广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法劳终字第645号
上诉人（原审被告）深圳市鸿××有限公司。
法定代表人陈某某，执行董事。
委托代理人丁某某，广东普××律师事务所律师。
委托代理人黄某某，广东普××律师事务所律师。
上诉人（原审原告）龙某某，男。
委托代理人罗某某，广东深金××律师事务所律师（系深圳市法律援助处指派律师）。
上诉人深圳市鸿××有限公司与上诉人龙某某劳动纠纷一案，双方均不服深圳市南山区人民法院作出的（2012）深南法民一劳初字第371号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
二审查明，深圳市鸿××有限公司上诉主张扣除医疗费人民币41740元为案外人第三建××公司、鸿××公司、李某某此前实际支付，与深圳市鸿××有限公司不相涉。
二审查明事实与一审查明事实一致。本院确认原审查明的事实。
本院认为，根据深圳市中级人民法院已经发生法律效力的（2011）深中法行终字第739号行政判决，深圳市人力资源和社会保障局认定深圳市鸿××有限公司与龙某某之间存在劳动关系具有事实依据；根据深圳市中级人民法院作出的（2012）深中法劳终字第3184号民事判决，双方之间存在劳动关系的事实已由该生效终审判决所确认。本案中，深圳市鸿××有限公司并未提交已撤销上述行政终审判决和民事终审判决的法律文件，其主张与龙某某不存在劳动关系的诉求，没有事实法律依据，本院不予支持。双方之间的劳动关系受相关的劳动法律法规约束。
关于工资标准问题。龙某某主张其月工资为人民币3480元，深圳市鸿××有限公司作为用人单位对此并未提交相关的工资证明，应承担不能举证的不利法律后果，因此，在没有相反证据反证的情形下，本院采纳龙某某的主张确认龙某某月工资为人民币3480元。并作为计发龙某某工伤待遇的基数。
关于2008年4月4日至2009年1月2日期间工资及其25%的经济补偿金的问题。经核查，原审判决认定双方自2008年10月20日起建立劳动关系，龙某某在涉案劳动仲裁阶段已确认其受伤前曾经领取工资约五六千元，上述金额不低于其工资标准核算金额，且龙某某另于2009年12月3日收取3000元，收据注明“本次已付清李某某架工老板结欠龙某某工资等尾数”，因此，龙某某主张上述期间工资缺乏事实依据，本院不予支持。
关于2009年1月3日至2009年10月3日期间工资及其25%的经济补偿金问题。龙某某在此期间属停工留薪期，根据《工伤保险条例》的相关规定，劳动者在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。原审判决因对工资标准的认定有误，应予以纠正。根据本院认定的工资标准，龙某某在停工留薪期内应得工资为人民币31680元（3480元／月÷21.75天／月×21天＋3480元／月×8个月＋3480元／月÷21.75天／月×3天）。据深圳市鸿××有限公司提交的收款收据显示，龙某某已实际领取部分误工补偿及生活津贴，经核算，龙某某停工留薪期实际领取款项数额为人民币13177.94元（7040元＋3000元＋3000元＋3000元÷3个月÷21.75天／月×3天），深圳市鸿××有限公司还须向龙某某支付停工留薪期工资差额人民币18502.06（31680元－13177.94元）。龙某某诉请支付该停工留薪期工资差额25%的经济补偿金无法律依据，本院不予以支持。
关于2009年10月4日至2010年9月14日期间的工资及其25%的经济补偿金问题。经核查，龙某某确认其自受伤后即没有再上班，无证据显示在2009年10月4日至2010年8月17日期间，龙某某属于病休的期间，存在不能进行工作的事实和存在深圳市鸿××有限公司不安排或拒绝龙某某上班工作的事实，因此，龙某某诉求支付2009年10月4日至2010年8月17日期间的工资，没有事实和法律依据，本院不予支持。对于2010年8月18日至2010年9月14日期间，龙某某入院接受后续手术，出院后须卧床休息两周，此属于工伤停工治疗期间，深圳市鸿××有限公司须向龙某某支付该期间的工资。原审判决因对工资标准的认定有误，应予以纠正。根据本院认定的工资标准，深圳市鸿××有限公司须按人民币3480元／月的工资标准向龙某某支付该期间的工资人民币3200（3480元／月÷21.75天／月×10天＋3480元／月÷21.75天／月×10天）。龙某某诉请支付该停工留薪期工资差额25%的经济补偿金无法律依据，本院不予以支持。
关于医疗费、鉴定费、住院伙食补助费和护理费等问题。原审判决对此认定没有违反法律禁止性规定，为有效认定，本院予以确定。双方按原审判决确定的金额履行给付义务。
关于解除劳动关系是否应当支付经济补偿金问题。龙某某因工伤申请劳动仲裁，请求解除劳动关系，符合法律规定，双方之间的劳动关系于2010年12月28日解除。在涉案劳动仲裁阶段，龙某某以拖欠其工资、未依法支付工伤医疗期工资、未安排工作以及支付工伤相关费用为由，请求支付解除劳动关系经济补偿金。根据上述查明的事实，深圳市鸿××有限公司存在拖欠龙某某停工留薪期工资的事实，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的法定事由，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，深圳市鸿××有限公司应依法支付龙某某解除劳动关系经济补偿金。龙某某解除劳动关系前十二个月的平均工资是人民币3480元。龙某某工作时间从2008年10月20日起算至2010年12月28日止，为2年2个月8天。原审判决因对工资标准的认定有误，应予以纠正。本院依据重新确定的标准进行计算。根据本院认定的工资标准，深圳市鸿××有限公司应依法支付龙某某解除劳动关系经济补偿金人民币8700元（3480×2＋3480÷2）
关于一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的问题。龙某某工伤认定时间为2009年12月2日，龙某某于2010年12月28日申请劳动仲裁，故本案中龙某某的工伤待遇应适用2010年12月8日修改前的《工伤保险条例》及2011年9月29日修订前的《广东省工伤保险条例》的相关规定。深圳市鸿××有限公司没有为龙某某缴纳工伤保险，应按照《工伤保险条例》及《广东省工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向龙某某支付相应费用。龙某某被评定为九级伤残，原审判决因对工资标准的认定有误，应予以纠正。本院依据重新确定的标准进行计算。根据本院认定的工资标准，深圳市鸿××有限公司应支付龙某某一次性伤残补助金人民币27840元（3480元／月×8个月）、一次性伤残就业补助金人民币27840元（3480元／月×8个月）、一次性工伤医疗补助金6960元（3480元／月×2个月）。
关于对龙某某主张的医疗费、住院补助费、伤残补助金应给予相应的抵扣问题。深圳市鸿××有限公司上诉认为案外人第三建筑公司、鸿君达公司、李永慧已经支付龙某某因事故造成的医疗费人民币41740元，而且包工头李永慧委托深圳市鸿××有限公司在中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司购买了人身意外险，龙某某又获得了保险理赔款人民币37700元（包括医疗费30000元、住院补贴2700元、伤残补助金5000元）。即使要求深圳市鸿××有限公司承担工伤待遇赔偿责任，龙某某主张的医疗费、住院伙食补助费和伤残补助金由于已经通过团体人身意外伤害保险或者案外人获得赔偿，也应给予相应的抵扣。经核查，深圳市鸿××有限公司对此提交了收款收据，其中显示龙某某收取了案外人深圳市鸿××公司支付的2009年10月4日至2010年6月期间的生活津贴，深圳市鸿××有限公司不能充分举证证明与案外人深圳市鸿××有限公司的支付关系，应不属于深圳市鸿××有限公司支付的工伤补助金，原审判决认定不予抵扣正确。对该款项是否应当进行追偿退还，案外人第三建××公司、鸿××公司、李某某可另循其他法律途径解决。
综上，上诉人龙某某上诉理由部分成立，本院予以支持；上诉人深圳市鸿××有限公司上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实部分不清，适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《工伤保险条例》（2010年12月20日修改前）第二十九条、第三十一条、第三十五条、第六十条、《广东省工伤保险条例》（2011年9月29日修订前）第二十二条、第二十三条、第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持深圳市南山区人民法院作出的（2012）深南法民一劳初字第371号民事判决第一、四、五、六、七、十项；
二、撤销深圳市南山区人民法院作出的（2012）深南法民一劳初字第371号民事判决第九项；
三、变更深圳市南山区人民法院作出的（2012）深南法民一劳初字第371号民事判决第二项为“深圳市鸿××有限公司应于本判决生效之日起十日内支付龙某某2009年1月3日至2009年10月3日期间的停工留薪期工资差额人民币18502.06元”；
四、变更深圳市南山区人民法院作出的（2012）深南法民一劳初字第371号民事判决第二项为“深圳市鸿××有限公司应于本判决生效之日起十日内支付龙某某2010年8月18日至2010年9月14日期间的工资人民币3200元”；
五、变更深圳市南山区人民法院作出的（2012）深南法民一劳初字第371号民事判决第八项为“深圳市鸿××有限公司应于本判决生效之日起十日内支付龙某某一次性伤残补助金人民币27840元、一次性伤残就业补助金人民币27840元、一次性工伤医疗补助金6960元”；
六、驳回龙某某的其他上诉请求。
七、驳回深圳市鸿××有限公司的上诉请求。
如果深圳市鸿××有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费人民币15元，由上诉人深圳市鸿××有限公司负担人民币10元，上诉人龙某某负担人民币5元。
本判决为终审判决。
审判长 何 万 阳
审判员 许 炎 兴
审判员 蔡 雪 燕
二〇一三年四月十五日
书记员 刘锦锦（兼）
附法律法规条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十八条【劳动者单方解除劳动合同】用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十六条【经济补偿】有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条【经济补偿的计算】经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《工伤保险条例》第二十九条劳动能力鉴定委员会依照本条例第二十六条和第二十八条的规定进行再次鉴定和复查鉴定的期限，依照本条例第二十五条第二款的规定执行。
第三十一条社会保险行政部门作出认定为工伤的决定后发生行政复议、行政诉讼的，行政复议和行政诉讼期间不停止支付工伤职工治疗工伤的医疗费用。
第三十五条职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；
（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；
（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。
职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。
第六十条用人单位、工伤职工或者其近亲属骗取工伤保险待遇，医疗机构、辅助器具配置机构骗取工伤保险基金支出的，由社会保险行政部门责令退还，处骗取金额2倍以上5倍以下的罚款；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
……