广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终5834号
上诉人（原审被告）：王小斌，住陕西省三原县。
委托代理人：罗少卿，广东合众之源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吕伟志，住广东省深圳市福田区。
委托代理人：刘伟，广东广之洲律师事务所律师。
上诉人王小斌因与被上诉人吕伟志公司设立纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2015）穗增法民二初字第2614号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年5月29日，吕伟志（甲方）与王小斌（乙方）签订一份《成立公司合作协议书》，主要约定：甲乙双方共同出资合作成立一间新的家具装饰公司并推广透气百叶窗产品，甲方任新公司的企业法人；新公司的注册资金为人民币100万元，甲方出资人民币60万元占股份60%，乙方出资40万元占股份40%（无论今后注册资金的增加与减少，双方的出资比例及所占股份保持不变）；新公司的利润按出资比例分配；甲乙双方负责产品的宣传、推广、策划、营销等，并负责对专卖店及其它方式销售等进行指导和培训，规划服务准则和维护品牌形象，强化标识标志的使用；确立以上协议最终目的是在美木（广州）家具制造有限公司的框架和基础上发展壮大新公司。
吕伟志主张在2012年5月7日至2012年11月9日期间共分十二笔向王小斌转账支付出资款967530.1元，并提交了相关的银行转账凭证予以证明，其中最后一笔189530.1元系吕伟志于2012年11月9日向案外人刘某转账支付的。对此，王小斌只确认收到吕伟志的合作款778000元，而对吕伟志最后一笔支付给刘某的189530.1元不予确认，抗辩认为广州美木家具制造有限公司的经营场所的出租方为刘某，故该笔款项与王小斌无关。王小斌确认其没有按《成立公司合作协议》履行40万元的出资义务。
王小斌主张涉案《成立公司合作协议》所指设立的新公司实际就是《股东协议》所指的广州美木家具制造有限公司，其所收吕伟志的出资款系用于设立广州美木家具制造有限公司，并提交一份2012年11月2日由吕伟志、王小斌及三名外籍人士共同签订了一份《股东协议》，载明NIPAXWORLDLIMITED为由吕伟志、王小斌及其他三人(外国人)共同拥有之香港公司，同时美木(广州)家具制造有限公司为一家设立于中华人民共和国广东省之外商独资公司，亦为香港公司之全资子公司。该《股东协议》的附件中载明吕伟志占股权18.3%，投资成本121644.44美元，支付的金额83000美元，支付的补偿数额38644.44美元；王小斌占股权5%，没有投资成本。经查，广州美木家具制造有限公司成立于2013年4月6日，注册资本：15万美元，经营范围为实木家具生产、销售本企业产品及室内装饰材料的进出口业务，股东为香港树林家居实业有限公司(NIPAXWORLDLIMITED)。吕伟志认为《股东协议》所约定成立的香港树林家居实业有限公司与本案没有关联，广州美木家具制造有限公司亦不是其与王小斌约定设立的推广百叶窗产品的新公司。
原审庭审中，王小斌提交其本人在中国银行的账户交易流水，用于证明其代吕伟志交付的出资款全部交由广州美木家具制造有限公司，相应的款项由该公司对外进行支出。此外，王小斌还提交一份由广州美木家具制造有限公司于2012年11月8日出具的《收款确认书》，内容为：自2012年11月8日止，广州美木家具制造有限公司共收到王小斌代吕伟志交付的出资款68万元。王小斌还认为广州美木家具制造有限公司已于2013年12月停业，并提交一份《协议书》、《委托书》、《垫付工资汇总表》予以证实。
吕伟志陈述《成立公司合作协议》、《股东协议》的实际洽谈时间差不多，香港树林家居实业有限公司及广州美木家具制造有限公司的设立是吕伟志、王小斌及案外人共同进行，而由吕伟志、王小斌私自再成立一家新公司，主要目的是在经营过程当中由新公司委托广州美木家具制造有限公司进行代加工，而将经营利润归两人所有。
原审庭审后，王小斌还向原审法院提交了照片3张及手机信息1条，用于证明吕伟志参加广州美木家具制造有限公司的相关活动，且吕伟志要求案外人履行出资义务的事实。吕伟志亦向原审法院提交了香港树林家居实业有限公司的注册资料，显示该公司的注册资本为80万港元，股东为二名外国人与吕伟志，但上述证据未办理公证和认证手续。
另查:王小斌在答辩期届满后提出的管辖异议，原审法院依法不予处理。王小斌申请追加广州美木家具制造有限公司为本案第三人参加诉讼，原审法院依法已另行制作民事裁定书，驳回王小斌的该项申请。
被上诉人吕伟志的原审诉讼请求：一、解除吕伟志、王小斌之间签订的《成立公司合作协议书》；二、王小斌退还吕伟志出资款共967530.1元，并支付利息（从2012年11月10日起至付清之日止按银行同期贷款利率计算）；三、王小斌承担全部诉讼费用。
原审法院认为：根据当事人的诉辩意见，双方争议的焦点问题主要有二个：一是《成立公司合作协议》中约定设立的新公司是否为广州美木家具制造有限公司；二是吕伟志向王小斌支付的用于设立新公司的出资款应为967530.1元还是778000元。
关于第一个焦点问题。对于《成立公司合作协议》中约定设立的新公司，吕伟志主张至今没有设立，而王小斌抗辩认为已经设立，即广州美木家具制造有限公司。原审法院认为，首先，将《成立公司合作协议》约定的内容与广州美木家具制造有限公司的工商登记资料内容进行比照，可以看出，约定设立的新公司与广州美木家具制造有限公司在注册资金、股东结构、法定代表人、经营范围均存在明显不同；其次，《成立公司合作协议》中载有“确立以上协议最终目的是在美木（广州）家具制造有限公司的框架和基础上发展壮大新公司”，按照一般文义解释的原则，显然约定设立的新公司和广州美木家具制造有限公司也应为不同的两家公司；再次，《股东协议》的签订方与《成立公司合作协议》的签订方并不相同，且本案中亦没有任何证据证明签订在前的《成立公司合作协议》被签订在后的《股东协议》所代替，吕伟志参加广州美木家具制造有限公司相关活动亦不能得出该公司即为《成立公司合作协议》约定设立新公司的结论。综上，现有证据无法显示《成立公司合作协议》所约定的新公司即为广州美木家具制造有限公司，王小斌的抗辩主张，原审法院不予采纳。原审法院确认《成立公司合作协议》签订至今，该协议约定的新公司没有设立。
关于第二个焦点问题。王小斌对已收到吕伟志交付的设立新公司出资款778000元不持异议，原审法院对此予以确认。除上述出资款之外，吕伟志还主张其于2012年11月9日向案外人刘某转账支付的189530.1元亦为用于设立新公司的出资款，但没有提供确实充分的证据予以证实，且王小斌亦予否认，故原审法院对吕伟志的该项主张不予支持。原审法院确认吕伟志向王小斌交付的出资款总额为778000元。吕伟志向案外人刘某支付的款项，可另行主张权利。
涉案《成立公司合作协议》签订后，吕伟志已全部履行了出资义务，而王小斌至今没有履行任何出资义务，其收到吕伟志的出资款778000元后至今也没有设立协议约定的新公司，本案中没有证据证明吕伟志对未成立新公司存在任何过错，故吕伟志现起诉要求解除涉案《成立公司合作协议》，并要求王小斌返还出资款778000元及支付至还清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，合理合法，原审法院予以支持。由于双方没有明确约定设立新公司的期限，故上述利息应从起诉之日起开始计算为宜。吕伟志主张从2012年11月10日起计算利息，理据不足，原审法院不予采纳。吕伟志诉请中的合理部分，原审法院予以支持；不合理部分，原审法院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第(四)项、第九十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、解除吕伟志与王小斌于2012年5月29日签订的《成立公司合作协议书》；二、王小斌于判决发生法律效力之日起五日内返还出资款778000元及支付利息(从2015年11月13日起按中国人民银行同期贷款利率计算至还清之日止)；三、驳回吕伟志的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11970元，由吕伟志负担3830元，王小斌负担8140元。
判后，上诉人王小斌不服原审判决，向本院提起上诉称：(一)原审法院对案件相关事实认定方面存在严重错误。首先，吕伟志庭审时明确表示所谓新成立的公司地址与广州美木家具制造有限公司生产经营场所是同一地址、吕伟志转账到刘某账户下的189530.10元是支付新公司的厂房租金。广州美木家具制造有限公司在2012年9月8日进行开业典礼时，吕伟志也到广州美木家具制造有限公司的经营场所(同时也是吕志伟所谓的新公司的地址)参与了庆典活动，而在此之前吕伟志就已经向王小斌的账户多次转帐共69.8万元。如果吕伟志在认为新公司不是广州美木家具制造有限公司的话，其必然会马上向王小斌提起异议，但吕伟志没有。而且吕伟志在新公司没有成立的情况下就向王小斌账户支付77.8万元是严重违反常理的。也就是说，吕伟志当时就已经知道这个地址仅有广州美木家具制造有限公司一家公司在进行生产经营，吕伟志所谓的新公司实际上是广州美木家具制造有限公司。其次，在王小斌出具的《汇兑支付来帐凭证》中，有吕伟志向王小斌转账的款项是“投资广州美木家具制造有限公司款”明显记载。而且吕伟志出具的证据《行内汇款付款通知》也有明确记载的相应转账的款项是“货款”，也就是说吕伟志认可所谓新公司已经成立。综上所述，吕伟志所谓的新公司其实就是广州美木家具制造有限公司，原审法院在该事实认定方面存在严重错误。(二)本案应当追加广州美木家具制造有限公司为第三人。王小斌出具的证据证明本案与广州美木家具制造有限公司有着密切的法律上的利害关系，而且广州美木家具制造有限公司对查清本案事实有着重大作用，原审法院应当追加广州美木家具制造有限公司为本案的第三人。但原审法院驳回了王小斌要求追加广州美木家具制造有限公司为本案第三人的请求，明显违反法律规定。综上所述，原审判决认定事实错误，严重损害了王小斌的合法权益。故上诉请求：1.撤销原审民事判决第二项判决，改判王小斌无需向吕伟志返还任何款项；2.由吕伟志承担本案的诉讼费用。
被上诉人吕伟志答辩称：1.上诉状中称新公司与广州美木家具制造有限公司是同一地址，我方要说明的是当时王小斌向吕伟志所说的是，新公司租赁的地方就在广州美木家具制造有限公司的附近且属于同一个老板的物业，并非这里所说的是同一地址。2.王小斌称吕伟志参加了广州美木家具制造有限公司的开业典礼，因此应当知道广州美木家具制造有限公司是新公司，这个说法是错误。因为广州美木家具制造有限公司是香港树林公司全资子公司，而吕伟志是香港树林公司的股东之一，因此在广州美木家具制造有限公司开业的时候，吕伟志代表香港树林公司来出席典礼是正常的。3.香港树林公司与本案中双方所约定的新的公司，没有任何关联性，且香港树林公司实际成立也不是完全依据吕伟志、王小斌以及另外三个案外人所签订的合同书的约定来成立。从打印的香港树林公司的查询资料可知，香港树林公司真正在香港注册的时候，注册资金仅仅只有80万元港元，其中吕伟志出资仅为12万元港元，且公司的股东也不是协议上说的那五个股东。所以说香港树林公司相应的注册或成立，与王小斌及吕伟志私下约定成立新公司没有任何关联性。至于王小斌说的合作协议中新公司产品与广州美木家具制造有限公司产品相同，这里不能证明新公司就是广州美木家具制造有限公司。王小斌与吕伟志签订的成立新公司协议，实际上是王小斌与吕伟志私下签订，也就是双方当事人已知道会与几个外国人成立新公司。王小斌懂技术就与吕伟志说可以私下成立做透气百叶窗公司，新公司的产品可以由广州美木家具制造有限公司来做，从而赚取更高的利润。作为香港树林公司的股东，王小斌与吕伟志按协议约定也是可以得到一部分利润，即可以得到两边的利润，所以才签订新公司的协议，这个是可以解释产品有相同的地方，所以产品有相同的地方是完全符合常理的。王小斌说我方没有参与广州美木家具制造有限公司的投资和经营，这个与我方的起诉状陈述的忙于高速公路工程，是没有矛盾。王小斌说我方隐瞒真实的情况，选择性提供证据。这个事件跨度时间比较长，吕伟志是找了相关的单据，也去银行打印流水才确定最终付款的总金额。所以不是如王小斌说的选择性，找到单据就提供单据，找不到单据就提供银行流水，这是正常的。我方认为原审裁定不予以追加广州美木家具制造有限公司为第三人，是完全合法，广州美木家具制造有限公司与本案没有法律上的利害关系，新公司与广州美木家具制造有限公司是两个不同公司。广州美木家具制造有限公司一直由王小斌操控，即便追加广州美木家具制造有限公司，广州美木家具制造有限公司的盖章也是王小斌单方陈述。因此认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求，维持原判。
经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案为公司设立纠纷。根据双方的诉辩及陈述，本案二审双方的争议焦点为：涉案《成立公司合作协议书》中约定设立的新公司是否为广州美木家具制造有限公司。对此，本院经查认为，吕伟志与王小斌签订《成立公司合作协议书》并约定双方共同出资合作成立一间新的家具装饰公司，最终目的是在美木（广州）家具制造有限公司的框架和基础上发展壮大新公司。经对比可知，约定设立的新公司与广州美木家具制造有限公司在注册资金、股东结构、法定代表人、经营范围均存在明显不同，而且吕伟志对此不认可为同一间公司，并对其两次给王小斌付款的附言已做了合理的解释。由此可见，约定设立的新公司与广州美木家具制造有限公司应为不同的两家公司，王小斌并无提交充分有效的证据证明广州美木家具制造有限公司就是双方约定设立的新公司，亦无法证明吕伟志知道王小斌已设立的新公司就是广州美木家具制造有限公司，因此，王小斌主张所约定设立的新公司就是广州美木家具制造有限公司的抗辩不成立，依据不充分，本院不予采信。对于涉案《成立公司合作协议书》中约定设立的新公司是否为广州美木家具制造有限公司的争议问题，原审法院亦已作充分的说理与论证，符合逻辑，本院予以认可，不再作进一步的赘述。本案中，吕伟志已全部履行了出资义务，而王小斌没有履行出资义务，且王小斌没有按照涉案《成立公司合作协议书》中的约定设立新公司，应认定王小斌构成违约，吕伟志请求解除涉案《成立公司合作协议书》及要求王小斌返还出资款778000元及相应利息，有合同根据与法律依据，本院予以支持。王小斌提出的上诉请求缺乏充分依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院应予维持。上诉人王小斌的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11580元，由上诉人王小斌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许东劲
审 判 员 陈舒舒
代理审判员 唐佩莹
二〇一六年九月二十九日
书 记 员 郭华蓉
蔡嘉瑜