福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）厦民终字第3386号
上诉人（原审被告）陈真端，女，1976年出生。
委托代理人叶青岩，厦门市银信法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）陈有土，男，1953年出生。
委托代理人苏庆密、纪荣榴，福建同翔律师事务所律师。
原审被告中国人民财产保险股份有限公司厦门市分公司。
代表人王秀英，总经理。
上诉人陈真端因与被上诉人陈有土、原审被告中国人民财产保险股份有限公司厦门市分公司（下称财保厦门公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服厦门市同安区人民法院（2015）同民初字第1555号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
陈有土于2015年4月22日向一审法院起诉，请求判令财保厦门公司在机动车交强险（交强险优先赔偿精神损害抚慰金）及商业三者险赔偿限额内赔偿各项损失538587.08元，保险赔偿不足部分由陈真端承担。
一审法院查明：2014年6月29日10时35分许，陈真端驾驶闽D×××××号二轮摩托车载许素女（背陈思晴）沿苏店村村路由北往南行驶，至同安区洪塘镇苏店村村路（陈美水日杂店路段）时与由西往东横过道路的行人陈有土发生碰撞，造成陈有土受伤及车辆损坏的后果。事故经同安区交警大队认定，陈真端负事故同等责任，陈有土负事故同等责任。当日陈有土被送往厦门市第三医院住院治疗，2014年9月4日出院，期间共产生医疗费71416.35元，出院医嘱一月左右行颅骨修补术，建议休息一个月，加强营养。2014年12月10日，陈有土至厦门市第三医院住院治疗，2015年1月12日出院，期间共支付医疗费24796.45元。
审理中，陈有土申请对其伤残等级、出院后护理依赖程度、出院后护理期限、后续治疗费进行司法鉴定，一审法院依法委托福建历思司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2015年3月23日出具鉴定意见书，认定陈有土损伤后遗留四肢瘫、颅骨缺损的后遗症分别构成道路交通事故四级伤残、十级伤残；出院后护理期限拟定360天、护理期内存在部分护理依赖；后续治疗（颅骨修补术）费用共需25000-35000元（附注：1.以上鉴定意见系从法医临床医学角度分析，供司法人员参考；2.本鉴定意见书仅作为被鉴定人本案交通事故致肢体伤残赔偿依据，仅对委托人本次提供的鉴定材料和本次鉴定检查结果负责，且仅反映被鉴定人本次鉴定时的肢体伤残状况。并依据肢体功能障碍情况作相应的护理依赖程度、护理期限评定。另外，智力下降及精神障碍所致伤残及护理依赖程度需另行委托专业机构评定）陈有土支付鉴定费2500元。
一审法院同时查明：闽D×××××号二轮摩托车系陈真端所有，该车在财保厦门公司投保交强险、第三者责任保险（保险金额100000元），保险条款第十二条约定：保险人在依据保险合同约定计算赔偿的基础上，在保险单载明的保险金额（责任限额）内，按下列免赔率赔偿，㈠负次要事故责任的免赔率为3%，负同等事故责任的免赔率为5%，负主要事故责任的免赔率为8%，负全部事故责任的免赔率为10%；……。陈真端准驾记录：E。事故发生后，陈真端支付陈有土4000元，财保厦门公司支付陈有土40000元。2014年7月30日，厦门市道路交通事故社会救助基金管委会办公室向陈真端通知，厦门市道路交通事故社会救助基金垫付陈有土医疗费15717.43元，就该垫付款项基金办将依法向事故责任方追偿，陈有土不得就该垫付款项向交通事故民事责任方主张赔偿。
一审法院认为：
一、关于陈有土本次事故造成的经济损失。
㈠为治疗和康复支出的合理费用。1.医疗费。陈有土主张医疗费96212.8元，提供了病历、门诊医疗费、住院医疗费发票予以佐证，予以确认。2.住院伙食补助费。陈有土主张住院伙食补助费10100元，未超过厦门市公务人员出差伙食补助标准，予以照准。3.交通费。陈有土主张交通费3000元偏高，一审法院酌情按1010元确定。4.护理费。陈有土住院治疗101天，经鉴定出院护理期限为360天、部分护理依赖，因陈有土未提供护理人员的误工证明，护理费标准酌情参照70元／天予以支持。故护理费共计为19670元（101天×70元／天＋360天×70元／天×50%）。5.营养费。出院医嘱建议加强营养，故陈有土主张营养费应予支持，但其主张的数额偏高，酌情按9500元予以支持。6.后续治疗费。根据鉴定意见，后续治疗费为25000-35000元，故酌情按30000元予以支持。㈡残疾赔偿金。陈有土因案涉事故致四级附加一处十级伤残，至定残前一天已满61周岁，故残疾赔偿金应当根据2014年度厦门市城镇居民人均可支配收入计算，为534541.25元（39625元／年×19年×71%）。㈢精神损害抚慰金。陈有土因案涉事故导致四级附加一处十级伤残，必然造成其精神上的损害，其主张精神损害抚慰金的理由成立，但其主张的数额过高，酌情按17000元予以支持。㈣鉴定费。陈有土主张鉴定费2500元，并提供了鉴定费票据予以佐证，故予以支持。㈤误工费。因陈有土事故前已达法定退休年龄，且未提供充分证据证明其存在误工而减少收入的事实，故对陈有土关于误工费的主张不予支持。综上，陈有土的各项损失共计为720534.05元（其中交强险医疗赔偿限额项下损失共计145812.8元，交强险死亡伤残赔偿限额项下损失共计572221.25元，交强险赔偿范围外损失鉴定费2500元）。
二、关于责任承担。
㈠交强险限额内责任的承担。因陈真端在本案事故中承担同等责任，且其驾驶的闽D×××××号二轮摩托车在财保厦门公司投保交强险和商业三者险，案涉事故发生于保险期限内。故财保厦门公司应当在交强险医疗赔偿限额10000元、死亡伤残赔偿限额110000元内赔偿陈有土120000元（其中优先赔偿陈有土精神损害抚慰金17000元）。㈡超过交强险限额部分的责任承担。陈有土超过交强险赔偿限额的损失为600534.05元，因陈真端驾驶机动车与行人陈有土发生交通事故，陈真端负事故同等责任，故超过交强险部分的损失应当由陈真端承担60%赔偿责任，即赔偿陈有土360320.43元。因闽D×××××号二轮摩托车在财保厦门公司投保商业三者险（保险金额100000元），且事故发生在保险期限内，免赔率为5%，故财保厦门公司应当在商业三者险限额内赔偿陈有土95000元；保险赔偿不足部分265320.43元由陈真端承担。另厦门市道路交通事故社会救助基金垫付陈有土的医疗费15717.43元，因厦门市道路交通事故社会救助基金管委会办公室主张其将就该垫付的医疗费向事故责任方追偿，而陈真端负事故同等责任，故其应当承担该费用的60%即9430.46元，该款项应从陈真端赔偿陈有土的金额中扣除。
综上，财保厦门公司应当赔偿陈有土215000元，扣除已支付的40000元，财保厦门公司尚应支付给陈有土175000元；陈真端应赔偿陈有土265320.43元，扣除已经支付的4000元及厦门市道路交通事故社会救助基金代其垫付的9430.46元，陈真端尚应支付给陈有土251889.97元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司厦门市分公司于判决生效之日起十五日内支付陈有土人民币175000元；二、陈真端于判决生效之日起十五日内支付陈有土人民币251889.97元；三、驳回陈有土的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人陈真端不服，向本院提起上诉。
上诉人陈真端上诉称：
一、陈有土系无民事行为能力人或限制民事行为能力人，无法表达真实意思表示，一审法院未予以审查直接判决是错误的。
1.陈真端与陈有土系同一行政村不同小组的村民，苏店村的所有村民均知晓陈有土系精神病患者，没有行为能力，无法表达任何意思表示，因此，陈有土无法委托代理人或签署诉状提起诉讼。2.根据民事诉讼法第五十七条规定：无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。民事诉讼法解释第八十三条规定：在诉讼中，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。事先没有确定监护人的，可以由有监护资格的人协商确定；协商不成的，由人民法院在他们之中指定诉讼中的法定代理人。当事人没有民法通则第十六条第一款、第二款或者第十七条第一款规定的监护人的，可以指定该法第十六条第四款或者第十七条第三款规定的有关组织担任诉讼中的法定代理人。陈有土没有结婚，没有儿女，父母已经去世，没有法定代理人，依法应当启动民事诉讼法规定的特别程序，申请认定陈有土系无民事行为能力或限制民事行为能力，同时指定监护人，一审法院未能按照上述规定，确认陈有土的监护人，程序违法，依法应当发回重新审理。3.福建历思司法鉴定所法医临床司法鉴定意见书体格检查时，阐述“表情淡漠，对人不能完全认知”；在认定伤残等级时以“遗留智力障碍，记忆力下降、认知障碍、四肢瘫”为由评定为四级伤残、十级伤残。再者，鉴定书的附注，智力下降、精神障碍另行委托专业机构评定。一审法院未注意鉴定书阐述的事实，未启动特别程序，指定监护人。综上，一审法院未认真审查陈有土诉讼主体资格，程序违法，应当发回重审。
二、福建历思司法鉴定所法医临床司法鉴定意见书不能作为本案的认定依据。
福建历思司法鉴定所法医临床司法鉴定意见书阐述的“体格检查”“阅片记录”“分析说明”未能前后一致，客观、真实反映伤情，所作出的鉴定结论无法让人信服，应当予以撤销，重新鉴定。具体事实如下：1.鉴定意见书“阅片记录”与“分析说明”前后诊断不一致。鉴定意见书阅片所反映被鉴定人伤情的是否客观、真实存疑。⑴据鉴定意见书的阅片所见记载，被鉴定人脑实质挫裂伤并血肿的部位为“右颞叶”，但分析说明中却变为“右额颞叶”，增加了一个右“额”叶的脑挫裂伤部位，说明鉴定人对被鉴定人颅脑伤情的认识含糊不清，缺乏可信度。⑵据阅片记录记载，被鉴定人伤当时的脑挫裂伤并血肿部位主要为“右颞叶”，但复查片却出现双额颞部多发脑软化灶。脑软化灶是脑挫裂伤／脑实质血肿的后遗病理改变，该被鉴定人损伤为“右颞叶脑挫裂伤”，存在后遗“右颞叶”脑软化灶的损伤基础，而意见书阅片所见记载（2014-08-04）复查片见“双侧额颞部”多发脑软化灶。伤者“右颞叶脑挫裂伤”为何后遗有“双侧额颞部”多发脑软化灶，鉴定意见中并没有给出必要的分析说明。2.被鉴定人后遗四肢瘫的损伤基础存疑。⑴从两次出院记录明确记载，“能行走”，福建历思司法鉴定所作出四肢瘫的病理基础何在。⑵临床上四肢瘫主要见于高位颈髓损伤患者，而颅脑损伤致肢体瘫痪的情形主要以偏瘫或单瘫为多见。颅脑损伤致四肢瘫的病人，除非是双侧躯体运动中枢及其神经传导通路均有受累的情况下才有可能发生。该被鉴定人“右颞叶脑挫裂伤”，是如何导致四肢瘫的损害后果，从损伤基础方面无法解释。3.被鉴定人双上肢肌力5-级，双下肢肌力4-级的查体真实性存疑。肌力检查在临床上比较主观，4级与5级的区别在于前者较后者在抗阻力方面相对较弱，检查时这个力度的掌握上相对模糊，且与伤者的配合程度密切相关。该被鉴定人不存在后遗四肢瘫的损伤基础，且鉴定意见书检验过程部分也明确记载“查体部分不能合作”，即鉴定查体时伤者配合程度不高，所以，鉴定意见书中的肌力检查情况明显存疑。综上，福建历思司法鉴定所作出的鉴定结论无法让人信服，不能作为本案认定事实和计算损失的依据。鉴于福建历思司法鉴定所作出的鉴定结论不能作为本案认定事实和计算损失的依据，那么，一审法院认定的护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、后续治疗费也就没有事实依据。
综上，请求撤销一审判决，改判陈真端无需承担赔偿责任。
被上诉人陈有土答辩称：
一、陈有土具有完全民事行为能力。
陈有土在事故发生前为同安区洪塘镇苏店村的保洁员，从事苏店村的保洁工作。事故发生后，虽伤及脑部，但仍能与人交谈，在鉴定意见书中，鉴定机构也确认陈有土“神志尚清楚、对答尚切题”，而且根据鉴定意见书中的表述，答辩人虽遗留智力障碍、记忆力下降、认知障碍、四肢瘫等伤情，但陈有土系因四肢瘫及颅骨缺损被评定为四级伤残、十级伤残，其余损伤未能评上伤残等级，因此，陈有土具有相关的民事行为能力，陈真端关于鉴定意见书中内容的引用完全断章取义，没有全面客观引用鉴定意见书中的内容，其认为陈有土为无民事行为能力人或限制行为能力人缺乏依据。
二、福建历思司法鉴定所的法医临床司法鉴定意见书应当作为本案的认定依据。
该鉴定意见书程序合法、结论客观真实。本案的鉴定机构系一审法院组织本案三方当事人共同选定的，鉴定机构及鉴定人均具有相应的鉴定资质，本案的鉴定程序合法。该鉴定意见书所载病情与医院相关病历相符合，鉴定结论是正确的。而且对于福建历思司法鉴定所出具的鉴定结论，陈真端在一审审理当中收到司法鉴定意见书没有提出任何异议，也未申请重新鉴定，该鉴定结论已经发生法律效力。而且该司法鉴定意见书在一审庭审中，当庭进行质证，陈真端在一审庭审中也对该司法鉴定意见书没有任何异议，现又在上诉中提出，不仅与一审的陈述相互矛盾，也已经超过了法定期限，其关于鉴定意见书的辩解是不能成立的。
综上，请求驳回显著地的全部上诉请求，依法维持原判。
原审被告财保厦门公司未作答辩。
经审理查明：一审判决查明认定的事实，各方当事人均没有异议，本院予以确认。
陈真端主张陈有土有智力残疾，但未能提供相应证据证明。陈有土对此则予以否认，主张其在事故发生前系从事保洁员工作，具有民事行为能力。
审理中，陈真端确认其收到鉴定意见书至今未提出重新鉴定的申请。
本院认定如下：
一、关于陈有土的行为能力问题。
陈真端主张陈有土存在智力残疾为无民事行为能力人，但未能提供证据予以证明，相反，陈有土在一审提供的厦门市同安区洪塘镇苏店村委会出具的证明已经证实陈有土系该村的保洁员，此可以证明陈有土系具有民事行为能力人，故对陈真端的该主张，本院不予采信。
二、关于福建历思司法鉴定所的鉴定意见书。
该鉴定意见书系经当事人申请，由一审法院依法委托鉴定机构作出的，鉴定机构和鉴定人员具有相应的资质，鉴定程序合法。且陈真端在收到该鉴定意见书并未提出异议，未提出重新鉴定的申请。故陈真端上诉主张该鉴定意见书不能作为本案认定依据的理由不能成立，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。陈真端的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉人陈真端的上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1609.45元，由上诉人陈真端负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑承茂
审判员 庄伟平
审判员 郑金变
二〇一六年二月十九日
书记员 庄维旸
附页：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。