辽宁省本溪市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）辽05刑终65号
原公诉机关本溪市溪湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）佟某某，男，1972年3月13日出生，满族，住本溪市平山区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年10月17日被刑事拘留。同年11月20日被逮捕。现羁押于本溪市看守所。
辩护人冯丹，辽宁平正律师事务所律师。
本溪市溪湖区人民法院审理本溪市溪湖区人民检察院指控原审被告人佟某某犯贩卖毒品罪一案，于2016年3月31日作出（2016）辽0503刑初28号刑事判决。原审被告人佟某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：1、2015年10月13日13时许，被告人佟某某在本溪市溪湖区，贩卖1瓶可待因止咳药水给张某某，收取毒资200元。
2、2015年10月14日13时许，被告人佟某某在本溪市溪湖区，贩卖1瓶可待因止咳药水给张某某，收取毒资60元。
3、2015年10月16日13时许，被告人佟某某在本溪市平山区，贩卖1瓶可待因止咳药水给张某某，收取毒资360元。
案发后，被告人佟某某被抓获归案。
另查明，在被告人佟某某身上收缴的“愈酚待因口服溶液”中检出磷酸可待因成分，且可待因复方口服液制剂已列入第二类精神药品管理。
原判认定上述事实的证据有：被告人佟某某供述，证人张某某证言，中国某某医科大学法医司法鉴定中某[2015]毒检字第1785号毒物药物分析检验报告书，扣押决定书、扣押清单、涉案财物交接凭证，检举信，证人张某某指认其与佟某某毒品交易现场及其从被告人佟某某处购买可待因的照片，被告人佟某某指认其与张某某进行毒品交易现场、贩卖的可待因及收取的毒资照片，被告人佟某某指认其在闫某某手中购买可待因药水的“大韩冷面店”现场照片，辨认笔录，常住人口基本信息，电话查询记录，案件来源及归案经过等证据。
原审法院认为，被告人佟某某无视国法，多次贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人佟某某能够如实供述自己的犯罪事实，且自愿认罪，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第三百五十七条、第六十七条第三款之规定，认定被告人佟某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。
上诉人佟某某的上诉理由是：1、其行为系代购，而非贩卖；2、原判认定其第一、二起贩卖应认定为一起，第一起张某某本要买两瓶，因未带够钱而仅取走一瓶，第二起取走的另一瓶药水应当包含在第一起之中；3、其不知涉案的“药水”是毒品。综上，其认为原审判决事实不清，量刑过重。
其辩护人的辩护意见是：1、上诉人佟某某的行为系代购，并未加价牟利，故不应认定为贩卖毒品罪；2、第一次张某某欲购二瓶，因钱未带够而只拿了一瓶，第二次拿走的是本应第一次一同拿走的另一瓶，故这两起贩卖应认定为一次；3、上诉人佟某某主观故意较轻，仅获利数十元，且协助公安机关抓捕涉毒人员，在量刑时应充分考虑。综上，请求对上诉人佟某某减轻处罚。
经二审审理查明事实与原审查明事实一致。
本院认定上述事实，有以下经过原审庭审举证、质证的证据予以佐证：
1、证人张某某证实，一个姓汪的贩卖“止咳药水”的女子介绍其认识了佟某某，2015年10月13日13时许，其在单位给佟某某打电话让其送一瓶“止咳药水”，并在电话中商定药水190元，路费10元，佟某某在一个小时之后到某某市场边交给其一瓶120毫升的“止咳药水”，其如约给佟某某200元。次日13时许，其再次向佟某某购买药水，并商定药水190元一瓶，路费20元。佟某某如约在某某社区交给其一瓶120毫升的“止咳药水”，其给佟某某60元，尚欠150元。同年10月16日15时20分许，其用电话联系佟某某欲购买一瓶“止咳药水”，佟某某称“现在紧了，价格涨到250元钱”，双方在本溪市某某宫门口见面后，佟某某给其一瓶120毫升的“止咳药水”，其给佟某某360元，尚欠50元。
2、本溪市公安局高新技术产业开发区公安分局扣押决定书、扣押清单、涉案财物交接凭证证实，侦查机关依法扣押佟某某持有的棕色塑料瓶装液体（瓶上带有“愈酚待因口服溶液”字样）、人民币360元，所扣押财物均已依法处理。
3、中国某某医科大学法医司法鉴定中某[2015]毒检字第1785号毒物药物分析检验报告书证实，对所查扣的“愈酚待因口服溶液”检测结果：瓶内淡黄色液体净重135克，液体中检出可待因成分，共含有磷酸可待因0.12克。
4、上诉人佟某某供述，其供述内容与张某某所供基本一致，供述其为了赚钱，虽明知贩卖“止咳药水”不合法，仍然多次贩卖给张某某。且证实前两次贩卖均系“嫂子”从中联系之后，其才送药水给张某某。其第三次贩卖之前告知张某某“现在严，能弄到也贵”，所送药水是在本溪市某某医院附近“某某冷面店”的闫某某手中购买。
5、指认照片：⑴证人张某某指认其与上诉人佟某某三次毒品交易现场照片及其第三次所购“止咳药水”的照片；⑵上诉人佟某某指认其与张某某进行毒品交易现场、贩卖的可待因及收取的毒资照片；⑶上诉人佟某某指认其购买“药水”的处所“某某冷面店”照片。
6、辨认笔录，证实证人张某某与上诉人佟某某均辨认出对方即毒品交易的相对方。
7、侦查机关出具的案件来源及归案经过、检举信，证实本案来源及抓捕情况。
8、上诉人佟某某常住人口基本信息，证实其年龄等自然情况。
上列证据均由原公诉机关提供，证据收集程序合法，证明事项清楚，二审期间未发生变化，本院予以确认。
本院认为，上诉人佟某某多次贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪。关于上诉人佟某某所提其行为系代购、而非贩卖的上诉理由及其辩护人所提上诉人佟某某的行为系代购，并未加价牟利，不应认定为贩卖毒品罪的辩护意见，经查，在案证人张某某证言、上诉人佟某某供述已明确证实上诉人佟某某以牟利为目的向张某某贩卖毒品而非代购，虽获利数额较小，但并不影响其行为性质的认定。该上诉理由及辩护意见无事实及法律依据，本院不予采纳。关于上诉人佟某某所提原判认定其第一、二起贩卖应认定为一起及其辩护人所提同一辩护意见，经查，证人张某某明确证实第一次和第二次向佟某某购买毒品是两次独立的交易，上诉人佟某某亦供述其第一次与张某某进行了完整的交易，第二次所贩卖的毒品是其在接到张某某要求购买的电话后，又与张某某进行了第二次交易，其所主张第一起张某某本要买两瓶，因未带够钱而仅取走一瓶，第二起取走的另一瓶药水应当包含在第一起之中的辩解并无证据支持，故该上诉理由及辩护意见无事实依据，本院不予采纳。关于上诉人佟某某所提其不知涉案的“药水”是毒品的上诉理由，经查，佟某某多次供述其为了赚钱，虽明知贩卖“止咳药水”不合法，仍然多次贩卖给张某某，可认定其主观明知，该上诉理由无事实依据，本院不予支持。关于辩护人所提上诉人佟某某主观故意较轻，仅获利数十元，且协助公安机关抓捕涉毒人员，在量刑时应充分考虑的辩护意见，经查，上诉人佟某某以牟利为目的多次贩卖毒品，不能仅以其获得情况认定其主观故意的恶性，其虽在案发后协助公安机关抓捕“涉毒人员”，但该“涉毒人员”所涉事实并未查实，无法认定其有立功表现，故本院对此节亦不能再行考虑。综上，原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 贾雪峰
审 判 员 周佩麟
代理审判员 刘 亮
二〇一六年七月八日
书 记 员 任明珠
附：本裁定所适用法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。