湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂咸宁中民一终字第53号
上诉人（原审被告）通山县厦铺镇西湖沙厂（以下简称通山西湖沙厂）。住所地湖北省通山县厦铺镇西湖村*组。
法定代表人方声树，通山西湖沙厂厂长。
委托代理人王桂芹，湖北仁贤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）熊春林，男，原通山西湖沙厂员工。
委托代理人黄文魁，湖北自成律师事务所律师。
上诉人通山西湖沙厂因与熊春林工伤保险待遇纠纷一案，不服湖北省通山县人民法院（2013）鄂通山民一初字第176号民事判决，向院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年7月1日公开开庭进行了审理。上诉人通山西湖沙厂委托代理人王桂芹、被上诉人熊春林及其委托代理人黄文魁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2011年4月28日，原告经被告同意到被告处从事机器运沙工作，双方未签订书面劳动合同，双方口头约定原告每月固定工资2400元。2011年10月1日早上6时许，原告在运沙机器漏口处从事沙石作业时，右脚不慎被运沙机器卷入，导致原告右脚离断伤、会阴皮肤挫裂伤、右鼓膜穿孔。事故发生后，被告送原告到通山县人民医院住院治疗88天，被告除支付原告前期医疗费用外，另给付原告费用17500元。2011年11月25日，通山县劳动和社会保障局以通劳社工（2011）第75号工伤认定决定书，认定原告为工伤。2012年1月3日，原告向咸宁市劳动能力鉴定委员会申请进行“伤残及劳动能力鉴定”，2012年6月11日，咸宁市劳动能力鉴定委员会作出了咸劳鉴字（2012）176号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定结论为原告伤残等级为三级。原告对该鉴定不服，于2012年6月27日，向湖北省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定的申请，2012年12月31日，湖北省劳动能力鉴定委员会作出了鄂劳鉴字（2012）401号劳动能力鉴定结论通知书（最终结论），鉴定结论为原告伤残等级为三级。2012年1月3日，被告委托武汉艾格美康复器材有限公司对原告需装配辅助器具等进行了鉴定，2012年6月26日，武汉艾格美康复器材有限公司作出了武汉艾格美鉴定（2012）：第077号伤残辅助器具装配司法鉴定书，对原告需装配假肢的价格和年限及康复训练时间作出了结论。2012年7月13日，原告向通山县劳动仲裁院申请劳动仲裁，并书面申请与被告解除劳动关系。2013年6月8日，通山县劳动仲裁院作出了通劳人仲裁字（2013）第5号仲裁裁决，认为原告从程序上既没有向咸宁市、湖北省级劳动能力鉴定委员会提出要求假肢等辅助器具及护理等级的申请，又没有经劳动能力鉴定委员会确认是否需要康复性治疗，被告委托武汉艾格美康复器材有限公司对原告需装配辅助器具等进行鉴定的行为不符合劳动法律法规规定，故对武汉艾格美鉴定（2012）：第077号伤残辅助器具装配司法鉴定书不予确认，并裁决：一、解除原、被告的劳动关系。二、由被告支付原告各项伤残待遇189591.5元：1、一次性伤残补助金：23个月×2400元／月=55200元；2、一次性伤残津贴：2400元／月×3.3年×80%=86400元；3、一次性护理费：（3×12＋3）×2400元／月×80%×50%=21600元。4、停工留薪期间工资：8个月×2400元／月=19200元；5、住院伙食补助费：88天×30元／天=2640元；6、医疗费：2685.5元（除被告已给付的前期医疗费）；7、交通费：1066元。8、住宿费：500元。9、鉴定费：300元。三、由被告支付原告双倍工资12000元。四、由被告支付原告经济补偿金1200元。五、驳回原告的其他仲裁请求。原告不服该裁决，认为该裁决书遗漏了赔偿项目，诉至原审法院。
2013年10月30日，原审法院委托湖北省康复辅具技术中心司法鉴定中心对原告是否需装配辅助器具等问题进行重新鉴定。2013年11月12日，湖北省康复辅具技术中心司法鉴定中心作出了（2013）辅助器具鉴定第141号司法鉴定意见书。鉴定意见为：根据原告的残肢情况，需装配国产普通适用型大腿假肢，国产普通适用型大腿假肢目前售价25731元；假肢的使用年限为三年一个更换周期；每个更换周期内，假肢的维修费用为假肢价10-20%；初、再次装配假肢及功能训练时间分别为30天、20天左右；假肢的更换次数，按当地诉讼法院人均寿命计算。原告为此支付鉴定费1525元。
原审认为，一、根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。原告作为劳动者依法应享受社会保险待遇，而被告未按规定为原告缴纳养老保险费，此责任应由被告承担。原告于2012年7月13日向通山县劳动仲裁院申请劳动仲裁，并书面申请与被告解除劳动关系。故原告提出解除原、被告之间劳动关系的请求，原审予以支持，同时被告还应为原告缴纳2011年4月至2012年7月的养老保险费。二、因被告未依法与原告签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，被告还应支付原告双倍工资，按被告在劳动合同解除前12个月的平均工资标准2400元／月计算，故被告应支付原告11个月的双倍工资为：2400元／月×11个月，即为26400元。三、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。故按被告在劳动合同解除前12个月的平均工资标准2400元／月，自2011年4月起至2012年7月，应计算1.5个月，即为：2400元／月×1.5个月=3600元。四、原告熊春林在被告通山西湖沙厂工作期间遭受工伤，依法应当享受工伤待遇。根据鄂劳社文（2006）103号《关于湖北省农民工参加工伤保险和医疗保险的指导意见》第七条之规定，“参加工伤保险并足额缴费的用人单位中伤残等级为一至四级的农民工，按规定享受相应的工伤保险待遇，其中，伤残津贴、生活护理费等长期待遇，按月支付，直至丧失领取条件为止。有条件的地区，经伤残农民工本人提出可一次性享受有关工伤保险待遇并与所在统筹地区工伤保险经办机构签订协议，终止工伤保险关系。一次性工伤保险待遇的计发标准为：一次性伤残补助金按《工伤保险条例》规定标准计发；一次性医疗补助金分别按统筹地区上年度职工月平均工资的26、24、22、20个月标准计发；一次性伤残津贴以本人当年的伤残津贴为标准，计发到法定正常退休年龄，最高不超过20年……未参加工伤保险的，由用人单位按上述规定一次性支付工伤保险待遇，终止工伤保险关系。”本案中用人单位未参加工伤保险统筹，因此应由用人单位按照国家的有关标准负担工伤职工的工伤保险待遇。原告熊春林的各项工伤待遇为：1、一次性伤残补助金：23个月×2400元／月=55200元；2、一次性医疗补助金按统筹地区上年度（2010年）职工月平均工资计算22个月，即为：22个月×1588.5元／月=34947元；3、一次性伤残津贴（原告于1954年1月出生至工伤最终结论评残时间为2012年12月31日，年龄为58岁11个月，即为58.92岁，按湖北省人均寿命75.86岁计算原告的一次性伤残津贴）即为：2400元／月×［（75.86-58.92）×12个月］×80%=390297.6元；4、生活护理费，根据原告的残肢情况，需装配国产普通适用型大腿假肢，故属生活部分不能自理，其标准按统筹地区上年度（2010年）职工月平均工资的30%计算，即为：1588.5元／月×［（75.86-58.92）×12个月］×30%=96873.08元。5、停工留薪期间（自工伤发生之日起计算，原告受工伤最终结论评残时间为2012年12月31日，为14个月，因停工留薪期一般不得超过12个月，故按12个月计算）工资：2400元／月×12个月=28800元；6、鉴定费：300元＋1525元=1825元。7、残疾辅助器具费用：①安装假肢费用按湖北省人均寿命75.86周岁计算：25731元×［（75.86-58.92）÷3］=145294.37元；②维修费用按15%计算：25731元×［（75.86-58.92）÷3］×15%=21794.16元。以上共计775031.21元。因被告已给付原告费用17500元，故该费用应在被告给付原告赔偿款中予以扣减。对原告超出部分的诉讼请求，原审不予支持。本案经原审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一款第一项、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第二十七条及《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条第二款、第三十五条之规定，判决：一、原告熊春林与被告通山西湖沙厂之间的劳动关系解除。二、由被告通山西湖沙厂为原告熊春林补缴2011年4月至2012年7月的养老保险费（补缴属单位应承担的部分），具体数额以通山县社会保险机构核定的数额为准，限被告通山西湖沙厂于本判决生效后一个月内履行完毕。三、由被告通山西湖沙厂支付原告熊春林二倍工资26400元。四、由被告通山西湖沙厂支付原告熊春林经济补偿金3600元。五、由被告通山西湖沙厂给付原告熊春林工伤保险待遇775031.21元，原、被告之间的工伤保险关系终止。六、上述三、四、五项共计805031.21元，扣减被告已给付原告费用17500元，被告还应给付原告787531.21元。该款限被告通山西湖沙厂于本判决生效后一个月内给付287531.21元；余款50万元分五年给付，限被告于每年（2014年起）12月30日前支付10万元直至履行完毕止。七、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费10元，由被告负担。
通山西湖沙厂不服原审判决，上诉提出：一、原审认定事实错误。被上诉人熊春林不是农民工，系已参加社会统筹的下岗工人，原工作企业已为其缴纳了养老保险。原审适用有关农民工规定作出判决错误。二、原审判决适用法律错误。在具体赔偿数额上，判决上诉人一次性支付一次性医疗补助金34947元错误，不应支付；判决一次性伤残津贴390297.6元不正确，应为86400元；判决生活护理费96873.08元、残疾器具费用21794.16元没有法律依据；判决停工留薪期工资14个月计28800元不当，最长不超过12个月。综上，请求撤销原判第五、六项，作出公正裁判。
熊春林答辩称，一、原审认定的事实清楚。二、残疾器具费是依法鉴定确定的。三、被上诉人下岗后无工作，可视同农民工。请求驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与原审认定的事实一致，本院继续予以确认。
另查明，被上诉人熊春林在诉讼过程中于2014年1月14日达到法定退休年龄后，办理了退休手续，其领取的养老金为每月1582.56元。
本案的争议焦点为：一、被上诉人熊春林与上诉人通山西湖沙厂之间是否形成了劳动关系？二、上诉人通山西湖沙厂应承担哪些工伤赔偿责任？
关于焦点问题一，本院认为，被上诉人熊春林系其他企业下岗分流人员，并非上诉人单位正式职工，但熊春林未达到法定退休年龄，未办理退休手续和享受基本养老保险待遇并领取退休金，与上诉人通山西湖沙厂之间仍然形成了事实劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。被上诉人熊春林下岗后，接受通山西湖沙厂的管理，从事沙石作业时并未达到法定退休年龄，通山西湖沙厂对熊春林提供的劳动按月支付报酬。通山西湖沙厂系依法成立的个人独资企业，该厂虽然未与熊春林签订书面劳动合同，但双方已形成事实劳动关系。被上诉人在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，依法应确定为工伤。被上诉人熊春林有权依照《工伤保险条例》的规定，享受工伤待遇。
二、被上诉人熊春林因工作遭受事故伤害致残后应享受的工伤待遇，应依照《工伤保险条例》予以确定。上诉人通山西湖沙厂提出，原审将熊春林认定为农民工错误。本院认为，农民工是指在国家规定的劳动年龄内，在本地乡镇企业或者进入城镇务工的农业户口人员。被上诉人熊春林不属农业户口，而系参加了社会基本养老保险的企业下岗职工。原审将熊春林确定为农民工不当。因此，上诉人提出原审按照农民工工伤待遇所作的各项判决错误的理由成立。上诉人通山西湖沙厂及被上诉人熊春林对于原审判决第一至四项的内容无异议，本院予以确认。对于原审判决第五项熊春林应享有的工伤保险待遇，通山西湖沙厂对原审判决中确定的一次性医疗补助金34947元、一次性伤残津贴390297.6元、生活护理费96873.08元、残疾辅助器具费21794.16元和原审工伤留薪期按14个月计算等提出异议。对于一次性医疗补助金，本院认为，一次性医疗补助金系对工伤致残五至六级伤残的职工，在劳动合同关系依法解除或者终止后给予的赔偿。熊春林工伤等级为三级，原审认定的一次性医疗补助金34947元，没有法律依据，本院予以纠正。对于一次性伤残津贴，本院认为，《工伤保险条例》第三十五条规定，职工因工致残被鉴定为三级的，享受的伤残津贴标准为本人工资的80%。工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。熊春林本人工资为每月2400元，在其年满60周岁前，仍然应支付13个月的伤残津贴即：2400元×80%×13个月＝24960元。被上诉人熊春林在年满60周岁后，其领取的养老金为1582.56元。该养老金与熊春林本人工资2400元的80%间的差额为337.44元，应由上诉人补足。原审计算伤残津贴时，以湖北省人均寿命75.86岁为基数作为计算伤残津贴的时间并无不当，本院继续予以确定。熊春林年满60周岁后，上诉人应支付的一次性伤残津贴应为：337.44元×（75.86－60）＝5351.80元。一次性伤残津贴合计30311.80元。原审计算的一次性伤残津贴数额有误，本院予以纠正。上诉人提出工伤留薪期不应按14个月计算的问题，本院认为，原审计算工伤留薪期并不是按14个月计算的，原审按12个月作为基数计算，并无不当。对于生活护理费、残疾辅助器具费，本院认为，《工伤保险条例》规定职工因工致残需要生活护理和配备辅助器具的，由所在单位负责。上诉人提出不应承担上述费用的理由于法无据，本院不予支持。综上，上诉人通山西湖沙厂应支付给被上诉人熊春林的工伤保险待遇为：一次性伤残补助金55200元、一次性伤残津贴30311.80元、生活护理费96873.08元、停工留薪期间28800元、鉴定费1825元、残疾辅助器具费用和维修费用167088.53元，以上合计380098.41元。上诉人还应支付熊春林经济补偿金3600元、二倍工资26400元。综上，上诉人应支付给熊春林款项总计人民币410098.41元。原审认定的事实清楚，但适用法律部分不当导致部分赔偿项目数额计算有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省通山县人民法院（2013）鄂通山民一初字第176号民事判决主文第一项、第二项、第三项、第四项、第七项；
二、变更湖北省通山县人民法院（2013）鄂通山民一初字第176号民事判决主文第五项为“由被告通山县厦铺镇西湖沙厂给付原告熊春林工伤保险待遇380098.41元，原、被告之间的工伤保险关系终止。”
三、变更湖北省通山县人民法院（2013）鄂通山民一初字第176号民事判决主文第六项为“上述三、四、五项共计410098.41元，扣减被告已给付原告费用17500元，被告还应给付原告392598.41元，限被告于本判决生效后分期支付：即2014年9月20日、同年10月20日和同年11月20日分别支付10万元；余款于2015年12月30日前付清。”
一、二审案件受理费各10元，均由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 斌
审判员 何云泽
审判员 王凯群
二〇一四年八月十日
书记员 程鹏翔
附：相关法律规定
《工伤保险条例》
第三十五条职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……三级伤残为23个月的本人工资……；
（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：……三级伤残为本人工资的80%……
（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。
……
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》
第八条企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……