河南省漯河市郾城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）漯郾刑初字第42号
公诉机关河南省漯河市郾城区人民检察院。
被告人李某，男。因涉嫌玩忽职守犯罪，于2013年6月25日被漯河市郾城区人民检察院取保候审。于2014年8月12日被本院取保候审。
辩护人毛九灵，河南开瑞律师事务所律师。
漯河市郾城区人民检察院以漯郾检刑诉（2013）122号起诉书及漯郾检刑变诉（2014）1号变更起诉决定书指控被告人李某犯玩忽职守罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。漯河市郾城区人民检察院指派检察员万璐出庭支持公诉。被告人李某及其辩护人毛九灵到庭参加诉讼。现已审理终结。
漯河市郾城区人民检察院指控：2006年3月至2009年5月，原漯河市某某房地产开发有限公司将一宗位于漯河市某某区某某镇某某道以西的工业用途土地，在未经批准改变土地用途的情况下，私自开发为某某小区的6栋住宅楼。2006年5月至2008年9月，被告人李某在担任漯河市国土资源局某某分局某某队队长期间，违反《中华人民共和国土地管理法》、《土地监察暂行规定》、《河南省土地监察条例》等规定，不认真履行土地监察职责，对原漯河市某某房地产开发有限公司的土地违法行为没有及时发现和制止，也未及时上报市局进行调查处理，导致国家土地出让金损失共计1369903.54元。
2013年5月，被告人李某主动向漯河市国土资源局某某分局纪检组长说明其未认真履行监察职责，存在失职行为的情况。
对上述犯罪事实，公诉机关当庭出示、宣读了被告人李某的供述，证人曹某某证言；鉴定意见：价格鉴定结论书、价格重新鉴定结论书；书证：被告人户籍证明、情况说明、土地执法监察巡查台账、月报表、土地登记审批表、国有土地使用证、地籍调查表、关于假土地证的情况说明、销控表、说明、相关法律条文、出让金损失计算办法、任职证明、处理决定、漯河市编委文件、漯河市国土资源局某某分局文件、党组会议纪要，职责分工说明等证据予以证实。
被告人李某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，请求法庭公平公正处理。
辩护人认为，一、被告人李某无土地监察职责。漯河市国土资源局某某分局文件与漯河市机构编制委员会文件内容冲突，漯河市国土资源局某某分局文件无效，因此，李某在2008年3月27日之前无土地监察职责。
二、改变土地用途不是土地监察巡查的内容。国土资源部“土地资源执法监察巡查工作规范”规定的土地巡查范围，不包括改变土地用途。另外，国土资源部网站“部长信箱”在对问题的回复中称，“改变批准建设用地用途的行为不属于国土资源执法监察巡查的内容，巡查人员不应被追责”。
三、被告人李某不存在不履行或不正确履行职责的行为。从在案证人证言中可以看出，作为某某队队长，李某对巡查人员进行了分工，由各分队具体执行巡查任务，李某不具体承担巡查任务。没有证据证明李某不履行或不正确履行职责。
四、被告人李某的行为没有造成重大损失。《土地管理法》第八十条规定，不按批准的用途使用国有土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交还土地，处以罚款。某某公司非法改变土地用途，依法应当收回土地，处以罚款，而不是补缴出让金，变更土地用途。既便是计算土地出让金，也应当按漯河市政府公布的2003年基准地价为依据进行计算，而不应按2003年至2009平均地价进行计算。
综上，被告人李某不构成玩忽职守罪。
辩护人提供如下证据：
1、国土资源执法监察巡查工作规范（试行），证明土地巡查不包括改变土地用途。
2、国土资源部网站“部长信箱”来信回复，证明改变土地用途不属巡查内容。
3、漯河市国土资源局出具的“职责分工说明”，证明被告人在2008年之前没有土地监察巡查职责。
经审理查明，2006年3月至2009年5月，原漯河市某某房地产开发有限公司将一宗位于漯河市郾城区某某镇某某道以西的工业用途土地，在未经批准改变土地用途的情况下，私自开发为某某小区的6栋住宅楼。2006年5月至2008年9月，被告人李某在担任漯河市国土资源局某某分局某某队队长期间，违反有关法律规定，不认真履行土地监察职责，对原漯河市某某房地产开发有限公司的土地违法行为没有及时发现和制止，也未及时上报漯河市国土资源局进行调查处理，导致国家土地出让金损失共计1369903.54元。
2013年5月，被告人李某主动向漯河市国土资源局某某分局说明其未认真履行监察职责，存在失职行为的情况。
上述事实有以下证据证实：
1、漯河市国土资源局某某分局关于机关内部股室设置及人员安排的通知。
2、中共漯河市国土资源局党组关于分局内设机构职能的会议纪要。
3、漯河市机构编制委员会《关于市、区国土资源机构及人员编制的通知》。
4、漯河市郾城区价格认证中心“价格鉴定结论书”、“价格重新鉴定结论书”。
5、国土资源部关于在土地执法监察工作中实行动态巡查责任制有关问题的通知、土地监察暂行规定、河南省土地监察条例、土地出让金计算办法。
6、被告人李某供述，证明其未巡查发现涉案土地违法情况。
7、证人曹某某证言：证言内容与被告人供述内容基本一致。
此外，还有任职证明、职责分工说明、国有土地使用证、土地情况说明、土地执法监察台账、关于变更土地出让金数额的情况说明、被告人身份信息等证据在卷佐证，上述证据均经当庭质证，证据合法有效，且相互印证，足以认定。
本院认为，玩忽职守罪，是指国家机关工作人员不履行或者不正确履行职务致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。本案中，第一，被告人李某系国家机关工作人员，符合玩忽职守罪的主体要件。第二，李某作为漯河市国土资源局某某分局某某队队长，有土地巡查、及时发现、制止、上报土地违法情况的法定职务。国家土地局发布的《土地监察暂行规定》第二十四条规定：“土地管理部门应当建立巡回检查制度。县级以上地方人民政府土地管理部门和乡（镇）土地管理人员应当认真进行巡回检查工作，发现问题及时处理。”国土资源部《关于在土地执法监察工作中实行动态巡查责任制有关问题的通知》明确规定：“市、县土地行政主管部门及其派出机构要普遍实行动态巡查责任制。实施动态巡查的主体是市、县土地行政主管部门的执法监察机构和所属执法监察专业队伍，日常巡查任务主要由执法监察专业队伍承担。土地巡查人员的职责主要是及时发现和制止各种土地违法行为，并对拒不停止土地违法行为的，及时报告有行政处罚权的土地行政主管部门立案查处。”被告人李某所在的某某队，即是漯河市国土资源局某某分局的土地监察机构，李某等人即是土地执法监察人员，对土地进行巡查，并及时发现、制止、上报土地违法案件，即是其法定职务。第三，被告人李某存在不正确履行职务的行为。涉案的某某6栋住宅楼建设历经四年，李某等人应当巡查发现且能够巡查发现，但没有巡查发现，存在不严肃认真对待职务的行为。第四，被告人李某不正确履行职务的行为造成国家财产重大损失，致使国家土地出让金流失达130多万元。综上，被告人李某的行为已构成玩忽职守罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。
关于辩护人“漯河市国土资源局某某分局文件与市编委文件抵触，李某无土地监察职责”的辩护意见，本院认为，李某被漯河市国土资源局某某分局安排在某某队，并担任队长一职，且办理有土地执法证件，从事土地监察工作，其就具有土地监察的法定职责。事实上，李某等人一直在从事着土地执法监察、巡查等工作，只是把巡查的重点放在了农村，忽视了城区违法用地的巡查。因此，辩护人的这一辩护意见与事实不符，本院不予采纳。
关于辩护人依据《土地资源监察巡查工作规范》和“部长信箱回复”认为“改变土地用途不是土地监察巡查的内容”的辩护意见，本院认为，《土地资源监察巡查工作规范》发布于2009年9月19日，“部长信箱回复”发布于2011年9月7日，二者均在被告人玩忽职守行为发生之后，不适用于本案。因此，辩护人的这一辩护意见，本院不予采纳。
关于辩护人“被告人不存在不履行或不正确履行职责的行为”的辩护意见，本院认为，李某作为漯河市国土资源局某某分局某某队队长，其职责是对全区土地违法进行执法监察，李某等人在应当发现且能够发现的情况下未能及时发现，存在不正确履行职责的行为。因此，辩护人这一辩护意见本院不予采纳。
关于辩护人“李某的行为没有造成重大损失”的辩护意见，本院认为，某某小区涉案6栋楼因李某等人未及时巡查发现，导致开发商成功逃避补缴土地出让金的义务，致使国家土地出让金流失130多万元，李某等人的行为造成了重大损失。辩护人称根据土地管理法规定，改变土地用途的应收回土地，处以罚款，而不是补缴出让金，本院认为，《土地管理法》第八十条“责令交还土地，处以罚款”是对违法使用土地者的行政处罚。本案中，涉案土地已建成住宅楼，且已销售，交还土地已不可能，不能因此认为被告人的行为没有造成重大损失。辩护人还认为土地出让金的计算应以2003年公布的基准地价为依据，本院认为，根据国务院有关规定，土地出让金是土地出让时的市场价格，而非基准地价。因此，辩护人的这一辩护意见，本院亦不予采纳。
被告人李某玩忽职守，致使国家土地出让金损失1369903.54元，其行为已构成玩忽职守罪，应依法予以惩处。被告人犯罪后主动投案，如实供述自己的罪行，系自首。鉴于李某系初犯、偶犯，犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十七条第一款、第三十七之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：
被告人李某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向漯河市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 鞠 涛
审 判 员 唐瑞丽
代理审判员 高 琳
二〇一四年十二月十三日
书 记 员 郭 璐