吉林省吉林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）吉中刑终字第77号
原公诉机关吉林省蛟河市人民检察院。
上诉人（原审被告人）金某某，男，因涉嫌犯非法占有农用地罪，于2013年12月6日被取保候审，2015年2月5日被逮捕。现羁押于蛟河市看守所。
吉林省蛟河市人民法院审理吉林省蛟河市人民检察院指控被告人金某某犯非法占有农用地罪一案，于2015年2月9日作出（2015）蛟刑初字第8号刑事判决。宣判后，金某某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省吉林市人民检察院指派检察员宋晓全、代理检察员康莹出庭履行职务，上诉人金某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2012年7月末，被告人金某某以营利为目的，未经林业主管部门批准，谎称已批准，并指使蛟河市前进乡农民赵某到蛟河市新站镇富安村东山其姐夫邹某某承包的集体林地（蛟河市龙凤林场施业区2012年林相图106林班40小班、109林班10小班），将采伐后的集体林地开垦成参地，开垦林地面积19872平方米，折合29.808市亩。开垦后，金某某将开垦的10383平方米（折合15.578市亩）参地以人民币90000.00元的价格承包给参农腾某某种植人参，并在参床边栽植红松树苗；将开垦的9489平方米（折合14.23市亩）参地承包给参农万某某种植人参未果。2014年春天，金某某在未承包出去的参地上种植红松树苗后，万某某未经金某某同意私自在该参地上种植人参。经鉴定，开垦林地上的原有植被已全部破坏。案发后，被告人金某某被公安机关传唤归案。
上列事实，有在原审庭审中质证的下列证据予以证明：
1.案件提起及抓获经过材料，载明蛟河市新站森林公安派出所在调查邹某某开垦参地一案时，经查邹某某于2012年春将采伐后的林地借给金某某种植人参，金某某未经林业主管部门批准，将2块采伐后的林地开垦成参地承包给腾某某、万某某种植人参。该案于2013年12月6日立案侦查，同日金某某经传唤归案。
2.关于蛟河市新站镇富安村富安屯东山金某某开垦参地植被破坏程度情况的鉴定，载明采伐设计面积1.0公顷林地位于蛟河市龙凤林场辖区2002年电子林相图106林班11、12小班内，2012年电子林相图106林班40小班内；采伐设计面积0.9公顷林地位于蛟河市龙凤林场辖区2002年电子林相图109林班9、12小班内，龙凤林场辖区2012年电子林相图109林班10小班内。现两块林地已开垦参地林参间作，面积分别为0.9489公顷、1.0383公顷（总计29.808市亩，19872平方米）已全部开成参床，并栽植有4年生红松幼苗，株行距2×1.5，经有关部门验收红松幼苗成活率在90%。这两块采伐迹地上的林木、灌木经审批依法全部清除，在这两块林地面积共计19872平方米，核29.808市亩上开垦参地未经林业主管部门审批，林地上的原有植被经全面整地已经全部破坏。
3.金某某破坏森林植被鉴定书，载明开垦的参地位于新站镇富安村富安屯东山，坐落在蛟河市龙凤林场109林班10小班，经龙凤林场、新站林业工作站确认，金某某开垦参地共占用林地总面积0.9489公顷（折合14.23市亩），林地权属为集体林地，经现地实测确认，金某某开垦林地已打成参床，原林地上的森林植被已全部破坏。金某某破坏森林植被总面积为0.9489公顷（14.23市亩）。
4.蛟河市新站林业工作站证明，载明金某某在蛟河市新站镇富安村富安屯东山（座落在蛟河市龙凤林场2012年电子林相图106林班40小班、109林班10小班内）开垦的2块参地，面积分别为1.0383公顷和0.9489公顷，上述2块参地未经站设计报蛟河市林业局审批，其开垦参地的行为属个人行为。
5.吉林市森林公安局现场勘查卷宗、现场图及现场照片，载明现场位于蛟河市新站镇富安村富安屯东山，分别坐落在蛟河市龙凤林场施业区2012年电子林相图106林班40小班内和109林班10小班内，参床上已扣参棚，地内已种植人参并已栽树。在金某某的指认下，工作人员测量该地块总面积分别为10383平方米、9489平方米，地表无其它植被覆盖，地内植被已遭到完全破坏，在参床行距间栽有红松、樟子松苗木但9489平方米的地栽植的树苗成活率不好。
6.证人赵某证言，证实2012年7月，金某某给其打电话说在富安村东山位置审批了几块参地，需要找人清林抠树楂子、旋地、打参床、订参桩、栽树。之后金带其看了四块地，当时地上没有树，其找王某某等人清林，又雇钩机抠的树楂子，又用其与费某某和赵甲的拖拉机上山旋地，其自己打的参垄，2012年9月雇人钉的参桩，2013年找王某某等人把那3块挨着的参地都栽上树了。金某某让其联系参农把参地承包出去，参农都是白山市抚松县的，第一块参地是张某某种的，第二块是张某某弟弟种的，第三款是腾某某种的，第四款参地是万某某种的，当时万某某觉得土质不好有沙子不同意包，金某某决定这块地不包了准备栽树，5月中旬时，万某某给其打电话时说第四块参地他自己种参了，让其对金某某说一声承包的事。
8.证人蒋某某证言，证实其从1990年至2003年开始任治保主任兼任富安村于安社和富安屯设主任。2001年10月经过富安社全体村民大会研究将富安社的全部集体林地出售，邹某某购买了富安社的11块林子，当时约定林地上的树木归邹某某，树木采伐后由邹某某还林，林地归邹某某使用50年。
9.证人王某某、王某甲、李某某、王某乙证言，证实2012年7月-9月，赵某找其几人在新站镇富安村富安屯东山给金某某开参地时清林、钉参桩子、栽树，这块地原来是皆伐迹地，2013年4月末至5月初栽的树。
10.证人赵甲、费某某证言，证实2012年7月，赵某找其给金某某璇参地，一共璇了4块参地，其中有3块参地在新站镇富安村富安屯东山，1块地稍远点。
11.证人腾某某证言，证实2012年秋天，赵某找其说金某某有块已开好的参地，问其是否承包种参，其与金某某定的价，期限是5年从2012年至2016年，承包期内每丈土100元，承包期内金某某提供树苗，其共给金9万元。
12.证人万某某证言，证实2012年秋天，赵某给其打电话说金某某在新站镇富安屯有块已开好的参地，其见地里都是沙子，没看中那块地。第二年春天，其还剩一些参栽子和参籽，想这块地土质不好，就将就种吧，后来其让赵某转告金某某具体承包的事宜以后再和他商量，这块地有9000多平方米。
13.证人邹某某证言，证实2001年，其通过竞标购买了富安村得11块林地，后来其将5块林木卖给孙彦了，孙彦在2011年-2012年通过林业部门审批将其中的5块地皆伐了。2012年金某某向其借这5块地种参并负责造林，5年至6年连地带树还给其。
14.被告人金某某供述，供认其姐夫邹某某通过竞标在富安屯东山购买了6块林地，林地承包50年，后来邹某某将这6块地的林木卖了，在2011年和2012年经过林业部门审批后将这6块林子中的5块皆伐，皆伐后林地归邹某某。2012年春天，其找邹某某借这5块地种参。后来其审批了2块地，还有2块没有审批面积分别为1公顷和0.9公顷。2012年7月，其找赵某开垦成参地所需费用由其支付。其把其中的3块参地承包给吉林省抚松市的参农张某某哥俩、腾某某、万某某，承包时间是5年，万某某当时觉得土质不好就放弃了，但今年开春其栽完树后他又把这块地种上了参，收腾某某参地承包款9万元。
原审法院认为：被告人金某某违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用土地用途，数量较大，造成林地植被大量破坏，其行为均已构成非法占用农用地罪，均应予惩处。公诉机关指控金某某犯非法占有农业地罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，适用法律正确，应予支持。金某某自愿认罪，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第六十四条、第五十二条、第五十三条和《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项之规定，判决：一、被告人金某某犯非法占有农用地罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币七万四千元。二、公诉机关追缴的被告人金某某非法所得人民币五万元，依法没收，上缴国库，继续追缴被告人金某某非法所得人民币四万元。
上诉人金某某上诉理由：其上缴了非法所得，并且有还林行为，原审量刑重。
吉林市人民检察院出庭意见：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实和采信的证据与原审一致。
本院认为，上诉人金某某违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用土地用途，数量较大，造成林地植被大量破坏，其行为已构成非法占用农用地罪。关于金某某提出原审量刑重的上诉理由，经查，金某某虽有部分返赃及还林行为，但其身为国家林业管理人员，本应在遵守国家林业法规方面起表率作用，却知法犯法，其行为性质较为恶劣，在量刑时应予考虑，故对金某某的上诉理由不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。吉林市人民检察院出庭意见正确，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 关 波
代理审判员 陈 迪
代理审判员 王 林
二〇一五年四月二十七日
书 记 员 赵越超