江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终3722号
上诉人（原审被告、反诉原告）苏州市长江路农副产品批发市场有限公司，住所地苏州高新区长江路838号（浒关新区）。
法定代表人陈永康，该公司董事长。
委托代理人黄志刚，江苏同益大地律师事务所律师。
委托代理人杨斌，江苏加德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）梅士林。
委托代理人吴怯，江苏恒之律师事务所律师。
委托代理人瞿杰，江苏恒之律师事务所律师。
原审第三人张文艺。
委托代理人张建林，江苏赢元律师事务所律师。
委托代理人张范文，江苏赢元律师事务所律师。
上诉人苏州市长江路农副产品批发市场有限公司（以下简称批发市场）因与被上诉人梅士林、原审第三人张文艺经营合同纠纷一案，不服苏州市虎丘区人民法院（2015）虎商初字第01120号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年4月26日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
梅士林一审诉称，2005年9月25日，梅士林与批发市场签订一份《合作经营合同》，就双方对位于苏州高新区长江路888号的批发市场合作经营权利义务进行了约定。2006年1月，为批发市场更好的经营，梅士林与130户水产经营户分别签订协议书，并陆续向水产经营户实际支付搬迁损失费等总计1379万元。2006年3月22日，梅士林与批发市场签订《补充协议》明确梅士林支付的经营补贴安置费列入市场开发成本并在市场收入中先行分期归还。2006年3月31日，梅士林、批发市场及张文艺三方签订《合作经营合同》，就苏州高新区长江路888号的批发市场合作经营权利义务又进行了约定。2006年3月31日，梅士林、批发市场及张文艺三方签订《补充协议》，约定梅士林、批发市场在之前涉及该标的所签订的所有合同及一切条款均作为三方在2006年3月29日所签订合同的附件。此后，梅士林依约履行各项义务，但批发市场不遵守合同约定，严重损害梅士林权益。梅士林为此于2007年5月11日向苏州市中级人民法院起诉批发市场。该院2008年5月13日作出（2007）苏中民二初字第0121号民事判决书。梅士林、批发市场均不服，上诉至江苏省高级人民法院，该院于2008年10月28日作出（2008）苏民二终字第0311号民事判决维持原判。梅士林仍不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2010年3月2日作出（2009）民申字第1652号民事裁定书，指令江苏省高级人民法院再审。江苏省高级人民法院于2011年2月5日作出（2010）苏商再终字第0024号民事裁定，将本案发回苏州市中级人民法院重审。苏州市中级人民法院于2012年5月28日作出（2011）苏中商再初字第0001号民事判决。批发市场不服，上诉至江苏省高级人民法院，该院2014年5月30日作出（2012）苏商再终字第0017号终审判决，该判决明确认定“梅士林垫付的补贴安置费为1379万元。该1379万元应当列入市场开发成本，并在市场收入中先行归还”。另，为执行（2007）苏中民二初字第0121号民事判决书（该判决确认批发市场于判决生效后十日内归还梅士林垫付款1379元），梅士林与批发市场于2009年3月13日签订了执行和解协议，苏州市中级人民法院并作出了（2007）苏中执字第0777号民事裁定书。依照该民事裁定书，在扣除（2007）虎民一初字第0685号民事调解书明确的应由梅士林等人承担的债务180万元后，将批发市场水产区（含海产品）的经营管理权（自2009年3月15日9时起至2012年3月14日9时止）作价1260万元交梅士林，以抵偿批发市场相应债务。2010年3月30日，因最高人民法院作出（2009）民申字第1652号民事裁定书，苏州市中级人民法院通知原执行裁定中止执行。梅士林实际对批发市场水产区（含海产品）行使经营管理权一年，实现债权为420万元。梅士林另收取了部分经营户预付的房屋租金及服务费187.6万元。据此，梅士林尚有垫付款652.4万元未能得到清偿。梅士林为维护自身合法权益，诉至法院，请求判令：1、批发市场立即归还梅士林垫付的补贴安置费未履行部分652.4万元以及自2007年5月11日起至实际还款之日的利息（按照同期中国人民银行公布的五年以上期限银行贷款基准利率计算）；2、本案诉讼费用由批发市场承担。诉讼中，梅士林变更第一项诉讼请求为：批发市场立即归还梅士林垫付的补贴安置费未履行部分652.4万元以及自2014年6月1日起至实际还款之日的利息（按照同期中国人民银行公布的1－5年期限银行贷款基准利率分段计算，暂算至2015年8月25日利息为471041元）。
批发市场一审辩称：请求驳回梅士林的诉讼请求：1、梅士林支付1379万元的安置补贴款引进131户经营户应当保证这些经营户永久在市场从事经营，但是目前仅有20余户留在市场内，其余均已经撤离。2、根据各级法院的判决，该1379万元应当列入市场开发成本，由合作各方在市场的收入中优先支付给梅士林，但是目前市场并没有进入三方合作的状态。根据以上两点，批发市场不应当向梅士林支付款项。3、根据批发市场统计，在2008－2009年期间为执行生效判决，梅士林从中获取了2008年的交易费及摊位费4200000元，2009－2010年的摊位费2268000元，合计6468000元，与梅士林诉称的金额不符。
第三人张文艺一审述称，1、梅士林的诉讼请求有合法理由、依据，应当支持；2、第三人是合作经营的一方当事人，合同无法履行是由于批发市场单方违约，省高院已经判决继续履行，关于合作协议的履行苏州市中级人民法院正在执行过程中；3、关于补贴款，在省高院的判决中已明确应列入市场开发成本中，并应该在市场收入中优先归还。
批发市场一审反诉称，2014年5月30日生效的江苏省高级人民法院（2012）苏商再终字第0017号民事判决书判决本案三方应继续履行合作经营合同19年，梅士林诉请的由其垫付的补贴安置费1379万元列入市场开发成本，偿付的前提条件是三方继续合作从合作期间的收入中优先支付，也就是说应当由三方共同承担，而其根据苏州市中级人民法院（2008）苏中执字第0777号民事裁定书收取的6432657元是在合作经营期限之外的，是由批发市场单方支付给他的，这在财务计算上是不一样的。鉴于该执行裁定所依据的民事判决书均已被撤销，因此梅士林所收取的6432657元应当退还给批发市场，故反诉请求：判令梅士林退还2009年3月至2010年3月期间根据苏州中院执行和解协议的约定收取的6432657元。
梅士林针对批发市场反诉辩称，1、批发市场的请求不应作为反诉受理。批发市场的请求所涉及的事项，系梅士林依法通过人民法院强制执行程序，履行双方之间的执行和解协议所取得，现批发市场称有关执行依据被依法撤销，其请求返还应当依法通过执行回转程序进行，而非通过审判诉讼途径进行；2、批发市场请求不能成立：江苏省高级人民法院已有生效判决，明确批发市场应当给付梅士林垫付款1379万元；梅士林在本诉中已将执行和解协议所取得的款项在批发市场应付款项中予以直接抵销扣除，批发市场已无必要另行起诉要求返还；批发市场主张的数额没有依据。
第三人张文艺未就反诉请求发表意见。
原审法院经审理查明，2005年9月25日，梅士林与批发市场签订《合作经营合同》，对位于苏州高新区长江路838号的批发市场进行合作经营。因双方在合作经营期间发生纠纷，2007年5月11日，梅士林向苏州市中级人民法院起诉批发市场，请求判令批发市场履行签订的《合作经营合同》；归还梅士林垫付款1379万元；确认梅士林另外投入合作资本金数额为3655535元；批发市场承担违约责任，支付合同约定的违约金500万元；诉讼费由批发市场承担。我院于2008年5月13日作出（2007）苏中民二初字第0121号民事判决，判决内容如下：一、驳回梅士林要求继续履行《合作经营合同》的诉讼请求；二、批发市场归还梅士林垫付款1379万元；三、驳回梅士林要求批发市场承担违约责任，支付违约金500万元的诉讼请求。梅士林、批发市场均不服，向江苏省高级人民法院提起上诉，该院于2008年10月28日作出（2008）苏民二终字第0311号民事判决，驳回上诉，维持原判。梅士林仍不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2010年3月2日作出（2009）民申字第1652号民事裁定，指令江苏省高级人民法院再审。江苏省高级人民法院于2011年2月25日作出（2010）苏商再终字第0024号民事裁定，撤销一、二审判决，将本案发回苏州市中级人民法院重审。苏州市中级人民法院重审期间，张文艺以第三人身份申请参加诉讼，我院依法准许。梅士林及张文艺的诉讼请求为：1、继续履行合同十九年；2、如不能判决双方继续履行合同或分区经营十九年，请求判令批发市场赔偿可得利益损失以及归还1379万垫付款未执行完毕部分。苏州市中级人民法院于2012年5月28日作出（2011）苏中商再初字第0001号民事判决，判决内容如下：一、批发市场与梅士林、张文艺签订的《合作经营合同》自2006年7月3日起终止履行；二、批发市场赔偿梅士林损失9576万元，赔偿张文艺损失2394万元；三、批发市场归还梅士林垫付款未履行部分840万元（以水产区每年利润420万元*2年计）。批发市场不服，上诉至江苏省高级人民法院，该院于2014年5月30日作出（2012）苏商再终字第0017号终审判决，判决内容如下：一、撤销苏中商再初字第0001号民事判决；二、继续履行三方签订的《合作经营合同》，期限为十九年，自梅士林、张文艺行使经营管理权之日起计算；三、驳回梅士林、张文艺其他诉讼请求。
经江苏省高级人民法院审理查明如下事实：2005年9月25日，梅士林（乙方）与批发市场（甲方）签订一份《合作经营合同》，约定:一、双方对位于苏州高新区长江路838号的批发市场合作经营，期限为20年，自2005年9月18日起至2025年9月17日止。二、甲方的权利和义务:甲方提供位于苏州高新区长江路838号的批发市场的所有营业大棚、空地（包括码头、冷库、厕所、门卫值班室等）、营业执照、办公用房（商住楼3套）。甲方不参与市场经营管理，指派1名人员担任市场主办会计，市场产生的经营利润，甲方获取50%。三、乙方的权利和义务:乙方负责引进市场内的经营户，全权负责市场的经营管理。对市场内所有大棚及空地进行统一规划、建设，安排经营户入场经营。乙方应配备管理人员，对市场内的经营秩序负有管理责任。乙方指派1名人员担任出纳会计，市场产生的经营利润，乙方获取50%。四、乙方在合作经营期间内对市场设施的建设及投入，所有权归甲方，乙方享有使用权。五、违约责任:任何一方若违反本合同规定，都应赔偿对方500万元。六、如有未尽事宜，双方可再行商议，签订补充协议，作为本协议的附件。2005年11月15日，批发市场向梅士林出具委托授权书，内容为:任命梅士林为批发市场总经理，全权委托处理经营管理事宜。
2006年1月18日，批发市场出台《关于苏州市长江路农副产品批发市场有限公司财务管理实施细则有关的规定》（简称《财务管理细则》），上面有公司董事长陈永康和总经理梅士林的签字，并加盖了批发市场公章。具体内容有:一、市场实行总经理在董事长领导下的负责制。总经理全权负责市场的经营管理，对市场内的经营秩序负有管理责任。……五、财务科在总经理领导下每月25日前编制出下月的财务收支计划平衡表，并报经董事长批准后执行。所有的支出在董事长批准的范围内由总经理负责实施。六、市场各部门所需的费用，由部门提出申请由总经理批准后方可使用，总经理须每月分期报董事长审批，避免白条。2006年1月，梅士林（甲方）与130户水产经营户（乙方）分别签订协议书，约定乙方进驻批发市场经营，经营品种为水产类，甲方愿意付给每户搬迁损失费（130份协议书中约定的搬迁损失费总计917.25万元）。其后，梅士林陆续向水产经营户实际支付搬迁损失费总计1379万元（131份收条金额总和），其中有一户未订立协议。
2006年3月22日，梅士林（乙方）与批发市场（甲方）签订《补充协议》，约定:……十、对于水产区，乙方在负责招商过程中因客观原因对业主进场经营补贴安置费的借款实数（以每个业主签约的原始合同及业主出具的收据金额数、财务共同会审数为准），甲方同意乙方列入市场开发成本并在市场收入中先行分期归还……十三、上述补充协议与合作经营合同及双方共同制定的财务管理实施细则有关规定有同等法律效力。
2006年3月31日，梅士林（乙方）、批发市场（甲方）与张文艺（丙方）签订《合作经营合同》，约定:一、三方对位于长江路838号的批发市场合作经营的期限为20年，自2005年9月18日起至2025年9月17日止。二、甲方的权利和义务:甲方提供批发市场的所有营业大棚、空地（包括码头、冷库、厕所、门卫值班室等）、营业执照、底楼部分办公用房。甲方不参与市场经营管理，指派1名会计人员加入本市场财务管理组，担任主办会计职务，指派1名票据专管员对财务管理进行监督，市场产生的经营利润，甲方获取50%。人事管理由甲方、乙方、丙方三方共同研究决定，并进行管理。三、乙方的权利和义务:乙方负责引进市场内的经营户，全权负责市场的经营管理。对市场内所有大棚及空地进行统一规划、建设，安排经营户入场经营。乙方应配备管理人员，指派1名财务人员加入本市场财务管理组，主要负责财务监督。对市场内经营秩序负有管理责任。市场产生的经营利润，乙方获取40%。四、丙方的权利和义务:丙方投入股金500万元整，丙方对市场经营有监督权，对场内进行改建或新建必须征得三方同意。丙方指派1名财务人员加入本市场财务管理组，担当出纳工作。市场产生的经营利润，丙方获取10%……十、合作经营期间，不得出现应收而不收的现象，所有收入都应在24小时内解交银行，并成立市场财务管理组，甲、乙、丙三方各指派1名财务人员参加管理，每方财务人员享有对另两方财务的监督权。每月帐目报表必须三方财务会审后，三方股东签字生效。三方每半年进行一次财务会审，市场经营利润每半年分配一次……十五、甲、乙双方所签订的该标的合同没有涉及的内容，以本合同内容为准执行，甲、乙双方所签订的该标的合同内容与本合同内容如有矛盾的，以本合同内容为准。甲方、乙方、丙方一致同意，丙方享有乙方与甲方签订的所有合同中乙方享有的所有权利……十七、如有未尽事宜，三方可再行商议，签订补充协议，作为本协议的附件。
2006年3月31日，梅士林（乙方）、批发市场（甲方）与张文艺签订《补充协议》。约定:甲方、乙方、丙方一致协商决定，甲方、乙方在之前涉及该标的所签订的所有合同及一切条款均作为三方在2006年3月29日所签订合同的附件。附件共计三份，具体为:1、甲乙双方在2005年9月25日签订的《合作经营合同》；2、甲乙双方在2006年1月18日签订的《关于苏州市长江路农副产品批发市场有限公司财务管理实施细则有关的规定》；3、甲乙双方在2006年3月22日签订的《补充协议》。
合作经营期间，梅士林履行了约定的投入资金新建市场设施、引进市场经营户进场经营的义务，张文艺也履行了投入股金500万元的义务。
2009年3月13日，梅士林与批发市场就（2007）苏中民二初字第0121号民事判决书判决确认的批发市场归还梅士林垫付款1379万元问题达成和解，由批发市场将水产区（含海产品经营）自2009年3月15日9时起至2012年3月14日9时止交由梅士林经营管理并收取市场已经和正在收取的各项收费，以履行债务。同日，江苏省苏州市中级人民院（2008）苏中执字第0777号民事裁定书裁定准许将（自2009年3月15日9时起至2012年3月14日9时止）作价1260万元交付梅士林以抵偿批发市场所欠梅士林剩余债务及迟延履行债务利息。2010年3月30日，因最高人民法院作出（2009）民申字第1652号民事裁定，江苏省苏州市中级人民法院通知再审期间中止原判决的履行。故原执行裁定中止执行。批发市场水产区的经营权由批发市场行使。
本案审理过程中，梅士林、批发市场确认在扣除（2007）虎民一初字第0685号民事调解书中应由梅士林等人应承担的债务1800000元后，一致同意以12600000元作为批发市场应返还梅士林垫付款的基数。梅士林、批发市场并在对账后一致确认，梅士林接手水产区后所有的收入扣除管理、税收、人员工资等费用，实际收益为607.6万元。
原审法院认为，梅士林与批发市场于2006年3月22日签订的《补充协议》第十条约定，对于梅士林在水产区招商过程中因客观原因对业主进场的经营补贴安置费（以每个业主签约的原始合同及业主出具的收据金额数、财务共同会审数为准），批发市场同意梅士林列入市场开发成本并在市场收入中先行归还。虽然梅士林支付给进场经营的业主补贴款没有经过财务会审，但在合同实际履行中双方从未按照《补充协议》的约定贯彻每月一次财务会审制度，梅士林实际支付给进场经营的业主的搬迁损失费等共计1379万元，批发市场在本案诉讼中未提出该款项不实，因此该1379万元系梅士林垫付的经营补贴安置费，应计入市场开发成本，批发市场应按协议约定返还梅士林。支付经营补贴安置费的目的在于为市场引进水产经营户，对市场早日进入到正常经营状态起到了重要作用，批发市场认为支付该补贴安置款的前提是要保证各经营户永久在市场经营并无合同和法律依据，不予采纳。对于该1379万元的垫付款，双方约定在市场收入中先行归还，并非是将批发市场归还的款项局限在三方实际合作经营市场的前提下，而且市场一直处于经营状态，必然会有市场收入，因此批发市场提出的市场并没有进入三方合作状态不应付款的抗辩意见，亦不予采纳。关于批发市场应返还梅士林垫付款的数额，因梅士林起诉时已将其执行和解后接手水产区获得的实际收益6076000元扣除，故批发市场还应返还梅士林垫付款6524000元（12600000元－6076000元）。据此，批发市场要求梅士林退还根据执行和解协议的约定收取的6432657元，不予支持。另外，梅士林在之前的诉讼中均向批发市场主张返还垫付款，因批发市场未能足额返还，梅士林要求批发市场支付2014年6月1日起至实际还款之日止的利息损失，符合法律规定，亦予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条的规定，判决：一、批发市场于判决生效之日起十日内归还梅士林垫付款6524000元，并支付梅士林利息损失（以6524000元为基数，自2014年6月1日起按照中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率计算至实际还款之日止）。二、驳回批发市场的诉讼请求。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费60765元，反诉案件受理费28414元，合计89179元，由批发市场负担。
批发市场不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、批发市场在与梅士林合作之前就早已成立，它作为一个独立的企业法人，既是签订三方协议的主体之一，又是三方协议所指向的合作经营的标的，在本案中批发市场具有双重的身份。梅士林在合作经营初期向水产区经营户支付1379万元经营补贴安置费，是其为履行合作经营合同的投资，应列入市场的开发成本，既然是投资就应承担相应的风险，补充协议的约定是“在市场收入中先行分期归还”，其含义：是在三方合作经营的二十年中，每年在支付了相关费用后的结余部分先行支付给梅士林，每年有多少结余梅士林拿多少，合作三方的利润分配权应在梅士林的该1379万元之后，如果市场在支付了上述必要费用支出后没有结余或出现亏损则被批发市场无法收回该笔款项。生效的江苏省高级人民法院（2012）苏商再终字第0017号民事判决书的判决内容是，三方继续履行合作经营合同十九年。明确了该1379万元经营补贴安置费“在市场收入中先行分期归还”。其含义十份清楚，是指该笔款项在判决继续履行合作经营合同期间，应当去掉税收等各项开支后优先提取归还梅士林，也就是说由作为合作经营的标的批发市场来支付，即由合作经营的三方共同承担，而不是由作为合作经营一方的批发市场来承担。
2、原审法院认定“支付补贴安置款的前提是要保证各经营户永久在市场经营并无合同和法律依据”与事实不符。
根据梅士林与各经营户签订的支付补贴安置款的协议来看，首先是无期限的合同，即批发市场可以要求各经营户在该地经营；其次支付该补贴安置款的目的就是希望已优惠的招商策略使各经营户搬到长江路市场来经营，而招商方可以通过向经营户收取日常的管理费来收回投资成本。如果经营户在收取补贴安置款后，在短期内撤离长江路市场，市场将无法收回该部分一次性付出的投资成本。根据目前的情况，大部分经营户已搬离，支付补贴安置款的目的无法实现，作为负责招商的梅士林理应承担责任。
3、苏州市中级人民法院（2007）苏中民二初字第0121号民事判决书、江苏省高级人民法院（2008）苏民而终字第0311号民事判决书已经被撤销，梅士林依据该判决向批发市场收取了本案所涉的1379万元中的一部分6076000元，理应返还给批发市场。综上，原审法院判决认定事实不符，适用法律错误，应予以撤销。
梅士林二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉维持原判。1、批发市场所称梅士林支付的1379万元经营补贴安置费为投资是错误的，是对事实的歪曲。梅士林支付的该笔款项性质为垫付款，系为批发市场招商垫付，并非投资。各方约定在市场收入中先行归还梅士林也正是基于垫付款性质的体现。本案所涉之前苏州市中级人民法院以及江苏省高级人民法院的判决中，均将该款项认定为垫付款，从未认定为投资，并均认为批发市场应当返还梅士林。2、批发市场认为梅士林要对招商户流失承担责任没有依据。梅士林招商引进的经营户是以批发市场名义引进，梅士林系履行职务行为，经营户与批发市场之间签署了相关协议，协议约定的权利义务应由批发市场享有或承担。批发市场独自经营近十年，期间经营户的流失应当由其自行负责。
张文艺二审答辩称：1、一审法院查明事实清楚、证据确实充分且正确适用法律，理应维持原判。2、批发市场上诉目的就是拖延时间，拒绝履行三方合作协议。3、关于梅士林垫付1379万元在前案已经达成和解，以经营管理权自2009年3月15日至2012年3月14日作价1260万元，因履行中出现最高院民事裁定，对原执行进行中止执行。4、从合作协议签订后至目前，其经营收入均在批发市场设立财务账上，现批发市场适用破产法财产分配原则完全错误，单位经营收入对成本支付并无优先顺序。5、关于支付补贴安置款在三方协议作出约定，属开发经营成本。若经营者在履行职务中若存在重大过错导致大部分经营户搬离属另外一个法律关系。6、关于批发市场申请执行回转于法无据。
原审法院经审理查明的事实本院予以确认。
本院认为，梅士林、张文艺和批发市场签订的《合作经营合同》是当事人真实意思表示，不违背法律规定，合法有效。本案争议焦点是梅士林付出的1397万元是垫付款还是投资款。已生效的江苏省高级人民法院（2012）苏再商终字第0017号民事判决认定该款系垫付的补贴安置费。根据法律规定已生效的判决认定的事实可以作为本案认定的事实，故批发市场该上诉请求依法不能成立。梅士林代表批发市场与各经营户签订支付补贴安置款，并实际支付了相应的款项，梅士林的上述行为系职务行为。梅士林先行垫付的款项，批发市场应按照协议约定予以支付。批发市场应给付梅士林垫付款1397万元，扣除梅士林经营管理期间的收入6076000元，剩余的垫付款6524000元批发市场应予支付。批发市场要求返还6076000元的上诉请求不予支持。由于批发市场长期由批发市场经营管理，至于经营中盈亏不是本案审理的范围，批发市场可另行主张自己的权利。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。批发市场上诉理由依法不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费89179元，由上诉人苏州市长江路农副产品批发市场有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 骆利群
审判员 孙鲁江
审判员 孙晓蕾
二〇一六年七月十四日
书记员 张嘉旻