宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院民 事 判 决 书（2014）金民初字第873号原告：刘锋，男，1960年9月13日出生，汉族，宁夏银川市人，无业，住宁夏回族自治区银川市。被告：高学建，男，1962年8月3日出生，汉族，无业，住宁夏回族自治区银川市。被告：白利军，男，1973年7月11日出生，汉族，宁夏银川市人，个体户，住宁夏回族自治区银川市。委托诉讼代理人：郑运生，男，1966年1月20日出生，汉族，河南省叶县人，系宁夏兆力汽车维修服务有限公司法律顾问，由银川市兴庆区凤凰北街街道办事处北安社区居民委员会推荐住宁夏回族自治区银川市。被告：马永生，男，1968年2月4日出生，回族，个体户。原告刘锋与被告高学建、白利军、青铜峡市水利建筑工程公司、青铜峡市水务局劳务合同纠纷一案，本院于2009年10月12日作出（2009）金民初字第1068号民事判决书，原告刘锋不服提起上诉，银川市中级人民法院经审理后作出（2010）银民终字第167号民事裁定书，裁定撤销原判发回本院重审。本院于2010年7月22日受理后，被告高学建、白利军递交书面申请，请求撤回反诉，本院审查后口头裁定准许。原告申请追加吴忠市利水水利工程有限公司、解军、马永生为共同被告，本院予以准许。同时原告申请撤回对青铜峡市水利建筑工程公司的起诉，经本院审查后予以准许。本院另行组成合议庭，两次公开开庭进行了审理后作出（2010）金民初字第1358号民事判决书。原告刘锋不服该判决提起上诉，银川市中级人民法院经审理后作出（2013）银民终字第683号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。本院遂另行组成合议庭进行审理。在本案审理过程中，被告解军死亡，本案遂中止诉讼。后解军的妻子赵玉芹称解军无财产可供继承，原告亦未能提供解军有遗产可供继承的证据。本案遂恢复诉讼，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告刘锋、被告白利军及其委托诉讼代理人郑运生，青铜峡市水务局委托代理人李晖、吴忠市利水水利工程有限公司委托诉讼代理人王占国到庭参加了诉讼。被告高学建、马永生经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本院依法缺席审理。开庭后，原告申请撤回对青铜峡市水务局、吴忠市利水水利工程有限公司的起诉，本院依法裁定准许。在本案审理过程中，因本案事实较为复杂，在法定审限内未能审结，经本院院长批准延长审限六个月。本案现已审理终结。原告刘锋向本院提出诉讼请求：1、请求判令四被告支付拖欠原告的工程款148万元及延期付款滞纳金5328元，合计1485328元；2、本案诉讼费及其他费用由四被告承担。事实与理由：被告青铜峡市水务局系青铜峡滨河大道工程发包人，该工程发包给被告吴忠市利水水利工程有限公司承建，被告吴忠市利水水利工程有限公司又将该工程转包给高学建、白利军施工。2008年12月5日，被告高学建、白利军将其承包的青铜峡滨河大道土方工程转包给原告施工，并签订合同，约定土方的价款、付款方式、竣工时间等。合同签订后，原告依约履行了合同，完成土方量24万立方米。合同约定的付款期限为2009年1月20日，但被告高学建、白利军一直拖着未付，故原告诉至法院，请求支持其诉讼请求。被告高学建未到庭参加诉讼，亦未提交答辩状及证据，其在原审中抗辩意见与被告白利军抗辩意见一致。被告白利军辩称,我们的确将青铜峡滨河土方工程转包给刘锋和李涛施工，合同约定土方量为24万立方米，每立方米土方按7元计价。但原告刘锋在合同签订后只开挖土方量45623.7立方米，经发包方抽验后未达到标高，我们多次要求原告继续施工，原告均予以拒绝。由于原告所挖土方量为45623.7立方米，按约定价格，应付原告工程款为319365.9元，现原告已收取了62.5万元的工程款，包括李涛没有通过我们直接从吴忠市利水水利工程有限公司领取涉案的工程款。原、被告之间建设工程分包合同无效。本案的举证责任在原告。工程款已超付，原告诉求不能成立，请求驳回原告的诉讼请求。被告马永生未到庭参加诉讼，其在原审中辩称，我与解军共同从吴忠市利水水利工程有限公司承包了3号湖的工程，又转包给了高学建和白利军，刘锋撤离3号湖工地后，我指派技术员范小刚测量了两次，土方量为45623.7立方米，应以该方量计算出原告的工程款。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：青铜峡市政府为了推进滨河城市建设，完善黄河标准堤防工程，决定对黄河西岸王老滩至柳条滩段标准堤防湿地进行整治，根据青铜峡市政府的批复，青铜峡市水务局负责该项工程。2008年8月17日，青铜峡市水务局与吴忠市利水水利工程有限公司签订了一份《工程承包协议》，约定由吴忠市利水水利工程有限公司承包位于青铜峡市黄河西岸王老滩、上滩段的黄河王老滩至柳条滩段标准堤防东侧湿地整治工程2号湖（王老滩）、3号湖（上滩段）的工程。合同签订后，吴忠市利水水利工程有限公司将上述工程转包给解军、马永生负责施工。解军、马永生又将该工程中的3号湖工程转包给被告高学建、白利军。2008年12月5日，高学建、白利军与刘锋、李涛签订《合同书》一份，约定：甲方（被告高学建、白利军）将承包的青铜峡滨河大道东侧土方工程以7元/立方米的价格承包给乙方（原告刘锋、李涛）（甲方承包价8元/立方米，提成1元，含税、管理费、保险费等），乙方不再承担任何费用；乙方进入工地第五天甲方付款20万元；甲方负责技术方面事项，按进度给乙方付款；因甲方不及时按进度付工程款，所造成的停工乙方不予负责，并由甲方赔偿误工一切损失；上述事项乙方在不耽误工期的情况下，甲方不得违约，如违约一切损失甲方承担，乙方有权加收违约金；工程竣工后剩余款项于2009年1月20日付清。合同签订后，原告刘锋开始组织人员进行施工，施工期间被告高学建、白利军向原告支付了部分工程款。2009年1月初，原告认为工程完工，遂撤出施工现场。之后，原告认为自己完成工程量为24万立方米与被告高学建、白利军发生争议，遂涉诉。因涉案工程由刘锋、李涛共同承包，刘锋提起诉讼后，经本院询问，李涛表示不愿意参加诉讼，愿意承担相应的后果。开庭时，青铜峡市水务局、吴忠市利水水利工程有限公司提交了相应证据证实工程款已向解军付清，原告认可遂申请对青铜峡市水务局、吴忠市利水水利工程有限公司撤诉。庭审中，被告白利军提交的3号湖土方量测量单，显示制图时间为2009年1月10日，测量人系被告马永生工地技术人员范小刚，另一测量人显示”马建平”，测量单显示所挖土方量为45623.70立方米。该测量单上无原告刘锋签字，原告亦不认可该测量结果。另查明，（一）黄河西岸王老滩至柳条滩段标准堤防湿地整治二期3号湖工程审定结算造价为2545567.81元，其中合同内工程费合计1853506.05元，合同变更工程费用为692061.76元。原告认可变更工程系被告高学建、白利军完成。其认可被告高学建、白利军共支付其工程款29万元。（二）2009年1月14日、1月23日，被告白利军分别向李涛支付工程款3万元、10万元，共计13万元。原告称该工程款系李涛给高学建、白利军干变更工程所支付的工程款，其未能提供证据证实。（三）2009年6月2日，原告刘锋请宁夏回族自治区银川市国安公证处向李涛公证送达告知书，告知其关于本案诉讼标的，并告知其可以作为共同原告主张权利，如不愿意，可明确表示放弃，或提出分配方案协商解决，协商不一致通过诉讼解决合伙纠纷。以上事实，有当事人陈述及原告刘锋提交的合同书，青铜峡市水务局提交的青发改[2008]133号青铜峡市发展和改革局文件及青铜峡市黄河西岸王老滩至柳条滩段标准堤防湿地整治工程（2号湖王老滩段、3号湖上滩段）合同书各一份、《水利工程决算表》一份，吴忠市利水水利工程有限公司提交的付款凭证原件一组（包括银行转账凭证），本院依职权调取的李涛的调查笔录一份等证据在卷佐证。本院认为，黄河西岸王老滩至柳条滩段标准堤防湿地整治二期3号湖工程系由解军、马永生分包给被告高学建、白利军，被告高学建、白利军又将该工程转包给原告刘锋、李涛。被告高学建、白利军应向原告、李涛支付相应的工程款。经本院询问，李涛表示不愿意参加诉讼，愿意承担相应的后果，但保留相应的诉权，本院照准。李涛可在本案审结后，另行向原告刘锋主张涉案工程的合伙收益。本案争议的焦点为原告完成的工程量。原告认为其实际完成工程量为双方合同约定的24万立方米。被告高学建、白利军对此持异议，认为原告撤离工地后经工地技术人员测量原告完成的工程量只有45623.7立方米。但该测量单未经原告签字确认，原告亦不认可，本院不予采信。涉案工程审定结算造价为2545567.81元，其中合同内工程费合计1853506.05元，合同变更工程费用为692061.76元。原告认可变更工程系被告高学建、白利军完成。根据原告与其合伙人李涛与被告高学建、白利军签订的合同书载明”甲方承包价8元/立方米”，计算工程量为231688立方米（1853506.05元÷8元/立方米）。被告高学建、白利军未能提供充分证据证实原告未完成工程量，其应承担举证不能的不利后果。被告高学建、白利军应按此工程量向原告支付工程款1621816元（231688立方米×7元/立方米），已付原告29万元应予以扣减。原告与李涛系合伙关系，原告未能提供证据证实向李涛支付的13万元系变更工程工程款，故该笔款项亦应扣减。被告高学建、白利军应向原告支付工程款1201816元。双方虽未在合同中明确约定违约金，但约定付款期限为2009年1月20日，被告高学建、白利军未及时支付原告工程款，应承担违约责任。原告主张延期付款滞纳金5328元，具有违约金性质，该项诉讼请求于法有据，本院予以支持。解军、马永生未与原告签订合同，亦与原告不存在合同关系，根据合同的相对性原则，解军与被告马永生对原告不承担付款责任。被告高学建、马永生经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利，应承担相应的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告高学建、白利军向原告刘锋支付工程款1201816元，违约金5328元，共计1207144元，于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告刘锋其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务的利息。案件受理费13848元（其中缓交6924元），由被告高学建、白利军负担。如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。审 判 长  韩淑梅人民陪审员  金惠侠人民陪审员  李惠娟二〇一七年四月十三日书 记 员  于 楠