湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）州刑二终字第4号
原公诉机关湖南省保靖县人民检察院。
上诉人（原审被告人）向某某，男，1966年12月4日出生于湖南省保靖县，土家族，大学文化，原系湖南省保靖县经济和信息化局纪检组长、监察室主任。因本案于2014年4月11日被刑事拘留，同年4月24日被取保候审，现在家。
辩护人田园，湖南生元律师事务所律师。
湖南省保靖县人民法院审理湖南省保靖县人民检察院指控原审被告人向某某犯挪用公款罪一案，于2014年12月25日作出（2014）保刑初字第103号刑事判决。向某某不服，提出上诉。本院于2015年1月20日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2005年12月31日，被告人向某某在保靖县经济和信息化局任纪检组长，2009年开始主管煤炭行业。2012年1月，向某某通知保靖县野竹坪镇关帝庙煤矿老板王光华缴纳煤矿安全生产风险抵押金，王光华便叫其煤矿的管理人员罗时军去办理。1月7日，罗时军将90000元交给向某某时，向某某叫罗时军存入其在保靖县武装部对面的农村信用社的私人账户上，向某某以收取安全生产风险抵押金的名目给罗时军写了一张白收条。1月14日，罗时军又给向某某10000元的现金，总计给向某某交了10万元安全生产风险抵押金。向某某收钱后，曾到保靖县非税收入管理局衔接开设煤炭风险抵押金专户，要求缴纳风险抵押金，由于从未办有专户而没能办好缴纳手续。后也没有向领导汇报、请示处理。2012年春节前，向某某的表弟翟俞贤向其借款，向某某就将10万元借给了翟俞贤生产经营，并要求要先还其爱人的借款50000余元。翟俞贤借得款后，就还了向某某爱人田茂秀的52500元，剩余用于生产经营。2012年4月，向某某给了罗时军一张关于10万元的安全生产风险抵押金的“保靖县经济和信息化局催缴通知书”。5、6月份时他用煤炭价格调节基金的非税发票开了一张10万元抵押金收据。2013年底，罗时军拿着向某某打的白条和催缴通知书，到保靖县经济和信息化局换取了关帝庙煤矿安全生产风险抵押金10万元的收煤矿价格调节基金非税发票，后拿着该收据到保靖县经济和信息化局取10万元风险抵押金时，被告知该局没有收到该款项。罗时军便联系向某某取钱，向某某即催促翟俞贤还款。2014年3月，翟俞贤才将10万元直接还给了罗时军。上述事实，有公诉机关当庭出示，并经法庭质证的下列证据证明：
1、户籍证明、任职证明、保靖县经济和信息化局岗位表、任免通知等书证，证明向某某的主体身份，2006年1月，被告人向某某任保靖县经济和信息化局党组成员、纪检组长，监察室主任，2009年开始主管煤炭行业。
2、湘西州财政局、煤炭局文件、通知、安全生产风险抵押金管理暂行办法和保靖县经济和信息化局会议记录等书证，证明煤炭企业应按要求缴纳安全生产风险抵押金，建立专户管理，专款专用。
3、保靖县经济和信息化局情况说明，证明该局没有单独设立煤炭风险抵押金专户。
4、个人存款取款凭证、银行资料等书证，证明2012年1月7日，向某某收取关帝庙煤矿罗时军缴纳的风险抵押金90000元，1月10日转出52500元，1月14日又收取风险抵押金10000元。
5、保靖县非税收入管理局情况说明，证明向某某于2012年1月初到非税局衔接开设煤炭风险抵押金专户，要求缴纳风险抵押金。
6、保靖县鑫安矿业有限责任公司的情况说明，证明该公司上交的10万元安全生产风险抵押金，2014年初由翟俞贤退还给了关帝庙煤矿。
7、证人翟俞贤的证言：他与向某某是老表关系。2012年初，他和向某某借钱发工人工资，向某某讲他手上没有钱，但关帝庙煤矿老板有10万元风险抵押金，叫他去找王老板讲一下，因他与王老板不熟，就没有去找王老板。向某某给他借钱时讲，要先还他老婆的50000元，他答应了。2014年初，他在野竹坪场上把10万元还给了罗时军。
8、证人罗时军的证言：他在保靖县野竹坪镇关帝庙煤矿从事行政管理。2012年1月，向某某通知煤矿老板缴纳安全生产风险抵押金10万元，顿祖桃叫他想办法办理。1月7日，他就在保靖县武装部对面信用社向某某的银行卡上存了90000元，还有10000元是过了几天给了向某某。2012年8、9月，向某某给了他一张关于10万元安全生产风险抵押金的“保靖县经济和信息化局催缴通知书”。2013年底，他拿着向某某打的白条和催缴通知书到保靖县经济和信息化局换取了关帝庙煤矿安全生产风险抵押金10万元的正式收据，他拿着该收据到保靖县经济和信息化局取10万元的风险抵押金时，被告知该局没有收到该款项。他便联系向某某取钱，向某某即催促翟俞贤还款。2014年3月1日，翟俞贤才把10万元钱还给他。
9、证人王光华的证言：快要过年的时候，向某某电话叫他交风险抵押金10万元，因他在湖北老家，他就叫罗时军想办法代交。后听罗时军、顿祖桃讲，向某某给打了一张收款的白条子和一张催缴风险抵押金的通知单。向某某动用关帝庙煤矿风险抵押金没有与他讲过。
10、证人顿祖桃的证言：2012年1月，他接到王光华的电话讲，向某某要关帝庙煤矿交10万元安全生产风险抵押金，他就给罗时军打电话，叫罗时军帮他把钱交给向某某。2013年4月份，他们到州参加全州煤炭工作会议，会议决定各个煤矿风险金实行“缴纳风险金”和“参加煤炭险”的两种方法。会后，他叫罗时军把已缴纳的10万元取回参加煤炭险。罗时军讲，事情办好了，还开了发票。后罗时军给他看发票，内容是“今收到保靖县野竹坪镇关帝庙煤矿安全生产风险抵押金10万元”，收款人是向某某，盖的是保靖县经济和信息化局的公章。2013年12月份，他和罗时军到向某某办公室换正式发票，向某某未到。电话联系后，向某某要他们拿旧收条和催缴通知来换。第二天，他们拿旧收条和催缴通知再次到向某某办公室，杨劲松从向某某桌子上取的正式发票给了他们。发票是红色的，内容是：“今收到鑫安公司卡棚煤矿关帝庙井缴纳的安全生产风险抵押金10万元”，落款人是向某某，盖的是保靖县经济和信息化局的公章。拿到发票后，他们到该局财务室和保靖县政务中心非税窗查账，发现该款未进入该局和非税中心的账。2014年2月底，罗时军就把10万元给了他，他就把发票给了罗时军。
11、证人杨劲松的证言：2013年12月底，罗时军到办公室找过向某某换票，因向某某到州接访去了，向某某电话叫他帮助收罗时军的两张票据（催款通知和白条），他收后就放在向某某的办公抽屉里，但是否从向某某抽屉取出票据给罗时军记不清了。
12、证人彭开林的证言：2013年底，有一人到财务室取钱，并讲有发票。他看后，上面写的是10万元，盖的是经信局的公章，不是财务章，所以他就给取款人讲，局里没有这个钱，那人就走了。
13、证人龙承分的证言：他是保靖县经济和信息化局局长，向某某收取的安全生产风险抵押金没有给他汇报过，局里也从未收取这个款项。
14、田茂秀的证言：她从2010年至2013年7月在保靖县鑫安矿业公司上班，担任出纳员。向某某和翟俞贤是老表，翟俞贤曾经借过她的50000多元钱。2012年1月10日，向某某从信用联社给她转了52500元。
15、被告人向某某的供述和辩解：2011年底，他电话通知三家煤矿缴纳风险抵押金。2012年1月7日，罗时军把90000元风险抵押金缴给他，他叫罗时军存入了其信用社的账号卡上，他给罗时军打了一张白条收据。1月14日，罗时军又给了他10000元风险抵押金，他又存入了信用社的卡上。收取10万元抵押金后，他就借给了其老表翟俞贤，并要翟俞贤还他爱人田茂秀的52500元。大概是4月份时，罗时军找他要正式收据给王光华报账，他就给了罗时军一份要求关帝庙煤矿交款的“催款通知书”，上面的金额写的是10万元。因第二次交10000元没有出收据，所以这张催款通知单写了10万元。5、6月份时他用煤炭价格调节基金的非税发票开了一张10万元抵押金收据。2013年10月，罗时军找过他两次要求换正规发票，因他在吉首接访，他就给杨劲松副局长讲收据发票他已开好了（因没有专户，是开的收煤炭价格调节基金非税发票），并叫杨劲松把罗时军的两张票据收了，给罗时军把发票换了。2014年2月底，翟俞贤就把10万元全部退给了罗时军。
原审认为：被告人向某某身为保靖县经济和信息化局纪检组长，并主管煤炭行业。保靖县野竹坪镇关帝庙煤矿按照要求缴纳10万元安全生产风险抵押金，虽然到非税局要求设立专户缴纳，因其他客观原因未能办好手续后，没有上缴保靖县经济和信息化局账户管理，而是存入自已的私人账户。在明知该10万元风险抵押金是用于安全生产事故发生后的专项资金的前提下，挪作他用，借给他人，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款之规定，判决被告人向某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
向某某及其辩护人提出：1、向某某收取关帝庙煤矿10万元风险抵押金属于代缴性质。本案中的收款收据、催款通知和煤矿价格调节基金非税发票均不在卷，以催款收据作为公款性质转变的证据不足；2、该款在未存入财政专户前不属于公款，开具财政票据即应视为进入财政专户，故该款的公款性质应当界定于2013年底；3、煤炭安全生产风险抵押金的性质不属于抢险、救灾性质的款物，本案没有《刑法》第三百八十四条第二款规定的从重处罚的情节；4、上诉人向某某挪用公款时间较短，未从中谋利，案发前已经全部主动退款，且系初犯，犯罪情节显著轻微，社会影响小，没有给国家和企业造成损失，请求免予刑事处罚。
本院二审审理查明上诉人（原审被告人）向某某将其以单位名义收取的保靖县野竹坪镇关帝庙煤矿10万元安全生产风险抵押金私自借给其老表翟俞贤用于经营活动的事实与一审认定的事实一致，原判据以认定本案事实的证据均经一审庭审举证、质证且查证属实，本院予以确认。
关于向某某提出本案关键证据白条收款收据、催款通知书和煤炭价格调节基金非税发票均不在卷、不能据此认定本案相关事实的上诉意见，经查，认定向某某收取罗时军9万元出据了白条收据的证据有：证人罗时军的证言：我将9万元现金存入到向某某给我的那张银行卡上，存入之后向某某给我打了张白条子当收据，内容是“今收到关帝庙煤矿安全生产风险抵押金9万元。”落款是向某某，时间是2012年1月7日。还有1万元是年后给的现金。向某某供述：罗时军把9万元存到我信用社的卡上，他把存钱单据给我，我就给罗时军写了一张白纸收条，上面写的是：“今收到关帝庙煤矿安全生产风险抵押金9万元”，落款是我的名字。证人王光华、顿祖桃、杨劲松的证言可以印证向某某收钱打白条的事实，可以认定方向益以关帝庙煤矿安全生产风险抵押金名义收钱并出具收条的事实。认定向某某以保靖县经济和信息化局名义给关帝庙煤矿下达了《催款通知书》的证据有：证人罗时军证言：2012年8、9月，向某某给了他一张关于10万元安全生产风险抵押金的“保靖县经济和信息化局催缴通知书。”当时条子上由向某某手写的煤矿安全生产抵押金10万元的内容。证人顿祖桃证言：2012年4月，罗时军给他看了“关于煤矿安全生产风险抵押金催款通知书”，内容是“今收到保靖县野竹坪镇关帝庙煤矿安全生产风险抵押金10万元”，收款人是向某某，盖的是保靖县经济和信息化局的公章。我看了之后，就跟罗时军讲，这个催款通知书不行，要罗时军给我换正式发票或者把10万元拿回来。被告人向某某供述：“大概是4月份时，罗时军找他要正式收据给王光华报账，他就给了罗时军一份要求关帝庙煤矿交款的“催款通知书”，上面的金额写的是10万元。因为罗时军第二次交的1万元我没有出收据，所以想就这张催款通知单当做总共10万元的收据给罗时军了。换了正式收据后，认为白条收据和催缴风险抵押金通知单没有用就扔了。”三人均承认2012年给关帝庙煤矿下发了“催款通知书”，并载明收到关帝庙煤矿风险抵押金10万元。向某某的供述与顿祖桃的证言相互吻合，可以认定2012年4月，向某某以单位名义给关帝庙煤矿下发了“催款通知书”，载明收取了关帝庙煤矿10万元风险抵押金的事实。认定向某某以保靖县经济和信息化局名义出具了《煤炭价格调节基金非税发票》的证据有：证人罗时军的证言：正规收据是红色的收据单，上面盖有圆形的保靖县经济和信息化局的公章和方形的保靖县煤炭局的公章，内容：今收到关帝庙煤矿风险抵押金10万元，落款人向某某，日期为2014年1月14日。当天下午我就和顿祖桃一起到关帝庙煤矿取9万元的白条子和“保靖县经济和信息化局催缴通知书再到向某某办公室换取10万元的正规收据。证人顿祖桃证言：杨劲松给我们换的正式发票是红色的，内容是：今收到鑫安公司卡棚煤矿关帝庙井缴纳的安全生产抵押金10万元，落款人是向某某，盖的是保靖县经济和信息化局的公章。向某某的供述：我给罗时军换的是“收煤炭价格调节基金”非税发票。翟俞贤的证言：“我把这10万元还给了罗时军，罗时军就把一张10万元的收据发票给了我。发票写的是“＊＊抵押金，落款是向某某的名字，盖的是个三角形的章子”，之后我把这张发票撕了”。综上，向某某收取罗时军9万元出据的《收条》、向某某以保靖县经济和信息化局给关帝庙煤矿下达的《催款通知书》和出具的《煤炭价格调节基金非税发票》内容明确，去向清楚，证人罗时军、王光华、顿祖桃、杨劲松、翟俞贤等证言能够与向某某的供述印证一致，已经形成完整的证据链条。故上述证据虽已没失或者未能收集但不影响本案相关事实的认定，该上诉理由不成立，本院不予采信。
本院认为，上诉人（原审被告人）向某某身为保靖县经济和信息化局党组成员、纪检组长，利用其主管煤炭行业的职务之便，将其以单位名义收取的保靖县野竹坪镇关帝庙煤矿10万元安全生产风险抵押金私自借给其表弟翟俞贤用于经营活动，属于“挪用公款归个人使用，进行营利活动”的情形，其行为已构成挪用公款罪。向某某在案发前已经全部归还挪用款项，案发后能够坦白交待，依法可予从轻处罚。向某某在二审阶段能够认罪，确有悔罪表现，没有再犯罪危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以适用缓刑。向某某及其辩护人提出其收取关帝庙煤矿10万元安全生产风险抵押金系代缴行为，保靖县未设立煤炭企业安全生产风险抵押金专户不能交纳，安全生产风险抵押金未存入专户前不是公款的上诉理由，经查，向某某系以保靖县经济和信息化局名义通知关帝庙煤矿交纳安全生产风险抵押金，出具的收条写明是关帝庙煤矿风险抵押金，罗时军根据王光华、顿祖桃的安排以单位名义给向某某交纳风险抵押金，现有证据不能证明向某某与关帝庙煤矿之间有民事委托代缴关系；保靖县财政局明确要求煤炭企业安全生产风险抵押金可以存入非税往来帐户，向某某收取的关帝庙煤矿风险抵押金并非没有专户不能存储；《中华人民共和国刑法》第九十一条第二款规定：“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”向某某自以单位名义收取关帝庙煤矿风险抵押金之时起，该款的性质即可认定为公款，故上诉人的该上诉理由与事实和法律不符，本院不予支持。向某某及其辩护人提出煤炭安全生产风险抵押金的性质不属于抢险、救灾性质的款物，本案没有《刑法》第三百八十四条第二款规定的从重处罚的情节，上诉人挪用公款时间较短，没有给国家和企业造成损失，且在案发前已经全部归还挪用款项，犯罪情节轻微，社会影响小，请求免予刑事处罚的上诉请求。经查，《湘西自治州煤炭企业安全生产风险抵押金管理暂行办法》第二条规定：本办法所称风险抵押金，是指煤矿企业将其资金送缴专户存储，用于本企业生产安全事故抢险、救灾和善后处理的专项资金。第十一条规定：风险抵押金实行专户管理，由煤炭行业管理部门到国有商业银行开设专门账户，实行专户存储，专账核算，专款专用，任何单位和个人不得截留和挪用。据此可以认定，煤炭企业安全生产风险抵押金系由政府核定并强制交纳的专户存储的资金，在煤炭企业发生安全生产事故后用于抢险、救灾和善后处置的费用。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第二款规定：“挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。”向某某挪用预备用于抢险、救灾的安全生产风险抵押金，应当从重处罚；向某某挪用公款数额较大，时间较长，不属于犯罪情节轻微的情形；向某某系初犯，在案发前退还了全部挪用款项，未给国家和企业造成重大经济损失，到案后能够坦白交待，经查属实，原判对其量刑并宣告缓刑已予从轻处罚，故其在二审再次请求免予刑事处罚的上诉理由不充分，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 龚文中
审判员 张小椎
审判员 向 力
二〇一五年三月三十一日
书记员 王兆珍
附适用法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。