青海省海东市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）青02刑终4号
原公诉机关青海省海东市平安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲，男，汉族，初中文化，1961年5月13日出生于青海省海东市平安区，住该区沙沟回族乡，因涉嫌故意伤害罪于2016年8月5被刑事拘留，同年8月19日被逮捕，现羁押于海东市平安区看守所。
二审辩护人刘喜全，青海省河湟律师事务所律师。
原审被告人晁某甲，男，汉族，小学文化，1968年8月15日，出生于青海省海东市平安区，该区巴藏沟回族乡，因涉嫌故意伤害罪于2016年8月5被刑事拘留，同年8月19日被逮捕，现羁押于海东市平安区看守所。
青海省平安区人民法院审理青海省平安区人民检察院指控原审被告人张某甲、晁某甲犯故意伤害罪一案，于2016年12月20日作出（2016）青0221刑初63号刑事判决。原审被告人张某甲不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年3月6日在本院审判庭公开开庭审理了本案。青海省海东市人民检察院指派检察员李雪梅出庭履行职务，上诉人（原审被告人）张某甲及其辩护人刘喜全，原审被告人晁某甲等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年7月被害人刘某甲在海东市平安区平安镇张家寨村的“双宏砂石场”驾驶装载机务工，其妻子拉某甲也在该砂石场务工。同年7月12日上午9时许，刘某甲向被告人晁某甲索要其妻子拉某甲的工资时发生执争并厮打，晁某甲与被告人张某甲用拳脚、铁锹殴打刘某甲致伤。2016年8月5日，晁某甲、张某甲投案自首。经法医鉴定，刘某甲的损伤构成重伤二级和七级伤残。2016年12月13日二被告人与刘某甲达成和解协议，赔偿被害人各项经济损失130000元（含以前赔付的20000元），并取得被害人的谅解。
上述事实，经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、海东市平安区公安局受案登记表，立案决定书、在逃人员登记信息表、出具的“到案经过”证实：2016年7月12日9时许，海东市平安区公安局平安派出所接到被害人刘某甲之妻拉某甲报案称“2016年7月12日9时30分许，在平安区平安镇张家寨村'双宏砂石场'内刘某甲因我的工资问题与晁某甲发生争执并厮打，晁某甲遂与张某甲将刘某甲打伤。该局于2016年7月27日决定将此案立案侦查，同年8月4日对晁某甲、张某甲上网追逃，8月5日9时许，晁某甲、张某甲到该局平安派出所投案自首。
2、鉴定结论
（1）青海警官职业学院司法鉴定中心青警院司鉴中心（2016）法临鉴第222号司法鉴定意见书证实：刘某甲腹部的损伤构成重伤二级；
（2）青海昆仑司法鉴定中心青昆司鉴中心（2016）临鉴字第335号鉴定意见书证实：刘某甲的损伤构成七级伤残。
3、海东市平安区公安局现场勘查图及刑事照片证实：案发现场位于平安区平安镇张家寨村双宏砂石厂。
4、被害人刘某甲陈述：2016年7月12日早晨8时许，我在“双宏砂石场”内驾驶装载机干完活后，向砂石厂的负责人晁某甲索要我妻子拉某甲的工资时，张某甲拿一把铁锹在我右大腿处打了几下，晁某甲亦用张某甲手中的铁锹打了我，张某甲又在我左脸部打了几拳，当时我被打的眼睛有点模糊，他俩将我踹倒在地，用脚在我腹部踹了几脚，我跑到许某甲的办公室，他俩再未追进来。后我感觉肚子特别疼，就打电话叫妻子报了警，一会儿警察前来将我送到了海东医院。
5、证人证言
（1）证人黄某甲证言：2016年7月12日9时许，我在“双宏砂石场”砂床上清理泥砂，装载机司机刘某甲向晁某甲和张某甲索要工资，晁某甲让装载机司机去向老板许某甲要钱。后刘某甲骂晁某甲，晁某甲警告说：“你再骂我试试”，刘某甲继续骂晁某甲和张某甲，并在晁某甲右侧肩部打了一拳，晁某甲左手持铁锹在刘某甲身上打了几下，刘某甲被打倒在地，鼻子流血。次日，晁某甲给我说他在刘某甲腹部踢了几脚，张某甲在脸部打了几下。
（2）证人刘某乙证言：2016年7月12日8时许，我在“双宏砂石场”员工宿舍内听见外面有吵架声，往窗户外看了一眼，见张某甲在砂石场传送带附近用脚往地上踹，还有一名男子站在旁边，具体未看清楚。后见我堂哥刘某甲躺在宿舍里，嘴角有血，说是被老板打了。后我嫂子拉某甲报了警。
（3）证人拉某甲证言：2016年7月12月9时许，我接到丈夫刘某甲的电话，说被晁某甲和张某甲打了，我赶到“双宏砂石场”时见刘某甲抱着肚子躺在宿舍床上，后我将刘某甲送到了海东医院。
（4）证人许某甲证言：2016年7月12日，刘某甲受伤后到我的办公室说被晁某甲和张某甲打了，我见刘某甲的鼻子和嘴上有血，双手抱着肚子。后我听说刘某甲腰直不起来就安排司机将刘某甲送往医院。
6、被告人供述
（1）被告人晁某甲供述：2016年7月12日9时许，我和张某甲在“双宏砂石场”内修电动机，这时装载机司机刘某甲过来骂我，说我没有给她妻子算工资，并用右手抓住我颈部，左手在我的左脸部打了一拳，张某甲过来就在刘某甲嘴部打了两巴掌，我在刘某甲的腹部踹了一脚。刘某甲被我踢倒后我又在他腹部踹了一脚，张某甲顺势将刘某甲压在地上，并用左腿膝盖往刘某甲腹部顶了一下，又在刘某甲的嘴部打了一拳。后张某甲持铁锹打了刘某甲，但具体打的部位及打了几下没看清，当时刘某甲还躺在地上，张某甲的铁锹也被刘某甲抓住了，我过去抢过铁锹时又在刘某甲腹部踢了一脚。刘某甲站起来要跑，我用铁锹在刘某甲右腿部及右胳膊上各打了一下。
（2）被告人张某甲供述：2016年7月12日9时许，我和晁某甲在“双宏砂石场”内工作时，装载机司机刘某甲过来向晁某甲要他妻子的工钱，在骂晁某甲的同时用手掐住晁某甲颈部，晁某甲往刘某甲身上打了一拳，当时我距离他俩有四、五米远，具体打在何部位没看清楚，就厮打起来了。我过去劝架，但刘某甲认为我要打他，就开始骂我，我就在刘某甲脸上打了两巴掌，刘某甲也在我胸部打了两拳，晁某甲朝刘某甲腹部踹了一脚将他踹倒在地后又朝腹部踹了一脚，刘某甲倒地时我顺势将他压在身下，在刘某甲胸部打了两拳。不久，警察前来将我和晁某甲带到了平安派出所。
7、物证铁锹一把，经当庭出示，二被告人确认用铁锹殴打了被害人。
8、赔偿协议书、谅解书、收据证实：被告人晁某甲、张某甲已赔付被害人医疗费等各项经济损失130000元，并取得谅解。
原判认为，被告人晁某甲、张某甲共同故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪，鉴于其二人具有自首情节，并赔偿被害人的全部经济损失，取得谅解，应减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第一款、第二十五条规定，以故意伤害罪判处被告人晁某甲、张某甲各有期徒刑二年六个月。
上诉人张某甲上诉称，1、其未击打被害人刘某甲的腹部，刘某甲脾脏破裂的重伤与其无关，原判却将其与晁某甲判处相同的刑罚不当；2、被害人刘某甲过错在先，且其具有自首情节并与晁某甲共同赔偿了刘某甲的全部经济损失。综上，原判量刑过重，请求二审改判并适用缓刑。
辩护人刘喜全辩称，原判认定的事实笼统，未分清上诉人张某甲与原审被告人晁某甲的具体作用和责任大小，即未区分主从犯，属认定事实不清。事实上，上诉人张某甲未持铁锹打被害人刘某甲，更未脚踹或膝盖顶刘某甲腹部的事实，原判仅以晁某甲的供述认定不当。故，上诉人张某甲对被害人刘某甲腹部脾脏破裂造成重伤二级并七级伤残不应承担与晁某甲同等的刑罚，仅起了次要或辅助作用，应认定为从犯。其次，被害人刘某甲为妻子工资问题先谩骂晁某甲并掐住晁某甲颈部，张某甲劝架时又谩骂张某甲，对本案的发生有严重过错。第三，上诉人张某甲与原审被告人晁某甲有自首情节并赔偿被害人刘某甲各项经济损失13万元，取得谅解。综上，请求对上诉人张某甲减轻处罚并适用缓刑。
原审被告人晁某甲对原判认定的事实与证据、定罪和量刑及审判程序均无异议。
青海省海东市人民检察院的出庭意见为原判认定的主要事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，鉴于上诉人张某甲与原审被告人晁某甲致被害人刘某甲的情节并非较轻，建议不宜适用缓刑。
经审理查明：原判认定的2016年7月12日上午9时许，原审被告人晁某甲与被害人刘某甲在海东市平安区张家寨村的“双宏砂石厂”就刘某甲妻子工资问题发生执争并厮打，上诉人张某甲去劝架时又遭刘某甲谩骂，二人遂用拳脚、铁锹殴打刘某甲致重伤二级、七级伤残的事实，以及案发后二人投案自首并赔偿刘某甲各项经济损失130000元，取得谅解的事实有经一审庭审质证、认证的证据予以证实，事实清楚，应予确认。
关于能否认定上诉人张某甲持铁锹打被害人刘某甲和脚踹或膝盖顶刘某甲的事实。经查，上诉人张某甲对实施上述行为未供述或否认。就持铁锹击打而言，被害人刘某甲陈述与原审被告人晁某甲供述能够印证并证实，但铁锹所打部位未造成轻伤以上后果。就致被害人刘某甲腹部脾脏破裂为重伤二级、七级伤残的事实而言，被害人刘某甲称“被姓张的人在我左脸上打了几拳后眼睛有点模糊，他俩将我踢倒并用脚在腹部踹”。证人黄某甲称“打架次日，晁某甲告诉我说他用脚在刘某甲腹部踢了几脚”。原审被告人晁某甲称“我在刘某甲腹部踹了一脚并踹翻，张某甲顺势将刘某甲压下并用左膝盖在腹部顶了一下…我去夺铁锹时又在刘某甲腹部踢了一脚”。上述就上诉人张某甲朝被害人刘某甲腹部踢（踹）或用膝盖顶的事实仅有原审被告人晁某甲的供述，被害人刘某甲的陈述又不能肯定。综上，认定上诉人张某甲具体朝被害人刘某甲腹部击打的证据不足。据此，原判笼统认定事实确属不当，但根据本案事实，不宜区分主从犯，就认定的二人具体行为在量刑时有所区别。至于辩护人刘喜全在二审法庭上提交的刘某甲于2016年12月16日书写的“关于晁某甲、张某甲故意伤害案被害人刘某甲的个人意见”的手机拍照后的复印件，其主要内容为上诉人张某甲未对其腹部实施伤害，在附带民事赔偿协议达成中张某甲亲属起了关键作用，并再次对张某甲表示谅解，请求减轻处罚。经审查，该“个人意见”并不排除被害人刘某甲在附带民事赔偿所起作用下所作的有利于张某甲的陈述，但此与之前所作陈述并不完全相矛盾，其内容真实与否并不影响对本案事实和证据的分析与认定。
关于被害人刘某甲是否有过错的问题。经查，被害人刘某甲就妻子工资之事未采取正当途径解决，先行谩骂原审被告人晁某甲并撕（掐）住其颈部、拳打其脸部。上诉人张某甲去劝架时又谩骂张某甲，致本案结果的发生。故，被害人刘某甲对本案的发生确有过错，但非严重。
原判量刑问题。根据上诉人张某甲和原审被告人晁某甲的具体实施的行为、案发后有自首情节、赔偿被害人经济损失并取得谅解，以及被害人刘某甲有过错等情节，原判量刑确属过重。但二人就为此琐事殴打被害人，情节并非较轻，不宜适用缓刑。
本院认为，上诉人张某甲与原审被告人晁某甲共同故意伤害他人身体，致人重伤二级并七级伤残，其行为均已构成故意伤害罪。鉴于二人有自首情节，赔偿被害人经济损失并取得谅解，以及被害人对本案的发生有过错，应当减轻处罚。在共同犯罪中虽不宜区分主从犯，可根据二人具体所实施的行为分别予以处罚，但其二人具体犯罪情节不符合《中华人民共和国刑法》第七十二条第(一)“犯罪情节较轻”的规定，不宜适用缓刑。原判认定的主要事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法，惟有未认定上诉人张某甲与原审被告人晁某甲实施的具体行为及被害人有过错，量刑确有过重，上诉人张某甲及辩护人刘喜全就上述问题的诉、辩理由成立，予以采纳，青海省海东市人民检察院就原判认定的主要事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法及本案不宜适用缓刑的出庭意见成立，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四第二款、第二十五条第一款、第六十七第第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持青海省海东市平安区人民法院（2016）青0221刑初63号刑事判决的定罪部分；
二、撤销青海省海东市平安区人民法院（2016）青0221刑初63号刑事判决的量刑部分；
三、上诉人张某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；
（刑期处2016年8月5日起至2017年8月4日目）
原审被告人晁某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年。
（刑期处2016年8月5日起至2018年8月4日目）
本判决为终审判决。
审判长 祁昌生
审判员 王 平
审判员 马晓辉
二〇一七年三月六日
书记员 李嫣婷