江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）萍民三终字第23号
上诉人（原审被告、反诉原告）周六青，男，1976年7月10日生，汉族，住江西省樟树市。
委托代理人胡鸣菊，江西景维新律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）杜建云，男，1980年1月10日生，汉族，住江西省吉安市。
委托代理人李健，江西和园律师事务所律师。
上诉人周六青与被上诉人杜建云合同纠纷一案，江西省莲花县人民法院于2014年11月17日作出（2013）莲罗民一初字第103号民事判决。上诉人周六青不服该判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人周六青及其委托代理人胡鸣菊、被上诉人杜建云及其委托代理人李健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
莲花县法院经审理查明，2009年5月11日，莲花县闪石乡人民政府将其管理的闪石乡萝卜冲水库发包给案外人刘铁华经营，双方签订了承包合同，合同约定的承包期限为20年（2010年1月1日-2030年1月1日）。2009年10月5日，案外人刘铁华与周六青签订承包合同，将闪石乡萝卜冲水库转包给周六青。该合同约定：一、承包期暂定15年（2010年1月至2025年1月），每年承包金5000元。周六青在水库周边所承建的一切基础设施（如：两层办公楼一栋，厂房、猪场、鸭场、鸡场，合计面积约300平方米左右，水坝建设及水电线路安装等），所花费的实际费用可冲抵承包金。若厂房等基础设施建设所花费的资金超出15年的承包金总额，则由刘铁华以现金支付给周六青，一切基础设施的所有权归刘铁华所有；若刘铁华未支付基础设施所花费用超出15年的承包金总额部分，基础设施的所有权仍归周六青所有。二、刘铁华必须确保水库范围内的合法综合养殖能顺利进行，包括处理好当地政府及村民的关系。合同签订后，周六青在该水库建筑了部分基础设施。案外人刘铁华证明，周六青未交纳承包金，没有就水库所建设施与刘铁华进行验收、结算、交付。2013年6月10日，周六青（甲方）与杜建云（乙方）签订了承包合同，该合同约定：甲方同意将莲花县闪石乡萝卜冲水库（面积约80亩）承包给乙方，承包期限暂定2013年6月10日至2025年1月1日，合同期满同等条件下享有优先承包权。二、承包金260000元整，合同签订之日暂付240000余元，同年7月10日前付清。三、基于刘铁华与周六青之前签订的合同基础上甲方有义务配合乙方经营水库。四、合同签字生效，若一方违约赔偿另一方一切损失，并支付违约金100000元整。合同签订后，杜建云分别于2013年6月10日、7月15日共支付给周六青承包金250000元。在承包经营期间，杜建云已向水库投入共计91148元（其中：支付购买75000尾草鱼苗价款37500元、运费800元；支付购买鱼饲料、药品价款52848元），另于2013年7月28日代缴杜建云承包水库期间所欠电费3060元。2013年9月初，案外人刘铁华等人前往闪石乡萝卜冲水库，以周六青擅自转包水库、未交纳承包金等为由，责令杜建云停止经营，在2013年底前交回水库，并砸坏杜建云住房的门窗。2013年9月18日，杜建云将刘铁华干涉水库经营并限期收回水库一事书面告知周六青，该通知主要内容为：周六青在2013年10月1日前解决好刘铁华干扰水库承包一事，保证杜建云正常经营水库；如未在限期内解决此问题，所产生的损失由周六青负责，并要求解除承包合同。但周六青至今没有与刘铁华协商并处理好这一问题。2013年年底前，杜建云被迫离开水库，该水库现已被案外人刘铁华实际控制。杜建云没有提供证据证明周六青大嫂收取了承包金2700元和周六青同意免交5000元承包金等事实。周六青也没有证据证明自己曾向萝卜冲水库放养了约5万多元鱼苗的事实。现杜建云起诉至法院，要求：1、终止其与周六青20**年6月10日签订的《江西省莲花县闪石乡萝卜冲水库承包合同》，由周六青返还承包金253060元；2、周六青赔偿其损失90000元，并支付违约金100000元；3、本案诉讼费用由周六青承担。周六青提出反诉，要求：1、判令杜建云继续履行合同，并支付承包金10000元；2、判令杜建云向周六青支付违约金100000元；3、反诉费用由杜建云承担。
莲花县法院认为，杜建云与周六青签订的闪石乡萝卜冲水库承包合同，系双方真实意思表示，流转期限没有超过承包期的剩余期限，合同其他内容也不违反我国法律、行政法规的强制性规定，合法有效。周六青将水库转包给杜建云，事前未取得原承包人刘铁华同意，事后也未得到刘铁华的追认，导致杜建云因遭受原承包人刘铁华多次干扰而无法经营。农业部《农村土地承包经营权流转管理办法》第十三条规定：“受让方将承包方以转包、出租方式流转的土地进行再流转，应当取得原承包人的同意。”杜建云与周六青签订的承包合同约定，基于刘铁华与周六青之前签订的合同基础上周六青有义务配合杜建云经营水库。造成水库经营权不能流转给杜建云，使其难以对水库进行正常经营，无法实现合同目的，系周六青没有履行法定的和合同约定的义务所致，责任在周六青。周六青的行为已构成根本违约，杜建云要求解除承包合同，并要求周六青返还承包金、杜建云的经营性投入、支付违约金的诉讼请求，依法应予支持。《合同法》规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。双方签订的水库承包合同依法被解除后，杜建云没有再向周六青支付承包金的义务，因而杜建云的相关行为不构成违约，周六青的反诉缺乏事实根据和法律根据，依法应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第五条的规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：一、解除杜建云与周六青于2013年6月10日签订的《江西省莲花县闪石乡萝卜冲水库承包合同》。二、由杜建云将闪石乡萝卜冲水库交回给周六青，水库内现有鱼资源归周六青所有，由周六青返还杜建云承包金250000元，垫付电费3060元、鱼苗和饲料等经营性投入90000元，合计343060元。三、周六青支付给杜建云违约金100000元。上述二、三项，限义务人在判决生效后15日内履行。四、驳回周六青的反诉请求。本案诉讼费7950元，财产保全费2770元，合计10720元，由周六青承担；反诉费2000元，由周六青承担。
一审判决宣判后，上诉人周六青不服上述判决，向本院提起上诉称，一、原审判决认定事实错误。1、上诉人周六青在与刘铁华承包水库过程中已经履行了所有应当履行的义务，而且投入资金也远超过了承包金。被上诉人杜建云在一审未提供证据证明刘铁华在扰乱水库经营，刘铁华提交的《情况说明》可以证明在2013年12月前，刘铁华根本没有收回水库经营权，实际至今也没有。2、原审在被上诉人没有证据证明且上诉人不予认可的情况下，认定被上诉人垫付了电费3060元及上诉人大嫂拿走了2700元的事实，属于错误认定。3、原审判决认定被上诉人在承包水库两个月内就投入75000尾草鱼苗，投放饲料、药品52848元错误。事实上，上诉人与被上诉人签订承包合同时，双方确认水库有活鱼14万元，被上诉人在两个月内就投入75000尾草鱼苗，投放饲料、药品52848元不符合常理。鱼苗的投放是每年3到4月间，2013年7月8月正是高温酷暑季节。4、因被上诉人拒绝支付剩余承包金，构成根本违约，上诉人享有法定抗辩权，完全可以不履行合同约定的后期义务（实际上上诉人履行了后期配合义务），况且，刘铁华并未扰乱水库经营。二、原审判决适用法律错误，诉讼程序违法。最高人民法院《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》规定，承包人将承包合同转让或转包给第三者，必须经发包人同意，并不得擅自改变原承包合同的生产经营等内容，否则转让或转包合同无效。本案中的发包人是莲花县闪石乡人民政府水利管理局或乡政府，而不是刘铁华。闪石乡人民政府或水利局没有要求收回水库经营权，上诉人可以依法转包给被上诉人。本案的判决结果明显与案外人刘铁华有直接的厉害关系。在一审中，上诉人申请追加刘铁华为第三人参加诉讼，法院不予准许，属于程序违法。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，支持上诉人的反诉请求或将本案发回重审。
二审中双方当事人均未向法庭提交新的证据。二审经公开开庭审理及审查一审案卷材料，查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，关于本案的程序问题。本案被上诉人杜建云以上诉人周六青违反承包合同约定，构成违约为由提起诉讼，本案属于合同纠纷。根据合同的相对性原则，合同仅在合同当事人之间发生法律约束力，案外人刘铁华不是合同的一方当事人，原审法院驳回上诉人周六青要求追加刘铁华为本案当事人的请求，并无不当。
《中华人民共和国土地承包法》第三十二条规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。《农村土地承包经营权流转管理办法》第十三条规定，受让方将承包方以转包、出租方式流转的土地实行再流转，应当取得原承包方的同意。本案中上诉人周六青未经原承包人刘铁华的同意，将其以转包方式流转的萝卜冲水库再转包给被上诉人杜建云，故该转包行为不属于依法转包，违反了《中华人民共和国土地承包法》关于依法转包的规定，因此，上诉人周六青与被上诉人杜建云签订的《莲花县闪石乡萝卜冲水库承包合同》应属无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中上诉人周六青未经原承包人同意进行转包，对合同无效存在过错，应当承担返还财产，赔偿损失的责任。上诉人周六青应当返还被上诉人杜建云支付的承包金250000元，并赔偿其购买鱼苗及饲料、药品的损失90000元。被上诉人杜建云要求上诉人周六青返还其垫付的电费3060元的诉讼请求，因被上诉人杜建云提供了湖上供电所出具的证明，载明收到杜建云交来2009年至2013年周六青在萝卜冲水库用电电费3060元整，对其该项诉请予以支持。因合同无效，被上诉人杜建云要求上诉人周六青支付违约金100000元，上诉人周六青要求被上诉人杜建云支付承包金10000元及违约金100000元的诉讼请求，缺乏法律依据，不予支持。原审判决认定上诉人周六青与被上诉人杜建云签订的《莲花县闪石乡萝卜冲水库承包合同》合法有效属于适用法律错误，应予纠正。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省莲花县人民法院（2014）莲罗民一初字第103号民事判决的第二、四项。
二、撤销江西省莲花县人民法院（2014）莲罗民一初字第103号民事判决的第一、三项。
三、驳回被上诉人杜建云的其他诉讼请求。
限义务人在判决生效后十五日内履行完毕。
本案一、二审诉讼费20670元，由上诉人周六青承担15920元，被上诉人杜建云承担4750元，反诉费2000元，由上诉人周六青承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶 勇
审 判 员 张 艳
代理审判员 周丽娜
二〇一五年五月六日
书 记 员 黄 毅