江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏09民终2761号
上诉人（原审被告）：江苏鑫鹤针织服饰有限公司，住所地江苏省滨海县界牌镇陆集大道8号。
法定代表人：何爱群，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄步斌，江苏海悦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曹正国，男,1967年9月18日出生,汉族,居民，住江苏省滨海县。
委托诉讼代理人：蒋小平，滨海县城中法律服务所法律工作者。
原审被告：江苏顶盛建设工程有限公司，住所地江苏省阜宁县射河南路顶盛公寓东单元二楼。
法定代表人：王顶，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王其杰，男，该公司副董事长。
原审第三人:王道生，男，1976年10月29日出生，汉族，居民，住江苏省滨海县。
委托诉讼代理人：刘治，江苏刘爱君律师事务所律师。
上诉人江苏鑫鹤针织服饰有限公司（以下简称鑫鹤公司）因与被上诉人曹正国、原审被告江苏顶盛建设工程有限公司（以下简称顶盛公司）、原审第三人王道生建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省响水县人民法院（2015）响民初字第00418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。另审理中顶盛公司、王道生分别因未缴纳上诉费用、申请撤回上诉而由本院裁定按自动撤回上诉处理和准许撤回上诉。本案现已审理终结。
鑫鹤公司上诉请求：依法改判驳回曹正国对鑫鹤公司的诉讼请求。事实与理由：1.一审判决认定案涉工程经过验收是错误的。鑫鹤公司虽于2013年5月6日在《单位工程竣工验收证明书》上加盖了公章，但事实上并未对该工程组织验收。2013年8月12日下午，有关各方还召开鑫鹤苑小区竣工验收初验专题会议。另2014年8月8日、8月13日、9月7日形成的会议纪要、补充协议和签证等材料亦能证明案涉工程并未组织验收。另一审判决既认定经过验收又同时以鑫鹤公司提前使用工程为由认为视为合格，相互矛盾；2.鑫鹤公司未提前使用该工程。鑫鹤公司仅对6套房屋进行了装修，做为样板房，故一审判决认定鑫鹤公司对全部工程提前使用无依据；3.实际施工人只有基于合格工程才能主张工程款。案涉工程没有验收，且存在大量质量问题，在此情况下实际施工人无权主张工程款。另二审审理中，鑫鹤公司提出就维修费用问题已经向江苏省滨海县人民法院提起诉讼，请求对本案中止审理。
曹正国辩称，1.由于鑫鹤公司未进行工程的报批手续，所以该工程没有规划许可证、建设许可证、施工许可证等，也因此在竣工验收证明书中没有相关单位的签章，只有鑫鹤公司和顶盛公司的签章，该竣工验收证明书原件由曹正国持有，是由曹正国代表顶盛公司申请竣工验收的；2.工程竣工结束后由曹正国交付了部分钥匙给鑫鹤公司，鑫鹤公司经办人出具了收条给曹正国；3.工程主体结构不存在质量问题，且该工程鑫鹤公司已经使用，只是有部分需要维修的项目。工程交付后鑫鹤公司没有出具任何书面通知要求曹正国对该工程进行维修。
顶盛公司述称，案涉工程没有相应建设手续，但工程已经交付给鑫鹤公司，且工程是合格工程，如有质量问题可以通过维修解决。
王道生述称，案涉工程已经验收和交付使用，并且有关各方对工程造价等事项进行了会办，并形成了纪要。
曹正国向一审法院起诉请求：判令顶盛公司支付工程款460.188万元并承担2014年2月8日起至履行完毕止的银行同期贷款利息；鑫鹤公司在欠付工程款范围内承担偿还责任；王道生对顶盛公司欠款承担连带清偿责任。
王道生一审中作为第三人请求：判令向其支付尚欠的工程款334.06万元。
一审法院认定事实：2011年12月1日，鑫鹤公司与顶盛公司签订建设工程施工合同一份，约定由顶盛公司承建鑫鹤苑职工住宅小区，工程地点位于滨海县界牌镇陆集大道8号，工程包括小高层2幢（十一层、框架结构、建筑面积8400平方米）、住宅楼7幢（5+1、砖混结构、建筑面积16718平方米）、沿街房2幢（四层、砖混结构、2169平方米）、商铺37间（一至三层、框架结构、3257平方米）、地下管网（上下水、化粪池、道路、消防管道）、门卫一幢（混合结构、38平方米）、生活水泵房一幢（框架结构、15平方米）。合同另约定：开工日期为由双方书面签订，竣工日期为2012年10月31日止，合同工期总日历天数300天（由质监部门验收合格之日起算）；工程质量标准：按国家验收标准，确保合格，力争优良，以政府质监部门验收合格为准；合同价款为3146万元（固定价包干）。合同约定工程款支付的时间和方式为：1.桩基及基础完工后，验收合格，付基础工程款的60%；2.多层结构封顶，付结构工程款的70%；3.竣工后经政府质监部门验收合格之日起一个月付总工程款到80%；4.其余20%的付款方式为：自竣工验收合格之日起9个月支付15%，5%工程质量保证金三年后付清。
后顶盛公司将该工程以内部承包的形式转包给王道生，双方签订了内部承包协议。协议第一条约定顶盛公司负责该工程的前期施工手续及相关的各种证件，负责与建设单位在施工过程中的协调，负责与建设单位的结算；协议第二条约定王道生负责该工程全部施工及所需的各种建筑材料，并承担该工程有关部门应缴纳的各种规费及建安税5.74%，王道生按工程总价的1.5%支付管理费，签订协议时王道生向顶盛公司缴纳管理费5万元；王道生负责承担施工过程中的一切安全责任及质量责任。王道生于2011年7月28日向顶盛公司交纳了30万元保证金。
该工程由曹正国于2011年12月组织工人开始施工，鑫鹤公司指派王瑞雪、严耀达、张永连、何祖建四人在施工现场管理，江苏大洲工程项目管理有限公司系该工程的监理公司。工程所涉消防工程，曹正国未进行建设，根据顶盛公司投标总价，9幢楼的消防系统价格为265587.59元，该项目投标后价格下浮20％，应为212470.07元。鑫鹤公司陆续向顶盛公司支付工程款2827万元，顶盛公司收取工程款后，将工程款支付给王道生，王道生又将部分款项支付给曹正国。王道生从2012年4月份至2014年1月份期间陆续向曹正国支付2413.8万元。2013年3月18日、2013年5月10日、2014年1月19日，曹正国分别交付部分钥匙给鑫鹤公司现场负责人和监理，鑫鹤公司对其中部分房屋进行装修。2013年5月6日，鑫鹤公司在顶盛公司出具的单位工程竣工验收证明书上盖章，曹正国作为顶盛公司的代表在该竣工验收证明书上签字。2013年6月10日，曹正国以顶盛公司名义向鑫鹤公司出具质保承诺书，其承诺在交房后如发生业主投诉，该公司在接到鑫鹤公司通知后24小时内派员与业主对接，并积极采取措施实施维修；如24小时内未派员到位，鑫鹤公司可自行安排维修，按实际发生维修费用的150%向顶盛公司结算，或同意采取一次性补偿方式处理，在鑫鹤公司与业主达成的补偿费用基础上，鑫鹤公司另加50%向顶盛公司收取；以上两种方案所发生的一切费用，从顶盛公司质量保证金中扣除。
2014年8月8日，鑫鹤公司、顶盛公司以及江苏大洲工程项目管理有限公司在上海金山金煦大酒店24楼1号会议室就鑫鹤苑工程未完成施工事宜形成会议纪要，该纪要载明，顶盛公司未施工（甩项）扣减数量附件为：一、多层建筑（建筑施工图说明）工程做法（见报价单58.59项）1.楼面做法（楼3）花岗岩楼面（楼梯间）20厚石板材，2.踢脚做法：踢脚石材（楼梯间）共15个单元未施工，作甩项处理，按报价总价下浮15%计为13.1万元。二、车库卷帘门60樘，车库钢质门89樘未施工，甩项处理11万元。三、安全栏杆：见建筑施工图设计说明中门窗和栏杆，窗台低于900高窗均设900高不锈钢栏杆（飘窗）未施工作甩项处理（见报价单暂列金额10），共计2.52万元。四、小高层8#、9#楼全部不锈钢栏杆（见8#、9#楼建筑施工平面图及报价单暂列金额明细表5）未施工作甩项处理，共4.05万元。五、8#、9#楼全部塑钢百叶窗（见8#、9#楼建筑施工平立面图及报价单暂列金额）未施工作甩项处理，共计5.33万元。六、8#、9#楼全部铁艺栏杆（见8#、9#楼建筑施工平立面图及报价单暂列金额7）未施工作甩项处理，共0.72万元。七、总平面图上污水处理井施工图上86座、施工仅作32座，必须乙方按图施工，每座按下浮15%计为858.5元/座*54座，共计4.59万元。八、总平面图上广场专用车位（包括基层施工）作甩项处理，共计3.79万元。九、总平面图上道路路牙共计报价数量为950米，实际施工为730米，少做220米，每米按下浮15%计为58.22元/米，应扣除未施工1.28万元。十、南侧总体道路4米宽道路少于2300平方米部分作甩项处理，共240平方米，每平方米按下浮15%计为89.09元/平方米，应扣除2.14万元。十一、水泵房拒绝施工甩项处理，共计8.11万元。十二、10#楼底层商铺（见10#楼一层平面图）钢结双层夹胶安全玻璃雨篷81.04平方，经询价最低报价3.46万元，应扣除。十三、多层建筑防坠落钢结构玻璃雨篷（建各号楼一层平面图）每单元计8.76平方15单元，共计131.4平方，经询价最低报价2.83万元。十四、总平面图上化粪池九座，仅施工6座，3座未施工，按报价共每座2.16万元*3=6.48万元。十五、多层建筑天棚水泥砂浆粉刷全部未施工，按报价单上报价为每单元1.56万元（已下浮15%）共8个单元，计12.48万元。以上共计未完施工扣除工程款（已按下浮15%计算）92.92万元，此外施工用电费计8.17万元，以上总计为：101.09万元。经三方第二轮协商对上述15条内容中第二、十二、十三条乙方确认壹拾伍万元在工程款中扣除，甲方同意确认乙方电费为38450元，根据协商会议所达成共识为最终工程款中扣除，第十条甲方同意放弃。甲方同意减项款项不再产生，甲乙双方同意增加面积部分高层（含多层）增加面积含业主签证补260万元，消防工程由乙方尽快收尾竣工。其他增加项目不再产生，双方函件不作为结算依据。
案涉工程的付款程序是施工方填写支付凭证，发包方鑫鹤公司已经向顶盛公司支付工程款合计28279200元，顶盛公司将上述款项全部支付给王道生，王道生直接支付给曹正国合计24138000元（其中包含税款900000元）。另外，曹正国认可王道生于2014年9月6日垫付工人工资720000元。
2015年2月15日，曹正国向顶盛公司作出书面承诺书，载明：“江苏顶盛建设工程有限公司，关于滨海鑫鹤苑项目本人承诺：1.保证农民工不上访，不到公司讨要工资；2.鑫鹤工程余款结不到与顶盛无关；3.诉讼期间顶盛公司必须配合我曹正国讨要农民工资及相关事宜；4.案件结束与顶盛公司无关”。2015年2月16日，钮武均与曹正国、顶盛公司经滨海县人民法院主持调解，达成如下协议：一、顶盛公司在鑫鹤公司鑫鹤苑小区的应付工程款范围内向钮武军（均）支付劳务报酬120000元，此款限于2015年2月18日前履行完毕；二、上述款项由曹正国牵头向鑫鹤公司索要；三、其他无争议。同日，另外还有李士东、卢维寿、林冲、陈同俊、陈洪军、林红兵六人分别与曹正国、顶盛公司达成上述类型调解协议，调解金额合计143万元。
一审另查明，2013年8月26日，滨海县发展和改革委员会作出滨发改开字〔2013〕29号文件，要求鑫鹤公司对该工程房屋不作为商品房开发销售，并提交相关文件。2015年1月8日，案涉工程所附着土地取得滨国用（2015）第600177号国有土地使用权证，用途为出让，使用权类型为出让。至本案一审法庭辩论终结前，案涉工程未取得建设工程规划许可证、建设工程施工许可证。
一审法院认为：鑫鹤公司与顶盛公司签订的建设工程施工合同，案涉工程未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证所签订的建设工程施工合同，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条、第四十条的强制性规定，该合同以及顶盛公司与王道生签订的内部承包合同均系无效合同。
关于曹正国与王道生的法律地位问题，双方之间存在争议且没有书面协议，但从工程施工、付款、完成工作等情况看，曹正国在工程中的身份应认定为实际施工人。
关于发包方是否应当支付工程款的问题。2013年5月6日，承包方提交单位工程竣工验收证明书，鑫鹤公司已盖章认可，没有监理公司的章印。根据合同约定，发包人在收到报告后28天内组织验收，并在14天内给予认可或提出修改意见，否则视为竣工验收报告已被认可。鑫鹤公司并未在合同约定时间内给予答复，故视为竣工验收报告其已认可。鑫鹤公司虽然逾期提出意见并在本案审理过程中申请对案涉工程房屋的门窗、烟道、顶棚、屋面、附属工程等申请鉴定，但根据实际情况，对未完成的项目几方通过会议纪要确认补充和修改及扣项，数额明确，且鑫鹤公司已经将其中的部分房屋装修，证明鑫鹤公司已部分使用房屋，其可按照曹正国出具的质保承诺书另行主张权利。综上，根据合同约定和实际使用情况，证明该工程已经实际竣工验收，曹正国有权主张工程款。
关于工程款支付问题。工程款总额为32889500元（合同约定3146万元+增项260万元-
工程甩项944750元-消防系统225750元），工程质量保证金为1644475元（32889500元×5%）。曹正国主张从工程款中直接扣除其应当缴纳的税款880320元，是其对权利的处分，予以准许。鑫鹤公司尚欠2085505元未支付（32889500元-28279200元已付-1644475元工程保证金-880320元税款）。曹正国认可从工程款中扣除调解款143万元，亦予以准许。故顶盛公司尚应向曹正国支付665505元（2085505元-1430000元）。顶盛公司认为曹正国出具书面承诺给该公司，鑫鹤工程余款结不到与顶盛公司无关。从该承诺书的内容来看，曹正国出具承诺书的前提是顶盛公司协助曹正国向鑫鹤公司主张工程款，但顶盛公司在本案诉讼过程中并未协助曹正国向鑫鹤公司主张权利，故顶盛公司仍应向曹正国承担还款责任。对于曹正国主张的利息，双方对工程总量未进行结算，工程没有明确的整体交付时间，故可从曹正国向滨海县人民法院提起诉讼之日即2014年8月29日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息。
关于曹正国与王道生之间的关系问题。曹正国认为王道生是该工程的介绍人，王道生认为曹正国系其派驻在工地的管理人员，但双方之间未签订书面合同，本案重点解决的是发包人应付工程款问题，曹正国与王道生之间的权利义务关系，双方可另行主张权利，本案不予理涉。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条、第四十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条、第二十六条之规定，一审判决：一、顶盛公司支付曹正国工程款655505元并支付利息（从2014年8月29起至给付完毕之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、鑫鹤公司在未付清工程款的范围内对上述款项承担连带清偿责任；如果顶盛公司、鑫鹤公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，在判决确定的履行期限最后一日起二年内，向法院申请执行；三、驳回曹正国的其他诉讼请求；四、驳回王道生的全部诉讼请求。案件受理费42495元，由曹正国负担32040元，由顶盛公司负担10455元。
本院二审审理中，王道生与曹正国均认可案涉工程实际系由王道生转包给曹正国实际施工，双方并已于二审审理中自行达成结算协议，就顶盛公司未支付的工程款，王道生同意由曹正国向顶盛公司主张。顶盛公司对王道生与曹正国之间的结算协议中相关内容予以认可。对一审审理查明部分认定的有关合同签订、组织施工等主要事实，本院予以确认。
二审另查明，鑫鹤公司已经就案涉工程维修问题另行向滨海县人民法院提起诉讼。
本院认为，鑫鹤公司与顶盛公司之间的建设工程施工合同，因鑫鹤公司至一审法庭辩论终结前未取得建设工程规划许可证等而无效。顶盛公司将承接的工程以内部承包形式违法转包给没有施工资质的自然人王道生，双方之间的内部承包协议亦为无效协议。
二审审理中，曹正国与王道生均认可王道生承接工程后转包给曹正国实际施工，对此事实本院予以确认，但因曹正国作为自然人缺乏施工资质，双方之间的建设工程转包合同关系，亦为无效合同关系。一审判决在未查明王道生与曹正国之间存在何种法律关系的情况下，径行判决顶盛公司向曹正国给付工程款缺乏依据，但鉴于二审中顶盛公司、王道生、曹正国均认可顶盛公司未付王道生的工程款，由曹正国向其主张，故本案中曹正国有权向顶盛公司主张工程款。
关于鑫鹤公司是否应承担责任的问题。鑫鹤公司主张案涉工程未实际竣工验收且存在质量问题，其不应承担责任。对此，第一，本案中曹正国主张其为实际施工人并向违法转包人顶盛公司主张工程价款，鑫鹤公司作为发包人在欠付工程款范围内承担连带责任。鑫鹤公司与顶盛公司目前就工程价款是否应支付、维修费用等存在争议，但本案中并不能排除鑫鹤公司欠付工程款的可能。至于鑫鹤公司是否实际承担责任应视嗣后顶盛公司与鑫鹤公司最终结算或有关工程质量、工程价款等诉讼情况而定；第二，鑫鹤公司虽然主张2013年5月6日出具《单位工程竣工验收证明书》时，并未实际组织验收，但在本案诉讼中至目前为止并无充分证据证明案涉工程存在主体结构等重大质量问题，鑫鹤公司另案诉讼的亦主要是维修问题，而维修问题对鑫鹤公司最终应付顶盛公司工程款的数额可能有一定影响，但并不能完全否定鑫鹤公司已不差欠顶盛公司工程款。同时，2014年8月8日会办纪要等也表明有关各方实质对工程甩项、增项及相应价款等事项进行了具有初步结算性质的结算行为；第三，本案中顶盛公司并未以工程质量或竣工验收对曹正国的请求行使抗辩权，同时至目前为止亦无充分证据证明案涉工程存在工程主体结构等问题，故其应对曹正国承担相应付款责任。而鑫鹤公司的主张实质是认为其对顶盛公司的付款条件未成就，但该主张即使能够成立，亦只能有权对顶盛公司的付款请求行使相应的履行抗辩权或减少相应价款，除非已有事实证明其应支付顶盛公司的工程款已经全部结清，否则该抗辩并不能对抗曹正国对鑫鹤公司的相应诉讼请求。据此，一审判决鑫鹤公司在未付清工程款范围内对顶盛公司的付款责任承担连带责任并无不当，但有关鑫鹤公司与顶盛公司有关应付工程价款数额等问题，相关当事人可另行解决，本案中不予理涉。
综上，鑫鹤公司的上诉请求不能成立，一审判决结果可予维持。依照《中华人民共和国共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人江苏鑫鹤针织服饰有限公司交纳的二审案件受理费10355.05元，由上诉人江苏鑫鹤针织服饰有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁益钧
审 判 员 樊丽萍
代理审判员 李 砚
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 甫 明