贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔毕中民终字第1231号
上诉人（原审原告）张勉冕，男，2000年4月29日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县文峰街道办事处。
法定代理人张永才，男，1962年9月10日出生，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县文峰街道办事处，系张勉冕之父。
被上诉人（原审被告）谢通，男，1995年7月6日出生，布依族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县铁石乡。
被上诉人（原审被告）谢福举，男，1965年10月1日出生，布依族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县铁石乡，系谢通之父。
谢通、谢福举之委托代理人（特别授权）朱启杰，贵州穹达律师事务所律师。
谢通、谢福举之委托代理人司腾鹏，贵州穹达律师事务所实习律师。
上诉人张勉冕因与被上诉人谢通、谢福举机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2014）黔县民初字第1478号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告张勉冕诉称：2012年10月26日，被告谢通驾驶一辆红色“FHLUN”牌摩托车随车超载两人从一中往职中方向行驶，在行经黔西城关东门时将正在斑马线上行走的原告张勉冕撞伤。事故发生后，黔西县公安局交通警察大队认定谢通承担事故全部责任。因争议双方不能就赔偿问题达成一致意见，特向人民法院提起诉讼，请求判令被告赔偿原告残疾赔偿金37400元、护理费133714.28元、伤残鉴定费1000元、精神损害抚慰金16000元、住院伙食补助费2310元、违约金6890元。
原审被告谢通、谢福举辩称：对交通事故认定书中的基本事实及责任划分没有异议。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、二十一条的规定，本案护理费应按住院时间计算，并以贵州省居民服务业上年度的职工平均工资为标准，超出部分不予支持。由于原告的伤残等级较低，其主张16000元的精神抚慰金过高，请求法院参照贵州省人均收入、消费水平及原告的伤残等级确定精神抚慰金；本案系法定侵权之债，被答辩人基于合同约定要求答辩人承担的违约责任属于约定的合同之债，二者属不同法律关系，原告应当另行主张权利，故请法院驳回该项诉讼请求。
原审经审理查明：2012年10月26日，被告谢通未取得机动车驾驶证驾驶未挂牌红色“FHLUN”牌二轮摩托车从小转盘往职中方向行驶，在黔西县文峰街道办事处小转盘十字路口人行道处碰撞原告张勉冕肇事。事故发生后，黔西县公安局交通警察大队作出第201210261220号责任认定书，认定：1、驾驶人谢通依法承担此事故的全部责任；2、行人张勉冕无责任。张勉冕受伤后，在黔西县中心医院住院治疗后转贵阳医学院附属白云医院住院治疗，共计住院77天。2014年4月27日贵阳医学院司法鉴定中心作出贵医司法鉴定中心（2014）临鉴字第1369号法医临床鉴定意见：张勉冕因车祸伤致右胫骨中断粉碎性骨折属X（十）级。张勉冕住院治疗期间，被告谢福举支付了医疗费用。2012年10月29日谢福举向张永才借合作医疗证进行报销。2012年12月15日谢福举对原告张勉冕出院后的康复治疗护理与张永才达成一致意见，双方签署了《协议书》，但协议书未约定具体赔付金额。
另查明，被告谢通驾驶的红色“FHLUN”牌二轮摩托车未入户挂牌，该车属谢通所有。张永才系毕节市第二实验高中教师，张勉冕住院期间张永才在所在单位足额领取了工资。
原审认为：公民的生命健康权受法律保护，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由交通事故的责任人承担赔偿责任。1、赔偿义务主体如何确定。根据黔西县公安局交通警察大队作出的第201210261220号责任认定书，驾驶人谢通应承担此事故的全部责任，由于谢通肇事时未成年，又无可供赔偿的财产，其赔偿责任应由监护人谢福举承担。2、赔偿标准如何确定。张勉冕受伤之前属城镇居民，残疾赔偿金应按照城镇居民标准计算。根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定和贵州省统计局2013年统计数据，我省城镇居民人均可支配收入为20667.07元／年，服务行业年工资28224元／年。张勉冕的本次损害赔偿范围如下：残疾赔偿金20667.07×20×10%=41334.14元，原告请求赔偿37400元，未超过可获赔偿数额，依法予以支持；鉴定费700元；交通费106元；住院伙食补助费77×30=2310元；护理费28224÷365×77=5954.10元，共计为46470.10元。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的一般不予支持”的规定。原告因本次事故造成十级伤残，未造成严重后果，故对其主张的精神抚慰金请求不予支持。对原告主张护理费按张永才的工资标准，按照540天计算的诉求，由于张永才的工资收入并未因张勉冕受伤住院而减少，故本案护理费应参照居民服务业及其他行业工资28224／年元计算。诉讼过程中，被告申请对护理期限进行鉴定，原告拒绝鉴定，应视为原告举证不能，其主张护理期按照540天计算无事实依据，依法不予支持。3、原告主张的违约金请求应否支持。张永才与谢福举签订的《协议书》是双方就张勉冕的治疗和护理问题所作约定，协议未约定具体赔偿金额且本案属侵权责任纠纷，原告基于协议约定要求被告承担违约责任与本案系不同法律关系，被告的抗辩主张成立，对原告要求被告支付违约金的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、由被告谢福举赔偿原告张勉冕在交通事故中受伤残疾赔偿金、住院伙食补助费、护理费、鉴定费、交通费共计为46470.10元；二、驳回原告张勉冕的其他诉讼请求。案件受理费4158元，由被告谢福举承担承担930元，原告张勉冕承担3228元。
宣判后，张勉冕不服，向本院提起上诉称：依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算护理费。故本案护理费应按护理人员张永才的收入标准计算，原审计算错误；护理期应从受伤之日起计算至定残之日前一天，即本案护理期应计算为540天，原审按住院期间计算护理费于法无据；本案事故导致上诉人身心遭受严重损害，原审对上诉人主张的精神抚慰金不予支持于法无据，依法应予纠正；争议双方就张勉冕的护理问题签订的《协议书》是双方真实意思表示，该协议与本案系同一法律关系，依照协议约定，被上诉人应承担违约金10367.03元，原审对上诉人主张的违约金请求不予支持不当；上诉人在本案事故中无任何责任，原审判决上诉人承担诉讼费用错误，本案诉讼费应由被上诉人承担。请求：撤销原判，改判被上诉人赔偿残疾赔偿金、护理费、精神抚慰金、诉讼费等共计人民币204949.31元。
被上诉人谢通、谢福举二审答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人的上诉于法无据。请求：驳回上诉，维持原判。
经审理查明：二审认定的事实及证据与原审认定的事实及证据无异。
根据双方当事人的上诉请求、理由和答辩意见，本案二审争议焦点是对上诉人张勉冕因本案事故应获赔偿项目、标准及金额的认定。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条之规定，护理人员有固定收入的，护理费参照误工费计算，即按照护理人员实际减少的收入计算。本案中，毕节市第二实验中学在职人员工资清册证实张永才在张勉冕受伤治疗期间的工资收入状况，张永才在庭审中亦对其工资足额发放的事实予以自认，原审据此对张勉冕诉请按张永才的工资标准计算护理费的主张不予支持并无不当。鉴于张勉冕因本案事故所受损伤确需人员护理，原审参照贵州省居民服务业和其他行业工资标准计算护理费符合法律规定，本院对张勉冕主张按张永才之工资标准计算护理费的上诉主张不予支持；关于护理期间的认定问题。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止，受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不得超过二十年。”之规定，受害人对其是否恢复生活自理能力之事实负有举证责任，张勉冕拒绝对护理期限作评估鉴定导致对护理期的认定缺乏医疗参考意见，原审结合张勉冕的损伤程度以及年龄、健康状况等因素，按张勉冕住院治疗时间确认本案护理期限符合客观事实，张勉冕主张护理期计算至定残日前一日缺乏法律依据，本院不予支持；本案事故导致张勉冕受伤构成十级伤残的损害后果，鉴于该损害后果确为张勉冕之精神造成严重伤害，张勉冕主张赔付精神抚慰金于法有据，原审对其精神抚慰金请求不予支持不当，本院依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”之规定，结合张勉冕之伤情、谢通的过错程度和受诉法院所在地的平均生活水平等因素，酌情确认精神抚慰金3000元；本案系因机动车交通事故引发的人身损害赔偿纠纷，争议双方因涉案交通事故成立侵权法律关系，张勉冕关于谢福举应依据《协议书》之约定向其承担违约赔偿责任之主张与本案非同一法律关系，原审对违约金赔付请求不予支持并无不当，故对张勉冕关于原审未予支持违约金错误的上诉理由不予采信；《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款、第二款规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”本院根据谢通对涉案事故负有全部过错以及张勉冕之诉讼请求部分成立之事实，依照《诉讼费用交纳办法》第三十条“第二审人民法院改变第一审人民法院作出的判决、裁定的，应当相应变更第一审人民法院对诉讼费用负担的决定。”之规定，对一审诉讼费用的负担予以重新确认。
综上，上诉人张勉冕的上诉理由和请求部分成立，原审判决认定事实清楚，适用法律不当。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十条、第二十一条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省黔西县人民法院黔西县人民法院（2014）黔县民初字第1478号民事判决第二项，即：驳回原告张勉冕的其他诉讼请求。
二、撤销贵州省黔西县人民法院（2014）黔县民初字第1478号民事判决第一项，即：由被告谢福举赔偿原告张勉冕在交通事故中受伤残疾赔偿金、住院伙食补助费、护理费、鉴定费、交通费共计为46470.10元；
三、由被上诉人谢福举于本判决生效之日起十日内一次性赔偿上诉人张勉冕因本案交通事故造成的残疾赔偿金、住院伙食补助费、护理费、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金共计人民币49470.10元；
四、驳回上诉人张勉冕的其他上诉请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计8316元，由上诉人张勉冕负担3316元，由被上诉人谢福举负担5000元。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付义务，权利人可在本判决发生法律效力之日起二年内向原审法院或被执行人财产所在地法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审判长 杨孝春
审判员 徐晓文
审判员 罗 珣
二〇一五年九月二十九日
书记员 喻 智