广西壮族自治区柳州市中级人民法院
郑 加 添 贪 污 案 二 审 刑 事 裁 定 书
（2014）柳市刑二终字第70号
原公诉机关广西壮族自治区柳州市鹿寨地区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑加添。因涉嫌犯贪污罪，2013年10月16日被柳州市鹿寨地区人民检察院取保候审，2014年1月9日被鹿寨县人民法院取保候审，同年3月20日被逮捕。现羁押于鹿寨县看守所。
辩护人吴岚，广西闻名律师事务所律师。
辩护人李金泉，福建中美律师事务所律师。
广西壮族自治区鹿寨县人民法院审理鹿寨地区人民检察院指控原审被告人郑加添犯贪污罪一案，于2014年4月14日作出（2014）鹿刑初字第12号刑事判决。原审被告人郑加添不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，讯问了上诉人郑加添，听取了辩护人的意见，审查了案卷全部材料，认为案件事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，广西华盛集团露塘糖业有限责任公司系广西华盛集团有限责任公司的全资子公司，属国有独资公司，其前身为广西壮族自治区露塘制糖造纸总厂，2006年3月9日变更企业名称。韦秋菊从2005年至归案前在广西华盛集团露塘糖业有限责任公司（广西露塘制糖造纸厂）任保管员职务，与广西华盛集团露塘糖业有限责任公司签订了无固定期限劳动合同。
被告人郑加添伙同韦秋菊（另案处理），利用韦秋菊担任广西华盛集团露塘糖业有限公司糖厂（以下简称露塘糖厂）仓库保管员的职务之便，多次虚列入库物资，由郑加添开具发票与露塘糖厂结算，共同贪污国有资金共计177455元进行私分，韦秋菊分得91900元，郑加添分得85555元。具体犯罪事实如下：
1、2009年11月，露塘糖厂招标采购物资，柳州市开高阀门机电设备有限公司（以下简称开高公司）中标部份物资，韦秋菊与郑加添商量后，由韦秋菊根据物资采购执行单中物资的库存情况，让郑加添在供货时少送价值6232元的石棉橡胶板、高压纸皮、耐油胶管和橡胶平板等4种物资，之后韦秋菊虚开了上述少送物资的收料入库手续，郑加添提供开高公司出具的增值税票据与露塘糖厂结算货款，套取资金6232元，韦秋菊分得3000元，郑加添分得3232元；
2、2010年3月，开高公司中标露塘糖厂一批采购物资，郑加添伙同韦秋菊采用前述同样方式，由韦秋菊虚开价值31760元的石棉橡胶板、油浸石棉盘根等一批物资的收料入库手续，由郑加添提供增值税票据与露塘糖厂结算货款，套取资金31760元。2010年10月，开高公司中标露塘糖厂工业盐30吨、撕裂膜500公斤物资采购，郑加添与韦秋菊采用前述同样方法，虚开价值3640元的撕裂膜260公斤收料入库手续，由郑加添提供增值税票据与露塘糖厂结算货款，套取资金3640元。韦秋菊与郑加添此两次共套取资金35400元，韦秋菊分得15000元，郑加添分得20400元；
3、2011年2月，开高公司中标露塘糖厂一批物资采购，韦秋菊与郑加添采用前述同样方式，虚开价值40061元的石棉橡胶板、油浸石棉盘根等物资一批的收料入库手续，由郑加添提供增值税票据与露塘糖厂结算货款，套取资金40061元，韦秋菊分得20000元，郑加添分得20061元；
4、2011年10月，开高公司中标露塘糖厂盐酸、氯酸钠、磷酸三钠、纯碱、工业盐、撕裂膜、缝包线等一批大宗物资采购，被告人郑加添与韦秋菊采用前述同样方式，虚开价值
56952元的物资收料入库手续，由郑加添提供增值税票据与露糖糖业有限公司糖厂结算货款，套取资金56952元，韦秋菊分得31800元，郑加添分得25152元；
5、2012年10月，开高公司中标露塘糖厂盐酸、氯酸钠、硫脲、熟石灰粉、絮凝剂、消泡剂等一批大宗物资采购，韦秋菊与郑加添采用前述同样方式，虚开价值38810元的物资收料入库手续，由郑加添提供增值税票据与露塘糖厂结算，套取资金38810元，韦秋菊分得22100元，郑加添分得16710元。
另查明，郑加添涉嫌犯贪污一案，系柳州市鹿寨地区人民检察院在查办韦秋菊贪污案中发现。韦秋菊供述称，其自2009年以来，多次伙同郑加添以虚列物资入库的方式套取露塘糖业有限公司货款私分。2013年9月5日，鹿寨地区人民检察院工作人员到郑加添住处将其抓获，当日对其作了讯问笔录；经讯问，郑加添如实供述了伙同韦秋菊贪污的事实。案发后，郑加添在侦查起诉阶段退出赃款人民币109358元（此款暂扣于鹿寨地区人民检察院）。
原判认定上述事实的证据有，广西华盛集团露塘糖业有限公司企业法人营业执照，广西劳改系统工人年度考核登记表，劳动合同书，企业变更登记通知书，郑加添户籍证明，韦秋菊任职文件，到案经过，退赔单据，物资报价表，情况说明，送货单，物资入库单，增值税发票，现金支出凭单等书证，证人黄某某、卢某某、秦某某、钟某、艾某某、杨某某、刘某某、吴某甲、陈某某、吴某乙的证言，被告人郑加添及其同案犯韦秋菊的供述、同步讯问录音录像光碟等。
原判认为，被告人郑加添伙同从事公务的国家工作人员韦秋菊，利用韦秋菊职务上的便利，采取虚列物资入库、虚开增值税等手段，共同套取广西华盛集团露塘糖业有限公司资金共计177455元，其分得赃款85555元，其行为已构成贪污罪，公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，郑加添起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。郑加添归案后，如实供述自己罪行，可以从轻处罚。郑加添退出其所得全部赃款，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。关于郑加添是否构成自首的问题，原判认为其没有自动投案，不能构成自首，但属坦白、如实供述罪行。关于所交税款部分应否计入贪污数额的问题，原判认为其所交税款系实现其贪污的犯罪成本，被害单位亦遭受此损失，应当作为贪污数额予以认定。根据郑加添犯罪的事实、性质、情节及其悔罪表现，决定对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二、三款、第九十三条第二款、第三百八十三条第一款第一项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，作出判决：一、被告人郑加添犯贪污罪，判处有期徒刑五年；二、被告人郑加添退出的贪污赃款人民币109358元中的人民币85555元由鹿寨地区人民检察院依法返还给广西华盛集团露塘糖业有限责任公司，余下款项由鹿寨地区人民检察院依法处理。
郑加添上诉称，其对原判认定的事实和罪名无异议，但认为原判量刑过重，请求二审法院能减轻处罚，并适用缓刑。
辩护人吴岚提出，1、同案犯韦秋菊不是国家工作人员，其从事的只是劳务工作，不符合贪污罪的主体要件，郑加添应构成职务侵占罪；2、郑加添在共同犯罪中系从犯，自愿认罪，全部退赃，原判量刑过重，请求二审法院减轻处罚，并适用缓刑。
辩护人李永泉提出，原判认定郑加添的行为系个人行为的证据不足，原判量刑过重，请求二审法院减轻处罚，并适用缓刑。
经二审审理查明的事实和据以定案的证据与一审相同，相关证据均已经法庭举证、质证属实，本院予以确认。
关于辩护人吴岚提出应构成职务侵占罪而不是贪污罪的相关意见。本院认为，刑法第九十三条第二款明确规定“国有公司、企业中从事公务的人员，以国家工作人员论”；另参照《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》关于“从事公务”的理解，“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责；公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动”。本案中，韦秋菊作为国有公司的仓库保管员，依法履行管理、监督国有财产等活动，属于从事公务，以国家工作人员论；郑加添与韦秋菊内外勾结，伙同贪污，依法应当以共犯论处；所以郑加添的行为构成贪污罪，而非职务侵占罪。辩护人所提该意见与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。
关于辩护人李永泉提出一审认定郑加添的行为系个人行为证据不足的意见。经查，郑加添的供述及证人陈志坚、吴慧娜的证言等证据，能证实郑加添利用韦秋菊职务上的便利，采取虚列物资入库、虚开增值税票等手段共同套取广西华盛集团露塘糖业有限公司资金的行为，其所在的公司并不知情，公司负责人更没有批准、同意，而公司亦没有从郑加添的上述行为中得到利益，所贪污的资金均被郑加添与韦秋菊均分。因此，郑加添系冒用公司名义与他人共同贪污，亦不是为了公司的利益，原判认定郑加添的行为属个人行为是适当的，辩护人所提该意见不能成立，本院不予采纳。
关于郑加添及其辩护人均提出量刑过重或适用缓刑的相关意见。经查，《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第（一）项规定：“贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产”。原判根据郑加添贪污的具体数额，已考虑系从犯、能如实供述、全部退赃等的具体情节，在法定的量刑幅度内依法判处的刑罚，量刑适当；且其不符合宣告缓刑的法定条件，依法不能适用缓刑。所提该节相关意见不能成立，本院不予采纳。
综上所述，本院认为，原判认定上诉人（原审被告人）郑加添构成贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，处理正确，审判程序合法，应予维持。郑加添及其辩护人在二审中所提的意见均不能成立，对郑加添的上诉应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 阮绍新
代理审判员 孙 涛
代理审判员 黄其明
二〇一四年七月十日
书 记 员 李旭光