广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）粤高法民三终字第147号
上诉人（原审原告）：卢丽冰，女，汉族，＊＊＊＊＊＊。
委托代理人：赖瀚琪，广东广能律师事务所律师。
委托代理人：罗纯钢，广东广能律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：惠州市新视觉汽车电子有限公司。住所地：广东省惠州市江北云山花园6号江北十四号小区工业区宏业大楼*楼*楼。
法定代表人：王志福，该公司总经理。
委托代理人：劳志媚，该公司法务。
上诉人卢丽冰因与被上诉人惠州市新视觉汽车电子有限公司（以下简称新视觉公司）侵害外观设计专利权（专利号为ZL200930310503.9）纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2013）穗中法知民初字第557号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
卢丽冰于2013年7月4日向原审法院起诉称：2009年7月29日，卢丽冰向国家知识产权局申请名称为汽车音响（AV60）的外观设计专利，2010年5月26日获得授权，专利号为ZL200930310503.9。新视觉公司未经卢丽冰同意，擅自生产、销售、许诺销售侵犯卢丽冰专利权的产品。据此，请求判令：1.新视觉公司立即停止制造、销售等侵犯卢丽冰涉案专利权的产品行为；2.新视觉公司赔偿卢丽冰经济损失10万元人民币；3.新视觉公司销毁剩余侵权产品及模具；4.新视觉公司承担本案全部诉讼费用。
新视觉公司辩称：1.卢丽冰提供播放器的图片和广告宣传资料及网页资料均未经公证，其真实性无法判断。其次，卢丽冰提供的退货单据，是电脑打印的，极易被仿造，且没有盖新视觉公司的公章，单据上显示的内容也无法证实是涉案被诉侵权产品，不能证实新视觉公司侵权。2.涉案专利是汽车音响播放器，属于常见的技术，卢丽冰没有提供涉案专利新颖性和创造性的评估报告，涉案专利处于不稳定的状态。3.涉案专利的年费并非卢丽冰缴纳的，亦无法证实涉案专利的稳定性。4.卢丽冰起诉要求新视觉�司赔偿的金额显然过高，于法无据，不应当接受惩罚性赔偿。
原审法院经审理查明：国家知识产权局核发了1238916号《外观设计专利证书》，该证书载明：外观设计名称为汽车音响（AV60）；设计人为卢丽冰；专利号为ZL200930310503.9；专利申请日为2009年7月29日；专利权人为卢丽冰；授权公告日为2010年5月26日。专利登记簿副本记载该专利年费已缴纳至2014年7月28日。
专利证书所载的外观设计图片各面视图为：
卢丽冰为证实新视觉公司进行了许诺销售行为，提供的证据材料包括：1.网页打印件若干页；2.宣传册一份，该宣传册上首页注明“新视觉汽车电子”，“MINLO民乐”商标，宣传册后页底部注明“惠州市新视觉汽车电子有限公司”，地址在惠州市江北云山花园路6号宏业工业大道。卢丽冰认为该宣传册中标注为ML611型号的产品侵犯了其涉案专利权。新视觉公司认�上述证据未经公证，否认其真实性。
卢丽冰为证实新视觉公司生产了涉案被诉侵权产品，购买了被诉侵权产品，当庭提供的证据包括：1.单据一份，该单据抬头为福建仙游电机总厂驻贵阳办事处，收货单位为：奥威斯；货名：AV231一台，AV60一台；该单据底部有一账号，户名为王志福，该单据无公章；2.返修单一张，注明AV60一台，AV231一台，该单据无公章；3.收据一张，注明收到银通贸易购样机款358元，日期为2013年6月6日，该收据盖有“惠州市新视觉汽车电子有限公司”财务专用章；4.“惠州市新视觉汽车电子有限公司”送货单，该单注明：客户名称银通陶兴洛，日期为2013年6月6日，品名ML611一台58元，ML612一台65元，ML618一台75元，ML628一台75元，ML658一台85元，合计358元，但该单据无公章；5.印有“王志福”名字的名片一张，名片上注明“惠州市新视觉汽车电子有限公司”及地址和电话。新视觉公司认为上述证据5没有在举证期限内提交，不同意质证。对于证据1-4，新视觉公司认为未经公证，不知卢丽冰从何处取得上述证据，不确认其真实性。新视觉公司否认卢丽冰出示的被诉侵权产品是其销售的。
卢丽冰向原审法院提交了被诉侵权产品实物。该产品外包装上有“MINLO民乐”商标，注明生产厂家为新视觉汽车电子有限公司，地址为惠州市江北云山花园路6号宏业工业大厦5楼。在被诉侵权产品上贴有产品合格证及注明执行标准，在包装盒内有说明书一份。其外观视图如下：
主视图立体图
后视图俯视图
仰视图左视图
右视图
在庭审中，卢丽冰认为涉案专利的设计要点是：1.主视图正面面板外面有边框包住，中间面板突出，2.右侧SD卡与SUV接口呈上下分布；3.一排方形按钮均匀分布；4.左侧中间有一圆形按钮，四周有四个按钮，�圆形按钮呈一长方形状；5.中间略靠上方，有一长方形的显示屏，显示屏的四周包边由外向内凹陷、凹斜；6.方形外框包边有一由外向内的斜凸。新视觉公司认为卢丽冰陈述的上述设计要点均是普通汽车音响所具有的，不具有新颖性和创造性，对其陈述的设计要点不予确认。
卢丽冰没有提供证据证实其因侵权行为受损或侵权人因侵权行为获利的证据。
另查：根据卢丽冰提供的商标网商标查询信息打印件显示，“MINLO民乐”商标的商标权人为新视觉公司。新视觉公司否认该商标为其所有。
卢丽冰提供的惠州市工商行政管理局出具的《企业机读登记资料》显示：新视觉公司地址为惠州市江北云山花园6号江北十四号小区工业区宏业大楼南楼四楼；法定代表人王志福；电话1392838****；注册资本30万元；成立日期为2006-08-01；经营范围为生产、加工、销售汽车音响、电子元器件。
原审法院认为：卢丽冰是外观设计名称为汽车音响（AV60），专利号为ZL200930310503.9号的外观设计专利权人，其享有的外观设计专利权应受法律保护。
外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，应当认定被诉侵权设计落入授权外观设计专利权的保护范围。而判断外观设计是否相同或者近似，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。本案中，被诉产品与本案专利均为一种汽车音响，属相同类产品。虽然新视觉公司否认被诉侵权产品系其生产的，但产品的外包装中注明了新视觉公司的“MINLO民乐”商标，也注明了厂名、厂址等信息，并附有产�说明书，具有合法产品的表面特征，新视觉公司否认涉案被诉侵权产品为其生产的，但并无提出相反的证据予以反驳，故对其抗辩不予采信。新视觉公司的经营范围为生产、加工、销售汽车音响、电子元器件，结合本案的证据，应认定被诉侵权产品为新视觉公司生产、销售。关于卢丽冰指控新视觉公司存在许诺销售行为的问题，经查，宣传册上面注明了新视觉公司的商标、厂名和地址，该宣传册内页附有被诉侵权产品的正面图，与卢丽冰所提交的被诉侵权产品实物可以相互印证，应认定新视觉公司针对被诉侵权产品进行了许诺销售。
涉案外观设计专利证书中对于涉案外观设计专利的设计要点并无记载。故判断被诉侵权产品与涉案专利图片是否相同或近似，应考虑该类产品的设计空间，排除该类产品的惯常设计后从整体观察。涉案产品为汽车音响，其控制面板多采�长方形，且其控制键主要分布在显示屏下方和靠近驾驶员一侧，主要是为了便于驾驶员操控，这属于汽车音响的惯常设计。在此基础上，设计人员可根据自身产品特点对有关的部件位置进行设计布局。将被诉产品与涉案外观设计专利进行对比，两者的主要区别包括：1.从主视图看，被诉侵权产品的电源键较靠左上部，在其四周环绕有四个功能键，在该环绕功能键下方还有两个并排的功能键，在显示屏下方有六个功能键，而涉案专利为电源键靠左下部，在电源键四周环绕有四个功能键，在该环绕功能键的上方有两个并排的功能键，在显示屏下方有五个功能键；2.从后视图看，被诉侵权产品有多处成排的凸条，专利设计显然没有凸条，且其插口的位置与被诉侵权产品显然不同；3.从左视图和右视图看，被诉侵权产品与涉案专利的散热孔的位置和形状不同、固定插位的形状不同；4.从仰视图和俯视图看，其开孔的位置和形状有所不同。涉案被诉侵权产品与涉案专利均为汽车音响，虽然其使用时的可视部分是主视图，但涉案被诉侵权产品和涉案专利一般是独立销售的产品，在销售时该产品除主视图外，其他视图均为可视部分。故亦应当综合涉案产品的各视图进行比较。结合上述的区别，被诉侵权产品的外形特征与涉案专利显然不同，该区别对于产品的整体视觉效果具有显著影响。故被诉侵权产品与授权外观设计专利在整体视觉效果上有实质性差异，两者不构成近似。由于被诉侵权产品并不落入涉案外观设计的保护范围，故卢丽冰认为新视觉公司侵权，并要求新视觉公司停止侵权、销毁剩余侵权产品及模具、赔偿经济损失的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持，予以驳回。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：驳回卢丽冰的全部诉讼请求。本案受理费2300元，由卢丽冰负担。
卢丽冰不服原审判决，上诉称：原审判决认定被诉侵权产品与授权外观设计专利在整体视觉效果上有实质性差异，不落入涉案外观设计的保护范围，是认定事实及适用法律错误。1.从主视图看，被诉侵权产品与涉案专利极为相似，从显示屏、电源按键、SD卡接口、USB接口及其他功能按键的形状、整体排列，显示频及内外包边的分布及比例上看，两者极为相似，而从整体效果的立体图上看，两者没有实质性差别，也极为相似。2.涉案专利产品为汽车音响，众所周知，汽车音响嵌入装配后，仅显示主视图为看得见的部分，因�，主视图为专利的主要保护点，在一审庭审进行比对的过程中，新视觉公司对上述意见也未提异议，而且从整体上判断是否近似并不能以嵌入部分的细微差别作为判断标准，而应从整体视觉进行判断，如果按照一审法院的判断标准，即使完全复制汽车音响可视部分的主视图，在嵌入部分的开孔位置及开孔形状上作出修改就可以认定为不侵权，则汽车音响的外观设计专利还何谈保护综上所述，新视觉公司的行为已构成侵权，请求二审法院：1.撤销原审判决；2.判令新视觉公司立即停止生产、销售侵犯卢丽冰涉案外观设计专利权的产品；3.判令新视觉公司赔偿卢丽冰经济损失人民币10万元；4.判令新视觉公司销毁剩余侵权产品及模具；5.本案诉讼费用由新视觉公司负担。
新视觉公司答辩称：1.原审判决认定被诉侵权产品与涉案外观设计专利在整体视觉效果上有实质性差异�两者不构成近似，被诉侵权产品不落入涉案外观设计专利权的保护范围，属认定事实清楚，适用法律正确。2.卢丽冰请求判令新视觉公司立即停止侵权、销毁剩余侵权产品及模具、赔偿经济损失的上诉请求无任何事实和法律依据。综上，原审法院的判决认定事实清楚、适用法律正确，做到了公平公正、合法合理。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理，本院对原审法院查明的上述事实予以确认。
本院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。卢丽冰系名称为“汽车音响（AV60）”、专利号为ZL200930310503.9外观设计专利权人，该专利目前仍处于有效状态之中，因此卢丽冰的合法权利应受法律保护。
原审判决认为被诉侵权产品的外包装中注明了新视觉公司的“MINLO民乐”商标，也注明了厂名、厂址等信息，并附有产品说明书，具有合法产品的表面特征，新视觉公�否认涉案被诉侵权产品为其生产的，但并无提出相反的证据予以反驳；新视觉公司的经营范围为生产、加工、销售汽车音响、电子元器件；宣传册上面注明了新视觉公司的商标、厂名和地址，该宣传册内页附有被诉侵权产品的正面图，与卢丽冰所提交的被诉侵权产品实物可以相互印证。综上，原审判决认定新视觉公司制造、销售、许诺销售了涉案被诉侵权产品，该认定有充分的事实和法律依据，而且新视觉公司对原审判决的该认定没有提起上诉，并在其上诉答辩状中陈述“原审法院的判决认定事实清楚、适用法律正确，做到了公平公正、合法合理。”因此，本院对原审判决的该认定予以维持。
根据上诉人卢丽冰的上诉理由和请求，本案二审双方当事人争议的焦点是：被诉侵权产品是否落入了涉案外观设计专利权的保护范围，新视觉公司应否承担侵权责任。
《中�人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”
本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利均为汽车音响，属相同类产品，因此，可以进行比对。
涉案外观设计专利有七面视图，根据专利法的上述规定，该七面视图均属于受保护的范围。将被诉侵权设计与涉案授权外观设计进行比对，两者相同之处表现在：1.两者均是采用长方体设计。2.两者主视图中控制面板整体布局均分为左、中、右三部分，且两者三部分在控制面板上所占的比例基本相同，其中：左侧部分为包含电源开关在内的控制键阵列，中间部分的上半部为长方形显视屏，中间部分的下半部为横向设置的一�控制键，侧右部分为纵向设置的SD卡接口和USB接口，其中控制键均采用长方形设计，电源开关采用圆形设计。3.两者的立体图中均分为控制面板、机身中部和后部三部分。两者不同之处主要表现在：1.主视图中，授权外观设计控制面板左侧部分的上部设有两个长方形控制键横向一字排列，其下部中间位置设有一圆形电源开关，围绕该电源开关的四周设有四个长方形控制键，而四个长方形控制键靠近圆形电源开关的一边为圆弧形设计；被诉侵权设计控制面板左侧部分的上部中间位置设有一圆形电源开关，围绕该电源开关的四周设有四个长方形控制键，而四个长方形控制键靠近圆形电源开关的一边为圆弧形设计，下部设有两个长方形控制键横向一字排列。授权外观设计中间部分的下部设有五个控制键横向一字排列；被诉侵权设计中间部分的下部设有六个控制键横向一字排列。2.立体图中，授权外观设计的机身中部和后部所占部分比例基本相等；被诉侵权设计的机身中部约是后部的二分之一。3.被诉侵权设计与授权外观设计后视图中的线路插口和散热孔等存在差异。4.被诉侵权设计与授权外观设计俯视图、仰视图、左视图、右视图中的散热孔分布和形状等存在差异。
对于汽车来说，虽然安装音响的空间比较狭小，致使对音响的设计空间受到限制。但是，新视觉公司并没有提供证据证明汽车音响控制面板采用长方形设计且控制键主要分布在显示屏下方和靠近驾驶员一侧为惯常设计，而且从新视觉公司的网页及宣传册中所登载的汽车音响图片就可以看出，有不少汽车音响控制面板不是采用长方形设计，控制键也有不少设置在远离驾驶员的另一端。由此可见，汽车音响控制面板中显示屏幕、按键、插槽的数量、形状、分布等存在一定的设�空间，而并非如新视觉公司所主张的汽车音响控制面板采用长方形设计且控制键主要分布在显示屏下方和靠近驾驶员一侧属于惯常设计。即使新视觉公司的主张成立，但是，在比对被诉侵权设计与授权外观设计是否相同或者相近似时，并不能将惯常设计予以完全排除并不予考虑，而是在整体观察时，该惯常设计不是主要考虑的因素，但亦应予以考虑。对于汽车音响来说，正常使用时容易被直接观察到的部位为主视图，因此，在比对被诉侵权设计与授权外观设计的异同时，主视图应为主要考虑的部分。但是，消费者在购买汽车音响或者安装人员在安装汽车音响时，也会注意其他部分，因此，在比对两者的异同时，其他视图亦应予以考虑。根据上述比对原则，本案中，被诉侵权产品与涉案专利外观设计的控制面板布局基本相同，虽然其电源键的位置和显示屏幕下方按键的数量存在差别，但这些差别均属于细微的差别，不能对整体视觉效果产生显著影响；此外，虽然被诉侵权产品与涉案专利外观设计除主视图以外的部分还存在若干差别，对于汽车音响产品而言，除控制面板以外的部分均不属于一般消费者关注的重点，并且无论是被诉侵权产品还是涉案专利均未在该部位具有对整体视觉效果产生显著影响的独特设计，因此，这些差别亦属于局部细微差别，对判断两者外观设计是否构成相近似并不产生实质性影响。综上，被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，应当认定两者近似。原审判决认定被诉侵权设计与授权外观设计专利在整体视觉效果上有实质性差异，两者不构成近似，属认定错误，本院予以纠正。
《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经�利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”新视觉公司未经涉案外观设计专利权人卢丽冰的许可，制造、许诺销售、销售了本案被诉侵权产品，侵犯了卢丽冰的涉案专利权，应承担相应的侵权责任。卢丽冰要求判令新视觉公司立即停止制造、销售被诉侵权产品，理由成立，予以支持。由于卢丽冰没有提供证据证明新视觉公司尚有剩余侵权产品以及专用模具，因此本院对卢丽冰要求判令新视觉公司销毁剩余侵权产品及模具的诉讼请求不予支持。
关于赔偿数额的问题，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照�专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，卢丽冰因被侵权所受到的损失，侵权人新视觉公司因侵权所获得的利益均难以确定，也没有专利许可使用费可以参照，因此，本院综合考虑涉案专利的类型为外观设计专利，新视觉公司侵权行为的性质为制造、销售、许诺销售侵权产品，新视觉公司的侵权规模，以及卢丽冰为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌情确定新视觉公司赔偿卢丽冰经济损失人民币5万元。
综上所述，原审判决认定被诉侵权设计与授权外观设计专利在整体视觉效果上有实质性差异，两者不构成近似，被�侵权产品没有落入涉案外观设计专利权的保护范围，属认定事实错误，适用法律错误，依法应予撤销。上诉人卢丽冰的上诉理由和请求成立部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）之规定，判决如下：
一、撤销广东省广州市中级人民法院（2013）穗中法知民初字第557号民事判决；
二、被上诉人惠州市新视觉汽车电子有限公司立即停止制造、销售侵犯上诉人卢丽冰名称为“汽车音响（AV60）”、专利号为ZL200930310503.9外观设计专利权的产品；
三、被上诉人惠州市新视觉汽车电子有限公司应自本判决发生法律效力之日起七日内赔偿上诉人卢丽冰经济损失人民币5万元；
四、驳回上诉人卢丽冰的其他诉讼请求。
本案一、二审案件受理费分别为人民币2300元，均由被上诉人惠州市新视觉汽车电子有限公司负担。上诉人卢丽冰已分别向原审法院和本院预交了一、二审案件受理费人民币2300元，原审法院和本院应分别退回给上诉人卢丽冰。被上诉人惠州市新视觉汽车电子有限公司应自本判决发生法律效力之日起七日内分别向原审法院和本院缴纳案件受理费人民币2300元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓燕辉
代理审判员 凌健华
代理审判员 李金娟
二〇一四年六月三日
书 记 员 张胤岩