金华市金东区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0703民初2615号
原告：杜ＸＸ，男，1982年11月4日出生，汉族，住重庆市彭水县。
委托代理人：王治，浙江铭瑞律师事务所律师（特别授权）。
被告：马向辉，男，1973年2月6日出生，汉族，住安徽省利辛县孙集镇付庄村叶马庄*****号，现住金华市金东区。
委托代理人：卢凤龙，浙江金哲律师事务所律师（特别授权）。
被告：刘绍明，男，1973年8月8日出生，苗族，住重庆市彭水县润溪乡岩角村*组，现住金华市金东区。
委托代理人：朱芳，浙江金奥律师事务所律师（特别授权）。
原告杜ＸＸ诉被告马向辉、刘绍明提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年6月26日立案受理。依法由审判员罗建斌适用简易程序，于2017年10月13日公开开庭进行了审理。原告杜ＸＸ及其委托代理人王治、被告马向辉及其委托代理人卢凤龙、被告刘绍明及其委托代理人朱芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杜ＸＸ诉称：2017年3月12日，第一被告马向辉国装载货物需要，让第二被告刘绍明负责召集原告杜ＸＸ在内的5人一同前往马向辉位金华市金东区村的废旧轮胎收购站处装载废旧轮胎。原告杜ＸＸ负责站在车上装载废旧轮胎，在此过程中，第一被告马向辉、第二被告刘绍明作为雇主全程没有采取安全保障措施，致使原告杜ＸＸ不慎从车上跌落，背部着地，造成杜ＸＸ肋骨及胸椎骨折，身体多处受伤的事故，与被告就赔偿事宜无法达成一致。现诉至法院，请求判令：1、第一、二被告赔偿原告医疗费、残疾赔偿金等损失共计人民币216142.35元；2、被告承担本案诉讼费。
为证明上述事实，原告向本院提交如下证据：
1、病历、出院记录、住院收费票据、费用明细各一份及�诊收费收据7张，证明原告因此次事故造成的医疗费损失事实。
2、鉴定意见书及发票各一份，证明原告的误工时间、营养时间、护理时间及伤残等级的事实。
3、交通费发票一份，证明原告交通费损失的事实。
被告马向辉辩称，1、原告不是第一被告雇佣，第一被告不承担赔偿责任；2、即使第一被告需承担责任，原告应自行承担主要责任，原告认为要求被告承担责任的理由是未采取必要的安全防范措施，原告在汽车上摔倒，第一被告不在现场，汽车上的安全措施不是第一被告负责，在汽车上没有什么需要采取的安全措施并且无法定义务；在赔偿项目中的伤残等级及精神抚慰金有异议，伤残等级是根据鉴定结论，经查询鉴定的规定，原告病情不构成9级伤残，原告在住院期间没有进行手术，只是无创修养，鉴定结论是不符合事实的，所以对9级伤残有异议，对精神抚慰金有异议，最多应是3000-5000元之间，10000元是过高的。已经垫付了6000元医药费。
被告马向辉向本院提交以下证据：
1许某1魁调查笔录一份，证明杜ＸＸ是刘绍明雇用，刘绍明手机132××××54499的事实。
2、张庆调查笔录一份，证明杜ＸＸ从车上摔下时车上装载的轮胎没有超过汽车挡板的事实。
3许某2庆调查笔录一份，证明杜ＸＸ从车上摔下时车上装载的轮胎没有超过汽车挡板，杜ＸＸ是在刘绍明手下干活的事实。
4、刘小强调查笔录一份，证明刘绍明拿10%装卸费，装卸工人拿90%的事实。
5、王宏调查笔录一份，证明刘绍明是装卸队老板，根据不同的装卸工作刘绍明拿10%-20%装卸费，刘绍明手机132××××54499的事实。
6、闫化平调查笔录一份，证明刘绍明拿10%�卸费，装卸工人拿90%的事实。
7、照片二张，证明刘绍明采用统一服装的方式做宣传广告，联系手132××××54499的事实。
8、证许某1魁许某2庆的证言各一份，证明证人在调查笔录中的基本情况。
被告刘绍明辩称，1、原告诉状中现场有5人与事实不符，当时第二被告并不在场，另外的4人也是自由组成，自己到第一被告处商量工作内容及标准；2、本案第二被告不应承担赔偿责任，第二被告与原告不存在雇佣关系及个人之间提供劳务关系，双方无管理与被管理及隶属关系；装卸本身具有特殊性，需要合作完成，本案中这项工作是由包括原告在内的4人在知道第一被告的要求后去现场提供的劳务；本案中第二被告只是至此装卸轮胎工作的中间人、介绍人，没有参与具体的工作、工资商谈及其他工作的交接；3、按照侵权责任法应由雇主和本人�担相应责任。综上，请求法庭驳回原告对第二被告的诉请。已经垫付了6000元医药费。
被告刘绍明向本院提交以下证据：
1、派出所出警记录一份，证明事故发生后派出所的出警情况及现在在场的人员情况的事实。
2何某林的调查笔录及身份证复印件各一份，证明证何某林对案件情况的陈述的事实。
3候某华的调查笔录及身份证复印件各一份，证明证候某华对案件情况的陈述的事实。
经庭审质证，结合双方当事人陈述，本院对原、被告的举证认证如下：
对原告提交的证据，第一被告发表质证意见如下：对证据1真实性无异议，对部分的关联性有异议，证据中无法证明在住院期间原告进行过椎体手术；对证据2中的发票无异议，对鉴定的9级伤残有异议，理由与答辩意见相同；对证据3无异议。第二被告发表质证意见如下：对证据1的真实性均无异议，关联性有异议，应由原告与第一被告按比例承担，第二被告不应承担；对证据二中鉴定意见书确定的伤残等级偏高；对证据三有异议，出租车发票都是联票的，而且基本是同一出租车。本院对原告提供的证据1、2予以确认，对证据3，原告受伤治疗客观上会有交通费用的支出，本院将根据规定确定合理的交通费用。
对第一被告提交的证据，原告发表质证意见如下：对证据1的真实性有异议许某1魁与第一被告是工作伙伴，并许某1魁并非当事人和参与者，与本案无关，该证据不能证明第一被告的证明目的；对证据2无异议，但该证据恰证明原告在给第一被告装卸轮胎过程中受伤，原告受伤是由于下雨后湿滑导致的；对证据3，对杜ＸＸ是在刘绍明手下干活的证明目的有异议，恰能证明原告再给第一被告装卸轮胎过程中受伤，受�与装卸有因果关系，原告受伤是由于下雨后湿滑导致的；对证据4的真实性无异议，对证明目的有异议，并非按照此标准计算费用；对证据5的真实性、关联性有异议，其与第一被告是合作伙伴关系，并非事故的当事人，存在利害关系；对证据6，第二被告与工人不存在严格意义上的管理关系，只是分工的不同；对证据7的三性均有异议，照片无拍摄时间及拍摄人员，真实性有异议，照片并非事发当天的真实反映。第二被告发表质证意见如下：证据1的三性均有异议，第一被告许某1魁存在利害关系，原告与第二被告不存在雇佣关系许某1魁当时不在场，并非现场目击证人，不能主观推断各成员的关系；对证据2，张庆是第一被告的邻居，当时挡板的高度第二被告无法核实；对证据3有异议许某2庆也是做轮胎生意的，原告在第二被告手下干活是其主管臆断许某2庆与王宏是夫妻�系；对证据4有异议，与事实不符，刘小强与其他工人工作合作时间短，并且在与其他人合作过程中，也未拿过提成。工人的地位是平等的，是自行组队与老板协商的，本案中，原告与第二被告不存在拿提成的说法；对证据5有异议，虽然王宏与第二被告认识，但是装卸人员属于第二被告管理是不属实的，也不存在拿提成比例，之前原告也干过活，是原告的自愿行为，并非第二被告安排的；对证据6有异议，不存在劳动的比例分成问题，从本案的案件看，这些笔录的主体并非参与的具体成员；对证据7有异议，拍摄时间及人员都不确定，并非事故发生时拍摄的，不能证明本案。第一被告提交的证据1、3的调查笔录，被调查人已出庭作证，认证意见在其证人证言部分予以论述。原告、第二被告对第一被告提交的证据2、4、5、6有异议，且被调查人未出庭作证，故本院对证据2、4、5、6证明目的不予以确认。对证据7，结合原告庭审陈述，本院对该证据的真实性予以确认。
对第二被告提交的证据，原告发表质证意见如下：对证据的三性均无异议，这些证据恰证明原告受伤是由于给第一被告装卸轮胎，原告到第一被告处装卸轮胎是由于原告与第二被告住在一起，第二被告妻子通知其过去的。第一被告发表意见如下：对证据1的三性均无异议，但是达不到证明目的，只能证明事故的发生地点，不能证明第一被告需承担责任；对证据2、3的三性均有异议，1、从事故发生的过程看，原告不是第一被告叫来的，2、笔录中的问话方式存在诱导嫌疑，3、证明内容与第一被告提供的证人证言矛盾。本院对第二被告提交的证据1真实性予以确认；证据2、3的被调查人均未出庭作证，且第一被告有异议，本院不予确认。
在诉讼过程中，第一�告申请证许某1魁许某2庆出庭作证，证明杜ＸＸ系刘绍明雇用及杜ＸＸ从车上摔下时车上装载的轮胎未超过汽车挡板，杜ＸＸ是在刘绍明手下干活的事实。本院依法准许并通知证人出庭作证。对证人所作证言，双方当事人进行了质证。第一被告质证后真实性无异议，当庭陈述的内容与笔录内容一致，增加许某2庆陈述支付包括赊账、装卸工人带回去，转账给第二被告，事故当天没有下过雨。原告质证后认为证许某1魁的真实性无异议，关联性有异议，其当天并不在场，证许某2庆陈述的天气情况有异议，2017年3月12日是小雨转阵雨，其他的无异议。第二被告质证后认为证许某1魁陈述工资是工人带回去的，证许某2庆与第二被告认识情况较长，其陈述的工资情况可能存在多种，每个个体都是由特殊性的，不能用其他情况来类推本案。两位证人不清楚原告与第二被告的关系，�不清楚工资的具体分配。本院认为，根据证人证言及其调查笔录，结合庭审陈述，可以认定第一被告打电话给刘绍明，要刘绍明叫人来装轮胎，但无法证明杜ＸＸ系受刘绍明雇佣。原告庭审中陈述其站立位置离汽车挡板还有40公分左右，可以认定原告摔下去时其站立的位置未超出汽车挡板。
本院查明事实：2017年3月12日，第一被告马向辉因装载轮胎需要，电话联系第二被告刘绍明，刘绍明叫原告杜ＸＸ何某林、卢征强候某华给马向辉装载轮胎。杜ＸＸ在装载轮胎时从汽车上摔下来受伤。原告受伤至金华文荣医院治疗，经诊断为多发性肋骨骨折、肺挫伤、多发胸椎及横突骨折等。原告共住院治疗33天，共花费医疗费21409.15元。原告受伤治疗期间，被告马向辉、刘绍明各支付了6000元。后因原、被告双方对赔偿问题未达成一致意见，2017年6月26日，原告诉至本院。在诉讼过程中，经原告申请，本院依法委托金华精诚司法鉴定所对原告因此次摔伤造成的伤残等级、误工时间、护理时间、营养时间进行鉴定。2017年8月11日，该所出具了精诚[2017]临鉴字第07029、07029－1号司法鉴定意见，鉴定结论为：杜ＸＸ2017年3月12日因做工所受损伤致T10、T11椎体压缩性骨折评定为九级伤残，建议误工时间120日、护理时间60日、营养时间60日。原告为此次鉴定花去鉴定费1900元。
本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告杜ＸＸ为被告马向辉装载轮胎时从车上摔下受伤的事实清楚，予以认定。杜ＸＸ作为一个成年人对站在车上装载轮胎的有可能摔下去的风险应有相应的认知，并保持高度注意力，以保证自身的安全，但其疏忽大意，未能尽到谨慎注意义务并采取相应的�全防护措施，依法应认定原告对其损伤存在过错。被告马向辉作为接受劳务的一方，应对提供劳务方尽到安全提示、管理及防范的义务，但被告马向辉未尽到相应义务，故对原告的损害也应承担相应的责任。现有证据无法证明被告刘绍明与原告系雇佣关系，也无法证明被告刘绍明在原告为被告马向辉提供劳务过程中获取过利益，对原告主张要求被告刘绍明承担赔偿责任不予支持。综合考虑原、被告双方对事故发生的过错程度，本院认定原告杜ＸＸ与被告马向辉各负担50%的责任。
原告的伤残等级、误工、护理、营养时间已经鉴定，相关的鉴定意见应作为确定原告损失的赔偿依据。原告因此次受伤构成九级伤残，考虑原告的伤情、伤残程度、过错程度等因素，本院酌定营养费按60元/天计算，对精神损害抚慰金本院予以支持5000元。综上，对于原告杜ＸＸ因�伤造成的合理损失，本院认定如下：1.医疗费：21409.15元；2.住院伙食补助费：990元（30元/天×33天）；3.营养费：3600元（60元/天×60天）；4.误工费：12667.2元（105.56元/天×120天）；5.护理费：9000元（150元/天×60天）；6.残疾赔偿金：154116元（38529元×20年×20%）；交通费：660元（20元/天×33天）；7.精神损害抚慰金:5000元。以上合计人民币207442.35元（含精神损害抚慰金5000元）。被告马向辉应赔偿原告因此次受伤的损失106224.1元（202442.35元×50%＋5000元），减去被告马向辉已支付的6000元，被告马向辉尚需要赔偿原告100221.18元，综上，原告杜ＸＸ合理诉请，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条第一款�第二款、第十八条、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决如下：
一、被告马向辉应赔偿原告杜ＸＸ医疗费、误工费、交通费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、营养费、护理费、精神损害抚慰金等各项损失合计100221.18元，款于本判决生效后十日内支付。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告杜ＸＸ其他诉讼请求。
案件受理费4542元，减半收取计2271元，鉴定费1900元，合计4171元，由原告杜ＸＸ负担2069元由被告马向辉负担2102元。
如不服本判决，可在�决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。
审 判 员 罗建斌
二〇一七年十二月二十一日
代书记员 孙宇惠
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