浙江省衢州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙08行终37号
上诉人（原审原告）朱晓春。
委托代理人徐勇猛，衢州市勇猛法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）衢州市柯城区花园街道办事处，住所地浙江省衢州市柯城区花园街道花园村。
法定代表人华成，主任。
出庭的行政机关负责人邹丹成，衢州市柯城区花园街道办事处副主任。
委托代理人（特别授权代理）姜素梅，浙江东昊律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）郑芬燕，浙江东昊律师事务所律师。
原审第三人朱兴法。
原审第三人翁桂莲。
朱晓春与衢州市柯城区花园街道办事处土地行政管理一案，浙江省衢州市柯城区人民法院于2015年10月15日作出（2015）衢柯行初字第30号行政裁定，以超过起诉期限为由裁定驳回起诉。朱晓春不服，向本院提起上诉，本院于2015年12月21日作出（2015）浙衢行终字第46号行政裁定，撤销原审裁定，并指令该院继续审理。2016年3月16日，浙江省衢州市柯城区人民法院作出(2015)衢柯行初字第30号行政判决，朱晓春不服，向本院提起上诉。本院于2016年4月12日受理后，依法组成合议庭，于2016年5月10日公开开庭审理了本案。上诉人朱晓春及其委托代理人徐勇猛，被上诉人衢州市柯城区花园街道办事处副主任邹丹成及委托代理人姜素梅，原审第三人朱兴法、翁桂莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，第三人朱兴法、翁桂莲系夫妻，原告系两第三人之独生子。1974年，第三人朱兴法夫妇在原花园乡立新村建造了面积为122.92平方米住宅一幢。2001年，第三人朱兴法以包括原告在内的家庭人口三人申请要求以拆旧迁建方式在本村重建新宅，获批后，在本村另建成一处住宅，但未按审批部门要求拆除原旧宅。2004年衢州火车站南迁，新宅被征用拆迁，第三人朱兴法一家包括原告在内以迁建方式被安置于福苑新村，建成福苑新村110号住宅。2006年衢州市柯城区人民政府以柯政发[2006]6号下发《衢州市柯城区人民政府关于印发柯城区农村违法占地建房专项整治处理意见的通知》，对农村违法占地建房进行专项整治处理。关于违章建筑的处理，该《意见》第（五）项规定：农村村民经批准拆旧建新，旧房应拆未拆或经本次处理确认新建住宅的，根据一户一宅的原则，原有旧房要限期拆除，宅基地由村集体收回，并注销收回原有房屋土地使用权证。如因旧房相互牵连而难以拆除的，或经乡镇（街）、村组织审核确认二年内不影响乡镇（街）土地利用总体规划和村镇建设规划的，又与主屋相邻的，允许其保留，但需在注销原土地使用权证的同时按非法占地处理，面积在30平方米或单间50平方米以下的，没收原有住房，按具体标准作价后由本户购回，并处非法占地每平方米3元以上15元以下的罚款，不另行发证，直接在主屋土地使用权证备注栏注记，加盖国土部门印章。超过以上规定面积或者虽不超过以上规定面积而不同意没收作价处理的，则没收原住房并处非法占用土地每平方米3元以上15元以下的罚款，责令违建户与村经济合作社（或村民委员会）签订临时使用土地合同，并补办临时用地和临时建筑许可审批手续。同年4月，衢州市花园街道办事处、衢州市综合行政执法局柯城分局及衢州市国土资源局柯城分局联合向第三人朱兴法发出《违法占地建房行为行政处理告知书》作出：“1、处以非法占用土地每平方米10元罚款；没收在非法占用土地上新建的建（构）构筑，没收发建（构）筑物以占地面积每平方米70元作价处理。”第三人朱兴法按告知书要求缴纳了款项，该旧宅得以保留使用。同月，原告与第三人在村人民调解委员会达成分家协议，福苑新村110号新宅归两第三人，旧宅分予原告。
2011年杭长高铁建设，该旧宅又属征用范围之内。被告为负责实施土地和房屋征用的单位，具体的房屋拆迁事项被告委托衢州市金胜房屋拆迁公司签订合同。金胜房屋拆迁公司于2011年3月23日发布拆迁公示表。同月27日，被告提供填充式的空白《农村集体土地房屋补偿安置协议书》供拆迁户签订时，第三人朱兴法在该协议的乙方处签名盖指印。被告的公告安置方案中，第三人朱兴法的安置方案是90平方米迁建安置用地，因群众举报，被告经审查，认为第三人不符合迁建安置，改以产权调换方式给予徐家坞时代家园两套安置房，被告填具了第三人朱兴法所签名的《农村集体土地房屋补偿安置协议书》，协议中填写的该户的在册人口5人，包括了原告及其妻子徐飞，女儿朱佳艺在内。拆迁工作进行中，原告亦在被告的空白《农村集体土地房屋补偿安置协议书》上签名。被告认为原告不是拆迁安置对象未予签署《农村集体土地房屋补偿安置协议书》，但未告知原告。2014年初，安置房交付，第三人朱兴法未予接收,原告与被告交涉未果，于2015年8月5日，提起行政诉讼要求被告给予安置中套代建房一幢，安置房一套。
原审法院认为，衢州市人民政府衢政发［2010］30号《衢州市区集体土地房屋拆除补偿安置暂行办法》第二十四条规定，乡镇人民政府（街道办事处）负责集体土地房屋拆除补偿安置工作。被告依法应当履行杭长高铁（客专）工程项目用地范围内原集体土地上的房屋补偿安置职责，且被告已完成其辖区内其他拆迁户拆迁补偿安置。拆迁安置对象应当是被拆除房屋的所有权人及符合条件合法使用人。原告及其妻子、女儿户籍关系均在被拆除房屋所在地，也是该房屋的合法使用人，符合拆迁安置的对象条件，其房屋被拆除，应当得到安置。被告与第三人签订安置协议，未将原告及妻子、女儿列入安置对象显然错误。故原告要求对其及妻子、女儿进行安置的请求合法，应予支持。
拆迁安置应由行政机关与被拆迁安置对象进行协商一致，以协议方式实现，协商不成由行政机关进行安置。原告要求被告给予建筑面积105平方米补偿中套代建房一幢及安置房一套（相关费用多还少补）的请求，非双方所达成的安置协议内容，仅为原告单方的安置要求。被告也未就原告的安置作出行政行为。原告的请求缺乏事实与法律依据，在本案中依法不能支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题解释》第二十二条规定，判决：一、被告衢州市柯城区花园街道办事处在本判决生效之日起三个月内对原告进行安置；二、驳回原告要求补偿建筑面积105平方米代建房一幢及安置房一套的诉讼请求。
上诉人朱晓春上诉称，原审判决没有查清上诉人是否为独立的拆迁户，认定事实不清。上诉人的诉讼请求是《衢州市区征收集体土地房屋拆迁补偿安置暂行办法》和《柯城区铁路建设集体土地征迁补偿安置实施意见》赋予的权利，上诉人所在村拆迁户均是按照上述规定安置，上诉人请求没有超越规定。原判将矛盾踢回被上诉人错误。请求依法撤销原审判决第二项，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人衢州市柯城区花园街道办事处答辩称，1.根据相关安置文件，上诉人并非独立的拆迁户。《衢州市区征收集体土地房屋拆迁补偿安置暂行办法》第十三条第（五）项规定：“房屋所有人有下列情况之一的，不安排迁建安置用地：父母与子女虽独立分户，但父母随子女居住且已享受过审批建房的。”；《柯城区铁路建设集体土地征迁补偿安置操作规程（一）》第一款第（二）项规定：“父母随子女安置原则。选择迁建安置的，父母须随农业户口子女安置。”上诉人与其父母（原审第三人）于2004年因新火车站需要迁建安置到福苑新村，已享受过迁建安置政策，对上诉人不应该再另行安排迁建安置建房，不应该作为独立的拆迁户对待。2.本案所涉及的被拆迁房屋并非合法房屋，该房屋于2006年4月12日被相关部门处以罚款，处罚对象为原审第三人朱兴法，根据《柯城区铁路建设集体土地征迁补偿安置实施意见》第五条“经有处罚权限的部门作过处罚且在农户建房审批限额内的违章建筑，可作安置依据”的规定，涉案房屋可享受拆迁补偿，但不能作为迁建的依据。3.涉案房屋的产权属于原审第三人朱兴法，非上诉人自行建造，根据相关政策规定不能享受迁建安置，只能享受公寓房安置。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人朱兴法、翁桂莲未提供书面意见，当庭表示同意上诉人意见。请求撤销原审判决第二项，支持上诉人的诉讼请求。
上诉人朱晓春上诉后，原审法院已将相关证据材料随案移送本院。根据一审审理情况以及上诉人的上诉理由、被上诉人的答辩意见以及原审第三人的陈述，二审中，主要围绕上诉人是否属于涉案集体土地房屋拆除补偿安置对象，上诉人请求法院判令被上诉人对其涉案房屋进行迁建安置是否具有事实和法律依据等争议焦点进行调查和辩论。
经审理，二审查明的事实与原审一致。
本院认为，本案的争议焦点在于上诉人朱晓春是否属于涉案集体土地房屋拆除补偿安置对象，上诉人请求迁建安置是否具有事实和法律依据。针对第一个争议焦点，本院认为，上诉人朱晓春及其妻子女儿的户口为涉案房屋所在村的常住农业户口，系涉案房屋的合法使用权人，属于涉案集体土地房屋拆迁补偿安置对象。被上诉人未将其列为安置对象错误。原审法院判令被上诉人对上诉人进行安置正确。针对上诉人请求迁建安置的诉讼请求，本院认为，各方对涉案房屋曾经有权处罚部门行政处罚并作价处理，可以作为安置依据并无异议，争议的焦点在于朱晓春及其妻子女儿是否可以作为独立的拆迁户进行迁建安置，因相关认定属于应由被上诉人衢州市柯城区花园街道履行拆迁安置职责中根据相关规范予以确定的事项，原审法院判令被上诉人对上诉人进行安置，由被上诉人在履职过程中依法予以确定，符合法律规定。原审法院在职责履行部门尚未针对上诉人作出具体安置行为的情况下，判决驳回上诉人其他诉讼请求，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人朱晓春负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱桂英
审 判 员 骆春华
代理审判员 颜朝童
二〇一六年七月七日
书 记 员 何 辛