甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘01民终744号
上诉人（原审被告）甘肃晟源机械有限公司，住所地：兰州市七里河区。
法定代表人张凯，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈晓霞，女，该公司职工，住兰州市西固区。
被上诉人（原审原告）常文超，男，1958年10月1日出生，回族，个体工商户，住河南省新蔡县。
委托诉讼代理人：罗文虎，甘肃金天元律师事务所律师。
上诉人甘肃晟源机械有限公司因车辆租赁合同纠纷一案，不服兰州市七里河区人民法院（2016）甘0103民初213号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人甘肃晟源机械有限公司（以下简称：晟源公司）委托诉讼代理人陈晓霞，被上诉人常文超委托诉讼代理人罗文虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人晟源公司上诉请求：1、撤销兰州市七里河区人民法院(2016)甘0103民初213号民事判决书。2、依法改判或发回重审。3、本案的诉讼费用由被上诉人承担。
事实理由：1、原审法院认定事实错误。2011年3月5日，上诉人和被上诉人签订了《销售合同》，被上诉人以融资租赁形式购买上诉人挖掘机一台，双方约定：购买价格1488193.22元，截止2013年5月2日，上诉人和被上诉人达成协议，被上诉人尚欠首付91378.6元；欠配件款49115元；逾期3期逾期款共计150044.2元，以上共计290537.62元。但是截止2016年被上诉人还有另外的逾期款是537872.16元应支付利息222320.5元。上述款项共计1050730.3元。但是原审法院只认定了290537．62元，对于上诉人的760192.7元没有认定。上诉人和被上诉人在协议书第四条也明确约定上诉人在使用挖掘机期间，被上诉人也应该向上诉人支付290537.62元，否则上诉人有留置权。被上诉人没有向上诉人支付款项，也没有向原审法院出示给上诉人支付款项的证据，显然被上诉人已经构成根本违约，目的无法实现，给上诉人造成严重损失，因此应该判决解除协议而不是维持协议。2、证据方向：该案在2015年兰州市七里河区人民法院审理的时候被上诉人没有证据证明该挖掘机是否交给了上诉人，但是在2016年的时候怎么突然就有上诉人给被上诉人的短信，短信内容为“鄂尔多斯达拉特旗展旦召乡兴旺煤矿。”该短信还只是当庭转发给被上诉人律师的，也没有提供电信系统原始数据，该短信不具有真实性，但是原审法院确已该短信作为定案的依据。被上诉人向原审法院提供的三份录音不能充分证明案件内容，被上诉人为什么不录我公司具体办理工程租赁的工作人员，而是录取了其他职务的工作人员，被上诉人的意图一目了然。而原审法院用这些没有关联性的证据来判断，用一个牵强的推理过程，得出了一个模糊的结论。上诉人于2014年8月1日将涉案挖机从鄂尔多斯拖回至我公司，并积极联系被上诉人商议，于2015年3月5日在报纸上发布了限期赎回公告。但原审法院认定上诉人在占有挖机后，既未要求继续履行协议，也未通知解除或变更协议，未积极解决问题。对于行使取回权的程序，我国目前无相关规定，合同法第三十七条出卖人取回标的物后，买受人在双方约定的或者出卖人指定的回赎标的物的，人民法院应予支持。买受人在回赎期内没有回赎标的物的，出卖人可以另行出售标的物。
上诉人晟源公司一审诉讼请求：1．解除合同，被告返还挖掘机；2．被告赔偿租金损失30万元；3．被告承担案件受理费。
一审法院认定事实，2011年3月5日，常文超与晟源公司签订了《销售合同》，常文超以融资租赁形式购买晟源公司凯斯CX360B(机号DAC360K5NBSAWl617)挖掘机一台，双方约定：购买价格196万元，最后融资价2316603元，付款期30个月，每月付款54775.65元。2013年5月2日，常文超在支付1488193.22元后，常文超与晟源公司双方达成协议如下：一、常文超(甲方)交给晟源公司(乙方)的此台挖机，购买价为l96万元，最后融资价为2316603元；甲方已付l488193.22元，截至2013年5月2日该设备尚欠首付91378.60元；欠配件款49115元；逾期3期，逾期款共计150044.02元(含罚息)，以上合计290537.62元。二、常文超(甲方)将其办理融资租赁的该凯斯型挖机交付给晟源公司(乙方)使用，使用的期限至少为一年，使用时间从2013年5月8日起计算，期间内常文超(甲方)不得随意终止本协议，将设备拉回。三、常文超(甲方)交付给晟源公司(乙方)的该台挖机，自交付之日起，不再履行向相关融资租赁公司支付月供的义务；该设备在晟源公司(乙方)处从事相关挖掘工作不限小时数且产生的人工工资、燃油费、保养费及可能出现的盈利均与甲方无关；晟源公司(乙方)保证在使用期间按时保养车辆，待交付甲方时，该设备属于正常、安全使用状态。四、该设备在交付前的欠款，常文超(甲方)仍应承担偿还义务，常文超(甲方)应在晟源公司(乙方)使用该设备期间，履行完毕该设备的前期欠款，否则晟源公司(乙方)有留置权。五、常文超(甲方)白行承担将设备拖运到晟源公司(乙方)指定的场所和自行承担将该设备拖离的运费。协议签订后，2013年5月29日，常文超收到被告公司员工杨智手机短信，短信内容为“鄂尔多斯达拉特旗展旦召乡兴旺煤矿(华电的)”。常文超自称，短信是杨智指示交付挖掘机的地点，其于5月30日将涉案挖直掘机从阿拉善右旗装上拖板车，5月31日运到鄂尔多斯由晟源公司的尤部长接收。庭审中，晟源公司自认于2014年8月1日将涉案挖掘机从鄂尔多斯拖回至晟源公司，至今未返还常文超。另查明，常文超分别于2014年4月23日、7月13日两次前往晟源公司与晟源公司法定代表人张凯、员工杨智协商《协议书》履行完毕后车辆的交接事宜。常文超提出《协议书》已实际履行一年多，双方应清算后终止协议，缴纳协议约定欠款，返还挖掘机，双方对结算款项数额发生异议，协商无果。常文超对双方谈话进行了录音。
一审法院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。常文超与晟源公司签订的销售合同及协议书系双方当事人的真实意思表示，应确认合法有效。本案常文超与晟源公司争议的焦点是双方是否履行协议。庭审中，双方对该协议的实际履行各持己见，常文超认为已经将涉案挖掘机按晟源公司指示的地点交付被告已履行了协议，而晟源公司认为常文超未提供有效的书面证据证明常文超将涉案挖掘机交给晟源公司使用，常文超未履行协议。从本案查明的事实看，虽然常文超没有充分的证据证明已向晟源公司交付挖掘机，但晟源公司自认于2014年8月1日将涉案挖掘机从鄂尔多斯拖回至被告公司，已实际占有涉案挖掘机至今，已超过协议约定的使用期一年，应视为该协议部分条款已履行完毕。双方应继续履行协议，晟源公司应将涉案挖掘机返还常文超，常文超也应履行付款义务即向晟源公司支付挖掘机欠款290537.62元。晟源公司在占有涉案挖掘机后，既未要求常文超继续履行协议，也未通知常文超解除或变更协议或者按原销售合同履行，而是采取听之任之、不寻求积极解决问题的方式，致使双方的损失扩大。晟源公司应承担一定的过错责任。本案晟源公司占有涉案挖掘机至今仍未返还原告，给常文超造成了损失，应予以赔偿。综上所述，双方签订的协议书已部分履行，应继续履行。常文超主张返还涉案挖掘机的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持；常文超主张赔偿损失30万元是以双方签订的销售合同约定的月供款为依据得出的结果，该诉讼请求合理有据、数额适当，本院予以支持。常文超应给付被告挖掘机欠款290537.62元。两项折抵后晟源公司应赔偿原告损失9462.38元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，第二百三十九条、第二百四十条、第二百四十五条规定，判决：1、晟源机械公司于本判决生效之日起十日内返还常文超凯斯CX360B(机号DAC360K5NBSAWl617)挖掘机；2、晟源公司于本判决生效之日起十日内赔偿常文超损失9462.38元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费4942元，由晟源公司承担。此款项已由常文超预付，晟源公司应于本判决生效之日起十日内偿付常文超。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本案一审法院查明事实与二审一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为，常文超主张晟源公司返还挖机并赔偿租金损失有无事实及法律依据。本案中，常文超（甲方）与晟源公司（乙方）签订《协议书》载明：甲方将其办理融资租赁的该凯斯型挖机交付给乙方使用，使用的期限为至少一年，使用时间从2013年5月8日起计算，期内甲方不得随意终止本协议，将设备拉回。该约定中挖机使用期限至少一年应视为挖机使用期限自2013年5月8日至2014年5月8日止。因晟源公司在庭审中认可其已在2014年8月1日将涉案挖机从鄂尔多斯拖回，拖回挖机时并未向常文超履行告知义务，对涉案《协议书》的履行情况也未向常文超履行过告知义务。晟源公司称2015年3月5日在报纸上登载了《限期回赎公告》，已视为向常文超履行过告知义务的抗辩，不足以证明其已完全履行了告知义务，且该公告发布时间是在本案诉讼发生之后，故晟源公司该抗辩缺少证据佐证，本院不予支持。据此，常文超诉请晟源公司返还挖机于法有据，应予支持。关于常文超诉请解除协议的问题。经审查，该协议履行过程中，晟源公司已将挖机拖回，且在报纸上登载《限期回赎公告》，常文超在本案诉讼中主张了挖机返还，涉案当事人均以自己的行为表明不再履行协议，该协议已无解除的必要，对常文超该诉请，本院不再进行处理。关于赔偿损失的问题，自《协议书》履行时间2013年5月8日开始计算至本案判决生效之日，已四年有余，参考挖机租赁在市场使用中的租费定价及本案《协议书》的相关约定考虑，常文超主张赔偿损失30万元不违反法律及相关行业规定，本院予以支持。一审法院将本案损失与挖机按揭欠款相互折抵欠妥，应予纠正。关于挖机按揭欠款问题晟源公司可另案诉讼处理。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：
一、维持兰州市七里河区人民法院（2016）甘0103民初213号民事判决第一项及案件受理费的处理；
二、撤销兰州市七里河区人民法院（2016）甘0103民初213号民事判决第二项，变更为：上诉人甘肃晟源机械有限公司赔偿被上诉人常文超损失30万元；
三、驳回上诉人常文超其他诉讼请求。
二审案件受理费4942元，由上诉人甘肃晟源机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王向阳
代理审判员 邱 彬
代理审判员 阎文虎
二〇一七年五月四日
书 记 员 邹 迪