云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昆民四终字第418号
上诉人（原审原告）费翔，男，汉族。
委托代理人邱云，云南宣和律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）韩怀仲，女，汉族。
委托代理人许晓，女，汉族，系韩怀仲之女，特别授权代理。
上诉人费翔因与被上诉人韩怀仲合同纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2014）五法西民初字第219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月18日受理本案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审中，费翔提起诉讼，请求判令：一、韩怀仲归还投资和收益840000元；二、韩怀仲支付违约金20000元；三、本案的诉讼费用由韩怀仲承担。
�审法院经审理确认以下事实：2012年4月25日，费翔和韩怀仲签订一份《合作协议》，约定由费翔（乙方）负责投资人民币180000元，在2012年4月25日前打入韩怀仲（甲方）指定账户，项目运作时间为16期，即2012年4月至2013年8月，项目收益在1200000元左右包括投资成本，预计7-8期收回投资成本；2012年5月29日前将第一期收益7200元打入费翔农行账户，以后按上期收益，每期递增30%左右，逐期打入费翔农行账户；费翔投资的180000元，如果在收回成本之前就中断收益而造成经济损失，韩怀仲按实际损失数额的50%给费翔，在扣除费翔投资成本后的收益按费翔70%、韩怀仲30%的原则分配；为该项目正常运转，费翔的农行卡及密码交给韩怀仲，费翔自设短信服务，以便知道每期的收益情况；违反上述协议任何条款，均属违约，违约方向守约方赔偿违约金贰万元。同日，费翔通过建设银行向韩怀仲工商银行6222082502000780111账号转账人民币180000元。另查明，韩怀仲于2012年5月28日通过农业银行向费翔6228480861077228018账号转账人民币7200元。
原审法院认为：费翔与韩怀仲签订的《合作协议》的性质属民间委托理财合同性质，该协议系双方真实意思表示，且内容不存在违法法律、行政法规强制性规定的情形，应属合法有效，双方均应全面依约履行各自的义务。根据双方签订的《合作协议》，费翔按约向韩怀仲银行账户转账投资款180000元，韩怀仲应按约履行协议，现韩怀仲未按照《合作协议》约定履行给付义务已构成违约，故费翔要求韩怀仲承担违约责任的诉讼请求符合双方约定，原审法院予以支持。根据双方签订的《合作协议》第7条，韩怀仲应向费翔支付违约金20000元。至于费翔主张的要求韩怀仲按照本金及收益120万元以70%的份额计算的本金及收益支付费翔840000元的的诉讼请求，原审法院认为，《合作协议》第3条约定“……项目收益在1200000元左右包括投资成本，预计7-8期收回投资成本……”，从上述约定看，该条仅为双方对预期收益的约定，不是韩怀仲对费翔收益的保底承诺，且费翔也未提供证据证明其基于委托事项已实际产生收益，对费翔主张按照1200000元的收益计算韩怀仲返还款项的诉讼请求，原审法院不予支持。双方签订的《合作协议》第4条约定“……费翔投资的180000元，如果在收回成本之前就中断收益而造成经济损失，韩怀仲按实际损失数额的50%给费翔，……在扣除费翔投资成本后的收益按费翔70%、韩怀仲30%的原则分配”，该条约定了双方对投资风险承担及收益分配的原则是按照先收回成本、后按比例分配收益，因此，韩怀仲于2012年5月28日向费翔转账支付的7200元应作为费翔收回成本的金额，则费翔应承担的�失为86400元（172800÷2）。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第三百九十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条之规定，判决如下：一、由韩怀仲于本判决生效之日后十日内支付费翔人民币86400元；二、由韩怀仲于本判决生效后十日内支付费翔违约金人民币20000元；三、驳回费翔的其他诉讼请求。原审案件受理费12200元，减半收取6100元，由费翔承担3050元，由韩怀仲承担3050元。
原审判决宣判后，上诉人费翔不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销昆明市五华区人民法院（2014）五法西民初字第219号民事判决第一、三项；二、判令韩怀仲支付费翔投资及收益840000元；三、本案诉讼费用由韩怀仲承担。主要上诉事实和理由：费翔交给韩怀仲的投资款在《合作协议》第三条约定�是理财产品，期限为一年零四个月，分作16期，包括投资成本预计7至8期收回。现期限到了，是由于韩怀仲没有履行约定，费翔才进行的诉讼，原审法院一方面认定韩怀仲违约，应当支付违约金20000元，但又认定该条仅为双方预期收益的约定，并非保底承诺，且费翔没有提供证据证明其基于委托事项已经实际产生收益，故对费翔按照1200000元计算的收益不予支持是矛盾的。
被上诉人韩怀仲答辩称：韩怀仲不认识费翔，系通过费翔的同事李伟华介绍认识。费翔看到李伟华的投资收益后主动找到韩怀仲签订《合作协议》，后北京巨鑫公司被查封。证人可以证明费翔的钱是打到巨鑫公司，费翔对巨鑫公司的情况也是知情的。巨鑫公司出问题后，韩怀仲也是受害者，也在等待发还投资款。对原审判决有意见，但是服判。
二审中，双方均未提交新证据。
双方对原审判决认定�事实无异议，本院予以确认。此外，费翔要求补充确认，双方签订协议不涉及银行以外的第三方，以银行结算清单为准。韩怀仲要求补充确认，费翔投资的180000元全部投入到了北京巨鑫公司。针对双方要求补充确认的事实，将在本院认为部分一并阐述。
根据案件事实，并归纳各方当事人的诉辩主张及理由，本案的争议焦点是：韩怀仲是否应当支付费翔投资及收益840000元？
本院认为，原审法院认定本案案由为民间委托理财合同有误，本院予以纠正，本案案由应当为合同纠纷。双方对于原审法院判令韩怀仲支付费翔违约金20000元无异议，本院予以维持。双方签订的《合作协议》系双方真实意思表示，且不违法法律法规的强制性规定，合法有效，对双方均有法律约束力。现费翔主张，韩怀仲应当支付其投资及收益840000元。韩怀仲则主张，款项系投资到北京巨鑫公司亏�。经本院审查，韩怀仲确实收到费翔投资款180000元，韩怀仲作为该款项的实际控制人，对款项的实际使用情况负有举证义务，现韩怀仲所举证明不能证实投资款的去向及用途，故其应当承担举证不能的不利后果。现合同约定的投资期限已经届满，韩怀仲未履行《合作协议》已经构成违约。费翔要求韩怀仲返还投资款的180000元的主张应予支持，原审法院对此处理不当，本院予以纠正。因2012年5月28日，韩怀仲向费翔支付了7200元，该笔款项应当从费翔要求退还的投资款中扣除，故现韩怀仲应当返还费翔172800元。
综上所述，费翔的上诉请求中有事实和法律依据的部分，本院予以支持，其余部分，予以驳回；原审判决认定事实清楚，但认定费翔的投资款已经形成损失有误，本院予以纠正。据此，本院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第三百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、维持昆明市五华区人民法院（2014）五法西民初字第219号民事判决第二项，即“二、由韩怀仲于本判决生效后十日内支付费翔违约金20000元；”；
二、撤销昆明市五华区人民法院（2014）五法西民初字第219号民事判决第一、三项，即“一、由韩怀仲于本判决生效后十日内支付费翔86400元；三、驳回费翔的其他诉讼请求。”；
二、韩怀仲于本判决生效后十日内支付费翔172800元；
四、驳回费翔的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费6100元，二审案件受理费12200元，共计18300元，由费翔承担7320元，由韩怀仲承担10980元。
本判决为终审判决。
本判决送达各方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。
审 判 长 车林恒
审 判 员 杨 万
代理审判员 杨 雪
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 陈媛媛