安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民三终字第00866号
上诉人（一审被告）：中国平安财产保险股份有限公司淮南中心支公司，住所地安徽省淮南市田家庵区。
负责人：唐扬彪，该支公司经理。
委托代理人：黄太林，安徽民之声律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：刘涛，男，1977年1月1日出生，汉族，农民，住安徽省宿州市埇桥区。
委托代理人：刘超，宿州市经济技术开发区社会事业局副局长，系被上诉人刘涛之兄。
委托代理人：刘伟，宿州市公安局朱仙庄派出所民警，系被上诉人刘涛之兄。
被上诉人（一审被告）：淮南市中祥汽车运输有限责任公司，住所地：淮南市大通区。
法定代表人：孙金维，该公司经理。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司淮南中心支公司（以下简称平安财险淮南支公司）因与被上诉人刘涛、淮南市中祥汽车运输有限责任公司（以下简称中祥运输公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院于2015年9月1日作出的（2015）宿埇民一初字第03039号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年9月9日受理后，依法由审判员王磊担任审判长，与代理审判员张虹良、郜周伟组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
刘涛一审起诉称：2014年8月18日21时，黄林驾驶中祥运输公司的车牌号为皖D×××××重型仓栅式货车沿宿州市外环南路由西向东行驶至中石油加油站门前时，因疏忽大意、操作不当与沿外环南路由北向南骑自行车横过公路的刘涛发生碰撞，造成刘涛受伤及两车损坏的交通事故。经宿州市公安局交警支队六大队对该事故责任认定，黄林负本次事故的主要责任，刘涛负次要责任。刘涛在宿州市立医院住院治疗期间，支出医疗费111160.20元。2015年1月16日，安徽皖北司法鉴定所鉴定刘涛的伤情为九级和十级伤残。中祥运输公司在平安财险淮南支公司投保交强险和第三者责任险。平安财险淮南支公司应在交强险范围内赔偿医疗费10000元、伤残赔偿金、护理费用、误工费用、精神损害抚慰金等损失110000元，合计120000元后，对剩余损失，根据责任划分，中祥运输公司、平安财险淮南支公司承担80%的赔偿责任即134887.2元。
平安财险淮南支公司一审答辩称：1、对交通事故发生的事实及事故责任认定无异议；2、刘涛要求赔偿的损失过高，医疗费中含有非医保用药，应予以扣除；3、由于二次手术费用未发生，刘涛可在实际发生后，按照责任比例主张；4、由于刘涛单方提出伤残评定，平安财险淮南支公司申请重新鉴定。
中祥运输公司一审未作答辩。
一审法院查明：皖D×××××号牌重型仓栅式货车属中祥运输公司所有，黄林为皖D×××××号牌重型仓栅式货车的驾驶员。2013年9月17日，中祥运输公司在平安财险淮南支公司投保交强险和商业三者险，限额为500000元，不计免赔。保险期间：自2013年10月26日零时起至2014年10月25日24时止。刘涛于2013年6月始，在宿州鸿庆汽车服务有限公司从事装卸搬运工作期间，2014年8月18日21时，黄林驾驶皖D×××××号牌重型仓栅式货车沿宿州市埇桥区外环南路，由西向东行使至中国石油加油站门前时，因疏忽大意、操作不当与骑自行车由北向南横过马路的刘涛发生碰撞，致刘涛受伤，两车不同程度损坏。2014年8月19日0时53分，刘涛被送往宿州市立医院住院治疗，经入院诊断：“1、原告胸部闭合伤、右肺挫伤、右侧多发肋骨骨折、右侧胸腔积液（创伤性血胸）；2、头颅外伤、脑震荡；3、右股骨干骨折；4、全身多处软组织损伤、四肢外伤”，2014年10月10日刘涛出院，出院诊断结果与入院诊断结果一致，出院医嘱为：“1、注意休息、部分负重，一年内避免剧烈活动；2、半个月后复查胸部CT；3、每隔三个月复查右下肢X片，骨折愈合后取髓内钉，若骨折不愈合需行二次植骨手术；4、一年后来院行肋骨固定取出术；5我科随诊”。刘涛共住院治疗52天，支出医疗费111166.19元。经认定，黄林负本次事故的主要责任，刘涛负次要责任。2015年1月12日，刘涛委托安徽皖北医院司法鉴定所对其伤残程度、误工期、营养期、护理期及后续治疗费予以鉴定，2015年1月16日，安徽皖北医院司法鉴定所作出鉴定意见：刘涛胸部损伤属于十级伤残，右大腿伤属于九级伤残，误工期为300日、营养期120日、护理期120日，后续治疗费约需25000元。刘涛支出鉴定费2000元。
在诉讼中，2015年4月27日，平安财险淮南支公司对刘涛单方委托伤残等级评定提出异议，提出重新鉴定申请，一审法院依法委托安徽中衡司法鉴定中心对刘涛的伤残等级和非医保用药予以鉴定，2015年7月20日，安徽中衡司法鉴定中心作出司法鉴定意见：“被鉴定人刘涛因交通事故致右侧多发肋骨骨折、右骨干骨折，现遗留右下肢活动度丧失达25%以上，4根肋骨骨折，分别评定为九级、十级伤残；被鉴定人刘涛因交通事故致伤身体多处，住院治疗期间共支出医疗费110114.14元，其中13198.46元属自费非医保范畴”。2015年4月28日，刘涛向本院提出申请，其自愿表示放弃中祥运输公司、平安财险淮南支公司赔偿二次手术治疗费用的诉讼请求。
一审法院认为：刘涛系农业户口，但其于2013年6月始至今在宿州鸿庆汽车服务有限公司从事装卸搬运工作，每月基本工资为2200元，补助费用为300元，合计2500元／月，有宿州鸿庆汽车服务有限公司出具证明和工资领取单予以佐证，刘涛在宿州鸿庆汽车服务有限公司处从事工作时间长达一年之久，并在城镇有住所、收入来源于城镇，为此，刘涛要求按照城镇赔偿标准计算各项损失的诉讼请求，理由成立，于法有据，予以支持。由于司法鉴定机构对误工期、护理期、营养期的鉴定缺乏法律法规依据，且平安财险淮南支公司对刘涛单方委托司法鉴定意见书提出异议，并予重新鉴定，为此，对安徽皖北医院司法鉴定所作的误工期、护理期、营养期鉴定意见，不予采纳。故刘涛要求中祥运输公司、平安财险淮南支公司按照鉴定机构鉴定的护理期、营养期和误工期赔偿护理费、营养费、误工费，于法无据，不予支持。
宿州市公安局交通警察支队六大队，经过勘验事故现场，根据双方在主观意识和行为过错程度，认定黄林负本次事故的主要责任，刘涛负次要责任，符合客观事实，认定本次事故程序适当，予以确认。由于刘涛存在过错，可以减轻中祥运输公司、平安财险淮南支公司的赔偿责任，根据刘涛与黄林的过错程度，结合本案具体情况，中祥运输公司、平安财险淮南支公司承担80%的赔偿责任为宜。保险人与被保险人在保险合同中特别约定不计免赔，在保险事故发生后，保险人应在保险限额内，向被保险人赔偿全部损失。在本案中，平安财险淮南支公司提供的保险单中，中祥运输公司与平安财险淮南支公司特别约定商业第三者责任险为不计免赔。为此，平安财险淮南支公司抗辩要求扣除20%免赔率的理由，不能成立，本院不予以采纳。规定医保用药或者非医保用药法定机关是卫生行政管理部门。在本案中，《机动车辆商业保险合同》仅在被告中祥汽运公司与被告平安财保淮南公司之间具有拘束力，除非经第三人同意外，合同不应为第三人即本案原告设定义务，且安徽中衡司法鉴定中心对刘涛住院治疗用药予以鉴定是否属于医保用药或者非医保用药，缺乏法律依据，为此，对安徽中衡司法鉴定中心对非医保用药数额鉴定的效力，不予确认。在刘涛住院治疗期间，宿州鸿庆汽车服务有限公司未向其发放工资，刘涛的误工费可从2014年8月19日始计算至2015年1月11日时止计142天，误工费为11832.86元（83.33元／天×142天）。由于刘涛身体两处伤残等级分别为九级和十级，伤残赔偿金为104323.80元（24839元／年×20年×21%）。由于刘涛住院治疗52天，交通费为520元（10元／天×52天），住院伙食补助费为1560元（30元／天×52天），刘涛自愿将护理费按照97.5元／天标准计算，未超出国家法律规定，应予支持，护理费为5070元（97.5元／天×52天），精神损害抚慰金为11000元，按照刘涛提交的住院期间医疗费发票，认定医疗费为111166.19元，刘涛出院记录中虽无需要加强营养的意见，但刘涛身体存在两处伤残等级，需要增加营养，营养费为1560元（30元／天×52天），以上各项损失合计247026.86元。按照责任比例划分，平安财险淮南支公司在商业三者险限额内赔偿80%即101621.49元（127026.86元×80%）。刘涛委托安徽皖北医院司法鉴定所对其伤残等级鉴定，支付鉴定费2000元，有安徽皖北医院司法鉴定所出具鉴定费用发票予以佐证，刘涛要求中祥运输公司赔偿鉴定费2000元的诉讼请求，于法有据，予以支持。在不损害国家利益、社会公共利益、他人利益和公序良俗的情况下，权利人有权处分自己的权利。刘涛自愿放弃要求中祥运输公司、平安财险淮南支公司赔偿二次医疗费25000元，是其真实意思表示，并不违反法律法规禁止性规定，亦未损害国家利益、社会公共利益、他人利益和公序良俗，合法有效，予以确认。据此，一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款、第三条、第六条第一款、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款（二）项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款（一）、（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条第二款之规定，判决：一、平安财险淮南支公司在交强险责任限额内赔偿刘涛医疗费、伤残赔偿金、护理费用、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、精神损害抚慰金，合计120000元，在商业三者险限额内，赔偿刘涛各项损失101621.49元；二、中祥运输公司赔偿刘涛鉴定费2000元；
三、驳回刘涛对中祥运输公司、平安财险淮南支公司的其他诉讼请求；四、以上第一、二项确定的义务，限中祥运输公司、平安财险淮南支公司于判决生效之日起十日内履行完毕。一审案件受理费2560元，由刘涛负担560元，中祥运输公司负担1200元，平安财险淮南支公司负担800元。
平安财险淮南支公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、刘涛尚需二次手术，治疗未终结，鉴定时机不成熟，应在治疗终结后再行评定伤残等级；2、刘涛提供的工资发放单及证明，不足以证明其连续在城镇居住满一年以上，且有固定收入，一审判决按照城镇居民标准计算其损失错误；3、平安财险淮南支公司已对非医保用药部分进行鉴定，一审未予采纳错误。综上，平安财险淮南支公司二审请求撤销一审判决，依法改判。
刘涛答辩称：1、农村和城镇户口的区别已取消，刘涛居住在城东办事处，土地已基本征收完毕，已经划归城镇，且在公司工作；2、既然要等到治疗终结，平安财险淮南支公司不应在申请重新鉴定；3、非医保用药部分可以协商解决。
中祥运输公司未作答辩。
二审中，刘涛提供劳动合同及宿州市埇桥区城东街道办事处出具的证明，以证明刘涛在宿州鸿庆汽车服务有限公司工作，收入来源于务工并非务农。
平安财险淮南支公司发表质证意见为：劳动合同系事后补签，城东街道办事处出具的证明内容虚假，刘涛从未在宿州鸿庆汽车服务有限公司工作。
本院认证意见为：该组证据与宿州鸿庆汽车服务有限公司出具的务工证明能够相互印证，结合本院对宿州鸿庆汽车服务有限公司法定代表人核实的情况，能够认定刘涛自2013年6月份至事故发生时在宿州鸿庆汽车服务有限公司从事搬运装卸工作，平安财险淮南支公司虽对真实性持有异议，但不能提供有效证据推翻，故本院对该组证据的证明效力予以认定。
当事人二审所举其他证据与一审相同，质证意见也同于一审，本院对刘涛提供的证明及工资发放单的认证意见为：在二审中明确表明其在领取工资时从未签名，故对于工资发放单的真实性，不予确认。另对安徽中衡司法鉴定中心作出的关于非医保用药部分的鉴定意见的认证意见为：安徽中衡司法鉴定中心系具有合法资质的鉴定机构，依照法定程序做出非医保用药部分的鉴定意见，程序合法，依据充分，可以作为本案认定非医保用药数额的依据。关于安徽中衡司法鉴定中心作出的刘涛伤残等级的鉴定意见能否作为定案依据的问题，本院在以下部分进行阐述。对其他证据的认证意见与一审一致。
经二审审理查明：对一审查明的事实，本院予以确认。
另查明：刘涛自2013年6月份至事故发生时，在宿州鸿庆汽车服务有限公司从事装卸搬运工作。涉案事故发生后，中祥运输公司为刘涛垫付医疗费30000元。刘涛支出的医疗费中，非医保用药部分为13198.46元。
本院认为：归纳当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、司法鉴定意见书能否作为定案依据；2、刘涛的损失应按何种标准计算。
（一）关于司法鉴定意见书能否作为定案依据的问题
安徽中衡司法鉴定中心对刘涛所作体格检查能够反映刘涛右胸部可见2处长约15CM、2CM手术疤痕，右大腿可见4处长约2CM、2.5CM、2CM、3CM手术疤痕，左髋关节活动受限，结合刘涛在宿州市立医院的病历及所摄X光片，能够认定刘涛因涉案事故所致右胸第5、7、8、9肋骨骨折，右股骨干粉碎性骨折，并行“右侧肋骨骨折切开复位内固定术＋右股骨闭合复位内固定术”。所谓治疗终结，是××患××情稳定，医疗机构对刘涛行内固定手术的部位在右股骨，刘涛尚未行内固定取出术，右髋部活动度必然受限，在病情尚未稳定的情况下进行鉴定，时机并未成熟，安徽中衡司法鉴定中心所依据刘涛右髋关节、右膝关节活动受限，右下肢丧失功能25%以上，从而鉴定刘涛的伤残等级为九级，依据明显不充分，故该部分司法鉴定意见不能作为定案依据，刘涛可在取出腿部内固定、病情稳定后，对其腿部伤残程度申请鉴定，另行诉讼。安徽中衡司法鉴定中心依照《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》（GB18667-2002）第4.10.5b的规定，认定刘涛右侧肋骨骨折构成十级伤残，依据充分，应予认定。
（二）关于刘涛的损失应按何种标准计算的问题
刘涛提供的证据能够证明其在涉案事故发生前在城镇连续居住、生活满一年，且有较为固定的收入来源，其损失应当按照城镇居民标准计算。因刘涛不能提供有效证据证明实际收入减少及最近三年的平均收入的情况，故可以参照安徽省居民服务、修理和其他服务业职工平均工资标准即104.36元／天计算，鉴于刘涛主张的误工费标准未超出法律规定的范围，本院予以支持。刘涛因涉案事故造成的损失为：医疗费111166.19元、误工费11832.86元、营养费1560元、住院伙食补助费1560元、护理费5070元、交通费520元、伤残赔偿金49678元（24839元／年×20年×10%）、鉴定费2000元，精神损害抚慰金酌定为4000元，以上各项损失合计187387.05元，由平安财险淮南支公司在交强险责任限额内赔偿医疗费10000元、误工费11832.86元、护理费5070元、交通费520元、伤残赔偿金49678元、精神损害抚慰金4000元，共计81100.86元，超出部分在商业三者险限额内赔偿80%即83428.95元（104286.19元×80%）。因刘涛的医疗费中含有非医保用药13198.46元，依照保险合同的约定，应由中祥运输公司承担，鉴于中祥运输公司为刘涛垫付30000元，该垫付款抵付非医保用药部分后还应从上述赔偿款中扣除，平安财险淮南支公司只应在商业三者险限额内赔偿刘涛66627.41元（83428.95元-（30000元-13198.46元）］。鉴定费2000元，由淮南市中祥汽车运输有限责任公司承担。
综上，平安财险淮南支公司的上诉请求，具有事实及法律依据的部分，本院予以支持，缺乏事实及法律依据的部分，本院予以驳回。一审判决认定事实不清，导致判决结果错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2015）宿埇民一初字第03039号民事判决；
二、上诉人中国平安财产保险股份有限公司淮南中心支公司于判决生效后十五日内在交强险责任限额内赔偿被上诉人刘涛各项损失81100.86元，在商业三者险限额内赔偿刘涛各项损失66627.41元；
三、被上诉人淮南市中祥汽车运输有限责任公司于判决生效后十五日内赔偿被上诉人刘涛鉴定费2000元；
四、驳回被上诉人刘涛的其他诉讼请求。
如果未按本判决××定的期间履行给付金钱的义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2560元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司淮南中心支公司负担1700元，被上诉人刘涛负担810元，被上诉人淮南市中祥汽车运输有限责任公司负担50元；二审案件受理费5123元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司淮南中心支公司负担3500元，被上诉人刘涛负担1573元，被上诉人负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 磊
代理审判员 张虹良
代理审判员 郜周伟
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 王 洁
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。