湖南省永顺县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘3127刑初91号
公诉机关永顺县人民检察院。
被告人向云华，男，1970年6月20日出生，湖南省永顺县人，土家族，大学文化，无业。因犯贩卖毒品罪，2010年2月25日被泸溪县人民法院判处有期徒刑8年，因身患疾病，2012年6月27日被湖南省监狱管理局批准保外就医一年，2013年6月26日和2014年6月25日分别延长保外就医一年。此次又因涉嫌贩卖毒品罪，经永顺县人民检察院批准，2015年11月19日被执行逮捕，因身患疾病，同日被取保候审。经本院决定，2016年6月24日被监视居住。
永顺县人民检察院以湘永检公诉刑诉（2016）83号起诉书指控被告人向云华犯贩卖毒品罪，于2016年6月24日向本院提起公诉。本院受理后，因被告人身患疾病，本院于2016年6月24日对被告人向云华监视居住，因被告人向云华脱逃，本院于2016年8月1日决定对被告人向云华执行逮捕，并进行网上追逃，并于当日裁定中止审理本案。2017年1月3日，被告人向云华自行到本院投案，本院裁定本案恢复审理。并依法组成合议庭，于2017年1月6日公开开庭审理了本案。永顺县人民检察院检察员周松林、周章贵出庭支持公诉，被告人向云华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
永顺县人民检察院指控，被告人向云华指使同案犯向某（已判刑）先后多次给他人贩卖毒品冰毒17.6克及麻古3颗。同案犯向某被公安机关民警抓获时，从向某随身携带的包内缴获冰毒疑似物116.13克、麻古疑似物16粒。后经湘西自治州公安局检验：向某包内的白色晶体净重114.41g，检出甲基苯丙胺成分；向某包内的红色颗粒净重1.88g，检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。该院认为，被告人向云华违反国家对毒品的管理规定，指使向某给他人贩毒130余克（实际卖出17.6克和3颗麻古，缴获114.41克冰毒和1.88克麻古），其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。在共同犯罪过程中，被告人向云华起主要作用，系主犯，对其应结合《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款，第二十六条第一、四款之规定予以处罚。被告人向云华曾因犯贩卖毒品罪被判刑，此次再犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，对其应结合《中华人民共和国刑法》第三百五十六条之规定予以处罚。被告人向云华在判决宣告后，刑罚执行完毕以前又犯罪，对其应当结合《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十一条之规定予以处罚。认定上述事实的证据如下：1、毒品疑似物照片；2、到案情况说明、户籍证明、物证检验报告及鉴定聘请书、现场检测报告书、向某案起诉意见书、扣押物品清单、刑事判决书、暂予监外执行（保外就医）决定书、情况说明；3、证人李某、张某1的证言；4.被告人向云华的供述和辩解、共同作案人向某的供述和辩解；5、检查笔录、辨认笔录、搜查笔录；6、审讯光碟一张。
被告人向云华对公诉机关指控的罪名和犯罪事实均存异议。向云华辩称，其并没有贩卖毒品，也没有指使向某贩卖毒品，对向某贩卖毒品的事实其不知情。
经审理查明：2014年3-4月份，被告人向云华同向某（已判刑）确定男女朋友关系后，向云华从他处购得毒品冰毒、麻古后，除二人吸食外，还指使向某在永顺县城内贩卖。具体事实如下：
1、2014年6月份的一天，吸毒人员张某1和李某二人在永顺县城“和天宾馆”401房间向向某电话求购毒品冰毒，向某赶去“和天宾馆”401房间给张某1、李某二人贩卖了0.8克冰毒，得赃款人民币100元。
2、2014年6月份的一天，向某在永顺县城XX（小地名）其家外给张某1和李某贩卖了1粒“果子”（指毒品麻古）和0.8克冰毒，得赃款人民币150元。
3、2014年6月份的一天，张某1给向某人民币200元钱购买毒品冰毒，向某在向云华手中取得0.8克冰毒，后在永顺县城XX张某2家中将毒品交给张某1。
4、2014年6月份的一天，向某在永顺县城XX张某2家楼下给张某1贩卖了0.8克冰毒，得赃款人民币200元。
5、2014年6月中旬的一天，向某得知张某1同向云华协商好购买毒品冰毒得价款后，在州二民中（原永顺民师）旁巷子里给张某1贩卖了4.8克冰毒和2粒“果子”（指毒品麻古）。
6、2014年6月份的一天下午，向某得知张某1同向云华协商好购买毒品的价款后，在永顺县城后坝口给张某1、李某贩卖了0.8克冰毒。
7、2014年7月中旬，向某同向云华租住永顺县城河西开发区6栋2单元401室，三日后张某1和李某暂时借住向某、向云华家，7月22日，张某1欲同向某购买毒品冰毒，言明购毒款已同向云华讲好。向某电话求证向云华，得知购买毒品的价款人民币400元张某1已同向云华协商好。于是向某给张某1贩卖了4.8克冰毒。当日，张某1又分两次同向某借款人民币400元。次日中午，张某1拿出所盗的一条白金项链同向某讲抵1000元钱，减去购毒款和欠款，向某给张某1支付100元。
8、2014年7月26日下午，向某在永顺县城XXX家中，根据向云华电话授意给“圣宝”（彭红胜）贩卖冰毒4克。
2014年7月27日，永顺县公安局民警将涉嫌盗窃犯罪的张某1抓获归案后，得知向某贩卖毒品。当日永顺县公安局民警赶到永顺县城XXX梯口时，将正准备逃窜的向某抓获归案，从向某随身携带的包内缴获冰毒疑似物116.13克、麻古疑似物16粒。经湘西自治州公安局检验：向某包内的白色晶体净重114.41g，检出甲基苯丙胺成分；向某包内的红色颗粒，净重1.88g，检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。
2015年11月17日20时许，被告人向云华在长沙市天心区白沙晶城“鑫火网吧”被公安民警抓获归案。
另查明，被告人向云华2010年2月25日被泸溪县人民法院判处有期徒刑8年。2012年1月18日经执行机关湖南省长沙监狱报送，湖南省长沙市中级人民法院裁定对罪犯向云华核减有期徒刑一年。因身患疾病，2012年6月27日被湖南省监狱管理局批准保外就医一年，2013年6月26日和2014年6月25日分别延长保外就医一年。在监外执行期间，被告人向云华再犯贩卖毒品罪，系保外就医期间重新犯罪。
上述事实，有公诉机关提供并经过庭审质证、认证，并查证属实的证据证明：
1、毒品疑似物照片，证明从向某随身携带的包内搜缴出的毒品外貌特征。
2、物证检查报告，证明（1）04201404570001号检材，向某包内的白色晶体净重114.41g，检出甲基苯丙胺成分；（2）04201404570002号检材，向某包内的红色颗粒净重1.88g，04201404570003号检材，向某出租屋电视柜内扣押红色颗粒净重15.25g，该两份红色颗粒均检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。
3、现场检测报告书，证明经永顺县公安局对向云华的尿样进行甲基苯丙胺检测试剂检测，其结果呈阳性；进行吗啡检测试剂检测，其结果呈阴性。其系吸毒人员。
4、向某案起诉意见书，证明向某涉嫌伙同向云华贩卖毒品，永顺县公安局已于2014年11月1日向永顺县人民检察院移送审理起诉，并已被判处刑罚。
5、永顺县公安局扣押物品、文件清单，证明2014年7月27日公安民警从被告人向某携带的蓝色女式皮挎包内获取的冰毒疑似物116.13克、麻古疑似物151粒予以扣押。
6、情况说明二份，证明（1）永顺县公安局经补充侦查，未查到肖志刚、向和武、“小米”、“黄友友儿”、“蛇儿”、“超宝”等人的下落。
（2）小名“圣宝”，名叫彭红胜，男，1990年2月14日出生，身份证号码XXX，户籍地为永顺县XXX镇XX街XXX号。彭红胜已于2015年2月17日在永顺县金谷子大酒店内被他人砍死。
7、辨认笔录，证明永顺县公安局民警组织本案的相关当事人进行了辨认活动，经辨认向某能辨认出吸毒人员张某1、李某；李某能辨认出给其贩卖冰毒的向某；张某1能辨认出给其贩卖冰毒的向某；李某能辨认出“华哥”向云华。
8、检查笔录，证明永顺县公安局民警从向某携带的包内搜出冰毒疑似物116.13克、麻古疑似物16粒，粉末若干。
9、搜查笔录，证明永顺县公安局民警依法对向某、向云华的租住屋进行搜查，从中搜出麻古疑似物151粒，大量吸管及打包毒品用的工具。
10、审讯视频，证明永顺县公安局民警对被告人向云华依法审讯，没有违法行为。
11、证人李某的证言，证明2014年7月27日张某1在永顺县碧水新城小区被永顺县公安局民警抓获后，李某和向某准备离开，刚到一楼被赶至的公安民警抓获，并当即从向某的挎包内缴获几包冰毒和一些麻古。李某于2013年10月份开始至被抓获时其多次和张某1同向某购买冰毒，其记得清楚的有三次：一次是2014年6月中旬的一天，其和张某1在“和天宾馆”401房间向向某购买了100元钱的冰毒，当时是张某1和向云华联系，向云华叫张某1找向某购买；一次是之后的四五天的一天晚上，其和张某1在永顺县XX向某家中向向某购买了150元钱的冰毒，另外问向某歹个“果子”（指麻古）；一次是2014年6月底的一天，其和张某1在永顺县XX张某2家中向向某购买了200元钱的冰毒和二颗麻古。后提供的证言证明除以上三次外还有几次：一次是2014年6月份的一天下午，其和张某1在XX口向向某购买了200元钱的冰毒；一次是2014年6月份的一天晚上，其和张某1一起来到张某2家中，后张某1同向某购买了200元钱的冰毒；一次是2014年7月20日左右的一天，在向某租住的永顺县河西开发区6栋2单元401室，张某1同向某购买了冰毒。当时张某1给向云华讲好了，向云华叫向某卖的，以后张某1和华哥结账。另证明向某给一个叫“圣宝”的男子贩卖过50个“东西”（指冰毒），向某还向其他人多次贩卖过毒品。
向云华和向某谈恋爱后，向某就帮向云华贩毒，向某的毒品由向云华提供。因为在向某还住在民师的时候，李某到向某家里玩，看见向某和向云华一起到屋里称“货”（毒品），后来李某听向某讲，向云华把很多毒品放在向某那里，把向某害死了。向某搬到河西开发区后向某又说向云华出去这么久，把那么多毒品放在向某处，不知道怎么办。
12、证人张某1的证言，证明：（1）张某1和向云华关系比较好，向云华与向某系情侣关系，向云华一直在贩毒，向云华之前和向某在永顺县民师高某家时，张某1经常到那里玩，向云华经常不在，张某1在向某家中经常看见向某接完电话后就在家中称“货”（指冰毒）、打包“货”（指冰毒），然后就出门给买毒人送货。所以张某1知道向某在帮向云华“散货”（指贩卖毒品）；大约是2014年7月20日左右的一天，也就是向某从民师搬到XXX前两天，张某1和李某在向某家中玩，看见向某在客厅里打包了30个“货”（指冰毒，每个“货”重约1克）准备给别人送，张某1清楚记得当时向某对张某1讲：这次向云华要把我害死的，给我放那么多“货”（指毒品，具体多少张某1不清楚）要我散，我过几天要把这些“货”（毒品）转移了。所以那时张某1就晓得向云华到向某那里放了很多毒品。向某持有大量毒品，并给肖志刚、“小米”、“圣宝”、“超宝”、“向和武”、“黄友友儿”、“蛇儿”等人贩卖过毒品，其中张某1清楚的是2014年7月26日下午，向某给“圣宝”贩卖了20个“货”的冰毒，每个“货”重1克。当时向某在一进屋靠左手边的那间没人住的卧室里，从那间卧室的窗口把用烟盒装的20个“货”扔下楼，这期间，向某和“圣宝”的电话没有挂断，直到楼下确定收到“货”（毒品）后，他们才挂断电话。
（2）张某12014年8月21日的陈述，证明张某1到向某处购买了六次毒品：第一次是2014年6月份左右的一天，张某1和李某在“和天宾馆”打电话给向某求购毒品冰毒，后向某来到该房间给张某1贩卖了一个货的冰毒，重约1克，得钱100元（李某付钱）；第二次是几天后，张某1和李某到XX向某家中向其购买了一次毒品；第三次是2014年6月份的一天，张某1和李某到XX张某2家中同向某购买了200元钱的冰毒，重约1.6克；第四次是2014年6月份的一天下午，张某1在XX张某2家楼下同向某购买了200元钱的冰毒；第五次是2014年6月份的一天，张某1在永顺县民师右边的巷子里同向某购买了5个货的冰毒（重约5克）和两粒“果子”（麻古），钱由张某1和向云华结算；第六次是2014年7月份的一天，也就是张某1和李某在河西开发区6栋2单元401室向某租住房的一天下午，张某1在河西开发区6栋2单元401室向某的租住房内同向某购买了5个货的冰毒（重5克）。第二天，张某1就给了向某一条白金项链和向某抵1000元钱，张某1记得向某当时只给张某1找了100元钱现金，其余的钱向某都给张某1用“货”（指冰毒）折抵了。
13、同案人向某的供述和辩解，证明向某同向云华是男女朋友关系，向某在帮向云华贩卖毒品，贩卖的是冰毒（俗称“冰”或者“肉”）和麻古（俗称“果子”）。向某替向云华给一名叫张某1的男子贩卖过7次毒品：第一次时2014年6月份的一天向云华让向某在县城和天宾馆401给张某1贩卖了0.8克冰毒，当时张某1和他女朋友李某两人在房间里，李某就把100元钱给了向某，向某到向云华那里把卖冰毒得的100元钱交给了向云华；第二次是在第一次后的三四天，张某1给了向某200元钱，叫向某到向云华那里给他取个“肉”（冰毒）去，向某拿到钱后就到永顺县溪州宾馆205房间找到向云华，并把200元钱给了他，他就给向某一个“肉”（指冰毒，用白色透明可封口的塑料袋装着的，重约0.8克）在XX张某2家中将毒品交给张某1；第三次，一两天后，在XX家外面给张某1和李某贩卖了1个“果子”和0.8克冰毒，得钱150元；第四次是2014年6月中旬左右，在民师旁巷子里给张某1贩卖了2粒“果子”（麻古），向某确认张某1已同向云华讲好，钱由向云华自己同张某1算；第五次2014年6月份的一天下午，张某1告知向某其已同华哥（指向云华）讲好了在向某手中拿一个“肉”（冰毒），向某打电话同向云华确认后，在后坝口给张某1贩卖了0.8克冰毒；第六次2014年6月份的一天下午天黑时，在XX张某2楼下给张某1贩卖了200元钱的0.8克冰毒，张某1当时未付钱，大约一星期后，张某1才到张某2屋楼下将200元钱给向某；第七次，向某和向云华搬到XXX住的第三天，张某1和李某暂时借住到向某那里，在张某1他们两个借住期间的一天下午5点钟左右，向某给张某1贩卖了5个“肉”（指冰毒重约4.8克）通过同向云华联系，收张某1400元钱，但张某1当时没有付钱，由向云华同张某1联系。之后张某1同向某借了200元钱，向某同李某在家，当晚11点多钟，张某1又同向某借了200元钱。第二天中午，张某1拿出一条白金项链递给向某讲抵1000元钱，因昨日张某1借了向某400元钱，加上购毒400元钱，向某应再给张某1200元，但向某只给张某1100元，尚欠张某1100元。
14、被告人向云华的供述和辩解，证明向云华2009年9月份因为贩卖毒品被泸溪县人民法院判处有期徒刑8年。向某系向云华认的妹妹，向云华也认识张某1与李某，向云华辩称其没有贩卖毒品，也没有指使过向某为其做违法犯罪的事。
15、到案情况说明，证明向云华2015年11月17日20时许在长沙市天心区“白沙晶城鑫火”网吧被公安民警抓获归案。
16、户籍证明，证明被告人向云华，男，1970年6月20日出生等个人基本身份信息，具有完全刑事责任能力。
17、刑事判决书、暂予监外执行决定书及刑事裁定，证明向云华犯贩卖毒品罪，2010年2月15日被泸溪县人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金一万元。向某贩卖毒品罪，2015年7月22日年被永顺县人民法院判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币四万元。
18、向云华因患糖尿病等疾病，2012年6月27日被湖南省监狱管理局批准保外就医一年，2013年6月26日和2014年6月25日分别延长保外就医一年。2012年1月18日，经长沙市中级人民法院裁定，对向云华减刑一年。
本院认为，被告人向云华违反国家对毒品的管理规定，指使向某（已判刑）多次给他人贩卖毒品冰毒17.6克及麻古三颗。属情节严重，被告人向云华、向某有贩毒的行为和故意，从向某随身携带的包内缴获的毒品冰毒114.41克及麻古1.88克应当计入其贩卖毒品的数量，被告人向云华、向某实际贩卖毒品的数量应为毒品133.89克。永顺县人民检察院指控的罪名成立。本院予以支持。在共同贩卖毒品犯罪过程中，被告向云华起主要作用，是本案的主犯，应当按照其组织、指挥的全部犯罪处罚，被告人向云华因贩卖毒品罪被判处刑罚，在判决宣告后，刑罚执行完毕前，被告人向云华又犯贩卖毒品罪，属毒品再犯，应当从重处罚，应当数罪并罚。被告人向云华辩解称其没有贩毒，也没有指使向某贩毒，经审理查明，被告人向云华在2014年保外就医期间，指使同居女友向某多次给他人贩卖毒品，有向某的供述及其他证据相互印证，故对被告人向云华辩解理由，本院不予采信。被扣押的毒品没有流入社会，对被告人向云华可酌情从轻处罚。综上，根据被告人向云华的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二款、第二十五条、第二十六条、第五十五条、第五十六条、第五十九条、第六十九条、第七十一条，《最高人民法院<关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定如何处理的意见>》之规定，判决如下：
被告人向云华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币四万元；与湖南省泸溪县人民法院（2010）泸刑初字第13号刑事判决书对被告人向云华判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元，已经执行刑期从2009年9月9日起，至2015年3月17日湖南省监狱管理局收监执行决定书下达之日止，已执行刑期五年六个月零九天，剩余尚未执行完毕刑期二年五个月二十一天数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币四万元，并处罚金人民币一万元。
（刑期从本判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。没收财产、罚金限本判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 彭 彪
人民陪审员 曹 平
人民陪审员 马继俭
二〇一七年二月四日
书 记 员 鲁小锋
附本案所适用的有关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
(五)参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。
第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利;对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。
第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。