江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏13民终3055号上诉人（原审被告）：江苏天天铜业股份有限公司，住所地江苏省沭阳县刘集镇工业集中区。法定代表人：陈春辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：王敬辉，江苏序阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴占强，江苏序阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司沭阳支行，住所地江苏省沭阳县苏州东路与台州路交汇处。法定代表人：王亮，该行行长。委托诉讼代理人：张志国，江苏德沛律师事务所律师。原审被告：天天控股集团有限公司，住所地浙江省台州市椒江区工人西路1360号。法定代表人：梁军，该公司总经理。诉讼代表人：蒋志虎，该公司破产管理人浙江安天律师事务所律师负责人。委托诉讼代理人：蒋建民，浙江安天律师事务所律师。原审被告：天天物流有限公司，住所地浙江省台州市椒江区工人西路1360号。法定代表人：梁军，该公司总经理。诉讼代表人：蒋志虎，该公司破产管理人浙江安天律师事务所律师负责人。委托诉讼代理人：蒋建民，浙江安天律师事务所律师。原审被告：梁军，女，1964年5月14日出生，汉族，住浙江省台州市黄岩区。原审被告：王国辰，男，1963年10月16日出生，汉族，住浙江省台州市黄岩区原审被告：梁叔绍，男，1965年7月22日出生，汉族，住浙江省台州市路桥区。原审被告：王维谦，女，1967年4月9日出生，汉族，住浙江省台州市路桥区。上诉人江苏天天铜业股份有限公司（以下简称天天铜业公司）因与被上诉人中国银行股份有限公司沭阳支行（以下简称中国银行沭阳支行）以及原审被告天天控股集团有限公司（以下简称天天控股公司）、天天物流有限公司（以下简称天天物流公司）、梁军、王国辰、梁叔绍、王维谦金融借款合同纠纷一案，不服沭阳县人民法院（2015）沭商初字第01204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月9日立案后，依法组成合议庭，于2016年10月27日公开听证进行了审理。上诉人天天铜业公司的委托诉讼代理人吴占强，被上诉人中国银行沭阳支行的委托诉讼代理人张志国到庭参加了听证。本案现已审理终结。天天铜业公司上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或者改判上诉人给付被上诉人的罚息标准为中国人民银行同期贷款利率。本案一、二审诉讼费用由人民法院依法裁决。事实和理由：双方签订的《商业汇票承兑协议》第二条第六款虽然约定了罚息的计算标准，但罚息实质上属于违约金，在被上诉人未提供证据证明实际损失的情况下，一审判决按照日万分之五的标准计算罚息过高，请求按照中国人民银行同期贷款利率计算罚息。中国银行沭阳支行辩称：双方在合同中明确约定逾期还款违约责任，不违反国家强制性规定。上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。原审被告天天控股公司、天天物流公司、梁军、王国辰、梁叔绍、王维谦未到庭发表答辩意见，亦未提交书面意见。中国银行沭阳支行向一审法院起诉请求：1.天天铜业公司给付原告承兑汇票垫付款900万元及罚息128.70万元（罚息计算至2015年12月21日，以后按每日4500元计算至还清款之日止），并承担律师费20万元及诉讼费；2.天天控股公司、天天物流公司、梁军、王国辰、梁叔绍、王维谦对第一项诉讼请求确定的债务承担连带给付责任。一审法院认定事实：2014年1月9日，中国银行沭阳支行（乙方）与天天铜业公司（甲方）签订编号为142082150E14010701的授信额度协议，约定乙方同意向甲方提供人民币壹仟玖佰万元整的授信额度，其中短期流动资金贷款额度人民币壹仟万元整，银行承兑汇票敞口额度人民币玖佰万元整。在协议约定的授信额度使用期限内，甲方可以在不超过协议约定的各单项授信业务的额度范围内按照循环使用的方式使用相应额度；协议确定的授信额度的使用期限为自本协议生效之日起至2014年12月30日止；同时约定天天控股公司、天天物流公司、梁军夫妇、梁叔绍夫妇提供最高额保证。同日，天天控股公司、天天物流公司、梁军、王国辰、梁叔绍、王维谦（保证人）与中国银行沭阳支行（债权人）签订最高额保证合同，约定为了担保天天铜业公司债务的履行，保证人愿意向债权人提供保证；合同第一条约定本合同之主合同为：债权人与债务人天天铜业公司之间签署的编号为142082150E14010701的《授信额度协议》及依据该协议已经和将要签署的单项协议，及其修订或补充，其中约定其属于本合同项下之主合同；第二条约定主债权及其发生期间，除依法另行确定或约定发生期间外，在下列期间内主合同项下实际发生的债权，以及在本合同生效前债务人与债权人之间已经发生的债权，构成本合同之主债权，自本合同第一条所指《授信额度协议》生效之日至该协议及其修订或补充所规定的授信额度使用期限届满之日；第三条约定担保债权的最高本金余额为人民币壹仟玖佰万元整，在本合同第二条所确定的主债权发生期间届满之日，被确定属于本合同之被担保主债权的，则基于该主债权之本金所发生的利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）、因债务人违约而给债权人造成的损失和其他所有应付费用等，也属于被担保债权，其具体金额在其被清偿时确定，依据上述两款确定的债权金额之和，即为本合同所担保的最高债权额；第四条约定保证方式为连带责任保证；第五条约定保证责任的发生，如果债务人在主合同项下的任何正常还款日或提前还款日未按约定向债权人进行清偿，债权人有权要求保证人承担保证责任；第六条约定保证期间，本合同项下的保证期间为本合同第二条确定的主债权发生期间届满之日起两年，在该保证期间内，债权人有权就主债权的全部或部分、多笔或单笔，一并或分别要求保证人承担保证责任。同日，中国银行沭阳支行（××）与天天铜业公司（××）签订保证金质押总协议，约定为担保本协议第一条所述“主合同”项下债务的履行，××愿意向××提供保证金质押；协议第一条约定，本合同之主合同为××与××天天铜业公司之间签署的编号为142082150E14010701的《授信额度协议》及依据该协议已经和将要签署的单项协议，及其修订或补充，其中约定其属于本合同项下之主合同；第二条约定主债权，主合同项下发生的债权构成本协议之主债权，包括本金（含信用证条款所允许溢装部分的金额）、利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）、因××（反担保情形下，下同）违约而给××造成的损失和其他所有应付费用；第八条约定担保责任的发生，如果有××在任何正常还款日、履约日或提前还款日、履约日未按约定向××清偿，××有权按照法律、法规及本协议的约定行使质权；第九条约定质权的实现，在担保责任发生后，××有权以保证金优先清偿××主合同项下发生的费用，剩余部分用于清偿主债权，也可以将保证金直接用于对外支付，主债务在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响××本合同项下的任何权利及其行使，××有权决定各担保权利的行使顺序，××应按照本合同的约定承担担保责任，不得以存在其他担保及行使顺序等抗辩债权人。同日，中国银行沭阳支行（××）与天天铜业公司（承兑申请人）签署商业汇票承兑协议，约定本协议属于编号为142082150E14010701的《授信额度协议》项下的单项协议；协议第一条约定，承兑申请人签发汇票18张，金额合计人民币壹仟捌佰万元整；第二条第2款约定，申请人于承兑前向××缴存承兑汇票票面金额的50%，金额为人民币玖佰万元整，作为承兑保证金，存于在××处开立的专用保证金账户……用于申请人向××担保支付汇票款项；第二条第6款约定，如承兑汇票到期之日申请人不能足额交付票款，导致××对外垫款的，××对垫付的票款按实际垫款天数，每日按垫款金额的万分之五向申请人计收罚息，自垫款之日起按月计收复利，直至申请人还清垫款为止；第二条第9款约定，因申请人不履行或不适当履行本协议或承诺书项下内容，给××造成的任何损失均由申请人承担，包括汇票本金、利息、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用）及其他因申请人违约而引起的费用；第七条约定，本协议项下除第二条约定的保证金担保部分之外的申请人应付款项（包括汇票本金、利息、罚息、违约金、赔偿金、手续费、实现债权费用）采用以下方式担保：……由天天控股公司、天天物流公司、梁叔绍夫妇、梁军夫妇提供连带责任保证担保，并签订相应的《最高额保证合同》……由天天铜业公司与我行签订的《保证金质押总协议》担保。以上担保，在承兑申请人不能于汇票到期日前足额交付票款或发生其他违约事由时，按约定的方式承担保证责任，××有权从保证人账户或其他收入款项中扣款，以财产担保的，××有权处分担保财产；第八条约定协议附件，下列文件为本协议的组成部分，与本协议具有同等效力：1、银行承兑汇票内容……银行承兑汇票内容记载，出票人全称江苏天天铜业股份有限公司，出票人账号45×××76，付款行全称沭阳中行，收款人全称台州市椒江大年商贸有限公司，账号38×××82，开户行全称中国银行沭阳支行，票面金额为1000000元的承兑汇票18张，金额合计人民币壹仟捌佰万元整，出票日期20140911，到期日20150310。随后，天天铜业公司向中国银行沭阳支行出具保证金质押确认书，确认被担保债务本金金额为人民币壹仟捌佰万元整，保证金金额为人民币玖佰万元整，并向中国银行沭阳支行存入保证金900万元。2015年3月10日，中国银行沭阳支行对上述汇票进行了承兑。其中保证金为900万元，中国银行沭阳支行为天天铜业公司垫付了敞口部分900万元。涉案汇票到期后，天天铜业公司未按约定向中国银行沭阳支行支付900万元垫付款及罚息，中国银行沭阳支行主张未果，遂成讼。一审法院认为：中国银行沭阳支行与天天铜业公司签订的授信额度协议、保证金质押总协议、商业汇票承兑协议、保证金质押确认书，与天天控股公司、天天物流公司、梁军、王国辰、梁叔绍、王维谦签订的最高额保证合同，均系当事人各方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，合同当事人应按合同约定行使权利、履行义务。天天铜业公司未按约定向中国银行沭阳支行归还垫款本金，中国银行沭阳支行有权依据合同约定要求天天铜业公司归还其本金并要求其给付罚息。天天铜业公司未按约定还款致中国银行沭阳支行维权提起诉讼，中国银行沭阳支行为此支付了律师费，但中国银行沭阳支行支付的律师费应当合理。考虑到本案案情较为简单，中国银行沭阳支行律师付出的精力等因素，一审法院认为中国银行沭阳支行主张20万元律师费过高，酌定将律师费调整为6万元，对超出部分不予支持。天天控股公司、天天物流公司、梁军、王国辰、梁叔绍、王维谦为天天铜业公司在中国银行沭阳支行处发生的主债务提供最高额连带责任保证，系其真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对其具有约束力，其应按合同约定履行义务，对涉案债务应承担连带清偿责任。天天铜业公司、天天控股公司、天天物流公司、梁军、王国辰、梁叔绍、王维谦经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃诉讼权利，不影响本案的正常审理。一审法院判决：一、天天铜业公司于判决发生法律效力之日起十日内给付中国银行沭阳支行垫付款900万元及罚息128.70万元（罚息计算至2015年12月21日，之后按合同约定计算至实际给付之日止）及律师费6万元；二、天天控股公司、天天物流公司、梁军、王国辰、梁叔绍、王维谦对本判决第一项确定的债务承担连带清偿责任；三、驳回中国银行沭阳支行的其他诉讼请求。案件受理费84722元，保全费5000元，合计89722元，由天天铜业公司、天天控股公司、天天物流公司、梁辉、王国辰、梁军、梁叔绍连带负担。双方当事人对一审法院经审理查明的案件事实均无异议，本院依法予以确认。二审中，上诉人提供了浙江省台州市椒江区人民法院（2016）浙1002民破3号民事裁定书（复印件）和（2016）浙1002民破4号民事裁定书各一份，证明天天物流公司和天天控股公司已于2016年3月14日进入破产清算程序，本案应当中止审理。本院经与浙江省台州市椒江区人民法院联系，确认该裁定书的真实性，能够证明以下事实：浙江省台州市椒江区人民法院于2016年3月14日作出（2016）浙1002民破3号民事裁定书和（2016）浙1002民破4号民事裁定书，裁定受理天天物流公司和天天控股公司的破产清算申请，并于2016年4月15日指定浙江安天律师师事务所为两公司的破产管理人，目前该两案正在审理过程中。经与天天物流公司和天天控股公司破产管理人联系，其针对本案发表意见为：一、天天铜业公司于2014年9月11日将900万元质保金交付中国银行沭阳支行，至2015年3月10日，该质保金按照合同约定按照活期存款利率计算出来的利息，应当从垫付款中予以扣除。二、因天天物流公司和天天控股公司已于2016年3月14日被裁定受理破产，两公司应当承担的担保债务中的利息仅应当计算至2016年3月14日。二审另查明：900万元质保金于2014年9月11日存入天天铜业公司保证金账户48×××64，该质保金按照中国人民银行同期同类活期存款利率即年利率0.35%计算利息，自2014年9月12日至2014年9月21日结息875元，自2014年9月22日至2014年12月21日结息7962.5元，自2014年12月22日至2015年3月21日结息6912.5元，上述利息均于结息日当日由中国银行沭阳支行直接划转入天天铜业公司一般存款账户45×××76。经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：1.一审判决确定按照日万分之五标准计算罚息是否过高，是否应予以调整；2.中国银行沭阳支行就该900万元质保金是否收取了利息，如果收取，该利息是否应当在垫付款数额中予以扣除；3.本案是否因天天控股公司和天天物流公司进入破产清算程序而应当中止审理。本院认为：关于第一个争议焦点。双方签订的《商业承兑汇票协议》合法有效，双方均应依约行使权力、履行义务。该协议第二条第六款明确约定：“如承兑汇票到期之日申请人不能足额交付票款，导致××对外垫款的，××对垫付的票款按实际垫款天数，每日按垫款金额的万分之五向申请人计收罚息，自垫款之日起按月收复利，直至申请人还清垫款为止。”根据中国人民银行制定的《支付结算办法》第九十一条关于“银行承兑汇票的出票人到期日未能足额交存票款时，承兑银行除凭票向持票人无条件付款外，对出票人尚未支付的汇票金额按照每天万分之五计收利息”的规定，上述协议约定案涉罚息按日万分之五计收，符合上述规定，且不违反相关法律规定。因此，一审判决天天铜业公司按照日万分之五标准对中国银行沭阳支行的垫付款支付罚息，符合当事人的约定和法律规定，应予维持。关于第二个争议焦点。因中国银行沭阳支行对于案涉900万元保证金按照合同约定的活期存款利率所产生的利息已经直接交付至天天铜业公司，其并未实际收取该部分利息，因此该部分利息并不需要在中国银行沭阳支行主张的垫付款中予以扣除。关于第三个争议焦点。根据《中华人民共和国企业破产法》第二十条的规定：“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。”经查，一审开庭时间是2016年5月31日，一审法院于2016年5月12日通过邮政专递EMS的方式分别向天天物流公司、天天控股公司邮寄送达了开庭传票和合议庭告知书等诉讼材料，两份邮件分别于2016年5月16日和5月17日被签收，两公司均未如期到庭参加庭审，出庭的当事人在一审庭审中，亦从未提及天天物流公司、天天控股公司已被受理破产清算，因此没有证据证明一审法院明知天天物流公司、天天控股公司进入破产清算程序而不予中止，且一审已经依法送达了开庭传票，一审程序并未影响天天物流公司、天天控股公司的实体权利，又经本院二审核实，天天物流公司、天天控股公司的破产管理人已就本案一审判决发表了意见，亦未提出中止本案诉讼的请求，故天天铜业公司上诉称一审程序违法的理由不能成立。关于本案罚息计算的问题。因天天物流公司、天天控股公司已于2016年3月14日被裁定进入破产清算程序，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款规定的“附利息的债权自破产申请受理时停止计息”，因此，就天天物流公司、天天控股公司应当承担的担保债务中的罚息只能够计算至2016年3月14日。一审判决天天物流公司、天天控股公司对本案全部债务承担连带清偿责任，违反了法律的明确规定，属适用法律错误。根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案当事人虽没有就罚息问题提起上诉，但天天物流公司、天天控股公司已被裁定进入破产清算程序，一审法院关于罚息的判决结果，将会损害天天物流公司、天天控股公司其他债权人的合法权益。为使天天物流公司、天天控股公司的所有债权人的债权得到公平清偿，本院对该问题依法予以纠正。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。但因二审出现新的证据，导致一审判决认定事实和适用法律错误，实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国企业破产法》第二十条、第四十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《关于适用的解释》第三百二十三条规定，判决如下：一、维持沭阳县人民法院（2015）沭商初字第01204号民事判决第一、三项；二、撤销沭阳县人民法院（2015）沭商初字第01204号民事判决第二项；三、梁军、王国辰、梁叔绍、王维谦对沭阳县人民法院（2015）沭商初字第01204号民事判决第一项确定的债务承担连带清偿责任；四、天天控股集团有限公司、天天物流有限公司对沭阳县人民法院（2015）沭商初字第01204号民事判决第一项确定的债务中的垫付款900万元及罚息（以900万元为基数，自2015年3月10日起按照日万分之五计算至2016年3月14日止）承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费84722元、保全费5000元，二审案件受理费16383元，合计106105元，由江苏天天铜业股份有限公司、天天控股集团有限公司、天天物流有限公司、梁军、王国辰、梁叔绍、王维谦连带承担。本判决为终审判决。审 判 长  朱 庚代理审判员  仲召虎代理审判员  吴雪林二〇一六年十二月二十九日书 记 员  许小璇附录法律条文《中华人民共和国企业破产法》第二十条人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。第四十六条未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第1页/共15页