浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温商终字第1875号
上诉人（原审原告）：温州半岛围海建设工程有限公司。住所地：浙江省温州市温州经济技术开发区甬江路***号。。
法定代表人：陈显芬，该公司总经理。
委托代理人：王庭奎，浙江庭奎律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：浙江联信环境建设有限公司。住所地：浙江省衢州市双港中路**号*楼。
法定代表人：王宏，该公司董事长。
委托代理人：林锋，浙江建桥律师事务所律师。
上诉人温州半岛围海建设工程有限公司（以下简称半岛公司）、浙江联信环境建设有限公司（以下简称联信公司）因合同纠纷一案，均不服浙江省温州市龙湾区人民法院（2015）温龙状商初字第435号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2015年8月13日受理后，依法组成由审判员王俊担任审判长，代理审判员董孙镇、叶恒参加评议的合议庭对本案进行了审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：建设单位为龙湾温瑞塘河指挥部因江前河清淤工程，向外招投标。2013年7月24日联信公司编制《工程量清单报价表》后向龙湾温瑞塘河指挥部投标，开挖土方及运输计19707.30立方米，投标总价1120039元，其中1、建筑工程金额1025234元，包括⑴河道疏浚的水力开挖土方（17307.30m3，单价26.21元／m3）、土方运输（17307.30m3，单价25元／m3）、其他土方开挖一次性包干10000元、其他基础防渗和地基加固工程（30根，单价200.78元／根）；⑵涵洞段疏浚的水力开挖土方（计2400m3，单价26.21元／m3）、土方运输（计2400m3，单价25元／m3）；2、措施项目75000元包括导流工程（围堰建、拆费用、施工排水）、交通工程（临时道路）、施工供电工程（临时用电）、施工房屋建筑工程（施工单位、监理用房、仓库）、其他施工临时工程等；3、其它项目19805元，包括安全施工费、工程保险费。2013年9月9日接受联信公司的工程投标，与联信公司签订《合同协议书》，合同价为1120039元，承包人项目部负责人为夏雪红，技术负责人为王宏华，承包人承诺执行监理人开工通知，计划工期为60日历天。联信公司还向龙湾温瑞塘河指挥部出具《履约担保》，联信公司无条件地、不可撤销地就承包人履行合同提供112000元保证金。而后，应国云与叶建春口头达成合作投资该清淤工程项目，由半岛公司委托代理人应国云开始对江前河清淤工程项目进行施工。因江前河清淤工程项目的施工过程中，应国云与叶建春发生纠纷，工程进展缓慢，在余建武的调和下，2013年11月22日应国云与叶建春签订了一份《江前河清淤工程内部协议书》，应国云为乙方，叶建春为甲方，约定的主要内容如下：甲方权利义务为1、甲方负责与建设单位合同签订，合同、工程质量备案工作，同时负责工程建设中与施工企业加强联系工作；2、甲方聘请廖新民负责本工程项目施工监督管理，对现场施工中存在质量问题及安全隐患进行督促，聘请刘卫锋担当工程施工员职位（工作内容为工程测量、工程资料上报等）；3、甲方承担本工程施工单位缴纳的工程管理费及开具建筑发票的税金；4、甲方承担本工程招标活动中标所支付一切费用。乙方权利义务为1、乙方负责本工程施工建设一切施工任务；2、承担本工程建设所有一切资金投资，包括工程建筑材料购买、施工电费、工人工资、工程保险、泥浆冲挖外运、垃圾清理外运等支付的一切费用资金；3、乙方承担甲方委派管理负责人廖新民，聘请的施工员刘卫锋的工资，廖新民总计工资5万元，刘卫锋工资2万元，工程完成50%以上收到进度款应支付10000元，剩余工资待工程竣工后一次性结清。工程款收回分配为1、本工程建设按合同签订金额为112万元，工程竣工验收总额收到112万元，则甲方收回32万元，乙方收回80万元；2、本工程建设施工中工程量无增加，总施工费与签订合同金额一致为112万元，则甲方应补偿乙方施工队工人资款5万元，反之，本工程施工河道内竹架拆除业主同意追加施工费，甲方补偿乙方工人工资5万取消，但增加工程量施工费与甲方无关，增加部分工程量管理费3%及卡具发票税金由乙方自己承担。支付方式及工程款汇入卡确定为1、本工程每收到建设单位支付工程施工费，甲、乙方双方分别按32／112、80／112比例收回；以及其他内容的约定。该协议书担保人处由余建武签名。2014年1月7日叶建春为乙方，联信公司为甲方，双方补签订一份《工程施工内部承包合同》，约定，工程名称为江前河清淤工程，工程地点为蒲州街道江前村，本合同的工程款结算办法系内部的核算办法，由甲方按与建设方签订的施工合同规定，分期向建设单位收取工程款后，再由甲方财务部按规定支付给乙方，乙方不得直接向建设单位收取工程款，甲方每笔工程款收取支付给乙方时，按每笔工程款开票数额扣下代缴财的税费，缴税票据由甲方收取做账，本工程合同总价暂估为人民币1120039元，乙方按结算价上交甲方管理费3%，乙方暂扣甲方本工程民工工资保证金50400元（履约保证金中已含5%民工工资履约保证金）第一次工程款到位扣除25200元，第二次工程款到位扣除25200元，本保证金等工程验收合格6个月后且无民工工资拖欠情况15日内退还乙方，本项目合同工期60日历天，以及其他内容约定。2014年1月13日应国云依约委托邱静通过农行向担保人余建武女儿余笑笑银行账户汇款80000元，余笑笑向联信公司汇款后，联信公司即向龙湾温瑞塘河指挥部汇款支付履约保证金，当日龙湾温瑞塘河指挥部收到联信公司保证金112000元后出具《行政事业单位资金往来结算票据》交由联信公司收执。2014年1月23日联信公司到税务部门开具发票，支付税款21945元，取得票面金额为工程款55万元，交龙湾温瑞塘河指挥部作为要求支付部分工程款，次日，龙湾温瑞塘河指挥部向联信公司银行账户汇款55万元，联信公司扣除管理费等63950元，同日向叶建春汇款486050元，叶建春于2014年1月25日向应国云指定的邱静银行账户汇款24万元，2014年1月27日支付廖新民工资20000元、2014年1月28日支付刘卫锋工资20000元、2014年2月20日又支付廖新民工资30000元，共计70000元。温州市经纬地理信息服务有限公司受龙湾温瑞塘河指挥部指定的龙湾区温瑞塘河综合开发有限公司委托，2014年5月4日对江前河河道断面测量，合计总清淤工作量为9366.74立方米，并出具《江前河河道断面测量测绘成果报告》交由龙湾温瑞塘河指挥部备案。2014年2月，依有关行政管理部门要求，龙湾温瑞塘河指挥部对江前河清淤工程竣工验收后，需向水利部门报备相关资料，其中联信公司缺淤泥的运输合同，为此，余建武通知叶建春，叶建春回复谁运输找谁拿运输合同，余建武又通知应国云的聘用人员，应国云虚制两份《河道清淤泥浆处置运输合同》交给余建武，因急需与龙湾温瑞塘河指挥部结算工程款，余建武就私刻联信公司公章，在该《河道清淤泥浆处置运输合同》盖章，应国云儿子应海丰签应国云名字并盖半岛公司公章后，将其中一份由余建武转交给联信公司资料员送水利部门备案。
半岛公司于2015年4月14日向原审法院起诉称：半岛公司、联信公司于2013年10月5日签订了一份运输合同，合同约定由半岛公司负责温州龙湾蒲州江上河疏浚工程中内河及外河泥浆的运输。约定工程量为22000立方米，运输单价为每湿方47元，共计工程款1034000元，支付方式为按工程进度支付相应运输款并在运输完毕后结算工程量，支付剩余运输款（并约定一个月内双方不结算按合同方量为结算方量支付运输款）。但联信公司前后只支付了160000元。现该运输合同约定的运输义务已经全部完成，但联信公司至今未结算，也未按约定支付剩余874000元运输款。半岛公司多次催要，联信公司均不予理会。综上，请求法院判令联信公司给付运输款874000元，诉讼费用由联信公司承担。
联信公司一审期间答辩称：一、半岛公司明知其与联信公司根本不存在运输合同的事实，却恶意伪造涉案运输合同以及履行的证据材料，望法院驳回半岛公司的诉讼请求，并移送相关司法机关，追究应国云以及半岛公司相关人员的刑事责任。1、半岛公司提供的涉案运输合同及其内容、联信公司处的盖章、王宏的签字、落款时间2013年10月5日均为伪造的，并且该涉案运输合同原件本身已被撕成两半，为无效的证据。2、半岛公司于2015年6月17日当庭提供的履行证据材料也均是伪造的，就算真实的，也未经联信公司确认。二、半岛公司认为其与联信公司在基于同一事实、标的、主体的情况下，既存在涉案运输合同关系又存在合作关系，联信公司认为其不成立的。实质上是应国云与叶建春存在合作关系。退一万步讲，就算法院认定存在涉案运输合同，从运输合同以及清淤施工内部协议书（即工程施工协议书，合作关系）签订时间的先后关系来看，也是由原运输合同关系变更为合作关系。三、事实上，联信公司中标取得涉案工程项目后，叶建春与应国云合作投资实施涉案工程项目，并且叶建春与应国云按照合作投资协议履行的。联信公司与叶建春为挂靠关系，叶建春于2013年9月份以联信公司的名义中标取得涉案工程项目，并与建设单位塘河保护委员会签订了协议，约定总工程款为112万元，履行保证金为11.2万元。中标取得涉案工程后，为了完成涉案工程的施工任务，叶建春与应国云进行合作投资，并于2013年11月22日签订了《清淤施工内部协议书》（即工程施工协议书），应国云与叶建春均按照该协议进行履行。另说明一个事实，涉案运输合同是为了应水利局的要求才提供该份协议，是应国云个人提供的备案，联信公司是没有参与的。另外，应国云也未按照合作关系的约定完成履行施工任务，经塘河保护管理委员会以及龙湾区水利局委托第三方温州市经纬地理信息服务有限公司的测量，应国云只完成涉案工程量只有9366.74立方米，应承担相应的违约责任。综上所述，半岛公司、应国云明知其与联信公司根本不存在运输合同关系的事实，并伪造相关证据材料恶意提起诉讼，望法院驳回半岛公司的诉讼请求。
原审法院审理认为：联信公司向龙湾温瑞塘河指挥部递交《江前河清淤工程工程量清单报价表》，并与龙湾温瑞塘河指挥部签订了《江前河清淤工程合同协议书》，该事实清楚，2014年1月7日叶建春与联信公司补签《工程施工内部承包合同》，约定了工程总价、管理费开发票税款、保证金暂扣及退还等内容。联信公司也答辩称系叶建春挂靠在联信公司向龙湾温瑞塘河指挥部投标或转包给叶建春对江前河清淤工程进行施工。本案中叶建春具有项目经理等身份，对挂靠关系下的项目负责人对外所从事的一切商事行为，客观上形成具有代理权的表象，也是构成表见代理的前提之一，据此，该院认定叶建春具有联信公司的职务行为。依叶建春与应国云签订《清淤施工内部协议书》约定，本工程叶建春每收到建设单位支付工程施工费，双方分别按比例收取，现应国云作为半岛公司的委托代理人，半岛公司明确其与叶建春签订的《清淤施工内部协议书》是履行半岛公司的职务行为。据此，2014年1月23日联信公司支付综合税款21945元后开具发票金额55万元，核算后，税率为3.99％，联信公司收到工程款55万元，扣除管理费后，向叶建春汇款486050元，叶建春扣除聘用人员廖新民、刘卫锋工资70000元，未能按约定比例分配，仅支付半岛公司24万元，显然违约。依联信公司与龙湾温瑞塘河指挥部达成的《中标合同》约定工程量19707.3立方米，工程款合计为1120039元，即56.83元／立方米，但根据龙湾温瑞塘河指挥部委托第三方对《江前河清淤工程》测量结果的实际工程量为9366.74立方米，该院认定应以此测量的工程量作为结算依据。按叶建春与应国云签订《清淤施工内部协议书》约定，聘请的管理人员工资共计50000元，而叶建春擅自支付70000元，多付20000元与半岛公司无关。经核算，1、江前河清淤工程的工程款为532312元（9366.74立方米×56.83元／立方米）；2、联信公司应支付半岛公司的清淤工程款为323645.28元，即（工程款532312元－（管理费532312元×3%）-税金（532312元×3.99%）－已付聘用的管理人员工资50000元）×80／112；3、退还履约保证金80000元。由于半岛公司仅收到24万元，联信公司仍需支付半岛公司清淤工程款83645.28元、退还履约保证金80000元，合计143645.28元。据此，原判依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第二百六十九条之规定，作出如下判决：一、联信公司于本判决生效之日起十日内支付半岛公司清淤工程款83645.28元；二、联信公司于本判决生效之日起十日内返还半岛公司清淤工程履约保证金80000元；三、驳回半岛公司其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12540元，减半收取6270元，由半岛公司负担4570元，由联信公司负担1700元。
上诉人半岛公司及上诉人联信公司均不服原审法院上述民事判决，分别向本院提起上诉。上诉人半岛公司上诉称：半岛公司与联信公司于2013年10月5日签订的运输合同约定，工程量为22000立方米，运输单价为每湿方47元，共计工程款1034000元，并约定一个月内双方不结算按合同方量为结算方量支付运输款。现该运输合同约定的运输义务半岛公司均已全部完成，但联信公司至今未结算，也未按约定支付剩余874000元运输款，对此应承担全部剩余运输款的支付义务。原判未按照运输合同约定，以龙湾温瑞塘河指挥部委托第三人对涉案工程的测量结果作为定案的结算依据是错误的。综上请求二审法院查明事实并改判支持上诉人半岛公司一审的全部诉讼请求。
上诉人联信公司上诉称：第一，半岛公司一直以运输合同关系主张诉讼权利，原审法院以合作投资关系作出判决，而合作投资关系与运输合同关系属两种不同的法律关系，故原审法院作出的判决已超出了半岛公司的诉讼请求是错误的。第二，涉案项目合作投资关系实际上为应国云（或半岛公司）与叶建春，纯属叶建春的个人行为，与联信公司无关，故原审法院以叶建春与联信公司之间存在挂靠关系就认定叶建春的涉案投资行为系联信公司的表见代理行为，来推定为联信公司的职务行为，判决联信公司承担责任是完全错误的。1、实际上，就涉案项目是跟叶建春本人而非与联信公司进行合作投资，应国云（或半岛公司）是明知的。2、叶建春的涉案合作投资行为根本不构成对联信公司的表见代理行为，与联信公司毫无关系，原审法院对此认定错误。应国云（或半岛公司）并非善意第三人，存在过错。叶建春的涉案合作投资行为已超出了项目负责人的日常工程施工管理工作。联信公司在本次诉讼之前对涉案合作投资行为均不知情，也未授权，事后也未追认。3、叶建春的涉案合作投资行为明显不属于履行联信公司的职务行为，与联信公司无关。第三，即使半岛公司与联信公司之间存在涉案项目投资合作关系，原审法院判决联信公司向半岛公司支付工程款83645.28元以及返还保证金80000元也是错误的。1、截至目前为止，涉案工程仅完成9366.74立方米，并未达到总工程量19707.3立方米，且涉案工程尚未竣工验收，建设单位也尚未退还履约保证金11.2万元，因此原判要求联信公司返还80000元的履约保证金明显错误。2、按照涉案合作投资协议，聘请的管理人员工资为70000元，该70000元由应国云（或半岛公司）承担，且实际上已经支付。此外，按照合作协议约定，原判在计算应支付工程款时也是错误的，具体金额应为43987.48元，即{【工程款（9366.74×56.83）-管理费（532312×3%）-税金（532312×3.99%）】×80／120-已付工资70000元-已支付工程款240000元}。
针对上诉人半岛公司的上诉，联信公司辩称：1、涉案双方之间根本不存在涉案运输合同关系。2、根据第三方的测量结果显示涉案工程实际工程量为9366.74立方米，并非半岛公司主张的工程量，半岛公司的上诉主张明显不能成立。3、本案事实上系半岛公司与叶建春个人之间的合作投资关系，与联信公司无关。
针对上诉人联信公司的上诉，半岛公司辩称：坚持己方上诉的事实及理由。
二审期间上诉人半岛公司、联信公司均未向本院提交证据材料。
经审理，本院认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：（一）关于半岛公司主张涉案双方之间存在运输合同关系是否成立的争议。半岛公司依据涉案《河道清淤泥浆处置运输合同》主张其与联信公司之间存在运输合同关系，但从二审查明的事实来看，该份运输合同系应国云虚制，相应地联信公司的公章及法定代表人王宏的签字也并非真实。现联信公司对该份合同的效力亦不予追认，因此，涉案双方之间的运输合同关系依法不能成立，本院不予支持。（二）关于案外人叶建春的涉案行为是否构成对联信公司表见代理或履行职务行为的争议。首先，从涉案《清淤施工内部协议书》的签订主体来看，该协议的抬头部分明确注明甲方为叶建春，乙方为应国云（半岛公司代理人），落款处也仅有叶建春、应国云及担保人余建武签字确认，并未加盖有关联信公司的任何印章。其次，从该协议的内容上看，协议中并未注明叶建春系代表联信公司与应国云签订该份协议，且该协议仅约定了甲乙双方即叶建春与应国云之间的权利义务，现联信公司亦未对该协议内容予以追认。再者，从涉案有关款项的支付情况看，半岛公司支付的涉案工程的保证金系打给担保人余建武的女儿余笑笑，余笑笑再支付给联信公司，而联信公司已支付的工程款也是先支付给叶建春，叶建春再支付给半岛公司。该事实表明，半岛公司与联信公司之间并不存在直接的款项支付情况。因此，叶建春在签订涉案《清淤施工内部协议书》时，客观上并不存在诸如持有合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，原审法院认定叶建春的涉案行为构成对联信公司的表见代理缺乏事实和法律依据。此外，表见代理与履行职务行为属于不同的法律概念，原审以具有“代理权的表象”或“构成表见代理”为据认定职务行为缺乏法律依据。本案中半岛公司亦无证据证明叶建春的涉案行为系履行联信公司的职务行为。因此，原判关于叶建春涉案行为系履行联信公司职务行为的认定错误，本院不予支持。根据以上分析，半岛公司以运输合同纠纷为由主张权利及原判以叶建春涉案行为系履行联信公司的职务行为为由判决联信公司承担责任均无事实和法律依据，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，但适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销温州市龙湾区人民法院（2015）温龙状商初字第435号民事判决；
二、驳回半岛公司的诉讼请求。
一审案件受理费12540元，减半收取为6270元，二审案件受理费12540元，均由半岛公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 俊
代理审判员 叶 恒
代理审判员 董孙镇
二〇一五年十二月八日
代书 记员 张 璇