安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
皖民提字第00075号
抗诉机关：安徽省人民检察院。
原审上诉人（一审被告）：李季忠（别名李涛），男，1973年5月26日出生，汉族，住安徽省阜南县。
委托代理人：徐国库，安徽文王律师事务所律师。
原审被上诉人（一审原告）：杨金亮，男，1974年10月18日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍州区。
委托代理人：张瑞，安徽达安律师事务所律师。
委托代理人：梁猛，安徽达安律师事务所律师。
原审上诉人李季忠与原审被上诉人杨金亮合伙协议纠纷一案，安徽省阜阳市中级人民法院于2014年8月30日作出（2014）阜民一再终字第00025号民事判决，已经发生法律效力。安徽省人民检察院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项及第二百零八条第一款的规定，以皖检民（行）复查[2015]34000000055号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院作出（2015）皖民抗字第00051号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2015年9月10�公开开庭进行了审理。安徽省人民检察院指派检察员王蕾、李莹出庭履职。原审上诉人李季忠及其委托代理人徐国库，原审被上诉人杨金亮及其委托代理人张瑞、梁猛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2008年11月19日，杨金亮向安徽省阜南县人民法院提起诉讼,要求与被告李季忠对合伙财产及收益进行清算。请求李季忠给付其投资款6万元，支出费用83815元，利润696458.8元。
安徽省阜南县人民法院于2010年1月15日作出（2008）南民一初字第1899号民事判决：（一）李季忠给付杨金亮合伙经营利润352871.79元；（二）驳回杨金亮的其他诉讼请求。杨金亮、李季忠不服，均向安徽省阜阳市中级人民法院提出上诉。安徽省阜阳市中级人民法院于2010年12月7日作出（2010）阜民一终字第00436号民事裁定，撤销原判，发回重审�安徽省阜南县人民法院又于2011年8月19日作出（2011）南民一初字第00087号民事判决：（一）李季忠于本判决生效之日起10日内给付杨金亮合伙经营的利润270027.09元；（二）李季忠于本判决生效之日起10日内给付杨金亮退伙资金143815元；（三）驳回原告杨金亮的其他诉讼请求。杨金亮、李季忠不服，又均向安徽省阜阳市中级人民法院提出上诉。安徽省阜阳市中级人民法院于2011年12月21日作出（2011）阜民一终字第01156号民事判决，驳回上诉，维持原判。
李季忠不服，向本院申请再审，同时其向检察机关申诉、安徽省人民检察院向本院提出抗诉，本院对此作出（2012）皖民申字第00160号民事裁定、（2013）皖民抗字第00024号民事裁定，皆指令安徽省阜阳市中级人民法院再审本案。
安徽省阜阳市中级人民法院于2013年4月15日作出（2013）阜民一终字第22号民事裁定：（一）撤销阜阳市中级人民法院（2011）阜民一终字第01156号民事判决和阜南县人民法院（2011）南民一初字第00087号民事判决；（二）发回阜南县人民法院重审。
安徽省阜南县人民法院再审查明：2008年初，杨金亮与李季忠口头约定共同合伙开发建设阜南县柴集镇文教路商业街。双方均为前期开发各投资部分款项，杨金亮的投资为：138090元，李季忠投资为：40417元。庭审后，根据杨金亮的申请并经双方同意，一审法院委托阜阳光明司法会计鉴定所，对双方合伙建筑在阜南县柴集镇文教路商业街的商住楼房销售利润进行评估鉴定。2009年9月10日，鉴定机构作出光明司法（2009）光明鉴字第24号鉴定书。结论为：商住楼房销售利润为890146.48元。还查明李季忠后期增加的楼梯间建筑面积为223.85㎡
另查明：2007年11月27日，阜南县柴集镇人民政府作出柴政土建字[2007]第03号《村庄建设规划批复》。该文规定：“柴集行政村民委员会，经审查决定，同意你村报来的柴西中心村建设规划和柴东、曹庄、宁庄、高庄、赵庄、大胡庄、金庄等基层建设规划，自2008年1月1日起施行。”2008年3月6日，李季忠与阜南县柴集村民委员会签订《联合建房协议书》，在柴东居民点多年废弃的老宅基地进行综合改造利用并逐步实施建设文教中路。双方约定文教中路两侧首期规划建设房屋31套，由李季忠负责投资建设。2009年5月2日，阜南县柴集村民委员会向阜南县房产局报告，请求为杨金亮、李季忠所建房屋办理产权手续。2009年5月6日，阜南县柴集镇人民政府出具证明:柴集村柴东居民点文教中路改造，符合规划，特此说明。
该院再审认为：阜阳光明司法会计鉴定所作出的光明司法[2009]光明鉴字第24号司法鉴定报告，虽然该鉴定是由杨金亮申请鉴定的，但是经双方同意由法院指定的鉴定机构，对双方合伙建筑在阜南县柴集镇文教路商业街商住楼房销售利润进行评估鉴定。鉴定书采用的销售价也是李季忠当庭确认的每平方米1180元的价格，鉴定书确认杨金亮与李季忠合伙建筑在阜南县柴集镇文教路商业街商住楼房销售利润为890146.48元，扣除后期李季忠增加的楼梯间及应缴纳的营业税和办理竣工验收等费用后，双方合伙经营的利润为771505.98元。李季忠认为上述司法鉴定不具有客观真实性、合法性，但其并未申请重新鉴定；同时主张双方合伙没有利润且严重亏损。而从上述司法鉴定报告中可以看出双方合伙建筑在阜南县柴集镇文教路商业街商住楼房是盈利的，并非严重亏损。综�，杨金亮要求李季忠退还出资款及分得合伙经营的利润，符合法律规定，予以支持。李季忠关于案涉司法鉴定不具有客观真实性、合法性，及双方合伙没有利润且严重亏损的意见，不予采纳。案经该院审判委员会讨论决定，于2014年4月17日作出（2013）南民一再初字第00003号民事判决：（一）李季忠于本判决生效之日起10日内给付杨金亮合伙经营的利润270027.09元；（二）李季忠于本判决生效之日起10日内给付杨金亮退伙资金138090元；（三）驳回原审原告杨金亮的其他诉讼请求。
李季忠不服，向安徽省阜阳市中级人民法院提起上诉。
2014年7月20日，安徽省阜阳市中级人民法院发函至阜阳光明司法会计鉴定所，要求其对鉴定意见中有关问题作出说明。2014年8月4日，安徽光明司法会计鉴定所（前身系阜阳光明司法�计鉴定所）作出说明：该项目预计利润是在项目开发手续合法，正常建设、正常销售的前提下计算得出的理论上的数字，不代表该项目实际实现的销售利润。
安徽省阜阳市中级人民法院再审认为：本案涉案建设项目系李季忠个人与柴集村委会签定的建设项目，没有得到合法认可，工程建设也是个人之间签定的建设合同，不能按照合法项目和合法施工的项目计算利润。杨金亮投入13.8万元，而实际建设成本是360余万元，且不包括50余万元的税费成本，还有从鉴定基准日以后再投入及后续工程建设成本，原审没有认定。鉴定意见的利润是从理论讲在项目合法的情况下，得出的利润，而工程的建设成本是现实的，原审根据非现实的利润作为判决依据，而对现实的建设成本如何支付不予认定，显然认定事实及适用法律错误。合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。杨金亮要求退还本金和分配利润，但没有举出涉案项目总投入款数和李季忠投入款数，也未举出涉案项目的合法利润应是多少，债权和债务如何承担等方面的证据，其对诉讼请求举证不足。据此于2014年8月30日作出（2014）阜民一再终字第00025号民事判决：（一）撤销阜南县人民法院（2013）南民一再初字第00003号民事判决；（二）驳回杨金亮的诉讼请求。一、二审案件受理费、鉴定费，计54084元，由杨金亮负担。
安徽省人民检察院抗诉认为：阜阳市中级人民法院(2014)阜民一再终字第00025号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误，且显失公平。（一）案涉工程项目为新农村建设规划项目，由杨金亮、李季忠合伙开发建设，工程完�并交付使用多年。目前，尚无有权机关或充分证据证明涉案项目为非法项目。阜南县人民法院依据杨金亮申请且经李季忠同意，委托阜阳光明司法会计鉴定所对涉案商业街项目进行鉴定。2009年9月10日，阜阳光明司法会计鉴定所作出光明司法[2009]光明鉴字第24号司法鉴定报告。该鉴定报告是在实地测量、现场勘察、综合考量各项税金、可能发生后续费用等客观真实的基础上，形成的鉴定意见，具有真实性，合法性及与本案的关联性，在没有充分相反证据推翻的情况下，可以作为认定案件事实的依据。虽然阜阳光明司法会计鉴定所根据阜阳市中级人民法院(2014)阜民一再终字第00025号函要求，就案涉鉴定报告作出的说明，与先前出具的该项目鉴定意见的客观陈述和结论矛盾，但尚无有权机关或充分证据证明涉案项目为非法项目。（二）本案中，双方认可杨金亮投资138090元�杨金亮在合伙初期执行了一定的合伙事务，履行了一定管理和协调义务。且无证据证明涉案工程项目存在亏损的事实。判决驳回杨金亮的诉讼请求，适用法律错误，且显失公平。
本院再审中，杨金亮请求本院支持其全部诉讼请求。李季忠辩称，应驳回杨金亮的全部诉讼请求。双方当事人未提供新的证据，且坚持原审中的举证、质证意见，本院再审认证意见同安徽省阜南县人民法院再审认证意见。
本院再审对安徽省阜南县人民法院（2013）南民一再初字第00003号民事判决认定的事实予以确认。
本院再审认为：案涉合伙工程项目符合柴集镇建设整体规划，尚无有关机构认定该项目为非法项目。合伙工程建设中双方发生纠纷，杨金亮提起诉讼，请求李季忠返还投资款、分配利润�原审法院为查明合伙经营的利润，根据一方当事人申请并经双方同意，委托有资质的鉴定机构评估鉴定，程序合法。鉴定机构根据实地勘验、当事人提供的证据材料，在当事人提供的证据不足的情况下依照市场通常价格，综合考虑多项税金、可能发生的后续费用等基础上作出鉴定意见，具有真实性、合法性、关联性。李季忠虽有异议，但并未申请重新鉴定，故上述鉴定意见应予认定。检察机关关于鉴定意见可以作为认定案件事实依据的抗诉意见成立，本院予以采纳。根据鉴定意见，双方的合伙利润为771505.98元。杨金亮投资并参与了合伙前期事务，后因与李季忠发生矛盾而不能参与合伙事务，后期合伙经营的事务由李季忠完成。故李季忠投入合伙项目的资金和精力明显大于杨金亮。李季忠不提供其实际投资数额的证据，导致其实际投资额无法查明，而双方当事人认可的投资额显然不能完成合伙事务，故本案只能根据杨金亮、李季忠参与合伙事务程度的大小来酌定双方分得合伙利润比例，据此，本院酌定杨金亮应分得合伙利润的20%，即154301.2元[771505.98元20%]。
综上，原审判决驳回杨金亮的诉讼请求不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省阜阳市中级人民法院（2014）阜民一再终字第00025号民事判决；
二、撤销安徽省阜南县人民法院（2013）南民一再初字第00003号民事判决的第一项，即：“李季忠于本判决生效之日起10日内给付杨金亮合伙经营的利润270027.09元”；
三、维持安�省阜南县人民法院（2013）南民一再初字第00003号民事判决的第二项及第三项，即：“李季忠于本判决生效之日起10日内给付杨金亮退伙资金138090元；驳回原审原告杨金亮的其他诉讼请求”；
四、李季忠于本判决生效之日起10日内给付杨金亮合伙经营的利润154301.2元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12202元，由杨金亮负担4067元、李季忠负担8135元，二审案件受理费12202元，由杨金亮负担4067元、李季忠负担8135元,鉴定费29680元，由杨金亮、李季忠各负担14840元。
本判决为终审判决。
审 判 长 董祝新
审 判 员 张华春
代理审判员 丁 铎
二〇一六年六月二十九日
书 记 员 梁 萍