浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙台民终字第877号
上诉人（原审原告）：台州市椒江广源水泥制品有限公司。
法定代表人：管彦春。
委托代理人：张霞。
被上诉人（原审被告）：曾全风（曾用名曾全凤）。
委托代理人：李伟军。
上诉人台州市椒江广源水泥制品有限公司（以下简称广源公司）因劳动争议一案，不服椒江区人民法院（2014）台椒民初字第2050号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理认定，被告曾全风于2012年11月5日进入原告广源公司工作，从事制砖、抬板等工作，双方未签订劳动合同，原告广源公司也未为被告曾全风参保工伤保险。2012年12月1日上午7时50分许，被告曾全风在工作时不慎被模具挤压，伤及右腕和右手，伤后即被送往台州市博爱医院住院治疗，住院54日，住院期间的医疗费用已由原告广源公司支付。出院后，被告曾全风分别于2013年7月21日至2013年7月29日、2013年8月7日至2013年8月12日在上海市第六人民医院住院治疗，共住院13天。被告曾全风又于2013年8月12日至2013年9月9日在上海市徐汇区枫林街道社区卫生服务中心住院治疗28天。期间，被告曾全风陆续在台州市立医院门诊治疗，花费医疗费5279.60元。原告广源公司于2013年9月14日出具的证明记载：“兹有曾全风于2012年11月5日起到我单位从事生产吸水砖工作，工资1500元每月，另付加班费1200元每月。2012年12月1日在工作中受伤。”被告曾全风将此证明提交到台州市椒江区人力资源和社会保障局用于工伤认定。2013年11月8日，台州市椒江区人力资源和社会保障局认定被告曾全风的受伤为工伤。2014年1月11日，台州市劳动能力鉴定委员会评定被告曾全风的伤情为七级伤残。被告曾全风对该鉴定结论不服，向浙江省劳动能力鉴定委员会提出重新鉴定，浙江省劳动能力鉴定委员会于2014年4月3日评定其伤情为六级伤残。被告曾全风共支付鉴定费620元。除原告广源公司直接支付的医药费外，被告曾全风以暂借生活费等形式向原告广源公司领取了42900元。被告曾全风于2014年6月3日向仲裁委申请仲裁，要求与原告广源公司解除劳动关系；原告广源公司赔偿给被告曾全风一次性伤残补助金43200元、一次性工伤医疗补助金92735.50元、一次性伤残就业补助金92735.50元、停工留薪期工资29700元、医疗费5279.60元、护理费10450元、住院伙食补助费2850元、交通费2817元、住宿费843元、鉴定费620元，共计281230.60元。仲裁委于2014年7月16日作出仲裁裁决，原告广源公司不服，在法定期限内向该院起诉。另查明：2013年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资为44513元，2013年台州市城镇单位在岗职工（含规模以上私营企业）年平均工资为45567元。
原审法院审理认为，原、被告之间存在劳动关系，被告曾全风遭受工伤，构成六级伤残，可以与原告广源公司解除劳动关系。现被告曾全风已提出解除劳动关系的要求，原告广源公司亦无异议，故双方劳动关系应予解除。由于原告广源公司未为被告曾全风参保工伤保险，在被告曾全风发生工伤的情况下，原告广源公司应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向被告曾全风支付费用。对于被告曾全风提出的停工留薪期工资的主张，双方对停工留薪期和月工资标准均存在争议。结合被告曾全风的伤情以及医疗机构出具的医疗诊断证明等情况，该院酌情确定停工留薪期为10个月。至于月工资标准，被告曾全风在原告广源公司处工作不足月，也未领取过工资，被告曾全风认为双方约定月工资2700元，原告广源公司出具的证明记载被告曾全风每月工资1500元、加班费1200元，被告曾全风将该证明提交至相关部门用于工伤认定，可见被告曾全风认可该证明的内容。因用以计算停工留薪期工资的月工资不包括加班工资，故月工资应按1500元计算，原告广源公司应支付被告曾全风停工留薪期工资15000元。对于被告曾全风提出的一次性伤残补助金的主张，被告曾全风已经台州市、浙江省两级劳动能力鉴定委员会鉴定，浙江省劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论应为最终结论，故被告曾全风构成六级伤残，一次性伤残补助金应按16个月的工资计算。2013年台州市城镇单位在岗职工（含规模以上私营企业）月平均工资为3797.25元，被告曾全风月工资1500元低于台州市职工月平均工资的60%，应按台州市职工月平均工资的60%计算即为2278.35元，原告广源公司应支付的一次性伤残补助金为36453.60元。对于被告曾全风提出的一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的主张，根据《浙江省人力资源和社会保障厅关于贯彻落实国务院修改后〈工伤保险条例〉若干问题的通知》，结合被告曾全风的伤残等级及2013年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资44513元的实际情况，一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金各为92735.42元（44513元÷12月×25月）。对于被告曾全风提出的医疗费的主张，原告广源公司认为其已支付该部分医疗费，但未提供证据证明，故原告广源公司应当支付被告曾全风医疗费5279.60元。对于被告曾全风提出的护理费的主张，被告曾全风主张住院95天需要护理，台州市博爱医院出具的医疗诊断证明书载明被告曾全风住院期间54天需陪护一人，但被告曾全风未提供证据证明其在上海市第六人民医院及上海市徐汇区枫林街道社区卫生服务中心住院期间需要护理，该院确认护理时间为54天，至于护理费标准，被告曾全风主张110元／天，该院酌情确认合理，原告广源公司应支付给被告曾全风护理费5940元。对于被告曾全风提出的住院伙食补助费的主张，被告曾全风在台州市内住院54天，在台州市外住院41天，根据《台州市人力资源和社会保障局关于贯彻实施〈工伤保险条例〉（修订）有关事项的通知》，台州市内的住院期间伙食费标准为每天20元，在台州市外就医的，伙食费定额补助每天30元，原告广源公司应支付给被告曾全风伙食补助费2310元（20元／天×54天＋30元／天×41天）。对于被告曾全风提出的交通费的主张，被告曾全风提供的交通费票据并非完全与其就医时间、地点相符合，结合被告曾全风曾到台州市外就医和鉴定的实际情况，该院酌情支持1036元。对于被告曾全风提出的住宿费的主张，被告曾全风提供了一张金额为360元、收费单位盖章处加盖了中国人民解放军南京军区杭州疗养院海勤疗养区财物专用章的住宿费发票，结合被告曾全风曾到杭州市进行伤残鉴定的情况，该院酌情支持150元。对于被告曾全风提出的伤残鉴定费的主张，因双方对此并无异议，该院予以确认。综上，原告广源公司应支付给被告曾全风的费用为停工留薪期工资15000元、一次性伤残补助金36453.60元、一次性伤残就业补助金92735.42元、一次性工伤医疗补助金92735.42元、医疗费5279.60元、护理费5940元、伙食补助费2310元、交通费1036元、住宿费150元、伤残鉴定费620元，合计252260.04元，原告广源公司已支付42900元，还应支付209360.04元。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、《工伤保险条例》第二十六条、第三十条第一、四款、第三十三条第一、三款、第三十六条、第六十二条第二款和第六十四条第二款的规定，判决如下：一、原告台州市椒江广源水泥制品有限公司与被告曾全风解除劳动关系；二、原告台州市椒江广源水泥制品有限公司在本判决发生法律效力后十日内支付给被告曾全风停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、医疗费、护理费、伙食补助费、交通费、住宿费、伤残鉴定费共计209360.04元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（减半收取，原告台州市椒江广源水泥制品有限公司已预付），由原告台州市椒江广源水泥制品有限公司负担4元，被告曾全风负担1元。
宣判后，台州市椒江广源水泥制品有限公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院以被上诉人构成六级伤残为标准，认定上诉人应支付给被上诉人一次性伤残补助金36453.60元，一次性工伤医疗补助金92735.42元，一次性伤残就业补助金92735.42元没有事实和法律依据。1、被上诉人于2012年11月5日进入上诉人公司，2012年12月1日受伤。台州市劳动能力鉴定委员会于2014年1月11日评定被上诉人构成七级伤残，被上诉人向省劳动能力鉴定委员会提出重新鉴定，被认定构成六级伤残。两级鉴定机构的鉴定结果相差甚大，上诉人在一审过程中曾提出重新鉴定的申请，但一审法院没有准许。上诉人认为在上诉人对鉴定结论有异议的情况下，一审法院直接以被上诉人构成六级伤残来计算，没有依据。2、一审法院在判决中根据被上诉人提供的一份证明，认定被上诉人的月工资为1500元，但是在计算一次性伤残补助金时却未按1500元的工资标准计算，明显自相矛盾。3、对于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，一审判决按照六级伤残的标准要求上诉人支付，对上诉人明显不公。二、一审法院认定上诉人需向被上诉人支付护理费5940元，事实不清，证据不足。本案中，被上诉人受伤后立即被送到台州市博爱医院住院治疗，住院54天。被上诉人出院后继续在上海第六人民医院、上海市徐汇区枫林街道社区卫生服务中心等机构治疗，住院41天。在一审中，被上诉人仅提供了台州市博爱医院出具的医疗诊断证明书，上面记载需陪护一人。在庭审中，被上诉人陈述陪护人就是自己的丈夫，且没有提供支付陪护费的依据。一审法院对此没有审查的情况下，直接依据医疗诊断证明书认定上诉人需支付护理费5940元，没有依据。上诉请求：一、撤销椒江区人民法院（2014）台椒民初字第2050号民事判决，并依法改判；二、依法判决上诉人应支付给被上诉人的一次性伤残补助金为19500元（1500元＊13个月）、一次性工伤医疗补助金为37094.17元（44513元／12个月＊10个月）、一次性伤残就业补助金为37094.17元；三、判决上诉人无需向被上诉人支付护理费5940元；四、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
曾全风辩称：一、被上诉人因工受伤事实清楚，上诉人在劳动仲裁及一审时予以认定。被上诉人申请重新鉴定是工伤保险条例赋予劳动者的权利，被上诉人依法向浙江省劳动能力委员会重新鉴定符合法律规定，浙江省劳动委员会作出最终鉴定结论为六级伤残，该六级标准是客观真实的，鉴定程序是合法的，一审法院以六级伤残确定赔偿有事实和法律依据。二、关于一次性伤残补助金的计算。被上诉人认为一审法院判决依据法律正确，根据浙江省平均工资每月3000多元计算，一审法院认定被上诉人的月工资按照台州市职工平均工资60%计算于法有据。三、关于护理费，被上诉人在劳动仲裁主张按照95天住院期间的护理要求上诉人支付，但仲裁委和法院裁定都裁定是54天，被上诉人没有对该项提出异议，实际上护理期限是95天，根据122元／天标准，远高于一审法院的裁定，现被上诉人要求按该标准进行计算。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审判决认定的事实本院予以确认。
本院认为：一、关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金标准的适用标准应按照六级还是七级进行认定问题，上诉人认为不应按六级伤残标准进行认定。本院审查认为，被上诉人因工伤致残事实清楚，其伤残等级经台州市劳动能力鉴定委员会评定构成七级伤残，被上诉人向省劳动能力鉴定委员会提出重新鉴定，省劳动能力鉴定委员会认定被上诉人构成六级伤残。根据《工伤保险条例》第二十六条的规定，省劳动能力鉴定委员会的鉴定结论为最终结论。故原审法院适用该鉴定结论进行判决，适用法律正确。至于一次性伤残补助金按1500元计算还是按台州市平均工资的60%计算问题，因被上诉人本人工资低于台州市职工平均工资的60%，故原审判决按台州市职工平均工资的60%计算，符合《工伤保险条例》第六十四条的规定；二、关于护理费5940元是否有法律和事实依据问题。上诉人认为不应予以支付。本院审查认为，被上诉人提交了台州市博爱医院出具的医疗诊断证明书，证明被上诉人住院期间54天需陪护一人，据此，原审判决由上诉人支付54天的护理费，有充分的事实及法律依据。综上，上诉人上诉理由均不能成立。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人台州市椒江广源水泥制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈文杰
审 判 员 王文兴
代理审判员 黄 磊
二〇一四年十二月三十日
书 记 员 马 里