河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民二终字第181号
上诉人（原审被告）王得臣，男，1964年2月19日生，汉族。
委托代理人史文科，河南信心律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王晓朋，男，1984年11月22日生，汉族，系受害人王冰洋之父亲。
委托代理人景建和，河南国计律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴晓彦，女，1984年9月9日生，汉族，系受害人王冰洋之母亲。
委托代理人景建和，河南国计律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中原环保水务登封有限公司。
法定代表人高彦生，任该公司经理。
委托代理人赵岩，男，1980年1月14日生，汉族，系该公司副总经理。
委托代理人裴鑫，男，1988年5月18日生，汉族，系该公司办公室副主任。
上诉人王得臣与被上诉人王晓朋、吴晓彦、中原环保水务登封有限公司生命权、健康权、身体权纠纷一案，王晓朋、吴晓彦于2013年3月1日向登封市人民法院提起诉讼，请求：1、依法判令二被告赔偿死亡补偿金、丧葬费、精神损害抚慰金共计200000元；2、本案诉讼费由被告承担。登封市人民法院于2013年11月19日作出（2013）登民一初字第578号民事判决。王得臣不服判决，向本院提出上诉。本院于2014年1月15日受理后，依法组成合议庭于2014年3月5日公开开庭审理了本案，上诉人王得臣的委托代理人史文科，被上诉人王晓朋及其与吴晓彦的委托代理人景建和，被上诉人中原环保水务登封有限公司的委托代理人赵岩、裴鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，二原告与被告王得臣均系中岳街道办事处花楼村纸坊居民，二者系街坊。被告王得臣在纸坊村自家附近建有养猪场一座，从事生猪养殖活动，为排出养猪场内的污物之便，另在养猪场围墙外修建有长约1.94米、宽约1.98米、深约1.4米的粪池一个，粪池上加盖有水泥顶，顶上留有约0.4米宽、0.45米长的方形口一个，用于出粪。2012年4月，被告中原环保公司以“BOT”方式在登封市中岳街道办事处纸坊村建设登封市新区污水处理厂项目，双方协议约定由登封市住房和城乡建设局负责征地拆迁，后将土地移交中原环保公司使用，该公司已施工厂区的围墙位于被告王得臣所建养猪场围墙外约4米，王得臣所建粪坑位于这两个围墙之间。2013年2月22日下午3时许，二原告之子王冰洋（2009年8月16日生）在无成年人看护的情况下，到粪坑附近玩耍，不慎落入粪坑，经抢救无效死亡，经诊断为溺亡。王冰洋的死亡赔偿金计408852.4元，丧葬费计17102元，以上共计425954.4元。
另查明：2013年度城镇居民人均可支配收入为20442.62元／年，在岗职工年平均工资为34203元／年。
原审法院认为，被告王得臣作为涉案粪坑的建造者和使用者，对该粪坑负有管理义务，其建造位于地面以下的建筑物，应当在其周围设置明显的标志或者采取有效的安全防范措施，以防危险事故的发生，被告王得臣未在粪坑采取上述防范措施，未尽到合理的管理和安全防范义务，对二原告之子王冰洋的死亡存在过错，依法应当承担侵权责任；二原告作为王冰洋的监护人，对其子女负有看护和教育的义务，其二人未尽到监护责任，致使年仅四周岁的王冰洋在无人看护的情况下落入粪坑以致溺亡，自身亦存在较大过错，根据双方过错程度，该院认为被告王得臣承担35%的赔偿责任为宜；被告王得臣辩称，涉案粪坑已经被中原环保公司征用，其本人不应承担赔偿责任，因未能提供充分的证据予以证明，原告亦未举证证明中原环保公司已征用该涉案粪坑，对被告的该辩由不予采纳，对原告要求中原环保公司承担赔偿责任的诉讼请求不予支持；原告损失共计425954.4元，被告王得臣应赔偿149084元，原告要求被告赔偿精神损害抚慰金50000元，鉴于原告自身也存在过错，被告对王冰洋所遭受的损害非故意而为，该院认为原告要求的数额过高，酌定为10000元，被告王得臣共应赔偿原告各项损失共计159084元。
原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第九十一条之规定，判决如下：一、被告王得臣于本判决生效之日起十五日内赔偿原告王晓朋、吴晓彦死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金等各项损失共计159084元；二、驳回原告王晓朋、吴晓彦的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1500元，由被告王得臣承担1100元，原告王晓朋、吴晓彦承担400元。
王得臣上诉称，一、其当初建的猪场粪池已被中原环保污水处理厂征用，物权已经发生转移，是被上诉人中原环保污水处理厂未尽到管理责任造成的。故上诉人不应当承担赔偿责任；二、据一审法院的现场勘查和一审原告的证人证明，事发时粪池上盖有20公分厚重达50斤的水泥盖，5岁的受害人不可能掀开，一审认定事实不清。受害人系农村户口，原判按照城镇标准计算各项损失错误；三、因粪池的所有权已归中原环保污水处理厂，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》之规定判决其承担赔偿责任错误，应依据《中华人民共和国物权法》的规定判决；四、被上诉人王晓朋、吴晓彦的代理人曲超男违反回避规定，一审法院未予审查错误。请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判。
王晓朋、吴晓彦均答辩称，一审法院认定上诉人构成侵权的事实清楚，证据确实充分，上诉人的上诉理由不能成立。首先，依据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，窖井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。上诉人王得臣作为该窖井的建造人、使用人、管理人，对自己占有、使用的地下猪粪池有管理义务，其以物权发生转移而要求免除责任的理由是不能成立的。上诉人称已经采取安全防护措施，应由其提供证据证明。其次，一审法院按照城镇居民赔偿标准判决上诉人承担责任无不当之处。原判适用法律正确，判决并无不当，请求驳回上诉，维持原判。
中原环保水务登封有限公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。在一审法院审理中，被上诉人提供了《合作协议书》、登封市人民政府文件、登封市新区污水处理厂建设指挥部证据材料以及现场照片等证据，充分证明：整个污水项目的拆迁补偿工作是由当地政府出面完成，政府拆迁、补偿完毕后在交给被上诉人使用。交付时政府已经圈起围墙，被上诉人只负责围墙内的施工和管理。而上诉人王得臣的猪圈粪池位于围墙外，本次侵权事故发生时，政府并未将该块区域拆迁补偿完毕，也未向被上诉人移交。同时，被上诉人王晓朋、吴晓彦在一审提供的证据也证明该猪圈的所有权和管理权仍属于王得臣，因此，上诉人王得臣应该对本次侵权事故承担全部责任。上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，上诉人王得臣作为涉案粪坑的建造者和使用者，对该粪坑负有管理义务，其建造位于地面以下的建筑物，应当在其周围设置明显的标志或者采取有效的安全防范措施。因其未对其建造的粪坑采取安全防范措施，也未在其周围设置明显的标志，以致造成二被上诉人之子王冰洋的死亡，上诉人王得臣存在过错，依法应当承担侵权责任；上诉人王得臣上诉称，涉案粪坑已经被中原环保公司征用，所有权已经发生转移，其本人不应承担赔偿责任，因其本人未能提供充分的证据予以证明，对该上诉理由不予采纳；中原环保水务登封有限公司所建造的污水处理项目在围墙之内，而涉案粪坑在围墙之外，无证据证明中原环保水务登封有限公司对该粪坑具有所有权和管理使用权，上诉人称应由中原环保水务登封有限公司承担责任的理由不足，不予支持。被上诉人王晓朋、吴晓彦的户口位于登封市中岳街道办事处，按照规定，应按照城镇标准计算相关损失，上诉人称应按照农村标准计算理由不足，不予支持。被上诉人王晓朋、吴晓彦作为王冰洋的监护人，对其子女负有看护和教育的义务，其二人未尽到监护责任，致使年仅四周岁的王冰洋在无人看护的情况下落入粪坑以致溺亡，自身亦存在较大过错。原判结合本案情况，对各方当事人的责任承担划分比例适当，判决正确，应予维持。上诉人诉称原审法院对代理人未尽审查义务，被上诉人王晓朋、吴晓彦的代理人违反回避规定的理由，经查，上诉人在原审法院未提出回避申请，也未对此情况向原审法院说明，原审法院对此未作调查并无不当，且该程序问题也并未影响本案的公正判决，故对该上诉理由不予支持。综上，上诉人王得臣上诉理由不足，不予支持。若上诉人王得臣认为该粪池所在的土地已被征用，其他人具有所有权和管理、使用权，上诉人可以进行追偿。原判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1500元，由上诉人王得臣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 常爱萍
审 判 员 李继军
代理审判员 王松洋
二〇一四年四月十日
书 记 员 崔顺龙