浙江省绍兴市越城区人民法院民 事 判 决 书（2015）绍越商初字第2788号原告竹才勇。委托代理人（特别授权代理）郑海东，浙江明显律师事务所律师。被告俞朝辉。被告俞铁军。上述二被告委托代理人（特别授权代理）黄长江、徐萍，浙江点金律师事务所律师。被告冯达胜。原告竹才勇为与被告俞朝辉、俞铁军、冯达胜民间借贷纠纷一案，于2015年6月3日向本院起诉，本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月20日、同年9月14日、2016年1月25日公开开庭进行了审理，2016年2月15日原告申请追加冯达胜为共同被告，本院予以准许，后因被告冯达胜无法用其他方式送达诉讼文书，故依法进行公告送达，并于同年6月6日再次公开开庭进行了审理。原告竹才勇的委托代理人郑海东，被告俞朝辉、俞铁军的委托代理人黄长江、徐萍到庭参加了诉讼，被告冯达胜经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。2015年10月23日至2016年1月15日为司法鉴定期间，2016年1月25日至2016年3月16日为庭外和解期间,2016年3月17日至2016年5月17日为公告期间，本案现已审理终结。原告竹才勇诉称，2008年12月12日，被告冯达胜因经营需要向原告借款150万元，约定借款期限3个月，被告俞朝辉、俞铁军为该借款保证人。借款到期后被告冯达胜未能归还借款，于2011年12月6日原告与三被告签订补充协议（1），将借款期限延期至2012年3月12日，被告俞朝辉、俞铁军仍作为保证人承担连带保证责任。到期后被告冯达胜未能归还，2014年2月28日，原告与被告俞朝辉、俞铁军又签订补充协议（2），被告俞朝辉、俞铁军愿意作为共同还款人承诺在2014年12月31日前归还借款本金利息及违约金。到期后，三被告未履行还款义务，故诉至本院，请求判令：一、被告俞朝辉、俞铁军、冯达胜共同归还借款本金150万元，并按月息2分计算支付利息（从2008年12月12日暂计算至2015年6月3日，共78个月，3万元一个月，共234万元，合计384万元，此后利息计算仍按该标准计算至实际履行日止）；二、诉讼费用由三被告负担。被告俞朝辉、俞铁军辩称，第一，两被告不是共同还款人，是基于为冯达胜向原告借款进行了担保所形成的连带责任，并不是共同还款人，而且共同还款人处也没有冯达胜的签名。两被告在共同还款人处签名是基于担保责任，是原告找不到冯达胜的情况下原告要求两被告承担连带责任。故要求驳回原告的诉讼请求。第二，对借款150万元被告冯达胜有无实际收到，担保人不清楚，要求原告提供付款凭证。虽然之前开庭有证明认为是现金交付，但是违反交易习惯，150万元是大额金额，肯定是要通过银行汇款的，故要求原告出示150万元是通过何种方式交付给冯达胜的凭证。第三，两被告承担保证责任，按照法律规定，担保时间不应中断延长，故到2014年已经脱保。第四，关于计算利息时间，前两次开庭，按照原告原诉讼请求说明有利息付过的事实，现在原告变更到2008年12月12日开始计算利息与原先的诉讼相悖。冯达胜有无付息还本担保人不清楚，现在究竟欠多少本金利息担保人也不清楚。现在因为冯达胜下落不明，为了保护被告的合法权益，要求对本案进行中止审理，待冯达胜有下落后再开庭查清事实。如果借款150万元的事实成立，利息计算也不符合法律规定。被告冯达胜未作答辩，也未在举证期限内提供证据。在举证期限内原告为证明其主张，向本院提供了以下证据：1、借条一份，拟证明2008年12月12日，被告冯达胜向原告借款150万元，并于当天出具借条，双方对借期、利息（90天利息为15万元，即三分多点）及违约责任等进行约定，该借款由被告俞朝辉、俞铁军提供担保的事实。被告俞朝辉、俞铁军经质证认为对借条的真实性无异议，但是原告需要证明借条项下的款项有无交付。2、补充协议（1）一份，拟证明由于借期届满，借款人冯达胜及二担保人均未履行义务，故于2011年3月12日涉案借款双方签订补充协议，对其他权利义务进行补充约定的事实。被告俞朝辉、俞铁军经质证认为对补充协议（1）的真实性无异议，但是合法性有异议，存在利滚利的情况。3、补充协议（2）一份，拟证明原告与被告俞朝辉、俞铁军于2014年2月28日签订该协议，承诺愿意作为共同还款人履行归还本息及违约金义务的事实。被告俞朝辉、俞铁军经质证认为对真实性无异议，但该协议没有共同还款人冯达胜签名，如果按照原告诉称三个人承担共同还款责任，该协议冯达胜没有签名，退一步讲如果是共同还款人的话，这个共同还款协议没有生效。两被告在补充协议上面签名是基于担保责任而签的，是在冯达胜找不到的情况下原告找到两被告要求承担担保责任而签名的。本案真正的借款时间是2008年12月12日，但原告在2008年12月12日没有取款记录，原告提供的取款凭证都是在这之前，不能证明原告取款用于交付2008年12月12日的借款。4、证明一份，拟证明当时借款150万元是以现金方式交付借款人冯达胜的过程属实的事实。被告俞朝辉、俞铁军经质证认为被告俞铁军并未书写该证明，对真实性有异议。且俞铁军是被告，原告现在又将其列为证人，也是矛盾的。5、原告在2008年12月12日之前的取款记录八份，共计1445000元，用于证明涉案借款150万元的款项来源的事实。被告俞朝辉、俞铁军经质证认为该组证据均系2008年12月12日之前的取款凭证，不能证明被告冯达胜出具借条当天原告交付150万元的事实。被告俞朝辉、俞铁军向本院提供了证据中信银行电汇凭证一份，拟证明2009年6月17日赵文军受俞朝辉委托归还上述借款本金13.5万元的事实。原告经质证认为对证据的真实性无异议，但缺乏关联性，不能证明用于归还本案借款，且赵文军属于证人证言，应当出庭作证接受当事人询问。并于庭后补充质证意见认为，经核实，赵文军2009年6月17日所汇13.5万元已经收到，赵文军是广厦建设集团有限公司绍兴分公司员工，他曾多次汇款给原告，并作证说款项是在（2015）绍越商初字第2789号民事案件的还款。事实证明当时该案件的借款事实尚未发生，所以当时的证词是错误的。由于赵文军的身份特殊，导致其与原告之间存在多次的款项往来。但是一笔款项只能有一个用途，原告要求赵文军到法庭书面说明该款的用途，防止在原告作出认定后又有反复。其作出的书面说明中至少应回答以下问题：1、该款的用途；2、汇款是其自己还是接受其他人的要求；3、如果是其他人的要求，其他人跟他有什么关系。赵文军的书面说明如果说该款项是归还本案借款的，原告也予以认可，这也从侧面说明本案借款事实的存在。但根据先付息再还本的借款基本原则，该款只能用于抵偿利息，在核实赵文军关于该款项信息后，在利息中予以扣减。经被告俞铁军申请要求对原告提供的2015年7月10日出具给原告的证明中落款处签名的“俞铁军”是否系被告俞铁军所签进行笔迹司法鉴定，本院依法委托浙江汉博司法鉴定所进行鉴定，该所于2015年12月24日作出浙江汉博(2015)文鉴字第749号笔迹鉴定意见书，鉴定意见:标称时间为“2015.7.10”的《证明》上证明人处“俞铁军”签名字迹是俞铁军书写。原告经质证对“三性”均无异议，被告俞朝辉、俞铁军经质证认为俞铁军如果要写这个内容是不客观的，按照俞铁军讲与原告关系甚好，这几个字是真的话，应该是原告去被告办公室练字的时候原告拿走的。被告冯达胜经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃对上述证据的质证权利。本院对上述证据分析认证认为，原告提供的证据1-3,被告俞朝辉、俞铁军经质证对真实性无异议，本院对上述三组证据真实性予以认定。原告提供的证据4，经被告俞朝辉、俞铁军质证有异议，但未提供反驳证据，且根据鉴定机构的鉴定结论，签具于2015年7月10日的证明上证明人处“俞铁军”签名字迹是俞铁军书写，故本院依法予以认定。原告提供的证据5，虽然经被告俞朝辉、俞铁军质证有异议，但取款凭证均在出具借条之前，结合被告俞铁军于2015年7月10日出具给原告的证明及该证明鉴定结果，可以认定该借款的款项来源。被告俞朝辉、俞铁军提供的证据，原告经质证对真实性无异议，根据本院于庭后向案外人赵文军所作的询问笔录，赵文军明确陈述其在当时系广厦建设集团有限责任公司绍兴分公司的工作人员，与原告之间没有其他经济往来，汇款凭证中对应的款项系被告俞朝辉让其汇给原告用于归还本案借款，结合原告于庭后补充提交的质证意见，本院对该证据予以认定。浙江汉博司法鉴定所作出的司法鉴定意见书，本院予以认定。经审理本院认定，2008年12月12日，被告冯达胜向原告竹才勇出具借条一份，载明：“甲方（借款人）冯达胜今向乙方（出借人）竹才勇借款人民币壹佰伍拾万元，经双方商定订立如下条款：一、借款期限：2008年12月12日至2009年3月12日，共计90天。二、借款利息：每天利息1666.67元（合计利息壹拾伍万元整）。三、还款方式及违约责任：甲方在2009年3月13日前一次性归还本金及利息壹佰陆拾伍万元整，由甲方直接打入乙方银行卡（工商银行，竹才勇，卡号：6222021211000538472），若甲方逾期未归还，除支付约定利息外，还需要支付给乙方违约金每天1500元。四、保证责任：保证人对上述债务承担连带保证责任，直至主债务本息还清时为止。借款人：冯达胜（签名）。出借人：竹才勇（签名）。保证人1：俞朝辉（签名），保证人2：俞铁军（签名）。”借条出具当日，原告将150万元借款以现金方式交付给被告冯达胜，该借款到期后，被告冯达胜未履行还款义务，被告俞朝辉、俞铁军亦未履行保证义务，故双方于2011年3月12日签订了补充协议（1）一份，载明：“甲方（借款人）冯达胜于2008年12月12日向乙方（出借人）竹才勇借款人民币壹佰伍拾万元。借条约定借款期限为2008年12月12日至2009年3月12日（详见借条），现由于甲方资金紧张至今未能归还，现经各方协商一致规定如下：1、原借款合同双方进行结算，利息计算方式为：借款期内仍按十五万元计算，逾期部分期限利息按银行计收逾期还贷计算罚息方式计收，每月结息（含罚息），利息归入本金。按此方式计算至2011年3月12日，本息合计人民币2866669．10元，该部分金额作为本金重新出借给甲方，并按此金额重新计收利息。借款期限延期至2012年3月12日，并按原借款合同标准计算利息，利息每月结算一次并自动归入下月本金。但在此期间乙方仍有权随时向甲方提出要求归还本金利息违约金，或提起诉讼要求甲方归还本金利息违约金。2、甲方承诺在2012年3月12日前归还全部本金利息，因甲方逾期还款已造成乙方重大损失，甲方承诺逾期未能还款的则除了计收本息外，还应按延期时间计算逾期付款违约金，违约金按每逾期一天收取一千五百元计算。3、保证责任：保证人同意保证责任延期至2014年3月12日，在该日期前保证人对上述债务承担连带保证责任。4、甲方郑重承诺：无须再经本人签字同意，无条件同意广厦建设集团有限责任公司绍兴分公司在本人承包工程的工程款中直接扣划给乙方用以归还上述借款（包括本金及按本补充协议计算的利息违约金）。甲方（借款人）冯达胜（签名）。乙方（出借人）竹才勇（签名）。保证人1：俞朝辉（签名），保证人2：俞铁军（签名）。”到期后，被告冯达胜仍未履行还款义务，被告俞朝辉、俞铁军亦仍未履行保证义务，故于2014年2月28日原告与被告俞朝辉、俞铁军又签订了补充协议（2）一份，载明：“甲方（借款人）冯达胜于2008年12月12日向乙方（出借人）竹才勇借款人民币壹佰伍拾万元。借条约定借款期限为2008年12月12日至2009年3月12日，并于2011年3月12日签订了补充协议，借款期限延期至2012年3月12日，现由于甲方资金紧张至今未能归还，现经各方协商一致规定如下：借条及补充协议的二位保证人俞朝辉、俞铁军，愿意作为共同还款人履行借条及补充协议规定的归还本金利息及违约金的义务，并承诺在2014年12月31日前归还出借人全部本金利息及违约金，违约金按补充协议第2条执行。在此期间出借人仍有权随时向共同还款人提起诉讼要求归还本金利息及违约金。共同还款人签名：俞朝辉（签名）、俞铁军（签名）。出借人：竹才勇（签名）。”到期后，三被告均未履行还款义务，遂成讼。另认定，2015年7月10日，被告俞铁军向原告出具证明一份，载明：“2008年12月22（12）日，经由本人牵线介绍，事先多次协商，竹才勇同意借给冯达胜，当时在城东经济开发区的迪欧咖啡店双方签订借条，竹才勇向冯达胜交付人民币壹佰伍拾万元整，当时本人在场亲眼目睹，特此证明。证明人：俞铁军。”同时认定，2009年6月17日，赵文军代被告俞朝辉支付给原告135000元。本院认为，借条是证明借贷双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力，除非有确凿的相反证据足以推翻借条所记载的内容。根据民事诉讼“谁主张，谁举证”举证责任分配原则，原告为支持其诉请，提供了被告冯达胜于2008年12月12日出具的借款150万元的借条，并对该借条的形成、原告资金来源及款项交付经过均作了相应的陈述；被告俞铁军于2015年7月10日向原告出具证明，亦陈述了该借款交付经过，并由原告用现金方式交付给被告冯达胜的过程。被告俞朝辉、俞铁军辩称对借款150万元被告冯达胜有无实际收到不清楚，要求原告提供付款凭证，但未提供相应证据印证，应承担举证不能的法律后果。据此，原告与被告冯达胜之间的民间借贷关系，双方主体适格，意思表示真实，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，应认定为有效。被告冯达胜未按约归还借款构成违约，故原告要求该被告归还借款150万元的诉请，理由正当，本院依法予以支持。被告俞朝辉、俞铁军辩称认为已支付的135000元系用于归还借款本金，但在无证据证明双方存在抵充顺序约定的情况下，根据先付息后还本的原则，并经核算，该款项应认定为支付自2008年12月12日至2009年4月26日的利息。故原告诉请主张的利息应从2009年4月27日开始起算，其余部分本院不予支持。被告俞朝辉、俞铁军与原告于2014年2月28日签订补充协议（2），明确作为共同还款人履行上述借款还本付息及支付违约金的义务，并承诺在2014年12月31日前归还出借人全部本金、利息及违约金，应认定为债务加入。现被告俞朝辉、俞铁军未按约还本付息，亦构成违约，原告要求该两被告就被告冯达胜的上述债务承担共同还款责任，本院亦予以支持。被告俞朝辉、俞铁军辩称认为不是共同还款人，与上述补充协议的内容不符，且未提供反驳证据，故对该抗辩意见本院不予采纳。被告俞朝辉、俞铁军另抗辩认为其是担保人应承担保证责任，按照法律规定，到2014年已经脱保，但原告与三被告于2011年3月12日签订的补充协议（1）载明“保证责任：保证人同意保证责任延期至2014年3月12日，在该日期前保证人对上述债务承担连带保证责任”，此后签订的补充协议（2）又明确被告俞朝辉、俞铁军以债务加入的形式共同参与还款，故对该两被告的上述抗辩意见本院亦不予采纳。被告冯达胜经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩的权利，本院依法予以缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，判决如下：一、被告冯达胜、俞朝辉、俞铁军共同归还给原告竹才勇借款人民币150万元，并支付自2009年4月27日起至款付清之日止按年利率24％计算的利息，于本判决生效之日起十日内履行；二、驳回原告竹才勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费52330元，由原告负担18844元，由三被告负担33486元，公告费650元由被告冯达胜负担，由三被告负担部分在本判决生效之日起七日内付清。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院[在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费52330元（具体金额由绍兴市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇绍兴市非税收入结算分户，帐号：09×××13-9008，开户行：绍兴银行营业部。逾期按自动撤回上诉处理]。审 判 长  王晓波审 判 员  殷裕陆人民陪审员  鲁洪法二〇一六年六月十七日书 记 员  宋海芳附页：一、《中华人民共和国合同法》第二百零五条:“借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款时间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。”二、《中华人民共和国合同法》第二百零六条：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”三、《中华人民共和国合同法》第二百零七条：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”五、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”