浙江省临海市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）台临执异初字第5号
原告：临海市赛格特房地产开发有限公司，住所地：临海市山水一品小区高迪园1号。
法定代表人：陈建，董事长。
委托代理人：杨颖敏，临海市大洋法律服务所法律工作者。
被告：吴永波。
第三人：朱基栋，
第三人：周珺。
原告临海市赛格特房地产开发有限公司（以下简称赛格特房产公司）为与被告吴永波、第三人朱基栋、周珺案外人执行异议之诉一案，于2014年7月30日向本院提起诉讼。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年9月25日公开开庭审理了本案。原告赛格特房产公司特别授权委托代理人杨颖敏和被告吴永波以及第三人朱基栋到庭参加诉讼；第三人周珺经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告赛格特房产公司起诉称：原告因临海市人民法院（2012）台临执民字第4248-1号执行裁定书，裁定拍卖被执行人朱基栋、周珺所有的（初始登记为临海市赛格特房地产开发有限公司）坐落在临海市江南街道里洋赛格特山水一品戈雅园30幢4号房屋及其土地使用权，认为法院拟拍卖房屋所有权属于原告，法院裁定错误，故向法院提起执行异议申请。法院以原告作为房屋开发商对赛格特山水一品戈雅园30幢4号房屋进行所有权初始登记，是开发商为日后与买受人办理房屋转移登记而进行的必备手续，该初始登记不是开发商对该房屋的确权登记为理由驳回原告执行异议申请。原告认为法院这一说法是错误的。理由如下：
一、根据国家建设部《城市房屋权属登记管理办法》规定，房屋竣工以后90天内，由开发商向登记机关申报，经过房屋土地管理部门的审核，确认某一房地产的所有权、使用权的隶属关系和他项权利。通过确权以后，开发商取得房屋所有权证（大产权证）。没有初始登记，不能办理个人的房屋所有权证。从该规定可以看出，开发商只有通过初始登记确认权属属于开发商后，才能出卖房屋。因此，法院认为初始登记不是开发商对该房屋的确权登记是错误的。
二、法院在裁定中确认朱基栋、周珺与原告签订商品房买卖合同，并付清房款，因二人执行的原因，该房屋至今未办理转移登记，但不影响朱基栋、周珺对该房屋享有的权属。既然该房屋未转移登记，那么根据《物权法》规定，不动产权属证书是权利人享有不动产权利的证明。因此，朱基栋、周珺显然不享有该房屋所有权。
三、根据双方签订《商品房买卖合同》第十六条关于产权登记的约定，该约定系合同关键性条款，由于第三人朱基栋、周珺行为致使该条款无法履行，从而导致合同根本无法履行，属于根本性违约，原告有权解除合同。且从该合同附件八第二条对支付贷款作了约定，逾期则视为买受人付款违约，出卖人有权按合同第八条处理，也就是第三人未能按合同约定时间付款，逾期超过60天后，原告有权解除合同。鉴于原告已向第三人发出催款函并登报公告解除合同。因此，该房屋所有权属原告所有，原告仅承担返还第三人购房款932000元义务。
四、第三人朱基栋、周珺对该房屋曾经预告登记，但由于第三人原因导致预告登记失效。因此，没有证据能证明第三人享有讼争房屋所有权。
综上，原告认为法院拟拍卖的临海市江南街道山水一品戈雅园30－4号房屋已经合法登记在原告名下（登记时间在法院诉讼保全之前）。对于明确登记在原告名下的房产，法院是无权拍卖，或者说拍卖缺乏法律依据。故起诉，请求依法确认临海市江南街道赛格特山水一品戈雅园30幢4号及其土地使用权属原告所有并终止（2012）台临执民字第4248-1号执行裁定书执行。
被告吴永波答辩称：一、第三人朱基栋、周珺向原告购买了赛格特山水一品戈雅园30幢4号房屋，并已付清购房款，其中第三人支付了93.2万元，其余银行按揭支付，第三人已履行了付款义务。后原告因担保而代第三人支付银行本息，系另一个法律关系，即担保追偿法律关系，与本案无关，原告无权解除合同。第三人付清约定房款，原告应按合同第十六条规定在2012年2月1日前取得土地和房屋权属证书并交给第三人，再由第三人委托原告办理过户手续。但原告至今拒不交付土地和房屋权属证书给第三人，导致第三人无法委托原告过户，系原告过错造成。二、吴永波与朱基栋、周珺因民间借贷纠纷一案，法院判决后，吴永波向法院申请执行，法院作出（2012）台临执民字第4248-1号执行裁定书，拍卖被执行人朱基栋、周珺所有的（初始登记为临海市赛格特房地产开发有限公司）坐落在临海市江南街道里洋赛格特山水一品戈雅园30幢4号房及其土地使用权是实。法院（2012）台临执民字第4248-1号执行裁定是正确的，请求法院驳回原告的诉讼请求。
第三人朱基栋述称：第三人朱基栋和周珺于2010年9月11日与原告签订《商品房买卖合同》，向原告购买临海市江南街道赛格特山水一品戈雅园30幢4号房屋，合同约定房价186.2万元，于签约当天支付93.2万元，余款以银行按揭支付是实。从2012年开始，第三人未偿还银行按揭贷款。该房屋购买后，没有办理产权登记手续。其它答辩意见与被告吴永波的答辩意见一致。
第三人周珺未到庭进行答辩，亦未提交书面答辩意见。
针对被告吴永波的辩称和第三人朱基栋的述称，原告方认为：2010年9月11日，原告与第三人签订《商品房买卖合同》，合同约定房价186.2万元，于签约当天支付93.2万元，余款以银行按揭支付是实。该合同第二条及其附件五明确该商品房系预售商品房，并约定2012年2月1日前买受人办理委托手续委托出卖人办理该商品房转移登记手续，但第三人至今未办理委托手续。从2012年开始，第三人未能及时偿还银行按揭贷款，银行提前收贷并要求原告承担担保责任。原告共为第三人归还贷款本息940371.15元。随后，原告向第三人发出催款函并登报公告催款内容，要求第三人在收函之日起60日内支付所欠房款，否则原告将按合同约定解除合同。但第三人既未委托原告办理该商品房转移登记手续，也未支付欠款。
原告赛格特房产公司为证明其主张，向本院提供证据：
1、原告的企业法人营业执照、组织机构代码证各1份（复印件）。
用以证明原告主体适格。
2、商品房买卖合同（备案合同编号：2010090060）1份（复印件）。
用以证明原告与第三人签订房屋买卖合同，第三人向原告购买赛格特山水一品戈雅园30幢4号房屋，双方约定相关权利义务的事实；合同第十六条规定原告于2012年2月1日取得初始登记，原告取得初始登记时第三人必须委托原告办理转移登记，原告已取得初始登记证书，但第三人至今未委托办理转移登记，故执行异议裁定认定初始登记不是确权登记是错误的事实；以及合同附件八第二条规定逾期付款，原告有权解除合同的事实。
3、临房权证江南街道字第××号房屋所有权证1份（复印件）。
用以证明赛格特山水一品戈雅园30幢4号房屋于2012年2月1日前已取得初始登记，初始登记在原告名下的事实。
4、2012年9月13日《今日临海》1份（复印件）。
用以证明原告在报刊上公告通知第三人，限期支付全部购房款，否则将解除合同的事实。
5、（2012）台临商初字第1178号民事判决书1份（复印件）。
用以证明被告与第三人民间借贷纠纷一案，法院作出判决，第三人应向被告履行债务的事实。
6、（2012）台临执民字第4248-1号执行裁定书1份（复印件）。
用以证明被告向法院申请执行，法院作出执行裁定，拍卖本案讼争房屋及其土地使用权的事实。
7、（2014）台临执异字第8号执行裁定书1份（复印件）。
用以证明原告作为案外人向法院提出书面异议，法院裁定驳回原告的异议请求的事实。
对原告提供的上列证据，被告吴永波和第三人朱基栋经分别质证，对证据1、证据3、证据4、证据5、证据6、证据7均无异议；对证据2的真实性无异议，对其待证执行异议裁定认定初始登记不是确权登记是错误的事实有异议，对其它待证事实无异议。
被告吴永波和第三人朱基栋、周珺均未向本院提供证据。
第三人周珺未到庭参加诉讼，视为其放弃质证的权利。对原告提供的上列证据，本院认定如下：
一、原告提供的证据5，系法院已发生法律效力的法律文书，本院对其相关事实的证明力直接予以确认。
二、原告提供的证据1、证据3、证据4、证据6、证据7，被告吴永波和第三人朱基栋经质证均无异议，本院对其所待证事实的证明力予以确认。
三、原告提供的证据2，被告吴永波和第三人朱基栋经质证对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认。证据2能够证明原告与第三人签订《商品房买卖合同》，第三人向原告购买赛格特山水一品戈雅园30幢4号房屋，双方约定相关权利义务的事实，本院对该待证事实的证明力予以确认。
本院经审理，认定本案事实如下：
（一）第三人朱基栋、周珺于2008年3月17日登记结婚，于2012年4月9日办理离婚登记手续。
（二）原告赛格特房产公司成立于2005年9月26日，从事房地产开发经营。2010年9月11日，原告（出卖人）与第三人朱基栋、周珺（买受人）签订了《商品房买卖合同》。合同约定：出卖人以出让方式取得位于江南街道里洋小区地块的土地使用权，经批准在上述地块上建设商品房，暂定名赛格特·山水一品；买受人购买的商品房为预售商品房，为戈雅园30幢4号房屋，合计总房价为186.2万元，在2010年9月11日已支付93.2万元，余款在2010年9月15日前到出卖人指定银行办妥按揭相关手续；出卖人应当在2011年10月30日前，将符合下列各项条件的商品房交付买受人使用；出卖人负责办理土地使用权初始登记，取得《土地使用权证书》或土地使用权证明。出卖人负责申请该商品房所有权初始登记，取得该商品房《房屋所有权证》。出卖人承诺于2012年2月1日前，取得前款规定的土地、房屋权属证书交付给买受人。买受人委托出卖人办理该商品房转移登记；等等。该合同第八条约定买受人逾期付款的违约责任，其中逾期超过60日后，出卖人有权解除合同。该合同附件八《补充协议条款》第2项约定买受人须于合同约定的时间内向按揭银行提供材料，并签署借款合同，办妥一切手续，逾期视为买受人付款违约，出卖人有权按本合同第八条处理。
（三）第三人朱基栋、周珺已支付原告赛格特房产公司购房款93.2万元，余款已办理银行按揭手续。2012年4月份开始，第三人未偿还银行按揭贷款。
（四）赛格特山水一品戈雅园30幢4号房屋于2011年12月22日取得初始登记，《房屋所有权证》证号为临房权证江南街道字第××号，初始登记的房屋所有权人为原告赛格特房产公司。
（五）原告赛格特房产公司于2012年9月13日在《今日临海》刊登“通知”1份。以第三人朱基栋、周珺未按约偿还购房按揭贷款，按揭银行提前解约并向原告收回了全部贷款为由，要求第三人在2012年11月8日前向原告支付全部购房款，否则原告将解除合同并依约追究第三人的违约责任。
（六）本案被告吴永波为与本案第三人朱基栋、周珺民间借贷纠纷一案，于2012年4月13日诉至本院。该案经审理后，本院于2012年8月15日作出（2012）台临商初字第1178号民事判决，确定被告朱基栋、周珺在判决发生法律效力之日起十日内，返还原告吴永波借款本金人民币600000元并支付自2012年3月6日起至判决确定给付之日止按月利率2%计算的利息。该判决生效后，朱基栋、周珺未能自觉履行判决义务，吴永波向本院申请强制执行。本院于2014年3月20日作出（2012）台临执民字第4248-1号执行裁定，拍卖被执行人朱基栋、周珺所有的（初始登记为临海市赛格特房地产开发有限公司）坐落在临海市江南街道里洋赛格特山水一品戈雅园30幢4号房屋及其土地使用权。执行过程中，赛格特房产公司于2014年6月24日向本院提出执行异议，主张法院拟拍卖的房屋已经合法登记在其公司名下，请求依法撤销（2012）台临执民字第4248-1号执行裁定书，并终止对该房屋的执行。本院经审查，于2014年7月2日作出（2014）台临执异字第8号执行裁定，驳回赛格特房产公司的异议请求。赛格特房产公司不服该裁定，向本院提起案外人执行异议之诉。
本院认为：原告赛格特房产公司与第三人朱基栋、周珺之间签订的《商品房买卖合同》，系合同双方真实意思表示，不违反国家法律、法规的强制性规定，属合法有效，双方均应当按照约定全面履行自己的义务。
第三人朱基栋、周珺购买了原告赛格特房产公司开发的商品房，按照买卖双方签订《商品房买卖合同》第八条的约定，买受人逾期付款超过60日后，出卖人有权解除合同；《商品房买卖合同》附件八第二条的约定，买受人须于合同约定时间向按揭银行提供材料，签署借款合同，办妥手续，逾期则视为买受人付款违约，出卖人有权按本合同第八条处理。因此，按照合同约定，当第三人向原告逾期支付房款超过60日后，原告有权解除合同。但第三人在签订《商品房买卖合同》之后，已按约向原告支付房款93.2万元，并按约到出卖人指定银行办妥按揭相关手续，可见第三人朱基栋、周珺作为买受人，已按照合同约定方式向原告支付了全部购房款，并无存在逾期支付房款行为。至于第三人没有按期向按揭银行支付贷款，致银行根据《个人购房借款合同》保证条款的约定，从原告账户直接扣划存款用于归还借款。原告作为借款合同保证人，在代为第三人归还贷款本息后，依法享有担保追偿权利。鉴于双方订立的《商品房买卖合同》并未约定买受人在办理按揭贷款之后逾期支付银行贷款情形的违约责任，故原告在承担保证义务后，其与第三人朱基栋、周珺之间形成新的债权债务关系，与双方订立《商品房买卖合同》的相关约定无关，故原告无权根据《商品房买卖合同》关于逾期付款违约责任的约定来解除合同。虽原告通过登报通知方式，限期要求第三人支付全部购房款，否则原告将解除合同并依约追究第三人的违约责任，但第三人并不存在未按照《商品房买卖合同》约定支付购房款之情形，且根据该通知内容，只是表示第三人未在规定期限内支付全部购房款，原告将要解除《商品房买卖合同》，表明原告有解除《商品房买卖合同》之意向，而非原告向第三人正式发出通知明确要求解除《商品房买卖合同》。据查，原告赛格特房产公司曾于2012年11月26日向本院提起诉讼，要求解除该《商品房买卖合同》，开庭后撤回起诉，视为原告自愿撤回合同解除权。而在本案审理过程中，第三人朱基栋明确表示不同意解除《商品房买卖合同》。由此，原告在民事起诉状中关于原告有权解除合同，按照《合同法》关于解除合同相关规定，该讼争房屋所有权属原告所有，原告仅承担返还第三人购房款93.2万元义务的主张缺乏依据，本院对原告该项主张不予支持。
对于商品房初始登记，系房地产开发企业对于其依法新建成的商品房所有权的设立登记，是物权转移的基础，即房地产开发企业办理所建商品房所有权初始登记后，才具备给购房者办理个人产权证书的资格和条件，从而使购房者取得《房屋所有权证书》。故商品房初始登记是一种公示行为，更多起的只是证明作用。
依照《中华人民共和国物权法》第六条关于“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。”；第九条关于“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”；第十四条关于“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”的规定，不动产物权变动要依法进行登记公示，登记公示的目的是让人知晓公示的内容，因信赖公示进行的交易并经登记所取得的物权具有对抗任何人的效力。而未进行物权变动登记，未达公示的目的，但仅为不具备法律规定的对抗效力，其合法取得的民事权利并不受到损害。因为物权变动登记是物权行为，而当事人以转移物权为目的的民事合同行为是债权行为，未进行物权登记不影响民事合同行为的效力，也并非意味着买受人民事实体权利的消失。故未进行物权变动登记，可能承担相应的法律后果，但并不因此否定合法民事实体权利的存在，且不影响实体权利的存在、权能及保护。本案中，第三人朱基栋、周珺向原告购买商品房系真实意思表示，双方订立的《商品房买卖合同》合法有效，且作为买受人的第三人与原告签订《商品房买卖合同》目的是转移物权，取得物权，第三人并已经按照合同约定支付购房款完毕，虽未办理房屋产权转移登记，但已具有对所购买商品房的物权期待权，亦即“准物权”。若第三人朱基栋、周珺向原告提起诉讼，请求协助办理产权过户，其实现所购买商品房的物权不存在法律上的障碍。在此情况下，第三人所购买的商品房虽经初始登记在原告名下，但原告对所出售给第三人的商品房已为有限制的物权。
第三人朱基栋、周珺购买商品房后，已向登记机构办理预告登记，其预告登记的主要目的就是为了保障将来实现物权。原告虽主张由于第三人朱基栋、周珺原因导致预告登记失效，但原告未提供证据证明预告登记失效系第三人原因导致。对于预告登记失效，可能存在买受人怠于行使自己的权利或是出于故意而未及时申请转移登记所造成，也可能存在出卖方不予协助或故意拖延时间，等待三个月时间届满，而让预告登记失效。
根据双方订立的《商品房买卖合同》第十六条关于产权登记的约定，原告承诺于2012年2月1日前取得经初始登记的土地、房屋权属证书，交付给第三人，再由第三人委托原告办理该商品房转移登记。但在本案中，原告虽在约定期限内取得了经初始登记的房屋权属证书，但没有提供证据证明原告已履行了将该权属证书交付给第三人的义务，也没有提供证据证明未办理该商品房转移登记的过错在于第三人一方。鉴于第三人朱基栋、周珺支付购房款完毕，并对该预购商品房申请预告登记，第三人朱基栋、周珺应为该套房屋事实的权利人，且在本案也没有充分证据证明第三人朱基栋、周珺对未办理该商品房转移登记存有过错之下，结合最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十九条“被执行人购买需要办理过户登记的第三人的财产，已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，虽未办理产权过户登记手续，但申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结。”的规定，法院可以对涉案商品房采取执行措施。另外，参照最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条关于“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”的规定，该条规定明确答复了若开发商作为被执行人的，法院有权对其原始取得所有权的房屋进行执行；但符合条件的购买商品房的消费者的过户请求权已经从普通债权转化为物权期待权，可以阻却对其购买商品房的执行行为；消费者以该物权期待权主张停止执行的，可以提出执行异议之诉。从该条规定可以看出，以消费者的身份真实有效购买商品房，并支付了全部或者大部分款项后，虽未办理商品房转移登记，但其仍享有阻却法院对作为被执行人的开发商经初始登记所有的该商品房的执行权利。而最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条关于对被执行人为房屋出卖方的相关执行规定，同样表明了法院在对被执行人的房屋采取执行措施时，可以突破不动产登记生效原则，以及时维护案外人或申请执行人的实体利益。
综上分析，本案所涉商品房虽初始登记在原告名下，但在原告和第三人朱基栋、周珺之间签订的《商品房买卖合同》没有被解除或被宣告无效或被撤销，且第三人已按约支付购房款完毕之下，原告对该商品房有限制的所有权并不足以对抗法院执行。第三人朱基栋、周珺因负有债务，法院依据生效判决，有权对第三人朱基栋、周珺购买的涉案商品房采取强制执行措施，以及时保护债权人的合法权益。据此，本院作出的（2012）台临执民字第4248-1号执行裁定正确。
本案经本院审判委员会讨论决定，对原告的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十九条之规定，判决如下：
驳回原告临海市赛格特房地产开发有限公司的诉讼请求。
案件受理费9800元（原告已预交），由原告临海市赛格特房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。［在递交上诉状后七日内，向浙江省台州市中级人民法院交纳上诉案件受理费9800元，逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：台州市财政局，开户银行：台州市农行，账号：19-900001040000225089001）
审 判 长 王建平
审 判 员 周幼萍
人民陪审员 郭希保
二〇一四年十二月十九日
代书 记员 王 婷