安徽省淮南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖04刑终79号
原公诉机关安徽省淮南市谢家集区人民检察院。
上诉人（原审被告人）薛某，男，汉族，1989年1月6日出生于安徽省凤台县，小学文化，无业，住淮南市凤台县。因涉嫌盗窃罪于2015年11月6日被淮南市公安局淮舜分局刑事拘留，同年11月23日经淮南市谢家集区人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕，现羁押于淮南市看守所。
辩护人王立平，安徽俊诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）高某某，男，汉族，1983年1月2日出生于安徽省凤台县，初中文化，从事个体运输，住淮南市凤台县。因涉嫌盗窃罪于2015年8月28日被淮南市公安局淮舜分局刑事拘留，同年9月30日经淮南市谢家集区人民检察院批准逮捕，当日被执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。
辩护人陈红，安徽永红律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张某某，男，汉族，1978年3月4日出生于安徽省凤台县，初中文化，从事个体运输，住淮南市凤台县。因涉嫌盗窃罪于2015年8月28日被淮南市公安局淮舜分局刑事拘留，同年9月30日经淮南市谢家集区人民检察院批准逮捕，当日被执行逮捕，现羁押于淮南市看守所。
辩护人谢晓艳，安徽新建律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）胡某，男，回族，1981年11月14日出生于本市，中专文化，系淮南矿业集团张集煤矿保卫科中央区煤场队班长，住淮南市八公山区。因涉嫌盗窃罪于2015年8月28日被淮南市公安局淮舜分局刑事拘留，同年9月30日经淮南市谢家集区人民检察院批准逮捕，当日被执行逮捕，现羁押于淮南市看守所。
辩护人曾伟，安徽信智律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）蔡某，男，汉族，1990年10月9日出生于本市，专科文化，系淮南矿业集团张集煤矿保卫科中央区煤场队经保员，住淮南市谢家集区。因涉嫌盗窃罪于2015年8月28日祓淮南市公安局淮舜分局刑事拘留，同年9月30日经淮南市谢家集区人民检察院批准逮捕，当日被执行逮捕，现羁押于淮南市看守所。
辩护人赵志平，安徽滨阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郭某某，男，汉族，1991年7月18日出生于本市，高中文化，系淮南矿业集团张集煤矿保卫科中央区煤场队经保员，住淮南市八公山区。因涉嫌盗窃罪于2015年8月28日被淮南市公安局淮舜分局刑事拘留，同年9月30日经淮南市谢家集区人民检察院批准逮捕，当日被执行逮捕，现羁押于淮南市看守所。
辩护人张善君，安徽百大律师事务所律师。
安徽省淮南市谢家集区人民法院审理淮南市谢家集区人民检察院指控原审被告人薛某、高某某、张某某、胡某、蔡某、郭某某犯盗窃罪一案，于2016年12月28日作出（2016）皖0404刑初197号刑事判决。宣判后，原审被告人薛某、高某某、张某某、胡某、蔡某、郭某某不服，提出上诉。本院立案后，于2017年5月12日公开开庭进行了审理。淮南市人民检察院指派检察院庞良文出庭履行职务。上诉人薛某及其辩护人王立平、上诉人高某某及其辩护人陈红，上诉人张某某及其辩护人谢晓艳，上诉人胡某及其辩护人曾伟，上诉人蔡某及其辩护人赵志平，上诉人郭某某及其辩护人张善君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：1、2015年7月17日12时许，被告人薛某、高�某、张某某在岳某（刑拘在逃）的安排下，分别驾驶着铲车和自卸货车，在没有任何手续的情况下从张集矿中央区圆筒仓旁的块煤堆偷装块煤往矿外拉，薛某、高某某、张某某在明知所装块煤是盗窃的情况下，仍然帮助装运，在张集矿新西门岗当班的被告人郭某某、蔡某明知所拉块煤是盗窃而来，仍对车辆放行，当天薛某、高某某、张某某等人共偷运块煤六车（每车32吨）出矿。事后，郭某某、蔡某收去岳某好处费1000元并平分。经淮南市价格认证中心鉴定，被盗块煤价值人民币96960元。
2、2015年7月24日12时许，被告人薛某、高某某、张某某在岳某的安排下，分别驾驶铲车和自卸货车，在没有任何手续的情况下从张集矿中央区圆筒仓旁的块煤堆和脏杂煤堆偷装块煤和脏杂煤往矿外拉，薛某、高某某、张某某在明知所装块煤是岳某盗窃的情况下�仍然帮助装运，在煤车出矿门前，岳某打电话给被告人胡某联系要搞几车煤出矿，胡某在明知岳某是盗窃煤炭的情况下，仍然安排张集矿新西门当班的郭某某、蔡某对偷煤车辆予以放行。当天薛某、高某某、张某某等人共偷运块煤六车（每车32吨）、脏杂煤三车（每车41吨）出矿，事后，郭某某、蔡某收取薛某替岳某转交的好处费1000元并平分。经淮南市价格认证中心鉴定，被盗块煤价值人民币96960元，被盗脏杂煤价值人民币16605元。
3、2015年7月25日12时许，被告人高某某、张某某在岳某的安排下，分别驾驶自卸车，在没有任何手续的情况下从张集矿中央区脏杂煤堆处偷装脏杂煤往矿外拉，高某某、张某某在明知所装脏杂煤是岳某盗窃的情况下，仍然帮助装运，在煤车出矿门前，岳某打电话给被告人胡某联系要搞几车煤出矿，胡某在明知岳某是盗窃煤的情况下，仍然安排矿在新西门当班执勤的郭某某、蔡某对偷煤车辆予以放行，当天高某某、张某某共偷运脏杂煤四车（每车41吨）出矿。事后，胡某收取岳某给的好处费2000元。经淮南市价格认证中心鉴定，被盗脏杂煤价值人民币22140元。
4、2015年7月29日12时许，被告人薛某、高某某、张某某在岳某的安排下，分别驾驶铲车和自卸货车，在没有任何手续的情况下从张集矿中央区脏杂煤堆处偷装脏杂煤往矿外拉，薛某、高某某、张某某在明知所装脏杂煤是岳某盗窃的情况下，仍然帮助装运，在煤车出矿门前，岳某打电话给被告人胡某联系要搞几车煤出矿。胡某在明知岳某是盗窃煤的情况下，仍然安排矿新西门当班人员对偷煤车辆予以放行，当天薛某、高某某、张某某共偷运脏杂煤六车（每车41吨）出矿。事后，胡某收取薛某替岳某转交的�处费2000元。经淮南市价格认证中心鉴定，被盗脏杂煤价值人民币33210.00元。
原判认定上述事实的证据有淮南矿业集团张集煤矿的报案材料，在逃人员登记信息表，门岗值班登记表，张某某的记账本及复印件，张集矿营业执照，张集矿出具的关于煤场管理的证明，张集矿煤管科出具的证明，张集矿出具的胡某、蔡某、郭某某工作情况的证明、张集矿保卫科出具的三人工作职责的说明及附件门卫管理制度、劳动合同复印件，《淮南矿业集团张集矿物资材料管理办法》，淮南市三得利商贸有限公司的从张集矿发出的块煤结账单复印件，淮南市公安局后岗派出所出具的情况说明，国家煤化工产品质量监督检验中心的淮检字NO：2015MTV0211号、淮检字NO：2015MTV0212号检验报告，勘验、检查、侦查实验笔录及内部审批报告，盗窃案发现场监控视频资料，淮�市价格认证中心出具的价格鉴定意见书，证人郭某、吴某、黄某、刘某、似学伟、李某、胡某、吴某（滕州建工二副井栈桥及皮带机工程负责人）的证言，被告人薛某、高某某、张某某、胡某、蔡某、郭某某的供述，户籍证明，抓获经过等。
原审法院认为：被告人薛某、高某某、张某某、胡某、蔡某、郭某某明知他人以非法占有为目的，窃取公共财物，其中，薛某、高某某、张某某积极参与并实施犯罪行为，胡某、蔡某、郭某某为他人犯罪提供便利条件，涉案数额巨大，其行为均构成盗窃罪，应予惩处。胡某、蔡某、郭某某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应从轻处罚。薛某、高某某、张某某、胡某、蔡某、郭某某归案后，基本能如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。经一审审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和�刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款、第五十二条、五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人薛某犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金40000元；二、被告人高某某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金30000元；三、被告人张某某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金30000元；四、被告人胡某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20000元；五、被告人蔡某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20000元；六、被告人郭某某犯犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20000元；七、责令被告人薛某、高某某、张某某、胡某、蔡某、郭某某退赔淮南矿业集团张集矿经济损失265875元。
薛某上诉提出：其行为不构成盗窃罪，其行为构成职务侵占罪；其在共同犯罪中系从犯；价格鉴定不准确；原判量刑过重。其辩护人提出与其上诉理由基本相同的辩护意见。
高某某上诉提出：其行为不构成盗窃罪；侦查实验程序不合法。其辩护人提出与其上诉理由基本相同的辩护意见。
张某某上诉提出：原判认定其构成盗窃罪错误，应认定为职务侵占罪；原判将侦查实验作为定案依据错误；张某某在共同犯罪中系从犯。其辩护人提出与其上诉理由基本相同的辩护意见。
胡某上诉提出：原判认定其构成盗窃罪错误，其没有参与盗窃；价格鉴定意见依据的鉴定标的取样不规范，鉴定意见不准确。其辩护人提出与其上诉理由基本相同的辩护意见。
蔡某上诉提出：原判量刑过重。其辩护人认为蔡某不构成盗窃罪，原判量刑过重。
郭某某上诉提出：原判认定其犯盗窃罪属事实不清，证据不足，其不构成盗窃罪，原判量刑过重。其辩护人提出与其上诉理由基本相同的辩护意见。
经审理查明：原判认定2015年7月17日至同年7月25日，上诉人薛某、高某某、张某某在岳某（刑拘在逃）的安排下，多次驾驶铲车和货车到张集矿偷拉块煤和脏杂煤，张集矿保卫科中央区煤场队班长胡某和西门值班人员蔡某、郭某某明知薛某、高某某、张某某所拉煤炭系盗窃所得，仍对拉煤车辆予以放行的事实，有经过庭审举证、质证并经查证属实的淮南矿业集团张集煤矿的报案材料，在逃人员登记信息表，门岗值班登记表，张某某的记账本及复印件，张集矿营业执照，张集矿出具的关于煤场管理的证明，张集矿煤管科出具的证明，张集矿出具的胡某、蔡某、郭某某工作情况的证明、�集矿保卫科出具的三人工作职责的说明及附件门卫管理制度、劳动合同复印件，《淮南矿业集团张集矿物资材料管理办法》，淮南市三得利商贸有限公司的从张集矿发出的块煤结账单复印件，淮南市公安局后岗派出所出具的情况说明，国家煤化工产品质量监督检验中心的淮检字NO：2015MTV0211号、淮检字NO：2015MTV0212号检验报告，勘验、检查、侦查实验笔录及内部审批报告，盗窃案发现场监控视频资料，淮南市价格认证中心出具的价格鉴定意见书，证人郭某、吴某、黄某、刘某、似学伟、李某、胡某的证言，被告人薛某、高某某、张某某、胡某、蔡某、郭某某的供述等证据证实，证据之间能够相互印证，本院予以确认。
对于上诉人薛某、高某某、张某某、胡某、郭某某及各辩护人提出的薛某、高某某、张某某、胡某、蔡某、郭某某不构成盗窃�，原判认定各被告人构成盗窃罪事实不清，证据不足，以及部分上诉人及辩护人提出本案应认定为职务侵占罪的上诉理由及辩护意见，经查，薛某、高某某、张某某明知岳某授意他们拉的煤没有任何手续，实施的拉煤行为实属偷窃，仍多次积极主动偷拉煤二十余车运至岳某的煤场；胡某、蔡某、郭某某明知薛某、高某某、张某某偷拉的煤没有经过矿上的审批手续，仍对薛某、高某某、张某某拉煤的车辆予以放行，对薛某、高某某、张某某的盗窃行为提供帮助，事后收取一定好处费，三人与薛某、高某某、张某某构成盗窃罪的共犯，上述事实有各上诉人侦查阶段的供述，证人郭某、吴某、刘某等证人证言证实，证据之间能够相互印证，足以认定。现有证据不能证明胡某、蔡某、郭某某对涉案煤炭事先与薛某、高某某、张某某预谋利用职务之便侵占，况且胡某、蔡某、郭某某的职责范围不包括主管、分管、经手、管理煤炭，也不存在利用职务之便侵占的条件，事后也并未将涉案煤炭非法据为己有，主观上无职务侵占罪的非法占有目的，各上诉人的行为均不符合职务侵占罪的犯罪构成要件，不应认定为职务侵占罪。故各上诉人的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
对于薛某、张某某及其辩护人提出的薛某在共同犯罪中系从犯的上诉理由和辩护意见，经查，薛某、高某某、张某某在岳某的指使下直接实施偷拉煤炭的行为，在共同犯罪中行为积极、主动，在盗窃的过程中起主要作用，依法不应认定为从犯。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于薛某、高某某、张某某、胡某及其辩护人提出的原判将侦查实验和鉴定意见作为定案依据错误，侦查实验不合�，鉴定的煤炭取样不规范，鉴定意见不准确的上诉理由和辩护意见，经查，本案侦查实验结果是公安机关经过审批程序后依法定程序实验后得出，原判结合侦查实验结果、淮南市三得利商贸有限公司的过磅单、张某某的记账簿、被告人供述，根据有利于被告人的原则，从低认定所盗块煤及脏杂煤的重量，符合法律规定；本案中的鉴定意见系由有资质的鉴定机构依法定程序鉴定后出具，送检的煤炭也是公安机关依法从张集矿被盗煤炭原来的存放处取得，程序合法。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于薛某、蔡某、郭某某及其辩护人提出的原判量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，原判根据各被告人的犯罪事实、情节、社会危害后果，结合在共同犯罪中的地位作用，认罪态度，在法定刑幅度内分别从轻处罚，量刑并无不�。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人薛某、高某某、张某某、胡某、蔡某、郭某某明知他人以非法占有为目的，窃取公共财物，其中，薛某、高某某、张某某积极参与并实施犯罪行为，胡某、蔡某、郭某某为他人犯罪提供便利条件，涉案数额巨大，其行为均构成盗窃罪，应予惩处。胡某、蔡某、郭某某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应从轻处罚。薛某、高某某、张某某、胡某、蔡某、郭某某归案后，基本能如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 查政权
审判员 刘 永
审判员 赵 可
二〇一七年五月十六日
书记员 徐雅婷
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；