四川省德阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）川06刑终119号
原公诉机关四川省广汉市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李广，男，1972年1月13日出生，汉族，初中文化。被告人李广因犯流氓罪于1995年10月23日被河北省石家庄市中级人民法院判处有期徒刑十年；因犯非法拘禁罪于2004年1月13日被石家庄市桥东区人民法院判处有期徒刑七个月；因犯绑架罪于2006年5月15日被河北省正定县人民法院判处有期徒刑十三年；因犯非法拘禁罪于2015年6月10日被石家庄市藁城区人民法院判处有期徒刑十个月，2015年8月18日刑满释放；因涉嫌犯非法持有毒品罪于2015年10月8日被刑事拘留，同年11月13日被逮捕，现羁押于广汉市看守所。
辩护人陈英，四川殷诚律师事务所律师。
原审被告人马代均，男，1971年10月14日出生，汉族，小学文化。因犯故意伤害罪，非法持有枪支、弹药罪于1999年1月26日被广汉市人民法院分别判处有期徒刑五年、一年零六个月，决定执行有期徒刑六年；因犯非法拘禁罪于2011年11月3日被广汉市人民法院判处有期徒刑一年零五个月，于2012年7月9日刑满释放；因涉嫌犯非法持有毒品罪于2015年10月8日被刑事拘留，同年11月13日因涉嫌犯运输毒品罪被逮捕，现羁押于广汉市看守所。
四川省广汉市人民法院审理广汉市人民检察院指控被告人马代均、李广犯运输毒品罪一案，于2016年5月27日作出（2016）川0681刑初39号刑事判决。原审被告人李广不服提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2016年9月7日公开开庭审理了本案，四川省德阳市人民检察院指派检察员黄小华、肖丽出庭履行职务，上诉人李广及其辩护人陈英、原审被告人马代均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
四川省广汉市人民法院（2016）川0681刑初39号刑事判决书认定：
2015年9月下旬，被告人李广找到被告人马代均，想通过马代均购买250克的毒品甲基苯丙胺。被告人马代均遂联系了金堂县的朱某某（在逃，另案处理）。后被告人李广在河北省石家庄市于2015年9月27日、9月29日两次向苏某某的农业银行卡转款共计20000元，苏某某收款后于2015年10月5日将其中的15000元转交给了被告人马代均。2015年10月6日晚，被告人李广从广元市来到广汉市。次日，被告人马代均驾驶川F×××××哈飞路宝小轿车搭乘被告人李广沿广金公路前往金堂县购买毒品甲基苯丙胺，被告人马代均在建行金堂支行取款17500元作为毒资，马代均与朱某某约好在金堂县淮口镇附近交易，后被告人李广途中下车在路旁的茶馆等候，被告人马代均独自驾车前往约定的地点向朱某某购买毒品，在金堂县城至淮口镇的公路边，被告人马代均以12500元的价格向朱某某购买了甲基苯丙胺五包。后被告人马代均驾车返回茶馆接到李广后，将五包甲基苯丙胺交给了李广，李广将甲基苯丙胺装在自己随身携带的手提包内。当日16时许，二人驾车返回广汉市城区，两人在广汉市东门一洗脚房逗留了一个小时左右后，在17时许，当两人行驶至广汉宾馆楼下时被公安民警挡获，民警在李广随身携带的挎包内查获疑似甲基苯丙胺五包，净重242.57克，从其钱包内查获疑似甲基苯丙胺2.85克；在马代均驾驶的车辆内查获疑似甲基苯丙胺片剂30颗，净重2.73克，从其身上查获疑似甲基苯丙胺1.74克，疑似甲基苯丙胺片剂0.82克。公安机关对查获的上述疑似毒品甲基苯丙胺以及甲基苯丙胺片剂予以扣押。
经德阳市公安局物证鉴定所理化检验，从查获的疑似毒品甲基苯丙胺及甲基苯丙胺片剂中均检出甲基苯丙胺成分。二被告人被挡获后，经毒品尿检，均呈阳性。
另查明：被告人马代均因犯故意伤害罪，非法持有枪支、弹药罪于1999年1月26日被广汉市人民法院分别判处有期徒刑五年与一年零六个月，决定执行有期徒刑六年；因犯非法拘禁罪于2011年11月3日被广汉市人民法院判处有期徒刑一年零五个月，于2012年7月9日刑满释放。
被告人李广因犯流氓罪于1995年10月23日被河北省石家庄市中级人民法院判处有期徒刑十年；因犯非法拘禁罪于2004年1月13日被石家庄市桥东区人民法院判处有期徒刑七个月；因犯绑架罪于2006年5月15日被河北省正定县人民法院判处有期徒刑十三年；因犯非法拘禁罪于2015年6月10日被石家庄市藁城区人民法院判处有期徒刑十个月，于2015年8月18日刑满释放。
原判以经过庭审出示并予以质证的受案登记表、立案决定书、常住人口信息表、入所体检表、通话记录、情况说明、挡获经过、刑事判决书、释放证明书、当场盘问、检查笔录、被告人持有物品照片、扣押决定书、扣押清单、称量封存笔录、称量照片、毒品检测尿检报告、过车数据、卡口照片、银行交易明细、存款视频监控截图、短信联系照片、理化检验报告、通话清单、辨认笔录、辨认照片、证人苏某某、罗某某的证言、被告人马代均、李广的供述等证据认定上述事实。
四川省广汉市人民法院认为：被告人马代均以贩卖为目的为被告人李广代购毒品甲基苯丙胺242.57克，并从中牟利，马代均的行为属于贩卖毒品，在被告人马代均处查获的毒品甲基苯丙胺及甲基苯丙胺片剂共计5.29克也应计入其贩卖的数量，故被告人马代均共贩卖毒品甲基苯丙胺共计247.86克，被告人李广通过被告人马代均购买毒品甲基苯丙胺242.57克，在运输毒品的过程中被查获，其行为构成运输毒品罪。被告人马代均归案后能够如实供述自己的罪行，认罪态度较好，从轻处罚。二被告人曾被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款（一）项，第六十七条第三款，第六十五条第一款，第五十九条，第六十四条规定，判决：1.被告人马代均犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产80000元；2.被告人李广犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产90000元；3.对扣押在案的毒品甲基苯丙胺及甲基苯丙胺片剂全部予以没收。
宣判后，被告人李广以一审认定事实及罪名错误为由提起上诉。
德阳市人民检察院认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，上诉人及其辩护人的上诉理由及辩护意见不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实及认定的证据与一审相同。
本院认为：上诉人（原审被告人）李广通过原审被告人马代均购买毒品甲基苯丙胺242.57克，在运输毒品的过程中被查获，其行为构成运输毒品罪。原审被告人马代均以贩卖为目的为李广代购毒品甲基苯丙胺242.57克，并从中牟利，马代均的行为属于贩卖毒品，在被告人马代均处查获的毒品甲基苯丙胺及甲基苯丙胺片剂共计5.29克也应计入其贩卖的数量，故被告人马代均贩卖毒品甲基苯丙胺共计247.86克，其行为构成贩卖毒品罪。原审被告人马代均归案后能够如实供述自己的罪行，认罪态度较好，可从轻处罚。二被告人曾被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。
针对上诉人及其辩护人的意见，本院评判如下：
第一、关于上诉人及其辩护人提出的一审判决事实认定错误的意见。
上诉人及其辩护人认为：认定“2015年9月下旬，被告人李广找到被告人马代均，想通过马代均购买250克的毒品甲基苯丙胺”没有任何证据；认定马代均为上诉人购买毒品错误；认定“马代均以12500元的价格向朱某某购买了甲基苯丙胺五包”证据不足；认定“马代均返回茶馆回茶馆接到李广后，将五包甲基苯丙胺交给了李广”证据不足。
经查，虽上诉人李广对向马代均购买毒品的事实予以否认，但原审被告人马代均对李广向其购买毒品及其购买毒品后交给李广后载着李广返回广汉的事实作了详细的供述，且细节上得到了证人苏某某证言、银行交易明细、取款视频、公路卡口照片等证据的印证，而李广是吸毒人员，在金堂时就知道马代均交给其的是毒品甲基苯丙胺，原判以原审被告人马代均的供述，结合这些间接证据认定上述事实，属认定事实清楚，证据确实、充分，对此，本院予以确认，故该意见不能成立，本院不予支持。
第二、关于上诉人及其辩护人提出的一审判决认定罪名错误且量刑不公。
上诉人及其辩护人认为：认定马代均构成贩卖毒品罪与上诉人构成运输毒品罪是相互矛盾的；一审判决量刑严重不公。
本院认为，马代均以代购之目的，从朱某某手中购回毒品后贩卖给上诉人李广，其行为应构成贩卖毒品罪；而上诉人向马代均购买了毒品之后，在运输毒品的过程中被挡获，其行为构成运输毒品罪，不同的行为人实施了不同的犯罪行为，分别构成不同的罪名，一审判决对此二被告人的不同行为分别认定为不同的罪名，属认定罪名正确，本院予以支持。原审被告人马代均贩卖毒品甲基苯丙胺247.86克，上诉人运输毒品甲基苯丙胺242.57克，从毒品数量上看，马代均比上诉人多5.29克；从一审量刑上看，二被告人均被判处有期徒刑十五年，没收财产的金额上上诉人比马代均多1万元，为此上诉人及其辩护人认为量刑不公。本院认为，贩卖毒品罪与运输毒品罪是选择性罪名，二者的量刑是一致的；二被告人的毒品犯罪数量均超过50克甲基苯丙胺，根据刑法第三百四十七条第二款之规定，其量刑均在有期徒刑十五年、无期徒刑、死刑幅度内；毒品数量是毒品犯罪量刑的一个重要情节，但不是唯一情节，根据刑法第六十一条之规定，对被告人的量刑应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度判处，原审法院根据二被告人的涉案毒品数额、认罪态度、前科情况以及累犯的程度等，在没收财产刑上，上诉人的财产高于马代均1万元，属适用法律正确，量刑适当，故该意见不能成立，本院不予支持。
第三、关于上诉人及其辩护人提出的朱某某和苏某某都应构成贩卖毒品罪的意见。
本院认为，朱某某目前并未归案，朱某某和苏某某不是本案的被告人，二人的定性定罪问题不是本案所审理的对象，故该意见本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 青加彬
审判员 田成冕
审判员 李 庆
二〇一六年九月十四日
书记员 周禄凤