河北省廊坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）廊民一终字第620号
上诉人（原审被告）赵伟。
委托代理人牛立梅，河北贾俊清律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李广利。
委托代理人李志明。
上诉人赵伟与被上诉人李广利之间工伤损害赔偿纠纷一案，河北省霸州市人民法院作出（2013）霸民初字第1634号民事判决。上诉人赵伟对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告李广利于2010年3月到被告经营的英才计算机销售部工作，月工资2000元。2010年4月16日16时许原告在进行综合布线施工时坠地摔伤。原告先后被送往霸州市骨伤科医院、廊坊市第四人民医院、北京协和医院、中国人民解放军第一附属医院、北京积水潭医院治疗。事件初发时原告伤情经廊坊市第四人民医院诊断为左股骨颈骨折，左（肘关节）尺骨鹰嘴粉碎性骨折，原告在该院进行了手术钢板固定治疗，术后原告出现排异反映和高烧不退。2010年10月27日原告向霸州市人民法院对被告提起民事诉讼要求被告赔偿。在该案审理过程中，原告主张在评残后病情逐渐恶化，股骨头坏死，要求增加赔偿数额，法院认为原告该主张应待实际费用发生后与被告协商处理或另案起诉。在该诉讼过程中经原告申请，廊坊市劳动能力鉴定委员会出具廊劳（委）鉴（初）字（2010）60号劳动能力委托鉴定结论通知书，内容为：经委员会组织专家进行鉴定，原告伤情诊断为左股骨颈骨折内固定术后，左尺骨鹰嘴骨折术后，两个B2骨科上肢与下肢9-1，根据晋级原则，晋一级，鉴定结论为捌级伤残，停工留薪期七个月。2011年4月11日原告伤情经中国人民解放军第一附属医院确诊为：（1）左股骨远端、胫股近端骨挫伤；（2）左膝关节内侧半月板撕裂，外侧半月板损伤，前十字韧带损伤。2011年5月16日原告在廊坊市第四人民医院进行了滑膜切除半月板修整手术。2012年5月23日廊坊市第四人民医院出具的诊断证明书一份，内容为：左股骨颈骨折，内固定术后；骨折痊愈后需要取内固定物的手术费约为15000-18000元左右。2012年9月18日原告左股骨颈钢板内固定两年进行复查时怀疑骨股头坏死情况。2012年11月15日廊坊市第四人民医院出具的诊断证明书一份，内容为：左尺骨鹰嘴骨折，左股骨颈骨折继发骨股头坏死，左膝半月板损伤并节除修整术后。在2010年10月27日原告起诉被告民事案件审理过程中，原告主张在评残后病情逐渐恶化，股骨头坏死，要求增加赔偿数额。2012年12月霸州市人民法院经审理后认为，被告赵伟于2006年依法进行工商登记开办英才计算机销售部，2008年被吊销营业执照，2010年雇佣原告为其提供劳务，并支付原告劳动报酬，双方形成事实上的劳动合同关系，原告李广利在工作期间受伤，被告赵伟应按照相关法律规定赔偿原告，霸州市法院出具（2010）霸民初字第2855号民事判决书，判决1、原告李广利与被告赵伟解除劳动合同关系；2、被告赵伟给付原告八级伤残一次性赔偿金117864元、医疗费18507.28元、生活费13800元、护理费7273元、住院伙食补助费7245元、鉴定费600元、交通费1611元，共计166900.28元（扣除已给付的16300元），还应支付150600.28元。被告赵伟对该判决不服向廊坊市中级人民法院提起上诉，廊坊市中级人民法院于2013年7月作出（2013）廊民一终字第490号民事判决书，判决驳回被告赵伟的上诉，维持原判决。（2010）霸民初字第2855号民事判决书已生效。自原被告第一次诉讼开庭审理后至本案开庭审理之日，原告在廊坊市第四人民医院、北京积水潭医院、河北乐仁堂医药连锁有限公司花费医药费2861.01元。因原告伤情发展变化，于2013年10月27日起诉来院，本次诉讼审理过程中经原告再次申请，2013年8月2日廊�市劳动能力鉴定委员会出具的廊劳（委）鉴（初）字（2013）23号劳动能力委托鉴定结论通知书一份：左股骨颈骨折内固定术后，股骨头坏死，创伤性关节炎，左膝半月板摘除术后，符合国家标准《职工工伤与职业病致残程度鉴定》符合表B2骨科上肢与下肢8-3，鉴定结论为捌级伤残。原告花费鉴定费600元。
原审法院认为，法院出具的（2010）霸民初字第2855号民事判决书确认了原告李广利与被告赵伟为事实上的劳动合同关系，原告李广利在工作期间受伤，被告赵伟按《工伤保险条例》和《非法用工单位伤亡一次性赔偿办法》的相关规定赔偿原告，故法院根据2010年劳动能力委托鉴定结论书的内容（原告李广利伤情为左股骨颈骨折内固定术后、左尺骨鹰嘴骨折术后两处，两处均为九级，根据晋升原则晋升为八级）判决被告给付了原告八级伤残赔偿金117864元（39288×3），该判决已生效。2012年原告伤情发展变化为左尺骨鹰嘴骨折，左股骨颈骨折继发骨股头坏死，左膝半月板损伤并切除修整术后。即原告左股骨颈骨折的九级伤残发展为左股骨颈骨折继发骨股头坏死八级伤残，因骨股头坏死是由股骨颈骨折引发，故被告对于此次伤残应按一个八级标准赔偿原告，但法院（2010）霸民初字第2855号民事判决书已按九级标准赔偿，故应由八级伤残赔偿标准减去九级伤残赔偿标准，即135180（45060×3）-78576（39288×2）=56604元，被告应给付原告一次性伤残赔偿金56604元。鉴定费600元由被告承担。原告主张的医药费2861.01元被告应当赔偿。原告主张的交通费2433.5元属合理花费，法院予以支持。根据原告提供诊断证明医嘱取内固定手术约需15000至18000左右，法院认为该费用虽有医嘱确认，但未实际发生，故法院对原告该主张不予支持。原告主张的换半月�约10万元、两次手术的伙食补助费、护理费、营养费、交通费等15万元均未实际发生，法院不予支持。待原告取内固定、换半月板手术等实际费用发生后，原告可另行起诉或与被告协商。依照《工伤保险条例》第六十六条、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条、第四条、第五条、第七条之规定判决：一、被告赵伟给付原告李广利一次性赔偿金56604元、医疗费2861.01元、鉴定费600元、交通费2433.5元，共计62498.51元，限于本判决生效后七日内给付。二、驳回原告李广利其它诉讼请求。案件受理费10元，由原告李广利承担。
上诉人赵伟不服原审判决，向本院提起上诉，称原审判决认定事实不清，计算标准有误，判决程序违法，请求撤销原判，依法改判，或将本案发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由是：1、上诉人不应承担本案一次性伤残赔偿金。廊劳（委）鉴（初）字（2010）60号、廊劳（委）鉴（初）字（2013）23号鉴定书鉴定被上诉人的伤残等级均为八级，两次均是对上肢与下肢进行的鉴定，伤残等级没有变化。原审法院在（2010）霸民初字第2855号判决中依上述等级已判令上诉人赔偿了一次性伤残赔偿金，上诉人不应再承担任何赔偿责任；2、原审判决认定（2010）霸民初字第2855号民事判决是按九级伤残标准计算的赔偿数额，明显错误，且原审判决不应用后来高标准计算的总额扣减过去低标准计算的总额；3、原审判决程序违法。首先，原审判决严重超审限；其次，被上诉人代理人未向法庭提供执业证书原件；再者，原审判决依据的劳动能力鉴定结论程序违法，鉴定结论亦不客观。被上诉人两次鉴定结论均为八级伤残，鉴定部位均为上下肢，具体部位不明确。在鉴定人员无法出庭说明鉴定的相关情况�未对被上诉人的伤情进行综合伤残鉴定的情况下，之前的鉴定结论不能作为判决的依据。
被上诉人李广利答辩称，原审法院两次判决分别以一审辩论终结前上年度职工年平均工资标准计算被上诉人的赔偿数额符合法律规定；在两次劳动能力鉴定中，上诉人未在法定期间内向上级劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，故两次鉴定结论均发生法律效力，该结论应该作为确定本案赔偿标准和数额的依据；上诉人未提供证据证实原审判决存在程序违法情形。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。
本院二审查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人的计算机销售部于2008年被吊销营业执照，其于2010年雇佣被上诉人提供劳务，双方存在事实上的劳动关系，被上诉人在为上诉人从事雇佣活动中受到人身伤害，上诉人应按《工伤保险条例》及《非法用工单位伤亡一次性赔偿办法》的规定予以赔偿。（2010）霸民初字第2855号民事判决依廊劳（委）鉴（初）字（2010）60号鉴定书判令上诉人赔偿被上诉人一次性赔偿金117864元。后因病情恶化，导致继发性骨股头坏死等病情，经劳动能力鉴定为八级伤残。被上诉人骨股头坏死是由最初病情引发，故上诉人对被上诉人此次伤残应按八级标准赔偿。因（2010）霸民初字第2855号民事判决已判令上诉人按2011年度职工平均工资标准赔偿被上诉人，故对该赔偿数额应予扣减。上诉人主张原审判决扣减有误，经本院核实，上诉人的该上诉理由正确，原审判决应予更正：在（2010）霸民初字第2855号民事判决赔偿数额基础上，上诉人再赔偿被上诉人一次性伤残赔偿金17316元（135180元（45060×3）-117864元（39288×3）］。经查，原审判决不存在程序违法�形，上诉人该项主张不能成立，本院不予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销河北省霸州市人民法院（2013）霸民初字第1634号民事判决；
二、上诉人赵伟支付被上诉人李广利一次性赔偿金17316元、医疗费2861.01元、鉴定费600元、交通费2433.5元，共计23210.51元，限于本判决生效后七日内给付。
三、驳回被上诉人李广利其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由被上诉人李广利承担。二审案件受理费10元，由上诉人赵伟负担。
本判决为终审判决。
�判长张欣
审 判 员 叶振平
代理审判员 李成佳
二〇一五年六月一日
书 记 员 田 静