江苏省如皋市人民法院
执 行 裁 定 书
（2014）皋执异字第0024号
异议人石来兵，电话：。
申请执行人韩忠侪，电话：。
申请执行人南通市万锦建筑安装工程有限公司。
法定代表人江炳祥，董事长。
被执行人南通市鑫祥房地产开发有限公司。
法定代表人江炳兴，执行董事。
被执行人江炳兴，电话：。
关于申请执行人韩忠侪与被执行人南通市鑫祥房地产开发有限公司（以下简称鑫祥公司）和江炳兴民间借贷纠纷以及南通市万锦建筑安装工程有限公司（以下简称万锦公司）与被执行人鑫祥公司建设工程施工合同纠纷两案，执行中，案外人石来兵向本院提出了执行异议。本院依法组成合议庭分别于2014年7月15日、2015年2月10日公开进行了听证。异议人石来兵，申请执行人万锦公司的特别授权代理人王卫民、被执行人鑫祥公司和江炳兴的特别授权代理人季凯峰到庭参加听证。申请执行人韩忠侪经本院合法传唤，无正当理由未到庭，依法对其缺席进行听证。本案现已审查终结。
异议人石来兵执行异议称：我于2009年11月24日向被执行人鑫祥公司的颐园分公司购买了位于如皋市如城镇颐园新村208幢503室房屋以及第23号车棚，双方签订了商品房买卖合同。2010年11月24日，我向鑫祥公司的颐园分公司支付了购房款526824.8元并办理了交房手续。2010年12月1日向如皋市地方税务局缴纳了契税15454元。但是鑫祥公司至今未为申请人办理房产证，后查询得知该房屋已被法院予以查封，损害了我的合法权益，现请求法院尽快解封。
申请执行人万锦公司辩称：如果经法庭查明，异议人已经向鑫祥公司对公账户支付大部分购房款，我们则同意解封，否则不同意解封。
被执行人鑫祥公司辩称：异议人所购买的208幢503室，是我公司欠申请人朱建生款项，经南通中院强制执行。执行中，双方达成以房抵款协议，我公司以包括208幢503室房屋在内的一批房屋抵算还款。后朱建生将该房屋挂在中介出售，我公司只是协助出具合同、开具发票。
申请执行人韩忠侪未应诉，也未提供证据证明。
经听证查明：2007年12月20日，被执行人鑫祥公司向申请执行人韩忠侪借款650万元用于公司经营周转。同日，双方签订了借款协议，协议约定：借款期间自2007年12月21日至2008年4月20日；鑫祥公司向韩忠侪借款作为韩忠侪向鑫祥公司订购如皋颐园二区商品房预付款处理（双方另订立购房合同），鑫祥公司按时还款，所订房屋销售合同自动失效，如到期不能归还，则所订商品房销售合同生效，鑫祥公司十日内到房管部门办理备案工作；借款期间为方便鑫祥公司销售工作，如需调整韩忠侪所订商品房，在征得韩忠侪同意后重新订立新的销售合同；江炳兴为本协议自愿承担连带担保责任。借款到期后，鑫祥公司未还款。2008年11月28日，申请执行人韩忠侪与被执行人鑫祥公司签订一份商品房买卖合同。合同约定：被执行人将位于如皋市如城镇颐园新村208幢503、504室房屋（建设方当时编号为308幢503、504室）和阁楼以598976元的价格出售给申请执行人韩忠侪，付款的方式为2008年11月28日前一次性缴纳，房屋交付时间为2009年3月31日前。2009年1月7日，韩忠侪与鑫祥公司一起至如皋市房地产监理所办理了如皋市如城镇颐园新村208幢503室房屋的预告登记手续。到期后，鑫祥公司不同意交付房屋，韩忠侪即于2010年5月24日诉至南通市中级人民法院，要求被执行人鑫祥公司和江炳兴偿还借款本金800万元，支付利息及违约金980万元。南通市中级人民法院于2010年5月24日组织双方调解达成协议。协议约定：一、被告鑫祥公司于2010年6月21日前一次性给付原告韩忠侪1280万元；二、被告江炳兴对上述债务的履行承担连带清偿责任；三、案件受理费24650元，由被告鑫祥公司负担。调解书生效后，被执行人未自觉履行义务。申请执行人韩忠侪即向南通市中级人民法院申请执行。执行中，南通市中级人民法院于2011年6月3日查封了如皋市如城镇颐园新村208幢503室房屋（当时编号为308幢503室）。2013年6月18日，如皋市人民法院在执行该案件时对该房屋进行了续封。
又查，申请执行人万锦公司与被执行人鑫祥公司建设工程施工合同纠纷一案，经南通市中级人民法院2009年7月14日组织调解，双方达成协议如下：一、被告鑫祥公司支付原告万锦公司已完成的工程款4000万元，此款鑫祥公司于2009年8月31日前支付2000万元，剩余2000万元于2009年10月31日前一次性支付完毕。若鑫祥公司未能或全部履行第一期付款义务，则万锦公司有权就鑫祥公司未付工程款全部申请执行。二、案件受理费241800元，减半收取120900元，由原告万锦公司、被告鑫祥公司各负担60450元（鑫祥公司应负担部分于2009年8月31日前一次性支付万锦公司）。调解书生效后，被执行人未自觉履行。申请人万锦公司向南通市中级人民法院申请强制执行，2014年1月9日，如皋市人民法院又继续查封如皋市如城镇颐园新村二区208幢503室。
又查，2009年6月2日，南通市中级人民法院受理申请执行人朱建生与被执行人鑫祥公司和鑫祥公司如皋颐园分公司商品房预售合同纠纷一案，执行中，双方协议约定：被执行人以其所有的位于如皋市如城镇颐园新村部分房屋抵偿朱建生的欠款701.5474万元。其中，如皋市如城镇颐园新村208幢503室以及23号车棚抵算了526824.8元。
2009年，异议人石来兵经其侄子刘晓旭介绍到鑫祥公司买房。2009年11月24日，异议人与鑫祥公司签订一份商品房买卖合同。合同约定：鑫祥公司将位于如皋市如城镇颐园新村208幢503室的房屋及23号车棚以526824.8元出售给异议人，付款的方式为2010年11月24日前一次性付款，房屋交付时间为2010年11月30日前等。合同签订后，异议人于2010年11月24日向蒋凯转账483000元，同时向鑫祥公司财务室缴纳现金60000元，其中526824.8元是给付的购房款，10306.42元由鑫祥公司代收水电费、煤气费、电表、有线电视费等费用，其余的钱退还给石来兵本人。又查，蒋凯系朱建生的合作伙伴，鑫祥公司的会计账册显示收到石来兵缴纳的购房款526824.8元并向石来兵出具销售不动产发票。2010年12月1日石来兵缴纳现金完税证15454元。2010年11月24日鑫祥公司将房屋交付给异议人。2011年异议人正式入住。
以上事实，有借款协议，商品房买卖合同两份，如皋市房地产监理所出具的房屋预告登记证明，（2010）通中民初字第23号民事调解书，南通市中级人民法院作出的（2010）通中执字第94号民事裁定书和（2010）通中执字第94-1号协助执行通知书稿，如皋市人民法院作出的（2010）通中执字第94号民事裁定书和协助执行通知书稿，（2009）通中民一初字第0017号民事调解书，如皋市人民法院作出的（2009）通中执字第0222号执行裁定书，（2009）通中执字第144号执行裁定书，鑫祥公司与朱建生的协议书，鑫祥公司出具的颐园新村房屋抵债明细表，销售不动产统一发票，现金完税证、石来兵活期账户明细、住宅使用说明书、归户结算单、住宅质量保证书，收据4份、（2013）皋执异字第0021号执行局卷宗以及听证参与人的陈述为证。
本院认为：《中华人民共和国物权法》第二十条规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。
本案韩忠侪借款650万元给鑫祥公司时就约定将该借款作为其向鑫祥公司订购如皋市颐园二区商品房的预付款，如鑫祥公司到期不能还款，则双方所订商品房销售合同生效。借款到期后，鑫祥公司未能还款，按约双方于2008年11月28日签订的商品房买卖合同生效。韩忠侪有权要求鑫祥公司按照合同约定于2009年3月31日前交付房屋。因韩忠侪于2009年1月7日对讼争房屋进行了预告登记，则按照约定和法律规定，被执行人鑫祥公司未经韩忠侪同意不得处分被预告登记的房屋。
本案争议的焦点是韩忠侪预告登记的效力有无丧失。预告登记的效力可因预告登记的债权消灭而失去效力。预告登记并不能代替合同的履行，也不能代替不动产物权的本登记，故在合同约定的条件成就或期限到来时，请求权人应当积极履行自己的义务，如支付房款、办理不动产所有权转移登记等。本案韩忠侪在其与鑫祥公司签订的商品房合同生效后，有权要求鑫祥公司按合同约定交付房屋，但其没有行使该权利，而是选择了向南通中院诉讼，要求鑫祥公司偿还借款的方式解决双方的纷争。而其诉讼过程中，也没有将以房抵款的部分扣除，所以可以认定其以实际行为表明不再履行与鑫祥公司签订的商品房合同。其基于商品房买卖合同享有的要求交付房屋的权利已被南通市中级人民法院作出的（2010）通中民初字第23号民事调解书所取代，也就是说其预告登记的债权因其诉讼而消灭，其预告登记的效力因债权消灭而失效。
鑫祥公司在预告登记失效后将房屋出售给异议人并不违反法律的规定。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。本案异议人石来兵在法院查封之前向蒋凯缴纳了部分购房款已用来抵算鑫祥公司欠朱建生的部分借款，其余款项也在鑫祥公司付清，其行为应视为已经向鑫祥公司缴纳了全部房款，并实际居住使用讼争房屋，且异议人作为一般的购房户，其没有义务去审查房地产开发商出售的房屋有无所有权瑕疵，其也不可能预见到自己购买的房屋在其过户之前有可能因为开发商欠他人之债而被查封，所以异议人对购房行为以及对未办理过户手续均无过错，法院不应对该房屋继续执行。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条和《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定，裁定如下：
中止对位于如皋市如城镇颐园新村208幢503室房屋的执行。
如不服本裁定，可以自裁定书送达之日起十五日内向本院提起诉讼。
审 判 长 夏燕尔
代理审判员 金 霁
人民陪审员 沈丽华
二〇一五年三月十六日
书 记 员 刘国军