江苏省泰州市姜堰区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）泰姜刑初字第00220号
公诉机关泰州市姜堰区人民检察院。
被告人曹某，因本案于2013年12月26日被刑事拘留，2014年1月9日被取保候审，同年10月21日被逮捕。现羁押于泰州市看守所。
辩护人高金荣，江苏堰平律师事务所律师。
辩护人魏伟，江苏堰平律师事务所律师。
泰州市姜堰区人民检察院以姜检诉刑诉（2014）261号起诉书指控被告人曹某犯贪污罪、受贿罪，于2014年7月8日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。2014年9月28日，泰州市姜堰区人民检察院以本案需要补充侦查为由，建议本院延期审理。同年10月15日，泰州市姜堰区人民检察院提请恢复审理。泰州市姜堰区人民检察院指派代理检察员陆思明出庭支持公诉，被告人曹某、辩护人高金荣到庭参加诉讼。本案经合议庭评议、审判委员会讨论并作出决定。现已审理终结。
公诉机关指控：
一、贪污
被告人曹某于2003年下半年至2004年上半年，利用担任拆迁安置工作组工作人员的职务便利，为取得拆迁安置公寓楼指标，以不具备公寓楼安置资格的张某名义伪造拆迁补偿协议，使张某获得了拆迁安置房的购买资格，并通过伪造转让协议和拆迁补偿协议等手段，非法占有拆迁补偿款人民币10900元和公寓楼安置指标。2004年3、4月份，被告人曹某用非法占有的上述安置指标，以人民币65719.5元的价格购买一套姜堰经济开发区马厂小区安置房。被告人曹某于2007年将该安置房以人民币157000元的价格出售给姜堰经济开发区某村村民戴某，非法占有差价人民币91280.5元。合计非法占有财物价值人民币共102180.5元。
二、受贿
被告人曹某于2011年12月，利用担任村庄住宅规划调整搬迁安置领导小组业务组成员的职务便利，为非三沙村村民李某购买三沙村拆迁户卞某小户型安置房指标、选房等方面谋取不正当利益，在三沙村村部外王某丁的汽车上，非法收受李某姐夫王某丁贿赂的人民币10000元。
案发后，被告人曹某主动供述办案机关未掌握的贪污犯罪事实，并已退出赃款人民币40000元。
为证实以上指控，公诉机关向法庭提供了被告人的供述和辩解、证人证言、书证等证据。据此认为，被告人曹某身为国家工作人员，利用职务之便，以骗取、侵吞手段非法占有公共财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人曹某身为国家工作人员，利用职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以受贿罪追究其刑事责任。被告人曹某犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，应当数罪并罚。被告人曹某主动供述办案机关未掌握的贪污犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人曹某归案后如实供述受贿犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。
被告人曹某对被指控的受贿犯罪事实和罪名无异议，对指控其获取102180.5元财物的事实亦无异议，辩称该行为不应认定为犯罪。
被告人曹某的辩护人对公诉机关指控被告人受贿的犯罪事实和罪名无异议，提出以下辩护意见：第一，公诉机关指控被告人曹某犯贪污罪不能成立；第二，被告人曹某是初犯，具有坦白、积极退赃等法定或酌定从轻处罚的情节。建议对被告人曹某从轻处罚，适用缓刑。
经审理查明：
一、贪污
被告人曹某于2003年下半年至2004年上半年，利用担任拆迁安置工作组工作人员的职务便利，为取得拆迁安置公寓楼指标，在被拆迁户张某未选择公寓楼安置的情况下，伪造拆迁补偿协议、转让协议和增补奖励补助款补偿协议，非法取得张某的公寓楼安置指标及增补奖励补助款人民币10900元。2004年3、4月份，被告人曹某以人民币65719.5元的价格购买一套姜堰经济开发区马厂小区安置房。2007年被告人曹某以人民币157000元的价格将该安置房出售给姜堰经济开发区某村村民戴某，非法得款人民币91280.5元。
二、受贿
被告人曹某于2011年12月，利用担任村庄住宅规划调整搬迁安置领导小组业务组成员的职务便利，为非三沙村村民李某购买三沙村拆迁户卞某小户型安置房指标、选择安置房等方面谋取不正当利益，在三沙村村部外王某丁的汽车上，非法收受李某姐夫王某丁贿赂的人民币10000元。
被告人曹某因涉嫌收受王某丁的贿赂，于2013年12月10日被中共泰州市姜堰区纪律检查委员会立案调查。被告人曹某在被调查期间，主动供述了本案全部犯罪事实，并已向泰州市姜堰区人民检察院退出赃款人民币40000元。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
（1）证人陈某甲的证言，证实被告人在2003年某村拆迁过程中，受管委会安排，代表管委会从事拆迁工作。被拆迁的房屋如果不在宅基地上，可以给予适当的经济补偿，不能重复享受多种拆迁补偿安置方式。
（2）证人徐某的证言，证实被告人在2003年某村拆迁过程中从事拆迁工作。被告人以张某名义享受拆迁安置房计划并购买拆迁安置房的事情未经过某村两委会或村民代表研究同意，也未与其协商确定。
（3）证人夏某的证言，证实被告人在2003年下半年某村拆迁工作中，负责和被拆迁户协商并签订拆迁补偿协议等工作。2004年春节后的一天，被告人让其找张某在300元的收条上按手印。被告人以张某名义享受拆迁安置房的事情未经某村两委会或村民代表研究同意。
（4）证人陈某乙的证言，证实被告人在2003年某村拆迁过程中，负责和被拆迁户协商拆迁补偿事项、签订拆迁补偿协议等工作。其不认识某村5组被拆迁户张某，被告人也没有向其汇报2003年向张某购买拆迁安置房指标的情况。
（5）证人王某甲的证言，证实被告人在2003年某村拆迁过程中负责某村5组的拆迁工作。该村村民张某在责任田里搭建的简易房在拆迁范围内。
（6）证人唐某甲的证言，证实2003年某村拆迁过程中，是否符合安置条件由被拆迁人所在村的支书和拆迁工作组组长共同把关。本村村民在宅基地上所建房屋符合安置条件，可以选择自建房安置或者公寓楼安置。不符合安置条件的被拆迁人只能获得房屋的货币补偿。
（7）证人王某乙的证言，证实被告人在2003年某村拆迁过程中，负责张某户等被拆迁户的思想工作、协商补偿、签订拆迁补偿协议等工作。村民张某在责任田内搭建的简易房并非宅基地上的住房。其于2004年3、4月份得知被告人取得了张某的安置房计划，并用奖励补助款10900元冲抵部分安置房房款。被告人获得张某户拆迁安置房计划的事情未经某村两委会或村民代表研究同意。
（8）证人唐某乙的证言，证实2003年某村拆迁安置方式有自建房、购买安置房和直接付取拆迁补偿款三种，拆迁户只能选择其中一种方式。拆迁户必须是拆迁范围内本村村民且房屋建在宅基地上，拆迁户的安置房计划不可以出售或者转让。被告人作为某村人，不可以用张某的名义享受某村的拆迁安置房计划。
（9）证人张某的证言，证实2003年某村拆迁过程中，其在责任田上搭建的简易房被拆迁，其获得21000元拆迁补偿款，没有选择安置住房，也没有被告知取得了安置房指标。
（10）证人王某丙的证言，证实2010年桥头镇三沙村拆迁过程中，被告人作为拆迁工作人员，受安排到拆迁现场负责从业务层面指导和把关，协调相关矛盾和有关职能部门之间的关系。
（11）证人王某丁、宋某的证言，证实2011年底被告人帮助其弟媳李某购买了一个小户型安置房计划，其送给被告人10000元表示感谢。2013年8、9月份，李某在被告人等人的帮助下，办理好了相关手续，购买到卞某户的小户型拆迁安置房。
（12）证人李某的证言，证实其出资70000元委托王某丁和宋某办理购买拆迁安置指标。2013年8、9月份，王某丁带其办理相关手续，购买了马厂小区122号楼301室的拆迁安置房。
（13）证人刘某的证言，证实2011年，卞万旺房屋拆迁时，最终由被告人决定补偿69800元，其在拆迁补偿协议上签名。2011年12月的一天，在桥头镇三沙村村部，被告人提出自己的朋友想向其购买小户型安置计划，后被告人的朋友交给其10000元，双方履行了转让小户型安置计划的相关手续。
（14）证人卞某、高某的证言，证实2011年12月的一天，被告人因一个朋友想买小户型房屋，让他们帮忙为卞万旺获得小户型计划，并将该计划转卖给被告人的朋友。后被告人送给二人各5000元。
（15）书证常住人口登记表，证实被告人的姓名、出生时间等自然状况。
（16）书证聘用合同书、聘用人员登记表、聘任通知，证实姜堰某管委会及某公司聘用被告人为工作人员。
（17）书证村级区管干部登记表、任免通知、聘用通知，证实被告人于2002年12月至2006年2月任姜堰经济开发区某中队工作人员兼某村村委会副主任，于2006年3月至2007年2月任姜堰经济开发区某中队队长兼某村村委会副主任，于2007年3月20日任姜堰某副主任，于2009年1月8日任某科副科长。
（18）书证企业法人营业执照、工商注册登记材料、请示及批复文件，证实泰州市姜堰区某建设有限公司于2002年设立，性质为国有公司。
（19）书证拆迁安置工作分组名单，证实被告人是2003年某拆迁组工作组成员。
（20）书证桥头镇人民政府三沙地段拆迁安置工作考核实施意见、拆迁工作分组名单，证实被告人作为姜堰村庄住宅规划调整搬迁安置领导小组业务组成员及其职责。
（21）书证姜堰村庄规划住宅调整拆迁实施细则、村民房屋拆迁补偿价格表、房屋拆迁零星附作物补助标准、拆迁过程中相关问题处理的会议纪要，证实2003年拆迁过程中的系列政策以及具体补偿办法。
（22）书证张某户拆迁补偿协议书、房屋零星附着物结算清单、审核报告等相关拆迁资料，证实在2003年-2004年某村拆迁安置过程中，张某名下共有3份拆迁补偿协议，一份协议未选择安置方式，约定货币补偿人民币33736.55元，一份协议选择公寓楼形式安置，第三份协议补充约定货币补偿人民币10900元。被告人作为拆迁安置组审核人在审核报告上签字确认。
（23）书证承诺书、转让公寓楼安置房计划协议书、收条，证实被告人以张某的名义伪造承诺书、转让协议书和收条等资料，用张某的名义取得公寓楼安置房计划。
（24）书证缴款收据、马厂小区安置结算清单、记账凭证及附件，证实被告人以张某的名义购买了马厂小区的拆迁安置房，该房价格为人民币65719.5元，以张某名下10900元拆迁补偿款冲抵部分房款，另缴纳54819.5元。
（25）书证集体土地使用权证、地籍调查表、土地登记申请书，证实被告人以本人名义办理了马厂小区集体土地使用权证。
（26）书证拆迁自建户拆迁补偿费汇总表、收款凭据，证实某村5组村民张某获得拆迁补偿费33536元。
（27）书证关于实施村庄规划调整的房屋搬迁安置实施意见、关于实施民心工程房屋搬迁安置的办法，证实卞某不符合享受小户型安置房计划的要求。
（28）书证卞某户拆迁补偿相关资料，证实2011年10月，卞某户拆迁补偿69800元，照顾小户型70平方米，高某及卞某在相关材料上签字确认，三沙村出具了卞某户符合享受照顾70平方米小户型的证明。
（29）书证收条、协议书、委托书、中国邮政储蓄账户明细资料、某公司记账凭证及票据资料，证实李某用卞某户的小户型计划购买马厂小区某号楼某室安置房。
（30）书证江苏省税费收一般缴款书，证实被告人已退出非法所得人民币40000元，暂存于泰州市姜堰区检察院。
（31）被告人在侦查阶段的供述，证实其对以张某名义获取公寓楼安置指标、在购买该安置房时用10900元冲抵房款、2007年出售该安置房获取91280.5元差价及非法收受王某丁贿赂的10000元的事实供认不讳。
本院认为，被告人曹某身为国家工作人员，利用职务上的便利，骗取、侵吞公共财物，其行为已构成贪污罪；被告人曹某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，依法均应予以惩处。被告人曹某犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人曹某在办案机关调查本案受贿问题期间，主动供述未被掌握的贪污犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚；其归案后如实供述受贿犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人曹某案发后主动退出赃款及部分非法所得，可以酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人曹某犯受贿罪的事实清楚、证据确实充分，指控被告人曹某犯贪污罪、受贿罪的罪名正确，提请从轻处罚的理由成立，本院予以支持。虽然被告人非法取得的安置房指标含有安置利益，但无法确认被告人取得安置房时该房的实际价值，同时被告人买卖安置房时间跨度大，取得的差价不能排除市场价格等因素的影响，故指控被告人曹某非法占有安置房差价91280.5元为贪污的定性不当，本院不予采纳。
对被告人及辩护人提出“贪污罪不能成立”的辩护意见，本院认为，被告人曹某利用职务之便，在张某未选择公寓楼安置的情况下，以张某的名义伪造协议，非法获得拆迁安置房的购买指标及增补奖励补助款10900元，后用该指标购买一套公寓楼安置房占为己有，并在缴纳购房款时以10900元补助款冲抵购房款，非法占有公共财物，为自己谋取了相关利益，应认定构成贪污罪。关于贪污的犯罪数额，因被告人通过非法手段占有的公寓楼安置房土地使用权为集体所有，无法对该房屋的实际价值进行评估，不能准确认定安置房的安置价值，对其贪污数额仅认定为10900元，但其利用职务便利非法获取拆迁安置房的购买指标，并购买该公寓楼安置房再出售，获取非法利益，除依法予以没收外，可在量刑时酌情予以考虑。对被告人及辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。对辩护人提出“被告人曹某是初犯，具有坦白、积极退赃等法定或酌定从轻处罚的情节，建议对其从轻处罚”的辩护意见，本院予以采纳。对辩护人提出“建议对被告人曹某适用缓刑”的辩护意见，本院认为，被告人曹某犯数罪，主观恶性较深，对其适用缓刑不足以体现刑罚的价值，故对该辩护意见，本院不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条、第三百八十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十九条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下：
一、被告人曹某犯贪污罪，判处有期徒刑二年；犯受贿罪，判处有期徒刑八个月，决定执行有期徒刑二年四个月；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延。即自2013年12月26日起至2017年2月5日止。）
二、被告人曹某退出的非法所得人民币四万元，一万零九百元发还给被害单位，二万九千一百元予以没收，均由暂存单位泰州市姜堰区人民检察院于判决生效后十日内发还或者上缴；
三、被告人曹某未退非法所得人民币七万二千一百八十元五角，继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省泰州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 刘世红
代理审判员 华 宇
人民陪审员 王 雯
二〇一四年十月二十一日
书 记 员 沈井春
附：《中华人民共和国刑法》相关条文
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
第三百八十五条第一款国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条第一款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（三）对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管给予行政处分。
第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。