广东省潮州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤51民终304号上诉人（原审原告）：董玉甫，男，1959年5月8日出生，汉族，住湖南省石门县，委托诉讼代理人：吴温丽，广东沛若律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄文静，广东沛若律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司潮州中心支公司，住所地广东省潮州市城新西路粤潮花园A幢23、24号铺。负责人：郑国明。委托诉讼代理人：刘奕浩，该公司员工。委托诉讼代理人：蔡梓阳，该公司员工。被上诉人（原审被告）：陈振江，男，1975年9月14日出生，汉族，住广东省潮州市湘桥区，被上诉人（原审被告）：侯雪秋，男，1964年8月30日出生，汉族，住湖南省石门县，委托诉讼代理人：陈建生，广东粤韩律师事务所律师。上诉人董玉甫因与上诉人中国人寿财产保险股份有限公司潮州中心支公司（下称人寿保险潮州中心支公司）、被上诉人陈振江、侯雪秋机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省潮州市湘桥区人民法院（2017）粤5102民初596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人董玉甫的委托诉讼代理人吴温丽、人寿保险潮州中心支公司的委托诉讼代理人刘奕浩、被上诉人陈振江、被上诉人侯雪秋的委托诉讼代理人陈建生到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人董玉甫上诉请求：1、依法撤销潮州市湘桥区人民法院作出的(2017)粤5102民初596号民事判决书；2、改判被上诉人陈振江、侯雪秋赔偿上诉人董玉甫各项损失人民币293779.72元，被上诉人人寿保险潮州中心支公司在保险责任限额内对前述诉讼请求承担保险赔偿责任；3、本案一、二审诉讼费用由三被上诉人承担。事实和理由：一、本案事故经潮州市公安局交通警察支队市区二大队作出2016第123016号道路交通事故认定书认定被上诉人陈振江负主要责任，被上诉人侯雪秋负次要责任，上诉人董玉甫不承担事故责任。同时，也没有任何证据证明董玉甫在搭乘过程中有重大过失或者其损害后果是由于其故意造成的。因此，上诉人不应对自身损失承担责任。一审法院以上诉人董玉甫自身存在过错为由认定上诉人董玉甫需承担本次事故10％的赔偿责任，明显对上诉人董玉甫不公，请二审法院依法按照事故认定书认定的赔偿责任依法进行改判。二、一审中，董玉甫的各项赔偿损失请求依法有据，一审法院对董玉甫请求赔偿的部分损失未予支持，损害上诉人的合法权益。1、康复费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的规定》（下称《人身损害解释》）第19条第2款的规定：“但根据医疗机构或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并支付”，为了节省司法资源，减轻案件当事人的讼累，请人民法院判决被告与已经发生的医疗费一并支付。根据上诉人的出院医嘱已载明上诉人需继续口服药物治疗，定期复查如见骨折愈合需来院取固定支架，同时加强双下肢肢体功能活动锻炼。同时，经司法鉴定机构评定上诉人“被鉴定人董玉甫建议予适当的左踝关节功能训练、作业疗法、物理疗法、外用药物疗法等康复治疗3个月，康复费约600元／月，共1800元”。一审法院无视医生及鉴定机构已确定了上诉人康复的必要性和费用情况，以上诉人没有提供相关发票及病历为由不予支持上诉人的康复费，明显对上诉人不公，故请二审法院依法改判支持上诉人的康复费请求。2、误工费。上诉人因本交通事故造成严重伤情，因术后愈合不良，上诉人于2017年11月21日再次到中国人民解放军第一八八医院住院治疗行植骨术至2017年12月12日出院，根据中国人民解放军第一八八医院出院小结的出院诊断：1、左胫骨下段骨不连；2、左腓骨骨折术后骨性愈合。同时，医生的出院医嘱也载明：上诉人术后三个月内禁止下地。上诉人自2016年12月30日事故发生至2017年12月12日出院及术后三个月的误工是必然的。上诉人在事故发生前一直从事建筑工作，每天工资250元。上诉人在原审中也已提供了老板田真祥出具的证明及田真祥的身份证材料予以证实。上诉人是家庭经济来源支柱，现因交通事故构成伤残，耽误工作，持续误工，导致家庭丧失经济来源，给家庭带来沉重打击。其误工费按照其实际工资水平250元／天，误工期结合医生医嘱及按实际误工情况计至2017年12月12日共347天计算并无不当，一审法院无视上诉人的实际误工情况，误工费标准按农林渔牧职工工资35995元／年标准计算，依据鉴定结论的评定判决支持误工期l71天，明显对上诉人不公，故请贵院依法改判支持上诉人的误工费请求。3、交通费。交通费的发生，系基于上诉人居住的地方与上诉人治疗、复查的中国人民解放军第一八八医院有较远距离，且上诉人因左胫骨下段骨不连的原因至今仍需往返医院治疗，且无法自主行走，出院时、复诊时往返住家和医院、司法鉴定等确实需要叫车护送，该笔费用确是实际、必须产生的费用。另外，根据《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》中：“7、就医交通费的市内标准：按30元／天×门诊次数或者住院天数。”上诉人董玉甫两次住院共l38天，上诉人根据实际情况所提出的3000元交通费远低于该标准，且上诉人已提供一小部分的正式交通票据和加油费发票予以佐证，一审判决对上诉人的交通费不予支持，明显脱离实际，请二审法院支持上诉人主张的交通费损失。综上，请求二审人民法院查明事实，从实际出发，依法支持上诉人董玉甫的上诉请求，以维护上诉人的合法权益，维护法律的公平公正。针对董玉甫的上诉，人寿保险潮州中心支公司答辩称，一审判决公平合理，请求二审法院驳回董玉甫的上诉。上诉人人寿保险潮州中心支公司上诉请求：一、依法撤销一审第一、二、四项判决，查明事实，发回重审或依法改判；二、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、根据《人体损伤致残程度分级》鉴定应骨折愈合且经适当的功能锻炼以后方可进行(须达骨折后6个月以上，且去除外固定后进行适当的功能锻炼至少两个月)，而被上诉人董玉甫进行伤残鉴定时明显未拆除外固定支架，未达评残时机。二、护理费方面，被上诉人董玉甫胫腓骨双骨折，根据《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则》9．2．16，误工期为120～180日，营养期为60～90日，护理期为30～90日”，故对一审判决的护理费、营养费、误工费不服。至于鉴定所出具的复函，上诉人认为没有说服力，应该由其他鉴定机构重新出具鉴定意见更具说服力。三、根据交通事故认定中写明陈振江驾驶机件不符合标准的机动车上路，应属机动车商业第三者责任险（下称第三者责任险）免责条款第二十四条中关于(三)1、“发生交通事故时被保险机动车未按规定检验或检验不合格”的情形。且根据保险法第五十二条第二款规定，被保险人未履行前款规定的通知义务，因保险标的的危险程度显著增加而发生的保险事故，保险人不承担保险赔偿保险金的责任，所以第三者责任险部分不由我司负责。四、《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条规定“下列损失和费用，交强险不负责赔偿和垫付：(四)因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用。”且我司非本次事故的侵权人，因此，申请人不应承担本案的诉讼费用。综上所述，请求二审法院依法查明相关事实，依法支持上诉人的上诉请求针对人寿保险潮州中心支公司的上诉，董玉甫辩称，一、一审法院根据广东东方法医临床司法鉴定所作出的东方司鉴[2017]临鉴字第265号司法鉴定意见书评定的伤残等级、护理期、营养费支持董玉甫的损失，认定事实清楚，适用法律正确，人寿保险潮州中心支公司的上诉理由于法无据，请人民法院驳回其上诉请求。1、伤残等级：董玉甫的伤残等级是经董玉甫向一审法院提出申请并经一审法院指定广东东方法医临床司法鉴定所进行鉴定，经鉴定机构对董玉甫的病历材料、CT片等进行分析，并作出东方司鉴[2017]临鉴字第265号司法鉴定意见书，该鉴定机构对董玉甫所进行的伤残等级、鉴定时机等鉴定程序合法，且手续完全符合法律规定；且该鉴定所及鉴定人员均具有合法的鉴定资质，所以该司法鉴定意见书程序合法，依据充分；其次，人寿保险潮州中心支公司主张董玉甫的伤残鉴定结论不合理，认为董玉甫未达到鉴定时机，但鉴定时机是否成熟应由鉴定机构予以判断，而且一审法院已就保险公司提出的异议，发函至鉴定机构，鉴定机构也已复函作出答复，虽然人寿保险潮州中心支公司对司法鉴定意见中的伤残等级、鉴定时机仍有异议，认为鉴定机构出具的复函没有说服力，但仅系人寿保险潮州中心支公司自己的分析，伤残等级属于专业范畴，已由有资质的专业的司法鉴定机构作出，仅凭人寿保险潮州中心支公司自身对相关规范、标准的理解提出异议，但对其主张均未提出证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。2、护理期：根据《人身损害解释》第21条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。”“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”综合考虑董玉甫的受伤情况、治疗情况及康复情况，同时参照鉴定机构的鉴定意见：护理期评定为171天，住院期间的116天配护理人员2名／天，之后55天配护理人员l名／天。综合董玉甫因术后愈合不良第二次到一八八医院住院21天，且医生的出院医嘱也载明：董玉甫术后三个月(90天)内禁止下地的情况及实际护理情况，原审法院参照现司法实践出院期间l40元／日，出院后90元／日，天数按照鉴定意见及董玉甫的实际护理情况计算并无不妥，请法院予以维持。3、营养期：根据《人身损害解释》第24条规定：‘‘营养费根据受害人伤残情况，参照医疗机构的意见确定。’’结合董玉甫因本交通事故造成严重伤情已构成九级伤残；根据《出院小结》及《诊断证明书》中医生的医嘱也明确其须加强营养，依据充分。同时，保险公司主张的根据《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则》9．2．16营养期为60-90日，鉴定机构评定董玉甫营养期90天也并无不妥，请法院依法予以维持。综上所述，人寿保险潮州中心支公司的上诉理由不成立，一审法院根据司法鉴定意见书评定的伤残等级对董玉甫的护理费、营养费损失的支持是认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持。二、原审法院判决人寿保险潮州中心支公司应在第三者险责任限额内承担责任，认定事实清楚，适用法律正确，人寿保险潮州中心支公司的上诉理由于法无据，请人民法院驳回其上诉请求。理由如下：首先，肇事车辆在事故发生时已经年检合格，且事故发生在检验有效期内，不属于保险公司所称的保险条款中的‘‘未按规定年检或者检验不合格”的情形。其次，按照通常理解，我国机动车辆检验的相关规定为《中华人民共和国道路交通安全法》第十三条规定的机动车定期强制性检验。未按规定检验或者检验不合格所指的是没有年审或者年审不合格，而并非保险公司所主张的不符合技术标准“机件不符合技术标准’’与“未按规定检验或检验不合格”所表述的内容在内涵和外延上及结果方面均存在区别。交警部门对肇事车辆所作“机件不符合技术标准”的认定，系交警部门对肇事车辆在事故发生后车况的认定，其中并未涉及对肇事车辆是否有按规定检验的评价，且该检测过程及检测结果形成于事故发生后，肇事车辆经碰撞后检验的，并不能直接证明事故发生时车辆存在机件不符合技术标准的问题。最后，依照《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”人寿保险潮州中心支公司提供的保险条款属格式条款，未经投保人的签名盖章确认，人寿保险潮州中心支公司没有充分证据证实已就该免责条款向投保人作了明确的提示和说明义务，因此，该免责条款无效。三、诉讼费的承担：根据按诉讼费用交纳办法第二十九条“诉讼费用由败诉方承担。”人寿保险潮州中心支公司需承担赔偿责任，因此应由人寿保险潮州中心支公司承担。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，人寿保险潮州中心支公司的上诉理由于法无据，请二审法院查明事实，驳回人寿保险潮州中心支公司的上诉请求，以保障和维护董玉甫的合法权益。对于二上诉人的上诉，陈振江答辩称，其车辆是在发生交通事故后才检测的，其车才买了一年多，上诉人保险公司提出其车辆检测不合格，没有依据，请求二审法院维持一审判决。对于二上诉人的上诉，侯雪秋答辩称，一审审理程序合法，查明事实充分，请二审维持一审判决。董玉甫向一审法院起诉请求判决：1.陈振江、侯雪秋赔偿董玉甫损失376396.88元；2.人寿保险潮州中心支公司在保险责任限额内对第1项诉讼请求承担保险赔偿责任；3.本案诉讼费用由三被告承担。一审法院认定事实：2016年12月30日16时42分左右，陈振江驾驶粤Ｕ×××××号小轿车沿安黄公路自西往东驶至铁铺铺埔路口左转弯准备驶出道路时，适遇侯雪秋驾驶无号牌二轮摩托车乘载董玉甫沿安黄公路自东往西对向行驶至该处，因陈振江驾驶机件不符合技术标准的机动车上路行经没有交通信号灯控制也没有交通警察指挥的交叉路口左转弯时没有让直行的车辆优先通行，加之侯雪秋未取得机动车驾驶证驾驶未经公安交通管理部门登记入户的二轮摩托车上路行驶时对路面动态注意不够，遇情况措施不及时，致二车发生碰撞，事故造成侯雪秋、董玉甫二人受伤住院治疗及二车不同程度受损。2017年1月19日，潮州市公安局交通警察支队市区二大队作出2016第123016号道路交通事故认定书，认定陈振江应负本事故的主要责任，侯雪秋负本事故的次要责任，董玉甫无责任。事故发生后，董玉甫于2016年12月30日至12月31日在潮州市人民医院住院治疗，住院1天，入院诊断为：1.左胫腓骨多段粉碎性骨折（开放性）；2.左小腿多发严重挫裂伤并部分皮肤缺损。出院诊断为：1.左胫腓骨多段粉碎性骨折（开放性）；2.左小腿多发严重挫裂伤并部分皮肤缺损。出院医嘱：建议继续住院治疗。董玉甫在潮州市人民医院花费医疗费6898.54元。董玉甫于2016年12月31日至2017年4月26日转至中国人民解放军第一八八医院住院治疗，住院116天,入院诊断为：1.左胫腓骨多发骨折；2.左小腿开放性外伤缝合术后。出院诊断为：1.左胫腓骨多发骨折；2.左小腿交腿皮瓣转移修复术后。出院医嘱：1.继续口服药物治疗，定期换药，一周后可拆线；2.加强双下肢肢体功能活动锻炼，但三个月内禁止下地负重活动或行走；3.加强营养，三个月后来院复查X线片再遵医嘱；4.定期复查如见骨折愈合需来院取固定支架，期间需定期对固定针眼消毒；5.门诊随诊。董玉甫此次住院花费医疗费148109.84元。董玉甫于2017年6月26日和8月16日到中国人民解放军第一八八医院进行复查，诊断为：左胫腓骨多发骨折术后。医师意见：1.三个月后来院复查，如骨折不愈合需再行手术治疗；2.继续口服药物治疗；3.不适随诊。此次复诊花费医疗费2938.49元。董玉甫于2017年11月21日至12月12日再次至中国人民解放军第一八八医院住院治疗，住院21天,入院诊断为：1.左胫骨下段骨不连；2.左腓骨骨折术后骨性愈合。出院诊断为：1.左胫骨下段骨不连；2.左腓骨骨折术后骨性愈合。出院医嘱：1.术后三个月内禁止下地，加强功能锻炼，禁止使用暴力；2.定期复查，三个月后来院复查X线片，一年后如骨折愈合需来院取内固定；3.继续口服药物治疗；4.门诊随诊。董玉甫此次住院花费医疗费30819.59元。因本事故董玉甫花费医疗费用共188766.46元。事故后，陈振江垫付了董玉甫129355.54元，保险公司赔偿了董玉甫10000元。在本案审理过程中，一审法院根据董玉甫的申请依法委托广东东方法医临床司法鉴定所对其伤残等级、后续治疗费、康复费、营养费、误工期、护理人数、护理期限进行鉴定。该鉴定所于2017年6月29日作出东方司鉴[2017]临鉴字第265号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人董玉甫的伤残等级评定为九级；2.被鉴定人董玉甫后续治疗费15000元（取左胫骨外固定支架及左腓骨钢板内固定物），康复费1800元；3.被鉴定人董玉甫的误工期171天，营养期90天，护理期171天。（建议：增加营养费1800元，住院期间116天配护理人员2名/天，之后55天配护理人员1名/天。）上述鉴定产生的鉴定费2700元已由董玉甫支付。侯雪秋和保险公司对上述鉴定意见的伤残等级、关节功能丧失程度的计算、护理期限、鉴定时机等提出异议，一审法院遂委托广东东方法医临床司法鉴定所进行说明，该鉴定所出具相应的情况说明一一进行了答复，结论系上述董玉甫的鉴定意见是合理的、并无不当。再查明：粤Ｕ×××××号小轿车所有人系陈振江，该车在保险公司投保了交强险和第三者责任险，保险期间均自2016年10月27日0时起至2017年10月26日24时止，其中第三者责任险限额500000元。又查明：董玉甫于1959年5月8日出生，系农业家庭户口。在本宗交通事故中，涉案另一个伤者侯雪秋，在（2017）粤5102民初720号民事判决书中查明：侯雪秋因本案交通事故造成的人身损害损失为93598元，根据交强险合同约定，其中属医疗费用赔偿范围共33938.37元，属伤残损失赔偿范围共59659.63元。一审法院认为，本案交通事故已由交警部门作出事故责任认定，陈振江负本事故的主要责任，侯雪秋负本事故的次要责任，董玉甫无责任，该责任认定事实清楚，依据充分，双方当事人对此认定亦没有异议，一审法院对该事故责任认定予以采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条及《人身损害解释》第十七条的规定，参照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》，结合董玉甫的诉讼请求及其提供的证据，董玉甫因本次交通事故所造成的各项经济损失如下：1.医疗费：董玉甫因本案花费医疗费为188766.46元，有医疗发票及病历为证，赔偿义务人应当予以赔偿。2.住院伙食补助费：董玉甫先后在潮州市人民医院和中国人民解放军第一八八医院住院合共138天，其住院伙食补助费为：100元/天×138天=13800元。3.营养费：根据出院医嘱并结合鉴定意见，董玉甫需加强营养的建议，其营养费应以1800元为准，其主张营养费2220元缺乏依据，一审法院不予支持。4.后续治疗费：根据鉴定意见，董玉甫需取左胫骨外固定支架及左腓骨钢板内固定物是必然发生的，费用分别为5000元及10000元，因其2017年11月21日至12月12日至中国人民解放军第一八八医院住院治疗，已取左胫骨外固定支架，故其现主张取左腓骨钢板内固定物10000元的费用，一审法院予以支持。同时，董玉甫此次住院治疗又进行了取髂骨植骨内固定手术，其主张此一处的内固定取出费用10000元，因其对此费用没有提供相关依据，其可待实际发生后再另行主张权利，故一审法院对其此一处内固定取出费用的主张不予支持。5.康复费：因董玉甫没有提供相关发票及病历予以证明，故一审法院对其主张康复费用1800元不予支持。6.护理费：因董玉甫没有提供证据证明护理人员的收入状况及当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，结合本市的实际情况，住院期间的护理费可按每人每天140元计算，出院后的护理费可按每人每天90元计算。结合鉴定意见，董玉甫护理期171天，住院期间116天配护理人员2名/天，之后55天配护理人员1名/天，在鉴定后，董玉甫于2017年11月21日至12月12日再次至中国人民解放军第一八八医院住院治疗21天，其主张21天的护理费，因已实际发生，一审法院对此予以支持，但其主张护理人员2人/天，缺乏依据，一审法院予以调整，酌定按1人/天计。同时其还主张114天的护理费，因其对此没有提供相关依据，故一审法院不予支持，但根据董玉甫于2017年11月21日至12月12日住院的出院医嘱：术后三个月内禁止下地。一审法院支持其90天的护理期，护理人员酌定按1人计。即董玉甫的护理费为：140元/天×116天×2+140元/天×21天×1+90元/天×55天×1+90元/天×90天×1﹦48470元。7.误工费：董玉甫提供证明证实其在田真祥处做泥工，日工资250元，但缺乏其他证据加以佐证，故一审法院对此不予采信。董玉甫系农业家庭户口，其误工费标准应按国有同行业“农、林、牧、渔业”在岗职工年平均工资35995元计算，其主张误工期计至2017年12月12日，缺乏证据证明，故一审法院对此不予支持。根据鉴定意见，董玉甫误工期限按171天计，即董玉甫误工费为：35995元/年÷365天×171天＝16863.41元。8.残疾赔偿金：董玉甫系农业家庭户口，于1959年5月8日出生，应按20年农村居民人均年纯收入14512.2元的标准计算其残疾赔偿金。其被评定为九级伤残，即伤残赔偿指数为20%，其残疾赔偿金为：14512.2元／年×20年×20%＝58048.8元。9.精神损害抚慰金：鉴于董玉甫的健康权遭受侵害，并造成残疾，给其造成精神上的痛苦，其要求精神损害赔偿可予支持，结合本案的实际情况，董玉甫的精神损害抚慰金可酌定为8000元。10.交通费：董玉甫主张交通费3000元，但其提供的交通费用票据并没法体现与本次事故存在关联性，三被告对此亦提出异议，故一审法院对董玉甫交通费的主张不予支持。11.鉴定费：董玉甫请求赔偿伤残鉴定费用2700元，有鉴定机构收费发票为据，一审法院予以支持。保险公司辩称鉴定费不属保险赔偿范围，此辩解于法无据，一审法院不予支持。综上，董玉甫因本案交通事故造成的人身损害损失为348448.67元，根据交强险合同约定，其中属医疗费用赔偿范围共214366.46元（包括医药费、住院伙食补助费等），属伤残损失赔偿范围共134082.21元（包括护理费、误工费等）。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例负担责任……”及《最高人民法院》(下称《道路交通事故解释》)第十六条“同时投保交强险和第三者责任险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保第三者责任险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”之规定，陈振江驾驶的肇事车辆粤Ｕ×××××号小轿车在人寿保险潮州中心支公司投保了交强险，事故发生在保险期间，保险公司已在交强险医疗费用赔偿限额内赔付了董玉甫10000元，至于交强险死亡伤残赔偿限额110000元，因涉及董玉甫、侯雪秋二人的理赔，其二人的赔偿超过了交强险死亡伤残赔偿限额，故应按比例进行分配，即保险公司应在死亡伤残赔偿限额内赔付董玉甫110000×134082.21÷（134082.21+59659.63）=76127.30元。对交强险赔偿限额内不足赔偿部分尚有262321.37元，根据交警部门的认定，本案交通事故陈振江负主要责任，侯雪秋负次要责任，董玉甫无责任，同时，在本事故中，侯雪秋辩称其是好意搭载董玉甫，应减轻或者免除其赔偿责任。一审法院认为侯雪秋与董玉甫系工友关系，董玉甫明知其所乘坐二轮摩托车是无号牌，又未合理审查驾驶人的驾驶资质及摩托车是否具备上路驾驶许可的情况下仍进行搭乘，其自身亦存在一定过错，结合本案的实际情况，可以适当减轻侯雪秋的赔偿责任，由陈振江、侯雪秋、董玉甫分别承担本次事故70%、20%、10%的赔偿责任。即董玉甫的尚有损失262321.37元，陈振江应赔偿董玉甫183624.96元，陈振江已垫付董玉甫的129355.54元，即陈振江尚需赔偿董玉甫54269.42元，根据保险合同的约定，上述陈振江应赔偿的费用依法应由保险公司在第三者险限额500000元内承担赔偿责任。侯雪秋承担20%的赔偿责任，即其应赔偿董玉甫52464.27元。对于陈振江已垫付董玉甫的129355.54元，其要求保险公司返还的主张，为方便各当事人理赔，减少诉累，一审法院予以支持。在庭审中，董玉甫称陈振江垫付的赔偿款中田真祥的80000元，是田真祥作为雇主垫付给其的工伤赔偿款，根据陈振江提供的收条，此笔款项系陈振江交给田真祥，由田真祥再转交董玉甫的，且在庭审后，一审法院院通知田真祥到庭进行询问，其本人也承认此80000元是陈振江委托其付给董玉甫的，并不是其本人付给董玉甫的工伤赔偿款，故一审法院对董玉甫上述主张的意见不予采纳。董玉甫因本案事故所造成的经济损失应由保险公司和侯雪秋进行赔偿，故一审法院对董玉甫诉请陈振江赔偿其损失的请求依法予以驳回。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《道路交通事故解释》第十六条第（一）款、第二十二条、《人身损害解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、被告人寿保险潮州中心支公司应于本判决发生法律效力之日起10日内，在交强险的人身损害的死亡伤残赔偿限额内赔偿原告董玉甫76127.30元；二、被告人寿保险潮州中心支公司应于本判决发生法律效力之日起10日内，在第三者责任险的责任限额500000元内赔偿原告董玉甫54269.42元；三、被告侯雪秋应于本判决发生法律效力之日起10日内，赔偿原告董玉甫52464.27元；四、被告人寿保险潮州中心支公司应于本判决发生法律效力之日起10日内，在第三者责任险的责任限额500000元内付给被告陈振江129355.54元；五、驳回原告董玉甫其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3472元，由原告董玉甫负担592元，被告侯雪秋负担484元，保险公司负担2396元。本案在二审审理期间，当事人没有提交新证据。对二审争议事实，本院认定一审查明事实大部分正确，予以确认。另查明：广东东方法医临床司法鉴定所出具的《法医临床鉴定意见书》中有提出：董玉甫的伤残等级评定为九级，后续治疗费15000元；根据本例伤情，临床治疗及后遗功能障碍情况，建议予适当的左踝关节功能训练、作业疗法、物理疗法、外用药物疗法等康复治疗3个月，康复费约600元一个月，共1800元。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷案件，双方当事人在二审的争执焦点是:1.一审判决确认董玉甫应在本案的道路交通事故中自行承担10%的责任是否恰当?2.一审判决采纳广东东方法医临床司法鉴定所出具的《法医临床鉴定意见书》中提出评定董玉甫伤残等级等意见是否正确?3.一审判决对董玉甫的康复费、误工费、交通费等损失的请求处理是否得当？4.一审判决人寿保险潮州中心支公司应在第三者责任险的赔偿限额内赔付董玉甫的人身损失是否正确?5.一审对受理费的处理是否恰当?关于焦点1，2016年12月30日16时42分左右，陈振江驾驶粤Ｕ×××××号小轿车沿安黄公路自西往东驶至铁铺铺埔路口左转弯准备驶出道路时，适遇侯雪秋驾驶无号牌二轮摩托车乘载董玉甫沿安黄公路自东往西对向行驶至该处，因陈振江驾驶机件不符合技术标准的机动车上路行经没有交通信号灯控制也没有交通警察指挥的交叉路口左转弯时没有让直行的车辆优先通行，加之侯雪秋未取得机动车驾驶证驾驶未经公安交通管理部门登记入户的二轮摩托车上路行驶时对路面动态注意不够，遇情况采取措施不及时，致二车发生碰撞，事故造成侯雪秋、董玉甫二人受伤住院治疗及二车不同程度受损。2017年1月19日，潮州市公安局交通警察支队市区二大队作出2016第123016号道路交通事故认定书，认定陈振江应负本事故的主要责任，侯雪秋负本事故的次要责任，董玉甫无责任。由于公安机关系对本案道路交通事故的发生的原因进行分析而确定发生碰撞的二车各自的责任，而对于侯雪秋驾驶的无牌照的摩托车搭载董玉甫所造成董玉甫的人身损害赔偿责任，除了应当考虑造成交通事故的各方的责任之外，还应结合考虑搭乘人董玉甫自身在交通事故中有无过错来认定侯雪秋与董玉甫之间的责任分担，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条的规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”，《人身损害解释》第二条的规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”董玉甫明知侯雪秋驾驶的摩托车没有牌照违法上路，应当意识到侯雪秋违法驾驶行为将存在发生交通事故的风险，仍愿意搭乘侯雪秋的摩托车，其自身也存在一定的主观过错，根据上述规定，一审认定董玉甫应在本案的交通事故中对其自身的损害在侯雪秋应负的30%的责任中自负10%的责任，处理恰当，本院予以维持。关于焦点2，董玉甫在一审审理期间提出对其伤残等级等情况进行司法鉴定，经一审法院委托广东东方法医临床司法鉴定所进行司法鉴定，广东东方法医临床司法鉴定所出具《法医临床司法鉴定意见书》，提出董玉甫因本次的交通事故致伤残等级为九级等意见，一审审理期间，侯雪秋与人寿保险潮州中心支公司均对《法医临床司法鉴定意见书》中的鉴定意见提出质疑，一审法院也有就侯雪秋与人寿保险潮州中心支公司质疑问题要求广东东方法医临床司法鉴定所作出答复，广东东方法医临床司法鉴定所已就评残中的董玉甫关节功能丧失程序及内固定物尚未取出是否影响到评残时机等问题作出答复，提出其评残意见的事实根据和法律根据，现人寿保险潮州中心支公司再次在二审审理中的对董玉甫的司法鉴定意见提出异议且提出对董玉甫的伤情重新进行司法鉴定，缺乏事实及法律根据，理由不能成立，本院予以驳回。关于焦点3，首先，对于误工费的计算问题。根据《人身损害解释》第二十条的规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”董玉甫在一审审理期间向法院提出对其伤情作司法鉴定的申请，司法鉴定意见书提出董玉甫的伤情达到九级伤残，一审在已判决相关的责任人赔偿董玉甫的残疾赔偿金后，又支持了董玉甫计算至定残日的前一天的误工期共171天的误工费，符合上述《人身损害解释》的规定，且支持董玉甫从发生交通事故之日至定残日前一天也已是最大限度的误工期期限，现董玉甫提出应支持其的误工期347天，缺乏事实和法律根据，本院不予以支持。对于误工费的计算标准，由于董玉甫没有提供其最近三年的平均收入状况的，仅提供了一份证明人为“田真详”出具的《证明》，以证实其日工资250元，依据不足，不能采信，故一审按照其户口为农村的性质参考广东省统计的上一年度农、林、牧、渔行业国有同行业在岗职工年平均工资来计算其误工费的损失，是正确的，本院予以维持。其次，关于康复费，康复费也属于人身损害赔偿项目之一，由于司法鉴定意见书中提出康复费1800元，结合董玉甫的伤残情况，可予以支持，一审对董玉甫该项请求没有予以支持不当，本院予以纠正。对于交通费损失，由于董玉甫在评残前其住院116天，评残之后又再有住院治疗，期间必定因其本人及陪护人员往返医院而产生交通费的损失，故交通费损失可酌情予以按其住院期间每天不超过30元进行计算，董玉甫请求交通费损失3000元可酌情予以支持。至于人寿保险潮州中心支公司上诉提出不应参考司法鉴定意见书中提出的护理费、营养费问题，由于司法鉴定意见书中提出的董玉甫的护理期、护理人员及营养费意见，均与董玉甫的实际伤情和住院治疗情况相对应，依据充分，人寿保险潮州中心支公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。关于焦点4，人寿保险潮州中心支公司上诉提出根据其第三者责任险条款中的免责条款中的约定：“发生交通事故时被保险机动车未按规定检验或检验不合格”，因涉案的机动车粤Ｕ×××××号车辆机件不符合技术标准，故其可免责，经查，该案的粤Ｕ×××××号车辆的行驶证系检验有效期至2017年9月，2016年12月30日发生的交通事故时粤Ｕ×××××号车辆在有效的检验合格期限内，且人寿保险潮州中心支公司在一审审理期间也无提出该问题，人寿保险潮州中心支公司上诉理由不成立，本院予以驳回。关于焦点5，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一、二款的规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉，部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”本案因人寿保险潮州中心支公司被判决应承担在交强险和第三者责任险部分应承担赔付责任，故人寿保险潮州中心支公司应按其赔付责任承担本案部分的案件受理费，人寿保险潮州中心支公司上诉提出其不应承担本案的受理费的依据不充分，本院不予以支持。综上所述，董玉甫的上诉请求部分成立，可予以支持，即应在其人身损害赔偿项目中增加康复费1800元和交通费3000元，故董玉甫在交强险的死亡伤残赔偿项目部分的损失为：康复费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费合计为138882.21元，该项费用与同车受损害的应赔偿侯雪秋死亡伤残项目一并按比例由人寿保险潮州中心支公司在交强险部分赔偿限额11万元内进行赔偿,但鉴于应赔偿侯雪秋的死亡伤残项目已被判决确认59659.63元，并已一并按比例计算而确认了分配的赔偿额，如在本案再另行按比例计算，侯雪秋与董玉甫在交强险的死亡伤残赔偿项目总赔偿额将超出限额11万元，故本案二审增加的董玉甫应赔偿款4800元可在第三者责任险部分进行赔付，即按一审由人寿保险潮州中心支公司在交强险的死亡伤残赔偿项目赔付董玉甫人民币76127.30元，尚存部分为62754.91元，董玉甫的医疗赔偿项目部分损失为204366.46元,合计267121.37元,由人寿保险潮州中心支公司、陈振江按70%的责任承担186984.95元,陈振江已付的129355.54元可依一审判决由人寿保险潮州中心支公司根据保险合同的约定直接付还陈振江，由侯雪秋对上述款项承担20%的赔偿责任，即侯雪秋赔偿董玉甫人民币53424.27元。综上所述，一审判决认定部分事实不当，处理不当，本院予以纠正。上诉人董玉甫的部分上诉请求成立，本院予以支持，而对其不成立部分的上诉请求，本院予以驳回。上诉人人寿保险潮州中心支公司的上诉请求不成立，本院予以驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持潮州市湘桥区人民法院（2017）粤5102民初596号民事判决第一、四项的判决；二、撤销潮州市湘桥区人民法院（2017）粤5102民初596号民事判决第二、三、五项的判决；三、中国人寿财产保险股份有限公司潮州中心支公司应于本判决发生法律效力之日起十日在第三者责任险的责任限额50万元内赔付董玉甫人民币57629.41元；四、侯雪秋应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿董玉甫人民币53424.27元；五、驳回董玉甫的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费按一审判决承担；二审受理费人民币共人民币7464元，由中国人寿财产保险股份有限公司潮州中心支公司承担人民币5196元，董玉甫承担人民币2268元，中国人寿财产保险股份有限公司潮州中心支公司已向本院预交人民币5196元，本院直接向其收取，董玉甫已向本院预交二审受理费6944元，本院予以退还董玉甫多预交部分人民币4676元。本判决为终审判决。审 判 长  朱 萍审 判 员  李照雄代理审判员  张晓霞二〇一八年八月二十四日书 记 员  吴冬莉