湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）鄂武东开行初字第00048号
原告：武汉市新恒泰经济发展有限公司，住所地：武汉市东西湖区张柏路2号。
法定代表人：ＸＸ宇，总经理。
委托代理人：闵寿池，湖北诚明律师事务所律师。
原告：武汉汇域投资有限公司，住所地：武汉市东西湖区吴家山投资区荷包湖特585号。
法定代表人：张仁海，总经理。
委托代理人：闵寿池，湖北诚明律师事务所律师。
被告：武汉市东湖生态旅游风景区城市管理执法局，住所地：
武汉市武昌区翠柳村特一号。
法定代表人：张意冰，常务副局长。
委托代理人：徐年丰，该局副局长。
委托代理人：张冶钢，湖北扶轮律师事务所律师。
第三人：李孝明。
委托代理人：伏宝明，湖北华徽律师事务所律师。
第三人：唐必凯。
委托代理人：伏宝明，湖北华徽律师事务所律师。
原告武汉市新恒泰经济发展有限公司（以下简称“新恒泰”）、武汉汇域投资有限公司（以下简称“汇域”）诉被告武汉市东湖生态旅游风景区城市管理执法局（以下简称“东湖城管局”）不履行法定职责一案，向本院提起行政诉讼，本院于2015年7月21日立案受理，并依法组成合议庭，于2015年8月20日公开开庭审理了本案。原告新恒泰和汇域的委托代理人闵寿池、被告东湖城管局的委托代理人徐年丰和张冶钢、第三人李孝明和唐必凯及第三人共同的委托代理人伏宝明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告新恒泰、汇域起诉称：2011年1月21日，两原告以550万元的高价竞得了原洪山区洪山乡磨山村沙湾的房地产及附着物。2011年3月7日，武汉市洪山区人民法院作出了（2009）洪法执字第224号《执行裁定书》，裁定原洪山区洪山乡磨山村沙湾的房地产及附着物的所有权归两原告共同所有。2013年2月27日，两原告取得了武国用（2013）第43号《国有土地使用权》。2014年1月15日，因汇域公司更名，该土地证变更为东国用（2014）第1号国有土地使用证》。武汉市洪山区人民法院于2003年10月20日查封了被执行人武汉伊光建皮草制品有限公司位于原洪山区洪山乡磨山村沙湾的房地产及附着物，两第三人李孝明与唐必凯于2008年擅自在查封土地上搭盖了占地245平方米、建筑面积约600平方米的房屋（门牌号码为沙湾××号），第三人李孝明和唐必凯占用出租该房屋左、右边各半边。2011年3月7日，两原告取得原洪山区洪山乡磨山村沙湾的房地产及附着物的所有权后，多次与两第三人协商，但一直未果。两第三人搭盖的房屋妨害了两原告对该地块土地使用权的行使。为了维护两原告的合法权益，减少损失，查处违建，两原告于2013年9月26日特具书申请被告强制拆除第三人的违章建筑物。2013年10月15日，两原告又到被告处递交拆违申请书及相关材料并填写了举报笔录表。2013年10月17日，被告将该拆违案交由一中队办理。2013年10月25日，两原告到被告一中队，请求立即拆违。2013年12月11日，被告组织两原告与两第三人协商，两原告为了配合被告的工作，为了减少损失，同意被告提出的房屋按300元／㎡加装修补偿的补偿方案，两第三人要求回家商量，这一商量就拖到了2014年4月底而杳无音讯。两原告于2014年4月30日向被告递交了紧急报告。2014年5月14日，被告建议我们走民事诉讼途径，并口头承诺民事诉讼途径走不通就马上强拆。2014年7月15日。两原告向你院提交了民事起诉状及相关材料，但被认为该案属于行政诉讼，要求原告走行政诉讼途径。2015年3月31日，两原告再次与被告沟通，请求强制拆除，但被告没有答复。2015年5月15日，两原告再次具书申请被告强制拆除第三人洪山区洪山乡磨山村××的违章建筑物，被告没有拆除。根据《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政强制法》、《武汉市城市管理相对集中行政处罚权办法》、《武汉市控制和查处违法建设办法》的规定，被告具备拆除原告所申请违章建筑的法定职责，特向法院提起诉讼，请求法院判令：1、被告履行立即拆除第三人唐必凯和李孝明位于洪山区洪山乡磨山村××违章建筑物的法定职责；2、由被告承担诉讼费用。
被告东湖城管局辩称：1、截止目前，被告未强制拆除第三人所建的建筑物，不等于不履行法定职责。原告要求被告强制拆除第三人所建的建筑物，属于《中华人民共和国行政强制法》规定的强制执行的方式之一，因涉及强制执行，尤其是房屋类的强制执行，应当严格依照法定程序、依据案件基础事实，坚持教育与强制相结合的原则，审慎考量、稳妥执行才能更好的维护公共利益和社会秩序，才能有效地保护公民和法人的基础权益，促进一方和谐和社会稳定，而本案的实际情况是原告与第三人之间产生的纠纷，系历史遗留问题，涉及10余年前司法机关执行措施，涉及8年前的违建行为，涉及第三人先建原告后买的情况，又涉及房地产标的物的竞得转让，还涉及当事人主体前后变更等比较复杂的情况，鉴于近两年，作为直接利害关系两方即原告与第三人多次协谈、反复协调，紧急磋商善后事宜，无论从现代法治角度、从实际解决历史遗留问题的角度，从促进和谐稳定的角度，从国家倡导的大调解的政策导向角度，在双方有意协调的背景下，在司法机关尚未对各民事权益做出裁判的未决状态下，被告认为截至当前，没有对该建筑物作出强制执行拆除的方式，不等于被告没有履行法定职责。因为，履行法定职责的前提是被告必须依法行政，查明案件事实经研判后，符合法定条件的，确保无误，方能采取强制执行。而本案第三人先建，原告后买，从民事法律的角度，第三人是否必须无条件拆除或腾退，还是可以获取相关补偿，到底如何处理这些陈年利益，涉及不动产物权、转让受让等民事权益纷争，被告不属于民事纷争的涉案当事人，故无法提起诉讼解决纷争，也不属于司法机关，故无法定纷止争，但是我局还是参与了居间协调的有关工作，故我局暂未采取强制执行的是稳妥的，并无不当。被告一直希望原告与第三人之间的物权纠纷通过民事诉讼依法解决，我局将根据民事诉讼结果作为依据来决定是否采取强制执行方式。2、原告提出行政诉讼或超过了起诉期限，或尚未到可以提起诉讼的法定时限起点。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条的规定：“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。根据《中华人民共和国行政诉讼法》的司法解释第四条“公民、法人或者其他组织依照行政诉讼法第四十七条第一款的规定，对行政机关不履行法定职责提起诉讼的，应当在行政机关履行法定职责期限届满之日起六个月内提出”的规定，即使原告所述，在2014年4月30日已经请求被告强制拆除建筑物，当前起诉也已过起诉期限；同样，依原告所述，在2015年5月15日再次请求被告强制拆除建筑物，原告起诉落款日期为2015年7月20日，却不是在“履行法定职责期限届满之日起六个月内提出”，理由是根据《中华人民共和国行政强制法》的规定，对建筑物的拆除应当公告，即答辩人履行法定职责期限届满之日至少应当在2015年底。综上所述，请法院驳回原告的诉讼请求。
第三人李孝明和唐必凯陈述：两个第三人并没有侵犯原告的合法利益，依据行政诉讼法的规定，只有存在侵害了人身权和财产权，并属于行政诉讼的受案范围，才是可诉的行为。第三人2002年通过做工程与该地块的原持有人武汉市伊光建皮革制品有限公司存在经济纠纷，因持有人公司拖欠两第三人的工程款，已经经洪山区人民法院作出了民事调解书，后经两第三人的追讨，武汉市伊光建皮革制品有限公司将涉案地块抵两第三人10万元的工程款，2007年两个第三人在该地块建了两栋房子用于自住，后来在2010年城中村改造之前，房屋已经进行了双登，本案两原告在竞得该地块时就应该知道该地块上存在两第三人的房屋的存在。两第三人的房屋虽然没有经过国土部门的批准，但是有历史原因，并且进行了双登程序，根据武汉市城中村改造的规定，第三人的房屋本身就不能列入行政强制拆除的范围。原告起诉的内容超出了行政诉讼的内容，请求驳回原告的诉讼请求。
被告东湖城管局未向本院提交证据材料。
原告新恒泰、汇域向法院提交的证据材料有：1、（2009）洪法执字第224号《执行裁定书》及说明，用以证明原告通过竞拍方式取得涉案土地及附着物的所有权和使用权，第三人的房屋于2008年擅自在查封土地上搭盖了占地245平方米、建筑面积约600平方米的房屋，属违章建筑；2、武国用（2013）第43号、东国用（2014）第1号国有土地使用证，用以证明原告取得土地使用权及公司变更名称而换证的过程，第三人搭建房屋所在地块在原告的土地证范围内；3、照片两张，用以证明目前第三人违建的状况；4、两份快递单复印件、举报笔录、紧急报告、申请书，用以证明原告多次向被告提出申请。
第三人向本院提交的证据材料有：1、（2002）洪民商初字第31号民事调解书，用以证明第三人与原土地使用权人之间的权利义务关系；2、2007年的协议书，用以证明原告在该土地上建房的缘由；3、2012年9月7日东湖生态旅游风景区磨山村村民委员会出具的证明，用以证明第三人房屋在2010年城中村改造之前进行了双登。
庭审中，三方当事人对证据材料进行了质证。被告对原告提交的证据材料的真实性均无异议，但认为证据材料1不能证明第三人的建房时间；对证据材料4中的举报笔录和紧急报告不予认可。第三人对原告证据材料的真实性没有异议，但对关联性有异议，认为不能证明第三人的房屋时违章建筑。原告对第三人的证据材料除证据材料1的真实性没有异议外，其他均有异议；被告对第三人提交的证据材料没有异议。
根据三方当事人的举证及质证意见，本院对以上证据材料作如下确认：1、（2009）洪法执字第224号《执行裁定书》及说明；2、武国用（2013）第43号、东国用（2014）第1号国有土地使用证；3、照片两张；4、两份快递单复印件。三方当事人对以上证据的真实性均无异议，本院予以确认，作为认定本案事实的证据，其他证据材料与本案事实没有关联性，本院不予认定。
经审理查明：2011年3月7日，原告新恒泰与汇域从武汉市洪山区人民法院的执行拍卖程序中竞得武汉伊光建的皮草制品有限公司位于原洪山区洪山街磨山村沙湾的房地产及附着物（土地使用权证号为：武房地籍洪房自字第00997号，土地面积6916.69平方米。房产证号（1）07-012**号，房产证号（2）07-032**号，以及未办理所有权证的别墅两栋，门房一处，院墙等附着物），并于2013年2月27日办理了土地使用权人为汇域和新恒泰的《国有土地使用证》［证号为武国用（2013）第43号］，2014年1月15日，因汇域更名，将上述《国有土地使用证》的编号换发为东国用（2014）第1号，其他事项不变。2013年9月26日，原告向被告邮寄了申请拆除第三人洪山区洪山乡磨山村××违章建筑物的申请书，被告未予书面回复，亦未作出拆除违章建筑的行为。2015年5月15日，原告再次向被告邮寄了要求拆除违章建筑物的申请书，被告仍未予书面回复，也未作出拆除违章建筑的行为。原告不服，遂诉至法院。
另查明，涉案洪山区洪山乡磨山村××房屋目前为第三人唐必凯和第三人李孝明居住，该房屋建造在东国用（2014）第1号《国有土地使用证》的使用范围内，未经相关规划部门的批准。
本院认为：根据《武汉市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》第三条及《武汉市控制和查处违法建设办法》第八条的规定，被告东湖城管局负有对辖区内的违章建筑予以拆除的法定职责。对此，原、被告及第三人均无异议。针对原告的起诉、被告的答辩及第三人的陈述意见，本案主要有以下焦点问题：
1、原告的起诉期限问题。原告在取得涉案土地使用权后，多次向被告申请拆除在其国有土地使用证范围内的两第三人居住的房屋，最后一次是在2015年5月15日，原告向法院提起诉讼是在2015年7月21日。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条规定“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四条规定“公民、法人或者其他组织依照行政诉讼法第四十七条第一款的规定，对行政机关不履行法定职责提起诉讼的，应当在行政机关履行法定职责期限届满之日起六个月内提出。”原告起诉的期间在上述法律及司法解释的限定范围内，并未超过法定起诉期限。被告称按照《中华人民共和国行政强制法》的规定，被告的拆除行为应当有公告等程序，并不是两个月可以完成，故原告的起诉不是在被告履行法定职责期限届满后，不具备起诉条件。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条对强制拆除违法建设的行为设置了公告程序，给予当事人自行拆除的限期，但这是对行政机关在认定违法建设之后设置的行为程序，而《武汉市控制和查处违法建设办法》第十九条规定，行政执法部门对群众举报、上级交办的违法建设信息应当在1个工作日内进行核查。经核查属于本部门职责范围的，应当在2个工作日内予以立案并及时采取相关控制措施。经核查不属于本部门职责范围的，应当在2个工作日内将案件移交相关部门……。可见，被告对违法建设的认定并不能超过以上时间期限。从本案事实和证据来看，被告并未在法定期限内作出上述条款规定的行为，其组织争议双方的协调措施亦不是法定的查处方式，故被告以其作出行政行为的期限未到而否定原告的起诉权，没有充分的事实和法律依据，本院不予支持。
2、被告是否应当认定洪山区洪山乡磨山村××房屋为违章建设及进入强制拆除程序。根据《中华人民共和国城乡规划法》的规定，未取得建设工程规划许可证进行建设的房屋为违法建设。被告未向本院提交任何证据，第三人提交的东湖生态旅游风景区磨山村村民委员会的证明，因其证明的建房事实是第三人在拥有国有土地使用权的他人土地上的建房，不具备证明房屋合法性的能力，故第三人的证据亦不能佐证洪山区洪山乡磨山村××房屋经过相关部门批准。根据上述论证，被告应当在《武汉市控制和查处违法建设办法》第十九条规定的期限内对洪山区洪山乡磨山村××房屋作出违法建设的认定并立案。而第三人与原告之间是否存在民事纠纷，与查处违法建设是不同的法律关系；且查处违法建设并无时效限制，故被告以存在民事纠纷及历史遗留问题作为不能查处的原因之一，没有法律依据，该观点本院不予支持。《武汉市控制和查处违法建设办法》第二十一条规定，城市管理执法部门对发现的未取得建设工程规划许可证建设的建筑物、构筑物或者其他设施，应当责令当事人立即停止违法行为，同时下达限期拆除决定书，责令当事人在规定期限内自行拆除。需要强制拆除的，应当予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内既不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，城市管理执法部门可以依法强制拆除。作出强制拆除决定前，应当事先书面催告当事人履行限期拆除决定。无法拆除的，依法没收实物，可以并处罚款。被告没有按照上述规定做出相应的行政行为，属于行政不作为，但原告诉请要求被告立即拆除洪山区洪山乡磨山村××房屋，因受上述法律规范程序的限制，并不能立即实现，被告应当按照上述规定的程序实施违法建设的查处，故本院对原告的诉讼请求只能部分予以支持。
综上所述，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条的规定，判决如下：
一、被告武汉市东湖生态旅游风景区城市管理执法局于本判决生效之日起三十日内按照《武汉市控制和查处违法建设办法》的规定履行查处洪山区洪山乡磨山村沙湾91号违法建设的法定职责。
二、驳回原告其它诉讼请求。
本案案件受理费人民币50元由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。
审 判 长 施何梅
审 判 员 彭 林
人民陪审员 卢建荣
二〇一六年一月四日
书 记 员 万 勋