上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪0115民初36078号
原告朱艳红，女，1983年9月19日生，汉族，住河南省。委托代理人刘慧，上海尚域律师事务所律师。委托代理人李强，上海申京律师事务所律师。被告顾志刚，男，1985年10月31日生，汉族，住上海市浦东新区。被告顾文初，男，1961年12月12日生，汉族，住上海市浦东新区。被告徐凤华，女，1961年12月22日生，汉族，住上海市浦东新区。被告顾文初、徐凤华共同委托代理人顾志刚，男，住上海市浦东新区高行镇华高一村XXX号XXX室，系本案被告。原告朱艳红诉被告顾志刚、顾文初、徐凤华房屋买卖合同纠纷一案，本院于2016年5月13日立案受理后，依法适用简易程序，于2016年7月8日公开开庭进行了审理。原告朱艳红的委托代理人刘慧、李强，被告(被告顾文初、徐凤华的委托代理人)顾志刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告朱艳红诉称，原、被告于2015年11月16日在居间方德佑房地产经纪有限公司介绍下签订了《房地产买卖居间协议》(以下简称居间协议)，约定原告购买被告位于上海市浦东新区华高一村XXX号XXX室房屋(以下简称系争房屋)，房屋总价人民币(以下币种相同)225万元，双方同意在签订居间协议后150日内签订示范的《上海市房地产买卖合同》(以下简称买卖合同)，签订示范合同当日原告支付首期房款100万元(含定金5万元)。居间协议签订后，原告依约支付被告定金5万元，并为签订买卖合同作积极准备。但在2016年3月6日被告明确告知原告不愿继续履行协议，4月5日，原告向被告发送催告函，催告被告继续履约，然被告没有继续履约的意愿。原告认为，居间协议已经具备了房屋买卖合同的主要条款，被告违约不继续履行合同，给原告造成了损失。诉请判令：1、被告返还原告定金5万元；2、被告支付原告实际损失120万元。被告顾志刚、顾文初、徐凤华辩称，不同意原告的诉请，系争房屋上设有被告的抵押贷款，由于签订协议时没有协商如何处理抵押，居间方带原告至被告处重新商谈了价格，拖延至今。原告曾口头答应在2016年年前支付首付款，但其拖延了一个多月，原告存在违约。由于系争房屋上的抵押未注销，故双方无法签订示范合同。经审理查明，三被告为系争房屋核准登记的产权人，系争房屋建筑面积93.12平方米。2015年11月16日，原告(买受人、乙方)与三被告(出售方、甲方)以及德佑房地产经纪有限公司(居间方、丙方)签订居间协议，协议约定甲方转让系争房屋给乙方，房屋上设立有抵押，抵押权人中国银行，贷款余额130万元。转让房价款225万元。签署本协议，乙方同意交付的意向金转为定金，待甲方签订本协议后三日内，乙方应自行或通过丙方补足定金至5万元。甲乙双方同意在本协议签订后150日内赴丙方处签订示范文本的买卖合同。若甲方未能依照本协议约定签订上述示范文本出售该房地产或相关权利人提出异议而导致本协议无法履行，则应向乙方双倍返还定金。若乙方未能依照本协议约定签订上述示范文本的，则已支付甲方的定金(含由丙方保管的定金)不予返还。首期房价款，乙方应于签订买卖合同示范文本并申请办理公证手续(若需)后当日内通过丙方或直接向甲方支付首期房价款100万元(含已支付的全部定金)。若该房地产存在抵押借款等的，乙方同意通过丙方转付款申请手续，授权丙方陪同前往抵押权人处办理款项入帐手续，甲方须领取抵押注销材料及办理完成该房地产抵押登记的注销手续，确保该房地产在办理产权过户手续前无任何抵押。若乙方直接向甲方支付款项，则甲乙双方在示范文本中协商确定。双方确认本次最晚过户时间为2016年5月30日。违约责任，本协议生效后，甲乙双方应诚意履行。如任何一方未按本协议约定履行，经另一方书面催告仍不履行的，另一方有权要求相对方承担每日总房价款0.05%的逾期违约责任后继续履行本协议或单方解除本协议，若因上述原因解除本协议的，违约方应按照本协议约定总房价款的百分之二十向守约方支付违约金。同时，违约方应依照本协议约定的总房价款的2%向丙方支付违约金。协议另对其他事项作了约定。2016年3月24日，原告通过手机短信询问被告是否仍愿意按225万元价格转让系争房屋给原告。被告回复称按市场价格该交易价格不现实。2016年4月5日，原告发函给三被告，称根据居间协议约定双方应于2016年4月14日前赴居间方签订示范的买卖合同，鉴于被告于2016年3月6日已告知原告不想履行协议，原告丈夫已多次与被告协商履行协议事宜未果。为避免原告损失继续扩大，请求自收函起至4月14日前书面答复是否继续履行协议，若不答复，则视为经催告后仍不愿意履行协议，赔偿原告因此遭受的损失。该函件于次日送达至被告处。此后，被告既未回复原告，也不愿意继续履行协议。原告遂起诉来院，诉请如前。审理中，原、被告确认双方间就系争房屋签订的居间协议已解除。被告确认曾收取原告购买系争房屋的定金5万元，同意返还原告该笔定金。被告称双方未能签订买卖合同是因为双方就房价重新进行过商谈，由于被告的抵押无法撤销，商谈没有结果。原告称被告不同意签约是因为房价上涨，首期房价款应在签订示范合同文本时支付，原告从未同意提前支付，被告在2016年3月20日明确表示不履行合同，原告诉请的实际损失是依照签约的合同价与2016年3月20日时系争房屋的市场价计算得出的差价损失。审理中，原、被告同意系争房屋在2016年3月20日的市场价按310万元计算。原告称由于其另购房屋会产生损失，故仍坚持主张120万元损失，包括系争房屋的差价损失和另购房屋的损失。以上事实，有当事人提供并经庭审质证的居间协议、收据、房地产登记信息、催告函、短信记录、录音记录等证据以及当事人的当庭陈述在案佐证，查证属实。本院认为，原、被告就系争房屋的买卖签订的居间协议，内容真实，且不违反法律规定，合法有效。协议虽然确立了买卖标的、价款以及付款方式等内容，但同时双方约定了在一定期限内签订买卖合同示范文本即《上海市房地产买卖合同》，故从法律性质而言，该居间协议的性质属预约性质。被告在签订居间协议并收取原告定金后，以系争房屋上存在抵押未涤除为由不同意签订示范合同文本，被告另称原告没有支付首期房价款而存在违约。对此，本院认为合同对支付首期房价款有明确约定即签订示范合同当日，被告没有证据证明双方对支付首期房价款的日期有其他约定。另系争房屋上是否存在抵押，居间协议上已有注明，并非被告可以拒绝履行协议的抗辩理由。被告不同意继续履行居间协议的内容，其行为违反了协议的约定，已构成违约。原、被告确认双方间就系争房屋的买卖关系签订的居间协议已经解除，本院予以认同。协议解除后，原告要求被告返还定金5万元，被告同意返还，本院予以准许。对于原告主张的损失，由于在双方协议履行的过程中本市房地产市场价格涨幅较大，双方确认系争房屋在2016年3月20日即被告明确不愿履行合同时的市场价格为310万元，与合同价差值85万元。考虑到双方间的合同仅为预约关系，原告为履行合同仅支付被告定金。被告作为违约方，对于损失的承担，亦不得超过订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。因此，对于被告赔偿原告的损失金额，本院依据合同履行情况，依照公平及诚信的原则，酌情确定被告赔偿原告损失28万元。原告主张损失中还应当包括其另行购房产生的损失费用，对此其未提供相关损失的依据，鉴于被告已承担了因房价上涨给原告造成的损失部分，原告的其他主张，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十三条第一款之规定，判决如下：一、被告顾志刚、顾文初、徐凤华于本判决生效之日起十日内返还原告朱艳红定金5万元；二、被告顾志刚、顾文初、徐凤华于本判决生效之日起十日内赔偿原告朱艳红损失28万元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16,050元，减半收取计8,025元，由原告朱艳红负担2,025元，被告顾志刚、顾文初、徐凤华负担6,000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 何绍辉
二〇一六年八月四日
书记员 于 晔
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。……