北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京02民终7778号
上诉人（原审被告）：赵红霞，女，1968年7月13日出生。
委托诉讼代理人：潘跃（赵红霞之女）。
被上诉人（原审原告）：北京首实新业劳务服务有限责任公司，住所地北京市石景山区西井首钢一区17号。
法定代表人：刘江，经理。
委托诉讼代理人：刘进涛，男，该公司工作人员。
原审第三人：北京首钢饮食有限责任公司，住所地北京市石景山区古城首钢四宿舍院内。
法定代表人：何宁，经理。
委托诉讼代理人：李姣施，女，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：彭锦熔，女，该公司工作人员。
上诉人赵红霞因与被上诉人北京首实新业劳务服务有限责任公司（以下简称首实公司）及原审第三人北京首钢饮食有限责任公司（以下简称首钢公司）劳动争议一案，不服北京市房山区人民法院（2016）京0111民初3675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
赵红霞上诉请求：撤销一审判决第一项，改判首实公司支付违法解除劳动合同赔偿金11860.76元。事实与理由：我被同事郑复刚性骚扰，三次要求调班不和郑复刚一同上晚班，均被拒绝。报警当日，首钢公司经理助理李长兴让我回家等电话。之后，我未接到电话，无奈之下，我申请了仲裁。我的人身安全受到威胁，首钢公司未能提供安全有保障的工作环境，致使我不能继续工作。首实公司的规章制度亦未向我告知。我不认可存在旷工违反规章制度的行为，首实公司与我解除劳动合同属于违法解除，应支付违法解除劳动合同赔偿金。
首实公司辩称，同意一审判决，不同意赵红霞的上诉请求。
首钢公司述称，同意一审判决，不同意赵红霞的上诉请求。
首实公司向一审法院起诉请求：1.不支付赵红霞违法解除劳动合同赔偿金11860.76元；2.不支付赵红霞2015年11月工资差额384.17元。
一审法院认定事实：2012年11月19日，赵红霞与首实公司签订劳动合同，约定：合同期自签订日起至2014年11月18日止，派遣其到首钢公司担任炊事员。赵红霞手写《北京首实新业劳务服务有限责任公司劳动纪律管理办法》（以下简称《劳动纪律管理办法》）、《北京首实新业劳务服务有限责任公司请假考勤管理办法》（以下简称《请假考勤管理办法》）、《北京首实新业劳务服务有限责任公司外用工管理办法》、《北京首实新业劳务服务有限责任公司薪酬管理制度》及用人单位的各项劳动纪律、规章制度作为上述合同附件。2014年11月19日，双方续订劳动合同至2016年11月18日止。
2015年11月17日，赵红霞向北京市房山区窦店派出所报警，称同班组同事郑复钢2015年11月9日在食堂从后面摸其大腿，2015年11月10日又在食堂过道抓其胸部。窦店派出所对项目经理任玉荣，员工寇俊岭、郑复刚进行了询问。郑复刚否认摸过赵红霞大腿和抓过赵红霞胸部，称11月10日在食堂过道相遇时腿部碰到了赵红霞，但是碰到什么部位不清楚。任玉荣称11月10日听到赵红霞骂郑复刚臭流氓，就问赵红霞怎么回事，赵红霞说郑复刚摸她胸部，之前还摸过她的腿，要求不和郑复刚一个班组了；其找郑复刚，郑复刚称只是下意识地用手挡了下，碰到赵红霞的胸部；郑复刚还对女员工说过“谁要生二胎，找他”。寇俊岭称11月初，郑复刚让其看郑复刚手机上的图片，结果发现是黄色图片，后来听赵红霞说郑复刚摸其胸部。后赵红霞与郑复刚签署协议书，载明：“2015年11月17日8时许，赵红霞报在京西重工食堂内被猥亵。经了解，赵红霞称自己于2015年11月10日在食堂内过道处与郑复刚存在肢体接触。现双方自愿达成协议：1.郑复刚向赵红霞赔礼道歉，赵红霞不追究对方的法律责任，申请撤案。2.双方自签字之日起，双方不得再因此事发生任何口角，冲突，甚至打架行为。”
2015年11月25日，首钢公司作出《责令上班通知书》，载明，“赵红霞：因你自2015年11月18日起至今在没有履行任何请假手续的前提下，连续旷工7天，你的行为已严重违反了北京首钢饮食有限责任公司的劳动纪律及规章制度，故现责令你于收到此通知之日起2日内，到北京首钢饮食有限责任公司京西重工项目部继续从事原岗位工作，逾期不到岗，我公司将依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款之规定与你解除劳动关系。”2015年11月26日，赵红霞收到《责令上班通知书》。2015年11月28日，首实公司作出《解除劳动合同确认书》，以赵红霞收到《责令上班通知书》后仍未到岗为由，决定从2015年11月28日起解除劳动合同。2015年11月29日，赵红霞收到《解除劳动合同确认书》。
首实公司主张赵红霞自2015年11月18日起连续旷工，违反公司规章制度，故与其解除劳动合同，并提交首钢公司2015年11月考勤记录、《劳动纪律管理办法》、《请假考勤管理办法》为证。考勤记录显示赵红霞21日休假，22日至30日旷工，但18日至20日无记录。《劳动纪律管理办法》载明：对于违反用工单位规章制度和给用工单位造成重大经济损失、被用工单位退回的员工，本公司不予接收并按解除劳动合同处理。《请假考勤管理办法》载明：对违反该请假制度被用工单位退回或无故旷工7日的职工直接解除劳动合同，有职工本人承担一切不利后果和责任。
赵红霞认可其11月18日起未上班，但不认可旷工，亦不认可收到过上述管理办法，称劳动合同的内容只是照着公司给的模板抄的；因受到同事郑复刚性骚扰，三次要求调班不和郑复刚一起上夜班被拒，故于11月17日报了警；报警当日，首钢公司经理助理李长兴让其回家等电话，但等了几天没有接到电话，就以公司未能保障人身安全，于2015年11月23日申请仲裁，要求首实公司支付解除劳动合同经济补偿金；后因首实公司解除劳动合同，故仲裁庭审时将经济补偿金的请求变更为解除劳动合同赔偿金；郑复刚在那上班，其无法再上班，申请仲裁时已不打算再干了。
首实公司、首钢公司认可赵红霞要求过调班，不认可李长兴让赵红霞回家等电话，称调班需要等待协调，且派出所并没有认定性骚扰；首钢公司要安排赵红霞到房山区其他地点上班，但赵红霞不同意，只是要求支付补偿。赵红霞不认可首钢公司安排过其到其他地点上班及其提出过补偿。
首钢公司提交项目学习记录、劳动纪律检查记录证明其公司平时亦加强规章制度、劳动纪律教育和检查。首钢公司还提交请假单证明赵红霞知晓相关制度，否则就不会请假了。首钢公司称请假单系赵红霞于2015年11月19日填写，请假日期是2015年11月18日至11月20日，假别为事假，但认为其都要求补偿金了还请假干吗。赵红霞不认可，主张未参加过学习，亦未请过假。首实公司对上述证据均认可。
另，2015年11月23日，赵红霞以首实公司为被申请人向北京市房山区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称房山仲裁委）申请仲裁，要求首实公司：1.支付3个月的经济补偿金6750元；2.支付一个月工资的代通知金2250元；3.支付2015年10月工资2250元；4.支付2015年11月工资900元；5.支付2012年11月至2015年10月31次迟发工资50%的赔偿金共计34875元。2015年12月21日，首实公司收到赵红霞的申请书副本。庭审中，赵红霞变更第1项请求为：支付2012年11月19日至2015年11月28日违法解除劳动合同赔偿金16100元。2016年2月24日，房山仲裁委作出京房劳人仲字[2016]第272号裁决书，裁决：1.首实公司支付赵红霞违法解除劳动合同赔偿金11860.76元；2.首实公司支付赵红霞2015年11月工资差额384.17元；3.驳回赵红霞其他申请请求。首实公司不服，诉至一审法院。
一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。赵红霞于2015年11月23日向房山仲裁委提出仲裁请求，要求首实公司支付解除劳动合同经济补偿金，亦于庭审中陈述提请仲裁时已不打算继续在原单位就职，首实公司发出解除劳动合同通知的时间在此之后，故法院认定系赵红霞一方提出解除劳动关系。关于提出解除劳动关系的原因，赵红霞主张系单位同事对其进行性骚扰，其三次要求调岗未获准许，首实公司及首钢公司未能提供对其人身安全有保障的劳动条件。对此，赵红霞所述的性骚扰行为经窦店派出所出警询问，当事人郑复刚不予认可，未有除赵红霞及郑复刚以外的其他人目睹赵红霞所述的性骚扰行为，事发处无监控，出警记录对性骚扰一事未有认定，即赵红霞未能举证证明其同事确实对其进行性骚扰，未能证明其工作环境对其人身安全没有保障，未能证明首实公司及首钢公司未按照劳动合同约定提供劳动保护、劳动条件，故赵红霞的相关抗辩意见，法院不予采纳。首实公司要求不予支付赵红霞解除劳动合同经济赔偿金的诉讼请求，法院予以支持。
关于赵红霞2015年11月应享有的工资，首实公司与赵红霞已约定实行综合计算工时制，其依据赵红霞实际出勤天数予以核算出勤工资，并扣除个人保险扣款，于法无悖。然，赵红霞当月工资构成中效益工资未享有，据核实2014年11月至2015年10月，赵红霞每月均享有效益工资，即该部分为其工资的常规组成部分，首实公司以其缺勤为事由扣除全部效益工资的主张法院不予采纳。法院以赵红霞离职前12个月平均效益工资结合出勤天数核算，赵红霞当月应享有效益工资208.33元，首实公司要求不予支付赵红霞2015年11月工资差额诉讼请求的合理部分，法院予以支持。判决：一、北京首实新业劳务服务有限责任公司无需支付赵红霞违法解除劳动合同赔偿金11860.76元；二、北京首实新业劳务服务有限责任公司于判决生效后7日内支付赵红霞2015年11月工资差额208.33元，北京首钢饮食有限责任公司对该款项承担连带给付责任；三、驳回北京首实新业劳务服务有限责任公司其他诉讼请求。
二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：一、赵红霞还是首实公司单方解除了双方的劳动合同；二、劳动合同解除的理由是否成立。
焦点一，赵红霞还是首实公司单方解除了双方的劳动合同。用人单位或劳动者单方解除劳动合同需一方做出解除的意思表示，且该意思表示到达对方。本案中，赵红霞虽于2015年11月23日向房山仲裁委申请仲裁，要求首实公司支付解除劳动合同经济补偿金，但在首实公司收到申请书副本前，即赵红霞解除劳动合同的意思表示到达首实公司前，首实公司已向赵红霞送达了《解除劳动合同确认书》，解除了双方的劳动合同，故赵红霞与首实公司的劳动合同因首实公司的意思表示而解除。一审判决就此认定有误，本院予以纠正。
焦点二，首实公司解除劳动合同的理由是否成立。首实公司以赵红霞自2015年11月18日起连续旷工，违反公司规章制度为由解除劳动合同，那么焦点就是赵红霞是否自11月18日起连续旷工，赵红霞旷工的行为是否违反了公司的规章制度。赵红霞11月18日至21日未到岗，但根据首实公司提交的首钢公司11月考勤表，赵红霞18日至20日并无记录，21日休假，说明首钢公司并未认定赵红霞该期间旷工，故首实公司主张赵红霞11月18日至21日旷工，依据不足，本院不予采纳。赵红霞自11月22日起亦未到岗，但其未到岗的原因是因同事的不当行为而三次要求首钢公司调班而未被准许，其认为其人身安全受到威胁，并于11月23日已经申请仲裁，且未到岗时间并不符合首实公司规章制度中可以解除劳动合同的规定。故首实公司主张赵红霞旷工违反公司规章制度，依据不足，本院不予采纳。
综上所述，首实公司与赵红霞解除劳动合同，属于违法解除，应支付违法解除劳动合同赔偿金。赵红霞要求首实公司支付的赔偿金数额不高于法定数额，本院予以支持。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持北京市房山区人民法院（2016）京0111民初3675号民事判决第二项；
二、撤销北京市房山区人民法院（2016）京0111民初3675号民事判决第一项、第三项；
三、北京首实新业劳务服务有限责任公司于本判决生效后7日内支付赵红霞违法解除劳动合同赔偿金11860.76元；
四、驳回北京首实新业劳务服务有限责任公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由北京首实新业劳务服务有限责任公司负担（于本判决生效之日起7日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 窦江涛
代理审判员 董和平
代理审判员 李 昂
二〇一六年十一月二十九日
书 记 员 熊 杰