湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂10民终334号
上诉人（原审原告）：何德芬。
委托代理人：高清，湖北博智律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：荆州活力二八沙市日化有限公司，住所地荆州市沙市区红星北路与长港路交汇处。
法定代表人：王家福，该公司总经理。
委托代理人：赵锐，湖北三峡律师事务所律师。
委托代理人：姚春凤，该公司清算组工作人员。
上诉人何德芬、荆州活力二八沙市日化有限公司因劳动争议一案，不服荆州市沙市区人民法院（2015）鄂沙市民初字第01352号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人何德芬及其委托代理人高清，荆州活力二八沙市日化有限公司的委托代理人赵锐、姚春凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定：2008年3月30日，原告何德芬与被告活力二八公司签订《劳动合同书》，合同期限为三年，从2008年3月30日起至2010年12月20日止，实行不定时工时制，工资计发形式为“岗位责任制”：“按甲方（即被告活力二八公司）每年的工资标准规定支付基本工资，乙方（即原告何德芬）每月基本工资标准不得低于当地政府规定的最低工资标准。若乙方是业务人员的，业务员的业务开支费用是按销售收入的一定比例计提的‘五费合一’（招待费、交通费、住宿费、通讯费、生活费）包干的费用；年终返利属于代理商性质的代理费用，均不属于乙方工作范畴，不纳入社保基数”。2010年12月21日，原、被告双方再次签订了《劳动合同书》，约定合同期限为五年，从2010年12月21日起至2015年12月31日止，实行不定时工时制；双方在特别条款中约定：“1、本合同签订时，视同乙方已完全知晓甲方的各项规章制度。2、甲方解除与乙方的劳动合同的通知，以甲方在其厂区内公示栏上公示，即视同甲方履行完送达该通知的义务”。2015年2月12日，被告股东会决定提前解散公司，成立清算组，对被告进行清算。2015年2月27、28日，被告清算组召开员工会议并在厂区内张贴清算通知和《职工解聘经济补偿金明细》。2015年5月21日，原告何德芬向荆州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2015年7月13日制发荆劳人仲裁字（2015）30-1、30-2号《仲裁裁决书》，并于2015年7月15日送达给原告何德芬，原告因对该裁决书不服，遂于2015年7月30日提起诉讼。
原审另查明，根据原告何德芬提供的银行流水，被告活力二八公司2014年1月向原告何德芬发放工资3147.61元、2014年2月至7月每月发放2032.61元、2014年8月、9月、10月、12月每月发放2013.44元。原告何德芬月平均工资为2127元。
原审认为：本案双方争议的焦点是被告活力二八公司是否应向原告何德芬支付2015年3月至双方合同终止日止的工资及缴纳社会保险；支付经济补偿金；支付带薪年休假工资。
一、关于被告活力二八公司是否应向原告何德芬支付2015年3月至双方合同终止日止的工资及缴纳社会保险的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”而关于“用人单位决定提前解散”情形，《中华人民共和国公司法》第一百八十一条有如下规定“公司因下列原因解散：…（二）股东会或者股东大会决议解散；”。本案中，2015年2月12日，被告活力二八公司股东会决定提前解散公司，成立清算组，对被告进行清算，符合上述法律规定，原、被告双方的劳动合同因被告决定提前解散而于2015年2月12日终止。原告何德芬诉请被告应支付其劳动关系终止之后的2015年3月至双方合同终止日止的工资及缴纳社会保险因无事实依据支撑，依法不予支持。
二、关于被告活力二八公司是否应向原告何德芬给付经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：…（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；”。第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿…本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。本案中，原告何德芬提交了11个月的工资银行流水，被告活力二八公司虽表示需回公司核查，但在指定的时间内未能提交核查结果，故认定以此11个月的平均工资作为经济补偿标准，被告活力二八公司应向原告何德芬给付经济补偿金14889元（2127元×7个月）。同时，被告活力二八公司举证证明应按被告制作的《职工解聘经济补偿金明细》向原告何德芬给付经济补偿金16500元，视为被告对原告主张的认可，故认定被告活力二八公司应向原告何德芬给付经济补偿金16500元。
三、关于被告活力二八公司是否应向原告何德芬支付八年未享受的带薪年休假工资的问题。原告何德芬的《个人参保证明》显示，其于1990年参加工作。《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”故原告何德芬在被告活力二八公司工作期间，2008年至2010年每年应享受10天的带薪年休假；2011年至2015年每年应享受15天的带薪年休假。《职工带薪年休假条例》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”被告活力二八公司辩称，公司规章制度规定若员工不休年休假的，视为自动放弃，明显与法律规定相悖，不予采信。原告何德芬的应休未休带薪年休假工资分段计算如下：2008年3月30日至2008年12月31日，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假，前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数”，故2008年3月30日至2008年12月31日原告何德芬应享受的年休假天数为7天［（277÷365）×10］，被告活力二八公司应向原告何德芬支付此阶段带薪年休假工资1369.1元（2127元÷21.75天×7天×（300%－1）］；2009、2010年度被告活力二八公司应向原告何德芬支付的带薪年休假工资为3911.72元［（2127元÷21.75天×10天×2×（300%－1）］；2011年至2014年度被告活力二八公司应向原告何德芬支付的带薪年休假工资为11735.17元［（2127元÷21.75天×15天×4年×（300%－1）］；2015年1月1日至2015年2月12日的带薪年休假工资，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。”故此阶段原告何德芬应享受的年休假天数为1天［（43÷365）×15－0天］，被告活力二八公司应向原告何德芬支付此阶段带薪年休假工资为195.59元（2127元÷21.75天×1天×（300%－1）］。综上，被告活力二八公司共应向原告何德芬支付带薪年休假工资为17212元（1369.1元＋3911.72元＋11735.17元＋195.59元）。
据此，原审判决：1、被告荆州活力二八沙市日化有限公司于本判决生效之日起七日内向原告何德芬支付经济补偿金16500元。2、被告荆州活力二八沙市日化有限公司于本判决生效之日起七日内向原告何德芬支付应休未休带薪年休假工资17212元。3、驳回原告何德芬其它诉讼请求。
宣判后，何德芬不服一审判决，上诉称：1、我国法律明确规定，涉及劳动者切身利益的重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论、协商。活力二八公司在未召开职工代表大会的情况下决定解散公司违法，其后提前终止劳动合同亦违法，请求判令活力二八公司自2015年3月起至劳动合同终止之日继续支付工资并缴纳各项社会保险；2、我国法律规定实行不定时工时制的用人单位的员工报酬不得低于社会平均工资。一审查明的上诉人月平均工资低于当地社会平均工资，故本案应按荆州市社会平均工资为标准支付经济补偿金；3、一审判决按日工资200%的标准计算未休年休假工资属于适用法律错误，应按300%的标准计算。综上请求撤销原审判决，改判为：1、被上诉人向上诉人支付2015年3月至双方合同终止日止的工资总计22000元；2、被上诉人为上诉人缴纳2015年3月至双方合同终止日止的社会保险；3、被上诉人向上诉人支付经济补偿金24400元；4、被上诉人向上诉人支付上诉人未享受的未休年休假工资38340元。
荆州活力二八沙市日化有限公司针对上诉人何德芬的上诉请求、事实及理由答辩称：1、关于我公司是否应向劳动者支付2015年3月至双方合同期满之日止的工资及缴纳社会保险的问题原审认定清楚，适用法律正确，劳动者的这项诉求应予驳回；2、双方劳动合同中对于工资标准有明确约定，我公司按照合同约定履行了工资发放的义务，劳动者主张的经济补偿金应按照2015年2月12日前十二个月的平均工资为标准计算；3、根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定，原审认定未休年休假工资以日工资收入的200%计算正确。
荆州活力二八沙市日化有限公司不服一审判决，上诉称：1、一审依据劳动者提供的2014年度工资流水认定支付经济补偿金的工资基数错误，应以2015年2月12日前十二个月的平均工资计算；2、法律规定带薪年休假一般在一个年度内安排，法律亦仅仅规定未休本年度带薪年休假的需支付相应报酬，可见法律对劳动者“往年”未休年休假累计计算相关待遇是不支持的；3、一审按照2014年的日工资收入计算2013年之前的年休假工资报酬错误；4、2014年有接近半数的月份公司处于停产状态，但公司发放的工资远远超出当地最低生活保障标准，足以冲抵职工未休年休假工资；5、劳动者主张历年的未休年休假工资超过仲裁时效；6、根据法律规定职工连续工作满12个月以上的享受年休假，原审认定劳动者年休假的起算时间错误；7、原审以劳动者提交的《个人参保证明》显示的其1990年参加工作认定累计工作时间并据此计算应休年休假天数错误，且上诉人管理方稻花香集团2007年11月12日才与湖北天发实业集团有限公司签订《租赁经营协议》，上诉人于2007年12月24日登记成立，根据合同约定仅需承担改制后上诉人接受的员工以在上诉人处工作时间为基数计算的年休假天数的年休假待遇。据此，请求判令：1、撤销原判，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
何德芬针对上诉人荆州活力二八沙市日化有限公司的上诉请求、事实和理由答辩称：1、答辩理由同上诉理由。2、活力二八公司在给何德芬的补偿方案中有确定一个何德芬的月工资标准，但应按照2014年荆州市社会平均工资为标准计算。3、未休年休假工资是属于工资范畴应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，且因是处于连续侵权状态，劳动者主张的未休年休假工资没有超过时效；4、2014年劳动者仍在工作之中，并未休息，且双方没有解除劳动合同，应发放工资。
上诉人荆州活力二八沙市日化有限公司在二审期间提交以下证据：
证据一、租赁经营协议，拟证明该协议对企业改制的职工安置与日常管理的约定，改制前职工的管理安置等均由湖北天发集团有限公司承担。对改制后的甲方员工，活力二八公司根据稻花香集团的要求择优录取，活力二八公司应仅对改制后的在其处工作的员工按照其改制后工作的时间支付年休假待遇。
证据二、2013-2014年度财务报表、沈军证词、公司停产期间超出生活费标准的工资发放明细表，拟证明活力二八公司在2014年处于半停产状态，劳动者在停产休息，没有付出劳动，按照法律规定活力二八公司仅需发放基本生活费用，但是活力二八公司向劳动者发放了远远高于当地最低生活保障标准的薪酬，即使活力二八公司应支付劳动者年休假待遇，也已经在公司停产期间予以了全额补发。
上诉人何德芬二审未提交证据。
经质证，上诉人何德芬认为：对证据的真实性无异议，但证明目的不能达到。对证据一，活力二八公司系合法的法人主体，活力二八公司与其他公司的租赁行为不能与法律相抵触，未休年休假工资应累计计算支付。对证据二，2014年用人单位发放的是工资而非生活费，虽2014年公司停产，但劳动者根据公司要求仍在上班；工资发放明细表是诉讼后活力二八公司补充的，上无员工签名，真实性存疑；沈军的书面证言不是新证据，且沈军未出庭作证，其证言不能采信。
本院对上诉人活力二八公司提交的证据认证如下：活力二八公司提交的证据一、二不能达到其证明目的，本院不予采信。
二审查明的事实与一审认定的一致。
二审另查明，《职工带薪年休假条例》实施前后，湖北省多次调整荆州市市区最低工资标准，历年调整情况如下：2007年3月1日调整为460元／月，2008年8月1日调整为600元／月，2010年5月1日调整为720元／月，2011年12月1日调整为900元／月，2013年9月1日调整为1020元／月，2015年9月1日调整为1225元／月。
本院认为，本案争议的焦点在于活力二八公司提前终止劳动合同的合法性以及经济补偿金、未休年休假工资应如何支付的问题。
一、关于活力二八公司提前终止劳动合同是否违法的问题。
解散公司是股东行使其股东权利的体现，是否召开职工大会，并不是解散公司的法定必备条件，不影响公司股东决定解散公司的效力。何德芬认为活力二八公司的解散未事先征求劳动者意见，解散公司的行为违法，没有法律依据，不予采信。活力二八公司决定解散，属于法定的劳动合同终止情形，劳动合同未履行的部分不再继续履行，故对何德芬主张活力二八公司在2015年3月至劳动合同到期之日继续支付工资并缴纳社会保险的上诉请求不予支持。
二、关于经济补偿金的计算问题。
双方劳动合同终止后，应当以劳动合同终止前12个月的平均工资作为计算经济补偿金的依据。劳动者提交的2014年度工资支付情况，并非对相关法律规定不知晓，而是主张其劳动关系终止前12个月的月平均工资与其举证证明的2014年度月平均工资一致。而根据《工资支付暂行规定》第六条第三款的规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”，由此可见，活力二八公司应当保存劳动合同终止前12个月的工资表。现活力二八公司未能提交劳动合同终止前12个月的工资发放情况，属于举证不能，本案应当按照劳动者的自述认定劳动关系终止前12个月的平均工资，即以劳动者举证的2014年度工资发放情况作为确定经济补偿金的工资标准。劳动者主张其实际报酬低于本地社会平均工资，要求按照社会平均工资标准计算经济补偿金，因没有法律依据，亦不予支持。
三、关于未休年休假工资的支付问题。
（一）活力二八公司主张法律对劳动者“往年”未休年休假的相关待遇不支持，且未休年休假工资应适用一般仲裁时效，认为仅应支付劳动关系终止前一年的未休年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”，该条规定用人单位未安排职工休带薪年休假的应该向其支付报酬，并未规定在用人单位当年不支付报酬的情况下劳动者丧失追索权利，且活力二八公司在一审未就劳动者主张的未休年休假工资的仲裁时效问题提出抗辩，二审新提出时效抗辩不予支持。故活力二八公司主张未休年休假工资仅需支付一年的主张没有事实和法律依据。
（二）关于劳动者应休年休假天数的确定问题。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定：“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。”、第五条规定：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。”，何德芬提交的个人参保证明能够证明其参加工作时间为1990年9月1日，原审对何德芬2008年3月30日入职活力二八公司后当年度及2009年至2015年度应休年休假天数的认定正确。
（三）关于计算未休年休假的工资标准问题。根据《职工带薪年休假条例实施办法》第十条的规定，劳动者未休带薪年休假的，应由用人单位按照300%的标准支付未休年休假工资，且其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。而根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，劳动者应休的带薪年休假已计入法定的年工作日，用人单位在发放工资时已包含有带薪年休假期间的工资，故劳动者未休带薪年休假的，用人单位还应当额外支付两倍的工资，劳动者主张按日平均工资三倍计算未休年休假工资不予支持。根据《职工带薪年休假条例实施办法》第十一条的规定，未休年休假工资的计算标准应为职工当年度日平均工资。因劳动者未举证证明其2008年至2012年的工资情况，故酌定2008年至2012年用人单位应支付的未休年休假工资依照当年度荆州市市区最低工资标准为基数计算。2013年、2014年、2015年的未休年休假工资的计算问题，因活力二八公司未能提交其依法保存的工资支付凭证，故以劳动者自述的月平均工资2127元为基数计算。未休年休假工资的计算公式为：应支付的当年度未休年休假工资＝（当年度月平均工资÷21.75天）×当年度应休未休年休假天数×200%，具体计算过程如下：
2008年：［（460×4＋600×5）÷（9×21.75）］×7×200%＝346.16元；
2009年：（600÷21.75）×10×200%＝551.72元；
2010年：［（600×4＋720×8）÷（12×21.75）］×10×200%＝625.29元；
2011年：［（720×11＋900）÷（12×21.75）］×15×200%＝1013.79元；
2012年：（900÷21.75）×15×200%＝1241.38元；
2013年及2014年：（2127÷21.75）×15×200%×2＝5867.59元；
2015年：（2127÷21.75）×1×200%＝195.59元。
活力二八公司应向劳动者支付的未休年休假工资数额为9841.52元。
（四）活力二八公司主张其在2014年多发放的工资足以冲抵未休年休假工资的上诉理由，因其不能举证证明其在2014年向劳动发放的工资中超出当地最低生活保障标准的部分就是发放的未休年休假工资，故对该理由不予支持。
综上所述，原判虽认定事实清楚，但在用人单位向劳动者应支付的未休年休假工资数额计算上有误，故对一审判项具体内容予以调整。依照《职工带薪年休假条例》第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第五条、第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持荆州市沙市区人民法院（2015）鄂沙市民初字第01352号民事判决的第一项，即被告荆州活力二八沙市日化有限公司于判决生效之日起七日内向原告何德芬支付经济补偿金16500元；
二、撤销荆州市沙市区人民法院（2015）鄂沙市民初字第01352号民事判决的第二项，即被告荆州活力二八沙市日化有限公司于判决生效之日起七日内向原告何德芬支付应休未休带薪年休假工资17212元；
三、撤销荆州市沙市区人民法院（2015）鄂沙市民初字第01352号民事判决的第三项，即驳回原告何德芬其它诉讼请求；
四、上诉人荆州活力二八沙市日化有限公司于本判决生效之日起七日内向上诉人何德芬支付未休年休假工资9841.52元；
五、驳回何德芬其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费5元由何德芬负担；二审案件受理费20元，由何德芬负担10元，荆州活力二八沙市日化有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 庞东彪
审判员 范昌文
审判员 葛筱立
二〇一六年六月七日
书记员 黄 芳