山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁13民终4927号
上诉人（原审被告）：济南建工总承包集团有限公司，住所地济南市历城区洪楼南路46号。
法定代表人:张晓萌，董事长。
委托诉讼代理人：李爱军，山东鹏飞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：裴建磊，男，济南建工总承包集团有限公司职工。
被上诉人（原审原告）：聂华东，男，1974年2月27日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。
委托诉讼代理人：郑洪祥，山东力维律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：唐建华，男，1970年12月23日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。
委托诉讼代理人：孙运波，山东沂蒙律师事务所律师。
上诉人济南建工总承包集团有限公司因与被上诉人聂华东、唐建华租赁合同纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2016）鲁1302民初2090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人济南建工总承包集团有限公司的委托诉讼代理人李爱军及裴建磊、被上诉人聂华东及其委托诉讼代理人郑洪洋、被上诉人唐建华的委托诉讼代理人孙运波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
济南建工总承包集团有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担责任；被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。上诉人已将涉案工程分包给临沂联众建筑劳务分包有限公司并签订了《建设工程施工管理合同》，其对外所签订租赁合同与上诉人无关，且合同中表明唐建华系临沂联众建筑劳务分包有限公司的项目经理，其职务行为仅代表临沂联众建筑劳务分包有限公司，与上诉人无关。唐建华于2009年5月29日与被上诉人签订《周转材料合同》时加盖的“济南建工总承包集团有限公司临沂项目部资料专用章（2）”系被告唐建华伪造，上诉人已在沂水县公安局刑警大队报案；唐建华不是上诉人公司员工，且在签订合同时没有上诉人任何授权委托，其伪造上诉人印章对外签订的任何合同均不代表上诉人，被上诉人对唐建华身份的错误认识系其自己的过失，故该合同也达不到表见代理合同的构成要件。一审法院在未能查清“印章”真伪的情况下就认定唐建华代表上诉人与被上诉人签订《周转材料合同》系表见代理合同，一审法院对这一事实认定错误。一审中，唐建华已经认可签订合同、收到周材返还周材及后期付款均与上诉人无关，系其个人行为，且唐建华及收货人曲永顺均不是上诉人公司人员，没有上诉人公司授权，其所实施的任何行为均不能代表上诉人。一审法院认定唐建华及曲永顺的行为代表上诉人是严重错误的。二、一审法院适用法律不当。被上诉人与唐建华签订的《周转材料合同》仅在其双方之间合法有效，且买卖合同不能突破合同相对性，故不能约束上诉人。上诉人与临沂联众建筑劳务分包有限公司签订的《建设工程施工管理合同》是否有效也与本案买卖合同关系无关，两种不同的合同、法律关系，不能因上诉人与临沂联众建筑劳务分包有限公司之间《建设工程施工管理合同》无效而突破合同相对性。重审法院对此适用法律错误，上诉人不能对唐建华的违法行为及被上诉人的过失行为承担连带履行责任。
聂华东辩称，一审法院认定事实清楚，证据确凿，适用法律得当，判决正确。一、一审中被上诉人提交的其与唐建华以济南建工总承包集团有限公司临沂项目部签订的《周转材料合同》，并向上诉人沂水信合家园4、5号楼工地供应周转材料；该租赁事实有合同及提交的发货出库单予以证实，项目经理唐建华对此予以认可。被上诉人为涉案工程提供周材，无任何异议。二、2009年上诉人承建的沂水信合家园工程，上诉人是工程的施工方，各方对此均无异议；4、5号楼施工具体有唐建华负责，唐建华对外以济南建工总承包集团有限公司名义进行。三、唐建华与上诉人是项目部和公司的关系，二者系内部管理关系。1、唐建华在施工过程中以济南建工总承包集团有限公司临沂项目部名义行使施工管理权，与被上诉人签订《周转材料合同》也加盖了济南建工总承包集团有限公司临沂项目部资料专用章，可以明确唐建华是上诉人沂水信合家园项目部的施工管理人员、项目经理，二者是公司和项目部的关系，项目部和项目管理人员因施工租赁被上诉人周材的行为依法应由上诉人公司承担民事责任。唐建华因工程施工发生的租赁行为是为完成工程的需要，是履行职务的行为，依据《民法通则》第四十三条规定，职务行为的结果依法由公司承担责任。因此，上诉人关于唐建华系上诉人施工项目部项目经理主体身份的上诉理由不能成立。2、退一步讲，唐建华的行为也符合表见代理的法律特征。首先，唐建华在施工中对外是以上诉人名义实施的；其次，《周转材料合同》加盖济南建工总承包集团有限公司临沂项目部资料专用章，材料出库单、收款收据均显示是济南建工总承包集团有限公司；最后，施工现场的公示、铭牌等，唐建华在现场的施工管理行为。上述情形足以使相对人有充分理由相信唐建华有代理权，是上诉人沂水信合家园项目经理。一审法院基于项目部、职务行为的性质认定上诉人承担民事责任并没有突破合同相对性，上诉人关于适用法律不当的上诉理由同样不成立。
唐建华辩称，第一，济南建工总承包集团有限公司承揽沂水信合家园2、3、4、5、6号楼，唐建华是济南建工总承包集团有限公司项目经理，其租赁物是以济南建工总承包集团有限公司临沂项目部的名义签订的，欠款应当由济南建工总承包集团有限公司承揽。第二，济南建工总承包集团有限公司至今未与临沂汇仁置业有限公司（沂水信合家园的开发商）结算4、5号楼工程款。第三，原一审中，唐建华已经向法院提交支付被上诉人出具的收据租赁费共计33.5万元，应当予以扣除。关于上诉人说的私刻公章的说法不能成立，刻公章是为了2、3、4、5、6号楼在施工中便于使用，该公章放在李云贤的租住处，由其管理使用。
聂华东向一审法院起诉请求：1、判令被告支付租赁费410225元、支付维修、赔偿款1874.5元和326元、支付违约金100017元；2、判令被告返还租赁物铸钢扣件8782个、钢管720米、丝托167个或者按合同约定价值赔偿70256元、14400元、3006元，合计87662元；以上共计600104.5元。
一审法院认定事实：2009年5月29日，唐建华代表济南建工总承包集团有限公司临沂项目部（乙方）与作为出租方的聂华东（甲方）签订《周转材料合同》，约定：出租方（甲方）向承租方（乙方）出租周转材料，用于信合家园4#、5#楼工程。乙方按所租周材价值的30%预交押金，甲方收到押金后及时供货，乙方同意按甲方收费标准交付租金及其它费用，乙方保证按租赁期限及时归还所租周转材料，如不按期归还时，提前三天办理续租手续，逾期不办理续租手续的，加收租赁费一倍。所租周转材料乙方要妥善保管爱护使用，如发生丢失时按原价的100%赔偿，并承担丢失时的租赁费用，若发生损坏时，则按甲方规定的损坏赔偿价格予以赔偿。租赁费计取时间，从合同签订出库之日起至所租周转材料入库之日止，每月结算交款一次。乙方所租周转材料的品种、规格和数量均以甲方料具调拨单实际数量为结算依据。如双方发生纠纷，由甲方所在地人民法院管辖，如有一方违约按总额的20%交纳违约金。租期自2009年5月29日至2009年12月29日止，计划210天。该合同所附乙方所租设备明细表载明：钢管每天每米租金0.015元，每米价值20元；铸钢卡子每天每个租金0.01元，每个价值8元。聂华东代表甲方在合同上签字，唐建华代表济南建工总承包集团有限公司临沂项目部在合同上签字；合同乙方处加盖“济南建工总承包集团有限公司临沂项目部资料专用章”。
上述合同签订后，自2009年6月13日至2009年11月29日，聂华东分21次向信合家园4#、5#楼工地提供租赁物铸钢扣件46880个、钢管60083.5米、套管506套、丝托2617根，分别记载于各次的出库单中，出库单由唐建华雇员曲永顺代表收料单位济南建工总承包临沂项目部沂水信合家园45#楼工地签字。自2009年8月13日至2011年9月26日，承租方济南建工总承包临沂项目部沂水信合家园4#、5#楼工地分33次向聂华东返还租赁物铸钢扣件38098个、钢管59363.5米、套管506套、丝托2450根；分别记载于各次的入库单中。在返还的租赁物中存在损坏的租赁物为铸钢扣件掉螺丝3749个、丝托少丝帽163个；记载于相关的入库单中。承租方未返还的租赁物为铸钢扣件8782个、钢管720米、丝托167根。聂华东于2015年6月15日提起本案诉讼，并根据《周转材料合同》约定计算至2015年6月14日止：承租方应付租赁费725225.71元、维修损害租赁物应赔偿2200.5元；未返还的租赁物铸钢扣件8782个价值70256元、钢管720米价值14400元、丝托167根价值3006元。
唐建华代表济南建工总承包集团有限公司临沂项目部在租赁聂华东周转材料后，分别于2009年9月22日、10月2日、12月8日、2010年2月9日、5月18日、7月11日、8月14日、8月26日、9月21日、10月19日、11月12日、2011年2月1日、8月17日、9月10日、11月19日、2013年2月5日向聂华东支付租赁费3万元、1万元、1万元、4万元、1万元、4万元、5000元、1万元、3万元、1万元、3万元、2万元、2万元、2万元、2万元、1万元，付款合计315000元。
另查明，2009年12月11日，济南建工总承包集团有限公司作为甲方与作为乙方的临沂联众建筑劳务分包有限公司签订《建设工程施工管理合同》约定：为履行甲方承建的沂水信合家园2#3#4#5#6#楼工程合同，签订本协议。工程名称沂水信合家园2#3#4#5#6#楼工程，工程地点沂水县第三实验小学以北以西，工程内容图纸范围内工程，施工管理方式有（1）包工包部分材料、（2）包清工、（3）包定额工日单价辅材及施工机具，选择（1）。开工日期2009年4月28日（以建设单位下达的开工令为准），竣工日期2010年7月23日。质量等级（评分值）合格，工程质量检验依据国家现行的施工验收规范及质量检验标准，质量评定部门沂水县质监站。合同价款暂定44347680元，最后以双方审定的结算值为准。甲方责任负责同建设单位签订施工合同，办理建筑市场手续、施工许可证及竣工结算，处理与建设单位的一切往来事项；委派李云贤同志为甲方驻工地全权代表。对工程进度、质量、安全等进行管理、监督、检查；向乙方提供完整的施工图纸、会审记录及设计变更各三份。…乙方责任，唐建华、郑佳良为本工程项目经理，代表乙方全权负责该工程的建设任务并承担乙方应承担的责任，…按协议分工供应材料设备，完善各种材料及半成品的进出场手续，并按规定进行检验、试验。乙方自购的主要材料（钢材、木材、水泥、商品砼等）、人工费、租赁费及价值十万元以上的，必须在签订后7日内将其合同在甲方分公司（项目部）备案，并每月向甲方报备材料款、人工费、租赁费的支付情况及填报材料使用统计表。有关费用划分，乙方向甲方让利按工程结算总值的1.8%计算。…工程保修从竣工交付使用之日起计算。
临沂联众建筑劳务分包有限公司的经营范围：建筑劳务分包，室内外装饰，外墙保温等。
一审法院认为，济南建工总承包集团有限公司与临沂联众建筑劳务分包有限公司签订的《建设工程施工管理合同》明确约定，沂水信合家园2#3#4#5#6#楼工程由被告济南建工总承包集团有限公司承建，济南建工总承包集团有限公司将该工程又以建设工程施工管理的名义分包给临沂联众建筑劳务分包有限公司。临沂联众建筑劳务分包有限公司未取得建筑工程施工企业资质。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”该法第二十九条第一款规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”根据上述规定，济南建工总承包集团有限公司将其承包的涉案工程转包给没有资质的临沂联众建筑劳务分包有限公司，其行为违反了上述法律的禁止性条款规定，故济南建工总承包集团有限公司与案外人临沂联众建筑劳务分包有限公司签订的《建设工程施工管理合同》无效。
聂华东方提交的《周转材料合同》是合同双方的真实意思表示，内容不违反法律规定，应当认定为合法有效。根据双方陈述及庭审调查，可以认定唐建华系涉案工程项目经理和实际施工人，济南建工总承包集团有限公司系涉案工程的承包人，聂华东提供的周转材料用于涉案工程施工，其提供的出库单载明的领料单位名称为“济南建工总承包临沂项目部沂水信合45#号楼工地，”唐建华提交的收据中载明交款单位为“济南建工总承包沂水信合家园项目部（唐建华）”，唐建华在《周转材料合同》上加盖了济南市总承包集团有限公司临沂项目部资料专用章，聂华东作为租赁合同的出租方，审查了承租方租赁建筑施工工具的目的是用于涉案工程施工，已经尽到了合理的注意义务，不能要求其鉴别“济南建工总承包集团有限公司临沂项目部资料专用章”的真伪。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”唐建华作为涉案工程项目经理，以济南建工总承包集团有限公司名义与聂华东签订《周转材料合同》，承租建筑施工工具用于工程施工，聂华东有理由相信唐建华代表的是济南建工总承包集团有限公司，唐建华的行为构成表见代理，济南建工总承包集团有限公司应当承担《周转材料合同》所产生的法律后果。唐建华在庭审答辩中表示愿意承担本案民事责任，已构成债的加入，一审法院对此予以确认，其应与济南建工总承包集团有限公司承担共同清偿责任。
唐建华以济南建工总承包集团有限公司名义承租聂华东建筑施工工具后，不按约定支付租赁费、返还租赁物，构成违约，济南建工总承包集团有限公司应当承担违约责任。唐建华辩称主张与聂华东之间没有对账、不存在违约金及利息之说、通过银行转账付款20000元、应按市场价格计算未返还租赁价值、借用济南建工总承包集团有限公司资质承建时租用物品是其个人行为与济南建工总承包集团有限公司无关，无证据充分证明，理由不足，一审法院不予采纳。聂华东于2015年6月15日提起本案诉讼，其计算未返还租赁物的租赁费至2015年6月14日、应赔偿损害租赁物的款项数额、不返还租赁物的赔偿款数额，符合《周转材料合同》的约定，不违反法律规定，应予支持。本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十六条、第二百三十五条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第一款、第三款，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，判决：一、被告济南建工总承包集团有限公司、唐建华共同向原告聂华东支付租赁费410225元；二、被告济南建工总承包集团有限公司、唐建华共同向原告聂华东支付租赁物损坏维修赔偿款2200.5元；三、被告济南建工总承包集团有限公司、唐建华共同返还原告聂华东铸钢扣件8782个、钢管720米、丝托167根；如被告唐建华不在本院判决确定的期限内返还上述租赁物，应按合同约定赔偿原告聂华东铸钢扣件损失70256元、钢管损失14400元、丝托损失3006元，合计87662元；四、被告济南建工总承包集团有限公司、唐建华共同向原告聂华东支付违约金100017元；上述一至五项判决于判决生效后十日内履行完毕。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9801元，由被告唐建华、济南建工总承包集团有限公司共同负担。
本院二审期间，济南建工总承包集团有限公司及聂华东未的提交新的证据。唐建华向本院提交的证据有：
证据一，中标通知书一份，拟证明2009年6月27日济南建工总承包集团有限公司中标承建山东汇仁置业有限公司信合家园商住楼二标段工程；证据二，建设工程施工合同一份，拟证明2009年6月29日山东汇仁置业有限公司与济南建工总承包集团有限公司签订施工合同，约定济南建工总承包集团有限公司承建沂水信合家园2、3、4、5、6号楼工程，立项批文号为：沂发改（2008）62号、（2009）6号，合同价款为76733393元，项目经理为李云贤，副经理为郑传良、唐建华。证据来源系由济南建工总承包集团有限公司交给唐建华的复印件，拟证明唐建华系济南建工总承包集团有限公司承建信合家园4、5号楼工程的项目经理。
聂华东质证意见为：对上述证据的真实性无异议。合同复印件显示唐建华系工程的项目经理，且该合同的原件持有者为上诉人。
济南建工总承包集团有限公司质证意见为：该组证据虽系复印件，但对真实性无异议。上诉人是总承包人，但项目经理是李云贤，不是唐建华和郑传良，划掉的原因上诉人不清楚。
唐建华针对上诉人该质证意见进一步陈述为，山东汇仁置业有限公司要求济南建工总承包集团有限公司派驻工地安全员、质检员，所以给李云贤安置了项目经理的职务，因为一个项目不能出现三个经理，所以把唐建华和郑传良划掉了。
另查明，济南建工总承包集团有限公司二审中认可施工现场挂的是济南建工总承包集团有限公司的牌子。关于唐建华私刻“济南建工总承包集团有限公司临沂项目部资料专用章（2）”印章一事已经向沂水县公安局刑警大队报案，但沂水县公安局并未立案。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，关于上诉人济南建工总承包集团有限公司是否对唐建华所实施的行为承担民事责任的问题。本院认为，聂华东所提交的《周转材料合同》是双方的真实意思表示，内容不违反法律规定，合同合法有效。上诉人主张唐建华在该《周转材料合同》上加盖的“济南建工总承包集团有限公司临沂项目部资料专用章（2）”系唐建华伪造、私自刻制的印章，且唐建华不是上诉人公司员工，也没有上诉人任何授权委托，其签订的该合同不构成表见代理，上诉人不应当承担连带责任。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，以被代理人的名义订立合同，在符合以下要件时，被代理人应当承担法律责任：（一）在订立合同行为与过程中存在表见行为；（二）相对人有理由相信行为人有代理权，主观上属于善意。本案中，唐建华在与聂华东签订合同时加盖了“济南建工总承包集团有限公司临沂项目部资料专用章（2）”，其表现出享有代理权的外观，存在表见行为。其次，本案中涉案施工现场挂的是济南建工总承包集团有限公司的牌子。施工现场悬挂的牌子标明了承建单位工程队伍情况的，聂华东有理由相信该挂牌子所载的工作人员在职权范围内有权代理该承建单位从事交易行为。济南建工总承包集团有限公司主张该《周转材料合同》中所盖项目部印章系行为人所私刻的，本院认为，由于项目部章印并非需要向公安机关登记备案的印章，不论得出何种鉴定结论，一般情形下都不能起到排他性证明作用，鉴定其真伪在大多数情形下并无必要，印章真伪一般不影响行为人以被代理人名义订立合同要件成立。聂华东已经尽到了合理的注意义务，其有理由相信唐建华代表的是济南建工总承包集团有限公司，唐建华的行为构成表见代理，济南建工总承包集团有限公司应当承担《周转材料合同》所产生的民事责任。故，上诉人诉讼主张，本院不予支持。
综上所述，济南建工总承包集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9801元，由济南建工总承包集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李大军
审判员 吴 强
审判员 张念国
二〇一六年十二月二日
书记员 董 梅