吉林省长春市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）长行终字第153号
上诉人曲志国，男，1954年6月27日出生，汉族，农民，住长春净月高新技术产业开发区。
委托代理人李笃振，北京市盛廷律师事务所律师。
被上诉人长春净月高新技术产业开发区新立城镇人民政府，住所地长春净月高新技术产业开发区长东公路7.5公里。
法定代表人李向春，镇长。
委托代理人赵烨，该镇副镇长。
委托代理人刘芳，吉林功承律师事务所律师。
上诉人曲志国因与被上诉人长春净月高新技术产业开发区新立城镇人民政府（以下简称新立城镇政府）确认违法建筑限期拆除通知违法一案，不服长春净月高新技术产业开发区人民法院于2015年9月9日作出的（2015）长净开行初字第17号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人曲志国及其委托代理人李笃振，被上诉人新立城镇政府的委托代理人赵烨、刘芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经原审法院审理查明，2014年3月，新立城镇城建科工作人员在巡查中发现五四村李家洼子屯农地内有四处建筑面积分别为322.2平方米、291.91平方米、333.98平方米、288.98平方米房屋，经长春净月高新技术产业开发区规划局及长春市国土资源局净月高新技术产业开发区分局核实，该四处房屋并未取得规划许可及办理用地审批，新立城镇政府认定该四处房屋属于违法建筑，并于2014年4月2日向该四处房屋所有人曲志国送达了《通知》，责令其在三日内自行拆除该四处房屋。曲志国未在《通知》规定的期限内自行拆除，新立城镇政府实施了强制拆除。因《通知》中未告知曲志国享有诉权，直至2015年7月7日曲志国才向本院提起行政诉讼，请求确认新立城镇政府行政行为违法。
原审法院认为：一、根据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第四十一条的规定，“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。”本案中，新立城镇政府作出的《通知》并未告知曲志国享有诉权，故曲志国的起诉期限从其知道或者应当知道诉权之日起计算。曲志国当庭陈述其于2015年5月1日后才知道享有诉权，且其起诉自接到该《通知》之日起未超过2年，在新立城镇政府未提供证据证明曲志国早已知道或者应当知道诉权的情况下，曲志国的起诉并未超过起诉期限。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”本案中，曲志国在五四村李家洼子屯农地内建设的四处房屋未取得相应的规划许可及用地审批，属于违法建筑，新立城镇政府对其辖内村庄未依法取得乡村建设规划许可证进行的建设行为，有权予以行政处罚。关于曲志国认为其建设的四处房屋位于城市规划区内，新立城镇政府无权处罚一节，因曲志国提供的证据不足以证明其主张，并且《违法建（构）筑物认定单》上显示以及曲志国当庭陈述土地性质为集体土地，故对曲志国该意见不予采纳。关于曲志国认为新立城镇政府已经超过2年的处罚时效一节，因该四处房屋属于违法建筑，其违法状态一直持续，新立城镇政府在发现后及时作出处罚行为，并未超过处罚时效，故对曲志国该意见不予采纳。关于曲志国认为新立城镇政府作出的处罚违反适当性原则，可以对其予以罚款一节，因作出罚款亦或限期拆除决定属于行政行为的自由裁量权，不属于行政案件的审理范围，故对曲志国该意见不予采纳。三、新立城镇政府对曲志国作出的《通知》，虽然名为“通知”，但其内容具有行政处罚的实质，故无论是在处罚程序上，亦或是在处罚文书形式上，都应该按照《中华人民共和国行政处罚法》的规定进行。本案中，新立城镇政府提交的《违法建（构）筑物认定单》能够证实其向有关机关核实了曲志国所建四栋房屋属于违法建筑的事实，但其未提供证据证明在对曲志国作出行政处罚前已告知曲志国作出行政处罚决定的事实、理由、依据和听取了曲志国的陈述和申辩，并且在《通知》中未告知曲志国如不服可以申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限，新立城镇政府行政处罚程序违法，故对曲志国的该项诉讼主张应予支持。综上所述，新立城镇政府对曲志国作出的被诉行政处罚行为，认定事实清楚，适用法律正确，但程序违法。曲志国要求确认新立城镇政府作出的被诉行政处罚行为违法的诉讼请求，有事实和法律依据，应予支持。综上，原审法院判决确认新立城镇人民政府于2014年4月2日对曲志国作出《通知》的行政处罚行为违法。
上诉人曲志国不服原审判决，向本院上诉称：一、被上诉人对本案没有行政处罚权。诉争房屋所在区域已归划为长春市城市总体规划范围内，上诉人已于原审中提交了了《长春市城市总体规划（2011-2020）》，故依据《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称城乡规划法）的规定，被上诉人没有对上诉人的建筑的处罚权。二、原审判决关于被上诉人作出的《通知》认定事实清楚、适用法律正确的认定错误。因上诉人所在地被规划为城市规划区内，故《通知》应适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条，其适用六十四条属适用法律错误。
被上诉人新立城镇政府辩称：一、本案上诉人违法建设房屋建于2005年，违法行为一直持续，根据《中华人民共和国城乡规划法》经四十一条的规定，上诉人在建设时应向乡镇人民政府提出申请，由乡镇政府报市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。上诉人未办理规划和用地审批手续，未取得乡村规划许可证，据此，被上诉人有权作出行政处罚。市城乡规划主管部门对市区国有土地范围内的违法建设有权处罚，本案上诉人的土地是集体土地，故本案被上诉人有处罚权。二、被上诉人作出的《通知》行为认定事实清楚、适用法律正确。被上诉人发现上诉人的建筑后，区规划局及国土分局出具了上诉人建设的房屋没有办理规划许可及用地审批，故被上诉人依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定向上诉人作出行政处罚适用法律正确。
上诉人曲志国在庭审中提供的新证据：1.上诉人于2015年9月20日向长春市规划局提交的政府信息公开申请表及附图、2015年10月14日长春市规划局做出的《政府信息公开告知书》。上述证据用以证明诉争房屋土地是在城市规划范围内，以上两份证据是在一审庭审后取得。2.国函（2011）166号国务院关于长春市总体规划的批复，用以证明一审中上诉人已经提交的长春市规划即是国务院批准的规划，该证据是长春市规划局答复中提及的国务院2011年的批复的文件。3.长春市交通旅游地图，用以证明诉争土地属于城市规划区内。被上诉人新立城镇政府发表的质证意见为：对新证据的证明问题有异议，尽管长春市城市规划区进行了调整，但是该土地性质仍属于集体土地性质，被上诉人有权对于仍属于集体土地上房屋进行违法认定和拆除。
本院对上述证据如下认证：上诉人曲志国提供的证据客观真实，本院予以采纳。
经本院审理查明，2005年上诉人曲志国在其集体土地的农用地上建设了四处建筑，面积分别为322.2平方米、291.91平方米、333.98平方米、288.98平方米。2014年3月，被上诉人新立城镇政府下属城建科工作人员在巡查中发现上诉人所建设的房屋，经长春净月高新技术产业开发区规划局及长春市国土资源局净月高新技术产业开发区分局及被上诉人联合认定，该四处房屋并未取得规划许可及办理用地审批手续，属于违法建筑。被上诉人新立城镇政府于2014年4月2日向房屋所有人即本案上诉人曲志国送达了《通知》，责令其在三日内自行拆除该四处房屋。上诉人曲志国未在《通知》规定的期限内自行拆除，被上诉人新立城镇政府对其建筑实施了强制拆除。上诉人曲志国不服，于2015年7月7日提起行政诉讼，请求法院判决确认被上诉人新立城镇政府作出的《通知》违法。
另查明，2011年12月26日，上诉人曲志国所在地块划入长春市总体规划区范围内。
本院认为，对于在《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称城乡规划法）规定的规划区内的违法建设行为适用该法处理，对于规划区以外的违法占地行为应由国土部门进行处罚。因城市规划区变更后，被划入到城市规划区内的农民集体所有土地上的建筑物性质应根据其建设时的相关法律规定进行认定。本案上诉人曲志国在集体土地上建设建筑物的时间为2005年，而被上诉人新立城镇政府作出《通知》依据的城乡规划法于2008年1月1日起实施，根据法不溯及既往的原则，被上诉人新立城镇政府对上诉人曲志国作出《通知》的行政行为属适用法律错误，依法应予撤销。原审法院仅判决确认被上诉人新立城镇政府对上诉人曲志国作出《通知》的行政行为违法不当，应予改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第七十条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长春净月高新技术产业开发区人民法院（2015）长净开行初字第17号行政判决；
二、撤销被上诉人长春净月高新技术产业开发区新立城镇人民政府于2014年4月2日对上诉人曲志国作出的《通知》。
二审案件受理费50元，由被上诉人新立城镇政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 光
代理审判员 姜 楠
代理审判员 亓晓鹏
二〇一六年一月二十二日
书 记 员 于佳鑫