江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第02027号
上诉人（原审被告）江阴市金辉幕墙工程有限公司，住所地江阴市云亭街道那巷路230号。
法定代表人李士才，董事长。
委托代理人许明胜。
被上诉人（原审原告）张家港广聚源置业有限公司，住所地张家港经济开发区悦丰大厦618号。
法定代表人邬剑萍，董事长。
委托代理人李宁。
上诉人江阴市金辉幕墙工程有限公司因建设工程安装合同纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2014）张民初字第00953号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年3月30日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年11月6日，苏州市张家港工商行政管理局作出《公司准予变更登记通知书》，准予张家港香港城房地产开发有限公司名称变更为张家港广聚源置业有限公司（下称广聚源公司）。
2013年7月，广聚源公司发布招标文件，对香港城购物广场二期1#-4#高层玻璃幕墙工程进行招标。2013年8月4日，江阴市金辉幕墙工程有限公司（下称金辉公司）向广聚源公司缴纳投标保证金20万元。2013年8月7日，张家港香港城房地产开发有限公司（甲方）与金辉公司（乙方）签订《玻璃幕墙工程承包合同》一份，约定乙方承包甲方的香港城购物广场二期1#-4#高层玻璃幕墙工程。合同约定：合同工期：1#-4#高层具备玻璃幕墙安装条件后三个月完工（预埋件安装不计入施工工期，预埋应根据目前工程进度跟踪完成。）具备安装条件的日期以甲方的书面通知为准。配合土建建筑物整体竣工验收合格且收到本合同包干总价全额税务发票后，甲方应在20个工作日内付至已发生工程款的75%；同时，甲方退还乙方于2013年8月4日付给甲方的贰拾万元履约保证金。2013年9月13日，金辉公司向张家港香港城房地产开发有限公司作出承诺书一份，内容为“由我江阴市金辉幕墙工程有限公司中标的张家港香港城二期中区1#-4#高层玻璃幕墙工程（合同已订立）应办理合同备案和施工许可证。由于特殊原因（我司在张家港的项目部人员都有工程一时无法竣工退出原有工程），另外，本工程真正的开工日期还需要一段时间，但我方承诺，从现在起即派人根据土建进度安放前置预埋件，而在10月底把施工许可证办理结束，决不延误，特此承诺。望贵公司给予支持为感。”2013年9月24日，张家港香港城房地产开发有限公司向金辉公司发出通知，内容为“……2013年9月中旬，我司玻璃幕墙工程已具备预埋件进场安装条件。但经我司工程部人员多次电话催促，贵司至今仍未进场安装预埋件。为此特向贵司发出通知：1、贵司接到本通知后，必须在24小时内进场安装预埋件。2、如果贵司接到本通知后仍不进场安装，我司将视贵司为违约行为，不予退还履约保证金，且我司将保留对由此造成的损失的追索权。”同日，香港城二期项目的土建单位江苏金厦建设集团有限公司、监理单位张家港市华申建设监理咨询有限公司均向金辉公司发出书面通知，要求金辉公必须在24小时内进场安装预埋件。2013年10月21日，广聚源公司向金辉公司发出《关于幕墙施工许可证办理的通知》，内容为“我司与贵司于2013年8月7日签订了《玻璃幕墙工程承包合同》，依照张家港相关政府机构的要求，合同签订后应办理施工许可证。但经我司屡次口头、书面催促，贵司至今仍不能提供办理施工许可证相关资料。贵司一再拖延的行为已经违反了《玻璃幕墙工程承包合同》第15.3、15.4条的规定，请贵司在接到本通知后立即着手准备申办施工许可证的文件，并于2013年10月31日前必须配合我司完成施工许可手续。如逾期贵司仍不配合我司办理施工许可证，我司将与贵司解除合同，不予退还履约保证金并追究贵司的违约责任！”2013年11月4日，金辉公司向广聚源公司作出承诺书一份，内容为“我司承诺将于2013年11月5日着手办理一级建造师陈婷（该建造师将用于办理贵司幕墙项目施工许可证）转入张家港建筑网的手续。……我司承诺将于2013年11月8日前将办理施工许可需我司提供的材料、资金等手续办理完毕。如有逾期，贵司有权与我司解除《玻璃幕墙工程承包合同》”2013年11月7日，金辉公司向张家港香港城房地产开发有限公司发出《解除合同通知函》，内容为“贵公司在张家港香港城二期1#-4#高层玻璃幕墙工程招标时要求投标单位应满足建筑幕墙施工贰级及以上资质，注册建筑工程师贰级及以上资质，我方在满足以上要求的情况下参与投标并确认中标。但在进行施工备案时，相关部门依据国家现行法规要求我方必须要由一级建造师担任该工程项目经理，所以该工程施工已超出我方资质所能承包的范围。现我公司申请解除我方与贵方签署的施工承包合同，由此产生的相关问题协商解决。”2014年1月25日，金辉公司向原审法院起诉，要求广聚源公司返还投标保证金20万元及利息13000元并赔偿损失10.488万元。
上述事实，有《公司准予变更登记通知书》、《招投标文件》、《玻璃幕墙工程承包合同》、《关于幕墙预埋件立即进场安装的通知》、《承诺书》、《关于幕墙施工许可证办理的通知》、《承诺书》、《解除合同通知函》、（2014）张开商初字第0040号案件民事起诉状、庭审笔录及当事人陈述等予以证实。
原审原告广聚源公司的诉讼请求为：金辉公司支付广聚源公司损失30万元并承担全部诉讼费用。
原审法院认为，双方争议焦点如下：
一、广聚源公司与金辉公司签订的《玻璃幕墙工程承包合同》是否成立并生效？
金辉公司主张：招标无效，导致承包合同未成立；另外签订合同时张家港香港城房地产开发有限公司已经不存在，所以主体不适格，合同也未成立。
广聚源公司主张：本案合同并非法律规定必须经过招投标的，张家港香港城房地产开发有限公司名称变更为广聚源公司，因为是房地产企业，所以对已报建的项目沿用原名称，我方在之后与沈飞公司签订合同后领取的《建设工程施工许可证》也是用的张家港香港城房地产开发有限公司。综上，《玻璃幕墙工程承包合同》成立并生效。
原审法院在审理（2014）张开商初字第0040号案件时向张家港市行政审批中心招标办公室进行了调查，询问对于广聚源公司与金辉公司签订的《玻璃幕墙工程承包合同》是否需要招标，其答复因为广聚源公司是民营投资，故不需要招标；幕墙工程也非需要招标的工程。
原审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。根据相关法律规定，本案所涉幕墙工程并非涉及公共利益，亦非政府投资项目，不属于法律规定的必须进行招标的项目。张家港香港城房地产开发有限公司只是名称进行了变更，主体并非消失，且在事后作出承诺时金辉公司也知晓该名称变更事实且表示积极配合办理施工许可证，故金辉公司抗辩本案承包合同未成立不生效的主张不予支持，双方签订的《玻璃幕墙工程承包合同》合法有效。
二、关于《玻璃幕墙工程承包合同》，谁存在违约行为？
金辉公司主张：合同未履行，责任在广聚源公司。办理施工许可证是广聚源公司的义务，其没有办成是因为招标文件资质错误，导致无法办理施工许可证从而导致合同无法履行，过错在广聚源公司。
广聚源公司主张，《玻璃幕墙承包合同》签订后，广聚源公司自2013年9月起多次口头、书面要求金辉公司配合办理施工许可证并进场施工，金辉公司在2013年9月13日、2013年10月21日、2013年11月4日书面承诺进场施工并配合办理施工许可证，但却一次次食言，既未进场施工也未配合办理施工许可证。2013年11月13日，广聚源公司收到金辉公司以“没有一级建造师”为由的《解除合同通知函》，而就在其要求解除合同的前几天，金辉公司还写下书面承诺，称其公司有一级建造师，并将立即配合广聚源公司办理施工许可证。由此可见金辉公司系有能力履行合同而故意不履行合同，系根本违约。
原审法院认为，从金辉公司出具的两份承诺来看，金辉公司有义务负责配合办理本案所涉工程的施工许可证。特别是金辉公司承诺“将于2013年11月5日着手办理一级建造师陈婷（该建造师将用于办理贵司幕墙项目施工许可证）转入张家港建筑网的手续。我司承诺将于2013年11月8日前将办理施工许可需我司提供的材料、资金等手续办理完毕。如有逾期，贵司有权与我司解除《玻璃幕墙工程承包合同》”，可以认定金辉公司与广聚源公司就办理施工许可证事宜达成合意，即由金辉公司负责提供一级建造师的材料以协助办理施工许可证。但之后金辉公司发出的《解除合同通知函》却表示由一级建造师担任工程项目经理超出其资质所能承包的范围，要求解除合同。该意思表示显然与之前的承诺截然相反，属于不履行双方约定的违约行为。现广聚源公司要求金辉公司承担违约责任，理由正当，原审法院予以支持。
三、广聚源公司的损失是多少？
广聚源公司主张：因金辉公司迟迟未进场施工，后又向提出解除合同，我公司紧急与沈阳沈飞集团铝业幕墙工程有限公司（下称沈飞公司）签订合同要求其立即进场，沈飞公司提出立即进场人员设施调配上需额外支出，且金辉公司不进场施工，导致预埋件未能及时到位，沈飞公司只能采取补救措施也会产生额外的支出，故一揽子报价30万赶工费，故我方主张赔偿损失30万元。广聚源公司提供与沈飞公司合同一份，合同约定工程范围及内容为香港城二期1#-4#高层玻璃幕墙工程，合同包干总价为480万元人民币，其中含赶工费30万元。原审法院要求广聚源公司提供沈飞公司提出立即进场人员设施调配上额外支出以及对金辉公司未及时到位的预埋件采取补救措施的支出的相关证据材料，但广聚源公司限期未提供。原审法院向广聚源公司释明赶工费损失可能需要鉴定并询问广聚源公司是否需要申请鉴定，但广聚源公司限期未申请就其主张的赶工费损失进行鉴定。
金辉公司对广聚源公司提供的与沈飞公司的合同不予认可，认为该合同与在政府部门备案的合同不一致。原审法院要求广聚源公司提供备案合同，但广聚源公司限期未能提供。
原审法院认为，2013年8月4日，金辉公司支付广聚源公司投标保证金20万元，后在双方签订的合同中约定“。甲方退还乙方于2013年8月4日付给甲方的贰拾万元履约保证金”，可以看出，金辉公司支付的20万元投标保证金在双方签订正式合同以后即转化为履约保证金。之后因金辉公司未能按照合同约定施工完毕，故广聚源公司有权不退还该20万元履约保证金。另一方面，广聚源公司在其发给金辉公司的通知中表示若金辉公司逾期不配合办理施工许可证，将不予退还履约保证金并追究违约责任。而后金辉承诺将在2013年11月8日前办理完毕其需要提供的材料，但仍未按期办理完毕，且单方提出解除合同，故依此条款广聚源公司亦有权不予退还上述20万元履约保证金。但是，该20万元履约保证金性质上可认定为双方约定的违约金。法律规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加。现广聚源公司要求金辉公司赔偿损失30万元，相当于就20万元履约保证金不予返还以外另外再主张10万元损失。但就广聚源公司主张的赶工费30万元损失而言，在未提供任何其他证据佐证、也未就该项损失申请鉴定的情况下，仅凭其提供一份与沈飞公司的合同中约定赶工费30万元，证据尚不充分，原审法院无法支持。广聚源公司可就其证据充分后另行主张相关权利。原审法院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回张家港广聚源置业有限公司的诉讼请求。案件受理费5800元，由张家港广聚源置业有限公司负担。
上诉人金辉公司不服原审判决，向本院提起上诉称：上诉人对原审判决结果无异议，但对原审判决认定事实和法律适用有异议：1、双方约定的招投标方式应予尊重，应按招投标的相关法律规定予以判决；2、双方签订的合同因公章问题未成立，故未生效；3、即使合同生效，也因为被上诉人严重违约导致合同不能履行。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人广聚源公司答辩称：请求驳回上诉，维持原判。
本院查明的事实与原审查明的事实相一致。
本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案工程为被上诉人自主招标的高层玻璃幕墙工程，并不属于法律规定的必须进行招标的项目，上诉人与张家港香港城房地产开发有限公司签订的《玻璃幕墙工程承包合同》系双方真实意思表示，并不违背有关法律规定，应为有效。虽然招标文件被上诉人名称为广聚源公司，与《玻璃幕墙工程承包合同》不同，但从工商登记材料看，被上诉人只是名称进行了变更，由张家港香港城房地产开发有限公司名称变更为张家港广聚源置业有限公司，仍为同一主体，且上诉人在作出承诺时也明知该名称变更事实且表示积极配合办理施工许可证，故上诉人认为《玻璃幕墙工程承包合同》因被上诉人主体不适格而未成立的理由不能成立，本院不予支持。上诉人在2013年11月4日向被上诉人作出承诺时，表明将于2013年11月8日前提供一级建造师的材料以协助办理施工许可证，此时双方对办理施工许可证事宜达成合意，但之后上诉人发出的《解除合同通知函》却表示由一级建造师担任工程项目经理超出其资质所能承包的范围，要求解除合同，故在本案中应为上诉人违约导致合同不能履行。综上，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持，原审法院认定并无不当，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由上诉人江阴市金辉幕墙工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨恩乾
审 判 员 孙 毅
代理审判员 黄学辉
二〇一五年六月二十五日
书 记 员 闻 艺