江苏省如东县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏0623民初1588号
原告：ＸＸ俊，男，1949年1月31日生，汉族，住如东县。
委托诉讼代理人：李松亭，如东县马塘镇法律服务所法律工作者。
被告：余建明，男，1956年5月12日生，汉族，住如东县。
委托诉讼代理人：洪卫华，江苏联嘉律师事务所律师。
被告：徐宝宜，男，1956年4月4日生，汉族，住如东县。
被告：姜信如，男，1950年5月6日生，汉族，住如东县。
原告ＸＸ俊与被告余建明、徐宝宜、姜信如提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年3月20日立案受理，依法适用简易程序于2017年5月5日公开开庭进行了审理，后因案情需要，本案裁定转为普通程序组成合议庭于2017年7月13日公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人李松亭，被告余建明及其委托诉讼代理人洪卫华、被告徐宝宜、姜信如（参加第一次庭审）到庭参加了诉讼。被告姜信如经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告ＸＸ俊向本院提出诉讼请求：判决三被告连带赔偿原告各项损失计78931.91元，诉讼费由被告承担。事实与理由：原告随被告余建明从事建筑工程已近十年时间。2016年8月15日中午，原告与徐某1、陈某、ＸＸ元及被告徐宝宜一起在被告姜信如家施工浇场地，当时原告蹲在场边操作收光，被告徐宝宜在场上操作磨光机，突然原告被被告徐宝宜脱手强烈晃动的磨光机撞击头部，随即又撞击了臀部，原告踉跄勉强站起。被告徐宝宜询问是否需要搀扶，原告说不要，可没走几步，原告就跌倒在地昏死过去。后原告被送往医院抢救，经诊断为急性颅脑损伤，脑挫伤、蛛网下腔出血，头皮血肿，骶骨骨折，花费医疗费近两万元，其中被告余建明垫付10000元，被告姜信如垫付2000元。双方因赔偿事宜协商未果，故具状法院，请求依法支持原告的诉讼请求。
被告余建明辩称，1、其与原告同为大工，同工同酬，原告认为其为雇主没有事实依据。2、2016年4月初，其与被告姜信如签订了书面合同,为姜信如家建造楼房，2016月5月28日主房屋工程结束，而原告是在被告姜信如家浇筑场地时跌倒，其与姜信如签订的建房合同里施工内容不包括浇筑场地以及建厕所，这与其作为主房屋及厕所的承揽人没有关系，原告浇筑场地时的雇主应为被告姜信如。3、原告没有证据证明其被被告徐宝宜的磨光机碰撞而导致摔倒，而是原告自己摔倒碰到头部，且原告跌倒的位置也不是浇筑场地的施工现场，而是在巷道内，故原告的损失应自负。4、原告受伤后，其已垫付原告10000元，其保留要求原告返还垫付款的权利。综上，请求驳回原告对被告余建明的诉讼请求。
被告徐宝宜辩称，其平时在被告余建明处干活，其做小工，2016年是110元一个工，2017年是120元一个工。2016年8月15日，其根据老板即本案被告余建明安排，与原告一起在被告姜信如家浇筑场地。原告收光，其操作磨光机，那天天气较热，原告在收光的过程中陈述身体吃不消了，精神也不好，后原告向巷子里走了几米就摔倒，其操作的磨光机没有碰到原告，原告是自己摔倒的，故不同意赔偿原告的损失。
被告姜信如辩称，1、被告余建明有建筑证，其找余建明为其家中建造房屋，并且签订了建房合同。由于签订合同时没有考虑仔细，浇筑场地及建厕所不在合同范围内。在浇场地前两天，其电话联系余建明，问是否有空帮其浇筑场地，余建明回答“大房子是我起的，场地也应该由我来浇”。两天后，被告余建明安排工人来浇筑场地，工钱是点工算，130元一个工，不分大小工。2016年年底其将盖房和浇场地的钱都支付给了余建明。2、原告在其家浇筑场地时跌倒，其没有看到磨光机有无撞到原告，只是听当时的施工工人陈述磨光机撞到了原告臀部。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
本院经审理认定事实如下：2016年4月，被告姜信如家建造二层楼房，被告余建明承接了被告姜信如家房屋建筑工程，双方签订书面合同，该书面合同中不含浇筑场地及建造厕所，2016年5月28日主房屋工程结束。2016年8月15日，被告余建明组织安排原告ＸＸ俊、被告徐宝宜、及案外人徐某1、陈某、ＸＸ元到被告姜信如家浇筑场地。午饭时分，ＸＸ俊、徐某1、陈某、ＸＸ元、徐宝宜轮流吃饭，原告中午在吃饭时曾饮少量啤酒（啤酒系被告姜信如提供）。由于浇筑场地需要抓紧时间，虽然那天天气较热，但原告没有午休，饭后，原告随即进行场地浇筑工作，原告收光，被告徐宝宜负责操作磨光机，工作过程中，原告陈述被告徐宝宜操作的磨光机撞到原告的头部，随即又撞到原告的臀部，原告感觉身体不适随即站起向巷子里步行几米后摔倒。
事发后，原告ＸＸ俊被送至如东县人民医院进行住院治疗，2016年8月26日出院，被诊断为急性颅脑损伤、双侧额叶脑挫伤伴血肿、蛛网膜下腔出血、头皮血肿、骶尾骨骨折。出院后又门诊复查，原告因伤共计支付医疗费用19116.7元。事故发生后被告余建明支付原告10000元，被告姜信如支付原告2000元。
2017年3月3日，如东县马塘镇法律服务所委托南通三院司法鉴定所对原告的伤残等级、误工期限、护理期限及人数、营养期限进行司法鉴定。该所于2017年3月15日作出通三司法鉴定所（2017）临鉴字第524号鉴定意见书，鉴定意见为：ＸＸ俊外伤致双侧额叶脑挫伤血肿、蛛网膜下腔出血、右枕部头皮血肿、骶尾骨骨折，其双侧额叶挫伤遗有左额叶脑软化灶形成并伴有神经系统症状评定为人损十级伤残。误工期限为180日，护理期限为70日（其中2人护理10日，1人护理60日）；营养期限为75日。
另查明，1、被告余建明为马塘镇个体建筑工匠，2017年参加建筑工匠培训。2、关于被告余建明与被告姜信如之间工资结算的事实，被告余建明陈述如下：(1)浇场是和盖厕所一起算的，点工算的，130元一个工，浇场地做了5个工。（2）去年农历腊月二十八我到被告姜信如家里去结账的，厕所和浇场59个工，130元一个工。第二次开庭过程中，被告余建明对浇场做了5个工，予以否认，但未提供相关证据予以证明。被告余建明为证明ＸＸ俊为姜信如家浇场系被告姜信如雇佣及原告系自己摔倒，为此申请证人徐某1、陈某、徐某2出庭作证。证人徐某1陈述，其平时在老板即被告余建明那里做小工，工资为120元一天，工资是被告余建明年底结算支付，去姜信如家浇场是被告余建明安排，原告出事时，其没有和原告在一起干活，没有看到或者听到他人说原告被磨光机撞到。证人陈某陈述，其做小工，工资110元一天，工资由被告余建明支付，去被告姜信如家浇场是被告余建明安排，原告出事时，其没有和原告在一起干活，没有看到或者听到他人说原告被磨光机撞到。证人徐某2陈述，其没有看到原告被磨光机所撞到，其看到原告向巷子里走去，随后摔倒在巷子里。3、原告ＸＸ俊长期从事瓦工工作，在被告余建明处做大工近8年，事故发生前日工资130元，以实际出勤天数计算报酬,2015年出勤280天左右，2016年出勤190天左右。
综合上述事实，围绕诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：（1）原、被告之间法律关系；（2）原、被告在事故中各自应承担的责任；（3）原告所主张各项损失的构成及具体赔偿数额的认定。
本院认为，（一）关于原、被告之间法律关系的认定问题。本院认为，劳务关系（雇佣关系）是平等民事主体之间一方向另一方提供劳务，另一方接受劳务并支付对价而相互形成的权利义务关系。具体到本案而言，原告的工作内容由被告余建明负责安排，原告的劳动报酬由被告余建明以固定金额按务工天数予以发放。原告与被告余建明间的关系符合劳务关系（雇佣关系）的特征，构成劳务关系。被告姜信如将浇筑场地工作交由被告余建明完成，由被告余建明组织召集人员具体实施，被告姜信如按130元/人工支付报酬，双方间的关系符合承揽合同的特征，构成承揽合同关系，被告姜信如系定作人，被告余建明系承揽人。关于被告余建明辩称的原告的雇主系被告姜信如，对此原告ＸＸ俊、被告余建明及证人徐某1、陈某均陈述其老板为余建明，去姜信如家浇筑场地由被告余建明安排，工资报酬也系余建明向其支付，且被告余建明在第一次开庭审理时自认“浇场和盖厕所一起算的，点工算的，浇场做了5个工，130元/人工”，被告余建明与姜信如签订的书面建房合同主要是对主房施工内容的约定，虽然书面合同中不含浇筑场地和建造厕所，但是不影响本案中被告余建明与姜信如因浇筑场地而形成的承揽合同关系，故本院对被告余建明的该抗辩理由不予采信。
（二）关于原、被告在事故中各自应承担的责任。对于个人间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。此外，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作进程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
本案中，原告作为具备完全民事行为能力的成年人，从事与自身年龄不相适应的重体力劳动，未在提供劳务过程中尽到相应的注意、防范义务，工作方法失当，以致于工作过程中受伤，故其对自身损害具有相当的过错。被告余建明作为接受劳务的一方，应对提供劳务一方在职业活动中负有安全注意和劳动安全保护的职责义务，其疏于现场监管，未尽到安全警示等义务，亦具有一定的过错。被告姜信如作为房主在提供午饭时供应酒水，忽略施工安全隐患，未能保障提供安全的施工条件，也具有一定的过错，但其过错较小。关于本案中被告徐宝宜应否承担民事赔偿责任，对此本院认为，原告没有证据证明其摔倒系被被告徐宝宜操作的磨光机撞到而引起，故被告徐宝宜在本案中不承担赔偿责任。综上，综合本起事故发生的原因及各方过错情况，本院酌情认定由被告余建明对原告的损失承担40%的赔偿责任；被告姜信如对原告的损失承担10%的赔偿责任；原告的其余损失由其自行承担。
（三）关于原告主张的各项损失，经庭审质证审核后确认如下：1、医疗费19116.7元；2、住院伙食补助费:198元（11天×18元/天）；3、营养费:750元（75天×10元/天）；4、护理费：7120元（10天×2人×89元/天+60天×89元/天×1人）；5、误工费：虽然原告已年满60周岁，但该事故发生后原告确实存在误工损失，其在庭审中陈述被告余建明向其支付的工资为130元/天，被告余建明亦予以认可，由于原告没有长年固定每天130元的工资收入，故本院酌定按农业行业人员平均工资收入89元/天标准计算，对误工期限，根据鉴定意见，误工期限180天，故计算为16020元（180天×89元/天）；6、残疾赔偿金：被告余建明对原告的伤残等级不予认可，但在审理过程中，本院再三询问其是否申请对原告的伤残等级进行重新鉴定，其表示不申请重新鉴定，故对该抗辩理由不予采信，残疾赔偿金计算为21127元（17606元/年×0.1×12年）；7、精神损害抚慰金：本院酌情认定5000元；8、交通费酌定300元；9、鉴定费1560元。上述损失合计71191元，被告余建明对于原告方的损失承担40%的民事赔偿责任即应赔偿28476元，已支付10000元，尚需赔偿18476元；被告姜信如对于原告方的损失承担10%的民事赔偿责任即应赔偿7119元，已支付2000元，尚需赔偿5119元。
综上，原告ＸＸ俊的诉讼请求，应当部分予以支持。被告姜信如经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利，应由其自行承担相应的法律后果。据此，依照《中国人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定,判决如下：
一、被告余建明赔偿原告ＸＸ俊各项损失计28476元，扣除其已给付的10000元，其余赔偿款18476元于本判决生效后十日内履行；
二、被告姜信如赔偿原告ＸＸ俊各项损失计7119元，扣除其已给付的2000元，其余赔偿款5119元于本判决生效后十日内履行；
三、驳回原告ＸＸ俊的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币690元，由原告ＸＸ俊负担345元，被告余建明负担276元，被告姜信如负担69元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院。同时向该院预交上诉案件受理费690元。（户名:江苏省南通市中级人民法院,开户行:中国银行南通市濠南路支行,帐号：46×××65。）
审 判 长 张玉军
代理审判员 陈娟娟
人民陪审员 赵月峰
二〇一七年七月二十八日
书 记 员 沙 丹