广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民一终字第864号
上诉人（原审被告）陈清洲，男，汉族，1987年12月16日出生，住广东省惠来县。
委托代理人陈素梅。
委托代理人孔玉萍。
被上诉人（原审原告）欧敬菊，女，汉族，1966年9月26日出生，住广东省广州市海珠区。
委托代理人李瑛。
委托代理人薛涛。
上诉人陈清洲因与被上诉人欧敬菊民间借贷纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法桂民一初字第589号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：欧敬菊、陈清洲为朋友关系。2013年7月15日、16日，欧敬菊、陈清洲共同向佛山怡和仁孚汽车服务有限公司先后出具了两份《代付款证明》，主要内容为：陈清洲在佛山怡和仁孚汽车服务有限公司购买梅赛德斯-
奔驰SLK200一台（车架号WDDPK4JAOCFO13362），欧敬菊自愿代陈清洲支付该车的车款500000元（两份证明各一笔车款分别为50000元、450000元）；因代付购车款而产生的经济纠纷由欧敬菊、陈清洲之间自行解决，由此产生的法律责任自行承担，与佛山怡和仁孚汽车服务有限公司无关；陈清洲愿意接受欧敬菊的款项共500000元作为其购买上述车辆的车款。2013年7月15日、16日，欧敬菊通过刷卡方式向佛山怡和仁孚汽车服务有限公司支付了上述500000元（分三笔刷卡款项，分别为50000元、448500元、1500元）。佛山怡和仁孚汽车服务有限公司向陈清洲出具了收款收据。
上述小汽车已于2013年7月31日登记在陈清洲名下（车牌号为粤Y×××××号）并由陈清洲使用。
原审法院认为：本案为追偿权纠纷。欧敬菊为陈清洲代付购车款500000元，事实清楚，证据充分，且双方均予以确认，只是双方对该款的性质各执一词。欧敬菊认为其基于代付款行为而与陈清洲之间成立代付款合同关系，从而产生债权债务关系，故其有权向陈清洲追偿代付款500000元，有事实依据和法律依据，也符合债务应当清偿的原则，故原审法院予以支持，陈清洲应返还予欧敬菊。欧敬菊要求陈清洲以500000元为本金从起诉之日起至实际清偿之日止按照中国人民银行逾期贷款利率计付利息，由于欧敬菊没有证据证明双方曾就该款约定过还款期限和利息，故原审法院依法确定陈清洲应以500000元为本金从欧敬菊起诉之日即2013年10月15日起至实际清偿之日止按照中国人民银行同期贷款利率计付利息予欧敬菊，对于欧敬菊超出原审法院确定范围的利息请求不予支持。陈清洲辩称欧敬菊代付该500000元属于欧敬菊自愿购车赠与陈清洲的行为，但陈清洲未能提供证据予以证明，原审法院对其辩解不予采纳。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，作出如下判决：一、陈清洲应于判决发生法律效力之日起十日内偿还代付款500000元予欧敬菊，并以500000元为本金从2013年10月15日起至还清款日止按中国人民银行同期贷款利率计付利息予欧敬菊；二、驳回欧敬菊的其他诉讼请求。案件受理费4400元，财产保全费3020元，合共7420元（欧敬菊已预交），由陈清洲负担，陈清洲应于判决发生法律效力之日起十日内迳付还予欧敬菊，原审法院不另收退。
上诉人陈清洲上诉称：一、原审判决认定法律关系错误，导致适用法律错误。原审判决认定欧敬菊系基于代付款行为而与陈清洲之间产生代付款合同关系，从而产生债权债务关系，并将本案案由确定为追偿权纠纷是错误的。根据我国法律规定，追偿权的产生必须是债权人转让的权利，且债权人与受让人就债权转让达成了合意，并且债务人的债权不是专属于其自身的债权。而根据欧敬菊提交的证据可知，欧敬菊只是陈清洲购车的代付款人，并非保证人和次债务人。售车公司也未与欧敬菊和陈清洲产生债权债务关系，更未就该购车关系向欧敬菊转让债权以及达成合意。故原审判决以“符合债务应清偿的原则”支持追偿权案由属适用法律错误。欧敬菊原以借贷纠纷起诉，因明确没有借贷关系的任何证据而在庭审过程中变更案由。二、原审判决认定事实不清、证据不足。陈清洲与欧敬菊属情人关系和劳动服务关系，自2013年年初至2013年7月底二人同居在欧敬菊在佛山碧桂园的别墅，陈清洲作为欧敬菊的司机、保镖、情人，在陈清洲没有要求的情况下，欧敬菊主动赠与陈清洲涉案款项。欧敬菊主动联系购车、主动付款并将该车辆登记在陈清洲名下且无借据等行为可以证实。根据“谁主张谁举证”的原则，本案中即使陈清洲无法举证证明双方属赠与关系，欧敬菊也必须对其主张的债权债务关系承担举证责任，否则应承担举证不能的责任。综上，请求二审法院：1.驳回欧敬菊的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由欧敬菊负担；3.判令欧敬菊支付陈清洲的律师代理费110000元。诉讼中，陈清洲撤回了第3项上诉请求。
被上诉人欧敬菊答辩称：陈清洲的上诉请求、事实和理由不成立。1.首先，既然陈清洲主张诉争的购车款客户联收据原件和付款银行单客户联原件由其保管，应当举证证明其主张，否则对其该主张应不予采信。其次，陈清洲主张自2013年初就受聘担任欧敬菊的司机和保镖，应当举证证明双方之间存在劳动合同关系，否则对其主张应不予采信。再次，陈清洲主张其出售性服务来换取欧敬菊的赠车报酬，那么该赠与合同也因违背社会公序良俗、损害社会公共利益而应被认定为无效合同，当事人因无效合同所取得的财产应返还给对方，故陈清洲从欧敬菊处取得的500000元购车款应当返还。2.本案事实是，欧敬菊在2013年6月初认识陈清洲，在陈清洲处心积虑的接近下，欧敬菊对陈清洲产生信任和好感。陈清洲以购车为由请求欧敬菊介绍相熟的车行。2013年7月15日欧敬菊便带陈清洲去自己曾购车的佛山怡和仁孚汽车有限公司看车。当日陈清洲看上一台奔驰二手车，但该车仅此一台，陈清洲当场表示希望购买，但称没有携带信用卡又怕该车被他人买走，于是请求欧敬菊为其垫付购车款。当时欧敬菊并未带钱，信用卡额度也仅有数万元，故只为陈清洲刷卡垫付了50000元的定金。陈清洲与售车公司约定第二天付清余款，但次日陈清洲又以手头资金不足为由，请求欧敬菊为其垫付购车余款，并向欧敬菊保证最迟三个月内归还购车款。欧敬菊并没有足够的钱为其垫付购车款，但又碍于情面不好推辞，于是向案外人梁诚杰借款400000元，梁诚杰汇款后，欧敬菊才在当日下午替陈清洲垫付了购车款448500元和上牌费1500元。事后，欧敬菊曾多次要求陈清洲书写借据，陈清洲找各种借口拖延，且每次以“最多三个月内我一定还钱，如果我还不起钱，你可以拿车去抵债”等借口来敷衍欧敬菊。三个月期满后，陈清洲既不还钱，也拒绝以车抵债，故欧敬菊诉至法院。3.根据陈清洲的陈述，双方“结识之初”就达成了“以赠送车辆来购买性服务”的协议，陈清洲在2013年7月31日提车，却上诉称在2013年7月底后自己搬离了欧敬菊的家，则双方的“性交易”合同已经依约履行完毕，欧敬菊若要反悔也不可能在垫付款项三个月后才提起诉讼。相反，从欧敬菊提交的信用卡交易明细和梁诚杰农村商业银行账户明细查询可知，欧敬菊事先并未准备为陈清洲垫付车款，连为陈清洲垫付车款的钱也是临时向他人借款，更没有赠与汽车给陈清洲的意思。且陈清洲选择二手车作为性服务报酬也不合常理。综上，陈清洲主张诉争的法律关系为赠与合同关系没有证据支持，且与事实不符。三、根据法律规定，当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法院查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。本案事实是欧敬菊应陈清洲的要求为其垫付了500000元购车款，而陈清洲拒绝归还该款项。虽然双方的借贷关系没有书写借据，但法律并没有要求自然人之间的借款合同一定要采取书面形式，欧敬菊从未赠与汽车给陈清洲，也未就垫付的500000元购车款作为赠与的意思表示。欧敬菊只主张500000元购车款的所有权和追偿权，并不主张对粤Y×××××汽车的所有权，陈清洲应当清偿欧敬菊为其垫付的500000元款项。
上诉人陈清洲二审期间提交了以下新证据：调查笔录一份，拟证明代付款证明书是车行出具的格式文本，是要求代付款人对车行付款的合法保证，不能证明车行与代付款人间的关系；代付款证明内容关于车行与代付款人间的权利义务没有任何的体现；双方是自愿去购车的，且欧敬菊提早多次单独去看车，可见其有送车的意愿。
被上诉人欧敬菊二审期间提交了以下新证据：梁诚杰的账户明细查询一份，拟证明欧敬菊为陈清洲垫付购车款当日的资金是向第三人借款，并非欧敬菊提前有准备为陈清洲垫付款，而是按陈清洲的要求产生的垫付款行为。
经质证，欧敬菊对陈清洲提交的调查笔录认为属于证人证言，证人应当出庭作证，不能确认调查笔录中被调查人的身份，且法律没有要求代付款合同需要采取书面形式，欧敬菊为陈清洲代付购车款的事实已经有证据予以证实。陈清洲对欧敬菊提交的证据的真实性有异议，梁诚杰与欧敬菊之间是何关系与本案无关，也不能证明欧敬菊向梁诚杰借款400000元。
经审查，本院认为欧敬菊对陈清洲提交的调查笔录的真实性不予确认，因调查笔录中的被调查人身份不能确认，且该证据属证人证言，证人未到庭作证，故本院对该证据不予采信；欧敬菊提交梁诚杰的账户明细以证明欧敬菊没有赠与陈清洲购车款的意思表示，该账户明细只能证明梁诚杰的账户在当日有款项汇入欧敬菊的账户，不能证明欧敬菊与陈清洲达成了借贷的合意，故本院对该证据不予采信。
经审理，原审法院认定事实清楚，本院予以确认。
另查明，欧敬菊主张的代陈清洲垫付的购车款500000元包括车款498500元和上牌费1500元。
陈清洲在二审期间申请调取其与欧敬菊多次入住酒店的录像。
本院认为，欧敬菊在提起本案诉讼时明确主张涉案的500000元系陈清洲向欧敬菊借款500000元，并承诺三个月内归还。从欧敬菊起诉主张的事实来看，其主张就该500000元与陈清洲之间构成借贷关系，故本案案由应为民间借贷纠纷。欧敬菊已经主张双方之间存在借贷关系，而对款项往来的性质应当以原告主张存在的法律关系来确定案由，故原审判决确认本案案由为追偿权纠纷有误，本院予以纠正。
双方当事人对欧敬菊代陈清洲支付了购车款500000元的事实均无异议，但是代付购车款只是一个行为，该行为并不产生直接的权利义务关系，由于代付款的原因可能有很多种，包括借贷、还款、赠与等，因此，仅根据双方当事人之间存在代付款的事实，无法确定双方之间成立了何种法律关系。原审判决仅以欧敬菊存在代付款行为而认为其与陈清洲之间存在代付款合同关系，从而要求陈清洲偿还涉案款项缺乏法律依据，本院予以纠正。
关于欧敬菊代陈清洲支付500000元购车款的原因即该款的性质，双方当事人存在争议。欧敬菊主张该款为借款，而陈清洲主张该款为赠与。经审核，陈清洲主张双方当事人之间存在赠与关系，并主张该款是因欧敬菊包养陈清洲而赠与的，但陈清洲提交的证据未能证明该事实，故本院对上述主张不予采信。至于陈清洲要求本院调取双方当事人入住酒店的录像，因即便双方当事人曾共同入住酒店，但也不能以此证明欧敬菊存在包养陈清洲及涉案款项系赠与的事实，故此项调查取证并无必要，本院不予准许。欧敬菊主张双方当事人就涉案款项构成借贷关系，但借贷关系的成立需要有两个构成要件，一是借贷的合意，一是款项的支付。本案中，陈清洲否认与欧敬菊存在借贷的合意，欧敬菊提交的案外人向其汇款的证据，只能证实欧敬菊代陈清洲支付的款项来源于案外人，并不能以此证明双方之间存在借贷的合意，故欧敬菊对其主张未能举证证实，本院对该主张亦不予采信。
如上所述，双方当事人对各自主张的涉案款项的性质均未能提交足够的证据予以证实，但因本案是由欧敬菊提起的诉讼，根据“谁主张谁举证”的原则，欧敬菊作为原告方应当对其关于双方当事人之间存在借贷关系的主张承担举证责任，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中欧敬菊未能提交证据证明其主张，故应当由欧敬菊承担举证不能的责任，因此，欧敬菊关于双方当事人就涉案款项构成民间借贷关系，并要求陈清洲返还涉案款项的主张缺乏法律依据，本院不予支持。
至于欧敬菊在代理词中又提出陈清洲取得该款构成不当得利。不当得利是指没有合法原因的取得，而本案中欧敬菊已经明确主张涉案款项是陈清洲向其借款，而借贷关系属于合法的法律关系，故两者之间显然是矛盾的，本院对欧敬菊的该主张亦不予支持。
综上，原审判决认定事实正确，但适用法律错误，导致判决结果欠妥，本院予以改判。陈清洲上诉有理，本院予以支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法桂民一初字第589号民事判决；
二、驳回欧敬菊的诉讼请求。
本案一审受理费4400元、财产保全费3020元，合共7420元，由欧敬菊负担；二审受理费8800元，由欧敬菊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟学彬
审 判 员 蔡成中
代理审判员 张 莹
二〇一四年五月二十八日
书 记 员 陈 睿
书 记 员 汤晓霖