浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2012）浙甬刑二终字第531号
原公诉机关浙江省慈溪市人民检察院。
上诉人（原审被告人）周建振。2009年8月因犯聚众斗殴罪被慈溪市人民法院判处有期徒刑一年，于2010年1月4日刑满释放。现因涉嫌犯寻衅滋事罪于2011年5月26日被抓获，次日被慈溪市公安局刑事拘留，同年7月3日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。
辩护人吴琼。
原审被告人王欢乐。2004年9月因犯赌博罪、故意伤害罪被慈溪市人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万五千元；2009年1月因犯非法持有枪支罪被慈溪市人民法院判处有期徒刑十个月，于2009年7月23日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2011年5月26日被抓获，次日被慈溪市公安局刑事拘留，同年7月3日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。
原审被告人刘波。2004年11月因犯故意伤害罪被慈溪市人民法院判处有期徒刑四年六个月；2010年4月因犯寻衅滋事罪被慈溪市人民法院判处有期徒刑六个月，于2010年6月26日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2011年6月24日被慈溪市公安局刑事拘留，同年7月27日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。
原审被告人王迪银。2003年6月因犯聚众斗殴罪被慈溪市人民法院判处有期徒刑四年，于2006年2月12日刑满释放。现因涉嫌犯聚众斗殴罪于2011年7月20日被慈溪市公安局刑事拘留，同年8月25日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。
原审被告人邢某。2005年12月因犯敲诈勒索罪被慈溪市人民法院判处拘役四个月；2007年5月因犯故意伤害罪被慈溪市人民法院判处有期徒刑二年六个月，于2009年2月2日刑满释放。现因涉嫌犯寻衅滋事罪于2011年6月24日被慈溪市公安局刑事拘留，同年7月27日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。
原审被告人邵某甲。2008年11月因犯寻衅滋事罪被慈溪市人民法院判处有期徒刑六个月，于2008年12月29日刑满释放。现因涉嫌犯寻衅滋事罪于2011年5月26日被抓获，次日被慈溪市公安局刑事拘留，同年7月3日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。
原审被告人李某甲。2009年3月因犯敲诈勒索罪被慈溪市人民法院判处有期徒刑六个月，于2009年6月21日刑满释放。现因涉嫌犯聚众斗殴罪于2011年10月13日被抓获，次日被慈溪市公安局刑事拘留，同年11月17日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。
原审被告人吕某。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2011年5月27日被慈溪市公安局刑事拘留，同年7月3日被依法逮捕，2012年12月26日被取保候审。
原审被告人陈显福。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2011年7月5日被慈溪市公安局刑事拘留，同月27日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。
原审被告人刘尧华。2007年1月因犯聚众斗殴罪被慈溪市人民法院判处有期徒刑四年。现因涉嫌犯聚众斗殴罪于2011年7月26日被慈溪市公安局刑事拘留，同年8月25日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。
原审被告人徐某甲。2003年2月因犯盗窃罪被慈溪市人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元；2008年6月因犯赌博罪被慈溪市人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元，于2008年10月16日刑满释放。现因涉嫌犯聚众斗殴罪于2011年7月7日被慈溪市公安局刑事拘留，同年8月12日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。
原审被告人王某甲。2001年12月因犯抢劫罪被四川省泸州市江阳区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一千元；2009年3月因犯寻衅滋事罪被慈溪市人民法院判处有期徒刑一年九个月，于2010年7月21日刑满释放。现因涉嫌犯寻衅滋事罪于2011年6月15日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月3日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。
原审被告人田某。2007年9月因犯非法拘禁罪、寻衅滋事罪被慈溪市人民法院判处有期徒刑二年。现因涉嫌犯聚众斗殴罪于2011年7月3日被抓获，次日被慈溪市公安局刑事拘留，同月27日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。
原审被告人李某乙。2010年2月因犯寻衅滋事罪被余姚市人民法院判处有期徒刑一年二个月，于同年10月17日刑满释放。现因涉嫌犯聚众斗殴罪于2011年9月28日被慈溪市公安局刑事拘留，同年11月3日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。
原审被告人李某丙。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2011年10月14日被慈溪市公安局刑事拘留，同年11月3日被依法逮捕，2013年1月13日被取保候审。
原审被告人李某丁。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2011年6月15日被抓获，次日被慈溪市公安局刑事拘留，同年7月3日被依法逮捕，2013年1月14日被取保候审。
原审被告人周某甲。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2011年5月27日被慈溪市公安局刑事拘留，同年7月3日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。
原审被告人王某乙。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2011年5月26日被抓获，次日被慈溪市公安局刑事拘留，同年7月3日被依法逮捕，2012年12月25日被取保候审。
原审被告人席某。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2011年6月14日被抓获，次日被慈溪市公安局刑事拘留，同年7月3日被依法逮捕，2012年12月23日被取保候审。
原审被告人宋某。因涉嫌犯开设赌场罪于2011年8月16日被抓获，次日被慈溪市公安局刑事拘留，同年9月21日被依法逮捕，2012年12月15日被取保候审。
原审被告人徐某乙。因涉嫌犯开设赌场罪于2011年8月17日被慈溪市公安局刑事拘留，次日被取保候审。
浙江省慈溪市人民法院审理慈溪市人民检察院指控原审被告人王欢乐、刘波犯故意伤害罪、原审被告人王迪银犯聚众斗殴罪、开设赌场罪、寻衅滋事罪、敲诈勒索罪、原审被告人邢某、邵某甲、李某甲、吕某、周建振、徐某甲、王某甲、田某、李某乙、李某丙、李某丁、周某甲、王某乙、席某犯聚众斗殴罪、原审被告人陈显福、刘尧华犯聚众斗殴罪、开设赌场罪、原审被告人宋某、徐某乙犯开设赌场罪一案，于2012年12月4日作出（2012）甬慈刑初字第629号刑事判决。原审被告人周建振不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：一、聚众斗殴、故意伤害事实
2011年5月1日17时许，被告人王欢乐、周建振及周某乙、苏洁、裘某、潘某、钟建杰、华某等人至慈溪市坎墩街道一农家乐饭店内吃饭，饭后被告人王欢乐提议去慈溪市浒山街道魅力金座KTV唱歌，于是被告人王欢乐、周建振及周某乙、苏洁、裘某、潘某、华某、钟建杰等人一起至魅力金座KTV116包厢内娱乐。22时许，钟建杰酒后以在农家乐饭店吃饭时其岳父敬华某酒而华某没喝为由，纠集一男子将华某拉至包厢外并对其实施殴打。被告人周建振因钟建杰等人殴打其朋友华某失了面子，同邵某乙等人与被告人王欢乐及钱忠兵、钟建杰（均另案处理）等人在魅力金座KTV停车场发生了争执，当时邵某乙现场指挥己方人员殴打被告人王欢乐及钱忠兵，王欢乐头部被打伤流血。被告人王欢乐及钱忠兵被打后，心怀不满。被告人王欢乐遂纠集被告人刘波、王迪银、吕某、李某甲等人；钱忠兵纠集被告人邢某、邵某甲及潘云丰（另案处理）等人；被告人邢某又叫上小胖、阿华（均另案处理）一同驾车前往慈溪市庵东镇找邵某乙寻仇。在前往庵东镇途中，被告人王欢乐及钱忠兵分别打电话给邵某乙，在电话中双方互相谩骂并约定在庵东车站斗殴。被告人王欢乐、王迪银、刘波及钱忠兵等人到庵东车站后未发现邵某乙，打邵某乙电话已关机。后被告人王欢乐接到被告人周建振电话，电话中二人再次发生冲突，并约定在慈溪市人民医院斗殴。被告人王欢乐、刘波、王迪银、吕某、李某甲等人与钱忠兵及其纠集的被告人邢某、邵某甲等人驾车前往人民医院欲与被告人周建振一方斗殴。与此同时，被告人周建振亦纠集己方人员准备斗殴。其中，黄益龙（另案处理）纠集被告人陈显福、王某甲及聂勇、罗文平（均另案处理）。被告人陈显福纠集被告人刘尧华和徐国刚、郭勇、代运洪（均另案处理）等人。被告人王某甲纠集被告人李某丁及小二、小黑（另案处理）等人。罗文平纠集被告人田某。聂勇纠集被告人李某丙及雷林、苏强、成平（均另案处理）等人。胡坤明（另案处理）纠集被告人徐某甲及赵勇、熊二（均另案处理）等人。周明聪（另案处理）纠集张新文（另案处理），后张新文纠集被告人李某乙及赵勤远（另案处理）等人。接到黄益龙去慈溪市人民医院斗殴电话后，被告人陈显福、刘尧华等人携带刀具驾乘车辆前往人民医院参与斗殴，被告人周某甲明知他人参加斗殴，仍积极用车将斗殴人员送往人民医院，并在人民医院外面替被告人陈显福及徐国刚等人保管匕首并负责接应。被告人李某乙及张新文等人在慈溪市周巷镇车站附近搭乘被告人王某乙、席某的黑车前往人民医院参与斗殴，被告人王某乙、席某明知被告人李某乙及张新文等人参加斗殴，仍积极用车将他们送往人民医院。至此，被告人周建振方纠集约四十余人携带砍刀、匕首等工具在人民医院集结，被告人王欢乐、王迪银、刘波等人除事先所纠集的赶往庵东车站斗殴人员外，继续纠集人员到人民医院集结。5月2日0时10分许，被告人王迪银、刘波等二十余人在慈溪市人民医院急诊室门口，与已在此等候的被告人周建振、陈显福、刘尧华、李某乙、王某甲、李某丁、田某、徐某甲、李某丙及黄益龙、徐国刚、郭勇、胡坤明、周明聪等四十余人相遇后发生械斗。斗殴中，被告人周建振被人刺伤，经法医学鉴定，周建振外伤致左开放性血气胸，肺破裂，并行开胸探查，肺修补术，此伤势属重伤。被告人王迪银被对方砍伤，经法医学鉴定，王迪银被砍伤致肢体创口长度在1厘米以上，此伤势属轻微伤。现场一辆豫N×××××别克轿车被被告人刘尧华等人毁坏，经估价，损坏价值人民币39571元。
被告人邢某、吕某、陈显福、徐某甲、王某甲、李某乙、李某甲、李某丁、田某、周某甲、王某乙、席某到案后，均如实供述了上述犯罪事实。被告人刘尧华、李某丙分别于2011年7月26日、10月14日主动至公安机关投案，并如实供述了上述犯罪事实。
在审理过程中，被告人王欢乐已赔偿周建振经济损失，周建振对被告人王欢乐予以谅解。
二、被告人王迪银开设赌场事实
2010年12月9日至13日，被告人王迪银伙同陈住（已判刑）、蒋加银（另案处理）等人在慈溪市白沙路街道上周塘村等地开设赌场，以牌九赌博的形式，招徕刘某乙等人赌博，并按庄家所赢金额5%的比例抽取头钿。其中，被告人王迪银及陈住等人系赌场参股人员；潘岳正（已判刑）等人为赌场“坐桌角”；金路（已判刑）联系或提供场地，并为赌场望风；金梦梦（已判刑）为赌场望风；张杰（已判刑）为赌场接送参赌人员并望风；陈丽芬（已判刑）为赌场提供场地。该赌场在开设过程中，共抽头获利人民币4万余元。被告人王迪银非法获利共计人民币3000余元。
三、寻衅滋事事实
2011年2月17日14时许，谢立春、赵金晶（均已判刑）因不满许某乙以“结算工资为由”多次到慈溪市大大制冷有限公司骚扰，遂电话纠集被告人王迪银及王迪连（已判刑）、“毛毛”（另案处理）等人，在该公司内采用拳打脚踢、罚跪等手段将前来结算工资的许某乙及一起陪同的罗某、李某戊、张某、陈某丙等人打伤。经鉴定，许某乙、罗某、张某的伤势均构成轻微伤。
被告人王迪银到案后，如实供述了上述犯罪事实。
四、被告人陈显福、刘尧华、宋某、徐某乙开设赌场事实
2009年12月至2011年2月间，被告人宋某、陈显福、刘尧华伙同李彦峰、徐国刚、郭勇、代运洪、“王福林”（均另案处理）等人合股在慈溪市新浦镇荣誉村被告人宋某所开的贵州饭店及被告人徐某乙提供的租房内，以筒子牌九的形式开设赌场，供杨某、余某乙、周某丁等人赌博，从中抽头渔利2万余元。其中，被告人宋某非法获利人民币2000余元，被告人陈显福非法获利人民币3000元，被告人刘尧华非法获利人民币2000余元，被告人徐某乙房租收入人民币1万元。
被告人陈显福、刘尧华、宋某、徐某乙到案后，均如实供述了上述犯罪事实。
原审法院根据以上事实及相关法律规定，分别作出如下判决：一、被告人王欢乐犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月；二、被告人刘波犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月；三、被告人王迪银犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币三千元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月；三罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三千元；四、被告人邢某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年九个月；五、被告人邵某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年九个月；六、被告人李某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年九个月；七、被告人吕某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年七个月；八、被告人周建振犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月；九、被告人陈显福犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三千元；二罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币三千元；十、被告人刘尧华犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二千元；二罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元；十一、被告人徐某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年九个月；十二、被告人王某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年九个月；十三、被告人田某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年九个月；十四、被告人李某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年九个月；十五、被告人李某丙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年三个月；十六、被告人李某丁犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年七个月；十七、被告人周某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年七个月；十八、被告人王某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年七个月；十九、被告人席某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月十日；二十、被告人宋某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二千元；二十一、被告人徐某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；二十二、被查扣的五把砍刀和一把菜刀，予以没收；被告人王迪银违法所得的人民币三千元、被告人陈显福违法所得的人民币三千元、被告人刘尧华违法所得的人民币二千元、被告人宋某违法所得的人民币二千元、被告人徐某乙违法所得的人民币一万元，继续予以追缴，上缴国库。
上诉人周建振上诉及其辩护人的辩护意见认为，周建振没有纠集人员，也没有与对方相约相打，原判认定事实不清，请求二审法院查明事实，公正审理。
经审理查明，原判认定上诉人周建振、原审被告人刘波、邢某、邵某甲、李某甲、吕某、徐某甲、王某甲、田某、李某乙、李某丙、李某丁、周某甲、王某乙、席某聚众斗殴，原审被告人王欢乐故意伤害、原审被告人王迪银聚众斗殴、开设赌场、寻衅滋事、原审被告人陈显福、刘尧华聚众斗殴、开设赌场、原审被告人宋某、徐某乙开设赌场的事实，分别有相关证人邵某乙、周某乙、徐某丙、叶某、苏某、邬某、华某、余某甲、朱某甲、陈某甲、周某丙、陈某乙、应某、王某丙、朱某乙、潘某、徐某丁、胡某、沈某、刘某甲、裘某、杨某、卢某、王某丁、彭某、刘某乙、许某甲、郑某、岑某、杨某、余某乙、周某丁、茹某、岳某等人的证言及相关辨认笔录及照片，被害人许某乙、罗某、张某、陈某丙、李某戊等人的陈述，现场平面示意图及照片、车辆照片，法医学人身损伤程度鉴定书及病历材料、伤势照片、价格鉴定报告书、管制刀具认定书，接受证据清单及照片，通话详单、谅解书、房屋租赁合同、刑事判决书、到案经过、抓获经过、身份证明，同案犯陈住、金露、陈丽芬、潘岳正、张杰、金梦梦、谢立春、赵金晶、王迪连等人的供述，上诉人周建振及各相关原审被告人的供述等证据证实。上述证据均经一审庭审质证、认证，证据来源合法，内容客观、关联，二审对上述证据予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。对于上诉理由、辩护意见，经查：王欢乐一方纠集的斗殴人员根据与周建振通话的来电显示，到现场后再次确认周建振后进行斗殴，与证人周某乙就周建振纠集人员通过电话与对方人员相约相打的证言及原审被告人王欢乐、王迪银等人的供述情况相符。故周建振纠集人员相约对方人员相打的事实应予确认。周建振及其辩护人否认周建振纠集人员及相约相打的事实与在案查明的事实、证据不符，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人周建振、原审被告人刘波、王迪银、邢某、邵某甲、李某甲、吕某、陈显福、刘尧华、徐某甲、王某甲、田某、李某乙、李某丙、李某丁、周某甲、王某乙、席某等人参与持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。原审被告人王欢乐纠集他人聚众斗殴，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。原审被告人王迪银还伙同他人开设赌场，抽头渔利；伙同他人，随意殴打公民，致三人轻微伤，情节恶劣，其行为又分别构成开设赌场罪、寻衅滋事罪。原审被告人陈显福、刘尧华还伙同原审被告人宋某、徐某乙开设赌场，抽头渔利，其行为均已构成开设赌场罪。在聚众斗殴犯罪中，原审被告人刘波、王迪银、周建振、陈显福、刘尧华起主要作用，均系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人邢某、邵某甲、李某甲、吕某、徐某甲、王某甲、田某、李某乙、李某丙、李某丁、周某甲、王某乙、席某起次要作用，均系从犯，依法予以减轻处罚。在开设赌场犯罪中，原审被告人王迪银、陈显福、刘尧华、宋某分别起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人徐某乙起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。原审被告人刘尧华有自首情节，依法对其犯聚众斗殴罪减轻处罚，对其犯开设赌场罪从轻处罚。原审被告人李某丙有自首情节，依法予以从轻处罚。原审被告人邢某、吕某、陈显福、徐某甲、王某甲、李某乙、李某甲、李某丁、田某、周某甲、王某乙、席某、宋某、徐某乙到案后，均如实供述了自己的犯罪事实，依法予以从轻处罚。原审被告人邵某甲当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。原审被告人王迪银到案后，如实供述自己寻衅滋事的犯罪事实，依法予以从轻处罚。上诉人周建振、原审被告人王欢乐、王迪银、刘波、邢某、邵某甲、李某甲、刘尧华、徐某甲、王某甲、李某乙、田某均系累犯，依法应当从重处罚。原审被告人王迪银、陈显福、刘尧华一人犯数罪，依法实行数罪并罚。根据原审被告人徐某乙的犯罪情节和悔罪表现，依法可以适用缓刑。被查扣的作案工具，予以没收。原审被告人王迪银、陈显福、刘尧华、宋某、徐某乙的违法所得，应予追缴。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人周建振及其辩护人的意见均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二百九十二条、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十五条第一款、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条及1997年修订的《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第（一）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘世宇
审 判 员 陈吉林
审 判 员 范波哲
二〇一三年一月十一日
代书记员 潘效国