北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终3944号
上诉人（原审原告）伊贺本生技企业股份有限公司，住所地台湾地区台北市南港区园区街3-1号11楼之1。
法定代表人许碧蕙，总经理。
委托代理人王中廉，北京市中伦律师事务所律师。
委托代理人蒙守杰，男，北京市中伦（青岛）律师事务所实习律师，住山东省邹平县。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人常兆莉，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人福州衡爱凝美容有限公司，住所地福建省福州市仓山区金山街道滨洲路205号红梅园二区33号、35号、36号、37号楼连接体1层01店面。
法定代表人衡秀兰，董事长。
委托代理人刘丹，北京优肯律师事务所律师。
委托代理人王建兵，北京优肯律师事务所律师。
上诉人伊贺本生技企业股份有限公司（简称伊贺本公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第5374号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月2日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2016年10月18日，上诉人伊贺本公司的委托代理人王中廉、蒙守杰，原审第三人福州衡爱凝美容有限公司（简称衡爱凝公司）的委托代理人刘丹到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
诉争商标系第11537450号商标，由衡爱凝公司于2012年9月24日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，核定使用在第3类的化妆品、空气芳香剂、洗发液、洗洁精、研磨制剂商品上。该商标专用期限至2024年3月13日。
2014年4月18日，伊贺本公司以诉争商标违反2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第九条、第十条第一款第（八）项、第十五条、第二十八条、第三十一条、第四十一条及《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条的相关规定为由，向商标评审委员会请求撤销诉争商标的注册。
在商标评审阶段，伊贺本公司向商标评审委员会提交了以下主要证据（复印件）：
1、2010年11月4日中国疾病预防控制中心环境与健康相关产品安全所出具的样品名称为“养发家生发水”产品检验报告首页、2011年5月31日中国人民解放军空军总医院出具的样品名称为“养发家生发水”产品检验报告首页，检验申请单位均为伊贺本企业科技股份有限公司；
2、台北市政府2014年3月25日关于伊贺本公司地址变更登记的函；
3、显示文字为繁体汉字的伊贺本公司企业网站打印页；
4、“eHerber及图”产品在台湾地区的杂志宣传页等；
5、2010上海世博会民营企业联合馆参展荣誉证书，授予单位为伊贺本企业科技股份有限公司；
6、伊贺本养发产品在淘宝网上的买家评价打印件，显示时间为2009年5月6日-2012年9月24日；
7、伊贺本公司提供的台湾地区台北地方法院所属民间公证人重庆联合事务所（简称重庆联合事务所）第334号公证书（简称第334号公证书），公证内容包括显示“衡爱凝王大仁”与伊贺本公司沟通协商的邮件若干，邮件内容摘录显示“您朋友从厦门寄来20盒养发家今晚收到”、“交易初期有很多事双方都在摸索及取得共识，我司下的量自然也小”、“如果贴牌暂不考虑，那日后我的月订货金额增加时，能否给我更优惠的折扣？”、“贴牌这件事不是我主动提出的，是我们第一次见面时谈到贵司要在大陆通过药房销售，无法给我代理权……”、“我司已拥有伊贺本化妆品类的商标权，如果你不卖我贵司产品，我也会找本地工厂代贴牌……请您慎重考虑我们合作的可行性”，衡爱凝公司的www.eherber.cn网站上销售及宣传打印件等。
衡爱凝公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：
1、衡爱凝公司获得的荣誉证书；
2、衡爱凝公司店面照片；
3、相关媒体的宣传资料：福建公共频道《八闽新风采》栏目-福州衡爱凝美容有限公司、衡爱凝企业宣传片等；
4、衡爱凝公司参加相关活动的照片。
商标评审委员会于2015年5月27日作出商评字[2015]第38128号《关于第11537450号“伊賀本eHerber及图（指定颜色）”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），认为：本案相关程序问题适用2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法），实体问题适用2001年商标法；伊贺本公司请求依据2001年商标法第二十八条的规定撤销诉争商标的注册，但伊贺本公司并未明确主张在与诉争商标指定使用的化妆品等同一种或类似商品上有在先申请或注册的商标，鉴于伊贺本公司未提出在先商标权利，故商标评审委员会未支持其该项主张；诉争商标未构成2001年商标法第三十一条所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并具有一定影响的商标”的情形；诉争商标未构成2001年商标法第十条第一款第（八）项所指情形；结合在案证据尚不足以认定诉争商标的注册构成2001年商标法第十五条所规定的情形，伊贺本公司还需提供双方合同、业务往来关系的相关证据予以佐证。商标评审委员会依据2013年商标法第四十五条第二款和第四十六条的规定，决定：诉争商标予以维持注册。
在原审诉讼阶段，伊贺本公司向北京知识产权法院补充提交了以下主要证据（编号续前）：
8、伊贺本公司在台湾地区成立、变更登记信息复印件，其中显示伊贺本企业有限公司成立于台湾地区台北市，核准设立登记日期为2001年5月16日，2013年3月变更企业名称为“伊贺本生技企业股份有限公司”；
9、伊贺本公司在商标评审阶段提交的证据1中检测报告的全本；
10、经北京市公证协会转递核验的伊贺本公司提供的台湾地区重庆联合事务所第1232、1247号公证书，公证内容为伊贺本养发家在淘宝网上的交易记录信息，以及伊贺本公司名下“eHerber及图”商标在台湾地区的注册信息（申请日期为2002年5月28日）；
11、登记日期为2015年8月11日，作品名称为“eHerber伊賀本及圖”、著作权人为许碧蕙的《作品登记证书》，经北京市公证协会转递核验的伊贺本公司提供的台湾地区重庆联合事务所于2015年12月2日出具的第1243号公证书，公证内容为显示签订时间为2002年5月28日的《著作权独家许可同意书》，许可内容为许碧蕙将“eHerber伊賀本及圖”作品的著作权独家许可伊贺本公司使用；
12、经北京市公证协会转递核验的伊贺本公司提供的台湾地区重庆联合事务所第1308号公证书，公证内容为台湾《TVBS周刊》于2004年3月至2005年7月期间10期杂志刊登的关于“伊賀本eHerber及图”产品的相关宣传广告；
13、盖有台湾地区第一商业银行印章的流水单据，显示交易时间为2012年8至9月，用以证明衡爱凝公司曾向伊贺本公司购买产品并付款，两公司之间存在业务往来；
14、衡爱凝公司的工商登记信息打印页、注册商标详细信息打印页、域名注册信息打印件等；
15、伊贺本公司在台湾地区取得的“密丝”、“养发家”商标注册证。
衡爱凝公司认为证据10中的交易记录不能证明淘宝卖家有伊贺本公司授权，也不能证明淘宝上的买家在中国大陆地区，该证据不能证明是在中国大陆地区的使用。证据7中的邮件往来不能与王大仁建立关联，且衡爱凝公司与王大仁无关。
伊贺本公司明确其在本案中主张诉争商标的申请注册违反2001年商标法第三十一条前半段“侵害他人现有的在先权利”的情形，其中在先权利具体指在先著作权与在先企业名称权，第三十一条后半段“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形，第十五条以及诚实信用原则。伊贺本公司放弃主张诉争商标的申请注册违反2001年商标法第十条第一款第（八）项的规定。
北京知识产权法院认为：
本案实体问题适用2001年商标法，程序问题适用2013年商标法进行审理；伊贺本公司提交的证据不足以证明伊贺本公司对诉争商标图形享有在先著作权；商标评审委员会对诉争商标的申请注册未损害伊贺本公司企业名称权的认定正确；诉争商标的申请注册未构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形；虽然衡爱凝公司在与伊贺本公司贸易往来的过程中，存在知悉伊贺本公司使用的“eHerber伊贺本及图”商标的可能，但在双方之间未形成2001年商标法第十五条所指的代理或代表关系的情况下，衡爱凝公司注册诉争商标的行为不构成2001年商标法所规定的不予注册并禁止使用之情形；诚实信用原则作为2001年商标法的基本立法原则已在该法的具体条款中体现，在伊贺本公司依据2001年商标法具体条款提出的诉讼理由不能成立的前提下，亦不能认定诉争商标的注册违反了诚实信用原则。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回伊贺本公司的诉讼请求。
伊贺本公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。其主要上诉理由为：伊贺本公司对诉争商标图形享有在先著作权，诉争商标的申请注册损害了伊贺本公司的在先著作权；诉争商标的申请注册损害了伊贺本公司的企业名称权；诉争商标的申请注册构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形；伊贺本公司与衡爱凝公司之间存在事实上的业务往来及代理销售关系，伊贺本公司在原审诉讼阶段向原审法院提交了证明衡爱凝公司未经伊贺本公司同意恶意申请注册诉争商标的证据，该公证书经过台湾地区公正并经转递程序有北京市公证协会确认，原审判决关于该证据未经公证及转递，不符合程序要求的认定存在事实认定错误；衡爱凝公司通过恶意注册商标、恶意宣传，混淆产品来源、误导消费者，严重违反诚实信用原则，严重损害了伊贺本公司及消费者的利益。
商标评审委员会、衡爱凝公司服从原审判决。
另查，在原审诉讼阶段，伊贺本公司向北京知识产权法院提交了北京市公证协会于2016年3月2日出具的编号为（2016）京公核字第573号的有关第334号公证书的转递核验证明。
第334号公证书其内容中有关“王大仁”与“alliceallice”之间的邮件往来，还显示以下主要内容：
1、发件人为“王大仁”于2012年8月23日发送的邮件载明：“这一批分三小包，我这没问题，后面的养发家到货后就烦您速寄到福州来”、“待我收到这二十套产品后，我会立即再下一批订单，其中部分用海运，另一部分则分周，每周空运以此销量的，至海运运到或为止，以免手中缺货”；
2、发件人为“王大仁”于2012年8月28日发送的邮件载明：“第一张订单尚未出的养发家不知何时可寄出？我有4家加盟店急着要货呢”、“今天福州已通知我包裹到了，明天我会去领取，待20盒全套到齐后我会告诉你”；
3、发件人为“王大仁”于2012年8月30日发送的邮件载明：“你寄出来的三个包裹，只有20密斯那一箱收到，另两箱被海关扣下”、“希望你尽快找威利公司，门对门将20瓶养发家洗发精，20瓶密斯洗发精及3盒养发家重新寄出”；
4、发件人为“王大仁”于2012年8月31日发送的邮件载明：“收货人改用衡秀兰；地址改用二馆地址，即福建省福州市台江区海润滨江47号8店面，电话改用135XX****XX”；
5、发件人为“王大仁”于2012年9月5日发送的邮件载明：“退回的40瓶洗发精及3盒养发家不知收到否”；
6、发件人为“王大仁”于2012年9月11日发送的邮件载明：“第一，我正在做衡爱凝HIN3334网站，想转载贵司网上的图片，不知可否？第二，能够提供养发家及密斯的成效对照像片？并告知贵司有效的定义是什么？供我司参考！第三，能否给我一份代销同意书？这样较易说服加盟商”；
7、发件人为“王大仁”于2012年9月12日发送的邮件载明：“今天下午威利已将货送到福州我公司”、“晚上晓露才有空清点内容”。
第334号公证书其内容中有关衡爱凝网页介绍中，显示以下主要内容：联系电话为135XX****XX。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、被诉裁定、各方当事人在商标评审阶段及原审诉讼阶段提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为：
本案实体问题适用2001年商标法，程序问题适用2013年商标法进行审理。根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、诉争商标的申请注册是否侵害了伊贺本公司的在先著作权及企业名称权；二、诉争商标的申请注册是否构成“以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标”的情形；三、诉争商标的申请注册是否违法了2001年商标法第十五条的规定；四、诉争商标的申请注册是否严重违反诚实信用原则，严重损害了伊贺本公司及消费者的利益。
2001年商标法第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标。
本案中，伊贺本公司主张的在先权利为在先著作权及企业名称权。
伊贺本公司提交的其对诉争商标图形享有在先著作权的证据中，《作品登记证书》虽然显示“eHerber伊賀本及圖”的著作权人为伊贺本公司的法定代表人许碧蕙，但该《作品登记证书》的登记时间为2015年8月11日，在伊贺本公司向商标评审委员会申请撤销诉争商标注册之后，明显晚于诉争商标申请注册日。著作权登记证书虽属于我国著作权行政管理机关颁发的用以证明著作权权属的初步证据，但鉴于我国著作权登记机关在进行著作权登记时仅进行形式审查而不进行实质审查，故著作权登记证书这一证据对于登记的客体是否构成作品、登记的主体是否系著作权人以及自述的作品完成时间是否即已完成，并无当然的证明力，对上诉事实的认定仍要结合具体情况具体分析。《著作权独家许可同意书》虽然显示签订时间为2002年5月28日，但伊贺本公司并未提交其他诸如创作手稿等其他证据加以佐证，该证据亦不能证明许碧蕙对相关作品享有在先著作权。伊贺本公司名下“eHerber伊賀本及圖”商标在台湾地区的注册信息仅能证明相关商标权的归属，不能以此认定伊贺本公司为商标标志的著作权人。伊贺本公司对相关商业标识的使用和宣传证据，亦不能证明伊贺本公司对相关商业标识享有著作权。故伊贺本公司提交的相关证据不足以证明伊贺本公司对诉争商标图形享有在先著作权。伊贺本公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
当事人欲主张诉争商标的申请注册构成对其在先企业名称权的损害，则应当提供证据证明以下要件：首先，其在先使用的企业名称于诉争商标申请日之前应具有一定的市场知名度，并已为相关公众及在后商标注册人所知悉；其次，该在先企业名称所使用并据以产生知名度的商品或服务应与诉争商标所指定或核定使用的商品或服务相同或类似；最后，该在先企业名称应与诉争商标标识相同或近似。
本案中，伊贺本公司提交的其享有在先企业名称权的证据中，公司企业网站、产品在中国台湾地区的杂志宣传页及相关宣传广告均为繁体中文，系伊贺本公司在中国台湾地区的宣传证据，不能证明其企业名称在中国大陆地区的市场知名度。淘宝网的销售记录，部分未显示其企业名称，且销售数量极为有限。两份检验报告，不能证明被检测的相关商品已进入商品流通领域。故伊贺本公司提交的相关证据不足以证明在诉争商标申请日前，伊贺本公司的企业名称在洗发液等商品上在中国大陆地区经宣传使用具有一定的市场知名度。伊贺本公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
伊贺本公司主张的在先使用并有一定影响的商标与诉争商标构成实质性相似，但其提交的证据不足以证明在诉争商标申请日前，其对诉争商标的使用在我国大陆地区经宣传使用已经具有一定的影响力。伊贺本公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
2001年商标法第十五条规定，未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。具有代理或者代表关系的当事人之间因特定的商业关系而产生商业信赖关系，该条款的立法宗旨，即为制止发生在具有代理或者代表关系的当事人之间的违反诚实信用原则的恶意抢注行为。该条款的适用应具体考量双方是否形成了较为直接且稳定的商业关系，形成了实质上的代理或代表关系，互负相应的商业诚信义务，但并不及于未形成稳定的商业关系的偶尔买卖关系或者一般的普通销售商。
本案中，伊贺本公司提交的衡爱凝公司与其存在代表或代理关系的证据主要是第334号公证书，该公证书虽是在中国台湾地区形成的证据，但在原审诉讼阶段，已依法履行了转递核验的证明手续，其形式符合法律规定，原审法院对此的认定有误，本院予以纠正。首先，邮件的内容多次出现“衡爱凝王大仁”字样，且衡爱凝公司网站联系电话与邮件中收货人的联系电话相同，在衡爱凝公司未提交其他证据的情况下，可以认定该邮件往来系王大仁代表衡爱凝公司与伊贺本公司进行的商业洽谈。其次，邮件内容并结合盖有台湾地区第一商业银行印章的流水单据，可以证明衡爱凝公司在诉争商标申请日前，向伊贺本公司订购并收到了养发家、洗发精等产品，且就代销事宜进行了协商，从而可以认定衡爱凝公司与伊贺本公司在诉争商标申请日前就洗发产品进行了购买，并对代销事宜进行了商业洽谈，虽然尚处在磋商的阶段，也应视为衡爱凝公司在洗发液商品上已形成了法律意义上代理关系，原审法院对此的认定有误，本院予以纠正。再次，洗发液与化妆品在功能、用途、消费群体等方面相近或存在关联，构成类似商品，洗发液与空气芳香剂、洗洁精、研磨制剂商品在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面存在一定的差异，未构成类似商品。衡爱凝公司在空气芳香剂、洗洁精、研磨制剂商品上注册诉争商标的行为未构成2001年商标法第十五条规定所指的情形，原审法院对此的认定正确。在案证据可以证明伊贺本公司与衡爱凝公司在诉争商标核定使用的洗发液、护肤品商品上已形成了法律意义上代理关系，双方之间形成了2001年商标法第十五条所指的代理关系的情况下，衡爱凝公司在洗发液、护肤品商品上注册诉争商标的行为构成2001年商标法第十五条规定所指的情形。原审法院对此的认定有误，伊贺本公司的相关上诉理由成立，本院予以支持。
伊贺本公司另主张衡爱凝公司通过恶意注册商标、恶意宣传，混淆产品来源、误导消费者，严重违反诚实信用原则，严重损害了伊贺本公司及消费者的利益。本院认为，诚实信用原则作为2001年商标法的基本立法原则已在该法的具体条款中体现，在已经适用2001年商标法具体条款对伊贺本公司的利益予以保护的前提下，不再适用该项条款进行审理。伊贺本公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决事实认定及适用法律错误。伊贺本公司的部分上诉理由成立，且足以支持其主张，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2015）京知行初字第5374号行政判决书；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2015]第38128号《关于第11537450号“伊賀本eHerber及图（指定颜色）”商标无效宣告请求裁定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会针对第11537450号“伊賀本eHerber及图（指定颜色）”商标重新作出商标权无效宣告行政决定。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（均于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 辉
审判员 刘庆辉
审判员 吴 斌
二〇一六年十一月三十日
书记员 张 倪