贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔01民终2325号
上诉人（原审被告）：杨正平，女，1965年7月3日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。
委托诉讼代理人：ＸＸ福，1966年7月7日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。
委托诉讼代理人：邵宗文，1963年4月9日出生，汉族，住四川省资中县。
被上诉人（原审原告）：中联正安消防工程有限公司贵州分公司，住所地贵州省贵阳市南明区市南路中创龙园18楼F号房。
委托诉讼代理人：尹冠森，贵州贵龙律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张艳，1973年12月16日出生，汉族，该公司员工，住贵州省贵阳市南明区。
上诉人杨正平与被上诉人中联正安消防工程有限公司贵州分公司（以下简称中联正安分公司）追偿权纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2016）黔0102民初5263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
杨正平上诉请求：1、请求撤销原判决，依法改判；2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院忽略了上诉人杨正平为本案的案外人冉义洪实际支付的治疗费83251.8，住院期间的生活费及护理费7000元整，上诉人认为该款项应扣减；2、原审法院既然根据生效判决书认定，生效判决书已认定上诉人与被上诉人签订的合同为无效合同，故应当认定上诉人及冉义洪都是被上诉人雇佣的，原审法院平均分担责任显失公平，应划分全责、主责、次责，原审法院忽略了工伤保险事项及被上诉人违法分包的事实，被上诉人应负主要责任；3、原审法院按生效判决书中的129850元加上连带赔偿款99152.9元的判决，完全是运用法律错误，因为这129850元被南民初字第4644号判决否定了，更被（2016）黔01民终780号判决书认定为内部责任分配问题，不能对外部的产生的赔偿，该主张不能成立，显然原审法院再用这129850计算追偿款，这就明显推翻了该院第4644号判决及中院的780号判决书中的认定，故上诉人认为只能按99152.9元的连带责任来追偿。综上一审法院的判决有误，请求二审法院依法查明事实根据，维护上诉人的合法权益。
被上诉人中联正安分公司答辩称，1、被上诉人按判决书确定义务暂时代替上诉人向伤者履行了全部赔偿义务，加上执行费、受理费等费用，被上诉人共计向执行法院支付101103.9元，加上之前垫付给伤者的医疗费等费用，共计付出236836.49元，根据双方《劳务分包合同》约定一万元以上费用按50%比例分担责任，上诉人应当承担118418.2元；2、生效终审判决已确定了伤者冉洪义是上诉人杨正平雇佣的，服从杨正平的安排，主要过错与责任应由雇主杨正平承担，被上诉人已为上诉人垫付伤者医疗各项费用129850元的事实系生效判决所确认无需举证。综上，被上诉人各项诉讼应依法得到法院支持。
中联正安分公司向一审法院起诉请求：1、判令被告杨正平支付原告为被告垫付伤者的赔偿款共计118418.2元。2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告中联正安分公司系贵阳俊发城消防工程的承包人。2014年7月31日原告与被告杨正平签订《劳务分包合同》，违法将贵阳俊发城南区02-06地块01#楼、02#、03#（含地下室）的消防安装工程分包给被告。后被告叫工人冉义洪来该工程做工，2014年12月5日冉义洪在做工时从脚手架上摔下受伤，经诊断为：1、左内踝开放性骨折；2、左跟骨开放性粉碎性骨折；3、左踝部皮肤软组织挫残伤；4、右跟骨粉碎性骨折。后冉义洪将原、被告诉至法院，经贵阳市中级人民法院生效判决确定，冉义洪的各损失共计176753.62元，按照责任比例由原告承担80%，再加上精神损害抚慰金3000元，由原告承担144402.9元，并按照责任比例扣减原告已经垫付的129850元，其中24100元系原告支付的生活费、护理费、营养费，剩余费用105750元系原告前期垫付的医疗费用，该部分医疗费用冉义洪未主张，故在冉义洪的总损失中按比例扣减，即144402.9元-105750元×20%-24100元=99152.9元。贵阳市中级人民法院生效判决确定原告中联正安分公司、被告杨正平、邵宗文于判决生效之日起十日内连带赔偿冉义洪医疗费、鉴定费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金等各项损失共计99152.9元。后上述判决经本院执行，从原告处扣款101103.9元（含受理费548元、执行费1403元）。以上事实，有当事人陈述、民事判决书、执行通知书等有关证据材料在卷佐证，并经质证核实，足以认定。
一审法院认为，根据生效判决认定，案外人冉义洪的经济损失，因由原告中联正安消防工程有限公司贵州分公司与被告杨正平、案外人邵宗文承担连带赔偿责任。原告中联正安贵州分公司已经向案外人冉义洪支付了全部赔偿款，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”之规定，原告中联正安贵州分公司对于超出自己赔偿数额部分，有权向其他各方追偿。本案中，中联正安贵州分公司垫付医疗费、生活费、护理费等共计129850元的事实已经生效裁判文书认定，若对该事实不服，应另行按照审判监督程序主张，不属于本案审理范围。故被告杨正平之相关抗辩缺乏法律依据，不予采信。另经法院依法执行，从中联正安贵州分公司账上扣划101103.9元（含受理费548元、执行费1403元），其中99152.9元属于对冉义洪的赔偿金额。故原告中联正安贵州分公司为冉义洪支付的总金额为129850元+99152.9元=229002.9元。按50%比例承担，被告杨正平亦应承担114501.45元，对于原告提出的诉请，支持114501.45元。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告杨正平于本判决生效后十日内返还原告114501.45元。案件受理费减半收取1334元，由原告承担44元，被告杨正平负担1290元（上述款项原告已垫付，被告应连同上述款项一并给付原告）。
二审审理中，上诉人提出双方签订的合同一共有三份，其中二份约定了保险条款，若购买了保险，则可减轻上诉人的责任。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。另查明，被上诉人中联正安公司认可上诉人为案外人冉义洪支付了医疗费8000元。
本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”之规定，本案中，中联正安分公司根据生效判决认定，已向冉义洪支付全部赔偿款，对于其超出自己数额部分有权向其他各方追偿。中联正安分公司实际赔偿金额为：其垫付医疗费、生活费、护理费等共计129850元，该事实已经生效判决书认定；另执行部分根据生效判决认定，从中联正安分公司帐上扣划101103.9元，其中99152.9元属于对冉义洪的赔偿金。中联正安分公司为冉义洪支付总金额为129850元+99152.9元＝229002.9元。本案中，生效判决已认定：杨正平与冉义洪之间系雇佣关系，中联正安公司将涉案部分工程分包给不具备工程劳务分包资质的杨正平，故对于事故的发生双方均有一定责任，该损失应由有过错的发包人与承包方各承担50%为宜。关于杨正平上诉提出其垫付了治疗费84251.8元，住院期间的生活费及护理费7000元整，应予以扣减的主张，对此被上诉人认可杨正平支付医疗费8000元，据生效判决认定，其经手的医疗费系分次向中联正安分公司借支或代领交付冉义洪，现其无证据否认前述借条或收条的真实性，对于由其支付生活费及护理费的主张未提交相关证据。本案中，鉴于被上诉人中联正安分公司认可杨正平支付了医疗费8000元，可在本案中按照责任比例予以扣减。即（229002.9元－8000元）×50%＝110501.45元。至于是否有购买工伤保险的条款，因被上诉人提交的合同无该约定，且该合同因违反相关法律规定已被认定为无效，该理由不能成立。原审判决认定事实有误，本院依法予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国侵权责任法》第十四条之规定，判决如下：
一、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2016）黔0102民初5263号民事判决为：杨正平于本判决生效之日起十日内支付中联正安消防工程有限公司贵州分公司110501.45元；
二、驳回中联正安消防工程有限公司贵州分公司其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理1334元，由被上诉人中联正安消防工程有限公司贵州分公司负担94元，上诉人杨正平负担1240元；二审案件受理费2668元，由被上诉人中联正安消防工程有限公司贵州分公司负担188元，上诉人杨正平负担2480元。
本判决为终审判决。
审判长 曾 桢
审判员 唐玉平
审判员 刘 华
二〇一七年五月三十一日
书记员 高丽梅