浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙绍民终字第1054号
上诉人（原审被告）某某有限公司。
法定代表人杨某某。
委托代理人（特别授权代理）郑某某。
被上诉人（原审原告）绍兴市某某有限公司。
法定代表人林某某。
委托代理人（特别授权代理）胡某某、陈某某。
上诉人某某有限公司因建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2012）绍越袍民初字第132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月3日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年9月17日公开开庭对本案进行了审理。上诉人某某有限公司（以下简称某某集团）的委托代理人郑某某、被上诉人绍兴市某某有限公司（以下简称某某公司）的委托代理人胡某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：2007年11月1日，被告某某集团与张某某签订某某（绍兴）绿色照明有限公司新建厂区部分工程项目承包责任书，暂定工程造价33430724元，被告向责任人张某某收取决算造价10%的管理费及税金，以建设单位汇入工程款按比例扣除。2008年12月，原告某某公司与被告签订铝合金门窗工程安装合同，约定由原告负责上述工程的门窗制作运输和施工安装服务。合同包含以下内容：1、推拉窗、推拉门的单价为450元／平米，平开窗、平开门的单价协商确定。2、暂定工程造价为4000000元。3、被告在订立合同3日内应预付暂定工程造价的10%，外框进场3日内支付暂定工程造价的20%，外框安装完毕3日内支付暂定工程造价的10%，窗身进场3日内支付暂定工程造价的10%，窗身安装完毕3日内支付暂定工程造价的20%，验收合格支付暂定工程造价的10%，决算28天内支付暂定工程造价的15%，余5%作为保修金，在验收合格后二年内付清。4、被告未按约定期限支付工程款的，应按日千分之二承担违约金；原告未按约定期限完成工程量的，应按日千分之二承担违约金。另，合同对工程期限未作约定。合同签订后，被告又将玻璃幕墙、玻璃雨棚、铝合金扶手、铝合金装饰架、地弹簧门等工程增项一并交由原告施工。2009年3月10日，原告由林关炎出面与张某某签具新和（绍兴）绿色照明铝合金完工确定表，共同确认铝合金分包工程已全部竣工，工程量按实计算。2010年2月2日，建设单位某某（绍兴）绿色照明有限公司、勘察单位浙ＸＸ汇岩土勘测有限公司、设计单位华汇工程设计集团有限公司、施工单位某某集团、监理单位浙江联达建设监理咨询有限责任公司共同签署六份工程质量竣工验收记录表，对总包工程的综合验收结论为合格。被告已陆续支付给原告工程款2800000元，具体支付情况为2009年1月20日支付300000元、2009年5月4日支付500000元、2009年5月15日支付500000元、2009年7月1日支付200000元、2009年8月17日支付200000元、2009年8月18日支付300000元、2010年2月12日支付800000元。工程完工后，原、被告未进行工程决算。诉讼中，双方均要求该院指定司法鉴定机构按照完工确定表所列施工范围进行工程造价鉴定。根据浙江明业项目管理有限公司作出的鉴定结果及本案其他证据情况，可认定工程造价为3868189元。另，原告预交鉴定费39873元。
原审判决认为：原告某某公司与被告某某集团之间签订的铝合金门窗工程安装合同及合同外工程增项系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律规定，应认定该合同关系有效，双方均应履行合同义务。原告按约完成了分包工程并已验收合格，被告应支付全部工程款3868189元，目前被告仅支付工程款2800000元，尚未支付工程款1068189元。双方当事人对诉请或抗辩的事实均负有举证责任，举证不能应承担不利后果。该院对原告要求被告支付工程欠款2407985.56元中的1068189元予以支持，对超过部分1339796.56元不予支持，对被告提出只需支付工程欠款40多万元的答辩意见不予采纳。被告迟延支付工程款，给原告造成了损失，理应赔偿，原告要求被告支付违约金合法有据，该院予以支持。因合同订立、外框进场、外框安装完毕、窗身进场等具体日期无法确定及原、被告对分包工程未予决算，故只能就已查明的窗身安装完毕（即施工完毕）、验收合格、验收合格后二年等时段计算违约金。原告提出的分段计算方法中，合理部分该院予以支持。同时，该院对被告提出5%保修金不能于2012年2月2日前主张违约金的答辩意见予以采纳。合同约定日千分之二的违约金明显偏高，该院认为按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算违约金较为合理，对被告要求调整违约金的答辩意见予以采纳。因原、被告共同申请工程造价鉴定，由双方各半承担鉴定费较为合理，该院对原、被告提出由对方承担鉴定费的诉请和答辩意见均不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告某某有限公司应于该判决生效之日起十日内支付给原告绍兴市某某有限公司工程款人民币1068189元、鉴定费人民币19936.5元，并支付违约金给原告绍兴市某某有限公司（从2009年3月14日至2009年5月4日以500000元为本金，从2009年3月14日至2009年5月15日以500000元为本金，从2009年3月14日至2009年7月1日以200000元为本金，从2009年3月14日至2009年8月17日以200000元为本金，从2009年3月14日至2009年8月18日以300000元为本金，从2009年3月14日至2010年2月12日以800000元为本金，从2010年2月3日至本判决确定履行日以400000元为本金，从2012年2月3日至本判决确定履行日以668189元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算）；二、驳回原告绍兴市某某有限公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费34064元，由原告绍兴市某某有限公司负担17032元，被告某某有限公司负担17032元，上述款项于该判决生效之日起十日内结清。
上诉人某某有限公司不服原审判决，提出上诉称：一、原审判决认定事实不清，致原审判决错误，具体体现在：1、原审法院未查明2008年1月18日上诉人与本案所涉工程的发包方某某（绍兴）绿色照明有限公司签订合同书及合同约定内容一节事实；2、原审法院未全部查明2007年11月1日上诉人与张某某签订项目承包责任书及约定内容、张某某为实际承包人一节事实；3、2008年12月，张某某以上诉人项目部的名义与被上诉人签订铝合金门窗工程安装合同，而不是原审法院认定的上诉人与被上诉人直接订立合同。二、原审依据（2012）浙明鉴字第16号司法鉴定报告书认定本案铝合金分包工程造价为3868189元，无事实和法律依据。根据原审鉴定报告，被上诉人分包工程造价应为3258063.92元。三、原审认为上诉人存在迟延支付工程款，应支付违约金无事实和法律依据。四、原审程序违法。请求：1、撤销绍兴市越城区人民法院作出的（2012）绍越袍民初字第132号民事判决，依法发回重审或在查清事实后依法改判；2、一、二审诉讼费用及鉴定费用由被上诉人承担。
被上诉人绍兴市某某有限公司答辩称：一、原审法院认定事实清楚，证据确凿。本案铝质工程合同的签订主体系双方当事人，不存在张某某与被上诉人订立合同的情况，且上诉人在原审答辩及庭审中均自认是上诉人与被上诉人之间签订合同，因此上诉人上诉称张某某与被上诉人建立铝质工程合同关系不是事实。二、原审司法鉴定程序合法，双方当事人均参与鉴定过程，鉴定结论有效。针对上诉人提出的上诉理由，被上诉人认为：1、合同增加部分造价应在合同中明确约定，鉴定结构遵循双方当事人的意见，并适用当时的定额计算方式结合现场踏勘情况进行鉴定是正确的；2、幕墙设计报告费已由被上诉人实际委托产生，且符合建筑行业惯例，原审法院依据鉴定报告确认该笔费用是正确的；3、已有证据证明幕墙铝型材表面采用了氟碳喷涂，且工程验收合格，上诉人在原审中亦未能举证证明，应承担不利后果。三、双方当事人订立该合同暂定价为400万元，并对工程款支付比例和时间作出了明确约定，还约定了工程量增加、变更的情况。对于违约金，原审法院已充分考虑了合同约定的千分之二的违约金过高，予以适当调低。四、原审程序合法。请求驳回上诉，维持原判。
上诉人某某有限公司在二审中提交证据如下：1、审核报告书1份，以证明上诉人与业主的结算最终按照下浮5.76%计算；2、情况说明及绍兴市建筑材料应用登记通知书各1份，以证明讼争工程所有的幕墙和铝型材采用的是普通铝型材，并非氟碳喷涂；3、项目承包责任书1份，以证明讼争工程实际由张某某承包，上诉人与张某某的结算按照投标价下浮6%及缴纳管理费10%，因此上诉人与被上诉人的结算应扣除6%的税金和10%的管理费。被上诉人质证认为：被上诉人认为审核报告书的部分内容是真实的。被上诉人未能从相关材料从看出有关下浮6%的内容，从最后一张工程决算书明细看，仅针对土建造价，与本案无关联性。上诉人故意提供部分材料是为了掩盖业主与上诉人已经对氟碳喷涂进行决算的事实。项目承包责任书真实性无法确认，上诉人与张某某的约定与本案无关联性。情况说明不是新的证据。原审法院在审理过程中多次要求上诉人就是否进行氟碳喷涂提供证据，但上诉人未能提供。新和公司在五方验收时作出了验收合格的结论。上诉人与新和公司决算时系按照氟碳喷涂进行决算的。应用登记通知不能证明幕墙上未使用氟碳喷涂。
本院认证认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项之规定，上诉人提交的审核报告书、绍兴市建筑材料应用登记通知书、项目承包责任书均不属于二审中的新的证据，故本院不予认定。至于上诉人提交的情况说明，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第77条之规定，不具备有效证据的形式要件，故不予认定。
上诉人在二审中向法院申请对被上诉人实际施工的新兴（绍兴）绿色照明有限公司厂区的宿舍区1-4#楼、食堂2、样品车间3的所有幕墙铝合金型材为普通的铝合金建筑型材，而非氟碳喷涂进行司法鉴定，本院经审查认为，上诉人该申请欲取得的证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项之规定，不属于二审中的新的证据，故本院不予准许。
被上诉人绍兴市某某有限公司在二审中未提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的一致。
本院认为，本案的争议焦点在于：1、本案所涉工程造价应如何确定；2、原审法院判决上诉人因迟延支付工程款项，应向被上诉人支付违约金是否有事实及法律依据；3、原审审理程序是否正当。
针对焦点1，首先，上诉人主张合同不确定价2359788元应扣除10%的管理费、规费、税金及6%的下浮，但从双方订立的《铝合金门窗工程安装合同》看，双方对此并无明确约定，而上诉人又未能提供充分、有效之证据证明双方对工程造价的确定参照上诉人与业主单位的合同约定，因此，上诉人该上诉理由不能成立。其次，上诉人主张玻璃幕墙设计、挂靠费53996元不应计入工程造价，被上诉人未提交相关费用的支付凭据，但根据浙江明业项目管理有限公司出具的司法鉴定报告书，其中明确列明了玻璃幕墙设计、挂靠费这一项目及金额，原审法院据此作为认定该费用金额的依据，符合法律规定。上诉人主张该费用应由被上诉人自行承担，但未能提供充分、有效之证据，故原审法院认定该费用由上诉人负担，并无不当。再次，上诉人主张幕墙铝型材表面未采用氟碳喷涂处理，应扣减178563元，对此，本院认为，首先，根据被上诉人在原审中提交的从绍兴市城市建设档案馆调取的浙江中成幕墙装饰有限公司作出的幕墙设计图纸资料，其施工图设计文件中明确对幕墙铝型材表面采用氟碳喷涂处理有明确的设计要求，而根据原审法院查明的事实，包括讼争工程在内的总包工程已全部验收合格，即建设单位新兴（绍兴）绿色照明有限公司已组织五方主体对讼争工程进行验收，验收结论为合格，故可以证明被上诉人所施工工程是符合施工设计图纸要求的。其次，在原审审理过程中，被上诉人明确要求上诉人向法庭提供由其掌握的总包工程造价决算书，以证明被上诉人是否就幕墙铝型材表面采用氟碳喷涂处理，但上诉人经原审法院询问并告知不予提供该证据的法律后果后，仍不提供该份证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，可以推定被上诉人主张的其已对幕墙铝型材表面采用氟碳喷涂处理的事实成立。综上所述，上诉人对原审法院对讼争工程造价的认定提出的异议均不能成立，原审法院认定本案所涉铝合金分包工程造价为3868189元，当属正确。
针对焦点2，根据双方订立的《铝合金门窗工程安装合同》第五条第2条的约定，双方对工程款的支付时间、支付比例有明确约定，并以合同约定的暂定金额4000000元为支付基数，因此，原审法院根据审理查明的事实，结合双方当事人合同的约定，认定上诉人存在迟延支付工程款项的违约行为，并无不当之处。关于违约金的计算方法，根据双方合同约定，上诉人未按约定期限支付工程款的，应按照每日千分之二的违约金支付给被上诉人，上诉人在原审中主张约定的违约金过高，原审法院酌情予以调整，并确定按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算违约金，已考虑到本案实际，本院予以照准。
针对焦点3，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。本案中，上诉人主张原审程序不当，应追加案外人张某某为共同被告，但根据原审法院查明的事实，上诉人在原审庭审中明确陈述上诉人、被上诉人签订本案所涉合同是事实，且上诉人在原审中并未对合同订立的主体提出异议，现上诉人在二审中主张涉案合同系案外人张某某与被上诉人订立，其并非合同当事人，但被上诉人对此不予认可，且上诉人提供的证据亦不足以证明张某某系讼争工程的实际承包人，其与被上诉人订立合同之事实，不足以推翻其原审所作陈述，因此，对上诉人主张的该节事实，本院不予采信。上诉人未能提供证据证明案外人张某某与本案处理结果存在利害关系，故原审法院未追加张某某为本案共同被告，并无不当之处。
综上，上诉人提出的上诉理由不能成立，本院对该上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14414元，由上诉人某某有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛振宇
代理审判员 姚 瑶
代理审判员 夏 鸿
二〇一三年十一月十九日
书 记 员 余建维