山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终5863号
上诉人（原审原告）：马欢欢，男，l983年12月10日出生，回族，住山东省济宁市。
委托诉讼代理人：王林贝，山东舜达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：信达财产保险股份有限公司山东分公司，住所地山东省济南市。
法定代表人：张福明，总经理。
委托诉讼代理人：郭继鸿，山东国曜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冯家骏，山东国曜律师�务所律师。
上诉人马欢欢因与被上诉人信达财产保险股份有限公司山东分公司（以下简称信达保险山东公司）劳动争议一案，不服济南市槐荫区人民法院（2016）鲁0104民初2706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人马欢欢上诉请求：1.请求撤销一审民事判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人信达保险山东公司承担。事实与理由：一、一审判决认定被上诉人信达保险山东公司作为用人单位解除与我的劳动合同于法有据、于事有理，属于认定事实不清、适用法律错误。根据双方劳动合同约定，劳动者严重违反用人单位的规章制度，或者严重失职、营私舞弊给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同，该约定事项经双方协商确定，亦符合有�法律的规定。故如劳动者确实存在上述严重违反公司规章、纪律情形的，用人单位有权单方解除劳动合同。但用人单位解除劳动合同的行为应同时符合实体性及程序性规定。首先，既然上述公司针对不同违规违纪行为、区分违纪情形程度制定了不同后果的处罚措施，公司就应根据员工的过错程度、损害后果大小予以合理处罚。我在从事的查勘工作中，涉嫌违纪行为，上述违纪行为即使皆能查证属实，尚不构成“严重违纪”、“造成重大损害”，信达保险山东公司做出解除劳动关系的决定前应事先将理由通知工会，工会有权要求用人单位纠正，给予与其过错严重程度相适应的处罚决定，而且根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第(二)项、第(三)项之规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度或者存在严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人�位可以解除劳动合同，但并不能免除用人单位应当就劳动者存在严重违纪等行为承担举证责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。因此，信达保险山东公司在我所涉违纪行为尚不构成法定及约定的“严重”情形之下解除劳动合同，违法律规定，应当支付经济赔偿金。二、一审判决认定我对加班费的主张举证不足，属于认定事实不清、适用法律错误。根据保险定损查勘工作的社会现状，应认定信达保险山东公司对我安排的值班有别于加班，对于值班期间遇事故发生需要前往事故现场工作的时间，由于我虽可以休息，但人身自由仍然受制于工作岗位，即我不能享受正常的假期及休息时间，休息权被附加了一定的限制，人身自由也受到较大程度的限制，我确有时间成本和劳动力成本的支出，认为应属加班情形。此外我负责查勘工作，受信达保险山东公司客服电话调度，24小时待命，随时接受查勘定损指令，及时到达事故现场进行定损，出勤时间表明确反映了我加班的事实。我的工作岗位未经政府部门批准实行不定时工时制或综合计算工时制度，依法应当按加班处理。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。虽然�提交的值班表、考勤表上的理赔专用章为我自行加盖，但现在保险行业的承保及理赔均用电脑系统来操作，我所提交的证据均为理赔系统导出的数据，及我平时工作记录。该证据除反映我日常考勤情况，同时也可以证明我还承担各个月份全月的大案值班任务。我认为信达保险山东公司的后台电脑系统记录了我的加班事实，要求其提供，且根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。针对我提交的证据，一审判决以信达保险山东公司不予认可，就认定我不能证明我存在加班的事实，属于法律适用错误。虽然我长期处于24小时值班情况，但我主张的7996个小时是合理的，自2012年7月16至2015年8月26共计ll36天，不管是正常工作日还是节假日、休息日，我仅计算了一天7小时的加班时长，且信达保险山东公司未能举证证明已经向我支付加班费，故法院应对我主张加班费的请求予以支持。
被上诉人信达保险山东公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法正确，程序正当，请求驳回马欢欢的上诉请求。我公司认为查勘定损岗位因其专业性质较强，在工作过程中如果不严格遵守公司的规章制度，将极易损害公司的合法权益，因此，对岗位纪律的遵守及廉洁性应当区别与其他的普通岗位，应有更高的要求。
上诉人马欢欢向一审法院起诉请求：1.请求判令信达保险山东公司支付经济补偿金23590元；2.请求判令信达保险山东公司支付加班费232297元；3.请求判令信达保险山东公司承担诉讼费用。
一审法院认定的事实：1.2012年7月16日�信达保险山东公司作为甲方与作为乙方的马欢欢签订《劳动合同书》，约定劳动合同期限自2012年7月16日至2014年7月15日，其中试用期2个月，自2012年7月16日至9月15日止；工作内容为乙方同意根据甲方工作需要，从事管理岗位工作；工作时间实际标准工时制；工资支付日为每月8日。在合同中“八、劳动合同的变更、解除、终止和续订”的第二十二条约定，乙方有下列情形之一的，甲方有权随时解除本合同：（一）在试用期内被证明不符合录用条件的；（二）违反甲方的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给甲方造成重大损害的；（四）乙方同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成甲方的工作任务造成严重影响，或者经甲方提出，拒不改正的；（五）乙方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使甲方在违背真实意思的情况下订立或者变更本合同，导致本合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的；（七）在工作中提供虚假信息资料或不实的报告（包括但不限于医疗证明、客户资料、销售记录、工作记录与工作汇报等），并对甲方带来重大不利影响的，或造成甲方较大损失的；（八）泄露甲方客户信息或甲方其他商业秘密，情节严重的；（九）在工作中弄虚作假，损害甲方权益和声誉或者侵害甲方客户合法权益的；（十）法律、法规规定的其他情形。合同还对社会保险、劳动保护等内容进行了约定。合同签订后，马欢欢在信达保险山东公司从事理赔查勘工作，具体工作地点为山东省济宁市。2.因原《劳动合同书》约定劳动合同期限届满，马欢欢与信达保险山东公司又于2014年7月16日签订《劳动合同书》，约定劳动合同期限自2014年7月16日至2017年7月15日，其他内容与2012年7月16日签订的合同内容一致。3.2015年8月26日，信达保险山�公司向马欢欢发出《解除合同通知书》并出具解除（终止）劳动合同证明。《解除合同通知书》载明：鉴于你严重违反公司各项管理规章制度，根据《劳动合同法》第39条第2项的规定，本单位现定于2015年8月31日与你解除劳动合同。请你于2015年8月31日前办理相关工作的交接手续，并按公司流程办理解除劳动合同的相关手续。马欢欢于同日签收该通知书。4.2015年9月25日，马欢欢作为申请人书写《仲裁申请书》，以信达保险山东公司及信达财产保险股份有限公司济宁中心支公司（以下简称信达济宁公司）为被申请人向济宁市任城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称任城仲裁委）提出申请，要求被申请人支付经济赔偿金（2012年7月至2015年8月）、要求被申请人支付欠付加班工资。任城仲裁委审理后作出济任劳人仲案字（2015）第522号《仲裁裁决书》，认为申请人马欢欢与�申请人信达保险山东公司存在劳动关系，与另一被申请人济宁中支并不存在劳动关系；并认为申请人马欢欢与被申请人信达保险山东公司存在劳动关系的时间为2012年7月16日至2015年8月31日。任城仲裁委针对申请人马欢欢的请求认为申请人马欢欢因已方过错严重违反被申请人信达保险山东公司规章制度，给公司造成损害，对此存在严重过错，被申请人信达保险山东公司依法享有解除双方劳动关系的权利，并且不负支付经济补偿金的义务；还认为申请人提供的自2012年11月至2015年7月间的值班表并非是被申请人信达保险山东公司的财务专用章，而是被申请人信达济宁公司的理赔专用章，申请人马欢欢具有使用理赔专用章的便利条件，因此该份证据形式上不属于有效证据。且申请人马欢欢所述24小时加班待岗，共计加班597天，也不符合常理。裁判结果为：一、确认申请人马�欢与被申请人信达保险山东公司自2012年7月16日至2015年8月31日之间存在劳动关系；二、依法驳回申请人马欢欢的其他仲裁请求。马欢欢对该裁决不服，提起诉讼。
当事人双方有争议的事实，马欢欢提供：1.返算月份自2012年7月至2015年6月、加盖有信达济宁公司理赔专用章的《工资条详细信息》，载明马欢欢2012年7月应发合计1138.91元，8月2088元、9月2349元、10月2610元、11月4117.96元、12月4410元、2013年1月-3月3060元、4月2980元、5月-7月3060元、8月3560元、9月-10月3060元、11月3560元、12月-2014年4月3060元、2014年5月-7月3370元、8月4170元、9月3670元、10月-11月3370元、12月3870元、2015年1月-6月3370元。信达保险山东公司对马欢欢提供的以上《工资条详细信息》不予认可，主张工资条应加盖财务印章，并主张马欢欢的工作岗位为查勘理赔，有一定的权利，可以使用理赔章，且其公司从�出具过工资条详细信息，其主张马欢欢的工资应在2800元左右。本案开庭审理时，一审法院指定其在三天内提供向马欢欢发放工资的详细记录，其后未予提交。2.2012年11月-2013年5月、2013年7月-2015年7月22日加盖有信达济宁公司理赔专用章的《值班表》，载明马欢欢的值班时间均为24小时。诉讼过程中，马欢欢说明以上《值班表》中的理赔专用章系其自行加盖。信达保险山东公司对马欢欢提供的以上《值班表》不予认可，认为内容明显违反客观规律。
信达保险山东公司为证明马欢欢存在严重违反规章制度、其有权解除与马欢欢的劳动合同，提交：1.其公司理赔工作人员“十条禁令”，第二条为严禁弄虚作假、知情不报、内外勾结损坏公司利益。第十条为严禁因服务不到位，造成客户有效投诉、在社会造成负面影响。其主张马欢欢在工作中违反了以上两条禁令规�。2.2015年7月20日信达保险山东公司工作人员对韩某某的两份调查笔录：（1）其讲述驾驶鲁HW**07（车主为其父亲，其为实际使用人）于6月30日发生事故，经过协商赔偿事故对方手机款项2000元，由马欢欢出现场，并陈述马欢欢当时说明这个案子用小额调处处理。（2）其讲述6月30日在小区里发生事故，三者手机坏了，要价3000元，给马欢欢打电话，马欢欢让报案，后来三者协商赔2000元私了，无现场。马欢欢让重新报案，在附近小区找了一个现场；其并说明手机回收，在马欢欢处；其还说明马欢欢一直没见到三者；调解书中的三者签名都是其一个人写的。3.2015年7月20日信达保险山东公司工作人员对马欢欢的调查笔录两份：（1）载明马欢欢处理鲁HW**07及京PU**07车辆保险理赔的情况。其在讲述处理鲁HW**07事故过程中，称看到了韩某某、三者、标的、手机等都在，并称当时韩某某与三者协商完就其就拍了现场照片，然后给韩某某，由韩某某自己回公司用其工号系统做的系统录入，案件调处书也是韩某某自己写的。（2）其讲述在处理6月30日鲁HW**07交通事故时其去第一现场查勘，车辆有划痕，（三者）电瓶车及手机，三者女士不让拍照，并说明调解书系三者本人签字，但三者叫什么名字其说明不知道；三者手机没有收回，未提供购物发票。关于赔款其说明韩某某持其父亲韩永（友）民的身份证，赔款交付韩某某。其就事故处理流程说明其拍照，其余流程均为韩某某本人处理。该笔录中还记载信达保险山东公司对马欢欢处理的另一起7月10日京PU2**1进行调查，马欢欢陈述其与该车车主系朋友关系，发生事故因该车仅保交强险，三者腿受伤，打包赔付2000元；手机其回收，在其家中，放哪里记不清。就信达保险山东公司向其调查赔款为何没有支付�保人，马欢欢陈述因为认识，赵某某（该车辆驾驶员）与被保人联系了，直接交付给赵某某，其本人没有与被保人联系。4.2015年7月20日信达保险山东公司工作人员对王某某（女）的调查笔录，载明其陈述对韩某某鲁HW**07车辆于6月30日出险情况原来不了解，当时韩某某与马欢欢一起找她让其拿着一个手机拍照片。5.个人转账汇款业务受理回单，载明付款人为韩某某，收款方为信达保险山东公司，金额为2000元。信达保险山东公司说明发现韩某某与马欢欢造假案后，韩某某将收取的赔款2000元退还。6.2015年9月21日《解除/终止劳动合同证明书》，载明信达济宁公司与韩某某订立2015年6月1日起至2018年5月31日止3年的劳动合同，由于个人原因于2015年8月31日解除/终止劳动合同，其档案及社会保险关系转移手续于2015年8月转移。该证明书后有韩某某签名。7.《关于信达济宁公司疑似�德风险案件的调查核实报告》，载明分公司客服部内审组在排查过程中发现两笔疑似虚假案件：一、2015年6月30日韩某某报案称其驾驶鲁HW**07发生事故，造成车外物自行车、手机受损，系统流程为自动核损、自动核赔。调查落实结果为韩某某为信达济宁公司客服部员工，其本人为鲁HW**07的实际使用人，被保险人韩友民为其父亲。信达济宁公司查勘员马欢欢进行现场处理，未经交警处理，采用小额人伤案件调处程序，后在录入时未启动调处程序，按照一般流程处理，损失项目为三星S5手机一部，调解金额2000元。赔款支付至韩某某账户。调解书中所提伤者疑似为信达济宁公司财务部人员王某某。二、2015年7月10日赵某某驾驶京PU2**1发生碰撞自行车事故，导致该车前部受损，并造成车外物自行车、手机受损。系统流程为自动核损、自动核赔。调查落实结果京PU2**1实际使用人�马欢欢。理赔系统显示马欢欢进行现场处理，现场未经交警处理，系统照片显示案件现场采用小额人伤案件调处程序，后在录入系统时未启动调处程序，按照一般流程处理，损失项目为三星S5手机一部，调解金额2000元，系统内自动核损、自动核赔，赔款支付赵某某银行账户。本案中受损手机与鲁HW**07案件中的受损手机疑似为同一手机。
马欢欢对信达保险山东公司提供的以上证据质证认为：1.“十条禁令”系复印件，并未明确表示属于信达保险山东公司的规章制度内容，且对该禁令产生的程序持有异议。2.对调查笔录的真实性有异议，涉及到的人员应作为证人出庭，未出庭的不予认可。且马欢欢与韩某某、王某某等人在调查笔录中的陈述不一致，因没有其他证据相佐证，不能直接说明马欢欢的陈述有问题。3.韩某某个人转账及解除合同的行为未涉及马欢欢，没有关联性。4.《关于信达济宁公司疑似道德风险案件的调查核实报告》系单方行为，不能作为证据使用。
诉讼过程中，信达保险山东公司提交济宁市公安局任城区分局共青团路派出所于2015年11月17日出具的《受案回执》，载明：杨亚凌：你（单位）于2015年11月17日报称的马欢欢保险诈骗一案我单位已受理。其依此还提出本案中止诉讼的意见。马欢欢对此质证认为本案不需要中止诉讼，认为在公安机关作出结论之前，信达保险山东公司没有权利作出解除劳动合同的处罚措施，并认为即使现在公安机关作出马欢欢涉嫌保险诈骗，在此结论出具前的时间，信达保险山东公司这种解除劳动合同的处罚措施没有溯及既往的效力。
一审法院认为，马欢欢与信达保险山东公司于2012年7月16日签订《劳动合同书》，约定劳动合同期限自2012年7月16日至2014年7月15日，又于2014年7月16日签订《劳动合同书》，将劳动合同期限约定自2014年7月16日至2017年7月15日。后实际未至该约定期限，信达保险山东公司于2015年8月26日向马欢欢发出《解除合同通知书》，于8月31日解除了与马欢欢之间的劳动合同关系。以上事实双方当事人无争议，一审法院亦予确认。
马欢欢认为信达保险山东公司解除劳动合同违法，故提出仲裁申请并提起诉讼。因此本案应先就信达保险山东公司解除劳动合同是否违法进行审理。依本案审理查明事实，一审法院认为信达保险山东公司解除与马欢欢之间的劳动合同关系于法有据、于事有理，理由如下：《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）要求用人单位与劳动者严格履行劳动合同，并对用人单位解除与劳动者的劳动合同进行了严格限定，但并不意味着用人单位完全不能与劳动者解除劳动合同�该法第三十九条规定了“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六)被依法追究刑事责任的”。信达保险山东公司向马欢欢送达的《解除合同通知书》中明确载明解除合同的原因为马欢欢严重违反公司各项管理规章制度，该解除合同理由符合劳动合同法第三十九条第二项的规定。另根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减�劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。信达保险山东公司在诉讼过程中就其与马欢欢解除劳动合同的事由提供了充分证据，包括对马欢欢、韩某某、王某某等人的调查笔录，也包括韩某某向信达保险山东公司转账记录等，尽管马欢欢对韩某某、王某某等人的调查笔录及韩某某的转账记录等证据提出异议，但就依马欢欢在信达保险山东公司向其调查过程中其自己的陈述，可以确定马欢欢存在着严重违反规章制度的情况，应承担责任，包括调查笔录中其说明两起事故处理的程序（由韩某某使用马欢欢的工号系统做系统录入，由韩某某自行书写案件调处书等）、包括两起事故赔偿款项的支付（均未支付给保险的被保险人）、两起事故中涉及手机的保管等。其作为保险公司的查勘员，特别是其自2012年7月起即已进入信达保险山东公司从事该项工作，应当明确知晓其工作的职责与工作流程等，但实际仅从以上涉及的两起事故处理中已经显示其严重违规。在此情形下，信达保险山东公司以马欢欢严重违反规章制度解除与马欢欢的劳动合同并无不当，实际上双方签订的《劳动合同书》中对劳动者存在违反规章制度、严重失职等情形，信达保险山东公司作为用人单位有权随时解除合同的内容也进行了明确具体的约定。因此，马欢欢主张信达保险山东公司违法解除劳动合同不能成立。
鉴于一审法院认定信达保险山东公司作为用人单位解除与马欢欢的劳动合同于法有据、于事有理，马欢欢主张信达保险山东公司违法解除劳动合同不能成立，其在诉讼过程中提出的第一项诉讼请求即要求信达保险山东公司向其支付经济赔偿金自然无理，不予支持。
马欢欢在诉讼过程中提出的第二项诉讼请求是要求信达保险山东公司向其支付加班费232297元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。马欢欢提供其主张加班的证据为2012年11月-2013年5月、2013年7月-2015年7月22日加盖有信达济宁公司理赔专用章的《值班表》，载明马欢欢的值班时间均为24小时。经一审法院查明，以上《值班表》中的理赔专用章系马欢欢自行加盖，在信达保险山东公司不予认可的情形下，该《值班表》无证明力，不能证明马欢欢主张加班的事实。另需说明，该《值班表》显示以上时间段内马欢欢一直是24小时处于工作状态，明显不合情理。因马欢欢举证不足，对其要求信�保险山东公司支付加班费的诉讼请求不予支持。
另需说明，信达保险山东公司在本案审理中还提交济宁市公安局任城区分局共青团路派出所于2015年11月17日出具的《受案回执》，并据此要求本案中止审理。对此，一审法院认为，其审理内容系基于2015年8月26日信达保险山东公司作出的《解除合同通知书》及因此产生的法律后果与责任，此审理内容无需等待马欢欢是否构成保险诈骗的认定。信达保险山东公司的该主张不予采纳，其提出的中止审理申请不予准许。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、第（三）项、第四十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条�一款的规定，判决：一、驳回马欢欢要求信达保险山东公司支付经济赔偿金23590元的诉讼请求；二、驳回马欢欢要求信达保险山东公司支付加班费232297元的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由马欢欢负担。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院另认定，2015年8月3日，信达保险山东公司向公司工会发出《解除劳动合同通知工会函》，已经在解除与马欢欢的劳动合同前以书面的方式通知公司工会，向工会征询相关的意见。2015年8月4日，信达保险山东公司工会同意信达保险山东公司作出的解除决定。
本院认为，马欢欢作为信达保险山东公司的员工，负有遵守公司各项规章制度的义务。从信达保险山东公司提交的证据看，马欢欢在从事理赔查勘工作中，严重违规，不按照公司的规章制度操作，信达保险山东公司以此为由解除与马欢�的劳动合同，符合双方签订的《劳动合同书》约定的情形，且信达保险山东公司亦已征求工会意见，工会同意解除劳动合同，故信达保险山东公司解除与马欢欢的劳动合同，符合法律规定。
法律规定劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案马欢欢提供其主张加班的证据《值班表》系其自行制作，信达保险山东公司不予认可，该《值班表》不具有证据的证明力，不能证明马欢欢主张加班的事实，故对马欢欢主张的加班费，一审判决不予支持正确。
综上，马欢欢的上诉请求，不符合法律规定，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人马欢�承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 伟
代理审判员 孙延东
代理审判员 杨晓辉
二〇一七年一月十二日
书 记 员 王 雯