中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2012）民申字第1504号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：杭州山松工程机械销售有限公司。
住所地：浙江省杭州市转塘街道岭上花苑**幢*号。
法定代表人：城谷浩司，该公司执行董事。
委托代理人：姬军，北京市世泽律师事务所律师。
委托代理人：王林柱，北京市世泽律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：山东源根石油化工有限公司。住所地：山东省济宁市任城经济技术开发区。
法定代表人：姚连志，该公司董事长。
委托代理人：杨双生，山东济州律师事务所律师。
委托代理人：赵传华，该公司员工。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：济宁市瑞阳化工有限公司。住所地：山东省济宁市解放路*号。
法定代表人：曹振强，该公司经理。
委托代理人：尹文江，该公司员工。
申请再审人杭州山松工程机械销售有限公司（简称杭州山松公司）因与被申请人山东源根石油化工有限公司（简称源根公司）、济宁市瑞阳化工有限公司（简称瑞阳公司）侵犯商标专用权及商业诋毁纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2012）鲁民三终字第125号民事判决（简称二审判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
杭州山松公司申请再审称：1.作为小松（中国）投资有限公司的经销商，其在网站、宣传手册和商品交易文书中使用“小松”二字是对株式会社小松制作所及其子公司的在先企业名称中的知名字号的正当使用，其没有利用源根公司或其商标知名度的主观恶意；而客观上，在润滑油领域，“小松”二字作为株式会社小松制作所的产品名称已被相关公众所广泛接受，并与株式会社小松制作所及其产品产生直接对应关系，而且其使用“小松”二字也能够与源根公司的“小松及图”商标进行区分，不会造成相关公众的混淆和误认。即使其与源根公司的商标存在冲突，也应当因其具有在先企业名称权而优先得到保护。原审判决故意遗漏重大案件事实，简单适用《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）的规定认定其行为侵犯源根公司商标专用权，是事实认定和法律适用均系明显错误。2.其在宣传手册和网站中指认的“假冒油品”系客观存在，没有捏造及散布虚伪事实，“假冒油品”未经许可使用了株式会社小松制作所的第5117944号“油滴”商标、享有著作权的油品外包装标签以及在先的产品包装装潢，同时还突出使用“小松”二字，在包装上还出现了大量的日文文字。该“假冒油品”有意使消费者误认为是株式会社小松制作所所指定的油品。该“假冒油品”也未指向源根公司或者其产品，不可能使源根公司的商业信誉和商品声誉造成损害。在宣传手册和网站上，并不存在源根公司的“小松及图”商标的任何描述，其只是真实客观地描述这一“假冒油品”上存在哪些特征。通过宣传手册倒数第8页、网站内容及“假冒油品”的实物可以看出，“假冒油品”上显示的生产者为山东小松油品有限公司，授权人为小松国际油品有限公司。源根公司主张其为“假冒油品”的生产商，并无证据支持。其行为不符合《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称《反不正当竞争法》）第十四条规定的构成商业诋毁的要件。原审法院认定其构成商业诋毁系认定事实和适用法律均有错误。3.原审判决其承担的责任过高，与所认定的侵权事实严重程度不符，适用法律亦明显错误。其不存在商标侵权的主观恶意，不应因商标侵权行为承担损害赔偿责任。即便认定其在网站、宣传手册以及商品交易文书上使用“小松”字样构成侵犯商标专用权及商业诋毁，判决其赔偿的经济损失也过高，同时判决其在《杭州日报》上刊登声明向源根公司赔礼道歉、消除影响，也与所认定的侵权行为造成影响的范围明显不符。请求撤销一审判决第一项至第三项和二审判决，驳回源根公司提出的全部诉讼请求，并由源根公司承担本案全部诉讼费用。
源根公司提交意见认为：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。杭州山松公司的再审申请应予驳回。1.关于本案的诉讼主体问题。本案被申请人是源根公司，申请再审人是杭州山松公司，不存在其他诉讼参与人。案外人株式会社小松制作所、小松（中国）投资有限公司、小松（上海）有限公司不是本案当事人，杭州山松公司无权代替案外人主张权利。杭州山松公司在原审中提交的案外人信息资料的复印件与本案无关。“小松”二字是株式会社小松制作所的知名企业字号也是错误的。中国任何一个政府部门、司法机关或行业协会均不认可或授予“小松”二字是株式会社小松制作所的知名字号或商号。杭州山松公司只是小松（中国）投资有限公司的产品销售者，该公司并未授权其印制《小松纯正部品简介》宣传手册，也未授权其在网站上发布《小松纯正部品简介》的内容。本案的侵权行为实施者为杭州山松公司，与案外人不存在法律上的共同侵权行为。2.原审判决认定事实正确。杭州山松公司在印制的《小松纯正部品简介》宣传手册和网站上，对“小松”二字的使用不合理也不合法，易使相关公众对两种“小松纯正油”的来源产生误认或混淆，其在上述经营润滑油商业活动中使用“小松”字样侵犯了其涉案商标专用权。3.杭州山松公司在《小松纯正部品简介》宣传手册和网站上称带有“小松”字样的润滑油为假冒油品构成对源根公司的商业诋毁。4.原审法院判决杭州山松公司在《杭州日报》上向其消除影响、赔礼道歉是正确的。5.杭州山松公司在最高人民法院再审听证时指责其“小松及图”商标属于抢注株式会社小松制作所的字号是完全错误的。在润滑油产品上，案外人株式会社小松制作所与“小松”没有任何关系，不享有任何权利。
瑞阳公司提交意见认为：原审法院对其责任认定正确。
本院认为，本案的争议焦点为：杭州山松公司在宣传手册、网站以及商品交易文书上使用“小松”字样是否侵犯了源根公司涉案商标专用权；杭州山松公司在宣传手册和网站上对假冒油品进行对比描述的行为是否构成对源根公司的商业诋毁；二审法院判决杭州山松公司赔偿源根公司经济损失40万元并在《杭州日报》上消除影响、赔礼道歉是否适当。
1.关于杭州山松公司在宣传手册、网站以及商品交易文书上使用“小松”字样是否侵犯了源根公司涉案商标专用权的问题。“小松及图”是源根公司的注册商标，根据《商标法》的规定，未经其许可，任何人不得在相同或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标。根据原审查明的事实，2001年5月14日，山推石油化工公司申请注册了“小松及图”商标；2001年8月7日，该商标经商标局核准，注册人变更为济宁山推石油化工有限公司；2003年8月21日，该商标经商标局核准转让，受让人为源根公司。自2008年至今，源根公司在其润滑油宣传材料中普遍使用“小松纯正油”及“小松”字样进行对外宣传。2010年1月15日，“小松及图”商标被商标局认定为驰名商标。2010年、2011年“小松”系列产品先后被《中国质量ＸＸ行》市场调查中心评为“国家监督检查产品质量稳定合格知名品牌”、“全国质量安全保障知名品牌”，小松润滑油被中国联合商报社等部门评为2010年度“中国润滑油行业最具影响力十大品牌”。故源根公司通过对“小松及图”商标多年的使用和宣传，已经使“小松及图”商标以及小松纯正油在相关公众中产生了较高的知名度。杭州山松公司主张其在宣传手册、网站以及商品交易文书上使用“小松”字样是对其在先知名字号的合理使用，其主观上并无恶意，未侵犯源根公司涉案商标专用权。本院认为，源于企业名称的商标标识的使用，若构成商标意义上的使用，就需要避让他人的商标权，否则就超越了源于字号的正当性的限度，侵入了他人商标权的范围。本案中，虽然有证据证明株式会社小松制作所北京事务所和小松（上海）有限公司在涉案商标申请注册前已经在中国将“小松”登记为字号，在一份1998年签订的合同中也表明小松山推工程机械有限公司在中国已在润滑油产品上使用“小松纯正油”，但没有足够的证据证明在涉案商标申请注册前株式会社小松制作所及其子公司在中国润滑油领域有一定的知名度，且株式会社小松制作所于1995年在润滑油产品上注册“KOMATSU”商标时并没有注册“小松”商标，因此杭州山松公司即便有权使用小松字号，在山推石油化工公司（后为源根公司）于2001年5月14日在润滑油产品上申请注册涉案商标后，应合理避让不再在润滑油产品上使用“小松”字样，以尊重源根公司涉案商标专用权，尤其是在2008年以来源根公司在对外宣传中称呼标注涉案商标的润滑油为小松纯正油、“小松及图”商标经过源根公司多年的使用和宣传已被商标局认定为驰名商标、小松纯正油已具有很高的知名度的情形下，杭州山松公司在网站、宣传手册和商标交易文书中在润滑油产品上标注“小松”字样这种使用方式，显然指向着该纯正油品的来源，具有了识别商品来源的意义，超出了字号正当使用的范围，构成了商标侵权。杭州山松公司主张在润滑油产品上“小松”已经和株式会社小松制作所及其子公司建立了联系，而没有与源根公司建立联系。本院认为，若如其所述，这进一步证实了杭州山松公司侵犯了源根公司涉案商标专用权，通过其或者其所称的株式会社小松制作所及其子公司在经营润滑油产品中使用“小松”字样，割裂和破坏了“小松及图”、小松纯正油和源根公司的联系，而核定商标、指定产品以及来源之间的联系是商标法所保护的商标专用权的核心部分，切断了它们之间的联系，即是对商标识别功能的破坏。虽然“小松及图”是由小松汉字和图形构成的组合商标，但对文字与图形组合商标而言，文字是其主要识别和呼叫部分，相关公众是通过小松来识别涉案商标核定使用的润滑油产品以及来源的，故在此意义上，杭州山松公司在宣传手册、网站以及商品交易文书上使用“小松”字样也侵犯了源根公司涉案商标专用权。关于杭州山松公司在宣传手册、网站以及商品交易文书上使用“小松”字样是否有主观恶意以及是否攀附源根公司涉案商标声誉的问题。本院认为，在商标法上，认定商标侵权行为通常不考虑主观状态，故杭州山松公司在宣传手册、网站以及商品交易文书上使用“小松”字样是否有主观恶意以及是否攀附源根公司涉案商标声誉问题并不影响本院对其商标侵权行为的判定。故杭州山松公司该项申请再审理由不能成立，本院不予支持。
另关于杭州山松公司主张的在宣传手册、网站以及商品交易文书上使用“小松”字样并不易使相关公众产生混淆或误认的问题。本院认为，在商标法上，是否存在混淆或误认的可能性是判断商标侵权行为成立的一个重要的因素。本案中，正如前所述，小松是源根公司涉案商标“小松及图”的主要识别部分，相关公众是通过小松来识别润滑油产品的来源，而杭州山松公司在宣传手册、网站以及商品交易文书上在润滑油产品上使用“小松”字样，显然易使相关公众对小松纯正油的来源产生混淆或误认。虽然杭州山松公司主张在宣传手册、网站上一直在区分“小松纯正油品”与“假冒油品”，其销售渠道、销售方式不同不构成混淆或误认，但商标法上的混淆是指混淆可能性，而不是指必须存在实际混淆。因此，即便杭州山松公司在销售渠道、销售方式上与源根公司小松纯正油有所不同，也不足以不构成混淆或误认。
2.关于杭州山松公司在宣传手册和网站上对假冒油品进行对比描述的行为是否构成对源根公司的商业诋毁的问题。《反不正当竞争法》第十四条规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。本案中，杭州山松公司在宣传手册和网站上采用对比描述的方法宣称标注有“小松纯正油”、“XIAOSONG”、“小松”字样的油品为假冒油品。如前所述，小松是源根公司在润滑油产品上的涉案商标“小松及图”的主要识别部分，源根公司的小松纯正油已经有很高的知名度，因此，杭州山松公司所称的“假冒油品”易使相关公众与源根公司的小松纯正油产生联系，而认为该假冒油品系源根公司所生产和销售，从而在客观上降低了源根公司在相关公众中的评价，损害了其商业信誉和商品声誉，消弱了其竞争优势，构成了不正当竞争。杭州山松公司主张其指认的假冒油品系客观存在并没有捏造、散布虚伪事实。本院认为，即便该“假冒油品”如杭州山松公司所述使用了株式会社小松制作所的“油滴”商标、享有著作权的油品外包装标签以及仿冒了株式会社小松制作所在先产品的包装装潢，系客观存在，但杭州山松公司指认该产品为假冒油品，实际上已经对该产品进行了贬损性的评价，其既不是司法机构也不是行政执法部门或其他相关部门无权对产品是否假冒进行认定，并在经营场所公开散发，由不特定的公众领取，故这种贬损性的评价显然是《反不正当竞争法》第十四条规制的行为。杭州山松公司又主张该“假冒油品”并未指向源根公司或其产品。本院认为，虽然该“假冒油品”上标注的生产商系山东小松油品有限公司，授权人系小松国际油品有限公司，没有标注源根公司的企业名称，但是《反不正当竞争法》第十四条所指的“竞争对手”一般仅要求诋毁者和被诋毁对象之间存在竞争关系，而并不要求诋毁者指名道姓，直接指名受攻击的主体，只要使诋毁者指称的对象从诋毁者的言辞或其他行为中识别其为被诋毁的对象或易使相关公众从诋毁者的言辞或其他行为中对被诋毁对象产生认识即可。杭州山松公司和源根公司均为销售润滑油产品的企业，它们之间存在着竞争关系。故杭州山松公司关于假冒油品系客观存在其不存在捏造、散布虚伪事实且并未指向源根公司不构成商业诋毁的再审理由法律依据不足，本院不予支持。
3.关于二审法院判决杭州山松公司赔偿源根公司经济损失40万元并在《杭州日报》上消除影响、赔礼道歉是否适当的问题。本案中，杭州山松公司侵犯了源根公司涉案商标专用权并构成商业诋毁，根据《商标法》和《反不正当竞争法》等法律的规定，应当承担民事责任。二审法院综合考虑杭州山松公司侵权行为的性质、情节、后果、“小松及图”商标的声誉以及权利人的维权支出等因素，判决杭州山松公司赔偿源根公司经济损失40万元，并根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十条的规定判决杭州山松公司在《杭州日报》上刊登声明向源根公司赔礼道歉、消除影响未有不妥。杭州山松公司该项再审理由法律依据不足，本院不予支持。
综上，杭州山松公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（二）项、第（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十一条第一款之规定，裁定如下：
驳回杭州山松工程机械销售有限公司的再审申请。
审 判 长 夏君丽
代理审判员 钱小红
代理审判员 周云川
二〇一二年十二月十九日
书 记 员 曹佳音