天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）津01民终5231号上诉人（原审被告）：张建国，男，1981年10月14日出生，汉族，个体工商户，住宁夏银川市西夏区。委托诉讼代理人：田野，宁夏宁人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘玉春，男，1957年9月22日出生，汉族，无职业，住天津市武清区。委托诉讼代理人：孙国屹，天津银河律师事务所律师。上诉人张建国因与被上诉人刘玉春合伙协议纠纷一案，不服天津市武清区人民法院（2016）津0114民初4863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张建国上诉请求：1.撤销一审判决第三项，依法改判被上诉人刘玉春向上诉人张建国返还478178.9元；2.两审诉讼费用由被上诉人刘玉春承担。事实和理由：一审判决第三项针对的是被上诉人申请对合伙期间的收益及存货进行分割的请求，上诉人认为一审法院对该部分事实认定不清。一审庭审时，上诉人与被上诉人均对合伙期间的收入及支出进行了说明，且上诉人向一审法院提供了合伙期间的会计账簿（被上诉人于一审庭审时认可该证据的真实性）及相关支出情况的说明，上诉人认为该部分证据充足，一审法院应对合伙期间的收益进行分割。一、上诉人与被上诉人之间的合伙利润为123474.2元，每人应分得的利润为61737.1元，但是被上诉人私自拿走了合伙收入243200元，被上诉人多拿了181462.9元，其应当将该部分费用返还给上诉人。关于上诉人与被上诉人合伙经营期间的主营业务收入，会计账簿上记载的金额为536730元，其中被上诉人自行销售拿走的货款为243200元，上诉人与被上诉人于一审庭审时均认可以上数据。关于上诉人与被上诉人合伙经营期间的主营业务成本，会计账簿记载的金额为289968.26元，上诉人与被上诉人均认可该数据。此外，被上诉人自行离开后至诉讼前这段期间，上诉人还支出人工工资18655.5元，为合伙经营所购买原料支出84632元；另外，合伙期间上诉人还缴纳电费20000元，总计成本为413255.8元。二、本案涉案机器设备系从天津运至宁夏银川再进行安装，产生的全部费用计206716元，包括运费、安装费等。该部分费用均由上诉人支付。运输、安装行为系被上诉人履行《协议》之行为，系所产生的费用应当由被上诉人承担。另外，该部分费用并没有记录在会计账簿中，由此可以看出被上诉人认为这部分费用不属于合伙支出。三、合伙经营前，被上诉人以合伙经营为由陆续支出了90000元，但这些费用的使用不得而知，上诉人认为其系个人支出，被上诉人应当向上诉人返还其私自支出的90000元。四、关于存货问题，被上诉人系一审原告，其于一审庭审时无法提供证据证明存货数量及价值，也不申请鉴定，其应当承担举证不利的后果，法院应当驳回其关于分割存货的诉讼请求。五、被上诉人收回其投资的机器设备势必会损毁上诉人建设的房屋，该部分损失被上诉人应当向上诉人予以赔偿。被上诉人刘玉春辩称，不同意上诉人的上诉请求，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.关于双方合伙期间是否营业的问题。被上诉人在一审中主张在上诉人与被上诉人分别持有合伙期间相应资产的情况下，上诉人还应当退还被上诉人30000元，一审中并没有支持，被上诉人对此也不做权利主张，被上诉人认为谁也不给谁了就算了。2.关于上诉人说合伙期间被上诉人应当返还上诉人所谓的款项是不存在的。被上诉人认为，应当以一审期间双方共同聘请会计出庭作证的证人证言为准来确定双方合伙期间的权利义务。3.关于运费及安装费的问题。运输发生于双方合伙前，不属于合伙期间所发生的费用或成本。并且被上诉人与上诉人合伙只是以设备为出资，关于设备运输到被上诉人处还是他处，是上诉人自己愿意支出的相关费用。因此运费、安装费发生于合伙协议前，与本案无关。该费用应当由上诉人自行承担。4.关于借款，有发生被上诉人支出款项的事实，但是并非上诉人所讲的金额。该部分费用均用于合伙期间的经营活动，非被上诉人个人使用。刘玉春向一审法院起诉请求：1.解除刘玉春、张建国于2016年3月签订的《协议》；2.刘玉春投入合伙价值的1500000元资产归刘玉春所有【包括315吨压力机四台、500吨压力机一台、50吨挤塑机两台、搅拌机一台、3吨叉车一台、钢制模具四套（700毫米×1400毫米×1600毫米、600毫米×1200毫米×1600毫米、600毫米×600毫米×1600毫米、700毫米×700毫米×600毫米各一套）、模具盖三套（700毫米、600毫米、700毫米×50毫米各一台）、模具底700毫米一套、模具壁八套、尚未成型的模具两套、粉碎机一台、纤维机一台、油泵两台、化粪池移动台一套】及700毫米×1400毫米×1400毫米树脂井三百套；3.刘玉春、张建国均分合伙期间产生的收益及存货（以法庭查清资产为准）；4.诉讼费由张建国承担。一审法院认定事实：2015年11月，刘玉春、张建国就共同生产井盖达成合伙意向并于2016年3月形成协议一份，注明：“协议，甲方：张建国，男，1981年2月2日生，汉族，农民，初中文化，住宁夏银川市西夏区，身份证号：××××××，乙方：刘玉春，男，1957年9月22日生，汉族，小学文化，农民，住天津市武洼区，身份证号：××××××，甲乙双方经反复协商，就全体干井盖厂达成以下协议，事项如下：一、甲方投资厂房作为入股厂房，另2台“315”压力机为投入机器；二、乙方投资入股的机器有“315”压力机四台，500吨压力机1台，挤塑机两台“50型”，搅拌机1台，叉车1台“3吨”钢制模具，700×1400×1600一台，600×1200×1600一台，600×600×1600一台、700×700×600一台，模具盖，模具壁七套，粉碎机一台，纤维机一台，以上机器模具总价值150万元。三、自2016年开始正式投产，周转流动资金甲乙双方共同投资也就是各出50%。四、投产后对于机器维修共同出资乙方负责账目，生产甲方负责销售，互相协作。五、如中途甲乙双方有一方提出分手或终结，乙方就现状收回自己的机器，甲方就现状修理厂房。六、如果甲乙双方发生不可调和的矛盾，在合同签署地天津市武洼区人民法院解决。甲方代表：张建国，乙方代表：刘玉春，2016年3月”。签订协议后双方并未领取相应营业资质，2015年11月至12月刘玉春陆续将设备送至张建国处。双方无争议的设备包括315吨压力机四台、500吨压力机一台、50吨挤塑机两台、搅拌机一台、3吨叉车一台、钢制模具四套（700毫米×1400毫米×1600毫米、600毫米×1200毫米×1600毫米、600毫米×600毫米×1600毫米、700毫米×700毫米×600毫米各一套）、粉碎机一台、纤维机一台及模具盖、模具底、模具壁共7套。双方于2016年3月15日开始生产，双方各自销售。2016年6月2日开始双方因故不再一起经营合伙企业。关于合伙期间的收益，刘玉春主张有盈余22万余元，分别在刘玉春、张建国手中，张建国应再另行给付刘玉春30000元，张建国主张没有盈余且企业现处在亏损状态。一审庭审中，张建国认可6月2日之前生产的树脂井和塑料井成品在张建国处，数量并未清点，价值20000至30000元，而刘玉春主张成品价值为25余元，经一审法院询问，双方就该批成品的价值均不申请鉴定。后双方协商经营事宜未果，刘玉春起诉至一审法院。一审法院认为，刘玉春与张建国签订的合伙协议是双方真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，该协议合法有效，刘玉春、张建国双方成立个人合伙关系。但双方仅合伙不足三个月，于2016年6月2日开始处于合伙不能的状态，因此一审法院支持刘玉春提出的解除双方于2016年3月签订的《协议》的请求。关于刘玉春主张的设备退回问题，应双方签订的协议明确载明，刘玉春可在退伙后就现状收回设备，因此刘玉春可将投入的机器设备自行取回，包括315吨压力机四台、500吨压力机一台、50吨挤塑机两台、搅拌机一台、3吨叉车一台、钢制模具四套（700毫米×1400毫米×1600毫米、600毫米×1200毫米×1600毫米、600毫米×600毫米×1600毫米、700毫米×700毫米×600毫米各一套）、粉碎机一台、纤维机一台及模具盖、模具底、模具壁共7套。刘玉春主张的其他投入设备因未提供证据证明，张建国亦予以否认，故一审法院不予支持。刘玉春其他主张因未提供充足证据予以证明，一审法院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十二条判决如下：一、解除原告刘玉春与被告张建国于2016年3月签订的《协议》；二、原告刘玉春自判决生效之日起十五日内自行取回投入的设备，包括315吨压力机四台、500吨压力机一台、50吨挤塑机两台、搅拌机一台、3吨叉车一台、钢制模具四套（700毫米×1400毫米×1600毫米、600毫米×1200毫米×1600毫米、600毫米×600毫米×1600毫米、700毫米×700毫米×600毫米各一套）、粉碎机一台、纤维机一台及模具盖、模具底、模具壁共7套，被告张建国应提供便利；三、原告刘玉春的其他诉讼请求不予支持。案件受理费14150元，由被告张建国负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人张建国上诉中对一审判决主文的第一项和第二项均表示服判，仅对第三项“原告刘玉春的其他诉讼请求本院不予支持”不服，同时提出应改判被上诉人刘玉春向上诉人张建国返还478178.9元。上诉人张建国就该主张未在一审审理中提出反诉请求，故属于二审中的独立请求。对此，本院已向上诉人张建国释明，按照我国民事诉讼法的相关规定，二审审理的范围应限制在一审诉讼请求和审理的范围之内，对于上诉人张建国所提出的独立上诉请求部分经本院征询被上诉人刘玉春的意见，被上诉人刘玉春表示不同意调解，故此本院对此不予审理，并告知了上诉人张建国可就其请求另行主张权利。对于一审判决主文的第三项，因被上诉人刘玉春未提出上诉，且经本院审查，该判项亦不存在违反法律禁止性规定、损害国家利益、社会公共利益以及他人合法权益等情形，故本院依法应驳回上诉人张建国的诉讼请求，维持一审判决。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14150元，由上诉人张建国负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭 捷代理审判员  魏晓川代理审判员  王 欣二〇一七年九月七日法官 助理  高彦军书 记 员  李 霞附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……