湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘06民终881号
上诉人（原审原告）：陈爱梅，女，1978年3月13日出生，汉族，住湖北省监利县，
委托诉讼代理人：邓雄辉，湖南湘杰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郭子航，男，1997年5月8日出生，汉族，住湖南省岳阳县，
上诉人陈爱梅因与被上诉人郭子航机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2017）湘0602民初3485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人陈爱梅及其委托诉讼代理人邓雄辉到庭参加了诉讼，被上诉人郭子航经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈爱梅上诉请求：依法改判，在一审判决误工费的基础上增加11906元，在一审判决护理费的基础上增加6170.39元。事实和理由：1、一审判决中关于误工费的认定错误。根据鉴定意见可以确定陈爱梅的误工时间为180天，且上诉人提交了受伤前三个月的税后工资收入证明，证明上诉人有固定收入，本次交通事故导致其不能工作，无工资收入。上诉人有固定收入，每月5477元，一审法院按上年度居民服务业平均收入来计算误工费，导致上诉人少得到误工赔偿11906元。2、一审判决中认定的护理天数是错误的。司法鉴定意见确定上诉人应当需要护理的时间为90天，但一审法院却按照住院时间37天计算，显失公平。
陈爱梅向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令郭子航赔偿其因本次交通事故造成的各项损失共计64163元；2、由郭子航承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年9月27日00时48分，郭子航驾驶无牌两轮摩托车在岳阳市站前路由东向西行驶至与云山街交叉路口时，与陈爱梅驾驶的由西向北左转弯的电动车相撞，造成陈爱梅、杨茜（摩托车搭乘人）以及郭子航受伤的交通事故。2016年10月11日，岳阳市公安局交通警察支队岳阳楼大队事故处理中队作出了岳市公交直认字2016第01575号《道路交通事故认定书》，认定陈爱梅与郭子航分别负事故的同等责任。陈爱梅受伤后在岳阳市中医医院接受治疗，并行左胫骨开放性粉碎性骨折复位内固定术、左小腿皮肤挫裂伤清创缝合、右下肢石膏外固定术和右锁骨骨折切开复位内固定术。共计住院37天，出院诊断为：1.右胫腓骨开放性粉碎性骨折；2.右锁骨骨折；3.颅脑外伤：脑震荡、蛛网膜下腔出血；4.全身多处软组织挫擦伤；5.右上中切牙、侧牙缺失。治疗期间发生住院费57490.34元、门诊费5798.29元（其中用于牙齿治疗费用为4077元），共计63288.63元。其中陈爱梅支付20288.63元，郭子航支付43000元。2017年4月25日，经交警部门委托，岳阳市公证司法鉴定中心作出了《司法鉴定意见书》，其鉴定结论为：1.被鉴定人陈爱梅所受损伤，属于轻伤一级；2.前期医疗费用凭正规票据审定；后期医疗费用12000元（含取右锁骨、右胫腓骨内固定手术费用）；义齿费用参考牙科医生意见；误工180天、护理90天、营养60天。陈爱梅支付鉴定费用800元。另查明，郭子航未取得摩托车驾驶证，其所驾驶的两轮摩托车未投保交强险。一审法院认为，郭子航无证驾驶摩托车且在行驶过程中未确保安全，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条、第三十八条的规定，造成交通事故致陈爱梅损害，且经交警部门认定应负事故的同等责任，故其应当对陈爱梅承担侵权责任。陈爱梅驾驶非机动车违反禁令标志、转弯未让直行车辆，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条的规定，也应负事故的同等责任，因此，其对损害的发生也有过错，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，可以减轻郭子航的侵权责任。据此认定郭子航对陈爱梅承担赔偿责任的比例为60%。因郭子航所驾驶的摩托车未按规定投保交强险，故依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，其应当在交强险责任限额范围内予以赔偿，超出交强险责任限额范围的部分，再由其按赔偿责任比例予以赔偿。郭子航已经支付的费用可以折抵其应当赔偿的款项。陈爱梅的损失确认如下：1.医疗费，凭据认定63288.63元，后期取除内固定的费用12000元为必然发生的费用，予以认定。故本案医疗费用总额为75288.63元；2．住院伙食补助费，即2220元（60元/天×37天）；3.营养费认定1000元；4.护理费4307.61元（42494元/年÷365天×37天）；5.误工费20955.95元（42494元/年÷365天×180天）；6.交通费酌情认定300元；7.鉴定费，凭据认定800元。上述第1、2、3项合计78508.63元，由郭子航在应投交强险医疗费用赔偿限额内支付10000元；超出部分68508.63元，连同第7项鉴定费，合计69308.63元，按赔偿责任比例60%支付41585.18元；第4、5、6项合计25563.56元，由郭子航在应投交强险伤残赔偿限额内支付。故陈子航应当赔偿的数额为77148.74元（10000元＋41585.18元＋25563.56元），扣减其已经支付的43000元，还应赔偿陈爱梅34148.74元。判决：一、由郭子航赔偿陈爱梅各项损失34148.74元。上述应支付的款项，限郭子航在判决生效后十日内支付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回陈爱梅其他诉讼请求。一审案件受理费1405元，由郭子航负担802元，陈爱梅负担603元。
二审期间，陈爱梅提交了完税证明和工资收入详单，拟证明其受伤前平均工资为5477元／月。本院认为该证据可以证明陈爱梅在事故发生前三个月的平均工资为5477元／月，本院对该证据予以采信。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点问题为一审判决认定陈爱梅的误工费、护理费是否正确。（1）误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，陈爱梅提交了事故发生前三个月的工资详单及完税证明，可以证明其有固定收入，其平均月工资为5477元，故其误工费标准应按其固定收入计算，一审法院按上年度居民服务业标准计算确属不当。鉴定结论建议误工期为180天，故陈爱梅的误工费应为32862元（5477元÷30天×180天）。（2）护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”本案中，陈爱梅受伤住院共37天，鉴定意见为其所受损伤属于轻伤一级，建议护理90天。本院认为，鉴定意见已经明确建议护理90天，且陈爱梅所受损伤为右胫腓骨开放性粉碎性骨折、右锁骨骨折、颅脑外伤等损伤，且后期还需取右锁骨、右胫腓骨内固定手术，还需住院护理，故其护理期应按鉴定意见确定的90天计算，一审法院仅计算住院期间37天确属不当，本院予以纠正。故陈爱梅的护理费应为10478元（42494元／年÷365天×90天）。
陈爱梅的损失认定如下：1、医疗费75288.63元（其中前期医疗费63288.63元，后期取除内固定的费用12000元）；2、住院伙食补助费2220元（60元/天×37天）；3、营养费1000元；4、护理费10478元（42494元／年÷365天×90天）；5、误工费32862元（5477元／月÷30天×180天）；6、交通费酌情认定300元；7、鉴定费800元。以上损失共计122948.63元。本案中，陈爱梅和郭子航负事故同等责任。郭子航驾驶无牌两轮摩托车，陈爱梅驾驶电动车，一审法院认定郭子航承担60%的赔偿责任并无不当。郭子航驾驶的摩托车未按规定投保交强险，其应当在交强险责任限额内承担赔偿责任。上述第1、2、3项损失合计78508.63元，已超出交强险医疗费限额，故郭子航应在交强险医疗费限额内赔偿陈爱梅10000元。第4、5、6项损失共计43640元，未超出交强险伤残赔偿限额，故郭子航应在交强险伤残赔偿限额内赔偿陈爱梅43640元。郭子航在交强险限额内共计赔偿陈爱梅53640元（10000元+43640元）。陈爱梅的剩余损失69308.63元（122948.63元-53640元），应由郭子航赔偿41585.18元（69308.63元×60%）。郭子航共计赔偿陈爱梅95225.18元（53640元+41585.18元）。因郭子航已经支付43000元，故郭子航还应赔偿52225.18元（95225.18元-43000元）。
综上所述，陈爱梅的上诉请求成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条第二款、第二十一条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2017）湘0602民初3485号民事判决；
二、由郭子航赔偿陈爱梅各项损失52225.18元；
三、驳回陈爱梅的其他诉讼请求。
上述应支付的款项，限郭子航在判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费1405元，由郭子航负担802元，陈爱梅负担603元；二审案件受理费250元，由郭子航负担。
本判决为终审判决。
审判长 袁小文
审判员 吴圣岩
审判员 肖芝乐
二〇一八年六月七日
书记员 陈 琼
附相关法条：
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十九条未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。
投保义务人和侵权人不是同一人，当事人请求投保义务人和侵权人在交强险责任限额范围内承担连带责任的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。