辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽民终641号
上诉人（原审原告）：鞍山市永汇物资有限公司。
法定代表人：梁丰，该公司经理。
委托诉讼代理人：赵清东，该公司员工。
委托诉讼代理人：孙长江，北京大成（沈阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连云翔建设集团有限公司。
法定代表人：邢富翔，该公司经理。
委托诉讼代理人：柏成国，该公司工作人员。
被上诉人（原审被告）：鞍山华达置业有限公司。
法定代表人：于涛，该公司经理。
上诉人鞍山市永汇物资有限公司（以下简称永汇公司）因与被上诉人大连云翔建设集团有限公司（以下简称云翔公司），被上诉人鞍山华达置业有限公司（以下简称华达公司）买卖合同纠纷一案，不服鞍山市中级人民法院作出的（2015）鞍民三初字第00057号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月23日立案后，依法组成合议庭，于2016年8月3日、10月13日公开开庭进行了审理。永汇公司的委托代理人孙长江、赵清东，云翔公司的委托代理人柏成国到庭参加了诉讼。华达公司经本院合法传唤没有到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
永汇公司上诉请求：1.改判云翔公司支付永汇公司违约金3008965元；2.华达公司在云翔公司不能支付剩余货款和违约金的情况下承担担保给付责任。上诉费由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审法院认定供货协议约定的供货数量及供货期限错误。一审判决认定供货协议约定的供货数量是1000吨，供货期限为2008年3月8日至2008年4月15日。进而认定超过上述数量和期限的货物都属于没有供货协议约定的货物。上诉人认为一审法院认定的这一节事实是错误的，是不符合供货协议本意的。上诉人与二被上诉人于2008年3月5日签订的供货协议序言部分开宗明义的约定：“就包首府公园工地供应螺纹钢和线材一事达成协议如下”，这个“包”字就确定了是整个工程所需要的钢材，之所以没约定具体数字，就是因为当时估算该工程大约需要4000一5000吨，供货期限也是按照工程进度需求而供货。供货协议第五条的“供货日期，4月15日内结清货款（供货量1000吨）”仅指每月15日需结清贸款，4月15日前要供1000吨，并不是指整个供货协议约定的供货总量和供货期限。（二）一审法院认定被上诉人鞍山华达置业有限公司的担保方式错误。一审判决认定三方签订的供货协议约定的担保方式不明，故为连带担保责任。上诉人认为供货协议第十条明确约定：“本协议由鞍山华达置业有限公司为乙方担保，如乙方无法按协议执行，由担保方履行协议”。担保法第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”。所以，本案应为一般担保。（三）由于一审法院上述事实认定错误，所以导致适用法律错误。1、关于支付违约金适用法律错误。依据《供货协议》约定的违约金计算方式为逾期每月每吨钢材150元，此约定是双方的真实意思表示，对双方均有约束力，因大连云翔建设集团有限公司逾期支付货款，违约金应按双方约定的方式计算。原审法院按银行的利率计算，没有事实和依据，应予纠正。2、关于鞍山华达置业有限公司保证责任适用法律错误。本案《供货协议》是上诉人与二被上诉人共同协商签订，关于鞍山华达置业有限公司的保证责任，在大连云翔公司不能履行协议的情况下，由华达置业公司履行，并且在实际履行过程中，华达置业公司也是按此约定履行。华达置业公司于2008、2009、2010、2011年多次给付货款和房产抵债。本案的华达置业不仅是担保人，也是项目开发商，是接收钢材的直接受益人。一审法院认定华达置业公司不承担担保任是错误的应予纠正。庭审中，永汇公司将上诉状事实与理由第二部分变更为本案是连带保证责任，且在保证期间内向保证人华达公司主张了权利。
云翔公司答辩称：供货数量是每一千吨进行结算一次，违约金按照协议履行，由于我方无法履行债务，应由华达公司履行。
永汇公司向一审法院起诉请求：依法判令云翔公司、华达公司连带支付永汇公司货款4723650元;请求依法判令云翔公司、华达公司连带支付违约金3008965元;诉讼费由云翔公司承担。
云翔公司、华达公司在原审中均未到庭答辩。
原审法院经审理查明，2008年3月5日，永汇公司与云翔公司签订了《供货协议》，约定云翔公司购买永汇公司经营的螺纹钢和线材用于施工建设，2008年3月8日发货，供货日期，4月15日内结清货款，供货量1000吨。交货地点为鞍山首府公园工地。协议约定夏元新为云翔公司授权代理人，并约定该协议由华达公司为云翔公司担保，如云翔公司无法按协议执行，由华达公司履行协议。云翔公司在购货单位处加盖公章，授权代表处由夏元新签字，并加盖云翔公司公章。华达公司在担保方处加盖公章，并由其法定代表人于涛签字。供货协议签订后，永汇公司依照约定陆续供货，从2008年3月8日至2008年4月15日，供货货款总计8849706.3元，从2008年3月8日至2008年9月24日，累计供货货款约20000000元，供货单价为每吨5100元或5200元不等。2011年1月19日，华达公司将其开发的公园首府产籍号为2-35-789-1202，2-35-789-3201房屋两套抵账给永汇公司用以折抵案涉钢材买卖合同的价款，2011年5月21日，华达公司将其开发的公园首府产籍号为2-35-781-2202房屋一套抵账给永汇公司用以折抵案涉钢材买卖合同的价款，该三处房产用以折抵价款总计1213142元。2015年2月15日，云翔公司出具欠据一张，写明仍欠永汇公司货款4723650元，该欠据写明经手人为姜永萍，并加盖云翔公司财务章。夏元新在欠据下方签字。
原审法院认为，本案永汇公司、云翔公司间签订的供货协议出自双方真实意思表示，合同内容不违反法律规定，且双方已实际履行，该合同合法有效。现永汇公司已经依约履行了供货义务，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条“买受人应当按照约定的数额支付价款。……”之规定，云翔公司应当支付货款，现云翔公司出具欠据尚欠货款4723650元，故对永汇公司要求云翔公司给付货款4723650元的诉讼请求，予以支持。关于永汇公司要求云翔公司支付违约金一节，虽然供货协议约定了违约金计算方式，但其约定的供货日期为4月15日内结清货款，根据永汇公司解释及该供货协议约定发货时间在2008年3月8日，结合上下文意，应认定供货日期至2008年4月15日，在该时间内结清货款。但在该供货协议履行的过程中，永汇公司的供货时间一直持续至2008年9月24日，截至2008年4月15日，供货货款总计8849706.3元，至变更后履行期间2008年9月24日供货货款总计约20000000元，本案现尚余货款4723650元未予支付，则已经支付货款约为15000000元，因货款系陆续给付，故产生于供货开始截至2008年4月15日的共计8849706.3元货款应当包含在已付货款内，故永汇公司起诉的4723650元未包含在案涉供货协议约定的供货范畴内。就超出供货协议的供货部分，永汇公司与云翔公司间并未形成书面合同，关于何时付款及逾期付款的违约金也未有书面或明确的口头约定，故永汇公司主张云翔公司按照贷款利率的130%支付违约金没有法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”之规定，考虑永汇公司与云翔公司具有在供货期间结束时结清货款的交易习惯，则对2008年4月15日之后的货款给付也应截止到供货完毕时止，即云翔公司应在2008年9月24日前支付全部货款。故云翔公司应以4723650元为本金，从2008年9月25日开始至判决确定给付之日止按中国人民银行同期贷款利率给付。
关于永汇公司要求华达公司承担连带保证责任一节。华达公司为供货协议的担保人，该协议约定云翔公司无法按协议执行，由华达公司履行协议。根据《中华人民共和国担保法》第九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，该保证责任的约定应为连带保证责任。因该供货协议在履行过程中对数量及履行期限均做了变动。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。第二十四条“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定”。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十条“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任”之规定，现供货协议的履行期限以及供货数量发生了变更，至变更后履行期间2008年9月24日供货货款及供货量远超过供货协议约定，该变更并未取得保证人华达公司的书面同意。故该保证期间为原主债务履行期届满之日起即从2008年4月15日起6个月（即到2008年10月15日止）。该协议履行中发生的变更其中加重云翔公司债务部分，华达公司不承担保证责任。故华达公司仅在2008年10月15日前对供货货款总计8849706.3元承担连带保证责任，该款如前述理由已经支付完毕，故华达公司已经无需再行承担保证责任。
并且现未有证据证明永汇公司在保证期间内向华业公司主张了保证权利，该保证期间已过。虽然在保证期满后，华达公司仍给付永汇公司房产用以顶账，且该房产的给付可能属于超出华达公司依法应承担的保证份额履行责任，但在永汇公司与华达公司之间没有确定新的保证合同的情形下，该给付行为系华达公司的自主行为，永汇公司无权据此要求华达公司承担连带保证责任。综上，永汇公司要求华达公司承担连带保证责任的诉讼请求，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条，《中华人民共和国担保法》第九条、第二十四条、第二十六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十条之规定，判决：一、云翔公司于判决生效之日起十日内给付永汇公司剩余货款4723650元，并以4723650元为本金，以中国人民银行同期贷款利率计付利息（2008年9月25日起至判决确定给付之日止）;二、驳回永汇公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，云翔公司应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付延迟履行期间的债务利息。案件受理费65928元，由云翔公司负担，此款永汇公司已垫付，云翔公司在履行前项判决确定的给付义务时加付此款给永汇公司。
本院经二审审理，除对原审查明的事实予以确认外，永汇公司向本院提交了自2008年4月20日-2010年9月7日期间，16批次28张付款凭证，2011年2月14日3套2张顶账房凭证，照片四组，及证人姜永茂出庭证言，用以证明上诉人永汇公司在2008年4月20日-2010年9月7日间，每次都由永汇公司人员赵清东与云翔公司共同向华达公司催款，华达公司每次都将支票直接交给永汇公司的人员赵清东，说明本案没有超过保证期间。照片证明华达公司开发的楼盘皇冠壹品的地址，在正常经营销售过程中。上述证据及证人证言经当庭质证，被上诉人云翔公司并未提出异议。故本院确认上述证据为有效证据，可以作为本案证据使用。
本院认为，永汇公司与云翔公司、华达公司签订的供货协议均系当事人的真实意思表示，当事人主体资格具备，内容不违反法律法规的强制性规定，且无《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的导致协议无效的情形，原审判决确认协议合法有效正确，本院予以确认。
本案二审争议焦点：（一）供货数量如何确定；（二）担保人华达公司应否承担担保责任；（三）违约金问题。
一、关于供货数量问题。永汇公司与云翔公司、华达公司签订的《供货协议》第五条约定，供货日期，4月15日内结清货款（供货量1000吨）。庭审中云翔公司和永汇公司均主张，是每一千吨结算一次，且《供货协议》序言部分约定“就包首府公园工地供应镙纹钢和线材一事达成协议如下”中的“包”字将供货数量确定为整个工程所需要的钢材量。因此，《供货协议》约定的供货总量并不是1000吨，应以双方共同确认的数量为准。原审法院查明，该协议签订后，永汇公司从2008年3月8日至2008年9月24日，累计供货货款约20000000元，供货单价为每吨5100元或5200元不等。云翔公司向永汇公司出具的欠据载明欠货款4723650元。《供货协议》第二条约定，甲方永汇公司货物到现场后，乙方云翔公司对螺纹钢理论计重，线材进行检斤计重，数量和重量以甲方永汇公司、乙方云翔公司双方共同签字认可的数量和重量。庭审中云翔公司和永汇公司对上述事实均无异议，应以双方共同确认的数量为准。原审判决认定供货协议约定供货总量1000吨与事实不符，本院予以纠正。
二、关于担保人华达公司应否承担担保责任问题。关于保证方式问题。《供货协议》约定“云翔公司无法按协议执行，由华达置业公司履行协议。”原审判决认定为连带保证责任，永汇公司与云翔公司对此均无异议。在合同履行中，永汇公司向华达公司主张权利时，华达公司以支付货款、以房抵债的形式，履行了部分保证责任。因此，原审判决认定为连带保证责任正确，本院予以确认。关于保证范围问题。庭审中云翔公司和永汇公司均主张，是每一千吨结算一次，且《供货协议》序言部分约定“就包首府公园工地供应镙纹钢和线材一事达成协议如下”中的“包”字将供货数量确定为整个工程所需要的钢材量。故《供货协议》约定的供货总量并不是1000吨，而是云翔公司和永汇公司共同确认的供货总量。因此，华达公司承担连带保证责任的范围为云翔公司和永汇公司共同确认的供货总量。关于保证期间问题。首先，虽然供货协议约定协议履行期限为2008年4月15日，但按照供货协议第二条双方共同签字认可的数量和重量的约定，应以至2008年9月24日永汇公司与云翔公司共同确认的数量为准，协议的实际履行期限为2008年9月24日。其次，该实际履行期间虽然没有经过保证人华达公司的书面同意，但永汇公司向其主张权利时，华达公司均以支付款项，以房抵债的形式履行了部分保证责任，并没有提出任何异议，其行为表示认可。因此，保证期间应为原主债务履行期届满之日起6个月，即从2008年9月24日起到2009年3月24日止。第三，从本案证据看，即便保证期间为2008年4月15日起至2008年10月15日止，永汇公司在此期间内已向保证人华达公司主张了权利。自2008年4月20日起至2008年10月，永汇公司主张权利时，华达公司以支付货款、以房抵债的形式，履行了部分保证责任，使保证期间转换为诉讼时效期间，且本案未过诉讼时效。华达公司应当承担保证责任。因此，原审认定保证人华达公司不承担保证责任，以及对保证期间的确认，属于认定事实错误，本院予以纠正。
三、关于违约金问题。本案中双方当事人在《供货协议》中约定“如果到期还款有问题，逾期每个月每吨钢材在原约定价格基础上再上浮150元/吨，不足一个月按天计算”。永汇公司起诉主张的按照贷款利率的130%支付违约金。若云翔公司按约还款，华达公司按约履行担保责任，则不发生支付违约金问题，现已拖欠该款长达7年之久，从资金流转使用经营的效益分析，及银行关于贷款利息、逾期罚息的计算比例、方法相比较，原审判决确认按中国人民银行同期贷款利率给付违约金，显失公平。根据公平原则和诚实信用原则，本院将违约金调整为年利率24%。故云翔公司应以4723650元为基数，自2008年9月25日起至实际给付之日止按年利率24%给付违约金。
综上，永汇公司的上诉请求，有事实和法律依据，本院予以支持。原审判决认定华达公司不承担保证责任，属于认定事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销鞍山市中级人民法院（2015）铁民二初字第00032号民事判决主文第二项；
二、变更鞍山市中级人民法院（2015）铁民二初字第00032号民事判决主文第一项为：大连云翔建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付鞍山市永汇物资有限公司剩余货款4723650元及相应违约金（以4723650元为基数额，自2008年9月25日起至实际给付之日止，按年利率24%给付）；
三、鞍山华达置业有限公司对本判决第二项承担连带保证责任；
四、鞍山华达置业有限公司承担保证责任后，有权向大连云翔建设集团有限公司追偿；
五、驳回鞍山市永汇物资有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费65928元、二审案件受理费65928元，共计131856元由大连云翔建设集团有限公司、鞍山华达置业有限公司连带负担。
本判决为终审判决。
审判长 苏本营
审判员 张秀军
审判员 徐宏伟
二〇一六年十月二十一日
书记员 陈 娜