北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第89号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人洪飞扬，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）桂林西麦生物技术开发有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市高新技术开发区九号小区。
法定代表人谢庆奎，总经理。
委托代理人刘迎松，广西祥泰律师事务所律师。
委托代理人王智敏，广西祥泰律师事务所律师。
原审第三人史晓平，男，1972年2月3日出生，个体工商户。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第1045号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年12月22日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：第3173459号“西麦”商标（简称引证商标）由桂林西麦生物技术开发有限公司（简称西麦公司）于2002年5月13日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，于2009年1月7日被核定使用在第30类燕麦片、麦片、加奶可可饮料、茶叶代用品、非医用口香糖、食用加奶粥、粥、谷制食品糊、膨化水果片、蔬菜片、豆粉商品上，其专用权期限至2019年1月6日。
第6722225号“西麦田园XIMAITIANYUAN”商标（简称被异议商标）由史晓平于2008年5月15日向商标局提出注册申请，经初步审定公告在第1198期商标公告上，指定使用在第30类燕麦食品、芝麻糊、非医用营养粉、蜂蜜、麦乳精、谷类制品、锅巴、豆粉、食用淀粉、藕粉商品上。
在法定期限内，西麦公司向商标局提出异议申请。针对该异议申请，商标局作出（2011）商标异字第39319号裁定（简称第39319号裁定），准予被异议商标核准注册。
2011年11月22日，西麦公司针对第39319号裁定向商标评审委员会提出商标异议复审申请，主要理由为：一、引证商标经过长时间的使用和宣传，已经具有极高的知名度，被异议商标与引证商标在呼叫、含义、文字组成等方面相近，且二者指定使用的商品相同，已构成近似商标，同时请求认定引证商标为驰名商标。二、被异议商标构成对驰名商标的复制摹仿，史晓平具有恶意，其行为违反了诚实信用原则，被异议商标与引证商标共存势必导致消费者的混淆和误认，同时史晓平长期模仿西麦公司商标及商品包装，进行不正当竞争。综上，依据2001年10月27日修正的《商标法》（简称2001年《商标法》）第九条、第十三条第二款、第二十八条、第三十一条等规定，请求不予核准被异议商标注册。
2013年10月9日，商标评审委员会作出商评字（2013）第88953号《关于第6722225号“西麦田园XIMAITIANYUAN”商标异议复审裁定书》（简称第88953号裁定），该裁定认为：被异议商标和引证商标在除非医用营养粉、蜂蜜、食用淀粉、藕粉外的豆粉等相同或类似商品上，易导致消费者对商品的来源产生混淆和误认，构成2001年《商标法》所指的使用在相同或类似商品上的近似商标。鉴于引证商标已在与被异议商标指定使用商品相同或类似的商品上在先获准注册，本案的焦点问题应归纳为被异议商标与引证商标是否构成2001年《商标法》第二十八条所指的同一种或类似商品上的近似商标，引证商标所具有的知名度只应作为判断是否构成近似商标的考虑因素，因此，本案不涉及2001年《商标法》第十三条第二款的适用问题，商标评审委员会对引证商标是否构成驰名商标不予单独评述。被异议商标未违反2001年《商标法》第三十一条规定。商标评审委员会裁定：被异议商标在非医用营养粉、蜂蜜、食用淀粉、藕粉商品上予以核准注册，在其余商品上不予核准注册。
西麦公司不服第88953号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：本案应适用2001年《商标法》进行审理。
根据西麦公司在行政程序中提交的商标异议复审申请书可知，其复审理由并不仅限于被异议商标的注册申请违反了2001年《商标法》第二十八条的规定，其还主张引证商标构成驰名商标，被异议商标的注册申请违反了2001年《商标法》第十三条第二款的规定。首先，参照《商标评审规则》第二十八条的规定，商标评审委员会在审理异议复审案件时，应当针对复审申请人的全部复审理由，并结合在案证据情况，逐一进行评审，而非仅针对商标评审委员会自行归纳的焦点问题或认为复审理由间存在冲突，进行选择性的归纳和评述。其次，驰名商标制度本身是对达到驰名程度的商标提供特别保护的制度设计，2001年《商标法》第十三条第二款对于不类似商品上的商标注册和使用行为都可以通过认定驰名商标予以保护，在相同或类似商品上当然具有给予驰名商标更强保护的理由，故2001年《商标法》第二十八条与第十三条第二款间并非当然排斥的关系。再次，在当事人同时主张2001年《商标法》第二十八条和第十三条第二款的情况下，若通过适用第二十八条已足以进行保护，则此时根据驰名商标“按需认定”的原则，无须再适用第十三条第二款。相反，若第二十八条尚不足进行保护，如本案之情形，由于被异议商标指定使用的非医用营养粉、蜂蜜、食用淀粉、藕粉与引证商标核定使用商品不构成类似商品，则此时仍应就被异议商标在上述商品上的注册申请是否违反2001年《商标法》第十三条第二款的规定进行审理。因此，商标评审委员会仅将争议焦点归纳为2001年《商标法》第二十八条，而不对有关第十三条第二款的问题进行审理，遗漏了西麦公司提起异议复审申请时的部分复审理由，程序上存在违法之处，对此予以指出。商标评审委员会应当针对西麦公司提出的全部复审理由，结合在案证据进行审理，并在此基础上重新作出异议复审裁定。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第3目之规定，判决：一、撤销第88953号裁定；二、责令商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持第88953号裁定。其主要上诉理由是：虽然西麦公司主张依据2001年《商标法》第十三条第二款的规定请求认定驰名商标，但综合考虑其提交的证据和2001年《商标法》第十四条认定驰名商标应当考虑的因素，尚不足以证明被异议商标申请注册前，引证商标已经宣传使用达到驰名商标程度，因此，西麦公司所提异议复审理由仍不成立。
西麦公司和史晓平服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，且有被异议商标档案、商标局第39319号裁定、商标异议复审申请书、商标评审委员会第88953号裁定、各方当事人在商标异议复审程序中提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
本院认为：《商标评审规则》第二十八条规定，商标评审委员会审理不服商标局异议裁定的复审案件，应当针对当事人复审申请和答辩的事实、理由及请求进行评审。
西麦公司提出被异议商标违反2001年《商标法》第十三条第二款的复审理由，商标评审委员会却认为本案不涉及该问题进而不予论述，显然遗漏了西麦公司的部分复审理由，程序上存在瑕疵。且综合考虑第88953号裁定，商标评审委员会对上述复审理由未予审查已经实质性影响了西麦公司的权益，因此，商标评审委员会应当重新作出裁定。商标评审委员会关于西麦公司提交的证据不足以证明被异议商标申请注册日之前引证商标已经宣传使用达到驰名商标的程度的上诉理由，应是对2001年《商标法》第十三条第二款的复审理由进行实体审查后的结论，在第88953号裁定未对上述理由进行审查的情况下，该上诉理由无事实依据，本院不予支持。
综上，商标评审委员会所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 钟 鸣
代理审判员 袁相军
二〇一五年二月十三日
法官 助理 亓 蕾
书 记 员 刘 妍
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民三庭
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（2015）高行终字第89号
签发人
钟鸣
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0（本）
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2月15日
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