湖南省永州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘11刑终314号
抗诉机关：湖南省冷水滩区人民检察院。
原审被告人：匡某彩，男，1981年6月24日出生，汉族，湖南省祁东县人，小学文化，务农；因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年8月27日被永州市公安局冷水滩分局刑事拘留，同年9月30日被逮捕；现押于永州市冷水滩区看守所。
辩护人：肖耘，湖南湘南律师事务所律师。
湖南省永州市冷水滩区人民法院审理湖南省永州市冷水滩区人民检察院指控原审被告人匡某彩犯非法持有毒品罪一案，于二○一六年七月十九日作出（2015）永冷刑初字第751号刑事判决。永州市冷水滩区人民检察院于7月29日向本院提出抗诉。永州市冷水滩区人民法院于2016年8月17日向本院移送案卷，本院于8月17日收到案卷并立案。本院于8月25日向永州市人民检察院发出阅卷通知书，永州市人民检察院于8月26日借阅案卷，9月25日归还案卷。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年10月13日在永州市中级人民法院公开开庭进行了审理。永州市人民检察院指派检察员余海燕出庭支持抗诉，原审被告人匡某彩及其辩护人肖耘均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2015年8月26日，匡某彩驾驶牌号为湘MWC7**的比亚迪汽车从长丰集团出发前往中国银行营业网点的途中被公安民警抓获，民警当场从匡某彩的车内缴获麻古22.32克。经检验，被扣押的毒品疑似物中检出甲基苯丙胺成份。
原判据以认定上述事实的证据有：1、证人王某龙的证言证实；2、检查笔录、扣押决定书及扣押物品、文件清单；3、短信截图；4、银行卡账户历史明细清单；5、对证人王某龙所作的辨认笔录；6、永州市公安司法鉴定中心永公物鉴（理化）字［2015］1450号物证检验报告书；7、称量记录；8、抓获经过；9、户籍证明;10、通话详单；11、视听资料光盘；12、被告人匡某彩的供述。
原判认为，被告人匡某彩违反国家毒品管理规定，非法持有毒品甲基苯丙胺22.32克，其行为已构成非法持有毒品罪。公诉机关指控被告人匡某彩贩卖毒品给王某龙，因王某龙的证词证实其是于2015年8月21日在冷水滩区向被告人匡某彩购买了340粒麻古，而被告人匡某彩在公安机关供述其是2015年7月在祁东县将340粒交给王某龙，让王某龙带到冷水滩卖，且被告人匡某彩在庭审中否认贩卖了毒品给王某龙，故对公诉机关的该一指控，本院不予认定。被告人匡某彩在被抓获时被搜缴的毒品甲基苯丙胺，公诉机关没有提供证据证实被告人匡某彩是用于贩卖的，因此不能以贩卖毒品罪追究其刑事责任，故公诉机关指控被告人匡某彩犯贩卖毒品罪罪名不成立。被告人匡某彩及其辩护人提出被告人匡某彩没有贩卖毒品的辩护意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条，第六十一条，第六十二条，第六十四条，第五十二条，第五十三条之规定，判决如下：一、被告人匡某彩犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；二、对缴获的毒品甲基苯丙胺22.32克依法予以没收，由公安机关上缴国库。
一审宣判后，冷水滩区人民检察院提出如下抗诉理由：原判认定事实不清，量刑畸轻。一审该案应当以贩买毒品罪而不是以非法持有毒品罪对被告人匡某彩定罪量刑，理由如下：
1、从被告人匡某彩与王某龙2015年8月25至26日的短信记录来看，应当认定匡某彩贩卖毒品给王某龙交易价格为一万元，并催王某龙给付毒资。从匡某彩工商银行牡丹灵通卡交易清单来看，证实王某龙在8月25日通过工商银行账号转账1400元毒资给匡某彩。
2、证人王某龙的证言证实了其从匡某彩购买了一万元340粒甲基苯丙胺（麻古），并在8月25日转账1400元毒资给匡某彩。
3、被告人匡某彩在庭审中的辩解不予采信。既然被告人匡某彩在公安机关供述了将毒品交给王某龙，让王某龙带到冷水滩来卖，且与王某龙的证言相吻合。只不过被告人匡某彩在庭审过程中否定了贩卖毒品的事实。结合全案证据来看，在庭审中被告人匡某彩的辩解根本不成立，不应当采信。
永州市人民检察院的支持刑事抗诉意见为：该院经审查后认为，抗诉正确，应予支持。
1、一审判决认定事实错误，定性不当，原审被告人匡某彩的行为构成贩卖毒品罪。第一，有证人王某龙的证言以及银行转账单、短信、通话清单、监控视频监控等证据，能够相互印证，证人王某龙证言的真实性强，可信度大，证实匡某彩以10,000元的价格贩卖毒品甲基苯丙胺340粒给王某龙，王先转账1400元毒资给匡，后因毒品毒资问题，王退还236粒给匡，被公安当场查获的事实。第二，有原审被告人匡某彩在侦查机关的供述以及讯问匡某彩的同步录音录像光盘及入所体检表等证据，证实侦查机关是依法取证的，匡某彩在侦查机关的供述是合法取得，其供述证实将价值l万元麻古交给王某龙贩卖，因毒资问题，匡某彩要求王某龙退还毒品，王某龙则向他购买约100粒麻古，退还236粒麻古给匡的事实虽然匡某彩在之后翻供，但之前的供述系合法取得，且与王某龙的证言基本吻合，能够相互印证贩卖毒品的事实，其翻供的理由不成立，其行为构成贩卖毒品罪。第三，毒品数量认定。原审被告人匡某彩贩卖毒品340粒给王某龙，从匡某彩车上、王某龙住处搜出的毒品甲基苯丙胺22.32克、9.02克共计31.34克均是匡某彩贩卖给王某龙的毒品数量，虽有退还毒品的行为，但毒品交易行为在达成意向、交付毒品时已既遂，应予以全部认定。
2、一审判决适用法律错误，量刑明显不当
原审被告人匡某彩贩卖毒品甲基苯丙胺31.34克，其行为构成贩卖毒品罪，而并非非法持有毒品罪。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款的规定，应在七年以上有期徒刑内量刑，一审判决判处其犯非法持有毒品罪有期徒刑二年，属于适用法律错误，量刑明显不当。
经二审审理查明，2015年8月21日，被告人匡某彩从衡阳市祁东县太和堂镇驾车到冷水滩区将价值10,000元的甲基苯丙胺（麻古）340粒贩卖给王某龙，后在8月25日王某龙通过工商银行账号转账1400元给匡某彩，后双方因毒资支付发生分歧。2015年8月26日被告人匡某彩到冷水滩区找王某龙要毒资及毒品时，被公安机关当场抓获。并从匡某彩车里查获甲基苯丙胺（麻古）22.32克，并从王某龙身上查获甲基苯丙胺（麻古）9.02克。
原判据以认定上述事实的证据有：
1、被告人匡某彩在公安机关的供述内容：2015年7月的一天，王某龙在祁东县太和堂镇对他说可以到冷水滩区卖麻古，由于他的麻古在太和堂镇卖不掉，所以他就将自己的340粒麻古交给王某龙带到冷水滩区卖，每粒按30元的价格来算是10,000元，等王某龙卖了后再付钱给他。同年8月21日下午，他开车来到冷水滩区找王某龙要钱，王某龙说东西还没卖出去暂时没有钱，他看到麻古没有卖出去就想先向王某龙借10,000元钱，王某龙说没有现钱，要过几天才有现钱。2015年8月25日晚上，王某龙向他的卡号为621558190500056****的银行卡存入1400元，由于王某龙答应借给他10,000元，而只给他打了1400元，他有点担心就对王某龙说不要钱了，让王某龙把货退给他，王某龙也同意了。同年8月26日13时许，他开车来到冷水滩区长丰小学门口与王某龙会面，王某龙说麻古现在只有236粒，王某龙以每粒30元的价格向他买了另外100粒，愿意付给他3000元，他就让王某龙将余下的1600元钱补齐，王某龙说身上只有港币2000元，要将港币2000元兑换成1600元的人民币给他。后王某龙给了他一个黄芙蓉王香烟盒，内有一个蓝色塑料袋包装的236粒麻古，他将烟盒放在车内控台下侧的盒子里，后他开车载王某龙去中国银行兑换港币时被公安民警抓获。他是通过号码为155****4800的手机与王某龙使用的号码为159****1892的手机联系的。2015年8月25日9时19分，他发信息问王某龙什么时候打钱来。8月25日11时26分，他发信息再次问王某龙什么时候打钱。8月25日20时45分，他给王某龙发了工商银行的卡号。8月26日凌晨2时55分，王某龙回信息说10000元钱拿给他，东西也给他。8月26日凌晨2时56分，王某龙回信息说免得自己拿了他东西说买了不给钱。8月26日凌晨3时2分，王某龙发信息说从那天他说后面26给王某龙，虽然当时高兴，过后心里不是滋味了，王某龙知道他有难处，所以明天再到王某龙手里拿4000元，算留点面子给彼此。8月26日10时43分，王某龙回信息：“哥你上来了，钱和蒜都给你，我走不开。”8月26日10时52分，他发信息要王某龙把钱打来。8月26日10时55分，王某龙回信息说按照他说的做，打太多不好。8月26日10时57分，他发信息告诉王某龙马上开车去冷水滩区找王某龙。8月26日11时4分，他发信息要王某龙把东西准备好，他去拿，他不要钱，一个半小时到。
2、证人王某龙的证言证实：2015年8月19日左右，匡某彩打电话向他借10,000元钱，他不愿意借给匡某彩，匡某彩就想以10,000元的价格卖给他340粒麻古，当时他想反正自己也要吸食毒品就同意了。同年8月21日，匡某彩要将毒品送过来，他就开着摩托车到冷水滩区黄阳司镇那边的国道旁将匡某彩带到冷水滩区猎豹南路某不绣钢店，匡某彩在店里将340粒麻古交给他，他就告诉匡某彩等凑到钱再汇款。2015年8月23日，匡某彩就开始催钱，他以各种理由隐瞒匡某彩。同年8月25日20时许，匡某彩将银行卡号以短信的形式发给他，并说再不汇钱就要他退还毒品，由于他这几天吸食了8粒左右的毒品，就要匡某彩少卖点毒品给他算了，匡某彩也同意并谈好以每粒26元的价格卖给他，他便在冷水滩区长丰集团游泳池旁的工商银行往匡某彩的银行卡内存入1400元。次日9时许，他给匡某彩发了一条短信，内容是钱和蒜（麻古通称为蒜）你都拿走，免得发生不愉快的事情。匡某彩回短信要他回祁东老家。他又回短信告诉匡某彩这边店里有事回不去，匡某彩就开车到冷水滩来，他就将236粒麻古退还给了匡某彩。他当初是想买10,000元的麻古，后一直没有凑足10,000元钱，匡某彩催钱催得急，他只有退还一部分麻古给匡某彩，最后确定只向匡某彩购买3000元的麻古，先付1400元，余下的1600元没来得及付就被公安民警抓获了。公安民警从匡某彩车内搜出的236粒麻古是他还给匡某彩的，他看见公安民警用电子称称出的净重是22.32克。匡某彩卖给他的毒品除了这几天吸食的，净重9.02克的麻古他自己留下外，匡某彩车内搜出的236粒麻古是他退还给匡某彩的，净重22.32克。
3、短信截图证实，被告人匡某彩与王某龙的短信联系情况。
4、检查笔录、扣押决定书及扣押物品、文件清单证实，公安机关案发后从匡某彩驾驶的比亚迪汽车内搜出了麻古疑似物，并予以扣押。
5、银行卡账户历史明细清单证实，匡某彩的工商银行卡
2015年8月25日有一笔1400元的现金转入。
6、对证人王某龙所作的辨认笔录证实，匡某彩就是贩卖毒品给他的人。
7、永州市公安司法鉴定中心永公物鉴（理化）字［2015］1450号物证检验报告书，证实公安机关从匡某彩驾驶的比亚迪轿车内缴获的毒品疑似物中检出甲基苯丙胺成份。
8、称量记录，证实了被扣押毒品的重量。
9、抓获经过，证实被告人匡某彩系被抓获归案。
10、户籍证明，证实被告人匡某彩犯罪时已成年。
11、通话详单，证实了被告人匡某彩与王某龙的电话联系情况。
12、视听资料光盘。
本院认为，原审被告人匡某彩违反国家毒品管理规定，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为构成贩卖毒品罪，其贩卖毒品的数量为31.34克。冷水滩区人民检察院提出“原判认定事实不清，量刑畸轻。该案应当以贩买毒品罪而不是以非法持有毒品罪对被告人匡某彩定罪量刑。”的抗诉理由，经查，匡某彩的供述、王某龙的证言、二人的短信记录、匡某彩的工商银行牡丹灵通卡的明细清单、侦查人员案发时在匡某彩的车上查获到了毒品等证据能够相互印证，形成证据链条，证实匡某彩把毒品卖给王某龙后，因王某龙未付毒资，匡某彩要王某龙退还毒品的事实，故检察机关的抗诉理由成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑罚》第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省永州市冷水滩区人民法院（2015）永冷刑初字第751号刑事判决书对被告人匡某彩的定罪及量刑部分；
二、原审被告人匡某彩犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月27日起至2023年8月26日止。罚金限判决书生效之日起一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 卢 勇
审 判 员 黄 宁
代理审判员 曹 江
二〇一六年十月二十日
书 记 员 刘海艳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;
(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;
(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;
(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的;
(五)参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。