江苏省南通市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）通中刑终字第00046号
原公诉机关江苏省南通市崇川区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈亮，因犯非法拘禁罪，于2006年12月26日被海门市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月；因吸食毒品，于2013年3月2日被南通市公安局开发区分局行政拘留五日；因涉嫌犯运输毒品罪，于2013年6月6日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。现羁押于南通市看守所。
辩护人王井山。
辩护人夏洋。
上诉人（原审被告人）马晓东。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年6月6日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现羁押于南通市看守所。
辩护人吴明。
原审被告人柯秋珍。因涉嫌犯运输毒品罪，于2013年6月6日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。现羁押于南通市看守所。
江苏省南通市崇川区人民法院审理江苏省南通市崇川区人民检察院指控被告人陈亮、柯秋珍犯贩卖、运输毒品罪、被告人马晓东犯贩卖毒品罪，于2014年3月27日作出（2014）崇刑初字第26号刑事判决。原审被告人陈亮、马晓东不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年4月28日依法通知江苏省南通市人民检察院阅卷，并于同年6月25日公开开庭进行了审理。南通市人民检察院指派代理检察员周杨出庭履行职务，上诉人陈亮及其辩护人王井山、上诉人马晓东及其辩护人吴明、原审被告人柯秋珍到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定：
一、被告人陈亮、柯秋珍运输毒品
2012年年底的一天，被告人陈亮与被告人柯秋珍经合谋后，由被告人陈亮驾驶苏F×××××汽车搭载被告人柯秋珍，从南通至上海“小施”家中，两被告人各自出资共同向“小施”购买毒品甲基苯丙胺共计28克，后两人驾车携带该28克毒品甲基苯丙胺返回南通用于吸食。
二、被告人陈亮运输毒品、被告人柯秋珍贩卖、运输毒品、被告人马晓东贩卖毒品
1、2013年3月的一天，被告人马晓东欲从被告人柯秋珍处购买毒品甲基苯丙胺，即先向被告人柯秋珍支付毒资人民币7000元。后被告人柯秋珍对被告人陈亮称自己需要购买毒品，两被告人合谋后由被告人陈亮驾驶苏F×××××汽车搭载被告人柯秋珍，从南通至上海，各自出资共同向“小施”购买毒品甲基苯丙胺28克，其中被告人柯秋珍以被告人马晓东给付的毒资人民币7000元作为出资。两被告人驾车携带该28克毒品甲基苯丙胺返回南通后被告人陈亮分得毒品甲基苯丙胺9克。后被告人柯秋珍将购得的该批毒品中其余毒品甲基苯丙胺19克交给被告人马晓东，被告人马晓东从中挑出1克送给被告人柯秋珍，其后又多次无偿地让被告人柯秋珍与其共同吸食该批毒品。
2、2013年5月27日下午，被告人马晓东在江苏省南通市任港路长江路路口以东的某公交站台，以人民币500元的价格向胡某贩卖毒品甲基苯丙胺1克。
3、2013年6月初，被告人马晓东再次向被告人柯秋珍购买毒品甲基苯丙胺，并向被告人柯秋珍先支付了毒资人民币7000元。被告人柯秋珍仍与被告人陈亮合谋称自己需要购买毒品，并与被告人陈亮一起再次由被告人陈亮驾驶苏F×××××汽车搭载被告人柯秋珍，从南通至上海，两被告人各自出资连同被告人马晓东先支付的毒资人民币7000元，共同向“小施”购买毒品甲基苯丙胺共计40克，其中被告人柯秋珍为被告人马晓东购得毒品甲基苯丙胺20克。后两被告人驾车携带该40克毒品甲基苯丙胺返回南通。同年6月5日中午被告人柯秋珍将尚未分割的毒品甲基苯丙胺带给被告人马晓东，被告人马晓东又以探望被告人柯秋珍母亲为名支付给被告人柯秋珍人民币1000元。
另查明，同日下午公安机关将被告人柯秋珍、马晓东抓获，并在被告人马晓东随身物品中当场查获尚未与被告人柯秋珍分割的毒品甲基苯丙胺30.39克以及电子秤等物。被告人柯秋珍到案后，按照公安机关的安排，将被告人陈亮约至指定地点，协助公安机关将被告人陈亮抓获。公安机关在被告人陈亮车中及位于南通市通州区金沙镇的暂住地依法分别查获毒品甲基苯丙胺0.76克、6.33克。
原审人民法院认为，被告人陈亮伙同被告人柯秋珍明知是毒品甲基苯丙胺而予以运输，共计96克，毒品亦非仅本人吸食，其行为均已构成运输毒品罪，且系共同犯罪，在共同犯罪中，两被告人起主要作用，均系主犯。被告人柯秋珍作为居间人以牟利为目的，为他人帮助购买毒品甲基苯丙胺，共计39克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人马晓东明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖，共计21克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人马晓东购买毒品的数量与查获的及已经贩卖的毒品数量间，考虑被告人合理吸食量后，不存在较大数量差，应当依照查获的毒品数量和已经贩卖的毒品数量认定贩卖毒品的数量。公诉机关仅以被告人陈亮作为居间人在帮助被告人柯秋珍购买毒品时予以牟利为由指控被告人陈亮犯贩卖毒品罪的依据不足。被告人柯秋珍到案后协助司法机关抓捕同案犯，应当认定为有立功表现，可以减轻处罚。被告人陈亮、柯秋珍归案后如实供述自己的罪行，两被告人在庭审中对行为性质的辩解不影响该情节的成立，均可以从轻处罚。被告人陈亮具有犯罪前科，酌情从重处罚。原审依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第七款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以被告人陈亮犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币六万元；以被告人柯秋珍犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币四万元；以被告人马晓东犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币三万元；继续追缴被告人的犯罪所得，予以没收，上缴国库。
上诉人陈亮上诉称，一审认定事实有误，三次购买毒品中47克系自己吸食，仅能按共同犯罪部分实际犯罪数量49克予以定罪量刑；其在与柯秋珍的共同犯罪中系从犯，请求二审改判或发回重审。
上诉人陈亮的辩护人辩称，一审法院认定上诉人陈亮前二次购买毒品运回南通的行为构成犯罪有误，陈亮对此不应构成犯罪；第三次陈亮与柯秋珍构成共同犯罪，认定其犯罪的数量应为柯秋珍所购的毒品数量，且在共同犯罪中系从犯，请求二审依法改判对其减轻处罚。
上诉人马晓东上诉称，一审认定其贩卖毒品的证据不足，其仅构成非法持有毒品罪，请求二审依法改判。
上诉人马晓东的辩护人辩称，一审认定上诉人马晓东的行为构成贩卖毒品的证据不充分，且即使马晓东贩卖毒品的罪名成立，所认定贩卖毒品的数量也有误。请求二审依法改判。
原审被告人柯秋珍辩称，其系帮马晓东代购毒品，未从中牟利。
检察员发表意见称，一审认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑恰当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
一、2013年3月的一天，原审被告人柯秋珍从上诉人马晓东处预收毒资人民币7000元后，搭载上诉人陈亮驾驶的苏F×××××汽车至上海，各自出资共同向“小施”购买甲基苯丙胺28克，其中原审被告人柯秋珍出资人民币7000元。两人返回南通后，原审被告人柯秋珍将分得的甲基苯丙胺19克交给上诉人马晓东，并收取甲基苯丙胺1克作为好处，后又多次无偿从马晓东处吸食该批毒品。
二、2013年5月27日下午，上诉人马晓东在江苏省南通市任港路长江路路口以东的某公交站台，以人民币500元的价格向胡某贩卖甲基苯丙胺1克。
三、2013年6月初，上诉人马晓东欲向原审被告人柯秋珍购买甲基苯丙胺20克，并付毒资人民币7000元。原审被告人柯秋珍收取该毒资后，再次搭载上诉人陈亮驾驶的苏F×××××汽车至上海，两人各自出资向“小施”购买毒品，途中上诉人陈亮得知柯秋珍系收取了他人毒资后和其到上海购买毒品。同年6月5日中午，原审被告人柯秋珍将上诉人陈亮在南通给其的尚未与马晓东分割的毒品交给上诉人马晓东，上诉人马晓东又以探望原审被告人柯秋珍母亲为名支付给柯秋珍人民币1000元。当日下午，公安机关将上诉人马晓东、柯秋珍抓获，并从上诉人马晓东处查获尚未与柯秋珍分割的甲基苯丙胺30.39克。同日，公安机关在原审被告人柯秋珍的协助下，将上诉人陈亮抓获，从上诉人陈亮车中及位于南通市通州区金沙镇的暂住地分别查获甲基苯丙胺0.76克和6.33克，计7.09克。
综上，上诉人陈亮运输甲基苯丙胺30.39克，上诉人马晓东贩卖甲基苯丙胺21克，原审被告人柯秋珍贩卖、运输甲基苯丙胺49.39克。
上述事实，有上诉人陈亮、马晓东及原审被告人柯秋珍在侦查阶段的供述，上诉人陈亮及原审被告人柯秋珍在二审庭审中的陈述，未到庭证人胡某、黄某、张某、宗某、沈某的证言及辨认笔录，公安机关出具的搜查笔录、扣押、发还物品、文件清单及照片，南通市公安局物证鉴定所理化检验报告，收缴毒品专用收据，银行账户明细，手机通话清单，现场检测报告书，上诉人陈亮、马晓东和原审被告人柯秋珍的户籍证明，海门市人民法院刑事判决书，公安行政处罚决定书，公安机关出具的发破案经过及情况说明等证据证实。证据间能相互印证，形成证据锁链，具有证据的真实性、合法性、关联性法律特征，具有证明效力，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈亮明知原审被告人柯秋珍贩卖毒品而帮助运输，其行为已构成运输毒品罪；上诉人马晓东明知甲基苯丙胺是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪；原审被告人柯秋珍明知甲基苯丙胺是毒品而贩卖、运输，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。本案部分犯罪是共同犯罪，原审被告人柯秋珍在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人陈亮在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。原审被告人柯秋珍到案后协助司法机关抓捕同案犯，属有立功表现，可以减轻处罚。原审被告人柯秋珍归案后如实供述自己的罪行，属坦白，在庭审中对行为性质的辩解不影响该情节的成立，可以从轻处罚。上诉人陈亮二审中认罪态度较好，可酌情从轻处罚。上诉人陈亮具有犯罪前科，可酌情从重处罚。
关于上诉人陈亮及其辩护人的上诉及辩护意见，经查，上诉人陈亮与原审被告人柯秋珍原系毒友。2012年年底、2013年3月和6月，上诉人陈亮三次与原审被告人柯秋珍共同出资至上海购得甲基苯丙胺回南通，其本人三次所分得的甲基苯丙胺，无证据证明系用于贩卖，公安机关从其处查获的甲基苯丙胺计7.09克，未达到《中华人民共和国刑法》第三百四十八条规定的最低数量，依法不应构成犯罪，而对于原审被告人柯秋珍于2012年底和2013年3月与上诉人陈亮共同购买的甲基苯丙胺，亦无证据证实上诉人陈亮明知柯秋珍所购该毒品系用于贩卖，对该部分的毒品，上诉人陈亮虽驾车和柯秋珍共同从上海携带至南通，因毒品已灭失，上诉人陈亮对此也不应承担刑事责任，上诉人陈亮及其辩护人认为对陈亮所购用于自吸及帮助柯秋珍于2012年底和2013年3月购买毒品的行为不构成犯罪的辩解及辩护意见成立，本院予以采纳；2013年6月初，应柯秋珍的要求，陈亮驾车载柯秋珍去上海购买毒品回南通，途中陈亮得知柯秋珍系收取了他人的毒资而购买毒品，后公安机关在马晓东处将柯秋珍所购的尚未与马晓东分割的甲基苯丙胺30.39克查获，上诉人陈亮的上述行为，应认定其明知柯秋珍所购的该毒品系用于贩卖仍帮助实施运输，运输数量为30.39克，上诉人陈亮及其辩护人认为上诉人陈亮构成运输毒品，且系从犯的辩解及辩护理由成立，本院予以采纳，综合上诉人陈亮在本案中所起的作用及认罪态度等情节，决定给其从轻处罚，其辩护人建议减轻处罚的意见，本院不予采纳。
关于上诉人马晓东及其辩护人的上诉及辩护意见，经查，2013年5月27日下午，上诉人马晓东在江苏省南通市任港路长江路路口以东的某公交站台，以人民币500元的价格向胡某贩卖毒品甲基苯丙胺1克；同年6月5日上诉人马晓东被公安机关抓获时，从其处查获的30.39克甲基苯丙胺中有20克为其所有的事实，有其本人关于20克甲基苯丙胺的供述及同案犯柯秋珍的供述，未到庭证人胡某、黄某的证言，扣押物品文件清单、理化检验报告及公安行政处罚决定书等证据证实，上诉人马晓东及其辩护人提出认定贩卖毒品证据不足和辩护人提出的即使构成贩卖毒品罪，所认定的贩卖数量有误的上诉及辩护意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。
原审被告人柯秋珍分别于2012年底、2013年3月和2013年6月初三次搭乘上诉人陈亮的汽车共同至上海购得毒品回南通的过程中，因其对两人所购毒品不具有主导及控制性作用，2012年底所购的毒品亦无证据证实系用于贩卖，故对陈亮所购属于陈亮本人的毒品及2012年底柯秋珍所购的毒品，不属于柯秋珍贩卖、运输毒品的范围；原审被告人柯秋珍于2013年3月和6月初从上诉人马晓东处收取毒资后，将从上海购得的甲基苯丙胺19克和30.39克交给上诉人马晓东，并先后获得了1克甲基苯丙胺、多次无偿吸食及人民币1000元的好处，其认为代购，未从中牟利的辩解，本院不予采纳；综合原审被告人柯秋珍的上述贩卖、运输毒品的行为，其实际贩卖、运输甲基苯丙胺的数量为49.39克，原审认定贩卖、运输甲基苯丙胺96克有误，据此判决不当，本院予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持南通市崇川区人民法院（2014）崇刑初字第26号刑事判决主文第一项中对上诉人陈亮、原审被告人柯秋珍的定罪及对上诉人马晓东的定罪、量刑部分和该判决的第二项，即被告人马晓东犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币三万元；继续追缴被告人的犯罪所得，予以没收，上缴国库。
二、撤销南通市人民法院（2014）崇刑初字第26号刑事判决中对上诉人陈亮、柯秋珍的量刑部分。
三、上诉人陈亮犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年六个月（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月6日起至2020年12月5日止），并处罚金人民币二万元（此款由上诉人陈亮于本判决发生法律效力之日起三十日内履行）。
四、原审被告人柯秋珍犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十一年（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月6日起至2024年6月5日止），并处罚金人民币四万元（此款由原审被告人柯秋珍于本判决发生法律效力之日起三十日内履行）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张亚军
审 判 员 李 军
代理审判员 陈 伟
二〇一四年七月十六日
书 记 员 张晶晶
附《中华人民共和国刑法》条文
第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第三款走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
第七款对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，
毒品数量累计计算。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔；对于被害人的合法财物，应及时予以返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。