河北省新乐市人民法院
行 政 判 决 书
（2016）冀0184行初17号
原告张振堂，男，1956年8月11日生，汉族，河北新乐市人，常住湖北省黄梅四祖寺。身份证号：1323291956********。
委托代理人张保堂，系原告的弟弟。
被告新乐市住房和城乡建设局，住所地新乐市礼堂街。
法定代表人高振其，局长。
委托代理人路明，新乐市住房和城乡建设局监察综合室主任。
第三人河北壬源房地产开发有限公司，住所地石家庄市桥西区新石北路。
法定代表人靳山虎，董事长。
原告张振堂诉被告新乐市住房和城乡建设局及第三人河北省壬源房地产开发有限公司，要求撤销新住建撤罚字【2015】第001号《撤销行政处罚决定书》并赔偿损失一案。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年6月21日公开开庭审理了本案，原告张振堂及其委托代理人张保堂，被告新乐市住房和城乡建设局的委托代理人路明，到庭参加诉讼，第三人河北壬源房地产开发有限公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告新乐市住房和城乡建设局于2015年6月3日，对第三人河北壬源房地产开发有限公司，作出新住建撤罚字【2015】第001号《撤销行政处罚决定书》的行政行为。
原告诉称，其在新乐市经贸街第0666号的房产位于第三人在新乐市开发的彩虹华都房地产项目北侧，开发项目地块内东边有原告6米宽永久性通道。原告是第三人开发项目的相邻利害关系人。2012年第三人违规将2号楼6层建成8层，又违法将1号楼17层建成25层，并以堵塞原告6米宽通道为代价、东山墙违法不留退距。2012年6月18日原告以被告行政不作为和被告与第三人违法侵权为由起诉后，被告新乐市住建局对第三人作出了石新建规罚字【2012】第001号《行政处罚决定书》，限期一个月内拆除违法建筑，后经石家庄市中级人民法院二审判决认为“处罚文件真实有效”，并于2013年3月8日下发终审判决书，该《行政处罚决定书》已依法生效。
原告认为，一、提起本案诉讼的原因。1、由于第三人拒不履行上述《行政处罚决定书》所确定的义务，原告无数次找被告申请依法强制执行，被告一直不履行法定职责，也不申请人民法院强制执行。2014年2月被告以新乐市政府已组建新乐市城市管理综合执法局和规划局，自己已经不再具有规划监管职责和职权分离为由拒绝再受理此案，并提供了市政府文件、纪要。2、原告于2014年8月18日曾起诉新乐市人民政府，但因本案被告对第三人壬源公司作出的这份《撤销行政处罚决定书》，中院驳回了起诉，原告不服上诉，省高院终审判决认为“新住建撤罚字2015年第001号撤销行政处罚决定是法律法规授权的相关行政机关所作出，在未经相关部门依法撤销前，具有行政法上的法律效力，本院不宜直接否定其法律效力，张振堂如对本判决有异议，可另行解决”。因此原告提起本案的诉讼。
二、处罚决定依法作出、撤销便是违法。1、《城乡规划法》第38条、第43条对规划条件有明确规定，违法规划条件的违法建筑受到限期拆除的处罚，是任何人任何机关单位都无权撤销的。新乐市政府规划管理部门给第三人和被告确定的出让《宗地规划条件》更载明了规划细节。所以，第三人违反规划条件施工的违规建筑受到限期拆除的处罚是必然的。《行政诉讼法》第34条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件”。被告作出了《撤销行政处罚决定书》的行政行为，确没有提供任何证据和所依据的规范性文件，就连《行政处罚法》第38条规定的最起码的调查终结报告和“对情节复杂或者重大违法行为，行政机关的负责人应当集体讨论决定”的会议记录都没有。2、石新建规罚字（2012）第001号《行政处罚决定书》作出和送达时间是2012年6月25日，处罚决定最后明文规定“如不服本处罚决定，可在接到本处罚决定书之日起60内向本级人民政府或上级主管部门申请行政复议或在三个月内向人民法院起诉。”本案第三人既没有申请行政复议，也未向法院起诉，处罚决定于2012年9月24日早已生效。按被告提交的《撤销行政处罚决定书》第二段所说，是经过35个月后于2015年5月22日认为该处罚决定有误，提出申诉。但是新乐市住建局原有的行使处罚、管理、复议等权力职责早在2013年12月30日就被撤销，已经没有资格接受申诉和审查原处罚决定，更不能允许为使第三人免于拆除违法建筑的处罚知法犯法、滥用职权撤销原处罚决定。3、被告在撤销行政处罚决定书里写下“经本机关审查认为，原行政处罚决定存在如下问题：1、未听取当事人'对超建拆除有异议'的陈述、申辩，属执法程序错误；2、关于拆除超建部分建筑文字不准确……”等3条问题。当时有处罚职权的被告依据《行政处罚法》第三十七条，第三十八条，至第四十二条等规定，依法向第三人出具了新建规罚字（2012）第001号《行政处罚听证告知书》、《行政处罚事先告知书》和《送达回证》，第三人的代理人张建龙已签署“放弃陈述和申辩”。全部处罚文件资料包括《行政处罚决定书》出台全过程的调查、审批、立案、终结报告及开发商法人授权委托书、签收证件等证据，对照被告《撤销行政处罚决定书》所述问题，其撤销的理由不攻自破。4、《撤销行政处罚决定书》第3条提到“按照市委市政府文件精神将有关规费罚款收缴到位属于重复处罚”。被告对第三人壬源公司违法超建罚款收缴与本案履行拆除职责无任何关联。原处罚决定当事人自始至终从未履行自动拆除义务，任何执法机关也从未申请人民法院强制执行，不存在重复处罚。即便以新乐市委、市政府新字（2013）18号《关于违法违规建设项目处置工作实施意见的通知》文件规定，彩虹华都2号楼也同样属于“拒不执行处罚的违规项目应当依法强制执行”。此文件第6页、第9页已经做了详细说明。
三、终审判决确认《行政处罚决定书》依法有效。2012年6月18日，原告因被告新乐市住建局不作为和被告与第三人违法侵权而起诉，又因被告只针对2号楼违规超建作出《行政处罚决定书》，对退距不足和1号楼违法侵权置之不理而上诉。经石家庄市中级人民法院终审判决认定“建设局对壬源公司2号楼的违规建设行为及时进行了调查取证，依照规定做出了相应的处罚措施，事实清楚，适用法律正确，程序合法”，“经审查，处罚文件真实有效”，证见（2012）石行终字第00206号河北省石家庄市中级人民法院行政判决书。被告在被撤销职权的情况下，不能否定终审认定2号楼《行政处罚决定书》有效的判决。
四、在其他案件中被告已自证本案所涉行政职权被撤销。被告多年来的不作为和作乱为，混乱了新乐市建筑市场。被告违法作出《撤销行政处罚决定书》，意欲免除第三人价值近叁仟万元的违法所得。被告在其他诉讼中自己承认两年前“已经不再承担规划监管职责”。在其他诉讼中被告的答辩状写道：“本案原告的第三、四项诉讼请求不是答辩人的法定职责。按照市委市政府2014年1月份的政府机构调整安排，城乡规划管理职能已经整体划归新成立的政府机关'新乐市城市管理综合执法局'和'新乐市城乡规划局'，答辩人已经不再承担规划监管职责，新乐市机构编制委员会【2013】16号文件及市政府专题会议纪要能够证明上述事实。因此答辩人不是这两项诉请的适格被告”。该答辩状是最具说服力的证明和被告超越职权的证据。
五、检察院对《行政处罚决定书》合法性的认定。2012年原告起诉被告行政不作为一案，终审判决只认定了被告对第三人2号楼出具的《行政处罚决定书》的合法性。原告诉请判令被告对1号楼违法建筑给予处罚，终审却要另案处理。原告不服，申请石家庄市人民检察院抗诉。2015年10月30日原告收到石家庄市人民检检察院（行）监（2015）13010000124号《不支持监督申请决定书》。本决定书虽然未支持原告的申请，但认定了被告新乐市住建局2012年6月25日做出的石新建规罚字2012第001号《行政处罚决定书》的合法性。《不支持监督申请决定书》原文说明：“被告建筑局对壬源公司的违规建设行为及时进行了调查取证，依照规定作出了相应的处罚措施，事实清楚，适用法律正确，程序合法”。故此更证明了被告做出《撤销行政处罚决定书》是违法的、无效的。为维护原告的合法权益和国家法律的尊严，根据《行政诉讼法》第39条、第41条规定，原告依法提起行政诉讼，请求人民法院依法判处被告所作出的新住建撤罚字2015第001号《撤销行政处罚决定书》违法、无效，并撤销，限令第三人拆除5749平方米的违法侵权的违规建筑。依法判令被告偿付由于三年多不作为乱作为和违法侵权给原告造成的精神、经济损害赔偿。
原告提交的证据有：1、冀石新建规罚字（2012）第001号《行政处罚决定书》；2、冀新国用（2011）第1639号《宗地图》；3、新乐市政府规划管理部门确定的出让《宗地规划条件》；4、新住建撤罚字（2015）第001号《撤销行政处罚决定书》；5、河北省高院关于原告上诉新乐市人民政府行政不作为案的终审判决书的《送达回证》；6、省高院发给原告“终审已于2015年12月7日结案，请注意查收裁判文书”的信息照片；7、被告关于第三人违法超建5749平方米的《罚款情况说明》；8、原告与第三人签订的《相邻地界双边互易决定书》；9、冀新国用（1999）字第0666号国有《土地使用证》；10、河北省高院（2014）冀行终字第186号行政裁定书；11、石家庄市中级人民法院（2014）石行初字第00128号行政裁定书；12、石家庄市中级人民法院（2015）石行初字第00033号行政判决书；13、河北省高级人民法院（2015）冀行终字第169号判决书；14、石家庄市人民检察院（2015）1301000****《不支持监督申请决定书》；15、石家庄市中级人民法院（2012）石行终字第00206号判决书；16、新建规罚字（2012）第001号《行政处罚听证告知书》；17、原告因被告违法给第三人办理房产证而提起诉讼的起诉状；18、被告在正定县人民法院开庭时的答辩状；19、新乐市人民政府专题会议纪要2014第一期；20、新乐市新编【2013】3号文件；21、新乐市新编【2013】15号文件；22、新乐市委、市政府新字【2013】18号文件；23、新建规通停（2012）第013号《责令停止违法行为通知书》；24、新乐市新编【2013】16号文件。
被告辩称，一、答辩人的行政行为合法。2015年5月22日，河北壬源房地产开发有限公司针对2012年6月25日向其下达的石新建规罚字（2012）第001号行政处罚决定提出申诉，认为该处罚决定有误。壬源公司申诉认为：1、处罚决定下达前，该公司曾对处罚决定中“限期拆除超建”内容不认可，明确提出异议。此处罚决定违反了《行政处罚法》第41条“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立”的规定。2、彩虹华都项目已经根据市委市政府2013年《关于违法违规建设项目处置工作实施意见》足额缴纳了相关费用和罚款，应当视为合法项目，请求答辩人撤销石新建规罚字（2012）第001号行政处罚决定。该公司一并递交了缴纳费用和罚款票据的复印件证实上述内容。答辩人经审查认为：1、按照《行政处罚法》第三十二条和第四十一条规定，“行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核”，“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立”，该行政处罚决定作出前未听取并复核当事人“对超建拆除有异议”的陈述、申辩，属执法程序错误。2、处罚决定中关于“拆除超建部分建筑”的文字不准确，没有准确表述应拆除的具体范围。3、经核实，彩虹华都项目确实已由相关部门按照市委市政府文件精神将有关规费、罚款收缴到位。按照《行政处罚法》“一事不二罚”原则，重复处罚是错误的。4、虽然答辩人已经不再具有城乡规划管理职责，但依法撤销本机关所做的错误行政处罚是属于原行政处罚的延续，不是新的处罚，没有超权越职。为此，根据《行政处罚法》第五十四条第二款“公民、法人或者其他组织对行政机关作出的行政处罚，有权申诉或者检举；行政机关应当认真审查，发现行政处罚有错误的，应当主动改正”的规定，经答辩人局长办公会议研究，决定撤销对河北壬源房地产开发有限公司作出的石新建规罚字（2012）第001号行政处罚决定。因此，撤销决定是依据法律规定作出，并无不妥。
二、原告不应当干涉答辩人的行政行为。答辩人对第三人作出行政处罚或者撤销处罚都是根据法律作出，是罚还是撤，属于行政机关的自由裁量权。《城乡规划法》规定“任何单位和个人都有权向城乡规划主管部门或者其他有关部门举报或者控告违反城乡规划的行为”、“应当给予行政处罚，而有关城乡规划主管部门不给予行政处罚的，上级人民政府城乡规划主管部门有权责令其作出行政处罚决定或者建议有关人民政府责令其经予行政处罚”。由此可见，城乡规划违法行为是否处罚或者处罚内容是否适当，其监督权在上级城乡规划主管部门或者人民政府，其他单位和个人都只有举报和控告权，不应当干涉执法内容。原告与第三人系土地相邻关系人。第三人违法建设行为是否对原告产生影响并造成损失，原告应当通过民事诉讼并经第三方资质机构鉴定，由法院裁决。
三、答辩人没有给原告造成损失，原告无权计要赔偿。答辩人作为行政机关，首先，没有直接参与建设活动；其次，规划审批符合法律规范，没有作出同意第三人去侵害原告权益的批准文件；其三，针对第三人违法建设行为，答辩人无论所做的拆除处罚决定，还是按照市委市政府文件收缴费用、罚款，撤销原处罚决定等行政行为，都是针对第三人作出，无论何种处理，其结果都丝毫不会影响原告通过民事诉讼维护自身权益。也就是说，即使原告权益受到影响，也应当依据《民法通则》第八十三条“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行通风采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失”的规定向直接造成影响的建设单位主张。因此，原告向答辩人主张精神、经济损害赔偿之说于法无据，不应支持。综上答辩意见，应依法驳回原告的全部诉请。
被告提供的证据有：1、行政处罚法条文；2、城乡规划法条文；3、河北壬源房地产开发有限公司申诉书；4、新乐市住房和城乡建设局关于彩虹华都项目应缴款情况说明；5、河北壬源房地产开发有限公司缴纳罚款、费用票据；6、新乐市住房和城乡建设局局长办公会议纪要；7、关于未收缴河北壬源房地产开放有限公司1.904万元罚款的证明；8、新住建撤罚字（2015）第001号《撤销行政处罚决定书》；9、行政处罚文书送达回证。
第三人未进行答辩。
经审理查明，原告是第三人开发的彩虹花都项目的相邻关系人，因第三人建设该项目过程中存在超建情况，原告认为已影响其生产、生活。被告新乐市住房和城乡建设局于2012年6月25日因超建对第三人河北壬源房地产开放有限公司作出，石新建规罚字(2012)第001号《行政处罚决定书》，并送达第三人。第三人未在法定期限内申请行政复议和提起行政诉讼。该处罚决定一直未予执行。2015年5月22日，第三人向被告申请撤销该处罚决定。2015年6月3日被告对第三人作出，新住建撤罚字【2015】第001号《撤销行政处罚决定书》，撤销石新建规罚字(2012)第001号《行政处罚决定书》。
又查明，根据新编【2013】16号《新乐市机构编制委员会关于印发<新乐市住房和城乡建设局主要职责内设机构和人员编制规定>的通知》，新编【2013】3号《新乐市机构编制委员会关于印发<新乐市城乡规划局主要职责内设机构和人员编制规定>的通知》，和新编【2013】15号《新乐市机构编制委员会关于城市管理综合执法机构设置意见》的文件精神，2013年12月30日，被告承担的城乡规划职责和乡村规划执法职责已划入新乐市城乡规划局，原被告所属的城市管理局承担的全部职责已划入新乐市城市管理综合执法局。本院对原被告提交的证据均予以确认。原告未提交受到损失的证据。
本院认为，原告是第三人开发的彩虹花都项目的相邻关系人，被告对第三人作出的行政行为，与原告具有利害关系，被告认为原告干涉执法的抗辩，本院不予采纳。被告新乐市住房和城乡建设局原承担的城乡规划职责和乡村规划执法职责，及其原所属的城市管理局承担的全部职责，已于2013年12月30日按照新乐市委、市政府新编【2013】16号、3号、和15号文件规定，划入新乐市城乡规划局和新乐市城市管理综合执法局。被告于2015年6月3日作出上述《撤销行政处罚决定书》时，已不具备相应的行政职权。本院对被告未超越职权的抗辩不予采信。原告要求撤销上述《撤销行政处罚决定书》的诉讼请求，本院予以支持。原告未对造成的损失提供证据，其要求被告赔偿的请求可以另行主张。原告关于限令拆除违建的诉请，属于行政处罚执行问题，应向有执行权的部门主张，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（四）项的规定，判决如下：
撤销被告新乐市住房和城乡建设局作出新住建撤罚字【2015】第001号《撤销行政处罚决定书》的行政行为。
诉讼费50元由被告承担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按当事人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费50元，或提交河北省石家庄市中级人民法院缴费收据复印件（收款单位：河北省石家庄市中级人民法院诉讼费专户，账号：62320109058647，开户银行：河北银行华兴支行）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 张增奇
代理审判员 刘 琦
陪 审 员 张进贤
二〇一六年七月七日
书 记 员 陶 健