广西壮族自治区贵港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂08民终1084号
上诉人（原审原告）：杨汶泽，男，1989年2月10日出生，汉族，住贵港市港南区。
委托诉讼代理人：黄恒燕，广西元丰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：贵港市华景房地产开发有限公司，住所地贵港市。
法定代表人：李铁林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄雄高，广西正大五星律师事务所律师。
上诉人杨汶泽因与被上诉人贵港市华景房地产开发有限公司（以下简称华景房地产公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服贵港市港北区人民法院（2016）桂0802民初2058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。经过阅卷、调查和询问当事人，本案现已审理终结。
上诉人杨汶泽上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
事实和理由：一、合同约定上诉人行使解除权期限的约定不具有合法性，属于无效约定。《商品房预售合同》第九条第一款第二项约定“××逾期超过90天的，××有权解除合同”，而合同附件十三《补充协议》的一.（三）第6点内容是：“依据买卖合同第九条第一款第二项约定，因××逾期交付房屋致使××有权解除合同的，××应当在有权解除合同之日起30内做出是否退房的书面要求，否则视为自愿放弃购房合同第九条所约定的解除合同权利。”由于合同第九条第一款第二项并非赋予××合同解除权，故上诉人依据该条款无权行使解除权。另外，上述《补充协议》的“30内”时间也不明确，××可以理解为30月或30年。一审法院在当事人约定不明的情况下，主观臆断认定解除合同期限为“30日”是错误的。
二、合同附件十三《补充协议》的一.（三）第6点是格式条款，属于加重××的责任、排除××权利的情形，且与法律规定合理解除期限三个月不相符。
三、根据合同约定，截止2016年3月29日，被上诉人逾期交房届满90日，从2016年3月30日起，上诉人有权行使解除权。上诉人在2016年5月16日起诉请求解除合同，符合合同约定和法律规定。
综上所述，一审法院认定上诉人行使合同解除权的期限超过合同约定的期限没有事实依据，应撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人华景房地产公司辩称，上诉人与被上诉人签订的附件十三《补充协议》一.（三）第6点的内容已明确约定，因××逾期交付房屋致使××有权解除合同的，××应当在有权解除合同之日起30日内做出是否退房的书面要求，否则视为自愿放弃购房合同第九条所约定的解除合同权利。合同约定交房日期是2015年12月31日，上诉人于2016年5月6日起诉时已明显超过请求解除期限，应视为自愿放弃解除合同权利。另外，按合同约定，如上诉人选择解除合同，被上诉人只是按已付款的1%向上诉人支付违约金；保险费3260元是上诉人直接支付给保险公司的，预告抵押费160元是被上诉人代收后支付给房产管理部门。因此，上诉人诉请被上诉人退还保险费3260元、预告抵押费160元，没有法律依据。一审判决认定事实清楚，判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人杨汶泽向一审法院起诉请求：1、解除原、被告签订的商品房预售合同；2、被告退还原告已支付的购房款185645元、房贷综合保险费3260元及预告抵押费160元；3、被告支付原告违约金27529元（其中第一笔以105645元为基数，从2014年8月27日起至2016年4月30日止；第二笔以8万元为基数，从2015年9月8日起至2016年4月30日止，均按月利率1%计算），之后的违约金按月利率1%计算至付清之日止；4、本案受理费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年8月27日，杨汶泽（××）与华景房地产公司（××）签订《商品房预售合同》，合同其中约定：1、杨汶泽购买华景房地产公司开发的位于贵港市港北区金港大道960-1号欧景蓝湾二期。预测建筑面积共136.46平方米，总价款为615645元；2、付款方式约定为签订合同当天交付首期款185645元（暂定比例），余款430000元必须在本合同备案后15个工作日内办理完银行按揭手续；××未能在约定时间内办理完按揭手续的视为××逾期付款。其中第九条约定：××未按约定时间付款的，双方同意处理方式为［（1）、（2）不作累加］：（1）逾期在90日之内，××按日计算向××支付逾期应付款万分之一的违约金，并于实际支付应付款之日起30日内向××支付违约金，合同继续履行。（2）逾期超过90日［该日期应当与第（1）项中的日期相同］后，××有权解除合同。××解除合同的，应当书面通知××。××应当自解除合同通知送达之日起30日内按照累计的逾期应付款的1%向××支付违约金，并由××退还××全部已付款；3、交付时间和条件约定为：××应当在2015年12月30日前向××交付该商品房；附件十三《补充协议》一.（三）第6点约定：依据买卖合同第九条第一款第二项约定，因××逾期交付房屋致使××有要解除合同的，××应当在有权解除合同之日起30日内做出是否退房的书面要求，否则视为××自愿放弃购房合同第九条所约定的解除合同权利。2014年8月27日、2015年9月8日，杨汶泽分别向华景房地产公司支付购房款105645元、8万元。2014年8月28日，杨汶泽向中国人民财产保险股份有限公司贵港市分公司交付房贷综合保险款3260元。2014年9月9日，华景房地产公司收取杨汶泽预告抵押费160元。
2014年9月24日，原、被告签订的《商品房预售合同》在贵港市住房保障和房产管理局办理备案登记手续。
2013年12月24日，华景房地产公司取得了包括本案原告购买的房屋在内的房屋预售许可证。
庭审中，被告承认案涉商品房所在的楼房还没有封顶，目前还不具备交付条件。
华景房地产公司是依法注册成立的有限责任公司，经营范围：房地产开发与经营等。
一审法院认为，杨汶泽购买华景房地产公司开发的商品房，双方构成商品房买卖合同关系。华景房地产公司已取得本案房屋的预售许可证，其与杨汶泽签订的《商品房预售合同》是双方当事人真实的意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
关于华景房地产公司与杨汶泽签订的《商品房预售合同》是否应当予以解除的问题。合同约定，华景房地产公司应当于2015年12月30日前向杨汶泽交付该商品房，逾期90天的，杨汶泽有权主张解除合同。合同附件十三《补充协议》一.（三）第6点约定，因××逾期交付房屋致使××有要解除合同的，××应当在有权解除合同之日起30日内行使主张解除合同的权利。根据合同约定，截止2016年3月29日，被告逾期交房届满90日，从2016年3月30日起至2016年4月28日止，原告享有向被告主张解除合同的权利。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十五条第一款规定：法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。原告于2016年5月16日向法院起诉，主张解除原告与被告签订的《商品房预售合同》，原告行使合同解除权的期限超过合同约定的期限。因此，原告以被告逾期交房为由主张解除双方签订的购房合同，不符合法律的规定，对该项诉讼请求不予支持。综上所述，由于原告主张解除合同的理由不成立，故原告基于解除合同为前提要求被告返还购房款、支付违约金以及赔偿损失的请求没有事实和法律依据。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条第二款、第九十五条、第一百三十条的规定，判决：驳回原告杨汶泽的诉讼请求。本案案件受理费4549元，减半收取为2274元，由原告杨汶泽负担。
二审中，当事人没有提交新证据，上诉人购买的房屋还不具备交房的条件。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是：一、上诉人与被上诉人签订的《商品房预售合同》应否解除；二、上诉人请求被上诉人返还购房款，并赔偿损失和支付违约金应否支持。
一、关于上诉人与被上诉人签订的《商品房预售合同》应否解除的问题。根据上诉人与被上诉人签订的《商品房预售合同》约定，华景房地产公司应当于2015年12月30日前向杨汶泽交付商品房，逾期90天的，杨汶泽有权主张解除合同。虽然合同附件十三《补充协议》一.（三）第6点约定，因××逾期交付房屋致使××有要解除合同的，××应当在有权解除合同之日起30日内行使主张解除合同的权利，但在本案审理期间，华景房地产公司承认上诉人购买的商品房所在的楼房尚未竣工，还不具备交房的条件。由于华景房地产公司至今仍无法交房给上诉人，被上诉人的违约行为致使上诉人的购房目的不能实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项的规定，上诉人请求解除双方签订的《商品房预售合同》，理由成立，依法应予支持。一审判决以上诉人的请求已超过解除期限为由，认定上诉人已放弃解除合同权利不当，本院依法应予纠正。二、关于上诉人请求被上诉人返还购房款，并赔偿损失和支付违约金应否支持的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同的性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，上诉人按约定已向被上诉人支付首期购房款185645元、预告抵押费160元，向中国人民财产保险股份有限公司贵港市分公司交付房贷综合保险款3260元。合同解除后，被上诉人不再履行交付房屋的义务，被上诉人收取的购房款、预告抵押费应当返还给上诉人。至于房贷综合保险款，是上诉人交付给保险公司，上诉人请求被上诉人返还，没有事实和法律依据，不予支持。至于违约金的问题，被上诉人逾期不能交付房屋，已构成违约，按约定应向上诉人承担支付违约金的责任。合同约定违约金为××已付款的1%，该违约金明显低于上诉人的实际损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加”的规定，上诉人请求增加违约金，应予支持，被上诉人应按中国人民银行规定的同期同类贷款利率，支付违约金给上诉人，对上诉人超出部分的请求，因证据不足，不予支持。综上所述，一审法院认定事实错误，判决不当，本院依法应予纠正。杨汶泽上诉请求成立的部分，依法应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销贵港市港北区人民法院（2016）桂0802民初2058号民事判决；
二、解除上诉人杨汶泽与被上诉人贵港市华景房地产开发有限公司于2014年8月27日签订的《商品房预售合同》；
三、被上诉人贵港市华景房地产开发有限公司返还购房款185645元及预告抵押费160元给上诉人杨汶泽；
四、被上诉人贵港市华景房地产开发有限公司向上诉人杨汶泽支付违约金。违约金计算方法：以105645元为本金，从2014年8月27日起；以8万元为本金，从2015年9月8日起，均按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至本案判决确定还清之日止；
五、驳回上诉人杨汶泽的其他诉讼请求。
上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案判决生效规定的履行期限最后一日起两年内，向贵港市港北区人民法院申请执行。
本案一审案件受理费4549元，减半收取为2274元，由上诉人杨汶泽负担175元，被上诉人贵港市华景房地产开发有限公司负担2099元；二审案件受理费4549元，由上诉人杨汶泽负担350元，被上诉人贵港市华景房地产开发有限公司负担4199元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李志廉
代理审判员 陈燕霞
代理审判员 肖 哲
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 岑 芸