广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法房终字第1553号
上诉人（原审被告、反诉原告）：朱淑梅，女，1970年11月2日出生，香港特别行政区居民。
委托代理人：周科，广东国晖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：吴水发，男，1964年2月12日出生，香港特别行政区居民。
委托代理人：郭毅，广东世纪华人律师事务所律师。
上诉人朱淑梅因与被上诉人吴水发房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2014）深罗法民三初字第60号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：（一）2013年5月26日，吴水发、朱淑梅签订《房地产买卖合同》1份，约定：吴水发购买朱淑梅所有的位于深圳市罗湖区锦联路abc家园B栋25层B号住宅房产，建筑面积85.12平方米，转让成交价格为人民币200万元（以下均为人民币）；吴水发在签署本合同时向朱淑梅支付定金4万元；除定金外的剩余款项，吴水发以银行按揭付款方式支付，且吴水发须将首期款96万元于2013年6月25日之前（含当日），支付至监管银行或者第三方指定帐号中，并向按揭银行提前交按揭贷款申请，朱淑梅需配合吴水发提供按揭银行所需要的业主资料并签署一切相关文件；如果一方未按照本合同约定的期限履行义务，则另一方有权要求对方以转让成交价为基数按照日万分之五支付违约金并继续履行合同，如果一方逾期义务超过5日另一方可解除合同并选择要求对方支付转让成交价格20％的违约金承担违约责任或者适用定金罚则。合同还约定了双方的其他权利义务。
（二）上述合同签订当日，吴水发向朱淑梅支付定金4万元，朱淑梅出具了收条。此后，吴水发提供的工商银行持卡人存根联显示，吴水发于2013年6月25日18：14分用自己的尾号为0585的招商银行卡在工商银行深圳深东支行作了96万元的资金监管，后因最终没有与朱淑梅达成资金监管协议，2013年9月27日，经吴水发申请，银行将该笔款项返还给吴水发。
吴水发在原审起诉状和庭审中均称，经吴水发多次电话和短信催促，朱淑梅均拒绝于2013年6月25日之前（含当日）到工商银行办理首期款资金监管手续，因此属于朱淑梅单方违约；朱淑梅则称事实上是朱淑梅一直催促吴水发去做首期款资金监管手续的办理及按揭手续办理，但吴水发一直以资金未到位为由百般拖延办理首期款资金监管，从合同签署之日起至合同约定的6月25日18时银行下班前，吴水发以首期款未能凑齐为由未履行合同约定的义务。
（三）2013年9月22日，吴水发向朱淑梅发出书面催告函，告知吴水发已经于2013年6月25日将首期款96万元存入工商银行的资金监管帐户，故要求朱淑梅接函后立即与吴水发办理首期款资金监管手续。同月23日，吴水发委托律师事务所向朱淑梅发出书面律师函，要求朱淑梅5个工作日内配合吴水发办理首期款资金监管。吴水发提供的特快专递邮件详情单显示，两次邮件均由谢柏林（家人）所签。朱淑梅于原审庭审中称其于2013年9月份身患重病在外地住院故没有收到该2份函件。吴水发于原审庭审中要求继续履行合同，朱淑梅则称因其身患重病，无法再处理出卖房产等事宜。
（四）2014年3月18日原审第一次庭审时，吴水发称涉案房产交易有一个个人做中介服务，但目前找不到人；朱淑梅称，涉案房产交易中出面洽谈的是公司作为中介，后来找不到人了，通过工商信息查询，这个中介公司是不存在的，当时负责这单业务的中介将4万元定金退给朱淑梅了，现在这个人也找不到了。
2014年5月7日原审第二次庭审时，吴水发申请证人梁某出庭作证。梁某于庭审中称：其个人接受吴水发、朱淑梅的口头委托为涉案房产交易做中介服务，当时梁某所在的中介公司没有办理工商注册登记（至第二次庭审时工商注册登记已经办下来了，但是名字已经变更）；2013年6月25日之前梁某通过电话方式通知朱淑梅前往银行办理首期款资金监管，且在2013年6月25日当天中午梁某还电话通知朱淑梅要求其当天到银行办理首期款资金监管，但是朱淑梅均拒绝到场，故吴水发无奈才在当天下午下班后在银行办理了首期款资金监管；2013年6月25日之后梁某也联系过朱淑梅，但是朱淑梅仍不愿意配合办理相关手续。原审第二次庭审时，朱淑梅称其没有委托梁某作为中介，朱淑梅是从中介公司即深圳星彦地产有限公司的另一名员工手中取得的定金4万元，但不是从该证人手中取得的。
（五）除上述证人证言外，吴水发、朱淑梅均未能提供其他证据证明其通知或者告知对方要求按照合同约定时间履行首期款资金监管手续。另，由于为本案房产交易提供中介服务的中介公司在事发时没有办理工商注册登记，故原审法院未追加中介公司作为第三人参加本案诉讼。
吴水发在原审的诉讼请求为：1、解除吴水发、朱淑梅签订的《房地产买卖合同》；2、朱淑梅返还定金人民币4万元；3、朱淑梅支付吴水发违约金人民币40万元；4、朱淑梅承担诉讼费。
朱淑梅在原审的反诉请求为：1、判令吴水发违约，没收吴水发购房定金人民币4万元；2、吴水发承担诉讼费。
原审法院认为，吴水发、朱淑梅于2013年5月26日签订的二手房买卖合同，合法有效，双方均应严格按约履行各自义务。吴水发、朱淑梅在原审第一次庭审中均确认涉案房产交易有中介提供服务，且确认具体负责的中介人员无法联系。原审第二次庭审中，朱淑梅却称吴水发申请的证人梁某并非具体负责的中介人员，但是朱淑梅没有提供证据证明到底是谁具体负责涉案房产交易中介服务。朱淑梅关于梁某并非本案房产交易的具体中介人员的抗辩自相矛盾，不符合常理，原审法院不予采信。证人梁某虽然在为涉案房产交易提供中介服务时，其所在的中介公司没有办理工商注册登记，但这并不影响梁某证言内容的可信度。原审法院认为，梁某的证言内容可信，原审法院予以认定。
据此，在吴水发及中介人员提前通知朱淑梅要求其在2013年6月25日当天到银行办理首期款资金监管手续的前提下，朱淑梅拒绝当天到银行办理，导致吴水发无奈在2013年6月25日下班后的18：14分将首期款96万元存入资金监管帐户，虽然存入时间超过当日18时，但仍基本符合合同约定。同时，合同已约定办理首期款资金监管的时间在2013年6月25日之前或者当日，但是朱淑梅未能提供证据证明其于6月25日之前或者当日通知并要求吴水发按约定时间办理首期款资金监管而吴水发拒绝。而且，鉴于其后经吴水发于2013年9月22日、23日两次书面催告，朱淑梅的家人签收了特快专递邮件，应视为朱淑梅本人已收此邮件，但是朱淑梅仍拒绝履行办理首期款资金监管手续，并拒绝继续履行合同，朱淑梅的行为显属消极懈怠。因此，应认定朱淑梅对房产交易失败负有单方过错，应承担相应的违约责任。
鉴于朱淑梅不同意继续履行合同，故吴水发要求解除涉案二手房买卖合同，原审法院予以支持。既然系朱淑梅单方过错造成房产交易失败，合同解除后，朱淑梅应将收取的定金退还给吴水发。吴水发还要求朱淑梅支付违约金40万元，原审法院认为该违约金数额过高，结合案情，原审法院酌定朱淑梅按照总房价10%即20万元的标准向吴水发支付违约金。吴水发要求朱淑梅支付违约金的合理部分，原审法院予以支持；超出部分，原审法院不予支持。朱淑梅要求判定本案属吴水发违约并由朱淑梅没收吴水发支付的定金4万元，理据均不足，原审法院均不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、解除吴水发、朱淑梅于2013年5月26日签订的《房地产买卖合同》；二、朱淑梅应于原审判决生效之日起十日内向吴水发返还定金人民币4万元；三、朱淑梅应于原审判决生效之日起十日内向吴水发支付违约金人民币20万元；四、驳回吴水发的其他诉讼请求；五、驳回朱淑梅的反诉请求。案件受理费人民币7360元，由吴水发负担人民币3345元、朱淑梅负担人民币4015元；反诉费人民币400元，由朱淑梅负担。
朱淑梅不服原审判决，向本院提出上诉称：（一）吴水发构成违约。首先，吴水发在深圳已经拥有一套住宅，其购买吴水发的房产属于第二套住宅，目的是为了炒房。吴水发的购房行为违反了香港居民在深圳只能买一套房产用于自住的规定，不符合购房、贷款条件。其次，吴水发没有将定金及时支付给朱淑梅。合同约定定金交由第三方监管，但是三方却并未签署定金监管协议，没有明确约定朱淑梅取得定金的时间和条件，导致朱淑梅迟迟拿不到定金。在双方对朱淑梅取得定金的时间和条件约定不明而朱淑梅又迟迟没有收到定金的情况下，朱淑梅有权行使先履行抗辩权，拒绝履行合同的后续义务。况且朱淑梅与吴水发选定的监管第三方并没有工商登记注册，朱淑梅有理由相信其没有办法收到定金，朱淑梅亦有权行使不安履行抗辩权。
第三方伪造深圳市de房地产有限公司的公章，并擅自以公司名义对外经营，已经违反了《中华人民共和国公司登记管理条例》第七十五条之规定，应当赔偿朱淑梅和吴水发的损失，梁某是本案中介的具体负责人，其出具的收据上面显示的是深圳市星彦地产有限公司，而这个公司是没有注册的，梁某的诚信存在严重的问题，一个没有诚信的人的证人证言不应当被采纳。且由于其欺骗行为而导致了吴水发和朱淑梅的损失，第三方中介应当做本案的必要共同被告或第三人，本案并未追加第三方中介作为被告或第三人，根据《民事诉讼法》第一百七十条之规定，本案应当发回重审。
吴水发擅自撤回监管资金、未向银行提交按揭贷款资料构成违约。吴水发称其已于2013年6月25日将首期款96万元付至双方约定的监管账户，但其却并未向银行提交按揭贷款资料并取得银行贷款承诺函，并且其在《房地产买卖合同》并未解除、其律师函所确定履约时间并未届满的情况下退回了监管资金已构成违约。合同并未约定朱淑梅应当于什么时候要配合吴水发签署资金监管协议，吴水发自定签署资金监管协议的时间是无效的。
（二）即便朱淑梅构成违约，也只应支付吴水发违约金4万元。造成本案房产买卖合同未履行的原因很多：吴水发已有一套深圳住房，其再买房的目的是炒房；朱淑梅迟迟无法收到定金，直到吴水发起诉后很久，朱淑梅才从中介处收到定金；中介未进行工商登记注册，采取欺骗的方式诱导朱淑梅卖房；吴水发未履行向银行提交按揭贷款资料并取得银行贷款承诺函的义务；吴水发在《房地产买卖合同》并未解除、其律师函所确定履约时间并未届满的情况下退回了监管资金；朱淑梅不了解大陆政策又身体病重。这些原因综合起来导致房产买卖合同未履行，朱淑梅没有恶意违约，合同履行期间房屋并未上涨，原审法院为了统一判决标准，即便一方违约也仅支持双倍返还定金，唯独这个案件的违约金超过了4万元，因此，应当调低朱淑梅应支付的违约金。司法的功能在于让当事人对自己的行为后果有稳定的可预期性，随意的“同案不同判”将无法令当事人信服司法的权威。
据此，朱淑梅请求本院判令：1、撤销原审判决第二、三、五项；2、朱淑梅没收吴水发的购房定金4万元，驳回吴水发的所有诉讼请求；3、由吴水发承担一、二审的诉讼费用。
吴水发答辩称：（一）一审法院认定事实清楚、证据充分，朱淑梅对房产交易失败具有过错，应当承担责任，有相关证据予以佐证。（二）吴水发买房是为了居住，2007年7月10日深圳市国土局房产局发布的《关于境外机构和境外个人购买商品房的通知》第1条规定港澳台居民只能购买1条商品房，法律另有规定的除外，据此，吴水发购房符合要求，朱淑梅主张就此免除自己的责任不能成立。（三）朱淑梅称吴水发没有将定金及时支付不属实，吴水发当天就交付了4万元定金给朱淑梅，朱淑梅也出具了收条，吴水发按照合同的约定履行了义务，不存在任何违约行为，朱淑梅以此为由行使先履行抗辩权，拒绝履行合同义务，违反了诚实信用原则。（四）吴水发撤回首期款的资金监管属无奈之举，完全是由于朱淑梅的违约行为所致。吴水发于2013年6月25日与银行签订了银行资金监管协议，此协议有90天的履行期限，2013年6月25日当天及之后，吴水发以电话、短信、发函的形式催促朱淑梅履行合同的相关义务，但朱淑梅均置之不理，2013年9月27日，在与朱淑梅协商未果的情况下，吴水发不得不申请银行将该笔款项返还，由此可见，吴水发履行了合同买方的义务，但朱淑梅经过多次催促，仍拒不配合办理首期款监管协议，朱淑梅的行为严重阻碍了房屋买卖合同目的的实现，其对房产交易失败负有单方过错，应承担相应的违约责任。
本院经审理查明：（一）双方当事人在本院二审调查时均确认，梁某系居间双方房屋买卖的经办人。
（二）双方2013年5月26日《房地产买卖合同》文本尾部注明：“兹收到买方吴水发交来上述规定之定金人民币肆万元整。”朱淑梅在该字句下方“收款人（卖方）”处签名并捺印。
（三）吴水发在二审时向本院提交深圳市规划和国土资源委员会出具的《房屋产权信息查询》，其中显示：截止2014年6月4日，吴水发在深圳市无房地产产权登记记录。
（四）原审法院已查明的其他事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。根据双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点在于吴水发在本案中是否构成违约以及原审判决确定的违约责任是否妥当。
关于吴水发在本案中是否构成违约的问题。本案中，双方买卖合同约定吴水发应在2013年6月25日之前（含当日）将首期款支付至监管银行或第三方指定账号，双方虽未约定办理资金监管手续的具体日期，但根据常理及《中华人民共和国合同法》第六十条第二款关于当事人应依据诚实信用原则履行各自义务的规定，双方当事人理应在2013年6月25日之前（含当日）办妥资金监管手续。根据吴水发及居间人梁某在原审的陈述及证言，朱淑梅虽经多次电话通知及函件催告，拒绝按约配合办理资金监管手续，故原审判决认定朱淑梅构成违约，符合民事诉讼证据认证规则，本院予以确认。依深圳市房地产市场交易流程，办理首期款资金监管为当事人进而申请银行贷款的前提条件，在吴水发于合同约定期限内存入96万元监管资金3个月后朱淑梅仍然拒绝配合办理资金监管手续的情况下，朱淑梅关于吴水发擅自撤回资金监管且未向银行提交按揭贷款资料而构成违约的上诉主张，显与诚实信用原则相悖，本院不予支持。朱淑梅上诉亦称其未按时收到定金，但根据其在买卖合同文本中的签注，其在签约当日已确认收到吴水发支付的4万元定金，至于该4万元定金何时由居间人转付朱淑梅，则属朱淑梅与居间人之间的另一法律关系，不能将之归责于吴水发，故而朱淑梅关于其停止履约系行使合同抗辩权的主张，缺乏法律依据，本院不予采纳。
至于朱淑梅上诉所称吴水发在深圳无购房资格的问题，本院认为，当事人在房地产调控政策出台后签订买卖合同的，不影响合同效力及违约责任的承担，且根据行政主管部门出具的产权信息显示，吴水发个人在深圳市无房地产产权登记记录，并未违反住房和城乡建设部、国家外汇管理局2010年《关于进一步规范境外机构和个人购房管理的通知》中关于“境外个人”在境内只能购买一套住房的政策要求，同时本案中亦无证据显示朱淑梅在履约过程中曾就吴水发的购房资格问题向其提出过异议，故朱淑梅此项主张不成立，本院不予支持。
关于原审判决确定的违约责任是否妥当的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条的规定，当事人在对方违约时可以选择适用违约金或定金条款，在双方当事人已约定违约金条款且吴水发本案起诉主张违约金的情况下，原审法院判令朱淑梅支付违约金于法有据，朱淑梅关于法院仅能判令双倍返还定金的上诉主张没有法律依据，本院不予支持。本案中，原审法院根据案件事实，已经对过高的违约金数额进行了调整，该项实体处理符合《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，本院对此予以确认。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费5500元，由朱淑梅承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱 裕 华
审 判 员 杨 潮 声
代理审判员 唐 毅
二〇一四年八月六日
书 记 员 李欢（兼）