新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新42民终331号
上诉人(原审被告)：哲军，男，1970年12月5日出生，回族，个体驾驶员，住沙湾县。
委托代理人：祁军业，新疆沙泉律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：王建中，男，1971年3月8日出生，汉族，无业，住石河子市。
上诉人哲军因农村建房施工合同纠纷一案，不服沙湾县人民法院（2015）沙民二初字第123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月17日受理后，依法组成合议庭于2016年4月14日公开开庭进行了审理，上诉人哲军的委托代理人祁军业，被上诉人王建中到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审认定，2014年4月11日被告哲军（甲方）与原告王建中（乙方）签订建房施工合同。合同约定：一、甲方建房工程以砖混方式承包给乙方修建，按实际建筑面积以每平方米1100元计价。二、工程施工内容为基础、主体、屋内80×80的地板砖，单价在40元左右。三、在基础开挖完成和每层梁、板步筋均由甲方组织有关人员进行质量监督和验收。如因乙方原因造成返工，材料由乙方负责。十、付款方式，开工基础槽子挖好现付3万，第一层封顶后各支付3.5万元，贴地板砖前付2万，工程完工后付2万，验收合格补贴到位后付完所有的工程款，大概时间1月左右。建筑标准按城建局图纸建筑。合同签订后，被告哲军提供了图纸，原告王建中组织人员开工。在施工中经被告变更了图纸设计，将二楼上的露台变更成房屋，并增加了锅炉房的面积。被告称原告施工质量不合格、使用的水泥不是双方约定标号的水泥，不再付款，要求原告停工，原告于2014年8月底9月初停工。该建房工程主体建设完工，整体工程未完工，现被告已经另行雇人施工，被告称还没有完工。双方当事人均同意解除合同。被告称已经支付工程款14.1万元，原告称被告付款13.1万元（含钢筋架押金5000元），被告妻子付款5000元。原告王建中于2015年3月26日申请对原告施工工程的工程量进行鉴定，原审委托新疆司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对已完工工程造价进行评估鉴定。2015年8月5日新疆司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具鉴定意见书。鉴定意见对于原告承建的房屋已完工工程造价为253981.01元。本次鉴定鉴定费为10500元。该鉴定未对被告增加的锅炉房进行评估，经双方当事人协商锅炉房工程款为6000元。
原审认为，原告王建中与被告哲军签订的建房施工合同约定的房屋层数是两层，被告哲军以原告没有施工资质为由抗辩该合同的效力，《中华人民共和国建筑法》规定了施工资质，但是该法第八十三条第三款规定”抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”,《住宅设计规范》(GB50096-2011)规定低层住宅指的是1-3层，该合同中约定的两层及后来双方协商变更图纸在二楼上加盖部分房屋（局部三层）均未突破低层住宅的范围，故双方的合同不适用《中华人民共和国建筑法》，则原告没有施工资质不影响合同的效力，因此被告的辩解原审不予采信。该建房施工合同是双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，予以确认。被告称原告施工质量不合格、使用的水泥不是双方约定标号的水泥，不再按约支付工程款，原告因被告违约不支付工程款及被告要求停工，被告已经另行雇佣施工人员，双方均同意解除建房合同，故原告要求解除合同，符合《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款以及第九十四条的规定，原审予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。原告投入的工程建设，被告应当支付其工程款。被告辩解工程质量不合格，被告已经另案起诉不合格部分的损失，要求本案中止诉讼。由于双方均同意解除合同，被告已经聘请他人在原告施工的主体上继续施工，被告属于取得了原告的建设成果，被告应当支付对价的工程款，且被告哲军即使另案起诉原告王建中，可以按照《中华人民共和国合同法》的规定主张赔偿损失，与本案的审理没有因果关系，不发生冲突。故被告的抗辩意见原审不予采纳。原告要求被告支付工程款162393元。原告申请对原告施工工程的工程量进行鉴定，经鉴定原告承建的房屋已完工工程造价为253981.01元（不包括锅炉房）。被告对鉴定意见书提出了异议，异议包括：1、鉴定书现场案情调查人与司法鉴定书的出具人不一致；2、鉴定意见书鉴定人的落款处没有专业技术资格执业资格证号的书写；3、该鉴定书的计价依据不足，鉴定人应按鉴定项目施工合同的约定计算工程量，造价偏高。原审认为被告的异议与事实不符：1、本次鉴定到现场的包括鉴定人王军伟及鉴定辅助人员；2、鉴定人的专业技术执业证号已在鉴定意见书后附的司法鉴定人执业证中记载；3、被告提出鉴定意见书造价过高，要求按合同约定单价造价，但是鉴定意见书造价253981.01元低于合同约定价321464元（1100元/平方米×建筑面积292.24平方米），被告的异议不成立。故对鉴定意见予以采纳，被告要求重新鉴定，不予支持。由于工程总价款为259981.01元（253981.01＋锅炉房6000元）元，原告自认被告方付款合计13.6万元，则被告尚欠123981.01元，原告要求被告支付，原审予以支持。被告称原告在建房期间租住了被告的房屋4个月，原告应当支付租金12000元，由于本案是农村建房施工合同纠纷案件，如被告与原告有其他合同关系，被告哲军可以另案诉讼，本案不予处理。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第九十三条第一款、第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、解除原告王建中与被告哲军于2014年4月11日签订的建房施工合同。二、被告哲军于本判决生效后十日内支付原告王建中工程款123981.01元。
哲军上诉称，一审认定上诉人与被上诉人所签订的建房合同有效，于法无据。本案应当适用《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条、《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第（三）项规定，以上规定可见，低层住宅是指两层以下住宅，被上诉人为上诉人承建的是三层住宅，超出低层住宅范畴，适用建筑法的规定，因被上诉人未取得建筑工程施工资质，故其所签订的合同无效。上诉人就工程质量是否合格已经在沙湾县人民法院提起诉讼，该案中也申请对工程质量及修复价值鉴定，本案应中止审理，待（2015）沙民二初字第489号确定被上诉人完成的工程质量是否合格后再进行判决，一审未确定工程质量是否合格，就判决上诉人支付工程款依据不足。一审认定的鉴定意见书鉴定结论错误，鉴定价款依据外业勘验和业内计算综合分析，没有以上诉人与被上诉人在建房施工合同书第一条每平方1100元作为计价依据，故鉴定依据错误，鉴定结论失准。请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审，由被上诉人负担一、二审诉讼费用。
王建中答辩称，双方的建房施工合同实为承揽合同，没有违反法律和行政法规强制性规定，是合法有效的。如果被答辩人有证据证明已接收的答辩人交付的工程存在施工质量问题需修改，可以另行起诉赔偿损失，被答辩人以尚未查明另案诉讼的损害赔偿纠纷拒付本案答辩人工程款的上诉辩称，应予以驳回。鉴定机构对答辩人已完成的部分工程根据定额和市场价进行鉴定，鉴定结论是真实、合法有效的，被答辩人以完工合同造价反驳该鉴定对工程量价格的认定是错误的，应予以驳回。一审判决认定事实正确，适用法律正确，望二审法院驳回上诉维持原判。
二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。
本案争议焦点：1、上诉人与被上诉人签订的合同效力如何确定；2、涉案鉴定意见能否作为定案依据，上诉人是否应向被上诉人支付123981.01元工程款。
本院认为，本案系农村建房施工合同纠纷，《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条规定：”承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。”《中华人民共和国合同法》第五十二条规定”有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案被上诉人王建中不具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，也未办理施工资质审批手续。故被上诉人与上诉人签订《建房施工合同》在农村从事建筑工程施工的行为，违反了行政法规的强制性规定，该《建房施工合同》应属无效合同。无效合同自始没有法律约束力，不发生解除合同的法律情形，一审确认双方合同有效并判决解除合同属适用法律错误，本院对此予以纠正。
关于给付工程款问题，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案双方签订的《建房施工合同》为无效合同，双方应各自返还基于该合同取得的财产，但由于被上诉人的施工成果无法返还，故上诉人应向被上诉人给付对应价款。新疆司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对被上诉人已完工工程造价进行鉴定，所作出的鉴定意见上诉人虽然不认可，但上诉人在本案一、二审期间均未能提出足以否定鉴定意见的反驳证据。其称应按照合同约定价款作为鉴定依据，而双方所签合同无效不具有法律约束力，故上诉人此项主张不能成立。一审采信该鉴定意见并将其作为定案依据，确定工程总价款为鉴定价款253981.01元＋锅炉房6000元=259981.01元，扣除已付款13.6万元，判决上诉人向被上诉人给付123981.01元款项正确。对于上诉人称被上诉人施工的工程存在质量问题，其已就此另行提起诉讼，本案应中止审理的主张。因上诉人已另行诉讼，一审对质量问题未予审理，亦不属于二审审理范围，有关质量问题的诉讼案件非本案的审理依据，故上诉人此项上诉主张不成立。综上，依照《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销沙湾县人民法院（2015）沙民二初字第123号民事判决第一项，即：”解除原告王建中与被告哲军于2014年4月11日签订的建房施工合同”；
二、维持沙湾县人民法院（2015）沙民二初字第123号民事判决第二项，即：”被告哲军于本判决生效后十日内支付原告王建中工程款123981.01元”。
一审案件受理费1774元，由被上诉人王建中负担425.76元，上诉人哲军负担1348.24元，鉴定费10500元由上诉人哲军负担；二审案件受理费2779.60元，邮寄费100元，合计2879.60元，由上诉人哲军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 琳
审 判 员 张清霞
代理审判员 环 路
二〇一六年六月十七日
书 记 员 杨文婷