湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂民终33号上诉人（原审原告）：武汉新东方房地产开发有限公司。住所地：湖北省武汉经济开发区沌口小区。法定代表人：李理，该公司董事长。委托诉讼代理人：夏小雨、陈铭，北京市京师（武汉）律师事务所律师被上诉人（原审被告）：山河建设集团有限公司。住所地：湖北省武汉市武昌区友谊大道山河大厦。法定代表人：程理财，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵喆、倪磊，湖北山河律师事务所律师。上诉人武汉新东方房地产开发有限公司（以下简称新东方公司）因与被上诉人山河建设集团有限公司（以下简称山河公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2016）鄂01民初27号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人新东方公司的委托诉讼代理人夏小雨，被上诉人山河公司的委托诉讼代理人赵喆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新东方公司上诉请求：1、撤销一审判决主文第二项；2、改判山河公司向新东方公司赔偿因拒不配合办理竣工验收备案手续给新东方公司造成的损失共计41730277.34元，并向新东方公司支付施工质量违约金及质量罚款共计10036000元，赔偿因施工质量问题给新东方公司造成的损失共计1662330元；3、判令山河公司承担本案一、二审全部诉讼费、保全费。事实与理由：1、山河公司未按合同约定移交竣工资料、拒不配合新东方公司办理竣工验收备案手续系导致新东方公司逾期交房的唯一原因，山河公司应就新东方公司因此所产生的损失承担相应的赔偿责任。涉案项目的1#、2#楼由山河公司承建，因山河公司拒不提供总包单位进档资料、办理专业分包资料盖章及新东方公司进档资料盖章等原因导致新东方公司在各专项验收早已通过的情况下，至今仍未取得《湖北省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证明书》（以下简称“《竣工验收备案证》”）。依据《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第四条规定，涉案项目1#、2#楼于2014年7月3日通过工程竣工验收，应于2014年7月18日前向备案机关备案，但因山河公司原因至今未取得《竣工验收备案证》，由案外人新六建设集团有限公司承建的涉案项目3#楼早已取得相应《竣工验收备案证》。因山河公司原因导致涉案项目1#、2#楼的255套房屋至今未达到《商品房买卖合同》约定及法律规定的交付条件，导致大量购房者因此退房和拒绝收房，对新东方公司造成重大损失。一审法院认为山河公司未配合提交竣工验收资料，以及未配合验收并非造成逾期交房的唯一原因，属事实认定不清。新东方公司已经达到《商品房买卖合同》约定的除项目竣工验收外的其他全部交付条件，新东方公司逾期交房的原因仅系山河公司未配合提交竣工验收资料，以及未配合验收所致。根据山河公司于2012年12月28日向新东方公司出具的《承诺函（二）》中明确表示，山河公司承诺如因山河公司配合新东方公司的各种工程竣工验收工作、完成竣工验收所需要的各项盖章工作所引起的所有后果及损失，由山河公司负全部责任，山河公司应承担因山河公司所致的新东方公司逾期交房违约金、购房款利息、贷款利息、赔偿物业费损失、利息损失以及新东方公司向外融资而产生的费用的赔偿责任。2、一审法院未经工程质量鉴定程序，认定山河公司施工不存在质量问题，属事实认定不清。《中恒—湖居天下1#、2#楼及地下室建筑工程施工承包合同》所附的《新东方公司指定分包项目》虽然载明，外墙涂料、外墙砂岩、地下室停车设施为指定分包，但外墙开裂的原因多样，并非只能因外墙涂料施工所致。未经质量鉴定，不能当然推定与山河公司无关。地下室仅停车设施为指定分包，地下室属山河公司承建范围，地下室的渗水、漏水的施工质量问题与山河公司施工息息相关。在此情况下，因山河公司承包项目发生质量问题，当然应由山河公司承担相应的维修费用、质量罚款及质量违约金。3、因山河公司不配合办理竣工验收备案手续导致新东方公司工期延误的损失，应以另案审理结果为依据，在另案审理审结前，一审法院应中止本案审理，一审法院审理程序违法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第五款之规定,本案中新东方公司提出的工期延误的问题与另案审理的工程延期问题存在重合，而该案现处于审理阶段，最终山河公司是否应当承担新东方公司工期延误损失未定，应以该案的审理结果为依据，在该案审结前，一审法院应中止本案审理，而不是直接下达判决，一审法院审理程序违法，应予纠正。山河公司答辩称：1、新东方公司逾期交房的损失与山河公司无关，山河公司不应承担相应的损失。新东方公司不能证明逾期交付与未办理竣工验收备案证有因果关系。二、涉案工程工期延误是因新东方公司的原因，与山河公司无关，山河公司还就工期延误的事项在进行另案索赔。三、工程质量是合格的，山河公司无须支付任何质量违约金。四、新东方公司本次诉讼属于恶意诉讼，是为了拖延支付工程款的时间。综上，新东方公司的上诉请求应予驳回。新东方公司诉至一审法院请求：1、山河公司向新东方公司提供由新东方公司开发的中恒—湖居天下2组团（1号楼、2号楼）工程的竣工验收资料，配合新东方公司办理竣工验收备案手续，并向新东方公司赔偿因拒不配合办理竣工验收备案手续给新东方公司造成的损失共计41730277.34元；2、山河公司向新东方公司支付施工质量违约金及质量罚款共计10036000元，并赔偿因施工质量问题给新东方公司造成的损失162330元；3、本案诉讼费、保全费等费用由山河公司承担。一审法院认定事实：2011年7月6日，招标人新东方公司与招标代理机构共同签章向山河公司签发了《中标通知书》，载明：新东方公司的中恒-湖居天下二组团（1#、2#）工程，建筑面积36417.84平方米，结构层次框剪32层，于2011年6月14日开标后，已完成评标工作和向招投标管理机构提交施工招标投标情况的书面报告工作，现确定由山河公司中标；中标价为人民币4217.6025万元，中标工期540日历天，工程质量等级目标合格，项目经理舒先利，山河公司接通知后7日内到新东方公司与招标人签订承发包合同，限期内不来草拟合同作放弃中标处理。2011年7月9日，新东方公司作为发包人与承包人山河公司签订了工程编号为42011420110407002、合同编号为2012001号的《湖北省建设工程施工合同》，约定：工程名称为“中恒—湖居天下二组团（1号、2号）”；工程地点位于武汉市蔡甸区大集街××山村；工程总建筑面积约36417.84㎡，地下一层，地上32层；工程立项批准、备案文号为42011420110407002蔡发改投资【2010】88号；资金来源为自筹；工程承包范围为招标工程量清单特征描述范围内的全部内容（1#、2#楼深基坑、土建、安装、装饰）；开工日期为2011年7月26日，具体以开工报告为准，竣工日期为2012年12月26日，以实际竣工日期为准；合同工期总日历天数为510天；工程质量标准为合格；合同价款为42176025元，其中安全防护、文明施工措施费为1088330.14元；发包人向承包人承诺按照本合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项，履行本合同所约定的全部义务；承包人向发包人承诺按照本合同约定施工、竣工，在质量保修期内承担工程质量保修责任，履行本合同所约定的全部义务；本合同生效后必须送蔡甸区建筑管理站备案；本合同协议书、补充协议书、中标通知书、投标函及其附件、合同专用条款、工程建设标准、施工图纸会审纪要构成合同组成的其他文件；合同质量的奖罚为达不到合格罚款3‰；安全生产目标管理的奖罚为达不到合格罚款5万元；文明施工目标管理的奖罚为达不到合格罚款5万元；发包人不得直接指定分包人，承包人可依法进行工程分包；另行发包是发包人在本合同范围之外的承发包行为，发包人不应要求承包人接受另行发包的责任和义务，承包人对另行发包工程的实施应积极配合；工程具备竣工验收条件，承包人应按约定的工程竣工验收技术资料格式和要求，向发包人提交完整竣工资料和竣工报告，发包人承包人应按合同竣工验收的约定进行验收；如果承包人不按约定提交竣工资料或提交的资料不符合要求，则认为本工程尚未达到竣工条件。该合同签订后双方在武汉市蔡甸区建筑管理站办理了备案登记。2012年8月武汉建筑业协会建设工程质量管理工作委员会向山河公司颁发了结构优质工程证书，授予山河公司施工的中恒—湖居天下1#、2#楼工程武汉市建筑结构优质工程称号。2012年12月28日，新东方公司（甲方）与山河公司（乙方）签订的《中恒湖居天下1#、2#楼及地下室建筑工程施工承包合同》约定：工程名称为中恒—湖居天下1#、2#楼及地下室；工程地点位于蔡甸区大集街××山村；工程规模为框剪结构，地下一层，1#楼地上三十层，2#楼地上三十层，总建筑面积暂定34687㎡（建筑面积依据国家相关文件计算，结算时以审计报告为准）；承包范围1、土建：地下室、主体结构、内外墙砌体、内外墙面粉刷（含公共部分的基层粉刷）、天棚及内墙面罩白、屋面工程（斜坡屋面结构面找平层、防水找平层；商业屋面施工；）、地库顶板施工，2、水电安装：按图施工，负责劳务和辅材（主材甲供）；负责强弱电预埋、安装、强电与供电局分包的界限为电表，精装修部分只负责预埋线管接线盒及管内穿线、不含灯具及开关安装；负责栏杆及室外窗的防雷接地；给排水管出主楼建筑离外墙1.5米。3、不包括土方、基坑支护、保温、电梯安装、消防、阳台栏杆、楼梯栏杆及靠墙扶手、外墙涂料、防火门、防盗门、铝合金门窗、外挂线条、天窗、耐磨地面、大堂门厅及标准层精装修、屋面防水及屋面瓦施工，不包括新东方公司指定分包项目（详见附件一）、不包括新东方公司供材料（详见附件二）；质量标准为合格，如被评为可使用不合格工程，除承担合同总价10%的违约金外，还必须承担合同总价10%的质量罚款；自开工报告批准之日起至工程竣工日期总体工期18个月（以验收报告为准，因山河公司原因造成工期延期，每延期一天承担每天1000元违约金）；合同总价暂定为5018万元，按国家及地方政府规定由山河公司缴纳的各种税收及其他费用已包含在本工程造价内，由山河公司向税收等部门缴纳；工程承包方式为除新东方公司供材料设备、新东方公司分包工程外的承包范围内的内容包人工、包材料、包质量、包安全、包文明施工；本工程无预付款，地下一层结构完工后支付至合同总价的20%，施工至地上17层后支付至合同总价的40%，结构（含砌体）完工后支付至合同总价的70%，工程验收合格后支付至合同总价的85%（因发包人的原因造成工程不能正常竣工验收，双方协商支付工程款），结算办理完毕后支付至结算造价的95%，余款5%按合同附件《工程质量保修书》有关条款办理；结算：山河公司按规范要求提交竣工结算资料后，应配合新东方公司工程师在10个工作日内确认项目结算资料，在工程竣工后20个工作日内将完整的结算资料提交给新东方公司造价工程师，保证结算资料必须符合新东方公司审核要求，除非新东方公司要求增补结算资料，山河公司逾期自行补交的结算资料不予受理，造成的损失由山河公司自行负责；新东方公司在收到项目结算资料90个工作日内完成项目竣工结算；工程结算总价为按照本合同约定的结算原则及其他调整后的总价，山河公司违约金及罚款在结算时直接扣除；山河公司需按政府管理部门要求编制整理用于备案的竣工结算资料，并在规定时限内送政府有关部门审定；本合同承包范围内的施工内容山河公司不得自行取消，否则新东方公司有权按造价10%承担违约金，并无条件返工，新东方公司同意取消的部分在结算时扣除；竣工验收，山河公司提供竣工图及电子光盘共3套，在工程具备政府竣工验收条件后，山河公司按国家工程竣工验收有关规定，提前15天向监理提供完整的竣工验收资料、竣工验收报告及工程质量保修书，监理认为符合验收条件后组织新东方公司、监理公司初步验收，并提出初验的整改要求，山河公司需要在此后的10天内完成整改并通知初验；初验合格后，新东方公司与有关部门联系，确定竣工验收日期，组织政府有关部门、设计单位、监理、新东方公司、山河公司参加的政府竣工验收，新东方公司应在政府竣工验收后2个工作日提交整改意见，山河公司在收到整改意见后7天内按整改意见修改完成，政府竣工验收合格以各方在正式竣工验收单上会签完毕为准等约定；工程质量保修金为本工程结算价款的5%，本工程的质量保修期自竣工验收合格之日起计算。合同签订当日，山河公司向新东方公司承诺：新东方公司应于2013年1月10日前支付工程款1580万元；山河公司将剩下的工程实施完毕；山河公司将积极配合新东方公司各项竣工验收工作；在后期工程实施过程中山河公司将不再以任何理由收取新东方公司占用工程款的利息等费用；积极配合新东方公司完成为竣工验收所需要的各项盖章工作。该合同附《新东方公司指定分包项目》，其中外墙涂料、外墙砂岩、地下室停车设施等共二十一个项目均为指定分包。2014年5月28日，监理公司与新东方公司以及施工单位人员对中恒幸福海（湖居天下）项目召开例会，在该会议中，新东方公司人员肖英发言的主要内容如下：“……外墙涂料1-3#楼6月5日之前必须完成（由于涂料施工单位拒绝进行外墙涂料的维修工作，所以另外安排工人进行施工，所产生的费用从该单位的质保金中扣除）……”，新东方公司人员陈少祥发言的主要内容如下：“……为保证6月30日能顺利交房，各分包单位如出现对维修工作不配合的行为，经协调无果后该单位所遗留的修补工作由总包单位完成，所产生的费用从该单位工程款及质保金中扣除。”2014年7月3日，中恒·湖居天下1#、2#楼工程竣工验收原始记录上工程合同履约情况为“完成合同范围内全部工作内容”；工程建设各环节参建各方执行法律、法规和工程建设强制性标准情况、工程技术档案及施工管理资料核查情况、工程实体质量检查情况均符合要求，单位工程竣工验收结论为合格同意验收，验收组成员建设单位新东方公司、设计单位湖北天一建筑设计有限公司，监理单位武汉市江南工程建设监理有限公司、勘察单位湖北省地质勘察基础工程公司、施工单位山河公司均加盖了公章。本案所涉“中恒湖居天下1#、2#楼及地下室”项目工程于2011年3月26日开工，2014年7月3日通过工程竣工验收。本案审理中，一审法院向新东方公司询问质量问题的具体指向，新东方公司陈述:外墙开裂、外墙涂料损坏。样板间及地下室的渗水、漏水，部分约束边缘端柱没有按照设计要求配置筋箍。一审法院向山河公司询问是否已向新东方公司提交全部的竣工验收资料，并要求其提交相应的证据。山河公司陈述已向新东方公司移交全部的竣工验收资料，但未提交相应的证据予以证实。一审法院另认定：2011年6月10日，监理工程师向山河公司发出要求按设计要求配置筋箍的《监理工程通知单》。2012年7月7日，新东方公司向山河公司发出工程联系单，因样板间多次出现漏水、渗水现象，决定对山河公司进行罚款。一审法院还认定：2015年，山河公司因新东方公司欠付工程款为由，诉至一审法院，请求判令新东方公司支付尚欠的工程款、支付非山河公司原因造成工程延期的违约金、并赔偿延期拆除脚手架等部件的损失、并赔偿延期支付管理、后勤人员工资。该案现处于审理中。本案的争议焦点为：一、山河公司是否已向新东方公司提交了竣工资料，如未提交，是否应承担新东方公司损失的问题。二、山河公司是否应承担维修费用、质量罚款及质量违约金的问题。一、山河公司是否已向新东方公司提交了竣工资料，如未提交，是否应承担新东方公司损失的问题。一审法院认为,根据相关民商事会议纪要精神，经过招投标的项目，发包人与承包人签订两份实质性内容不一致合同的，在双方因工程款结算发生纠纷时，应以中标合同作为结算工程款的依据；必须经过招标投标的项目，发包人与承包人存在恶意串标、虚假招标的行为，双方签订的两份合同均无效。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家发展计划委员会令第3号）第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，涉案工程项目属于必须进行招投标的工程。开工报告显示，涉案工程2011年3月20日已进场施工，新东方公司作为招标人于2011年7月6日才与招标代理机构共同签章向山河公司签发《中标通知书》；2011年7月9日，山河公司与新东方公司签订《湖北省建设工程施工合同》，并对该合同办理备案，可认定山河公司与新东方公司存在串标、虚假招标的行为。其双方于2011年7月9日签订的《湖北省建设工程施工合同》与2012年12月28日签订的《中恒湖居天下1#、2#楼及地下室建筑工程施工承包合同》均应认定为无效合同。《湖北省建设工程施工合同》及《中恒湖居天下1#、2#楼及地下室建筑工程施工承包合同》中均约定山河公司应向新东方公司移交完整的竣工资料。山河公司陈述其全部移交，但未提供相应的证据予以证实。山河公司有义务按照合同约定向新东方公司交付涉案工程竣工验收资料，并配合办理竣工验收备案手续。关于山河公司是否承担新东方公司损失的问题。新东方公司主张山河公司应承担逾期交房违约金、购房款利息、贷款利息、赔偿物业费损失、利息损失、以及新东方公司向外融资而产生的费用，其提交协议书、判决书、调解书、裁定书以及《人民币资金贷款合同》、《中信信托有限责任公司信托业务收益通知单》为证。经查，协议书、判决书、调解书、裁定书中虽认为损失的发生的原因是逾期交房，但未认定逾期交房的唯一原因是山河公司未配合提交竣工验收资料，以及未配合验收而造成的。同理，新东方公司与中信信托有限责任公司签订《人民币资金贷款合同》及《中信信托有限责任公司信托业务收益通知单》也不能证明是因山河公司未配合提交竣工验收资料而形成损失。故对新东方公司请求由山河公司承担上述损失的诉请，不予支持。二、山河公司是否应承担维修费用、质量罚款及质量违约金的问题。新东方公司在庭审中陈述山河公司所施工的工程存在外墙开裂、外墙涂料损坏。样板间及地下室的渗水、漏水，部分约束边缘端柱没有按照设计要求配置筋箍的质量问题。针对新东方公司提出的问题具体分述如下：1、关于外墙开裂、外墙涂料的损坏及维修问题。《中恒湖居天下1#、2#楼及地下室建筑工程施工承包合同》所附的《新东方公司指定分包项目》载明：外墙涂料、外墙砂岩为指定分包。新东方公司与监理公司于2014年5月28日召开的例会中，已确认是因涂料施工单位拒绝进行外墙涂料的维修工作，而另外安排工人进行施工，所产生的费用从涂料施工单位的质保金中扣除，故外墙涂料并非为山河公司施工，则外墙涂料的维修费用也与山河公司无关。新东方公司认为外墙开裂、外墙涂料存在质量问题，并请求山河公司承担外墙维修费的诉请，一审法院不予支持。2、地下室渗水、漏水。因《中恒湖居天下1#、2#楼及地下室建筑工程施工承包合同》所附的《新东方公司指定分包项目》载明地下室停车设施也为指定分包，新东方公司也未提交证据证明地下室渗水、漏水的部分为山河公司施工，故该部分的施工质量问题与山河公司无关。3、部分约束边缘端柱没有按照设计要求配置筋箍，以及样板间渗水、漏水的问题。新东方公司虽提交了监理工程师于2011年6月10日向山河公司发出要求按设计要求配置筋箍的《监理工程通知单》，以及新东方公司于2012年7月7日向山河公司发出要求对样板间渗水、漏水进行修补的《工程联系单》，而本案的工程已于2014年7月3日通过了竣工验收，上述通知单、联系单均发生在验收之前。故，新东方公司认为山河公司施工的工程存在质量问题，证据不足，一审法院不予支持。对新东方公司提出山河公司按合同总价的10%承担违约金及质量罚款的问题。经查，新东方公司是依据双方签订的《中恒湖居天下1#、2#楼及地下室建筑工程施工承包合同》的约定提出。该合同已明确约定山河公司承担违约金及质量罚款的前提条件是“工程被评为可使用不合格工程”，而本案的工程已经过验收合格。新东方公司认为山河公司承担违约金及质量罚款无事实依据，一审法院不予支持。综上，新东方公司与山河公司签订的《湖北省建设工程施工合同》与《中恒湖居天下1#、2#楼及地下室建筑工程施工承包合同》均为无效。新东方公司未能提交证据证明逾期交房违约金、购房款利息、业主贷款利息、物业费损失、利息损失、以及新东方公司向外融资而产生的费用均为山河公司未移交工程资料、未配合办理验收手续而造成，对新东方公司对上述损失的诉请，不予支持。对新东方公司请求的违约金及质量罚款，一审法院不予支持。关于新东方公司提出要求山河公司承担因不配合办理竣工验收备案手续导致工期延误的工期损失问题，因山河公司诉新东方公司建设工程合同纠纷一案的立案在本案之前，在该案中，山河公司提出请求新东方公司支付欠付工程款、工程延期的违约金、并赔偿延期拆除脚手架等部件及工资的损失的诉请。新东方公司在本案中提出的工期延误的问题与另案审理的工程延期问题存在重合，而该案现处于审理中。故对新东方公司提出的工期延误问题，在本案中不予审理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、山河公司于判决生效之日起十日内向新东方公司移交竣工验收资料[具体如下：1、建筑工程竣工验收报告；2、施工单位的工程竣工报告；3、单位工程竣工验收原始记录（包括表格、会议纪要）；4、施工单位签署的工程质量保修书；5、施工单位应当向城建档案馆报送的资料；6、施工单位应当向工程造价管理机构报送的工程竣工结算文件（包括支付工程款的证明文件）；7、施工单位应当向城建档案馆及建管站报送的建筑节能分布工程竣工验收备案文件资料（包括混凝土部分、气体部分）]，并配合办理竣工验收备案手续。二、驳回新东方公司其他诉讼请求。如果山河公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费301443元，由新东方公司负担241154.4元，山河公司负担60288.6元。新东方公司在本院二审规定的举证期限内提交以下证据：第一组证据：2012.12.28《中恒湖居天下1#、2#及地下室建筑工程施工承包合同》。拟证明：根据合同约定，山河公司应承担造成工期延期违约金、质量不合格的违约金与罚款以及新东方公司为其未配合完成竣工验收工作所引起的全部损失。第二组证据：2015.4.7《关于中恒湖居天下1#、2#楼未能办理竣工验收备案证情况说明》。拟证明：因山河公司未提供竣工备案相关材料致使工程无法办理竣工验收备案证。第三组证据：2013.4.21《武汉市商品房买卖合同》、2014.7《检测结果通知单》、2014.6.22《中恒湖居天下一期电梯安装工程施工自评报告》、2012《电梯主要功能检查实验记录表》、《电梯分部（子分部）工程质量验收记录》、2012《电梯安装工程设备进场质量验收记录表》、2012《电梯承重梁、起重吊环埋设隐蔽工程检查记录》、《设备进场验收分项质量验收记录》、2013.4.10《检验报告》、2012.8.7《检验报告》、2014.7.4《勘查单位质量检查报告》、2014.7.21《湖北省建设工程竣工验收规划条件核实证明》、2012.6.28《武汉市房屋建筑工程施工图设计文件审查合格书》、2012.7.18《建筑工程施工许可证》、2012.7.2《武汉建筑工程质量监督登记表》、2014.9.29《武汉市公安局蔡甸区分局消防大队建设工程消防验收意见书》、2014.7.3《中恒湖居天下1#、2#楼甩项验收会议纪要》、《建设工程竣工验收报告》。拟证明：房屋除未办理竣工验收备案手续外已达到交付条件；未办理竣工验收备案手续系房屋逾期交付的唯一原因。第四组证据：2012《誉天幸福海1#、2#、3#、6#、7#、8#楼地下室工程耐磨地坪施工合同》，拟证明：分包单位未对地下室进行施工，地下室存在渗水、漏水等质量问题与山河公司相关。第五组证据：2015.6.10《情况说明》（步阳公司）、2015.6.11《情况说明》（赛因特公司）。拟证明：因山河公司原因导致工期延误。山河公司质证认为：所有证据都不属于新证据，在二审中不应予以采纳。两份情况说明，是在正常的工期中出现的情况沟通，并不能必然导致工期延误，其实是分包单位迟延竣工导致逾期。第一组证据、第二组证据、第三组第一个证据属于新东方公司一审提交证据，对一审提交的证据不发表补充意见。蔡甸区建管站的情况说明上写的字是在蔡甸区建管站盖章后补充添加，添加人是谁不清楚，所以这句话不能作为施工单位的原因导致无法办理备案证的原因。山河公司在本院二审规定的举证期限内提交另案（2016）第034-1号《中恒湖居天下二组团1#、2#工程总造价补充鉴定意见书》。拟证明本案工期延误不是山河公司的原因造成，山河公司无需向新东方公司进行赔偿，证明新东方公司的工程款未完全支付。新东方公司质证认为：对真实性无异议，关联性有异议，另案律师对该份鉴定意见提出异议，正在申请重新鉴定，对该份鉴定结论的最终意见有异议，无法达到山河公司的证明目的。综合双方当事人的举证、质证意见，本院审查认为，因新东方公司、山河公司对对方提交证据的真实性没有异议，对新东方公司、山河公司提交的证据本院予以认定。二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。二审补充查明，2015年4月8日，武汉市蔡甸区建筑管理站在新东方公司于2015年4月7日出具的《关于中恒.湖居天下1#、2#未能办理竣工验收备案证情况说明》上注明：因施工单位提供相关资料不全，备案证正在办理中。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、山河公司就其未完整移交竣工资料、不配合办理竣工验收备案手续的行为是否应赔偿新东方公司逾期交房所产生的损失；2、本案诉争的工程是否存在质量问题，山河公司应否向新东方公司支付施工质量违约金、质量罚款并赔偿相应的损失；3、一审审理程序是否违法。本院认为，因承包人山河公司先进场施工涉案工程，其后山河公司通过履行招投标程序与发包人新东方公司就涉案工程签订《湖北省建设工程施工合同》，故新东方公司与山河公司存在串标、虚假招标的行为，违反了《中华人民共和国招标投标法》第五十三条中关于“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段中标的，中标无效”的规定，新东方公司与山河公司签订的《湖北省建设工程施工合同》应认定无效。其后，新东方公司与山河公司就涉案工程签订与中标合同存在实质性内容不一致的《中恒湖居天下1#、2#楼及地下室建筑工程施工承包合同》，因作为前合同的中标合同无效，作为后合同的《中恒湖居天下1#、2#楼及地下室建筑工程施工承包合同》亦无效。因《湖北省建设工程施工合同》、《中恒湖居天下1#、2#楼及地下室建筑工程施工承包合同》均约定山河公司应履行向新东方公司交付竣工资料的义务，即使上述合同无效，根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条中关于“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件”的规定，山河公司负有向新东方公司交付完整的涉案工程竣工验收资料，并配合办理竣工验收备案手续的义务。由于山河公司并未在本案提交证据证明其已履行了上述义务，一审法院遂判令其向新东方公司移交涉案工程的竣工验收资料并配合办理竣工验收备备案手续，而山河公司并未对此提出上诉，故山河公司存在未交付完整的涉案工程竣工资料、不配合办理竣工验收备案手续的行为。新东方公司据此要求山河公司赔偿新东方公司逾期交房所产生的损失，但因新东方公司在本案中提交的证据均不能证明山河公司的前述行为是造成其逾期向购房者交付房屋的唯一原因，且即便山河公司的前述行为可能是新东方公司逾期向购房者交付房屋的原因之一，新东方公司并未提交证据证明山河公司应承担的赔偿责任的具体数额，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，新东方公司应承担举证不能的法律后果，因此，一审法院驳回新东方公司的该诉讼请求并无不当，新东方公司的相关上诉主张不能成立，本院不予支持。对于本案诉争的工程是否存在质量问题，新东方公司上诉主张本案诉争工程存在外墙开裂、外墙涂料损害等问题，地下室存在渗水、漏水等问题。因新东方公司将本案诉争工程的外墙涂料、外墙砂岩部分指定分包给他人施工，故对本案诉争工程出现的外墙开裂、外墙涂料损害等问题应由施工人负责维修，且新东方公司亦将地下室停车设施指定分包给他人施工，其并未提交证据证明山河公司施工部分存在渗水、漏水问题，故而新东方公司要求山河公司就此承担相应责任依据不足。而且本案诉争工程于2014年7月3日通过工程竣工验收，一审中新东方公司虽然申请一审法院对外委托鉴定以确定是否存在上述质量问题，但一审法院认为新东方公司提交的证据不能证明外墙开裂部分及地下室渗水工程均为山河公司施工，因此对新东方公司的鉴定申请未予准许，二审中新东方公司却未向本院就质量问题申请鉴定，故新东方公司提交的证据不能证明山河公司施工的本案诉争工程存在质量问题，本院对新东方公司关于山河公司应向其支付施工质量违约金、质量罚款并赔偿相应损失的上诉主张不予支持。至于新东方公司在本案中主张的山河公司不配合办理竣工验收备案手续导致其工期延误的损失赔偿问题，依据是新东方公司与山河公司签订的《湖北省建设工程施工合同》中关于“如果承包人不按约定提交竣工资料或提交的资料不符合要求，则认为本工程尚未达到竣工条件”的约定，但因《湖北省建设工程施工合同》属无效合同，该约定亦为无效条款，且立案在前的山河公司诉新东方公司建设工程施工合同纠纷一案中山河公司提出新东方公司应承担工程延期的违约金的诉讼请求，该案需对工期延误问题进行审查，而本案亦需对工期延误问题进行审查，两案存在重合之处，故一审法院确定本案对工期延误问题不予审理，本案不存在因需等待前案的审理结果而中止审理的问题。新东方公司上诉主张一审审理程序违法因缺乏依据，本院不予支持。综上所述，新东方公司的上诉请求依法不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费301443元，由上诉人武汉新东方房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邵震宇审判员  王捷明审判员  张之婧二〇一八年三月十五日书记员  张本蕤