山东省曹县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）曹民初字第1458号
原告：张金海，男，1952年2月15日出生，汉族，农民。
法定代理人：聂秀云，女，1955年5月8日出生，汉族，农民。（系原告张金海之妻）。
委托代理人：董传海（特别授权代理），菏泽牡丹北斗法律服务所法律工作者。
委托代理人：张永亮（特别授权代理），山东曹州律师事务所律师。
被告：张新春，男，1963年2月19日出生，汉族。
委托代理人：崔国庆（特别授权代理），河南向东律师事务所律师。
被告：商丘交通运输集团有限公司。
法定代表人：郭东方，董事长。
委托代理人：李起升（特别授权代理），河南京港律师事务所律师。
被告：永安财产保险股份有限公司商丘中心支公司。
负责人：吴晓东，总经理。
委托代理人：张文雅（特别授权代理），该公司员工。
原告张金海与被告张新春、商丘交通运输集团有限公司、永安财产保险股份有限公司商丘中心支公司（以下简称：永安财保商丘中心支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2013年7月2日立案受理，依法组成合议庭。原告于2013年7月2日向本院提出申请请求对其伤残等级、护理依赖程度、护理人数、后续治疗费、残疾器具费进行鉴定，该鉴定于2013年7月24日结束。本案于2013年9月5日公开开庭进行了审理。原告张金海法定代理人聂秀云及委托代理人董传海、张永亮，被告张新春之委托代理人崔国庆，被告商丘交通运输集团有限公司之委托代理人李起升，被告永安财保商丘中心支公司之委托代理人张文雅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2013年4月11日19时，被告张新春驾驶豫N×××××号大型普通客车沿曹县东环路由北向南行驶至曹县东环路鲁牛厂北处与原告张金海驾驶的电动自行车发生事故，造成张金海受伤，两车损坏。菏泽市公安局交通警察支队曹县大队出具了曹公交证字（2013）第13号道路交通事故证明。豫N×××××号大型普通客车在被告永安财产保险股份有限公司商丘中心支公司投有交强险和商业三者险。据此为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请求判令被告赔偿原告医疗费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、车损、评估费、康复费、器具辅助费等共计88000元，诉讼费用由被告承担。原告于2013年8月5日向本院提出诉讼请求变更申请书，请求被告赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、残疾器具费、康复费、交通费共计1633389.04元（已扣除被告商丘交通运输集团有限公司支付的12.5万元）。原告在庭审中明确表示保留后续治疗费诉权。
被告张新春逾辩称：一、答辩人系被告商丘交通运输集团有限公司的驾驶员，在本次事故发生时驾车行为系职务行为，该行为导致的后果均由被告商丘交通运输集团有限公司承担。二、答辩人在该事故中无过错，当时事发情形经现场勘验笔录等证据显示，答辩人系正常行驶，未超速超载，没有违规行为，事故系原告张金海横穿马路违规造成，是事故发生的唯一原因，其后果应由原告张金海承担。三、根据道路交通安全法第七十六条及相关法律规定，保险公司应先行赔付，不足由车主赔付，答辩人不承担赔偿责任。
被告商丘交通运输集团有限公司辩称：1、我公司车辆及司机不承担事故责任，从调取的证据来看，事故发生的地点是超车道之内的车辆行驶的左侧和双黄线之间，故原告违犯道路安全法的行车规定，应承担事故的全部责任；2、事故车辆豫N-×××××号车在被告永安财产保险股份有限公司商丘中心支公司投有交强险和不计免赔率的商业第三者责任险，应由保险公司在无责限额内赔偿原告；3、张新春是我公司的司机，是在履行职务行为中发生的事故，由我公司承担责任。4、原告住院期间，我公司为原告垫付医药费12.5万元，原告得到赔偿后，应予以返还。
被告永安财保商丘中心支公司辩称：从现有证据看出，我公司承保车辆不负有过错，从法院调取证据可以看出事故发生是原告横穿马路造成的，原告有明显过错，应承担事故的全部责任，根据保险合同的约定，我公司对原告不承担赔偿责任，请求驳回原告对我公司的诉讼请求。
原告为支持其诉讼请求，提供了以下证据材料：1、原告身份证1份，拟证明原告具备本案诉讼主体资格及原告身份情况。2、菏泽市公安局交通警察支队曹县大队作出的道路交通事故处理通知书及曹公交证字（2013）第13号道路交通事故证明各1份，拟证明发生交通事故事实及本次事故中原告不存在事故过错。3、曹县人民医院住院病案、住院收费专用票据各1份，门诊收费专用票据4份，拟证明原告住院治疗花费情况。4、菏泽市立医院住院病例、费用汇总清单各1份，CT影像诊断报告书1宗，住院收费专用票据2份，门诊收费专用票据6份，拟证明原告转至菏泽市立医院住院治疗花费情况。5、菏泽市牡丹人民医院司法鉴定所作出的菏牡法医临床（2013）10213298号司法鉴定意见书及鉴定费收款收据各1份，拟证明原告张金海颅脑损伤构成一级伤残；张金海为完全护理依赖，住院期间由2人护理，出院后为1人；今后治疗费很难定论，目前1年内大约需要30000元；但实际发生已超过3万，原告现仍在住院，原告方保留后续治疗费项的诉权；残疾器具费约需2000元，5年更换一次。原告支付鉴定费2800元。6、磐石街道办事处闫庙村委会出具的并由曹县磐石国土资源所盖章的证明及磐石街道办事处闫庙村委会出具的并由磐石街道办事处盖章的证明各1份，拟证明原告张金海土地已被政府全部征收，现为无地农民，原告的居住地已划入城镇规划区，属曹县经济开发区，原告的收入来源主要是工资收入，原告的残疾赔偿金应按城镇居民计算。7、原告张金海家庭户口薄及张爱军身份证各1份、张海的户口薄及身份证各1份，磐石街道办事处闫庙村委会证明1份，拟证明原告由其子张爱军、其女张海护理，张爱军与原告一起居住，系城镇居民；张海已出嫁，系农民身份；聂秀云系原告张金海之妻，系张金海法定代理人。8、交通费票据1宗，计款1500元，拟证明因治疗伤情及做鉴定支出交通费1500元。9、曹县新坐标装饰有限公司证明1份，拟证明原告张金海在该公司打工，张金海月薪2800元，事故发生后停发工资，误工费应按月工资2800元计算。10、原告提供证人潘某甲、潘某乙当庭证言。证人潘某甲证明：2013年4月份的一天下午7点左右，我村西头位临东环路鲁牛厂北处，我在我村西头马路边逛着玩，路灯已亮了，一个骑着电动自行车的老头从东环路东面的路口处出来斜穿公路往南拐后行驶，就被一辆白色的大客车撞着了。事故地点离老头驶入东环路的路口大约有七八十米，当时客车的车速大概有八九十码；事故发生在路中心黄线西两米多处；因为当时撞击发生很快，没看清是哪个部位相撞的。事故发生地点不知道有没有限速标志。证人潘某乙证明：2013年农历3月初二下午7点左右，我在我村西头就是东环路鲁牛厂北处散步，看见从北边来了一辆浅白色的客车，从我村路口出来一个骑着电动自行车的老头，当时老头想穿到路西边往南拐，因我村上东环路的路口对着路西边的绿化带，绿化带没有出口，所以都是斜着往西穿，当时客车开的快，老头想穿没穿过去，就被从北边来了一辆浅白色的客车撞了，当时客车的车速大概有八九十码。
经质证，被告永安财保商丘中心支公司对证据1无异议。对证据2真实性无异议，但认为不能证明保险公司承保的车辆有过错；对证据3、4无异议。对证据5鉴定书有异议，认为从证据4可知原告仍在住院，治疗未终结，不能做出鉴定结论，鉴定程序不合法，公司于2013年9月10日之前提交书面的重新鉴定申请，逾期不提交则视为放弃申请。对证据6有异议，认为二份证明上均无负责人签名，不能证明原告的证明目的，原告应按农民身份计算残疾赔偿金。对证据7真实性无异议，认为原告家庭均应为农民身份，护理费应按农民身份标准计算。对证据8无异议。对证据9有异议，认为应提供该公司的营业执照、完税证明、张金海的用工合同及工资单予以佐证。
经质证，被告商丘交通运输集团有限公司对原告提供的证据质证意见除同保险公司的质证意见外，另补充意见：对证据5鉴定书有异议，因治疗未终结，不能做鉴定，后期治疗费应在实际发生后再主张；鉴定费票据非正式发票，不能作为有效证据使用。对证据6有异议，认为无出具人签名，形式不合法，先盖章后签字，且无县政府的征地文件和征地合同，内容不真实，应按农村居民计算相关费用。对证据7真实性无异议，但认为根据证据4可以看出，原告一直在ICU重症监护室治疗，住院收费专用票据上均载明有大量的护理费，不需要其他人员护理，故对原告主张的护理人员的护理不应再得到支持。对证据9有异议，认为该证明先盖章后签字，没有出具人的签字，不具有真实性；原告已61岁，按法律规定不应再支付误工费。
经质证，被告张新春对原告提供的证据质证意见除同保险公司和商丘交通运输集团有限公司的质证意见外，另补充意见：对证据2真实性无异议，但认为不能证明被告张新春在该事故中存在过错。对证据6有异议，认为证明的内容属没有耕地，按法律规定不能证明农民在城镇居住生活的证据，故不能按城镇居民身份对原告进行赔偿。
针对原告提供的10号证据，被告张新春对证人潘某甲证言有异议，认为证言与交警队核实的乘客与司机的笔录不一致，交警队记录显示车多人多，且其他乘客证实事故发生是因与对面会车；证人所述车速及斜穿马路也与交警部门记录的不符。对证人潘某乙证言所述车速有异议，其他无异议。
被告商丘交通运输集团有限公司对潘某甲证言有异议，认为证人所述不真实不客观，不予以采信。对证人潘某乙证言质证意见同被告张新春的质证意见。
被告永安财保商丘中心支公司对证人潘某甲、潘某乙证言质证意见同被告张新春、商丘交通运输集团有限公司的质证意见。
被告张新春为支持其主张，向本院提供了驾驶证复印件、营运客车复印件驾驶员准驾证及从业资格证复印件各一份，拟证明张新春有驾驶客车的资格；事发时系职务行为，不应承担事故责任。
经质证，原告及被告商丘交通运输集团有限公司、永安财保商丘中心支公司对上述证据无异议。
被告商丘交通运输集团有限公司为支持其主张，提供了以下证据材料：1、申请法院从曹县交警大队调取的道路交通事故现场图及对杨卫斌、ＸＸ贤、张新春的询问笔录各一份，证明原告应承担事故的全部责任。2、豫N×××××号车交强险保单（抄件）、商业第三者责任险保单（抄件）、车辆行驶证各1份，拟证明豫N×××××号车在被告永安财产保险股份有限公司商丘中心支公司投有交强险和不计免赔商业第三者责任险，事故发生在保险期间内，车辆正常年检。
经质证，原告对询问笔录有异议，认为在张新春的笔录中能看到原告离客车有七八米远，到该车辆停到路边有二三十米远，说明被告张新春驾驶的车辆车速应该达到90码；对张新春所述的客车车况无异议，证明该车辆存在安全隐患。在杨卫斌、ＸＸ贤的询问笔录中看出车速50码，与司机所述不符；对其他证据均无异议。
经质证，被告张新春对上述证据无异议。
经质证，被告永安财保商丘中心支公司对证据1没有异议。对证据2真实性无异议，但认为公司保险条款明确规定按事故责任比例进行赔付，因该事故交警队未出具相关材料来证明公司承保车辆在事故中所承担的责任比例，故公司不承担赔偿责任。
经审查认为：原告提供的1、2、3、4、7、8、10号证据及被告张新春、商丘交通运输集团有限公司提供的证据，符合有效证据要件，本院对证明效力予以确认。被告对原告提供的5号证据司法鉴定书有异议，永安财保商丘中心支公司于2013年9月9日向本院提出重新鉴定书面申请，本院认为该鉴定是原、被告共同选择的具有鉴定资格鉴定机构作出的，被告永安财保商丘中心支公司申请重新鉴定的理由，不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，故对被告永安财保商丘中心支公司的重新鉴定申请不予支持，该鉴定符合有效证据条件，本院对其证明效力予以确认。被告对原告提供的6号证据有异议，认为二份证明上均无负责人签名，不能证明原告的证明目的，本院认为该组系曹县磐石街道办事处及曹县磐石街道办事处国土资源所出具的证明，证实了原告及其护理人员张爱军所在的村系曹县人民政府城区规划范围内，土地已被征用，对上述证据证明的事实予以确认。被告对原告提供的9号证据有异议，本院认为原告未提供详细的工资单、劳动合同与该证据相佐证，且原告已超60周岁，故对此证据不予采信。
根据以上证据，结合双方当事人的陈述，本院认定以下法律事实：2013年4月11日19时，被告张新春驾驶豫N×××××号大型普通客车沿曹县东环路由北向南行驶至曹县东环路鲁牛厂北处，与原告张金海驾驶的电动自行车发生事故，造成原告张金海受伤，两车损坏。菏泽市公安局交通警察支队曹县大队于2013年6月28日作出曹公交证字（2013）第13号道路交通事故证明，证明记载内容：张金海因伤无法接受调查，现场无交通监控设施，现有证据无法查明道路交通事故发生经过，不能确定是谁的过错导致该事故的发生，该道路交通事故形成原因无法查清。
事发时张新春持有准驾驶车型为A1A2的机动车驾驶证，有效起始日期为2011年12月9日，有效期限10年。豫N×××××号大型普通客车登记车主为商丘交通运输集团有限公司。被告张新春系被告商丘交通运输集团有限公司员工，是在履行职务过程中发生的本次交通事故。豫N×××××号大型普通客车在被告永安财保商丘中心支公司投保了机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险，被保险人为商丘交通运输集团有限公司。商业第三者责任保险金额为100万元，不计免赔特约条款。保险期间均为自2012年9月8日0时起至2013年9月7日24时止。
原告张金海于当日入住曹县人民医院住院治疗，经诊断病情为：脑内（右侧颞叶）血肿、蛛网膜下腔出血、左侧额叶软化灶、高血压病、皮肤擦伤（左侧额部）。原告住院38天，支付医疗费137817.69元，支付门诊费用416.26元。原告张金海于2012年5月18日因病情严重转入菏泽市立医院住院治疗，两次共住院99天，支付医疗费309605.6元（内含护理费16105元），门诊治疗费394元。原告张金海于2013年7月2日向本院提出申请请求对其伤残等级、护理依赖程度、护理人数、后续治疗费、残疾器具费进行鉴定，本院委托菏泽市牡丹人民医院司法鉴定所进行鉴定。该所于2013年7月24日作出菏牡法医临床（2013）10213298号司法鉴定意见书，鉴定意见：“1、被鉴定人张金海颅脑损为Ⅰ级伤残。2、被鉴定人张金海为完全护理依赖，住院期间为2人护理，出院后为1人护理。3、被鉴定人张金海今后治疗费用很难定论，目前1年内大约需人民币30000元。4、被鉴定人张金海残疾器具费用约人民币2000元，5年更换一次。”原告支付鉴定费2800元。原告住院期间由其儿子张爱军及女儿张海护理。
张金海、张爱军隶属曹县磐石街道办事处闫庙行政村闫庙村被曹县人民政府规划为城区居民区，所经营的土地已被曹县人民政府予以征用，护理人员张海已出嫁到曹县青菏街道办事处张岗行政村王庄村，系农村居民。原告住院期间，被告商丘交通运输集团有限公司支付原告医药费12.5万元。
另查明，山东省的2012年度城镇居民年人均可支配收入为25755元，农、林、牧、渔业平均工资为32869元，曹县机关工作人员出差伙食补助标准本市内每天30元。
本院认为：菏泽市公安局交通警察支队曹县大队的道路交通事故证明证实了被告张新春驾驶的车辆与原告张金海驾驶的电动自行车发生交通事故致使原告张金海受伤的事实，对此事实本院予以确认。原告张金海与被告商丘交通运输集团有限公司双方提供的证据证明了原告张金海驾驶电动自行车由东向西斜穿公路左转弯时与由北向南行驶的被告张新春驾驶的车辆发生碰撞，被告张新春驾驶的车辆刹车和灯光性能均不好。原告张金海驾驶电动自行车在路段上横过机动车道，应当下车推行，但却驾驶电动自行车斜穿机动车道，其行为违犯了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第七十条之规定；被告张新春驾驶机动车辆未尽到必要的安全注意义务的行为，违犯了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶。”之规定。被告张新春与原告张金海的行为均是此事故发生的直接原因，且作用基本相当，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项规定，本院确定被告张新春与原告张金海承担此事故的同等责任。依照《山东省实施﹤中华人民共和国道路交通安全法﹥办法》第六十六条第一款第（三）项之规定，机动车与非机动车、行人之间发生交通事故的，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任，但是有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，机动车一方按照下列规定承担赔偿责任：（三）非机动车驾驶人、行人负事故同等责任的，承担百分之六十至七十的赔偿责任。被告张新春对原告张金海的损害后果应承担70%的赔偿责任。
被告张新春系被告商丘交通运输集团有限公司员工，在执行工作任务中造成原告张金海受伤，根据《中华人民共和国侵权法》第三十四条的规定，被告商丘交通运输集团有限公司作为用人单位承担侵权责任。豫N×××××号大型普通客车在被告永安财保商丘中心支公司投保了机动车交通事故责任强制保险和不计免赔100万元商业第三者责任险，该事故发生在保险期间。
原告张金海及护理人员张爱军所在村被曹县人民政府规划为城区居民区，所经营的土地已被曹县人民政府予以征用，属于无地城区居民，故原告张金海的残疾赔偿金及护理人员张爱军护理费用计算标准应按山东省的2012年度城镇居民年人均可支配收入标准计算；护理人员张海系农村居民，护理费用应按山东省的2012年度农、林、牧、渔业平均工资标准计算。原告请求被告赔偿营养费，但未提供有效证据予以证明，故本院对此请求不予支持。原告请求被告赔偿误工损失，但原告已超60周岁，亦未提供有效证据予以证明其存在误工损失，故本院对此请求不予支持。菏泽市立医院两次住院收费专用票据均显示有护理费用，原告请求在菏泽市立医院两次住院护理费，属于重复请求，故本院对此请求不予支持。根据菏牡法医临床（2013）10213298号司法鉴定意见，结合原告的病情，原告的残疾器具费应为6000元（2000元×3次），残后由其儿子张爱军护理较为适宜，故定残后护理费应为485481.75元（25755元／年×18.85年×1人）。
关于责任承担的认定，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。”第二款规定：“责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。”《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。……”最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”上述规定赋予了第三者向保险公司的直接请求权，被告永安财保商丘中心支公司是事故车辆的交强险及商业三者险投保公司，故原告的损失应由被告永安财保商丘中心支公司在交强险责任限额范围内先行承担赔偿责任，不足部分由被告永安财保商丘中心支公司根据保险合同在商业三者险责任限额内赔偿，仍不足部分由被告商丘交通运输集团有限公司根据被告张新春应承担的事故责任赔偿。
原告张金海的损失范围：医疗费448233.55元（137817.69元＋416.26元＋309605.6元＋394元），护理费491585.06元（25755元／年÷365天×38天×1人＋32869元／年÷365天×38天×1人＋定残后护理费485481.75元），住院伙食补助费4110元（30元／天×137天），残疾赔偿金485481.75元（25755元／年×18.85年×100%），鉴定费2800元，残疾辅助器具费6000元，交通费1500元。依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，因被告的过错给原告精神上造成严重的伤害，结合本案案情，本院酌定精神损害抚慰金应为8万元。以上费用合计为1519710.36元。
被告永安财保商丘中心支公司应在交强险责任限额范围内赔偿原告张金海医疗费、住院伙食补助费1万元；赔偿原告张金海护理费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金、交通费11万元。原告张金海的医疗费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费不足部分1399710.36元（1519710.36元-120000元），由被告永安财保商丘中心支公司在不计免赔率商业第三者责任保险限额100万元内赔偿979797.25元（1399710.36元×70%）。根据被告永安财保商丘中心支公司与被告商丘交通运输集团有限公司所签订的商业第三者责任保险合同条款的约定，原告张金海的鉴定费2800元，应由被告商丘交通运输集团有限公司赔偿1960元（2800元×70%）。被告商丘交通运输集团有限公司已支付原告张金海医疗费125000元，扣减后，被告商丘交通运输集团有限公司多支付原告张金海123040元，原告张金海应予返还。
依照《中华人民共和国侵权法》第十六条、第三十四条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《山东省实施﹤中华人民共和国道路交通安全法﹥办法》第六十六条第一款第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决如下：
一、被告永安财产保险股份有限公司商丘中心支公司赔偿原告张金海医疗费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费共计1099797.25元，于判决生效后5日内履行（原告张金海应返还被告商丘交通运输集团有限公司123040元，可于执行时在上述款项支付被告商丘交通运输集团有限公司）。
二、驳回原告张金海其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费19500元，由原告张金海负担4500元，被告商丘交通运输集团有限公司负担15000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。
审判长 吴新胜
审判员 姚建华
审判员 郭潇虹
二〇一三年十月八日
书记员 刘艳玲