呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内01民终128号
上诉人（原审被告）:赵伟，男，1981年1月14日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区准格尔南路二十号街坊**号。
委托诉讼代理人：刘喜岭，内蒙古鹿城联众律师事务所鄂尔多斯分所律师。
上诉人（原审第三人）：贾二子，男，1971年8月11日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区呼和浩特市回民区光明路景泰花园**号楼*单元*号。
委托诉讼代理人：耿玉明，经世律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：乔志杰，男，1961年11月8日出生，汉族，教师，住内蒙古自治区武川县上秃亥乡厂汉木台东厂村。
委托诉讼代理人：边文兵，武川县可镇青山法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：武建国，男，1964年12月13日出生,汉族，个体工商户，住内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区附中东巷学苑楼*单元**号。
委托诉讼代理人：胡美霞，内蒙古庆胜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：内蒙古京义房地产开发有限责任公司,住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区新建西街东瓦窑小区2号楼1单元4楼西户。
法定代表人：陈存义，该公司经理。
委托诉讼代理人：陈晨，内蒙古申宏律师事务所律师。
原审被告：韩志新，男，1955年2月7日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古泓森建筑安装工程有限责任公司武川项目部。
原审被告：郭锐，男，1954年11月1日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区武川县可镇业丰商业中心工地。
原审第三人：乔俊成，男，1979年7月19日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区武川县鑫都雅苑第*期住宅楼。
原审第三人：滦县益通商贸有限公司,住所地河北省滦县新城光明路商业街C10号。
法定代表人：李振起，该公司董事长。
委托诉讼代理人：邵进峰，河北滦天律师事务所律师。
上诉人赵伟、贾二子与被上诉人内蒙古京义房地产开发有限责任公司（以下简称京义公司）、乔志杰、武建国及原审被告韩志新、郭锐、乔俊成、滦县益通商贸有限公司（以下简称益通公司）商品房销售合同纠纷一案，武川县人民法院2014年11月3日作出（2014）武民初字第403号民事判决，宣判后,京义公司不服提出上诉。本院于2015年1月29日作出（2014）呼民一终字第00732号民事裁定，裁定撤销武川县人民法院（2014）武民初字第403号民事判决，发回重审。武川县人民法院在重新审理期间，乔俊成、乔志杰、贾二子、益通公司作为有独立请求权的第三人，赵伟、韩志新、郭锐作为被告参加本案诉讼，武川县人民法院于2015年10月19日做出（2015）武民初字第00257号民事判决。赵伟、贾二子、乔俊成、益通公司均不服,向本院提起上诉。后乔俊成、益通公司未按期足额补交案件受理费，本院裁定乔俊成、益通公司按撤回上诉处理。本院立案后，公开开庭审理了本案。上诉人赵伟及其委托诉讼代理人刘喜岭、上诉人贾二子的委托诉讼代理人耿玉明、被上诉人乔志杰及其委托诉讼代理人边文兵、被上诉人武建国的委托诉讼代理人胡美霞、被上诉人京义公司的法定代表人陈存义及委托诉讼代理人陈晨、原审被告韩志新、郭锐、乔俊成、益通公司的委托诉讼代理人邵进峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵伟上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或查明事实后改判；二、一、二审案件受理费由武建国、乔志杰、京义公司负担。事实与理由：一、《业丰商业广场订购书》（以下简称《订购书》）是赵伟与武建国签订的，不是京义公司与武建国签订的，一审法院已经查清该事实，但是认定存在错误。二、赵伟与武建国之间为借款抵押关系。赵伟作为房屋的实际开发人，因资金短缺向武建国借款，无法短期内偿还，就用订购书与武建国办理了买卖关系的抵押。这一事实也同样在赵伟与益通公司之间发生过，都是用未建成的房屋为借款抵押。三、一审证据采信存在错误，武建国提供的证人证言未出庭接受质询，不能采信。一审程序错误，本案应发回重新审理。
武建国辩称，一审认定事实清楚，证据确实，武建国与京义公司签订订购书，并支付购房款，不存在借贷抵押关系，而是商品房买卖关系，赵伟的上诉请求不成立。
京义公司辩称，同意赵伟关于武建国与赵伟系借贷关系的上诉，武建国本人是小贷公司的，收取高额利息。武建国与赵伟名为买卖实为借贷关系。大额现金没有支付渠道，赵伟与武建国签订合同上用的公章都是私刻的。
乔志杰辩称，一审对乔志杰的判决适用法律正确，认定事实清楚。武建国是借贷关系，没有证据证明武建国支付房款。
益通公司述称，认可赵伟的上诉请求。
贾二子述称，认可赵伟的关于武建国系借贷关系的上诉。
乔俊成述称，认可赵伟的上诉请求。
韩志新述称，认可赵伟关于武建国的上诉，不认可赵伟关于京义公司的上诉。
郭锐述称，只认可乔志杰的104号房屋，其余均不认可。
贾二子上诉请求：一、撤销一审判决，发回重新审理或者查清事实后依法改判，驳回武建国的诉讼请求；二、一、二审案件受理费由京义公司、赵伟、武建国负担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，依据不足。京义公司与武建国签订的订购书属于无效合同，系赵伟作为京义公司的合作方向武建国借款100多万时，因无法办理涉案房抵押手续所签的变相抵押合同，借贷关系形成后赵伟得款数仅100多万元，武建国所称的以现金形式支付的“购房款”均为赵伟武建国约定的高额利息，因借贷关系中利息约定明显高于法定许可利息，属于非法借贷，此合同应属于无效合同。二、贾二子与京义公司在2013年8月16日签订的订购书及《付款协议》,约定贾二子自愿认购京义公司开发建设的业丰商业广场项目的一层1023号房产，并约定付款方式，贾二子按约定支付房款412000元。
京义公司辩称，认可贾二子的买卖合同，不认可武建国的买卖合同。
赵伟辩称，认可贾二子的上诉。
武建国辩称，没有证据证明武建国与京义公司是借贷关系，贾二子的合同章不真实，购买时间在武建国之后。贾二子的上诉请求不成立，请求维持一审判决。
韩志新述称，贾二子的合同与韩志新无关。
郭锐述称，不认可贾二子的上诉。
益通公司述称，贾二子的房屋与益通公司无关，故不发表意见。
乔俊成述称，认可贾二子的上诉意见。
乔志杰述称，与乔志杰无关，不予答辩。
武建国向一审法院起诉请求：一、京义公司交付位于武川县可镇腾飞大道南业丰商业广场一层104、1017、1023、1025、1026、1039号商业用房；二、京义公司为武建国办理上述房屋的房屋所有权证；三、判令京义公司为武建国上述房屋在房地产相关部门办理预告登记。
益通公司以第三人的身份参加诉讼，向一审法院请求：一、京义公司优先履行与益通公司之间的编号为2013-0003357和2013-0003370的《商品房买卖合同》,向益通公司交付位于武川县可镇腾飞大道南、公园路东业丰商业中心1-104,、1-1017号两套商品房并办理房屋权属登记；二、本案诉讼费全部由武建国或京义公司负担。
贾二子以第三人的身份参加诉讼，向一审法院请求：一、京义公司履行与贾二子之间的《订购书》，交付贾二子位于业丰广场项目一层的1023号房屋，并给贾二子办理该房屋所有权的登记；二、诉讼费由武建国、京义公司负担。
乔志杰以第三人身份参加诉讼，向一审法院请求：一、京义公司优先履行乔志杰的《订购书》，交付乔志杰位于武川县可镇业丰广场的第104号房屋，并给乔志杰办理该房屋的所有权登记；二、诉讼费用由武建国、京义公司负担。
乔俊成以第三人身份参加诉讼，向一审法院请求：一、京义公司优先履行乔志杰的《订购书》，交付乔俊成位于武川县可镇业丰广场的第104号房屋，并给乔俊成办理该房屋的所有权登记；二、诉讼费用由武建国、京义公司负担。
一审法院认定的事实：京义公司（赵伟作为实际开发人挂靠该公司）开发建设武川县可镇业丰商业广场项目，分别于2012年11月21日、2012年12月26日、2013年4月8日、2013年8月19日、2013年8月15日与武建国签订了六份《订购书》。第一份：2012年11月21日签订，内容：甲方为京义公司，乙方为武建国。第一条，乙方自愿认购甲方（业丰商业广场）项目的一层1025号房产（以下简称本房地产），用途为商业，建筑面积175.11平方米。第二条，本房地产总价款为人民币1109847元。按照建筑面积计算，单价为每平米人民币6338元。第三条，乙方愿意采取一次性付款。第四条，签订本合同同时，乙方应向甲方支付人民币1109847元。第五条，甲方在乙方自签订本合同之日起180日内，通知乙方办理购房通知形式为：短信、电话、信函以及售楼部公示。第六条，购房手续在甲方通知乙方后7日内完成。若甲乙双方未在约定的时间内办理相关手续的，除非甲乙双方书面同意本合同时效延期，否则本《订购书》的效力即行终止，本房地产可另行出售。如因乙方原因导致相关手续无法办理，甲方扣除乙方违约金总房款的1%，所定本房地产甲方有权另行出售。如因甲方原因导致相关手续无法在约定时间办理的，乙方同意继续履行合同，本房地产甲方予以保留；乙方不同意继续履行合同，甲方应返还乙方已付定金，所定本房地产甲方有权另行出售。本订购书与收款收据同时持有方产生效力。武建国于2012年11月21日支付现金1109847元。第二份：2012年11月21日签订，房屋位置为一层1026号房产，建筑面积约173.26平方米，单价为每平方米6338元，总价款为1098121元，支付方式为现金。第三份：2012年12月26日签订，房屋位置为一层1023号房产，建筑面积约141.89平方米，单价为每平方米6488元，总价款为920582元，支付方式为现金。第四份：2013年4月8日签订，房屋位置为一层1017号房产，建筑面积约177.37平方米，单价为每平方米5880元，总价款为1042935.60元，支付方式为现金。第五份：2013年8月19日签订，房屋位置为一层104号房产，建筑面积为208.89平方米，总价款为1629342元，支付方式为转账。第六份：2013年8月15日签订，房屋位置为一层1039号房产，建筑面积为281平方米，单价为每平方米人民币10000元，总价款为2810000元，支付方式为转账。以上六份《订购书》的其他内容均一样。武建国共计支付房款8610827.60元。另查明，京义公司与益通公司于2014年4月10就系争104号、1017号分别签订了《商品房买卖合同》。京义公司与贾二子于2013年8月16日就系争1023号商品房签订一份《订购书》及《分期付款协议》，贾二子按照约定交付京义公司41.20万元购房款。京义公司与乔俊成于2013年11月6日就系争104号商品房签订了《订购书》，并约定单价和面积，京义公司为乔俊成出具了收款收据，收款的方式为现金支付。庭审时，京义公司认为乔俊成的房屋排号出错，同意为乔俊成置换。京义公司与乔志杰于2013年6月28日就系争104号商品房签订了《订购书》，并约定了单价和面积，京义公司为乔志杰出具了收款收据。京义公司法定代表人陈存义承认收到了乔志杰的购房款。一审法院认为，当事人双方应按照合同的约定全面履行自己的义务。本案中，武建国与京义公司签订的《订购书》是双方当事人的真实意思表示。《订购书》约定了交付房屋的位置、建筑面积、单价、付款方式及违约责任，其主要内容具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的条件，并且出卖人已经按照约定收受购房款，该协议应当认定为商品房买卖合同。武建国已按协议全部履行了交付房款义务，对武建国要求京义公司交付系争1017、1023、1025、1026、1039号商业用房的诉讼请求予以支持。因104号商品房，京义公司与乔志杰也签订了《订购书》，且签订的时间早于武建国，乔志杰已全部履行了付款义务，一审法院按照《订购书》签订的时间先后确定履行顺序，对武建国要求交付104号商品房的诉讼请求不予支持，武建国可另觅合法途径解决。京义公司、赵伟辩称，与武建国之间是借贷关系而不是房屋买卖关系，京义公司没有举出反证，赵伟所举证据不足以证明其主张，故一审法院对京义公司、赵伟的答辩意见不予支持。关于交付房屋问题，武建国所诉上述房屋虽然水、电、暖不通，不具备交付使用条件，但只是时间问题，待房屋经竣工验收合格后交付武建国。且房屋不具备交付条件，不能成为其不履行合同义务的事由，京义公司的该项辩称意见，无法律依据，故不予支持。关于武建国主张办理房屋产权证和预告登记的问题，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定第一款第（二）项的规定，由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任。……；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日，故京义公司应在交付使用后90日内为武建国办理房屋产权变更登记的相关手续。预告登记是基于当事人的约定，武建国与京义公司对此并无约定，该项诉求没有法律依据，故不予支持。对于益通公司就系争104号、1017号商品房的诉讼请求，因益通公司的主张系借贷转化而成的，且签订的商品房买卖合同晚于乔志杰与武建国，构成履行不能，故对益通公司的诉讼请求不予支持，其与京义公司、赵伟的争议需另觅合法途径解决，本案不做处理。不支持贾二子就系争1023号商品房的诉讼请求，理由是其与京义公司签订的订购书的时间晚于武建国，且贾二子未足额支付购房款。不支持乔俊成就系争104号商品房的诉讼请求，理由是乔俊成与京义公司签订的《订购书》时间晚于乔志杰与京义公司就系争104号商品房签订的时间，且京义公司承认卖给乔俊成的涉案104号房屋，是排号出现失误，可以调换，乔俊成与京义公司的争议需另觅合法途径解决。支持乔志杰诉请交付104号商品房的诉讼请求，因由乔志杰与京义公司签订《订购书》的时间先于武建国及其他第三人，且乔志杰已足额交付了购房款。赵伟不是交付涉案商品房的义务主体，故不承担本案的民事责任，韩志新、郭锐亦不承担本案的民事责任。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第二十条第一款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第十八条第一款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十一条第一款、第二百五十一条之规定，判决：一、由京义公司将武川县可镇业丰商业广场一层1017、1023、1025、1026、1039号商业用房待竣工验收合格后30日内交付武建国，自房屋交付使用之日起90日内为武建国办理房屋产权变更登记的相关手续；二、由京义公司将武川县可镇业丰商业广场一层104号商业用房待竣工验收合格后30日内交付第三人乔志杰，自房屋交付使用之日起90日内为乔志杰办理房屋产权变更登记的相关手续；三、赵伟、韩志新、郭锐不承担责任；四、驳回武建国的其他诉讼请求；五、驳回益通公司的诉讼请求；六、驳回贾二子的诉讼请求。七、驳回乔俊成的诉讼请求。案件受理费800元，由京义公司负担。
本院二审期间，赵伟新提供了三组证据。第一组，贾二子、乔俊成、武建国所提交的《订购书》和收据的底单，经本院核实，这些单据与贾二子、乔俊成、武建国所提供的单据一致。第二组，赵伟与武建国之间的账目往来，2012年11月23日，武建国给赵伟转账63万元。2012年8月19日，武建国通过银行给赵伟汇款20万元。浮新宇通过汇款给赵伟转账31.2万元。2013年10月7日收到武建国5万元，2013年8月28日、2013年9月9日，2013年9月16日收到武建国转款14.55万元。第三组，2013年4月24日，赵伟给武建国转款9万元。2013年7月16日，给武建国转款4万元。2013年9月13日，赵伟的会计陈茂峰给武建国转利息款4.8万元。2013年10月26日，经刘燕手给武建国转款5.5万元。2014年1月27日，赵伟给武建国转款5.7万元。赵伟提供以上三组拟证明赵伟与武建国为借贷关系。武建国对2012年8月19日转账记录认可，对第三组证据与本案的关联性不予认可。本院认为，赵伟提供的转款金额约130万元与双方签订的《订购书》约860余万元差距较大，赵伟提供的给武建国转账的记录数额、时间无法与武建国提供的《收据》数额相对应，故无法证明本案中赵伟与武建国为借贷关系。一审法院查明的事实有相关证据佐证，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、一审判决京义公司对外承担责任是否正确，是否影响赵伟的合法权益；2、武建国、贾二子、乔俊成、乔志杰、益通公司与京义公司之间签订的《商品房买卖合同》、《订购书》性质如何认定。
针对第一个焦点问题，第一，赵伟主张涉案房地产项目的实际开发人是赵伟，不是京义公司，一审认定京义公司与本案买房人签订《订购书》，该事实认定不正确。根据京义公司与赵伟签订的《协议书》的内容以及签订协议以后赵伟以京义公司的名义签订建设工程合同、对房屋进行销售的行为，可以认定本案所涉房地产项目系赵伟借用京义公司的资质进行开发建设，在此过程中，京义公司同意出借资质及公司印章、相关手续给赵伟使用，并收取管理费，故双方之间形成挂靠事实。第二、赵伟与京义公司之间的挂靠行为是导致本案纠纷产生的直接原因，二者存在重大过错，故本院对其挂靠行为作负面评价，应在相关事实认定和法律适用方面，对赵伟、京义公司一方做出不利的解释。第三、对于买房人而言，赵伟与京义公司之间的挂靠关系并不明知，且本案中益通公司、贾二子、乔俊成、武建国、乔志杰在本案一审中诉讼请求均主张京义公司对其承担责任，而没有对赵伟主张权利。赵伟实施的与涉案项目有关的行为（包括签订合同、销售房屋、收取房款、以房抵债等）对于买房人而言是跟京义公司签订合同，对外京义公司应当承担相应的法律责任。京义公司对外承担责任既不否认赵伟作为实际开发人的权益，也不否认京义公司与赵伟之间的协议关系。京义公司与赵伟之间的纠纷，可以另觅合法途径解决。
针对第二个争议焦点，本案中，各方当事人对于涉案房屋的相关基础法律关系、合同履行情况及归属问题各执一词，本院在事实认定的基础上，根据相关法律、法规的规定，结合当事人的诉辩意见和证据，分别评判如下：
第一，武建国和京义公司、赵伟之间的法律关系商品房销售合同法律关系。理由如下：武建国主张其与京义公司签订的《订购书》系房屋买卖合同关系，并出示相应的收据予以佐证。赵伟认可《订购书》及收据的真实性，并认可武建国有部分付款行为，但辩称双方系借贷关系，签订《订购书》及收据系抵押行为。但赵伟提交的其与武建国的账目往来与武建国提供的六份《订购书》及收据的数额相差700余万，赵伟不能对签订《订购书》及收据的行为做出合理解释，本案也无其他证据能够清晰佐证武建国与赵伟在本案中系借贷关系。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。武建国与京义公司系商品房销售合同关系。贾二子、赵伟上诉称武建国与赵伟系借贷关系的理由不成立。
第二，关于合同效力认定问题，武建国、贾二子、乔俊成、乔志杰向京义公司主张权利的基础系分别与京义公司签订的《订购书》以及京义公司开具的相应收款收据，上述合同均加盖公司印章，京义公司对其真实性亦予以认可，故合同内容合法、形式有效、不违反法律、行政法规的强制性规定，系各方当事人的真实意思表示，本院对其效力予以确认。合同履行过程中，对房屋价款，各自表现为不同的支付方式，包括直接支付、抵顶工程款等，但无论何种支付方式，均通过京义公司开具收据或者赵伟以京义公司的名义开具收据的形式对房屋价款的履行进行了确认，相关法律、法规对上述履行方式并无禁止性规定，京义公司或赵伟均无相反证据推翻其出具的收据的真实性和有效性。根据上文认定，赵伟实施的与涉案项目有关的行为均应由京义公司对外承担法律责任。武建国、贾二子、乔俊成、乔志杰均有权就各自的《订购书》向京义公司主张权利，如京义公司履行不能，应承担相应的不利后果。一审法院依据协议签订的时间认定涉案房屋交付给武建国及乔志杰并无不当，本院予以维持。
第三，关于益通公司的问题，一审法院已经保留了滦县益通公司另行诉讼的权利，滦县益通公司亦自动撤回了上诉，其与相关债务人的争议可通过另案解决。
关于程序问题，赵伟称一审程序错误，一审中武建国出示的两份证人证言，拟证明京义公司没有在《订购书》签订之日起180日内通知武建国办理购房手续。京义公司及赵伟不认可该证据的真实性，并认为证人没有出庭作证无法核实真实性，京义公司、赵伟与武建国系借贷关系，没有通知义务。结合上述质证观点，本院认为，京义公司与赵伟如果是作为商品房销售合同的一方，如有通知行为应该由赵伟、京义公司举证证明，证明责任不在武建国。如京义公司、赵伟认为双方是借贷关系，那么京义公司、赵伟称其没有通知义务，即没有通知过。一审法院对该事实的认定没有错误。
综上，赵伟、贾二子的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，贾二子已预交13020元，由贾二子负担；赵伟已预交72075元，由赵伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马国民
代理审判员 刘 伟
代理审判员 韩东妹
二〇一六年十一月十七日
书 记 员 吴丽诗