中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）民申字第965号
再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：陕西金亚置业有限公司。
法定代表人：杨耀武，该公司董事长。
委托代理人：范文彦，北京华彦律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：西安大信房地产开发有限公司。
法定代表人：张玉安，该公司总经理。
委托代理人：牛爱霞，该公司职员。
委托代理人：尚静，该公司职员。
再审申请人陕西金亚置业有限公司（以下简称金亚公司）因与被申请人西安大信房地产开发有限公司（以下简称大信公司）联建合同纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（2012）陕民一终字第00108号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
金亚公司申请再审称：（一）有新的证据，足以推翻二审判决。案涉485亩土地于2004年8月10日已取得建设用地规划许可证等，证明大信公司与西安市田家湾旧村改造建设发展有限公司的合同实质是由前者垫资的建设工程施工合同。金亚公司与大信公司2009年11月10日签订的《项目联合建设合同书》实质是垫资施工合同，应认定合法有效。金亚公司与其他建筑公司等签订各种合同10余份，完成工程价款合计2069.7164万元，其他损失1530.2836万元，预期损失5000万元，各种损失合计：7000万元。金亚公司在原审中提出3600万元的诉讼请求，后减少至2600万元，但二审判决仅支持补偿工程价款345万元，对金亚公司不公平。（二）二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.15号楼坑基的开挖深度问题，二审判决认定错误。2.两份司法鉴定报告互相矛盾，采纳的计算标准不一致。在计算大信公司应付金亚公司工程款时按最低单价标准，在计算金亚公司应赔偿大信公司的修复款时，全部按照市场的最高价。两份鉴定报告不应作为定案的依据。3.法院认定工程的造价仅为3026736.97元，与事实不符，工程总造价应为2069.7164万元。水电已完成工程款及停工损失269.26万元，分文未判。4.一、二审法院认定金亚公司关于间接损失的诉请缺乏证据。金亚公司与其他建筑公司签订的合同的标的额达1.2亿元，无论本案的处理结果如何，金亚公司与其他公司签订的各种合同都会因此迟延履行或无法履行而承担违约赔偿责任。（三）二审判决适用法律确有错误。大信公司基于对5000万元利益的追逐，以所谓联建合同无效为由，窃取了金亚公司的利益。二审判决判令大信公司仅承担70%的赔偿责任，显属适用法律错误，大信公司应承担100%的赔偿责任。金亚公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项之规定申请再审。
本院认为：本案争议的焦点主要为：1.金亚公司在再审申请中提交的证据是否属于新证据，能否推翻二审判决。2.案涉《项目联合建设合同书》的性质及法律效力如何。3.案涉工程造价、质量及修复费用的两份鉴定报告应否采信、对间接损失数额的认定是否正确，案涉协议无效后双方责任如何分配。
关于金亚公司在再审申请中提交的证据是否属于新证据，能否推翻二审判决的问题。金亚公司在再审申请中提交了西安市国土资源局《土地行政处罚决定书》、《关于开发建设“东方绿洲”小区项目的合同书》、西安市雁塔区等驾坡街道办事处田家湾村民委员会（以下简称田家湾村委会）的证明、大信公司在涉案工程施工的照片，二审法院2012年10月15日上午9时的庭审笔录等五份证据，用以证明案涉联建合同属于建设工程施工合同性质且案涉土地性质并非国有划拨土地。经审查，上述证据已在诉讼之前或者诉讼之中产生，鉴于金亚公司并未证实其当时存在不能举证的正当理由，故上述证据不应认定为新证据。
关于《项目联合建设合同书》的性质及法律效力问题。金亚公司认为《项目联合建设合同书》的性质属于建设工程施工合同。经审查，该合同的名称、合同约定的权利义务内容及合同实际履行情况均反映出该合同是以大信公司提供土地使用权，金亚公司进行开发建设，双方共担风险、共享利润为主要内容的合作开发房地产合同，并非单纯以建设工程施工为内容，以支付工程款为对价的建设工程施工合同。二审法院对合同的定性并无不当。至于《项目联合建设合同书》的法律效力。一、二审法院查明，2004年8月10日西安市规划局向西安市田家湾旧村改造建设发展有限公司下发了《中华人民共和国建设用地规划许可证》，该许可证载明：经审核，本用地项目符合城市规划要求，准予办理征用划拨土地手续。2007年4月与6月，陕西省人民政府及西安市人民政府分别以陕政土批(2007)132号及市国土字第170号文件做出批复，同意将案涉土地转为建设用地，并依法征收为国有。2009年11月10日大信公司与金亚公司签订《项目联合建设合同书》时，案涉土地还未进行挂牌出让，故案涉土地仍属国有划拨性质，土地使用权属仍在田家湾村委会下设的西安市田家湾旧村改造建设发展有限公司名下。大信公司以土地使用权人身份签订《项目联合建设合同书》，但时至今日仍未办妥该土地使用权审批及转让手续，一、二审法院据此依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》确定《项目联合建设合同书》及其补充合同无效具有事实和法律依据，并无不当。金亚公司申请再审主张上述合同应按有效处理，并无事实与法律依据，本院不予采信。
关于案涉工程造价、质量及修复费用的两份鉴定报告应否采信的问题。一审法院根据大信公司的申请，委托陕西万隆金剑造价工程师事务所有限责任公司(以下简称万隆金剑公司)对案涉在建工程造价作出鉴定报告；一审法院另外委托陕西信远建筑工程司法鉴定所（以下简称信远鉴定所）对案涉工程质量及修复费用作出了鉴定报告。一、二审判决对两份鉴定报告均予以采纳。本院认为，1.关于金亚公司提出的15号楼坑基开挖深度问题，万隆金剑公司的鉴定报告依据三栋楼的《地质勘查报告》、《地基开挖施工图》等书证及实地勘察测量结果而作出，这些书证材料各方当事人均共同认可。金亚公司二审上诉提交的证据16（说明15号楼坑基开挖深度）与该鉴定报告结论一致，均为-11.38米；金亚公司二审及再审申请中提出数份三栋楼的“地基验槽记录”，其内容、签名盖章等相互矛盾，一、二审判决未予采纳，符合民事诉讼证据规则要求，并无不当。2.关于上述两份鉴定报告采纳的计算标准不一致的问题。本院认为，信远鉴定所考虑到现场情况很不利于施工（需要修复）并结合其它各种因素所确认工程修复价格，高于正常施工的价格，具有合理性。该报告与万隆金剑公司对工程造价的鉴定在鉴定对象、鉴定内容方面均有所不同，采纳的行业标准与专业标准有所不同符合实际情况，具有合理性。案涉鉴定报告系一审法院经当事人申请委托鉴定机构，依据双方当事人提供并认可的资料，运用专业知识作出的，鉴定机构的资质和鉴定程序方面并不存在违法情形；鉴定报告作出后，对于双方当事人提出的异议，鉴定机构派员出庭质证并书面回复。二审判决最终采纳了上述鉴定报告作为认定本案民事责任的基本依据，并无不当。金亚公司申请再审并未提供充分的证据否认鉴定报告的证明力。3.关于金亚公司认为二审判决未支持其有关水电工程款及间接损失1530余万元的问题。因上述两份鉴定报告中包括了相关部分的工程价款，一、二审判决实际支持了金亚公司对间接损失提出的部分主张。其余未支持部分的损失，鉴于金亚公司仅提交了其与第三方签订的多份合同及清单等证据证明可能发生的损失额，对于其实际已支付的金额和损失，并未提供充分证据证实，难以证明其所请求的间接损失数额的真实性，二审判决据此未认定该部分数额并无不当。
关于案涉协议无效后双方责任的分配问题。金亚公司认为二审判决判令大信公司仅承担70%的赔偿责任错误，其认为大信公司应承担100%的赔偿责任。经审查，一审判决就工程修复费用认定金亚公司按70%比例向大信公司赔偿，二审判决对此予以维持；而对于金亚公司提出的图纸设计费787000元、图纸审查费24800元等共计811800元赔偿问题，二审法院改变一审法院认定的大信公司按70％的比例赔偿的判项，判令大信公司承担了100%赔偿责任。对于金亚公司的其他反诉赔偿请求，一、二审法院认为大信公司应当赔偿金亚公司的部分均要求其全额赔偿，并无比例分配问题。故金亚公司该部分申请再审理由并无事实依据，不能成立。
综上，金亚公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回陕西金亚置业有限公司的再审申请。
审 判 长 魏文超
审 判 员 李京平
代理审判员 张 帆
二〇一三年十一月十一日
书 记 员 杨 婷