河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫10民终第289号
上诉人（一审原告）李国有，男，1953年9月9日出生，汉族。
委托代理人朱国君，河南名人律师事务所律师。
上诉人（一审被告）王留柱，男，1954年10月20日出生，汉族。
委托代理人陈保安，河南汉风律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）许昌大成建设（集团）有限责任公司。住所地许昌市。
法定代表人：王永志，任董事长。
委托代理人：马红军，河南天苑律师事务所律师。
委托代理人鲁炎亮，该公司员工。
被上诉人（一审被告）河南千田实业集团有限公司。住所地平顶山市新华区。
法定代表人李恒建，任经理。
上诉人李国有、王留柱与被上诉人许昌大成建设（集团）有限责任公司（以下简称“大成公司”）、河南千田实业集团有限公司（以下简称“千田公司”）建设工程施工合同纠纷一案，上诉人李国有、王留柱不服河南省许昌市魏都区人民法院（2013）魏民重字第22号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明，2003年7月2日大成公司与千田公司签订建设工程施工合同一份。合同约定，千田公司将优诗美花园小区西1号楼承包给大成公司施工，建筑面积约9600平方米。承包方式采用包工包料的方式，材料由大成公司自购式和千田公司指定供应相结合。开工日期：2003年7月8日，竣工日期：2004年7月8日。工程造价650万元，最终造价以工程竣工结算为准。工程决算由大成公司编制；并在提交竣工报告后30日内送交千田公司，千田公司在60日内组织有关部门审核完毕，并办理结算付款手续。如设计变更时，应以设计单位出具的千田公司签字认可的变更通知书通知大成公司，以约定的定额和计费办法进行调整。经千田公司签字认可增加的造价按约定的定额及计费办法调整。大成公司承诺按工程结算时总价款的4%向发包人优惠。该工程的工地项目经理为王留柱，李春然、王留柱为大成公司第五分公司经理。合同签订后，李国有带人进入工地施工。2003年7月31日大成公司与王留柱签订工程内部承包合同，合同主要约定：王留柱作为承包者为全权承包，风险承包。独立承担经济和民事责任，大成公司不承担承保范围内的一切责任。工程款结算由大成公司出具凭据，由王留柱向建设方催要。工程材料、设备、租赁物资、人工费开支等一切费用均由王留柱负责。未经大成公司签章或出具委托，由承包人签订的合同协议属个人行为，由此产生的后果由王留柱承担，大成公司概不负责。对有关本工程所产生的民事、经济责任均由王留柱自行承担。王留柱应严格履行大成公司与建设方签订的承包合同所有条款。2003年9月26日，王留柱以大成公司第五分公司的名义与原告李国有签订内部承包合同一份。合同约定，王留柱将优诗美花园小区西1号楼的工程承包给李国有，工程范围包括土建、水、电、暖安装。工程总价约为650万元。每次业主拨付工程款后，大成公司扣除管理费和保证金及税金后，按财务制度办理手续支付李国有工程款。大成公司第五分公司负责工程任务的承接，工程合同的签订等手续，负责派出管理干部和专业技术人员与千田公司联系协调，李国有必须履行大成公司和千田公司签订的全部施工合同条款。按完成工程量及最后决算的最终数据为准，除按8.8%上交管理费和2%质量保证金外，其他利润归李国有所有。质量达到标准后保证金全退还李国有。上述内部承包合同签订后，李国有继续施工。工程竣工后，大成公司与千田公司双方进行了决算，2007年7月19日双方确定决算工程的总造价为5559789.89元，减去未干工程26499.24元，工程价款为5533290.65元。按照千田公司与大成公司所签合同，按总价款的4%优惠后工程价款应为：5311959.02元。合同履行中，李国有通过大成公司、王留柱、千田公司获得工程款4920943.35元。优诗美项目大成公司从王留柱所在的第五分公司收取项目保证金61394.17元，管理费224088.72元。2009年1月19日大成公司已将保证金（质保金）退换王留柱。王留柱认可施工过程中因千田公司没有及时支付资金，造成李国有停工损失377093元。2008年王留柱向大成公司出具承诺书，除要求大成公司偿还禹州监管中心剩余欠款172330元外，承诺王留柱所在的第五分公司承建的所有工程项目发生的债权债务及案件形成的债务，均由王留柱本人承担并负责偿还。2009年11月4日李国有向王留柱催要工程款及预交的工程质量保证金。诉讼中，李国有申请追加千田公司为被告参加诉讼，千田公司举证证明已支付项目工程款4909243元。根据双方决算价格千田公司欠工程款402716.02元。2015年1月30日千田公司以建设工程施工合同纠纷为由将大成公司作为被告向平顶山市湛河区人民法院提起诉讼，要求大成公司赔偿逾期交工违约金、工程质量违约金及赔偿经济损失共计1857452元。诉讼过程，经法院调解千田公司与大成公司达成调解协议，协约定：千田公司所欠大成公司工程款余额与大成公司赔偿金额相互抵冲，双方不欠对方任何款项。千田公司与大成公司不再追究对方优诗美花园小区1号楼西建设项目中的任何责任。另查，李国有所领施工队没有相应的建筑工程施工资质。
原审法院认为：千田公司与被告大成公司签订的建设工程施工合同合法有效。大成公司第五分公司经理王留柱以该分公司的名义将工程转包给没有施工资质的李国有，大成公司在明知的情况下却予以认可，王留柱与李国有所签内部承包合同无效。合同无效，不影响合同中结算和清偿条款的效力。本案工程已经竣工验收合格，李国有请求参照内部承包合同约定支付工程款应予支持。大成公司与千田公司因诉讼达成的调解协议，大成公司放弃千田公司所欠的工程款，对双方发生效力，千田公司不应再承担还款责任。因没有将实际施工人李国有及项目转包人王留柱参与千田公司与大成公司所诉案件，大成公司放弃千田公司所欠的工程款对李国有、王留柱不发生效力，并且大成公司在明知王留柱转包工程的情况下不予制止，大成公司应在千田公司所欠工程款范围内承担还款责任。本案千田公司应付工程价款5311959.02元，减去李国有应交的管理费243363.67元（5311959.02×8.8%=467452.39元-224088.72元）和已付李国有工程款4920943.35元，大成公司应付李国有工程款147652元。大成公司把工程内部承包给王留柱，双方约定对有关本工程所产生的民事、经济责任均由王留柱自行承担，并且后来王留柱向大成公司承诺含本工程的一切债权债务均由其承担。对王留柱认可施工过程中因千田公司没有及时支付资金，造成李国有停工损失377093元，大成公司不予认可，在王留柱参与的项目的决算中也没有显示该费用，属王留柱的个人行为，王留柱应赔偿李国有。根据李国有与王留柱内部承包合同的约定，王留柱应将大成公司已退还的保证金61394.17元返还李国有。李国有的其他诉讼请求没有依据，该院不予支持。遂依法判决，一、本判决生效之日起十日内，被告许昌大成建设（集团）有限责任公司支付原告李国有工程款147652元；二、本判决生效之日起十日内，被告王留柱支付原告李国有停工损失377093元并返还原告李国有保证金61394.17元；三、驳回原告李国有的其他诉讼请求。本案受理费19055元，原告李国有负担12004元，被告王留柱负担5275元，被告许昌大成建设（集团）有限责任公司负担1776元。
上诉人李国有不服原审判决，上诉称，一、原审判决第一项、第二项已经认定原审被告（被上诉人）许昌大成建设（集团）有限责任公司欠上诉人李国有工程款147652元，同时认定原审被告王留柱应当支付上诉人停工损失377093元，并应当返还原审原告（上诉人）停工损失377093元，并应当返还原审原告保证金61394.17元。上诉人对此没有异议。二、上诉人主张的增加工程量部分工程款337675元，施工场方地清运垃圾费用21660元，地下室商砼输送泵费用36450元，共计395785元，依法应当予以支持。本案中，关于该部分施工中变更施工增加的费用，虽然由于施工当时工地管理和资料保管不善，上诉人无法完整提供双方签证变更工程量的书面文件，但是在诉讼期间，上诉人已经向法庭提供了建设单位（业主方）、施工单位、监理单位共同签字确认的工地例会记录、支护方案、降水施工方案，并提供了“大成公司第五分公司、大成建设（集团）有限责任公司都已经盖章确认的《工程费用清单》等原始证据，足以证明该部分工程量已经实际发生。依据上述司法解释，该部分增加的工程量依法应当予以支持。重审诉讼期间，大成建设集团公司以实际施工方（上诉人）根本不知情的该公司与业主方签订《和解协议》否定这些基础证据的效力，没有法律依据。大成建设集团公司与业主方签订《和解协议》对该部分费用自行放弃，因此造成的损失应当由大成公司自行承担。三、被上诉人长期拖欠工程款，依法应当支付利息。本案中，经过多次审理，已经查明本案涉及的建设工程已经于2006年6月份之前实际交付给业主方并由业主方对外销售的事实，同时查明了被上诉人长期拖欠上诉人应付工程款的事实，上诉人在起诉状请求事项明确写明事项，重审判决在确认上述欠款事实的情况下，对被上诉人长期拖欠应付款项的利息问题只字不提，显然不当，应当予以纠正。四、被上诉人王留柱和被上诉人许昌大成建设（集团）有限责任公司对上述债务应当互相承担连带清偿责任。王留柱是许昌大成建设（集团）有限责任公司内部职工，许昌大成建设（集团）有限责任公司第五分公司是不具有独立法人资格的大成建设集团公司内部机构，因此，王留柱本人及第五分公司均不具有独立承包该项工程施工的资格，因此，本案相关的债权债务，应当由许昌大成建设（集团）有限责任公司承担。因此，本案重审判决第一项、第二项判决由许昌大成建设（集团）有限责任公司和王留柱各自分别向上诉人承担付款责任，与法律规定不符。此外，本案属于重审案件，重审判决对诉讼费用的处理也有疏漏之处。综上，本案重审初审判决认定事实错误，适用法律错误，请求上级人民法院重新查明事实，依法撤销：1、重审判决第一、二、三项，改判被上诉人向上诉人支付已经确定的拖欠工程款147652元、停工损失377093元、返还保证金61394.17元（共计人民币586139.17元）；2、改判被上诉人向上诉人支付拖欠的增加工程量工程款337675元，施工场地清运垃圾费用21660元，地下室商砼输送泵费用36450元，共计人民币395785元。3、改判被上诉人对上述拖欠的工程款，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息，自2006年7月1日起计算至拖欠工程款本金、利息全部清偿之日为止。4、改判被上诉人王留柱对许昌大成建设（集团）有限责任公司的上述债务承担连带清偿责任。5、改判本案全部诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人王留柱针对上诉人李国有的上诉，答辩称，1、李国有也认为王留柱是大成的经理，那么王留柱与李国有签订的建设合同等事项均属职务行为。那么由此造成的后果应由大成公司承担。2、李国有的停工损失有报表报给千田公司和大成公司，王留柱的行为也是职务行为。即此损失也应由大成公司承担。3、钱也是大成发的，所以也应由大成公司承担责任。上诉人李国有的上诉理由部分不成立。
被上诉人许昌大成建设（集团）有限责任公司针对上诉人李国有的上诉，答辩称，1、其提起的三项费用一审并未支持，上诉人也并没有证据证明其是在总额外增加的费用。2、工程款基于我们跟开发商做调解的案件，其案件并未通知李国有参加，所以我们在放弃工程款范围内承担部分责任。3、现在上诉人并无交工手续，上诉人所述从2006年开始计息并不符合实际情况。
被上诉人河南千田实业集团有限公司针对上诉人李国有的上诉，答辩称，一审判决关于对千田公司的事实认定和判决是完全正确的，应予以维持。理由如下：1、千田公司与李国有没有合同法律关系，本案是建筑施工合同纠纷，该合同的当事人是千田公司和大成公司，李国有不是合同的当事人，与千田公司没有法律关系，根据合同相对性原则，该合同只约束千田公司和大成公司，对李国有没有效力。2、根据最高院建筑工程解释第26条规定，发包人只在欠付工程款内承担责任，这是法院将千田公司追加为当事人的唯一依据，实际上千田公司不欠大成公司任何工程款，根据平顶山湛河区法院调解书的规定，千田公司不欠大成公司任何工程款，该调解书已发生法律效力，因此在千田公司不欠大成公司工程款的情况下，根据相关法律规定，千田公司对李国有不承担责任。因此，一审判决关于千田公司不承担责任的判决是正确的。3、李国有的上诉请求和事实理由对一审判决关于千田公司的事实认定和判决结果是认可的。综上，一审判决关于对千田公司的事实认定和判决是完全正确的，应予以维持。
上诉人王留柱不服原审判决，上诉称，一、原审原告诉我建设工程施工合同纠纷，我的被告主体不成立，我不是本案适格被告，我在该施工合同中，我的行为均是代表许昌大成公司的职务行为，后果应由大成公司承担。二、对于李国有377093元的停工损失，原审认为大成公司不认可，工程决算中未显示该费用，属于我的个人行为，此认定严重错误。
上诉人李国有针对上诉人王留柱的上诉，答辩称，1、我们同意其是职务行为也是适格被告。2、停工损失问题从一审重审查明千田支付金额较大，决算书是有大成对千田公司结算，李国有并未参与其结算，过错不在李国有。3、保证金发给职工，应该支付给李国有的款项并未支付。4、上诉人所述的承诺书部分并没有证据支持。
被上诉人许昌大成建设（集团）有限责任公司针对上诉人王留柱的上诉，答辩称，1、王留柱的行为并不是职务行为，王留柱是实际承包人，且权利义务均是他自己承担。2、王留柱转包给李国有是非法行为，李国有也没有资质承揽工程等，王留柱也给公司出了承诺书权利义务均是其自己承担。3、给甲方结算李国有是知道的，决算报告是王留柱报的公司只是配合其行为。上诉人的上诉理由不能成立。
被上诉人河南千田实业集团有限公司针对上诉人王留柱的上诉，答辩称，一审判决关于对千田公司的事实认定和判决是完全正确的，应予以维持。理由如下：1、千田公司与王留柱没有合同法律关系，本案是建筑施工合同纠纷，该合同的当事人是千田公司和大成公司，王留柱不是合同的当事人，与千田公司没有法律关系，根据合同相对性原则，该公司只约束千田公司和大成公司，王留柱与千田公司没有法律关系2、根据最高院建筑工程解释第26条规定，发包人只在欠付工程款内承担责任，这是法院将千田公司追加为当事人的唯一依据，实际上千田公司不欠大成公司任何工程款，根据平顶山湛河区法院调解书的规定，千田公司不欠大成公司任何工程款，该调解书已发生法律效力，因此在千田公司不欠大成公司工程款的情况下，根据相关法律规定，千田公司对李国有不承担责任。王留柱既不是建筑合同的实际施工人，无权对千田公司提出任何请求。因此，一审判决关于千田公司不承担责任的判决是正确的。3、王留柱的上诉请求和事实理由对一审判决关于千田公司的事实认定和判决结果是认可的。综上，一审判决关于对千田公司的事实认定和判决是完全正确的，应予以维持。
二审中上诉人李国有提供的证据有：交纳鉴定费收款收据两张。证明：本案在重审一审期间与2014年11月17日李国有为本案缴纳鉴定费2万元。
上诉人王留柱针对上诉人李国有提供的证据发表质证意见为：请法院依法处理。被上诉人许昌大成建设（集团）有限责任公司针对上诉人李国有提供的证据，发表质证意见为：请法院依法处理。
被上诉人河南千田实业集团有限公司针对上诉人李国有提供的证据，发表质证意见为：与我方无关，不发表意见。
本院对上诉人李国有出示的证据，经审核后认为，上诉人王留柱、被上诉人许昌大成建设（集团）有限责任公司、被上诉人河南千田实业集团有限公司对该证据的真实性均无异议，本院对该证据的真实性予以确认。
被上诉人许昌大成建设（集团）有限责任公司二审中提供的证据有：千田公司起诉状及调解书。证明：千田公司以施工方违约在平顶山湛河区法院提起诉讼要求施工方承担180万元的违约金。大成为了减少诉讼减少上诉人及大成公司潜在的诉讼风险，被迫与千田达成和解的事实及经过。
上诉人李国有针对被上诉人大成公司出示的证据，发表质证意见为：1、对证据的真实性无异议。2、不能证明大成公司主张的证明对象。对千田的起诉应在2014年竣工，千田在2015年起诉时在本案的重审期间才起诉，从诉讼时效看就足以证明千田不一定有胜诉的可能。此外施工中停工逾期交工等根据我方账务的施工资料是由于业主方及千田公司没有及时支付工程款，当时也并未通知我方参加诉讼。3、工程质量问题：因为我方在2006年6月底该工程已经全部完毕但是没有办工程验收应视为已经验收。千田在2015年起诉已经过去，大成在我方不知情的情况下与千田和解我们不予认可。
上诉人王留柱针对被上诉人出示的证据，发表质证意见为：与本案无关联性。
被上诉人河南千田实业集团有限公司发表质证意见为：真实性无异议，同时证明千田公司的陈述理由。
本院对被上诉人许昌大成建设（集团）有限责任公司出示的证据，经审核后认为，因各方当事人对真实性无异议，本院对其真实性予以确认。
根据各方诉辩意见，本院归纳本案二审争议焦点为：1、原审未支持李国有主张的增加工程量工程款、施工场地清运垃圾费用、地下室商砼输送泵费用是否正确；2、关于上诉人王留柱、许昌大成建设（集团）有限责任公司对涉案工程民事责任承担问题；3、原审未支持涉案工程款利息是否正确；4、原审对诉讼费用及鉴定费用的分担是否正确。
经二审查明，上诉人李国有交纳本案鉴定费2万元。其它与一审查明事实相一致。
本院认为，关于原审未支持上诉人李国有主张的增加工程量工程款、施工场地清运垃圾费用、地下室商砼输送泵费用是否正确的问题。因上诉人李国有上诉称的增加工程量工程款、施工场地清运垃圾费用、地下室商砼输送泵费用，均为上诉人李国有单方提供，系上诉人李国有自述数额，且根据李国有与王留柱所签合同，上诉人李国有应履行被上诉人许昌大成建设（集团）有限责任公司与被上诉人河南千田实业集团有限公司所签全部施工合同条款，因被上诉人许昌大成建设（集团）有限责任公司与被上诉人河南千田实业集团有限公司所签合同明确约定，设计变更要经设计单位和工程发包人的签字认可，才能依约定的定额调整工程款，而上诉人主张的上述费用并无发包方河南千田实业集团有限公司的签字，作为承包方的许昌大成建设（集团）有限责任公司亦不予认可。因此，上诉人李国有的该项上诉理由，虽与本案有关联性，但其真实性和客观性不足，因此，本院不予认定。故上诉人李国有该项上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
关于上诉人王留柱、许昌大成建设（集团）有限责任公司对涉案工程民事责任承担问题。上诉人李国有诉称本案应由上诉人王留柱与被上诉人许昌大成公司承担连带责任，上诉王留柱诉其为职务行为，本案应由大成公司承担责任。本院认为，本案中上诉人许昌大成建设（集团）有限责任公司作为涉案工程的承包人将涉案工程内部承包给上诉人王留柱，上诉人王留柱以大成公司第五分公司的名义与上诉人李国有签订内部承包合同一份，将涉案工程转包给没有资质的李国有。在上诉人王留柱承包涉案工程期间，其系实际经营人，经营利益实际由王留柱获得，因此，王留柱应承担清偿责任，但因本案中，被上诉人许昌大成建设（集团）有限责任公司与被上诉人河南千田实业集团有限公司因诉讼达成的调解协议，因没有将实际施工人李国有及项目转包人王留柱参与千田公司与大成公司所诉案件，大成公司放弃千田公司所欠的工程款对李国有、王留柱不发生效力，故原审判决被上诉人许昌大成建设（集团）有限责任公司在被上诉人河南千田实业集团有限公司所欠工程款范围内承担还款责任，上诉人王留柱支付上诉人李国有停工损失377093元并返还李国有保证金61394.17元并无不当。上诉人李国有、王留柱的该项上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
关于原审未支持工程款利息是否正确的问题。本院认为，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计算。经查，涉案工程于2006年6月交付，故涉案工程款利息从2006年6月起计付。原审未支持涉案工程款利息不妥，本院依法予以纠正。
关于原审对诉讼费用及鉴定费用的分担是否正确的问题。本院认为，本案中，上诉人李国有交纳涉案工程鉴定费20000元，根据本案的具体的情况，上诉人李国有应负担10000元，被上诉人许昌大成建设（集团）有限责任公司负担10000元。经审查，原审对诉讼费用的负担并无不当。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
1、维持（2013）魏民重字第22号民事判决第（二）项、（三）项；
2、变更（2013）魏民重字第22号民事判决第（一）项为：被上诉人许昌大成建设（集团）有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人李国有工程款147652元及利息（利息从2006年6月起计算至实际支付完毕款项之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费共计36473元，由上诉人李国有负担22004元，上诉人王留柱负担10550元，被上诉人许昌大成建设（集团）有限公司负担3919元。鉴定费20000元，由上诉人李国有负担10000元，被上诉人许昌大成建设（集团）有限公司负担10000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨天兰
审 判 员 尤 薇
代理审判员 刘 兵
二〇一六年六月七日
书 记 员 付艳娜