湖南省长沙市雨花区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）雨刑初字第00125号
公诉机关长沙市雨花区人民检察院。
被告人郏卫军（绰号“卫军”），男，1971年11月20日出生于浙江省温岭市，汉族，初中文化，无业。2007年5月16日因犯非法经营罪被浙江省江山市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年。因本案于2013年10月17日被刑事拘留，2013年11月8日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。
辩护人李莉，湖南李凤祥律师事务所律师。
辩护人涂阳，湖南李凤祥律师事务所律师。
被告人金某某（绰号“老金”），男，1966年1月24日出生于浙江省温岭市，汉族，初中文化，无业。2007年5月16日因犯非法经营罪被浙江省江山市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。因本案于2013年10月17日被刑事拘留，2013年11月8日被逮捕，2013年11月28日被取保候审。现在家。
被告人王某甲，男，1969年12月15日出生于湖南省安乡县，汉族，高中文化，个体工商户。因本案于2013年10月17日被刑事拘留，2013年11月8日被逮捕，2013年12月5日被取保候审。现在家。
被告人朱某某，男，1985年6月24日出生于浙江省绍兴县，汉族，初中文化，无业。因本案于2013年10月17日被刑事拘留，2013年11月8日被逮捕，2013年12月5日被取保候审。现在家。
长沙市雨花区人民检察院以长雨检刑诉（2014）70号起诉书指控被告人郏卫军、朱某某犯生产、销售伪劣产品罪，被告人金某某、王某甲犯销售伪劣产品罪，于2014年1月20日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。长沙市雨花区人民检察院指派检察员陶涛出庭支持公诉，被告人郏卫军、金某某、王某甲、朱某某及辩护人李莉、涂阳均到庭参加诉讼。现已审理终结。
长沙市雨花区人民检察院指控，2013年上半年，被告人郏卫军从他处购买白盒“和天下”卷烟外包装及塑料薄膜等工具，并分别从被告人金某某、王某甲处以870元／条的价格购买白沙“和天下”真品卷烟，在位于长沙市雨花区“万象新天”小区3栋某某房间内替换包装，制作假冒白盒“和天下”卷烟，以假充真。被告人金某某、王某甲及王某乙（另案处理）则在明知白盒“和天下”卷烟为伪劣产品的情况下仍以930元／条的价格分别从被告人郏卫军处购买假冒白盒“和天下”卷烟230条（货值213900元）、200余条（货值186000元）、200余条（货值186000元）并转售他人谋利。被告人朱某某则受雇于被告人郏卫军并按其要求帮其送货约220条（货值204600元）。
2013年10月16日四被告人被公安机关抓获。经鉴定，从被告人郏卫军处扣押的白盒“和天下”卷烟及从被告人金某某处扣押的“芙蓉王”（硬）卷烟、“黄鹤楼1916”卷烟、“芙蓉王”（软极）卷烟、“中华”（软）卷烟、白盒“和天下”卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
公诉机关为证明上述事实提供了户籍证明等书证，扣押的白盒“和天下”卷烟等物证，证人王某乙、滕某某、何某某、周某某、陈某某、彭某某的证言，辨认笔录，卷烟鉴别检验报告及被告人郏卫军、金某某、王某甲、朱某某的供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人郏卫军在产品中掺假，明知是假冒卷烟而予以销售，被告人朱某某明知他人销售假冒卷烟而为其提供帮助，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，应当以生产、销售伪劣产品罪追究其刑事责任。被告人金某某、王某甲明知是假冒卷烟而予以销售，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，应当以销售伪劣产品罪追究其刑事责任。在销售伪劣产品罪的共同犯罪中，被告人郏卫军起主要作用，系主犯，被告人朱某某起次要作用，系从犯，应分别适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条。被告人郏卫军、金某某部分犯罪未遂，应适用《中华人民共和国刑法》第二十三条。
被告人郏卫军、金某某、朱某某对于起诉书指控的犯罪事实供认属实，没有提出异议。被告人王某甲辩称从被告人郏卫军那里购买的卷烟不超过120条，之后又供述起诉书指控的犯罪事实属实，没有异议。
被告人郏卫军的辩护人李莉、涂阳的辩护意见是被告人郏卫军与金某某的交易数量应为155条，与王某乙的交易数量为140条，总的销售金额应为460350元；在被告人郏卫军处查获的未销售的卷烟货值金额没有达到生产、销售伪劣产品罪（未遂）的入罪条件，不应当成为对已销售部分酌情从重处罚的情节；被告人郏卫军生产的原料都是真品的“白沙和天下”卷烟，在烟草品质上尚有一定的保证，而且销售范围比较小，社会危害性不大，到案后如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，请求对被告人郏卫军从轻处罚，适用缓刑。
经审理查明，2013年上半年，被告人郏卫军为谋取非法利益，从他处购买白盒“和天下”卷烟外包装及塑料薄膜等工具，并分别从被告人金某某、王某甲处以870元／条的价格收购白沙“和天下”真品卷烟，在位于长沙市万象新天小区3栋某某房间内替换包装，制作不属于国家允许生产的假冒白盒“和天下”卷烟，以假充真，先后以930元／条的价格销售给被告人金某某155条、销售给被告人王某甲200条及销售给王某乙（另案处理）140条，销售金额达46万余元。被告人朱某某则受雇于被告人郏卫军并按其要求帮其送货约220条（货值20万余元）。
被告人金某某、王某甲及王某乙则在明知白盒“和天下”卷烟为伪劣产品的情况下仍从被告人郏卫军处购买假冒白盒“和天下”卷烟并转售他人谋利，其中被告人金某某以940元／条的价格转售他人，销售金额达14万余元，被告人王某甲以960元／条左右的价格转售他人，销售金额达19万余元。
2013年10月16日，公安机关先后将四被告人抓获，随即扣押被告人郏卫军持有的白盒“和天下”卷烟142条、白沙“和天下”卷烟82条及塑料薄膜、包装纸等作案工具；扣押被告人金某某持有的“芙蓉王”（硬）卷烟26条、“黄鹤楼1916”卷烟11条、“芙蓉王”（软极）卷烟59条、“中华”（软）卷烟17条、白盒“和天下”卷烟8条、白沙“和天下”卷烟53条及白沙“和天下”卷烟空盒等物。经鉴定，从被告人郏卫军处扣押的白盒“和天下”卷烟及从被告人金某某处扣押的“芙蓉王”（硬）卷烟、“黄鹤楼1916”卷烟、“芙蓉王”（软极）卷烟、“中华”（软）卷烟、白盒“和天下”卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
案发后，四被告人如实供述了上述事实。在本案审理期间，被告人王某甲辩称从被告人郏卫军那里购买的卷烟不超过120条，之后又供认起诉书指控的犯罪事实属实，自愿认罪。经委托被告人金某某、王某甲、朱某某所在当地组织进行调查，被告人金某某、王某甲、朱某某均符合实施社区矫正的条件。
证明上述事实的证据有：
1、报案材料，证明2013年10月16日公安机关接到长沙县烟草专卖局报案，称长沙市雨花区红花坡和车站路交汇处“胜盛烟酒店”涉嫌销售假冒伪劣卷烟，遂立案侦查。
2、证人王某乙、滕某某、何某某、周某某、陈某某、彭某某的证言。
其中证人王某乙（长沙市芙蓉区解放中路“老六烟酒店”经营者）、滕某某（长沙市芙蓉区文艺路“利萍食品店”经营者）证明上述2013年7月间证人王某乙在明知白盒“和天下”卷烟为伪劣产品的情况下仍从被告人郏卫军处购买白盒“和天下”卷烟并转售滕某某等人谋利的事实。
证人何某某（长沙市开福区洪山桥“君淇烟酒店”经营者）证明2013年7、8月间被告人王某甲以940元／条的价格卖给自己9条白色包装“和天下”卷烟。
证人周某某（长沙市岳麓区枫林路“福悦烟酒店”经营者）证明2013年7、8月间1个男子（即被告人王某甲）来到店里推销“白沙”、“芙蓉王”、白色包装的“和天下”等卷烟，其中2次以970元／条的价格卖给自己白色包装的“和天下”卷烟，共计80条。
证人陈某某（长沙市开福区华夏路“薄利烟酒店”经营者）证明2013年9月间1个叫“老金”的男子（即被告人金某某）来到店里推销一批白色包装的“和天下”卷烟，陈某某以950元／条的价格分2-3次一共购买了75条白色包装的“和天下”卷烟。
证人彭某某（胜盛烟酒店经营者）证明2013年9月间1个叫“老金”的男子（即被告人金某某）来到店里，说他有一批白色包装的“和天下”卷烟要不要，并说烟都是真的，不过就是将原来的普通红色包装“和天下”卷烟换一个白色包装，因为换成白色的外包装后卖的价格也更高些。彭某某就分两次以940元／条的价格一共购买了55条白色包装的“和天下”卷烟，是他把货送到店里面来的。
3、辨认笔录，证明被告人郏卫军经辨认后指认分别从被告人金某某、王某甲、证人王某乙处购买紫红色“和天下”卷烟后换成白色包装的“和天下”卷烟，再分别转卖给被告人金某某、王某甲、证人王某乙；
被告人王某甲经辨认后指认证人何某某就是购买白色包装的“和天下”卷烟的君淇烟酒店经营者；证人周某某就是购买白色包装的“和天下”卷烟的福悦烟酒店经营者；通过被告人朱某某将红色“和天下”卷烟卖给被告人郏卫军，再通过被告人朱某某向被告人郏卫军购买白色包装的“和天下”卷烟；
被告人金某某经辨认后分别指认曾向证人陈某某、彭某某销售白色包装的“和天下”卷烟；被告人郏卫军向自己提供白色包装的“和天下”卷烟；
被告人朱某某经辨认后分别指认曾向被告人王某甲、证人王某乙送交白色包装的“和天下”卷烟；
证人何某某、证人周某某经辨认后分别指认曾向被告人王某甲购买白色包装的“和天下”卷烟；
证人陈某某、证人彭某某经辨认后分别指认曾向被告人金某某购买白色包装的“和天下”卷烟；
证人王某乙经辨认后指认曾通过被告人朱某某将紫红色“和天下”卷烟卖给被告人郏卫军，再通过被告人朱某某从被告人郏卫军购买白色包装的“和天下”卷烟；。
证人滕某某经辨认后指认曾向证人王某乙购买白色包装的“和天下”卷烟；
证人王某乙经辨认后指认曾向证人滕某某销售白色包装的“和天下”卷烟。
4、抓获经过材料、搜查笔录、扣押物品清单，证明2013年10月16日公安机关先后将四被告人抓获，随即在被告人郏卫军住处搜得白盒“和天下”小盒塑料膜8000张、白盒“和天下”条盒塑料膜1000张、白盒“和天下”小包包装纸500张、白沙“和天下”卷烟82条、白盒“和天下”卷烟142条；
在被告人金某某住处搜得“芙蓉王”（硬）卷烟26条；“黄鹤楼1916”卷烟11条；“芙蓉王”（软极）卷烟59条；“中华”（软）卷烟17条；白盒“和天下”卷烟8条；白沙“和天下”卷烟53条；白沙“和天下”卷烟空盒子51个，均予以扣押。
5、湖南省烟草质量监督检测站出具的《卷烟鉴别检验报告》，证明经检验，从被告人郏卫军处查获的白盒“和天下”卷烟142条为假冒注册商标且伪劣卷烟；从被告人金某某处查获的白盒“和天下”卷烟8条、“中华”（软）卷烟17条、“芙蓉王”（软极）卷烟59条、“黄鹤楼1916”卷烟11条、“芙蓉王”（硬）卷烟26条均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
6、公安机关出具的《情况说明》，说明经向长沙市烟草部门了解，白盒“和天下”卷烟在卷烟销售目录里是不存在的，是假冒伪劣产品，不属于国家允许生产的合法产品。但在长沙市的市面上又确实存在白盒“和天下”卷烟，并且销售价格略高于一般的白沙“和天下”卷烟。
7、长沙市烟草专卖局专卖管理科出具的《证明》，证明在案发期间被告人郏卫军、王某甲办理了烟草专卖零售许可证，被告人金某某、朱某某未办理烟草专卖零售许可证。
8、浙江省江山市人民法院（2007）江刑初字第186号《刑事判决书》，证明被告人郏卫军、金某某犯有前科的事实。
9、被告人郏卫军、金某某、王某甲、朱某某的身份、现实表现材料，证明四被告人的年龄、住所等基本信息，被告人王某甲、朱某某案发前无犯罪记录。
10、被告人郏卫军、金某某、王某甲、朱某某的供述，与上述证据相互印证。
四被告人在被抓获后对上述事实均供认不讳。
以上证据，经当庭质证，均予核实，本院均予确认。
本院认为，被告人郏卫军为谋取非法利益，以在产品中掺假的方式生产伪劣卷烟而予以销售，非法经营数额在25万元以上，情节特别严重；被告人朱某某明知被告人郏卫军实施非法经营伪劣烟草制品犯罪而提供帮助，非法经营数额20万元，情节严重，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪和非法经营罪，应依照处罚较重的非法经营罪处罚；被告人金某某、王某甲为谋取非法利益，明知是伪劣卷烟而非法经营予以销售，非法经营数额在5万元以上，情节严重，其行为均已构成销售伪劣产品罪和非法经营罪，亦应依照处罚较重的非法经营罪处罚。公诉机关指控的基本事实成立，本院予以支持。在被告人郏卫军与被告人朱某某的共同犯罪中，被告人郏卫军均起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人朱某某起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人郏卫军、金某某实行犯罪过程中部分犯罪因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，对该部分犯罪可比照既遂犯从轻处罚。被告人郏卫军、金某某、王某甲、朱某某案发后如实供述自己的罪行，被告人金某某、王某甲、朱某某均符合实施社区矫正的条件，依法对四被告人从轻处罚并对被告人金某某、王某甲、朱某某适用缓刑。
鉴于被告人郏卫军在因犯非法经营罪被判刑后又犯非法经营罪，且情节特别严重，不适合适用缓刑，故对被告人郏卫军的辩护人关于请求对被告人郏卫军适用缓刑的辩护意见不予采纳；被告人郏卫军的辩护人的其他辩护意见与客观事实相符，本院予以采纳。被告人王某甲的辩解意见如前所述，与客观事实不符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第二十三条，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条与《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条，第五条之规定，判决如下：
一、被告人郏卫军犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元（限于本判决生效后十日内缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月17日起至2018年10月16日止）。
二、被告人金某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元（限于本判决生效后十日内缴纳）；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
三、被告人王某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元（限于本判决生效后十日内缴纳）；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
四、被告人朱某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元（限于本判决生效后十日内缴纳）；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
五、已被扣押的涉案假烟与塑料薄膜、包装纸等作案工具予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 阳 勇
人民陪审员 章海如
人民陪审员 李 玲
二〇一四年七月十一日
书 记 员 张靖凰
附：
《中华人民共和国刑法》相关条文
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相关条文
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为第规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为第规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。