安徽省芜湖县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖0221刑初54号
公诉机关安徽省芜湖县人民检察院。
被告人吴天涯，男，汉族，1980年3月14日出生于湖南省平江县，高中文化，务工人员，捕前住安徽省芜湖县。曾因犯抢劫罪于2006年5月30日被广东省深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币1000元。因涉嫌组织他人偷越国（边）境罪，于2015年7月10日被安徽省芜湖县公安局刑事拘留，同年8月14日经安徽省芜湖县人民检察院批准、同日由安徽省芜湖县公安局执行逮捕，现羁押于安徽省芜湖县看守所。
辩护人范大平，安徽深蓝律师事务所律师。
辩护人汪贤文，安徽汪贤文律师事务所律师。
安徽省芜湖县人民检察院以芜湖检刑诉〔2016〕51号起诉书指控被告人吴天涯犯组织他人偷越国（边）境罪，于2016年3月3日向本院提起公诉。本院于2016年4月15日决定转为普通程序审理，并依法组成合议庭于2016年6月8日公开开庭审理了本案，安徽省芜湖县人民检察院指派检察员李兵出庭支持公诉，被告人吴天涯及其辩护人范大平、汪贤文到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
经审理查明：
2013年间，被告人吴天涯在广东务工期间，认识了同在务工的缅甸籍人员觉敏散（音，另案处理）。2014年春节后，被告人吴天涯得知芜湖县英派瑞塑料有限公司急需要大批工人，遂电话联系曾经允诺过的觉敏散商谈此事。2014年5月，被告人吴天涯在云南省瑞丽市与觉敏散及和觉敏散一道的缅甸籍翻译人员三路（音）见面，商谈由觉敏散在缅甸境内召集工人，送至中国境内双方约定地点，再由被告人吴天涯接收并转运至用人单位，被告人吴天涯按照每名工人1700元的标准支付报酬给觉敏散等事宜。
2014年5月至8月间，在没有办理任何入境手续的情况下，觉敏散先后分四批将116名缅甸籍人员送至中国境内交给被告人吴天涯及觉敏散安排的翻译人员三路（音），后转运至芜湖县英派瑞塑料有限公司务工，并由被告人吴天涯及三路（音）对缅甸籍人员进行管理。被告人吴天涯除支付前述报酬外，还按照与觉敏散等的事先约定从缅甸籍务工人员的月工资中提成25%作为抽头，即以每人200元、100元的标准支付给觉敏散、三路，余款自己获取。直至2015年7月，被告人吴天涯共从前述缅甸籍人员工资中抽头500000余元，除支付前述费用及分配外，获利100000余元。
被告人吴天涯被抓获归案，后能如实供述犯罪事实，现由他人代为退赃人民币20000元。
上述事实，被告人吴天涯在开庭审理过程中除称在共同犯罪中其是从犯外均没有异议，且有证人欧汨罗、甘某、陶某、李某以及三路等18名缅甸籍人员的证言；书证：户籍信息、营业执照、加工业务合同、银行账户信息及交易明细、财务凭证、考勤及工资明细表、收条、接收函、刑事判决书、归案经过、情况说明；辨认笔录等证据证实，足以认定。
庭审中，被告人吴天涯的辩护人提出如下辩护意见：一、本案事实不清，定案证据尚嫌不足，公诉机关指控被告人吴天涯犯组织他人偷越国（边）境的罪名，不能成立，其主要理由是：
（一）、本案缅甸籍人员均是自发地持合法证件经指定口岸来中国境内的，没有一个缅甸籍人员提到过是由觉敏散招募和组织进入中国的，只有“毛轮”（音）说是在缅甸经中介机构介绍来中国的，但也没有说是觉敏散。这与被告人吴天涯供述是有觉敏散联系并由其到云南瑞丽和中国境内其他地方去接的这些缅甸籍人员是相互矛盾的。
（二）、本案管理缅甸籍人员的翻译人员三路在案的讯问笔录上陈述是通过其缅甸籍朋友“阿毛”（音）介绍认识被告人吴天涯这与被告人吴天涯供述是由觉敏散带至云南瑞丽见面相识，不能相互印证，且在云南瑞丽见面商谈之事只有被告人吴天涯的供述，而没有其他证据证实，觉敏散至今未到案，三路的证词不全面，根据我国法律的相关规定，尚不能认定三人有商谈的事实。
（三）、本案材料表明，2015年10月7日安徽省芜湖县公安局呈请安徽省芜湖县人民检察院的《提请批准延长侦察羁押期限意见书》中申请延长的理由是“该案案情复杂，部分犯罪事实一时难以查清”，提请批准延长侦察羁押期限，然而，公安机关并未补充到任何与认定犯罪事实有关的新证据。
（四）、从被告人吴天涯招聘这些外籍人员的动机和目的来说，也纯粹是根据芜湖县英派瑞塑料有限公司企业的需要招募的。
（五）、本案中18名缅甸籍人员的证人证言，从形式上看，公诉机关提供证人证言的格式和询问内容以及回答内容，基本上没有任何变化，明显不是个别进行询问的。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十六条第(一)项“询问证人没有个别进行的”，不得作为定案的根据的规定，所以该部分证据不能作为定案的依据。
（六）、本案没有一个证人出庭作证，全部是言词证据，没有其他形式的证据相互印证，且证人与本案有利害关系，证人不出庭，无法印证其证言的真实性，因此，证人证言的证明力度将大打折扣。
（七）、被告人吴天涯的行为触犯的也许是另外的罪名，被告人吴天涯是非法聘用外国人工作，其行为与其作为法定代表人的“芜湖县天健塑料有限公司”受到的应当只是行政处罚，不宜课以重罪。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十一条规定：协助组织或者运送他人偷越国（边）境的，处十日以上十五日以下拘留，并处一千元以上罚款。由于被告人的行为的确妨害了国（边）境的管理，适用《中华人民共和国治安管理处罚法》给予其处罚才是最公正的。或者，以偷越国（边）境罪定罪处罚，而不应以组织他人偷越国（边）境罪定罪处罚。
二、如果被告人吴天涯构成组织他人偷越国（边）境罪，则请法庭考虑以下情节：
（一）、被告人吴天涯在本案中仅处于联系、协助的地位，是赚取（务工人员工资）差价的中间人，属于从犯。
（二）、被告人吴天涯具有到案后能如实供述犯罪事实的坦白情节。
（三）、被告人吴天涯具有积极退款的悔罪表现，自愿认罪以及父母年迈，其家庭生活十分窘迫等情节。建议对被告人吴天涯酌情从轻处罚。
辩护人还向法庭提交了十份缅甸人员的边境证，上加盖有中国（瑞丽）边检印章，以此证实由被告人吴天涯接到芜湖县英派瑞塑料有限公司的缅甸籍务工人员是有合法证件入境的。
针对被告人的辩护人提出的本案事实不清，定案证据尚嫌不足，罪名不能成立的辩护意见，本院综合评判如下：（一）、关于116名缅甸籍人员到芜湖县英派瑞塑料有限公司是否具有合法证件入境及是否是被告人吴天涯与他人组织偷越国（边）境的问题，经查，本案中116名缅甸籍人员是由被告人吴天涯和缅甸籍翻译人员三路先后分四（批）次从中国境内接运到安徽省芜湖县英派瑞塑料有限公司从事劳务的，从现有在案的18名缅甸籍务工人员的询问笔录来看，大部分均说是通过边境证进入中国边境的，为此，辩护人也向法庭提交了10名缅甸籍人员的临时边境证。而根据《中华人民共和国政府和缅甸联邦政府关于中缅边境管理与合作的协定》第二十条“一、双方鼓励边民进行地方货物的交换并发展两国边境地区的经济、文化和体育合作。双方允许两国边民自指定的口岸和／或临时通道出入国境参加宗教活动、探亲访友、求医治病和从事商品交易，以及参加传统的民族节日联谊活动”的规定。两国边民持边民证等则只能在双方划定的边境区域和规定的时间内从事宗教活动、探亲访友、求医治病和从事商品交易，以及参加传统的民族节日联谊活动。又根据云南省人民政府发布的《云南省中缅边境地区境外边民入境出境管理规定》第二十四条之规定：境外边民需经边境县（市）进入内地的，须向入境地县（市）公安机关出入境管理部门申请办理前往内地的证件。第二十五条规定：境外边民申请进入内地的，须回答被询问的有关问题并履行下列手续：（一）交验有效身份证件和入境证件；（二）提供内地亲属邀请探亲的信件或内地单位邀请函件等进入内地事由相关的证明；（三）填写申请表，交近期二寸正面半在免冠照片两张。第二十六条规定：（一）对获准进入内地的境外边民，发给《中华人民共和国外国人出入境证》；需前往不对外开放县（市）的外籍边民，增发《外国旅行证》。从本案的证据材料来看，在芜湖县英派瑞塑料有限公司务工的这116名缅甸籍人员，除了在案的18名缅甸籍证人称有边民证外，都没有办理任何相关的入境以及进入内地的证件，而且还违反有边境证只能在划定的边境区域、规定的时间（辩护人提交的边民证上规定的时间为2014年6月9日至6月15日）、从事规定的事务的规定，长时间进入我国内地不开放的芜湖县从事非法务工，应该属于没有办理任何入境手续非法入境的行为。而这些缅甸籍人员之所以能在无任何有效证件的情况下到我国内地不开放县务工，完全是在缅甸籍人员觉敏散的策划、招募、组织下进入中国边境口岸，再有事先与觉敏散商谈好的被告人吴天涯给予配合接转运到芜湖县英派瑞塑料有限公司务工，尽管在案的18名缅甸籍证人没有提到是受觉敏散的招募、组织进入中国内境，但从被告人吴天涯的多次供述中便知，在其得知芜湖县英派瑞塑料有限公司需要务工人员时，便与先期在广东务工相识的缅甸籍人员觉敏散联系并进行了商谈，就人员的招集、组织进入中国境内由觉敏散负责，国内的接转、管理由被告人吴天涯和觉敏散介绍的缅甸籍翻译人员三路负责。被告人吴天涯还按照觉敏散所招集来的缅甸籍务工人员的人数每人先期给付1700元作为报酬，再从每人每月的工资中提成25%，200元给觉敏散、100元给翻译人员三路、自己留200元作为报酬。对此，缅甸籍翻译人员三路也有相应的证词在卷予以佐证，同时，还有被告人吴天涯按约定支付给觉敏散的部分汇款凭证予以印证。因而，可以认定被告人吴天涯和觉敏散等的行为，符合我国刑法规定的组织他人偷越国境罪的犯罪特征，应当以该罪对被告人吴天涯定罪处罚。辩护人的该项辩护意见，不符合本案事实，于法无据，本院不予采纳。（二）、关于辩护人提出在案的18名缅甸籍人员的证词相互之间以及与被告人吴天涯供述之间存有矛盾，且询问过程不符合刑诉法的相关规定不能作为定案的证据和没有证人出庭作证的问题，经查，从在案的18名缅甸籍人员的询问笔录的时间来看，没有在同一时间询问多名证人的情况，均是个别询问的，并且根据缅甸语言的特点，邀请了通晓该国语言的老师作为侦查人员在询问证人时的现场翻译，询问结束后，翻译人员也在询问笔录上签名。这完全符合我国刑诉法关于侦查人员询问证人的形式要件的规定。从18名缅甸籍人员的证词内容来看，虽然几乎没有人提到是受觉敏散招募、组织入境的，而是自己持有边民证到云南边境寻找工作或者是在中国其他地方工作，但都提到在中国境内被被告人吴天涯用客车接运到芜湖县英派瑞塑料有限公司务工的，并且还都提到被告人吴天涯是明知他们没有合法入境手续的。因此，这18名缅甸籍人员的证言在主要内容上相互之间以及与被告人吴天涯的供述并没有矛盾，可以作为认定该案的证据之一，故辩护人的该项辩护意见，不符合本案事实，本院不予采纳。此外，本案在审理过程中，被告人吴天涯及辩护人和公诉机关均未向法庭提出过要求证人出庭作证的请求，故本院在开庭审理时也没有必要通知证人出庭，何况该批缅甸籍证人均己在开庭审理前被公安机关悉数遣返回缅甸，已无出庭作证的可能。故辩护人的该项意见，本院亦不予采纳。
针对被告人吴天涯及其辩护人提出的被告人在本案中仅处于联系、协助的地位，属于从犯以及具有坦白、认罪、退赃等情节的辩解和辩护意见，本院综合评判如下：经查，被告人吴天涯在得知芜湖县英派瑞塑料有限公司需要务工人员的情况下，才与先前相识并曾许诺有劳力资源的缅甸籍人员觉敏散联系，随后便达成合议，就务工人员的招募、组织，入境均由觉敏散负责完成，而入境后的接转则是由被告人吴天涯在得到觉敏散的通知后负责将劳务人员转运到芜湖县英派瑞塑料有限公司，并与觉敏散安排的缅甸籍翻译人员三路共同对该务工人员进行管理。在此过程中，被告人吴天涯开始可能是起到了双方桥梁的联系作用，而对来芜湖县英派瑞塑料有限公司务工人员如何入境、何时入境、入境人数，被告人吴天涯则是听从于觉敏散的安排。从非法获利的多少来看，被告人吴天涯除了按入境务工人数先期给付1700元外，还每月从每名缅甸籍务工人员的工资中再提200元给觉敏散，而被告人吴天涯只获得200元，由此可以看出，被告人吴天涯在共同犯罪中所处的地位和所起的作用小于和低于尚未到案的觉敏散。故可以认定被告人吴天涯在共同犯罪中为从犯，被告人及其辩护人的该项辩解和辩护意见，符合本案事实，于法有据，本院予以采纳。
此外，辩护人关于被告人具有坦白、认罪、退赃等法定和酌定从轻处罚的情节，于法有据，本院予以采纳。
本院认为，被告人吴天涯伙同他人多次组织众多人员偷越国境，违法所得数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百一十八条第一款第（二）、（六）项之规定，构成组织他人偷越国境罪，依法应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，本院予以支持。被告人吴天涯与他人不仅有共同的犯罪故意，且均具有行为，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款之规定，应当以共同犯罪论处。在共同犯罪中，被告人吴天涯所起作用和所处地位小于和低于他人，可认定为从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，应当从轻或者减轻处罚。被告人被抓获归案后，能如实供述犯罪事实，依据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，系坦白，可以从轻处罚。庭审过程中，被告人吴天涯自愿认罪，认罪态度较好，且退出部分赃款，依法亦可酌情从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、情节和悔罪表现，本院决定对被告人给予减轻处罚。为维护社会管理
秩序，惩罚犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第三百一十八条第一款第（一）、（六）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十三条第一款、第六十四条及最高人民法院最高人民检察院《关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一、二款之规定，判决如下：
一、被告人吴天涯犯组织他人偷越国境罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币40000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年7月10日起至2020年7月9日止；罚金于判决生效之日起十日内一次性缴纳。）
二、违法所得予以追缴，上交国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向安徽省芜湖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本两份。
审 判 长 张应国
审 判 员 强 云
人民陪审员 胡之宏
二〇一六年七月七日
书 记 员 吕 品
附：判决所依据的法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第三百一十八条组织他人偷越国（边）境的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）组织他人偷越国（边）境集团的首要分子；
（二）多次组织他人偷越国（边）境或者组织他人偷越国（边）境人数众多的；
（三）造成被组织人重伤、死亡的；
（四）剥夺或者限制被组织人人身自由的；
（五）以暴力、威胁方法抗拒检查的；
（六）违法所得数额巨大的；
（七）有其他特别严重情节的。
犯前款罪，对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释
第一条领导、策划、指挥他人偷越国（边）境或者在首要分子指挥下，实施拉拢、引诱、介绍他人偷越国（边）境等行为的，应当认定为刑法第三百一十八条规定的“组织他人偷越国（边）境”。
组织他人偷越国（边）境人数在十人以上的，应当认定为刑法第三百一十八条第一款第（二）项规定的“人数众多”；违法所得数额在二十万元以上的，应当认定为刑法第三百一十八条第一款第（六）项规定的“违法所得数额巨大”。
以组织他人偷越国（边）境为目的，招募、拉拢、引诱、介绍、培训偷越国（边）境人员，策划、安排偷越国（边）境行为，在他人偷越国（边）境之前或者偷越国（边）境过程中被查获的，应当以组织他人偷越国（边）境罪（未遂）论处；具有刑法第三百一十八条第一款规定的情形之一的，应当在相应的法定刑幅度基础上，结合未遂犯的处罚原则量刑。