周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）周民再字第34号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）扶沟县包屯高级中学
法定代表人胡春雨，该校校长。
委托代理人张祺宗，河南扶正律师事务所律师。
委托代理人李建华，该校后勤主任。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）周口市宏大建筑有限公司（原扶沟县宏大建筑公司）。
法定代表人张永超，该公司经理。
委托代理人赵琰，该公司法律顾问。
再审申请人扶沟县包屯高级中学（以下简称包屯高中）因与被申请人周口市宏大建筑有限公司（以下简称宏大建筑公司）建筑工程合同纠纷一案，不服本院（2012）周民终字第1611号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2014年6月5日作出（2014）豫法立二民申字第00295号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人委托代理人张祺宗、李建华与被申请人委托代理人赵琰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
扶沟县人民法院一审查明，1997年5月18日，宏大建筑公司与包屯高中签订建设工程施工合同，由宏大建筑公司承建包屯高中教学楼，合同价款1263645.93元。1998年4月10日，双方签订协议书一份，包屯高中把教学楼铝合金窗制作安装工程直接分包给周口绿城装饰工艺制品厂（以下简称绿城制品厂），分包价款240000元，包屯高中付给宏大建筑公司配合费为合同价款的18%。1998年8月10日，包屯高中、宏大建筑公司就教学楼的工程项目变更书面约定，包屯高中给付宏大建筑公司铝合金窗总造价的18%，变更为总造价款的18%的施工配合费及4%的施工管理费，共计22%。
1998年8月，包屯高中教学楼竣工建成，9月进行了交工验收，该项工程质量评定为合格，门窗工程和装饰工程为合格。
1999年8月15日，扶沟县审计师事务所对变更后的工程进行了审计，审计范围包括宏大建筑公司的土建部分、绿城制品厂分包的铝合金窗制作安装及玻璃幕墙安装。经审计包屯高中教学楼工程总造价为1587088.37元，其中绿城制品厂的铝合金窗制作安装工程造价为151704.88元，玻璃幕墙造价为17275.39元，两项计168980.27元，宏大建筑公司的工程款为1418108.10元。1997年8月13日至2001年9月3日，包屯高中九次付给宏大建筑公司工程款，八次为现金支付1270000元，另外一次系宏大建筑公司法定代表人张永超于1999年8月23日借用扶沟县教育委员会（以下简称扶沟县教委）干部宋国成存折二份，一份户名白洪武，存款本金67000元；另一份户名刘洪明，存款本金50000元，张永超用以在中国银行扶沟县支行抵押贷款，2011年11月13日两份存折上的本金及利息被扣划。白洪武系包屯高中教师，时任会计；刘洪明系扶沟县崔桥高中教师，时任会计。宋国成庭审中表示，户名刘洪明的由宏大建筑公司归还他，户名白洪武的67000元系包屯高中的存款应从工程款中扣除，以上九笔包屯高中已向宏大建筑公司支付1337000元，包屯高中结欠宏大建筑公司工程款为81108.10元
依据宏大建筑公司、包屯高中1999年4月10日，1998年8月10日达成的协议，包屯高中应向宏大建筑公司支付铝合金窗制作安装工程价款151704.88元的22%，即款33374元。
施工中为了促进教学楼工程的使用，1998年5月20日，宏大建筑公司与包屯高中双方约定，逾期付款按信用社借款1.26%支付利息......否则按耽误一天罚2000元。
2001年5月9日，扶沟县教委计财股和包屯高中共同出具证明，......目前尚欠宏大建筑公司工程尾款147000元。2001年9月1日前结清工程尾款及利息，结账时刘宁录、谭合群在场。强调刘宁录、谭合群在场，刘宁录系绿城装饰制品厂由负责人，该厂未进行工商登记，刘宁录现下落不明。包屯高中教学楼工程总造价1587088.37元，它包括宏大建筑公司的土建部分、绿城装饰制品厂的铝合金窗制作安装和玻璃幕墙，刘宁录作为分包工程的负责人，在包屯高中教学楼工程结清时应在场。依据扶沟县审计事务所的审计报告，绿城装饰制品厂的工程最后造价为168980.27元，截止到2001年5月9日，包屯高中三次共支付给绿城装饰制品厂180000元，已多付11019.73元，结欠宏大建筑公司的工程款数额应是158108.10元（1418108.10-1260000元）。谭合群系扶沟县信用社职工，任主任职务。宏大建筑公司法定代表人张永超在扶沟县包屯信用社借款本金50000元，担保人是包屯高中，为了保证该笔借款的偿还，约定在包屯高中向宏大建筑公司支付工程款时，由谭合群在场，直接扣下该笔借款本金及利息。上述事实有当事人的陈述、合同、审计报告、收条、法院调查谭合群的笔录、扶沟县审计师事务所原经办人乔胜利的笔录等在卷佐证。
扶沟县人民法院一审认为，宏大建筑公司与包屯高中签订的建设工程施工合间、包屯高中教学楼铝合金窗及玻璃幕墙施工协议、拖欠工程款支付利息协议书均是双方当事人的真实意思表示，属有效合同、有效协议，协议双方应当遵照执行。扶沟县审计师事务所对包屯高中教学楼工程的审计结论，宏大建筑公司和包屯高中均签字认可，无异议，应作为双方决算的依据。宏大建筑公司的工程款为1418108.10元。在施工期间，以及工程竣工后，包屯高中多次以现金支付宏大建筑公司工程款为127000元，下欠宏大建筑公司工程款141858.10元。宏大建筑公司法人代表张永超借用包屯高中会计白洪武的存款本金67000元用以贷款，已被扣划，包屯高中未偿还，白洪武未向宏大建筑公司主张权利，经手人系扶沟县教委干部，时任扶沟县教委计财股股长，对该笔存款有处分的权利，且已明确表示，应从所欠工程款中扣除，截止到2001年9月3日，包屯高中尚欠宏大建筑公司工程款共81108.10元。根据双方的约定，包屯高中应向宏大建筑公司支付绿城制品厂分包的铝合金窗工程总价款151704.8元的18%的配合费和4%的施工管理费，计款33374元，包屯高中还应向宏大建筑公司支付2001年9月3日至2001年11月12日其间所欠款148108.31元的贷款利息，宏大建筑公司的其他诉讼请求没有事实根据和法律依据，不予支持，包屯高中辩称已不欠宏大建筑公司工程款与事实不符，要求驳回宏大建筑公司的诉讼请求的主张，不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，第一百一十一条的规定，判决：一、被告扶沟县包屯高级中学于判决生效后七日内偿付原告扶沟县宏大建筑公司工程款81108.10及利息（2001年11月日起至判决生效日止，按月利率1.26%计算）。二、被告扶沟县包屯高级中学于判决生效后七日内偿付原告扶沟县宏大建筑公司铝合金窗制作安装工程价款18%的配合费和4%的施工管理费即款33374元。三、被告扶沟县包屯高级中学于判决生效后七日内偿付原告扶沟县宏大建筑公司2001年9月3日至2001年11月12日期间所欠款148108.37元的贷款利息（按月利率1.26%计算）。四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11300元，原告承担5300元，包屯高中承担6000元。
包屯高中不服一审法院判决，上诉称，一、重审法院片面依据扶沟县会计师事务所1999年8月15日的审计报告，断章取义的作出判决实属错误。因为扶沟县审计师事务所的报告既不准确、不清楚、又不详细，它不能作为定案的依据。其表现在：1、该审计报告对宏大建筑公司承建的工程造价是多少，绿城装饰制品厂的工程造价是多少并没有审计清楚。2、该审计报告对包屯高中与宏大建筑公司合同价中，是否包括木窗及玻璃幕墙不清楚，预算价款也不清楚。3、该审计报告在变更工程造价中，宏大建筑公司的工程造价是多少；绿城装饰制品厂的铝合金窗及玻璃幕墙造价又是多少还不清楚。宏大建筑公司工程造价从常理上应比126万元相应少，因此该审计报告不应作为定案的依据。二、（1）重审法院应依据2007年2月6日双方同意的经周口中院委托河南申鑫工程招标造价咨询有限公司所作出的鉴定报告下判，因为该鉴定报告系双方当事人充分协商后，最后达成一致同意重新鉴定的意见后，经周口中院委托有鉴定资质的权威机构作出的鉴定报告，该报告对宏大建筑公司和包屯高中都有约束力，人民法院依法应予采信。（2）重审法院判决包屯高中偿还宏大建筑公司22%的配合费及管理费是错误的也没有任何事实根据和法律依据。还认为包屯高中教学楼的工程包括宏大建筑公司的的土建部分和刘宁录的铝合金窗、玻璃幕墙共两部分。特别是宏大建筑公司在以前的审理时一再强调的2001年5月9日贾永礼书写的所谓“凭证”明确显示：“结账时刘宁录、谭合群必须在场”，因为刘宁录作为铝合金窗、玻璃幕墙实际的承建者、工程款的领取者，对本案有直接利害关系，他依法应参加本案的诉讼，可是重审法院在没有依法通知其参加诉讼，又无其他证据的情况下，就以“刘宁录现在下落不明”为由下判，显属漏列当事人，程序明显违法。综上所述，重审判决认定事实错误，程序违法，请求二审法院查明事实后撤销重审判决，依法公正裁决。
被上诉人宏大建筑公司答辩称，原重审法院判决认定事实清楚，判处结果适当，请求二审法院驳回上诉，维持原重审法院正确判决。
二审庭审中双方当事人均未向法庭提交新的证据。
本院二审经审理查明的案件事实与原审重审查明的事实一致。本院在审理本案过程中，本着彻底解决纠纷、化解矛盾的宗旨，主持双方当事人进行多次调解，也多次电话咨询当事人调解意见，合议庭多次做调解工作，最终未能达成调解协议。
本院二审认为，宏大建筑公司与包屯高中签订的建设工程施工合同及拖欠工程支付利息协议，是双方当事人的真实意思表示，属有效合同及有效协议，双方当事人应依约履行。关于上诉人包屯高中上诉称，扶沟县审计局会计师事务所1999年8月15日的审计报告不能作为定案依据的理由缺乏事实根据和法律依据，包屯高中教学楼是宏大建筑公司公开招标的合法中标单位，绿城装饰制品厂是一个分项承包人，扶沟县审计局会计事务所是对一个整体教学楼资产的审计，总承包人的送审价格及会计事务所的审计造价在审计报告中均有清楚的显示，且扶沟县审计局会计事务所对涉案教学楼的审计是包屯高中、宏大建筑公司及包屯高中的主管单位扶沟县教育局三方共同委托的国家政府部门的审计单位，包屯高中在没有证据推翻该审计结果的前提下，应当作为本案的定案依据。依据1998年4月10日和1998年8月10日包屯高中与宏大建筑公司分别所签订的协议及包屯高中教学楼工程项目变更内容显示，包屯高中同意给付宏大建筑公司配合费、配套费（管理费），18%变更为22%，是双方当事人真实意思表示。虽然卷宗材料也显示，2001年5月9日包屯高中校长贾永礼给宏大建筑公司所书写的凭证，但该凭证并没有内容显示或说明对以前双方当事人所作约定的相关事项废弃或变更。关于包屯高中上诉称，依据2001年5月9日贾永礼书写的“凭证”显示，双方结账时，刘永录、谭合群必须在场，否则，漏列当事人，原重审判决程序违法的理由，本院不予采言。结合本案事实，该案从2005年审理至今，实质上是一起工程款纠纷，刘宁录是包屯高中教学楼铝合金窗及玻璃幕墙的实际承建人，能到庭参加诉讼，的确有利于查明案件事实，但刘宁录、包屯高中的装修合同与宏大建筑公司、包屯高中的建设工程施工合同不是同一法律关悉，刘宁录不是必须参加本案诉讼的当事人，原审法院未通知刘宁录参加本案诉讼，不属于漏列当事人。综观全案事实，有审计报告，协议书，证明条等相关证据在卷佐证，原重审判决认定事实清楚，判处结果适当，审理程序合法。上诉人包屯高中的上诉理由证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2665元，由上诉人扶沟县包屯高级中学承担。本判决为终审判决。
本院再审过程中，包屯高中申诉称，一、原审认定事实错误，理由是：1、一、二审判决依据扶沟县审计师事务所在1998年8月15日做出的《审计报告》，均错误地把铝合金窗及玻璃幕墙定额直接费认定为工程造价，违背了工程预算常规，因为工程造价还应该包括间接费、利润和税金。因此，刘宁录的周口绿城装饰制品厂的工程造价应该是240000元，而不应该是168980.27元。2、一、二审法院均认定包屯高中教学楼工程总价为158.7万元，其中周口绿城装饰制品厂的工程造价为168980.27元，宏大建筑公司的工程造价应为1418108.10元，可判决却再次让申诉人偿付铝合金窗的配合费和施工管理费33374元，这是错误的，因为所谓的配合费及施工管理费已包括在工程总价内。二、原审判决漏列当事人，属程序违法，且周口中院在2007年11月18日已作出（2006）周民终字第286号民事判决，包屯高中早已领取并生效，但法院之后又做出一系列裁定、判决。三、人民法院应该依据河南申鑫工程招标造价咨询有限公司2007年2月6日出具的《扶沟县包屯高中教学楼工程造价鉴定报告》做出判决。四、截止被申请人起诉申请人时，申请人已支付给被申请人宏大建筑公司工程款133.7万元，加上扶沟县教委支付的5万元（以刘洪明名字的存款），被申请人已实际得到138.7万元。刘宁录从申请人处领取工程款22.5万元，后又通过扶沟县法院执行1.5万元，刘宁录已实际领取工程款24万元，现在包屯高中总共支付教学楼工程款157.7万元，比审计报告中的158.7万元仅差1万元。
被申请人宏大建筑公司辩称，一、原审判决关于申请人欠宏大建筑公司工程款数额认定清楚，该部分判决正确，但是原审将白洪武存款67000元从工程款中扣除是错误的。因为，白洪武和刘洪明与包屯高中没有任何关系，张永超与二人借贷关系是另一个法律关系，原审不应该将二者混为一谈。扶沟县审计事务所的审计报告是当事人双方和建委共同委托做出的评估，而且审计报告出来后包屯高中和扶沟县教委出具的一份证明足以证实申请人欠付工程款数额。至于配合费及施工管理费，双方当事人签订的有书面协议，申请人的申诉理由不能成立。二、申诉人称原审漏列当事人是错误的，刘宁录从事的工程与本案没有法律关系，包屯高中另外与绿城装饰制品厂签订的有工协议。三、申诉人诉称有两份裁判文书，宏大建筑公司未见。至于河南申鑫工程招标造价咨询有限公司出具的报告，不能适用于本案，因为本案不符合重新鉴定的条件。
本院再审查明的事实除于本院二审查明的事实相一致外，另查明，2003年8月8日，包屯高中支付给宏大建筑公司13888元物料款。
本院再审认为，本案为建筑工程合同纠纷案件，根据合同意思自治原则，宏大建筑公司与包屯高中签订的建设工程施工合同、包屯高中教学楼铝合金窗及玻璃幕墙施工协议、拖欠工程款支付利息协议书均是双方当事人真实意思表示，属有效合同、协议。
本案的主要争议焦点一是包屯高中是否仍欠宏大建筑公司工程款，二是铝合金窗价款18%的配合费及4%的施工管理费是否包含在扶沟县审计师事务所出具的审计报告内。
关于包屯高中是否欠宏大建筑公司工程款的问题。由于双方均签字认可扶沟县审计师事务所出具的审计报告，可以认定双方之间的工程款总计应为1587088.31元，其中刘宁录的绿城装饰制品厂的铝合金窗及玻璃幕墙的工程造价显示的为直接费共计168980.27元。对此，申诉人申诉认为刘宁录的绿城装饰制品厂的工程款应该是24万元，即宏大建筑公司的工程款应从扶沟县审计师事务所出具的审计报告中扣除240000元，而不应该是168980.27元。其理由主要是建筑安装工程费应由直接工程费、间接费、利润、税金四部分组成，且包屯高中已支付给周口绿城装饰工艺制品厂铝合金窗及玻璃幕墙工程款240000元。由于包屯高中未提供证据证明铝合金窗及玻璃幕墙的间接费、利润、税金包含在审计报告内，且包屯高中于1997年9月20日与周口绿城装饰工艺制品厂签订的有“包屯高中教学楼铝合金窗及玻璃幕墙施工协议”，约定双方之间的工程价款为248000元。因此，包屯高中的此项申诉理由证据不足，本院不予支持。故宏大建筑公司的工程款应为1418108.04元（1587088.31元—168980.27元）。根据2005年10月26日宏大建筑公司张永超书写的说明，2001年9月3日前，宏大建筑公司共收到工程款145万元，其中当事人双方均承认有18万元支付给了周口绿城装饰工艺制品厂。另外，2003年8月8日，包屯高中又支付给宏大建筑公司13888元，故截止到2003年8月8日，宏大建筑公司实际得到1283888元。由于宏大建筑公司法人代表张永超借用包屯高中会计白洪武的存款本金67000元用以贷款，且该款项已被扣划是事实，白洪武未向宏大建筑公司主张权利，作为扶沟县教委计财股股长的经办人宋国成也明确表示应从工程款中扣除。因此，原审认为该笔款项应当扣除并无不当。对此，再审过程中，宏大建筑公司虽口头提出异议，但并没有提出证据证明自己的主张，本院不予支持。
综上，截止到2003年8月8日，包屯高中尚欠宏大建筑公司工程款67220.10元。故原审认定包屯高中尚欠宏大建筑公司工程款81108.10元错误，应予以纠正。由于双方对欠款利息有约定，且该约定并不违反国家禁止性规定，本院予以支持。关于利息的起算日期，由于双方当事人对原审判决的起算时间并未提出意见，再审中应仍以2001年9月3日起算。
关于铝合金窗价款的18%配合费及4%的施工管理费是否包含在扶沟县审计师事务所出具的审计报告内的问题，由于扶沟县人民法院依职权于2012年4月12日、6月19日对审计报告经办人乔胜利的调查时，乔胜利明确表示审计报告所标示的工程款1587088.37元中仅包括铝合金窗及玻璃幕墙定额直接费，但不包括配套费及管理费。因此，申诉人包屯高中虽在再审过程中提交有乔胜利证言及录音材料，但该证据材料与扶沟县法院先前调查的材料内容相矛盾，故申诉人仅根据该项证据证明铝合金窗价款18%的配合费及4%的管理费已包含在审计报告内的申诉理由不足，本院不予支持。关于铝合金窗的价款，由于宏大建筑公司未对扶沟县审计师事务所的审计报告提出异议，且在庭审过程中明确表示应以审计报告为准，因此，根据双方之间的协议，原审关于此项的判决并无不当，应予以维持。
关于宏大建筑公司法人代表张永超借用户名为崔桥高中会计刘洪明的存款本金50000元用以抵押贷款能否折抵工程款的问题。由于户名显示的是刘洪明个人，在案件审理过程中，刘洪明未表示过放弃债权，也未向法庭证实该笔债权的权利已转让给包屯高中，且经办人宋国成在庭审中陈述该笔贷款是其个人找钱还的，因此，包屯高中认为应当折抵工程款的理由，因证据不足，本院不予支持。包屯高中在有证据证明自己拥有权利的情况下，可另案起诉向张永超主张权利。
关于原审程序是否违法的问题，由于本案为建筑工程合同纠纷案件，刘宁录作为包屯高中教学楼铝合金窗及玻璃幕墙的实际承建者，与包屯高中签订有施工协议，与本案不是同一法律关系，故刘宁录不是本案必须参加的当事人，其是否参加不影响本案的审理。故原审法院未通知刘宁录参加庭审并无不当，申诉人的此项申诉请求理由不足，本院不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2012）周民终字第1611号民事判决和扶沟县人民法院（2010）扶民重字第8号民事判决；
二、扶沟县包屯高级中学于判决生效后十日内偿付周口市宏大建筑有限公司工程款67220.10元及利息（利息按月利12.6‰计算，其中2001年9月3日至2001年11月12日本金按148108.10元计算；2001年11月13日至2003年8月8日本金按81108.10元计算；2003年8月9日起至判决执行之日止，本金按67220.10元计算）；
三、扶沟县包屯高级中学于判决生效后十日内偿付周口市宏大建筑有限公司铝合金窗价款18%的配合费及4%的管理费共计33374元；
四．驳回周口市宏大建筑有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11300元，二审案件受理费2665元，共计13965元，由周口市宏大建筑有限公司承担5965元，扶沟县包屯高级中学承担8000元。
本判决为终审判决。
审判长 李廷军
审判员 华学成
审判员 朱发亮
二〇一四年十月八日
书记员 刘 潇