包头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）包民二终字第63号
上诉人（原审被告）杨天发，男，1961年8月10日出生，汉族，无固定职业，现住包头市。
委托代理人：王志，内蒙古东方玉德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李利刚，男，1972年9月29日出生，汉族，无固定职业，现住呼和浩特市。
被上诉人（原审原告）郑秀清，男，1968年11月10日出生，汉族，无固定职业，现住呼和浩特市。
二被上诉人委托代理人李永胜，男，1958年5月17日出生，汉族，现住内蒙古包头市。
被上诉人（原审被告）包头市恒荣房地产开发有限责任公司，住所地：内蒙古包头市青山区人民政府青山路办事处院内。
法定代表人潘明法，该公司总经理。
委托代理人赵有成，该公司法律顾问。
原审被告河南省林九建设工程有限公司，住所地：河南省林州市国家红旗渠经济开发区盛唐大道东段。
法定代表人马榜拴，该公司总经理
委托代理人贾长顺，该公司法务部工作人员。
委托代理人尚春兰，该公司法务部工作人员。
上诉人杨天发因承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区土默特右旗人民法院（2013）土民初字第357号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉杨天发的委托代理人王志，被上诉人李利刚、郑秀清及二被上诉人的委托代理人李永胜，被上诉人包头市恒荣房地产开发有限责任公司（以下简称包头恒荣公司）的委托代理人赵有成，原审被告河南省林九建设工程有限公司（以下简称河南林九公司）的委托代理人贾长顺、尚春兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，被告河南林九公司即原林州市建筑工程九公司。杨天发因不具备施工资质便以林州市建筑工程九公司名义与被告包头恒荣公司签订《建设工程施工合同》，承揽了由包头恒荣公司开发的位于土右旗萨拉齐镇金河湾小区一期工程。原告李利刚、郑秀清承揽了金河湾一期住宅楼8#楼的施工工程，工程价款按每平米820元计算。施工过程中，被告杨天发陆续支付了原告部分承揽报酬、并向原告提供了工程所需的部分材料（材料款折顶被告应支付原告的承揽报酬）。原告施工的工程于2011年10月7日完工，原告的施工面积为3749.96平方米，每平米820元，工程总价款为3074967.20元。工程完工后，对于被告杨天发支付给原告承揽报酬的具体数额，双方至今没有进行结算。原告认为，杨天发共欠其承揽报酬58万元，故诉至法院要求该工程的开发商包头恒荣公司、承建商河南林九公司及实际投资建设人杨天发连带给付承揽报酬58万元及利息，利息从2011年10月7日起至欠款付清时止，按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算；并要求案件受理费由三被告负担。
本案一审期间，在法院的主持下，原告李利刚、郑秀清与被告杨天发于2013年6月5日对杨天发提供的61张单据逐一进行了对账核对。经核对，原告签字的单据和原告虽未签字但认可的单据，合计被告杨天发共支付其承揽报酬2634925.06元，与工程总造款3074967.20元，相差440042.14元。
﻿原审法院认为，杨天发作为涉案工程的实际项目投资建设人，将该一期工程的8#楼的工程承揽于原告，双方之间已形成承揽合同关系。在原告依约完成相应定作义务后，被告杨天发即应给付其相应的工程款。本案中，原告对于被告杨天发拖欠其工程款的具体数额未能提供证据予以证实。对账过程中，双方对所欠工程款的具体数额也未能形成一致意见。双方的分歧主要集中在，被告杨天发提供给原告工程所需材料的价格、杨天发收取原告各类管理费用这两方面。对于原告要求被告杨天发支付其承揽报酬58万元的诉讼请求，根据本案的实际情况，依据民法的公平原则和诚实信用原则，为维护农民工的合法权益，本院酌情支持70%，即被告杨天发应支付原告承揽报酬40.6万元。原告诉请的利息，因从原告完成工作至今被告未足额给付原告承揽报酬，被告的行为已构成违约，原告要求被告承担违约责任即要求被告支付利息，该请求符合法律规定，法院予以支持。对于原告要求利息从2011年10月7日起按中国人民银行同期贷款利率4倍计算的主张，没有法律依据，法院不予采纳。利息应从原告主张权利之日即提起诉讼之日2013年2月5日起，按中国人民银行同期贷款利率计算。
被告河南林九公司因其不仅是涉案工程的承包方，同时也因其在庭审中认可杨天发系其公司指派的项目经理，并为杨天发出具授权委托书，对其在施工过程中所为的行为承担相应责任的案件实际情况，被告河南林九公司应对上述工程款承担连带给付义务。
对于被告包头恒荣公司作为涉案工程的发包方在本案中应否﻿承担给付义务的问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，被告包头恒荣公司承担给付义务的前提是其有尚欠承包方工程款的情形，同时，也仅是在其欠付工程款范围内承担相应给付义务。而本案中，因涉案工程现尚未验收竣工，发包方与承包方即包头恒荣公司及河南林九公司尚未进行竣工结算。庭审中原、被告各方均未就被告包头恒荣公司有拖欠工程款的情形提供充分证据予以证实。本案在此情况下，无法查明被告包头恒荣公司是否有拖欠工程款的情形及欠付工程款的数额。故本案中对原告要求被告包头恒荣公司连带承担所欠工程款的给付义务之诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告杨天发于本判决生效后十日内支付原告李利刚、郑秀清承揽报酬40.6万元及利息，利息从2013年2月5日起至欠款付清止、按中国人民银行同期贷款利率计算；二、被告河南林九建设工程有限公司对上述承揽报酬及利息承担连带给付责任；三、驳回原告李利刚、郑秀清其他诉讼请求。案件受理费9600元，由原告李利刚、郑秀清负担2880元，被告杨天发负担6720元。
宣判后，杨天发不服，向本院提起上诉，请求判令撤销一审判决第一、二项，改判杨天发不承担给付责任或发回一审法院重审，本案上诉费用由被上诉人承担。其事实与理由为：
一、一审程序错误。被上诉人李利刚、郑秀清一审出具的唯一证据是项云堂等12人授权委托书及劳动报酬明细表各一份，上诉人认为李利刚、郑秀清和项云堂等12人系不同的诉讼主体，索要的劳动报酬也各不相同，李利刚、郑秀清与项云堂等12人的工资和其所要的款项加在一起，以李利刚、郑秀清的名义在一个案件中起诉，一审受理本案属于程序错误。二、一审就上诉人欠付李利刚、郑秀清劳动报酬的数额没有查清。李利刚、郑秀清所举的证据是由其二人和项云堂等12人自行制作的，上诉人不予认可。上诉人共计向李利刚、郑秀清付款3510629元，若按本工程施工面积3749.96平方米，每平米820元计算，工程款合计为3074967.20元，上诉人已超付435661.80元。三、一审法院酌定支持李利刚、郑秀清诉请的工资数额的70%，没有事实和法律依据。四、包头恒荣公司应在欠付工程款范围内对本案所涉债务承担连带给付责任。
李利刚、郑秀清答辩称，同意一审判决。
包头恒荣房地产公司答辩称，本案不符合《民诉法》第一百七十条第二、三、四项撤销原判的法定情节。上诉人上诉请求撤销原审判决第二项，因为上诉人与河南林九公司是两个民事主体，上诉人在本案撤销河南林九公司承担义务的请求是滥用诉权。在有生效的判决书认定，上诉人就是金河湾小区的实际施工人和河南林九公司的挂靠义务人，是承担义务的主体。杨天发借用河南林九公司资质签订承包合同，又将该工程非法转包给本案被上诉人，从中非法获利，按照上诉状讲820元每平米，一平米获利30元，按照每平米850元的造价，我公司已经支付完毕，我公司不承担责任。
河南林九公司陈述称，河南林九公司不应承担涉案的任何法律责任，河南林九公司与包头恒荣公司签订《建设工程施工合同》不违反国家法律、行政法规的强制性规定，且在建委备案，因此合法有效。河南林九公司承建的“金河湾”一期工程项目经理实际施工人杨天发对该合同进行了全部实际履行。且杨天发与包头恒荣公司对该一期工程4#--16#楼进行了全部交接验收，包头恒荣公司已将此楼盘全部销售。包头恒荣公司应承担未能支付李利刚、郑秀清款项的全部违约责任。在涉案工程中，包头恒荣公司对合同中约定的“按2004年的预算决算定额进行4#--16#楼的决算”，拒不履行，而且偷梁换柱，把工程进度款作为工程决算造价为依据，意图达到减少支付工程款的不良目的，这种行为直接导致了实际施工人杨天发无法偿还涉案工程相应的材料费、租赁费、劳务费等，形成众多矛盾与纠纷。包头恒荣公司备案造价5440万元工程款，已支付3700万元，仍欠河南林九公司金河湾工程的实际实施工人杨天发1700万元，致使实际施工人杨天发同样承担近1700万元的债务，无法偿还，因此包头恒荣公司应承担该项的违约责任。
经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院依法予以确认。
另查明，2009年7月29日，杨天发以林州市建筑工程九公司土右旗沟门镇东湾新村项目部的名义与李利刚、郑秀清签订一份《项目部内部承包协议书》，协议约定李利刚、郑秀清承揽土右旗沟门镇东湾新村住宅楼8#、11#楼的土建、给排水、采暖、电气等工程；合同价款按图纸所示建筑面积，每平米820元计算，阁楼平米计算规则计算，价格按承包价的50%结算。该事实有承包协议书予以证明。
本院认为，原审法院认定杨天发与李利刚、郑秀清双方之间形成承揽合同关系正确，本院予以确认。
本案争议的焦点一杨天发是否应承担支付李利刚、郑秀清承揽报酬40.6万元及利息的责任。李利刚、郑秀清依约完成相应工程后，杨天发即应给付其相应的工程款，李利刚、郑秀清完成工作至今，杨天发未足额给付报酬，损害了李利刚、郑秀清及该两人雇佣的农民工的合法权益，应承担相应责任。因本案一审时，双方对账对所欠工程款的具体数额未能形成一致意见，一审法院根据本案的实际情况，依据公平原则和诚实信用原则，为维护农民工的合法权益，酌情支持70%，即杨天发应支付承揽报酬40.6万元及相应利息并无不当，本院依法予以维持。
本案争议的焦点二河南林九公司对上述承揽报酬及利息是否应承担连带给付责任。河南林九公司承包本案所涉工程后，交由杨天发实际施工，违反了《建筑法》关于建设工程施工的有关规定，作为工程承包人河南林九公司应与实际施工人杨天发承担连带责任。故河南林九公司应对上述承揽报酬及利息承担连带给付责任。杨天发上诉人请求撤销原判决第二项的上诉主张不能成立，本院不予支持。
本案争议的焦点三包头恒荣公司作为涉案工程的发包方在本案中应否﻿承担给付义务的问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，包头恒荣公司应在其欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，而本案中，李利刚、郑秀清与杨天发均未就包头恒荣公司是否存在拖欠工程款的情形提供充分证据予以证实。故杨天发上诉认为包头恒荣公司应承担连带给付责任主张亦不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人杨天发的上诉理由均不能成立，其上诉请求证据不足，本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9600元，由上诉人杨天发负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 范丽宏
审 判 员 蔚 厉
代理审判员 乔瑞全
二〇一四年五月十六日
书 记 员 贺 颖
附本判决所适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决。