黑龙江省黑河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑11民终721号
上诉人（原审被告）赵明，男，1980年12月17日出生，住黑河市爱辉区。
委托代理人曲丽玮，黑河市法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）关士滨，男，1967年5月7日出生，住黑河市爱辉区。
委托代理人尚玉为，黑龙江剑桥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）黑龙江电信国脉工程股份有限公司。住所地：黑龙江省哈尔滨市南岗区通达街**号。
法定代表人郭广友，该公司董事长。
委托代理人杜国峰，该公司黑河区域运营经理。
被上诉人（原审被告）张健，男，1977年7月13日出生，住黑河市爱辉区。
上诉人赵明与被上诉人关士滨、黑龙江电信国脉工程股份有限公司（以下简称国脉工程公司）、张健提供劳务者受害责任纠纷一案，原由黑河市爱辉区人民法院于2014年12月6日作出（2014）爱民初字第269号民事判决，张健不服，向本院提起上诉。本院于2015年2月10日作出（2015）黑中民终字第81号民事裁定，将本案发回重审。黑河市爱辉区人民法院于2016年3月18日作出（2015）爱民重字第8号民事判决，赵明不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年9月19日公开开庭审理了本案。上诉人赵明及其委托代理人曲丽玮，被上诉人关士滨的委托代理人尚玉为，被上诉人国脉工程公司的委托代理人杜国峰，被上诉人张健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告关士滨在原审法院诉称，被告张健从被告国脉工程公司处承包了爱辉区西岗子村、长发村电信电缆线路改造工程，该工程须在4米至5米的高空中用梯子或踏板进行施工。2013年9月20日，张健雇佣原告等4人挂线，原告每天的挂线工资为200.00元，其他3人每天100.00元左右。2013年9月30日，原告等人到长发村施工。2013年10月7日，原告挂线时电线将其眼睛抽伤，原告继续坚持工作。2013年10月10日，原告发现眼球变白而且疼痛难忍，于是到黑河市第一、第二人民医院检查，医院建议转院治疗。后经黑龙江省医院诊断，原告的伤为：右眼外伤性白内障、右眼陈旧性角膜穿通伤、右眼外斜视。原告住院治疗18天，并于2013年11月27日行右眼球摘除术。国脉工程公司将工程发包给没有资质的张健、赵明，应当承担连带赔偿责任。故原告诉至法院，要求三被告连带赔偿原告180,964.99元（其中包括医疗费13,611.79元、住院伙食补助费1,100.00元、复印费68.40元、残疾赔偿金235,164.00元、误工费49,000.00元、护理费6,344.00元、精神损害赔偿金50,000.00元、安装义眼费用14,000.00元、鉴定交通费645.00元、鉴定费3,330.00元、安装义眼片交通费1,052.00元、安装义眼台交通费622.00元、更换义眼片后续的交通费3,600.00元、眼药水费用21,587.80元，总计189,964.99元，扣除张健已付的9,000.00元，剩余180,964.99元）；诉讼费、鉴定费由三被告承担。
原审被告国脉工程公司在原审法院辩称，原告没有直接证据证明其受伤与我方工程有关系，没有就诊记录，也没有通知国脉工程公司，眼球摘除过程中，没有保留证据实物，没有人能够证明原告是在工地现场受伤。原告受伤后继续在工地工作了4天，如果眼部有这么严重的疾病不能在工地继续工作。所有的情况都是原告口头表述的，没有直接证据，原告在黑河就医两次的说法不一致，原告眼球在30年前被尖刀扎伤，原告恶意隐瞒了该事实，原告表述先后不一致，所以应当驳回原告的起诉。在黑河市中级人民法院审理时，原告提供伪证，称受过伤，不是眼球是眼角，与其2013年在省医院治疗时的表述不一致。原告以国脉工程公司将工程发包给没有资质的人为由起诉国脉工程公司，国脉工程公司本身具有资质，将工程交给具体施工队施工，国家没有要求施工队必须有资质，也没有向施工队颁发的资质。
原审被告张健在原审法院辩称，之前给付原告的9,000.00元是借给原告的，不是给原告的费用。本案不属于雇主赔偿责任案件，法院应当按工伤程序驳回原告起诉。本案基本事实是原告由被告出面雇佣从事国脉工程公司电缆工程挂线，在劳动过程中，国脉工程公司构成了用人单位，虽然双方没有签订书面合同，依据最高人民法院相关司法解释规定，原告应是为国脉工程公司进行电缆工程建设，赔偿项目是否合理与张健无关。此外，原告第一次去哈尔滨就诊回来，原告口头说医院让其在无菌的情况下在家静养，但是听说原告经常出入麻将馆，并没有达到医嘱要求。
原审被告赵明在原审法院辩称，赵明不应是被告，不是雇主，不认识原告，与原告也不存在雇佣关系。原告的证据不足，而且证据虚假，眼球受伤说是眼角受伤，原告称黑河市第二人民医院为其出具转院证明，但是原告并没有在黑河市第二人民医院住院，也没有提供医院医生的姓名。不认可原告做的鉴定结果。原告不是国脉工程公司员工，所以不应起诉国脉工程公司。原告本人有医疗保险，医疗保险就能为原告报销，如果医疗保险都没有为原告报销就说明原告证据不足。
原审法院判决认定，被告赵明从被告国脉工程公司处承包了西岗子村、长发村电信电缆线路改造工程，并雇佣被告张健带领工程队施工，张健雇用原告关士滨等人进行施工。2013年10月7日，原告在长发村挂线时电话线将其眼睛碰伤，经证人杨金城证实原告受伤后继续坚持工作到2013年10月12日。原告称其曾经于2013年10月10日在黑河市第一人民医院、2013年10月17日在哈尔滨进行检查治疗，因其不慎将相应材料及票据丢失，故没有主张期间的医疗费用。张健认可原告在受伤4天后曾告知其因眼睛痛要到哈尔滨治疗眼睛，张健让其妻子向原告发放3,000.00元工资。2013年11月13日，原告就诊于黑河市第二人民医院，后经该院转诊，于2013年11月18日在黑龙江省医院住院治疗18天，住院期间进行了右眼球摘除手术。经黑龙江省医院诊断，原告为右眼外伤性白内障、右眼陈旧性角膜穿通伤、右眼外斜视。2014年3月17日，原告在哈尔滨医科大学附属第二医院住院4天，进行了右眼球摘除术后的义眼台安装手术。2014年5月12日，原告在哈尔滨医科大学附属第二医院安装了义眼片。原告治疗期间，张健曾给付原告9,000.00元。经哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心[2014]临鉴字第088、089号司法鉴定意见书鉴定，原告右眼球摘除被评定为五级伤残；义眼安装后1个月可行医疗终结；支持安装高分子材料义眼2,000.00元／只，最低使用年限为4年；住院期间1人护理，出院1人护理1个月；不支持营养费用；原告本次外伤与右眼球摘除存在因果关系；外伤参与度约为50%。
原审法院判决认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。关于原告关士滨右眼球摘除是否是在电缆线工程施工过程中受伤所导致，通过证人李龙水、毕永勋、杨金城的证言可以证实，证人在与关士滨挂电话线时，听到关士滨曾称被电话线碰到，并看到关士滨揉眼睛，被告张健在庭审中认可在关士滨受伤4天后，曾向其索要工资，并告知要到哈尔滨治疗眼睛，且根据哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心出具的哈工大医司鉴[2014]临鉴字第089号司法鉴定意见书的鉴定意见：关士滨陈旧右眼损伤与本次右眼外伤共同导致其右眼球摘除的结果，本次外伤与右眼球摘除存在因果关系，外伤参与度约为50%。可以认定原告在挂电话线施工过程中右眼受伤，右眼球摘除与此次外伤存在一定的因果关系。关于本案各方的责任承担，虽然关士滨系被告张健直接雇用，但被告赵明在法院对其调查过程中认可西岗子村、长发村电信电缆线路改造工程系其从被告国脉工程公司处承包，并雇佣张健带领工程队施工，故关士滨的实际雇主应为赵明，应由赵明承担赔偿责任，国脉工程公司将工程分包给没有资质的赵明，应当与赵明承担连带赔偿责任。关于原告主张的各项赔偿费用，原告要求赔偿眼球摘除及安装义眼台手术的医疗费用13,611.79元、护理费6,344.00元、住院伙食补助费1,100.00元、义眼安装费用14,000.00元、残疾赔偿金235,164.00元、复印费68.40元的请求合理，本院予以支持。原告主张误工费从2013年10月7日开始按每日200.00元计算，经证人杨金城证实原告的实际误工日为2013年10月12日，因此应从2013年10月12日开始计算误工损失，因原告无证据证明每月的固定收入，也未能举证证明其最近三年的平均收入状况，故原告主张的误工费按照黑龙江省2013年职工年平均工资40,794.00元予以保护，即保护27,196.00元（40,794.00元÷12个月÷30天×240天）。原告主张精神损害抚慰金50,000.00元的请求过高，本院结合其伤情及伤残程度酌情保护30,000.00元。原告主张已经花费的眼球摘除、义眼台、义眼片安装和以后需要更换义眼片的交通费用以及因鉴定产生的交通费用6,328.00元的请求合理，本院予以支持。原告主张眼药水费用21,587.80元的请求，因其2013年12月6日的出院诊断及2014年3月21日住院诊断中均有“继续用药”的医嘱，其请求的合理部分应予支持，但因诊断中没有用药时间及用药明细，故本院将其数额酌情确定为3,000.00元。综上，原告的各项损失合计为336,842.19元。经司法鉴定意见确定原告本次外伤与右眼球摘除存在因果关系，其外伤参与度约为50%，故本院认定赵明对原告的损失336,842.19元承担50%的赔偿责任即168,406.10元，扣除张健已支付的9,000.00元，赵明应赔偿原告159,406.10元。张健支付给原告的9000.00元，张健可向赵明另行主张。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、被告赵明赔偿原告关士滨各项损失159,406.10元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、被告黑龙江电信国脉工程股份有限公司对被告赵明的上述赔偿义务承担连带责任；三、驳回原告关士滨的其他诉讼请求。案件受理费3,919.00元、邮寄费74.00元，合计3,993.00元由原告关士滨承担431.00元，被告赵明承担3,562.00元；原告关士滨支出的鉴定费3,300.00元，由原告自行承担1,650.00元，被告赵明承担1,650.00元，被告张健支出的鉴定费4,330.00元，由原告关士滨、被告赵明各承担2,165.00元，以上款项于本判决生效之日起十日内履行完毕。
判决宣判后，赵明不服,向本院提起上诉。其主要上诉理由：一、原审法院判决认定事实不清，适用法律错误。1.原审法院判决未查明外伤的形成原因及程度，被上诉人关士滨也未向法庭提供外伤形成的原始证据。尽管关士滨向法庭提供了证人，但证人证言只是间接证据，并无其他证据佐证，且证人只是证实其听到关士滨自称是挂电话线时眼睛受伤，并未亲眼看见，所以尽管证人看到了关士滨揉眼睛，也不能因此说明其眼睛受伤，更不能说明眼睛受伤是被电线刮伤，关士滨眼睛即使受伤也与雇佣活动无关。2.关士滨自称其带伤坚持工作4天，假使其伤势存在，也只能说明其伤势并不严重，不致于导致其眼球摘除的后果。关士滨如果眼睛受伤，带伤工作4天，那么这4天时间里，由于关士滨自身延误治疗，导致无法治疗的后果，其自身具有严重过错。3.鉴定意见只是证据的一种形式，该鉴定意见并未作出关士滨在电缆工程施工过程中眼睛受外伤的结论，因而证人证言与鉴定结论之间不能形成证据链条，不能认定关士滨眼睛外伤与雇佣活动有关。原审法院以此认定关士滨眼球摘除与挂电话线施工过程中眼睛受伤具有因果关系，依据不足。4.关士滨在（2015）黑中民终字第81号民事案件的庭审笔录中自称是眼皮受伤，不会影响到眼球，眼球摘除与眼皮受伤之间是否具有因果关系，关士滨未能举出足够的证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。5.被上诉人张健在庭审中虽然认可关士滨受伤4天后，曾向其索要工资，但并未认可关士滨的伤势是在4天前从事雇佣活动中形成的，所以原审法院判决以张健的陈述作为认定案件事实的证据，依据不足。6.关士滨布放的光缆线长度只有20公分，而且很细，不会对人体造成任何伤害，其所称受电线伤害与常理相悖，更与事实不相符。假设关士滨眼睛受伤，也只能说明是其本身没有尽到足够的注意义务，其自身具有过错。综上，关士滨未能提供足够的证据证实其伤势是雇佣活动中形成的，虽然其提供了证人证言，但并无其他证据佐证，所以原审法院判决认定事实依据不足。假设成立，关士滨具有迟延治疗与未尽到安全注意义务这两项过错，应当承担过错责任。二、原审法院判决认定赵明与关士滨之间系雇佣关系。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。按原审法院判决所认定的事实及思路进行判决，应当适用过错责任。在参与度50%的基础上，由关士滨自行承担过错责任。综上，请求二审法院依法撤销原审法院判决，改判驳回关士滨原审诉讼请求。一、二审诉讼费由被上诉人承担。
经本院审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为，2013年10月7日，与被上诉人关士滨共同施工的证人李龙水、毕永勋、杨金城证实关士滨在梯子上绑皮线，下梯子后称皮线碰到了眼睛，并看到关士滨揉眼睛、流眼泪。哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心出具的法医学司法鉴定意见书鉴定意见为：被鉴定人关士滨本次外伤与右眼球摘除存在因果关系，外伤参与度约为50%。以上证据能够证明关士滨右眼球摘除系在施工过程中受伤所致。
关于本案承担责任的主体问题。本案电缆线路改造工程系上诉人赵明从被上诉人国脉工程公司处承包，虽然关士滨系被上诉人张健联系的施工人员，但系赵明雇佣张健带领工程队施工，有原审法院2015年4月23日对赵明所做的调查笔录予以证实，故可以认定赵明为关士滨从事雇佣活动的雇主，关士滨在从事雇佣活动时遭受人身损害，雇主赵明应当承担赔偿责任。国脉工程公司将该工程分包给没有施工资质的赵明，应当就关士滨的伤情与赵明承担连带赔偿责任。原审法院判决赵明赔偿关士滨159,406.10元，国脉工程公司对赵明的赔偿义务承担连带责任并无不当。另，赵明主张关士滨受伤其个人未尽注意义务，但未提供证据证实，故赵明的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，上诉人的上诉理由均不成立，其上诉请求，本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3,489.00元，由上诉人赵明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 凤
代理审判员 张 岩
代理审判员 张可秋
二〇一六年十二月六日
书 记 员 仇长城