辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽01民终12260号
上诉人（原审原告）:于明，男，1962年7月27日出生，汉族，住址沈阳市于洪区。
委托诉讼代理人：尹红强，河北世纪方舟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈琦�北京市金德律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：刘冰，男，1966年6月27日出生，汉族，住址沈阳市大东区。
委托诉讼代理人：赵路、李速升，辽宁同方律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：关琳琳，女，1972年6月13日出生，汉族，住址沈阳市铁西区。
原审第三人:平安信托有限责任公司，住所地广东省深圳市福田中心区。
法定代表人：张金顺，该公司董事长。
上诉人于明、上诉人刘冰与被上诉人关琳琳及原审第三人平安信托有限责任公司确认所有权纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2015）大东民三初字第01282号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
于明上诉请求：1、依法维持一审判决第一项；2、依法撤销一审判决第二项；3、依法撤销一审判决第三项，依法改判为：二被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、本案一审判决明显超出了上诉人于明在一审中的诉讼请求范围，侵犯了于明自由处分自己民事权利和诉讼权利的权利，违背了民事诉讼中“不告不理”原则。于明与刘冰之间的协议为委托理财协议，关琳琳名下的315万股际华集团股票的权利义务依法归于明承担。于明在起诉请求中仅请求法院确认关琳琳与平安信托有限责任公司签订的《股份转让与回购合同》中关琳琳的权利、义务由于明享有和承担，并没有请求一审法院就其与刘冰之间对出卖上述股票所得收益如何分配进行审理。二、一审程序中，刘冰、关琳琳并未提起反诉请求，一审法院将出卖315万股际华集团股票所得收益如何分配纳入审理范围，没有法律依据，属于主动代替刘冰向于明主张权利，剥夺了于明�证及答辩的权利，同样违背了民事诉讼中的“不告不理”原则，侵犯了上诉人的合法权益。三、一审判决书中查明“至2010年12月14日盈利约820万元”错误，另案生效的（2016）辽01民终10519号判决已认定盈利金额为7,866,475.95元。四、一审判决计算于明投资成本时，没有计算于明为筹集借款需要向债权人支付的高额利息、没有计算证券账户的亏损金额。并且，于明为案涉315万际华集团股票所借款项至今没有清偿完毕，每天都在产生新的利息，投资成本仍不断上升。因此，一审判决分配出售股票的收益数额是错误的。刘冰操作于明资金，买卖了十几支股票，都产生了亏损。这些亏损都应计算在成本之内。刘冰书面承诺承担于明损失，却至今没有履行该约定。刘冰并没有完成委托事务，且在本案发回重审前，刘冰答辩其与于明之间属于借款关系，在本案发回重审后，又改称�方之间为合伙关系，刘冰的行为致使其已经不能要求委托佣金。案涉股票的投资成本及收益，以及刘冰能否有权取得收益分配问题，并非本案的审理范围，应当另案处理。五、一审判决认定于明与刘冰之间的委托理财关系于本案受理时（2014年9月28日）解除的同时，却按照起诉之后的出售股票时（2015年7月27日）的价值进行收益分配，存在严重的矛盾，没有事实依据与法律依据。刘冰仅能依照双方的约定在取得委托佣金的条件成就时方能取得委托佣金，而不是对股份转让与回购合同项下的权利进行分配。原审判决违背了不告不理原则。
刘冰辩称，一审判决没有超出于明的诉讼请求范围，没有违背“不告不理”原则。一、由于关琳琳通过与原审第三人签订《股份转让与回购合同》将315万股际华集团股票以大宗交易方式转让给第三人后等待时机抛售，因此关琳�在《股份转让与回购合同》项下的权利，是指获得315万股际华集团股票抛售所得价款的权利，关琳琳在《股份转让与回购合同》项下的义务，是指支付剩余的融资本金及利息的义务。可见，于明该项诉讼请求的实质为：请求法院判令关琳琳转让给第三人的315万股际华集团股票抛售所得价款全部归于明所有，并由于明支付剩余的融资本金及利息。因此，一审判决将抛售315万股际华集团股票所得款项是否归于明所有、有多少归于明所有列入案件审理范围，并没有违反“不告不理”原则。二、一审判决根据于明与刘冰委托理财合同的约定比例，将抛售315万股际华集团股票所得款项予以分配，没有违背“不告不理”原则。为了查明抛售315万股际华集团股票所得款项是否归于明所有、有多少归于明所有，一审判决认定，于明与刘冰口头约定，由于明出资，刘冰代为炒股，所�收益双方“三七分配”。其中，于明的1,200万元交给刘冰，并由刘冰以关琳琳名义购买315万股际华集团股票，再以关琳琳名义与平安信托有限责任公司签订《股份转让与回购合同》进行融资，此后等待时机抛售。按照于明与刘冰的约定，在扣减1,200万元投资本金后，刘冰分得30%的收益，剩余款项归于明所有。因此，一审判决根据委托理财合同的约定比例，将抛售315万股际华集团股票所得款项予以分配，没有违背“不告不理”原则。三、由于抛售315万股际华集团股票所得款项中仅有部分归于明所有，即使法院对其余款项未作出处理，其余款项依《股份转让与回购合同》约定，自然归属关琳琳（刘冰）所有。四、一审判决认定于明提供资金1,950万元，刘冰操作后盈利约820万元，属于事实认定错误。于明代理人向法院提交了代理词，其中承认于明应当向第三人支付差额�和利息，这构成自认，于明知道自己的融资成本与刘冰无关。到现在为止委托条件已经成就，双方约定的委托理财条件是盈利分成，关琳琳的帐户1,200万元投入，抛售价款5,300多万，应当将利润分配给刘冰。关于解除时点问题，一审认定的理财合同的解除时点是合理的。股票的操作是一个长期过程，刘冰是在股票低位时选股，提出杠杆建议，扩大资金规模，对于明盈利起到重要作用，最终按照2015年7月抛售时点来分配利益是合理的。
刘冰上诉请求：1、撤销一审判决，对于存放在第三人平安信托有限责任公司处的现金53,246,005元，应改判其中12373801.5元及其随日利息归上诉人刘冰所有。2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定于明和刘冰之间建立的民事法律关系符合委托理财合同的法律特征，上诉人刘冰对此项认定无异议。一审法院认定虽然于明未主张分割、结算，但刘冰抗辩主张应按双方约定“三七”比例分割，依法应受法律保护，上诉人对此项认定亦无异议。然而一审法院在计算上诉人应分配款项时，因数据关系混乱导致数额计算错误，理由如下：1、刘冰就于明提供的1,200万元本金进行炒股，应取得提成金额为12,373,801.5元。刘冰以关琳琳名义与原审第三人签订的《股份转让与回购合同》，本质是刘冰受于明委托，对于明提供的1,200万元本金进行炒股，刘冰采用的方式，是将1,200万元购买315万股际华集团股票，后质押给第三人，并等待时机抛售。双方已在此前庭审中确定，于明应将炒股盈利的30%作为分给刘冰的提成。刘冰炒股盈利金额为：53,246,005（抛售总价）－12,000,000（买入总价）＝41,246,005元；刘冰提成金额为：41,246,005×30%＝12,373,801.5元。2、于明为实现投资目的而发生的资金成本�应计入投资本金。根据于明与刘冰的约定，刘冰只负责对于明提供的资金进行炒股操作，不负责承担资金成本。3、于明欠第三人的本金及利息不应计入投资本金。于明提供的1,200万元资金购买315万股际华集团股票又质押给第三人，融资款820万元扣除手续费6万元，余款814万元刘冰已转账给于明。因于明陆续向第三人支付回购价款预付款，回购价款及利息被冲减至5,397,255元，该款项不属于于明的投资本金，属于于明取得的融资款，应由于明负责偿还第三人。4、309万股和267万股际华集团股票对应的本金，不属于委托理财范围，于明委托刘冰操作的本金只应以1,200万元为限。另外，于明在诉讼请求中仅主张600万元的权利，法院审判时不应超出该诉讼请求范围。
于明辩称，刘冰在原一、二审中为了恶意占有于明的财产，分别提出了本案应为借款或合伙关系，现又�更为双方为委托理财关系，足以认定其不守诚信，非法占有的恶意。虽于明曾与刘冰口头达成分成比例，但于明在本次诉讼中未请求对财产进行分割，仅要求确定于明对于《股份转让与回购合同》的权利，人民法院无权对于明未请求的内容进行判决。原审判决已认定于明以起诉的方式解除了与刘冰的委托关系，在于明起诉时案涉315万股际华集团股票正处于亏损状态，不存在利益分配的问题。针对315万股票的变卖并获益是在解除委托后一年之久，且是由于明单方作出判断并进行抛售的，如于明按照刘冰的指示提前进行变卖，则完全无法获益，因此，获益已与刘冰全无关系。关于刘冰主张应当以1,200万作为本金计算其分配利益。首先如前所述，其无权利主张利益分配。其次，即便假设其可以分得利益，其所分配的利益应当是在总体成本被扣除的基础上进行分配。由于刘�要求于明以质押的形式获取更多股票投资款项，于明质押了1,200万元所购买的315万股际华集团股票。在该情形下，于明采取对外借款的形式取得资金，以确保315万股票不被平仓系保障于明获取收益的重要前提。同时，如于明未及时支付第三人欠付本金与利息，则同样面临被平仓的风险。因此，该部分融资成本应被计入投资成本。对1,950万元的最初投资成本双方是认可和约定的。所有的理财款项均是由刘冰进行操作的。一审法院没有理清委托理财关系财产所有权归谁，这是一个单独的法律关系，另外一个法律关系是要判定刘冰取得委托佣金的前提条件是否成就，取得委托佣金的数额是多少，都需要在委托佣金关系的框架里进行解决，这一法律关系应当另案处理。
被上诉人关琳琳未答辩
原审第三人平安信托有限责任公司未答辩。
于明向一�法院起诉请求：1、请求法院判令被告关琳琳与平安信托有限公司签订的《股份转让与回购合同》（合同编号：T110422410-205）中关琳琳的权利、义务由原告于明享有和承担；2、被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：二被告系夫妻关系，原告与被告刘冰于2009年经案外人曲景华介绍相识，双方口头商定：由原告提供资金，被告刘冰负责为原告炒股，盈利“三七”开，70%归原告，30%归被告。协议达成后，原告提供资金1,950万元，在被告刘冰的操作下，至2010年12月14日，盈利约820万元，原告给付刘冰264万元。当日，原告账户内资金总额为24,583,484.95元，其中，现金是21,918,836.95元；股票市值2,664,648元。双方继续合作炒股。
2010年12月末，被告刘冰以关琳琳出国需要资金证明为由，让原告转款1,200万元，原告于2010年12月30日将1,200万元汇至关琳琳建�账户。事后，双方协商用此款1,200万元以被告关琳琳名义购买了315万股际华集团的股票。2011年7月6日，被告刘冰以关琳琳名义与第三人签订了《股份转让与回购合同》，将315万股际华集团股票通过大宗交易方式转让给第三人，融资820万元，刘冰将融资的814万元转帐给原告。而后又代为原告购买际华集团股票267万股，并将此267万股际华集团股票又质押给第三人，融资700万元。此后，由于际华集团股票一直下跌，导致原告每隔6个月需向第三人支付、补交差额款，同时需按季度向第三人支付利息，原告无能力支付到期利息。原告找被告刘冰协商，2013年10月11日，被告刘冰给原告出具协议书一份，主要内容为：由于关琳琳出国证明用，于明将1,200万元转进关琳股票帐户，权利归于明所有，与关琳琳无关。中天证券：90025162，银行帐号建行4367420733321076215，使用人于明，使用期�2010年12月30日至2014年12月30日，期间所有权归于明所有，刘冰、关琳琳无权动用此帐号。
另查明，原告于明与被告刘冰在合作炒股期间，被告刘冰除了操作上述际华集团股票外，还操作了几十种其他股票，截止诉前2014年9月28日，只剩下315万股际华集团的股票，当时市值约1,000万元左右。由于《股份转让与回购合同》系以关琳琳名义与第三人签订，原告向二被告主张将《股份转让与回购合同》中的关琳琳的权利义务由原告享有和承担，但被告刘冰未予配合。原告于2014年1月、6月先后将以自已名义购买的309万股、267万股际华集团股票抛售，用于支付以关琳琳名义与第三人签订的《股份转让与回购合同》到期利息和续期补差额款。截止诉前，原告在双方炒股的四年时间里，除在2010年12月14日最初一次性投入资金24,583,484.95元（含股票市值2,664,648元）外，又陆续投�资金补交融资差额款、利息共计4,966,617.28元，合计投入总成本29,550,102.23元。
审理中，原审法院依据原告提出的财产保全申请，于2014年9月29日查封了存放于第三人处的315万股际华集团的股票。2015年7月27日，应原告于明申请，并经被告刘冰的同意，原审法院责令第三人变卖315万股际华集团的股票，价值53,246,005元，扣除原告于明欠第三人的本金及利息后，剩余现金47,848,750.02元存放于第三人处。再扣除原告投入的总成本29,550,102.23元，盈利18,298,647.79元。
上述事实，有原告提供的《股权转让与回购合同》及补充协议、协议书、招商银行储蓄交易历史查询、关琳琳ABOSS2数据、原告招商银行储蓄交易、建行卡历史查询明细、借款合同、关琳琳利息、罚息明细、电话录音资料、平安信托提供的309万股股票、267万股股票还款明细，被告提供的转款凭证及庭审笔录等证据材料，经庭审质证，一审法院予以确认。
一审法院认为：本案争议的焦点之一是原告于明与被告刘冰之间所形成的民事法律关系是委托理财法律关系还是合伙法律关系。依照双方口头协议的约定，原告于明提供资金，被告刘冰负责炒股，盈利“三七”开，原告于明给被告刘冰提取盈利的30%，而亏损如何承担，双方各执一词，原告于明主张被告刘冰承担全部亏损；被告刘冰主张由原告于明承担全部亏损，其只负责技术操盘。按照我国相关法律规定，个人合伙是由两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动，共担风险，共负盈亏；而委托理财合同是委托人将其资金、证券等资产委托给受托人，由受托人将该资产投资于证券、期货等交易市场进行管理，所得收益由双方按约定进行分配或由受托人收取代理费的经济活动。从本案的事实看，双方所建立的民事法律关系更符合委托理财合同的法律特征。故应确认本案纠纷的性质为委托理财合同法律关系。
本案争议的焦点之二是被告刘冰以关琳琳名义与第三人签订的《股份转让与回购合同》中，权利、义务归属及应否进行分配的问题。原告于明主张合同中的权利、义务由原告享有和承担，被告刘冰抗辩主张应按双方约定“三七”比例分配。原审法院认为，原告于明应被告刘冰的请求转入被告关琳琳帐户1,200万元，最初用途是给被告刘冰的妻子关琳琳作出国资信证明用，后征得原告于明的同意，又将此款购买了315万股际华集团股票作为炒股用，并经双方协商，以被告关琳琳的名义与第三人签订了《股份转让与回购合同》，将315万股际华集团股票通过大宗交易方式转让给平安信托，融资820万元，刘冰将融资的814万元转帐给原告，后期由于股票下跌，原告于明陆续追加资金，以保证该股票账户资金不被清仓，说明该合同项下的实际权利、义务人应为原告。由于本案在审理过程中，已将315万股际华集团股票出售，变现所得款项已清偿第三人融资款，该合同权利、义务履行完毕，剩余现金47,848,750.02元存放于第三人处，应如何分配，是本案原、被告之间纠纷所在。虽然原告于明未向原审法院主张分割、结算，但是被告刘冰抗辩主张应按双方约定“三七”比例分割，依法应受法律保护。扣除原告投入的总成本29,550,102.23元，盈利18,298,647.79元。按双方约定“三七”开，被告应分得30%即5,489,594.34元；剩余42,359,155.68元应归属原告。随日利息11.47%归被告刘冰、关琳琳所有，余下利息归原告于明所有。
关于原告于明主张的截至诉前2014年9月，315万股际华集团股票仅值1,000万元左右，处于亏�状态，此时，原告于明已解除委托代理，双方合同权利义务已经终止，以后发生的股票上涨、盈余与被告刘冰没有任何关系。依据我国合同法第四百一十条的规定：委托人或者受托人可以随时解除委托合同；第九十八条规定：合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。本案原告于明委托被告刘冰炒股，由于后期常年处于亏损状态，已失去了对被告刘冰的信任，用起诉的方式表明解除双方的委托关系，并无不当。但是，双方在建立委托理财法律关系时，并未明确约定委托期限，也未对解除委托关系后如何清算、股票变卖时间点等细节问题作出明确约定。由此引发分歧，双方均有过错。从股票市场投资操作惯例考虑，民间炒股是一个长期投资的过程，高风险、高回报，原、被告之间合作长达5年之久，先期是盈利的，后期由于双方融资、加大杠杆，原�追加资金受阻，再加上股票市场下跌，导致亏损也属情理之中。本案争议的股票是被告刘冰选股操作，在审理中双方协商一致同意变卖，应以此时间点作为双方清算、分配所得现金的结点较为适宜。故对原告于明的辩论、代理意见，不予采纳。
一审法院判决：一、被告关琳琳与第三人平安信托有限责任公司于2011年7月6日签订的《股份转让与回购合同》（合同编号：T110422410-205）中被告关琳琳的权利、义务由原告于明享有；二、存放于第三人平安信托有限责任公司处的本金47,848,750.02元，其中5,489,594.34元归被告刘冰和关琳琳所有；剩余42,359,155.68元归原告于明所有。随日利息11.47%归被告刘冰、关琳琳所有；余下利息归原告于明所有；三、驳回原、被告其他诉讼请求。案件受理费53,800元，诉讼保全费5,000元，合计58,800元，原、被告各负担一半即29,400元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人刘冰提交证据1、沈阳市大东区人民法院（2015）大东民三初字第01554号民事判决书，证明于明在另案一审判决中陈述2014年1月和2014年6月先后抛售309万股、267万股际华集团股票的行为均由其自行操作，与刘冰无关，由此造成的损失不应由刘冰承担。证据2、于明中天证券账户2009年11月9日至2010年12月15日投资损益查询明细，证明一审判决认定于明与刘冰达成协议后，于明提供资金1,950万元，没有事实依据。于明仅提供了其在中天证券的股票账户内的1,421,000股宝光股份股票，这些股票买入成本为18,899,300元。同时证明刘冰分配炒股盈利264万元符合约定。证据3、于明一审代理人张瑞庚律师提交的代理词，证明重审一审期间，于明代理人自认《股权转让与回购合同》的补差额款及利息由于明自行支付，刘冰并不需要就此部分承担资金风险，因此，于明欠第三人的融资款本金和利息款项属于于明的融资成本，不属于投资本金，一审判决将股票抛售款扣减于明欠第三人的融资款本金和利息后，再计算刘冰的分配比例，事实认定错误。上诉人于明对证据1的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，认为在本次诉讼中于明从未向刘冰主张过要求其承担相应损失，损失的承担与否与本案无关。刘冰是309万股与267万股际华集团股票的实际操作人，抛售该部分股票都是为了补足315万股仓位的差价和利息，也是在刘冰的建议下完成的，因为刘冰违反当初的承诺，拒绝承担309万股与267万股股票损失。对证据2的真实性、合法性、关联性均不予以认可，该份证据并非新证据，该证明对象与本案无关，另案已经解决。于明并未要求对股权进行分割，提供1,500万元以及其他相应的资金证明仅仅是为了证明于明为实际权利人，并不存在分割的目的。对证据3的真实性予以认可，对关联性以及证明目的不予认可，融资成本应当计算入融资本金及利息。为了补足三个仓位的差额及利息，在刘冰的介绍下向曲景华借款310万元，刘冰为此提供了担保，后由于曲景华向于明讨还本金，无奈下为了偿还曲景华借款才卖掉股票。本院对上述证据的真实性予以确认。
本院除“原告于明提供资金1,950万元，在被告刘冰的操作下，至2010年12月14日，盈利约820万元。当日，原告账户内资金总额为24,583,484.95元，其中，现金是21,918,836.95元；股票市值2,664,648元。”、“截止诉前，原告在双方炒股的四年时间里，除在2010年12月14日最初一次性投入资金24,583,484.95元（含股票市值2,664,648元）外，又陆续投入资金补交融资差额款、利息共计4,966,617.28元，合计投入总成本29,550,102.23元”“扣除原告投入的总成本29,550,102.23元，盈利18,298,647.79元。按双方约定“三七”开，被告应分得30%即5,489,594.34元；剩余42,359,155.68元应归属原告。随日利息11.47%归被告刘冰、关琳琳所有，余下利息归原告于明所有”外，其他事实与一审法院认定相一致。
本院认为，上诉人于明要求确认关琳琳与平安信托有限责任公司签订的《股份转让与回购合同》中关琳琳的权利、义务由于明享有和承担。该《股份转让与回购合同》中的标的物为315万股际华集团股票，刘冰给于明出具协议书确认由于关琳琳出国证明用，于明将1,200万元转进关琳股票帐户，权利归于明所有，与关琳琳无关。此315万股际华集团股票是于明出资1,200万元由刘冰以关琳琳名义购买，此315万股际华集团股票归于明所有，双方对此并无异议，于明并向平安信托有限责任公司支�了《股份转让与回购合同》中关琳琳项下的到期利息和续期补差额款，双方就315万股际华集团股票所有权及以此为标的物签订的《股份转让与回购合同》中相应权利享有与义务承担者的约定，并不违反法律规定，对双方具有约束力。上诉人于明、上诉人刘冰对一审判决第一项均无异议，本院予以维持。于明作为原审原告要求确认《股份转让与回购合同》中关琳琳的权利、义务由于明享有和承担，本案为确认之诉，于明在原审中明确表示不要求对案涉股票权益进行分配，刘冰作为原审被告也未就此提起反诉，原审判决第二项超出当事人请求范围，不符合法律规定，应予撤销。
综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持沈阳市大东区人民法院（2015）大东民三初字第01282号民事判决第一�；
二、撤销沈阳市大东区人民法院（2015）大东民三初字第01282号民事判决第二、三项；
三、驳回刘冰的其他上诉请求。
一审案件受理费53,800元，诉讼保全费5,000元，合计58,800元，由刘冰负担；于明预交的二审案件受理费53,800元，由刘冰负担，刘冰预交的二审案件受理费53,800元，由刘冰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 杰
审 判 员 乔雪梅
代理审判员 林 红
二〇一七年二月三日
书 记 员 阎玉洁
本案判决所依据的相关法律
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判�、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。