浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙绍民终字第1252号
上诉人（原审被告）马海江。
委托代理人（特别授权）沈伟良。
被上诉人（原审原告）邹前忠。
委托代理人（特别授权）申友波。
被上诉人（原审被告）沈渭兴。
委托代理人（特别授权）罗国忠。
被上诉人（原审被告）周金木。
被上诉人（原审被告）田勇。
委托代理人（特别授权）潘达。
上诉人马海江因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省上虞市人民法院（2011）绍虞越民初字第113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年11月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决查明：上虞市盖北镇人民政府将盖北镇盖北路东侧延伸段道路改造工程发包给浙江鸿富建设有限公司，被告马海江系该工程的实际承包人，被告周金木为其工地上的资料管理员。被告马海江雇佣原告邹前忠、被告田勇等人在其工地上做工，被告田勇开铲车，原告邹前忠工种为开搅拌机和放水泥。2010年11月7、8日因道路养护需要，改造工程暂停两天，被告周金木介绍原告邹前忠、被告田勇等人去被告沈渭兴家浇筑地坪，在询问了他们是否愿意干活的意愿并带部分工友去被告沈渭兴家查看现场后，通过被告周金木与原告邹前忠、被告田勇等人商定好地坪每平方米10元的价格，材料则由被告马海江承包的道路改造工地上提供。2010年11月8日在给被告沈渭兴家浇筑地坪的过程中，原告邹前忠在工地处搅拌混凝土，搅拌好的混凝土拉往被告沈渭兴家用于浇筑地坪，取放水泥时因堆放的水泥倒下被砸伤。2010年12月31日，被告沈渭兴的施工员章建桥就沈渭兴家的地坪面积按每平方米10元的价格对原告、被告田勇等人的报酬进行了结算并出具结算单一份，但该劳动报酬至今未付。原告邹前忠受伤后分别在上虞市�民医院住院6天、在宁波市第六医院住院17天、在上虞市第二人民医院住院5天，出院后继续在上虞市人民医院、上虞市中医院、上虞市第二人民医院、上虞市谢塘镇卫生院、上虞市盖北镇卫生院等多家医院接受门诊治疗。原告伤势经司法鉴定后被评定为人体损伤二级伤残（T10／11椎体脱位伴脊髓损伤遗留双下肢截瘫肌力0级）、二级护理依赖。原告邹前忠因此事故受伤所致的损害赔偿项目确定为：医疗费74469.76元，住院伙食补助费420元，误工费6183.83元，残疾赔偿金203454元，护理费135636元，被抚养人生活费142630元，交通费1000元，鉴定费2000元，以上合计565793.59元。被告马海江已支付原告医疗费37830.86元，被告马海江从被告沈渭兴处领取30000元用以支付原告医疗费，被告周金木垫付抢救费用1068.64元。另查明，原告邹前忠及其子女均系农业家庭户，其女儿邹佳艳于2008年11月25�出生、儿子邹佳洪于2010年7月23日出生。
以上事实，由邹前忠临时居住证、照片、上虞市人民医院、宁波市第六医院、上虞市第二人民医院的住院收费收据、沈渭兴家地坪浇筑面积结算单、户口簿、出生医学证明、务川自治县镇南镇同心村村民委员会出具的证明、绍兴明鸿司法鉴定所司法鉴定意见书、司法鉴定费发票、收款收据、医疗费发票、交通费发票、诊断证明书、诊断报告等病理资料、务川仡佬族苗族自治县公安局镇南派出所和务川自治县镇南镇同心村村民委员会共同出具的证明、安全生产责任书、原审法院对申志平、张娟、李行才所作的询问笔录和双方当事人诉讼中陈述等证据所证实。
原审判决认为：公民的身体健康权利受法律保护。现原告邹前忠在从事开搅拌机和放水泥工作中因堆放的水泥倒下被砸导致双下肢截瘫的事实清楚。案件的焦点在于：一、原告与四被告、四被告相互之间的法律关系问题。第一，被告马海江系上虞市盖北镇盖北路东侧延伸段道路改造工程的实际承包人，其雇佣被告周金木为其在工地上管理资料，二者之间构成劳务关系。被告周金木虽辩称2010年11月8日那天其介绍原告、被告田勇等人去被告沈渭兴家浇筑地坪之事，被告马海江完全不知道，但从材料由被告马海江承包的工地上提供这一点可以推定被告马海江是知情的，故被告周金木的行为仍然受被告马海江的指派。第二，被告沈渭兴与被告马海江是否存在承揽合同关系。被告沈渭兴在庭审中辩称自己将家中浇筑地坪的工程承包给了被告马海江，但其未提供书面的承揽合同。从承揽合同的构成要件上分析：首先，原告及被告田勇等工友去被告沈渭兴家浇筑地坪工程并非在被告马海江的资料管理员被告周金木的指派下，依据被告田勇、申志平、张娟、李行才等做工的人陈述，周金木是询问他们的意愿，同不同意做由他们自行决定，而且他们还一起去被告沈渭兴家查看现场后，并与被告周金木商定好每平方10元的价格后再决定可以做；其次，在被告沈渭兴家里干活的时候，被告周金木也没有在现场进行管理，反而被告沈渭兴指派了一名施工员章建桥进行管理，并最终由章建桥负责结算，虽然工程中需要的材料是被告马海江道路工程工地上提供的，但施工过程中使用的工具、机器均是提供劳务一方向他人租用；最后，在章建桥出具的结算单中，虽然有被告周金木的签名，但结算单中的价格仍然是每平方10元，而且该结算单目前由被告田勇等实际干活的人持有，显而易见，在整个浇筑地坪过程中，被告马海江、周金木没有从中获得利益。综上，被告沈渭兴辩称被告马海江承揽该工程的依据不足，即原告等工友是直接与被告沈渭兴构成劳务关系。第三，被告沈渭兴与被告田勇是否存在承揽合同关系？依据原告及一起做工的工友陈述，被告田勇是开铲车的，与他们一起工作，大家的工资是按照各自的工种予以分配，其并没有从中营利，故被告田勇与原告邹前忠同是为被告沈渭兴提供劳务一方。二、四被告的责任承担问题。原告邹前忠作为提供劳务一方因劳务致使自己受到伤害，适用过错责任，即根据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。案件中，原告邹前忠在庭审中陈述开搅拌机和放水泥的活都是自己学的，干了才一个月，自己在取水泥的时候是正面抱起来的，而且堆放的十包水泥高度到其颈部，从而可见，原告从事开搅拌机和放水泥的工种时间不长，系新手，且他用正面抱水泥袋的方式容易造成剩余水泥袋向外侧方向发生位移，而造成水泥堆放发生倾斜，容易导致水泥倒下被压的事故发生，故法院认为在本次伤害事故中作为提供劳务一方的原告存在一定的过失，本身需要承担相应的责任。原告邹前忠是在为被告沈渭兴家浇筑地坪的时候发生伤害事故，作为接受劳务一方的被告沈渭兴理应承担责任。但原告邹前忠系在被告马海江承包的建筑工地上发生伤害事故，其做工的材料系被告马海江提供，压伤原告的水泥系工地上堆放，被告马海江作为承包人，对工地上生产材料的堆放负有管理义务，现由于堆放物堆放不规范而倒塌，致使他人人身受到伤害，堆放人不能举证证明其没有过错，推定堆放人存在过错，由堆放人对受害人的人身损害承担赔偿责任。三、原告主张的各项赔偿项目问题。医疗费依据医疗机构出具的正规发票按实计算，住院费用及门诊费用合计为74469.76元。原告受伤后住院三次，共计28天，住院伙食补助费按照15元／天的标准计算为420元。误工时间从受伤之日计算至定残日前一天共197天，按照原告主张的标准31.39元／天计算为6183.83元。原告之伤经鉴定构成二级伤残，残疾赔偿金为11303元／年×20年×（11-2）÷10=203454元。护理费不再区分治疗期间护理费与今后护理费，按照鉴定结论二级护理依赖的标准，原告主张的标准11303元／年×20年×60%=135636元。原告与其配偶育有一子一女，在定残日时女儿年满2周岁，儿子未满1周岁，即被抚养人生活费为（18-2）×8390元／年÷2＋（18-0）×8390元／年÷2=142630元，该费用计入残疾赔偿金。鉴定费按照发票按实计算。交通费结合原告提交的发票及就诊的实际情况，法院酌定1000元。原告主张残疾生活补助费无法律依据，法院不予支持；其要求二次手术费的诉请，鉴于后续治疗尚未实际发生，该费用尚未实际存在，故法院不予支持，待该费用实际发生后，原告可以另行向被告索赔；原告在赔偿清单中要求法院酌情考虑精神抚慰金，但在诉讼请求中并未主张该项赔偿且也未主张具体金额，故法院亦无法支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、第八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告沈渭兴应赔偿原告邹前忠损失人民币282896.80元（565793.59元×50%），扣除已支付的30000元，尚应支付252896.80元；二、被告马海江应赔偿原告邹前忠损失人民币169738.08元（565793.59元×30%），扣除已支付的37830.86元，尚应支付131907.22元；上述一、二项款，限于判决生效后十五日内履行；三、驳回原告邹前忠要求被告周金木、田勇承担赔偿责任的诉讼请求；四、驳回原告邹前忠�其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费4050元，依法减半收取2025元，由原告邹前忠负担987元，被告沈渭兴负担682元，被告马海江负担356元。原告已申请缓交，原、被告在判决生效之日起十五日内交纳。
上诉人马海江不服原判，提起上诉称：一、原审判决认定周金木的行为系受上诉人马海江指派错误。1、周金木系工地上资料员，其职责为管理工地施工资料，并非管理上诉人工地建筑材料；2、被上诉人邹前忠、沈渭兴、周金木、田勇在庭审中的陈述，也证实了上诉人马海江不知情；3、周金木处分工地上建筑材料的行为并未经上诉人同意；4、周金木介绍邹前忠、田勇去沈渭兴处系个人行为；5、原审法院向申志平、张娟、李行才所作的询问笔录也证明上诉人未参与其中。二、原审判决认定上诉人承担责任错误。1、如果没有被上诉人沈渭兴浇注水泥道地的行为，上诉人工地上材料不会发生倒塌，原审法院认定事故原因错误；2、沈渭兴浇注水泥道地过程中，沈渭兴派管理员在现场管理，其管理责任为沈渭兴，与上诉人无关；3、原审判决认定被上诉人沈渭兴作为接受劳务一方承担责任，上诉人何来管理责任。三、被上诉人邹前忠在事故发生过程中，操作不规范，又不采取措施避免事故发生，从而造成损害后果，有重大过失，一审判令其承担20%的责任欠妥。综上，请求二审法院撤销原判第二项，改判驳回被上诉人邹前忠对上诉人马海江的诉讼请求；本案诉讼费用由被上诉人邹前忠、沈渭兴负担。
被上诉人邹前忠答辩称：马海江的上诉理由不能成立。1、马海江说周金木擅自出卖缺乏证据，在一审中也�提出。即使有出卖也只能要求周金木对马海江赔偿部分承担连带责任，不能免除应有的法律责任。2、沈渭兴与马海江之间不光是买卖关系还是承包关系，对邹前忠的伤残负有责任。邹前忠在马海江工地上干了很久，事发当天，其也是在周金木的指挥下上班，后来才知道给沈渭兴搅拌材料。事故发生在马海江工地，系马海江的经营空间范围，马海江作为该工地水泥的管理人，理应处理好不合理的隐患，尽到安全管理责任，防止危害事件发生。所以，马海江理应与沈渭兴分担共同造成的后果才公正合理。综上，请求二审法院依法驳回马海江对沈渭兴、邹前忠的上诉请求。
被上诉人沈渭兴答辩称：一、提供劳务一方与接受劳动一方如果是雇佣，应当有意思表示，但是双方之间从来没有受雇与被雇的意思表示，因此我们与邹前忠不存在雇佣关系。沈渭兴与马海江双方曾�谈过承包的意思，双方已达成了口头的承包合同，并且是包工包料的。事后马海江也从沈渭兴处领取了3万元的工程款。因此我们认为一审根据周金木出具的结算单认定邹前忠受雇于沈渭兴是错误的。二、退一步讲，即使邹前忠是受雇于沈渭兴，从事故发生的事实看，邹前忠受伤是由于马海江工地上的水泥倒塌造成的，根据侵权法的相关原则看，应当由堆放物即水泥的所有权人马海江承担赔偿责任。综上，我们认为邹前忠的损失应当由邹前忠本人和马海江分担，沈渭兴不应当承担赔偿责任。请求二审法院将本案发回重审，或查清事实依法改判。
被上诉人周金木答辩称：沈渭兴问我对他浇筑地坪的工程要不要做，我说要问过邹前忠他们的。沈渭兴又问我多少一个平方，我说9元／平方，沈渭兴说可以。我问材料怎么算，他说日后可以计算的。第二天我去工地问邹前忠�们，他们同意的，然后就做了。8号晚上就出事情了。
被上诉人田勇答辩称：我方认为田勇不是本案的适格主体，在一审法院中原告邹前忠把田勇列为被告是非常不合理的。田勇一直是被雇佣者，其与原审原告邹前忠的人身伤害也没有关系。我方认为一审法院对田勇的判决是正确的，适用法律也是正确的。上诉人他提出被上诉人邹前忠操作不当的问题，我们表示同意。我们认为应当维持原判。
各方当事人在二审中均未提供新的证据。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是：一、一审判决认定周金木的行为系受上诉人马海江指派是否正确；二、上诉人马海江是否应对被上诉人邹前忠的损失承担赔偿责任；三、被上诉人邹前忠对其损失承担20%的责任是否恰当。对此，本院评判如下：
关于争议焦点一，本院认为，本案所涉地坪浇注工程所使用的材料系由上诉人马海江所承包的工地提供，且介绍人即被上诉人周金木又系上诉人雇佣的工地资料管理员，一审判决据此认为上诉人马海江明知被上诉人周金木介绍被上诉人邹前忠去被上诉人沈渭兴处浇注地坪符合常理，可予维持。上诉人马海江的上诉理由不能成立，本院不予采信。
关于争议焦点二，本院认为，堆放物倒塌造成他人损害的，堆放人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。本案中，上诉人马海江作为承包人，对工地上生产材料的堆放负有管理义务。现因上诉人工地上堆放的水泥倒塌导致被上诉人邹前忠受伤，上诉人又不能举证证明其没有过错，应当承担相应责任。一审法院综合考虑被上诉人沈渭兴、被上诉人邹前忠的过错，判决上诉人承担30%的赔偿责任并无不当，应予维持。上诉人马海江关于其不应承担责任的上诉理�不能成立，本院不予采信。
关于争议焦点三，本院认为，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，被上诉人邹前忠采用正面抱水泥袋的方式搬运水泥，这容易造成剩余水泥袋向外侧方向发生位移进而导致水泥堆放发生倾斜甚至倒塌。一审法院据此判决被上诉人邹前忠酌情承担20%的责任并无不当，应予维持。上诉人马海江提出的被上诉人邹前忠应当承担50%责任的上诉理由不能成立，本院不予采信。
综上所述，上诉人的上诉理由不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费4050元，由上诉人马海江负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 章 建 荣
代理审判员 马 利 英
代理审判员 �王红良
二〇一一年十一月二十二日
书 记 员 赵 剑 英