安徽省马鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖05民终316号
上诉人（原审被告）：任祥松，男，1963年5月20日出生，汉族，住安徽省含山县。
委托诉讼代理人：陶著华，安徽长城律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：安徽四建控股集团有限公司，住所地安徽省合肥市高新区富邻广场科研2幢1610、1611室。
法定代表人：陈桂林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙应金，安徽姑城律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：安徽诚兴置业有限公司，住所地安徽省马鞍山市当涂县经济开发区。
法定代表人：张世军，公司经理。
委托诉讼代理人：孙应金，安徽姑城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘会军，安徽姑城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：钮永兴，男，1964年8月4日出生，汉族，住安徽省当涂县。
委托诉讼代理人：金凤涛，安徽华冶律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曹芳芳，安徽华冶律师事务所律师。
上诉人任祥松、安徽四建控股集团有限公司（以下简称安徽四建公司）、安徽诚兴置业有限公司（以下简称诚兴置业公司）与被上诉人钮永兴建�工程分包合同纠纷一案，不服安徽省当涂县人民法院（2017）皖0521民初2671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭，书面审理了本案。本案现已审理终结。
任祥松上诉请求为：1.请求二审法院撤销一审判决并依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由钮永兴承担。事实与理由为：一、案涉工程款属质量保证金，不应由任祥松支付。从诚兴置业公司举证来看，该工程尚有883424.1元质保金，应付钮永兴的款项属于质量保证金范畴，不由任祥松保管，一审法院判决任祥松给付钮永兴工程款显属错误。二、由安徽四建公司提交的账单显示，钮永兴被罚款1000元，应在应付工程款中扣除。三、钮永兴对安徽四建公司和诚兴置业公司提交的工程款对账单不持异议，而该对账单明确标注尚有水电费107974元未付，该水电费用应扣除。四、合同鉴定费应按实际金额扣除，而非按1500万元工程款费用计算鉴定费。
安徽四建公司上诉请求为：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由为：一、一审认定的欠付工程款数额错误，应为386169.59元。1.钮永兴工程款中3421862元的甲供材，应按7.5%计取税金和管理费，即扣除256639.65元。2.一审判决对水电费计算错误。安徽四建公司与诚兴置业公司共同签字确认的《工程款结算单》中确认水电费总额为216204.28元，尚有107974.56元未付，钮永兴应承担水电费是138271.6元。即便钮永兴不认可结算单确认的水电费核算结论，那根据定额核算也应承担123679.37元。二、一审判决对工程质保金的认定及给付认定错误。该工程质保金已由诚兴置业公司汇至当涂县质监站，现保修期未满，保修金尚未领取，此款应由任祥松、钮永兴配合安徽四建公司直接从质监站领取，而不是直接支付给钮永兴。三、一审判决安徽四建公司承担连带清偿责任系适用法律错误。安徽四建公司不欠工程款，与钮永兴也无直接的合同关系。安徽四建公司是与任祥松存在内部承包关系，案涉工程价款在扣除5%质保金后，其余款项已经通过甲供材、水电费、直接或代付的形式支付给任祥松，并不欠任祥松任何工程款，故一审法院判令安徽四建公司承担连带责任无事实依据和法律依据。
诚兴置业公司上诉请求为：请求撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。事实与理由为：一、一审法院对水电费认定不当，具体理由与安徽四建公司一致。且本案是钮永兴与安徽四建公司的分包合同关系，一审判决却对诚兴置业公司扣除安徽四建公司水电费的事实进行审查，超出本案审理范围。二、一审判决诚兴置业公司对钮永兴的工程款承担连带责任，超出了诚兴置�公司的工程款支付范围。案涉工程款的95%，扣除甲供材、水电费以及第三方工程款外，只欠37071.85元，其余5%作为工程质保金已经汇至当涂县质监站。一审判决直接判令诚兴置业公司承担连带责任，本质上增加了诚兴置业公司承担的工程款数额，也回避了钮永兴可能承担的维修责任。三、一审判决诚兴置业公司承担连带清偿责任系适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程款范围内承担清偿责任而不是连带责任。钮永兴起诉也是要求诚兴置业公司在欠付工程款范围内承担责任，一审却判决连带责任，显然超出当事人的诉请范围。
被上诉人钮永兴辩称：一、质量保证金也是工程款，只是从应付的工程款中预留，虽然各方未约定质量保证金返还期限，但根据�时有效施行的《建设工程质量保证金管理暂行办法》中质量保证金最长为24个月的规定，案涉质量保证金早已到期，应予返还，一审中诚兴置业公司也从未提出过工程维修抗辩。二、关于1000元罚款，安徽四建公司提供的对账单中并无该记录，即使存在处罚也与钮永兴无关，该处罚系安徽四建公司与任祥松之间的约定。三、关于水电费，案涉工程水电费均是按实计算，钮永兴应支付的水电费已由任祥松在每次支付工程款中全部扣除，三上诉人均无证据证明水电费数额系216204.28元，即使存在这个数额，也包含了由任祥根实际施工所涉水电费，不应由钮永兴一个人承担。四、关于鉴定费，任祥松未能举证证明实际支付的鉴定费用，双方也未约定鉴定费多退少补。五、一审认定任祥松尚欠钮永兴的工程款数额正确，甲供材不应计取7.5%的税费，钮永兴与任祥松未对此进�过约定，一审对账中已确认，安徽四建公司与任祥松之间的约定与钮永兴无关。六、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，安徽四建公司作为转包人应承担清偿责任，虽然有“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，但是本案已经查明尚欠钮永兴的款项为716517.61元，而诚兴置业公司尚未支付安徽四建公司的工程款远远超过上述数额，因而原审判决诚兴置业公司承担连带责任合法有据。
钮永兴在一审的诉讼请求为：1.任祥松、安徽四建公司支付工程款1112587.4元，并支付自2017年1月12日起至工程款全部支付完毕之日止，以1112587.4元为基数、按银行同期贷款利率计算的利息；2.诚兴置业公司在欠付工程款范围内对上述债务承担清偿责任；3、诉讼费用由各被告承担。
一审�院查明，2011年10月11日，发包人诚兴置业公司与承包人安徽四建公司签订《建设工程施工合同》，约定诚兴置业公司将阳光威尼斯一期（S1-S3、21#-32#楼及地下室）建设工程发包给安徽四建公司施工；开工时间为2011年9月22日（各单项工程以发包人发出的开工指令的开工日期为准），竣工时间为2012年9月22日（竣工日期以各单项工程竣工验收合格之日为准）。2011年9月6日，安徽四建公司马鞍山分公司与任祥松签订《项目承包协议》，将承包的阳光威尼斯一期工程转包给任祥松施工，任祥松又将其中的S1、S2、22#、23#、25#、26#楼工程分包给钮永兴施工。2012年9月22日，钮永兴实际施工的阳光威尼斯一期S1、S2、22#、23#、25#、26#楼工程竣工验收，并于2014年7月22日在当涂县住房和城乡建设委员会备案。工程竣工后，诚兴置业公司与安徽四建公司完成了工程价款的结算，确认阳光威�斯一期工程结算款为27626798元，其中钮永兴实际施工的S1、S2、22#、23#、25#、26#楼工程的决算价款为17668482元（含甲供材料和水电费），21#、24#楼及5#地库及S1-S3#楼消防工程决算价款为9958316元（含甲供材料和水电费）。2017年1月12日，诚兴置业公司与钮永兴确认阳光威尼斯一期S1、S2、22#、23#、25#、26#楼工程的决算价款为17668482元（含甲供材料和水电费）。现诚兴置业公司自认阳光威尼斯一期工程的工程款除工程质保金1381339.9元外，仅有37071.85元未给付。安徽四建公司认为目前除工程质保金1381339.9元外，其收到诚兴置业公司支付的工程款在扣除管理费、税金后，已经全部支付给了任祥松。在诉讼过程中经核对，钮永兴与任祥松确认阳光威尼斯一期S1、S2、22#、23#、25#、26#楼工程决算价款为17668482元，其中甲供材3421862元、代付商品砼1651695元、水电费64563.23元、分配表中确定�同鉴定费为105000元、支付承兑汇票一张1011583.69元、钮永兴抵房款483000元、钮永兴银行账户总计收到案涉工程款9145763.97元（含其向诚兴置业公司借款40万元）、以及管理费税费为7.5%等均予以认可。根据以上数据经计算，任祥松尚欠钮永兴工程款716517.61元［（17668482元-3421862元）×（1-7.5%）-1651695元-64563.23元-105000元-1011583.69元-483000元-9145763.97元］未给付。
一审法院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，不得扰乱经济秩序，损害社会公共利益。《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》均明确禁止承包单位将建设工程非法转包或违法分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第四条亦规定承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。本案中，安徽四建公司承接诚兴置业公司发包的阳光威尼斯一期建设工程，双方签订的《建设工程施工合同》符合法律规定，合法有效。安徽四建公司应按合同约定，全面履行自己的义务，但安徽四建公司将该工程转交由不具有施工企业资质的任祥松施工，并签订《项目承包协议》，该转包行为无效。任祥松在施工过程中，又与无施工企业资质的钮永兴约定，将其中S1、S2、22#、23#、25#、26#楼工程分包给钮永兴承建，该分包行为亦因违反法律强制性规定而归于无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，钮永兴按约实际施工的阳光威尼斯一期S1、S2、22#、23#、25#、26#楼工程已经竣工验收。根据法律规定，任祥松应承担给付工程价款的责任，故钮永兴可以参照双方约定以及决算结果向任祥松要求支付尚欠的工程价款716517.61�。钮永兴于2017年1月12日就其实际施工的相关工程与发包方完成了工程价款的竣工结算，故钮永兴要求自2017年1月12日起至工程款全部支付完毕之日止按人民银行同期贷款利率计付利息的诉讼请求，于法有据，予以支持。
诚兴置业公司作为工程发包人，安徽四建公司作为工程违法转包人，两公司依法应在欠付工程价款范围内与任祥松承担连带清偿责任。现诚兴置业公司自认仅有工程质保金1381339.9元和工程尾款37071.85元未支付，安徽四建公司自认其收到诚兴置业公司支付的工程款在扣除管理费、税金后，全部支付给了任祥松。一审法院认为，建设工程质保金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。现当事人均未举证证实关于质保金返还期限的约定，参照建设部、财政部制定的《质量保证金管理办法》中关于工程质量缺陷责任期最长为二十四个月，到期后承包人可以要求发包人返还质保金的规定，因钮永兴实际施工的阳光威尼斯一期S1、S2、22#、23#、25#、26#楼工程已于2012年9月22日竣工验收，截止本案审理时，已远远超过二十四个月，故质保金应作为工程款给付承包人。综上，诚兴置业公司、安徽四建公司在本案中应对欠付的工程款及利息承担连带清偿责任。
任祥松抗辩称在钮永兴的工程款中应扣除任祥松对钮永兴施工班组管理费（金额为支付给钮永兴工程款的2%）以及任祥松交给安徽四建公司200万元保证金的利息10万元，因任祥松未提交证据证实双方有此约定，故对其抗辩意见，不予采信。诚兴置业公司庭审中陈述阳光威尼斯一期工程尚有水电费10万余元未扣除，但未能举证证实，本院对此亦不予采信。�于钮永兴2013年2月5日出具金额为100万元借条的利息，因与本案建设工程分包合同纠纷不属于同一法律关系，双方如有争议，任祥松可另行依法主张。
任祥松另辩称2011年11月23日其向钮永兴支付工程款时已扣除的制作门头、花坛费用14500元没有计算以及2012年5月4日安徽四建对钮永兴罚款1000元，应从钮永兴应得工程款中扣除，因钮永兴对该两笔费用不予认可，任祥松亦未就该费用的发生举证证实，故对任祥松的辩解意见，不予采信。任祥松还抗辩称分配表中的合同鉴定费105000元是双方以工程价款1500万元，按7%的标准计算的，现应按实际工程决算价17668482元计算合同鉴定费，两者差额部分应从钮永兴工程款中扣除，钮永兴对此亦不予认可，称双方当时约定是以1500万元计算合同鉴定费，但任祥松既未举证双方当时约定合同鉴定费按工程决算价多退少补，也未�合同鉴定费的实际支出情况提交证据，故对此抗辩意见不予采信。综上，一审法院判决：一、被告任祥松于本判决生效之日起十日内给付原告钮永兴工程款716517.61元及利息（利息计算方式：以716517.61元为基数，自2017年1月12日起至实际付清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、被告安徽四建控股集团有限公司、安徽诚兴置业有限公司对上述债务承担连带清偿责任。案件受理费15032元，减半收取7516元，由任祥松、安徽四建公司、诚兴置业公司共同负担5483元，钮永兴负担2033元。
二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：诚兴置业公司公司提交的2014第8号《建设工程质量保证金预留通知单》、汇款凭证复印件各一份，能够证明2014年7月14日，诚兴置业公�交纳案涉阳光威尼斯一期工程质保金140万，该质保金现存放于当涂县质监站。安徽四建公司提交的维修工程扣款结算书（编号分别为WNS-
省四建（钮）维扣结01、02、03号）复印件，可以证明在工程质保期内，钮永兴施工的部分楼层已经发生维修，花费了部分费用。
二审查明事实与一审一致。
本院认为，本案争议焦点为：1.一审判决对钮永兴应得工程款数额认定是否适当；2.安徽四建公司、诚兴置业公司应否承担付款责任。
一、工程款问题
因各方当事人对钮永兴工程款总造价17668482元并无异议，本院予以直接确认。就各方产生争议的应扣费用数额认定如下：
1.应扣水电费金额
关于水电费，一审法院根据若干份《钮永兴班组工程款分配表》中“暂扣水电费”项目中的数据之和认定钮永兴工程款中应予扣除的水�费为64563.23元，该认定缺乏事实依据。一是从字面意思来看，暂扣水电费和实际应付的水电费是两个不同的概念，暂扣水电费金额是否与实际产生的水电费金额一致需要综合查证；二是从《钮永兴班组工程款分配表》显示2011年12月份、2012年1月份的暂扣水电费金额为0，在工程仍在建设中没有产生水电费显与常理不符；三是《阳光威尼斯一期工程（任祥松）结算表》中“应扣代付水电费（2.6.1+2.6.2）”已确认的应扣水电费107974.56元，任祥松所承包的工程分别分包给了钮永兴与任祥根二人，在没有其他证据能够明确划分两个工程队各自用电量的情况下，应按两队工程量占施工总量比例来分摊水电费。经计算，钮永兴施工量占任祥松工程总量的63.95%，任祥松与诚兴置业公司结算中水电费共计216204.28元，故钮永兴应分摊的水电费为138262.64元，扣除已付的64563.23元外，�应支付73699.41元。
2.关于鉴定费与罚款在一审判决裁判理由中已作分析，在此不再重复赘述。
3.关于甲供材应否按照7.5%计取税金和管理费
钮永兴的工程款中包含3421862元的甲供材，虽然安徽四建公司与任祥松签订的《项目承包协议》第九条第一款约定“甲方按工程决算总造价向乙方收取7.5%公司管理费（含在地税部门开具收款发票时应交纳的税、费），但是首先，甲供材应当是由卖方向买方开具增值税发票，且从安徽四建公司提交的审计报告看，甲供材金额在审计时已是含税价格，安徽四建公司本无需再行就甲供材向诚兴置业公司开具发票；二是安徽四建公司与任祥松签订的《项目承包协议》本身违反法律的强制性规定，系无效合同，工程价款虽然可参照该合同执行，但管理费的约定是否必须遵照执行，亦值得商榷。综上，本院认为对钮永兴主张的工程款中甲供材不应计取税费。
4.质保金的数额及其返还
案涉工程竣工于2012年9月22日，并于2014年7月22日在当涂县住房和城乡建设委员会备案。当涂县建设工程质量监督站于2014年7月14日出具的《建设工程质量保证金预留通知单》上载明“两年内如无质量问题，返还质保金80%给该项目所承建的施工单位，余款叁年后无质量问题全数退还”。自工程备案至今，已满两年但未满五年，根据当涂县建设工程质量监督站的规定，工程质量保证金可以返还80%，但还有20%未到返还期限。同时根据安徽四建公司在二审中提交的补充证据显示钮永兴施工的工程竣工验收后部分楼层已发生维修事实，如直接判决工程质保金完全返还，则安徽四建公司已垫付的维修费用将没有保障，故本院认为质保金可按照当涂县建设工程质量监督站的规�返还80%，剩余20%待五年期满后再行返还。钮永兴的工程总造价为17668482元，应暂扣的质保金为176684.82元（17668482×5%×20%）。
综上，任祥松应当支付钮永兴的工程款为466133.38元［（17668482-3421862）×（1-7.5%）-1651695-138262.64-105000-1011583.69-483000-9145763.97元-176684.82］
二、安徽四建公司与诚兴置业公司责任问题
1.安徽四建公司的责任。安徽四建公司是案涉工程的承包方，其将工程违法分包给没有建设工程施工资质的任祥松，其与任祥松之间的项目承包协议无效，因此对任祥松欠付钮永兴的工程款，其应当承担连带给付责任。
2.诚兴置业公司的责任。钮永兴在一审的诉请是“诚兴置业公司在欠付工程款范围内对上述债务承担清偿责任”，而一审判决诚兴置业公司承担连带清偿责任，已超出当事人诉请。且根据《最高人民�院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，而非承担连带付款责任。从目前查明事实看，诚兴置业公司仅欠安徽四建公司工程款37071.85元未付，故一审判令诚兴置业公司承担连带付款责任不当，应予纠正。
综上，任祥松、安徽四建公司、诚兴置业公司的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销安徽省当涂县人民法院（2017）皖0521民初2671号民事判决；
二、任祥松、安徽四建控股集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付钮永兴工程款466133.38元及相应利息（利息计算方�为：以466133.38元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2017年1月12日起计算至实际付清之日止）；
三、安徽诚兴置业有限公司在欠付安徽四建控股集团有限公司的工程款范围内对钮永兴的工程款承担给付责任；
四、驳回钮永兴的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取7516元，由钮永兴负担。二审案件受理费15032元，由任祥松负担7016元，安徽四建控股集团有限公司负担7016元，安徽诚兴置业有限公司负担1000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 婕
代理审判员 韦少兵
代理审判员 彭 立
二〇一八年五月�十五日
书 记 员 王 慧
附：相关的法律条文
1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
2.《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、�销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。