吉林省四平市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）吉03行终55号
上诉人（原审原告）：公主岭市吉泰物业管理有限公司。
法定代表人：张忠文，董事长。
委托诉讼代理人：黄志红，吉林创一律师事务所律师。
委托诉讼代理人：乜鑫，吉林创一律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：公主岭市城市管理执法局。
法定代表人：赵廷山，局长。
委托诉讼代理人：徐丛军，公主岭市城市管理执法局法制科科长。
委托诉讼代理人：刘颖，北京大成（长春）律师事务所律师。
原审原告公主岭市吉泰物业管理有限公司诉原审被告公主岭市城市管理执法局行政强制一案，不服伊通满族自治县人民法院（2016）吉0323行初4号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，于2016年10月28日作出（2016）吉03行终273号行政裁定，撤销原判发回伊通满族自治县人民法院重审。2017年3月20日，伊通满族自治县人民法院作出（2017）吉0323行初2号行政判决，原审原告公主岭市吉泰物业管理有限公司、公主岭市城市管理执法局均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人公主岭市吉泰物业管理公司委托诉讼代理人黄志红、乜鑫到庭参加诉讼，上诉人公主岭市城市管理执法局在接到本院送达的《行政机关负责人出庭应诉通知书》后，行政负责人仍未出庭参加诉讼，其委托诉讼代理人徐丛军、刘颖到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。
原审法院认定：吉泰物业公司于2010年8月16日经工商登记依法成立。根据该公司解决吉泰综合楼遗留问题申请，公主岭市人民政府分别于2010年10月18日和2011年10月18日召开专题会议，作出了（2010）21号《研究解决温州商城路灯环境问题市政府专题会议纪要》和（2011）29号《研究温州商城一区北侧临时建筑的经营场所经营行业范围等相关问题》两份专题会议纪要。2011年7月18日，公主岭市城乡规划局根据市政府会议纪要精神为吉泰物业管理有限公司核发了《建设工程规划许可证》（临20110001号），审定批准吉泰物业公司管理有限公司在吉泰楼南侧停车场位置，建设1304.40平方米的临时建筑（商业用房）。该建设项目竣工后，原告将建筑物用于开办吉泰美食城，并出租给业户。另外，原告吉泰物业公司经公主岭市城乡规划局审定还在温州商城一区北侧其享有土地使用权的建设用地上建停车场一处（临时建筑）。上述临时建筑使用期满后，原批准机关未予核准延期。
2014年5月8日，公主岭市城乡规划局作出公规监字第0002270《责令整改通知书》，并送达给吉泰物业公司，责令吉泰物业公司自行拆除临时经营用房。2015年9月22日被告向原告及承租业户下发了公城改字【2015】第04027、04028、04036号《责令改正告知书》，限期自行拆除未经批准擅自搭建的建筑物，逾期不拆除，由城市管理执法局依法强制拆除，并告知3日内可到城市管理执法局进行陈述和申辩。原告于2015年9月23日向公主岭市人民政府提交了《关于吉泰公司开发改造温州商城一区北侧停车场的有关情况说明》一份。原告于2015年9月24日向被告提交了《对公主岭市城市管理执法局“责令改正告知书”的异议申请》一份：进行陈述和申辩，吉泰美食城并非擅自搭建的建筑物，是2011年经市政府决定，市规划局审批，为温州商城配套项目。原告于2015年9月25日向公主岭市人民政府提交了《关于保留温州商城北侧吉泰美食城的申请报告》一份。2015年9月25日被告向原告下发了《吉泰物业申请举行听证的答复》一份。2015年9月25日被告向原告及承租业户下达的公城催告字【2015】第04027、04028、04036号《代为履行催告书》，限3日内自行拆除严重影响规划的违法建筑，逾期决定于2015年9月29日代为清除，告知了陈述权和申辩权。原告于2015年9月25日向被告提交了《对代为履行催告书的答复》，同意自动履行，需要给时间。原告于2015年9月28日向被告提交了《对代为履行催告书的申辩》，吉泰美食城内有40多业户，需作思想工作，要求给三个月自拆期限。
2015年9月29日被告将原告建造的吉泰美食城、用于纯银加工的售货亭及停车场附属设施强制拆除。当日向原告送达了《代为履行决定书》。
原审法院认为：本案原告被强制拆除的吉泰美食城及其附属设施,还有停车场均属临时建筑。《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条第二款“临时建设应当在批准的使用期限内自行拆除”。《吉林省城市规划条例》第四十八条第三款“临时建设工程的使用期限不超过两年。确需延长使用的，须按本条第一款的规定重新办理审批手续。临时建设工程使用期满，使用单位和个人必须无条件自行拆除……”的规定，原告的吉泰美食城及停车场使用期限均已超两年，应当在批准的使用期限内自行拆除。被告实施强制拆除行为系行政强制执行，实施该行政行为应履行相应的法定程序。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行”。第三十五条规定“第（一）项至第（四）项规定行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十六条规定“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第三十七条第一款规定“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”第四十四条之规定“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”第五十条规定“行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系第三人代履行。”第五十一条规定“代履行应当遵守下列规定：（一）代履行前送达决定……”由此可见，法律的立法宗旨是规范行政机关实施行政强制执行，保障行政相对人的合法权益，而遵循法定程序则是行政机关固有的职责。被告实施行政强制执行前，公主岭市城乡规划局向原告下达了责令整改通知书要求原告限期自行拆除，经庭审查明，该通知书性质属催告通知。被告向原告下达的责令改正告知书、代为履行催告书均不具有行政处罚决定性质。被告所举证据不能证明原告逾期不履行行政义务会造成严重的后果，不具备代履行适用条件，故被告无须决定代履行。且经庭审质证认定证据不能证明被告在实施强制执行前向原告送达决定书，未将违法建筑需要拆除的事项予以公告。综上所述，公主岭市城管局仅凭责令改正告知书、代为履行催告书就于2015年9月29日将吉泰物业公司涉案的吉泰美食城、用于纯银加工的售货亭及停车场强制拆除，没有法律依据，违反法定程序，其强制拆除行为违法。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的……。”第三十六条规定“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”考虑到本案原告前身吉林吉泰房地产发展有限公司系公主岭市政府招商引资企业，其取得建设用地规划许可在先，公主岭市政府因建设“中国北方温州商城”改变城市规划，将吉林吉泰房地产发展有限公司“二期”建设项目搁置，给吉林吉泰房地产发展有限公司客观上造成损失。原告主张其在建设“吉泰美食城”项目时，市政府同意永久设计，从而额外承担了温州城路灯安装费用400000元，因路灯安装系公共市政设施，该笔附加费用应认定是直接财产损失，故本院予以支持。因停车场并非在本次强制执行范围内，原告主张被告赔偿停车场建设费用26294元损失，本院予以支持。原告主张售货亭系经过政府批准的合法建筑，且在本次代履行中被强制拆除,要求被告恢复重建售货亭，因该售货亭未取得建设工程规划许可及相关审批手续，政府会议纪要不能代替行政许可，故认定售货亭属违法建筑，原告要求其经济赔偿不符合法律规定，故原告要求被告恢复重建售货亭的诉请本院不予支持。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款的规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”国家赔偿需要同时满足三个条件：一是行政行为违法，二是造成赔偿请求人合法利益损害，三是违法的行政行为与损害有直接因果关系。鉴于吉泰物业公司建设涉案房屋吉泰美食城属临时建筑，使用期限已超两年，应当在批准的使用期限内自行拆除；所建造出租用于开办“纯银专卖”的售货亭属违法建筑。依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项、第五十七条第二款第（二）项之规定，本次强制拆除吉泰物业公司遭受的美食城建设费用、返还给业户租金、地下铺设管网损失不属于合法权益受损害的情形，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款的规定，吉泰物业公司没有取得国家赔偿的权利。据此，吉泰物业公司请求赔偿的上述损失折合2221669.59元，没有法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、第七十四条第二款第（一）项和《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（二）、（四）项、第三十六条第（八）项的规定，判决：一、确认被告公主岭市城市管理执法局于2015年9月29日强制拆除原告公主岭市吉泰物业管理有限公司吉泰美食城等临时建筑的强制执行行为违法；二、被告公主岭市城市管理执法局赔偿原告公主岭市吉泰物业管理有限公司直接损失426294元；三、驳回原告其他诉讼请求。
上诉人公主岭市吉泰物业管理有限公司上诉称：一审判决虽已确认被上诉人强制执行行为违法，但仅保护了上诉人直接损失426294元，并认为上诉人遭受的美食城建设费用、返还给业户的租金、地下铺设管网的损失总计2221669.59元不属于合法权益受损害的情形，不予支持。上诉人认为原审判决的上述认定没有法律依据，属于事实认定错误。一、上诉人遭受的吉泰美食城建设费用、地下铺设管网费用的损失属于应当保护的合法利益。虽然吉泰美食城在规划上属于超期临时建筑，但是该建筑的形成有其历史原因。因为公主岭市城市管理执法局违法实施代履行，不尊重上诉人的陈述和申辩，将吉泰美食城强制拆除，致使上诉人不能采取更稳妥的拆除方式，造成建筑材料和水电管网的重大损失。二、上诉人返还给业户的租金属于应当被保护的合法利益。上诉人返还给业户的租金并非是上诉人出租违法建筑所获取的非法收入。上诉人所获取的租金是用于弥补政府因建设“中国北方温州商城”导致上诉人获得合法审批的建设项目搁置遭受的损失。临时建筑只能存续两年，两年的租金收入根本不可能弥补上诉人因搁置一个房地产项目所遭受的损失，更何况为了建设吉泰美食城上诉人还额外支付了40万元的路灯费。此外，公主岭市城市管理执法局强制拆除的售货亭虽然没有取得审批手续，但是其确实是经过政府批准所建造的，强行违法拆除，应当予以重建。综上，吉泰美食城的建设费用、地下铺设管网损失、返还给业户租金均属于上诉人的合法利益，一审判决其不属于合法权益受损害的情形属于事实认定错误。
上诉人公主岭市城市管理执法局上诉称：一、上诉人所作出的具体行政行为事实清楚，证据充分，系合法的行政行为。公主岭市吉泰物业管理有限公司修建的建筑物系临时建筑，应于2013年7月18日予以拆除，后期未予拆除的行为违反了《城乡规划法》第四十四条的规定。上诉人根据《城乡规划法》第四十四条、第六十八条的规定及《行政强制法》第五十条、第五十一条的规定，将其到期的临时建筑物予以拆除是合法的行政行为。公主岭市城乡规划局作出的《责令改正通知书》和上诉人作出的《责令改正告知书》均属于行政决定。规划局作出《责令改正通知书》的内容为要求公主岭市吉泰物业公司自行拆除，否则将移送相关部门强制处理。上诉人经政府授权后，对其作出了《责令改正告知书》，要求其拆除临时建筑物，逾期不拆，强制拆除。从通知书和告知书的内容上看，符合《城乡规划法》的规定，属于行政处理决定，且已经合法送达给被上诉人，一审认定不具备行政决定性质是错误的。二、原审法院将温州城路灯安装费用40万元认定为直接财产损失实属事实认定不清。2011年公主岭市政府要求公主岭市吉泰物业公司承担温州商城40万元安装路灯费用作为批准其修建临时建筑的附加条件，该附加条件是公主岭市吉泰物业公司在修建临时建筑时认可的条件，是建设临时用房时产生的，并非强制拆除而导致的直接经济损失。根据《国家赔偿法》的相关规定，该费用并不属于国家赔偿的范围。综上，上诉人认为原审法院判决明显存在错误，望二审法院依法撤销原判，依法改判，支持上诉人的上诉请求。
本院二审对事实的认定与原审一致。
本院认为：一、上诉人公主岭市城市管理执法局采取的强制执行方式错误，导致其行政强制程序违法。上诉人公主岭市城市管理执法局如认为公主岭市城乡规划局向上诉人公主岭市吉泰物业管理有限公司下发的公城改字【2015】第（04027）号《责令改正告知书》已经发生法律效力，应根据《行政强制法》第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”、《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”的规定，经公主岭市人民政府指派依法行使强制执行权。且《中华人民共和国行政强制法》对代履行的适用范围和条件均作出了明确规定，本案中上诉人公主岭市城市管理执法局适用代履行的强制执行方式没有法律依据，故其适用代履行程序强制拆除上诉人公主岭市吉泰物业管理有限公司的违法建筑物、构筑物属行政强制行为程序违法。二、上诉人公主岭市吉泰物业管理有限公司要求赔偿的诉讼请求没有事实及法律依据。上诉人公主岭市城市管理执法局强制拆除时美食城已超过临时建筑的审批期限，且美食城及附属设施已被规划行政主管部门确认为违法建筑，故其对美食城及附属设施的赔偿请求缺乏事实依据和法律依据。根据《国家赔偿法》第三十六条第（八）项“侵犯公民、法人或者其他组织的财产权造成损害的按照下列规定处理：……（八）对财产权造成损害的，按照直接损失给予赔偿”的规定，租用美食城的业户租金，属于使用超期临时建筑的预期收益，不属于直接的财产损失，不在法定赔偿范围内。上诉人公主岭市吉泰物业管理有限公司提出要求赔偿的温州城路灯安装费40万元，因本诉中被诉行政机关的行政强制行为并未涉及温州城路灯，且上诉人公主岭市吉泰物业管理有限公司提供的证据不能证明温州城路灯安装费属于违法行使行政强制行为成的直接财产损失。原审法院认为上诉人公主岭市吉泰物业管理有限公司提出的温州城路灯安装费40万元，属于直接财产损失应予赔偿，属于认定事实错误，应依法予以改判。上诉人公主岭市城市管理执法局关于该项上诉请求本院予以支持。综上，原审法院认定上诉人公主岭市城市管理执法局被诉强制执行行为违法，认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）之规定，判决如下：
一、维持公主岭市人民法院（2017）吉0323行初2号行政判决第一、三项，即“一、确认被告公主岭市城市管理执法局于2015年9月29日强制拆除原告公主岭市吉泰物业管理有限公司吉泰美食城等临时建造的强制执行行为违法；三、驳回原告其他诉讼请求”。
二、撤销公主岭市人民法院（2017）吉0323行初2号行政判决第二项，即“二、被告公主岭市城市管理执法局赔偿原告公主岭市吉泰物业管理有限公司直接损失426294元”。
三、驳回二上诉人的其他上诉请求。
本院二审案件受理费100元由二上诉人各负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 于 涛
审判员 王玉川
审判员 李本直
二〇一七年六月二十八日
书记员 陈 坤