湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民四终字第06077号
上诉人（原审原告）：郑州市鸿基梦家政服务有限公司，住所地河南省郑州市金水区丰庆路6号建业森林半岛老房子F区1-2层7号。
法定代表人韩启广。
委托代理人盛金良，湖南弘一律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：唐宏元，男。汉族，1966年1月1日出生。
委托代理人瞿思，湖南言顺律师事务所律师。
上诉人郑州市鸿基梦家政服务有限公司（以下简称鸿基梦公司）因与被上诉人唐宏元劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2015）开民一初字第02595号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院认定：2013年12月9日，鸿基梦公司、唐宏元签订了一份《兼职员工协议》，协议约定鸿基梦公司为唐宏元提供的岗位为保洁技术员、宣传员、广告张贴员等，协议起止日期从2013年12月9日至2014年3月8日止，协议期限内唐宏元最少出勤要达到18天，每天上班时间上午8时至下午6时，薪资构成为计时工资＋提成＋宣传、招聘工资＋奖金奖励—每月12.50元的保险费，薪资发放方式为月结方式，以交通银行卡存现金，每月9日发放。协议还对其他事项进行了约定。从协议签订之日起，唐宏元即接受鸿基梦公司的培训后按鸿基梦公司的安排进行保洁工作。2013年12月15日下午3时许，唐宏元按照鸿基梦公司的工作安排来到长沙市岳麓区麓谷汽车城做室内保洁，在打扫空中灯架时不慎从脚手架上摔下受伤，伤后即被送入武警总医院住院治疗，共计住院12天，唐宏元所花医疗费用及护理费全部由鸿基梦公司进行支付，但未支付唐宏元的伙食补助费。唐宏元的出院诊断为：1、左股骨颈骨折；2、下颌骨下缘骨裂并皮肤挫裂伤；3、脑震荡。唐宏元受伤后，未在鸿基梦公司处工作，鸿基梦公司未支付唐宏元停工留薪期工资。2014年8月13日，唐宏元经长沙市人力资源和社会保障局认定其所受事故伤害为工伤。2015年3月19日，唐宏元经长沙市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残9级。唐宏元因个人原因解除了与鸿基梦公司的劳动关系。
原审法院另认定：鸿基梦公司未为唐宏元缴纳工伤保险。唐宏元因工伤垫付医药费1163元和鉴定费200元，唐宏元未提供交通费有效票据。鸿基梦公司在唐宏元受伤后发放了唐宏元工作期间的工资442.50元。唐宏元向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求鸿基梦公司支付一次性伤残补助金35100元、一次性工伤医疗补助金31200元、一次性伤残就业补助金31200元、停工留薪期工资46800元、护理费10800元、住院伙食补助费1200元、交通费2000元、经济补偿3900元、医药费1163元、鉴定费200元。2015年5月14日，长沙市劳动人事争议仲裁委员会作出长劳人仲案字（2015）第251号裁决书，裁决由鸿基梦公司支付唐宏元一次性伤残补助金30024元、一次性工伤医疗补助金26688元、一次性伤残就业补助金26688元、停工留薪期工资20016元、住院伙食补助费420元、医疗费1163元、鉴定费200元、交通费500元。
原审法院认为：唐宏元在鸿基梦公司处工作时发生工伤并鉴定为9级伤残，因鸿基梦公司未依法为唐宏元缴纳工伤保险，依照《工伤保险条例》和《湖南省实施﹤工伤保险条例﹥办法》等关于应当参加工伤保险而未参加保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位依据《工伤保险条例》和《湖南省实施﹤工伤保险条例﹥办法》规定的工伤待遇项目和标准承担职工的工伤保险责任。本案中，鸿基梦公司提交的工资条未能确切地证明唐宏元的实际月工资情况，唐宏元也未提交有效证据证明其月工资标准，故唐宏元的月工资标准应当按照湖南省2012年度在岗职工月平均工资3336元予以确定。因鸿基梦公司、唐宏元的劳动关系已经解除，鸿基梦公司的伤残为9级，鸿基梦公司应按3336元的月工资标准支付唐宏元一次性伤残补助金按9个月工资30024元、一次性工伤医疗补助金8个月工资26688元、一次性伤残就业补助金8个月工资26688元。职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。唐宏元住院期间工资包含在停工留薪期内。唐宏元工伤为九级伤残，参照《湖南省职工工伤与××鉴定前医疗期试行标准》的规定，确定唐宏元的停工留薪期为6个月，鸿基梦公司应支付唐宏元停工留薪期工资20016元。唐宏元住院期间的伙食补助费应当由鸿基梦公司支付，伙食补助费按照每天35元的标准计算，鸿基梦公司应当支付唐宏元住院12天的伙食补助费420元。唐宏元因工伤垫付了医疗费1163元和鉴定费200元，鸿基梦公司应当支付。唐宏元的交通费因未提交确切证据予以证实，但考虑到唐宏元在工伤后确有交通费的发生，故原审法院酌情认定唐宏元的交通费为500元。唐宏元在住院期间鸿基梦公司已安排人员护理，无需再支付唐宏元住院期间护理费。唐宏元要求出院后的护理费法律依据不足。唐宏元因个人原因离职，鸿基梦公司无需支付经济补偿金。综上，鸿基梦公司关于无需向唐宏元支付一次性医疗补助金、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期间的工资、伙食补助费、鉴定费等费用共计105699元的诉讼请求原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第一条、第二条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决：一、鸿基梦公司在判决生效之日起五日内支付唐宏元一次性伤残补助金30024元；二、鸿基梦公司在判决生效之日起五日内支付唐宏元一次性工伤医疗补助金26688元；三、鸿基梦公司在判决生效之日起五日内支付唐宏元一次性伤残就业补助金26688元；四、鸿基梦公司在判决生效之日起五日内支付唐宏元停工留薪期工资20016元；五、鸿基梦公司在判决生效之日起五日内支付唐宏元医疗费1163元、鉴定费200元、交通费500元、住院伙食补助费420元。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由鸿基梦公司承担。
上诉人鸿基梦公司不服原审判决，上诉称：一、原审判决对本案事实的认定存在严重错误，唐宏元的月平均工资应为1604元。原审判决在认定本案事实中对唐宏元的工资进行了查明，并且查明鸿基梦公司向唐宏元支付了工作期间的工资共计442.5元。该事实原审法院已经查明，但原审法院却在判决书中认定唐宏元的实际月工资无法查明，两者存在矛盾。既然在查明事实中已经认定鸿基梦公司向唐宏元支付了唐宏元工作期间的工资，何来无法查明唐宏元的月平均工资呢？根据鸿基梦公司提供的工资条已经唐宏元在庭审中认定该工资条是鸿基梦公司向唐宏元支付的工资。因此，根据唐宏元从签订协议到受伤共7天，培训一天不计算工资，即唐宏元实际工作时间为6天，工资发放共计442.5元，唐宏元的月平均工资应为计算标准为1604元。该计算标准明确，鸿基梦公司和唐宏元也对工资的发放没有任何意见，因此，唐宏元的实际月平均是很明确的，并且原审法院已经查明。因此，原审法院在事实认定上存在错误，应予以撤销。二、原审法院判决在适应法律存在错误，唐宏元的停工留薪期应按照住院时间和医嘱休息时间来确定。只有××鉴定前医疗期试行标准》，但本案中住院时间和医嘱时间已经非常明确，因此，原审法院在适用法律上存在错误。原审判决唐宏元停工留薪期间的依据为《湖南省职工工伤与××鉴定前医疗期试行标准》，判令唐宏元停工留薪期间为6个月。该法律适用并未结合实际情况，属错误适用法律。根据医嘱时间来看，唐宏元受伤住院时间为12天，医嘱休息时间来看为2-3个月。将唐宏元的出院诊断与《湖南省工伤停工留薪期分类目录》结合来看，适应唐宏元的伤势的停工留薪期间也应当是2-4个月。根据新《工伤保险条例》的立法精神，应该是在劳动者有必要暂停工作并接受治疗的，才能算作停工留薪期，如果劳动者能够正常劳动而不需要暂停工作，实际上是丧失了享受停工留薪的基础和前提，不能再享受停工留薪期待遇。实际中认定停工留薪期应当根据医嘱或工休证明来认定，若没有医嘱或工休证明，可以参考伤残等级来认定。而原审法院这种如果不考虑医院的意见，一味地将脱离现实情况的时间作为停工留薪期的判决，造成停工留薪期间过长，与职工的实际伤情不对等，从而违背了设立停工留薪期的宗旨，并造成对用人单位的不公的现象。综上，请二审法院依法撤销原审判决，依法改判，并由唐宏元承担本案全部诉讼费用。
被上诉人唐宏元答辩称：一审法律适用正确，查明事实清楚，请求依法维持原判。唐宏元在鸿基梦公司处培训期为两天，而且后面的工资的发放并没有按照约定的绩效加考核发放。因此公司按照社平工资发放是合理的。停工留薪期应当按照一审的认定来确定。
本案二审中，鸿基梦公司向法庭提交一份证据：唐宏远的出院记录，拟证明唐宏远的住院时间和医嘱休息时间。
唐宏元对鸿基梦公司提交的上述证据质证认为：对证据的三性没有异议，但是证明目的有异议，没有明确的医嘱证明唐宏元的休息时间。
本院对鸿基梦公司提交的上述证据经审查认为：唐宏远的出院记录记载了唐宏远的住院时间，只是记载术后2-3月复查后视愈合情况活动，但未明确记载唐宏元的休息时间，不能达到鸿基梦公司的证明目的，本院不予采信。
本案二审中，鸿基梦公司、唐宏元均向法庭确认：双方没有约定具体工资数额，唐宏远系农村户口居民。
本院二审查明的事实与原审法院查明的一致。
本院认为，根据双方的诉辩意见及案情，本案的焦点在于：一、计算唐宏元的工伤保险待遇的月工资标准应如何认定；二、唐宏元的停工留薪期应如何认定。
关于焦点一。《湖南农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条：“本暂行办法中本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患××前12个月平均月缴费工资。如果在用人单位工作不满1年的，按照实际工作月份的平均工资为本人工资。双方签订的劳动合同中约定了工资标准的，按照劳动合同中约定的工资标准计算。双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满1月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资”。本案中，鸿基梦公司、唐宏元签订的兼职协议中没有约定具体工资标准，且唐宏元在鸿基梦公司工作仅7天就受工伤。参照上述规定，原审判决按照湖南省2012年度在岗职工月平均工资3336元认定计算唐宏元工伤保险待遇的月工资标准并无不当，本院予以维持。
关于焦点二。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”。本案中，2013年12月15日唐宏元因工受伤开始接受治疗，2015年3月19日唐宏元经长沙市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残9级。唐宏元的出院诊断未明确记载唐宏元的具体休息时间，而是说明需视恢复情况而定。故原审判决根据唐宏元的伤情，参照《湖南省职工工伤与××鉴定前医疗期试行标准》的规定认定唐宏元的停工留薪期为6个月符合上述法律规定，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。鸿基梦公司的上诉理由均不成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元由郑州市鸿基梦家政服务有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊晓震
代理审判员 李维潇
代理审判员 吴世兵
二〇一五年十二月八日
书 记 员 何 亮
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。