中华人民共和国
北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初1309号
原告思飞信网络公司，住所地美利坚合众国加利福尼亚州红木城百老汇街555号。
授权代表人艾伦·斯科特·赫德斯，高级董事首席知识产权和诉讼法律顾问。（未到庭）
委托代理人张海若，北京市联德律师事务所律师。（到庭）
委托代理人刘元月，北京市联德律师事务所律师。（未到庭）
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。（未到庭）
委托代理人汪冬平，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（到庭）
案由：商标申请驳回复审行政纠纷。
被诉决定：商评字[2015]第59653号《关于第12735405号“SILVERLINK”商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2015年8月28日。
本院受理时间：2016年3月18日。
开庭审理时间：2016年4月20日。
被告以原告申请注册的第12735405号“SILVERLINK”商标（简称申请商标）已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条所指的情形为由，作出被诉决定。该决定认定：申请商标的主要认读部分“SILVER”与第10787957号“SILVER及图”商标（简称引证商标一）、第8331494号“SILVER”商标（简称引证商标二）的英文部分在字母构成、排列等方面相同，申请商标与引证商标一、二指定使用在相同或类似服务上易引起相关公众混淆误认。原告提交的证据不足以证明申请商标与引证商标一、二在相同或类似服务上共存不会造成相关公众混淆误认。因此，申请商标与引证商标一、二构成使用在类似服务上的近似商标。被告依据《商标法》第三十条和第三十四条的规定，决定：申请商标在复审服务上的注册申请予以驳回。
原告诉称：第一、原告已经在评审中明确表示放弃申请商标在第42类4209群组“技术研究”服务上的注册申请，故而，引证商标二不应再构成申请商标的注册障碍，被诉决定认定事实错误，应予撤销；第二、申请商标与引证商标一在构成要素、文字使用、视觉效果等方面存在显著差异，二者并未构成相同或类似服务上的近似商标，申请商标理应予以初步审定公告。因此，被诉决定认定事实不清，适用法律有误，请求法院依法撤销被诉决定，并责令被告重新作出决定。
被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求判决驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明：
一、申请商标
1.申请人：原告。
2.申请号：12735405。
3.申请日期：2013年6月9日。
4.标识：
5.指定使用服务（第42类，类似群4209、4220）：提供云计算、计算机软件出租、在线非下载计算机软件出租（非下载计算机软件的临时使用，付费或免费）、计算机软件咨询、计算机软件维护、技术研究、软件运营服务（SAAS）等。
二、引证商标
（一）引证商标一
1.注册人：广东银禧科技股份有限公司。
2.注册号：10787957。
3.申请日期：2012年4月18日。
4.核准日期：2014年6月14日。
5.专用权有效日期至：2024年6月13日。
6.标识：
7.核定使用服务（第42类，类似群4211-4213、4220）：化学研究、生物学研究、气象信息、计算机编程、计算机硬件设计和开发咨询。
（二）引证商标二
1.注册人：成都市福来房地产开发有限公司。
2.注册号：8331494。
3.申请日期：2010年5月25日。
4.核准日期：2012年1月7日。
5.专用权有效日期至：2022年1月6日。
6.标识：
7.核定使用服务（第42类，类似群4209、4216-4217、4227）：工程、工程绘图、质量体系认证、造型（工业品外观设计）、建筑学咨询、建筑制图、室内装饰设计、建筑项目开发、无形资产评估。
三、其他事实
2014年10月30日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标驳回通知书》，根据《商标法》第三十条的规定，决定：驳回申请商标的注册申请。
在法定期限内，原告向被告提出复审申请。原告于2014年12月5日提交的复审申请书的事实和理由部分明确记载，请求被告撤销商标局的驳回决定，核准申请商标在其全部指定服务上的注册申请。2015年3月3日，原告又向被告提交了修改后的复审申请书，其中明确表示放弃申请商标在“技术研究”服务上的注册申请。
在本案庭审过程中，原告对被告作出被诉决定的程序有异议，认为被告没有考虑原告放弃在“技术研究”上申请注册商标的行为，在程序上构成漏审。另，原告在庭审中再次明确表示放弃申请商标在“技术研究”服务上的注册申请。被告认为，原告首次提出复审申请的理由是申请商标与两引证商标均不构成近似商标，被告基于有利于当事人的原则，对申请商标指定使用的所有服务均进行了审查，作出被诉决定。
上述事实，有申请商标及各引证商标档案、商标驳回通知书、被诉决定、驳回商标注册申请复审申请书、当事人陈述、当事人提供的证据材料等在案佐证。
本院认为：本案的争议焦点问题在于：一、被告作出被诉决定的程序是否合法；二、申请商标的注册申请是否构成《商标法》第三十条所规定之情形。
被告作出被诉决定的程序是否合法
依照《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条的规定，商标评审委员会审理不服商标局驳回商标注册申请决定的复审案件，应当针对商标局的驳回决定和申请人申请复审的事实、理由、请求及评审时的事实状态进行审理。
本案中，原告先后向被告提交了两次复审申请书，并且在后提交的申请书中已明确表示放弃申请商标在“技术研究”服务上的注册申请，对复审申请的请求和理由进行了明确修改。在此情形下，被告应当围绕原告复审申请新的事实、理由和请求进行审理。如果未考虑原告对申请商标在相关服务上的放弃行为，将可能导致案件审理结果的实质性差异。因此，被告作出被诉决定的程序存在不当之处，本院予以纠正。
二、申请商标的注册申请是否构成《商标法》第三十条所规定之情形
《商标法》第三十条规定:“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。
本案中，申请商标“SILVERLINK”基本包含了引证商标一中的“SILVER”、引证商标二“Silver”文字内容，且在呼叫发音、含义解释等方面相近，申请商标与引证商标一、二未存在明显的特征区分，故申请商标与引证商标一、二构成近似商标。
类似服务是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的服务。
本案中，原告表示放弃申请商标指定使用的“技术研究”服务。因此，申请商标指定使用的“提供云计算服务、计算机软件出租”等除“技术研究”之外的其他服务与引证商标二核定使用的“无形资产评估、质量体系认证”等服务在功能、用途、服务渠道、服务对象等方面存在较大差异，故申请商标指定使用的服务与引证商标二核定使用的服务未构成类似服务，被诉决定对此认定结论有误。
另，原告对于申请商标指定使用的服务与引证商标一核定使用的服务构成类似服务不持异议，本院经审查予以确认。因此，若将申请商标与引证商标一同时使用在同一种或类似服务上，依据相关公众的一般注意程度，容易对服务来源产生误认或者认为其来源之间有特定的联系，故申请商标与引证商标一构成使用在类似服务上的近似商标，申请商标的注册申请应予以驳回。
综上，虽然原告放弃申请商标在“技术研究”服务上的注册申请后，申请商标与引证商标二未构成使用在相同或类似服务上的近似商标，但申请商标仍与引证商标一构成使用在相同或类似服务上的近似商标，申请商标不应予以核准注册。被告作出被诉决定的程序虽有不当之处，但其结论正确。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：
驳回原告思飞信网络公司的诉讼请求。
案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，原告思飞信网络公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 张 鹏
人民陪审员 韩 树 华
人民陪审员 李 淑 云
二〇一六年六月二十三日
法官 助理 轩辕伟东
书 记 员 高 阳