广东省广州市南沙区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤0115民初5574号
原告:闲思明，住广东省怀集县。
委托代理人：张钦华、潘志斌，均系广东粤邦律师事务所律师。
被告:广州燕唐生物科技有限公司,住所地广东省广州市南沙区，统一社会信用代码91440115668103202P。
法定代表人：张斌，职务：总经理。
委托代理人：蒙雪，系广东智洋律师事务所律师。
原告闲思明诉被告广州燕唐生物科技有限公司（以下简称广州燕唐公司）劳动争议纠纷一案，本院受理后,依法由审判员郭志峰适用简易程序独任审判，公开开庭进行了审理。原告闲思明的委托代理人潘志斌，被告广州燕唐公司的委托代理人蒙雪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告闲思明起诉称：2016年11月29日，原告闲思明收到广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会穗南劳人仲案〔2016〕1333号仲裁裁决书。原告闲思明不服该仲裁裁决，认为该裁决书认定事实不清，适用法律错误，具体理由如下：一、关于经济赔偿金问题，原告闲思明没有超过诉讼时效。原告闲思明在申请仲裁前，一直与被告广州燕某公司因劳动关系确认、工伤认定、劳动能力鉴定等问题存在纠纷，作为劳动者的原告闲思明从节省自身成本、司法成本等因素出发，理所当然地会采取一次性处理原则，并非怠于行使权利，符合诉讼时效的目的。既然工伤纠纷处理未逾时效，关于经济赔偿金的问题，也不应当机械地以超过解除时间一年而认定超过诉讼时效。二、关于医疗费问题，原告闲思明某甲请的医疗费6823元，是工伤事故受伤后拆除内固定的医疗费用，属于后续性必然发生的费用。仲裁委以双方解除劳动合同而认定该医疗费缺乏依据，片面机械地区分开两次手术因果关系。而且，对于该费用，原告闲思明提供了相关票据和病历、费用清单等予以证实，仲裁委所言原告闲思明未能提供医疗费的票据，该说法是不正确的。三、关于营养费、交通费和护理费问题，原告闲思明因工伤入院治疗，主要诊断为左肱骨髁上、髁间粉碎性骨折，工伤评定为九级伤残。就病情而言，原告闲思明伤情比较严重，惠州市中心人民医院也医嘱建议原告闲思明增加营养；而且，鉴于原告闲思明伤势，即使按照事实推断，原告闲思明在住院期间也是需要人员护理的，而仲裁委居然以未鉴定存在护理依赖而否定原告闲思明护理费的主张，这是混淆“住院护理费”和“依赖护理费”二者的区别。至于交通费，原告闲思明两次入院、工伤认定、鉴定等，无不需要交通费，只是鉴于目前社会环境限制，并非能一一提供相应票据，但不能就因此否决该项费用的存在。故此，仲裁委的认定是错误的。四、关于一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的问题，对于原告闲思明伤残等级为九级，所计算的工资月数目无异议，但是对于仲裁委认定原告闲思明工伤前工资为2891.50元/月的观点，原告闲思明认为是错误的。仲裁委认定原告闲思明工资标准是以2012年9月、2012年10月、2012年11月、2012年12月、2013年1月五个月份江六二转账金额的平均数来确定，但是，原告闲思明认为这是错误的。一来，原告闲思明的工资构成是基本工资加上绩效工资，工伤事故后，原告闲思明因为工伤一直未能上班，所以工伤事故后所发的工资实质只是基本工资，且基本工资只发到2012年10月，2012年11月、2012年12月、2013年1月所发的只是之前的绩效工资，也就是说这几个月工资显示与实际工资相差甚大。二来，对于工资发放凭证应由被告广州燕某公司举证，但是，被告广州燕某公司却故意不举证而回避该问题，应当承担相应举证不利的后果。从原告闲思明某乙的银行流水显示，原告闲思明的工资是有3800元/月的，应当以此来计算各项赔偿待遇。五、关于停工留薪期工资问题，双方对于停工留薪期并无异议，但是，根据上述所言，仲裁委以2891.50元/月作为原告闲思明工资水平计算各项赔偿待遇是错误的。原告闲思明停工留薪期工资为15280元（3800元/月×6个月-7520元），上述7520元是被告广州燕某公司已发放的8至10月份三个月的基本工资。为维护原告闲思明的合法权益，请求法院判令：1.被告广州燕某公司支付原告闲思明工伤待遇各项合计117023元（包括经济赔偿金15200元、医疗费6823元、营养费3000元、交通费2000元、工伤住院治疗期间护理费1120元、住院伙食补助费1400元、一次性伤残补助金34200元、一次性伤残就业补助金30400元、一次性工伤医疗补助金7600元、停工留薪期工资为15280元）；2.本案诉讼费用由被告广州燕某公司承担。
被告广州燕某公司答辩称：被告广州燕某公司同意仲裁裁决，请求驳回原告闲思明的诉讼请求。原告闲思明某丙前在博罗申请劳动仲裁时在事实理由中确认其工资构成为基本工资1500元加上提成，现原告闲思明要求按工资3800元/月计算各项赔偿待遇，与其在博罗劳动仲裁时认可的事实相冲突。
经审理查明：广州燕某公司系有限责任公司（自然人投资或控股），营业期限自2007年10月8日起至长期。
闲思明于2010年3月10日进入广州燕某公司实习，2010年8月10日转为正式员工，2011年8月10日离职，2012年5月5日重新入职，担任销售及技术服务员。广州燕某公司在上述劳动关系存续期间没有与闲思明签订劳动合同，也没有为闲思明购买社会工伤保险。闲思明每月正常工作时间工资是1500元加提成绩效组成。
2012年8月12日11时50分左右，闲思明受单位安排给客户做技术服务及送完货回单位途中发生单方交通事故。闲思明被送往惠州市中心人民医院住院治疗，闲思明被诊断为：“1.左肱骨髁上、髁间粉碎性骨折；2.全身多处软组织挫擦伤。”闲思明住院7天，于2012年8月19日出院。2013年8月12日至2013年8月19日，闲思明在惠州市中心人民医院住院7天行拆除内固定手术。
2015年9月8日，广州市天河区人力资源和社会保障局作出穗天人社工伤认【2015】011162号工伤认定决定书，以广州燕某公司为用人单位，认定闲思明为工伤。2016年6月1日，广州市劳动能力鉴定委员会作出穗劳鉴[2016]012740号广州市劳动能力鉴定结论，鉴定结论为：“劳动功能障碍程度：九级（；）生活自理障碍程度：未达级（；）停工留薪期：从2012年8月12日至2016年1月11日。”2016年8月24日，广州市劳动能力鉴定委员会作出穗劳鉴[2016]016143号广州市劳动能力鉴定结论，鉴定结论为：“变更鉴定结论为：劳动功能障碍程度：九级（；）停工留薪期：从2012年8月12日至2013年1月11日。”
闲思明自受伤之后再没有回广州燕某公司上班。闲思明为确认与广州燕某公司存在事实劳动关系，于2013年12月5日申请劳动仲裁，于2014年1月7日不服仲裁提起诉讼，历经一、二审诉讼程序，已经发生法律效力的广东省广州市中级人民法院（2014）穗中法民一终字第4250号民事判决，确认闲思明与广州燕某公司在2010年8月至2011年8月、2012年5月至2013年1月8日存在劳动关系。
因闲思明与广州燕某公司无法就工伤待遇赔偿问题达成协议，闲思明以广州燕某公司为被申请人，于2016年6月30日向广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：“1、依法裁决被申请人支付申请人2012年8月12日至2012年8月19日和2013年8月12日至2013年8月19日期间共14天的住院伙食补助费1400元；2、依法裁决被申请人支付申请人营养费3000元；3、依法裁决被申请人支付申请人交通费2000元；4、依法裁决被申请人支付申请人住院治疗共14天的护理费1120元；5、依法裁决被申请人支付申请人一次性伤残补助金34200元；6、依法裁决被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金30400元；7、依法裁决被申请人支付申请人一次性工伤医疗补助金7600元；8、依法裁决被申请人支付申请人停工留薪期工资155800元；9、依法裁决被申请人支付申请人在2013年2月26日、2013年4月25日、2013年8月12日至2013年8月19日期间的医疗费6823元；10、依法裁决被申请人支付申请人2012年11月至2013年1月期间的工资11400元；11、依法裁决被申请人支付申请人2010年8月至2011年8月及2012年5月至2013年1月8日期间因被申请人违法解除劳动关系的赔偿金共计15200元。”2016年11月25日，广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会作出穗南劳人仲案〔2016〕1333号仲裁裁决书，裁决:“一、被申请人于本裁决生效之日起五日内一次性支付申请人伙食补助费1400元；二、被申请人于本裁决生效之日起五日内一次性支付申请人一次性伤残补助金26023.5元；三、被申请人于本裁决生效之日起五日内一次性支付申请人一次性伤残就业补助金23132元；四、被申请人于本裁决生效之日起五日内一次性支付申请人一次性工伤医疗补助金5783元；五、被申请人于本裁决生效之日起五日内一次性支付申请人工资差额2642.66元；六、驳回申请人本案的其它仲裁请求。本仲裁裁决为终局裁决。”闲思明不服该仲裁裁决，在法定期限内向本院提起诉讼。
诉讼中，闲思明主张其受伤前平均工资为3800元/月，为此，闲思明向本院提供银行流水予以证实。银行流水中显示由户名为“江六二”的银行账户转账至闲思明的银行账户，其中2012年6月8日转入2752.30元，显示“月工资”，2012年7月11日转入3570元，显示“网银转账”，2012年8月8日转入2352.30元，显示“网银转账”，2012年9月8日转入2921元，显示“网银转账”，2012年10月9日转入2439元，显示“网银转账”，2012年11月12日转入2160元，显示“网银转账”，2012年12月8日转入2032元，显示“网银转账”，2013年1月8日转入3060.50元，显示“网银转账”。广州燕某公司称下个月发放上一个月的工资，因此，银行流水中显示的2012年6月份至2012年9月份的数额应该是2012年5月份至2012年8月份的工资数额。闲思明对此数额没有异议，但认为该数额不能反映真实工资水平。闲思明主张广州燕某公司只发放工资至2012年10月份，广州燕某公司于2012年11月、2012年12月、2013年1月所发的是之前的绩效工资，上述工资并没有包含该部分绩效工资在内。广州燕某公司予以否认，广州燕某公司称2012年8月份的工资是整月足额发放，2012年8月19日后的工资都算停工留薪期工资，9月份是10月9日发放的2439元，10月份是11月12日发放的2160元，11月份是12月8日发放的2032元，12月份是2013年1月8日发放的3060.50元，广州燕某公司确认没有支付2013年1月1日至2013年1月11日的停工留薪期工资975.70元（2661元/月÷30天/月×11天，2661元/月是5月至12月份的平均工资）。
诉讼中，闲思明明确其请求的医疗费6823元的具体时间为2013年2月26日、2013年4月25日、2013年8月19日，为此，闲思明向本院提交了医疗费发票、用药清单、疾病证明书、住院病历、出院小结等证据予以证实。其中，医疗费发票显示2013年2月26日的检查费为131.80元，2013年4月25日的检查费为102.20元，2013年8月19日的住院医疗费为6589元。广州燕某公司对2013年2月26日和2013年4月25日的医疗费发票认为闲思明没有提供病历核对，出院小结没有医院的公章，因此，对其真实性不予确认。闲思明反驳称无病历的两张医疗费发票都是检查费，没有开具任何药方，检查一般没有病历佐证。出院小结虽没有医院的公章，但疾病证明书盖有医院的公章，因此，两份证据是可以互相佐证的。
关于营养费、交通费、护理费。闲思明主张针对此次工伤事故广州燕某公司应当支付营养费；两次就医、复查、工伤认定、劳动能力鉴定必然发生一定的交通费，闲思明住所是怀集县，现闲思明工作也不在广州，在交通费上的花费也不少；护理费按住院天数按80元/天计算，两次住院共14天。广州燕某公司认为闲思明主张的营养费、交通费、护理费没有提供相应的证据证明，闲思明住院期间亦有护士进行护理，医院也收取相应护理费，依据其病情，并不需要特殊护理。
双方确认解除劳动关系的时间为2013年1月8日。关于劳动关系解除的原因，闲思明主张是广州燕某公司拖欠停工留薪期工资、与广州燕某公司的关联公司互相推卸责任，一直不承认劳动关系，也没有安排工作给闲思明。广州燕某公司则主张其一直有向闲思明发放工资，只是闲思明没有来上班。关于经济赔偿金，闲思明主张其要求广州燕某公司支付违法解除劳动关系赔偿金15200元是以其在2010年8月至2011年8月以及2012年5月至2013年1月8日期间与广州燕某公司存在劳动关系年限共计1年零8个月计算。
本院认为：发生法律效力的民事判决确认闲思明与广州燕某公司在2010年8月至2011年8月、2012年5月至2013年1月8日存在劳动关系，本院予以确认，双方的合法权益均受法律保护。根据“谁主张，谁举证”的证据原则，当事人对自己的主张有责任提供证据。现结合当事人的诉辩、仲裁和庭审情况，对本案的争议焦点作如下分析：
本案争议一，是闲思明的工资待遇问题。闲思明于2012年5月5日重新入职广州燕某公司，于2012年8月12日发生工伤事故，根据闲思明提供的银行流水记录及经庭审质证，闲思明每月工资于下一个月份发放，2012年5月份工资2752.30元、2012年6月份工资3570元、2012年7月份工资2352.30元。至于闲思明主张广州燕某公司只发放工资至2012年10月份，其于2012年11月、2012年12月、2013年1月所发的工资均是之前的绩效工资，上述工资并没有包含该部分绩效工资在内问题。从闲思明提供的银行流水记录，虽然广州燕某公司通过江六二于2012年10月至2013年1月期间向闲思明发放款项并没有注明是工资，但是，上述款项发放的时间基本是在每月的8日至12日，且与2012年5月至7月份的工资水平大致相当，也均超过1500元以及最低工资水平，因此，本院对闲思明的主张不予确认。其受伤前工资应当以2012年5月份工资2752.30元、2012年6月份工资3570元、2012年7月份工资2352.30元计算，本院确认闲思明受伤前的工资待遇为2891.53元/月。
本案争议二，是闲思明的工伤待遇问题。本院作如下分析：
1.依照《工伤保险条例》第三十条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患××进行治疗，享受工伤医疗待遇。”的规定，闲思明被认定为工伤，且其劳动能力障碍程度为九级，故依法享受工伤保险待遇。因广州燕某公司没有为闲思明购买工伤保险，依照《广东省工伤保险条例》第四十三条第一款“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。”的规定，闲思明依法享受的工伤待遇应由广州燕某公司支付。
2.关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。闲思明被鉴定为九级伤残，且已经与广州燕某公司解除劳动关系，依照《广东省工伤保险条例》第三十四条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：……,九级伤残为九个月的本人工资,……。七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：……，九级伤残为二个月的本人工资，……。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：……，九级伤残为八个月的本人工资，……。”以及第六十六条“本条例中下列用语的含义：（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患××前十二个月平均月缴费工资。……。”的规定，广州燕某公司应当支付闲思明一次性伤残补助金26023.77元（2891.53元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金5783.06元（2891.53元/月×2个月）、一次性伤残就业补助金23132.24元（2891.53元/月×8个月）。超出上述数额以外部分，本院不予支持。
3.关于停工留薪期工资。依照《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。”第六十六条“本条例中下列用语的含义：……。（二）原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇。”的规定，闲思明的停工留薪期从2012年8月12日至2013年1月11日，因此，广州燕某公司应支付闲思明2012年8月12日至2013年1月11日的停工留薪期工资15687.38元（2891.53元/月×4个月+2891.53元/月÷21.75天/月×31天），广州燕某公司已支付闲思明2012年8月12日至2012年12月31日停工留薪期工资合计11706元[其中，8月份已支付停工留薪期工资2014.50元（2921元/月÷21.75天/月×15天），2012年9月1日至2012年12月31日停工留薪期工资9691.50元]，尚欠停工留薪工资3981.38元，广州燕某公司应向闲思明支付停工留薪期工资差额3981.38元，超出上述数额以外部分，本院不予支持。
4.关于营养费。由于工伤保险待遇中并不包括营养费，因此，闲思明要求广州燕某公司支付营养费，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
5.关于交通费。依照《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金不低于统筹地区因公出差伙食补助费百分之七十支付。经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付。”的规定，本院酌定交通费300元，对超出该数额以外部分，本院不予支持。
6.关于医疗费。闲思明主张为治疗工伤花费医疗费6823元，
闲思明提供了医疗费发票、用药清单予以证实，本院予以确认。虽然闲思明请求的医疗费是在双方解除劳动关系后产生，但是，在双方解除劳动关系时广州燕某公司尚未向闲思明支付一次性工伤保险待遇，不属于已终结工伤保险关系并已经享受工伤保险待遇以后发生后续治疗的情形，因此，闲思明要求广州燕某公司支付医疗费的诉讼请求有理，本院予以支持，广州燕某公司应支付闲思明医疗费6823元。
7.关于护理费。依照《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。”的规定，闲思明生活自理障碍程度虽经广州市劳动能力鉴定未达级，但根据闲思明的病情，其住院期间陪护护理为必须，广州燕某公司应安排人员护理或向闲思明支付住院期间的护理费。本院参照当地护工一般护理标准50元/天计算其住院14天的护理费为700元（50元/天×14天），对超出该数额以外部分，本院不予支持。
8.关于住院伙食补助费。依照《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款规定，广州燕某公司应按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的70%支付住院伙食补助费，闲思明两次共住院14天，按照统筹地区因公出差伙食补助费50元/天，住院伙食补助费为490元（50元/天×14天×70%）。虽然本院确认的住院伙食补助费数额低于仲裁裁决确认的1400元，但是，广州燕某公司在仲裁时明确表示同意支付住院伙食补助费1400元，且在仲裁裁决作出后没有申请撤销该仲裁裁决，视为同意该项仲裁裁决，因此，广州燕某公司应向闲思明支付住院伙食补助费1400元。
本案争议三，闲思明要求广州燕某公司支付违法解除劳动关系赔偿金是否超过仲裁时效期间以及应否支付赔偿金问题。
1.关于仲裁时效问题。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，即应当自发生劳动争议之日起一年内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。本案涉及劳动者与用人单位因解除劳动关系产生的争议和劳动者要求用人单位承担工伤待遇的争议。本案中，闲思明两次入职广州燕某公司，第一次于2010年8月入职，于2011年8月解除劳动关系；第二次于2012年5月5日重新入职，于2012年8月12日发生事故，双方于2013年1月8日解除劳动关系，闲思明于2015年9月8日被认定工伤，于2016年8月24日最终定残。因此，前者劳动争议发生之日为解除劳动关系之日，后者劳动争议发生之日为伤残等级评定之日。对闲思明主张的第一次解除劳动关系赔偿金，已经超过一年的仲裁时效期间。对闲思明主张的第二次解除劳动关系赔偿金，双方第二次解除劳动关系后，闲思明为确认双方存在劳动关系于2013年12月5日申请仲裁，于2014年1月7日不服仲裁提起诉讼，历经一、二审诉讼程序，二审民事判决于2014年10月11日生效后，闲思明又先后申请工伤认定和伤残评定，构成仲裁时效中断，闲思明于2016年6月30日向广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，没有超过仲裁时效期间。
2.关于赔偿金问题。本案中，闲思明与广州燕某公司的劳动关系于2013年1月8日解除，但对于如何解除，双方存在争议，双方均无法证明闲思明的离职原因，可视为由广州燕某公司提出且经双方协商一致解除事实劳动关系。因此,闲思明以广州燕某公司属违法解除劳动关系而主张赔偿金的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。但因本案符合用人单位应当支付解除劳动关系经济补偿金的情形，广州燕某公司仍应向闲思明支付经济补偿金。关于经济补偿金的计算年限，闲思明要求工作年限按照其两次入职广州燕某公司工作期限计算，依据不足，本院不予支持。闲思明工作年限8个月，按照闲思明解除劳动关系前的月平均工资2660.89元[(2752.30元/月＋3570元/月＋2352.30元/月＋2921元/月＋2439元/月＋2160元/月＋2032元/月＋3060.50元/月)÷8个月]，广州燕某公司应支付闲思明经济补偿金2660.89元（2660.89元/月×1个月）。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条，《工伤保险条例》第三十条，《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款、第二十六条、第三十四条、第四十三条第一款、第六十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告广州燕唐生物科技有限公司应在本判决发生法律效力之日起五日内支付原告闲思明一次性伤残补助金26023.77元、一次性工伤医疗补助金5783.06元、一次性伤残就业补助金23132.24元，合计54939.07元;
二、被告广州燕唐生物科技有限公司应在本判决发生法律效力之日起五日内支付原告闲思明停工留薪期工资差额3981.38元；
三、被告广州燕唐生物科技有限公司应在本判决发生法律效力之日起五日内支付原告闲思明交通费300元、医疗费6823元、护理费700元、住院伙食补助费1400元，合计9223元；
四、被告广州燕唐生物科技有限公司应在本判决发生法律效力之日起五日内支付原告闲思明经济补偿金2660.89元；
五、驳回原告闲思明的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费10元，由被告广州燕唐生物科技有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。
当事人上诉的，应按《诉讼费用交纳办法》的有关规定向广东省广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审判员 郭志峰
二〇一七年二月二十一日
书记员 陈绮琴