山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终7906号
上诉人（原审被告）：青岛阿美丽包装制品有限公司。
法定代表人：李永一，经理。
委托诉讼代理人：赵永军，山东文鼎（城阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:青岛融资担保中心有限公司（原名称：青岛担保中心有限公司）。
法定代表人：蒋军生，总经理。
委托诉讼代理人：刘菁，系青岛融资担保中心有限公司工作人员。
原审被告：王立德。
委托诉讼代理人：赵永军，山东文鼎（城阳）律师事务所律师。
上诉人青岛阿美丽包装制品有限公司（以下简称阿美丽公司）因与被上诉人青岛融资担保中心有限公司（以下简称融资担保中心）、原审被告王立德保证合同纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2016）鲁0212民初476号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
融资担保中心在一审中诉称：阿美丽公司与青岛银行股份有限公司崂山支行（以下简称青岛银行）签订了《借款合同》（编号为：802022015借字第00020号，借款金额为：1000万元），阿美丽公司委托融资担保中心以保证的方式向青岛银行提供1000万元的保证担保，双方签订了2015年委字第89号《委托担保合同》。为保障融资担保中心的合法权益，王立德向融资担保中心出具《保证书》，作为融资担保中心为阿美丽公司提供保证的反担保措施。上述贷款发放后，阿美丽公司在委托担保合同中承诺的反担保措施至起诉之日其仍未全部落实。根据《委托担保合同》的约定，阿美丽公司落实全部反担保措施的最后期限应为贷款发放之日（即2015年9月15日）起15个工作日内，未按时落实的，每逾期一日应支付担保金额的万分之五作为违约金。至起诉之日，阿美丽公司、王立德均未履行义务。融资担保中心为维护其合法权益，具状诉至法院，请求依法判令：一、阿美丽公司立即支付违约金54万元；二、王立德对上述债务承担连带责任；三、本案诉讼费用由阿美丽公司、王立德承担。
阿美丽公司、王立德在一审中共同答辩称：阿美丽公司、王立德并未违约，请求依法驳回融资担保中心的诉讼请求。
原审法院查明和认定的基本事实：2015年9月15日，阿美丽公司与青岛银行签订了编号为802022015借字第00020号《借款合同》，借款金额为1000万元，借款期限为2015年9月15日起至2016年9月15日止。阿美丽公司委托融资担保中心以保证的方式向青岛银行提供1000万元的保证担保，并且融资担保中心作为乙方，阿美丽公司作为甲方签订了编号为2015年委字第89号的《委托担保合同》，合同载明，乙方同意为甲方向债权人申请贷款提供保证担保，但乙方为甲方提供保证担保的前提条件是甲方需落实的反担保措施，其中包括杨玄园位于崂山区松岭路58号17号楼2单元402户房产（面积：139.54平方米，权证字号：青房地权市字第××号），甲方须落实全部反担保措施的最后期限为：自贷款发放之日起15个工作日。因反担保措施的落实对乙方存有重大影响，双方特一致约定：如甲方未能在15个工作日内落实全部反担保措施，则每逾期一日，甲方应向乙方支付担保金额的万分之五的违约金，并赔偿由此给乙方造成的损失。
同日，融资担保中心应阿美丽公司所求，与青岛银行签订《保证合同》一份，双方约定，为了确保债权人与阿美丽公司签订的802022015借字第00020号《借款合同》的履行，保证人愿为债权人按主合同与债务人形成的债权提供保证担保。被担保的主债权种类为短期流动资金贷款，本金数额为1000万元。
为保障融资担保中心的合法权益，杨玄园作为甲方，融资担保中心作为乙方，于2015年9月15日签订2015年委抵字第896号《抵押反担保合同》，合同载明，乙方为确保阿美丽公司（以下简称债务人）与青岛银行（以下简称债权人）签订的《借款合同》的履行，与债权人签订了《保证合同》。甲方愿意以位于崂山区松岭路58号X号楼X单元X户房产，面积为139.54平方米（权证编号：青房地权市字第××号），认定价值400万元，抵押360万元，设定抵押为乙方提供反担保，本房产所担保的债权数额为360万元（此数额为本金数）。若该房产的抵押价值未覆盖总担保债权的部分，由其他反担保措施提供。同日，王立德向融资担保中心出具2015年委保字第895号《保证书》一份，自愿为融资担保中心与阿美丽公司的上述保证债权提供连带责任反担保。
阿美丽公司在庭审中称杨玄园位于崂山区松岭路58号X号楼X单元X户房产所办理的抵押权他项权利证书已经于2015年11月12日生效。一审法院依融资担保中心申请到崂山区房地产交易中心调查杨玄园名下位于崂山区松岭路58号X号楼X单元X户房产（青房地权市字第××号）的抵押信息，案涉房产并非如阿美丽公司所称抵押权他项权利证书已经于2015年11月12日生效，该处房产已被法院查封，且双方约定办理的关于杨玄园位于崂山区松岭路58号X号楼X单元X户房产的抵押权他项权利证书并未生效。
青岛银行于2015年9月24日将1000万元贷款发放到阿美丽公司账户。
原审法院认为：融资担保中心、阿美丽公司、王立德签订的《委托担保合同》、《保证书》系当事人的真实意思表示，合法有效。双方当事人均应按照约定全面履行各自的义务，否则应承担相应的违约责任。融资担保中心已为青岛银行与阿美丽公司签订的802022015借字第00020号《借款合同》形成的债权提供保证担保，阿美丽公司也应积极履行自己的义务，将杨玄园名下位于崂山区松岭路58号X号楼X单元X户房产抵押给融资担保中心，至融资担保中心起诉之日，其仍未取得案涉房屋的抵押权他项权利证书。根据《委托担保合同》约定，甲方须落实全部反担保措施的最后期限为：自贷款发放之日起15个工作日。如甲方未能在15个工作日内落实全部反担保措施，则每逾期一日，甲方应向乙方支付担保金额的万分之五的违约金，并赔偿由此给乙方造成的损失。阿美丽公司于2015年9月24日收到青岛银行发放的贷款1000万元，故其应于2015年10月8日前将杨玄园名下位于崂山区松岭路58号X号楼X单元X户房产办理抵押权他项权利证书。融资担保中心主张以全部保证金额1000万元为基数计算违约金，但实际上，除案涉房屋外，融资担保中心已取得双方约定的所有房产抵押权他项权利证书，若再要求阿美丽公司以全部担保金额1000万元为基数承担违约金有违公平原则，故本案违约金的计算基数应为案涉房屋的抵押价值即360万元，按日万分之五自2015年10月21日起计算至判决生效之日止，但以融资担保中心主张的54万元为限。
因王立德向融资担保中心出具2015年委保字第895号《保证书》，自愿为阿美丽公司编号为802022015借字第00020号《借款合同》下的债务向融资担保中心提供连带责任反担保，故王立德应对上述债务承担保证责任，在承担保证责任后，其有权向阿美丽公司追偿。
依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条规定，判决：一、阿美丽公司于判决生效之日起十日内支付融资担保中心违约金（以360万元为基数，按照日万分之五的标准自2015年10月21日起计算至判决生效之日止，但以54万元为限）；二、王立德对上述债务承担连带保证责任，王立德承担保证责任后，有权向阿美丽公司追偿；三、驳回融资担保中心的其他诉讼请求。案件受理费9200元、保全费3520元，共计12720元，由阿美丽公司、王立德负担。宣判后，阿美丽公司不服，上诉至本院。
上诉人阿美丽公司上诉称：一审判决认定事实不清，阿美丽公司并未违约，不应支付违约金。杨玄园已经将位于青岛市崂山区松岭路58号X号楼X单元X户房产在青岛市崂山区房地产交易中心办理了抵押手续，阿美丽公司已经将办理抵押手续的资料全部交齐，剩下的事情与阿美丽公司无关，不存在违约问题。请求二审法院撤销一审判决，发回重审或依法改判，并由融资担保中心承担一、二审诉讼费。
被上诉人融资担保中心答辩称：阿美丽公司在上诉状中称已经将需要办理抵押手续的材料交齐，剩下的事与其无关，在一审诉讼中，阿美丽公司称杨玄园的房产已经抵押给融资担保中心，得知这一情况后，融资担保中心立即前往青岛市崂山区房地产交易中心查询案涉房产的抵押状况，青岛市崂山区房地产交易中心告知融资担保中心并不是该房产的有效权利人，没有权利查询该房产的状况。融资担保中心向一审法院提交了申请，申请法院协助调查，一审法院前往青岛市崂山区房地产交易中心调查，该房产上并无任何抵押登记，仅有案外人的查封，也就是说，该房产并没有抵押给融资担保中心。阿美丽公司称已经履行了约定，递交了材料，仅仅是与融资担保中心一同前往房地产交易中心向抵押申请受理窗口递交了申请及办理抵押登记的文件和相关材料，房地产交易中心也仅仅是接受了材料。抵押需要进行材料审查后，确定是否登记，而房地产交易中心在审查过程中发现房产已被案外人查封，无法办理抵押登记。根据法律规定，不动产是以登记为生效条件，而该房产并没有在房地产交易中心办理抵押登记。阿美丽公司称已经尽到了义务，试问已经被法院查封的房产，递交申请材料有何意义，根本办理不了抵押登记，严重违反了双方签订的《委托担保合同》的约定，合同中已经明确约定了关于反担保措施未落实的违约责任。
原审被告王立德陈述称：同意阿美丽公司的意见。
二审诉讼中，融资担保中心提交如下证据：
一、青岛市崂山区不动产登记中心出具的《青岛市房地产交易中心收件回执》一份。证明：2015年11月12日，融资担保中心与阿美丽公司及杨玄园三方去青岛市崂山区不动产登记中心提交材料，办理抵押的材料齐全、合格，交易中心给出具了回执。该证据经阿美丽公司、王立德质证无异议。
二、青岛银行出具的代偿说明书十二份。证明：融资担保中心已经代阿美丽公司将案涉的借款本息全部还清。该证据经阿美丽公司、王立德质证无异议。
本院二审查明：2015年11月23日，青岛市市南区人民法院（2015）南民保字第142号民事裁定查封了杨玄园名下的位于青岛市崂山区松岭路58号X号楼X单元X户房屋。
本院对原审法院查明的其他事实予以确认。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定：“当事人协商一致，可以变更合同”。虽然阿美丽公司与融资担保中心签订的《委托担保合同》中约定阿美丽公司落实全部反担保措施的最后期限为贷款发放之日起15个工作日，但是合同约定的期限经过后，融资担保中心于2015年11月12日又与阿美丽公司、杨玄园为落实反担保措施一起到青岛市崂山区不动产登记中心继续办理抵押登记，该行为应视为双方变更了在《委托担保合同》中约定的阿美丽公司落实反担保措施的期限。
在办理抵押登记的过程中，阿美丽公司与杨玄园提交了办理抵押登记所需的全部材料，融资担保中心也取得了青岛市崂山区不动产登记中心出具的收件回执，阿美丽公司的合同义务已经履行完毕，并未违约。案涉房屋最终未办理抵押登记的原因系青岛市崂山区不动产登记中心在办理该房屋的他项权证的流程中该房屋被其他法院查封，并非阿美丽公司违约所致，故阿美丽公司不应当承担违约责任。
综上，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：
一、撤销山东省青岛市崂山区人民法院（2016）鲁0212民初476号民事判决；
二、驳回青岛融资担保中心有限公司对青岛阿美丽包装制品有限公司、王立德的诉讼请求。
一审案件受理费9200元、保全费3520元，二审案件受理费9200元，均由青岛融资担保中心有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王立杰
代理审判员 张仁珑
代理审判员 阚红艳
二〇一六年十二月一日
书 记 员 王 越