福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）厦民终字第2044号
上诉人（原审被告）厦门馨利农农林科技有限公司。
法定代表人林伟达，董事长。
委托代理人沈惠生、陈荔，福建上达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）谢勇胜，男，汉族，1969年出生。
上诉人厦门馨利农农林科技有限公司（下称馨利农公司）因与被上诉人谢勇胜劳动争议一案，不服厦门市湖里区人民法院（2013）湖民初字第6236号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审判决查明：谢勇胜系厦门金大顺进出口有限公司的法定代表人。馨利农公司系从事农林作物种植等产品的公司。2012年9月，馨利农公司因谢勇胜的身份开始聘任谢勇胜担任其销售部经理，为馨利农公司策划、宣传并推销产品。馨利农公司根据谢勇胜的销售业绩给予一定比例的提成费用。2013年4月8日，谢勇胜因收到馨利农公司支付的提成费用45000元而向馨利农公司出具一份《收条》。同月，双方就谢勇胜的企划宣传发生争执。谢勇胜自2013年5月开始停止其推销工作。
谢勇胜于2013年11月18日向原审法院起诉，请求判令馨利农公司支付拖欠的2012年9月至2013年4月的工资160000元。
诉讼过程中，馨利农公司提供一组其员工的劳动合同、工资表和社保参保记录，以此证明谢勇胜不是其公司的员工。谢勇胜认为馨利农公司提供的证据不能证明其主张，馨利农公司未与谢勇胜签订书面劳动合同，未为谢勇胜交纳社会保险费，而且很多证据是事后补签的。谢勇胜提供一份任命通知，以此证明馨利农公司法定代表人林伟达的父亲林凌龙签字任命谢勇胜为馨利农公司的销售部经理。馨利农公司对林凌龙的签字真实性不予认可，认为林凌龙只负责公司农林作物的种植拓展业务，无权签署文件。
庭审中，馨利农公司的员工黄某出庭证实谢勇胜系馨利农公司的销售部经理，其于2012年11月开始在馨利农公司工作，系由谢勇胜招聘的，公司所有员工的日常工作都是谢勇胜安排。经查，黄某的劳动合同和社会保险参保缴费情况证明显示馨利农公司于2013年3月与黄某签订劳动合同，于2013年10月开始为黄某办理并交纳自2013年7月始的社会保险。馨利农公司在黄某出庭后提供一组照片，以此证明黄某被公司警告处分。谢勇胜主张系馨利农公司为报复黄某事后补拍照片。
原审判决认为：馨利农公司对谢勇胜为其推销产品的事实予以认可，法院予以确认。根据《劳动保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案双方均符合法律、法规规定的主体资格，从谢勇胜所从事的业务看，其作为一公司的法定代表人，不必然影响其作为馨利农公司员工的主体资格，而谢勇胜所从事的工作内容亦属馨利农公司的业务组成部分，且有别于为完成一定工作量的一般雇佣合同关系。本案主要应考察的是馨利农公司的各项劳动规章制度适用于谢勇胜，谢勇胜是否受馨利农公司的劳动管理，从事馨利农公司安排的有报酬的劳动。从双方就企划宣传的争议看，谢勇胜推广的业务需服从馨利农公司的安排和管理。从存在业务提成的事实可证明谢勇胜从事的是馨利农公司安排的有报酬的劳动。另据黄某的证言，及劳动合同的签订和社保的缴纳情况，可以佐证谢勇胜系受雇于馨利农公司销售部经理的事实，也可以一定程度上证明馨利农公司存在未按规定签订劳动合同和缴纳社保的情况。至于馨利农公司提供的员工劳动合同、工资表和社保参保记录，不足以直接证明谢勇胜不是馨利农公司的员工；馨利农公司提供的警告处分黄某的照片，亦不足以反证黄某的证言存在虚假。综上，谢勇胜主张其与馨利农公司存在劳动关系，事实清楚，理由充分，法院予以认定。馨利农公司作为用人单位，对谢勇胜的劳动报酬负有举证责任，因其未能提供证据证明谢勇胜的工资标准及发放情况，依法应承担举证不能的法律后果，故谢勇胜主张其月工资为10000元，予以采纳。谢勇胜请求馨利农公司支付2012年9月至2013年4月的工资合计80000元，于法有据，予以支持。但谢勇胜以馨利农公司违法辞退为由，请求馨利农公司双倍支付工资，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、厦门馨利农农林科技有限公司应于判决生效之日起十日内，支付谢勇胜2012年9月至2013年4月的工资合计80000元。二、驳回谢勇胜的其他诉讼请求。
宣判后，馨利农公司不服，向本院提起上诉。
上诉人馨利农公司上诉称：
一、原审法院认定事实不清，证据不足。
原审判决仅仅凭借谢勇胜陈述及有利害关系证人黄某的证言，片面的认定谢勇胜为馨利农公司销售部经理事实不清，证据不足。首先，证人黄某因工作问题被馨利农公司警告处分，与馨利农公司存在利害关系。如果谢勇胜真是馨利农公司的销售部经理，黄某真是由谢勇胜招聘的，为什么在仲裁时黄某不出庭作证，可见黄某所作陈述实际是对馨利农公司的报复行为。其次，谢勇胜提供的《任命通知》并不是馨利农公司法定代表人签发，也未加盖公司公章。不论从内容上或是程序上都不符合馨利农公司的任命流程。该证据不能证明谢勇胜就是馨利农公司的销售部经理。再者，谢勇胜与馨利农公司成立的仅仅是居间关系，有中介业务成功，馨利农公司才给予其一定比例的提成。谢勇胜并不受馨利农公司考勤、奖惩以及各项规章制度的管理和制约，双方之间没有成立劳动关系。最后，馨利农公司的员工工资表上并没有谢勇胜的发放依据，且近一年没有发放工资有违常理。同时，谢勇胜诉称每年年底再发工资，而为什么2012年年底的工资表依旧没有谢勇胜的工资发放记录。事实上，谢勇胜与馨利农公司的关系仅仅是为上诉人居间牵线，抽取中介提成的居间关系，而非的劳动关系。
二、原审适用法律错误。
劳动关系最显著的特征之一就是劳动关系既有法律上的平等性，同时具有客观上的隶属性与排他性。原审法院适用《劳动保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定认定谢勇胜与馨利农公司成立劳动关系。系对本案事实的错误认定，片面理解适用法律。首先，谢勇胜居间中介成功才获得报酬，其他均不受馨利农公司规章制度及考勤制约，并不具备劳动关系中的领导与被领导的从属性，且其报酬支付方式也与常态劳动关系中的报酬结算方式明显不同，有居间成功才有报酬，不成功即零报酬。其次，劳动关系具有排他性，作为自然人的劳动者，在同一时间只能与一个用人单位签订劳动合同、建立劳动关系。任何劳动者都不能与二个用人单位同时签订劳动合同、建立劳动关系。谢勇胜作为厦门金大顺进出口有限公司的法定代表人，不可能同一时间还与馨利农公司建立劳动关系。
综上，原审认定事实不清，证据不足，适用法律错误。请求撤销原审判决，改判馨利农公司无须支付谢勇胜2012年9月至2013年4月的工资。
被上诉人谢勇胜答辩称：因考虑到证人的工作原因，在劳动仲裁阶段才没有让证人出庭。黄某系由谢勇胜招聘的，工作也都是由谢勇胜安排的，其在诉讼阶段出庭作证并无不当。馨利农公司向社会发放的宣传单、统一印制的名片、展架上印的也都是谢勇胜的电话号码。馨利农公司上诉所称与事实不符，应当予以驳回。
经审理查明：对原审判决查明认定的事实，除馨利农公司对“2012年9月馨利农公司因谢勇胜的身份开始聘任谢勇胜担任其销售部经理，为馨利农公司策划、宣传并推销产品”有异议外，其余事实没有争议。本院对没有争议的事实予以确认。
馨利农公司主张，馨利农公司没有聘任谢勇胜为销售部经理，林凌龙只是馨利农公司的普通员工，负责种植拓展业务工作，无权对公司其他员工作出任免决定，林凌龙签署的《任命通知》不具效力，不能证明馨利农公司聘任谢勇胜为销售部经理。谢勇胜则主张，林凌龙是馨利农公司法定代表人林伟达的父亲，是馨利农公司的实际控制者，是代表馨利农公司签署《任命通知》的。
审理中谢勇胜称双方约定其工资是年底一次性发放，工作满12个月才算一年，因此“年底”是指工作满12个月的当月。
谢勇胜还主张，在其任职期间馨利农公司于2013年元旦左右和3、4月份支付给谢勇胜接待客户的费用25000元和45000元，其中45000元这笔款项谢勇胜有出具一份收据。此外，在支付45000元这笔款项相距一两天的时间馨利农公司还支付给谢勇胜10000元工资。对此，馨利农公司主张除了在2013年4月支付给谢勇胜居中介绍万恒国际香港投资股份集团有限公司购买树苗的提成45000元以外，馨利农公司没有再支付给谢勇胜任何款项。
还查明：
谢勇胜于2013年4月8日出具的收条内容为“今收到厦门馨利农农林科技有限公司往来款人民币肆万伍仟元”。厦门市劳动争议仲裁委员会厦劳仲案（2013）1030号裁决书认定，该45000元馨利农公司是以现金方式支付35000元和以银行转账方式支付10000元。在一审中，双方均表示对裁决书的该认定没有异议。
谢勇胜在一审中还陈述，其实际是于2012年8月就到馨利农公司工作，馨利农公司于2013年4月支付给谢勇胜的10000元就是补发2012年8月份的工资。
证人黄文华某甲陈述谢勇胜系馨利农公司的销售部经理，其于2012年11月开始在馨利农公司工作，系由谢勇胜招聘的，公司所有员工的日常工作都是谢勇胜安排的。还陈述，其进入馨利农公司工作的岗位是讲解员，隶属于事业部。
谢勇胜提供的《任命通知》除董事长签名处有“林凌龙”的签名外，其余内容均是打印的，落款时间为2012年9月18日，未加盖馨利农公司的印章。
馨利农公司于2009年4月2日经工商登记注册成立，股东（发起人）为厦门牡丹香化实业有限公司（占51%）、黄青阳（占25%）、沈汉祥（占24%）。股东会议选举林凌龙、林翔云、黄青阳、沈汉祥、江崇基为首届董事会成员，选举林凌龙为董事长、聘任沈汉祥为经理。2011年3月1日，董事会决议免去林凌龙董事长职务，补选林伟达为董事，变更后的董事会成员为林翔云、林伟达、沈汉祥、黄青阳、江崇基，并选举林伟达为董事长、聘任黄青阳为经理，同时办理了相应的变更登记手续。
本院认为：林凌龙不是馨利农公司的股东，且从2011年3月1日起馨利农公司的董事长就由林伟达担任，林凌龙已不再是馨利农公司的董事长，无权代表馨利农公司作出人事任免决定。因此，谢勇胜提供的《任命通知》即使是由林凌龙签发，因没有加盖馨利农公司的印章，也不能证明该《任命通知》是馨利农公司作出的决定。另从谢勇胜主张的工资支付情况看，谢勇胜主张工资是年底一次性发放，但馨利农公司提供的2012年9月至2013年6月的工资表均不包括谢勇胜在内，即在2012年年底馨利农公司没有发放给谢勇胜工资的情形下，谢勇胜对此却一直未提出异议，显然有违常情。谢勇胜所称要工作满12个月才算一年，“年底”是指工作满12个月的当月，不仅不合常理，也与其主张2013年4月发放工资10000元（依谢勇胜主张，此时其工作时间也仅8个月，未满12个月）以及其所称“工资年底一次性发放”的说法相互矛盾。且谢勇胜亦没有证据证明馨利农公司除支付其45000元的“往来款”之外还有另外支付其工资，故谢勇胜主张双方约定其工资在“年底”一次性发放，本院不予采信。依谢勇胜的主张其系销售部经理，而销售部并无招聘员工的人事权利，证人黄文华某乙陈述其系由谢勇胜招聘的显然与谢勇胜的主张不能吻合。且证人黄某陈述其日常工作都是由谢勇胜安排的，同时还陈述其工作岗位隶属于事业部，两者也存在矛盾。故对黄某的证言，本院不予采信。宣传单、名片、展架上的电话号码等，并不能证明双方存在劳动关系，谢勇胜凭此主张与馨利农公司存在劳动关系依据不足，本院不予采信。综上，谢勇胜主张其与馨利农公司存在劳动关系的证据不足，其请求馨利农公司支付2012年9月至2013年4月工资，本院不予支持。馨利农公司的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。原审判决认定事实错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销厦门市湖里区人民法院（2013）湖民初字第6236号民事判决。
二、驳回被上诉人谢勇胜原审的全部诉讼请求。
本案一审案件受理费减半收取5元、二审案件受理费10元，均由谢勇胜负担；谢勇胜二审应负担的部分应于本判决生效之日起7日内向本院缴纳。
本判决为终审判决。
审判长 郑承茂
审判员 庄伟平
审判员 陈丽端
二〇一四年十二月二十四日
书记员 庄维旸
附页：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。