青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）青民终125号
上诉人（原审被告）：嘉峪关市新宇建筑安装有限责任公司，住所地甘肃省嘉峪关市五一南路1908号。
法定代表人：李某，该公司经理。
委托诉讼代理人：郝某，甘肃明昊律师事务所律师。
委托诉讼代理人：秦某，青海徐晓同律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王录俊，1965年7月19日出生，个体，住甘肃省渭源县。
委托诉讼代理人：王保杰，甘肃河西律师事务所律师。
上诉人嘉峪关市新宇建筑安装有限责任公司（以下简称新宇公司）因与被上诉人王录俊建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（以下简称一审法院）（2016）青28民初39号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月11日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月7日公开开庭审理了本案。上诉人新宇公司的委托诉讼代理人郝某、秦某，被上诉人王录俊的委托诉讼代理人王某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新宇公司上诉请求：撤销一审法院（2016）青28民初39号民事判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一是一审法院认定被上诉人所谓的工程签证1071030元没有事实依据。被上诉人提交所谓的工程签证单复印件，因该工程签证并未发生，且被上诉人提交的该证据系复印件，不符合证据的形式要件，不能作为认定案件事实的证据。《司法鉴定意见书》认定的工程造价18973376元包括全部工程，也应包括在鉴定意见书确认的工程造价中。一审法院对工程造价重复计算，属事实认定错误。二是一审法院判决上诉人依据工程造价支付工程价款于法无据。上诉人与被上诉人签订的合同约定：”该协议为计件承包、劳务费形式，按实际工程量结算”，一审法院对该事实予以确认，双方之间建立的是劳务合同法律关系而不是建设工程合同法律关系。《司法鉴定意见书》工程造价为18973376元，该工程造价中包括规费566078.87元、施工组织措施费119747.87元、税金612317.19元，根据双方签订的合同，上诉人应支付被上诉人的仅是直接费，即人工费、材料费、机械费，被上诉人在劳务承包中并未产生规费、施工组织措施费、税金等费用，规费、施工组织措施费、税金仅针对具备施工资质的企业，一审法院将该案认定为工程合同纠纷属对案由认定错误，判令上诉人按工程造价支付劳务费没有法律依据。
被上诉人王录俊辩称，本案属于典型的建设工程施工合同纠纷，因发包人拖欠承包人工程款的行为而引发的纠纷。本案一审查明的事实清楚，证据确实充分，应当维持原判。
王录俊向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告向原告给付工程款6229965.57元及利息1028887.52（剩余利息按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准计算，自2016年5月19日起算，支付至实际付清之日止），共计7258853.09元；2.依法判令被告承担本案诉讼费用。增加诉讼请求：1.彩钢板房修建费133170元；2.利息19986.4元，本案诉讼标的额变更为7412009.49元。
一审法院认定事实：2012年9月11日，原告王录俊、案外人何某与被告新宇公司签订《工程施工单项承包协议》，约定被告新宇公司将格尔木200万吨钢铁一体化项目综合原料场一期工程第一阶段建筑安装工程承包给原告王录俊、案外人何某进行施工。该合同同时约定：该协议为计件承包、劳务费形式，按实际工程量结算。承包方式：包工部分包料。其中电缆和钢材、水泥、沙石料等主要材料由发包人采购。协议价款：土建工程综合费率：定额直接费中人工费的46.5％（不含税）、安装工程综合费率：定额直接费中人工费的43％（不含税）。计算方法：按照《青海省2004年建设工程消耗量定额》及本合同约定的综合费率以定额计价方式进行计算。发包人代购的材料按采购价执行。发包人供应的甲供材料不计入结算总价，甲供材料领用量超出施工图纸用量的，超出部分按照采购价从承包人结算款中扣除。同时约定：待工程竣工验收合格后15天内支付到工程总价款90％，移交完整的竣工资料60天内结算完毕，60天内提交发票后支付到95％，质保金为工程总价款5％（不计利息）。2013年6月18日何某退出。2013年7月1日，原告王某1又与被告新宇公司重新签订《工程施工单项承包协议》，承包范围同上。
2016年10月10日，被告新宇公司申请对原告王录俊所施工的工程造价进行司法鉴定。2016年11月28日，该院委托青海省规划设计研究院司法鉴定所对原告王录俊所施工的工程造价进行鉴定。2017年3月21日，青海省规划设计研究院司法鉴定所作出青规划司法鉴定所[2017]造价鉴字第5号鉴定意见书，鉴定意见为：1.1号汽车受料槽项目已完工程鉴定价格为5952975.51元；2.混匀料场道床一项目已完工程鉴定价格为10432445.41元；3.A201地下通廊项目已完工程鉴定价格为1935023元；4.A201除铁器室项目已完工程鉴定价格为143688.07元；5.甲供材料水泥、商品混凝土、钢筋的数量为:钢筋?10以内37.989t、钢筋?10以上20.876t、螺纹钢筋?25以内1563.64kg、?25以内931.269t、?25以上9.073t。水泥（32.5#）70711.7kg。预拌C20泵送砼（砾石10㎜，水泥42.5#）532.24?、预拌C20泵送砼（砾石20㎜，水泥42.5#）178.02?、预拌C30泵送砼（砾石10㎜，水泥42.5#）4.58?、预拌C30泵送砼（砾石20㎜，水泥42.5#）190.56?、预拌C35泵送砼（砾石20㎜，水泥42.5#）13214.86?、预拌C35抗渗砼（砾石20㎜硂抗渗标号S6～S20）2673.52?。鉴定价格合计：18464131.99元。2017年5月3日，青海省规划设计研究院司法鉴定所作出青规划司法鉴定所[2017]造价鉴字第5-1号鉴定意见补正书，补正意见为：1.1号汽车受料槽项目鉴定价格应在原鉴定价格基础上增加22362.51元；2.混匀料场道床一项目鉴定价格应在原鉴定价格基础上增加463585.47元；3.A201地下通廊项目鉴定价格应在原鉴定价格基础上增加20539.22元；4.A201除铁器室项目鉴定价格应在原鉴定价格基础上增加2756.81元；合计增加509244.01;5.原甲供材料水泥、商品混凝土、钢筋的数量明细表中螺纹钢筋（?25以内）数量由931.269吨调整为942.124吨、第六项水泥（32.5#）数量由原70711.7kg调整为74164.98kg。原告王录俊所施工的工程造价经鉴定合计为18973376元（18464131.99＋509244.01＝18973376）。
合同外签证，汽车受料槽基坑防护签证：107100元、汽车受料槽基础换填签证：19000元、商品混凝土水泥价差签证：96930元、混匀料场道床基础换填签证20000元、汽车受料槽基础土方签证128000元、汽车受料槽与A201通廊通道土方签证7000元、A201通廊基础土方及换填签证93000元、原料场道措施费用签证1380000元，但原告自认600000元，签证共计：1071030元。原告王某1所施工工程总数额为20044406元（18973376＋1071030＝20044406），被告新宇公司支付材料款12459514.9元，支付现金及承兑4437014元，原告施工期间电费48593元，故被告新宇公司尚欠原告王录俊工程款3099284.1元（20044406－12459514.9－4437014－48593＝3099284.1）。
一审法院认为，2013年7月1日，原告王录俊与被告新宇公司签订《工程施工单项承包协议》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；......”的规定，原告王录俊与被告新宇公司签订的《工程施工单项承包协议》为无效合同。
关于被告新宇公司是否支付原告王录俊工程款及利息的问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条”合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，本案中,建设工程施工合同无效，原告王录俊实际投入已转化为建设工程，被告新宇公司因该合同已取得的财产应按该实际投入折价返还。原告王录俊所施工的工程造价经鉴定合计为18973376元，签证共计：1071030元。原告王录俊所施工工程总价款为20044406元（18973376＋1071030＝20044406），被告新宇公司支付材料款12459514.9元，支付现金及承兑4437014元，原告施工期间电费48593元，故被告新宇公司尚欠原告王录俊工程款3099284.1元。本案中，被告新宇公司于2014年12月5日向发包方青海庆华矿冶煤化集团有限公司报送结算送审明细表。故原告王录俊主张利息部分应从2014年12月5日工程结算书起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至被告新宇公司付清之日。原告王录俊的诉讼请求部分成立，该院予以支持。
关于原告王录俊主张彩钢板房修建费133170元的问题。一审法院认为，原告王录俊主张由被告新宇公司给付彩钢板房修建费133170元及利息的请求，经查，原告王录俊仅提交2012年7月17日与案外人的合同，未提交签证及其已付该合同价款的其他证据予以证实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，故原告王录俊的该项请求，该院不予支持。
关于原告王录俊认为材料款价格过高应按鉴定价格计算后返还多扣材料款的问题。一审法院认为，青海省规划设计研究院司法鉴定所作出青规划司法鉴定所[2017]造价鉴字第5号鉴定意见书是按施工期间定额标准进行鉴定，对材料数量及当时的市场价格都已载明，原告王某1在起诉及案件审理过程中均未提出该项诉讼请求，故该院不予审理。
一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，判决：一、被告新宇公司于判决生效后十日内给付原告王录俊1工程款3099284.1元及利息（自2014年12月5日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日）；二、驳回原告王录俊的其它诉讼请求。案件受理费63685元，由原告王录俊承担32091元，由被告新宇公司承担31594元；司法鉴定费177884元，由原告王录俊承担101928元，由被告新宇公司承担75956元。二审中，当事人均未提交新证据。
二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，本院予以确认。
本院认为，各方当事人二审争议焦点为：一、工程签证1071030元是否实际发生、是否应扣除；二、司法鉴定意见书的规费、税金、施工组织措施费是否应扣除；三、案涉工程款利息由谁承担。
一、关于工程签证1071030元是否实际发生、是否应扣除的问题
上诉人新宇公司认为，一审庭审中，被上诉人提交所谓的工程签证单复印件，被上诉人提交的该证据系复印件，不符合证据的形式要件，不能作为认定案件事实的证据。如果发生工程签证，签证单一式二份，被上诉人手中肯定有一份原件，说明该二笔签证并没有完成。《司法鉴定意见书》认定的工程造价18973376元包括全部工程，如果存在工程签证，也应包括在鉴定意见书确认的工程造价中。在一审听证会上，案涉当事人王录俊提出工程签证项目漏算问题，鉴定人员要求提供相关施工技术资料，双方当事人均明确表示无法提供相关鉴定所需资料。故签证项目造价无法计算，从反方向证明了签证并不存在。
被上诉人王录俊认为，在本案中，上诉人不提供相应的签证原件，而被上诉人手里只有复印件。本案的重要证据是一审法院从青海庆华集团和本院调取的新宇公司和庆华集团的结算单，该证据清晰的显示，除了每项工程的费用，就每项工程还存在签证，签证和单项工程共同构成了结算价款。虽然被上诉人因为客观原因只提供了复印件，但签证费用客观真实存在。鉴定机构人员出庭作证也提到，鉴定结论不包括签证部分。因此，应当折价补偿。签证也属于被上诉人投入的财产，将其按照工程定额确定价格予以支付合法合理。
本院认为，本案中，虽然被上诉人王某1提交的签证证据为复印件，但一审法院调取的证据《项目工程费用汇总表》中显示包含上述签证。上述证据可以相互印证，本院对该签证的效力予以确认。经二审庭审鉴定人出庭作证，证明司法鉴定费用中不包括签证费用，一审法院认定正确，本院予以维持。上诉人新宇公司的此节上诉理由不成立，本院不予支持；被上诉人的反驳理由成立，本院予以采纳。
二、关于司法鉴定意见书的规费、税金、施工组织措施费是否应扣除的问题
上诉人新宇公司认为，上诉人与被上诉人签订合同约定：”该协议为计件承包、劳务费形式，按实际工程量结算”，即双方约定按照实际发生的劳务费计算工程款。《司法鉴定意见书》工程造价为18973376元，该工程造价中包括规费566078.87元、施工组织措施费119747.87元、税金612317.19元。根据该协议约定及鉴定人出庭说明的事实，上诉人应支付被上诉人的仅是直接费，即人工费、材料费、机械费，被上诉人在劳务承包中并未产生规费、施工组织措施费、税金等费用，规费、施工组织措施费、税金仅针对具备施工资质的企业，一审法院将该案认定为工程合同纠纷属对案由认定错误，判令上诉人按工程造价支付劳务费没有法律依据。王某1只能得到应得的部分，而不能由此获利。被上诉人取得该项费用属不当得利，一审法院判决支持不当得利违反法律规定。
被上诉人王录俊认为，双方签订的合同是约定按照实际工程量结算，而在认定合同无效后，一审法院在委托鉴定机构时也是要求按照适时定额标准鉴定，适时定额就必然包括规费、施工组织措施费、税金，上述费用属于不可竞争性费用，无论谁施工，发包方都要支付。
本院认为，第一，司法鉴定机构应依据实际工程据实结算。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条”合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件法律问题的解释》第二条规定”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”上述规定表明，建设工程合同无效，但验收合格的，其工程价款支付应按有效合同对待，即仍按合同约定的取价标准和取价程序计算工程价款。本案中,一审法院因被上诉人王某1无施工资质，认定双方签订的《格尔木200万吨钢铁一体化项目综合原料场一期工程第一阶段建筑安装工程工程施工单项承包协议》无效，双方当事人对此认定无异议，因对工程款有异议，向法院申请司法鉴定。司法鉴定机构依据一审法院的委托，进行据实结算，符合法律规定，也符合双方当事人签订合同的约定，即”按实际工程量结算”。一审法院案件定性准确，上诉人新宇公司的此节上诉理由不成立，本院不予支持。第二，司法鉴定意见书中不应扣除规费、税金、施工组织措施费。本案双方当事人签订的合同中对规费、施工措施费、税金没有明确的约定。对协议总价，双方签订的合同第4条规定：”协议总价：按实际发生的工程量计算（除去甲供材料）。”司法鉴定按照施工期间适时定额标准进行已完工程项目造价鉴定，及对工程鉴定进行据实结算，其中包括规费、税金、施工措施费的鉴定。庭审中鉴定人出庭质证：”对规费、税金是施工企业交纳的。施工组织措施费是根据施工情况确认的。”虽然本案施工合同无效，但并不排除实际施工人对施工人员及现场的组织管理支出相关费用，故鉴定意见书中的规费、税金、施工组织措施费不应扣除。上诉人新宇公司的此节上诉理由不成立，本院不予支持；被上诉人王录俊的反驳理由成立，本院予以采纳。
三、关于案涉工程款利息由谁承担的问题
上诉人新宇公司认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，应参照合同约定支付工程价款。该”工程价款”仅指工程款本金，不应包括欠付工程款利息。参照合同约定的合同内容，并不是所有合同约定，而只是仅限于对工程价款的计价标准、结算办法、支付方式和支付时间以及与工程价款有关的工程量计量标准和方法等与结算工程价款有关的约定，与支付工程价款无关的如逾期支付工程款违约金等违约责任之约定不得参照，否则就会将无效合同因全面参照而实际上成为有效合同；一审判决把上诉人向业主方青海庆华公司主张工程款的时间等同于上诉人应当给付被上诉人劳务费的时间于法无据，且无证据证明被上诉人在起诉之前向上诉人主张过利息。故一审法院支持被上诉人的利息主张于法无据。
被上诉人王录俊认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，对于欠付工程款没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，而利息的起算点按照提交竣工结算文件之日起算。本案中，因为客观原因，无法确定具体的时间，应按照新宇公司和庆华集团的竣工结算时间来确定。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”和第十八条”利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，无效合同中关于欠付工程款的利息约定，是可以参照上述法律规定。虽然案涉合同无效，但利息作为工程款的法定孳息，与发包人的付款责任同时产生，故案涉利息应当支付。本案中，上诉人新宇公司于2014年12月5日向发包方青海庆华矿冶煤化集团有限公司报送结算送审明细表，故被上诉人王录俊主张利息部分应从2014年12月5日工程结算书起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至新宇公司付清之日。被上诉人王录俊的抗辩理由符合法律规定。上诉人新宇公司不同意支付利息的上诉理由，于法无据，本院不予支持。
综上所述，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人新宇公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费63685元，由上诉人嘉峪关市新宇建筑安装有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 斌
审 判 员 罗江丽
审 判 员 余慧玲
二〇一七年九月二十日
法官助理 马惠芳
书 记 员 王 薇