湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终2167号
上诉人（原审被告）：湖北良品铺子食品有限公司。住所地：武汉市东西湖区走马岭革新大道*号。
法定代表人：杨红春，该公司总经理。
委托代理人：欧阳兵，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：陶词宏。
委托代理人：何大明，武汉弘正法律事务所法律工作者。
上诉人湖北良品铺子食品有限公司（以下简称良品铺子公司）因与被上诉人陶词宏劳动争议一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2015）鄂东西湖民初字第01315号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭于2016年5月25日公开开庭审理了本案，上诉人良品铺子公司委托代理人欧阳兵、被上诉人陶词宏及其委托代理人何大明到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
陶词宏原审诉称，我于2008年4月入职良品铺子公司担任团购专员，良品铺子公司拖欠我销售业绩提成、年终奖金及年休假工资。2015年2月25日，良品铺子公司单方面解除劳动关系并下达《解除劳动合同通知书》，且未支付相应待遇。我与良品铺子公司签订的《劳动合同》第七条约定了保密义务，其未向我支付保密费及竞业限制补偿金。我向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2015年7月13日作出东劳人仲裁字（2015）第314号仲裁裁决。我不服该裁决，现向贵院起诉，请求判令良品铺子公司支付：1、违法解除劳动合同二倍赔偿金129542元（9253元×7年×2倍）；2、竞业限制经济补偿金20000元；3、支付待岗通知金9253元；4、差额销售业绩提成24006元；5、发放2014年年终奖金5400元；6、发放2014年年休假工资5956元（9253元／21.75×7天×200%）。
良品铺子公司原审辩称，一、陶词宏在销售业务中营私舞弊、严重失职。陶词宏经办的多起业务，均以低于我公司团购的价格及公司规定的价格销售，且未取得有审批权领导的审核审批，该行为违反了我公司制度，损害了我公司的利益，给我公司造成重大损失。按照劳动合同的约定，我公司可以与陶词宏解除的劳动关系，且无义务向陶词宏支付经济补偿金。扣除陶词宏因失职给我公司造成的损失外，其剩余部分的年终奖金我公司已发放，我公司没有义务重复履行。二、我公司没有与陶词宏约定竞业限制的义务，不需要支付竞业限制经济补偿。三、我公司已付清陶词宏离职前应得的劳动报酬，陶词宏要求另行支付一个月的工资没有依据，业绩提成奖金已随工资发放，不存在差额。四、我公司有特殊的薪酬制度，即对陶词宏周日休息视同出勤，照样计发工资，以此补偿应休而未休的年假，所以年休假工资已包含在陶词宏每月实领的工资中，我公司无需重复支付年休假工资。陶词宏没有受到任何损失，而其给我公司造成的损失，陶词宏还未根据劳动合同的约定支付赔偿。综上，请求驳回陶词宏的诉讼请求。
原审查明，陶词宏于2008年4月入职良品铺子公司，从事销售工作。双方于2014年1月1日签订劳动合同，约定：合同期限自2014年1月1日起至2016年12月31日止；陶词宏工作岗位为大客户经理，实行标准工时工作制，其应当保守公司的商业秘密，其保密义务及相应的法律责任由双方签订的保密协议加以约定；陶词宏如有严重违反公司规章制度或严重失职、营私舞弊，给公司造成重大损害等情形，良品铺子公司有权解除劳动合同；良品铺子公司依法制定的规章制度（包括但不限于管理手册、岗位职责、培训协议、保密协议、安全准则、竞业限制协议等）均属于本合同附件，与本合同条款具有同等效力，以上规章制度包括本合同签订前和签订后公司依法制定并公示的规章制度。2014年4月16日，良品铺子公司出台《2014-2015年门店（职能）团购政策》，规定：该政策适用于大客户营销部、职能员工、所有门店；团购政策为：团购商品原价金额在5000-9999元的，团购折扣为9折；团购商品原价金额在10000-29999元的，团购折扣为8.8折；团购商品原价金额在30000元及以上的，团购折扣为8.5折；消费卡购买金额为3000-9999元的，团购折扣为9.5折；消费卡购买金额为10000-29999元的，团购折扣为9.2折；消费卡购买金额为30，000元及以上的，团购折扣为9折；对四川分公司、江西分公司、湖南分公司、荆州分公司的特殊政策（仅限商品，不含消费卡）为：团购原价金额为1500-2999元，折扣为9.5折；团购原价金额为3000-4999元，折扣为9.2折；团购业务操作规程为公司所有员工与客户进行团购业务洽谈时，均按照公司的团购政策和产品规格进行，不可超出公司团购政策规定的折扣范围，并且签订团购协议；接单人收取30%商品定金后，存到公司团购账户，门店提报所报货物的明细，门店团购专员确定库存；将分装所需商品的明细、总量以电子表格的形式发给分装工厂的生产计划专员，分装工厂按照客户的要求进行组装并核对实际的组装数量（重量），由复核组复核后，交由配送主管安排配送人员于约定时间送货到客户指定地点；团购奖励政策为：大客户营销部全体员工及其他职能人员的产品提成比例为2%，消费卡提成比例为1%，大客户营销部的大客户经理自入职之日起一年内，或者销售累积总额达到200万之前，产品的提成比例为4%，消费卡的提成比例为1.5%；以上业绩提成以实际回款全款到账进行核算，否则不予发放提成，直至全款到账；如没有回款，只进行有效资源置换，则待双方开具有效发票后，核算提成，同意按照置换额的0.5%（产品或者礼盒的置换）和0.25%（消费卡置换）计算；置换的提成核发给置换接洽人的所属中心（置换订单需提供双方盖章生效的合同原件或复印件）。2015年初，良品铺子公司发出《关于调整大客户营销中心消费卡电子券提成奖励的通知》，载明“根据目前大客户营销中心当下发展情况，结合此前的关于《2014-2015年门店（职能）团购政策》，经公司领导研究决定，调整以下两个渠道大客户经理的提成比例：1、在分销渠道里，由大客户经理将公司消费卡低于我们团购政策（公司最低9折），以分销的形式卖给分销商，由分销商再转售的，调整其提成奖励比例为0.1%（原1%）；2、在整个大客户业务里，由大客户经理将公司电子券以合作形式，售卖给我们合作方，由合作方再转售的调整其提成奖励比例为0.1%（原1%）；3、本通知自下发之日起执行，与此前奖励方案有不同之处的，以本通知为准。没有修改的部分，继续沿用此前方案的规定；4、2月15日核发大客户经理提成奖励时，按照本通知的提成比例进行核算；5、该奖励机制的调整从签发之日起执行至2015年5月31日”。
良品铺子公司提供6张《T00210华大餐饮团购订单》和6张《T00562琪祥餐饮团购订单》，该12张订单上的三种产品的折后金额均低于《2014-2015年门店（职能）团购政策》中规定的折扣金额，且无对应订单的销售合同。
良品铺子公司提供的2014年年终奖显示，陶词宏2014年年终奖的金额为8415.19元，其中4748.26元于陶词宏离职后已支付，剩余3666.93元年终奖未发放。原审庭审中，陶词宏确认其收到了良品铺子公司支付的8415.19元，但不清楚该款项是否为2014年年终奖。
2015年2月28日，良品铺子公司工会作出《关于解除陶词宏、李江林、廖爱琳劳动关系的意见》，以陶词宏经办的部分销售业务在劳动合同签订、定金收取、销售折扣等方面严重违反公司的制度规范，造成公司损失为由，同意良品铺子公司对其解除劳动关系。2015年3月2日，良品铺子公司作出《解除劳动合同通知书》，以陶词宏在销售工作中存在不规范操作，存在严重失职，该公司造成重大经济损失为由解除与陶词宏的劳动关系。良品铺子公司从2012年5月开始为陶词宏缴纳社会保险至2015年3月，陶词宏离职前十二个月的平均工资为8146.35元／月。
2015年4月22日，陶词宏向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决良品铺子公司支付（一）经济补偿金129542元；（二）竞业限制经济补偿金；（三）一个月工资9253元；（四）销售业绩提成24006元；（五）2014年年终奖5400元；（六）2014年年休假工资5047元。该委于2015年7月13日作出东劳人仲裁字（2015）第314号仲裁裁决：一、本裁决书生效之日起十日内良品铺子公司支付陶词宏2014年年休假工资3984.37元（8666元／月÷21.75天／月×5天×200%）；二、驳回陶词宏的其他仲裁请求。陶词宏、良品铺子公司均不服上述仲裁裁决，分别诉至原审法院，请求依诉予判。
原审法院认为，本案的争议焦点是良品铺子公司是否违法解除与陶词宏的劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的……”根据良品铺子公司的《2014-2015年门店（职能）团购政策》，大客户营销部的所有销售人员均应按照该团购政策开展销售业务，即团购商品原价总金额在30000元以上才能享受团购8.5折的折扣，8.5折也是良品铺子公司最低的团购折扣，而根据良品铺子公司提供的《T00210华大餐饮团购订单》和《T00562琪祥餐饮团购订单》，该二客户的销售价格均明显低于团购政策，且该客户的订单均未与良品铺子公司签订合同，可以证明陶词宏在销售过程中确实存在未按照公司规定进行销售的行为。且因为陶词宏的低价销售行为，导致良品铺子公司的直接经济损失，良品铺子公司以此为由解除劳动合同并无不妥。且，良品铺子公司在解除劳动合同前亦履行了通知工会的程序，故良品铺子公司解除与陶词宏的劳动合同并未违反劳动合同法的相关规定。陶词宏虽诉称其2015年3月2日在住院期间，良品铺子公司依法不能解除劳动合同，但根据查明的事实，陶词宏确实存在违反公司规章制度的行为，在劳动者确实存在违反劳动合同法第三十九条的规定时，用人单位可以享受即使解除权，不因劳动者是否在医疗期内而排除用人单位的权利，故对陶词宏的该项诉称意见不予支持，对陶词宏主张的赔偿金的请求因无事实依据不予支持。
关于支付竞业限制经济补偿金的请求。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持”，良品铺子公司需要支付陶词宏竞业限制经济补偿金的前提是双方在劳动合同中约定了陶词宏有竞业限制的义务及竞业限制经济补偿金的数额和计算方式，且陶词宏履行了竞业限制义务。但根据查明的事实，双方的劳动合同中并无竞业限制义务的约定，亦无竞业限制经济补偿金的约定，故陶词宏的该项诉讼请求亦无事实依据，不予支持。
关于支付代通知金的请求。如前所述，良品铺子公司解除与陶词宏的劳动合同并不违反劳动合同法的相关规定，良品铺子公司行使的是劳动合同即时解除权，无需提前一个月通知陶词宏或者支付一个月代通知金，故陶词宏的该项诉讼请求不予支持。
关于支付销售业绩提成的请求。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，陶词宏主张其应获得24006元的销售提成，并提供了销售业绩明细，但该销售业绩明细系其单方制作，无其他证据印证，即使该销售业绩属实，其亦未提供销售的产品的销售款项已经全部到账的证据，故其主张按照2%的提成比例支付销售提成的主张无事实依据不予支持。
关于支付年终奖的请求。庭审中，陶词宏确认其于离职后收到了良品铺子公司支付的4748.26元，该笔款项与良品铺子公司提供的2014年年终奖数额对应，故可以认定为良品铺子公司已经支付了2014年年终奖4748.26元，结合良品铺子公司提供的2014年年终奖表，可以证明良品铺子公司仍有3666.93未予发放，而良品铺子公司未证明因销售人员违反公司团购政策给公司造成损失，公司有权扣发年终奖的规定，故对良品铺子公司扣发3666.93元的主张因无事实依据不予支持，良品铺子公司应当向陶词宏支付3666.93元的年终奖。
关于支付未休年休假工资的请求。国务院《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”，第五条第三款规定“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”。陶词宏于2008年4月入职良品铺子公司，在良品铺子公司工作满1年，依法每年可享受5天带薪年休假，良品铺子公司未举证证明已为陶词宏安排了年休假或向陶词宏支付了未休年休假的工资，故对陶词宏主张的2014年年休假工资的请求本院予以支持。良品铺子公司应向陶词宏支付5天的带薪年休假工资，但应扣除已支付的一倍工资，经计算为3745.45元（8146.35元／月÷21.75天／月×5天×200%×）。良品铺子公司虽辩称公司采取特殊的考勤方式，即对陶词宏周日休息视同出勤，按照全勤工资支付，但良品铺子公司提供的考勤表不能证明陶词宏在周日未出勤，且根据陶词宏的劳动合同，其工作岗位实行标准工时工作制，其依法应于周日休息，周日，良品铺子公司向其支付的工资中不能证明已包含有年休假工资，对良品铺子公司的该项辩称意见不予支持。
关于是否应当支付经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”，第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”，第四十七条第一款规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。根据查明的事实，陶词宏于2008年4月入职良品铺子公司，良品铺子公司2012年5月才开始为其缴纳社会保险，良品铺子公司确存在未为陶词宏缴纳社会保险及未及时足额支付带薪年休假工资的情形，陶词宏被解除劳动合同并不消除良品铺子公司违法用工的情形，因良品铺子公司存在违法用工的情形，在陶词宏被解除劳动合同后仍应向其支付经济补偿金。陶词宏在良品铺子公司工作满6年10个月，良品铺子公司应支付相当于7个月工资的经济补偿金，经计算为57024.45元（8146.35元／月×7个月）。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第三十九条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，最高人民法法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条，国务院《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，原审法院判决：一、良品铺子公司于判决生效之日起十五日内向陶词宏支付2014年终奖3666.93元，经济补偿金57024.45元，带薪年休假工资3745.45元，以上共计64436.83元；二、驳回陶词宏的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
良品铺子公司不服上述民事判决，向本院提起上诉，请求依法撤销原判第一项，改判良品铺子公司不向陶词宏支付经济补偿金57024.45元。事实与理由：一审判决认定良品铺子公司解除与陶词宏的劳动合同并未违反劳动合同法的相关规定，认定事实清楚，但适用《劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定判令良品铺子公司向陶词宏支付经济补偿金57024.45元，适用法律错误，请求人民法院予以纠正。
陶词宏答辩意见为：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：陶词宏于2008年4月入职良品铺子公司，良品铺子公司2012年5月才开始为其缴纳社会保险，良品铺子公司存在未为陶词宏缴纳社会保险及未及时足额支付带薪年休假工资的情形，陶词宏被解除劳动合同并不能改变良品铺子公司违法用工的事实，因良品铺子公司存在违法用工的情形，为保护劳动者合法权益，良品铺子公司解除陶词宏劳动合同后仍应向其支付经济补偿金。陶词宏在良品铺子公司工作满6年10个月，原审判决依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及第四十六条规定，计算良品铺子公司应支付陶词宏经济补偿金57024.45元（8146.35元／月×7个月），符合法律规定。上诉人良品铺子公司的上诉理由，缺乏事实及法律依据，其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由湖北良品铺子食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 马海波
审判员 廖艳平
审判员 陶 歆
二〇一六年六月二十二日
书记员 陈 皞