福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）闽05刑终107号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）施能送，男，1969年5月24日出生，汉族，小学文化，务工，住福建省晋江市。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2017年6月12日被刑事拘留，次日变更强制措施为取保候审，后经晋江市人民法院决定，于2017年10月23日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。
辩护人黄鹏飞，福建携晟律师事务所律师。
福建省晋江市人民法院审理福建省晋江市人民检察院指控原审被告人施能送犯信用卡诈骗罪一案，于2017年11月20日作出（2017）闽0582刑初2927号刑事判决。原审被告人施能送不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年4月19日公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员吴景波、代理检察员孙宁昕出庭履行职务，上诉人施能送及其辩护人黄鹏飞到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2009年8月12日，被告人施能送以其本人身份信息向中国建设银行股份有限公司晋江支行申办一张信用卡，后多次持卡消费并陆续还款，至2016年4月22日最后一次对该信用卡还款后再无有效还款，共拖欠本金人民币137783.42元，并拒绝接听银行催收电话及逃匿。2016年5月至2017年1月，中国建设银行工作人员多次以电话、上门催收等方式向被告人施能送催收所欠款项，其仍未还款。
2017年6月12日，被告人施能送在晋江市龙湖镇衙口村被公安机关抓获，次日还清上述欠款，并取得银行方的谅解。
原判认定上述事实的证据有:
1.抓获、破案经过、在逃人员登记/撤销表，证实本案的破获及被告人施能送的归案经过。
2.信用卡交易明细，证实被告人施能送申办的涉案信用卡的交易明细。
3.还款说明、谅解书，证实被告人施能送已还清所欠款项并获得中国建设银行晋江分行的谅解。
4.接受证据材料清单、报案申请书、营业执照、授权委托材料、嫌疑人信用卡申请材料、信用卡交易明细、交易明细（消费）、交易明细（还款）、贷记卡催收记录，证实被害单位中国建设银行晋江分行因本案于2017年5月17日向晋江市公安局报案并提供证据材料。
5.证人孟某的证言，证实因被告人施能送涉嫌犯信用卡诈骗罪一案，其受中国建设银行晋江分行委托向公安机关报案并提供相关证据材料，以及被告人施能送的家属代为一次性还清所欠本息后，中国建设银行晋江分行给予冲减违约金4350.46元的事实。
6.被告人施能送的供述和辩解，证实其对指控的罪名及犯罪事实供认不讳。
原审法院认为，被告人施能送以非法占有为目的，超过规定期限透支，数额巨大，且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人施能送归案后如实供述自己的罪行，予以从轻处罚；其已还清所欠款项并获得谅解，予以酌情从轻处罚。据此，原审法院依法判决：被告人施能送犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
上诉人施能送诉称：其本人只透支9万余元，后因经济问题将信用卡交给他人代还欠款，因银行工作失误被他人以其身份提高了五万元的临时额度，后续钱款系被盗刷；其无拒不接听电话和逃匿银行催收的行为；其因生病而无力还款，在欠款后多次与银行人员协商还款，且每月都有积极还款；公安机关立案后，其家人与朋友已帮其还清了所欠本息并获得银行谅解；原判量刑偏重，请求依法改判。
辩护人对原判认定的罪名无意见，提出如下辩护意见：原判认定的金额存疑，上诉人自己实际透支金额仅9万余元，后续提高临时额度及消费行为均系他人所为，与上诉人无关；上诉人称其将卡交由他人代为还款的辩解能得到证人施某证言的印证，应当进一步核实后续调整临时额度及消费情况，以准确认定犯罪数额。
出庭检察员提出：银行多次对施能送进行催收，施能送在知晓透支金额的情况下拒接电话且变更住址又不告知银行，应认定为具有非法占有的目的；关于他人提额及盗刷的情况，施能送在侦查阶段及一审从未提及，从二审补充调取的证据看，施能送名下信用卡调整额度及消费500元以上均有对施能送本人手机进行短信提醒，该辩解无法查实，不能采信；施能送后期只是进行小额还款；原判认定的事实清楚，证据确实充分，原判量刑适当，建议维持原判。
经审理查明，原判认定的事实清楚，认定事实的证据均经原审法院开庭质证，其来源合法，内容真实、充分，能够相互印证，本院予以确认。
另查明，上诉人施能送名下涉案的信用卡分别于2015年10月23日及2016年1月23日将原始额度10万元调整为15万元，调整额度系通过“手机银行”办理，手机号为施能送的135××××5929，该信用卡额度变化及交易金额500元以上均有短信提醒。
认定上述事实的证据有:
1.中国建设银行股份有限公司晋江分行出具的说明一份、中国建设银行股份有限公司晋江分行查询系统信息两张，证实施能送名下建行信用卡原始额度为10万元，办理过2次调额业务，分别是2015年10月23日及2016年1月23日，将名下信用卡原始额度从10万元调整至15万元，有效期三个月，经总行信用卡中心科技部证实，施能送通过“手机银行”办理调额业务，手机为135××××5929，已无法出示相关手续及证明；施能送名下建设银行信用卡账单发送方式有4种，分别是纸质、彩信、电邮、短信，账务变动提醒为短息及账务提醒金额（短信），卡片额度变化及交易金额500元以上均有短信提醒。
2.证人施某的证言及辨认笔录，证实在2016年6月份左右其接到中国建设银行晋江支行信用卡中心的电话，说施能送透支信用卡大概15万元左右，打电话没人接。其自己打电话给施能送，后面施能送有来找其，其告知施能送透支了信用卡的金额，并告知施能送还款。施能送跟其说信用卡已经拿给别人了，让别人替他还款。其不清楚施能送怎么让别人替他还款，因为根据规定，只要是信用卡的消费金额（拖欠金额）都应当由持卡人还。其不清楚施能送名下信用卡的原始额度，也不清楚提升额度的事情，但银行系统能查到。施能送信用卡提升额度应该是通过手机银行操作的，手机操作只能是登记在银行的联系方式才能操作，所以只能是施能送本人操作。施某辨认了施能送。
上述证据由检察机关提供，经法庭质证，能相互印证，可作为定案根据，本院予以确认。
关于上诉人施能送及其辩护人诉辩称施能送实际透支金额仅9万余元，后续提高临时额度及消费行为均与上诉人施能送无关的意见，经查，上诉人施能送在侦查阶段及一审庭审从未提及涉案信用卡临时额度系被他人提升并被盗刷的情况，本案亦无相关证据可证实该辩解，相反，根据中国建设银行股份有限公司晋江分行出具的说明、中国建设银行股份有限公司晋江分行查询系统信息及证人施某的证言可证实涉案信用卡调整额度系通过“手机银行”办理，且只能通过登记在银行的联系方式即施能送的手机号才能操作，该信用卡额度变化及交易金额500元以上均有对上诉人施能送所有的手机号进行短信提醒，故前述诉辩意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人施能送诉称其无拒不接听电话及逃匿银行催收的行为，因生病而无力还款，在欠款后多次与银行人员协商还款，且每月都有积极还款的意见，经查，本案并无证据证明上诉人施能送系因生病而无力还款，根据贷记卡催收记录、证人孟某、施某的证言、信用卡交易明细及施能送在侦查阶段的供述可综合证实，上诉人施能送在明知涉案信用卡透支金额约15万元的情况下，经中国建设银行工作人员于2016年5月至2017年1月间多次以电话、上门催收等方式催收所欠款项，拒接电话且变更住址又不告知催收银行，仅于2016年8月、9月及2017年1月至5月每月还款500元或1000元，该还款数额远低于规定的最低还款金额，故上诉人施能送的前述上诉意见，不能成立，不予采信。
本院认为，上诉人施能送以非法占有为目的，超过规定期限透支，数额巨大，且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还，其行为已构成信用卡诈骗罪。上诉人施能送归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。上诉人施能送案发后已还清所欠款项并获得谅解，酌情予以从轻处罚。原审根据上诉人施能送坦白、还清所欠款项及获得谅解等法定、酌定情节综合评判并定罪科刑，量刑适当，审判程序合法。上诉人施能送请求改判较轻刑罚的相关上诉意见，不能成立，不予采纳。辩护人关于本案应进一步核实后续调整临时额度及消费情况以准确认定犯罪数额的辩护意见，亦不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十七条第三款,《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 柯志同
审判员 曾泽龙
审判员 傅兴锴
二〇一八年六月二十日
书记员 陈嘉怿
附：本案适用法律和司法解释的条文
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。