湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岳中民三终字第264号
上诉人（原审被告）太平财产保险有限公司岳阳中心支公司，住所地岳阳市岳阳楼区金鹗东路通海大楼7楼。
负责人严明，总经理。
委托代理人陈胜章，该公司员工。
委托代理人李要然，湖南湘晟律师事务所律师。
上诉人（原审原告）闾和平。
被上诉人（原审被告）熊峰林。
被上诉人（原审被告）罗高昆。
被上诉人（原审被告）岳阳市建强混凝土有限公司，住所地岳阳市岳阳楼区郭镇级枣树村。
法定代表人李平，经理。
委托代理人罗高昆，基本情况同上。
上诉人太平财产保险有限公司岳阳中心支公司（以下简称太平财险岳阳中心支公司）、闾和平因与被上诉人熊峰林、罗高昆、岳阳市建强混凝土有限公司（以下简称建强混凝土公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2014）楼民三初字第377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月23日受理后，依法组成由审判员李芬担任审判长，审判员许海霞、代理审判员朱作平参加的合议庭进行了审理。书记员聂鑫担任记录。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年7月20日22时57分，熊峰林驾驶湘A×××××号重型专项作业车沿岳阳市学院路由北往南行驶时，遇闾和平驾驶的同向行驶的湘F×××××号两轮摩托车因出现故障靠边停靠，熊峰林驾车经过时将其撞倒，造成闾和平受伤，湘F×××××号两轮摩托车受损的交通事故。岳阳市公安局交通警察支队122事故处理大队作出道路交通事故认定书，认定熊峰林负此次事故的全部责任，闾和平不负事故责任。事故发生后，闾和平被送往岳阳市二人民医院住院治疗118天，诊断为：1、右膝外伤后功能紊乱；2、右肘及右小腿挫擦伤。出院医嘱载明：1、注意休息，加强营养，继续行右膝功能锻炼；2、每月复诊一次；3、建议日后不行高空作业及重体力劳动；4、随诊。闾和平自付医疗费2023.3元。2014年1月20日，岳阳市公安局交通警察支队122事故处理大队委托岳阳市平安司法鉴定所对闾和平的伤残程度进行了鉴定。平安司法鉴定所出具了（2014）法临检字第0074号法医学司法鉴定意见书，鉴定闾和平构成十级伤残，建议：1、前段相关检查及治疗费用凭正规票据按国家有关法律、法规审定；2、自出院后治疗休息1个月；二期取内固定加休20天，陪护1人；3、预计后期医疗费及取内固定费用合计5000元。
闾和平于2014年6月23日向原审法院提起诉讼，请求判令熊峰林、罗高昆、建强混凝土公司连带赔偿各项损失共计192818.5元，并由太平财险岳阳中心支公司在保险责任内承担赔偿责任。
2014年10月8日，太平财险岳阳中心支公司向原审法院提交重新鉴定申请书，申请对闾和平的伤残等级进行重新鉴定。2014年12月11日，原审法院依法委托湖南省芙蓉司法鉴定中心进行鉴定。2014年12月23日，芙蓉司法鉴定中心出具（2014）法临鉴字第1339号鉴定意见书，鉴定闾和平构成十级伤残。闾和平、太平财险岳阳中心支公司对芙蓉司法鉴定中心的鉴定意见书无异议。
另查明，建强混凝土公司未经登记注册，不具备法人主体资格。熊峰林系湘A×××××号重型专项作业车的驾驶员。事故发生后，罗高昆向交警部门出具交通事故处理担保书，担保责任为：1、此事故肇事者公安交警部门随叫随到；2、按时如数交纳事故赔偿费用。否则，本人愿承担此事故有关的一切经济和法律责任。罗高昆在担保书上签名并加盖了建强混凝土公司车队专用章。署名为建强混凝土公司的被保险人就湘A×××××号重型专项作业车在太平财险岳阳中心支公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）、第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）。保险期间自2013年7月10日零时起至2014年7月9日24时止。交强险责任限额为：死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元。商业三者险赔偿限额500000元。
原审法院经审理认为：侵害公民身体造成伤害的，应当承担赔偿责任。岳阳市公安局交通警察支队122事故处理大队作出交通事故认定书，认定事实清楚、责任划分客观公正，应当予以采信。熊峰林负此次事故的全部责任，闾和平不负事故责任。本案闾和平被熊峰林驾驶的湘A×××××号重型专项作业车撞伤，闾和平有权请求致害人赔偿。熊峰林系湘A×××××重型专项作业车的驾驶员，在驾驶机动车过程中，未确保安全驾驶，系造成闾和平受伤的直接侵权人，应对闾和平的损害承担赔偿责任。罗高昆对湘A×××××号重型专项作业车出具交通事故处理担保书，担保承担本次交通事故有关的一切经济和法律责任，对担保方式没有约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，罗高昆应对湘A×××××号重型专项作业车造成闾和平的损失承担连带责任。太平财险岳阳中心支公司抗辩被保险人建强混凝土公司不存在，保险公司不承担赔偿责任。太平财险岳阳中心支公司为湘A×××××号重型专项作业车承保时，建强混凝土公司就不具备主体资格，太平财险岳阳中心支公司仍收取保险费并出具保险单，视为对建强混凝土公司投保资格的认可，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条的规定“责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应付的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。”湘A×××××号重型专项作业车在太平财险岳阳中心支公司购买了交强险、商业三者险，该保险的理赔款应先行抵减事故的总损失。太平财险岳阳中心支公司主张驾驶员负全责的，保险公司有20%的绝对免赔率，每案有500元的绝对免赔额。根据保险合同约定及保险条款载明，湘A×××××号重型专项作业车没有购买不计免赔特约险，对保险公司的辩解意见予以采纳。
结合审理查明的事实及闾和平的诉讼请求，闾和平的损失认定如下：1、医药费，凭医疗费票据认定为2323.30元。2、后续治疗费，闾和平因交通事故行右膝内固定术后，取内固定为必然发生的费用，参照平安司法鉴定中心的医疗建议，对后续治疗费5000元予以支持。3、护理费，闾和平因伤住院确需人员护理，住院时间118天，后期取内固定加休20天，闾和平提供的证据无法证明其住院期间系由其妻子护理，按居民服务业35623元／年的标准，138天的护理费为13468.40元（35623元／年÷365天×138天）。4、误工费。闾和平提供的证据不能真实反映其工资收入状况，根据庭审调查，闾和平系从事装饰装修行业，参照上年度建筑业38248元／年的标准，以闾和平主张的168天为误工天数，误工费为17604.60元（38248元／年÷365天×168天）。5、营养费，根据医疗机构的建议加强营养的医疗建议，对营养费酌情认定2000元。6、住院伙食补助费，闾和平住院118天，以30元／天的标准，住院伙食补助费为3540元。7、残疾赔偿金，根据芙蓉司法鉴定所的鉴定意见，闾和平属十级伤残，闾和平出生于1966年2月7日，赔偿年限为20年，参照上年度城镇居民人均可支配收入23414元计算，残疾赔偿金为46828元（23414元×20年×10%）。8、被扶养人生活费，闾和平父亲闾洪保出生于1946年9月5日，扶养年限13年，母亲李湘英出生于1949年11月24日，扶养年限15年，二人长期居住岳阳市岳阳楼区奇家岭街道办事处奇家社区居委会，二人生育长子闾和平及次子闾开平，闾开平因病于2012年死亡。即被扶养人生活费为44483.60元（15887元／年×（15＋13）年×10%］。9、鉴定费，凭鉴定票据认定为1300元。10、交通住宿费。闾和平因病情需要住院治疗，确有交通费发生，因重新鉴定前往长沙，考虑交通工具及住宿的必要性与合理性，依据住院期间4元／天的标准，交通住宿费酌情认定为1200元。11、精神损害抚慰金。闾和平因交通事故受伤，并造成十级伤残，酌情认定精神损害抚慰金为5000元。12、摩托车损失，根据岳阳市公安局交通警察支队122大队出具的事故认定书显示，闾和平的二轮摩托车受损，根据闾和平提供的摩托车购置发票显示，该车于2010年花费4600元购置，酌情认定车损为2000元。综上，闾和平的损失共计144747.90元，即太平财险岳阳中心支公司应当在交强险医疗费用赔偿限额内（医疗费、后续医疗费、营养费、住院伙食补助费）承担10000元，在死亡伤残赔偿项目内（精神损害抚慰金、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通住宿费、被扶养人生活费）承担110000元，在财产损失赔偿限额内承担2000元。湘A×××××号重型专项作业车没有投保不计免赔特约险，驾驶员负事故全部责任的，在商业三者险赔偿限额内，保险公司有20%的绝对免赔率，每案有500元的绝对免赔额。即闾和平超出交强险的其他损失为22747.9元（2323.3元＋5000元＋3540元＋2000元-10000）＋（5000元＋13468.4元＋17604.6元＋46828元＋44483.6元＋1200元-110000元）＋鉴定费1300），由太平财险岳阳中心支公司在商业三者险内承担17698.30元（22747.90元×80%-500元），由熊峰林、罗高昆连带承担5049.60元（22747.90元×20%＋500元）。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由太平财险岳阳中心支公司在湘A×××××号重型专项作业车的交强险和商业三者险赔付项目中，支付闾和平保险金139698.30元（10000元＋110000元＋2000元＋17698.3元）；二、由熊峰林、罗高昆连带赔偿闾和平赔偿款5049.60元；三、驳回闾和平的其他诉讼请求。以上款项限在本判决生效后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3780元，由熊峰林、罗高昆共同负担。
宣判后，太平财险岳阳中心支公司、闾和平不服上述民事判决，分别向本院提起上诉。
太平财险岳阳中心支公司的上诉理由为：1、闾和平有兄妹2人，其父母的被扶养人生活费应当按2人分担，即为22241.3元；2、闾和平的摩托车虽因交通事故受损，但未举证证明损失金额，原判认定摩托车损失为2000元没有依据；3、根据商业三者险合同的约定，肇事车辆驾驶人未提供特种车辆从业资格证书，上诉人在商业三者险限额内不应承担赔偿责任；4、鉴定费属间接损失，不应由上诉人赔偿。请求二审法院撤销原判，改判上诉人少承担赔偿金43240.1元。
闾和平的上诉理由为：1、上诉人每天工资为220元，原判按建筑行业平均工资计算误工费不当；2、上诉人的摩托车因交通事故报废，原判仅认定摩托车损失2000元与事实不符，应认定为3500元。请求二审法院撤销原判，增加赔偿金额20948元。
闾和平针对太平财险岳阳中心支公司的上诉理由口头答辩称：1、答辩人没有其他兄弟姐妹，原判对被扶养人生活费认定正确；2、对于保险公司的其他上诉理由，请法院依法审查。
太平财险岳阳中心支公司针对闾和平的上诉理由口头答辩称：1、原判对闾和平的误工费认定正确；2、闾和平未提供摩托车实际损失的证据，闾和平要求按购买价格认定摩托车损失没有依据。
被上诉人熊峰林、罗高昆、建强混凝土公司未提供答辩意见。
各方当事人在二审均未提交新的证据。
本院二审查明，建强混凝土公司系依法成立的有限责任公司，具有法人资格。其他事实与原判认定的事实一致，本院对原判认定的事实予以确认。
本院认为，建强混凝土公司为合法成立的有限责任公司，原判关于建强混凝土公司为未经登记注册，不具备法人主体资格的认定不当，应予纠正。本案二审争议的焦点是：1、原判对闾和平的误工费、被扶养人生活费、摩托车损失认定是否正确；2、太平财险岳阳中心支公司在本案中应否承担商业三者险理赔责任；3、鉴定费应否由保险公司赔偿。
关于焦点1，闾和平的相关损失认定问题。⑴误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，闾和平提供的证据可以证实其从事装饰装修工作，但不足以证实其具体的收入状况，原判参照建筑行业平均工资计算误工费符合上述规定。⑵被扶养人生活费问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款的规定：“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”本案中，闾和平提供了户籍所在地村委会、现住居委会以及派出所的证明证实其父母的扶养人情况，太平财险岳阳中心支公司提供的一份录音资料不足以推翻村委会、居委会和派出所的证明，故原判根据村委会、居委会、派出所的证明认定闾和平父母的扶养人情况并无不当。⑶摩托车损失。闾和平的摩托车因本案交通事故受损的事实双方没有争议，在受损车辆没有定损的情况下，原判根据闾和平提供的购车发票酌情认定车辆损失2000元并无不当。
关于焦点2，太平财险岳阳中心支公司在本案中应否承担保险责任的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条第二款规定：“保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”第十三条第一款规定：“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。”本案中，太平财险岳阳中心支公司的商业三者险条款中虽然约定使用专用机械车、特种车的人员无国家有关部门核发的有效操作证的，保险人不负责赔偿。但太平财险岳阳中心支公司未提供该公司就上述免责条款向投保人履行了明确说明义务的证据。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”故太平财险岳阳中心支公司因未就免责条款履行明确说明义务，该条款不产生效力，该公司关于涉案车辆驾驶人未提供特种车辆操作证，该公司在商业三者险限额内应免责的意见不能成立。
关于焦点3，鉴定费的承担问题。鉴定费属于确定闾和平损失的必要费用，可以在商业三者险限额内予以赔偿。
综上所述，上诉人太平财险岳阳中心支公司上诉称原判对闾和平的被扶养人生活费、摩托车损失认定不当，以及该公司不应承担商业三者险理赔责任、鉴定费不应由该公司赔偿的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。上诉人闾和平上诉称原判对误工费、摩托车损失认定不当的上诉理由也不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1204元，由上诉人太平财产保险有限公司岳阳中心支公司负担880元，闾和平负担324元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 芬
审 判 员 许海霞
代理审判员 朱作平
二〇一五年九月二十二日
书 记 员 聂 鑫
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……