昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昌中民二终字第461号
上诉人（原审被告）：何贵，男，汉族。
上诉人（原审被告）：徐新中，男，汉族，住乌鲁木齐市。
委托代理人：范茹君黛，新疆恒瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐朝辉，男，汉族。
委托代理人：卫新荃，新疆景化律师事务所律师。
上诉人何贵、上诉人徐新中因种植回收合同纠纷一案，不服呼图壁县人民法院（2014）呼民初字第252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月15日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月5日公开开庭审理了本案。上诉人何贵，上诉人徐新中及其委托代理人范茹君黛，被上诉人张圣杰及其委托代理人卫新荃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年3月，被告何贵向原告徐朝辉等农户推销蒙葵种子，并承诺该种子能达到亩产200公斤，待葵花成熟后会有人按8元∕公斤回收。2013年3月19日，原告从被告何贵经营的小海子农资店购买了一批蒙葵种子。被告何贵给原告出具了一张收据，内容为“付款3000元余3300元收据NO927087客户：徐兆辉2013年3月19日名称及规格：蒙葵单位KG数量35单价180金额6300大写陆仟叁佰元出纳何贵”。被告何贵遂将白色塑料编织袋包装，袋上标有“内蒙-
乌鲁木齐”字样，袋内为红色包衣的种子交付给了原告，原告将该批种子种植在自己的50亩土地上。种植期间，被告何贵曾到原告的地里进行过田间指导。2013年7月15日，原告与被告徐新中签订了一份食用葵原料与预约生产及购销合同，合同中约定被告徐新中向原告提供优质蒙葵，被告为原告提供技术指导、田间管理培训咨询，被告给予原告保护价待遇，达到质量标准的，到达指定库房价8元∕公斤。在合同中，被告徐新中承诺对种子质量负责，因种子质量原因的损失由被告徐新中承担。合同的有效期截止至2013年11月30日。一个月后，原告种植的蒙葵长势异常，最终停止生长。原告即向呼图壁县农业局反映情况，呼图壁县农业局于2013年9月5日委托新疆农林牧司法鉴定中心对蒙葵品种及造成的经济损失进行司法鉴定，该所2013年9月17日做出新农林牧鉴字（2013）第972号鉴定意见书：“呼图壁县种牛场张圣杰等人种植的蒙葵种子属于未经包装也未附种子标签的种子（不符合我国种子法的有关规定）。经济损失为683.68元∕亩，（其中张圣杰47858元、杨昌奋20510元、谢金中29398元、徐玉峰34184元、徐朝辉34184元）”。原告在收获蒙葵后，被告徐新中以原告种植的蒙葵未达到质量标准，拒绝回收。呼图壁县农业局综合执法大队分别于2013年10月31日、2013年11月4日组织原告等人与被告何贵进行协商，于2014年11月4日达成如下协议：1、2013年10月31日的调解作废；2、经营户何贵全额退还张圣杰、杨昌奋等农户的蒙葵种子款；3、经营户何贵积极协调徐新中按每公斤10元的单价收购原告等人种植的蒙葵，双方约定扣杂10%；4、一周内何贵不能如约将农户的产品收购，农户有权依据鉴定结论向何贵要求赔偿。该协议签订后，被告何贵曾与原告等农户到乌鲁木齐市找徐新中，商量履行回收合同事宜，但被告徐新中均拒绝履行回收合同。截止开庭之日，原告收获的5780公斤（115.6公斤∕亩×50亩）蒙葵均堆放在其家中未处理。另查明：“小海子农资店”系被告何贵管理和经营。被告徐新中曾在呼图壁县种植蒙葵，后与被告何贵结识，二人就种植、购销蒙葵事宜与原告等农户进行协商。原告在诉讼中明确表示放弃第三项诉讼请求，即放弃“要求被告徐新中继续履行合同，按每公斤8元收购产品”的主张。原告要求将被告徐新中未收购的蒙葵在本案中一并处理。
原审法院认为：合同相对人应当按照合同约定的内容全面、及时履行合同义务，违反合同约定，造成对方损失的，应当承担赔偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。被告徐新中虽不是直接的买卖种子法律关系中的相对人，但通过其行为可以表明，其对被告何贵将蒙葵以种子的形式出售给农户是明知的，且该种子是由被告徐新中提供给被告何贵出售给农户。被告何贵与被告徐新中在种植及购销蒙葵的过程中有着共同的利益追求，二人作为种植回购蒙葵的主体与原告等农户进行协商，二人应当对农户的损失共同进行赔偿。首先，2014年1月21日，在被告何贵与被告徐新中的电话通话中，对如何处理剩余的蒙葵种子，被告徐新中称“拌上药了也不能吃”。由此可见，其对被告何贵将蒙葵作为常规种子出售给农户是明知的，其通过具有销售种子资质的被告何贵将蒙葵以种子卖给农户。其次，在徐新中与原告签订的购销合同中明确约定“对种子质量负责，因种子质量原因的损失由预约方（被告徐新中）承担”，不论该份合同的提供者是谁，作为预约方的徐新中作为完全民事行为能力人，对合同中该项约定内容应当有认知。若被告徐新中对原告种植的蒙葵种子的来源不知情，其不应该在合同中承诺种子质量，并做出对自己不利的约定。第三，被告何贵将种子出售给原告后曾两、三次到原告种植的地块中进行田间指导，而田间指导的义务是被告徐新中在合同中承诺的事项。因此，从与农户的联系、买卖种子及田间指导等情况来看，被告何贵、被告徐新中二人在此过程中作为一个利益团体与原告等农户协商种植回收蒙葵事宜。第四，购销合同中约定，对亩产达不到200公斤的，原告应当向被告徐新中赔付购买种子的10倍价格，从该约定来看，被告徐新中对种子的价格以及提供种子方为何人是知晓的。合同中对亩产的约定恰恰说明被告何贵与被告徐新中之间的关系，二人对种植及回收蒙葵自始至终都是相互知情的，并相互协助完成工作，二人共同对蒙葵种植、购销负责。综上，被告徐新中与被告何贵应当共同赔偿原告的经济损失。针对原告主张的损失84284元（其中种子款3000元、经济损失80284元、鉴定费用1000元），根据《中华人民共和国种子法》第四十一条之规定，种子使用者因种子质量问题遭受损失的，出售种子的经营者应当予以赔偿，赔偿款包括购种价款、有关费用和可得利益的损失。被告何贵作为种子经营者，其应当向农户提供符合质量要求的种子，其将未经包装也未附有种子标签的种子出售给农户种植，农户因种子质量问题产生的损失有权向种子的经营者即被告何贵主张。原告要求被告何贵退还种子款并赔偿损失符合法律规定，应予支持。原告依据司法鉴定意见主张损失，损失标准按照双方承诺及约定的8元∕公斤计算并无不妥。原告主张被告赔偿因种子质量问题造成的减产损失34184元（鉴定意见中确定数额）以及原告已经收获但被告徐新中未收购的蒙葵的经济损失46240元（50亩×115.6公斤∕亩×8元）共计80284元，本院予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款的规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿，原告已经收获的蒙葵在被告徐新中明确表示不履行合同的情况下，原告应采取合理的措施减少损失，但原告一直将已经收获的蒙葵堆放在家中，致使损失扩大，原告存在因自身原因致使损失扩大的情形，对此部分损失原告有一定过错，对扩大的损失部分应当自行承担。原告在购买种子以及与被告徐新中签订合同时未尽到应有的谨慎审查、注意义务，综合原告的过错程度，根据公平原则，对原告的损失由被告何贵、被告徐新中承担70%即56198.8元（80284元×70%）的赔偿责任，原告自行承担30%即24085.2元。鉴定费系原告为维护自身权益产生的合理费用，故原告主张1000元鉴定费，予以支持，由被告何贵、被告徐新中共同偿还原告鉴定费1000元。被告何贵收取原告种子款3000元，由被告何贵负责退还给原告。综上，原告的各项经济损失为60198.8元（56198.8元＋3000元＋1000元）。关于原告要求对未收购的5780公斤蒙葵在本案中一并处理的主张，被告徐新中未按照购销合同履行回收义务，因此给原告造成的损失本院已经确认由其与被告何贵共同进行赔偿，因此，对未收购的5780公斤蒙葵应归被告何贵、被告徐新中所有。
遂判决如下：一、被告何贵于本判决生效后三日内退还原告徐朝辉种子款3000元；二、被告徐新中、被告何贵于本判决生效后三日内共同赔偿原告徐朝辉经济损失56198.8元；三、被告徐新中、被告何贵于本判决生效后三日内共同给付原告徐朝辉鉴定费1000元；四、原告徐朝辉于本判决生效后三日内将收获的5780公斤蒙葵交付被告徐新中、被告何贵；五、驳回原告徐朝辉的其他诉讼请求。
上诉人何贵上诉称：1、被上诉人徐朝辉起诉的理由是由于使用了劣质的种子，造成其种植的葵花没有达到预期的收益，要求种子的提供者承担因为种子的质量造成的利益损失赔偿责任。因此本案应当定为质量侵权赔偿纠纷，一审将本案定为种植回收合同纠纷错误。2、上诉人何贵与徐新中之间是种子购销法律关系，不是合作或合伙关系，一审认定“二人共同对蒙葵种植、购销负责”与客观事实不符；3、一审判决二上诉人共同承担赔偿责任错误。请求：1、撤销原审判决；2、改判上诉人何贵在本案中不承担责任；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人徐新中答辩称：我与上诉人何贵之间不是种子购销关系，我出售给何贵的是蒙葵不是种子，其当做种子出售我不知情。在收购种子法律关系中，何贵是居间人，促使农户回收种子。
被上诉人徐朝辉答辩称：一、一审法院认定案由为种植回收合同纠纷，符合本案事实和相关法律规定，该案件不是简单的种子买卖案件，蒙葵的种子是徐新中交给何贵销售，徐新中把没有经过验收合格的蒙葵交给何贵，后何贵卖给被上诉人，并且保证种子质量没有问题，产量也在200公斤以上，而且有人回收，徐新中也和被上诉人签订了预约生产回购的合同。上诉人何贵认为其不承担责任的理由不能成立。假种子是上诉人何贵和徐新中提供的，最后产量没有达到约定，经司法鉴定蒙葵不是种子，不符合国家规定。之后在农业局的协调下，上诉人表示要以10元每公斤的价格回购。一审判决正确，上诉人何贵的上诉请求不能成立
上诉人徐新中上诉称：1、本案应定为买卖合同纠纷，而不是种植回收合同纠纷、本案的赔偿主体应为何贵，与上诉人徐新中无关；2、根据《农作物种子质量纠纷田间现场鉴定办法》第七条、第十七条的规定，鉴定组人数应为三人以上的单数。本案所涉的鉴定，鉴定组人员的组成不符合上述规定，应为无效鉴定；3、蒙葵是何贵出售给被上诉人的，和上诉人徐新中无关。请求：1、撤销呼图壁县人民法院（2014）呼民初字第253号民事判决第二、三、四项；2、改判驳回被上诉人对上诉人徐新中的诉讼请求；3、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
上诉人何贵答辩称有证据证明上诉人徐新中向其出售的是蒙葵种子。
被上诉人徐朝辉答辩称：上诉人徐新中的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。一、一审法院认定种植回收合同纠纷符合法律规定，根据相关司法解释，案件在审理以后判决之前，案由是可以变更的，一审开了六次庭，后根据整个案情定的案由，此案由符合法律规定。二、关于农林司法鉴定所的鉴定，上诉人认为鉴定人员的组成应当是三人以上的单数。《司法鉴定通则》第19条规定，对于疑难复杂和特殊的事项可以指定多名司法人员进行鉴定，这个案件的鉴定人数是符合规定的。上诉人提及的《农作物种子质量纠纷田间现场鉴定办法》规定由县级种子和管理现场机构鉴定，而县级根本不存在种子和管理现场鉴定的机构，并且无法实施。第三、关于上诉人徐新中提到种子是何贵出售给被上诉人的，其出售给何贵的是蒙葵不是种子，该理由亦不能成立。种子的出售方就是徐新中，一审法院判令徐新中因为其提供的蒙葵不符合质量标准，符合法律规定。种植回购合同是徐新中签订的，何贵在出售时保证质量没有问题，从种子的销售到回购，都是二位上诉人所为，要求二上诉人承担共同责任符合法律规定。
二审中，上诉人徐新中未提交新证据。上诉人何贵向本院提交新证据，上诉人徐新中、被上诉人徐朝辉质证及本院认证如下：
照片两张。拟证明上诉人徐新中卖给上诉人何贵的蒙葵就是种子。照片中的种子是包衣的，可以说明这个是种子不是蒙葵。上诉人徐新中质证对其中塑料袋上标有“内蒙古到乌市”照片真实性认可，有效性和关联性不认可。上诉人徐新中出售给上诉人何贵的是葵花而不是种子，对于另一张照片的真实性和关联性、有效性均不认可。被上诉人徐朝辉对该两张照片的真实性、关联性和有效性均认可。因上诉人徐新中与被上诉人徐朝辉对塑料袋上标有“内蒙古到乌市”的照片真实性认可，本院对该照片的真实性予以确认。因上诉人徐新中对另一张照片的真实性不予认可，上诉人亦无其他证据证实该照片上的种子就是上诉人徐新中出售给上诉人何贵，故本院对该照片与本案的关联性不予确认。
被上诉人徐朝辉向本院提交新证据，上诉人徐新中、上诉人何贵质证及本院认证如下：
徐新中与徐朝辉签订的补充协议一份。拟证明：一、蒙葵种子的供应商就是本案上诉人徐新中，补充协议的第六条约定，上诉人徐新中要保证种子的质量，因种子质量产生的任何问题由徐新中承担，同时证明上诉人徐新中提供的蒙葵是种子而不是食用蒙葵。
上诉人何贵对该证据没有异议。上诉人徐新中认可该协议是其与被上诉人徐朝辉签订的，因此对该证据的真实性认可。该证据被上诉人张圣杰一审没有提供是因为根据该协议的第八条约定了管辖权，该案件按照约定不应该属于呼图壁县法院管辖。而且该证据的第八条对于管辖的约定被划掉了。因上诉人何贵、徐新中均认可该证据的真实性，本院对该证据的真实性予以确认。
本院二审查明的事实与一审查明的一致，对一审查明的事实予以确认。另查明，2013年7月15日，上诉人徐新中与被上诉人徐朝辉签订《补充协议》一份。协议约定：……；四、当地有效积温应当在2500℃以上，如因积温不够，导致葵花籽不能完全成熟，影响原料皮色及饱满度，质量不能达到回收质量标准的，甲方（徐新中）有权拒收或降价收购，由此发生的经济损失甲方不负任何责任；五、如乙方（徐朝辉）违反以上四点，因栽培种植技术不当等人为因素及自然灾害造成的出苗不好及产量品质下降等问题，损失由乙方自行承担；六、甲方保证种子质量，承担因种子质量问题的法律责任，如因种子质量问题产生的损失由甲方承担；七、本协议以《种子质量法》为主要法律依据，《种子质量法》无明确界定时，参照《公司合同法》相关条款执行。
本院认为：一、本案所涉蒙葵种子虽然为上诉人何贵出售给被上诉人徐朝辉，但在上诉人徐新中与被上诉人徐朝辉于2013年7月15日签订《食用葵原料预约生产及购销合同》中约定由上诉人徐新中向被上诉人提供蒙葵种子，保证种子质量，若因为种子质量问题造成损失，由上诉人徐新中承担；上诉人徐新中在合同中亦保证蒙葵的产量及回收价格。另，上诉人何贵在被上诉人徐朝辉提供的上诉人何贵的谈话记录中陈述其在向被上诉人张圣杰销售种子时亦承诺该蒙葵种子亩产量在200公斤，收获后有人按每公斤8元收购，二上诉人对种植及回收蒙葵自始至终都是相互知情的，并相互协助完成工作，二人共同对蒙葵种植、购销负责。综合上述可以认定本案的案由为种植回收合同纠纷并无不当。一审判决二上诉人共同向被上诉人徐朝辉承担因种子质量问题造成的损失及损失鉴定所产生的费用正确，本院予以维持。二、上诉人何贵向被上诉人徐朝辉出售的种子由于质量问题给被上诉人徐朝辉造成损失。根据《中华人民共和国种子法》第四十一条之规定，种子使用者因种子质量问题遭受损失的，出售种子的经营者应当予以赔偿，赔偿款包括购种价款、有关费用和可得利益的损失。因此被上诉人要求上诉人何贵退还种子款3000元符合法律规定，一审对此诉讼请求予以支持正确。三、上诉人徐新中认为根据《农作物种子质量纠纷田间现场鉴定办法》的规定鉴定组人数应当为3人以上的单数，一审鉴定时鉴定组由林成、赵桂成两人组程序违法。本案一审委托的鉴定为司法鉴定，应当适用中华人民共和国司法部公布实施的《司法鉴定程序通则》，并不适用《农作物种子质量纠纷田间现场鉴定办法》。因此一审鉴定程序符合法律规定。另，因本院已支持上诉人徐新中未按照合同约定履行蒙葵回收义务给被上诉人徐朝辉造成的损失，一审判决被上诉人将5780公斤蒙葵交付给上诉人徐新中、何贵正确。综上，二上诉人的上诉理由均不能成立。经合议庭评议，根据依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3840元，由上诉人何贵承担1920元，上诉人徐新中承担1920元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张进羽
审 判 员 杨 睿
代理审判员 马玉文
二〇一五年三月二日
书 记 员 马 聃