上海市嘉定区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）沪0114刑初122号
公诉机关上海市嘉定区人民检察院。被告人瞿建成，男，1959年3月18日出生，汉族，户籍所在地江苏省海门市，暂住上海市嘉定区。辩护人徐雄鹰，江苏洲际英杰律师事务所律师。被告人赵勤卫，女，1970年10月3日出生，汉族，户籍所在地江苏省海门市，暂住上海市嘉定区。辩护人史润友，上海建章律师事务所律师。上海市嘉定区人民检察院以沪嘉检诉刑诉［2016］83号起诉书指控被告人瞿建成、赵勤卫犯非法经营罪，于2016年1月11日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市嘉定区人民检察院指派检察员李某出庭支持公诉。被告人瞿建成、赵勤卫及辩护人徐雄鹰、史润友到庭参加诉讼。其间，上海市嘉定区人民检察院建议延期审理。现已审理终结。公诉机关指控，2009年7月起，被告人瞿建成、赵勤卫在未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下，通过租用陆世涛、张某某、瞿某乙三人名下的烟草专卖零售许可证，冒用三人名义从上海市烟草专卖局指定的“上海卷烟销售网”上购入各种品牌卷烟，并放于上海市嘉定区南翔镇民主东街XXX号XXX室秋益商店内对外销售。经查，瞿建成、赵勤卫自2009年7月冒用陆世涛的名义购入卷烟51692条计人民币XXXXXXX余元(以下币种相同)，自2014年1月冒用张某某的名义购入卷烟4354条计502100余元，自2014年9月冒用瞿某乙的名义购入卷烟2525条计288600余元。期间，瞿建成主要负责、赵勤卫协助，另通过其他非法渠道购入各类卷烟对外销售。2015年8月5日，警方根据线索在嘉定区江桥镇高潮路XXX号抓获正在进行卷烟交易的瞿建成，并当场在相关车辆内缴获利群牌卷烟1660条；当日警方至秋益商店传唤赵勤卫，并在店内缴获各类卷烟350条；另警方在南翔镇相关房屋、车库内查获涉案卷烟共1930条。经鉴定，上述查获的卷烟中，3549条为真品，其中413条系通过“上海卷烟销售网”购入，剩余3136条计454900余元的真品卷烟系通过非法渠道购入；另有391条计66200余元系假冒伪劣卷烟。瞿建成、赵勤卫到案后均如实供述了上述犯罪事实。公诉机关指控上述事实的证据有：证人沈某某、张某某、瞿某甲、程某某、郑某某、朱某某、王某某的证言，公安机关制作的《搜查笔录》、《扣押清单》、《先行登记保存通知书》、《提货检验签收凭证》、工作情况，上海烟草集团嘉定烟草糖酒有限公司出具的《销售汇总表》、《订购清单》、上海市黄浦区烟草专卖局出具的《数据汇总表》、《配送签收情况表》，上海市烟草质量监督检测站出具的《鉴别检验报告》，有关的《烟草专卖零售许可证》、《估价意见书》、《租赁合同》、房租收条、营业执照、《情况说明》、伪造的身份证、银行账户明细及瞿建成、赵勤卫的户籍信息、供述等。公诉机关认为，被告人瞿建成、赵勤卫未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营卷烟，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。瞿建成在共同犯罪中系主犯，赵勤卫系从犯，对于从犯应当从轻或者减轻处罚；瞿建成、赵勤卫如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；建议判处瞿建成6年以上8年以下有期徒刑，判处赵勤卫3年以上5年以下有期徒刑。被告人瞿建成对指控的基本事实、罪名无异议，辩称烟草公司的人员知晓其租用他人烟草零售许可证的情况。其辩护人当庭举证了有关的《营销人员签到记录簿》等证据，认为瞿建成属于租证经营，从卷烟网订购并获得配送的卷烟，且为烟草公司人员知晓，没有破坏社会主义市场秩序，配送的卷烟应从犯罪数额中扣除；瞿建成犯罪金额利润低，应以市场零售和批发的利润作为其犯罪数额的计算依据；瞿建成如实供述，可以从轻处罚。被告人赵勤卫对指控的基本事实、罪名无异议。其辩护人当庭举证了《残疾证》等证据，认为赵勤卫系从犯，如实供述，主观恶性小，建议对其判处缓刑。经审理查明，2009年7月起，被告人瞿建成结伙被告人赵勤卫，为牟取非法利益，在未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下，先后租借陆世涛、张某某、瞿某甲的烟草专卖零售许可证，冒用三人的名义在卷烟销售网订购卷烟，获得烟草公司配送的价值计500余万元的各种品牌卷烟5万余条，另又向非法人员购入卷烟，在嘉定区南翔镇民主东街XXX号秋益商店等处对外销售。其间，由瞿建成主要负责订购配送的卷烟，联系非法人员采购卷烟，租赁场所存放卷烟以及卷烟的销售，由赵勤卫协助瞿建成办理卷烟采购资金的支付、卷烟的销售等。2015年8月5日，公安人员经侦查在嘉定区高潮路XXX号抓获正在与他人进行卷烟交易的瞿建成，在秋益商店内抓获赵勤卫。公安人员自高潮路XXX号交易的现场查获瞿建成出面以12万余元的价格出售给他人的利群牌真品卷烟960条，自瞿建成车内查获价值计9.8万元的利群牌真品卷烟700条，自秋益商店内查获价值计4.6万余元的各类真品卷烟350条，自南翔镇民主东街XXX号XXX室瞿建成、赵勤卫住处查获价值计23.9万余元的各类卷烟1400余条(其中假冒伪劣卷烟170余条，价值3.5万余元)，自瞿建成租赁的古猗园路XXX弄XXX号车库查获价值7.1万余元的各类卷烟500余条(其中假冒伪劣卷烟210余条，价值3万余元)。上述查获的卷烟价值合计57万余元，其中52万余元的卷烟属于瞿建成、赵勤卫向非法人员采购取得。瞿建成、赵勤卫到案后如实供述了上述犯罪事实。证实上述事实的证据有：1、证人沈某某的证言证实：其从1997年4月开始，以每年不到1万的租金租下民主东街XXX号XXX室经营秋益商店，直到2009年6月。其通过陆世涛申请了烟草许可证，但陆不参与秋益商店经营。2009年7月份，其把店铺和烟草许可证租给一个姓瞿的人，对方是夫妻一起经营，也是销售香烟和杂货。连店铺带烟草许可证、营业执照、农业银行卡，租金为每年4万元，其不参与瞿姓夫妇的经营。2011年夏，其不再收取瞿姓夫妇的租金，但继续把陆世涛的烟草许可证借给他们使用，每年收取2000元。之后，民主东街XXX号XXX室所在的居委会将该处出租给一个叫“安宝”的人，“安宝”租下后，一半用于经营纯净水，一半仍给瞿姓夫妇经营秋益商店。2、证人张某某、瞿某乙的证言证实，张某某于2013年12月27日起，瞿某乙于2014年9月起，将各自名下的烟草零售许可证租借给瞿建成、赵勤卫使用的事实。3、证人程某某的证言、有关的《租赁合同》证实，瞿建成向其租赁嘉定区民主东街XXX号商铺的事实。4、证人郑某某的证言证实，公安人员于2015年8月5日在高潮路XXX号天地华宇物流公司门口其驾驶的苏EBXX**车辆内查获960条利群牌香烟，该部分卷烟系其向瞿建成购买，交易价格为12万余元。5、证人王某某、朱某某的证言证实，具有烟草专卖零售许可证的客户通过卷烟销售网订购配送卷烟的流程，以及其作为上海烟草集团嘉定烟草糖酒有限公司的营销部客户经理，工作主要针对客户烟草营销方面的事宜。6、有关的《烟草专卖零售许可证》、营业执照、《情况说明》证实，嘉定区南翔镇秋益商店(经营者陆世涛)、嘉定区南翔镇天天商号(经营者张某某)、嘉定区南翔镇民东杂货店(经营者瞿某乙)的性质以及烟草专卖零售许可证的情况。7、有关的《搜查笔录》、《扣押清单》、《先行登记保存通知书》、上海市烟草质量监督检测站出具的《鉴别检验报告》、上海市烟草专卖局出具的《估价意见书》证实：2015年8月5日，公安人员自高潮路XXX号交易的现场查获瞿建成出面出售给他人的利群牌卷烟960条，自瞿建成车内查获价值计9.8万元的利群牌卷烟700条，自秋益商店查获价值计4.6万余元的各类真品卷烟350条，自南翔镇民主东街XXX号XXX室瞿建成、赵勤卫住处查获价值计23.9万余元的各类卷烟1400余条(其中假冒伪劣卷烟170余条，价值3.5万余元)，自古猗园路XXX弄XXX号车库查获价值7.1万余元的各类卷烟500余条(其中假冒伪劣卷烟210余条，价值3万余元)，以及其它赃证物品的扣押情况。8、有关的伪造的身份证、银行账户明细、《提货检验签收凭证》。9、有关的《租赁合同》、收条证实，瞿建成租赁南翔镇民主东街XXX号XXX室房屋及支付房租的事实。10、上海烟草集团嘉定烟草糖酒有限公司提供的《销售汇总表》、《订购清单》、上海市黄浦区烟草专卖局出具的《配送签收情况表》、《数据汇总表》证实，上海烟草集团嘉定烟草糖酒有限公司向南翔镇秋益商店、天天商号、民东杂货店配送卷烟的情况，以及公安人员人员查获的卷烟中有价值5.5万余元的410余条卷烟系配送取得。11、上海市黄浦区烟草专卖局出具的《情况说明》证实，被告人瞿建成、赵勤卫在本市未取得烟草专卖零售许可证。12、公安机关出具的工作情况证实，本案案发及被告人瞿建成、赵勤卫到案的经过。13、被告人瞿建成、赵勤卫的户籍信息、供述等。上述证据，均经当庭质证，合法有效，本院予以确认。本院认为，被告人瞿建成、赵勤卫违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。瞿建成的辩护人认为，瞿建成属于租证经营，从卷烟销售网订购配送的卷烟，且为烟草公司的人员知晓，没有破坏社会主义市场秩序，该部分配送的卷烟应从非法经营数额中扣除。经查，烟草属于法律法规规定的专卖物品，经营需经过烟草行政主管部门的审批并取得许可证。本案的证据足以证实，瞿建成为牟取非法利益，未经许可，结伙赵勤卫，租借他人的烟草专卖零售许可证获得配送的卷烟，且其又向非法人员采购卷烟价值计52万余元，并进行卷烟的储存、销售。故瞿建成具有非法经营卷烟的主观故意、客观行为，侵犯了烟草专卖许可制度，扰乱了烟草专卖市场秩序，涉案配送的卷烟也应计入其非法经营的数额。上述辩护观点与事实、法律不符，本院不予采纳。至于瞿建成辩护人提出的卷烟非法经营数额，应以市场零售和批发的利润作为计算的依据，该辩护观点与法律及司法解释不符，本院亦不予支持。控、辩双方认为，瞿建成在共同犯罪中系主犯，赵勤卫系从犯，对于从犯应当从轻或者减轻处罚；瞿建成、赵勤卫如实供述自己的罪行，可以从轻处罚的意见，合法有据，本院予以采纳。结合本案的犯罪手段、危害后果等情节，本院在量刑时一并予以考虑，并对赵勤卫减轻处罚，但对辩护人关于赵勤卫可适用缓刑的意见不予采纳。现为严肃国法，维护社会主义市场经济秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人瞿建成犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月5日起至2022年8月4日止。)二、被告人赵勤卫犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月24日起至2020年11月23日止。)(上述罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。)三、在案卷烟及犯罪工具予以没收，违法所得予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 吴 颂 华
人民陪审员 宗 小 时
人民陪审员 柏 梅 芳
二〇一六年十一月二十四日
书 记 员 朱群、徐洋洋
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；……第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。