广东省广州市增城区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤0183民初6271号
原告：广州捷升建筑工程有限公司，住所地广州市增城区。
法定代表人：徐继良。
委托诉讼代理人：袁然、广东民诚众信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姚剑坤，该公司职员，住广州市增城区。
被告：龚喜喜，住湖南省泸溪县。
委托诉讼代理人：陈霞，湖南新世纪律师事务所律师。
原告广州捷升建筑工程有限公司（以下简称捷升公司）诉被告龚喜喜劳动争议纠纷一案，本院于2016年11月3日立案后，依法由审判员李旷怡独任审判，并公开开庭进行了审理。原告捷升公司的委托诉讼代理人姚剑坤、被告龚喜喜的委托诉讼代理人陈霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告捷升公司向本院提出诉讼请求：原告支付被告一次性伤残补助金67000元、一次性伤残津贴50205元、停工留薪期工资32160元、医疗费5499.77元、辅助器具费18780元、停工留薪期间护理费22786.80元、住院期间伙食费7735元、劳动能力鉴定费390元、生活护理费48148元，共计252703元。事实和理由：一、仲裁委认定被告的日工资200元为计算基数是错误的，应以平均工资4468元的60%作为计算基数。原、被告之间的劳动关系是法律拟定的。原告是建筑公司，张某伟挂靠原告承揽建筑工程，张某伟将工程转包给钟某喜，被告经人介绍，以散工形式受聘于钟某喜，本应与钟某喜直接形成劳务关系，但根据相关法律法规，从事建筑工地的劳务关系全部被认定为劳动关系，这是法律拟制。二、被告与钟某喜是亲戚关系，且被告提供劳务第一天就发生事故，因此不能认定日薪200元。张某伟以9000元承包款承接了大门安装工程，再把工程以7000元的价格转包给钟某喜，钟某喜与被告是共同承揽还是每天支付劳动报酬，张某伟不得而知。因此，原告应当支付的赔偿款金额应以我方诉请为准。
被告龚喜喜辩称，一、答辩人与捷升公司存在劳动关系，事实清楚、证据充分，仲裁裁决结果正确，应予维持。二、答辩人提出劳动仲裁申请的依据是工伤认定决定书，该决定书已认定用工单位为被答辩人。被答辩人在收到工伤认定决定书后已经向增城区人民法院、广州市中级人民法院申请一审、二审。两份判决的结果均维持工伤认定决定书。三、在答辩人2014年1月21日发生伤害事故后，又历经了被答辩人两次行政诉讼程序后，答辩人申请了劳动能力鉴定，后被答辩人又提出二次鉴定申请，答辩人及家属不得以又前往广州进行鉴定。2015年8月11日才得以提出仲裁申请，直至2016年10月底才收到仲裁裁决书。漫长的诉讼维权路给答辩人和家庭带来了更大的伤害，除去最初的部分医疗费，答辩人没有获得一分赔偿，仅依靠亲友救济生存，无法进行必要的物理康复治疗。四、被答辩人虽然依法定程序进行一次次的程序权益之诉，看似合情合理，但无疑将被答辩人推向濒临绝境的深渊。被答辩人所提出的按照2680元/月工资标准计算各项赔偿没有法律依据，也违反了事故发生上一年度（2011年）广州市职工平均工资60%的工资标准，况且答辩人的工资收入基本情况也是庭审查明的基本事实，符合广州用工的实情。综上，被答辩人的诉请没有事实依据，请依法予以驳回。
本院经审理认定事实如下：张某伟挂靠在捷升公司承揽了涉案工程，后张某伟将工程转包给了钟某喜。2014年1月21日，钟某喜雇请了被告龚喜喜。被告龚喜喜主张其从事焊工，双方当时仅口头约定工资为200元/日，没约定结算时间，也从未领取过工资。捷升公司对龚喜喜主张的工资不予确认，并提出龚喜喜是做杂工的，工地上该类人员的工资仅1000多元/月，每天包吃2顿。对此，捷升公司未提供证据予以证实。
2014年1月21日17时许，龚喜喜在广州市顺源投资有限公司发包给捷升公司承建的“嘉御豪庭”项目临时围墙工程工地安装12米铁门时被倒塌的铁门压伤腰部。龚喜喜主张其受伤后被送至南方医科大学珠江医院治疗，2014年2月18日出院；转至广东省工伤康复医院住院治疗，于2014年7月23日出院；2014年7月24日转至湖南省泸溪县人民医院住院治疗，2014年8月13日出院；2014年9月14日再到泸溪县名族中医院住院治疗，2014年10月4日出院。原、被告在仲裁庭审中均确认被告第一、二次住院治疗的医疗费由原告支付，其余医疗费由被告支付。广州市增城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）根据被告提交的2014年8月13日的医疗费发票及费用明细清单等到广州市增城区医疗保险服务管理中心对被告的医疗费进行核算，符合保险项目费用为5499.77元。
2014年6月10日，原增城市人力资源和社会保障局作出穗增人社工伤认[2014]008031号《工伤认定决定书》，认定龚喜喜受伤为工伤。同年6月30日，广州市劳动能力鉴定委员会作出穗劳鉴[2015]015139号《广州市劳动能力鉴定结论》，鉴定被告劳动功能障碍程度二级、生活自理障碍程度三级、停工留薪期从2014年1月21日至2015年1月20日。为此，被告支付劳动能力鉴定费390元。原告没有支付被告停工留薪期工资。
被告主张其住院期间由其父亲护理，原告未向其支付护理费及住院期间的伙食费。原告对护理费提出异议，认为医院有护工，护理费已包含在医疗费中，而伙食费已向被告支付部分。对此，原告并未提供证据证实。
2015年8月11日，被告就其与原告之间的劳动争议向仲裁委申请仲裁，请求：1.被申请人赔偿申请人医疗费、医疗器械辅助器、一次性工伤补助金、停工留薪期工资、住院期间护理费、住院伙食补助费、鉴定费等共计669158.75元；2、按月发放伤残津贴及护理费5137.80元直至60岁；3、后续治疗费6000元/月支付两年时间；4.60岁以后依法按基本养老保险待遇支付。同年10月12日，原告向广东省高级人民法院（以下简称省法院）就被告的工伤认定申请再审，仲裁委对该仲裁案中止审理。2016年5月16日，省法院作出（2015）粤高法行申字第704号《行政裁决书》，驳回了原告的再审申请。后，仲裁委恢复审理。2016年10月12日，仲裁委作出穗增劳某案字[2015]794号《仲裁裁决书》，裁决：“一、被申请人（捷升公司）于本裁决生效之日起五日内支付申请人一次性伤残补助金108750元；二、被申请人于本裁决生效之日起五日内一次性支付申请人伤残津贴81490元；三、被申请人于本裁决生效之日起五日内一次性支付申请人停工留薪期工资52200元；四、被申请人于本裁决生效之日起五日内一次性支付申请人医疗费5499.77元；五、被申请人于本裁决生效之日起五日内一次性支付申请人配置辅助器具费18780元；六、被申请人于本裁决生效之日起五日内一次性支付申请人停工留薪期间护理费22786.80元；七、被申请人于本裁决生效之日起五日内一次性支付申请人住院伙食补助费7735元；八、被申请人于本裁决生效之日起五日内一次性支付申请人劳动能力鉴定费390元；九、被申请人于本裁决生效之日起五日内一次性支付申请人生活护理费53225.78元；十、驳回申请人其他仲裁请求。”。2016年10月20日，该裁决书送达给原告捷升公司。2016年11月3日，捷升公司不服该仲裁裁决，向本院提起本案诉讼。
另查明，被告发生工伤期间广州市职工月平均工资为5315元，2013年度广州市职工月平均工资为5808元、2014年度广州市职工月平均工资为6187元。被告住院期间广州市地区的出院伙食补助标准为50元/天。
本院认为，被告龚喜喜在原告捷升公司工程工地工作时受伤已被认定为工伤，有《工伤认定决定书》为凭，本院予以确认，双方已形成劳动关系，适用劳动法规。因原告未为被告参加工伤保险，根据《广东省工伤保险条例》第五十七条第一款规定：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。”，被告的工伤待遇应由原告承担。
关于被告的工资问题。原告作为用人单位应当就被告的劳动报酬承担举证责任，现原告未能提供证据证实，应自行承担不利的法律后果。其次，即使原、被告对被告的工资未约定或约定不明确，根据《广东省工资支付条例》第八条规定：“用人单位与劳动者应当在劳动合同中依法约定正常工作时间工资，约定的工资不得低于所在地政府公布的本年度最低工资标准。未约定的或者约定不明确的，以用人单位所在地县级人民政府公布的上年度职工月平均工资作为正常工作时间工资；实际支付的工资高于当地政府公布的上年度职工月平均工资的，实际支付的工资视为与劳动者约定的正常工作时间工资。”，被告的工资亦应当按照上年度职工月平均工资计算，现被告主张的日工资200元的标准（200元/日×21.75天=4350元/月）低于广州市2013年度在岗职工月平均工资5808元/月，故本院对被告主张的其日工资为200元，月工资为4350元予以采信。
关于原告诉请的各项工伤待遇，本院作出如下认定：1、医疗费5499.77元、配置辅助器具费18780元、停工留薪期间护理费22786.80元、住院期间伙食费7735元、劳动能力鉴定费390元；因原、被告对此均无异议，本院予以照准。2、停工留薪期工资52200元；如前所述，被告月工资为4350元，停工留薪期经鉴定为2014年1月21日至2015年1月20日，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款：“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。”停工留薪期工资应为52200元（4350元/月×12个月）。3、一次性伤残补助金108750元、伤残津贴69266.50元、生活护理费43212.29元；因原、被告均未主张解除劳动关系，故被告主张的伤残津贴及生活护理费均应自发生工伤之日即2014年1月21日起暂计至被告提仲裁之日即2015年8月11日止，根据《广东省工伤保险条例》第二十七条第一、二款：“工伤职工已经被鉴定为一级至四级伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，由工伤保险基金按照工伤职工生活自理障碍等级支付生活护理费。生活护理费以统筹地区上年度职工月平均工资的一定比例按月计发，标准为：一级为百分之六十，二级为百分之五十，三级为百分之四十，四级为百分之三十。”以及第二十九条第一款：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残，本人要求退出工作岗位、终止劳动关系的，办理伤残退休手续，享受以下待遇：（一）一次性伤残补助金。由工伤保险基金按伤残等级支付，标准为：一级伤残为二十七个月的本人工资，二级伤残为二十五个月的本人工资，三级伤残为二十三个月的本人工资，四级伤残为二十一个月的本人工资。（二）伤残津贴。由工伤保险基金按月支付，直至本人死亡，标准为：一级伤残为本人工资的百分之九十，二级伤残为本人工资的百分之八十五，三级伤残为本人工资的百分之八十，四级伤残为本人工资的百分之七十五。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。”，被告龚喜喜的一次性伤残补助金应为108750元（4350元/月×25个月）、伤残津贴应为69266.50元（4350元/月×18个月×85%+4350元/月÷30天×22天×85%）、生活护理费应为43212.29元（5315元/月×40%×5个月+5315元/月×40%÷21.75天×10天+5808元/月×40%×12个月+6187元/月×40%×1个月+6187元/月×40%÷21.75天×11天）。
综上所述，原告的部分诉讼请求，合理合法，本院予以支持。依照《广东省工伤保险条例》第二十六条第一、二、四款、第二十七条、第二十九条、第五十七条第一款、第六十六条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条的规定规定，判决如下：
一、原告广州捷升建筑工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内一次性支付被告龚喜喜医疗费5499.77元、配置辅助器具费18780元、停工留薪期间护理费22786.80元、住院期间伙食费7735元、劳动能力鉴定费390元；
二、原告广州捷升建筑工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内一次性支付被告龚喜喜停工留薪期工资52200元；
三、原告广州捷升建筑工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内一次性支付被告龚喜喜一次性伤残补助金108750元、伤残津贴69266.50元、生活护理费43212.29元；
四、驳回原告广州捷升建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由原告广州捷升建筑工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。
当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内，按照不服本判决部分的上诉请求之数额计算案件受理费（包括反诉费），向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审判员 李旷怡
二〇一六年十二月十二日
书记员 关韵仪
附相关法律条文：
1、《广东省工伤保险条例》第二十六条职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。
工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。
经劳动能力鉴定委员会确认可以进行康复的，工伤职工在签订服务协议的康复机构发生的符合规定的工伤康复费用，从工伤保险基金支付。
工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。
第二十七条工伤职工已经被鉴定为一级至四级伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，由工伤保险基金按照工伤职工生活自理障碍等级支付生活护理费。
生活护理费以统筹地区上年度职工月平均工资的一定比例按月计发，标准为：一级为百分之六十，二级为百分之五十，三级为百分之四十，四级为百分之三十。
生活护理费每年按照统筹地区上年度职工平均工资增长同步调整，统筹地区上年度职工平均工资负增长时不调整。
第二十九条职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残，本人要求退出工作岗位、终止劳动关系的，办理伤残退休手续，享受以下待遇：
（一）一次性伤残补助金。由工伤保险基金按伤残等级支付，标准为：一级伤残为二十七个月的本人工资，二级伤残为二十五个月的本人工资，三级伤残为二十三个月的本人工资，四级伤残为二十一个月的本人工资。
（二）伤残津贴。由工伤保险基金按月支付，直至本人死亡，标准为：一级伤残为本人工资的百分之九十，二级伤残为本人工资的百分之八十五，三级伤残为本人工资的百分之八十，四级伤残为本人工资的百分之七十五。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。
办理伤残退休手续的工伤职工应当参加统筹地区职工基本医疗保险。按照规定应当由用人单位缴纳的基本医疗保险费，由工伤保险基金承担。
一级至四级伤残职工与原单位保留劳动关系，退出工作岗位的，按照《工伤保险条例》的有关规定执行。
伤残津贴每年参照基本养老保险金的调整办法调整。
第五十七条第一款用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。
第六十六条本条例中下列用语的含义：
（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。
（二）原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇。
2、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第六条在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。