河北省馆陶县人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）馆刑初字第30号
公诉机关馆陶县人民检察院。
被告人郭同超，群众，农民。因涉嫌犯有诈骗罪于2010年4月12日被馆陶县公安局刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现羁押于馆陶县看守所。
辩护人柴鸿宾，河北新择律师事务所律师。
被告人郭同超诈骗一案，馆陶县人民检察院于2011年3月27日以冀馆检刑诉第7号起诉书，向本院提起公诉。本院审查后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。2011年11月7日本院作出了（2011）馆刑初字第10号刑事判决书，判决被告人郭同超犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月。并处罚金人民币五万元（未缴纳）。判决书送达后，馆陶县人民检察院以原判事实不清，量刑畸轻为由提出抗诉，被告人郭同超以原判认定事实不清，适用法律错误为由提出上诉。邯郸市中级人民法院经过审理于2012年2月3日作出（2012）邯刑终字第1号刑事裁定书，裁定撤销馆陶县人民法院（2011）馆刑初字第10号刑事判决书，发回本院重新审判。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，馆陶县人民检察院检察员宋学林出庭支持公诉，被告人郭同超及其辩护人柴鸿宾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
馆陶县人民检察院指控，2008年冬季的一天，被告人郭同超的姨妈张某借沈某放在王某丙处的车去邯郸，途中车辆损毁。在修车期间，张某将郭同超介绍给王某丙，郭同超自称是邯郸市公安局复兴分局的警察，并在王某丙修车时给予大力帮助。后郭同超以做建材生意资金紧张为由，分两次从王某丙处借款5万元、10万元，为取得王某丙信任，按期归还王某丙借款，并多给王某丙1万元。2009年1至6月份，郭同超仍以做建材和绿化生意资金紧张为由，多次从王某丙处骗取人民币共计490万元，用于自己赌博、放高利贷、消费等，后被王某丙追回26.5万元，其余463.5万元均已挥霍。公诉机关提供了被害人陈述、证人证言、被告人供述、书证等，据此认定被告人的行为构成诈骗罪，且数额特别巨大。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定判处。
被告人郭同超辩称，其没有冒充过警察，也从未对别人说过做建材和绿化生意。王某丙手里的借条是她让打的，但实际上给其款不足490万元，以银行转账单据为准，其他都是王某丙把收回的利息又转做本金。王某丙让其帮她放贷的事马礼、宋立红、王某甲和王某丙后妈的儿子都知道。《中国杨陵农业科技城桐源绿化苗圃种植基地苗木价格表》是王某丙让其联系苗木时打印的，背面“陕西西安”是其所写，但阿瓦山寨点菜单背面的字是2010年3月份写的，与本案没有关系。王某丙提供其穿警服的照片是丛台区法院扣其车时，在车上找到的，其本人未给过王某丙穿警服的照片。
被告人的辩护人主要提出，被告人冒充人民警察、虚构做苗木生意骗取了王某丙490万元的证据不足。郭同超的确给王某丙打了490万元欠条，实际上支取了363.9万元的转账资金，剩下的100多万元王某丙说给了郭同超现金，但证据不足。郭同超用王某丙的部分款项买车用于个人消费，王某丙主张了债权，该案调解结案，调解书发生了法律效力，王某丙取回了该车。再累加到犯罪数额中在程序上显然错误。郭同超虽然接受了王某丙的363.9万元，也打了条，没有证据证明郭同超用于个人消费开支，所以该数额不能认定为诈骗数额。从本案现有的证据来看不能认定被告人的行为构成诈骗。建议根据本案的事实宣告被告人郭同超无罪。
经审理查明，2008年冬季的一天，被告人郭同超的姨妈张某借用沈某放在王某丙处的轿车去邯郸市，途中车辆发动机被烧毁。后在修车期间，张某将郭同超介绍给王某丙认识，郭同超身着警服并在王某丙修车时给予大力帮助。此后郭同超与王某丙逐渐熟悉，郭同超分两次从王某丙处借款5万元、10万元，后按期归还并多给王某丙1万元。
2008年12月至2009年6月7日，被告人郭同超以做建材和绿化生意为由多次向被害人王某丙借款，并分别给被害人王某丙出具借据七张，分别是2009年4月25日借款金额170万，2009年4月28日借款金额50万，2009年5月9日借款金额50万，2009年5月13日借款金额40万，2009年5月15日借款金额50万，2009年5月29日借款金额40万元，2009年6月7日借款金额90万元，上述借款总金额共计490万元。其中王某丙汇给户名为郭同超，工商银行账号为62×××47的账户款项共计十三笔，金额总数为241.5万元。汇给户名郭同超工商银行62×××13账户款项四笔，金额总数为122.4万元。上述工商银行户名为郭同超的两个账户共接受王某丙汇款金额总计363.9万元。
被害人王某丙向郭同超尾号为5947的工行卡汇入的款项241.5万元，已被郭同超以转卡或取现金方式将全部款项支取，该卡已经销户。被害人王某丙向郭同超尾号为3913的工行卡汇入款项122.4万元，也被郭同超以转卡或取现的方式支取，经查，截止2010年4月20日郭同超尾号为3913的账户余额为22元。2009年5月9日被告人郭同超使用尾号为5947的工行卡在邯郸市东盛汽车销售有限公司刷卡购买了广本CRV汽车一辆，价值207000元。被告人郭同超分六次向户名为其妻子王雪菲，尾号为0388的工商银行卡存入现金90万元，向尾号为2470的工商银行卡存入现金35万元，该两张银行卡中的资金总计125万元陆续被郭同超取出。
2009年10月23日，被害人王某丙追回价值20万元广本CRV汽车一辆及现金3万元，后又分三次陆续追回3.5万元，总计追回损失共计26.5万元。
上述事实有公诉机关提交并经法庭当庭质证的下列证据予以证实：
1、被害人王某丙陈述，2008年冬天，郭同超的小姨张某借沈某放在其处的车出了故障。在邯郸修车时，经张某介绍认识了郭同超。当时郭同超穿着警服，自称是邯郸市公安局复兴分局的刑警，一直做建材生意。在修车期间郭同超帮了不少忙，且每次去邯郸时郭都热情款待。后来逐渐熟悉之后郭同超以储存建材为由分两次借其15万元，过了没几天就还了。后从2009年初至2009年6月7日，郭以搞建材和做绿化为由，陆续从其处借走490万元。这些钱有直接给郭的现金，有通过工行给郭汇的款，郭收到钱后都打有欠据。在此期间曾问过郭钱的去向，郭称做绿化生意并给了一份苗木价格表，以证明其是在做绿化生意。给价格表时候宋某也在场。2009年6月份，其向郭多次催要借款，郭说钱其实是放高利贷收不回来了。郭同超说派后妈儿子和王某甲向郭收利息不是事实。自己就没有后妈，哪里来的后妈儿子。2009年9月，曾向邯郸市丛台区法院起诉郭同超，经法院调解郭同超将一辆广本车折价20万元抵债，车上有3万元现金抵债，此后郭同超还分三次还款3.5万元。
2、被告人郭同超供述，2008年10月份其姨妈张某和王某丙来邯郸修车时，让去大众汽车4S店帮忙，其便主动和王某丙套近乎，说自己是做建材生意的，有工程给予照顾。2008年12月份其向王某丙借款5万元，一个月后还了6万元，自己垫了1万元，目的是以后向她借更多的钱做准备，这些钱除了自己吃喝消费挥霍外，在赌场全都输掉。其没做过建材生意，钱都赌输了，现在没有能力还。2009年用王某丙的钱23万买了一辆本田CRV汽车，后来以20万顶给了王某丙，还给了她3万元现金。
3、证人张某证明，其是郭同超姨妈。2008年的冬天，借王某丙的车去邯郸，结果车坏了。在邯郸修车时把外甥郭同超叫了过去，当时王某丙、车主沈某、宋某都在。2009年王某丙找到其并告诉说郭同超借她很多钱一直没还，她用手机给郭同超打电话郭同超不接。
4、证人沈某证明，2008年11月份，其把车放王某丙那了，结果车被别人开坏。2008年12月16日，其和王某丙、宋某还有张某一起去邯郸处理修车的事，在修车行见到了郭同超，郭同超穿着警服，自称是公安干警。
5、证人宋某证明，2008年底其和王某丙在邯郸市见过郭同超，郭当时穿着警服，并自称是复兴公安局的警察。2008年12月份，郭同超来馆陶借了王某丙5万元，后王某丙让其在邯郸汇款给郭同超30万元。当时借钱给郭同超干什么不清楚。后来郭同超对其说是做苗木生意的。
6、证人王某甲证明，其共来邯郸两次。第一次是2009年5月份，来给王某丙要钱。2009年6月初还来过邯郸，期间还帮王某丙通过银行汇给郭同超90万元。其没有帮王某丙收过高利贷，也没听说过王某丙放高利贷。
7、证人王某乙证明，2006年与郭同超结婚。婚前在一个饭店当服务员，婚后一直在邯郸带孩子。其在邯郸工商银行开设的两个账户都是郭同超在使用。
8、郭同超给王某丙出具的七张借条复印件及王某丙通过中国工商银行给郭同超汇款的个人业务凭证十七张。证明借款总金额共计490万元，通过银行转账363.9万元。
9、被告人郭同超中国工商银行邯郸向阳支行银行帐户（62×××47）往来明细表、邯郸市东盛汽车销售有限公司的交易类别存根。证明2009年5月9日15时11分被害人王涓某30万元。当日15时41分，被告人郭同超用该卡在邯郸市东盛汽车销售有限公司购买了一辆广本汽车，价值207000元。
10、河北省邯郸市丛台区人民法院（2009）丛民初字第1191号民事调解书，证明2009年被害人王某丙向邯郸市丛台区法院起诉被告人借款50万元。经调解被告人郭同超以广本汽车抵价20万元给付王某丙并给付现金3万元。
11、证人沈某、宋某辨认笔录。二证人分别指认出郭同超系2008年12月和王某丙一同吃饭的人，对辨认结果确认无疑。
12、对阿瓦山寨点菜单背面内容为“付款-工程价40%，买树苗-手付60%，工程用-手付40%”的字迹鉴定书，证明该笔迹与郭同超笔迹是同一人书写形成。
13、被告人郭同超户籍证明。
14、馆陶县公安局干警徐宝军、张朝敏出具的在讯问郭同超时未刑讯逼供、诱供证明。
被告人郭同超的辩护人向法庭提交金圣文印部关于苗圃材料内容的打印时间为2010年3月9日的书证，经本院调查未查到该文印部于2010年3月9日打印过关于苗圃内容的材料，其他关于苗圃内容材料的打印时间为2012年4月23日，与本案无关。原审中提交该证据的辩护人朱桂岭亦未能说清苗圃材料内容的具体形成时间，被告人没有提交其他证据相互印证，故不予采信。被告人郭同超还辩称被害人王某丙在邯郸市三合小区租住了房屋让王某甲及其后妈的儿子帮助收利息，经本院调查该房主杨向红证实其并未将房屋出租给叫王某丙的女人，但出租给过一个郭姓男子，故被告人的辩解，亦不予采信。被告人郭同超在原审庭审中辩称阿瓦山寨点菜单背面的笔迹不是其书写，现庭审中又称是其书写但是2010年3月份以后写的，与公诉机关指控其主观上虚构做建材生意和绿化生意的诈骗故意无关，其辩解前后不一，相互矛盾，故其辩解不予采信。被告人郭同超提交的马礼与郭同明、马礼与王某丙录音光盘用于证明被告人不存在诈骗行为而是王某丙自己放贷收息，但公诉人对该证据不予认可，且录制该证据的原始手机母本无法提供，其真实性、合法性无法鉴定，故本院不予确认。
本院认为，被告人郭同超以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒事实真相的方法，取得被害人王某丙信任后，在被害人王某丙处骗取数额特别巨大的资金，被告人郭同超具有非法占有的故意，并实施了非法占有的行为，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。公诉机关指控被告人郭同超诈骗490万元数额特别巨大之钱款，虽有被告人郭同超给被害人王某丙出具的借据证明，但卷宗中通过银行转款手续转账的仅为363.9万元。庭审中被告人郭同超只认可有书面转款手续的款项，对其他部分予以否认。被害人王某丙称以现金方式给付被告人郭同超之数额，因公诉机关未能提交证据予以证实，且不能排除490万元中包含的部分利息，因此对有书面转款手续的363.9万元予以认定，多出的部分不予确认。被害人王某丙在被告人郭同超给其出具的借据中抽出一张金额为50万元的借据，在邯郸市丛台区人民法院通过民事诉讼程序起诉，法院作出了生效的法律文书，但民事诉讼仅作为挽回被害人损失的救济手段，不影响诈骗行为的成立，故被告人郭同超诈骗金额仍认定为363.9万元。庭审中被告人郭同超推翻以前供述，辩称是按被害人王某丙安排将钱全部给了王某丙联系好的用贷人，被告人郭同超作为具有完全民事行为能力人，辩称自己未占有占用上述款项却给王某丙出具490万元的借据，其辩解理由不符合常理及本院查明的案件事实，故不予采信。被告人的辩护人提出公诉机关指控事实不清，证据不足，应宣告被告人郭同超无罪，经查被告人郭同超隐瞒其真实身份，骗取被害人王某丙信任后，使被害人王某丙基于对被告人郭同超的错误认识处分了自己的财产，被告人主观上以非法占有为目的，客观上实施了非法占有的行为，事实清楚，证据确实充分，故辩护人之辩护意见不予采纳。综上，根据被告人的犯罪事实、性质情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，判决如下：
一、被告人郭同超犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年。并处罚金人民币五万元。限判决生效后二十日内交纳。
（刑期从判决之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年4月12日起至2024年4月11日止）。
二、责令被告人郭同超于本判决生效之日起二十日内退赔被害人王涓经济损失337.4万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省邯郸市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 李杰民
审判员 何金峰
审判员 闫 洁
二〇一三年八月二日
书记员 杨广娇