天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津02民终4638号
上诉人（原审被告）刘炜林，男，1961年12月29日出生，汉族，住天津市河北区。
委托诉讼代理人：王心波，北京市怡丰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：林伟，男，1961年12月11日出生，汉族，住北京市西城区。
委托诉讼代理人：王心波，北京市怡丰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：王春霞，女，1958年4月28日出生，汉族，住北京市西城区。
委托诉讼代理人：王心波，北京市怡丰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李宏，女，1961年5月15日出生，汉族，住北京市丰台区。
委托诉讼代理人：王心波，北京市怡丰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李飞，男，1983年1月7日出生，汉族，住北京市西城区。
委托诉讼代理人：吴博，北京市两高律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐皓东，北京市两高律师事务所实习律师。
原审第三人：天津云保航天科技有限公司，住所地天津市滨海新区塘沽新北路4668号创新创业园内23-B号商务楼中3012B号。
法定代表人：林洁，总经理。
委托诉讼代理人：王心波，北京市怡丰律师事务所律师。
上诉人刘炜林、林伟、王春霞、李宏因与被上诉人李飞及原审第三人天津云保航天科技有限公司（以下简称云保公司）合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2017）津0116民初606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘炜林、林伟、王春霞、李宏及原审第三人云保公司的委托诉讼代理人王心波，被上诉人李飞的委托诉讼代理人吴博、徐皓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人刘炜林、林伟、王春霞、李宏上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或驳回李飞的起诉，一、二审诉讼费用由李飞承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误，整个诉讼违反了民诉法的相关规定，应当予以纠正。1、被上诉人起诉时列当事人错误，将两个独立案件当事人列为共同原告，违反了民诉法的规定。上诉人提出异议后，一审合议庭认为被上诉人列两个共同原告不符合法律规定，然而却同意其撤回一个原告后继续审理，导致整个诉讼过程混乱，诉讼程序违法，应予纠正；2、被上诉人起诉时，要求返还投资款，而该项请求没有合同依据。各方当事人在《增资合作协议》中约定了回购目标公司即云保公司股权的内容，有权回购股权的只有云保公司的股东。在被上诉人出资到位后，上诉人积极协助被上诉人进行工商登记。但因被上诉人拖延办理，致使工商登记中的股东不包含被上诉人。上诉人同意回购股权，但被上诉人应先进行股东变更登记以行使股东权利。二、一审判决认定案件事实错误，将合同约定的“回购股权义务”直接认定为支付回购款义务，是肆意篡改和干预当事人的意思自治原则，应当予以纠正。1、一审判决对《增资合作协议》的内容于不顾，直接揪出所谓的“典型的附对赌协议”的商事合同焦点，明显有先入为主的嫌疑。在整个庭审中，法庭没有对合同内容进行调查，也没有对履行中的问题进行责任区分；2、一审判决在被上诉人未履行回购通知义务的情况下，推定应诉材料送达给上诉人即视为被上诉人发出回购通知，无事实依据，干预当事人意思自治。在《增资合作协议》中，当事人约定了股权回购的内容，而上诉人收到的诉状中，被上诉人要求返还投资本金，该诉求与合同约定的股权回购的约定不符，无法推断出实际系被上诉人要求按照约定支付股权回购款的意思；3、《增资合作协议》中约定“回购价格为乙方投资成本总额（450万元）及10％/年的利息”，双方之所以按照10%/年约定利息，是基于本金450万元而定，被上诉人实际出资仅250万元，不足合同约定的金额，因此无权要求上诉人按照10％/年支付利息；4、四上诉人在《增资合作协议》所确定的实际公司股权持有比例和数额各不相同，且合同中没有上诉人承担连带责任的任何约定，更无法律条文推定或认定上诉人需对此回购股权承担连带责任，一审法院却判决上诉人对回购股权承担连带责任，无事实及法律依据。上诉人应各自独立以《增资合作协议》所确定的股权转让比例和数额，在接到被上诉人回购通知后15日内回购被上诉人所持公司相对应的股权比例和数额，而被上诉人应配合上诉人办理股权变更登记手续。
被上诉人李飞辩称，一审诉讼程序合法。一审中，被上诉人是在尊重法庭的建议下撤回了一个原告的起诉，不违反法律规定。被上诉人出资后即取得原审第三人云保公司的股东身份，并被记入股东名册，虽未办理工商变更登记，但不影响其成为云保公司股东的事实。况且，工商登记仅是起到对抗效力，并不具有设权效力。根据合同约定，云保公司没有在新三板挂牌，就触动了股权回购条款，上诉人应当依约履行回购义务。被上诉人以牺牲一个月的利息为代价，通过起诉的方式由一审法院向上诉人进行送达，应当视为被上诉人向上诉人发出回购通知。起诉前，被上诉人一致尝试与上诉人商量股权回购事宜，但上诉人一直回避，被上诉人只能通过法院以邮寄诉讼文书的形式通知上诉人。在司法实践中，该种通知形式已经被普遍认可。被上诉人要求上诉人按照10％/年的利率支付利息，不违反约定。合同中约定被上诉人出资属于弹性出资，明确约定被上诉人不支付第二期出资款不承担违约责任，因此，被上诉人有权要求上诉人按照实际投资成本计算并支付利息。至于连带责任问题，在合同首页已明确四上诉人共同作为甲方一方，在股权回购问题上又均是违约方，对外承担连带责任之后，对内再另行协商或诉讼解决。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判，以维护被上诉人的合法权益。
云保公司述称，同意上诉人的上诉请求、事实及理由。
李飞向一审法院起诉请求：1、判令刘炜林、林伟、王春霞、李宏连带向李飞返还投资本金250万元及利息379861.1元（2015年7月30日至2017年1月26日的利息为379861.1元，按照10%标准计算）；2、判令刘炜林、林伟、王春霞、李宏连带向李飞支付违约金，以250万元为基数，从2017年1月27日起至实际给付之日止按15%计算；3、判令刘炜林、林伟、王春霞、李宏连带向李飞支付因本次诉讼合理支出的律师费10万元；4、判令云保公司连带给付回购款项及利息；5、判令本案诉讼费用由刘炜林、林伟、王春霞、李宏承担。
一审法院认定事实：2015年7月26日，刘炜林、林伟、王春霞、李宏（甲方）与李飞、王志平（乙方）、云保公司（丙方）签署了《天津云保航天科技有限公司增资合作协议》（以下简称《增资合作协议》）。甲方系云保公司的股东，合计持有云保公司100%的股权。乙方拟以现金对云保公司进行增资，与甲方开展合作。该协议第2.2条约定：各方同意，拟由乙方对目标公司（丙方，也即云保公司）以现金形式进行增资。同时，甲方一致同意放弃对本次增资的优先认购权。第2.4条约定：自乙方出资款300万元依照本协议约定到达丙方账户后，乙方即成为丙方新股东，获得目标公司10%的股权所有权及其相应的股东权益；自乙方第二期出资款150万元依照本协议约定到达丙方账户后，乙方获得目标公司另外5%的股权；如乙方未在约定时间内支付第二期出资款，则最终乙方获得目标公司10%股权，乙方不承担未支付第二期出资款的违约责任。第2.8条约定：本协议签订后18个月内，目标公司成功在新三板挂牌，乙方按其持有目标公司的股权比例享有退出渠道优先权；如目标公司未在新三板挂牌，则乙方有权要求甲方回购其持有目标公司的全部股权，回购价格为乙方投资成本总额（450万元）及10%/年的利息。若乙方在此18个月内已参与目标公司分红，且分红所得高于乙方应取得的利息，则目标公司不再支付乙方利息。如分红未达到此利息标准，甲方应补齐乙方年息差额部分。甲方接到乙方回购通知后15日必须按照本协议约定足额支付回购款，乙方收取回购款后15日内，配合甲方办理股权变更登记手续。第4.2.3条约定：对于迟延履行出资或其他支付义务的，要求违约方自违约行为发生之日起至违约情形消失之日止，按照同期人民银行贷款逾期罚息支付违约金，或要求违约方补偿守约方因本协议发生的所有成本及费用并赔偿守约方的所有损失。
李飞于2015年7月30日通过中国建设银行向云保公司汇款人民币250万元。云保公司将李飞记入股东名册，持股比例为8.33%。云保公司的工商登记至今未变更，登记的股东仍然为刘炜林、林伟、王春霞、李宏。
云保公司至今未在新三板挂牌。
一审法院认为，本案应为合同纠纷，根据当事人的诉辩主张，争议焦点确定为：一、被上诉人请求四上诉人连带返还投资本金及支付利息有无事实和法律依据；二、四上诉人是否应承担违约责任；三、被上诉人要求原审第三人承担连带给付责任有无事实和法律依据。
一、对于第一个争议焦点
涉案的《增资合作协议》是典型的附“对赌协议”的商事合同，回购股权的“对赌条款”是当事人特别设立的保护投资人利益的条款，属于缔约过程中当事人对投资合作商业风险的安排。本案协议中关于云保公司的经营目标、股权回购条件、股权回购主体等约定清晰明确，属于公司股东之间对投资合作风险的自愿处置，系当事人的真实意思表示，不损害云保公司及公司债权人的利益，不违反法律、行政法规的强制性规定，对当事人应当具有法律约束力，一审法院对其效力予以确认。“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。云保公司的全部股东在协议中均同意被上诉人对云保公司增资，并放弃了优先认购权利，被上诉人按照约定履行了出资义务，云保公司也已经将被上诉人记入股东名册，对内而言被上诉人已经取得股东资格，上诉人也应该按照约定，在云保公司未能在约定的时间成功在新三板挂牌时，以约定的价格回购被上诉人的股份。
被上诉人要求上诉人依据上述协议第2.8条的约定返还投资本金及支付利息，实际系要求上诉人按照约定支付股权回购款。上诉人未提交证据证实被上诉人已经参与云保公司分红，故按照约定，回购价格为“投资成本总额及10%/年的利息”。被上诉人主张的利息计算自款项支付给云保公司之日起至协议签订的18个月后之日止，理据充分，一审法院予以支持。
二、对于第二个争议焦点
《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。当事人在《增资合作协议》中明确约定，如云保公司在协议签订后的18个月内未在新三板挂牌，被上诉人有权要求上诉人回购其所持云保公司的全部股权，上诉人在接到被上诉人回购通知后15日内必须按照本协议约定足额支付回购款。上诉人有在收到被上诉人的回购通知后15日内按照协议支付回购款的义务。上述协议第4.2.3条明确约定了违约责任，“对于迟延履行出资或其他支付义务的，可要求违约方自违约行为发生之日起至违约情形消失之日止，按照同期人民银行贷款逾期罚息支付违约金”。本案中，被上诉人并未提交证据证实其诉前已向上诉人发出回购通知，故应以被上诉人起诉后，一审法院将应诉材料送达上诉人视为其向上诉人发出回购通知。上诉人林伟、王春霞、李宏在其后来撤回的管辖权异议申请书中，均述称2017年3月7日收到一审法院的应诉材料，其后上诉人未向被上诉人支付回购款。庭审中，四上诉人明确表示拒绝回购被上诉人的股份及支付回购款，那么其行为已经符合上述协议的约定，构成违约行为，应按照约定的方式承担违约责任。
上诉人收到一审法院的应诉材料之日起15日后，即2017年3月22日为违约行为发生之日，而并非被上诉人主张的2017年1月27日。被上诉人要求上诉人以250万元为基数，按照同期中国人民银行贷款逾期罚息利率向其支付违约金，并无不妥，起算时间应为2017年3月22日。
对于被上诉人主张的律师费，因当事人之间并无特别约定，缺乏法律依据，一审法院不予支持。
三、对于第三个争议焦点
涉案的《增资合作协议》中的对赌条款约束的是被上诉人（乙方）和上诉人（甲方），且“对赌条款”若发生在投资人和目标公司之间，这一约定将使得一方的投资可以取得相对固定的收益，而不必承担风险，会损害公司和债权人利益，将使对应条款无效。被上诉人要求云保公司对于上述付款义务承担连带责任，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：“一、被告刘炜林、林伟、王春霞、李宏于本判决生效之日起十日内给付原告李飞人民币2875000元；并以2500000元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款逾期罚息利率向原告支付自2017年3月22日起至本判决确定的给付之日止的违约金；二、被告刘炜林、林伟、王春霞、李宏对上述款项承担连带给付责任；三、驳回原告李飞的其他诉讼请求。如当事人未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25896元，由被告刘炜林、林伟、王春霞、李宏承担。”
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
本院认证认为，上诉人及原审第三人申请证人果某、钱某出庭所作证言，证明被上诉人第一期出资款到位后，其已成为原审第三人的股东，没有完成股东变更登记手续的原因系被上诉人故意拖延所致。而本案中，股东变更登记与本案股权回购之争虽有关联，但相互之间并不产生直接影响。从《增资合作协议》的约定及履行情况看，被上诉人第一期出资到位后，云保公司已将被上诉人登记在股东名册之中，同时，各方并未约定股权回购应以股东变更登记为前提条件。因此，上诉人及原审第三人申请的证人出庭所作的证言不能证明其上诉主张，本院不予采纳。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，案涉《增资合作协议》，系当事人向目标公司即云保公司进行增资并使其在一定期限内在新三板挂牌而签订的协议。在该协议中，各方当事人不仅约定了以被上诉人李飞和案外人王志平为乙方以现金形式向云保公司增资及增资后所持云保公司股权份额等条款，同时还特别设置了股权回购退出条款，即若云保公司在一定期限内未在新三板挂牌，则乙方有权要求作为甲方的上诉人刘炜林、林伟、王春霞、李宏回购其持有的云保公司全部股权。在上述合同履行过程中，因云保公司未能如期在新三板挂牌，被上诉人要求四上诉人返还投资本金并支付利息及违约金而成讼。本院根据当事人的诉辩意见，归纳本案二审期间的争议焦点如下：1、《增资合作协议》是否属于附“对赌协议”的商事合同；2、被上诉人要求上诉人返还投资本金能否视同为要求上诉人履行股权回购义务;3、起诉通知能否视为被上诉人向上诉人发出回购通知；4、被上诉人实际出资不足450万元，是否有权按照10％/年的约定主张利息，《增资合作协议》关于股权回购价格的约定是否有效；5、上诉人之间对于股权回购应否承担连带责任。围绕当事人之间的争议焦点问题，本院经审理后分述如下：
首先，关于首个焦点问题，本院认为，《增资合作协议》系当事人意思自治的结果，协议内容特别是有关股权回购条款并不损害云保公司及其他利益相关方的权益，亦不为我国法律、行政法规所禁止，合法有效。本案中，当事人之间的权利义务是以《增资合作协议》中的约定为基础加以确定的，在案涉协议合法有效的前提下，人民法院依法对当事人是否按照诚实信用原则依约履行合同义务、有无违约情形等内容进行审查，故而合同概念并不影响对合同本质的判断，亦不影响当事人对合同权利的享有及合同义务的承担；
其次，关于被上诉人要求上诉人返还投资本金的诉求能否视同为要求上诉人履行股权回购义务问题，本院认为，《增资合作协议》中约定了股权回购的相关条款，该条款赋予被上诉人在一定条件下要求四上诉人回购被上诉人所持股权并从中取得一定经济补偿的权利。虽然该条款的约定与被上诉人在民事起诉状中所主张的返还投资本金及利息的诉求在文字表述上有所不同，但被上诉人在一审中已明确表示其诉求依据即为《增资合作协议》中关于股权回购的约定，所主张的金额亦是按照该约定计算而来，在二审中，被上诉人再次对其诉求的合同依据加以明确，故被上诉人要求返还投资本金的诉求与要求上诉人履行股权回购义务，二者不存在本质差别。一审法院经过审理后作出被上诉人在本案中对于返还投资本金及利息的诉求，实际系要求上诉人支付股权回购款的认定是正确的。现云保公司未能如期在新三板挂牌已呈事实状态，股权回购条件业已成就，符合协议中约定的回购情形。一审法院判决上诉人依约给付被上诉人股权回购款并无不当。上诉人提出的此项上诉理由，本院不予采纳；
第三，关于回购通知问题。在《增资合作协议》中，各方当事人约定了股权回购通知的条款，即“甲方接到乙方回购通知后15日必须按照本协议约定足额支付回购款”。本案中，被上诉人并未提供证据证实在其提起诉讼之前曾以书面形式通知上诉人履行股权回购之义务，上诉人亦否认被上诉人进行过通知的事实。就起诉能否视为被上诉人向上诉人发出回购通知问题，本院认为，各方在合同中所约定的股权回购通知义务，其目的是要达到让上诉人知晓被上诉人要求其回购股权的意思表示，并为履行相关回购义务进行必要的准备。被上诉人并未提供证据证明其在诉前向上诉人进行过通知，然而其向一审法院起诉时已明确表达出该意思表示。在一审法院将相关应诉材料特别是民事起诉状送达上诉人后，即起到书面通知的效果。虽然被上诉人借助的起诉通知形式未被当事人约定在合同之中，但形式上的改变对结果并不产生实质性影响，对上诉人的实体权利亦未造成损害。因此，在此通知形式问题上，起诉通知与书面通知的效果是等同的，起诉通知应视为被上诉人已向上诉人发出了股权回购通知。上诉人提出的此项上诉理由，本院不予采纳；
第四，关于被上诉人实际出资不足450万元，是否有权按照10％/年的约定主张利息，以及《增资合作协议》关于股权回购价格的约定是否有效的问题。本院认为，各方当事人在《增资合作协议》中约定了股权回购价格条款，即“投资成本总额（450万元）及10%/年的利息”，同时明确约定被上诉人如未在约定时间内支付第二期出资款无需承担违约责任。“投资成本总额（450万元）及10%/年的利息”的文字表述并不能表明该利息的计算标准必须以投资达到450万元为条件，在当事人无其他约定的情况下，被上诉人以实际投资成本为基数、按照10％/年的标准主张利息，符合《增资合作协议》的约定，亦不违背等价有偿及公平原则。同时，关于股权回购价格的约定是当事人在意思表示一致的基础上作出的，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，上诉人关于该价格约定无效的主张依据不足。因此,上诉人提出的此项上诉理由，本院亦不予采纳；
第五，关于上诉人之间对于股权回购款的给付应否承担连带责任问题。本院认为，案涉《增资合作协议》中关于增资与股权回购义务均是以四上诉人作为甲方一方，被上诉人李飞和案外人王志平作为乙方一方进行的约定，对于甲方抑或乙方之间如何承担义务问题，各方并未作出明确约定。在此情况下，上述任何合同一方作为一个整体，内部之间可按照约定分享股权比例，分担债务份额，而在对另一方承担责任的方式上，以连带方式更为符合协议及本案的实际情况。因此，上诉人提出的此项上诉理由，本院同样不予采纳。
另外，关于上诉人主张的一审诉讼程序违法问题。通过审查，本院认为，诉讼权利是法律赋予民事诉讼主体的一种法定权利，而民事诉讼主体则可以依法处分自己的该项权利。一审期间，被上诉人李飞及案外人王志平作为共同原告提起诉讼，上诉人则对本案是否为共同诉讼问题提出异议。后案外人王志平申请撤回起诉。鉴于此，一审法院裁定予以准许，并继续对本案进行审理，并未因此影响上诉人对诉讼权利的行使，亦不存在违反民事诉讼法规定之情形。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29800元，由上诉人刘焕林、林伟、王春霞、李宏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王红卫
审 判 员 翟均勇
代理审判员 常 静
二〇一七年九月六日
书 记 员 王伟杰