山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁09民终667号
上诉人（原审原告）：卢现梅，女，汉族，1982年1月7日出生，住山东省泰安市泰山区。
委托诉讼代理人：王美兰，山东华林律师事务所律师。
委托诉讼代理人：申照杰，山东华林律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：泰安市泰山宾馆有限责任公司，住所地泰安市泰山区红门路26号。
法定代表人：孙建振，董事长。
委托诉讼代理人：林国雄，山东圣卓恒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙宁国，山东圣卓恒律师事务所律师。
上诉人卢现梅因与被上诉人泰安市泰山宾馆有限责任公司（以下简称泰山宾馆）劳动争议一案，不服泰安市泰山区人民法院（2017）鲁0902民初417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
卢现梅上诉请求：撤销原判，依法改判支持卢现梅的诉讼请求。
事实和理由：一审判决认定事实错误，泰山宾馆存在违法解除劳动合同情形，理应支付卢现梅经济赔偿金。1.泰山宾馆已无工作岗位提供，擅自将卢现梅安排至泰安市达美酒店管理有限公司（以下简称达美公司）工作，违法解除了卢现梅与泰山宾馆之间的劳动合同。2016年7月16日泰山宾馆作出律师函，已明确告知卢现梅其已将经营场所出租给达美公司，达美公司同意接收包括卢现梅在内的员工。而且，事实上如律师函中记载，泰山宾馆所谓通知卢现梅报到、上岗，也不过是要求接受到达美公司工作的培训而已，并非真正的向卢现梅提供岗位，要求卢现梅到岗工作。况且，至今泰山宾馆也未能向任何一名员工提供工作岗位，而是将原有职工推至达美公司。泰山宾馆已无法向卢现梅提供劳动岗位，通知卢现梅至达美公司工作时，其已违法解除了与卢现梅的劳动关系。其之后发出通知等不过是为了掩盖其解除的违法性，将责任推至卢现梅身上。2.退一步讲，即便卢现梅存在旷工情形，泰山宾馆解除劳动关系无依据且程序违法。泰山宾馆依据的《员工手册》未经民主程序制定，更未进行公示。泰山宾馆虽提供部分证据，但均无法证实其主张。且泰山宾馆解除与卢现梅的劳动合同事前未通知工会，更未征求工会意见。本纠纷在劳动仲裁阶段泰山宾馆并未向劳动仲裁委提交工会方面的任何证据，一审中才出示这一重要证据，显然不符合常理，有极大的事后补充可能。而如《劳动合同法》规定，用人单位单方解除劳动合同应事先通知工会，事后再做补充显然仍无法掩盖其解除劳动关系的违法性。3.因拖欠卢现梅工资及卢现梅加班情况时间均较长，而泰山宾馆作为用工单位具有完备的考勤及财务记载，掌握卢现梅的加班及工资发放情况。故根据民事诉讼举证规则，泰山宾馆负有相关情况的举证义务，否则应承担对其不利的诉讼
后果。
泰山宾馆辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回卢现梅的上诉请求。
卢现梅向一审法院起诉请求：1.判令泰山宾馆向卢现梅支付违法解除劳动合同经济赔偿金52700元；2.判令泰山宾馆向卢现梅支付拖欠工资27200元；3.判令泰山宾馆向卢现梅支付加班费202319元。诉讼中，卢现梅明确其诉讼请求为：1、违法解除劳动合同经济赔偿金为1550元×17年×2倍=52700元；2、拖欠工资。自2005年11月至2015年10月，每月拖欠150元×120个月。2015年11月至2016年6月，1550元减去400元×8个月=27200元。3、加班费分三个部分。周六加班费1550元÷21.75天×2倍×52天×17年；法定节假日1550元÷21.75天×3倍×11天×17年；年休假加班费1550元÷21.75天×3倍×10天×17年。三部分合计为202319元。
一审法院认定事实：卢现梅自1999年11月开始到泰山宾馆工作。2015年8月7日泰山宾馆第五届职工代表大会第三次会议通过了《泰安市泰山宾馆有限责任公司整体对外租赁合作职工安置方案》，根据《泰山宾馆整体租赁项目公开招标公告》承租条件，在岗正式职工由承租人全部接收安置，职工工资待遇不低于同行业工资标准，各项保险及住房公积金按照国家相关政策执行。2015年12月15日至2016年6月30日泰山宾馆停业放假。2016年1月至6月泰山宾馆为卢现梅每月发放400元生活费。2016年7月26日泰山宾馆作出《律师函》，要求卢现梅在2016年8月1日10:00前到泰山宾馆报到、上岗。如果逾期未报到，
根据泰山宾馆《员工手册》之“奖惩条例”第二条第三款第十六项之规定和2016年6月30日前的签到通知，将被视为旷工。逾期时间超过此规定，泰山宾馆将依法解除与卢现梅的劳动合同。2016年7月27日泰山宾馆通过EMS向卢现梅邮寄了该《律师函》。后卢现梅作为申请人，以泰山宾馆为被申请人，向泰安市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1.被申请人向申请人支付违法解除劳动合同经济赔偿金52700元；2.被申请人向申请人支付拖欠工资27200元；3.被申请人向申请人支付加班费202319元。2016年12月9日泰安市劳动人事争议仲裁委员会作出泰劳人仲案字[2016]第152号仲裁裁决书，裁决“一、自本裁决生效之日起15日内，被申请人向申请人支付2015年带薪年休假工资1425.29元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。”卢现梅不服仲裁裁决，诉至一审法院，要求判如所诉。上述事实有以下证据证实：仲裁申请书、仲裁裁决书及送达回证、2016年7月27日律师函、当事人陈述等，对上述当事人无争议的事实一审法院依法予以确认。
对泰山宾馆是否存在违法解除劳动合同的问题，卢现梅认为泰山宾馆2016年7月26日发函通知卢现梅到达美公司工作，卢现梅不同意到达美公司工作，泰山宾馆将资产全部出租给达美公司后，已无工作岗位向卢现梅提供，事实上已解除了与卢现梅的劳动关系，泰山宾馆未经合法程序、无合法理由擅自解除了与卢现梅的劳动合同，没有合法的依据。为此卢现梅提交了2016年7月26日的律师函，证实泰山宾馆要求卢现梅到泰安市达美酒店管理有限公司工作，泰山宾馆已经没有给卢现梅提供工作岗位
的可能，泰山宾馆已实际违法解除了与卢现梅的劳动合同关系。泰山宾馆对该证据的真实性无异议，但认为不存在违法解除劳动合同的情形。泰山宾馆认为卢现梅无故旷工严重违反泰山宾馆的规章制度，泰山宾馆已于2016年9月21日解除与卢现梅的劳动合同，为此泰山宾馆提交了以下证据：1、2016年6月27日通知，该通知载明：通知放假人员，务必在2016年6月27日至30日回宾馆报到、填表，统一参加岗前培训，服从工作岗位安排。逾期不报到、不服从工作岗位安排者，按旷工处理。该通知已由卢现梅签字认可。2、2016年7月29日泰安市达美酒店管理有限公司向泰山宾馆发出《沟通函》，内容为：“致泰山宾馆领导：因如家精选、和颐酒店泰安红门路店开业在即，现通知如下人员到岗报到，进行工作安排。”其中签到表“姓名”一栏中有卢现梅的名字，卢现梅并未签字。3、2016年9月21日，泰山宾馆向卢现梅发出解除劳动合同通知书一份。证实：由于卢现梅未在2016年8月15日前上岗，已经严重违反用人单位的规章管理制度，泰山宾馆依法解除同卢现梅的劳动合同关系。该邮寄回执显示该邮件妥投“他人收门卫”。4、泰安市泰山宾馆有限责任公司工会委员会证明一份。证实：泰山宾馆已经按照法律规定，将与卢现梅解除劳动合同关系事宜通知到了工会委员会，工会委员会研究决定，同意泰山宾馆同卢现梅解除劳动合同。5、《员工手册》一份、泰安市泰山宾馆有限责任公司第四届一次职工代表大会决议一份、2008年5月1日《泰宾人》报纸一份。证实：根据《员工手册》之“奖惩条例”第二条第三款第十六项之规定，长期骗取病假，或连续旷工15天，全年累计旷工30天
的，将面临解除合同、开除等处分。该员工手册的制定修改经泰安市泰山宾馆有限责任公司第四届一次职工代表大会决议通过，是经营管理基本章程，是全体员工的行为准则。会后泰山宾馆组织了员工手册的集体学习活动，通过集体学习活动，将内容进行了公示。6、泰馆会字[2015]6号关于第五届职工代表大会第三次会议审议通过《泰安市泰山宾馆有限责任公司整体对外租赁合作职工安置方案》的报告一份、第五届职工代表大会第三次会议决议一份、泰山宾馆整体租赁项目职工安置方案一份。证实：2015年8月7日，泰山宾馆整体租赁项目职工安置方案经第五届职工代表大会第三次会议审议通过。包含卢现梅在内的正式职工安置达美公司后依然同泰山宾馆保留人事档案和劳动关系。卢现梅同达美公司签订安置协议不代表泰山宾馆同卢现梅解除劳动合同。因此，卢现梅诉称的卢现梅同达美公司签订安置协议就等于泰山宾馆违法解除了劳动合同，是错误的。《泰宾人》报纸主要载明了泰山宾馆第四届一次职工代表大会通过了《员工手册》的意义、《员工手册》的主要内容等，对《员工手册》解除合同、开除等纪律处分没有明确说明，该报纸也没有载明具体组织员工学习《员工手册》的情形。7、第四届一次职工代表大会合影留念原件一份，证实第四届一次职工代表大会召开的真实性。卢现梅对泰山宾馆提交的上述证据发表如下质证意见：对证据1、2真实性有异议，卢现梅没有收到，没有签字。对证据3真实性无异议，对证明对象有异议，双方劳动关系在6月30日就已经非法解除。对证据4的真实性有异议，卢现梅不清楚，且该证据在劳动仲裁时也未出具，有事后补充的嫌疑。对证据5中
《员工手册》真实性无异议，但该《员工手册》未经民主程序制定，且未向职工公开，对卢现梅并无约束力。职工代表大会决议的时间是2008年4月19日，而泰山宾馆所提交的员工手册的印制时间是2001年10月，说明泰山宾馆所提交的员工手册没有经过劳动合同法所规定的民主程序进行制定，泰山宾馆提交的证据相互矛盾，说明员工手册不是经过合法程序制定的。对泰安市泰山宾馆有限责任公司第四届一次职工代表大会决议的真实性有异议，该决议仅有工会委员会盖章，且未注明时间。对2008年5月1日《泰宾人》报纸的真实性卢现梅无法判断，该证据不能证实泰山宾馆主张，如组织员工学习应有相应的学习记录或学习签到。证据6反而证实泰山宾馆已无法向卢现梅提供工作岗位，从而事实上解除了与卢现梅的劳动关系。对证据7的真实性无异议，但是无法证实职代会的相应内容。对卢现梅提出的泰山宾馆证据4系事后补充的意见，卢现梅表示没有证据予以证实。一审法院对双方提供的上述证据的证据能力均予以确认。
卢现梅陈述：2005年11月至2015年12月实发工资未统计，卢现梅主张的拖欠工资差额是约计的，没有证据证实泰山宾馆拖欠工资，也没有证实卢现梅加班的证据。卢现梅主张的年休假加班费是指带薪年休假工资，并从工作之日计算至2016年7月26日。现卢现梅不要求继续履行劳动合同。双方对适用最低工资标准1550元没有异议。
一审法院认为，卢现梅、泰山宾馆双方存在劳动关系，应当按照法律规定履行各自的劳动权利和义务。本案中，卢现梅未按照泰山宾馆要求上班，亦未履行请假手续，不得旷工属于基本的
劳动纪律，劳动者对此应当明知并遵守，卢现梅对泰山宾馆提交的有关规章制度已经民主程序制定并公示的证据的真实性有异议，但未提交相应反证予以证实，对卢现梅的该辩称理由，一审法院不予采信。泰山宾馆与卢现梅解除劳动合同未违反相关法律法规的禁止性规定，故对卢现梅要求泰山宾馆支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。
对卢现梅主张的拖欠工资差额，卢现梅陈述系约计且没有证据予以证实，而2016年1月至6月期间泰山宾馆放假，卢现梅并未提供劳动，泰山宾馆已按照《山东省企业工资支付规定》第三十一条的规定支付了基本生活费，因此卢现梅主张拖欠工资的诉讼请求，一审法院不予支持。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定了“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”，本案中，卢现梅对加班未提交相应证据，对该诉讼请求，一审法院不予支持。《职工带薪年休假条例》第二条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。泰山宾馆未提供充分证据证明已安排卢现梅休假或因工作需要不能安排卢现梅休假时已支付卢现梅应休未休的年休假天数的工资报酬。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定了劳动争议仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。卢现梅于2016年9月份提起劳动争议仲裁，
卢现梅主张2008年-2014年的带薪年休假工资，已超仲裁时效，卢现梅亦未提交相应证据证实仲裁时效存在中止中断情形，故对卢现梅主张泰山宾馆应支付2008年-2014年带薪年休假工资的诉讼请求，一审法院不予支持。卢现梅主张2015年12月15日泰山宾馆开始放假，卢现梅未在上班，对2016年1月至7月，卢现梅未上班，对其要求该期间的带薪年休假工资一审法院不予支持。对仲裁委裁决的泰山宾馆应支付的2015年带薪年休假工资，泰山宾馆未提起诉讼，故对卢现梅主张2015年带薪年休假工资一审法院予以支持，泰山宾馆应支付卢现梅2015年带薪年休假工资1425.29元（1550元/月÷21.75×10×2）。
综上，对卢现梅的部分诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四条、第三十条、第三十一条、第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、参照《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、第十条的规定，判决：一、被告泰安市泰山宾馆有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告卢现梅2015年带薪年休假工资1425.29元。二、驳回原告卢现梅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元由被告泰安市泰山宾馆有限责任公司负担。
二审过程中，当事人均未提交新证据。本院二审对一审查明
的事实予以确认。
本院认为，第一，不得旷工属于基本劳动纪律，劳动者对此应当明知并遵守。在泰山宾馆已经通知卢现梅到单位报到的情况下，卢现梅既未按时报到，亦未履行请假手续，应认定为旷工。第二，卢现梅虽主张《员工手册》未经民主程序制定也未进行公示，但在泰山宾馆已经提交《员工手册》、第四届一次职工代表大会决议、《泰宾人》报纸等证据的情况下，卢现梅并未提交相反证据对其主张予以证实。第三，卢现梅虽主张泰山宾馆解除劳动合同事先未通知工会且2016年8月16日的工会证明有后补的可能，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十二条规定，即使未事先通知工会，在起诉前用人单位予以补正即可。综上三点，一审认定“泰山宾馆与卢现梅解除劳动合同未违反相关法律法规的禁止性规定”，并无不当。对卢现梅关于泰山宾馆违法解除劳动合同的主张，不予支持。第四，卢现梅虽主张拖欠工资，但卢现梅对此陈述称系约计且没有证据予以证实，故一审法院对卢现梅的该主张不予支持，并无不当。第五，卢现梅虽主张加班费，但卢现梅在本案诉讼中对加班事实并未提交相应证据予以证实。故一审法院对卢现梅的该主张不予支持，并无不当。
综上所述，卢现梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由卢现梅负担。
本判决为终审判决。
审判长 仉 磊
审判员 毕经纶
审判员 薛 茜
二〇一八年四月十六日
书记员 李智伟