江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏商终字第0305号
上诉人（原审被告）南京保胜建设工程有限公司，住所地在江苏省南京市高淳县砖墙镇港口。
法定代表人李爱梅，该公司董事长。
委托代理人孔德敏，江苏镜湖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）邳州市东城商品混凝土有限公司，住所地在江苏省邳州市炮车镇工业园区。
法定代表人彭利明，该公司总经理。
委托代理人彭立萍。
委托代理人曹培珍，江苏恒久律师事务所律师。
原审被告徐州安泰顺房地产开发有限公司，住所地在江苏省邳州市运河镇坝头村。
法定代表人刘军，该公司执行董事。
委托代理人佟辉，江苏鹿鼎律师事务所律师。
上诉人南京保胜建设工程有限公司（以下简称南京保胜公司）与被上诉人邳州市东城商品混凝土有限公司（以下简称邳州东城公司）、原审被告徐州安泰顺房地产开发有限公司（以下简称徐州安泰顺公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2013）徐商初字第0192号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年8月29日公开开庭审理了本案。上诉人保胜公司的委托代理人孔德敏，被上诉人邳州东城公司的委托代理人彭立萍、曹培珍，原审被告安泰顺公司的委托代理人佟辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
邳州东城公司一审诉称：南京保胜公司在承建邳州大卖场配套工程（宾馆、办公楼等）施工过程中，由其项目经理孔定全经手，于2008年10月12日至2011年9月24日使用邳州东城公司供应的商品混凝土，货款总计3683230元。2009年10月10日，双方签订商品混凝土供应合同，约定所有货款于2011年10月5日前付清，经结算尚有2283230元未付。根据约定，南京保胜公司还应承担合同标的总价20%的违约金。2011年6月10日，徐州安泰顺公司出具担保承诺书，对南京保胜公司的欠款提供担保。请求判令：南京保胜公司支付货款2283230元、违约金736646元，徐州安泰顺公司承担共同清偿责任。
南京保胜公司一审辩称：南京保胜公司与邳州东城公司之间不存在买卖合同关系，南京保胜公司从未刻制过“南京保胜建筑安装工程有限公司邳州工程项目部专用章”；南京保胜公司从未向邳州东城公司支付任何货款，也未收到任何工程款；邳州东城公司诉称的违约金明显过高，应进行调整。综上，请求驳回邳州东城公司的诉讼请求。
徐州安泰顺公司一审辩称：邳州东城公司主张徐州安泰顺公司出具担保承诺书属于债务加入不成立，应是担保；如邳州东城公司与南京保胜公司之间的合同关系不成立，徐州安泰顺公司作为保证人亦不应承担保证责任；即便本案诉争主债务存在，因邳州东城公司在保证期间内未主张权利，已过保证期间。
原审法院经审理查明：2009年10月10日，邳州东城公司作为供方，南京保胜建筑安装有限公司作为需方，签订商品混凝土供应合同一份，约定：工程名称为邳州大卖场配套工程（宾馆、办公楼等），供应各种规格的混凝土约15000立方，单价以C30泵送每立方257元，每降低一个强度等级减少每立方10元，每增加一个强度等级增加每立方10元，C35以上标号的每增加一个强度等级增加每立方15元，非泵送减少每立方10元，其他有特殊要求部分的加价及供应方式由双方协商确定，最终结算以实际供应品种及方量结算。结算依据为按签单结算，供方按照需方在施工现场签收单作为结算的依据，乘以相应品种的合同单价结算货款。付款方式为供至6000方时，三日内付清6000方货款，自合同签订之日起两个月内未使用到6000方，按照实际使用量一次性结清货款，后按照每1000方结算一次的颁发结算，最后一次供完混凝土，在10日内一次性付清余款。在合同签订之日起若原材料价格上涨超过5%（含），则相应价格增加。如有违约，应向对方支付合同总价的20%的违约金。该合同由孔定全在需方处签名，并加盖有“南京保胜建筑安装工程有限公司邳州工程项目部专用章”。该合同签订后，邳州东城公司向大卖场配套工程供应混凝土。
2011年5月30日，孔定全作为经办人，以南京保胜建筑安装工程有限公司邳州项目部的名义向邳州东城公司出具对账单，主要内容为：我单位承建的邳州大卖场配套工程，至2011年5月27日使用邳州东城公司混凝土，合计款项3429130元，已付1400000元，截至2011年5月27日欠款2029130元。该对账单“收料单位”处加盖了“南京保胜建筑安装工程有限公司邳州工程项目部专用章”。
邳州东城公司提供混凝土供应明细表一份，载明委托单位为“南京保胜建安集团”，2011年5月27日泵送C30混凝土130方，2011年6月12日泵送C30混凝土92方，2011年6月17日非泵送C30混凝土8方，2011年6月17日，泵送C30混凝土145方，2011年6月19日泵送C30混凝土176方，2011年6月22日泵送C30混凝土95方，2011年7月8日非泵送C30混凝土4方，2011年7月13日非泵送C30混凝土5方，2011年7月18日非泵送C30混凝土4方，2011年7月26日泵送C30混凝土231方。其中，非泵送混凝土的单价为每立方270元。上述送货明细与邳州东城公司提供的混凝土运输单能够相互印证。吴寿宝作为经手人于2011年8月10日在该明细表上签名确认，孔定全于2011年8月13日在该明细表上签名确认。
2011年8月13日，孔定全作为经办人，以南京保胜建筑安装工程有限公司邳州项目部的名义向邳州东城公司出具对账单，主要内容为：我单位承建的邳州大卖场配套工程，2011年5月31日至2011年7月26日使用邳州东城公司混凝土，合计款项252750元。该对账单“收料单位”处载明“南京保胜建安公司邳州项目部”，但未加盖“南京保胜建筑安装工程有限公司邳州工程项目部专用章”。
2011年8月11日，邳州东城公司向大卖场配套工程供应C30非泵送混凝土2.5立方。2011年9月24日，邳州东城公司再次向大卖场配套工程供应C30非泵送混凝土2.5立方。
2012年2月10日，经工商登记，南京保胜建筑安装工程有限公司更名为南京保胜建设工程有限公司。
原审法院另查明：邳州市正本建设工程质量检测中心于2011年8月23日出具混凝土抗压检测报告，载明工程名称为新城商业中心配套项目，委托单位及施工单位均为“南京保胜建安有限公司”。2011年9月20日，该检测中心开具发票一张，载明付款方为“南京保胜-
新城商业中心（大卖场）配套02栋”。
原审法院还查明：在邳州市人民法院审理的赵冠宝诉南京保胜公司租赁合同纠纷案件的开庭审理中，审判人员询问“本案所说的邳州大卖场工程是你们公司承建的吗”，南京保胜公司回答“有工程”，审判人员接着询问“和哪个单位签订施工合同”，南京保胜公司回答“和一个开发公司”，审判人员询问“南京保胜公司在邳州工程具体由谁施工”，南京保胜公司回答“姓濮的项目经理”。
本案一审中，原审法院调取了赵冠宝诉南京保胜公司租赁合同纠纷一案中的《建设工程施工合同》复印件，载明发包人为南京安泰顺公司、承包人为南京保胜建筑安装工程有限公司，工程名称为邳州新城商业中心一期（附属项目），孔定全作为南京保胜建筑安装工程有限公司的委托代理人在该合同上签名，同时作为项目经理，负责现场施工。原审法院还要求南京保胜公司提供其在邳州施工工程的合同，并要求其法定代表人到庭接受询问，但南京保胜公司未提供相关合同文本，法定代表人亦未到庭接受询问。
原审法院再查明：徐州安泰顺公司于2011年6月10日向邳州东城公司出具担保承诺书一份，主要内容为南京保胜建筑安装有限公司承建的邳州新城商业街（大卖场）一期工程和大卖场配套工程，使用邳州东城公司生产的混凝土，货款约230万元，由徐州安泰顺公司给予担保，待天泰茗仕豪庭一期工程开盘十五日内徐州安泰顺公司给付部分货款，剩余货款在6个月内付清。若到期未全部给付，应承担相应银行贷款利息。
一审庭审中，邳州东城公司提供4份收据，分别载明2009年12月24日收到货款40万元，2010年3月27日收到货款10万元，2011年9月11日收到货款20万元（注明2011年4月12日付款现补票据一张），2011年9月11日收到货款10万元。
本案一审争议焦点：一、邳州东城公司与南京保胜公司之间是否存在买卖合同关系；二、徐州安泰顺公司出具担保承诺书的性质如何认定；三、邳州东城公司主张的违约金计算标准应否予以调整。
原审法院认为：一、邳州东城公司与南京保胜公司之间存在买卖合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”、第一百三十一条“买卖合同的内容除依照本法第十二条的规定以外，还可以包括包装方式、检验标准和方法、结算方式、合同使用的文字及其效力等条款”的规定，买卖合同纠纷案件中，出卖人要求买受人支付货款，就必须举证证明当事人之间确实存在买卖合同法律关系的事实，亦即当事人之间成立了“出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款”的双方合意，如果出卖人能够证明，即具备依据买卖合同法律关系主张支付货款的请求权基础。本案中，邳州东城公司主张要求南京保胜公司支付货款，因而有义务证明其与南京保胜公司之间成立了买卖合同法律关系，证明对象就是双方是否达成了买卖关系的合意以及合意的具体内容。首先，邳州东城公司作为出卖人提供了买卖合同，该合同就货物的名称、货款的结算方式等进行了约定，同时加盖了“南京保胜建筑安装工程有限公司邳州工程项目部专用章”。邳州东城公司作为出卖人已完成了相应的举证义务，在南京保胜公司否认双方之间存在买卖合同关系的情况下，应由南京保胜公司承担举证责任。其次，原审法院调取的《建设工程施工合》中明确案涉工程系南京保胜公司承建，孔定全系该工程的项目经理。虽然该合同系复印件，且南京保胜公司不予认可，但是在南京保胜公司已经认可其在邳州有工程施工的情况下，却拒不提供其应当持有的施工合同，以与原审法院调取的合同进行比对。结合邳州市正本建设工程质量检测中心出具混凝土抗压检测报告、徐州安泰顺公司出具的担保承诺书中，均载明涉案工程施工单位为南京保胜公司之事实，确认案涉工程系由南京保胜公司承建。在案涉工程系南京保胜公司承建的情况下，南京保胜公司并未举证证明孔定全在该工程施工过程中的身份问题，亦未举证证明孔定全无权代表南京保胜公司。在原审法院调取的施工合同上，孔定全作为南京保胜公司的委托代理人签名，同时是涉案工程的项目经理，应认定孔定全以“南京保胜建筑安装工程有限公司邳州工程项目部”名义与邳州东城公司签订买卖合同，并出具对账单的行为，系履行职务行为。再者，南京保胜建筑安装工程有限公司邳州工程项目部是为施工需要而设立的不具备法人资格的临时机构，其对外实施民事行为产生的法律后果理应由南京保胜公司承担。综上，在南京保胜公司不履行其举证责任的情况下，原审法院认定邳州东城公司与南京保胜公司之间存在买卖合同关系，该合同不存在违反法律规定的情形，应属合法有效，合同双方当事人应本着诚实信用的原则切实履行合同义务。邳州东城公司依约履行了供货义务，有权利主张货款。根据对账单确认的金额，截至2011年7月26日尚欠货款2281880元（2029130＋252750元）。在2011年7月26日后，邳州东城公司又于2011年8月11日和9月24日两次供应C30非泵送混凝土合计5立方，该部分货款应计入应付货款数额中，根据双方签字确认的混凝土供应明细表中载明C30混凝土非泵送的单价为每立方270元，该部分货款数额为1350元（270×5）。根据邳州东城公司提供的付款收据，2011年8月13日对账后，邳州东城公司于2011年9月11日收到两笔付款，分为20万元、10万元，其中20万元的收据载明该部分款项系2011年4月12日已付款，收据系补开，在未举证予以推翻的情况下，对该20万元不予扣除。同一天收到的另一笔10万元因发生于双方对账后，故应从总货款中予以扣除。原审法院确认货款数额为2183230元（2281880元＋1350元－100000元），对于超过该数额部分，不予支持。二、徐州安泰顺公司出具担保承诺书的性质应属债务加入，且未免除原债务人南京保胜公司的付款义务。债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。本案中，判断徐州安泰顺公司出具担保承诺书的行为究竟是保证还是债务加入，应根据其真实意思表示确定。如意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证；如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为债务加入。从徐州安泰顺公司出具承诺书的内容看，约定的是就邳州东城公司与南京保胜公司之间的债务，由徐州安泰顺公司承担付款义务，虽然出现了担保的字样，但并没有提供保证的明确意思表示，因此不能得出徐州安泰顺公司提供保证的结论。而邳州东城公司亦未同意免除南京保胜公司的付款义务，更具有债务加入的法律特征。故徐州安泰顺公司对于邳州东城公司与南京保胜公司之间基于买卖合同产生的债务，应承担共同清偿责任。三、邳州东城公司主张的违约金计算标准过高，应予调整。因南京保胜公司没有按照约定期限支付货款，构成违约，应向邳州东城公司支付违约金。邳州东城公司按照合同约定以合同总价的20%主张违约金736646元，在没有举证证明除利息以外存在其他经济损失的情况下，该约定显然过高。故对南京保胜公司要求适当降低违约金的请求予以准许，依法酌情降低违约金标准为中国人民银行规定的同期贷款利率的1.3倍。虽然合同中约定了货款的结算方式及付款方法，但邳州东城公司未举证证明双方在合同履行过程中，实际供应量是否达到了合同约定的计算标准，故以最后一次供应混凝土10日内付清货款的约定作为计算违约金的依据。根据现有证据，最后一次送货时间是2011年9月24日，应在2011年10月4日前付清货款，逾期未付应自2011年10月5日开始计付违约金。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，该院判决：一、南京保胜公司、徐州安泰顺公司在判决生效后十日内给付邳州东城公司货款2183230元及违约金（以2183230元为本金，自2011年10月5日按照中国人民银行规定的同期贷款利率的1.3倍计算至判决确定的履行义务之日）；二、驳回邳州东城公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30960元，由南京保胜公司、徐州安泰顺公司负担。
南京保胜公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定南京保胜公司与邳州东城公司之间存在买卖合同关系缺乏依据。一方面，案涉合同上加盖的“南京保胜建筑安装工程有限公司邳州工程项目部专用章”并非由南京保胜公司刻制或委托他人刻制；另一方面，原审法院调取的《建设工程施工合同》系复印件，无相应原件，不应作为定案依据。综上，请求驳回南京保胜公司的上诉请求。
被上诉人邳州东城公司答辩称：原审法院已查明南京保胜公司在邳州承建了徐州安泰顺公司的大卖场工程，且有相应的证据，请求驳回上诉，维持原判决。
原审被告徐州安泰顺公司提交意见认为：一、原审判决认定事实不清，证据不足，对于南京保胜公司与邳州东城公司之间是否存在买卖合同关系无法确定。二、原审判决认定徐州安泰顺公司构成债务加入错误。一方面，主债务不确定，债务加入无从谈起，另一方面担保承诺书反映的只是担保，且担保未经股东会同意，公司不应承担责任。综上，请求二审法院依法处理。
二审中，根据被上诉人邳州东城公司的申请，本院向邳州市人民法院调取了（2014）邳民初字第1101号马成诉南京保胜公司建设工程施工合同纠纷一案中的《建设工程施工合同》、庭审笔录，并组织各方当事人进行质证。
邳州东城公司质证认为：对法院调取的上述材料的真实性无异议；上述证据可以证明在另案审理中南京保胜公司已对本案一审中出现的《建设工程施工合同》的真实性予以确认，该证据可以作为本案定案依据。
南京保胜公司质证认为：对法院调取的上述材料的真实性无异议；其中的《建设工程施工合同》与本案一审中的《建设工程施工合同》系同一份合同；但该合同并未实际履行，不能证明南京保胜公司是本案的合同相对方。
徐州安泰顺公司质证认为：对法院调取的上述材料的真实性无异议，对证明目的等不发表意见。
二审中，上诉人南京保胜公司还提交了一份邳州市人民法院（2013）邳商初字第0364号民事裁定书复印件，用以证明赵冠宝已撤回其诉南京保胜公司租赁合同纠纷一案，该案的相关情况不应再作为本案查明事实。
邳州东城公司质证认为：对该证据的真实性无异议，但只能证明该案已撤诉，相关审理过程仍应作为本案查明事实。
徐州安泰顺公司质证认为：对该证据的真实性无异议，对证明目的等不发表意见。
本院认为，各方当事人对上述证据的真实性均无异议，且与本案有关联，可以作为本案认定事实的依据。
本院经审理查明：原审判决查明的事实中，除“2009年10月10日，邳州东城公司作为供方，南京保胜建筑安装有限公司作为需方，签订商品混凝土供应合同一份”表述不准确外，查明的其余事实正确，本院予以确认。
本院另查明：
1、2009年10月10日，邳州东城公司作为供方，南京保胜建筑安装工程有限公司邳州工程项目部作为需方，签订商品混凝土供应合同一份。该协议首部注明，供方为邳州东城公司，需方为“南京保胜建筑安装有限公司”，工程名称为邳州大卖场配套工程（宾馆、办公楼等）；协议签章处，供方栏内加盖邳州东城公司合同专用章，需方栏内加盖“南京保胜建筑安装工程有限公司邳州工程项目部专用章”，需方委托代表人栏内有孔定全签名。
2、邳州市人民法院审理的（2014）邳民初字第1101号马成诉南京保胜公司建设工程施工合同纠纷一案中，马成提交了一份《建设工程施工合同》，南京保胜公司表示经核对对该合同的真实性无异议。该合同与本案中原审法院调取的赵冠宝诉南京保胜公司租赁合同纠纷一案中的《建设工程施工合同》系同一份合同。该合同载明：发包人为南京安泰顺公司，承包人为南京保胜建筑安装工程有限公司，工程名称为邳州新城商业中心一期（附属项目）；项目经理为孔定全，负责及协调现场施工，严格行使履行合同中承包方的权利和应尽的职责义务。该合同落款处承包人栏内，不仅有南京保胜公司加盖公章，南京保胜公司法定代表人李爱梅签名、加盖印鉴章，还有孔定全以委托代理人身份签名。
3、邳州市人民法院于2013年12月16日作出（2013）邳商初字第0364号民事裁定，准许赵冠宝撤回其诉南京保胜公司租赁合同纠纷一案。
本案二审争议焦点：上诉人南京保胜公司关于其与邳州东城公司之间不存在买卖合同关系的上诉理由有无相应依据。
本院认为：原审判决认定邳州东城公司与南京保胜公司之间存在买卖合同关系有相应依据，上诉人南京保胜公司关于两公司之间不存在买卖合同关系的上诉理由，不能成立。
一、原审法院调取的《建设工程施工合同》可以作为本案的定案依据。上诉人南京保胜公司认为原审法院从赵冠宝诉南京保胜公司租赁合同纠纷一案中调取的《建设工程施工合同》系复印件，不能作为本案的定案依据。本案二审中，本院根据邳州东城公司的申请向邳州市人民法院调取了（2014）邳民初字第1101号马成诉南京保胜公司建设工程施工合同纠纷一案中的《建设工程施工合同》及庭审笔录，并组织各方当事人进行了质证。上述证据表明，在邳州市人民法院审理该案过程中，南京保胜公司对马成提交的《建设工程施工合同》的真实性无异议，而该合同与本案中原审法院调取的赵冠宝诉南京保胜公司租赁合同纠纷一案中的《建设工程施工合同》系同一份合同。因此，上诉人南京保胜公司关于《建设工程施工合同》不能作为本案定案依据的上诉理由，不能成立。
二、综合本案现有证据，原审判决认定邳州东城公司与南京保胜公司之间存有买卖合同关系，并无不当。本案中，孔定全作为经办人，以南京保胜建筑安装工程有限公司邳州工程项目部的名义与邳州东城公司签订了商品混凝土供应合同、接收了货物、支付了部分货款并出具了对账单。南京保胜公司以该公司从未刻制过“南京保胜建筑安装工程有限公司邳州工程项目部专用章”、孔定全并非该公司工作人员等为由，抗辩称该公司不是案涉合同相对方，不应承担支付余款的责任，该抗辩与本案已查明事实不符，不能成立。第一，南京保胜建筑安装工程有限公司作为承包人、南京安泰顺公司作为发包人针对位于邳州的工程签订有《建设工程施工合同》，承包方的签约委托代理人与合同载明的工程项目经理均为孔定全。南京保胜公司对该合同的真实性并无异议，其关于该合同未实际履行的抗辩无相应依据，本院不予采信。第二，在邳州市人民法院审理赵冠宝诉南京保胜公司租赁合同纠纷一案过程中，南京保胜公司在回答“本案所说的邳州大卖场工程是你们公司承建的吗”这一问题时，明确称“有工程”。此外，南京保胜公司亦未提证据证明其在邳州还有其他工程。第三，《建设工程施工合同》载明项目经理为孔定全，负责及协调现场施工，而商品混凝土供应合同需方委托代表人栏内有孔定全的签名。第四，邳州市正本建设工程质量检测中心出具混凝土抗压检测报告、徐州安泰顺公司出具的担保承诺书中，均载明案涉工程施工单位为南京保胜公司。综合上述已查明事实，原审判决认定邳州东城公司与南京保胜公司之间存有买卖合同关系有相应依据。
综上，上诉人南京保胜公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费30960元，由上诉人南京保胜公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 史留芳
审 判 员 陈志明
代理审判员 杨志刚
二〇一四年十月十四日
书 记 员 张俊勇
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。