南京市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书(2015)鼓民初字第1955号原告姚恭明，男，汉族，1958年1月23日生。委托代理人姚希崇，江苏友为律师事务所律师江苏爱信律师事务所律师。委托代理人华建，江苏友为律师事务所律师。被告南京大地建设集团有限责任公司，住所地本市鼓楼区华侨路56号。法定代表人于国家，该公司董事长。委托代理人周慧，该公司法务。原告姚恭明诉被告南京大地建设集团有限责任公司（以下简称大地建设公司）劳动争议纠纷一案，本院于2015年3月23日受理后，依法由代理审判员黄毛毛适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托代理人姚希崇、华建，被告委托代理人周慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原、被告诉辩争议原告姚恭明诉称：原告是原南京二建股份有限公司（现为大地建设公司）的正式员工。2004年8月12日，因公司改制，原告与大地建设公司签订了《改革企业托管人员劳动合同（托管协议）书》（以下简称《托管协议》），后姚恭明被大地建设公司安排到南京万宏混凝土有限责任公司（以下简称万宏混凝土公司）工作，但未签订劳动合同。2013年6月，万宏混凝土公司以公司要搬迁为由要求姚恭明下岗，并通知其回大地建设公司“托管中心”。原告认为，原告与被告签订的《托管协议》，约定合同期间为2004年8月12日起至原告达到退休年龄或重新就业并与用人单位签订劳动合同时止，但被告在2013年6月份单方解除劳动关系，应承担违法解除劳动合同的责任，故请求法院判决：1、被告承担违法解除劳动合同赔偿金49464元；2、被告支付原告未签订劳动合同的11个月工资计30228元；3、被告按照《托管协议》支付托管之前应发经济补偿金54520元；4、被告按照《托管协议》支付生活费58860元，并承担本案诉讼费。被告大地建设公司辩称：认可原告与大地建设公司的劳动关系，对原告的工作年限、时间也予以确认。对于原告的诉讼请求，1、根据南京市中级人民法院（2014）宁民终字第X号民事判决书所查明的事实，原告系自行离开被告公司，不存在被告违法解除劳动合同的事实；2、原告关于未签订劳动合同的双倍工资主张，《托管协议》即是劳动合同，且该双倍工资主张应从2008年开始计算，至今已届满诉讼时效；3、根据《托管协议》第八条第1款规定，“乙方（原告）在托管期间因到其他用人单位重新就业并签订劳动合同的，甲方（被告）支付乙方之前应计发的经济补偿金或生活补助费54520元”，大地建设公司支付姚恭明54520元经济补偿金的前提是在其他用人单位重新就业并签订劳动合同，但姚恭明并未与万宏混凝土公司签订劳动合同，故大地建设公司无需向其支付54520元经济补偿金；4、原告自2004年一直在万宏混凝土公司享受工资待遇，工资待遇与生活费不可兼得。因此，请求法院驳回原告全部诉讼请求。本院查明的事实一、双方无争议的事实姚恭明系原南京二建股份有限公司（现为大地建设公司）的正式员工，2004年8月12日，姚恭明与大地建设公司签订了《托管协议》，双方对《托管协议》的内容及真实性均予以确认。《托管协议》约定，合同期限自2004年8月12日起至姚恭明达到退休年龄或重新就业并与用人单位签订劳动合同时止。大地建设公司为姚恭明缴纳了社会保险，后姚恭明被大地建设公司安排至万宏混凝土公司（系大地建设公司下属子公司）工作。2013年6月23日，因公司搬迁，万宏混凝土公司通知姚恭明回托管中心，6月30日，姚恭明离开万宏混凝土公司，离开时工资标准为2748元/月。2014年9月12日，姚恭明在南京市雨花区人民法院起诉万宏混凝土公司、大地建设公司劳动争议纠纷一案，该院作出（2014）雨民初字第X号民事判决书，判决驳回姚恭明的诉讼请求。姚恭明对该判决不服上诉于南京市中级人民法院，南京市中级人民法院（2014）宁民终字第X号民事判决书确认姚恭明与大地建设公司存在劳动关系，维持原审判决。2015年2月15日，原告就本案向南京市鼓楼区劳动人事仲裁委员会提出仲裁申请，该委未在法定期限内作出受理决定，原告遂诉至本院。二、双方对事实、诉讼请求存在争议的部分（一）关于违法解除劳动关系问题原告认为，万宏混凝土公司因企业拆迁的原因通知其回大地建设公司，致原告由上岗状态进入托管中心成为下岗状态，原告与大地建设公司的劳动关系事实上已经解除，因此大地建设公司应承担违法解除劳动合同的赔偿责任，即2748元*9个月*2=49464元。被告大地建设公司辩称，劳动合同的解除系因为原告不同意回托管中心自行离开了公司，因此是原告单方离职，被告不承担解除劳动合同的责任。经查，托管中心系大地建设公司设立的管理下岗职工机构。本院认为，原告姚恭明与被告之间的劳动关系并未解除，理由如下：1、根据《托管协议》所约定的期限，该协议失效日期为原告达到法定退休年龄或者与其他用人单位签订劳动合同该协议终止日期为原告达到法定退休年龄或者与其他用人单位签订劳动合同，目前原告既未达到法定退休年龄，也未与其他用人单位签订劳动合同；2、虽然自2013年6月，原告未在被告大地建设公司上班，但大地建设公司仍然为其缴纳社保、按月发放540月生活补贴；3、解除劳动合同需要履行必要的手续，如向劳动者发解除通知、向有关工会组织备案、办理社保交接等，大地建设公司均未有此类似举动。因此，原告与被告之间的劳动合同并未解除，原告主张被告非法解除并要求支付赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。（二）关于未签订劳动的双倍工资问题原告认为，在大地建设公司完成改制后，原告应按照劳动合同法及《南京市劳动和社会保障局、南京市振兴工业指导小组办公室关于市属国有工业企业在“三联动”改革中调整劳动关系有关问题的补充意见》（宁劳社就[2003]15号文）第一条第（一）项的规定，自2004年8月起与原告签订书面劳动合同，否则应承担未签订劳动合同的双倍工资责任，即向原告补发11个月工资共计30228元。被告大地建设公司对原告提交的宁劳社就[2003]15号文件真实性、关联性不持异议，但认为《托管协议》具有劳动合同性质，应视为双方已经签订了劳动合同，且原告自2004年8月与改制后被告公司建立劳动关系，至今已过诉讼时效。本院认为，该《托管协议》明确了用人单位与劳动者的主体身份，约定了有效期限，规定了用人单位与劳动者的基本权利义务，亦对社保问题作出了规定。同时，《托管协议》第五条第2款约定“乙方自觉服从甲方管理，自愿接受甲方提供的就业服务”，表明《托管协议》具有劳动合同的从属性。因此，《托管协议》具有劳动合同性质。退言之，即便原告依据2003年宁劳社就[2003]15号文件及《劳动合同法》之规定，要求被告承担未签订劳动合同的双倍工资，根据《劳动合同法》第九十七条规定，大地建设公司至迟应于2008年2月1日与原告签订劳动合同，原告关于要求被告支付未签订劳动合同的11个月工资补偿，诉讼时效于2010年1月31日届满。因此，原告要求被告大地建设公司支付11个月工资共计30228元的诉讼请求本院不予支持。（三）关于经济补偿金问题原告依据《托管协议》第八条第1款规定要求被告支付经济补偿金54520元。被告辩称，根据该条之规定，获得经济补偿金的前提是姚恭明重新就业并签订劳动合同，而姚恭明在托管期间与大地建设公司劳动关系一直存续，姚恭明主张大地建设公司支付托管前计发的经济补偿金54520元，不符合《托管协议》的约定。且，依据《市属国有企（事）业单位改制经济补偿金有关规定的补充通知》（宁国资委企[2007]76号文），该文约定原国有企、事业单位职工，进入新企业，被新企业解除或终止劳动时，新企业按规定计发其在新企业的经济补偿金或生活补助费的同时，应将原企业在改制时应计发给职工的经济补偿金或者生活补助费全额发给职工本人，也表明原告不符合发放经济补偿金的条件。本院认为，根据南京市中院人民法院确认姚恭明与大地建设公司存在劳动关系这一事实，表明姚恭明在万宏混凝土公司不构成劳动关系，且事实上也未签订劳动合同。因此姚恭明不符合领取经济补偿金54520元的条件，对其该项诉讼请求本院不予支持。（四）关于生活费问题原告根据《托管协议》第八条第2款之规定，“月生活费待遇按540元绝对值发放”，主张自2004年8月份至2013年8月，大地建设公司应补发其生活费合计58860元。被告辩称原告自2004年以来一直在万宏混凝土公司享受工资待遇，工资待遇与生活费是不可兼得。本院认为，《托管协议》所约定的生活费应指原告在未能上岗工作、生活没有来源的情况下，对其基本生活的保障，2004年8月至2013年8月，原告在万宏混凝土公司上岗工作并领取劳动报酬，因此，从公平和诚实信用的原则出发，生活费与劳动报酬不能同时兼得。而当原告离开万宏混凝土公司后，原告在诉状中自认大地建设公司开始对其计发生活费540元/月，也可证明该生活费属性。故对原告关于生活费的诉讼请求本院不予支持。本院判决理由和结果综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十七条、第九十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决如下：驳回原告姚恭明全部诉讼请求驳回原告姚恭明的诉讼请求。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。代理审判员  黄毛毛二〇一五年六月二十三日见习书记员  汪思弦