浙江省余姚市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甬余民初字第3271号
原告：广西晟力装饰工程有限公司。住所地：广西壮族自治区南宁市青秀区东葛路**号皓月大厦*楼。
法定代表人：陈运才，该公司董事长。
委托代理人：周吉高，上海建领城达律师事务所律师。
委托代理人：阚蓉，上海建领城达律师事务所律师。
被告：余姚市龙鼎商业广场有限公司。住所地：浙江省余姚市丰山路***号A－401。
法定代表人：谷秀军，该公司董事长。
委托代理人：钱荣麓，浙江阳明律师事务所律师。
委托代理人：施迎科，浙江阳明律师事务所律师。
原告广西晟力装饰工程有限公司（以下简称广西晟力公司）为与被告余姚市龙鼎商业广场有限公司（以下简称余姚龙鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2015年8月4日向本院起诉，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条之规定，先进行调解，后因调解不成，本院于2015年8月31日立案受理后，依法组成合议庭。期间，原告广西晟力公司向本院提出保全申请，本院经审查后依法予以准许，并采取了保全措施。2015年10月8日，被告余姚龙鼎公司向本院提出工程造价鉴定申请，后于2016年4月6日又撤回鉴定申请，本院经审查后予以准许。本院分别于2016年4月19日、2016年6月29日两次公开开庭进行了审理。原告广西晟力公司的委托代理人阚蓉，被告余姚龙鼎公司的委托代理人施迎科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告广西晟力公司起诉称：原、被告就余姚红星国际家居广场项目工程签订《主场馆及已建物业安装、装修工程总承包合同》，双方约定由原告承包余姚红星国际家居广场项目工程的外立面装饰工程、电气工程、空调通风工程、室内装修工程、智能化工程、电梯工程、室外广场铺贴工程及绿化工程、屋顶钢结构工程、卫生间部分等，合同单价为1500元每平方米。暂定面积为82000平方米，暂定总价为123000000元，合同结算价款=合同单价×竣工面积，商场开业前10个工作日内累计支付至工程暂定总价款的95%，合同结算价款5%作为保修金，保修金自竣工验收合格日起满一年后7个工作日内支付，签约后原告依约施工，施工过程中余姚当地发生洪水水灾，造成原告损失费
3348830元。2015年2月13日完工后原告将工程交付给被告，并于2015年3月初向被告提交了竣工结算资料，申报实际最终施工面积为90380.26平方米，因被告对施工结算面积等有异议，向贵院提出了鉴定申请，后双方考虑通过协商确认并未启动鉴定，经多次沟通，双方确认工程（含洪水损失）结算如下：（1）竣工结算面积及造价：新建物业主场馆1#楼64871.74平方米，已建物业2#楼22252.41平方米，共计87124.15平方米，按合同单价1500元每平方米计，工程造价为130686255元；（2）因菲特台风发生的洪水损失金额：鉴于保险公司最终理赔金额为3600225.75元，根据原告施工工程的损失金额按比例协商后理赔款中的2100000元用于支付原告的损失；（3）拖欠的工程进度款利息不计。据此，双方协商最终结算总造价为132786225元，被告已经支付93632422.20元，欠付工程款39153802.80元。工程交付满一年，保修金的支付期限也届满，被告理应支付全部款项。故诉讼请求：1.判令被告向原告立即支付工程款（含洪水损失费用3348830元）即45367797.80元；2.判令被告立即向原告支付拖欠工程款利息暂计1409862.06元（按中国人民银行同期贷款利率，暂计算至2015年7月27日，实际应计算至判决生效之日）；3.确认原告就诉讼请求第一项对余姚红星国际家居广场项目工程拍卖或折价的价款享有优先受偿权；4.本案的受理费、鉴定费、保全费等费用由被告承担。后变更诉讼请求为：1.被告立即向原告支付工程款共计39153802.80元（其中洪水损失费用2100000元）；2.确认原告就第一项诉讼请求对余姚红星国际家具广场主场馆项目工程拍卖或折价的价款享有优先受偿权；3.本案的受理费、鉴定费、保全费等费用由被告承担。
被告余姚龙鼎公司答辩称：被告对原告承建被告广场装饰装修工程、工程已经完工交付使用这一事实没有异议。且双方也已经就工程造价以及洪水损失等相关内容结算确认。根据相关的双方的确认结果，原告也已经就诉讼请求予以变更，因此被告对确认的欠付工程款事实以及金额没有异议。但根据合同的约定，应该留存5%作为保修金，且是竣工验收合格后满一年才能返还，本工程还没有竣工验收合格，因此该部分的保修金应该从欠付工程款中予以剔除。工程款优先权的问题，希望法院根据相关事实与法律规定认定。
原告广西晟力公司为证明自己的主张，向本院提交以下证据，经质证，本院作如下认定：
1.合同（彩印复印件）1份，拟证明双方存在合同关系以及相关约定的事实。被告对该证据没有异议。经审查，本院对该证据予以采信。
2.完工报告1份，拟证明原告按照约定完成施工内容，于2015年2月13日竣工并交付工程的事实。被告认为该证据上没有被告的盖章，故对该证据真实性不予认可。经审查，本院认为该完工报告上尽管没有被告的盖章，但涉案工程的监理单位已经盖章，且庭后经本院到监理单位核实及被告自认，该涉案工程于2015年2月13日完工且已投入使用，故本院对该证据予以采信。
3.原告自行制作红星美凯龙余姚项目建筑面积计算（复印件）1组，拟证明涉案工程原告申报的实际施工面积90380.26平方米的事实。被告认为该组证据系原告单方面制作，没有被告盖章确认，故对该组证据的真实性有异议。经审查，本院认为该组证据系原告自行制作的且系复印件，现原告与被告已确认实际施工的面积为87124.15平方米，故本院对该组证据不予采信。
4.照片（打印件）1组、原告自行制作的损失清单、函件复印件、合同1组，拟证明2013年10月份余姚水灾，给原告施工工程造成损失，合计3348830元的事实。被告认为照片没有原件，对真实性不予认可。损失清单是原告自行制作的，没有被告盖章确认对具体数额不予认可，损失的多少在答辩的时候已经提到，双方达成的赔偿数额就是2100000元，故被告认可2100000元。对于证据目录中的3348830元不予认可。经审查，尽管该照片系打印件，但因原、被告双方就洪水损失已经达成一致意见，由此可以印证原告确实因洪水造成损失，故本院对该组照片予以采信。对原告提交的其他证据，因损失清单系原告自行制作，函件系复印件，合同系原告与案外人签订，故对上述证据不予采信。
被告余姚龙鼎公司并未向本院提交任何证据。
本院当庭出示了1.对案外人钱涛制作的询问笔录1份、对被告代理人施迎科分别于2016年5月17日、2016年5月30日制作的询问笔录各1份，原告对案外人钱涛的笔录形式上真实性和合法性没有异议，对内容的真实性有异议，原告认为主场馆的竣工验收时间为2015年2月13日，该时间已经由监理单位盖章确认，应该以原告提供的完工报告确认的时间为准。原告对2016年5月17日、2016年5月30日这两份笔录首先认为合法性有异议，形式上系被告单方面的陈述内容并不属实，事实上涉案的工程没有整体竣工验收，原告最终完工时间为2015年2月13日，主场馆和已建物业工程系同时施工的，并没有分开施工、分开竣工验收的且被告也未提交相应证据证明涉案工程系分开施工、分开竣工验收的，故原告认为涉案工程于2015年2月13日才最终完工，对于2016年5月30日的笔录合法性有异议，同时认为内容的真实性无法确认。被告对这两份笔录没有异议。经审查，本院认为，鉴于该三份笔录系本院依职权制作，故本院对该组证据的真实性予以认可，并且从对案外人钱涛及2016年5月17日对被告代理人施迎科制作的笔录中可以看出涉案的已建物业工程系于2015年2月13日完工。
2．本院依职权向余姚市国土资源局调取：余姚市不动产登记情况证明1组（余姚龙鼎公司和余姚市成龙金属材料有限公司）。原告对该证据的真实性没有异议，但认为原、被告双方之间的施工合同写着施工地点是余姚市丰山路398号，实际上红星美凯龙主场馆以及已建物业工程系丰山路418号。被告对该证据没有异议。经审查，本院对该组证据予以采信。但从该证据可以看出涉案的余姚市红星美凯龙主场馆位于余姚市城区丰山路418号，已建物业工程位于余姚市城区丰山路398号。
综合以上举证、质证、认证情况，结合双方在庭审中的陈述，本院认定如下案件事实：原告广西晟力公司（乙方，承包方）与被告余姚龙鼎公司（甲方，发包方）签订《主场馆及已建物业安装、装修总承包合同》一份，约定：乙方承包甲方《余姚红星国际家具广场》的暖通、电气、机电安装、室内外装修、高档装饰等项目，工程名称余姚红星美凯龙主场馆及已建物业工程，工程内容和总承包范围根据总合同约定工程内容为本工程总建筑面积约82000平方米，其中新建物业暂定60000平方米（地下1层，地上5层），已建物业暂定22000平方米（地上3层），以图纸为准等；工程价款为本合同单价为1500元每平方米，暂定面积82000平方米（其中新建物业暂定60000平方米、已建物业暂定22000平方米），本工程暂定总价款为123000000元（大写：壹亿贰仟叁佰万元整）；合同结算价款=”合同单价×竣工建筑面积，本工程价款除本合同其他条款另有约定外均不作调整；工程款支付方式为本工程经甲、乙双方友好协商，并达成一致条件，双方确认乙方作为甲方的代建方，根据甲方资金的支付情况进行施工，原则为乙方不作任何垫资，根据工程款到位情况安排施工，因资金支付不到位导致的停工时间不计入双方约定的合同工期。1.乙方施工进场前5个工作日内甲方支付乙方5”000000元；2.其余工程款（除保修金外）双方约定按5个月平均支付，如土建结构封顶时间较之原计划提前，则本条约定的支付时间相应提前，时间按月份提前即可，如装修时间提前或不至5个月，则资金结付时间相应提前，现约定付款如下：1）乙方施工进场之日的次月10日前甲方支付给乙方暂定价款22000000元；2）乙方施工进场后的第三个月10日前甲方支付给乙方暂定价款
22000000元；3）乙方施工进场后的第四个月10日前甲方支付给乙方暂定价款22000000元；4）乙方施工进场后的第五个月10日前甲方支付暂定价款22000000元给乙方；5）乙方施工进场后的第六个月10日前甲方支付给乙方暂定价款22000000元；6）商场开业前10个工作日内，甲方累计付至工程暂定总价款的95%，如不足本项目暂定总价款的95%，乙方将不予完工交付或开业；合同结算价款5%作为保修金，保修金自竣工验收合格之日起满一年后7个工作日内支付给乙方等。
涉案工程最终于2015年2月13日完工。
该工程经双方结算：结算面积为87124.15平方米，工程造价为130686225元。被告愿意赔偿原告因台风发生的洪水损失2100000元。故涉案工程的最终结算价为132786225元，被告已经向原告支付93632422.20元，尚欠39153802.80元。
另查明，涉案工程的主场馆位于余姚市城区丰山路418号，涉案工程的已建物业工程位于余姚市城区丰山路398号A，登记在余姚市成龙金属材料有限公司的名下。
本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原告广西晟力公司为被告余姚龙鼎公司承建暖通、电气、机电安装、室内外装修、高档装饰等工程，现已竣工，且原、被告双方经结算，协商确认，故被告未按约支付工程款项显属不当，故对原告要求被告支付工程款的诉讼请求，本院予以支持。对于工程款的数额，被告辩称现涉案的工程尚未经竣工验收，应当扣除5%的保修金，本院认为，依据双方合同约定“合同结算价款5%作为保修金，保修金自竣工验收合格之日起满一年后7个工作日支付给乙方”，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（三）项规定，建设工程未经竣工验收的，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。原告主张涉案工程于2015年2月13日完工并投入使用，被告辩称涉案工程尚未进行整体的竣工验收，但系2015年2月13日完工后投入使用，具体的日期不清楚。本院认为，涉案工程系被告投入使用的，被告应当对投入使用的时间提交证据予以证明，现被告不能提供有效证据予以证明，故应当承担举证不能的法律后果，故本院认可涉案工程于2015年2月13日完工并投入使用，即2015年2月13日应当视为竣工之日。现一年的保修期已过，故被告应当支付原告全部剩余工程款。涉案工程于2015年2月13日竣工，原告广西晟力公司于2015年8月4日向本院起诉，鉴于原告只做了余姚红星国际家具广场项目中主场馆及已建物业安装、装修工程，故对其就涉案工程款在余姚红星国际家具广场主场馆项目工程折价或者拍卖价款中因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿的诉讼请求，本院予以支持。对于其他部分诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告余姚市龙鼎商业广场有限公司支付原告广西晟力装饰工程有限公司工程款39153802.80元；
二、原告广西晟力装饰工程有限公司就上述工程款在余姚红星国际家具广场主场馆项目工程折价或者拍卖价款中因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿；
三、驳回原告广西晟力装饰工程有限公司的其他诉讼请求。
以上款项限在本判决发生法律效力后十五日内付清。（如银行汇款，可将履行款汇至以下账户，开户银行：中国农业银行余姚市支行，户名：余姚市人民法院执行款专户，账号：39×××42，汇款时一律注明本案案号）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
本案案件受理费237569元，保全费5000元，合计242569元，由被告余姚市龙鼎商业广场有限公司承担242569元。（如银行汇款，可将履行款汇至以下账户，开户银行：中国农业银行余姚市支行，户名：余姚市财政局非税资金专户，账号：39×××90，汇款时一律注明本案案号）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费交纳通知书后七日内，凭判决书到宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室，汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 长 唐 萍
人民陪审员 张瑞安
人民陪审员 苏丁江
二〇一六年七月八日
代书 记员 徐 琼