贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔高民终字第26号
上诉人（原审被告）：关岭泰和盛房地产开发有限责任公司。住所地：贵州省关岭自治县关索镇大岩新区宣传文化中心。
法定代表人：刘爱珍，该公司董事长。
委托代理人：江勇，贵州鼎尊律师事务所律师。代理权限：特别授权。
委托代理人：张洋，贵州鼎尊律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审原告）：重庆安格房地产营销策划有限公司。住所地：重庆市北部新区太湖西路*号附*号*幢2-1-2。
法定代表人：谢海波，该公司经理。
委托代理人：邵先国，北京大成（重庆）律师事务所律师。代理权限：一般授权。
关岭泰和盛房地产开发有限责任公司（以下简称“泰和盛公司”）与重庆安格房地产营销策划有限公司（以下简称“安格公司”）商品房委托代理销售合同纠纷一案，贵州省安顺市中级人民法院于2014年11月10日作出（2014）安市民商初字第74号民事判决，泰和盛公司不服，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年9月5日，泰和盛公司作为甲方，安格公司作为乙方签订了《安顺市关岭县泰和盛项目关岭一号（暂定名）策划销售合同》（以下简称《策划销售合同》），主要约定：泰和盛公司将其泰和盛项目的前期发展策划、销售广告营销推广、住宅物业销售事项独家外包给安格公司。一、合同词语定义：1、营销定义及范围。甲方将其开发建设的商品房委托乙方销售...甲方酒店及自留部分不在代理之列（自留部分为除独立商业门面外所有商业，含商场进出口的独立门面）。2、委托销售总面积。指甲方取得该项目商品房预售许可证之住宅、商业总面积减去酒店及甲方自留部分后的可销售住宅、商业总面积。二、项目概况及委托范围。1、委托范围：甲方委托乙方营销代理的商品房为该项目住宅和部分商业用房，酒店及大型商业用房销售招商不在本合同委托范围内，另行商议。2、项目委托发展策划服务：乙方派出专案团队全面负责泰和盛公司的项目整体调研、定位和产品研发策划等策划工作。三、委托期限。合同签订之日起40日内完成整体项目主要策划，销售，推广方案（内容包括：市场分析、项目定位、销售基价、销售进度等）。以上方案在得到甲方书面认可后作为合同附件。特别约定：乙方的方案须得到甲方书面确认后，本合同才生效，并视为甲方要求乙方进场工作，反之若双方就策划、销售、推广方案在15日内不能达成一致，本协议自动终止，双方均不违约。即：双方只履行项目委托发展策划服务的内容，甲方只支付前期策划费10万元（含首期前期启动费用5万元整），甲方支付10万元后合同终止，乙方不得要求泰和盛公司再支付任何费用（策划所制作的电子及纸质文本所有权归甲方所有）。四、服务佣金的支付方式：1、前期策划费10万元。2、前期驻场工作费：甲方根据项目开发进度，乙方派驻工作组驻场正式开展开盘前期工作，双方约定费用为每月2万元，由甲方先支付，约定时间不超过3个月。3、销售总面积和销售目标均价约定。销售物业的委托住宅销售总面积和销售目标均价在正式排号时甲乙双方正式以补充协议形式确定。具体销售目标均价以按套价格表的形式进行确认。五、关于营销代理的相关事项的约定。1、关于项目销售价：乙方可根据市场情况确定该项目阶段性价格。在销售代理过程中，乙方在申报甲方书面同意和备案后，可根据各阶段的具体推广和销售情况决定实际销售价格及阶段性涨幅。六、双方责任。对乙方提出的有关策划方案，甲方应尽快回复，若七个工作日内未回复（特殊情况除外），应视为甲方同意乙方提出的策划方案。七、违约与索赔。任何一方违反本合同约定单方终止合同，除应一次性付清全部应付对方款项外，还应于5日内按如下原则赔偿对方损失：在项目开盘前甲方违约单方终止合同，除应向乙方支付委托销售金额的0.5%作为违约金外，还应据实赔偿乙方前期已发生的各项费用。八、双方向对方发出的函件、方案等文本应具备以下形式为有效：每页盖有有关公章或合同章的文本（原件）。
《策划销售合同》签订后，安格公司于2013年10月9日、10月10日通过电子邮件向泰和盛公司提交了《营销策划总体方案》，泰和盛公司确认收到方案，电子邮件显示最后一次收到时间是2013年10月10日。泰和盛公司未在约定的七个工作日内作出书面答复，也未提交证据证明在收到后15日内进行过协商。2013年12月14日，泰和盛公司通过电子邮件向安格公司送达《补充协议》，该协议主要内容是对销售任务的重新约定及要求安格公司交纳履约保证金，安格公司确认收到该邮件，但因不同意补充内容而未签字。泰和盛公司也确认双方对《补充协议》未达成一致意见。2013年12月27日，泰和盛公司通过电子邮件向安格公司发出《函告》，表明安格公司按合同约定已完成策划、销售、推广方案并交付泰和盛公司确认，但经审议，方案不符合项目的经营发展需求，经多次沟通无法达成共识，在合同约定的15日内无法达成一致书面意见，因此合同所附生效条件未成就，该合同自动终止，要求安格公司的工作人员撤场。安格公司确认收到该函告，但认为系对方单方解除合同。
2014年5月15日，安格公司向泰和盛公司发出《合同严重违约送达通知书》，表明安格公司认为泰和盛公司已存在违约行为，要求协商违约赔偿方案。泰和盛公司签收了该函件，但认为仅是安格公司的一方意见。2014年5月27日，安格公司以快递方式向泰和盛公司再次发出《关于要求泰和盛公司依法承担<安顺市关岭县泰和盛项目关岭壹号（暂定名）策划销售合同>违约责任的告知函》（以下简称《527告知函》），表明要求泰和盛公司承担相关责任的主张和计算金额及其依据。泰和盛公司表示没有收到该函，并认为该函是安格公司的单方意思，不予确认。该函件有申通快递公司的详情单予以佐证，应当推定泰和盛公司已收到。泰和盛公司收到上述两份函件后均未回复。2014年6月19日，安格公司委托关岭县公证处作出（2014）黔关公民证字第229号《公证书》，证明泰和盛公司已使用其策划方案，构成违约。
另查明，根据安格公司《527告知函》，安格公司分别于2013年9月5日、2014年5月13日收取了泰和盛公司支付的前期策划启动费共计10万元；于2013年11月底收取了该月的进场费用2万元；于2013年11月20日正式入驻关岭壹号项目，2014年1月26日退场。
2014年8月1日，安格公司以泰和盛公司为被告，诉至贵州省安顺市中级人民法院。安格公司诉称,泰和盛公司与安格公司于2013年9月签订了房屋策划销售合同后，安格公司按约进行了前期项目的发展策划、销售广告营销推广，但泰和盛公司拖欠进场费并单方解除了合同，将安格公司受托事项另行委托第三方，泰和盛公司的行为已严重违约，请求判决泰和盛公司支付安格公司进场费12万元、违约金210万元、前期各项费用10万元，泰和盛公司承担诉讼费。
泰和盛公司辩称，双方签订的合同中的销售代理部分系附生效条件的合同，因条件未成就故整个合同已自动终止。泰和盛公司已按约支付了前期策划费10万元，取得了安格公司提供的策划、销售、推广方案的所有权，双方权利义务已终止。安格公司所诉无法律依据，即便泰和盛公司违约，违约金约定过高，请求调减。
原审法院认为：双方当事人签订的《策划销售合同》有效。安格公司在合同约定的40日内完成并提交了《营销策划总体方案》，泰和盛公司在收到后未按约定在7个工作日内作出回复，按照合同约定，应视为泰和盛公司同意安格公司提出的策划方案，加之2013年12月14日泰和盛公司以电子邮件方式向安格公司送达的《补充协议》也是在确认《营销策划总体方案》的前提下才提出重新对销售进行协商，故应当认定安格公司已经按照合同约定完成《营销策划总体方案》并得到了泰和盛公司的确认，由此也确定安格公司进场时间为2013年10月18日。泰和盛公司在2013年12月27日向安格公司发出的《营销策划总体方案》不符合其要求并解除合同的函告，违反合同约定，其单方解除合同的行为已构成违约，应承担违约责任支付违约金并据实赔偿安格公司前期已发生的各项费用。安格公司主张违约金按照市场价每平方米3,000元、项目销售总产值4.2亿元的0.5%计算为210万元，泰和盛公司认为该违约金计算过高，请求调低。原审法院认为，违约金应以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡。本案中，泰和盛公司违反合同约定单方解除合同后，安格公司的工作人员从2013年10月18日进场至2013年12月27日撤场，其产生的直接损失应为工作人员的工资及工作场所的相关费用，工作人员的工资及工作场所的相关费用可比照合同约定每月的进场费为2万元计算为：2万元÷30天×70天=46,666.67元。间接损失主要为安格公司因泰和盛公司单方解除合同致未能实际销售的提成即预期利益,根据安格公司提交、泰和盛确认的《营销策划总体方案》中体现的销售预估值385,980,000元，按照合同约定的违约金计算方式计算：385,980,000×0.5%=1,929,900元。但泰和盛公司虽违约,却已实际支付了安格公司提交策划方案的费用,部分履行了合同义务，且由于泰和盛公司的单方解除合同行为，安格公司并未实际履行销售房屋的合同义务，加之近年来房地产市场销售低迷，泰和盛公司不可能短期完成全部房屋的销售，即便全部完成，也将付出相应成本，故根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”之规定，违约金按照全部销售的情况下所产生的违约金1,929,900元之间酌定20%即385,980元。故安格公司主张210万元违约金的请求过高，予以调减。
对于泰和盛公司主张双方所签订的合同系附生效条件的合同，其不存在违约行为的主张。根据合同约定，泰和盛公司应在收到方案后7个工作日内予以答复，在7个工作日内未回复的，应视为其同意方案。泰和盛公司并未在7个工作日内回复，故应当确认其已同意了方案，达到了关于销售部分的生效条件，故泰和盛公司实际已取得了合同约定的销售权利和义务，因泰和盛公司单方解除合同致安格公司没有继续履行销售的权利和义务，泰和盛公司该主张不符合合同约定，不予支持。
安格公司主张的前期费用10万元，泰和盛公司举证证明已全部支付，安格公司也表示收到，故不再支持，对该诉请予以驳回。
综上，原审法院判决：一、泰和盛公司在判决生效后十日内赔偿安格公司损失46,666.67元。二、泰和盛公司在判决生效后十日内赔偿安格公司违约金385,980元。三、驳回安格公司的其他诉讼请求。
原审宣判后，泰和盛公司不服，向本院提起上诉。请求：1、撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：
《策划销售合同》关于销售代理部分系附生效条件的合同，所附生效条件尚未成就，销售代理部分未发生法律效力，原判认定合同生效并据此认定上诉人违约明显错误。
《策划销售合同》分为两部分，一部分是安格公司为上诉人拟定策划、销售、推广方案，一部分是在策划、销售、推广方案获得上诉人确认后由安格公司代理销售房屋。根据约定，安格公司的策划、销售、推广方案必须得到泰和盛公司的书面确认，《策划销售合同》才生效，反之，如果双方在15日内无法就推广方案达成一致，合同自动终止，双方均不违约，泰和盛公司只支付前期策划费用10万元，并取得策划推广方案电子及纸质文本的所有权，安格公司不得再要求泰和盛公司支付任何费用。合同签订后，安格公司通过电子邮件向泰和盛公司提交了《营销策划总体方案》经泰和盛公司提出反馈意见后安格公司进行了修改，但双方最终对该方案未达成共识，也未作书面确认。原判关于泰和盛公司在收到安格公司《营销策划总体方案》后七日内未回复，根据《策划销售合同》第七条约定视为泰和盛公司同意《营销策划总体方案》，销售代理合同条款已生效应当履行的认定属断章取义，并且根据《策划销售合同》第三条、第十一条，对于《营销策划总体方案》的确认必须是书面形式，而安格公司提交的方案文本为电子版，不符合合同约定，对泰和盛公司无约束力。
二、《策划销售合同》约定委托销面积及销售目标均价由双方正式以补充协议形式确定，双方尚未签订补充协议，原判认定委托销售部分预估值为385,980,000元并作为计算违约金的依据，无法律依据。
首先，《策划销售合同》约定，委托安格公司销售的部分为商品房，酒店及自留部分（除独立商业门面外所有商业、含商场进出口的独立门面）不在代理之列，委托销售总面积为商品房预售许可证之住宅、商业总面积减去酒店及泰和盛公司自留部分后的可销售住宅、商业总面积。《营销策划总体方案》中体现的销售预估值385,980,000元把非委托销售的自留部分的预估值包含进去，显然不能作为计算违约金的依据。其次，《营销策划总体方案》拟定的销售均价为3,000元/平方米，而《策划销售合同》第五条第6款明确约定销售面积和销售目标均价以泰和盛公司与安格公司正式补充协议形式确定。最后，即便销售代理合同得以履行，安格公司在销售代理过程中需要支出必要的成本并承担销售风险，且在当前房地产市场持续低迷的情况下，预期收益和损失均无法确定，而违约金为补偿当事人损失设定，安格公司的其他损失原判已作出认定和处理，原判再单独认定违约金缺乏依据，属重复计算。
安格公司口头辩称：1、被上诉人按照合同约定完成策划推广方案，并交付上诉人。2、被上诉人按照合同约定的两种方式交付了方案，一是纸质版加盖公章交付，二是电子档交付。原审过程中，被上诉人已经进场开始销售，这表明上诉人对方案是满意的。3、委托销售金额只是作为一个参数，并非做过精确计算，上诉人提出违约金过高要求调减，原审法院对违约金予以调减属自由裁量权的适用，并无不当，原审认定事实清楚、适用法律正确，请予维持。
二审中，被上诉人安格公司为证明其主张，向本院提交下列证据：
第一组证据，1、关岭县发展和改革局《关于关岭自治县关岭壹号建设项目备案的通知》（关发改备案[2014]6号）复印件；2、《商品房屋预售许可证》（关岭）商房预字第2014006号复印件。拟证明关岭壹号项目可销售面积为住宅89，527.36平方米，商业用房13，292.64平方米，且已取得预售许可证。
第二组证据，关岭壹号项目房屋销售情况展示板。拟证明关岭壹号项目的商业门面销售价格在每平方米1万元至3万元。
第三组证据，关岭县商品房预售合同登记备案表、商品房买卖合同。拟证明关岭壹号项目的住宅销售价格在每平方米3千元以上。
泰和盛公司认为以上三组证据均为复印件，不予质证。
根据法庭指定，泰和盛公司在规定期限内提交了关岭县发展和改革局《关于关岭自治县关岭壹号建设项目备案的通知》（关发改备案[2014]6号）原件、《商品房屋预售许可证》（关岭）商房预字第2014006号原件。
经补充质证，泰和盛公司认为安格公司提供的《商品房预售许可证》复印件与其提供的原件内容一致，故对安格公司提供的该份证据的三性予以认可，对于关发改备案[2014]6号文件，认为虽然安格公司提供的复印件第四项当中的内容相加得出的数字能够与其提供的原件一致，但应以原件为准。安格公司的补充质证意见为，对于关发改备案[2014]6号，虽然与其提供的证据文号相同，但文件中的部分内容不一致，对于该证据的真实性、合法性请法庭予以调查核实。
根据双方的举证、质证，结合民事诉讼证据规则，本院认证如下：对于关岭县发展和改革局《关于关岭自治县关岭壹号建设项目备案的通知》（关发改备案[2014]6号），安格公司提供的复印件与泰和盛公司提供的原件在内容上基本一致，差异在于该备案通知的第四项“建设规模及主要建设内容”，具体为泰和盛公司提供的原件中，该项将案涉项目分为第一期和第二期，并对其中的相关内容予以细化。经本院向关岭县发展和改革局核实，泰和盛公司提供的文件确为原件，故对安格公司提供的复印件的真实性不予认可。对于安格公司《商品房预售许可证》复印件，因与原件核对相符，泰和盛公司也予以认可，故对其真实性予以确认。对于第二组、第三组证据，因安格公司未提供原件，对该两组证据的真实性不予认可。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，综合双方当事人诉辩主张，归纳本案争议焦点为：一、《策划销售合同》是否生效？二、泰和盛公司是否违约及违约金的计算依据是什么？
一、关于《策划销售合同》是否生效的问题。
根据《策划销售合同》，安格公司应在合同签订起40日内完成整体项目主要策划，销售，推广方案，该方案得到泰和盛公司的书面确认后，合同才生效，在对方案进行最终确认前双方有十五天的协商时间，同时约定，对安格公司提出的有关策划方案，若七个工作日内未回复，应视为泰和盛公司同意安格公司提出的策划方案。根据2013年12月27日泰和盛公司致函安格公司的内容，表明泰和盛公司已收到策划、销售、推广方案，但无证据证明本案当事人在约定的十五天内对上述方案进行过协商，也无证据证明泰和盛公司在收到方案后的七个工作日内就方案向安格公司进行过回复。又根据查明的事实，泰和盛公司于2013年12月14日、2013年12月27日向安格公司发送的《补充协议》、《函告》均是通过电子邮件可知，其并未按照《策划销售合同》第十一条的约定采取书面形式，也同时说明泰和盛公司对于双方文本往来采取电子邮件方式是认可的。综上，因泰和盛公司未在收到安格公司提交方案后的七个工作日内作出回复，应视为同意安格公司的方案，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效”之规定，《策划销售合同》成立并生效。故对于泰和盛公司关于策划、销售、推广方案未得到其书面认可，合同所附条件尚未成就，合同未生效的主张不予认可。
二、关于泰和盛公司是否违约及违约金的计算依据问题。
关于泰和盛公司是否违约。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”、第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，因泰和盛公司在收到策划、销售、推广方案后未在约定期限内答复安格公司，视为对方案的认可，应按照《策划销售合同》的约定全面履行自己的义务，而其单方终止合同的行为已构成违约，应按照合同约定承担违约责任。
关于违约金的计算依据。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定，安格公司的损失有两部分，一是2013年11月20日至2014年1月26日驻场人员的工资支出及驻场期间其他费用支出；二是因未能实施房屋销售代理服务的可得服务费损失。对于第一项损失，根据《策划销售合同》第五条第（一）项第3款的约定,安格公司驻场开展开盘前期工作的费用为2万元/月，从2013年11月20日至2014年1月26日，安格公司共驻场68天，应收取费用20,000÷30×68-20,000（泰和盛公司已支付的金额）=25,333元。原审将该笔费用认定为46,666.67元错误，本院予以纠正。对于第二项即可得服务费损失，根据安格公司提交的《营销策划总体方案》，案涉项目“销售总产值基价保守预估约为38,598万元”，其中：住宅25,526万元，酒店暂不计入，商业10,992万元，车库及其他2,080万元，如果《策划销售合同》继续履行，即使计入代理过程中产生的销售成本和风险，安格公司可获得的收益不仅仅为10万元，故本院对原审法院将违约金数额酌定为385,980元予以确认。对于泰和盛公司提出的原审《营销策划总体方案》中体现的销售预估值38,598万元和拟定的销售均价3,000元/平方米不应作为计算违约金依据，委托销售总面积为商品房预售许可证之住宅、商业总面积减去酒店及泰和盛公司自留部分后的可销售住宅、商业总面积的主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，泰和盛公司应举证证明上述约定中委托销售总面积和委托销售的房屋均价，但其未向法院提交相关依据，应承担举证不利的后果，另外《营销策划总体方案》并未将酒店部分计入项目销售预估值当中，故对于泰和盛公司的上述主张不予支持。
综上，原判决认定事实部分错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持贵州省安顺市中级人民法院（2014）安市民商初字第74号民事判决主文第二项、第三项；
二、撤销贵州省安顺市中级人民法院（2014）安市民商初字第74号民事判决主文第一项；
三、关岭泰和盛房地产开发有限责任公司在判决生效后十日内赔偿重庆安格房地产营销策划有限公司损失25,333元。
四、驳回关岭泰和盛房地产开发有限责任公司其他上诉请求。
一审案件受理费25,360元，由泰和盛公司负担17,752元，安格公司负担7,608元；二审案件受理费7,750元，由泰和盛负担。
如果逾期不履行本判决确定的给付金钱义务，则应当依照《》第之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 张金辉
代理审判员 罗 二
代理审判员 田 宇
二〇一五年七月二十日
书 记 员 张 玲