上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民一（民）再终字第12号
抗诉机关上海市人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）谢领华。
委托代理人杨亚津，上海市华天平律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）上海中信泰富广场有限公司。
法定代表人刘勇。
委托代理人倪晓强，上海市锦天城律师事务所律师。
谢领华因与上海中信泰富广场有限公司（以下简称“中信泰富公司”）健康权纠纷一案，不服本院（2013）沪二中民一（民）终字第1144号民事判决，向检察机关申诉。上海市人民检察院于2014年6月11日作出沪检民抗（2014）12号民事抗诉书，向上海市高级人民法院提出抗诉。上海市高级人民法院于2014年6月23日作出（2014）沪高民一（民）抗字第24号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，分别于2014年8月5日、9月2日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院指派上海市人民检察院第二分院代理检察员刘闻出庭。申诉人谢领华（2014年9月2日未到庭）及委托代理人杨亚津、被申诉人中信泰富公司的委托代理人倪晓强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年1月31日，谢领华起诉至上海市静安区人民法院（以下简称“静安法院”）称，2011年12月28日晚上9点多，谢领华与单位同事聚餐后，在中信泰富公司商场通往停车场的通道处，由于地面上的油渍致谢领华摔伤。因与中信泰富公司协商未果，起诉要求中信泰富公司赔偿医疗费人民币（以下币种均为人民币）27，034元、住院伙食补助费580元、住院护工费1，120元、护理费11，700元、营养费3，000元、交通费1，341元、衣物损失费300元、残疾辅助器具费290元、误工费23，100元、残疾赔偿金72，460元、精神损害抚慰金5，000元、鉴定费2，500元、律师费5，000元。
中信泰富公司辩称，谢领华摔伤的地点系垃圾专用通道，并非人行道，案发时也没有液态油污，而且事发后中信泰富公司员工及时送谢领华至医院，故已尽了安全保障义务，不同意谢领华的诉请，但如果法院审理后认定中信泰富公司应承担责任，则对谢领华主张的具体损失意见如下：对残疾赔偿金、残疾辅助器具费、鉴定费、律师费无异议；对医疗费的数额无异议，但要扣除统筹支付和附加支付的金额；对住院伙食补助费应按28.5天计算；对住院期间的护工费无异议，但应在护理费中扣除；对护理费，谢领华诉请的标准明显过高，不同意赔偿；营养费、交通费、物损费由法院判决；对误工费，事故发生时谢领华已退休，且未提供劳动合同和纳税凭证，故不认可；对精神损害抚慰金不同意赔偿。
静安法院经审理查明，2011年12月28日晚上9时许，谢领华在中信泰富公司商场消费结束后，在商场通往地面停车场的通道上（斜坡）摔倒，致右踝损伤。事故发生后，谢领华即至上海市静安区中心医院住院治疗，并在连硬麻下行右三踝切开复位固定术，2012年1月19日出院，出院诊断为右三踝骨折。同年12月11日至12月19日谢领华在该院行右内外踝内固定取出术。期间及之后，谢领华在该院以及浦东新区上钢社区卫生服务中心、上海市闸北区市北医院数次门诊复查。上述诊疗共计产生医疗费27，034.80元。
2012年9月19日华东政法大学司法鉴定中心出具鉴定意见书，被鉴定人谢领华因外力作用致右三踝骨折，现右踝关节活动受限，评定XXX伤残；酌情给予伤后休息6个月，营养2个月，护理2个月；择期行内固定拆除术，酌情给予休息1个月，营养2周，护理2周。谢领华为此支付鉴定费2，500元。
静安法院另查，事故发生地点（斜坡）系中信泰富公司清运垃圾专用通道，该斜坡两端，一端连着货梯（主要用于清运垃圾），另一端则连着卸货区广场，旁边紧靠着其他商场（金鹰国际）的停车场；在中信泰富公司商场中通往货梯的入口处未标有相应的警示标志；谢领华为诉讼聘请律师，支付律师代理费5，000元。
静安法院审理中，中信泰富公司辩称在通道斜坡的墙面上安有“小心滑倒”的标志，谢领华则认为，该标志是中信泰富公司事发后安装上去的，中信泰富公司对其辩称提供了事发地点的照片。谢领华、中信泰富公司对住院伙食补助费570元、残疾赔偿金72，460元、残疾辅助器具费290元、鉴定费2，500元、律师费5，000元无异议。
静安法院经审理后认为，宾馆、商场等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。本案中的事故地点在中信泰富公司货梯出口通往停车场的斜坡处，该斜坡系运输垃圾的清运通道，在日常运送垃圾过程中，不可避免的有污物滴落，造成通道的腻滑和不平整，该状况通过中信泰富公司提供的照片亦得到证明，故该通道并非适合顾客行人通行，鉴于上述情况，中信泰富公司作为商场的管理者，应对有可能通往该区域的入口处及显著位置标注相应警示，以尽应有的安全保障义务，然中信泰富公司并未在相关区域作出应有的警示，致谢领华走入货物通道而摔倒，应承担赔偿责任；关于中信泰富公司辩称在事发通道斜坡的墙面上安有“小心滑倒”的标志，已尽安全保障义务，静安法院认为，虽然中信泰富公司提供的照片上有该字样，但并不能证明事发时斜坡墙面的具体状况；即便该警示字样事发前就存在，一般行人在进入斜坡时不易注意到侧面的情况，在夜晚更无法注意到该警示，故中信泰富公司该辩称，不予采信。但谢领华毕竟系具有完全民事行为能力的成年人，对于行走斜坡应有相应的认知能力，自身行走的不小心亦系其摔倒致伤的原因，故谢领华自身有一定的责任。综上，法院酌定中信泰富公司承担80%的责任。具体损失范围，谢领华、中信泰富公司就赔偿项目中的住院伙食补助费570元、残疾赔偿金72，460元、残疾辅助器具费290元、鉴定费2，500元、律师费5，000元无异议，静安法院予以确认；其他各项损失，静安法院确认如下：
（1）医疗费，谢领华在事故发生后诊治产生的医疗费27，034.80元（已扣除了统筹支付和附加支付的金额），该部分费用有相应病史资料、医疗费单据为凭，静安法院予以确认。
（2）营养费，综合谢领华的伤情及审判实践，静安法院酌情确定以每天20元计算，依据鉴定意见，营养费确认为1，480元。
（3）护理费，谢领华两次住院期间的护工费用为1，120元，有相应的护工费收据为凭，且中信泰富公司无异议，静安法院予以确认；出院后的护理费，谢领华主张以每天150元计算，明显过高，静安法院不予采信；综合谢领华的伤情、目前本市劳务市场酬金，静安法院酌情确定以每天30元计算，根据鉴定意见，护理费确认为1，365元，故总的护理费为2，485元。
（4）误工费，谢领华事故发生时已过退休年龄，亦未提供聘用合同等继续工作的证据，仅提供公司证明、银行明细清单无法佐证其误工损失，故谢领华的误工费诉请，静安法院不予支持。
（5）精神损害抚慰金，结合谢领华伤情、中信泰富公司的过错程度、本市居民生活水平，静安法院酌情确定为4，000元。
（6）交通费，根据谢领华就诊次数及伤情，静安法院酌情确定为500元。
（7）物损费，谢领华主张在事故中摔倒造成衣服损坏，但并未提供相应的证据，静安法院不予支持。
上述费用共计116，319.80元（精神损害抚慰金已按责计算），根据前述中信泰富公司承担80%计93，855.84元。
静安法院据此作出（2013）静民一（民）初字第344号民事判决：一、中信泰富公司应于判决生效之日起十日内赔偿谢领华93，855.84元；二、谢领华的其余诉讼请求不予支持。
静安法院一审判决后，谢领华不服，向本院提起上诉称：1、营养费仅认定每天20元；2、谢领华的护理标准为专人全天护理。每天150元-180元已是协商的优惠价格，一审法院仅认定每天30元；3、谢领华退休后又为原单位聘用，有劳动关系和固定的劳动报酬。在二审中为证明其收入损失，又提供了劳动合同和派遣单位的证明，并称该两份证明系一审判决后补签，目的是证明劳动关系。一审未认定误工费不当；4；要求支持精神损害抚慰金5，000元；5、交通费是谢领华往返看病实际发生的费用，不应扣减；6、谢领华摔伤后衣物物损，失去使用价值，故应予赔偿。另，谢领华二审聘请律师发生律师费4，000元，要求对方赔偿。综上，请求撤销原判，依法改判对上述款项予以改判。
中信泰富公司辩称：一审判决的各项费用均符合标准。请求维持原判。
本院二审经审理查明，一审查明事实属实，予以确认。
本院二审认为，宾馆、商场等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。一审法院根据本案查明的事实，双方的过错责任，判令中信泰富公司承担80%的赔偿责任正确，不再赘述。关于谢领华诉称的误工费问题，因一审中谢领华未能提供证据证明其受伤休息期间的实际误工，一审法院据此判决不支持误工损失并无不当，谢领华在二审中提供的补签合同，对其真实性本院二审难以认定，故不予采信。关于谢领华上诉的其他问题，一审法院所作认定正确，符合相关规定和本案实际情况，予以维持。关于二审律师代理费问题，谢领华在一审中已经主张律师费损失，一审法院根据本案实际情况、过错责任已作考虑认定，谢领华再在二审中提出律师费损失，不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，判决并无不当，予以维持。据此，本院二审作出（2013）沪二中民一（民）终字第1144号民事判决：驳回上诉，维持原判。
上海市人民检察院抗诉认为，终审判决对谢领华主张的误工费损失未予支持，系认定基本事实缺乏证据证明。理由如下：经审查，中信泰富公司作为商场的管理者，未尽到安全保障义务，造成他人损害，应当承担侵权责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，并未区分退休人员和未退休人员。故退休人员受伤后造成退休工资以外的其他劳动收入减少，属于因误工减少的收入，负赔偿义务的责任者理应赔偿。本案中，相关司法鉴定已明确了谢领华受伤后需要休息的时间，谢领华虽系退休人员，但其于一审中已提交了上海曜景贸易发展有限公司出具的工资证明及银行账户明细清单，证明其受伤后造成其实际收入的减少。在此情形下，终审法院未进一步查明误工事实，简单认为谢领华提供的证据无法证明其实际误工损失，显然对被侵权人的举证责任要求过高。经查，谢领华作为退休返聘人员，由上海廷宇人力资源有限公司派遣至上海曜景贸易发展有限公司继续工作，上海曜景贸易发展有限公司法定代表人许家辉通过其个人的银行账户向谢领华支付工资。谢领华摔伤后未去上班，上海曜景贸易发展有限公司亦未向其发放工资。现有证据显示，谢领华摔伤后确实造成其实际收入损失，终审判决对谢领华提出的误工费主张不予支持，存有不当。
本院再审过程中，申诉人谢领华称，1、关于误工费。谢领华退休后仍在工作，有工资证明、银行明细清单、劳动合同佐证，原审对谢领华的误工费主张不予支持系认定基本事实缺乏证据证明。根据司法鉴定意见，谢领华伤后休息7个月，其每月工资为3，300元，故中信泰富应赔偿谢领华误工费23，100元。2、关于护理费。谢领华曾出具实际支付护理费的凭证，为每天150元和180元两种，原审判决以每天30元计算护理费显然违背常理；司法鉴定意见确定护理2个月、2周的时间不应减去谢领华住院治疗期间的护理，因此，护理费应为住院期间的护理费（880元＋240元）及休息期间的护理费（9，000元＋2，520元），总计为12，640元。3、关于交通费。谢领华提供了出租车票据，金额为1，341元，与谢领华就医地点、时间、人数、次数相符合，但原审酌情确定500元，少算841元。4、关于营养费。营养费赔偿标准为每天20元至40元，原审判决酌情确定每天20元偏低，要求以每天30元计算。5、关于精神抚慰金。原审判决根据双方的责任，确定4，000元精神抚慰金并无不当，但现在是再审，且谢领华受伤是一辈子的事情，精神抚慰金应再予增加1，000元。6、关于物损费。谢领华摔伤时所穿的滑雪衫、长裤、棉毛裤、内裤均被地上油污浸湿，已经不能洗净，失去了衣服原本的功能，理应支持物损费300元。7、关于律师费、诉讼费。二审律师费4，000元、再审律师费3，000元、二审诉讼费3，368.5元，应由中信泰富承担，除非再审对谢领华的再审请求不予支持。综上，请求再审改判支持其再审诉请，要求中信泰富赔偿误工费23，100元、护理费12，640元、交通费1，341元、物损费300元、精神抚慰金5，000元、营养费2，220元、二审律师费4，000元、再审律师费3，000元、二审诉讼费3，368.5元。
中信泰富辩称，不同意谢领华的再审诉请。对误工费的处理，原审判决认定事实清楚。谢领华主张误工费的前提是谢领华与单位建立劳务或特殊劳动关系。一审中谢领华未出具相关的聘用合同及履行聘用合同所形成的书面文件予以佐证，其在二审中提供的证据不属于新证据。综上，请求再审维持二审判决。
再审经审理查明，二审查明的事实属实，再审予以确认。
再审另查明，2011年4月1日，上海廷宇人力资源有限公司（甲方）与谢领华（乙方）签订《劳动合同》，约定，“第一条合同期限一、自2011年4月1日至2012年3月31日止。其中试用期1个月。…。第二条工作岗位一、甲方现将乙方派遣到上海曜景贸易发展有限公司单位，从事业务员工作。…。第三条劳动报酬一、乙方每月工资额为3，300元，…。”本节事实有谢领华提供的《劳动合同》、上海市人民检察院第二分院于2014年4月9日制作的、被调查人为上海曜景贸易发展有限公司法定代表人的调查笔录；上海市人民检察院第二分院向中国工商银行股份有限公司上海市石泉路支行调取的谢领华名下XXXXXXXXXXXXXXXXXXX账户的交易明细清单等为证，并经庭审质证，再审予以确认。
本院再审认为：
1、关于误工费。根据相关司法解释规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。谢领华虽已退休，但其与上海廷宇人力资源有限公司于2011年4月1日签订《劳动合同》，每月工资为3，300元，故谢领华受伤后造成退休工资以外的其他劳动收入减少，属于因误工减少的收入，对此，中信泰富公司应予以赔偿。根据司法鉴定意见，谢领华伤后休息时间为7个月，因此，中信泰富应赔偿谢领华误工损失的80%，计18，480元。
2、关于护理费。谢领华两次住院期间的护工费用为1，120元，有相应的护工费收据为凭，且中信泰富公司无异议，原审对此予以确认并无不当；关于出院后的护理费，原审综合谢领华的伤情、目前本市劳务市场酬金，酌情确定以每天30元计算，并无不当，再审予以认可。谢领华再审中关于司法鉴定意见确定的护理时间不应减去谢领华住院治疗期间的护理时间的主张，因司法鉴定意见为“伤后”护理2个月、2周，包含手术期间的护理时间，故谢领华的该项再审主张，再审不予支持。
3、关于交通费。再审中，谢领华自认原审中提供的出租车票据中，存在部分非谢领华本人用于就诊支出的交通费，故原审根据谢领华就诊次数及伤情，酌情确定为500元，并无不当，谢领华再审中对交通费的主张，再审不予支持。
4、关于营养费。原审综合谢领华的伤情及审判实践，酌情确定以每天20元计算营养费，并无不当。谢领华要求以每天30元计算营养费的再审主张，再审不予支持。
5、关于精神抚慰金。谢领华在原审请求5，000元精神抚慰金，原审根据双方的责任，确定4，000元精神抚慰金并无不当。谢领华再审中请求精神抚慰金再予增加1，000元的主张，无法律依据，再审不予支持。
6、关于物损费。根据谁主张、谁举证的原则，虽谢领华在原审中主张在事故中摔倒造成衣服损坏，但因谢领华并未提供相应的证据，故原审不予支持，并无不当。因此，再审中谢领华对物损费的主张，不予支持。
7、关于律师费。因本案启动再审的原因在于谢领华在一审中未能提供劳动合同所引起，故谢领华主张二审律师费、再审律师费，再审难以支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销本院（2013）沪二中民一（民）终字第1144号民事判决及上海市静安区人民法院（2013）静民一（民）初字第344号民事判决第一项；
二、维持上海市静安区人民法院（2013）静民一（民）初字第344号民事判决第二项；
三、上海中信泰富广场有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿谢领华人民币112，335.84元（含原审判决的赔偿款93，855.84元）。
一审案件受理费3，368.50元，减半收取1，684.25元，由谢领华负担336.85元，上海中信泰富广场有限公司负担1，347.40元。二审案件受理费3，368.50元，由谢领华负担2，812.70元，上海中信泰富广场有限公司负担555.80元。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾文怡
审 判 员 王疆中
代理审判员 徐 庆
二〇一四年十二月十日
书 记 员 张婷婷
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
……。