辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民五终字第194号
上诉人（原审被告、原告）：大连市热电集团有限公司，住所地辽宁省大连市沙河口区香周路210号。
法定代表人：赵文旗，该公司董事长。
委托代理人：杨建成，男，1958年1月5日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：大连新泰劳动事务服务有限公司，住所地辽宁省大连市西岗区民众街24-1。
法定代表人：姜静波，该公司总经理。
委托代理人：陈宁，辽宁昭明律师事务所律师。
委托代理人：吴思佳，辽宁昭明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、被告）：汉元祥，无职业。
委托代理人：刘金德，辽宁洪域律师事务所律师。
原审原告（被告）汉元祥与原审原告（被告）大连市热电集团有限公司、原审被告大连新泰劳动事务服务有限公司工伤保险待遇纠纷一案，大连市西岗区人民法院于2014年12月5日作出（2014）西民初字第2771号民事判决，大连市热电集团有限公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年2月2日公开开庭审理了本案。上诉人大连市热电集团有限公司的委托代理人杨建成、被上诉人大连新泰劳动事务服务有限公司的委托代理人陈宁、被上诉人汉元祥的委托代理人刘金德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告汉元祥一审诉（辩）称，原告与被告大连新泰劳动事务服务有限公司于2012年1月6日建立劳动关系，并签订了《劳动协议书》，随后被告大连新泰劳动事务有限公司将原告派遣到被告大连市热电集团有限公司从事锅炉房上煤工作，二被告均未给原告缴纳社会保险。2013年2月19日6时30分许，原告在被告大连市热电集团有限公司所属的锅炉房内清扫卫生过程中摔倒，导致左膝受伤，诊断为“左髌骨骨折”，经大连市沙河口区人力资源和社会保障局认定为工伤，经大连市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级。原告认可被告大连新泰劳动事务服务有限公司是原告被派遣至被告大连市热电集团有限公司工作期间的用人单位。现原告不服仲裁裁决，故诉至法院，请求判令：1、二被告连带赔偿原告二次手术医疗费6，101.68元；2、二被告连带赔偿原告住院伙食补助费1，196元（住院46天×26元／天）；3、二被告连带赔偿原告住院期间的护理费8，280元（180元／天×46天）；4、二被告连带赔偿原告一次性伤残补助金24，669元（2741元／月×9个月）；5、二被告连带赔偿原告一次性工伤医疗补助金43，830元（4，870元／月×9个月）；6、二被告连带赔偿原告一次性伤残就业补助金35，064元（2，922元／月×12个月）。
被告大连市热电集团有限公司（以下简称为“热电集团”）一审辩（诉）称，不同意原告的诉讼请求。2012年11月6日，被告汉元祥与被告大连新泰劳动事务服务有限公司签订劳动协议书，并派遣至本公司处从事锅炉房上煤工作。本公司与被告大连新泰劳动事务服务有限公司签订的劳动协议书真实有效，贵院应当依法确认被告大连新泰劳动事务服务有限公司为劳动法上的用工主体。由于汉元祥与被告大连新泰劳动事务服务有限公司存在劳动关系，故所发生工伤事故与用工单位（即本公司）无关。汉元祥的工资、保险、公积金等一系列酬金均由本公司支付派遣单位大连新泰劳动事务服务有限公司，再由该公司向劳动者发放。因此，汉元祥的工伤保险待遇纠纷，在实体的审理上，与本公司无关。被告大连新泰劳动事务服务有限公司在向汉元祥赔偿后，可以另案向本公司主张权利。因此，本公司不服仲裁裁决，诉至法院，请求判令：1、确认被告大连新泰劳动事务服务有限公司是汉元祥被派遣至大连市热电集团有限公司工作期间的用人单位；2、大连市热电集团有限公司不予承担与被告大连新泰劳动事务服务有限公司共同支付被告汉元祥各种理赔款。
被告大连新泰劳动事务服务有限公司（以下简称“新泰劳务”）一审辩称，第一，部分同意原告的诉讼请求，但对护理费日陪护标准，一次性伤残就业补助金标准有异议。对于护理费，可以按照每天150元标准支付，对于一次性伤残就业补助金，原告解除劳动合同前12个月的月平均工资应为1，200元。第二，部分同意被告热电集团的诉讼请求。对于新泰劳务是原告被派遣至热电集团工作期间的用人单位一项，没有异议。对于费用的赔偿责任意见如下：首先，被告新泰劳务按照被告热电集团的指示，未为原告汉元祥缴纳工伤保险费，且被告热电集团未将被告汉元祥的保险费用向被告新泰劳务支付，按照《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条，被告热电集团有过错，应当与被告新泰劳务承担连带赔偿责任。其次，根据被告热电集团与被告新泰劳务的协议约定，双方对被派遣劳动者享受工伤保险及相关待遇承担连带义务。其三，根据被告热电集团与被告新泰劳务的协议约定，被派遣的劳动者发生工伤残事故，指标由被告新泰劳务承担，除工伤保险支付以外发生费用由被告热电集团承担。其四，从公平的角度考察，被告新泰劳务因向被告热电集团派遣原告，每月赚取服务费48元，自原告入职时起至原告工伤后停发工资时止，被告新泰劳务共收益816元，而被告热电集团因不支出劳务派遣人员的保险费，每月节省成本近千元，原告在职期间已合计节省近17，000元，现要求被告新泰劳务支付工伤保险待遇，各方权责明显失衡，被告新泰劳务同意仲裁裁决的数额，但原告主张的工伤保险待遇应全部由被告热电集团承担。
一审法院审理查明：2012年11月6日，原告到被告新泰劳务处工作并签订劳动协议书，随后被派遣至被告热电集团处，从事锅炉房上煤工作，原告认可工作期间每月工资1，200元。2013年2月19日，原告在工作中受伤，后在大连大学附属中山医院治疗，两次住院合计46天，均有医嘱陪护一人，第二次住院花费6，101.68元。2013年6月13日，原告被认定为工伤，并经大连市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级。2014年8月8日，原告以被告新泰公司未给其缴纳社会保险、拖欠停工留薪期工资等为由提出辞职，并向该公司邮寄，被告新泰公司于2014年8月9日收到该辞职信。被告新泰公司向原告支付工资至2014年3月。
另查，2012年5月1日，被告新泰公司与被告热电集团签订了劳动派遣协议书，期限自2012年5月1日至2014年4月30日，约定被告热电集团向被告新泰公司支付被派遣人员的劳务费用（包括工资、社会保险、公积金等），劳务人员因工作遭受事故，二被告均负有及时救治、保障劳务人员依法享受各项工伤保险及相关待遇的连带义务。被告新泰公司所派遣的劳务人员发生工伤残事故，指标由被告新泰公司承担，除工伤保险支付以外发生费用由被告热电集团负担，被告新泰公司协助。原告被派遣到被告热电集团期间，被告热电集团未向被告新泰公司支付原告的社会保险费用，二被告未给原告缴纳社会保险。再查，根据大人社发（2013）121号通知，2012年全市职工月平均工资标准（即社会平均工资标准）4，533元。根据《关于贯彻实施﹤社会保险法﹥有关问题的通知》（大人社发（2011）129号）第三条第（一）项规定，在统筹地区以内就医的，住院伙食费标准为每人每天26元；上述通知第三条第（五）项规定，一次性工伤医疗补助金按上年度全市职工月平均工资为计发基数，九级伤残的为9个月；上述通知第三条第（六）项规定，一次性伤残就业补助金的计发基数以工伤职工受伤前12个月的月平均工资与解除或终止劳动关系前12个月平均工资相比较，采取就高不就低的原则，计算工伤职工月平均工资，九级伤残的为12个月。2014年8月12日，原告向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求二被告支付：1、二次手术医疗费6，101.68元；2、住院伙食补助费1，196元（住院46天×26元／天）；3、住院期间的护理费8，280元（180元／天×46天）；4、一次性伤残补助金24，669元（2741元／月×9个月）；5、一次性工伤医疗补助金41，112元（4568元／月×9个月）；6、一次性伤残就业补助金32，892元（2741元／月×12个月）。该仲裁委作出大劳人仲裁字（2014）第828号仲裁裁决书，裁决二被告共同支付原告二次手术医疗费6101.68元、住院伙食补助费1196元（住院46天×26元／天）、住院护理费6，900元（150元／天×46天）、一次性伤残补助金24，669元（2，741元／月×9个月）、一次性工伤医疗补助金43，830元（4，870元／月×9个月）、一次性伤残就业补助金14，400元（1，200元／月×12个月），原告与被告热电集团对该裁决不服，均于2014年10月30日向本院提起诉讼。
一审法院认为：劳动者因工作遭受事故伤害，应获得医疗救治和经济补偿。原告工作期间，被告新泰公司未给原告缴纳工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条，被告新泰公司应当按照该条例规定的工伤保险待遇项目和标准向原告支付工伤保险待遇，对被告新泰公司提出工伤保险待遇全部应由被告热电集团承担的主张，本院不予支持。本案中，被告新泰公司将原告派遣到被告热电集团处，现被告热电集团要求确认被告新泰公司是原告被派遣至该公司工作期间的用人单位，原告及被告新泰公司对此均无异议，故本院确认被告新泰公司是原告被派遣至被告热电集团工作期间的用人单位。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。根据二被告签订的劳动派遣合作协议书，被告热电集团有向被告新泰公司支付原告保险费的义务，现被告热电集团无故不支付该费用，导致原告不能正常享受工伤保险待遇，损害了劳动者的利益，故被告热电集团应当与被告新泰公司承担连带赔偿责任。被告热电集团主张工伤保险待遇先由被告新泰公司赔偿后，再由该公司向其追偿，其主张不符合法律规定，且二被告的协议对原告不具有约束力，故对其主张本院不予采纳。对于原告主张的各项工伤保险待遇一节。第一，根据《工伤保险条例》第三十条，二被告应连带支付原告二次手术医疗费6，101.68元。第二，根据《关于贯彻实施﹤社会保险法﹥有关问题的通知》（大人社发（2011）129号）第三条第（一）项，二被告应连带支付原告住院伙食补助费1，196元（住院46天×26元／天）。第三，根据《工伤保险条例》第三十三条，二被告应连带支付原告住院期间的护理费，原告主张护理费180元／日，高于大连市人力资源和社会保障局公布的《关于发布2013年大连市人力资源市场部分职业（工种）工资指导价位的通知》中护工的工资标准，被告新泰公司认可150元／日的护理标准，本院予以确认，故二被告应连带支付原告住院期间的护理费6，900元（150元／天×46天）。二被告另主张，被告热电集团在原告第一次住院期间安排员工陪护，但未提供证据，本院对此主张不予采纳。第四，根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项以及第六十四条第二款，二被告应连带支付原告一次性伤残补助金24，478.2元（全市职工月平均工资标准4，533元×60%×9个月），原告以全市在岗职工月平均标准计算，无法律依据，本院予以调整。第五，根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项以及上述通知第三条第（五）项，二被告应连带支付原告一次性工伤医疗补助金为40，797元（发生工伤的上一年度全市职工月平均工资4，533元×9个月），原告以诉讼的上一年度全市职工月平均工资为标准计算不妥，本院予以调整。第六，根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项以及上述通知第三条第（六）项，二被告应连带支付原告一次性伤残就业补助金1，400元（月平均工资1，200元／月×12个月），由于原告已自认工资为每月1，200元，故原告以全市职工月平均工资的60%为计算基数没有依据，本院予以调整。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条第二款、第三十七条、第六十二条第二款之规定，判决如下：一、被告（原告）大连市热电集团有限公司、被告大连新泰劳动事务服务有限公司于本判决生效之日起十日内连带给付原告（被告）汉元祥二次手术医疗费6，101.68元；二、被告（原告）大连市热电集团有限公司、被告大连新泰劳动事务服务有限公司于本判决生效之日起十日内连带给付原告（被告）汉元祥住院伙食补助费1，196元；三、被告（原告）大连市热电集团有限公司、被告大连新泰劳动事务服务有限公司于本判决生效之日起十日内连带给付原告（被告）汉元祥住院护理费6，900元；四、被告（原告）大连市热电集团有限公司、被告大连新泰劳动事务服务有限公司于本判决生效之日起十日内连带给付原告（被告）汉元祥一次性伤残补助金24，478.2元；五、被告（原告）大连市热电集团有限公司、被告大连新泰劳动事务服务有限公司于本判决生效之日起十日内连带给付原告（被告）汉元祥一次性工伤医疗补助金40，797元；六、被告（原告）大连市热电集团有限公司、被告大连新泰劳动事务服务有限公司于本判决生效之日起十日内连带给付原告（被告）汉元祥一次性伤残就业补助金14，400元。七、确认被告大连新泰劳动事务服务有限公司是原告（被告）汉元祥和被派遣至被告（原告）大连市热电集团有限公司工作期间的用人单位。八、驳回被告（原告）大连市热电集团有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，原告（被告）汉元祥已预交10元、被告（原告）大连市热电集团有限公司已预交10元，由被告（原告）大连市热电集团有限公司与被告大连新泰劳动事务服务有限公司共同负担。
上诉人大连市热电集团有限公司的上诉请求为要求二审法院撤销原判，改判撤销其不应与被上诉人大连新泰劳动事务服务有限公司承担连带赔偿责任。上诉理由为：双方之间签署协议，根据相关规定，本案争议内容是只与被上诉人大连新泰劳动事务服务有限公司关，与其无关，亦即不应当追加其为追诉人。由于上诉人与被上诉人大连新泰劳动事务服务有限公司形成劳务合同关系，由此产生的纠纷可做另案诉讼。
被上诉人大连新泰劳动事务服务有限公司的答辩意见同原审答辩意见。
被上诉人汉元祥的答辩意见同原审答辩意见。
本院审理查明：一审判决认定的事实属实。
本院认为，劳动者的合法权利受法律保护。本案双方当事人
对原审判决被上诉人应享受工伤待遇的项目和数额并无异议，本院对此予以认可。上诉人仅对其是否应承担连带赔偿责任提出异议，并上诉，此异议也是本案双方当事人争议的焦点。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。根据上诉人与被上诉人大连新泰劳动事务服务有限公司签订的劳动派遣合作协议书，上诉人负有向被上诉人大连新泰劳动事务服务有限公司支付被上诉人汉元祥保险费的义务，现上诉人无故不支付该费用，导致被上诉人汉元祥不能正常享受工伤保险待遇，损害了劳动者的利益，故原判认定上诉人与被上诉人大连新泰劳动事务服务有限公司应当承担连带赔偿责任并无不当。关于上诉人的上诉请求及所依据的事实理由，因无事实和法律依据，本院对此不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人大连市热电集团有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 付 丽
审 判 员 王迎春
代理审判员 范瑞瑶
二〇一五年三月十一日
书 记 员 李 玲