山东省郯城县人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁1322民初6984号原告：临沂市永强物资贸易有限公司，住所地，临沂市兰山区北城新区齐鲁园B9楼201室。法定代表人：郭桂彩，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭玉宪，男，1942年11月28日出生，汉族，住临沂市兰山区八一路**号*号楼*单元***室，公民身份号码：3728011942********。系临沂市永强物资贸易有限公司职工。委托诉讼代理人：张新华，山东隆泰律师事务所律师。被告：浙江亿铭实业投资有限公司，住所地，临沂市经济开发区沂河东路100号。委托诉讼代理人：袁堂全，男，1955年5月5日出生，汉族，住临沭县沭新东街*号*单元***室。公民身份号码：3728331955********。系浙江亿铭实业投资有限公司职工。委托诉讼代理人：沈维法，男，1971年9月22日出生，汉族，住临沂市兰山区解放路**号。公民身份号码3728301971********。系浙江亿铭实业投资有限公司法律顾问。原告临沂市永强物资贸易有限公司（以下简称永强公司）与被告浙江亿铭实业投资有限公司（以下简称亿铭公司）联营合同纠纷一案，本院于2017年12月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告永强公司的委托诉讼代理人郭玉宪、张新华，被告亿铭公司的委托诉讼代理人袁堂全、沈维法到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告永强公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令被告退出联营，并判决被告立即赔偿原告转让价款损失28万元的二倍及利息、原告收益167.8万元，两项相加；2.被告承担一切诉讼费用。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1.请求法院判令被告退出联营体，并依据联营合同第五条判决被告赔偿原告损失167.8万元的二倍给原告；2.请求法院依法判决被告立即赔偿原告未付转让价款28万元，并依据转让合同第五条判决被告赔偿原告利息损失10.04万元的二倍给原告，及被告承担一切诉讼费用。事实和理由：一、关于本案原告与被告签订的联营合同存在的问题。1、本案郯城县九道湾林场荒山土地承包经营权合作经营合同（简称联营合同）中，原告以3000亩九道湾林场承包权，与被告出资200万元受让的资产联营。但联营合同中，没有约定原告投入的3000亩九道湾林场的财产与被告出资200万元受让的资产，各在“联营体”中，所占“共负盈亏、共担风险”的承担比例，导致原告联营6年来，没有分文收益。2、在“联营体”中，没有对原告承包3000亩九道湾林场的树木品种、规格、数量进行清点，双方签字确认，以此作为退出联营时，清算各方财产的依据。为此，双方在“联营合同”中未约定的上述两项事项，损害了联营体和债权人的合法权益，双方必须根据签订的“联营合同”第4条“未尽事宜，经过充分协商，以补充合同对上述未约定的两项事项，予以添加、补充、完善”。二、提起“退出本案联营”的诉讼的具体理由：1、被告拒绝与原告签订“补充合同”，“联营合同”中上述未约定的事项，导致双方签订的“联营合同”无法履行。2、本案原告与泉源乡签订的“泉源乡九道湾林场荒山土地承包合同”（简称承包合同），将承包的3000亩九道湾林场，投入联合体，但联营至今已达6年之久，原告分文未收到收益，违反合同法相关规定，显失公平正义。3、根据该解答第4条第（一）款“联营一方，虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损，违背了联营活动中应当遵循的亏损责任，共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效”。根据该解答第4条第（二）款“企业法人作为联营一方，向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，---违反了有关金融法规应当遵循的亏损责任，共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认合同无效”。根据该解答第5条第（一）款第5项“如果联营体因联营一方中途退出联营而无法继续存在的，可以解除联营合同，并对联营的财产和债务作出处理”。4、根据双方签订的转让合同第一条“原告将在九道湾林场投资形成的房产、围墙、地面设施、地上物等转让给被告’”充分证明，原告没有转让承包九道湾林场的一切财产，只是转让的原告在九道湾林场投资形成的财产，其转让财产明细表，双方已签订确认，不存在任何异议。被告在原一审认可还有28万元的转让价款，没有付给原告。且转让合同，与另一份联营合同，是两个不同的合同关系，两个不同的合同事实，被告不能有意借制造联营合同中，所谓的虚假的异议，拒付转让价款28万元。5、根据该解答第6条“关于联营合同的违约金、赔偿金的计算问题，联营合同订明违约金数额或比例的，按照合同约定处理”。6、鉴于本案原告将承包的3000亩九道湾林场投入联营体，但“联营合同”中，没有约定原告投入的3000亩九道湾林场的财产在联营体中，所占共负盈亏、共担风险的比例。所以原告的收益，应当根据该解答第8条第1款联营合同被确认无效后，联营体在“联营合同”履行期间的收益，应先用于清偿联营的债务及补偿无过错方因合同无效所遭受的经济损失。三、根据该解答第5条第（一）款规定，各方退出联营体后，就其各方财产、盈余等处理意见如下：1、被告投入的修路等不动资产，按照该解答第5条第（一）款第1项处理。2、清退给被告联营合同签订时投入联营体的财产，受让的原告不动产、动产等资产，原告承包的3000亩九道湾林场，由原告依法继续经营九道湾林场；3、鉴于被告在联营体中发生的修路等经营费用，是使用的3000亩出租收入，且被告没有提供原告签字认可的投入资金收据，为此，不能认定被告在联营体中，已投入资金。综上所述，原告诉求事实清楚，请求人民法院依法判如所诉。被告亿铭公司辩称，一、因原告与泉源乡政府签订了《九道湾林场荒山土地承包合同》，后原告无力进行有效开发，寻求被告合作开发，双方于2011年12月3日签订了《泉源乡九道湾林场荒山土地合作合同》和《九道湾林场转让合同》，被告积极履行上述两个合同中约定的义务，但原告采取欺诈手段，骗取了被告的信任。在2011年12月6日，被告发现这两个合同项下位于东北角的山地大约700亩被农户圈占了，另外还有四个承包和租赁合同致使合同项下的大量土地流转出去，如2009年6月10日邹维华租赁两层危楼，2010年2月10日王学连承包林场西南小荒山10亩，2010年3月16日邹云如承包水库及土地3.5亩，2010年9月1日孙长青租赁西南角土地约200亩。因此，被告隐瞒上述事实，恶意欺骗被告签订了合作合同和转让合同。合作合同中约定3000亩林场荒山土地委托被告开发，但3000亩土地中有近三分之一的土地没有交付给被告。二、被告认可28万元的转让费没有交付给原告，但在原告没有将3000亩土地完整交付的情况下，被告未履行尾款，是行使抗辩权，是自助行为。原告只要将3000亩土地全部交付给被告，被告同意支付28万元转让款。三、得知原告欺骗被告签订上述两个合同后，被告享有法定撤销权，但被告以大局为重，不行使撤销权，继续积极管理，稳妥开发，进行了大量艰苦卓绝的开垦工作，开荒种田种树种花草，修路筑坝修水库，现在的九道湾景色怡人，使游人流连忘返。同时吸引当地民工，有活干有收入，解决了当地农民的再就业问题，为当地经济发展作出了积极贡献。但是正是原告的违约行为，造成九道湾的基础性开发受挫、影响了整体开发、制约了前期开发，大整体开发瓶颈难以逾越。被告六年进行了约500万元投资，都是基础性的，收益较少，约有58万元的收入收益，用于发放工人工资和水电费交纳等。但原告滥用诉权，无理缠诉，同时原告朝三暮四，妄想甩掉被告再找合作人。综上所述，请求法庭查明事实，依法驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2008年11月6日原告永强公司与案外人郯城县泉源乡人民政府（以下简称泉源乡政府）签订《泉源乡九道湾林场荒山土地承包合同》（以下简称《土地承包合同》），约定原告永强公司承包泉源乡九道湾林场、荒山、耕地共计3000亩，承包期限50年，原告永强公司前十年投资额达8000万元，在承包期内，原告有权将部分项目与他人联营或委托经营。该《土地承包合同》附九道湾林场边界图，作为合同的组成部分。2011年12月3日原告永强公司与被告亿铭公司签订《郯城县九道湾林场荒山土地承包经营权合作经营合同》（以下简称《合作经营合同》）及《九道湾林场地上物转让合同》（以下简称《转让合同》）。《合作经营合同》的主要内容为：甲方：永强公司乙方：亿铭公司甲方承包经营的3000亩九道湾林场承包权与乙方合作经营，一致同意该项目全权委托乙方进行经营管理，甲方与乙方按5％与95％的股权比例共同经营。承包费交纳，关于九道湾3000亩林场承包费，每年10万元由甲乙双方按股权比例共同分担交纳。乙方必须按照马陵山景区管委会的开发总体规划实施。本合同签订生效后，如果因乙方不能按照甲方与泉源乡所签订承包合同约定及马陵山景区管委会的总体规划要求投资，造成违约，由甲乙双方按照股权比例共同承担违约责任。承包边界，由于标的物涉及面积四至表述确有困难，故以双方确认平面图为准（平面图附后）。该林场甲方委托乙方经营后，乙方经营的一切成果归甲乙双方按股权比例分享。《转让合同》的主要内容为：甲方：永强公司乙方：亿铭公司甲方将九道湾林场投资形成的房产、围墙、地面设施地上物等转让给乙方。转让价格与付款方式：以上转让标的物作价210万元，甲乙双方按5％、95％的股权比例分别承担，即甲方10万元，乙方200万元，本转让合同签订十日内，乙方先期支付100万元给甲方，本转让合同生效。从乙方付款之日起，在一个月内，乙方将剩余100万元付给甲方。标的物移交与转移：双方在签订本合同前进行清点交接，清点后由甲方负责保管，乙方将200万元转让金全部付给甲方后，标的物自然转移到乙方，并由乙方看管。双方签字的转让标的物清单及附图并加盖双方印鉴，作为本合同组成部分。违约责任：违约方向守约方支付由违约造成损失的二倍赔偿金。2011年12月13日至2013年4月16日，被告分七次向原告支付转让费，共计172万元。经核算，被告尚欠原告转让费28万元未予支付。2012年4月11日原被告签订《资产清查明细》，原告将《转让合同》中约定的地上物转让与被告。2014年5月9日原告以合作合同纠纷为由起诉被告，要求解除原被告于2011年12月3日签订的《合作经营合同》及《转让合同》，并要求被告支付违约金10万元。本院于2016年7月25日以（2014）郯民初字第1797号民事判决书判决驳回原告的诉讼请求。后原告上诉至临沂市中级人民法院，临沂市中级人民法院于2017年3月16日以（2016）鲁13民终6188号民事判决书判决驳回上诉，维持原判。2017年12月12日原告以联营合同纠纷为由起诉被告，原告在庭审中明确其诉讼请求如下：1、主张原被告签订的《合作经营合同》无效，要求被告退出联营，被告赔偿原告损失167.8万元的二倍（335.6万元）；2、要求被告继续履行《转让合同》，被告给付原告转让费28万元，并赔偿原告利息损失20.08万元。庭审中，原被告认可九道湾林场西南200亩土地（振兴矿泉水公司转包给孙长青的200亩土地）、西小岭王学连开垦的荒地10亩、北边小水库均在《合作经营合同》所约定的3000亩范围之内，均被案外人占有使用。原告主张原被告在签订《合作经营合同》之时已告知被告上述土地被案外人占有使用的情况，签订《合作经营合同》之后被告已将上述土地收回使用；被告对此不予认可。上述事实，有当事人陈述、书证、证人证言、庭审笔录等证实，均已记录在卷。本院认为，本案的争议焦点为1.原被告于2011年12月3日签订的《合作经营合同》是否有效；2.原告是否有权要求被告继续履行《转让合同》并赔偿损失。对争议焦点1原被告于2011年12月3日签订的《合作经营合同》是否有效。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效；法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。本案中，原被告签订《合作经营合同》及《转让合同》，该两份合同均系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（一）款规定，联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款；保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。第（二）条规定，企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。据此，原告主张原被告之间的联营合同即《合作经营合同》无效。本院认为，原被告在《合作经营合同》中约定原告与被告“按5％与95％的股权比例共同经营”，约定如果因被告的原因造成违约，由原被告双方“按照股权比例共同承担违约责任”，上述条款约定原被告均需按照股权比例承担风险、共负盈亏，在分享盈利之时，也需要承担联营的亏损责任，因此，原被告签订的《合作经营合同》不存在上述最高院在解答中所规定的保底条款，不存在合同无效的情形，故应为合法有效。综上，原告主张原被告之间的联营合同无效，缺乏事实和法律依据，因此，对原告主张联营合同无效并要求被告退出联营、赔偿原告损失的诉讼请求，本院依法不予支持。庭审中，原告主张原被告签订的《合作经营合同》迄今没有收益，违反了公平正义；被告对此不予认可。本院认为，显失公平的合同是指一方在订立合同时因情况紧迫或缺乏经验而订立的明显对自己有重大不利的合同，本案中，原被告在合同中约定了股权比例及风险承担，至于订立合同后是否有收益，并非衡量该合同是否公平正义的标准，且原告也未提供证据证实双方签订的《合作经营合同》显失公平，因此，原告该主张缺乏事实和法律依据，对原告该主张，本院依法不予支持。对争议焦点2原告是否有权要求被告继续履行《转让合同》并赔偿损失。《中华人民共和国合同法》第六十六条规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行；一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求；一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。原被告于同日签订《合作经营合同》及《转让合同》，因《转让合同》具有附属性，不能独立存在，其存在须以《合作经营合同》的存在为前提，故《转让合同》应为基于《合作经营合同》而签订的从合同。对此，本院在（2014）郯民初字第1797号民事判决书中已经予以认定。原被告在《合作经营合同》约定，原告将3000亩土地的承包经营权与被告合作经营，庭审中，原告认可双方签订该合同之时，涉案3000亩土地中仍有三处土地被案外人占有使用；据此，原告仅将3000亩土地中的部分土地与被告合作经营，其没有完全履行《合作经营合同》所约定的义务。因此，被告在原告履行全部义务之前，有权拒绝偿付原告《转让合同》中所约定的转让费余款28万元。综上，对于原告要求被告继续履行《转让合同》，给付原告28万元并赔偿损失的主张，被告辩称要求原告履行义务，将合同约定的全部3000亩土地交付被告，被告再支付原告28万元余款，被告上述辩解意见有事实和法律依据，本院依法予以采纳。同时，对原告要求被告支付28万元转让费并赔偿原告损失的诉讼请求，本院依法不予支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。庭审中，原告认可三处土地（九道湾林场西南200亩土地、西小岭王学连开垦的荒地10亩、北边小水库）均在《合作经营合同》所约定的3000亩范围之内，均被案外人占有使用，原告主张原被告在签订《合作经营合同》之时已告知被告上述土地被案外人占有使用的情况，签订《合作经营合同》之后被告已将上述土地收回使用；被告对此均不予认可；原告对其主张也未提供证据证实；故对原告上述主张，本院依法不予采信。另，主合同与从合同系主从关系，从合同具有附属性，须以主合同的存在并生效为前提，主合同无效，从合同也将失效。本案中，原被告所签订的《合作经营合同》与《转让合同》系主合同与从合同的关系，原告主张《合作经营合同》无效，同时又要求被告继续履行《转让合同》，原告上述主张不符合合同性质，本院依法不予支持。原告在庭审中主张被告在涉案3000亩土地中私自采矿，破坏林场，构成违约，并申请本案中止审理；被告对此不予认可。本院认为，原告以本案涉嫌刑事犯罪为由，要求中止审理，但其提供的证据照片一组，仅记载了土地状态，不能证实其主张，本院依法不予采信，且对于矿产的开采及林场的保护，并非本案审理范围,对此，原告可向相关部门反映并主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（一）款之规定，判决如下：驳回原告临沂市永强物资贸易有限公司的全部诉讼请求。案件受理费37494元，由原告临沂市永强物资贸易有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。审 判 长  郝海文审 判 员  高方园人民陪审员  高 林二〇一八年三月二十六日书 记 员  陈 晨