天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津02民终1249号
上诉人（原审被告）：天津建彤建材科技有限公司，住所地天津市津南区双港镇慧科路2号。
法定代表人：马晓彤，总经理。
委托诉讼代理人：贾梦雪，女，该公司职员。
委托诉讼代理人：王申青，天津津瑞律师事物所律师。
被上诉人（原审原告）：汤海峰，男，1975年7月10日出生，汉族，住天津市河西区。
委托诉讼代理人：于永祥，天津誉仑律师事务所律师。
委托诉讼代理人：仉慧云，天津誉仑律师事务所律师。
上诉人天津建彤建材科技有限公司（以下简称建彤公司）因与被上诉人汤海峰劳动合同纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2016）津0112民初5144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月10日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月9日公开开庭审理了本案。上诉人建彤公司的委托诉讼代理人贾梦雪、王申青，被上诉人汤海峰的委托诉讼代理人于永洋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
建彤公司上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判其无需支付汤海峰诉争费用；一、二审案件诉讼费用由汤海峰负担。事实和理由：一审法院仅依据未得到证实的录音即认定双方之间存在劳动关系不当，汤海峰与建彤公司之间无劳动关系，建彤公司法定代表人马晓彤向汤海峰支付款项的行为并非公司行为，而是个人行为，一审认定事实有误，应予改判。
汤海峰辩称，不同意建彤公司的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。
汤海峰向一审法院提出诉讼请求：1、解除原、被告劳动合同关系。2、被告支付原告2015年12月至2016年4月26日的工资25000元。3、被告支付未签订劳动合同二倍工资35000元。4、被告支付解除劳动合同赔偿金10000元。5、被告为原告办理失业金申领手续。6、被告向原告支付报销费用355元。7、诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实：2015年11月10日，被告法定代表人马晓彤以其个人名下银行账号通过银行转账的形式向另案当事人李宸莹转账22757元（其中含汤海峰7939元），该款项标注内容为工资。2016年2月4日，被告法定代表人马晓彤以其个人名下银行账号通过银行转账的形式向另案当事人李宸莹转账18000元(其中含另案当事人汤海峰8000元)。2016年4月27日，原告向被告邮寄解除劳动合同通知书，该通知书内容为：原告自2015年9月6日入职被告处，每月工资5000元，被告未与原告签订劳动合同且拖欠工资，故自2016年4月27日与被告解除劳动关系，并要求被告发放拖欠工资等费用。双方间纠纷，原告于2016年5月11日向天津市津南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决1、解除双方劳动合同关系。2、被告支付原告2015年12月至2016年4月26日的工资25000元。3、被告支付未签订劳动合同二倍工资35000元。4、被告支付解除劳动合同赔偿金10000元。5、被告为原告办理失业金申领手续。6、被告支付原告报销费用355元。2016年7月1日，天津市津南区劳动人事仲裁委员会作出津南劳人仲裁字（2016）第339号裁决书，裁决驳回原告全部诉讼请求。原告对该裁决书不服，在法定期间内向法院提起诉讼。
一审法院认为，当事人对其主张的事实，有义务提供证据予以证实。关于原被告双方是否系劳动关系。原告对此提交了录音证据予以佐证，该录音证据中另案当事人李宸莹对于工资发放情况（含汤海峰）向马晓彤进行了明确的发问，马晓彤对于工资发放情况认可，在整个谈话中，马晓彤认可两次为原告发放工资的情况，并认可工资发放到12月份。被告提交了扣缴个人所得税报告表和员工考勤表，但该证据无法推翻被告法定代表人马晓彤在录音中认可的事实。被告认为原告（含另案当事人李宸莹、汤海峰、汤海峰）与被告系合作关系，由原告销售被告公司产品，由被告支付费用，但对此并未提交相关证据证实，不予采信。通过法院认定的录音证据的内容加之本案查明的双方无异议的马晓彤为原告打款记录的证据，相互佐证，认为可以证实原告自2015年9月至被告处，为被告提供了劳动，被告亦分两次向原告支付工资，双方应当建立了劳动关系，同时可以证实原告应系被告处销售人员，双方约定原告每月工资5000元。1、关于双方是否解除劳动合同关系。依据相关法律规定，用人单位应当与劳动者签订书面劳动合同并按月为劳动者发放劳动报酬。现原告提供的证据可以证实被告未及时发放原告2016年1月及之后的工资。原告于2016年4月27日以未签订劳动合同拖欠工资为由向被告发出解除劳动合同通知书，要求解除劳动关系符合相关法律规定，故原告现诉请解除双方劳动合同，予以支持。2、被告是否应当支付原告2015年12月至2016年4月26日的工资25000元。原告自2015年9月6日至被告处，约定月工资5000元，被告已经发放工资17939元，故原告主张2015年12月至2016年4月26日的工资应予支持，按照每月5000元标准计算，被告还应当支付20411元。3、被告是否应当支付原告未签订劳动合同二倍工资35000元。原告自2015年9月6日至被告处工作，至2015年10月6日起应当与原告签订书面劳动合同，现被告至2016年4月26日未与原告签订劳动合同，应当依法支付未签劳动合同二倍工资，自2015年10月6日至2016年4月26日，应为33000元。4、被告是否支付解除劳动合同赔偿金10000元，根据相关法律规定，用人单位应当按月为劳动者发放工资，现被告未及时发放原告2016年1月及之后的工资，原告因此要求解除劳动合同，并主张解除劳动合同赔偿金符合相关法律规定，按照原告在被告处的工作时间核算，该项应为原告二个月工资为10000元。5、被告是否应为原告出具解除劳动关系证明，根据相关法律规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，故原告该项主张符合相关法律规定，予以支持。关于原告主张的报销费用，原告对此并未提交任何证据予以证实，不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十七条、第五十条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告天津建彤建材科技有限公司与原告汤海峰自2016年4月26日解除劳动合同。二、被告天津建彤建材科技有限公司于判决生效后10日内支付原告汤海峰工资20411元、违法解除劳动合同赔偿金10000元、未签订劳动合同二倍工资33000元。三、被告天津建彤建材科技有限公司于本判决生效后10日内为原告出具解除劳动关系证明。四、驳回原告汤海峰其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告天津建彤建材科技有限公司负担。
双方当事人二审未提交新证据。
本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点系建彤公司与汤海峰之间是否构成劳动关系。建彤公司与汤海峰均系符合法律规定的主体，汤海峰主张与建彤公司之间存在劳动关系，对此建彤公司予以否认，汤海峰应对其与建彤公司之间存在劳动关系初步举证证明。汤海峰所提交的印有建彤公司名称的名片、建彤公司法定代表人马晓彤的录音、马晓彤从其个人账户为其转款的证明，尚不足以证明建彤公司与汤海峰之间有管理、被管理的隶属关系，而建彤公司法定代表人马晓彤的录音证据，在未有其他证据佐证的情况下，尚不足以孤证证明汤海峰与建彤公司之间存在劳动关系。本案中，建彤公司法定代表人马晓彤曾两次向汤海峰支付款项，该支付不具有规律性、连续性，不足以证明建彤公司向汤海峰连续发放工资，该款项性质确定为劳务报酬符合双方实际，而汤海峰与建彤公司之间宜认定为劳务关系，建彤公司应向汤海峰支付劳务报酬。汤海峰主张解除与建彤公司之间的劳动关系、未签订劳动合同二倍工资、解除劳动合同赔偿金、失业金申领手续，均是基于其与建彤公司之间具有劳动关系，因双方劳动关系不成立，汤海峰的上述主张缺乏事实依据，本院不予支持。一审法院认定双方之间存在劳动关系，系适用法律有误，本院依法予以改判。建彤公司主张其与汤海峰之间不存在劳动合同关系的主张，本院予以支持，但其主张不支付汤海峰报酬的主张，本院不予支持。
关于建彤公司应支付汤海峰劳务报酬的标准。汤海峰依据建彤公司法定代表人马晓彤的录音，主张其每月报酬为5000元，而该录音在无其他证据佐证的情况下，尚不足以孤证证明汤海峰该主张。在汤海峰无其他证据证明其约定劳动报酬的情况下，应以汤海峰所在行业在岗职工平均工资为标准认定其每月应得报酬。汤海峰所在批发、零售业在岗职工平均工资为年58157元，每月工资为4847元。建彤公司、汤海峰对一审法院认定的汤海峰为建彤公司提供劳务的时间未提出异议，且汤海峰认可建彤公司法定代表人马晓彤2016年2月4日向其转账的8000元为工资（报酬），故汤海峰所主张的2015年12月至2016年4月26日期间，应得劳务报酬为23589元，扣除建彤公司法定代表人马晓彤2016年2月4日向其转账的8000元，汤海峰2015年12月至2016年4月26日期间应得劳务报酬15589元。对汤海峰在本案诉讼中未主张的劳务期间的报酬，本院不予处理。汤海峰主张其每月报酬5000元，依据不足，本院不予支持。汤海峰主张建彤公司给付报销费用355元，因缺乏依据，亦不予支持。
综上，建彤公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销天津市津南区人民法院（2016）津0112民初5144号民事判决；
二、上诉人天津建彤建材科技有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性给付被上诉人汤海峰2015年12月至2016年4月26日期间劳务报酬15589元；
三、驳回上诉人天津建彤建材科技有限公司其他上诉请求；
四、驳回被上诉人汤海峰其他请求。
如上诉人未按本判决确定的期间履行给付义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，共计15元，由上诉人天津建彤建材科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王广利
审 判 员 李 静
代理审判员 邓晓萱
二〇一七年三月二十八日
书 记 员 张海洋