山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）临民再终字第20号
上诉人（原审被告）：临沂市第三建筑工程公司。住所地：临沂市临西三路与金四路交汇处40米路西胜合小区院内。
法定代表人：崔连臻，经理。
委托代理人：王清斌，山东隆泰律师事务所律师。执业证号：13713200010883962。
被上诉人（原审原告）：徐明玖，男，个体工商户，山东省临沂市兰山区人。
委托代理人：李传忠，临沂兰山金达法律服务所工作人员。
原审被告：纪春义，男，原临沂市第三建筑工程公司第三项目部副经理，山东省临沂市兰山区人。
委托代理人：卢丙强，临沂兰山天威法律服务所工作人员。
原审被告：徐明兴，原临沂市第三建筑工程公司项目部经理，山东省临沂市兰山区人。
被上诉人（原审被告）：姜开义，原临沂市第三建筑工程公司施工员，山东省临沂市兰山区人。
委托代理人：历晓伟，山东上和律师事务所律师。
委托代理人：王金厚，山东上和律师事务所律师。执业证号：14403200310840844。
上诉人临沂市第三建筑工程公司（以下简称三建公司）与被上诉人徐明玖、纪春义、徐明兴、姜开义建设工程合同纠纷一案，山东省临沂市兰山区人民法院于2010年6月13日作出（2008）临兰民初字第5950号民事判决。姜开义、三建公司不服，向本院提出上诉。本院于2011年9月1日作出（2010）临商终字第1109号民事判决，已经发生法律效力。姜开义不服，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2012年8月6日作出（2012）鲁民提字第232号民事裁定书，提审本案。山东省高级人民法院于2013年10月8日作出（2012）鲁民提字第232-1号民事裁定，将本案发回山东省临沂市兰山区人民法院重审。山东省临沂市兰山区人民法院于2014年11月11日作出（2014）临兰民再初字第2号民事判决，三建公司不服，向本院提出上诉。本院依法另行组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
2008年12月10日，一审原告徐明玖起诉至山东省临沂市兰山区人民法院称，2002年7月，原告与被告姜开义共同承包被告三建公司中标并由被告纪春义、徐明兴第三项目部负责的临沂七中教学楼的施工工程，工程前期因七中要求垫款，由原告借款后垫支410766元，该项支出的全部单据由原告持有，部分单据已经被告姜开义签字。因被告三建公司违反原告与被告姜开义约定共同签字报账的财务管理规定，工程款由时任第三项目部副主任的被告纪春义和被告姜开义违法从临沂三建财务科支取。该工程竣工交付后，尚有572464.43元的工程款被纪春义及姜开义私自支取，致使原告的垫付款无法入账报销。原告多次找四被告协商未果，特提起诉讼，要求四被告支付原告垫付款410766.70元，由被告纪春义和姜开义返还合伙应得分红10万元。
一审被告三建公司辩称，原告的诉讼请求没有事实及法律依据，本案工程结算价为5422500元，公司应提取的税金及管理费为百分之七，共计379600元，公司已实际转付给被告姜开义及纪春义工程款5329600元，目前该工程尚欠三建公司各项费用286700元。原告的诉讼请求不能成立，原告及被告应向三建公司支付所欠费用286700元。且施工的附属工程款未经三建公司账目，三建公司对其应支付的税金管理费等另行主张权利。
一审被告纪春义辩称，该工程系我与被告徐明兴发包给姜开义和徐明玖，承包方式是包工包料，盈亏自负，工程结算价为542万元，承包人按承包合同应向发包方交纳承包费704600元，我在公司支取38万元，承包人徐明玖及姜开义还欠承包费324600元。
一审被告徐明兴辩称，第三建筑公司违反原告与被告姜开义的约定及管理规定，工程款被被告姜开义、纪春义支取，过错不在我，故原告请求的支付义务，应由被告三建公司、纪春义、姜开义共同承担。我不应承担支付垫付款的义务，原告要求返还分红款的诉讼请求与我无关。
一审被告姜开义辩称，原告作为七中工程项目的承包人之一，并非我的雇佣人员，原告与我也不存在借贷关系，根据合同约定，工程系垫资工程，我在工程中仍有几十万元的垫付款没有核销，双方的垫资行为，是一种经营行为，因此，该工程款应由七中或三建公司予以返还。基于我与原告没有形成债权债务关系，也没有义务对原告的垫资行为承担返还责任。相关各方的垫资款有待与发包方进行最后结算后才能进行核销，原告与我作为共同承包人，与三建公司及被告徐明兴未进行最终的结算，该工程是否盈利，并不清楚，原告所诉没有事实依据。
山东省临沂市兰山区人民法院原审一审查明，被告三建公司将其承建的临沂市七中教学楼工程承包给三建公司第三项目部徐明兴、纪春义承建，并于2001年5月16日以徐明兴的名义与被告三建公司签订内部承包合同一份。合同约定：一、承包人应向三建公司交纳费用为：1、国家税金按工程总造价的3.3%；2、建委管理费按工程总造价的1%；3、安全基金按工程总造价的0.2%；4、利润按工程总造价的300万以下按3.5%，300-600万元按2.5%，600-1000万元按2%，1000万元以上按1%计算。二、在每个工程开工前后建设单位首次拨款时按其合同价一次性予交国家税金3.3%，管理费1%，下余资金承包人自行安排工地使用。预计各项上交累计不欠时，其预留停止，年终根据工程结算情况和未完工程的进度进行兑现。已结算的工程款外的工料款等由发包方监督进行承付。三、各项工程开工前办理手续及以后所发生的一切费用由工程承包人自负，因本合同发生的一切债权、债务均由承包人承担。合同签订后，三建公司第三项目部纪春义、徐明兴将承建的临沂市七中教学楼工程分包给被告姜开义、原告徐明玖，并于2002年7月2日与姜开义、徐明玖签订承包合同一份，内容为：一、发包人临沂市第三建筑工程公司第三项目部将临沂市第七中学教学楼土建、水、电、暖、卫工程承包给徐明玖、姜开义承建。二、工程为框架结构，面积7000平方米，造价345万元，施工日期为2002年7月2日至2003年7月30日。三、承包人按工程总造价的13%向发包人交纳承包费用，工程第一次拨款时除上交国家税金及管理费等开工手续外，发包方不再扣留，从第一次拨款按20%提取预留，其他资金由承包方自行安排工地使用。四、安全、质量施工事故、三大材和地方材的供应、机械设施的采购和租赁均由承包方自负，工程变更和附属零星工程的提取按工程总造价的13%提取，扣留的保修金由承包方承担，盈亏承包方自负。合同还对其他权利义务进行了约定，三建公司在合同中加盖公章认可该工程的转包行为。合同签订后，原告徐明玖与被告姜开义进行了施工，工程完工并交付使用后，经结算，七中教学楼工程款为5422464.37元。依据三建公司第三项目部纪春义、徐明兴与徐明玖、姜开义签订的承包合同约定，徐明玖、姜开义应向三建公司第三项目部交纳各项费用为总工程款的13%，计款704920.36元。被告三建公司第三项目部在扣除应收款704920.36元后，剩余工程款4717544.01元应支付原告徐明玖与被告姜开义。对于被告三建公司第三项目部已付原告徐明玖与被告姜开义工程款数额，在2004年5月17日临沂市中级人民法院开庭审理徐明兴诉三建公司工程欠款纠纷一案时，三建公司在庭审中认可七中教学楼工程共计款5422464.37元，至2004年4月12日止，七中已支付三建公司工程款485万元，三建公司已支付三建公司项目部工程款4452481.28元，七中下欠工程款572464.37元未付。原告对被告三建公司第三项目部已付工程款4452481.28元无异议，原、被告也均认可在2004年4月12日后，未再向原告及姜开义支付过工程款。经本院核实，七中对教学楼工程款已全部支付完毕，并不存在尚欠三建公司工程款的事实。庭审中，原告主张2002年6月20日向史景阳借款30万元用于工程垫资，应由被告姜开义予以返还。并提供2002年6月20日徐明兴、徐明玖向史景阳借款30万元的借款协议一份为证，被告姜开义对此不予认可，对借款协议的真实性、合法性及关联性均有异议。被告三建公司主张被告姜开义支取工程款数额为4809198.98元，并提供被告姜开义共支取工程款4311798.9元的支款明细表二张及姜开义出具的借据13份为证，本院于2009年12月2日向被告三建公司发出限期举证通知书，要求被告三建公司在七日内向本院提供：一、二张支款明细表及借款13张的支款凭证及原告徐明玖、被告姜开义签字入账的单据等相关证据。二、被告三建公司于2004年5月17日后支付工程款的相关证据。在本院指定期限内，被告三建公司未能提交。
另查明，七中教学楼附属工程（厕所及厕所排水工程），结算工程款为219375.80元，均被被告姜开义支取，该附属工程款未向三建公司第三项目部交纳费用。原告在庭审中主张该附属工程包括在三建公司第三项目部转包的七中教学楼工程内，要求对七中教学楼附属工程款予以分割。被告三建公司主张该项工程未交纳税金、管理费，其另行主张权利。被告纪春义、徐明兴主张三建公司与公司第三项目部均未能够提取管理费用。被告姜开义主张该附属工程与原告徐明玖及被告三建公司等无关，系姜开义独立于七中教学楼以外单独承建的工程，工程款系被告姜开义个人垫资，并向本院提供2009年11月11日临沂第七中学出具的证明一份，证明中写明第七中学厕所工程及厕所排水工程系山东省临沂市第三建筑工程公司承建，建筑公司代表姜开义，工程总造价219375.80元，均已出具发票，由姜开义单独核算。
还查明，原告徐明玖与被告姜开义，双方对各自垫付的工程款约定，购买材料等原始单据，各人在垫付后，由对方签字认可，再以对方签字的单据开具发票附带入帐领取工程款或将预支的工程款抵平。被告姜开义支取的工程款中，以借条形式支取的工程款497400元，均无徐明玖签字的明细入账。庭审中，被告姜开义主张尚有单据134张未入账，计款773306.60元，经本院核实，经原告徐明玖确认签名的单据共116张，计款234285元。原告徐明玖主张尚有单据326张未入账，计款417710.60元，经本院核实，经被告姜开义签名确认的单据共计255张，计款231923.99元，原告徐明玖为被告交纳话费原始凭证18张，计款3524.58元。
原审认为，被告三建公司与三建公司项目部签订的内部承包合同、被告三建公司第三项目部与原告徐明玖与被告姜开义签订的工程分包合同，系双方当事人的真实意思表示，为有效合同。工程总价款5422464.37元，被告三建公司第三项目部在扣除应收款704920.36元后，剩余工程款4717544.01元应支付原告徐明玖与被告姜开义，被告三建公司第三项目部应付原告徐明玖与被告姜开义七中教学楼工程款4717544.01元，扣除被告三建公司第三项目部已付工程款4452481.28元，被告三建公司第三项目部至今尚欠工程款265062.73元未付，该款应系原告徐明玖与被告姜开义共有债权。被告三建公司第三项目部未按合同约定按时履行付款义务，已构成违约，其应承担支付原告应得工程款部分265062.73元的民事责任。因被告三建公司第三项目部不具有法人资格，不能独立承担民事责任，该款应由被告三建公司承担还款责任。至于被告三建公司第三项目部是否已付清被告三建公司承包费，系另一合同关系，与本案无关，在此本院不予审理，被告三建公司可另行提起诉讼，主张权利。对被告三建公司主张该工程原告尚欠应收费用286700元的抗辩理由，本院不予采信。
依据原告徐明玖与被告姜开义对七中教学楼支取工程款的约定，应将对方签字确认的单据开具发票后附带入帐领取工程款或将预支的工程款抵平，被告姜开义提供由原告徐明玖签字确认的单据116张，共计款234285元，原告徐明玖提供由被告姜开义签字的单据255张，共计款231923.99元，原告徐明玖为被告交纳话费原始凭证18张，计款3524.58元。依照原告徐明玖与被告姜开义对支取工程款的约定，双方共计469733.57元应视为二人垫付的工程款未入账部分。被告姜开义以借条形式在三建公司支取工程款497400元，并无原告徐明玖签字确认的单据入账，因此，被告姜开义支取的该497400元应视为原告徐明玖与被告姜开义共有的工程款，在扣除双方未入账垫付款469733.57元后，剩余工程款27666.43元应作为工程款利润，由原告徐明玖与被告姜开义平均分配。依据原告徐明玖与被告姜开义对支取工程款的约定，系双方以对方签字确认后的单据支取工程款，原告所提供的2002年6月20日向史景阳借款30万元的借条并无对方签字确认，因此，对原告称该款系工程垫付款应予入账报销的主张，本院不予采信。
本案原告所诉请求系对七中教学楼工程的垫付款及利润予以分配，其在庭审中另行要求对七中教学楼附属工程款进行分配的主张，并不在原告诉求范围之内，对此本院不予审理，原告可另行提起诉讼主张权利。被告纪春义、徐明兴与原告徐明玖、被告姜开义签订合同系职务行为，对原告要求被告纪春义、徐明兴承担还款责任的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百三十四条第一款第（七）项之规定，判决如下：一、被告姜开义返还原告徐明玖垫付款235448.57元及利润13833.21元。二、被告临沂市第三建筑工程公司支付原告徐明玖及被告姜开义工程款应得部分265062.73元。三、驳回原告的其他诉讼请求。上述判决一至二项，被告姜开义、被告临沂市第三建筑工程公司在本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9008元，由被告临沂市第三建筑工程公司负担5000元，被告姜开义负担3008元。
被告姜开义、三建公司不服一审判决，提起上诉。
本院二审调查中，三建公司提供了临沂市第七中学教学楼工程相关账目，通过对账，各方均认可以下事实：七中教学楼工程总工程款5422464.37元，三建公司支付给姜开义、徐明玖4452481.28元（包括纪春义支取的10万元），其中44.74万元是姜开义以借条的形式支取的，其余部分是姜开义、徐明玖共同签字支出的。此后，纪春义又从三建公司支取工程款38万元（注：其共支取款项48万元），经姜开义同意，第七中学直接支付案外人张如国材料款161798.98元，其余款项42万多均在三建公司。上诉人姜开义对被上诉人徐明玖在一审中提供的单据有如下异议：一是对其中的14张有异议，金额12344.45元；二是重复计算部分，金额为29173元；两项共计41517.45元。对于其他单据均主张系已报废。被上诉人徐明玖同意按一审确认的235448.57元中扣除姜开义提出异议的12344.45元、29173元。关于单据问题，徐明玖持有的单据均有上诉人姜开义签字，从未向公司报过账，具有合法性。二审查明的其他事实与一审一致。
本院二审认为，上诉人三建公司与三建公司项目部签订的内部承包合同、三建公司第三项目部与上诉人姜开义、被上诉人徐明玖签订的工程分包合同，均系双方当事人的真实意思表示，且已履行，本院予以确认。工程完工后，工程总价款5422464.37元，三建公司已支付给姜开义、徐明玖4452481.28元，各方对此均无异议。按照工程分包合同约定，徐明玖、姜开义应按教学楼工程总价款的13%向被告三建公司第三项目部交纳各项费用，计款704920.36元，扣除该款后，三建公司第三项目还应向徐明玖、姜开义支付工程款265062.73元。因三建公司第三项目部不具有法人资格，不能独立承担民事责任，该款应由三建公司承担还款责任。至于三建公司第三项目部是否已付清三建公司承包费，系另一合同关系，本院不予审理。上诉人三建公司关于一审判决程序违法、认定事实不清的上诉理由，无证据证实，本院不予支持。
关于上诉人姜开义的上诉内容：一、关于徐明玖提交的单据问题，二审调查中，上诉人姜开义经对三建公司总的财务账目进行核对，对部分单据提出异议，数额共计41517.45元，要求在一审认定的数额中扣除，被上诉人徐明玖同意，本院予以确认。对于姜开义提出的所有单据属于作废单据的主张，未提交证据证实，本院不予支持。二、关于借条问题，上诉人在上诉中提出的其给三建公司出具了347400元的借条并支付工程款，而不是一审认定的447400元，但在二审中认可是447400元的借条，其他各方亦认可该数字，本院予以确认。三、关于19000元的单据问题，因该条上记载的内容是支付七中材料款，且没有徐明玖签字，不应作借条处理。四、关于46476元的管理费问题，由于上诉人姜开义、被上诉人徐明玖各自主张系自己交纳，且均未在该单据上签字，对此，本院不予认定。由于上诉人三建公司二审中提交的新证据，导致一审判决认定数额有误，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持临沂市兰山区人民法院（2008）临兰民初字第5950号民事判决第二、三项及一审案件受理费承担部分；二、变更临沂市兰山区人民法院（2008）临兰民初字第5950号民事判决第一项内容为“被告姜开义返还原告徐明玖垫付款193931.12元（235448.57-41517.45）及利润13833.21元”。二审案件受理费9008元，由两上诉人负担。
姜开义不服原审判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2013年10月8日作出（2012）鲁民提字第232-1号民事裁定：一、撤销山东省临沂市中级人民法院（2010）临商终字第1109号民事判决和山东省临沂市兰山区人民法院（2008）临兰民初字第5950号民事判决；二、本案发回山东省临沂市兰山区人民法院重审。
重审一审中，原告徐明玖诉求同原审。被告三建公司辩称，一、被告三建公司与原告不存在任何法律关系，其以三建公司违反原告与姜开义之间的约定为由，向三建公司主张权利明显不能成立。二、三建公司从未与徐明兴、纪春义签订加盖有三建公司印章的合同，三建公司与徐明兴、纪春义之间系内部承包合同关系，其双方的权利义务在临沂市中级人民法院受理的徐明兴诉三建公司一案中，已达成一致，即徐明兴、纪春义应向三建公司支付税金、管理费、定额安全费等423839.9元。三、依据原一、二审查明并经五方认可的事实，该工程结算价款为5422464.37元，三建公司已支付给姜开义、徐明玖4452481.28元，纪春义从三建公司直接支取38万元。经姜开义同意，建设单位临沂七中直接支付给案外人张如国材料款161798.98元，该款项是经临沂市兰山区人民法院（2012）临兰民初字第3332号民事调解书确认，在调查笔录中，姜开义、徐明玖也明确予以确认。上述剩余款项428184.11元在三建公司，需要说明的是剩余款项中在姜开义与三建公司之间可能有部分给了姜开义，需要双方另行对账。综上，本案中三建公司提取的费用与三建公司和徐明玖达成的对本案工程的提取费用一致，其不应承担任何民事责任。原告要求被告承担民事责任没有合同和法律依据。
被告纪春义辩称，一、该承包工程是纪春义与徐明兴发包给了徐明玖和姜开义。二、按照约定，承包方即徐明玖、姜开义应向发包方交纳一定比例的承包费。三、关于管理税费的提取，协议中有明确的约定。
被告徐明兴辩称，答辩人于2002年7月2日将工程转包给徐明玖与姜开义后，于2003年4月离开工地，在此期间，没有经手任何款项，因此我方不承担任何责任。
被告姜开义辩称，一、本案原告以三建公司等为被告诉求支付工程垫付款系建筑工程施工合同纠纷，还以答辩人姜开义、纪春义为被告诉求分红款纠纷，二者是不同性质的法律关系，不能一并审理。二、原告以其持有的单据主张系其垫付的工程款，无任何事实及法律依据。原告持有的单据是其利用在七中综合楼施工项目中任会计的便利条件持有的，系作废的单据。该笔单据是工程建设之初因系白条或收据，非正规发票违反财务入账制度，被三建公司退回的单据，后又找其他发票已冲账，并非原告的垫付款。如系垫付款为何之后的近430余万的单据能报，而该首批单据不能报销。三、七中综合楼施工项目承包人为被告三建公司，该工程款的结算均以三建公司为结算单位，即七中拨付给三建公司，七中综合楼项目部再向三建公司报销、过付。即使原告有垫付款也应向三建公司主张。至于三建公司与答辩人之间的纠纷系其他法律关系，与本案无关，本案不应一并审理。四、2002年7月2日，纪春义、徐明兴、徐明玖、姜开义四人签订的协议因违反法律强制性规定系无效协议，根据民法通则、合同法等相关法律规定，无效的协议自始不产生法律效力，因该无效行为取得的财产应当返还，故纪春义、徐明兴支取48万元应当返还给七中综合楼项目部或三建公司。五、答辩人姜开义另有77万余元工程款未报销。六、根据三建公司的答辩，工程总价款5422464.3元无争议，根据二审查明的支付给徐明玖、姜开义的工程款为4452481.28元，其中有纪春义的10万元，这10万元走的徐明玖、姜开义项目部的帐，纪春义共收到48万元工程款。关于支付给材料供应商张如国材料款16万余元，是发包方七中直接支付给张如国的，姜春义对张如国的供材事实予以确认。
重审查明事实与原一、二审查明事实基本一致。
另查明，原告徐明玖和姜开义并未签订书面的合伙协议，关于合伙分红徐明玖主张双方平均分担、盈亏共担。姜开义主张分红所得应根据双方的投资比例确定利润分配。涉及本案，被告姜开义不认可原告垫付过任何款项，不应对工程盈余参与分配。
另，重审庭审中，被告姜开义主张其以借条形式支取的44.74万元工程款实际支取数为34.74万元，并提供了三建公司开具给七中的10万元的工程款收据。姜开义、徐明玖双方一致认可向三建公司报销时以发票附收料单的形式入账，必须是姜开义、徐明玖同时在发票上签字。
上述事实，主要根据书证、当事人陈述及法庭调查、质证予以认定，其证据均已收集记录在卷。
山东省临沂市兰山区人民法院重审一审认为，被告三建公司与三建公司项目部签订的内部承包合同系双方当事人的真实意思表示，为有效合同。关于被告三建公司第三项目部与原告徐明玖及被告姜开义签订的工程分包合同，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”根据上述规定，本案被告三建公司第三项目部与原告徐明玖与被告姜开义签订的工程分包合同为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中涉案工程已经验收合格并交付使用，故原告徐明玖作为实际施工人有权要求支付工程价款。工程完工后，工程总价款5422464.37元。重审庭审中被告姜开义主张其以借条形式支取的44.74万元工程款实际支取数为34.74万元，并提供了三建公司开具给七中的10万元的工程款收据。但其在原二审中其认可是447400元的借条，其他各方亦认可该数字，且对徐明玖、姜开义已支取工程款数额为4452481.28元，原、被告均无异议，本院对此予以确认。
对于原告徐明玖主张的垫付款，经本院核实，经被告姜开义签名确认的单据共计255张，计款231923.99元，原告徐明玖为被告交纳话费原始凭证18张，计款3524.58元，原二审庭审中姜开义对徐明玖在一审中提供的单据有如下异议：一是对其中的14张有异议，金额12344.45元；二是重复计算部分，金额为29173元；两项共计41517.45元，对上述款项原告徐明玖在原二审庭审中同意扣除，重审对此予以认定。原告徐明玖垫付工程款数额为235448.57元-41517.45元=193931.12元，对于该垫付款三建公司第三项目部应予支付，因三建公司第三项目部不具有法人资格，不能独立承担民事责任，该款应由被告三建公司承担还款责任。至于被告三建公司第三项目部是否已付清被告三建公司承包费，系另一合同关系，与本案无关，在此本院不予审理，被告三建公司可另行提起诉讼，主张权利。
对于原告徐明玖诉求的合伙分红10万元，原告徐明玖与被告姜开义没有签订书面合伙协议，关于合伙分红也没有达成一致意见，且本案系垫付款追偿权纠纷，与合伙纠纷系不同性质的法律关系，不宜合并审理，本案对此不予审理，原告徐明玖可另行诉讼主张权利。
本案原告所诉请求系对七中教学楼工程的垫付款及利润予以分配，其在庭审中另行要求对七中教学楼附属工程款进行分配的主张，并不在原告诉求范围之内，对此本院不予审理，原告可另行提起诉讼主张权利。被告纪春义、徐明兴与原告徐明玖、被告姜开义签订合同系职务行为，对原告要求被告纪春义、徐明兴承担还款责任的诉讼请求，本院不予支持。
综上所述，原告徐明玖与被告姜开义共同承揽了涉案工程，原告徐明玖为涉案工程进行了工程款的垫付，在工程已交付使用的情况下，其有权请求支付垫付款，被告三建公司应在未付工程款范围内偿还该垫付款。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百三十四条第一款（七）项，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条之规定，判决如下：一、被告临沂市第三建筑工程公司返还原告徐明玖垫付款193931.12元；二、驳回原告徐明玖的其他诉讼请求。上述判决，被告临沂市第三建筑工程公司在本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原一审案件受理费9008元，由原告徐明玖负担4830元，被告临沂市第三建筑工程公司负担4178元；原二审案件受理费9008元，由被告姜开义与临沂市第三建筑工程公司平均负担。
三建公司不服一审判决，提起上诉称，1.上诉人已按与徐明兴的约定履行了全部义务，将应扣除的费用423839.9元扣除后的余款4994280.26元全部支付给姜开义和纪春义，不应再承担任何民事责任；2.上诉人与徐明玖之间不存有任何法律关系，徐明玖主张的垫付款和分红是基于其与姜开义存有的合伙关系，不是基于徐明玖、姜开义与徐明兴、纪春义存有的法律关系，与上诉人无关；3.涉案两份合同上诉人不知情也不认可，并已向法院申请鉴定，原审认定两份合同的真实性，认定事实错误；4.上诉人已履行完毕，一审判决上诉人返还徐明玖垫付款193931.12元，无任何事实和法律依据。综上，原审认定事实错误，法律关系错误，在本案工程款项去向明确和上诉人按照约定履行全部义务的情况下，判决上诉人返还无法律关系的徐明玖垫付款193931.12元，严重违背事实与法律，请求撤销一审判决，驳回徐明玖对上诉人的诉讼请求，并由被上诉人承担上诉费用。
被上诉人徐明玖答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉理由无事实和法律依据，请求依法驳回上诉请求。
被上诉人纪春义答辩意见同徐明玖答辩意见。
被上诉人徐明兴答辩称，一审事实清楚，请求驳回上诉请求。
被上诉人姜开义答辩称，1.本案是我方不服原审生效的判决而启动再审程序后本案才审理的，原审判决三建公司承担向徐明玖偿付的工程款是265062.73元，三建公司服判没有启动再审程序。再审后，出现了本案的一审判决，减少三建公司应该承担的费用193931.12元，上述所有的判决书中均涉及到本案的合同关系、合同签订情况、付款情况等，2.三建公司已全部从七中领取了工程款，七中已不欠三建公司任何工程款。上诉人的上诉理由无依据，请求二审法院驳回上诉请求。
一审查明的事实，本院二审予以确认。
本院二审认为，具有建筑施工资质的建筑施工企业对外承揽建设工程，与发包人订立建设工程施工合同，获得建设工程的承包权后，按照一定的经济条件和管理模式，将建设工程的施工任务承包给其分支机构、生产经营管理部门或职工个人予以完成的行为，即是建筑施工企业的内部承包。内部承包是建筑施工企业为完成建筑工程的生产任务而采取的一种经营组织形式，建筑企业对外应当承担责任。本案中，三建公司对外承揽涉案工程后，将该工程内部承包给三建公司第三工区的即纪春义和徐明兴，系内部承包。后三建公司第三工区正副主任徐明兴、纪春义以三建公司第三项目部的名义将该工程非法转包给姜开义和徐明玖，该转包行为违反法律规定无效，因涉案建设工程竣工验收合格，徐明玖、姜开义有权请求参照合同约定支付工程价款。三建公司第三项目部不具有法人资格，不能独立承担民事责任，且内部承包是建筑施工企业为完成建筑工程的生产任务而采取的一种经营组织形式，该款应由三建公司承担还款责任。三建公司和三建公司第三项目部之间的纠纷，三建公司可另行主张。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第二款的规定，当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。本案中，各方当事人对垫资没有约定，依法按照工程欠款处理。另根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条的规定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务，徐明玖有权要求支付工程欠款，一审判决三建公司在工程欠款范围向徐明玖承担还款责任并无不当。上诉人三建公司的上诉请求没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持山东省临沂市兰山区人民法院（2014）临兰民再初字第2号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 忠
代理审判员 路宝怀
代理审判员 王晓艳
二〇一五年八月五日
书 记 员 卞荣静