浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终4692号
上诉人（原审原告）：富阳市富阳镇太平石料厂。住所地：浙江省杭州市富阳区春江街道太平村。
经营者：王庆有，男，1961年6月24日出生，汉族，住杭州市富阳区。
委托代理人：楼旭东，浙江曦明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杭州千岛湖越升农业开发有限公司。住所地：浙江省淳安县千岛湖镇前坞村大麦坞。
法定代表人：江跃生，经理。
委托代理人：余建友，浙江泽道律师事务所律师。
上诉人富阳市富阳镇太平石料厂（以下简称太平石料厂）因与被上诉人杭州千岛湖越升农业开发有限公司（以下简称越升公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省淳安县人民法院（2015）杭淳商初字第2178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定如下事实：2015年5月13日，太平石料厂、越升公司签订了购销合同。合同约定，越升公司将其位于淳安县千岛湖镇大麦坞山塆内已开采的库存原石约四十万吨（具体数量按实际过磅位为准）转让给太平石料厂，由太平石料厂自行加工、销售；石料单价为18元/吨（含政府协议出让费及资源费），该款为越升公司净收入价，因履行本合同而发生的所有税、费均由太平石料厂承担；本协议签订后越升公司预付货款370万元，分两期支付，第一期170万元于2015年5月17日前付清，第二期款项200万元于2015年5月30日前付清；自本合同签订后，按相关政府部门许可的要求6个月内，太平石料厂完成本合同约定数量石料的提存及加工，越升公司许可太平石料厂将加工完成后的石料存放在越升公司的原石场地，期限为前述原石加工完成后的6个月。超过该期限，太平石料厂应按越升公司要求支付场地使用费；越升公司应保证其转让的原石可以合法销售，即越升公司应保证太平石料厂可以对本合同约定的原石进行加工、销售等正常经营活动。如加工该原石需取得相关部门核准的应由越升公司负责办理相关手续，并处理好当地村及村民的关系；合同一方未按本合同约定条款履行的，经向对方催告一个月后仍未履行的，对方可单方解除本合同。如越升公司违约导致解除合同的，自合同解除日起三日返还剩余的预付款。一方违约导致相对方解除本合同的，违约方应支付违约金50万元给向对方。
同日，双方签订补充协议。协议约定，因双方签订购销合同前，越升公司已经通过书面协议的方式，将其位于淳安县千岛湖镇大麦坞山塆内部分原石销售给他人，现仍有部分原石未交付，太平石料厂同意越升公司有权从库存原石中提取该部分转让给他人；在相关部门不干预的情况下，如太平石料厂自行延长原石加工期限的，只要没有超过2016年12月30日，越升公司不予干涉，但因此发生的一切责任均由太平石料厂承担，与越升公司无关。
2015年6月2日，太平石料厂向越升公司支付预付款50万元。2015年8月5日，江跃生向王庆有借款190万元并出具相应借条。后江跃生陆续返还借款，2015年9月24日王庆有出具收条一份。后越升公司返还太平石料厂预付款20万元。
原审法院审理认为，本案的争议焦点在于谁系合同履行过程中的违约方。根据双方签订的购销合同及补充协议，明确约定第一期款项170万元太平石料厂应于2015年5月17日前付清，第二期款项200万元应于2015年5月30日前付清。另根据淳安县国土资源局与杭州淳安千岛湖生态综合养殖有限公司签订的协议及转款凭证可知，越升公司于2015年5月18日向淳安县国土资源局支付资源费170余万元，这也与太平石料厂、越升公司约定的第一期预付款的金额、时间相吻合，印证了越升公司要求太平石料厂付款的时效性。本案中，太平石料厂主张因越升公司销售他人石料的行为导致太平石料厂不能进场，但根据双方签订的补充协议，太平石料厂已认可越升公司可以从库存原石中提取部分转让给他人，太平石料厂应当知晓越升公司向第三人销售石料的行为。但在合同签订后至淳安县国土资源局下发的通知书近两个月的时间内，太平石料厂一直怠于行使自己的权利，亦无其他证据证明越升公司阻碍太平石料厂进场。故原审法院认为，双方在没有变更约定付款时间的情况下，应当按照约定时间付款。太平石料厂没有按照约定的时间付款，应属违约。关于合同的解除，越升公司陈述在6月份曾通过短信、微信等方式告知太平石料厂、解除合同的主张虽未能提供相应的证据，并将30万元作为违约金予以扣留，但结合已查明的事实，越升公司退还预付款中的20万元，从中可知越升公司有解除合同的意思表示，原审法院认为，越升公司的抗辩理由更具有合理性。综上，原审法院对太平石料厂解除购销合同及补充协议的主张予以支持，对退还货款及利息并支付违约金的主张不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2016年6月21日作出如下判决：一、解除太平石料厂与越升公司于2015年5月13日签订的购销合同及补充协议。二、驳回太平石料厂的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元，由太平石料厂负担。
上诉人太平石料厂不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、太平石料厂不是购销合同中的违约方。（一）2015年8月5日，太平石料厂汇给越升公司法定代表人江跃生的190万元并非借款，而是支付合同约定的预付款。第一，太平石料厂王庆有因购买矿石认识江跃生，双方建立合同关系后，之间也并不十分了解，故太平石料厂是不可能平白无故借款给江跃生。越升公司在原审中称太平石料厂出借越升公司190万元是为了让越升公司退还预付款，这一说法不符合常理。毕竟双方之间并不熟悉，且又是一笔巨款，如是以借款为条件退还预付款50万元，双方之间肯定会签订协议，更何况2015年8月5日，太平石料厂将190万元通过转账方式交付给越升公司前，越升公司从没向太平石料厂提出过解除合同、支付违约金的意思表示，而且越升公司也没有将矿石转让给第三人。合同约定第一笔预付款170万元还差120万元，因此，太平石料厂不可能放着合同不履行借款给江跃生。第二，190万元退还时也是190万元，说明该款是不计息的。凭王庆有与江跃生之间的交情，其不可能借款给江跃生，更不可能是不计息的。更何况从履行合同的情况来看，太平石料厂也是缺钱的，根本没钱可借。因此，该款不是借款，而是履行合同支付的预付款。第三，太平石料厂从没在庭审中陈述关于该190万元江跃生向太平石料厂出具过借条，只是承认江跃生退还190万元时，要求太平石料厂出具收条，并在收条上写明收到借款190万元的事实，且太平石料厂在庭审中明确说明，这是其为确保能收回巨款，在不得已的情况向越升公司写的。如果当时有借条，那也是江跃生出具给太平石料厂的，太平石料厂收到该款后，借条肯定已归还给越升公司，如越升公司认为当时有该借条，其应当向法庭提供。第四，太平石料厂支付的第一笔50万元预付款是转账支付给江跃生的，190万元也是支付给江跃生的，也可以说明该笔款项系履行合同约定的预付款。综上，原审法院，将190万元认定为越升公司法定代表人江跃生个人与太平石料厂之间的借款，显然不符合常理。（二）太平石料厂与越升公司之间签订的合同虽约定“第一期款170万元在2015年5月17日前付清”，而太平石料厂只在2015年6月2日支付50万元，但越升公司对太平石料厂的迟延付款行为并没有提出异议，更没有提出解除合同承担违约责任的主张，且事后又接受了太平石料厂交付的第二笔预付款190万元，上述事实充分说明越升公司认可太平石料厂前期履行中的瑕疵，故太平石料厂的行为并没有构成违约。
二、越升公司的行为已构成根本性违约。导致太平石料厂与越升公司之间的合同无法履行的根本原因是越升公司直接对外销售矿石，被淳安县国土资源局两次发通知停止违法行为，听候处理。后因越升公司没有与国土局协调成功，导致太平石料厂无法进场加工销售矿石，合同无法履行。故越升公司的行为已构成根本性违约。1、太平石料厂向法庭提供的两份淳安县国土资源局的通知均来源于江跃生，说明合同不能履行的原因在于越升公司。江跃生为什么要将通知交给太平石料厂，原因是太平石料厂向越升公司交付了240万元预付款后，要求进场加工销售矿石，但一直未能进场。为此，江跃生通过通知向太平石料厂说明情况，并一再表示正与国土局协调。2、2015年9月2日、9月15日、9月21日，太平石料厂与江跃生的三次通话记录可以证实，双方没有履行合同的原因在于淳安县国土资源局不同意越升公司继续销售矿石，导致太平石料厂与越升公司之间的合同无法履行。3、太平石料厂与越升公司签订合同后至今没有转让给第三人或自行加工销售矿石，一直堆放在原地，也充分说明导致双方合同没有继续履行的根本原因系越升公司的原因致合同无法履行。
综上，请求二审法院撤销原审判决，发回重审或在查明事实后直接改判支持太平石料厂的原审诉讼请求。
被上诉人越升公司在审理中答辩称：一、太平石料厂的上诉理由不属实。本案事实很清楚，合同签订后，因太平石料厂没有实际履行能力，未按合同约定履行付款义务导致合同解除，越升公司根据合同约定将50万元预付款抵扣合同违约金。后因太平石料厂帮助江跃生联系拆借资金，故越升公司同意降低违约金至30万元，所以将其余20万元付给太平石料厂，之后双方无涉。
太平石料厂提出起诉以及现在的上诉，均为其隐瞒事实、编造虚构谎言。太平石料厂既然在一审起诉前就处心积虑多次对电话进行通话录音，但无视法律规定及法院的要求，故意隐藏录音证据，却在一审法院判决后提出上诉时又提交早已准备的录音材料。太平石料厂在一审时故意隐瞒因太平石料厂违约而导致合同解除的事实。太平石料厂与江跃生在2015年8月5日发生了190万元借款，江跃生出具借条给太平石料厂，在一审庭审过程中太平石料厂也是承认该借款及借条均属实，上诉时又辩称没有借条，更谎称其出具收到借款190万元的收条是为了确保收回巨款，在不得已的情况下写的。但事实上这张收条是江跃生分数次还清借款后找到太平石料厂王庆有要求退还借条时，因王庆有未随身携带借条所以才出具了收条，内容也清楚写明已经分数次收到归还的借款。太平石料厂称为了确保收回巨款不得已出具收条不是事实。
二、淳安县国土资源局以杭州淳安千岛湖生态综合养殖有限公司违反《中华人民共和国矿产资源管理法》第四十二条的规定为由，书面通知停止国土资源违法行为，但该法条内容为“买卖、出租或者以其他形式转让矿产资源的，没收违法所得，处以罚款。”本案涉及的是已经开采出来的库存石料成品，或者根据具体用途再进行进一步细化的半成品石料，而法律规定的矿产资源显然与本案的石料成品是不同的。即使按淳安县国土资源局的书面通知，政府部门也只是不认可石料未经加工直接销售，对于石料进行加工然后销售是完全认同的，甚至还要求在6个月内加工完成（加工指的是进行碎化，石块加工成碎石，但石料根据用途不同，有的需要大块石料，有的用途需要碎石，所以并不是必须加工成碎石才是成品），而本案双方签订协议也约定在原石堆放场地加工，所以如果太平石料厂有履行能力，按约支付合同款项，根本就不存在因淳安县国土资源局导致太平石料厂无法进场加工销售矿石的情形，完全是因为太平石料厂没有履行能力导致合同被解除。
三、2015年6月底合同解除后，太平石料厂并没有反对，只是请求越升公司退还预付款，越升公司告知其已抵扣违约金，故无需向太平石料厂支付任何款项。太平石料厂又通过种种办法找越升公司，知道越升公司的公司负责人江跃生个人资金周转紧张就主动为其联系资金拆借190万元，所以越升公司才给太平石料厂20万元，剩余违约金30万元不同意退还。太平石料厂通过联系资金拆借得到20万元的利益，远远超过了民间借贷的利息收益。如果按太平石料厂所称190万元和50万元均为预付款，两笔款项形式应该相同，但190万元款项有借条有收条，而50万元却没有。
四、2015年6月2日太平石料厂汇款50万元，越升公司因为该付款期限未超出约定一个月所以未立即解除合同。事实上，太平石料厂未按约付款，越升公司曾经催款很多次。因太平石料厂没有履行能力导致合同解除后，越升公司根据市场行情决定是存放还是立即销售，是越升公司的事情，与太平石料厂无关，更不是不能进行加工及销售。
综上，一审判决事实认定清楚，法律适用正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人太平石料厂向本院提交如下证据：证据1，录音光盘及文字整理资料。2015年9月2日的录音欲证明：因越升公司违法销售矿石被淳安县国土资源局通知停止违法行为，听候处理，越升公司与国土资源局协调继续销售矿石事宜；2015年9月15日的录音欲证明：因协调不成，越升公司将款项退还太平石料厂，退还过程中越升公司征求太平石料厂意见，如协商成功是否愿意继续履行合同，太平石料厂在电话中表示愿意履行合同，并表示如能履行合同叫越升公司不要再退款，自己愿意再凑一部分再打还给越升公司；2015年9月21日的录音欲证明：太平石料厂要求越升公司退还剩余的50万元，越升公司表示最近没办法退还，并再次询问太平石料厂是否继续履行合同，太平石料厂愿意继续履行合同，并要求越升公司尽快确定合同能否履行，越升公司的行为已形成违约。以上录音可以证明190万元并非借款，太平石料厂并未违约，是越升公司的原因导致合同不能继续履行。通过三段录音中的语气可以说明，太平石料厂并非是以违约者的身份同越升公司通话，语气中，没有乞求、讨好越升公司退款的意思，190万元是太平石料厂出借给越升公司的法定代表人江跃生，借款目的是讨好江跃生，把50万元退回来。
证据2，照片打印件一页，欲证明太平石料厂为了履行合同定购了相关设备，这个设备存放在诸暨。原审中太平石料厂已经提供了合同和收据。
经质证，越升公司认为：太平石料厂并非不懂法律，如果不懂不可能多次对通话进行录音，其之所以录音就是为了这次诉讼。原审法院多次通知太平石料厂举证而其故意隐瞒证据，该证据不属于新证据。证据1，不能证明太平石料厂的证明对象，该录音是在190万元借款发生后，归还之前。江跃生对王庆帮助联系借款是感激的，双方在电话联系过程中语气也是客气的，但是所提及的款项基本上是190万元的内容，特别是9月15日的录音中提及的30万元，并不是现在太平石料厂要求越升公司退还的部分，而是190万元中的一笔还款，因为9月15日当天确实通过银行转账发生了30万元还款。第三次录音可以表明，因王庆有帮助江跃生借款，所以王庆有提出预付款被抵扣违约金后，50万元能否还一点，双方在沟通。该过程表明太平石料厂对合同被解除是明知的，也没有异议的。该证据同太平石料厂原审中的诉讼请求是矛盾的，既然是太平石料厂请求50万元预付款中能否退还一部分，表明合同已经解除了，太平石料厂还要求解除合同没有道理。
证据2，照片中看不出来是套设备，也不能证明其属于太平石料厂，更不能证明这是太平石料厂为了履行合同而采购的设备。该证据无法证明太平石料厂的待证事实。
对上诉人太平石料厂提交的上述证据，本院认证如下：证据1，不能证明待证事实，证据2，太平石料厂是否采购设备与本案争议的事实没有关联性，本院对上述证据的证明力均不予确认。
被上诉人越升公司未向本院提交新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：太平石料厂和越升公司订立的买卖合同系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。根据双方的合同约定，太平石料厂应于2015年5月30日前支付越升公司370万元预付款，而根据已经查明的事实，太平石料厂仅于2015年6月2日向越升公司支付预付款50万元，尚无证据表明越升公司同意太平石料厂迟延履行合同义务；王庆有于2015年8月5日向江跃生交付的190万元，根据双方的陈述以及王庆有出具的收条，应认定为借款，且即使该款项为合同预付款，亦已经超过了履行期限；淳安县国土资源局下发通知书的事实发生在太平石料厂付款期限届满之后，且根据合同约定，太平石料厂可以在原石所在场地进行加工，国土资源局的通知并不影响天平石料厂进场加工石材，双方履行合同并不存在障碍，故太平石料厂付款期限届满之时，其不享有履行抗辩权。鉴于此，太平石料厂迟延履行合同义务，构成违约，越升公司有权根据合同约定解除双方之间的合同并向太平石料厂主张违约责任。对太平石料厂支付的50万元，越升公司放弃部分权利退还太平石料厂20万元，主张剩余30万元作为违约金不予返还，事实依据充分，原审判决予以支持并无不当。综上，太平石料厂的上诉请求依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11800元，由富阳市富阳镇太平石料厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄江平
审 判 员 崔 丽
代理审判员 朱晓阳
二〇一七年一月二十二日
书 记 员 周治平