贵州省铜仁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）铜中刑终字第215号
抗诉机关（原公诉机关）贵州省德江县人民检察院。
原审被告人杨某某，贵州省德江县人。因涉嫌犯职务侵占罪、诈骗罪于2014年8月5日被德江县公安局刑事拘留，同年8月20日被依法逮捕，2015年1月4日被德江县人民法院决定取保候审。现在家。
辩护人彭茂红，贵州毅力律师事务所律师。
原审被告人杨某某犯职务侵占罪、诈骗罪一案，贵州省德江县人民法院于2015年7月21日作出（2015）德刑初字第1号刑事判决。贵州省德江县人民检察院提出抗诉，铜仁市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月16日公开开庭审理了本案，贵州省铜仁市人民检察院代理检察员沈鑫出庭履行职务，原审被告人杨某某及其辩护人彭茂红到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定案件事实如下：
一、被告人杨某某犯职务侵占罪的事实
德江县城市公交客运有限公司（以下简称“德江县公交公司”）于2008年3月登记成立，张某林任法定代表人，被告人杨某某任副经理，分管1、2、3路公交车，同年8月3日，被告人杨某某从出纳邓某辉处收取1、2、3路公交车管理费38400元，未上交公司财务做账。2008年8月15日，公交公司捐献共和小学课桌50套、篮球5个、羽毛球拍5付。捐赠物品款项系杨某某支付，未经公交公司报账。2009年10月1日，张某林辞去法定代表人职务，由杨某某主持德江县公交公司工作，杨某某取消公交公司的会计与出纳。期间，被告人杨某某先后支付了公交公司用餐费用共计人民币30212元，没在公交公司财务中报账。
二、被告人杨某某犯诈骗罪的事实
2013年12月，杨某某安排员工陈某将公司全部24辆公交车向德江县城市公共客运交通管理局（以下简称德江县客管局）申报2013年度公交车燃油补贴。而登记于杨某某名下的公交车贵DU×××6、贵DU×××3、贵DU×××0、贵DU×××9分别于2012年的11月18日、11月29日、12月3日以及2013年1月31日停运。2014年2月23日，被告人杨某某领到四辆公交车2013年度的燃油补贴43520元；2014年8月27日，罗某黔（杨某某之妻）领取四辆公交车2013年度燃油补贴76600元。2014年12月11日，罗某黔退缴赃款100000元人民币。
原判认为，被告人杨某某在担任德江县公交公司副经理期间，利用职务上的便利，收取1、2、3路公交车管理费38400元不入账的行为，构成职务侵占罪；被告人杨某某所名下的公交车已停运，却安排公交公司员工申报2013年的燃油补贴，其行为已构成诈骗罪。在诈骗罪中，杨某某的贵DU×××9号公交车在2013年度运营了2个月时间，因“公共汽车发放燃油补贴按年进行发放”，杨某某有权申报和领取2013年度的燃油补贴，故应当从杨某某领取的燃油补贴人民币43520元中减除人民币10880元（每一辆车的补助款项）和从罗某黔领取燃油补贴人民币76600元中减除人民币19150（每一辆车的补助款项）元，即被告人杨某某诈骗犯罪的总金额为人民币90090元。
被告人杨某某利用职务便利收取公交公司管理费人民币38400元虽未入账，但所收取的管理费，客观上均已支付于公交公司业务支出37712元，属于缺乏财务管理制度所导致的犯罪行为，情节轻微，可免予刑事处罚。
被告人杨某某冒领燃油补贴人民币90090元，属于数额巨大，其中杨某某实际领取32640元，尚有人民币57450元系被告人杨某某被刑事拘留期间由其妻罗某黔领取，并已退赃人民币100000元，并未导致公私财产实际受损，杨某某为骗取燃油补贴提供依据，制造条件，属于犯罪的预备形态，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚，且该部分赃款已经足额退缴，可综合本案实际予以减轻处罚；被告人杨某某如实供述基本犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。被告人杨某某所在社区认为其长期支持社区工作，表现较好，适用缓刑对其所居住社区不会产生重大不良影响，故对其适用缓刑。
依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条，第二百六十六条，第二十二条，第三十七条，第六十一条，第六十四条，第六十七条第三款，第六十九条，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第七十二条第一、二款，第七十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决：一、被告人杨某某犯职务侵占罪，免予刑事处罚；犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元。决定执行有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元。二、本案中，罗某黔退缴的赃款人民币100000元，由收缴机关上缴国库。
德江县人民检察院提出抗诉，抗诉理由是：1.被告人杨某某实际侵占德江县公交公司管理费人民币48000元，一审认定该事实错误，杨某某犯职务侵占罪不属于情节轻微，免予刑事处罚不当。2.一审认定诈骗金额错误，诈骗金额应认定为罗某黔领取的燃油补贴人民币76600元。3.杨某某对于罗某黔领取的燃油补贴人民币76600元已构成诈骗罪既遂，一审认定为犯罪预备错误。
原审被告人杨某某在二审庭审中辩解：1.只收取德江县公交公司管理费人民币38400元。2.发放公交公司2013年燃油补贴时，其已被刑事拘留，不知道发放补贴事宜。
辩护人提出下列辩护意见：
1.抗诉机关认为杨某某收取1、2、3路公交车2008年3至4月份管理费9600元的抗诉意见缺乏充分证据支持。
2.杨某某支付了公交公司捐赠款项、维护费和税款、广告费、会议室租赁、就餐等费用共计支付52702元人民币。杨某某没有将其收取的管理费占为己有，不具有非法占有意思表示，不构成职务侵占罪。
3.如杨某某犯诈骗罪，因其没有安排其妻子罗某黔领取燃油补贴款，故应为犯诈骗罪未遂。
4.原判认定杨某某名下的四辆公交车停运时间有误。
5.杨某某犯诈骗罪、职务侵占罪有自首情节。
辩护人在二审庭审中出示了下列证据：1.股份转让协议（复印件）。2.贵州省德江县人民法院（2014）德刑初字第974号民事裁定书，贵州省铜仁市中级人民法院（2015）铜中民商终字第13号民事裁定书，贵州省铜仁市中级人民法院（2015）铜中民商终字第22号民事判决书。3.从互联网上下载的“德江县县长信箱”中一份信访材料。用以证实张某顺、张某林等人已将公司股份转让给杨某某，德江县公交公司是一人公司，杨某某对公司没有造成损失，张某顺、张某林、黄某娇等人与杨某某有利害关系，其所作的指控被告人收取管理费的证言不客观。
出庭检察员发表出庭意见：1.原审被告人杨某某领取公交车管理费人民币48000元不交公司财务管理，构成职务侵占罪。2.杨某某支付的对共和小学捐赠的款项以及其它费用，与杨某某职务侵占没有关系。3.杨某某将其名下的已停运的4辆公交车申报燃油补贴，骗取了2013年公交车燃油补贴款项人民币76600元，其行为构成诈骗罪，且犯罪既遂。出庭检察员对辩护人在庭审中出示的证据的质证意见是：对裁判文书的真实性没有异议，从网上下载的信访材料不能作为证据使用，辩护人提供的证据均不能证实其证明目的。
经二审审理查明，杨某某于2008年8月3日从出纳邓某辉处收取1、2、3路公交车管理费人民币38400元，一直未将该管理费上交公司。2013年12月，杨某某安排员工陈某将登记于其名下的已停运四辆公交车申报2013年度燃油补贴，罗某黔于2014年8月27日领取了燃油补贴款人民币76600元。杨某某及其家属共退缴赃款115000元人民币。认定上述事实的证据已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，应予以确认。
针对抗诉机关所提抗诉理由、出庭检察员的出庭意见，原审被告人杨某某的辩解及其辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，综合认定如下：
对于抗诉机关提出原审被告人杨某某实际侵占德江县公交公司管理费人民币48000元的抗诉理由以及辩护人所提“抗诉机关认为杨某某收取1、2、3路公交车2008年3至4月份管理费9600元的抗诉意见缺乏充分证据支持”的辩护意见。经查，原审被告人杨某某曾到出纳邓某辉处收取1、2、3路公交车的管理费人民币38400元（一辆车一个月300元，共16辆，收取5-12月），并出具领条，在领条中注明3月、4月份已交。抗诉机关认为1、2、3路公交车3月、4月份的管理费共计人民币9600元（一辆车一个月300元，共16辆，收取2个月）已由杨某某领取。但在杨某某出具的“领条”中，并未说明3月、4月份管理费系由其领取，也未注明3月、4月份管理费的金额。经出纳邓某辉证实，1、2、3路公交车3月、4月份管理费他没有交给杨某某，具体情况要问其上一任出纳冉某强。然本案中缺乏冉某强的证言证实，也缺乏缴纳管理费的车主的证言证实。原审被告人杨某某虽在侦查机关供述其收到48000元管理费的事实，但其在侦查机关供述出现反复。在一、二审庭审中杨某某均否认收到1、2、3、路车3月、4月份管理费。即抗诉机关提出的该抗诉理由缺乏足够证据支持，不予采纳，原审被告人杨某某的该辩解以及其辩护人的该辩护意见予以采纳。
对于抗诉机关所提“一审认定杨某某诈骗金额错误，诈骗金额应认定为罗某黔领取的燃油补贴人民币76600元”的抗诉理由。经查，德江县2013年度城市公交车预拨燃油补贴资金发放清册以及2013年补贴资金分配表证实，2013年燃油补贴标准为每辆人民币19150元／年，罗某黔于2014年8月27日领取了杨某某名下的4辆公交车2013年度燃油补贴人民币76600元。经“2013年度资金拨2012年度部分的铜仁市城市共同交通行业燃油补贴资金分配表”证实，杨某某于2014年2月23日领取的燃油补贴人民币43520元系2012年度的燃油补贴，原判认定该43520元为诈骗金额属认定错误。原判关于杨某某名下在2013年只运行一个月的贵DU×××9号车应领取全年燃油补贴的认识不当。财政部、交通运输部《城乡道路客运成品油价格补助专项资金管理暂行办法》第七条、第十九条规定：补助用油量由交通运输部门和道路运输管理机构按照城市公交企业，农村客运和出租汽车经营者合法拥有的车辆数量、车型和行驶里程等，计算核定在一个补助年度合法营运消耗的成品油数量；城市公交企业、农村客运和出租汽车经营者应准确及时填报报表，对弄虚作假、套取补助资金的，一经查实，追回补助资金。依据该规定，发放燃油补贴应以行驶里程、合法营运消耗的成品油数量等为发放依据，停止运行车辆当然不应发放燃油补贴。综上，杨某某犯诈骗罪的涉案金额为人民币76600元，一审认定杨某某犯诈骗罪涉案金额错误，抗诉机关所提该抗诉理由应予以采纳。
对于辩护人所提“一审认定杨某某名下公交车停运时间有误”的辩护意见。经查，经杨某某聘请的驾驶员张海证实，杨某某名下的牌照为贵DU×××3、贵DU×××6、贵DU×××0、贵DU×××9的车辆停运时间分别于2012年11月29日、2012年11月18日、2012年12月3日、2013年1月31日停运，张×的证言与2013年1月22日的安全隐患排查该四辆车已经处于停运整改中的记录相印证，即一审认定杨某某名下的四辆公交是停运时间准确，辩护人所提该辩护意见不予采纳。
本院认为，原审被告人杨某某在担任德江县城市公交客运有限公司副经理期间，利用职务上的便利，收取1、2、3路公交车管理费人民币38400元不入单位账户，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，构成职务侵占罪；原审被告人杨某某以非法占有为目的，隐瞒其名下的公交车已停运的事实，骗取2013年的燃油补贴人民币76600元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。原判定性准确，应予维持。辩护人在二审庭审中出示的证据，与本案没有关联性，不能达到辩护人的证明目的，故对该证据不予采信。对于辩护人所提杨某某在领取公交车管理费后支付了公交公司的费用52702元的辩护意见。经查，原审被告人杨某某在收取38400元管理费后，并未及时缴入公司，且经公司法定代表人张某林与其他股东催促仍未将该款项入账。杨某某将公司的该款项占为己有，其行为已经构成职务侵占罪既遂。如杨某某支付了公交公司的合理费用，可依程序向公司报账，杨某某支付的其他费用与其犯职务侵占罪无关。综上，辩护人所提该辩护意见不予采纳。
对于辩护人所提杨某某所犯职务侵占罪、诈骗罪皆有自首的辩护意见。经查，原审被告人杨某某犯职务侵占罪的犯罪事实系经他人举报，侦查机关已掌握该犯罪线索，杨某某系经公安机关依法传唤到案，不是自动投案。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款“犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首”的规定，原审被告人杨某某犯职务侵占罪不具有自首情节。杨某某被羁押期间供述了其犯诈骗罪的犯罪事实，但在其供述前该犯罪事实已被侦查机关掌握，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第二款”“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论”的规定，杨某某犯诈骗罪不具有自首情节。综上，辩护人所提该辩护意见不符合法律规定，不予采纳。
对于抗诉机关所提“杨某某对于罗某黔领取的燃油补贴人民币76600元已构成诈骗罪既遂，一审认定为犯罪预备错误”的抗诉理由以及辩护人所提杨某某犯诈骗系未遂的辩护意见。经查，杨某某骗取2013年的燃油补贴资金76600元，已实际发放到杨某某之妻罗某黔的手中，县客管局对燃油补贴资金失去控制，杨某某骗取目的已经实现，系诈骗既遂。故抗诉机关的该抗诉理由成立，应予以采纳，对辩护人的该辩护意见不予采纳。鉴于原判对原审被告人杨某某所犯诈骗罪认定犯罪金额、犯罪形态错误，以及认定杨某某侵占管理费后客观上支付公交公司业务费用的事实错误，导致原判对杨某某犯诈骗罪、职务侵占罪量刑不当，应依法予以纠正。原判对退交的赃款处理不当，应予以纠正。原审被告人杨某某将赃款全部退缴，有坦白情节，结合社区出具的愿意接受杨某某社区矫正的证明，其没有再犯罪危险，适用缓刑后对所居住社区不会产生重大不良影响，故对其可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二百七十一条第一款，第六十一条，第六十四条，第六十七条第三款，第六十九条，第七十二条、第七十三条、第七十六条第五十二条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省德江县人民法院（2015）德刑初字第1号刑事判决主文第一项对被告人杨某某犯诈骗罪、职务侵占罪的定罪部分。
二、撤销贵州省德江县人民法院（2015）德刑初字第1号刑事判决主文第一项对被告人杨某某犯诈骗罪、职务侵占罪的量刑部分，以及刑事判决主文第二项。
三、原审被告人杨某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月。总和刑期三年六个月，并处罚金人民币10000元；决定执行有期徒刑三年，缓期四年，并处罚金人民币10000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金人民币10000元已缴纳）
四、退缴的赃款人民币115000元，其中人民币76600元退还德江县城市公共客运交通管理局，人民币38400元退还德江县城市公交客运有限公司。（退还的人民币38400元，由2008年8月3日享有德江县城市公交客运有限公司股东权利的股东依照相关法律以及制定的相关章程处理。）
本判决为终审判决。
审 判 长 王永生
代理审判员 黄泽峰
代理审判员 李 娟
二〇一五年十二月十五日
代理书记员 任希然