山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）菏民一终字第456号
上诉人（原审被告）：孙朝忍，农民。
委托代理人：孔祥民，山东陶城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李新华，农民。
原审被告：王传伦，农民。
上诉人孙朝忍因与被上诉人李新华，原审被告王传伦提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省定陶县人民法院（2013）定民初字第1537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年7月9日公开进行了审理。上诉人孙朝忍委托代理人孔祥民，被上诉人李新华到庭参加了诉讼。原审被告王传伦经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告李新华诉称，被告王传伦和原告同村。2013年年初，王传伦说在潍坊某工地有亲戚，要原告跟他去干活，许诺每天能干二、三个工，每个工80元钱。原告就答应跟他去干活。到了工地，找到王传伦的亲戚，即本案被告孙朝忍。孙朝忍也和王传伦说的一样，两人都答应原告按每个工80元钱，原告就留在工地开始干活。2013年3月15日下午14时，原告在被告工地二楼浇灌楼顶时，由于被告的塔吊操作不当，当原告接塔吊斗子进行水泥浇灌时，塔吊发生摆动将原告摆下二楼，顺楼梯滚下一楼，原告被固定楼梯的锐物伤及左眼，致原告眼球受伤，玻璃体出血，右眼视力下降，构成7级伤残。请求依法判令二被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金共计153447.80元。
原审被告王传伦答辩称，王传伦和原告是一起跟着孙朝忍干活，王传伦对原告的损失没有赔偿责任。
被告孙朝忍未答辩。
原审法院审理查明，2013年3月15日14时许，原告李新华受雇于被告孙朝忍，在潍坊市寒亭区一建筑工地上干泥水活，在二楼浇灌楼顶时，塔吊发生摆动将原告摆下二楼，原告顺楼梯滚下一楼，原告被固定楼梯的锐物伤及左眼，当日在当地一卫生室包扎了伤口。2013年3月17日至2013年3月26日，原告在潍坊市寒亭区人民医院住院治疗10日，被告孙朝忍为其支付医疗费4788.53元。2013年3月27日至2013年4月16日，原告在潍坊医学院附属医院住院治疗20日，被告孙朝忍为其支付医疗费13078.26元。2013年10月21日至2013年10月22日，原告在潍坊医学院附属医院住院治疗2日，原告支付医疗费1089.18元。2014年5月23日至2014年5月29日，原告支付医疗费358元。住院32日，住院伙食补助费1600元。2014年7月15日，经菏泽定陶县人民医院司法鉴定所鉴定，被鉴定人李新华，现法医活体检验左眼仅有光感，右眼无明显异常，目前的伤残程度应评定为七级，残疾赔偿金为84960元；误工期限评定为180日，误工费为19972.80元；护理期限评定为120日，住院期间需2日护理，余为1日护理，护理费为16865.92元；鉴定费2000元。交通费为653元。被扶养人李新华之母李晁氏（1922年1月13日出生），被扶养人李新华之伯母李马氏（1927年3月3日出生），原告李新华有一胞弟，李新华伤残等级为7级，被扶养人生活14786元。
原审法院另查明，被告王传伦是原告到被告孙超忍的工地上干泥水活的介绍人，与原告间不存在雇佣关系。
原审法院认为，原告作为被告孙朝忍的雇员，在潍坊工地上干泥水活系从事雇佣活动，干活期间左眼受伤，被告孙朝忍应对原告承担赔偿责任。原告请求被告孙朝忍赔偿左眼受伤后产生的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、被扶养人生活费，原审法院依法应予以支持。依据原告的伤残程度，原告诉请被告赔偿精神损害抚慰金，依法不予以支持。被告王传伦与原告不存在雇佣关系，不应承担赔偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条的规定，判决：一、被告孙朝忍赔偿原告李新华医疗费1447.18元、误工费19972.80元、护理费16865.92元、住院伙食补助费1600元、交通费为653元、鉴定费2000元、残疾赔偿金为84960元、被扶养人生活费14786元，共计142284.90元，于判决生效后十日内付清。二、被告王传伦不承担赔偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币811.42元，由被告孙朝忍负担。
上诉人孙朝忍不服原审判决上诉称：1、被上诉人不是上诉人的直接雇佣人员，被上诉人到事发工在干活直至出现意外事故，上诉人在外地均不知情。2、潍坊亚泰建筑工程有限公司是事发地点潍坊市寒亭学府家园承建商，上诉人只是为该项目提供混凝土劳务者之一，出现意外事故也应由潍坊亚泰建筑工程有限公司承担相应的责任。3、发生意外事故与被上诉人自身未尽注意义务有关，判决上诉人承担全部赔偿责任，上诉人认为不公平公正。原审判决认定事实有误，遗漏必须参加诉讼的诉讼主体。请求依法改判。
被上诉人李新华答辩称：上诉人称被上诉人不是直接雇佣人员不属实，上诉人说事发当天他不在现场不属实，对发生此事故，公司应承担责任无异议，应由公司来承担赔偿。被上诉人起诉公司了，一审法院也去了，但找不到公司，就判到上诉人身上了。请求维持原判。
原审被告王传伦未作陈述。
本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩理由，本案主要的争议焦点问题是：一、导致被上诉人身损害后果的原因，上诉人是否应当承担赔偿责任，二、一审是否遗漏当事人。
关于焦点一、2013年3月15日14时许，被上诉人李新华受雇于上诉人孙朝忍，在山东省潍坊市寒亭区一建筑工地上干泥水活。在二楼浇灌楼顶时，塔吊发生摆动将被上诉人摆下二楼，被上诉人顺楼梯滚下一楼，被固定楼梯的锐物刺伤其左眼，后被送往潍坊市寒亭区人民医院住院治疗，事实清楚。被上诉人李新华经人介绍，在上诉人孙朝忍施工工地上干活，双方之间已形成劳务关系。被上诉人在劳务活动中造成的自身损害，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，“…提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”上诉人疏于管理，监管不力，未尽到安全注意义务，造成塔吊发生摆动将被上诉人摆下二楼，自身受到损害，是导致事故发生的主要原因，上诉人对此事故后果应承担70%的主要责任。而被上诉人在施工中亦未尽到自身安全注意义务，对事故的发生具有一定过失，对其损害结果应承担30%的次要责任。原审判决应当根据双方当事人的过错程度，划分责任比例。被上诉人李新华的赔偿范围为：医疗费19313.97元（其中包括上诉人垫付的医疗费17866.79元）、误工费19972.80元、护理费16865.92元、住院伙食补助费1600元、交通费为653元、鉴定费2000元、残疾赔偿金为84960元、被扶养人生活费14786元，共计160151.69元，上诉人应承担赔偿款为：（160151.69元×70％）＝112106.18元。上诉人认为被上诉人在施工中亦未尽到自身安全注意义务，对事故的发生具有一定过失，对其损害结果应承担相应的责任的上诉理由成立，本院予以采纳。
关于焦点二、被上诉人李新华在山东省潍坊市寒亭区一建筑工地上干泥水活，在二楼浇灌楼顶时，塔吊发生摆动将被上诉人摆下二楼致伤。其侵权人应属雇佣关系以外的第三人。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”赔偿权利人即被上诉人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主即上诉人承担赔偿责任，有选择权。作为上诉人不能以损害是由第三人造成的来主张免责。上诉人承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。上诉人认为其不应承担赔偿责任，原审遗漏当事人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，上诉人孙朝忍的部分上诉理由成立，本院予以支持。原审判决适用法律错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省定陶县人民法院（2013）定民初字第1537号民事判决第二项即：原审被告王传伦不承担赔偿责任；
二、变更山东省定陶县人民法院（2013）定民初字第1537号民事判决第一项为：被上诉人李新华的赔偿范围为：医疗费19313.97元（其中包括上诉人垫付的医疗费17866.79元）、误工费19972.80元、护理费16865.92元、住院伙食补助费1600元、交通费为653元、鉴定费2000元、残疾赔偿金为84960元、被扶养人生活费14786元，共计160151.69元；上诉人孙朝忍赔偿被上诉人李新华上述各项经济损失为：94239.39元（160151.69元×70％－17866.79元垫付款）。于判决生效后十日内付清。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币811.42元，由被上诉人李新华负担243.43元，上诉人孙朝忍负担567.99元；二审案件受理费811.42元，由上诉人孙朝忍负担567.99元，被上诉人李新华负担243.43元。
本判决为终审判决。
审 判 长 路凤娟
审 判 员 李冠军
代理审判员 于 辉
二〇一五年七月十四日
书 记 员 王 婷