福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽01民终4579号
上诉人（一审原告）：张雄明，男，1961年12月23日出生，汉族，住福建省福清市，
委托代理人：张子辉、吴晓珊（实习），福建新世通律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：福建省闽侯建筑工程公司，住所地福建省福州市闽侯县白沙镇下浦村，组织机构代码：15466010－8。
法定代表人：黄祥林。
被上诉人（一审被告）：李风华，男，1969年4月6日出生，汉族，住福建省福州市台江区，
两被上诉人的共同委托代理人：许江宁，福建力格律师事务所律师。
上诉人张雄明因与被上诉人福建省闽侯建筑工程公司（以下简称“闽侯建筑公司”）、李风华民间借贷纠纷一案，不服福州市台江区人民法院作出的（2014）台民初字第2575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人张雄明上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由两被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院并未将林性富追加为本案当事人，林性富无权对本案所涉事项提出独立的主张，而且其提交的材料非原、被告申请，与本案无关，更未经双方质证，不应作为定案依据，一审径行采信其提交的民事判决书等材料，属于程序违法。2、一审法院认定事实错误。（1）案涉《建设工程施工补充协议》的合同当事人为福州永仁房地产有限公司和闽侯建筑公司。张雄明所汇出的200万元系代闽侯建筑公司支付给福州永仁公司，后福州永仁公司和李风华承诺返还代垫款并支付利息，双方形成系借贷法律关系。（2）一审法院认定上诉人仅出资80万元，是错误的。林性富关于其占有120万元的份额且李风华已经偿还利息175万元的陈述不属实。若该陈述属实，那么李风华不可能在2012年8月13日，2013年5月16日两次出具《承诺书》确认已向张雄明偿还168万利息以及尚欠本金190万元。(3)一审未认定李风华还款中248万元系替陈密还款是错误的。张雄明提交备注有“替陈密还款”的建设银行短信，并当庭申请调查核实上述还款事实，而法庭以“证据不足”不予采信的理由不成立。3、一审适用法律错误。一审认定“月息超过2%部分是无效”错误，《最高院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》二十六条规定“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效”，因此李风华已经支付按年利率36%计算的利息金额应予支持。
被上诉人闽侯建筑公司、李风华答辩称：1、林性富提交的（2013）榕民终字第657号民事判决书与本案有关联，且已经法庭询问和各方书面质证，一审采纳该判决书程序合法。张雄明向永仁公司汇付200万元履约保证金后，林性富已将其应分摊的120万元按张雄明指示汇至了其哥哥张雄良的账户，此后永仁公司也是分别向张雄明出具80万元的收款收据、向林性富出具120万元的收款收据，该事实亦已得到（2013）榕民终字第657号生效判决的确认，故一审认定上诉人仅有80万元的份额是正确的。因林性富已向一审法院明确表示其出资的120万元履约保证金部分由其自己向闽侯建筑公司和福州永仁公司追讨，张雄明无权代表其追讨，故一审法院未追加林性富为本案第三人程序合法。2、本案实质上是张雄明和林性富合伙挂靠闽侯建筑公司，以闽侯建筑公司名义向福州永仁公司承包德盛花园改造装修建设工程引起的纠纷。案涉200万元履约保证金系张雄明支付给福州永仁公司的履约保证金，而非张雄明代闽侯建筑公司支付，张雄明与闽侯建筑公司并未形成借款合同关系。3、张雄明诉称李风华支付的496万元中248万元系李风华替陈密还款无事实依据。4、2013-2014年间林性富多次向李风华催要履约保证金本息，称张雄明没有支付其任何款项，在此情形下，李风华才向林性富支付了175万元。此外，李风华向林性富支付175万元的事实与李风华两次出具《承诺书》的行为并不相矛盾。永仁公司及李风华已偿还的款项虽已超过欠款本息，但因张雄明多次向闽侯建设局及闽侯县纪委投诉李风华，李风华作为国有企业的负责人，逼不得已才代永仁公司支付履约保证金本息并出具《承诺书》。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审原告张雄明向一审法院请求：1、闽侯建筑公司立即偿还张雄明借款人民币190万元，并从2013年1月7日起按月利率2.18%支付利息至实际还款日止（暂计至2014年7月27日为773173元），两项合计为2673173元；2、李风华对上述借款本金及利息承担连带还款责任；3、本案诉讼费由闽侯建筑公司、李风华承担。
一审法院认定事实：2009年11月6日、11月13日、11月16日、11月17日期间，张雄明分别转账汇款支付给案外人福州永仁公司履约保证金计200万元。2009年12月16日，以福州永仁公司为发包方（甲方）、闽侯建筑公司为承包方（乙方）签订《建设工程施工补充协议》，约定由闽侯建筑公司承包德盛花园改造装修建设工程，承包范围：土建、装修、水电（含消防、电梯）。双方特约：乙方支付给甲方人民币200万元履约保证金，该履约保证金随进度按比例退还给乙方，到竣工时全部结清。在本协议签定时乙方支付10万元，10天内再支付其余190万，否则甲方有权单方面解除协议。因甲方使用该笔保证金，同意按月息3%支付给乙方利息等。
2011年12月10日张雄明委托律师致函福州永仁公司，提出福州永仁公司与闽侯建筑公司应共同返还给张雄明履约保证金200万元及利息150万元（按月息3%，从2009年11月暂计至2011年12月共计25个月）等。2011年12月29日，张雄明第一次向法院起诉闽侯建筑公司、福州永仁公司，请求闽侯建筑公司偿还其代垫的“履约保证金”200万元，并自2009年11月16日起按月息3%支付利息；福州永仁公司对上述款项承担连带清偿责任。后因管辖问题被驳回起诉。
2011年12月31日，福州永仁公司为甲方、闽侯建筑公司为乙方签订《解除<建设工程施工合同>协议书》，约定：同意解除《建设工程施工合同》、《建设工程施工补充协议》，乙方已经施工清除了三到九层的水泥地面等工程款合计125074.5元已结清；双方签订的《建设工程施工合同》、《建设工程施工补充协议》在本协议生效时同时失效，双方互不依据《建设工程施工合同》及《建设工程施工补充协议》追究违约责任。
2012年8月13日，李风华向张雄明出具《承诺书》,承诺张雄明汇给福州永仁公司的200万元履约保证金在2012年12月30日前还清，起算利息于2009年11月16日，月息按合同约定按3%计息，已付张雄明168万元为利息，在2012年8月30日前再预付息50万元，待还清本金时利息部分多还少补。次年5月16日，李风华再向张雄明出具《承诺书》，承诺：“我承诺福州永仁房地产公司欠张雄明除楼梯栏杆以外的工程款及利息共计肆拾万元整。张雄明原打入永仁房地产公司的工程保证金及利息在2013年底前结清，如有逾期未还每天支付贰万元违约金”；李风华在该承诺书下方还写明：“以上款项由我负责如期偿还”。2014年7月张雄明诉至一审法院。
另查，自2001年6月27日起，李风华为闽侯建筑公司法定代表人，2013年7月30日闽侯建筑公司法定代表人变更为黄祥林。再查，2009年11月16日，张雄明与案外人林性富签订联合承包“德盛花园改建装修工程”施工项目协议书，约定双方共同承包“德盛花园改建装修工程”，双方按各自的持有股份的比例分配本工程项目的盈利与分摊风险亏损责任，张雄明持有本工程项目承包总额的40%股份，林性富持有项目承包总额60%股份公司；工程结算后按双方各占股份比例进行分配或分摊。张雄明负责本工程项目前期开支与前期工作等，该资金列入工程施工承包经营项目成本，并按各股比例分摊，建设方的履约保证金200万元按双方投资比例分摊，张雄明承担80万元，林性富承担120万元，林性富如在本月19日内无法支付给120万元的履约保证金，张雄明可单方解除合同等等。2009年11月19日和11月20日，林性富根据张雄明的指定汇款120万元到案外人张雄良在中国建设银行的账户。2012年张雄明以林性富为被告诉至法院请求支付工程前期费用90万元，并支付违约金36万元。经一、二审【（2012）台民初字第2174号和（2013）榕民终字第657号】审理，判决驳回张雄明诉讼请求，并认定林性富于2009年11月19日和11月20日共汇款120万元到案外人张雄良在中国建设银行的账户，已按《联合承包协议书》的约定支付了履约保证金，不存在违约行为。另，案外人林性富向一审法院承认闽侯建筑公司法人代表李风华已支付其履约保证金的利息175万元人民币。
一审法院认为：案涉纠纷实是张雄明和案外人林性富合伙挂靠闽侯建筑公司，以闽侯建筑公司名义向案外人永仁公司承包德盛花园改造装修建设工程引起的。张雄明以自己名义汇款给福州永仁公司200万元，并非借款给闽侯建筑公司或借款给福州永仁公司。而是张雄明承包工程缴交的履约保证金，故张雄明诉请闽侯建筑公司、李风华偿还借款无事实和法律依据。且福州市中级人民法院（2013）榕民终字第657号民事判决认定案外人林性富已支付张雄明履约保证金120万元，故张雄明以自己名义支付给永仁房地产公司的履约保证金200万元中，张雄明占80万元，案外人林性富占120万元。闽侯建筑公司与福州永仁公司解除《建设工程施工合同》后，闽侯建筑公司法人代表李风华，先后于2012年8月13日和2013年5月16两次立下《承诺书》，承诺偿还张雄明履约保证金200万元人民币，并承诺自2009年11月16日起按月3%计息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》二十六条规定“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效”，故李风华承诺月息按3%支付，不符合法律规定，超过2%部分无效。故截至2014年4月19日止，闽侯建筑公司依法应支付张雄明和林性富利息计人民币212万元。而李风华代表闽侯建筑公司和福州永仁公司实际总共支付张雄明款项496万元，支付给林性富175万元，总计671万元。张雄明主张案外人福州永仁公司经理陈密向其借款100万元，李风华上述还款中，其中248万元代案外人陈密还款，10万元偿还李风华个人债务，证据不足，不予采信。即使根据张雄明提供的手机银行短中还款备注，李风华代案外人陈密还款金额也仅为195万元，若扣除该款，李风华和案外人福州永仁公司，还支付张雄明476万元履约保证金本息，已超过了履约保证金本金200万元和利息212万元之和。故张雄明现诉请闽侯建筑公司、李风华偿还借款本金190万元，并按2.18%支付自2013年1月7日起的利息，缺乏事实和法律依据，不予支持。何况履约保证金中张雄明仅占80万份额，张雄明亦无权代表案外人林性富起诉闽侯建筑公司、李风华要求支付属于林性富的履约保证金份额。
一审法院判决：驳回张雄明一审全部诉讼请求。案件受理费28185元，由张雄明负担。
二审中，当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院确认一审认定事实正确。二审庭审中，上诉人张雄明陈述：1、李风华已偿还的款项中，除代永仁公司经理陈密还款外，其余款项均是代永仁公司偿还履约保证金本息。2、在闽侯建筑公司擅自与永仁公司解除施工合同后，上诉人曾阻拦新的施工队施工，后经建设局召开协调会，李风华在会议上明确表示履约保证金系以闽侯建筑公司名义缴纳，故应由闽侯建筑公司向张雄明偿还，据此，李风华才出具了《承诺书》。
本院认为：讼争《建设工程施工补充协议》虽系以被上诉人闽侯建筑公司名义与福州永仁公司签订，但结合该协议系由上诉人张雄明代表闽侯建筑公司对外签订、张雄明与案外人林性富签订《联合承包施工项目协议书》以及张雄明直接将履约保证金200万元汇入发包方福州永仁公司的事实可见，该工程实际是由张雄明、林性富承包施工，因此工程履约保证金也理应由张雄明、林性富负责缴纳。而且事实上，该笔履约保证金也是由张雄明直接汇付给永仁公司，永仁公司直接向张雄明、林性富出具《收款收据》，故该笔款项系发生在张雄明、林性富与福州永仁公司之间，与闽侯建筑公司无关。上诉人关于其系代闽侯建筑公司垫付履约保证金，进而与闽侯建筑公司形成借贷关系的上诉理由不能成立。
因履约保证金系由福州永仁公司直接向上诉人收取，故在《建设工程施工补充协议》解除后，履约保证金也应由福州永仁公司负责向缴款人返还。上诉人称李风华作为闽侯建筑公司的法定代表人，其在建设局召开的协调会上明确承诺该笔款项应由闽侯建筑公司偿还，并据此出具了《承诺书》，但《承诺书》系李风华以其个人名义出具，并非以闽侯建筑公司名义出具，故上诉人根据《承诺书》要求被上诉人闽侯建筑公司承担还款责任的上诉理由亦不成立。因李风华已在《承诺书》中承诺愿意还款，属于债的加入，故其应依约就履约保证金本息承担还款责任。
张雄明与案外人林性富签订的《联合承包施工项目协议书》第六条约定履约保证金200万元由张雄明承担80万元、林性富承担120万元，林性富在该协议签订后已将120万元汇入张雄明的哥哥张雄良的账户，永仁公司亦按80：120的比例分别向张雄明、林性富出具了《收款收据》，而且上述事实已得到（2013）榕民终字第657号生效民事判决的确认，故一审认定履约保证金200万元中仅有80万元系由张雄明出资是正确的，上诉人关于200万元全部由其出资的上诉理由不能成立。林性富已明确向一审法院表示其出资的120万元部分应由其自行主张，张雄明无权代表其提起诉讼，故张雄明在本案中仅有权主张其出资的80万元及相应利息。
根据被上诉人李风华提交的还款凭证可见，其已向上诉人张雄明还款共计496万元，即便按上诉人所述其中248万元系代永仁公司经理陈密还款，剩余还款亦已超过上诉人有权主张的80万元及利息，即李风华已不再欠付上诉人履约保证金及利息，故一审判决驳回上诉人的全部诉请是正确的。
此外，一审法院为查明案件事实，径行向案外人林性富调查，程序合法。而且本案审理结果并不存在损害案外人林性富权益的情形，故一审未追加其参加诉讼并无不当。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28185元，由上诉人张雄明负担。
本判决为终审判决。
审判长 雷晓琴
审判员 田始凤
审判员 王燕燕
二〇一六年十二月八日
书记员 廖小航
PAGE
（2016）闽01民终4579号共10页