辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终2856号
上诉人(原审原告)：广东中奥物业管理有限公司大连分公司，住所地大连市甘井子区红旗镇柳树村。
法定代表人：梁兵，该公司总经理。
委托代理人：柳涛，辽宁亚太律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：王磊，住大连市沙河口区。
原审原告广东中奥物业管理有限公司大连分公司与原审被告王磊劳动合同纠纷一案，大连市甘井子区人民法院于2015年12月24日作出(2015)甘民初字第6752号民事判决。广东中奥物业管理有限公司大连分公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月16日公开开庭审理了本案。上诉人广东中奥物业管理有限公司大连分公司的委托代理人柳涛、被上诉人王磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告广东中奥物业管理有限公司大连分公司一审诉称：被告于2012年11月15日与河源市浩洋人力资源有限公司（以下简称“河源人力资源公司”）签订了劳动合同，2013年4月前与被告之间不存在劳动关系。原、被告在签订劳动合同时虽然约定每月固定加班工资1,500元，但该固定加班工资包括每月的加班费及绩效奖金。原告已经向被告足额支付了加班费，并不拖欠被告的加班费，原告对仲裁委作出的裁决不予认可，故诉至法院，要求判令：1、确认原、被告自2012年11月15日至2013年3月31日间不存在劳动关系；2、原告不向被告支付2013年4月至2015年6月间的加班工资30,915元。
被告王磊一审辩称：不同意原告的诉讼请求。被告自2012年11月15日即开始在原告公司工作，双方之间存在劳动关系。原、被告在劳动合同中约定原告每月向被告支付加班费1,500元，原告应按约定履行给付义务，故原告的诉讼请求均应予以驳回。
一审法院经审理查明：2013年4月1日，原告（甲方）与被告（乙方）签订了固定期限的书面《劳动合同书》，合同期限自2013年4月1日起至2016年6月30日止，原告安排被告从事司机工作。原、被告在该《劳动合同书》第三项“劳动报酬”中的第一点及第二点约定“转正工资：月正常工作时间工资每月1,100元整，月固定加班费1,500元，岗位津贴0元，季度绩效奖金0元（月正常工作时间工资随当地政府规定的最低工资标准作调整）。甲方有权根据企业的经营状况和甲方指定的绩效考核办法及奖金分配办法调整乙方绩效工资及绩效奖金”。2015年6月3日，被告向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与原告自2012年11月至2015年4月间存在劳动关系，同时要求原告向其支付2012年11月至2015年5月间周六加班工资21,200元。仲裁委于2015年8月13日作出大劳人仲裁字[2015]第754-756号仲裁裁决书，裁决确认原告与被告在2012年11月至2015年4月间存在劳动关系，原告向被告支付2013年4月至2015年6月间未全额支付加班费的差额30,915元。原告对仲裁委作出的该裁决不服，诉至法院。2015年8月25日，原、被告解除了劳动关系。另查，庭审过程中，原告提供《劳动合同》1份、《劳务派遣服务合同》1份及被告在原告工作期间（2013年4月至2015年5月）的工资发放明细单1张，其中《劳动合同》上记载“河源市浩洋人力资源有限公司（甲方）与王磊（乙方）双方根据国家和省市的有关劳动法律、法规和规章，经平等自愿，协商一致订立本合同，合同期限为2012年11月15日至2014年11月14日”，合同下方盖有“河源市浩洋人力资源有限公司劳动合同专用章”及被告本人的签名，时间为2012年11月15日；《劳务派遣服务合同》上记载“河源市浩洋人力资源有限公司（甲方）与广东中奥物业管理有限公司（乙方）签订本协议，约定根据乙方的需要，甲方负责向乙方提供乙方工作所需要劳务人员，乙方向甲方支付服务费或本合同约定的其它费用。合同有效期为2年，由2010年1月1日至2011年12月31日止，合同到期后，双方无异议，本合同自动延长一个合同期”；工资表中记载在2013年4月至2015年5月间，原告向被告共支付加班费9,535.63元，绩效工资29,472.86元。原告表示被告于2012年11月15日与河源人力资源公司签订了劳动合同，原告根据与河源人力资源公司签订的《劳务派遣服务协议》接收被告到原告公司工作，原告与被告在2012年11月15日至2013年3月31日间不存在劳动关系。原告根据被告每月实际的加班请款向被告支付加班费，与合同约定的固定加班工资1,500元间的差额，原告每月以绩效奖金的方式发放给被告，原告不拖欠被告的加班工资。被告对原告提供的证据真实性没有异议，但表示其在2012年11月15日系经原告招聘到原告公司工作的，原告与河源人力资源公司间无任何接触，原告应按约定向被告支付加班费。
一审法院认为：关于原告要求确认自2012年11月15日至2013年3月31日间不存在劳动关系的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十三条规定的内容，用人单位与劳动者协商一致，可以签订固定期限的劳动合同。被告在2012年11月15日与案外人浩洋人力资源公司签订了劳动合同，被告自与浩洋人力资源公司签订劳动合同后一直在原告公司工作，系因为原告与浩洋人力资源有限公司签订了《劳动派遣服务合同》，原告根据该合同接收被告到原告公司从事司机工作。被告虽辩称系经原告公司人员招聘到原告公司工作的，但没有提供证据予以证实，本院对被告辩称的意见不予采纳。故本院确认原告与被告在2012年11月15日至2013年3月31日间不存在劳动关系。对原告的该项诉讼请求，本院予以支持。关于原告要求判令不向被告支付2013年4月至2015年6月间的加班工资30,915元的诉讼请求。本院认为，原告应向被告支付2013年4月至2015年6月间加班工资的差额，理由如下：第一、原、被告在2013年4月1日签订的《劳动合同书》中明确约定原告的月工资中包含月正常工作时间工资每月1,100元，月固定加班费1,500元，被告在2013年4月至2015年6月间一直在原告公司工作，履行了双方签订的劳动合同，为原告公司提供了劳动，原告亦应按照双方签订的劳动合同中的约定向被告足额支付每月的工资，包括每月的固定加班工资；第二、原、被告在签订的《劳动合同书》中约定原告有权根据企业的经营状况和原告指定的绩效考核办法及奖金分配办法调整被告的绩效工资及绩效奖金，可见，双方签订的劳动合同书上虽然记载被告的月工资构成中季度绩效奖金为0元，但原告可以根据公司的实际情况向被告发放绩效奖金，此项规定并非固定不变，而原告每月向被告发放工资时将绩效奖金体现在工资发放明细表上并无不当；第三、原告虽辩称双方约定的固定加班费实际为加班费和绩效奖金，但劳动合同书并没有体现，且绩效奖金与加班工资并非同一性质的报酬，不能予以等同。综上所述，原告应按《劳动合同书》中约定的固定加班工资1,500元的标准向被告支付2013年4月至2015年6月间的加班工资差额共计30,964.37元（1,500元/月27个月-9,535.63元）。因被告对仲裁委作出的裁决没有提起诉讼，本院予以确认，即原告向被告支付2013年4月至2015年6月间的加班工资差额30,915元。据此判决：一、原告广东中奥物业管理有限公司大连分公司与被告王磊自2012年11月15日至2013年3月31日间不存在劳动关系。二、原告广东中奥物业管理有限公司大连分公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付被告王磊2013年4月至2015年6月间的加班工资差额30,915元。上述第二项如果未按本判决指定的期间履行，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由原告负担5元，被告负担5元。
上诉人广东中奥物业管理有限公司大连分公司的上诉请求为：1、判令上诉人不予支付被上诉人自2013年4月至2015年6月的加班工资30,915元；2、判令诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由为：1、上诉人为方便核算每月具体加班费幅度，将劳动合同中约定的固定加班费分割为实际加班费和绩效工资进行分别计算，上诉人已依照劳动合同约定实际足额向被上诉人支付固定加班费同等的薪酬，并不存在给被上诉人少开加班工资30,915元的说法；2、二、劳动合同是合同中的一种特殊形式，但劳动合同应遵循合同中的公平、诚信的原则不能改变。在被上诉人没有给上诉人另外提供过与30,915元工资等同的工作量的情况下，仅凭劳动合同的约定就额外获得30,915元工资是违反劳动中多劳多得，不劳不得的基本原则，也违背员工只有给单位提供劳动才能获得报酬的基本原则，同时也违背了合同中的公平、诚信原则。
被上诉人王磊二审答辩认为：不同意上诉人的上诉请求。加班工资是双方约定的加班工资，由于我们是服务企业，服务企业会涉及到我们对业主进行真实服务、收缴物业费及对业主作出一些服务，之后单位会给我们一些相关的奖励。公司根据实际情况发放奖金及口头约定的工资都是体现在绩效工资里面。还有一些我实际收缴物业费单位承诺给我的提成也都体现在绩效工资里面，所以绩效工资不是加班费。公司给我的加班工资在劳动合同里面已经明显体现出是我的固定加班工资里面，而且在我的工资表里没有足额的给我发放加班工资。
经审理查明，一审判决认定的事实属实。
本院认为，劳动者的合法权利受法律保护。双方当事人对原判认定双方于2012年11月15日至2013年3月31日之间不存在劳动关系并无异议，本院对此予以确认。本案争议焦点为上诉人单位是否已经足额支付被上诉人王磊加班工资。本院认为上诉人并未足额支付被上诉人加班费，尚欠加班费差额30,964.37元。因为双方的劳动合同中明确约定，月固定加班费为1,500元，还约定上诉人可以根据企业的经营状况和制定的绩效考核办法及奖金分配办法调整绩效工资及绩效奖金，由此可见，被上诉人月工资应由固定加班费1,500元及数额不等的绩效奖金（包括绩效奖金为0）等部分组成，现上诉人提供的工资表中体现出已经支付的加班费及绩效工资列项，说明被上诉人月工资包括加班费及绩效工资，也符合双方在劳动合同中的约定。尽管上诉人支付了被上诉人加班费，但并未按照每月固定1,500元的标准支付，尚欠差额30,964.37元，故原审判决认定上诉人尚欠被上诉人加班费差额30,964.37元并无不当。关于上诉人的上诉请求，因为双方并未约定固定加班费实际为加班费和绩效奖金，且绩效奖金与加班工资并非同一性质的报酬，不能予以等同，因此本院对上诉人的上诉请求不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人广东中奥物业管理有限公司大连分公司承担。
本判决为终审判决
审 判 长 付 丽
审 判 员 王迎春
代理审判员 范瑞瑶
二〇一六年六月七日
书 记 员 李 玲