浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙绍民终字第1114号
上诉人（原审原告）张连合。
被上诉人（原审被告）刘福臣。
上诉人张连合因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省绍兴县人民法院（2011）绍民初字第841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年10月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决查明：2009年8月，原告受雇于被告开车，每月工资约定2800元。2009年9月20日1时40分许，原告驾驶被告所有的鲁R×××××、鲁R×××××挂重型普通货车途经绍大线兰亭镇分水桥旁地方时，因原告疲劳驾驶以及车辆超载，结果发生单方翻车事故，造成原告左股骨干中段粉碎性骨折，右第八左第七肋骨骨折，头部外伤。该事故责任经绍兴县公安局交通巡逻警察大队认定，原告负事故全部责任。嗣后，原告在绍兴第二医院行手术治疗，共住院31天，共化去的医疗费31468.28元。2010年2月1日，经驻马店康泰法医临床司法鉴定所鉴定，原告之伤按交通事故标准构成九级伤残，后期治疗费为5000元。审理期间，经绍兴正大司法鉴定所重新鉴定，原告按人体损伤标准评定为十级伤残；关于原告左股骨骨折内固定物的后续拆除费用，目前无法确定，可根据实际发生为准。原告为此支出鉴定费1200元。原告因本案伤害事故产生的损失为：1、医疗费31468.28元，该损失根据原告提供的住院费用清单予以认定；2、住院伙食补助费620元（31天×20元／天），该损失根据双方陈述一致予以认定；3、误工费12243元（2800／月×12月／365天×120天），根据原告的骨折伤势，本院认定原告的合理误工时间为事发日至其第一次评残日前一天计133元，并结合原告的月工资标准予以计算认定；4、护理费2603元（30650元／365天×31天），根据原告的住院天数，原告的护理时间为31天，本院结合2010年浙江省全社会在岗职工年平均工资的标准予以计算认定；5、残疾赔偿金54718元（27359元／年×20年×10%），此损失根据原告的伤残情况，结合原告的年龄及2010年浙江省城镇居民人均可支配收入标准计算认定；6、精神损害抚慰金1000元，此损失鉴于本案伤害事故使原告的精神受到了一定的创伤，本院酌情予以确定。上述6项合计102652.28元。另认定，被告已支付原告支付医疗费31468.28元、生活费500元、护理费1960元，共计33928.28元。
以上事实，由原告提供的交通事故认定书、医院记录、住院费用清单、鉴定意见书、统一发票以及当事人在庭审中所作的陈述等证据予以证明。
原审判决认为：首先，原告与被告依法成立雇佣关系。根据双方陈述，被告雇佣原告从事驾驶从事工作，并约定工资报酬及工作内容，符合雇佣法律关系的特征，故原告受被告雇佣的法律关系依法成立。原告主张其月工资为3000元，因缺乏充分证据证明，本院不予采信。其次，关于本案的民事责任问题。原告作为提供劳务一方，因劳务致使自己受到伤害的，适用无过错归责原则。被告作为雇主，依法应当为原告的安全工作提供充分的保护措施，并对雇员在从事受雇佣活动中所遭受的人身损害承担赔偿责任。事实表明，原告发生单方交通事故的主要原因是其疲劳驾驶以及车辆超载，由此负事故全部责任，其对自身人身受损的发生也存在严重过失。据此，被告在承担民事赔偿责任的同时，应当依法减轻被告的民事责任。具体减轻比例，结合本案的实际情况以及原告的过错程度，本院酌定为50%。综上，结合相关规定，本院对原告诉讼请求中要求赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金的合理部分依法予以支持，对其他不合理部分，本院不予支持。另，原告主张赔偿后续医疗费，因被告已明确表示可待实际费用发生以后再予赔偿，故原告该项费用可在实际发生后另循合法途径处理，本案中不予以处理。被告主张已付原告生活费1000元，因其未对该事实提供充分证据证明，故本院不予采信。被告还主张扣除原告的有关糖尿病的治疗费用，由于原告住院主要手术治疗其骨折，被告主张剔除不合理的医疗费，依据不足，本院不予支持。此外，被告提出要求原告赔偿本案交通事故给其造成的经济损失，本院认为，该请求超出本案审理范围，本院不作理涉，被告可另循合法途径解决。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第一款的规定，判决：一、刘福臣应赔偿给张连合医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金合计101652.28元的50%计50826.14元，另赔偿张连合精神损害抚慰金1000元，合计51826.14元，扣除刘福臣已赔偿的33928.28元，实际尚应赔偿17897.86元，限于本判决生效后十日内付清；二、驳回张连合的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1941元，由张连合负担1719元，刘福臣负担222元，款应于本判决生效后七日内向本院交纳。鉴定费1200元，由张连合和刘福臣各半负担600元，其中刘福臣应负担的600元已由张连合垫付，由刘福臣于本判决生效后十日内支付给张连合。
张连合不服原审判决，提起上诉称：一、原审法院程序违法。上诉人并没有诉请被上诉人支付住院期间的治疗费，被上诉人在原审中也没有反诉要求上诉人返还其垫付的治疗费，因此原审法院不应对住院期间的治疗费进行审理并判令上诉人自负50%。原审法院的做法违反了不告不理原则。二、原审判令被上诉人仅负50%的责任系错误，上诉人根本不应该承担责任。本案交通事故发生的主要原因是超载和司机疲劳驾驶。上诉人与被上诉人系雇佣关系，上诉人必须接受被上诉人的领导和指挥，作为司机上诉人根本不愿意超载和疲劳驾驶，超载和疲劳驾驶的受益人是被上诉人，因此，原审将超载和疲劳驾驶的责任归咎于上诉人显然没有依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，只要雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担责任，而无需审查雇员是否有过错。因此，原审判决以上诉人存在重大过失为由酌情减轻被上诉人50%的责任是极为错误的。三、原审判决不支持上诉人二次手术费是错误的。上诉人在原审中提供的第一份鉴定报告结论为上诉人构成九级伤残，二次手术费为5000元。因鉴定伤残的适用标准不同，法院又对伤残等级重新鉴定。但二次手术费并没有标准的不同，无需重新鉴定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，本案中二次手术费应当一并支持，以减少讼累。四、原审法院认定上诉人精神损害抚慰金为1000元明显偏低。五、被上诉人向保险公司骗保5万元，该笔费用应当归上诉人所有。六、本案一审诉讼费应全部由被上诉人承担。七、被上诉人应当向上诉人支付一个月零七天的工资计3451元。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人刘福臣未提出答辩意见。
双方当事人在二审中均未提供新的证据。
二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院围绕上诉请求和理由审理认为，本案争议焦点之一是原审判令被上诉人承担50%的赔偿责任是否正确。经审理查明，本案交通事故的主要原因是上诉人疲劳驾驶以及车辆超载，因此，原审认定上诉人存在重大过失，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条等法律规定判令被上诉人承担50%的赔偿责任并无不当，本院予以确认。
本案争议焦点之二是原审法院对后续治疗费不予处理是否正确。因绍兴正大司法鉴定所司法鉴定意见书的鉴定结论为“关于左股骨骨折后内固定物的后续拆除费用，目前无法确定，可根据实际发生为准”，故原审法院在本案中未予处理后续治疗费并无不当，上诉人可在实际发生后另行主张。
本案争议焦点之三是原审法院确认的精神损害抚慰金是否过低。本院认为，根据上诉人之伤残等级、过错程度等，原审判令被上诉人支付精神损害抚慰金1000元尚属合理，本院予以确认。
本案争议焦点之四是原审法院是否程序违法。本院认为，原审法院以应支付的总赔偿款减去已支付的费用来确认被上诉人尚需支付的赔偿款，该计算方法正确。根据原审判决之事实认定情况，原审判决主文中“实际尚应赔偿17897.86元”系指被上诉人“实际尚应赔偿“住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金17897.86元”。因此，上诉人主张原审法院判令被上诉人支付医疗费违反不告不理的原则没有事实和法律依据，本院不予采信。
本案争议焦点之五是被上诉人是否应当支付保险金和工资。因上诉人在一审中并未提出该主张，且该问题系另一层法律关系，故本院不予审理。
本案争议焦点之六是原审法院判令上诉人负担部分诉讼费用是否正确。因本案是部分胜诉、部分败诉，故原审法院根据案件的具体情况决定双方当事人分担诉讼费用并无不当。上诉人主张应由被上诉人支付全部诉讼费用于法无据，本院不予支持。
综上，上诉人提出的上诉理由不足，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1941元，由上诉人张连合负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 章建荣
审 判 员 方 艳
代理审判员 马利英
二〇一一年十一月十五日
书 记 员 赵剑英