河北省昌黎县人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）昌民初字第2634号
原告昌黎县第一中学西家属院业主委员会，住所地昌黎一中西家属院。
负责人张立成，该业主委员会主任。
委托代理人冷实凡，河北德圣律师事务所律师。
委托代理人阎飞，河北高俊霞律师事务所律师。
被告赵振新。
委托代理人李耀闻，河北百人合律师事务所律师。
被告邢立红。
原告昌黎县第一中学西家属院业主委员会诉被告赵振新、邢立红物业服务合同纠纷一案，本院于2015年10月27日立案受理后，依法组成合议庭于2015年12月15日公开开庭进行了审理。原告负责人张立成、委托代理人冷实凡、阎飞，被告赵振新及其委托代理人李耀闻，被告邢立红到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，原告于2015年10月12日经批准首次成立。经查，2015年2月，二被告冒用伟恒物业公司的名义，私刻公章，并谎称河北昌黎一中安排，进驻昌黎一中西家属院进行物业管理，收取昌黎一中西家属院小区业主的物业管理费。2015年3月，二被告以伟恒物业公司的名义，替昌黎伟业燃气有限公司代收燃气用户报装、用气费用为名，向本小区业主收取费用，之后二被告以此要挟业主缴纳物业费，否则就扣留缴纳的燃气用户报装、用气费用，导致众多业主的天然气至今未通气。经查证，二被告没有合法的营业执照，不具备物业经营资质，蒙蔽小区业主，收取物业费、燃气用户报装、用气费用，侵犯本小区业主的合法权益，二被告未取得包括昌黎一中在内的任何机关、单位的授权，也没有同业主达成物业服务的协议，无权在昌黎一中西家属院进行物业服务，经昌黎一中西家属院业主大会决议，认为二被告的物业服务是侵权行为，并要求二被告撤出昌黎一中西家属院。现二被告拒不撤出，故诉至法院，望判如所请。
被告赵振新辩称，原告所主张的事实不属实，理由不能成立。请求法院驳回原告的诉讼请求。（1）本案二被告的主体不适格，二被告的行为是受昌黎一中的指派，物业合同是昌黎县一中与该物业小区形成的事实合同，而不是二被告擅自入驻乱收费的个人行为。我们有证据证明二被告的行为是代表昌黎一中的职务行为，所以原告应起诉昌黎一中而非二被告个人。（2）昌黎一中与原告之间形成的物业管理服务合同合法有效。因为昌黎一中是该小区建设单位，根据国务院颁布的物业管理条例21-26条，建设单位在没有物业企业进驻的前期可以直接管理或者聘请企业管理，所以昌黎一中的管理行为有法律依据，合法有效。（3）该小区部分业主拖欠物业费且有违章建筑，这些行为属于违约行为，应该先履行自己法定义务再依法行使权力，权利义务是对等的，因此未交纳物业费的业主应先交纳物业费再考虑昌黎一中的物业服务的问题。（4）二被告受昌黎一中委托的前期的物业服务，原告曾通过缴纳物业费赠锦旗的方式应和，不属于乱收费问题。综上，请求法院驳回原告诉讼请求，维护原告合法权益。
被告邢立红的答辩意见同赵振新一致。
原告为支持其主张，提交如下证据：
1、《证明》一份，载明：“兹证明昌黎一中西家属院物业管理业主大会业主委员会，为首届成立。成立日期为2015年10月12日。特此证明”。其上加盖有昌黎县昌黎镇路西街道碣阳西里社区居民委员会印章，时间为2015年10月13日。
2、《法定代表人身份证明书》一份。主要载明：“兹证明张立成在我业主委员会任主任职务，是我业主委员会的法定代表人。特此证明。”其上加盖有昌黎一中西家属院业主委员会印章，时间为2015年10月26日。
3、《决议》一份，主要载明：鉴于一中西家属院当前的所谓物业，一没有物业经营资质，没有合法的营业执照；二不是一中的安排；三没有和业主签订管理合同，服务质量差，且利用假公章、假业主委员会的名义代收天然气改造费用，并以此要挟业主缴纳物业费，扣留业主天然气改造款，严重失信于业主。鉴于此，经业主大会决定：要求该物业于10月底撤出本小区。其上加盖有昌黎一中西家属院业主大会印章，加盖有昌黎一中西家属院业主委员会印章，时间为2015年10月12日。
4、《一中西家属院要求现有物业退出业主签字表》共10页。
原告用以上证据1、2证明原告依法成立，原告具备诉讼主体资格。用证据3证明业主大会已经通过决定，要求该物业于10月底撤出本小区，并将该决定送达被告，且广泛粘贴。证明业主委员会行使相关权利，要求二被告撤出一中西家属院。用证据4证明该小区业主共计486户，但实际入住率不足90%，同意业主委员会决议的现有业主是330户，超过法律规定比例的多数。
二被告经对原告证据质证，发表如下质证意见：
对原告证据1、2的真实性没有异议，但是这个证明不应该由居民委员会开具，业主大会及委员会成立应提交到房地产管理局的物业管理部门，应由物业管理部门出具才具有合法性，该证据我方不予认可。证据3内容不具有真实性，我方不予认可。说被告用假公章、假业主委员会并不是事实，因为一中业主委员会大会发放的公章不是假的，业主委员会也不是假的。该证据违反事实，我方不予认可。假设程序合法也没有推翻前面合同的权利。二被告现在是亏损的，本想撤出，现在拖欠大量物业费，所以无法撤场。对证据4我方无法核实其真实性，对该证据不予认可。
二被告为支持其抗辩，提交如下证据：
1、《关于昌黎一中西家属院物业管理情况说明》一份。内容载明：“昌黎一中在2008年10月开发建设了一中西家属院，小区建成初期，由秦皇岛金泽物业公司管理，由于种种原因，管理不善，于2012年5月撤出，导致小区无人管理，一中领导办公会研究决定于2013年10月召开一中西家属院业主会争取业主意见，结合小区实际情况，一致同意小区应该有物业。2014年1月一中研究决定，由李新宇来监督管理一中西家属院物业，独立核算，自负盈亏。李新宇有权自行管理也可以指派他人代为管理。2014年1月1日至2015年1月31日指派刘大海负责一中西家属院物业管理；2015年2月5日至今李新宇指派赵振新、邢立红全权负责一中西家属院物业管理。以上情况属实，特此证明。”其是加盖有河北昌黎第一中学印章，时间为2015年11月6日。
2、《业主委员会候选人登记表》5份。记载了候选人的个人情况。
3、《一中家属院物业管理收费、欠费的情况表》一份。记载累积欠费为284838.72元。
4、被告提交2014年10月业主张立成赠送的锦旗一面。载明“全心全意为业主，恪尽职守保平安”。
被告用证据1证明二被告不是本案适格的主体，被告应该是昌黎一中。用证据2证明当时成立业主委员会，是昌黎一中通过家属代表选举出来的，程序是否合法不清楚。用证据3证明原告方业主欠缴物业管理费，被告保留追缴所欠物业费的权利。用证据4证明业主张立成当时非常认可物业服务。
原告经对二被告证据质证，发表如下质证意见：
对二被告证据1的真实性没有异议。但对证明内容不认可。首先昌黎一中无权向本小区指派任何人提供物业服务和管理。其次，一中也从未召开过所谓西家属院业主会，也没有所谓的一致同意小区应当有物业问题。第三、该《证明》证明了二被告是适格被告。第四、该情况证实二被告所谓的物业管理和服务并未和相关的权利人签订物业合同，也未取得广大业主的同意和许可。对证据2的真实性没有异议，但对其合法性、关联性有异议。首先业主委员会委员的产生应当由广大业主选出，而广大业主并不知情。第二、业主委员会也未依法设立，不能行使相关的职权。第三、既然委员会未成立，委员也不能代表广大业主行使职权。对证据3的合法性、关联性、真实性均不予认可。对证据4认为该锦旗不是送给二被告的，是送给李新宇的，当时是对前届李新宇的服务予以认可，而非本案二被告。
经审核，本院对原、被告提供的证据作如下确认：
原告证据1、2、4，及二被告证据1，形式、来源合法，内容客观，与本案具有关联性，本院予以采纳。原告证据3能够证实昌黎一中西家属院业主委员会决议要求物业于10月底撤出本小区的会议内容，故本院对该内容予以采纳。二被告证据2与本案不具有关联性，本院不予采纳。二被告证据3与本案不属于同一法律关系，且二被告亦未提出反诉，故本院不予采纳。二被告证据4能够证明业主张立成对2014年物业服务给予肯定的事实，本院予以采纳。
综合以上诉讼证据的认证情况和当事人在庭审中的陈述，对本案事实认定如下：
2008年10月至2011年间昌黎一中分期开发建设了一中西家属院。2013年10月昌黎一中领导办公会研究决定召开一中西家属院业主会，一致同意小区应该有物业。2014年1月昌黎一中研究决定：由昌黎一中后勤职工李新宇监督管理一中西家属院物业，独立核算，自负盈亏。李新宇有权自行管理也可以指派他人代为管理。2014年1月1日至2015年1月31日李新宇指派刘大海负责一中西家属院物业管理；2015年2月5日李新宇指派赵振新、邢立红全权负责一中西家属院物业管理。
2015年10月12日昌黎一中西家属院成立业主委员会，张立成任业主委员会主任。同日，昌黎一中西家属院业主委员会召开业主大会，决定：要求现物业于10月底撤出本小区。
另查明，2014年10月业主张立成赠送物业锦旗一面，载明“全心全意为业主，恪尽职守保平安”
本院认为，原告昌黎县第一中学西家属院业主委员会以二被告侵权为由起诉至本院，要求二被告停止侵权行为。经审理查明，本案系因物业服务而产生的合同纠纷。河北昌黎第一中学作为该单位西家属院的建设单位，在业主委员会成立之前，依法赋有选聘物业服务企业的义务。昌黎一中西家属院最早于2008年开发建设，并分期交付业主入住使用，本案原告于2015年10月12日成立，之前昌黎一中西家属院的物业服务始终由河北昌黎第一中学通过校办会的形式明确由后勤职工李新宇监督管理。2015年2月5日李新宇指派赵振新、邢立红全权负责一中西家属院的物业管理，应视为二被告履行李新宇指派的管理职责，故原告起诉二被告属主体不适格。依据《物业管理条例》第二十一条、第二十二条、第二十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第一项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，裁定如下：
驳回原告昌黎县第一中学西家属院业主委员会的起诉。
案件受理费80元，退回原告。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省秦皇岛市中级人民法院。
审 判 长 朱 峰
审 判 员 何友山
审 判 员 何立靖
二〇一六年一月七日
代理书记员 吴 波