山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁03民终1192号上诉人（原审原告）：戴增锦，无业。委托代理人：冯涛，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。委托代理人：石长玉，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东旺泰科技有限公司。法定代表人：杨立勇，董事长。委托代理人：尹连兵，山东子诚律师事务所律师。委托代理人：尹连明，山东子诚律师事务所律师。上诉人戴增锦与上诉人山东旺泰科技有限公司（以下简称“旺泰公司”）劳动合同纠纷一案，双方均不服山东省淄博市淄川区人民法院（2015）川民初字第1003号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人戴增锦及其委托代理人冯涛，上诉人旺泰公司的委托代理人尹连兵、尹连明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：戴增锦自2014年7月1日至2015年1月22日在旺泰公司工作，双方未签订书面劳动合同，戴增锦月平均工资为8595.78元（戴增锦银行卡客户交易查询显示其自2014年7月至11月工资分别为3297.60元、11399.28元、9148.04元、9583.60元、9550.40元，因此其月平均工资为8595.78元）。原审法院对双方争议事实分析、论证如下：1、未签订书面劳动合同双倍工资差额。戴增锦主张该款项为70602.00元。旺泰公司辩称，有书面劳动合同，只是被王栋带走了，所以不存在双倍工资。因旺泰公司未提供证据证实双方已签订书面劳动合同且被王栋带走的事实，因此对其辩解不予采纳。旺泰公司自用工之日超过一个月未与戴增锦订立书面劳动合同，应当支付二倍工资差额51574.68元（8595.78×6）。2、违法解除劳动合同赔偿金。戴增锦主张该款项23534.00元。旺泰公司辩称戴增锦盗用公司印章构成一级违规，且戴增锦营私舞弊致使公司没有签下订单，给公司造成重大损失，旺泰公司系合法与戴增锦解除劳动关系。但是，从旺泰公司作出的《关于海尔订单执行中违规情况的通报》中的认定和本案查明事实来看，在两份授权代理证明上加盖公司印章是属于未按公司用印流程、未经批准加盖公司印章的行为，并不构成“盗用”公司印章。另外，戴增锦与其意图授权的青岛汇盛鑫公司是否存在利益关系、旺泰公司没有拿下订单的原因是否是戴增锦的行为直接所致，旺泰公司并没有提供证据予以证实。综上，旺泰公司主张戴增锦违反公司规章制度且营私舞弊，给单位造成重大损失，缺乏事实依据。从解除程序上看，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”本案中，旺泰公司没有设立工会，致使公司与戴增锦解除劳动合同没有经过工会的复核，亦违反了《中华人民共和国劳动合同法》的上述规定。综上分析，无论是从实体依据还是从处理程序上，旺泰公司与戴增锦解除劳动合同，均违反了《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，系违法解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”因戴增锦不要求继续履行劳动合同，故其要求旺泰公司支付违法解除劳动合同赔偿金，具有事实和法律依据，依法应予支持，违法解除劳动合同赔偿金的数额，依法认定为17191.56元（8595.78×1×2）。3、出差费用。戴增锦主张出差费用36640.00元。旺泰公司辩称，对出差费用有异议。因戴增锦未能提供其因公出差支出费用的相关证据，故对此不予认定。4、拖欠工资。戴增锦主张，按OFFER上注明的年薪141200.00元计算旺泰公司应支付2014年12月、2015年1月拖欠工资数额为39390.68元。旺泰公司辩称，拖欠戴增锦2014年12月、2015年1月1日-22日的工资，但对拖欠数额有异议。戴增锦提供的OFFER系打印件，双方并未签字或盖章，对此不予认定。双方对拖欠工资的月份无异议，根据戴增锦银行卡客户交易查询认定其本人月工资为8595.78元，因此拖欠工资数额为17191.56元（8595.78×2）。5、加班工资。戴增锦主张2014年7月至2015年1月每周加班2天加班52天加班工资为29755.00元。旺泰公司辩称，不存在加班情况。根据旺泰公司人力资源部门工作人员王庆伟发的电子邮件即《2014年出勤率统计》，2014年8月至11月戴增锦周六、周日共计加班36天，加班工资为14227.50元（8595.78÷21.75×36）。关于戴增锦主张2014年12月、2015年1月的加班费，戴增锦未提供证据证实2014年12月、2015年1月存在加班的事实，对此不予认定。6、未休年休假工资。戴增锦主张未休年休假工资6492.00元。旺泰公司辩称，戴增锦已经休假不存在未休年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。结合戴增锦基本养老保险参保缴费凭证，戴增锦主张在旺泰公司工作期间应享受的年休假天数为6天，对此予以认定。在旺泰公司工作期间，旺泰公司未安排戴增锦带薪休假。戴增锦自2014年7月至2015年1月工资报酬为60170.48元，此时间段内包含的加班工资为14227.50元，旺泰公司支付戴增锦未休年休假工资报酬前实际月份的工资报酬剔除加班工资后的月平均工资为6563.28元[（60170.48-14227.50）÷7]。旺泰公司应支付戴增锦2014年7月8日至2015年1月22日未休年休假工资为3621.12元（6563.28÷21.75×6×200%）。原审法院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。在作出裁判前，当事人未能提供证据或证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。戴增锦主张的支付项目中有事实和法律依据的部分共计103806.42元，予以支持。双方对自2014年7月1日至2015年1月22日存在劳动关系无争议，戴增锦要求确认双方自2014年7月1日至2015年1月22日存在劳动关系的诉求予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条，第十条、第三十条第一款、第四十三条、第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决为：一、确认戴增锦与山东旺泰科技有限公司之间自2014年7月1日至2015年1月22日存在劳动关系；二、山东旺泰科技有限公司支付戴增锦双倍工资差额51574.68元、违法解除劳动合同赔偿金17191.56元、拖欠工资17191.56元、加班工资14227.50元、未休年休假工资3621.12元共计103806.42元，于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回戴增锦的其他诉讼请求。案件受理费10.00元，由山东旺泰科技有限公司负担。原审判决后，上诉人戴增锦、旺泰公司均不服，戴增锦上诉称：一、旺泰公司在法庭规定的期限内未提交全部工资发放证据，应承担不利后果，法院应认定我方主张的11767.00元的月工资标准成立，原审法院将实发工资认定为工资标准，导致欠付工资数额直接少计，也导致加班工资和未休年假工资少计。二、原审判决在计算未签订劳动合同二倍工资时，将二倍工资期限外的第一个月较低的工资数额与其后各月数额一起折算，导致二倍工资数额的少计；同时因原审判决少计欠付工资，也导致二倍工资数额少计。三、我方提供的证据足以证明差旅费事实，原审判决未支持差旅费，缺乏依据。上诉人旺泰公司针对上诉人戴增锦的上诉辩称：戴增锦的上诉理由不成立，关于工资标准问题，戴增锦在我单位工作期间，我方将其应得的工资待遇通过银行转帐支付到其工资卡，其数额不低于法律规定的最低工资标准，应按实际发放数额认定工资标准；关于未签订书面劳动合同二倍工资，其上诉理由没有事实及法律依据。关于差旅费，戴增锦没有提供合法有效的证据证实差旅费没有报销，实际也不存在未报销差旅费的情况，其该项主张无依据。上诉人旺泰公司上诉称：一、我公司给戴增锦出具了书面《录用通知》，戴增锦也将该《录用通知》作为书面证据于仲裁时提交，《录用通知》中约定了戴增锦的岗位名称、工作职责、工作权利及义务、报酬、福利、合同期限、工作地点等，其内容具备劳动合同的主要条款，应视为双方签订了书面劳动合同；二、在旺泰公司与安徽合肥国电开拓业务中，戴增锦伙同韩桂鹏、王栋盗用公司公章向青岛汇盛鑫工贸有限公司授权，严重违反旺泰公司规章制度，旺泰公司依法与戴增锦解除劳动合同，不应支付经济补偿金或赔偿金；三、戴增锦无有效证据证明存在加班事实，我公司不应支付加班工资；四、我公司拖欠戴增锦2014年12月份的工资，2015年1月22日我公司与戴增锦解除劳动关系，此后戴增锦也未再上班，因此，我公司拖欠戴增锦2014年12月、2015年1月1日至1月22日的工资，原审法院判决我公司支付戴增锦两个整月的工资与事实不符；五、戴增锦已经享受带薪年假待遇，且原审认定戴增锦应享受6天带薪年假不符合法律规定，其应享受带薪年假的天数应为5天。上诉人戴增锦针对上诉人旺泰公司的上诉辩称：旺泰公司的上诉理由不成立，一、旺泰公司在原审过程中不认可曾向我方发出录用通知，故应依法支付未签订书面劳动合同的二倍工资；二、关于违法解除劳动合同，原审判决认定事实清楚；三、旺泰公司人力资源部职员王庆伟的邮件足以证明我方存在加班事实；四、关于拖欠工资的数额，请求按月工资11767.00元的标准重新计算；五、旺泰公司在原审中提交考勤记录意图证明已安排我方休年假，但考勤记录与其提供的工资表自相矛盾，年休假并没有安排。二审审理过程中，上诉人旺泰公司提供2014年2、3、6、7、8月份该公司职工工资表一宗，拟证明工资发放情况。上诉人戴增锦质证认为上述工资表不是用人单位留存的工资发放记录，工资表上没有制表人、审核人、批准人签字，系重新制作的表格。鉴于上述工资表无审核人、批准人签字，且上诉人戴增锦不予认可，对上述工资表的效力本院不予认定。另查明，戴增锦在原审庭审中提交录用通知（OFFER）一份，拟证明旺泰公司聘请其担任高级销售经理职务，旺泰公司对录用通知不予质证，认为其与戴增锦已签订劳动合同并由王栋保管，王栋离职时带走了劳动合同。二审查明的其他事实与原审查明的一致，本院予以确认。以上事实，有原审卷宗、二审庭审笔录在卷佐证，足以认定。本院认为：关于上诉人旺泰公司应否支付上诉人戴增锦未签书面劳动合同二倍工资问题。戴增锦在原审中将录用通知作为证据提交，旺泰公司虽不予质证，但录用通知客观存在，录用通知的内容涵盖了岗位名称、工作职责、工作权利及义务、目标、报酬、福利、合同期限、工作地点等事项，具备了劳动合同的主要条款，应视为双方已签订书面劳动合同。因此，旺泰公司关于不支付未签书面劳动合同二倍工资的上诉理由成立，本院依法予以支持。关于戴增锦工资标准及欠发工资数额问题。戴增锦主张其年薪141200.00元、月薪11767.00元并不高于录用通知约定的标准，对于其以此标准计算2014年7月1日至2015年1月22日欠发工资数额的主张本院予以采纳。该期间共计6.7个月，旺泰公司应支付其工资共计78838.90元，扣除已支付的42978.32元，尚欠发工资35860.58元。原审判决对此认定有误，本院依法予以纠正。关于加班工资问题。录用通知中约定平日延点和周六加班所需支付的加班费已包含在年度薪资中，不再单独兑现，该约定并不违反法律规定，故戴增锦主张的周六加班工资依法不予支持；对于戴增锦主张的周日加班工资，旺泰公司人力资源部门工作人员王庆伟发的电子邮件即《2014年出勤率统计》显示2014年8月至11月戴增锦周日共计加班18天；旺泰公司虽主张不存在加班事实，但其并未提交该段时间有效的原始考勤及工资计算明细证明戴增锦出勤天数，亦无其他证据推翻上述统计表，故对于该期间戴增锦周日加班18天的事实本院予以认定。关于日薪标准，由于周六加班工资包含在年度薪资中，故戴增锦的日薪应为451.12元[141200.00元÷（365-52）]，其周日加班工资共计8120.16元（451.12元×18天）。关于带薪年休假工资问题。旺泰公司未提供证据证明其已安排戴增锦带薪休假，旺泰公司关于不支付带薪年休假工资的上诉理由不成立。关于应休年假天数，双方均认可戴增锦自2014年7月1日至2015年1月22日在旺泰公司工作，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条及第十二条的规定，职工新进用人单位的，当年度年休假天数按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假；用人单位与职工解除劳动合同时，应按职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。据此，依据戴增锦总的工作年限及在旺泰公司工作年限，戴增锦2014年应休未休年休假天数应为5天，其2015年的应休年休假天数折算后不足1整天，故不再支持该部分未休年休假工资。旺泰公司关于年休假天数的上诉理由成立，戴增锦未休年休假工资为4511.20元（日薪451.12元×5天×200%）。关于差旅费问题，原审判决以戴增锦未能提供其因公出差支出费用的相关证据为由，未支持其该项诉讼请求，符合法律规定，对戴增锦的该项上诉理由，本院不予采信。关于旺泰公司应否支付戴增锦违法解除劳动合同赔偿金问题。根据旺泰公司作出的《关于海尔订单执行中违规情况的通报》及原审判决查明的事实，在两份授权代理证明上加盖公司印章属于未按公司用印流程、未经批准加盖公司印章的行为；且在安徽国电与旺泰公司商品供应合同事项中，戴增锦与另案王栋、韩桂鹏作为具体联络人，并未提供证据证明安徽国电指定青岛汇盛鑫公司作为代理人与旺泰公司签订合同，未对授权代理的合理性作出说明，旺泰公司以戴增锦严重违反公司规章制度为由与其解除劳动合同具有事实依据，并无不当。旺泰公司的该项上诉理由成立，本院依法予以支持，对于戴增锦主张违法解除劳动合同赔偿金的诉求，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持山东省淄博市淄川区人民法院（2015）川民初字第1003号民事判决的第（一）项，即：确认戴增锦与山东旺泰科技有限公司之间自2014年7月1日至2015年1月22日存在劳动关系。二、撤销山东省淄博市淄川区人民法院（2015）川民初字第1003号民事判决的第（三）项，即：驳回戴增锦的其他诉讼请求。三、变更山东省淄博市淄川区人民法院（2015）川民初字第1003号民事判决的第（二）项为：山东旺泰科技有限公司支付戴增锦拖欠工资35860.58元、加班工资8120.16元、未休年休假工资4511.20元，以上共计48491.94元，于本判决生效之日起十日内付清。四、驳回戴增锦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10.00元，由山东旺泰科技有限公司负担；二审案件受理费20.00元，由山东旺泰科技有限公司负担10.00元，戴增锦负担10.00元。本判决为终审判决。审 判 长  陈燕萍审 判 员  李居滨代理审判员  冯慧芳二〇一六年七月七日书 记 员  杨富元