山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民终字第1518号
上诉人（原审被告）王笃位，农民。
委托代理人程岩，山东金正义律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李广明，农民。
委托代理人马裕，梁山县法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）梁山水浒投资发展有限公司，住所地梁山县工人路2号。
法定代表人王志宪，董事长。
被上诉人（原审被告）江苏省建工集团有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区江东北路301号12楼。
法定代表人陈迪安，董事长。
委托代理人吴淑娟，山东舜泽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）济南齐全建筑劳务有限公司，住所地济南市市中区英雄山路219号3层。
法定代表人万贞平，董事长。
委托代理人吴淑娟，山东舜泽律师事务所律师。
上诉人王笃位因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服梁山县人民法院（2013）梁民重字第15号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人王笃位及其委托代理人程岩，被上诉人李广明的委托代理人马裕，被上诉人江苏省建工集团有限公司、济南齐全建筑劳务有限公司的共同委托代理人吴淑娟到庭参加诉讼，被上诉人梁山水浒投资发展有限公司经本院传票合法传唤无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。
原审判决认定，被告梁山水浒投资发展有限公司将开发的盛世华城发包给有相应资质的被告江苏省建工集团有限公司，被告江苏省建工集团有限公司又将该工程分包给有相应资质的被告济南齐全建筑劳务有限公司，被告济南齐全建筑劳务有限公司又将部分工程分包给没有资质的被告王笃位，被告王笃位雇佣原告李广明在其承包的工地上干活。2011年9月9日原告在施工时不慎头部受伤，后被送往梁山县人民医院治疗。原告李广明受伤后，于2011年9月9日入梁山县人民医院住院治疗左侧外囊脑内血肿，于2011年12月27日出院，实际住院110天，期间原告垫付医疗费360元，被告济南齐全建筑劳务有限公司垫付医疗费80194.6元。2012年5月11日，经济宁金盾司法鉴定所鉴定，原告所受伤害构成二级伤残、残后护理依赖程度属大部分护理依赖。原告李广明的扶养人有儿子李大哲、母亲王笃兰，王笃兰有四个子女。2013年12月10日，经被告济南齐全建筑劳务有限公司申请和本院委托，泰安协和司法鉴定所出具了泰协司鉴所（2013）临鉴字第508号司法鉴定意见书一份，鉴定意见为：被鉴定人李广明左侧外囊区出血并破入脑室，行开颅术后，其外界致伤因素，1、在损害后果中的原因，存在一定程度的因果关系。2、外伤参与度拟为16-44%。被告济南齐全建筑劳务有限公司支出鉴定费2200元。原告的受伤所造成的损失有：医疗费80554.6元（79599.6元＋360元）、误工费5736.55元（8342元／年÷365天×251天）、护理费102572.31元［（8342元／年÷365天×108天）＋（8342元／年×20年×60%）］、伤残赔偿金150156元（8342元／年×20年×90%）、被扶养人生活费54584.25元［其中李大哲35406元（5901元／年×12年÷2人）、王笃兰19178.25元（5901元／年×13年÷4人）］、精神抚慰金1万元、鉴定费4800元（2600元＋2200元），共计408403.71元。
原审法院认为，根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。原告李广明受雇于被告王笃位，原告在工作期间受伤，被告王笃位应承担赔偿责任。被告济南齐全建筑劳务有限公司将承包的工程分包给没有资质的被告王笃位，对原告的伤害承担连带赔偿责任。被告梁山水浒投资发展有限公司、江苏省建工集团有限公司不承担赔偿责任。原告李广明在工作期间受伤，根据鉴定结论，损害后果中的原因，与外界致伤因素存在一定程度的因果关系，外伤参与度拟为16-44%。因此，原告此次受伤，有外界致伤因素，与其内部身体的病变也有一定关系。根据我国法律的有关规定，提供劳务的一方在提供劳务过程中遭受人身损害也有存在自身因素的，提供劳务一方也应负担一定的责任，完全由接受劳务的一方承担责任也显失公平。但为防止利益失衡，提供劳务一方的自身因素不能与接受劳务的一方过失全部相抵，除非有确凿证据证明系提供劳务的一方故意自伤行为，接受劳务一方不得免责。综上，结合本案具体情况及双方当事人的经济状况，由雇主被告王笃位承担70%的责任较为妥当。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十五条、第二十八条的规定，判决：一、被告王笃位赔偿原告李广明因受伤造成的经济损失285882.60元（408403.71元X70%），除去被告济南齐全建筑劳务有限公司支付的医疗费80194.6元和鉴定费2200元，不足部分203488元于判决生效之日起十五日内交付，其余费用由原告李广明自负；二、被告济南齐全建筑劳务有限公司对被告王笃位上述赔偿款承担连带赔偿责任；三、驳回原告李广明要求被告梁山水浒投资发展有限公司、江苏省建工集团有限公司赔偿的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7696元，由原告李广明负担3343元，被告王笃位、济南齐全建筑劳务有限公司负担4353元。
宣判后，王笃位不服，向本院提起上诉，请求依法撤销重审判决第一项，改判驳回被上诉人李广明的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由是：一、被上诉人李广明主张的“施工中被电钻击中头部受伤”不存在。1、李广明应对自己的诉讼请求及事实理由提供充分确实的证据，然而其对诉称的“2011年9月9日原告在施工时不慎被电钻击中头部受伤”，没有提供相应的证据。相反，上诉人王笃位的陈述及提供的证人证实，当时发现李广明手扶钢管，蹲在那里，嘴角不停地抽动，口水直流，想说什么，又说不出来，脚手不听使唤，当时李广明头戴安全帽，电钻插在钢管里，电钻并未击中头部。上诉人王笃位当时取下李广明的安全帽，仔细观察，并来回抚摸，安全帽没有伤痕及异常，李广明头部外表无任何异常，这足以说明，当时李广明未被电钻击伤。2、病历显示，2011年9月9日，李广明作颅脑CT检查，CT片显示，当时李广明头部无软组织受伤，头皮无伤口，无骨折，诊断结论为左侧外囊脑内血肿。这是一种脑血管病，并不是外力造成的外伤。该病历不能证实受伤情况，反而能证实这是一种自身疾病的表现。二、《泰安协和司法鉴定所司法鉴定意见书》并未鉴定李广明人身损害的原因。重审时，上诉人等人提出李广明人身损害的原因是外伤引发，还是自身疾病所致，进行司法鉴定，然而该鉴定书对此并未鉴定。三、该《鉴定意见书》仅是针对委托鉴定事项的第二项（如系外伤引发，对外伤的参与程度）进行了鉴定，结论是“外界致伤因素，在损害后果中的原因，存在一定程度的因果关系，外伤参与度拟为16-44%”参考均值为25%。而原审判决承担70%不妥当。这里外界致伤因素，并未具体明确指明是什么外界致伤因素，更未指明是“电钻击中头部”。外界的致伤因素发生在何时？何地？鉴定书并未给出结论。因此李广明因“施工中电钻击中头部”而主张赔偿，证据不充分、不确实、不能成立。四、上诉人王笃位不是用工主体，不应承担用工主体责任。李广明及上诉人王笃位等人在工地提供劳务，与用人单位存在管理关系，并且李广明及上诉人王笃位等人在盛世华城工地提供的劳动是用人单位业务的组成部分，双方形成事实劳动关系。2005年5月25日劳社部发（2005）12号文《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。综上，李广明主张工地施工受伤事实不清，上诉人作为工友不是赔偿义务人，请依法改判。
被上诉人李广明辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。经过三次审理，对被上诉人李广明的受伤经过已经有了比较明确的认定，同时结合泰安协和司法鉴定所和金盾司法鉴定所的鉴定书，可以充分证实李广明受伤是在工地因外伤引起所致。上诉人应该与济南齐全公司承担连带赔偿责任。
被上诉人江苏省建工集团有限公司辩称，原审判决认定我公司对李广明不承担责任，事实清楚，适用法律正确。
被上诉人济南齐全建筑劳务有限公司辩称，同意上诉人的第一、二、三项上诉理由，司法鉴定意见鉴定结论是外界致伤因素参考值均为25%，也就是说李广明自身占有75%的责任，我们被上诉人仅对25%的承担责任，对其自身75%的责任不承担责任。关于上诉人的第四项上诉理由不适用本案，因为该规定仅适用于自然人招用的劳动者，劳动者是专有名词，只有存在劳动关系才存在劳动者一说。李广明系农村劳动者，本身就不能成为劳动合同法规定的劳动者，李广明与上诉人之间是雇佣关系，具有临时性和不稳定性。我方与李广明之间不存在任何法律关系，也就不应成为用工主体。如果李广明是上诉人所称的劳动者，应适用劳动合同法，应走劳动仲裁的程序，本案应适用民法通则和侵权责任法。
二审经审理查明，2011年3月17日，被上诉人梁山水浒投资发展有限公司与被上诉人江苏省建工集团有限公司签订《建设工程施工合同》，约定被上诉人梁山水浒投资发展有限公司将梁山盛世华城住宅小区项目发包给被上诉人江苏省建工集团有限公司施工。2011年4月1日，被上诉人江苏省建工集团有限公司与被上诉人济南齐全建筑劳务有限公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定被上诉人江苏省建工集团有限公司将梁山盛世华城的主体结构施工劳务分包给被上诉人济南齐全建筑劳务有限公司。随后，被上诉人济南齐全建筑劳务有限公司与上诉人王笃位签订《木工支模施工劳务合同》，约定被上诉人济南齐全建筑劳务有限公司将梁山盛世华城9#住宅楼及附属车库、沿街楼（13至15轴，28至30轴）工程的支模工程承包给上诉人王笃位施工。被上诉人李广明在该工地上提供劳务。2011年9月9日17时50分，被上诉人李广明以“主诉头部外伤后不省人事1小时”入住梁山县人民医院治疗。被上诉人李广明在梁山县人民医院的病历首页载明：××患者约1小时前劳动时不慎被电钻击中头部，当时昏迷不醒人事”，但病历中未见头部外伤引起的皮肤、颅骨损伤及出血表现和记录。住院当日，经梁山县人民法院颅脑CT诊断，被上诉人李广明“左侧外囊团块状高密度影”。也是在住院当日，梁山县人民医院为被上诉人李广明行“左侧外囊颅内血肿清除＋去骨瓣减压术”，手术中见骨膜完好。2011年9月10日，经梁山县人民医院CT诊断，被上诉人李广明“脑出血术后复查所见”。2011年11月6日，经梁山县人民医院CT诊断，被上诉人李广明“颅脑外伤治疗后CT复查所见，脑内多发软化灶”。2011年11月11日，梁山县人民医院为被上诉人李广明行“颅脑修补术”。2011年11月15日，经梁山县人民医院CT诊断，被上诉人李广明“颅脑外伤术后复查所见”。2011年12月27日，被上诉人李广明出院，梁山县人民法院出院诊断为“左侧外囊脑内血肿”。2013年11月3日，山东省医学影像学研究所对梁山县人民医院CT会诊，检查所见被上诉人李广明|左侧基底节外囊区见一高密度灶，范围约2.7×5.5×5.7㎝，脑室系统呈高密度铸型，以左侧为著，中线结构略左移；2013年11月5日，该研究所出具会诊报告单，诊断意见为“符合左侧外囊区出血并破入脑室系统的CT表现”。原审法院委托，泰安协和司法鉴定所对被上诉人李广明遭受人身损害的原因（是外伤引发，还是自身疾病所致），如系外伤引发、对外伤的参与程度进行鉴定，该鉴定所于2013年12月10日出具（2013）临鉴字第508号《司法鉴定意见书》，该意见书分析认为：“被鉴定人既往××史不详，其左侧外囊血肿与脑出血的临床表现比较相符；被鉴定人虽有电钻击中头部外伤史，但损伤部位与头部外伤的临床表现不明显。经专家讨论，1、被鉴定人李广明左侧外囊区出血并破入脑室，行开颅术后，按照‘损伤与疾病之间的因果关系进行分析’之规定，被鉴定人左侧外囊区出血并破入脑室，其外界致伤因素在损害后果中的原因，存在一定程度的因果关系。2、外伤参与度拟为16-44%”，鉴定意见为“被鉴定人李广明左侧外囊区出血并破入脑室，行开颅术后，其外界致伤因素，1、在损害后果中的原因，存在一定程度的因果关系。2、外伤参与度拟为16-44%”。经原审法院委托，济宁金盾司法鉴定所对被上诉人李广明的伤残程度进行了鉴定，出具了济金司鉴所（2012）临鉴字第534号《伤残程度鉴定意见书》，鉴定意见为“被鉴定人李广明头部遭受钝性外力作用，致颅脑损伤，经治疗，目前其仍然遗留语言功能障碍及右侧肢体活动功能障碍的后遗症已构成职工工伤二级伤残”。原审法院还委托济宁金盾司法鉴定所对被上诉人李广明的护理依赖程度进行了鉴定，该所出具了济金司鉴所（2012）临鉴字第535号《护理依赖程度评定意见书》，鉴定意见为“被鉴定人李广明劳动期间致左侧外囊脑内血肿，经治疗后遗留右侧肢体瘫痪等，现其生活自理能力大部分受限，需长期设置陪护，护理依赖程度属大部分护理依赖”。
各方当事人均对原审判决认定的被上诉人李广明的损失数额408403.71元（医疗费80554.6元、误工费5736.55元、护理费102572.31元、残疾赔偿金150156元、被扶养人生活费54584.25元、精神损害抚慰金1万元、鉴定费4800元）没有提出异议。上诉人王笃位为被上诉人李广明垫付医疗费10500元，被上诉人济南齐全建筑劳务有限公司为被上诉人李广明垫付医疗费69694.6元。被上诉人济南齐全建筑劳务有限公司向泰安协和司法鉴定所支付鉴定费2000元。
上述事实，主要是依据双方当事人提交的书证、鉴定意见、当事人陈述、自认及庭审查证、质证予以认定的，有关材料均已记录附卷。
本院认为，本案争议的焦点为：一、被上诉人李广明是否在提供劳务过程中遭受人身损害？二、被上诉人李广明所患左侧外囊脑内血肿与从事劳务活动之间是否存在因果关系？如果存在因果关系，外伤参与度怎样确定？三、上诉人王笃位是否应当对被上诉人李广明所遭受的损失承担赔偿责任，赔偿比例怎样确定？关于第一个焦点，本院认为，虽然除了被上诉人李广明在梁山县人民医院的住院病历首页记载了“患者约1小时前劳动时不慎被电钻击中头部”的主诉之外，其没有提供其他证据证明在提供劳务过程中受到了人身损害，其住院病历中也未见头部外伤引起的皮肤、颅骨损伤及出血表现和记录，泰安协和司法鉴定所（2013）临鉴字第508号《司法鉴定意见书》也给出了“被鉴定人虽有电钻击中头部外伤史，但损伤部位与头部外伤的临床表现不明显”的分析意见，但是其毕竟在提供劳务过程中昏厥，且泰安协和司法鉴定所（2013）临鉴字第508号《司法鉴定意见书》也给出了“外伤参与度拟为16-44%”的鉴定意见，也不能排除其在提供劳务过程中遭受了人身损害。关于第二个焦点，本院认为，根据人民卫生出版社出版的由陈灏珠主编的《实用内科学》关于对脑出血的论述，外囊脑内血肿为脑出血的最常见出血部位。根据人民法院出版社出版的由庄洪胜、刘志新、钟继荣主编的《人身伤残司法鉴定实务》第35页，外伤性脑出血要综合以下三个方面认定：一是有明确的头颅外伤史；二是多发于额叶、颞叶、顶叶对冲性脑挫裂伤，也可发生在直接暴力作用部位或者因凹陷骨折刺入脑内所致；三是有脑挫伤及脑组织进行性受压征象，呼吸、脉搏、血压有不同程度改变。本案中，被上诉人李广明虽然在入院时陈述有电钻击中头部外伤史，但是在随后的检查、诊断、治疗中，未见其头部外伤引起的皮肤、颅骨损伤及出血表现和记录，手术中见其骨膜完好，没有外伤性脑出血的临床表现，泰安协和司法鉴定所（2013）临鉴字第508号《司法鉴定意见书》也给出了“被鉴定人虽有电钻击中头部外伤史，但损伤部位与头部外伤的临床表现不明显”的分析意见。据此可以认定，被上诉人李广明所患××引起的。但是，由于没有确切证据证明被上诉人李广明是否具有××史，而且泰安协和司法鉴定所（2013）临鉴字第508号《司法鉴定意见书》给出了外界致伤因素与其所患左侧外囊脑内血肿即脑出血之间存在一定程度的因果关系的意见，本院认定其所患左侧外囊脑内血肿即脑出血与提供劳务活动存在一定程度的因果关系。关于外伤参与度，可以参照泰安协和司法鉴定所（2013）临鉴字第508号《司法鉴定意见书》确定，即外伤参与度为16%-44%”。关于第三个焦点，本院认为，被上诉人济南齐全建筑劳务有限公司与上诉人王笃位签订的《木工支模施工劳务合同》，能够证实上诉人王笃位承包了梁山盛世华城9#住宅楼及附属车库、沿街楼（13至15轴，28至30轴）工程的支模工程，被上诉人李广明在该工地上提供劳务，应当认定上诉人王笃位与被上诉人李广明之间形成了个人劳务关系。被上诉人李广明在提供劳务活动过程中遭受人身损害，上诉人王笃位作为接受劳务的一方应当承担赔偿责任。由于被上诉人李广明所患××引起的，所以由此产生的损失主要应当由其自负。上诉人王笃位的赔偿比例，本着最大限度照顾和救济受害人的原则，可以按照参与度上限比值认定为44%。诉讼各方对被上诉人李广明的损失总额408403.71元均无异议，上诉人王笃位应当赔偿的数额为408403.71元×44%=179697.63元，扣除上诉人王笃位及被上诉人济南齐全建筑劳务有限公司已经实际支付的82194.6元（医疗费80194.6元、鉴定费2000元），上诉人王笃位还应当再赔偿97503元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持梁山县人民法院（2013）梁民重字第15号民事判决第二项、第三项；
二、变更山县人民法院（2013）梁民重字第15号民事判决第一项为：上诉人王笃位于本判决生效之日起十日内再赔偿被上诉人李广明医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金、鉴定费等各项损失97503元；
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回上诉人王笃位的其他上诉请求。
一审案件受理费7696元，由上诉人王笃位、济南齐全建筑劳务有限公司负担1760元，被上诉人李广明负担5936元；二审案件受理费4352元，由上诉人王笃位2085元，被上诉人李广明负担2267元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何艳真
代理审判员 宋汝庆
代理审判员 史海洋
二〇一四年九月十七日
书 记 员 刘 丹