广西壮族自治区柳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂02民终535号上诉人（原审原告）：广西融水广海房地产开发有限公司，住所地：广西融水苗族自治县融水镇寿星北路广海新城小区，组织机构代码：68212235-4。法定代表人：陈玉盛，该公司董事长。委托代理人：陈广海，男，汉族，1983年5月28日出生，住广西融水苗族自治县，系该公司副总经理。委托代理人：韦雅扬，广西宝洁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴美芬，女，1964年7月1日出生，侗族，住广西融水苗族自治县。委托代理人：梁广明，广西融水苗族自治县四荣法律服务所法律工作者。上诉人广西融水广海房地产开发有限公司（以下简称广海房开公司）因与被上诉人吴美芬商品销售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区融水苗族自治县人民法院（2016）桂0225民初218号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人广海房开公司的委托诉讼代理人韦雅扬、被上诉人吴美芬的委托诉讼代理人梁广明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人广海房开公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求，即判决被上诉人支付逾期办理变更抵押手续违约金并承担诉讼费用。事实和理由：一审法院适用法律错误，继而裁判错误。一审法院已经查明，上诉人与被上诉人订立了的《商品房买卖合同》。该合同约定买受人（被上诉人）购买出卖人（上诉人）开发建设的本案诉争商品房。合同附件四第四条第三款约定：“在领取房产证之日起10日内，买受人应与按揭银行办理将于（预）抵押改为正式抵押的手续。逾期未能办好的，每逾期一日按总房款的万分之二支付违约金给出卖人”，也认为该合同合法有效。该合同第十一条也约定：房屋交接等最重大事项的通知，出卖人可通过融水电视台公布通知的方式进行。被上诉人作为借款人和抵押人，与中国农业银行股份有限公司融水苗族自治县支行签订了《个人购房担保借款合同》，上诉人作为保证人、被上诉人作为抵押人在该合同上签字盖章。该合同第十条10.3.1款“阶段性保证担保保证人为广海房开公司，阶段性保证人自合同签订之日起，至以下第（1）种情况完成之日止，为借款人的债务承担连带保证责任：即（1）借款人取得房地产权利证书，并办妥以贷款人抵押权人的抵押登记手续”。同时查明，上诉人与融水电视台签订广告发布业务合同，通知被上诉人到广海新城售楼部领取房产证。逾期不来领取的业主，所造成的一切后果，由该业主自行承担。被上诉人在该期间届满后的十天之内未能与农行融水县支行签订《抵押合同》。根据以上查明的事实，上诉人作为阶段性保证人，其保证责任到《个人购房担保借款合同》约定的借款人取得房地产权利证书，并办妥贷款人抵押权人的抵押登记手续，即房产所完成抵押登记之日。上诉人为解除担保责任，在房产部门发放由上诉人代被上诉人办理的房产证后，及时通过当地电视台通知包括被上诉人在内的领取个人的房产证，应至少至该通知届满之日即视为领取房产证之日，计算其办理将预抵押手续改为正式抵押手续的期限起点。买受人知晓其办理变更抵押手续义务，但为规避抵押责任，延长上诉人的保证责任，有可能故意延期领取房产证，甚至不领取房产证。因此，应当从合同约定的本意即“在领取房产证之日（以及通知领取房产证届满之日）起10日内，买受人应与按揭银行办理……”理解适用合同处理双方争议，即以通知领取房产证届满之日计算被上诉人应当办理变更抵押手续的时间起点，而不是以其实际领取房屋所有权证之日计算其应当办理变更抵押手续的时间起点。上诉人通过电视台领取房产证的方式符合合同的约定，而且也不违反法律规定，应是合法有效的行为。对于人员众多的相对方，通过公告的方式则更为恰当，也更为易于保留证据。如果通过打电话通知，被上诉人可以说未接到或接到后辩解不是上诉人主张的内容，通过张贴通知的方式，被上诉人可以说没有张贴或者张贴后马上撕掉而未看见，以上这些情况，在之前上诉人与早期购房者的合同纠纷案件中也有反映。因此一审法院认为上诉人未有举证已穷尽手段仍未能通知被上诉人的情况下，采取电视公告的方式，违反公平原则，对被上诉人不具有约束力，继而以被上诉人不违约为由，驳回上诉人的诉讼请求，显然是错误的。此外，上诉人的保证责任至办妥贷款人抵押人的抵押登记手续止（严格上应是到房产所抵押登记之日止）。而附件四已经约定“买受人应与按揭银行办理将于（预）抵押改为正式抵押的手续。逾期未能办理的，每逾期一日按总房款的万分之二支付违约金给出卖人”，充分地表示了被上诉人办理预抵押为正式抵押手续，而不仅仅是去办理该手续即为完成合同义务。至于怎样理解办理正式抵押的手续，按照法律的规定，应该是房产所完成抵押登记才是办理完正式抵押，应该计算至房产所抵押登记之日。即使不到房产所完成抵押登记之日，至少也应是到与银行办理《抵押合同》之日。而被上诉人何时提交材料，何时与银行办理好抵押手续，这些均是被上诉人应当举证证实的问题（且督促银行与其办理正式抵押手续，也是其合同义务），一审法院以无法查明被上诉人是否在期限内到银行递交材料办理正式抵押手续的情况下，不应适用公平原则，认为只要被上诉人与农行签订了抵押合同的，就视为被上诉人已在约定期限内办理了抵押手续，不存在违约，这显然是错误的。综上所述，一审判决理由明显与合同约定以及法律规定不相符，恳请二审法院依法撤销原判，改判支持被上诉人的一审诉讼请求。被上诉人吴美芬辩称，上诉人没有证据证明被上诉人的违约事实，请求驳回上诉人的上诉请求。广海房开公司向一审法院诉讼请求：1、吴美芬向广海房开公司支付违约金2890元（218958元×2?/天×66天）；2、本案诉讼费用由吴美芬承担。一审法院认定事实2010年2月21日，双方当事人签订了《商品房买卖合同》。该合同约定：“买受人（吴美芬）以218958元的价格购买出卖人（广海房开公司）开发建设的‘广海新城’第9幢302号房屋。该合同第二十一条约定，合同附件与本合同具有同等法律效力。附件四的合同补充协议第四条第三款约定：“在领取房产证之日起10日内，买受人应与按揭银行办理将于（预）抵押改为正式抵押的手续。逾期未能办好的，每逾期一日按总房款的万分之二支付违约金给出卖人。”2010年4月26日吴美芬作为借款人和抵押人与中国农业银行股份有限公司融水苗族自治县支行（以下简称农行融水支行）作为贷款人和抵押权人签订了《个人购房担保借款合同》，广海房开公司作为保证人、黄文贤和吴美芬作为抵押人在合同上签字盖章。该合同第一部分通用条款第十条借款担保：其中10.3款：“阶段性保证+抵押”，10.3.1款：“借款人以本合同1.2.2项下所述房产作抵押的，由保证人提供阶段性保证担保。阶段性保证担保的具体约定见特别条款。”第二部分特别条款第一条1.2.2款：“借款人购买的房产位于融水县广海新城第9幢3层302号，……。”第十条10.2.1款：“抵押人同意以房产设定抵押。上述抵押物详见（清单名称及编号）房地产抵押物清单45105201000013454，该抵押清单为本合同组成部分，与本合同具有同等法律效力。”，第十条10.3.1款：“阶段性保证担保+抵押，阶段性保证担保保证人为广海房开公司，阶段性保证人自本合同签订之日起，至以下第（1）种情况完成之日止，为借款人的债务承担连带保证责任：即（1）借款人取得房地产权利证书，并办妥以贷款人抵押权人的抵押登记手续。”。合同签订后，吴美芬按约定偿还银行借款。2014年5月19日，广海房开公司与融水电视台签广告发布业务合同，发布主要内容为：“通知广海新城1、5、6、7、9、14、17幢住户，请于2014年5月20日至5月26日期间到广海新城售楼部领取房产证，逾期未来领取的业主，所造成的一切后果，由该业主自行承担。”2014年7月29日吴美芬到广海房开公司处签领房屋所有权证，同日广海房开公司向吴美芬发出通知书，通知吴美芬于2014年7月29日至8月12日期间十五个工作日内携带相关材料到农行二楼签委托书和办理产权变更手续。吴美芬以其向广海房开公司购买的融水县广海新城第9幢302号房屋的房产作为抵押物与银行签订了《抵押合同》，合同落款日期为2014年8月11日。另查明，银行与客户办理抵押手续的过程：先由银行前台接收材料，但工作人员没有向客户出具接收材料凭证，前台接收材料后交给客户经理进行审核，客户经理在办理变更抵押登记手续时，客户签字后，客户经理再次审核相关材料，审核无误后才交银行分管行长签字。一般情况下，抵押合同的落款日期，均会在客户递交材料之后。2009年11月20日，广海房开公司作为乙方与农行融水县支行作为甲方签订《一手住房贷款业务银企业合作协议》，协议第六条第6.5款：“乙方提供保证担保的，应按甲方向合作项目发放的个人住房贷款余额的百分之伍交纳保证金，并存入保证金专户（户名广西融水广海房地产开发有限公司，账号20×××53）。乙方以该保证金专户内的资金为乙方所担保的债务设定动产质押担保。”一审法院认为，双方当事人订立的《商品房买卖合同》，当事人意思表示真实，合同内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合同合法有效。《商品房买卖合同》第二十一条约定，合同附件与本合同具有同等法律效力。该合同附件四第四条第三款约定：“在领取房产证之日起10日内，买受人应与按揭银行办理将于（预）抵押改为正式抵押的手续。逾期未能办好的，每逾期一日按总房款的万分之二支付违约金给出卖人。”该附件条款与主合同具有相同的法律效力，因此，该附件四亦合法有效，对双方当事人具有法律约束力。双方当事人应按照约定全面履行自己的义务，否则将承担相应的违约责任。关于合同附件四第四条第三款约定的“房产证”是否包含“土地使用权证”问题。“房地产”，是指房屋财产和土地财产的总称，具体指土地、附着于土地之上的建筑物及其地上定着物。通常说“房地产”包括土地和建筑物两大部分，也就是通常所说的“房产”和“地产”。我们日常生活所说的“房产证”是指房屋所有权证，“土地证”是指土地使用权证。从原、吴美芬签订的《商品房买卖合同》附件四第四条第三款“买受人应与按揭银行办理将于（预）抵押改为正式抵押的手续”的内容看，这里的“抵押”，是指吴美芬与银行签订“抵押合同”，而不是到房产部门办理“抵押登记”，这是两个不同的概念，吴美芬持“房屋所有权证”到银行是可以办理抵押手续的，并不需要“土地使用权证”。因此，吴美芬认为“房产证”包括“土地使用权证”的主张，理由不成立，依法不予采纳。关于广海房开公司以电视公告形式通知吴美芬领取房屋所有权证，该通知内容对吴美芬是否具有约束力问题。在房屋买卖合同中，原、吴美芬并未就广海房开公司采用何种方式通知吴美芬领取房产证和通知吴美芬办理正式抵押手续作出相关约定，按交易习惯，广海房开公司应当采用吴美芬容易收到的方式通知吴美芬，如：直接电话通知、通过快件邮寄、在小区大门或者每幢楼楼梯口显眼的位置张贴通知等等，吴美芬并不是下落不明或通过上述方式无法通知。庭审中，广海房开公司也未能举证其已穷尽手段仍未能通知吴美芬的情况下采取电视公告通知方式。显然，广海房开公司采用电视公告通知吴美芬领取房产证和办理正式抵押手续的方式，违反公平原则，因此，该电视公告通知方式对吴美芬不具有约束力。本案应当以吴美芬实际签领的日期为领取房产证的日期。而广海房开公司认为以电视公告期限届满的日期为吴美芬领取房产证日期的主张，理由不成立，依法不予采纳。关于吴美芬是否在约定期限内办理正式抵押手续，是否应承担违约责任问题。合同法第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”吴美芬于2014年7月29日到广海房开公司处签领房屋所有权证，按合同约定，吴美芬应当在2014年7月29日至8月8日期间办理正式抵押手续。但广海房开公司在吴美芬领取房产证当日向吴美芬发出书面通知书，通知吴美芬在2014年7月29日至8月12日期间到银行办理正式抵押手续，该通知误导了吴美芬，导致吴美芬于2014年8月11日才办理抵押手续，造成吴美芬违约的责任在广海房开公司，而不在吴美芬。加上由于银行在办理抵押手续存在不规范现象，没有向吴美芬出具递交材料的凭证，如果仍以《房屋买卖合同》中约定的“逾期未能办好”就视为吴美芬构成违约，这对吴美芬而言，显然不公平。为此，在无法查明吴美芬是否在期限内到银行递交材料办理正式抵押手续的情况下，根据公平原则，只要吴美芬与农行签订了抵押合同的，应当视为吴美芬在约定期限内办理了抵押手续，因此，广海房开公司主张吴美芬违约，要求吴美芬承担违约责任并支付违约金的理由不成立，依法不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：驳回广西融水广海房地产开发有限公司的诉讼请求。本案受理费436元（广海房开公司已预交218元），由广海房开公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。双方对一审判决查明的事实亦未持异议。经审查，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，双方当事人签订的《商品房买卖合同》系双方的真实意思表示，其内容未违反法律规定，应属有效合同。双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当依照合同约定承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。关于被上诉人是否应当承担逾期办理正式抵押手续违约责任的问题，按照已查明的事实，被上诉人已经于领取房屋所有权证之日起十日内办理正式抵押手续，其行为符合合同约定，依法不应当承担违约责任。上诉人认为被上诉人应当以在融水电视台公布通知领取房产证的时间作为办理正式抵押手续的起算点，但双方并未在《商品房买卖合同》及其附件中约定领取房屋产权证的具体方式，按照交易习惯，上诉人应当采用对方更容易获得信息的方式（如电话、短信、快件邮寄、小区公告等）通知被上诉人领取房产证，在上诉人未能穷尽正常方式通知被上诉人的情况下，上诉人不宜首先选用通过发布电视公告的方式通知被上诉人领取房产证。上诉人认为双方已经在《商品房买卖合同》第十一条约定了可以通过在融水电视台公布通知领取房产证，但该条约定的是交付房屋的方式，并非领取房产证的约定，对其异议本院不予采纳。综上所述，上诉人广海房开公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人广西融水广海房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 文审 判 员  赵舒颖代理审判员  罗贵琼appoint二〇一七年六月一日书 记 员  黄 媚