江西省九江市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）九中刑一终字第22号
原公诉机关九江市浔阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）代某。
九江市浔阳区人民法院审理九江市浔阳区人民检察院指控原审被告人代某犯强奸罪一案，于2014年12月15日作出（2014）浔刑一初字第173号刑事判决。原审被告人代某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判查明，被告人代某通过网络QQ结识被害人骆某（2000年出生），并得知被害人骆某于2000年出生。2014年7月被告人代某邀约被害人骆某来九江玩耍。同年7月25日，家住广东省龙川县的被害人骆某私自乘火车赶往九江市，途中骆某母亲得知骆某正赶往九江市，即多次打电话告知被告人代某其女儿只有13岁，未满14周岁，并警告代某不要动她女儿。同年7月26日，被告人代某在九江市火车站接到被害人骆某，随后将骆某带到事先开好的九江市海岸宾馆808号房间。被告人代某在明知被害人骆某系幼女的情况下，仍然先后于2014年7月26日、7月27日在海岸宾馆808房内两次与骆某发生性关系。
另查明，案发后，被告人亲属赔偿了被害人损失20000元。
原审认为，被告人代某无视国家法律，奸淫不满14周岁的幼女，其行为构成强奸罪，从重处罚。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人代某归案后如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人代某对被害人实施了两次奸淫行为，可酌情对其从重处罚。被告人代某的亲属代为赔偿了被害人的损失，可视为被告人有悔罪表现，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第二款、第六十七条第三款之规定，认定被告人代某犯强奸罪，判处有期徒刑三年五个月。
代某上诉意见提出，其与被害人系恋爱关系，事发时是被害人主动到九江找其；其没有强行和被害人发生性关系的故意，在被害人说痛时及时终止性交行为，未给被害人造成人身伤害，犯罪情节较轻；上诉人认罪态度好，有悔罪表现。请二审对上诉人从轻处罚，并适用缓刑。
二审审理查明，2013年6月份上诉人代某在网络QQ游戏中结识被害人骆某，后两人建立网上恋爱关系。交往过程中代某得知骆某于2000年出生。2014年暑假前上诉人代某邀被害人骆某到九江玩耍。同年7月25日骆某从广东省龙川县的家中私自乘火车赶往九江市，途中被其母亲何某得知，何某即多次打电话警告代某骆某只有13岁，未满14周岁，不要“动”她，并报警。同年7月26日代某在九江市火车站接到被害人骆某后，将其带到事先开好的九江市海岸宾馆808号房间，先后于2014年7月26日、7月27日两次与骆某发生了性关系。后公安民警在宾馆房间内将代某抓获。
上述事实有经过原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书及抓获经过，证实九江市公安局浔阳区分局接到何某报警称：其女儿骆某被一男性网友从广东骗至九江市海岸宾馆808号房，出警后民警在该房间内将犯罪嫌疑人代某抓获，对本案立案侦查。
2、被害人骆某的陈述，证实其和代某是2013年6月份左右在网上玩“QQ飞车”游戏时认识的，后互相加了QQ聊天，当时其告诉代某其12岁。2013年8月份代某说要和其处男女朋友，其同意了。2014年暑假代某邀其到九江来玩，其也愿意，就瞒着父母在7月25日20时许从广东龙川县坐上去九江的火车。当时其妈妈通过家里电脑上查看到其和代某的QQ聊天记录，得知其到了九江，就通过记录里的电话号码联系到代某，告诉他让其回家。7月26日早上7时许代某和他一个朋友在九江火车站接到其，带其吃了早餐，就把其带到已经开好的海岸宾馆808房间。其洗澡后穿了紫色上衣和绿色短裤从卫生间出来，看到代某全裸躺在床上，其就准备上床睡觉，代某就侧身过来抱住其亲吻，并将阴茎插入其阴道，但不是很深，其感觉到痛就用手推他，并把腿一缩躲开了，其就跟他说很痛，不要，代某笑了笑就抱其睡觉了。其刚到宾馆还未发生关系时，代某告诉其其妈妈和他讲其13岁多，还不到14周岁。其不愿意和代某发生性关系，但没想过要走，准备9月1日开学的时候再回去。睡醒后代某带其到九江市逛街，并去网吧上网。后来在宾馆睡觉时，代某又和其发生了性关系，但阴茎插入其阴道时其受不了就把他推开了。其对代某和其发生性关系有点反感，愿不愿意其也捉摸不定。7月28日晚上23时许，其接到其妈妈电话，说其舅舅要到宾馆送钱过来，问其在哪个宾馆，其就说在海岸宾馆808房间。不久其妈妈、舅舅和警察就来了。
3、证人何某的证言，证实2014年7月25日18时许其到家后，二女儿告诉其骆某和她同学下午四点多钟去了深圳。其感觉不对劲就打电话告诉了其丈夫骆世华，其丈夫就让其把骆某的QQ打开。其二女儿帮其打开骆某的QQ，当时密码是自动保存的，登录后其看到一个对话框弹了出来，写了“九江”、“终点”几个字，并在“终点”字的下面看到一个“151××××5240”的手机号码。其就拨打了这个号码，对方是个男的，其就用九江话问他认不认识骆某，两人是什么关系，对方就说认识，是网友。后来其问他要了其女儿的电话，并打电话给骆某，她讲她已经上了火车，其就说到了九江让她舅舅去接她，骆某说不用就把手机挂了。其就又打电话给那个男的，说其女儿现在才13岁多一点，还不到14岁，看在老乡的份上不要动她。对方就笑着说不会，让其放心，并说他准备带骆某到湖北玩两天。7月28日8时许其担心那个男的拐卖其女儿，就打电话给骆某，问她在哪里，让她舅舅送钱给她，得知他们住在九江市海岸宾馆，并知道那个男的名叫代什么成，其就打了人民路派出所电话，并且其当天也买了特快的火车到了九江。次日凌晨其到九江后就和派出所的民警到海岸宾馆找到了骆某和姓代的人。
4、人身检查笔录及提取笔录，证实公安机关依法对代某的身体进行检查，未发现明显伤痕，并对其阴茎龟头擦拭物予以提取；公安机关依法对被害人骆某的人身进行检查，发现其身体外部无明显伤痕，身体其他部位未见异常，依法对其左、右乳房乳头拭子及DNA血样予以提取。
5、聊天记录照片，证实骆某与代某之间的QQ聊天内容。
6、手机通话清单，证实手机号码151××××5240和手机号码181××××0726在2014年7月25日至28日期间的通话情况。
7、海岸宾馆住宿收费票据及住宿登记卡，证实代某在海岸宾馆808房间的住宿消费情况。
8、门诊病历，证实被害人骆某会阴体处有新鲜裂伤口，处女膜环破裂。
9、上诉人代某的供述，证实其在2013年7、8月份左右玩QQ飞车时与骆某认识，后来就一直在游戏里或通过QQ联系，关系不错，就发展成了男女朋友。今年6月底左右，其问骆某放暑假愿不愿意到九江玩，她同意了。到了7月18、19号的时候，骆某通过QQ告诉其说她已经买了7月25日晚上从广东到九江的火车票。7月25日晚上6点钟左右，其接到了骆某妈妈打来的电话，问其骆某是否来了九江找其，其说是，骆某妈妈就说其女儿还小，只有十三、四岁，刚读初中。其明白她的意思是叫其不要和骆某发生性关系。7月26号早上其在火车站接到骆某后就带她吃了早餐，然后把她带到其7月25日已经开好的海岸宾馆808房间让她休息。因为开的是单间，其就和骆某睡在一张床上，期间骆某妈妈隔一段时间就会打电话问这边的情况，其每次都接听了，并且还让骆某和她妈妈通话。吃过晚饭后其和骆某都洗了澡，一起躺在床上看电视，后来两人就搂在一起接吻，并发生了性关系，但阴茎插进去时骆某喊痛，其就没有继续了，就和骆某在房间睡觉。27号上午其带骆某去逛街喝茶，后来到宾馆附近的网吧上网。下午5、6点钟的时候其叫骆某一起吃了晚饭，然后带她到南门湖逛了下，就一起回到了宾馆房间，洗澡后就在一起看电视，后来就搂在一起接吻，接着又发生了性关系，但和前一天一样，阴茎刚插进去不久她就喊痛，其就没有继续了。到了7月28日中午的时候，其和骆某吃过饭后带她到八里湖的沙滩玩。吃完晚饭后就带她回到了宾馆，到了晚上大概十一点多的时候，骆某的妈妈和公安人员就到了宾馆。
另证实，其知道骆某2000年出生，大概13、14岁的样子。
10、居民户口薄，证实被害人骆某出生于2000年11月16日等其他身份情况。
11、常住人口信息表，证实上诉人代某出生于1994年1月25日等其他身份情况。
上述证据来源合法，且能相互印证，本院审查后予以确认。
另查明，上诉人代某家属于2014年8月12日赔偿被害人骆某经济损失20000元。二审期间被害人骆某及其法定代理人何某、骆世华向本院出具谅解书，请求本院对代某适用缓刑。该事实有收条、建议书、谅解书等证据予以证实。
本院认为，上诉人代某明知被害人骆某未满14周岁，仍两次与其发生性关系，其行为构成强奸罪，应从重处罚。代某归案后坦白其罪行，可依法从轻处罚。代某亲属代为赔偿了被害人的经济损失，取得了对方及其法定代理人的谅解，视为代某有悔罪表现，可酌情从轻处罚。代某与被害人骆某系恋爱关系，本案犯罪情节较轻，未造成严重后果，代某认罪、悔罪，没有再犯危险，经评估所在社区也同意接受对其社区矫正，故可对其改判并适用缓刑，代某的上诉意见本院予以支持。综上，原判基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。但量刑不当，根据《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第二款、第六十七条第三款、第七十二条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销九江市浔阳区人民法院（2014）浔刑一初字第173号刑事判决，即被告人代某犯强奸罪，判处有期徒刑三年五个月。
二、上诉人代某犯强奸罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 李 庐
审 判 员 杜江星
代理审判员 刘选奎
二〇一五年三月九日
代书 记员 欧阳宇