广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终11886号上诉人（原审原告）：广州市佳都电子科技有限公司。法定代表人：李旭，董事长。委托诉讼代理人：胡利民、周丽，该公司职员。上诉人（原审被告）：广州联赢强计算机有限公司。法定代表人：张永亮，董事长。委托诉讼代理人：王章立，广东三环汇华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张永亮。委托诉讼代理人：王章立，广东三环汇华律师事务所律师。上诉人广州市佳都电子科技有限公司（以下简称“佳都公司”）因与上诉人广州联赢强计算机有限公司（以下简称“联赢强公司”）、被上诉人张永亮买卖合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初25757号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人佳都公司上诉请求：1.撤销原审判决第三项，改判由张永亮承担连带赔偿责任；2.本案一、二审诉讼费用由联赢强公司、张永亮承担。事实与理由：佳都公司与联赢强公司签订的买卖合同联赢强公司应付的债务属于佳都公司与张永亮签订的《个人保证担保书》中的担保范围内，张永亮应当承担责任。张永亮出具《个人保证担保书》对担保事项有明确约定，即联赢强公司与佳都公司之间的债务，该债务实际已被原审法院予以认定，在未认定该担保书无效的情况下，担保之债形成一个新的相对比较独立的债务，张永亮理应对该债务承担连带责任。张永亮出具《个人保证担保书》时的真实意思是联赢强公司与佳都公司之间的全部债务，因为张永亮是联赢强公司的法定代表人和实际控制人，对联赢强公司的经营情况和债务情况非常了解并清楚担保后果，在签订《个人保证担保书》之前，张永亮对合同要求预留的印鉴也是非常明确的。张永亮、联赢强公司预留印鉴错误的过错在张永亮、联赢强公司，且不影响正常交易的进行和担保的真实意思。上诉人联赢强公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.驳回佳都公司全部诉讼请求；3.本案一、二审的全部诉讼费用由佳都公司承担。事实与理由：一、原审判决笼统地认定“联赢强公司确认其知道、许可陆鹏使用上述合同专用章并以其名义与佳都公司进行涉案交易，应视为陆鹏在对外使用上述合同专用章时系代表联赢强公司的意思表示，由联赢强公司承担相应的法律责任”属于法律适用错误，未综合涉案交易成立买卖合同关系的全部要件作细致分析，应予纠正。根据本案查明的证据情况反映，案涉的三张《订货单》并不能单独成立买卖合同，而是分别结合《合同协议通用条款》而成立各自独立的买卖合同，联赢强公司虽然知道案外人陆鹏使用另刻合同专用章以其名义向佳都公司订货的这一类行为，但毕竟从未书面许可或授权过陆鹏代表联赢强公司，该合同专用章既不是联赢强公司正式的合法章戳，对照《合同协议通用条款》附件预留的印鉴，该合同专用章也并非双方约定可以使用的章戳，因此加盖该章戳的《订货单》和《佳都国际货物运输单》内容并不能当然地视为联赢强公司的意思表示，案外人陆鹏行为的合法解读应当是无权代理行为。联赢强公司对案外人无权代理的该三份合同一直没有予以追认，而佳都公司所提交证据中的支票经原审查明均系佳都公司自填金额的空白支票，并不能证明联赢强公司的付款意愿，因此不能视为联赢强公司的追认行为。二、原审判决在事实查明方面存在两点错误，一是按照《客户主数据维修/修改申请表》及《订货单》上记载的地址认定收货地址，忽略了货物运输单上记载有不同收货地址的事实；二是询问案外人陆鹏的描述与事实不符，经与案外人陆鹏核实。也与其自述情况不符。佳都公司提交的证据中的三份货物运输单上记载的收货地址各不相同，只有一份是写了联赢强公司的经营地址，另外两份均非联赢强公司的地址。而且根据联赢强公司向案外人陆鹏了解的情况，该三份货物运输单还不是实际发货时使用的货物运输单，是佳都公司事后补做的，实际发货时使用的货物运输单还能够反映出当时是自提货物的。此外，陆鹏并未“把货卖给联赢强公司”，而是直接把货提走并发给其安排好的买家，陆鹏也从来没有说过“联赢强公司无法销售，其就负责销售”，而是由陆鹏直接负责销售。涉及案外人陆鹏的调查完全与事实不符，甚至可能是调查笔录记录错误。被上诉人张永亮答辩称：原审判决认定关于涉及张永亮的认定事实基本正确，但案涉货物是否实际由联赢强公司予以收货没有查清。佳都公司向原审法院起诉，请求：1.联赢强公司向佳都公司支付合同款本金955188元；2.联赢强公司向佳都公司支付逾期付款违约金至起诉之日止，暂计124756.90元（第一笔以本金299988元，自2017年4月27日至2017年5月26日，利率按日0.05%计算；本金299988元，自2017年5月27日至付清之日，利率按日0.067%计算；第二笔以本金235200元，自2017年4月30日至2017年5月29日，利率按日0.05%计算；本金235200元，自2017年5月30日至付清之日，利率按日0.067%计算；第三笔以本金420000元，自2017年5月7日至2017年6月6日，利率按日0.05%计算；本金420000元，自2017年6月7日至付清之日，利率按0.067%计算）；3.张永亮就上述联赢强公司应付佳都公司的合同款及违约金承担连带清偿责任；4.本案的诉讼费、保全费由联赢强公司、张永亮承担。原审法院认定事实：2017年3月28日，佳都公司（甲方）与联赢强公司（乙方）签订《合同协议通用条款》，约定：甲方同意乙方作为其合作伙伴，并通过该合作伙伴实现自己产品的销售。甲方产品合作协议由本协议、双方据本协议签署的销售合同、双方确认的订单（包括传真件）、印章备案、个人担保书及其它相关补充协议等附件组成，各个组成部分对签约方均发生法律效力。本协议自签订之日起生效，至2018年3月31日失效。乙方向甲方购买产品的订单应填有订购的品名、型号、单位、数量、单价、总货值、付款时间、希望发货时间、收货地点。乙方可以通过甲方的信息管理系统向甲方发出采购订单。若乙方货款未按期到达甲方帐户，乙方应承担相应的违约责任：甲方有权暂停向乙方供应任何货物；乙方须按照逾期支付货款总额向甲方支付逾期付款违约金，逾期付款违约金第一个月按逾期总额的0.05%/天计算，第二个月以后（含第二个月）按逾期总额的0.067%／天计算。附件《客户主数据维修/修改申请表》载明：收货单位为联赢强公司、收货详细地址为广州市天河区石牌西路太平洋数码广场B场G703A。佳都公司（债权人）、联赢强公司（债务人）与张永亮（保证人）签订《个人保证担保书》作为上述合同的附件，该担保书载明：根据上述任一单独债权人主体或共同作为债权人主体与债务人之间因履行双方的协议、买卖合同、订货单等（以下简称“主合同”）而形成的债权，包括形成于本保证书签署时及其前后，保证人对每个债权人主体享有的主债权的最高担保额度为人民币100万元整。保证期间为债务人最后一笔债务履行期届满之日起两年止。保证范围为主合同项下的债务本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金和为实现债权而实际发生的费用。另外，上述《合同协议通用条款》第10页附有联赢强公司预留的公司公章、合同专用章、账务专用章以及收货签收章作为备案。佳都公司主张联赢强公司收到货物后由于出具的支票被退票，现尚有955188元货款未付。为此提交了三张《订货单》、《佳都国际货物运输单》及支票、中国工商银行股份有限公司广东省分行营业部于2017年10月19日出具的《退票理由书》。其中《订货单》载明：订单合计金额分别为299988元、235200元及420000元，承诺分别于2017年4月26日、4月29日、5月6日之前到达佳都公司账上。收货地址均为广州市天河区石牌西路1、3、5、7号太平洋数码广场B场G703A。《佳都国际货物运输单》载明：2017年4月12日、4月14日及4月21日佳都公司分别向联赢强公司送货，总金额分别为299988元、235200元及420000元。联赢强公司在运输单上盖章确认。《退票理由书》载明：号码为32648755、金额为955188元的支票，因印不清被退票。原审庭审中，联赢强公司表示《订货单》及《佳都国际货物运输单》上加盖的有五角星的合同专用章实际上是其许可陆鹏专门用于陆鹏自己以联赢强公司的名义向佳都公司进货，其对于陆鹏使用上述公章是承认知情、是许可的，但这只是配合陆鹏完成与佳都公司的交易，配合陆鹏支付货款。对此张永亮表示不知情，因为张永亮不参与日常经营，对于案涉订单所用的合同专用章张永亮没有见过，并非合同备案合同专用章，张永亮不承担担保责任。另，联赢强公司申请追加陆鹏作为本案的第三人，原审法院依法传唤案外人陆鹏接受法庭询问。案外人陆鹏表示其之前是佳都公司的员工，为了冲业绩，找联赢强公司合作，通过这家公司的授信额度，然后与佳都公司签合同，其把货卖给联赢强公司，如果联赢强公司无法销售，其就负责销售，然后把货款给联赢强公司。这样的操作方式还有很多，其他货款已结清了，还有90多万的货款没有结清。原审法院认为：关于佳都公司是否有权要求联赢强公司支付货款的问题，主要争议焦点在于确定涉案货款所对应的买卖合同关系主体。佳都公司与联赢强公司签订《合同协议通用条款》，佳都公司、联赢强公司与张永亮签订的《个人保证担保书》为各方当事人的真实意思表示，属有效合同，各方均应依约履行。案外人陆鹏使用带有五角星的“广州联赢强计算机有限公司合同专用章”向佳都公司订货及收货，由于联赢强公司确认其知道、许可陆鹏使用上述合同专用章并以其名义与佳都公司进行涉案交易，应视为陆鹏在对外使用上述合同专用章时系代表联赢强公司的意思表示，由联赢强公司承担相应的法律责任，故原审法院依法认定联赢强公司是涉案订货单的相对方，佳都公司与联赢强公司存在买卖合同关系。现联赢强公司未提交证据证明其已支付涉案货款，结合联赢强公司在与本案相似的交易模式中向佳都公司支付过货款的行为，佳都公司要求联赢强公司支付尚欠货款955188元有理，予以支持。至于联赢强公司与陆鹏之间的债权债务关系，由联赢强公司另循法律途径解决。关于佳都公司要求按合同的约定计算违约金的问题。联赢强公司至今未支付货款已构成违约，现佳都公司依据合同关于“若联赢强公司货款未按期到达佳都公司帐户，联赢强公司须按照逾期支付贷款总额向佳都公司支付逾期付款违约金，逾期付款违约金第一个月按逾期总额的0.05%/天计算，第二个月以后（含第二个月）按逾期总额的0.067%／天计算”要求支付违约金（第一笔以299988元为本金，自2017年4月27日起至2017年5月26日止按日0.05%的标准计算、自2017年5月27日起至付清之日止按日0.067%的标准计算；第二笔以235200元为本金，自2017年4月30日起至2017年5月29日止按日0.05%的标准计算、自2017年5月30日起至付清之日止，按日0.067%的标准计算；第三笔以420000元为本金，自2017年5月7日起至2017年6月6日止按日0.05%的标准计算、自2017年6月7日起至付清之日止，按0.067%的标准计算）有理，予以支持。关于佳都公司要求张永亮就联赢强公司涉案应付货款及违约金承担连带清偿责任的问题。张永亮虽然自愿出具《个人保证担保书》为联赢强公司与佳都公司之间的买卖合同、订货单等形成的债权进行担保，但该《个人保证担保书》与《合同协议通用条款》第10页联赢强公司预留的公司公章、合同专用章、账务专用章以及收货签收章均作为《合同协议通用条款》的附件进行签订，即佳都公司、联赢强公司以及张永亮均确认联赢强公司在交易时必须使用附件所预留的印章。现佳都公司主张货款的三张《订货单》中，联赢强公司所使用的合同专用章并非上述附件备案的合同专用章，且佳都公司在明知联赢强公司使用非预留合同专用章仍然与其交易，其自身存在过错，故张永亮以涉案订单使用的合同专用章并非备用合同专用章为由主张免除担保责任理据充分，予以采信。佳都公司要求张永亮对联赢强公司的涉案债务承担连带清偿责任不予支持，依法予以驳回。对于联赢强公司申请追加陆鹏作为第三人参加本案诉讼的问题。承上所述，原审法院依法认定联赢强公司系涉案买卖合同关系一方，陆鹏是否参加本案诉讼不影响本案的实体处理，且原审法院已依法通知陆鹏到庭接受询问，故对于追加陆鹏作为第三人的申请，不予准许。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，于2018年3月23日作出判决：一、广州联赢强计算机有限公司自判决发生法律效力之日起十日内向广州市佳都电子科技有限公司支付货款955188元。二、广州联赢强计算机有限公司自判决发生法律效力之日起十日内向广州市佳都电子科技有限公司支付违约金（第一笔以299988元为本金，自2017年4月27日起至2017年5月26日止按日0.05%的标准计算、自2017年5月27日起至付清之日止按日0.067%的标准计算；第二笔以235200元为本金，自2017年4月30日起至2017年5月29日止按日0.05%的标准计算、自2017年5月30日起至付清之日止，按日0.067%的标准计算；第三笔以420000元为本金，自2017年5月7日起至2017年6月6日止按日0.05%的标准计算、自2017年6月7日起至付清之日止，按0.067%的标准计算）。三、驳回广州市佳都电子科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14520元、保全费5000元，均由广州联赢强计算机有限公司负担。本院二审认定事实：原审法院查明事实无误，本院予以确认。本院认为：佳都公司主张联赢强公司欠付货款，有《订货单》、《佳都国际货物运输单》、支票、《退票理由书》为证，其中《订货单》、《佳都国际货物运输单》均加盖了联赢强公司的合同专用章，支票为联赢强公司出具，联赢强公司也确认其知道、许可陆鹏使用联赢强公司的合同专用章，故足以认定上述三笔买卖交易发生在佳都公司与联赢强公司之间，陆鹏以联赢强公司名义从事的民事行为理应由联赢强公司承担相应的民事责任，联赢强公司辩称陆鹏的行为属于无权代理没有事实及法律依据，本院不予认定。至于收货地址是否为联赢强公司的经营地址不影响双方买卖合同关系的认定。原审法院判决联赢强公司向佳都公司支付尚欠货款并支付逾期付款违约金依据充分。上诉人联赢强公司认为其无需承担欠付货款责任的上诉理由不成立，本院不予采纳。佳都公司要求张永亮对上述欠付货款承担担保责任。经查，张永亮出具的《个人保证担保书》是对《合同协议通用条款》项下的货款承担担保责任，由于《合同协议通用条款》对于双方发生交易所使用的印章有明确约定，佳都公司提交的三张《订货单》所使用印章与上述约定不符，故三张《订货单》不能视为是履行《合同协议通用条款》的标的，而是双方另行建立的买卖合同关系，佳都公司要求张永亮承担担保责任依据不足，原审法院不予支持佳都公司的该项诉讼请求并无不当。上诉人佳都公司的上诉请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14520元，由上诉人广州市佳都电子科技有限公司负担7260元，上诉人广州联赢强计算机有限公司负担7260元。本判决为终审判决。审判长  蔡粤海审判员  徐 艳审判员  唐佩莹二〇一八年八月二十二日书记员  黄怡斐