浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第1471号
上诉人（原审原告）：陈小卫。
委托代理人：韩全啟。
被上诉人（原审被告）：杭州奥士玛通用绕线机有限公司。
法定代表人：刘次近。
委托代理人：刘空。
上诉人陈小卫因与被上诉人杭州奥士玛通用绕线机有限公司（以下简称奥士玛公司）劳动争议纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2013）杭余民初字第2500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，陈小卫系奥士玛公司员工，于2009年1月1日入职。双方劳动关系存续期间签订了书面劳动合同。2012年9月27日，双方订立《劳动合同补充协议》1份，其主要内容为：“一、甲方（奥士玛公司）已于2012年6月28日以书面公告的方式告知乙方（陈小卫），公司预计将于2012年10月份以后开始搬迁至德清武康新厂房办公，为此提前告知乙方并可自愿做出去留选择，乙方对此予以确认。……三、乙方对于甲方搬迁至德清武康新厂房办公一事已经明确提前知晓，乙方也了解公司实际情况，经过考虑，同意为了维护公司的正常生产经营，自愿继续在甲方整体搬迁至新厂房结束后工作至少一年，乙方不会在搬迁至德清新厂房前三个月内和搬迁后一年内提出离职。……”因陈小卫劳动合同到期，陈小卫、奥士玛公司双方于2013年5月29日订立《全日制劳动合同》1份，其主要内容为：“第一条劳动合同类型及期限。2.无固定期限：自2013年7月1日起至法定的解除或终止合同的条件出现时止。第二条工作内容、工作地点及要求。……工作地点在杭州市余杭区良渚镇七贤桥村。……根据甲方工作需要，经甲、乙双方协商同意，可以变更工作岗位、工作地点。第四条劳动报酬及支付方式与时间。……二、……岗位基本工资／月：1500元／月。……三、甲方的工资发放日为每月20日。……”2013年6月25日，奥士玛公司开始搬迁新厂房。期间，陈小卫与十余名员工为工作地点变动等原因与奥士玛公司发生劳资纠纷，并找到杭州市余杭区人民政府良渚街道办事处劳动保障科要求处理。之后，陈小卫于2013年7月22日通过EMS邮政特快专递方式向奥士玛公司邮寄《要求解除劳动合同关系的通知》，其主要内容为：“本人陈小卫自2004年6月份进入贵公司工作，贵公司最近单方变更工作地点，未依法提供劳动条件，而且贵公司没有依法及时足额支付我劳动报酬，现根据我国相关法律规定，特通知贵公司解除劳动合同关系。”经查，2013年7月20日、21日为周六、周日。2013年8月5日、9月2日，奥士玛公司分别支付了陈小卫2013年6月工资1309元，7月工资1290元。2013年8月2日，陈小卫向杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求奥士玛公司支付：1、2013年6、7月工资5231元（3700元＋3700元／月÷21.75天×9天）；2、2013年6、7月工资5231元的25%的经济补偿1307元（5231元×25%）；3、2004年6月22日至2013年7月22日期间的休息日加班费160928元（3700元／月÷21.75天×（3317天÷7天×1天）×200%）；4、2004年6月22日至2013年7月22日期间应休未休年休假的工资报酬15310元（3700元／月÷21.75天×（5天×9年）×200%）；5、解除劳动合同的经济补偿35150元（2004年6月22日至2013年7月22日期间，3700元／月×9.5个月）。杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会于2013年9月30日作出余劳人仲案字（2013）第226号仲裁裁决，陈小卫不服，诉至原审法院，要求：一、判令奥士玛公司支付陈小卫2013年6月、7月工资5231元（3700元／月＋（3700元／月÷21.75天×9）］；二、判令奥士玛公司支付陈小卫2013年6月、7月工资5231元25%的经济补偿1307元（5231元×25%）；三、判令奥士玛公司支付陈小卫2004年6月22日至2013年7月22日期间休息日加班费160928元（3700元／月÷21.75×（3317天÷7×1）×200%］；四、判令奥士玛公司支付陈小卫2004年6月22日至2013年7月22日期间应休未休年休假工资15310元（3700元／月÷21.75×（5天×9）×200%］；五、判令奥士玛公司支付陈小卫2004年6月22日至2013年7月22日期间经济补偿35150元（3700元／月×9.5）；六、由奥士玛公司承担本案的诉讼费用。原审另查明，在余劳人仲案字（2013）第226号仲裁开庭期间，奥士玛公司当庭确认陈小卫2013年6月工资为2839元，其已实际发放1309元。
原审法院认为，劳动者付出劳动，用人单位应当按合同约定足额支付劳动报酬。本案奥士玛公司认可陈小卫2013年6月工资为2839元，其已实际发放1309元，剩余部分1530元奥士玛公司应予补足。陈小卫于2013年7月22日提出解除劳动合同，奥士玛公司已支付陈小卫2013年7月份工资1290元，不低于双方合同约定，原审法院予以认可，奥士玛公司无须补足。故陈小卫提出的要求奥士玛公司支付2013年6、7月工资5231元的请求，其合理部分1530元，原审法院予以支持。陈小卫主张奥士玛公司支付其2013年6、7月工资的25%经济补偿金，依据不足，原审法院不予支持。奥士玛公司主张其支付给陈小卫的工资中已经包含了年休假工资，但未能提交充分有效的证据加以证明，应由其承担举证不能的不利后果，原审法院对其主张不予采信。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，陈小卫主张的2004年至2011年的应休未休年休假工资报酬的请求，已经超过了劳动争议申请仲裁一年的时效期间，原审法院不予支持。其主张的2012年至2013年7月22日期间的应休未休年休假工资报酬，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条之规定，奥士玛公司应当支付应休未休年休假工资报酬的天数为7天（5天＋203天÷365天×5天）。结合双方在庭审中之陈述及各自提交的证据材料，陈小卫对其提出的月工资3700元，其中700元为考核奖的主张缺乏证据证明，奥士玛公司亦未能提供陈小卫的工资支付原始凭证证明其工资水平，故原审法院以3000元／月作为计算应休未休年休假工资报酬的基数。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条之规定，经核算，奥士玛公司应支付陈小卫2012、2013年应休未休年休假工资报酬1931.03元（3000元／月÷21.75天×7天×200%）。本案另一争议焦点为双方对劳动合同是否已经解除，如已解除，则解除之情形是否符合《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第三十八条第（二）、（三）项之规定，奥士玛公司是否应当根据《劳动合同法》第四十六条第（一）项、第四十七条之规定向陈小卫支付解除劳动合同的经济补偿。原审法院认为，陈小卫于2013年7月22日通过EMS邮政特快专递的形式向奥士玛公司邮寄《要求解除劳动合同关系的通知》，已明确向奥士玛公司传达了其要求解除劳动合同的意思表示。劳动关系的建立或终止系双方当事人自由意志的表示，任何一方均无法限制对方的劳动合同解除权。故奥士玛公司提出的要求陈小卫继续履行2013年5月29日订立的劳动合同的请求，缺乏法律依据，原审法院不予支持。双方劳动合同于2013年7月22日解除。本案中，陈小卫主张解除劳动合同的理由主要有二点，一是奥士玛公司单方变更工作地点，未依法提供劳动条件，二是奥士玛公司未及时足额支付劳动报酬。对第一点，原审法院认为，双方曾于2012年9月27日订立《劳动合同补充协议》1份，该协议系当时双方当事人真实意志的表示，不存在受欺诈、胁迫之情形，对此陈小卫在本案庭审中亦予以认可，虽然该协议中的部分条款限制了陈小卫的劳动合同解除权，但仍可表明陈小卫在当时已知晓奥士玛公司日后将搬迁，其同意至德清新厂房工作的事实。至2013年5月29日，陈小卫劳动合同到期前，双方订立《全日制劳动合同》1份，对工作地点约定为“杭州市余杭区良渚镇七贤桥村”，亦符合当时奥士玛公司公司尚未搬迁的事实情况。同时双方在劳动合同中亦有“根据甲方工作需要，经甲、乙双方协商同意，可以变更工作岗位、工作地点”的约定。现奥士玛公司已搬迁至德清新厂房生产，陈小卫不愿意继续履行《劳动合同补充协议》及《全日制劳动合同》，向奥士玛公司提出解除劳动合同并要求相应的经济补偿。原审法院认为，对用人单位变更工作地点的，提出解除劳动合同并要求经济补偿并非劳动者的唯一选择。兼从诚实信用的角度出发，现陈小卫在奥士玛公司正式搬迁后双方对工作地点变更未经协商的情况下，径行向奥士玛公司提出解除劳动合同并要求经济补偿，即以单位违法行为在先从而主张经济补偿之请求，缺乏依据，原审法院不予支持。对第二点，陈小卫主张奥士玛公司未支付其在职期间的休息日加班费。根据法律规定，当事人对其提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。劳动者主张加班费的，应对加班事实负举证责任。劳动者证明加班事实的相关证据由用人单位持有的，用人单位拒不提供的，由其承担不利的法律后果。现双方对奥士玛公司是否存在书面考勤记录存有异议，陈小卫对其主张的加班事实的存在及奥士玛公司存在指纹考勤的事实均未能提交充分有效的证据加以证明，应由其承担举证不能的不利后果。故对陈小卫提出的2004年6月22日至2013年7月22日期间的休息日加班费160928元的诉讼请求，原审法院不予支持。结合双方在庭审中的陈述及劳动合同对工资发放时间的约定，陈小卫2013年6月的工资应于2013年7月20日发放，而2013年7月20日、21日分别为周六、周日，银行不受理对公业务，陈小卫于2013年7月22日即以奥士玛公司未及时足额支付劳动报酬为由向其提出解除劳动合同，而事实上陈小卫当时并不知晓奥士玛公司实际发放给其2013年6月工资的数额。原审法院认为，2013年6月底7月初奥士玛公司处于搬迁状态，其在一定合理期限内延迟发放员工2013年6月的工资符合情理。故陈小卫解除劳动合同的理由不能成立，其据此主张经济补偿，依据不足，原审法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、杭州奥士玛通用绕线机有限公司应于判决书生效之日起十日内一次性支付给陈小卫2013年6月的工资1530元。二、杭州奥士玛通用绕线机有限公司应于判决书生效之日起十日内一次性支付给陈小卫2012年、2013年应休未休年休假工资报酬1931.03元。三、驳回陈小卫的其他诉讼请求。案件受理费10元，由陈小卫负担5元，由杭州奥士玛通用绕线机有限公司负担5元。
宣判后，陈小卫不服，向本院提起上诉称：1、原审法院既然亲自制作劳动保障监察调查笔录，但是却对陈小卫的劳动报酬组成不予认定，明显错误。而且原审法院已经查明奥士玛公司未及时足额支付陈小卫2013年6、7月份劳动报酬，而且也判决奥士玛公司支付陈小卫2013年6月份工资差额，但原审法院却以奥士玛公司搬迁为由认定未及时足额支付属于合理情形，并据此不支持陈小卫提出的经济补偿金，明显错误。2、双方签订的劳动合同已经对工作地点作出了明确约定，虽然双方又签订《劳动合同补充协议》，但该协议限制了陈小卫单方解除劳动合同的法定权利，应为无效协议。而且在该补充协议签订后又签订了书面劳动合同，该劳动合同对工作地点再次作出明确约定。奥士玛公司的搬迁行为是以实际行动向陈小卫提出变更劳动合同内容的主张，而陈小卫对该主张并不认同，故双方劳动合同约定的内容以及实际履行的内容并未变更。在此情况下，奥士玛公司亦未能按照劳动合同的约定和实际履行情况向陈小卫提供必要的劳动条件，陈小卫据此提出解除劳动合同并主张经济补偿，符合法律规定。3、关于陈小卫主张的加班费，原审法院在对搬迁相关通知以及证人证言等证据的认定上存在错误。同时陈小卫已经提供证据证明奥士玛公司掌握考勤记录，在奥士玛公司未提交考勤记录的情况下，应当承担举证不能的不利法律后果。综上，请求二审法院在查明事实的基础上，依法改判支持陈小卫一审提出的第一、三、四、五项诉讼请求。
被上诉人奥士玛公司未提交书面答辩状，其口头辩称：关于加班费的问题，按照陈小卫的陈述，其主张的是近十年的加班费，明显不符合常理，而且其提供的证人与奥士玛公司之间存在利害关系，不能作为其加班的证据。关于陈小卫提出的上诉请求，均缺乏依据。综上，原审判决认定事实和适用法律均正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审期间均未提交新的证据。
原审判决认定的事实与本院查明的事实一致。
本院认为，本案争议焦点系奥士玛公司在陈小卫工作期间是否存在拖欠劳动报酬以及未提供劳动条件等违法情形。其中，关于陈小卫主张的奥士玛公司擅自变更工作地点，未提供劳动条件的问题，虽然陈小卫与奥士玛公司于2013年5月29日签订的劳动合同中约定的工作地点为杭州市余杭区良渚镇七贤桥村，但根据双方当事人于2012年9月27日所签订的《劳动合同补充协议》的内容可知，陈小卫对于奥士玛公司将搬迁厂房的事实是清楚的，其同意搬迁后至新厂房工作的意思表示亦无证据证明是在受胁迫或者欺诈的情况下作出的，故在奥士玛公司开始搬迁后，陈小卫以该理由要求解除劳动合同并主张经济补偿金，依据不足。关于陈小卫主张的拖欠劳动报酬的问题，虽然奥士玛公司未足额支付陈小卫2013年6月份工资，但2013年6月份开始奥士玛公司开始搬迁厂房，从该时间段、工资差额的数额以及双方当事人因搬迁厂房发生纠纷的过程来分析，奥士玛公司并不存在主观恶意拖欠支付陈小卫工资的情形。同时陈小卫亦未提供有效证据证明加班事实的存在，故其提出的关于加班费的主张，本院不予支持。综合前述分析，陈小卫以奥士玛公司拖欠劳动报酬为由解除劳动合同并主张经济补偿金，依据亦不足。根据上述分析，陈小卫提出奥士玛公司存在违法用工行为要求支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。关于未休年休假工资的问题，二审诉讼过程中双方当事人对陈小卫月工资3000元的事实是确认的，故原审法院所认定的陈小卫未休年休假时间和工资数额，符合法律规定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人陈小卫负担。
本判决为终审判决。
审判长 沈 磊
审判员 张一文
审判员 徐 丹
二〇一四年八月十八日
书记员 吴梦姣