内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）呼民终字第00339号
上诉人（一审原告）何铁顺，男，满族，无职业，现住内蒙古自治区牙克石市。
委托代理人闫立霞（与上诉人系夫妻关系），女，汉族，无职业，现住内蒙古自治区牙克石市。
委托代理人孙学娟，呼伦贝尔市法律援助中心律师。
被上诉人（一审被告）铁先蒙，男，汉族，某农场场主，现住内蒙古自治区牙克石市。
委托代理人王艳（与被上诉人系夫妻关系），女，汉族，退休职工，现住内蒙古自治区牙克石市。
委托代理人郑风光，陈巴尔虎旗宝日希勒镇法律服务所法律工作者。
上诉人何铁顺因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区牙克石市人民法院（2014）牙民初字第956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月6日受理本案，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二审程序的规定组成由审判员陈伟担任审判长，审判员傅玺发、审判员李光参加的合议庭，本院于2015年6月9日公开开庭进行了审理，上诉人何铁顺的委托代理人闫立霞、孙学娟，被上诉人铁先蒙的委托代理人王艳、郑风光到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2013年10月4日，原告何铁顺受雇于被告铁先蒙在被告经营的牙克石红旗农场从事农机机械驾驶员工作。劳务期间发现捆草机传动轴上没有安装安全塑料套。原告在作业期间由于大麦秆滑碎，碎麦秸将出绳挡住，原告就下车用手拽捆草绳，由于捆草机传动轴上没有安全套，原告的衣服角被传动轴绞了进去随之将原告的身体也被带进传动轴上，造成原告受伤。事后原告入住内蒙古林业总医院，临床诊断为“胸外伤，左侧多发肋骨骨折；左侧气胸、左侧凝固性血胸、双侧创伤性左隔肌破裂、左隔肌动脉断裂；右肩胛骨骨折；左胸壁皮下”。原告所花费用全部由被告垫付。事后，原告个人委托呼伦贝尔市人民医院司法鉴定所鉴定评定为七级伤残。被告对此鉴定提出异议，请求重新鉴定，经双方协议，同意由内蒙古林业总医院司法鉴定所鉴定，牙克石市人民法院委托内蒙古林业总医院司法鉴定所对原告伤情予以评定，鉴定为何铁顺胸部损伤分别评定为九级、十级伤残，腹部损伤评定为十级伤残，右上肢损伤评定为十级伤残。被告在庭审中提出对原告药费的合理性予以鉴定，但在法定期限内撤回申请。
一审法院认为，被告铁先蒙雇佣原告何铁顺从事劳务活动中，原告何铁顺受伤，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，原告何铁顺与被告铁先蒙应按自身过错承担责任。原告何铁顺作为多年从事农机机械工作的成年人，理应按照使用说明书在操作农机机械中安全操作。并且何铁顺在庭审中认可，事发当天其已意识到从事劳务存有危险，但依然坚持带病违章作业，故对造成的损失应当承担50%的责任。被告铁先蒙作为雇主并未向原告提供保护措施，在原告作业时负有管理责任，故对原告的损伤应承担对等的责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十七条，原告的相应损失应得到赔偿。关于误工费，原告请求赔偿29000.58元，依照《解释》第二十条的规定，原告于2014年7月17日评定为九级伤残，原告误工天数为284天，按自治区相同或相近行业上一年度职工平均工资即农、林、牧业每年为29930元，原告每天误工工资为82元，即284天×82元/天=23288元；护理费原告请求赔偿3480.80元，原告住院38天，依照《解释》第二十一条的规定，原告护理费应为38天×101.24元/天=3847.12元减去被告已支付护理费9天的费用即2935.96元，原告的诉讼请求护理费应为2935.96元；伤残赔偿金，原告请求赔偿185200元，依照《解释》第二十五条的规定应为，26955元/年×20年×0.23=123993元，原告请求不符合法律规定部分，不予支持，应支持123993元；伤残鉴定费1000元，予以支持；精神抚慰金，原告请求赔偿30000元，原告的伤残为九级伤残，该请求过高，考虑原告已经伤残，适当给予精神抚慰金符合法律规定，故应给予原告精神抚慰金6000元为宜，住院伙食补助费，原告请求1520元，依照《解释》第二十三条的规定，予以支持；原告复查费请求221.70元，符合法律规定予以支持。原告以上合理损失合计158687.66元。被告铁先蒙承担50%的损失即79343.83元，原告何铁顺自行承担50%即79343.83元。虽然被告在原告住院期间为原告垫付医疗费，但被告未提出反诉，故不予审理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条的规定，判决如下，被告铁先蒙赔偿原告何铁顺误工费23288元、护理费2935.96元、伤残赔偿金123993元、鉴定费1000元、精神抚慰金6000元、住院伙食补助费1520元、复查费221.70元，共计158958.66元的50%即79479.33元减去被告已支付的9000元即70479.33元（原告何铁顺自行承担50%即79479.33元），此款于判决生效后十日内给付。案件受理费5060元由被告承担1760，原告承担3300元。
上诉人何铁顺上诉称，一、原审法院认定上诉人应对造成的损失应承担50％的责任，属于认定事实不清。上诉人是受雇于被上诉人驾驶农业机械，而不是修理、安装农业机械，在被上诉人改动捆草机的过程中，上诉人并没有参与，上诉人对于捆草机传动轴的改动是否合理及是否确实需要做什么样的安全措施也并不清楚，只是按照被上诉人的指示提供劳务，没有任何过错，更没有违章作业。被上诉人作为雇主，应向雇工提供安全、合法的劳动工具及工作环境。但本案中，被上诉人并没有尽到此义务，应承担全部责任。二、原审法院采用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准评定的伤残等级，计算伤残赔偿数额有失公平公正。上诉人受伤是在从事劳动过程中造成的，伤残等级鉴定应按照《劳动能力鉴定一职工工伤与职业病致残等级》来评定。原审法院重新以《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准做出的伤残鉴定中，对于上诉人肺功能损伤的评定是避重就轻，上诉人对此鉴定不认可，原审法院不同意上诉人重新鉴定，坚持用该鉴定做出原审判决是错误的。三、原审法院适用法律错误。上诉人是受雇于被上诉人从事农业机械操作，在呼伦贝尔地区，农业生产具有季节性，其余时间上诉人去其他地方从事零工工作。上诉人并没有与被上诉人签订固定的劳动合同，上诉人只是在农忙时去被上诉人处打工，属于无固定职业的其他服务人员，上诉人的误工费应参照居民服务业的标准即，101.24元／天计算，而不是农、林、牧、渔每天82元的标准计算。四、原审法院遗漏上诉人的诉讼请求。上诉人因家庭困难无力进行二次手术，在诉讼时，上诉人的钢板并没有取出，在诉状中及庭审过程中上诉人均主张保留二次手术的诉权，但原审法院的判决中没有提及。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判被上诉人承担全部赔偿责任，依据《劳动能力鉴定一职工工伤与职业病致残等级》标准确定上诉人的伤残等级，依此计算伤残赔偿金。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人铁先蒙庭审答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维护。上诉人有多年的农机具驾驶和操作经验，上诉人在操作前已经发现没有安装防护罩还强行操作，导致事故发生。上诉人在操作时应该先熄火再排除故障，上诉人违反操作规则，应当承担主要责任。
二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院应予确认。本院二审期间，双方当事人均未提交证据。
本院认为，本案的争议焦点为，一、双方当事人承担责任的比例应如何划分。二、上诉人何铁顺的伤残等级应按照何种标准评定。三、一审法院适用法律是否正确。
一、关于双方当事人承担责任的比例应如何划分的问题，被上诉人铁先蒙作为雇主在雇员上诉人何铁顺从事劳务过程中，应为其提供安全保护措施，并具有安全管理的义务。本案中，被上诉人铁先蒙提供的捆草机转动轴上没有安装安全塑料套，其对上诉人何铁顺的损伤应承担过错责任。从庭审调查可知，上诉人何铁顺具有多年操作农用机械的经验，且农用机械上有明确的操作规程，上诉人何铁顺未按操作规程安全操作，其亦应对所受到的损伤承担过错责任。综合双方在事故中的过错，一审法院认定双方承担对等责任并无不妥。上诉人何铁顺认为其在事故中没有过错，不应承担责任的主张不能成立，本院不予维护。
二、关于上诉人何铁顺的伤残等级应按照何种标准评定的问题，上诉人何铁顺在从事雇佣活动中受到人身损害，其不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，不应以《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》为标准，应按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》的标准进行评定，故上诉人何铁顺认为应以《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》为标准进行伤残等级评定的主张不能成立，本院不予维护。
三、关于一审法院适用法律是否正确的问题，上诉人何铁顺在被上诉人铁先蒙经营的农场从事农用机械驾驶员工作，其所属行业应为农业，计算误工费应按照农、林、牧、渔业的标准计算，一审法院适用法律正确。上诉人何铁顺认为应按照居民服务业的标准计算误工费，一审法院适用法律错误的主张不能成立，本院不予维护。
综上，上诉人何铁顺的上诉请求依法不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5060元,由上诉人何铁顺负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 伟
审判员 傅玺发
审判员 李 光
二〇一五年八月三日
书记员 姜 楠
附：判决适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚或者适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；…”