浙江省乐清市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）温乐刑初字第513号
公诉机关浙江省乐清市人民检察院。
被告人刘时强。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2012年11月22日被抓获，次日被刑事拘留，同年11月24日被监视居住，2013年5月15日被逮捕，因患有严重疾病于2013年6月18日被取保候审，2013年11月4日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。
指定辩护人徐庆。
乐清市人民检察院以乐检刑诉（2013）1612号起诉书指控被告人刘时强犯贩卖毒品罪、诈骗罪，于2014年4月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。乐清市人民检察院指派代理检察员金小宇出庭支持公诉，被告人刘时强及其辩护人徐庆到庭参加诉讼。现已审理终结。
乐清市人民检察院指控，2012年11月22日晚，被告人刘时强将4.87克毒品冰毒以1400元价格贩卖给滕晓春时被公安人员当场抓获。经理化检验，查获的毒品重4.87克，检出甲基苯丙胺成分。
2011年1月3日，被告人刘时强与朱筱萍签订瑶溪经济适用房买卖协议书，由被告人刘时强将经济适用房一套以每平方米8353元的价格转让给朱筱萍，被告人刘时强赚取246800元的差价。2011年1月5日朱筱萍与丈夫杨仁权持准购证和缴款通知书缴纳12万元首期购房款，并陆续交付被告人刘时强共计198600元差价款。后被告人刘时强明知房屋准购证和首期购房款在朱筱萍处，2012年5月24日申请遗失补办了一份准购证并伪造一份温州都市报票据遗失声明作废。2013年2月4日，被告人刘时强凭虚假的票据遗失作废声明和补办的准购证，向温州市住建委住房保障处和温州市安居房开发有限公司申请要求放弃经济适用房，并于当日退回12万元的首期购房款。2013年6月左右，被害人朱筱萍准备再次缴纳购房款时得知该准购资格已经被被告人刘时强放弃。
对于以上指控的事实，公诉机关向法庭出示了书证、证人证言、被害人的陈述、被告人供述和辩解、鉴定意见、户籍证明等证据，公诉机关认为被告人刘时强的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二百六十六条、第六十九条之规定，应当以贩卖毒品罪、诈骗罪追究其刑事责任，建议对被告人刘时强犯贩卖毒品罪判处一年六个月以上二年六个月以下有期徒刑，并处罚金；犯诈骗罪判处三年以上四年以下有期徒刑，并处罚金，数罪合并执行四年以上六年以下有期徒刑，并处罚金。
被告人刘时强对贩卖毒品罪无异议，对诈骗罪有异议，辩解该12万元是其自己的。
辩护人提出被告人刘时强出于朋友关系帮他人贩卖毒品，系从犯，且没有从中获得利益。对诈骗罪定性有异议，被告人刘时强伪造温州都市报的遗失证明，是欺骗房产公司购房款，不是非法占有受害人12万元购房款，应当认定合同诈骗罪，公诉机关以诈骗罪提起公诉属于适用法律错误。
经审理查明，
（一）贩卖毒品事实
2012年11月22日晚，被告人刘时强与滕晓春事先经手机短信、电话联系谈好毒品交易事宜，当日23时许，被告人刘时强在温州市鹿城区下吕浦桥儿头锐思特宾馆508房间内，将毒品冰毒以1400元价格贩卖给滕晓春时，被公安人员当场抓获并缴获毒品和手机一只。经乐清市公安局理化检验，查获的毒品重4.87克，检出甲基苯丙胺成分。
上述事实，有检察机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1．被告人刘时强供述，2012年11月22日23时许，其发信息给滕晓春，说有个朋友叫其帮拿毒品又不要了。后来滕晓春发信息回来，说要5个冰毒，并商定了毒品价格。其在温州市鹿城区下吕浦桥儿头锐思特宾馆508房间内，将5个用透明塑料袋装的毒品冰毒以1400元价格卖给滕晓春时，被公安人员当场抓获。
2．证人滕晓春的证言，证实2012年11月22日上午，刘时强发信息给其，说前天有个朋友叫他从别人处拿毒品过来，后来又不要了，其知道刘时强让其找买家卖掉毒品。当晚，其与刘时强联系并约定毒品价格为每克290元。在桥儿头锐思特宾馆508房间交易毒品，刘时强把一包用无色透明塑料包着的冰毒递给其，其付了1400元现金。
3．抓获经过，证实2012年11月22日晚上，滕晓春配合公安人员在温州市鹿城区下吕浦桥儿头锐思特宾馆508房间内抓获刘时强。
4．提取笔录、毒品当场称量记录、毒品上交笔录、扣押物品清单、查获的毒品和手机的照片，证实2012年11月22日23时许，在见证人金素的见证下，公安人员在温州市鹿城区下吕浦桥儿头锐思特宾馆508房间内，查获交易的毒品疑似物5袋及手机1只。
5．乐清市公安局乐公物鉴（2012）1135号理化检验报告，证实该交易的毒品疑似物重4.87克，检出甲基苯丙胺成分。
6．手机通话清单，证实刘时强持用130××××7799手机与滕晓春持用139××××2203手机于2012年11月22日有通话记录。
关于辩护人提出被告人刘时强在贩卖毒品共同犯罪中是从犯，且没有从中获得利益的辩护意见。经查，根据现有证据，无法证实被告人刘时强系受他人指使或雇佣而向滕晓春贩卖毒品，不宜认定为从犯；且其明知是毒品而非法销售，无论是否牟利，其均构成贩卖毒品罪，故辩护人提出该项意见本院不予采纳。
（二）诈骗事实
2011年1月3日，被告人刘时强与朱筱萍签订瑶溪经济适用房买卖协议书，由被告人刘时强将位于温州市龙湾区瑶溪住宅区的经济适用房一套以每平方米8353元的价格转让给朱筱萍。因被告人刘时强当时只取得了准购资格，尚未摸文确定具体房产及付款，故双方约定由朱筱萍负责按照工程进度缴纳全部的房屋工程款（核准内面积每平方米4900元），被告人刘时强则赚取246800元的差价，具体差价待房屋摸文办理过户后再行结算。因温州政策规定经济适用房自签订买卖合同之日起满5年后才可以上市交易，双方于2011年1月4日办理公证由被告人刘时强全权委托朱筱萍参与房屋的摸文、领取票据、钥匙、办理所有权证等一切事项。
2011年1月5日，朱筱萍与丈夫杨仁权持准购证和缴款通知书向温州市安居工程建设指挥部缴纳了12万元的首期购房款，并陆续交付被告人刘时强共计198600元的差价款。后被告人刘时强明知房屋准购证和首期购房款支付凭证在朱筱萍处的情况下，于2012年5月24日申请遗失补办了一份准购证并伪造一份温州都市报票据遗失作废声明。2013年2月4日，被告人刘时强凭虚假的票据遗失作废声明和补办的准购证，向温州市住建委住房保障处和温州市安居房开发有限公司申请要求放弃经济适用房，并于当日领回12万元的首期购房款。2013年6月左右，被害人朱筱萍准备再次缴纳购房款时得知该准购资格已经被被告人刘时强放弃，遂于2013年6月7日向温州市公安局龙湾分局报案。
上述事实，有检察机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.被告人刘时强供述，2010年12月份，其在状元街道一个房屋中介所登记一套位于瑶溪的经济适用房，朱筱萍要购买该套房子，双方在中介所签了买卖合同，并且做了公证，价格248600元，办理手续后朱筱萍支付其198600元，另外50000元等待房子产权证过户后支付给其，后来其向朱筱萍借了10000元。2013年3月份，其向安置办要求退还12万元首期购房款，安置办工作人员要求其提供当时缴款发票，因缴款发票在朱筱萍处，于是其找人制作了一份假的温州都市报票据遗失作废声明，然后给安置办提出放弃安置房的申请，退回了由朱筱萍代缴的12万元工程款。
2．被害人朱筱萍陈述，2010年12月初，其在状元街道好人家房产中介所登记求购住房，中介所工作人员黄建国打电话给其，说瑶溪住宅区有一套经济适用房出售，房主是刘时强。经查证属实后，其于2011年1月3日在中介黄建国的主持下与刘时强进行协商，并签订买卖合同，其支付房产差价248600元，先实付198600元，另外50000元等待房子产权证过户后支付。次日在温州市中信公证处办理代办房产相关手续的公证书，2011年1月5日以刘时强的名义交第一期房款12万元，温州市安居工程指挥部财务开具浙江省预收（暂扣）款票据。2013年间，其又去温州市安居工程指挥部办理购房协议时，被通知刘时强已经放弃购房，并退回了第一期交纳的购房款12万元。其打电话给刘时强夫妇时，结果二人手机都联系不到，并已经停机。
3.证人黄建国的证言，证实2010年12月份，朱筱萍到其介绍所登记求购住房，看中了刘时强的瑶溪住宅区经济适用房。经其介绍，双方谈妥买卖房子价格、付款方式，然后双方做了公证。2011年1月3日，在其介绍所签订买卖协议书，朱筱萍支付198600元给刘时强，又以刘时强的名义向温州市安居工程指挥部代缴第一期建筑工程款12万元，刘时强把准购证给了朱筱萍。2013年间，朱筱萍告诉其，说刘时强把她购买的房产给退了，之后其也联系不上刘时强。
4．证人陈彩华的证言，证实2011年1月3日，朱筱萍与刘时强在其介绍所买卖一套瑶溪住宅区经济适用房，其陪同做了公证，由黄建国主持签订买卖合同，朱筱萍支付刘时强5万元定金，然后刘时强把准购证给朱筱萍。2013年间，朱筱萍到其介绍所说刘时强把她购买的房产给退了。
5．证人杨仁权的证言，证实朱筱萍在状元街道机场大道1948号好人家房产中介所登记求购住房，2011年1月3日在黄建国的主持下与刘时强签订买卖房产合同，朱筱萍付给刘时强夫妇房产差价248600元，先实付198600元，另外50000元等房子产权证过户后再付清，并且经温州市中信公证处办理代办房产相关手续的公证书。2011年1月5日朱筱萍到下吕浦建设银行以刘时强的名义交纳第一期房款12万元，然后温州市安居工程指挥部财务开具浙江省预收（暂扣）款票据。2013年间，朱筱萍到温州市安居工程指挥部办理购房协议时，被通知刘时强已经放弃购房，并退回了第一期交纳的购房款12万元。
6．证人杨敬海的证言，证实2011年1月3日，其陪同父母杨仁权、朱筱萍到状元街道机场大道1948号好人家房产中介所，与刘时强签订房屋买卖合同，其母亲朱筱萍把5万元定金交给对方。
7．抓获经过，证实2013年11月4日10时许，南宁市公安局青秀山派出所民警接到群众报警称被人诈骗，民警依法对刘时强进行盘查，发现刘时强因贩卖毒品罪被网上追逃，后将刘时强抓获。
8．瑶溪经济适用房买卖协议、补充协议、证明、中信公证处公证书、交款通知、银行明细对账单、摸文通知、摸文定位须知、公证书、经济适用房准购证，证实2011年1月3日刘时强和谢珠花与朱筱萍签订瑶溪经济适用房买卖协议，自愿将现已认购所有的经济适用一套房产出卖给朱筱萍，朱筱萍支付定金50000元，补偿差价款248600元，并且经公证该经济适用房缴纳房款、分配、摸文等相关事宜由朱筱萍合法代理，朱筱萍按规定已经履行该协议。
9．浙江省预收（暂扣）款票据、现金交款单，证实2011年1月5日收款单位温州市安居工程建设指挥部，交款人刘时强交纳12万元。
10．温州都市报票据遗失声明作废、报告、领款凭证、经济适用房准购证，证实2012年5月24日刘时强申请遗失补办了一份准购证，并伪造一份温州都市报票据遗失声明作废，于2013年2月4日申请自愿放弃经济适用房分配70平方米，请求退回已交款12万元，当日将该12万元领取。
11．温州都市报证明，证实温州都市报未刊登刘时强往来收据（票据号码0005037516）遗失声明。
12．户籍证明，证实被告人刘时强在实施犯罪时已达到完全刑事责任年龄。
庭审中，被告人刘时强辩解该12万元是其本人出资。但是被害人朱筱萍的陈述、证人黄建国、陈彩华、杨仁权的证言可以相互印证：朱筱萍是以刘时强的名义向安居工程指挥部交纳12万元首期购房款。故刘时强辩解该款项来自于其本人，没有依据，不予采信。
辩护人提出被告人刘时强诈骗12万元购房款是基于被告人和受害人之间签订的房屋买卖协议，是欺骗房产公司购房款，应当认定合同诈骗罪。经查，被告人刘时强和被害人之间开始是基于真实的意思表示签订房屋买卖协议，并没有采取隐瞒或者虚构事实的方式。之后，刘时强伪造了温州都市报票据遗失声明和申请自愿放弃经济适用房分配报告，从安置办领取了朱筱萍交纳的购房款，侵犯了朱筱萍的财产权利，并非扰乱了市场经济秩序，其行为不符合合同诈骗罪的构成要件。故被告人刘时强的辩解及辩护人提出的意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人刘时强违反国家毒品管理法规，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人刘时强以非法占有为目的，使用欺诈手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应数罪并罚。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据充分，罪名成立。考虑到被告人刘时强如实供述自己贩卖毒品的犯罪事实，对贩卖毒品罪可以从轻处罚。公诉机关提出对被告人刘时强的量刑建议适当，本院予以采纳。综合本案犯罪事实、情节、危害后果及被告人认罪悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二百六十六条、第六十九条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人刘时强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币7000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月4日起至2018年9月26日止。）
二、责令被告人刘时强退赔赃款12万元，返还给被害人朱筱萍。款限本判决生效之日起十日内交本院转付。
三、随案移送的作案工具手机一只及扣押于乐清市公安局的毒品，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 赵少华
人民陪审员 蒋宙宙
人民陪审员 张微微
二〇一四年六月十日
代书 记员 郑琦霞