昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昌中民一终字第45号
上诉人（原审原告）：杨世江，男，汉族，1969年10月30日出生
上诉人（原审被告）：河南省路桥建设集团有限公司
第三人（原审第三人）：何其峰，男，汉族，1980年12月24日出生，
上诉人杨世江、上诉人河南省路桥建设集团有限公司因劳务合同纠纷一案，不服吉木萨尔县人民法院（2013）吉民二初字第581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月13日受理后，依法组成合议庭，于2014年2月19日公开开庭审理了本案。上诉人杨世江及其委托代理人张燕荣，上诉人河南省路桥建设集团有限公司的委托代理人李鸿军到庭参加诉讼，原审第三人何其峰经本院传票传唤未到庭，本院按缺席审理。本案现已审理终结。
吉木萨尔县人民法院审理查明：被告路桥公司中标承建大黄山至奇台高速公路建设项目第二合同段。第三人何其峰得知该项目段有天桥劳务工程可以分包，欲找人共同分包，经人介绍认识原告杨世江。2010年10月底，原告杨世江和何其峰一同到被告路桥公司在吉木萨尔县的大奇高速公路第二合同段项目部，协商承包天桥劳务事宜。2010年11月1日，原告杨世江与被告的项目部签订了桥涵工程劳务承包合同，合同条款为：一、合同的组成文件（略）；二、工程概况：项目名称为部分桥涵分项工程；承包范围系桥梁基础及下部结构、上部结构及附属工程，通道（涵洞）基础及下部结构、上部结构及附属工程等，具体项目见附清单；承包性质为劳务承包；承包方式为单价承包；三、工程价款：工程价款实行单包干，以被告签认的实际分项工程量×工程量清单中分项工程单价，即为结算总价；四、工程单价：工程单价为工程量清单中的分项单价即为本工程合同单价，单价实行一次性包死，该单价包括为实施和完成项目工程的各项工作所需的劳务、材料（被告供料合同供应量部分除外）、机械、质检、安装、缺陷修复、管理、保险、利润等费用，以及合同明示或暗示的有关责任、义务和风险；五、工期及阶段工程目标：总工期自2010年11月1日至2011年7月30日；阶段工期以开工后每月下达的施工计划及目标责任书为准，总工期及阶段工期计划安排必须服从被告根据工程进展情况作出的调整。六、工程质量：（略）；七、材料供应：钢筋、商品砼由被告供应至原告工地或距工地最近的施工便道、料场，倒运费由原告自行承担；八、变更设计（略）；九、计量与支付；十、竣工决算；十一、被告的权利与义务：提供一套图纸，负责组织向原告进行施工技术交底，因原告技术、设备、管理人员、施工队伍与任务不匹配或现场指挥不力，造成工程进度迟缓，发生重大质量事故，严重违章操作，违法乱纪等，被告有权罚款，直至终止合同，并限期清退出场，由此引起的一切责任及损失均由原告承担；十二、原告的权利和义务：按被告的要求如期进场工程所需施工劳力和机械设备。严格按设计文件要求进行施工，确保工程质量，按规定时间完工，其余内容（略）；十三、合同履约保证金：（略）；十四、奖惩（略）：十五、违约责任：原告保证接到被告通知进场7日内提供满足施工的足够模板、钢管支架等施工机具和施工人员全部到位，否则视原告违约，合同作废，其一切费用由原告承担（包含模板质量不合格等情况）；原告不能按合同约定的工期竣工，应承担逾期竣工责任，并根据逾期情况，按合同约定向被告支付违约金，违约金直接从工程履行保证金中扣除。同时合同附有工程量清单及单价，由原、被告签名确认。
2011年3月间，原告与被告的项目部口头协议由原告施工大奇高速公路第二合同段的西大龙口天桥和石场沟天桥，按实际完成的工程量结算工程价款。随后，原告组织民工进场施工。2011年7月1日，因原告施工进度缓慢，被告认为原告不具备修建两座天桥的能力，向原告发出退场通知书，要求原告杨世江在2011年7月1日前办理完毕所有退场手续，进行工程结算。同日，被告与何其峰又签订了桥涵工程劳务承包合同，约定由何其峰完成剩余的石场沟天桥工程，合同条款除工期为2011年7月1日至2011年11月30日，其余条款与此前原告杨世江同被告签订的合同相同。原告杨世江收到通知后退出西大龙口天桥工地，继续在石场沟天桥施工。2011年11月23日，原告与被告结算了原告施工的西大龙口天桥和石场沟天桥的工程量，工程项目包括K30＋312.2（涵洞）、K30＋317.2（立交桥）、K18＋638.4（立交桥），具体分项有：1、基础：C30砼921.1立方米；钢筋8169.1千克；2、承台：C**砼142.8立方米；钢筋11237千克；3、台身：C30砼1071立方米；钢筋3378.5千克；4、立柱：C30砼57.3立方米；钢筋13382千克；5、现浇箱梁：C30砼1007.7立方米；钢筋188353.3千克；6、护栏：钢筋6922千克；7、台帽：C30砼17.3立方米；钢筋1016千克；8、支座垫石及挡块：C30砼1.6立方米；钢筋933.7千克；9、预应力筋：φ15.24钢纹线45337.4；10、沥青涂层：1095.1平方米。2011年10月30日至11月4日间，被告安排原告杨世江的施工队为石场沟天桥进行保温，派工20个，原、被告当庭确认劳务工的单价为150元／天，计3000元。被告在施工期间陆续向原告借支财务记账借支1595049.89元，原告认可其中15笔借款，共计710186.5元。不认可的借支金额为884863.89元，包括租赁费和人工工资、购买物品款，其中包括：一、租赁费430425.69元，具体为：租赁合同、租赁费结算清单及（2013）新民二初字第377、736号民事调解书确认。二、人工工资394437.75元，具体为：2011年11月21日借支189623元；同年11月22日借支118180.7元；同日又借支55079元；11月25日借支31555元。三、购买物品借支6万元，分别为：2011年11月15日借50000元，同日借支1万元。原告申请本院调查提出异议的五张转账支票的收款人，调取银行存根，2011年11月21日转账支付189623元，同年11月22日转账支付118180.7元，同日又转账支付55079元，11月25日转账支付31555元，2011年11月16日转账支付70000元，均由被告的项目部工作人员丁一、万琦在银行办理取款手续。另查明：2010年10月20日，被告的项目部工作人员丁一从原告杨世江处要回50000元的借支款。原告在施工中，被告为其工程支出租赁费430425.69元。
吉木萨尔县人民法院审理认为：对于争议焦点一，被告主张原告主体不适格，第三人何其峰和原告杨世江合伙承揽工程，应当由二人共同主张。第三人何其峰陈述其与被告杨世江系合伙关系。因原告杨世江依据原告和被告签订的施工合同起诉，通过第三人的陈述和原告施工的事实，可以确认该合同的真实性，故原告有权向被告主张权利，同时原、被告已经结算了工程量。被告的工作人员及第三人、原告杨世江在公安机关侦查时作出了原告杨世江和第三人何其峰是合伙或合作之类的陈述，第三人和原告杨世江之间是否为合伙关系，系另一法律关系。本案涉及建设施工合同的争议，即使第三人和原告杨世江存在合伙施工关系，作为连带债权人的一方可以要求债务人向其履行债务。第三人和原告杨世江的争议，双方可以通过协议解决，在不能协商解决的情形下，可另行诉讼裁决是否存在合伙及合伙的权利义务，就此本院已经向第三人和原告杨世江予以释明，第三人也无异议。同时被告提供的证据也表明，被告在合同履行中也是向原告杨世江预付了工程款项，也与原告杨世江结算了工程量，故被告提出原告杨世江的诉讼主体不适格的辩称，本院不予采信。对于争议焦点二，原告主张价款包括三部分，1、西大龙口天桥的基础工程和石场沟天桥的工程价款为1662490元，其中包括遗漏工程量的价款53190元；2、劳务合同以外施工的C15、C20、换土、灌水、测桩深度、挂标语、围护栏等价款334899元；3、单派工的劳务费3000元。对原告主张的第一项工程价款1662490元，其中根据双方结算的工程量核算的工程价款1609300元，被告没有异议，本院予确认。另一部分为遗漏工程量价款53190元，具体包括：钢筋重量误差工程款3529.9元，沥青涂层面积差502.64元，混凝土立方差的价款49157.5元。原告对钢筋重量误差提供了一份大奇二表钢绞线重量表予以证实，因该证据为复印件，被告对其真实性不予认可，原告没有其他证据予以印证，本院不予采信，故对原告主张的钢筋重量误差价款3529.9元不能确认。对沥青涂层面积和混凝土的方量差额，原告提供设计图的复印件证实结算时存在遗漏。虽然原告提供的图纸系复印件，被告应当持有工程图纸的原件，却未向法庭提供以证实自己的主张，故本院推定原告提供图纸具备真实性，因为建筑工程量的核算为专业问题，被告又主张周铁龙参与了施工，即使原告提供了图纸，本院也无法根据图纸直接确认原告的实际工程量，应当由专业人员对工程量作出核算。同时原、被告约定工程计量方式为监理工程师确认合格的工程，并获得被告有关人员签认的中间检验认定书，有缺陷的工程暂不计量，待整修合格后计量。原、被告已经结算了实际工程量，原告主张结算工程量有误差，原告承担举证责任，原告仅提供图纸，而本院无法确认工程量的误差，故本院对原告主张的工程量误差价款不予确认。原告主张施工了合同以外的部分工程。原告当庭陈述了具体工程项目，主张被告让原告施工，没有约定价款，此后以工资表的形式确认了应付价款。原告提供的领取材料、燃油月报表显示C15、C20用混凝土情况，但不能确认合同以外工程劳务的具体数量和工程单价，原告提供的工资表可以证明原告核算向劳务工发放工资的数额，工资表也经过被告工作人员的审核签名，最终没有发放的事实。对没有发放的原因各持一词，本院无法确定。仅凭该工资表不能确认为双方结算的合同外的工程价款。当事人对自己的主张承担举证责任，原告提供的证据不足以证明自己的主张。同时原、被告已经对原告的施工进行了工程量结算，故本院对原告主张的工程以外的劳务费334899元，因证据不足不予采信。原告主张另派工工资3000元，因派工单证明，被告对原告主张的150元／天没有异议，因此本院对3000元的劳务费予以确认。综上，根据原告的实际工作量，应当向被告支付的劳务费为1612300元。对于争议焦点三，被告主张已经向原告借支1595049.89元。其中原告仅认可其中710186元。不认可的款项有以人工工资形式的借款，由被告工作人员提取的支票394437.75元，还有支付租赁公司的租赁费和购买物品款项490425.69元。被告辩称其工作人员支取的款项用于给原告的民工发放工资，但没有提供相应证据予以证实，故本院不予采信。虽然原告杨世江向被告出具了借据，借款转账支票的款项由被告的工作人员支取，因此394437.75元不能认定为被告向原告支付的款项。双方对施工租赁费的负担发生争议，被告主张合同约定由原告提供租赁设备，原告杨世江作为个人，因为不是本地人，又没有担保能力，租赁公司均不愿给原告杨世江租赁施工设备，因此被告与租赁公司签订了租赁合同，由原告作担保人，租赁费用应当由原告负担。原、被告在承包合同第十五条约定：“乙方接到甲方通知进场7日内，提供满足施工的足够模板、钢管支架等施工机具和施工人全部到位，否则视为乙方违约”及第九条第二项第二款约定：“每月按甲方批准的计量款扣除10%的工程质量保证金、扣除甲方供料款，租赁的机械设备款和其他应扣款项后予以支付”。根据双方约定，应当由原告提供工程租赁设备并承担租赁费。根据被告提供的租赁合同来看，其租赁费数额远远大于被告与郑学龙达成的民事调解书确定的租赁费数额，因此对被告实际支付的租赁费数额430425.69元，本院予以确认。因此被告向租赁公司支付的租赁费用430425.69元应当折抵原告的工程款。此后被告的工作人员又从原告处收回现金50000元，被告主张该款用于给原告的雇工发放工资，但没有证据证实，本院不予采信。因此被告向原告已经实际支付的工程款为1090611.69元。原、被告自愿达成的建设施工合同，因原告不具备工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款之规定，建设施工合同的承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当认定无效。因此原、被告签订的建设施工合同无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，合同无效仍然可以要求支付合格工程的价款，因此被告应当按原告的实际工程量支付工程价款。原、被告已经结算了原告完成的工程量，被告未履行支付价款的义务，应当继续履行支付工程款的义务。本院确认被告应当向原告支付的工程价款为1612300元。被告通过借款已经向原告支付1090611.69元，被告要求扣除应当向周铁龙支付的工程款175000元没有事实依据，本院不予支持。原告要求被告支付工程款中的521688.31元符合法律规定，本院予以支持。原告要求被告赔偿租赁房屋和窝工损失。原告主张窝工时间长达5个月，原告就此仅提供自己书写的材料，该证据不能证实窝工的事实，以及窝工的原因，因此本院无法确认原告杨世江在施工期间存在窝工的事实，以及由于被告的过错导致窝工，原告由于窝工造成的具体损失的事实，原告对上述事实承担举证责任，原告没有提供相应证据证实，故原告要求赔偿窝工损失的诉求于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告河南省路桥建设集团有限公司于本判决生效后三日内向原告杨世江支付工程款521688.31元；二、驳回原告杨世江的其余诉讼请求。
上诉人杨世江上诉称：原审法院认定部分事实存在错误，原审认定由上诉人承担430425.69元租赁费属认定错误，根据双方在合同中约定，应当由上诉人提供工程租赁设备，但实际履行中，由于上诉人取得合同的价格太低，基本没有利润，故经双方协商被上诉人河南省路桥建设集团有限公司一方承担了租赁费，被上诉人在施工中以自己的名义与租赁公司签订租赁合同，将租赁设备用于上诉人施工，并主动支付了部分租赁费，上诉人认为应当视为实际行为变更了合同的约定，故被上诉人向租赁公司支付租赁费不应当折算为上诉人的工程款；另外，上诉人提供了证据13、14证明被上诉人应当承担因此而造成的租赁房屋费用、保管费用、窝工损失和索款费用等，原审法院也采信了该事实与损失的存在，对此部分上诉人只酌情要求被上诉人赔偿4万元也是合理的。综上，请求依法进行改判并支持上诉人的上诉请求。
上诉人河南省路桥建设集团有限公司上诉称：1、原审法院认定事实错误，被上诉人杨世江不是本案适格的诉讼主体，不应作为本案原告提起诉讼。2010年11月1日，上诉人与被上诉人及第三人签订了一份劳务承包合同，由于杨世江施工进度缓慢，经双方协商解除了该承包协议，并向杨世江下达了退场通知，同日上诉人与第三人何其峰另行签订了桥涵劳务承包合同，由第三人继续施工，故被上诉人杨世江不是本案适格的诉讼主体，其要求给付工程款的请求不应当支持；2、原审法院认定的给付工程款数额认定有误，杨世江已经代第三人领取了1326236.89元的劳务费，上诉人在原审法院提交证据24张记账凭证上均有杨世江的签字确认，应当认定双方支付工程的凭证，杨世江仅以未进入其账户为由抗辩无事实和法律依据；杨世江抗辩称444437.76元有公司经办人领取不予认可，该笔款项用于杨世江与何其峰的工人发放工资，上诉人在原审中提供工资表为证，该工资表上有杨世江及农民工签字确认，此笔款项已经计入已付的劳务费中，原审法院对此未予认可，杨世江在多次向相关政府部门申诉时，已经认可上诉人向其支付劳务费100万元以上，但在原审法院却予以否认，请求二审法院依法改判；3、原审法院对杨世江所使用的租赁费以及向周铁龙支付的工程款未全部认可，依照合同约定，杨世江承担租赁费430425.69元，其认可，但上诉人因杨世江的工程承租的租赁物向第三方还支付了租赁费451542.93元，原审法院未予认可，请求二审法院依法改判；4、上诉人与杨世江终止合同后，与何其峰签订了新的劳务承包合同，杨世江受第三人何其峰的委托进行管理，后经项目部与何其峰协调，由西大龙口天桥承包方周铁龙进行石场沟天桥的施工，杨世江辅助施工，杨世江承诺从其工程款中给周铁龙支付工程款，但对此不予认可，不符合事实。综上，请求二审法院依法撤销原审判决第一项，驳回被上诉人的原审诉讼请求或发回重申，并由被上诉人承担承担一、二审诉讼费及其他费用。
原审第三人何其峰经传票传唤无正当理由未到庭，也未提供书面的答辩意见。
二审中，上诉人河南省路桥建设集团有限公司为证实自己的主张向本院提交以下证据：
刘长洪诉河南省路桥建设集团有限责任公司起诉状一份和乌鲁木齐市新市区人民法院（2012）新民二初字第1053号判决书一份及刘长洪在庭审中出示的证据一套（出示并提交复印件），欲证明：原一审法院认可了三笔租赁费中的两笔，其中金额最大的一笔租赁费用没有认可（共计451542.93元）。杨世江质证后对该组证据的真实性认可，关联性不予认可，这组证据在一审的时候能够提供为何没有提供，该组证据不能作为新证据。本院对该证据的真实性予以确认。
经二审审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致，本院对查明的事实予以确认。
争议焦点：1、上诉人河南省路桥建设集团有限公司向上诉人杨世江已付工程款数额如何确定；2、上诉人河南省路桥建设集团有限公司是否应向杨世江承担损失费四万元；3、杨世江在本案中的诉讼主体是否适格；4、杨世江是否应该承担工程设备租赁费。
本院认为：上诉人河南省路桥建设集团有限公司将承建的大黄山至奇台高速公路建设项目承包了给未取得建筑施工资质的上诉人杨世江；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格承办人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。依据上述规定，双方双方签订的《桥涵工程劳务承包合同》为无效合同，本案中，上诉人杨世江认为原审判决由其承担430425.69元租赁费不当，经审查，上诉人河南省路桥建设集团有限公司根据合同的约定，在施工中以自己的名义与租赁公司签订租赁合同，将租赁设备用于上诉人杨世江承包的施工工地，且支付了部分租赁费，上诉人杨世江认为应当视为实际行为变更了合同的约定，未能提供相应的证据证实其主张的事实和法律依据，根据双方签订的桥涵工程劳务承包合同约定，应当由上诉人杨世江提供租赁设备并承担租赁费，原审判决由上诉人河南省路桥建设集团有限公司向租赁公司支付的租赁费折抵上诉人杨世江的工程款并无不当，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
对于上诉人杨世江认为在原审中提供证据足以证明上诉人河南省路桥建设集团有限公司给其造成的租赁房屋费用、保管费用、窝工损失和索款费用，要求向其赔偿四万元；根据法律规定，当事人提出的主张有责任提供证据，因上诉人杨世江提供的证据不能证实因上诉人河南省路桥建设集团有限公司过错行为导致其无法正常施工的事实，上诉人杨世江要求上诉人河南省路桥建设集团有限公司承担赔偿责任无事实和法律依据，故上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
上诉人河南省路桥建设集团有限公司认为上诉人杨世江不是本案适格的诉讼主体，不应作为本案原告提起诉讼；根据双方提供的《桥涵工程劳务承包合同》及相应的证据证实，系双方真实意思表示所签订的合同，并且能够证实上诉人杨世江根据合同的约定进行施工的事实，上诉人河南省路桥建设集团有限公司亦认可根据上诉人杨世江所完成工作量经结算向其支付工程款的事实和依据，故上诉人该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人河南省路桥建设集团有限公司认为原审法院认定向上诉人杨世江给付工程款数额有误；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据双方提供的证据证实，上诉人河南省路桥建设集团有限公司对上诉人杨世江已完成的工程量进行了结算，上诉人河南省路桥建设集团有限公司应当按上诉人杨世江完成的实际工程量给付工程价款，其理应履行支付工程款的义务。上诉人杨世江要求义务人给付工程款符合法律规定，原审判决给付上诉人杨世江工程款数额认定事实清楚，判决并无不当，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人河南省路桥建设集团有限公司认为因上诉人杨世江承诺其承租的租赁物所产生的租赁费以及我公司向周铁龙支付的租赁费应当由上诉人杨世江承担；经本院审查，对上诉人杨世江是否承诺，上诉人未能提供相应的证据证实承诺事实的存在，也未能提供证据证实上诉人河南省路桥建设集团有限公司向周铁龙给付租赁费应当由上诉人杨世江承担的事实和法律依据；上诉人河南省路桥建设集团有限公司虽在庭审中提供了新证据，但该证据亦不能证实其支付的租赁费用于上诉人杨世江承包工地以及应当由上诉人杨世江承担的事实，故上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，经合议庭评议，依照《中华人民共和国和民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19535元，由上诉人河南省路桥建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 马金宝
审判员 庄艳梅
审判员 闫 雪
二〇一四年四月十日
书记员 钞 威