江苏省无锡市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）锡民终字第0745号
上诉人（原审原告）无锡中国青年旅行社有限公司，住所地无锡市北塘区西新街18号。
法定代表人孙惠江，该公司总经理。
委托代理人陈波，江苏蘅远律师事务所律师。
委托代理人董青，江苏蘅远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陆萍。
上诉人无锡中国青年旅行社有限公司（以下简称青年旅行社）因与被上诉人陆萍劳动合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2014）锡滨民初字第2715号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
青年旅行社一审诉称：陆萍在2010年9月至2011年8月在其计调部工作，负责确认团队行程及报价、落实地接单位、领取备用金、安排导游、出具团队计划书、转付转结导游报帐。至离职，陆萍共经手21批旅游团队，其中8批旅游团队按规定办理正常的结账交接手续，但有13批旅游团队未能向其交付费用结账单、派车单、导游报账单（含付款通知单、订房单、结账单、退团款收据、入园单、结算单等）、带团任务书等财务资料。经对陆萍经手的21批旅游团队财务状况委托专项审计，发现陆萍领取的备用金中有148023元无支出凭证。其认为，陆萍负有归还其财务资料、办理离职交接手续的义务。陆萍未能提供双方有争议的13个旅游团队完整的财务资料和148023元备用金的支出凭证，导致其财务无法销账，给其造成了损失，应当依法承担赔偿责任。现根据《民事诉讼法》的有关规定，提起诉讼，要求陆萍赔偿148023元。
陆萍一审辩称：本案属于劳动争议纠纷，未经过劳动争议仲裁程序。青年旅行社应当先向仲裁委申请仲裁。其不存在侵吞青年旅行社备用金的事实，因此无需赔偿青年旅行社损失。
原审法院经审理查明：陆萍曾为青年旅行社员工。双方就工作中的事项已经发生数次诉讼。无锡市崇安区人民法院在（2013）崇民初字第1181号原告青年旅行社与被告陆萍劳动争议一案中，已经查明：
2010年9月13日至2011年8月1日期间，陆萍在青年旅行社计调部工作。2011年9月22日，青年旅行社向无锡市公安局崇安分局控告陆萍涉嫌职务侵占。2012年11月，青年旅行社委托无锡中证会计师事务所有限公司（以下简称会计师事务所）对陆萍负责的13批旅游团队团款支出情况进行了专项审计。会计师事务所根据所涉团队的付款通知单、旅游合同、导游出具的书面说明、报帐单及收支清单进行了专项审计并出具了审计报告。该审计报告载明：“经审核青年旅行社提供的2011年4月至2011年7月期间的团款支出的有关资料，发现以下情况：公司计调人员陆萍在公司操作团队期间，餐费、车票等相关发票均已缺失，陆萍领取的备用金与团队实际消费额存在差异。经查看付款通知单、导游书面说明等，发现如下情况：……青年旅行社计调人员陆萍在公司操作旅游团队期间，在13批存在问题的旅游团队操作过程中，共领取备用金243000元，团队实际支出约为94977元，有据可查的差异额约148023元”。
2013年8月7日，无锡市公安局崇安分局审查认为陆萍没有犯罪事实，作出了不予立案决定。2013年8月27日，青年旅行社向无锡市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求陆萍归还青年旅行社148026元。仲裁委审查认为，陆萍于2011年8月1日离职，青年旅行社提起仲裁已超过法定的一年仲裁申请时效。2013年9月3日，仲裁委作出不予受理决定。同日，青年旅行社诉至无锡市崇安区人民法院。
另查明，根据青年旅行社《计调部管理细则》的相关规定，计调人员负责确认团队行程及报价、落实地接单位、领取备用金、安排导游、在团队行程结束后一周内完成结账程序（包括跟导游员结账，根据导游所交《导游报账单》核对支出明细，做好结账单，跟会计核对账目，并交相关原始资料及多余备用款交与财务部）。
青年旅行社在该案中诉称：陆萍在其计调部工作期间累计操作旅游团队21批，其中8批已按公司管理规定和财务规定正常结帐，12批团队存在团款侵占情况，另陆萍捏造谎编旅游团队1批。青年旅行社委托无锡中证会计师事务所有限公司对2011年度陆萍负责的部分旅游团队领取备用金以及转付转结导游报帐情况进行了专项审计，审计结论为陆萍经手的13批存在问题的旅游团队操作过程中，共领取备用金243000元，团队实际支出为94977元，有据可查的差异额为148023元。因陆萍拒不归还上述款项，要求陆萍归还领取的备用金148023元。
无锡市崇安区人民法院对该案审理后认为：陆萍与青年旅行社解除劳动关系后，未做好工作交接导致双方发生劳动争议，故陆萍应当履行劳动合同附随义务，配合做好交接工作。但是，涉案专项审计报告无法证明陆萍已收到剩余备用金、占有备用金的事实；关于诉争的13批旅游团队的备用金，可以认定陆萍已经领取并交付导游，因导游退回多少备用金无确凿证据予以证明，故无法确认陆萍占有备用金的事实存在。因此，青年旅行社主张陆萍侵占备用金148023元，证据不足，对相关诉讼请求不予支持。无锡市崇安区人民法院对该案依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决驳回青年旅行社诉讼请求。
青年旅行社不服上述判决，向本院提起上诉，称，既然法院已经认定陆萍领取了旅游团队的备用金，那么就应当由陆萍说明备用金的后续使用情况并且提供证据，不能举证的，应当由陆萍承担不利的后果，即由陆萍返还青年旅行社主张的备用金余额148023元，现公司主张返还财物，法院应当按照侵权之诉处理，原审法院分配举证责任有误导致判决错误，请求二审法院改判支持其一审时的主张。二审期间的后期，上诉人青年旅行社提出变更诉讼请求的主张，以陆萍不履行离职义务为由要求陆萍赔偿损失148023元。被上诉人陆萍称因在职期间公司未与其签订劳动合同，故未办理书面离职手续，其不应对青年旅行社的管理混乱承担后果，不同意青年旅行社变更请求。
本院经审理认为，该案系青年旅行社以陆萍侵占备用金为由要求归还的诉讼，现有证据是否可以证明备用金为陆萍占有是争议的焦点。备用金是导游携带在身的供行程中杂费支出的现金，双方对于陆萍是否领取备用金再转交导游出团的陈述不一致。青年旅行社以陆萍领取了备用金，导游又反映备用金尾款已经归还陆萍为由主张备用金的尾款由陆萍占有。但是陆萍对于付款通知单背面的签字（记号）作出了自己的解释，陆萍在一、二审期间对于工作流程的陈述比较稳定，而青年旅行社的陈述有变化，且付款通知单背面只有签字（记号），未见已收钱款之类的文字，备用金流转的多个环节又均有截留备用金的可能，故难以认定备用金尾款由陆萍实际占有。陆萍作为劳动者，举证能力有限，崇安区人民法院对于举证责任的分配并无不当，青年旅行社要求由陆萍承担举证不利后果的意见，二审不予采纳。二审对原审判决查明的事实予以确认。但是要指出，双方对《计调部管理细则》存在争议，按照青年旅行社后来的陈述，备用金的实际领取人与该管理细则的规定也有差异，故《计调部管理细则》不能直接证明本案所涉的备用金尾款由陆萍占有的事实。但是陆萍身为计调员，无论其是否经手现金，因其工作职责涉及备用金的申报与尾款的结账，在离职时应当及时与青年旅行社办理工作交接，做好旅游团队资料的移交，以便于公司另行派员跟进已成行但未结账团队的结账程序。青年旅行社在二审后期以陆萍未履行离职前义务为由将归还148023元财产的请求变更为赔偿148023元的请求，但是占有返还之诉与赔偿之诉的请求权基础不同，属于新的诉讼请求，因陆萍亦不同意该请求，故在二审时不予理涉，青年旅行社的赔偿主张，可以另行起诉。综上所述，崇安区人民法院查明事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。上诉人青年旅行社的上诉请求依法不能成立。2014年8月，本院作出（2014）锡民终字第929号民事判决：驳回上诉，维持原判。
2014年11月，青年旅行社拟制诉状，随后向原审法院提起本案诉讼。庭审中，青年旅行社强调：陆萍离职时未移交的相关资料就是财物，这些财物体现的价值就是诉状中要求赔偿的价值148023元。要求陆萍依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定的过错责任原则，承担损失赔偿责任。本案事实也就是无锡市崇安区人民法院在（2013）崇民初字第1181号案件、本院在（2014）锡民终字第929号案件中已经查明的事实。
上述事实，有无锡市崇安区人民法院（2013）崇民初字第1181号民事判决书、无锡市中级人民法院（2014）锡民终字第929号民事判决书、当事人陈述等在卷佐证。
原审法院认为：陆萍与青年旅行社之间具有劳动关系。对于“因劳动者占有用人单位财物而发生的争议”，目前的司法实践操作中，实行“用人单位既可基于劳动合同主张返还财产请求权，亦可基于侵权法律关系主张返还财产请求权，在两个请求权并存的情况下，可由当事人自行选择其中一个请求权进行主张”。除了返还财产请求，其他基于劳动关系的劳动争议，并无规定未经仲裁即可迳行诉讼。在已经经过实体审理结案的无锡市崇安区人民法院（2013）崇民初字第1181号案件中，青年旅行社要求陆萍归还领取的备用金148023元，已经行使过基于劳动关系的返还财产请求权，其已经不能再就返还财产请求权提起仲裁或诉讼，否则将构成一事再理。本案中，青年旅行社基于“陆萍负有归还其财务资料、办理离职交接手续的义务”，要求陆萍赔偿因陆萍未能移交148023元备用金的支出凭证等导致其财务无法销账而造成的损失，需要审理的是陆萍是否存在未归还财务资料、未办理离职交接手续并由此给青年旅行社造成多少损失，这些待证事实与劳动关系不可分割，因此，本案确属劳动争议，应按劳动争议的处理程序规定先行仲裁。本案未经前置仲裁程序，应予驳回起诉。陆萍关于本案的程序性答辩意见成立。本院在（2014）锡民终字第929号民事判决书中告知青年旅行社可就要求陆萍赔偿未履行离职前义务造成的损失另行起诉，并不意味着该项请求无需经过劳动争议仲裁程序即可进行诉讼。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第139条第一款之规定，裁定：驳回原告无锡中国青年旅行社有限公司的起诉。
青年旅行社不服原审裁定，提起上诉称：陆萍离职时未能提供财务资料和凭证，造成青年旅行社无法入账的损失。故本案属于法院应当审理的一般侵权案件，不应驳回本公司的起诉。请求二审法院撤销原审裁定。
陆萍未作答辩。
本院认为：陆萍离职时所负有的相关资料及凭证的交付义务，系劳动者在履行劳动合同时所应当负有的附随义务，该义务来源于劳动者与用人单位之间存在的劳动关系。因此，本案中，青年旅行社虽主张侵权赔偿，但其相关权利义务均来源于劳动关系，属于双方履行劳动合同时所产生的争议，故应当依据劳动争议的处理程序先行仲裁，一审裁定并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陆晓燕
代理审判员 华敏洁
代理审判员 张 琨
二〇一五年四月九日
书 记 员 陈迪金