广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民一终字第26号
上诉人（原审原告）：肖永珍。
委托代理人：吴晶莹，广东闻彰律师事务所律师。
委托代理人：李婉颖，广东闻彰律师事务所辅助人员。
被上诉人（原审被告）：田黎明。
委托代理人：冯雪云，广东赋诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨跃武。
上诉人肖永珍因与被上诉人杨跃武、田黎明民间借贷纠纷一案，不服东莞市第二人民法院（2013）东二法厚民一初字第1747号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
肖永珍因本案于2013年10月24日向原审法院提起诉讼，请求判令田黎明、杨跃武连带偿还肖永珍借款310000元及利息（从起诉之日起按中国人民银行同期逾期还款利率计算至付清之日止）。
原审法院经审理查明，肖永珍主张杨跃武欠款310000元，并向原审法院提交了《欠条》原件为证，欠条内容如下：“杨跃武，42XXXXXXXXXXXXXX33，欠肖永珍人民币叁拾壹万元整，310000元，以前所有欠条或借据作废”，落款日期为2009年10月14日，借款人处有杨跃武字样签名及捺印。肖永珍称，2009年10月14日的《欠条》系对2007年12月5日至2009年2月期间借款的汇总，为此肖永珍提交了金额为120000元的《2007年12月5日借条》、金额为60000元的《2008年4月1日借条》、金额为60000元的《2008年7月19日借条》、金额为50000元的《2009年2月10日欠条》作为佐证，其中除了金额为50000元的欠条有原件外，其余均为复印件，肖永珍称杨跃武于2009年10月14日找到肖永珍归拢之前的欠款时，将之前的欠条进行销毁，双方在核对时没有找到2009年2月10日的欠条，因而该欠条能够保存原件，经查，该原件落款签名为杨耀武，内容为“今杨耀武借肖永珍人民币50000元”。田黎明对肖永珍所提交的所有《欠条》、《借条》的真实性均不予确认，认为后四张欠条或借条的金额相加并非为第一张欠条的金额310000元，且有部分欠条签名为杨耀武并非杨跃武。
田黎明为证明案涉债务为杨跃武的个人债务，向原审法院提交了《田黎明与肖永珍通话录音及文字资料》为证，肖永珍确认《田黎明与肖永珍通话录音及文字资料》的真实性。经查，该录音中存在如下对话：“田黎明：那杨跃武是不是就是当天10月14日当天晚上，他说是八点钟到你的那边去打的借条，是不是这样子？肖永珍：是，好像是下午还是晚上。反正是那一天，写了日期嘛…；肖永珍：那是他以前，他跟你在一起的时候，借我的钱，一直没还，也是借了很多次嘛。借了很多次，我那天也不知道是怎么回事，他就到我这里来了，我以为他是来还我的钱，结果他说以前不是还有一些利息嘛。你也知道的嘛，一直没有还给我。…；肖永珍：我当时当时一直在追他，他一直是要瞒住你，我也不知道他。可能，你也跟我说过嘛，说他在外面找女人啊，什么东西啊；田黎明：对，他为什么瞒着我？我是觉得这一点很奇怪；肖永珍：我就是不知道。他就是说要我说这个事情，唉，是要什么样什么样，我也…，他就是欠我钱一定会还，意思就是这样，他来还，一直这样子…；肖永珍：说实在的，我一次一次借钱，我借钱给他，你不是不知道，你还跟我借过，也利息啊什么东西的。至于后面他说他，哎呀，借我的钱，我跟你的关系，还不就是凭你们两口子的信誉在这里；肖永珍：他跟我借钱，每次说货款没有了，要去还货款，要去订货。你也跟我借过，你也还过利息，你说你现在什么都不知道，那我怎么知道你们两口子的事情呢。
另查，田黎明、杨跃武于2003年结婚，于2009年10月14日在东莞市第二人民法院调解离婚。田黎明还提交了《民事调解书》、《企业机读登记档案查询资料》、《现金支出证明单》等证据证明田黎明与案涉债务无关，其中《民事调解书》的调解协议第四、五、六款约定：登记在杨跃武名下位于东莞市厚街镇汀山村商业街144号的东莞市厚街耀威五金加工店的所有财产及债权债务由田黎明享有和承担；登记在杨跃武名下位于东莞市长安镇锦厦新村锦新街6巷7号的东莞市长安耀威五金配件店的所有财产及债权债务由田黎明享有和承担；杨跃武其他以个人名义所借债务由杨跃武负责偿还；《企业机读登记档案查询资料》内容为田黎明、杨跃武离婚后，归属于田黎明的东莞市厚街耀威五金加工店、东莞市长安耀威五金配件店因经营不善被注销；《现金支出证明单》的内容为田黎明按照离婚调解书的约定支付了杨跃武160000元。
再查，田黎明庭前申请对金额为310000元的《欠条》上杨跃武签名形成时间进行鉴定，经原审法院询问，田黎明当庭称在庭前联系过杨跃武，杨跃武向田黎明陈述称“该310000元欠条为2009年10月14日晚上8点左右在肖永珍处出具的，310000元中的5、6万元是当晚计算的利息加入本金内”，田黎明并当庭撤回了鉴定申请。另田黎明还提交了杨跃武与案外人彭艳的《结婚证》复印件，以及《（2009）东二法民一初字第8517号案件证据材料》，拟证明因杨跃武对婚姻不忠导致夫妻感情破裂的事实。另田黎明主张其与杨跃武有约定过婚内财产与债务实行夫妻分别财产制，肖永珍则当庭表示不知情。
肖永珍于2013年11月5日向原审法院提出财产保全的申请，要求原审法院立即冻结杨跃武、田黎明名下310000元人民币的银行存款或者查封、扣押其相应价值的其他财产，并向原审法院提供其所有的位于广东省东莞市南城区新城石竹花园E座407房（房地产权证号位粤房地证字第××号）的房屋作为担保。原审法院认为，肖永珍的申请符合法律规定，并裁定予以准许。原审法院于2013年11月11日依法查封了田黎明名下位于厚街镇宝屯村汇景豪庭商住楼（二期）C栋1402的房产，查封期限为二年，查封期限从2013年11月11日起至2015年11月10日止。
原审法院认定上述事实的证据有：肖永珍提供的《欠条》、《2007年12月5日借条》、《2008年4月1日借条》、《2008年7月19日借条》、《2009年2月10日欠条》、《（2009）东二法民一初字第8517号民事调解书》，田黎明提交的《田黎明与肖永珍通话录音及文字资料》、《（2009）东二法民一初字第8517号民事调解书》、《企业机读登记档案查询资料》、《现金支出证明单》、《结婚证》、《（2009）东二法民一初字第8517号案件证据材料》及本案民事裁定书、协助执行通知书、原审法院庭审笔录等。
原审法院认为，杨跃武经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视其为放弃对肖永珍提交的证据进行抗辩及质证的权利。肖永珍持有的《欠条》为原件，上有杨跃武的签名，田黎明也撤回了对欠条鉴定的申请，故原审法院依法确认《欠条》的真实性。现肖永珍提交的除金额310000元《欠条》外的其他多张债权凭证只是用于证明杨跃武在与田黎明夫妻关系存续期间多次借款的事实，故该后续四张债权凭证的金额相加是否为310000元与《欠条》汇总总额310000元之间并无直接必然联系，现田黎明并无证据证明《欠条》中的310000元系将所欠利息计算在内的汇总，故田黎明应对其主张承担举证不能的不利后果，原审法院依法认定该310000元均为本金。
至于借款期限及利息，因《欠条》上明确写明“以前所有欠条或借据作废”，故之前的所有借款凭证上约定的内容均不得再采用，310000元借款产生的权利义务应当以最新归总后形成的《欠条》上约定为准，现《欠条》并未约定还款期限及利息，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条之规定，杨跃武应立即向肖永珍归还借款本金310，000元。又根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条“公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，或者不定期无息贷款经催告不还；出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息”的规定，肖永珍诉求的利息应以310，000元为本金，按照中国人民银行同期贷款基准利率，从起诉之日2013年10月24日起计至本金付清之日止，原审法院予以支持。
至于该310000元是否属于田黎明、杨跃武婚姻关系存续期间的共同债务，原审法院认为肖永珍并无直接证据证明上述310000元属于夫妻关系存续期间，故不属于夫妻共同债务，理由如下：第一，《欠条》出具的时间与田黎明、杨跃武离婚时间为同一天，肖永珍未能举证证明《欠条》上“以前所有欠条或借据作废”中的“以前”系包含在田黎明、杨跃武婚姻关系存续期间，故《欠条》上的内容不能证明案涉债务为夫妻关系存续期间的债务；第二，肖永珍提交的主张作为汇总310000元债权的其他四张债权凭证亦不能证明案涉310000元系发生于夫妻关系存续期间。理由为：金额为120000元的《2007年12月5日借条》、金额为60000元的《2008年4月1日借条》、金额为60000元的《2008年7月19日借条》，均为复印件，在田黎明不确认真实性的情况下，原审法院亦不予确认真实性。至于金额为50000元的《2009年2月10日欠条》，虽然肖永珍持有原件，其中该欠条的落款签名为杨耀武，欠条内容也为“今杨耀武借肖永珍人民币50000元”，现肖永珍并无证据证明该杨耀武与本案杨跃武为同一人，或者杨耀武签名为杨跃武本人书写，故原审法院认为金额为50000元的《2009年2月10日欠条》与本案并无关联性。另田黎明主张上述四张债权凭证超过诉讼时效，原审法院认为，该四张债权凭证不能作为认定本案事实的依据，故田黎明提出的诉讼时效抗辩已无意义，原审法院不作认定。综上，肖永珍并无证据证明杨跃武所负的案涉310000元债务为与田黎明夫妻关系存续期间产生的债务，肖永珍应承担举证不能的不利后果，原审法院认为田黎明无需对案涉债务承担共同清偿责任。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决：一、杨跃武于判决生效之日起三日内向肖永珍归还欠款310，000元；二、杨跃武于判决生效之日起三日内向肖永珍支付利息；利息以310，000元为本金，按照中国人民银行同期贷款基准利率，从2013年10月24日起计至本金付清之日止；三、驳回肖永珍的其他诉讼请求。如杨跃武未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案原审诉讼费8020元，其中保全费2070元，案件受理费5950元，均由杨跃武承担。
肖永珍不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决程序违法，违反回避原则，依法应发回重审。本案原审的人民陪审员方肖君曾担任（2009）东二法民一初字第8517号田黎明诉杨跃武离婚案件的书记员，该案与本案有重大利害关系，违反《民事诉讼法》第四十四条第二款的规定，应当发回重审。二、原审判决认定案涉310000元债务不属于杨跃武与田黎明夫妻存续期间的债务系认定事实错误。案涉310000元欠款系2007年12月5日至2009年2月形成，产生于杨跃武与田黎明婚姻关系存续期间，是两人的夫妻共同债务。（一）肖永珍已提供证据形成完整的证据链证明案涉债务形成于杨跃武与田黎明婚姻关系存续期间，是两人的夫妻共同债务。1、肖永珍提供的由杨跃武于2009年10月14日书写的310000元欠条原件、2007年12月5日书写的金额为120000元借条复印件、2008年4月1日书写的金额为60000元借条复印件、2008年7月19日金额为60000元借条复印件及2009年2月10日金额为50000元欠条原件已形成完整证据链，足以证明案涉310000元发生于杨跃武与田黎明夫妻关系存续期间。310000元欠条中注明的“以前所有欠条或借据作废”也印证了该310000元借条的借款并不是书写的当天所借，是形成于书写时间之前，即杨跃武与田黎明离婚之前。2、肖永珍提供的借条及欠条均为杨跃武所写。肖永珍主张案涉310000元是在2007年12月5日至2009年2月10日形成，法院已经通过依法有效的送达方式向杨跃武送达该证据。而杨跃武经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应当视为其放弃对肖永珍提交的证据进行抗辩及质证的权利，即视为杨跃武对肖永珍所主张的权利和列举的证据予以确认，因此应当确认该证据的真实性并作为本案定案的依据。（二）田黎明提供的证据也佐证了案涉310000元是杨跃武与田黎明夫妻共同债务的事实。1、田黎明提供的田黎明与肖永珍的录音清楚的反映杨跃武是以经营的五金配件店及加工店周转困难为由向肖永珍借款，这也佐证了该债务是杨跃武与田黎明夫妻共同债务的事实。该录音中提及的内容包括：310000元借款的形成原因、田黎明对其与杨跃武在夫妻关系存续期间的案涉欠款是知情的、田黎明不但知悉婚姻关系存续期间杨跃武向肖永珍借款，而且其还向肖永珍承诺过还款。2、田黎明提供的个体工商户营业执照、民事调解书可佐证田黎明也有偿还案涉借款的义务，其应当承担连带清偿责任。个体工商户登记资料显示登记在杨跃武名下的东莞市长安耀威五金配件店及东莞市厚街耀威五金加工店均是在杨跃武与田黎明夫妻关系存续期间开设，两个体工商户产生的债务应为夫妻共同债务，而离婚协议书第四项、第五项均清楚载明东莞市长安耀威五金配件店及东莞市厚街耀威五金加工店的债务由田黎明承担。可见，案涉借款是用于五金店周转的，田黎明需连带承担案涉债务。三、原审判决认定证据错误，且颠倒举证责任。肖永珍提供的2009年2月10日杨跃武所写的金额50000元的欠条，该署名虽然显示是“杨耀武”，但欠条包括签名在内的所有文字均是杨跃武所写，该欠条可证明310000元形成的时间，对本案认定事实有重要作用。并且肖永珍已经提供了该欠条的原件。在杨跃武与田黎明没有其他证据足以反驳该证据的情况下，该欠条应当作为定案的依据。再者，田黎明提供的由杨跃武本人签名的《现金支出证明单》中杨跃武也是以“杨耀武”的名字署名。田黎明填写的“支付杨跃武中国工商银行4518115887442435信用卡现金”，支付单上经手用款人签章落款正是杨耀武。田黎明提供的保证书中的“我杨耀武即日起保证”的签名落款是杨跃武，以上足以证明杨跃武和杨耀武为同一人，杨跃武是自己以“杨耀武“的名字在相关文件中署名，该签名视为其本人的有效签名。如上所述，肖永珍已提供完整证据链证明案涉310000元借款形成于杨跃武与田黎明夫妻关系存续期间，肖永珍的举证责任已经完成。根据“谁主张，谁举证”，如果田黎明主张案涉债务并非夫妻关系期间的债务，而是杨跃武的个人债务，则应由田黎明举证证明，但田黎明没有提供有效证据证明该债务不是夫妻关系期间产生，其应当承担举证不能的责任。四、杨跃武与田黎明不守诚信，合谋恶意逃避债务。2009年8月31日，杨跃武与田黎明起诉离婚前的两周，杨跃武以“保证书”保证如果出轨则所有财产归田黎明所有作为铺垫。两周后两人达成离婚协议，杨跃武提供的两人离婚调解时的夫妻共同财产约2434220元，而调解的财产分配结果是房产及五金加工店归田黎明，多达200多万的财产杨跃武只分得160000元，其他归田黎明享有。在达成离婚协议当天晚上，杨跃武隐瞒其已经离婚的事实，以将之前的欠条或借据归拢为由重新写欠条，让田黎明有理由抗辩杨跃武是在离婚后写的欠条与其无关，致使肖永珍作为善意的债权人的债权无法实现。据此，肖永珍请求本院：1、撤销原审判决第三项，改判田黎明对310000元欠款承担连带清偿责任，田黎明连带偿还肖永珍欠款310000元及利息（从起诉之日起按中国人民银行同期逾期还款利率计算至还清之日止）。2、将本案发回原审法院重新审理。
田黎明答辩称：一、原审的审判人员与田黎明及诉讼代理人无任何利害关系。二、肖永珍请求田黎明支付杨跃武的借款没有依据。田黎明不知晓案涉借款，离婚时债务清单也没有案涉借款。三、肖永珍诉称金额为50000元的借条中落款的杨耀武与本案的杨跃武不是同一人。四、肖永珍无法提供借条原件，因此不确认其提交的借条的真实性。五、肖永珍诉称的几张借条汇集成310000元借条，并没有有效的证据予以佐证。六、假设案涉310000元借条属实，也仅仅是肖永珍与杨跃武之间的债权债务关系，与田黎明无关，不属于田黎明与杨跃武在婚姻关系存续期间产生的夫妻共同债务。综上，请求法院依法驳回肖永珍的上诉请求。
杨跃武未在法定规定的期限内向本院提交书面答辩意见。
本院经审理查明，对原审查明的事实，本院予以确认。
另查明，原审审理中，田黎明提交了《保证书》和《现金支出证明单》，拟证明杨跃武在婚姻关系存续期间有第三者的事实以及其在离婚后按照离婚调解协议的约定向杨跃武支付了160000元，其中《保证书》由杨跃武出具，但保证书内容书写为：“我杨耀武从即日起保证……”，落款为“杨跃武”；《现金支出证明单》内容为“支付杨跃武……银行现金……元”，在经手用款人盖章处落款为“杨耀武”。田黎明辩称当时书写《保证书》与《现金支出证明单》时，没有亲眼看到杨跃武签名，不清楚杨耀武是谁。
本院认为，本案为民间借贷纠纷。经审查，本案原审不存在违反法定程序的情形，肖永珍上诉主张本案应当发回重审，本院不予支持。原审认定案涉金额为310000元的《欠条》真实有效，杨跃武应对案涉310000元的借款及相应利息承担偿还责任，双方对此没有异议，本院予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对肖永珍上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是田黎明是否需对杨跃武的案涉债务承担连带清偿责任。
首先，关于案涉310000元的债务是否发生在夫妻关系存续期间的问题。本院认为，该《欠条》显示：“以前所有欠条或借据作废”，肖永珍主张案涉借款310000元实际发生于杨跃武与田黎明夫妻关系存续期间，是2007年12月5日至2009年2月期间借款的汇总。为此肖永珍提交了四张该期间发生的不同金额的欠条（借条），其中只有金额为50000元的《2009年2月10日欠条》为原件，其他均为复印件。田黎明抗辩称该些欠条（借条）部分落款为杨耀武，并非杨跃武，且四张欠条（借条）的金额相加并非为310000元。本院认为，金额为50000元的《2009年2月10日欠条》为原件，虽然该欠条的落款为杨耀武，并非杨跃武，但是从田黎明提交的由杨跃武本人出具的《保证书》及《现金支出证明单》来看，杨跃武本人确有将姓名“杨跃武”书写为“杨耀武”的习惯，因此，在田黎明没有相反证据证明该欠条系虚假出具的情况下，本院对于该欠条的真实性予以确认，即杨跃武在2009年2月10日确有向肖永珍借款50000元。再者，其余三张欠条（借条）虽为复印件，且数额相加并非310000元，但是结合案涉310000元的《欠条》中“以前所有欠条或借据作废”的内容，本院认为肖永珍无法提供所有汇总为310000元借款的欠条或借条的原件亦符合情理。另外，从田黎明提交的录音中亦可得知，双方就杨跃武向肖永珍借款的事宜进行沟通，肖永珍陈述杨跃武系确实曾多次向其借款且未还，只是田黎明一再强调其对此并不知情，并不能证明案涉债务没有实际发生或是发生在离婚之后。因此，综合以上分析，结合肖永珍提交的2007年12月5日至2009年2月期间形成的数张借条或欠条以及田黎明提供的《保证书》、《现金支出证明单》等证据，本院有理由相信杨跃武在2007年12月5日至2009年2月期间曾多次向肖永珍借款，杨跃武于2009年10月14日签订的案涉310000元《欠条》是对该期间发生的借款汇总。杨跃武与田黎明于2003年结婚，于2009年10月14日离婚，故本院认定案涉借款310000元实际发生于双方夫妻关系存续期间。
其次，田黎明主张其与杨跃武在婚姻关系存续期间曾约定婚内财产与债务实行夫妻分别财产制，但其并未举证证明，因此对田黎明的该主张本院不予采纳。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，田黎明未能举证证明杨跃武的案涉债务310000元并非用于夫妻共同生活，故案涉借款应当按照夫妻共同债务处理，因此田黎明应当对杨跃武的案涉债务310000元及相应利息承担连带清偿责任。
综上所述，肖永珍上诉的理由成立，原审认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》一百九十六条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省东莞市第二人民法院（2013）东二法厚民一初字第1747号民事判决第三项；
二、变更广东省东莞市第二人民法院（2013）东二法厚民一初字第1747号民事判决第一项为：“限杨跃武、田黎明于本判决生效之日起七日内共同向肖永珍归还借款310000元。”
三、变更广东省东莞市第二人民法院（2013）东二法厚民一初字第1747号民事判决第二项为：“限杨跃武、田黎明于本判决生效之日起七日内共同向肖永珍支付利息，利息以310000元为本金，按照中国人民银行同期贷款基准利率履行，从2013年10月24日起计至债务清偿之日止。”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案原审案件受理费5950元，财产保全费2070元，二审案件受理费5950元（上述费用肖永珍均已预缴），均由杨跃武、田黎明承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑月嫦
代理审判员 钟 雯
代理审判员 陈锦波
二〇一五年六月十日
书 记 员 陈子宁
附相关法律条文：
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》
第二十四条债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法十九条第三款规定情形的除外。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第一款第（二）项二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
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