河南省鹤壁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫06民终1686号
上诉人（原审原告、被告）：郭太水，男，1964年2月7日出生，住鹤壁市淇滨区。
委托诉讼代理人：徐志军，鹤壁市法律援助中心指派河南鹤淇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原告）：鹤壁市宝马化肥厂，住所地鹤壁市山城区长风南路。
代表人：于喜有，该厂厂长。
委托诉讼代理人：张红山，男，1979年9月20日出生，住河南省浚县，该单位员工。
上诉人郭太水因与被上诉人鹤壁市宝马化肥厂（以下简称宝马化肥厂）劳动争议一案，不服鹤壁山城区人民法院（2016）豫0603民初1362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月14日立案后。依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人郭太水及其委托诉讼代理人徐志军、宝马化肥厂的委托诉讼代理人张红山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郭太水上诉请求：1.撤销山城区人民法院（2016）豫0603民初1362号民事判决书第五、七、八项；2.维持一审判决书第一、二、三、四、�项；3.改判经济补偿金为25025.2元；4.改判宝马化肥厂支付一次性伤残补助金21693元，一次性工伤医疗补助金18750元，住院伙食补助费483元，鉴定费300元。5.一审、二审诉讼费用由宝马化肥厂承担。事实与理由：1.一审认定宝马化肥厂不支付一次性伤残补助金21693元，一次性工伤医疗补助金18750元，住院伙食补助费483元，鉴定费300元错误。郭太水向工伤保险处申请工伤待遇，但工伤保险处答复不支付工伤待遇，因为宝马化肥厂未依法交纳工伤保险费，处于欠费状态。宝马化肥厂也没有向工伤保险处申请工伤待遇，造成郭太水工伤保险待遇无人支付，因此该损失应由宝马化化肥厂来赔偿郭太水。2.经济补偿金认定错误，应支付（2509.70元＋3061.82元＋3469.22元＋3473.20元＋3372.09元＋2926.54元＋1477.73元＋155.45元＋1529.55元＋1555.45元＋1581.36元＋1321.36元＋6933.57元）÷12个月×9个月）共计25025.2元，因为2016年1月至6月工资不能按最低工资标准计算，应加上在职伤残补助金1155.6元／月。
宝马化肥厂辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
郭太水向一审法院起诉请求：1.解除双方之间的劳动关系；2.宝马化肥厂向郭太水支付一次性伤残补助金22642.83元（3234.69元／月×7个月）、在职伤残补助金8179.4元、2014年11月4日至2015年5月7日期间的停工留薪期工资差额9388.14元、一次性伤残就业补助金18750元、一次性工伤医疗补助金18750元、营养费460元、住院伙食补助费690元、护理费15000元、经济补偿金42050.97元、失业金损失28160元、养老保险损失202800元、医疗保险损失50000元、劳动能力鉴定费300元。
一审法院认定事实：2003年7月25日，郭太水入职宝马化肥厂工作，工种为维修工。2014年11月4日，郭太水在工作中受伤，当日入住滑�骨科医院接受治疗，于2014年11月8日出院，并于同日转入鹤壁市人民医院接受治疗。经诊断为右侧跟骨粉碎性骨折，右踝骨软组织损伤。2014年11月26日，郭太水出院，郭太水住院期间的医疗费均由宝马化肥厂支付。在郭太水住院治疗期间，其于2014年11月10日提出工伤认定申请，2015年8月26日，鹤壁市人力资源和社会保障局作出鹤人社工伤认字（2015）SC042号工伤认定决定书，认定郭太水所受到的事故伤害属于工伤。2016年3月21日，郭太水向鹤壁市劳动能力鉴定委员会提出劳动能力申请。该鉴定委员会于2016年5月17日作出GS201603068劳动能力鉴定结论书，认定郭太水伤残等级为十级，郭太水支出劳动能力鉴定费300元。郭太水于2014年11月4日发生工伤后，经治疗于2015年5月8日回宝马化肥厂上班，仍从事维修工工种。在2014年11月4日至2015年5月7日期间，宝马化肥厂共向郭太水支付工资及相关待遇共计11953.08元（含住院期间的护理费900元）。2016年1月1日，宝马化肥厂将郭太水从该厂造气车间调至该厂保卫部。2015年7月至2016年6月期间，宝马化肥厂向郭太水支付的工资情况分别为2015年7月，2509.70元；2015年8月，3061.82元；2015年9月，3469.22元；2015年10月，3473.20元；2015年11月，3372.09元；2015年12月，2926.54元；2016年1月，1477.73元；2016年2月，155.45元；2016年3月，1529.55元；2016年4月，1555.45元；2016年5月，1581.36元；2016年6月，1321.36元。2016年6月7日，郭太水向鹤壁市山城区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请：1、解除劳动关系；2、宝马化肥厂向其支付一次性伤残补助金、在职伤残补助金、停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、营养费、住院伙食补助费、护理费、经济补偿金、失业金损失、养老保险损失、医疗保险损失、鉴定费。2016年6月13日，鹤壁市山城区劳动人事争议仲裁委员会将劳动仲裁申请书副本送达宝马化肥厂。2016年7月6日，郭太水未再向宝马化肥厂提供劳动。2016年8月31日，鹤壁市山城区劳动人事争议仲裁委员会作出山劳人仲裁字（2016）第121号仲裁裁决：一、双方劳动关系解除；二、宝马化肥厂向郭太水支付一次性伤残补助金21693元、一次性伤残就业补助金18594元、一次性工伤医疗补助金18594元、住院伙食补助费483元、鉴定费300元、经济补偿金28125元、失业金损失28160元；三、其他请求不予支持。在双方劳动关系存续期间，宝马化肥厂于2006年4月至2016年2月为郭太水缴纳了工伤保险，并足额缴费，2016年2月至2016年9月欠缴工伤保险费。宝马化肥厂未为郭太水缴纳养老保险费、医疗保险费、失业保险费。截止2016年10月13日，鹤壁市工伤保险处未支付郭太水各项工伤保险待遇。另查明：2013年7月—2014年6月、2014年7月—2015年6月、2015年7月—2016年6月，鹤壁市在岗职工月平均工资分别为：2832元／月、3099元／月、3125元／月。
一审法院认为，用人单位和劳动者的合法权益受法律保护。一、关于劳动关系的解除。首先，在双方劳动关系存续期间，宝马化肥厂存在未依法为郭太水缴纳社会保险费的情形，故作为劳动者的郭太水有权提出解除劳动关系，郭太水在劳动仲裁阶段及诉讼阶段均以此理由主张解除劳动合同关系，故郭太水主张解除劳动关系的请求符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定的情形；其次，经查明的事实可知2016年7月6日前，郭太水仍在宝马化肥厂工作，且双方均认可双方劳动关系于2016年7月6日解除，郭太水与宝马化肥厂之间的劳动关系于2016年7月6日解除。二、关于在职伤残补助金、停工留薪期工资差额、一次性伤残就业补助金、经济补偿金、失业金损失。（一）关于在职伤残补助金。郭太水认为，其恢复工作之后，自2016年1月1日起，因宝马化肥厂为其调整工作岗位导致其工资降低，故应向其支付在职伤残补助金；宝马化肥厂认为，郭太水在工作期间经常睡觉，不适合原工作岗位，故进行调整。首先，郭太水所受工伤被鉴定为十级伤残，如前所述，2013年7月—2014年6月、2014年7月—2015年6月，鹤壁市在岗职工月平均工资分别为：2832元／月、3099元／月，故2014年11月4日前，郭太水因工作遭受事故伤害前12个月（2013年11月—2014年10月）月平均工资为（2832元／月×8个月＋3099元／月×4个月）÷12个月=2921元／月；其次，郭太水于2015年5月8日回宝马化肥厂上班，从事维修工工种。2016年1月1日，宝马化肥厂将郭太水调至该厂保卫部，在2016年1月至2016年6月期间，郭太水所得工资总额为7620.90元（1477.73元＋155.45元＋1529.55元＋1555.45元＋1581.36元＋1321.36元），若不存在调整工作岗位、降低工资的情形，则2016年1月至2016年6月期间郭太水应得工资应为17526元（2921元／月×6个月）；再次，现有证据亦不能证明宝马化肥厂为郭太水调整工作岗位的原因系郭太水不能胜任原工作岗位且与其所受工伤导致的伤残无关，故宝马化肥厂应向郭太水支付在职伤残补助金，综上，在职伤残补助金数额应为（17526元-7620.90元）×70%=6933.57元。（二）关于停工留薪期工资差额。首先，郭太水所受伤情构成十级伤残，其主张2014年11月4日至2015年5月7日为本次工伤事故的停工留薪期，不违反法律规定，予以认可并酌定该期间为6个月；其次，如前所述，郭太水因工作遭受事故伤害前12个月的月平均工资为2921元／月，故该期间内的停工留薪期工资应为17526元（2921元／月×6个月）；再次，宝马化肥厂已向郭太水支付了2014年11月4日至2015年5月7日期间内的工资及相关待遇共计11953.08元（含住院期间的护理费900元），庭审中，郭太水亦认可其收到了该款项，原工资福利待遇中不应包含护理费；故宝马化肥厂应向郭太水补足的停工留薪期工资差额为17526元-（11953.08元-900元）=6472.92元。（三）关于一次性伤残就业补助金。如前所述，郭太水、宝马化肥厂之间的劳动关系于2016年7月6日解除，且2015年7月—2016年6月鹤壁市在岗职工月平均工资为3125元／月。故根据《河南省工伤保险条例》第二十七条第一款的规定，宝马化肥厂应向郭太水支付一次性伤残就业补助金为3125元／月×6个月=18750元。（四）关于经济补偿金。首先，郭太水以宝马化肥厂未为其缴纳社会保险费而主张解除双方之间的劳动合同关系，其符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定的用�单位应当支付经济补偿金的法定情形，且《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日实施，故经济补偿金的起算点应为2008年1月1日；其次，如前所述，郭太水与宝马化肥厂之间的劳动关系于2016年7月6日解除，故经济补偿金的截止时间应为2016年7月6日；再次，依据现有证据可以认定，在2016年1月至2016年6月期间，郭太水所得每月工资数额均低于最低工资标准，且对于该期间内郭太水的出勤情况，宝马化肥厂亦未提交相关证据予以证明，故2016年1月至2016年6月期间的工资应以鹤壁市山城区最低工资标准计算为宜。综上，宝马化肥厂应向郭太水支付的经济补偿金为（2509.70元＋3061.82元＋3469.22元＋3473.20元＋3372.09元＋2926.54元＋1600元／月×6个月）÷12个月×9个月=21309.39元。（五）关于失业金损失。在劳动关系存续期间，劳动者、用人单位按规定缴纳失业保险费，当劳动者非因�人意愿失业后，劳动者有权利享受失业保险待遇。若用人单位未履行缴费义务，而导致劳动者在非本人意愿失业后无法享受失业保险待遇，其必然产生相应的损失。郭太水与宝马化肥厂之间的劳动关系于2003年7月25日—2016年7月5日存续，在此期间，作为用人单位的宝马化肥厂未为郭太水缴纳失业保险，导致郭太水不能享受失业保险金，故该部分损失应当由宝马化肥厂负责赔偿。根据《河南省失业保险条例》第二十一条、第二十三条、第四十六条的规定，并结合《河南省人民政府办公厅关于贯彻落实﹤失业保险条例﹥有关问题的通知》（豫政办（1999）39号文）第五条第一款的规定，确定郭太水应享受的失业保险待遇的期间为24个月，另参考鹤壁市山城区最低工资1600元／月（2015年7月至今）的标准，故宝马化肥厂应向郭太水支付的失业保险金损失为30720元（1600元／月×80%×24个月）。三、关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、劳动能力鉴定费。首先，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定，因工伤发生的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、劳动能力鉴定费由工伤保险基金支付；其次，郭太水于2014年11月4日发生工伤事故之时，系在工伤保险关系存在期间，且发生工伤事故时并不存在《工伤保险条例》第六十二条第二款、第三款规定的欠缴、补缴的情形。因此，郭太水向宝马化肥厂主张上述费用的请求，均不予支持。四、关于营养费、护理费、养老保险损失、医疗保险损失。首先，营养费不属于工伤保险基金支出的项目，亦不属于用人单位应当支付的项目，故郭太水主张营养费的请求于法无据，不予支持；其次，现有证据可以认定郭太水于2014年11月4日—2014年11月26日�住滑县骨科医院、鹤壁市人民医院接受治疗，但没有证据证明郭太水、宝马化肥厂就郭太水所受工伤是否需要生活护理向劳动能力鉴定委员会申请鉴定，并经劳动能力鉴定委员会确认相应的护理等级，且郭太水住院期间，宝马化肥厂已向其支付了900元的护理费，故郭太水主张护理费的请求，不予支持；再次，现有证据不能认定郭太水存在养老保险、医疗保险损失，且郭太水此次工伤所产生的医疗费均由宝马化肥厂支出，故郭太水主张的养老保险、医疗保险损失，亦不予支持。
一审判决：一、确认郭太水与鹤壁市宝马化肥厂之间的劳动关系于2016年7月6日解除；二、鹤壁市宝马化肥厂于判决生效之日起十日内支付郭太水在职伤残补助金（2016年1月—2016年6月）6933.57元；三、鹤壁市宝马化肥厂于判决生效之日起十日内支付郭太水停工留薪期工资差额6472.92元；四、鹤壁市宝马化肥厂于判决生效之日起十日内支付郭太水一次性伤残就业补助金18750元；五、鹤壁市宝马化肥厂于判决生效之日起十日内支付郭太水经济补偿金21309.39元；六、鹤壁市宝马化肥厂于判决生效之日起十日内支付郭太水失业保险金损失30720元；七、鹤壁市宝马化肥厂不应向郭太水支付一次性伤残补助金21693元、一次性工伤医疗补助金18594元、住院伙食补助费483元、鉴定费300元；八、驳回郭太水的其他诉讼请求；九、驳回鹤壁市宝马化肥厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由郭太水负担5元，鹤壁市宝马化肥厂负担5元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的案件事实予以确认。
本院认为：《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定，因工伤发生的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、劳动能力鉴定费由工伤保险基金支付。《中华人民共和国社会保险法》第四十一条、第六十三条规定，用人单位未缴纳工伤保险费的，应由社会保险经办机构从工伤保险基金中先行支付工伤保险待遇，并可以依法向用人单位进行追偿。本案中，宝马化肥厂于2006年4月至2016年2月为郭太水足额缴纳了工伤保险费，郭太水于2014年11月4日发生工伤事故。宝马化肥厂不属于《工伤保险条例》第六十二条第二款规定的未缴纳工伤保险费的情形，且郭太水亦无证据证明工伤行政部门不予支付相关待遇给其造成了损失。因此，郭太水上诉称上述费用应由宝马化肥厂赔偿的上诉请求无依据，不予支持。
关于经济补偿的计算�准问题。按照法律规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。一审法院按照双方合同解除前实际支付的工资，以及低于最低工资标准的按鹤壁市山城区最低工资标准计算，所计算的平均工资数额并无不当。郭太水称应按照加上伤残补助金之后计算平均工资的上诉请求无法律依据，不予支持。
综上所述，郭太水的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由郭太水负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭 琳
审判员 骆慧杰
审判员 运文静
二〇一六年十二月二十七日
书记员 孙佳欣