北京市第三中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京03行终556号
上诉人（一审原告）汇金石石材（北京）有限公司，住所地北京市通州区。
法定代表人朱猛，总经理。
委托代理人杜伟，北京英云律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）北京市规划和国土资源管理委员会，住所地北京市西城区南礼士路60号。
法定代表人张维，主任。
委托代理人雷皓，男，北京市规划和国土资源管理委员会干部。
委托代理人秦国栋，北京市致宏律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）北京市人民政府，住所地北京市东城区正义路2号。
法定代表人陈吉宁，市长。
委托代理人商思刚，男，北京市人民政府干部。
委托代理人任佳慧，北京高文律师事务所律师。
上诉人汇金石石材（北京）有限公司（以下简称汇金石公司）因诉北京市规划和国土资源委员会（以下简称市规土委）土地行政处罚及北京市人民政府（以下简称市政府）行政复议决定一案，不服北京市通州区人民法院（2018）京0112行初122号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2018年8月6日公开开庭审理了本案。上诉人汇金石公司的委托代理人杜伟，被上诉人市规土委的委托代理人雷皓、秦国栋，被上诉人市政府的委托代理人商思刚、任佳慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
市规土委作出京规划国土（通）土罚字[2017]第16号《行政处罚决定书》（以下简称16号处罚决定书），主要内容如下：经查，汇金石公司于2010年11月在未办理用地手续的情况下占用北京市通州区于家务回族乡渠头村（以下简称渠头村）的北京市通州区永乐店地区某3（以下简称某3）国有设施农用地建设厂房的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第四十三条第一款和四十四条第一款的规定；市规土委于2016年12月21日依法向汇金石公司进行了告知，汇金石公司向市规土委提出申辩意见，经复核，市规土委对汇金石公司申辩意见不予采纳。市规土委于2016年12月21日依法向汇金石公司进行了听证告知，汇金石公司未在规定时间内要求举行听证；根据《土地管理法》第七十六条的规定，决定处罚如下：责令汇金石公司退还在渠头村某3国有设施农用地上非法占用的25472．7平方米土地（38．21亩），限期拆除其在非法占用土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状。汇金石公司不服向市政府申请行政复议，市政府作出京政复字[2017]1214号行政复议决定书（以下简称1214号复议决定书），维持市规土委作出的16号处罚决定书。
汇金石公司不服上述行政行为，诉至一审法院，请求撤销规土委作出的16号处罚决定书和市政府作出的1214号复议决定书。
一审法院经审理查明，2010年7月1日，北京某1公司与北京某2公司签订《场地租赁协议》，约定将某1公司拥有使用权的渠头村九德路南侧场院中的第2、4号场地共计40亩土地和部分围墙租赁给某2公司，租赁期限自2010年7月1日起至2030年6月30日止；2011年11月至2011年12月，某2公司自行投资在40亩土地上进行厂房建设、地面硬化等；2014年9月23日，某2公司名称变更为汇金石公司。
2016年11月25日，市规土委对汇金石公司涉嫌违法占地行为进行立案调查；12月6日，市规土委对汇金石公司进行调查询问形成询问笔录，汇金石公司委托程某前接受询问，程某前在询问中自述，汇金石公司自2010年11月开始在租赁的40亩土地上进行建设，到2011年12月建设完三栋厂房、一栋办公楼、一栋宿舍楼，建筑占地面积17000多平方米，其余为空地硬化，该地块均为汇金石公司投资，在其租赁以前，40亩土地为空地、坑塘；汇金石公司提供了《场地租赁合同》等；12月19日，市规土委进行现场勘测，并制作现场勘测笔录，北京市通州区住房和城乡建设委员会测绘所出具土地面积报告书，载明占地总面积25472．70平方米（38．21亩），程某前在现场勘测笔录上签字确认；2016年12月21日，市规土委作出《国土资源行政处罚告知书》（以下简称《处罚告知书》）和《行政处罚听证告知书》（以下简称《听证告知书》）；12月26日，汇金石公司提交《申辩意见》，认为某3将土地出租用于工业建设已经过北京市通州区人民政府批准，并非擅自改变土地用途，汇金石公司系政府招商引资项目，并非违法占地且已经取得规划审批手续，故不同意对其进行行政处罚；2017年1月17日，市规土委作出复核意见书，不予采信汇金石公司的申辩意见；1月18日，市规土委作出16号处罚决定书；1月23日，市规土委将16号处罚决定书张贴至汇金石公司处，北京市通州区于家务回族乡人民政府（以下简称于家务政府）的两名工作人员进行现场见证，并拍照、签字确认。
2017年5月16日，国土通州分局作出《履行行政处罚决定催告书》，并于5月16日张贴至汇金石公司处；6月5日，市规土委向一审法院提交《强制执行申请》，一审法院于2017年6月30日作出（2017）京0112行审107号《行政裁定书》（以下简称107号裁定书），裁定不准予强制执行；之后，市规土委重新打印16号处罚决定书，落款日期修改为2017年9月4日；9月5日，市规土委将16号处罚决定书张贴至汇金石公司处，于家务政府的两名工作人员进行现场见证，并拍照、签字确认；9月6日，市规土委将16号处罚决定书向汇金石公司邮寄，但邮寄送达未成功；9月10日，市规土委将16号处罚决定书在人民法院报上进行公告送达。
2017年12月22日，汇金石公司向市政府邮寄行政复议申请书；12月25日，市政府收到其申请，并于12月28日要求其补正材料，汇金石公司于当日补齐申请材料；市政府于当日向市规土委发送行政复议答复通知书；市规土委于2018年1月3日收到行政复议答复通知书，于1月11日提交答复并提交相关证据材料；市政府于2018年2月22日作出行政复议延期通知书，决定延长案件审理期限30日，并于2月22日向汇金石公司邮寄送达，2月24日向市规土委送达；3月16日，市政府作出1214号复议决定书，于3月22日向汇金石公司及市规土委送达，汇金石公司于3月22日收到1214号复议决定书。
一审法院另查明，涉案土地属于某3所有，某3共有土地700余亩，于2003年承包给某4公司，某4公司于2008年将土地转租给某5中心，2010年某5中心将其中的670亩租赁给某1公司，而后某1公司将670亩土地分别租赁给包括汇金石公司在内的其他商户；在某5中心租赁期间，某3于2009年12月22日取得《国有土地使用证》，载明土地使用权人为某3，地类（用途）为设施农用地，使用权类型为划拨，使用权面积为426231．65平方米；2011年3月28日，因欲建设养牛场，某3取得建设工程规划许可证及附件，载明建设项目名称为1#职工倒班宿舍等12项，建设规模为262880平方米，有效期为两年；某3自述后因突发疯牛病等因素，未正式建厂生产，引进东五环石材项目。
一审法院经审理认为，根据《土地管理法》第四条、第五条和第六十六条的规定，国家实行土地用途管制制度，国务院土地行政主管部门统一负责全国土地的管理和监督工作，县级以上地方人民政府土地行政主管部门的设置及其职责，由省、自治区、直辖市人民政府根据国务院有关规定确定，县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查。据此，市规土委对本市范围内的土地违法行为有进行调查处理的职权。根据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）的规定，市政府作为市规土委的本级人民政府，具有作出1214号复议决定书的法定职责。
关于行政复议程序，各方当事人均无异议，经一审法院审查亦无违法之处，本案的争议焦点在于汇金石公司在其租赁的国有设施农用地上建设厂房的行为是否构成违法占地以及市规土委的行政执法程序是否合法，根据《土地管理法》第四十三条第一款、第四十四条第一款规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续；第七十六条第一款规定，未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。本案中，涉案土地确为国有土地，但其地类（用途）为设施农用地，规划为一般农用地，汇金石公司通过租赁的方式取得涉案土地的使用权，但其改变土地使用用途，进行厂房建设，未办理农用地转用审批手续，构成违法占地，其所主张的通养殖字（2003）第50号《关于出租某6公司鱼池土地的请示》（以下简称50号请示）、建设工程规划许可证及附件等并非法律规定的合法用地手续，且其针对主体均为某3，并非汇金石公司，不构成其非法占地的合法正当事由，市规土委经过立案、调查等作出16号处罚决定书，认定事实清楚，处罚适当，一审法院予以认可。
关于市规土委作出16号处罚决定书程序是否合法的问题，根据《国土资源行政处罚办法》（以下简称《处罚办法》）和《国土资源违法行为查处工作规程》（以下简称《工作规程》）相关规定，国土资源主管部门应当自立案之日起六十日内作出行政处罚决定，作出行政处罚决定之前应当制作《处罚告知书》、《听证告知书》，当事人有权进行陈述、申辩和听证，并依法送达当事人。本案中，市规土委立案后于法定期限内作出16号处罚决定书，并依法制作《处罚告知书》《听证告知书》，汇金石公司在规定期限内提出了申辩意见及申请行政复议，其陈述、申辩和听证、行政复议的权利得到保障，故一审法院认定其执法程序合法。
另外，需要指出的是市规土委在本院作出107号裁定书之后，修改了16号处罚决定书的落款日期实属不当，落款日期属于行政处罚决定书必不可少的一部分内容，处罚决定一经作出非经法定程序不得改变，但因未对汇金石公司的合法权益造成影响，一审法院在此予以指正。
综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回汇金石公司的诉讼请求。
汇金石公司不服一审判决，上诉提出：一、上诉人认为在原审庭审过程中，上诉人提交了50号请示以及一份情况说明，证明涉案土地系经有关单位许可，由某6公司出租给上诉人用于工业开发，且石材城项目系政府考察引进，相关的手续由政府及某6公司负责办理，但是原审法院对该事实没有详尽查明，片面的维护被上诉人现有的利益以及主张，将没有办理好相关手续的法律后果归结于上诉人，置上诉人合法利益及政府信用于不顾。二、原审过程中，市规土委对上诉人租用的土地进行了实际的勘察，同时上诉人提交的建设工程规划许可证及附件也明确的确认涉案土地是存在农用设施，符合原有《国有土地使用证》中设施农用地土地用途的规定。三、在原审庭审过程中，上诉人多次强调被上诉人应当提供其具有认定涉案建筑是否为农用设施并以此进行处罚法定职责的证据及法律依据，但被上诉人没有提供，同时原审法院也没有对于市规土委是否具有认定涉案建筑为非农用设施法定职责进行审查，仅简单认定其具有土地违法案件查处的职责。土地违法的查处职责与涉案建筑是否为农用设施的认定职责是两个不同的行政行为。市规土委没有提供作出被诉处罚决定所依据的规范性文件，应当认定该行政行为不具有合法性。四、原审法院对于本案中参与现场勘测程序认定上存在问题，原审法院确认市规土委在进行国土资源行政处罚前应当进行现场勘查，并通知当事人到场参与，但从被上诉人提交的证据看，市规土委在进行现场勘查过程中并没有通知上诉人到场，市规土委询问的人员并没有出具任何上诉人的授权，原审法院却错误认定被询问人可以代表上诉人参与现场勘查，从而作出市规土委勘查程序合法的错误认定。综上，一审判决事实不清，适用法律错误，侵害了上诉人的合法权益，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。
市规土委及市政府同意并请求维持一审判决。
汇金石公司依法向一审法院提交如下证据：
1．组织机构代码证，证明汇金石公司的住所地所在位置及汇金石公司与本案被诉行政行为有法律上的利害关系，原告主体适格；
2．合同4份，证明被诉土地出租流转情况，汇金石公司通过多次转租合法取得被诉土地的合法使用权；相关合同约定了出租方负责申报有关手续用于商业，工业开发；汇金石公司租赁合同中约定了被诉土地的用途；
3．京通检行建（2016）7号北京市通州区人民检察院检察建议书，证明被诉土地的非法使用问题检察院已经介入并发出了建议，依据先刑事后行政的原则，行政审判应当在刑事结果出来之后再进行行政审理；该被诉土地的出租方为某3，申报有关手续应当由其办理；
4．50号请示，证明对被诉土地予以出租并用于工业开发经过政府有关部门的允许；符合出租的条件土地是出资人的义务，申报手续应由某6公司负责；
5．建设工程规划许可证及附件，证明被诉土地进行建设已经取得了规划部分的审批，市规土委提供的规划图已经变更；
6．情况说明，证明2013年9月26日，某3出具说明，澄清了石材城项目系政府考察引进的项目，被诉土地有关使用手续应当由政府负责办理。
市规土委和市政府依法向一审法院提交了证明原行政行为合法性的以下证据、依据，其中事实证据为：
1．《国有土地使用证》，证明汇金石公司所占土地类型；
2．《场地租赁合同》，证明汇金石公司违法占地事实；
3．询问笔录及委托手续等相关材料，证明汇金石公司违法占地事实；
4．《现场勘测笔录》、《土地面积报告书》，证明对汇金石公司建设占地进行测绘，确定处罚面积的依据；
5．土地利用总体规划图，证明汇金石公司建设用地不符合规划；
6．2010年申请人所占地块影像，证明汇金石公司占地建设前地块现状；
7．现场影像资料，证明现场状况；
8．见证人身份证和属地乡镇政府证明，证明见证人身份；
其中程序证据为：
1．《立案呈批表》；
2．《处罚告知书》和《听证告知书》、送达回证等；
3．16号处罚决定书、送达回证及张贴现场照片；
证据1至3证明市规土委依法立案、权利告知等程序。
4．申请意见及复核意见书等，证明汇金石公司进行申辩意见；
5．《履行行政处罚决定催告书》、送达回证及张贴现场照片；
6．强制执行申请；
7．107号裁定书，证明要求市规土委再次履行送达程序；
证据5至7证明市规土委履行催告、申请强制执行等程序。
8．再次送达16号处罚决定书、送达回证及录音资料、张贴现场照片、邮寄资料、公告资料等，证明市规土委根据107号裁定书再次履行送达程序；
9．2017京01**行初97号《行政裁定书》，证明汇金石公司撤回起诉拟进行行政复议程序；
其中法律依据为：
1．《土地管理法》第四十三条、四十四条、七十六条，证明市规土委具有作出行政处罚的法定职责；
2．《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条、三十八条、三十九条、四十条，证明市规土委对汇金石材公司上述非法占地行为进行了询问和调查，并制作《国土资源违法案件询问笔录》的依据；
3．《处罚办法》；
4．《工作规程》；
证据3、4证明市规土委查处、送达程序符合法律规定的依据；
5．《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》；
6．《关于贯彻落实国土资源部农业进一步支持设施农业健康发展有关问题的通知》；
依据5、6证明汇金石公司未提交农业项目用地备案审批手续，现场建设情况不符合农业项目用地备案标准。
市政府在法定期限内依法向本院提交了证明复议程序合法性的以下证据、依据：
1．行政复议申请书；
2．EMS邮寄信封及收文记录；
证据1、2证明市政府收到汇金石公司行政复议申请的情况；
3．补正材料及接待笔录，证明汇金石公司补正材料的情况；
4．行政复议答复通知书及送达回证，证明市政府通知市规土委答复；
5．行政复议答复书及证据目录，证明市规土委答复情况；
6．行政复议延期通知书及送达回证，证明市政府向汇金石公司核实行政复议申请的内容；
7．1214号复议决定书及送达回证，证明市政府在法定期限内作出复议决定并向汇金石公司依法送达。
其中法律依据为：
1．《行政复议法》；
2．《中华人民共和国行政复议法实施条例》。
经审查，一审法院认为：汇金石公司提交的证据1、2真实性认可，能够反映案件背景，一审法院予以认可；证据3真实性认可，但不认可关联性；证据4至6真实性认可，但无法实现其并非系违法占地的证明目的。市规土委和市政府提交的16号处罚决定书、1214号复议决定书系本案被诉具体行政行为，不能作为证据使用，其他证据符合最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》中关于提供证据的要求，与本案具有关联性，一审法院均予以采纳。
一审法院已将上述证据材料随案移送本院。经审查，本院认为一审法院的认证意见并无不当，并对一审法院经审理查明的事实予以确认。
本院认为，《土地管理法》第六十六条第一款规定，县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查，同时，该法第七十六条第一款规定，未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状。据此，市规土委对本市范围内的土地违法行为有进行查处的职权。《行政复议法》第十二条第一款规定，对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。市政府作为市规土委的本级人民政府，具有作出本案被诉复议决定的行政职权。
《土地管理法》第四十三条第一款规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。第四十四条第一款规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。第七十六条第一款规定，未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。本案中，根据本院查明的事实，涉案土地规划为一般农用地，汇金石公司在通过租赁方式取得土地使用权后，进行厂房建设并用于经营，改变了土地使用用途，但其未办理农用地转用审批手续，构成土地违法。汇金石公司主张的50号请示、建设工程规划许可证及其附件中的主体均非本案上诉人汇金石公司，不能证明其不属于违法用地这一事实。
关于市规土委作出16号处罚决定书的其他程序问题及市政府作出1214号复议决定书的程序问题，本院同意一审法院的认定意见。因此，一审法院判决驳回汇金石公司诉讼请求并无不当，本院应予维持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持一审判决。
二审案件受理费50元，由上诉人汇金石石材（北京）有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾志刚
审 判 员 韩 勇
审 判 员 董 巍
二〇一八年八月八日
法官助理 王小雪
书 记 员 张 怡