山东省曹县人民法院
行 政 判 决 书
（2015）曹行初字第5号
原告：赵电起，农民。
委托代理人：程振兴，山东天清律师事务所律师。
被告：曹县工商行政管理局，住所地曹县青岛路中段。
法定代表人：赵德臣，局长。
委托代理人：蔡翠彪，曹县工商行政管理局公平交易局局长。
委托代理人：李永新，曹县工商行政管理局工作人员。
原告赵电起与被告曹县工商行政管理局工商行政处罚一案，本院2015年1月29日立案受理，依法组成合议庭，于2015年3月2日公开开庭进行了审理，原告委托代理人程振兴，被告委托代理人蔡翠彪、李永新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年9月25日，被告曹县工商行政管理局作出曹工商行处字（2014）第523号行政处罚决定，以赵电起构成销售侵犯注册商标专用权商品违法行为，决定对其处罚：1、责令立即停止侵权行为；2、没收侵犯注册商标专用权的42度洋河蓝瓷白酒25箱零5瓶；3、没收违法所得125元；4、罚款19875元上缴国库。
原告诉称，一、被告调查认定的事实错误。原告在进货时不知道是假酒，却被记录为知道是假酒，对进货渠道，被询问时答忘记了，后来知道将要被处罚时，如实说了商品的供货方，并保留了双方多次通话录音作为证据。因此在没有其他证据佐证，凭原告的口述来确定销售行为违法，以忘记谁是供货方来推断原告销售行为是明知和应知，属认定事实错误。二、行政处罚程序违法。被告没有告知给予行政处罚的事实、理由和依据，没有听取原告的陈述和申辩，剥夺了原告请求听证的权利，剥夺了原告的复议时间，申请复议的期限应为60日内，而被告出具的处罚决定书告知期限为15日。三、行政处罚的证据不足。被告判定原告所售的42度洋河蓝瓷白酒属于假酒的依据是江苏洋河酒厂股份有限公司出具的鉴定报告。该证据在证据性质上属于当事人的陈述，不能单独作为定案的证据，这与国家认可的法定检验机构出具的鉴定报告是不同性质的证据。四、行政处罚决定适用法律错误。原告是在不知情的的情况下销售了该商品，且能证明商品是合法取得并说明了提供者，被告应该结合《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款，并适用该法第六十条“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售”，而不应当适用该法第六十条“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款”。综上请求依法撤销该处罚决定。
被告辩称，一、原告侵犯“蓝瓷”注册商标专用权的事实清楚。2014年8月18日，被告执法人员在市场检查中，发现原告经营门市内有待销售的42度洋河大曲“蓝瓷”白酒，外包装箱属二次封箱，内包装盒生产日期、批号无具体日期和号码，底部二次封口，白酒瓶盖内侧无仿伪码，涉嫌商标侵权，依据《中华人民共和国商标法》第六十二条的规定对上述物品予以扣押，并委托“蓝瓷”商标持有人江苏洋河酒厂股份有限公司进行鉴定，结论为属假冒其公司产品。原告共购进42度洋河大曲“蓝瓷”白酒30箱，规格每箱1x6瓶，购进价每箱340元，至案发时已销售4箱零一瓶，销售价每箱370元，违法经营额10315元。原告未提供出供货商、进货发票凭证及其它合法手续。二、被告所作的行政处罚证据充分。答辩人将查扣原告的洋河大曲“蓝瓷”白酒，委托商标持有人江苏洋河股份有限公司进行鉴定，鉴定结论为属假冒其公司产品。鉴定结论符合国家工商总局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》中（商标案字（2005）第172号），“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳”的规定，且原告无相反证据推翻“蓝瓷”商标持有人的鉴定结论，故被告认定原告已构成销售侵犯注册商标专用权商品的违法行为成立。三、被告作出的行政处罚程序合法。被告2014年9月19日向原告送达曹县工商行政管理局行政处罚听证告知书（曹工商听告字（2014）第512号），告知其有陈述、申辩的权利，也可以要求听证。原告没有要求举行听证，只是口头说该白酒是韩集镇丰盛超市一个名字叫“小凤”的女性送的货。根据原告陈述，被告2014年9月22日对曹县韩集镇丰盛超市进行了调查，询问了王金凤，王金凤的证词与原告陈述在数量、价格上均有较大差异，原告也没有提供涉案白酒就是从韩集镇丰盛超市购进的有效证据。因被告办案人员疏忽，在2014年9月25日作出曹工商行处字（2014）第523号行政处罚决定书中，将行政复议期限写为“十五”日，发现错误后，依据《中华人民共和国行政处罚法》第五十四条第二款的规定，作出曹工商行更字（2014）第1号更正决定，将行政复议期限更正为“六十日”，并向原告邮寄送达，没有损害原告的行政复议权利。四、被告适用法律正确。基于以上事实和证据，被告认定原告行为违反《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项“销售侵犯注册商标专用权的商品的”之规定，已构成销售侵犯注册商标专用权商品的违法行为，根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款的规定进行处罚，符合法律规定。请求人民法院维持被告作出的曹工商行处字（2014）第523号行政处罚决定，判令原告承担诉讼费用。
被告在法定期限内向本院提供证明其具体行政行为合法的全部证据：
一、事实类证据
1、原告营业执照复印件一份，证明原告的经营主体情况；
2、原告身份证复印件一份，证明原告的身份情况；
3、现场笔录一份，证明原告的经营情况；
4、询问笔录一份，证明原告经营洋河大曲蓝瓷白酒的情况；
5、原告销售的洋河大曲蓝瓷白酒照片；
6、江苏洋河酒厂股份有限公司营业执照复印件一份，证明厂方经营主体资格；
7、江苏洋河酒厂股份有限公司蓝瓷商标注册证复印件一份，证明该注册商标属江苏洋河酒厂股份有限公司所有；
8、江苏洋河酒厂股份有限公司授权书及侯卫忠身份证复印件一份，证明其合法身份；
9、江苏洋河酒厂股份有限公司对原告销售的洋河大曲蓝瓷白酒鉴定过程一份，证明对该酒包装的鉴定过程；
10、江苏洋河酒厂股份有限公司鉴定报告书一份，鉴定结论为赵电起销售的洋河大曲蓝瓷白酒是侵犯其注册商标专用权白酒；
11、曹县丰盛副食超市营业执照复印件一份；
12、王金凤身份证复印件一份；
13、现场笔录一份，证明王金凤的经营情况；
14、询问笔录一份，证明王金凤经营白酒的情况。
二、程序类证据
1、立案审批表；
2、当事人权利义务告知书；
3、行政处罚听证告知书；
4、行政处罚决定书；
5、行政处罚更正决定书；
6、实施行政强制措施通知书；
7、财物清单；
8、送达回证；
9、送达回证；
10、邮寄送达行政处罚更正决定书快递单；
11、邮寄送达行政处罚更正决定书回执；
12、曹县工商行政管理局委托鉴定书；
13、菏泽市人民政府提出行政复议答复通知书；
14、菏泽市人民政府行政复议决定书菏政复决字（2015）13号。
庭审中，被告出示了证明具体行政行为合法的全部证据，原告对被告事实类证据发表质证意见，对证据1、2、6、7、11、12无异议；对证据3有异议，因为该现场笔录中并未记载逐一对该酒的检查情况，就认定该酒全部是无生产日期、无防伪码的商品。根据证据5可知，当时的查封检查，只是打开了一个箱子，打开了一瓶酒而已，且无其它现场勘查录像等证据加以佐证，该证据应不予采纳；对证据4无异议，但是需要对该证据的证明目的加以补充，询问笔录中原告进的洋河蓝瓷白酒价格为每箱340元，与市场同品牌的价格相同，有谁会在明知道该酒为假货的情况下，用真货的价格去买假货呢，显然原告的洋河蓝瓷白酒并非假货；对证据5合法性有异议，因为执法人员并没有逐一封箱，不能排除该商品有无被调换的可能性。被告提供的照片为复印件，不能显示出当时的现场情况，且无其他现场勘查录像等证据加以佐证，该证据应不予采纳；对证据8有异议，因为该授权委托书授权侯卫忠为鉴别商品真伪的权利不合法，侯卫忠只是得到了江苏洋河酒业股份有限公司的授权，并无法定的鉴别资质，且并无国家鉴定管理部门颁发的鉴定资格证书等加以佐证，该证据应不予采纳；对证据9有异议，因为洋河酒厂股份有限公司出具的“鉴定”过程，只是从外观上做的检查，并没有对酒的成分、口感等进行辨别。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十四条规定，洋河酒厂股份有限公司出具的鉴定过程，不符合法定的鉴定过程，应当不予采纳；对证据10有异议，因为江苏洋河酒厂股份有限公司出具的“鉴定”报告书不是法定的鉴定结论，其不具有国家认可的鉴定资质，出具的“鉴定”属于一般意义上的书证，不是法律意义上的鉴定、检测、检验，这与国家认可的法定检验机构出具的鉴定报告是完全不同性质，鉴定报告不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十四条对鉴定的要求，不能单独作为定案的证据，应不予采纳；对证据13有异议，因为工商行政管理局执法人员，在原告告知其洋河蓝瓷白酒是从王金凤超市进货的情况下，并没有对王金凤超市的洋河蓝瓷白酒进行检查，其执法程序严重违法，应不予采纳；对证据14有异议，因为供货商王金凤一直销售着没有生产日期的洋河蓝瓷白酒，有原告提供的证据2可以证明，王金凤谎称没有销售过没有生产日期的洋河蓝瓷白酒是为了逃避法律责任，其询问笔录，应当不予采纳。
被告对原告关于实体类证据质证意见发表辩论意见，对证据3，认为25箱蓝瓷白酒是二次封箱，没有必要一一打开，对证据5，被告是现场拍摄的照片，用打印机打印出来的，不是原告所说的复印件；对证据8，被告认为侯卫忠是对产品包装的真伪有鉴定资质，而不是对产品的质量有鉴定资质；对证据9，洋河酒厂鉴定的是产品包装及商标，不是酒的质量，鉴定结果是假冒产品，侵犯注册商标专用权；对证据10，是根据国家工商局对假冒注册商标商品及标识有关问题的批复，工商机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒商品及商标标识进行鉴定，出具商标注册人鉴定意见，并承担相应的法律责任，原告无相反证据推翻该鉴定结论，鉴定结论就应当作为有效证据予以采纳；对证据13，现场检查笔录对王金凤超市进行现场检查，其销售的洋河大曲蓝瓷白酒包装完整，生产日期及批号完善，且笔录有王金凤的签字认可。
原告对被告提供的程序类证据发表质证意见，对证据1、2、7、9、13、14均无异议；对证据3有异议，曹县工商行政管理局应提前通知赵电起进行说明，并要求现场进行听证，但被告没有以直接送达的形式向原告进行说明，其程序违法；对证据4有异议，被告出具的处罚决定书中，存在多处错误，如第二页依据《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条第（三）项的规定，每目按数额的3%加处罚款，并申请人民法院强制执行，应当是每日而不是每目，出现这种错误应当及时撤回原处罚决定，或及时更正，但被告至今并未作出任何更正，还有如不服本处罚决定，可在收到本处罚决定书之目起十五日内向菏泽市行政复议中心提起行政复议，错误的地方有，不是之目而是之日，不是十五日内而是六十日内，此类错误均应当撤回原处罚决定，不应当直接由原处罚机关出具更正告知书，属于严重程序违法；对证据5，质证意见同证据4；对证据6有异议，通知书中有多处修改，如六十日是修改的，强制措施通知书不应当有任何修改，其他重要事项也没有赵电起的手印，是否为后来添加的不得而知，程序违法；对证据8有异议，送达人处，原为他人签字，赵电起的签字是被告后来强行要求原告添加的，并不能在上面修改，程序违法；对证据10有异议，行政处罚决定书应当以直接送达的方式进行送达，并告知权利，不应当以邮寄的方式进行送达，程序违法；对证据11，质证意见同证据10；对证据12有异议，被告委托他人或组织进行鉴定，应当与原告进行协商共同委托有法定资质的鉴定机构进行鉴定，自行委托商标权利人对自己的商品进行鉴定，程序违法。
被告对原告以上质证意见辩称，原告对证据3异议理由不成立，是根据《工商行政管理机关行政处罚案件听证规则》第七条规定作出的，原告没有提出陈述、申辩和要求听证，程序合法；对证据4中关于“目”的错误，是笔误，关于复议期限，根据《中华人民共和国行政处罚法》第五十四条第二款规定，已在行政处罚更正决定书中予以更正并送达给原告，这个错误没有影响原告的复议权利；对证据6，时间六十日确实是修改的，但原告在场，且本通知书一式两份，原告也有一份，并不是自行修改，上面有原告的签字和手印；对证据7，是当时原告本人的签字，若对签字有异议，原告可以申请字迹鉴定；对证据10，根据工商管理机关行政处罚程序规定第六十七条规定，可以邮寄送达，送达程序合法；对证据11的意见同证据10；对证据12，鉴定程序是依法进行的，没有法律规定要和当事人协商。
被告处罚原告的法律依据是《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十条，国家工商总局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》。原告认为被告提供的法律依据均是以构成商标侵权而引用的法律依据，原告销售的商品并没有侵犯商标专用权，故被告提供的法律依据是错误的。
原告为证明所销售的白酒来源合法提供以下证据：
1、原告的身份证明一组，证明原告的主体适格；
2、原告与供货商王金凤的录音证据及录音文字说明共9页，证明原告被查处的洋河蓝瓷白酒为经营者王金凤提供，供货商王金凤卖给原告时承诺此批货物为河南的货而非假货，原告与供货商王金凤在后来的对话中，王金凤告知原告该酒是“串货”的真品。
被告对原告提供的证据1没有异议，对录音资料及录音文字说明发表质证意见，关于录音，被告不能确定录音中两个人的身份，即便录音中的女性是王金凤，也不能证明被告查处的这一批酒就是王金凤送的酒，录音与本案没有关联性。
经过庭审质证，对当事人提供的证据作如下确认：被告提供程序类4号证据，系本案审查的对象不作为证据使用，被告提供的其余证据具有真实性、合法性、关联性，作为有效证据使用。原告提供的身份证明具有真实性、合法性、关联性，作为有效证据使用，原告提供的录音及录音文字说明，录音时间较短，而录音文字说明则长达9页，录音与录音文字说明不一致，也没有提供录音资料的原始载体，没有注明制作方法、制作时间、制作人，不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中提供录音资料的形式要件，不能作为有效证据使用。
根据当事人陈述及有效证据确认以下事实：原告赵电起在曹县韩集镇刘岗行政村经营曹县韩集镇电起副食门市部，经营范围及方式包括烟酒、酱菜等，营业执照有效期自2011年10月7日至2014年10月3日。2014年8月18日，被告曹县工商行政管理局执法人员在市场检查时，发现原告门市内销售的42度洋河大曲“蓝瓷”白酒，涉嫌侵犯注册商标专用权，遂作现场笔录、实施行政强制措施通知书并告知原告权利，后将尚未销售的25箱零5瓶涉案白酒予以扣押并向原告出具财物清单，并于当日立案调查。2014年8月18日，被告将查扣的洋河大曲“蓝瓷”白酒委托商标持有人江苏洋河酒厂股份有限公司进行鉴定，2014年8月20日，江苏洋河酒厂股份有限公司作出洋司鉴字NO.0001775号鉴定报告，认定涉案白酒系侵犯其公司注册商标专用权的假冒产品。2014年8月20日，被告询问原告涉案白酒的来源，原告表示不知道供货方是谁。2014年9月19日被告向原告送达行政处罚听证告知书，原告没有要求听证，但告知被告涉案白酒是韩集镇丰盛超市一个名字叫“小凤”的女性送的货，经被告2014年9月22日调查丰盛超市王金凤，王金凤否认了原告的陈述。2014年9月25日，被告作出曹工商行处字（2014）第523号行政处罚决定，对原告赵电起作出处罚。该处罚决定书中，告知原告申请复议的期限为收到处罚决定书之日起15日内向复议机关申请复议，复议机关为菏泽市人民政府行政复议中心或曹县人民政府行政复议中心。2014年11月3日，被告作出曹工商行更字（2014）第1号行政处罚更正决定，将原告申请复议的期限更正为收到处罚决定书之日起60日内向复议机关申请复议，复议机关为曹县人民政府或菏泽市人民政府，并向原告邮寄送达，原告于2014年11月8日签收。2014年11月24日原告申请行政复议，2015年1月15日复议机关维持了被告作出的行政处罚决定。
本院认为，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》（商标案字（2005）第172号）规定，“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。”被告委托洋河大曲“蓝瓷”白酒商标持有人江苏洋河酒厂股份有限公司进行鉴定，鉴定结论为假冒其公司产品，原告无相反证据推翻该鉴定结论。原告提供不出供货商、进货发票及其它合法证据证明涉案白酒是合法取得，其行为符合《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项“销售侵犯注册商标专用权的商品的”的规定，被告依照该法第六十条第二款：工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款的规定，对其处罚。被告处罚认定事实清楚、证据确凿，适用法律正确，且被告依法履行了询问、告知等程序，虽在作出的行政处罚决定中将原告申请行政复议期限和复议机关错写，但发现错误后，依据《中华人民共和国行政处罚法》第五十四条第二款规定主动更正，并向原告送达，符合法律规定。原告要求依照《中华人民共和国商标法》第六十条第二款，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售的规定，撤销被告处罚决定的理由不能成立，没有证据证明涉案商品是合法取得，也未说明提供者。原告以被告在处罚决定书中将“日”字打印成“目”字，应予撤销的理由本院不予支持，被告将“日”字打印成“目”字，系笔误。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决如下：
维持被告曹县工商行政管理局作出的曹工商行处字（2014）第523号行政处罚决定。
案件受理费50元，由原告赵电起负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。
审 判 长 徐 杰
审 判 员 邢 程
人民陪审员 侯义俊
二〇一五年四月十四日
书记 员代 美 珍