甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）张中民终字第911号
上诉人（一审原告）吕玉兰，女，汉族，甘肃省民乐县人。
委托代理人李兴禄，男，系甘肃金彤律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）刘明，男，汉族，甘肃省兰州市人。
委托代理人皮雅堂，男，系甘肃重光律师事务所律师。
上诉人吕玉兰与被上诉人刘明财产损害赔偿纠纷一案，不服甘州区人民法院（2015）甘民初字第2260号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吕玉兰及其委托代理人李兴禄、被上诉人刘明的委托代理人皮雅堂到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2012年12月27日，原、被告签订协议一份，协议中被告刘明为甲方，原告吕玉兰为乙方。协议约定：“广场花园综合楼二层刘明火锅店（现孔亮火锅店）以托管方式承包给乙方经营，托管承包经营期限为五年，自2013年7月1日起至2018年6月30日，其中自2013年7月1日至2016年6月30日三年承包费为每年380000元，2016年7月1日至2017年6月30日承包费为每年390000元，2017年7月1日至2018年6月30日承包费为每年400000元，每年5月31日前乙方必须按时交付；甲方配合乙方火锅店执照年检、税务年检等相关手续；甲方不参与乙方经营管理事务，由乙方负责该店经营收入、支出相关事宜，乙方自负盈亏；乙方在经营期间，出现安全质量事故与甲方无关，由乙方承担，且按时交纳相关税费；乙方支付前承包商朱振华、张多胜新增装饰设施费700000元，合同期满后，甲方在同等条件下优先续约给乙方，乙方有处置相关设施的权利；乙方经营期间，如因特殊事件该经营权需转让时，在征得甲方同意后，乙方可对经营权及设施转让；乙方装修时，必须征得甲方的许可，并在甲方指导方案下施工”。2013年8月2日，原告在工商银行给被告汇款200000元，2014年1月5日，原告继续在工商银行给被告汇款100000元，2014年8月4日，原告在建设银行给被告汇款100000元，经营期间原告将原有孔亮火锅店变更为佰味火锅店。2014年8月19日至2014年9月30日，经原告申请，甘州区地方税务局管理三分局核准原告停业，2014年9月10日左右，原告将火锅店全部钥匙交付被告，同年11月份被告对火锅店原有装饰进行重新装修，2015年2月租与他人。原告认为被告在没有履行告知义务的情况下，未经原告许可将其火锅店装潢砸毁，设施变卖并租与他人，该行为已侵害原告合法权利，故要求被告赔偿转让费、加盟费、新增设施等费用799919.2元。
另查明，2012年12月27日，原告与朱振华、张多胜签订转让协议一份，协议中甲方为朱振华、张多胜，乙方为吕玉兰。协议约定：甲方以730000元的价格将孔亮火锅店转让给乙方，包括装饰装潢费、店内所有设施费、孔亮品牌加盟费（加盟期到2014年7月1日止）、转让费、人民银行家属楼房租费（租期至2013年10月）、孔亮火锅七楼职工宿舍租费等；甲方于2012年12月28日将火锅店正式移交乙方经营，甲方配合乙方经营至2013年1月15日方可离开；乙方支付甲方剩余房租140000元（期限2013年6月30日止）；上述转让费730000元，房租140000元，共计870000元，乙方于2012年12月28日支付800000元，其余70000元于2013年1月15日办清；自2012年12月28日前所欠账务与乙方无关。
再查明，2015年7月29日告知笔录中，原告明确表示本案以侵权诉讼，不以合同诉讼。
就上述案件事实，原告吕玉兰向法庭提供协议书、汇款凭证、转让协议、合同书、票据及收条、变更税务登记表、停业通知书、照片30张、视听资料，并提供证人高国虎、罗宗攀出庭作证证言：1、证人高国虎在庭审中证明，杨丰国与吕玉兰是亲戚，我与杨丰国熟悉，在吕玉兰所开火锅店吃过几次火锅，也就认识了吕玉兰，记得火锅店以前叫孔亮火锅店，后来变为佰味火锅店。2014年11月初，我和几个朋友到佰味火锅店准备吃火锅，到店门口发现火锅店在装修，我就上去看了看，里面很乱，有人在砸墙，我打电话给杨丰国，杨丰国也没有说啥。2、证人罗宗攀在庭审中证明，我认识吕玉兰，不认识刘明。吕玉兰在开火锅店时购买过我的两套炉具，价值4000元，另外我也是火锅店燃料供货商。2014年11月初，我朋友赵建涛给我打电话，说吕玉兰经营的火锅店的炉具被他姐夫买走了，接完电话我就赶到火锅店，看到店门口放着一些桌子，到二楼后堂什么也没有，前厅有人在砸墙，我就给吕玉兰打电话，吕玉兰说她不清楚，事后我也没找过我朋友赵建涛的姐夫。
就上述案件事实，被告刘明提供证人王乔国、朱斐出庭作证证言：1、证人王乔国在庭审中证明，我与刘明系朋友关系，吕玉兰见过但不太熟悉。2014年9月中旬的一天，我正好有事在刘明办公室，吕玉兰也到了刘明办公室，并将二楼火锅店钥匙交给刘明，刘明问吕玉兰店内设施如何处理了，吕玉兰说设施全部搬空了，让刘明在九月底转租，如转租不出去，就有刘明自行处理，当时我和刘明就到火锅店去看了看，里面空空的，就连墙壁上的活动物也被拆除了，因为刘明的办公室和火锅店在同一幢楼上。2、证人朱斐在庭审中证明，我与刘明系雇佣关系，刘明是公司老板，吕玉兰是租户，我主要在公司负责物业管理。2014年公司向吕玉兰收取水费时，吕玉兰的火锅店业绩就有点下滑的迹象，在2014年8月底我看到有人从后面搬运火锅店的设施，当时我就给吕玉兰打电话，问她是谁指派搬运的，她在电话里告诉我是她让人搬的，大概到9月10日前就全部搬完了，事后我到火锅店内看了看，后堂满地都是蟑螂。
一审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。2012年12月27日，原、被告签订协议，原告分三次给被告汇款400000元，2014年9月10日左右原告将所经营火锅店钥匙交付被告，对上述事实双方在庭审中陈述一致。就原告在向被告交付火锅店钥匙时是否形成委托关系，是否将火锅店设施交付与被告，被告是否在原告不知情的情况下出售了火锅店设施，原、被告陈述不一，各执已见。原告认为火锅店停业是被告协助不利所致，钥匙交付与被告，是委托被告转租火锅店，包括店内装饰及设施，被告私自出售设施和出租火锅店，给其造成相应损失，且有证人高国虎、罗宗攀、李元军证实，被告理应赔偿。被告抗辩称原告所述均不属实，理由原告是因经营不善导致停业，与被告无关，交付火锅店钥匙也是原告主动找被告交付的，而且交付钥匙时明确告知被告店内设施已全部搬空，并与被告一同到店内进行了落实，另原告口头委托被告在2014年9月底帮其将火锅店转租，如不能就有被告出租，后在几次转租过程中因原告提出转让金问题转租均以失败告终。2015年2月被告将火锅店重新装修后租与他人，故被告并未对原告实施侵权行为，不承担赔偿责任。本案中，原告是以侵权之诉提起诉讼，对此，原告当庭出示李元军与其代理人谈话录音，认为李元军可以证实从佰味火锅店被告处购买了价值12000元左右的桌椅，因李元军未到庭，一审法院无法确认该录音系李元军本人，也无法确认录音的真实性，故该录音不予采信；一审法院依职权调查李元军，李元军拒绝在调查笔录中签名捺印，拒绝出庭作证，故该证言不能作为定案的依据；证人高国虎、罗宗攀证实2014年11月初看到火锅店内有人砸墙，与被告陈述一致，证言中陈述一致的事实，一审法院予以采信；除此之外，原告再无其他证据证实火锅店内都有哪些设施，且该设施是否授予被告保管，被告又将设施出售与哪些人，无据可查。另被告砸墙事实虽然存在，但墙壁砸毁给原告到底造成了多大损失，具体损失是多少，缺乏损失计算依据、事实依据和法律依据。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定。综上，原告吕玉兰对自己所主张的事实，没有确凿的证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。依据《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回原告吕玉兰要求被告刘明赔偿损失799919.2元的诉讼请求。案件受理费11799元，由原告吕玉兰承担。
宣判后，一审原告吕玉兰不服，提出上诉称：一审判决认定事实错误，判决不公。2014年11月，在承包协议尚未到期的情况下，被上诉人未经上诉人同意将火锅店转租给他人，擅自砸毁火锅店内的装潢设施，并将店内部分财物转卖他人。被上诉人的上述行为构成侵权。一审法院对李元军的证言不作认定，最终认定被上诉人没有对上诉人实施侵权行为是错误的。上诉人投入了巨额资金，被被上诉人转让他人，却对上诉人不作分文补偿，极不公正。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求，或将本案发回重审。
二审庭审中，上诉人申请证人范海燕、张金秀、寇丽霞出庭作证，拟证明上诉人在交火锅店钥匙时，火锅店财产设施的情况及情形。证人范海燕与上诉人有广告业务合作关系，其证明2014年9月中旬上诉人叫她到店里拍了些照片，上诉人告诉她准备转让火锅店，拍完照片后，她看见上诉人将火锅店的三四把钥匙交给了物业经理。证人张金秀、寇丽霞均系上诉人经营火锅店期间的雇员，她们证明在2014年9月期间，上诉人叫她们到火锅店对财产进行了盘点，当时火锅店全部设施都在，她们盘点完财产后制作了盘点表交给了上诉人，离开时看见上诉人将火锅店的钥匙交给了管物业的朱总。经质证，被上诉人认为上诉人提供的证人证言不属于“新的证据”，并认为证人证言相互矛盾，证人证明当时制作了盘点表，而上诉人当庭提交的盘点表系事后制作，且向物业经理交钥匙并移交财产却不制作移交清单与常理不符，故证人证言不应采信。本院认为，上诉人对其主张的侵权事实负有举证责任，现上诉人虽针对其主张提供证人证言，但该证人在一审举证期限内已存在，上诉人应该知晓其存在，也无客观原因不能在一审中提供，现上诉人因一审判决其承担举证不利后果又向法庭提供，因该证据并非一审庭审结束后新发现的证据，不属于二审中出现的“新的证据”，加之证人与上诉人之间又存在利害关系，故上述证人证言的证明力较低，本院依法不予采信。
经二审审理查明的事实及证据与一审查明的事实及证据一致，对一审查明的事实及证据，本院予以确认。
本院认为，根据“谁主张谁举证”的民事诉讼原则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案上诉人主张被上诉人在承包协议尚未到期的情况下，未经其同意将火锅店转租给他人，擅自砸毁火锅店内的装潢设施，并将店内部分财物转卖他人，就上述主张，上诉人未能向法庭提供确凿的证据加以证明，而根据查明的事实，上诉人经营涉案火锅店一段时间后向税务部门申请停业，后又将火锅店钥匙自愿交还给被上诉人，双方并未办理任何财产移交手续，因此，上诉人主张的被上诉人擅自处分其火锅店内的财产无证据证明，本院不予采信。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11799元，由上诉人吕玉兰承担。
本判决为终审判决。
审判长 安凤梅
审判员 白登山
审判员 胡宏睿
二〇一五年十二月二十八日
书记员 赖煜娴
附：本案所适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条???第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条??第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。