广东省茂名市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤09刑终231号
原公诉机关广东省茂名市电白区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某，男，住电白区。2015年6月29日因本案被羁押，同年6月30日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年8月5日被执行逮捕。现羁押于电白区看守所。
辩护人朱永生，广东济道律师事务所律师。
原审被告人侯某，男，于广东省茂名市电白区，汉族，小学文化，农民，公民身份号码×××1810，住电白区。2015年6月29日因本案被羁押，同年6月30日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年8月5日被执行逮捕。现羁押于电白区看守所。
广东省茂名市电白区人民法院审理广东省茂名市电白区人民检察院指控被告人陈某、侯某犯诈骗罪一案，于2016年5月9日作出（2015）茂电法刑初字第999号刑事判决。宣判后，原审被告人陈某不服，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过审阅上诉人陈某提交的上诉状和其辩护人提交的辩护词，审查案件证据材料，讯问上诉人陈某，认为案件事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人陈某、侯某等人在“阿超”（身份未明）的纠集下组成团伙实施电信诈骗。侯某等人负责拨打诈骗电话，骗到钱款后“阿超”提供手机、银行卡给陈某等人，安排将赃款提取出来，再按约定的比例分赃。2015年6月5日、6月10日、6月29日，该团伙先后骗取李某人民币40000元、严某人民币1000元、阮某人民币6000元，共人民币4700元（注：原审判决此处认定为4700元错误，共计应当是47000元）汇入户名为曾某的62×××70号农业银行卡。
2015年6月以来，被告人陈某多次为“阿超”的犯罪团伙到银行提取诈骗赃款约人民币17000元，从中获取非法利益。6月29日8时许，“阿超”指使被告人陈某与“阿狗”（身份未明）持卡户名为曾某的62×××70号银行卡一同到中国农业银行茂港支行提取诈骗赃款人民币6000元。
2015年5月，被告人侯某购买手机和手机卡在茂名市电白区麻岗镇热水水库调王村1号的家里以“猜猜我是谁”的方式拨打他人电话，实施电话诈骗。被告人侯某骗取被害人信任后，要求被害人将钱款汇入“阿超”提供的银行卡账号，再通知“阿超”将赃款提取出来，“阿超”分得10%提成，剩余归侯某。自2015年6月以来，被告人侯某共拨打诈骗电话600多个，获利人民币2500元。
2015年6月29日22时许，茂名市公安局电白分局反电信诈骗大队根据掌握的线索，在电白区滨海公的园餐厅内将被告人陈某、侯某等人抓获，缴获陈某作案工具诺基亚牌1202型手机1部、苹果5型牌手机1部；缴获侯某苹果牌手机1部。
原审判决认定上述事实，有原公诉机关提交原审法院，并经原审庭审举证、质证后查证属实的如下证据证实：
1．书证、物证
（1）被告人陈某、侯某户籍资料。主要内容是：案发时陈某、侯某达到承担刑事责任的年龄。
（2）受案登记表、立案决定书、抓获经过。主要内容是：2015年6月29日22时许，茂名市公安局电白分局反电信诈骗大队在电白区滨海公园将涉嫌电信诈骗的陈某、侯某抓获，同年6月30日立诈骗案侦查。
（3）搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、被告人陈某对作案工具手机的签认照片。主要内容是：抓获陈某、侯某时在陈某身上缴获苹果5型牌手机1部、诺基亚牌1202型手机1部；在侯某身上缴获苹果牌手机1部。陈某签认扣押的2部手机是诈骗工具。
（4）李某提供的农业银行转账凭证。主要内容是：2015年6月5日，62×××＊＊8号银行卡汇款4万元到户名为＊志洪的62×××＊＊0号银行卡。
（5）银行卡资料查询、严某提供的手机截图。主要内容是：2015年6月10日，户名为严某的62×××18号农业银行卡转出1000元。
（6）农业银行交易凭证、账户交易清单。主要内容是：2015年6月29日，户名为曾某的62×××70号农业银行卡从4254号交易行汇入1000元、5000元，当天该卡从4213号交易行（农业银行茂港支行）取款1000元、4900元。
（7）银行监控截图照片。主要内容是：陈某签认2015年6月29日9时36分持62×××70号农业银行卡在农业银行茂港支行取款1000元。10时09分取款的男子是“阿狗”。
（8）手机通话清单。主要内容是：陈某持有户名为冷某的158XXX512手机在2015年6月9日与“阿超”持有的137XXX849号手机有多次通话记录；侯某持有户名为张某的159XXX316号手机在2015年6月11日至29日通话约130次。
（9）入所体检表。主要内容是：2015年6月1日6时30分，茂名市电白区看守所对陈某、侯某体检，两人身体状况正常。
2．证人杨某的证言及辨认笔录。主要内容是：2015年4月，我与男朋友张某租房同居，期间张某带一名叫“国利”的男子到出租屋玩。张某和“国利”在出租屋商量过电信诈骗，他们获悉诈骗赃款到账后指挥其他人提取。民警在出租屋搜查出的银行卡等物品是张国秀等人的。杨某从照片中辨认出张某、侯某。
3．被害人的陈述
（1）李某陈述。主要内容是：2015年6月5日上午，我187XXX111号手机接到一名操本地口音男子的151XXX977号手机，对方冒充佳木斯市桦川县县长，骗取我将4万元汇进对方户名为曾某的62×××70号农业银行卡。接着对方又发来户名为吴某的62×××41号邮政银行卡要求再汇6万元，我发现受骗后没有再汇款。
（2）严某陈述。主要内容是：2015年6月10日上午，我接到一个男子的电话，对方冒充朋友“梁金”，骗取我用本人的62×××18号农业银行卡汇款1000元到对方62×××70号银行卡。
（3）阮某陈述。主要内容是：2015年6月29日，我182XXX945号手机接到一名男子的86187XXX466号手机，对方冒充我学校导师，骗取我在9时16分、10时10分用同学的62×××14号农业银行卡汇款1000元、5000元到对方户名为曾志洪的62×××70号农业银行卡。
4．被告人的供述
（1）陈某的供述及辨认笔录。主要内容是：2015年6月初，“阿超”叫我帮他提取诈骗款，有5%-10%的提成。后我持“阿超”提供的银行卡取款10多次，共约17000多元，其中最大一笔是5000元。“阿超”交给我多张银行卡，其中户名曾某的62×××70号农业银行卡和户名为李某尾数2677的建设银行卡印象深刻，该两张卡我经常取款，取款次数和金额记不起了。6月29日8时许，“阿超”叫手下“阿狗”驾车接我到茂港农业银行取款，“阿狗”拿出3张银行卡和一部手机给我，“阿超”来电说尾数9570的银行卡有钱进账，我持该卡取款1000元。接着“阿超”又来电说用户名李某尾数2677建设银行卡取款，我持该卡取款4000元交给“阿狗”。过了半小时，“阿超”再来电，“阿狗”持尾数9570的农行卡取款5000。我们取款后将款和银行卡带回水东交给“阿超”，我和“阿狗”各得250元报酬。“阿超”对我说下午约了很多朋友到滨海公园吃饭，我将“阿超”交给我手机随身带着等他电话。傍晚，“阿超”叫一辆的士过来将我送到滨海公园，吃饭时有张国秀、侯某等多人。快上菜时民警前来抓捕，张国秀、“阿超”等人趁乱逃走，我和侯某及张国秀的女朋友被抓获，我被缴获一部苹果牌手机（134XXX649号）及一部诺基亚牌1202型手机（158XXX512号）。侯某、张国秀等人都是做电信诈骗的，不清楚“阿超”怎样和他人约定诈骗。“阿超”用137XXX849号手机与我及“阿狗”联系。陈某从照片中辨认出张某、侯某。
（2）侯某的供述。主要内容是：2015年5月，我购买手机和手机卡在家里打诈骗电话，骗到钱后叫“阿超”到银行提取赃款，“阿超”得10%提成，余下的归我。6月初开始我用多个手机卡共拨打诈骗电话600多个，成功骗到钱后将手机卡扔掉。6月19日骗到江西省一男事主500元，6月21日又骗到江西省一女事主2000元。
根据上述事实和证据，原审判决认为，被告人陈某、侯某以非法占有为目的，组成团伙实施电信诈骗，骗取被害人李某、严某、阮某共计人民币47000元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，应予刑罚。
被告人陈某持户名曾某的银行卡提取被害人阮某被骗款项，银行卡的开户行、户名、账号与被害人李某、严某将被骗款所汇入银行卡的开户行、户名、账号相同，陈某供述自2015年6月初开始多次持同伙提供户名曾某的银行卡提取诈骗赃款，李某、严某被骗款提取的时间与陈某的供述一致，且账户相同，应认定李某、严某被骗款是陈某等人的犯罪团伙所提取，陈某的行为构成诈骗罪共犯，应对团伙诈骗的人民币47000元承担罪责，指控陈某提取诈骗赃款共人民币47000元的证据互相印证，确实充分，足以认定。被告人陈某受同伙的指使提取诈骗赃款，获利较少，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，予以从轻处罚。
被告人侯某直接参与拨打电话实施电信诈骗，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人侯某实施电信诈骗获得钱款财物较少，可酌情从轻处罚。
被告人陈某、侯某到案后如实供述自己的主要犯罪事实，当庭自愿认罪，可从轻处罚。根据被告人陈某、侯某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币4000元。二、被告人侯某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元。三、扣押被告人陈某的手机2部、侯某的手机1部（没有随案移送），予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人陈某提出上诉及其辩护人提出如下辩护意见：一、上诉人陈某不认识本案电信诈骗人员，仅是“阿超”指使的众多提款人中的一个提款人，其仅参与提取款项人民币10000多元，一审判决却认定其提取诈骗款人民币47000元，明显认定事实错误，证据不足，导致对陈某量刑过重；二、一审判决认定上诉人陈某是从犯，同案被告人侯某是主犯，量刑应当是主犯重过从犯，一审法院却判处陈某有期徒刑二年、侯某有期徒刑一年，造成从犯重过主犯，明显量刑不当；三、一审判决认定上诉人陈某提取诈骗款项共人民币47000元没有法律依据。据上述理由，请求本院对上诉人陈某从轻改判有期徒刑一年以下。
经审理查明，原审判决认定上诉人陈某、原审被告人侯某犯诈骗罪的事实清楚属实，证据确实充分，本院予以确认。
对于上诉人陈某的上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查明，本案中，上诉人陈某和原审被告人侯某均在“阿超”（身份未明）的纠集下，结成有组织有分工的电信诈骗犯罪团伙，由陈某和侯某各自分头实施相关的电信诈骗犯罪活动，其中侯某负责拨打诈骗电话，而陈某持“阿超”提供的银行卡负责将诈骗款项提取出来。因此，上诉人陈某与原审被告人侯某对各自所实施的诈骗犯罪行为应当分别承担相应的刑事法律负责，具体而言：
1、经查明，自2015年6月至案发时止，原审被告人侯某共拨打诈骗电话600多个，获利人民币2500元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，对侯某应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚，故原审判决以诈骗罪判处原审被告人侯某有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元符合法律规定。
2、虽然上诉人陈某供认其于2015年6月份持“阿超”提供的银行卡取款10多次，其本人只提取到诈骗款人民币17000元，但经查明，被害人李某于2015年6月5日上午被骗将人民币4万元汇进户名为曾某的62×××70号农业银行卡，被害人严某于2015年6月10日上午被骗用其本人的62×××18号农业银行卡汇款人民币1000元到户名为曾某的62×××70号农业银行卡，被害人阮某于2015年6月29日在9时16分、10时10分被骗用同学的62×××14号农业银行卡汇款人民币1000元、5000元到户名为曾志洪的62×××70号农业银行卡，侦查机关收集到并经陈某签认无误的银行监控截图照片，证实2015年6月29日9时36分陈某持62×××70号农业银行卡在农业银行茂港支行取款人民币1000元，陈某也曾供认“阿超”交给其多张银行卡，其中户名为曾某的62×××70号农业银行卡和户名为李某尾数2677的建设银行卡印象深刻，该两张卡其经常取款，故在案证据足以证实陈某持户名为曾某的62×××70号农业银行卡到银行帮助“阿超”提取诈骗款，由于上述被害人李某、严某、阮某受骗将钱汇入该卡，所以尽管上诉人陈某持该银行卡仅提取了部分诈骗款，但陈某持有上述被害人被骗汇款进账的户名为曾某的62×××70号农业银行卡，是属于持作案工具为他人成功实施诈骗犯罪提供帮助的行为，因而陈某的行为构成诈骗罪的共犯，其应当对团伙诈骗的人民币47000元承担相应刑事法律责任。上诉人陈某诈骗涉案数额为人民币47000元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，属于诈骗数额较大，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，对其应当在“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”的法定刑幅度内判处，由于上诉人陈某是从犯，原审判决对其判处有期徒刑二年，并处罚金人民币4000元，相对于主犯原审被告人侯某被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元明显属于量刑失当，原审判决对本案的处理没有做到量刑均衡，应当依法纠正，故上诉人陈某及其辩护人的辩护意见理据充分，本院予以采纳。
本院认为，原审判决认定上诉人陈某、原审被告人侯某犯诈骗罪的事实清楚属实，证据确实充分，审判程序合法，对原审被告人侯某的量刑正确，惟对上诉人陈某的量刑偏重，应当依法改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条的规定，判决如下：
一、维持广东省茂名市电白区人民法院（2015）茂电法刑初字第999号刑事判决第二项、第三项，以及第一项对被告人陈某的定罪部分，即：被告人陈某犯诈骗罪。
二、撤销广东省茂名市电白区人民法院（2015）茂电法刑初字第999号刑事判决第一项对被告人陈某的量刑部分，即：判处被告人陈某有期徒刑二年，并处罚金人民币4000元。
三、上诉人（原审被告人）陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元。
（刑期从判决确定之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月29日起至2016年6月28日止。所处罚金限于本判决发生法律效力后十日内向原审法院缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 黄昌文
代理审判员 梁东清
代理审判员 周经辉
二〇一六年六月十七日
书 记 员 梁倍宁
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》{法释（2011）7号}
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。