安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宿中民三终字第00532号
上诉人（一审原告）：张智，男，1953年6月10日出生，汉族，农民，住安徽省宿州市灵璧县。
委托代理人：马广义，安徽锦和律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：赵清，男，1968年11月18日出生，汉族，住安徽省宿州市灵璧县浍沟镇张西村*组，公民身份号码3422241968********。
委托代理人：赵光，安徽拂晓律师事务所律师。
上诉人张智因与上诉人赵清提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省灵璧县人民法院于2013年8月5日作出的（2013）灵民一初字第01299号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年9月17日受理后，依法由审判员姚强担任审判长，与审判员耿青、代理审判员张虹良组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
张智一审起诉称：张智系赵清雇工，长期跟随赵清在农村从事建筑工作。2013年3月25日上午，张智跟随赵清在为同村村民建房时，因楼顶模板脱落，砸到梯子，致使张智从梯子上跌落，造成胸12椎体压缩性骨折，先后在禅堂乡卫生院和灵璧县医院住院治疗，支出各种费用数万元。经鉴定张智构成九级伤残。赵清在垫付一部分费用后不再赔偿张智其他损失。要求赵清赔偿张智医疗费等各种损失64000元（庭审中变更为87888.65元），诉讼费由赵清承担。
赵清一审辩称：张智称2013年3月25日为同村村民建房不实，张智是否在工地受伤不明确，张智主张赵清垫付了部分医药费不实，是张智向赵清借的钱，房主是本案的共同诉讼当事人，应当追加房主为本案诉讼当事人。
一审法院查明：张智系赵清雇佣的工人，跟随赵清在农村为村民建房工作。2013年3月25日上午，张智在赵清承揽的张接义家建房工程施工过程中，因楼顶模板脱落，砸倒梯子，致使张智从梯子上跌落受伤。张智受伤后被送往灵璧县人民医院住院治疗，诊断为胸12椎体压缩性骨折。住院7天，支出医疗费21932.65元。出院医嘱：不适随访、功能锻炼、卧床休息、定期复查。2013年5月14日，张智委托安徽永泰司法鉴定所对张智的伤残等级和误工期、营养期、护理期进行司法鉴定，结论为：张智胸12压缩性粉碎性骨折的伤残等级为九级，误工期150日，营养期、护理期均为90日。赵清为农村居民建房没有相关部门批准或发放的任何手续。张智受伤后，赵清已支付给张智6000元（另支付1000元工资）。
一审法院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案争议的焦点是：张智是否是在为赵清提供劳务过程中受伤的。庭审中，赵清认可张智是其雇佣的工人，只是对张智受伤的时间和地点不认可，也就是认为张智不是在给赵清干活时受伤的。根据张智提交的证据，综合本案案情及张智的工作环境等因素，认定张智就是在为张接义家建房（赵清承揽的工程）施工时摔伤的，如赵清认为张智是其他原因造成的，也应当提供证据予以证明。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，赵清应当赔偿张智因建房摔伤造成的各种损失。张智作为有完全民事行为能力的成年人，应当知道高空作业的危险性，在赵清没有提供安全保障的情况下，应当拒绝施工或自行采取安全措施后再施工，然而张智××目施工没有尽到安全注意义务，对损害的发生也应当负有相应责任。张智的损失为：医疗费21932.65元。以张智提交的医疗费发票为依据；误工费5300元。张智因伤致残持续误工，误工时间可以计算至定残日前一天（2013年3月25日至2013年5月16日）即53天，张智受伤前的工资为每天120元，其主张每天100元予以支持，但要求按150天计算，没有依据，对多计算的天数不予支持；护理费601.44元。张智住院7天，参照安徽省2012年度居民服务业职工工资标准85.92元／天计算为601.44元。张智按87.80元／天x90天计算，没有依据，对多出部分不予支持；营养费。因医疗机构没有出具加强营养的意见，该项不予支持；住院伙食补助费210元。张智住院7天，要求按每天30元计算，符合计算标准，予以支持；残疾赔偿金28644元。张智为九级伤残，农村居民，按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算，即7161x20x20%=28644元；精神抚慰金10000元。张智为九级伤残，根据安徽省高级人民法院指导意见，张智要求赔偿10000元，比较适当，予以支持；鉴定费1000元。张智为维护合法权益申请鉴定，且鉴定内容被法庭部分采纳，其相应鉴定费为合理损失，可以要求赔偿。以上合计67688.09元。
综上，赵清在没有取得建筑资质也没有采取安全防护措施的情况下，为他人施工建房，造成雇佣的工人受伤，应当承担赔偿责任。张智没有尽到安全注意义务，也有一定过错，应当自行承担相应责任。综合本案具体情况，赵清承担70%的赔偿比例较为合适。赵清已赔偿的6000元应从赔偿总额中扣除。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、赵清于本判决生效后10日内赔偿张智医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费合计47381.66元（包括赵清预付的6000元）；二、驳回张智的其他诉讼请求。案件受理费1997元，张智负担459元，赵清负担1538元。
张智、赵清均不服提出上诉。
张智上诉称：张智的护理期、营养期均应为90日，一审判决护理期7天和不支持营养费错误。张智因鉴定伤残支出鉴定费1500元，一审仅支持1000元错误。张智没有过错，一审判决张智承担30%的责任没有依据。请求二审依法改判，支持张智的上诉请求。
赵清对张智的上诉答辩称：张智是否在劳务中受伤，证据不足。张智所要求的护理费、营养费无法律依据。张智的伤残是单方作出的，不符合法律规定，赵清请求重新鉴定。张智没有证据证明在何处受伤和自身没有过错。
赵清上诉称：张智没有直接证据证明是在赵清的工地受伤，一审采用的证人证言均是张智书写的内容，让证人签字按指模，证人是在迫于无奈出具的证言。张智未出具医疗费清单，其中有的特殊材料费，手术没有记录，请求二审查明。张智是胸十二压缩性骨折，而司法鉴定改为压缩性粉碎性骨折扩大了张智的伤情，鉴定结论不能作为认定张智伤残的依据。应追加房主为本案被告承担连带赔偿责任。张智已近60岁，不应给付误工费。请求二审支持赵清的上诉请求。
张智对赵清的上诉答辩称：一审认定张智是在雇佣活动中受伤正确。张智提供了全部病历材料及医疗费清单，赵清如有异议应提供证据证明。伤残鉴定是有资质专业机构做出的，应当采信。赵清要求追加房主承担责任，无法律依据。张智接近60岁，赵清称不应支持误工费没有法律依据。
在二审中，张智举证用药清单，证明张智住院期间的用药情况。赵清举证网络截图，证明水泥钉的价格超出了市场价，不是本起事故损伤治疗的费用。
赵清对张智举证的医疗费清单质证意见为：该费用清单上的15750元，不应是治疗本起事故致伤所支出的费用。张智对赵清举证的网络截图质证意见为：其内容不具有真定性，不予认可。
本院对张智举证的用药清单认证意见为：该用药清单与张智提供的医疗费票据相互印证，用药清单上表明15750元是椎体成型手术系统（球），在手术记录中有椎体插入球囊的记录，该证据真实合法，与本案有关联性，本院予以确认。对赵清举证的网络截图，与本案没有关联性，不予确认。
张智、赵清二审举证的其他证据与一审一致，相对方质证意见如同一审，本院认证意见与一审一致。
经二审审理查明：本院二审认定的事实与一审一致。
二审又查明：张智为鉴定伤残支出鉴定费1500元。
本院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：1、一审认定张智是在雇佣活动中致伤，判决赵清承担赔偿责任以及张智存在过错是否正确；2、张智要求赔偿的医疗费中是否有不合理用药；3、张智的伤残鉴定是否可以作为认定张智伤残等级的依据；4、一审没有追加房主作为当事人参加诉讼是否违反程序；5、一审判决给付张智误工费是否正确；6、一审判决赔偿张智的各项费用是否正确。
（一）关于一审认定张智是在雇佣活动中致伤，判决赵清承担赔偿责任以及张智存在过错是否正确问题。
赵清雇佣张智为他人建房，张智在从事雇佣活中摔伤，有证人证言、损害事实佐证，事实清楚。雇主对雇员在从事雇佣活动中有负有安全保障义务，赵清在张智从事雇佣工作中没有提供安全保护措施，存在一审过错，一审判决认定张智是在从事雇佣活中致伤，并判决赵清承担赔偿责任并无不当。赵清上诉称没有足够证据证明张智是在从事雇佣活中受伤，其不应在担赔偿责任的理由不能成立，本院不予支持。张智在从事雇佣活动中没有尽到自身的安全注意义务，一审认定张智存在过错正确。张智上诉称其不存在过错，不应承担责任的理由不能成立，本院不予支持。
（二）关于张智要求赔偿的医疗费中是否有不合理用药的问题。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。张智提供了医疗费票据和医疗费用清单以及病历，能够证明医疗费是为其治伤所支出。赵清称张智支出的医疗费有不是为治疗本次事故所致伤的支出，没有证据证明。因此，张智要求赔偿的医疗费不存在不合理的支出，赵清不同意赔偿的理由不能成立，本院不予支持。
（三）关于张智的伤残鉴定是否可以作为认定张智伤残等级的依据问题。
张智为证明其因在从事雇佣活中致伤构成伤残，在其出院病情稳定后委托有鉴定资质的鉴定机构对其致伤是否构成伤残进行鉴定，鉴定机构根据张智的病历、CT片和身体现状作出鉴定意见，该鉴定意见应是客观真实，符合张智的身体状况，能够作为认定张智伤钱的依据。且一审法院审理期间，赵清对张智伤残鉴定意见持有异议，认为张智是单方委托鉴定机构鉴定，张智不构成九级伤残，鉴定意见扩大了张智的伤残等级，鉴定意见不能作为认定张智伤残的依据，并表示是否申请重新鉴定，庭后考虑，7天内给法庭答复。一审法院准许了赵清7天内申请重新鉴定的意见，但赵清在7天内并没有申请重新鉴定，应视为赵清对张智提供的鉴定意见认可。因此，赵清上诉称张智的伤残鉴定意见不能作为证据使用，其不同意赔偿的理由不能成立，本院不予支持。
（四）关于一审没有追加房主作为当事人参加诉讼是否违反程序问题。
赵清承建的是农村低层建筑，属加工承揽，承建农村低层建筑不需要建筑资质。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。赵清没有证据证明房主作为定作人对定作、指示或者选任存在过失，因此其要求追加房主参加诉讼并承担赔偿责任的理由不能成立，一审没有追加房主参加诉讼，不存在违反法定程序。
（五）关于一审判决给付张智误工费是否正确问题。
张智出生于1953年6月10日，事故发生在2013年3月25日，事故发生时张智尚不满60岁，且张智是在劳动中受伤，因此，张智具有劳动能力，一审判决给付张智误工费并无不当，赵清没有证据证明张智不具有劳动能力，其上诉称不应给付张智误工费的理由不能成立，本院不予支持。
（六）关于一审对张智的护理费、营养费、鉴定费判决是否正确问题。
张智住院7天，一审判决其护理期按7天计算并无不当。其上诉要求按90天计算没有依据，本院不予支持。张智没有提供需要加强营养的医嘱，一审判决不支持其要求营养费的请求正确。张智提供鉴定费发票支出鉴定费1500元，一审按鉴定费1000元判决错误，本院予以纠正。
综上，一审认定张智的医疗费21932.65元、误工费5300元、护理费601.44元、住院伙食补助费210元、残疾赔偿金28644元、精神抚慰金10000元等正确，本院予以确认。张智支出鉴定费1500元，一审认定1000元错误，本院予以纠正。张智的损失总计为68188.09元，赵清承担70%为47731.66元，赵清已付的6000元，应予扣除，赵清还应赔偿张智41731.66元。赵清的上诉理由不能成立，本院予以驳回。张智上诉称其鉴定费应为1500元，一审按1000元计算错误的上诉理由成立，本院予以支持，其他上诉理由不能成立，本院予以驳回。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省灵璧县人民法院（2013）灵民一初字第01299号民事判决第二项；
二、变更安徽省灵璧县人民法院（2013）灵民一初字第01299号民事判决第一项“赵清于本判决生效后10日内赔偿张智医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费合计47381.66元（包括赵清预付的6000元）”为“上诉人赵清于本判决生效后10日内赔偿上诉人张智医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费合计41731.66元”。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费1997元，上诉人赵清承担1500元，上诉人张智承担497元。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚 强
审 判 员 耿 青
代理审判员 张虹良
二〇一三年十二月二日
书 记 员 谷光亮
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；