河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终5506号
上诉人（原审被告）：黄复生，男，1963年5月24日出生，汉族，住河南省郸城县。
委托诉讼代理人：陈天鹏，河南郑港律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈晶稞，河南郑港律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：河南永信泰和投资担保有限公司，住所地郑州市金水区经三路65号江山商界4层A05号。
法定代表人：罗飞，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李永堂，河南天基律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郸城县千百亿投资担保有限公司，住所地郸城县新华路西段。
法定代表人：张树军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：钱志强，河南覃思律师事务所律师。
原审被告：张丽，女，1972年5月25日出生，汉族，住内蒙古根河市。
原审被告：段廷生，男，1965年10月14日出生，汉族，住河南省郸城县。
原审被告：王岩，男，1968年7月12日出生，汉族，住郑州市金水区。
上诉人黄复生因与被上诉人河南永信泰和投资担保有限公司、郸城县千百亿投资担保有限公司、原审被告张丽、段廷生、王岩借款合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初8394号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄复生的委托诉讼代理人陈天鹏、陈晶稞，被上诉人河南永信泰和投资担保有限公司的委托诉讼代理人李永堂，被上诉人郸城县千百亿投资担保有限公司的委托诉讼代理人钱志强到庭参加诉讼。原审被告张丽、段廷生、王岩经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄复生上诉请求：依法撤销原判，发回重审或者改判驳回被上诉人河南永信泰和投资担保有限公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定河南永信泰和投资担保有限公司向黄复生交付880万元借款的事实不清，证据不足。黄复生与河南永信泰和投资担保有限公司（简称河南永信泰和公司）签订的《借款协议》明确约定，河南永信泰和公司应当将借款直接汇款至黄复生的银行账户。但是河南永信泰和公司在扣除120万元利息后，直接将剩余880万元借款交付给郸城县千百亿投资担保有限公司，导致黄复生并没有足额得到这880万元。对此，原审法院认为，此系黄复生与郸城县千百亿公司之间的事情，本案不做处理，上诉人认为这种观点是错误的。如果河南永信泰和公司将880万元交付给郸城县千百亿公司的行为，得到了黄复生的授权，那么毫无疑问，郸城县千百亿公司应当被视为河南永信泰和公司的代理人代为交付借款。原审已经查明，河南永信泰和公司通过郸城县千百亿公司将880万元转交给黄复生的行为没有得到黄复生的授权，那么黄复生实际得到借款的数额应当按照郸城县千百亿公司转交的数额确定。如此一来，这就成为了本案非处理不可的问题。只有确定了郸城县千百亿公司交付给黄复生的资金数额，才能依照法定的利率标准，推算出相应的利息。现在的问题是，郸城县千百亿公司不提供扣收担保费的凭证，而黄复生因涉及刑事案件，无法收集、提供证据，故一时无法确定本金数额。因此，上诉人将积极想办法收集证据，也希望郸城县千百亿公司能够实事求是地提供相应凭证，但归根结底来说，举证责任还在河南永信泰和公司。如果无法查明具体数额，应由河南永信泰和公司承担不利的法律后果。二、黄复生已经偿还河南永信泰和公司至少850万元。黄复生先后多次偿还泰和公司借款，但由于涉及刑事案件，一直苦于无法提供证据。在第一次诉讼期间，河南永信泰和公司与郸城县千百亿公司、黄复生三方曾经派代表进行过协商，当时为了确定债务数额，河南永信泰和公司承认黄复生已经归还850万元的事实，而不是原审认定是665万元。三、本案已超过诉讼时效。根据原审判决的认定，借款于2010年7月26日到期，河南永信泰和公司分别在2012年5月21日和24日、2014年5月26日向黄复生、郸城县千百亿公司发送催款通知。从相距最近是时间段（即2012年5月24日至2014年5月26日）来看，已经超过了两年的诉讼时效。此后河南永信泰和公司起诉的行为并不能改变这一事实。另外，证人罗某是河南永信泰和的实际控制人，与本案具有重大利害关系，而且其无法证明曾经在2012年5月24日至2014年5月26日催要过借款，因此能够证明诉讼时效处于持续中断状态的证据不足。综上所述，原审判决对借款本金数额、还款本金数额以及诉讼时效的问题认定错误，请求贵院依法予以纠正。
河南永信泰和投资担保有限公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。河南永信泰和投资担保有限公司将880万元借款转账到黄复生指定的账号，该账号书写于借据下方，是由郸城县千百亿投资担保有限公司经理徐公春书写，书写时黄复生、徐公春及河南永信泰和投资担保有限公司的人在场。黄复生已经偿还河南永信泰和投资担保有限公司665万元，除邮寄通知外，公司工作人员也去催受过欠款，不超过诉讼时效。
郸城县千百亿投资担保有限公司辩称，一、关于是否向黄复生交付850万元的问题，由于答辩人系上诉人的担保人，在借款时约定了借款转到答辩人账户上，这是上诉人同意并指定的，答辩人收到该款项后，按照上诉人的指定，分别转给淮阳县地产交易中心500万元、黄复生公司会计张爱梅300万元、北京大本营房地产开发有限公司郸城分公司80万元，共计880万元。均有转款凭证为证。二、答辩人不存在扣收担保费的问题，答辩人将880万元全部转给了黄复生指定账户，没有扣收，担保费是上诉人另外打到答辩人账户上的而且担保费还没有进行结算。答辩人作为担保机构，收取担保费有明确规定，是合法的。并且担保费的多少也不是本案的审查范围。三。关于黄复生是否偿还850万元的问题，答辩人不进行答辩，但能够说明黄复生收到了款项，不然不会进行偿还。四，关于诉讼时效问题，与答辩人无关，不进行答辩。
河南永信泰和投资担保有限公司向一审法院起诉请求：1、被告黄复生、张丽共同偿还原告借款本金、利息及违约金共计1128.44万元（利息、违约金暂计算至2016年3月16日，以后仍计至全部清偿之日）；2、段廷生、王岩、郸城县千百亿投资担保有限公司对上述债务承担连带清偿责任；3、本案的诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2010年5月27日，原告与被告黄复生签订《借款协议》一份，协议约定，被告黄复生向原告借款1000万元，借款期限自2010年5月28日至2010年7月26日，共计60天。借款利率为日息2‰。原告汇款至被告黄复生银行账户之时即视为被告黄复生开始使用借款之日。本协议签订地点为郑州市金水区，执行本协议发生争议，由双方协商解决，协商不成的向协议签订地的法院提起诉讼。被告黄复生如逾期不还借款，原告有权收回借款并按借款总额和实际逾期天数在原借款利率基础上加收日万分之五的违约金。协议还对其他事项进行了约定。2010年5月27日，被告段廷生、王岩分别向原告出具《个人保证函》一份，声明，被告段廷生、王岩就被告黄复生于2010年5月27日与原告签订的《借款协议》中被告黄复生向原告的借款向原告提供连带责任保证。保证范围为：借款的本息、罚息、违约金、实现债权所支出的诉讼费、仲裁费、律师代理费等合法合理的全部费用。保证期间为《借款协议》约定的借款到期之日起两年内。2010年5月27日，被告郸城县千百亿投资担保有限公司向原告出具《法人保证函》一份，声明，被告郸城县千百亿投资担保有限公司就被告黄复生于2010年5月27日与原告签订的《借款协议》中被告黄复生向原告的借款向原告提供连带责任保证。保证范围为：借款的本息、罚息、违约金、实现债权所支出的诉讼费、仲裁费、律师代理费等合法合理的全部费用。保证期间为《借款协议》约定的借款到期之日起两年内。同日，被告黄复生向原告出具《借据》一份，载明：今借到880万元，借款期限自2010年5月28日至2010年7月26日，共计60天。同日，被告黄复生向原告又出具《借据》一份，载明：今借到现金120万元整，借款期限自2010年5月28日至2010年7月26日，共计60天。2010年5月28日，原告作为付款人通过名下账号为17×××91的账户向被告郸城县千百亿投资担保有限公司名下账号为17×××92的账户转款500万元，用途标注为：借款。2010年6月1日，原告作为付款人通过名下账号为17×××91的账户向被告郸城县千百亿投资担保有限公司名下账号为17×××92的账户转款380万元，用途标注为：借款。2012年5月21日，原告分别向被告郸城县千百亿投资担保有限公司、段廷生、王岩发送《担保到期通知书》各一份，载明原告与被告黄复生签订的借款合同中约定的借款已于2010年7月26日到期，多次向被告黄复生催要，借款人仍未偿还该笔借款，故原告要求被告郸城县千百亿投资担保有限公司、段廷生、王岩催促被告黄复生偿还或代为履行偿还责任。2012年5月24日，原告向被告黄复生发送的《借款到期通知书》一份，载明根据2010年5月27日与双方签订的借款合同，该借款于2010年7月26日到期，请抓紧落实还款。被告黄复生在该《借款通知书》上签名。2014年5月26日，原告向被告黄复生发送的《借款到期催收通知书》一份，载明根据2010年5月27日与双方签订的借款合同，该借款于2010年7月26日到期，截止2014年4月30日，被告黄复生仍欠本金635万元、累计欠利息1078.2万元，请抓紧落实还款。2014年5月26日，原告分别向被告郸城县千百亿投资担保有限公司、段廷生、王岩发送《担保到期通知书》各一份，载明原告与被告黄复生签订的借款合同中约定的借款已于2010年7月26日到期，多次向被告黄复生催要，借款人仍未偿还该笔借款，故原告要求被告郸城县千百亿投资担保有限公司、段廷生、王岩催促被告黄复生偿还或代为履行偿还责任。后双方发出纠纷，原告曾于2014年10月24日向郑州市中级人民法院提起诉讼，请求被告偿还借款本金500万元，利息及违约金1200万元。2015年7月21日，郑州市中级人民法院作出（2014）郑民四初字第683号民事裁定，裁定准许原告撤回起诉。2015年7月22日，原告诉至该院，请求被告偿还原告借款本金、利息及违约金共计800万元（利息、违约金暂计算至起诉之日），此案件的案号为（2015）金民二初字第5262号。在（2015）金民二初字第5262号案件的审理过程中：1、2015年11月16日，法庭询问原告2010年5月27日《借据》下方的开户行及账号是谁书写的，原告称不知道谁写的，可能是被告黄复生，也可能是徐公春。法庭询问原告称向被告黄复生直接交付现金120万元，是何时何地交付的，有无相应的取款凭证。原告代理人称具体时间地点因其不在场不清楚，有相应的取款凭证。该院限原告于5个工作日内向该院提交120万元的取款凭证并提交原告向被告交付现金120万元的时间、地点的书面材料，原告未提交。2、被告黄复生称2010年5月27日《借据》下方手写的账户信息不是被告黄复生所写。并称原告将880万元转账给被告郸城县千百亿投资担保有限公司后，被告郸城县千百亿投资担保有限公司以收取手续费的名义截留了几十万元，被告黄复生实际得到的资金远少于880万元。2016年3月7日，原告申请撤诉，该院作出（2015）金民二初字第5262号民事裁定，裁定准许原告撤回起诉。
2016年3月16日，原告诉至该院。审理中，1、原告称2010年7月26日被告还款500万元，2010年12月31日被告还款50万元，2011年5月4日被告还款65万元，2011年9月29日被告还款50万元。以上被告共还款665万元。2、被告郸城县千百亿投资担保有限公司称2010年5月27日《借据》下方手写的账户信息是其公司代理人徐公春书写的。3、被告黄复生称已向原告偿还850万元，因还款凭证在被告黄复生的发地产开发公司，该公司账簿已被周口纪委收走封存，故现无法提供。
一审法院认为，原告与被告黄复生自愿签订的《借款协议》，除利息、违约金等的约定外，其余约定不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，该院予以确认。一、关于借款数额的认定：1、原告与被告黄复生签订《借款协议》后，原告实际向被告郸城县千百亿投资担保有限公司转款880万元，被告黄复生虽辩称该880万元款项被被告郸城县千百亿投资担保有限公司以收取手续费的名义截留了几十万元，其实际得到的资金远少于880万元，但原告实际支付了该880万元借款，该院对该880万元的借款金额予以认定，至于被告黄复生辩称该款项被郸城县千百亿投资担保有限公司以收取手续费的名义截留了几十万元的意见，系被告黄复生与被告郸城县千百亿投资担保有限公司之间的事情，本案不做处理；2、关于原告诉称其向被告黄复生交付现金120万元借款本金的意见，该院不予采信。首先，原告实际转账的金额为880万元，在（2015）金民二初字第5262号案件中法庭询问原告称向被告黄复生直接交付现金120万元，是何时何地交付的，有无相应的取款凭证。原告代理人称具体时间地点因其不在场不清楚，有相应的取款凭证。该院限原告于5个工作日内向该院提交120万元的取款凭证并提交原告向被告交付现金120万元的时间、地点的书面材料，原告未提交。原告的证据不能证明其向被告黄复生交付了原告所诉称的该120万元款项且被告黄复生对此又不予认可。其次，若被告黄复生收到了借款本金为1000万元，无须向原告出具两份《借据》且考虑到《借款协议》约定的利率为日2‰，借款期限为2个月，按此约定计算的利息即为120万元。故综上以上两点该院认定该120万元款项系原告预先扣除的利息，原告实际并未向被告黄复生支付该120万元借款本金。综上，该院认定原告实际向被告黄复生支付的借款本金为880万元。二、关于借款利息的问题：因原告与被告黄复生在《借款协议》中约定借款利率为日2‰，合月利率为6％，此标准已超过法律规定的标准，在此情况下，《借款协议》除约定有月利率为6％外，还约定有违约金。利息、违约金之和超过了法律规定的标准，故该院酌定利息、违约金之和按年利率24%计算为宜。三、关于最终本金及利息的认定：1、借款期间即2010年5月28日至2010年7月26日，借款本金880万元的利息为352000元（880万元×2个月×24％÷12月＝352000元）。2、2010年7月26日被告还款的500万元中，352000元冲抵借款期间的利息352000元，4648000元为归还的本金。2010年7月26日至2010年12月31日期间的借款本金为4152000元（880万元-4648000元＝4152000元），期间利息为431808元（4152000元×5.2个月×24％÷12月＝431808元）。3、2010年12月31日被告还款的50万元中，431808元冲抵2010年7月26日至2010年12月31日期间的利息431808元，68192元为归还的本金。2010年12月31日至2011年5月4日期间的借款本金为4083808元（4152000元—68192元＝4083808元），期间利息为408380.8元（4083808元×5个月×24％÷12月＝408380.8元）。4、2011年5月4日被告还款的65万元中，408380.8元冲抵2010年12月31日至2011年5月4日期间的利息408380.8元，241619.2元为归还的本金。2011年5月4日至2011年9月29日期间的借款本金为3842188.8元（4083808元—241619.2元＝3842188.8元），期间利息为384218.8元（3842188.8元×5个月×24％÷12月＝384218.8元）。5、2011年9月29日被告还款的50万元中，384218.8元冲抵2011年5月4日至2011年9月29日期间的利息384218.8元，115781.2元为归还的本金。2011年9月29日之后的借款本金为3726407.6元（3842188.8元—115781.2元＝3726407.6元），利息为以3726407.6元为基数自2011年9月29日起按年利率24%计至本判决规定的还款之日止。被告黄复生辩称其已实际偿还850万元但未提交证据予以证明，该院仅对原告认可的该665万元予以认可。
四、原告称被告黄复生与被告张丽系夫妻关系，但仅提供结婚证复印件一份，被告黄复生对此又不予认可，故对原告请求被告张丽与被告黄复生承担共同还款责任的诉讼请求，证据不足，该院不予支持。五、被告段廷生、王岩、郸城县千百亿投资担保有限公司分别向原告出具《个人保证函》、《法人保证函》，自愿为被告黄复生向原告的借款提供连带责任担保，《个人保证函》、《法人保证函》中均明确载明保证期间为《借款协议》约定的借款到期之日起两年内。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”的规定，借款于2010年7月26日到期，原告于保证期间届满（2012年7月26日）前的2012年5月21日分别向被告郸城县千百亿投资担保有限公司、段廷生、王岩发送《担保到期通知书》要求被告段廷生、王岩、郸城县千百亿投资担保有限公司承担担保责任，应自2012年5月21日起开始计算保证合同的诉讼时效。借款于2010年7月26日到期，原告于2012年5月24日、2014年5月26日向被告黄复生发送《借款到期通知书》、《借款到期催收通知书》，于2012年5月21日、2014年5月26日向被告段廷生、王岩、郸城县千百亿投资担保有限公司发送《担保到期通知书》，于2014年10月24日、2015年7月22日分别起诉至郑州市中级人民法院及该院要求被告还款、承担担保责任及证人罗某在证人证言中陈述的除向被告邮寄催收通知外，其多次通过电话或见面催讨的方式向借款人及担保人主张权利，均已引起诉讼时效的中断。故对被告黄复生辩称已超出诉讼时效的辩论意见，该院不予采信。对原告请求被告段廷生、王岩、郸城县千百亿投资担保有限公司承担连带还款责任的诉讼请求，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条并参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款之规定，判决：一、被告黄复生于本判决生效后十日内支付原告河南永信泰和投资担保有限公司借款本金3726407.6元及利息（利息以3726407.6元为基数自2011年9月29日起按年利率24%计至本判决规定的还款之日止）；二、被告段廷生、王岩、郸城县千百亿投资担保有限公司对本判决第一项确定的被告黄复生的债务承担连带清偿责任。被告段廷生、王岩、郸城县千百亿投资担保有限公司承担保证责任后，有权向被告黄复生追偿；三、驳回原告河南永信泰和投资担保有限公司的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费89506元，由原告负担32749元，由被告黄复生、段廷生、王岩、郸城县千百亿投资担保有限公司负担56757元。
二审中，黄复生提交了如下证据：2017年2月10日河南省郑州市绿城公证处作出的公证书，拟证明截止2012年9月黄复生已还河南永信泰和投资担保有限公司850万元借款。该邮件系上诉人代理人陈天鹏与河南永信泰和投资担保有限公司员工郜顺之间的邮件往来，是郜顺发给陈天鹏的。
河南永信泰和投资担保有限公司发表质证意见称，对公证书的真实性无异议，关联性、证明目的有异议，公证书不是黄复生与河南永信泰和投资担保有限公司之间的还款数额的确认，黄复生具体还款数额的多少应当由黄复生举证证明。邮件内容没有得到河南永信泰和投资担保有限公司确认，不能代表河南永信泰和投资担保有限公司。
郸城县千百亿投资担保有限公司未发表质证意见。
郸城县千百亿投资担保有限公司向本院提交了以下证据：2010年6月4日郸城县千百亿投资担保有限公司会计王淑静转给郸城县千百亿投资担保有限公司48万元的转款凭证复印件，拟证明公司收取担保费是黄复生另外转到公司账户的，不是公司扣除的。
黄复生发表质证意见称，对该证据的真实性有异议，因复印件，无法与原件核实。对关联性有异议，该证据显示是由王淑静转给郸城县千百亿投资担保有限公司的，其不能证明与本案说的黄复生对郸城县千百亿投资担保有限公司支付了48万元的担保费。这个转账凭证与郸城县千百亿投资担保有限公司是否向黄复生转款没有任何关联。
河南永信泰和投资担保有限公司未发表质证意见。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》及相关法律规定，经审查，本院认为，对黄复生提交证据的真实性予以认可，但该公证书仅是上诉人代理人陈天鹏与所谓的河南永信泰和投资担保有限公司员工郜顺之间的邮件往来，郜顺是否为河南永信泰和投资担保有限公司员工并无证据证明，且关于还款数额并未得到河南永信泰和投资担保有限公司确认，因此对其证明目的不予采信。郸城县千百亿投资担保有限公司提交的证据系复印件，对其真实性不予认可，对其证明目的不予采信。
二审经审理查明的事实与原审法院相一致。
本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。黄复生上诉称本案已经超过诉讼时效，黄复生与河南永信泰和投资担保有限公司的借款于2010年7月26日到期，河南永信泰和投资担保有限公司于2012年5月24日、26日向黄复生发送《借款到期通知书》、《借款到期催收通知书》，于2014年10月24日、2015年7月22日起诉，且罗某在证人证言中陈述的除向邮寄催收通知外，其多次通过电话或见面催讨的方式向借款人及担保人主张权利，以上行为均可引起诉讼时效的中断。故对黄复生称已超过诉讼时效的上诉理由，本院不予支持。本案中，黄复生认可从郸城县千百亿投资担保有限公司中收到了河南永信泰和投资担保有限公司的借款，但称具体数额记不清了，不少于800万元。根据河南永信泰和投资担保有限公司向郸城县千百亿投资担保公司的转款凭证（共计880万元），黄复生与河南永信泰和投资担保有限公司签订的《借款协议》，黄复生出具的《借据》，以及2012年5月24日，黄复生在《借款到期通知书》上签名且未提出异议的行为，本院对黄复生与河南永信泰和投资担保有限公司的借款本金确定为880万元。黄复生称已经偿还河南永泰投资担保有限公司至少850万元，但始终未提供证据予以证明，故原审法院以河南永信泰和投资担保有限公司自认收到的665万元还款予以确认，并无不当。综上所述，黄复生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费89506元，由黄复生负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄智勇
审判员 王松洋
审判员 曹逢春
二〇一七年八月十日
书记员 张倩倩