山东省郯城县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）郯刑初字第285号
公诉机关山东省郯城县人民检察院。
被告人严卫东，男，汉族，个体经营户。因涉嫌犯非法经营罪于2013年6月13日被郯城县公安局刑事拘留，同年7月9日被取保候审。
被告人付某某，男，汉族，个体经营户。因涉嫌犯非法经营罪于2013年6月13日被郯城县公安局刑事拘留，同年7月9日被取保候审。
山东省郯城县人民检察院以郯检刑诉（2014）185号起诉书指控被告人严卫东、付某某犯非法经营罪，于2014年6月16日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。郯城县人民检察院检察员李兆强出庭支持公诉，被告人严卫东、付某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2013年2月至6月份期间，被告人严卫东先后三次到山东省利津县陈风云处联系、购买“红双喜”、“中华”等品牌香烟，并将香烟运输至江苏省沭阳县销售牟利。被告人付某某参与协助严卫东运输香烟二次。经查，该宗香烟价值共计11.78万元。经查，严卫东、付某某无合法香烟运输、零售许可证明。
2012年夏天，被告人严卫东到山东省莱芜市赵秀华、亓宪华处联系、购买“南京”（红）和“苏烟”（五星红杉树）等品牌香烟，并伙同被告人付某某将香烟运输至江苏省沭阳县销售牟利。经查，该宗香烟价值5万元。
2013年6月12日，被告人严卫东、付某某驾驶严卫东的苏N×××××号江淮轿车再次到山东省莱芜市赵秀华处购买“苏烟”（五星红杉树）134条，“苏烟”（软金砂）45条，“南京”（红）300条，“南京”（九五至尊）4条，“中华”（软）15条，“中华”（硬）38条，欲运回江苏省沭阳县加价销售，当日21时许，二人驾车自北向南行至京沪高速公路鲁苏省界收费站时，被临沂市交警支队高速大队执勤民警查获。经鉴定查获的香烟均系真烟，价值10.9万元。
被告人严卫东非法经营数额为27.68万元，被告人付某某参与非法经营数额26.4万元。
针对上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了被告人严卫东、付某某的原供述、证人证言、受案登记表、抓获经过、户籍证明、扣押物品清单、烟草质检报告、鉴定意见、银行汇款来往凭证等证据。公诉机关认为，被告人严卫东、付某某的行为构成非法经营罪，要求依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定惩处。
被告人严卫东对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，辩解被查获的香烟购买价款8万余元。
被告人付某某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，无辩解意见。
经审理查明，2012年夏至2013年6月，被告人严卫东无烟草经营行政许可手续，多次到山东莱芜市、利津县购买品牌香烟运至江苏沭阳县贩卖，让被告人付某某帮助其驾车贩运。被告人严卫东非法经营数额24.78万元，被告人付某某帮助运输参与非法经营数额23.5万元。具体犯罪事实如下：
（一）2012年夏，被告人严卫东到山东省莱芜市从赵秀华、亓宪华两人手中购买“南京”（红）和“苏烟”（五星红杉树）等品牌香烟，支付价款5万余元，运至江苏省沭阳县贩卖，被告人付某某帮助运输。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、证人证言
（1）证人赵秀华证言，她和亓宪华都开超市，办理了烟草证。2012年夏，她和亓宪华合伙运香烟到南京卖，途经沭阳被查，打听找到付某某通过严卫东（不知二人的名字，称呼付大哥、严大哥）帮忙，把她们的车和人从七雄派出所要出来，烟被没收，为此与付严二人相识，付某某卖汽车配件，严卫东说平时没事干，她说山东的南京、中华烟很好买，可以卖到江苏去，严卫东说以后考虑。事隔不长时间，严卫东或付某某联系她，要买烟到沭阳卖，主要是红南京、中华、小苏烟等。她攒够了主要是红南京、小苏烟，记不清有没有中华烟，打电话让其过来。严卫东开越野车过来，付某某来没来记不清，到莱芜东下高速，在一个废弃厂内，她和亓宪华开两厢尼桑轿车拉来烟，严卫东给5万元多点的现金。
（2）证人亓宪华证言与证人赵秀华证言内容基本一致，她和赵秀华分别攒了两三万元钱的烟，开赵秀华的灰色尼桑轿车拉到高速莱芜东出口不远的一个废旧厂内，付严二人开越野车过来装烟，从驾驶座下拿出现金5万元左右交给她们。烟都是从烟草局订的。
2、辨认笔录及相关照片证实，经被告人严卫东辨认，赵秀华系向其销售香烟的莱芜市女老板；经赵秀华辨认户籍照片，确认从其手中购买香烟的严大哥、付大哥即被告人严卫东、付某某
3、书证
（1）莱芜市莱城区烟草专卖局出具的证明证实赵秀华办理烟草专卖零售许可证情况。
（2）江苏沭阳县烟草专卖局出具证明证实被告人严卫东、付某某及其家人均未办理烟草专卖许可经营手续。
4、被告人供述
（1）被告人严卫东供称，他和付某某都没有烟草经营许可手续。2102年夏，因赵秀华、亓宪华贩运香烟被查相识，赵秀华让他没事贩烟赚点零花钱，他让付某某联系赵亓二人，买红南京、小苏烟到沭阳卖，他让付某某帮忙开车拉烟。到莱芜东下高速，在一破旧厂内现金交易，买红南京、小苏烟，付现金五六万元。
（2）被告人付某某供称，他帮助莱芜赵秀华、亓宪华找到严卫东帮忙后一个月左右，严卫东想贩烟到沭阳卖，让他联系赵秀华，开他车一起到莱芜东下高速，赵秀华两个女的开尼桑两厢轿车把他们领到一废旧厂房装烟，严卫东给多少现金，没看见。
（二）2013年2月，被告人严卫东到山东省利津县陈风云处购买“红双喜”等品牌香烟，支付价款4.5万元，运至江苏省沭阳县销贩卖，被告人付某某帮助驾车运输；同年3月，被告人严卫东自行乘车到陈风云处购买“红双喜”等品牌香烟运至江苏省沭阳县贩卖，支付价款1.28万元；同年5月28日，被告人严卫东到陈风云处购买“红双喜”、“中华”等品牌香烟，支付价款6万元，运至江苏省沭阳县贩卖，被告人付某某帮助驾车运输。综上，被告人严卫东三次非法经营香烟数额共计11.78万元，其中被告人付某某参与帮助运输香烟二次，非法经营数额10.5万元。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、证人证言
（1）证人陈风云证言，她开利仁烟酒店，有烟草专卖证，有很多外地人到她家门头收烟，江苏一严姓男的来收香烟多一些，都是红双喜的烟，有时有点中华、利群烟。姓严的提前把款汇到她的邮政银行卡上，烟准备好后，她打电话或发短信给姓严的过来拉烟，款不够，姓严的再付现金。
通过辨认邮政银行于2013年2月2日给她汇款3.4万元称，这是姓严的汇给她的预订香烟款。2013年过年前后，姓严的过来三个人，一个四十左右的瘦男子经常和姓严的一起来，还有个人说是出发的，没大注意，买了六七百条红双喜烟，每条价格64元。
通过辨认邮政银行于2013年3月29日给她汇款1万元称，这也是姓严的转来烟款，瘦男子开车拉着姓严的过来，从门头上拿了二百余条红双喜烟，又给的现金，共1.2万元左右。
通过辨认邮政银行于2013年5月22日给她汇款11万元称，这是姓严的提前给她转来的烟款，要订11万元的烟。转完钱几天后，姓严的和瘦男子过来，在车库装了八百条左右的红双喜烟，又到门头上拿了十条中华、几条黄鹤楼香烟，共6万余元，她又退了4万余元，姓严的又留下1万元做定金，瘦男子开车二人走了。这是最后一次，至今无联系。邮政银行的账户就是用来给烟草局汇款的，都是从利津烟草局进的香烟。
（2）证人周运军（系被告人严卫东战友）证言，2013年春节，因乘坐严卫东开着朋友赵怡的轿车，看见车后红南京、小苏烟若干条，严卫东说从山东贩来的，方知严卫东贩烟。同年5月，严卫东给他11万元现金，让他汇到户名陈风云的卡号上，他知道汇的烟款，在城北邮政储蓄所调出来的汇款单上，是他的签名。
2、辨认笔录及相关照片证实，经被告人严卫东辨认，陈风云系向其销售香烟的利津县女老板。
3、书证
（1）利津县烟草专卖局出具的证明、烟草专卖零售许可证副本、营业执照副本证实陈风云办理烟草专卖零售许可情况。
（2）户名陈风云邮政银行账户交易明细、存取款、转账凭单等相关凭证证实被告人严卫东向陈风云汇款情况。
4、电子数据
手机信息照片证实从被告人严卫东手机上提取的信息内容，2013年5月28日，被告人严卫东通过手机短信联系陈风云购买香烟的情况。
5、被告人供述
（1）被告人严卫东供称，利仁烟酒店在利津县烟草局门旁。2012年底快过年了，他和陈风云联系，要买几百条红双喜及中华烟，陈风云给他邮政银行卡号，在沭阳县三匹马处邮政银行，他让朋友赵怡帮他给陈风云汇款3.4万元。他和付某某、沈海滨开付某某的车到利津县，在车库装有七百条红双喜及二十条左右的中华烟，他又付给陈风云1万余元现金，共四万五六千元。
2013年春节后，他自己坐车到利津县，买了二百余条红双喜烟，按64元一条，去之前他先给陈风云邮政卡汇款1万元，又给陈风云几千块钱，共一万二三千元钱。
2013年5月28日，他看手机短信的这次，他事先和陈风云联系，让陈风云准备烟，他让战友周运军帮他给陈风云汇款11万元。几天后，他和付某某开他的车，到利津县车库里装烟，只有八百条红双喜，又拿了十几条硬中华烟，共6万元钱，陈风云退给他4万元，留下下次买烟的1万元定金。
（2）被告人付某某供称，2013年春节前，他开着他的车，和严卫东、沈海滨，到利津县烟草局后家属区车库装了八九百条红双喜烟，他和沈海滨帮忙装烟，严卫东和卖烟的夫妇算的账。
2013年五六月份，在他们被抓前十几天，严卫东已买车，让他帮忙开车，和严卫东到利津县，还是在烟草局后家属区的仓库里装烟，大部分是红双喜，有八九百条。
（三）2013年6月12日，被告人严卫东与赵秀华联系后，由被告人付某某驾驶严卫东的苏N×××××号江淮轿车到山东省莱芜市赵秀华处购买“苏烟”（五星红杉树）、“苏烟”（软金砂）、“南京”（红）、“南京”（九五至尊）、“中华”（软）、“中华”（硬）等品牌香烟，被告人严卫东支付价款8万余元，欲运至江苏省沭阳县加价销售。当日21时许，沿京沪高速公路返回途经鲁苏省界收费站，被临沂市执勤交警查获。经鉴定查获的香烟均系真品卷烟。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、证人证言
（1）证人赵秀华证言，她听说严卫东从她这拿烟卖到沭阳出事了，2013年6月，严卫东和她联系，让她再给准备红南京、小苏烟和中华烟，后来付某某又打电话问准备情况。她发短信给付某某，叫先汇款5万元，汇到她丈夫朱爱华的信用社卡上。付严二人开车过来，她和丈夫在莱芜东高速路口一废弃厂内装烟，严卫东又给她2万余元现金，还说汇款手续费要她出，这她记得很清楚。有红南京、小苏烟、大苏烟、硬中华、软中华、南京（九五至尊）共计七八万元的烟。辨认了朱爱华信用社汇款账户就是她发信息给付某某的账户。
（2）证人孙爱红（系被告人付某某家属）证言，付某某因帮助其战友严卫东开车贩烟被抓。严卫东买车前，付某某开她家的车给帮忙，她不同意，严卫东才买的车，严卫东技术不好，叫付某某帮忙开车。
2、鉴定意见
山东省烟草质量监督检测站检验报告证实，郯城县烟草专卖局送检的涉案苏烟（五星红杉树）、苏烟（软金砂）、南京（九五至尊）、南京（红）、软硬中华香烟均为真品卷烟。
3、书证
（1）受案登记表、抓获经过证实，2013年6月12日21时40分许，被告人严卫东、付某某驾驶苏N×××××号江淮轿车非法贩运香烟途经京沪高速公路鲁苏界收费处被执勤交警发现并查获，移交郯城县公安局反恐大队处理。
（2）户籍证明证实被告人严卫东、付某某的年龄及身份情况。
（3）郯城县公安局搜查笔录、扣押物品清单、物证照片证实，在被告人严卫东、付某某驾驶的车辆内发现“苏烟”（五星红杉树）134条，“苏烟”（软金砂）45条，“南京”（红）300条，“南京”（九五至尊）4条，“中华”（软）15条，“中华”（硬）38条以及高速公路通行费票据两张等物。装有香烟、苏N×××××号车辆照片，经被告人严卫东、付某某当庭辨认后确认无疑，系其所驾驶的车辆及所运输的香烟。
（4）郯城县公安局发还物品清单证实涉案车辆车、手机等财物已被发还。
（5）郯城县公安局没收决定书、追缴违法所得决定书证实涉案的香烟、购烟的押金1万元均已被没收；追缴被告人严卫东违法所得2万元。
（6）户名朱爱华信用社账户交易明细、存取款、转账凭单证实被告人严卫东、付某某向朱爱华账户上汇款5万元的情况。
（7）沭阳县公安局青岛路派出所出具证明证实被告人严卫东2010年9月因涉嫌伪造企业单位印章罪被取保候审后解除；永安路派出所出具证明证实被告人付某某在当地无违法犯罪记录。
4、电子数据
手机信息照片证实从被告人严卫东、付某某手机上提取的信息内容，2013年6月7日至12日，被告人严卫东、付某某通过手机短信与赵秀华联系汇款购买香烟的情况。
5、被告人供述
（1）被告人严卫东供称，2013年6月6日至7日，他联系赵秀华买烟，赵秀华给他和付某某发信息叫他先汇款5万元，手续费从里面扣。他让付某某将5万元汇到赵秀华提供的朱爱华信用卡账户上。同年6月12日早，赵秀华让他去拉烟，再带点钱去。过午他找付某某开车到莱芜，赵秀华及丈夫开尼桑车在一未建好的厂房内装烟，他把剩余的两三万元现金给赵秀华付清。当晚9时许，在鲁苏交界处被查。他从利津县和莱芜市购买的香烟，都卖到沭阳县的商店、超市，赚点差价，挣了2万元左右。他自己出钱贩烟，付某某只是帮他开开车。
（2）被告人付某某供称，去莱芜之前，他帮严卫东给赵秀华账户上汇款5万元。6月12日过午，他开严卫东的车和严卫东从莱芜东出口下高速，找到赵秀华及丈夫，在一拆迁工地上装烟。当晚9时许，在京沪高速鲁苏界，交警查车发现了烟被抓。
本院认为，被告人严卫东、付某某违反国家规定，明知香烟是法律、行政法规规定的专营专卖商品，无行政许可仍驾驶车辆予以贩卖，情节严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以确认。关于公诉机关对被告人严卫东、付某某非法经营情节特别严重的指控，经审理认为，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或购买价格的，按照其销售或购买的价格计算非法经营数额，无法查清销售或购买价格的，有品牌的，按照品牌香烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价计算。同一案件，非法经营的数额认定应适用统一标准，在第（一）、（二）起事实中，均依供证相互印证，以能够查清被告人购买香烟的价款认定非法经营数额，且香烟已被零售，在第（三）起事实中，依据供证相互印证，同样能够查清被告人购买香烟的价款8万元，购买的香烟尚未出售即被查获，仍应按照能够查清购买的价款认定非法经营数额，更符合法律规定；综上，全案依据能够查清的购买香烟的价款计算，认定被告人严卫东非法经营数额为24.78万元，被告人付某某参与非法经营数额为23.5万元，属情节严重，故公诉机关指控被告人严卫东、付某某非法经营情节特别严重，本院不予支持。在共同犯罪中，被告人付某某帮助被告人严卫东驾车，起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。被告人严卫东、付某某当庭认罪，有悔罪表现，对二人适用缓刑，并到沭阳县司法局沭城司法所接受社区矫正。在此期间，应当遵守法律法规，服从司法行政机关的监督和管理，积极参加公益劳动，做一名有益于社会的公民。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条第一、二款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十六条之规定，判决如下：
被告人严卫东犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金已缴纳）。
被告人付某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币八万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金已缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省临沂市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 雷
审 判 员 葛 倩
人民陪审员 杨俊堂
二〇一四年七月十五日
书 记 员 王亚兰