江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终3503号
上诉人（原审原告）：余国圣，男，1968年6月26日生，汉族，住泰兴市。
委托诉讼代理人：杨春海，江苏福坤律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王向阳，江苏福坤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南通利泰化工设备有限公司，住所地如皋市。
法定代表人：冯玲芳，董事长。
委托诉讼代理人：童旭，江苏洲际英杰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：薛小兵，男，1979年12月8日生，汉族，住南通市崇川区。
原审被告：ＸＸ，男，1977年12月5日生，汉族，住盐城市亭湖区。
原审被告：通州区平潮镇良煜厂，住所地南通市通州区。
投资人：孟林华，厂长。
原审被告ＸＸ、通州区平潮镇良煜厂共同委托诉讼代理人：许斌，江苏鼎盛湖律师事务所律师。
上诉人余国圣因与被上诉人南通利泰化工设备有限公司（以下简称利泰公司）、薛小兵及原审被告ＸＸ、通州区平潮镇良煜厂（以下简称良煜厂）定作合同纠纷一案，不服如皋市人民法院（2015）皋商初字第0051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月26日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人余国圣及其委托诉讼代理人杨春海、被上诉人利泰公司的委托诉讼代理人童旭、原审被告ＸＸ及ＸＸ、良煜厂的共同委托诉讼代理人许斌到庭参加诉讼，被上诉人薛小兵经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
余国圣上诉请求：撤销原判，依法改判；一、二审案件受理费由利泰公司、薛小兵承担。事实和理由：1、薛小兵系利泰公司在山东济宁金威煤电工地（以下简称金威工地）的总负责人，利泰公司对我所提供的日记中是否薛小兵的签名以及我所提供的施工图是否真实应当明知，利泰公司认为“无法确认”实际承认了薛小兵签字确认的工程量及临时用工。一审法院未要求利泰公司就日记是否薛小兵签名等提出相反证据，而以利泰公司对真实性不予确认等理由对我所提供日记以及施工图的真实性不予确认有误。2、虽然利泰公司与良煜厂有合同，但因良煜厂的ＸＸ另接了工程，2012年4月，我经孟林华介绍到金威工地帮ＸＸ进行一期工程的扫尾工作。二期工程开工前，薛小兵让我施工并每天签字确认工程量及零星用工，故二期工程实际是利泰公司与我之间的合同关系。我与ＸＸ也仅就一期工程进行了交接，在我与ＸＸ结算时，ＸＸ与利泰公司尚未对二期工程进行结算，结算单中注明的增补部分由我自结，说明ＸＸ也承认二期工程是由我与利泰公司直接发生合同关系的事实。3、我要求利泰公司承担付款责任的依据是其员工薛小兵签字确认的工程量及零星用工，而非依据我与ＸＸ的结算单。在我第一次起诉时利泰公司否认其公司有薛小兵此人，而本次诉讼中又否认薛小兵系金威工地现场负责人，明显缺乏诚信。就相关事实，一审法院在我方申请的证人到场的情况下不同意证人出庭作证，且对于我提交的调查取证申请未依法进行调查，明显不当。
利泰公司辩称：余国圣的上诉无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
薛小兵未应诉答辩。
ＸＸ、良煜厂共同辩称：1、案涉合同系由利泰公司与良煜厂签订，该合同包含了二期工程。余国圣分包了二期工程中的部分劳务，其与利泰公司之间无合同关系。2、良煜厂与余国圣之间已经结清了二期工程中余国圣分包的全部劳务费，余国圣所称结算的是一期工程的劳务无事实依据，一期工程与余国圣无关。3、余国圣主张与利泰公司之间存在合同关系，其应就合同订立、生效进行举证。余国圣认为薛小兵代表利泰公司直接与其存在事实上的合同关系，但未能提供充分证据证明。请求驳回上诉，维持原判。
余国圣向一审法院起诉请求：1、判令利泰公司偿还所欠安装工程款合计708980元，薛小兵承担连带偿还责任；2、由利泰公司、薛小兵承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年4月22日，利泰公司（甲方）与良煜厂（乙方）签订安装合同一份，ＸＸ系良煜厂的委托代理人，约定由乙方承包甲方在山东金威煤电的管道安装工程。2012年4月，余国圣经良煜厂经营人孟林华介绍，到金威工地与ＸＸ交接，实际对该工地二期工程的管道进行安装。2013年5月31日，余国圣与ＸＸ进行结算并出具结算单一份，载明：“金威煤电山东工地经双方确认工程款总价玖万捌仟元余国圣已付人民币壹拾万零柒仟元正（零星人工、增补件、管道支架，经双方确认不予以结算，由余国圣本人自结。一切后果由余国圣本人负责）税钱未计。”该结算单落款处由ＸＸ、余国圣本人签字，马纪红作为见证人签字，结算单出具后，由余国圣在结算单中添加“计70吨”。2013年8月16日，ＸＸ代表良煜厂与利泰公司就2011年至2013年外包进行结算，确认山东金威2011年一期工程总价为700000元、2012年二期工程总价为310000元。2014年5月26日，良煜厂向利泰公司出具声明书一份，声明金威煤电管道安装工程款已于2013年度全部结清。余国圣向利泰公司、薛小兵索款未果，诉至法院。
另查明，薛小兵自2010年1月至2015年1月期间系利泰公司员工。
审理中，余国圣当庭陈述：一开始只认识孟林华，2012年4月2日、3日，孟林华让我晚上赶到山东金威工地，说ＸＸ在那儿等我，ＸＸ跟我交接金威工地的设备安装的活儿，当时说好安装管道一吨单价1400元，现场预制的管道、设备、支架的价格另算，当时有薛小兵在场，没有书面的合同。
ＸＸ当庭陈述：一开始余国圣、马纪红在孟林华苏州吴江的工地上打工，后来孟林华把马纪红介绍给我去山西工地承包劳务，余国圣也到了山西工地，当时余国圣是马纪红的带班。2012年3月左右利泰公司让我承包金威煤电二期工程，我跟马纪红协商共同承包该工程。后来马纪红被我调到辽宁盘锦项目，我与马纪红协商将金威煤电二期项目部分劳务由余国圣承担，当时根据利泰公司的生产通知单与马纪红口头约定工程款98000元。
余国圣当庭确认因其与ＸＸ签订的结算单中确认零星用工、管道、支架等费用由余国圣自结，该部分费用系薛小兵签字确认的，应该由利泰公司承担责任，并当庭明确要求利泰公司承担支付工程款708980元的责任，薛小兵对此承担连带责任，不要求ＸＸ、良煜厂承担责任。
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案争议焦点在于利泰公司、薛小兵是否系案涉合同关系的当事人。根据审理查明的事实，利泰公司、薛小兵并非案涉合同关系的当事人，其理由如下：第一，余国圣实际施工的管道安装工程，属于山东金威煤电管道安装二期工程，包括在利泰公司与良煜厂签订的安装合同范围内，利泰公司与良煜厂已就该工程的工程款实际结算完毕，且余国圣与利泰公司素不相识，此前亦未发生过往来，良煜厂与利泰公司具有长期合作关系，故该工程的发包人应为利泰公司，承包人应为良煜厂。第二，根据余国圣诉状及庭审中的陈述，其经过良煜厂经营人孟林华的介绍，与ＸＸ就案涉工程进行交接并确认价格，且案涉工程施工完毕后，余国圣亦直接与ＸＸ进行结算，ＸＸ亦支付了相应的工程款，故案涉合同应系余国圣与ＸＸ代表良煜厂协商一致后形成并实际履行，案涉合同系良煜厂承包山东金威煤电管道安装工程后将部分工程转包给余国圣的转包合同，该转包合同的当事人应当为余国圣与良煜厂。第三，余国圣认为其与ＸＸ签订的结算单中确认零星用工、管道、支架等费用由余国圣自结，而该费用系薛小兵确认，应当由余国圣与利泰公司进行结算，但该结算单系余国圣与ＸＸ代表的良煜厂之间形成，对利泰公司并不具有约束力，故余国圣据此要求利泰公司承担付款的责任，不符合法律规定。第四，余国圣认为实际施工的工程量由薛小兵确认，薛小兵应当对案涉工程款承担连带责任，但余国圣提供的工地日记没有其他证据予以佐证，该工地日记记载的工程量有无经过薛小兵确认无法确定，薛小兵有无权限确认余国圣实际施工的工程量无法确定，且余国圣实际是与良煜厂达成转包合同关系并对工程量进行了结算，余国圣要求薛小兵承担连带责任，不符合法律规定。综上，利泰公司、薛小兵并非案涉合同关系的当事人，故余国圣要求利泰公司给付工程款、薛小兵对此承担连带责任的主张，不符合法律规定，难以支持。薛小兵经法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其自愿放弃相应的诉讼权利。判决：驳回余国圣的诉讼请求。案件受理费10890元，由余国圣负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
余国圣申请丁某到庭作证，以证明薛小兵系利泰公司派到金威工地的负责人，余国圣每天的工程量、临时用工都需经过薛小兵签字确认。
证人丁某陈述：我自2012年7月开始跟着余国圣在金威工地干活，当年10月离开该工地，在工地上认识了薛小兵，薛小兵胖胖的，身高低于1.76米，看起来很年轻，可能有30多岁。余国圣告诉我薛小兵是利泰公司在金威工地的负责人，有时余国圣不在薛小兵也会找我们干活。余国圣记载工作量后会找薛小兵签字，有时我也会一起去。余国圣帮谁干活我不知道，金威工地上有没有公示牌我记不清楚了。
利泰公司质证认为，证人与余国圣之间有利害关系，其证言不可信，且其很多陈述都是推测，不排除余国圣在庭前有向证人灌输一些信息的可能性，我公司并未派薛小兵到施工现场。余国圣曾起诉过薛小兵，但经法庭询问该薛小兵与本案无关，因此余国圣对薛小兵的身份未能弄清，证人也无法说清。
ＸＸ、良煜厂质证认为，证人证言不具有合法性、真实性、关联性，证人未能举证与案涉工地存在劳务关系的证据，其陈述内容也不具证明力，无法达到余国圣所主张的薛小兵是利泰公司施工负责人的证明目的。
本院经审理，对原审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。二审过程中，余国圣增加诉讼请求为：如利泰公司与ＸＸ就零星用工等已结算清楚，则要求ＸＸ与利泰公司就已经结算的款项承担连带责任，并且要求良煜厂与ＸＸ在本案中承担责任。
本案争议焦点：余国圣要求利泰公司承担付款义务并要求薛小兵承担连带责任有无依据。
本院认为，本案中余国圣与利泰公司之间是否存在合同关系是本案争议所在。依照法律规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。在诉讼过程中，余国圣未能提供证据证明其与利泰公司之间就案涉工程存在任何书面或口头合同，其提供的由薛小兵签字的日记等证据并不能直接证实其与利泰公司之间存在安装合同的合意。而利泰公司与良煜厂之间就案涉工程签订了书面安装合同，余国圣所实际施工的部分亦包含在内，且余国圣认可其系经良煜厂的孟林华介绍至案涉工地，施工结束后亦与良煜厂的委托代理人ＸＸ进行结算，故余国圣主张其与利泰公司之间存在直接合同关系依据不足。
当然即使双方之间不存在建立合同关系的意思表示，但如果行为人的行为系履行职务行为或构成表见代理，依照法律规定利泰公司仍应承担民事责任。就薛小兵的身份而言，余国圣主张其系利泰公司在案涉工地的负责人，薛小兵确认工程量的行为系履行职务行为。但就该主张，余国圣仅提供证人证言，且证人亦陈述系余国圣告知其薛小兵为利泰公司在案涉工地的负责人。在余国圣未能提供其他证据证明薛小兵有权限代表利泰公司行使相关权利的情况下，本院对余国圣关于薛小兵系履行职务行为的主张无法采信。而考量是否构成表见代理的前提是薛小兵以利泰公司的名义与余国圣订立合同，如前所述，余国圣并未能就此进行举证，因此即使薛小兵确认工程量属实，亦无法认定薛小兵具有利泰公司代理权的表象。而余国圣要求薛小兵承担连带责任的主张，因余国圣所提供的证据尚不足以证明其与利泰公司或薛小兵之间存在合同关系，故其该主张无法律依据，本院不予支持。至于余国圣要求本院对薛小兵是否利泰公司委派至案涉工地负责管道设备施工等情况进行核实的申请，本院认为对待证明事实无意义，且余国圣提交申请早已超出举证期限，故本院对其申请不予准许。
关于余国圣二审中增加的诉讼请求，ＸＸ与良煜厂不予认可亦不同意调解，故本院对此不予理涉，余国圣可就相关主张另行起诉。
综上，余国圣的上诉理由不能成立，本院不予采纳；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10890元，由余国圣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴志霞
审 判 员 陈 卓
代理审判员 李晓晴
二〇一七年三月二十七日
书 记 员 陆 佳