安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖01刑终639号
抗诉机关安徽省巢湖市人民检察院。
原审被告人杜祥松，绰号“阿杜”，男，1994年10月20日出生，汉族，初中文化，无业，安徽省巢湖市人，住安徽省巢湖市。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年10月20日被安徽省巢湖市公安局刑事拘留，同年11月26日经巢湖市人民检察院批准逮捕，次日由安徽省巢湖市公安局执行逮捕。现羁押于巢湖市看守所。
辩护人蒋声朝，安徽格意律师事务所律师。
辩护人吴太康，安徽格意律师事务所律师。
原审被告人张仲雨，绰号“小雨”，男，1992年8月28日出生，汉族，小学文化，无业，安徽省芜湖市人，住安徽省芜湖市镜湖区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年11月4日被安徽省巢湖市公安局刑事拘留，同年11月26日经安徽省巢湖市人民检察院批准逮捕，次日由安徽省巢湖市公安局执行逮捕。现羁押于巢湖市看守所。
安徽省巢湖市人民法院审理安徽省巢湖市人民检察院指控原审被告人杜祥松犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪，原审被告人张仲雨犯聚众斗殴罪一案，于2016年9月14日作出（2016）皖0181刑初255号刑事判决。原公诉机关安徽省巢湖市人民检察院提出抗�。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，安徽省合肥市人民检察院检察员倪慧依法出庭支持抗诉，原审被告人杜祥松及其辩护人蒋声朝、吴太康，原审被告人张仲雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2015年7月13日下午，被告人杜祥松与张海龙（已判决）因口角发生冲突，致使张海龙手部受伤。后双方多次电话联系，最终约定在巢湖市夏阁电厂附近进行斗殴。当晚23时许，被告人杜祥松邀集叶文祥（已判决）、李宏东（已判决）等人驾车前往巢湖市夏阁镇电厂路平安驾校门口，张海龙则邀集程世纪（已判决）、王辉（已判决）、聂仟伍（已判决）、丁晶晶（已判决）及被告人张仲雨等人驾车赶到现场，双方各持砍刀、长矛等物品相互斗殴。此间，张海龙一方驾驶的红色别克轿车被杜祥松一方用砍刀砸坏，李宏东和叶文祥二人被张海龙一方�刀砍伤；被告人杜祥松一方有人持单管猎枪开枪，该猎枪后被张海龙一方的人持刀砍断，枪管遗留在案发现场。后被告人杜祥松等人被张海龙一方打散，杜祥松等人乘坐的车辆被丢在现场。张海龙等人见对方人员逃离后，遂驾车离开现场，但黑色三菱轿车因陷在路边无法离开被遗留在现场。被告人杜祥松逃离现场一段时间后，返回现场欲取走车辆，发现张海龙等人丢在现场的黑色三菱轿车，便持砍刀将黑色三菱轿车的玻璃全部砸碎。
后经鉴定，李宏东损伤程度属轻伤二级，叶文祥损伤程度属轻微伤；被损坏的别克轿车配件价值5941元、三菱轿车配件价值9456元。
2015年10月20日16时10分，被告人杜祥松主动至巢湖市公安局投案。2015年11月4日3时许，巢湖市公安局民警在掌握了被告人张仲雨涉嫌犯有聚众斗殴犯罪的线索后，将出现在巢湖市第二人民医院的被告人张仲雨抓获归案。
原判认定上述事实的证据有：
（一）书证
1、受案登记表，证实2015年7月13日23时40分许，接110指令在夏阁电厂路平安驾校有几十人打架，有人受伤，现场遗留一辆黑色三菱轿车，一枚子弹壳，一把砍刀、一支长矛头等，三菱轿车前后玻璃、右后门玻璃被砍碎。
2、扣押清单，证实2015年10月20日，巢湖市公安局从杜祥松处扣押红色枪支一把。
3、刑事判决书、离监犯综合信息表、前科查询证明，证实被告人张仲雨曾因犯抢劫罪被判处刑罚。被告人杜祥松无前科。
4、户籍证明，证实被告人杜祥松、张仲雨的详细身份情况，二被告人均具备完全刑事责任能力。
5、到案经过，证实2015年10月20日16时10分，被告人杜祥松主动至巢湖市公安局投案。2015年11月4日3时许，巢湖市公安局民警在掌握了被告人张仲雨涉嫌犯有聚众斗殴犯罪的线索后，将出现在巢湖市人民医院的被告人张仲雨抓获归案。
（二）现场勘验检查、辨认笔录
1、现场勘验检查笔录，证实2015年7月14日巢湖市公安局对巢湖市夏阁镇电厂路平安驾校门口的案发现场进行了勘查，发现现场遗留一辆浙Ｅ×××××黑色三菱轿车，前后挡风玻璃、右后门玻璃被砍碎。轿车北门约20米处有一把砍刀，一支长矛头和一块红色塑料外壳，距离砍刀5米路面上发现一枚弹壳和两段黑色疑似枪管的铁管，铁管北侧5米路面上发现大量滴落状血迹；2015年7月15日银屏派出所发现一辆皖Ａ×××××红色别克轿车停在银屏镇双喜村土路上，前后挡风玻璃，车副驾驶前后门玻璃已被破坏，车内未见人。
2、辨认笔录，证实杜祥松辨认出李宏东、涛涛（王成）、四子（叶文祥）、三子（张海龙）、荚冬冬。张仲雨与程世纪各自辨认出对方。张海龙辨认出二杜（杜祥松）、王辉、俊子（郭军）、老肥（丁晶晶）、万军、四疤子（聂仟伍）、小雨（张仲雨）。聂仟伍辨认出二杜（杜祥松）、霸哥（万军）、老四（叶文祥）、涛涛（王成）、二歪子（陈炎炎）。王辉辨认出老肥（丁晶晶）、小四子（聂仟伍）。丁晶晶辨认出二黑（周浩翰）、小军（郭军）、四子（聂仟伍）、王辉、万军。万军辨认出王辉、丁晶晶、涛涛（王成）、阿杜（杜祥松）。李宏东辨认出二歪子（陈炎炎）、涛涛（王成）、三子（张海龙）、阿杜（杜祥松）、荚冬冬。叶文祥辨认出李宏东。周浩翰辨认出阿杜（杜祥松）、王辉、王成、三哥（张海龙）、聂仟伍、万军、晶晶（丁晶晶）、郭军。郭军辨认出李宏东、老四（叶文祥）、王辉、万军、聂仟伍、三哥（张海龙）、涛涛（王成）�阿杜（杜祥松）。
（三）鉴定意见书
1、人体损伤程度鉴定意见书，证实经鉴定，李宏东损伤程度属轻伤二级。叶文祥损伤程度属轻微伤。
2、价格鉴定意见书，证实被损坏的三菱翼神轿车价值人民币9456元，被损坏的别克轿车价值人民币5941元。
3、枪支检验报告，证实经检验，送检的“枪支”是以火药为动力具有单管霰弹枪功能的改制枪支，可发射与其口径相匹配的自制子弹，认定为枪支。
（四）证人证言
1、证人刘某的证言，证实他是三菱轿车的车主，7月13日中午郭某说要把他的车借给别人，晚上7-8点的时候有人来把车开走了。次日，他发现车辆的两个大灯、前后挡风玻璃、两边前门玻璃、右边后面的三角玻璃都碎了，大盖和右侧前后门都被刀砍了。
2、证人郭某的证言，证实2015年7月13日晚上8点多夏阁三子打电话给他说要借辆车子找人要钱，他就打电话给刘某，让刘某把三菱轿车借给他，后来其听说是打架的。
（五）同案人的供述与辩解
1、同案犯张海龙的供述和辩解，证实当天下午，他和杜祥松为借车的事情吵翻了，还把手弄伤了。晚上七八点钟的时候，“二杜”打电话给其，让他过去。过了一个多小时，“二杜”又打电话问他怎么还没去。他就喊了万军，辉子、俊子、小军子、老侉、老肥、四疤子、大飞和几个人不认识的人。他给“猴子”打电话借了两辆车子。车子是他和俊子、大飞一起到圩墩拿的，然后三人一人开一辆车在城市之光接了人在街上转。“二杜”第三次打电话说在夏阁家门口，最后又说在电厂。当他这方的车子开到电厂路驾校时，对方有三四辆小轿车。他车子一停，对方就下车把他开的红色别克砸了。他这方三辆车上的人都下车和对方打起来了，都是拿刀和棒球棍对打。打了几分钟，对方人打散了，他就开车带着人跑了。三菱车子因为陷住了没有走掉，他跑的时候看到三菱车子是好的，后来听说三菱车被对方砸了。
2、同案犯聂仟伍的供述和辩解，证实案发当晚八九点，“三子”（张海龙）打电话让他去找张海龙。他到了城市之光85度网吧边的诊所，医生在给张海龙手腕缝针，在场的还有“霸哥”万军、王辉、“大勇”、“老侉”。张海龙称下午被“二杜”和“阿乐子”打了，晚上和他们干，然后张海龙就打电话喊人和拿东西。之后“大勇”出去了一趟，开回一辆黑色三菱，几人开着两辆车在四康转。在火葬场时，又来了一辆白色的轿车。他这方的三辆车在火葬场转了估计一个小时，“二杜”打电话说到张海龙家门口电厂那里干。之后，张海龙说去夏阁，众人�开车就去了。在往夏阁方向左拐到电厂路几百米的地方，他看到对方三四辆车子停在路边。他这方停车后，对方的人就上来砍张海龙的车，他这方车上的人就下车和对方打。打了一至两分钟，对方人都跑了，他这方人也就走了。打架时，其还听到了一声枪响，后来听说对方有人放了枪。他这方走的时候，因为黑色三菱车在停车时没有拉手刹，掉到路边沟里上不来，王辉和“大勇”坐白色车子走的。
3、同案犯万军的供述和辩解，证实2015年7月13日晚上六至七点，“三子”打电话称跟“阿杜”干翻并被匕首划伤。他陪“三子”去城市之光小区诊所治疗。“三子”说晚上要去找“阿杜”麻烦，过了一会儿汪远、丁晶晶、王辉三人来了诊所，是“三子”喊的。晚上九点左右，“阿杜”打电话给“三子”，说在巢湖市夏阁电厂等“三子”。“三子”很生气，打电话�人，陆陆续续地来了一辆黑色车子、两个小年轻、一辆白色车。后来，“阿杜”打电话给三子称晚上在电厂。到了晚上十一点多，“三子”说去电厂看看，三辆车子就开往夏阁电厂。车子拐到夏阁电厂方向的马路上，正和“阿杜”迎头碰到，他这方的人就停下来。对方一共来了五辆车，前面三辆车下来了十几个人，上来就用刀对着他坐的红色别克轿车乱砍、乱砸，“阿杜”拿一把八九十公分的砍刀。“三子”给每辆车都准备了东西，他和“三子”、“四子”各自拿着东西冲下车。这时，对方有人放了一枪。几人冲下车子和“阿杜”他们打起来，把对方都追跑了，后来对方没人了，就各自散了。他回去时坐的是“三子”的红色别克车，后来听说那辆黑色的轿车陷住了，是白色车子回去接他们回巢湖的。
4、同案犯丁晶晶，证实大概一个月前某天晚上八点钟，“三子”打电话找他。他就到城市之光小区85度网吧附近的诊所，“三子”和万军、王辉、“四子”、“大飞”已经在了。“三子”说晚上要和“二杜”干架，大家同意了。跟着“大飞”就开始打电话喊人，过了一会人就都来了，几人商量好后就上车去找“阿杜”。他这方共三辆车，“三子”和“四子”、万军他们几个人坐在最前面的红色轿车，还有一辆黑色的轿车，上面也坐了几个人，他和“大飞”等人坐在白色的轿车上。众人跟着“三子”的车到西山公墓等对方，有人从红色的车子后备厢里拿出砍刀发给他。“二杜”打电话给“三子”称在夏阁电厂，众人就开车去电厂。到的时候，对方四五辆车已经到了，对方上来就砍“三子”的红车子，他这方有人带刀下车和对方打起来，打了几分钟就散了。事发当时，他还听到对方放了一枪。走的时候，黑色的轿车被对方�坏不能开，众人就挤在红色和白色轿车上走了。
5、同案犯郭军的供述和辩解，证实当天晚上，三哥打电话说有事，让他到城市之光85度网吧对面的诊所去一下。他到的时候已经有四五个人。他看见三哥的手包了纱布，三哥说下午在棋牌室和阿杜搞翻了，阿杜喊人拿匕首捅的。因为当时三哥的老婆快生了，他也不准备去和阿杜搞，但是后来阿杜总是打电话给三哥要约着干架，三哥才决定和阿杜干架。等了一会，陆陆续续地来了几个人，众人就出发了。当时约的地点是夏阁电厂那里，他这方是三辆车。从巢柘路拐到电厂路没多远就碰到阿杜一方，对方有几辆车子平行着开。车子开到跟前，对方车上人拿刀下车砍三哥的红色别克车，他这方的人就下车拿刀和对方干，整个过程就一两分钟，之后对方就跑了，他这方人也坐车回去了。后来，他听说其这方有一辆车�在现场走不了。案发时，其还听到一声响，听说是对方放了一枪。他这方有三哥、聂仟伍、万军、王辉等人参与打架，每个人都拿了刀或长矛。
6、同案犯周浩翰的供述和辩解，证实当天傍晚，“三哥”打电话让他到城市之光小区八十五度网吧门口。他到了后看见“三哥”在小诊所，左手包着纱布。之后，“三哥”和万军一起去拿车。几分钟后，“三哥”和万军开一辆红色别克轿车回来，“大山”打电话调了两辆车过来。几人全部上车，在街上转了大约两小时。“阿杜”打电话给“三哥”说在电厂，三辆车就一起开往夏阁电厂。从巢柘路拐到电厂路上没多远，就发现对面有几辆车。他这方车子就停下来，“阿杜”等人下车用刀砍最前面的红色别克，别克车上的人也拿刀跟对方干。他坐在第二辆白色车上，也下车拿刀跟对方干。他跑到别克车子那里的时，�方跑了，他没追到人就坐车回去了。当晚黑色车子不知什么原因没有走掉，所以黑色车子上的人都是乘坐白色福特回巢湖的。他听说对方还放了一枪，案发时他也听到一声响。
7、同案犯王辉的供述和辩解，证实案发当晚20时左右，他接到“三子”（张海龙）的电话，让他去城市之光85度网吧。他过去之后，看到了张海龙和“小四子”。张海龙称和“阿杜”发生矛盾，“阿杜”喊张海龙去谈谈，十有八九要干架，所以喊他。过了几分钟，“大山”带着三个人开着一辆黑色三菱轿车过来了。张海龙问“大山”可带东西了，“大山”讲没有，“大山”带来的一个朋友称家里有，然后那个人就去拿了三、四根棒球棍放到三菱车上面。不久，万军、“老肥”也过来了，又来了一辆白色福特。张海龙开红色别克车，三菱车是他的朋友开的，他坐在三菱车上面。大概是�点，他这方车子到了夏阁电厂路，对方有两辆车子迎面过来，双方车子都停下，三菱车停到路边的沟里面去了。“阿杜”带着四五个人持砍刀、棒球棍下车，然后就朝张海龙的别克车上砸。张海龙车上的人就下来了，三菱车上的四个人当时也下来了，双方互相打起来，没一会就散了。他是最后下车的，等他跑到三子车前时，对方得人已经跑远了。他当时在现场还听到一声枪响，但是没有看见。后来他乘坐张海龙的别克车回巢湖了，三菱车因为陷到路边上，就停在那里没开了。
8、同案犯程世纪的供述与辩解，证实2015年夏天的一天，他在城市之光85度网吧里面上网时碰到了“三子”，喊他一起去干架，他打电话喊了张仲雨一起。当晚，他和张海龙、张仲雨等十几人开三辆车去了电厂，张海龙在最前面一辆车上，在电厂路上碰到了对方至少三四辆车，几十个人，对方也拿着刀。当时他和张仲雨坐在最后面的一辆黑色车子上，前两辆车上的人已经拿刀下去和对方砍了，等他和张仲雨拿刀跑到前面的时，对方的人已经被打跑了，他没打到对方人。在此期间，他还听到啪的一声响。之后，因为他去电厂时坐的黑色车在现场走不了，他和张仲雨上了一辆白色的车子回巢湖了。
9、同案犯叶文祥的供述和辩解，证实七月的一天下午，阿杜打电话给称和“三子”（张海龙）吵嘴了，他说等到了巢湖再说。到巢湖的路上，他打阿杜（杜祥松）电话，杜祥松说阿乐受伤在四康，他就到四康去了。在四康医院，杜祥松还喊了其他人，几人就一起往电厂去。路上，杜祥松和张海龙打电话，张海龙喊杜祥松到火葬场去，杜祥松叫张海龙到电厂来。他在电厂等了有个把小时，有人打电话在中间讲情，他这方人准备不干了，却在回去的路�碰到对方的车，对方人下车就砍。他下车之后，对方有人拿刀砍他，他拿钢管边打边退，对方也没怎么追他，后来他才发现右手食指受伤了。打架的时候，对方有人砸车子，对方打过之后就走了，他就和几个受伤的人先坐红色的尼桑轿车去医院了。当时干架的有十来个人，阿杜，李宏东、荚冬冬等，对方有三子、四子、万军、小军子、二黑等。他这方是三辆车，阿杜开黑色轿车，李宏东开红色尼桑轿车，还有一辆白色大众轿车。钢管和砍刀是阿杜准备的，每辆车上都有。他好像听到一声枪声，但没看到谁开枪。
10、同案犯李宏东的供述和辩解，证实2015年7月一天下午，他在水泥厂的一家棋牌室玩。阿杜和张海龙吵起来了，之后阿杜打电话给阿乐，阿乐来了之后，阿杜和阿乐两个人用刀捅张海龙，张海龙的手被刀划伤。阿杜跟三子讲晚上再搞，然后他就和�乐走了。过了两个小时，阿杜打电话给他说去找张海龙，要他到篆池那里去找他。他到了篆池之后，阿杜他们有两辆车在那里。上车之后，在西门那边绕了一下就去了电厂。在电厂路时，上又来了一辆车。三辆车在电厂等了好一会，阿杜说回去，三辆车就准备从巢柘路回巢湖，快要到巢柘路的时候碰到对方。双方的人都下了车，然后拿刀互相砍打到一起，之后他这方被对方打跑了。他拿刀下车时，对方有五六个人围着他，他拿刀和对方打了几下后被砍伤。他这方除阿杜和叶文祥之外，荚冬冬、二歪子、涛涛、二子、小李、天成、小超子也动手了。他被对方砍伤之后，小李开着他的红色尼桑带着他和叶文祥、小超子等人先走了。
11、同案人王成的供述与辩解，证实2015年7月13日晚10点半，他在路边等出租车，刚好杜祥松开车路过，就喊他上车。之后，车子开�夏阁电厂，在电厂路行驶的过程中，遇到对方的车。双方碰到之后就干起来，他一开始没有拿东西，但对方有两个人拿刀追他，他就从地上捡起一把刀和对方对打，但没有砍到对方。之后，他独自逃离了现场。去电厂时，杜祥松是两辆车。杜祥松开的是白色广本。他这方去现场的一共七八个人。在打斗时，他听到一声枪响，还看到地上一团火花，后来杜祥松自称开枪了。他不清楚荚冬冬当天在不在现场。
（六）被告人的供述与辩解
1、被告人杜祥松的供述与辩解，证实他绰号阿杜。2015年7月12日或13日下午，他在水泥厂的某棋牌室内同“三子”（张海龙）发生口角，后双方打了起来，他用匕首将张海龙的手腕划伤，之后他就离开了。当晚，他打电话给张海龙，称他在夏阁电厂等对方，张海龙让他到火葬场去。之后，他又给张海龙打了两次打电话，�张海龙到夏阁镇电厂，张海龙仍然让他去火葬场。当晚11点，他带着人到夏阁镇电厂，在电厂没看到张海龙，于是沿巢柘路回巢湖。刚刚开了没多久，在电厂路平安驾校门口，对面来了几辆车。他看到了张海龙的红色别克，双方立即停车。他拿刀下车，用刀砍别克车的挡风玻璃。张海龙一方的人也全部拿刀下车，和他这方的人对打。他这边有人被砍伤，他左手手臂也被对方用大刀砍了一刀。在撤退时，他拿枪朝天开了一枪，对方用大刀砍他时，他用枪抵挡，导致枪管被砍断掉落。之后，他这方的人被打散了，对方人也开车走了。他这方到场的有李宏东、四子、涛涛、三哥以及三哥喊的三个人，这些人是他当天下午找来的。他这方在现场的有两辆车，一辆是他驾驶的黑色本田，一辆是三哥驾驶的白色CC。砍刀也是他从家中取来的。斗殴结束后，张海龙等人看到他这方�人走远了，就驾车离开了。大约一个小时后，他独自一人回到现场拿自己的车，此时三哥的CC车已经不在了。对方有一辆车留在现场，他气不过，就从地上捡起一把刀，将那黑色三菱车的所有玻璃全部砸了。当晚使用的枪是他几年前买的，有一截枪管丢在了案发现场，这把枪的子弹是圆柱形的钢管，和他中指差不多粗，有五六公分长。案发当时，他朝天开了一枪。他到公安局时，将枪交给了公安。当晚“荚冬冬”没有参与斗殴。
2、被告人张仲雨的供述与辩解，证实2015年11月4日凌晨三点，他从三康医院被带到公安局。2015年7月份一天晚上，程世纪打电话对他说有事，让他过去。他在城市之光大转盘附近找到程世纪，王辉等人也在那里，等了半个小时的样子来了红色、白色、深色的车各一辆。车来了后，有人把刀和矛放在花坛上，每人拿一样上车。他坐的是深色的车，副驾驶坐的是一个胖胖的人，后排坐的是他和王辉、程世纪。“三哥”是第一辆车。三辆车先是开到火葬场，然后又在街上转，最后听说对方在电厂，三辆车就到电厂去了。到电厂路之后，他坐的车在最后，车还没停稳，对方的人就冲到第一辆红色车前拿刀砍车，他这边第二辆车上的人也拿刀下车往前冲，对方的人往后退，紧接着他这方第一辆红色车上的人也拿刀下车。他乘坐的车停稳之后，车上的人随后下车，也全部拿刀往前冲，此时对方的人已经开始往后跑了。等到他冲到前面时，对方的人已经被打散了，他这方的人就准备离开。因为他乘坐的车卡在路边走不了，第二辆白色的车又回来将他车上的人接走了。他刚下车时，对方有人双手端着一支长枪朝地下开了一枪，打的地下一团火光，枪声很响。这时，对方有人被砍倒，开始边打边往后跑。等他冲�前面时，对方已经被打散了。
原审法院认为，被告人杜祥松、张仲雨伙同他人持械聚众斗殴，其中被告人杜祥松系首要分子，被告人张仲雨系积极参加者，被告人杜祥松、张仲雨的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款之规定，构成聚众斗殴罪。被告人杜祥松能主动到案，并如实供述其在聚众斗殴犯罪中邀集人员、分发器械，参与并指挥斗殴的主要犯罪事实，属自首，依法可从轻处罚。被告人张仲雨被抓获归案后，能如实供述其犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。违禁物品枪支依法予以没收。案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第三款之规定，判决：一、被告人杜祥松犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零八个月。二、被告人张仲雨犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零二个月。三、供犯罪使用的工具枪支，予以没收。
原公诉机关安徽省巢湖市人民检察院抗诉提出：1、一审判决未认定被告人杜祥松构成寻衅滋事罪属认定事实、适用法律错误，被告人杜祥松应构成寻衅滋事罪。2、一审判决认定被告人杜祥松构成自首属认定事实、适用法律错误，被告人杜祥松不构成自首。
安徽省合肥市人民检察院出庭支持合肥市瑶海区人民检察院的抗诉意见。
原审被告人杜祥松辩称，1、其没有寻衅滋事罪的主观故意，砸车和聚众斗殴在同一现场，且相隔时间较短，属于聚众斗殴的连续行为，不能对基于同一犯罪故意的行为进行重复评价，其只构成聚众斗殴罪一罪。2、抗诉机关认定其没有如实供述同案犯没有任何事实依据，其主动投案，并如实供述主要犯罪事实，依法应构成自首。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，请求二审法院驳回抗诉，维持原判。其辩护人提出了基本相同的辩护意见。
原审被告人张仲雨辩称，原公诉机关的抗诉不是针对其定罪量刑的。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，请求二审法院驳回抗诉，维持原判。
二审期间，抗诉机关、原审被告人杜祥松及其辩护人、原审被告人张仲雨未提出影响原判事实认定的新的证据。二审审理查明的事实与一审相同，原判所列证据均经一审庭审出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，内容客观真实且能相互印证，对一审认定的事实和证据予以确认。
针对抗诉机关的抗诉意见、原审被告人杜祥松的辩解及其辩护人的辩护意见、原审被告人张仲雨的�解，本院根据审理查明的事实、证据，综合评述如下：1、关于原审被告人杜祥松是否构成寻衅滋事罪的问题。经查，上诉人杜祥松在斗殴结束后返回斗殴现场欲取回自己的车，发现对方黑色三菱轿车遗留在现场，另起犯意，为发泄私愤、逞强好胜，持刀将对方黑色三菱车砸坏，情节严重，破坏社会秩序，符合寻衅滋事罪的构成要件，依法构成寻衅滋事罪。抗诉机关关于该项的抗诉理由成立，本院予以采纳。2、关于原审被告人杜祥松是否构成自首的问题。经查，原审被告人杜祥松在案发后主动向公安机关投案，并如实供述自己聚众斗殴和任意毁损对方财物的犯罪事实，符合自首的条件，依法构成自首，抗诉机关关于原审被告人杜祥松没有如实供述同案犯荚冬冬聚众斗殴、非法持有枪支的犯罪事实无证据证实。抗诉机关关于该项的抗诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为：原审被告人杜祥松、张仲雨伙同他人持械聚众斗殴，其中原审被告人杜祥松系首要分子，原审被告人张仲雨系积极参加者，原审被告人杜祥松、张仲雨的行为均已构成聚众斗殴罪。原审被告人杜祥松在斗殴结束后，另起犯意，为逞强好胜、发泄私愤，任意毁损他人财物，造成损失共计价值人民币9456元，情节严重，破坏社会秩序，原审被告人杜祥松的行为已构成寻衅滋事罪。原审被告人杜祥松案发后主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，属自首，可从轻处罚。原审被告人张仲雨归案后如实供述自己的罪行，系坦白，可从轻处罚。据此，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二百九十三条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十五条、第六十四条、第六十七条第一款、第�款、第六十九条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省巢湖市人民法院（2016）皖0181刑初255号刑事判决的第二、三项，即被告人张仲雨犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月；供犯罪所用的工具枪支，予以没收。
二、撤销安徽省巢湖市人民法院（2016）皖0181刑初255号刑事判决的第一项，即被告人杜祥松犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年八个月。
三、原审被告人杜祥松犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月，决定执行有期徒刑三年八个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年10月20日起至2019年6月19日止。）
本判决为终审判决。
审判长 �林
审判员 陈 秀 琴
审判员 汪 蕾
二〇一七年一月二十日
书记员 汤 中 杰
附：本判决所引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，�回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。