河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀04民终1814号
上诉人（原审原告）：殷高平，男，1966年8月4日出生，汉族，住邯郸市邯郸县。
委托代理人：宋伟岭，河北万强律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邯郸市复兴冶金建材总厂。
住所地：邯郸市复兴区后百家村西。
法定代表人：郭保忠，该厂厂长。
委托代理人：李俊峰，该厂法律顾问。
委托代理人：李俊敏，该厂职工。
被上诉人（原审被告）：邯郸市复兴区兆民装卸队。
住所地：邯郸市复兴区后百家村西。
投资人：郗兆民。
委托代理人：薛求实，男，1968年9月7日出生，汉族，住邯郸市经济开发区。
上诉人殷高平与被上诉人邯郸市复兴冶金建材总厂、邯郸市复兴区兆民装卸队因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服复兴区人民法院（2015）复民初字第783号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人殷高平及其委托代理人宋伟岭、被上诉人邯郸市复兴冶金建材总厂及其委托代理人李俊敏、被上诉人邯郸市复兴区兆民装卸队及其委托代理人薛求实到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审经审理查明，被告冶金建材总厂将其厂内装卸水渣的活长期对外承包。2010年7月张东升承包该卸水渣业务时，原告殷高平来此从事卸水渣工作，由张东升给其发工资；此期间冶金建材总厂为原告投保了意外伤害保险。
张东升之后于2014年1月1日由被告兆民装卸队承包了该项水渣装卸业务。冶金建材总厂（甲方）与兆民装卸队（乙方）就此签订协议书，双方约定：甲方将厂区内仓一、仓二线卸车任务交于乙方承包管理，乙方必须遵守甲方的一切规章制度，保证正常生产，及时卸车，清道沿，必须保证卸车人员。甲方支付乙方劳务费65元／车，（含税，包括工具费，意外伤害保险等一切费用）。乙方为甲方开具劳务发票。安全方面，甲方要求乙方必须严格管理，注意人身安全，在岗前要严格培训，要给每个卸车队员上意外伤害保险，要严格执行安全规章制度，出现一切人身伤害事故均有乙方负责与甲方无关。双方均按协议书予以履行。原告继续从事卸水渣工作，自2014年1月1日起由兆民装卸队对其进行工作管理并发放工资。
2014年4月14日上午七点多，原告在卸水渣时从火车上滑下来，仰面摔在地上，由兆民装卸队的投资人郗兆民开车将原告送到河北工程大学附属医院住院治疗，当天的检查费用515元；后原告住院93天，至同年7月16日出院，住院费79404.91元，其中由郗兆民支付45000元。其病案记录出院诊断：1.右肘管综合征术后，2.腰2椎体压缩性骨折内固定术后，3.左尺骨茎突骨折，4.颈椎间盘突出，5.颈椎退行性变，6.××、甲状腺机能亢进、××、心律失常-
快速房颤，7.缺铁性贫血，8.白细胞减少症，9.低钾血症。出院情况病情评估：患者高处坠落导致腰2椎体压缩性骨折、右肘管综合症，经手术治疗好转，需注意休息，佩戴腰围，骨科随诊，视恢复情况择期取出内固定系统；××、甲状腺机能亢进，需注意休息，继续口服药物抗甲亢治疗，定期复查甲肝、肝功能、血常规。出院医嘱：1.低碘高维生素高热量饮食，注意休息，避免劳累，下床活动时佩戴腰围。2.继续服药：他巴唑10mg3／日、美托洛尔25mg3／日、地榆生白片4片3／日、复方硫酸亚铁叶酸片1片3／日、护肝片3片3／日。3.2周后复查血常规、肝功能、电解质，1月后复查甲七项。4.骨科、内分泌科门诊随诊，视骨折恢复情况，术后1年可取出椎体内固定系统。
殷高平因本案纠纷曾向邯郸县人民法院提起以郗兆民、邯郸市复兴冶金建材总厂为被告的民事诉讼，邯郸县人民法院于2014年12月18日作出（2014）邯县民初字第939号民事裁定书，以兆民装卸队具有独立的诉讼主体资格，郗兆民非该案的适格被告为由，驳回殷高平的起诉。殷高平不服裁定向邯郸市中级人民法院提起上诉，邯郸市中级人民法院于2015年4月16日作出（2015）邯市民二终字第412号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。
后殷高平向原审法院起诉，诉讼期间其申请鉴定，邯郸物证司法鉴定中心于2015年7月22日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1殷高平的伤残等级定为捌级伤残。2殷高平护理期限为150日。3殷高平的营养期为60日。4殷高平的误工期限以365日为宜。
原审法院认为，原告殷高平长期在被告冶金建材总厂内从事卸水渣工作，其工作期间该装卸水渣业务由冶金建材总厂对外先后承包给张东升及被告兆民装卸队，原告的工作受承包方的直接管理并由其发放工资。另根据冶金建材总厂与兆民装卸队签订的承包协议书，由发包方按卸车工作量支付劳务费，承包方保证卸车人员并进行业务、安全管理。综上，兆民装卸队认为殷高平与冶金建材总厂形成劳动关系依据不足，本院不予支持；殷高平主张本案中与其构成劳务雇佣关系，该雇主一方应为兆民装卸队，作为装卸水渣业务发包方的冶金建材总厂不是殷高平的雇主。
2014年4月14日，殷高平在卸水渣时从火车上摔下致伤，根据最高院关于人身损害的有关司法解释、民法通则的相关规定，兆民装卸队作为一个有用工资质的个人独资企业，其应对原告工作中的损害承担无过错责任，且对于员工的一般过失不免责，因此兆民装卸队应对殷高平在此次事故中造成的损失承担赔偿责任。原告殷高平的损失为：1.医疗费：根据原告诉称事实及诉求标的，对原告事故当天检查费及住院费共计79919.91元予以支持，其中被告兆民装卸队已支付45000元；2.住院伙食补助费：50元×93天=4650元；3.营养费：根据原告治疗情况及鉴定营养期60日，对此酌定1500元；4.误工费：原告举证误工标准证据不足，按2014年河北省职工年平均工资标准计算，根据鉴定误工期限365天，误工费为42532元；5.护理费：医院诊断书建议专人陪护，鉴定护理天数150天，对原告主张护理费：32045元÷365元×150天=13169元予以支持；6.交通费：本院酌定500元；7.残疾赔偿金：经鉴定原告已构成捌级伤残，因原告为农业户口，居住于本村，对此按农村居民人均年纯收入标准计算为：10186元×20年×30%=61116元；8.精神损害抚慰金：根据原告的伤残程度，对原告主张15000元予以支持。
以上原告损失共计218386.91元，扣除其中被告兆民装卸队已支付医疗费45000元，原告实际损失为173386.91元，对此被告兆民装卸队应予赔偿原告。遂判决：一、被告邯郸市复兴区兆民装卸队赔偿原告殷高平医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计173386.91元，于本判决生效后十日内履行；二、驳回原告殷高平的其他诉讼请求。
案件受理费1880元，由被告兆民装卸队负担1184元，原告负担696元。
宣判后，上诉人殷高平上诉提出：请求二审法院撤销复兴区人民法院（2015）复民初字第783号民事判决，依法改判被上诉人在原审基础上增加57010.09元，两被上诉人承担连带赔偿责任；诉讼费由被上诉人承担。理由是邯郸市复兴冶金建材总厂与上诉人系雇佣关系，上诉人自2010年7月即受雇于邯郸市复兴冶金建材总厂从事卸水渣工作，被上诉人主张将其厂内装卸水渣的活交给张东升承包，其未提交相关承包协议，张东升个人也不具备用工主体资格，其次，张东升之后，上诉人继续在被上诉人邯郸市复兴冶金建材总厂从事卸水渣工作，被上诉人邯郸市复兴冶金建材总厂主张2014年1月1日由被上诉人兆民装卸队承包了该项水渣装卸业务，但事实上被上诉人兆民装卸队于2014年3月6日才成立。再次，被上诉人邯郸市复兴冶金建材总厂为上诉人购买意外伤害险，兆民装卸队也认可上诉人与邯郸市复兴冶金建材总厂存在劳务关系，因此，上诉人与邯郸市复兴冶金建材总厂系雇佣关系。一审判决认定误工费应按上诉人平均收入为依据进行计算。住院伙食补助费应按每人每天100元计算。残疾赔偿金应按城镇标准计算。营养费、交通费计算偏低。
被上诉人邯郸市复兴冶金建材总厂答辩称：上诉人上诉理由不能成立，原审判决应予维持。
被上诉人邯郸市复兴区兆民装卸队答辩称：其与上诉人不是雇佣关系，造成事故上诉人也应当承担一定责任。
经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，关于上诉人殷高平上诉所提邯郸市复兴冶金建材总厂与上诉人系雇佣关系，经审查卷内证据及开庭审理均可证实殷高平在劳动过程中受兆民装卸队的管理，并从兆民装卸队领取工资，殷高平并不受邯郸市复兴冶金建材总厂的管理，也不是从邯郸市复兴冶金建材总厂领取劳动报酬，因此，原审法院认定殷高平与兆民装卸队构成雇佣关系，与邯郸市复兴冶金建材总厂不构成雇佣关系并无不当，上诉人该上诉理由不予采纳。上诉人上诉所提误工费应按实际减少的收入计算，经查，上诉人所提交的证据不足以充分证实其平均收入，因此，原审法院对误工费的认定并无不当，该上诉理由不予采纳。上诉所提住院伙食补助费应按每天100元计算，经查，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，《邯郸市市级机关差旅费管理办法》规定的出差伙食补助标准为50元，上诉人殷高平在事故发生后到河北工程大学附属医院住院治疗，一审法院以50元／日认定住院伙食补助费并无不当，该上诉理由不予采纳。上诉所提残疾赔偿金应按城镇标准计算，经查，原审法院依据上诉人户籍情况及卷内现有证据按照农村居民人均年纯收入标准计算残疾赔偿金并无不当，该上诉理由不予采纳。上诉所提营养费、交通费计算偏低与事实不符，本院不予采纳。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1225元，由上诉人殷高平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张曙辉
审 判 员 江志刚
代理审判员 刘 勇
二０一六年七月七日
书 记 员 王国庆