江苏省徐州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏03刑终11号
原公诉机关徐州市泉山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴元礼，原系平安养老保险股份有限公司徐州中心支公司销售总监，现无业。2013年3月14日因本案被取保候审。
辩护人姜红文，江苏鹿鼎律师事务所律师。
徐州市泉山区人民法院审理徐州市泉山区人民检察院指控原审被告人吴元礼犯诈骗罪一案，2015年11月25日作出（2014）泉刑初字第181号刑事判决。宣判后，吴元礼不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定：2009年1月至2012年12月间，被告人吴元礼因身患××，为保障自己退休后能够维持较好的生活及医疗水平，采取私刻投保单位公章，伪造投保单位授权委托书等退保文件，在平安养老保险公司徐州中心支公司冒充投保单位代理人，私自申办了由其经手销售的21笔保险的退保手续，冒领徐州光环钢管有限公司等5家投保单位退保金合计人民币32550053.28元，用于个人炒期货、股票。案发前，被告人吴元礼已主动归还12笔保险的退保金合计人民币9235257.73元。因其以赌博式操作，炒期货出现巨额亏损，致使4家投保单位9笔保险的退保金合计人民币23454316.37元无力归还。具体犯罪事实分述如下：
1．2005年12月至2012年1月，被告人吴元礼经办徐州光环钢管有限公司（后更名为徐州光环钢管集团有限公司）在平安保险徐州公司8笔保险业务，保险费合计240万元。2009年1月至2012年5月间，被告人吴元礼以上述方式办理虚假退保，冒领该公司8笔保险的退保金，合计人民币2276006.54元。案发前，被告人吴元礼将上述8笔保险的退保金均已归还该公司。
2．2009年8月至2012年3月，被告人吴元礼经办徐州市郊信用合作联社（后更名为徐州淮海农村商业银行股份有限公司）5笔保险业务，保险费合计703.2万元。2009年10月至2012年6月间，被告人吴元礼以上述方式办理虚假退保，冒领该公司5笔保险的退保金，合计人民币6948400.78元。案发前，被告人吴元礼先后退还该单位3笔保险的退保金合计人民币2718772.36元，尚有2笔保险的退保金合计人民币4239503.95元未归还。
3．2011年2月及2012年3月，被告人吴元礼经办江苏新沂农村合作银行2笔保险业务，保险费合计577.6万元。2011年4月及2012年6月，被告人吴元礼以上述方式办理虚假退保，冒领该行2笔保险的退保金，合计人民币5687232.91元，上述退保金至今未归还。
4．2011年7月及2012年2月，被告人吴元礼经办铜山县农村信用合作联社2笔保险业务，保险费合计9139739.98元。2011年10月及2012年5月，被告人吴元礼以上述方式办理虚假退保，冒领该社2笔保险的退保金，合计人民币9050160.55元。2012年1月，被告人吴元礼退还该社1笔保险的退保金计人民币4116222.13元，尚有另一笔保险的退保金人民币4939327.01元未归还。
5．2012年10月，被告人吴元礼经办江苏邳州农村商业银行股份有限公司4笔保险业务，保险费合计869.72万元。2012年12月，被告人吴元礼以上述方式办理虚假退保，冒领该行4笔保险的退保金，合计人民币8588252.5元，上述退保金至今未归还。
2013年3月12日，被告人吴元礼向公安机关自动投案，并退缴剩余赃款合计人民币160.495万元。
原判决认定上述事实的证据有：
（一）证明被告人吴元礼所在单位的性质及其任职情况、职务范围，办理退保的流程规定
1、平安养老保险股份有限公司及徐州中心支公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证复印件。证明平安养老保险股份有限公司徐州中心支公司系股份有限公司。
2、平安保险徐州公司出具的吴元礼员工履历表、招聘卷宗材料、及职级考核情况说明、解除劳动合同通知书。证明被告人吴元礼系其单位职工，从事保险销售工作，后因本案案发被单位解除劳动合同。
3、平安保险徐州公司出具的直销渠道基本法相关规定摘录。证明直销业务人员的工作职责及考核标准。
4、平安保险徐州公司提供的《保全流程》。证明退保客户退保时所需提供的材料种类：加盖公章的授权他人处理的委托书；收回保单原件，如遗失需提供加盖公章的遗失证明文件；投保人提供的书面已通知被保险人退保事宜的有效证明等。
5、证人王某甲的证言，证实吴元礼在公司从事保险营销业务，可为客户办理投保业务，按公司规定客户可出具授权委托书委托吴元礼代理客户办理退保手续。公司向单位客户开具转帐支票或以网银转帐方式支付退保金。
6、证人刘某的证言，证实2010年7月后，曾经为吴元礼多次办理退保业务。吴为客户办理投保及退保时需提供保单正本、�约变更申请书、投保单位授权委托书、机构代码证等复印件、受托人身份证原件等相关文件。保险公司对于受托人的身份没有特定要求，吴元礼持有投保单位授权委托书，是代表投保单位前来办理退保业务的。其经办退保时先要核对退保手续上信息是否正确、完整，另外要把退保资料上的投保单位公章与投保时公司系统里留下的投保单位公章影像进行肉眼比对，如无问题则接着办理。吴元礼作为业务员在公司没有掌控、管理投保、退保资金的职权，他只是负责销售保险以及销售后的服务工作，没其他权力。
7、证人李某甲的证言，证实其负责为退保业务开具转帐支票。自2009年起吴元礼在财务部门一共办理了21笔保险的退保业务。吴元礼到业务受理岗办完退保手续后持退保批单到财务科，留存一份授权委托书后财务科按批单上客户名称开具转帐支票交给吴，或者通过网银转帐直接转到投保单位指定的公户上，不允许将退保金打到个人帐户上。其中20笔退保是向投保单位开出的转帐支票。只有2011年10月退保给铜山信用联社的一笔资金411万余元是通过网银转帐方式，因为那次财务人员开具的转帐支票不规范，错了一个字，被银行退票，后吴提供该单位的网银帐户改用网银支付方式支付。吴到财务办理领取退保费代表的是投保单位，不是代表平安公司，他是为客户服务的，正常其他人员只要有投保单位的授权委托书都可以正常办理。吴只是业务员，不能直接接触资金。
（二）证明被告人吴元礼使用伪造的投保单位公章，冒充投保人代理人，私自办理相关保险退保手续并领取退保金的事实情况
第一起：徐州光环钢管有限公司8笔保险的投保、退保情况
1、徐州光环钢管有限公司（后改名为徐州光环钢管集团有限公司）在平安保险徐州公司的8笔保险投保及相应退保文件。徐州光环钢管有限公司向平安保险徐州公司支付8笔保险保费共计240万的财务凭证及相关保费发票。徐州光环钢管有限公司出具的吴元礼通过电汇方式向靳某、杨某个人银行帐户支付前述8笔保险退保金共计240.0263万元的情况说明一份。
2、江苏公安厅物证鉴定书及所附的相关检材。证明8笔保险的投保及退保所使用的投保单位公章的真伪情况，其中有2份投保文件上的公章系假章，8份退保文件上的公章均系假章。
3、证人靳某、杨某的证言（其系徐州光环钢管有限公司财务部负责人）。证明受领导安排二人先后通过吴元礼办理过8笔保险，均已退保，退保金都是吴通过电汇方式直接将钱打进靳某、杨某的个人银行卡里。吴元礼私刻单位公章办理退保的事是案发的才知道的。
4、平安保险徐州公司提供的退保的相关文件、财务凭证及相关附件如转帐支票存根联、吴元礼身份证复印件、授权委托书。
第二起：徐州市郊信用合作联社5笔保险的投保、退保情况
1、徐州市郊信用合作联社（后更名为徐州淮海农村商业银行股份有限公司）在平安保险徐州公司的5笔保险的投保文件、保费的财务凭证及相关保费发票及5笔保险的退保文件：投保人盖章的团体人身险契约变更（退保）申请书、保险公司团体保险（退保）批单、投保人退保告知声明、保单原件及投保人向保险公司出具的保单原件不慎丢失的证明、投保人向保险公司出具的全权委托吴元礼办理保单解约的授权委托书、转账支票存根。
2、江苏公安厅物证鉴定书及所附的相关检材。证明5笔保险的投保及退保所使用的投保单位公章的真伪情况，其中有3份投保文�上的公章系假章，5份退保文件上的公章均系假章。
3、淮海农商行（即原市郊信用联社）出具的说明一份。证明5笔保险中的3笔收到了退保金，还有2笔未收到。
4、证人李某乙的证言，证实2009年8月至2012年3月间，受领导指派，其经手通过吴元礼办理5笔保险的情况，以及2010年9月、2011年10月间，吴元礼为本单位办理前三笔保险的退保手续，吴找本单位的王某乙将退保金返还给本单位的的情况。但2011年4月办的一笔178.65万元、2012年3月3日办的一笔250.35万元未退保。
5、证人王某乙的证言，证实2010年9月份及2011年10月份，其受领导安排分两次从平安保险公司业务员吴元礼处，取回三笔保险的退保费分别为140.8739万元、131.0032万元，均从柜台取的现金，领完后发放给了单位员工。
第三起：江苏新沂农村合作银行（后更名江苏新沂农村商�银行股份有限公司）2笔保险的投保、退保情况
1、江苏新沂农村合作银行（后更名江苏新沂农村商业银行股份有限公司）在平安养老保险公司徐州中心支公司的2笔保险投保文件、财务凭证及相应退保文件：投保人盖章的团体人身险契约变更（退保）申请书、保险公司团体保险（退保）批单、投保人退保告知声明、保单原件、投保人向保险公司出具的全权委托吴元礼办理保单解约的授权委托书、转账支票存根。
2、江苏公安厅物证鉴定书及所附的相关检材。证明2笔保险的退保所使用的投保单位公章均系假章。
3、江苏新沂农村合作银行出具的证明：分别于2011年1月、2012年3月在平安保险公司徐州分公司分别以2683500元、3092000元购买上述二份团体人身险，平安保险徐州公司分别出具的发票，至案发后该二笔保险至今未退保。
4、证人陈某、彭某、王某丙的证言，证实经单位领导决定，2011年2月及2012年3月，通过吴元礼办理二笔保险，金额分别为268.35万元及309.2万元。办理二笔保险时，吴给我们都是保险合同复印件，盖一枚红色保全业务专用章。按约定本应于2013年3月退保，但吴一直以多种理由推拖，迟迟未给办理退保，直至后来听说吴挪用退保金出事了。2013年3月19日将二份保险合同交给了平安公司的总经理王某甲。
第四起：铜山县农村信用合作联社2笔保险的投保、退保情况
1、铜山县农村信用合作联社在平安养老保险公司徐州中心支公司的2笔团体人身险保险投保文件、财务凭证、相关保费发票的及相应退保文件：投保人盖章的团体人身险契约变更（退保）申请书、保险公司团体保险（退保）批单、投保人退保告知声明、投保人向保险公司出具的保单原件不慎丢失的证明、投保人向保险公司出具的全权委托吴元礼办理保单解约的授权委托书、转账支票存根。
2、江苏公安厅物证鉴定书及所附的相关检材。证明2笔保险的投保及退保情况所使用的投保单位公章真伪情况，其中有1份投保文件上的公章系假章，2份退保文件上的公章均系假章。
3、证人冯某的证言，证实2011年7月及2012年2月，其受领导安排通过吴元礼为本单位办理2笔保单，分别为413万余元及500万元整。413万这笔于2012年1月通过吴元礼办理退保手续，退保金从吴元礼个人帐户打到单位公户上，吴是受我们单位委托，代表我们单位办理的退保手续。500万这笔至案发后一直未退保。本单位没有在徐州经济开发区工商行设立过一般帐户。
4、铜山信用联社出具的情况说明一份。证明本单位2012年2月28日投保500万元，至今未收到退保款项。
第五起：邳州农村商业银行股份有限公司4笔保险的投保、退保情况
1、邳州农村商业银行股份有限公司在平安养老保险公司徐州中心支公司的4笔保险投保文件、财务凭证、发票及相应退保文件：投保人盖章的团体人身险契约变更（退保）申请书、保险公司团体保险（退保）批单、投保人退保告知声明、保单原件、投保人向保险公司出具的全权委托吴元礼办理保单解约的授权委托书、转账支票存根。
2、江苏公安厅物证鉴定书及所附的相关检材。证明4笔保险的投保及退保所使用的投保单位公章真伪情况。其中有4份投保文件上的公章系真章，4份退保文件上的公章均系假章。
3、证人卞某的证言，证实2012年10月，经公司党委研究，其受领导指派，通过吴元礼在平安养老保险公司徐州支公司办理了4笔团体医疗保险协议，共计869.72万元，投保时吴给单位的是4份盖有平安保险公司保全业务专用章的保单复印件，他说视同原件。按约定是一年后退保，但至案发也没有退保。
4、邳州农商行出具的证明一份。证明邳州农商行购买4笔保险支付保费共计869.72万元，至今未收到退保款项。
（三）证明被告人吴元礼骗领退保金的去向
1、平安保险徐州公司的相关财务凭证及附件如退还保费转帐支票存根联、退保批单、财务凭证中留存吴元礼接受投保单位委托办理保单解约、受领给付款项的授权委托书。证明被告人吴元礼办理虚假退保，并领取相关款项。
2、被告人吴元礼及其妻子朱玲、女儿吴蔚、女婿曹国梁银行帐户及往来明细表。
3、被告人吴元礼在工商行开发区支行设立铜山信用联社公户的相关开户资料复印件及交明明细；工商行徐州经济开发区支行会计白月梅、范煜的证言。
4、大通证券公司出具的吴元礼及吴蔚的2009年元月至2010年10资金流水明细表。
5、创元期货经纪有限公司出具的吴元礼开户资料、期货客户资金清单、成交记录清单、资金流水单。证明吴元礼在创元期货亏空1800余万元。
6、新纪元期货经纪有限公司出具的吴元礼开户资料、期货客户资金清单、成交记录清单、资金流水单。证明吴元礼在新纪元期货亏空80余万元。
7、证人卜某的证言，证实2010年底，吴元礼在本公司徐州营业部开户，开始一直比较正常，大约在2012年底其帐户出现大规模亏损，公司专门派人指导其操作，发现其总是满仓交易，把所有资金都用足，不留后路，这是一赌博式操作。但吴这个比较固执，赌性很大，还是继续进行这种赌博式操作，才导致他出现大规模亏损。其大概共亏损1700多万元。
（四）本案综合�据
1、被告人吴元礼的供述与辩解及自首书。证明其系平安保险徐州公司销售员，主要利用其原在银行工作认识的人脉关系销售单位养老险，因身患××，为保障自己退休后能够维持较好的生活及医疗水平，在办理保险业务时，发现单位管理及退保流程的漏洞，产生利用投保与退保之间的时间差，办理虚假退保将保险金骗出来炒股票、炒期货渔利的犯意。随后在为投保单位办理保险业务时私刻投保单位公章，伪造投保单位授权委托书等退保文件，在平安养老保险公司徐州中心支公司冒充投保单位代理人，私自申办了由其经手销售的21笔保险的退保手续，冒领5家投保单位退保金合计人民币32550053.28元，用于个人炒期货、股票。因保险到期和单位要求退保的原因，先后退了三家单位的12笔保费共计923万元。因为炒期货造成巨额亏空，导致投保单位9笔共计2300余万�退保金无力归还。迫于无奈只得向公安机关投案自首。另外，在办理退保业务时，需要提供保单原件或者由投保单位出具书面说明保单原件丢失，因怕引起怀疑，在办理好投保业务后，有部分保单原件被其留下，只给投保单位保单复印件。
2、被告人吴元礼的投案、到案经过、发破案经过。
3、被告人吴元礼制作的涉案保单投保、其私自退保挪用、归还情况一览表。
4、平安养老保险公司徐州中心支公司报警材料。
5、立案决定书、吴元礼拘留证、吴元礼相关病历就诊资料、徐州市看守所暂不予收押通知书、取保候审决定书。
6、被告人缴纳暂扣款通知书。被告人缴纳暂扣款160.495万元。
7、被告人户籍证明及现实表现证明。
原审人民法院认为，被告人吴元礼以非法占有的目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取公司财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人吴元礼犯罪后主动投案，具有自首情节，认罪态度较好并退赔少量赃款。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，以诈骗罪判处被告人吴元礼有期徒刑十四年，并处罚金人民币二十万元；继续追缴其犯罪所得，发还被害单位平安养老保险股份有限公司徐州中心支公司，不足部分责令退赔。
上诉人吴元礼提出的主要上诉理由是：没有非法占有的故意，其行为构成挪用资金罪；应在十年以下量刑。
辩护人提出的主要辩护意见是：吴元礼的犯罪行为不符合诈骗罪的构成要件，行为构成挪用资金罪；具有法定、酌定从轻处罚情节。
经审理查明认定的事实与原判决认定的事实一致。据以定案的证据已经原审庭审举证、质证，本院予以确认。在二审审理期间，上诉人吴元礼及其辩护人均未提供新证据。
本院认为，上诉人吴元礼无视国法，以非法占有的目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取公司财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。1、关于定性，经查认为，上诉人吴元礼无视国家法律法规，以非法占有为目的，采取私刻投保单位公章、伪造投保单位授权委托书等手段，骗领退保金，后将数额特别巨大的退保资金以赌博的方式运作期货和股票投资，致使巨额资金无力偿还，其行为完全符合刑法规定诈骗罪的主客观要件，吴元礼及其辩护人提出其行为构成挪用资金罪与法律有关规定相悖，也不符合本案的客观事实。2、关于量刑，经查认为，法律规定犯诈骗罪且数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。原判决根据本案所涉犯罪数额以及上诉人吴元礼具有的自首、认罪态度较好、退赔部分赃款等从轻处罚情节，所判刑期是适当的。综上，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。上诉人吴元礼及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘明伟
审判员 黄保民
审判员 庄 彬
二〇一六年一月二十九日
书记员 神 威