广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤20民终2746号
上诉人（原审原告）：中山市欧诺美洁具有限公司，住所地广东省中山市，组织机构代码××。
法定代表人：何剑云，该公司总经理。
委托代理人：宾锦鸿，该公司财务。
委托代理人：周灿宇，广东南鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘平波，男，汉族，住湖南省祁东县，公民身份号码×××。
委托代理人：李云松，广东邦杰律师事务所律师。
上诉人中山市欧诺美洁具有限公司（简称欧诺美公司）因与被上诉人刘平波劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初第1262号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：刘平波于2014年5月12日入职欧诺美公司，任销售业务员。当日，欧诺美公司（甲方）与刘平波（乙方）签订《销售业务员服务协议书》（以下简称《协议书》），约定：合同期限为2014年5月12日至2015年8月12日止；乙方担任甲方的销售业务员，主要负责业务的开拓、客户的维护及销售款项的回收等；业务员底薪为3000元／月，每月发放；业务员提取营业额的5%提成，此提成包含业务费用，无报销制，在公司收完货款后提取；公司可暂时报销业务员在销售过程中产生的费用，但公司有控制及管理权，并从支付提成金额中扣除；工程、直营营销渠道采取主管责任制，各负责人无底薪制，按销售总额的5%计提成，此提成包含业务费用，无报销制，提成额按照回款进度安排发放；乙方对自己在工作中获悉的甲方的商业和技术秘密严格遵守，不得以任何理由泄露，如因乙方故意或过失，致使甲方的商业和技术秘密泄露的，应赔偿甲方损失或违约金100000元。合同还约定了其他事项。
2015年10月26日，欧诺美公司（申请人）向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决刘平波（被申请人）：一、支付直接经济损失人民币69580元；二、赔偿人民币100000元。2015年12月29日，该会出具中劳人仲案字（2015）4944号仲裁裁决：“驳回申请人的全部仲裁请求。”欧诺美公司（申请人）不服该裁决，在法定期限内向原审法院提起诉讼，请求判令：1.刘平波赔偿欧诺美公司直接经济损失69580元；2.刘平波赔偿欧诺美公司100000元。
仲裁中，欧诺美公司主张刘平波负责云南昆明德诚酒店淋浴房的工程，刘平波曾几次到昆明与德诚酒店洽谈，后该酒店向欧诺美公司支付7000元的订金，要求其方提供3套样板，由于刘平波提供的尺寸有误导致欧诺美公司安装时出现问题，后刘平波告知德诚酒店欧诺美公司已倒闭，并作为中山市欧米特装饰有限公司的代表与德诚酒店就淋浴房工程签订合同，故欧诺美公司主张刘平波该行为导致欧诺美公司损失价值达198800元的生意，要求刘平波向其方支付按行业利润35%计算所得的直接经济损失69580元。欧诺美公司同时主张根据其方提交的协议书第五条的第5点，刘平波介绍另一家公司与德诚酒店签订合同，应向欧诺美公司赔偿100000元。刘平波称德诚酒店与欧诺美公司只存在初步意向，并非已就工程承建问题达成一致协议，其并未泄露欧诺美公司的商业秘密。
原审诉讼中，双方向原审法院提出申请，要求给予一个月时间让双方庭外和解，原审法院予以准许。期限届满后，双方未达成和解协议。
原审法院认为：本案系劳动合同纠纷。欧诺美公司要求刘平波赔偿的损失有两笔：直接经济损失69580元和协议书约定的100000元损失。
关于欧诺美公司主张的直接经济损失69580元。欧诺美公司并未举证证实刘平波通过非正常手段将其方工程转交给第三方承接和经济损失的具体金额，应承担举证不能的不利后果，欧诺美公司要求刘平波支付直接经济损失69580元的诉讼请求，缺乏事实依据，不予支持。
关于欧诺美公司主张的协议书约定的损失100000元。欧诺美公司在未能提供依据证明其方已授权刘平波作为代表与德诚酒店就淋浴房项目签订合同的情况下，仅依据刘平波代表中山市欧米特装饰有限公司与德诚酒店签订合同的行为即认为刘平波存在泄露商业和技术秘密的情况理据不充分。欧诺美公司要求刘平波支付协议书约定的损失100000元的诉讼请求，因证据不足，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回欧诺美公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由欧诺美公司负担。
宣判后，欧诺美公司不服，向本院提起上诉称：一、欧诺美公司已与会泽县德诚房地产公司达成淋浴屏制安合作事宜，会泽县德诚房地产开发有限公司（以下简称德诚公司）也给欧诺美公司支付了7000元的订金。后由于刘平波称欧诺美公司已倒闭，会泽县德诚房地产公司就与刘平波成立的中山市欧米特装饰有限公司签订合作协议。刘平波作为欧诺美公司的业务代表，工作期间却通过非正常手段，以第三方业务代表的方式承接原本属于欧诺美公司的云南昆明德诚酒店淋浴房工程，直接导致欧诺美公司经济损失69580元。对此，刘平波应予赔偿。二、刘平波作为欧诺美公司的业务代表，不但没有为欧诺美公司服务，还使用其他不正当手段，刻意抹黑欧诺美公司，并以第三方代表身份与会泽县德诚房地产公司签订合同。根据欧诺美公司与刘平波签订的《销售业务员服务协议书》的相关规定，刘平波应赔偿欧诺美公司损失100000元。故请求二审法院撤销原审判决，判令刘平波赔偿欧诺美公司直接经济损失69580元、100000元。
被上诉刘平波人辩称：欧诺美公司并没有举证证明其损失的客观存在。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回欧诺美公司的上诉，维持原审判决。
本院经审理查明：原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
另查明：2015年5月间，刘平波代表欧诺美公司与德诚公司就酒店五金件、淋浴隔断的购买事宜进行了协商，由德诚公司向欧诺美公司购买酒店五金件、淋浴隔断等产品，德诚公司为此于2015年5月29日向欧诺美公司支付了7000元订金，但之后双方并未签订合同。2015年7月31日，刘平波作为法定代表人的中山市欧米特装饰有限公司（以下简称欧米特公司）与德诚公司签订合同，双方约定由德诚公司向欧米特公司购买酒店五金件、淋浴隔断酒店五金件、淋浴隔断等产品，合同金额198800元。
又查明：《协议书》约定：在乙方任职于甲方期间，乙方同意，其将不会（亦不允许其配偶、本人拥有权益的公司等）在对甲方业务构成竞争的任何第三人（含公司、合伙企业或其他组织以及自然人）处接受或取得职位，或向此类第三人（含公司、合伙企业或其他组织以及自然人）提供咨询或其他协助（但在乙方任职于甲方期间，其为履行其职责所提供的咨询或协助不在此列）。乙方违反上述约定，应向甲方赔偿不低于50000元。另，欧诺美公司的经营范围是：生产、加工、销售：卫洁洁具、五金制品、五金配件、塑料制品；承接：室内装饰设计工程、卫洁洁具安装工程、室内水电安装工程。欧米特公司的经营范围为：承接室内装饰、水电安装工程；销售：五金制品、家用电器。
本院认为，被上诉人刘平波与上诉人欧诺美公司双方没有争议的案件事实是：2015年5月间，刘平波作为欧诺美公司的销售人员曾代表欧诺美公司就酒店五金件、淋浴隔断的销售事宜与案外人德诚公司进行了协商，德诚公司欲购买欧诺美公司的上述产品并为此向欧诺美公司支付了7000元的订金。在刘平波并未举证证明是由于欧诺美公司产品或公司本身的原因抑或是德诚公司方面的问题致欧诺美公司与德诚公司之间的销售事宜未能进一步进行的情况下，刘平波作为法定代表人的欧米特公司随后却与德诚公司签订了内容与刘平波代表欧诺美公司与德诚公司协商内容基本一致的供货合同，使得欧诺美公司与德诚公司间上述供货事宜没有了进一步进展。刘平波作为欧诺美公司的销售人员，本应为欧诺美公司履行工作职责，但却将经手的欧诺美公司的业务交由其个人担任法定代表人的案外人欧米特公司承接，并代表欧米特公司与德诚公司签订合同。刘平波在任职于欧诺美公司期间，又在与欧诺美公司经营业务范围相近的对欧诺美公司构成潜在竞争关系的欧米特公司担任法定代表人。其行为确已违反了与欧诺美公司签订的《协议书》的相关约定。按照协议约定，刘平波应向欧诺美公司赔偿50000元。欧诺美公司认为刘平波的上述行为给其公司造成的经济损失为69580元，对此并未提供相应有效的证据予以证明，故应对其该主张承担举证不能的不利后果。
综上，原审判决认定事实不清，导致判决结果有误。欧诺美公司的部分上诉有理，对其有理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初第1262号民事判决。
二、被上诉人刘平波于本判决生效之日起十日内向上诉人中山市欧诺美洁具有限公司支付赔偿款50000元。
三、驳回上诉人中山市欧诺美洁具有限公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，由上诉人中山市欧诺美洁具有限公司、被上诉人刘平波各负担2.5元；二审案件受理费10元，由上诉人中山市欧诺美洁具有限公司、被上诉人刘平波各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛贻环
审 判 员 章文佳
代理审判员 何海鹏
二〇一六年九月十六日
书 记 员 彭思维