天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津01民终5154号
上诉人（原审被告）：浙江某某建设有限公司，住所地浙江省武康镇兴康北路206号。
法定代表人：何光明，董事长。
委托诉讼代理人：周三凯，天津四方君汇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：天津某某投资有限公司，住所地天津市静海经济开发区春曦道。
法定代表人：张洁，董事长。
委托诉讼代理人：刘光友，天津朋展律师事务所律师。
上诉人浙江某某建设有限公司因与被上诉人天津某某投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市静海区人民法院（2015）静民初字第4444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人浙江某某建设有限公司上诉请求：撤销一审判决发回重审，或改判上诉人浙江某某建设有限公司赔偿或补偿被上诉人天津某某投资有限公司损失不超过280万元，由被上诉人天津某某投资有限公司承担两审诉讼费。
事实和理由：一、一审判决支持的维修款数额与上诉人浙江某某建设有限公司认可的差额2666050.8元，没有事实和法律依据，不应得到支持。被上诉人天津某某投资有限公司提交的与第三方签订的维修合同与设备材料采购合同，没有施工图纸、报价单、结算单、竣工验收材料，未经鉴定，上诉人浙江某某建设有限公司不予认可。二、涉案工程无需重新施工或大面积施工，被上诉人天津某某投资有限公司扩大损失。上诉人浙江某某建设有限公司总包的工程已经验收合格，承担保修期内的保修义务，被上诉人天津某某投资有限公司却未经上诉人浙江某某建设有限公司同意与第三方擅自签订合同，故上诉人浙江某某建设有限公司无需支付此项费用。三、被上诉人天津某某投资有限公司违约在先，上诉人浙江某某建设有限公司无需支付违约金。工程质量出现问题后，双方申请启用工程质量保证金。被上诉人天津某某投资有限公司认可收到90万元。被上诉人天津某某投资有限公司向上诉人浙江某某建设有限公司支付的72万元是工程进度款，此事实由双方2014年盖章确认的付款明细证明。被上诉人天津某某投资有限公司扣押专款专用的质保金违约在先。上诉人浙江某某建设有限公司无奈撤场，不应承担违约责任。天津某某投资有限公司辩称，不同意浙江某某建设有限公司的上诉请求。
其主要答辩意见是：一、一审判决上诉人浙江某某建设有限公司支付4868217.8元维修款正确。根据会议纪要及本案事实，涉案工程发生重大质量问题，上诉人浙江某某建设有限公司应承担因此产生的损失。被上诉人天津某某投资有限公司与第三方签订合同维修范围均系上诉人浙江某某建设有限公司造成损失。一审期间被上诉人天津某某投资有限公司已经充分举证，上诉人浙江某某建设有限公司对证据真实性也认可，一审其未提出鉴定申请，责任不在被上诉人天津某某投资有限公司。上诉人浙江某某建设有限公司认可的280万元必要损失数额，与本案实际发生的修缮费用不符，不能成立。二、静海建委多次向上诉人浙江某某建设有限公司下达督办单，工程质量存在瑕疵的范围显而易见，被上诉人天津某某投资有限公司为降低损失，与起诉的四位当事人分别调解，这也是上诉人浙江某某建设有限公司应履行的维修义务，所以被上诉人天津某某投资有限公司不存在恶意扩大损失的情形。三、双方竣工后被上诉人天津某某投资有限公司已向上诉人浙江某某建设有限公司支付工程款，且超过约定的工程总款的97%，多出来的513万就是质保金。上诉人浙江某某建设有限公司分三次收到共计72万元，质保金也是工程款的一部分，上诉人浙江某某建设有限公司撤场的理由不能成立。双方约定了维修期限，上诉人浙江某某建设有限公司维修期限内未承担维修义务，一审判决违约金合理合法。天津某某投资有限公司向一审法院起诉请求：一、浙江某某建设有限公司依法履行“某某花苑项目建设工程”建筑施工工程质量保修责任；二、浙江某某建设有限公司支付已发生的质量维修款6430491.8元，后续损失另行起诉；三、浙江某某建设有限公司支付违约金890000元（2014年4月22日至2014年10月16日共计178天）；四、浙江某某建设有限公司支付业主刘洪亮赔偿款4500元；五、诉讼费由浙江某某建设有限公司承担。一审诉讼中天津某某投资有限公司主张撤回第一项诉讼请求，但保留追偿的权利。
一审法院认定事实：双方于2011年9月28日签订协议书，约定由浙江某某建设有限公司承包天津某某投资有限公司方坐落于天津市静海区春曦道西侧，规划宙纬路北侧的“某某花苑项目”总包建设工程，施工期间为2011年9月28日至2013年1月31日，价款为174115765元。该协议附有《房屋建筑工程质量保修书》、《天津市建设工程施工补充合同》、《工程质量保修协议书》等，明确了保修范围及责任等。2013年4月25日，双方签订补充约定一份，约定双方互不追究2013年3月26日之前基于施工合同及附件产生的违约责任。涉案工程实际于2013年11月21日通过竣工验收，于2013年12月3日进行备案。
竣工验收前，房屋经检查存在质量问题，浙江某某建设有限公司在2013年4月3日至2013年9月25日期间，曾向天津某某投资有限公司出具承诺书5份，明确了浙江某某建设有限公司对其施工质量问题承担责任的范围，承诺“由于我方施工质量问题所产生的一切责任及后续维修索赔等责任及费用由我公司全部承担”，部分工程维修可从工程质量保证金中直接扣除，依然不足以弥补的由浙江某某建设有限公司全额承担。2014年1月14日，双方签订协议书一份，约定浙江某某建设有限公司应于2014年2月22日至2014年4月21日对协议附件中的质量瑕疵及遗留问题进行维修与处理，如浙江某某建设有限公司未在维修期内进行维修或者维修无法通过专项验收，则天津某某投资有限公司有权要求第三方进行维修，所需费用直接在工程质量瑕疵专项维修保证金中扣除，并且浙江某某建设有限公司应向天津某某投资有限公司支付违约金5000元／日。
涉案工程交房以后，业主大量投诉、报修，部分业主向法院提起了诉讼，天津市静海县建设工程质量安全监督管理支队自2014年7月7日起多次向天津某某投资有限公司发出工程质量投诉督办通知单。2014年7月16日，浙江某某建设有限公司再次向天津某某投资有限公司出具承诺书，对多层4#-12#楼屋面出现渗漏水情况承诺，该房屋维修完毕后，屋面防水保修期自验收合格之日起重新计算，保修期内仍出现个别屋面漏水的，由浙江某某建设有限公司负责维修、承担全部费用，并赔偿业主的直接及间接损失，如出现大面积漏水的，启用质保金进行维修。
2014年10月17日至2014年12月26日期间，双方会议协商维修房屋渗漏、开裂等问题，并签署会议纪要4份，约定由天津某某投资有限公司委托案外人河南省建安防水防腐工程有限公司于2014年10月初开始对涉案工程实施整体渗漏维修，天津某某投资有限公司负责直接采购与维修相关的主材，另外总包单位可与业主约定三方协议，直接支付维修价款。其后，天津某某投资有限公司又委托了多家案外公司对存有质量问题的房屋进行维修。至诉讼时，天津某某投资有限公司已向第三方维修公司支付维修款4842311.8元、通过代缴物业费形式直接向业主支付维修款125906元，以上共计4968217.8元；通过诉讼向业主刘洪亮支付维修款4500元。
一审法院认为，浙江某某建设有限公司同意向天津某某投资有限公司支付业主刘洪亮维修款4500元，一审法院予以确认。浙江某某建设有限公司主张天津某某投资有限公司自行维修的部分工程已过保修期，但未明确指出超出保修期的内容，依据天津某某投资有限公司提交的协议、明细表等相关证据，天津某某投资有限公司的请求范围在保修期之内，一审法院予以认定。浙江某某建设有限公司主张其所建工程已经验收合格，并且按期履行完毕了维修义务，但其提交的证据不足以证明该主张，故一审法院不予认定。浙江某某建设有限公司主张天津某某投资有限公司未经其同意委托了案外人进行维修，结合天津某某投资有限公司提交的双方会议纪要、浙江某某建设有限公司承诺书、业主信访材料、维修单，以及相关部门多次下发的督办函等证据，一审法院认为在涉案工程存在严重质量问题、浙江某某建设有限公司虽承诺担负相关责任，但在其未能按期将房屋维修合格且业主上访频繁、相关部门检查督办的情况下，天津某某投资有限公司自行委托第三方维修以及直接与业主协商赔偿是必要合理的，且部分委托维修事宜以及与业主协商事宜已经通过会议形式与浙江某某建设有限公司商定，故浙江某某建设有限公司应向天津某某投资有限公司支付相关维修款项。浙江某某建设有限公司主张天津某某投资有限公司的维修款数额与实际不符，但未提供证据或申请进行鉴定，故一审法院依据证据规则对天津某某投资有限公司提交的相关证据进行认定。天津某某投资有限公司已支付的维修款、赔偿款共计4968217.8元有协议、票据、银行转账记录、业主信息等证据证明，一审法院予以认定。其中浙江某某建设有限公司主张有10万元铝制风帽挡雨檐的安装费用不属于总包范围，因天津某某投资有限公司对此10万元费用未作出说明，故一审法院将其从应付款中扣除。天津某某投资有限公司提交的票据总额超出实际支付部分本案中不予支持，天津某某投资有限公司可待支付完毕后另案起诉。浙江某某建设有限公司主张维修房屋的脚手架是由浙江某某建设有限公司拆除，但其提交的证据中并无此项费用证明，而天津某某投资有限公司提交了拆除脚手架的证据，故一审法院对于浙江某某建设有限公司的主张不予采信。
关于2014年1月14日双方签订协议书中约定的违约金条款，浙江某某建设有限公司提交的证据不能体现其已按照协议约定完成维修工作并通过验收，故应向天津某某投资有限公司支付违约金。考虑到前文所述浙江某某建设有限公司应履行的赔偿义务，一审法院酌情将违约金下调三分之一，酌定为593333元。
一审法院判决：“被告浙江某某建设有限公司于本判决生效后十日内向原告天津某某投资有限公司支付维修款4868217.8元、业主刘洪亮赔偿款4500元、违约金593333元，以上共计5466050.8元。案件受理费63075元，由被告负担47067.79元，原告负担16007.21元。”
二审中，当事人没有提交新证据。一审判决认定事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。案经本院调解未果。
本院认为，建设工程合同是承包人进行建设，发包人支付价款的合同。因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理、或者返工、改建。因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。本案中，双方当事人签订了《房屋建筑工程质量保证书》、《天津市建设工程施工补充合同》、《工程质量保证书》等，约定了保修范围及违约责任。双方均认可涉案工程存在工程质量问题，而上诉人浙江某某建设有限公司未举证证明其已按期履行维修义务，应当承担赔偿责任并支付违约金。被上诉人天津某某投资有限公司与第三方签订维修合同产生的费用属于合理损失，其一审期间已提交证据证明，上诉人浙江某某建设有限公司为反驳此事实应负有举证责任。二审中，上诉人浙江某某建设有限公司未举证证明，亦未举证证实其主张的被上诉人天津某某投资有限公司存在扩大损失或违约在先情形。上诉人浙江某某建设有限公司未完成合同约定及承诺的保修及维修义务，应承担违约责任。一审法院酌定的违约金不违反法律规定，故对上诉人浙江某某建设有限公司降低赔偿数额至280万、不支付违约金的上诉请求，本院不予支持。经查，一审法院不存在严重违反法定程序的情形，故对上诉人浙江某某建设有限公司关于发回重审的上诉请求，本院亦不支持。
综上，上诉人浙江某某建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28128元，由上诉人浙江某某建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张秀云
代理审判员 王晓乐
代理审判员 张玉洁
二〇一六年十月二十日
书 记 员 王思睿
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；