湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂10民终796号上诉人（原审原告）周德华，男，1968年7月26日出生，汉族，住松滋市。委托代理人：王大虎，湖北楚韵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）关德友，男，1941年7月5日出生，汉族，住荆州市荆州区。委托代理人：刘于东，湖北瑞德律师事务所律师。委托代理人：关海峰，女，1971年6月13日出生，汉族，住荆州市荆州区，系关德友之女。上诉人周德华因与被上诉人关德友股权转让纠纷一案，不服荆州市荆州区人民法院（2016）鄂1003民初541号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人周德华及其委托代理人王大虎，被上诉人关德友及其委托代理人刘于东、关海峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周德华的上诉请求：撤销原判，依法将本案发回重审或改判被上诉人返还上诉人人民币40万元及利息，一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实及理由：1、上诉人与被上诉人2009年4月1日所签协议为公司设立协议，上诉人在协议签订前后其职务与工作内容没有任何变化，不能以上诉人参与了公司的生产销售管理为依据认定双方形成了事实合伙关系的依据，被上诉人在一审庭审中也客观承认了双方系股东之间的纠纷，故一审关于双方之间系合伙关系的认定无事实和法律依据；2、上诉人与被上诉人之间的协议为公司设立协议，虽然性质上属于合伙协议，但其本质隶属民事法律关系中的合同，所有违反公司设立协议的行为，对出资人而言都是违约行为，应适用合同法的有关规定；3、上诉人与被上诉人所签协议载明，被上诉人用以出资的原荆州市屹泰机械制造有限公司属于其个人独资所有，但事实上被上诉人仅占60%的股份，也就是说被上诉人明知在未经过其他股东及股东会的同意下不可能以公司资产对外投资的情况下还虚构事实与上诉人签订了一份不可能履行的协议，骗取上诉人投资款，给上诉人造成了巨大的经济损失，该行为具有明显欺诈性质，协议签订后被上诉人也并未积极寻求办法解决协议无法履行的问题，一直未办理股权变更登记手续，上诉人认为被上诉人的行为符合《合同法》第九十四条的规定，上诉人可依法解除协议，并要求被上诉人承担协议解除的法律责任。关德友辩称：1、双方所签的协议明确了上诉人所投40万元是股本，上诉人是用40万元买答辩人拥有的固定资产的40%，且公司前任股东戴德武在2005年就已退出公司，戴德武退股后答辩人公司属独资公司，不存在对上诉人有欺诈行为，一审认定双方之间是合伙关系正确；2、一审法院曾向上诉人释明要求上诉人与答辩人进行清算，但上诉人未予配合，一审驳回上诉人的诉讼请求不无道理；3、上诉人在上诉请求中，一方面主张解除合同，一方面认为协议存在欺诈，如属欺诈，就不存在解除。周德华向一审法院的起诉请求：1、依法解除原、被告之间的协议；2、判令被告返还原告人民币40万元及利息；3、本案诉讼费、保全费由被告承担。一审认定，被告关德友对原告主张的，2009年4月1日，原、被告签订协议，双方约定原告投资人民币40万元与被告共同组建新的荆州市屹泰机械制造有限公司，公司组建后，原告享有公司40%的股权，被告享有60%的股权。协议签订后，原告便委托其姐邹时翠按被告指示将40万元转至被告妻子贾冬兰账户，被告收到该笔款项后，向原告出具了收据。自2009年原告将40万元交付给被告后，至今被告仍未为原告办理股权登记的事实无异议。但认为，原告周德华一直在公司负责事生产经营，与被告享有的工资待遇相当，双方属于合伙关系，而非借款关系；另未办理股权变更登记手续是因为原告未会同公司会计前往工商部门办理导致的，但原告的权利未受到任何影响。故请求法院驳回原告的诉讼请求。对双方争议的原告向被告支付的40万元是投资款还是借款的问题，本院审查了2009年4月1日双方签订的协议书，写有“……2009年4月1日起成立新的股份公司，甲方（指荆州市屹泰机械制造有限公司法人代表关德友）占新公司股份60%，乙方（指周德华）占新公司股份40%，甲乙双方组建占公司股份100%，利润、风险按股份比例共同承担，新公司名称不变，法人代表不变。……”。荆州市屹泰机械制造有限公司的工商登记资料显示：公司注册资本人民币50万元，每股1元，其中关德友出资30万元，占股权总额的60%，戴德武出资20万元，占总额的40%。再结合庭审上双方的一致陈述，即周德华从2005年到荆州市屹泰机械制造有限公司至今没有见过工商登记的股东戴德武；2009年4月1日后，周德华主管公司的生产经营，担任公司经理职务，该公司至今未进行过利润分红；戴德武未参与过该公司的任何业务。一审认为，原、被告双方自2009年4月1日签订协议书后，原告一直在该公司担任经理，主管生产经营，双方在协议中明确约定“利润、风险按股份比例共同承担，新公司名称不变，法人代表不变”。虽然在工商登记上未明确原告的股东地位，但因双方至今也未进行合伙利润分配，故不存在实际损害其中任何一方利益的情形。被告表示愿意到工商部门办理股东股权变更登记手续，希望原、被告继续合伙经营该公司。现原告依据工商登记资料主张解除原、被告之间的协议、判令被告返还原告人民币40万元及利息的理由不能成立，本院不予支持。一审认为,原、被告间的法律关系是合伙关系，而不是原告主张的名为合伙实为借款关系，本院在庭审已经向原告释明，2016年5月31日，本院在庭后主持双方调解时，再次向原告释明并指定期间要求原告提交合伙财产清算审计书面申请或由双方自行组织清算。但原告未按本院指定期间提交合伙财产清算审计书面申请，也未请求由双方自行清算，并坚持其诉讼主张。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。故对原告周德华的诉讼请求，因其证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定,判决:驳回原告周德华的诉讼请求。本案诉讼费7300元，由原告周德华负担。二审中，当事人没有提交新证据。对二审双方争议的上诉人向被上诉人支付的40万元款项的性质，本院认定如下:二审中，上诉人、被上诉人均向本院陈述了签订2009年4月1日协议的经过，二人一致认可，在协议签订之前被上诉人已实际持有荆州市屹泰机械制造有限公司全部股权，由于公司经营状况良好，上诉人见状提出想要投资入股，双方确认了被上诉人持有的全部股权价值为100万元，被上诉人将其中的40%转让给上诉人，上诉人为此支付了40万元的对价，协议中所提到的“成立新公司”并不是指注销原公司后注册成立新公司，而是指因股权转让带来的原公司股权结构的变化。从双方关于协议签订经过的陈述看，双方签订协议的真实意思表示为转让原公司的股权而非公司法意义上的“成立新公司”，故涉案40万元应认定为股权转让款。一审将本案案由定为合伙协议纠纷属认定法律关系有误，本案案由应定为股权转让纠纷，本院予以纠正。对一审认定的双方无争议的事实，本院予以确认。二审另查明，工商登记的股东戴德武向被上诉人转让了其持有的公司全部股权，2005年从荆州市屹泰机械制造有限公司退出，此后一直未办理股权变更登记手续。上诉人在2009年4月1日签订协议时对戴德武退股一事是知情的。本案的争议焦点为：双方所签股权转让协议是否应当解除。本案双方在签订股权转让协议时已明确约定“协议自签字盖章之日起生效”，且双方均已在协议上签字盖章，可见本案的合同已经生效，依法成立并生效的合同，对当事人具有法律约束力，当事人不得擅自变更或者解除合同。依据《合同法》第93条、第94条的规定，合同的解除包括协议解除、约定解除、法定解除。结合本案，首先，本案双方在协议中并未约定解除条件，也未另行达成解除合同的协议，故本案不符合约定解除、协议解除的条件。其次，上诉人主张解除合同的主要理由是被上诉人存在欺诈和违约行为，本院认为此项主张不能成立。第一，股权转让协议是以转让股权为目的，出让方交付股权并收取价金，受让方支付价金得到股权，可见对于受让方而言股权转让的合同目的就是取得公司的股权，其权利不仅包括享有财产受益权利,还包括参与重大决策和选择管理者等权利。本案上诉人在协议签订后，给付了被上诉人40万元的股权转让款，其在公司所占股份得到了公司和本案另一股东被上诉人的认可，股份即标志着股东身份，虽未获得了公司分红，但多次向公司借支，其自协议签订后一直担任公司经理，主管生产经营，已然行使了股东相关权利；第二，上诉人在2009年4月1日签订协议时对戴德武退股一事是知情的，故被上诉人不存在欺诈行为。上诉人作为受让方已经支付了全部款项，且已经对公司进行了接管，股权转让合同的主要内容已经履行完毕，双方在协议中对股权变更登记手续也未做约定，故被上诉人亦不存在违约的行为。且股东身份在工商行政部门登记仅是对外公示作用，是否登记并不是股东身份取得的强制性条件，未登记并不影响已取得的实际股东身份。因此，上诉人已实际取得股东身份，其诉求既不符合约定解除条件，也不符合法定解除条件，应予驳回。综上，上诉人上诉理由不能成立，一审认定法律关系有误，但实体处理正确，对其判项应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元由上诉人周德华负担。本判决为终审判决。审判长  杜坚松审判员  曾凡玉审判员  葛筱立二〇一六年十月三十一日书记员  肖 珊