四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川民再376号
二审上诉人（一审被告、反诉原告）：四川嘉禾房地产投资开发有限公司。住所地四川省成都市武侯祠大街***号。
法定代表人：蒋志贵，董事长。
委托诉讼代理人：雷亚林，四川助民律师事务所律师。
二审被上诉人（一审原告、反诉被告）：四川省南充市第九建筑安装工程有限公司。住所地四川省南充市顺庆区人民中路**号。
法定代表人：刘柏华，总经理。
委托诉讼代理人：陈晓东，四川泰宇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗庆洪，四川鑫中云律师事务所律师。
二审上诉人四川嘉禾房地产投资开发有限公司（简称嘉禾公司）因与二审被上诉人四川省南充市第九建筑安装工程有限公司（简称九建司）建设工程施工合同纠纷一案，四川省南充市中级人民法院于2013年9月26日作出（2013）南中法民终字第636号民事判决，已经发生法律效力。本院于2016年3月18日作出（2015）川民访字第114号民事裁定，再审本案。本院依法组成合议庭开庭审理了本案。二审上诉人嘉禾公司的诉讼代理人雷亚林、二审被上诉人九建司的诉讼代理人陈晓东、罗庆洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
嘉禾公司称，原审判决基本事实依据的证据不足，事实认定错误，适用法律错误，损害了嘉禾公司利益，请求予以撤销，并依法再审驳回九建司的全部诉讼请求。1.原审判决认定事实错误。首先，法院没有查明所谓的增加工程量是否按照合同约定的程序和内容进行，是否过得了嘉禾公司的认可和法定认可，只是根据增加的事实就确定嘉禾公司承担所有后果显属不公。其次，四川金光工程造价公司作出的鉴定报告依据不真实，不客观，没有立足于双方的合同，不应当作为定案的依据。2.原审法院对于嘉禾公司诉请的相关内容没有进行审核，违反了民事诉讼法关于法院应当根据当事人提出的诉讼请求进行审理的规定。3.会议纪要既不是合同的组成部分，也不是双方达成的补充条款，其效力不能高于双方所签订的通用条款，原审法院根据会议纪要的记载代替通用条款约定的变更工程的程序和内容显然不符合合同约定。再者会议纪要并没有再现整个工程量变更的通知、确认过程，且没有改变合同约定的变更工程量需要建设方的同意和认可，也没有免除施工方对于变更工程的相关程序义务。
九建司辩称，本案存在增加工程量的事实，嘉禾公司应向其支付增加工程量的工程款，二审法院采信鉴定报告符合法律规定，请求驳回嘉禾公司的申诉。
九建司向一审法院起诉请求：判令嘉禾公司支付增加变更工程量的工程款185962元及利息。嘉禾公司反诉请求：判令九建司支付嘉禾公司为其垫付的税款11566.93元及利息。一审法院认定事实：2005年1月15日，嘉禾公司发布《嘉禾苑工程建设施工招标文书》中说明，结算时工程量无变化不作调整，按中标价结算。如建设方更改图纸而导致工程量发生变化，结算时按实调整，其间接费、计划利润按中标书中已明确的收费标准计算。2011年8月22日，四川省南充市中级人民法院对嘉禾公司诉九建司建设工程施工合同纠纷一案作出终审判决。其中，关于是否存在增减项目，及如何计算增减工程价款问题，该院认为，根据当事人所签合同约定，嘉禾公司应当对施工过程中，因建设方更改，而引起的增减工程量按实结算。图纸会审纪要回复日期有改动，该改动是否为设计室所为，现有证据不能确定。鉴定结论中包含了该部分变更的工程价款。同时鉴定结论包含了基础超深部分的价款，但该部分工程没有建设单位、设计单位等部门的变更通知，四川严正建筑工程造价鉴定结论不能采信。该部分工程价款，九建司可另行主张权利。
2012年3月26日，九建司向南充市嘉陵区人民法院另行起诉，请求判令嘉禾公司支付增加变更工程量的工程款。南充市嘉陵区人民法院委托四川金光工程造价咨询事务所有限公司对增减工程量及造价进行鉴定，增加变更工程造价为185962元。一审法院判决：一、嘉禾公司在判决生效后十日内，付给九建司工程款185962元及利息（利息从2006年11月30日工程交付之日计算，按人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、九建司在判决生效后十日内，付给嘉禾公司代垫税款11566.93元及利息（利息从2008年4月30日计算，按人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。本诉案件受理费4019元、鉴定费3000元，由嘉禾公司负担。反诉案件受理费89元，由九建司负担。
二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致。同时另查明，2006年5月17日，九建司向嘉禾公司提交增加工程量的价款预（结）算报告，要求支付增加工程价款。嘉禾公司于2006年5月19日将其报告退回给九建司，不认可增加工程量，因此，九建司拒绝交付建设工程。2006年6月，嘉禾公司向南充市嘉陵区人民法院提起诉讼，请求判令：1.九建司对承建工程进行整改并承担相关费用；2.将竣工验收合格的房屋交付；3.支付违约金208499.26元。九建司提出反诉，请求嘉禾公司支付增加工程款350085.61元及利息。
2007年9月17日，南充市嘉陵区人民法院作出(2006)嘉初字第493号民事判决。嘉禾公司不服判决，向四川省南充市中级人民法院提上诉。2007年12月27日，该院以事实不清，程序违法为由，裁定撤销原判，发回南充市嘉陵区人民法院重审。2008年5月22日，南充市嘉陵区人民法院作出(2008)嘉民初字第169号民事判决。嘉禾公司仍不服，向四川省南充市中级人民法院提起上诉。2008年12月26日，该院裁定撤销原判，发回重审，同时，指定南部县人民法院行使管辖权。
南部县人民法院审理中，嘉禾公司提出申请，对钢木楼梯、厕所中砖构造柱两部分增加工程造价进行鉴定，经鉴定工程造价为27242.11元。2010年12月10日，南部县人民法院作出（2009）南民初字第888号民事判决。嘉禾公司、九建司均不服南部县人民法院一审判决，向四川省南充市中级人民法院提起上诉。该院于2011年8月22日作出(2011)南中法民终字第533号民事判决：一、维持南部县人民法院（2009）南民初字第888号民事判决第一项，即“九建司赔偿嘉禾公司因延期交房所受经济损失106708元”；二、撤销南部县人民法院（2009）南民初字第888号民事判决第三项、第四项，即“驳回嘉禾公司的其他诉讼请求”、“驳回九建司的其他诉讼请求”；三、变更南部县人民法院（2009）南民初字第888号民事判决第二项为，嘉禾公司在本判决生效后十日内向九建司支付工程款27242.11元及利息（从2006年11月30日起按中国人民银行规定的同期商业银行一年期贷款基准利率计算至清偿之日止），并退还九建司工程保证金29006.98元、履约保证金10万元（履约保证金已执行完毕，不再执行）；四、驳回嘉禾公司的其他诉讼请求；五、驳回九建司的其他诉讼请求。
2012年3月26日，九建司向南充市嘉陵区人民法院提起诉讼，请求判令嘉禾公司支付增加工程量的工程款185962元及利息。本案审理中，九建司提供以下证据，证明案涉工程存在增加工程量。1.2005年1月17日，南充市建筑勘测设计室“四川嘉禾房产开发有限责任公司嘉禾苑1-11幢变更”。2.2005年2月21日，南充市建筑勘测设计室“图纸会审纪要回复”。3.2005年2月27日，嘉禾公司向各施工单位发出的“通知”，其内容为：工程部已将该工程室外地坪确定一个点位在售房部墙角处供参照，该点为5幢、10幢室外地坪线，其余一期工程各幢室外地坪线为该点上提0.200米。4.2005年3月17日，南充市建筑勘测设计室向嘉禾公司发出“关于四川嘉禾房产开发公司嘉禾苑8、9幢地基开挖超深的通知”，内容：贵公司嘉禾苑8、9幢楼地基开挖后，其深度与原设计不符，地基超深，经验算，现基础仍按原基础施工，±0.000以下坪体按原设计施工。该8幢和9幢工程系南充市华盛建筑工程有限公司承建的工程。5.2005年4月2日的施工现场会议纪要，其中第7条：图纸会审中的主卫标高-300应更改为客卫标高-300，底层增加结构层同3.00米层、底层厨房、卫生间不现浇、直接回填土。6.2005年5月20日，南充市建筑勘测设计室接嘉禾公司通知，要求对一期的1-11幢的结构设计作设计变更，向嘉禾公司发出“设计变更通知”。7.2005年6月30日，嘉禾公司通知3-9号楼、10号楼各施工单位：你单位所施工的工程6＋1层原设计钢木楼梯现改为现浇砼板式楼梯，参照1号楼现浇楼梯执行。8.2005年7月21日，嘉禾公司盖章的工程会议纪要，决定将外墙饰装饰等问题重新明确。9.2005年7月15日，嘉禾公司通知各施工单位，根据规划局和市建筑勘测设计室要求，将饰面装饰有关问题明确。
审理中，九建司提出增减工程造价鉴定申请，一审法院通知嘉禾公司参加选择鉴定机构，嘉禾公司书面提出所涉增加工程量，前案法院已解决，不同意参加选择鉴定机构，并表示对今后的鉴定结果不予认可。嘉陵法院委托了四川金光工程造价咨询事务所有限公司对增加工程量进行评估，2012年10月26日，鉴定机构作出鉴定报告，鉴定结论：九建司修建的第10幢，增(减)工程量的工程造价为185962元。二审审理中，鉴定机构两次出具“说明”，对鉴定资料、鉴定依据、增、减工程量及基础超深等问题进行了说明。同时查明，2005年3月17日，南充市建筑勘测设计室“关于四川嘉禾房产开发公司嘉禾苑8、9幢地基开挖超深的通知”，是华盛公司承建的8、9幢基础超深，其他几家公司并不涉及此问题。
二审法院认为，双方争议焦点是：本案是否存在增加工程量，嘉禾公司是否应当支付增加工程价款。2006年5月17日，九建司向嘉禾公司提交增加工程量价款报告，要求支付增加工程价款。嘉禾公司将报告退回，不认可增加工程量，九建司则拒绝交付建设工程，致嘉禾公司迟延向购房户交付房屋，因而引起本案的诉讼。根据南充嘉禾苑工程会议纪要要求，在施工过程中发现施工图有缺陷，由设计单位出具变更通知进行施工。2005年7月15日，南充市建筑勘测设计室按嘉禾公司要求，对一期的1-11幢的结构设计作出“设计变更通知”。因此，九建司的施工，是按照上述会议纪要、设计变更通知进行的。2005年4月2日的施工现场会议纪要，2005年7月21日的工程会议纪要和2005年2月27日、6月30日、7月15日嘉禾公司向各施工单位发出的“通知”，能够反映出案涉工程存在增加工程事实。在南部县人民法院审理嘉禾公司在起诉九建司建设工程施工合同纠纷一案中，嘉禾公司自认有钢木楼梯和厕所中砖构造柱两项增加工程，并由法院判决支付工程价款；二审法院在嘉禾公司诉九建司建设工程施工合同纠纷一案中，除判决维持嘉禾公司支付九建司钢木楼梯和厕所中砖构造柱两项增加工程款外，还认定存在其余增加工程量事实。因此，本案存在增加工程量事实。嘉禾公司认为没有增加工程量理由不成立，嘉禾公司应当向九建司支付增加工程款。嘉禾公司与九建司的诉讼，起因是嘉禾公司拒绝九建司提出的增加工程结算，而在九建司承担了向嘉禾公司赔偿延期交房损失责任后，客观存在增加工程量的情况下，嘉禾公司仍不认可并拒绝支付增加工程款没有理由。一审法院依据九建司申请，委托鉴定机构对增加工程量进行鉴定，嘉禾公司拒绝选择鉴定机构，一审法院依法指定鉴定机构进行鉴定，程序合法。鉴定结论是依据嘉禾公司的会议纪要和通知，以及设计变更通知等作出的，这些依据能够证明存在增加工程量的事实。并且，对前案无法分出的“基础超深”和“图纸会审纪要回复”的变更部分没有进行鉴定，鉴定结论应当认定。嘉禾公司提出一审没有查明是否有增加工程量，没有开庭审理，没有交换证据，直接委托鉴定；鉴定报告所依据的证据没有当庭出示、且鉴定报告证据不全的上诉理由均不成立。根据2005年1月15日嘉禾公司《嘉禾苑工程建设施工招标文书》中，关于“工程款支付及结算”的规定，结算时工程量无变化不作调整，按中标价结算。如建设方更改图纸而导致工程量发生变化，结算时按实调整。2005年1月26日，嘉禾公司与九建司签订的《建设工程施工合同》专用条款中补充条款第1条约定：“招标文书、投标文书、附件和补充条款与本合同具有同等效力”。因此，招标文书关于“工程量发生变化，结算时按实调整”的约定，对嘉禾公司具有约束力。嘉禾公司上诉认为，工程设计变更，应由建设方发出通知，本案上诉人没有发出过变更通知。2005年7月15日，南充市建筑勘测设计室“设计变更通知”是向嘉禾公司作出的，而该“设计变更通知”由九建司持有并向法院提供，说明嘉禾公司向九建司发出了变更通知。嘉禾公司上诉认为没有发出变更通知，其理由不成立。嘉禾公司认为通用条款规定，承包人在工程变更确定后14日内，提出变更工程价款报告，经建设方核实后结算工程款。不在此期间提出，视为不涉及合同价款变更。通用条款是普通约定，专用条款是特别约定，专用条款效力高于通用条款。专用条款的补充条款已约定，招标文书与合同具有同等效力，故双方应按招标文书约定，对增加工程按实进行结算。因此，嘉禾公司的上诉理由不能成立。
关于增加工程量是否应当判决利息问题。九建司向嘉禾公司提交增加工程量的价款预（结）算报告，但嘉禾公司既不确认也不提出修改意见，而是直接将结算报告退回给九建司，该行为违约并导致合同约定的工程款“在验收合格并交付后一个月内办清结算”的目的不能实现。而嘉禾公司作为发包方明知有增加工程量而不认可，直接退回结算报告。嘉禾公司在主体工程验收合格并交付的情况下，仍以工程不合格要求九建司整改，产生延迟结算的后果。嘉禾公司的行为具有过错，应当从工程交付之日起计算增加工程款的利息，嘉禾公司提出原判计算利息错误的上诉理由不成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4019元，由嘉禾公司负担。
本案经本院公开开庭审理，双方当事人对原审查明的事实均无异议，本院依法予以确认。
本院再审认为，本案争议焦点：1.九建司是否有增加工程量；2.嘉禾公司是否应当按投标文书的约定支付增加工程量的工程款及利息。
关于本案是否存在增加工程量的问题。根据南充嘉禾苑工程会议纪要要求，在施工过程中发现施工图有缺陷，由设计单位出具变更通知进行施工。2005年7月15日，南充市建筑勘测设计室按嘉禾公司要求，对一期的1-11幢的结构设计作出“设计变更通知”。因此，九建司的施工是按照上述会议纪要、设计变更通知进行的。2005年4月2日的施工现场会议纪要，2005年7月21日的工程会议纪要和2005年2月27日、6月30日、7月15日嘉禾公司向施工单位发出的“通知”，反映出案涉工程存在增加工程量的事实。在南部县人民法院审理嘉禾公司在起诉九建司建设工程施工合同纠纷一案中，嘉禾公司自认有钢木楼梯和厕所中砖构造柱两项增加工程，并由法院判决支付工程价款。四川省南充市中级人民法院在嘉禾公司诉九建司建设工程施工合同纠纷一案中，除判决维持嘉禾公司支付钢木楼梯和厕所中砖构造柱两项增加工程款外，还认定存在其余增加工程量事实，因此，本案存在增加工程量事实。一审法院依据九建司申请，委托鉴定机构对增加工程量进行鉴定，嘉禾公司拒绝选择鉴定机构，一审法院依法指定鉴定机构进行鉴定，程序合法。鉴定结论是依据嘉禾公司的会议纪要和通知，以及设计变更通知等作出的，这些依据能够证明存在增加工程量的事实，并且对前案无法分出的“基础超深”和“图纸会审纪要回复”的变更部分没有进行鉴定，鉴定结论应当认定。嘉禾公司认为没有增加工程量的申诉理由不能成立。
关于嘉禾公司是否应当按投标文书的约定支付增加工程量的工程款及利息问题。嘉禾公司与九建司签订的《建设工程施工合同》第二部分通用条款第一条第2款约定“……除专用条款另有约定外，组成本合同的文件及优先解释顺序如下：（1）本合同协议书（2）中标通知书（3）投标书及其附件（4）本合同专用条款（5）本合同通用条款……”；同时第三部分专用条款第47条补充条款约定“1.招标文书、投标文书、附件和补充条款与本合同具有同等效力”。由此可见，按照双方的约定，其一，专用条款相对于通用条款而言是特别约定，专用条款效力优先于通用条款；其二，专用条款中已明确招标文书与合同具有同等效力。嘉禾公司于2005年1月15日制作的《嘉禾苑工程建设施工招标文书》载明“……（五）工程款支付及结算……3.结算时工程量无变化不作调整，按中标价结算。如建设方更改图纸而导致工程量发生变化，结算时按实调整，其间接费、计划利润按中标书中已明确的收费标准计算。”因此，双方按招标文书约定对增加工程按实结算，符合双方的合同约定。据此，嘉禾公司关于应适用通用条款的约定认定本案不涉及工程价款变更的申诉理由不能成立。九建司向嘉禾公司提交增加工程量的价款预（结）算报告，但嘉禾公司既不确认也不提出修改意见，而是直接将结算报告退回给九建司，该行为违约并导致合同约定的工程款“在验收合格并交付后一个月内办清结算”的目的不能实现。而嘉禾公司作为发包方明知有增加工程量而不认可，直接退回结算报告。嘉禾公司在主体工程验收合格并交付的情况下，仍以工程不合格要求九建司整改，产生延迟结算的后果。嘉禾公司的行为具有过错，应当从工程交付之日起计算增加工程款的利息，嘉禾公司提出原判计算利息错误的申诉理由亦不能成立。
综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
维持四川省南充市中级人民法院（2013）南中法民终字第636号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 廖 新
审判员 牟桂红
审判员 卢 忠
二〇一六年十二月十六日
书记员 刘琴容