广东省佛山市南海区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛南法民一初字第1732号
原告：赵送兵，男，汉族，1973年8月29日出生，住湖南省双峰县。
委托代理人：宣典虹，广东荣高律师事务所律师。
委托代理人：萧伟林，广东荣高律师事务所律师。
被告：广西佳迅管道工程有限公司佛山分公司，住所地广东省佛山市高明区荷城街道跃华路284号6座5层，营业执照：440600000008909。
负责人：陈文，经理。
委托代理人：成晓东，广东佛明律师事务所律师。
原告赵送兵与被告广西佳迅管道工程有限公司佛山分公司劳动争议纠纷一案，本院于2015年9月15日受理后，依法由审判员游胜平适用简易程序，于2015年11月4日公开开庭进行了审理。原告赵送兵及其委托代理人宣典虹，被告广西佳迅管道工程有限公司佛山分公司的委托代理人成晓东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
事实认定及裁判理由
以下是双方没有争议的事项，本院予以确认：
1.劳动仲裁请求。原告赵送兵作为申请人以被告为被申请人申请仲裁，请求：（1）解除申请人与被申请人的劳动关系;（2）被申请人支付申请人一次性伤残补助金47982元、一次性伤残就业补助金65430元、一次性工伤医疗补助金17448元、停工留薪期工资34896元、住院期间护理费2800元、住院期间伙食费2800元；（3）被申请人支付申请人医药费3269.62元；（4）被申请人支付申请人经济补偿金23991元。
2.劳动仲裁结果。佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会于2015年9月2日作出佛南劳人仲案字[2015]2363号仲裁裁决书，裁决：一、确认申请人与被申请人解除劳动合同关系；二、被申请人向申请人支付停工留薪期工资差额2452元；三、被申请人向申请人支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金合计125782.5元，双方终结工伤保险关系；四、驳回申请人其它仲裁请求。
3.原告的诉讼请求：（1）解除原告与被告之间的劳动合同关系；（2）被告支付原告一次性伤残补助金47982元、一次性工伤医疗补助金17448元、一次性伤残就业补助金65430元、停工留薪期工资34896元、住院期间护理费2800元、住院期间伙食费2800元、医疗费3269.62元；（3）被告向原告支付经济补偿金23991元。
4.工伤保险办理情况：被告没有为原告参加社会保险。
5.受伤时间：2013年10月13日。
6.医治情况：原告受伤后被送往佛山市狮山华立医院住院治疗二天，并先后从2013年10月15日至同年11月4日、2014年4月24日至同年5月12日期间在佛山市南海区人民医院住院治疗，三次住院共40天。
7.工伤认定情况和劳动能力鉴定等级、停工留薪期：2014年5月15日，佛山市南海区人力资源和社会保障局认定原告受伤属于工伤。停工留薪期为8个月，鉴定劳动功能障碍等级为八级，护理等级不入级。
8.停工留薪期工资：被告从2013年11月至2015年4月期间共向原告支付了停工留薪期工资31090元。
9.佛山市上年度职工月平均工资数额：4196元。
10.需说明的其它事项：（1）原告受伤后未再回被告处上班。原告在治疗期间共产生医疗费64751.2元、交通费443元及住院产生伙食费762.4元、生活用品费65元，原告向被告借支了63000元，双方同意在本案中扣减;（2）被告为原告参投了商业保险，但至今尚未理赔。（3）被告没有对仲裁裁决提起诉讼。
本案中，双方举证及质证意见如下：
一、原告提交了如下证据：1.原告的身份证（1份，原件）、企业机读档案登记资料（1份，复印件）。2.佛南劳人仲案字[2015]2363号仲裁裁决书（1份，原件）、送达回证、EMS邮寄单（各1份，复印件）。3.佛南人社伤认（2014）01932号认定工伤决定书、佛劳鉴（二）初字2015年0643号初次鉴定（确认）结论书（各1份，复印件）。4.××诊断证明书、出院小结（各1份，复印件）、××证明书、出院小结（各2份，复印件）。5.交通费（复印件）。6.医疗费收据（复印件）、支出证明单、收据。7.银行流水（1份，原件）。
经质证,被告对原告提供的证据14无异议。对证据5有异议，认为交通费过高且多数为出租车费，请求法院酌情处理。对证据6无异议，原告的受伤属于工伤，被告仅应在符合工伤保险理赔范围内承担赔偿责任，请求法院对原告的医疗费用向社保局进行核算，明确应赔偿的金额，被告已经为原告参投了人身意外保险，可以为原告理赔3万多元，该保险理赔款应冲减被告应承担的医疗费；对于伙食费单据无异议，被告已经承担了原告住院期间的全部伙食费，故原告不应在本案中再主张该部分费用。对证据7的真实性无异议，其中尾号是3719、4400、6760的账户是被告的付款账户，而原告声称的2012年11月尾号5551的付款账户并不是被告的付款账户，当月汇款4600元不是被告支付的工资。
二、被告提交了如下证据：1.借支单（5张，原件）。2.2013年1月至2015年3月工资表（各1份）、2012年10月至2013年10月工资清单（2份）。3.仲裁庭审笔录。
经质证，原告对被告提交的证据1无异议，认为63000元包括了医疗费、交通费、部分伙食补助费。对证据2，确认被告在原告受伤后每月支付工资情况，对原告受伤前工资数额不予确认，原告除每月基本工资外，还有按工程量结算的绩效工资，原告至今为止无法上班，且双方尚未解除劳动关系，故除原告医疗期8个月外，被告支付的只是基本的生活费，原告的工资应当以原告提交的银行流水为准。对证据3，原告认为在仲裁请求中已经写明因被告没有为原告购买社保而请求解除劳动关系，不能只以庭审笔录陈述的内容为准。
以下双方有争议的事项，本院认定如下：
关于原告入职的具体时间问题。原告认为其于2010年2月22日入职被告处；被告则认为原告于2011年2月入职。对此，本院经审理认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。职工名册及入职备案手续等材料由用人单位掌握。本案中，被告作为用人单位未能提供职工名册等入职登记材料，依法应承担举证不能的不利法律后果，故原告提出其于2010年2月22日入职被告处工作的主张，本院予以采信。
关于原告受伤前十二个月的平均工资问题。原告对佛南劳人仲案字[2015]2363号仲裁裁决书认定原告受伤前十二个月的平均工资为4192.75元/月没有异议，本院根据原告提供的《银行流水》所显示的2012年11月至2013年10期间工资转账记录进行核算，原告从2012年10月至2013年9月期间的月平均工资与仲裁认定的上述数额基本相当，被告对仲裁裁决也没有提起诉讼，视为服裁。故本院认定原告受伤前十二个月的月平均工资为4192.75元。
关于停工留薪期工资差额问题。原告因工伤被鉴定停工留薪期为8个月，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，在停工留薪期内，原告的原工资福利待遇不变，原告的停工留薪期工资应按4192.75元/月标准计算8个月为33542元，扣减被告已支付的停工留薪期工资31090元，被告仍需支付停工留薪期工资差额2452元予原告。原告提出要求被告支付停工留薪期间工资34896元的主张，因原告受伤后未再为被告提供劳动，故原告主张超出本院核定部分，缺乏依据，本院不予支持。
关于住院伙食补助费和陪护费差额的问题。原告因工伤先后共住院40天，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条的规定，被告应支付住院伙食补助费2800元（40天×100元/天×70%）予原告。至于住院期间的护理费问题。因原告未能就其在住院期间需要护理进行举证，且被告提出已安排员工负责护理原告并由被告支付该员工工资，故原告要求被告支付住院期间护理费2800元的主张，缺乏依据，本院不予支持。
关于交通费和医疗费的问题。原被告均确认原告因工伤治疗已支出交通费443元，本院予以确认。至于医疗费的问题。原告因工作受伤治疗共产生了医疗费64751.2元，被告虽然认为上述医疗费不是全部都属治疗工伤产生的费用，但并没有提供相应的证据证明其主张，故被告的辩解本院不予采纳。虽然被告为原告参投了人身意外保险，但至今尚未理赔，且相关保险部门是否承担赔付责任以及赔付给原告的医疗费用数额至今尚无法确定，故被告仍应先行支付上述费用给原告。经核算，原告因工伤已支付的医疗费和交通费合共为65194.2元，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条的规定，被告应支付予原告。被告已借支给原告的63000元应予以扣减。对比，被告仍需支付医疗费2194.2元予原告。原告主张的医疗费数额超出本院核定部分的，缺乏依据，本院不予支持。因医疗费用属实际产生的费用，本院在本案中进行了处理，因此，如相关保险部门因被告为原告参投的人身意外保险所赔付给原告的医疗费用，依法应由原告返还予被告。但本院在本案中对保险公司所应赔付的医疗费用不作处理，可由原被告双方另行解决。
关于其他工伤保险待遇的相关问题。因被告未为原告参加社会工伤保险，原告因工伤被鉴定为八级伤残等级，故被告应按原告的工资收入标准即4192.75元/月计算工伤保险待遇予原告。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，原告应向被告支付一次性伤残补助金46120.25元（4192.75×11）、一次性工伤医疗补助金16771元（4192.75×4）、一次性伤残就业补助金62891.25元（4192.75×15），双方终结社会工伤保险关系。原告主张超出本院核定部分的，缺乏依据，本院不予支持。
关于经济补偿金的问题。原告虽然在仲裁庭审活动中曾提出以不适应在被告处工作，并要求支付工伤待遇为由提出与被告解除劳动合同，但原告在提起仲裁申请时已明确提出被告未为其依法参加社会工伤保险，要求解除双方之间的劳动关系，由此可见，不适应在被告处工作并要求支付工伤待遇以及被告未依法为其参加社会工伤保险均是原告提出解除劳动关系的理由之一。本案中，被告确实未依法为原告缴纳社会保险费，故原告要求被告支付解除劳动关系经济补偿金的主张，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条的规定，本院予以支持。原告于2013年10月13日因工受伤后被鉴定停工留薪期为8个月且其受伤之后未回被告处上班，因此，根据公平合理原则，原告与被告之间的劳动合同关系应视为至停工留薪期届满之日即2014年6月13日已实际解除。原告于2010年2月22日入职至2014年6月13日止共工作4年3个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，被告应支付经济补偿金18867.38元（4192.75元/月×4.5个月）。原告主张的经济补偿金数额超出本院核定部分的，缺乏依据，本院不予支持。被告认为无需支付经济补偿金的主张，本院不予采纳。
至于原告要求解除双方之间的劳动合同关系，被告并没有对仲裁裁决提起诉讼，视为服裁，故本院予以确认。
裁判依据与结果
综上，依照《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条和第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、确认原告与被告已解除劳动合同关系。
二、被告广西佳迅管道工程有限公司佛山分公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告赵送兵支付停工留薪期工资差额2452元。
三、被告广西佳迅管道工程有限公司佛山分公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告赵送兵支付一次性伤残补助金46120.25元、一次性工伤医疗补助金16771元和一次性伤残就业补助金62891.25元，双方终结社会工伤保险关系。
四、被告广西佳迅管道工程有限公司佛山分公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告赵送兵支付住院期间伙食补助费2800元。
五、被告广西佳迅管道工程有限公司佛山分公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告赵送兵支付医疗费差额2194.2元。
六、被告广西佳迅管道工程有限公司佛山分公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告赵送兵支付解除劳动关系经济补偿金18867.38元。
七、驳回原告赵送兵的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案适用简易程序结案，案件受理费5元，由被告负担。被告应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审判员 游胜平
二○二○一五年十一月二十日
书记员 何丽斯