江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终5957号
上诉人（原审原告）：樊大蓬（另案被告），男，1980年8月10日出生，汉族，徐州市人，住徐州市铜山区。
委托诉讼代理人：薛拥军，江苏凤泉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：肯纳金属（徐州）有限公司（另案原告），住所地徐州市铜山区经济开发区第二工业园昆仑路银河路南。
法定代表人：吴旖，该公司经理。
委托诉讼代理人：胡远博，该公司法律顾问。
上诉人樊大蓬因与被上诉人肯纳金属（徐州）有限公司（以下简称肯纳公司）劳动争议纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2016）苏0312民初6083号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现本案已审理终结。
上诉人樊大蓬向本院提出上诉：请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：1、一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审依据的是劳动合同法因职工严重违反单位规章制度，单位解除劳动合同可以不支付经济补偿金的规定，而一审判决引用的是被上诉人员工手册的规定。上诉人认为，即使适用该员工手册的规定，员工手册规定的是紧急情况或疾病可以事后补假。上诉人是突发性工伤复发住院治疗，即使适用该规定，也是可以事后补假的情形。事实是在上诉人住院期间就被解除了合同。员工手册是单位制定的，作为解除合同的依据应当认定为格式合同。对员工手册存在两种以上理解，则应采用不利于条款制定者即被上诉人的理解适用。单位的规章制度可以视为劳动合同的一部分，因此可以视为格式合同。否则将鼓励用人单位制定似是而非、含义不清的规章制度。从而侵犯职工的合法权益。2、众所周知，疾病和工伤是两个不同的概念，劳动法对疾病和工伤的待遇规定更是不同，一审判决认定了工伤复发，并判决了工伤住院护理费，那么在认定旷工的时候就应当引用员工手册关于工伤请假的规定。3、一审中被上诉人提供的员工手册与告知上诉人的员工手册明显不同，告知时的员工手册尚不存在。4、一审判决不采信上诉人手机丢失，采信被上诉人多次联系上诉人的说法，判决明显违法。5、上诉人手机丢失与被上诉人多次联系上诉人的说法与案件没有关联性。6、一审上诉人已经证明上诉人离婚没有同住的成年家属的手势，且上诉人工伤复发住院，被上诉人多次联系上诉人的说法没有任何意义。7、上诉人离岗健康检查的认定违背事实。2015年12月4日的职业健康检查尚未完成，被上诉人没有安排复查，不能作为离岗职业健康检查。
肯纳公司答辩认为：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，公司依法向上诉人在劳动合同中留取的地址送达了解除劳动合同的手续，公司没有收到上诉人送达�址进行变更的任何通知，况且在2016年1月6月病历上的地址与劳动合同上的地址是完全一致的。上诉人虽辩称属于工伤复发但是没有提交经过劳动部门认定的手续，而且也没有向单位包括生产主管提交任何的手续，明显属于旷工，上诉人请求不能成立，请求二审法院依法驳回上诉人上诉请求。员工手册我们在一审中已经向上诉人进行了明确的说明。
樊大蓬一审诉讼请求：1、判决肯纳公司赔付樊大蓬违法解除合同赔偿款104000元，支付一次性工伤就业补助金45000元，医药费5463.02元、护理费630元、住院伙食补助费180元、工资1934元，合计157207.02元；2、判决肯纳公司限期协助办理一次性工伤医疗补助金及失业金领取手续；3、诉讼费由肯纳公司承担。事实和理由：樊大蓬于2008年2月25日到肯纳公司从事电焊工作。2011年12月在工作时有两块气体管发生爆炸，将樊大蓬炸�，2012年6月25日经徐州市劳动能力鉴定委员会鉴定构成工伤七级伤残。2016年1月6日樊大蓬旧伤复发到徐州市中心医院住院治疗，2016年1月15日出院后才知道自己被肯纳公司解除了劳动合同，樊大蓬认为肯纳公司解除合同是违法的，没有与樊大蓬作离岗职业健康检查。2016年1月18日、19日樊大蓬两次到肯纳公司，公司人员要求樊大蓬签字承认旷工的材料才能支付相关待遇和办理相关手续。樊大蓬认为自己并非无故旷工，且发病时给公司领导发了短信。樊大蓬岗位属有毒有害工作，解除合同应进行职业健康检查。
一审法院审理查明：樊大蓬原系肯纳公司职工，2008年2月入职，从事电焊工作。2011年12月10日17时40分左右，樊大蓬在生产车间从事气割作业时发生爆炸被震伤。同日在徐州市中心医院就诊，被诊断为“爆炸性耳聋”。2012年3月19日，徐州市人力资源和设备保�局作出《认定工伤决定书》（徐人社工认字﹝2012﹞第114号），认定樊大蓬所受事故伤害为工伤。2012年6月25日，徐州市劳动能力鉴定委员会作出《徐州市劳动能力鉴定结论通知书》（徐劳工鉴通﹝2012﹞第20125148），鉴定樊大蓬所受工伤为七级伤残，无护理依赖。
2015年11月30日至12月2日，樊大蓬因调休请假3日，2015年11月27日樊大蓬因病至徐州医学院附属医院消化内科治疗，该院病情证明书载明建议休息，单位安排，服药治疗，定期随访。后樊大蓬因此于2015年12月3日至12月31日请假。2016年1月6日，樊大蓬因“耳聋炸伤后头晕四年，加重半年”入住徐州市中心医院住院治疗，2016年1月15日出院，出院诊断为“爆炸性耳聋”，住院期间共花费医疗费5463.02元，其中膳食费136.1元。
因樊大蓬病假后未及时到单位上班，2016年1月6日其部门主管短信询问其为何关机�并要求其尽快到公司办理请假手续。后于1月7日又通过短信告知其尽快回电话，已去其家但是未找到其人，如不请假或回电，从1月7日开始按旷工处理。对此，樊大蓬表示因手机丢失未收到上述短信。
2016年1月8日，肯纳公司用EMS向樊大蓬在铜山区居乐园一区13-1-502的地址邮寄了书面警告及上班通知，该通知载明樊大蓬的行为属于旷工，按公司员工手册的规定，给予书面警告处分，并要求其接通知后立即到公司报到上班。2016年1月14日，肯纳公司工会委员会收到肯纳公司人力资源部发送的《解除与樊大蓬劳动关系的通知》，并于同日向肯纳公司人力资源部发出复函，同意公司依据有关法律法规和公司的规章制度解除与樊大蓬的劳动关系。2016年1月14日，肯纳公司以樊大蓬于“2016年1月7日到2016年1月13日期间，未到公司上班，也未办理任何请假手续，连续旷工五天。严重违反了公司的规章制度”为由作出解除劳动合同通知。并于同日，将该解除劳动合同通知书通过EMS邮寄给樊大蓬。樊大蓬表示因其已于2014年3月31日登记离婚，故上述材料未能及时签收，其后樊大蓬于2016年1月19日至肯纳公司办理部分离职手续。
另查明，2014年2月25日樊大蓬与肯纳公司签订的《保密合同》上载明的住所地址为“铜山区居乐园一区13#楼-1-502”。2016年1月6日徐州市中心医院入院记录上载明的樊大蓬的住址为“铜山新区居乐园13-1-502”。
肯纳公司《员工手册》休假章节规定：“除国家法定假日和公司假日外，员工申请以下各种假期均须事先获得部门经理批准，如遇紧急事件或疾病无法实现审批，员工须在重返岗位后当日补办请假批准手续。所有休假申请单必须提交至人力资源部，由其进行存档。凡不能遵守公司请假规定的员工，休假期间按旷工处理。”樊大蓬2013年12月25日签收了《员工手册》。
还查明，2015年12月4日徐州市职业病医院出具的职业健康监护报告书载明，樊大蓬体检结果为心动过缓、右角膜斑翳、窦性心动过缓，其余所检项目未见明显异常。结论及处理意见为本次职业健康检查发现其他疾病或异常，未发现职业禁忌或疑似职业病，眼科所检项目发现异常，结合临床必要时到综合性医疗机构专科复查。
再查明，樊大蓬以诉请事由诉至徐州市劳动人事争议仲裁委员会，2016年5月20日该委作出徐劳人仲案字[2016]第184号仲裁裁决书，裁决肯纳公司于裁决生效之日起十五日内一次性支付樊大蓬140457.28元（违法解除劳动合同赔偿金92893.28元+一次性伤残就业补助金45000元+住院护理费630元+住院期间工资1934元）肯纳公司协助樊大蓬办理一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、失业金领取手续。樊大蓬的其他仲裁请求，该委不予支持。
一审法院认为，肯纳公司不存在违法解除劳动合同的情形，理由如下：首先，肯纳公司抗辩认为该公司并未违反《中华人民共和国职业病防治法》第三十六条第二款的规定，对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。依据《职业健康监护技术规范》（GBZ-188-2014）4.6.1.3条规定，劳动者在准备调离或脱离所从事的职业病危害作业或岗位前，应进行离岗时健康检查；主要目的是确定其在停止接触职业病危害因素时的健康状况，如最后一次在岗期间的健康检查是在离岗前的90日内，可视为离岗时检查”。2015年12月4日徐州市职业病医院出具的职业健康监护报告书可以证明樊大蓬最后一次在岗期间的健康检查可视为离岗时检查，故对肯纳金属（徐州）有限公司�该抗辩意见，法院予以采纳。其次，樊大蓬主张其手机丢失，离婚后移居故未收到相关公司的通知，2016年9月22日庭审时樊大蓬表示两个手机一个没电一个丢失，但在2016年11月10日的庭审中樊大蓬表示其两个手机一个丢失一个在家中。樊大蓬虽表示其离婚后移居，但是“铜山新区居乐园13-1-502”该地址系由樊大蓬确认提供给肯纳金属（徐州）有限公司，并与病案材料上的地址相同。故对樊大蓬该主张不予采信。最后，樊大蓬表示其系工伤复发，属于工伤医疗期不属旷工，并向单位告知了该情况，但经法庭明释其未提供证据证明，本人亦未到庭核实相关情况。且在11月底请假前的职业健康检查中亦未发现工伤复发疑似职业病的情形，樊大蓬亦未提供证据证明其曾向公司披露工伤复发的情况，其11月底病假亦是治疗消化方面疾病。肯纳公司通过短信、电话、信件并至樊大�家中寻找，先后多次通过各种方式联系、通知无果后以旷工为由解除与樊大蓬的劳动关系，已经履行了相应的程序，不存在违法解除劳动合同的情形。
樊大蓬主张肯纳公司支付一次性伤残就业补助金45000元的诉讼请求符合《江苏省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十七条的规定，法院予以支持。关于樊大蓬主张肯纳公司支付工伤治疗医疗费5463.02元，住院伙食补助费180元的诉讼请求。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条的规定，治疗工伤的医疗费用、住院伙食补助费按照国家规定从工伤保险基金中支付。本案樊大蓬已参加工伤保险，樊大蓬应向工伤保险经办机构申领工伤保险待遇。关于樊大蓬要求肯纳公司支付住院护理费630元，住院期间工资损失1934元的诉讼请求。樊大蓬于2016年1月6日在徐州市中心医院住院治疗的原因为“耳聋爆炸伤后头晕四年，加重半年”，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十八条的规定，肯纳公司应支付樊大蓬住院期间的工资和护理费。樊大蓬主张工资1934元和护理费630元，不超过法律规定，法院予以支持。关于樊大蓬要求肯纳公司限期协助办理领取一次性工伤医疗补助金和失业金领取手续，一审法院认为，双方劳动合同解除后，肯纳公司为其办理一次性工伤医疗补助金及失业金领取手续，是双方劳动合同关系的后合同义务，肯纳金公司应当履行。
综上，一审法院遂依照《中华人民共和国职业病防治法》第三十六条第二款，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十八条，《江苏省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十七条，《中华人�共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定。判决：（一）肯纳公司于判决生效之日起十日内给付樊大蓬一次性伤残就业补助金45000元、住院护理费630元、住院期间工资1934元，合计47564元。（二）肯纳公司于判决生效之日起十五日内协助樊大蓬办理一次性工伤医疗补助金、失业金领取手续。（三）驳回肯纳公司其他诉讼请求。
（四）驳回樊大蓬的其他诉讼请求。
二审期间，双方当事人均无新证据向法庭提供，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案二审期间的争议焦点为：1、肯纳公司与樊大蓬解除劳动合同的行为是否违法，应否向樊大蓬支付违法解除合同赔偿金；2、肯纳公司应否向樊大蓬支付医药费、住院伙食补助费。根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：
首先，关于肯纳公司与樊大蓬解除�动合同的行为是否违法，应否向樊大蓬支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。樊大蓬主张其因工伤复发住院治疗，应属于可以事后补假的紧急情况。同时因手机丢失无法及时与单位联系。但是樊大蓬在一、二审期间提供的证据均无法证明其工伤复发及手机丢失的事实。同时，即使是工伤复发，在住院期间，樊大蓬并非不能正常表达，其也应当及时将住院情况通知单位。手机丢失亦不是其无法通知的客观原因。因此樊大蓬应对此承担举证不能的法律后果。肯纳公司在解除劳动合同前已经充分履行了通知义务，同时为樊大蓬进行了离岗前的健康检查。因此，肯纳公司解除解除劳动合同的行为不存在违法情形，亦不应就此向樊大蓬支付违法解除劳动合同赔偿金。其次，关于樊大蓬主张的医药费、住院伙食补助费，樊大蓬系工伤职工，已经参加工伤保险，上述费用应当依照规定向工伤保险经办机构申领，由工伤保险基金支付，不应由肯纳公司负担。
综上，上诉人樊大蓬的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 廖伟巍
审判员 宋新河
审判员 李 琳
二〇一七年十一月二十八日
书记员 张恒一