吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院民 事 判 决 书（2017）吉0721民初2298号原告：郭永和，男，1943年6月23日生，满族，退休干部，住吉林省前郭县。委托诉讼代理人：郭海峰（系原告之子），住吉林省前郭县。委托诉讼代理人：吕万民，吉林臣和律师事务所律师。第一被告:松原市宏盛房地产开发有限公司。企业代码66012886-X。法定代表人：苗井军，系经理。住所地松原市国商百货购物广场**楼。委托诉讼代理人：谷文贺，男，松原市宏盛房地产开发有限公司员工。第二被告：前郭县人民政府房屋征收经办中心。法定代表人：吴晓龙，系主任。住所地前郭县住房和城乡建设局。委托诉讼代理人：陈雷，男，前郭县人民政府房屋征收经办中心职工。委托诉讼代理人：杨志勇，吉林巨石律师事务所律师。第三被告：苗井江，男，1969年8月29日生，汉族，松原市宏盛房地产开发有限公司董事，现羁押于前郭县看守所。委托诉讼代理人：曹晗，吉林信维律师事务所律师。原告郭永和诉第一被告松原市宏盛房地产开发有限公司、第二被告前郭县人民政府房屋征收经办中心、第三被告苗井江房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告郭永和的委托诉讼代理人郭海峰、吕万民，第一被告松原市宏盛房地产开发有限公司的委托诉讼代理人谷文贺，第二被告前郭县人民政府房屋征收经办中心的委托诉讼代理人陈雷、杨志勇，第三被告苗井江的委托诉讼代理人曹晗到庭参加诉讼，本案现已审理终结。郭永和向本院提出诉讼请求：1、依法确认我与松原市宏盛房地产开发有限公司之间的房屋回迁合同有效；2、要求松原市宏盛房地产开发有限公司给付我2015年5月2日至交房之日止的违约金每月10000元（暂算至2017年5月1日为240000元）；3、要求松原市宏盛房地产开发有限公司增加违约金标准，给付我2015年5月2日至交房之日止的违约金每月15000元（暂算至2017年5月1日为360000元）；4、要求前郭县人民政府房屋征收经办中心、苗井江承担连带担保责任；5、要求松原市宏盛房地产开发有限公司、前郭县人民政府房屋征收经办中心、苗井江承担诉讼费用。事实和理由：2014年5月7日，在前郭县人民政府房屋征收经办中心主持下，我与松原市宏盛房地产开发有限公司签订房屋拆迁回迁协议书，松原市宏盛房地产开发有限公司将位于松原国商百货购物广场面积为90平方米的单走楼梯的二楼商企安置给我。双方约定松原市宏盛房地产开发有限公司于2015年5月1日前将安置房屋交付给我。同时协议确定产权调换房屋的价值为3000000元，如松原市宏盛房地产开发有限公司不能按约交付房屋，应自2015年5月2日起每月赔偿给我10000元违约金，直至房屋交付给我为止，前郭县人民政府房屋征收经办中心、苗井江自愿承担担保责任。松原市宏盛房地产开发有限公司至今一直未交付房屋亦未向我支付违约金。我多次找到松原市宏盛房地产开发有限公司、前郭县人民政府房屋征收经办中心、苗井江和前郭县信访局解决问题未果。信访部门让我到法院起诉，通过诉讼解决。根据松原市宏盛房地产开发有限公司与其他购买商铺业主签订的返租协议约定，松原市宏盛房地产开发有限公司每年给付业主购铺款10%的租金，因此我的实际损失应按此方法计算，根据《合同法》及相关司法解释的规定，我要求松原市宏盛房地产开发有限公司按此标准增加给付违约金。综上，望贵院按我的请求依法判决。松原市宏盛房地产开发有限公司辩称：我们承认与郭永和的合同有效，我们同意承担每月10000元的违约金，我们没有与郭永和签订任何增加违约金的合同，不同意增加违约金。前郭县人民政府房屋征收经办中心辩称：1、根据担保法相关规定，事业单位不得为保证人，不能承担保证责任；2、房屋拆迁回迁协议书中约定的违约金过高；3、要求增加违约金无事实依据，不能予以变更。苗井江辩称：对本案的基本事实没有异议，我方承担协议中约定的保证责任，不同意增加违约金。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的房屋回迁图纸两份、房屋预告登记证明两份、前郭县发展和改革局文件一份、前郭县住房和城乡建设局公告一份、前郭县人民政府房屋征收经办中心县D级危房通知一份、中华人民共和国住房和城乡建设部和松原市前郭县信访局来访事项转交单各一份、前郭县信访局信访事项不予受理告知单一份、前郭县机构编制委员会文件两份，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、郭永和提供的房屋拆迁回迁协议书一份。松原市宏盛房地产开发有限公司、前郭县人民政府房屋征收经办中心、苗井江对该协议的真实性没有异议，但前郭县人民政府房屋征收经办中心对证实的内容有异议，认为事业单位不得为担保人，不能承担保证责任。2、郭永和提供的2012年6月25日松原日报刊登的松原通达购物广场（后更名为松原国商百货购物广场）广告一份、其他彩页广告六份、前郭县人民法院（2015）前民初字第3243号、第5417号、第5418号民事卷宗材料及前郭县人民法院（2016）吉0721民初34号、324号、326号、372号、1229号、1230号、1231号民事卷宗材料，证明松原国商百货购物广场的年收益率在10%以上。松原市宏盛房地产开发有限公司、前郭县人民政府房屋征收经办中心、苗井江对上述七份证据的真实性没有异议，但对证实的内容有异议，均不同意承担增加部分的违约金。其中苗井江的代理人认为上述七份证据为广告宣传，不构成合同要件。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”。本案中，松原日报及其他六份彩页广告系松原市宏盛房地产开发有限公司刊登和印制，载明投资松原国商百货购物广场每年返租金10%、十年包租、年回报率在10%以上等；而松原国商百货购物广场与购买商铺的业主亦签订了国商百货委托租赁协议，协议约定每年的租金为房款的10%，租赁期限为十年。租赁期满后，租金水平按照市场价值调整，原则上不低于商铺原价的10%。二者相互印证，所以本院对上述证据的证明内容予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：一、郭永和与松原市宏盛房地产开发有限公司、前郭县人民政府房屋征收经办中心、苗井江之间的房屋拆迁回迁协议书是否有效？二、郭永和要求松原市宏盛房地产开发有限公司给付2015年5月2日至交房之日止的违约金每月10000元的请求是否应予保护？三、郭永和要求松原市宏盛房地产开发有限公司从2015年5月2日起至交房之日止每月增加违约金15000元的请求是否应予保护？四、前郭县人民政府房屋征收经办中心和苗井江是否应该承担保证责任？现根据认定的事实和相关法律规定分析评判如下：一、郭永和与松原市宏盛房地产开发有限公司、苗井江之间的房屋拆迁回迁协议书合法、有效，本院予以确认。《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效”。郭永和与松原市宏盛房地产开发有限公司、苗井江之间的房屋拆迁回迁协议系三方真实意思表示，不违反相关法律规定，本院对其效力依法予以确认。《中华人民共和国担保法》第九条规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三条规定：“国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理”。前郭县人民政府房屋征收经办中心作为前郭县政府下属的以公益为目的事业单位，其与郭永和在房屋拆迁回迁协议中签订的保证条款，依法应确认无效。前郭县人民政府房屋征收经办中心辩称事业单位不得为保证人，不能承担保证责任，本院予以采信。二、郭永和要求松原市宏盛房地产开发有限公司给付2015年5月2日至交房之日止的违约金每月10000元的请求依法应予保护。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。郭永和（乙方）与松原市宏盛房地产开发有限公司（甲方）签订的房屋拆迁回迁协议书第五条第二款规定：“如甲方不能在2015年5月1日前交房，甲方应该自2015年5月2日起每月赔偿乙方10000元作为违约金，直至楼房交付给乙方时止”。松原市宏盛房地产开发有限公司违反该条约定，一直未向郭永和交付合同约定的房屋，应当承担违约责任，向郭永和每月支付违约金10000元，直至房屋交付时止。三、郭永和要求松原市宏盛房地产开发有限公司从2015年5月2日起至交房之日止每月增加违约金15000元的请求依法应予保护。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二、三、四款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十八条第一款规定：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限”。本案中，松原市宏盛房地产开发有限公司开发的松原国商百货购物广场商铺年回报率不低于10%，每年租金为购铺款的10%，松原国商百货购物广场与购铺商户亦签订了每年返租金为房款10%的委托租赁协议，松原市宏盛房地产开发有限公司作为合同的丙方签署了该协议，该协议已经实际履行。本院（2016）吉0721民初372号民事判决对松原市宏盛房地产开发有限公司每年向购铺商户赔偿房款10%的租金已经确认，该判决业已发生法律效力。我国合同法上的违约金系以“补偿性为主，惩罚性为辅”。郭永和因松原市宏盛房地产开发有限公司延迟交付房屋造成的可得利益损失属于经营利润损失，人民法院可以根据履约期间的平均利润来计算违约期间的经营利润损失。郭永和虽然未与松原市宏盛房地产开发有限公司签订委托租赁合同，但作为同地段、同类型、同样装修标准（根据拆迁回迁协议书约定松原市宏盛房地产开发有限公司为郭永和免费提供与国商其他商铺相同标准的一二楼装修）且系同一商场中的房屋，在其他商铺每年返购铺款10%租金的情况下，其经营利润损失可比照该租金确定。根据各方签订的房屋拆迁回迁协议书约定，本案涉及的郭永和回迁房屋价值即房屋总价款为3000000元。每年返租金10%即为300000元，而根据回迁协议约定的违约金为每年120000元，即为房款的4%，约定的违约金明显低于造成的实际损失，本院依法予以增加，增加的违约金以实际损失为限，违约金增加至每年为房款3000000元的10%，即300000元。扣除约定的违约金每年120000元，每年应增加违约金180000元。如按每月计算为增加至每月25000元，扣除约定的违约金10000元，每月应增加15000元，直至松原市宏盛房地产开发有限公司交付房屋为止。松原市宏盛房地产开发有限公司、前郭县人民政府房屋征收经办中心、苗井江虽然辩称不同意增加违约金，前郭县人民政府房屋征收经办中心同时辩称违约金约定过高，但均未提供相应证据证明其主张，即约定的违约金符合郭永和的实际损失情况或者过分高于郭永和的实际损失，故对其辩解，本院不予支持。四、前郭县人民政府房屋征收经办中心不承担保证责任，但应承担相应的赔偿责任；苗井江应当承担连带保证责任。《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条第一款规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任”。本案中，前郭县人民政府房屋征收经办中心作为公益性事业单位，其担保行为无效，但应该根据其过错承担赔偿责任。前郭县人民政府房屋征收经办中心因在对被拆迁人郭永和的房屋拆迁过程中存在过错而作为担保人在协议上签字。前郭县人民政府房屋征收经办中心对郭永和的经济损失应当承担连带赔偿责任。因前郭县人民政府房屋征收经办中心作为事业单位，系以公益性为目的设立，故不宜对郭永和增加部分的违约金承担连带赔偿责任。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”。故苗井江作为担保人在本案中应当承担连带保证责任。综上所述，郭永和与松原市宏盛房地产开发有限公司、苗井江之间的房屋拆迁回迁协议书合法、有效，本院予以确认，郭永和与前郭县人民政府房屋征收经办中心之间的担保合同依法无效，但其应当承担赔偿责任；郭永和要求松原市宏盛房地产开发有限公司给付2015年5月2日起至交房之日止的违约金每月10000元的请求和每月增加违约金15000元的请求依法应予保护；苗井江作为担保人在本案中应当承担连带保证责任。《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”。苗井江在承担完毕全部担保责任后，可以向松原市宏盛房地产开发有限公司追偿。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第九条、第十九条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十八条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三条、第七条第一款之规定，判决如下：一、原告郭永和与第一被告松原市宏盛房地产开发有限公司、第二被告前郭县人民政府房屋征收经办中心、第三被告苗井江之间2014年5月7日签订的《房屋拆迁回迁协议书》中涉及第一被告松原市宏盛房地产开发有限公司、第三被告苗井江部分有效；涉及第二被告前郭县人民政府房屋征收经办中心担保部分无效。二、第一被告松原市宏盛房地产开发有限公司自2015年5月2日起每月赔偿原告郭永和违约金10000元，赔偿至涉案房屋交付之日止。此款于本判决生效即给付。三、第一被告松原市宏盛房地产开发有限公司从2015年5月2日起每月增加赔偿原告郭永和违约金15000元，增加赔偿至涉案房屋交付之日止。此款于本判决生效即给付。四、第二被告前郭县人民政府房屋征收经办中心对第一被告松原市宏盛房地产开发有限公司赔偿原告郭永和2015年5月2日起至涉案房屋交付之日止的违约金每月10000元，承担连带赔偿责任。五、第三被告苗井江作为担保人在本案中承担连带保证责任。六、第三被告苗井江在履行本判决确定的全部义务后，有权向第一被告松原市宏盛房地产开发有限公司追偿。七、驳回原告郭永和的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元、诉前财产保全费3500元，合计13300元，由第一被告松原市宏盛房地产开发有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省松原市中级人民法院。审 判 长  翟青山人民陪审员  王 萌人民陪审员  包求知二〇一七年六月十二日书 记 员  李 岩