山西省大同市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）同刑初字第23号
公诉机关山西省大同市人民检察院。
被告人刘德林，男，1962年11月7日出生，汉族，大专文化，大同市某中学职工，山西省大同县人，住本市城区。2013年8月5日因涉嫌制造毒品罪被刑事拘留，同年9月11日被逮捕。现羁押于大同市看守所。
辩护人武震，山西令德律师事务所律师。
山西省大同市人民检察院以同检刑一诉（2014）11号起诉书指控被告人刘德林犯贩卖、制造毒品罪，于2014年3月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大同市人民检察院指派检察员和晶晶出庭支持公诉。被告人刘德林及其辩护人武震到庭参加诉讼。现已审理终结。
大同市人民检察院指控：被告人刘德林出资7万元与张某（另案处理）合伙购买毒品原料欲制造毒品出售。2013年8月5日，公安民警在浑源县张某外祖父家中将正在制造毒品的刘德林抓获，当场扣押含吗啡液体4450克，并查获制毒工具等。经鉴定，检出吗啡、可待因、蒂巴因、罂粟碱成分，其中吗啡含量0.13%。
就上述指控的事实，公诉人当庭讯问了被告人，并出示了书证、物证、被告人供述、鉴定意见等证据。公诉机关认为被告人刘德林非法制造、贩卖毒品，数量大，已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，应以贩卖、制造毒品罪追究其刑事责任，请本院依法判处。
被告人刘德林当庭辩称：张某曾向其借款7万元，案发当天自己去向张某要款，没有合伙制毒，故不构成贩卖、制造毒品罪。
辩护人认为，1、被告人刘德林的行为只限于制造，并不存在贩卖，只构成制造毒品罪，且作用较小，属于从犯。2、刘德林在制造过程中被抓获，且含毒液体含量很低，不属于制成品，系犯罪未遂。请求对刘德林减轻或免除刑事处罚。
经审理查明，2013年7月，被告人刘德林与张某合谋购买毒品原料制造海洛因出售，利润平分。后张某用刘德林出资款7万元中的4.3万元向他人购买鸦片水计2.6斤，加水稀释成4.7斤，向刘德林谎称买鸦片水4.7斤共花费8.3万。2013年8月4日，二人在浑源县张某外祖父家用所购鸦片水开始制造毒品，对毒品原料进行加工。2013年8月5日在制造未完成时，张某外出，公安人员将被告人刘德林当场抓获，查扣疑似吗啡液体4310克及制毒工具等。经鉴定，在疑似吗啡液体中检出吗啡、可待因、蒂巴因、罂粟碱成分，其中吗啡含量0.13%。
上述事实有公诉机关当庭出示并经法庭质证的下列证据予以证实：
1、线索来源、抓获经过：证明2013年8月5日，大同市公安局禁毒支队根据线索在浑源县张某的姥爷家，将涉嫌制造毒品的刘德林当场抓获，并查获疑似海洛因2包，以及大量制毒原料及工具。
2、被告人刘德林的供述：制造土制海洛因的原料是张某买的，他说买了4斤7两，一万八千元一斤，我出了7万，他多少不清楚。他负责联系货源，提供场地，加工制造毒品，说好出售后对半分。2013年8月3日下午3点多，我到了浑源县张某姥爷家，2013年8月4日下午3点多开始制造毒品，制毒工具我去的时候那里就有。原料是深黄色的像稀饭一样的液体，就是罂粟割出的鸦片汁，装在四个娃哈哈矿泉水瓶里，张某懂技术，负责制造，我帮忙打下手，就是烧水，洗盆，往干拧过滤的布。张某先拿来一个红洗脸盆，然后把四瓶罂粟汁倒在里面，放一些电石，然后搅拌。他又拿来另一个红洗脸盆，用白布过滤这些液体，过滤后放到刚拿来的红洗脸盆里，再放到火上加热，加热后把红洗脸盆放在地板上。还有一道工序就加工好了，张某没说，我也不知道。如果加工好张某说能做100多克土制海洛因。张某做完第一道工序就走了。2013年8月5日凌晨，我在张某姥爷家被抓。我和张某认识有10多年了，我不吸毒，他吸毒。
3、证人张某的证言，证明2013年7月下旬的一天，我和刘德林二人在我家合计制作料面的事，他说他有销路，让我联系购买鸦片，他出钱，利润二人平分，并留下8万元。关于如何制作，我们二人对最后一步提取毒品都不会，我说到时找人帮忙。刘德林走后，我向一个叫“二六”的人花4.3万元购买了3瓶鸦片水，计2.6斤，又加水稀释成5瓶计4.7斤重，向刘德林谎称共花了8.3万元，说我出1.3万元，用了刘德林7万元，并退还刘德林1万元。2013年8月4日我们开始制造毒品，将5瓶鸦片水倒在一个红色洗脸盆，后加入矿泉水、电石搅拌，过滤到另一个洗脸盆，加热至沸腾。还差最后一道工序，我俩都不会。我准备第二天再说，看谁能做。当时大约下午5点钟，我毒瘾发作，便出去买料面吸食，快回我姥爷家时，看见门口有辆汽车，感觉事情不妙，赶快躲进庄稼地，给刘德林打电话，他说完了，有人进院走不了。我就在庄稼地里躲了一夜，第二天听人说昨天有人被抓，我就知道一定是刘德林。刘德林来时带来制造毒品的电石一塑料袋（约2.5千克）、3瓶氯化铵（500克的方瓶）和半瓶酸（约有醋酸酐100ML），不知道他那来的。制造毒品时，我负责技术，刘德林打下手。2014年3月10日，我在县城众友之家旅店被抓。
4、证人李某某证言，证明公安机关在张某的姥爷家查获涉案制毒工具及原料。
5、搜查笔录、提取笔录、称重笔录及扣押物品清单、照片，证明公安人员在证人李某某的见证下，对张某的姥爷家进行搜查。扣押疑似海洛因二包，一包为土灰色粉末（1300克），一包为淡黄色粉末（165克）；疑似吗啡液体一盆（4450克）、醋酸酐约100ML、氯化胺三瓶（每瓶500克）、电石二斤，碱面二斤、过滤用的白布三米、电炉子二个、制毒工具一套、装原料用的塑料桶大小共十个、橡胶手套二副，电子秤一台。
6、中华人民共和国公安部物证检验报告，证明现场扣押的疑似吗啡液体中检出吗啡、可待因、蒂巴因、罂粟碱成分，其中吗啡含量为0.13%；在土灰色粉中检出蒂巴因、罂粟碱、那可汀成分；在淡黄色粉末中检出巴比妥、茶碱。
7、大同市公安局禁毒支队检验成分说明，证明蒂巴因、罂粟碱、那可汀属于国家管制的麻醉药品，并且是鸦片的主要成分。巴比妥属于国家管制的精神药品。
8、大同市公安局禁毒支队称重说明，证明所扣吗啡液体称重为4590克，两个空桶重量为280克，由此得出吗啡液体重4310克，之前计算的4450克少减掉一个空桶的重量140克。
9、常住人口信息表，证明刘德林于1962年11月7日出生于大同市城区，大同市某中学职工，住大同市城区。
分析上述证据，被告人刘德林供述与张某合伙制造毒品海洛因的预谋过程、利润分配、实际出资、分工、购买原料的数量、制造的时间、地点及过程与张某证言所证相一致，并有证人李喜贵的证言、公安机关现场查扣吗啡液体、制毒工具、称重笔录、物证检验报告、抓获经过予以佐证，足以证实本院查明的事实。
本院认为，被告人刘德林与他人合伙预谋制造毒品用于出售，并已开始制造，毒品数量大，其行为构成贩卖、制造毒品罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。辩护人所提被告人刘德林只构成制造毒品罪的意见，因并未包含被告人刘德林与他人合伙预谋制造毒品后用于出售的客观事实，故对该意见不予采纳，但因被告人制造、贩卖的对象为同一宗毒品，故不实行数罪并罚。关于被告人刘德林所提是向张某要借款，并未与其合伙制毒的辩解，与本院查明的事实不符，不予采信。关于辩护人所提被告人刘德林系制造毒品罪未遂的辩护意见，经查，本案被告人目的是制造海洛因，其对制毒原料虽已进行了加工，但仍为液体状态，在该液体中并未检出海洛因成份，且所检吗啡含量极低，故尚未制造出粗制毒品或者半成品。依据2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定，购进制造毒品的设备和原材料，开始着手制造毒品，但尚未制造出粗制毒品或者半成品的，以制造毒品罪的未遂论处，故被告人刘德林系制造毒品未遂，对其予以减轻处罚，对该辩护意见予以采纳。关于辩护人所提被告人刘德林属于从犯的辩护意见，因现有证据证实被告人刘德林与张某预谋合伙制造毒品，出售后利润二人平分，且毒品原料主要由被告人出资购买，故其不属于从属地位，不应认定为从犯，对该辩护意见不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十三条、《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第一条第（四）项之规定，判决如下：
被告人刘德林犯贩卖、制造毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月5日起至2020年8月4日止。罚金自判决生效后一个月内缴纳）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审判长 何首华
审判员 杨爱清
审判员 朱壮海
二〇一四年四月二十三日
书记员 贺海鹏