山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁11民终1824号
上诉人（原审原告）：刘燕，女。
上诉人（原审原告）：王洪平，女。
以上二上诉人的委托诉讼代理人：匡波，日照东港中基法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审被告）：任顺收，男。
委托诉讼代理人：丁士超，日照东港华伟法律服务所法律服务工作者。
上诉人刘燕、王洪平因与被上诉人任顺收劳务合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2016）鲁1102民初4725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月17日立案后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。
刘燕、王洪平上诉请求：对一审判决予以改判，判决任顺收承担违约责任，支付违约金10万元。事实和理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误。一、刘燕、王洪平与任顺收基于特殊的经营方式签订一份合同，合同约定了出资方式、负责范围、报酬分配及违约情形、违约金数额，上述合同是当事人真实意思表示，既然出现了违约情形就要按照约定承担违约责任。二、刘燕、王洪平有证据能够证明任顺收存在违约事实。
任顺收辩称，刘燕、王洪平系雇主，其主张与任顺收存在合伙关系，要求任顺收承担法律责任于法无据。根据合同的第5款、6款规定，刘燕、王洪平拒发工人工资在先，后因经营不善多次口头要求任顺收及部分员工回家自行寻找工作，其行为已严重失去诚信。任顺收并没有违约，任顺收保留对刘燕、王洪平追偿工资以及依据合同赔偿违约金的权利。
刘燕、王洪平向一审法院起诉请求：1、解除刘燕、王洪平与任顺收签订的合同；2、判令任顺收支付违约金10万元；3、本案诉讼费用由任顺收承担。
一审法院认定事实：2015年8月18日，任顺收（丙方）与刘燕、王洪平（甲、乙方）签订日照鸿平水产兰陵店经营结构合同书一份，合同约定：1、甲方拥有自主品牌，现采用众筹模式在临沂市兰陵县开设一所集产品销售餐饮于一体的日照鸿平水产连锁店。2、乙方在兰陵县拥有门面房一套、冷库一座，具备海产品销售与餐饮服务能力。3、丙方具有20余年厨师从业经历，具备良好的职业素养。4、甲方担任董事长，负责该店的产品价格确定、成本确定、负责店员工资支付以及确定工资标准。5、乙方负责办理相关证件的协调工作等。6、丙方负责厨房事务。7、乙方享有海产品销售额的10%和餐饮营业额的10%的分红，丙方享有海产品销售额的2%和餐饮营业额的8%的分红，剩余所有的分红归甲方，利润分红一个月一分配。8、协议期间，任何一方不得违约退出，如果违约，违约方将向守约方支付10万元的违约金。等等。刘燕、王洪平与任顺收在合同上签字并捺印，但双方并未约定协议期限。庭审中，刘燕、王洪平又将其起诉的事实改变为：刘燕、王洪平共同出资成立了日照鸿平水产兰陵店，该店的所有出资及不动产均由刘燕、王洪平所有，任顺收是刘燕、王洪平雇佣从事该水产店的厨房管理工作，因任顺收具有20余年的厨师从业经历，因此为调动任顺收的工作积极性，而对任顺收的工资按照海产品销售额的2%和餐饮营业额的8%来发放绩效工资，而不存在基本工资。任顺收对刘燕、王洪平的上述陈述予以认可并同意解除双方在2015年8月18日签订的日照鸿平水产兰陵店经营结构合同。虽然庭审中刘燕、王洪平主张任顺收存在违约行为但其并未向法庭提交证据予以证实而且任顺收亦不予认可其存在违约行为。
一审认定上述事实的证据有当事人陈述、合同书等。
一审法院认为：刘燕、王洪平与任顺收双方虽然于2015年8月18日签订了日照鸿平水产兰陵店经营结构合同，但是通过刘燕、王洪平与任顺收双方的庭审陈述可以认定刘燕、王洪平与任顺收之间并非合伙关系而是雇佣关系。刘燕、王洪平作为实际上的雇主而依据其与任顺收之间签订的其主张的合伙关系而要求其雇员即本案任顺收承担违约责任于法无据，同时虽然庭审中刘燕、王洪平主张任顺收存在违约行为但其并未向法庭提交证据证实任顺收存在违约行为而且任顺收亦不予认可其存在违约行为，因此对刘燕、王洪平要求任顺收承担违约金10万元的主张，一审法院不予支持。刘燕、王洪平与任顺收双方签订的合同可以协商一致而解除，刘燕、王洪平与任顺收双方在庭审中均同意解除双方签订的合同系双方真实意思的表示，因此对刘燕、王洪平要求解除双方于2015年8月18日签订的日照鸿平水产兰陵店经营结构合同的主张，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条之规定，一审判决：一、解除刘燕、王洪平与任顺收于2015年8月18日签订的日照鸿平水产兰陵店经营结构合同；二、驳回刘燕、王洪平要求判令任顺收支付违约金10万元的诉讼请求。案件受理费2300元，减半收取1150元，由刘燕、王洪平负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
刘燕、王洪平提交了日照云端酒店管理有限公司出具的证明，证明任顺收与刘燕、王洪平签订劳务合同，擅自退出到日照云端酒店管理有限公司工作，存在违约事实。任顺收质证认为，对证据的真实性无异议，证明系案外第三人单方提供，没有任顺收的签名笔迹等，与本案无关。
任顺收提交了与刘燕、王洪平的录音资料，证明刘燕、王洪平拒发工资违约在先，要求任顺收先行回家自寻工作。刘燕、王洪平质证认为，录音不清楚，即使如任顺收主张的王洪平允许其回来，也不能否定任顺收违约的事实，因为未取得刘燕、王洪平的一致同意，不能视为刘燕、王洪平同意其另找工作。
任顺收申请证人任某出庭作证，证人任某证明：刘燕、王洪平是雇主，任顺收、任某是雇员，是任顺收介绍任某去配菜、当副厨；去年年前时任某与任顺收一块回来的，因生意不太好，刘燕、王洪平让任顺收、任某先回来找活干；当时是王洪平与任顺收谈的，任某在旁边喝水听见的；任某干了大约三个月，工资一直没发，只发了服务员的工资；任某的工资是4800元，还有四天带薪休假，是任顺收说王洪平同意的。任顺收主张，刘燕、王洪平虽然没有与证人签订书面的合同，但形成事实雇佣关系，证人证言能证明刘燕、王洪平存在违约行为，即要求任顺收回家自行工作和拖欠工资。刘燕、王洪平质证认为，不是刘燕、王洪平雇佣的证人，证人回来的时间不对，是证人先回来的，对于证人证明的工资刘燕、王洪平不清楚；证人是道听途说的，根据法律规定，证人作证需两人或以上才具有证明力，请法庭不予采信证人证言。
本院认为：2015年8月18日，刘燕、王洪平与任顺收签订日照鸿平水产兰陵店经营结构合同书，该合同是双方自愿达成，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。
刘燕、王洪平在一审中主张日照鸿平水产兰陵店由刘燕、王洪平共同出资成立，任顺收受刘燕、王洪平雇佣从事水产店厨房管理，任顺收认可与刘燕、王洪平之间系雇佣关系，因双方当事人对双方之间系雇佣关系无争议，本院对此予以确认。
刘燕、王洪平主张任顺收于2015年12月8日擅自停业，构成违约，刘燕、王洪平二审提交了日照云端酒店管理有限公司出具的证明；任顺收主张刘燕、王洪平不发工资违约在先且回日照系经刘燕、王洪平同意，任顺收二审提交了录音资料并申请证人任某出庭作证。
根据双方的合同约定，任顺收负责日照鸿平水产兰陵店厨房事务，享有海产品销售额的2%和餐饮营业额的8%利润，利润红利一个月一分配。现任顺收主张刘燕、王洪平未支付劳动报酬构成违约，刘燕、王洪平作为雇主应当提供证据证明已经按照合同约定每月支付给任顺收利润，或提供证据证明当月没有利润且已告知任顺收，刘燕、王洪平未提供证据证明，应当认定刘燕、王洪平未按合同约定支付给雇员劳动报酬。任顺收于2015年12月离开，共计在日照鸿平水产兰陵店工作三个余月，刘燕、王洪平在未向任顺收支付劳动报酬、违约在先的情况下，主张任顺收擅自停业构成违约并主张违约金10万元，无法律依据。
综上所述，刘燕、王洪平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人刘燕、王洪平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 琳
代理审判员 李 云
代理审判员 汤 阳
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 王建秀