贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔01民终字72号
上诉人（原审被告）贵阳宏益房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园彭家湾路C区15栋。
法定代表人肖春明，该公司董事长。
委托代理人陈安，男，汉族，该公司法务专员。
被上诉人（原审原告）晏欣，女，汉族。
被上诉人（原审原告）伍昌贵，男，布依族。
原审第三人中国工商银行股份有限公司贵阳贵溪支行，住所地贵州省贵阳市花溪大道北段60号。
负责人罗竞，该行行长。
委托代理人罗安生，男，汉族，该公司员工。
上诉人贵阳宏益房地产开发有限公司（以下简称贵阳宏益房开）与被上诉人晏欣、伍昌贵以及原审第三人中国工商银行股份有限公司贵阳贵溪支行（以下简称工行贵溪支行）商品房预售合同纠纷一案，贵州省贵阳市南明区人民法院于2015年9月25日作出（2015）南民初字第3075号民事判决，上诉人贵阳宏益房开不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原判查明，二原告系夫妻关系，双方于2011年11月2日登记结婚。2012年10月21日，原告晏欣与被告签订了一份《商品房买卖合同》，合同约定，原告购买被告开发的花果园项目XX号商品房，房屋建筑面积75.09平方米，总价款301092元；合同签订之日交付首期房款91092元，余款210000元以银行按揭支付。合同第十一条交付时间和条件中约定，出卖人应当在2014年12月31日前向买受人交付该商品房。合同第十三条逾期交房责任约定：“除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，按照下列第1种方式处理：1、按照逾期时间，分别处理（（1）和（2）不作累加）：（1）、逾期在90工作日内（该时限应当不小于第十条第（1）项中的时限），自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付已交付房价款万分之0.5的违约金（该违约金比率应当不小于第十条第1（1））项中的比率），并于该商品房实际交付之日起30工作日内向买受人支付违约金，合同继续履行。（2）、逾期超过90工作日（该日期应当与本条第1（1）项中的日期相同），买受人有权退房。买受人退房的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自收到退房通知之日起90工作日内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的2%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，……”。合同第二十九条约定：“本合同自双方签字（盖章）之日起生效。双方可以根据具体情况对本合同中未约定、约定不明或不适用的内容签订书面补充协议进行变更或补充（补充协议见附件十二），但补充协议中含有不合理地减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任或不合理地加重买受人责任、排除买受人主要权利内容的，仍以本合同为准。对本合同的解释，应当采用书面形式。本合同附件及补充协议与本合同具有同等法律效力。”合同附件十二《补充协议》约定：“一、关于订立主合同及本补充协议的特别提示：1.1、买卖双方经友好、自愿协商一致，订立如下条款，作为对本《商品房买卖合同》（以下简称本合同）的修改和补充。签订本合同及其相关补充条款、附件前，买受人确认出卖人已就本合同及补充协议、附件中包含的免除或限制出卖人责任的条款作出了特别提示，买受人对相关内容已充分理解其含义并同意全部内容。……7.3、出卖人逾期交房天数达到买受人解除合同的条件时，买受人选择解除合同的，必须在60日内（从逾期交房天数达到解除合同条件之日起算）书面通知出卖人，出卖人在60日内（从逾期交房天数达到解除合同条件之日起算）未收到解除合同的书面通知的，视为买受人选择继续履行合同，并放弃解除合同的权利，逾期交房的违约金适用本合同第十三条及本补充协议第7.2条关于继续履行合同之规定。……二十一、关于补充协议的效力：21.1本补充协议是买受人、出卖人对于《商品房买卖合同》的补充约定，《商品房买卖合同》约定的条款内容与本补充协议不一致的，以本补充协议为准。二十二、格式条款提示说明和确认：22.1、买受人确认，出卖人在签订本合同及相关补充协议、附件前，已就合同条款中免除或限制出卖人责任的条款作出了特别提示，买受人已充分理解并同意其全部内容（此条为最后一条）”。此《补充协议》全部为打印件，无填充内容。上述《商品房买卖合同》及《补充协议》均加盖有被告的印章，原告晏欣签名及捺印。合同签订之日原告晏欣向被告支付了首期购房款91092元、预告登记费80元。
2012年11月1日，原告晏欣与第三人、被告签订了一份《个人购房借款/担保合同》，约定原告向第三人借款210000元用于购买上述房屋，并用该房提供抵押；借款期限20年，2012年11月1日至2032年11月1日止；贷款利率以贷款发放时适用的中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率；在提前还款时，在本合同项下不存在到期应付未付的任何款项，包括但不限于贷款本金、利息、罚息、违约金、补偿金和其他费用；保证人即本案的被告承担阶段性连带责任保证。被告作为保证人在该《个人购房借款/担保合同》的保证人处盖章。第三人于2012年11月1日将该笔借款支付被告。至2015年7月1日原告已归还第三人借款本金14963.18元，尚余借款本金195036.82元；支付利息35069.50元。
合同约定的交房期限到期，被告未能履行交房义务。2015年5月27日原告诉至法院，请求判令：1、依法解除原、被告双方2012年10月21日签订的《商品房买卖合同》；2、判令被告返还购房款301092元（其中19.60万元返还第三人，准确数据以判决时原告具体欠款金额确定）；3、赔偿原告直接损失67199.96元（其中已付房款301092按同期中国人民银行贷款利率计算，从2012年11月1日至2015年7月1日，共53199.96元；原告因被告延期交房产生的2015年1-7月房租，每月2000元，共计14000元）；4、解除原告与第三人签订的《个人购房借款/担保合同》；5.案件审理费由被告承担。
审理中原告提供了一份2014年12月25日原告晏欣与朱萍签订的房屋租赁合同，内容为晏欣租赁朱萍的房屋，每月租金2000元，租赁期限12个月。被告称证据与本案无关联性，真实性无法核实。第三人对证据无异议。
原判认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照合同的约定履行自己的义务。本案原告晏欣与被告签订的《商品房买卖合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，系有效合同，受法律保护，双方均应按合同约定履行义务。合同签订后，原告晏欣已按约履行了支付购房款的义务，根据合同约定，被告应当在2014年12月31日前向原告晏欣交付房屋，但被告未按合同约定期限履行交付房屋的义务，已构成违约，应承担相应的违约责任。本案涉及的《商品房买卖合同》、《个人购房借款/担保合同》皆系原告晏欣签订，本案原告伍昌贵不是上述合同的当事人，故原告伍昌贵不是本案的适格原告，其诉请依法应予以驳回。本案《商品房买卖合同》约定的交付房屋期限是2014年12月31日前，逾期90工作日是至2015年5月21日，90工作日后的60日是至2015年7月20日，原告晏欣向法院起诉解除合同亦是通知解除合同的方式，而原告晏欣系于2015年5月27日向法院起诉，未超过约定的逾期90个工作日后的60日，故原告晏欣诉请解除与被告签订的《商品房买卖合同》，符合合同约定，法院依法予以支持。被告辩称并未达到合同解除的条件，不同意解除的理由不能成立。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。”原告晏欣诉请解除与被告、第三人签订的《个人购房借款/担保合同》的请求，符合法律规定，应予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定：“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”原告诉请被告返还首期购房款的请求，应予以支持。截至2014年7月1日，原告晏欣已归还第三人借款本金14963.18元，尚欠借款本金195036.82元。故原告晏欣已归还的借款本金14963.18元，由被告返还原告晏欣，其余的195036.82元由被告返还第三人。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案约定的被告逾期交房，原告晏欣退房被告支付的违约金为原告晏欣全部已付款的2%即6021.84元，明显过低，不足以弥补原告晏欣的损失，故原告晏欣诉请被告赔偿因被告逾期交付房屋给原告晏欣造成的损失的请求应予以支持。原告晏欣向被告支付的购房首付款，被告占用该款的资金占用费，为原告晏欣的损失。原告晏欣诉请从2012年11月1日开始计算至2015年7月1日，不违反法律规定，应予以认定。因合同约定交房期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付交付房款万分之0.5违约金，故法院认为应按该约定计算首期购房款的利息损失。原告晏欣至2015年7月1日因贷款支付的利息35069.50元，也应认定为损失。因原告晏欣已经向法院主张解除合同并赔偿利息损失，故原告晏欣再行诉请赔偿租金损失，不符合法律规定，不予以支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、解除原告晏欣与被告贵阳宏益房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》；二、解除原告晏欣与被告贵阳宏益房地产开发有限公司、第三人中国工商银行股份有限公司贵阳贵溪支行签订的《个人购房借款/担保合同》；三、被告贵阳宏益房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告晏欣首期购房款91092元及利息损失（从2012年11月1日起至2015年7月1日止，按日万分之0.5计算）；四、被告贵阳宏益房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告晏欣至2015年7月1日归还第三人中国工商银行股份有限公司贵阳贵溪支行的借款本金14963.18元；五、被告贵阳宏益房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告晏欣至2015年7月1日已支付第三人中国工商银行股份有限公司贵阳贵溪支行的借款利息35069.50元；六、被告贵阳宏益房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付第三人中国工商银行股份有限公司贵阳贵溪支行至2015年7月1日止原告晏欣尚欠的借款本金195036.82元及利罚息（按《个人购房借款/担保合同》约定计算，至《个人购房借款/担保合同》解除时止）；七、驳回原告晏欣的其余诉讼请求；八、驳回原告伍昌贵的诉讼请求。案件受理费6772元减半收取3386元，由被告贵阳宏益房地产开发有限公司负担。
原审宣判后，贵阳宏益房开不服该判决，向本院提起上诉称：一、原判对被上诉人晏欣、伍昌贵提起诉讼本身就是一种通知行为的认定错误。“书面通知”与“提起诉讼”是两个完全不同的概念，本案中“书面通知”是上诉人与被上诉人在协商一致情况下达成的约定条款，是解除合同的前置条件，该约定不违反《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，两者不能等同；二、根据上诉人与晏欣、伍昌贵签订的《商品房买卖合同》约定，解除合同的违约金为被上诉人已付房款的2%，且根据《补充合同》约定，违约赔偿标准之外其它违约赔偿责任被上诉人已放弃。因此，原判认定合同约定的违约金过低错误。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院撤销原判，驳回晏欣、伍昌贵的一审诉讼请求。
被上诉人晏欣、伍昌贵答辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确。但是在本案判决生效前，答辩人仍需每月按时向银行支付按揭贷款和利息，因此，原判判令的返还方式可能造成答辩人在此期间向银行继续支付的贷款本金及利息无法得到保护和执行，故请求在维持原判认定事实的基础上变更执行方式，以利于本案纠纷的解决。
原审第三人工行贵溪支行答辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，对原判决无异议。
二审经审理查明的事实与原判查明事实一致。上述事实，有上诉人与被上诉人的陈述以及《商品房买卖合同》、《个人购房借款/担保合同》、收据等证据在卷佐证，并经质证，本院予以确认。
本院认为，晏欣与贵阳宏益房开签订的《商品房买卖合同》及补充协议，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。关于解除合同的程序问题，双方签订的补充协议第7.3条约定，上诉人逾期交房天数达到被上诉人解除合同的条件时，被上诉人选择解除合同的，必须在60日内（从逾期交房天数达到解除合同条件之日起算）书面通知上诉人。本案中，晏欣、伍昌贵在合同约定的解除权行使期限内通过向人民法院起诉的方式要求解除《商品房买卖合同》，原审法院亦依法将晏欣、伍昌贵要求解除《商品房买卖合同》的民事起诉状送达至贵阳宏益房开，其在诉状中的意思表示与书面通知产生的效果相同，原判据此支持晏欣、伍昌贵要求解除《商品房买卖合同》的诉讼请求并无不当，本院依法予以维持。对于贵阳宏益公司主张晏欣、伍昌贵未提交书面通知故合同不应解除的上诉请求，本院不予支持。
对于上诉人主张违约金应当按照《商品房买卖合同》约定的标准进行赔偿的上诉请求，本院认为，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”之规定，虽然被上诉人晏欣、伍昌贵未对其实际损失提供相应证据予以证明，但是根据一般生活常识，其已支付购房款的银行同期存款利息损失显然存在，而本案《商品房买卖合同》中约定的违约金明显低于该实际损失，故原判对此予以适当调整符合法律规定，本院亦依法予以维持。
另外，因原审宣判后至二审判决生效期间，晏欣、伍昌贵仍应按照《个人购房借款/担保合同》约定向工行贵溪支行偿还贷款本金及利息，故原判以2015年7月1日为时间节点，判令贵阳宏益房开向晏欣、伍昌贵返还已付的银行按揭本金及利息以及向工行贵溪支行支付晏欣、伍昌贵尚欠的银行按揭本金及罚息的做法可能会造成判决执行的困难和不便。虽然晏欣、伍昌贵对此并未提出上诉，但是为方便判决履行，减少当事人诉累，本院依法将该时间节点调整为本判决生效之日（以中国工商银行股份有限公司贵阳贵溪支行于判决生效当月出具的还款对账单为准）。
据此，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市南明区人民法院（2015）南民初字第3075号民事判决第一项、第二项、第三项、第七项、第八项；
二、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2015）南民初字第3075号民事判决第五项；
三、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2015）南民初字第3075号民事判决第四项为：贵阳宏益房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向晏欣支付自2012年11月1日起至本判决生效之日止晏欣已向中国工商银行股份有限公司贵阳贵溪支行归还的贷款本金及贷款利息（以中国工商银行股份有限公司贵阳贵溪支行于判决生效当月出具的还款对账单为准）；
四、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2015）南民初字第3075号民事判决第六项为：贵阳宏益房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向中国工商银行股份有限公司贵阳贵溪支行偿还原告晏欣自本判决生效之日起就《个人购房借款/担保合同》剩余的贷款本金及利罚息（以《个人购房借款/担保合同》的约定计算）。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6772元，减半收取3386元，由贵阳宏益房地产开发有限公司负担；二审案件受理费6772元，由贵阳宏益房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 田 勇
代理审判员 邱翠雪
代理审判员 石 敏
二〇一六年二月十八日
书 记 员 张 莹