湛江市麻章区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湛麻法民一初字第236号
原告刘广义。
委托代理人：刘广仁（系刘广义的胞兄）。
委托代理人：黄金德，广东展望律师事务所律师。
被告许裕汉。
被告许兰否。
二被告委托代理人：吴国志，广东誉志律师事务所律师。
原告刘广义诉被告许裕汉、许兰否承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行审理。原告委托代理人刘广仁、黄金德到庭，被告许裕汉、许兰否及其委托代理人吴国志均到庭。本案现已审理终结。
原告刘广义诉称，位于湖光镇二中侧的富贵竹加工厂是被告家庭所经营。原告从事房屋修缮及电焊职业。2015年5月，被告多次打电话请求原告为其富贵竹加工厂的房屋进行维修。2015年5月27日，原告接受被告雇请，到加工厂察看房屋瓦面情况，丈量漏屋面积。因被告厂棚横条过疏，无力支撑瓦块，以致屋面透明瓦破碎，原告从屋顶摔下，脑部着地，当场昏厥。被告将原告送往湖光镇人民医院和广东医学院附属医院抢救，被诊断为：重型开放性颅脑损伤，右锁骨骨折及软组织损伤，双肺肺炎。由于伤势危重，原告住院已经花费医疗费172338元，但被告只支付了2万元。原告认为，被告雇请原告为其修缮房屋引发事故，应当承担赔偿责任；被告许兰否是被告许裕汉的妻子，两人共同经营加工厂，收入用于家庭生活，故应为共同被告。原告为维护其合法权益，诉至法院请求被告支付原告2015年5月至2015年8月9日的损失：医疗费172138元、护理费31000元、误工费64583.3元、住院伙食补助费8600元、营养费4300元、残疾赔偿金471009.24元、被抚养人生活费160691.2元、伤残鉴定费1900元、精神损害抚慰金50000元，共计970276.9元。
原告为支持其诉讼主张，在举证期间内提供如下证据：1、刘广义的身份证复印件，证明原告的身份；2、被告许裕汉身份证，证明许裕汉的身份；3、被告许兰否身份证，证明许兰否的身份；4、申请书，证明被告雇请原告的事实和原告受伤的经过；5、通话记录，证明被告与原告联系房屋修缮事宜；6、相片，证明原告受伤的地点和被告加工厂的情况；7、诊断证明，证明原告的伤情；8、交款通知书，证明原告治疗产生费用；9、户口簿复印件10张，证明原告家庭成员情况；10、出院记录，证明原告出院时间和伤情；11、深田村委会《证明》，证明家庭关系和人口情况；12、李某甲的《证明材料》，证明原告因被告雇佣时发生事故的全过程；13、李某乙的《证明材料》及身份证，证明原告受伤住院后被告探望过原告；14、刘某某《证明材料》及身份证，证明原告受伤住院后被告探望过原告；15、霞山区新华跃汽车修理厂的《证明》，证明原告受伤前收入和原告经常居住地在霞山；16、刘广义的《特种作业操作证》，证明原告具有电焊、热切割作业的资格；17、外购医药费收据，证明原告支付外购药费；18、医疗费单据，证明原告住院总医疗费数额；19、电话录音，证明原告因被告雇请做工而受伤；20、发票，证明鉴定花去的费用。
被告许裕汉、许兰否辩称，原告与被告之间没有劳务关系，双方只是承揽合同的缔约阶段，本案的事实是被告所经营的富贵竹加工厂的加工棚需要维修，然后向社会上发布信息需要请专业的维修人员进行维修，这种情况下原告打电话与被告联系，称其是专门从事房屋维修职业，原告经营房屋修理公司，可以对被告的加工棚进行维修。在这种情况之下，原、被告约定2015年5月27日到现场看维修标的物与确定维修价格以及进行合同谈判。原告到了之后，就爬上屋顶查看房屋的受损情况以便向被告商讨价格。原告踩到瓦面的采光玻璃然后跌下来，造成原告的受伤。基于以上事实被告认为双方之间还未发生劳动关系，因为劳务关系是指提供劳务一方为接受劳务一方提供劳务服务，由接受劳务一方按照约定支付报酬，以建立的一种民事权利义务关系。在本案中，由于原告是专门从事房屋维修职业，不仅提供劳务，亦提供技术，所以本案是承揽合同关系。承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作交付工作成果，定做人支付报酬的合同，并且承揽包括加工、定做、修理、复制、测试、检验等工作，所以本案的原告是属于承揽合同。由于本案双方尚未正式签订合同，只是在合同缔约的过程中，原告发生意外，被告依法不承担责任。本案原告应承担损失的全部责任，因为原告是一个专门从事房屋维修的工作，并且其在对需要维修标的物进行查看过程中，未做任何防护措施，也没有经过被告的同意，擅自爬上屋顶，踩到采光玻璃，导致玻璃破裂，所以该行为完全是因为原告的过错造成的，并且原告对其损害以及原告查看加工棚的行为，被告方并没有受益，所以本案的责任全部应由原告承担，被告主观上并没有过错，客观上也没有取到利益，因此，被告不承担责任。本案原告要求被告赔偿的损失，不符合法律规定。原告请求伤残赔偿金按城镇标准计赔，但原告没有证据能证明原告居住在城市并且在城市有稳定的工作收入。而原告是居住在霞山区后坑村3号，该住址是属于农村的。原告受伤之后，被告已经支付了72000元给原告，另外支付抢救费用330元。综上所述，请法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告许裕汉、徐兰否在举证期间内提供如下证据：1、付款记录、银行自动柜员机客户通知书，证明被告许裕汉一共支付现金72000元给原告，另还支付了医疗费330元。
案经审理查明，2015年5月，原告刘广义与被告达成口头协议，约定原告刘广义与李某甲为被告许裕汉维修厂房屋顶。原告在房屋屋顶修葺面积时从屋顶坠地受伤。原告受伤后在广东医学院附属医院住院治疗，被诊断为：重型开放性颅脑损伤；右锁骨骨折；右锁骨区软组织损伤；双肺肺炎；急性呼吸窘迫综合证；右下肢深静脉血栓。原告住院期间为2015年5月27日至2015年8月21日，共86天，产生医疗费用共计182549.16元。其中医保统筹103213.38元，原告个人缴纳79335.7元。住院期间，根据广东医学院附属医院出具的处方，被告外购了15644元的药物用于治疗。原告认为，其是被告许裕汉雇请的雇员，依法被告许裕汉、许兰否应承担赔偿责任。原告诉至法院，请求两被告赔偿医疗费178193.16元、住院伙食补助费8600元、护理费31000元、误工费64583.3元、伤残赔偿金471009.24元、营养费4300元、被抚养人生活费160691.2元、伤残鉴定费1900元、精神损害赔偿金50000元，以上各项共计970276.9元。
另查，原告刘广义仅有焊接与热切割作业从业证，没有相关建筑资质。在诉讼过程中，经广东中博法医临床司法鉴定所对原告的伤残等级进行鉴定，原告刘广义损伤伤情稳定，构成两项四级伤残。刘友群（1945年9月23日出生）、许金英（1946年2月16日出生）是原告刘广义的父母。刘友群、许金英共生育了五个子女，均已成年。原告刘广义生育了长子刘荣基（2009年2月14日出生），次子刘文华（2013年4月12日出生）。原告是霞山区海头街道深田村民委员会的村民，属于农业户籍。被告许兰否是被告许裕汉的妻子。
以上事实有原、被告提供的有效证据及庭审笔录予以佐证。
本院认为，本案的争议焦点为原、被告双方之间的法律关系如何认定。原告主张双方之间是雇佣关系，被告否认双方存在雇佣关系。从双方的目的上看，是原告将维修好的房屋交付给被告，被告接受工作成果后支付原告修理费。而维修屋顶需要原告利用自己的设备和技术，按被告提供的相关要求去施工，原告提供的劳动是其独立的业务并不构成被告经营活动的一部分。因此，原、被告之间构成承揽关系。故本案原告主张其与被告之间成立雇佣关系，本院不予认可。本案的案由应为承揽合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，被告将维修屋顶工作交付给没有相关建筑资质的原告，存在选任过错，而且被告对交付工作的相关注意事项及安全隐患未予以指示明晰，存在一定的过失。原告在施工过程中未尽安全注意义务，自身也具有一定过错。考虑本案实际情况，本院酌情认定被告许裕汉对原告的损失承担30%的赔偿责任。原告刘广义自负70%的赔偿责任。许兰否虽然是许裕汉的妻子，但是事故当天是被告许裕汉联系原告到其工厂修理房屋。因此其请求被告许兰否承担连带责任，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
原告刘广义的损失包括：1、医疗费，根据原告提供的有效证据，产生医疗费用共计182549.16元，但医保统筹103213.38元，原告个人缴纳79335.7元，故原告的实际医疗费损失为79335.7元；2、住院伙食补助费8600元（100元/天×86天），原告请求8600元，本院按其请求计赔；3、护理费，原告主张护理期限计至定残日，但原告没有提供医疗机构或鉴定机构出具的证明，证实原告出院后仍需护理以及护理的级别，故本院对原告出院后是否需要护理及护理级别无法查证，故仅支持原告住院期间的护理费，由于原告出具了医疗机构的诊断证明称住院期间需要两人护理，但原告未提供证据证明护理人员的收入情况，依法参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，即每天80元，故原告可获得的护理费为13760元（80元/天×86天×2人），原告请求31000元，超过部分，本院不予支持；4、伤残赔偿金（含被抚养人生活费），原告被鉴定为两项四级伤残，原告是农业户籍。原告未提供充分证据证明其在城镇居住、工作满一年以上，故按农村标准计赔原告的残疾赔偿金。因被抚养人刘友群的被抚养年限为10年，许金英被抚养年限为11年，刘荣基的被抚养年限为12年，刘文华的被抚养年限为16年。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条“被抚养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被抚养人为未成年人的，计算至十八周岁；被抚养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被抚养人是指受害人依法应当承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被抚养人还有其他抚养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被抚养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”的规定。故其可获得的伤残赔偿金为300703.1元[（12245.6元/年×20年×78%）+（10043.2元/年×12年+10043.2元/年×4年÷2人）×78%]而原告请求631700.44元，超过部分，本院不予支持；5、误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，原告在2015年10月30日已经广东中博法医临床司法鉴定所进行了伤残评定，且鉴定结果为构成四级伤残。原告无法举证证明最近三年的平均收入状况的，所以依法参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，原告从事是房屋建筑业，即年收入标准为47654元/年，原告的误工费损失为20236.63元（47654元/年÷365×155天）。原告请求64583.3元，超过部分，本院不予支持；6、鉴定费，原告提供了鉴定发票1900元，本院予以支持；7、营养费2580元（30元/天×86），原告请求4300元，超过部分，本院不予支持。原告产生的损失为医疗费79335.7元、住院伙食补助费8600元、护理费13760元、伤残赔偿金（含被抚养人生活费）300703.1元、误工费20236.63元、鉴定费1900元、营养费2580元，共计427115.43元。
原告刘广义自负70%的赔偿责任，即为298980.80元，被告许裕汉承担30%的赔偿责任，即为128134.63元。
由于事故造成了原告刘广义两项四级伤残，对其精神造成了严重后果，但综合考虑被告过错程度及受诉法院所在地平均水平，本院酌情认定被告应当支付原告精神损害赔偿金15000元。被告称其已垫付7200元给原告，但其提供的付款记录为其单方书写没有原告方签名确认，而原告仅认可其支付67000元，故本院认定被告垫付的费用为67000元。综上，被告许裕汉在本案中共应当赔偿原告76134.63元（128134.63元+15000元-67000元）。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第二十条的规定，判决如下：
一、限被告许裕汉于本判决发生法律效力后十日内赔偿76134.63元给原告刘广义。
二、驳回原告刘广义的其他诉讼请求。
如果许裕汉未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费15833.23元，由原告刘广义负担14566.23元，被告许裕汉负担1267元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湛江市中级人民法院。
审 判 长 易 丹
审 判 员 王嘉靖
人民 陪 审员 李启珠
二０一五年十二月二十八日
书记员（代） 金柳媚
附相关法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。