广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂01民终485号
上诉人（一审被告）：张小锁，男，汉族，1954年1月25日出生，住所地：广西壮族自治区南宁市。
委托代理人：王凤，广西欣源律师事务所律师。
委托代理人：李元元，广西欣源律师事务所实习律师。
被上诉人（一审原告）：陈杰生，男，壮族，1977年2月22日出生，住所地：广东省广州市白云区。
委托代理人：陈建，广西金中大律师事务所律师。
上诉人张小锁因与被上诉人陈杰生发起人责任纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2014）西民二初字第893号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月20日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月29日公开开庭审理了本案。上诉人张小锁及委托代理人王凤、李元元，被上诉人陈杰生的委托代理人陈建到庭参加了诉讼。本案现己审理终结。
一审法院经审理查明：陈杰生、张小锁口头协商设立有限责任公司。陈杰生分别于2013年11月12日、2013年11月16日、2013年11月21日转款5万元、8万元（该8万元是陈杰生于2013年11月16日分两笔转给张小锁的，一笔是5万元、一笔是3万元，其中5万元这笔转款的摘要为“合伙货款”）、2万元至张小锁个人银行账户。2013年11月23日，张小锁出具一份收款收据给陈杰生，载明“名称及规格”为“重晶石贸易投资款”，金额为15万元。2013年12月21日，陈杰生、张小锁签订一份《出资协议书》，约定甲方（陈杰生）、乙方（张小锁）、丙方（案外人吴某）经充分协商，一致同意共同出资设立有限责任公司。并约定：公司的经营范围为主营重晶石贸易，兼营其它矿产品贸易；公司的注册资本为35万元，出资为货币形式，其中甲方出资额为15万元，以货币方式出资，占注册资本的42.857％，乙方出资额为15万元，以货币方式出资，占注册资本的42.857％，丙方出资额为5万元，以货币方式出资，占注册资本的14.286％；甲方投入新公司的现金已经在2013年12月12日前将货币出资足额存入公司临时账户（现暂由乙方代收，公司成立后将存入公司账户），乙方投入新公司的现金已经在2013年12月12日前将货币出资足额存入公司临时账户，丙方投入新公司的现金已经在2013年12月12日前将货币出资足额存入公司临时账户；公司成立后，足额缴付出资的发起人有权要求公司向股东及时签发出资证明书；发起人未能按照本协议约定按时缴纳出资的，除向公司补足其应缴付的出资外，还应对其未及时出资行为给其他发起人造成的损失承担赔偿责任；合同任何一方未按合同规定依期如数提交出资额时，每逾期一日，违约方应向其他方支付出资额的0.5％作为违约金，如逾期三个月仍未提交的，其他方有权解除合同。另外，该协议书约定了公司组织结构、财务、会计、发起人的权利和义务等内容。案外人吴某至今未在该协议书上签名。陈杰生、张小锁在《出资协议书》中约定设立的公司至今未设立。张小锁没有向陈杰生返还投资款15万元。陈杰生遂向法院起诉。一审法院审理认为：本案的《出资协议书》约定陈杰生、张小锁、吴某三方共同出资设立有限责任公司，但协议书只有陈杰生、张小锁签名，没有丙方吴某的签名，故该协议书未成立。关于陈杰生转给张小锁的15万元是何性质的问题。一审判决认为，张小锁出具给陈杰生的收款收据载明该15万元是重晶石贸易投资款，且《出资协议书》约定陈杰生出资额为15万元，以货币方式出资，占注册资本的42.857％，陈杰生投入新公司的资金已经在2013年12月12日前将货币出资足额存入公司临时账户（现暂由张小锁代收，公司成立后将存入公司账户），对此事实陈杰生、张小锁签名确认，故陈杰生主张该15万元系设立公司的投资款，予以支持。张小锁辩称该15万元是陈杰生、张小锁合伙做重晶石生意的合伙款项，张小锁已将这些款项用于向何格公司购买重晶石，但陈杰生否认，而张小锁又未能提供充分证据证实，故对张小锁的上述辩称不予采纳。因《出资协议书》未成立，陈杰生、张小锁在该协议书中约定设立的公司至今未设立，故陈杰生要求张小锁返还15万元投资款，予以支持。陈杰生主张从2013年11月24日至本案起诉之日止按银行同期存款利率计算利息，符合法律规定，予以支持；陈杰生主张从本案起诉之日起按银行逾期贷款利率计算利息，不符合法律规定，不予采纳；张小锁应支付陈杰生投资款利息，利息计算方式：以15万元为基数，按中国人民银行同期流动资金存款基准利率，从2013年11月24日起计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条第一款的规定，判决如下：一、张小锁返还陈杰生投资款15万元；二、张小锁支付陈杰生投资款利息（利息计算方法：以15万元为基数，按中国人民银行同期流动资金存款基准利率，从2013年11月24日起计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止）。一审案件受理费3388元，由张小锁负担。
上诉人张小锁不服上述判决，向本院上诉称：一、一审案由错误。一审判决将本案定为“发起人责任纠纷”，是基于本案中张小锁与陈杰生以及案外人吴某拟签订的—份（出资协议书》，但该协议书因丙方（案外人吴某）不同意，导致该拟成立公司的合同未能成立，合同三方根本尚未成为公司法意义上的“发起人”。一审法院将本案定为“发起人责任纠纷”是完全错误的。二、一审判决认定事实错误。1、陈杰生分别于2013年11月12日、2013年11月16日、2013年11月21日分三次共转给张小锁15万元，系共同合伙向云南何格建筑工程有限公司购买重晶石的货款。当时，双方并没有要成立有限责任公司的意愿，陈杰生转帐给张小锁也明确注明为合伙货款，陈杰生也没有任何证据证明付款前与张小锁有约定设立有限责任公司，一审判决在没有证明的情况下，主观推断双方有口头协商设立有限责任公司是错误的。2、陈杰生在一审时向法庭提交的《出资协议书》，因合同当事人未能达到一致意见，一方合同当事人吴某没有签字同意，所以该合同尚未成立，吴某也没有如合同约定的于2013年12月12日前支付货币出资。但一审判决却在本院查明认为张小锁、陈杰生、吴某三方经过充分协商，一致同意了该《出资协议书》里的内容，无事实依据。三、陈杰生向张小锁支付的15万元并非基于《出资协议书》而支付，系基于张小锁合伙做重晶石贸易而支付。至于该合伙款是否应该退还，退还多少，由谁退，应当对该笔支出金钱的合伙贸易进行审查，系另一个法律关系。四、一审判决所适用的合同法第四十四条第一款，与本案判决结果并没有关系，且与适用合同法第三十二条自相矛盾。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回陈杰生的诉讼请求。被上诉人陈杰生答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间张小锁向法庭申请证人吴某出庭作证，证明张小锁、陈杰生、吴某三人对合伙成立公司并未达成一致意见，也没有预先支付合作款。
证人吴某陈述：其与张小锁是朋友关系，在看到《出资协议书》之前，听张小锁提到成立公司，但没有具体协商，吴某也没有在协议书约定的时间2013年12月12日前，支付相应的资金用于成立公司，之所以没有在协议书上签字，是不同意协议书上的事项。
张小锁对证人吴某的陈述无异议。
陈杰生对证人吴某的陈述不予认可，因为吴某是张小锁的朋友，证词有偏向性。成立公司是张小锁与陈杰生先协商之后，张小锁才找吴某加入的，因此张小锁与吴某协商成立公司的时间并不等于张小锁与陈汉生协商成立公司的时间。
二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
本案争议的焦点是：张小锁应否向陈杰生返还15万元投资款及相应利息？
本院认为：《出资协议书》约定陈杰生、张小锁、吴某三方共同出资设立有限责任公司，但协议书只有陈杰生、张小锁签名，没有丙方吴某的签名，故该协议书尚未成立。关于陈杰生转给张小锁的15万元是何性质，张小锁应否退还给陈杰生的问题。本案系陈杰生因《出资协议书》中约定设立的公司未设立，而要求张小锁返还投资款15万元的发起人责任纠纷案件，根据该《出资协议书》第二条约定，公司的经营范围为：主营重晶石贸易，兼营其它矿产品贸易；第三条约定，陈杰生出资额为15万元，以货币方式出资，占注册资本的42.857％，第四条约定，陈杰生投入新公司的资金已经在2013年12月12日前将货币出资足额存入公司临时账户（现暂由张小锁代收，公司成立后将存入公司账户）。虽然该协议书的丙方吴某未签名，协议尚未成立，但陈杰生、张小锁签名确认协议书的事实，证明陈杰生支付给张小锁的15万元，张小锁与陈杰生均认可是陈杰生投入新公司的资金，这15万元陈杰生还享有支配权。由于《出资协议书》的丙方吴某未签字，协议书尚未成立，张小锁对公司未能设立的事实也予以确认，用于设立公司的投资款应予返还。一审判决张小锁返还陈杰生15万元投资款，有事实和法律依据，本院予以维持。张小锁上诉认为在签订《出资协议书》之前与陈杰生之间就重晶石采购各自出资15万元形成合伙关系的主张，本院认为张小锁与陈杰生之间就采购重晶石是否构成合伙，与本案不是同一法律关系，超出本案的审理范围，本院对张小锁的上诉主张不予采纳。张小锁应退还陈杰生投资款15万元及相应利息。至于张小锁与陈杰生是否存在合伙关系属于另一法律关系，双方可另循合法途径解决。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人张小锁上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3388元（张小锁已预交），由上诉人张小锁负担。
本判决为终审判决。
审判长 耿 莉
审判员 汪秋红
审判员 郑肖肖
二〇一六年四月十三日
书记员 雷 平
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。