江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣07民终1431号
上诉人（原审被告）：江西红土地物流有限公司，住所地：江西省赣州市章贡区沙河工业园2#-3#综合楼。
法定代表人：邱荣金，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：桂峰，江西明理律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：吴春林，男，1964年5月23日生，汉族，住江西省赣州市章贡区。
委托诉讼代理人：张巡锐，北京市中银（赣州）律师事务所律师，特别授权代理。
原审被告：黄小明，男，1973年9月15日生，汉族，住江西省瑞金市。
上诉人江西红土地物流有限公司因与被上诉人吴春林、原审被告黄小明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省赣州市章贡区人民法院（2016）赣0702民初4611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月8日立案后，依法组成合议庭，以询问调解庭审方式进行了审理。上诉人江西红土地物流有限公司的委托诉讼代理人桂峰，被上诉人吴春林及其委托诉讼代理人张巡锐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人江西红土地物流有限公司上诉请求：改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉请或发回重审，上诉人不承担一、二审诉讼费。事实和理由：1.本案系第三人侵权，一审适用法律错误。2.不能证明吴春林与黄小明系雇佣关系以及吴春林受伤与上诉人发包给黄小明的工程有关。3.本案存在诸多疑点，不排除虚假诉讼的可能。
被上诉人吴春林辩称，一审适用法律正确。
原审被告黄小明未作陈述。
被上诉人吴春林向一审法院起诉请求：1.判决两被告连带赔偿原告各项损失共计191356元，具体为：住院伙食补助费30元/天×64天=1920元、营养费30元/天×105天=3150元、误工费122元/天×300天=36600元、护理费120元/天×135天=16200元、残疾赔偿金26500元×20年×20%=106000元、交通费10元/天×64天=640元、鉴定费3500元、后续治疗费10000元、被抚养人生活费16732元/年×5年×20%÷5人=3346元；精神损害抚慰金10000元；2.本案诉讼费用由两被告承担。
一审法院认定事实：被告红土地公司系赣州江环汽车制造有限公司3号厂房的承租人，该3号厂房及路面工程等由被告红土地公司负责建设，被告红土地公司将全部工程发包给被告黄小明施工。2015年中秋节前，原告吴春林受被告黄小明雇佣在该工地做泥工。2015年12月15日上午10时许，原告在该工地准备补墙，在等待拆墙过程中，挖机在挖围墙左边时，整面墙全部倒塌，将位于围墙右边等待的原告左脚压伤，原告当时未佩戴安全帽。后原告立即被送往赣南医学院第三附属医院治疗，并于2016年2月17日出院，共计住院64天。出院诊断为：1.左侧胫骨平台及近端粉碎性骨折；2.左腓骨近端骨折；3.左侧股骨髁粉碎性骨折。出院医嘱：1.术后第3、6个复查左膝关节正侧位片；2.继续加强营养支持治疗，继续促进骨折愈合治疗；3.继续扶拐下床活动；4.一年后拆小腿内置物；5.随诊。原告住院期间医疗费由被告黄小明向被告红土地公司借支工程款支付，原、被告双方均未举证证明医疗费金额。经鉴定，原告伤情构成九级伤残，误工期为300天，护理期为135天，营养期为105天，内固定物取出医疗费用需10000元。原告为该鉴定支付鉴定费3500元。原告系江西省赣州市章贡区沙河镇华林村下屋子组居民家庭户口，系被征地农民，常年在外务工。原告母亲黎秀英，于1931年出生，共生育有6个子女，其中长子（女）已故，由原告等其余5个子女共同赡养。2016年9月23日，在另案庭审时，原告陈述：其在被告红土地公司即江环汽车3号厂房为被告黄小明做泥工，工资由被告黄小明发放，被告黄小明将整个工程中的路面硬化工程分包给案外人连继林施工等。被告红土地公司陈述：其将江环汽车3号厂房发包给被告黄小明施工，但没有签书面合同，被告黄小明是以个人名义承包，该工程已于2016年完工并投入使用，工程款已支付给被告黄小明。原告在施工中受伤，被告红土地公司代被告黄小明支付医疗费等。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、两被告是否应对原告的损害承担赔偿责任及责任比例。雇佣是指根据当事人约定，一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的契约。本案中，原告吴春林是被雇主黄小明选任，为其提供劳务，受其管理，由被告黄小明支付报酬，原告与被告黄小明是雇佣关系，被告黄小明作为原告的雇主，没有对原告尽到安全管理和保障义务，应对原告的人身损害承担主要赔偿责任。被告红土地公司明知被告黄小明是不具有相关施工资质的个人，仍将建设工程分包给被告黄小明，存在过错，应与被告黄小明承担连带赔偿责任。原告在工地做工，应当具备必要的安全防范意识，应知挖机挖墙作业具有高度危险性，但没有站在安全位置等待，对事故的发生，其本身具有一定过错,可以减轻被告黄小明的责任。综上，酌定被告黄小明承担70%的责任。对被告红土地公司提出原告系因挖机操作人员施工所伤，应由挖机操作人员承担主要赔偿责任之抗辩理由，因原告不同意追加该第三人为共同被告，根据法律规定，赔偿权利人有权选择雇主或第三人承担责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿，故对该抗辩理由不予采信。对被告红土地公司提出其与被告黄小明系承揽关系，被告黄小明与原告之间的雇佣关系证据不充分，原告工作内容不属于被告红土地公司发包给被告黄小明的范围等抗辩理由，因被告红土地公司在另案庭审中认可其与被告黄小明系发包关系，被告黄小明雇请的工人，即原告在施工中受伤，被告红土地公司代被告黄小明垫付医疗费，且施工的围墙是整个承包工程的一部分，被告红土地公司亦未提交证据证明该工作内容系由其他人发包，不予采信。二、原告的各项诉请是否具有事实和法律依据、其计算标准是否合理。对原告主张的住院伙食补助费1920元（30元/天×64天）、营养费3150元（30元/天×105天）、误工费36600元（122元/天×300天）、护理费16200元（120元/天×135天）、残疾赔偿金106000元（26500元/年×20年×20%）、鉴定费3500元、后续治疗费10000元、被抚养人生活费3346元（16732元/年×5年×20%÷5人），被告红土地公司未提出异议，且原告的主张没有超出相关法律规定，予以支持。对原告主张的交通费640元（10元/天×64天），原告虽未提交证据予以证实，考虑到原告住院期间确实会产生交通费，且原告主张的金额适当，予以支持。对原告主张的精神损害抚慰金，因该起事故，致使原告九级伤残，给其本人和亲属造成了一定的精神痛苦，被告应赔偿原告适当的精神损害抚慰金，但原告主张的金额偏高，酌定为6000元。此外，原告在赣南医学院第三附属医院住院期间产生的医疗费，也是原告的损失，已由被告黄小明支付，因原、被告均未能举证证明医疗费具体金额，本案暂不处理，当事人可另行解决。被告黄小明经公告送达传票传唤，未到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、原告吴春林的损失有：住院伙食补助费1920元、营养费3150元、误工费36600元、护理费16200元、残疾赔偿金106000元、交通费640元、鉴定费3500元、后续治疗费10000元、被抚养人生活费3346元，以上共计181356元；二、由被告黄小明赔偿原告吴春林上述第一项损失的70%，即126949元；三、由被告黄小明支付原告吴春林精神损害抚慰金6000元；四、被告江西红土地物流有限公司对被告黄小明的上述第二、三项给付义务承担连带赔偿责任；五、上述第二、三、四项给付义务，限被告黄小明、江西红土地物流有限公司于本判决生效之日起五日内履行完毕；六、驳回原告吴春林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4127元，由原告吴春林负担1168元，被告黄小明、江西红土地物流有限公司负担2959元。
二审中，上诉人提供的《建设工程规划许可证》可以证明3#厂房建设单位为赣州江环汽车制造有限公司，但不能排除上诉人为施工单位；提供的《厂区租赁协议》中的租赁期限，也不能排除租赁期限之前由上诉人施工，相反，该协议第九条约定了上诉人需要“拆除甲方一道100米围墙”。二审中，被上诉人提供的章贡区人民法院（2016）赣0702民初1608号民事判决书，可以证明黄小明承包上诉人相关工程的事实。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，一审中当事人提供的另案笔录中上诉人承认黄小明承包上诉人的工程包括拆围墙，其他证据也可以予以证明。挖机司机操作致围墙倒塌致伤被上诉人，黄小明是挖机司机劳务的接受人，按照侵权责任法第三十五条规定应承担侵权责任，而上诉人选任不当、违法分包且安全管理不到位，致使发生安全生产事故，应与黄小明承担连带责任。上诉人主张被上诉人虚假诉讼，没有证据证明。上诉人江西红土地物流有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2959元，由上诉人江西红土地物流有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 鸿
审 判 员 宋玉玲
审 判 员 沈象筠
二〇一八年六月一日
代理书记员 邱 宇