甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）张中民终字第556号
上诉人（一审被告）甘肃神鼎建筑工程有限责任公司（以下简称甘肃神鼎建筑公司）。
法定代表人张展赫，系该公司总经理。
委托代理人鲍克源，系该公司法律顾问。
上诉人（一审被告）付德祥，男，汉族，甘肃省张掖市甘州区人，个体户，住甘州区九公里园艺厂家属楼。
委托代理人薛福国，系甘州区南街街道法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审原告）刘福，男，汉族，甘肃省张掖市甘州区人，农民，住甘州区上秦镇付家寨嘉苑。
委托代理人陈建斌，男，汉族，甘肃省张掖市人，住甘州区青年东街。
一审第三人高鹏，男，汉族，甘肃省张掖市甘州区人，个体户，住甘州区小满镇黎明村黎明小区。
上诉人甘肃神鼎建筑工程有限责任公司、付德祥因与被上诉人刘福，一审第三人高鹏劳务合同纠纷一案，不服甘州区人民法院（2014）甘民初字第358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月25日受理后，依法组成合议庭于2014年9月16日公开开庭进行了审理。上诉人甘肃神鼎建筑工程有限责任公司的委托代理人鲍克源，上诉人付德祥及其委托代理人薛福国，被上诉人刘福及其委托代理人陈建斌，一审第三人高鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，被告付德祥与被告甘肃神鼎建筑公司系挂靠关系。2010年6月10日，甘肃神鼎建筑公司与甘州区小满镇小满村民委员会签订建设施工合同一份，合同约定由被告神鼎建筑公司承包修建甘州区小满镇小满家园的1号、2号、5号住宅楼。其中5号楼工程实际由被告付德祥负责进行修建。合同约定工程自2010年6月10日开工，竣工日期为2010年10月28日。期间，被告付德祥将5号楼的土建和木工工程以包工不包料的形式承包给原告施工。其中土建地面工程面积为2974.7平方米，地下室面积为292平方米，每平方米劳务费155元，计506338.5元，木工地面工程面积为2974.7平方米，地下室面积为292平方米，每平方米劳务费36元，计117601.2元，合计土建、木工劳务费为623939.7元。工程于2010年6月10日开工后，于2011年7月30日竣工交付。施工期间，原告以借支的形式从被告付德祥处取得劳务费279100元，在原告施工过程中，因其自身的过错，导致甘州区小满镇小满村民委员会向被告付德祥罚款5500元。工程完工后，因原告所雇民工工资未发放，引起民工上访，小满村民委员会从给付德祥应付工程款中给原告民工发放工资49640.50元。截止现在，双方未对工程量进行结算。
一审法院认为，本案中，虽然原告与被告付德祥之间没有签订书面的劳务承包合同，但庭审中，被告付德祥认可原告带领人在其承建的5号楼工程中干了土建和木工工程，只是主张原告只干了部分工程，但这也足以证明原告与被告付德祥双方之间形成了事实上的劳务合同关系。庭审中，原、被告双方对5号楼的地面土建、木工建筑面积分别为2974.7平方米、地下室土建、木工面积分别为292平方米，土建工程每平方米劳务费155元，木工每平方米劳务费36元均无异议，由此可以计算出5号楼土建、木工劳务费合计为623939.7元。关于被告付德祥是否拖欠原告劳务费，庭审中，原告提交了2012年1月5日，有原告刘福与第三人高鹏签名的小满村5号楼刘福人工费结算清单一份，清单上反映的欠款金额为309150元，原告以此证明被告拖欠其劳务费309150元的事实。但对该证据的真实性两被告均提出异议，认为根本不存在原告与高鹏结算的事实，该证据是虚假的，不予认可，第三人高鹏经质证后也提出异议，陈述自己从未与原告结算过，且该清单上高鹏的签名并非自己书写。经法庭询问原告证据的来源，原告认可该结算单上刘福名字为原告书写，第三人高鹏的签名不是高鹏本人书写，原告在清单上签名时上面并未高鹏的签名，当时高鹏也不在场，至于高鹏的名字是如何写到清单上的，谁书写的及该证据是如何形成的，原告无法陈述清楚。对该份证据，因原告无法陈述清楚其来源，且证据本身不具有真实性，无法证明原告自己的主张，故对该份证据不予采信。现虽然原告据以证明自己诉请的证据不予采信，但原告在被告付德祥工地上从事土建、木工工程是事实，被告付德祥及第三人高鹏也认可，仅是辩称原告只干了部分工程，且工程款已经超额支付。现本案争议的第一个焦点是：被告是否欠原告劳务费，欠款金额为多少。本案中，原告刘福与被告付德祥并未对工程量进行结算，根据谁主张，谁举证的原则，对双方提交的证据综合分析认定。首先对原告主张的5号楼所有的土建和木工工程中，只有四层的木工和一层的外墙贴面工程自己未施工，其余工程均为自己施工，现被告付德祥拖欠自己劳务费309150元诉请，其提交了施工中自己制造的工资发放表，证明自己已对拖欠的民工工资309150元进行了发放，但因该工资表为原告自己制作，对其真实性无法一一核实，并不能客观、真实的证明原告的主张，故对该证据不予采信。对被告付德祥辩称原告只干了5号楼二楼和五楼的土建和木工，其余工程为满鹏和毛鹏等人施工，并进行了相应的工资发放，为此，被告提交了工资表四份，对2010年12月27日和2011年11月12日的两份工资表与原告提交的一致，该部分工资49640.50元是通过小满村委会给原告所雇佣民工发放的，与被告的主张没有关联性，不能证明被告的主张。对2011年1月25日的工资表两份，金额分别为32880元和71205元，因是复印件且对其真实性无法一一核实，故不予采信。其次，对外墙贴面工程，原告主张外墙只有一层贴面工程，其余没有，并提交了被告交付其施工的图纸一份，通过该图纸反映出外墙贴面的确只有一层，庭审中被告也认可是其要求原告严格按照图纸施工的，故认定5号楼施工中只有一层外墙贴面工程。对被告付德祥提出的五层外墙全部需要贴面的事情是双方在施工中口头约定的，对该说法原告不予认可，被告亦没有其他证据印证，故对被告的该主张，不予支持。庭审中，被告付德祥认可一层外墙贴面工程原告已施工，但原告陈述外墙一层贴面工程并非自己施工，并愿意从工程款中扣除。一审法院认为，既然原告自己认可未干，关于扣除金额，结合被告付德祥提交的所有发放外墙贴面工资的证据，其发放金额为78365元，按照被告发放的外墙贴面工资总额78365元的五分之一即一层为15673元从劳务费中扣除，符合公平原则。第三，对被告提交的张有兵出具的木工工资8800元的领条一张，原告认可该笔费用正是自己未干的四层的木工工资，对此无异议，对该份证据予以采信。对被告提交的崔多鹏、赵红旗、张立兴、王东寿出具的借条或领条及维修费用单据等，因真实性无法核实，且均不能直接证明是从事5号楼土建或木工产生的费用，也无法直接证明是维修的5号楼的木工或土建工程或是由于原告的施工行为造成的，不予采信。第四，对被告付德祥辩称的原告租赁其装载机近100天，每天租赁费400元，原告未予支付，应从原告劳务费中扣除的辩解理由，对此原告对每天租赁费400元无异议，但仅认可租赁了66天，因被告对其主张的租赁100天的事实并无证据证明，故应以原告认可的租赁期间66天予以认定，租赁费应为26400元。综上，在原告刘福与被告付德祥双方没有签订任何书面合同且未对工程量进行结算的情况下，综合分析认定：在原告承包的5号楼工程中，土建、木工总计劳务费623939.7元中，应该扣除的项目有：1、原告从被告付德祥处借支金额279100元；2、小满村民委员会从被告付德祥工程款中给原告民工发放工资金额49460.50元；3、原告未施工的四层木工劳务费8800元；4、因原告施工原因造成的村民委员会对被告付德祥的罚款5500元；5.原告租赁被告付德祥装载机66天，每天400元，合计26400元；6、原告认可的未干的一层外墙贴面工程劳务费15673元。以上1至6项，合计扣除金额为384933.5元。现被告付德祥尚欠原告劳务费金额为239006.2元，对此被告付德祥应承担清偿责任。
本案争议的第二个焦点是：原告诉请的利息8万元有无事实依据和法律依据。本案中，原、被告双方均认可5号楼工程于2011年年底竣工交付，但对付款时间及利率均没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日。现被告付德祥拖欠原告劳务费是基于建设施工合同而产生，故利息参照该司法解释，自2011年年底竣工交付之日起计算至2013年12月30日，利息应为：本金239006.2元×年利率6.56%×2年（自2011年12月至2013年12月30日）=31357元，对此被告应承担给付义务。
本案争议的第三个焦点是：两被告及第三人在本案中应如何承担责任。本案中，被告付德祥系承建工程的实际施工人，也是与原告形成劳务合同关系的实际签约人，应承担支付原告劳务费的民事责任。被告付德祥承建小满村5号楼是借用被告甘肃神鼎建筑公司资质取得修建权的，被告付德祥拖欠原告劳务费与被告神鼎建筑公司将资质借给被告付德祥使用，两者之间存在必然的关联性，故被告神鼎建筑公司在本案中应对被告付德祥欠款行为承担连带清偿责任。第三人高鹏在本案中属于证人型第三人，与原、被告之间的欠款不存在利害关系，故在本案中不承担任何民事责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、被告付德祥偿付原告刘福劳务费239006.20元，承担利息31357元，合计270363.20元，于本判决生效后一月内付清；二、被告甘肃神鼎建筑工程有限责任公司承担连带清偿责任；三、第三人高鹏在本案中不承担民事责任。案件受理费7137元，有原告负担2179元，被告负担4958元，被告负担的4958元，由被告直接给付原告，法院收取原告的受理费不再退还。
宣判后，甘肃神鼎建筑工程有限责任公司不服一审判决，提起上诉，理由如下：一、一审判决认定事实不清，判处不当。1、农民工或劳务承包人依法维权受到法律的保护，但恶意诉讼索取报酬应当受到法律的惩治。2010年被上诉人通过劳务承包的形式，承揽小满镇小满村小康住宅楼部分劳务。承揽劳务完成后被上诉人刘福和上诉人付德祥双方及时清结了劳务费，之后刘福采取虚造农民工工资表的形式投诉付德祥拖欠农民工工资，经甘州区劳动局协调处理小满村委会从应付付德祥工程款中支付49640.50元，在此期间刘福没有主张过付德祥拖欠其劳务费。刘福为获得非法利益伪造其与高鹏签字的结算单向法院起诉，恶意诉讼。2、刘福和付德祥之间没有签订书面的劳务承包协议，刘福确实提供了劳务，但对劳务量及价格、劳务报酬的支付方式、实际提供的劳务人员和完成的工作量均未查清。付德祥只认可刘福及其农民工只完成了5号楼二楼和五楼的土建、木工。一审法院按全部面积和单价认定缺乏事实依据。3、一审法院对刘福的劳务承包范围未查清，认定5号楼土建、木工劳务费合计623939.7元，忽略了刘福的劳务承包项目中除5号楼的土建、木工，还有外墙贴面，但承包范围包含的外墙贴面具体有几层未查清。4、刘福伪造证据起诉的行为一审法院不但置之不理反而错误的进行逻辑推理认定劳务报酬623939.7元，如果只有单价和面积，双方账目就无需由法庭进行推理清算，也不会出现刘福伪造结算单的行为。5一审法院主观臆断木工11万多与事实不符，依据最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释判决承担利息不当。二、一审判决上诉人与付德祥承担连带责任缺乏法律依据。三、一审法院采信证据不当。1、一审仅对原告提交的结算清单和被告提交的部分条据作了认定，对于其他证据尤其是证人证言是否采信没有论述，对于刘福所完成的工程量问题，一审付德祥主张刘福只完成了部分承包工程，已超领了工程款，并提供了刘福干了部分工程，剩余部分工程付德祥另行雇人进行施工后支付工资的工资表，一审法院对付德祥的主张及提供的工资表不予采信，仅凭刘福片面之词认定除一层外墙贴面工程外，所有的工程都是刘福完成，该认定与客观事实不符，缺乏事实根据。采信证据不当。综上，一审认定事实不清，采信证据不当、判处不公，请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求或依法改判上诉人不承担民事责任。
付德祥不服一审判决，提起上诉，理由如下：1、一审判决从根本上无证据证明，对基本事实的认定完全错误。事实上被上诉人提交证据和当庭认可向上诉人借支共计324119.56元，上诉人提供的证据也证实了这一点。另外小满村发放民工工资49650.5元与被上诉人的诉讼主张根本不是一会事，一审所谓综合分析认定付德祥尚欠刘福劳务费23900.6元错误，上诉人不欠被上诉人的劳务费。2、双方根本没有再进行结算的必要性。被上诉人认可共借支324119.56元，被上诉人提交的工资发放表，证明自己发放拖欠的民工工资309150元，被上诉人将承揽的活只干了一部分，劳务费已给付完毕，被上诉人不能按进度完成承揽工程，上诉人自行组织人员施工，对该事实上诉人提供了相关证据，对此被上诉人不能提供反驳证据，一审主观臆断错误认定，故意枉法裁判。3、一审违背“事实为根据，法律为准绳”的诉讼原则。首先，一审认为被上诉人提交的2012年1月5日被上诉人同第三人签名的结算清单、被上诉人自己捏造的2010年5号楼人工工资发放表，不能客观、真实的证明其主张不予采信。其次，一审法院歪曲事实，作出没有根据的判决，违背最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条、六十四条规定，背离人民法院中立的审判原则，致使上诉人觉得自己是与一审法庭而不是与被上诉人打官司。4、一审关于利息支付的判处完全错误。涉案工程交付时间是2012年6月，并不是2011年底。本案系劳务合同纠纷，不存在工程交付问题。劳务费与工程款是不同的概念，劳务合同与建设施工合同也是不同的法律关系，一审套用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》完全错误。综上，劳务费已支付完毕，不存在神鼎建筑工程有限责任公司承担连带责任的问题。恳请二审法院依法公正判决。
本案经二审审理查明，被上诉人刘福以借支的形式从上诉人付德祥处领取劳务费324100元。其他事实与一审查明认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人付德祥与被上诉人刘福双方约定对劳务费以土建地面工程面积2974.7平方米，地下室面积为292平方米，土建每平米155元，木工每平米36元计算无异议，对二层至五层的外墙贴砖费用、装载机、碎料机租费应否在约定劳务费中扣除以及被上诉人再有无扣除应付劳务费的情形双方各执一词。上诉人认为在施工过程中发包方提出一层外墙贴砖变更为一至五层外墙贴砖，该部分劳务费包含在双方约定的总劳务费中，因被上诉人雇佣民工完成上诉人未完成部分工程劳务费256840元，应从5号楼劳务费中扣除。被上诉人认为双方约定以施工图纸施工，外墙贴砖图纸载明只有一层，在施工过程中变更为一至五层外墙贴砖，因上诉人不加劳务费，所以被上诉人拒绝提供劳务。对一层外墙贴砖劳务费15673元（五层78365元劳务费的五分之一），四层木工工资8800元及装载机被上诉人使用66天，每天400元，共计26400元从其约定的劳务费中扣除，对上诉人提供的其他民工工资及借支款被上诉人不予认可。上诉人作为承包劳务一方，未及时订立书面劳务合同，又不能提供对施工图纸变更重新约定劳务费的相关签证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第七十三条规定：双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。本案中，刘福提交了付德祥出具的施工图纸主张其权利，付德祥提供因刘福未完成5号楼工程而雇佣他人完成领取劳务费的相关依据主张其权利，并解释在施工过程中，将图纸中的一层外墙贴砖变更为一至五层外墙贴砖、租用装载机、碎料机的费用以及刘福未完成和完成不合格工程的劳务费上诉人已经支付。刘福提交了付德祥出具的施工图纸主张二层至五层外墙贴砖不属于约定的劳务范围，上诉人无其它证据证明双方间变更图纸载明的工程量而劳务费总额不变的依据，亦未提供刘福未完成约定劳务的具体情况，故其主张二至五层外墙贴砖78365元、5号楼的维修费及装载机、碎料机租赁费104085元全部包含在与刘福约定的5号楼的劳务费中证
据不足，该上诉请求及理由不能成立，本院不予支持，一审法院认定上诉人主张的已支付四层木工劳务费8800元，一层外墙贴砖劳务费15673元，装载机租赁费26400元、罚款5500、发放民工工资49460.50在上诉人应支付被上诉人刘福的劳务费中扣除适当。在二审中经双方核对上诉人付德祥已借支被上诉人劳务费324100元，一审认定付德祥已借支被上诉人劳务费279100错误，应予纠正。依据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》从事建筑活动的建筑施工企业将分包工程合同以及合同发生重大变更，均应在县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案。由于双方分包劳务不订立书面合同，对工程范围、工程量缺乏有关的书面材料，造成履约范围的不确定导致本案发生，对上诉人是否拖欠被上诉人劳务费在判决前处于不确定状态，对此二上诉人与被上诉人均有过错，各自应承担相应的责任，故被上诉人要求上诉人承担两年迟延履行金8万元的诉讼请求依据不足。一审判决上诉人承担被上诉人利息31357元不当，应予纠正。根据我国《建筑法》和建设部《建筑企业资质管理规定》等关于建筑施工企业从业资格的规定，从事建筑活动的建筑施工企业应具备相应的资质，在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书，禁止借用资质、挂靠、超越本单位资质等级投标。本案二上诉人的行为均违反法律强制性规定，主观上存在过错，上诉人神鼎建筑工程有限责任公司违法出借资质，为上诉人付德祥的违法“挂靠”行为提供便利，对付德祥无法按期支付劳务费应承担连带责任。一审判决上诉人神鼎建筑工程有限责任公司对上诉人付德祥偿付被上诉人刘福的劳务费承担连带责任并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，审判程序合法，但部分事实认定错误，适用法律不当，应予纠正。上诉人的部分上诉理由成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持甘州区人民法院（2014）甘民初字第358号民事判决第二、三项；
二、变更甘州区人民法院（2014）甘民初字第358号民事判决第一项为：上诉人付德祥应偿付被上诉人刘福劳务费623939.7元，扣除付德祥已借支刘福342100元、小满村民委员会从付德祥工程款中发放民工工资49460.50元、未施工的四层木工劳务费8800元、罚款5500元、装载机租赁费26400（66天×400元）元、一层外墙贴面工程劳务费15673元，以上共扣除429933.5元，现上诉人付德祥尚欠被上诉人刘福劳务费194006.2元，于本判决生效后一月内付清；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7137元，由上诉人负担4958元，被上诉人负担2179元。
二审案件受理费7137元，由上诉人负担4918，被上诉人负担2219元。
本判决为终审判决。
审判长 王芝琴
审判员 岳 瑾
审判员 李 军
二〇一四年十月十七日
书记员 李 颖
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。