四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川13民终133号
上诉人（原审原告）岳麟枚，女，汉族，住四川省阆中市。
委托代理人岳建民，四川博笃律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）阆中市飞姿百货商场，经营场所：阆中市郎家拐街**号。
经营者卢忠亮。
被上诉人（原审被告）阆中市声雨竹服装店，经营场所：阆中市郎家拐街*号。
经营者邓淑珍。
被上诉人（原审被告）成都飞姿国际贸易有限公司，住所地：成都市武侯区簇锦横街42号。
法定代表人卢忠亮，总经理。
被上诉人（原审被告）卢忠亮（曾用名卢中亮），男，汉族，户籍地：四川省成都市成华区。
以上四被上诉人的委托代理人王强，四川纪明律师事务所律师。
上诉人岳麟枚因与被上诉人阆中市飞姿百货商场（以下简称阆中飞姿百货）、阆中市声雨竹服装店（以下简称声雨竹服装店）、成都飞姿国际贸易有限公司（以下简称成都飞姿公司）、卢忠亮劳动争议纠纷一案，不服四川省阆中市人民法院（2016）川1381民初4050号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年01月10日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人岳建明及四被上诉人的委托代理人王强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
岳麟枚向本院提出上诉请求：一、撤销原判，改判被上诉人支付上诉人经济补偿金82,044元、加班工资101,031元、失业保险金损失20,712元、办理社会保险手续并依法缴纳社会保险费用；二、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人从2000年3月到2016年3月均在被上诉人的服装店上班，应当计算经济补偿金12个月，解除劳动合同前十二个月的平均工资为6,837元，一审认定工资标准5,928元并且只支付8.5个月错误。上诉人提供了被上诉人的考勤机制，证明了被上诉人明确规定的全体员工的上班时间，被上诉人提交的2014年6月-8月和2015年6月-8月的考勤记录属于复制件，并且经过了更改，不能作为证据使用。被上诉人称其给付上诉人的提成工资中包含了上诉人的加班工资不是事实。被上诉人没有依法缴纳失业保险，应当赔偿损失。被上诉人没有为上诉人办理社会保险手续并缴纳社会保险费，人民法院应当作出处理。卢忠亮借用邓淑珍的营业执照经营声雨竹服装店，卢忠亮与声雨竹服装店应当共同承担民事责任。
四被上诉人共同答辩称：一审判决应当维持，请求驳回上诉。
岳麟枚在一审法院的诉讼请求：1.解除被告与原告于2015年8月1日双方签订的《劳动合同》及《保密协议》；2.判决被告向原告支付因未缴纳社会保险而解除劳动合同的经济补偿金82,044元，并赔偿未按规定给予经济补偿金的额外经济补偿金41,022元；3.判决被告向原告支付加班工资101,031元及延期支付加班费的经济补偿金25,157元；4.判决被告向原告退还保证金15,000元；5.判决被告向原告赔偿无法领取失业保险金的损失20,712元；6.判决被告给原告办理社会保险手续并依法缴纳社会保险费用；7.被告承担诉讼费用。
一审法院经审理查明：1、本案第一、二、三被告均系卢忠亮投资的企业或实际经营者为卢忠亮的个体工商户。声雨竹服装店登记的经营者为邓淑珍（卢忠亮之母）、实际经营者为卢忠亮的个体工商户，成立于2011年5月4日；阆中飞姿百货系经营者为卢忠亮的个体工商户，成立于2012年3月1日；成都飞姿公司系有限责任公司成立于2014年3月7日，法定代表人系卢忠亮。2、岳麟枚自2000年3月起到卢忠亮的服装店上班，后来随着卢忠亮经营范围的扩大，岳麟枚到阆中市声雨竹服装店工作，并逐渐从导购员升职到店长。3、2015年8月1日岳麟枚作为乙方与作为甲方的阆中飞姿百货签订《劳动合同书》，合同主要内容为：合同期限自2015年8月1日起至2016年7月31日止；乙方的工作岗位或工种为店长、工作地点在阆中市；实行综合计算工时工作制即集中工作、集中休息，以月为单位综合计算工作时间，综合计算后超出法定标准工作时间的，甲方按延长工作时间的规定支付乙方延长工作时间工资；乙方薪资结构由底薪、提成和奖金三个部分构成，其具体薪资额度由甲方《薪酬制度》进行规定；乙方的日常加班加点工资，以及因工作需要不能享受的国家规定的节假日、婚假、丧假和产假的加班费和赔偿费，均在甲方支付的提成中体现；社会保险费用中，乙方应缴纳部分由甲方从乙方工资中代扣代缴，其中乙方应缴纳费用的比例为：社会养老保险费用的40%，医疗保险费用的25%，其余险种乙方自愿包含在其工资内，并自行购买；乙方在工作中有严重违反劳动纪律及甲方规章制度的情形的，甲方可以解除本合同；如果甲方不能按时按量提供乙方合理报酬的或者甲方未能为乙方提供社会保险的，乙方可以通知甲方解除本合同，并由甲方支付给乙方补偿金；乙方负责所辖店铺的资金安全，应确保相关账务清晰无误。当日，双方还签订了一份《保密协议》，内容为：乙方应当保守在劳动合同期前和期内获知的甲方的商业秘密，包含交易秘密、经营秘密、管理秘密和各店铺的提成比例、销售任务等未被公众所知悉的商业信息；保密期限为劳动合同期内和劳动合同解除之日起的五年内。4、2015年4月11日成都飞姿公司作为发包方与作为承包方的岳麟枚以及案外人古容、杨黎明签订了一份《店铺承包合同书》，合同内容为：发包方将声雨竹服装店承包给岳麟枚等三人；承包期限自2015年3月1日起至2016年2月29日止；承包人岳麟枚、古容、杨黎明分别缴纳承包保证金15,000元、15,000元、10,000元，并分别享受增加利润的分红比例37.5%、37.5%、25%；承包店铺2015年（当年3月1日起至次年2月29日止）营业利润达到480,000元后，超出部分利润按发包方55%，承包方45%共同分配，承包人之间的分配按出资约定比例分红；如在承包期内店铺年度营业利润低于430,000元，实际差额部分按照发包方55%、承包方45%共同承担补偿，承包方补偿款最多不超过总承包保证金，承包款将直接从承包保证金中扣除，如有剩余部分则一次性退还承包方。2015年3月25日岳麟枚向被告财务人员缴纳“阆中声雨竹2015年度店铺承包保证金”15,000元。5、近三年来，卢忠亮对在本案第一、二、三被告上班的员工均实行上下班指纹考勤制度。6、岳麟枚上班期间的工作时间是执行的成都飞姿公司的考勤机制，即店铺员工的工作时间分早班、晚班和全天班三类，每天上一个班次，按早、晚、全天班的次序轮流上班，早班上班时间为夏季08:10-13:00、冬季08：30-13:00，晚班上班时间为夏季13:00-21:45、冬季13:00-21:30，全天班上班时间为夏季08:10-21:45、冬季08:30-21:30。7、岳麟枚每月领取工资时需在工资表上签字确认，但实际发放的金额偶尔与银行直接转账发放的工资金额不一致，2015年3月至2016年3月岳麟枚的月平均工资为6,485元（以实际银行转账发放的工资金额为准）。岳麟枚的工资已发放至2016年3月。2014年-2015年度岳麟枚工资的组成项目包括：实际级别工资、工龄工资、全勤奖、正常销售提成、超额提成、SNMK销售提成、未完成任务扣罚、个人完成奖、考勤扣罚、报销医保、报销养保。8、2016年3月阆中飞姿百货接到客户投诉声雨竹服装店存在违规销售的问题后，展开对岳麟枚所在店铺声雨竹服装店的销售和账务情况进行清理和调查，当月26日阆中飞姿百货作出对岳麟枚调店的处理，并于2016年4月7日书面通知岳麟枚在当月10日前到“春天百货女装店铺”报到工作。岳麟枚收到调店的通知后于2016年4月8日书面回复声雨竹服装店和卢忠亮，称二被告未与岳麟枚协商并经岳麟枚同意即调整岳麟枚工作岗位和地点的行为违法，且岳麟枚在被告处工作16年之久，被告未依法给岳麟枚缴纳社会保险费的行为违法，故选择解除劳动合同，由被告依法对岳麟枚进行补偿和赔偿。当日，阆中飞姿百货的管理人员王成在收到岳麟枚的书面回复后在该回复上签注王成代表公司卢忠亮签收及公司不同意解除劳动合同的意见。2016年4月12日岳麟枚向阆中飞姿百货及卢忠亮邮寄一份《告知书》，内容与当月8日的书面回复基本一致，补充提出被告存在违法收取岳麟枚保证金的行为，并要求被告退还保证金。2016年4月13日声雨竹服装店向岳麟枚短信发出《员工上岗通知》，内容为：鉴于岳麟枚不同意调店，依据岳麟枚本人意愿，正式通知岳麟枚于2016年4月16日前回声雨竹服装店上班。岳麟枚收到通知后未回到声雨竹服装店上班，也未到卢忠亮的其他店铺上班。9、2016年7月15日岳麟枚向阆中市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同年7月19日阆中市劳动人事争议仲裁委员会以证据不足为由作出阆劳人仲不字﹝2016﹞第14号不予受理通知书。2016年8月8日岳麟枚就上述争议提起诉讼。
一审法院经审理认为：一、关于本案诉讼主体的问题。与岳麟枚签订劳动合同的用人单位系阆中飞姿百货，而阆中飞姿百货并无具体的营业场所，岳麟枚在签订劳动合同前后均在卢忠亮的其他服装店铺和声雨竹服装店工作，声雨竹服装店、阆中飞姿百货与成都飞姿公司均系实际经营者为卢忠亮的个体工商户或卢忠亮投资的企业，阆中飞姿百货管理着卢忠亮在阆中市开设的包括声雨竹服装店在内的所有营业店铺的人员和财产，成都飞姿公司系卢忠亮作为品牌予以宣传营销的企业，同时管理着卢忠亮在四川省内开设的所有店铺的营销，故可以确定三被告之间具有关联关系。故岳麟枚将声雨竹服装店、阆中飞姿百货、成都飞姿公司作为本案被告于法有据。卢忠亮与岳麟枚未建立劳动合同关系，卢忠亮不承担本案相关的劳动合同权利义务及民事责任。
二、关于是否应当解除劳动合同和保密协议的问题。1、岳麟枚提出解除劳动合同的理由应当以岳麟枚最早提出的理由为准，而岳麟枚最初提出解除劳动合同的时间是2016年4月8日，理由是认为被告违法调整工作岗位和被告一直未缴纳社会保险费。2016年3月阆中飞姿百货接到客户投诉岳麟枚工作的声雨竹服装店存在销售等问题，并在其后的调查和清理过程中决定将岳麟枚的工作岗位从原来的声雨竹服装店调至卢忠亮在阆中经营的其他服装店，被告对岳麟枚调店的行为，仅仅是调整了岳麟枚的工作地点，被告的《调查处理报告》和《员工上岗通知》中也未明确作出免去岳麟枚店长职务的决定，故调店的决定并非对岳麟枚作出降职或降级的处理，也未说明将降低岳麟枚的工资待遇，双方签订的劳动合同也并未明确约定岳麟枚的工资地点为声雨竹服装店，因此被告对岳麟枚调店的行为系被告合理行使用工自主权，岳麟枚以此为由请求解除劳动合同，理由不正当，不予支持。2、岳麟枚在被告处从业16年，期间被告一直未给岳麟枚办理社会保险手续，双方在2015年签订的劳动合同中明确约定岳麟枚应缴纳的社会保险费用部分由被告从岳麟枚工资中代扣代缴，对此被告辩解被告虽未为岳麟枚在社会保险部门缴纳社会保险费用，但双方口头约定社会保险费中被告应当承担的部分在向岳麟枚发放工资的时一并以现金的方式予以发放，发放后由岳麟枚自行决定是否去社会保险行政部门办理社会保险手续，但岳麟枚在领取了被告应当承担的社会保险费用后未去社会保险行政部门办理社会保险手续，责任在岳麟枚。原、被告之间关于社会保险费用以现金的形式发放的约定，系用人单位逃避应当承担的法定义务，违反了我国《社会保险法》的强制性规定，约定无效。故岳麟枚以此为由，请求单方解除劳动合同，理由正当，予以支持。被告称岳麟枚在履约中严重违反财经纪律，在被告对其教育帮助时，提出解除合同，以逃避责任，理由不正当，不应当支持岳麟枚解除劳动合同的诉讼请求，因违反劳动纪律和用人单位的财经制度，不是阻却岳麟枚解除劳动合同的法定事由，不支持被告的辩解意见。岳麟枚初次提出解除劳动合同是2016年4月8日，之后岳麟枚再未回到被告处上班，双方应自2016年4月8日解除劳动合同。3、双方之间签订的保密协议系双方真实意思表示，协议真实、合法、有效，该协议是独立于双方劳动合同之外的另一合同，劳动合同无效并不导致保密协议无效，因此岳麟枚在与被告解除劳动合同后仍然应当在保密期内遵守保密协议约定的义务，岳麟枚请求解除保密协议的请求，不予支持。
三、关于解除劳动合同经济补偿金和额外经济赔偿金的问题。1、依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，岳麟枚主张解除劳动合同并离职的原因符合该法关于应支付经济补偿金的情形，故被告应自该法实施之日即2008年1月1日起至2016年4月8日期间的经济补偿金。参照《国家统计局关于工资总额组成的规定》的相关规定，岳麟枚实际领取的工资中包含了以现金形式发放的社会保险费用，该部分费用不应当作为岳麟枚的工资收入组成部分，因此岳麟枚请求解除劳动合同前一年度（2015年3月至2016年2月12个月）月平均工资在减扣了发放的社会保险费用后为5,928元，未超过四川省南充市2015年度职工月平均工资三倍，故被告应向岳麟枚支付经济补偿金50,388元（5,928元×8.5月）。2、依据《中华人民共和国劳动法》第九十一条和《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，劳动者要求用人单位支付未支付经济补偿金的额外赔偿金的，应当符合经由劳动行政部门责令限期支付而逾期未支付的情形，本案中双方关于仅仅补偿金的支付尚处于争议之中，并无劳动行政部门责令支付逾期不支付的情形，故不支持岳麟枚请求支付赔偿金的主张。
四、关于加班工资及延期支付加班工资赔偿金问题。1、依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条的规定，岳麟枚应当就加班的事实承担举证责任，为此岳麟枚提交了其就职的声雨竹服装店所参照适用的成都飞姿公司的考勤机制中确定的工作时间表，以此为基础计算岳麟枚的加班时间和加班工资，被告抗辩称岳麟枚的实际工作时间平均每天不足8小时，并提交了岳麟枚2014年6月-8月和2015年6月-8月的上班指纹考勤记录，经核实并计算上述指纹考勤记录显示的上班期间在减去晚班的晚餐时间40分钟和全天班的午餐60分钟、晚餐40分钟后的日平均工作时间不足8小时，岳麟枚在质证中提出被告提交的指纹考勤记录可能被被告修改、不真实，且被告提供的考勤记录不全面，不能反映岳麟枚全年的工作时间，但岳麟枚无相关证据证实其辩解意见。故被告的打卡记录虽然不全面，但结合两年及六个月的记录，基本能反映岳麟枚上班期间的具体工作时间，被告的证据与岳麟枚的证据相比较证明力更强、更客观。同时，双方在劳动合同中约定了加班工资等在工资的提成体现，结合岳麟枚近两年的工资组成项目分析，岳麟枚每月固定的工资项目为实际级别工资、工龄工资和全勤奖，合计平均约1,230元，其余的各项提成月平均约4,460元，故被告虽然未在工资表中明确各项加班工资的具体数额，但不可否认被告已经向岳麟枚支付加班工资的事实，同时需要考虑的是岳麟枚所从事的服务行业在工作时间上具有一定的特殊性，存在销售旺季上班时间超过每天8小时、销售淡季上班时间每天不足8小时的情况，因此就岳麟枚的上班时间应当按照实际上班情况计算工作时间。综上，岳麟枚请求支付2014年延长工作时间的加班工资的请求，不予支持。2、岳麟枚请求支付延期支付加班工资的赔偿金问题，同上述请求支付解除劳动合同经济补偿金的额外经济赔偿金的相同理由，不予支持。
五、关于保证金的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第九条的规定，用人单位不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。阆中飞姿百货与岳麟枚之间是劳动合同关系，在双方劳动合同关系存续期间成都飞姿公司又与岳麟枚签订店铺承包合同书，并收取岳麟枚保证金15,000元，二被告的行为均指向实际经营者或者投资人卢忠亮，店铺承包合同的性质实际是双方对销售业绩的奖惩达成的合意，与劳动合同并不矛盾，该合同并不独立于劳动合同之外，双方之间仍然是劳动关系的双方，并非平等主体之间的承包合同关系，同时为减少诉累，被告向劳动者收取保证金的行为违法，理应退还。因收取岳麟枚保证金的是阆中飞姿百货，因此由阆中飞姿百货向岳麟枚返还保证金15,000元。
六、关于社会保险（含失业保险）的问题。依据《中华人民共和国劳动法》第一百条和《中华人民共和国社会保险法》第六十三条的规定，社会保险费实行统一征收；用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险征收机构责令其限期缴纳或者补足。因此，社会保险费的征收、补缴和具体数额的核定是社保管理部门职责，属于行政征收的范围，不属于人民法院劳动争议案件的审理范围，同时岳麟枚主张的失业保险损失和其他社会保险费用数额，既无证据证实，又无社会保险部门的核定，不予支持。判决如下：一、岳麟枚与阆中市飞姿百货商场自2016年4月8日起解除劳动合同关系；二、阆中市飞姿百货商场在本判决生效之日起10日内支付岳麟枚经济补偿金50,388元，阆中市声雨竹服装店、成都飞姿国际贸易有限公司承担连带支付责任；三、阆中市飞姿百货商场在本判决生效之日起10日内返还岳麟枚保证金15,000元，阆中市声雨竹服装店、成都飞姿国际贸易有限公司承担连带支付责任；四、驳回岳麟枚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费收取10元，由岳麟枚负担。
二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，一、根据《中华人民共和国劳动合同法》九十七条“……本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”之规定，本案中，岳麟枚虽然自2000年3月即在卢忠亮经营的服装店上班，但《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行，该法施行前没有明确的法律规定岳麟枚单方解除劳动合同用人单位应当给付其经济补偿金，一审计算被上诉人给付岳麟枚经济补偿金年限8.5月正确。用人单位与劳动者约定，工资中包括应由用人单位负担的养老、医疗、失业等社会保险金或者劳动者单方承诺自愿放弃社会保险的，应认定此类约定或承诺无效，《劳动合同法》中规定的经济补偿金计算基数应当按照劳动者正常工作状态下十二个月的应得工资计算，即未扣除社会保险费、税费等之前的当月工资总额，一审法院认定岳麟枚工资总额中包含了社会保险费不当，岳麟枚在解除合同前十二个月的平均工资为6,873元，其经济补偿金应当计算为6,873元×8.5=58,421元。
二、根据最高人民法院《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》第8条“……在审理涉及加班费的案件中，就加班事实应合理分配举证责任；加班费的确定，应当结合劳动合同约定、劳动者的岗位性质以及工作要求等因素综合考量、合理裁判”之规定，劳动者对加班的基本事实承担举证责任后，用人单位对劳动者加班的具体时间、加班费计付标准及已支付的加班费数额承担举证责任，本案中，岳麟枚提交了其就职的声雨竹服装店所参照适用的成都飞姿公司的考勤机制中确定的工作时间表，以此为基础计算其加班时间和加班工资，被上诉人辩称岳麟枚的实际工作时间平均每天不足8小时，并提交了岳麟枚2014年6月-8月和2015年6月-8月的上班指纹考勤记录。对于岳麟枚是否加班以及加班时间的长短双方均再没有证据予以充分证明，而要求岳麟枚继续举证证明加班事实或者要求被上诉人继续举证证明岳麟枚没有加班的事实，均存在困难，但根据岳麟枚从事服装销售行业的工作性质以及其提供的被上诉人考勤机制确定的工作时间安排表，而被上诉人也只是提供了岳麟枚的部分考勤记录，不能完全否认岳麟枚确实存在有加班的事实。根据岳麟枚的工作性质、工作岗位的特点无法根据标准工时计算其加班费，同时考虑岳麟枚为了获得更多提成存在自愿加班的情形，对岳麟枚应当获得的加班费综合认定，本院确定岳麟枚在解除劳动合同之日止前两年每月加班2天，2014年3月-2015年3月其加班费计算为5,515元÷21.75天×24天×200%=12,171元。2015年4月-2016年3月其加班费计算为6,873元÷21.75天×24天×200%=15,168元，合计为27,339元。
三、社会保险费的征收、补缴和具体数额的核定是社保管理部门职责，属于行政征收的范围，用人单位未给劳动者缴纳社会保险，劳动者请求用人单位支付相关费用的争议，人民法院不作为劳动争议案件受理。为此，岳麟枚主张为其办理社会保险手续并缴纳社会保险费的上诉请求不予支持。卢忠亮虽然实际经营声雨竹服装店，但卢忠亮个人不具备使用劳动者的资格，一审未确定卢忠亮承担责任不违反法律规定。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省阆中市人民法院（2016）川1381民初4050号民事判决第（一）、（三）项；
二、撤销四川省阆中市人民法院（2016）川1381民初4050号民事判决第（二）、（四）项；
三、阆中市飞姿百货商场在本判决生效之日起10日内支付岳麟枚经济补偿金58,421元，阆中市声雨竹服装店、成都飞姿国际贸易有限公司承担连带支付责任；
四、阆中市飞姿百货商场在本判决生效之日起10日内支付岳麟枚加班费27,339元，阆中市声雨竹服装店、成都飞姿国际贸易有限公司承担连带支付责任；
五、驳回岳麟枚的其他诉讼请求。
一审、二审受理费各10元，共计20元，由岳麟枚负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈智慧
审判员 樊 俊
审判员 曾小袂
二〇一七年三月七日
书记员 赵叶兰