浙江省临安市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）杭临刑初字第950号
公诉机关浙江省临安市人民检察院。
被告人邵某某，曾用名邵某，系杭州屹翔房地产开发有限公司、临安屹翔房地产开发有限公司职员。因本案于2015年7月8日被临安市公安局刑事拘留，同年7月20日被依法逮捕。现羁押于临安市看守所。
辩护人兰刚，浙江满江红律师事务所律师。
浙江省临安市人民检察院以杭临检公诉刑诉[2015]870号起诉书指控被告人邵某某犯诈骗罪、挪用资金罪，于2015年12月11日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。临安市人民检察院指派检察员郑俊杰出庭支持公诉，被告人邵某某到庭参加诉讼。经本院通知，临安市法律援助中心指派浙江满江红律师事务所律师兰刚出庭为被告人邵某某担任法庭辩护。经杭州市中级人民法院批准，本案依法延长审理期限三个月。现已审理终结。
浙江省临安市人民检察院指控：一、诈骗事实
2005年3月开始，杭州屹翔房地产开发有限公司临安分公司（2008年6月更名为临安屹翔房地产开发有限公司）因经营需要，经时任该公司财务负责人的被告人邵某某介绍，于2005年3月开始向郑某借款，至2006年4月借款余额为人民币92万元。2007年9月30日，在郑某向公司办理领取扣除购房款、物业维修基金535034元后的余款384966元的过程中，被告人邵某某先以帮助郑某办理上述手续为名骗取郑某信任，后又虚构公司继续向郑某借款的事实，从郑某处骗得现金人民币384966元，另又以公司继续借款为名从郑某处骗得现金人民币15034元，并向郑某出具了盖有杭州屹翔房地产开发有限公司财务专用章的收据，从而骗得郑某人民币40万元用于个人炒股使用。后被告人邵某某以公司名义每年向郑某结算借款本金及利息，继续骗取郑某信任。期间，被告人邵某某又以相同手段骗得郑某现金人民币20万余元。至2013年11月，被告人邵某某共骗取现金人民币60万余元，因部分未结清利息转为本金续借，2013年11月1日，被告人邵某某以公司名义向郑某出具了借款80万元的收据。至案发，被告人邵某某除已归还本金及利息共计20万余元外，造成被害人郑某损失40万余元。
二、挪用资金事实
经被告人邵某某联系介绍，金某于2012年3月7日从临安屹翔房地产开发有限公司借得款项90万元。同年3月16日，在金某联系被告人邵某某归还临安屹翔房地产开发有限公司90万元借款时，被告人邵某某利用职务便利，让金某将该笔本应归还公司的90万元钱款汇入被告人邵某某的个人银行账户中，并在未经公司同意的情况下，将上述90万元款项用于个人投资办厂使用，后因投资失败导致无法归还。2014年10月10日，被告人邵某某与公司法定代表人周某协商，将自己所持有的杭州屹翔房地产开发有限公司3%的股权转让给周某，并由周某实际出资代为归还了该笔90万元资金。
针对上述指控，公诉人当庭出示了被告人的供述、证人证言、被害人陈述、户籍证明、营业执照、杭州屹翔房地产开发有限公司文件、财务管理制度、劳动合同、工资表、民事诉讼材料、领（借）款凭证、借条、收款收据、记账凭证、中信证券账户资金变动流水单、付款审批表、银行交易明细、股权转让协议书、被告人户籍证明等证据，据此认定被告人邵某某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大；被告人邵某某利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，其行为已构成诈骗罪、挪用资金罪。被告人邵某某一人犯二罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十二条第一款、第六十九条之规定予以惩处。
被告人邵某某辩称：对于检察院指控的第二节犯罪事实无异议，对于第一节犯罪事实，我以公司名义向郑某借款是四十余万元，后来我归还了三次共计四十二万余元，因此实际上欠款已基本还清了。起诉书指控我另外骗了二十万是没有的事。
被告人邵某某的辩护人提出：1、诈骗罪定性无异议。关于诈骗的数额，现有证据只能证明一开始本金是40万元，后为结算方便又凑了几笔5万元左右，因此本金为45万元左右。后来被告人邵某某归还了14.99万元及现金交付的13万元，因此诈骗数额为17万元左右。2、对于挪用资金罪定性无异议，90万元已归还公司，没有实际造成损失。3、被告人在公安机关电话传唤后到案，系自首，认罪态度好，系初犯。4、被告人年龄较大，身体不大好，家中有年迈父亲需要赡养。请求法庭从轻减轻处罚。
经审理查明，一、诈骗事实
2005年3月开始，杭州屹翔房地产开发有限公司临安分公司（2008年6月更名为临安屹翔房地产开发有限公司）因经营需要，经时任该公司财务负责人的被告人邵某某介绍，于2005年3月开始向郑某借款，至2006年4月借款余额为人民币92万元。2007年9月，郑某以其女儿郑峰的名义向杭州屹翔房地产开发有限公司购买黄金水岸住宅一套，需支付购房款、物业维修基金共计535034元。两者相抵，杭州屹翔房地产开发有限公司欠郑某人民币384966元。房产公司决定将该款归还郑某。被告人邵某某因需要资金，其在将92万元领款凭证给郑某签字的同时，将一张私自以公司名义出具的收据交给郑某，并对郑某称公司需继续借用该笔钱。其从公司领取钱款后用于个人炒股使用。后被告人邵某某每年均以公司名义向郑某结算借款本金及利息。期间，被告人邵某某又多次以公司名义从郑某处借款。至2013年11月，经结算，欠款本息达80万元，被告人邵某某以杭州屹翔房地产开发有限公司名义向郑某出具了借款80万元的收据。至案发，除已归还本金及利息共计40万余元外，造成被害人郑某实际损失40万余元。
二、挪用资金事实
经被告人邵某某联系介绍，金某于2012年3月7日从临安屹翔房地产开发有限公司借得款项90万元。同年3月16日，在金某联系被告人邵某某，欲归还临安屹翔房地产开发有限公司90万元借款时，被告人邵某某利用职务便利，让金某将该笔本应归还公司的90万元钱款汇入被告人邵某某的个人银行账户中。后被告人邵某某在未经公司同意的情况下，将上述90万元款项用于个人投资办厂使用，后因投资失败导致无法归还。2014年10月10日，被告人邵某某与公司法定代表人周某协商，将其所持有的杭州屹翔房地产开发有限公司3%的股权转让给周某，并由周某实际出资代为归还了该笔90万元资金。
证明以上事实的证据有：1、被害人郑某的陈述证实，被告人邵某某是杭州屹翔房地产开发有限公司会计，从2005年开始，邵某某就以公司的名义向其借款，有多次的借款、还款经过。2007年9月30日其签了92万元的领款凭证。因其在该房产公司买了房产花费50万元，在扣除50万元购房款后，余款还有42万元。后来在2008年、2009年又向其借过款，再加上有一、两次的利息没有支付过，在2013年11月1日经结算，公司共欠其借款本息80万元，当时邵某某将一份盖有公司财务专用章的收据给其。在该80万中有十多万是利息转入的。其收到过20万元左右的利息。另外，邵某某个人也向其借款过的，分别是15万、15万、3万、14万元。其中的14万元，是2013年公司结算的利息14.4万元中的14万元直接转为个人的借款，另外的0.4万元是公司支付给其的利息。个人借款中归还了40万元，本金还欠7万元，经结算，个人借款利息有2.25万，邵某某出具9.25万元的欠条一份，该9.25万元已经法院判决。2014年10月16日邵某某归还的13万元是归还个人借款的，不是归还公司的借款。其提供的领款凭证证实其多次借款给屹翔公司的情况，借条、判决书证实邵某某个人借款的情况、民事判决的情况。
2、证人周某的证言证实，邵某某是杭州屹翔房地产开发有限公司、临安屹翔房地产开发有限公司的会计。2015年公司收到法院的应诉通知书，才知道邵某某以公司名义向郑某借款的事情。邵某某还将金某归还公司的90万元挪用了，后来邵某某把他在公司的3%股份转让给其，其将该90万元还到公司里。证人金某的证言证实其曾向临安屹翔房地产开发有限公司借款90万元的事实后归还的事实。股东权益转让协议书、收条等书证证实邵某某将其在公司的股份转让给周某的情况。金某的工商银行账户明细证实其账户在2012年3月12日入账90万元，在2012年3月16日汇款90万元给邵某某。
3、证人李某的证言证实，其是临安屹翔公司的出纳，邵某某是会计，财务是由邵某某在负责的。公司在2005年至2007年间多次向郑某借款并已全部归还。这些借款、还款主要是邵某某和郑某联系的。郑某在公司购买了一套商品房，用借款予以抵扣的。在2007年9月30日办理了归还手续。经结算，公司向郑某借款92万元，扣除535034元的购房款后，剩余款项384966元分三次还给了郑某。此外，金某曾向公司借款90万元，后来周某转账60万元、邵某某转账30万元将该款归还。李某提供的相关的书证借款凭证、向郑某的借款还款清单、郑峰（郑某女儿）向公司购房的记账凭证、商品房买卖合同、金某向公司借款还款的凭证等书证证实李某证言的内容。
4、证人阮某的证言、临安屹翔房地产开发有限公司营业执照、工资表、财务管理制度、劳动合同、接受证据清单、邵某某的任职文件证实，其是杭州屹翔房地产开发有限公司、临安屹翔房地产开发有限公司的副总经理，临安公司的财务是邵某某负责的，邵某某与公司签订了劳动合同。
5、证人张某的证言、杭州临安临龙实业有限公司的工商登记资料、厂房租赁协议证实，其经营杭州临安临龙实业有限公司，2011年，经陈某介绍，邵某某在2012年1月份租用了其公司的厂房，一直经营到2014年年底。证人陈某的证言证实其和邵某某、王双龙一起租用张某的厂房经营铸造厂的情况。证人姜某的证言证实，其曾在邵某某的铸造厂工作，该厂是亏的。
6、归案经过证实被告人邵某某被公安机关电话传唤后到案的情况。
7、被告人邵某某的供述证实，其是杭州屹翔房地产开发有限公司财务部副经理兼会计，公司来临安开发黄金水岸项目时，资金比较紧张，公司老总周某让其以公司名义融资，后来公司资金逐步好转，就逐渐把借款全部还清了。在此期间，其认识了郑某，公司从2004年开始就向郑某借款了，借款、还款手续都是由其出面办理的。到2007年9月的时候，公司共欠郑某92万元。当时郑某向公司购买了一套商品房，价值50多万元，在扣除房款后，公司还应给郑某384966元。其让郑某补了1万多元凑成40万元，然后私自以公司名义开具了一份40万元的收款收据给郑某，称公司需要继续向郑某借款，该40万元自己用于投资了。后来其每年都以公司名义和郑某结账，每年的利息算上去，郑某再凑一些进来凑成整数，一年一年累积上去，到2013年11月1日，其以公司名义出了一份80万元的收据给郑某。在此期间支付过钱款14.99万元。2012年11月2013年11月的利息有14.4万元，其将0.4万元现金给了郑某，其余的14万元其个人向郑某借。此外，其个人还向郑某借过15万元（2012年10月）、15万元（2013年6月）、3万元（2014年1月），利息按年息15%计算，至案发，归还本金27万元，尚欠本金6万元，利息2万多元，个人借款欠的9.25万元已经法院判决。另外归还过一笔13万元是用于归还公司借款的，不是归还个人借款。其所借的钱用于炒股亏掉了，后来又投资失败，钱还不出来了。关于金某的钱，金某曾向公司借款90万元，后来金某将钱还给其，其将该笔钱用掉了。后来其把在公司的3%股份卖给周某，筹款90万元用于归还该笔钱。该笔90万元被其用于投资亏掉了。被告人邵某某的任职文件证实被告人邵某某在杭州屹翔房地产开发有限公司任会计、财务部副经理的情况。
上述证据经当庭举证、质证，形成了完整的证明体系，本院予以确认。
关于诈骗的数额问题。在案有2013年11月1日由杭州屹翔房地产开发有限公司出具的收据一份，证实该公司收到郑某的借款80万元的事实。根据郑某的陈述，该笔80万元款项中有十多万元是利息，另其收到过利息20万元左右，因此郑某的实际损失是人民币40万元左右。而被告人邵某某称该80万元中本金只有47万元，且已归还14.99万元、13万元、14.4万元，因此实际损失已经很少了，但被告人邵某某称本金只有47万元并无相关的证据。还款的相关书证只有14.99万元和0.4万元，因此被告人辩称已还款42万元的辩解不能成立。
关于一笔13万元是归还公司借款还是个人借款的问题。被告人邵某某的供述及被害人郑某的陈述均证实，在2013年11月，经结算，公司应付郑某的14.4万元利息中，0.4万元由邵某某现金支付给郑某，14万元转为邵某某个人向郑某的借款。此外，邵某某个人向郑某有33万元的借款（有借条）。因此个人借款共计47万元。后邵某某归还25万、2万、13万三笔后，经结算，个人借款尚欠本金7万元，利息2.25万元，邵某某又出具9.25万元的借条一份。该笔借款已经法院民事判决结案。如果争议的13万元是归还公司借款的话，则个人借款中的欠款应该是47万减27万元，尚欠本金应该是20万元，而非民事诉讼中确定的本金7万元。因此被告人邵某某辩称该款是归还公司借款的意见不能成立，本院不予采纳。
本案犯罪事实清楚、证据确实充分，足以认定。
本院认为，被告人邵某某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人邵某某利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控的罪名均成立。被告人邵某某一人犯二罪，应二罪并罚。被告人邵某某归案后如实供述挪用资金罪的犯罪事实，依法予以从轻处罚。被告人邵某某在被公安机关电话传唤后到案，其归案不具有主动性，不能认定为自首，其辩护人提出自首的辩护意见本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十二条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人邵某某犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币7万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑十个月。二罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币7万元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月8日起至2023年7月7日止，罚金限本判决生效后十日内缴纳）。
二、责令被告人邵某某将违法所得退赔给被害人郑向华。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 陈 飞
人民陪审员 叶 青
人民陪审员 娄伟英
二〇一六年五月十日
书 记 员 童 蕾
附：相关的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二百七十二条【挪用资金罪;挪用公款罪】公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
……
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。