四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川08民终562号
上诉人（原审被告）：稷山县房地产建筑工�有限公司，住所地：山西省稷山县城露天剧院西二排2号。
法定代表人：王有发，公司总经理。
委托诉讼代理人：梁凯，四川力发律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张学顺，男，汉族，小学文化，住四川省广元市利州区。
委托诉讼代理人：冯岳，四川天称律师事务所律师。
上诉人稷山县房地产建筑工程有限公司因与被上诉人张学顺确认劳动关系纠纷一案不服广元市利州区人民法院（2017）川0802民初147号民事判决提出上诉，本院受理后依法组成合议庭，并于2017年5月23日公开开庭进行了审理，上诉人的委托诉讼代理人梁凯、被上诉人张学顺及其委托诉讼代理人冯岳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张学顺一审诉讼请求：原告与被告劳动关系成立。事实和理由：2016年3月10日，中国铁建电气化局集团�二工程有限公司与被告签订《建设工程施工劳务分包合同》，将西成铁路客运专线广元综合维修车间房屋及附属工程的劳务分包给被告。2016年7月20日，原告经陈由国介绍，与张学财、焦学良、唐应龙、侯中云四人开始在该工程位于广元市上西坝的工地修建的变电室、门卫室、油库中从事木工工作，日常受王金山管理，由其发放工资，工资实行计件制：28元／㎡。2016年7月24日上午7时许，原告与工友一同去工地工作。进入工地后，因下雨路滑且工地上的排水沟内铺有未干的混凝土，被告也未设置任何安全警示标志，导致原告滑倒在排水沟内受伤。经原告多次请求，被告未依法为原告申请工伤认定和支付相应工伤待遇费用。原告认为，原告虽然未与被告签订书面劳动合同，但与被告之间存在事实劳动关系，被告应当依法为原告申请工伤认定和向原告支付相应工伤待遇费用。原告于2016年11月14日向广元市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委以证据不足为由，裁决原、被告劳动关系不成立。
稷山县房地产建筑工程有限公司辩称，原告的陈述与事实不符，与法律规定不符。1.原告到被告工地干活不是被告公司招聘的员工，是陈由国雇佣的帮工，公司对陈由国实行计件工作制，陈由国是实际施工人。2.原告陈述由王金山代发工资与事实不符，王金山没有给原告发放工资，也没有与其讨论过工资报酬事宜。3.原告陈述日常受王金山管理也与事实不符，原告受陈由国及其指定人员管理。4.原告受伤地点排水沟并非王金山所管理的工地，被告没有设置警示标志义务，且原告途经道路并非必经道路，而是另有一条大道通到被告工地。5.原告受伤后被告没有派人到医院看望原告，也未支付医疗费，而是陈由国支付的。6.根据工伤保险条例的规定，原告是上班途中自己摔伤，依法不能认定为工伤。综上所述，原告是由陈由国雇请的帮工，与陈由国形成劳务关系，与被告没有劳动关系也无劳务关系。
稷山县房地产建筑工程有限公司上诉理由与一审中的答辩理由相同，请求改判双方不存在劳动关系。
一审认定事实，2016年3月10日被告稷山县房地产建筑工程有限公司与中国铁建电气化局集团第二工程有限公司签订了《建筑工程施工劳务分包合同》，由被告负责广元维修工区房屋、DK432+000至DK467+730岗亭的房建工程。2016年7月20日原告张学顺经陈由国介绍，在被告工地从事支木工作，劳动报酬按28元／㎡支付。2016年7月24日上午7时许，原告与工友一同去工地工作，途中原告滑倒在排水沟内。原告当即被工友送至广元市中医医院救治，经诊断：1.右腓骨下段粉碎性骨折；2.右踝关节软�织损伤。原告于2016年11月14日向广元市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁：原、被告存在劳动关系。广元市劳动人事争议仲裁委员会以广劳人仲案（2016）156号仲裁裁决书裁决：原、被告劳动关系不成立。同时查明，王金山系被告的项目负责人，被告稷山县房地产建筑工程有限公司经营范围为：工程建筑、安装、装璜、房地产开发服务、房屋拆迁。一审认为，原告在被告工地从事支木工作及在上班途中受伤的事实，原、被告均无异议，本院予以确认。双方争议的焦点是原、被告之间的劳动关系是否成立。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于�动者，劳动者受用人单位管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件……；（五）其他劳动者的证言等”的规定。在本案中，被告方辩称其支木工作是分包给陈由国，陈由国是该部分工程的实际施工人，且原告等劳动者的工资是由陈由国向其提供劳动者的工作量，被告代陈由国发放。对此辩称根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对其提出的主张，有责任提供证据……”的规定，被告应当提供证据予以证明，但被告未提交证据证明陈由国是实际施工人等转包、分包的事实成立，而原告则提交了“工作服”“安全帽”，证明原告在被告处工作的事实及受被告管理的事实，同时证人唐应龙、焦学良的证言证明了原告等人是从被告的项目负责人王金山处领取工资的事实。原告作为自然人，其具备独立的行为能力，能够从事其力所能及的工作，被告在工商部门登记的经营范围，证明了原、被告均符合法律、法规规定的主体资格；原告所从事的支木工作也是被告所承包的工程中必不可分的一部分；原告提交的证据证明了原告受被告管理，并从被告方领取工资的事实，原、被告之间虽未签订书面劳动合同，但双方已形成了事实劳动关系。因此，原告的诉讼请求本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、劳社部发（2015）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决张学顺与稷山县房地产建筑工程有限公司劳动关系成立。
经二审审理查明，稷山县房地产建筑工程有限公司在承建广元维修工区房屋、DK432+000至DK467+730岗亭的房建工程中，自然人陈由国从该工程项目中分包了部分支木等工程，并招用张学顺从事支木工作，有张学顺申请的工友焦学良、唐应龙出庭作证和二审中张学顺本人及上诉人公司陈述予以证实。经本院审理对原审认定的其他事实予以确认。二审中双方当事人均未提交新证据。
本院认为，双方因是否构成劳动关系发生纠纷，在张学顺经陈由国介绍到上诉人工地从事劳动时双方并未就劳动关系的建立形成合意。同时，本案中不具备用工主体资格的自然人陈由国从上诉人公司处分包了部分工程项目，�由国招用张学顺从事其分包工程项目中支木工作，并由其按与张学顺所约定的计价方式支付劳动报酬，张学顺系陈由国招用的劳动者，有双方所举证据、证人证言和庭审中所作陈述相互印证，形成证据锁链，证明了案件的客观事实。因此，张学顺与上诉人稷山县房地产建筑工程有限公司之间并不具有人身依附、隶属以及管理与被管理等劳动关系法律特征，双方之间并未建立劳动关系。张学顺主张成立劳动关系的请求缺乏事实证据和法律依据。综上，本案原审判决认定事实不清，致判决结果错误，应予纠正；上诉人的上诉理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销广元市利州区人民法院（2017）川0802民初147号民事判决；
二、稷山县房地产建筑工程有限公司与张学顺之间不构成劳动关系。
二审诉讼费10元，由被上诉人张学顺负担。
本判决为终审判决。
审判长 李家祥
审判员 赵冬梅
审判员 李 华
二〇一七年五月三十一日
书记员 刘 娟