河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）冀民一终字第42号
上诉人（原审被告）保定市正大乒乓球学校，住所地保定市南市区裕华东路712号。
法定代表人周虎振，该校校长。
委托代理人任凤玲，河北虹天律师事务所律师。
委托代理人于素敏，河北虹天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）贾荣伟。
委托代理人王英哲，北京市盈科律师事务所石家庄分所律师。
委托代理人姚森，北京市盈科律师事务所石家庄分所律师。
被上诉人（原审被告）林州市太行建设工程有限公司，住所地河南省安阳市林州市开元区太行路48号。
法定代表人：冯庆云，该公司董事长。
委托代理人赵万杰，河南红旗渠律师事务所律师。
上诉人保定市正大乒乓球学校（以下简称正大学校）因与被上诉人贾荣伟、林州市太行建设工程有限公司（以下简称林州公司）民间借贷纠纷一案，不服保定市中级人民法院（2014）保民一初字第11号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人正大学校的委托代理人任凤玲、于素敏，被上诉人贾荣伟的委托代理人王英哲、姚森，被上诉人林州公司的委托代理人赵万杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：（1）2011年4月29日在中国建设银行保定高开区支行贾荣伟转帐汇款给连分良150万元；2011年4月12日、5月6日、5月20日、5月24日、6月2日在中国建设银行保定高开区支行孙春雷以贾荣伟的名义分别转帐汇款给连分良共计1350万元，连分良共收到六笔汇款共计1500万元。连分良当时是正大学校的法定代表人，现正大学校的法定代表人由连分良变更为周虎振。刘全山是正大学校建设施工项目负责人。（2）正大学校与林州公司签订了《建筑安装工程协议书》，第三项约定，甲方不支付工程预付款，工程进度款按施工进度拨付，工程施工至主体完工验收拨付工程总造价的50％，装修工程按进度拨款。待工程完工验收合格交钥匙后，支付到工程总造价的80％，在乙方给甲方报清结算资料后3个月内办理工程完工结算，支付工程总造价的95％，5％的工程保修金在竣工十八个月后结清。（3）2011年4月11日，出借人（甲方）贾荣伟与借款人（乙方）林州公司、保证人（丙方）正大学校签订了《借款合同》，约定一、乙方向甲方借款额最高为人民币1900万元（以实际借款金额为准），此款专项用于承建“保定正大国际乒乓球学校”建设施工项目，不挪作他用。二、…按每笔借款自借款到账之日起，按实际使用天数分段计息，不计算复利。在合同规定的借款期限内，月利率为2％，如果借款人（乙方）到期不能全额还款，则按延迟天数，每日支付未还款金额的5‰为违约金，不再计息。三、乙方的借款期限为借款首笔实际到账之日至2011年7月11日止，其余两笔借款均以实际到帐日之后三个月为借款期限。按合同规定的时间偿还借款，逾期不还的部分，出借人有权追回借款。四、本合同约定的出借款项，专项用于乙方承建的保定正大国际乒乓球学校建设施工项目，故甲方将出借的款项按照甲乙丙三方的资金划转协议，直接打入丙方的账户，丙方代收后，视为甲方履行的出借义务。…。（4）2011年4月11日，甲方正大学校与乙方林州公司、丙方贾荣伟签订了《三方资金出借划转使用协议书》，约定…甲方在应当向乙方拨付工程款时，直接将拨付的工程款划入丙方的账户，用于支付按照乙、丙双方的借款合同，乙方应偿还丙方的全部借款本金及利息。剩余的其它应给乙方的工程款，才能依约定划给乙方。…。（5）2011年11月25日，刘全山（甲方）与贾荣伟（乙方）签订了《债权转让协议》：甲方为偿还所欠乙方由借款形成的债务，自愿将保定正大国际乒乓球学校项目应收工程款中的25025687.5元转让给乙方，并同意正大学校优先偿还该笔款项。甲方保证其对施工项目正大学校的应收工程款合法有效，保证其应收工程款超过25025687.5元，乙方保证债权实现后，撤销所有相关债务合约。（6）2011年11月25日，刘全山给正大学校写了《债权转让通知书》：根据我方与贾荣伟2011年11月25日签订的《债权转让协议》将贵单位所欠我方工程款中的25025687.5元债务，于2011年11月25日起转让给贾荣伟先生。请贵单位将该款项支付给贾荣伟先生。2011年11月27日连分良签收了该文件。（7）2011年11月28日，甲方正大学校与乙方贾荣伟签订了《承诺协议书》，双方经商榷，甲方同意对乙方做如下承诺：因刘全山以林州市太行建设工程有限公司的名义承建保定正大国际乒乓球学校工程，甲方应给付的工程款，刘全山书面同意由乙方向甲方代收25025687.5元，甲方认可乙方可以代刘全山一方支取工程款。…。（8）2012年3月14日，刘全山给正大学校写了《声明》：本人承接的由你发包“保定正大国际乒乓球学校”施工工程。我因向贾荣伟借款叁仟零肆拾捌万元，无力偿还该笔借款，我决定将上述施工项目应收工程款中的叁仟零肆拾捌万元转让给贾荣伟，由你方直接向贾荣伟支付…。
贾荣伟向原审法院起诉请求：l、判令林州公司、正大学校连带偿还借款本金及利息25025687.5元及自2012年1月4日计算至2014年7月15日的利息3795562.5元，并按银行同期贷款利率计算利息至实际清偿日止；2、诉讼费由林州公司、正大学校承担。
原审法院认为，在本案借贷关系中，借方贾荣伟依签订的《借款合同》，分六笔汇款给连分良，共计1500万元，完成了合同约定的出借义务，予以认定。贾荣伟诉称的自2011年4月l2日至2011年6月l日分别向林州公司、正大学校出借资金共1820.05万元，虽刘全山出具了六张收条予以认可，但其中的320.05万元并未汇给连分良，而由贾荣伟直接支付给了“中介方”孙春雨，此款项在《借款合同》中并未约定，不予认可。连分良收到借款后，按照所签订的《建筑安装工程协议书》、《借款合同》的约定，款项专项用于承建“保定正大国际乒乓球学校”建设施工项目，完成了“保定正大国际乒乓球学校”工程的主体部分的施工。《借款合同》、《三方资金出借划转使用协议书》约定“甲方在应当向乙方拨付工程款时，直接将拨付的工程款划入丙方的账户，用于支付按照乙、丙双方的借款合同，乙方应偿还丙方的全部借款本金及利息。剩余的其它应给乙方的工程款，才能依约定划给乙方。”即正大学校用工程款偿还借款及利息；《债权转让协议》、《债权转让通知书》约定“甲方为偿还所欠乙方由借款形成的债务，自愿将保定正大国际乒乓球学校项目应收工程款中的25025687.5元转让给乙方，并同意保定市正大乒乓球学校优先偿还该笔款项。甲方保证其对施工项目保定正大国际乒乓球学校的应收工程款合法有效，保证其应收工程款超过25025687.5元，乙方保证债权实现后，撤销所有相关债务合约。”即用该工程款中的25025687.5元优先偿还该项借款；《声明》中“我决定将上述施工项目应收工程款中的叁仟零肆拾捌万元转让给贾荣伟，由你方直接向贾荣伟支付…。”即用工程款中的3048万元偿还借款。因此，正大学校应负偿还该借款及利息的义务。因林州公司、刘全山将应偿还贾荣伟的债务和正大学校应给付的工程款的债务进行了抵销，其行使的抵销权符合法律规定，所以贾荣伟诉称的林州公司、正大学校连带偿还借款本金及利息的请求不予支持。本案中涉及到对林州公司印章进行鉴定和追加刘全山为被告的两个问题，因《建筑安装工程协议书》、《借款合同》已实际履行，印章的鉴定和追加刘全山为被告不影响贾荣伟以此为依据主张权利，又因林州公司、刘全山不承担偿还该借款义务，所以林州公司、正大学校要求对印章进行鉴定或将该案交公安机关侦查的申请，不予采纳。贾荣伟提出如林州公司、正大学校申请对印章进行鉴定则追加刘全山为被告的申请，不予采纳。正大学校以自己是《借款合同》中担保人其保证是无效的不承担偿还义务的抗辩理由不予支持。《借款合同》中约定的借款期限内月利率2％，符合法律规定，予以支持，约定的超过借款期限每日支付未还款金额的5‰为违约金，不符合法律规定，不予支持。
综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第九十九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，判决：一、正大学校偿还贾荣伟借款1500万元及利息；利息按月利率2％计算，2011年4月29日的l50万元、2011年4月12日的700万元、2011年5月6日的l50万元、2011年5月20日的250万元、2011年5月24日的150万元、2011年6月2日的l00万元分别从借款之日计息至执行完毕之日止；二、驳回贾荣伟的其它诉讼请求。案件受理费166928元，由贾荣伟负担66874元，由正大学校负担100054元。
判后，正大学校不服，向本院提出上诉。正大学校请求：1、撤销一审判决第一项，驳回支持贾荣伟1500万元借款及利息的请求；2、本案一、二审的受理费全部由贾荣伟承担。具体事实及理由为：一、一审违反法定程序。1、一审时，林州公司在庭审答辩、质证时明确表示《借款合同》及其他证据上的印章不是其公司的，在合同上签字的刘全山不是其公司的职员，其公司未与贾荣伟、正大学校签订过任何协议，也未委托过刘全山与贾荣伟、正大学校签订过任何协议，有人伪造了其公司的印章，当庭请求对其公司印章进行鉴定，明确表示自愿承担鉴定费用，并交公安机关侦查。正大学校亦当庭明确表示同意林州公司鉴定的申请，如果林州公司不申请鉴定，正大学校申请，并提出了其他与林州公司同样的请求和观点，但一审法院未予准许，剥夺了当事人申请鉴定的权力。2、贾荣伟当庭提出了追加刘全山为被告的申请，一审法院既未准许参加诉讼，也未裁定驳回。二、正大学校的担保行为依法无效。1、正大学校是依法设立的民办教育机构，根据《担保法》第9条之规定，正大学校为林州公司向贾荣伟借钱作保证人的行为，违反了法律强制性规定，依法无效。2、如《借款合同》上林州公司的印章系伪造，根据《担保法》第5条之规定，正大学校的担保行为依法无效。三、一审认定事实有误，依据的证据不具有真实性、合法性和有效性。1、一审认定借款由连分良用于了工程建设，违背事实。贾荣伟出借的款项，是由借款人林州公司用于正大学校的工程建设，一审的上述认定与事实相悖，且无任何证据证实。2、一审判决认定正大学校偿还贾荣伟1500万元借款及利息，依据的是加盖了林州公司印章的《借款合同》、《建筑安装工程协议》、《三方资金出借划转使用协议》、《债权转让协议》以及写有刘全山名字的其他证据，但林州公司抗辩上述合同、协议等证据上其公司印章系伪造、也否认刘全山系其公司工作人员。假如林州公司抗辩理由属实，上述证据均不具有真实性、合法性、有效性。在林州公司的印章未经依法鉴定真伪的情况下，一审将上述证据作为判决的依据是错误的。3、贾荣伟出示的银行转账单上显示孙春雷汇给了连分良1350万元，而并非以贾荣伟的名义，一审无证据证实孙春雷是代替贾荣伟汇的上述款项。4、一审既然已经明确认定“原告贾荣伟诉称的二被告连带偿还原告借款本金及利息的请求本院不予支持”，却判决被告之一的正大学校偿还贾荣伟借款及利息，认定与判决结果自相矛盾。5、一审对“声明”中，刘全山说“我将上述施工项目应收工程款中的3048万元转让给贾荣伟，即用工程款中的3048万元偿还借款”的认定断章取义。声明中刘全山对3048万元的工程款还有明确的说明，即“上述应收工程款金额由双方认可的决算机构出具的决算为准，由你方向贾荣伟支付”，但应收的工程款至今未经双方认可的部门进行决算，支付的条件尚未成就。四、一审认定用工程款抵销贾荣伟的借款不合法，因工程至今未竣工验收，工程款既未达到法定的给付条件，也未达到约定的给付条件，贾荣伟的借款依法不应在工程款中抵销。五、一审判决的结果与审理的案由不符，混淆了民间借贷与债权转让的法律关系。六、一审计算利息有误，判决错误。《借款合同》约定的借款期限为三个月，月利率2％，到期不能全额偿还，不再计息。一审却判决从借款之日起至执行完毕止计息，违背合同约定。
贾荣伟二审答辩称，一、一审程序合法，不存在严重违反法定程序的情形。正大学校及林州公司未在一审举证期限内提出鉴定申请，法院根据案件的实际情况，决定不予鉴定是合法的。二、正大学校不属于《担保法》第九条规定的事业单位和社会团体，担保行为有效。本案中债务人实为刘全山，担保人实际是为刘全山个人提供的保证担保。贾荣伟主要是基于对担保人的信任才出借的款项，款项也是直接打给了担保人，担保人收到借款后付给刘全山工程款。因此判决担保人支付借款本金及利息是正确的。三、本案借款已经全部用于担保人正大学校的建设，已经固化在学校的建筑中，按照民法公平及等价有偿的原则，担保人支付借款本金及利息是合理的。四、正大学校已经收到全部借款，一审中，正大学校也承认收到款项，款项是贾荣伟委托孙春雷汇出办理，孙春雷只是汇款的代理人，不是本案的出借人。
林州公司二审答辩称，我公司没有和贾荣伟、正大学校签订过任何协议，也没有委托刘全山与上述人员、单位签订过任何协议。本案中贾荣伟、正大学校提供的证据上的印章不是我公司的印章，是有人冒用我公司名义伪造印章签订合同。原审判决认定我公司不承担责任的结果我公司认为正确，应予维持。
贾荣伟为支持其主张，向本院提交新证据：一、保定市新市区法院卷宗复印件，证明：1、正大学校是知道刘全山挂靠林州公司承揽了建设工程；2、正大学校是给刘全山向贾荣伟借款做的担保；3、本案借款直接付至连分良账户，再由连分良根据工程进度向刘全山拨付。二、2012年12月5日正大学校《声明》，证明：1、正大学校是给刘全山向贾荣伟借款做的担保；2、本案借款直接付至连分良账户，再由连分良根据工程进度向刘全山拨付。正大学校质证意见为，对证据一的真实性无异议，但连分良、刘全山均未否认刘全山是林州公司的代理人或公司员工。对证据二的真实性不能确认，但我校认为借款合同是刘全山代表林州公司签订的，刘全山行使的是代表林州公司的职务行为。林州公司质证意见为，对证据一的真实性予以认可，但刘全山不是林州公司人员，亦没有公司授权，刘全山不是挂靠或借用公司名义施工，是其个人行为。对证据二如正大学校认可印章的真实性，则认可该证据的真实性，但与林州公司无关。
正大学校为支持其主张，向本院提交新证据刘全山支取凭证，证明正大学校共向刘全山付款21291585.6元。贾荣伟质证意见为对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，该证据不但能证明正大学校的主张，也证明了正大学校的主张，即刘全山支取的款项全部用于了工程建设。林州公司质证意见为对证据的真实性无异议，但收据均显示刘全山个人收款，无林州公司印章，与公司无关，工程如系林州公司承建，如此巨额的工程款不会通过个人账户流转。
本院二审查明的其他事实与原审一致。
本院认为：正大学校登记为民办非企业单位，不属于《担保法》第九条规定的不得作为保证人的事业单位和社会团体。正大学校虽然对2012年12月5日《声明》的真实性提出异议，但并未申请对《声明》上其印章的真伪进行鉴定，本院对该份证据的真实性予以确认。贾荣伟主张刘全山为《借款合同》的实际借款人，依据2012年12月5日正大学校《声明》，正大学校同意将其为刘全山依据《借款合同》向贾荣伟借款所提供的保证延期。据此，正大学校对刘全山为《借款合同》实际借款人是明知的。正大学校就《借款合同》约定的出借款项作出的保证，是其真实意思表示。原审判决认定林州公司不承担责任，贾荣伟作为原审原告对此并未提出上诉，系其对自身权利的合法处分，本院予以认可。贾荣伟通过孙春雷账户向正大学校付款1350万元，孙春雷出具书面《情况说明》认可其受贾荣伟指令将款转入指定账户，且正大学校与孙春雷之间并无其他经济往来，故本院对孙春雷支付的1350万元系贾荣伟出借款予以确认。综上，正大学校的上诉主张均不能成立，贾荣伟要求正大学校作为《借款合同》保证人对借款本息承担连带保证责任，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
原审案件受理费、保全费负担不变。二审案件受理费129800元，由保定市正大乒乓球学校负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 悦
代理审判员 宣建新
代理审判员 郭 涛
二〇一五年四月十五日
书 记 员 申 毅