广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）珠中法民二终字第65号
上诉人（原审被告）：山西科汪生物科技有限公司，住所地：山西省临猗县。
法定代表人：邸正科，总经理。
委托代理人：谭环宇，广东华信达律师事务所律师。
委托代理人：梁健豪，广东华信达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：梁北洪，男，汉族，住珠海市斗门区，公民身份号码：×××2719。
委托代理人：缪亚峰，广东亚太时代律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：珠海市照胜水产药物有限公司，住所地：珠海市斗门区。
法定代表人：黄文照。
委托代理人：闵晓军，广东秉德律师事务所律师。
委托代理人：彭峰，广东××律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：黄金胜，男，汉族，住珠海市斗门区，公民身份号码：×××8031。
委托代理人：闵晓军，广东秉德律师事务所律师。
委托代理人：彭峰，广东××律师事务所实习律师。
上诉人山西科汪生物科技有限公司（以下简称科汪公司）因与被上诉人梁北洪、珠海市照胜水产药物有限公司（以下简称照胜水产公司）、黄金胜产品责任纠纷一案，不服珠海市斗门区人民法院（2013）珠斗法民二初字第253号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
经法院审理查明，2012年4月，梁北洪在承包的鱼塘投放鱼苗养殖，预计2013年3月底上市。2013年3月20日，梁北洪将塘水送往照胜水产公司检测，并告诉销售人员发现养殖的鱼患有车轮虫，在照胜水产公司推荐下梁北洪购买了9支科汪公司生产的“车轮必杀”，并将“车轮必杀”投放到鱼塘里。但不久，鱼塘的鱼便出现大量浮头，梁北洪立即向黄金胜及照胜水产公司求助，并采取相应的补救措施，但浮头鱼继续增多，大量鱼死亡。2013年3月20日至同月22日，梁北洪养殖的鱼死亡55572斤。2013年3月22日，珠海市电视台民生大搜寻栏目对梁北洪养殖的鱼死亡的情况进行了报道，在报道过程中并作了相应的现场实验。在现场实验过程中，工作人员捞取了两条××红鱿鱼并投放了小部分药品，结果两条鱼都出现死亡现象。
照胜水产公司是科汪公司在珠海市斗门区的区域销售商，全权代理经销科汪公司的系列产品。黄金胜是照胜水产公司的员工。2013年3月25日，照胜水产公司因涉嫌非法经营假兽药被珠海市斗门区畜牧兽医局立案查处，该局于2013年4月18日作出斗牧医罚（2013）第003号行政处罚事先告知书，查实照胜水产公司经营无产品生产批准文号的假兽药“车轮必杀”，涉案的“车轮必杀”是由科汪公司生产。
另查明，梁北洪养殖的鱼学名叫“紫红笛鲷鱼”，土名又叫“红友鱼”或“红鱿鱼”。该种鱼在珠海市斗门区的塘头养殖收购价2013年1月、2月为每斤12元、2013年3月为每斤13元、2013年4月为每斤14元。
本院在二审程序中，委托中国水产科学研究院珠江水产研究所对涉案“车轮必杀”产品是否对红鱿鱼存有毒性，是否导致病鱼（车轮虫病）死亡进行鉴定。中国水产科学研究院珠江水产研究所选取了××无寄生虫的红鱿鱼于实验前饥饿一天后放在塑胶圆桶中进行了药物的安全性试验。试验结果表明在推荐的五倍浓度内（1.125ml／立方米）红鱿鱼出现死亡，死亡率为33.3%，在三倍浓度组（0.675ml／立方米）以内未有死亡，即“车轮必杀”产品对红鱿鱼的安全浓度不低于0.675ml／立方米。按推荐剂量0.225ml／立方米使用对红鱿鱼是比较安全的。
科汪公司对鉴定结论无异议。梁北洪对该鉴定结果持异议，认为实验环境和实际环境不一致，水温及环境差异大，实验所用的红鱿鱼的××状况××，试验样品即将过期毒性可能有所降低，实验结论不具有参考性。照胜水产公司也对鉴定结论持异议，认为实验环境和现实环境差异大，样本数量少，采集率极低，如果死亡一条死亡率就很高。报告显示样本五天没有喂食，样本死亡原因无法判断。更无法判断该药物对患有××的红鱿鱼是否具有说明书上的治疗作用、也证明科汪公司所主张的药物不能适用红鱿鱼等食活鱼类是错误的。无论法院是否采用该鉴定结论，都与我公司及员工黄金胜无关。
另查明，车轮虫病由车轮虫属和小车轮虫属的一些纤毛虫寄生于鱼的皮肤和鳃等处，主要危害多种类的鱼苗、鱼种，严重时可以引起鱼的大批死亡。
原审法院认为，公民的人身权和财产权应该受到法律保护，生产者生产的产品存在缺陷，导致他人人身或财产损害的，应该承担相应的责任。本案属于产品责任纠纷，产品责任纠纷是指因产品存在缺陷致人身、财产受损而引发的纠纷，属于侵权之诉。
本案中，梁北洪认为其使用了照胜水产公司销售的科汪公司生产的不合格的“车轮必杀”，造成梁北洪养殖的紫红笛鲷鱼大量死亡，梁北洪据此请求赔偿，提起的是侵权之诉。作为主张自己权利的一方，梁北洪应就产品存在缺陷、造成损害事实、产品存在缺陷与造成损害事实之间存在因果关系提出证据。一、涉案的“车轮必杀”是否存在缺陷？原审法院依梁北洪申请调取了珠海市斗门区畜牧兽医局的有关证据，经该局认定，涉案的“车轮必杀”在其标签标注其作用用途：“③对车轮虫引起的烂鳃、赤皮、烂尾及暴发性出血病有特效”，虽标签有“水质改良剂”，但根据《兽药生产经营管理条例》的有关规定，用于预防、治疗、诊断动物疾病的物质，包括外用杀虫剂、消毒剂等属于兽药，且无产品生产批准文号，是假兽药。根据《产品质量法》第四十六条“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体××和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准”的规定，涉案的“车轮必杀”是存在缺陷的。二、是否造成损害事实？梁北洪在使用了涉案的“车轮必杀”后，其所养殖的鱼出现了大量浮头现象，造成了梁北洪养殖的鱼死亡了55572斤，造成了梁北洪的财产损失。三、产品存在缺陷与造成损害事实之间是否存在因果关系？由于使用兽药致鱼死亡的原因鉴定受到鱼塘水质、鱼状况、当时环境等因素的影响，本案在审理时已无法还原发生损害时的状况，因而无法进行客观的鉴定，但已经确认的事实是梁北洪在使用涉案的“车轮必杀”后即发生养殖鱼死亡的现象，可以推定因果关系成立，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（六）项“因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任”的规定，作为涉案产品的生产者即科汪公司没有提供证据证明存在免责事由，在审理过程中科汪公司和照胜水产公司也没有提交证据证明因果关系不成立，因此，原审法院认定产品存在缺陷与造成损害事实之间存在因果关系。综上所述，作为涉案的“车轮必杀”产品的生产者或销售者即科汪公司或照胜水产公司应当对梁北洪涉案损失承担赔偿责任。
关于梁北洪损失数额问题。对于梁北洪因使用“车轮必杀”引起紫红笛鲷鱼死亡的数量已经确认为55572斤。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算”的规定，原审法院依法调取了本辖区内同类产品在发生损失期间的塘头养殖收购价，梁北洪诉讼请求按每斤13元的标准计算是当时的合理市场价格，原审法院予以确认。因此梁北洪的损失为722736元。
关于照胜水产公司与科汪公司之间承担责任关系问题。根据《中华人民共和国产品质量法》第四十三条“因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。”及《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。”的规定，均是在最大限度地维护消费者的合法权益，即生产者与销售者应对受害人承担共同赔偿责任。照胜水产公司在销售科汪公司生产的产品时，作为一个专门经营兽药的企业，没有审核其生产的产品是否具有生产批准文件而销售假兽药产品，照胜水产公司存在过错。因此，作为涉案产品的生产者即科汪公司和产品的销售者即照胜水产公司应当承担连带责任。
关于黄金胜是否承担责任问题。黄金胜是照胜水产公司的员工，其销售产品给梁北洪是在履行自己的职务，所销售产品对消费者造成损失的应当由其所在公司承担赔偿责任。因此黄金胜不应承担赔偿责任。
综上所述，依照《中华人民共和国产品质量法》第四十三条、第四十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条、第四十二条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，原审法院判决如下：一、科汪公司应于判决生效之日起五日赔偿给梁北洪经济损失722436元；二、照胜水产公司对上述第一项承担连带赔偿责任；三、驳回梁北洪对黄金胜的诉讼请求。如果未按照判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费11024元，由科汪公司、照胜水产公司负担。
原审被告科汪公司不服原审判决，提起上诉称：
一、原审法院关于上诉人生产的“车轮必杀”产品存在缺陷的认定有误，应该予以纠正。理由如下：认定产品存在缺陷有两种情况，一种是鉴定结构出具鉴定结论认定产品存在危害人身及财产的不合理危险。另一种是产品有国家标准、行业标准，但不符合该标准。原审判决并未对产品是否存在缺陷作认定。
二、梁北洪未对产品是否存在缺陷履行举证责任。虽然其申请调取了畜牧兽医局的处罚材料，但是该证据不能证明“车轮必杀”产品存在缺陷。退一步讲，“车轮必杀”即便因没有批文属于假兽药，也只能说明上诉人违反兽药经营管理秩序，但是不代表产品存在缺陷。从法律关系上讲，这两者属于不同的法律关系，一个是民事合同关系，一个是行政管理关系，不能等同。
三、上诉人生产的“车轮必杀”仅是水质改良剂，不属于兽药范畴，不需要取得相关批文。且该产品不论是否属于兽药，都未制订相应的国家标准行业标准，只能按照企业标准执行，不存在违反标准之说。
四、原审法院认定梁北洪养殖的红鱿鱼死亡与使用“车轮必杀”产品存在因果关系缺乏事实根据及法律依据。原审法院偏听偏信，主观臆断，在没有充足证据的情况下，滥用自由裁量权，随意认定红鱿鱼死亡与“车轮必杀”存在因果关系，有违公允。
梁北洪在损害后果发生时，并未及时收集证据和保留证据，也未委托有资质的鉴定机构对鱼死亡原因及“车轮必杀”产品是否存在因果关系进行鉴定，属于举证不能。
五、“车轮必杀”产品并不会导致鱼类死亡。虽然上诉人在产品说明中表明产品禁用食活鱼类，但是该产品并没有毒害，不会直接导致鱼类死亡。之所以如此标明，是因为曾做过类似试验，该产品可能导致食活鱼类食欲失去控制，专吃小鱼而被慢慢撑死。
六、本案鱼类死亡后果不排除其他原因所致。从养殖角度讲，造成鱼类死亡的原因有多方面，如环境、水质、天气以及饲养方法。本案梁北洪在2013年3月19日与他人签订收购合同，而在合同规定的3日后出售上市，为什么在签订合同后一天仍然要给鱼类投放药物？按照规定，家禽鱼类在上市前是不能投放注射药剂的，不能排除梁北洪养殖的鱼已患病多日。上诉人认为原审法院没有合理排除可能导致鱼类死亡的其他原因。
七、原审法院未查明梁北洪是否按“车轮必杀”产品说明书的使用范围正确使用产品。即便可能导致损害后果发生，也是因被上诉人未正确使用产品所致。本产品禁止用于食活鱼类，而涉案的鱼类也是典型的凶猛肉食鱼类，作为经销商的照胜水产公司和用户梁北洪均应该严格按照产品使用，不可××目乱用，但是其竟然未尽注意义务，乱用产品。综上所述，请求二审法院：1.撤销原审法院判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2.判令被上诉人承担本案所有诉讼费用。
原审原告梁北洪答辩称：1.“车轮必杀”产品是假兽药，属于存在缺陷的产品。虽然产品上标着“水质改良剂”，但按照《兽药生产经营管理条例》的有关规定，其属于兽药范围。因无生产文号，必然存在不合理的危险性，侵犯了消费者人身财产安全，无需再行鉴定。
2.“车轮必杀”产品与红鱿鱼死亡有直接因果关系。我方养殖的鱼类在2013年3月20日下午使用“车轮必杀”产品，但半小时后就出现大量浮头、经照胜水产公司解毒无效，到晚上23点左右出现大量浮头游水死亡。我方立即向相关部门反映情况，2013年3月21日，珠海市斗门区消委会、工商局、兽医局等到现场作了鉴定。珠海电视台民生大搜查栏目进行了试验并在当晚进行了新闻报道，以上事实可以准确真实反映红鱿鱼死亡的正是由于“车轮必杀”产品属于假兽药导致。我方在使用产品前鱼类并无浮头死亡现象，但使用产品后却出现大量死亡现象，可以排除其他损害原因。
3.至于上市前喂食药剂，是因为鱼类突发疾病所致，而上市时间完全可以推迟。
4.本案系产品质量纠纷，科汪公司应自己举证免责事由。
5.“车轮必杀”产品没有经过检验，其说明书的使用范围是否准确还待有关部门批准核实。退言之，我方饲养的鱼类是吃饲料长大并非吃小鱼长大。食活鱼是科汪公司自我分类，与我方无关。况且我方在照胜水产公司指导下推荐使用，不存在不正确使用药品情况。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
原审被告照胜水产公司和黄金胜答辩称：一、上诉人的产品存在缺陷是显而易见的。根据《产品质量法》第四十六条的规定，上诉人生产的“车轮必杀”投放到池塘，很快造成池塘鱼类的大量死亡，属于假兽药，连基本的批准文号都没有，未经过任何抽查、检验、审查和批准手续，不符合国家标准、行业标准；二、上诉人的产品“车轮必杀”与损害后果之间存在法律上的因果关系。事实上，一审原告在投放“车轮必杀”药物后，短短半个小时的时间就造成池塘鱼类大量死亡，无论从介入的唯一性还是时间性来看，投放“车轮必杀”与池塘鱼类死亡存在法律上的因果关系。鉴定意见不是因果关系的唯一证据，反而上诉人需要对其免责事由承担举证责任；三、上诉人一方面认为该药品是水质改良剂，另一方面反复强调产品的主治鱼类、注意事项、禁忌症、使用方法等，陈述前后矛盾、漏洞百出，企业推卸责任。“车轮必杀”产品标签上明示“主治：鳗鱼、鲫鱼、花骨颡鱼、鲳鱼及四大家鱼的车轮虫病”、产品广告也将“车轮必杀”列入精品杀虫剂，足以佐证“车轮必杀”属于杀虫剂，说明上诉人对“车轮必杀”以兽药对外销售。同时由于上诉人产品未取得产品批准文号，按假兽药处理，不得销售和使用，也就无所谓正常使用、注意事项等，上诉人以“不能不分对象、用途与剂量××目使用”作为抗辩理由，是推卸责任的表现。四、虽然我方没有上诉，但我方认为按照产品质量法和侵权责任法的相关规定，对产品缺陷造成损害的，应当是选择性赔偿，或是销售者赔偿或是生产者赔偿，一审法院认定我方与生产者承担连带赔偿责任，没有法律依据。
双方在二审中皆无新证据提交。
本院认为，本案梁北洪是以购买的药品导致鱼类死亡造成其损失为由提出的侵权损害赔偿。从本案已查明的事实可知“车轮必杀”产品没有取得合法的生产批文，属于“假兽药”。因该产品未经相关国家机构检验，该产品是否具有其介绍说明的主治功能及具体用法是否适当皆不明确。原审法院认定“车轮必杀”产品存在缺陷并无不当，本院予以维持。侵权者承担侵权责任的前提在于侵权行为与损害后果存在因果关系。因此梁北洪主张科汪公司承担侵权损害赔偿责任还需进一步证明涉案红鱿鱼的死亡是由“车轮必杀”产品导致。梁北洪提交了事发时的现场试验视频为证，但由于本院无法确定视频中的用药量是否合乎规范，该视频不足以证明“车轮必杀”产品系红鱿鱼死亡的唯一原因。从审理查明的事实可知，梁北洪的鱼已患病。中国水产科学研究院珠江水产研究所的结论是按推荐剂量0.225ml／立方米使用“车轮必杀”产品对红鱿鱼是比较安全的，但该鉴定结论针对的是××鱼类，由于实验对象与涉案鱼况有重大差异，尚无法认定“车轮必杀”产品对患病鱼类同样安全，该鉴定结论也不能证明“车轮必杀”产品具有治疗效果。从养殖学角度看，鱼类的死亡原因有很多，鱼生病、缺氧以及化学毒物中毒、饲养方法不当等因素皆可能导致鱼类死亡。严重的车轮虫病也会导致鱼大面积死亡。本案梁北洪在使用照胜水产公司推荐的药品不久后，鱼便出现大面积死亡，可见鱼的死亡与“车轮必杀”产品有一定关联。本案鱼死亡原因究竟是“车轮必杀”产品直接导致还是“车轮必杀”产品疗效欠缺加剧死亡抑或综合因素导致，现已无法确定。梁北洪在红鱿鱼发生死亡时已通知照胜水产公司和科汪公司到场实施救援，在梁北洪主张鱼死亡系因使用对方药品所致时，照胜水产公司和科汪公司在处置事件过程中皆未要求将死鱼送检以确定具体死因，对于鱼类死因不明有一定责任。照胜水产公司未审核科汪公司的产品是否存在有效批文，在销售过程中仅在梁北洪自述鱼病的情形下推荐使用“车轮必杀”产品，存有一定过错，针对原审法院判令其承担的连带责任也未上诉，视为服判。综合上述各因素，梁北洪和科汪公司皆未证明涉案鱼的死亡与己方无关，加之科汪公司未取得有效批文情形下生产销售药品，本院酌情确定由梁北洪自行承担四成的损失，科汪公司与照胜水产公司承担六成损失，也即科汪公司与照胜水产公司应向梁北洪赔偿722736＊60%=433641.6元。
综上所述，原审判决认定事实部分错误，举证责任分配不当，实体处理部分不当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持珠海市斗门区人民法院（2013）珠斗法民二初字第253号民事判决第三项；
二、变更珠海市斗门区人民法院（2013）珠斗法民二初字第253号民事判决第一项为：山西科汪生物科技有限公司应于本判决生效之日起五日内赔偿给梁北洪经济损失433641.6元；
三、变更珠海市斗门区人民法院（2013）珠斗法民二初字第253号民事判决第二项为：珠海市照胜水产药物有限公司对山西科汪生物科技有限公司应承担的赔偿责任负连带责任；
四、驳回梁北洪其他诉讼请求；
五、驳回山西科汪生物科技有限公司其他上诉请求。
如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11024元，由梁北洪承担4409.6元，山西科汪生物科技有限公司与珠海市照胜水产药物有限公司负担6614.4元；二审案件受理费11024元，由梁北洪承担4409.6元，山西科汪生物科技有限公司与珠海市照胜水产药物有限公司负担6614.4元；鉴定费用6000元由上诉人山西科汪生物科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 詹 洁
代理审判员 马翠平
代理审判员 崔拓寰
二〇一四年八月八日
书 记 员 景园园