四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第6418号
上诉人（原审原告）李际琼，女，汉族，1942年10月4日出生，住四川省郫县。
委托代理人程代芹，女，汉族，1970年10月26日出生，李际琼的女儿，住四川省郫县。
委托代理人马晓敏，四川超跃律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郫县人民医院。住所地：四川省郫县。
法定代表人刘天虎，院长。
委托代理人刘宗庆，四川蜀西律师事务所律师。
委托代理人吴岱宗，男，1981年1月30日出生，汉族，郫县人民医院职工，住四川省郫县。
上诉人李际琼因与被上诉人郫县人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服四川省郫县人民法院（2014）成郫民初字第151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审中，李际琼诉请判令：郫县人民医院支付李际琼医疗费35000元、护理费16800元（未包含医院已支付的护理费在内）、住院伙食补助费10100元、交通费1000元、营养费6060元、残疾赔偿金40614元、残疾辅助器具费900元、后续治疗费5000元、精神损害赔偿金3000元，共计110974元；郫县人民医院向李际琼书面赔礼道歉；案件诉讼费用及其他合理费用由郫县人民医院承担。
一审法院经审理查明，李际琼因摔伤于2012年11月17日到郫县人民医院就诊治疗，入院诊断为“1、左股骨粗隆间骨折，2、骨质疏松症，3、左大腿Ⅰ-
浅Ⅱ度烫伤，4、高血压病”。2012年11月20日行“左股骨粗隆间骨折闭合复位PFNA内固定术”，术后发现李际琼左股骨中上段纵型骨折。李际琼于2013年6月7日出院，共住院202天。
2013年3月7日，成都医学会组织专家分析认为：一、医方对患者入院诊断左股骨粗隆间骨折、骨质疏松症明确，有手术指征，术前行CT检查符合诊疗常规，不属于过度医疗。医方选择左股骨粗隆间骨折闭合复位PFNA内固定手术方式正确，髓内针的型号选择合适。术后未发现再次骨折的情况下，予以功能康复措施不违背诊疗常规。二、2012年11月22日复查X线片，发现患者左股骨中上段纵型骨折，医方请四川大学华西医院骨科专家会诊，选择左大腿小夹板外固定制动治疗符合诊疗常规。三、骨质疏松症患者股骨粗隆间骨折后行股骨粗隆间骨折闭合复位PFNA内固定术发生再次骨折的风险较大，难以完全避免，医方对此术前与患方沟通不够充分。该患者存在骨质疏松症，医方术中采用的侧卧体位增加了术中发生再次骨折的风险。患者左股骨中上段纵型骨折系术中发生，医方术中透视未能发现。四、根据2013年3月6日的X线片，患者股骨粗隆间骨折复位良好，内固定稳定，骨折有愈合；左股骨中上段纵型骨折力线良好，有少量骨痂生长。根据现场查体，患者双下肢等长，左髋、膝功能符合骨折术后三月的恢复情况。结论：根据《医疗事故处理条例》第二条、第四条、《医疗事故分级标准》（试行）、《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条、本病例属于四级医疗事故、医方承担主要责任。对李际琼的医疗护理学建议：建议继续规范正确的医疗康复治疗。
2013年11月28日，李际琼委托四川求实司法鉴定所对其致残等级鉴定，鉴定分析认为：李际琼左股骨粗隆间骨折已行内固定术后，术后再次发生左股骨上段骨折，其损伤对其左髋关节活动功能影响大，根据实测左髋关节活动度，依据下肢各大关节权重指数计算，目前左下肢丧失功能约36.0%。参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准（GB18667-2002）Ⅸ（九）级4.9.9（f）条“一肢丧失功能25%以上”之规定，被鉴定人李际琼的伤残等级为Ⅸ（九）级。
李际琼支付伤残等级鉴定费790元、残疾辅助器具费890元。李际琼入院治疗左股骨粗隆间骨折时，向郫县人民医院预交医疗费13000元，李际琼出院未结算医疗费。郫县人民医院已支付李际琼182**元。
一审认定以上事实，采信了双方当事人的陈述、书证、鉴定意见等证据。
一审法院认为，一、关于责任比例划分。郫县人民医院承认对李际琼的诊疗行为存在过错，一审法院按照查明的过错程度，确定被告郫县人民医院承担80%的赔偿责任。二、关于李际琼主张的损失金额认定。李际琼提交的预交医疗费票据，证明李际琼为治疗自身疾病左股骨粗隆间骨折向郫县人民医院预交13000元医疗费，尚未结算；李际琼并未支付因医疗事故造成的左股骨中上段纵型骨折而发生的医疗费用；李际琼没有证据证明郫县人民医院还应向其支付35000元医疗费；李际琼关于后续治疗费的主张，也缺少发生后续治疗费的证据。一审法院认定李际琼损失如下（计算天数：以医院的手术时间为实际侵权发生时间，故为199天）：护理费100元／天×199天＝19900元、住院伙食补助费20元／天×199天＝3980元、交通费200元、营养费20元／天×199天＝3980元、残疾赔偿金22368元／年×9年×20%＝40262.4元、残疾辅助器具费890元，共计69212.4元。三、关于郫县人民医院承担侵权责任的方式。按照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用”、第一百二十条“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。……”、《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”的规定，郫县人民医院承担侵权责任的方式为，根据其过错程度承担赔偿李际琼损失的责任。赔礼道歉主要适用于姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权以及隐私权等人格权益受到侵害的情形，李际琼没有相关权益受到侵害的事实，一审法院依据前述法律规定，对李际琼要求郫县人民医院书面赔礼道歉的主张，依法不予支持。故郫县人民医院应赔偿李际琼692**.4×80%=55370元，扣减郫县人民医院已支付18200元，郫县人民医院还需向李际琼支付37170元。对李际琼主张的精神抚慰金3000元，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、郫县人民医院赔偿李际琼401**元人民币，于判决生效之日起十日内向李际琼支付；二、驳回李际琼的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币2519.48元，由李际琼承担人民币519.48元、郫县人民医院承担人民币2000元。
宣判后，原审原告李际琼不服一审判决，向本院提起上诉称：1.一审认定事实不清，李际琼住院期间产生的医疗费数额是确定的，一审庭审中，郫县人民医院的代理人也予以了认可，一审却对此不予认定，李际琼住院期间垫付了13000元医疗费，实际产生的医疗费用也应作为李际琼的损失。2.郫县人民医院在诊疗过程中自身存在过错，却百般狡辩，态度恶劣，且也未按要求对李际琼实施相应的康复训练，导致李际琼严重残疾。在李际琼身体还未恢复的情况下，院方就强行将其驱赶出院，因此李际琼有权要求院方对其赔礼道歉，但一审法院却不予支持，没有法律依据。3.李际琼因医疗事故导致九级伤残，基本靠轮椅出行，需要专人进行护理，李际琼要求院方支付其出院后4个月的护理费也是合理的。一审法院只支持了住院期间的护理费用，损害了李际琼的合法权益。4.一审判决李际琼的精神损害赔偿金、住院伙食补助费、营养费金额过低，损害了李际琼的合法权益。按照相关规定，精神损害抚慰金应当为6000元，住院伙食补助费应当按照每人每天100元计算。一审时，李际琼根据立案庭法官的要求进行了伤残等级鉴定，因院方的侵权行为而产生的鉴定费用，应当由郫县人民医院承担，且李际琼出院后仍需继续服药和治疗，相应的后续治疗费也应当一并判决。请求撤销一审判决，改判郫县人民医院向李际琼支付医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、精神损害赔偿金等，共计119832.6元；判令郫县人民医院向李际琼书面赔礼道歉。
被上诉人郫县人民医院答辩称：1.李际琼实际产生的医疗费用为39000元，但其实际只缴纳了13000元，如果要将院方垫付的29000元算作李际琼的损失的话，那么院方就承担了58000元的费用，显失公平，一审对医疗费的认定是正确的。2.郫县人民医院已经为李际琼支付了18200元的护理费，一审予以了认定，李际琼也予以了认可，其主张的后续护理费没有任何依据，不应支持。3.上诉人在一审中只提出了3000元的精神损害抚慰金，一审予以支持，并无不当。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均无新证据向本院提交且对一审审理查明的事实均无异议，本院予以确认。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实基本一致。
二审另查明，2013年6月7日，郫县人民医院出具结算票据表明，李际琼此次住院共计产生医疗费33804.37元。
本院认为，本案二审争议焦点为：1、李际琼住院期间产生的医疗费是否应当在本案中进行计算；2、李际琼主张的后续护理费是否应当予以支持；3、一审判决的精神损害赔偿金、住院伙食补助费、营养费是否过低，是否应予调整；4、李际琼要求郫县人民医院对其进行书面赔礼道歉是否应予支持；5、一审是否遗漏了李际琼提出的鉴定费和后续治疗费，二审是否应当予以判决。就上述争议焦点，本院分别评述如下：
（一）就李际琼住院期间产生的医疗费是否应当在本案中进行计算的问题。经查，2013年6月7日，郫县人民医院出具相应的结算票据，表明李际琼此次住院共计产生医疗费33804.37元。一审庭审中，李际琼与郫县人民医院均确认李际琼住院期间产生的医疗费共计为33804.37元。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用”之规定，以及《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”之规定，现郫县人民医院已经出具相应的结算票据表明，李际琼此次住院产生的医疗费用总额为33804.37元，李际琼对此亦予以认可，其在入院时，预先垫付了13000元的医疗费，剩余的20804.37元医疗费属于患者尚欠医院的费用，因此在本案中，住院期间产生的医疗费用也应一并计算。一审仅以李际琼没有证据证明实际产生的医疗费用金额为由驳回其此点诉讼请求错误，本院依法予以纠正。李际琼针对医疗费问题提出的上诉请求，本院予以支持。
一审法院根据查明的过错程度，确定郫县人民医院承担80%的赔偿责任，李际琼自己承担20%的责任，上诉人李际琼和被上诉人郫县人民医院对此均未提起上诉，应视为双方对此赔偿比例予以了认可，因此对于李际琼住院期间产生的医疗费用的承担比例，本院确定由郫县人民医院承担80%的赔偿责任，李际琼承担20%的责任。郫县人民医院应当承担33804.37元×80%＝27043.50元，李际琼应承担33804.37元×20%＝6760.87元，由于李际琼已经实际垫付了13000元的医疗费，因此郫县人民医院应当返还李际琼130**元-6760.87元=6239.13元。
（二）关于李际琼主张的后续护理费是否应当予以支持的问题。李际琼上诉时提出，由于其现在腿脚不便，生活不能自理，需要聘请护理人员对其进行护理，因此要求二审法院支持其出院后四个月的护理费，但其此点上诉请求，并没有提交任何证据予以证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，对于李际琼要求郫县人民医院支付其出院后四个月的后续护理费的上诉请求，本院不予支持。
（三）关于一审判决的精神损害赔偿金、住院伙食补助费、营养费是否过低，是否应予调整的问题。经查，一审中，李际琼诉请要求支付其精神抚慰金3000元，一审也实际判决支持了其此点诉请。二审中，李际琼上诉称，根据司法惯例，其精神损害赔偿金应为6000元，但没有提交任何的证据予以证明，同时，该上诉请求已超出其在原审中的诉讼请求范围，因此，对于李际琼要求调整精神损害赔偿金为6000元的上诉请求，本院不予支持。
就李际琼上诉要求调整住院伙食补助费、营养费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”一审参照成都市公务人员的出差伙食补助标准，并考虑到李际琼的实际住所地在郫县，属于成都市中心城区之外的区县，一审法院对于李际琼主张的住院伙食补助费、营养费按照20元／天计算并无不当。李际琼上诉要求按照川财行（2007）227号确定的标准，每人每天按照50元计算其伙食补助费的上诉理由不能成立，本院不予支持。
（四）关于李际琼要求郫县人民医院对其进行书面赔礼道歉的诉请是否予以支持的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十条“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失”之规定，本案为医疗损害责任纠纷，是因医院的诊疗行为是否存在过错以及是否给患者造成损害而产生的纠纷，本案中，李际琼没有证据证明其姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到了郫县人民医院的侵害，因此一审驳回其要求郫县人民医院进行书面赔礼道歉的诉请是正确的，上诉人李际琼的此点上诉请求，本院不予支持。
（五）关于一审是否遗漏了李际琼提出的鉴定费和后续治疗费，二审是否应当予以判决的问题。经查，一审中，李际琼为了证明自己的伤残等级，自行委托了四川求实司法鉴定所对其进行鉴定，并为此支付了790元的鉴定费。在一审庭审中，李际琼明确提出了要求郫县人民医院承担此笔鉴定费的诉讼请求，并提交了相应的票据。一审查明此事实后，并未对该笔鉴定费用予以处理。对此，本院认为，李际琼为了计算自己的伤残赔偿金，必然要先进行伤残等级鉴定，为此实际支付了790元的鉴定费，现经成都市医学会的鉴定，造成李际琼伤残的主要原因在于郫县人民医院的不当医疗行为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因务工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”之规定，此笔鉴定费属于合理费用范畴内，应当由侵权人郫县人民医院承担。一审对于此笔费用未予判决错误，本院依法予以纠正。
就李际琼上诉提出的后续治疗费的问题，二审中，李际琼没有提交任何的证据证明其存在后续的治疗费，根据“谁主张谁举证”的原则，对于李际琼的此点上诉请求，本院不予支持。李际琼可待实际产生相关的后续治疗费后再另案主张。
综上，李际琼的上诉请求和理由部分成立，本院部分予以支持，在一审判决的金额基础上，应加判郫县人民医院向李际琼支付医疗费用6239.13元和鉴定费790元。一审判决部分事实认定不清，导致判决结果错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百二十条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省郫县人民法院（2014）成郫民初字第151号民事判决；
二、郫县人民医院于本判决生效后十日内向李际琼支付47199.13元；
三、驳回李际琼的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2519.48元，由李际琼承担519.48元，郫县人民医院承担2000元（案件受理费2519.48元，已由李际琼向原审法院预交，郫县人民医院应负担的2000元，在其履行上述给付义务时一并支付给李际琼）。二审案件受理费999.16元，由李际琼承担200.16元，郫县人民医院承担799元（案件受理费999.16元已由李际琼向本院预交，郫县人民医院应负担的799元，在其履行上述给付义务时一并支付给李际琼）。
本判决为终审判决。
审 判 长 何春梅
代理审判员 于 洋
代理审判员 陆春燕
二〇一四年十二月九日
书 记 员 ＸＸ飞