辽源市西安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）吉0403刑初10号
公诉机关辽源市西安区人民检察院。
被告人涂伟伟，男，1993年4月28日出生，户籍地：江西省九江市。现住江西省九江市永修县。现因本案，于2015年5月5日被取保候审。
辩护人马英华，吉林武德吉律师事务所律师。
被告人王金波，男，1990年4月26日出生，户籍地：辽宁省抚顺市新宾县。现住辽宁省沈阳市和平区。现因本案，于2015年5月13日被取保候审。
被告人李洁，男，1990年1月17日出生，户籍地：黑龙江省佳木斯市。现住辽宁省沈阳市和平区。现因本案，于2015年11月15日被取保候审。
被告人管雨晴，女，1985年6月7日出生，户籍地：内蒙古自治区呼伦贝尔市。现住辽宁省营口市鲅鱼圈区。现因本案，于2015年5月22日被取保候审。
辩护人史金龙，吉林史金花律师事务所律师。
辽源市西安区人民检察院以辽西检刑检公诉刑诉（2016）6号起诉书指控被告人涂伟伟、王金波、管雨晴、李洁犯非法经营罪，于2016年2月1日向本院提起公诉。本院受理后，同年4月5日公诉机关建议延期审理，补充侦查。同年5月11日因案情复杂、涉及面广、犯罪取证等因素，报上级法院延期审理，同年5月13日辽源市中级人民法院批复，可延审限三个月。同年5月31日公诉机关作出辽西检刑检公诉刑诉（2016）1号变更起诉决定。同年6月20日本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，公诉机关指派检察员路冰辉、王英鹏出庭支持公诉，被告人涂伟伟及其辩护人马英华、被告人王金波、李洁、被告人管雨晴及其辩护人史金龙到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
公诉机关指控：（1）2014年4月份以来，被告人李洁在没有烟草专卖行政许可的情况下，通过微信等聊天工具在互联网上发布卖烟信息并用支付宝等转账方式贩卖香烟给乔某等下家，非法经营数额20万余元。（2）2014年7月份以来，被告人管雨晴在没有烟草专卖行政许可的情况下，通过QQ、微信等聊天工具在互联网上发布卖烟信息并用支付宝等转账方式贩卖香烟给乔某等下家，非法经营金额19万余元。（3）2014年6月以来，被告人王金波在没有烟草专卖行政许可的情况下，通过QQ、微信在互联网上发布卖烟信息并用支付宝等转账方式贩卖香烟，非法经营金额为28万余元。（4）2014年9月以来，被告人涂伟伟在没有烟草专卖行政许可的情况下，通过互联网上的QQ、微信发布卖烟信息并用支付宝等转账方式贩卖香烟，非法经营金额71万余元。
为证明上述指控的事实，公诉机关当庭宣读和出示了购烟数量统计情况说明、支付宝交易记录明细单、补充侦查报告书、吉林省烟草局文件、证人证言、被告人的供述和辩解等证据。根据上述证据，公诉机关认为，被告人涂伟伟、王金波违反国家烟草专卖管理法规，非法经营烟草专卖品，扰乱市场经济秩序，情节特别严重；被告人管雨晴、李洁违反国家烟草专卖管理秩序，情节严重，上述四名被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以非法经营罪追究其刑事责任。请本院依法判处。
被告人涂伟伟供认公诉机关指控的犯罪事实，但辩解其非法经营金额为60万元左右。
其辩护人提出如下辩护意见：（1）涂伟伟的非法经营金额应以其支付宝支出金额计算；（2）涂伟伟系初犯、无前科劣迹、当庭认罪、如实供述全部犯罪事实，应当从轻处罚；（3）其主观恶性不深、有悔改表现，且已全部退回非法所得，故依法从宽处理，对其适用缓刑
被告人王金波、李洁供认公诉机关指控的犯罪事实。
被告人管雨晴对公诉机关指控的事实无异议，但辩解其非法经营金额为2万余元。
其辩护人提出如下辩护意见：（1）其行为违法，但未达到法定追诉标准，不构成犯罪；（2）公诉机关指控其构成非法经营罪证据不足；（3）本市人民检察院因管雨晴犯罪事实不清，证据不足，作出不批准逮捕决定，这一事实印证了辩护人的辩护意见。
经审理查明：（1）2014年9月以来，在江西省南昌市青山湖区，被告人涂伟伟在没有烟草专卖行政许可的情况下，利用网络联系上家购买香烟，后通过互联网上的QQ发布卖烟信息，并用支付宝等银行转账方式贩卖香烟给下家李洁等人，违法所得9万余元（其支付宝收入金额71.2万余元、支出金额61.5万余元）。（2）2014年6月以来，被告人王金波在没有烟草专卖行政许可的情况下，利用网络联系上家（网名：“盛世厦门”、“我他妈又帅了”）购买香烟，后通过互联网上的QQ发布卖烟信息，并用支付宝、银行转账方式贩卖香烟给下家李洁、王某1、吴某等人，违法所得6万余元（非法经营金额为28万余元）。（3）2014年4月份以来，被告人李洁在没有烟草专卖行政许可的情况下，利用网络联系上家（网名：“公子哥”、“老王”等）购买香烟，后通过其微信发布卖烟信息，并用支付宝等转账方式贩卖香烟给下家乔某等人，违法所得4万余元（非法经营金额20万余元）。（4）2014年7月份以来，在辽宁省营口市鲅鱼圈区，被告人管雨晴在没有烟草专卖行政许可的情况下，利用网络联系上家（网名：“老钱”）购买烟，后通过其互联网上的微信发布卖烟信息并用支付宝（名：管雨晴、管通）等转账方式贩卖香烟给下家乔某、葛某、马某1等人，违法所得2.8万余元（非法经营金额19万余元。）
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、书证：（1）关于李洁、管雨晴购烟数量统计情况说明；（2）涉案物品扣押物品清单、接收清单、照片；（3）省烟草局文件；（4）情况说明，刑事判决书；（5）支付宝交易记录明细单；（6）补充侦查报告书；（7）被告人户籍证明、破案经过。
2、证人证言：（1）乔某：2014年4月开始网络上卖烟，烟有真、有假，通过微信做广告，发展代理，支付宝转账，我有固定上家都是支付宝的名李敏、管雨晴、肖某等人。（2）李某：2014年8月通过朋友介绍认识乔某，乔某用微信联系客户卖烟，我就参与给他代理发广告，后来我也卖假烟，我销售金额3万元左右，盈利6000左右，都是支付宝结算的。（3）王某2：2014年4月通过微信卖假烟，上家是乔某，我和乔某是同学，我每天都地微信上发信息，谈价格，通过快递送货，具体挣多钱没算过。（4）丛某：2014年8月在微信圈，发现有人做卖假烟生意，通过网络联系上家后开始卖假烟，上家是乔某、众达、潮品外烟，我销售了7万元左右，盈利两万元左右。
3、被告人供述：（1）涂伟伟：2014年9月开始网络贩卖假烟通过网上聊天卖烟。烟是我上家通过快递发给我，我们不见面通过QQ聊天联系，之后通过支付宝转账交易。我有固定的上家叫“大炮出品”，我卖的烟有白中华、钓鱼台、南京、大公鸡等，我使用支付宝交易名是“公子哥”、邹华香、涂伟伟，我下家有“香烟味道（李洁）”、“老兵”等，烟利润10%－20%左右，我盈利10万元左右。（2）王金波：2014年6月开始网络贩卖假烟通过网上聊天卖烟。烟是我上家通过快递发给我，我们不见面通过QQ聊天联系，之后通过支付宝转账交易。我有两个固定上家分别是“盛世厦门”、“我他妈又帅了”，我卖的烟有白中华、芙蓉王、南京、玉溪等，我使用QQ号“老王”、“再创辉煌”等，我下家有“香烟味道（李洁）”、吴某、马某2等，烟利润15%左右，我盈利7万元左右。（3）管雨晴：2014年7月开始网络贩卖假烟通过网上聊天卖烟。烟是我上家“老钱”通过快递发给我，我们不见面通过QQ聊天联系，之后通过支付宝转账交易。我使用两个支付宝交易名是管通、管雨晴。我销售的烟有外烟有本国烟，有越南的猫头鹰、红牛、本国产中华、为人民服务等，我下家有乔某、葛某等人，销售烟的利润10%。（4）李洁：2014年4月开始网络贩卖假烟通过网上聊天卖烟。烟是我上家通过快递发给我，我们不见面通过QQ聊天联系，之后通过支付宝转账交易。我有三个上家分别是“老王”、“公子哥”、“娃娃”，我使用两个支付宝交易名是李敏、葛东雪，销售烟20万元左右，我盈利4万元左右。
4、鉴定意见：烟草鉴别检验报告书
5、电子证物勘验检查笔录、工作报告
本院认为：被告人涂伟伟、王金波、李洁、管雨晴违反国家烟草专卖管理法规，非法经营烟草专卖品，扰乱市场经济秩序，情节严重，应以非法经营罪追究其刑事责任。公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以支持。但指控被告人涂伟伟犯非法经营金额71万余元不当，经查，涂伟伟用支付宝转账贩卖香烟，其支出金额61万余元，应当认定为非法经营金额（该金额公安机关已出据佐证），故被告人的辩解及辩护人的辩护意见，理由正当，本院予以采纳。指控犯罪情节特别严重一节，经查，侦查机关已提供违法所得计算说明（即违法所得=非法经营金额×15%），以此计算涂伟伟违法所得9万余元、王金波违法所得6万余元，故应认定为犯罪情节严重。关于被告人管雨晴的辩解及其辩护人的意见，经查，被告人管雨晴支付宝交易金额，经公安机关甄别，其非法经营烟的金额为19万余元，虽缺少交易方（上、下家）的佐证，但不影响本罪的成立，公诉机关对此节的指控，有证据证实，应予以支持，故其辩解及辩护人的意见，证据不充分，本院不予采信。鉴于被告人涂伟伟、王金波、李洁、当庭认罪态度较好、有悔罪表现，且能积极全部返赃，故对其可酌予从轻处罚；念被告人管雨晴系初犯、偶犯、无前科劣迹，虽庭审中对公诉机关指控非法经营数额提出异议，但对其指控非法经营烟的事实予以供认，对此本院予以酌情处罚。综合本案的性质、主观恶性、手段、社会危害性，对上述四被告人适用缓刑不致于再危害社会。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条非法经营罪、第七十二条缓刑、第七十三条缓刑考验期之规定，判决如下：
一、被告人涂伟伟犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币21万元。
二、被告人王金波犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币15万元。
三、被告人李洁犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币8.5万元。
四、被告人管雨晴犯非法经营罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币3万元。
五、公安机关追缴的犯罪违法所得，上缴国库。
（上述四被告人；缓刑考验期限，从判决确定之日计算。罚金于本判决生效后缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省辽源市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉正本一份，副本两份。
审 判 长 公振山
人民陪审员 张爱玲
人民陪审员 邱子兰
二〇一六年六月二十二日
书 记 员 王 丽