河北省衡水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）衡民二终字第580号
上诉人（原审被告）：中国水利水电第六工程局有限公司，住所地：辽宁省沈阳市浑南新区新隆街2号。
法定代表人：厉建平，总经理。
委托代理人：王超，公司法律顾问。
委托代理人：谢航，公司物资部部长。
被上诉人（原审原告）衡水华鑫橡塑有限公司，住所地：衡水市武邑工业区。
法定代表人：李世贵，董事长。
委托代理人：卢新东，河北新旭光律师事务所律师。
委托代理人：陈福田，公司员工。
上诉人中国水利水电第六工程局有限公司（以下简称：水电六局）因与被上诉人衡水华鑫橡塑有限公司（以下简称：华鑫公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省武邑县人民法院（2014）武民三初字第482号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年1月13日公开开庭审理了本案。上诉人水电六局的委托代理人王超、谢航、被上诉人华鑫公司的委托代理人卢新东、陈福田到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告华鑫公司起诉称：2011年10月7日，我公司与水电六局下属机构南水北调东线一期工程济东明渠段工程施工六标项目经理部签订供货合同，合同约定水电六局从我公司处购进双组份聚硫密封胶等产品。合同签订后我公司依约履行了交货义务，但是水电六局一直拖欠我公司货款未付。2014年3月28日，双方为此重新达成协议书，约定：截止2013年4月6日，水电六局共计拖欠我公司款项2225265.5元，水电六局于2014年3月31日前向我公司付款50万元，2014年6月30日前付款50万元，2014年9月30日前付款60万元，余款于2014年12月31日前付清。如水电六局逾期付款，我公司有权提前收回全部货款，同时水电六局应另行向我公司支付利息损失（利息损失自2013年4月6日开始计算至付清之日止，以水电六局该期间未付清款项为本金，按日万分之五计息）。双方同时还约定：本协议签订后，双方原签订的供货协议、合同及原与南水北调东线山东干线有限公司签订的采购合同书等即已终结，协议双方所在地为协议履行地。上述协议签订后，水电六局第一期付款即逾期，经我公司再三催促后才付款50万元，第二期付款到期后至今未付。我公司认为，水电六局上述行为已经严重违约，我公司依协议书约定有权提前收回全部拖欠款项，并可要求水电六局赔付相关损失。现我公司要求判令水电六局偿还我公司价款1725265.5元及利息损失479797元（已算至起诉之日，起诉之后利息另行计算）。
被告水电六局答辩称：华鑫公司的利息损失要求过高，应参照中国人民银行同期贷款利率计算。对货款金额认可，但是华鑫公司方应为我方提供发票。因为发票才能作为付款依据。
原审法院查明：2011年10月7日，华鑫公司与被告水电六局下属机构南水北调东线一期工程济东明渠段工程施工六标项目经理部签订供货协议，约定水电六局承建的南水北调东线一期工程胶东干线济南至引黄济青段工程（第六标）明渠段工程施工合同标段6所涉双组份聚硫密封胶从华鑫公司处购进。2012年11月5日，双方当事人又签订《双组份聚硫胶泥劳务用工协议》，约定双组份聚硫胶泥填缝劳务施工工作由华鑫公司完成。以上协议签订后，自2012年开始至2013年年初，华鑫公司将约定货物全部提供完毕，所涉华鑫公司劳务施工部分亦按时完成。但水电六局承建工程竣工验收后，未能如约给付华鑫公司货款。2014年1月10日，华鑫公司为追回货款，将水电六局诉至武邑县人民法院。2014年3月28日，双方当事人就货款偿还问题自愿达成还款协议书，该协议书约定：截止2013年4月6日，水电六局由华鑫公司处采购双组份聚硫密封胶共计2392812.5元，已付款30万元，尚欠华鑫公司货款2092812.5元；另涉及华鑫公司以陈福田名义与水电六局签订双组份聚硫胶泥劳务用工协议一份，依该协议水电六局欠华鑫公司劳务施工款计132453元。以上两项水电六局共计拖欠华鑫公司款项为2225265.5元。水电六局同意上述欠款于2014年3月底前向华鑫公司支付50万元，2014年6月30日前支付50万元，余款于2014年12月31日前付清。如水电六局逾期付款，华鑫公司有权提前收回全部货款，同时水电六局应另行向华鑫公司支付利息损失（利息损失自2013年4月6日开始计算至付清之日止，以水电六局该期间未付清款项为本金，按日万分之五计息）。此协议签订后，水电六局于2014年4月4日付清第一笔款项50万元，第二期付款到期后至今未付，酿成诉讼。华鑫公司现要求判令水电六局偿还价款1725265.5元及利息损失479797元（已算至起诉之日，起诉之后利息另行计算）。
原审法院认为：水电六局对尚欠华鑫公司货款金额为1725265.5元的事实予以认可，且华鑫公司与水电六局于2014年3月28日达成的协议，系双方自愿协商一致签订，该协议第三条中明确约定如水电六局逾期付款，华鑫公司有权提前收回全部货款，因水电六局第二期货款到期未付已经构成违约，故对华鑫公司要求水电六局偿还货款1725265.5元的主张予以支持。水电六局提出发票是付款的依据，因华鑫公司没有出具发票才不能付款，但双方对此没有约定，并且开具发票是合同的附随义务，华鑫公司对水电六局已付部分货款，也相应开具了发票，因而水电六局以华鑫公司未给其开具发票作为不予偿还货款的理由，依法不能成立。关于华鑫公司要求水电六局偿还利息损失479797元（已算至起诉之日，起诉之后利息另行计算）的主张，华鑫公司与水电六局于2014年3月28日达成的协议中亦约定了利息损失自2013年4月6日开始计算至付清之日止，按日万分之五计息的内容，实际是双方当事人对逾期付款利息计算方法的约定，该约定系双方真实意思表示、与法无悖，且从该协议第二项“截止2013年4月6日，甲方由乙方采购双组份聚硫密封胶共计2392812.5元，已付款30万元，尚欠乙方货款2092812.5元”的内容足以说明水电六局应付货款的日期应在2013年4月6日之前，故双方当事人将逾期付款利息的起算时间约定为2013年4月6日并无不当。故对华鑫公司主张水电六局偿付逾期付款利息479797元（已算至起诉之日，起诉之后利息另行计算）的主张依法予以支持。综上，遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条第一款的规定，判决：被告中国水利水电第六工程局有限公司偿付原告衡水华鑫橡塑有限公司橡塑有限公司货款1725265.5元及利息损失（截至2014年7月8日利息损失为479797元，剩余利息损失自2014年7月9日起按日万分之五计算至还清之日止）。判决生效后五日内履行。
上诉人水电六局上诉称：一、本案应追加南水北调东线山东干线有限责任公司（案涉工程业主，以下简称：山东干线公司）为被告。2011年7月6日，山东干线公司与华鑫公司签订了《南水北调东线一期工程济南引黄济青段双组份聚硫胶采购合同书，该合同约定由华鑫公司负责供货及提供技术服务。根据业主指定及采购合同的约定，2011年10月7日，我公司六标项目部与华鑫公司签订了《供货协议》。买卖合同是业主与华鑫公司签订的，华鑫公司是业主指定的材料供货单位，故业主山东干线公司应当成为本案被告；二、由于华鑫公司技术服务错误，造成实际发生的工程量超出设计工程量，其费用应当予以扣除。施工前，华鑫公司在施工现场对我公司项目部及监理单位进行了培训，培训的工艺及方法为T型施工法，该施工方法使双组份聚硫胶的用量超出设计工程量16.3立方，计价61.94万元，该部分工程款业主方不同意给我公司结算，应从我公司的应付工程款中扣除。上述《采购合同书》是业主与华鑫公司签订的，业主不参加本案，导致本案事实无法查清，故应当将业主列为被告；三、原审判决的利息及计算方法明显超出实际损失，请求二审法院予以降低。本案一审中我公司提出了日万分之五的违约金过分高于造成的实际损失，请求原审法院依法予以降低，但原审法院未予支持，故在此请求二审法院予以支持；四、2012年11月5日，我公司与陈福田签订了《双组份聚硫胶劳务用工协议》，根据国家规定，陈福田的工人的工资标准应缴纳个人所得税2663元，实际应支付陈福田劳务施工款129790元；五、我公司在原审中提出应由华鑫公司开具发票后才能付款，原审法院认为该请求是华鑫公司的附随义务而未予支持。按照商业惯例，都是先开发票后付款，故请求二审法院判令华鑫公司开具发票后我公司再支付应付款项；六、原审法院对本案没有管辖权。原审法院违反了级别管辖的规定，请二审法院予以纠正。综上，请求撤销一审要求我公司支付货款本金1725265.5元的判决；撤销一审要求我公司支付利息损失及2014年7月9日起按日万分之五至还清之日止的计算方法的判决。
被上诉人华鑫公司答辩称：一、2011年10月7日，双方当事人签订了供货协议，合同的相对方是水电六局与我公司，该合同对标的名称、数量、付款条件、交货地点等均做了明确约定，符合合同的特征；二、2014年3月28日，双方当事人签订了协议书，对水电六局付款的期限、数额等内容均明确予以约定。上述协议签订后，水电六局也先后履行了部分款项，因此，水电六局提出其不承担付款义务，应追加山东干线公司为本案被告与事实不符；三、关于实际发生的工程量超标问题。1、该项工程的施工已经通过了验收，相关施工过程中业主、施工单位、监理单位等从未提出过异议；2、该项工程的业主及水电六局从未向我公司提出过具体设计及施工方案；3、该项施工采用的工艺增强了填缝的坚固性，提高了工程质量，对水电六局有百利而无一害；4、2014年3月28日双方签订的协议书第四条已明确约定：原合同文件全部终结，即已经作废，双方应以2014年3月28日的协议书作为双方结算的依据；5、水电六局在一审期间从未对该项施工方式提出不同意见；四、关于利息计算问题，同一审期间我公司的相关意见；五、关于工资纳税的问题，本案当中涉及到的施工款，实质是劳务承包，不涉及工资的问题，如果系工资，那么双方之间应当存在相关劳动合同法律关系；六、发票的问题。发票不应当作为水电六局拒绝付款的抗辩理由，并且我公司开出的发票远远高于水电六局付款的数额。总之，我公司认为一审判决适用法律无误，事实清楚，应予维持。
根据当事人的诉辩意见，征得双方当事人的同意，确定本案的争议焦点是：被上诉人华鑫公司要求上诉人水电六局给付货款1725265.5元并按日万分之五计付利息有无事实及法律依据。
围绕本案争议焦点，被上诉人华鑫公司提交的证据如下：
证据1、2011年10月7日双方当事人签订的供货协议一份；
证据2、华鑫公司以陈福田的名义与水电六局签订的劳务用工协议一份；
证据3、水电六局向华鑫公司发出的应付账款询证函一份；
证据4、2014月3月28日双方当事人签订的协议书一份。
证据1-4证明实际的付款人是水电六局，同时证明水电六局拖欠华鑫公司的具体款项数额。2014年3月28日协议签订后，水电六局主动向华鑫公司支付50万元货款，现实际欠款为1725265.5元。具体的利息计算应当按照2014年3月28日协议的约定，按日万分之五计息，自2013年4月6日计算至付清之日止。
围绕本案争议焦点，上诉人水电六局提交证据如下：
证据5、同对方证据1，证明双方之间只存在供货关系，具体的买卖合同关系是华鑫公司与山东干线公司签订的；
证据6、采购合同书一份，证明买方为山东干线公司，卖方为华鑫公司。双方存在买卖合同关系，合同中同时约定，材料填充期间供货商应免费提供指导及培训，即华鑫公司对填充工艺和方法负责。在一审判决后，业主才对此部分与水电六局进行变更索赔，认为该工艺方法非设计的工艺方法。双组份聚硫密封胶实际使用量超出了原设计量，属于厂家知道错误，拒绝水电六局的索赔要求，因此对此部分的事实也应有本工程业主加入才可以查清；
证据7、同华鑫公司证据2，双方签订劳务用工协议，证明双方属劳务合同关系，对支付的工资应计算个人所得税；
证据8、华鑫公司提供的双组份聚硫密封胶施工方法，证明该方法与设计施工方法不同，对超出的使用量造成的损失应由华鑫公司承担。即此部分施工方法业主不予认可，造成61.94万元的损失。业主、山东省水利勘测设计院提供的双组份聚硫密封胶填缝细部图，明确标明了施工方法，华鑫公司未按照该方法施工；
证据9、劳务人员工资发放表，证明工资应缴纳个人所得税。
上诉人水电六局对被上诉人华鑫公司提供证据的质证意见是：对证据1-4的真实性均无异议。证据1除了证实双方存在供货关系之外，同时还证明华鑫公司与山东干线公司存在买卖合同关系，业主与华鑫公司之间应当存在交货与付款的直接权利义务关系，水电六局不存在交付货款的义务；证据2，证明双方当事人存在劳务关系，按照国家法律规定，对个人支付的劳务报酬达到一定数额的，应缴纳个人所得税；对证据3，我公司认为，这是会计师事务所为了年终核算的需要做出的，因为我公司项目部收取了华鑫公司的货物，相应的就必须有付款的记账财务手续，否则不符合财务会计规定，但是实际上，我公司不应当作为付款的主体；对证据4，双方利息的约定明显超出了正当范围，按照合同法及相关司法解释的约定，应当予以调整，即使按照最高法院新颁布的买卖合同的解释的规定，也明显超出合理范围。
被上诉人华鑫公司对上诉人水电六局提供证据的质证意见是：对证据5真实性无异议，但是不能证明水电六局的主张；对证据6真实性无异议，采购合同书上标明买方是土建承包人也就是水电六局，且该份采购合同书对具体施行的标准没有约定，第十二条仅限于对质量标准进行明确，其他条款也都是对质量进行明确。在上述约定的期限内，水电六局从未提出过异议，直至一审终结后；证据7劳务用工协议与水电六局的证明目的不符合；证据8并非原件，对其真实性有异议，该施工方法是2014年8月份由水电六局提供给我方代理人陈福田的。当时水电六局为了更多的索赔，让陈福田给其出一个施工方法，陈福田开始没有答应，最后盖了公章扫描以后发给了水电六局；证据9与本案没有关联性。双方这种用工属于劳务用工承包合同，不属于企业的用工关系，在双方签订的劳务用工协议上，也没有约定税费由水电六局一方代扣。
本院对上述证据的认证意见是：上诉人水电六局对被上诉人华鑫公司所提交的证据1-4的真实性、合法性及其与本案的关联性均未提出异议，故本院对该组证据予以确认；被上诉人华鑫公司对上诉人水电六局所提交的证据5-7的真实性、合法性及其与本案的关联性均未提出异议，故本院对该组证据予以确认；被上诉人华鑫公司虽对证据8的真实性提出异议，但认可该证据系由其扫描后发给水电六局的，故本院对该证据的真实性予以确认；被上诉人华鑫公司虽对证据9与本案的关联性提出异议，但认可领受了该单所显示的费用，故本院对该证据的真实性、合法性及其与本案的关联性予以确认。
本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：关于应否追加案涉工程的业主山东干线公司为被告参加诉讼的问题。被上诉人华鑫公司虽与业主山东干线公司签有采购合同书，但该合同中对标的物的表述为“拟采购”，同时，合同第五条约定：供货商（华鑫公司）与各土建承包人（包括水电六局）签订材料供货协议，具体包括：材料具体供货计划、材料进场质量检测措施、资金支付、保证措施等。在该合同签订后，华鑫公司与水电六局在此合同基础上，于2011年10月7日签订了供货协议，协议中对工程名称、供货地点、供货内容及数量、供货计划、供货要求、材料进场质量检测、货款的支付等作出了约定，其中对付款问题的约定如下：资金支付按发包人（山东干线公司）与土建承包人（水电六局）的支付证书为准，土建承包人在接到发包人该批货款后支付本期本项材料的95%，余下的5%为质保金，待工程验收通过且发包人结清该材料的计量款后结清；发包人监督土建承包人将本材料货款支付给供货商，土建承包人若无故拖欠货款，发包人将按土建合同的相关规定执行。从上述约定内容可以看出，采购合同的履行主体为本案双方当事人。且在2014年1月10日华鑫公司就欠款问题起诉水电六局一案中，水电六局未提出其不是适格被告的抗辩，在本案一审审理过程中，水电六局亦未提出此类抗辩。故水电六局在二审中所提其不是签订合同的主体，应追加业主山东干线公司的主张与事实不符，本院不予采信。
关于上诉人水电六局所主张的计量款61.94万元应否从其应付款中扣除的问题。二审中，水电六局虽提出了华鑫公司所施工工程与图纸不符的主张，但并未提交证据证明其在施工过程中曾对华鑫公司的施工方法提出过异议，且案涉工程已验收合格，在双方当事人于2014月3月28日达成的协议中，亦已确认了按照华鑫公司所使用施工方法计算得来的货款数额及劳务施工款。同时，水电六局的该项请求属于反诉内容，其在二审阶段提出该请求与法不合。综上，本院对上诉人水电六局的该项上诉请求不予支持。
关于2014年3月28日所达成协议中约定的按日万分之五计算利息损失是否过高问题。上诉人水电六局认为日万分之五系违约金比例，且该比例过分高于实际损失。本院认为该约定系双方当事人对逾期付款所造成的实际损失的约定，而非违约金比例，且该协议达成于双方当事人诉讼期间，意思表示真实，且未超过法律保护的民间融资利率上限，故该约定合法、有效，双方当事人应遵照执行。
关于上诉人水电六局主张的个人所得税2663元应否代扣问题。在双方当事人2014月3月28日签订的协议书中，水电六局已确认欠付华鑫公司工程劳务费132453元，并作出了给付计划，同时，双方当事人在“双组份聚硫胶泥劳务用工协议”中，并未约定必须由水电六局代扣个人所得税，故工程劳务费132453元应由水电六局全额给付华鑫公司。
关于发票问题，上诉人水电六局要求华鑫公司先开具发票己方后给付货款及工程劳务费，对此，本院认为发票的交付不属于主给付义务，而系从给服义务，水电六局无权以华鑫公司未向其出具发票，来对抗其应当履行的主给付义务。同时，出具发票并非付款的法定要件，亦非双方当事人所签合同及其后在诉讼中达成的协议的约定付款要件，故本院对上诉人水电六局的该项抗辩不予采纳。
关于管辖问题，上诉人水电六局上诉称原审法院受理本案违反级别管辖。经查，本院受理一方当事人为外地当事人的最低受案标准为1000万元，而本案的诉讼标的仅200余万元，故原审法院受理并管辖本案并无不当。
综上所述，上诉人水电六局的上诉理由证据不足，且无事实与法律依据，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24440元由上诉人中国水利水电第六工程局有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 付圣云
审判员 王江丰
审判员 杨建一
二〇一五年一月二十一日
书记员 徐佳佳