广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤19民终6193号
上诉人（原审原告）：刘洪玉，女，汉族，1976年12月28日出生，住湖南省祁东县。
委托代理人：付三元，广东法迈律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东莞市长安锦厦致康药店。住所地：广东省东莞市长安镇锦厦新村锦华街**号。组织机构代码为L3712114-0。系个体工商户。
经营者：林炳然，男，汉族，1979年6月19日出生，住广东省佛山市禅城区。
上诉人刘洪玉因与被上诉人东莞市长安锦厦致康药店（以下简称致康药店）产品责任纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2016）粤1972民初3322号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2016年3月31日，刘洪玉向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1.致康药店退还刘洪玉购买涉案产品货款10000元。2.致康药店按购买涉案产品价格十倍向刘洪玉赔偿100000元。3.致康药店承担本案受理费用。
原审法院经审理查明：刘洪玉主张其于2016年3月8日在致康药店处购买了“紫玛卡”5包、600元／包，“黑玛卡”4包、750元／包，“黄玛卡”4包、999元／包，刘洪玉共计支付了10000元，但刘洪玉及家人服用后，并未出现产品所宣传的神奇疗效，且发现致康药店所销售的涉案产品包装与标签上均无生产厂家名称、地址、生产许可证、执行标准、生产日期、保质日期。刘洪玉为证明其主张，提交了发票、收据、照片、视频为证。发票一共三张，付款人均显示是刘洪玉，出具日期是2016年3月8日，商品分别是：黄玛卡1包，999元，紫玛卡一包，600元，黑玛卡一包，750元，均加盖有致康药店的发票专用章；编号为014297的收款收据载明收到玛卡定金200元；编号为064844的收据开具日期是2016年3月8日，内容载明收到刘洪玉购买进口玛卡款项10000元，刘洪玉主张手工发票每张只能开具1000元金额以内，致康药店工作人员称发票不够，要求刘洪玉改日再去拿，收据载明的定金在结算时抵扣掉；照片显示的是多包袋装的玛卡干果，包装袋正面印有玛卡植物图案，主要的文字内容为：玛卡，来自高原的神奇，延缓衰老、改善睡眠、恢复体能、活化细胞，包装袋背面内容主要是介绍玛卡对男性、女性的功能以及食用方法；视频拍摄是隐蔽拍摄，没有拍到购买商品场所的全貌，但拍摄的药店工作人员所穿的制服上有“致康药店”字样的标志，视频显示的玛卡干果是散装的，购买人向店员索要新的包装袋，店员按照每袋500克为购买人称重玛卡干果放入包装袋中，包装袋是简易封口的，说明书也是另外放入塑料袋中给购买人的，购买人还声称它（玛卡）的功能其早就清楚了，店员说玛卡干果的功能可以补气血、抗疲劳等，视频还显示店员开发票的情况，与刘洪玉所述开发票情况相符。致康药店对购物发票和收据均予以确认，但主张刘洪玉在致康药店处是购买了散装的价值10000元的玛卡干果，刘洪玉提交的照片中的包装袋不是其提供的，也不清楚包装袋里的玛卡干果是否是从其店里所购买的，且致康药店认为刘洪玉的视频是非法取得，属非法证据。刘洪玉于2016年3月22日向东莞市食品药品监督管理局投诉致康药店销售不符合食品安全标准食品（玛卡），该局予以受理，但并未有进一步的处理结果。
原审法院认定上述事实的依据：刘洪玉提交的发票、收据、照片、视频、投诉举报受理告知书、关于批准玛卡粉作为新资源食品的公告以及原审庭审笔录等。
原审法院认为：本案系产品责任纠纷。刘洪玉提交的发票、收据、照片、视频可以互相印证，形成完整的证据链，足以证明照片显示的玛卡干果系刘洪玉从致康药店处购买，原审法院对此予以认定。本案的争议焦点是致康药店销售的是否为不符合食品安全标准的商品。
首先，玛卡是十字花科独行菜属植物，被批准为新资源食品的玛卡粉需要经过切片、干燥、粉碎、灭菌等加工步骤，而涉案玛卡干果为晒干的玛卡根茎，并未经过任何化学加工程序，是一种天然食物，人工种植的则为农副产品，不属于加工生产的食品或者保健品，不适用《中华人民共和国食品安全法》第七十一条、第七十三条和《中华人民共和国广告法》第十八条的规定。其次，从刘洪玉提交的视频录像可见，致康药店处出售的是散装玛卡干果，而包装玛卡干果的包装袋也是简易包装的，致康药店店员称重包装时，刘洪玉在场，对此是知情的，且包装袋上的功效宣传也是比较宽泛性，刘洪玉在购买时并称已经了解玛卡干果的功效，刘洪玉作为完全民事行为能力人，完全有能力对该商品性能做判断。最后，致康药店仅对散装的玛卡干果进行销售，玛卡干果并未经过加工生产，对于天然食品或者农副产品，不适用《中华人民共和国产品质量法》第二十七条的规定。综合以上分析，原审法院认为刘洪玉主张致康药店销售不符合食品安全标准的商品而要求致康药店退回货款10000元和赔偿100000元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，于2016年6月27日判决：驳回刘洪玉的全部诉讼请求。案件受理费1250元（刘洪玉已预交），由刘洪玉承担。
上诉人刘洪玉不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审法院在认定事实方面存在下列错误：1.刘洪玉在致康药店购买涉案产品时，致康药店的导购员向刘洪玉介绍涉案产品时称此产品为秘鲁进口具有“滋阴壮阳、提高性功能、彻底改善阳痿早泄、促进受孕、增加精子数量与活力、增强记忆力、抗疲劳、治疗尿频、尿急、脱发”等众多疗效。但致康药店并未证明其所售涉案产品具有此保健或者治疗功效，构成虚假宣传，形成了对刘洪玉的欺诈。2.尽管部分产品为出售时包装，但其包装袋及产品说明书为致康药店预先印制，且包装袋及产品说明书上印制文字与导购、店员述称一致，因此，包装袋及产品说明书符合商品广告的特性，同上，也应构成虚假宣传。3.认定刘洪玉事先知晓涉案产品的功能，即知假买假缺乏事实依据，对于涉案产品之功能刘洪玉与致康药店处于不对等的地位，刘洪玉仅知晓涉案产品之普通属性，即可以食用。但对于致康药店关于涉案产品宣传的诸多保健与治疗功能无从知晓，且足以引人误解，刘洪玉正因为受其误导才作出了违背本人真实意思表示的错误消费行为，致康药店明显构成对刘洪玉的欺诈。（二）原审法院在适用法律方面存在下列错误：1.原审法院认定涉案产品为农副产品，不属于加工生产的食品或者保健品，不适用《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食安法》）、《中华人民共和国广告法》。但是《食安法》第二条第二款明确规定：“供食用的源于农业的初级产品（以下简称食用农产品）的质量安全管理，遵守《中华人民共和国农产品质量安全法》的规定。但是，食用农产品的市场销售、有关质量安全标准的制定，有关安全信息的公布和本法对农业投入品作出规定的，应当遵守本法的规定。”本条明确食用农产品的质量安全管理，遵守农产品质量安全法的规定。但是，食用农产品的市场销售、有关食用农产品的质量安全标准的制定、有关安全信息的公布和本法对农业投入品作出规定的，应当适用《食安法》。据此可知，涉案产品适用《食安法》。2.既然初级农产品的市场销售、有关质量安全标准、有关安全信息的公布均需符合《食安法》，那么致康药店销售的涉案产品为无标签、无生产厂家名称、地址，无生产许可证，无执行标准，无生产日期与保质期的预包装食品，违犯了《食安法》第三十四条（十一），第六十七条（一）、（二）、（三）、（四）、（五）、（六）、（八）、（九）、第六十八条及《中华人民共和国家产品质量安全法》第二十八条。××预防、保健与治疗功能违反了《食安法》第七十一条、第七十三条，《中华人民共和国广告法》第四条、第十七条、第二十八条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条、第二十条。涉案产品未标注“婴幼儿、哺乳期妇女、孕妇不宜食用。食用量小于或者等于25克／天等警示说明”，违反了《食安法》第七十二条、《中华人民共和国产品质量法》第二十七条、第二十八条，《食品标识管理规定》第十五条及卫生部2011年5月18日公布《关于批准玛卡粉作为新资源食品的公告》之规定。3.致康药店作为涉案产品的经营者，未依《食安法》第五十三条、第六十五条之规定履行进货查验记录的法定职责。且明知涉案产品将会对婴幼儿、哺乳期妇女、孕妇及过量食用人群造成人身损害，明显不符食品安全标准，仍放任潜在危害发生，为牟取暴利公开进行销售。同时，刘洪玉本人因不知每日限量已多次过量服用，且其亲属中的婴幼儿、哺乳期妇女、孕妇也曾食用，必将给其造成潜在危害与损失。依据《食安法》第一百四十八条、《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）第十五条之规定，其应当承担首负责任制和惩罚性赔偿，向刘洪玉支付价款十倍的赔偿金。4.《规定》首次明确了“知假买假”不影响消费者主张权利。2014年2月12日，最高人民法院在就相关问题答复接受采访时表示，法律规定的消费者定义并未将知假买假者排除在消费者之外，《规定》中关于“知假买假不影响消费者主张权利”的规定，主要依据的是《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条之规定。法律规定的消费者定义并未将知假买假者排除在消费者之外。消费者是一个相对的概念，消费者是相对××、销售者而言的，凡是与××或经营者进行交易，从他们手中购买商品，除非其自身也是经营者外，应被看作是生活消费，其身份应当被认定为消费者。对于消费者的概念应当作广义的理解，法律并未明确规定知假买假者不属于消费者。据此，原审法院推定刘洪玉知假买假亦无法律与事实依据。5.退一步说即使按照致康药店辩称的涉案产品为食用农产品，其未标注供货者（××）名称、地址、联系方式等行为也违反了《中华人民共和国农产品质量安全法》第二十八条、《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第二十六条、第三十二条、第三十四条之规定。同时，既然涉案产品已进入销售环节，那么致康药店作为经营者，刘洪玉作为消费者，其消费纠纷无疑应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》，但致康药店虚构、夸大产品的预防、保健与治疗功能之行为违反了《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条、第二十一条、第二十三条、第四十条之规定，应依第五十五条给予刘洪玉“惩罚性赔偿”，除向刘洪玉退还购货款外，另需支付三倍赔偿金。鉴于致康药店未履行法定义务，明知涉案产品不符合安全标准仍公开对外大肆销售以谋取暴利，违反了上述法律法规之规定，侵害了刘洪玉之合法权益，更给刘洪玉及其亲属造成潜在危害，其应依法承担赔偿责任。据此，刘洪玉请求本院：1.撤销原审判决。2.改判致康药店退还刘洪玉购买涉案产品款10000元。3.改判致康药店按刘洪玉购买涉案产品价款支付十倍赔偿金人民币100000元。4.由致康药店承担本案受理费等诉讼费用。
致康药店未在法律规定的期限内向本院提交书面答辩意见。
本院经审理查明，对原审查明事实，本院予以确认。
另查明，本案二审期间，刘洪玉向本院提交了东莞市人民政府东府行复（2016）341号《行政复议受理通知书》，该受理通知书显示刘洪玉就本案东莞市食品药品监督管理局的答复申请行政复议，但复议尚未有结果，致康药店对此予以确认。还提交了广东省食品药品监督管理局粤食药监复决字（2016）71号《行政复议决定书》，东莞市食品药品监督管理局（东）食药监投复（2016）27032204号《投诉举报答复函》，拟证明案外人刘本球就东莞市都市百姓黄江盛昌分公司销售不符合食品安全标准的玛卡果向有关部门投诉及申请复议，最终，食药监部门对销售商家予以处罚，刘洪玉称案外人购买的产品与本案相同，玛卡果在销售环节应当适用《中华人民共和国食品安全法》，致康药店对此不予确认。
刘洪玉并申请本院对案涉玛卡干果进行硫磺含量检测。
本院认为，本案系产品责任纠纷。本案二审程序中，刘洪玉提供的案外人刘本球因购买玛卡果而产生的纠纷，刘本球并非与本案刘洪玉一起同时在致康药店购买一样的玛卡果，刘本球在其他时间其他商家处购买玛卡果而产生的纠纷与本案没有关联性，刘洪玉在本案二审程序中申请鉴定，已经超过举证期限，本院对此不予准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本院分析如下：
首先，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向××、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持。本案致康药店销售的是玛卡干果，不是玛卡粉，玛卡干果系天然食物，人工种植的则为农副产品，不属于加工生产的食品或者保健品，因此，本案不适用《中华人民共和国食品安全法》及上述司法解释的规定，刘洪玉以致康药店销售不符合安全标准的食品为由请求十倍赔偿金不能成立，原审法院不予支持是正确的，本院依法予以维持。
其次，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。案涉玛卡干果系散装销售后装入简易包装袋，包装袋及说明书上对于玛卡的功效虽有一定的宣传介绍，但是该宣传介绍的功效相对比较宽泛，没有细致的量化指标指向，××理方面的，况且刘洪玉在购买时也声称玛卡的功能早已经清楚，其作为完全民事行为能力人，在了解玛卡功能的情况下，是完全有能力对于玛卡的商品性能作出判断的，宽泛的宣传当不足以误导其在选择购买商品时作出判断。因此，本案中致康药店的销售行为不能认定为存在欺诈，刘洪玉以此为由主张致康药店赔偿三倍价款亦无依据，本院不予支持。
第三，本案中致康药店销售的是散装玛卡而不是带有包装的玛卡，刘洪玉购买时清楚玛卡的功能，在选择完商品后包装袋亦系其向致康药店索取，刘洪玉参与了从选择商品到包装的整个过程，本案中的包装袋，应视为对散装的玛卡干果提取放置的一个载体，包装的行为是商品销售行为完成之后的行为，并非商品销售行为所涵盖的内容，也有别于将商品包装好出售，因此，刘洪玉以包装袋没有相关标识为由主张致康药店退货及赔偿损失不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人刘洪玉的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2500元，由刘洪玉负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈加雄
代理审判员 冯婉娥
代理审判员 廖志明
二〇一六年十月十九日
书 记 员 郭雪莹
附相关法律条文（节选）
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
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