山东省东营市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）鲁05行终7号
上诉人（一审原告）：张树芳。
上诉人（一审原告）：袁新忠。
上诉人（一审原告）：袁振平。
三上诉人的共同委托代理人：杨福岗，山东岐贵律师事务所律师。
三上诉人的共同委托代理人：张学玲，山东岐贵律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：利津县国土资源局。住所地：利津县城利一路***号。
法定代表人：崔新亮，局长。
委托代理人：王希国，山东诚正勤律师事务所律师。
委托代理人：张志强，利津县国土资源局执法大队工作人员。
张树芳、袁新忠、袁振平诉利津县国土资源局不履行土地行政管理法定职责一案，山东省利津县人民法院于2015年11月27日作出（2015）利行初字第17号行政裁定。一审原告张树芳、袁新忠、袁振平不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年1月25日公开开庭审理了本案。上诉人袁振平及三上诉人共同委托代理人杨福岗，被上诉人利津县国土资源局的委托代理人王希国、张志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院认为：张树芳、袁新忠、袁振平系利津县陈庄镇李呈村村民，其认为利津县国土资源局不履行查处违法取土的行为侵害了本村村集体的合法权益，遂以村集体经济组织成员的身份提起行政诉讼。最高人民法院《关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定：村民委员会或者农村集体经济组织对涉及农村集体土地的行政行为不起诉的，过半数的村民可以以集体经济组织名义提起诉讼。张树芳、袁新忠、袁振平虽系陈庄镇李呈村村民，但其以个人名义提起本案行政诉讼不符合上述规定，故张树芳、袁新忠、袁振平不具有提起本案行政诉讼的主体资格。综上，依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十四条第一款第（二）项之规定，裁定驳回张树芳、袁新忠、袁振平的起诉。
上诉人张树芳、袁新忠、袁振平诉称：一审法院裁定认定事实不清，适用法律错误，二审法院应当依法撤销，并将本案发回重审；一、二审案件受理费等由被上诉人承担。一、《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》是针对行政诉讼中涉及农村集体土地所作出的法律规定，适用该规定的前提必须是涉案土地为农村集体土地。而一审法院对涉案土地是否属于陈庄镇李呈村村集体土地这一基础问题未进行调查，就依据该规定驳回上诉人的起诉，属于认定事实不清，适用法律错误。二、一审法院驳回上诉人起诉的法律依据为《关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第三条第一款“村民委员会或者农村集体经济组织对涉及农村集体土地的行政行为不起诉的，过半数的村民可以以集体经济组织名义提起诉讼”的规定。这里的“行政行为”是指行政主体行使行政职权，作出的能够产生行政法律效果的行为。结合《关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》中第一条和第四条等法律规定，上诉人认为《关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》中第三条第一款是针对实践中行政机关作出涉及集体土地的行政行为后，对该行为不服提起诉讼的诉讼主体所作的规定，而上诉人提起本案诉讼的原因是被上诉人不履行土地行政管理法定职责，也就是说，被上诉人还没有作出行政行为。因此，一审法院以《关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第三条第一款的规定驳回上诉人的起诉，属于适用法律错误。三、我国虽不属于判例法国家，但最高人民法院于2015年1月15日发布了“人民法院关于行政不作为十大案例”作为审判参考，其中第二个案例“张风竹诉濮阳市国土资源局行政不作为案”，原告张风竹就是以个人名义对濮阳市国土资源局不履行查处违法强占其所在村的耕地为由向法院提起的行政诉讼，并依法得到支持。上诉人认为一审法院驳回上诉人的起诉与最高人民法院公布的该案例不符，属适用法律错误。四、上诉人以个人名义提出本案诉讼符合相关法律规定。根据《中华人民共和国土地管理法》第六条“任何单位和个人都有遵守土地管理法律、法规的义务，并有权对违反土地管理法律、法规的行为提出检举和控告”的规定，上诉人享有知情举报土地违法行为的权利。同时，根据《中华人民共和国土地管理法》第六十六条第一款“县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查”的规定，以及《国土资源行政处罚办法》第二条“县级以上国土资源主管部门依照法定职权和程序，对自然人、法人或者其他组织违反国土资源管理法律法规的行为实施行政处罚”的规定，被上诉人作为利津县人民政府土地行政主管部门，有权对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查，有权依照法定职权和程序，对自然人、法人或者其他组织违反国土资源管理法律法规的行为实施行政处罚。而被上诉人却对上诉人的举报不予受理。因此，上诉人提出本案诉讼符合我国法律规定，二审法院应当依法将本案发回重审。
被上诉人利津县国土资源局辩称：一、一审法院认定上诉人不具备起诉主体资格是正确的，无论涉案土地是否属于上诉人村集体所有，上诉人都不具备本案的起诉主体资格。理由如下：1、如果涉案土地属上诉人的村集体所有，那么根据《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第三条的规定，应当由上诉人所在村村委会或过半数的村民以村委会的名义提起诉讼，上诉人无权以自己的名义提起诉讼。2、如果涉案土地不属于上诉人的村集体所有，那么从法律上讲，三上诉人因与本案不具有利害关系，其同样无权提起诉讼。二、被上诉人不是涉案土地的主管机关，不具备查处的法定职责。1、从上诉人的诉讼本意来看，是要求法院判决被上诉人履行查处的法定职责，但上诉人作为行政机关履行查处的法定职责必须有法律法规的明确授权。在本案中，需要查处的土地是位于黄河河道内，而根据山东省人大常委会颁布的《山东省黄河河道管理条例》第四条规定：“省、设区的市、县（市、区）黄河河务部门，是本行政区域内的黄河河道主管机关。县级以上人民政府国土资源、建设、交通、水利、海洋与渔业、林业等有关部门在各自的职责范围内，配合黄河河道主管机关做好相关的黄河河道管理工作”。从该条规定来看，黄河河道管理范围内的土地的主管机关是黄河河务局，应由黄河河务部门履行管理职责，被上诉人等相关职能部门仅是协助黄河河道主管机关履行管理工作。另外，根据《中华人民共和国河道管理条例》第四条、第二十条、第二十五条之规定和《山东省黄河河道管理条例》第四条、第二十条、第四十条、第四十七条之规定，在河道内存在违法取土的行为时，由黄河河道主管机关予以制止和处罚。因此，被上诉人在本案中并不具备履行涉案土地查处的法定职责。2、上诉人起诉的法律依据是《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条的规定，公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关不履行时，申请人才有权提起行政诉讼。从本条规定来看，提起诉讼的前提条件是公民、法人或其他组织的合法权益受到损害需要申请行政机关予以保护，而且接受申请的行政机关必须存在具有该申请事项的法定职责而不履行时，才可提起行政诉讼。3、从《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条和《国土资源行政处罚办法》第二条、第五条、第十二条的规定，行政机关履行行政行为的前提条件是具有法律规定的职责和属于本部门管辖。而就本案而言，由于涉案土地在黄河河道内，按照《山东省黄河河道管理条例》的规定，其法定的主管机关是黄河河务局。因此，被上诉人并不是涉案土地的管理机关，不具备履行法定职责的资格。三、上诉人在上诉状中所引用的判例不适用本案。1、土地所处区域和主管机关不同。案例中所涉土地区域位置并不是河道内的土地，应属国土部门的管辖范围，主管机关为国土资源局。而本案中所涉土地的区域在黄河河道内，《山东省黄河河道管理条例》明确规定由黄河河务局管辖。2、案情不同及所适用的法律不同。最高人民法院案例中所陈述的案情与本案所涉案情，无论从土地的位置、区域，还是原告的主体资格都存在不同，上诉人提供的判例与本案有明显差别的，对本案并无参考价值，且判例中所依据的《土地违法案件查处办法》已废止。3、上诉人所提供的案例，并非最高人民法院公布的指导性案例，且因本案的案情与案例所述案情也有明显差别，适用法律也会有较大差别，因此，对本案来讲并无借鉴作用。综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，请求二审法院查明事实，驳回上诉，维持原裁定。
双方当事人在一审中提交的证据已随案移送本院，上述证据在一审庭审中已经质证。二审法院对一审诉讼过程中各方当事人提交的证据予以认可。二审期间，对三上诉人提交的利津县陈庄镇李呈村村委会与刘文辉就涉案土地签订的《果园承包合同》和刘文辉就涉案土地与张乃新签订的转让协议，因未在一审法定的举证期限内提交，且与本案无关联性，本院不予采纳。
二审法院查明：三上诉人均为利津县陈庄镇李呈村村民。涉案土地在黄河河道内。2015年7月14日，三上诉人使用EMS向被上诉人寄送了《查处土地违法行为申请书》，被上诉人于2015年7月16日签收。申请书中载明的申请事项为：请求依法对利津县陈庄镇李呈村原村委会以及张乃新破坏耕地及非法取土、卖土的行为进行立案查处。
本院认为，关于三上诉人的原告诉讼主体资格问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”本案中，三上诉人在提起本案诉讼前，向被上诉人寄送了《查处土地违法行为申请书》，请求对涉案土地上的土地违法行为立案查处。同时，三上诉人提起本案的诉讼请求是：请求依法确认利津县国土资源局对三上诉人要求查处违法破坏耕地及非法取土、卖土的申请未予立案受理的行为违法，并要求被上诉人对土地违法行为予以查处。由此可见，三上诉人虽非涉案土地的所有权人或使用权人，但是，三上诉人是起诉前向被上诉人提交查处土地违法行为的申请人，其认为被上诉人没有对其申请予以立案调查处理，而提起本案诉讼，三上诉人与其起诉的被上诉人不履行法定职责具有利害关系，是本案的适格原告。对一审关于原告资格的认定，本院予以纠正。
关于被上诉人是否是本案适格被告的问题。根据《国土资源行政处罚办法》第十二条规定：“符合下列条件的，国土资源主管部门应当在十个工作日内予以立案：（一）有明确的行为人；（二）有违反国土资源管理法律法规的事实；（三）依照国土资源管理法律法规应当追究法律责任；（四）属于本部门管辖；（五）违法行为没有超过追诉时效。”也就是说，被上诉人对三上诉人的申请立案处理的前提条件之一就是，被上诉人是涉案取土行为的主管机关。然而，《中华人民共和国河道管理条例》第五条规定：“国家对河道实行按水系统一管理和分级管理相结合的原则。长江、黄河、淮河、海河、珠江、松花江、辽河等大江大河的主要河段，跨省、自治区、直辖市的重要河段，省、自治区、直辖市之间的边界河道以及国境边界河道，由国家授权的江河流域管理机构实施管理，或者由上述江河所在省、自治区、直辖市的河道主管机关根据流域统一规划实施管理。其他河道由省、自治区、直辖市或者市、县的河道主管机关实施管理。”第四十四条规定：“违反本条例规定，有下列行为之一的，县级以上地方人民政府河道主管机关除责令其纠正违法行为、采取补救措施外，可以并处警告、罚款、没收非法所得；对有关责任人员，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：……（四）未经批准或者不按照河道主管机关的规定在河道管理范围内采砂、取土、淘金、弃置砂石或者淤泥、爆破、钻探、挖筑鱼塘的；……”《山东省黄河河道管理条例》第四条规定：“省、设区的市、县（市、区）黄河河务部门，是本行政区域内的黄河河道主管机关。县级以上人民政府国土资源、建设、交通、水利、海洋与渔业、林业等有关部门在各自的职责范围内，配合黄河河道主管机关做好相关的黄河河道管理工作”。第四十六条、第四十七条分别规定了不同情形下的河道及相关区域内违法取土行为的职权机关是黄河河道主管机关。由此，根据本院查明的事实及以上法律规定，因涉案土地位于黄河河道内，涉案黄河河道内的取土行为应该由河道主管机关负责，而非作为国土管理部门的被上诉人。因此，本案被上诉人对三上诉人的申请没有行政管辖权，不是适格的被告。
综上，一审法院裁定认定的部分事实错误，本院予以纠正，但裁判结果正确，程序合法，依法应予维持。上诉人的其他上诉理由不能成立，上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 蒋建功
审判员 张晓丽
审判员 邵金芳
二〇一六年三月四日
书记员 赵 岩