江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）连商终字第386号
上诉人（原审原告、反诉被告）邱孟禄，无业。
委托代理人谢文芳。
被上诉人（原审被告、反诉原告）江苏田湾律师事务所，住所地江苏省连云港市海州区朝阳东路****号海晟新寓*层。
负责人顾壹心，该所主任。
委托代理人刘华，江苏田湾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘华，江苏田湾事务所律师。
上诉人邱孟禄因与被上诉人江苏田湾律师事务所（以下简称田湾律师所）、被上诉人刘华委托代理合同纠纷一案，不服连云港市新浦区人民法院（2014）新商初字第00594号民事判决，向本�提起上诉。本院于2014年8月18日受理本案，并依法组成合议庭，于2014年9月25日公开开庭审理了本案。上诉人邱孟禄及其委托代理人谢文芳，被上诉人刘华同时以田湾律师所委托代理人身份，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
邱孟禄一审诉称：2009年7月11日，邱孟禄与田湾律师所签订了委托代理合同，约定法律服务费21.96万元。田湾律师所接受了邱孟禄的委托，指派律师刘华出任邱孟禄的代理人。邱孟禄曾交给刘华10000元人民币用于缴纳保全费，刘华出具了收条。根据规定保全费最高不超过5000元，余5000元，刘华至今未还。2014年3月邱孟禄在办理国家赔偿过程中，发现刘华在为邱孟禄服务期间，背着邱孟禄做了侵害邱孟禄利益的笔录，违反《律师法》规定，将邱孟禄诉前保全被执行人的财产予以解封，致使邱孟禄的债权不能实现。刘华的过错给邱孟禄造成损害，田湾�师所应赔偿。为维护邱孟禄的合法权益，请求法院判令：1、刘华退还保全费余款5000元；2、判令田湾律师所赔偿因刘华履行职责期间的过失行为给邱孟禄造成损失317万元，并承担本案诉讼费用。
田湾律师所一审辩称：2009年7月前，邱孟禄向田湾律师所承办律师咨询起诉连云港众志房地产开发有限公司（以下简称众志房地产公司）的事宜，双方于同年7月11日签订了《委托代理合同》，对代理费及双方的权利义务等进行了约定。田湾律师所接受委托后，指派律师刘华代理邱孟禄，向连云港市中级人民法院（以下简称市中院）申请诉前财产保全。市中院裁定冻结众志房地产公司价值1500万元的商品房和土地。邱孟禄于同年7月23日提起诉讼。在诉讼过程中，众志房地产公司对保全提出复议。市中院审查认为，保全的财产超标的，于同年12月17日裁定解除对众志房地产公司的�案面积为6554平方米国有土地使用权的查封。次日市中院承办法官与刘华作了谈话笔录，告知解除超标的部分的财产查封。法律没有规定对解除超标的财产的查封可以上诉或复议。因此，邱孟禄以此为由称刘华侵害其合法权益没有法律依据。该案一审判决后，在众志房地产公司上诉过程中，邱孟禄与众志房地产公司签订《和解协议》，众志房地产公司以35套房屋冲抵欠邱孟禄的债务，该部分房屋全部登记在邱孟禄及其指定人名下，刘华已全部履行了代理义务。邱孟禄称田湾律师所、刘华给其造成损失与事实不符。刘华共为邱孟禄代理三起案件，缴纳二案讼保全费计10000元。邱孟禄要求刘华退5000元保全费不符合事实，请求人民法院驳回邱孟禄的诉讼请求。
刘华一审辩称：本人是职务行为，请求法院驳回邱孟禄对刘华的诉讼请求。
田湾律师所一审反诉称：2009年7月11日�2010年2月5日、2月20日，邱孟禄先后委托田湾律师所指派律师刘华代理其与众志房地产公司、尚萍、贺亚宁之间的民事诉讼事务，并签订了三份委托代理合同。合同对收费等进行了约定，田湾律师所依约完成了代理事务，邱孟禄以经济困难为由，没有支付法律服务费，为维护田湾律师所的合法权益，请求法院判令邱孟禄向田湾律师所支付法律服务费40万元，并承担反诉费用。
邱孟禄一审针对反诉辩称：田湾律师所代理邱孟禄与众志房产公司债务纠纷案的委托合同中约定，执行款物到账后三日内向田湾律师所支付酬金219600元，合同效力基于一审、二审、重审、再审和控诉、执行各个审级。田湾律师所代理邱孟禄与贺亚宁一案，邱孟禄记忆该合同约定付款条件同第一份合同。两案均未执行。田湾律师所代理邱孟禄与尚萍一案的代理费29000元，因田湾律师所刘华曾拿邱孟�30000元未出具收条，刘华说该代理费不要了。因此，田湾律师所无权向邱孟禄主张代理费，请求法院驳回其诉讼请求。
一审法院审理查明：2009年7月10日，邱孟禄付田湾律师所刘华10000元，刘华出具收条并注明按实结算，用于缴纳保全费等内容。当日，刘华代理邱孟禄向市中院申请对众志房地产公司价值1500万元的商品房和土地使用权诉前保全；同年7月11日，邱孟禄与田湾律师所签订（2009）苏田民代字第236号委托代理合同，委托田湾律师所派员在众志房地产公司、孟德马、天丽担保公司与其借款合同纠纷案中担任其代理人。田湾律师所指派律师刘华出任邱孟禄的一、二审代理人。双方达成如下协议：一、邱孟禄必须如实地向田湾律师所提供与本案有关的事实和材料（邱孟禄不得将证据原（或孤）件交给承办律师，否则其后果由邱孟禄或承办律师个人自负），必须尊重代理人的人格，并按时支付本合同第三条所规定的各种款项，否则田湾律师所有权终止代理；二、代理人有责任根据事实和法律，切实维护邱孟禄的合法权益（对于时效问题，田湾律师所及代理人只负责提供意见，不承担及时代为主张权利的义务），并在接到审理机构依法送达通知后按时参加与处理本案有关的活动，邱孟禄有权要求田湾律师所在本所范围内撤换不能以普通律师之注意完成委托事务的代理人，但不能以此为由解除本合同；三、邱孟禄必须为代理人的代理活动提供必要的帮助，并负担田湾律师所及代理人为完成委托事务而发生的包括食宿差旅费在内的合理费用，还应支付100元手续费后，在执行款物达账后三日内向田湾律师所支付酬金21.96万元。本合同效力将及于一审、二审、重审、再审、抗诉、申诉和执行等程序，如果邱孟禄未经田湾律师所承办律师�面同意而与诉争对方达成和解或调解的，不论结果如何，均以邱孟禄或对方“诉求”为裁决或执行所示之金额。该合同还对其他事项作了约定。
2009年7月13日市中院作出（2009）连诉保字第0030号民事裁定冻结众志房地产公司价值1500万元的商品房和土地使用权。刘华于次日缴纳了诉讼保全费5000元，并接收了民事裁定书，市中院向灌云县房产管理局发出协助执行通知，对众志房地产公司在板浦新城的70套房产予以查封，向灌云县国地资源局发出协助执行通知，对众志房地产公司的涉案面积为6554平方米的国有土地使用权进行查封。
2009年7月29日，刘华代理邱孟禄向市中院提起诉讼，以众志房地产公司和孟德马作为被告，要求众志房地产公司和孟德马返还11016000元、支付违约金、滞纳金至还款时止，并赔偿实现债权费用221600元。在该案审理过程中，众志房地产公司对邱孟禄诉前保全的财产提出复议，提供评估报告证明被查封的70套房屋及土地价值2800万元，认为超标的查封。且70套房屋均为商品房，因被查封无法经营，造成严重损失，要求解除对70套商品房以及土地的查封。该案经市中院审理判决众志房地产公司偿还邱孟禄借款1101.6万元及利息，偿付邱孟禄实现债权费用96700元；驳回邱孟禄其他诉讼请求。2009年12月17日，市中院对众志房地产公司的诉讼保全进行复议，作出（2009）连民二初字第50号民事裁定，解除对众志房地产公司的涉案面积为6554平方米国有土地使用权的查封。次日，承办法官告知刘华：经评估，众志房地产公司位于灌云县新区大道南侧204国道东68套未销售房地产市场估价约为1511.6万元，涉案6554平方米国有土地使用权经评估价值317万元，实际保全财产价值超出了申请保全1500万元的财产价值，对超出部分予以解封。市中院询问刘华有何意见时，刘华回答“我方无异议”。2010年1月8日，市中院解除对涉案6554平方米国有土地使用权的查封。
众志房地产公司不服市中院判决，向江苏省高级人民法院（以下简称省高院）提起上诉。在上诉过程中，邱孟禄与众志房地产公司于2010年5月11日达成和解协议：一、众志房地产公司用其被邱孟禄申请保全的位于板浦新城的房屋4400平方米，抵冲欠邱孟禄1100余万元的债务；二、双方于本协议签订后，众志房地产公司撤回上诉，双方于诉讼期间所交的各项费用各自承担。协议中还对其他事项进行了约定。2010年5月17日，邱孟禄与众志房地产公司补充协议：一、邱孟禄选定35套房屋共计4691.4平方米；二、以上房屋双方同意过户至邱孟禄或其指定的户名下；三、邱孟禄在本协议签订后即到市中院对其申请查封的所有房产（含土地）申请解封；四、邱孟禄在2000元／平方米以内销售的产生的税收规费，由双方按规定各自承担，超出2000元／平方米销售产生的所有税收规费，均由邱孟禄承担，先期过至邱孟禄名下的税费亦由邱孟禄承担；五、众志房地产公司协助邱孟禄办理相关过户手续。协议签订后，众志房地产公司于2010年5月19日撤回上诉，省高院裁定准许。在此过程中，众志房地产公司将邱孟禄选定的35套房屋在房地产管理部门办理了预登记，邱孟禄接收房屋时发现35套房屋中大部分已被众志房地产公司以各种方式销售给他人，并有人居住。
2010年8月17日，邱孟禄向市中院申请对众志房地产公司的涉案面积为6554平方米的国有土地使用权进行查封，市中院对该土地进行了查封。2010年9月17日，一审法院因其他执行案件作出了（2010）新复执字第155、156号民事裁定书，裁定涉案6554平方米土地使用权过户至尚萍名下。后市中院将该案件指定一审法院执行，该案正在执行中。
另查明，2010年2月5日，邱孟禄与田湾律师所签订（2010）苏田民代字第078号委托代理合同，约定田湾律师所指派刘华律师代理邱孟禄与尚萍担保合同纠纷案的二审代理人，代理费29000元于合同生效后三日内支付，该案于2010年3月25日二审结案。
2010年2月20日，邱孟禄与田湾律师所签订一份（2010）苏田民代字第083号委托代理合同，约定田湾律师所指派刘华律师代理邱孟禄与灌南县中英文学校、贺亚宁等民间借贷纠纷案的代理人，于判决生效后三日内支付代理费151500元。合同签订后，刘华代理邱孟禄提起诉讼，在该案审理期间，邱孟禄申请诉讼保全，刘华于2010年5月11日缴纳了5000元保全费，该案已于2010年5月13日作出（2010）新商初字第0561号民事判决。
本案邱孟禄起诉田湾律师所的诉讼请求为：一、判令解除（2009）苏田民代字第236�委托代理合同；二、判令田湾律师所赔偿损失5000元；三、判令一审诉讼费由田湾律师所承担。田湾律师所于2014年5月4日提起反诉，反诉请求为：要求邱孟禄支付田湾律师所法律服务费40万元，本案有关诉讼费用由邱孟禄承担。5月6日，邱孟禄申请追加刘华为共同被告，并变更诉讼请求：一、撤销起诉书中第一项诉讼请求；二、刘华与田湾律师所承担连带责任。5月13日，邱孟禄增加诉讼请求为：请求判令田湾律师所赔偿因刘华履行职责有过错给邱孟禄造成的损失317万元，并提出因经济困难缓交诉讼费用，一审法院批准缓交至执行终结前。5月14日，庭审中邱孟禄明确诉讼请求为：一、判令刘华退还保全费余款5000元；二、判令田湾律师所赔偿因刘华履行职责有过失给邱孟禄造成的损失317万元；三、一审诉讼费由田湾律师所承担；四、撤回要求刘华与田湾律师所承担连带�任的诉求。
一审法院认为，邱孟禄与田湾律师所签订的委托代理合同，系双方真实意思表示一致，且不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方均应依合同约定履行自己的义务。关于邱孟禄要求刘华返还5000元费用款的诉讼请求，一审法院认为，刘华在接收邱孟禄10000元时已注明该款用于缴纳保全费等，按实结算。刘华向法庭提供了为邱孟禄两次申请诉讼保全的保全费发票，合计10000元。邱孟禄在庭审中提出，与灌南中英文中学、贺亚宁一案的诉讼保全费是由邱孟禄另外付给刘华5000元，由刘华向法院缴纳的事实，因未提供任何证据证明，不予支持。刘华提供的证据足以证明其收取邱孟禄人民币10000元已用于为邱孟禄诉讼之用。因此，邱孟禄该项诉讼请求，一审法院不予支持。
关于邱孟禄要求田湾律师所赔偿317万元的诉讼请求。一审法院认为，邱孟禄、田湾律师所之间系委托代理合同关系，根据法律规定，有偿委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。即邱孟禄作为委托人，要求受委托人承担赔偿责任的前提是受委托人存在过错。邱孟禄认为由于刘华对解除众志房地产公司位于灌云县板浦镇新区大道南侧面积为6554平方米的国有土地使用权的查封无异议存在过错，导致市中院对该块土地解封，造成邱孟禄债权无法实现。因该块土地价值317万元，因此要求田湾律师所赔偿317万元。根据市中院裁定确认，市中院对众志房地产公司土地的解封是因为邱孟禄查封的财产，经评估70套商品房和土地的价值已超过其申请保全标的额1500万元，故对超出部分予以解封。市中院解封裁定是依法作出的，刘华是否有异议不影响解封裁定的执行。邱孟禄认为刘华对于众志房地产公司土地解封存在过错没有事实和法律依据，故对邱孟禄该项诉讼请求不予支持。
关于田湾律师所反诉邱孟禄给付代理费40万元的诉讼请求。一审法院认为，本诉邱孟禄是依据（2009）苏田民代字第236号委托代理合同提起诉讼，田湾律师所的反诉请求应与本诉基于同一法律事实，但田湾律师所反诉请求中的180500元代理费是基于（2010）苏田民代字第078号和（2010）苏田民代字第083号委托代理合同，与本案本诉不是同一法律事实，不属于反诉范围，因此该部分诉讼请求在本案中不予处理，田湾律师所可另行主张权利。关于（2009）苏田民代字第236号委托代理合同的代理费219600元，根据代理合同约定，本合同代理费的支付于执行款物到账后三日内支付，而该代理合同涉及的邱孟禄与众志房地产公司的借款合同纠纷，正在执行中，田湾律师所主张代理费的条件尚未成就。因此，对田湾律师所的反诉请求，一审法院亦不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条、第四百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：一、驳回邱孟禄对田湾律师所的诉讼请求；二、驳回邱孟禄对刘华的诉讼请求；三、驳回田湾律师所对邱孟禄的反诉请求。
上诉人邱孟禄不服一审判决，向本院提起上诉称：一、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证”。诉讼过程中，刘华承认接收邱孟禄的10000元用于（2009）苏田民代字第236号委托代理合同，对应的是众志房地产公司案的保全费5000元，另用于（2010）苏田民代字第083号委托代理合同，对应的是灌南中英文中学、贺亚宁案的诉讼保全费5000元，合计10000元。邱孟禄在庭审中提出与灌南中英文中学、贺亚宁案的诉讼保全费是其另付给刘华5000元，由刘华向法院缴纳的事实未提供证据证明，不影响一审法院断案。一审法院认为本诉邱孟禄是依据（2009）苏田民代字第236号委托代理合同提起诉讼，田湾律师所反诉请求应与本诉基于同一法律事实，但田湾律师所反诉请求中的180500元代理费是基于（2009）苏田民代字第078号和（2010）苏田民代字第083号委托代理合同，与本案本诉不是同一法律事实，不属于反诉范围，因此该部分诉讼请求在本案中不予处理，田湾律师所可另行主张权利。由此可见，一审法院明知（2010）苏田民代字第083号委托代理合同与（2009）苏田民代字第236号委托代理合同不是同一法律事实。所以，邱孟禄要求刘华赔偿其声称用于他处5000元的诉讼请求有事实依据。二、市中院查封众志房地产公司的涉案国有土地使用权，众志房地产公司提出复议申请，证明邱孟禄是首轮查封该土地使用权人。市中院在拟解封前，告知刘华拟解封的情形，刘华放弃为邱孟禄主张权利，由于刘华过错造成2010年1月8日市中院错误解封涉案土地使用权的保全措施，当市中院于2010年8月17日再次查封该土地时，邱孟禄已不是首轮查封人，2010年9月17日原新浦区法院因其他执行案件作出（2010）新复执字第155、156号民事裁定书，裁定涉案土地过户至尚萍名下，给邱孟禄造成317万元损失。根据《中华人民共和国律师法》第五十四条规定：“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的由其所在的律师事务所承担赔偿责任”，所以，田湾律师所应当赔偿邱孟禄317万元损失。三、一审庭审中双方都没有提到2010年8月17日市中院对众志房地产公司涉案国有土地使用权查封的事情，但是，一审判决书中审理查明部分涉及该事项，显然是一审法官自行调取证据查明的事实，写进了判决书；一审法院不调查（2009）连民二初字第50号生效判决到现在为什么未执行及刘华对涉案土地使用权解封是否有责任等事实问题，其目的是为驳回邱孟禄请求判令田湾律师所赔偿317万元损失的诉讼请求，一审法院该做法违反民事诉讼法规定。邱孟禄要求二审法院支持邱孟禄的诉讼请求。
被上诉人刘华二审辩称：邱孟禄交的10000元钱，刘华写的收条很明确是交保全费，该款已全部为邱孟禄交了众志房地产公司案及灌南县中英文学校、贺亚宁案的保全费，发票已经提交一审法院，请求二审法院驳回邱孟禄的上诉请求。
被上诉人田湾律师所二审辩称：邱孟禄要求赔偿的损失，就是市中院2009连民二初字第50号民事裁定书解除对众志房地产公司土地使用权保全所造成的损失，因该部分土地使用权系超标的查封，众志房地产公司提出异议，该裁定书下达后，�官找刘华谈话，告知解除超标的查封土地使用权的保全措施，对土地使用权解封是法院作出的，解封并没有造成邱孟禄损失，因为还有2800万元的财产没有解封，田湾律师所及刘华在代理过程中没有过错，不应承担责任。
本院审理查明：一审判决认定事实属实，本院予以确认。
本案争议焦点：一、刘华是否欠邱孟禄5000元保全费余款；二、田湾律师所是否应赔偿邱孟禄317万元损失；三、一审法院在审理本案中是否违反法定诉讼程序。
本院认为：合法的债权受法律保护。关于本案第一个争议焦点问题。本院经审查，刘华接收邱孟禄10000元时已注明该款用于缴纳保全费等，并且按实结算。刘华在为邱孟禄代理两宗民事案件诉讼期间，为邱孟禄两次诉讼交纳诉讼保全费计10000元，该事实有刘华提供的诉讼保全费发票在案佐证，即邱孟禄交给刘华的10000元款项，已经由刘华全部用于为邱孟禄代理的两宗民事案件诉讼保全。邱孟禄称除已付刘华10000元之外，又另付刘华5000元款，但邱孟禄对此在一、二审诉讼中未提供证据证明。本院认定邱孟禄上诉称刘华尚欠其5000元保全费余款的诉讼请求没有事实依据，邱孟禄的该上诉请求依法不能成立，本院不予支持。
关于本案第二个争议焦点问题。本院认为，邱孟禄认为由于田湾律师所及律师刘华对本院解除众志房地产公司6554平方米国有土地使用权的保全措施未提异议存在过错，造成其损失317万元，因此要求田湾律师所赔偿317万元。本院经审查认为，在本院（2009）连民二初字第50号案件的审理过程中，本院依法查封的众志房地产公司房屋所有权部分的价值已达邱孟禄在该案中的诉讼请求标的金额，人民法院根据被查封人的申请应当依法对超诉讼标的查封部分的财产予以解封，邱孟禄要求田湾律师所赔偿317万元损失，实际是因为本院（2009）连民二初字第50号民事判决没有得到全部履行而产生的，该案判决正在执行中，执行程序并未终结，邱孟禄所诉的317万元损失尚未最终形成，而执行程序尚未终结与田湾律师所及刘华的代理行为并无因果关系，因此邱孟禄要求田湾律师所赔偿317万元损失的理由证据不足，本院对邱孟禄该项诉讼请求不予支持。
关于本案第三个争议焦点问题。本院认为，人民法院根据查明案件事实的需要，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第二款规定，有权调查收集证据。一审法院依职权调取的是市中院已经生效的民事裁判文书，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（四）项规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，无须当事人举证证明，可以直接作为人民法院认定案件事实的证据�用；一审法院对刘华在市中院（2009）连民二初字第50号民事案件诉讼中的代理行为是否有过错，已做了调查与认定，该事实有一审法院调取收集的相关证据、开庭笔录及一审判决书等予以证实；对于市中院（2009）连民二初字第50号民事判决内容是否得到实际履行问题，是执行案件程序中的事项，不属于一审法院在本案中的调查范畴。一审法院对本案审理程序合法，邱孟禄上诉认为一审法院对本案审理程序违法的理由不能成立，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理结果妥当，经本院审判委员会研究决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费35890元，由上诉人邱孟禄承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 扬
代理审判员 杜兴淼
代理审判员 任 慧
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 张 敏
法律条文附录
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。