甘肃省嘉峪关市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2015）嘉刑终字第20号
原公诉机关嘉峪关市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）白钢，男。因涉嫌故意伤害罪于2014年6月17日被嘉峪关市公安局镜铁分局刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于嘉峪关市看守所。
辩护人陈双，甘肃河西律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）叶凯，男。因涉嫌故意伤害罪于2014年6月17日被嘉峪关市公安局镜铁分局刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于嘉峪关市看守所。
辩护人刘建军，甘肃河西律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人张某某，男，汉族，系个体经营者。
嘉峪关市城区人民法院审理嘉峪关市城区人民检察院指控原审被告人白钢、叶凯犯故意伤害罪一案，于2015年4月30日作出（2015）嘉城刑初字第66号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人白钢、叶凯不服提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。嘉峪关市人民检察院检察员尹杰出庭支持公诉，上诉人白钢及其辩护人陈双、上诉人叶凯及其辩护人刘建军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2014年5月21日，被告人白钢、叶凯受他人指使，乘车至嘉峪关市嘉禾市场北门，下车后叶凯持垒球棒与白钢对张某某拳打脚踢，致张某某左眼球重度挫裂伤、左眼球破裂、左眼眶血肿、左眼眶后壁骨折、左眼睑皮肤裂伤，经法医鉴定为重伤二级。被告人白钢、叶凯的犯罪行为给附带民事诉讼原告人张某某造成如下经济损失：医疗费43870.75元、误工费10712元、护理费4077元、营养费2400元、住院伙食补助费2560元、交通费1280元、鉴定费2970元、被抚养人生活费73103元（其中田学秀17460元、张长有13580元、张某甲8412.6元、张某乙16825.2元、张靖哲16825.2元）、后续治疗费13000元，共计153972.75元。本案在审理过程中，被告人白钢、叶凯的近亲属与被害人张某某于2015年4月29日就赔偿问题达成协议，约定白钢、叶凯的近亲属各赔偿张某某经济损失10万元，共计20万元，被害人张某某对二被告人的犯罪行为表示谅解。
认定上述事实的证据有：
1、被害人张某某的陈述笔录、证人何某某的证言笔录及辨认笔录，证明2014年5月12日，杜某某带着白钢、叶凯来找张某某，双方因进肉的事情发生争吵，同年5月21日张某某在送肉途中被白钢、叶凯打伤的经过。
2、证人张某某的证言笔录，证明2014年5月21日13时许，其看到一个身穿黑色衣服体型微胖的短发男子手持垒球棒和一个身穿白色T恤的短发男子从一辆没有牌照的白色小汽车上下来向马路对面走去，之后张某某就被打伤了左眼。两个男子打完人，车就被开走了，车上至少有三个人。
3、证人唐某某的证言笔录，证明2014年5月12日，杜某某带着两个小伙到嘉禾市场问其为什么不进他家的肉，之后又将张某某叫到了摊位前，二人发生了争吵。
4、证人刘某某、马某的证言笔录，证明2014年5月的一天，杨某以找人要账为由，从马某处借用起亚牌轿车的经过，当时后备箱装有一根垒球棒。
5、证人尹某某的证言笔录，证明2014年5月12日，杜某某带着两个小伙到其经营的肉摊上说“今后你不许从别人手里进肉，只能从我手里进肉”。之后杜某某又让两个小伙将张某某叫到了肉摊，双方因进肉的事情发生争吵。过了几天张某某就被两个小伙打了。
6、证人杜某某的证言笔录，证明案发后张某某因眼睛神经断了，无法治疗，在酒泉地区医院做了眼球摘除手术。
7、现场勘验笔录、平面示意图及照片，证明案发现场的基本情况。
8、辨认笔录及照片，证明被告人白钢、叶凯对殴打张某某的地点进行了辨认，并指认张某某就是被其二人殴打致伤的男子。
9、接受证据材料清单及照片，证明从刘某某、马某处提取垒球棒一根。
10、酒泉市人民医院出具的诊断证明、手术记录、住院病案等，证明经诊断张某某为左眼球重度挫裂伤、左眼球破裂、左眼眶血肿、左眼眶后壁骨折、左眼睑皮肤裂伤。
11、嘉峪关市公安司法鉴定中心出具的鉴定意见书，证明被害人张某某所受损伤为重伤二级。
12、嘉峪关市公安局镜铁分局出具的到案经过，证明被告人白钢、叶凯有自动投案情节。
13、被告人白钢、叶凯的供述笔录，证明案发当天，二人在嘉峪关市嘉禾市场北门将张某某打伤的经过。
原审法院认为，被告人白钢、叶凯故意伤害他人身体健康，致人重伤，其行为均已构成故意伤害罪，应当承担刑事责任。公诉机关指控被告人白钢、叶凯犯故意伤害罪的事实清楚，罪名成立，本院予以确认。被告人叶凯关于协助公安机关抓获其他犯罪分子，有立功情节的辩解理由，与法庭审理查明的事实不符，不予采纳。辩护人关于案发后被告人叶凯、白钢自动投案，如实供述所犯罪行，有自首情节，积极赔偿被害人损失，并取得谅解，具有从轻处罚量刑情节的辩护意见，经查属实，予以采纳。附带民事诉讼原告人张某某关于医疗费、营养费、鉴定费、后期治疗费和张某甲、张某乙、张某丙生活费的诉请成立，予以支持；关于误工费、护理费，证据不足，本院分别参照甘肃省职工平均工资、居民服务业和其他服务业标准计算，期限分别为90天和60天，其误工费为10712元、护理费为4077元；关于住院伙食补助费，计算天数有误，应以实际住院天数64天计算，计2560元；关于交通费，虽无证据证实，但考虑系附带民事诉讼原告人在住院期间合理支出，本院酌定以每天20元标准计算，期限64天，计1280元；关于被扶养人田某某、张某丁的生活费，经查二人系农村户口，且无证据证实已在城市生活满一年以上，因此，其生活费应以农村居民标准计算；残疾赔偿金、精神损失费，不属于刑事附带民事诉讼赔偿范围，不予支持；关于义眼安装费，属后期治疗费赔偿事宜，待实际发生后，可另行向其他侵权人主张。被告人白钢、叶凯的近亲属与张某某达成的赔偿协议，系双方真实意思表示，本院予以确认。因该赔偿款项已超额赔偿了附带民事诉讼原告人的物质损失，故对其超出协议部分的请求，不予支持。根据被告人白钢、叶凯的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第三十六条第一款、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条之规定，以被告人白钢犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；以被告人叶凯犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；作案工具垒球棒一根，依法予以没收；驳回附带民事诉讼原告人张某某的诉讼请求。
上诉人白钢的上诉理由及辩护人的意见是，对原审法院认定受人指使故意伤害他人的事实有异议，对其是否是受杜某某指使，其不清楚。一审法院量刑畸重，上诉人系初犯，并主动向公安机关自首，对被害人也积极赔偿并取得谅解，请求二审依法予以改判。
上诉人叶凯的上诉理由及辩护人的意见是，对原审法院对事实没有全面查清，一审量刑过重，上诉人系初犯，并主动向公安机关自首，对被害人也积极赔偿并取得谅解，上诉人叶凯具有立功情节，依法可以从轻、减轻处罚。综上，请求二审法院能减轻予以量刑。
嘉峪关市人民检察院检察员提出出庭意见，原审判决量刑适当，二上诉人的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，有上诉人白钢、叶凯的供述、证人证言、被害人陈述、书证及法医学人体损伤程度鉴定意见书等证据证实。认定上述事实的证据已经原审公开开庭出示、质证、辩论，经本院审查，证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。二审中，上诉人未提出新的证据。
对于上诉人白钢的上诉理由，经查，上诉人白钢故意伤害他人身体，致人重伤二级的犯罪事实有鉴定意见书、上诉人白钢、叶凯的供述以及证人证言等证据相互印证，原审判决定罪准确。对上诉人白钢是否受杜某某指使，其不清楚的上诉理由，有其多次的供述，待杜某某到案后，查证落实。原审判决根据上诉人白钢犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，判处刑罚适当。故上诉人白钢的上诉理由没有法律事实及法律依据，所提上诉理由均不能成立。
对于上诉人叶凯的上诉理由，经查，上诉人叶凯故意伤害他人身体，致人重伤二级的犯罪事实有鉴定意见书、上诉人白钢、叶凯的供述以及证人证言等证据相互印证，原审判决定罪准确。原审判决根据上诉人叶凯犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，判处刑罚适当。关于上诉人叶凯抗辩其具有立功情节的辩解理由，经查，上诉人叶凯虽向公安机关提供他人犯罪的线索，但该线索还未经查证属实，故不能认定为立功，对该辩解理由，不予采纳。故上诉人叶凯的上诉理由没有法律事实及法律依据，所提上诉理由均不能成立。
本院认为，上诉人白钢、叶凯故意伤害他人身体健康，致人重伤，其行为均已构成故意伤害罪。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 范 义
代理审判员 候晓燕代理审判员王斌天
二〇一五年八月三日
书 记 员 马 文 娟