广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）百中民一终字第165号
上诉人（一审原告）杨思远，广西百色市工商局右江分局退休干部。
上诉人（一审原告）王敏，右江民族附属医院主治医师，系上诉人杨思远之妻。
上诉人（一审原告）杨政，中国工商银行南宁支行职员，系上诉人杨思远之子。
两上诉人王敏、杨政的委托代理人杨思远，广西百色市工商局右江分局退休干部。
上诉人（一审被告）广西恒升集团有限公司，住所地百色市体育广场南侧。
法定代表人丁俊杰，公司董事长。
委托代理人覃晓晗，广西中名律师事务所律师。
上诉人杨思远、王敏、杨政与上诉人广西恒升集团有限公司因商品房预售合同纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2013）右民一初字第1684号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年2月19日受理后，依法组成由审判员俞穗芳担任审判长，审判员张力夫、黄小萍参加的合议庭，于2014年4月16日公开开庭进行审理，上诉人杨思远，上诉人广西恒升集团有限公司的委托代理人覃晓晗到庭参加诉讼。书记员谭淇元担任法庭记录。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2007年8月2日，原告杨思远、王敏、杨政与被告广西恒升集团有限公司签订一份《商品房买卖合同》。该合同约定，被告将其开发的位于广西百色市右江区麒麟山水家园8栋B201号商品房一套预售给原告，建筑面积145.88平方米，单价为每平方米1688元，总房款为246245元。付款方式为，银行按揭付款，原告在签署《商品房买卖合同》时支付首付款96245元，余款150000元，由原告向银行申请按揭付清。2011年4月21日原告补交5149元的面积差价款。《商品房买卖合同》第十五条关于产权登记的约定为：被告应当在商品房交付使用后720日内，将办理权属登记需由被告提供的资料报产权登记机关备案。商品房产权登记有关手续由被告代办，所产生的相关税费全部由原告承担。如因被告的责任，原告不能在规定期限内取得房地产权属证书的，原告不退房，每逾期一天被告按日向原告支付已付房款的万分之一违约金，合同继续履行。被告于2007年11月9日将房屋交付原告使用，原告于2011年6月20日取得房产证。被告已支付原告逾期办理房屋产权证违约金18105元。原告为取得分割房屋土地使用权证曾于2012年11月5日向法院起诉，后因被告同意协助原告办理土地使用证和赔偿违约金而撤诉。现原告以至今未取得该房的土地使用权证为由，向法院起诉。
另查明，被告百色市恒升房地产开发有限责任公司现更名为广西恒升集团有限公司。
一审法院审理认为，关于被告是否存在逾期办理分割土地使用权证的违约行为的问题。由于原告所办理的土地分割登记，系商品房办理国有土地使用权证分割，即将一本大的国有土地使用权证按各个业主的住房面积分割为各个国有土地使用权证，具有一定的特殊性，在办理程序及手续不明确的情况下，被告未能在约定期限内协助原告办理土地分割登记手续，其行为尚不能认定为违约。但原告曾在2012年11月5日向法院起诉，要求被告协助原告办理国有土地使用权证分割，后因被告同意协助原告办理，原告于2012年12月4日向法院撤诉。被告应当在原告撤诉后，合理期限内按百色市右江区国土资源局复函要求提供材料，协助原告办理国有土地使用权分割登记，但被告至今未予办理，则属于违约行为。在本案之前，被告就《关于恒升大厦“女人世界”商铺办理国有土地使用权证分割》致函百色市右江区国土资源局询问办理国有土地使用权证事宜。2012年3月27日该局回函答复，被告办理该类国有土地使用权证需提交十一种材料和办理程序，为此，被告应当知道如何办理商品房国有土地使用权证分割登记，该答复函虽然不是针对本案，但与本案有关联，被告应当按此复函提供材料履行其协助义务，而被告以测绘部门仅有一户业主进行测绘，成本太大，测绘部门不愿意接受为由，不承担违约责任的抗辩理由不成立，不予支持。关于被告是否应向原告支付违约金及违约金如何计算问题。被告至今仍未为原告办理商品房的国有土地使用权证分割登记是违约行为，应当按合同约定支付违约金，但考虑到涉案的商品房国有土地使用权证分割具有一定的特殊性，被告应该在2012年12月4日向法院撤诉后至合理期限内提交材料协助原告办理商品房国有土地使用权分割登记。原、被告双方签订的《商品房买卖合同》第十五条中已经约定了违约金的计算方法，如出卖人的责任，买受人不退房的，每逾期一天，出卖人按日向买受人支付已付房款的万分之一违约金。故本案违约金的计算应当从2012年12月4日起5个工作日后，即2012年12月9起算，每日按已付房款251394元的万分之一计付至被告广西恒升集团有限公司向产权登记机关提交相应办证材料备案时止。原告要求从其领取房屋产权证之日起即从2011年6月21日起计算逾期办理分割国有土地使用权证违约金，没有事实和法律依据，且原告并未提供证据证明其因未办理国有土地使用权证无法转让房屋而造成的损失，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，判决：一、被告广西恒升集团有限公司于本判决生效后一个月内，履行向土地使用权属登记机关提交应由其提供的资料，协助原告杨思远、王敏、杨政办理位于百色市右江区麒麟山水家园8栋B201号商品房土地使用权权属登记义务；二、被告广西恒升集团有限公司向原告杨思远、王敏、杨政赔偿迟延办理商品房土地使用权证分割的违约损失（从2012年12月9日起每日按已付房款251394元的万分之一计付至被告向产权登记机关提交相应证明文件备案时止）；三、驳回原告的其他诉讼请求。
上诉人杨思远、王敏、杨政与广西恒升集团有限公司均不服一审判决，上诉人杨思远、王敏、杨政在法定期限内上诉称，1、请求二审法院撤销一审判决第二项，依法改判为：广西恒升集团有限公司在本案判决生效后7日内，按购房合同第十五条约定的违约金计算方法，支付上诉人逾期报送土地权属资料备案违约金21771元。（违约金计算：从2011年6月9日起至2013年11月4日止，共866天）；2、要求广西恒升集团有限公司在本案判决生效后7日内按收款发票向上诉人支付办理国土分割使用证的测绘费；3、由广西恒升集团有限公司承担一、二审诉讼的全部费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清、适用法律不当，判决赔偿违约金不公。二、一审法院在认定关于恒升公司是否应向上诉人支付违约金及违约金如何计算的问题是错误的，一审判决依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条属适用法律不当，应撤销一审判决第二项。三、在一审法院审理本案期间，恒升公司于2013年11月4日向百色市右江区国土资源局报送的土地使用权属资料是不完整的，其中缺少权属登记的测绘资料。
上诉人广西恒升集团有限公司答辩称，答辩意见与恒升公司的上诉意见一致。
上诉人广西恒升集团有限公司上诉称，一、撤销（2013）右民一初字第1684号民事判决第二项，驳回杨思远、王敏、杨政关于迟延办理商品房土地使用证分割的违约损失的诉讼请求；二、本案诉讼费由杨思远、王敏、杨政承担。事实和理由：一审法院对于非因上诉人恒升公司过错造成杨思远、王敏、杨政不能单独办理土地使用权证分割这一客观事实不予认定，没有事实依据认定恒升公司至今未为杨思远等人办理商品房的国有土地使用权证分割登记是违约行为，应当按合同约定支付违约金。此判决理由与民事责任的过错原则相悖，应予改判。一、根据《商品房销售管理办法》第三十四条的规定，作为开发商，应尽的协助义务而非代办义务。上诉人从未向杨思远等人收取或代收过任何办理分割土地使用权证的费用，上诉人没有任何代办义务，仅有协助义务，而上诉人应协助提交的所有材料上诉人均具备，该协助义务上诉人也没有必要推诿。二、本案中，杨思远、王敏、杨政未取得土地使用证并非上诉人即出卖人责任所致。本案的事实是，由于一审案件判决前，除杨思远、王敏、杨政外，无业主提出办理分割土地使用证的要求，因此上诉人也无法继续提供协助义务。在向杨思远等人解释未果后，上诉人曾于2013年3月12日书面通知杨思远等人所在小区的业主委员会，要求该委员会组织业主收集材料办理，上诉人将尽协助义务，该委员会盖章签收。但一审判决以前未见有业主提出协助要求，一审判决后，现已有足够数量业主共同办理测绘，上诉人也提供相关协助义务。土地分割权证得以顺利进入办理程序中，这一事实足以证明此前无法办理不是上诉人过错所致。
上诉人杨思远、王敏、杨政答辩称，一、上诉人在履行购房合同中存在如下违约事实：1、恒升公司收取办理产权证费代办理权属登记，却未按购房合同约定期限代上诉人杨思远等人完成办理权属登记。2、恒升公司未按购房合同第十五条的约定期限履行将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案义务。3、恒升公司逾期向国土登记机关报送权属登记资料不全，不符合《商品房销售管理办法》第三十四条的规定。二、恒升公司在上诉中所作的辩解理由无事实和法律依据。1、恒升公司认为办理土地使用证的测绘资料应由业主向国土部门申请测绘后才能办理的理由无法律依据。2、恒升公司在一审答辩和二审上诉中强调其未报送权属登记资料备案的原因是国土部门拒收的理由不是事实。
上诉人杨思远、王敏、杨政在二审期间提供新证据：1、2013年12月11日测绘费发票（发票号码：00210602），证明右江区国土局收取测绘费400元。2、2013年11月13日右江区国土资源局办理测绘的通告，证明办理讼争房屋所在小区的土地使用权进行测量的测算公式、测绘费收费标准为400元；3、2013年11月4日办理土地使用权登记收件单（2份），证明恒升公司已经将备案材料报送国土局。
上诉人广西恒升集团有限公司质证认为，1、对测绘费发票的真实性无异议，也充分证明恒升公司并没有预先收取办理土地使用权分割证的测绘费。2、对右江区国土资源局的通告没有异议，对证明目的异议。这份通告证明了右江区国土资源局于2013年11月13日才向全体业主发出对小区商品房土地使用权进行测量的要求，所以与恒升公司的上诉主张相符，责任并不在于恒升公司。3、对两份办理土地使用权登记收件单的真实性无异议，这两份收件单证实了右江区国土资源局在业主符合办理土地使用证条件的情况下才收取了以上材料，所以责任并不在于恒升公司。
本院认为，对上诉人杨思远、王敏、杨政提供1-3证据与本案有关联性，但不能证明其证明目的，其证明目的不予确认。
综合分析双方当事人在一审、二审提供的证据和质证、辩论，本院查明案件的法律事实与一审判决查明案件的法律事实一致，本院予以确认。
本案的争议焦点：1、上诉人杨思远、王敏、杨政要求上诉人恒升公司支付逾期报送土地权属资料备案违约金21771元有何事实和法律依据？2、上诉人广西恒升集团有限公司是否应当承担迟延办理商品房土地分割使用权证的违约责任？
本院认为，关于上诉人广西恒升集团有限公司是否应当承担迟延办理商品房土地分割使用权证的违约责任的问题。根据《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定：预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90天内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续；现售商品房的购买人自销售合同签订之日起90天内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。上诉人与被上诉人签订《商品房买卖合同》第十五条的约定：“出卖人应当在商品房交付使用后720日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。”因此，向房屋产权登记机关提供的证明文件（备案、办理初始），即是上诉人广西恒升集团有限公司的法定义务。且上诉人广西恒升集团有限公司曾于2012年12月4日向上诉人杨思远作出承诺书，协助上诉人杨思远办理土地使用权证，向有关部门提交所需要材料。但上诉人广西恒升集团有限公司至今未履行该义务，致使上诉人杨思远、王敏、杨政未能办理房屋的土地使用权证。故上诉人广西恒升集团有限公司应承担违约责任。
关于上诉人杨思远、王敏、杨政要求上诉人恒升公司支付逾期报送土地权属资料备案违约金21771元是否有事实和法律依据的问题。上诉人广西恒升集团有限公司应当协助上诉人杨思远、王敏、杨政办理土地使用权变更登记手续，并提供必要的证明文件，但是上诉人杨思远、王敏、杨政提出按照双方签订的《商品房买卖合同》第十五条规定：买受人不退房的，每逾期一天，出卖人按日向买受人支付房款的万分之一违约金。要求上诉人广西恒升集团有限公司支付逾期报送土地权属资料备案违约金21771元的诉讼请求。对于双方签订的《商品房买卖合同》第十五条关于产权登记的约定“出卖人应当在商品房交付使用后720日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按1、3项处理。”而没有规定土地使用权证的办理情况。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条关于“房屋权属证书”仅指房屋所有权证书，并不包括土地使用权证书。本案中，上诉人广西恒升集团有限公司虽然逾期协助上诉人杨思远、王敏、杨政办理土地使用权证已经构成违约，上诉人杨思远、王敏、杨政依据双方签订的《商品房买卖合同》第十五条主张要求上诉人广西恒升集团有限公司支付逾期报送土地权属资料备案违约金21771元没有法律规定，且双方又没有约定。故上诉人杨思远、王敏、杨政的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人杨思远、王敏、杨政要求上诉人广西恒升集团有限公司支付测绘费400元的问题，由于上诉人杨思远、王敏、杨政该诉请在一审未主张，故本院不宜审理，当事人可另行主张。
综上所述，一审认定事实清楚，但对迟延办理商品房土地使用权证分割的违约损失是否赔偿适用法律错误，本院予以纠正。上诉人广西恒升集团有限公司上诉理由充分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五之规定，判决如下：
一、维持百色市右江区人民法院（2013）右民一初字第1684号民事判决第一、三项；
二、撤销百色市右江区人民法院（2013）右民一初字第1684号民事判决第二项。
一审案件受理费172元、二审案件受理费394元，共计566元，由上诉人杨思远、王敏、杨政负担283元，由上诉人广西恒升集团有限公司负担283元。
本判决为终审判决。
审判长 俞穗芳
审判员 黄小萍
审判员 张力夫
二〇一四年五月十三日
书记员 谭淇元