陕西省略阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）略民初字第00375号
原告刘××，男，汉族，略阳县人。
委托代理人贺林海，略阳县城关法律服务所法律工作者。
被告汉中市烟草公司略阳分公司。地址陕西省汉中市略阳县城水灵路桥头。
法定代表人王××，任该分公司经理。
被告委托代理人郭志壮，陕西省磷化工总厂社区法律服务所法律工作者。
被告刘××，男，生于1971年12月22日，汉族，略阳县人。
原告刘××诉被告汉中市烟草公司略阳分公司、刘××提供劳务者受害责任纠纷。本院受理后依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告、及双方的委托代理人均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告刘××诉称：2012年11月份原告经刘××介绍到第一被告所属的横现河烟站干活，刘××是带班的，原告主要从事打烟包和码烟包的工作。2012年11月14日晚上23时左右，原告在干活过程中，右脚被砖头垫伤。在略阳铁路医院住院14天，诊断为右足底5跖骨基底部粉碎性骨折，原告支出医疗费五千余元。造成原告九级伤残，二次手术需住院15天、医疗费4000元、误工90天、护理45天、营养期75天。
原告刘××为支持自己的主张提供以下证据：第一组原告的身份证复印件；第二组调查刘××、刘××、刘××笔录；第三组诊断证明书、住院病历、医疗费结算发票、司法鉴定意见书、鉴定费发票；第四组被抚养人户口簿、身份证复印件、村委会证明。
被告汉中市烟草公司略阳分公司辩称：第一被告与原告之间不存在雇佣关系。第一被告与刘××签订了承揽合同，由承揽人完成烟叶的打包、装卸，被告对承揽人完成的工作成果验收合格后，以承揽人的完税发票支付报酬。承揽人如何完成和被告无关，原告为承揽人提供劳务，不需被告同意，原告工资也不由被告直接支付，被告只关心承揽人的工作成果是否合格，因此原告在劳务中的风险依法也不应由第一被告承担。
被告汉中市烟草公司略阳分公司为支持自己的主张提供以下证据：第一组营业执照、机构代码证、法定代表人证复印件；第二组烟叶打包、装卸协议、调查刘××、×××笔录、支付承揽人加工费的对账单及凭证。
被告刘××辩称：我只挣了一万多元，把责任推到我身上不行，我不承担。
被告刘××没有提交证据。
质证与认证：关于主体资格的证据，当事人均无异议，依法采信。原告第二组证据、对能证明原告受伤及受第二被告雇佣依法采信；原告没有提交证据证明自己和第一被告系雇佣关系，结合第一被告提交的烟叶打包、装卸协议，对原告此证明目的不予采信。原告第三组证据，第一被告对住院病历中病人自述受伤原因持异议，结合刘明星证言、刘××当庭陈述、原告农合报销单，对其异议采信。第一被告对交通费异议是计算一人往返车费合适，结合实际被告异议成立。原告第四组证据被告无异议，本院依法采信。
以上证据经庭审质证、认证，查明以下案件事实：2012年9月10日被告汉中市烟草公司略阳分公司将烟叶打包、装卸的劳务承包给第二被告刘××，并给第二被告提供打包机械、封口和捆包绳、麻包片，指定在横现河税务所院内露天干活。每包劳务费3.5元，装卸每包0.7元，均为含税价。第一被告有专人负责烟包验收，合格后出单据，第一被告在收购结束后根据第二被告提供的税票将劳务费划入刘××的银行卡。刘××和原告系堂兄弟关系。第一被告派人教会第二被告烟叶打包，2012年11月份第二被告叫上×××、原告刘××来一起干活，并教会他们打烟包，两人的工资由第二被告发放，烟叶多时就要加班，烟叶少时就停工。原告在刘××处干活十余天，刘××发给工资三百元左右。因为是露天存放烟叶，为防风雨，当天没有装运的烟包要盖上篷布，然后再用砖块压在篷布边上。2012年11月14日23点多，原告刘××给烟垛盖好篷布后，从1米多高的烟垛上跳下，被篷布下的用来压篷布的砖块垫伤右脚。2012年11月15日到略阳铁路医院住院治疗，被诊断为右足底5跖骨基底部粉碎性骨折。原告住院14天，支出医疗费5174.40元，农村合疗已报销2802.40元。原告的伤情经陕西汉中汉航法医司法鉴定所鉴定为九级伤残；评估二次手术治疗费为4000元、住院时间15天；误工期90天、营养期75天、护理期45天。2013年8月5日原告刘××依提供劳务者受害责任纠纷起诉略阳县烟草专卖局、汉中市烟草公司略阳分公司，要求赔偿其上述损失。在收到略阳县烟草专卖局、汉中市烟草公司略阳分公司的答辩后，原告于2013年8月30日主动请求撤回对略阳县烟草专卖局的起诉，同时要求追加刘××为本案被告承担赔偿责任。经审查原告的请求符合法律规定，本院通知略阳县烟草专卖局退出诉讼，并追加刘××为被告。
本院认为：第一被告主张自己和第二被告是承揽关系，根据双方的协议以及当事人的陈述，他们之间的关系定为劳务承包更为确切。原告认为原、被告系雇佣关系，而以提供劳务者受害责任纠纷提起诉讼。被告刘××从被告汉中市烟草公司略阳分公司承包了烟叶打包、装卸劳务，并由其与被告汉中市烟草公司略阳分公司单独结算。原告刘××受刘××之邀务工，原告与被告汉中市烟草公司略阳分公司之间既无书面合同也无口头约定，原告的劳务费也是从刘××处领取，原告刘××没有充分的证据证明自己与被告汉中市烟草公司略阳分公司之间形成了劳务关系，原告请求汉中市烟草公司略阳分公司承担赔偿责任缺乏事实和法律依据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款的规定,原告应承担举证不能的法律后果。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。原告刘××受被告刘××之邀来务工，原告与刘××之间形成了劳务关系，原告受伤刘××作为雇主应当承担赔偿责任；原告刘××从事烟叶打包劳务，应当知道劳动场所里有随意放置的用来压篷布的砖块，其从一米多高的烟垛上跳下来，应当预见到自己可能受伤，但原告由于自信大意而导致受伤，原告自己没有尽到相应的注意义务，因此原告自己也应承担相应的责任。原告系农村居民，从事烟叶打包十余天，所发工资三百元左右，结合2012年陕西省农村居民人均收入，综合确定原告每天60元收入。结合当地护工工资每天确定护理费60元。精神抚慰金酌情支持2000元。原告的各项损失合计44801元:其中医疗费6372元﹦4000元（二次手术）﹢2372元（扣除合疗报销后余额）；误工费6300元﹦60元×105天；护理费3600元﹦60元×60天；住院伙食补助费870元﹦30元×29天；营养费1800元﹦20元×90天；残疾赔偿金元23052元﹦5763元×20年×20％＝23052元；被扶养人生活费3069元（×××：5115元×5年×20％÷4＝1278.75元，×××：5115元×7年×20％÷4＝1790.25元），交通费77元；鉴定费1600元。精神抚慰金2000元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款之规定判决如下：
一、驳回原告刘××要求汉中市烟草公司略阳分公司承担赔偿责任的请求。
二、被告刘××赔偿原告刘××损失29801元（限判决生效后二年内履行完毕）。
原告刘××自己承担损失15000元。
诉讼500费元，减半收取250元，由原告刘××承担100元，被告刘××承担150元（限判决书送达三日内交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。
审判员 陈晓婵
二〇一三年九月二十三日
书记员 郭云婷