四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川13民终416号
上诉人（原审被告）江西昌万建设集团有限公司，住所地江西省南昌市。
法定代表人：魏平根，董事长。
委托代理人：徐朝灿，江西秦风律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）任军，男，汉族，住四川省南充市。
委托代理人：何德成，四川旺川律师事务所律师。
委托代理人：梁静，四川旺川律师事务所律师。
上诉人江西昌万建设集团有限公司（以下简称昌万公司）因与被上诉人任军合同纠纷一案，不服四川省南充市嘉陵区人民法院（2016）川1304民初3077号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由民三庭副庭长李卫东担任审判长，与审判员董行、代理审判员肖逍组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明，2014年3月10日，任军之妻顾清蓉通过南充市商业银行股份有限公司高坪支行向昌万公司成都分公司农行成都市桂溪支行转账200,000.00元（其中100,000.00元系管理费，100,000.00元系保证金）。2014年11月，南充化学工业园投资建设开发有限公司（下称化投公司）拟实施南充化学工业园河西片区规划七路道路及排水工程投资BT项目（下称BT项目），任军和王乾洲以昌万公司名义中标后，需要向化投公司缴纳投标保证金5,000,000.00元，任军和王乾洲于2014年11月27日共向昌万公司账户转入4,400,000.00元（其中任军转2,400,000.00元，王乾洲转2,000,000.00元），昌万公司于2014年11月28日向化投公司中国邮政储蓄银行南充市嘉陵支行账户中转入保证金5,000,000.00元。2015年6月，化投公司决定暂停该项目，遂向昌万公司退还保证金5,000,000.00元（2015年6月18日退2,500,000.00元，2015年8月13日退1,000,000.00元，2015年8月28日退1,500,000.00元）。昌万公司收到保证金后退还了王乾洲2,000,000.00元（2015年6月26日退1,899,900.00元，其中扣除100.00元的手续费；2015年8月19日退100,000.00元），退还了任军2,400,000.00元（2015年8月19日退899,900.00元，其中100.00元系手续费；2015年9月6日退600,000.00元；2015年9月7日退899,900.00元，手续费100.00元）。李国庆系昌万公司工作人员。
2014年3月8日，任军（乙方）与昌万公司（甲方）签订《经营承包协议书》，该协议书内容为“根据乙方提出的要求，经甲方公司决议，同意乙方在四川省南充市范围内承接建设工程业务，采用经营目标责任制方式，并经平等、自愿协商，达成如下协议：……第二条责任期限本次经营责任期限自2014年3月8日起至2016年3月7日止。……第四条责任期费用缴纳1、乙方同甲方订立合同时需向总公司交纳保证金拾万元，此保证金作为乙方在责任期内的诚意保证金，责任期满后，若乙方未出现违约且又不续订延期合同，甲方将履约保证金无息退还乙方。2、乙方同甲方订立合同时需向总公司交纳管理费拾万元……5、在本协议书签订时，乙方向甲方交纳第一年管理费。在本责任书签订满两年时，乙方向甲方商议是否需要再签订下一年的经营承包协议。……第十四条本责任书双方签字盖章后生效。……第十六条合同期限约定：第一年为2014年3月8日至2015年3月7日，第二年为2015年3月8日至2016年3月7日（2015年3月8日交纳第二年管理费拾万元正）”，昌万公司成都分公司盖章、负责人李国庆与任军签字。2014年7月2日，因南充市监狱排水管网改造项目工程需要，任军与昌万公司签订《项目经营承包责任承包合同》，于2014年5月（具体时间不详）以昌万公司与四川省南充市监狱签订《南充市监狱排水管网改造项目工程施工合同》，李国庆在该合同上委托代理人上签字，并进场施工。2014年9月22日，因南充市顺庆区金台镇肖家庙村活动室建设工程比选项目，任军与昌万公司签订《项目经营承包责任承包合同》，并于2014年9月25日以昌万公司与南充市顺庆区金台镇人民政府签订《南充市顺庆区政府性投资项目建设工程施工合同》，并进场施工。
2015年1月5日，因BT项目一标段合同需要，昌万公司（甲方）与王乾洲（乙方）签订《项目经营责任承包合同书》，该合同书约定若产生争议可到项目所在地人民法院起诉，该合同书上昌万公司李国庆以四川分公司负责人签字。2014年12月23日，任军与王乾洲以昌万公司名义与化投公司签订《南充化学工业园河西片区规划七路道路及排水工程投资建设BT施工一标段合同协议书》，根据该协议书BT投资建设协议主要条款第五条“合同担保5、履约保证金（1）履约保证金为中标价的10%，乙方（昌万公司）必须在收到中标通知书后合同签订前向甲方缴纳”之要求，昌万公司需向化投公司缴纳保证金5,000,000.00元，任军与王乾洲尚差600,000.00元的保证金，遂与李国庆商议该款，经协商，该款由李国庆出面解决600,000.00元的保证金，但需按月息3.5%支付利息。2014年12月31日，任军之妻向李国庆转款621,000.00元（其中本金600,000.00元，利息21,000.00元）。任军举出了《说明书》，《说明书》内容为“昌万公司为南充化学工业园河西片区规划七路道路及排水工程投资建设BT施工一标段中标人，任军、王乾洲的借款、还款情况说明如下：2014年11月27日，由于该项目需信用保证金共计伍佰万元。南充投标人以任军、王乾洲的名义向昌万公司转入保证金肆佰肆拾万元，尚差陆拾万元，由昌万公司涂华平、李国庆向昌万公司借款陆拾万元，共计借款伍佰万元整。由昌万公司转入化投公司账户上，该项目已经中标，该保证金已转为履约保证金。2014年12月31日，项目中标人任军、王乾洲还款给四川分公司李国庆账户上陆拾贰万壹仟元（其中本金陆拾万，利息贰万壹仟元）。由四川分公司李国庆、涂华平还给昌万公司。现履约保证金伍佰万元全部属于南充项目中标人任军、王乾洲，并且四川分公司的债务与该项目中标人任军、王乾洲无关。昌万公司与该项目中标人任军、王乾洲无陆拾贰万壹仟元的债务关系，昌万公司应按合同给予工程款”，李国庆于2015年5月8日在《说明书》上签字“以上情况属实”。2015年5月8日，李国庆向任军出具《收条》，《收条》内容为“收到南充化学工业园河西片区规划七路道路及排水工程投资建设BT项目投标人任军2014年11月27日投标时向昌万公司四川分公司李国庆借款（投标保证金）陆拾万元整，已于2014年12月31日投标人任军一次性还给四川分公司李国庆（陆拾贰万壹仟元），其中本金陆拾万元，利息贰万壹仟元，注借条作废。并特别注明：以上此款由四川分公司负责人涂华平、李国庆还给总公司，投标人任军不再有任何理由及条件向涂华平、李国庆追回”。2015年4月28日，昌万公司出具《情况说明》，该《情况说明》内容为“江西昌万建设集团有限公司四川分公司并南充项目中标人任军：2014年11月27日南充化学工业园河西片区规划七路道路及排水工程投资建设BT项目投标需要信用保证金共计人民币伍佰万元整。11月27日由南充投标人以任军的名义向总公司转入肆佰肆拾万元，尚差陆拾万元由四川分公司向总公司借款人民币陆拾万元，共计伍佰万元整，由总公司基本账户转入南充化投公司账户。由于该项目已中标，该信用保证金已转为履约保证金。2014年12月31日项目中标人任军还款给四川分公司负责人账户62,100.00元（其中本金陆拾万元，利息贰万壹仟元）。由负责人还款给总公司。现履约保证金伍佰万元属于南充项目中标人任军。若该工程履约保证金退还总公司，总公司无条件退还履约保证金伍佰万元整给南充投标人任军”。
另查明，南充化学工业园河西片区规划七路道路及排水工程投资建设BT项目一标段系任军与王乾洲合伙以昌万公司名义中标的，2015年7月6日，王乾洲出具《情况说明》明确未退还的保证金陆拾万元归任军一人所有，该款必须退还到任军账户上，与王乾洲无关。任军为退还保证金事宜多次到昌万公司所在城市南昌支付了一定的差旅费。
原审认为，本案存在六个争议焦点，分别分析认定如下：
关于原审是否具有管辖权问题。昌万公司收到起诉状副本时间为2016年12月2日，其提出管辖权异议申请的时间为2016年12月20日，已过答辩期，经审查，原审法院管辖不违反级别和专属管辖的规定，对昌万公司管辖权异议申请不予审查。
关于《经营承包协议书》是否成立及效力认定的问题。任军在庭审时虽对该《经营承包协议书》的真实性提出异议，但该异议不成立。一是，任军主张退还100,000.00元业务拓展费和100,000.00元的保证金和《经营承包协议书》上约定的管理费和保证金金额和缴纳时间吻合；二是任军与昌万公司于2014年7月2日签订《项目经营承包责任承包合同》，后任军以昌万公司与四川省南充市监狱签订《南充市监狱排水管网改造项目工程施工合同》，并进场施工的事实能印证。三是，任军并未举出证据证明其与昌万公司有与《经营承包协议书》不一致的合同。故对昌万公司向法庭所举的任军与昌万公司于2014年3月8日签订的《经营承包协议书》的真实性予以认可。
从双方签订的《经营承包协议书》内容看，实际上任军借用（或挂靠）昌万公司在南充市范围内从事建设工程施工业务，约定内容违反了我国法律“禁止借用（挂靠）资质从事建设工程施工”的规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第二项之规定，《经营承包协议书》应为无效协议。
合同被确认无效后，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，昌万公司应当返还因该协议取得的财产。任军主张返还100,000.00元的业务拓展费实际上是管理费，该管理费属于“非法收入”审查范畴，不属于应当返还的财产，是否收缴由法院另行决定，在本案中不予处理，任军要求返还管理费100,000.00元没有法律依据，应不予支持。昌万公司依据该协议收取任军的保证金100,000.00元，应当予以返还。
任军主张昌万公司从2014年3月9日起，按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍支付利息至本金返完为止，因任军和昌万公司签订的《经营承包协议书》均有过错，故对任军该项诉请不予支持。
关于任军主体是否适格的问题。2015年1月5日，昌万公司与王乾洲所签订了《项目经营责任承包合同书》，双方均认可王乾洲与任军以昌万公司名义与化投公司签订《南充化学工业园河西片区规划七路道路及排水工程投资建设BT施工一标段合同协议书》，并支付投标保证金，任军与王乾洲系合伙关系，但王乾洲已明确说明任军主张的600,000.00元保证金系任军个人所有，与其无关，其已收到所有保证金。本案任军以自己名义起诉，不损害他人权益，也未违反法律规定。
关于保证金600,000.00元是否应予退还的问题。保证金600,000.00元是否应当由昌万公司退还任军，双方争议为：
（一）任军认为该部分保证金系其向昌万公司四川分公司负责人李国庆个人所借，并否认向昌万公司所借，其已于化投公司退还保证金前偿还给李国庆了，该部分保证金应属于任军所有。
（二）昌万公司认为，该部分保证金系任军向其司所借，在化投公司退还保证金后，其有权采取“自救”措施直接予以扣减。
原审认为昌万公司称任军向其所借该部分保证金与事实不符。一是，任军从未与昌万公司（南昌总部）发生过业务往来，任军一直与昌万公司四川分公司以及工作人员李国庆进行业务往来，昌万公司（南昌总部）根本不认识任军，向其借款的事实缺乏基础和前提；二是，昌万公司未举出任军向其借款的条据和借款合意，以及内部借款的审批手续等，该辩称不符合公司财务管理规定；三是，昌万公司承认李国庆系其司四川分公司工作人员，但对四川分公司负责人是谁不予回答。相反，下列事实可以证明任军所述属实，一是昌万公司工作人员李国庆证明该款系任军向其和涂华平所借，向昌万公司借款的是李国庆、涂华平，并多次说明该部分保证金系任军个人所有，与昌万公司无关；二是，2015年4月28日，昌万公司出具《情况说明》中明确履约保证金5,000,000.00元属于南充项目中标人任军，若该工程履约保证金退还总公司，总公司无条件退还履约保证金5,000,000.00元整给南充投标人任军，公司借款由分公司负责人偿还，虽昌万公司对《情况说明》上加盖的昌万公司印章提出异议，但该印章在昌万公司所举证据中多次使用，该印章的真伪任军无法辨别，即使存在印章不同也是因昌万公司管理不善造成的，昌万公司要求鉴定印章与其总部印章是否一致的申请不影响本事实的认定，无鉴定的必要，对昌万公司该项请求应不予准许；三是任军一直在与昌万公司四川分公司工作人员李国庆发生业务往来（昌万公司所举合同足以证明），其有理由相信李国庆能代表昌万公司；四是,昌万公司所举2015年1月5日，昌万公司与王乾洲所签订的《项目经营责任承包合同书》第九条第5项已明确说明“5,000,000.00元投标保证金已转为履约保证金，并已完全由乙方王乾洲全部支付”，签订该合同的时间在任军向昌万公司四川分公司工作人员李国庆个人归还借款本金62,100.00元后，昌万公司已自认该款系王乾洲支付；五是，2014年12月31日，任军已将借款及利息62,100.00元（其中本金陆拾万元，利息贰万壹仟元）支付给昌万公司工作人员李国庆，双方对此均无异议，任军的支付行为并无不当，如不予退还该部分保证金对任军来说明显不公。综上，以上事实及分析，足以证明向昌万公司借款600,000.00元的主体系李国庆等人，不是任军，昌万公司不予退还的保证金600,000.00元理由不成立，昌万公司对谁应当偿还其垫支的600,000.00元可另行主张权利,不属于本案审理范围。任军要求昌万公司返还保证金600,000.00元的诉请，应予以支持。
昌万公司拒不返还任军缴纳的保证金600,000.00元已给任军造成损失，任军主张该部分利息为“从2015年8月9日起按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍支付利息，利随本清”的诉讼主张，一是起算时间应以最后一次退款时间为准即2015年9月7日，二是利息主张过高，应调整为“按同期同类贷款利率支付利息”。
关于任军索款损失的认定问题。考虑任军多次从南充市往返江西省南充市协商此事，路途遥远，有实际差旅损失，故酌定认定15,000.00元。
关于任军要求昌万公司退还保证金100,000.00元和向化投公司缴纳的履约保证金600,000.00元是否应在本案中一并解决的问题。本案中发生的所有纠纷均系双方履行《经营承包协议书》过程中发生的，且双方当事人相同，为减轻诉累，任军在本案中要求一并解决，未违反法律规定，对昌万公司辩称应分别起诉的请求，应不予采纳。
综上所述，任军要求昌万公司退还《经营承包协议书》中的保证金100,000.00元，要求昌万公司退还其缴纳的履约保证金600,000.00元及利息的诉讼请求，事实清楚、证据确凿，符合法律规定，应均予以支持。综上，判决：一、江西昌万建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向任军退还其依据《经营承包协议书》收取的保证金100,000.00元；二、江西昌万建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向任军退还履约保证金600,000.00元；三、江西昌万建设集团有限公司从2015年9月7日起以600,000.00元为本金，按同期同类贷款利率支付利息至该款付清为止；四、江西昌万建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向任军赔偿索款损失1,5000.00元；五、驳回任军的其他诉讼请求。一审案件受理费11,973.00元减半收取5,987.00元，由任军负担748.00元，由江西昌万建设集团有限公司负担5,239.00元。
宣判后，昌万公司不服，向本院提起上诉，请求：1.撤销原判第1-4项，改判驳回被上诉人全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.上诉人认可任军向上诉人支付了20万管理费，一审认定其中10万为保证金系事实认定错误。根据《经营承包协议书》的约定，任军每年应向上诉人支付10万元管理费，该协议已满两年，被上诉人本应向上诉人支付20万元管理费。即使认为被上诉人支付的10万元为保证金，保证金也是为了合同履行，在被上诉人未按约定支付第二个年度10万元管理费的情况下，上诉人有权直接没收保证金作为第二年度的管理费。2.一审认定60万保证金的借款主体为李国庆、涂华平，该保证金属于被上诉人所有的证据不足。李国庆和涂华平所书写的《说明书》和《收条》属于证人证言，在李国庆和涂华平未出庭的情况下就采信前述证据不当。同时，上诉人从未出具过《情况说明》，该《情况说明》上加盖的印章并非上诉人真实印章。李国庆并非上诉人成都分公司负责人，虽然上诉人成都分公司授权过李国庆与任军或王乾洲签订过合同，但在没有明确授权的情况下，不能推定李国庆有权代表上诉人或成都分公司代收款项。《项目经营责任承包合同书》明确王乾洲名义下的500万元保证金中，只有200万元是王乾洲本人所有，其余300万元属于任军名下。同时也约定500万元保证金由王乾洲交纳，合同约定存在矛盾。3.一审未查明任军与李国庆之间是否存在借款关系，也未查明李国庆与上诉人之间是否存在借款关系，及两个借款关系的关联性。任军与成都分公司有业务往来，上诉人也向任军支付过工程款。一审以上诉人不认识任军为由，认定两者不存在借款关系错误。4.任军主张返还20万元管理费和60万元保证金是两个法律关系，一审一并处理错误。
被上诉人任军辩称，1.昌万公司提供的《经营承包协议书》明确载明第二次交纳保证金的时间是2015年3月8日，任军举证的《个人结算业务凭证》附加信息也载明交纳管理费10万元，交总公司保证金10万元，共计20万元。前述证据足以认定任军交纳的20万元中有10万系保证金。同时，《经营承包协议书》本质是任军挂靠昌万公司施工，该协议应属无效，昌万公司基于该无效合同继续收取管理费是非法行为，故其主张10万元保证金冲抵第二年管理费没有法律依据。2.任军所借60万元的出借主体是李国庆，并非昌万公司，任军一审举证的向李国庆还款的621000元转款凭证原件，李国庆于2015年5月8日出具的收条、说明书，2015年4月28日昌万公司出具的《情况说明》等，均能证明任军向李国庆借款60万元，李国庆向昌万公司借款60万元。而任军已经将所借款项归还李国庆，昌万公司与李国庆之间的债权债务与任军无关。昌万公司辩称《情况说明》上的印章系伪造，但该印章在昌万公司提供的证据中多次使用，昌万公司也提供了《项目经营责任承包合同书》，在该合同书中昌万公司认可保证金属于任军，故该《情况说明》中的印章真实与否并不影响60万元保证金为任军实际所有的事实认定。3.王乾洲与任军是合伙关系，王乾洲已出具情况说明，将保证金债权追索权授予任军，任军主体适格。
二审查明，2014年3月10日，任军之妻顾清蓉向昌万公司账户转款20万元，该银行个人结算业务凭证附加信息及用途一栏备注“交纳2014年经营承包管理费10万元，交总公司保证金10万元共计20万元。”
2015年7月6日，王乾洲出具《情况说明》，载明“2016年6月18日南充化学工业园退履约保证金25万元到总公司账户。总公司2015年6月26日只转入190万到王乾洲账户，暂扣60万元未转，向王乾洲要求任军将这60万元先行垫付。总公司暂扣60万元属于任军所有，若总公司不归还该笔借款，任军主张权益。”
2015年7月8日，王乾洲出具收条，载明“2015年7月6日收到任军农行账户转入建行王乾洲账户参拾万元整。2015年7月8日收到任军农行账户转入王乾洲账户参拾万元整。以上两次收到人民币60万元整。说明：该两笔款系任军垫付昌万公司扣押的250万中的60万元整。”
另查明,南充化学工业园投资建设开发有限责任公司已于2015年12月21日更名为南充经济开发区投资集团有限公司。
二审中，任军提供了其农业银行个人结算业务申请单两份，2015年7月6日个人结算业务申请单载明“2015年7月6日任军向王乾洲建设银行转款30万元，附加信息及用途为：付履约保证金（公司扣）”。2015年7月8日个人结算业务申请单载明“2015年7月8日任军向王乾洲建设银行转款30万元”。
本院对原审查明的其他事实予以确认。
本院认为，关于任军于向昌万公司交纳的20万元款项性质。2014年3月8日任军与昌万公司签订的《经营承包协议书》中载明“订立合同时任军应向昌万公司交纳保证金10万元及管理费10万元，2015年3月8日交纳第二年管理费10万元”，结合2014年3月10日任军之妻顾清蓉的银行转款凭证上载明“20万元中10万为保证金，10万元为管理费”，应认定任军交纳的20万元中10万元系保证金。因该《经营承包协议书》无效，昌万公司基于该协议而取得的10万元保证金应予退还。
关于任军、王乾洲因南充化学工业园河西片区规划七路道路及排水工程投资BT施工一标段项目交纳的60万元保证金是否应退还的问题。任军提供了2014年12月31日向李国庆转账62.1万元的银行转账凭证，该转账凭证与李国庆出具的《说明书》载明“任军、王乾洲还款昌万公司四川分公司李国庆账户上61.2万元（其中本金60万，利息1.2万元）”相印证，表明李国庆确已收到该款。昌万公司主张该60万系代任军、王乾洲垫付不应退还。即使该款系昌万公司垫付，基于李国庆系昌万公司员工且长期代表昌万公司四川分公司与任军发生经济往来，任军、王乾洲有理由相信李国庆能够代表昌万公司行为，其向李国庆转款61.2万应认定为其已向昌万公司足额交纳保证金60万元。同时，从2015年1月5日王乾洲与昌万公司就该项目签订的《项目经营责任承包合同》看，该合同明确载明500万元投标保证金已转为履约保证金并已完全由王乾洲全部支付。该内容能够进一步印证任军与王乾洲已实际支付60万元保证金。因该项目暂停，南充经济开发区投资集团有限公司已退还昌万公司保证金，故昌万公司收取的任军及王乾洲交纳的保证金应予以退还。关于任军是否有权主张该60万元，任军与王乾洲系合伙关系，王乾洲于2015年7月5日出具《情况说明》，明确因其要求任军垫付昌万公司暂扣的60万元，因此该60万元由任军主张权益，结合王乾洲于2015年7月8日出具的收条以及任军向王乾洲转账支付60万元的事实，可以印证王乾洲出具的情况说明的真实性，任军有权以个人身份主张该60万元。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11,973元，由上诉人江西昌万建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李卫东
审 判 员 董 行
代理审判员 肖 逍
二〇一七年七月十四日
书 记 员 刘奕汐