江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第00639号
上诉人（原审原告）南通海二建设有限公司，住所地海门市包场镇市场西侧。
法定代表人赵水斌，董事长。
委托代理人叶水星，该公司职员。
被上诉人（原审被告）南通盈恒建筑劳务工程有限公司，住所地海门市东灶港镇兴民路9号。
法定代表人张海林，董事长。
委托代理人徐辉，江苏东洲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）印苏红。
委托代理人徐辉，江苏东洲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）赵志平。
上诉人南通海二建设有限公司（以下简称海二公司）因与被上诉人南通盈恒建筑劳务工程有限公司（以下简称盈恒公司）、印苏红、赵志平建设工程施工合同纠纷一案，不服海门市人民法院（2014）门民初字第00489号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，2012年3月10日，海二公司与江苏南通三建集团有限公司签订建设工程施工合同一份，由海二公司承建泰州明发国际广场建设工程项目。同月26日，海二公司与盈恒公司订立工程项目承包合同一份，约定：盈恒公司以工程劳务大清包形式承建上述工程中7号、8号、11号、12号多层楼房；工期为210天，进场施工时间为2012年3月20日；承包单价按建筑面积320／㎡（组成：泥工115元／㎡、木工86元／㎡、钢筋工35元／㎡、水电35元／㎡、脚手架搭拆11元／㎡、内墙涂料15元／㎡、文明施工及辅材5元／㎡、管理费13元／㎡、利润5元／㎡），此单价为一次性闭口价包干；付款方式，乙方（盈恒公司）负责人必须办理工人带领劳务费委托书及委托人（工人）和受委托人（乙方负责人）签名和手印（每人一份），乙方工人在每次预付款和工资结算时乙方负责人根据发款金额造好职工预付工资发放表，该表必须有本人签名、乙方负责人签字、项目经理审批后方可到甲方（海二公司）财务部领取乙方工人预付款或结算的工资等，工人在每月预付款时由乙方受委托人统一到甲方财务部门领取，工人工资结算（年底、完工时）工资必须由工人本人到甲方财务部门领取，乙方财务人员与甲方发生往来款时，乙方财务人员必须有法定代表人出具的委托书，否则，甲方可以拒绝付款。合同另约定了工程承包方式、范围和内容、工程质量、验收与保修、违约责任、合同争议的解决等内容。
合同签订后，盈恒公司按约组织人员进场施工。2013年1月，海二公司制作了工程的结算单，赵志平在承包人栏内签字认可，但盈恒公司、印苏红不予认可。之后，海二公司单方解除合同，另请人完成了余下工程。
在原审庭审中，海二公司提供已付工程款及为盈恒公司垫付款等明细：印苏红于2012年6月12日借款25万元；6月19日借款6万元，合计31万元。赵志平于2012年3月25日至4月26日领生活费、饭票27000元；5月24日领生活费107500元；5月10日至5月30日领饭票25000元；6月7日至6月24日领饭票13000元；7月3日至7月21日工伤事故借款、领生活费42万元，领饭票12500元；8月1日借款30万元，领饭票8800元；9月1日借款40万元，领饭票15000元；10月1日借款30万元，领饭票13000元，罚款5000元；11月1日工伤借款2万元，领饭票22000元；12月1日借款456000元、394740元（含印苏红报支的16730元），领饭票22000元；2013年1月1日借款11万元，领饭票2000元；2月1日借款25万元、1064600元；4月23日借款3500元；9月3日借款40725元；2014年1月21日工资借款2500元；2014年1月25日支付人工费65380元；2014年1月28日借款197600元，合计4297845元。未有盈恒公司、印苏红、赵志平签字的款项有：罚款5800元（两次）、安全培训费1200元、水电资料分摊费7359元、临时用电抢修费25000元、派出所赞助费2000元，合计41359元。上述三项总计4649204元。印苏红对上述款项中有其签名的326730元予以认可，对赵志平的领款行为不予认可。赵志平陈述其领取的款项全部用于发放给工人，由海二公司提供了相关钱款发放的明细。
原审另查明，印苏红分别于2012年3月21日、7月23日向盈恒公司交纳了劳务保证金5000元、管理费2万元。
原审认为，本案的争议焦点为：
一、印苏红与盈恒公司是内部承包关系还是挂靠关系？
建筑业的挂靠是指没有资质的施工人或资质低的施工人借用有资质或资质高的施工企业的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为；内部承包是指企业作为发包方与其内部的生产职能部门、分支机构、职工之间为实现一定的经济目的，而就特定的生产资料及相关的经营管理权所达成的双方权利义务的约定。印苏红没有劳务承包资质，其借用盈恒公司名义承揽案涉工程并向该公司交纳管理费，与盈恒公司既无资产联系，又无统一的财务管理，工程款亦未经盈恒公司账户核算，均由个人领取并支配。且盈恒公司、印苏红亦未能提供双方存在劳动关系的相关证据。因此，可以认定盈恒公司、印苏红之间是挂靠关系，印苏红是实际施工人，盈恒公司为被挂靠人。故盈恒公司、印苏红辩称的双方是内部承包关系，与事实不符，不予采信。
二、印苏红与赵志平之间是否个人合伙关系？
个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。在本案审理中，印苏红否认与赵志平之间是个人合伙。因此，海二公司和赵志平应就其主张提供相关合伙协议、个人出资情况、合伙账册等书面证据，不能提供的，应承担不利的法律后果。现无证据证明印苏红与赵志平存在合伙关系，故赵志平应是工地的管理人员。
三、案涉工程款如何确定？
根据举证规则，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；没有证据或者证据不足以证明其主张的，依法承担不利的法律后果。海二公司主张向盈恒公司等多付工程款，其对盈恒公司等已完成的施工量负有举证责任。现海二公司提供其制作的结算单仅有赵志平的签字，缺乏盈恒公司或作为实际施工人的印苏红认可依据，故该结算单不足以证明盈恒公司实际施工量。另双方也未就因图纸变更增加的工程量进行结算。在审理中，经法院释明后，海二公司仍不愿对盈恒公司实际施工量申请鉴定，现无法确定盈恒公司实际施工部分的工程款，对此产生的法律后果应由海二公司承担。
综上，印苏红没有相应资质，不具有承包建设施工项目的法定条件，故双方签订的工程项目承包合同，违反法律、行政法规的禁止性规定，应属无效。印苏红作为实际施工人在退出施工后有权就其实际施工部分享有工程款。就其实际施工部分的工程量，海二公司举证的结算单不能作为定案的有效证据，无法确定诉争工程量。而且，海二公司在诉讼中对此又拒绝申请鉴定，应视为其举证不能。故海二公司主张返还超额支付工程款的诉讼请求，缺乏依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回海二公司要求盈恒公司、印苏红、赵志平返还工程款人民币1407137.34元的诉讼请求。案件受理费人民币17464元，由海二公司负担。
宣判后，海二公司不服，向本院提起上诉称，原审认定事实错误。现实生活中合伙承接工程普遍存在不签订书面协议等不规范现象。赵志平认可其与印苏红系合伙关系，且海二公司在原审中提供了泰州市高港区公安局创业园派出所出具的情况说明、两人共同签字向工人出具的欠条等多份证据证明印苏红与赵志平系合伙关系。因盈恒公司在合同约定的工期内未按期完成任务，违反安全审查管理规范，致工程不能如期竣工。2013年1月20日，海二公司与盈恒公司等已经就其完成的工程量进行结算，工程款为3297716.66元，赵志平在承包人栏内签字认可。合伙人在执行合伙事务中的行为对全体合伙人具有约束力，因此赵志平签名确认工程价款的行为对印苏红、盈恒公司具有约束力。海二公司已经支付4702854元，盈恒公司等应当返还过付的工程款。原审对举证责任分配错误，且涉案工程款无需进行鉴定。双方已经就完成的工程量进行了结算，无需再行鉴定。如盈恒公司、印苏红认为工程量错误，根据谁主张谁举证的规则，其应当承担举证责任，申请对已完工程量进行鉴定。原审认为赵志平系工地的管理人员，但未能明确其系哪一方的管理人员。根据相关证据可以确认赵志平并非海二公司的人员，如赵志平系盈恒公司管理人员，则赵志平的行为亦属于职务行为，其签字确认工程价款亦应当具有法律效力。故原审认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人盈恒公司、印苏红共同答辩称，印苏红和赵志平之间不存在合伙关系。赵志平是海二公司法定代表人赵水斌的堂兄弟，是海二公司派驻到盈恒公司工地的财务监管。盈恒公司在第一次起诉时并未将赵志平列为被告，也未提及赵志平与印苏红系合伙关系。海二公司提供的情况说明等证据形成于第一次诉讼期间，盈恒公司及印苏红对此均不知情。赵志平在笔录中的印苏红为盈恒公司法定代表人等陈述，与事实不符。因工程施工中，印苏红领不到款项，只有赵志平才能领取到款项，故部分单据上有赵志平的签字。盈恒公司仅认可印苏红签字领取的款项。海二公司拖欠工程款，导致农民工上访。2013年春节后拒绝人员进场施工，单方终止合同，导致盈恒公司实际施工工程量无法确认，原审要求海二公司举证证明盈恒公司实际完成的工程量正确。请求法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人赵志平未答辩。
本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，本案双方争议焦点为：1、印苏红与赵志平是否合伙承揽案涉工程；2、2013年1月20日由赵志平签字确认的结算单能否作为结算依据。
关于争议焦点1，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。海二公司主张印苏红与赵志平系合伙承接案涉工程，虽赵志平在原审庭审中陈述其与印苏红系合伙关系，但海二公司与赵志平均未能提交书面合伙协议或合伙账册等证据予以佐证。泰州市高港区人力资源和社会保障局及泰州市劳动监察大队出具的案件移送书中虽表述盈恒公司（印苏红、赵志平）拖欠农民工工资涉嫌犯罪，但根据泰州市高港区人力资源和社会保障局对赵志平所作询问笔录，赵志平陈述其为盈恒公司股东、印苏红为盈恒公司法定代表人，均与事实不符。且该移送书中也仅表示印苏红、赵志平拖欠农民工工资涉嫌犯罪，无法根据该移送书即认定赵志平与印苏红合伙承揽案涉工程。虽泰州市高港区公安局创业园派出所出具的情况说明中表述“赵志平、印苏红以合伙分包人到我所与海二公司核对账目”，但在未订立书面合伙协议且印苏红否认合伙关系的情况下，仅凭该证据尚不足以认定赵志平、印苏红之间系合伙关系。且海二公司起诉的诉讼请求并非要求确认印苏红与赵志平的合伙关系。虽少部分费用单据及欠条中有印苏红、赵志平的签名，但并未明确签名的性质，不排除赵志平作为经手人或者其他身份签名的可能。综上，海二公司主张印苏红与赵志平之间系合伙关系，证据尚不充分。
关于争议焦点2，因海二公司提交的证据尚不能证明印苏红与赵志平之间系合伙关系，而海二公司又未能提供其他证据证明盈恒公司或者印苏红授权赵志平与海二公司就案涉工程款进行结算，故2013年1月20日由赵志平签字确认的结算单不能作为盈恒公司实际施工工程量的确认依据。现海二公司认为其过付工程款，而其提交的结算单不能作为确认工程量的依据，故原审要求海二公司对于盈恒公司已完工程量承担举证责任，符合谁主张谁举证的规则。此外，海二公司陈述结算单系依据施工任务单确认的施工内容予以确认，但结算单落款时间为2013年1月20日，而施工任务单的签发日期为2013年1月22日，且在海二公司提供的任务单中还有签发日期为2013年9月2日的赵志平班组施工任务单，可见上述证据与海二公司对于结算过程的陈述也存在不一致之处。故该结算单不能作为双方的结算依据。因双方之间就工程款尚未结算，海二公司应付工程款数额尚不明确，其主张过付工程款，证据尚不充分。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17464元，由南通海二建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 倪红晏
代理审判员 刘 猛
代理审判员 曹 璐
二〇一五年五月二十一日
书 记 员 徐红燕
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。