青海省黄南藏族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）青23刑再1号
原公诉机关河南蒙古族自治县人民检察院。
原审上诉人（原审被告人）多杰项知，男，藏族，1987年10月13日出生于青海省泽库县，文盲，牧民，住泽库县。因本案于2016年10月28日被刑事拘留，2016年12月1日被执行逮捕，现在青海省西川监狱服刑。
辩护人杨燕明，青海法友律师事务所律师。
原审上诉人（原审被告人）旦正才让，男，藏族，1994年10月2日出生于青海省泽库县，初中文化，牧民，住泽库县。因本案于2016年10月28日被刑事拘留，2016年12月1日被执行逮捕，现在青海省西川监狱服刑。
辩护人吾毛友，青海法友律师事务所律师。
原审上诉人（原审被告人）昂周才让，男，藏族，1982年5月16日出生于青海省泽库县，文盲，牧民，住泽库县。因本案于2016年10月27日被刑事拘留，2016年12月1日被执行逮捕。现在青海省西川监狱服刑。
辩护人王萍，青海雁合律师事务所律师。
原审上诉人（原审被告人）才旦加，男，藏族，1996年6月30日出生于青海省泽库县，文盲，牧民，住泽库县。因本案于2016年10月27日被刑事拘留，2016年12月1日被执行逮捕。现在青海省西川监狱服刑。
辩护人周玉梅，青海法友律师事务所律师。
原审被告人完玛多杰，男，藏族，1992年7月1日出生于青海省泽库县，小学文化，牧民，住泽库县。2016年10月31日被刑事拘留，同年12月1日被执行逮捕。现在青海省西川监狱服刑。
河南县人民检察院指控被告人多杰项知、旦正才让，昂周才让、才旦加、完玛多杰犯盗窃罪一案，河南县人民法院于2017年6月14日作出（2017）青2324刑初6号刑事判决，本院于2017年7月20日作出（2017）青23刑终5号刑事裁定。上述裁定发生法律效力后，本院又于2017年11月24日作出（2017）青23刑申2、3、4、5号再审决定，对本案提起再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。黄南州人民检察院检察员元旦尖措、黄莲芬出庭履行职务。原审上诉人多杰项知及其辩护人杨燕明，原审上诉人旦正才让及其辩护人吾毛友，原审上诉人昂周才让及其辩护人王萍，原审上诉人才旦加及其辩护人周玉梅，原审被告人完玛多杰等到庭参加诉讼。现已审理终结。
河南县人民法院一审判决认定，2016年10月19日，被告人多杰项知、旦正才让问被告人完玛多杰是否有容易偷到手的牲畜，被告人完玛多杰指明河南县有可实施的地点。随后被告人多杰项知联系了被告人才旦加一起参与盗窃。2016年10月22日完玛多杰将多杰项知、旦正才让带到河南县优干宁镇德龙村格某家草场确认盗窃地点。2016年10月24日，多杰项知联系昂周才让，让其找两辆货车拉牲畜。2016年10月25日，被告人昂周才让联系了洛某，洛某联系了叶某、索某称要去河南县拉牛。叶某联系了道某让其陪同前往河南县拉牛。2016年10月26日凌晨2时30分许被告人多杰项知、旦正才让、昂周才让、才旦加四人和洛某、索某、叶某、道某等四名司机一起到河南县优干宁镇德龙村格某家草场附近后，被告人多杰项知、旦正才让、昂周才让、才旦加四人将受害人格某和尕某家的71头牛从格某家牛圈赶出后，将被盗的71头牛赶至汽车旁准备装车时，被告人昂周才让感到偷出来的牛太多，怕失主发现，便提出放弃。其他被告人同意后，将71头牛遗弃在现场。后公安机关接到报案，于2016年10月26日凌晨5时许将被告人多杰项知、旦正才让、昂周才让、才旦加抓获。经物价部门价格鉴定，被盗牲畜价格折合人民币219500元。另查明，2016年10月26日被告人完玛多杰接到公安机关的通知后，自行到公安机关投案。认定上述犯罪事实的证据，有报案材料、抓获经过及到案经过、证人洛某、索某、叶某、道某证言，受害人尕某、格某的陈述、鉴定意见、现场勘验笔录及照片等。
一审判决对公诉机关提出的关于被告人多杰项知、旦正才让、昂周才让、才旦加、完玛多杰以非法占有为目的，秘密窃取他人财物数额巨大，已构成盗窃罪的意见予以支持。认为本案五被告人系共同犯罪，已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。五被告人归案后能如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪。被告人多杰项知、旦正才让、昂周才让、才旦加取得了被害人的谅解，被告人完玛多杰有自首情节。据此，判处：被告人多杰项知犯盗窃罪，判处有期徒刑5年，并处罚金5000元；被告人旦正才让犯盗窃罪，判处有期徒刑5年，并处罚金5000元；被告人昂周才让犯盗窃罪，判处有期徒刑4年，并处罚金3000元；被告人才旦加犯盗窃罪，判处有期徒刑4年，并处罚金4000元；被告人完玛多杰犯盗窃罪，判处有期徒刑3年，并处罚金2000元。
宣判后，多杰项知、旦正才让、昂周才让、才旦加均以本人在实施盗窃中不是主犯，且本人行为是犯罪中止而不是犯罪未遂，原审量刑过重为由提出上诉，请求依法改判。
本院二审认定的犯罪事实、证据与一审判决一致。对多杰项知、旦正才让、昂周才让、才旦加的上诉理由不予采纳，裁定驳回上诉，维持原判。
再审中，四原审上诉人认为原一审判决和二审裁定认定的盗窃犯罪事实错误，其四人的行为并未造成受害人任何损失且四原审上诉人对受害人积极赔偿，取得了受害人谅解，原判决量刑过重，请求依法改判。
四原审上诉人的辩护人均提出原判事实不清、量刑不当，理由：1、对各原审上诉人的行为属犯罪未遂的定性没有异议，但一审判决和二审裁定对犯罪未遂的理由认定事实错误。二审裁定书认为“本案中四上诉人本意是装满两车牛约15
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20头，但从牛圈赶出时有71头牛，无法装到车上，这就是四上诉人意志以外的原因，故四上诉人的行为属于犯罪未遂”，该理由不能成为犯罪未遂的理由。事实是，由于原审被告人昂周才让发现手电筒亮光，意识到被人发现、心中感到害怕才告知其他被告人决定放弃后逃离现场的，应当是意志以外的原因造成的。2、一、二审法院判决、裁定中对四原审上诉人盗窃目标数额认定错误。四原审上诉人的盗窃目标明确，企图盗窃和客观上能够盗窃的就是15到20头，为此准备了两辆农用车作为运输工具，而最终将71头牛全部遗弃在现场未造成任何经济损失。但一审判决和二审裁定以71头牛价值计算数额，显属案件事实认定错误。3、一、二审法院判决、裁定对四原审上诉人的量刑过重。一、二审法院既然认定盗窃目标就是其中的15到20头牛，且属于盗窃未遂，则应当按照盗窃的目标财物的价值作为确定盗窃罪基准刑的依据。一审判决和二审裁定书以71头牛的价值219500元判处五原审被告人3-5年重刑，显属认定事实错误、量刑不当。
昂周才让的辩护人还提出，昂周才让不是犯意的提起者，其在本案中只是起到辅助作用，应当是从犯。
才旦加的辩护人还提出，才旦加在这起共同犯罪中所起的作用最小，应属从犯。
黄南州人民检察院认为，本案五原审被告人将盗得的71头牛赶至离牛圈3公里以外的公路边时，被害人已经失去了对牲畜的控制，属犯罪既遂。基于上诉不加刑原则，建议再审驳回申诉，维持原判。
经再审查明，2016年10月19日，原审上诉人多杰项知、旦正才让经商议后找到原审被告人完玛多杰问其是否有容易偷到手的牲畜，完玛多杰指明河南县有可实施的地点。随后原审上诉人多杰项知联系了才旦加准备一起参与盗窃。2016年10月22日原审被告人完玛多杰将原审上诉人多杰项知、旦正才让带到河南县优干宁镇德龙村格某家草场确认盗窃地点。2016年10月24日，多杰项知联系昂周才让指使其联系拉牛的货车。昂周才让联系到司机洛某并与其商定准备拉运牛约40头，需车两辆。随后洛某联系了叶某、索某，叶某又联系了道某让其陪同前往河南县拉牛。2016年10月26日凌晨2时30分许原审上诉人多杰项知、旦正才让、昂周才让、才旦加四人和洛某、索某、叶某、道某四名司机一起到河南县优干宁镇德龙村格某家草场附近后，多杰项知、旦正才让、昂周才让、才旦加四人将受害人格某和尕某家的71头牛从格某家牛圈赶到马路边上尚未装车时，发现手电筒亮光，原审上诉人多杰项知和昂周才让便开车去偷牛现场附近查看，发现受害人邻居家的灯已亮起，便通知其他人逃离现场。公安机关在当日凌晨接到报案，赶往现场，途中将涉嫌盗窃的犯罪嫌疑人昂周才让、才旦加抓获。10月28日9时许，在优干宁镇将涉嫌盗窃的多杰项知、旦正才让抓获。10月31日，完玛多杰到公安局投案自首。经物价部门价格鉴定，被盗牲畜价格折合人民币219500元。
上述事实，有原一审、二审庭审中经质证确认的下列证据证实：
1、户籍证明，证实原审上诉人多杰项知、旦正才让、昂周才让、才旦加、原审被告人完玛多杰的实际年龄已达到法定负刑事责任年龄的事实。
2、报案材料，证实案发时间、地点以及被盗物品的特征以及数量等信息。
3、抓获经过及到案经过，证实原审上诉人多杰项知、旦正才让、昂周才让、才旦加被抓获，原审被告人完玛多杰自动投案。
4、证人洛某、索某、叶某、道某的证言，证实其四人为被告人盗窃牲畜提供了交通工具。
5、受害人尕某、格某的陈述，证实二受害人家的牛被盗的事实以及时间、地点。
6、被告人的供述，证实五原审被告人的犯罪事实，且供述能相互印证，与被害人的报案材料及陈述相一致。
7、鉴定意见，证实被盗牲畜总价值达219500元。
8、现场勘验笔录及照片，证实被盗现场位于河南县德龙村格某家草场牛圈。
再审审理中，四原审上诉人的辩护人向法庭出示以下新证据：
1、公某证词：我们家的帐篷搭建在靠公路边的地方，当天晚上11点多的时候，我听见了汽车的声音，但没有开灯，当时我觉得比较奇怪，因为我知道当天晚上格某家里没有人，我就比较注意那边的动向。到了半夜我醒来了一次，看了一下手机是1时56分，后我玩了一会手机，又听见了汽车的声音，我打开手电筒从住的帐篷窗户往外照着看，就发现一辆白色的车，但听声音好象有好几辆，然后我起床拿着手电出去查看，没看见车辆，然后我就一路打着手电筒去了格某家的牛圈，发现牛都没了，当时的时间是2点多，然后我就给格某打电话，告诉他下去的几辆车，肯定是偷牛的，打完电话我返回帐篷时，我的妻子醒来了帐篷的灯也开着，然后我和邻居才旦多杰骑着摩托车去找牛，发现牛在离格某家牛圈2公里多的地方。
2、叶某证词：去现场拉牛的车有两辆，一辆白色的农用车是洛某的，一辆红色的农用车是我的。我的车里装小牛的话最多能装20头，大牛的话最多能装15头或者16头的样子，有一次也装下过17头。当时洛某和我谈的时候我也告诉过他，大牛最多能装17头。因为洛某的车比我的小，所以他的车我估计小牛能装13-14头，大牛9头或10头的样子。我俩的车最多也就装27-34左右的牛。我们去的时候，他们让我们把车牌用泥巴盖住的时候，我就觉得不对劲，到现场后，他们给洛某来了电话说，事情不对劲了让我们赶紧走，我们就走了。
黄南州人民检察院检察员向法庭出示以下新证据：河南县公安局出具的现场勘验检查工作记录。证实四原审上诉人将盗窃牲畜装车的地点已超出格某家草场范围3公里，属于斗某家草场范围。
以上控辩双方出示的新证据，经法庭质证、认证，双方均不持异议，本院予以确认。
关于四原审上诉人的辩护人提出原一审判决、二审裁定对犯罪未遂的认定事实理由错误。一、二审认定盗窃未遂的理由分别是：“被告人昂周才让感到偷出来的牛太多，怕失主发现，便提出放弃。其他被告人同意后，将71头牛遗弃在现场”、“本案中四上诉人本意是装满两车牛约15-20头，但从牛圈赶出时有71头牛，无法装到车上”。经再审审理查明，四原审上诉人将牛赶至公路边准备装车时，看到了手电筒亮光和房屋亮起了灯，知道被人发现即逃离现场，并非因牛太多而放弃犯罪行为，故应当据此认定为盗窃未遂。一审判决、二审裁定认定各原审上诉人犯罪未遂定性准确，但是对犯罪未遂的原因认定错误，应予纠正。
关于四原审上诉人及辩护人均提出原一审判决、二审裁定对盗窃数额认定错误。本院二审裁定中表述：“本案中四上诉人本意是装满两车牛约15-20头”。对此，经再审审理查明，四原审上诉人提起犯意时虽然未明确提到要偷多少头牛，但从准备的作案工具分析，其四人最初的盗窃目标应当是两辆农用车能够承载的活牛数量。四原审上诉人在具体实施盗窃行为的过程中，由于偷盗活畜的特殊性使得其四人的犯意发生了改变，遂将从牛圈中放出的71头牛均赶离失主格某家约3公里处，造成被盗失主脱离了对牛的控制。四原审上诉人在已经实际控制了盗窃目标71头牛的情况下，由于意志以外的原因未能实现犯罪目的，故本院认为盗窃数额仍应按71头牛认定。
关于四原审上诉人及辩护人均提出原审判决、裁定对四原审上诉人量刑过重。根据最高人民法院《量刑指导意见及实施细则》的相关规定，应当综合考虑犯罪行为的实行程度、造成损害的大小，犯罪未得逞的原因、认罪悔罪程度、损害结果弥补的程度等体现罪责相适应。纵观本案犯罪情节，原审对各被告人的量刑虽然在法定刑幅度内，但鉴于未给受害人造成损失且原审四上诉人主动赔礼道歉，取得受害人谅解，故原判量刑过重。原审被告人完玛多杰虽提供了犯罪目标并到现场踩点，但未参与盗窃的具体实施，且明确表示不参与分赃，故原判对其的量刑过重。
检察机关认为四原审上诉人犯罪行为属犯罪既遂。经查，本案中各原审上诉人在实施盗窃犯罪的过程中，由于意志以外的原因未得逞、非法占有盗窃目标的结果并未实现，故对检察机关认为本案属于盗窃既遂的意见，本院不予支持；检察机关提出四原审上诉人将盗得的牛赶至离牛圈3公里以外的公路边时，被害人已经失去了对牲畜的控制，故应以71头牛认定盗窃数额的理由充分，本院予以采纳。
本院认为，原审上诉人多杰项知、旦正才让、昂周才让、才旦加，原审被告人完玛多杰以非法占有为目的，秘密窃取他人财物数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。检察机关指控原审上诉人多杰项知、旦正才让、昂周才让、才旦加、原审被告人完玛多杰犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，但对五原审被告人犯罪既遂的认定理由不充分、证据不足，定性不当。本案系共同犯罪，四原审上诉人多杰项知、旦正才让、昂周才让、才旦加在犯意的提起、作案现场踩点以及实施犯罪的整个过程中表现积极，作用相对较大。原审被告人完玛多杰在本案中虽提供了作案目标，但并未直接参与实施盗窃，其在该共同犯罪中所起的作用相对较小。五原审被告人已经着手实施盗窃，由于意志以外的原因未能得逞，属犯罪未遂。原一审判决和二审裁定认定五被告人犯罪未遂的定性准确，但对犯罪未遂的事实及理由认定错误，应予纠正。鉴于五原审被告人归案后能如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪；多杰项知、旦正才让、昂周才让、才旦加取得了被害人的谅解；原审被告人完玛多杰有自首情节，且犯罪情节较轻，可减轻处罚；犯罪未遂可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。故原审上诉人及辩护人提出的量刑过重的辩护意见予以采纳。综上，原审判决定性准确，但认定部分事实有误、量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第一款（三）项、第二百三十一条、第二百三十三条、第一百九十五条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十四条、第三百八十九条第一款第（四）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第一款、第五十二条、第二十五条第一款、第二十三条的规定，判决如下：
一、维持本院（2017）青23刑终5号刑事裁定和河南蒙古族自治县人民法院（2017）青2324刑初6号刑事判决的定罪及附加刑部分；
二、撤销本院（2017）青23刑终5号刑事裁定和河南蒙古族自治县人民法院（2017）青2324刑初6号刑事判决的量刑部分；
三、原审被告人多杰项知犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月28日至2020年10月27日止）
四、被告人旦正才让犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月28日至2020年10月27日止）
五、被告人昂周才让犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月27日至2019年10月26日止）
六、被告人才旦加犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金四千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月27日至2019年10月26日止）
七、被告人完玛多杰犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月31日至2018年10月30日止）
本判决为终审判决。
审判长 才让南杰
审判员 华 青 太
审判员 完 德 加
二〇一七年十二月二十九日
书记员 张 丽 霞