山东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）鲁民一终字第68号
上诉人（原审被告）温州龙天行企业策划有限公司，住所地浙江省温州市双井头16-3号。
法定代表人王胜强，执行董事。
委托代理人靳峰，山东众成仁和律师事务所律师。
委托代理人刘霞，女，1965年7月1日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）菏泽南方房地产开发有限公司，住所地山东省菏泽市中华路688号恒泰商厦908、909室。
法定代表人吴曼曼，执行董事。
委托代理人张文娟，女，1984年8月16日出生，汉族。
委托代理人程万记，山东君诚仁和（上海）律师事务所律师。
上诉人温州龙天行企业策划有限公司因与被上诉人菏泽南方房地产开发有限公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服山东省菏泽市中级人民法院（2012）菏民三初字第12号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
南方公司在原审诉称，2008年9月20日，南方公司与龙天行公司经平等协商，签订了《菏泽市博大购物广场项目全案合作合同书》，此合同书第三第4项约定，南方公司将菏泽市博大购物广场项目由龙天行公司代理包销，合同履行期限从2008年10月20日到2009年9月30日，龙天行公司确保12个月内还清所有基价房款，并负责其利润的税费。按照合同约定的包销价格，结合龙天行公司实际销售价款的情况，龙天行公司利润约有18748542元，按照国家的税收规定，经菏泽瑞星税务师事务所有限责任公司核算，龙天行公司应当承担利润的税款为4547502.81元，此税款由税务机关行政缴，南方公司已代付。请求龙天行公司支付南方公司垫付税款4547502.81元。
龙天行公司在原审答辩称，双方之间均为不同纳税主体，不存在任何法律上代扣代缴义务，以南方公司名义征收的税款无认多少，都是其应当交纳的，与龙天行公司无关。南方公司诉请缺乏事实与法律依据，请驳回其诉讼请求。
原审法院认定，2008年9月29日，南方公司与龙天行公司签订了《菏泽市博大购物广场项目合作合同书》一份。该合同约定南方公司委托龙天行公司作为菏泽市博大购物广场项目营销与经营的总代理商；代理物业地址菏泽市东方红大街10号；占地面积3799.36平方米；建筑面积10201.10平方米；已经销售面积约2200平方米，实际销售面积约8000平方米（计价面积）；销售许可证号（菏市2006）房预售证第14号；销售期限2008年10月20日至2009年9月30日；代理方案为南方公司把博大购物广场未出售物业定基价3200万元（以每平方米4000元的单价，根据实际可销售面积来计算，不包括已销售面积，多退少补），由龙天行公司负责销售，龙天行公司在销售获得超额部分100%利润；龙天行公司确保12个月内还清所有基价房款，并负责龙天行公司利润的税费；龙天行公司保证每月支付基价销售款200万元，不足部分由龙天行公司补足；龙天行公司负责博大购物广场的装修、招商、经营、管理等收支费用需符合财物管理制度，自负盈亏；龙天行公司在博大购物广场付清所有基价总价款时，龙天行公司拥有所有权、经营权；南方公司派专人负责协作办理相关手续。
2008年12月1日至2011年7月18日，龙天行公司代南方公司销售房屋（南方公司出具售房发票）3166.77平方米，价款27685834元（其中龙天行公司得售房溢价款15018754元）。
2012年10月23日，经法院委托山东牡丹会计师事务所有限公司对南方公司开具发票的售房款27685834元应缴纳多少税款进行鉴定。2013年1月12日，山东牡丹会计师事务所有限公司作出鲁牡会审鉴字（2013）第001号鉴定报告。鉴定意见为：（一）南方公司如取得龙天行公司开具给南方公司的合规的代理销售服务费发票，应缴纳的税金及附加金额为3348580.32元（其中营业税1384291.70元、城建税96900.42元、教育费附加41528.75元、地方教育费附加13842.92元、土地增值税1798173.61元、印花税13842.92元、企业所午税0）。（二）南方公司如未能取得龙天行公司开具合规的代理销售服务费发票，应缴纳的税金及附加金额为5219375.14元（其中营业税1384291.70元、城建税96900.42元、教育费附加41528.75元、地方教育费附加13842.92元、土地增殖税1798173.61元、印花税13842.92元、企业所得税1870794.82元）。
南方公司已足额缴纳营业税1384291.70元、城建税96900.42元、教育费附加41528.75元、地方教育费附加13842.92元、印花税13842.92元；土地增殖税1798173.61元，已缴纳207735.79元，尚欠土地增值税1590437.82元。南方公司已缴纳税金合计1758142.50元。
2006年至2012年10月份，南方公司开发的博大购物广场与海联商贸城两个房地产开发项目累计已缴纳企业所得税3471078.16元。
原审法院认为，南方公司与龙天行公司签订的《菏泽市博大购物广场项目合作合同书》，双方意思表示真实，内容合法，该合同应为有效合同。合同第三条约定，南方公司把博大购物广场未出售物业定基价3200万元（以每平方米4000元的单价，根据实际可销售面积来计算，不包括已销售面积，多退少补），由龙天行公司负责销售，龙天行公司在销售中获得超额部分100%的利润，并负责龙天行公司利润的税费。南方公司共为龙天行公司开具发票的售房款为27685834元，龙天行公司获得售房溢价款15018754元。在南方公司未获得龙天行公司开具的代理销售服务费发票的情况下，南方公司开具发票的售房款27685834元，应缴纳的税金及附加金额为5219375.14元。南方公司应缴纳的税金5219375.14元，是南方公司依照国家税法的规定应尽的纳税义务。南方公司履行了纳税义务后，南方公司可根据合同约定要求龙天行公司分担其所缴纳的税金。南方公司应缴纳税金5219375.14元，实际缴纳税金1758142.50元，应以南方公司实际缴纳的税金数额为准。2006年至2012年10月，南方公司虽缴纳企业所得税3471078.16元，但该税款即包含南方公司与龙天行公司于2008年9月29日签订的《菏泽市博大购物广场项目合作合同书》之前的部分所得税款，也包含南方公司开发的博大购物广场、海联商贸城两个房地产开发项目，博大购物广场项目南方公司具体缴纳多少企业所得税，目前不能确定。待确定后南方公司可另行主张权利。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定，人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就部分先行判决。南方公司与龙天行公司对开具发票的售房款27685834元均无异议，根据上述法律规定，可就该部分售房款和南方公司缴纳税金情况，依照合同约定进行处理。剩余售房款待双方结清后，南方公司可根据其纳税情况，再行主张权利。龙天行公司获得售房溢价款15018754元，应承担税金953740.81元［（龙天行公司所得售房溢价款15018754元÷南方公司出具发票的售房款27685834元）×南方公司已缴纳的税金1758142.50元］。南方公司代龙天行公司垫付税金后，请求龙天行公司支付垫付税款，理由正当，符合法律规定，其诉请依法应予支持。龙天行公司应承担支付南方公司垫付税款953740.81元的民事责任。南方公司请求龙天行公司支付垫付税款4547502.81元，缺乏事实根据，对其诉请不予支持。
原审依照《中华人民共和国合同法》第八条、条六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，判决：一、本判决生效之日起15日内温州龙天行企业策划有限公司支付菏泽南方房地产开发有限公司垫付税款953740.81元。二、驳回菏泽南方房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延发行期间的债务利息。案件受理费43180元，由龙天行公司负担13337元，南方公司负担29843元；鉴定费150000元，由龙天行公司负担75000元，南方公司负担75000元；财产保全费5000元，由南方公司负担。
上诉人龙天行公司上诉称，一是原审认定事实错误。原审应当查清南方公司代替龙天行公司垫付了多少税款，即税务部门以龙天行公司为纳税人交纳的税款，但事实上南方公司并未代龙天行公司垫付税款，在此情况下，原审认定龙天行公司应当承担应由南方公司承担的纳税义务属于认定事实错误。原审委托山东牡丹会计师事务所有限公司所作出的《鉴定报告》也载明，龙天行公司与南方公司各自作为独立的纳税义务人，按照税法规定进行独立纳税申报，不存在南方公司代替龙天行公司交纳税款的情况。原审故意回避该鉴定意见，违反审判中立原则。南方公司在原审要求龙天行公司支付其垫付的税款4547502.78元，但其并未提交一份代替龙天行公司支付税款的凭证，应承担举证不能的法律后果。龙天行公司作为独立的纳税主体，应由我公司依照税法规定向税务部门交纳代理服务业的税费，与南方公司无关。龙天行公司与南方公司属于两个不同的纳税主体，应各自承担各自纳税义务。二是南方公司的诉讼请求无事实与法律依据，又违反双方委托代理合同的约定，原审判决龙天行公司承担鉴定费75000元、案件受理费13337元明显不当。
被上诉人南方公司答辩称，南方公司与龙天行公司之间系商品房代理销售合同关系，也即商品房包销合同关系。合同约定龙天行公司获得超过基价部分的全部利润，并负责利润部分的税费。龙天行公司获得的是包销房产经营收入，而不是代理佣金。双方虽然属于两个法人，两个纳税主体，但本案所涉房产销售、纳税等是一体的，应共同负担该税费。原审认定龙天行公司应分担该税款认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
本院认为，2008年9月29日，南方公司与龙天行公司签订的《菏泽市博大购物广场项目全案合作合同书》约定，南方公司委托龙天行公司作为菏泽市“博大购物广场”项目营销与经营的总代理商；龙天行公司按3200万元基价向南方公司支付房产销售款项；龙天行公司获得房产销售超额部分100%的利润，并负责龙天行公司利润的税费。据此，南方公司与龙天行公司系商品房委托代理销售合同关系。南方公司属于房地产开发企业，应按销售不动产缴纳相关的税费；龙天行公司属于代理服务业，应按取得的代理销售服务收入依法纳税。南方公司与龙天行公司分属于不同的纳税主体，作为不同的纳税主体，在纳税税种、税目、税基及税率上是不一样的，但对于纳税主体、纳税税种、税目、税基及税率的确定属于行政职权范围，不属于人民法院民事诉讼的管辖范围。因此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百七十五条之规定，裁定如下：
一、撤销山东省菏泽市中级人民法院（2012）菏民三初字第12号民事判决；
二、驳回菏泽南方房地产开发有限公司的起诉。
一审保全费5000元，鉴定费150000元，由菏泽南方房地产开发有限公司负担。
本裁定为终审裁定。
审判长 张爱华
审判员 刘卫红
审判员 张 豪
二〇一四年十二月一日
书记员 李 倩