云南省文山市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云2601刑初272号
公诉机关文山市人民检察院。
被告人陶某，，大专文化，居民，云南省丘北县人，家住云南省丘北县，因涉嫌诈骗罪，于2017年3月8日被文山市公安局刑事拘留，经文山市人民检察院批准，于同年4月1日以涉嫌盗窃罪被文山市公安局执行逮捕，现羁押于文山市看守所。
辩护人康婷、太启晟，云南杨柏王律师事务所律师。
被告人李某，云南省丘北县人，家住云南省丘北县，因涉嫌诈骗罪，于2017年3月8日被文山市公安局刑事拘留，经文山市人民检察院批准，于同年4月1日以涉嫌盗窃罪被文山市公安局执行逮捕，现羁押于文山市看守所。
辩护人高绎骐、杨晰喆，云南杨柏王律师事务所律师。
被告人王某，云南省丘北县人，家住云南省丘北县。2015年11月24日因涉嫌盗窃罪被文山市公安局监视居住，监视居住期限至2016年5月24日。因涉嫌诈骗罪，于2017年3月8日被文山市公安局刑事拘留，经文山市人民检察院批准，于同年4月1日以涉嫌盗窃罪被文山市公安局执行逮捕，现羁押于文山市看守所。
文山市人民检察院以文检公诉刑诉【2017】286号起诉书指控被告人陶某、李某、王某犯盗窃罪，于2017年6月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年7月20日适用普通程序公开开庭审理了本案。文山市人民检察院指派检察员殷策俊、书记员高娅妮出庭支持公诉，被告人陶某及其辩护人康婷、太启晟，李某及其辩护人高绎骐、杨晰喆，王某到庭参加诉讼。现已审理终结。
文山市人民检察院指控：1、2016年12月22日10时许，被告人陶某伙同李某、王某、“小蒋”（绰号“东北”，在逃）经商量策划后，在文山市新平街道办事处城南客运站进站口附近，以丢包的方式，骗取被害人的信任，后再以合伙分赃的方式，在此过程中，趁被害人熊某1、何某不备之机，秘密窃取被害人熊某1、何某的银行卡，后将被害人熊某1银行卡内的4200余元现金取走并合伙分赃。
2、2017年1月10日21时许，被告人李某伙同“小蒋”经商量策划后，在文山市开化街道办事处文山汽车客运总站候车厅内以丢包的方式，骗取被害人的信任，后再以合伙去分赃为名，在此过程中，趁被害人不备秘密窃取被害人岳某的一部OPPO牌R9手机和一张银行卡，后又将被害人岳某银行卡内的23000元现金取走并合伙分赃。经聘请文某发展和改革局认证中心对被害人岳某被盗手机进行鉴定：价值人民币2110元。
3、2017年3月3日13时许，被告人陶某伙同两名不知名的广南籍男子（不知道真实姓名、住址不详，现在逃）经商量策划后，在文山市新平街道办事处城南客运站门口，以丢包的方式骗取被害人的信任，后再以合伙去分赃为名，在此过程中，趁被害人邓某不备之机，秘密窃取被害人邓某的700元现金、一部步步高手机和一张银行卡，后用卡将被害人邓某银行卡内的3200元现金取走并合伙分赃。经聘请文某发展和改革局认证中心对被害人邓某被盗的手机进行鉴定：价值人民币600元。
公诉机关认为，被告人陶某、李某、王某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，且犯罪事实清楚、证据确实、充分，应当以盗窃罪追究三被告人的刑事责任。
被告人陶某对公诉机关指控的事实有异议。其辩称其在其所参与的两起盗窃事件中，在第一起事件中其没有参与丢包环节，其只是去取了钱，对第二起没有意见。被告人李某、王某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。
被告人陶某的辩护人的辩护意见：首先，对指控的犯罪事实及罪名不持异议，但对盗窃的金额有异议。两起案件中除了被害人的陈述以外没有其他证据与之相印证证实被盗的财物价值，同时被告人的供述与被害人的陈述不一致，这个矛盾不能合理排除，根据刑法有利于被告人的原则应该按照较小的数额来认定本案的盗窃数额。第三起中关于被害人手机未追缴回来，公安机关仅凭被害人单某陈述手机的牌子和购买时的价钱就委托鉴定赃物价值，没有事实和法律依据。它的价格不能计入盗窃数额。其次，本案是共同犯罪，被告人陶某在本案中起的作用较小，起到辅助作用，应当认定为从犯，被告人陶某系初犯、偶犯，认罪态度好，主观恶性不大，并且积极赔偿被害人并取得被害人的谅解，建议对其宣告缓刑。
被告人李某的辩护人的辩护意见：第一，被告人李某在两起犯罪中所起到的作用小，应当认定为从犯，同时两起犯罪的盗窃金额的认定证据不足、事实不清，没有其他证据来加以证实。第二、被告人李某的犯罪情节较轻、系初犯，且认罪态度好、真心悔过、再犯的可能性低，并且当庭表示愿意积极赔偿被害人，具有法定从轻、减轻处罚情节。建议对其适用缓刑。
经审理查明：1、2016年12月22日10时许，被告人陶某伙同李某、王某、“小蒋”（绰号“东北”，在逃）经商量策划后，在文山市新平街道办事处城南客运站进站口附近，以丢包的方式，骗取被害人的信任，后再以合伙分赃的方式，在此过程中，趁被害人熊某1、何某不备之机，秘密窃取被害人熊某1、何某的银行卡，后将被害人熊某1银行卡内的4200余元现金取走并合伙分赃。
2、2017年1月10日21时许，被告人李某伙同“小蒋”经商量策划后，在文山市开化街道办事处文山汽车客运总站候车厅内以丢包的方式，骗取被害人的信任，后再以合伙去分赃为名，在此过程中，趁被害人不备秘密窃取被害人岳某的一部OPPO牌R9手机和一张银行卡，后又将被害人岳某银行卡内的20000元现金取走并合伙分赃。经聘请文某发展和改革局认证中心对被害人岳某被盗手机进行鉴定：价值人民币2110元。
3、2017年3月3日13时许，被告人陶某伙同两名不知名的广南籍男子（不知道真实姓名、住址不详，现在逃）经商量策划后，在文山市新平街道办事处城南客运站门口，以丢包的方式骗取被害人的信任，后再以合伙去分赃为名，在此过程中，趁被害人邓某不备之机，秘密窃取被害人邓某的700元现金、一部步步高手机和一张银行卡，后将被害人邓某银行卡内的3200元现金取走并合伙分赃。经聘请文某发展和改革局认证中心对被害人邓某被盗的手机进行鉴定：价值人民币600元。
另查明：案发后被告人陶某的家属已经积极赔偿被害人损失，并取得被害人熊某1、邓某的谅解。
被告人陶某、李某、王某对以上犯罪事实以及罪名没有异议，且有书证：受案登记表、立案决定书、入所健康检查表、抓获经过、人身安全检查笔录、被告人正侧面照片、户口证明、前科查询记录、网上对比说明、释放证明书、证人李某的证言、被害人熊某1、何某、岳某、邓某的陈述、被告人陶某、李某、王某的供述及辩解、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、调取证据通知书、调取证据清单、鉴定意见、收条及谅解书、辨认笔录及照片、现场勘验笔录及照片等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人陶某、李某、王某以非法占有为目的，使用丢包骗取信任的方式，盗窃他人财物，数额较大的行为，构成盗窃罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以确认并追究三被告人的刑事责任。被告人陶某到案后自愿认罪，如实供述自己的犯罪行为，属坦白，积极赔偿被害人并取得被害人的谅解，可酌定从轻处罚。公诉机关建议对其以盗窃罪判处有期徒刑一年至两年有期徒刑，并处罚金的量刑建议适当，本院予以采纳；被告人李某到案后自愿认罪，如实供述自己的犯罪行为，属坦白，可酌定从轻处罚。公诉机关建议对其以盗窃罪判处有期徒刑二年至三年有期徒刑，并处罚金的量刑建议适当，本院予以采纳；被告人王某在庭审中当庭认罪，且供述与其余二被告供述均一致，可酌定从轻处罚。公诉机关建议对其以盗窃罪判处有期徒刑一年至一年零六个月有期徒刑，并处罚金的量刑建议适当，本院予以采纳。本案的三起案件中，各被告人均有明确分工，平均分赃，不易区分主从犯，被告人陶某、李某的辩护人关于陶某、李某在本案中起的作用较小，起到辅助作用，应当认定为从犯的辩护意见，本院不予采纳。三被告人及其辩护人从轻处罚的辩解意见，本院予以采纳。本院将根据三被告人认罪、悔罪的表现及对社会的危害程度在量刑时予以考虑，故该适用缓刑的辩解意见本院不予采纳。
公诉机关指控的第二起案件中，被告人李某与“小蒋”窃取被害人岳某银行卡内的23000元现金并合伙分赃的行为，公诉机关仅有被害人陈述而无其他证据予以印证；而被害人陈述与被告人供述不一致，根据被告人李某盗窃得来的钱是与“小蒋”平分，李某分得10000元的供述，据有利于被告人原则，认定被盗金额为20000元。被告人李某的辩护人应该按照有利于被告人的原则，以较小的数额来认定本案的盗窃数额的辩护意见，本院予以采纳。根据最高人民法院最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第一项：被盗财物有效价格证明的，根据有效价格证明认定；无有效价格证明，或者根据价格证明认定盗窃数额明显不合理的，应当按照有关规定委托估价机构估价的规定。公安机关委托了有资质的估价机构进行了估价，并且价格估价报告已送达被告人，被告人未申请重新鉴定，故被告人陶某的辩护人关于第三起案件中关于被害人手机未追缴回来，仅凭被害人单某陈述手机的牌子和购买时的价钱就委托鉴定赃物价值，没有事实和法律依据。其价格不能计入盗窃数额的辩护意见,本院不予支持。
据此，为打击刑事犯罪，保护公私财产权利不受侵犯，维护社会治安秩序。根据被告人陶某、李某、王某的犯罪事实、性质、情节、认罪态度、悔罪表现及对社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第六十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告人陶某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零一个月，并处罚金2000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年3月8日起至2018年4月7日止，罚金限本判决生效后三十日内缴纳）。
二、被告人李某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金4000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年3月8日起至2019年9月7日止，罚金限本判决生效后三十日内缴纳）。
三、被告人王某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零一个月，并处罚金2000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年3月8日起至2018年4月7日止，罚金限本判决生效后三十日内缴纳）。
四、被告人未退缴的违法所得，依法继续追缴。
五、随案移送人民币848.5元、八张银行卡，依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向文山壮族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 庞 呈 丰
审 判 员 王 娟
人民陪审员 欧阳月情
二〇一七年九月二十六日
书 记 员 刘 华 敏