湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘02民终197号
上诉人（原审原告）：单建文，男，1968年7月29日出生，汉族，湖南省攸县人，住湖南省攸县渌口镇。
委托代理人：袁兵，湖南诚一律师事务所律师，代理权限为特别授权，即代为起诉，代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解，提起上诉，代为签收法律文书等。
委托代理人：李杨子，湖南诚一律师事务所实习律师，代理权限为特别授权，即代为起诉，代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解，提起上诉，代为签收法律文书等。
上诉人（原审被告）：五矿二十三冶建设集团第二工程有限公司，住所地湖南省株洲市芦淞区公园路11号。
法定代表人：罗建辉，系该公司董事长。
委托代理人：魏利明，男，1966年3月24日出生，汉族，湖南省株洲市人，系该公司项目部安全员，住湖南省株洲市芦淞区。代理权限为特别授权，即代为承认、反驳诉讼请求，进行和解、调解，提起反诉、上诉，代为签收法律文书等。
委托代理人：戴志刚，湖南法健律师事务所律师，代理权限为一般代理。
上诉人单建文因与上诉人五矿二十三冶建设集团第二工程有限公司（以下简称第二工程公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省株洲市天元区人民法院（2016）湘0211民初2048号判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人单建文的委托代理人袁兵、李杨子及上诉人五矿二十三冶建设集团第二工程有限公司的委托代理人魏利明、戴志刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人单建文的上诉请求：依法改判一审判决第二项、第三项为,一、第二工程公司立即支付单建文工伤待遇108384元（含鉴定检查费718元、一次性伤残就业补助金4828×10=48280元、停工留薪期间工资4828×12=57936元、交通费103×10+420=1450元）；二、第二工程公司支付原告因未签订劳动合同的工资11×4828=53108元。事实和理由：1．根据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条第三款规定，双方没有签订劳动合同或者劳动合同没有约定工资标准或者工作不满1月的，月工资标准参照适用其统筹地区上一年度职工平均工资。本案上诉人单建文系2015年在株洲城区受伤，应当适用2014年株洲城区职工平均工资4828元/月计算上诉人单建文的月工资，而不是一审认定的株洲市的职工平均工资标准。２．上诉人单建文与上诉人第二工程公司建立劳动关系达一年多，上诉人第二工程公司一直未与上诉人签订劳动合同，按照劳动合同法的规定，未签订劳动合同的期间，用人单位应当向劳动者支付双倍的工资。３．上诉人单建文因其本人非株洲市区常住人口，治疗期间需要从住所到株洲市区就医，必要的交通费不可避免。
上诉人五矿二十三冶建设集团第二工程有限公司辩称：月工资标准已经经过劳动部门确认，且上诉人已经按确认的标准领取了一部分工伤保险待遇。上诉人单建文只在上诉人第二工程公司处工作了几天即受伤住院后一直未再到公司上班，上诉人第二工程公司没有刻意不与上诉人签订劳动合同的意思。
上诉人五矿二十三冶建设集团第二工程有限公司的上诉请求：撤销一审判决第二项，其中停工留薪期间的工资改判为12000元，共计支付的金额相应改判为54450元，还需支付金额为20950元。事实和理由：上诉人单建文住院共计100天，考虑到术后恢复期间，上诉人的停工留薪期间应当为4个月，停工留薪期间的工资标准应当按照当事人双方协议约定的3000元/月计算。
上诉人单建文辩称：住院期间为103天是事实，但是根据医嘱，上诉人仍然应当休息一段时间，双方协议中并未约定停工留薪期间的工资标准。
上诉人单建文向一审法院起诉请求：1.解除原告与被告的劳动关系；2.被告立即支付原告一次性伤残就业补助金48280元(4828元/月×10个月)，门诊医疗费718元，停工留薪期工资57936元(4828元/月×12个月)，交通费1450元（(10元/天×103天＋420元)）；3.被告支付原告因未签订劳动合同的工资53108元(4828元/月×11个月)。以上合计161492元。
一审法院认定事实：原告单建文经人介绍于2015年3月中旬到被告五矿二十三冶建设集团第二工程有限公司承建的华晨山水洲城项目工地做事，2015年3月16日，被告为原告购买了工伤保险，但未与原告签订劳动合同，也未为原告购买医疗、养老保险。2015年3月18日17时左右，原告单建文在华晨山水洲城23#栋绑扎钢筋时摔伤，伤后于2015年3月18日-2015年6月9日在株洲市中医伤科医院住院治疗83天，该院对其伤情诊断为：1.右跟骨粉碎性骨折；2.气滞血瘀症；3.左胫骨平台粉碎性骨折。2016年3月23日-2016年4月12日，原告继续到株洲市中医伤科医院住院治疗，行内固定取出术。2015年3月23日，被告五矿二十三冶建设集团第二工程有限公司向株洲市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。2015年4月20日，株洲市人力资源和社会保障局作出株人社工伤认字[2015]566号认定工伤决定书，认定原告受伤属工伤。2016年5月24日，株洲市劳动能力鉴定委员会作出株劳鉴2016年916号劳动能力鉴定结论书，鉴定原告为捌级伤残。原告受伤后，再未到被告处工作，亦未要求被告与其签订劳动合同。2016年6月23日，原告向株洲市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，株洲市劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决，原告遂于2016年8月18日诉至本院，请求判如所请。
另查明，原告与被告于2015年6月7日签订了一份《协议书》，约定被告支付2015年3月-5月三个月共13500元给原告作为护理费、生活费，原告在住院期间不抵扣被告应承担的任何赔偿款，原告不能再以任何理由找被告索取生活费、护理费。出院后被告先预支3个月即2015年6月-8月的费用共计12500元整，以后再从2015年9月开始至2016年3月，每月5日前被告借支给原告3000元整，后续累计支付7个月至取钢板止，共计支付33500元。此项费用算原告暂借款，伤残认定后，从原告工伤费用中扣除。被告项目经理胡栎代表被告在该协议书中签字。后被告按照协议约定支付了相关费用给原告。
以上事实有认定工伤决定书、劳动能力鉴定结论书、病历资料、协议书、收条、工伤待遇审批表等证据证明，一审法院予以确认。
一审法院认为，本案系劳动争议。本案双方争议的焦点是：原告的各项诉讼请求有无事实与法律依据。对此，本院具体分析如下：
一、关于解除原告与被告的劳动关系问题。原告陈述其是被告五矿二十三冶建设集团第二工程有限公司的员工，且提交了认定工伤决定书、协议书、工伤保险待遇核定表等证据予以证实，被告辩称原告实际上是与湖南安民建筑劳务有限公司存在劳动关系，但被告未提交相关证据对此予以证实，且被告也对其公司项目经理胡栎代表被告公司于2015年6月7日与原告签订了协议书一事予以认可，故本院对被告的该辩解意见不予采信，本院认定原告与被告存在事实劳动关系。因被告未为原告缴纳医疗保险、养老保险，原告要求解除与被告的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，一审法院予以支持。
二、关于一次性伤残就业补助金，原告主张按照4828元/月的标准计算10个月，计48280元，但被告认为应当按照4258元/月计算10个月，计42580元。根据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条的规定，双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满１月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资。原告系2015年受伤，其月工资标准应当参照适用2014年株洲在岗职工月平均工资4345元，故本院对一次性伤残就业补助金认定为43450元（4345元/月×10月）。
三、关于门诊医疗费，原告主张被告支付浏阳市骨伤科医院门诊医疗费718元，而被告认为原告没有提交门诊病历对该718元票据予以佐证，故无法证明是用于检查治疗本案工伤事故的开支，本院对被告的质证意见予以采信，对该718元不予认定为本案工伤事故的损失，故对原告的该项诉讼请求，一审法院不予支持。
四、关于停工留薪期工资，原告主张按照4828元/月的标准计算12个月停工留薪期工资，计57936元。而被告认为应当根据《湖南省劳动厅、卫生厅关于颁发湖南省职工工伤与职业病鉴定前医疗期试行标准》，最多认定4个月停工留薪期。一审法院认为，本案中，原告受伤后，住院治疗近三个月，且受伤一年后才取出内固定。在此期间，原告客观上无法工作。《工伤保险条例》第三十三条规定停工留薪期一般不超过12个月，故本案原告主张计算12个月停工留薪期不违反法律规定，一审法院予以支持。因原告在被告处工作仅几天就发生工伤，故应按照《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》的规定，参照适用株洲市2014年度在岗职工月平均工资4345元计算停工留薪期工资。故一审法院对停工留薪期工资认定为52140元（4345元/月×12月）。
五、关于交通费，原告主张计算1450元，且提供了交通费票据，但是被告对原告的交通费票据提出了异议。根据《工伤保险条例》的规定，经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付。本案中，原告未提供“经医疗机构出具证明，报经办机构同意”的证据，且原告也不是到统筹地区以外就医，故原告主张交通费缺乏法律依据，一审法院不予支持。
六、关于未签订劳动合同双倍工资问题，原告认为被告至今未与原告签订书面劳动合同，故主张根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，要求被告支付未签订劳动合同双倍工资，而被告认为如本案判决被告支付未签订劳动合同双倍工资，既与立法惩处故意、刻意不与劳动者签订书面劳动合同的本意不符，也是对守法并维护工伤劳动者权益的用人单位不公。一审法院认为，停工留薪期是指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受治疗的期间。劳动者停工留薪期的工资在性质上只是工伤待遇，并非劳动报酬。劳动报酬是劳动者提供劳动的对价，若劳动者事实上并未提供劳动，双倍工资没有产生的基础。而未订立书面劳动合同的双倍工资属法定赔偿金。本案中，原告在被告处仅工作了几天就受伤，并一直在治疗过程中，原告出院后未回被告公司上班，造成了劳动关系不能实际履行，也导致双方难以就实际履行劳动关系签订劳动合同。原告住院治疗期间及出院后未向被告提出签订书面劳动合同的要求。而被告亦未在签订劳动合同中设置障碍导致劳动合同未订立，没有违反诚实信用原则，本身并无过错。事实上，原告无论是在住院治疗期间，还是在出院后，均未向被告申请订立劳动合同，也未向被告提供劳动。综上，原告并无与被告维持劳动关系及签订劳动合同的意愿，且事实上原告在工伤之后并未提供劳动，故原告主张未签订劳动合同双倍工资缺乏事实与法律依据。因被告已经按照双方签订的协议书向原告支付了33500元，且双方在协议中约定“此项费用应算原告暂借款，伤残认定后，从原告工伤费用中扣除”故应当按照双方的约定将该33500元从被告应给付原告的款项中扣除。
本案经调解未果。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项，《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条，《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：一、解除原告单建文与被告五矿二十三冶建设集团第二工程有限公司的劳动关系；二、被告五矿二十三冶建设集团第二工程有限公司向原告单建文支付一次性伤残就业补助金43450元，停工留薪期工资52140元，共计95590元，核减被告已经支付的33500元，下差62090元，限被告五矿二十三冶建设集团第二工程有限公司于本判决生效后十日内一次性支付给原告单建文；三、驳回原告单建文其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，本院依法予以免交。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案系劳动争议纠纷，本案的争议焦点为：上诉人单建文享受工伤保险待遇的工资标准是什么？停工留薪期的时间为多少？交通费是否属于工伤保险待遇的范围？未签订劳动合同期是否应当支付双倍工资？现分析如下。一、关于工伤保险待遇的工资标准问题。根据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》的规定，本案双方当事人未签订劳动合同，上诉人也未工作满一个月，故上诉人单建文的工伤保险待遇月工资标准应当参照适用统筹地区上一年度职工平均工资。根据《工伤保险条例》和工伤保险基金统筹的实际情况看，工伤保险基金一般以地级（设区市）以上行政区为统筹单位，故一审法院以株洲市2014年度职工平均工资4345元/月为标准计算上诉人工伤保险待遇的月工资并无不当，上诉人单建文以株洲城区2014年度职工平均工资为计算标准无法律和事实依据，对上诉人单建文的该上诉请求不予支持。上诉人第二工程公司上诉称，当事人双方已就工伤保险待遇的工资标准达成协议，因未提供相应的证据，上诉人单建文又予以否认，故本院对上诉人第二工程公司的该上诉请求不予支持。二、关于停工留薪的期限问题。本案中，从上诉人单建文入院治疗到最终取出内固定历时近一年，期间虽然上诉人单建文只住院了103天，但根据病情，上诉人单建文未住院的休息期仍然不能正常务工，一审法院认定上诉人的医疗期为12个月并无不当，上诉人第二工程公司理应向上诉人单建文支付医疗期间的停工留薪的工资。三、关于交通费的问题，上诉人单建文受伤后即在株洲市就医，且后来取内固定也在株洲市区医院，上诉人单建文未提交到统筹地区以外地区就医的证据，故本院对上诉人单建文请求支付交通费的上诉请求不予支持。四、关于未签订合同是否支付双倍工资的问题。劳动合同法规定一个月内未签订劳动合同支付双倍工资是为了规范用人单位用工。本案中，上诉人单建文在上诉人第二工程公司处工作未满一个月即发生伤害事故，且一直处于医疗期内，并向一审法院提出解除劳动关系的诉讼请求，上诉人已有终止劳动关系的意思表示。上诉人第二工程公司在此期间未与上诉人单建文签订劳动合同，并未违反劳动合同法关于在一个月内签订劳动合同的规定，故上诉人第二工程公司无需向上诉人单建文支付双倍工资。综上所述，上诉人单建文、五矿二十三冶建设集团第二工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院决定免予收取。
本判决为终审判决。
审 判 长 石安旭
审 判 员 李少华
代理审判员 李 黎
二〇一七年三月二日
书 记 员 王 琳