山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁11民终246号
上诉人（原审原告）：高原，男。
委托代理人：高义有。
被上诉人（原审被告）：日照凌云工贸有限公司，住所地日照市东港区兴海路109号。
法定代表人：安丰章，董事长。
委托代理人：宋年山，该公司职工。
委托代理人：丁汇武，山东兆利律师事务所律师。
上诉人高原因与被上诉人日照凌云工贸有限公司产品责任纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2015）东民一初字第2191号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：高原于2015年3月12日、3月17日分别从日照凌云工贸有限公司购买蒙珍39°虫草养生酒一瓶和两瓶，单价为168元，分别支付价款168元和336元。高原提交了所购该酒的外包装盒及未拆封食用的该酒一瓶为证，该酒的外包装盒载明：品名：虫草养生酒。配料表：浓香型基酒、枸杞、虫草、人参等。产品标准：QB/T1981－1994(直接浸泡类)。生产许可证编号：QS131015050045。总糖：≤80g／１，酒精度：39％VOL,净含量500ml，生产日期及批号：见盒内。贮存方法：常温、避光。制造商：廊坊万隆酒业有限公司。产地：河北廊坊。地址：安次区北小营工业区。电话：0316－28××××6。质量提示：本酒品若有些许沉淀物，属正常现象，绝无质量问题，请放心饮用；同年3月13日，高原又从日照凌云工贸有限公司购买名仕庄园干红葡萄酒13箱共计78瓶，每箱单价为128元，支付价款9984元。高原提交了所购该酒的外包装盒及未拆封食用的该酒一盒为证，该酒的外包装盒载明：产品品名：名仕庄园干红葡萄酒25特级。规格：750ml/瓶×6瓶。体积：255×170×325（mm）。地址：烟台龙口柳莺路东首。电话：0535-850****。生产许可证编号：QS370615020580。原酒产地：法国。制造商：中外合资烟台名仕酒业有限公司。日照凌云工贸有限公司分别给高原开具三张通用机打发票。日照凌云工贸有限公司对高原从日照凌云工贸有限公司购买上述食品并无异议。
高原主张其从日照凌云工贸有限公司购买的虫草养生酒违反了《中华人民共和国食品安全法》第二十八条第（一）项、第（十一）项：“禁止生产经营下列食品：（一）用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体××物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品”……（十一）其他不符合食品安全标准或者要求的食品”、第五十条：“生产经营的食品中不得添加药品、但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质的目录由国务院卫生行政部门制定、公布”的规定，该酒添加了人参和虫草，根据卫生部《关于批准蛹虫草为新资源食品的公告》（卫生部公告2009年第3号）规定：中文名称：蛹虫草；拉丁名称Cordycepsmilitaris；基本信息：来源：人工培养的蛹虫草子实体；生产工艺简述：接种蛹虫草菌种到培养基上进行人工培养，采收蛹虫草子实体，经烘干等步骤而制成；食用量：≤2克/天；不适宜人群：婴幼儿、儿童、食用真菌过敏者；其他需要说明的情况：使用范围：直接食用、酒类、罐头、调味品、饮料。根据卫生部《关于批准人参（人工种植）为新资源食品的公告》（卫生部公告2012年第17号）规定：中文名称：人参（人工种植）；拉丁名称：panaxginsengCAMeyer；基本信息：来源：5年及5年以下人工种植的人参，种属：五加科、人参属，食用部位：根及根茎；食用量：≤3克/天；其他需要说明的情况：1、卫生安全指标应当符合我国相关标准要求。2、孕妇、哺乳期妇女及14周岁以下儿童不宜食用，标签、说明书中应当标注不适宜人群和食用限量。根据上述规定蛹虫草、人工种植的人参作为新资源食品可以添加到食品中，而该酒在配料表中仅标明虫草、人参，虫草又名冬虫夏草，而虫草并非蛹虫草，虫草并非新资源食品；人参作为新资源食品必须标注为人工种植且5年及5年以下，该酒并未标注，且没有标注不适宜人群和食用限量，因此，该虫草养生酒应属于违反食品安全标准的食品。另原告从被告处购买的名仕庄园干红葡萄酒违反了《中华人民共和国食品安全法》第二十条第（四）项：“食品安全标准应当包括下列内容：……（四）对与食品安全、营养有关的标签、标识、说明书的要求……”、第三十九条：“食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品合格的证明文件。食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度，如实记录食品的名称、规格、数量、生产批号、保质期、供货者名称及联系方式、进货日期等内容”、第五十四条：“食品广告的内容应当真实合法、不得含有虚假、夸大的内容，不得××预防、治疗功能。……”、《中华人民共和国产品质量法》第二十七条：“产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求：（一）有产品质量检验合格证明；……”以及中国国家标准化管理委员会GB15037-2006《葡萄酒》第7.3.1.1条：“产品出厂前，应向生产厂的质量监督检验部门按本标准规定逐批进行检验，检验合格，并附质量合格证明的，方可出厂。产品质量检验合格证明（合格证）可以放在包装箱内，或放在独立的包装盒内，也可以在标签上打印合格或检验合格字样”、GB7718-2011《预包装食品标签通则》第3.8：“应使用规范的汉字（商标除外）。具有装饰作用的各种艺术字，应当书写正确，易于辨认”、第3.8.1：“可以同时使用拼音或少数民族文字，拼音不得大于相应汉字”、第3.8.2：“可以同时使用外文，但应与中文有对应关系（商标、进口食品的制造者和地址、国外经销者的名称和地址、网址除外）。所有外文不得大于相应的汉字（商标除外）”的规定，该葡萄酒没有检验合格证；在内瓶标签上标注有CCTV播出企业，进行虚假、夸大宣传，误导消费者；正标上没有汉字，因此，应属于违反食品安全标准的食品，日照凌云工贸有限公司主张高原所购买的虫草养生酒和名仕庄园干红葡萄酒均未违反国家对食品质量安全的强制性规定，属于合格产品。日照凌云工贸有限公司认为该虫草养生酒所添加的新资源食品人参和蛹虫草均符合卫生部制定的《新资源食品管理办法》的要求，该酒添加的是虫草，中文学名为蛹虫草，别称北冬虫夏草、北虫草、北蛹虫草、虫草，至于高原认为虫草即是冬虫夏草是其个人认识问题。该酒属配制酒，执行标准完全符合国家标准GB/T27588-2011露酒的规定，并取得国家强制性食品认证及生产许可，且该生产厂家经质监局允许其自行检验，该酒的检验合格证、生产日期及其配料、成分、贮存方法均在包装内的卡片上，且每一个包装盒内都有，对于该酒之所以未对不适宜人群进行标注，是因为该酒的生产日期早于2012年9月4日国家新的规定，根据当时的规定是不需要进行标注的，另外该虫草养生酒并没有添加天然人参，而是人工种植的人参。被告认为该葡萄酒在包装盒里虽没有检验合格证，但生产厂家在出厂时在外包装箱均粘贴有检验合格证，只是销售人员怕影响卖场销售美观，才将外包装箱粘贴的检验合格证撕下，且生产厂家在出厂时已对本批次产品进行了检验，经检验为合格产品；日照凌云工贸有限公司在内瓶标签上标注有CCTV播出企业，该广告行为并不违法；该葡萄酒的正标用汉语拼音字母标注非常明显，容易辨认，该葡萄酒的副标全部用汉字标注，详细标注了配料、厂址、成分含量、贮存条件、保质期和生产标准，该葡萄酒标签标注详细，符合国家强制性标准。日照凌云工贸有限公司为证明其主张提供了如下证据：廊坊市万隆酒业有限公司营业执照、组织机构代码证、全国工业产品生产许可证、食品生产许可证、检验报告（以上均为复印件）以及烟台名仕酒业有限公司营业执照、组织机构代码证、全国工业产品生产许可证、食品生产许可证、商标注册证、检验报告单、检验报告、出库单、检验合格证、北京中视时尚广告有限责任公司出具的广告播出证明（以上均为复印件）等。质证时高原除对北京中视时尚广告有限责任公司出具的广告播出证明及检验合格证有异议外，对其他证据的真实性均无异议，高原认为烟台名仕酒业有限公司于2014年1月至4月在中央电视台第七套广告中播出的罗德波菲特与本案葡萄酒的名称无关，检验合格证均系复印件，对其真实性有异议，日照凌云工贸有限公司将检验合格证粘贴在外包装箱上是不符合规范要求的，产品本身并没有检验合格证。
原审庭审中应双方要求，当庭打开未开封的虫草养生酒和名仕庄园特级干红葡萄酒包装盒进行当场验证：在虫草养生酒包装盒内的瓶身上加挂一标签，在该标签上用红色印泥加印生产日期为2012年4月26日；该葡萄酒的瓶身封口处标注生产日期，生产日期为2014年12月29日，包装盒内未有合格证，但厂家在发货时在包装箱外均粘贴有检验合格证，销售人员在销售时怕影响卖场销售美观，将粘贴在外包装箱上的检验合格证撕下。另外销售该葡萄酒的代理商同意将该部分葡萄酒给予退货换货处理，并给予消费者适当补偿。
高原购买的上述两种酒均未食用。其主张因该两种酒是不符合食品安全标准的食品，造成了财产损失，即购买该两种酒而支出的价款。日照凌云工贸有限公司主张从高原购买的数量来看，其并非是普通消费者，高原应属知假买假，其行为符合职业打假人的特点，高原依据《食品安全法》第九十六条规定的惩罚性赔偿应以涉案产品给其造成人身、财产权益损害为前提，本案中高原所购食品并未食用，并未给其造成损害，故高原要求的十倍赔偿金，不应支持。
原审认定上述事实的证据有当事人陈述、购物发票三张、虫草养生酒一瓶、名仕庄园葡萄酒一箱、廊坊市万隆酒业有限公司营业执照、组织机构代码证、全国工业产品生产许可证、食品生产许可证、检验报告以及烟台名仕酒业有限公司营业执照、组织机构代码证、全国工业产品生产许可证、食品生产许可证、商标注册证、检验报告单、检验报告、检验合格证、出库单、北京中视时尚广告有限责任公司出具的广告播出证明、说明书等。
原审法院认为：高原从日照凌云工贸有限公司购买涉案虫草养生酒和名仕庄园干红葡萄酒的事实，双方均无异议，予以确认，对于本案争议的焦点，分析评判如下：一、涉案虫草养生酒和名仕庄园干红葡萄酒是否属于不符合食品安全标准的食品。食品安全是指食品的加工、包装、运输、销售等活动符合国家强制标准和要求，对人体××不造成任何急性、亚急性或者慢性危害，不存在可能损害或者威胁人类××的有毒、有××亡或者危及消费者及其后代的隐患。《中华人民共和国食品安全法》第五十条规定：“生产经营的食品不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质的目录由国务院卫生行政部门制定、公布”。涉案虫草养生酒属普通食品，非保健食品，其中添加了虫草和人参，而卫生部公布的既是食品又是药品的新资源食品目录中的蛹虫草、人参（人工种植）是可用于食品生产加工的，但并未将野生人参列入新资源食品。蛹虫草作为新资源食品可以添加到食品中，蛹虫草，别称北冬虫夏草、北虫草、北蛹虫草、虫草，而冬虫夏草也称冬虫草、中华虫草、虫草。国家质检总局2010年12月7日下发的质检食监函（2010）243号文件关于冬虫夏草不得作为普通食品原料的通知规定，严禁使用冬虫夏草作为食品原料生产普通食品。《中华人民共和国食品安全法》第二十八条第（一）项规定：“禁止生产经营下列食品：（一）用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体××物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品；……”高原购买的虫草养生酒配料中添加虫草和人参，未明确标注为蛹虫草和人参（人工种植），冬虫夏草也称虫草，而冬虫夏草和野生人参并非新资源食品，是严禁添加到普通食品中去的，且该虫草养生酒未标注不适宜人群和食用限量，违反了《新资源食品管理办法》的强制性规定，应属于不符合食品安全标准的食品。至于高原主张的该酒未标注生产日期，经查该虫草养生酒在外包装盒上标注了生产日期及批号见盒内，且在内瓶的标签上标注了生产日期，并不违反GB7718-2011《预包装食品标签通则》的相关规定。对日照凌云工贸有限公司主张的该虫草养生酒配料表中的虫草即是《新资源管理办法》规定的蛹虫草及该酒添加的是人工种植的人参而非野生人参，其该项主张缺乏事实依据，不予采信。关于涉案名仕庄园干红葡萄酒是否属于不符合食品安全标准的食品。高原从日照凌云工贸有限公司购买的名仕庄园干红葡萄酒虽然在该酒的瓶身标签上和包装盒内没有检验合格证，但厂家在供货时在包装箱外均粘贴有检验合格证，且该批次葡萄酒经过生产厂家自行检验及龙口市产品质量监督检验所抽检均为合格产品。作为销售者的日照凌云工贸有限公司，其在进货过程中已对经销商提供的生产许可证、食品生产许可证、检验报告单、检验报告、检验合格证、出库单等进行了查验，已经履行了作为销售者的法定的检验义务。《中华人民共和国食品安全法》第九十六条规定：“违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金”，根据该条规定，高原要求作为销售者的日照凌云工贸有限公司赔偿损失并支付价款十倍的赔偿金，其应当提供证据证明日照凌云工贸有限公司是明知不符合食品安全标准的食品而销售，但高原并未提供充分证据证实日照凌云工贸有限公司明知销售的该葡萄酒不符合食品安全标准而仍然销售，从日照凌云工贸有限公司提供的证据可以认定其已履行了法定的检验义务。另外，高原主张该葡萄酒在内瓶标签上标注CCTV播出企业，日照凌云工贸有限公司提供的北京中视时尚广告有限责任公司出具的广告播出证明，证实确是与中央电视台有过广告合作，并未进行虚假、夸大宣传，该行为与涉案葡萄酒是否符合食品安全标准也无必然联系。对高原主张的涉案葡萄酒的正标上没有汉字，但在该葡萄酒的外包装上有用中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址等，并不违反相关法律法规的规定，且与是否符合食品安全标准并无必然的联系。因此，高原主张日照凌云工贸有限公司销售的涉案葡萄酒为不符合食品安全标准的食品，缺乏事实和法律依据，不予支持。二、日照凌云工贸有限公司是否明知食品不符合食品安全标准而销售。确定销售者是否明知，应以其是否履行了应尽的查验义务为依据。《中华人民共和国食品安全法》第三十九条第一款、第二款规定：“食品经营者采购食品、应当查验供货者的许可证和食品合格的证明文件。食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度，如实记录食品的名称、规格、数量、生产批号、保质期、供货者名称及联系方式等内容”。日照凌云工贸有限公司作为涉案食品的销售者，在所销售的食品进入流通领域时，不仅应当审查食品生产企业的资质证明、食品的合格证明，还应当对所销售食品是否符合国家食品安全标准尽必要的法定审查义务，对社会和公众负责。日照凌云工贸有限公司在销售虫草养生酒时对该酒配料中添加虫草和人参未尽到相关审查义务，其行为可以认定为销售明知是不符合食品安全标准的食品。三、日照凌云工贸有限公司是否应当承担十倍赔偿责任，承担十倍赔偿责任是否以给高原造成损害为前提。《中华人民共和国食品安全法》第九十六条第二款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者消费者要求支付价款十倍的赔偿金”，日照凌云工贸有限公司违反法律规定，销售明知是不符合食品安全标准的虫草养生酒，应当退还高原购买虫草养生酒的价款损失504元并支付十倍赔偿金5040元。高原并无充分证据证明涉案名仕庄园干红葡萄酒为不符合食品安全标准的食品，且日照凌云工贸有限公司在进货时查验了涉案葡萄酒的检验报告及合格证明，已经尽到了法定的查验义务，故高原要求日照凌云工贸有限公司支付十倍赔偿金99840元，缺乏事实和法律依据，不予支持。高原要求日照凌云工贸有限公司返还涉案葡萄酒货款9984元，涉案葡萄酒的经销商同意将高原购买的涉案葡萄酒按退货处理，予以支持，日照凌云工贸有限公司应当退还高原购买的名仕庄园干红葡萄酒的价款9984元，高原应返还给日照凌云工贸有限公司其购买的名仕庄园葡萄酒13箱共计78瓶。四、高原是否属于知假买假，是否属于普通消费者。《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定：“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持”，根据该条规定，即使高原是明知涉案食品存在质量问题而仍然购买，日照凌云工贸有限公司以此作为抗辩理由，人民法院也不应支持。作为消费者是相对于生产者、销售者而言的，只要具有购买、使用商品或者接受服务的消费行为，并且不是用于生产销售目的，就应当认定是为生活消费需要，即属于普通消费者。本案中，高原实施了购买涉案食品的行为，日照凌云工贸有限公司并未提供证据证明其购买涉案食品是用于生产销售，并且高原以涉案食品不符合食品安全标准为由向提起民事诉讼，是行使法定权利的行为。因此，日照凌云工贸有限公司主张高原并非普通消费者的抗辩意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国产品质量法》第二十七条第一款第（一）项、第三十三条，《中华人民共和国食品安全法》第二十条第（四）项、第（六）项、第二十八条第（一）项、第三十九条第一款、第二款、第四十二条第一款第（一）项、第（七）项、第五十条、第九十六条第二款，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第十五条之规定，原审判决:一、日照凌云工贸有限公司于判决生效后七日内退还高原购买虫草养生酒货款504元并支付赔偿金5040元;二、日照凌云工贸有限公司于判决生效后七日内退还高原购买名仕庄园葡萄酒货款9984元，高原返还日照凌云工贸有限公司名仕庄园葡萄酒13箱共计78瓶；三、驳回高原要求日照凌云工贸有限公司支付十倍赔偿金99840元的诉讼请求。案件受理费2607元，高原负担2419元，日照凌云工贸有限公司负担188元。
上诉人高原不服原审判决上诉称：原审判决称销售者为了美观就撕下了名仕庄园干红葡萄酒上的合格证，被上诉人尽到法定检查义务，可是涉案葡萄酒的任何地方都没有标注国家强制要求的合格证，根据食品安全法、质量法、消费权益保护法的规定，没有合格证就是违法。请求二审法院从维护消费市场诚信经营和社会基本公平公益出发，撤销原判并依法改判支持上诉人的全部诉讼请求，并判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。
被上诉人日照凌云工贸有限公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。
本院查明的事实和证据与原审查明的一致。
本院认为：本案争议的焦点问题是被上诉人购买的涉案名仕庄园干红葡萄酒是否符合食品安全标准。根据《中华人民共和国食品安全法》的规定，食品安全是指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体××不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。涉案葡萄酒生产厂家在供货时在包装箱外均粘贴有检验合格证，但被上诉人提供证据证明涉案同批次产品经生产厂家自行检验及龙口市产品质量监督检验所抽检均为合格产品，被上诉人在进货过程中已对经销商提供的生产许可证、食品生产许可证、检验报告单、检验报告、检验合格证、出库单等进行了查验，已经履行了作为经营者的检验义务。在上诉人未提供充分证据证实被上诉人明知涉案葡萄酒不符合食品安全标准而销售的情况下，其要求被上诉人支付价款十倍的赔偿金的诉讼请求不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2157元，由上诉人高原负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 琳
代理审判员 刘 芳
代理审判员 李 云
二〇一六年五月十二日
书 记 员 王建秀