上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民三（民）终字第1053号
上诉人（原审原告）牧珍珠，户籍所在地安徽省。
委托代理人朱久兴，上海英恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海友爱家政服务有限公司，住所地上海市。
法定代表人徐屹，总经理。
委托代理人余同昊，上海市中联鼎峰律师事务所律师。
上诉人牧珍珠因劳动合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院（2015）静民一（民）初字第1913号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人牧珍珠的委托代理人朱久兴，被上诉人上海友爱家政服务有限公司（以下简称“友爱家政公司”）的委托代理人余同昊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，牧珍珠取得护工合格证，担任病患陪护工作。友爱家政公司系护工管理机构，对牧珍珠等护工实行综合管理，并收取一定的管理费。友爱家政公司另为牧珍珠办理了上海外来从业人员综合保险，并补贴了参保费用。
原审法院另查明，2005年5月友爱家政公司通知牧珍珠办理中国人寿保险股份有限公司的附加团体意外伤害医疗保险，并于之后进行了办理，支付了办理保险的相关费用。
2015年4月17日，牧珍珠向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该会于2015年5月20日作出仲裁裁决，裁决：牧珍珠要求与友爱家政公司确认2001年6月2日至今劳动关系的请求，不予支持。牧珍珠不服该裁决，起诉至原审法院，要求确认牧珍珠、友爱家政公司之间自2001年6月2日至今存在劳动关系。
以上事实，有牧珍珠、友爱家政公司的当庭陈述、静劳人仲（2012）办字第630号裁决书、外来从业人员保险卡、护工合格证等为证，经庭审质证属实，原审法院予以确认。
原审审理中，因双方各执己见，致调解不成。
原审法院认为，用人单位未与劳动者签订劳动合同，可以根据用人单位是否向劳动者支付报酬、劳动者付出劳动是否属于用人单位业务的组成部分、劳动者是否接受用人单位的管理约束、用人单位是否向劳动者发放“工作证”或“服务证”等身份证件、是否允许劳动者以用人单位员工的名义工作等因素来进行综合判断双方是否建立劳动关系。本案中，牧珍珠虽然提供了工作服及工牌，但是牧珍珠所提供的劳务并不是友爱家政公司业务的组成部分。另外，牧珍珠虽有友爱家政公司每月支付一定款项的记录，但是牧珍珠除此之外还支付一定的管理费给友爱家政公司，这不符合公司按月向劳动者支付报酬的一般操作和逻辑，故友爱家政公司向牧珍珠所支付的款项不应认定为劳动报酬。根据本案查明的事实，牧珍珠的身份为护工，根据《关于医院外来护工参加本市城镇职工基本养老、医疗保险的试行意见》规定，医院外来护工，是指由本市护工管理机构管理，在本市医疗机构中由病家聘请为病人提供日常生活照料并按规定进行就业登记的来沪从业人员。医院外来护工男性未满六十周岁，女性未满五十五周岁，在本市就业登记期间且未在本人户籍所在地参加社会保险的，可参照市人力资源和社会保障局《关于本市灵活就业人员参加本市城镇职工基本养老、医疗保险若干问题的通知》的规定，在本人就业登记所在地或居住地的社区事务受理服务中心办理参保手续。另外，根据《上海市人力资源和社会保障局、上海市卫生局关于加强本市医院外来护工管理的通知》规定，属于留驻医院或由护工中介机构介绍而由病家聘请的外来护工，可以由护工本人按规定参加社会保险，其参保费用由收取管理费的机构补贴80%左右，护工本人承担的比例应当控制在20%左右，具体由双方商定。按月缴纳社会保险费的手续由收取管理费的机构代为办理。因此，尽管牧珍珠提供了其参加上海外来从业人员综合保险的相关证据，但是该保险费用的缴纳并不是基于牧珍珠、友爱家政公司之间存在劳动关系，而是基于上述规定，故牧珍珠要求确认2001年6月2日至今与友爱家政公司之间的劳动关系，原审法院难以支持。综上，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国劳动法》第七十八条的规定，作出判决：牧珍珠要求确认与上海友爱家政服务有限公司于2001年6月2日至今存在劳动关系的诉讼请求，不予支持。
原审判决后，上诉人牧珍珠不服，向本院提起上诉。
上诉人牧珍珠上诉称：牧珍珠于2001年6月2日进入友爱家政公司，其与友爱家政公司之间存在劳动关系。牧珍珠认为，友爱家政公司的经营范围包括提供护工服务，且明确规定不得从事职业中介，牧珍珠为病人提供的护工服务属于友爱家政公司业务的组成部分。牧珍珠平时根据友爱家政公司的派工单至具体床位，以公司的名义为病人提供护工服务，有事需向公司请假，故牧珍珠平时是接受友爱家政公司管理的。牧珍珠的报酬由友爱家政公司通过银行转账形式支付，多劳多得，并不是由病人与牧珍珠直接按70%比例结算，友爱家政公司开具的收据可以证明病人的护工费支付给友爱家政公司，而不是支付给牧珍珠。友爱家政公司为牧珍珠缴纳了综合保险的80%，并不是补贴，公司履行了用人单位为员工缴纳社保的义务。综上，牧珍珠认为其与友爱家政公司建立了劳动关系。原审判决错误，要求撤销原审判决，并改判确认牧珍珠与友爱家政公司自2001年6月2日至今存在劳动关系。
被上诉人友爱家政公司辩称：1、上海市卫生局与上海市人力资源和社会保障局对护工有明确的定义，护工是指在本市医疗机构经病人家属聘请，为病人提供日常照料并按规定进行就业登记的来沪从业人员，故护工属于自由职业者。为规范护工管理，防止出现无序竞争和恶性事件，上海市卫生局和上海市人力资源和社会保障局要求医院引进外部管理力量进驻医院，对护工进行统一管理。护工是由医院和护工管理公司进行联合管理的特殊群体，友爱家政公司是通过公开竞标程序进入上海市徐汇区中心医院，与该医院签订管理协议，平时医院管理部门也对护工进行管理。因此，牧珍珠与友爱家政公司不存在劳动关系。友爱家政公司为牧珍珠缴纳的外来从业人员综合保险，是按照上海市卫生局和上海市人力资源和社会保障局对护工的社保缴纳规定由护工管理单位补贴80%，护工本人承担20%。该险种单独针对从事护工工作的外来人员设置，只有医疗和工伤的保险内容。2013年上海市卫生局和社保部门又发文，要求所有护工管理机构停止为护工缴纳社保，由护工以自由职业者的身份自行缴纳社保。友爱家政公司根据政策规定亦停缴了相关费用，但出于为护工利益考虑，友爱家政公司还是为其缴纳了商业保险。友爱家政公司为牧珍珠缴纳保险不是基于劳动关系。关于管理费的问题，可从相应收据中看出护工拿护理费的70%，护工管理机构收取剩余30%作为管理费。之所以护工管理机构先收取护理费再打卡支付给护工，是因为上海市徐汇区中心医院发生过护工收到病人支付的假钞，要求护工管理机构赔偿的事情。为避免矛盾，友爱家政公司遂先代收护理费，然后再通过银行转账给护工。医院护工根据护理病人的数量来计算报酬，实行多劳多得，遇到农忙等临时有事可以自行安排，而不必一定要得到公司同意。当然此种情况下公司也无权反对，只是可根据实际情况及时应对。因此，护工管理机构对护工的管理并不是劳动关系意义上的管理。综上，友爱家政公司与牧珍珠不存在劳动关系。原审法院判决正确，要求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，劳动关系具有紧密的人身和经济从属性。首先，从护工的历史形成看。护工为医疗机构中由病家聘请、为病人提供日常生活照料服务的社会人员，由病家支付雇金，护工与病家之间形成雇佣关系，护工与护工管理机构间并无建立劳动关系的意思表示。其次，从有关部门规定的角度看。有关部门和医院设置护工管理机构进行管理，是为维护医院秩序、帮助护工和病员解决困难和减少矛盾，而有关部门要求护工本人按规定参加社会保险，其参保费用由收取管理费的机构补贴80%亦是出于对护工人员的权益保障。机关部门政策规定与友爱家政公司所述情况吻合，故友爱家政公司为牧珍珠补贴参保费用是出于有关部门政策的要求，并不是基于劳动关系，且其参保内容与职工的社会保险也不同，并不改变护工由病家聘请，与病家发生雇佣关系的性质。第三，从实际履行看，牧珍珠原一直在上海市徐汇区中心医院从事护工工作，由病员家属雇佣并据此获取报酬。在友爱家政公司入驻医院管理后，其工作模式及获取报酬的方式并未发生变化。而劳动关系一旦建立，用人单位即获得劳动力的使用权，劳动者必须接受用人单位的支配和指挥，受用人单位规章制度约束，不得随自己的意志来安排自己的工作。而对护工的统一管理是基于行政规定，出于护工行业规范的需要，友爱家政公司并没有直接支配其劳动力，也不提供劳动力的对价，牧珍珠直接为病人提供陪护劳动，并按服务的病员数额由病家支付报酬，其工作内容、工作时间、陪护病员的数量由病家和护工自行决定，在农忙等临时有事其亦可以自由决定随时回家，无需履行审批核准手续，公司也无需决定是否准假。友爱家政公司按照有关部门规定与上海市徐汇区中心医院签订管理协议，并对护工进行统一号牌、服装、派工单管理，亦是出于管理医院秩序的需要，并未对牧珍珠实行建立劳动关系上的考勤、考核等管理、指挥、监督。友爱家政公司转账的雇佣费数额决定于牧珍珠的陪护数量，并不固定，也没有底薪。友爱家政公司称出于避免发生矛盾、维护护工利益的角度，将病家支付的雇佣费由单位代收，按照有关部门的规定按30%的比例提取一定管理费后，将余下的70%雇佣费通过银行转账给牧珍珠，亦无不当。综上，原审法院根据相关规定及实际履行情况，对牧珍珠要求与友爱家政公司确认劳动关系不予支持并无不当。对牧珍珠的上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人牧珍珠负担。
本判决为终审判决。
法官助理张利余
审 判 长 乔蓓华
审 判 员 浦 琛
代理审判员 茅维筠
二〇一五年十月二十二日
书 记 员 丁 玎
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。