福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）榕刑终字第902号
原公诉机关福州市台江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖某，男，1972年7月7日出生于福建省福州市，汉族，小学文化，无业，户籍地福建省福州市仓山区。因涉嫌犯非法持有枪支罪于2014年10月15日被西安市公安局长安分局抓获，2014年10月27日被福州市公安局台江分局刑事拘留，同年12月3日因涉嫌犯聚众斗殴罪、非法持有枪支罪被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
辩护人魏太清、周仲华，北京大成（福州）律师事务所律师。
福州市台江区人民法院审理福州市台江区人民检察院指控原审被告人肖某犯聚众斗殴罪一案，于2015年6月15日作出（2015）台刑初字第256号刑事判决。原审被告人肖某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状，讯问上诉人肖某，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2008年3月，被告人肖某在赌博过程中通过徐某某（已判决）向“某某”（另案处理）借钱。由于没有及时归还，“某某”等人将徐某某抓走，令其还钱。徐某某将此事告诉了被告人肖某，被告人肖某遂决定报复“某某”一方。2008年3月11日晚，被告人肖某通过韩某、吴某某（均另案处理）等人筹集了两支来福枪，并召集了陈某某（已判决）、赵某某（已判决）、张某（已判决）、徐某某等人，陈某某随后召集了张某某（已判决），张某某又召集了黄某某、廖某、陈甲（均已判决），黄某某又召集了陈丙（另案处理）等人到福州市工业路某休闲中心，准备与“某某”等人斗殴。期间被告人肖某带人转移到望龙台的一个木屋。被告人肖某得知对方人多，便指使陈某某、赵某某、张某携带三支来福枪到某休闲中心附近朝对方开枪，致使受“某某”纠集到现场的胡某某、唐某某中枪。经鉴定，胡某某体表二处被散弹击伤，损伤程度属轻微伤；唐某某体表二处被散弹击伤致表皮脱落。
认定上述事实的证据有：
1、被害人唐某某的陈述，称2008年3月11日晚6、7点，其和胡某某在闲逛，胡某某接了电话后，说他朋友有点事让其一起过去帮忙，其同胡某某到中利花园对面汽修厂与其他人会合。大约二、三十人在等对方人来，后其听见一声“砰”的声音，一伙人大喊“快跑”，其和胡某某跑到桌球店门口时，又听到一声“砰”的声音，其发现胡某某受伤，就送他到医院，其自己也有受伤。
2、被害人胡某某的陈述，称2008年3月11日19时许，其和唐某某接到“彪彪”的电话让其过去，后来共聚集了二、三十名男子一起到闽江学院附近，在某休闲中心附近分成二路，当其走到工业路与一小巷交叉口时，其听见“砰”的一声后，就觉得下身痛，后唐某某将其送到医院救治。
3、证人韩某证言及辨认笔录，称2008年3月11日晚上，其接到肖某电话向其借枪，其就让小弟欧某某跟他联系，后欧某某有告诉其被肖某借走的枪支已经拿回来了。几天后，肖某告诉其所借的枪有开过。经照片辨认，辨认出肖某就是2008年3月11日晚打电话向其借枪的人。
4、证人欧某某证言，称2008年3月10日左右的一天晚上6、7点，其将已装有2、3发子弹的来福枪1支，在福州市台江区某休闲中心交给陈某某。当晚10点钟，陈某某将该来福枪还给其，但枪中子弹已没有了。
5、证人吴某某证言，称2008年3月11日傍晚，其接到肖某的电话，问其是否有枪，于是其就叫李某到郑某某处取了1支来福枪交给肖某。次日，肖某告诉其枪已经还给交枪给他的人了。
6、证人郑某某证言，称2008年3月中旬的一天，李某将一个旅行袋放在其处，3月中旬的一天傍晚又取走。
7、证人李某证言，称2008年3月11日下午5时许，其根据吴某某的要求，到郑某某家拿一个装有枪支的旅行袋，并送到某茶艺居交给一名男子。当晚11时许，该男子在公园道1号将装有枪支的旅行袋交还给其，次日其将该枪支交给郑某某。经照片辨认，辨认出肖某就是接枪和还枪的男子。
8、证人陈丁证言，称2008年3月11日下午3点许，其表姐夫赵某某打电话让其将他放在其处保管的内装1支来福枪和3、4发子弹的米黄色网球包，送到工业路中利佳园对面的某休闲中心，后其将该包送到某休闲中心楼上的一间办公室交给赵某某。当晚11时多，赵某某到其居住的白马花园门口，叫其下楼将包交给其保管。经照片辨认，辨认出赵某某，其送枪过去时肖某、张某也在场。
9、证人程某某证言，称2008年4月的一天下午，“小山东”赵某某让其一起去接他小舅子，赵某某的小舅子将一个钓鱼袋放在其驾驶的小轿车后备箱中，赵某某和他的小舅子叫其保管一下，其就把那钓鱼袋放在其家（晋安新店镇战峰村）杂物间内。2008年4月22日公安机关从该杂物间提取到1只黄色ZJSTAR牌渔具袋，内有编号为SL0121J2来福枪1支。
10、被告人肖某在公安机关的供述，称其和徐某某在“某某”的赌场向“某某”借钱未还，2008年3月“某某”抓走徐某某，后徐某某将此事告诉了其，其很生气，与“某某”交涉中发生争执，双方约定在工业路某休闲中心谈判。2008年3月11日，其召集了赵某某、张某、陈某某，还叫他们多叫几个人来撑场面。其还分别从韩某、吴某某处各借了一把来福枪。其在望龙台时听说对方人多，就叫赵某某、张某、陈某某带枪前往某休闲中心与对方谈判。其借的两把来福枪当晚都有开过枪。当晚其将两把来福枪还给韩某、吴某某。经照片辨认，辨认出陈某某是“太子”，徐某某是“国财”，张某是“阿威”，赵某某是“山东”。
11、同案犯陈某某供述及辨认笔录，称2008年3月，“领导”（即肖某）、徐某某在赌博过程中向“某某”借钱，由于没有及时归还，2008年3月10日，“某某”让人将徐某某抓走。肖某因此心怀不满，11日下午肖某打电话叫其带些小弟到福州市工业路某休闲中心，其就通知张某某、廖某带些小弟过去帮忙。其到某休闲中心后，看见肖某、徐某某、赵某某、张某已经在那里了。不久张某某、廖某带黄某某、陈甲、陈丙等人也来了。肖某通过韩某叫欧某某送来1支来福枪交给其，其拿上楼将枪放在包内，其看见包内已有2支枪来福枪，1支是赵某某的，另1支是肖某叫吴某某的小弟李某送来的。期间，肖某叫赵某某将装有枪的包给其背，其后来交给廖某背。后肖某带大家来到望龙台一间木屋，当时装有3支来福枪的包由廖某背。在木屋里，其和赵某某在玩来福枪，其玩吴某某送来的那把，赵某某玩自已带来的那把，其他小弟在旁边看。过了一会儿，对方打电话过来约在某休闲中心见面。于是其和背着装有3只来福枪的包的廖某一起乘出租车去某休闲中心，看见对方有一百多人，其就打电话向肖某告知，肖某便叫其去祥坂药店门口接张某和赵某某，并嘱咐开几枪吓唬对方。廖某半路先行下车离开，其带着装有3只来福枪的包乘出租车到药店门口接张某和赵某某，张某到药店买了风湿膏，贴在出租车的后车牌上。在车上赵某某从包内拿出来福枪交给其和张某。到了现场，其持李某送来的那1支来福枪和赵某某、张某各持1支来福枪朝对方开枪，后坐出租车离开。开枪后打电话给肖某，肖某就让他们三人到大洋百货会合。当晚其和肖某、赵某某、张某在福州市海联中心及金山公园道1号，分别各将1支来福枪还给欧某某和李某，还有1支来福枪赵某某自己拿回去。经照片辨认，辨认出肖某、廖某、张某某、张某、赵某某、陈甲、陈丙、黄某某、徐某某。
12、同案犯赵某某供述及辨认笔录，称对方因为借钱一事抓了徐某某，“领导”（即肖某）很生气，要教训对方。2008年3月11日下午肖某打电话叫其到福州市工业路某休闲中心帮忙。其是肖某的小弟，肖某平时经常带其吃吃喝喝，还给其钱花。其到休闲中心时，看见肖某、陈某某、张某、徐某某等人已在三楼经理办公室。过一会儿，肖某叫人送来2支来福枪，后大家一起走到祥坂新村里面。后来肖某带全部人又来到望龙台一间木房子里，肖某将3支来福枪交给其和其他在场的七、八个人试用，练习装填子弹。过了一会儿，肖某接了一个电话，肖某叫张某某和徐某某去看看对方来了没有，张某某和徐某某走后，肖某又接到对方电话告知人已到了某休闲中心，肖某就叫陈某某和身背装有3支来福枪的包的廖某一起去某休闲中心看看。过了一会儿，陈某某给肖某打电话说对方有一百多人，肖某便叫其和张某去祥坂药店门口和陈某某会合。其和张某到祥坂药店门口时，陈某某已经拦了一辆出租车在等了。张某到药店买了风湿膏，将出租车车牌遮住，陈某某将廖某留在那里，其和陈某某、张某坐上车，其从包内拿出1支来福枪，陈某某、张某也分别从包内各拿出1支来福枪，一起开到某休闲中心附近，其和陈某某、张某各持来福枪朝对方开枪，后坐出租车离开。开枪后陈某某打电话给肖某说“枪响了”，肖某就让他们三人到大洋百货等他。当晚，其和肖某、陈某某、张某在福州市海联中心及金山公园道1号，分别各将1支来福枪还给欧某某和李某，还有1支来福枪又放在陈丁处保管。经照片辨认，辨认出肖某、廖某、张某、陈某某、徐某某。
13、同案犯张某供述及辨认笔录，称其与“领导”（即肖某）在赌场认识，肖某后来让其跟他。2008年3月的一个晚上，其接到肖某打来的电话，让其马上到祥坂茶馆楼下。后来在祥坂附近看见肖某站在路旁，他让其坐上一辆停在路边的出租车上，并说车上的人会告诉其做什么。其坐上了车的后排，这时车上已经有两个人了，一个人坐在前排副驾驶座上，另一个人也坐在后排。坐在前排的男子让其从后排座位上的一个包中拿东西，其从包中拿出来1支长枪，还说“过一会儿朝天开枪威胁一下对方”。随后出租车就往巷口的大路开，到路口时，几个人就开枪了。经照片辨认，辨认出肖某是“领导”。
14、同案犯徐某某供述及辨认笔录，称2008年3月上旬，其与“领导”（即肖某，肖某还有其它外号如“演员”、“依傻”等）在闽侯“某某”的赌场赌博，肖某输了钱，通过其向“某某”借1万元钱，由于没及时归还，2008年3月10日“某某”带人将其抓走，令其还钱。次日下午3时许，其到福州市工业路某休闲中心的茶室找到肖某并告知“某某”逼其还钱，且当晚会下来讨钱。肖某听后很生气，觉得没面子，要找“某某”报复。肖某就向其要“某某”的电话号码，打电话给“某某”，骗“某某”说“什么时候下来拿钱”，对方说“现在没空，晚上来拿”。紧接着，肖某就打电话向人借枪，还通知小弟过来帮忙。过一会儿，赵某某、陈某某过来了，接着李某拿着装有1支来福枪的包也过来了。后来“阿肥登”带小弟过来在茶室里和肖某谈判，陈某某从外面走进来，将来福枪拿出来，放到墙角的包内，故意吓唬“阿肥登”，“阿肥登”忙说跟他没有关系，就走了。后肖某又带大家到望龙台赌场木屋内，在房子里陈某某、赵某某摆弄着来福枪。后来双方又把地点改在某休闲中心。大家又往某休闲中心走，其就躲到双福新村里面。过一会，“某某”打电话讲他小弟被枪击了，要找其算帐。经照片辨认，辨认出肖某、陈某某、廖某、张某某、赵某某。
15、同案犯张某某供述及辨认笔录，称2008年3月11日下午，“太子”陈某某打电话让其带几个人过去帮忙撑场面，说是“领导”（即肖某）那边有点事。后来听说是因为对方抓了肖某的朋友，不给肖某面子，肖某很生气。其就打电话给廖某、黄某某、陈甲，叫他们过去帮忙。其和廖竖、陈甲到祥坂新村与陈某某会合后，黄某某打电话给其说他带的5、6个朋友到了。后来肖某带大家一起到望龙台一间民房，在房内其看见陈某某、赵某某分别从黄色网球包里各拿出1支来福枪在摆弄，后张某也在摆弄1支来福枪。后来肖某接了个电话，那个人说对方有100多人。肖某叫张某、赵某某出去与陈某某会合，到对方那里朝天或朝地开几枪，吓唬吓唬对方。后来其接到陈某某电话，让其去现场看是否有血迹和弹壳，若有弹壳要捡走。经照片辨认，辨认出肖某、陈某某、廖某、赵某某、陈甲、黄某某、徐某某。
16、同案犯黄某某供述及辨认笔录，称2008年3月11日下午5时许，张某某打电话给其，让其叫几个人过去帮他撑场面。于是其叫了陈丙、“春兴”、“春旺”、“阿雨”、“薛子”一起坐出租车到福州市台江区祥坂路口下车，张某某来到路口接。过了半小时，张某某与陈甲、廖甲、陈某某等几个人从小区出来，其中陈某某背着一只黄色羽毛球拍包，大家一起到了某休闲中心。过十几分钟，张某某叫其、陈丙、陈甲、廖某和他一起到楼下望风。后张某某又带其几个人到了一间平房内，其看见陈某某及另一个人从陈某某背的包内拿出2支长枪玩，有玩几分钟，肖某对他们讲“不要玩了，把枪拿起来”。后来其和张某某走到望龙台公园时，张某某接了一个电话并向其告知刚才休闲中心那边开枪了。经照片辨认，辨认出肖某、陈某某、廖某、张某某、陈甲、徐某某。
17、同案犯廖某供述及辨认笔录，称2008年3月11日下午，张某某打电话说“领导”（即肖某）赌场那边有点事，让其过去。其到达后看到了肖某、陈某某、即张某、徐某某等人在那里，其听见肖某在与对方的人打电话，并且很生气，肖某还说“对方要过来打架，并讲好马上过来”，叫大家作好准备。之后陈某某让其在某休闲中心门口望风。后来大家一起到望龙台一间民房，在房内其看见陈某某、赵某某、张某从黄色网球包里各拿出1支来福枪在摆弄。肖某叫其和陈某某去某休闲中心看对方来了没有，其就背着装有来福枪的黄色网球包和陈某某又坐出租车到某休闲中心，看到对方人很多，陈某某就打电话给肖某。其和陈某某没有下车，继续开到祥坂一间药店门口停下，看到赵某某和张某。陈某某让其下车，其就把装有枪的网球包放在车内，赵某某和张某坐进车内，张某还到药店买了风湿膏贴在出租车车牌上。后其就到江滨公园找张某某、陈甲、黄某某，不久张某某接到陈某某电话，说要去现场看是否有血迹和弹壳，若有弹壳要捡走。经照片辨认，辨认出肖某、陈某某、张某某、张某、陈甲、黄某某。
18、同案犯陈甲供述及辨认笔录，称2008年3月11日下午张某某打电话给其，说陈某某有事，要叫人帮忙打架。其过去后，知道陈某某的“大哥”、外号叫“领导”的肖某欠别人钱，对方把肖某的朋友抓走，肖某很生气，要找对方报复，所以叫陈某某找人帮忙，陈某某找了张某某，张某某找了其。张某某还叫了廖某、黄某某及黄某某的朋友。后其和张某某、廖某、黄某某等几人在某休闲中心门口望风。后肖某和陈某某带大家到了一个民房，其站在门口，看到陈某某、赵某某和张某分别从黄色网球包里各拿出一把来福枪在摆弄。后来肖某叫陈某某先去某休闲中心看一下对方的情况，于是陈某某和背着那只装有枪的黄色网球包的廖某一起去。其问张某某怎么办，张某某向其告知听肖某、陈某某指挥。后张某某打电话让其不要过去，对方有一百多人。于是其和黄某某的5个朋友以及张某某、黄某某、廖某在江滨公园门口会合后一起去吃饭。途中，张某某接到陈某某电话，让大家去现场看是否有血迹和弹壳，若有弹壳要捡走。经照片辨认，辨认出肖某、陈某某、廖某、张某某、张某、赵某某、黄某某、徐某某。
19、同案人陈丙供述及辨认笔录，称2008年3月11日下午，黄某某接到张某某电话后，叫其去帮忙撑场面、打架，其过去后，张某某带其到福州市工业路某休闲中心三楼茶艺居，后来其、张某某、黄某某等人到楼下望风。不久其又跟张某某和陈某某到祥坂的一个木屋。在木屋里有10多个人，其看见赵某某在玩来福枪，不久陈某某就和提着一个黄色网球包的廖某上了出租车先走了。其几个人往某休闲中心方向走，快到时看到很多人在茶艺居门口，同时其接到黄某某的电话，告知茶艺居门口有很多对方的人，让其不要过去。第二天其听黄某某说当晚有向对方开枪，并且他和张某某还到现场察看有没弹壳和血迹等。经照片辨认，辨认出肖某、陈某某、廖某、张某某、陈甲、赵某某、黄某某。
20、福州市公安局台江分局台公（刑）勘（2008）030039号现场勘验检查笔录及案发现场照片，证实案发现场概貌。
21、福州市台江区人民法院（2009）台刑初字第53号刑事判决书及福州市中级人民法院（2009）榕刑终字第759号刑事判决书，证实同案犯陈某某、赵某某、张某、徐某某、张某某、黄某某、廖某、陈甲以聚众斗殴罪分别被判处有期徒刑五年、四年六个月、三年六个月、三年、三年、一年七个月、二年、一年六个月。
22、福州市公安局刑事科学技术研究所榕公刑技痕字（2008）39号鉴定书，证实缴获的5支枪均认定为枪支。
23、福州市公安局刑事科学技术研究所榕公刑技法临字（2008）352号、353号检验鉴定书，证实胡某某体表二处损伤，符合散弹击伤所致，属轻微伤；唐某某体表二处损伤，符合散弹击伤所致，不构成轻微伤。
24、抓获经过，证实被告人肖某于2014年10月15日被西安市公安局抓获的基本情况。
25、户籍证明，证实被告人肖某的户籍情况。
原审认为，被告人肖某为实施报复，纠集多人在公共场所持枪械聚众斗殴，并致一人轻微伤，其行为已构成聚众斗殴罪。依法判决：被告人肖某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六年。
上诉人肖某上诉提出，其不构成聚众斗殴罪。
其辩护人认为，肖某不构成聚众斗殴罪；即使构成聚众斗殴罪，也无须对持械聚众斗殴加重情节承担责任。辩护人还提出调查取证和鉴定申请。
本院二审期间，上诉人肖某未提出新的证据。
本院经审理查明，原审认定事实清楚，证据之间可相互印证，足以认定本案事实。上述证据均经原审庭审质证，证据来源合法，本院予以确认。上诉人肖某的辩护人提出调查取证和鉴定的申请，因没有新的事实和理由，不予采纳。
本院认为，上诉人肖某为实施报复，纠集多人在公共场所持枪械聚众斗殴，并致一人轻微伤，其行为已构成聚众斗殴罪。上诉人肖某及其辩护人提出肖某不构成聚众斗殴罪，以及即使构成聚众斗殴罪，也无须对持械聚众斗殴加重情节承担责任的理由，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林榕生
代理审判员 王 强
代理审判员 王 坤
二〇一五年八月五日
书 记 员 黄 洁