山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终7717号
上诉人（原审原告）：青岛凯坤智地营销策划有限公司。
法定代表人：匡海涛，职务总经理。
委托诉讼代理人：焦春艳，山东诚功律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：青岛永业建设有限公司。
法定代表人：王俊文，职务总经理。
委托诉讼代理人：蔡顺香，山东元鼎律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李心良，山东元鼎律师事务所实习律师。
上诉人青岛凯坤智地营销策划有限公司（以下简称凯坤营销公司）与上诉人青岛永业建设有限公司（以下简称永业建设公司）因销售服务委托代理合同纠纷一案，均不服青岛市崂山区人民法院(2015)崂民二初字第513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月23日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理，并于2016年9月21日组织当事人进行了证据和事实核对，上诉人凯坤营销公司的委托诉讼代理人焦春艳，上诉人永业建设公司的委托诉讼代理人蔡顺香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
凯坤营销公司上诉请求：改判永业建设公司支付佣金9570255元。事实和理由：1、双方合同中约定含商铺，原审在计佣金时未根据合同将商业网点的销售金额计算在内，事实不清；2、提取佣金的比例应为2.2%，原审以最低标准计算佣金无事实依据；3、凯坤营销公司就永业大厦提供了整体的销售策划推广，原审基于自由裁量权判定支付50%的佣金不当。
永业建设公司辩称，1、商业网点不包括在凯坤营销公司代售的范围内，双方的委托代理合同附件即是明证；2、双方在合同中对提取佣金的比例没有明确约定，2.2%的佣金提取比例只适用于考核期内，并非全程适用；3、凯坤营销公司没有提供过任何销售策划方案，永业建设公司也没有确认执行过其制定的策划方案，永业大厦被崂山区政府整体收购，与凯坤营销公司无关，凯坤营销公司没有任何理由和依据主张佣金。
永业建设公司上诉请求：发回重审或改判驳回凯坤营销公司支付佣金的诉讼请求。事实和理由：1、本案一审适用独任审判简易程序违反法定程序；2、凯坤营销公司未能举证证明其尽到了委托代理义务，除2015年2月28日之前凯坤营销公司销售8套房屋外，未再销售出房屋，永业大厦整体包销给财富中心，是永业建设公司直接与财富中心接洽协商的结果，与凯坤营销公司的代理行为无关，凯坤营销公司无权主张支付报酬；3、一审判决对凯坤营销公司有权代销的房产范围以及应当提取佣金的销售额等相关事实认定错误，即便计算佣金，双方在《委托代理合同》中也明确约定了委托销售房源的范围仅限于合同的附件范围，且永业建设公司有权自售总房源的20%，故应该在销售总额中扣除20%的销售金额及地下部分的销售金额；4、一审判决对原委托代理合同的履约状况及后续合同变更的事实认定错误，一审判决既然已认定2015年5月15日因签订《永业大厦购买协议》，导致《委托代理合同》附件中的房源被全部销售完毕，也应认定该《委托代理合同》于同日终止，没有再履行的必要。
凯坤营销公司辩称，1、根据合同约定，财富中心有限公司应当视为该公司客户，并计提佣金；2、涉案合同附件中所约定的2.8万余平方米房屋是由该公司独家代理销售的房源，不含永业建设公司自行销售部分；3、财富中心所购房屋网签价格不含车位价格，应当全额作为房屋销售收入计提佣金；4、佣金计提比例应为2.2%；5、永业建设公司将尚在合同期内应由凯坤营销公司独家代理销售的房屋进行销售，构成违约，永业建设公司已经预见到凯坤营销公司如果将99套房屋销售成功，永业建设公司应支付佣金总额在千万左右，即便财富中心的购房行为不能视为凯坤营销公司的销售业绩，永业建设公司也因违约而应当赔偿凯坤营销公司的上述预期收益损失。
凯坤营销公司向一审法院起诉请求：判令永业建设公司给付拖欠佣金9570255元及利息（自起诉之日起至实际支付之日止）。
一审法院认定事实：2014年12月25日，凯坤营销公司与永业建设公司签订销售服务委托代理合同约定：第1条项目概况：代理销售服务范围青岛永业大厦，总建筑面积5.6万平方米，具体房源及面积见附件；第2条委托事项及服务内容：双方同意由甲方（永业建设公司）委托乙方（凯坤营销公司）对本项目施行销售代理服务，且乙方向甲方提供独家代理服务，甲方自行销售或顶账的房屋不得高于总房源的百分之二十，此部分房源乙方佣金的结算由双方另行约定。乙方具体服务内容：销售策略、市场调研、销售前台代理服务、销售现场管理、客户接洽、签约、贷款。第3条合作期限：2014年12月1日至2016年5月31日。第4条销售代理佣金及支付方式：业绩确认，购房者与甲方就本合同项下房屋签订商品房买卖合同并支付合同约定款项，视为乙方完成该套房屋销售，按照签订的合同中的房款总金额确定，购房客户缴纳定金并签订购房协议即视为乙方客户，销售代理佣金比例百分之1.8-2.2进行结算（含车位、商铺）。项目入场前3个月为考核期，在2015年2月28日前，乙方至少完成2000万销售业绩。根据完成情况代理佣金按照下列结算(略)，如未完成，甲方有权选择解除合同，甲方在7个工作日内未书面通知乙方解除合同则视为继续履行；佣金结算：乙方主张收齐首付款贷款材料后即可结算全部佣金与溢价。采取按自然月结算的方式进行支付,每月3日乙方将上月报表报送甲方结算上月费用，甲方应在收到乙方报表后15日内审核完成并在审核完成后15日内予以结算上月销售代理佣金。第5条退房处理：甲方与购房人签订正式销售合同后，购房人要求退房的，甲、乙双方应共同做好善后工作，甲方同意并办理退房手续，此房重新进入可销售房源，由乙方继续履行代理销售。第6条权利义务（略）。第9条违约责任：在本合同有效期间，甲方无故终止或解除本合同，乙方有权要求甲方按照合同约定支付已经销售完成而未结算的佣金，同时甲方应按照合同解除之前甲方已支付给乙方佣金总额的百分之五十向乙方支付违约金，乙方违约同上。合同签订生效后，甲、乙双方应严格遵守合同的约定，任何一方不得无故单方面中止或解除合同，甲方未按时向乙方支付应得费用则视为违约，明确约定违约及违约金比例等，合同还明确规定了双方其他权利义务。合同签订后，双方按合同履行，期间，凯坤营销公司完成合同约定的考核和业绩，永业建设公司分4次与凯坤营销公司以2.2%的比例结算佣金计577680.8元。2015年5月15日，永业建设公司与青岛全球财富中心开发建设有限公司（以下简称财富中心）双方联系洽谈并签订了永业大厦购买协议，将由凯坤营销公司代理销售的其余87套房屋与财富中心网签买卖合同，另有9个商业网点也一并网签出售，共计28833.2平方米，价款共计435011611.6元。该合同项下的佣金永业建设公司没有提取给凯坤营销公司。凯坤营销公司于同年6月向永业建设公司报送收益报表，永业建设公司未予答复，永业建设公司最后一次付款时间是2015年6月3日。
另查明，永业建设公司开发建设的永业大厦总建筑面积56591.36平方，地上建筑面积共计36763.7平方，包括商业网点和办公用房，地下部分建筑面积19827.66平方，包括车位等。按双方签订的合同约定，永业建设公司可自行销售或顶账的房屋不得高于总房源的20%计算，属于永业建设公司自行销售或顶账的房屋（办公用房、商业网点）占比面积为7352.74平方，地下部分占比面积为3965.53平方，合计11318.27平方。由凯坤营销公司代理销售的房屋面积（包括商业网点和办公用房）部分应当为29410.96平方，永业建设公司出售给财富中心的办公房屋面积是26577.78平方，商业网点面积是2255.42平方，合计28833.2平方。按照双方提供的永业建设公司与财富中心签订的买卖合同附件明细中的办公房屋的价款减去商业网点部分的价款，办公房屋部分的价款为359972612元，按照凯坤营销公司、永业建设公司双方合同约定及参照双方履行中已经结算的佣金比例2.2%计算，合同金额应当提取的佣金为7919397.46元，（尚未扣减凯坤营销公司计算的1603户的房款佣金79550.7元）。
双方争议的焦点和认定：
一、永业建设公司与财富中心之间签订的房屋买卖合同，是不是凯坤营销公司的工作业绩，凯坤营销公司应不应该获取佣金。凯坤营销公司与永业建设公司签订的是销售服务委托代理合同，凯坤营销公司是为永业建设公司独家代理房屋销售，合同签订生效后，凯坤营销公司按约履行代理销售的相关工作，履行合同并完成了合同约定的前期考核业绩，获得了永业建设公司支付的业绩佣金。按照合同约定，凯坤营销公司提供全程综合服务，提取佣金的业绩确认，就是购房者与甲方(永业建设公司)就本合同项下房屋签订商品房买卖合同并支付合同约定款项，视为乙方（凯坤营销公司）完成该套房屋销售，按照签订的合同中的房款总金额确定。现时，双方代理销售合同尚在履行中，凯坤营销公司在履行合同约定的代理销售行为。期间，经永业建设公司与财富中心双方联系洽谈，永业建设公司与财富中心签订了房屋买卖合同，凯坤营销公司没有得到实际参与提供后期代理服务的工作过程，但永业建设公司自行销售的却是应该由凯坤营销公司代理销售的房源部分，不属于永业建设公司可自行销售或顶账的部分，永业建设公司自行销售的行为既影响了凯坤营销公司签订合同之目的，亦影响了凯坤营销公司的可得利益，违反了双方合同约定。因不可归责于凯坤营销公司的事由，不能因为凯坤营销公司没有得到参与及提供后期的服务，永业建设公司与财富中心签订了合同，就不能作为凯坤营销公司的业绩，凯坤营销公司履行合同提供的是综合服务，其中必然包含有凯坤营销公司的工作量。因此，应当视为是凯坤营销公司、永业建设公司双方共同完成的工作成果和业绩。既然永业建设公司与财富中心之间签订了房屋买卖合同，房款总金额已经确定，基于公平原则，考量实际付出，永业建设公司应当向凯坤营销公司支付相应的报酬，从中提取部分佣金给付凯坤营销公司。永业建设公司辩称凯坤营销公司没有参与联系销售签订合同的综合服务工作过程，没有尽到委托义务，没有完成代理事项，无权请求结算佣金的主张，证据不足，不能成立。
二、商业网点应否作为凯坤营销公司的销售业绩。从双方签订的合同看，其中有关于商业网点、车位委托代理销售结算佣金的约定，但在永业建设公司提供的合同附件房源明细中没有这部分，实际履行中凯坤营销公司也没有这方面的销售工作业绩，虽有约定但双方均没有实际履行。因此，商业网点、车位的销售不应算作凯坤营销公司的业绩。
三、提取佣金的比例。双方合同约定的佣金比例是1.8%-2.2%，合同履行中，虽然在考核期永业建设公司是按照2.2%的比例与凯坤营销公司结算的，但考量永业建设公司与财富中心之间签订合同的实际，及凯坤营销公司、永业建设公司双方参与的工作量，永业建设公司辩称凯坤营销公司不应当按照最高比例提取佣金的主张成立，永业建设公司亦应按照约定的区间基本比例1.8%提取佣金（合同金额359972612）计6479507.02元。
四、1603户购房人办理退房转让给了财富中心，应否作为凯坤营销公司的业绩提取佣金。1603户是永业建设公司在与凯坤营销公司的合同前自行销售的房屋，虽然是在双方合同履行中，购房人办理退房又转卖给了财富中心，其实是为保持整体的一种调整而不是单纯的退房。不应算作凯坤营销公司的业绩。
五、销售给财富中心的房屋是否有永业建设公司可以销售或用于顶账的总房源的20%在内。凯坤营销公司、永业建设公司双方合同附件的房源明细中的所有房屋，应该是凯坤营销公司代理销售的房屋，而永业建设公司与财富中心签订的合同项下的房屋均在其中，所以永业建设公司可以销售或用于顶账的总房源的20%不在永业建设公司与财富中心签订的合同项下的房屋之内。
六、永业建设公司与财富中心之间签订的房屋买卖合同，不是行政性的收购行为而是平等主体间通常的商品房屋买卖合同关系。
七、永业建设公司协调为凯坤营销公司于2015年5月15日签订的状元楼/箐华城项目销售服务代理合同是不是对永业大厦合同的替代和补偿。双方于2014年12月25日签订的销售服务代理合同尚在履行中，同年5月15日，凯坤营销公司与青岛嘉福置业有限公司签订了状元楼/箐华城项目销售服务代理合同，显见，永业建设公司对凯坤营销公司的代理销售工作是认可的。但这是两个不同的主体，不同项目的独立的合同，且后一个合同尚未开始，能否实际形成对凯坤营销公司的所谓补偿是尚未可知，但永业建设公司不能提供证据证明该合同是对双方合同的变更、两个合同之间没有关联性，双方于2014年12月25日签订的销售服务代理合同至今仍在履行中。
一审法院认为，凯坤营销公司与永业建设公司签订的销售服务代理合同有效，具有法律约束力，双方按照合同约定履行。永业建设公司没有证据证明凯坤营销公司在合同履行中有违约和过错的行为，亦未能证明与凯坤营销公司有变更、终止或解除合同。合同履行过程中，永业建设公司自行将由凯坤营销公司代理销售的房屋部分与财富中心联系洽谈并签订房屋买卖合同，应当视为是双方共同完成的工作成果和业绩，永业建设公司应当向凯坤营销公司支付相应的报酬。双方合同附件中约定的房源已全部销售完成，凯坤营销公司已经完成了合同约定的房屋代理销售委托，基于公平原则和实际考量，永业建设公司应当按双方合同约定的比例区间从应该提取的佣金中提取50%的佣金给付凯坤营销公司。永业建设公司辩称与财富中心之间的房屋买卖合同整个过程，凯坤营销公司没有参与代理服务，不能作为凯坤营销公司的业绩，凯坤营销公司不应得到提取佣金的主张，因不可归责于凯坤营销公司的事由，一审法院不予采纳。凯坤营销公司请求提取永业建设公司与财富中心之间房屋买卖合同项下全部佣金及商业网点和退房业绩佣金的主张，基于公平原则，一审法院亦不予全部支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第一百零九条、第四百零五条之规定，判决：一、永业建设公司于判决生效之日起十日内给付凯坤营销公司佣金3207210.01元（以359972612元扣减1603户房款3615944元后乘以1.8%除以2计算的佣金）及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计，自2015年12月1日起计至判决确定的付款之日止）。二、驳回凯坤营销公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费78862元、减半收取39431元，保全费5000元，合计44431元。凯坤营销公司承担19715.5元，永业建设公司承担24715.5元。
二审中，当事人没有提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：凯坤营销公司与永业建设公司于2014年12月25日签订《销售服务委托代理合同》，该合同约定了凯坤营销公司代售房源为该合同附件《永业大厦房源、面积明细》载明的99套房屋，上述附件载明代售房屋的面积共计29111.72平方米。永业建设公司与财富中心等公司于2015年5月15日签订的《永业大厦购买协议》约定：……第二条购买价款……3、甲(财富中心)乙(永业建设公司)双方以折算价格作为网签合同单价，并以房屋为单位签订青岛市商品房预售合同，网签合同价格详见本协议附件6，任何一方不得单方就折算价格提出变更要求。该份协议附件6载明出售96套房屋，双方当事人在本院二审期间确认在出售的96套房屋中，有86套房屋是委托凯坤营销公司独家对外销售的房源。经本院计算，上述86套房屋总面积为26047.18平方米，总价为356356667.62元。
《委托代理合同》第二条约定：“甲方自行销售或顶账的房屋不得高于总房源的20%，此部分房源乙方佣金的结算由双方另行约定。”凯坤营销公司主张上述约定中的“总房源”系排除了双方约定的99套以外的房屋。本院认为上述主张不能成立，理由：首先，永业建设公司将约定的99套房屋委托凯坤营销公司出售后，剩余的房源必然要自行销售或者委托其他人销售，其约定只有权销售20%不符合常理；其次，永业建设公司自行销售房屋还要付给凯坤营销公司佣金与常理不符。故本院认定永业建设公司有权依照双方签订的《销售服务委托代理合同》的约定，销售该合同附件中载明99套房屋总面积20%的房屋。
一审查明其他事实属实，本院二审予以认定。
本院认为，本案争议焦点是：永业建设公司向财富中心出售96套房屋后，应否支付给凯坤营销公司佣金。
《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，双方当事人在签订的《销售服务委托代理合同》第2条中明确约定由凯坤营销公司独家代理销售，并约定永业建设公司自行销售或者顶账的房屋不得高于总房源的20%，永业建设公司将委托给凯坤营销公司销售的99套房屋中的86套房屋，共计面积26047.18平方米，总价为356356667.62元,向财富中心出售，超出了其与凯坤营销公司约定的20%面积，构成根本违约，永业建设公司应依法赔偿凯坤营销公司按委托销售合同约定履行后可以获得利益损失。具体金额确定如下：按照双方签订的《委托服务代理合同》附件约定，永业建设公司委托凯坤营销公司销售的99套房屋总面积为28511.72平方米，其有权自行销售面积为5702.34平方米(28511.72×20%)。永业建设公司销售给财富中心的属于99套房屋范围内的面积26047.18平方米，总价为356356667.62元，超出面积为20344.84平方米(26047.18-5702.34)。因永业建设公司向财富中心出售房屋时，并非经凯坤营销公司向外出售，故本院酌定永业建设公司应按销售额1.8%的比例支付凯坤营销公司可获得利益损失，数额为5010152.69元(356356667.62÷26047.18×20344.84×1.8%)。
综上所述，凯坤营销公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；永业建设公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定部分事实有误，适用法律不当。依照《中华人民共和国合同法》一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销青岛市崂山区人民法院(2015)崂民二初字第516号民事判决；
二、青岛永业建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付青岛凯坤智地营销策划有限公司佣金人民币5010152.69元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计，自2015年12月1日起计至判决确定的付款之日止）；
三、驳回青岛凯坤智地营销策划有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回永业建设有限公司上诉请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费78862元、减半收取39431元，保全费5000元，合计44431元。青岛凯坤智地营销策划有限公司承担21171元，青岛永业建设有限公司承担23260元。二审案件受理费88902元，由青岛凯坤智地营销策划有限公司负担40264元，由青岛永业建设有限公司负担48638元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李军玲
代理审判员 蒲娜娜
代理审判员 徐友仁
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 钟新海
书 记 员 胡晓东