广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民二终字第1264号
上诉人（原审原告）佛山市南海兴利通工程有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人李泽良，总经理。
委托代理人李能贤，广东德良律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）佛山市南海区泌冲水泥混凝土有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人郭伟诺，总经理。
委托代理人赵小军，广东坚信律师事务所律师。
上诉人佛山市南海兴利通工程有限公司（以下简称兴利通公司）因与被上诉人佛山市南海区泌冲水泥混凝土有限公司（以下简称泌冲公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法狮民二初字第245号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回兴利通公司的诉讼请求。一审案件受理费4942.43元，由兴利通公司负担。
上诉人兴利通公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：
一、原审法院认定《混凝土试件抗压强度检验报告》不足以证明涉案商品混凝土存在质量问题错误。原审法院认为，兴利通公司提交的《混凝土试件抗压强度检验报告》是施工方XX水电建设公司单方面委托检验单位XX科衡水利水电工程质量检测有限公司进行试件取样的，并以此为由对该证据不予认定。实际上，该报告是施工方在监理公司XX南力工程监理有限公司的见证下对施工现场的混凝土进行试件取样的（该报告上注明检验类别为有见证送检）。根据《混凝土强度检验评定标准》（GB／T50107-2010）4.1.2条的规定，混凝土强度试样应在混凝土的浇筑地点随机抽取，该标准并未规定试件取样必须有供货方在场。因此，该报告的检验过程有监理公司的见证，并未违反国家规定的混凝土试件取样程序，其结果客观公正，理应被采纳。原审法院认为兴利通公司提交的《混凝土试件抗压强度检验报告》不足以证明涉案商品混凝土存在质量问题明显理据不足。
二、涉案商品混凝土是否存在质量问题应经过鉴定后作出认定。根据双方签订《商品混凝土购销合同》第三条第1款的约定，混凝土的质量标准按照中华人民共和国国家标准《预拌混凝土》（GB14902-2003）的规定。根据《预拌混凝土》（GB14902-2003）第6.1条的规定，混凝土强度的检验评定应符合GBJ107等国家现行标准的规定。根据《混凝土强度检验评定标准》（GBJ107）第4.3.2条和4.3.3条的规定，由不合格批混凝土制成的结构或构件，应进行鉴定，当对混凝土试件强度的代表性有怀疑时，可采用从结构或构件中钻取试件的方法或采用非破损检验方法，按有关标准的规定对结构或构件中混凝土的强度进行推定。涉案商品混凝土质量是否存在问题是客观存在的事实，无论兴利通公司提供的证据是否充分，泌冲公司提出的答辩意见是否合理，均无法改变涉案商品混凝土客观的质量状况。原审法院既没有对涉案商品混凝土以及涉案工程结构的质量进行鉴定，也没有通过其他途径对涉案商品混凝土客观存在的质量状况进行查证，仅凭泌冲公司单方面的答辩意见就驳回兴利通公司关于涉案商品混凝土存在质量问题的主张，并否定监理公司见证下完成取样的试件检测报告以及监理公司关于兴利通公司施工过程中使用及养护涉案商品混凝土符合施工规范的情况说明这两份证据所起的证明作用，明显属于事实查明不清。因此，原审法院作出的判决也无法反映本案的客观情况，理应通过鉴定等手段对事实进一步查清。
三、泌冲公司从未向兴利通公司交付涉案商品混凝土的质量合格证明。根据双方签订的《商品混凝土购销合同》第五条第4款的约定，泌冲公司商品混凝土出厂时不合格造成的质量责任由泌冲公司负责。但在泌冲公司交货过程中，泌冲公司从未将任何一批次的涉案商品混凝土的质量合格证或质检报告交付给兴利通公司，泌冲公司无法证明其所交付的涉案商品混凝土都是质量合格的，因此泌冲公司理应对涉案商品混凝土的质量问题承担责任。
四、原审法院适用简易程序审理本案过于草率，无法查清本案事实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，基层人民法院及其派出法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件可以适用简易程序。但本案所涉事实复杂，同时在本案审理过程中，双方对涉案商品混凝土的质量是否合格存在较大争议，而且涉案商品混凝土的质量是否合格，不但关系到本案的处理结果，还关系到涉案工程的安全问题，一旦涉案商品混凝土存在抗压强度不够等质量问题，涉案工程将存在重大安全隐患。因此，兴利通公司认为，原审法院适用简易程序审理本案过于草率，无法查清本案事实，理应适用普通程序对本案进行审理。
五、兴利通公司主张的涉案工程重做预算可由评估机构评估确定。兴利通公司主张的涉案工程重做预算是基于涉案商品混凝土质量问题导致工程需要重做的费用预算，实际发生费用有可能与兴利通公司主张的金额不一致，兴利通公司认为二审法院可以委托评估机构对涉案工程重做的费用进行评估，从而确定泌冲公司应向兴利通公司赔偿的金额。
另外，根据佛山市建设局《预拌混凝土质量管理办法》第25条规定，预拌混凝土进行施工现场，生产企业应向兴利通公司提交混凝土出厂合格证、进场复验报告、混凝土配合比试验报告、监理批复的混凝土生产配合比报告、混凝土出凝时间报告、混凝土开盘鉴定，但本案中泌冲公司并没有向兴利通公司提交上述文件；根据佛山市建设局《预拌混凝土质量管理办法》第27规定，泌冲公司在供货后的三十日内应向兴利通公司提供预拌混凝土出厂质量证明书，并按产品批次签发该证明书，在本案买卖合同中泌冲公司也没有向兴利通公司提交该文件，所以兴利通公司认为泌冲公司提交的混凝土并非质量合格的产品。
综上，兴利通公司请求二审法院：1.撤销原判，将本案发回重审或改判泌冲公司向兴利通公司赔偿东风水库主坝至新源洞岸线防汛通道工程二期修复费用608486.55元；2.判令本案一、二审全部诉讼费用由泌冲公司负担。
被上诉人泌冲公司答辩称：
一、兴利通公司提交2份试件抗压强度检验报告并不足以证明涉案混凝土质量问题是由于泌冲公司供应的商品混凝土本身造成的。
（一）商品混凝土质量认定必须以事实为依据，并经过严格程序进行科学的鉴定和论证，才能得出科学的结论。
商品（预拌）混凝土是一种半成品，混凝土制成品在施工过程中，其质量是否合格，受多种因素和条件的综合作用，不仅受商品混凝土本身的质量的影响，还受到工人浇注过程的施工行为、养护行为、客观的环境条件、制成品的凝结形成时间等多种因素的影响，供应商只能保证商品混凝土在交货时是合格的，施工方必须在规定的时间内按照有关施工规范和质量标准使用、养护。因此制成品存在质量问题，不能简单地归责于商品混凝土。
（二）XX水电建设公司单方委托XX科衡水利水电工程质量检测有限公司进行试件检验程序不符合买卖双方合同的约定，也不符合建设和交通管理部门的规定，泌冲公司有充分理由怀疑其真实性和合法性，其试件检验报告不能作为认定泌冲公司供应的商品混凝土质量不合格的依据。
第一，由于施工方XX水电建设公司单方委托检验，泌冲公司认为其取样、制作、送检试件时未经泌冲公司在场确认，无法确定试件是否使用泌冲公司供应的混凝土制作；检验程序不规范、不合法，其检验结果缺乏客观、公正性，显然不能作为认定泌冲公司供应的商品混凝土质量不合格的依据。
第二，根据双方签订的《商品混凝土购销合同》第3条第2款关于“商品混凝土运到交货地点后，甲方应在20分钟内完成交货验收，委派技术人员按规范要求现场制作、标准养护试件……甲方不履行交货检验义务的，应当负责交货后产生的混凝土质量问题”的规定，混凝土交货试件的制作、送检责任应由兴利通公司承担。
第三，2009年12月1日起施行的《佛山市建设局预拌商品混凝土质量管理办法》（文号：佛建工（2009）21号）第24条规定：“预拌商品混凝土质量检验分为出厂检验和交货检验。出厂检验的取样与试验由企业负责，交货检验应由建设（监理）单位、施工单位、生产企业在施工现场进行。交货检验项目包括现场三方见证取样检测的混凝土坍落度和混凝土抗压强度等，标准养护试件和同条件养护试件必须在施工现场见证取样、制作和养护……”2004年9月13日起施行的《佛山市交通基础设施项目使用商品混凝土及预制构件的若干规定》（佛交（2004）240号）第9条规定：“商品混凝土及预制构件进入施工现场时，施工单位必须在现场监理旁站下，会同供应商对进场的每一车混凝土、每个预制构件进行联合验收。验收合格后，施工、监理及供应商应在《商品混凝土及预制构件交接单》上会签。……验收完毕后，施工单位应在监理（建设）单位和供应商见证下，根据技术标准的要求对进场商品混凝土进行有见证取样检测：水泥混凝土检验强度，沥青混凝土检验混合料质量；其检测试验室必须具备相关资质（含临时资质）”。根据上述规定，交货检验应由监理单位、施工单位、生产企业在施工现场共同进行，显然兴利通公司及施工方违反了上述规定。
第四，由于混凝土试件检验涉及试件的制作和养护、抗压强度试验等一系列环节与程序，每个环节均须遵循相关规范与技术条件，检验结果是否合格，除混凝土本身质量是否合格因素之外，还受到试件取样（取样应具有代表性、有时间限制）、制作工艺（振捣、成型）、养护（温度20±2℃、相对湿度95%）、抗压强度试验的设备、操作人员等各种主客观因素的影响。试件的取样、制作不规范，操作人员缺乏相应专业资质，养护期间试验条件不足，试件送检出现差错等情形，常常导致试件强度达不到强度要求。
兴利通公司不能提供现场取样、制作试件、养护试件并由相关人员签名的原始记录资料证明其操作程序符合国家标准，包括取样及试验的人员必须具有相应专业资质（预拌混凝土国家标准第10.1.5条的规定），因此上述达不到强度要求的试件试验数据不能作为认定该批次混凝土强度不合格的依据。
（三）自2014年8月、9月向涉案工程供应商品混凝土至本案纠纷发生前，兴利通公司从未向泌冲公司提及混凝土试件不合格，也从未向兴利通公司提交混凝土试件抗压强度检验报告。
二、兴利通公司从未向泌冲公司提交混凝土结构实体检测报告，以证明涉案工程混凝土结构实体存在质量问题。
混凝土试件抗压强度是商品混凝土交货质量验收依据，但不是检验混凝土工程结构强度的唯一标准。国家标准《混凝土结构工程质量验收规范》（GB50204-2002）第10.1.6条规定：“当未能取得同条件养护试件强度、同条件养护试件强度被判为不合格或钢筋保护层厚度不满足要求时，应委托具有相应资质等级的检测机构按国家有关标准的规定进行检测”，《混凝土结构工程质量验收规范》第10.2.3条规定：“当混凝土结构施工质量不符合要求时，应按下列规定进行处理：……2、经有资质的检测单位检测鉴定达到设计要求的检验批，应予以验收；3、经有资质的检测单位检测鉴定达不到设计要求，但经原设计单位核算并确认仍可满足结构安全和使用功能的检验批，可予以验收”。根据上述规定，实践中，当工程质量监督部门发现混凝土试件试验不符合要求时，就会进一步对试件所涉工程实体部位进行回弹法或钻芯法等检测，如果实体检测合格，就能证明商品混凝土是合格的，从而该混凝土工程能够通过验收。
三、兴利通公司未按照国家标准和合同法的规定提出质量异议，泌冲公司有理由推定商品混凝土交货时是合格的。
（一）混凝土交货时，经兴利通公司有关人员进行质量和数量验收并签字认可。
（二）根据《中华人民共和国合同法》第一百五十七条和第一百五十八条以及预拌混凝土国家标准第10.1.4条关于“交货检验的试验结果应在试验结束后15天内通知供方”的规定，兴利通公司截至本案纠纷发生前没有通知泌冲公司涉案商品混凝土的试件抗压强度不合格，更没有提供相关试件检验报告，违反上述法律和国家标准的规定，泌冲公司有理由相信其试件是合格的，从而有理由推定商品混凝土交货时是合格的。
四、兴利通公司既无证据证明已实际重做工程及发生费用损失，也无证据证明重做是由于泌冲公司供应的商品混凝土不合格造成的。兴利通公司的主张缺乏事实和法律依据，泌冲公司不予认可。
（一）兴利通公司提交的工程费用清单是其单方制作的，未经泌冲公司确认，不具有合法性。
（二）兴利通公司没有提交材料采购合同、材料费用付款凭证和发票等修复费用单据及工程验收资料，不足以证明已发生实际费用损失。
五、混凝土试件抗压强度检验报告的委托单位是涉案工程的实际施工方XX水电建设公司，相关检验机构的选定和检验工作的进行均未告知泌冲公司，即泌冲公司作为商品混凝土的生产企业并未在场见证取样，在泌冲公司对上述报告持有异议的情况下，该两份报告不足以成为本案认定商品混凝土是否存在质量问题的依据。兴利通公司诉称泌冲公司供应的混凝土存在质量问题并发生损失，但缺乏足够证据证明其主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，应当承担举证不能的后果。
综上所述，泌冲公司认为兴利通公司的上诉请求没有事实依据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回兴利通公司的上诉请求，维持原判。
双方当事人在二审期间均未向本院提交新的证据。
经审理，本院除对原审法院查明的案件事实予以确认外，另查明：兴利通公司在二审期间申请本院委托鉴定机构对涉案商品混凝土的抗压强度以及修复涉案混凝土质量不合格问题所需的费用进行评估鉴定。
本院认为：经审查，原审法院在审理本案过程中并无违反法定程序从而侵犯当事人的基本诉讼权利的情形。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点是泌冲公司提供的商品混凝土存在质量问题。对此，本院具体分析如下：本案中，兴利通公司与泌冲公司为规范双方商品混凝土交易，订立了《商品混凝土购销合同》，其中合同第三条明确约定由泌冲公司负责交货验收，并详细约定了检验方法和检验期限。按上述合同约定，兴利通公司负有对泌冲公司提供的商品混凝土及时进行检验的义务，且合同第三条还明确约定，若兴利通公司不履行交货检验义务，则交货后产生的混凝土质量问题应由兴利通公司负责。兴利通公司应按照上述合同约定对涉案商品混凝土进行检验。现兴利通公司主张涉案商品混凝土存在质量问题，其对该项主张应提供充分有效的证据予以证明。本案中，兴利通公司关于质量问题提供主要证据是两份《混凝土试件抗压强度检验报告》。经审查，混凝土试件检验结果受试件取样、制作工艺、试件养护等诸多因素的影响，混凝土试件检验应严格按照双方合同约定的规范进行。然而，上述《混凝土试件抗压强度检验报告》的委托单位并非涉案合同当事人，上述检验过程亦无泌冲公司的参与，本案亦无充分证据显示上述试件的制作、养护、送检等关键环节均符合双方合同约定的规范或相关国家标准。在泌冲公司对上述检验报告持有异议的情况下，上述检验报告确实不足以作为本案认定事实的依据。除此之外，兴利通公司在本案中提供的情况说明等证据，均未能直接反映涉案商品混凝土存在兴利通公司主张的质量问题。因此，兴利通公司在本案中提供的证据不足以证明涉案商品混凝土存在上述争议的质量问题，应承担举证不能的不利后果。在此情况下，原审法院驳回兴利通公司基于涉案商品混凝土质量问题而提出的相关诉讼请求，处理结果并无明显不当，本院予以维持。
关于兴利通公司提出的涉案商品混凝土的抗压强度鉴定申请，因已浇筑成形的混凝土结构实体的抗压强度受养护条件、施工方法、施工工艺等其他诸多方面因素的影响，现再进行相关鉴定亦难以客观、全面地还原泌冲公司供货时涉案商品混凝土的质量情况，因此，本院对兴利通公司的上述申请不予接纳。在此前提下，对涉案商品混凝土的修复费用进行评估鉴定亦无必要，本院对兴利通公司的相应申请亦不予接纳。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9884.87元，由上诉人佛山市南海兴利通工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢 海
代理审判员 李 炜
代理审判员 刘全志
二〇一五年十二月一日
书 记 员 杨德超
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