湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）岳中民一终字第472号
上诉人（原审被告）陈才润，个体工商户。
委托代理人冯木良，湖南九野律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈某。
法定代理人陈斌，公务员。
法定代理人夏丹，教师。
委托代理人李杰锋，湖南九野律师事务所律师。
上诉人陈才润因公共场所管理人员责任纠纷一案，不服湖南省湘阴县人民法院（2014）湘民一初字第267号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2013年9月15日晚饭后，陈某在其母亲夏丹的带领下来到了陈才润经营的湘阴县德克士西餐厅。陈某在西餐厅工作人员的引导下进入了店内二楼设立的儿童娱乐场所玩耍。随着时间的推移，游乐区的小朋友越来越多。事发当晚有一名服务人员邹柳蹲在游乐区入口处看护小孩，游乐场内没有服务人员对小孩进行指导和照料。2013年9月15日大约20时左右，因为小朋友太多又无专人指导，陈某从游乐器械上摔到地上。陈某的母亲听到小孩哭声后迅速进入游乐场并拨打“120”把陈某送到了湘阴县人民医院治疗。因伤情严重，县医院建议马上转长沙的医院。经长沙市中医院检查诊断为左肱骨踝上骨折，需通过切开复位克氏针内固定术手术治疗。陈某前后两次在长沙市中医院住院手术治疗11天（2013年9月15日至9月23日8天，2013年10月8日至10月11日3天）。此后，陈某还在益阳市交通医院接受了治疗。2013年12月17日，经湖南省芙蓉司法鉴定中心鉴定，陈某所受之伤评定为九级伤残；后期医疗费约需2000元；1人护理3个月左右；营养期为1个月，营养费可按治疗地居民上年度人均消费性支出的60%计算。在陈某治疗期间被告支付了5000元医疗费。陈某父母就赔偿事宜多次与被告交涉未果。陈某遂于2014年3月21日向原审法院提起诉讼。
另查明，事发时陈某的母亲在陈才润经营的德克士西餐厅二楼的游乐场外的家长看护区看护小孩。从小孩看护区的位置往里看完全能看清小孩摔下受伤位置的情况。游乐区的工作人员也并不禁止家长脱鞋进入游乐区内看护小孩。游乐场家长看护区上方的两个墙角分别装有一个摄像头，完全能够拍摄到事发地点的情况。但在庭审时，陈才润方称事发时的监控视频资料在拷贝过程中被损毁且没有第三方看到过事发时监控视频资料的内容。所以本案中双方对事发时游乐场入口处是否挂有“德克士儿童游乐区使用规则”及事发时陈某摔下的位置等具体情况各执一词。
原审法院认为，本案争议的焦点：一、陈某因事故受伤损失的确定；二、双方当事人责任的承担。
一、关于陈某因事故受伤损失的确定。陈某因事故受伤，其请求的各项赔偿项目，经原审法院核实作如下确认：
1、医疗费：10841.62元；2、护理费：陈某主张9600元，原审法院参照2014年湖南省统计公报居民服务和其他服务行业职工年平均工资36067元，酌情予以支持9016.75元（36067元÷12个月×3个月）；3、住院伙食补助费：330元（11天×1人×30元／人）；4、残疾赔偿金：93656元（23414元／年×20年×20%）；5、后续治疗费：因有法医鉴定，原审法院予以认定2000元；6、精神损害抚慰金：陈某主张10000元，陈某因伤致残，造成了较为严重的精神损害，根据本案实际及当事双方各自的过错，酌情考虑3500元；7、司法鉴定费：1626.8元；8、营养费：因有法医鉴定，原审法院予以认定9532元（15887元／年×60%）。以上各项损失除精神损害抚慰金外共计127003.17元。
二、关于当事双方的责任承担。陈才润经营的湘阴县德克士西餐厅是消费者接受消费的场所。场所经营人保障消费者的安全是其法定义务。服务场所的经营者所从事的是一种营利性活动，能够从中受益，尽管有的消费者不一定接受服务并支付服务费用而只是参观、游玩，但是作为整体的消费者群无疑会对经营者支付费用而使其获利。根据收益与风险相一致的原则，经营者应对服务场所的安全承担保障义务；其次，经营者了解服务场所设施、设备的性能以及相应的管理法律、法规的要求，了解服务场所的实际情况，更能预见可能发生的危险和损害，更有可能采取必要的措施防止损害的发生和减轻损害，经营者也应当对服务场所承担安全保障义务。本案中，陈某在湘阴县德克士西餐厅游乐场所游玩，游玩时其母亲夏丹在场看护，没有尽到监护人的职责，陈某及其法定监护人应承担本次事故的主要责任。陈才润经营的湘阴县德克士西餐厅虽采取了一定的防护措施，如安排员工邹柳现场看护等，但针对游乐场内大部分为无民事行为能力的儿童这一特殊情况，游乐场内没有服务人员对小孩进行指导和照料且本案陈某在游玩过程中游乐场所的工作人员也未能对其可能产生危险的行为进行有效的制止，故陈才润未尽到合理范围内的安全保障义务，应承担本次事故的次要责任。庭审时，陈才润称事发时的监控视频资料在拷贝过程中被损毁且没有第三方看到过事发时监控视频资料的内容，致使双方对本案某些具体事实各执一词。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供。如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”，本案中可以对事发经过中有争议的事实做出有利于陈某主张的推定。根据双方的过错及原因力大小，宜由陈某承担65%的责任，陈才润承担35%的责任。
综上，原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，判决：一、限陈才润于判决发生法律效力之日起十五日内赔偿陈某损失42951元（127003.17元×35%＋精神损害抚慰金3500元-已经支付的5000元）；二、驳回陈某的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3050元，由陈某负担1980元，由陈才润负担1070元。
上诉人陈才润不服，向本院提起上诉称，1、一审法院认定事实不清。原审法院没有认定上诉人所提交的相关证据，认为上诉人持有监控视频资料故意不向法院提供。2、原审法院适用法律错误，上诉人尽到了合理的谨慎注意义务，被上诉人受伤完全是其自身不当行为及其监护人未尽监护职责的过错所造成的。3、一审法院对于护理费计算错误，应当为35623元／年。另营养费没有依据且计算错误。请求二审法院予以改判。
被上诉人陈某答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
二审期间，上诉人向本院提交了下列证据：证据1、证人证言一份（附视频资料），证明上诉人经营的德克士西餐厅尽到了合理的注意义务。证据2、证明视频已经损坏无法维修。
被上诉人针对上诉人提交的证据发表质证意见为：对证据1不能达到证明目的。对证据2，认为上诉人可以把电脑搬到法庭出示，且损坏的责任只能由上诉人证明。
根据当事人上述举证、质证意见，本院对上诉人提交的证据的认证意见为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条之规定，二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。故上诉人所提交的证据均不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项所规定的二审程序中新证据的范围，故对上诉人所提交的证据，本院均不予采信。
被上诉人在二审期间未向本院提交新的证据。
经审理查明，本院二审查明的事实与原审法院查明的一致。
本院认为，一、本案系因上诉人做为公共场所的经营管理人对他人的损害是否尽到了安全保障义务所引发的纠纷。安全保障义务主要包括两方面的内容，一是“物”的方面的安全保障义务，即管理人对其所能控制的配套设施、设备等物的安全性负有保障义务，二是“人”的方面的安全保障义务，及应配备适当的人员为参与社会、经营活动的他人提供预防外界及第三人侵害的保障。具体而言，包括警告、指示说明、通知和保护义务。从本案来看，上诉人经营的德克士西餐厅所配套的游乐场设施系针对未成年人所开放，对于未成年人的安全保障义务，上诉人做为经营管理者必须履行最高的安全保障义务，其应当采取相比于成年人所活动的区域更为严格的安全保障措施，应当消除尽可能的危险，使未成年人与危险隔绝无法接触或者采取其他措施保障不对儿童造成损害。虽然上诉人采取了例如安排员工现场看护等措施，但是并未针对未成年这一特殊群体采取最严格的安全保障措施，既没有对游乐场内游玩设施的安全性尽到安全保障义务以防止危险的发生，也没有让其员工及时对游玩的危险行为及时予以制止，从而致使被上诉人在游玩时受到损害，显然其具有过错。原审法院根据双方过错及原因力的大小认定其负有次要责任承担35%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。
二、经本院核实，2014年湖南省统计公报居民服务和其他服务行业职工年平均工资为35623元，原审法院引用数据错误，本院予以纠正，陈某的护理费应为8905.75元（35623元÷12个月×3个月），护理费应当予以扣减。另陈某的营养费有司法鉴定意见，故对其营养费应当予以支持，但本院根据本案案情认为一审法院判决数额过高，本院酌情予以调整为2000元。故上诉人应当赔偿被上诉人总计40276.06元（119360.17元×35%=41776.06元＋3500元精神抚慰金-
已支付的5000元）。
原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，但处理不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省湘阴县人民法院（2014）湘民一初字第267号民事判决第二项；
二、变更湖南省湘阴县人民法院（2014）湘民一初字第267号民事判决第一项为：限上诉人陈才润于本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿被上诉人陈某各项损失共计40276.06元；
三、驳回被上诉人陈某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3050元，二审案件受理费874元，共计3924元，由陈某负担2500元，由陈才润负担1424元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈玉香
代理审判员 程 鹏
代理审判员 余立根
二〇一四年十二月五日
书 记 员 乔宝全
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。