辽宁省大连市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）辽02民终1455号
上诉人(原审被告)：范鹤立。
委托代理人：邬冰、高原，辽宁壹品律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：大连中嘉贸易有限公司，住所地大连市西岗区中山路147号森茂大厦12楼。
法定代表人：张书静。
委托代理人：刘相文、李欣宇，北京市金杜律师事务所律师。
原审原告大连中嘉贸易有限公司（以下简称中嘉公司）与原审被告范鹤立损害公司利益责任纠纷一案，大连市中山区人民法院于2015年11月23日作出（2015）中民初字第2052号民事判决，范鹤立不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人范鹤立及其委托代理人邬冰、高原和被上诉人中嘉公司的法定代表人张书静及其委托代理人刘相文、李欣宇均到庭参加诉讼。
原告中嘉公司一审诉称：原告是一家于2002年于大连成立的有限责任公司，主要从事货物、技术进出口和国内一般贸易业务。被告是原告登记在册的股东（原告不认可被告的股东身份），并担任原告的董事和副总经理职务，负责原告的财务管理工作。被告的实际居住地为辽宁省大连市中山区滨景园（万隆托斯卡纳）29-1。
2014年5月，被告以健康原因为由提出离开原告，但是，原告多次书面要求被告交接财务管理工作，均被被告所拒绝。2015年1月16日，原告的董事会召开董事会会议，通过决议免除了被告担任的副总经理和财务负责人职务，并要求被告限期向原告移交财务资料，并决定成立专门的调查小组对被告任职期间的行为进行调查审计。
在审查被告任职期间的公司账目的过程中，原告发现，2008年7月4日，被告利用其主管公司财务的便利，擅自操纵和指使原告财务人员从原告的账上将一笔金额为323万元人民币的资金支付给了大连万隆房地产开发有限公司，收款方开户银行为中信银行西岗支行，账号***。原告与大连万隆房地产开发有限公司并无任何业务往来。被告将该笔323万元人民币的资金用于其个人向大连万隆房地产开发有限公司购买一套住房，该套住房地址为大连市中山区滨景园（万隆托斯卡纳）29-1。截至目前，被告仍未将其侵占的资金归还给原告。原告起诉后，被告称其借款已取得法定代表人同意且已还清借款,但原告认为:第一,原告对被告使用公司资金购买个人住房的情况并不知情,被告利用担任财务负责人的职务便利,将个人购房款以“往来款”名义入账,故意掩盖侵占资金的事实。第二,被告主张的六笔还款均为原告的正常业务资金,各有出处和用途,与被告归还个人购房款无关。第三,被告关于其领取奖金金额及用部分奖金归还个人购房款的主张与事实不符,原告对相关主张不予认可。
根据我国《公司法》的规定,董事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权侵占公司的财产。原告认为,被告作为原告的董事和高级管理人员,侵占原告的资金用于个人购房,违反了《公司法》相关法律规定,损害了原告的合法权益，应当承担赔偿责任。故诉至法院,请求判令被告偿还其侵占的原告资金323万元人民币以及从侵占资金之日至实际偿还之日的利息(暂计至2015年3月15日为人民币1,405,709.27元),合计金额为4,635,709.27元人民币。
被告范鹤立一审辩称：本案所涉及的323万元钱款支出属于被告向原告借款,符合借款流程,并且经过原告法定代表人张书静同意批准,且已经陆续向公司还清全部借款。
2008年7月,被告想要购买一处房产,由于临时资金不足,被告依据张书静、范鹤立和邹萍股东三人借款的通常方式，向原告法定代表人张书静总经理提出借款323万元用于购房的申请,被告提出以2008年和以后的年终奖金偿还该笔借款,原告法定代表人张书静对此表示同意。被告按公司规定的付款程序,填写了付款申请,经批准后由财务支付。
该笔借款在原告财务报表中显示为：2008年7月（通用124）“其他应付款范鹤立”，被告将月报表呈交张书静总经理，并经其审阅签字，公司法定代表人总经理张书静知悉并同意此项借款,因此,该行为并非挪用或侵占公司财产。被告已经以2008年-2010年的年终奖金向原告清偿上述全部借款,且还款已经通过公司员工账户或宋志英666账户还入原告账户。公司法定代表人总经理张书静对还款的情况知晓。其他股东亦采取该种方式向公司借款,并用分红偿还。
就奖金(或分红)数额,根据张书静、邹萍、范鹤立2006年1月签订的《股东分配协议书》,三人原约定每人每年可获得15万元美金分红,即三人奖金数额相同,同时约定股东今后住房及车辆不再由公司负责。在公司实际运营中,三人奖金数额相同,根据公司效益的明显增长,实际发放的资金也有明显的增加。其中根据张书静、范鹤立、邹萍三人签字确认的2008年资金收支平衡表(美元)记载,该年支出第7项BONUS(奖金)三人共计619,000美元,折合每人150万元人民币。根据张书静、范鹤立、邹萍三人签字确认的2009年资金收支平衡表(美元)记载,本年支出第8项BONUS(奖金)三人共计750,000美元,每人25万美元。根据张书静、范鹤立、邹萍三人签字确认的2010年资金收支平衡表(美元)记载,本年支出第9项BONUS(奖金)三人共计750,000美元,每人25万美元。
就本案所涉借款的偿还,被告分别在2008年、2009年、2010年用自己的奖金偿还。其中2008年被告奖金为人民币150万元折抵借款150万元；2009年被告奖金为25万美元,仅领取美元103,587.12元,剩余部分根据当时汇率折抵100万元借款;2010年被告奖金折合人民币共计165万元，支取92万元,其余73万元用于折抵借款。由于公司高管的奖金通过Sino-
Add公司用美元支付,如需用人民币结算,因为外汇管理的限制,Sino-
Add公司采取的付款方式为先将钱款经过宋志英666账户或公司员工账户转换为人民币,再通过宋志英666账户或公司员工账户向公司高管支付。公司股东高管多年来一直使用从关联公司账户分批次支取钱款的方式提取奖金。如2012年张书静、邹萍、范鹤立自Sino-
Add账户提取奖金,其中张书静分多次提取;2013年张书静通过发给范鹤立和邹萍的电子邮件指示从账户支取150万人民币用于其私人用途等,均可以证明上述事实。
被告还款通过该种方式由美元转换为人民币后,已分多次汇入原告账户,其中1、2009年3月6日转入原告建行账户人民币45万元(账面登记为范鹤立往来款);2、2009年3月11日转入原告建行账户10万元(账面登记为范鹤立往来款);3、2009年6月3日由范鹤立浦发银行账户转入原告浦发银行账户900,650元(账面登记为范鹤立往来款);4、2009年11月27日转入原告建行账户305,350元(账面登记为范鹤立往来款);5、2011年12月28日转入原告建行账户共计19万元,其中1万元为范鹤立还款(账面登记为范鹤立往来款);6、2013年5月28日转入原告浦发银行账户145万元(账面登记为FHL还款)。范鹤立的以分红(奖金)偿还公司借款的行为,在公司账目上均有记录。公司人民币与美元的付款均需要公司法定代表人张书静批准,上述情况张书静完全知晓。
第三,原告在其他股东均明知被告已经还款情况下,恶意提起本案诉讼的目的在于扰乱被告已经在新加坡提起的大股东欺压小股东的权益诉讼。被告于2014年2月4日在新加坡高等法院提起诉讼,案由为大股东欺压小股东权益,主张大股东张书静不正当欺压被告作为小股东的利益。原告提起本次诉讼纯属恶意。被告不同意原告的诉讼请求。
一审法院经审理查明事实后作出如下判决：一、被告范鹤立给付原告大连中嘉贸易有限公司人民币323万元人民币，于判决生效之日起十日内付清；如逾期不付，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、自2008年7月4日起至被告所欠款项付清之日止，被告按照中国人民银行同期贷款利率给付原告所欠款项的利息。诉讼费48,890元（含保全费5,000元），由被告负担。
范鹤立上诉的理由及请求是：1、原审未依上诉人的申请进行账务审计，原审程序错误；2、原审将举证责任分配给上诉人错误；3、原审认定上诉人侵占323万元且未以数年奖金偿还借款系事实认定错误。故请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人在原审的诉讼请求或发回重审。
中嘉公司二审答辩称：不同意上诉人范鹤立的上诉请求及理由，认为上诉人使用公司资金用于个人购房未取得公司批准，其行为已构成职务侵占，其主张的所还款项均为公司正常业务往来款，而非上诉人个人所有的款项，不能视为还款。原审举证责任的分配正确，已对上诉人的申请作出处理即程序不存在错误，原审应当维持。
本院认为，被上诉人公司账面体现2008年7月4日支出的323万元往来款是用于给上诉人范鹤立购买房屋的，该笔款项的支出是经过公司权力机构同意还是范鹤立个人私自挪用尚未查清，若该款为范鹤立利用职务便利擅自挪用，则构成刑事犯罪，不属民事纠纷案件审理范畴，应当移送公安机关；若该款项是经过公司权力机构同意以借款方式支出的，则应当审查该款项是否偿还，上诉人称其以此后每年股东应分配的奖金已偿还给公司，则此后每年奖金分配是否有约定、如何约定及是否实际分配等事宜应当查清，以确定被上诉人的还款主张是否成立。
综上，本案存在如上问题未查清，发回重审为宜。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
1、撤销大连市中山区人民法院（2015）中民初字第2052号民事判决；
2、发回大连市中山区人民法院重审。
二审案件受理费43,890元（范鹤立已预交），由本院退回。
审判长 王丽明
审判员 王慧莹
审判员 宁 宁
二〇一六年四月二十五日
书记员 李 波