山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁08民终3642号
上诉人（原审原告）：陈某。
委托诉讼代理人（特别授权）：王仲宇、邓晓红，上海东凰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：公司1。
委托诉讼代理人（特别授权）：秦茂龙，山东民桥律师事务所律师。
委托诉讼代理人（特别授权）：陈某
上诉人陈某因与被上诉人公司1建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省汶上县人民法院作出的（2016）鲁0830民初4062号民事判决，提起上诉。本院于2017年7月18日立案后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年12月12日，陈某与公司1签订工程施工劳务分包合同。公司1将其承包的山东汶上某国际酒店片区（某）项目的劳务分包工程承包给陈某。工程名称：山东汶上某国际酒店片区（某）项目。地点：汶上县中都大街东、市政路南、明星路西。分包范围：主体结构一、二次结构劳务分包（车库L-
M轴后浇带至f-
g轴后浇带交1-15轴地下室，商铺及主楼4#、5#、8#、9#）。提供分包劳务内容：木工（一次结构及二次结构）、泥工（基础清理、保护层浇筑、浇混凝土、砌砖、内外墙抹灰、楼层清理、地面、屋面找平）、水电（强电管线预埋、穿线、开关、插座、灯具安装、水龙头、大便器安装、给水主管安装、空调铜管预留洞口、弱电套管预埋、消防立管套管预埋及消防箱安装）、架子工（支模及外脚手架）、钢筋工（制作安装、电渣压力焊、基础直螺纹套丝）、防水（含卫生间、厨房、屋面防水人工）。分包提供材料内容：脚手架的有关材料；木工、泥工、水电、架子工各种小型机械及工具；垂直运输机械（塔吊）；承包工种内的木方、模板、铁丝、钉子、垫块、螺杆。工程质量：全部工程质量符合设计文件要求，全面达到国家质量验收标准。检验批施工检验合格率100%；分项分部工程施工检验合格率100%；单位工程施工检验合格率100%。安全：乙方（原告）承包的劳务内容施工过程中所产生的安全事故损失费用在5万元由乙方承担；在5万元以上，甲（被告）乙双方各承担50%。发生重大伤亡及其他安全事故，乙方应按有关规定立即报告甲方，同时按甲方和国家有关法律、行政法规对事故进行处理。乙方和甲方对事故责任有争议时，应按相关规定处理。劳动报酬：本工程的合同价款，单价415.00元/平方，约合计人民币25000000.00元（大写：贰仟伍佰万元），工程总造价以最终结算为准。……。合同签订后，陈某即组织施工人员进场施工，施工过程中，陈某大部劳务工作已完成，双方认可的施工面积为63000平方米，公司1已支付给陈某劳务费21914830元。工程施工期间，2012年11月2日，陈某施工人员陈昌炳在涉案8#楼施工时发生工伤事故，陈某支付医药费78155元，公司1支付后期赔偿费140000.00元。2013年6月7日下午，工人姬脉芳在涉案工程商铺水电安装工程工作时受伤，公司1赔偿80373.76元。失火处理公司1支付费用16105元。陈某生活区用电由公司1支付85286元。因开发商甩项，陈某未做的劳务有：车库安装工程、卫生间阳台防水、卫生洁具安装、卫生间厨房阳台明装支管安装、车库土方压实平整、车库顶防水、车库跑道、商铺网点散水、楼梯栏杆、阳台栏杆。公司1主张劳务分包合同范围内陈某未施工的项目及应由陈某支付款项和应扣除陈某款项的项目有：车库储藏室砌砖、混凝土泵送费未付、生活区电费未付、开发商罚款未付、失火处理罚款、罚款、清槽机械费人工费、清理车库内钢筋人工费、涉案工程全部丝结改钢筋绑扎损失、井字梁改模壳差价、预埋线路不通及电线损失、跑模涨模罚款、烟道吊合原告未施工、160管变315管费用、350型搅拌机租赁费。庭审中，陈某对公司1主张的开发商甩项及陈某未施工的工程所产生的劳务费有异议，本院依公司1的申请委托济宁科元资产评估有限公司对陈某未施工及工程变更设计的施工费费用进行了评估，2015年4月7日济宁科元资产评估有限公司评估结果如下：1.车库储藏室砌砖137834.80元；2.车库地面回填土58155.27元；3.砼泵送1863142.02元；4.车库井字梁改模壳1021236.55元；5.卫生间、阳台防水75649.15元；6.楼梯、阳台栏杆安装140556.28元；7.散水坡道18956.46元；8.车库安装工程56775.56元；9.电气工程79530.69元；10.给排水工程116473.03元；11.卫生器具安装105749.45元；12.钢筋丝接工程66201.10元，公司1花费评估费10万元。陈某对鉴定报告中的第8、12项认可，对第4、5、7、11项要求重新鉴定，对于其它鉴定项目认为不属陈某的承包范围。2015年7月1日，本院依陈某申请，委托济宁长恒信工程咨询有限公司对上述四项进行了重新鉴定，2015年10月30日，济宁长恒信工程咨询有限公司的评估结论为：1.卫生间、阳台防水，散水，坡道95027.54元；2.井字梁改模壳509958.99元,该项目需模壳11000个，每个安装费2元，公司1支付安装费22000元；3.卫生器具安装135833.80元。陈某为此支付评估费5万元。陈某未施工工程所产生的劳务费用及应有陈某支付由恒昌垫付的其它款项有：安装模壳需模壳11000个，每个2元，计22000元；烟道吊合原告未施工，被告为此支付劳务费9220.00元；清槽机械费、人工费43994元，有挖掘机车主李猛收据；清理车库内钢筋人工费564元；160管变315管，公司1为陈某支付16000元；陈某生活区电费85286元；开发商及监理部门对陈某罚款22450元，陈某认可10200元；350型搅拌机租赁费15000元。
一审法院认为：一、关于双方签订的《工程施工劳务分包合同》。陈某作为涉案工程的劳务分包人，没有承包建筑工程的劳务分包资质，虽与公司1签订的工程施工劳务分包合同是双方真实的意思表示，但违反了法律的强制性规定，因此签订的工程施工分包合同属无效合同。
二、关于工程施工劳务分包的范围。双方签订的劳务分包合同明确约定了陈某施工内容、范围，从合同内容看，涉案工程的所有工程劳务均属于陈某的施工范围，所需劳务均属于陈某。因此，陈某主张的消防、卫生间防水、阳台防水、厨房防水、水电安装、车库土方压实平整、清槽及机械费、电缆安装、烟道吊合施工、车库顶防水、商铺给水不属劳务范围，与事实不符，本院不予采信。
三、关于评估报告的效力认定问题。庭审中，公司1对开发商甩项的工程、陈某没有施工的项目、公司1替陈某支付的工程费用申请了评估，法院按规定进行了委托，由双方共同选定了济宁科元资产评估公司进行评估。对该机构的评估结果，陈某对车库安装工程56775.56元和钢筋丝接工程66201.10元予以认可，本院予以确认。对于其它评估结果陈某不予认可，对其中的卫生间、阳台防水、散水、坡道，井字梁改模壳，卫生洁具安装工程劳务费申请了重新评估，山东长恒信工程咨询有限公司对上述评估项目出具了评估结果，双方均无异议，本院予以认定。对于其他项的评估结果，陈某认为不属于陈某的施工范围，未申请重新鉴定。重审期间，本院委托山东长恒信工程咨询有限公司，但是，评估未能完成。对此，本院认为，对于工程施工劳务分包的范围，本院认为的第二部分已经述明，故对于陈某以不属于施工范围而未申请重新鉴定的项目，本院予以认定。
四、关于工程质量、竣工及使用问题。双方签订工程施工劳务分包合同后，陈某依合同约定完成了大部分施工，现涉案工程公司1已交付给开发商使用，依照法律相关规定，涉案工程应认定为工程质量符合合同要求和实际图纸要求及有关工程质量验收标准，各项功能满足使用要求。陈某提供的“竣工验收合格证”，该合格证没有行政主管部门、建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位等有关部门的相应材料，不能证明陈某对涉案施工工程于2013年12月29日已竣工验收。陈某承包的涉案工程的劳务至其起诉时，仍有部分工程未施工，庭审中，对其未施工及工程变更所涉及的施工费用进行了评估，最后评估日为2015年10月30日，因此2015年10月30日应视为该工程的竣工结算日期。
五、关于陈某剩余劳务费公司1应否支付的问题。陈某按照合同约定进行了施工，涉案工程现已交付使用，该工程为合格工程，依照有关规定陈某施工的工程已验收合格，公司1应当按照约定支付陈某已完成的劳务费。故陈某要求公司1支付剩余劳务费的请求应予支持。对于未完成的工程量应按照实际情况予以扣除。应扣除的陈某的劳务费有，（一）开发商甩项应扣除的陈某的劳务费有：1.车库安装工程56775.56元；2.卫生间、阳台防水、坡道、散水95027.54元；3.卫生洁具135833.80元；4.车库土方压实平整工程58155.27元；5.给排水工程116473.03元；6.电气工程79530.69元；7.4#5#8#9#所有楼梯栏杆、阳台栏杆140556.28元；（二）陈某未施工应扣除的劳务费有：1.车库、储藏室砌砖137834.80元；2.井字梁改模壳509958.99元，该工程安装模壳需模壳11000个，每个2元，计22000元，有开发商出具的证明；3.烟道吊合陈某未施工，公司1为此支付劳务费9220.00元，有施工人陈圣学收条为证；（三）、公司1为陈某垫付款：1.清槽机械费、人工费43994元，有挖掘机车主李猛收据；2.清理车库内钢筋人工费564元；3.160管变315管，公司1为陈某支付16000元；4.陈某生活区电费85286元；5.泵送费评估数额为1863142.02元，公司1实际支出522780元；6.开发商及监理部门对原告罚款22450元，陈某认可10200元，其它不符合相关规定，本院不予认定，失火罚款及公司1罚款不符合有关规定，本院不予支持；7.350型搅拌机租赁费15000元，有公司1支付单据为证；（四）、4#5#8#9#钢筋丝接改绑扎浪费钢筋费用66201.10元，陈某认可，本院予以认定；（五）工伤赔偿部分：因合同第四条涉及工伤赔偿，对于双方支付的工伤赔偿费用本院依法予以支持。陈某请求公司1支付陈昌炳工伤赔偿费用84078.12元。对于该请求陈某支付了陈昌炳医疗费78155元，公司1支付了陈昌炳赔偿金14万元（该费用已计算在公司1支付给陈某给付陈昌炳的工资中），合计215155元，按双方的约定，该款由陈某承担5万元，剩余的165155元，双方各承担82577.50元，因此，公司1应给付陈某工伤赔偿金82577.50元。公司1请求陈某支付姬脉芳的工伤赔偿费用65186.88元。对于该请求公司1已经支付了80373.76元，按双方约定，该款由陈某承担5万元，剩余的30373.76元，双方各承担15186.88元，因此，陈某应给付公司165186.88元。通算两项工伤赔偿费用，公司1应给付陈某工伤赔偿费17390.62元。（六）关于陈某对消防工程安装不属于合同范围的问题。合同1.4条的约定及陈某与王继金签订的协议书明确了消防工程安装属于合同范围，对陈某的该项诉讼请求不予支持。
六、关于陈某要求公司1支付违约金的请求问题。陈某起诉时，对合同约定的施工内容仍有部分工程未施工，对施工的部分工程项目所产生的劳务费有异议，双方对涉案工程应产生的劳务费未结算，至2015年10月30日才对产生的劳务费做出了最终评估，因此，公司1在支付陈某劳务费时并无违约行为，陈某要求违约金的请求本院不予支持。
七、关于陈某要求的公司1延期支付工程款利息的请求。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程款利息给付标准有约定的，按照约定；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。对于陈某要求公司1按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准支付从2015年11月1日起至判决生效之日止欠付劳务费利息的请求，本院予以支持。
八、关于陈某要求公司1支付律师费的请求。双方虽在合同中约定了双方产生纠纷时产生的律师费由败诉方承担，但该费用不是必然产生的费用，其要求公司1支付因诉讼产生的律师费用的请求，本院不予支持。
九、对于合同约定的质保金问题。合同约定，待工程全部完工，合同价款2%作为工程的质保金，经甲方验收合格后6个月支付。涉案工程已交付并实际使用，公司1同意支付质保金，公司1应将质保金支付给陈某。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条和〔最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》〕第十三条、第十四条、第十六条条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、被告汶上县恒昌建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付下欠原告陈某的劳务费2126187.56元【415元×63000平方米-21914830元（已支付的劳务费）-2121373.06元（应扣合计）+17390.62元（工伤处理被告另外应付款）】及利息（利息从2015年11月1日起至判决生效之日止，以2126187.56元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算至本判决确定的给付欠款之日止）；二、驳回原告陈某的其他诉讼请求。如果不按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54077元、保全费5000元（此款原告陈某已预缴），原告陈某负担30268元，被告汶上县恒昌建筑工程有限公司负担28809元。评估费150000.00元（被告汶上县恒昌建筑工程有限公司垫付100000.00元，原告陈某垫付50000.00元），原告陈某负担97500.00元，被告汶上县恒昌建筑工程有限公司负担52500.00元。（上述费用待被告汶上县恒昌建筑工程有限公司履行本判决义务时一并与原告陈某结清）。
宣判后，陈某不服，提起上诉。上诉请求：1、撤销（2016）鲁0830民初4062号民事判决书。2、改判公司1支付陈某劳务费3366373.11元及利息（利息自2014年2月1日起以336673.11元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算至实际付清之日止）；3、改判公司1支付陈某违约金1307250元，律师服务费4万元；4、一审二审的诉讼费、保全费、鉴定评估费由公司1承担；事实与理由：一、一审认定陈某合同内劳务分包的施工范围错误。《工程施工劳务分包合同》中明确约定劳务分包的范围，列明了细项（见判决书第8项）。但一审法院不顾双方的约定，错误认为“所有工程均属于原告的施工范围，所需劳务均属于陈某。因此，陈某主张的消防、卫生间防水、阳台防水、厨房防水、水电安装，车库土方压实平整、清槽及机械费、电缆安装、烟道吊合施工、车库顶防水、商铺给水不属劳务范围，与事实不符，本院不予采信”。二审法院应根据合同的具体约定给予改正。具体理由为：1、车库土方压实平整工程不属于合同范围，不应扣减费用。2、卫生间、厨房、阳台明装支管给水未安装，属于变更工艺，工程款没有减少。3、车库、储藏室砌砖不是原告的施工范围，不应扣款。原告的施工范围应以正式施工图为准，在该施工图中，车库、储藏室并没有墙，因此该部分内容不属于合同和图纸范围。4、烟道吊杆、清槽机械费不属于合同范围，不应支付，且公司1仅提供与其有利害关系的证人出庭作证，证明内容有利于公司1。根据法律的规定不能仅凭该证人证言作为唯一的判案的依据。5、清理车库内钢筋人工费：公司1未提供该费用实际发生的任何证明，不应得到支持。6、160管变315管：属于公司1的变更增加，导致陈某的施工难度加大，工程量增加，陈某因此额外增加了费用。且公司1支付了16000元也无事实的依据。7、生活区电费：首先，陈某于项目工地上的用电均属于工作用电，并不存在与本项目无关的独立用电情况，根据合同，这些电费应由公司1承担。其次，公司1未提交任何双方确定的证明陈某独立用电的度数情况。8、泵送费：不属于合同范围，泵送费应包含在混凝土材料款中。陈某承担的只是该案工程的劳务费用，不提供大型设备。合同1.5条对垂直运输机械范围有明确约定，即仅包括塔吊。故除了塔吊之外的其他机械设备均不应有陈某提供，根据施工现场的情况也表明大型设备确实是由公司1或业主自行提供。公司1提供的泵送费的金额也是单方提供不具有真实性，且即使金额真实也无法证明是该项目产生的费用。9、350型搅拌机租赁费金额不真实。二、一审判决采纳评估报告数额错误。针对本案核减工程量的造价，法院应当委托具有工程造价鉴定资格的工程造价咨询机构，由该机构指派具有工程造价资格的专业人员作出。济宁科元资产评估公司是一家资产评估机构，其公司并不同时具有工程造价资格，所指派的专业人员也不具有工程造价资格，出具的《某二标段劳务分包工程被申请人未施工工程及工程变更涉及的施工费用价值估算》评估报告，是一份资产评估报告，不是工程造价司法鉴定报告，不具有专家意见的法律效力，应不予采纳，视为没有鉴定。三、重审法院依据公司1申请委托司法鉴定，鉴定不能完成的后果应由公司1承担。双方的合同明确约定了施工的范围，公司1主张陈某有部分工程没有完工，公司1须对所主张的内容系陈某施工范围以及未施工工程的的工程款金额进行举证，重审公司1向法院提出了鉴定申请，法院依据公司1的申请委托山东长恒信工程咨询有限公司进行鉴定，但因公司1没有提交有效的鉴定依据，鉴定没有完成，其后果应当由公司1承担。而一审法院却认为陈某应当申请鉴定，没有申请鉴定就是对评估报告的认可，一审法院的认定违背谁主张谁举证的原则，采纳评估报告没有法律依据。三、本案陈某拖欠款项应为3366373.01元。本案陈某施工总价为26145000元，扣减未施工部分分别为：（1）卫生间、阳台防水、散水、坡道：95027.54元；（2）车库井字梁改模壳：509958.99元；（3）卫生器具安装：135833.8元。（4）钢筋丝接工程：66201.1元（5）地下车库安装工程：56775.56元，合计863796.99元。扣减已付款21914830元，公司1拖欠工程款金额应为3366373.01元。四、一审判决公司1逾期付款利息的起算时间错误。该工程于2013年12月竣工，陈某提供了由监理签署的《竣工验收合格证》，足以证明该工程已于2013年12月竣工验收，且涉案工程已经交付使用。按照合同的约定，公司1应在竣工验收后支付合同价款98%，竣工验收6个月后支付100%。即使合同无效，根据最高院司法解释第十八条,利息从应付工程价款之日计付。陈某作为实际施工人，施工项目已经验收合格或者已经交付使用，公司1也应当自验收合格或交付使用之日支付工程款。一审法院不考虑法律规定以及工程已经实际交付的事实，以2015年10月30日为工程款应支付时间，没有法律依据。本案逾期付款利息应自2014年2月1日。五、一审判决陈某违约金请求不予支持错误。合同约定公司1在竣工验收后支付合同价款的98%。工程于2013年12月竣工，双方于2014年1月对工程量进行确认，确定26145000元。而一审法院认为公司1无违约行为明显错误。六、关于支付律师费的请求。合同中明确约定双方产生纠纷时产生的律师费由败诉方承担，可见双方在签订合同时均预见了律师费产生的可能性，也均认可该费用的必要性，故特别指出该费用的承担原则，故该费用应有公司1承担。综上所述，望二审法院查明事实依法改判，匡扶正义。
庭审中，陈某增加上诉请求：增加劳务费17390.62元，劳务费合计3383763.73元，利息本金以3383763.73元即自2014年2月1日起按同期人民银行贷款利率计算至付清之日止。第三、四项诉讼请求没有变化。补充事实与理由：1、一审认定劳务分包的施工范围错误。一审认为涉案工程范围之内所有的劳务均应该由陈某施工。事实上，陈某承担劳务的内容在合同当中有具体的界定，公司1提出的九项（见上诉状第二页）内容都不在合同内容的劳务范围之内，一审法院判决从陈某劳务费中扣除该九项内容的费用没有法律依据。增加第十项电气工程、第十一项楼梯栏杆、阳台栏杆，不是陈某的施工范围。2、一审判决采纳评估报告数据错误，在一审判决扣减的十一项内容当中，有五项数据完全是公司1单方提供，另有六项数据一审采纳济宁科元评估公司出具的评估报告，该评估公司没有工程造价咨询资质，出具报告的人也没有工程造价鉴定资质，一审中陈某提出质疑，认为报告不能作为定案依据，后根据谁主张谁举证原则由公司1申请重新鉴定，一审法院也对此前公司1缴纳的评估费的处理做了告知。一审法院依据公司1的申请重新委托了山东长恒信工程咨询有限公司进行鉴定，但山东长恒信公司退还了鉴定资料，认为无法鉴定，在此情况下，法院应当判决由公司1承担举证不能的责任，然而一审法院竟然认定陈某没有重新申请鉴定，视为对鉴定报告的认可，采纳了原评估报告的数据，一审法院这一判决违反法律规定，属于枉法裁判，二审法院应当予以纠正。3、五项扣款鉴定不能完成的部分应由公司1承担，根据法律规定，当事人对自己的主张有义务提出证据，提出证据不合法或不能提出证据当事人承担后果。公司1有义务举证证明未施工部分的内容是陈某的施工范围之内，也有义务举证未施工的内容工程造价，在工程造价不能确定的情况下申请司法鉴定，事实上公司1也按照法律规定的程序申请了司法鉴定，本案六项内容金额不能确定，并不是因为当事人没有提出鉴定申请，而是因为当事人不能够举证证明该六项费用的计算依据。因此，一审认定是因为陈某没有申请鉴定才导致鉴定无法进行，从而采纳此前的评估报告数据，没有任何法律依据，违背谁主张谁举证的原则，也与审判过程当中的程序相违背。4、增加17390.62元，该款是公司1应支付给陈某的工伤赔偿费，一审认定事实清楚，陈某确认。5、一审判决公司1逾期付款利息的起算时间错误，一审认定双方在施工过程当中对施工面积进行计算，没有认定陈某工程交付给公司1的时间。一审用审计报告出具的时间为利息的起算点即2015年10月30日没有任何事实与法律依据。6、一审判决认定违约金不予支持是错误的（见上诉状）。7、根据合同约定，4万元律师费应当由公司1承担，一审完全不支持是枉法裁判。
公司1答辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确。一、一审认定陈某合同内劳务分包的施工范围正确无误。《工程施工劳务分包合同》中对分包范围的约定十分明确，一审法院所认定的“所有工程均属于原告的施工范围，所需劳务均属于原告”这一事实完全正确。《工程施工劳务分包合同》1.3、1.4款明确约定了提供分包劳务的内容，消防，卫生间防水，阳台防水，厨房防水，水电安装，车库土方压实平整，清糟及机械费，电缆安装，烟道吊合施工，车库顶防水，商铺给水等均在合同约定的劳务范围内，陈某认为上述劳务内容不属于合同范围的主张无理无据，不符合合同约定。具体理由如下：1、车库土方压实平整属于合同范围，具体见合同1.3款（车库后浇带），1.4款泥工（地面、屋面找平）。2、卫生间、厨房、阳台明装支管给水属于合同范围，具体见合同1.4款水电（给水主管安装）。3、车库、储藏室砌砖属于合同范围，具体见合同1.3款（车库、地下室）1.4款泥工（砌墙）。4、烟道吊合、清槽机械费属于合同范围，具体见合同1.4款泥工（基础清理，楼层清理）。5、清理车库内钢筋人工费有清理人员出具的收到条为证。6、160管不变315管属于上诉人的劳务范围，被上诉人为上诉人垫付了16000元，有收据为证。7、生活区电费应当陈某承担。合同9.2.1款明确约定应当解决非上诉人独立使用的工作用水、用电，对于陈某独立使用用电电费应当由陈某承担。电费由开发商出具的电费收据、开发商工作人员证言为证。8、泵送费属于合同范围，具体见1.5垂直运输机械（塔吊）。泵送费与混凝土是分开计价的。9、350型搅拌机，有支付单据为证。二、一审判决采纳评估报告作为定案依据合理合法。本案重审期间，一审法院委托具有工程造价资质的山东长恒信工程咨询有限公司对合同范围及陈某不认可的科元公司评估的其他项目进行鉴定。长恒信公司多次联系陈某要求其提供资料，陈某均未提供进行鉴定的资料，致使鉴定未能完成（原判决书只表述了评估未能完成，对于未能完成的原因没有进行表述）。陈某没有提供资料进行鉴定应当承担举证不能的法律后果。三、陈某主张拖欠款项为338376.73元是错误的。原判决认定的应当扣除的陈某的劳务费范围是正确的。陈某只能按照其实际完成的工程量要求劳务费。四、逾期付款利息起算时间应当以法院确定的付款之日起算。陈某并未按照合同约定完成所有合同项下的施工，也没有按照合同规定向公司1递交结算清单，双方没有做最终结算。陈某提交的《竣工验收合格证》不能作为竣工验收的依据。公司1支付下欠工程劳务费的时间应当是判决生效之日，该日期才是公司1逾期付款利息的起算时间。五、公司1不应承担违约责任。陈某不具备劳务分包承包资质，双方签订的《工程施工劳务分包合同》属无效合同，合同无效，其中的违约条款自然无效。六、关于律师费用。虽然合同中约定了律师费用由败诉方承担，但律师费并非必然产生的费用，且双方签订的《工程施工劳务分包合同》无效，该条款自然无效，陈某要求支付律师费无事实依据。综上，请求法院依法驳回陈某上诉请求，维持原判。
二审中当事人未提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，二审期间争议焦点是一、案涉劳务分包合同的效力如何认定的问题；二、陈某应施工而未施工及公司1代其支付的劳务费用如何认定的问题；三、案涉工程竣工及利息支付起算时间如何认定的问题；四、违约金及律师费用如何认定的问题。
关于焦点一，2011年12月12日，公司1与陈某签订的工程施工劳务分包合同，虽系当事人真实意思表示，但陈某作为劳务分包人不具有建筑工程劳务分包资质，违反了法律、法规的强制性规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，应认定为无效合同。
关于焦点二，原一审法院于2014年7月4日制作勘验调查笔录，陈某明确电气安装、消防、温感、喷淋、通风、所有电气设备、配电室、弱电、卫生间及阳台防水、卫生洁具安装、车库土方压实平整工程、清槽机械费、车库井字梁改模壳、钢筋丝接工程、预埋线路不通、烟道吊合、车库顶防水、商铺给水、电井内计量箱及电表安装、160管变315管、散水、坡道、车库跑道、350搅拌机及楼梯栏杆和阳台栏杆人工安装等均未施工或支付费用。陈某认可其应当施工而未施工的工程范围包括：车库安装工程；钢筋丝接工程；车库井字梁改模壳工程；卫生间阳台防水，散水、坡道；卫生器具安装。上述工程款及费用共计863796.99元，陈某对一审法院认定无异议，本院予以确认。关于车库井字梁改模壳工程中需模壳11000个，每个安装费2元，公司1支付安装费22000元，虽然陈某对此劳务费有异议，但该安装费用，是陈某对科元公司的鉴定意见提出异议后，重新委托济宁长恒信工程咨询有限公司作出鉴定意见认定，故应予采信。关于楼梯及阳台栏杆安装工程，2014年7月4日制作勘验调查笔录中陈某同意关于楼梯栏杆及阳台栏杆人工安装费用由陈某承担，故楼梯及阳台栏杆安装工程亦属陈某认可的施工范围。就该项安装工程，原一审中陈某明确其未施工，其向公司1主张支付剩余劳务费用，陈某应当承担其应施工而未施工所需劳务费用的举证责任，虽然科元公司的鉴定意见不应采信，但公司1对该鉴定意见认可，陈某对该安装工程劳务费用不申请重新鉴定，其应承担举证不能责任，故一审法院依公司1认可的该安装工程劳务费用，认定该项工程劳务费为140556.28元，并无不当。上述6项工程款或费用共计为1026353.27元。
关于双方争议的施工范围及公司1代付的部分费用如何认定问题，本院认为，依据双方的合同第1.4条提供分包劳务范围可知，泥工施工范围包括基础清理、楼层清理和地面、屋面找平以及砌墙，从合同明确列明的施工内容看，车库储藏室砌砖；车库地面回填土；清槽；清理车库内钢筋劳务应当包含在泥工劳务分包范围内。依据合同约定的水电施工范围涵盖了工程水、电及消防管网预埋及安装工程，故电气工程及给水工程亦属陈某的施工范围。关于陈某未施工及公司1垫付的其他款项，包括开发商及监理部门对陈某的罚款；350搅拌机租赁费；泵送费。关于开发商及监理部门对陈某的罚款，陈某自认10200元，本院予以确认；关于350搅拌机费用，双方订立的合同第1.5条约定，亦属陈某提供的辅材内容，且陈某在2014年6月17日庭审中认可350搅拌机系公司1提供，但抗辩费用过高，亦能证明该项费用应属陈某支付的费用；关于泵送费，依据双方的合同约定，第1.5条约定陈某提供的辅材为垂直运输机械（塔吊），而对泵送没有约定，但是依据实际施工情况，采用泵送技术同时减少了垂直运输机械的工程量，亦应属陈某应当支付的费用。一审法院确认上述9项工程属陈某的施工范围及公司1代付的费用，并无不妥。公司1主张上述劳务费用，应在支付陈某劳务费中予以扣除，应予支持。陈某作为权利人向公司1主张支付剩余工程款，应当提交证据证明公司1应支付的款项，但陈某并未提供证据亦未申请法院对上述劳务费用进行鉴定，应承担举证不能的法律后果，故一审法院依据公司1提交的证据，据实认定清槽机械费、人工费43994元；清理车库内钢筋人工费564元；350搅拌机费用15000元，并无不妥。关于车库储藏室砌砖、车库地面回填土、电气工程、给排水工程劳务费用及泵送费，原一审中科元公司曾对上述工程作出了鉴定意见，虽然科元公司出具的鉴定意见不应采信，但科元公司作出的鉴定意见中车库储藏室砌砖劳务费为137834.8元、车库地面回填土劳务费为58155.27元低于公司1的主张的375200元、147307元，且公司1对科元公司的鉴定意见认可，故一审法院采信科元公司鉴定意见对该两项工程劳务费用并无不妥。科元公司鉴定意见中电气工程劳务费79530元、给排水劳务费116473.03元、泵送费1863142.02元高于公司1主张的电气安装劳务费39720元、给排水工程劳务费96692元、泵送费522780元（公司1一审答辩中自认4号、5号、8号、9号楼电井内计量箱及电缆陈某未安装，劳务费39720元；卫生间、厨房、阳台明装支管给水陈术后未安装，劳务费用93092元；商铺给水陈后述未施工，劳务费3600元；泵送费522780元）应依公司1自认的数额予以认定。上述9项陈某未施工劳务费及公司1代其支付费用共计924940.07元（10200元＋43994元＋564元＋15000元＋137834.8元＋58155.27元＋39720元＋96692元＋522780元＝924940.07元）。
关于生活区电费问题，依据《工程施工劳务分包合同》第9.2.1约定，公司1为陈某施工队解决非乙方独立使用的生产、生活临时设施、工作用水、用电等。且公司1提交的施工单位用电明细表系单方制作，也未能证明系由陈某施工队用电情况，且陈某不予认可，因此对于生活区电费85286元，本院不予支持。关于烟道吊合施工费用，依据合同约定，双方未明确烟道吊合工程系陈某的施工范围内，且公司1未提供证据证实烟道吊合属于陈某的施工范围，且陈某对此费用9220元不予认可，本院不予支持。关于160管变315管劳务费用，公司1支付陈某16000元，陈某对此并无异议，应予确认，但该项工程属工程设计变更，增加了陈某的工程量，如仍依合同约定的劳务费扣减此项费用，明显不当，故公司1主张扣减该劳务费用，本院不予支持。
另关于工伤补偿部分，一审通算为公司1应当支付17390.62元，公司1无异议，本院予以支持。
综上，双方当事人对工程总造价为63000平方米×415元＝26145000元、扣减双方无异议的已付工程款为21914830元、应当由陈某施工的而未施工的劳务费及公司1垫付的相关款项等，即为公司1下欠的工程劳务价款，计算如下：26145000元-21914830元-1026353.27元-924940.07元+17390.62元＝2296267.28元。
三、关于案涉工程竣工时间如何认定，逾期付款利息起点如何认定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十五条规定建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。虽然陈某提交了2013年12月29日的竣工验收合格证，但该合格证未经五方加盖印章确认，且至起诉时陈某仍有部分工程未完工，该合格证与本院查明的事实相悖，不能证明案涉工程已于2013年12月29日竣工。陈某并未按约定履行全部施工义务，其起诉时主张支付剩余劳务费用并未确定，原审法院依最后评估日2015年10月30日作为该工程的竣工结算日期，并无不妥。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因此对于陈某主张按照中国人民银行同期同类贷款利率标准支付自2015年11月1日至实际付清之日止的欠付劳务费利息的请求，本院予以支持。
四、关于公司1是否违约及律师费承担问题，因案涉合同为建设工程劳务分包合同无效。合同无效，但是经验收合格的，承包人可以请求参照合同约定主张工程价款，对于其他的违约条款对当事人无拘束力。因而陈某依据合同约定主张违约金及律师费的诉讼请求，本院不予支持。
综上所述，陈某的部分上诉请求于法有据，本院予以支持，对于其不当请求，依法驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条规定，判决如下：
一、维持汶上县人民法院（2016）鲁0830民初4062号民事判决第二项；
二、变更汶上县人民法院（2016）鲁0830民初4062号民事判决为：汶上县恒昌建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付陈某劳务费用2296267.28元及利息。（利息自2015年11月1日起以2296267.28元为本数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止。）
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费54077元、保全费5000元、由陈某负担17190元，由汶上县恒昌建筑工程有限公司41887元；二审案件受理费27499.48元，由陈某承担23128.88元，由汶上县恒昌建筑工程有限公司承担4370.6元；鉴定费150000元，由陈某承担75000元，由汶上县恒昌建筑工程有限公司承担75000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何艳真
审 判 员 周英杰
审 判 员 杨 艳
二〇一七年十月十六日
法官助理 谷满满
书 记 员 Ｘ Ｘ