福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽08民终1257号
上诉人（原审被告）：林梓霖，男，汉族，学生，住福建武平县。
上诉人（原审被告）：林晓祥，男，汉族，居民，住福建武平县。
上诉人（原审被告）：林秋华，女，汉族，居民，住福建武平县系林梓霖法定代理人。
上述二上诉人共同委托诉讼代理人：饶宝兰，福建汇才律师事务所执业律师。
上述二上诉人共同委托诉讼代理人：兰子禄，福建汇才律师事务所执业律师。
上诉人（原审被告）：饶宇峰，男，汉族，学生，住福建武平县。
上诉人（原审被告）：饶正坤，男，汉族，居民，住福建武平县，系饶宇峰法定代理人。
上诉人（原审被告）：饶桃英，女，汉族，居民，住福建武平�，系饶宇峰法定代理人。
上述三上诉人共同委托诉讼代理人：徐洪春，福建义恒律师事务所执业律师。
被上诉人（原审原告）：饶永斌（曾用名饶水鑫），男，汉族，学生，住福建武平县。
法定代理人：饶如立，男，汉族，居民，住福建武平县，系饶永斌之父。
法定代理人：林添金，女，汉族，居民，住福建武平县，系饶永斌之母。
委托诉讼代理人：黄东才，福建天梁律师事务所执业律师。
上诉人林梓霖、林晓祥、林秋华，上诉人饶宇峰、饶正坤、饶桃英因与被上诉人饶永斌健康权纠纷一案，不服福建省武平县人民法院（2015）武民初字第997号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人林晓祥及其与林秋华的共同委托诉讼代理人饶宝兰，上诉人饶正坤及其与饶�峰、饶桃英的共同委托诉讼代理人徐洪春，被上诉人饶永斌的法定代理人林添金及其与饶永斌的委托诉讼代理人黄东才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
林梓霖、林晓祥、林秋华的上诉请求：撤销福建省武平县人民法院（2015）武民初字第997号民事判决，改判上诉人林晓祥、林秋华承担被上诉人饶永斌损失35%的责任。事实和理由：一、一审判决认定上诉人林梓霖在玩耍玩具剑时不慎将被上诉人饶永斌右眼弄伤的依据不足。二、一审判决上诉人林晓祥、林秋华承担50%的责任不当。
饶宇峰、饶正坤、饶桃英辩称，三上诉人的上诉理由不能成立，饶宇峰没有实施损伤饶永斌眼睛的侵权行为，对于饶永斌眼睛损伤的这一事件，饶宇峰没有任何过错，不应当承担责任，一审判决认定事实错误，适用法律错误，所以请二审法院驳回林梓霖的上诉请求，撤销一审判决，驳回饶永斌这方的对饶宇峰这方提出的诉讼请求。
饶宇峰、饶正坤、饶桃英上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人饶永斌对上诉人提出的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律错误。饶永斌的眼睛受伤与饶宇峰没有因果关系，饶宇峰不应对饶永斌的人身损害承担赔偿责任。饶宇峰只有一把塑料玩具宝剑；林梓霖是趁饶宇峰不注意而从饶宇峰身后抢走该塑料玩具宝剑的。林梓霖与饶永斌相互争夺塑料玩具宝剑时刺伤饶永斌的眼睛，这一过程中饶宇峰没有任何过错，他既没有叫林梓霖去打饶永斌，更没有与林梓霖一起弄伤饶永斌的眼睛。一审判决饶宇峰承担赔偿责任，是错误地混同了饶宇峰给林梓霖玩具，林梓霖用该玩具致伤饶永斌这两种行为；是错误地认为饶宇峰给林梓霖玩具也有过错。一审判决没有证据证明饶宇峰对饶永斌的眼睛受伤主观上有过错，客观上实施了侵害行为而适用侵权责任法判决饶宇峰承担侵权责任是适用法律错误。
林梓霖、林晓祥、林秋华辩称，饶宇峰方的陈述不是事实。本案可以确认的事实是饶宇峰带了二把塑料文具剑，三个人玩塑料剑时没有大人监护在场，至于饶永斌的眼睛是怎么受伤，是谁弄伤的都不知道，可能是饶宇峰也有可能是林梓霖，也可能是二个共同弄伤，根据人损解释不能确定实际侵害人的应当承担连带赔偿责任。
饶永斌针对两方上诉人的上诉辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉维持原判。
原告饶永斌一审诉讼请求：判令六被告赔偿原告因受伤的各种损失总计279366.72元，扣除被告林晓祥已支付15000元，仍应赔偿264366.72元。
一审认定事实：2014年10月3日下午约5点半，原告饶永斌与被告林梓霖、饶宇峰在被告林晓祥经营的祥古水电建材店门口玩耍，原告的右眼被玩具塑料剑弄伤。玩耍过程中，原告与被告林梓霖、饶宇峰的监护人均不在场。原告受伤后，被送往武平县医院、龙岩市第一医院诊治，并于当天晚上转入厦门眼科中心门诊治疗，经诊断，原告的伤情为右眼球穿通伤，于2014年10月7日行右眼玻切、注药、气交、激光、硅油填充术，治疗好转后于2014年10月12日办理出院。出院后原告遵医嘱于2014年10月20日、11月3日进行门诊复诊。后因病情变化，原告再次前往厦门眼科中心住院治疗二次，并在该院进行了数次门诊。原告三次在厦门眼科中心住院达21天（即8天＋6天＋7天），住院费用为34434.59元（即23917.62元＋6906.27元＋3610.7元），门诊费用为4725.39元。另外，原告在厦门眼科中心的建议下前往天津医科大学总医院门�，门诊费用为247.6元；武平县医院门诊费626.13元。2015年3月16日，福建闽西司法鉴定所经原告法定代理人林添金的委托对原告伤情进行鉴定，经鉴定，原告右眼视力盲目3级的伤残等级为“交通”九级；因原告伤情变化，2015年6月22日，原告法定代理人林添金再次委托福建闽西司法鉴定所鉴定，经鉴定，原告右眼视力盲目4级的伤残等级为“交通”八级。诉讼过程中，被告林梓霖、林晓祥、林秋华对原告的伤残等级申请重新鉴定，本院依法委托福建正大司法鉴定所进行鉴定，鉴定过程中，由厦门科宏眼科医院的专家进行会诊诊断“右眼角膜带状混浊，右眼球早期萎缩......建议继续治疗，定期复查”。2015年11月17日，福建正大司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，认定原告的伤残等级为八级。被告林梓霖、林晓祥、林秋华支付了重新鉴定的专家费、伤残等级鉴定费、门诊费合计2567元。另查明，被告林晓祥、林秋华已为原告垫付医疗费15000元。
上述事实由原、被告的陈述及下列证据证明：
原告的出院记录、门诊病历、住院票据、住院费用明细清单、疾病诊断证明书（除2015年3月11日的疾病诊断证明书）各一组，以证明原告在武平县医院、厦门市眼科中心三次治疗，花去医疗费38870.25元。
2015年3月16日的福建闽西司法鉴定意见书及鉴定发票一份，以证明原告右眼视力为伤残九级。
2015年6月22日的福建闽西司法鉴定意见书一份，以证明原告病情发生变化，伤残等级为交通八级，鉴定书包括天津医院的报告单，说明天津医院也是原告治疗的环节。
原告在2015年5月份后的相关医疗票据，天津医科大学总医院病历记录、门诊收费票据各一组，以证明原告在诉讼过程中进行治疗的费用。
被告林梓霖、林晓祥、林秋华提交的发票二张、费用清单一份，以证明其代付了原告重新鉴定的专家费、门诊费、伤残鉴定费等费用。
原审法院委托福建正大司法鉴定所重新鉴定的鉴定意见书、眼部检查图像报告单各一份，该鉴定显示原告的伤残等级为交通八级。
一审对争议事实的认定：原告饶永斌的右眼是谁致伤的。原告为证明其损伤系被告林梓霖所致，提交录音光盘及其文字记录。被告林梓霖、林晓祥、林秋华方认为形成时间、是否剪辑均不知道，录音对象是不满6周岁的未成年人，监护人不在场，可能诱骗，录音人员是原告的亲戚，对林梓霖进行表扬，发问方式存在陷阱，如一次问两个问题，林梓霖回答“嗯”不知回答哪一个，还有打和刺是有区别的，林梓霖录音也说当时我们没在一起玩，录音时间并不是当天，小孩经过一段时间记忆会有偏�，证据来源不合法不能作为证据使用，监护人赔偿内容的录音并不代表承认林梓霖有刺伤原告的事实；被告饶宇峰、饶正坤、饶桃英方认为录音中的第1、2段录音可以证明原告的眼睛损伤是林梓霖造成的，和饶宇峰没有关系，第3段录音关于原告与林梓霖（方）进行协商的录音，该录音来源不确定，是推理，不能作为证据使用。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零六条的规定，对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。本案中原告家属将与被告林梓霖的问话以及原告家属与被告林梓霖家属协商赔偿等谈话进行的录音作为证据，在取证的形式上及证据的内容上均未严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗，被告对其反驳主张亦未提供证据证明，结合原、被告的有关陈述，可以证明被告饶宇峰将塑料玩具剑（刀）分给被告林梓霖玩，被告林梓霖用塑料玩具剑弄伤原告右眼的事实。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。原告与被告林梓霖、饶宇峰均为未满10周岁的未成年人，在一同玩耍过程中，被告饶宇峰将带来的塑料玩具剑分给被告林梓霖玩，被告林梓霖在玩耍该玩具剑时不慎将原告右眼弄伤，被告林晓祥、林秋华作为被告林梓霖的法定监护人应承担侵权责任。被告饶宇峰的法定监护人即被告饶正坤、饶桃英，放任无民事行为能力的被告饶宇峰独自携带刀、剑之类有一定危险的玩具外出玩耍，未对孩子进行安全教育并对其持有的危险玩具进行安全保管，致使在一同玩耍过程中被告饶宇峰将带有一定危险性的玩具剑分享给被告林梓霖玩耍后致伤原告，被告饶正坤、饶桃英对损害的发生存在一定过错，应承担一定的赔偿责任。原告的法定监护人饶如立、林添金放任无民事行为能力的原告独自外出玩耍，对危险的发生未能及时的发现并制止，对损害后果的发生负有一定责任。根据各方的过错情况，原审酌定原告自行承担20%的责任，被告林晓祥、林秋华承担50%的责任，被告饶正坤、饶桃英承担30%的责任。
就原告饶永斌主张的损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定和2015福建省人身损害赔偿有关统计数据，原审认定如下：
1、医疗费：原告受伤后在武平县医院、厦门眼科中心、天津医科大学总医院治疗总花费为40033.71元（34434.59元＋4725.39元＋247.6元＋626.13元）。六被告提出保险公司报销部分的医疗费应予扣减的主张。经审查，原审认为原告向中国人寿保险股份有限公司龙岩分公司报销的部分医疗费与本案赔偿请求属于不同的法律关系，根据谁投保谁受益的原则，原告因投保保险获得的利益应由其个人享有，不能抵扣因侵权行为给原告造成的损失，对被告的主张，不予采纳。
2、护理费：原告主张其法定代理人在城镇生活，收入及消费均在城镇，应按城镇居民标准进行计算误工费等费用，并提供营业执照、电工证予以证明。被告林梓霖、林晓祥、林秋华认为营业执照没有原件，真实性无法确定，之前是原告的爷爷在经营，不能证明原告法定代理人的收入来源及消费来源于城镇，且住院医疗费中包含护理费；被告饶宇峰、饶正坤、饶桃英认为营业执照没有原件，证件与营业执照不相符合，且住院医疗费中包含护理费。经审查，原告法定代理人饶如立虽持有电工证，但仅凭该证不能证明其确实从事�工行业；营业执照虽没有提供原件，但经核查，该营业执照属实，其真实性予以认定，结合原告提供的动车票、飞机票、鉴定意见书可知，原告受伤后主要由其母亲林添金陪护，原告的护理费可参照2015年度批发和零售业52480元／年标准即143.78元／天计算护理费。另外，住院医疗费中的护理费属于医疗护理，原告请求的护理费属于生活护理，两者不能抵扣。考虑原告受伤后累计住院21天，护理人员原则上为一人，原告的护理费应为3019.38元（21天×143.78元／天），其主张护理费14102元过高，予以部分支持。
3、住院伙食补助费：参照2015年本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，原告在厦门住院21天的住院伙食补助费为2100元（21天×100元／天）。故原告主张住院伙食补助费1150元，予以照准。
4、交通、住宿费：原告主张交通、住宿费为11798.6元，�提供动车费、客车票、高速通行费、飞机票等予以证明。六被告对原告及代理人乘坐飞机提出异议，应扣除不合理部分的差旅费，被告饶宇峰、饶正坤、饶桃英认为车辆的趟数是否与实际相符请法庭审查。经审查，交通费属于必然发生的费用，应与原告及其必要陪护人员（1人）就医的次数相对应，结合本案原告数次住院、门诊、伤残鉴定（按1次计）等的事实，原审酌定原告的交通费为5000元；原告前往天津门诊，必然会发生住宿费，原审酌定按2天计算，住宿费为640元。
5、残疾赔偿金：原告主张按八级伤残计算残疾赔偿金，六被告提出原告可能存在重新受伤加重病情的情形，且对2015年3月11日的疾病证明书提出异议，认为该疾病证明书与之前的记录相矛盾。经审查，原告三次入院诊断其右眼眼压均有异常，第三次出院记录仍医嘱门诊随诊右眼眼压，故之后继续出现眼压波动亦属可能，对2015年3月11日的疾病证明书，予以认定；至于被告提出原告可能存在重新受伤加重病情的意见，被告方未提供证据证明，对该主张，不予采信。原告因本次事故受伤致残，伤残等级达八级，结合原告及其法定代理人的户籍及身份证信息可知，原告及其法定代理人均居住在武东镇陈埔村，陈埔村为镇政府所在地，可以适用城镇标准进行赔偿，其残疾赔偿金为184334.4元（30722.4元／年×30%×20年），原告主张的残疾赔偿金184898.4元过高，予以部分支持。
6、鉴定费：原告主张两次伤残鉴定费合计1520元，原告在受理该案后再次自行委托鉴定产生的鉴定费760元，不予支持，对原告的该主张，予以部分支持。
7、营养费：原告右眼受伤时不满7周岁，受伤后进行手术治疗，因病情变化三次住院，伤残等级达八级，加强营养是必要的，酌定营养费为4000元。
8、精神损害抚慰金：原告右眼受伤构成八级伤残，必然对其精神造成严重的损害，结合本事故相关情况及受诉法院所在地的平均生活水平，原告主张精神损害抚慰金20000元过高，酌定精神抚慰金为10000元。
原告在本案中的合理损失为：医疗费40033.71元、护理费3019.38元、住院伙食补助费1150元、交通费5000元、住宿费640元、营养费4000元、残疾赔偿金184334.4元、鉴定费760元，合计238937.49元，精神损害抚慰金10000元。被告林晓祥、林秋华应承担原告的医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费合计119468.75元（238937.49元×50%）及精神损害抚慰金6500元，抵扣被告林晓祥、林秋华已支付的15000元，被告林晓祥、林秋华仍应赔偿原告110968.75元；被告饶正坤、饶桃英应承担原告的医疗费、护理费、住�伙食补助费、交通费、住宿费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费合计71681.25元（238937.49元×30%）及精神损害抚慰金3500元。被告林梓霖、林晓祥、林秋华提出本案属于共同侵权的意见，无事实与法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十二条第一款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款第一、二、三、五、六项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告林晓祥、林秋华应于本判决生效之日起十日内赔偿原告饶永斌医�费、护理费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金110968.75元。二、被告饶正坤、饶桃英应于本判决生效之日起十日内赔偿原告饶永斌医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金75181.25元。三、驳回原告饶永斌的其他诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5266元，由原告饶永斌负担1549元，被告林晓祥、林秋华共同负担2216元，被告饶正坤、饶桃英共同负担1501元；鉴定费2567元，由被告林晓祥、林秋华共同负担。
二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。
经审查，上诉人饶宇峰、饶正坤、饶桃英对原审判决认定的“原告的右眼被玩具塑料剑弄伤”有异议，应该改为“林梓霖趁饶宇峰不注意而从饶宇峰身后抢走饶宇峰的塑料文具剑，林梓霖与饶永斌相互争抢塑料文具剑时刺伤饶永斌的眼睛，饶宇峰没有叫林梓霖用塑料文具剑刺伤饶永斌的眼睛。”对原审判决认定的其余事实没有异议。上诉人林梓霖、林晓祥、林秋华和被上诉人饶永斌对原审判决认定的事实没有异议。对各方当事人均无异议的事实，本院予以确认。对上诉人饶宇峰、饶正坤、饶桃英异议的事实，仅为单方陈述，没有相应证据证实，该异议不能成立，本院不予采纳。
本院认为，本案各方当事人的争议焦点为：1、饶永斌的右眼伤害是谁造成的；2、本案的损害赔偿责任承担比例应如何分配。对此，本院分析、认定如下：关于焦点1，饶永斌的家属将与林梓霖的问话以及饶永斌的家属与林梓霖家属协商赔偿等谈话进行录音，取证形式合法，亦未严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗，原审法院结合当事人的陈述，认定“饶宇峰将塑料玩具剑（刀）分给林梓霖玩，林梓霖用塑料玩具剑弄伤饶永斌右眼”这一事实，并无不当。上诉人林梓霖、林晓祥、林秋华否定这一事实，上诉人饶宇峰、饶正坤、饶桃英上诉认为饶永斌的眼睛受伤与饶宇峰没有因果关系，但均未能提供有效证据加以证明，其上诉理由均不能成立，本院不予采纳。关于焦点2，原审法院根据各方的过错程度，酌定饶永斌自行承担20%责任，林晓祥、林秋华承担50%的责任，饶正坤、饶桃英承担30%的责任，与各方在本案中的行为相符。林晓祥、林秋华上诉主张，饶永斌应自行承担30%责任，林晓祥、林秋华与饶正坤、饶桃英各承担35%责任，依据不足，本院不予支持。饶�峰、饶正坤、饶桃英上诉主张，饶宇峰与饶永斌的眼睛受伤没有因果关系，不应承担饶永斌的损害责任，没有事实依据，本院亦不予支持。
综上所述，上诉人林梓霖、林晓祥、林秋华，上诉人饶宇峰、饶正坤、饶桃英的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5266.00元，由上诉人林晓祥、林秋华共同负担2633.00元，上诉人饶正坤、饶桃英共同负担2633.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅 胜 荣
审 判 员 陈 水 柏
代理审判员 黄 晓 燕
二〇一六年十一月八日
书 记 员 张文婧（代）