山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终5255号
上诉人（原审被告）：任迎超，女，1982年9月2日出生，汉族，无业，住济南市。
委托诉讼代理人：马庆东，北京市隆安（济南）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙晋芳，北京市隆安（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：济南三尚商贸有限公司，住所地济南市。
法定代表人：赵庆骁，经理。
委托诉讼代理人：吕焕林，山东津城律师事务所律师。
上诉人任迎超因与被上诉人济南三尚商贸有限公司（以下简称济南三尚公司）劳动争议一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0191民初1071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月19日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。现已审理终结。
任迎超上诉请求：1.撤销原审判决；2.依法改判确认任迎超与济南三尚公司存在劳动关系、由济南三尚公司向任迎超支付未签订劳动合同二倍工资差额32399.5元；3.本案一、二审案件受理费由济南三尚公司负担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，判决错误。（一）任迎超与济南三尚公司之间存在劳动关系。1.任迎超在一审提交的录音光盘及四份书面资料，均是任迎超本人以及亲属与济南三尚公司的法定代表人及员工在电话通话过程中或现场对话过程中的录音及根据这些录音整理的书面资料，前述证据能清楚的证实录音的时间、地点及对话人物，足以证实任迎超与济南三尚公司存在劳动关系。在济南三尚公司无证据证实任迎超提交的前述证据不真实的情况下，原审法院对任迎超提交的前述证据不予采信错误；2.任迎超提交的全国企业信用信息公示系统所记载的内容可以证实济南三尚公司的法定代表人为赵庆骁；公司监事为杨某超；公司经理为李某。而任迎超提交的《出库单》上有济南三尚公司法定代表人赵庆骁的签字，提交的照片拍自任迎超为济南三尚公司提供劳动的产品推销现场，任迎超提交的《安装单》上有济南三尚公司法定代表人赵庆骁的联系电话，证人证实任迎超在证人相某家安装智能马桶时受伤未能完工，第二天由济南三尚公司法定代表人赵庆骁负责安装完毕。且证人均在劳动仲裁庭出庭作证，已接受质证。原审判决认定任迎超提交的前述证据与济南三尚公司无关与事实不符。对证人未在一审法院出庭而不予采信错误。3.根据任迎超提交的录音资料以及中国建设银行的《交易明细》，可以印证马某作为济南三尚公司的财务人员向任迎超支付工资的事实。一审法院以无法证明马某的身份情况不予采信错误。（二）任迎超为济南三尚公司提供劳动期间的月工资为2465.25元。故任迎超在2015年6月29日至2016年2月19日期间的二倍工资差额为32399.5元。二、本案应依据（劳社部发）《关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定确认任迎超与济南三尚公司之间存在劳动关系。
济南三尚公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
济南三尚公司向一审法院起诉请求：1.依法判决双方之间不存在劳动关系；2.依法判决济南三尚公司不支付任迎超未签订劳动合同二倍工资差额32399.5元；3.诉讼费由任迎超承担。
一审法院认定事实：双方当事人对提交的仲裁裁决书、双方当事人身份信息的真实性均无异议，一审法院对上述证据予以确认并在卷佐证。
对有争议的证据，一审法院认定如下：1、任迎超提交录音光盘一份及整理的书面材料四份，用来证明双方之间存在劳动关系，并证明任迎超是在为济南三尚公司提供劳动期间受伤。济南三尚公司对光盘的真实性有异议，认为仅从光盘中无法证实对话人是任迎超所述的济南三尚公司法定代表人赵庆骁及经理李某、陈某等人；录音的内容提供也无法证实双方之间存在劳动关系；从录音光盘的形式来看并非原始载体，可能存在剪辑、拼凑的情况；对光盘的证明目的不予认可。经审查，任迎超提交的该录音资料无法证明录音中说话者的身份，对录音的时间、地点亦无证据证明，故一审法院对该录音资料不予采信。2、任迎超提交出库单一份、济南三尚公司单位网上招聘信息打印件一份、照片7张、荣事达洁身器安装单及张某英出具证人证言一份、荣事达洁身器安装单及相某证人证言及中国联通业务凭证两张，以上证据综合证明双方之间存在事实劳动关系，并证明任迎超为济南三尚公司提供劳动过程中受伤的事实。济南三尚公司对出库单的真实性有异议，认为出库单名称上的“出”字由“入”字改写而成，且该单据上并没有证明任迎超提取荣事达产品，不能证明双方之间存在劳动关系。经审查，该单据无法证明任迎超所提取的为何物，也不能证明从何处所提取，因此该单据无法证明双方之间存在劳动关系；对网上招聘信息打印件，济南三尚公司主张与其没有关联性，济南三尚公司并没有委托网站做宣传，也不是荣事达的会员。经审查，该证据系网络打印件，且济南三尚公司不予认可，故对该证据不予采信；对于任迎超提交的照片，济南三尚公司主张该些照片只能证明任迎超与荣事达之间有关系，不能证明与济南三尚公司有关系。经审查，该部分照片不能显示双方之间的关系；对于任迎超提交荣事达洁身器安装单、以及张某英、相某的证人证言，济南三尚公司主张该安装单只能证明任迎超与荣事达之间的关系，且对张某英的证人证言在仲裁庭仲裁时任迎超律师承认是由其律师书写的，并非本人所写。经审查，安装单无法证明双方之间的关系；对于证人证言因证人没有出庭作证，故对上述证人证言不予采信。3、任迎超提交济南市急救中心济钢医院分中心院前急救病历两份，用来证明任迎超在2015年8月22日在为济南三尚公司提供劳动的过程中受伤，随后被送至医院救治的事实，证明双方存在事实劳动关系。经审查，该证据仅是任迎超的诊疗记录，不能直接证明双方之间存在劳动关系。5、任迎超提交中国建设银行银行卡客户《交易明细》，用来证明双方之间存在劳动关系。经审查，任迎超的工资系通过马某个人账户进行发放的，但针对马某的身份情况，任迎超没有证据证明。济南三尚公司对该证据的真实性无异议，但主张马某不是济南三尚公司处的会计，该证据与本案无关。经审查，任迎超的工资系马某通过个人账户对其发放的，且任迎超对马某的身份无法证明，故该证据不能认定双方之间存在劳动关系。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2016年2月19日，任迎超向济南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，请求：1、确认任迎超与济南三尚公司自2015年5月4日至2016年2月19日存在劳动关系；2、济南三尚公司向任迎超支付未签订劳动合同的双倍工资32399.5元。该仲裁委作出济高新劳仲案字（2016）第87号仲裁裁决书，裁决:一、确认任迎超自2015年5月29日至2016年2月19日与济南三尚公司存在劳动关系；二、济南三尚公司向任迎超支付未签订劳动合同双倍工资差额32399.5元。济南三尚公司不服该仲裁裁决，提起本诉讼。
审理中，任迎超称济南三尚公司是荣事达产品的代理商,2015年5月4日，任迎超通过应聘入职济南三尚公司，从事销售荣事达智能洁身器工作。双方并未签订书面的劳动合同，济南三尚公司亦未为任迎超缴纳社会保险。任迎超认可仲裁时认定的月平均工资2465.25元，主张其每月的工资都是通过济南三尚公司会计马某账户进行发放的，但对马某身份情况未提供证据证明。同时，任迎超主张于2015年8月22日在为济南三尚公司提供劳动过程中受伤，双方存在事实劳动关系。
另查明，济南三尚公司于2015年5月29日，经济南高新技术产业开发区市场监管局批准成立。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，任迎超主张其与济南三尚公司之间存在事实劳动关系，应当承担举证责任。任迎超提交录音资料、照片、出库单、荣事达洁身器安装单、证人证言、银行卡明细等证据，用来证明双方之间存在劳动关系，因录音资料无法证明录音的时间、地点、人物；因照片、出库单及安装单均无法体现任迎超与济南三尚公司之间的关系；因证人未出庭作证，证人证言无法证明其真实性；因无证据证明工资发放人马某的身份情况，故一审法院对上述证据均未采信。综上，任迎超提交的上述证据不足以认定双方之间存在劳动关系。因此一审法院认定双方不存在劳动关系。因双方不存在劳动关系，所以任迎超要求济南三尚公司支付未签订书面劳动合同双倍工资差额的主张，无事实和法律根据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、原告济南三尚商贸有限公司与被告任迎超不存在劳动关系；二、原告济南三尚商贸有限公司不支付被告任迎超未签订书面劳动合同的双倍工资差额32399.5元。
二审中，任迎超为证实其与济南三尚公司存在劳动关系，提交如下证据：1.下载自“荣事达”官网网站资料6页。结合一审提交的已经法庭质证的下载自“才好网”荣事达济南办事处网页的相关资料，共同证实荣事达产品用招商加盟的形式对外销售产品，济南三尚公司系荣事达销售加盟商，并代理销售荣事达产品。2.录音笔一个及手机电话一部。录音笔内存储有2015年9月4日任迎超的姐姐任某与任迎超的父亲与济南三尚公司的时任经理李某的谈话录音；2015年12月4日任迎超及其表哥张军与济南三尚公司时任法定代表人赵庆骁在济南三尚公司的办公现场的谈话录音；2015年8月28日任迎超的姐姐任某与济南三尚公司员工陈某在济南市第二人民医院的谈话录音。手机电话内存储有2015年12月1日电话持有人即任迎超与济南三尚公司时任经理李某的通话录音。该录音内容结合一审提交的书面整理录音记录，共同证实任迎超与济南三尚公司之间存在劳动关系，任迎超是在为济南三尚公司提供劳动过程中受伤的事实。3.济高新劳仲案字（2016）第87号案件庭审笔录。其中第4页载明：证人：张某英证明2015年7月20日，我在荣事达买的马桶盖，上诉人在搞促销活动，其称是三尚公司的员工，第二天一个叫陈某的去安排的，给了安装单，安装单上是陈某的签名，任迎超说是其三尚公司的，销售的是荣事达马桶盖。证人：相某，证实任迎超在济南三尚公司推销荣事达马桶盖，其在工作过程中眼睛受伤，2015年8月22日下午3：00多，120救护车将任迎超送往医院，并证实马桶盖没有安装完毕，赵庆骁是济南三尚公司的法定代表人的事实。该证据结合一审提交法庭的张某英、相某的书面证人证言，共同证实任迎超与济南三尚公司之间存在劳动关系，共同证实在提供劳动过程中受伤。特别要说明是证人张某英已经73岁，相某63岁，均属年事已高均无法在一审出庭，但其二人在劳动仲裁开庭过程中的当庭证言已被依法录入开庭笔录。4.入出库单4份。该4份入出库单系济南三尚公司向任迎超出具的出库凭证。该4份证据载明经手人为济南三尚公司时任法定代表人的赵庆骁，出具时间为2015年5月至2015年7月。该4份证据结合本案一审提交质证的出库单，共同证实两者之间存在劳动关系，该出库单系济南三尚公司在任迎超提供劳动过程中向任迎超提供的相关凭证，这些凭证中载明了济南三尚公司法定代表人赵庆骁的名字，一审中济南三尚公司对于赵庆骁签名的真实性也未申请法庭进行鉴定，应当视为对签字真实性的认可。5.中国联通济南公司出具的收据一份。载明手机号为185xxx77，机主为杨某超，杨某超系济南三尚公司时任监事，一审提交法庭的工作现场照片中载明的荣事达销售电话与该号码一致，照片中与任迎超共同销售荣事达产品的人员即为时任法定代表人赵庆骁，足以证实任迎超提供劳动的对象即为济南三尚公司。6.两份电话录音书面资料。其中2015年8月28日的电话录音系任迎超出院时与济南三尚公司经理李某就出院后相关事宜进行协商的录音情况；2015年9月1日的电话录音系任迎超出院后与济南三尚公司经理李某之间就相关工作问题进行沟通联系的录音。该证据结合济南三尚公司的企业登记信息，证实任迎超与济南三尚公司之间存在事实劳动关系。济南三尚公司认为：1.任迎超提交的下载自“荣事达”官网网站打印件资料，从打内容来看仅是显示了加盟条件、要求等内容，与济南三尚公司无直接关联性。从任迎超陈述的招聘信息及一审网络打印件、照片中显示，均为任迎超与荣事达公司的行为，与济南三尚公司无关。因此，仅以任迎超提交的下载自“荣事达”官网网站资料，不足以认定济南三尚公司为“荣事达”的加盟商并销售“荣事达”产品。2.对于仲裁案件的庭审笔录，在仲裁时已对证人证言进行了质证，不需要再进行质证。3.对任迎超提交的4份入出库单的真实性不予认可。且从证据中看不出来销售的是荣事达产品，且无法证明货物来源于济南三尚公司，与本案不具有关联性。4.对任迎超提供的中国联通济南公司出具的收据的真实性无异议。但该证据无法证实该手机号系本案任迎超指称的杨某超，该证据亦与本案不具有关联性。5.任迎超提交的2015年8月28日与李某的电话录音，从该证据中仅仅听到两个女同志在讲出院或者是检查情况，无法证实济南三尚公司系其中的讲话人之一，也无法证实对方讲话人的身份情况，从电话内容来看也无法看出与本案的关联性。任迎超提交的2015年9月1日与李某电话录音，亦是仅听到两位女同志的谈话，无法证实谈话双方的人员身份情况，从谈话内容来看可以清楚的听到谈话的所谓的李某与任迎超谈的是她随意开除员工，发放工资也是所谓的李某，因此从该证据来看无法证实任迎超与济南三尚公司之间在劳动关系。庭后，济南三尚公司向本院提交书面说明：1.任迎超提交的“入出库单”上的签字确实为济南三尚公司原法定代表人赵庆骁所签；但“入出库单”不是销售的“荣事达”产品；现在赵庆骁已经不是济南三尚公司的法定代表人。2.李某为济南三尚公司经理，但济南三尚公司注册后未经营，李某未到岗。亦未为李某缴纳社会保险。3.针对任迎超提交的录音的真实性，济南三尚公司不申请鉴定。一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，双方争议的焦点为：一、双方之间是否存在劳动关系；二、济南三尚公司是否应向任迎超支付未支付的工资及未签订书面劳动合同的二倍工资差额。
关于焦点一，本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”本案中，任迎超为证实其与济南三尚公司存在劳动关系，提交了任迎超及任迎超的父亲、姐姐、表哥等分别与济南三尚公司原法定代表人赵庆骁，经理李某等的谈话录音以及由济南三尚公司原法定代表人赵庆骁签字的“入出库单”、任迎超与济南三尚公司工作人员在工作现场拍照的照片等证据予以证实。二审期间，济南三尚公司对赵庆骁曾为其公司法定代表人及李某为其公司经理的事实予以认可，对任迎超提交的“入出库单”上“赵庆骁”的签名确为赵庆骁所签的事实亦予认可。但济南三尚公司仍然否认其与任迎超存在劳动关系的事实。其理由为任迎超所提交的录音资料仅能听到两个女同志谈话，无法证实对方真实的身份情况；任迎超所提交的其他证据与济南三尚公司无关联。但任迎超主张其所提交的录音中的谈话相对人，有济南三尚公司原法定代表人赵庆骁及公司经理李某，且数次谈话中，均能证实任迎超与济南三尚公司存在劳动关系。济南三尚公司认可赵庆骁原系其公司法定代表人、李某为其公司经理，因此，济南三尚公司有条件对任迎超提交的任迎超与赵庆骁、李某的谈话录音及其内容的真实性进行质证，但在济南三尚公司对任迎超所提交的其与济南三尚公司原法定代表人赵庆骁及公司经理李某的谈话录音及其内容的真实性不予认可，却又明确放弃对谈话录音及其内容的真实性进行司法鉴定的情况下，依照前述规定，济南三尚公司应承担举证不能之责。结合任迎超提交的其他证据综合分析，可以推定任迎超的主张成立，认定任迎超与济南三尚公司之间于2015年5月29日至2016年2月19日期间存在劳动关系。
关于焦点二，本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”综前所述，任迎超与济南三尚公司存在劳动关系，但济南三尚公司未与任迎超签订书面劳动合同的事实清楚，依照前述规定，济南三尚公司应向任迎超支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。任迎超主张其平均月工资为2465.25元，济南三尚公司对任迎超该主张仅以双方不存在劳动关系为由予以抗辩，并未提交其他证据证实任迎超所主张的平均月工资数额与事实不符。故可以认定任迎超与济南三尚公司劳动关系存续期间的平均月工资为2465.25元。因任迎超与济南三尚公司建立劳动关系的时间为2015年5月29日，依据前述规定，计算未签订劳动合同二倍工资差额的起始点应为2015年6月29日，又因任迎超在2016年2月仅工作19天，故该期间的工资数额应按照月平均工资计算到天进行累计（二倍工资差额=月平均工资2465.25元×7个月+2465.25元÷21.75×19天）为19410.30元。按照月平均工资2465.25元计算，济南三尚公司应支付任迎超2015年5月29日至2016年2月19日期间的工资共计（2465.25元×8个月零19天）21875.55元，减去济南三尚公司已经支付给任迎超2015年6月、7月、8月、9月的工资9861元（2114元+2485元+2658元+2604元），济南三尚公司还应向任迎超支付欠付的工资12014.55元。以上共计31424.85元。对任迎超超出31424.85元数额的主张，本院不予支持。
综上，任迎超的上诉请求部分有理，依法应予支持。据此依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0191民初1071号民事判决；
二、上诉人任迎超与被上诉人济南三尚商贸有限公司于2015年5月29日至2016年2月19日期间存在劳动关系；
三、被上诉人济南三尚商贸有限公司于本判决生效之日起15日内向上诉人任迎超支付拖欠的工资及未签订劳动合同二倍工资差额共计31424.85元；
四、驳回上诉人任迎超的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计20元，由被上诉人济南三尚商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴松成
审判员 赵平洋
审判员 王立强
二〇一七年十一月八日
书记员 李 环