广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤04民终70号
上诉人（原审被告）：珠海财富数码科技有限公司，住所地：珠海市唐家湾镇。
法定代表人：张政，总裁。
委托诉讼代理人：贾麦毅，系公司员工。
委托诉讼代理人：曹浩东，系公司员工。
被上诉人（原审原告）：潘思桦，女，1992年7月17日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。
上诉人珠海财富数码科技有限公司（以下简称财富公司）因与被上诉人潘思桦劳动合同纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院(2016)粤0402民初7087号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
财富公司上诉请求：撤销原判，改判驳回潘思桦的全部诉讼请求，即财富公司无须向潘思桦支付工资和违法解除劳动关系赔偿金。事实和理由：一、财富公司与潘思桦是合法解除劳动合同关系的。（1）劳动合同法第三十九条规定：“在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。”（2）财富公司于2016年3月11日依合法程序向潘思桦发出了《解除劳动合同关系通知书》，通知书上已清楚告知了解除劳动合同的原因为“潘思桦在试用期间工作能力、工作方式不符合录用要求，现根据《劳动合同法》的规定，财富公司与潘思桦自该日起解除双方签订的劳动合同。”且该通知书由潘思桦于当日签收确认了，也即是财富公司依法履行了通知义务，潘思桦对解除劳动合同关系的事实是有签名盖手印确认的，这也是最有力的证明了潘思桦是因不符合录用要求而解除劳动合同关系的。（3）法院在裁定判决结果时，没有对财富公司提交的其他证据材料进行细致的审核与采纳，是明显有失公平的。如在填写的《应聘职位申请表》中对潘思桦的特别提示“在试用期间如潘思桦被公司认定为不合格时，可立即解除劳动合同或协议；上述情况公司均不承担任何法律责任，并不给予任何经济补偿”的内容潘思桦是有签名承诺确认的。二、财富公司与潘思桦合法解除劳动合同关系的事实依据是充分的。（1）财富公司解除潘思桦的劳动合同关系的依据之一是《试用期员工考评表》，考评事项是依据《员工手册》第四章第三条“试用考评：试用期间，每满一个月前的6个工作日内，由试用期员工填写《试用期员工考评表》后按流程逐级进行考评，考评结果将作为员工试用转正的参考意见”的规定来进行的，该考评表的考评结果却被法院认为是“考评人与财富公司存在利害关系，评语未必客观真实，故对该份试用期员工考评表内容不予采纳”，是明显有失公平的片面判断。（2）财富公司解除潘思桦的劳动合同关系的依据之二是《招聘信息内容》，被认为是潘思桦离职两个月之后的招聘信息内容。而事实上这份招聘信息内容之所以显示的是两个月之后是因为这是招聘网站刷新网页的原因所致，并非对招聘信息内容做过变更，财富公司提交的这份证据材料与潘思桦应聘该职位时的招聘信息内容是完全一致的。在潘思桦于2016年1月12日入职时填写的《新员工职前介绍表》内容中的工作职责介绍（岗位介绍表）一栏中已确认“已领取、查阅，并知悉其全部内容与要求”，这里所说的工作职责介绍（岗位说明书）和《招聘信息内容》是一致的。（3）财富公司解除潘思桦的劳动合同关系的依据之三是潘思桦确实存在信息失实的情况，潘思桦在应聘岗位时填写的招聘信息内容虽当时经财富公司初步审核过，但事实上在《试用期员工考评表》中行政人事部意见栏已有提出，并经潘思桦签名确认过了。且在填写的《应聘职位申请表》中对财富公司的特别提示“财富公司有权对潘思桦提供信息及相关资料进行核实审验或调查，如发现潘思桦由任何失实或隐瞒的情况，且无论潘思桦是否在试用期间或已正式入职，公司都可以随时解除与潘思桦之间的劳动合同或协议，且不承担任何法律责任，并不给予任何经济补偿”的内容潘思桦是有签名承诺确认的。三、法院对财富公司与潘思桦的离职前月平均工资为6000元的认定是不正确的。（1）财富公司与潘思桦之间签订的《劳动合同书》中已明确了潘思桦的试用期工资为2400元/月。（2）财富公司《员工手册》第六章第二条薪酬规定为：“员工月薪由月基本工资、月各项补贴、月绩效工资等项组成；其中月基本工资项为正常工作时间的工资，其他各项是不属于正常工作时间的或有工资，为浮动工资计薪部分。”潘思桦入职时在《新员工职前介绍表》、《员工手册》中对财富公司实行浮动月薪的规定都有签名同意确认。鉴于潘思桦所领工资为浮动月薪，所以说财富公司依《劳动合同法》签订的工资2400元/月，在试用期间是足额发放了潘思桦的工资，不应单以某一个月份发放的浮动工资数额6000元来确定为离职前月平均工资，根据劳动合同法相关规定，经济补偿的月工资应按照劳动者应得工资计算，所以应以劳动合同签订的工资数额或实际发放的工资数额来确定潘思桦离职前的月平均工资，潘思桦应得工资为劳动合同书签订的工资2400元/月。四、财富公司对珠海市劳动人事争议仲裁委员会作出的珠劳人仲案字[2016]732号裁决书是有异议的，并非一审判决书上所说的“因涉案仲裁裁决对用人单位终局裁决，双方均未对仲裁裁决中支付工资的部分提起诉讼，对此一审法院予以确认”，财富公司对此是存在异议的。财富公司向珠海中院申请撤销仲裁裁决于2016年10月18日被驳回，是因为潘思桦在此期间也向一审法院提起了诉讼。同样，财富公司也请求撤销珠海市劳动人事争议仲裁委员会作出的珠劳人仲案字[2016]732号裁决书，驳回潘思桦的全部诉讼请求。五、一审判决书的判决结果对财富公司是显失公平的，请求改判驳回潘思桦的全部诉讼请求。（1）一审法院未对财富公司提交的其他证据材料进行细致的审核与采纳，认定事实片面单一，不利于保护企业的正当利益，纵容了潘思桦想利用不顾事实依据制造劳动纠纷达到谋取不正当利益的行为。（2）财富公司与潘思桦解除劳动合同关系无论从法律法规上，还是在执行的流程上都具有充分的依据和证据，请贵院也从保护企业利益角度出发，重新对该案进行调查审核。（3）经财富公司了解，潘思桦在近三年中已应聘过十几家公司，平均每家公司工作时间不过三个月，且大部分都存在有类似的劳动纠纷职业“碰瓷”现象。
潘思桦答辩称，财富公司需要支付2016年2、3月份工资差额及违法解除劳动合同赔偿金。
潘思桦向一审法院起诉请求：1.财富公司支付2016年2月工资差额3862元、3月工资2363元；2.违法解除劳动合同赔偿金6000元。
一审法院采用要素式审判方式审理本案，认定事实如下：一、入职时间及工作岗位：潘思桦于2016年1月11日入职财富公司任UI设计师。二、签订劳动合同情况：双方于2016年1月12日签订劳动合同，合同期限为三年，试用期为三个月，试用期工资2400元/月。三、工资发放情况：潘思桦2016年1月份工资条显示其工资由基本工资2500元、岗位工资850元、守约金650元、保密费200元、加班费700元、效益工资1100元组成，共6000元，扣款1800元，实发工资4179元。在工资条“考勤说明”栏目中载明“1月12日入职，试用三月/6000元”。潘思桦2016年2月实发工资2138.43元、3月实发工资为637.05元。财富公司则提供资产负债表、利润表、员工手册、新员工职前介绍表、薪酬体系参考标准等证明拟证明除基本工资以外的均为浮动工资，2016年2月后财富公司经营有亏损，故没有发放潘思桦浮动工资。四、双方发生劳动争议的时间及原因：财富公司于2016年3月10日出具一份《试用期员工考评表》，其中载明潘思桦填写基本资料，并于2016年2月19日自填了实际工作情况等，后于2月23日由同级同事填写考评意见，于3月3日部门负责人意见填写如下：“完成第一期产品UI设计，基本流程走通。不能达到岗位要求，需更好更有效的产品，多交流”，同日，行政人事部意见为：“据该员工的实际工作能力、工作方式及工作结果，与该岗位要求不符，有较大差距。另其个人应聘信息也不符。”公司领导审批意见为：“不符合录用条件，解除劳动关系”。被考评员工确认签名处有“潘思桦”签名，落款日期为2016年3月10日。2016年3月11日，财富公司向潘思桦发出《解除劳动合同关系通知书》，内容大意为因潘思桦在试用期间工作能力、工作方式不符合录用要求，根据劳动合同法的规定，财富公司决定自该日起与潘思桦解除双方签订的劳动合同。潘思桦于当日签收该通知书。财富公司还提供了在拉勾网发布的招聘UI设计师的信息，该信息上载明岗位职责的描述是：1.进行高质量的产品视觉设计……4.分析并制作产品线框图和视觉方案，并和合作伙伴沟通将产品实现”，任职要求是“本科及以上3-5年视觉UI交互无线硬件交互……1.具有专业的视觉设计能力……2.具备丰富的设计经验……5.能独立完成产品的界面设计及宣传彩页、册子设计……”，并提供了入职申请表、潘思桦的设计作品与最后采用的成品、QQ对话截图、毕业证书、原公司离职证明、员工手册等拟证明潘思桦试用期不符合录用条件，具体包括潘思桦作出产品效果达不到要求，工作中不听从指挥，不按期交稿、按时完成工作任务，学历及工作经验与招聘要求不符等。潘思桦对试用期员工考评表其本人签名予以确认，但主张其签名在前，同级同事意见及部门意见填写在后；对岗位招聘录用条件表以发表时间在其离职时间之后为由不予确认；对最后采用的设计成品称系在其离职之后使用为由称无法确认，其他证据均无异议。五、申请仲裁时间：2016年6月27日。六、仲裁请求：要求财富公司支付2016年2月工资差额3862元、3月工资2363元、违法解除劳动合同赔偿金6000元。七、仲裁裁决：1.财富公司向潘思桦支付2016年2月工资差额3861.57元、2016年3月工资差额1845.7元；2.财富公司向潘思桦支付违法解除劳动合同赔偿金5100元；3.驳回潘思桦的其他仲裁请求。八、潘思桦的诉讼请求：财富公司应当向其支付的违法解除劳动合同赔偿金为6000元。九、其他需说明的事项：1.上述仲裁裁决为终局裁决，潘思桦因不服上述仲裁向本院提起诉讼，财富公司也向珠海市中级人民法院申请撤销仲裁裁决，后珠海市中级人民法院于2016年10月18日驳回财富公司的申请。
一审法院认为，双方已签订书面的劳动合同，形成劳动关系，各自权利义务应受相关的劳动法律法规调整与约束。因涉案仲裁裁决对用人单位为终局裁决，双方均未对仲裁裁决中支付工资的部分提起诉讼，对此原审法院予以确认。本案的争议焦点为：财富公司是否应向潘思桦支付赔偿金，如需支付，则应支付的数额。潘思桦主张财富公司系违法解除劳动合同，财富公司则主张系因潘思桦试用期间工作表现不能达到招聘岗位职责的要求，不符合录用条件，系合法解雇，无需支付赔偿金。参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。首先，财富公司主张潘思桦试用期间工作表现不能达到其招聘岗位职责要求，不符合录用条件，但财富公司提交的是潘思桦离职两个月之后的招聘信息内容，并非当时对潘思桦在内的招聘者发布的招聘信息，因此，财富公司没有举证证明2016年1月招聘潘思桦时招聘岗位职责和认知要求，应承担举证不能的不利后果，且招聘当时潘思桦所提交的学历资料系已经财富公司审核，故财富公司以招聘信息内容作为考核潘思桦是否符合岗位职责和任职要求的录用条件缺乏事实依据；其次，财富公司主张潘思桦不具备其要求的UI设计的工作能力，并提供设计稿与成品为证，经比对，潘思桦的设计稿与财富公司提交的秤盘确实在实际上存在差异，但这也仅能证明设计者个人的设计风格和对作品的设计理念不同，无法单以一个作品的设计来断定潘思桦不具备财富公司要求的UI设计的工作能力。再次，财富公司提交的试用期员工考评表虽然显示同事、部门负责人、行政人事部和公司领导的意见均认为潘思桦工作表现不能达到岗位要求，不符合录用条件，但上述人员均与财富公司存在利害关系，评语未必客观真实，故对该份试用期员工考评表内容不予采纳。综上，财富公司没有提交充分的证据证明潘思桦试用期间工作表现不能达到财富公司招聘岗位职责的要求，不符合录用条件，应承担举证不能的不利后果，原审法院认定财富公司系违法解除双方劳动合同，应向潘思桦支付赔偿金。至于赔偿金的计算依据，鉴于仲裁终局裁决裁决财富公司应补发潘思桦2016年2月工资差额3861.57元、2016年3月工资差额1845.7元，双方不持异议，原审法院予以确认，结合潘思桦离职前的实发工资，潘思桦离职前完整月份的工资应为2016年2月份工资，即6000元，故应以该月工资确定为离职前月平均工资。也即，财富公司应向潘思桦支付违法解除劳动合同的赔偿金6000元[（3861.57元+2138.43元）×0.5个月×200%]。潘思桦诉请合法有据，原审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决如下：一、限财富公司于判决发生法律效力十日内向潘思桦支付2016年2月工资差额3861.57元、2016年3月工资差额1845.7元；二、限财富公司于判决发生法律效力十日内向潘思桦支付违法解除劳动关系赔偿金6000元。一审案件受理费减半收取为5元，由财富公司负担。
原审法院查明的事实正确，本院予以确认。
本院二审期间，当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
本院认为，对于劳动争议仲裁终局裁决，用人单位只能以《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定的法定情形为由申请撤销，不享有直接起诉的权利，故在劳动者起诉的属于终局裁决的劳动争议案件中，用人单位的抗辩理由也只能限于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定的六种情形。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定，用人单位有证据证明仲裁裁决有下列情形之一，可以申请撤销裁决：（一）适用法律、法规确有错误的；（二）劳动争议仲裁委员会无管辖权的；（三）违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。本案中，仲裁委根据双方的陈述及证据情况认定财富公司解除与潘思桦的劳动关系证据不足，属于违法解除，以及潘思桦的工资数额，属于事实的认定问题，而对事实方面的异议并不是可以撤销仲裁裁决的法定事由。现财富公司上诉主张不应支付赔偿金，本院不予支持。根据劳动仲裁终局裁决的认定，财富公司应向潘思桦支付2月份工资差额3861.57元、3月份差额3861.57元，即仲裁委认定财富公司应按6000元每月的标准补足潘思桦的工资，即潘思桦在离职前的平均工资应为6000元，而仲裁委在计算赔偿金时未计入补发工资，一审法院对此予以改判正确，本院予以维持。
应当指出的是，近三年潘思桦与多家公司发生了多起劳动争议纠纷，虽然用人单位存在违法之处，但潘思桦也应认真对待每一份工作，努力提高自己的业务水平、沟通能力，以尽快地适应岗位。
综上所述，财富公司的上诉意见不成立，本院不予采纳。原审判决查明事实清楚，判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由珠海财富数码科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孟庆锋
审判员 谭炜杰
审判员 李 灵
二〇一七年二月十七日
书记员 陈宝玲