山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终4759号
上诉人（原审被告）：巩道铸，男，1964年1月4日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：ＸＸ，上海锦天城（济南）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马忠阳，上海锦天城（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：余启新，男，1963年9月24日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：李善江，山东蕴达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邵秀红，山东蕴达律师事务所律师。
上诉人巩道铸因与被上诉人余启新合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2016）鲁0104民初4843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
巩道铸上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判；2、本案一审、二审诉讼费、保全费由余启新承担。事实与理由：一审判决将巩道铸作为山东大地房地产开发有限公司（以下简称大地公司）法定代表人代表大地公司对外履行的职务行为，错误的认定为是巩道铸对大地公司所欠余启新债务的自愿加入，并据此判决巩道铸个人承担大地公司所欠债务，属于事实认定不清，法律适用错误，应当依法予以纠正。一、从《欠条》的形成过程来看，是巩道铸作为法定代表人代表大地公司与余启新就有关施工合同的结算事宜进行的协商，是巩道铸以法定代表人的身份对外履行职务的行为，后果应当由大地公司承受，而非由巩道铸个人财产偿还公司债务。巩道铸自2014年8月13日起至今，一直担任大地公司执行董事和总经理，同时担任大地公司的法定代表人，并具体负责大地公司山师北街项目的建设施工。2015年初，由于山师北街项目土地使用权被司法拍卖，余启新和大地公司之间的施工合同不能继续履行，余启新在和大地公司协商结算工程量和付款事宜时，不能达成一致，后大地公司的控股股东派巩道铸代表大地公司与余启新就上述事宜继续协商，2016年5月9日，余启新和大地公司就工程量和付款事宜达成一致，巩道铸代表大地公司向余启新出具还款承诺，也即本案余启新主张权利的《欠条》。该《欠条》的法律后果应当由大地公司承受，而非由大地公司法人代表个人承担。二、巩道铸与余启新之间既不存在施工合同关系，也不存在劳务合同关系，巩道铸不存在要对余启新承担还款责任的法律基础，巩道铸自始至终没有做出要对大地公司所欠余启新债务由其个人财产偿还的意思表示。首先是大地公司拖欠余启新工程施工款，余启新与巩道铸个人之间不存在债权债务关系，余启新也未曾向巩道铸提供过劳务。其次，在欠条中，巩道铸作为大地公司的法定代表人向余启新确认工程价款和还款期限，并承诺具体负责向余启新还款，在性质上是巩道铸以大地公司法定代表人的身份对外履行职务的行为，该行为的法律后果应由大地公司承受。再次，在欠条中，巩道铸也没有做出大地公司所欠余启新债务由巩道铸用个人财产偿还的意思表示。三、巩道铸代表大地公司出具《欠条》后，欠条内容由大地公司和余启新实际履行，也进一步证实一审法院作出的在《欠条》中巩道铸本人已经对大地公司所欠债务自愿加入的认定完全错误，既不符合法律逻辑，也与案件事实严重不符。巩道铸代表大地公司对余启新作出工程量确认和还款承诺后，大地公司安排其关联企业山东三威置业有限公司（以下简称三威公司，其与大地公司系同一股东），按照《欠条》内容确定的金额，分别于2016年8月21日、10月8日直接向余启新个人账户还清188万元欠款，《欠条》所确定的还款义务在事实上自始至终由大地公司直接向余启新履行，一审法院对《欠条》性质的认定与案件事实严重不符。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院依法予以纠正。
余启新辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
余启新向一审法院起诉请求：1.判令巩道铸支付劳务费46万元；2.判令巩道铸按照年息24%的比率，支付以234万元为基数，自2016年7月31日起至8月21日止的利息34320元，支付以134万元为基数，自2016年8月22日起至10月8日止的利息42880元，以46万元为基数，自2016年10月9日起至判决生效之日止的利息；3.判令巩道铸支付律师代理费2.8万元；4.诉讼费由巩道铸承担。
一审法院认定事实：大地公司与三威公司的股东均为张辉和张浩二人，其中大地公司的法定代表人2014年8月13日由张辉变更为巩道铸，其职务为执行董事兼总经理。
余启新称，大地公司作为济南市历下区山师北街8号院建设工程的发包人，将其中部分建设工程分包给了“桓台建筑公司”，而实际承包该部分工程的为巩道铸个人，巩道铸将该部分工程中的桩基劳务工程（包工包料）又转包给了余启新。其称，根据其记忆，当时桩基劳务合同是其与大地公司签订，但大地公司只是当时的项目经理刘庆勇签了名。在后续施工过程中，因涉案工程被司法拍卖，其未能完成全部的桩基劳务工程并将承包合同等资料交给了巩道铸。其称在工程施工过程中，其一直与巩道铸联系工程施工事宜。后经其与巩道铸核算，其实际完成的工程量的工程款共计234万元，当时巩道铸承诺由其偿还并同意在其违约的情况下承担违约责任。为证明其上述主张，其向法院提交如下证据：证据一、《欠条》一份。该欠条载明：“关于巩道铸以桓台建筑公司的名义承揽的山师北街8号院工程，经过余启新与巩道铸核对协商，大地房地产公司尚欠人民币234万元，该款由巩道铸负责偿还，巩道铸保证在2016年7月30日前向余启新付清188万元，双方的债权、债务全部结清。如巩道铸未能按约付清，余启新有权在户籍所在地提起诉讼，巩道铸按234万元承担债务。因此产生的利息（按年息24%）、律师费、诉讼费等费用。”巩道铸在该《欠条》后签名捺印，落款时间为2016年5月9日。余启新称其不知道“桓台建筑公司”的全称。证据二、打印于2017年3月13日银行交易明细一份，显示其银行账户分别于2016年8月22日、10月10日收到100万元及88万元“转存工程款”。其称一直认为上述款项为巩道铸向其支付。在其打印上述交易明细时才发现为三威公司支付。其称，按照上述付款时间，巩道铸已经超过了《欠条》中约定的付款期限，故其要求巩道铸按照《欠条》中的承诺，再向其支付46万元劳务费及相应的利息。证据三、《商品房买卖合同》复印件及收款收据复印件两份，显示三威公司于2014年将大地锐城国际社区4号楼1单元102号房屋以2225410元的价格卖予孙晓红。收据显示孙晓红向三威公司交纳了上述购房款及维修基金24277.20元。余启新称，孙晓红为其妻子，上述房屋为大地公司当时为偿还其所承包的涉案工程的劳务费，以房抵债的方式与其签订的房屋买卖合同。但是后来大地公司反悔，收回了上述房屋，其并未取得上述房屋的产权。因以房抵债未果，在多次索要的情况下，巩道铸向其出具了证据一中的《欠条》，对债务进行了重新确认。证据四、《委托代理合同》、律师费发票及律师费支付的汇款凭证各一份，显示余启新为本次诉讼向山东蕴达律师事务所支付律师费2.80万元。
巩道铸称，大地公司为山师北街8号院建设工程的发包方，该公司将其中的地槽开挖、桩基工程通过签订合同的方式分包给了余启新，其本人仅是大地公司的法定代表人，其与余启新之间并不存在工程施工合同关系，也不存在劳务合同关系。其对上述证据质证认为：在《欠条》中其与余启新确认了涉案工程的工程价款和还款期限，并承诺具体负责向余启新还款，该承诺在性质上是其以大地公司法定代表人的身份对外履行职务的行为，该行为的法律后果应当由大地公司承受，其从《欠条》中其并没有作出大地公司所欠余启新的债务由其个人财产偿还的意思表示。另，对账户交易明细没有异议，但从该交易明细看，履行《欠条》的为大地公司的关联企业三威公司，由此也可以证明其与余启新之间并不存在债权债务关系。其对证据三的真实性均不予认可，其称其对以房抵工程款的事实不予认可。其未向法院表明“桓台建筑公司”的具体主体信息。其对证据四的真实性予以认可，但称其与余启新之间不存在债权债务关系，故该证据与本案没有关联性。
巩道铸另称，《欠条》中所记载的利息计算方式虽然名为利息，但实际上应当属于违约金性质，该违约金约定的标准明显超过了余启新的损失，如其应当承担责任，要求法院对上述违约金的标准予以调整。余启新则称，上述利息约定系双方真实意思表示，符合法律规定，如巩道铸履行承诺向其支付劳务费，其完全可以将该款项用于民间借贷，获得合法的年息24%的利息，甚至年息36%的利息，故该约定公平合理应当得以履行。
一审法认为，双方争议的焦点问题有二：一是巩道铸出具《欠条》行为的性质如何认定；二是《欠条》中约定的利息的性质及标准是否过高，是否需要调整。
关于第一个焦点问题。经审查，巩道铸出具的《欠条》实际系对于在先前债务的确认，故在对巩道铸出具《欠条》的行为定性前，应当对原合同关系进行认定。从双方陈述的事实看，双方没有异议的事实为大地公司为山师北街8号院的发包方，余启新实际从事了该工程中的基桩工程的施工。但双方对余启新承包工程的“上一手”存有异议，余启新称大地公司将部分工程分包给了“桓台建筑公司”，巩道铸又以“桓台建筑公司”的名义将基桩工程向其转包，故其认为其上手为巩道铸。巩道铸则称系大地公司直接将工程承包给余启新，原合同当事人为大地公司与余启新。结合双方的陈述及相关证据可以证明原合同关系的当事人应当为大地公司与余启新。理由如下：一是余启新自认与其签订合同的为大地公司，而大地公司的法定代表人巩道铸对该事实予以认可；二是欠条中对欠款的表述为“大地房地产公司尚欠人民币234万元”，即明确记载了债务人为大地公司，余启新以该《欠条》为依据提起诉讼，也表明其对该事实的认可；三是双方均未能对“桓台建筑公司”的主体身份及其与余启新之间存在合同关系进行举证。
关于巩道铸出具《欠条》行为的性质，余启新认为巩道铸承诺由其个人承担欠付的款项，故应由巩道铸承担还款责任及违约责任。巩道铸则称其系履行职务行为，因原合同的相对方为大地公司，应当由大地公司承担责任。该《欠条》系巩道铸的真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。巩道铸在《欠条》中的表述为“经过余启新与巩道铸核对协商，大地房地产公司尚欠人民币234万元，该款由巩道铸负责偿还，巩道铸保证在2016年7月30日前向余启新付清188万元，双方的债权、债务全部结清。”由上述文字表述可以看出两层意思：一是余启新与巩道铸核对后，确认大地公司欠余启新2**万元；二是该欠款由巩道铸个人负责偿还。大地公司的欠款由巩道铸进行核对，巩道铸作为大地公司的法定代表人，其该行为可以认定为职务行为，即巩道铸作为大地公司的法定代表人与余启新结算了大地公司的欠款金额。但另一方面，其承诺大地公司对余启新的债务由其个人承担。上述两层意思表示，应当认定为巩道铸本人对大地公司债务的自愿加入。余启新已经接受了该《欠条》，其有权依据巩道铸债务加入的意思表示，要求巩道铸承担相应付款责任。另，余启新按照巩道铸债务加入的意思表示向巩道铸主张权利的行为，实际上在原大地公司与余启新的合同关系基础上，在余启新与巩道铸之间建立起了新的债权债务的合同关系。巩道铸否认其作出过个人承担大地公司债务意思表示的答辩意见，明显与《欠条》中的书面意见相悖，其提出的其仅是代大地公司出具《欠条》不应承担责任的答辩意见，不予采纳。
根据查明的事实，巩道铸并未按照其作出的承诺，在2016年7月30日前付清大地公司188万元的欠款，其行为构成违约。余启新有权按照巩道铸在《欠条》中的承诺，要求巩道铸按照实际欠款金额，支付剩余欠款46万元。余启新的该项诉讼请求有理有据，予以支持。
关于第二个焦点问题。《欠条》中利息约定的性质。虽然余启新将该部分款项表述为利息，但利息在狭义上理解仅为借贷关系中本金所产生的回报，而双方之间并非借贷合同关系。诉讼中，余启新明确其主张，该利息约定实际上是对巩道铸逾期付款违约责任的约定，巩道铸也主张为违约责任的约定，故此处的利息应当认定为双方对逾期付款违约责任的约定。
余启新称该承诺系巩道铸自愿作出，且如巩道铸如期偿还该款项，其完全可以将该款项用于民间借贷获取年息24%甚至年息36%的收益，故该违约金约定的标准合法合理，应当得到支持。巩道铸则称余启新未能证明其实际损失，该违约金约定的标准过高，如其应当承担责任，要求法院对该违约金标准予以调整。
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款的规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，但该条第二款同时规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁予以适当减少。”至于调整标准，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”
由上述规定可知，一般在当事人约定的违约金高于守约方损失百分之三十的情况下，违约方可以请求法院对违约金进行适当减少。即首先应当对损失予以确认。余启新主张，其损失包括了其可以将涉案款项对外出借，获取民间借贷法定标准内利息的预期损失，其该项主张不能成立。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿金额应相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”由该规定可知，违约所造成的损失，应当是订立合同时可预见或应当预见到的可能的损失，故不可对违约损失作过于宽泛的解释。获取款项后，逾期付款，作为银行贷款利息应当属于正常可预期的损失，但持有资金进行民间借贷并必然获取民间借贷法定最高标准利息的损失，并非可预期损失。故在余启新在无其他证据证明其他实际损失的情况下，本院认为在双方并非民间借贷合同关系的情况下，以年息24%作为违约金的标准过高，应当予以调整。鉴于银行利息属于可预期损失，本院酌定违约金的标准为欠付款项同期银行贷款基准利率的1.3倍。因余启新自认其收到了巩道铸分两次共计188万元的欠款，上述利息应当分段计算。
余启新另要求巩道铸赔偿其律师费2.80万元。本院认为其提交的证据足以证明其为本案支付了律师费2.80万元，而巩道铸在《欠条》中明确表示在其未能如约付清款项的情况下，其同意承担余启新支出的律师费，故余启新的该项诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。一审法院判决：一、巩道铸于判决生效之日起十日内向余启新支付欠款46万元；二、巩道铸于判决生效之日起十日内向余启新支付欠款违约金（分别以234万元为基数，自2016年7月31日计算至8月21日；以134万元为基数，自2016年8月22日计算至10月9日；以46万元为基数，自2016年10月10日计算至判决生效之日止，均参照中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率的1.3倍计算）；三、巩道铸于判决生效之日起十日内向余启新支付律师费2.80万元；四、驳回余启新的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9452元，由余启新负担2400元，由巩道铸负担7052元；财产保全费3770元，由巩道铸负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：巩道铸应否向余启新承担涉案债务。
《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案，巩道铸作为大地公司的法定代表人对其于2016年5月9日向余启新出具的欠条中载明的事实无异议，从涉案欠条载明的内容看，巩道铸承诺欠款由其个人负责偿还。故一审认定系巩道铸本人对大地公司债务的自愿加入，判决其承担还款责任并无不当。巩道铸主张其向余启新出具欠条系代表大地公司履行的职务行为，该债务应由大地公司承担，但未提供有效证据证实其主张，其该主张，本院不予支持。
综上所述，巩道铸的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9452元，由巩道铸负担。
本判决为终审判决。
审判长 褚 飞
审判员 刘晓菲
审判员 高希亮
二〇一七年七月二十四日
书记员 刘 琳