湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘01刑终124号
原公诉机关长沙市开福区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡某，无业。因涉嫌犯诈骗罪、伪造公司印章罪，于2014年12月22日被抓获，次日被刑事拘留，2015年1月7日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。
辩护人彭建林，湖南泓锐律师事务所律师。
长沙市开福区人民法院审理长沙市开福区人民检察院指控原审被告人胡某犯诈骗罪、伪造公司印章罪一案，于二○一六年一月四日作出（2015）开刑初字第00440号刑事判决。原审被告人胡某不服，提出上诉。本院于2016年1月29日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。期间，本院通知长沙市人民检察院查阅案卷。现已审理终结。
原审判决认定，长沙市市政工程有限责任公司（以下简称：长沙市市政公司）1994年3月2日成立，系有限责任公司，法定代表人刘光明。湖南中咨众和置业有限公司2013年7月22日成立，系有限责任公司，法定代表人李某。长沙市市政工程有限责任公司与湖南中咨众和置业有限公司之间没有隶属关系。谭某系长沙市市政工程有限责任公司股东。被告人胡某经谭某介绍于2013年应聘到湖南中咨众和置业有限公司工作，系办公室员工，2014年5月被公司开除。
2013年11月，被告人胡某经长沙开福农村合作银行金源分理处周某介绍认识康某。胡某谎称自己是长沙市市政工程公司为武广新城广铁集团长沙地区职工住房项目（以下简称：武广职工住房项目）成立的湖南中咨众和置业有限公司的副总，有武广职工住房项目工程对外发包决定权，骗取康某的信任。胡某将武广新城5000套职工住房土建工程20万平方米土建项目发包给康某为幌子，骗取工程承包订金、工程验资款。2014年1月3日、2014年5月23日，在长沙市开福区潇湘华天酒店、长沙开福农村合作银行金源分理处，胡某要求康某交付110万元订金、验资款。为能承接到该工程，2014年1月6日，康某通过其长沙开福农村合作银行62×××60账户转账10万元作为订金至胡某建设银行62×××89账户；2014年5月24日通过其长沙开福农村合作银行62×××60账户转账100万元作为进场验资款至胡某长沙开福农村合作银行62×××58账户。胡某将110万元据为己有。
被告人胡某为以长沙市市政工程有限责任公司名义谋利，2014年11月，在长沙市开福区小吴门私刻一枚“长沙市政工程有限公司”的印章。2014年12月22日公安机关抓获胡某时，从其随身携带的包内查获印章一枚并依法予以扣押，后送长沙市公安局物证鉴定所进行鉴定，经鉴定，送检检材“长沙市政工程有限公司”印章盖印印文与样本“长沙市市政工程有限公司”印文不是同一枚印章盖印的，系伪造的印章。
2014年12月22日17时许，公安机关在长沙市开福区伍家岭悦客人生中西餐厅抓获被告人胡某。2014年12月23日，被告人胡某通过周某退赔被害人康某9万元，2014年12月25日被告人胡某通过邓某退赔被害人康某30万元，共计退赔被害人康某39万元。
原审判决据以认定上述事实的证据有：被害人陈述、证人证言、书证、鉴定意见及被告人胡某的供述和辩解等。
原审法院认为，被告人胡某以非法占有为目的，虚构自己是湖南中咨众和置业有限公司副总和具有武广职工住房项目对外发包决定权的事实，隐瞒武广职工住房项目所处阶段的真相，骗取被害人信任，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；伪造公司印章，其行为已构成伪造公司印章罪。系一人犯数罪，应数罪并罚。被告人胡某诈骗所得款，责令退赔给被害人。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二百八十条第二款，第六十七条第三款，第六十九条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第一条之规定，原审法院判决：一、被告人胡某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年一个月，并处罚金人民币二万元；犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑十个月，合并后决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二万元；二、责令被告人胡某退赔被害人康某人民币七十一万元。
原审被告人胡某上诉及其辩护人辩护提出：1、胡某没有冒充身份及虚构事实，也没有非法占有的目的，其行为不构成诈骗罪；2、胡某伪造的印章与真印章存在本质差别，且没有用于违法犯罪，其行为不构成伪造印章罪。
经审理查明：
一、原审判决认定上诉人胡某犯诈骗罪的事实清楚，本院予以确认。
证明上述事实的证据有：
（1）被害人康某的陈述证明，其系长沙市建工集团项目经理。2013年11月底，其通过朋友认识了上诉人胡某，胡某称他是长沙市市政工程公司副总，董事长谭某全权委托他负责武广新城项目，他有该项目的发包权，骗得其信任。2014年1月，上诉人胡某要其交10万元订金才签合同，1月6日，其转账10万元至胡某的银行账户。5月下旬，上诉人胡某又要其交100万元进场验资费，5月24日，其将100万元转至胡某的银行账户。此后，其再也没有见过上诉人胡某，多次联系他，也不接其的电话。后其经核实得知上诉人胡某并不是市政公司的副总，武广新城铁路职工住宅项目尚未启动。于是，2014年11月初，其向公安机关报案。上诉人胡某被抓获后，邓某代胡某归还给其30万元，周某代胡某归还给其9万元。
（2）证人李某的证言证明，其系长沙市市政公司股东。长沙市市政公司和湖南中咨众和置业有限公司没有隶属关系，湖南中咨众和置业有限公司是独立的公司。上诉人胡某通过谭某介绍于2013年到湖南中咨众和置业有限公司工作，他平时就是跑跑腿、打杂，没有负责单位的任何事务，2014年5月被开除。其单位配合长沙市高铁指挥部做武广高铁5000套职工住房项目前期工作，并没有参与该项目开发。上诉人胡某对武广高铁住房项目没有发包权，其也不清楚胡某以湖南中咨众和置业有限公司名义对外签订工程承包合同，收取订金、诚意金之事。
（3）证人谭某的证言证明，其与上诉人胡某系老乡。2013年，上诉人胡某到湖南中咨众和置业有限公司工作，因不守规矩于2014年5月被公司开除。湖南中咨众和置业有限公司和长沙市市政公司正在洽谈武广新城职工住房项目，但未签订正式合同，其未参与该项目，也未授权上诉人胡某负责该项目土建，其对胡某以长沙市市政公司名义行骗之事不知情。
（4）证人段某的证言证明，其系湖南中咨众和置业有限公司员工，负责办公室日常工作，负责保管武广高铁住房项目部分资料及武广高铁项目会议纪要、项目图纸资料等。其不清楚上诉人胡某在公司的职务。因李某很少在办公室，上诉人胡某在李某办公室接待过客户，并要其拿过有关武广项目图纸资料，其不认识胡某接待的客户。
（5）证人周某的证言证明，其介绍上诉人胡某认识了康某，胡某称他是湖南中咨众和置业有限公司副总，负责武广职工住房新城项目，有工程绝对发包权，康某对胡某的副总身份深信不疑。2014年1月6日，上诉人胡某要康某付10万元订金才签合同，康某转账10万元给了胡某；5月下旬，胡某谎称工程马上动工，要康某提供100万元进场验资费，为能接到该工程，康某转账100万元给了胡某。事后，其多次联系上诉人胡某，胡某故意推脱，电话无法接通。后经其了解，武广职工住房新城项目处于论证阶段，上诉人胡某只是湖南中咨众和置业有限公司的普通办事员，没有发包工程的权力。其曾向上诉人胡某借款10万元，之前已还1万元，在胡某被抓后，其将欠胡某的9万元转还给了康某。
（6）证人邓某的证言证明，2013年，谭某介绍上诉人胡某到湖南中咨众和置业有限公司上班。2014年5月，其向上诉人胡某借款100万元，到7月份，其陆续归还给胡某70万元。因上诉人胡某欠康某的钱，2014年10月，胡某要其把欠款30万元转还给康某，康某表示同意。2014年12月25日，其将30万元转还给了康某。
（7）被害人康某提供的汇款凭证、被害人康某、上诉人胡某账户交易详单证明，2014年1月6日，康某转账10万元给胡某；2014年5月24日康某转账100万元给胡某。
（8）湖南中咨众和置业有限公司出具的证明证明，上诉人胡某2013年到该公司上班，2014年5月被开除，胡某在公司从事杂务工作，公司没有委托胡某对外发包任何工程项目。
（9）公安机关调取的长沙市市政工程有限责任公司营业执照、企业注册登记资料。
（10）公安机关调取的湖南中咨众和置业有限公司企业法人营业执照、税务登记证、企业注册登记资料、股东会议决议、公司章程。
（11）被害人康某提供的收条及公安机关出具的情况说明证明，康某收到周某代上诉人胡某退赔的9万元；康某收到邓某代上诉人胡某退赔的30万元。
（12）长沙市公安局开福分局新港派出所民警出具的抓获经过材料。
（13）上诉人胡某的户籍证明材料。
（14）上诉人胡某的供述，其对上述诈骗的事实均有供述，且供述的内容与上述证据能相互印证。
二、原审判决认定上诉人胡某犯伪造公司印章罪的事实清楚，本院予以确认。
证明上述事实的证据有：
（1）证人程某的证言证明，其系长沙市市政工程有限责任公司办公室主任，负责行政公章、法人私章、公司各类证照的管理。其不认识上诉人胡某，单位也无此人。其于2014年4月至10月休产假，休假期间由钟某负责公司印章的管理。
（2）证人钟某的证言证明，其负责长沙市市政工程有限责任公司行政内勤工作并协助办公主任程某。2014年4月至10月，因程某休产假，其代理办公室主任工作，期间公司公章由其管理，没有外借过。
（3）公安机关出具的扣押经过及扣押决定书、扣押物品清单证明，2014年12月22日，公安民警从上诉人胡某随身携带的包内查获一枚“长沙市政工程有限责任公司”印章并予以扣押。
（4）公安机关扣押的印章照片与长沙市市政工程有限责任公司真印章对比照片证明，伪造的公章为橡胶印章，而真印章为金属印章，伪造印章比真印章小，且伪造公章比真公章少了一个“市”字。
（5）长沙市公安局物证鉴定所鉴定人张某、余某出具的长公物鉴（文检）字[2015]490号物证鉴定书证明，送检检材“长沙市政工程有限责任公司”印章盖印印文与样本“长沙市市政工程有限责任公司”印文不是同一枚印章盖印的。
（6）上诉人胡某的供述，其对上述伪造公司印章的事实均有供述，且供述的内容与上述证据能相互印证。
本院认为，上诉人胡某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且诈骗数额特别巨大。上诉人胡某伪造公司印章，其行为已构成伪造公司印章罪。上诉人胡某犯数罪，应数罪并罚。上诉人胡某诈骗所得赃款，应责令退赔给被害人。对于上诉人胡某及其辩护人提出胡某没有冒充身份及虚构事实，也没有非法占有的目的，其行为不构成诈骗罪的上诉、辩护理由，经查，现有证据足以认定胡某以非法占有为目的，虚构其是湖南中咨众和置业有限公司副总，系武广职工住房项目负责人，以收取保证金及验资款的名义，骗取被害人康某110万元的事实，其行为已构成诈骗罪，故该上诉、辩护理由不能成立，应不予采纳。对于上诉人胡某及其辩护人提出胡某伪造的印章与真印章存在本质差别，且没有用于违法犯罪，其行为不构成伪造印章罪的上诉、辩护理由，经查，现有证据足以认定胡某伪造公司印章的事实，而其是否使用该伪造的印章并不影响对其定罪，其行为依法已构成伪造公司印章罪，故该上诉、辩护理由不能成立，应不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 唐雪平
审 判 员 刘 舸
代理审判员 鲁 璇
二〇一六年五月十一日
书 记 员 黄雅婧
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。