师费人民币16249元；三、何胜、林华如不履行上述义务，汤巍巍、赵勇有权在借款本金250000元及相应利息、律师费12825元范围内享有以被告何胜抵押给汤巍巍、赵勇的位于柳州市房屋以折价、拍卖或变卖该房屋所得价款按抵押权登记顺序优先受偿的权利；四、驳回汤巍巍、赵勇的其他诉讼请求。案件受理费6793元，保全费2520元，合计人民币9313元（赵勇、汤巍巍已向该院预交），由汤巍巍、赵勇负担203元，何胜、林华负担9110元。
本院二审期间，双方当事人均无新证据提交。
综合诉辩双方的意见，上诉人对一审查明事实没有异议；被上诉人赵勇、汤巍巍认为一审查明中的“被告何胜于2014年12月24日分别向二原告出具三份《借据》（原告汤巍巍两份，原告赵勇一份）分别载明向原告汤巍巍借款100000元、50000元及200000元”部分存在笔误，应是三份借条分别载明向汤巍巍、赵勇借款。
本院对当事人争议事实的分析与认定：根据何胜于2014年12月24日分别向赵勇、汤巍巍出具三份《借据》的内容，可见，一审法院遗漏查明其中的200000元是何胜向赵勇的借款，对于一审法院的该笔误，本院予以补正，即“何胜于2014年12月24日分别向赵勇、汤巍巍出具三份《借据》，《借据》分别载明向汤巍巍借款100000元、50000元及向赵勇借款200000元”。
综上，一审判决查明的除了上述笔误以外的事实属实，本院予以确认。
本院认为，合法的借贷关系受法律保护。何胜于2014年12月24日向赵勇、汤巍巍出具三份《借据》，《借据》分别载明向汤巍巍借款100000元、50000元及向赵勇借款200000元，共计350000元；2016年2月18日，何胜向赵勇、汤巍巍出具了《情况说明》，载明其2014年12月22日向赵勇、汤巍巍借款300000元，后考虑300000元不足以满足其资金需要，向赵勇、汤巍巍增加借款50000元，合计借款350000元，其中银行转款323600元、现金26400元。而何胜辩解其在《情况说明》上的签字系其出于内疚而签其并未收到26400元现金，本院认为，何胜在《情况说明》上签字以及在出具三份《借据》时并未存在欺诈或胁迫的情形，其作为完全民事行为能力的自然人，应对自己的行为及其行为产生的法律后果，具有明确、清醒的认知以及相应的判断能力，因此，何胜向赵勇、汤巍巍出具的《借据》、《情况说明》系其真实意思表示，根据《借据》、《情况说明》上记载的内容均可知，本案借款的本金为350000元，故一审法院认定何胜向赵勇、汤巍巍的借款本金应为350000元并无不当，本院予以维持。
关于被上诉人提出上诉人何胜已经归还的50000元应是归还没有设立抵押权的50000元的意见，本院认为，被上诉人并未在法定期限对此提出上诉，视为被上诉人认可对一审判决，本院不宜对被上诉的该意见作出认定。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3706元（上诉人何胜已预交），由上诉人何胜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭皓匀
审 判 员 丘洪兵
代理审判员 侯海丽
appoint
二〇一七年五月十日
书 记 员 黄子晟