江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终512号
上诉人（原审被告、反诉原告）：宿迁市宿豫区新庄建筑工程处，住所地江苏省宿迁市宿豫区新庄镇新庄街。
负责人：关尔才,该处经理。
委托诉讼代理人：刘录，江苏大楚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：宿迁市泰山建筑有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城区双庄街。
法定代表人：丁太山，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张科，男，1957年8月7日出生，汉族，住所地江苏省宿迁市宿豫区。系该公司员工。
委托诉讼代理人：蔡同欣，宿迁市宿城区创见法律服务所法律工作者。
上诉人宿迁市宿豫区新庄建筑工程处（以下简称新庄工程处）因与被上诉人宿迁市泰山建筑有限公司（以下简称泰山公司）建设工程施工合同纠纷一案，宿豫区人民法院于2011年5月27日作出（2009）宿豫民二初字第0015号民事判决，双方当事人均不服上诉至本院。本院于2011年12月13日作出（2011）宿中商终字第0268号民事裁定，以原审判决认定事实不清、证据不足为由将本案发回重审。宿豫区人民法院另行组成合议庭审理后于2013年2月22日作出（2012）宿豫民初字第0237号民事判决。泰山公司不服该判决，向本院再次提起上诉。本院立案受理后，于2013年9月13日作出（2013）宿中民终字第0558号民事判决。泰山公司依然不服，向江苏省高级人民法院申请再审。江苏省高级人民法院于2014年9月11日作出（2013）苏审三民申字第410号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2015年4月7日作出（2014）宿中民再终字第0020号民事裁定，撤销宿豫区人民法院作出的（2012）宿豫民初字第0237号民事判决和本院作出的（2013）宿中民终字第0558号民事判决，裁定本案发回一审法院重审。一审法院立案并组成合议庭进行审理，于2016年12月20日作出（2015）宿豫民初字第0834号民事判决。新庄工程处不服，向本院提起上诉。本院于2017年2月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，并于2017年3月31日组织当事人公开进行了听证。上诉人新庄工程处的法定代表人关尔才、委托诉讼代理人刘录，被上诉人泰山公司的委托诉讼代理人张科、蔡同欣到庭参与诉讼。本案现已审理终结。
新庄工程处上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回泰山公司的诉讼请求，并判令泰山公司给付新庄工程处工程加固费723145.7元和修复、返工费。事实及理由：1.涉案工程主体质量不合格；2.因涉案工程质量不合格且目前也未修复，故新庄工程处不应支付工程款及利息；3.现有证据足以证明涉案工程主体需要加固、非主体部分需要维修，泰山公司应当支付新庄工程处加固费、维修费和返工费；4.一审法院关于案件诉讼费、鉴定费的分担确定不合理。
被上诉人泰山公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
泰山公司一审诉讼请求：判令新庄工程处给付工程款583250元及利息。
新庄工程处一审反诉请求：判令泰山公司给付新庄工程处工程维修加固费，另承担瑕疵工程维修费390212.74元。
一审法院认定事实：2007年4月27日，双方当事人签订了一份建设工程施工合同，合同约定：新庄工程处将新庄镇政府府前综合楼土建、安装工程包工包料发包给泰山公司施工，资金来源自筹自建，以补充协议为准；开工日期为2007年4月28日，竣工日期2007年9月28日；工程质量标准合格；合同价款每平方米575元等。同日，双方又签订补充协议书一份，补充协议约定：二、乙方（泰山公司）承包甲方（新庄工程处）工程，投资建房每平米575元，计182.39万元，售房订金和售房金额开始付给乙方作为投资款，直至收到80%为止，剩余部分一年付清，工程在建中，如未有定房订金和售房金额，乙方不得停工待料，直至房屋竣工，售房后收回资金。实际建筑面积及价款按实际丈量为准；九、售房基本价：门面房1380元/平方米，二层为800元/平方米，三层为680元/平方米。超过部分甲乙双方各得50%；十、施工过程中，以甲方提供的图纸为参考，房屋结构如需变动，须经双方协商一致后确定；3.乙方必须按合同工期保质保量完成本工程的施工任务，如若推迟完工，按每天罚款15‰（按工程总造价）。4.房屋出售以乙方收据为准，直至收齐总造价款的80%为准，然后交由甲方收取，以乙方未收齐总造价款的80%以前，如发现甲方擅自收取售房款，乙方有权追讨该售房款，并处以甲方已收售房款的15%赔偿给乙方。合同签订后，泰山公司开始组织人员进行施工。2007年5月6日，经新庄工程处法定代表人关尔才同意，双方在合同基础上进行了部分工程量变更。
一审法院另查明，涉案工程的工程款总数额为1544852.5元。在工程施工过程中，泰山公司开始出售所建工程楼房。根据江苏正成测绘技术有限公司于2012年12月10日作出的测绘成果报告及当事人对于售房单价的约定，应确定泰山公司所售房屋款为1235744.2元。
一审法院根据审理查明情况，认定张军宝房屋按照测绘面积应抵款74534.8元，而泰山公司实际出售款为78000元；王方友商铺按照测绘面积应抵款68047.8元，而泰山公司实际出售款为69151.8元。上述两套楼房泰山公司多售款4569.2元。因双方于2007年4月27日签订的补充协议中有超过售方基本价各得50%的约定，泰山公司还应给付新庄工程处款2284.6元。上述两项相加后，新庄工程处以房抵款的数额为1238028.8元（1235744.2+2284.6元）。一审庭审中，双方对涉案工程结算方式和标准无异议，一审法院确认新庄工程处尚欠泰山公司工程款数额为306823.7元。
一审法院认为，双方存在争议的内容为：1.涉案工程主体结构质量是否合格，是否需要加固。因涉案工程没有专用图纸及相关资料，一审法院遂委托相关机构对涉案工程质量进行司法鉴定，但涉案工程已经被出售他人使用，购买人对司法鉴定中涉及现场取样程序不予配合，致司法鉴定程序无法进行。新庄工程处在审理中亦未提供充分证据证实涉案工程主体质量是否合格、是否需要加固维修。2.泰山公司首次诉讼中要求新庄工程处支付工程款时，曾出具一份工程瑕疵明细，新庄工程处据以要求泰山公司履行该明细中的维修义务，该明细中部分涉及工程主体问题。其他部分涉及的问题，因涉案房屋早已出售他人并装潢使用数年，实际使用人并未就此提出相关主张。
针对双方争议的第一个问题，因新庄工程处没有提供充分的证据证实自己的主张，一审法院对新庄工程处的该主张不予支持。
针对双方争议的第二个问题，维修明细中大部分维修内容如进行维修会涉及实际使用人的利益且不符合维修的目的，况且涉案房屋早已交付使用且实际使用人亦未对此主张权利，故对新庄工程处的该主张不予支持。
一审法院判决：一、宿迁市宿豫区新庄建筑工程处于判决生效后十日内给付宿迁市泰山建筑有限公司工程款306823.7元及利息（利息自2009年3月6日起按照中国人民银行同期同档贷款利率计算至实际给付之日）；二、驳回宿迁市泰山建筑有限公司其他诉讼请求；三、驳回宿迁市宿豫区新庄建筑工程处的反诉请求。案件受理费9663元，反诉案件受理费8217元，鉴定费76576元，合计94447元，由泰山公司负担17880元，新庄工程处负担76567元。
二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。
二审另查明，涉诉工程所使用的施工图纸系五层楼图纸，涉诉工程系三层商住楼。该施工图纸系泰山公司提供，但经新庄工程处同意使用。涉诉工程未取得土地审批、建设规划许可证等审批手续。
二审中，新庄工程处向本院提交如下证据：
1.宿迁市宿豫区新庄镇人民政府于2015年12月16日出具的通知一份，载明2015年12月16日一辆棒车在经过新庄镇政府大门时因楼顶石块塌落被砸。
2.案外人朱邦高等五人出具的书面证明及房屋照片。证明房屋存在质量问题需要维修。五份证明中均有房屋质量问题的相关图片。证明非主体结构部分的维修义务泰山公司未履行。
两份证据旨在证明涉案工程存在质量问题。
泰山公司质证意见：对于两份证据的关联性均不予认可，两份证据所反映的问题均不是泰山公司造成的。
本院认证：关于证据1，对其真实性予以确认，但仅能证明涉案楼房有石块坠落。因涉案房屋已交付使用多年，该石块坠落是否系本案工程质量原因造成，无法确认。
关于证据2,对房屋的照片真实性予以确认，但仅从该照片无法反映工程质量存在问题，故对照片的关联性不予认可；对朱邦高等五人出具的书面证明，该五人虽书面反映涉案工程存在质量问题，但均未到庭作证，对其真实性不予认定。
综上，对于新庄工程处二审提供的证据，本院均不予采信。
泰山公司在本案二审中未提供新的证据。
经双方当事人一致确认，本案二审的争议焦点为：1.涉案工程主体结构是否存在质量问题；2.新庄工程处一审反诉请求应否支持。
关于争议焦点1，即涉案工程主体结构是否存在质量问题。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据予以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，新庄工程处主张涉案工程主体结构存在质量问题，泰山公司对此不予认可，新庄工程处应承担举证责任。在本案原一审[案号：（2009）宿豫民二初字第00015号]中，宿迁市宿豫区人民法院依新庄工程处申请委托连云港市房屋安全鉴定委员会对涉案工程的质量进行司法鉴定，但该鉴定结论仅认为涉案工程的楼板厚度、框架梁尺寸等不满足图纸及施工验收规范的要求，并未明确涉案工程的主体质量存在问题。因本案施工图纸系套用图纸，其套用的图纸系五层楼房的设计施工图，而涉案工程系三层楼房，工程不符合图纸的规范要求并不等于主体结构质量存在问题，故仅凭该鉴定结论不能认定涉案工程主体结构质量存在问题。新庄工程处未提供充分证据证明自己的主张，应承担举证不能的法律后果，故对其该项主张，本院不予支持。
关于争议焦点2。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案工程已经交付新庄工程处出售多年，新庄工程处亦未提供充分证据证明涉案工程主体结构质量存在问题，故其要求泰山公司支付工程主体加固费及其他部分的维修费、返工费的主张不能成立。理由：1.新庄工程处在未提供证据证明已要求泰山公司维修而未予维修的前提下即要求泰山公司给付维修费、返工费，不符合双方约定的解决办法。2.泰山公司已将涉案房屋交付给新庄工程处出售使用多年，新庄工程处既未提供充分证据证明现在的房屋使用人向其提出质量问题，也未举证证明代为维修后具体损失的价值，新庄工程处要求泰山公司支付维修费、返工费的主张没有事实依据。
综上所述，新庄工程处的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14070元，由上诉人宿迁市宿豫区新庄建筑工程处负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 兵
审 判 员 万 焱
审 判 员 孙 权
二〇一七年十二月二十五日
法官助理 陈 博
书 记 员 朱芳芳
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