广东省深圳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）深中法行终字第224号
上诉人（原审原告）徐海根。
被上诉人（原审被告）深圳市福田区人力资源局，住所广东省深圳市福田区福民路123号福田区政府大楼21层。
法定代表人杨子锋，该局局长。
委托代理人陈雏婉，广东新东方律师事务所律师。
委托代理人吴景友，广东新东方律师事务所律师。
上诉人徐海根因诉被上诉人深圳市福田区人力资源局行政不作为一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2014）深福法行初字第546号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2013年11月15日，原告（即徐海根）通过深圳市福田区劳动信访调解中心反映用人单位深圳市福田区某某石厦第一幼儿园（以下简称“某某幼儿园”）存在劳动违法情形，其中原告在《劳动来访事项登记处理表》反映事项一栏填写“严重违法，超时加班，要保密，要回复，举报。”2013年11月18日，深圳市福田区劳动信访调解中心将原告举报转被告（深圳市福田区人力资源局）下属劳动监察队处理。2013年11月20日，被告对原告的举报予以立案调查，立案号码为深（福）劳监立（2013）LANO13110076号。同日，被告将立案情况反馈给深圳市福田区劳动信访调解中心。2013年11月20日，被告对某某幼儿园保安员杨某某做了调查，并制作调查笔录。杨某某在调查笔录中确认其是2013年9月4日入职，某某幼儿园与其签订了劳动合同，其每天早上7点至中午12点上班，下午2点半至5点半上班，每周休息2天。同日，被告还向某某幼儿园发出《劳动保障监察询问通知书》，要求该单位提交相关材料接受调查。2013年11月25日，某某幼儿园向被告提交《民办非企业单位登记证书》、办学许可证、组织机构代码、职工花名册、织机构代码证、2013年9月至10月的考勤记录及同期工资表、员工劳动合同书、法定代表人身份证明书、接受劳动监察委托书、受托人身份证复印件等材料并接受了被告的调查。其中某某幼儿园园长黄某某称该幼儿园与所有员工均签订了劳动合同，员工本人都持有劳动合同。该单位员工每天工作8小时，每周休息2天，法定节假日休息。考勤是根据上下班时间自行记录。单位员工不需要加班。每月都有发放工资，并提供工资条给员工，没有拖欠员工工资的情况。2013年11月28日，被告对原告进行调查询问并制作询问笔录，原告在询问笔录中称，其于2010年4月14日入职某某幼儿园担任保安员，于2013年9月2日离职。某某幼儿园有与其签订劳动合同，其本人亦持有劳动合同。其反映每天工作15个小时，分别为早上6点上班，晚上22点30分下班，中午有1.5小时休息。该单位没有其他员工加班。其已就加班事项申请劳动仲裁，已经开庭，并称不再需要对其个人信息保密。被告在该笔录中告知原告，鉴于原告已就超时加班提起劳动仲裁，请原告继续通过仲裁程序处理。原告向被告提交了2013年5月份的考勤表。2013年12月3日，某某幼儿园向被告提交《员工上下班签到情况说明》称，某某幼儿园老师上班时间是上午7点30分至中午12点15分，下午14点30分至17点30分（其中12点15分至14点30分为休息时间）；保育员上班时间为上午7点20分至9点，上午11点10分至下午17点30分（其中9点至11点10分休息），因幼儿园免费为老师提供早、中、晚餐，所以多年来员工习惯一入园或早餐前签上班时间，晚餐后离园签下班时间。另因签到表的设计有缺陷，所以没有体现中途的下班时间。自2013年10月起，在集团的要求下，幼儿园才将签到表完善，并要求员工的签到时间为准确的上下班，不计个人用餐或干私活时间。保安的上班时间为上午7时至12时，下午14时30分至17时30分。某某幼儿园的员工谢某某、张某某均认可了某某幼儿园说明的考勤表与实际工作时间不符的原因。2013年12月11日，某某幼儿园园长黄某某在接受被告调查时称，该单位有《保安人员一日工作流程》，该流程有告知过徐海根。2013年12月17日，某某幼儿园向被告提交《情况说明》及2013年5、6月考勤表（电子打印版）。其中《情况说明》称，该幼儿园是每月根据员工签到表统计考勤并制成表格，以电子化方式保管上传，以实现电子化办公。故2013年9月以前的员工考勤签到本没有保留。另某某幼儿园员工谢娟仙、谢某某均称原告提交的考勤签到表中的签名不是其本人签属，某某幼儿园提交的2013年5、6月考勤表（电子打印版）中的签名是其本人签属。黄某某解释称，该单位考勤以电子版考勤汇总为准，该单位没有保留2013年5、6月份教职工上下班签到表，原告提交的考勤表不真实。2013年12月17日，原告提交了彭某某及孙某某出具的证人证言。其二人均称，原告在某某幼儿园担任保安，该单位只聘请了一人在门岗处，吃住均在门岗岗亭位置，每周只有周六休息8小时可以离开岗亭位置。该单位安排老师轮流于每周六从早上9时至18时顶替保安在门岗处上班，所有法定节假日也是如此。原告在当日的询问笔录中称，其不认同某某幼儿园声称的保安工作时间，某某幼儿园提交的《保安人员一日工作流程》与其实际出勤情况不一致，某某幼儿园提交的考勤表不真实，原告自己提交的是真实的。其在某某幼儿园期间每天晚上20时关消毒电源。某某幼儿园园长黄某某在2013年12月19日的调查中称关闭消毒灯是园医的工作。该单位并未安排原告做此项工作，某某幼儿园随后出具了书面说明。原告在2013年12月24日的询问笔录中称某某幼儿园的说法不属实，是该园园长交待其关消毒灯的。被告还于12月23日致电某某幼儿园园医孟某，孟某确认其有让原告顺便关消毒灯。次日，被告致电彭某某和孙某某，其二人能确认原告每天早上6点多开门，晚上10点半关门，认为10点半关门后原告才休息。原告与某某幼儿园签订的劳动合同中约定原告每日工作8小时。每月工作174小时，每周至少休息1天。2014年1月20日，被告作出《关于徐海根先生反映问题的回复》，称对原告反映用人单位存在超时加班的违法行为，经调阅用人单位资料和询问员工及原告，未发现该用人单位存在上述违法行为。原告不服被告作出的回复行为，向深圳市福田区人民政府申请行政复议，复议机关于2014年3月15日作出深福府复决（2014）2号《深圳市福田区人民政府行政复议决定书》，决定维持被告作出的回复行为，原告认为被告未依法履行法定职责，遂诉至原审法院。另查，2013年9月4日，原告就用人单位未支付加班工资等事宜向深圳市福田区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁请求，2013年12月25日福田区劳动人事争议仲裁委员会作出深福劳人仲案（2013）1965号《仲裁裁决书》。裁决：一、某某幼儿园支付原告2013年7月1日至19日期间工资差额653.66元；二、某某幼儿园支付原告解除劳动关系经济补偿金6685元；三、驳回原告徐海根的其他仲裁请求。
原审法院认为，本案中原告诉被告行政不作为，要求被告依法履行下列职责：一、依法解决欠薪问题；二、调查处理原告工作单位提供虚假陈述、虚假证据（考勤），打击、报复举报人、控告人以及拒不支付劳动报酬的违法行为；三、依法处理原告工作单位涉嫌伪造印章的事实；四、赔偿原告因维权而付出的经济损失3000元。而原告向被告举报时反映的事项仅为“严重违法，超时加班，要保密，要回复，举报。”故认定本案被告是否依法履行法定职责应以原告的举报事项为依据审查，原告的第二、三项请求，不属本案的审查范围。原告在向被告举报时虽没有明确是其本人合法权益受到被投诉单位侵害，但是在之后的调查过程中，原告已确认其反映的仅是其本人在某某幼儿园存在超时加班的问题，而其他人员不存在该问题，故原告的举报实属投诉。被告在对原告反映事项予以立案后，按照法定的程序调取了相关材料并对相关人员进行调查询问，但是原告与用人单位之间对原告是否存在加班仍存在分歧，且原告也明确其已就加班工资等事宜提起劳动仲裁。根据《广东省劳动保障监察条例》第四十五条第三、第四款规定，投诉事项属于未依法支付工资、经济补偿金、赔偿金，经调查查实的证据证明违法行为存在的，应当依法责令改正或者作出相应的行政处理决定。对前款规定的投诉事项，人力资源社会保障行政部门已按照本条例第四十一条的有关规定充分调查核实，仍无法查实相关事实，双方存在争议的，告知投诉人按照劳动争议处理程序办理。本案中，被告在经过调查仍无法查实相关事实的情况下，在询问笔录中告知原告“鉴于原告已就超时加班提起劳动仲裁，请原告继续通过仲裁程序处理”符合法律、法规的相关规定，并不存在不履行法定职责的情形。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第三十六条规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。本案中，被告并不存在不履行法定职责情形，且原告亦无直接损失，原告要求被告赔偿其维权损失3000元，无事实和法律依据。综上，原告的诉讼请求无事实和法律依据，原审法院依法予以驳回。原审法院依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回原告徐海根的诉讼请求。
上诉人徐海根不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销（2014）深福法行初字第546号行政判决，支持上诉人的诉讼请求，并由被上诉人承担全部诉讼费用。上诉理由：一、被上诉人对于上诉人的诉求一直拖延处理，消极作为。上诉人从2013年9月份即开始向被上诉人反映某某幼儿园存在拒绝向上诉人支付加班费等违法行为，亦向被上诉人提供某某幼儿园的考勤记录等作为证据。然而，被上诉人在受理上诉人的上述举报及投诉后，不仅没有及时向某某幼儿园进行调查取证，反而将上诉人的举报投诉信息泄露给某某幼儿园，导致上诉人时常遭到不明身份人员的电话恐吓，给上诉人的身心造成了极大的伤害。后来在上诉人的多次举报信访的压力之下，被上诉人对某某幼儿园的相关人员进行了询问。但被上诉人在询问某某幼儿园及上诉人的证人过程中，存在刻意诱导，明显存在偏袒被上诉人的情形，对于某某幼儿园相关人员的回答及提供的书面材料中存在矛盾之处视而不见，最终作出的处理结论对上诉人明显不公平。因为被上诉人的不作为，上诉人被迫针对劳动欠薪的事实采取民事诉讼，目前终审已经做出认定，存在劳动欠薪的事实，明显与被上诉人做出的行政行为有矛盾，可以判定被上诉人行政不作为。二、被上诉人对于上诉人的举报投诉应全面审查，而不应仅针对上诉人的投诉事项。被上诉人面对的是一个没有法律知识的50多岁的老人，在接到上诉人对于某某幼儿园的举报投诉时，其有义务告知上诉人在劳动过程中应享有的相关权利义务，协助上诉人全面的主张自己合法权益，对于某某幼儿园的违法行为也应作出全面的调查处理。
被上诉人深圳市福田区人力资源局答辩称，一、本案回复是针对上诉人在2013年11月15日关于用人单位存在超时加班行为的举报所作出的，被上诉人提交的材料呈现了立案、调查到作出回复的整个过程，证明了被上诉人是作为的。二、被上诉人在调查处理过程中不存在违反举报人的保密规定和违反公正执法的情形，同时也没有发现用人单位有打击报复的行为。三、被上诉人对上诉人关于用人单位存在超时加班的行为举报的处理是全面、公正、客观的，也不存在侵犯上诉人权利的行为，上诉人的赔偿请求没有依据。据此，请求二审法院维持原审判决，依法驳回上诉人的上诉请求。
原审证据均已随卷移送本院。经审查，原审法院对证据组织了质证，各方当事人陈述了质证意见，二审各方没有新的质证意见，本院确认原审法院对证据的认定。经审理，原审查明的事实无误，本院予以确认。
本院认为，上诉人主张被上诉人行政不作为违法，然而，上诉人在《劳动来访事项登记处理表》反映事项一栏填写“严重违法，超时加班，要保密，要回复，举报”，即上诉人明确要求被上诉人处理的事项仅为超时加班问题。对此，被上诉人已在立案、调查后作出了《关于徐海根先生反映问题的回复》，认定未发现用人单位存在超时加班的违法行为。故，对于上诉人反映的超时加班问题，被上诉人已经履行了劳动监察职责作出处理，不存在行政不作为的情形。至于上诉人主张的欠薪；用人单位提供虚假陈述、证据、打击报复举报人、控告人以及拒不支付劳动报酬、伪造印章等问题，一方面，上诉人未在行政程序中向被上诉人明确提出该请求；另一方面，上诉人在填写《劳动来访事项登记处理表》前已经就其与用人单位的加班工资等争议申请劳动仲裁，被上诉人亦已在调查笔录中告知其继续通过仲裁程序处理。因此，上诉人主张被上诉人行政不作为没有事实和法律依据，本院不予支持。
根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款的规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有法定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人方有取得国家赔偿的权利。即，当事人取得国家赔偿的前提之一是国家机关及其工作人员违法行使职权。本案中，被上诉人不存在行政不作为的违法情形，故上诉人提出的赔偿请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王惠奕
审 判 员 陈 亮
代理审判员 杨宝强
二〇一五年十月二十六日
书 记 员 袁 焘