江苏省东台市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东唐民初字第0218号
原告杨昌明，男，1959年2月13日生，住东台市。
委托代理人王春怀，江苏苏东律师事务所律师。
被告王小山，男，1981年4月4日生，住东台市。
委托代理人陆伟，东台市新街法律服务所法律工作者。
被告陈小明，男，1975年2月22日生，住东台市。
委托代理人李凡，江苏海瑞华律师事务所律师。
被告东台远欣机械有限公司，住所地在东台市新街镇工业园区内，组织机构代码证73829183-6。
法定代表人吴中美，该公司董事长。
委托代理人顾彬，男，1975年2月22日生，该公司办公室主任。
原告杨昌明与被告王小山、陈小明、东台远欣机械有限公司（以下至判决主文前简称东台远欣公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年11月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年12月7日组织进行证据交换，于2016年1月29日、3月8日、3月22日公开开庭进行了审理。原告杨昌明及其委托代理人王春怀、被告王小山的委托代理人陆伟、被告陈小明的委托代理人李凡、被告东台远欣公司的委托代理人顾彬三次开庭均到庭参加诉讼，被告王小山第二次、第三次开庭时到庭参加诉讼，被告陈小明第一次、第二次开庭时到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杨昌明诉称：2014年7月10日上午11时左右，原告杨昌明等人在东台远欣公司内对厂房的屋面进行彩钢瓦施工，用手托着彩钢瓦在屋面上走，因原告脚下的破旧彩钢瓦破损变形，原告从屋顶跌落地面受伤。原告受伤后，先被送至东台市××镇卫生院治疗，后转院至南通大学附属医院治疗。经查，原告受伤的屋面维修工程由东台远欣公司发包给陈小明，陈小明又将该工程转包给王小山，王小山雇佣原告等人进行施工。王小山作为雇主应承担赔偿责任，陈小明、东台远欣公司存在选任过失，应承担连带责任。为此，原告请求判令被告王小山赔偿医疗费15760.26元、住院伙食补助费740元、营养费900元、误工费40500元、护理费12560元、残疾赔偿金148692元、精神损害抚慰金10000元、交通费1000元、鉴定费1582元，合计231734.3元，被告陈小明、东台远欣公司承担连带赔偿责任。
被告王小山辩称：王小山并未雇佣原告，原告系陈小明所办厂里的工人，与王小山并不存在雇佣关系。对原告的医疗费票据无异议，对住院伙食补助费和营养费按照标准由法庭酌定，误工费、护理费标准过高，期限由法庭审核，残疾赔偿金应当按农村标准计算，交通费应提供票据，鉴定费无异议，精神损害抚慰金过高。王小山不应承担赔偿责任，请求法庭依法驳回原告对王小山的诉讼请求。
被告陈小明辩称：一、东台远欣公司将工程承包给陈小明，陈小明将该工程转包给王小山，承包费按每平方米5元计算，计2160平方米，承包价10800元，陈小明与王小山约定安全由王小山负责；二、原告受雇于王小山，原告受伤后陈小明出于人道主义加上双方有一定的亲戚关系，陈小明和王小山垫付了部分医疗费，有票据的是136801.67元，其中王小山垫付40800元，该40800元中包括陈小明应付王小山工程款10800元。原告治疗期间，陈小明还支付交通费、招待吃饭合计1万余元，该部分没有票据。三、原告在完成雇佣工作过程中未尽到安全注意义务，存在一定过错，应就自身的损失承担相应的责任。四、对原告的医疗费无异议，对住院伙食补助费天数无异议，标准按18元/天计算，对营养费标准及天数无异议，对误工费天数无异议，标准应按农业标准70元/天计算，对护理费天数无异议，标准由法庭酌定，对残疾赔偿金应当按农村标准计算，对等级无异议，对交通费由法庭酌定，鉴定费按票据计算，精神损害抚慰金偏高，按2000元为宜。
被告东台远欣公司辩称：工程当时是承包给陈小明，双方签订了安全协议，在施工期间出现安全问题由陈小明负责。在维修期间，其公司人员发现施工人员违规操作，没有安全意识，在瓦上行走比较快，几人扛着瓦就在瓦面上跑，瓦本来中间有接头，中间接头已经烂了，中间不能跑，走路都要注意安全。安全协议注明出现安全事故与其公司无关，按理不承担责任。对原告的损失无异议，具体由法庭审核。
经审理查明：2014年7月初，东台远欣公司因其机械车间屋顶漏水，需要在原彩钢瓦上加盖一层彩钢瓦，该公司负责人吴中美遂和陈小明口头约定，将工程交由陈小明承揽，包工包料。随后，陈小明在材料到场后安排王小山等人开始施工，由王小山负责现场；8日，东台远欣公司与陈小明签订安全协议一份，约定陈小明自带维修工人并负责工人的安全，维修期间出现的安全事故与东台远欣公司无关；9日下午，杨昌明在陈小明安排下去东台远欣公司参与施工。10日上午，王小山、杨昌明等人在屋顶抬瓦行走的过程中，动作幅度较大，杨昌明在踩到两个彩钢瓦接头处时，因接头处的瓦已被撬去等原因滑下去，跌到厂房内地面受伤。
事发当日，杨昌明受伤后被送至南通大学附属医院治疗，住院27天，出院诊断为两肺挫伤伴两侧少量胸腔积液，两侧多发肋骨骨折，左肾包膜下血肿，左侧腰大肌、盆壁软组织挫伤，L1椎体爆裂性骨折伴骨性椎管狭窄，两侧椎弓根，右侧椎板、棘突骨折，L1双侧横突、L2-5左侧横突骨折，T12、L3、4棘突骨折，骶骨粉碎性骨折，部分尾骨骨折，耻骨联合左缘及左侧耻骨下支骨折，由陈小明垫付医疗费用132946.87元。2015年10月10日，杨昌明再次至南通大学附属医院治疗，住院10天，自行支出医疗费用15760.26元。
2015年12月23日，盐城市第四人民医院司法鉴定所受本院的委托，对杨昌明的伤残程度，误工期限、护理期限和营养期限进行鉴定，并作出盐市四院司鉴[2015]法临鉴字第2707号法医学鉴定书，认为：1、杨昌明因高坠伤致腰1椎体爆裂性骨折伴骨性椎管狭窄、两侧椎弓根及右侧椎板、棘突骨折，胸12、腰3-4棘突骨折、骶骨粉碎性骨折、部分尾骨骨折、耻骨联合左缘及左侧耻骨下支骨折等，后遗腰部活动功能丧失45.7%、左侧耻骨上下支骨折，骨折端明显移位，耻骨联合轻度分离，综合评定构成人损九级伤残；2、关于误工、护理、营养期限：根据骨折后内外固定的伤情及参照相关规定，建议误工期限270日（含二次手术取出内固定）；护理期限120天（住院期间2人护理，出院后1人护理），营养期限90日。杨昌明因鉴定支出鉴定费用1582元。
另查明，本案中的事故发生前，杨昌明曾从事门花加工工作，陈小明、杨昌明、王小山无建筑方面的施工资质。审理中，杨昌明曾称陈小明转包给王小山是事故发生后才听陈小明说的，并称就是向王小山拿工资也应当由陈小明拿给他，因为是陈小明叫他去的。
上述事实，有当事人的陈述，南通大学附属医院病案资料，医疗费票据，盐城市第四人民医院司法鉴定所法医学鉴定书、鉴定费票据，安全协议，工资记录，王先平、吴培华的证人证言等证据佐证，本院予以认定。
本院认为：一、关于本案当事人间法律关系的问题。
关于东台远欣公司与陈小明的法律关系。东台远欣公司将其车间屋顶维修工程交由陈小明包工包料施工，东台远欣公司与陈小明为承揽关系，东台远欣公司为定作人，陈小明为承揽人。
关于杨昌明与谁形成雇佣关系的问题。王小山到陈小明承揽的工程中参加施工，陈小明未能提供充分证据证明其将整个施工工程转包给王小山，证人陆某所作的书面证词相互矛盾，出庭后在关键证言上吞吞吐吐，相关证言的证明力较低。陈小明与王小山间曾进行过合作，据陈小明所称，其只是作为介绍人，本次工程无例可循。杨昌明系陈小明通知到场，事故发生后才听陈小明说有关转包的事情，杨昌明亦在庭审中曾称就是向王小山拿工资也应当由陈小明拿给他，综合相关情况，本院认定杨昌明与陈小明间形成雇佣关系，陈小明为雇主，杨昌明为雇员，陈小明未将整个施工工程转包给王小山，杨昌明与王小山间为被指挥与指挥的关系。
二、关于本案当事人间法律责任的问题。
陈小明作为雇主，对安全生产负有责任，在与东台远欣公司签订安全协议后仍不加强管理，连相关的施工经验都不具备，对本次事故的发生负有主要责任，杨昌明在施工中对自身安全负有注意义务，施工措施不当，对事故的发生负有次要责任，东台远欣公司作为定作人将工程交由不具备相应资质的陈小明承揽，在发生不安全因素时未能及时制止，对事故的发生具有一定责任，王小山在本案中可不承担责任。陈小明与东台远欣公司的免责协议，涉及造成对方人身伤害，依照合同法的规定，属于无效条款。综上，对杨昌明的损失，可由陈小明承担65%，杨昌明自行承担25%，东台远欣公司承担10%。杨昌明要求东台远欣公司承担连带赔偿责任，本院不予支持。
关于杨昌明主张的医疗费、营养费、住院伙食补助费问题。杨昌明的实际医疗费为148707.13元，其中陈小明垫付132946.87元，杨昌明自行支出15760.26元，本院予以认定。关于营养费，本院对原告的主张予以支持。对住院伙食补助费，根据住院天数及相关标准为18元/天×37天=666元。
关于杨昌明主张的误工费问题。杨昌明要求按正常匠人工资150元/天计算，没有依据，其属于无固定收入，误工费标准可参照有关建筑业标准141.80元/天予以认定，误工天数为270天，故误工费为141.80元/天×270天=38286元。
关于杨昌明主张的护理费问题。对护理费的标准，杨昌明主张80元/天，本院予以认定，对有关护理费的主张，本院予以支持。
关于杨昌明主张的残疾赔偿金问题。因杨昌明在事发前从事非农业工作，事发时正从事建筑业，其残疾赔偿金可按照城镇居民的标准计算，依据鉴定结论，对其主张的残疾赔偿金，本院予以支持。
关于杨昌明主张的精神损害抚慰金，从当事人的过错程度、具体情节、造成的后果等因素考虑，本院酌定精神损害抚慰金为4000元。
关于杨昌明主张的交通费问题，本院酌情认定为600元。
关于杨昌明主张的鉴定费问题，系杨昌明为确定损失所支出的费用，对鉴定费1582元本院予以认定。
综上，本院确认杨昌明在本案中造成的损失为：医疗费148707.13元、住院伙食补助费666元、营养费900元、误工费38286元、护理费12560元、残疾赔偿金148692元、精神损害抚慰金4000元、交通费600元、鉴定费1582元，合计355993.13元。根据当事人的过错，除杨昌明自身应负担的损失外，陈小明应赔偿杨昌明232262.2元（228795.53元+精神损害抚慰金3466.67元），扣除陈小明已经垫付的132946.87元，陈小明尚应赔偿杨昌明99315.33元，东台远欣公司应赔偿杨昌明35732.64元（35199.31元+精神损害抚慰金533.33元），对杨昌明的其他请求不予支持。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第五十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告陈小明于本判决生效之日起60日内赔偿原告杨昌明99315.33元；
二、被告东台远欣机械有限公司于本判决生效之日起60日内赔偿原告杨昌明35732.64元；
三、驳回原告杨昌明要求被告王小山承担赔偿责任的诉讼请求；
四、驳回原告杨昌明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费4776元，原告杨昌明承担1986元，被告陈小明承担2050元，被告东台远欣机械有限公司负担740元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。（开户银行：盐城市农行中汇支行，帐号：40×××21，收款人：盐城市财政局非税收入汇缴专户，电汇、信汇的，须在附言中注明“交法院诉讼费”字样，并将汇款凭证复印件送交或邮寄、传真至盐城市中级人民法院会计室，以便开票、对帐）
审 判 长 徐刘根
代理审判员 顾剑峰
人民陪审员 吴大为
二〇一六年四月二十九日
书 记 员 王薇薇
附录法律条文
1.《中华人民共和国民法通则》
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
第一百三十一条受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。
2.《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
3.《中华人民共和国合同法》
第五十三条合同中的下列免责条款无效：
（一）造成对方人身伤害的；
（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
4.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。