北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京03民终3536号上诉人（原审原告）：郑洋洋，女，1984年1月18日出生。委托诉讼代理人：杨赫男，北京市盈科律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王淑琴，女，1950年1月14日出生。被上诉人（原审被告）：北京百通园林绿化有限公司，住所地北京市顺义区马坡镇马卷村。法定代表人：王淑琴，总经理。二被上诉人之共同委托诉讼代理人：唐淑华，北京市鑫宝律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高信，男，1949年3月3日出生。原审第三人：姚屹峰，男，1971年12月15日出生。上诉人郑洋洋因与被上诉人王淑琴、北京百通园林绿化有限公司（以下简称百通公司）、高信，原审第三人姚屹峰合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2016）京0113民初14809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郑洋洋的委托诉讼代理人杨赫男，被上诉人王淑琴及王淑琴、百通公司的共同委托诉讼代理人唐淑华，被上诉人高信到庭参加了诉讼。、经本院合法传唤，姚屹峰无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑洋洋上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判王淑琴、百通公司、高信偿还郑洋洋违约金199200元（自2014年9月26日至实际偿还之日，按照每月8000元的标准，暂时计算至2016年10月12日）,王淑琴、百通公司、高信支付郑洋洋律师费用20000元,王淑琴、百通公司、高信承担连带责任；上诉费用由王淑琴、百通公司、高信承担。事实和理由：1.王淑琴与郑洋洋之间存在借贷关系，且借款已通过胡×直接转账的方式实际给付；2.按照借款协议的约定，王淑琴并未按照约定按期偿还400000元借款，故王淑琴应当承当相应的违约责任。王淑琴、百通公司共同辩称，服从一审法院判决，请求驳回郑洋洋的上诉请求。事实和理由：郑洋洋与王淑琴之间不存在真实的借贷关系。胡×为400000元的出借人，郑洋洋系名义上的借款人，实际的用款人系王淑琴、百通公司。郑洋洋在上述借款事实中并未实际出借款项，仅将其名下的房产用以抵押，为了保障房产的安全，王淑琴才与郑洋洋签订的借款协议。因房产未取得房产证，亦未办理抵押登记。现王淑琴和百通公司已将胡×出借的400000元本息全部还清，该事实有胡×与郑洋洋、姚屹峰签订借款本息已结清的收条为证。因此，郑洋洋未实际出借借款，亦无权主张违约金。高信辩称，服从一审法院判决，请求驳回郑洋洋的上诉请求。事实和理由：同王淑琴、百通公司的意见一致。姚屹锋未出庭，亦未提交书面答辩意见。郑洋洋向一审法院起诉请求：1.判令王淑琴、百通公司、高信连带给付违约金（违约金按照每月8000元计算，从2014年9月26日计算至实际给付之日止）；2.判令王淑琴、百通公司、高信连带给付律师费20000元；3.诉讼费由王淑琴、百通公司、高信承担并放弃其他诉讼请求。一审法院认定事实：2014年9月26日，郑洋洋与王淑琴签订了《借款协议》，甲方为郑洋洋，乙方为王淑琴。该协议约定：一、甲方向乙方出借人民币肆拾万元，乙方将此款用于经营，若乙方单方面改变款项用途，甲方有权在借款期限未到期前要求乙方返还借款。二、借款期限为2014年9月26日到2014年11月26日；三、在借款期限内，乙方应按2%/月标准向甲方支付借款利息，借款期限届满后，乙方仍未还款的，除按前述标准支付甲方借款利息外，还应当每天千分之五的标准向甲方支付违约金。五、若因履行本协议产生纠纷，乙方应当负担甲方主张债权所产生的费用，包括但不限于律师费、交通费、住宿费等。2016年6月16日，胡×出具的证明内容载明：截止2016年6月16日姚屹峰、郑洋洋和胡×之间的所有借款本息已结清，彼此之间不再有任何债务关系，此前的所有借款手续作废。一审中，郑洋洋称2014年9月26日的借款协议约定了王淑琴向郑洋洋借款400000元用于经营，并约定了借款期限及利息。郑洋洋的代理人称该400000元是如何给付的其作为代理人不清楚。一审中，郑洋洋称其和王淑琴是借款合同关系。对此，王淑琴称双方不存在借款合同关系，其之所以与郑洋洋签署2014年9月26日的借款协议是因为其认为只是给郑洋洋的房子起保证作用，至于为什么对郑洋洋的房子起保证作用，是姚屹峰说用郑洋洋的房子抵押贷款了，王淑琴作为百通公司的法定代表人在经营百通公司期间有外债，为了偿还外债就责成姚屹峰和焦×两个处理此事，处理此事方式为姚屹峰用其名下但实际上不是他的房子做了抵押，贷出款项600000元，然后偿还百通公司的外债和利息。一审中，郑洋洋称其起诉百通公司的依据是涉诉借款协议第一条的约定。对此，王淑琴称其当法定代表人的公司只有百通公司，该借款协议第一条约定的用于经营指的就是经营百通公司。一审中，郑洋洋称其起诉高信的依据是涉诉款项借款期间高信与王淑琴是夫妻关系。王淑琴和高信称二人于2016年1月份离婚。一审中，一审法院调取了（2016）京0113民初4075号一案的卷宗。该卷宗显示：1.原告为郑洋洋，被告为王淑琴、百通公司、高信，第三人为姚屹峰。2.在该案中，郑洋洋的主要诉讼请求为：判令被告偿还原告借款400000元。3.2016年7月1日的谈话笔录中，王淑琴称其没有收到涉诉的400000元，百通公司也没有收到400000元，王淑琴是百通公司的法定代表人也是实际负责人。但是王淑琴认可该笔债务，这400000元是用来偿还百通公司的债务。王淑琴称该笔400000元还给了多个人，其中包括姚屹峰借款600000元的利息及百通公司的电费和地租以及公司日常开销。王淑琴认可2014年9月24日郑洋洋、姚屹峰与胡×的借款协议与2014年9月26日郑洋洋、王淑琴签订的借款协议均指向同一笔400000元借款，郑洋洋确实没有直接给王淑琴钱。同时，王淑琴称：涉诉400000元已经偿还了。2014年9月24日郑洋洋、姚屹峰与胡×签订的借款协议约定拿郑洋洋名下的房子即坐落于北京市顺义区仁和花园二区18号楼1门××的房屋作为抵押，当时姚屹峰怕抵押的房子变现抵债，所以要求王淑琴向郑洋洋出具借款协议，表明该笔钱是王淑琴借的。王淑琴称其确实拿了诉争的400000元偿还了公司的债务，但是还胡×的钱，并不是拿姚屹峰、郑洋洋的钱还的，而是拿姚屹峰名下的房子变现钱还的。姚屹峰名下的房子不是姚屹峰自己出钱买的，而是北京鑫记伟业食品集团有限公司出钱买的，所有权归属集团公司，百通公司是北京鑫记伟业食品集团有限公司的子公司，相当于集团掏钱把子公司的钱还了，所以王淑琴认为现在已经偿还了，王淑琴不欠郑洋洋的钱，她也没有损失。4.2016年9月19日的开庭笔录中，郑洋洋称除了卖房子的钱，郑洋洋没有直接向胡×还过本和息。并称郑洋洋和胡×签订房屋买卖合同的时候，合同项下的房子没有实际履行，房子没有卖，郑洋洋现在还持有该套房子。一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案第三人姚屹峰经一审法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了陈述意见及质证的权利。郑洋洋称其起诉王淑琴的依据是2014年9月26日的《借款协议》，在该借款协议中约定“一、甲方向乙方出借人民币肆拾万元，乙方将此款用于经营，若乙方单方面改变款项用途，甲方有权在借款期限未到期前要求乙方返还借款。二、借款期限为2014年9月26日到2014年11月26日”。同时，郑洋洋在其民事起诉状中称“被告王淑琴与原告之丈夫姚屹峰以及出借人胡×商议，由郑洋洋向出借人胡×借款，并以该房产作为借款的担保，被告另需按月支付原告8000元整。原告于2014年9月24日与出借人胡×同时签订借款协议和房屋买卖协议，约定借款金额400000元”，由此可以看出，郑洋洋在本案中主张王淑琴给付违约金的前提是郑洋洋所称的其在胡×处借款400000元。但胡×于2016年6月16日出具的证明显示：“截止2016年6月16日，姚屹峰、郑洋洋和胡×之间的所有借款本息已结清，彼此之间不再有任何债务关系，此前的所有借款手续作废”。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。结合一审在案证据和各方一审庭审陈述及一审法院调取的（2016）京0113民初4075号一案的卷宗，郑洋洋未提交充分的证据证明王淑琴应向其支付违约金。故郑洋洋要求王淑琴、百通公司、高信连带给付违约金，没有事实依据，一审法院不予支持。判决：驳回郑洋洋的诉讼请求。二审中，各方当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，综合全案案情及当事人诉辩称意见本案的争议焦点为王淑琴、百通公司与郑洋洋之间是否构成借贷关系。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定，原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，郑洋洋主张王淑琴、百通公司、高信承担违约责任的依据系王淑琴违反《借贷协议》约定未按期偿还其借款，因此，借贷关系成立与否直接关系违约责任的认定。借贷关系的成立，不仅需要审查当事人之间是否存有借贷合意，亦应审查出借款项是否实际交付。根据已查明的事实，涉诉400000元借款的实际出借人系胡×，该款项的实际使用人、利息还款人均系王淑琴、百通公司，郑洋洋用其名下房产对上述借款事实予以担保。虽然王淑琴与郑洋洋签订了《借贷协议》，但双方之间并未形成真实的借贷合议，郑洋洋亦未真实出借涉案款项。郑洋洋主张其以担保房产的方式向王淑琴出借400000元，缺乏事实依据，本院不予采信。郑洋洋以其与王淑琴之间存在借贷关系为由，主张王淑琴并未按照《借贷协议》约定按期还款,王淑琴、百通公司、高信应承担违约赔偿责任，并未提供充分证据证明，本院对该主张不予支持。综上所述，郑洋洋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4588元，由郑洋洋负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  鲁 南审 判 员  张玉娜代理审判员  姜 君二〇一七年三月二十日法官 助理  温 迪书 记 员  左 爽