福建省南安市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）南刑初字第852号
公诉机关福建省南安市人民检察院。
被告人杨剑文，男，1980年5月13日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，务工。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年8月27日被刑事拘留，同年9月11日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
辩护人黄荣敬，福建诚全律师事务所律师。
南安市人民检察院以南检公刑诉（2015）693号起诉书指控被告人杨剑文犯合同诈骗罪诈骗罪，于2015年5月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南安市人民检察院指派检察员林毅生出庭支持公诉，被告人杨剑文及其辩护人黄荣敬到庭参加诉讼。现已审理终结。
南安市人民检察院指控：
1、2013年3月30日，被告人杨剑文与福建省建润工程建设有限公司签订省道206线安溪官桥至龙门公路工程（桥梁劳务大分包），合同约定被告人杨剑文须在合同签订之日起七日内支付首笔履约保证金30万元。2013年4月17日，被告人杨剑文与尤某、黄某乙签订合股协议，共同承建省道206线安溪官桥至龙门公路工程（桥梁劳务大分包）项目，并约定被告人杨剑文占股55%，尤某、黄某乙各占22.5%股份，工程前期须出资40万元，因被告人杨剑文没有钱，尤某让被告人杨剑文出资5万元后，剩下的应出资17万元由尤某借给被告人杨剑文，被告人杨剑文出具借条。被告人杨剑文向许某甲借了人民币5万元，并于2013年4月18日8时许支付给尤某，后尤某便通过其妻子黄某甲的南安市农村信用社银行卡（账号×××2821）转账人民币40万元到杨剑文的建设银行账户上（账号×××5475，账户名杨剑文）。被告人杨剑文在收到尤某转账的40万元后，并未到省道206线安溪官桥至龙门公路工程项目部缴纳履约保证金，而是将手机关机不让尤某联系，并将该40万元通过提现、转账等方式用于买车等个人挥霍。至案发，被告人杨剑文并未将钱退还给尤某、黄某乙。
2、2013年5月份的一天，陈某丁受王某甲、王某乙的委托要注册一家投标担保公司，后被告人杨剑文声称能帮陈某丁办理相关资质证件，陈某丁便将王某甲、王某乙身份证复印件及相关材料交付给被告人杨剑文，并口头委托被告人杨剑文办理。2013年6月份期间，被告人杨剑文以公司名称注册需要费用为由先后要求陈某丁转账，陈某丁在2013年6月1日、15日及2014年7月1日�过其朋友张某的建设银行卡（账号×××8704）分别向被告人杨剑文的建设银行卡（账号×××5475）转账人民币10万元、15万元以及10万元，共计35万元。后被告人杨剑文并未帮忙办理公司注册，也未退还35万元。
公诉机关提供了被害人的陈述，证人证言，辨认笔录及照片，施工合同及企业法人营业执照，合同解除通知书及邮寄回执、情况说明，合股协议书，网银电子回单、银行账户交易明细、取款凭条，借条，应收帐款款项回笼承诺书，企业名称预先核准申请书及通知书，刑事判决书及罪犯档案资料，抓获经过，户籍证明等证据材料，并认为被告人杨剑文的行为已构成合同诈骗罪、诈骗罪，数额巨大，应依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百六十六条、第六十九条的规定，追究被告人杨剑文的刑事责任。
被告人杨剑文辩称，公诉机关指控的第1起，他和�某、黄某乙之间是合作关系，他没有诈骗对方；第2起，双方之间是借贷关系，他向陈某丁借款35万元，且已归还，他也没有诈骗陈某丁。被告人杨剑文的辩护人提出：1、关于公诉机关指控的合同诈骗犯罪，该案系被告人杨剑文与尤某、黄某乙在履行《工程建设承包合作协议》过程中产生的矛盾，属合同纠纷，不构成合同诈骗犯罪或其他犯罪。理由：被告人杨剑文确为工程的承揽投入了大量的前期准备工作；公安侦查工作存在侦查手段违法、偏袒等诸多疑点；公诉机关指控被告人杨剑文挥霍40万元款项缺乏依据。2、关于公诉机关指控的诈骗犯罪，事实不清，证据不足，不能认定。
经审理查明：
一、合同诈骗罪。
2013年3月30日，被告人杨剑文与福建省建润工程建设有限公司签订省道206线安溪官桥至龙门公路工程承包合同（桥梁劳务大分包），合同约定被告人杨剑文须在合同签订之日起七日内支付首笔履约保证金30万元等内容。2013年4月17日，被告人杨剑文与尤某、黄某乙签订合股协议，约定共同承建省道206线安溪官桥至龙门公路工程项目（桥梁劳务大分包），其中，被告人杨剑文占股55%，尤某、黄某乙各占22.5%股份，工程前期各方须共同出资人民币40万元，因被告人杨剑文缺乏资金，尤某让被告人杨剑文畴足出资额人民币5万元后，余款人民币17万元由尤某借给被告人杨剑文，被告人杨剑文出具借条。2013年4月18日，被告人杨剑文将出资款人民币5万元交给尤某，当日，尤某通过其妻子黄某甲的南安市农村信用社银行卡（账号×××2821）转账人民币40万元到杨剑文的建设银行账户上（账户名杨剑文，账号×××5475）。被告人杨剑文在收到尤某转账的人民币40万元后，并未到省道206线安溪官桥至龙门公路工程项目部缴纳履约保证金，而是�该款用于买车等个人挥霍，后关闭联系手机，不与尤某、黄某乙联系。
上述事实，有公诉机关提供的下列证据证实：
1、被害人尤某的陈述，证实2013年4月份，杨剑文找他合作做省道206线安溪官桥至龙门公路工程，后来双方商定由杨剑文出资55%，他和黄某乙各出资22.5%，该工程第一期要出资40万元，应于2013年4月20日前付清，杨剑文没有钱，便与他商定，由杨剑文出资5万元，并以1.8%的月利息向他借款17万元；2013年4月18日，杨剑文拿了5万元现金给他，他通过妻子的账户转账40万元到杨剑文的建设银行账户上，当天下午便无法联系到杨剑文；他和黄某乙发现被骗后就到安溪工地上去，发现工人和设备都转移走了，经询问当地工人得知工人和设备于4月18日下午就走了等事实。
2、被害人黄某乙陈述，证实2013年4月份，他通过尤某介绍认识了杨剑文，杨剑文说要与他及尤某�作做省道206线安溪官桥至龙门公路工程，并商定由杨剑文出资55%，他和尤某各出资22.5%，该工程第一期要出资40万元，应于4月20日前付清；杨剑文没有钱，便与尤某约定，由杨剑文出资5万元，余款17万元由杨剑文以1.8%利息向尤某借；他应当出资的9万元，已经汇到尤某的银行卡上；2013年4月18日，杨剑文拿了5万元给尤某，尤某通过其妻子的账户转账40万元到杨剑文的建设银行账户上，后来尤某便无法联系到杨剑文等事实。
3、证人黄某甲的证言，证实2013年4月18日8时许，杨剑文到她家经营的茶店内，找她丈夫尤某讨论投资工程的事情，她丈夫尤某决定和杨剑文投资工程，并用她的农村信用社账号（×××2821）转账40万到杨剑文的建设银行账户上（×××5475），当时是在她们茶店内通过网银转账的。当日17时许，她们就联系不上杨剑文等事实。
4、证人林某（系福建建润工�建设有限公司的负责人）的证言，证实该公司当时做安溪新建206线官桥至龙门段工程，许某甲和杨剑文于2013年3月份找他商谈分包桥梁工程事宜，2013年3月30日，该公司与杨剑文签订合同，约定杨剑文须于合同签订7日内缴纳30万元保证金；后来，由于杨剑文等人没有缴纳，该公司便解除合约等事实。
5、证人陈某甲（系福建省建润工程建设有限公司的采购员）的证言，证实他代表建润公司向公安机关提供建润公司与杨剑文签订的施工合同、建润公司与许某甲签订的施工合同以及建润公司发给杨剑文的合同解除通知书，情况说明，许某甲缴纳保证金收据，以及公司邮寄给杨剑文的邮寄回执等事实。
6、证人许某甲的证言，证实2013年3月30日，经他介绍，杨剑文和福建省建润工程建设有限公司签订了施工合同，承包安溪206线工程；2013年4月中旬，他和杨剑文找尤某、黄某乙商谈后决定合作，尤某要求杨剑文拿5万元出来表示诚意，他凑了46000元给杨剑文，杨剑文自己凑了4000元，总共5万元；之后，他和杨剑文到尤某那里拿钱，在路上，杨剑文收到尤某发来的信息说40万已经转到杨剑文的账户上；他们一起到安溪项目部，杨剑文本来是要去交押金的，后来就跑掉了，他和尤某等人就联系不上杨剑文了；杨剑文在该工程上落实了临时租房，叫了几个管理人员；杨剑文跑掉后，他和朋友许万利决定接受这个工地，他们以福建省福华工程建设有限公司的名义与福建省建润工程建设有限公司签约等事实。
7、证人许某乙的证言，证实2013年4月份，他经许某甲介绍认识杨剑文，后来受杨剑文雇佣在安溪县龙门镇的工程现场做管理，工程开工前，杨剑文雇佣了五、六个工人进驻现场，租借场地作为工人宿舍，但是没有安排打桩机进场，之后杨剑文便卷�跑了等事实。
8、证人陈某乙的证言，证实2013年3月份，他受雇于杨剑文到安溪县龙门镇的工程做现场管理，但是该工程还没有正式开工，杨剑文就卷款跑路了，当时杨剑文只是租借了一个场地，放了一些打桩机（未架设）等事实。
9、辨认笔录及照片，证实经被害人尤某辨认，确认被告人杨剑文的身份情况。
10、施工合同及企业法人营业执照，证实2013年3月30日，被告人杨剑文作为承包人（乙方）与发包人福建省建润工程建设有限公司（甲方）签订的施工合同，该合同约定：由杨剑文承包省道206线安溪官桥至龙门公路工程桥梁工程，该工程总造价为人民币1200万，工程履约保证金共计人民币80万元，该合同签订之日起7日内，乙方必须将首笔履约保证金30万汇至甲方的账户，余下50万履约保证金在工程机械、设备进场后到账等事实。
11、合同解除通知书及邮寄回执、�况说明，证实因杨剑文逾期未支付首期履约保证金人民币30万，福建省建润工程建设有限公司于2013年4月19日决定解除该公司与杨剑文于2013年3月30日签订的《施工合同》；福建省建润工程建设有限公司将《合同解除通知书》邮寄杨剑文，但其家人拒收退回等事实。
12、合股协议书，证实被告人杨剑文与尤某、黄某乙于2013年4月17日签订合股协议，约定三人共同承接省道206线安溪官桥至龙门公路桥梁工程，由杨剑文占股55%，尤某、黄某乙各占股22.5%，各合伙人的首期出资于2013年4月20日前交齐，杨剑文为合伙负责人等事实。
13、网银电子回单、银行账户交易明细、取款凭条，证实2013年4月18日，黄某甲的农村信用社账户（账号×××2821）向杨剑文的建设银行账户（账号×××5475）转账人民币40万元；2013年4月18日，杨剑文建设银行账户（账号×××5475）向黄某丙农业银行账户（×××2179）转账10万元，向陈某丁建设银行账户（×××8127）转账5万元，取现人民币20万元；次日，杨剑文建设银行账户（账号×××5475）取现人民币5万元。
14、借条，证实被告人杨剑文于2013年4月17日向尤某出具一份借款金额人民币17万元的借条的事实。
15、应收帐款款项回笼承诺书，证实被告人杨剑文以黄某丙名义购买起亚YQZ6442A多功能乘用车1部，价款人民币171300元的事实。
16、被告人杨剑文的供述，供认2013年3月份，许某甲说要介绍他做安溪龙门206线改建工程中的一个桥梁工程，并带他去见了施工方负责人林某，并签订了工程合同；后来，他找尤某、黄某乙一起来投资，并商定他占股55%，尤某、黄某乙各占股22.5%，他们还签一份协议，按照约定，他们首期要共同出资40万元，他应出资22万元，他向许某甲拿了5万元现金，写给尤某一张17万元的借条，按3分月息算；第�天，尤某打电话告诉他汇了40万元给他，他查了一下，有一个人转了40万元给他，收到钱后，他共取了35万元出来，还给许某甲5万元，又拿了5万元要给林某的好处费，这样一共拿给许某甲10万元，另外，他还拿给许某甲3万多的前期油费、过路费、应酬费等费用，许某甲还要他为其买一部车；过了几天，他因为自己没钱，尤某要的利息又太高，他就决定不干了，他把手机关了，让其找不到他，因为他吞了尤某等人的钱，所以不想再和其联系；他用尤某给他的钱，花了25万元去泉州起亚4S店买了1部起亚智跑，后来因为没钱，又于2013年8月份左右以15万元卖了，所有钱都被他花掉了，直到被抓，他也没有和尤某等人联系；签约后二三天后，他叫了三、四个工人进入场地管理材料，叫工程队把打桩机架起来放在场地上，还安装了一个变压器，后来，因为工程转给尤某、黄某乙做，他就叫工人回去了等事实。
上述证据，经庭审质证，查证属实，能相互印证，可作为定案依据，本院予以确认。
认定被告人杨剑文与被害人尤某、黄某乙签订合股协议书，并收受尤某、黄某乙给付的投资款后，将款项用于买车等个人挥霍后逃匿的事实，有被害人尤某、黄某乙的陈述，证人黄某甲、许某甲的证言，辨认笔录及照片，合股协议书，网银电子回单、银行账户交易明细，与被告人杨剑文在侦查阶段所作他与尤某、黄某乙签订合股协议，收到40万元出资款（其中5万元系被告人杨剑文出资）后购买了1部起亚智跑轿车，后来他决定不干了，就把手机关掉，不与尤某等人联系的供述相互印证，足以认定。因此，被告人杨剑文及其辩护人就该起指控所提出的辩解和辩护意见均不能成立，不予采纳。
二、诈骗罪。
2013年5月份的一天，陈某丁受王某甲、王某乙�委托帮其注册一家投标担保公司，后被告人杨剑文谎称能帮陈某丁办理相关资质证件，陈某丁便委托被告人杨剑文办理。2013年6月份期间，被告人杨剑文以公司名称注册需要费用为由多次要求陈某丁支付费用。2013年6月1日、6月15日及2014年7月1日，陈某丁通过其朋友张某的建设银行卡（账号×××8704）先后向被告人杨剑文的建设银行卡（账号×××5475）转账人民币10万元、15万元、10万元（计人民币35万元）。被告人杨剑文收到该款后携款逃匿，未办理公司注册。
上述事实，有公诉机关提供的下列证据证实：
1、被害人陈某丁的陈述，证实2013年4月份，她听说杨剑文有在帮别人办理投标担保的相关资质证件；2013年5月底，王某甲、王某乙委托她注册成立一家担保公司，她找杨剑文帮忙，并提供王某乙和王某甲的身份证复印件、银行信用记录证明给杨剑文，杨剑文告诉她说公司名称已经在工商局核准通过了，接着要到南安市政府相关部门审批，需要一些费用，让她转10万元给其；2013年6月1日，她通过朋友张某的建行卡分两次给杨剑文转账10万元（因为那时她的身份证丢失，5万元以上转账需要提供身份证，所以就让朋友张某帮她转账）；2013年6月14日，杨剑文说南安市政府审批通过了，要送到泉州市政府审批，需要一些费用，叫她再转账15万元给其，次日，她再次通过朋友张兰给杨剑文转账15万元；2013年7月1日，她应杨剑文的要求再次给其转账10万元；四、五天之后，她到杨剑文办公室，发现其办公室已搬空，手机也打不通，也找不到杨剑文了；2013年7月，她去南安市工商局查到“福建省鑫顺融资担保有限公司”的企业名称预先核准记录，但没有相关的设立申请，工商局系统里登记了一个联系电话137××××5828，她通过该电话了解到该企业名称是一名男子委托其去办理的，她不认识那名男子；杨剑文没有帮其办理担保公司相关资质证件，也没有将钱归还给她；她通过张某建行卡（尾号8704）分三次汇到杨剑文的建行卡（尾号8127）上35万元，该款实际上是王某甲支付的，主要是用于办理“福建省鑫顺融资担保有限公司”的注册资金及相关费用的支出等事实。
2、证人王某甲的证言，证实2013年5月底，他与王某乙准备合伙成立一家担保公司，后来委托陈某丁全权办理；2013年8月份下旬，陈某丁告诉他帮忙办理公司经营相关资质证件的那人找不到了，公司办不成了；陈某丁被杨剑文骗走的35万元是他通过自己的民生银行卡（账号×××8691）转到张某的银行卡上等事实。
3、证人张某的证言，证实2013年6月1日、6月15日、7月1日，她的朋友陈某丁因身份证丢失，大额转账需要用到身份证，所以向她借用建行卡（尾号为8704）先后四次给一个叫杨剑文的人转账人民币35万元；她不认识杨剑文，也不知道陈某丁为什么要给杨剑文转账等事实。
4、证人陈某丙的证言，证实他经营一家小型注册代理公司，2013年6月份，有一名男子拿着王某甲和王某乙的身份证复印件，要求他以王某甲和王某乙作为投资人注册一家融资担保公司，后来他帮其选用了“福建省鑫顺融资担保有限公司”办理了企业名称预先核准，但由于该类公司经营范围特殊，需要一些前置的许可证件，他无法办理；2014年8月份的一天，两名女子（经辨认相片，其中一名女子系陈某丁）找到他问他帮忙办理企业名称预先核准是否需要收取费用，他说不用，过了一段时间，那两名女子又过来找他，说她给了那名中间人很多钱，但其没有帮她把这些资质证件办好等事实。
5、辨认笔录及照片，证实经被告人杨剑文辨认，无法确认张某的身份。
6、银行账户交易明细、转账凭条、取款凭条，证实王某甲的民生银行卡（账号×××8691）于2013年5月31日向张某银行账户网银转账12万元，2013年6月14日分三笔向张某银行账户网银转账共15万元（每笔5万元），2013年6月29日分二笔向张某银行账户网银转账共10万元（每笔5万元）；张某的建设银行卡（账号×××8704）分别于2013年6月1日、6月15日、7月1日向杨剑文的建设银行卡（账号×××5475）汇款人民币10万元、15万元、10万元的事实。
7、企业名称预先核准申请书及通知书，证实陈某丙作为代理人，为王某甲、王永革向南安市工商局申请以“福建省鑫顺融资担保有限公司”作为企业名称预先核准，注册资本5000万元，出资比例王某甲占58%（2900万）、王某乙占42%（2100万）；南安市工商局于2013年6月14日予以核准等事实。
8、本院（1998）南刑初字第420号刑事判决书及罪犯�案资料，证实被告人杨剑文的前科情况。
9、抓获经过，证实被告人杨剑文的归案情况。
10、户籍证明，证实被告人杨剑文的身份情况。
11、被告人杨剑文的供述。
上述证据，经庭审质证，查证属实，能相互印证，可作为定案依据，本院予以确认。
认定被害人陈某丁委托被告人杨剑文办理投标担保公司的事实，有被害人陈某丁的陈述证实，证人陈某丙、王某甲的证言及企业名称预先核准申请书及通知书等证据亦佐证该事实，足以认定；认定被害人陈某丁通过张某的银行账户向被告人杨剑文汇款35万元的事实，有被害人陈某丁的陈述，证人张某的证言，与银行账户交易明细、转账凭条、取款凭条证实，足以认定。因此，综合在案证据，足以认定被告人杨剑文实施了该起诈骗犯罪。被告人杨剑文及其辩护人对该起指控提出的辩解和辩护意见均不能成立，不予采纳。
本院认为：被告人杨剑文以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，在收受被害人给付的投资款后肆意挥霍并逃匿，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人杨剑文以非法占有为目的，以为被害人办理公司注册为由，骗取被害人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人杨剑文一人犯数罪，依法应数罪并罚。公诉机关的指控成立。公诉机关建议对被告人杨剑文在有期徒刑十一年至十二年的幅度内量刑适当，本院予以采纳。公诉机关的指控成立。根据本案的犯罪事实、情节以及社会危害后果，结合被告人的认罪、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第二百六十六条、第六十九条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人杨剑文犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七万元。决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币十二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月27日起至2025年8月26日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。）
二、责令被告人杨剑文退出违法所得人民币70万元，返还被害人尤某、黄某乙人民币35万元，返还被害人陈某丁人民币35万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本三份。
审 判 长 周远红
人民陪审员 黄晋邓
人民陪审员 欧查梅
二〇一五年八月十八日
书 记 员 许祥鑫
附本案相关的法律条文：
1、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行�同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的。
2、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
3、《中华人民共和国刑法》第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，�判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
4、《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。