湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂06民终250号
上诉人（原审原告）刘友彩。
委托代理人夏泽福（刘友彩之子）。代理权限为一般授权代理。
委托代理人聂晶，湖北水镜律师事务所律师。代理权限为特别授权（代为承认、变更、放弃诉讼请求，代为出庭、代签法律文书）。
被上诉人（原审被告）南漳县人民医院（下称南漳县医院）
法定代表人宋少东，南漳县医院院长。
委托代理人胡洪升，南漳县医院外三科主任。代理权限为代为承认、反驳、质证诉讼请求，代为和解、代签文书。
委托代理人俞卫东，南漳县医院法律顾问。代理权限为代为承认、反驳、质证诉讼请求，代为和解、代签文书。
上诉人刘友彩因与被上诉人南漳县医院医疗损害责任纠纷一案，不服南漳县人民法院（2015）鄂南漳民一初字第00002号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2013年6月4日，刘友彩因腰4-5椎体向前1°滑脱、腰椎间盘突出在南漳县医院住院治疗，入院时双下肢麻痛、腰背疼痛。同年6月10日，南漳县医院在对刘友彩全麻下行腰4～5、腰3～4椎间盘突出，腰椎滑脱椎板减压，髓核摘除，钉棒内固定术。术后出现右膝部疼痛明显，不敢伸直，双下肢肌力Ⅳ级。于同年6月19日再次行腰人工椎间盘翻修术，术后右膝部疼痛有所减轻，但仍有右下肢疼痛，以右小腿为甚。同年7月4日，刘友彩因双下肢疼痛不能缓解，南漳县医院的主治医生建议转襄阳市中医院治疗。刘友彩在南漳县医院住院30天医疗费34969.07元，农村合作医疗报销17924.64元，刘友彩自己支付17044.43元。刘友彩在襄阳市中医院住院治疗42天，于同年8月15日出院，医疗费13217.04元，由农村合作医疗报销6710.45元，刘友彩自己应当支付部分6506.59元由南漳县医院垫付。2013年8月16日，刘友彩转至南漳县医院康复科住院治疗190天；南漳县医院于2014年10月24日给刘友彩办理了出院手续；南漳县医院在诉讼中称刘友彩尚有第二次住院的医疗费98828.82元未结算。刘友彩住院期间由其长子夏泽福护理，其三次住院及门诊医疗费总计为51208.21元，农村合作医疗已报销24635.09元，刘友彩实际损失医疗费26573.12元（其中包含南漳县医院垫付的6506.59元）。刘友彩出院后，仍是感觉右膝部以下疼痛，认为是南漳县医院诊治失误所致，与南漳县医院协商解决，并按照南漳县医院的建议于2014年11月到武汉协和医院诊治，经检查刘友彩认为当前疼痛与前期手术损伤神经有关，因南漳县医院拒绝赔偿，刘友彩于2014年12月19日向原审法院起诉。诉讼中，刘友彩申请进行损害后果、医疗过错及参与度的鉴定，湖北同济法医学司法鉴定中心接受原审法院的委托，于2015年7月7日做出同济司法鉴定（2015）法医临床YL0081号法医学鉴定意见书和同济司法鉴定补充（2015）法医临床YL0081号法医学补充鉴定意见书，结论为“刘友彩右下肢疼痛麻木、轻度跛行、肌力4级，构成九级伤残；南漳县人民医院在医疗过程中存在一定的过错，与被鉴定人不良后果发生之间存在部分因果关系，过错参与度约50%”，刘友彩支付鉴定费用11472元、来往治疗和鉴定的交通费1430.5元、住宿费1506元。
原审另查明，刘友彩的户籍所在地为南漳县巡检镇院子湾村，系农业户口，夏泽福与刘友彩系母子关系。刘友彩住院前后，夏泽福曾在深圳市万厦居业有限公司韶关分公司务工，并办理有韶关市社会保障卡。
原审判决认为：医疗损害责任是指患者在医疗机构就医时，由于医疗机构及其医务人员的过错，在诊疗护理活动中受到损害的，医疗机构应当承担侵权损害赔偿责任，应该适用过错责任归责原则。在此类纠纷中，患者应当对存在医疗关系、医疗机构有过错、损害后果、诊疗活动与损害后果之间存在因果关系承担举证责任。本案中，南漳县医院系医疗服务机构，刘友彩因双下肢麻痛、跛行，就诊于南漳县医院处，经诊断为腰4-5椎体向前1°滑脱，腰3-4、4-5椎间盘突出，伴双下肢麻痛，跛行，腰背部疼痛，对症治疗效果不佳的情况下，予以腰椎椎板（L3～5）及腰3～4、4～5髓核摘除内固定术，双方医疗关系成立。南漳县医院在术前向患方告知了手术相关风险，其医疗行为符合医疗原则，未违反相关医疗规范。但刘友彩在手术后出现右下肢疼痛，结合手术过程及术前临床表现、检查所见，分析其疼痛的发生原因主要是手术中过度牵拉损伤脊神经根后疼痛和因自身骨质疏松、椎间盘突出、椎管狭窄压迫神经因素均可引起疼痛，医疗过错与自身疾病因素对机体均有影响，医疗过错与刘友彩的不良后果发生之间存在因果关系，经原审法院委托专业技术鉴定南漳县医院的医疗过错参与度约为50%，故南漳县医院应当在其责任范围内承担赔偿刘友彩医疗费等损失的责任。刘友彩已年满74周岁，属于依法应当享受子女的赡养，其请求赔偿其误工损失，因其无存在误工损失的证据证明，对此项请求不予支持。刘友彩请求南漳县医院赔偿营养费、后续治疗护理费用，因无其需要加强营养、后续治疗护理的证据证明，不予支持。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，故刘友彩的护理费应当参照本地护理业按实际住院时间262天计算。刘友彩请求精神损害抚慰金50000元，南漳县医院认为过高，原审法院根据本案当事人责任大小和本地实际生活水平酌定为5000元，由南漳县医院予以赔偿。刘友彩在南漳县医院住院未结算的医疗费系双方基于医疗服务合同之债，有待于双方对此债权债务予以确认，是另一不同的法律关系，故此款尚不能纳入刘友彩的医疗费中一并处理，南漳县医院可以向刘友彩另行主张权利。由于南漳县医院在本案中没有主张垫付的医疗费6506.59元，并办理登记立案手续，故本案中对此不予一并处理。根据刘友彩的诉讼请求，参照2015年《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》计算，刘友彩的实际损失为医疗费26573.12元、住院伙食补助费5240元（20元／天×262天）、残疾赔偿金13018.8元（10849元／年×6年×20％）、护理费20619.4元（28729元／年×262天）、交通费1430.5元、住宿费1506元、鉴定费用11472元，计79859.82元，由南漳县医院赔偿50％，即39929.91元。经调解，双方不能达成协议。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第五十四条、第五十五条、第六十一条之规定，判决：一、南漳县人民医院在判决生效后十五日内赔偿刘友彩的医疗费等损失39929.91元及精神损害抚慰金5000元；二、驳回刘友彩的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费1092元，由刘友彩负担592元、南漳县人民医院负担500元，在判决生效后七日内缴纳。
上诉人刘友彩不服原审上述判决，向本院上诉称：1、原审判决对住院伙食补助费和护理费计算错误。刘友彩共住院507天，原审只判262天的住院伙食补助费和护理费有误，且原审按居民服务业28729元／年计算护理人员费用错误，应按护理人员夏泽福的误工收入4791元／月计算护理费。2、原审以刘友彩年满74岁而未支持误工损失错误，法律只规定了误工期限和误工收入标准，并没有就误工人员的年龄作出规定。3、原审判决依据鉴定结论认定南漳县医院的医疗过错参与度约50％是不当的，原审直接按参与度作为裁量标准不可取，混淆了一般侵权责任与医疗纠纷特殊侵权责任的区别，参与度不是责任比例关系。4、原审判决5000元精神损害抚慰金过低，按照南漳县的生活水平和判例，精神损害抚慰金以8000元为宜。5、原审未将刘友彩在武汉协和医院的相关费用给予判决，属于漏判，应当纳入损失中计算并赔偿。请求二审依法改判。
被上诉人南漳县医院答辩称：原审判决确定南漳县医院的责任比例过高，对刘友彩拖欠南漳县医院的医疗费及为刘友彩垫付的医疗费用没有一并处理是错误的，南漳县医院并不认同原审的判决理由和结果，但尊重并服从判决结果，请求二审法院依法驳回刘友彩的上诉请求。
经二审审理查明：原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：1、关于住院伙食补助费和护理费。刘友彩上诉主张其自2013年6月4日至2014年10月24日一直住院，应按住院时间507天计算其住院伙食补助费和护理费，及护理费标准按护理人员夏泽福的误工收入4791元／月计算。本院经审查认为，刘友彩提交其前后三次住院的《出院记录》所载明的“住院天数”分别为30天、42天、190天，合计262天，其中第二次转入南漳县医院住院的“入、出院时间”虽为2013年8月16日和2014年10月24日，但南漳县医院对此抗辩主张2014年10月24日为刘友彩办理的出院手续，刘友彩举证的《出院记录》所载明的“住院天数”为190天，故原审判决按照医疗机构出具的《出院记录》所载明的“住院天数”认定刘友彩住院天数为262天正确。刘友彩请求按办理入出院手续的时间跨度认定其实际住院天数，无事实和法律依据，本院不予支持。根据刘友彩提交的民事诉状和所附原告及护理人员误工损失明细，刘友彩住院期间先后由其丈夫、子女、护工等不同人员对其陪护，其陪护人员的收入不尽相同，原审判决参照《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》（2015年度）居民服务、修理和其他服务业年均工资确定其护理费，并无不当。刘友彩主张按其子夏泽福一人的误工收入4791元／月计算其护理费的上诉请求，与事实和法律不符，本院不予支持。2、关于误工损失。刘友彩上诉认为法律只规定了误工期限和误工收入标准，没有就误工人员的年龄作出规定，原审以其年满74岁而未支持其误工损失错误。本院认为，法律虽未就误工人员的年龄作出规定，但刘友彩已年满74周岁，诉讼中未能提交其存在误工损失的证据，故原审判决对其误工费请求不予支持并无不当，本院二审予以维持。3、关于本案过错责任比例。刘友彩上诉认为参与度不是责任比例关系，原审判决依据鉴定结论认定南漳县医院的医疗过错参与度约50％是不当的。本院认为，刘友彩所诉南漳县医院医疗损害责任纠纷案诉讼中，原审法院根据刘友彩的申请，委托湖北同济法医学司法鉴定中心对医疗行为与损害后果有无因果关系和过错参与度进行法医学鉴定，其鉴定意见及补充鉴定意见为“南漳县人民医院在医疗过程中存在一定的过错，与被鉴定人不良后果发生之间存在部分因果关系，过错参与度约50%。刘友彩构成九级伤残。”原审质证及庭审中，刘友彩对鉴定的伤残等级和过错参与度，以及南漳县医院对鉴定的过错参与度虽均有异议，但双方均未申请重新鉴定，故原审判决依据鉴定的过错参与度确定南漳县医院的赔偿责任比例，并无不当，本院二审予以维持。4、关于精神损害抚慰金。刘友彩上诉认为原审判决5000元精神损害抚慰金过低，主张以8000元为宜。本院认为，原审判决根据本案医疗损害过错程度和当地平均生活水平等因素，酌定精神损害抚慰金为5000元，由南漳县医院赔偿，符合本案实际，本院二审予以维持。5、关于本案是否存在漏判问题。刘友彩上诉认为原审未对其在武汉协和医院的相关费用给予判决，属于漏判，主张纳入损失中计算并赔偿。本院经审查，原审判决所认定“刘友彩三次住院及门诊医疗费总计为51208.21元”，该医疗费总额中包含刘友彩所主张其在武汉协和医院的门诊医疗费用，故刘友彩上诉主张原审漏判其在武汉协和医院的门诊医疗费用，与事实不符，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1092元，由上诉人刘友彩负担。
本判决为终审判决。
审判长 王会光
审判员 柳 莉
审判员 王定强
二〇一六年六月二十四日
书记员 余 龙