江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏03民终1947号
上诉人（原审被告）：肖明芹，男，1963年7月1日生，汉族，住徐州市铜山区。
被上诉人（原审原告）：朱效义，男，1968年4月10日生，汉族，住徐州市铜山区。
委托代理人：董立帅，江苏清正苑律师事务所律师。
原审被告：肖伟，男，1988年10月1日生，汉族，住徐州市铜山区。
原审被告：魏贤起，男，1967年4月25日生，汉族，住本市云龙区。
原审被告：邵延奖，男，1960年8月10日生，汉族，住本市云龙区。
上诉人肖明芹因与被上诉人朱效义，原审被告肖伟、魏贤起、邵延奖提供劳务者受害纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2016）苏0303民初5873号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人肖明芹，被上诉人朱效义及其委托诉讼代理人董立帅，原审被告肖伟、魏贤起、邵延奖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
肖明芹上诉请求：1、撤销原判，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定朱效义误工费30940元（170元/天*182天）无事实和法律依据。对于本案被上诉人的工作状况，上诉人与被上诉人均认可朱效义系以农业为主，在农闲之余从事建筑零工工作，每年从事建筑零工的时间和地点均是不确定的，收入亦是不稳定。一审中被上诉人既未提供其最近三年的平均收入情况，亦未提供因遭受侵害导致收入减少的证据。每天170元仅是被上诉人在本次劳动提供过程中的临时工资计算方式，并非其三年内的持续工资收入，被上诉人绝大部分时间为农业，建筑零工工作的时间既要考虑其农忙占用时间、又要考虑天气情况、工地不稳定性、个人特殊状况等一系列原因。二、一审法院认定被上诉人的伤残赔偿金按城镇标准错误。本案被上诉人户籍地、经常居住地、主要获取报酬地、工作地在农村，生活消费地及消费环境亦均在农村，生活水平并未达到城镇标准，亦并未融入城镇生活。一审法院以城镇标准计算其残疾赔偿金数额明显不符合法律规定，应当按照农村常住居民人均可支配收入计算。综上，原判认定事实不清，适用法律不当，请二审法院公正审理，依法判决。
朱效义辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回其上诉请求。理由如下：朱效义长期在城里做瓦工，其家庭主要收入也是来自于其瓦工收入。根据最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释，对于误工损失，残疾赔偿金的相关规定以及参照标准，应当认定朱效义参照城镇标准予以赔偿。另外在一审中上诉人肖明芹对朱效义的收入情况每天170元也是认可的。每天170元也是给朱效义造成的实际误工损失。因此其误工也应当按照实际损失予以赔付。
肖伟述称：和上诉人上诉意见一致。
魏贤起述称：和上诉人上诉意见一致。
邵延奖述称：和上诉人上诉意见一致。
朱效义向一审法院起诉请求：1、判令肖明芹，肖伟、魏贤起、邵延奖赔偿朱效义医疗费140427351元+87089.92元+268.2-60000得出167785.63元（住院两次，其中肖明芹垫付医疗费60000元）、住院伙食补助费50元×78.5天得出3925元（第一次住院55.5天+第二次住院23天）、营养费36元×98天得出3528元（鉴定营养期14周×7天=98天）、误工费170元×182天得出30940元（出事前朱效义的日工资170元，按误工期26周×7=182天）、护理费100元×98天得出9800元（按每天护理费100元计算，实际住院期间2人护理，出院后1人护理，其亲属参与护理）、残疾赔偿金40152元×20×10%得出80304元（受害人被评为10级伤残，虽然为农村户口，但常年在外务工，仅在农忙时回家帮忙，应按城镇标准赔偿）、精神抚慰金50000×10%得出5000元、被抚养人生活费11820×5÷5×10%得出1182元（被抚养人为其母亲，现在83岁，受害人兄妹5人，生活费4人分担；后朱效义按照5人分担调整被扶养人生活费为1182元）、交通费1000元（受害人在老家居住，两次租车入院，费用较多，请法院酌情认定）、鉴定费1300元。2、肖明芹，肖伟、魏贤起、邵延奖承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年，魏贤起、邵延奖分别就云龙区龙熙庄园B-103室、B-104室统一改扩建工程与肖明芹（施工方）达成口头协议，由肖明芹全包（包工包料），工程款和肖明芹结算。关于改扩建内容，一审庭审中魏贤起陈述为：就是外墙封阳台，把本来的阳台改装大了，往外多伸了两米；一审庭审中邵延奖陈述为：阳台加宽，往外多伸了两米多，把阳台封死作为一个室用的；肖明芹陈述为：当时不是一整个阳台，是门上面有个雨篷，按雨篷面积从一层封到三层，相当于每一层都往外扩了两米，都包含在室内了。后双方均认可施工内容是一至三层。肖明芹和肖伟系父子关系。
协议达成后，肖明芹组织包括朱效义等多位工人开始施工，朱效义从事瓦工工作。施工现场，也未采取其他安全防护措施。2016年12月9日下午，朱效义在施工过程中被滑轮吊装坠落的砖块砸伤。关于坠落砖块的用途，肖明芹、魏贤起陈述为：是用来砌魏贤起、邵延奖两家的共用墙，两家运砖是用的同一个滑轮；邵延奖陈述：共用墙头天就垒好了。关于事发前工资，一审庭审中朱效义陈述：肖明芹每天最多开我180元，有时候开我170元，受伤前开我180元；肖明芹陈述：每天160-170元。
关于事发经过朱效义陈述为：我给老魏家外粉，外粉后一时不能干我又到老邵那抹去了，抹好后我看当时老魏家的不干的地方干了，我又修理一下，修理好后我又到老魏家的厨房间提桶水想继续给老邵那再修修，我到门前问拉滑轮的人能过不，他说不能过，我就停在那里，停了最多一分钟，话没落音，拉滑轮的人说你过吧，我一跨步就砸着我了，然后我就不知道了。朱效义另陈述：主要收入靠外面打工，干瓦工，跟肖明芹干6、7年了。
事发后，朱效义被送至徐州市中心医院住院治疗，入院诊断为：重度颅脑外伤，左侧硬膜下/外血肿，蛛网膜下腔出血，右侧颞叶挫裂伤、额颞顶骨骨折、顶部头皮裂伤。2015年12月9日至2016年2月3日住院期间支出140427.51元（包括膳食费871.4元），出院情况为好转。2016年3月16日门诊支出12元，CT检查费244.2元。2016年4月20日门诊支出13元，2016年4月20日至2016年5月13日再次入住徐州市中心医院住院治疗，入院诊断为：颅骨缺损。住院期间支出87089.92元（包括膳食费11.6元），出院情况为好转。案件审理过程中，肖明芹辩称在朱效义治疗期间已经支付62700元，朱效义对此陈述为：住院后给了6万元，2700元是住院前抢救给的。
经朱效义申请，一审法院依法委托徐州医学院司法鉴定所对朱效义的伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定，该鉴定所于2017年3月17日作出徐医司鉴所[2017]临鉴字第119号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人朱效义的损伤构成道路交通事故十级伤残，其误工期限为26周左右，护理期限为14周左右，营养期限为14周左右。朱效义因鉴定支出鉴定费1300元。
另查明，魏贤起、邵延奖在涉案房屋改建扩建未经相关单位审批，系违规建设。
还查明，2014年4月17日，本市铜山区何桥镇张集村民委员会出具证明一份：兹有我村村民李淑兰，现年83岁，其丈夫朱士香早年去世，共育有三子两女，分别是朱效德、朱效义、朱效记（一级残疾）、朱翠华、朱翠苹。李淑兰的常住人口登记卡载明其出生日期为1935年12月12日。朱效义提交的残疾人证载明朱效记为听力残疾人。
一审法院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
关于朱效义自身是否存在过错的问题。
结合肖明芹、魏贤起、邵延奖关于涉案房屋改扩建协议的签订及工程款的结算的陈述及朱效义关于其在肖明芹处工作经历的陈述，应认定朱效义是肖明芹雇佣的工人，工作中受肖明芹指挥，根据肖明芹的指示提供劳务。肖明芹承揽的工程为1-3层改扩建工程，朱效义受伤是经过滑轮吊装装置时被坠落的砖块砸伤，结合朱效义关于在肖明芹处工作经历的陈述，在没有安全防护设施的施工现场，且自身未有相应安全防护的情况下，朱效义作为多年从事瓦工工作的成年人在施工过程中对自身的人身安全应尽到更高的注意义务，尤其从滑轮吊装装置下方经过时，更应仔细观察，谨慎通行或者绕行，在朱效义没有充分证据证实其尽到相应注意义务的情况下，朱效义对于自身的受伤具有过错，应当减轻肖明芹20%的赔偿责任。
关于魏贤起、邵延奖是否对朱效义的损伤承担赔偿责任的问题。
结合双方关于朱效义受伤经过的陈述，朱效义受伤前的施工内容和砸伤朱效义的砖块用途均无法准确区分源自魏贤起还是邵延奖相关的涉案房屋。魏贤起、邵延奖改建扩建涉案房屋，将建设事项以包工包料的方式承包给肖明芹，与肖明芹之间是承揽关系，涉案房屋建设未经相关单位审批，二人在定作上有过错，且二人选择了没有相应资质、缺乏安全生产条件的肖明芹作为承揽人，其在选任上亦有瑕疵，因此应当承担相应的赔偿责任。根据二人过错程度，一审法院酌定二人分担20%的赔偿责任。
朱效义主张肖伟承担责任无充分证据予以证实，一审法院不予支持。
故肖明芹对于朱效义的受伤应承担60%的赔偿责任。
关于朱效义主张各项赔偿数额的认定。
医疗费，根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。本案中，根据朱效义提交的相应收款凭证，结合病历诊断证明、出院医嘱等证据，扣除膳食费883元，可以认定朱效义的医疗费损失为226903.63元。
住院伙食补助费、营养费，朱效义分别主张3925元、3528元，结合朱效义的伤情、住院天数、及鉴定意见，朱效义主张符合相关法律规定，予以支持。该费用已包含朱效义住院期间支出的膳食费883元。
误工费，朱效义主张得出30940元（170元/天×182天），结合朱效义的工作内容、朱效义伤情、鉴定意见及朱效义、肖明芹关于工资标准的陈述，朱效义主张并无不当，予以支持。
护理费，朱效义主张得出9800元（100元/天×98天），结合朱效义的伤情、鉴定意见等因素，一审法院按照每天90元计算98天为8820元。
残疾赔偿金、被抚养人生活费，朱效义分别主张80304元（40152元×20×10%）、1182元，结合朱效义的伤情、伤残等级、职业和收入情况等因素，朱效义主张不违反相关法律规定，予以支持。
交通费，朱效义主张1000元，结合朱效义伤情、诊疗经过、住院天数及家庭住址，予以支持。
综上，朱效义的损失为医疗费226903.63元、住院伙食补助费3925元、营养费3528元、误工费30940元、护理费8820元、残疾赔偿金80304元、被抚养人生活费1182元、交通费1000元，合计356602.63元。肖明芹承担60%的赔偿责任为213961.58元，扣除肖明芹已支付的62700元，被告肖明芹还应赔偿原告151261.58元。魏贤起、邵延奖承担20%的赔偿责任，共同赔偿朱效义71320.53元。
精神损害抚慰金，朱效义主张5000元，根据朱效义的伤情、伤残等级及过错程度，肖明芹承担60%的赔偿责任为3000元，魏贤起、邵延奖承担20%的赔偿责任为1000元。
据此判决：一、肖明芹于判决发生法律效力之日起十日内，赔偿朱效义医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费、交通费等合计154261.58元。二、魏贤起、邵延奖于判决发生法律效力之日起十日内，共同赔偿朱效义医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费、交通费等合计72320.53元。三、驳回朱效义的其他诉讼请求。
本案二审中，被上诉人朱效义向本院提交的证据有：证人朱某证言，证明朱效义在事故发生前长期在市里打工，其主要收入来源于打工收入，也是家庭主要收入。上诉人肖明芹的质证意见：证人陈述的内容有部分虚假。肖伟、魏贤起、邵延奖的质证意见同肖明芹一致。本院认为，朱效义长期从事瓦工工作，其收入来源靠主要干瓦工的收入。故对证人证明的证言内容予以采信。
本院对一审查明事实予以确认。
本院认为，一、关于原判误工费标准确定是否正确问题。本案朱效义在施工过程中被滑轮吊装坠落的砖块砸伤。致其受伤住院治疗并构成伤残，对其误工损失，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。一审中上诉人肖明芹对朱效义的收入情况每天170元，是认可的。每天170元也是给朱效义造成的实际误工损失。因此其误工损失应按照实际损失予以赔付。原审法院按照出事前的日工资标准，计算误工费，并无不妥。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
二、关于一审判决适用城镇标准计算赔偿残疾赔偿金是否正确问题。朱效义长期在城里做瓦工，其家庭主要收入也是来自于其瓦工收入。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准。朱效义的收入情况已不单存是种地收入，其主要收入来源是靠长期干建筑收入维持其生活。一审法院按照城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金，并无不妥。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，肖明芹的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3385元，由上诉人肖明芹负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦国渠
审 判 员 孙尚武
审 判 员 吴晓志
二〇一八年八月十五日
法官助理 沙朝丑
书 记 员 郭晓艳