广西壮族自治区柳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）桂02刑终217号
抗诉机关广西壮族自治区鹿寨县人民检察院。
原审被告人苏杰，曾用名苏李唐，绰号“老二”，男，1980年7月29日出生于广西金秀瑶族自治县，瑶族，小学文化，无业，户籍所在地：广西金秀瑶族自治县，住广西鹿寨县。因犯盗窃罪，2011年12月23日被江苏省海门市人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元，2014年1月15日刑满释放。现因涉嫌犯盗窃罪，2016年5月21日被刑事拘留，同年6月16日被逮捕。2017年4月24日广西鹿寨县人民法院决定对其取保候审。
广西壮族自治区鹿寨县人民法院审理广西鹿寨县人民检察院指控原审被告人苏杰犯抢劫罪一案，于2017年4月24日作出（2017）桂0223刑初20号刑事判决，广西鹿寨县人民检察院不服，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年6月29日公开开庭审理了本案，广西柳州市人民检察院指派检察员谢昊、常世军出庭履行职务，原审被告人苏杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判根据接受刑事案件登记表、立案决定书，到案经过，刑事判决书及刑满释放证明书，提取笔录、记帐单及照片，被害人潘某、赵某的陈述，证人韦某1、覃某1、覃某2、陈某,4（覃某2妻子）、李某1的证言，被告人苏杰的供述，辨认笔录及照片、价格鉴定结论书和鉴定意见通知书等证据认定，2015年10月9日早上，覃某1开摩托车路过鹿寨县导江乡导江林场龙团村枞树岭路段时，发现路边堆放有松脂油（以下简称松油）无人看守，遂打电话告知韦某1并喊韦某1一起去偷松油，韦某1同意后打电话喊苏杰一起去偷。当日10时许，苏杰开了一辆无牌的五菱车到导江林场龙团林站路口与覃某1汇合，一起开车到龙团村枞树岭山脚下，韦某1和覃某1下车将山脚下的一堆松油搬上车，苏杰则在车厢里接松油并把松油堆放好；装好车后三人开车往四排镇江南村方向路边装另外一堆松油，当三人刚把第二堆松油装完准备逃走时，被负责采割松油的民工赵某发现，赵某立即上前拦住五菱车，韦某1从副驾驶室下车后双手抓住赵某的手腕，拉赵某往前走到路边水沟旁，用力将赵某甩下水沟，接着韦某1立即上车，苏杰遂驾车往四排方向逃跑。之后三人将盗窃得的松油藏在四排镇江南村北岸屯附近山上的一间平房旁边。当天下午韦某1将盗窃得的松油拉到四排镇百合村卖给覃某2，经称重，苏杰等三人盗窃的松油净重为867斤，获赃款3680元，扣除运费等支出后，苏杰与韦某1、覃某1每人分得赃款1000元。经鹿寨县价格认证中心鉴定，被盗的867斤松油鉴定价格为3728元。
另查明，韦某1、覃某1二人归案后，覃某1的亲属已代其赔偿了被害人潘某经济损失5000元，并得到了潘某的谅解。2016年6月25日，鹿寨县人民法院作出（2016）桂0223刑初141号刑事判决，认定韦某1犯抢劫罪，判处有期徒刑三年；覃某1犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月。2016年1月15日，鹿寨县公安局将苏杰列为网上在逃人员；同年5月21日，苏杰主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实。
关于对被告人苏杰的行为如何定性问题，根据《最高人民法院关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》的相关规定，两人以上共同实施盗窃犯罪，其中部分行为人为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，对于其余行为人是否以抢劫罪共犯论处，主要看其对实施暴力或者以暴力相威胁的行为人是否形成共同犯意、提供帮助。基于一定意思联络，对实施暴力或者以暴力相威胁的行为人提供帮助或实际成为帮凶的，可以抢劫共犯论处。本案中，韦某1为窝藏赃物而使用暴力，系临时起意，事前、事中均未与苏杰商量，虽然公安机关办案人员在第四次就“你下车去推那个女人时，辣桃、老二的态度如何”这一问题对韦某1进行讯问时，韦某1曾回答到：“老二讲：去把她拉走开去”，但苏杰对韦某1所作的这一供述不予认可，公诉机关亦未能提供其他确实充分的证据证明苏杰与为窝藏赃物而实施暴力行为的韦某1有共同的犯意，因此，韦某1的抢劫行为是一种超出苏杰共同盗窃犯罪以外的过限行为，苏杰的行为只构成盗窃罪。公诉机关指控苏杰的行为构成抢劫罪，无确实充分的证据证明，不予采纳。
原判认为，被告人苏杰以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，且系共同犯罪。公诉机关指控苏杰犯抢劫罪定性有误，应予以变更。在共同盗窃犯罪中，苏杰积极参与，所起作用相当，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。苏杰曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；苏杰系前后罪为同种犯罪的累犯，酌情从重处罚；苏杰主动投案并如实供述自己的犯罪事实，是自首，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二百六十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条之规定，作出如下判决：被告人苏杰犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月零四天，并处罚金人民币二千元。
广西壮族自治区鹿寨县人民检察院抗诉认为，一审法院认为被告人苏杰与韦某1事前商量的证据不充分，不存在与韦某1犯抢劫罪的共同犯意，韦某1的抢劫行为是一种超出苏杰共同盗窃犯罪以外的过限行为，系认定事实错误，被告人苏杰在韦某1当场使用暴力之前和韦某1有简单商量，并且在韦某1当场使用暴力时没有制止而是马上开车逃走配合其完成当场使用暴力窝藏赃物的全部过程，犯抢劫罪的主观故意明显，客观上存在帮助行为，应当认定为共犯，以抢劫罪论处；被告人苏杰应构成抢劫罪，处三年以上十年以下有期徒刑，一审法院认定被告人苏杰犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月零四天，属认定事实错误，导致适用法律错误，量刑畸轻。提请二审法院依法纠正。
广西壮族自治区柳州市人民检察院支持鹿寨县人民检察院的抗诉意见，并提出以下意见，原审被告人苏杰具有抢劫的主观故意，苏杰发现有人拦车时，韦某1回答下车去看看。在当时的情境下，苏杰、韦某1的目的必然是排除他人的拦车行为，使之顺利逃离现场。在韦某1的回答上，实质上已然具备了意思联络的特征，苏杰主观上存在放任韦某1实施暴力或者暴力相威胁行为排除他人阻拦的主观故意，其次，苏杰在韦某1实施暴力行为后，驾车帮助其逃离现场，系共同犯罪中的帮助犯，综上，苏杰的行为构成抢劫罪，一审法院认定构成盗窃罪是错误的，请二审法院予以纠正。
原审被告人苏杰认为，其盗窃松油时，未使用暴力或者暴力相威胁，在发现有人拦车时也未与韦某1有过商量，亦未对该女子使用暴力，且不是盗窃的现场，因此，其构成的是盗窃罪，一审法院定罪量刑正确，请二审法院予以维持。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，相关证据均经一审法庭质证、认证属实，本院予以确认。
针对抗诉机关提出的抗诉理由，根据查明的事实，依照法律规定，本院综合评判如下：
关于检察机关提出原审被告人苏杰是抢劫的共犯，其行为构成抢劫罪，一审法院定性错误的抗诉意见。经查，原审被告人苏杰供述，盗得松油后，刚准备开车走，就有一女子张开双手跑到车子前面拦车，其问：“有人拦车怎么办？”韦某1就讲下去看看，其见韦某1下车后抓住拦车女人的手往路边拉，拉完上车后，其立即开车。同伙韦某1证实，盗得松油后，发现有人拦车，苏杰叫其去把人拉走。由此可见，韦某1在使用暴力之前与苏杰是有过简单商量的，苏杰主观上存在放任韦某1实施暴力或暴力相威胁排除他人阻拦的意思表示，客观方面，苏杰在韦某1使用暴力时没有制止而是驾车帮助其一起逃离，系共同犯罪中的帮助犯。其行为已构成抢劫罪。一审法院认定苏杰构成盗窃罪与事实和法律规定不符，本院予以纠正。抗诉机关的该抗诉理由成立，本院予以支持。
关于抗诉机关提出一审法院适用法律错误，量刑畸轻的抗诉意见，经查，苏杰构成抢劫罪，而一审法院以盗窃罪对苏杰进行定罪量刑，确属适用法律错误，导致量刑畸轻，抗诉机关的该抗诉理由成立，本院予以支持。
本院认为，原审被告人苏杰以非法占有为目的，结伙秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕，其与同伙当场使用暴力或暴力相威胁，其行为已转化为抢劫罪，应以抢劫罪定罪处罚。原判认定构成盗窃罪系认定事实错误，导致适用法律错误，量刑不当，本院予以纠正。抗诉机关的抗诉意见成立，本院予以采纳。在共同犯罪中，原审被告人苏杰开车搭乘同伙逃离现场，起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚；苏杰曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；苏杰犯罪后自动投案并如实供述自己的犯罪事实，是自首，可以从轻处罚。根据苏杰的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程序，决定对苏杰减轻处罚，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十三条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区鹿寨县人民法院（2017）桂0223刑初20号刑事判决；
二、原审被告人苏杰犯抢劫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千五百元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月21日至2018年8月11日止，已扣除取保候审的两个月零22天。罚金于判决生效后一个月内缴清，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 薛胜进
审判员 成垚军
审判员 邓丽芳
二〇一七年七月十七日
书记员 吴昕睿
附：本判决引用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百六十九条犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。
第二百六十三条以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑，无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产；
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯，对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十三条第一款犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
本判决本