安徽省全椒县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）全刑初字第00179号
公诉机关安徽省全椒县人民检察院。
被告人赖某甲，小学教师。2014年12月19日因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪被全椒县公安局刑事拘留，2015年1月23日被取保候审。2015年11月5日经本院决定由泉州市公安局洛江区分局对其执行取保候审。
辩护人王俊，安徽清流律师事务所律师。
全椒县人民检察院以全检刑诉（2015）181号起诉书指控被告人赖某甲犯侵犯著作权罪，于2015年11月4日向本院提起公诉。本院于当日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。全椒县人民检察院指派检察员许大伟出庭支持公诉，被告人赖某甲及其辩护人王俊到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：2007年至2013年7月份，徐某某在互联网开办个人网站“999宝藏网”（域名www.rin9.com）。案发前网站服务器所在地点为安徽省易速网络科技有限公司全椒双线机房。“999宝藏网”系论坛模式，设电脑综合、移动设备、宽带娱乐、文艺休闲、站务管理版块，各版块下设子版块。“999宝藏网”以发布广告和收取网站会员注册费获利。为增加网站人气，提高收益，徐某某鼓励会员在网站发布未经微软公司授权的封装微软Windows系列操作系统软件。至案发前，“999宝藏网”累计发布封装微软WindowsXP、微软Windows7、微软Windows8、微软WindowsServer2003、微软WindowsServer2008等侵权操作系统软件下载帖4000余个，网站有下载权限注册会员2万余人。
被告人赖某甲，网名“拾零道人”，于2007年11月份在“999宝藏网”注册，2012年11月份成为网站操作系统版块WindowsXP子版块版主。自2012年起，未经微软公司许可，被告人赖某甲在网站上发布封装的微软操作系统软件，供会员下载。截止2013年6月份，被告人赖某甲以“999宝藏网”为平台，累计发布封装微软WindowsXP、微软Windows7等侵权操作系统软件下载贴16个。
此外，被告人赖某甲在百度空间、网易博客上分别开设个人网站“拾零工作室”（网址：hi.baidu.com／lxsh010，lxsh
010.blog.163.com），发布其封装的微软WindowsXP、微软Windows7、微软Windows8、微软WindowsServer2003等侵权操作系统软件。2011年至2014年期间，被告人赖某甲在百度空间个人网站上累计发布侵权微软Windows操作系统软件下载贴49个，发布软件下载链接125个，在网易博客个人网站发布侵权微软Windows操作系统软件下载贴8个，发布软件下载链接58个。
被告人赖某甲在“999宝藏网”及个人网站发布的侵权微软Windows操作系统软件存储在“百度网盘”、“迅雷快传”、“115网盘”等网站申请的网络存储空间。被告人赖某甲通过与“2345大联盟”（网址：union.2345.com）、“金山联盟”（网址：union.ijinshan.com）等第三方网络推广商合作，在其封装的侵权微软Windows操作系统软件内以捆绑应用软件、锁定浏览器主页等方式，谋取非法利益。截止案发前，被告人赖某甲非法获利14.77万余元。
另查明：案发后，侦查机关扣押被告人赖某甲所有的笔记本电脑一台、硬盘三个、U盘一个、手机一部、CD光盘三十张等物品。被告人赖某甲在侦查机关退出全部违法所得。被告人赖某甲向微软公司赔礼道歉，取得微软公司的谅解。
上述事实，被告人赖某甲在开庭审理过程中无异议，且有受案登记表、归案经过，户籍信息资料、无违法犯罪记录证明、刑事判决书、临时羁押证明、现金缴款单及扣押清单、版权证书、银行交易记录，勘验检查笔录，鉴定意见，证人赖某乙、赖某丙的证言等证据证实，足以认定。
本院认为：被告人赖某甲以营利为目的，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播他人计算机软件，其行为已构成侵犯著作权罪，情节特别严重。公诉机关指控被告人赖某甲犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。依法应当追究被告人赖某甲刑事责任。被告人赖某甲归案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，依法予以从轻处；被告人赖某甲退出全部违法所得，并取得微软公司的谅解，酌情予以从轻处罚。被告人赖某甲具有悔罪表现，适用缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。辩护人提出的被告人具有归案后如实供述犯罪事实、全部退赃、系初犯等从轻量刑情节，本院予以采纳，但提出给予被告人单处罚金的建议，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项、第五十二条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十、十一、十三、十四的规定，判决如下：
一、被告人赖某甲犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金七万元（已缴纳）；
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。）
二、被告人赖某甲违法所得14.77万元，予以追缴；
三、扣押在案的笔记本电脑一台、硬盘三个、U盘一个、手机一部、CD光盘三十张等物品，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省滁州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 朱有亮
审 判 员 高 红
人民陪审员 申 青
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 季 芸
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍需执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第二百一十七条以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；
（二）出版他人享有专有出版权的图书的；
（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；
（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》
十、关于侵犯著作权犯罪案件“以营利为目的”的认定问题
除销售外，具有下列情形之一的，可以认定为“以营利为目的”
（一）以在他人作品中刊登收费广告、捆绑第三方作品等方式直接或者间接收取费用的；
（二）通过信息网络传播他人作品，或者利用他人上传的侵权作品，在网站或者网页上提供刊登收费广告服务，直接或者间接收取费用的；
（三）以会员制方式通过信息网络传播他人作品，收取会员注册费或者其他费用的；
（四）以其他利用他人作品牟利的情形。
十一、关于侵犯著作权犯罪案件“未经著作权人许可”的认定问题
“未经著作权人许可”一般应当依据著作权人或者其授权的代理人、著作权集体管理组织、国家著作权行政管理部门指定的著作权认证机构出具的涉案作品版权认定证书，或者证明出版社、复制发行者伪造、涂改授权许可文件或者超出授权许可范围的证据，结合其他证据综合予以认定。
在涉案作品种类众多且权利人分散的案件中，上述证据确实难以一一取得，但有证据证明涉案复制品系非法出版、复制发行的，且出版者、复制发行者不能提供获得著作权人许可的相关证明材料的，可以认定为“未经著作权人许可”。但是，有证据证明权利人放弃权利、涉案作品的著作权不受我国著作权法保护，或者著作权保护期限已经届满的除外。
十三、关于通过信息网络传播侵权作品行为的定罪处罚标准问题
以营利为目的，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、美术、摄影、录像作品、录音录像作品、计算机软件及其他作品，具有以下情形之一的，属于刑法第二百一十七条规定的“其他严重情节”：
（一）非法经营数额在五万元以上的；
（二）传播他人作品的数量合计在五百件（部）以上的；、
（三）传播他人作品的实际被点击数达到五万次以上的；
（四）以会员制方式传播他人作品，注册会员达到一千人以上的；
（五）数额或者数量虽未达到第（一）项至第（四）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；
（六）其他严重情节的情形。
实施前款规定的行为，数额或者数量达到前款第（一）项至第（五）项规定标准五倍以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“其他特别严重情节”。
十四、关于多次实施侵犯知识产权行为累计计算数额问题
依照《最高人民法院、最高人民检察关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第二款的规定，多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。
二年内多次实施侵犯知识产权违法行为，未经行政处理，累计数额构成犯罪的，应该依法定罪处罚。实施侵犯知识产权犯罪行为的追诉期限，适用刑法的有关规定，不受前述两年的限制。