陕西省清涧县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）陕0830刑初83号
公诉机关清涧县人民检察院。
被告人高翠军，男，1979年4月16日出生，汉族，山西省吕梁市临县人，小学文化，个体户，住山西省太原市。2016年9月22日因涉嫌犯非法经营罪被清涧县公安局刑事拘留。同年10月26日依法逮捕。现羁押于清涧县看守所。
辩护人韩作平，陕西丰园律师事务所律师。
清涧县人民检察院以清检诉刑诉（2016）72号起诉书指控被告人高翠军犯非法经营罪，于2016年12月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。清涧县人民检察院检察员周勇、王晓路出庭支持公诉。被告人高翠军及其辩护人韩作平到庭参加诉讼。现已审理终结。
清涧县人民检察院指控，2011年2月28日，被告人高翠军在山西省太原市工商局迎泽分局注册成立一家名为鸿顺通烟酒商店，该店营业执照、烟草专卖零售许可证等手续均在王某某名下（高翠军之妻）。2015年底，王某某向太原市烟草专卖局城北中心申请停业，城北中心依法受理了申请并予以办理了停业。2016年中秋节前后，烟酒商店老客户需要购买香烟，经常联系高翠军。高翠军遂萌生从其他地方收购香烟回太原销售赚取利润的想法。2016年9月18日，被告人高翠军从太原出发到榆林，在榆林未收购到想要的香烟。次日，高翠军来到延安准备收购香烟。截止2016年9月20日，高翠军在延安共收到108条，其中软中华17条、黄金叶（天香细支）15条、黄金叶（天叶）76条，共计价值人民币96900元。高翠军于2016年9月21日坐车回家，途经清涧县城时被接到举报的清涧县烟草专卖局和交警大队工作人员查获。经陕西省烟草质量监督监测站鉴别，108条香烟均为真品卷烟。
针对上述犯罪事实，公诉机关向本院提交了书证，证人证言，被告人的供述与辩解，勘验、检查、辨认、笔录。认为被告人高翠军的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。
被告人高翠军对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议请求从轻处罚。
辩护人韩作平的辩护意见，高翠军在异地购进卷烟在取得烟草专卖许可证的烟酒商店经销的行为，违反了《烟草专卖法实施条例》的相关规定，应当受到行政处罚而不是承担刑事责任。申请停业并不等于许可证被注销，不得以停业来认定高翠军跨省进货为无证非法经营。经营数额应按购买价计算。
经审理查明，2011年2月28日，被告人高翠军之妻王某某在山西省太原市工商局迎泽分局注册成立位于太原市迎泽区南海街9号鸿顺通烟酒商店，拥有山西省太原市烟草专卖局颁发的烟草专卖零售许可证，有效期自2015年1月19日至2018年12月1日。
2015年底门市关闭，王某某向太原市烟草专卖局城北中心申请停业，城北中心依法受理了申请并予以办理了停业。停业期限自2016年3月5日至2016年6月4日。停业期满，王某某未申请恢复营业。2016年中秋节前后，烟酒商店老客户需要购买香烟，经常联系高翠军。高翠军遂萌生从其他地方收购香烟回太原销售赚取利润的想法。
2016年9月18日，被告人高翠军从太原出发来到榆林，在榆林未收到想要的香烟。次日来到延安共收到香烟108条，其中软中华17条、黄金叶（天香细支）15条、黄金叶（天叶）76条，共计价值人民币83280元。高翠军于2016年9月21日坐车回家，途经清涧县城时被接到举报的清涧县烟草专卖局和交警大队工作人员查获。经陕西省烟草质量监督监测站鉴别，108条香烟均为真品卷烟。
上述犯罪事实，有经当庭举证、质证并予以确认的下列证据证实：
1、受案登记表证实，2016年9月21日，清涧县公安局刑警大队接清涧县烟草专卖局移交嫌疑人高翠军非法经营香烟108条，价值共96150元。
2、到案情况说明证实，2016年9月21日，清涧县烟草专卖局将涉嫌非法经营的嫌疑人高翠军移交到清涧县公安局刑警大队。
3、被告人高翠军的供述证实，他和妻子在太原市开个鸿顺通烟酒门市。2015年底将门市关闭，直至2016年中秋节前后。他以前的客户需要烟，他就想着到其他地方收购些烟再卖出去。2016年9月18日，他从太原出发去了榆林，在榆林没有收到香烟。第二天又从榆林出发去了延安，在延安市某某关车站的周边门市开始收烟，至9月20日下午，共收到软中华香烟17条，每条590元；黄金叶（天叶）76条，每条800元至850元不等；黄金叶（天香）15条，每条500元。2016年9月21日早上，他乘坐甘泉到榆林的客车行驶至清涧县一个检查站，被烟草专卖局和交警大队的工作人员查扣。
4、证人王某某（高翠军之妻）的证言证实，2011年2月28日开始她一直经营烟酒门市，并办理了营业执照和烟草专卖零售许可证。2016年3月份将门市转让，烟草专卖零售许可证处于停业状态。
5、证人杨某某的证言证实，2016年9月20日，一位陌生男子在她位于延安市宝塔区南桥刘记名烟名酒门市购买了黄金叶（天叶）香烟5条、每条850元，黄金叶（天香细支）5条，每条500元，共计6750元。
6、证人南某某的证言证实，2016年9月份，一位陌生男子在她位于延安市宝塔区伊家沟便民市场购买了黄金叶（天叶）香烟（粗支）55条、每条850元，共计46750元。
7、证人高某某的证言证实，2016年9月份，一位陌生男子在他位于延安市宝塔区长青路批发市场某某名烟名酒门市购买了黄金叶（天香细支）4条、每条500元，黄金叶（天叶粗支）10条、每条850元，软中华12条、每条590元，共计17580元。
8、证人朱改华的证言证实，2016年9月20日，一位陌生男子在他位于延安市宝塔区邮电巷的门市购买了黄金叶（天香细支）6条、每条500元，黄金叶（天叶粗支）2条、每条850元，共计4700元。
9、现场指认笔录及照片证实，被告人高翠军指认出他于2016年9月20日在延安购买香烟的门市。
10、清涧县烟草专卖局现场勘验笔录及照片证实，清涧县烟草专卖局于2016年9月21日在清涧县寨则湾超限站查获高翠军涉嫌违法运输卷烟108条，其中黄金叶（天叶）76条、黄金叶（天香）15条、软中华17条。并对该烟进行先行登记及保存。
11、陕西省烟草质量监督监测站出具的鉴别检验报告证实，涉案香烟经检验系真品卷烟。
12、陕西省烟草专卖局（2016）71号文件及卷烟价格目录证实，黄金叶（天叶）建议零售价1000元／条，黄金叶（天香细支）建议零售价600元／条，中华（软）建议零售价700元／条。
13、烟草专卖零售许可证、营业执照证实，位于太原市迎泽区王某某名下的鸿顺通烟酒商店有营业执照和烟草专卖零售许可证，营业证注册日期2011年2月28日，许可证有效期自2015年1月19日起至2018年12月1日。
14、清涧县公安局调取证据通知书及清单证实，王某某向山西省太原市烟草专卖局城北中心申请停业，停业期限自2016年3月5日至2016年6月4日。
15、结婚证复印件证实，王某某与高翠军是合法夫妻。
16、户籍证明证实，高翠军，1979年4月16日出生；王某某，1980年10月6日出生。
本院认为，被告人高翠军虽在太原市烟草专卖局取得了当地的零售烟草许可证，但其于2016年3月办理了停业手续，停业期届满后未申请恢复营业，香烟属于国家法律规定的专营、专卖物品，其未经许可擅自跨区域购买、运输香烟的行为，严重扰乱市场秩序，其行为构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立。但指控涉案香烟的价值有误，应予纠正。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。本案中72条黄金叶（天叶）、15条黄金叶（天香细支）、12条软中华香烟能够查清购买价格，应按购买价格计算经营数额。4条黄金叶（天叶）、5条软中华香烟查不清购买价格，应按陕西省烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算经营数额。辩护人的辩护意见，合理部分予以采纳。鉴于被告人高翠军购买香烟后返回途中被查获，所购香烟未流入市场，情节较为轻微，可免予刑事处罚。根据本案的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第三十七条、第六十一条之规定，判决如下：
被告人高翠军犯非法经营罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向陕西省榆林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄春艳
代理审判员 朱鸿飞
人民陪审员 刘 婷
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 王慧勤