福建省安溪县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）安刑初字第808号
公诉机关福建省安溪县人民检察院。
被告人林坚固，男，1970年9月30日出生，汉族，安溪县人，文盲，农民，住安溪县。曾因犯妨害信用卡管理罪、非法获取公民个人信息罪，于2012年3月14日被深圳市龙岗区人民法院判处有期徒刑七个月，罚金11000元，2012年7月13日刑满释放。因本案于2014年3月29日被安溪县公安局抓获，次日被刑事拘留，2014年5月1日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
被告人苏某某，女，1986年12月28日出生，汉族，安溪县人，初中文化，经商，住安溪县。因本案于2014年3月29日被安溪县公安局抓获，次日被刑事拘留，2014年5月1日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
辩护人苏美生，福建一心律师事务所律师。
被告人刘某某，女，1988年12月15日出生，汉族，安溪县人，初中文化，农民，住安溪县。因本案于2014年3月29日被安溪县公安局抓获，次日被取保候审，2014年9月16日被本院办理取保候审。现在家。
安溪县人民检察院以安检诉刑诉（2014）1396号起诉书指控被告人林坚固、苏某某、刘某某犯诈骗罪，于2014年9月12日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。安溪县人民检察院指派检察员廖明源出庭支持公诉，被告人林坚固、被告人苏某某及其辩护人苏美生、被告人刘某某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，被告人林坚固于2014年2月19日至3月29日间，雇请被告人苏某某、刘某某，在福建省永安市，通过拨打电话的方式，虚构房产退税、汽车退税、生育补贴等事实，诱骗受害人魏某某、黄某某等汇款至户名王某甲、冯某甲等银行账户。其中，被告人林坚固购买诈骗相关资料及工具，被告人刘某某冒充地税局、民政局、车管所等工作人员负责拨打一线电话，被告人苏某某冒充财政局等工作人员负责接听二线电话。至2014年3月29日被公安机关查获时，三被告人共获利40226元，拨打诈骗电话5751人次。
三被告人被查获时，被扣押纸张27张、笔记本电脑1台、USIM卡6张、上网卡1张、身份证1张、手机9部、身份证1张、房屋租赁合同1份。
审理中，安溪县司法局向本院出具两份《调查评估意见书》，评估意见认为被告人苏某某、刘某某具备社区矫正条件。
上述事实，被告人林坚固、苏某某、刘某某在开庭审理过程中亦无异议，且有经庭审举证、质证的扣押物品清单，搜查笔录，现场照片，公民个人信息资料，刑事判决书，银行交易明细，手机通话记录，文件检验鉴定书，电子证物检查工作记录，证人柯某某的证言，被害人魏某某、黄某某、谢某某、王某、张某某的陈述，被告人林坚固、苏某某、刘某某的供述和辩解，抓获经过，到案经过，受案登记表，户籍证明，安溪县司法局向本院出具的《调查评估意见书》等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人林坚固伙同被告人苏某某、刘某某，以非法占有为目的，采用虚构事实的方式，为实施诈骗对不特定多数人拨打电话5751人次，其行为均已构成诈骗罪（未遂），属具有其他特别严重情节，系共同犯罪。三被告人诈骗获利40226.65元，属既遂。公诉机关指控被告人林坚固、苏某某、刘某某犯诈骗罪的犯罪事实及罪名成立。被告人林坚固在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按其参与的全部犯罪处罚。被告人苏某某、刘某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，均应当减轻处罚。三被告人已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，均可以减轻处罚。三被告人既有诈骗既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度，依照处罚较重的规定处罚。被告人林坚固被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人林坚固当庭认罪，酌定从轻处罚。被告人苏某某主动投案并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。被告人苏某某到案前配合线人举报犯罪事实，不符合立功的法律规定，不能认定为立功，但该行为应予以肯定，酌情从轻处罚。被告人刘某某归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。鉴于被告人苏某某、刘某某具备社区矫正条件，且符合缓刑规定，被告人苏某某、刘某某均需要抚养年幼孩子，依法对被告人苏某某、刘某某宣告缓刑。辩护人苏美生辩称被告人苏某某具有从犯、未遂、自首量刑情节，该辩护意见予以采纳，辩护人苏美生辩称被告人苏某某具有立功表现，该辩护意见与法不符，不予采纳。为维护社会秩序，保护公民财产权利不受侵犯，根据被告人林坚固、苏某某、刘某某的犯罪事实、情节及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条之规定，判决如下：
一、被告人林坚固犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金10000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2014年3月29日起至2019年9月28日止。）
二、被告人苏某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年五个月，并处罚金5000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
三、被告人刘某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年三个月，并处罚金5000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
四、追缴被告人林坚固、苏某某、刘某某的违法所得款40226元，返还给被害人魏某某20000元、黄某某4648元、谢某某9022元、王某3468元、张某某3088元。
上述罚金、违法所得款均应在判决生效后十日内缴纳。
五、没收三被告人被扣押的作案工具。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王丁仕
审 判 员 高清良
人民陪审员 林志炼
二〇一四年十二月四日
书 记 员 苏逸群
本案适用法律条文如下：
《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为第规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：（一）发送诈骗信息五千条以上的；（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为第规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。