福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽05刑终567号
原公诉机关福建省安溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）苏加丁，无业，户籍地安溪县，住安溪县。曾因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2011年11月14日被判处有期徒刑一年，2012年7月4日刑满释放。因本案于2015年3月20日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
辩护人王培贵、吴继都，福建双鼎律师事务所律师。
福建省安溪县人民法院审理安溪县人民检察院指控原审被告人苏加丁犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪一案，于2016年4月5日作出（2016）闽0524刑初47号刑事判决，原审被告人苏加丁不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人苏加丁，审阅辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人苏加丁自2012年11月至2015年3月19日间，持他人身份证，到福州、莆田等地的银行，骗领银行卡84张，其还非法持有他人银行卡28张，合计112张，欲出售获利。其间，被告人苏加丁与实施电信诈骗犯罪人员共谋后，将上述银行卡其中的户名黄强才、张文宾等24张银行卡，提供给实施诈骗犯罪人员用于骗取被害人熊某等人的钱款，其还负责诈骗赃款的取款、存现。至被查获时止，上述24张银行卡共汇入诈骗款505068元。
2015年3月19日，安溪县公安局民警在凤城镇祥云路日日升超市旁的农商银行ATM机抓获被告人苏加丁，并当场查获其用于取款的银行卡2张、手机1部、手机卡1张、现金10500元。后民警在被告人苏加丁的带领下，到其位于城厢镇太阳湾小区26幢1梯901室的住所，在其住所内查获他人银行卡110张、银行业务回单80张、网银24个、银行口令卡5个、他人身份证18张、手机卡13张、手机3部、电脑主机1台、顺丰快递单1张、纸张资料4张等。
原判认定上述事实的证据有：
1、受案登记表、立案决定书，证实2015年3月19日公安机关在路面巡逻时发现苏加丁涉嫌诈骗，作为刑事案件受案，当日立案。
2、到案经过，证实被告人苏加丁于2015年3月19日被当场查获，遂被口头传唤、带走调查。
3、现场检查笔录、扣押清单，证实2015年3月19日公安机关在路面巡逻时，发现苏加丁涉嫌诈骗，依法对其进行盘查、检查，扣押银行卡2张、手机1部、手机卡1张、现金10500元。
4、搜查笔录、扣押清单，证实2015年3月19日公安机关依法搜查被告人苏加丁址在安溪县城厢镇太阳湾小区26幢1梯901室的住所，扣押银行卡110张、银行业务回单80张、网银24个、口令卡5个、纸张资料4张、他人身份证18张、手机卡13张、手机3部、电脑主机1台、顺丰快递单1张等。
5、现场照片，证实被告人苏加丁在ATM机取款被查获的现场情况，其住所被搜查的现场情况。
6、被害人熊某的陈述及报案材料，证实2013年12月23日其被电话诈骗4857元，对方冒充国税局的，称其买房可以退税，对方使用电话＊＊＊****、＊＊＊****，对方使用银行账户＊＊＊4797。
7、被害人潘某的陈述及报案材料，证实2013年12月24日其被电话诈骗24489元，对方称要将房屋契税退给其，对方使用电话＊＊＊****、＊＊＊****，银行账户＊＊＊4797，户名＊卫鹏。
8、被害人杨某乙的陈述及报案材料，证实2012年12月2日其被电话诈骗16988元，对方称要退购车税给其，骗其转账，对方使用电话＊＊＊****、＊＊＊****，银行账户＊＊＊9178。
9、证人夏某的证言，证实其没有办理过＊＊＊0077建行卡，其身份证曾丢失。
10、证人陈某甲的证言，证实其没有办理过＊＊＊9637泉州银行卡、＊＊＊7011兴业银行卡、＊＊＊2727、＊＊＊4202、＊＊＊9855邮政银行卡、＊＊＊7078、＊＊＊8079农行卡。后补充调查，其称没有办理过＊＊＊0977、＊＊＊9042、＊＊＊4884三张银行卡。
11、证人梁某的证言，证实其没有办理过＊＊＊3259建行卡，曾丢失身份证。
12、证人洪某的证言，证实其2013年5月许，其小车玻璃被砸破，被盗钱包，内有现金、身份证等，其没有办理过＊＊＊0177农行卡。
13、证人苏某的证言，证实其没有办理过＊＊＊2147、＊＊＊8789、＊＊＊7511信用社银行卡，其曾丢失身份证，有发现身份证被冒用，有报过案。
14、证人郭某的证言，证实其没有办理过＊＊＊0574农行卡、＊＊＊7690邮政银行卡、＊＊＊5536工行卡、＊＊＊7511工行卡、＊＊＊8960建行卡，其身份证被他人拿去办理信用卡时丢失过。
15、证人王某的证言，证实其没有办理过＊＊＊0372农行卡、＊＊＊4797邮政银行卡，身份证2013年3月丢失过。
16、证人陈某乙和的证言，证实其没有办理过＊＊＊5972农行卡、2011年丢失过身份证，有登报声明遗失。
17、证人魏某的证言，证实其没有办理过＊＊＊7890龙岩农商行卡、＊＊＊0760上杭农商行卡、＊＊＊0854连城农信银行卡。
18、证人杨某甲的证言，证实其两次丢失过身份证，其办理过工行卡、建行卡、邮政卡各一张，均在使用，没有办理过其他银行卡。
19、证人马某的证言，证实其没有办理过＊＊＊6641银行卡，曾丢失过身份证。
20、元江县公安局刑侦大队的情况说明，证实根据公安机关协助平台的要求，经电话了解，马黑里称2014年在广东曾丢失身份证。
21、武平县公安局十方派出所的调查情况说明，证实经电话调查了解，林顺元称没有办理过＊＊＊2772农行卡、＊＊＊8567邮政银行卡、＊＊＊2719工行卡、＊＊＊0506建行卡，其身份证曾丢失过。
22、银行账户交易明细，证实涉案账户的开户情况和入账、取款情况，其中24张银行卡共计汇入诈骗款505068元。
23、鉴定书，证实被扣押的银行凭证复写件等材料共75页，其中大部分签名系被告人苏加丁的笔迹。
24、鉴别居民身份证证明书，证实被扣押的18张居民身份证是真实证件。
25、取款录像截图，证实被告人苏加丁持＊＊＊6495邮政银行卡于2015年3月19日在安溪县信用社自助终端Y7806002取款三笔计6000元。被告人苏加丁持＊＊＊8778农行卡于2015年3月19日在安溪县农行自助终端A50q0140取款4500元。被告人苏加丁持＊＊＊4275农行卡于2015年3月1日取款两次，分别为2000元、700元。
26、电子证物检查工作记录，证实被扣押的电脑内存有登陆过的QQ号码。
27、手机通话清单光盘，证实涉案手机号的通话情况。
28、被告人苏加丁的供述和辩解，证实其供认有帮人领取诈骗款，当日其从小王（手机号＊＊＊8458）拿了2张银行卡，帮助小王领取诈骗款10500元，提成4%。家里被扣押的他人身份证是其以每张150元的价格购买的，家里被扣押的银行卡是其拿着购买来的他人身份证到银行办理的，2014年12月其开始在福州、莆田、永春办理银行卡，银行卡办理后拿出去卖掉赚点钱，打算一套（4张）卖300元，还没有卖出去。被抓那天被查获的2张银行卡也是其骗领的，后卖给小王，小王又拿给其，让其帮忙取款。又供述2014年10月其开始骗领银行卡，部分银行卡是其向他人购买的，购买来再卖给别人，赚取差价，除了被抓当天领取诈骗款10500元，没有帮别人领取诈骗款。
29、户籍证明，证实被告人苏加丁的身份情况。
30、刑事判决书，证实被告人苏加丁于2011年11月14日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被南安市人民法院判处有期徒刑一年。
31、刑满释放证明书，证实被告人苏加丁于2012年7月4日刑满释放。
32、工作说明，证实被害人杨某乙、熊某、潘某系办案民警通过使用“电信诈骗案件侦查破案平台”查询涉案账户查找到的。
原审法院认为，被告人苏加丁以非法占有为目的，明知他人实施诈骗，事先共谋，提供银行卡给诈骗分子使用并负责领取诈骗款，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，属共同犯罪。被告人苏加丁使用虚假的身份证明骗领银行卡，数量巨大，还持有他人银行卡，数量较大，其行为已构成妨害信用卡管理罪。被告人苏加丁在判决宣告前一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人苏加丁被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。原审法院依法作出判决：一、被告人苏加丁犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金100000元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金20000元，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金120000元。二、继续追缴被告人苏加丁及同案人的违法所得款494568元，与被扣押的违法所得款10500元，合计505068元，返还给被害人熊某4857元、潘某24489元、杨某乙16988元，余款458734元，因未查找到受害人，予以没收并上缴国。三、没收被告人苏加丁被扣押的赃物和作案工具。
上诉人苏加丁诉称：1、上诉人没有向他人销售信用卡，其在侦查阶段作出的所持有信用卡准备用于销售的供述是虚假供述，是为了隐瞒其为他人领取诈骗款五十几万元的事实。原审认定其构成妨害信用卡管理罪不当。2、其受诈骗行为人雇佣为他人领取诈骗款，没有直接参与向受害者行骗。在诈骗行为中起辅助作用，应认定其为从犯。3、其在原审诉讼中主动认罪，对指控的诈骗罪和诈骗数额均无异议，应予从轻处罚。请求二审法院依法予以改判。其辩护人提出：1、上诉人仅提供银行卡及领取诈骗款，应认定其构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。2、原判认定的犯罪数额有误。本案只查明了被害人杨某乙、熊某、潘某往涉案银行卡内汇入钱款46284元。其他银行卡内的金额未能查明具体汇款人、用途等，不能全部认定为诈骗款项。且存在部分诈骗款项重复计算。重复的数额应予扣除。此外，梁愈伟卡号62×××77、62×××76的两张卡，交易日期、金额、代码均一致，应认定为同一张卡。3、上诉人根据指示领取赃款，应认定其为从犯。4、上诉人没有出售银行卡的主观故意及行为，原判认定其构成妨害信用卡管理罪不当。
经审理查明，原审判决认定上诉人苏加丁自2012年11月至2015年3月19日间，持他人身份证，到福州、莆田等地的银行，骗领银行卡84张，并非法持有他人银行卡28张，合计112张，欲出售获利。期间，上诉人苏加丁明知他人实施电信诈骗，仍将上述银行卡中户名黄强才、张文宾等24张银行卡，提供给实施诈骗犯罪人员用于骗取被害人熊某等人的钱款，其还负责诈骗赃款的取款、存现。至被查获时止，上述24张银行卡共汇入诈骗款505068元的事实清楚，证据确实、充分。原判认定上述犯罪事实的证据均经原审法院庭审举证质证属实，本院予以确认。
关于上诉人苏加丁及其辩护人提出其不构成妨碍信用卡管理罪的诉辩意见。经查，公安机关从上诉人苏加丁处扣押到的银行卡开户资料及笔迹鉴定书等书证可以证实苏加丁使用虚假身份证明骗领银行卡。上诉人苏加丁归案后对其为出售牟利为目的骗领银行卡的事实亦多次供述在案，并指认公安机关从其住所处扣押到的内装有银行卡及配套身份证、网银、SIM卡、开户资料的顺丰快递系别人向其购买后又退回的。上述证据间可以相互印证，足以认定上诉人苏加丁为出售牟利骗领信用卡，其行为已构成妨害信用卡管理罪。
关于上诉人苏加丁及其辩护人提出应认定其为从犯及辩护人提出应认定其构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的诉辩意见。经查，上诉人苏加丁在为诈骗分子领取诈骗款时被公安机关当场查获，其归案后对明知他人实施诈骗，仍将其骗领或持有的部分银行卡提供给诈骗分子使用并为诈骗分子领取诈骗款项的事实多次供述在案。并有相应的取款录像截图予以佐证。上述证据间相互印证，足以认定上诉人苏加丁明知他人实施诈骗，仍提供银行卡配合取款，系诈骗共犯。且在共同犯罪中所起作用较大，不宜认定为从犯。故上诉人苏加丁及辩护人提出的上述意见均不能成立，不予采纳。
关于上诉人苏加丁辩护人提出本案诈骗数额认定有误的辩护意见。经查，辩护人提出异议的梁愈伟卡号为62×××77及62×××76的银行卡，所属网点、开卡柜员、开卡行号均不相同，中国农业银行股份有限公司亦出具回执证实上述两个帐户并非同一帐户。本案诈骗数额是根据从上诉人苏加丁处扣押到的银行账户明细单确定的数额结合被害人证言、上诉人苏加丁的供述予以认定，上诉人苏加丁对此亦无异议。辩护人提出诈骗数额认定有误的辩护意见没有相应的证据印证，缺乏事实依据，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人苏加丁以非法占有为目的，明知他人实施诈骗，仍提供银行卡给诈骗分子使用并负责领取诈骗款，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，属共同犯罪。上诉人苏加丁使用虚假的身份证明骗领银行卡，数量巨大，还持有他人银行卡，数量较大，其行为已构成妨害信用卡管理罪。上诉人苏加丁在判决宣告前一人犯数罪，应当数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分。审判程序合法。并根据上诉人苏加丁系累犯的犯罪事实、性质及情节作出判决，量刑适当。上诉人苏加丁及其辩护人提出改判的诉辩意见均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款第（二）、（三）项、第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十九条第一、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款第（四）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄生计
代理审判员 王 莹
代理审判员 陈 琳
二〇一六年六月十七日
书 记 员 许萍萍
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第一百七十七条之一有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金：
（一）明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的；
（二）非法持有他人信用卡，数量较大的；
（三）使用虚假的身份证明骗领信用卡的；
（四）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，依照前款规定处罚。
银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，犯第二款罪的，从重处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条【一般累犯】被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十九条【判决宣告前一人犯数罪的并罚】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第七条明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条明知是伪造的空白信用卡而持有、运输10张以上不满100张的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第（一）项规定的“数量较大”；非法持有他人信用卡5张以上不满50张的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第（二）项规定的“数量较大”。
有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款规定的“数量巨大”：
（一）明知是伪造的信用卡而持有、运输10张以上的；
（二）明知是伪造的空白信用卡而持有、运输100张以上的；
（三）非法持有他人信用卡50张以上的；
（四）使用虚假的身份证明骗领信用卡10张以上的；
（五）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡10张以上的。
违背他人意愿，使用其居民身份证、军官证、士兵证、港澳居民往来内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、护照等身份证明申领信用卡的，或者使用伪造、变造的身份证明申领信用卡的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第（三）项规定的“使用虚假的身份证明骗领信用卡”。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。