河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）商民三终字第108号
上诉人（原审被告）许志功，男，1963年6月5日出生，汉族，住虞城县。
上诉人（原审被告）杨志银，男，1958年6月6日出生，汉族，住虞城县。
二上诉人的委托代理人张书利，河南木兰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）商丘市天赐置业有限公司。住商丘市。
法定代表人韩华，董事长。
委托代理人李宏道，该公司法律顾问。
原审被告赵纺华，男，1975年10月5日出生，汉族，住商丘市。
原审被告虞城县建筑公司。住虞城县东郊路***号。
法定代表人王海良，职务经理。
上诉人许志功、杨志银因与被上诉人商丘市天赐置业有限公司（以下简称天赐公司）�原审被告赵纺华、虞城县建筑公司建筑工程施工合同纠纷一案，被上诉人天赐公司于2012年5月4日向商丘市睢阳区人民法院提起诉讼，请求依法判令解除原、被告所签订的承包工程协议和2011年5月4日的协议，并赔偿原告损失、返还多收的工程款50000元。睢阳区人民法院经审理于2012年10月28日作出（2012）商睢区民初字第1149号民事判决，并于2012年12月5日将判决书送达给双方当事人，许志功、杨志银对此判决不服，于2012年12月18日提起上诉。本院于2013年1月21日立案受理后，依法组成合议庭在本院第四审判庭公开开庭进行了审理，上诉人许志功、杨志银及委托代理人张书利，被上诉人天赐公司的法定代表人韩华及委托代理人李宏道到庭参加诉讼。原审被告赵纺华及虞城县建筑公司经合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审认定：2009年1O月24日，被告许志功�杨志银以被告虞城县建筑公司的名义与原告天赐公司签订建设工程施工合同一份，将位于虞城县嵩山路西段北侧的商丘市体育训练中心运动员公寓楼承包给二人建设。在2011年5月4日原告天赐公司又与被告许志功、杨志银签订了补充协议，约定了双方的权利义务及违约责任的承担。2011年5月27日、虞城县住房和城乡规划建设管理局以该工程没有取得建设工程规划许可证，下发了责令停止违法行为通知书。原告以被告未按期完成工程量，并要求退还多支付的工程款为由诉至法院。
另查明，被告许志功、杨志银二人所建1号楼工程已完成部分工程，经鉴定造价为2344319.89元。被告许志功、杨志银在原告处共领取工程款2807043元。
再查明，原告在虞城县嵩山路西段北侧建设的商丘市体育训练中心运动员公寓楼于2010年1月18日已取得《建设工程规划许可证》（编号2010001号）。
原审认为：原、被告双方签订的建设工程施工合同及补充协议虽是双方当事人的真实意思表示，但是，属于没有资质的实际施工人借用虞城县建筑公司的资质承揽的工程，该合同违反法律的强制性规定，应为无效合同。造成合同无效的主要原因是被告许志功、杨志银借用虞城县建筑公司的资质承揽该工程，但原告应该知道，对此双方均有责任。无效合同自始无效，无需解除，应停止执行。对于施工人已经完成的部分工程，经验收合格后，原告应当按约定支付工程款。但在该工程没有验收的情况下，原告向被告许志功、杨志银支付了工程款，被告许志功、杨志银也收取了工程款，根据相关法律规定，其多领的工程款应返还原告。从原告提交的证据显示，被告许志功、杨志银二人所建1号楼已完成部分工程经鉴定，造价为2344319.89元，被告已在原告处领取�程款2807043元，原告多支付给被告工程款462723.11元，现原告仅要求被告返还50000元，对其余多支付的部分原告保留诉权，对此予以支持。对于被告许志功、杨志银要求原告天赐公司赔偿损失问题，因没有提供相应证据，不予支持。
原审判决：一、被告许志功、杨志银于本判决生效后10日内返还商丘市天赐置业有限公司工程款50000元。二、驳回原告商丘市天赐置业有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费1050元，评估费25000元，计26050元，由被告许志功、杨志银负担。
许志功、杨志银不服一审判决上诉称：原审认定事实不清，认定上诉人没有资质，所签的建设工程合同无效错误，上诉人认为本案的建筑工程施工合同是基于虞城县建筑公司与被上诉人天赐公司自愿的基础上签订的，为有效合同，且上诉人已履行了合同义务。本案对工程计价标准及计价方法已�合同中明确约定，应当按照合同的约定进行计算工程价款，对被上诉人要求对工程造价进行鉴定，原审法院予以支持错误，该鉴定结论不能作为本案定案的依据，原审采信该鉴定报告错误，请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人天赐公司庭审中答辩称：原审认定事实清楚，上诉人在一审中承认是借用资质，自己没有资质，双方所签订的合同是无效合同。对上诉人所施工程进行价款评估，是双方代理人共同选择的鉴定机构，上诉人在对鉴定结论质证后，放弃对该工程进行重新鉴定的请求，原审依此鉴定结论认定上诉人所施工程价款正确，原审判决正确，要求驳回上诉，维持原判。
原审被告赵纺华二审中未作述辩。
原审被告虞城县建筑公司二审中未作述辩。
根据上诉人许志功、杨志银与被上诉人天赐公司诉辩意见，�院归纳双方争议的焦点为：上诉人与被上诉人双方所签的工程施工合同是否为有效合同，上诉人所施工程价款应如何计算，原审判令上诉人返还被上诉人工程款50000元是否正确。
双方当事人对此焦点无异议，并对此进行了论辩。
二审中双方当事人均无新的有效证据举证。
本院经庭审查明的事实与原审认定的事实相一致。
本院认为，上诉人许志功、杨志银自己无建筑资质，其借用原审被告虞城县建筑公司的资质于2009年10月24日以虞城县建筑公司的名义与被上诉人天赐公司签订建设工程施工合同，2011年5月4日又签订了补充协议，上诉人许志功、杨志银属于没有资质的实际施工人借用虞城县建筑公司的资质承揽工程，双方所签工程施工合同违反法律的强制性规定，该合同应为无效合同。造成该合同无效的主要原因是上诉人借用他人资质承揽工程。对于上诉人借用虞城县建筑公司的资质承揽该工程，被上诉人天赐公司应该知道，造成合同无效，双方均有责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”对二上诉人已经完成的部分工程，被上诉人天赐公司未提出有质量问题，但对上诉人所施工程量及所施工程的价款双方没有实际评估验收。需进行已施工程价款鉴定。原审中对鉴定机构的选择双方进行了抽号选择，原审法院委托进行了评估鉴定，上诉人所施1号楼已完成工程造价为2344319.89元，而此时上诉人许志功、杨志银已从被上诉人天赐公司处领取工程款2807043元，被上诉人天赐公司已多支付给上诉人工程款462723.11元。对于此鉴定在原审法院质证时，上诉人的代理人提出异议，要求重新鉴定。原审法院采信了上诉人申请重新鉴定的要求，但给双方约定，给予7天的时间交纳鉴定费用及证据材料。在约定的时间内，上诉人未如期交纳鉴定费用及证据材料，原审法院即采信了该鉴定结论，根据被上诉人的诉请判决二上诉人返还给被上诉人工程款50000元并无不当。上诉人许志功、杨志银上诉认为双方合同应为有效合同，认为原审采信《工程鉴定报告》的鉴定依据错误的上诉理由不能成立。其要求对所施工程重新进行鉴定的请求，本院不予支持。
原审认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，判处正确，上诉人所提上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件�理费1050元，由上诉人许志功、杨志银承担。
本判决为终审判决。
审判长 王保中
审判员 朱金礼
审判员 彭世峰
二〇一三年二月四日
书记员 刘玉杰