浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬商终字第49号
上诉人（原审原告）：朱镭，无固定职业。
委托代理人：顾建峰，上海尊源恒律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：宁波市江北阳光休闲用品有限公司。住所地：浙江省宁波市江北区私营工业城新横八路*号。
法定代表人：张仁纪，该公司总经理。
委托代理人：李军飞，浙江浙甬律师事务所律师。
上诉人朱镭为与上诉人宁波市江北阳光休闲用品有限公司（以下简称阳光公司）居间合同纠纷一案，不服宁波市江北区人民法院（2014）甬北慈商初字第33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本院审理期间，双方当事人申请庭外和解一个月。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2011年，朱镭以“上海佳泰技术咨询有限公司”（以下简称佳泰公司）名义与阳光公司签订《代理协议》一份，合同约定：1.佳泰公司代理阳光公司的产品出口至美加市场……2.阳光公司提供给佳泰公司的产品报价中须包含佳泰公司的3%的佣金……3.中间人的佣金部分由于存在不确定因素，根据行业内不成文的规则，至少不低于3%。具体应视同各中间人商定的实际情况，由佳泰公司在报价时另行增加，但需在事先告知阳光公司，中间人佣金按照年度结算……7.佳泰公司应采取适当方式了解客户的支付能力并协助阳光公司收回应付货款……9.佳泰公司帮助阳光公司进行工厂技术和工艺的指导，培训和支持。阳光公司按月支付技术顾问费人民币4000元……11.在收到货款五个工作日内支付给佳泰公司佣金，佳泰公司有权根据每次客户所支付的货款按比例收取佣金。如客户没支付全部货款，则根据阳光公司实收货款按比例收取佣金。12.佣金按成交的货币来计算和支付。13.代理协议为试行方案，暂定为一年，从2011年10月1日至2012年9月30日止。
佳泰公司没有成立。
2011年11月12日起至2012年10月止，阳光公司每月支付给朱镭人民币3985元。
合同签订后，经朱镭的促成，阳光公司与walgreens公司完成美元841393.20元的订单，与familydollar公司完成美元699289.50元的订单，与DollarGeneral公司完成美元196222.85元的订单（该订单外商最晚付款时间应为2013年4月底，阳光公司对具体收款时间、收到货款的金额没有举证证明）。
期间双方对与walgreens公司美元841393.20元及familydollar公司PO#10176109金额美元164500元，及PO#10176111金额美元164500元的业务佣金进行了结算，阳光公司在2013年2月7日向朱镭支付人民币80000元，在3月8日支付人民币137383.64元。
2013年3月14日，双方协议解除合同关系。2013年5月，朱镭协助催讨了familydollar公司PO#10176112货款，6月17日，阳光公司收到货款美元307610元。
朱镭于2014年4月2日向原审法院提起诉讼，请求判令：一、阳光公司支付佣金美元17135.56元；二、阳光公司支付“中间人佣金”美元52107.19元；三、阳光公司支付自2013年5月10日起至判决确定给付之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算逾期付款利息损失；四、诉讼费由阳光公司负担。
阳光公司在原审中答辩称：一、阳光公司是与佳泰公司签订的合同，故朱镭并不具有原告资格；二、朱镭是为阳光公司促成了部分外贸业务，但朱镭是阳光公司雇佣的业务员，阳光公司为此每月支付朱镭工资人民币4000元左右，而且还发放了奖金；三、即使朱镭能代表佳泰公司，但朱镭的佣金已经全部支付完毕，且朱镭没有尽到收回货款的责任；朱镭所诉的业务中与DollarGeneral公司的业务是Ivywise（常青藤）公司的业务，与阳光公司无关；四、中间人佣金根本不存在，无需支付。
原审法院审理认为，案件争议的焦点为：一、朱镭为阳光公司促成了部分业务，是履行居间合同还是作为阳光公司的业务员；二、合同履行后合同标的额为多少；三、中间人佣金是否存在。
对于争议焦点一，原审法院认为，原审庭审中阳光公司承认juliazhu＠nb-
sunny.com邮箱朱镭曾经使用，用该邮箱为阳光公司联系了部分业务，且已收回了该邮箱，收回时内容已经全部被朱镭清空。因该nb-
sunny.com是阳光公司的域名，朱镭现已经不可能再在该服务器内打开邮件，邮件内容是在阳光公司收回被朱镭清空还是阳光公司事后清空已经无法查清，原审法院认为朱镭已经穷尽了举证行为；且朱镭提供的邮件中，有部分邮件还同时使用了jul×××＠yahoo.com.cn的朱镭个人邮箱，故对juliazhu＠nb-
sunny.com邮箱内的邮件真实性应予以认定。原审法院认为，朱镭与阳光公司之间存在居间合同关系，理由如下：1.阳光公司对朱镭代表佳泰公司与其签订居间合同的事实无异议，且亦认可佳泰公司事实上并不存在。2.阳光公司确实在合同约定的履行期内每月按合同约定的金额，即人民币4000元支付给朱镭。3.阳光公司汇给朱镭的人民币217383.64元与朱镭提供的阳光公司便笺纸上记载的walgreens公司及familydollar公司业务按3%计算出人民币217383.64元吻合。阳光公司抗辩朱镭是其业务员，每月人民币4000元是固定工资，汇给朱镭的人民币217383.64元中的人民币80000元是借款，人民币137383.64元是奖金的意见，阳光公司不能提供劳动合同或其他合同予以证明，亦不能提供借条、奖金发放依据等予以佐证，此抗辩意见明显不符合常理，不予采纳。合同一方虽是佳泰公司，但事实上无该公司，在合同履行过程中，亦是全程由朱镭出面，故可确认该合同的权利义务事实上是由朱镭在履行，故应认定朱镭与阳光公司存在着居间合同关系。
对于争议焦点二，原审法院认为，朱镭提供的电子邮件的真实性应予以确认。对familydollar公司中PO#10176112业务，订单显示货物价款为美元370289.50元。电子邮件可以证明在2013年5月，因朱镭与阳光公司解除合同后，阳光公司对第三方支付系统资料输入有误，导致不能及时收款，后在2012年5月22日起朱镭为该业务的货款履行了部分单据的催讨货款义务。但朱镭提供的电子邮件并不能反映对该业务阳光公司具体收到的款项。阳光公司仅提供了汇款单，证明收到美元307610元，但不能提供发票、或报关单予以印证货款总额仅为美元307610元，亦不能提供证据证明被扣款或催讨货款的事实。该类证据阳光公司应当有保存，而朱镭不可能拥有，故可依据订单中的货款总额予以确认。对阳光公司提出的familydollar公司的PO#10176112业务仅收到美元307610元的抗辩不予采纳。对于DollarGeneral公司是否是朱镭居间介绍给阳光公司的业务，根据朱镭提供的证据材料能够证明下列事实：1.DollarGeneral公司在2012年9月19日给阳光公司下了折叠椅与玻璃桌的订单，该订单与DollarGeneral公司在2012年11月22日、23日下给Ivywise（常青藤）公司的订单在价格、型号均一致，数量及出货日期基本一致。2.DollarGeneral公司在给阳光公司下订单后确实到阳光公司进行考察，考察结果是阳光公司不符合DollarGeneral公司的供应商条件。3.Ivywise（常青藤）公司的相关公司信息等是阳光公司的员工（IdaLu）发给朱镭。4.原审庭审中阳光公司的陈述，该批订单中的产品确实是阳光公司生产，且出口报关、发票等均是阳光公司名义。阳光公司提出DollarGeneral公司的订单是直接下给Ivywise（常青藤）公司，而Ivywise（常青藤）公司与阳光公司是两个独立法人，阳光公司完成该订单业务是基于接受Ivywise（常青藤）公司的定作业务而非基于朱镭居间的辩解，并不成立，理由如下：1.阳光公司以前从未接受过DollarGeneral公司的订单，是经过朱镭的居间作用使阳光公司在2012年9月接到了DollarGeneral公司的订单。2.DollarGeneral公司到阳光公司进行了实地考察。因阳光公司自身的原因导致阳光公司不能以自己的名义完成该订单。3.事实上，阳光公司生产了订单中的产品，并以自己的名义对外报关开具了相应的发票，并收到了相应的货款。4.根据双方签订的合同目的看，阳光公司是为了拓展业务才与朱镭签订的合同，DollarGeneral公司的业务虽非直接以阳光公司名义与DollarGeneral公司签订外贸合同，但事实上经朱镭的促成已经生产了该笔业务中的产品，从中获益，故朱镭完成了阳光公司与DollarGeneral公司的居间义务，合同金额为美元196222.85元。
对于争议焦点三，原审法院认为，朱镭提供的证据不能证明朱镭支付了中间人佣金，也不能证明朱镭将报价中包含中间人佣金的金额告知了阳光公司。另从合同约定的内容来看，合同对朱镭的佣金约定为“阳光公司提供给佳泰公司的产品报价中须包含佳泰公司的3%的佣金……”，而对中间人佣金部分的约定是“由佳泰公司在报价时另行增加，但需在事先告知阳光公司”，据此可看出，阳光公司的报价本身包括支付给朱镭的3%佣金，而不包括中间人佣金。朱镭要主张中间人佣金必须满足两个条件：1.在阳光公司报价基础上另行增加了中间人佣金的费用作为订单价格。2.事先告知阳光公司。原审庭审中朱镭以商业秘密为由拒绝提供每次订单中间人确实存在，而且朱镭为此支付了中间人佣金，或订单价格是在阳光公司报价的基础上另行增加了中间人佣金，并且履行了告知阳光公司的义务的证据，应视为朱镭对该待证事实举证不能。
综上，朱镭与阳光公司签订的《代理协议》根据协议内容看，应确定为居间合同，合同内容未违反禁止性强制规定，应视为有效合同。双方均应恪守合同约定，完全履行合同义务。朱镭已经为阳光公司促成了外贸业务，阳光公司理应及时给付相应的报酬。现双方仅就walgreens公司美元841393.20元及familydollar公司PO#10176109金额为美元164500元，及PO#10176111金额为美元164500元的报酬进行了结算，对其余的与familydollar公司PO#10176112的业务及DollarGeneral公司的业务合计美元566512.35元的业务佣金阳光公司没有按约定支付，显属违约。按合同约定，应按业务额的3%计算，但因朱镭在与阳光公司解除合同关系后没有及时协助结算familydollar公司PO#10176112的业务货款，及DollarGeneral公司的业务是通过第三方协助完成的实际情况，原审法院酌情予以扣减，认为阳光公司应支付的佣金为美元15000元。根据合同约定，给付时间应为收到货款后五天，因具体收款时间无法查清，根据具体情况，以收回familydollar公司PO#10176112货款为参考，酌定阳光公司应在2013年6月底前应支付相应的报酬。朱镭主张按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算逾期付款利息损失的诉请，原审法院认为并不存在美元的同期同类贷款基准利率标准，可参照中国人民银行公布的美元存款利率酌情计算。对于朱镭提出的按业务总额3%计算中间人佣金的诉讼请求，原审法院认为朱镭提供的证据尚不足以证明其已根据合同履行了在阳光公司报价基础上另行加上中间人佣金，并且事先告知阳光公司的合同义务；另朱镭提出的中间人佣金其实就是朱镭的佣金的一部分，仅是分开表述的理由，明显不符合合同的约定，该理由不能成立，对该诉请不予支持。阳光公司提出的朱镭与阳光公司之间没有居间合同关系，仅是员工关系的抗辩意见与事实不符，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第四百二十六条之规定，原审法院于2014年11月18日作出如下判决：一、宁波市江北阳光休闲用品有限公司应于判决生效后七日内支付朱镭居间佣金美元15000元；并同时支付自2013年7月1日起至实际履行之日止按年息3.50%计算的利息损失；二、驳回朱镭的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费人民币7750元，诉讼保全费人民币2670元，合计人民币10420元，由朱镭负担人民币8100元，宁波市江北阳光休闲用品有限公司负担人民币2320元。
朱镭不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决对朱镭的佣金“酌情扣减”，是让朱镭为阳光公司的过错承担责任。原审法院将发生收款延误及第三方协助完成订单的原因都归结到阳光公司，但判决中却将责任归责到朱镭，对朱镭正当的佣金予以扣减，这显然与原审判决认定的事实相矛盾；二、原审判决对“中间人佣金”解读有误。原审判决认为朱镭要主张“中间人佣金”必须满足两个条件，一是“在阳光公司报价基础上另行增加中间人佣金的费用作为订单价格”，二是“事先告知阳光公司”。但实际履行中，由于阳光公司的报价严重脱离市场实际，从而失去了很多潜在客户，所以在与本案三家外商洽谈过程中，阳光公司放弃了自己的报价权，双方的合作模式调整为由朱镭报价，阳光公司决定。故朱镭是以整体佣金比例报价给客户。此时原审判决再机械地套用协议条款就出现了逻辑矛盾之处。原审法院要求朱镭提供中间人信息及证明朱镭已向中间人支付佣金，已超出了双方协议约定的范围，给朱镭额外设置了中间人佣金支付的条件。请求撤销原判，依法改判支持朱镭在原审中的诉讼请求或者发回重审。
阳光公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定双方存在居间合同关系与事实和法律不符。1.本案所涉的《代理协议》是阳光公司与佳泰公司之间签订的，朱镭只是佳泰公司的授权代表，但佳泰公司未注册成立，故期没有签订《代理协议》的权利。原审判决将佳泰公司与阳光公司签订的协议条款适用到朱镭，系事实认定错误。2.原审法院认定“阳光公司确实在合同约定履行期限内每月按合同约定支付给朱镭人民币4000元”与事实不符，阳光公司每月支付给朱镭的工资是人民币3985元，并没有每月支付朱镭人民币4000的事实。3.原审法院认定阳光公司于2013年2月汇给朱镭用途为“借款”的人民币80000元为佣金，而2011年11月12日至2012年10月每月支付给朱镭人民币3985元用途为“工资”的款项不是佣金，无法律依据。综上，原审判决认定双方存在居间合同关系没有事实和法律不符，双方存在事实劳动关系更符合客观事实；二、原审法院对朱镭提供的电子邮件的真实性予以认定与事实和法律不符。朱镭故意删除服务器上的邮件内容，造成无法核实邮件的真伪，应承担举证不能的不利后果；三、退一步说，假设原审法院对居间合同及朱镭提供的邮件真实性认定是正确的，那么原审法院对下列事实的认定也是错误的。1.关于货款美元370289.50元问题。阳光公司实际收到货款金额为美元307610元，但原审法院却认定阳光公司收到订单金额美元370289.50元的货款，无事实依据。《代理协议》约定的期限是至2012年9月30日止，即使根据朱镭提供的电子邮件记载，双方协议至2013年3月14日也终止了，代理关系已经结束。根据《代理协议》的约定佳泰公司是根据客户支付货款的比例收取佣金，而阳光公司收到客户美元307610元的时间是2013年6月17日，故朱镭无权收取佣金。2.关于Ivywise（常青藤）公司的货款问题。朱镭将DollarGeneral公司的业务介绍给Ivywise（常青藤）公司，阳光公司作为Ivywise（常青藤）公司的制造商为Ivywise（常青藤）公司的业务加工后报关，这与阳光公司与朱镭之间的居间关系无关。原审判决阳光公司支付朱镭Ivywise（常青藤）公司业务的佣金，没有事实和法律依据；四、原审法院滥用司法裁量权。1.朱镭诉请要求阳光公司承担按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息损失，原审法院在原审庭审中告知朱镭银行没有美元的同期贷款基准利率，但朱镭仍坚持原诉请。在此情况下，法院不能擅自变更当事人的诉请，现原审法院不但越权变更当事人的诉请，还剥夺了阳光公司的答辩权利。2.朱镭向阳光公司主张佣金，应提供通过朱镭的居间活动提供给阳光公司的订单及阳光公司已收到客户款项的凭证，但原审判决却将收款金额和收款时间的举证责任分配给阳光公司，不符合法律规定。综上，原审判决认定事实和适用法律错误，请求撤销原判，驳回朱镭原审中的诉讼请求。
阳光公司针对朱镭的上诉答辩称：双方未约定中间人佣金，请求驳回朱镭的上诉请求。
朱镭针对阳光公司的上诉答辩称：阳光公司上诉状中关于事实部分的上诉理由在原审时阳光公司都提过了，双方在原审庭审时均作了质证和辩论，原审判决书中也都作了分析，朱镭坚持原审时的意见，同意原审判决的分析。关于阳光公司对电子邮件真实性提出的上诉理由，朱镭在原审庭审中已作了充分的陈述，另外阳光公司的代理人在原审第一次开庭前花了两个多小时对存于朱镭电脑中的电子邮件一一作了检查，检查后也未提出异议。所以阳光公司关于电子邮件真实性的上诉意见，实际上是在浪费诉讼资源。关于逾期利息计算问题，主张逾期利息是朱镭的权利，在具体的计算方式上，法院有权作出适当的调整。本案中原审法院对逾期利息计算方式作了向下调整，实际上是照顾了阳光公司的利益。
二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据。
本院经审理认定的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：朱镭以未注册设立的佳泰公司名义与阳光公司签订《代理协议》，该协议应系朱镭和阳光公司的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按约履行各自的合同义务。阳光公司在2011年11月12日至2012年10月期间，每月支付给朱镭的人民币3985元与《代理协议》中“阳光公司按月支付技术顾问费人民币4000元”的约定基本吻合，阳光公司虽称朱镭系其雇佣的业务员，该款项系支付朱镭的工资，但未提供朱镭与其存在雇佣或劳动关系等相关证据，本院不予采纳。阳光公司关于其汇给朱镭的人民币80000元系借款、人民币137383.64元系业务提成的主张，因未提供确凿证据予以证实，本院亦不予采纳。原审法院认定阳光公司汇给朱镭的该两笔款项是对阳光公司与walgreens公司美元841393.20元及familydollar公司PO#10176109金额为美元164500元、PO#10176111金额为美元164500元的报酬进行结算并无不当，本院予以确认。
双方对阳光公司与familydollar公司PO#10176112金额为美元370289.50元的佣金未结算，现阳光公司以其实际收到familydollar公司货款美元307610元时，双方之间的代理关系已经终止，朱镭无权收取佣金为由，拒绝向朱镭支付该笔佣金，显属无理，本院不予采纳。虽然朱镭没有证据证明阳光公司除收到familydollar公司PO#10176112项下货款美元307610元外，还收到了剩余美元62679.50元的货款，但从《代理协议》关于“佳泰公司有权根据每次客户所支付的货款按比例收取佣金。如客户没支付全部货款，则根据阳光公司实收货款按比例收取佣金。若由于阳光公司的原因用户拒付货款，则不在此限”的约定看，如果阳光公司在2013年6月17日收到美元307610元后确实未收到剩余美元62679.50元的货款，那么在阳光公司对为何收不到剩余货款提供相应证据或作出合理解释的情况下，不排除客户拒付剩余货款的原因在于阳光公司，故根据《代理协议》的约定，朱镭有权按全部货款的比例收取佣金。
阳光公司对DollarGeneral公司订单项下的产品系其生产，并以其名义报关、开具相应发票，及其已收到DollarGeneral公司相应货款的事实无异议，虽然该笔业务是以Ivywise（常青藤）公司名义与DollarGeneral公司签订合同，但从DollarGeneral公司曾给阳光公司下的订单与下给Ivywise（常青藤）公司的订单的价格、型号均一致，数量及出货日期也基本一致，且DollarGeneral公司在给阳光公司下订单后确实到阳光公司进行考察及Ivywise（常青藤）公司的相关公司信息也是阳光公司的员工（IdaLu）发给朱镭的情况来看，根据民事诉讼证据“高度盖然性”的证明标准，可以认定朱镭实际完成了阳光公司与DollarGeneral公司合同金额为美元196222.85元业务的居间义务。原审法院判决阳光公司支付朱镭该笔业务的佣金，并无不当，本院予以确认。
原审法院根据《代理协议》关于朱镭应“协助阳光公司向客户收回应付货款”的约定，结合朱镭在与阳光公司解除合同后未及时协助阳光公司与部分客户结算货款及部分业务是通过第三方协助完成的实际，对朱镭诉请的佣金数额酌情扣减，亦无不当，本院予以确认。
《代理协议》约定“中间人的佣金部分由于存在不确定因素，根据行业内不成文的规则，至少不低于3%。具体应视同各中间人商定的实际情况，由佳泰在报价时另行增加，但需在事先告知阳光公司”，根据该约定，朱镭可以向阳光公司主张中间人佣金的前提应是由于存在中间人的作用，使阳光公司获得了与客户发生交易的机会，且朱镭需将与中间人商定的佣金告知阳光公司，并在向客户报价中包含了中间人的佣金。现朱镭没有确凿的证据证明其履行了告知义务，应承担举证不能的后果。朱镭要求阳光公司支付中间人佣金的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
由于中国人民银行并不存在美元的同期同类贷款基准利率，故原审法院将朱镭主张按美元同期同类贷款基准利率计算逾期付款利息损失的诉请，调整为参照中国人民银行公布的美元存款利率酌情计算，并无不当，该判决并未超出朱镭的诉讼请求，也未损害阳光公司的利益，本院予以确认。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。朱镭、阳光公司的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人朱镭预付的二审案件受理费人民币7750元，由上诉人朱镭负担，上诉人宁波市江北阳光休闲用品有限公司预付的二审案件受理费人民币2133元，由上诉人宁波市江北阳光休闲用品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘丹涛
审 判 员 叶剑萍
审 判 员 方资南
二〇一五年四月二十八日
代书记员 谢 倩