山西省大同市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）同商终字第33号
上诉人（原审被告）马大立，男，汉族，无业。
上诉人（原审第三人）毕晓明，男，无业，汉族。
被上诉人（原审原告）刘杰，男，汉族，无业。
被上诉人（原审被告）灵丘县蔬菜公司，住所地灵丘县新华街。
负责人李建文，该公司经理。
被上诉人（原审被告）涞源县长城建筑安装工程有限责任公司，住所地河北省涞源镇水云乡。
法定代表人梁玉珍，该公司经理。
刘杰与马大立、灵丘县蔬菜公司买卖合同纠纷一案，前由山西省灵丘县人民法院于2013年12月23日作出（2013）灵商初字第66号民事判决，马大立和灵丘县蔬菜公司均不服该判决，上诉至本院，本院于2014年5月4日作出（2014）同商终字第53号民事裁定，发回一审法院重审。山西省灵丘县人民法院另行组成合议庭，依法追加涞源县长城建筑安装工程有限责任公司为被告、追加毕晓明为第三人参加诉讼，并于2014年9月3日作出（2014）灵商初字第81号民事判决。马大立与毕晓明均不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由马卉妍担任审判长，法官王艳宏、郑翔参加的合议庭，于2015年6月30日公开开庭审理了本案。上诉人马大立、毕晓明，被上诉人刘杰，被上诉人灵丘县蔬菜公司的负责人李建文均到庭参加诉讼。被上诉人涞源县长城建筑安装工程有限责任公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
刘杰在一审中起诉称：2010年7月22日，原告与被告签订了《蔬菜公司菜窖院内住宅小区X号楼X单元X层楼房预售合同》，约定原告购买被告住宅楼，价款65000元，预计竣工时间为2010年11月30日。原告于2009年6月9日交款10000元，2010年7月22日交款55000元，合同签订之日原告已交清全款，但被告在楼房完工后一直未交付原告房屋，给原告造成重大经济损失和心理创伤，为此，请求判令被告立即履行合同，将原告购买的蔬菜公司菜窖院内三号楼1102室交付原告，并赔偿由此给原告造成的经济损失。如果被告不交付房屋，就退还原告购房款65000元，并赔偿损失。
马大立在一审中答辩称：首先，被告马大立是涞源县长城建筑安装公司的代理人，并非蔬菜公司的开发商，不是本案适格被告；其次，原告所持购房合同中，马大立的印章是第三人毕晓明伪造的；第三，原告的房款没有交给马大立；第四，马大立从来没有口头或书面聘用毕晓明为其售楼人员，故应驳回对马大立的诉讼请求。
灵丘县蔬菜公司在一审中答辩称：蔬菜公司卖楼的钱都给了建筑商马大立，其中也包括原告刘杰交来的10000元，有马大立的收条为证，蔬菜公司只是协助收钱和监督。
涞源县长城建筑安装工程有限责任公司在一审中答辩称：答辩人是该住宅小区的施工方，不负责房屋买卖，此案与答辩人无关。
毕晓明在一审中答辩称：答辩人只是被告马大立的雇员，是马大立口头雇佣的售楼人员，收原告的买楼款确实没有交到马大立手上，而是经马大立同意支付了施工人员的工程款。
一审法院经审理查明：2004年4月被告灵丘县蔬菜公司与被告河北省涞源县长城建筑安装工程有限责任公司签订联建协议，约定由蔬菜公司提供建设用地，长城建筑安装公司出资在蔬菜公司院内新建商贸住宅楼两栋。2005年又签订补充协议，约定涞源县长城建筑安装公司在工程完工后付蔬菜公司300万元，以后所建全部工程归长城建筑安装公司所有。同时涞源县长城建筑安装工程有限责任公司委托被告马大立为代理人负责该项目，在售楼期间，被告马大立和蔬菜公司均向外售楼。2009年6月9日，张鲜英交给被告灵丘县蔬菜公司三号楼1102室预付款10000元，同年7月张鲜英将该楼转让给了刘希昌，刘希昌又将该楼转让给了原告刘杰。2010年7月22日，原告与第三人毕晓明签订了《蔬菜公司菜窖院内住宅小区X号楼X单元X层楼房预售合同》，约定价款65000元，预计竣工时间为2010年11月30日，毕晓明在该合同上盖了马大立的私章。当日原告向毕晓明交纳了余款55000元，毕晓明将该款交给了施工人员。楼房竣工后，一直由被告马大立管理，未交付原告。
另查明，被告马大立对第三人毕晓明出售给原告楼房一事不知情，且三被告均未取得商品房预售许可证。
一审法院判决认为，第三人毕晓明未经被告马大立授权，即以马大立的名义对外售楼，且未将售楼款交付马大立，事后既没有得到被告马大立的追认，也没有取得该住宅楼的处分权，属于无权代理，故被告毕晓明以马大立名义与原告刘杰于2010年7月22日签订的住宅楼预售合同对马大立不发生效力，由第三人毕晓明承担责任，退还原告购楼款并按中国人民银行同期贷款利率赔偿原告损失。被告灵丘县蔬菜公司未取得商品楼预售许可证即收取原告的购楼预付款10000元，现在却不能交付原告楼房，应退还原告预付款，但被告灵丘县蔬菜公司辩解收取的售楼款110000元已全部交付马大立，马大立承认收到110000元钱，却认为不包括原告交的那10000元，应由被告马大立承担举证责任，现马大立不同意交付原告楼房，又不能证明收到的110000元钱不包括原告的10000元，应承担与其不利的后果，退还原告预付的10000元预付款，并按中国人民银行同期贷款利率赔偿损失。关于第三人毕晓明辩解自己是马大立雇用的售楼人员，且收到原告的55000元售楼款经马大立同意交给了施工人员，被告马大立否认，毕晓明又未提交证据证明自己的主张，不予采纳。故依据《中华人民共和国合同法》第四十八条、第五十八条之规定，判决：1、被告马大立退还原告刘杰购楼预付款10000元并支付利息（按中国人民银行同期贷款利率从2009年6月10日起计算）；2、第三人毕晓明退还原告刘杰购楼款55000元并支付利息（按中国人民银行同期贷款利率从2010年7月23日起计算）；3、驳回原告其他诉讼请求。限判决生效后15日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1425元，由被告马大立承担225元，由第三人毕晓明负担1200元。
马大立不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判由灵丘县蔬菜公司退还刘杰购楼款10000元及利息，一、二审诉讼费用全部由被上诉人负担。其主要上诉理由是：1、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误；2、原审判决错误分配举证责任；3、马大立已经说明11万元的性质和情况，根据证据规则，对于证明本案中马大立收取灵丘县蔬菜公司11万元款项性质（是否属于刘杰支付的购房款）的举证责任，不属于举证责任倒置的情形，应当适用“谁主张、谁举证”的一般举证原则，即由蔬菜公司负责举证证明。但蔬菜公司除当庭陈述外，未对其支付给马大立的11万元款项与原告支付的购房款是否相关提供任何证据予以证明。因此，蔬菜公司应当承担举证不能的不利后果，马大立不应承担任何责任。马大立及蔬菜公司与刘杰之间是不同的法律关系，根据合同相对性的原则，刘杰无权向马大立提出任何请求。
毕晓明亦不服一审法院判决，向本院提起上诉，请求撤销山西省灵丘县人民法院（2014）灵商初字第81号民事判决，依法改判马大立退还被上诉人刘杰购楼款55000元并支付利息，依法驳回被上诉人刘杰对上诉人毕晓明的诉讼请求；由被上诉人承担本案的诉讼费用。其主要上诉理由是：1、一审法院认定毕晓明为马大立对外售楼为无权代理错误，毕晓明对外售楼是受马大立委托，对毕晓明因委托行为所产生的后果应当由马大立承担相应的法律责任。毕晓明受马大立委托对外售楼，包括涉及到诉讼的被上诉人刘杰、另外一案的岳政之外，毕晓明还代马大立对外售出了十数套，其中有韩广、韩凤先等人，有《住宅楼预售合同》可以证明。就是本案被上诉人刘杰的售楼合同，马大立在被上诉人刘杰在灵丘县人民法院起诉前对合同也是认可的，其只是提出增加楼房价格，并不是不认可售楼合同（有被上诉人刘杰一审诉状可以证明）；2、毕晓明收取的售楼款在马大立的口头通知下已经支付了马大立的合伙人张晋红及施工人员的工程款。毕晓明收取到被上诉人刘杰的购楼款后，在马大立的电话通知下交给马大立的合伙人张晋红。综上所述，毕晓明对外售楼是代表马大立作出的，所收取的售楼款也是代表马大立交给马大立的合伙人张晋红，所以退还售楼款应当由马大立承担。
上诉人毕晓明在二审中提交以下新的证据予以证明：1、收据三份，其中一份载明：“今收到毕晓明交来刘杰房款55000元整”，收款单位处盖有马大立的印章，收款人为张晋红，交款人为毕晓明，欲证明上诉人毕晓明将收到的刘杰等三人的购房款交付了马大立。2、《蔬菜公司住宅小区三号楼预售合同》及收据各两份，甲方均为马大立，乙方分别为韩广和韩风先，欲证明马大立授权毕晓明卖房的事实。
被上诉人刘杰答辩称售楼款应由马大立退还。
被上诉人灵丘县蔬菜公司答辩称一审法院关于10000元购楼款由马大立返还正确，同意毕晓明的上诉意见。
经审理查明，除上诉人毕晓明、被上诉人刘杰、灵丘县蔬菜公司对一审法院查明的“马大立对毕晓明出售给刘杰楼房一事不知情”的事实有异议外，各方当事人对一审法院查明的其余事实均无异议，本院依法予以确认。
本院认为，本案中所涉商品房预售合同因出卖人并未取得商品房预售许可证，应当认定无效。合同无效后，因合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失。
关于上诉人毕晓明应否退还被上诉人刘杰购楼款55000元一节。上诉人毕晓明主张其系马大立雇员，出售房屋经过马大立的授权，故应由马大立返还购楼款。上诉人马大立对此不予认可。本院认为，上诉人毕晓明并未提供证据证实其售房系经过上诉人马大立的同意，现上诉人马大立对此售房行为未予以追认，故对上诉人毕晓明的该主张本院不予支持。上诉人毕晓明作为被上诉人刘杰购楼款的实际收取人，在合同无效后，应当承担向被上诉人刘杰返还购楼款55000元和赔偿利息的责任。关于上诉人毕晓明所持已将购楼款作为工程款支付给马大立合伙人的主张，系毕晓明与马大立之间的纠纷，应当另案解决。上诉人毕晓明的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于被上诉人灵丘县蔬菜公司应否退还被上诉人刘杰购楼款10000元一节。本院认为，被上诉人灵丘县蔬菜公司认可收取被上诉人刘杰购楼款10000元，其辩称已将该10000元连同其余售楼款共计110000元一并给付马大立，上诉人马大立对此不予认可，因被上诉人灵丘县蔬菜公司与上诉人马大立及被上诉人涞源县长城建筑安装工程有限责任公司之间因合作开发存在诸多款项往来，被上诉人灵丘县蔬菜公司并未提供证据证明购楼款系由其代收，其支付给马大立的110000元中包含刘杰交付的10000元购楼款，应当承担举证不力的法律后果。在合同无效后，被上诉人灵丘县蔬菜公司作为购楼款的实际收取人应当向被上诉人刘杰返还该10000元并承担相应利息。一审法院判决上诉人马大立返还被上诉人刘杰10000元购楼款及承担利息损失不当，本院依法予以纠正。上诉人马大立的上诉理由成立，本院予以支持。有关被上诉人灵丘县蔬菜公司与上诉人马大立及被上诉人涞源县长城建筑安装工程有限责任公司之间的相关争议应另行处理。
综上，本院认为，一审法院部分事实认定不清，判决上诉人马大立返还被上诉人刘杰购楼款10000元及利息不当，本院依法予以纠正。上诉人马大立的上诉主张成立，本院予以支持。上诉人毕晓明的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十四条的规定，判决如下：
一、维持山西省灵丘县人民法院（2014）灵商初字第81号民事判决第二项，即“第三人毕晓明退还原告刘杰购楼款55000元并支付利息（按中国人民银行同期贷款利率从2010年7月23日起计算），限判决生效后十五日内付清”；
二、撤销山西省灵丘县人民法院（2014）灵商初字第81号民事判决第一、三项，即“被告马大立退还原告刘杰购楼预付款10000元并支付利息（按中国人民银行同期贷款利率从2009年6月10日起计算），限判决生效后十五日内付清”、“驳回原告其他诉讼请求”；
三、被上诉人灵丘县蔬菜公司于本判决生效后十五日内退还被上诉人刘杰购楼款10000元并支付利息（按中国人民银行同期贷款利率从2009年6月10日起计算）；
四、驳回被上诉人刘杰的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1425元（被上诉人刘杰已预交），二审案件受理费638元（上诉人马大立预交50元、上诉人毕晓明预交588元），共计2063元，由上诉人毕晓明负担1788元，由被上诉人灵丘县蔬菜公司负担275元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马卉妍
审 判 员 王艳宏
代理审判员 郑 翔
二〇一五年七月十日
书 记 员 李 丽