山西省朔州市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）晋06民终494号
上诉人（原审第三人）：阳光财产保险股份有限公司朔州中心支公司，住所地山西省朔州市市府西街华美小区2号。
负责人：谭琴，总经理。
委托诉讼代理人：王博，山西天发律师事务所执业律师。
被上诉人（原审原告）：张元平，男，1981年10月29日出生，汉族，山西省右玉县人，厨师，住山西省朔州市。
委托诉讼代理人：付生宇，山西朔风律师事务所执业律师。
原审被告：右玉县顺达汽车出租有限公司，住所地山西省右玉县新城镇银库路。
法定代表人：毕润兰，总经理。
原审第三人：张晓军，男，1983年6月28日出生，汉族，山西省右玉县人，司机，住右玉县。
上诉人阳光财产保险股份有限公司朔州中心支公司（以下简称为阳光财险朔州支公司）因与张元平、右玉县顺达汽车出租有限公司（以下简称为顺达公司）、第三人张晓军出租汽车运输合同纠纷一案，不服右玉县人民法院（2018）晋0623民初57号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人阳光财险朔州支公司委托诉讼代理人王博、被上诉人张元平及其委托诉讼代理人付生宇、原审第三人张晓军到庭参加诉讼。原审被告顺达公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
阳光财险朔州支公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决未考虑张晓军负事故主要责任，判决上诉人承担全部赔偿责任错误；2、一审并无证据表明被上诉人因本次事故遭受误工损失，故一审判决误工费错误；3、依照保单约定，上诉人应当在扣减被上诉人要求赔偿总额的10%后再进行赔偿。
张元平向一审法院提出诉讼请求：1.判令张晓军、顺达公司、阳光财险朔州支公司赔偿其因交通事故造成的医疗费、残疾赔偿金、误工费等各项损失共计192389.18元；2.案件受理费由张晓军、顺达公司、阳光财险朔州支公司负担。诉讼过程中，张元平变更第一项诉讼请求为：判令张晓军、顺达公司、阳光财险朔州支公司赔偿其因交通事故造成的医疗费、残疾赔偿金、误工费等各项损失共计174551.38元，其中包括医疗费26194.45元、误工费46250元、住院伙食补助费4100元、营养费3280元、护理费4783.33元、交通费1464元、鉴定费1500元、残疾赔偿金54704元、被扶养人生活费32275.6元。
一审法院认定事实：2017年1月14日19时许，张元平乘坐由张晓军驾驶的×××吉利牌出租车，沿省道221线（虎山线）由南向北行驶至22公里350米处，在超越前方同向行驶由张文财无证驾驶的无号牌四轮拖拉机会车时发生碰撞，致张元平受伤。事故发生后，右玉县公安局交通警察大队于2017年2月4日作出第1406234201700030号《道路交通事故认定书》，认定张晓军负本起事故的主要责任，张文财负本起事故的次要责任，张元平无责任。张元平受伤后，先被送至右玉县人民医院抢救治疗，同日转入大同市第五人民医院住院治疗，被诊断为：右侧第3-6肋骨骨折、双下肺创伤性湿肺、右侧胸腔积液，住院41天，支出医疗费22335.95元，住院期间由张近平照顾。2017年7月19日，张元平的伤情经山西省朔州市第三人民医院人身伤害司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：张元平因车祸致“右侧第3-6肋骨后肋骨折”，现阅片所见骨折断端均错位畸形愈合，评定为十级伤残。张元平支出鉴定费1500元。另查明，张晓军驾驶的×××出租车登记在顺达公司名下，该车在阳光财险朔州支公司投保有道路客运承运人责任保险，每次事故责任赔偿限额为2500000元；每座赔偿限额为500000元；每次事故每座绝对免赔额：每次事故医疗绝对免赔额200元，或损失金额的10%，两者以高者为准。保险期间为2016年11月18日0时起至2017年11月17日24时止。事故发生后，张晓军为张元平垫付医疗费1479元。又查明，张长英系张元平父亲，出生于1951年12月9日，农业家庭户口；张选梅系张元平母亲，出生于1959年4月16日，农业家庭户口。张长英与张选梅共有两子，即张元平和张近平。张元平共有两女儿，长女张晶，出生于2006年11月17日，朔州经济开发区实验小学学生；次女张馨，出生于2014年4月17日。张元平受伤前经常居住地和主要收入来源地均为城市。再查明，2016年度山西省城镇居民人均可支配收入为27352元，居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资标准为36307元，城镇居民人均消费性支出为16933元，农村居民人均生活消费支出为8029元；山西省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准为每人每天100元。张元平因此次交通事故受伤所涉及的赔偿项目及数额，剔除不合理的部分，确认为：1.医疗费26194.45元。其中右玉县人民医院票据6支，费用为2824元；大同市第五人民医院票据4支，费用为22837.45元；朔州市人民医院票据1支，费用为578元。2.误工费46250元。张元平提交2016年10月、11月、12月的工资明细表，三个月净领工资均为7500元。以从受伤之日起计算至定残日前一天共185天，即46250元。3.护理费4078元。参照2016年度山西省居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资标准，以实际住院天数计算。4.住院伙食补助费4100元。参照山西省国家机关工作人员出差伙食补助标准，以实际住院天数计算。5.营养费2050元。按实际住院天数计算。6.交通费1464元。交通费票据共27支。7.残疾赔偿金86979.6元（含被扶养人生活费32275.6元），参照2016年度山西省城镇居民人均可支配收入标准，残疾赔偿金为54704元。被扶养人生活费为32275.6元，参照2016年山西省城镇居民人均消费性支出和农村居民人均生活消费支出标准，其中张长英生活费为5620.3元；张选梅生活费为8029元；张晶生活费为5926.55元；张馨生活费为12699.75元。以上七项共计171116.05元。
一审法院认为，张元平乘坐×××出租车与顺达公司之间形成出租汽车运输合同关系。顺达公司为×××出租车的所有人和营运人，顺达公司系本案诉争出租汽车运输合同的承运人，负有将张元平安全送达目的地的义务。在承运途中，顺达公司未能将张元平安全地送达目的地，且因发生交通事故致张元平受伤,顺达公司应对张元平的各项损失承担赔偿责任。在本案中，张晓军和阳光财险朔州支公司各自具有部分独立的诉讼利益，故二者的诉讼地位均应为第三人。顺达公司所有和经营的×××出租车在阳光财险朔州支公司投保有道路客运承运人责任保险，且事故发生在保险期间内，故阳光财险朔州支公司作为顺达公司营运的×××出租车的保险人，应当在其承保的赔偿限额内承担顺达公司向张元平所负的赔偿责任。阳光财险朔州支公司以保单中明确约定的每次事故每座绝对免赔事项为由，主张减轻其赔偿责任，但未能提供充分证据证明已向投保人尽到提示、说明和告知义务，属举证不力，本院不予采信。阳光财险朔州支公司称其只承担医疗费的非医保部分，因无事实和法律依据，本院亦不予采信。张元平主张的精神损害抚慰金的诉讼请求，因本案涉及违约之诉与侵权之诉竞合，张元平以违约之诉主张精神损害赔偿，于法无据，本院不予支持。张晓军为张元平垫付的医疗费，应在赔偿数额中予以返还。顺达公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃答辩、举证、质证的权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十二条、第二百八十八条、第二百九十条、第二百九十三条、第三百零二条、《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、阳光财产保险股份有限公司朔州中心支公司赔偿张元平各项损失171116.05元；二、张元平退还张晓军为其垫付的医疗费1479元（在保险理赔之中一并处理）；三、驳回张元平的其他诉讼请求。以上给付内容于本判决生效后三十日内一次性付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2074元（张元平已预交），鉴定费1500元，合计3574元，由右玉县顺达汽车出租有限公司负担。
二审查明的事实与一审一致，予以确认。
本院认为，本案双方争议的焦点为:1.原判由保险公司承担全部责任是否适当。2.原审认定误工费是否正确。3.一审认定的医疗费应否扣减医疗费损失金额的10﹪。首先，关于原判由保险公司承担全部责任是否适当。本案中，张晓军驾驶顺达汽车出租有限公司车辆未能将张元平安全地送达目的地，且在运送途中因交通事故致张元平受伤,故顺达汽车出租有限公司依法应当对张元平的各项损失承担全部赔偿责任。因涉案车辆在阳光财险朔州支公司投保有道路客运承运人责任保险，且事故发生在保险期间，故阳光财险朔州支公司作为保险人，应当依照保险合同约定在保险责任限额内承担赔偿责任。阳光财险朔州支公司该上诉理由于法无据，本院不予支持。其次，关于张元平的误工费问题。张元平因伤残持续误工，原审以定残日前一天确定误工时间，以用工单位出具的证据认定张元平的收入状况，并依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定计算张元平的误工损失，并不违反法律规定，故阳光财险朔州支公司此上诉理由不能成立，本院不予采纳。第三，关于医疗费应否扣减医疗费损失金额的10﹪。道路客运承运人责任保险单特别约定中对事故医疗费的“免赔额”作出了约定，即：“每次事故医疗费绝对免赔200元，或损失金额的10﹪，两者以高者为准。”，该约定的“免赔额”符合保险法解释（二）第九条规定的“免除保险人责任的条款”。根据保险法十七条规定，阳光财险朔州支公司就此约定有义务对投保人进行提示和明确说明，否则该约定不产生法律效力。由于阳光财险朔州支公司未能举证证明就此约定已向投保人履行了明确说明义务，故阳光财险朔州支公司以此理由要求减轻理赔责任依据不足，理由欠充分，本院亦不予采信。
综上所述，上诉人阳光财险朔州支公司的上诉请求不能成立，应予驳；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3722元，由上诉人阳光财险朔州支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长李向阳
审判员郭洪福
审判员赵彩兰
二〇一八年六月二十一日
书记员王彩云