内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内25民终1112号上诉人（原审被告、反诉原告）：锡林郭勒盟亿丰置业有限责任公司，住所地内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市锡林大街中段（黄鹤楼西侧）。法定代表人：田丰，董事长。委托诉讼代理人：谢合鑫，系该公司法律顾问。被上诉人（原审原告、反诉被告）：马玉香，女，1961年7月10日出生，汉族，系个体工商户，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。委托诉讼代理人:王冠军，内蒙古理想律师事务所律师。上诉人锡林郭勒盟亿丰置业有限责任公司（以下简称亿丰公司）因与被上诉人马玉香建设用地使用权纠纷一案，不服锡林浩特市人民法院（2016）内2502民初4435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人亿丰公司的委托诉讼代理人谢合鑫，被上诉人马玉香的委托诉讼代理人王冠军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人亿丰公司上诉请求：1、撤销一审判决的第一项，驳回马玉香一审此项诉求；2、对一审判决的第二项予以变更，降低违约金数额。事实与理由：一审认定事实不清、适用法律错误。（一）就在案的《土地房屋置换合同》而言，马玉香既有欺诈，又有违约，正是基于此，才使得置换合同无法实现。（二）双方的借款真实，但是同样存在两个问题，其一借款的本金是双方无争议的44万元，而不是50万；其二双方约定的利息明显偏高，考证利息高低的问题现行的法律规范应为最高人民法院的相关司法解释，按照双方的约定50万元的本金每天的利息即为500元，不但违法还显失公平。综上，亿丰公司认为一审法院无视双方的约定及客观事实，以致错判，恳请二审法院纠正错判，支持亿丰公司的上诉请求。被上诉人马玉香辩称，双方签订的土地置换合同是双方真实意思表示，没有违反法律及行政法规的禁止性规定，双方均应按合同据实履行。马玉香一审中提交的证据可以证明合同履行过程中亿丰公司的违约情形清楚而明确，因此不存在马玉香违约导致合同不能履行的法律后果。对于双方的借款问题，借款是在置换合同中明确约定，是置换合同履行中不可分割的一部分，因此，马玉香在一审的诉请，符合法律规定。对于一审支持的迟延还款的违约金，是双方合同中明确约定的，在亿丰公司没有明确要求减少的情况下，一审法院裁决符合法律规定。马玉香向一审法院起诉请求：1、判令亿丰公司继续履行双方签订的《土地房屋置换合同》；2、判令亿丰公司立即交付马玉香位于锡林浩特市重庆路逸景苑临街1#楼由南向北数前三套总面积不低于828平米的二层连体商业楼房；3、判令亿丰公司返还马玉香欠款50万元及违约金（自2012年1月1日起，至欠款全部还清之日止，按欠款金额的日千分之一计算）。亿丰公司向一审法院反诉请求：1、依法解除双方于2010年7月16日签订的《土地房屋置换合同》；2、马玉香退还亿丰公司给付的办理过户手续费6万元；3、诉讼费用由马玉香承担。一审法院认定事实：2010年7月16日，马玉香与亿丰公司签订了《土地房屋置换合同》。合同约定，马玉香将其所有的位于锡林浩特市行杭办带勤街（宗地号为02-03-162-1），面积为2520平方米的商业用地与亿丰公司拟建的位于锡林浩特市重庆路逸景苑邻街1#楼北侧第一栋由南向北数前三套总面积不低于828平方米的二层连体商业楼房进行置换。并约定马玉香向亿丰公司分两次出借借款100万元用于资金周转。合同还约定了交付房屋的日期及偿还借款的时间为2011年12月31日。亿丰公司给付了马玉香6万元的过户费，马玉香和亿丰公司到税务部门交纳了土地过户需要交纳的税费，并且到国土部门领取了办理土地变更手续所需要的材料。同时马玉香依约定向亿丰公司出借了一笔借款50万元。另查明，马玉香与亿丰公司签订的《土地房屋置换合同》中涉案的位于杭办带勤街的《国有土地使用证》锡国用2004字第15016号，面积为2520平方米的土地可以办理国有建设用地使用权转移登记。一审法院认为：马玉香与亿丰公司所签订的《土地房屋置换合同》系双方当事人真实意思的表示，不违反法律禁止性规定，应受法律保护，双方理应按照约定履行合同。亿丰公司认为，涉案土地自签订合同至今已六年，马玉香未能办理产权过户登记手续，导致亿丰公司不能开发利用该地块，且该地块已经不能办理土地使用权过户手续的主张，无任何证据证明，故亿丰公司的反诉请求理由不能成立，该院不予支持。办理土地使用权过户手续，需买卖双方持相关证件及材料到国土管理部门办理过户手续，即必须由亿丰公司协助办理才能完成土地使用权转移，现亿丰公司不积极配合马玉香办理土地权过户手续，属不作为行为。故马玉香的诉讼请求，该院予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《中华人民共和国民事诉讼法解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）马玉香与被告（反诉原告）锡林郭勒盟亿丰置业有限责任公司继续履行双方签订的《土地房屋置换合同》。并由被告（反诉原告）锡林郭勒盟亿丰置业有限责任公司交付给原告（反诉被告）马玉香位于锡林浩特市重庆路逸景苑临街1#楼由南向北数前三套总面积不低于828平米的二层联体商业楼房。二、被告（反诉原告）锡林郭勒盟亿丰置业有限责任公司返还原告（反诉被告）马玉香欠款50万元及违约金（自2012年1月1日起，至欠款全部还清之日止，按欠款金额的日千分之一计算）。三、驳回被告（反诉原告）锡林郭勒盟亿丰置业有限责任公司的反诉请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8800元及反诉案件受理费650元，由被告（反诉原告）锡林郭勒盟亿丰置业有限责任公司负担。二审中，当事人没有提交新的证据。本院认为，本案二审的争议焦点在于涉案的《土地房屋置换合同》应否继续履行。双方当事人签订的《土地房屋置换合同》系双方真实意思表示，且不违反法律法规规定,双方理应按照约定履行合同。亿丰公司上诉主张马玉香违约未在约定时间办结土地使用权转移登记手续，导致无法继续履行合同。从庭审查明的情况来看，马玉香已经根据约定已于2010年交纳了土地转移登记需要交纳的税费，并且到国土部门领取了办理土地变更手续所需要的材料。然而办理土地使用权过户手续，需买卖双方持相关证件及材料到国土管理部门办理过户手续，即必须由亿丰公司协助办理才能完成土地使用权转移，因亿丰公司不配合，致使产权过户登记手续未能办结的责任不应归责于马玉香。鉴于亿丰公司未能提供有效证据证明其主张，故其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。另外，亿丰公司上诉主张因地块过户手续费6万元已在50万元借款中扣除，故借款本金应按其实际收到的44万元计算。庭审查明，亿丰公司向马玉香出具的收据明确记载金额为50万元整，同时亿丰公司在一审庭审中认可收到50万元借款。由于亿丰公司未能提供其他相关证据证明其所主张的事实，故其该项上诉理由，因证据不足，本院不予支持。关于亿丰公司逾期违约金的问题。因双方对借款约定逾期还款违约金，现亿丰公司逾期还款的事实清楚，故马玉香依约主张违约金的请求，应予支持。但鉴于双方约定的日千分之一违约金计算标准偏高，且亿丰公司明确提出要求调整，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，当事人约定违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定合同法第一百一十四条第二款规定的”过分高于造成的损失。”，结合双方履行合同期间的违约责任情况，本院对此予以调整。违约金金额以本金50万元的实际损失（即50万元×中国人民银行规定的同期同类贷款基准年利率+逾期罚息利率50%）+该实际损失的30%为准。综上，上诉人亿丰公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持锡林浩特市人民法院（2017）内2502民初4435号民事判决第一项、第三项；二、变更锡林浩特市人民法院（2017）内2502民初4435号民事判决第二项为，上诉人锡林郭勒盟亿丰置业有限责任公司返还被上诉人马玉香欠款50万元及违约金（自2012年1月1日起至欠款全部还清之日止，按照本金50万元的实际损失（50万元×中国人民银行规定的同期同类贷款基准年利率+逾期罚息利率50%）+该实际损失的30%计算）。一审本诉案件受理费8800元，反诉案件受理费650元；二审案件受理费8800元；合计18250元，均由被上诉人锡林郭勒盟亿丰置业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  肖有才审 判 员  娜日苏代理审判员  程鹏皎二〇一七年九月二十八日书 记 员  陈墨颖