河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫17民终258号
上诉人（原审原告）：驻马店市思创建设工程劳务有限公司，住所地驻马店市天中山大道北段（运管局）。
法定代表人：赵青春，公司总经理。
委托诉讼代理人：范建军，河南同立律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：驻马店市锦龙置业有限公司，住所地驻马店市练江路西段。
法定代表人：王德山，公司经理。
委托诉讼代理人：李志清，河南驿城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李安宁（公司员工），男，1987年1月4日出生，汉族，住确山县。
上诉人驻马店市思创建设工程劳务有限公司（以下简称思创劳务公司）因与被上诉人驻马店市锦龙置业有限公司（以下简称锦龙置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服驻马店市驿城区人民法院（2016）豫1702民初5611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人思创劳务公司的委托诉讼代理人范建军、被上诉人锦龙置业公司的委托诉讼代理人李志清、李安宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人思创劳务公司上诉请求：撤销驻马店市驿城区人民法院（2016）豫1702民初5611号民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人没有要求按照合同约定计算工程款，且合同已经被认定无效则应当自签订时即不具有约束力，故被上诉人应当按照JCJD【2017】015号工程造价鉴定意见书偿还上诉人工程款9837223.72元。
被上诉人锦龙置业公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
上诉人思创劳务公司向一审法院起诉请求：被告向原告支付工程款及违约金共计6000000元。一审诉讼中，原告明确其请求为：被告向原告支付工程款5827909元及违约金172191元。后原告又变更其请求为：被告向原告支付工程款10254783元，不再要求违约金。
一审法院认定事实：2011年8、9月份，原告思创劳务公司开始为被告锦龙置业公司开发的天都名园5号楼进行施工，2012年5月1日前后，该楼的主体封顶。2012年4月份，原告思创劳务公司开始对天都名园1、2号楼进行施工，约2013年2月份主体封顶。此前，原、被告双方未签订书面的施工合同，只是口头约定。2013年7月份，原告又开始对3、4号楼进行施工。3、4号楼开工后，原告思创劳务公司下设的一分公司（乙方）与被告锦龙置业公司（甲方）签订《天都名园项目劳务承包合同》一份，约定：经甲乙双方协商，甲方将5#、1#、2#、3#、4#楼及地下车库劳务工程交由乙方承建，为明确双方责任、权利及义务，本着诚实、信用、互惠、互利、平等、自愿的原则，根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》订立本合同。一、工程概况。1、工程名称为天都名园5#、1#、2#、3#、4#楼及地下车库。2、工程地点为天中山大道与置地大道交汇处。二、承包范围，承包方式及工程质量要求。1、承包工程内容。施工图纸内容、变更图、图纸会审，合同所包含的内容（其中电梯工程，门窗工程，防水工程，水、电、暖、消防安装工程，外墙保温工程及涂料、瓷砖、油漆工程，楼梯栏杆除外），但是以上工程乙方应积极配合甲方施工，乙方应按规定组建劳务施工项目部，负责施工技术管理。2、承包方式为分包，分包范围所含部分。a、主体结构：施工人工、清理基槽、降水（含机械设备）、破清桩头、模板工程、混凝土工程、钢筋加工及连接工程、架子工程、安全网、屋面工程、人工配合机械清土及回填土平整、夯实及土建结构工程全部内容，工程用方木、顶杆、小五金，施工机械（钢筋成型加工用机械设备、砂浆及砼搅拌机、垂直运输机械设备、砼输送泵、砼振动养护设备、施工用其它工具等）；b、砌体工程的人工及机械，设计图中砌体、构造柱、零星砌体、场地硬化、现场材料的二次搬运全部由乙方负责，工程中不存在计时工签证；c、粉刷工程的人工及机械，墙体内墙粉刷及毛地坪。3、施工期间进场材料的装卸，外架维护，安全通道的搭设，施工现场材料堆放和整理，工作区和生活区的卫生清理，施工现场质量、安全、文明施工及管理等。……5、工程质量标准为合格。……三、合同依据。依据本工程实际情况及自身要求，乙方必须对甲方进行相应的承诺，此承诺将作为合同签订的依据之一。1、本工程竣工结算按甲方提供的施工图纸实际建筑面积，每平方米320元（不含税）计算，5#、1#、2#、3#、4#楼基础按一层面积计算、地下车库基础不加面积。上述承包单价包括工人工资、劳务承包管理人员工资，差旅费、辅助材料费、夜间施工津贴、一次性包干不作任何调整。2、工程变更按实际施工建筑面积增减。3、工程款支付及结算方法，采用固定劳务报酬方式支付劳务报酬。（1）主体按（160元/平方米）计算；二次结构墙体按（90元/平方米）计算；粉刷按（70元/平方米）计算。（2）支付方法按每十层根据所完成的工程量进行支付。（3）整体工程结束后，支付至总合同价款的90%，竣工验收合格后15天内支付5%，下余5%为保修金，保修期一年，待保修期满后一个月内付清等条款。合同签订后，1-5号楼及地下车库在2014年年底前全部施工完毕，1-5号楼及地下车库的施工面积合计为156299.59平方米。2014年12月15日，原告思创劳务公司下设一分公司（乙方）与被告锦龙置业公司（甲方）又签订《天都名园项目劳务承包补充协议》一份，约定：一、工程概况。1、工程名称为天都名园1#楼南头配楼及消防水池。2、工程地点为天中山大道与置地大道交汇处。二、承包范围，承包方式及工程质量要求。1、承包工程内容。施工图纸内容、变更图、图纸会审，合同所包含的内容（其中电梯工程，门窗工程，防水工程，水、电、暖、消防安装工程，外墙保温工程及涂料、瓷砖、油漆工程，楼梯栏杆除外），但是以上工程乙方应积极配合甲方施工，乙方应按规定组建劳务施工项目部，负责施工技术管理。2、承包方式为分包，分包范围所含部分。a、主体结构：施工人工、清理基槽、降水（含机械设备）、破清桩头、模板工程、混凝土工程、钢筋加工及连接工程、架子工程、安全网、屋面工程、人工配合机械清土及回填土平整、夯实及土建结构工程全部内容，工程用方木、顶杆、小五金，施工机械（钢筋成型加工用机械设备、砂浆及混凝土搅拌机、混凝土振动养护设备、施工用其它工具等）；b、砌体工程的人工及机械，设计图中砌体、结构柱、零星砌体、场地硬化、现场材料的二次搬运全部由乙方负责，工程中不存在计时工签证；c、粉刷工程的人工及机械，墙体内墙粉刷及毛地坪。3、主体垂直运输机械设备费用全部由甲方承担；混泥土输送泵费用乙方只承担每立方7元运输费用，其余混泥土输送泵费用由甲方承担。4、施工期间进场材料的装卸，外架维护，安全通道的搭设，施工现场材料堆放和整理，工作区和生活区的卫生清理，施工现场质量、安全、文明施工及管理等。5、工程质量标准为合格。6、工期预定为2015年1月20日主体完成，遇不可抗力因素，及因甲方原因延迟工期，工期相应顺延。三、合同依据。依据本工程实际情况及自身要求，乙方必须对甲方进行相应的承诺，此承诺将作为合同签订的依据之一。1、本工程竣工结算按甲方提供的施工图纸实际建筑面积实行大清包，每平方米340元（不含税）计算，地下室筏板按一层面积计算。另外增加消防水池，包干劳务费用为130000元等条款。该补充协议中约定的“1#楼南头配楼”，也称为6号楼。补充协议签订后，原告即开始施工，现已将该楼的1-3层的主体结构及地下室施工完毕，施工面积为4606平方米，同时消防水池也已施工完毕。另查明，原告思创劳务公司下设的一分公司未进行工商登记。一、诉讼中，被告锦龙置业公司提交郑州市建筑设计院出具的《设计和开发更改通知单》，该通知单显示：根据甲方要求，原图纸中构造做法修改如下变更。1、1-5#楼及地下室所有毛地坪取消，后期由甲方自理。2、1-5#楼所有散水取消，后期由甲方自理。3、1-2#楼卫生间墙体取消，由用户自理。4、1#、2#空调板取消，窗口增大。5、地下车库内粉刷取消，后期由甲方自理。被告用以证明：2011年9月20日设计单位出具的设计单对原图纸构造做法进行了变更，变更范围为五项。施工过程中，原告执行了变更，已经减少的工程量及对应价款。原告的质证意见为：真实性无异议，但对其证明问题有异议，构造做法的修改不影响实际建筑面积的计算。双方的合同为固定单价，原告施工的总平方数乘以单价即为被告应支付的工程总价，甩项为被告单方强行变更，其本身违背了双方签订的合同，是一种违约行为。后被告锦龙置业公司申请对取消分项工程（包括：1、1-5#楼及地下室所有毛地坪工程；2、1-5楼所有散水工程；3、1-2#楼卫生间墙体工程；4、1#、2#楼空调板取消，窗口增大；5、地下车库内粉刷工程）的价款占合同《天都名园项目劳务承包合同》内的工程总价款的比例申请鉴定。一审法院依法委托驻马店市建诚工程咨询有限公司进行鉴定。后驻马店市建诚工程咨询有限公司于2017年7月6日出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：根据现有送鉴材料及现场勘验计量资料，套用河南08定额及相关配套文件，经过仔细核对、分析、计算得出如下鉴定结果。天都名园小区1#、2#、3#、4#、5#、地下车库劳务清包工程造价为57915094.54元；天都名园小区1#、2#、3#、4#、5#、地下车库取消部分工程造价为3005870.82元；天都名园小区1#、2#、3#、4#、5#、地下车库取消部分工程造价占劳务清包工程造价比例为5.19%。被告为鉴定支出鉴定费200000元。二、诉讼中，被告提交①原告思创劳务公司下设一分公司于2015年10月20日出具的收据一份，该份收据显示：兹收到天都名园6#楼人工费910000元；②原告思创劳务公司下设一分公司于2015年10月19日出具的承诺书一份，写明：“驻马店市思创劳务公司经理韩启国大清包建设的天都名园项目，由锦龙置业有限公司按与思创劳务公司签订的合同将应付工程款拨付后。由思创劳务公司负责将农民工工资及架材机械租赁费用进行结算，与锦龙置业有限公司无任何争议纠纷”。被告用以证明：1、原告只是完成了6号楼的1-3层主体工程，后续工程均未完成。因原告仅完成了主体部分，参照主合同主体价格按单价的50%计算，即340元/平方米×50%，为783020元，加上消防水池的工程款130000元，合计913020元。2、当时原告组织民工到劳动监察部门上访，经劳动监察部门组织双方调解，双方一致认可6号楼已完工程款及消防水池款为91万元，支付完91万元后，原告一分公司出具承诺书一份。原告的质证意见为：1、真实性无异议，该91万元仅为6号楼及消防水池工程款的部分款项。2、6号楼工程价款不能依据1-5号楼的合同内容予以计算，根据双方约定的固定单价乘以施工面积为被告应支付的款项。3、承诺书中并未注明6号楼工程款已结清的相关承诺。4、被告所称的主体单价是综合单价的50%即170元/平方米，与市场价格严重不符。5、原告虽然仅对6号楼的1-3层主体部分及地下室进行施工，未对二次结构墙体及粉刷进行施工，原因在被告，双方约定的单价固定包死，工程款应为施工面积乘以单价。诉讼中，原告申请对主体结构工程的价款占补充协议（《天都名园项目劳务承包补充协议》）内的工程总价款（不含消防水池的价款）的比例申请鉴定，后因原告未交纳鉴定费用，于2017年6月20日终结鉴定。三、诉讼中，被告提交（一）、2016年1月30日清单一份，该清单显示：“①5#楼2单元，墙体裂缝维修1600元；②1#、2#、3#、4#打扫卫生（2400元、2800元、2400元）；③地下室打扫卫生6000元；④封堵地下室洞口2400元；⑤1#楼入口大堂砌墙粉刷3600元；⑥维修4#楼漏水200元。合计21400元。⑦5#楼、4#楼、3#楼、2#楼、1#楼维修1200元。总计22600元”，该清单下方由韩启强、李安宁签名确认；（二）、①2014年8月13日编号为001的违约处罚通知单，显示：“工程名称为天都名园1#、2#群楼工程，致驻马店思创劳务公司，内容为2014年8月12日在检查裙楼二层时发现：1、外边梁尺寸超出规范要求，对其处罚500元；2、钢筋绑扎不规范，且整改敷衍了事，对其处罚1000元”；②2014年11月17日编号为001的违约处罚通知单，显示：“工程名称为天都名园车库工程，致驻马店思创劳务公司，内容为2014年11月14日在检查时发现：1、车库外墙外侧遗留过多钢筋（4米长）并要求其规整，该公司人员不以为然，导致17日填土时覆盖其中，造成材料浪费，项目部对其处罚1000元”；③2014年3月28日编号为002的违约处罚通知单，显示：“工程名称为天都名园1#楼砌体工程，致驻马店思创劳务公司，内容为1#楼砌体施工班组3月25日在施工过程中不结合现场施工情况（大量砂浆剩余），3月27日再次出现类似现象，造成材料浪费，项目部决定对其处罚3000元”；（三）、①2014年3月18日的天都名园3#、4#楼泵送清单一份（2013年6月12日至2013年9月22日），显示：价款合计为18070.40元。该份清单收货方处显示由汪宏伟签收；②2013年4月12日的天都名园1#、2#楼泵送清单一份（2013年1月9日至2013年1月27日），显示：价款合计为5522.00元。该份清单收货方处显示由汪宏伟签收；③2014年5月19日3#楼五层梁板柱泵送清单一份，显示价款为3794.8元。该份清单下方空白处显示有手写添加内容为“给泵车使用费27385元，加上2013年至2014年5月份对思创公司的罚款，合计伍万元整（50000.00）”。被告用以证明：维修款为22600元，另外罚款5500元，2013年至2014年5月的罚款及泵车使用费合计50000元。上述费用应从原告的工程款中扣除。汪宏伟系被告方工作人员。原告的质证意见为：1、对2016年1月30日清单真实性无异议，原告同意将该维修款22600元从工程款中扣除。2、对三份违约处罚通知书的真实性无异议，对罚款数额共计5500元予以认可，同意从工程款中扣除。3、对由被告工作人员出具的泵车使用费的二份单据的真实性、证明目的均不认可，对有韩启强签字的费用3794.8元予以认可，该泵送费用由被告替原告支付，原告同意从下欠工程款中扣除，但对该单据下方手写的“给泵车使用费27385元，加上2013年至2014年5月份对思创公司的罚款，合计伍万元整（50000.00）”不予认可，非原告公司工作人员书写。四、诉讼中，被告提交建筑工程竣工验收整改通知书四份（复印件，分别系针对地下车库的土建部分、3号楼土建部分、5号楼土建部分、1号楼及2号楼的土建部分）。被告用以证明：1、其于2015年5月10日左右将1-5号楼陆续交付给业主使用，地下车库至今未交付给业主使用。2、该工程于2017年5月26日、2017年8月3日才组织竣工验收，验收未合格，要求整改，产生的整改费用也应从工程款中扣除，而合同约定的保修金支付期限还未到。原告的质证意见为：1、该证据所载明的内容不是原告所施工，该工程已于2014年年底由被告交付给业主，该物业已实际入住。2、组织验收是业主方和建设承包单位的法定职责。五、诉讼中，原告明确其请求的尚欠工程款计算依据为：依据被告申请的工程造价鉴定结果57915094.54元（1-5号楼及地下车库的劳务清包工程造价），减去被告单方强行甩项部分3005870.82元（取消部分工程造价），加上6#的工程款1327560元，再减去被告已支付的工程款45982000元，即为其请求的10254783元。六、诉讼中，原告以双方之间的合同违反了建设合同司法解释第1条、合同法第52条，同时违反了招投标法第3条的规定为由主张合同为无效合同；被告亦以诉争工程的施工人为韩启国，韩启国不具备相应资质为由，主张合同为无效合同。七、诉讼中，原告在其诉状中主张在合同履行过程中还产生了被告应向原告支付的物业配房劳务费60000元和4#楼12层材料费38000元，未提交相关证据。
一审法院认为，原告思创劳务公司下设的一分公司为被告锦龙置业公司开发的天都名园1-5号楼及地下车库、6号楼及消防水池进行施工，双方并签订了《天都名园项目劳务承包合同》、《天都名园项目劳务承包补充协议》各一份，原、被告之间系建设工程施工合同关系。诉讼中，被告辩称，合同签订的主体“驻马店市思创建设工程劳务有限公司一分公司”并未经工商登记，该一分公司并不存在，原告起诉应予驳回。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十三条规定“法人非依法设立的分支机构，或者依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人”。因该一分公司系思创劳务公司设立，且没有领取营业执照，依据上述法律规定，现思创劳务公司以自己的名义起诉，主体适格。同理，对被告的该项辩称，不予采纳。一、关于合同效力。被告锦龙置业公司作为房产开发企业，外包诉争工程时应将工程发包给具有建筑施工资质的企业，而其直接将诉争工程中的劳务部分发包给原告思创劳务公司。思创劳务公司仅具有劳务分包资质没有建筑施工资质，且本案原告作为房产开发企业没有建筑施工资质。故被告将诉争工程发包给原告，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，原、被告之间签订的《天都名园项目劳务承包合同》、《天都名园项目劳务承包补充协议》应为无效。二、关于下欠工程款。本案中，原告已完成了对1-5号楼及地下车库的施工，6号楼的1-3层主体结构及地下室、消防水池已施工完毕，并已交付使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，及第十三条的规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。因诉争工程已交付使用，现原告请求被告向其支付工程款，于法有据，予以支持。关于工程款数额。（一）1-5号楼及地下车库的尚欠工程数额。①1-5号楼及地下车库的总工程款，依据合同约定，经核算为50015868.8元（320元/平方米×156299.59平方米）。诉讼中，原告依照工程造价鉴定意见书，主张鉴定结果中的1-5号楼及地下车库的清包工程款数额57915094.54元即为本案1-5号楼及地下车库的清包工程款，原告的该项主张，无事实和法律依据，不予采信。②工程造价鉴定意见书的鉴定结论为：天都名园小区1#、2#、3#、4#、5#、地下车库取消部分工程造价占劳务清包工程造价比例为5.19%，依据上述比例，1-5号楼及地下车库中取消部分工程的价款应为合同价款的5.19%即2595823.59元（50015868.8元×5.19%）。③诉讼中，被告主张维修款22600元、罚款5500元应从下欠工程款中扣除；原告对此无异议，故被告的该项主张，予以采信。诉讼中，被告主张2013年至2014年5月的罚款及泵车使用费合计50000元应从下欠工程款中扣除；原告仅同意将其中的泵送款3794.8元从下欠工程款中扣除，其余不予认可。因被告提交的2014年5月19日的单据的下方手写添加了“给泵车使用费27385元，加上2013年至2014年5月份对思创公司的罚款，合计伍万元整（50000.00）”，添加人不清楚，且原告对此不予认可，故被告的该项主张，无事实依据，不予采信。其中泵送款3794.8元应从下欠工程款中扣除。④被告已向原告支付的工程款数额合计为45982000元。扣除6号楼及消防水池已支付的工程款910000元，1-5号楼及地下车库的已付工程款数额为45072000元（45982000元-910000元）。⑤诉讼中，原告在其诉状中主张在合同履行过程中还产生了被告应向原告支付的物业配房劳务费60000元和4#楼12层材料费38000元，未提交相关证据，且被告不予认可，不予采信。综合以上①、②、③、④、⑤，扣除取消部分工程的价款2595823.59元，再扣除维修款22600元、罚款5500元、泵送款3794.8元，再扣除已支付的工程款45072000元，被告还应向原告支付的1-5号楼及地下车库的工程款数额为2316150.41元（50015868.8元-2595823.59元-22600元-5500元-3794.8元-45072000元）。（二）6号楼及消防水池的尚欠工程款数额。诉讼中，原告主张6号楼的工程款应按补充协议约定的单价乘以其施工面积计算。因①补充协议约定原告的施工范围为主体结构、砌体工程的人工及机械、粉刷工程的人工及机械，墙体内墙粉刷及毛地坪，同时约定了每平米为340元，该单价系综合单价；②原告仅对6号楼的1-3层主体结构及地下室进行施工。故原告主张6号楼的工程款应按补充协议约定的单价乘以其施工面积计算，无事实依据，不予采信。诉讼中，原告申请对主体结构工程的价款占补充协议（《天都名园项目劳务承包补充协议》）内的工程总价款（不含消防水池的价款）的比例申请鉴定，后因原告未交纳鉴定费用而终结鉴定。综上，在被告已支付6号楼及消防水池工程款合计910000元，而原告未有相关证据证明其已施工的6号楼1-3层主体部分及地下室的工程款数额的情况下，致使无法核算出被告尚欠原告6号楼及消防水池部分的工程款数额。关于6号楼及消防水池部分的尚欠工程款，原告可另行提交证据主张权利。综合（一）、（二），被告还应向原告支付的1-5号楼及地下车库的工程款数额为2316150.41元。原告请求超出该部分的数额，无事实和法律依据，不予支持。关于鉴定费200000元。因原、被告之间的《天都名园项目劳务承包合同》已被认定为无效，该鉴定费是损失，根据原、被告的过错程度，经综合考量，酌定原告负担50000元，被告负担150000元。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、限被告驻马店市锦龙置业有限公司于本判决书生效后十日内向原告驻马店市思创建设工程劳务有限公司支付工程款2316150.41元。二、驳回原告驻马店市思创建设工程劳务有限公司的其他诉讼请求。如被告未在判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费83330元，保全费5000元，合计88330元，由原告驻马店市思创建设工程劳务有限公司负担68380元，由被告驻马店市锦龙置业有限公司负担19950元。鉴定费200000元（驻马店市锦龙置业有限公司已垫付），由原告驻马店市思创建设工程劳务有限公司负担50000元，由被告驻马店市锦龙置业有限公司负担150000元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人驻马店市思创建设工程劳务有限公司与被上诉人驻马店市锦龙置业有限公司争议的焦点是，关于涉案工程，被上诉人应否按照JCJD【2017】015号工程造价鉴定意见书向上诉人支付工程款。本案中，被上诉人将工程发包给不具有施工资质的上诉人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，双方签订的《天都名园项目劳务承包合同》、《天都名园项目劳务承包补充协议》应为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。该条款并非选择性条款，上诉人仅能请求被上诉人参照合同约定支付工程价款。上诉人称被上诉人应当按照JCJD【2017】015号工程造价鉴定意见书向上诉人支付工程款的上诉理由不能成立,本院不予支持。合同无效后，诉争工程现已交付使用，一审判决被上诉人向上诉人就其已完成的工程量支付相应的工程款并无不当，应予维持。
综上所述，上诉人驻马店市思创建设工程劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费83330元，由上诉人驻马店市思创建设工程劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王胜利
审判员 郭留会
审判员 郭建平
二〇一八年三月二十一日
书记员 董福林