江苏省镇江市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）镇刑终字第26号
原公诉机关镇江市润州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某，绰号“大卫”，无业，住。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2014年1月25日被刑事拘留，同年1月27日被取保候审，2015年3月23日被逮捕。现羁押于镇江市看守所。
上诉人（原审被告人）万某，绰号“徐州人”，无业，住，户籍地址。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2014年7月6日被取保候审，2015年3月23日被逮捕。现羁押于镇江市看守所。
辩护人刘玉伟，江苏江成律师事务所律师。
原审被告人鲍某，镇江兆丰物资贸易有限公司员工，住，户籍地址。曾因犯寻衅滋事罪，于2012年7月24日被刑事拘留，同年7月26日被取保候审，同年9月28日被逮捕，同年10月10日被取保候审，同年10月11日被镇江市京口区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，缓刑考验期限为2012年11月9日起至2013年11月8日止。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2014年7月6日被取保候审，于2015年3月23日被逮捕，现羁押于镇江市看守所。
原审被告人祁某，绰号“小龙”，无业，住，户籍地址江苏省宝应县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2014年1月25日被刑事拘留，同年1月28日被取保候审，2015年3月23日被逮捕。现羁押于镇江市看守所。
镇江市润州区人民法院审理镇江市润州区人民检察院指控原审被告人陈某、鲍某、祁某、万某犯聚众斗殴罪一案，于2015年3月23日作出（2015）润刑初字第00047号刑事判决。原审被告人陈某、万某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月3日公开开庭审理了本案，江苏省镇江市人民检察院指派检察员臧丹平出庭履行职务，上诉人陈某、万某，原审被告人鲍某、祁某，上诉人万某的辩护人刘玉伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2013年10月4日晚，被告人陈某在镇江市润州区三茅宫“枫淮江南”附近因琐事与被害人张某、宋某等人发生纠纷并有肢体冲突。2013年10月5日晚，被告人陈某纠约被告人鲍某、祁某、万某及刘禹、翁炜翰（均另案处理）等人在镇江市京口区九里街欣网E家网吧集中，并告知上述人员去帮忙打架，后被告人陈某从住处拿了斧头、匕首。上述人员分乘两辆出租车前往三茅宫小区，在“枫淮江南”饭店附近马路上，碰到张某、宋某、祁敏、张云云分骑两辆摩托车路过。被告人陈某持斧头、刘禹持匕首、被告人祁某持木棍、被告人鲍某、万某以及翁炜翰持皮带对张某、宋某、祁敏、张云云进行殴打，致张某头部、背部受伤。经鉴定，被害人张某的损伤属轻微伤。
2014年1月24日，被告人陈某主动到公安机关投案；2014年6月4日，被告人鲍某主动到公安机关投案；2014年7月3日，被告人万某主动到公安机关投案。上述三人归案后均如实供述了全部犯罪事实。2014年1月24日，被告人祁某被公安机关抓获。
上述事实，有经当庭宣读、出示并经质证的四被告人的供述与辩解，同案人刘禹、翁炜翰的供述与辩解，证人朱某甲、沈某、朱某乙、蔡某等人的证言，公安机关出具的案发及抓获经过、法医学人体损伤程度鉴定书，刑事判决书，扣押物品清单，物证照片，辨认笔录等证据予以证实。
原审法院认为，被告人陈某、鲍某、祁某、万某伙同他人共同持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，依法应予惩处。被告人鲍某曾因犯罪被宣告缓刑，在缓刑考验期间内犯新罪，应当撤销缓刑，予以数罪并罚。被告人陈某在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人鲍某、祁某、万某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法均应当减轻处罚。被告人陈某、鲍某、万某能够自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法均可减轻处罚。被告人祁某能够如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十七条第一款之规定，判决：一、被告人陈某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。二、撤销江苏省镇江市京口区人民法院（2012）京少刑初字第23号判决书中关于被告人鲍某的缓刑部分。三、被告人鲍某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月，与原判刑罚有期徒刑六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年九个月。四、被告人祁某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。五、被告人万某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。
上诉人陈某的上诉理由是，其有自首情节，且认罪态度较好，请求对其适用缓刑。
上诉人万某的上诉理由及其辩护人的辩护意见是，其具有从轻、减轻处罚情节，并且所属社区愿意对其帮助教育，请求对其适用缓刑。
在本院审理过程中，上诉人万某的辩护人提供了被害人张某出具的赔偿款收条及谅解书，原审被告人鲍某、祁某的亲属亦提供了被害人张某、宋某出具的对鲍某、祁某的谅解书。
江苏省镇江市人民检察院在二审中的检察意见是，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当；二审期间上诉人万某、原审被告人鲍某、祁某对被害人进行赔偿并取得其谅解，可适当从轻处罚。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。
另查明，在本院审理期间，上诉人万某、原审被告人鲍某、祁某赔偿了被害人经济损失并取得其谅解。原审判决在撤销原审被告人鲍某曾因犯寻衅滋事罪被判处缓刑的部分，予以数罪并罚时，未将该罪被羁押的期限十六日折抵相应刑期。
本案经原审当庭认证及在二审提供的谅解书等证据均经本院庭审当庭质证，具有证明效力，本院予以确认。
关于上诉人陈某认为，其有自首情节，且认罪态度较好，请求对其适用缓刑的上诉理由。经查，上诉人陈某纠约多人，携带凶器聚众斗殴，致一人轻微伤，是主犯。原审判决已考虑其有自首等情节，在法定刑以下对其量刑并无不当，且其不符合适用缓刑的条件。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人万某及其辩护人认为，其具有从轻、减轻处罚情节，并且其所属社区愿意对其帮助教育，请求对其适用缓刑的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人万某系本案从犯，有自首情节，考虑其在二审期间积极赔偿被害人张某经济损失并取得谅解，所在的社区矫正机构亦愿意对其进行社区矫正，可对其适用缓刑。故该上诉理由、辩护意见成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人陈某纠约上诉人万某及原审被告人鲍某、祁某共同持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，依法应予惩处。上诉人陈某在共同犯罪中起主要作用，是主犯。原审被告人鲍某、祁某、上诉人万某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法均应当减轻处罚。上诉人陈某、万某、原审被告人鲍某能够自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法均可减轻处罚。原审被告人祁某能够如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。原审被告人鲍某曾因犯寻衅滋事罪被宣告缓刑，在缓刑考验期间内犯新罪，应当撤销缓刑，予以数罪并罚。原审法院认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，对上诉人陈某量刑适当，依法应予维持。考虑到上诉人万某、原审被告人鲍某、祁某在二审期间积极赔偿被害人经济损失并取得谅解，可酌情适当从轻处罚，且可对上诉人万某适用缓刑。另原审判决对原审被告人鲍某的刑期计算有误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第七十七条第一款、第六十九条第一款之规定，判决如下：
一、维持镇江市润州区人民法院（2015）润刑初字第00047号刑事判决第一项，即被告人陈某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。（刑期自2015年3月23日起至2017年3月19日止。）
二、维持镇江市润州区人民法院（2015）润刑初字第00047号刑事判决第二项，即撤销镇江市京口区人民法院（2012）京少刑初字第23号判决书中关于被告人鲍某的缓刑部分。
三、撤销镇江市润州区人民法院（2015）润刑初字第00047号刑事判决第三项、第四项、第五项。即被告人鲍某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月，与原判刑罚有期徒刑六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年九个月。被告人祁某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。被告人万某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。
四、原审被告人鲍某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年四个月，与原判刑罚有期徒刑六个月实行数罪并罚，决定执行有期徒刑一年七个月。（刑期自2015年3月23日起至2016年10月6日止。）
五、原审被告人祁某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。（刑期自2015年3月23日起至2016年9月18日止。）
上列被判处有期徒刑的上诉人、原审被告人的刑期均从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
六、上诉人万某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 云
代理审判员 宋 涛
代理审判员 王 禹
二〇一五年六月十九日
书 记 员 张梦娇