广东省清远市清城区人民法院民 事 判 决 书（2016）粤1802民初5292号原告：蒋天杰，男，1981年6月16日出生，壮族，住广东省连山壮族瑶族自治县，委托诉讼代理人：孙军，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：李明卉，广东广信君达律师事务所律师。被告：廖琼华，男，1975年11月16日出生，汉族，住湖南省岳阳市临湘市，委托诉讼代理人：吴付艳，广东优晟律师事务所律师。被告：黄淑媛，女，1990年9月23日出生，汉族，住广州市增城区，系清远市清城区喜喜酒吧的经营者。原告蒋天杰与被告廖琼华、黄淑媛健康权纠纷一案，本院于2016年10月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告蒋天杰及其委托诉讼代理人孙军；被告廖琼华的委托诉讼代理人吴付艳到庭参加诉讼。被告黄淑媛经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告蒋天杰向本院提出诉讼请求：一、判令两被告连带赔偿原告：1.医疗费18369元；2.住院伙食补助费：5300元（53天×100元）；3.误工费9538.5元〔（64790元÷12）×（1月+23÷30）〕；4.住院营养费2650元（53天×50元）；5.护理费4063元〔2000元×（1月+23÷30）+护理床位费530元〕；6.住院交通费1000元；7.伤残赔偿金69514元（20年×34757元/年×10%）；8.伤残鉴定费2540元；9.被抚养人生活费,其中：父亲蒋剑文22171.9元（20年×22171.9元×50%×10%）；母亲黄秀珍22171.9元（20年×22171.9元×50%×10%）；长女蒋朝娜11719.7元〔22171.9元×（5年+3.43÷12）×10%〕；次女蒋朝敏18513.5元〔22171.9元×（8年+4.2月÷12）×10%〕；三女蒋朝圆23618.6元〔22171.9元×（10年+7.83÷12）×10%〕；10.精神损害抚慰金10000元，以上合计221170元。二、判令本案诉讼费、律师费由两被告承担。诉讼过程中，原告蒋天杰变更第一项诉讼请求中的医疗费为17839.60元、误工费为16737元，同时撤回第二项诉讼请求中的律师费。事实和理由：黄淑媛是清远清城区喜喜酒吧个体经营业主，廖琼华是黄淑媛雇佣的保安。2016年5月30日凌晨，原告与朋友到黄淑媛酒吧消费，廖琼华无故用配备的电警棍将原告击倒在地，原告倒地后廖琼华又用电警棍猛击原告的头部，当场将原告的头部打烂。原告的朋友报警后，原告被送入清远中医院治疗，后由于头部伤势过重，同日被送入广东三九脑科医院继续住院治疗，期间脑部动了手术，2016年7月22日，原告出院，住院共计53天。2016年8月，清远市公安局清城区分局出具鉴定意见书，确定原告的损伤程度为轻伤一级。2016年9月5日，广东清正法医临床司法鉴定所鉴定原告颅脑损伤及其后遗症为伤残十级。在案发时的2015年5月30日，原告的亲友代表原告与被告签订了赔偿协议。协议约定，被告先行赔偿原告医疗费20000元，后续医疗费由黄淑媛的喜喜酒吧负责。协议签订后，两被告已赔偿原告医疗费共计73000元，但原告单医疗费共计花费已达91369元。2016年8月12日，清远市公安局清城区分局出具立案告知书，告知原告的故意伤害案件已立案，现廖琼华已被该局逮捕。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”。原告认为，由于廖琼华是黄淑媛的雇员，原告在黄淑媛场所被廖琼华在执行职务时伤害，两被告应当对原告的损伤承担连带赔偿责任。为维护原告的合法权益，原告特提出诉讼，恳求法院依法判断原告的诉讼请求。被告廖琼华辩称，一、答辩人的行为是依法履行职务的行为，其造成的后果依法应由喜喜酒吧承担，不应由答辩人连带承担责任。答辩人作为喜喜酒吧雇请的保安员，事发时当班，遵照酒吧股东及保安队长的指使，维持酒吧秩序而到现场，被动参与，打架，不存在故意伤害原告的主观故意，也不存在重大过失，答辩人的行为是依法履行职务的行为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条“法人或其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务过程中致人损害的，依照民法通则第一百二十条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。”同时，根据《侵权责任法》第34条规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”因此，本案答辩人作为保安员履行维持秩序的职务行为所造成的后果、依法应由喜喜酒吧承担，不应由答辩人连带承担责任。二、答辩人只是到了酒吧里面的打架现场，但并没有动手打伤原告，原告的伤情是酒吧其他保安员所为。原告也没有证据证明是答辩人打伤了原告，答辩人没有对原告构成侵权，原告应追诉参与故意伤害其的其他保安员，原告诉求答辩人属于主体错误，应依法驳回原告对答辩人的诉求。三、原告在清城区公安分局东城派出所已达成调解协议，由喜喜酒吧赔偿医药费及后续治疗费，该调解并没有涉及其他费用。且该调解书是原告的真实意思表示，原告如今诉求各种费用是违背该调解书内容的，依法不予支持。四、本案原告事发时，在被告酒吧内对服务员无理挑逗，对保安员及酒吧老板的劝阻置之不理，并恶语伤人，对事故的发生存在重大过错，理应自己承担一半的赔偿数额。五、本案答辩人已被追究刑事责任，本案虽单独提起民事诉讼，但仍属于刑事附带民事的范畴。根据《刑事诉讼法》第77条、《最高人民法院关于适用的解释》第155条规定，只能赔偿因犯罪行为而遭受的物质损失。根据该条规定，犯罪行为造成被害人人身损害的，只赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，造成被害人残疾的，赔偿残疾生活辅助具等费用。就是说，原告诉求的第7项至第9项残疾赔偿金、鉴定费及被抚养人生活费依法是不应赔偿的。六、本案公安机关对答辩人已进行刑事立案，依照相关法律规定，不应支持精神损害赔偿。《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》（以下简称批复）规定：对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。否则，是对被告人的双重惩罚，是极不公平。因此，对原告提起的第10项诉求精神损害抚慰金10000元依法不予支持。七、根据原告自述，本案被告二喜喜酒吧已支付原告73000元。原告诉求的1-6项费用就是全额支持，也只有40920.50元。原告与喜喜酒吧既已达成调解协议，如今无理提出巨额诉讼，由此造成的不必要的诉讼费、律师费等额外费用均应由原告自担。为此，答辩人希望原告在尊重事实与法律的基础上，积极地与被告达成和解协议，不必要造成矛盾的激化。综上，本案中，答辩人在正常上班期间，被保安队长叫去维持秩序，无端卷入该案的纠纷，到现场没有打受害人却被追究刑事责任，而真正的责任人却逍遥法外，答辩人履行的是正常的职务行为。敬请法院查明事实，驳回原告对答辩人的诉求。被告黄淑媛未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年5月30日凌晨，在清远清城区喜喜酒吧内，被告廖琼华等多名酒吧保安手持伸缩棍等工具与多名客人发生相互打斗。期间，被告廖琼华等人将原告蒋天杰打伤，经鉴定，蒋天杰的损伤程度为轻伤一级。2017年2月4日，清远市清城区人民检察院指控被告廖琼华犯故意伤害罪，向本院提起公诉。本院经过审理，于2017年4月24日依法作出（2017）粤1802刑初73号刑事判决书，认定被害人蒋天杰在该故意伤害案中存在过错，可对被告廖琼华酌情从轻处罚。根据廖琼华的犯罪事实、性质、情节等，本院判决被告廖琼华犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。该刑事判决现已生效。事故发生后的当天，原告家属与喜喜酒吧方在清远市公安局东城派出所的主持下，达成协议，约定医疗费用由喜喜酒吧方负责。原告被打伤后即被送入清远中医院住院治疗，入院诊断：1、颅内损伤：左额颞顶部硬膜下、外血肿；蛛网膜下腔出血；脑挫伤；头皮裂伤；2、脑脓肿及颅骨修补术后；3、多处挫伤。入院当天下午原告即转院至广东三九脑科医院，期间于2016年7月12日行“左侧额颞顶坏损钛板取出+颅骨修补术”。在住院53天后，原告于2016年7月22日出院。原告住院治疗共产生医疗费90839.61元，其中喜喜酒吧方已支付73000元。住院期间原告由其配偶陈春玲护理，原告因此支出了租陪人床费用530元。2016年8月30日，原告委托广东清正法医临床司法鉴定所对其伤残等级进行评定。同年9月5日，该司法鉴定所作出司法鉴定意见书，认定蒋天杰颅脑损伤及其后遗症构成十级伤残。原告为此支出司法鉴定费2540元。另查明，原告与其配偶陈春玲二人育有三个女儿，分别为蒋朝娜（2004年2月18日出生）、蒋朝敏（2006年10月6日出生）、蒋朝圆（2009年1月25日出生），其五人的户籍性质均为城镇非农业户口。蒋朝娜在连山民族中学就读、蒋朝敏及蒋朝圆均在连山××自治县佛山希望小学就读。原告父亲蒋剑文（1958年10月24日出生）与其母亲黄秀珍（1960年12月27日出生）共育有两个子女。被告黄淑媛为清远清城区喜喜酒吧的登记经营者，该酒吧成立于2015年7月14日，性质为个体工商户。被告廖琼华为该酒吧聘请的保安，事发时其正在维持酒吧正常经营秩序。原告为证明其父母亲已丧失劳动能力，为其需负担扶养义务的被扶养人，提供了两份均由连山××自治县吉田镇中心卫生院内儿科于2016年8月1日出具的疾病证明书以及由连山××自治县永和镇社区居委会于2016年9月12日出具的证明，该证明书记载原告父亲蒋剑文因患鼻咽癌及高血压病在该院门诊治疗，需长期药物治疗；另一份则记载原告母亲黄秀珍因患糖尿病、混合型颈椎病在该院门诊治疗，需长期药物治疗；证明的主要内容为蒋剑文、黄秀珍没有劳动能力、没有收入，其女儿已经外嫁，平日靠蒋天杰赡养。以上事实，有原告提供的户口簿、身份证、亲属关系证明、疾病证明书、就读证明、调解书、入院记录、出院记录、医疗收费票据、住院费用清单、司法鉴定意见书，以及本案的庭审笔录为证。本院认为，行为人因过错侵害他人合法权益的，应承担侵权责任。本院已在（2017）粤1802刑初73号刑事案件中查明被告廖琼华将原告蒋天杰殴打致伤，因此，被告廖琼华应对原告蒋天杰在该次事故中所遭受到的人身损害后果承担侵权责任。对于被告廖琼华认为还有其他人参与殴打了原告，应追加其他侵权人的意见，因有关部门目前尚未查明参与殴打原告的其他人，被告廖琼华本人也没有提供其他侵权人的具体信息以及初步证据，因此，本院在本案中不予追加。又，本院在（2017）粤1802刑初73号刑事案件中认定原告蒋天杰自身存在过错，根据《侵权责任法》第二十六条的规定，被侵权人对于损害的发生也存在过错的，依法可以减轻侵权人的侵权责任。因此，本院酌情确定对于原告的人身损害后果由原告自身负担20%，被告廖琼华负担80%的责任。又因廖琼华为清远清城区喜喜酒吧聘请的保安，事故发生在其履行工作任务维持酒吧秩序期间，属职务行为，因此，对于被告廖琼华应承担的责任由喜喜酒吧的经营者黄淑媛负担，对于原告要求两被告承担连带赔偿责任的请求，依据不足，本院不予支持。对于被告廖琼华抗辩认为原告已与酒吧方在公安派出所的主持下达成了调解协议，原告无权要求被告赔偿损失的意见，公安派出所的调解书显示双方在事故发生的当天就医疗费用的赔偿问题进行了协商，达成一致意见，但不能表明原告放弃了日后就其他损失进行主张的权利。因此，对于被告廖琼华的该抗辩意见，本院不予采纳。原告有权就本次事故所造成的各项损失主张权利，可主张的损失范围则按照《侵权责任法》以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定进行确定。原告因事故所造成的损失，应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》的有关规定确定。1、对于医疗费，原告提供有入院记录、出院记录、诊断证明书、医疗费发票等证据证实其医疗费支出的真实性，对原告的医疗费损失凭发票确定为90839.61元；2、对于住院伙食补助费，按照规定的100元/天计算住院天数53天，为5300元（100元/天×53天）；3、对于营养费，事故造成原告身体十级伤残，因此，根据其伤残情况酌情支持800元；4、对于残疾赔偿金，原告的户籍为非农业户口，因此，对残疾赔偿金按照城镇居民人均可支配收入34757.20元/年并参照其伤残等级计算20年，原告主张的69514元不超出按照规定计算出的数额，本院予以支持。对于被扶养人生活费，原告主张其父母亲丧失劳动能力，依法应认定为其应承担扶养义务的被扶养人，但是其无提供相关鉴定机构作出的鉴定结论或者一定等级医院作出的证明予以证实，因此，对其该观点不予采纳。因此，本院确定原告的被扶养人共有三名，分别为长女蒋朝娜、次女蒋朝敏、三女蒋朝圆。原告伤残等级确定时，三名被扶养人的年龄分别为12周岁、9周岁、7周岁，分别需扶养6年、9年、11年，被扶养人生活费为33375元（25673.10元/年×6年×10%÷2+25673.10元/年×9年×10%÷2+25673.10元/年×11年×10%÷2）。将被扶养人生活费计入残疾赔偿金项下后，残疾赔偿金共计102889元（69514元+33375元）；5、对于误工费，原告为城镇非农业户口，因此，对其误工费可按照城镇居民人均可支配收入计算至定残日前一天（2016年9月4日），为9332元（34757.20元/年÷365天×98天）；6、对于护理费，护理人为城镇非农业户口，因此，对于护理费可按照城镇居民人均可支配收入34757.20元/年计算护理天数53天，原告主张的3533元护理费不超出按照规定计算出的数额，本院予以支持。对于原告主张的护理床位费530元，该费用的性质实际为护理人员的住宿费，原告提供了相关票据证实该费用支出的真实性，本院对该费用予以支持；7、对于交通费，原告虽无提供有交通费票据，但是原告住院就医确需支出一定的交通费用，因此，根据其住院就医的实际情况本院酌情支持交通费800元；8、对于司法鉴定费，有司法鉴定意见书以及鉴定费发票予以证实，对于司法鉴定费凭发票确定为2540元；9、对于精神损害抚慰金，此次交通事故造成原告身体十级伤残，会造成其精神上不小的痛苦与伤害，考虑事故给原告造成的伤残情况以及被告已因本次侵权行为被追究了刑事责任的事实，对于其精神损害抚慰金本院酌情支持500元。综上，原告的损失为：医疗费90839.61元、住院伙食补助费5300元、营养费800元、残疾赔偿金102889元、误工费9332元、护理费3533元、住宿费530元、交通费800元、司法鉴定费2540元、精神损害抚慰金500元，合共217063.61元。该损失由被告黄淑媛负担其中80%，为173750.90元[（217063.61元-精神损害抚慰金500元）×80%+精神损害抚慰金500元],扣减被告已支付的73000元医疗费，被告黄淑媛尚需赔偿的数额为100750.90元（173750.90元-73000元）。依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、限被告黄淑媛于本判决生效之日起10日内向原告蒋天杰赔偿损失100750.90元；二、驳回原告蒋天杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4618元，由原告蒋天杰负担2514元、被告黄淑媛负担2104元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省清远市中级人民法院。审 判 长  潘金桥人民陪审员  刘翠娥人民陪审员  张晓航二〇一七年六月十四日书 记 员  余晓燕附相关法律条文：《中华人民共和国民法通则》第二十九条个体工商户，农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。