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内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）内04刑终149号
原公诉机关内蒙古自治区敖汉旗人民检察院。
上诉人(原审被告人)李某华，住赤峰市红山区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年7月15日被敖汉旗公安局取保候审，2016年5月30日被敖汉旗人民法院取保候审，2016年6月17日经敖汉旗人民法院决定被执行逮捕，现羁押于敖汉旗看守所。
辩护人宋景明，内蒙古奥星律师事务所律师。
敖汉旗人民法院审理敖汉旗人民检察院指控原审被告人李某华犯开设赌场罪一案，于二O一六年六月十七日作出（2016）内0430刑初197号刑事判决。原审被告人李某华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人李某华，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院判决认定：2014年11月，被告人李某华在敖汉旗新惠镇星力电玩城设置游戏打鱼机六台，设置有退分端口且能够使用独立基本操作单元共三十八个供他人参与赌博。2014年12月23日，敖汉旗公安局治安大队、新州派出所及敖汉旗文化市场综合执法大队联合对新州派出所辖区内的娱乐场所进行检查时将其查获。2015年7月15日，被告人李某华到敖汉旗公安局投案后如实供述了犯罪事实。
上述事实，有证人刘某某、丁某某等人的证言，扣押清单，现场检查笔录及照片，行政处罚决定书，文化经营许可证，户籍证明，被告人李某华的供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人李某华开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。被告人李某华自动投案并如实供述自己的犯罪事实，系自首，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见>》第二条第一款、第三款的规定，判决：被告人李某华犯开设赌场罪判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元。
宣判后，原审被告人李某华以原判决认定事实错误，适用法律错误，量刑过重为由，提出上诉，请求二审法院撤销一审判决，对其从轻处罚。
辩护人宋景明的辩护意见是上诉人李某华系初犯、偶犯，具有自首、认罪态度好、有悔罪表现等法定、酌定从轻减轻情节，请求二审法院对上诉人李某华从轻或减轻处罚。
经二审审理查明：2014年11月，上诉人李某华在敖汉旗新惠镇星力电玩城设置游戏打鱼机六台，每台机器能够使用独立基本操作单元共三十八个退分端口，供他人参与赌博。2014年12月23日，敖汉旗公安局治安大队、新州派出所及敖汉旗文化市场综合执法大队联合对新州派出所辖区内的娱乐场所进行检查时将其查获。2015年7月15日，上诉人李某华到敖汉旗公安局投案，如实供述了犯罪事实。
上述事实，有经原审法院庭审质证、认证的下列证据予以证实：
一、证人证言
1、证人刘某某的证言证实：2014年12月23日上午，他在星力电玩城玩打鱼机，参与赌博被公安机关抓了。用打鱼机进行赌博，是花钱上分，100元钱4000分，打鱼来赢取积分，兑换成人民币。他使用的“海洋之星”打鱼机共八个操作单元，能供六人同时使用。12月23日，他跟丁某某、蔡某某、王某某一起玩打鱼机，高某某给上分和退钱，他输了100元钱。他到星力电玩钱参与赌博只有一次。星力电玩城共有打鱼机六台。
2、证人丁某某的证言证实：2014年12月23日上午，他在星力电玩城玩打鱼机，参与赌博被公安机关抓了。用打鱼机进行赌博，是花钱上分，100元钱4000分，打鱼来赢取积分，兑换成人民币。他使用的“海洋之星”打鱼机共八个操作单元，有两个单元不能用。星力电玩城共有八台打鱼机，其中两台报废了。12月23日，一起玩打鱼机的有刘某某、蔡某某、王某某，都是后来认识的，他连续三次共计买了700元钱的分，前两次都是200元钱已经输掉，最后一次买了300元钱的分，把前期输掉的分全部赢回来后还赢了100元钱，电玩城的服务员退还他600元钱，民警查获时机器上他还剩8000多分。高某某上分和退钱。他到星力电玩城参与赌博只有一次。
3、证人王某某的证言证实：2014年12月23日11时许，他在敖汉新州办事处星力电玩城用打鱼机赌博，刚玩十多分钟，就被派出所的民警查获了。他用打鱼机进行赌博，100元钱4000分，打鱼每炮从一分到九十九分不等，最后按分结算，电玩城按分结算退钱。一起玩打鱼机的共四个人，另外三人他不认识。
4、证人蔡某某的证言证实：2014年12月23日11时许，他在敖汉新州办事处星力电玩城用打鱼机赌博，刚玩二十多分钟，就被派出所的民警查获了。他用打鱼机进行赌博，100元钱4000分，打鱼每炮从一分到九十九分不等，最后按分结算，电玩城按分结算退钱。一起玩打鱼机的共四个人，另外三人他不认识。他连续三次共计买600元钱的分，每次200元钱，已经输掉400元钱的分。
5、证人马某某的证言证实：2014年12月23日9时30分，他到星力电玩城，王德江用星力电玩城内的打鱼机赌博了。
6、证人高某某的证言证实：她是星力电玩城的服务员。星力电玩城的负责人是李某华。星力电玩城内共有打鱼机六台，在赌博过程中使用“渔网”打鱼，渔网级别分九十九个级别，与其对应的九十九个分数级别，每次使用不同级别的“渔网”所消耗的分数是不同的。参与打鱼赌博的人在星力电玩城付100元钱买4000分，如果在打鱼的过程中将分数输掉就相应的将钱输掉；如果在打鱼的过程中把鱼打掉赢得分数就相应的赢到钱，赌博的人赢到的钱由电玩城支付。2014年12月23日上午，王某某、丁某某、蔡某某和刘某某在星力电玩城用打鱼机赌博时，王某某输掉300元钱，蔡某某输掉600元钱，丁某某赢100元钱。以前她收的钱全部交给领班高丽丽，高丽丽向李某华交账。
二、现场勘验、检查、提取等笔录
１、现场勘验笔录、照片证实：星力电玩城门口位于房间东侧，室内临南墙放有三组打鱼游戏机（自东向西依次排为1号、2号、3号），室内临北墙放有三组打鱼游戏机（自西向东依次排为4号、5号、6号）。1号、2号、4号、6号打鱼机上粘贴有赤峰市文化市场综合执法局签发的“赤峰市电子游戏机使用证”，每组打鱼机分别有六台独立基本操作单元，３号、５号打鱼机上未勘见“赤峰市电子游戏机使用证”；３号打鱼机共有八台独立基本操作单元，但有两台独立操作单元缺少主板不能使用，其中东北角位置缺少主板一块、西侧中间位置缺少主板一块；５号打鱼机共有十台独立基本操作单元，但有两台独立基本操作单元缺少主板不能使用，其中机南侧靠东位置缺少主板一块、北侧靠东位置缺少主板一块。经现场勘验，星力电玩城有打鱼机六组，共有能够使用的独立基本操作单元三十八台；现场其他部位经勘验未见异常。
２、现场检查笔录证实：2014年12月23日11时许，新州派出所民警高玉祥、刘文爽同治安大队韩铁刚依法对星力电玩城进行检查，星力电玩城位于新中街中段西，位于二楼，座东朝西，一间大厅内摆放六台打鱼游戏机，六台机子分成两排，每排三台机子，每台机子均为六人台，其中有一台机子未开机，其余五台均开机，六台机子中有四台机子通过文化部门审核，两台未能通过文化部门审核，另外还有两台打鱼机在门口靠北侧在一起罗列放着，其中有六人在南侧最里面的周围围着，四人在玩该打鱼机，另外两个人观战。经询问正在游戏机上玩的四人分别是刘某某、王某某、蔡某某、丁某某，观战的二人分别是高某某、马某某。
三、书证
1、受案登记表、立案决定书、案件来源说明证实：2014年12月23日11时许，敖汉旗公安局治安大队和新州派出所联合对新州派出所辖区内娱乐场所进行检查时，发现星力电玩城设置有退分端口的打鱼机六台包括能够独立操作的基本单元三十八个，且有人涉嫌打鱼机进行赌博。干警将参赌人员带回进行调查。
2、办案情况说明证实：2014年12月23日，敖汉旗公安局治安大队、新州派出所及敖汉旗文化市场综合执法大队联合对新州派出所辖区内娱乐场所进行检查时，发现星力电玩城设置有退分端口的打鱼机六台包括能够独立操作的基本单元三十八个，且有四人涉嫌用其中一台打鱼机进行赌博活动。新州派出所随即将参赌人员及星力电玩城服务员口头传唤至新州派出所接受询问，并给予行政处罚。依据新州派出所调查情况，敖汉旗公安局治安大队于2014年12月26日受理李某华开设赌场案并立案侦查。立案侦查后，星力电玩城锁门无人，犯罪嫌疑人李某华无法联系，民警通过工作，联系上李某华亲属，将星力电玩城门打开，于2015年1月5日，由刑警大队刑事科学技术室民警完成现场勘验检查。星力电玩城服务员高某某，作为本案证人，在案发后拒不到案配合调查，且已不在我旗居住，电话号码也已变更，故尚未到案。
3、犯罪嫌疑人归案情况说明证实：2014年12月23日，敖汉旗公安局治安大队、新州派出所对新州派出所辖区内娱乐场所进行检查时，发现星力电玩城设置有退分端口的打鱼机六台包括能够独立操作的基本单元三十八个，且有四人正在利用其中一台打鱼机进行赌博活动。治安大队经过侦查，认为星力电玩城法人代表李某华涉嫌开设赌场罪，于2015年1月15日将李某华列为网上逃犯。2015年7月15日，犯罪嫌疑人李某华到敖汉旗公安局治安大队投案。
4、提取痕迹、物证登记表证实：海洋之星（Ⅱ）型打鱼机五台，李逵劈鱼型打鱼机两台。
5、文化经营许可证复印件证实：敖汉旗新惠星力电玩城法人代表李某华。
6、户籍信息证实：上诉人李某华的自然身份。
四、被告人的供述与辩解
上诉人李某华的供述证实：星力电玩城是2014年11月营业的，共有6台打鱼机，每台有6个操作单元，其中4台是经文化部许可的，另两台是未经许可的。电玩城开始没有赌博的，就是退彩票，下次拿着彩票接着玩，开业一个多月效益不好，她就和服务员说要是有人玩可以退钱，公安机关抓着的那天刚有人玩上时间不长。玩的人在打鱼机上一百块钱上四千分，输没了就再买，赢到两万分就退500元钱。电玩城内有高丽丽和高某某两个服务员，12月中旬高丽丽不干了，她又雇了一个，名字她不知道。服务员在星力电玩城的盈利中不分成，只拿工资，给来玩的人上分，收钱、退钱。
本院认为，上诉人李某华在敖汉旗新惠镇星力电玩城设置游戏打鱼机六台，有退分端口且能够使用独立基本操作单元共三十八个供他人参与赌博，其行为已经构成开设赌场罪。上诉人李某华提出的原判决认定事实错误，适用法律错误，量刑过重的上诉理由。本院认为，证人刘某某的证言证实他在星力电玩城玩打鱼机，100元钱4000分，他输了100元钱；证人丁某某的证言证实他在星力电玩城玩打鱼机，连续三次共计买了700元钱的分，前两次都是200元钱已经输掉，最后一次买了300元钱的分，把前期输掉的分全部赢回来后还赢了100元钱，电玩城的服务员退还他600元钱；证人蔡某某的证言证实他用打鱼机进行赌博，100元钱4000分，电玩城按分结算退钱，他连续三次共计买600元钱的分，每次200元钱，输掉400元钱的分；现场勘验、检查笔录、照片证实星力电玩城有打鱼机六组，共有能够使用的独立基本操作单元三十八个。上述证据来源合法，相互印证，上诉人李某华的行为已构成开设赌场罪，该上诉理由不能成立。辩护人宋景明提出的上诉人李某华系初犯、偶犯，具有自首、认罪态度好、有悔罪表现等法定、酌定从轻减轻情节，请求二审法院对上诉人李某华从轻或减轻处罚的辩护意见。本院认为，原审法院已经充分考虑上诉人具有从轻或减轻情节，对上诉人李某华判处的刑罚适当，该辩护意见不予采纳。原审法院判决认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郝剑辉
审判员胡晓静
代理审判员王金海
二〇一六年九月五日
书记员 孟 宪 宁