广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）珠中法民一终字第752号
上诉人（原审原告）：康XX，男。
委托代理人：刘凯东。
被上诉人（原审被告）：珠海XX石膏制品有限公司。
法定代表人：王国威。
委托代理人：邝毅翔。
上诉人康XX因与被上诉人珠海XX石膏制品有限公司（以下简称“XX公司”）劳动合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2013）香民一初字第809号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，康XX于2011年10月27日入职XX公司，从事普工工作，并在入职当日与XX公司签订了劳动合同，约定合同期限从2011年10月27日起至威尼斯人第五、第六期工程完成为止。2012年10月26日，XX公司向珠海市劳动保障监察大队提交了《裁员申请》，该申请载明：“公司由于受到澳门威尼斯人工程的减少及没有接到订单，公司已处于停产状态，为节源开流，使我司能如常运作，经公司领导研究决定，我司将在10月底及11月初裁员约60人，并按《劳动法》严格执行经济补偿及善后工作。”2012年10月29日，XX公司向康XX发出《辞退通知书》，该通知载明：“我们很遗憾的通知您，因您与我厂签的合同已到期，我厂决定不与您续签合同，即日起我厂与您终止劳动关系，您的一切待遇按照《劳动合同法》的规定办理。”2012年10月31日，XX公司与康XX结清了工资，并按照康XX的平均工资4291.17元向康XX支付了解除劳动合同经济补偿金4291.17元。此外，XX公司提供的敏达公司《证明》，该证明载明：“兹证明由珠海XX石膏制品有限公司（由香港华富集团和XX（英国）公司共同组建的合资公司）负责我公司敏达工程有限公司的威尼斯人第五六期主体工程于2012年9月基本结束，但主体工程的后期维护、修补仍在继续中，预计将于2012年底全部完工。”康XX与XX公司因解除劳动合同引发纠纷，于2012年12月6日申请劳动仲裁，主张赔偿金。案件在仲裁期间，珠海市劳动争议仲裁委员会组织工作人员到XX公司调查是否存在订单量减少的事实，发现XX公司车间停产，员工均为停工待岗状态。珠海市劳动争议仲裁委员会对康XX的申请，作出珠劳人仲案字（2012）1214号仲裁裁决书，驳回康XX的仲裁请求。
原审法院认为，康XX与XX公司存在劳动合同关系，双方约定劳动合同期限以“威尼斯人第五、第六期工程完成为止。”XX公司提供的“敏达工程有限公司”出具的《证明》，由于“敏达工程有限公司”是否具有企业主体资格，未能证实。“敏达工程有限公司”与“威尼斯人”、XX公司有何关系，XX公司没有举证予以说明，因此原审法院对该项证据材料不予采纳。XX公司目前提供的证据尚不足以证明“威尼斯人”第五、六期工程已经完成，其以完成一定工作任务为期限，终止与康XX的劳动合同，原审法院不予支持。由于XX公司在与康XX解除劳动合同前已经向珠海市劳动保障监察大队提交了《裁员申请》，其后康XX与XX公司因赔偿金发生纠纷，珠海市劳动争议仲裁委员会组织工作人员到XX公司实地调查走访，发现XX公司车间停产，员工均为停工待岗状态。事实上，康XX是清楚知道XX公司没有工作可做。XX公司因减少订单，导致车间停产，员工均为停工待岗状态，因此作出裁员的决定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定：“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：……（二）生产经营发生严重困难的；……（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的；……”XX公司根据上述法律规定，解除与康XX之间的劳动合同，即使没有提前三十日书面通知康XX，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定，康XX也无权向XX公司主张赔偿金。XX公司与康XX解除劳动合同已经支付了经济补偿，康XX也接受了经济补偿金，对于康XX主张XX公司违法解除劳动合同，没有事实依据，其要求XX公司支付赔偿金，原审法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条、第四十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条的规定，原审法院作出如下判决：驳回康XX的诉讼请求。案件受理费5元，由康XX负担，于判决生效之日起七日内向原审法院交纳。
一审判决后，康XX不服，向本院提起上诉，请求：撤销原判，改判支持康XX关于XX公司支付赔偿金4291.17元的诉请。事实与理由：康XX于2011年10月27日入职XX公司处，从事普工工作，签订了以完成一定工作任务为期限的劳动合同，即合同期限为：从2011年10月27日起至威尼斯人第五、第六期工程完成为止。在2012年10月31日，XX公司突然宣布要单方解除劳动合同，结清了工资，并按照经济补偿金的标准赔偿了康XX4291.17元。一审驳回康XX的诉请主要依据2点理由，一是仲裁委的走访。二是XX公司向劳动监察部门提交的《裁员申请》。从而认定XX公司“经济性裁员”合法并符合法定程序。康XX认为该理由不成立，理由如下：一，仲裁委走访时发现XX公司车间停产，员工处于停工待岗状态。该认定具有片面性，企业作为市场经济的主体，其生产状态受市场供求关系的影响，本周订单减少，员工处于停工待岗状态不表明下周订单就不会增加，员工又会满负荷的加班加点。这月订单不足，不表明下月订单不会增加。另外，员工待岗的原因是因为订单不够而待岗？还是因自身原料采购没有配套跟上而短时间停工待料？还是因为设备检修而暂时需要停工待岗？仲裁委以短暂的匆忙的约小半天时间的走访就认定公司“经营发生严重困难”不具有科学性和客观性。只有要求公司提供审计机构对公司近三年连续亏损的审计财务报告，查看是否真实亏损，才能认定“经营发生严重困难”，进行经济性裁员才具有合法的前提条件。二、XX公司进行“经济性裁员”未遵循法定程序，“裁员”合法性不能成立。XX公司在进行“裁员”时，只做了一件事，就是向劳动监察部门提交了一份备案申请，再无其它任何作为，就直接完成了“裁员”全套流程。即在2012年10月25日向珠海市劳动监察大队提交的《裁员申请》：“公司由于受到澳门威尼斯人工程的减少及没有接到订单，公司已处于停产状态，为节源开流，使我司能正常运作，经公司领导研究决定，我司将在10月底及11月初裁员约60人。”根据《劳动合同法》第四十一条的规定，“用人单位因生产经营发生严重困难的，需经济性裁员，需提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者全体职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，才可以裁减人员。”据上规定，XX公司裁员的程序违法，不应发生合法裁员的效果。即：XX公司既没有提前三十日向工会或者全体职工说明情况，也没有听取工会或者全体职工的意见，就直接单方裁员。违反法律规定，属于无效行为。另外，XX公司自称公司亏损，生产经营发生严重困难，但其并未提供审计机构对公司近三年连续亏损的审计财务报告，是否真实亏损，无从得知，同样也不能听由XX公司单方自行宣告亏损作为唯一判断依据，想裁员就裁员，故该做法同样不成立。综上所述，一审裁决依据的理由不成立，应依法改判支持康XX的诉求。
被上诉人XX公司答辩称，一、本案及另案所涉21名劳动者的请求事实与理由经过仲裁委查实、认定、裁决；经过一审法院开庭查实认定判决，因此本案所涉的事实清楚，康XX的理由显然无事实及法律依据，无论仲裁及一审查明的事实清楚，适用法律正确；二、从仲裁及一审，XX公司提交的证据显示康XX对已经取得部分经济补偿金是认可的，其主张均是以违法解除劳动合同为由，而XX公司一、二审提交的证据均证明XX公司正处于经济困难时期，同时已经向珠海市劳动监察大队递交了相关材料，XX公司解除康XX劳动合同的程序符合法律程序；三、21名劳动者均是以完成一定工作量的员工，解除劳动合同当时XX公司已经在“无工可开”的状况，仲裁委及劳动监察大队也已经到场查实，双方约定的工作量已经完成，双方解除劳动合同的条件已经成就，XX公司解除劳动合同是符合法律规定的。四、当时XX公司正处于经济困难时期，解除劳动合同时也已经足额支付了经济补偿金，康XX对此也予以确认。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，XX公司提交了以下证据：一、社保缴费证明，拟证明XX公司于2012年6月到2013年2月期间因为生产萎缩，员工减少，所缴的社保费用相应减少，从而推导出XX公司当时正处于经济困难时期；二、XX公司2012年度审计报告（该报告形成于2013年5月6日），该审计报告可以客观体现公司的经济状况，拟证明其于2012年经营亏损严重。康XX质证称：一、社保缴费证明所证明的是2012年6到2013年2月期间的缴费情况的变化，但涉案劳动者于2012年10月31日被解雇，劳动者被解雇之后的公司的经营状况与本案无关联性。XX公司应当证明在解雇劳动者之前公司的经济状况发生变化。二、2012年度的审计报告形成于2013年5月6日，但XX公司以经济困难申请裁员的日期是2012年9月26日，解雇劳动者时间是2012年10月31日，审计报告应当在申请经济裁员之前提交，XX公司在二审提交该证据，是属于证据突袭，故该证据不应当认定为新证据。假设法庭采纳，也不能证明其经济裁员是合法的；因为合法的经济性裁员是必须提前30天向工会或职工说明情况，听取职工的意见，报备劳动部门备案。XX公司报备了劳动部门备案，但是事先并无与劳动者沟通，也没有公布裁员名单，本案的21名劳动者是否在裁员名单内也无法确定。
对于上述两份证据，本院认为：第一，社保缴费清单形成于一审庭审之前，XX公司逾期提交但无充分的理由；第二、XX公司所主张的经营困难的事实在一审庭审前已经发生，XX公司为证明其这一主张完全可以也应当及时作出并提交审计报告，其于二审庭审时才提交审计报告的理由并不充分，该证据依法亦不属于二审新的证据。综上两点，XX公司所提交的两份证据均不属于新的证据，本院不予采纳。
本院经审理查明，XX公司在一审时主张其向康XX等7名劳动者发放了劳动合同书，随后因康XX等7人拒签劳动合同而使双方劳动关系结束，XX公司对该7名劳动者亦未出具《辞退通知书》，因此其对该7名劳动者不存在违法解除的事实。XX公司对此主张提供了劳动合同书签收表。经核查，XX公司确实未向康XX等7名劳动者出具《辞退通知书》。
原审查明的其他事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点在于XX公司是否合法解除其与康XX的劳动关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，在劳动争议纠纷案件中，用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。XX公司作为用人单位依法应举证证明其是合法解除劳动关系。
对于XX公司在一审时的抗辩理由，本院认为，一则，XX公司并无充足的证据证明康XX在收到劳动合同书后拒绝签订劳动合同；二则，即便劳动者拒绝签订劳动合同，用人单位依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，应当出具解除劳动关系的通知书，而本案中，XX公司并未因此出具解除劳动合同的通知书，无法证实其主张，本院不予采纳。
对于XX公司的二审答辩意见，本院认为，XX公司与康XX签订了劳动合同，约定劳动合同期限以“威尼斯人第五、第六期工程完成为止”，XX公司向康XX发出《辞退通知书》时称双方合同到期，决定不再续签，因此而终止劳动关系。XX公司依法应举证证明其威尼斯人第五、第六期工程已完成，双方的劳动合同期限确已届满。但本案中，XX公司对此仅能提供敏达工程有限公司所出具的《证明》，正如一审法院所述，敏达工程有限公司是否具备法人资质，与威尼斯人第五、第六期工程有何关联性均无证据可以佐证，因此仅凭敏达工程有限公司出具的该《证明》无法佐证XX公司关于双方的劳动合同期限确已届满的主张。而至于是否经济性裁员的问题，首先，XX公司《辞退通知书》上所记载的解除劳动关系的理由并非经济性裁员，其事后以经济性裁员主张其为合法解除劳动关系与事实不符。其次，《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定：“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；……裁减人员时，应当优先留用下列人员：（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；……用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减人员，并在同等条件下优先招用被裁减人员。依据上述规定，企业进行经济性裁员，必须在实体和程序两个方面符合上述条件。本案中，从实体而言，XX公司在其解除劳动关系之时并无充足证据显示其生产经营困难；从程序上而言，XX公司仅向劳动监察部门提交了《裁员申请》，却未有证据显示其已经向工会或者全体职工说明情况、听取工会或者职工对于裁员方案的意见、实施裁员方案。听取工会或者职工对于裁员方案的意见是经济性裁员程序的核心，用人单位与劳动者就裁员方案进行充分协商以消除误解和双方达成意见妥协，这也是经济性裁员程序设置的根本目的。而本案中，根据本案的证据材料及已查明的事实，XX公司并未就裁员的具体方案或裁员所依照的具体标准与包括康XX在内的劳动者进行协商，这实际剥夺了工会或者劳动者对经济性裁员事项发表意见或者建议的权利，XX公司关于其因经济性裁员而合法解除的主张亦不能成立。
综上，XX公司关于其为合法解除劳动关系的主张不能成立，原审法院对此处理有误，本院予以纠正。康XX关于XX公司违法解除劳动关系的上诉意见成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，XX公司应向康XX支付赔偿金。鉴于XX已经支付了经济补偿金，现只需向康XX支付赔偿金差额4291.17元。
综上所述，康XX的上诉意见有理，本院予以支持；原审法院认定事实基本清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，本院判决如下：
一、撤销珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民一初字第809号民事判决；
二、珠海XX石膏制品有限公司于本判决发生法律效力之日起的十日内向康XX支付赔偿金差额4291.17元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共15元，均由XX公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 廖世娟
代理审判员 张榕华
代理审判员 郑 恒
二〇一三年十月三十一日
书 记 员 梁煜平