山东省潍坊市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁07刑终68号
抗诉机关青州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵明伟，农民。2014年11月26日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现羁押于青州市看守所。
上诉人（原审被告人）巨某，农民。2014年10月11日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年10月13日变更为取保候审。
上诉人（原审被告人）张某甲，农民。2014年7月30日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年9月5日变更为取保候审，2015年11月17日被逮捕。现羁押于潍坊市看守所。
原审被告人冀某，曾用名冀洪广，农民。2014年7月21日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年8月27日变更为取保候审。
原审被告人张某乙，农民。2014年8月13日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年9月19日变更为取保候审，2015年11月17日被逮捕。现羁押于青州市看守所。
原审被告人张某丙，农民。2014年10月20日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年11月26日变更为取保候审，2015年11月17日被逮捕。现羁押于青州市看守所。
原审被告人赵某，农民。2014年10月30日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年11月26日变更为取保候审，2015年11月17日被逮捕。现羁押于青州市看守所。
原审被告人孙某，农民。2014年10月13日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年10月13日变更为取保候审。
原审被告人刘某，农民。2014年11月19日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年11月28日变更为取保候审。
原审被告人张某丁，农民。2014年7月30日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年9月5日变更为取保候审，2015年11月17日被逮捕。现羁押于青州市看守所。
原审被告人张某戊，农民。2014年12月16日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被取保候审，2015年11月17日被逮捕。现羁押于青州市看守所。
原审被告人程某，农民。2015年1月5日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被刑事拘留，同年1月16日变更为取保候审，同年11月17日被逮捕。现羁押于青州市看守所。
青州市人民法院审理的青州市人民检察院指控的被告人赵明伟非法经营，被告人冀某、张某乙、张某丙、赵某、孙某、巨某、刘某、张某甲、张某丁、张某戊、程某生产、销售有毒、有害食品一案，于2015年11月24日作出（2015）青刑初字第467号刑事判决。宣判后，青州市人民检察院以“赵明伟非法经营犯罪属情节特别严重，原审法院仅认定情节严重，导致量刑畸轻”为由，提出抗诉，原审被告人赵明伟、巨某、张某甲均以“原审认定事实不清、量刑过重”为由提出上诉，我院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，潍坊市人民检察院指派检察员韩俊平出庭履行职务，原审被告人赵明伟、巨某等均到庭参与诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
非法经营事实
自2013年6月份以来，被告人赵明伟以提供给他人生产、销售食品并从中牟利为目的，通过陆乃飞（另案处理）多次从临沂高艳涛（现在逃）处购买“瘦肉精”（盐酸克伦特罗，俗称“小料”），后加价或分包转卖给青州市谭坊镇、朱良镇等地的冀某、张某乙、张某丙、刘某、赵某等肉牛养殖户，用于喂养肉牛。截至案发，赵明伟共计非法经营瘦肉精110余袋，价值110余万元。
生产、销售有毒有害食品事实
自2010年以来，被告人冀某、张某乙、张某丙、赵某、孙某、巨某、刘某、张某甲、张某丁、张某戊、程某、李德国以生产、销售食品为目的，从被告人赵明伟或他人处购买“瘦肉精”（盐酸克伦特罗，俗称“小料”）喂养肉牛并用于销售。被告人赵明伟在明知被告人冀某、张某乙、张某丙、赵某、孙某、巨某、刘某、张某甲、张某戊、程某、李德国喂养的肉牛喂食了“瘦肉精”的情况下，仍帮助其销售，并从中牟利。案发后，被告人冀某、张某丙、赵某、孙某主动到公安机关投案。
原审判决认定的证据有书证青州市公安局出具的破案经过、抓获经过、人口信息、扣押清单及物证拍照、办案说明、记录瘦肉精的黑色笔记本复印页、黑色封皮笔记本一个、照片资料、严禁使用“瘦肉精”书、青州市畜牧局2011年-2014年“瘦肉精”专项整治文件、辨认笔录等，证人张某己、崔某、张某庚、张某辛、张瑞平等人的证言，鉴定意见以及各被告人的供述与辩解等。
原审法院认为被告人赵明伟以提供给他人生产、销售食品为目的，违反国家规定，销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料，情节严重，并且明知他人生产、销售有毒有害食品，仍帮助销售，其行为分别构成非法经营罪、生产、销售有毒有害食品罪，应予刑罚。被告人冀某、张某乙、张某丙、赵某、孙某、巨某、刘某、张某甲、张某丁、张某戊、程某以生产、销售食品为目的，使用掺有盐酸克伦特罗的饲料养殖供人食用的牲畜，其行为均已构成生产、销售有毒有害食品罪，应予刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第一百四十四条、第二十五条第一款、第六十九条第一、三款、第六十七条第一、三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决被告人赵明伟犯非法经营罪判处有期徒刑四年，并处罚金40000元；犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年，罚金30000元，决定合并执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币70000元；被告人张某乙犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币25000元；被告人刘某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币25000元；被告人张某丁犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币25000元；被告人张某戊犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币25000元；被告人程某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币25000元；被告人巨某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币20000元；被告人张某甲犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币20000元；被告人冀某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币20000元；被告人张某丙犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币20000元；被告人赵某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币20000元；被告人孙某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币20000元。
宣判后，青州市人民检察院不服，以“赵明伟非法经营犯罪属情节特别严重，原审法院仅认定情节严重，导致量刑畸轻”为由，提出抗诉。原审被告人赵明伟、巨某、张某甲均以“原审认定事实不清、量刑过重”为由提出上诉
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
本院认为，被告人赵明伟以提供给他人生产、销售食品为目的，违反国家规定，销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料，情节严重，并且明知他人生产、销售有毒有害食品，仍帮助销售，其行为分别构成非法经营罪、生产、销售有毒有害食品罪。被告人冀某、张某乙、张某丙、赵某、孙某、巨某、刘某、张某甲、张某丁、张某戊、程某以生产、销售食品为目的，使用掺有盐酸克伦特罗的饲料养殖供人食用的牲畜，其行为均已构成生产、销售有毒有害食品罪，应予刑罚。
关于青州市人民检察院提出的“赵明伟非法经营犯罪属情节特别严重，原审法院仅认定情节严重，导致量刑畸轻”的抗诉理由，经查，青州市人民检察院指控认定本案属于“情节特别严重”，应处五年以上有期徒刑，理由是从非法生产、销售烟草、扰乱电信市场管理秩序、妨害信用卡管理等方面犯罪司法解释的规定来看，“情节特别严重”都是“情节严重”标准的5倍，因此比照上述的规定，应认定为情节特别严重；但刑法及相关司法解释对非法经营盐酸克伦特罗（瘦肉精）犯罪没有规定明确的数量标准，在没有具体的法律依据的情况下，不能比照其他司法解释来认定，故本案应认定为'情节严重'而不能认定为公诉机关指控的'情节特别严重'。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，该抗诉理由不成立，本院不予支持。
关于赵明伟、巨某、张某甲等三被告人提出的“原审认定事实不清、量刑过重”的上诉理由，经查，有三上诉人在侦查机关的供述，与书证、证人证言、鉴定结论等证据相互印证，足以认定，原审法院认定事实清楚，量刑充分考虑各被告人犯罪的事实和情节，并不不当，三被告人的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持，
原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款(一)项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 韩增茂
代理审判员 朱 峰
代理审判员 高 波
二〇一六年四月二十八日
书 记 员 杨晓云