内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）巴民一终字第445号
上诉人（原审被告）戈尔迪，男，1983年9月9日出生，蒙古族，住内蒙古自治区阿拉善左旗。
委托代理人胡生茂，内蒙古北杰律师事务所律师。
委托代理人恩克巴依尔，男，系戈尔迪父亲。
被上诉人（原审被告）巴彦淖尔市纳林湖生态旅游开发有限公司，住所地内蒙古巴彦淖尔市纳林套海农场（磴口县红旗镇）。
法定代表人韦星柳，该公司董事长。
委托代理人张占胜，该公司副总经理。
委托代理人李雪山，内蒙古梦楠律师事务所律师
原审原告杨发英，男，1985年12月14日出生，汉族，住甘肃省金昌市金川区。
委托代理人王多梅，内蒙古安民律师事务所律师。
上诉人戈尔迪为与被上诉人巴彦淖尔市纳林湖生态旅游开发有限公司（以下简称纳林湖生态旅游公司）、原审原告杨发英违反安全保障义务责任纠纷一案，不服内蒙古自治区磴口县人民法院（2014）磴纳初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月28日受理后，依法组成由法官杜彬担任审判长，法官刘平、徐文军参加的合议于2015年5月25日，公开开庭对此案进行审理，上诉人戈尔迪及其委托代理人胡生茂、恩克巴依尔，被上诉人内蒙古巴彦淖尔市纳林湖生态旅游开发有限公司的委托代理人张占胜、李雪山，原审原告杨发英的委托代理人王多梅均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，杨发英与戈尔迪系同事关系，2013年5月11日下午16时许，一行20人到纳林湖生态旅游公司经营的旅游景点游玩。杨发英、戈尔迪及同事王博冉、司牧仁四人选择了沙滩越野车游玩项目。由戈尔迪驾驶越野车，纳林湖生态旅游公司的工作人员付海定负责指导驾驶。在行驶过程中，行驶到一个较高的沙梁时，戈尔迪与纳林湖生态旅游公司的陪驾员因如何操作车辆产生分歧，在下坡过程中车辆翻车，导致杨发英受伤。事故发生后，纳林湖生态旅游公司的工作人员随即拨打120救护，杨发英被送往磴口县医院救治，医院建议将杨发英送往ＸＸＸＸ市人民医院就诊，经ＸＸＸＸ市医院诊断为：颈五、颈六椎体爆裂骨折并右侧椎板骨折，双下肢完全瘫痪，二便失禁。并进行了颈椎骨折手术。2013年5月31日，杨发英转入宁夏ＸＸ大学总医院，住院47天。2013年9月7日至10月2日，在北京中国ＸＸ医院住院，住院治疗25天。2013年10月5日至12月17日在ＸＸＸＸ中心医院住院73天。2013年12月20日至2014年1月20日在ＸＸＸＸ中心医院住院31天。2014年3月20日至2014年3月24日在ＸＸＸＸ中心医院住院4天。至今杨发英在家康复治疗。2014年4月24日，经ＸＸＸＸ市羽禾司法鉴定所巴羽司法鉴定所（2014）临鉴字第50号鉴定：被鉴定人杨发英被评定为一级伤残，完全护理依赖，二次手术取出颈椎内固定物的费用约为12000元。鉴定费用3000元。杨发英受伤后，在住院期间，纳林湖生态旅游公司已支付医疗费295627元。此后，杨发英家人多次与纳林湖生态旅游公司协商无果，故向法院提起诉讼，请求法院判决纳林湖生态旅游公司赔偿杨发英各项费用1430169元；戈尔迪对杨发英的赔偿损失与纳林湖生态旅游公司承担连带赔偿责任；本案产生的诉讼费及其他相关费用由纳林湖生态旅游公司、戈尔迪承担。
原审法院经审理认为，纳林湖生态旅游公司作为沙滩越野车的经营者，对进入其经营场所接受服务的杨发英有承担安全保障的义务，该义务是纳林湖生态旅游公司的积极义务而不是消极义务。《中华人民共和国消费者权益保护法》第十八条规定，经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。纳林湖生态旅游公司提供给杨发英的沙滩越野车是机械类游乐用具，本身具有一定的风险，纳林湖生态旅游公司更应积极采取措施防范危险的发生，以保障游客不受伤害。但纳林湖生态旅游公司使用的沙滩越野车是2009年生产的，并且是从个人手里购买的二手车，没有购车协议，没有行驶证，购买后擅自对车辆进行了改装，在检车报告没有正式审批下来的情况下，即投入使用。戈尔迪在驾驶沙滩车前，纳林湖生态旅游公司应积极履行提醒、告知正确驾驶沙滩车的方法，并要求游客系好安全带以及车速不得过快等义务，或者采取不系安全带就不得驾驶沙滩车的管理和服务措施，有效防止危害发生。纳林湖生态旅游公司的工作人员在实际中没有详细的予以告知各项注意事项，明知该项目的特殊危险性，并没有明确规定由其聘请的具有特种操作证的工作人员亲自驾驶，而是可以由游客自行选择来驾驶，在游客驾驶前，并没有严格按照安全制度的规定，审验驾驶员是否具有驾驶执照，只是简单询问后即可驾驶沙滩越野车。故纳林湖生态旅游公司在这方面存在一定的过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。故纳林湖生态旅游公司应当承担侵权责任。戈尔迪作为有驾驶执照的驾驶员，没有在确保安全的前提下驾驶沙滩车，在驾驶车辆过程中，未能和纳林湖生态旅游公司的工作人员配合好，而是双方就如何操作车辆产生分歧，在戈尔迪和纳林湖生态旅游公司的工作人员共同行为下，导致车辆翻车，致杨发英受伤。故戈尔迪对损害的发生也存在一定的过错，依法应承担相应的责任或减轻纳林湖生态旅游公司的责任。综合考虑杨发英受伤的情况，既有纳林湖生态旅游公司车辆硬件的因素，也有场地和车速等驾驶方面的原因，但更重要的是纳林湖生态旅游公司没有积极、有效地履行好安全保障义务以杜绝危险的发生，尤其是纳林湖生态旅游公司在车辆尚未取得相关部门的审验合格即投入使用。为此，对于杨发英因受伤所致损失，应由纳林湖生态旅游公司承担主要责任，戈尔迪承担次要责任，即由纳林湖生态旅游公司承担杨发英损失的70%，戈尔迪承担杨发英损失的30%。关于杨发英的医疗费。杨发英在住院期间共产生医疗费338535.41元，生态旅游公司已经支付治疗费295627.31元（其中275621.29元未计入诉讼请求，剩余20062.2元计入杨发英主张的医疗费62914.12元中）。杨发英、纳林湖生态旅游公司、戈尔迪均无异议，予以确认。误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。根据该规定，确定杨发英误工时间应从2013年5月11日计算至定残前一日即2014年4月23日，共计348天。故对杨发英关于误工时间的主张，予以采纳。审理中，杨发英未向法庭提交其固定收入情况，故其收入状况参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。即为33434元／365天=91.60元／天，误工费为91.60元／天×348天=31876.8元。根据确认的误工时间和收入状况，确认杨发英的误工费为31876.8元。杨发英住院以后伤残评定前的护理费问题。根据法律规定，护理人员原则上为一人，但医疗机构或鉴定机构有明确意见的可以参照确定护理人员人数。本案杨发英在住院期间，医院没有明确关于护理人员人数的意见，故认为原则上应为一人。杨发英于2013年5月11日至2014年4月23日（共计348天）产生的护理费为：91.60元／天×348天=31876.8元，该期间杨发英主张的康复费合计72600元，通过审理核对质证，对于杨发英主张的68780元予以支持。伤残评定前护理费合计：100656.8元，本院予以支持。伤残评定后的护理费。杨发英经鉴定为完全护理依赖，赔付比例为100%，根据杨发英的年龄、健康状况等因素，其护理期限为二十年，护理费参照内蒙古自治区2013年度居民服务和其他服务业的标准33434元／年计算为：33434元／年×20年=668680元。上述两项护理费共计：769336.8元。交通费。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。杨发英主张交通费14040元，但其提供的票据无法完整确定就医地点、时间、人数和次数。在杨发英主张的交通费中酌情支持12000元。
住院伙食补助费。根据法律规定可以参照当地国家一般人员的出差伙食补助予以确定。确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，其实际发生的住宿费和伙食费，合理部分应予以赔偿。杨发英住院时间累积共计199天，区外每天住院伙食补助费为50元／天，共计199天×50元／天=9950元。以及杨发英的陪护人员实际发生的住宿费为10350元，结合就医地点、次数等因素，符合实际情况，予以支持。两项共计20300元。营养费。杨发英主张从2013年5月11日至2014年5月11日的营养费为50元／天×365天=18250元，符合法律规定，予以支持。残疾赔偿金。杨发英主张伤残赔偿金为：23150元／年×20年×100%=463000元，符合法律的规定，予以支持。残疾辅助器具费。杨发英主张的辅助器具费7310元，纳林湖生态旅游公司、戈尔迪均认可，且符合法律规定，予以支持。精神损害抚慰金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条的规定，杨发英有权主张精神损害抚慰金。杨发英伤残等级为一级，对其主张50000元的精神损害抚慰金中的40000元予以支持。其他费用，杨发英主张鉴定费3000元，以及根据鉴定意见二次手术后续治疗费12000元，案件材料复印费62.5元，合计15062.5元纳林湖生态旅游公司、戈尔迪均认可，予以支持。
综上所述，杨发英产生的各项费用1715671.51元（包括医疗费62914.12元＋误工费31876.8元＋护理费769336.8元＋交通费12000元＋住院伙食补助费20300元＋营养费18250元＋残疾赔偿金463000元＋辅助器具费7310元＋精神抚慰金40000元＋其他费用15062.5元＋杨发英已支付的275621.29元），戈尔迪承担其中的30%即514701.45元（1715671.51元×0.3），纳林湖生态旅游公司承担其中的70%即1200970.06元（1715671.51元×0.7），核减纳林湖生态旅游公司已经给付的295627.31元，纳林湖生态旅游公司需支付杨发英各项费用905342.75元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十七条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条第一款的规定，判决：一、巴彦淖尔市纳林湖生态旅游开发有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿杨发英医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、交通费、精神抚慰金等共计1200841.82元，抵扣已支付杨发英的295627.31元，巴彦淖尔市纳林湖生态旅游开发有限公司应赔偿杨发英各项费用905214.51元。二、戈尔迪自本判决生效之日起十日内赔偿杨发英医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、交通费、精神抚慰金等共计514701.45元。三、驳回杨发英的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17852元，由内蒙古巴彦淖尔市纳林湖生态旅游开发有限公司承担12496元，由戈尔迪承担5356元。
上诉人戈尔迪不服上述民事判决，向本院提起上诉称，上诉人戈尔迪在本案中为游客消费者与被上诉人纳林湖生态旅游公司并不是同一性质和资格的经营者。上诉人戈尔迪虽然在该次游玩中是操作了在旅游中的旅游工具车辆，但上诉人戈尔迪所能够进行的操作行为，一是在被上诉人纳林湖生态旅游公司所允许下而进行的，二是在被上诉人纳林湖生态旅游公司已经对所允许的旅游方式已经具备安全条件设施保障情况下而进行了操作。上诉人戈尔迪在本案中本来就无任何的责任，原审在本案的事实及所涉及的法律已经清楚的情况下，却以不公平的方式判决上诉人戈尔迪承担不应该所承担的责任，明显判决错误。请求二审撤销原判第二项，改判上诉人在本案中无任何责任。
被上诉人纳林湖生态旅游公司答辩称，上诉人戈尔迪虽为游客身份，但其在选择自驾游玩冲沙项目，并亲自驾驶冲沙车辆时，其就有义务和责任正确操作安全驾驶。本案中，正是因为上诉人在主观意识上不遵守被上诉人所制定并明示的相关规章制度，又不听从陪驾员的操作指导，因而不能也不应当排除其主观过错责任。原审认定事实清楚，且有理有据，请求二审驳回上诉，维持原判。
原审原告杨发英答辩称，上诉人未在法定时间交纳上诉费，原审判决已经生效，请求二审驳回上诉人戈尔迪的上诉，本案责任比例承担问题，请求二审依法确认。
本院二审查明事实与原审认定一致，予以确认。
本院认为，上诉人戈尔迪在被上诉人纳林湖生态旅游公司管理经营的沙滩越野车游玩项目时自行驾驶越野车在游玩过程中造成翻车事故，被上诉人纳林湖生态旅游公司作为沙滩越野车的经营者，对进入其经营场所接受服务的游客有承担安全保障的法定义务，对该起事故造成的损害亦有不可推卸民事赔偿责任。但上诉人戈尔迪作为完全民事行为能力人在自驾冲沙游玩时，应当知道该游玩项目存在一定的风险，在游玩时更应当听从景区陪驾工作人员的指导正确驾驶，由于操作驾驶不当致使车翻造成同车人员杨发英受伤的事故发生，上诉人戈尔迪的操作不当与损害结果之间有一定因果关系，原审判令戈尔迪依法应承担相应的责任或减轻纳林湖生态旅游公司的责任，并无不当。上诉人戈尔迪的自驾行为虽是在被上诉人纳林湖生态旅游公司所允许下而进行以及是在被上诉人纳林湖生态旅游公司已经对所允许的旅游方式已经具备安全条件设施保障情况下而进行了操作。但并不能以此来否定其因自身驾驶不当所造成损害发生的过错责任，故上诉人戈尔迪上诉称其在本次事故中无任何责任的理由，本院不予支持。综上，原审认定清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8947元，由上诉人戈尔迪负担。
本判决为终审判决。
审判长 杜 彬
审判员 刘 平
审判员 徐文军
二〇一五年七月六日
书记员 马瑞阳