福建省厦门市思明区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）思民初字第6342号
原告厦门市开立机电工程有限公司，住所地厦门市思明区莲岳路189号6#楼第3层B单元。
法定代表人陈万玲，董事。
委托代理人从庆珠、路伯琢，职员。
被告厦门东区开发公司，住所地厦门市思明区莲花南路2号。
法定代表人陈少毅，总经理。
委托代理人王昊、李建安，职员。
第三人厦门市总工会，住所地厦门市体育路95号工人体育馆。
法定代表人陈永红，常务副主席。
委托代理人吕阳铭、张晨蓉，福建旭丰律师事务所律师。
原告厦门市开立机电工程有限公司与被告厦门市东区开发公司合同纠纷一案，本院于2013年5月17日受理后，依被告申请，依法追加厦门市总工会作为第三人参加诉讼。本案依法由审判员林晞吟适用简易程序于2013年7月10日公开开庭进行了审理。原告厦门市开立机电工程有限公司及其委托代理人从庆珠、路伯琢，被告厦门市东区开发公司委托代理人王昊、李建安，第三人厦门市总工会委托代理人吕阳铭、张晨蓉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告厦门市开立机电工程有限公司诉称，原告与被告分别于2007年06月06日签订了《厦门市工人体育馆项目冷水机组采购建设工程施工合同》、2008年07月23日签订了《工程补充协议书》，合同及协议书上约定：被告将“厦门市工人体育馆项目冷水机组的采购、安装及调试发包给原告。原告根据《厦门市工人体育馆项目冷水机组采购建设工程施工合同》及《工程补充协议书》约定，于2009年02月26日按期、保质完成了合同约定内容，并通过验收，交付使用。按照原告与被告签订的《厦门市工人体育馆项目冷水机组采购建设工程施工合同》合同中第七条第3项3.5款约定：‘剩余合同总价的5%，作为设备质量及服务保证金，在贰年质量保证期满后一个月内无息结清”。该项工程合同约定总金额为2981820元，其总金额的5%为149091元，被告在质保期满后的2011年03月26日至今未予支付。按照原告与被告签订的《工程补充协议书》第一条第6项付款方式约定：“工程尾款待厦门市财政审核中心审核后20个工作日内付至结算价的97%，留3%作为保修金，在工程完工后满壹年后的十五个工作日内无息付清”。现该《工程补充协议书》的工程款被告只支付到90%，剩余7%的工程款13300元本应在厦门市财政审核结论书审核时间的2009年04月17日后的20个工作日内，暨应在2009年05月17日内支付。原告多次向被告催讨前述款项，被告以保修期满后付清为由拖延至今。《工程补充协议书》约定预留3%的保修金5700元），本应在该项工程竣工验收满壹年的2009年02月26日后的十五个工作日内，暨2010年03月19日内支付，但被告至今未予支付。时至2011年02月26日，厦门市工人体育馆冷水机组采购建设工程项目竣工验收已满贰年。在项目质量保证期间，原告认真履行合同约定的质保承诺，确保冷水机组设备的良好运行，满足用方的正常使用。原告在厦门市工人体育馆冷水机组采购建设工程质保期满后，先后多次给被告发出催款函告（详见：2012年07月04日《关于申请支付保修款的报告》、2012年10月11日《有关工体工程的催款函》，向被告申请、催要工程尾款，被告均以种种理由推脱，至今未予支付。故原告依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》，特向贵院起诉，请求贵院依法裁判，以维护原告的合法权益。诉讼请求：请求判令：1、被告支付给原告工程款项共计173547元；2、被告支付原告逾期违约金24310元，计算标准为：以未付款173547元为基数，按同期银行贷款利率计算，暂计至2013年5月31日，具体计算金额如下：（1）《厦门市工人体育馆项目冷水机组采购建设工程施工合同》的5%未付质保金149091元的违约金20144元；（2）《工程补充协议书》7%未付工程款13300元的违约金3084元；（3）《工程补充协议书》的3%未付质保金5700元的违约金1082元。3、被告承担本案诉讼费用。
被告厦门东区开发公司辩称，被告与原告并不存在任何实质性的权利义务关系，被告仅为代建单位，而厦门市总工会才系本案实际业主，即本案合同关系权利义务的实际承受人。首先，被告与第三人厦门市总工会签有《厦门工人体育馆工程代建合同》一份，其实质为委托合同关系，由委托人厦门市总工会委托被告签署相关合同；其次，本工程所涉款项均由厦门市总工会支付，原告提供的《建设工程施工合同》、《工程补充协议书》及付款凭证均能佐证；最后，根据合同法第402条，原告在订立合同时明知委托人厦门市总工会存在的情况下，该《建设工程施工合同》应直接约束第三人厦门市总工会与原告。
第三人厦门市总工会出述称，一、本案诉讼主体不适格，严重影响到答辩人的诉讼权利。
本案涉及合同纠纷系厦门市工人体育馆项目。该项目系由答辩人依法委托被告厦门市东区开发公司代建。故答辩人与被告之间系委托代理关系。原告在参与该项目空调机组投标之初就已经明确知晓该项目背景情况。在原告起诉证据《厦门市工人体育馆项目冷水机组采购建设工程施工合同》（原告证据一）中也明确“发包人：厦门市东区开发公司（代建）”。同时，该合同第二十条第十九款、合同附件二《房屋建筑工程设备质量保修书》第一条、《工程补充协议书》第一条第六款均已明确说明被告系答辩人的委托代理人。根据《民法通则》第六十三条及第六十五条、《合同法》第四百零二条规定，在委托代理关系中，受托人虽以自己名义与第三人订立合同，但第三人订立合同时知道代理关系的，合同双方应为委托人与第三人。因此本案《厦门市工人体育馆项目冷水机组采购建设工程施工合同》的合同双方应为答辩人与原告。综上，答辩人认为本案被告主体不适格，并且这一程序问题将严重损害答辩人的答辩、反诉等合法诉讼权利。故此，请求人民法院依法驳回原告诉讼请求。
二、本案原告未履行合同义务，其诉讼请求没有事实和法律依据；相反原告还应对答辩人承担违约责任。
2009年原告将相关设备交付答辩人使用。2010年夏季来临之际，各实际使用单位包括答辩人、厦门市规划局、厦门市文化宫、厦门市美术馆等开始试运行空调时，发现四个机组均存在问题，无法正常使用。答辩人便立即与代建公司及原告取得联系，原告派人到项目处检测，分次发现空调冷水机组电源电压、油位、截流阀、冷媒泄漏等多处故障。其中电源电压故障经检测，发现电压过高、线电压变强器故障，处理结果为“得更换”。但原告自2010年8月起拒绝为答辩人维修、维保全部四套空调冷水机组，经答辩人多次催告、协商无果。由于厦门规划展览馆布展需要，经市政府多方协调，原告与厦门市规划局达成规划展览馆部分机组维修协议。但对于其他原告安装机组，原告仍拒绝履行维修维保义务致使空调设备长期停运。2011年年初，因答辩人开展厦门市“红歌会”活动急需使用空调设备，但原告持续拒绝履行维修义务。第三人无奈自行招标委托第三方（厦门圣鼎机电设备工程有限公司）进行空调设备维修及相关部件更换工作，期间花费145101元。同年6月该机组再次出现故障，第三方维修花费60101.25元。2013年由于原告长期拒绝履行维修维保义务，第三人无奈自行委托第三方承担维保义务，花费173000元。根据双方签订的《施工合同》第二部分第十四条第2、3款约定：“如果卖方（即原告）有违反或拒绝执行本合同规定的行为时，如果得不到修正或不提出修正计划，买方（即答辩人）将保留暂停履行本合同的一部分或全部的权利。”故答辩人有权停付剩余部分质保金直至被告履行质量保证义务时止。同时根据《施工合同》以及合同附件《房屋建筑工程设备质量保修书》的约定，自原告质保期内拒绝履行质量保证义务之日起，合同质量保证期就自行延长至原告重新恢复履行质量保证义务止，期间答辩人因原告拒绝维修而另行聘请第三方维修的全部费用也应当有原告承担。而截止至今，原告仍未恢复履行合同约定的质量保证义务。
三、答辩人已另案起诉原告合同履行纠纷，本案应依法中止或驳回原告起诉
答辩人与原告之间关于履行合同质量保证义务的纠纷上文已详述。现答辩人就讼争合同引起的纠纷已依法向厦门市思明区人民法院起诉，人民法院业已受理［案号：（2013）思民初字第8271号）］。由于该案件相对于本案具有先决性，故根据《民事诉讼法》规定，本案依法应当中止审理或直接驳回原告起诉。综上，答辩人认为本案原告起诉存在主体不适格，且答辩人与原告之间就本案标的另有合同履行纠纷，依法应当中止审理或直接驳回原告起诉。
经审理查明，2005年3月16日，厦门市东区开发公司与厦门市总工会签订《厦门工人体育馆工程代建合同》，约定：厦门市总工会委托厦门市东区开发公司，按本合同要求对厦门市工人体育馆工程项目进行代建；资金来源为财政拨款、社会融资等。
2007年6月6日，厦门市东区开发公司与厦门市开立机电工程有限公司签订《厦门市工人体育馆项目冷水机组采购建设工程施工合同》，约定：工程承包范围包括：所需货物的制造（或采购）和供货，以及设备就位组装、调试、验收合格并获得主管部门批准投入使用以及售后服务的所有内容；合同价款2981820元；被告有权从到期的付款或履约保函中扣除合同规定原告有责任支付的违约金或赔偿金；每期货款，由原告提交付款申请单，经监理方和被告审核并报市财政审核中心审核后十五个工作日内支付（被告确认后由第三人直接的拨付）；质量保证期是指合同设备通过主管部门验收合格之日起二年；如果原告有违反或拒绝合同规定的行为时，被告将书面通知原告；在合同执行期间，若因被告原因要求对合同设备进行重大的变更或要求增加超出附件以外的供货范围，被告应考虑原告的实际和生产周期及由此而发生的费用变化，原告接到被告的书面通知后，应充分考虑被告意见，与被告一起尽早完成合同修改；因本工程的预付款和工程款（或设备款）均由项目业主（第三人）直接支付，故原告提交的保函（包括履约保函、预付款保函）的受益人均为第三人和被告。合同附件二《房屋建筑工程设备工程质量保修书》约定：原告所施工的项目，接到被告维修通知书后，原告必须三天内到达现场，如确定为原告施工质量所引起的维修，原告应在五天内派人维修，否则，被告有权直接派人前往维修，原告必须承担由此产生的一切经济费用；质量保修期为：主要材料和设备应有2年保修期，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算；工程保修金为工作结算价的5%，待保修期满后一个月内无息付清（扣除被告代维修的费用）。
2008年7月23日原、被告签订一份《工程补充协议书》，约定：厦门市工人体育馆一期工程空调机房内整套恒压设备（包含在一期总包工程招标范围内），总包单位中国四冶一直未采购且明确表示不采购，影响整体工程进度，因工程需要，现指挥部决定将此部分设备委托专业空调设备安装单位（原告）采购安装，其费用（190000元）从中国四冶工程款中扣除；工程内容：中央空调恒压设备供应及安装；承包方式包工包料；被告在工程完成后15个工作日内支付工程暂定总造价的90%给乙方，尾款待厦门市财政审核中心审核后20个工作日内付至结算价的97%，留3%作为保修金，在工程完工后满1年后的15个工作日内无息付清；工程款由第三人扣除中国四冶工程款直接支付给原告；结算方式：以厦门市财政审核中心审核的最终结算为最终结算价；提供自工程安装完成之日起十二个月免费保修等。
2008年7月7日，市工人体育馆三期空调设备调试，设备运行正常，各参数符合设计要求。2008年12月30日，厦门市工人体育馆一期工程中央空调冷水机组采购工程结算书载明：该工程及补充协议已经施工完成并经通过验收合格，结算金额如下：（1）原投标中标价格为2981820元；（2）工程补充协议造价为190000元；故结算总价为（1）＋（2）=3171820元，该结算书有原、被告及监理单位签字盖章确认。
2009年2月26日，厦门市工人体育馆冷水机组采购项目一期、三期冷水机组经验收合格，一期工程空调恒压设备经设计单位、监理单位及被告验收合格。
厦门市财政审核中心2009年4月17日出具的厦门市财政性投融资建设工程预（决）算审核结论书【（2009）厦财审计字第1386号】，载明：市东区开发公司上报的市工人体育馆冷水机组采购经该中心审核，原预决算数为2981820元，审核后预决算数为2981820元，审核书并注明：十日内若无异议，视为原、被告双方共同确认。
截止2013年5月31日被告向原告支付了工程款共计2998273元，最后一次付款的时间为2008年12月15日。原告2012年10月11日向被告发出催款函：工程于2009年2月26日已经竣工验收合格，保修期已经于2011年2月25日届满，尚有173527元未支付。原告于2012年7月4日向东区开发公司申请支付保修款，称冷水机组采购及补充协议的供货已经于2008年7月8日调试验收并交付使用，项目的保修金已于2010年7月7日到期。之后被告未付款，故原告于2013年5月15日诉至本院。
2013年7月2日，厦门市总工会向本院提起诉讼，要求厦门市开立机电工程有限公司支付维修、更换空调设备的费用、未履行质保义务的违约金，本院业已当日受理，案号（2013）思民初字第8271号。
以上事实有原、被告提供的《建设工程施工合同》、《工程补充协议书》，原告提供的厦门市财政性投融资建设工程预决算审核结论书、冷水机组分布工程竣工验收记录、空调设备调试单、原告公司的工程结算申请书、被告支付工程款的银行单据、催款资料和快递单据，被告提供的厦门工人体育馆工程代建合同、厦门工人体育馆项目代建补充协议，第三人提供的厦门市思明法院受理案件通知书、（2013）思民初字第8271起诉状及当事人庭审陈述等为证。
本院认为，原、被告签订的《厦门市工人体育馆项目冷水机组采购建设工程施工合同》、《工程补充协议》系当事人真实意思表示，没有违反法律规定，系有效合同。该合同均以原、被告名义签订，第三人并非上述两合同的相对方，代为付款并不当然取得合同相对方地位。第三人认为其与被告是委托代理关系，应视为原告与第三人之间的合同关系没有法律依据。
原、被告双方签订的《厦门市工人体育馆项目冷水机组采购建设工程施工合同》约定：如果原告有违反或拒绝合同规定的行为时，被告将书面通知原告，其中合同附件二《房屋建筑工程设备工程质量保修书》中约定：“原告所施工的项目，接到被告维修通知书后，原告必须三天内到达现场”，从上述约定可以看出，双方对原告有违反或拒绝合同规定的行为及需维修时均要求以书面方式，第三人称2010年开始发现问题及原告拒绝为第三人维修、维保，多次催告、协商无果，致第三人自行招标委托第三方进行空调设备维修及相关部件更换工作等主张，但被告均未能提供相应证据予以证明，根据谁主张谁举证原则，本院对第三人称原告拒绝维修及由此产生的维修费用的事实不予采信。
综上，本院认为，原告已按《厦门市工人体育馆项目冷水机组采购建设工程施工合同》约定履行义务，其要求被告支付尚欠工程款（设备质量及服务保证金）2981820×5%＝149090元可予支持。根据原、被告签订的《工程补充协议书》约定，结算方式：以厦门市财政审核中心审核的最终结算为最终结算价，【（2009）厦财审计字第1386号】审核意见书的预决算数为2981820元，与《厦门市工人体育馆项目冷水机组采购建设工程施工合同》中的预决算金额一致，故该审核意见书并不包含《工程补充协议书》的工程预决算数，原告并未提供证据证明《工程补充协议书》中的项目已经厦门市财政审核中心审核，故其要求被告支付《工程补充协议书》中尚欠的工程款的诉求暂不予支持。2009年2月26日，厦门市工人体育馆冷水机组采购项目一期、三期冷水机组经验收合格，按合同约定，被告应于2011年3月26日支付设备质量及服务保证金，被告未按合同约定时间支付设备质量及服务保证金构成违约，现原告要求被告按银行同期贷款利率的标准支付逾期支付自2011年3月26日至2013年5月31日的设备质量及服务保证金的违约金可予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《?最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告厦门市东区开发公司应于本判决生效之日起十日内支付给原告厦门市开立机电工程有限公司《厦门市工人体育馆项目冷水机组采购建设工程施工合同》中尚欠的工程款149090元及自2011年3月26日至2013年5月31日的逾期付款违约金（按中国人民银行同期贷款利率计算）；
二、驳回原告厦门市开立机电工程有限公司其他的诉讼请求。
本案案件受理费2129元，由原告厦门市开立机电工程有限公司负担525元，被告厦门市东区开发公司负担1604元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。
审判员 林晞吟
二〇一三年十月十二日
书记员 辛 鹏
附件：本案所适用的法律法规、司法解释
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
法官提示
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。