浙江省温州市鹿城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0302刑初627号
公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
被告人左某甲，务工。因本案于2016年1月5日被抓获，次日被取保候审，同年3月3日再次被取保候审，同年4月13日经本院决定被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
辩护人朱旭超、陈驹，浙江震瓯律师事务所律师。
被告人房某，务工。因本案于2016年1月13日被刑事拘留，同年1月28日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
温州市鹿城区人民检察院以鹿检公诉刑诉〔2016〕627号起诉书指控被告人左某甲、房某犯销售假药罪，于2016年4月6日向本院提起公诉。本院于同月11日立案，审理过程中发现不宜适用简易程序，于2016年5月3日转为普通程序，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。温州市鹿城区人民检察院指派代理检察员韩萌萌出庭支持公诉，被告人左某甲、房某及辩护人朱旭超、陈驹到庭参加诉讼。现已审理终结。
温州市鹿城区人民检察院指控，2015年12月28日，被告人房某通过微信朋友圈，以每瓶520元（人民币，下同）的价格向被告人左某甲销售了五瓶“MEDITOXIN”药品。随后，被告人左某甲在本区南塘4组团1幢2单元2304房间“LINA”工作室内以微整形美容名义，通过微信朋友圈推销上述药品。2015年4月份一天，被告人左某甲在刘某朋友家中，给刘某注射一瓶“MEDITOXIN”，收取1500元。2015年12月份一天，被告人左某甲介绍“海丹”在本区南塘2组团15幢1701室曲某服装工作室内，以7200元的价格给曲某注射了五支玻尿酸、一瓶“MEDITOXIN”，被告人左某甲从中收取3600元。2016年1月3日，被告人左某甲在丽水市青田县新建岭小区9幢503室内，以3000元的价格给刘某、吴某二人各注射一瓶“MEDITOXIN”。2016年1月5日14时许，被告人左某甲在“LINA”工作室内，在给程某美容整形时使用“SMCREAM10.56%”麻膏后，被公安机关查获。现场查获“MEDITOXIN”四瓶、“ASCORBICACIDINJ”四十六支、“SMCREAM10.56%”一盒、“WELLSPHARM”一盒。经温州市市场监督管理局判定，上述药品均按假药论处。据此，公诉机关认为，被告人左某甲、房某销售假药，其行为均已构成销售假药罪，但均有坦白情节，提请依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款之规定予以处罚。
被告人左某甲对指控的犯罪事实和罪名无异议，但辩称1、“ASCORBICACIDINJ”四十六支系其自用药品，并非用于销售；2、公安机关是通过让我微信联系被告人房某才掌握房某的姓名等信息。
辩护人辩称：一、被告人左某甲的行为情节显著轻微，没有造成严重后果，依法可以不认定为犯罪：1、现场查获的4瓶“MEDITOXIN”、46支“ASCORBICACIDINJ”、两盒麻膏不能计算在左某甲销售假药数量内；2、本案所涉假药只因缺少合法进口手续而被认定为假药；3、被告人左某甲的行为没有造成他人人身损害的后果或延误他人诊治。二、被告人左某甲具有以下法定从轻处罚和酌情从轻处罚情节：坦白情节；协助公安机关抓获被告人房某，系立功；初犯、偶犯，被告人左某甲的违法所得为3170元，获利轻微。
被告人房某对指控的犯罪事实和罪名无异议。
经审理查明，2015年12月28日，被告人房某通过微信朋友圈，以每瓶520元的价格向被告人左某甲销售了五瓶“MEDITOXIN”药品。随后，被告人左某甲在本区南塘4组团1幢2单元2304房间“LINA”工作室内以微整形美容名义，通过微信朋友圈推销上述药品。2015年4月份一天，被告人左某甲在刘某朋友家中，给刘某注射一瓶“MEDITOXIN”，收取1500元。2015年12月份一天，被告人左某甲介绍“海丹”在本区南塘2组团15幢1701室曲某服装工作室内，以7200元的价格给曲某注射了五支玻尿酸、一瓶“MEDITOXIN”，被告人左某甲从中收取3600元。2016年1月3日，被告人左某甲在丽水市青田县新建岭小区9幢503室内，以3000元的价格给刘某、吴某二人各注射一瓶“MEDITOXIN”。2016年1月5日14时许，被告人左某甲在“LINA”工作室内，在给程某美容整形时使用“SMCREAM10.56%”麻膏后，被公安机关查获。现场查获“MEDITOXIN”四瓶、“ASCORBICACIDINJ”四十六支、“SMCREAM10.56%”一盒、“WELLSPHARM”一盒。经温州市市场监督管理局判定，上述药品均按假药论处。被告人左某甲、房某的违法所得分别为4500元、2600元。
公诉机关在法庭上出示了下列证据：药品照片、扣押清单、人口信息、微信资料、聊天记录、药品翻译情况、证人程某、刘某、吴某、曲某、徐某甲、徐某乙、左某乙的证言、归案经过、被告人左某甲、房某的供述和辩解、温州市市场监督管理局药品判定书、人员辨认笔录、搜查笔录。
上述证据经法庭质证。被告人左某甲及辩护人对公诉机关出示的证据均无异议。经查，本案证据取证程序合法，内容真实、客观，均可依法予以确认并采纳。
关于被告人左某甲及辩护人朱旭超、陈驹提出现场查获的4瓶“MEDITOXIN”、46支“ASCORBICACIDINJ”、两盒麻膏不应计入被告人左某甲销售假药的数量，以及被告人左某甲的行为可不认定为犯罪的辩解辩护意见。经查，被告人左某甲自2015年4月份至案发被查获之日持续销售包括肉毒素“MEDITOXIN”、麻膏（“SMCREAM10.56%”、“WELLSPHARM”各一盒）等假药，且被查获当日仍在向他人销售，另被告人左某甲及辩护人未提供证据或线索证实46支“ASCORBICACIDINJ”系被告人左某甲自用药品，故上述假药均计入被告人左某甲销售的数量。被告人左某甲多次销售假药，不属于不认定为犯罪的情形。
关于被告人左某甲和辩护人提出被告人左某甲协助公安机关抓获被告人房某，应构成立功的辩解辩护意见。经查，情况说明，证明公安机关通过对被告人左某甲提供的被告人房某的微信号和微信名进行分析，确定了被告人房某的身份并将其抓获。被告人房某当庭供述其从未向被告人左某甲透露其身份信息。综上，被告人左某甲和辩护人的上述意见与在案证据不符，不予采纳。
关于被告人左某甲的违法所得。辩护人提出被告人左某甲的违法所得为3170元的辩护意见。经查，被告人左某甲销售假药从刘某处收取1500元；从刘某、吴某处收取3000元，故违法所得共计4500元。辩护人的辩护意见与在案证据不符，不予采纳。
本院认为，被告人左某甲、房某违反国家药品管理法，销售未经批准进口的国外药品，其行为已构成销售假药罪，应予惩处。公诉机关的指控成立。被告人左某甲、房某销售的假药属于麻醉药品、注射剂药品，应酌情从重处罚。鉴于二被告人归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，依法均可从轻处罚。辩护人就被告人左某甲上述罪轻情节发表的辩护意见，予以采纳。公诉机关提出对被告人左某甲在有期徒刑六个月至一年，对被告人房某在拘役四个月至六个月幅度内量刑的意见，均予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人左某甲犯销售假药罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共折抵2日。即自2016年4月13日起至2016年12月10日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）
二、被告人房某犯销售假药罪，判处拘役五个月十五日，并处罚金人民币6000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年1月13日起至2016年6月27日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）
三、被告人左某甲、房某的违法所得分别为人民币4500元、2600元，均予以追缴；随案移送的相关假药，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 庄千千
人民陪审员 黄和平
人民陪审员 曹 政
二〇一六年六月十六日
代书 记员 郭韦玮
附：本判决所依据的法律及司法解释条文
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。