湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）鄂武汉中刑终字第00715号
原公诉机关湖北省武汉市江汉区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘路（化名高成），男，1990年11月6日出生于湖北省武汉市，汉族，中专文化程度，无职业。2010年6月因犯诈骗罪被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币2000元；2011年5月因诈骗被劳动教养一年三个月。因涉嫌犯盗窃罪、诈骗罪于2012年11月9日被抓获，2012年11月21日被刑事拘留，2012年12月29日被逮捕。现羁押于武汉市江汉区看守所。
辩护人刘光如，北京大成（武汉）律师事务所律师。
湖北省武汉市江汉区人民法院审理湖北省武汉市江汉区人民检察院指控原审被告人刘路犯盗窃罪、诈骗罪一案，于二〇一三年九月三十日作出（2013）鄂江汉刑初字第00515号刑事判决。原审被告人刘路不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。武汉市人民检察院检察员王亚平、江山出庭履行职务，上诉人刘路及其辩护人刘光如到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定：
（一）盗窃事实
2012年9月期间，被告人刘路化名“高成”与被害人张某甲建立恋爱关系。在双方同居期间，被告人刘路以相互信任为由获取被害人张某甲2张中国银行银行卡密码（密码相同、卡号分别为：4246….9858、4563….0276），后被告人刘路分别盗取上述银行卡，并于同年10月7日、19日、28日持银行卡通过银行ATM机将2张银行卡上存款共计人民币47200元取出用于个人使用。
认定上述事实的证据有：
1、被害人张某甲的陈述及辨认笔录。2、证人段某、胡某的证言。3、银行账户信息及历史交易明细清单。4、视频截图。5、被告人刘路在公安机关的供述和辩解。
（二）诈骗事实
1、2012年6月25日19时许，被告人刘路在本市汉阳区新世界百货商场六楼“金韩宫餐厅”内，以借打电话为由，骗得被害人王某甲价值人民币2800元的苹果牌IPHONE4移动电话机1部后逃离。
2、同年8月1日10时许，被告人刘路在本市汉阳区新世界百货商场地下停车场内，以借打电话为由，骗得被害人林某价值人民币2800元的苹果牌IPHONE4移动电话机1部后逃离。
3、同月4日22时许，被告人刘路在本市江汉区大兴路“老五烧烤店”内，以借打电话为由，骗得被害人梁某价值人民币4500元的苹果牌IPHONE4S移动电话机1部后逃离。
4、同年9月14日17时许，被告人刘路在本市江岸区武汉新天地“川原色餐厅”对面的中国建设银行内，以归还信用卡透支金额为由，骗得被害人周某现金人民币5000元。随后，被告人刘路又在本市江岸区武汉新天地“川原色餐厅”内，以借打电话为由，骗得被害人周某价值人民币4200元的苹果牌IPHONE4S移动电话机1部后逃离。
5、同年11月8日19时许，被告人刘路在本市江汉区新佳丽广场四楼“秀玉红茶坊”餐厅内，以借打电话为由，骗得被害人王某乙价值人民币3500元的苹果牌IPHONE4S移动电话机1部后逃离。同月9日，被害人王某乙在本市江汉区前进四路附近发现被告人刘路，并将其抓获扭送至公安机关。赃物苹果牌IPHONE4S移动电话机已追回并发还被害人。
综上，被告人刘路实施诈骗作案5次，犯罪金额共计人民币22800元。
原审认定上述事实的证据有：
1、常住人口详细信息、刑事判决书及劳动教养决定书。2、公安机关抓获及破案经过。3、证人蒋某、刘某的证言。4、购买发票。5、书证借条。6、被害人王某甲、林某、梁某、周某、王某乙的陈述及辨认笔录。7、价格鉴定结论书。8、被告人刘路在公安机关及庭审的供述。
原审认为，被告人刘路以非法占有为目的，盗窃他人信用卡并使用，数额较大，其行为已构成盗窃罪；被告人刘路以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，多次骗取他人财物，数额较大，其行为还构成诈骗罪。被告人刘路在判决宣告以前一人犯数罪，应当实行数罪并罚。被告人刘路在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人刘路归案后对诈骗的罪行能够如实供述，对该项罪名可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第三款、第二百六十四条、第二百六十六条、第六十九条、第六十五条第一款、第六十七条第三款的规定，认定被告人刘路犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币3000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币6000元。
上诉人刘路及其辩护人诉称：原审认定上诉人刘路犯盗窃罪的证据不足，取款是被害人的授权行为，所取的款大部分交给了被害人。
武汉市人民检察院认为原审定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
（一）盗窃事实
2012年9月期间，上诉人刘路化名“高成”与被害人张某甲建立恋爱关系。在双方同居期间，上诉人刘路以相互信任为由获取被害人张某甲2张中国银行银行卡密码（密码相同、卡号分别为：4246….9858、4563….0276），后上诉人刘路分别盗取上述银行卡，并于同年10月7日、19日、28日持银行卡通过银行ATM机将上述两张银行卡上存款共计人民币47200元取出归个人使用。
认定上述事实的证据有：
1、被害人张某甲的陈述及辨认笔录证明，其与刘路于2012年9月底开始谈朋友，并于10月7日开始同居，同年11月1日其发现自己2张中国银行的银行卡内存款约人民币43300元被他人盗走，通过查询，分别是在同月8日、19日、28日被陆续取出，其中存款人民币37000元银行卡的密码被修改，这2张卡现仍在自己包内。在今年10月5日其曾与刘路等人在湖南旅游过程中取钱时，将2张银行卡密码（密码相同）告诉过刘路，二人在同居后，其于10月16日发现怀孕并告诉刘路，在同月18日刘路回其租住地时发生争吵并提出分手，中途没有来往，在同月27日，刘路到其租住地并于次日离开，这期间只有刘路有机会接触其钱包和包内银行卡，之后刘路的电话就一直打不通。在其与刘路恋爱期间，主要是其用钱，双方没有经济纠纷，曾在一次吵架中，刘路将自己的手表和玉丢到楼下摔坏，其并没有说过赔偿刘路的损失，也没有要求刘路帮忙取钱的情形。其认识刘路时他自称“高成”，是在其发现银行卡内钱不见后向公安机关报案，民警未查到“高成”的身份信息，其找到了“高成”原来的同学后，才知道“高成”的真实姓名叫刘路。经辨认，刘路系化名“高成”的男子。
2、证人段某的证言证明，张某甲与“高成”（后才知道真实姓名叫刘路）于2012年9月底开始谈朋友并同居。同年“十一”期间与二人一同外地游玩，都是张某甲付的钱。张某甲不可能将银行卡交给刘路。在10月中旬，他们二人总在吵架，其中有一晚张某甲与刘路吵架后叫其去，听说刘路将自己的手表和玉摔到地上，但张某甲并未表示要赔钱给刘路。
3、证人胡某的证言证明，刘路与张某甲曾谈过朋友，在2012年10月就分手了，刘路曾对其说过，因向张某甲要钱时发生吵架，刘路将自己的手表和玉摔了。还有一次，张某甲给其打电话称刘路又在家找她要钱，还闹得很厉害。后张某甲告诉其刘路将她银行卡里的钱取走了。
4、银行账户信息及历史交易明细清单分别证明，被害人张某甲的中国银行卡（卡号：×××9858）于2012年10月7日经省内异地跨行取现5次，共计人民币9000元，同月19日经省内异地跨行取现人民币1000元、同月28日该卡转入资金人民币17300元，同日经省内异地跨行取现人民币17200元；另一中国银行卡（卡号：×××0276）于2012年10月28日经ATM机陆续取现人民币20000元，该卡转出人民币17300元。
5、视频截图证明，2012年10月28日14时32分许上诉人刘路一人通过银行ATM机取款时的照片。
6、上诉人刘路2012年11月21日在公安机关的供述称：其在与张某甲恋爱期间化名“高成”，在2012年10月7日张某甲将1张银行卡交于其，也告诉了银行卡密码，其从卡上取出人民币8-9千元，事后其告诉张某甲取了卡内现金的事宜。因其手表和玉坠被张某甲砸坏，张某甲表示赔偿，就将自己银行卡交于其并告诉密码，在10月底，其从其中1张卡上通过银行ATM机取出人民币20000元，并将余款人民币17300元转入另1张银行卡，又将另1张银行卡的人民币18000元取出，除张某甲赔偿其损失人民币10000元外，取出的钱吃喝用完了。
上诉人刘路2012年11月21日在公安机关的供述称：她（被害人张某乙）不知道我取走了她这张卡上的钱。
认定上述事实的证据，均经一审、二审庭审举证、质证，查证属实。本院予以确认。
（二）诈骗事实
1、2012年6月25日19时许，上诉人刘路在本市汉阳区新世界百货商场六楼“金韩宫餐厅”内，以借打电话为由，骗得被害人王某甲价值人民币2800元的苹果牌IPHONE4移动电话机1部后逃离。
2、同年8月1日10时许，上诉人刘路在本市汉阳区新世界百货商场地下停车场内，以借打电话为由，骗得被害人林某价值人民币2800元的苹果牌IPHONE4移动电话机1部后逃离。
3、同月4日22时许，上诉人刘路在本市江汉区大兴路“老五烧烤店”内，以借打电话为由，骗得被害人梁某价值人民币4500元的苹果牌IPHONE4S移动电话机1部后逃离。
4、同年9月14日17时许，上诉人刘路在本市江岸区武汉新天地“川原色餐厅”对面的中国建设银行内，以归还信用卡透支金额为由，骗得被害人周某现金人民币5000元。随后，上诉人刘路又本市江岸区武汉新天地“川原色餐厅”内，以借打电话为由，骗得被害人周某价值人民币4200元的苹果牌IPHONE4S移动电话机1部后逃离。
5、同年11月8日19时许，上诉人刘路在本市江汉区新佳丽广场四楼“秀玉红茶坊”餐厅内，以借打电话为由，骗得被害人王某乙价值人民币3500元的苹果牌IPHONE4S移动电话机1部后逃离。同月9日，被害人王某乙在本市江汉区前进四路附近发现上诉人刘路，并将其抓获扭送至公安机关。赃物苹果牌IPHONE4S移动电话机已追回并发还被害人。
综上，上诉人刘路实施诈骗作案5次，犯罪金额共计人民币22800元。
认定上述事实的证据有：
1、常住人口详细信息、刑事判决书及劳动教养决定书分别证明，上诉人刘路的身份基本情况及前科劣迹情况。
2、公安机关抓获及破案经过证明，2012年11月9日，被害人王某乙在本市江汉区前进四路武汉市第一中学门前发现骗其手机的上诉人刘路，并将上诉人刘路抓获扭送至公安机关。经审查，上诉人刘路系网上追逃人员，曾分别于2012年6月25日、8月1日、8月4日多次骗取他人移动电话，被害人均向公安机关报案，同时还某被害人张某甲银行卡内存款。后又在调查过程中，被害人周某向公安机关报案称被上诉人刘路骗走其现金人民币5000元及移动电话机1部。公安机关对上述报案一并审查。
3、证人蒋某的证言证明，其是梁某的男朋友，2012年8月4日22时许，其与梁某、刘路在本市大兴路老五烧烤消夜时，刘路向梁某借手机存电话号码，后拿着梁某的手机就离开了，其用自己电话分别与刘路、梁某电话联系，均为关机，这时发现是被刘路骗了。
4、证人刘某的证言证明，其系刘路的姨妈，2012年11月9日其听女儿刘冲说刘路借了别人手机未还，并叫其把家中的手机拿到派出所，其在家里刘路睡过的床上找到了1部白色苹果手机，后交给了民警。
5、购买发票证明，被害人王某甲、梁某、林某、周某购买移动电话机的发票及购买金额。
6、书证借条证明，上诉人刘路向被害人周某借款人民币4000元时所写的凭证。
7、被害人王某甲的陈述及辨认笔录证明，2012年6月25日晚7点30分左右，原中专同学刘路请其在汉阳新世界百货6楼金韩宫吃饭。中途刘路称电话没电但要与另外朋友联系，向其借苹果4手机使用，然后出餐厅打电话，过5分钟后仍没出现，其也找不到刘路本人，打自己电话也关机，于是向公安机关报案。经辨认，骗取其手机的系上诉人刘路。
8、被害人林某的陈述及辨认笔录证明，2012年8月1日上午，小学同学刘路称与其谈购买轿车的事，约其在汉阳新世界百货见面后，刘路上其车后开至地下车库，刘路称手机在他女朋友处，向其借苹果4手机打电话，后刘路下车边走边打电话，但一直未返回，后其打自己电话发现关机，才发现被骗。经辨认，骗取其手机的系上诉人刘路。
9、被害人梁某的陈述及辨认笔录证明，2012年8月4日22时许，其与刘路、蒋某在一起吃饭，期间，刘路碰见一个熟人，没多久就称自己手机没电，遂向其借苹果4S手机存一个电话号码，过了约5分钟就没有见到刘路，其打自己电话关机，就知道被骗。经辨认，骗取其手机的系上诉人刘路。
10、被害人周某的陈述及辨认笔录证明，2012年9月14日8时许，其原来的学生刘路带着女朋友到学校找到其，称准备结婚要买车，向其借了人民币4000元钱并写了借条。当日17时许，刘路又约其至武汉新天地附近川原色餐馆吃饭，期间，刘路称通过信用卡套现向其还钱，又向其再借人民币5000元钱去套现，其同意后在银行取款人民币5000元交于刘路，期间刘路称银行系统有问题，等吃完饭再说。吃饭过程中，刘路借我苹果4S手机给其女朋友打电话，其追出餐厅后发现刘路已不见，就知道被骗，于是报警。经辨认，骗取其手机的系上诉人刘路。
11、被害人王某乙的陈述及辨认笔录证明，2012年11月8日19时许，刘路约其在佳丽广场四楼秀玉红茶坊喝茶，期间，刘路借其苹果4S手机打电话，并边打电话边往外走，过了一会儿，发现刘路已离开，就知道被骗并报警。次日晚上，其在马路上碰见刘路，遂将刘路带至派出所，后联系上刘路的姨妈将其手机归还。经辨认，骗取其手机的系上诉人刘路。
12、价格鉴定结论书证明，上诉人刘路骗取5部移动电话机的价值，共计人民币22800元。
13、上诉人刘路在公安机关及庭审的供述与上述证据及查明的事实相吻合。
认定上述事实的证据，均经一审、二审庭审举证、质证，查证属实。本院予以确认。
关于上诉人刘路及其辩护人诉称原审认定上诉人刘路犯盗窃罪的证据不足。经查，认定上诉人刘路未取得被害人同意窃得其银行卡在不同时间内通过银行ATM机多次取款，共计金额人民币47200元并使用这一事实的证据有1、被害人张某甲的陈述及辨认笔录。2、证人段某、胡某的证言。3、银行账户信息及历史交易明细清单。4、视频截图。5、被告人刘路在公安机关的供述和辩解。上诉人刘路及其辩护人提出原审认定上诉人刘路犯盗窃罪的证据不足的上诉理由和辩护意见不能成立。
关于上诉人刘路及其辩护人诉称上诉人刘路取款行为经被害人授权且款项已归还被害人的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人刘路采取化名的方式与被害人交往，双方开始同居后被害人2张银行卡就在不足一个月时间内经过不同银行的ATM机多次取款，造成2张银行卡余款均不足ATM机取款的最低数额，且被害人与上诉人刘路多次因琐事发生争吵，上诉人刘路诉称在此阶段持被害人银行卡连续取款系授权明显与逻辑不符，与证人证言相悖。且上诉人刘路知悉银行卡密码并不等于得到被害人授权使用银行卡。上诉人刘路诉称取款行为经被害人授权且款项已归还被害人的辩解，既没有被害人陈述的印证，也不符合常理。被害人将自己的存款存于银行卡本来是为了便于保管和使用，在没有合理的取现事由的情况下，由上诉人刘路单独去大量取现，该行为与普通人资金使用、保管的常理相悖，故上诉人刘路的上诉理由及其辩护人的辩护意见，与查明的事实、情理和法律规定不符，不能成立。
本院认为，上诉人刘路以非法占有为目的，盗窃他人信用卡并使用，数额较大，其行为已构成盗窃罪；上诉人刘路以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，多次骗取他人财物，数额较大，其行为还构成诈骗罪。原审认定上诉人刘路犯盗窃罪、诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人刘路在判决宣告以前一人犯数罪，应当实行数罪并罚。上诉人刘路在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。上诉人刘路归案后对诈骗的罪行能够如实供述，可以酌情从轻处罚。上诉人刘路的上诉理由及其辩护人的辩护意见，与查明的事实、情理和法律规定不符，本院均不予采纳。武汉市人民检察院建议维持原判的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈丽敏
审判员 熊华东
审判员 刘永祥
二〇一三年十二月二十日
书记员 张国富