上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终1045号
上诉人(原审原告)：聂晶，男，1986年5月7日出生，汉族，住上海市浦东新区。
上诉人(原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司上海分公司，地址上海市静安区。
负责人：陈雪松，总经理。
委托诉讼代理人：王涛，北京市惠诚律师事务所上海分所律师。
上诉人聂晶因与上诉人中国平安财产保险股份有限公司上海分公司(以下简称“平安保险上海分公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2016)沪0106民初27615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月3日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
聂晶上诉请求：撤销原审判决第二项，依法改判支持上诉人一审时的诉讼请求。事实和理由：一审法院对聂晶上一年度的月平均工资认定有误，应以8,100元/月作为基数计算工资差额。
平安保险上海分公司辩称：不同意聂晶的上诉请求，请求按平安保险上海分公司的上诉请求予以改判。
平安保险上海分公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判双方劳动关系不予恢复。事实和理由：一审阶段已经认定了平安保险上海分公司提交的考勤记录的真实性。首先，从该考勤记录可以看出，聂晶屡次利用平安保险上海分公司的考勤系统漏洞，虚假考勤，故意迟到，聂晶的行为已经严重违反公司规章制度，故平安保险上海分公司以聂晶违反考勤制度与其解除劳动合同系合法解除行为。平安保险上海分公司是大型企业，未能及时发现聂晶的大量违纪行为，故未能及时对聂晶予以警示或处罚，一审法院以此认定平安保险上海分公司系违法解除，属于事实认定错误。其次，即便平安保险上海分公司的行为属于违法解除行为，由于聂晶已明确表明不会与平安保险上海分公司续签合同，双方恢复劳动关系的基础已经不复存在，且聂晶的劳动岗位已经由新招聘的员工代替，劳动关系已无恢复的客观条件，一审法院判令双方恢复劳动关系于法无据。最后，聂晶自2015年3月25日起就没有到公司上班，绩效为零，即使平安保险上海分公司的行为属于违法解除行为，也应当按4,600元的基本工资支付其工资差额。综上，一审法院事实认定错误，适用法律不当，应当依法予以改判。
聂晶辩称：不同意平安保险上海分公司的上诉请求，请求按聂晶的上诉请求予以改判。
聂晶向一审法院起诉请求判令：1、自2015年3月25日起恢复双方劳动关系；2、平安保险上海分公司支付聂晶2015年3月25日至判决生效之日的工资(按每月8,100元标准计算)。
平安保险上海分公司向一审法院起诉请求判令：1、无需恢复双方劳动关系；2、无需支付聂晶2015年3月25日至2016年3月31日的工资56,257元。
在一审庭审中，聂晶为证明其主张，提供以下证据予以证明：
1、劳动合同、薪酬结构及水平、名片，证明聂晶从事主管工作，合同期限从2013年12月2日至2016年12月1日。聂晶的级别为上海地区的一级助理审核师，月度基本工资为4,600元，月度浮动绩效基数为2,500元，年度绩效划分到每个月为500元；
2、(2015)静民一(民)初字第1003号民事判决书、(2015)沪二中民三(民)终字第1328号民事判决书，证明法院终审判决认定聂晶的2014年1月至2015年3月的工资标准为月度基本工资4,600元和月度浮动绩效工资2,800元。该案中未涉及2015年初平安保险上海分公司支付聂晶2014年度浮动绩效工资8,429.31元，聂晶主张将8,429.31元平均到每月为700元，平安保险上海分公司按照每月8,100元标准支付恢复期间的工资；
3、静劳人仲(2015)办字第1080号裁决书、送达回证及网上立案信息，证明本案经过了劳动仲裁前置程序。
在一审庭审中，平安保险上海分公司为证明其主张，提供以下证据予以证明：
1、静劳人仲(2015)办字第1080号裁决书，证明本案经过了劳动仲裁前置程序；
2、解除劳动合同证明，证明平安保险上海分公司于2015年3月24日解除了与聂晶的劳动合同；
3、劳动合同，证明双方存在劳动合同关系；
4、考勤打卡记录，证明2014年10月10日至2015年1月15日期间，聂晶经常在8：55左右先到公司1号楼打卡，再过十五分钟左右到公司2号楼打卡上班。平安保险上海分公司认为，聂晶在1号楼打卡，让考勤系统误认为聂晶已到岗。其实，聂晶在进入基地后，去吃了早饭，实际到达2号楼的工位上已是9点10分左右。因此，聂晶存在虚假考勤的情况；
5、举行会议的邮件往来，证明2015年2月5日18：48，平安保险上海分公司的员工马桂花通知聂晶：明天早上9点举行会议，进行讨论/学习/分享。2015年2月5日19：52，聂晶回复：因工作权限被您关闭近一年，您多次明确表示工作权限不会再开放，这意味着本人将无法接触到工作事宜。关于你们的讨论/学习/分享，我也没有必要参与。2015年2月6日8：55，马桂花发邮件给聂晶：请你不要断章取义，我多次表示过：如果你不承认你过去所犯过的不诚信等错误，并且言语行为上并没有表现出来要做一位好员工，那么，我作为你的再保工作权限的审批人之一，我不能同意开通你的再保工作相关权限。最大诚信原则是保险的基本原则之一。以下会议，你是需要参加的，因为你是再保组的一员。2015年2月6日9：05，马桂花通知所有人：请各位参加会议。2015年2月6日9：36，马桂花发邮件给聂晶：你缺席今天早上的会议，并且没有请假，以后请注意改正。2015年2月6日9：44，聂晶回复马桂花邮件：您关闭权限属于违约在先，关闭权限和工作有关联关系，自然也和您的学习会议有关联关系，您的违约在先导致后面所有的因果关系链断裂，您对您的该行为引起的一切后果负责。您的级别发起的会议，强制性和影响力是多少，如果有，请明确告知，再做探讨。2015年3月4日9：54，马桂花发邮件给聂晶：今天早上(刚才)我们再保同事进行了讨论/学习/分享会，你没参加呢？2015年3月4日12：00，聂晶回复：我没有收到会议通知。平安保险上海分公司认为，上述邮件可以证明聂晶不服从工作安排；
6、客户投诉邮件，证明2015年1月22日，白伟发邮件给马桂花：下面是前期就题述再保项目与聂晶的沟通邮件。我司曾安排平安作为题述海外工程项目保险的再保人。聂晶与我在下面的邮件中就再保费进行了沟通，本应是正常的工作沟通，但感觉他的邮件内容带有较大情绪，邮件语气及措辞使人读了非常不舒服。聂晶的合作意识不是很好。作为合作方，我感觉沟通不畅，无法理解他这种沟通态度的原因。除了下面的邮件内容，我与贵司成都分公司的崔亚利进行了电话沟通，电话中我表达了对聂晶的不满及不理解。该邮件附了2014年3月4日至5日期间聂晶与客户白伟之间存在多份业务邮件往来。平安保险上海分公司认为，由于聂晶遭到客户投诉，损害了平安保险上海分公司的声誉；
7、赵慧利的劳动合同，证明平安保险上海分公司辞退了聂晶之后，于2015年7月14日招聘了新员工赵慧利接替了聂晶的岗位，平安保险上海分公司与赵慧利的劳动合同期限至2018年7月13日。平安保险上海分公司认为，聂晶与平安保险上海分公司签订的劳动合同客观上已无法继续履行；
8、考勤管理制度，证明提供虚假考勤证明，属于严重违纪行为，平安保险上海分公司可以解除劳动合同。
一审法院经审理查明，聂晶于2013年12月2日进入平安保险上海分公司从事管理工作，劳动合同期限从2013年12月2日起至2016年12月1日，聂晶的月基本工资为4,600元。2014年1月至4月，平安保险上海分公司确认聂晶的个人绩效系数为1.12，平安保险上海分公司每月支付聂晶月度浮动绩效工资2,800元(2,500元×1.12)。2014年4月，平安保险上海分公司关闭了聂晶的系统操作权限，此后，聂晶正常上班，未从事岗位工作。2014年5月至6月，平安保险上海分公司每月支付聂晶月度浮动绩效工资2,800元。2014年7月至12月，平安保险上海分公司每月支付聂晶月度浮动绩效工资2,250元。2014年12月23日，聂晶向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求平安保险上海分公司按照每月6,300元标准补足2014年1月至12月的月度浮动绩效工资。2015年2月17日，该委员会作出浦劳人仲(2014)办字第15902号裁决书，裁决：一、平安保险上海分公司支付聂晶2014年7月1日至2014年12月31日期间的绩效工资差额3,300元；二、聂晶要求平安保险上海分公司支付2014年1月1日至2014年6月30日期间绩效工资差额的请求，不予支持。裁决后，聂晶不服，诉至一审法院。2015年9月14日，一审法院作出(2015)静民一(民)初字第1003号民事判决书，认定聂晶的系统权限关闭后，聂晶无法正常工作，而平安保险上海分公司的该做法实际剥夺了聂晶2014年5月之后通过正常劳动获得报酬的权利，之后平安保险上海分公司再因聂晶没有工作且已给予聂晶照顾为由对月度浮动绩效系数调整为0.9，难言合理，一审法院酌情参照聂晶正常工作期间的绩效工资标准来确定聂晶被关闭系统权限后的绩效工资。一审法院判决平安保险上海分公司按照2,800元的标准对2014年7月至2015年3月期间的月度浮动绩效工资进行补差11,700元。判决后，聂晶不服，向上海市第二中级人民法院提出上诉。2016年1月27日，上海市第二中级人民法院作出(2015)沪二中民三(民)终字第1328号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。
2015年3月23日，平安保险上海分公司出具解除劳动合同证明：因工作态度不胜任，不参加公司正常工作且违反公司考勤管理制度，依据相关法律于2015年3月24日与您解除劳动合同。2015年3月30日，聂晶签收了该证明，聂晶在证明上提出：本人对本通知存在异议，并保留权利。
2015年7月17日，聂晶向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求平安保险上海分公司：一、恢复劳动关系；二、支付2015年3月25日至裁决之日的工资(按月工资8,100元计发)。2016年3月31日，上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会作出静劳人仲(2015)办字第1080号裁决书，裁决：一、平安保险上海分公司于本裁决书生效之日起与聂晶恢复劳动关系；二、平安保险上海分公司于本裁决书生效之日起七日内支付聂晶2015年3月25日至2016年3月31日的工资56,257元。裁决后，聂晶与平安保险上海分公司均不服，向一审法院提起诉讼。
一审法院经审理后认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。首先，平安保险上海分公司认为聂晶虚假考勤，聂晶表示由于聂晶乘坐的公司班车进入基地后停靠在1号楼，聂晶虽然在2号楼上班，但未禁止在1号楼打卡，而且公司有很多人都在1号楼打卡。由于考勤系统原因，进2号楼时必须先要刷出门的卡，系统才能刷进门。一审法院认为，平安保险上海分公司提供的2014年10月10日至2015年1月15日期间考勤记录存在大量平安保险上海分公司所述的情况，而平安保险上海分公司从未以考勤异常为由向聂晶进行过警示，给予聂晶改正的机会。同时，平安保险上海分公司亦正常支付了该期间的工资，并未以聂晶考勤异常为由处罚过聂晶。相反，一审法院对聂晶所作的解释予以理解，在此情况下，一审法院认为平安保险上海分公司主张聂晶虚假考勤，缺乏事实依据，一审法院不予采纳。其次，平安保险上海分公司认为聂晶不参加公司正常工作，有2次会议未参加。一审法院认为，关于2015年2月6日的会议，聂晶未参加，仅构成一般违纪，并未达到严重违纪的程度，平安保险上海分公司最终也仅要求聂晶以后请注意改正。关于2015年3月4日会议，平安保险上海分公司未举证证明已提前通知聂晶参加，故一审法院对平安保险上海分公司主张聂晶2015年3月4日未参加会议构成严重违纪，不予采纳。再次，平安保险上海分公司认为聂晶遭客户投诉，构成工作态度不胜任。一审法院认为，白伟的投诉邮件于2015年1月22日发出，而投诉的事件发生于2014年3月期间，时隔9个月，对白伟的身份及投诉的内容，平安保险上海分公司均未进行核实及举证，而且也未给予聂晶解释的机会。即使聂晶存在态度不好的情况，平安保险上海分公司也未对聂晶的行为给公司的声誉造成什么后果进行举证。退一步讲，聂晶在工作中若存在不胜任的情况，平安保险上海分公司也应对聂晶进行培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，平安保险上海分公司可以解除劳动合同，但应依法提前三十日以书面形式通知聂晶或者额外支付聂晶一个月工资之后才能提出解除，并且平安保险上海分公司还应支付聂晶解除劳动合同的经济补偿。故平安保险上海分公司此项主张，一审法院亦不予采纳。据此，一审法院认为，平安保险上海分公司解除聂晶的三个方面的理由均不成立，平安保险上海分公司解除劳动合同违反法律的规定。用人单位违反法律规定解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。一审法院认为，结合双方劳动合同期限至2016年12月1日的情况，一审法院确认平安保险上海分公司恢复与聂晶自2015年3月25日至2016年12月1日期间的劳动关系。关于恢复期间的工资，聂晶认为，每月工资标准为8,100元，平安保险上海分公司不予认可。一审法院认为，上海市第二中级人民法院(2015)沪二中民三(民)终字第1328号民事判决书认为聂晶的月基本工资4,600元、月浮动绩效工资2,800元，并未将年度浮动绩效工资平均到每个月份，故聂晶主张每月工资标准为8,100元，缺乏依据，一审法院不予采纳。根据已生效的判决书所确定的金额，一审法院确定聂晶恢复期间的月工资标准为7,400元(4,600元+2,800元)。据此，平安保险上海分公司应支付聂晶2015年3月25日至2016年12月1日期间的工资150,041.38元(7,400元×20个月+7,400元÷21.75×6天)。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，判决：一、聂晶与中国平安财产保险股份有限公司上海分公司自2015年3月25日至2016年12月1日期间恢复劳动关系；二、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司应于本判决生效之日起十日内支付聂晶2015年3月25日至2016年12月1日期间的工资150,041.38元。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
二审期间，本院注意到“违反公司考勤管理制度”系平安保险上海分公司解除劳动合同的理由之一，就公司考勤管理制度能否提供，平安保险上海分公司明确“公司有书面的考勤管理制度，在劳动者入职时已进行过培训，但没有书面签收的证据，公司管理考勤制度一审时没有向法庭提供。”在一审法院2016年11月25日庭审中，平安保险上海分公司表示“考勤问题，上班8点55分，标准工时制。”在该庭审中，对“每个月考勤，用人单位，给员工核对吗？”的询问，聂晶称“月底发工资前，给员工核对的。没有问题的，就做工资的，有问题的，员工有解释的机会。”平安保险上海分公司对此“没有异议”。而对“聂晶每天先到1号楼，再直接到2号楼，会有什么情况？”的询问，平安保险上海分公司称“公司外面有大门，1号楼，2号楼门口都是有刷卡的。只要刷了，在规定时间里面，不算迟到。不能去吃早饭的。后面的记录，都是这样的情况。”对吃早饭的问题，聂晶解释称“公司说当中吃饭的问题，1号楼可以打卡，8点54分我打卡进来，没有迟到。我们每个月有关于考勤的核对，如果单位认为我的考勤有问题，会扣我当月的收入，但是之前都没有扣钱，认为我遵守考勤制度的。”
本院认为，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。但用人单位解除劳动合同的，应当对作出该决定时向劳动者明示的理由承担举证责任。本案中，平安保险上海分公司主张聂晶屡次迟到，违反了公司考勤管理制度，故解除双方劳动合同，为之提供了聂晶的考勤记录，认为在2014年10月10日至2015年1月15日期间，聂晶经常在8：55左右先到公司1号楼刷卡，再过十五分钟左右到其岗位所在的2号楼再刷卡上班，该行为属于虚假考勤行为。然平安保险上海分公司在庭审记录中承认员工在1号楼刷卡考勤属于正常行为，且其也未提供考勤管理制度规范员工在1号楼考勤后的行为，一审法院据此结合平安保险上海分公司从未以考勤异常为由向聂晶进行过警示的事实，对平安保险上海分公司关于聂晶系虚假考勤，故意迟到的主张不予采信，于法有据。至于平安保险上海分公司另两项解除理由，即“工作态度不胜任，不参加公司正常工作”，一审法院根据双方当事人的诉辩意见及其提交的证据，对平安保险上海分公司的主张不予支持的理由已经作出了详尽、合理的阐述，本院不再赘述。综上，鉴于平安保险上海分公司未能举证证明其行使合同解除权符合法定情形，一审法院由此认定平安保险上海分公司系违法解除与聂晶的劳动合同，并无不当。关于能否恢复劳动关系，因平安保险上海分公司就聂晶所从事的管理岗位是否具有唯一性进行充分举证，故存在恢复可能性，一审法院基于劳动合同的履行期限，判令双方自2015年3月25日至2016年12月1日恢复劳动关系，有事实和法律依据。关于恢复期间的工资，一审法院依据已生效判决书所确定的金额，作为聂晶恢复期间月工资的标准，依据充分。而聂晶主张月工资标准为8,100元，与已生效民事判决书认定的事实不符，本院不予采纳。综上，一审法院根据查明的事实所作的判决并无不当，本案应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人聂晶、上诉人中国平安财产保险股份有限公司上海分公司各半负担人民币5元。
本判决为终审判决。
法官助理水波
审判长 郭征海
审判员 易苏苏
审判员 浦 琛
二〇一七年二月二十八日
书记员 陈 艳
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……