新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乌中民二终字第675号
上诉人（原审原告）：高作祥。
委托代理人：刘卫基，新疆昌年律师事务所律师。
委托代理人：周湘瑜，新疆昌年律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆京新塑化有限公司。
法定代表人：段江涛，该公司总经理。
委托代理人：李疆生，新疆京新塑化有限公司副总经理。
上诉人高作祥因与被上诉人新疆京新塑化有限公司（以下简称京新塑化公司）合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2014）新民二初字第885号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年12月2日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月12日公开开庭审理了本案。上诉人高作祥的委托代理人刘卫基、周湘瑜，被上诉人京新塑化公司的委托代理人李疆生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年12月13日，高作祥（甲方）、杨万忠（乙方）、京新塑化公司及段江涛（丙方）在公安机关协调下，三方达成协议，约定：乙方通过变卖两条生产线，变卖所得80万元支付给甲方，用于弥补甲方的经济损失，上述款项分两次支付，付款时间为2011年1月30日前支付40万元，2011年6月30日前支付40万元，丙方为上述款项的支付承担担保责任，若未按期支付，高作祥可要求丙方承担逾期付款违约金，每日按欠款金额万分之五计算。协议签订后，杨万忠与段江涛共同委托代理人向高作祥赔付了80万元。
高作祥以杨万忠未履行应于2011年6月30日前赔付40万元的约定诉至原审法院，要求京新塑化公司给付逾期付款违约金87500元。
原审法院认为：一、本案的焦点是确定高作祥与京新塑化公司之间法律关系的性质。高作祥主张与京新塑化公司成立合同之债关系，对此原审认为，担保合同是主合同的从合同，保证担保的范围包括主债务及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。本案高作祥与京新塑化公司在《和解协议》中约定，京新塑化公司对杨万忠赔付高作祥80万元承担担保责任，故因杨万忠逾期付款产生的违约金依照法律规定是在担保的范围内。二、即使按高作祥所述其主张京新塑化公司给付违约金的前提条件也必须是债务人逾期履行付款义务，且如按高作祥与京新塑化公司之间为合同之债，京新塑化公司在承担责任后无权行使追偿权，因此债务人逾期付款的举证责任应由高作祥承担。而庭审中高作祥未提供有效证据加以证实，其对此应当承担举证不能的不利后果。综上，因高作祥主张的法律关系的性质与人民法院根据案件事实作出的认定不一致，在原审释明后仍不愿做出变更；以及高作祥对自己的主张只有陈述而不能提出其他相关证据，故对高作祥的诉讼请求，原审法院不予支持。据此，原审法院判决：驳回高作祥的诉讼请求。
原审判决宣判后，因上诉人高作祥不服该判决，向本院提出上诉称：1、2010年12月31日，我与杨万忠及京新塑化公司在公安机关协调下，签订和解协议书。根据该协议书约定，京新塑化公司为80万元的支付承担担保责任，不按期支付，我可以要求京新塑化公司承担逾期付款违约金，每日按欠款金额万分之五计算。这与担保无任何关系，我与京新塑化公司是合同之债，该约定不违反法律规定，应得到支持。2、根据交易习惯，应为收取款项的一方给对方出具收条，我作为收取款项的一方，不可能有证据证实何时收到钱款，故一审法院将债务人逾期付款的举证责任分配给我，不符合社会习俗。京新塑化公司既然为债务人的担保人，理应监督并督促债务人积极履行协议约定，故京新塑化公司应对债务人的付款情况承担举证责任，且京新塑化公司与债务人共同委托同一代理人在履行协议并支付涉案本金，杨万忠也是京新塑化公司的经理。综上，请求二审法院撤销原判，支持我在原审中所主张变更后的违约金65950元。
被上诉人京新塑化公司答辩称：我公司认可在公安机关签订的三方协议时间为2010年12月31日，在该和解协议中我公司承担的是担保责任，因主债务到期后是否履行付款及具体付款情况，我公司并不清楚，高作祥在担保期内也未向我公司主张，其所提出的主张已过法律规定的担保期间，综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，经上诉人高作祥当庭提出申请，本院向当时参与制定三方协议的李黎进行调查，其陈述在签订该协议时，其身份为京新塑化公司的法律顾问，故只代表京新塑化公司。在三方协议中约定京新塑化公司对杨万忠履行的主债务承担担保责任。协议中约定杨万忠应向高作祥支付80万元，在签订协议时履行了给付40万元，余额40万元具体何时支付的记不清了，但在履行给付款项时其均在现场。对于高作祥究竟是向杨万忠，还是向京新塑化公司出具收条，其不能确定，应以收条为准。经过质证，高作祥对李黎的陈述无异议。京新塑化公司对李黎的陈述有异议，提出与高作祥产生纠纷的是新疆京新聚氨酯新技术有限公司，该公司与京新塑化公司是两个不同的法人，李黎并不能证实其代表的是京新塑化公司，还是新疆京新聚氨酯新技术有限公司。京新塑化公司在本案中仅是对该债务承担担保责任，经过其公司财务查账，并未向高作祥支付过涉案款项，也没有高作祥向其公司出具的收条，故对李黎陈述与本案的关联性不予认可。本院向李黎调查了解的真实性予以确认，但从其陈述并不能证明剩余40万元具体付款时间，同时也不能证明在此期间，高作祥向京新塑化公司主张过协议约定的违约金，故对其陈述与本案的关联性，本院不予确认。
综合双方在一、二审提供的证据，本院经审理查明确认以下事实：
2010年12月31日，高作祥（甲方）、杨万忠（乙方）、京新塑化公司及段江涛（丙方）在公安机关协调下，三方自愿达成协议，约定主要条款如下：一、通过乙方的努力，成功帮助企业申报蒙特利尔多边基金的赠款，用于淘汰严重破坏臭氧层物质的替代工程，为改善我区的生态环境做出了贡献。鉴于乙方个人未谋取任何非法利益，其行为均是为企业获得补偿而为，甲方对乙方的行为予以谅解。二、乙方通过变卖两条生产线，变卖所得80万元支付给甲方，用于弥补甲方的经济损失。三、上述款项分两次支付，付款时间为2011年1月30日前支付40万元，2011年6月30日前支付40万元。四、第一笔款项40万元支付给甲方后，甲方应立即向经侦支队撤回其控告，出具书面撤案报告书，并积极配合乙方办理检察院的后续撤案工作。五、丙方为上述款项的支付承担担保责任，若未按期支付，甲方可要求丙方承担逾期付款违约金，每日按欠款金额万分之五计算。协议签订后，杨万忠向高作祥已履行赔付80万元的义务。
认定上述事实的证据有《和解协议书》、调查笔录、质证笔录及当事人陈述等证据附卷佐证。
本院认为：因高作祥及京新塑化公司对2010年12月31日签订《和解协议书》及主债务80万元已履行完毕的事实，均无异议，本院予以确认。根据该协议约定，京新塑化公司承担的是担保责任，因三方在该协议中对保证方式约定不明确，京新塑化公司应按照连带责任保证承担保证责任。本案主债务履行期届满之日为2011年6月30日前，如主债务人杨万忠未依约履行支付款项的义务，高作祥有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求京新塑化公司承担保证责任。但根据现有证据并不能证明该事实，故京新塑化公司抗辩高作祥在担保期内也未向其公司主张，其所提出的主张已过法律规定的担保期间，京新塑化公司免除保证责任的意见，本院予以采纳。因《和解协议书》约定主债务人为杨万忠，目前，高作祥无法举证证实余款40万元是何时履行，参与制定三方协议的李黎也不能证实具体履行时间。同时，京新塑化公司也不认可作为担保人曾支付过该款项。结合本案现有证据并不能证明高作祥所主张合同之债成立的事实，高作祥的上诉理由，不能成立。本院对上诉人高作祥的上诉请求，均不予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1987.50元（高作祥已预交），由上诉人高作祥负担。
本判决为终审判决。
审判长 邓 颖
审判员 陈 琛
审判员 李卫玲
二〇一五年二月十三日
书记员 武一飞