河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫15民终2329号
上诉人（原审被告）：张德伟（又名张伟），男，1975年2月11日生，汉族，住息县。
委托诉讼代理人：魏宗峻，河南朝霞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：叶连宝，男，1971年8月30日生，汉族，住息县。
委托诉讼代理人：史志豪，河南息州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈道平，男，1975年2月18日生，汉族，住息县。
委托诉讼代理人：朱勇,河南息州律师事务所律师。
上诉人张德伟与被上诉人叶连宝、陈道平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省息县人民法院（2017）豫1528民初2386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张德伟及其委托诉讼代理人魏宗峻、被上诉人叶连宝及其委托诉讼代理人史志豪、被上诉人陈道平及其委托诉讼代理人朱勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人张德伟上诉请求：1、撤销原审判决第一项，依法改判上诉人不承担责任；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定事实错误、证据错误。张德伟仅为陈道平提供劳务，不存在承接工程的事实，对此有证人方某的录音为证。被告张德伟邀约了原告叶连宝与柳学成，柳学成邀约夏付清、王海见自愿一同前往陈道平家施工建造彩瓦隔热层，一审法院错误地认定上诉人张德伟与叶连宝、柳学成、王海见、夏付清是包工头与打工仔的关系。案发当天是张德伟召集，但实际上张德伟与叶连宝等人均为提供劳务的散户，不存在管理与被管理的关系。一审判决在采用证据时存在偏听偏信，不客观，不公正。如误工费、残疾赔偿金、赡养费、精神抚慰金等均采信叶连宝的证据；对张德伟提交的证据视而不见，如录音资料、书证收据等一审法官却未将其列为证据。2、一审判决适用法律错误。(1)认定法律关系错误。上诉人与陈道平之间非承包关系，而是劳务关系，上诉人与叶连宝均受雇于道平，叶连宝受伤应当由接受劳务一方的陈道平负责。上诉人对叶连宝的人身损害结果不存在过错，不应当承担赔偿责任。在叶连宝情势危急时，出于人道主义垫支了部分医疗费，上诉人已经尽到了作为一名工友和乡邻的道德义务，但在法律层面，不应承担任何民事赔偿责任。(2)适用法律规定错误。一审法院适用侵权责任法第六、十六、二十二、二十六条等一般性侵权行为理论作为判决依据，没有说服力，应具体适用第三十五条。具体到本案中，上诉人不符合应当承担连带责任的身份条件，叶连宝作为提供劳务一方，应与作为接受劳务一方的陈道平各自承担相应责任。事故责任划分时直接认定叶连宝只承担30%比例的责任，缺乏说理，未能全面客观评价各方过错程度。综上所述，上诉人认为上诉人与被上诉人叶连宝同为地位平等的提供劳务者，不存在雇佣关系，被上诉人陈道平作为我们二人共同的接受劳务者，叶连宝的人身损害结果应由叶连宝、陈道平二人承担，上诉人不应承担任何责任。
被上诉人叶连宝辩称，原判事实清楚，证据充分。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人陈道平辩称，同意叶连宝的意见，应予维持。
叶连宝向一审法院起诉要求依法赔偿原告误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等各项费用共计341260.63元，并由被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年6、7月份被告陈道平房屋建成后需要装修，通过方某介绍，由张德伟建造二层楼顶的隔热层，双方口头约定由张德伟以包工包料每平方90元的价格承包，但实际施工中被告陈道平出资购买的原材料。2016年7月19日上午，被告张德伟邀约了原告叶连宝与柳学成、王海见、夏付清一同前往被告陈道平家施工建造彩瓦隔热层。原告叶连宝与柳学成在楼层摊铺彩瓦，原告叶连宝在安装彩瓦的时候，彩瓦檐坍塌，而从保温层架子上摔到地面而致伤。事故发生后，原告叶连宝被送往息县人民医院进行救治。同日，原告叶连宝转入信阳市中心医院进行救治，经该院诊断为：1、创伤失血性休克；2、左尺骨鹰嘴及桡骨小头开放性骨折；3、左侧肘关节脱位；4、双侧股骨远端及髌骨粉碎性骨折（开放性）；5、全身多发皮肤挫裂伤；6、开放性尺骨近端骨折（右）；7、右跗骨骨折伴脱位；8、左足多发楔骨骨折。2016年8月30日出院，住院天数43天，共花医疗费174480.07元。经原告叶连宝委托信阳息州法医临床司法鉴定所对原告叶连宝的伤残程度及误工、营养、护理期及后期医疗费用进行法医学评定，信息州司鉴所[2016]临鉴字676号司法鉴定意见书认定：被鉴定人叶连宝因伤致右侧尺骨近端开放性骨折评为十级伤残；左尺骨鹰嘴及桡骨小头开放性骨折、左侧肘关节脱位评为十级伤残；右侧股骨远端及髌骨粉碎性骨折评为九级伤残；左侧股骨远端及髌骨粉碎性骨折评为评为十级伤残；误工期：270日，营养期：90日，护理期：120日。今后二期手术（四个部位取内固定物）误工费：120日，营养期：60日，护理期：60日；后期医疗费用预估为贰万元（20000.00）。另查明，被告张德伟为原告垫付医疗费17000元，被告陈道平为原告垫付医疗费1000元。原告叶连宝的父亲叶宏云（身份证号：）、母亲王世英（身份证号：）、哥叶连升（身份证号：）、大姐叶连秀（身份证号：）、二姐叶连香（身份证号：）。原告以该起事故赔偿与被告多次协商无果为由起诉来院，请求法院判令被告赔偿原告各项损失341260.63元，并承担本案诉讼费用。
一审法院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。被告陈道平建造农村自居房屋的隔热层，交由被告张德伟施工，并与张德伟谈妥了施工费用后，张德伟找来了原告叶连宝等四人具体负责施工，但未约定工钱。原告是被告张德伟找来的，虽未协商工钱，但该工程系被告张德伟从被告陈道平处承接的，故原告叶连宝与被告张德伟形成了雇佣关系。原告在雇佣过程中受到伤害，被告应当承担一定赔偿责任，本院认定被告张德伟按比例70%承担责任。鉴于发包人陈道平知道接受发包的雇主张德伟没有相应资质和安全生产条件，本院认定其应与被告张德伟承担连带赔偿责任。原告叶连宝作为具有完全民事行为能力的自然人，在工作中未尽到谨慎注意义务，具有一定的过错，故原告也应对该次事故的发生承担一定责任，本院认定按比例30%承担责任。依据2016年河南省人身损害赔偿各项标准，原告叶连宝的各项损失计算为：1、医疗费175740.63元；2、营养费150天×20元／天=3000元；2、误工费390天×95.7元/天=37323元；3、护理费180天×92.7元/天=16686元；4、住院伙食补助费43天×30元／天=1290元；5、伤残赔偿金11696.74元×20年×23%=53805元；6、父母赡养费父亲叶宏云85**.59元／年×5年×23%×1/4=2468.6元，母亲王世英8586.59元／年×5年×23%×1/4=2468.6元；7、精神抚慰金为10000元；8、交通费酌情认定为1500元；9、医疗器械辅助费598元；10、二次手术费20000元。以上各项合324879.8元。原告叶连宝为农业户口，因此应参照2016年河南省农村居民人均纯收入11696.74元标准计算。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定判决，被告张德伟于判决生效后十日内一次性赔付原告叶连宝227415.8元（324879.8×70%）。（被告张德伟、陈道平垫付医药费用执行时一并扣除）。陈道平承担连带赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费6415元、鉴定费1900元，共计8315元，由原告叶连宝承担2495元，被告张德伟、陈道平承担5820元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，本案争议的焦点问题在于：1、张德伟与叶连宝之间是否成立雇佣关系；2、责任比例划分是否适当；3、赔偿范围是否适当。
上诉人张德伟上诉认为其与叶连宝之间不存在雇佣关系，其与叶连宝均是陈道平的雇员。陈道平建造农村自居房屋的隔热层，交由张德伟施工，张德伟找来了叶连宝等四人负责施工，事故发生时张德伟与叶连宝等人尚未约定工资及工资支付，但张德伟自陈道平处承接工程，并负责人员的现场施工，事故发生后垫付了部分医药费，原审法院认定叶连宝与张德伟形成雇佣关系，处理正确。上诉人的该项上诉理由不能成立。
上诉人张德伟上诉认为其不应承担70%的赔偿责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，被上诉人陈道平将隔热层交给张德伟建造，陈道平提供材料、支付报酬，张德伟根据陈道平的要求完成工作、交付工作成果，陈道平与张德伟之间成立承揽合同关系。陈道平在张德伟建造隔热层未审查其是否有安全生产条件，存在选任过失。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。结合叶连宝对其自身安全疏于管理的过失，本院酌定张德伟承担40%的赔偿责任、陈道平承担30%的赔偿责任、叶连宝承担30%的责任。上诉人的该项上诉理由成立
上诉人上诉认为各项赔偿超出法律规定。经审查，原审法院对于误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费并未超出当地司法实践平均水平，故上诉人的该项上诉理由不能成立。
综上，张德伟赔付叶连宝112959.12元（324879.8×40%，扣除叶连宝一审认可垫付款17000元），陈道平赔付叶连宝96469.34元（324879.8×30%，扣除叶连宝一审认可垫付款1000元）。
综上所述，张德伟的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项规定，判决如下：
一、撤销河南省息县人民法院（2017）豫1528民初2386号民事判决；
二、上诉人张德伟于本判决书生效之日起十日内赔付被上诉人叶连宝112959.12元，被上诉人陈道平于本判决书生效之日起十日内赔付被上诉人叶连宝96469.34元。
二审案件受理费6415元，由上诉人张德伟承担3415元、被上诉人陈道平承担3000元。
本判决为终审判决。
审判长 吴孔玉
审判员 马 勇
审判员 李 彬
二〇一七年九月二十九日
书记员 段凤娇