福建省莆田市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽03民终724号上诉人（原审原告）：林荣贵，男，1983年1月6日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。委托诉讼代理人：黄艳玲，福建壶兰律师事务所执业律师。代理权限为特别代理。被上诉人（原审被告）：福建巨岸建设工程有限公司，住所地福建省莆田市荔城区。法定代表人：陈国庆，经理。委托诉讼代理人：陈志强、凌伟娥，福建律海律师事务所执业律师。代理权限为特别代理。上诉人林荣贵因与被上诉人福建巨岸建设工程有限公司（以下简称巨岸公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服福建省莆田市荔城区人民法院（2015）荔民初字第1492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人林荣贵的委托诉讼代理人黄艳玲、被上诉人巨岸公司的委托诉讼代理人凌伟娥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林荣贵上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，依法按变更后的上诉请求改判巨岸公司支付其各项赔偿：（1）停工留薪期工资130500元；（2）住院护理费410400元，之后提交变更诉讼请求申请书将住院护理费变更为608000元，之后又当庭变更住院护理费为：2人×每人200元/天×护理的天数，直至林荣贵死亡之日止，暂计至2016年11月21日上诉时为608000元；（3）一次性伤残补助金差额93312.5元；（4）伤残津贴差额1180216.5元；之后当庭又变更伤残津贴差额为：以每月5437.5元为基数计算至其达到退休年龄之日止，暂计至二审上诉之日2016年11月21日止为1180216.5元；（5）住院伙食费差额30400元；（6）住院伙食补助费76000元；（7）精神损害抚慰金50万元；2.判令巨岸公司承担一审和二审的全部诉讼费。事实和理由：1.关于停工留薪期工资，一审认定时间过短。林荣贵工伤后一直卧床瘫痪，应当最大限度保护劳动者权益，按照最长的停工留薪期时间计算24个月，且林荣贵将申请做停工留薪期的期限鉴定。故二审应当根据实际情况支持其24个月的停工留薪期工资130500元。2.关于护理费事宜，林荣贵受伤严重且为成年男子，护理期间需要二人护理都不足以满足其需要，且有医院提供的相应的护理人员和人数的医嘱，应当支持住院期间需要2人护理的诉求。林荣贵自2012年9月21日受伤至今，一直瘫痪在床并住院，每天需由其母亲和妻子两人共同护理，母亲已年迈，妻子现已离婚，故巨岸公司应当支付住院护理费按2人每人每天200元计算护理天数直至林荣贵死亡之日止。退一万步，根据工伤保险条例第33条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责，则应从判决之日由巨岸公司派人护理。3.关于工伤保险待遇差额。因巨岸公司没有足额按照林荣贵的工资缴纳社保导致其从工伤保险基金领取的赔偿金额大打折扣，这属于巨岸公司作为用人单位的违法事宜，应当由巨岸公司承担由此给其造成的工伤保险损失，即应当按照一审认定的林荣贵实际工资5437.5元计算伤残补助金差额为（5437.5-1705）×25=93312.5元、伤残津贴差额以每月（5437.5-1705）×85%为基数计算至其达到退休年龄之日止。因林荣贵20**年9月21日工伤至今一直瘫痪在床并住院至上诉时达1520天。且每天需要2人护理，故2个护理人员的伙食费差额为1520天×（25-15）×2人=30400元，林荣贵自己的住院伙食补助费为1520天×50元/天=76000元。4.精神损失费事宜。本案虽为工伤案件，但同样也属于生命权、健康权、身体权受伤害，《工伤保险条例》中虽然没有规定精神损失费的赔偿，但也没有规定劳动者禁止得到精神损失费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，自然人因生命权、健康权、身体权等人格权利遭受非法伤害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。《中华人民共和国安全生产法》第五十三条规定，因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤待遇外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。故林荣贵要求巨岸公司支付精神损害抚慰金50万元。巨岸公司辩称，1.林荣贵提出的上诉请求及变更的请求中的赔偿项目及金额均属于增加诉讼请求，根据民事诉讼法的规定，二审只是对一审进行审查，对于增加的项目及金额不属于二审审查的范围，应另行主张。2.林荣贵上诉请求的赔偿项目和金额没有事实与法律依据的部分，不应予以支持。林荣贵主张停工留薪期按24个月计算，但其没有提供任何证据证明其需要延长停工留薪期，故其该主张没有事实和法律依据。林荣贵之前住院天数为796天，其在二审新提供的证据中住院记录也只能证明又住院了24天，故林荣贵要求的住院护理费计算至死亡之日没有法律依据。且其主张的住院护理费的标准及人数标准过高，也没有任何证据，二审上诉请求也增加了金额，故不能支持。生活护理费的承担，巨岸公司作为用工单位，根据工伤保险条例的规定，林荣贵在停工留薪期需要护理的由所在单位负责，林荣贵已经评定伤残等级并确认需要护理，应从工伤保险基金按月领取生活护理费，其诉求要求巨岸公司承担没有法律依据。林荣贵主张的一次性伤残补助金差额、伤残津贴差额、住院伙食费差额、住院伙食补助费均没有法律依据，不应予以支持。巨岸公司作为建筑施工企业，已经根据莆田建筑施工企业农民工参加保险若干意见的规定，为林荣贵办理了农民工工伤保险、缴纳了相关费用。发生工伤之后，巨岸公司也按规定向相关部门申请认定工伤等，林荣贵所享受的工伤待遇是由工伤保险基金赔付的。林荣贵不是巨岸公司的固定职工，巨岸公司按照建筑行业的特点依照法律规定进行参保。法律规定作为建筑施工企业有两种选择参加工伤保险方式，对于项目工地的农民工按法律规定可以团体参保，根据工程总造价的一定比例按照社保部门的要求进行缴纳工伤保险费用，故巨岸公司为林荣贵办理工伤保险符合法律规定，林荣贵在发生工伤后所享受的工伤保险待遇应当向工伤保险基金领取，巨岸公司不应承担差额的工伤保险待遇，林荣贵的该主张没有法律依据，不应予以支持。本案是工伤保险待遇纠纷，并不属于安全事故范畴，故林荣贵主张精神损害抚慰金没有法律依据。综上一审判决正确，适用法律正确，请予以维持。林荣贵向一审法院起诉请求：巨岸公司支付医疗费62049.46元（已扣除已付部分）、一次性伤残补助金差额132550元（5302元/月×25月）、每月伤残津贴差额4507元（5302元/月×85%）、月生活护理费1832元（3664元×50%）、停工留薪期工资9000元（7500元/月×12月）、营养费19000元、住院伙食补助费39800元（50元/天×796天）、住院护理费214920元（135元/天×796天×2人）、交通费2000元、食宿费3200元、精神损害抚慰金80000元、辅助器具费100000元。一审法院认定事实：林荣贵于2012年7月份被巨岸公司招用，在巨岸公司承建的荔城区南少林寺大雄宝殿抢救性修缮工程工地任木工工作，该工程自2012年7月30日起参加社会工伤团体保险。2012年9月21日下午2时，林荣贵在巨岸公司工地的钢管脚手架上作业时，不慎跌落致伤，受伤后被送往莆田九五医院治疗。自2012年9月21日起至2014年11月27日止，林荣贵分别在九五医院住院治疗4天、在福建医科大学附属第一医院住院治疗16天、在莆田第一医院住院治疗776天，分五次共住院治疗796天。巨岸公司支付了住院期间医疗费用125475.66元，林荣贵自己垫付了住院期间的治疗费用62049.46元。2012年12月31日，林荣贵受伤害性质经莆田人力资源和社会保障局认定为工伤，2014年4月1日经莆田劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍二级，2014年8月27日经莆田劳动能力鉴定委员会鉴定为完全护理依赖，2015年1月8日经莆田劳动能力鉴定委员会鉴定为同意按国产普及型给予安装支具。2015年1月27日，林荣贵（申请人）向莆田荔城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.巨岸公司（被申请人）支付给林荣贵（申请人）医疗费62049.46元，一次性伤残补助金7500元/月×25个月=187500元，一次性领取伤残津贴7500元/月×85%×（60-29）×12=2371500元，一次性领取月生活护理费人民币3664元/月×50%×（71.8-29）×12＝940915.2元,停工留薪期工资7500元/月×12个月＝90000元,营养费19000元，住院护理费796天×135元/天×2人＝214900元,住院伙食补助费796天×50元/天＝39800元,交通费23000元,食宿费3200元，精神损害抚慰金80000元，辅助器具费100000元，合计4131864.66元。2015年3月11日，该仲裁委作出闽莆荔劳仲案[2015]010号《仲裁裁决书》，裁决：巨岸公司（被申请人）自裁决书生效之日起十日内支付给林荣贵（申请人）停工留薪工资人民币65250元,住院护理费71321.6元。庭审中林荣贵确认收取巨岸公司支付的款项136572元。2015年4月1日，林荣贵不服仲裁裁决，诉至一审法院后，案经调解，因双方未能达成一致意见，致一审法院调解无效。一审法院认为，林荣贵与巨岸公司于2012年7月建立劳动关系，双方未就工资事项进行书面约定，林荣贵主张工资为日250元，巨岸公司对此予以否认，主张月工资为2000元，但不能提供林荣贵在职期间的工资表及考勤记录情况，应承担举证不能的不利后果，故林荣贵主张工资为日250元的主张，一审法院予以采信，其月平均工资应核定为250元×21.75天=5437.5元。巨岸公司已为林荣贵办理缴纳工伤保险，且林荣贵的伤情已经被认定为工伤，根据《中华人民共和国社会保险法》和《工伤保险条例》的规定，林荣贵的工伤保险待遇分为两部分，一是由工伤保险基金支付的部分工伤保险待遇，二是由用人单位即巨岸公司支付的部分工伤保险待遇。由工伤保险基金支付的部分工伤保险待遇，林荣贵应当提供相关资料，由巨岸公司直接向工伤保险机构申领（医疗费、住院伙食补助费、生活护理费、交通费、食宿费、辅助器具费、一次性伤残补助金、月伤残津贴），不属于人民法院受理民事案件的范围，一审法院不予处理。由巨岸公司支付的保险待遇项目有停工留薪期工资和住院护理费等。林荣贵主张住院护理费214920元（135元/天×796天/人×2人=214920元），但未提供证据证明每天以135元为标准，需2人护理的证据，其主张应认定为过高，一审法院予以调整，住院护理费应为71321.6元（89.6元/天×796天=71321.6元）；林荣贵主张12个月的停工留薪期工资，于法有据，给予支持，停工留薪期工资应以林荣贵主张的日工资250元计算，为65250元（250元/天×21.75天/月×12月=65250元），林荣贵主张超过此部分的不予支持。上述各项费用共计136571.6元。庭审中，双方均确认巨岸公司已经依据仲裁裁决书支付上述款项共计136572元，该部分应当视为巨岸公司已经支付完上述款项。林荣贵主张营养费、精神损害抚慰金，因本案是工伤保险待遇纠纷，故其主张该二种项目于法无据，一审法院不予支持。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回林荣贵的诉讼请求。案件受理费10元，由林荣贵负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：收款收据中无法体现系林荣贵聘请两人护理的事实，故对于该证据本院不予采信。二审中，双方当事人均对一审法院查明的事实没有异议。本院认定事实与一审一致。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护，工伤保险待遇是受伤职工所应享受的法定权利。本案中，林荣贵的伤情依法被认定为工伤和劳动功能障碍二级，故其依法享有相应的工伤保险待遇。根据工伤保险条例及社会保险法的相关规定，治疗工伤的医疗费、生活护理费、伙食补助费、一次性伤残补助金、伤残津贴、辅助器具费等应当由工伤保险基金支付。因巨岸公司有为林荣贵缴纳工伤保险，故法律规定应当由工伤保险基金支付的项目，林荣贵应当依法履行相关程序向社保部门主张，本院不予处理。《工伤保险条例》第十条规定：用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。对难以按照工资总额缴纳工伤保险费的行业，其缴纳工伤保险费的具体方式，由国务院社会保险行政部门规定。《部分行业企业工伤保险费缴纳办法》第三条规定：“建筑施工企业可以实行以建筑施工项目为单位，按照项目工程总造价的一定比例，计算缴纳工伤保险费”。《人力资源和社会保障部等关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》中也指出，针对建筑行业的特点……对不能按用人单位参保、建筑项目使用的建筑业职工特别是农民工，按项目参加工伤保险……以建设项目为单位参保的，可以按照项目工程总造价的一定比例计算缴纳工伤保险费。即工伤保险费的核定属于工伤保险经办机构的职能，巨岸公司作为建筑施工企业根据相关法律法规的规定以及工伤保险经办机构的核定缴纳工伤保险费，并无不当，故林荣贵主张巨岸公司未按照其实际工资缴纳工伤保险故应当支付一次性伤残补助金差额、伤残津贴差额、住院伙食补助差额的理由不能成立，本院不予支持。《工伤保险条例》第三十三条规定，“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。”林荣贵未提供劳动能力鉴定委员会确认的可以延长停工留薪期的证据且其于2012年9月21日受伤2014年4月1日被鉴定为劳动功能障碍二级，故其要求停工留薪期工资按照24个月计算没有依据，原审以12个月计算其停工留薪期工资并无不当。林荣贵二审请求住院护理费按照2人，每人每天200元计算护理天数直至其死亡之日止，但其一审起诉仅要求按照2人、每人每天135元计算796天的住院护理费，故对于林荣贵二审新增加的诉讼请求，其应当另行主张。且林荣贵要求住院护理费自其2012年受伤起按照两人护理，每天每人200元计至其死亡之日并无明确的事实和法律依据，本院不予支持。林荣贵在本案工伤赔偿案件中请求支付精神损害抚慰金50万元亦无法律依据，本院不予支持。综上所述，林荣贵的上诉请求缺乏依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由林荣贵负担。本判决为终审判决。审判长  谢志健审判员  吴伟凡审判员  黄冰晶二〇一七年五月五日书记员  陈慧芳附：本案相关法律法规《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。