湖北省恩施市人民法院
行 政 判 决 书
（2015）鄂恩施行初字第00010号
原告余宇福，村民。
委托代理人（特别授权）谭文，恩施市六角亭法律服务所法律工作者。
被告恩施市医疗保险管理局，住所地：恩施市火车站路2号。
法定代表人王建恩，该局局长。
委托代理人（特别授权）张磊，该局副局长。
委托代理人（特别授权）张廷红，湖北联信律师事务所律师。
第三人恩施市金盾保安服务有限公司，住所地：恩施市城乡街39号。
法定代表人黄浩，该公司总经理。
委托代理人（特别授权）王明、丁秀娟，湖北联信律师事务所律师。
原告余宇福诉被告恩施市医疗保险管理局（以下简称市医保局）工伤保险待遇纠纷一案，于2015年2月9日向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法通知与本案有利害关系的恩施市金盾保安服务有限公司（以下简称市金盾公司）作为第三人参加诉讼。并组成由审判员粟敦燕担任审判长，审判员黄泽勇、陈雪峰参加的合议庭，分别于2015年5月22日、6月15日两次公开开庭审理了本案。原告余宇福及其代理人谭文，被告的委托代理人张磊、张廷红，第三人的委托代理人王明均到庭参加诉讼。审理中，原、被告申请庭外协调六个月。本案现已审理终结。
原告余宇福诉称，原告系市金盾公司的职工，从事保安工作多年。2011年10月1日在下班途中受伤，同年11月30日被认定为工伤，次年7月2日被鉴定为工伤伤残五级。用人单位与原告就相关赔偿达成了协议，双方终止劳动关系。2014年4月9日，原告因股骨坏死需植换被鉴定为伤残四级，同时鉴定护理依赖为部分护理，停工留薪期为十二个月。鉴于原告已与用人单位解除了劳动关系，原告根据相关规定选择一次性支付工伤保险待遇并多次要求被告履行行政职责，被告答复称原告已于2014年元月与用人单位终止劳动关系，因伤残等级出现新情况并申领对应工伤保险待遇需申请恢复与用人单位的劳动关系后再予依法核定。据此，原告诉至本院，请求依法判令被告履行行政职责，支付原告各项工伤保险待遇，本案诉讼费由被告承担。
为支持其诉讼请求，原告余宇福向本院提交了以下证据（均为复印件）：
证据一、《认定工伤决定书》（恩市人社工认（2011）202号）、《职工疾病与工伤关联鉴定结论通知书》各一份、《工伤职工劳动能力鉴定结论通知书》两份。证明原告受伤系工伤，应用人单位及被告的要求重新鉴定，伤残等级为四级。被告对前两份证据的真实性无异议，但认为此系原告五级伤残的鉴定，与四级伤残没有关系；对第三份证据的真实性表示不清楚，认为没有征求被告的意见，鉴定发生在原告与用人单位解除劳动关系之后，故两份通知书对被告没有约束力。第三人的质证意见同被告。
证据二、《关于余宇福要求申领工伤保险待遇（四级伤残）的答复》、被告《证明》各一份。证明①原告受伤的时间在被告承保期内，被告未向原告支付相关工伤保险待遇；②被告认可原告的四级伤残级别，但要求原告与用人单位恢复劳动关系方为原告核定工伤保险待遇；③用人单位给原告支付的赔偿金与被告没有关系。被告对证据的真实性无异议，但认为证明目的不成立。《答复》只是就原告的请求作出引导意见，不是行政答复；《证明》内容意思表达不完整。第三人的质证意见同被告。
证据三、仲裁庭审笔录一份。证明恩施市保安服务公司转让给市金盾公司，其所有事务由金盾公司担责，故原告的五级伤残是与金盾公司做的了结；仲裁调解书第二项关于一次性医疗补助金和一次性伤残补助金没有向原告示明。被告对其真实性无异议，认为两个公司的转让与被告没有关系。笔录中，原告已经就工伤保险待遇事宜作出了选择，即一次性了断；至于示明义务，仲裁调解书已经表述得非常明确了。第三人对其真实性无异议，但认为证明目的不成立。仲裁笔录中，没有注明保安公司的所有事项由金盾公司承担。原告就工伤保险待遇只能申请一次，用人单位也是可以垫付的，本案即为该种情况；医疗补助金和伤残补助金在仲裁调解中已经示明了。
被告市医保局辩称，一、原告的工伤五级伤残已获得补偿。原告因交通事故受伤被认定为工伤，且被恩施州劳动能力鉴定委员会鉴定为五级伤残后，原告与用人单位就其工伤待遇经恩施市劳动人事争议仲裁委员会仲裁调解，原告已经获得工伤待遇一次性补偿共计28万元，并同时与用人单位终止了劳动关系。二、被告没有任何不履行行政职责的违法表现，原告诉称严重不实。原告与用人单位在调解工伤待遇一次性补偿28万元之时，已同时将其申领工伤待遇的权利转让给用人单位，即原告的工伤五级伤残不应向用人单位和被告分别获得重复补偿，且用人单位在与原告解除劳动关系并支付工伤待遇补偿后，已将调解书及领款单提交给被告并作出了工伤待遇申领支付的情况说明，故被告并无不履行行政职责（伤残五级待遇补偿）的违法行为。原告在劳动关系已经解除并获得工伤待遇一次性补偿后，自行申请复查鉴定为四级伤残而径行主张各项工伤待遇缺乏事实依据和法律依据。该复查鉴定结论对用人单位是否具有法律意义及约束力应予明确。在原告与用人单位既无劳动关系，又无社会保险延续至今的情况下，原告直接向被告要求申领工伤四级伤残补偿待遇缺乏依据。被告的《答复》既无违法之处，也没有损害原告的利益，更未作出最后的处理意见，不属于不履行职责的表现。三、被告作出的答复内容不是具体行政行为。对于原告主张的工伤伤残四级的待遇申请，被告根据实际情况作出的答复实质是一种不具有强制力的行政指导行为，是一种告知行为及建议、引导意见，对原告并未产生实质的利益损害，因此不是具体行政行为，不具有可诉性。故被告对于该答复的起诉不属于行政诉讼的受案范围。综上，原告所作答复是根据客观事实作出的解释说明，既非不履行行政职责，也非具体行政行为，原告主张支付工伤医疗费的诉求不能成立，请求依法驳回原告余宇福的起诉。
法定举证期内，被告向本院提交了以下证据（均为复印件）：
1、“恩市人社工认（2011）202号”《认定工伤决定书》、《职工疾病与工伤关联鉴定结论通知书》、《工伤职工劳动能力鉴定结论通知书》、《劳动人事争议仲裁申请书》、“恩市劳人仲调字（2014）第001号”《调解书》各一份。证明原告余宇福因交通事故受伤认定为工伤后，经劳动能力等级鉴定为伤残五级，其工伤待遇已经一次性处理终结，获得一次性补偿28万元，并终止了劳动关系。原告质证认为，原告是在股骨没有坏死的情况下作出的五级伤残，其与用人单位以何种形式达成协议均与被告无关，不能成为被告不给原告支付工伤保险待遇的理由。
2、领款单、市金盾保安服务有限公司《关于余宇福伤残待遇申领的情况说明》各一份。证明原告与用人单位经仲裁调解终止劳动关系及工伤待遇一次性补偿已经履行完毕；用人单位已经向被告来函说明原告工伤待遇的落实情况，佐证被告并非不履行行政职责。原告表示不知晓所得经济赔偿款是否为五级伤残的赔偿，对《情况说明》有异议，工伤待遇应支付给谁法律有明确规定，仲裁委员会的调解协议系原告与用人单位达成，不能成为被告拒绝支付的理由，被告不履行职责显而易见。
3、原告《申请》、被告《关于余宇福要求申领工伤保险待遇（四级伤残）的答复》各一份。原告在未经法律程序撤销仲裁调解书的情况下，要求落实四级伤残工伤待遇，按照《工伤保险条例》规定应保留劳动关系，由用人单位继续缴纳社会保险费。被告作出的答复内容客观真实，是一种告知及说明性质，没有作出具体决定，不属于具体行政行为。原告认为，该组证据刚好证实原告多次向被告申请支付工伤待遇，被告不履行支付职责；至于是否保留劳动关系，法律没有强制性规定。
第三人对被告所提交证据的真实性及证明目的均无异议。
第三人市金盾公司述称，原告要求被告支付工伤保险的前提，必须先退还已经领取的28万元。其现在提起诉讼应依法驳回。劳动仲裁调解时，一次性支付原告28万元远远超出了五级伤残的赔偿标准，当时就考虑到伤情有加重的可能，仲裁调解书已生效。同时，原告获得一次性补偿后，与用人单位并没有保留劳动关系，故用人单位也没有继续缴纳保险金。
就其参诉意见，第三人向本院提交了《仲裁调解书》及《领款单》复印件各一份。证明第三人与原告就工伤保险赔偿已经一次性支付了结，双方已解除劳动关系。原、被告均无异议。
根据原、被告举证、质证情况，结合认证一般规则，本院对各方当事人提交证据的真实性均予采信。对证明目的持有异议的证据，本院将结合案情予以综合认定。
经审理查明，原告余宇福原系恩施市保安服务有限公司员工。2011年10月1日，原告下班途中因发生交通事故而受伤，同年11月30日被职能部门认定为工伤。2013年3月29日，恩施州劳动能力鉴定委员会鉴定原告的劳动能力为伤残五级。同年9月9日，余宇福向恩施市劳动仲裁委员会申请仲裁，请求裁决与恩施市保安公司保留劳动关系，按月支付伤残津贴及一次性支付因工受伤的各项费用共计97472.50元，并承担后期治疗费。2014年1月16日，恩施市劳动仲裁委员会作出“恩市劳人仲调字（2014）第001号”《调解书》，载明：余宇福于2013年12月2日提出仲裁申请，被申请人分别为恩施市金盾保安服务有限公司和恩施市保安服务有限公司。因市保安服务公司2013年8月28日由市金盾公司整体接受，故市金盾公司与余宇福达成协议，由市金盾公司一次性支付原告因工受伤的各项经济补偿款280000元（含一次性医疗补助金、一次性伤残补助金、一次性就业补助金、后期治疗费、伙食补助费、护理费、停工留薪期工资等），同时约定，余宇福与恩施市保安服务有限公司签订的劳动合同即行终止。双方还对其他相关事项作了约定。2014年1月26日，余宇福实际领取市金盾公司支付的补偿款28万元。
2013年12月30日，原告申请劳动能力复查鉴定，恩施市保安服务有限公司在“用人单位意见栏”签署“同意呈报”并盖章。2014年4月9日，恩施州劳动能力鉴定委员会鉴定原告的劳动能力为伤残四级。据此，原告于2015年1月19日向被告提出支付四级伤残工伤保险待遇的书面申请，被告于1月21日作出书面答复，明确原告伤残五级的工伤保险待遇事宜已经了结并已履行完毕，原告与用人单位已终止劳动关系，按照《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位…建议原告依法申请恢复与用人单位的劳动关系，用人单位继续为其缴纳各项社会保险费后依法核定工伤保险待遇。原告不服，具状向本院提起行政诉讼，请求判准如上诉讼请求。
另查明，2014年1月26日，市金盾公司向被告作出说明，鉴于公司已向原告支付了工伤保险待遇各项补偿款，故申请由其公司申领余宇福五级伤残待遇。因提交材料不全，余宇福的五级伤残待遇至庭审结束尚未支付。庭审中，原告认可所领取的28万元补偿款包括了应由工伤保险基金即由被告支付的部分。
本院认为，本案争议的焦点主要为以下两个方面：一是在劳动关系已经终止的情况下，原告的劳动能力复查鉴定结论是否可以作为其享受工伤保险待遇的法定依据。二是通过仲裁程序就工伤补偿事宜已经作一次性终结处理的情况下，原告能否以其伤残等级加重为由主张相关工伤保险待遇。
依照《工伤保险条例》第二十八条规定，自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者直系亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。从本案证据来看，原告分别于2012年9月9日、12月2日就其工伤五级伤残的相关补偿申请劳动仲裁，2013年12月30日申请劳动能力复查鉴定，在复查鉴定未作出结论之前，仲裁委即主持双方于2014年1月16日就五级伤残相关补偿事宜达成了协议。该协议的形成系基于双方对工伤五级的认知，在工伤等级有可能增加且原告未被明确告知风险自担的情况下，该协议不表明原告对可能增加的伤情等级应获补偿部分的放弃。原告的复查鉴定系经过用人单位市保安服务公司同意而申请，该公司虽于2013年8月已由市金盾公司整体接受，但在2014年1月16日的仲裁调解中，该公司仍为一方当事人，且在此协议签订之日才明确终止双方劳动关系，故市保安服务公司2013年12月30日的“同意呈报”行为对双方仍有约束力。经仲裁而达成的协议系双方当事人就五级伤残相关补偿项目及标准的认可，属双方真实意思表示，其效力应予维护。实际情况表明，原告的伤情从五级加重至四级。若仅以复查结论作出前这一时段内已达成协议而否认原告伤情加重应享有的工伤保险待遇显然不利于保护受伤职工的合法权益。基于上述原因，该协议虽已履行完毕，但并不影响原告就伤残五级与四级之间的差额部分向被告主张权利。
关于伤残四级是否必须保留劳动关系问题。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇…”该规定主旨是保护劳动者的合法权益，于劳动者而言，并非强制性规定。是保留劳动关系还是一次性领取相关补偿费用后解除劳动关系，劳动者享有选择权。
关于被告所作答复是否为行政行为问题。原告向被告申领工伤四级待遇，被告答复需恢复其与用人单位的劳动关系后方能为其核定工伤保险待遇。该答复对原告的权利产生实质影响，因而具有可诉性。故被告的该辩称理由不成立，本院不予采纳。
劳动者的合法权益受法律保护。原告余宇福工伤五级伤残的保险待遇虽至今尚未在社会保险机构即被告处核准支付，但被告对市金盾公司先行垫付的行为并未提出异议，只是因申领所提交材料不全而未实际支付。因此，原告工伤形成之时用人单位已为其投保工伤保险这一事实并无争议。原告的劳动能力复查鉴定结论作为其享受工伤保险待遇的法定依据并无不妥。被告作为核定和支付工伤保险待遇的专门机构，依法应为原告余宇福伤残五级与四级之间的差额部分予以核定并支付。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条之规定，判决如下：
被告恩施市医疗保险管理局于本判决生效后三十日内核准支付原告余宇福工伤四、五级伤残的保险待遇之差额。
案件受理费50元，由被告恩施市医疗保险管理局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时预交上诉案件受理费50元。款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，账号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费，并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后7日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。
审判长 粟敦燕
审判员 黄泽勇
审判员 陈雪峰
二〇一五年十一月二日
书记员 刘 丹