河北省正定县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）正民二初字第00617号
原告石家庄市胜利混凝土有限公司。住所地正定县高速路西口。
法定代表人武雪岐，该公司董事长。
委托代理人王方红，该公司法律顾问。
被告河北木村建设工程有限公司（原河北新鹏基建设有限公司）。住所地石家庄市裕华区建设南大街***号凯莱金第*****号。
法定代表人张任东，该公司董事长
委托代理人杨朝晖，该公司职工。
原告石家庄市胜利混凝土有限公司（以下简称原告）与被告河北木村建设工程有限公司（以下简称被告）为买卖合同纠纷一案，本院受理后，于2014年8月19日作出（2014）正民二初字第00062号民事判决书，判后被告不服，向石家庄市中级人民法院提出上诉，石家庄市中级人民法院于2014年12月2日作出（2014）石民四终字第01233号民事裁定书，裁定撤销（2014）正民二初字第00062号民事判决书，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告委托代理人王方红、被告委托代理人杨朝晖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原被告双方于2007年9月20日签订《商品混凝土买卖合同》，约定被告向原告购买混凝土用于水岸星城小区19号住宅楼工程。原告据此共向被告供应混凝土3302.28立方，价款共计667883.46元。但被告仅支付478462元，至今仍拖欠原告货款189421.46元。原告多次催款，被告仍拒不支付。原告提出诉讼要求依法判令被告向原告支付商品砼货款189421.46元及违约金，并承担本案诉讼费用。
庭审中，原告确认更正：货款金额共计666333.46元，被告已向原告付款476912元。
被告辩称：本案已经超过诉讼时效，没有中断情节，原告丧失胜诉权；双方不存在债权债务关系。
原告为证明其主张提交并出示了下列证据材料：一、2007年9月20日《商品混凝土买卖合同》。证明原被告之间存在买卖合同关系及双方权利义务的约定。二、方量核对单3份。证明原告向被告供应混凝土量为3302.28方，货款金额为666333.46元。三、尾号分别为6706、4839、0943的转账支票3张；四、曲寨水泥公司魏秀君出具的取走支票的说明；五、质证笔录一份；证据三至证据五证明被告于2008年4月18日付款支票20万、2008年5月14日付款支票10万、2009年1月20日付款支票166912元、2011年1月31日付款现金1万元的事实。六、被告经理贾章峰于2011年1月13日向原告出具的承诺及时付款的说明书；七、2011年1月31日原告向被告送达的且被告经理贾章峰签字的授权委托书回执。八、（2012）正民二初字第00204号民事裁定书。证据六至证据八证明被告在2011年1月13日承诺及时付款；被告在2011年1月31日同意双方所发生的业务及未办理事项由原告方的李吉武接管负责；原告于2012年曾就本案纠纷提起诉讼，同时证明本案诉讼时效的中断。九、正定法院自瓮村村委会依法调取的相关资料以及被告向翁村村委会提交的关于19#楼地下室砼垫层验收记录。证明直到2012年4月贾章峰一直是被告公司的经理，以此证实贾章峰在2011年1月13日向原告出具的承诺付款的说明系代表被告作出的职务行为；19#楼的预算量为3306.28立方，证明原告的主张数量3302.28方没有超出预算，是合理的；刘建辉是被告方工地的主管；十、李吉武的证人证言，证明2011年1月31日被告向原告付款1万元的事实；十一、调查取证申请一份及鉴定申请书一份，证明水岸星城19#楼地下室垫层所使用的混凝土量；尾号分别为6706、4839、0943的转账支票3张系被告支付给原告的情况。
针对原告提交的证据，被告发表下列质证意见：对合同的真实性无异议；方量核对单是复印件，不是我们双方定的方量核对单，2008年2月9日的方量核对单是复印件；支票应该进账，因没有进账怀疑真实性，证明诉讼时效中断的事实不予认可；情况说明是曲寨公司出具的，原告和曲寨公司没有关系，取走支票，水泥是不是从曲寨水泥购买的说不清楚；对贾章峰签字的付款承诺书，认为名称是说明，无法证明诉讼时效中断，对真实性怀疑；委托书上面签字潦草无法辨认真伪；原告起诉我公司将地址写错了，我们没有接到起诉，无法证实诉讼时效中断，对翁村调查资料，被告对施工合同、补充协议无异议，对其他证据的关联性不认可，认为肖凤喜证词存在明显偏袒行为。
另原告主张被告应以诉求本金为基数按日千分之五的比例自双方最后结算日2008年4月20日后推一个月2008年5月20日起计算至付款之日止。
被告未提交证据，对原告主张的违约金认为计算过高，不合理。
经审理查明：被告与原告于2007年9月20日签订《商品混凝土买卖合同》，其中对工程概况、商品砼强度等级、单价、结算及付款方式、双方责任等进行约定。其中《商品砼购销合同》6.2约定：主体封顶付混凝土全部货款的70%，剩余部分一个月内付清。原告向被告供应混凝土数量为3302.28立方，货款金额共计666333.46元，被告已向原告付款476912元，尚欠原告货款189421.46元。
另查明：被告原名称为河北新鹏基建设有限公司，于2007年7月10日和翁村村委会签订《建筑工程施工合同》，约定被告承建水岸星城19号楼和20号楼住宅楼项目，该两栋楼建筑面积相同，均为11867平方；每栋楼的混凝土预算方量为3306.28立方；贾章峰为被告公司经理。
上述事实有《商品混凝土买卖合同》、方量核对单、企业名称变更通知书、《建筑工程施工合同》等证据及庭审笔录予以证实。
经过庭审质证及审理，结合双方的主张及提交的证据，本院认为本案存在如下争议焦点：
（一）原被告之间是否债权债务关系的问题。
本院认为：庭审中被告对2007年9月20日《商品混凝土买卖合同》表示无异议，同时根据本院自翁村村委会调取的相关材料显示：被告系承建水岸星城19号楼和20号楼住宅楼项目的承建方，其中混凝土开盘鉴定加盖了原告、被告及监理方石家庄市大隆工程建设监理有限公司的印章，对该村原基建组组长肖凤喜的调查笔录也可证明被告在19号楼中使用的混凝土为原告供应，据此，本院对原被告之间的混凝土买卖关系予以确认。
原告向法庭提交方量核对单3份，庭审时原告向法庭出示了2007年12月26日方量核对单（2007.26方，408115元）和2008年4月1日方量核对单（1071.32方，224984.16元）的原件，对于2008年4月19日方量核对单（223.7方，34783.5元），原告虽未能向法庭提交原件，但根据2008年4月1日的方量核对单内容显示19#楼使用原告混凝土的范围包括地下室地面垫层，另根据原告提交的证据关于19#楼地下室砼垫层验收记录显示19#楼地下室垫层使用的材料为混凝土，再根据本院自翁村村委会调取的被告和翁村村委会签订《建筑工程施工合同》及对该村原基建组组长肖凤喜的调查笔录可确定：水岸星城19号楼与20号楼建筑面积相同，均为11867平方；两栋楼图纸相同、预算相同，每栋楼的混凝土预算量均为3306.28立方，其中19#楼使用的是原告供应的混凝土。据此，本院认为：2008年4月19日方量核对单与2008年4月1日的方量核对单记载的混凝土使用部位及使用时间均体现出相互承接的合理性。另本院认为，建设工程依据设计图纸进行预算，具有相对的固定性和稳定性，原告主张的3302.28立方并未超出19#混凝土的预算量3306.28立方，也具有合理性。再者，被告也未陈述说明或者举出相反的证据证明19#地下室垫层使用的是其他第三方供货的混凝土。经核对，方量核对单中的价格与原、被告双方签订的《商品混凝土买卖合同》约定内容一致，据此，上述证据可互相佐证，本院对2008年4月19日方量核对单也予以确认。综上，本院对双方结算方量为3302.28立方、货款总额为666333.46元予以确认。
对于原告所陈述的被告已经付款476912元的事实，本院认为原告出示了尾号分别为6706、4839、0943的转账支票复印件3张，其中尾号为4839、0943的支票复印件上写有魏秀君字样且经法庭审核字体为原笔迹，且支票上显示票号、出票人、收款人等信息，另原告向法庭提交的魏秀君出具的取走尾号为0943转账支票的情况说明也可证实被告存在向原告交付支票的客观情况，对于原告主张的2011年1月31日被告曾付款1万元现金的事实，本院认为：李吉武作为原告方员工代表原告向被告催款及收款，具有工作范围的合理性。根据2011年1月31日授权委托书回执内容可证实当日起李吉武接手负责原被告之间交易的后续事宜，据此，李吉武收款符合委托书的授权。被告付款事宜，对原告而言属于减少己方权利，对此，原告没有合理的理由做虚假陈述之必要，因此，本院对于被告以三张支票及2011年1月31日付款1万元现金被告已经付款数额为476912元的事实予以确认。
对于被告是否尚拖欠原告货款，本院认为被告并未提出已经支付清货款的任何证据，双方结算的总货款666333.46元，扣除被告已经支付的476912元，因此，本院对原告主张的被告尚欠原告货款金额为189421.46元予以确认。
诉讼中，原告提交调查取证申请及鉴定申请各一份，申请到银行调取尾号为6706、4839、0943的三张转账支票情况，并对19#楼地下室垫层所使用的混凝土数量进行鉴定，本院认为本案其他证据足以证实上述事实，无进行调查取证及鉴定之必要，因此，不再调取上述证据，也不再委托进行鉴定。
（二）原告诉求是否超过诉讼时效的问题。
本院认为，根据本院自翁村村委会调取的2010年6月3日《翁村水岸星城保修方案》中有贾章峰的签字，2012年4月26日（2012）裕民二初字第00176号民事调解书中显示被告委托代理人为贾章峰，职务公司经理。据此，本院对贾章峰自2010年6月3日至2012年4月6日期间系被告工作人员的事实予以确认。贾章峰在2011年1月13日说明及2011年1月31日授权委托书回执上签字的行为构成职务行为。贾章峰签字的2011年1月13日“说明”名称虽为“说明”，但其内容构成被告向原告的承诺付款，同时贾章峰签字的2011年1月31日授权委托书回执内容中“所发生业务及未办理事项”其含义应当涵盖后续付款事宜；同时，根据（2012）正民二初字第00204号民事裁定书确认原告曾于2012年就被告所欠债务提起诉讼。
据此，本院认为原告提供的上述证据足以证实原、被告之间的行为足以构成诉讼时效有效中断，因此，本院认为原告之起诉并未超过诉讼时效。
（三）对于原告主张的违约金计算问题。
原告主张违约金以诉求本金为基数，按日千分之五的比例，自双方最后结算日2008年4月19日后推一个月2008年5月20日起计算至付款之日止。
关于原告主张违约金的起算时间，本院认为双方最后一次签署方量核对单的日期为2008年4月19日，据此主体封顶后一个月应为2008年5月20日。
关于原告主张违约金的截止时间至付款之日止，虽不违反双方的约定，被告当庭也未提出异议，但鉴于原告的诉讼请求中写明的违约金计算至法院判决生效之日止，据此，违约金计算的截止时间应为判决生效之日止。
对于被告提及的违约金过高、计算不合理的问题，本院认为双方约定的日千分之五的比例应属约定明显过高，因此，本院认为违约金应予调整。对于违约金调整方式，鉴于《预拌混凝土买卖合同》条款系双方自愿达成，被告应清楚对于己方违约所需承担的合同约定责任的程度且被告完全有能力控制己方的违约行为是否发生以及违约时间的长短，因此，本院考虑公平原则、诚信原则、双方约定违约金的本意及目的、违约方的恶意程度、违约金数额的确定是否能够对违约方起到足够的违约惩罚及制止作用、是否利于发挥对社会诚信守约观念的引导作用等因素，本院认为将违约金数额调整如下较为妥当：以欠款额为计算基数，按银行同期同类贷款利率的四倍进行计算，自2008年5月20日起算计算至判决生效之日止。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百六十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
被告于本判决生效后五日内向原告支付货款189421.46元及违约金（以189421.46元为基数，自2008年5月20日起算至判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付）。
如被告未能在本判决指定的期限内履行上述金钱给付义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向原告加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费4088元由被告负担；
如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提供副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。
审 判 长 宋瑞清
代理审判员 杨 鑫
人民陪审员 傅晓玉
二〇一五年十月二十六日
书 记 员 胡娅坤