新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新01民终4084号
上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆国元贸易有限公司，住所地乌鲁木齐市米东区。
法定代表人：沈勇，新疆国元贸易有限公司董事长。
委托诉讼代理人：王博洋，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：迟本如，男，1968年10月31日出生，汉族，无固定职业，住新疆乌鲁木齐县。
委托诉讼代理人：靳振国，新疆四至律师事务所律师。
原审被告：沈中元，男，1944年12月24日出生，汉族，自治区二建退休职工，住乌鲁木齐市新市区。
委托诉讼代理人：王博洋，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。
上诉人新疆国元贸易有限公司（以下简称国元贸易公司）因与被上诉人迟本如、原审被告沈中元建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市米东区人民法院（2016）新0109民初5001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月16日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人国元贸易公司的法定代表人沈勇及该公司和原审被告沈中元的共同委托诉讼代理人王博洋，被上诉人迟本如及其委托诉讼代理人靳振国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
国元贸易公司上诉请求：1、请求二审法院依法改判国元贸易公司支付迟本如工程款248815.75元；2、请求二审法院依法改判迟本如支付国元贸易公司屋面防水返修材料费385285元；3、请求二审法院依法改判迟本如支付国元贸易公司内外墙返修材料169606元；4、请求二审法院依法改判迟本如继续完成剩余内外墙开裂维修工程。5、一、二审案件诉讼费、邮寄送达费均由迟本如承担。事实和理由：迟本如所施工工程存在严重的质量问题，其应依法承担质量损失。监理单位出具的监理意见认为工程项目存在渗漏及墙面开裂、涂料开落等情况，迟本如应当依照合同约定承担返修所造成的一切损失。因维修内外墙面而支出的王小霞劳务费165500元亦应由迟本如承担。至于工程款，公司预留迟本如工程项目质保金263400元，扣除165500元用于代付王小霞维修劳务费，剩余98800元，项目中吊顶系第三方承建，对应造价应当从工程价款中予以扣除，共计36796.95元。实际上，我公司欠付迟本如工程款为24815.75元。根据双方合同约定，应由迟本如承担屋面防水返修材料费385285元、内外墙返修材料费169606元，迟本如还应继续完成剩余内外墙开裂维修的剩余工程，其中一、二号厂房内墙面积约3000平方米，实验楼二楼顶面积1000平方米。
迟本如辩称，没有监理单位在施工现场，国元贸易公司也没有告知我有监理单位监理的事实。2013年11月26日，工程完工经沈中元和工程负责人文俊华签字确认验收合格，《监理工程师通知单》的落款时间在该工程验收完毕两天之后形成的，明显不符合实际情况，我方不认可《监理合同》的真实性。我方认为涉案工程不存在任何的质量问题，施工完成后经国元贸易公司验收合格，已投入使用多年。综上，请求二审法院依法驳回国元贸易公司的上诉请求，维持一审判决。
原审被告沈中元述称，我方同意国元贸易公司的上诉意见。
迟本如向一审法院起诉请求：1、判决国元贸易公司、沈中元支付所欠劳务费539719.70元；2、判决国元贸易公司、沈中元承担本案的诉讼费用。
国元贸易公司向一审法院反诉请求：1、请求判令迟本如补足预留质保金165500元；2、请求判令迟本如承担屋面防水返修项目材料费385285元；3、请求判令迟本如承担内外墙面返修项目材料费169606元；4、请求判令迟本如继续完成剩余返工项目维修工作（其中一、二号厂房内墙面积约3000平方米，实验楼二楼顶面积1000平方米）；5、请求判令迟本如承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年8月8日，国元贸易公司作为甲方与迟本如作为乙方签订《补充协议》，后附人工机具周围材料报价单。工程名称为国元贸易公司厂区建设，建筑面积为16242.64m2，总工期为2012年7月8日至2014年7月8日。合同价款乙方按设计图纸要求的所有工程项目施工且验收合格并经双方认可的价格执行（详见表一）。甲方负责提供主要材料，材料费由甲方负责，乙方负责施工，按设计图纸要求的所有工程项目进行施工所产生的费用由乙方负担，需竣工验收合格且价格一次性包死。工程款的3%作为质保金。乙方因施工有误造成工程质量问题而返工，由此引发的一切经济损失由乙方自负。上述工程迟本如于2012年7月开始施工。2013年11月26日，迟本如与沈中元就上述工程结算以8782006.80元签订工程价汇总表，其中按建筑面积为单位，实验楼价格为1485635.48元、办公楼价格为1037989.16元、职工宿舍楼价格为1006829.70元、食堂价格为272233.85元、锅炉房价格为275435.37元、门卫价格为28190.80元、值班室价格为14581.60元。沈中元在工程价汇总表中注明：“验收合格，按以上计价”。国元贸易公司扣除263400元的质保金后，剩余的工程款向迟本如支付。2015年11月17日，沈中元与迟本如就2015年地面工程签订汇总表，确定国元贸易公司向迟本如支付工程款485820元。当日，经沈中元与迟本如确认迟本如已领工资311782元，余款冲减迟本如借款100000元、打扫工地建筑垃圾人工费21600元、屋面防水人工费22500元、大门口下水管工程维修费用74414.80元。上述工程款冲减完毕后，剩余的工程款44476.80元（485820元-311782元-100000元-21600元-22500元-74414.80元）不够冲减。2016年7月10日，迟本如与沈中元就迟本如维修国元贸易公司厂区费用进行结算，确定此工程款为350734.50元。国元贸易公司向迟本如支付了100000元。另查，沈中元作为国元贸易公司一方全程参与了上述工程。
一审法院认为，根据迟本如、国元贸易公司签订《补充协议》的内容、条款，可以证明迟本如、国元贸易公司系建设工程施工合同关系。法律规定承包人未取得建筑企业资质承揽工程的，建设工程施工合同无效，而迟本如不具备工程施工资质，《补充协议》无效。故迟本如主张《补充协议》系迟本如、国元贸易公司之间劳务合同关系，不予支持。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。关于质保金，迟本如、国元贸易公司未对质保金的返还时间作出约定，但此工程于2013年11月26日经双方验收合格，至本案立案2016年11月10日已近三年，故迟本如要求国元贸易公司返还质保金263400元的诉讼请求，予以支持。关于工程款，散水造价部分，迟本如、国元贸易公司在《补充合同》中未对此作出约定，在人工机具周围材料报价单中标注按图纸设计所有工程项目进行施工散水，但在工程价汇总表中，迟本如、国元贸易公司明确约定散水造价19445元。故国元贸易公司辩称散水造价19445元从应付工程款中扣除，不予采信。吊顶造价部分，在庭审中迟本如自认该工程的吊顶不是由其完成的，故该工程吊顶价格从国元贸易公司应支付的工程款中扣除，其中实验楼吊顶价格为13916.96元（1485635.48元÷427元／m2×4元／m2）、办公楼吊顶价格为7093.32元（1037989.16元÷439元／m2×3元／m2）、宿舍楼吊顶价格为7090.35元（1006829.70元÷426元／m2×3元／m2）、食堂吊顶价格为4462.85元（272233.85元÷427元／m2×7元／m2）、锅炉房吊顶价格为3747.42元（275435.37元÷441元／m2×6元／m2）、门卫室吊顶价格为320.35元（28190.80元÷440元／m2×5元／m2）、值班室吊顶价格为165.70元（14581.60元÷440元／m2×5元／m2）、以上款项合计36796.95元。一审法院确认国元贸易公司向迟本如支付工程款169460.75元（350734.50元-100000元-44476.80元-36796.95元）。确认国元贸易公司向迟本如支付工程款432860.75元（263400元+169460.75元）。沈中元全程参与此项工程系职务行为，故迟本如要求沈中元承担责任的诉讼请求不予支持。
当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于反诉部分，国元贸易公司要求迟本如承担防水返修项目材料费385285元的诉讼请求，根据协议约定，国元贸易公司提供主要材料，迟本如因施工有误造成工程质量问题而返工，由此引发的一切经济损失由其负责。迟本如与沈中元于2015年11月17日就2015年地面工程结算时，已经约定防水人工费22500元由迟本如承担，但未将材料费承担进行约定，国元贸易公司未提供维修系迟本如施工不当造成的其他证据，也未提供承担材料费的正式票据。故国元贸易公司的上述诉讼请求不予支持。关于国元贸易公司主张王小霞因厂区内外墙维修支付工程款165500元要求迟本如补足预留质保金，并要求迟本如承担材料费169606元的诉讼请求，在庭审中国元贸易公司向法院提供的证据不足以证明王小霞在国元贸易公司厂区维修的事实，且上述纠纷国元贸易公司、迟本如和案外人可以通过另行诉讼解决。故国元贸易公司的上述诉讼请求在本案中不予支持。关于国元贸易公司要求迟本如继续完成剩余内墙开裂维修的诉讼请求，国元贸易公司、迟本如双方未对建设工程的最低保修期限作出约定，而此工程于2013年11月26日验收合格，国元贸易公司也未提供内墙开裂与基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程有关的证据。故国元贸易公司的上述诉讼请求，在本案中不予支持。综上所述，《最高人民关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《建设工程质量管理条例》第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款之规定，判决如下：一、新疆国元贸易有限公司向迟本如支付工程款432860.75元（263400元+169460.75元），于本判决生效后十日内付清；二、驳回迟本如要求沈中元承担责任的诉讼请求；三、驳回新疆国元贸易有限公司要求迟本如补足预留质保金165500元的诉讼请求；四、驳回新疆国元贸易有限公司要求迟本如支付屋面防水返修材料费385285元的诉讼请求；五、驳回新疆国元贸易有限公司要求迟本如在本案中支付内外墙面返修材料费169606元的诉讼请求；六、驳回新疆国元贸易有限公司要求迟本如在本案中继续完成剩余内外墙开裂维修（其中一、二号厂房内墙面积约3000平方米，实验楼二楼顶面积1000平方米）的诉讼请求。
本院二审期间，国元贸易公司围绕其上诉请求提交以下证据。1、国元贸易公司与新疆天正圆建筑安装工程有限公司（以下简称天正园公司）签订的建设工程施工合同一份，用以证明涉案工程的承包方是天正园公司，而不是迟本如。迟本如质证称其从未见过该份合同，工程均是其施工完成的。本院认为，国元贸易公司在一审期间并未对迟本如的施工主体资格提出异议，其仅以质量问题拒绝向迟本如支付工程款，并为此向迟本如主张返修费用。现国元贸易公司以该份证据否定迟本如的主体资格，因与其反诉请求和一审答辩意见相悖，故本院对该份证据与本案的关联性不予确认。2、国元贸易公司与新疆城乡建设工程设计有限公司签订的建设工程委托监理合同一份（国元贸易公司在一审期间已经提供）及新疆城乡建设工程设计有限公司出具的证明一份。用以证明涉案工程的监理单位是新疆城乡建设工程设计有限公司。迟本如不认可监理合同及证明的真实性，并称，国元贸易公司没有委托任何监理单位在涉案工程的施工现场，而其从来也没有见过该份监理合同。本院认为，因国元贸易公司未能提供涉案工程的施工、结算等工程资料中存在监理公司签字或者盖章确认的证据，故国元贸易公司仅以与他人签订的监理合同来证明涉案工程施工期间存在监理单位监理的事实，本院不予采信。3、迟本如与罗刚于2014年8月15日签订的协议书一份、文俊华于2017年8月25日出具的证明一份，用以证明迟本如知晓工程质量存在问题，并承诺如果不进行维修，国元贸易公司有权扣除其质保金，也证明涉案工程未进行验收。迟本如质证认可协议书的真实性，但对国元贸易公司所要证明的问题不予认可，并称外墙保温工程是罗刚承包的，国元贸易公司因此还扣留其4万元的保修金。而文俊华的证明因与其在此之前出具的证明内容相互矛盾，故不予认可。本院认为，迟本如与罗刚签订的协议书不足以证明涉案工程存在质量问题，更不能证明罗刚承担了迟本如的维修义务。至于文俊华出具的证明，因与其在一审期间出具的证明内容相悖，故本院不予采信。4、王小霞于2016年11月7日出具的一份证明、于11月27日出具的一份情况说明（国元贸易公司在一审期间已经提供）及其于2016年12月21日起诉迟本如和国元贸易公司的民事起诉状，文俊华于2017年8月25日出具的一份证明。用以证明因涉案工程存在质量问题，迟本如安排王小霞进行维修施工，后来迟本如拒绝支付劳务费，维修费用由国元贸易公司垫付的事实。迟本如对王小霞的证明和情况说明均不认可，并称王小霞和国元贸易公司存在利害关系，王小霞是沈中元找来施工的。文俊华出具的证明与其之前的证明内容矛盾，故不予认可。本院认为，王小霞出具的证明、情况说明及起诉状，均不能证明王小霞系迟本如安排进行维修的人员，而文俊华出具的证明亦与其在一审期间提交的证明内容相悖，故本院不予采信。5、国元贸易公司厂房内墙维修费用表与外墙维修费用表以及若干份发货单（国元贸易公司在一审期间已经提供）。用以证明涉案房屋存在维修的事实和国元贸易公司已经支付相应维修费的事实。迟本如对维修表的真实性不予认可，亦不认可维修的事实。对发货单的真实性亦不予认可。提交2015年何立学签收的新疆国元贸易有限公司米东厂区屋顶防水涂料维修结算单、2015年8月16日新疆中原实业有限公司发货单一份。用以证明国元贸易公司支付何立学的屋顶防水维修人工费和材料费。迟本如质证不认可该组证据，并称国元贸易公司是找人用自己生产的防水涂料在原施工基础上又粉刷了一遍，故不存在维修或翻修的事实。本院认为，维修费用表和发货单属国元贸易公司单方出具，案外人签字的证据，因迟本如不予认可，且国元贸易公司不能提供其它证据予以印证，故本院对上述证据的真实性及与本案的关联性均不予采信。
本院二审查明的事实与一审法院认定事实基本一致。
本院认为，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。建设工程施工活动应遵守国家法律、法规的强制性规定，并确保建设工程质量。承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同应认定无效。在本案中，国元贸易公司将其厂区建设工程发包给不具有建设工程施工资质的实际施工人迟本如施工，双方所签订的补充协议，从内容上看应属建设工程施工合同，双方之间形成了建设工程施工合同关系。因实际施工人迟本如系自然人，并未取得建筑施工企业资质，故该合同违反了法律法规的强制性规定，应属无效。国元贸易公司辩称其与天正园公司形成发承包关系，因其仅提供与天正园公司的建设工程施工合同，并未提供由天正园公司实际施工的其它相应证据予以印证，且该二审上诉理由与其在一审期间的答辩意见相悖，故本院不予采信。
本案系迟本如主张国元贸易公司支付其涉诉补充协议中剩余质保金及补充协议外施工工程款，而国元贸易公司则以迟本如依据补充协议施工的工程存在质量问题拒绝予以支付，并反诉要求迟本如承担相应的返修材料费、维修内外墙开裂工程的建设工程施工合同纠纷案件。依据诉辩双方的意见，本案二审期间的争议焦点为迟本如依据补充协议所施工工程是否存在质量问题。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。工程竣工验收是建设工程施工合同履行过程中的重要环节。依据《中华人民共和国建筑法》的相关规定，建设单位负有组织竣工验收的义务，工程竣工后，其应及时组织设计单位、施工单位和监理单位进行验收。而《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《中华人民共和国建筑法》第六十一条均明确规定，建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。另，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。在本案中，实际施工人迟本如施工完毕之后，国元贸易公司派驻工地负责工程质量的文俊华以及公司的工作人员沈中元对工程进行了竣工验收，沈中元签署验收合格按以上计价的字样，虽然该验收不属于严格意义上的竣工验收，但发包方国元贸易公司已将涉案工程投入使用，依照法律规定，国元贸易公司以质量不符合约定为由拒绝支付迟本如工程款及要求迟本如支付返修费、履行维修义务的上诉请求，显然于法相悖，本院对此不予支持。
另，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十四条第（三）项则规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。在本案中，自2013年11月26日，迟本如与文俊华、沈中元对工程进行竣工验收，及国元贸易公司实际占有使用，涉案工程已过法定质保期间，一审法院据此判令国元贸易公司返还迟本如涉案工程的质保金，并无不当。而对于国元贸易公司欠付迟本如施工工程款，一审法院亦依据客观事实核算后予以确定，并不违反法律规定，对此本院予以维持。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，国元贸易公司在二审期间所提供的证据不足以证明其上诉请求，故本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11198.36元（国元贸易公司已预交），由国元贸易公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黎 剑
审判员 王 宏
审判员 黄淑梅
二〇一八年一月二日
书记员 马恒雯