上海市闸北区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闸民三（民）初字第2812号
原告（反诉被告）江苏三维园艺有限公司，住所地江苏省。
法定代表人胡艺春，职务董事长。
委托代理人仲川。
委托代理人肖是海。
被告（反诉原告）上海启厚建设发展有限公司，注册地上海市青浦区。
法定代表人张梅林，职务总经理。
委托代理人肖佳。
委托代理人石坚，北京尚公（上海）律师事务所律师。
被告上海公路桥梁（集团）有限公司，注册地上海市黄浦区。
法定代表人胡军，职务董事长。
委托代理人姚澄，北京大成（上海）律师事务所律师。
委托代理人吴静静，北京大成（上海）律师事务所律师。
被告上海市城市排水有限公司，注册地上海市闸北区。
法定代表人葛惠华，职务董事长。
委托代理人杨红良，上海市金茂律师事务所律师。
原告江苏三维园艺有限公司（以下简称三维公司）诉被告上海启厚建设发展有限公司（以下简称启厚公司）、上海公路桥梁（集团）有限公司（以下简称路桥公司）、上海市城市排水有限公司（以下简称排水公司）承揽合同纠纷一案，本院于2014年11月3日受理后，依法由代理审判员赵淳独任审判。被告启厚公司提起反诉，本院于同月21日受理反诉，于同月26日组织证据交换。后本案转为适用普通程序，本院依法组成合议庭。原告三维公司于2015年3月20日申请审价，本院予以准许，审价机构于同年8月13日出具鉴定报告。本院于2015年4月24日、8月28日再次组织证据交换，于9月16日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）委托代理人仲川、肖是海、被告（反诉原告）启厚公司委托代理人肖佳、石坚、被告路桥公司委托代理人姚澄、被告排水公司委托代理人杨红良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告三维公司诉称，被告排水公司将上海市竹园污泥处理工程辅助工程（ZST3.1标）发包给被告路桥公司（当时名为上海市第一市政工程有限公司）总包，路桥公司又将其中的绿化工程发包给被告启厚公司。启厚公司随后将绿化工程转包给三维公司，双方签订了《园林绿化工程合同》。三维公司进行了绿化施工，工程价款为人民币423606元（以下币种均为人民币）。启厚公司先后支付给三维公司3.5万元、20万元共计23.5万元，第一笔3.5万元中有3万元是返还三维公司支付的押金，其余20.5万元系工程款，故启厚公司尚欠三维公司工程款218606元。建设工程的总包人及发包人应就分包人的未付工程款承担连带责任，故路桥公司作为总包方、排水公司作为发包方应就启厚公司欠付款项承担连带责任。据此，三维公司请求法院判令：1、被告启厚公司向原告支付工程款218606元；2、被告启厚公司向原告支付逾期付款利息（以423606元为本金，自2011年8月30日起计至2014年3月13日；以218606元为本金，自2014年3月14日计至判决生效之日止；均按中国人民银行同期贷款利率）；3、被告路桥公司对被告启厚公司的上述给付义务承担连带清偿责任；4、被告排水公司在其欠付路桥公司的工程款范围内就被告启厚公司的上述给付义务承担连带清偿责任。
被告（反诉原告）启厚公司诉（辩）称，三维公司未按时完工，至今仅完成了全部工程量的一半左右。经启厚公司多次催促，三维公司仍拒绝继续履行合同，也不提交验收申请，绿化工程至今未进行移交。启厚公司已于2013年发函解除了双方之间的合同关系。依据合同约定，三维公司应按每日1000元承担逾期竣工的违约责任。据此，启厚公司不同意三维公司的本诉诉请，并提起反诉，请求法院判令：1、解除反诉原告与反诉被告签订的《园林绿化工程合同》及其补充协议；2、反诉被告赔偿反诉原告违约金（按每天1000元，自2011年8月25日起算，计至2013年8月24日止）。
被告路桥公司辩称，路桥公司将上海市竹园污泥处理工程辅助工程（ZST3.1标）—园林绿化工程分包给了案外人上海上农园林环境建设有限公司，并已向该公司付款24万元。路桥公司与启厚公司及三维公司均无关联，不清楚两公司之间的情况。据此，路桥公司不同意要求路桥公司承担责任的诉请，对其余诉讼请求不发表意见。
被告排水公司辩称，排水公司仅与路桥公司有工程发包关系，与启厚公司及三维公司均无关系。据此，排水公司不同意要求排水公司承担责任的诉请，对其余诉讼请求不发表意见。
反诉被告三维公司辩称，设计单位于2011年5月23日对苗木品种、规格进行过变更，故工期应重新起算。三维公司于2011年6月11日已完成大部分绿化项目，于同年8月31日完成养护并退场。之所以有剩余未完工项目，原因在于位于围墙旁边的法国冬青须待围墙建造完成后方能栽种。三维公司已经采购了法国冬青并于当年6月完成了进场前的报验，而启厚公司直至当年7、8月才建造围墙，此后也未及时通知三维公司继续施工，加之启厚公司拖延不付到期的工程进度款，故三维公司拒绝完成剩余苗木的栽种工作。三维公司虽未递交正式验收申请书，但曾于2011年9月9日递交了盘点表，表达了验收申请的意思。此外，《园林绿化工程合同》为建设工程分包合同，启厚公司无绿化工程资质且擅自转包牟取差价利益，该合同应为无效。启厚公司依据无效合同主张违约责任，不应获得支持。据此，三维公司不同意启厚公司的反诉诉讼请求。
经审理查明：
2011年4月16日，启厚公司（甲方）、三维公司（乙方）签订《园林绿化工程合同》，约定：甲方将上海市竹园污泥处理工程辅助工程（ZST3.1标）—园林绿化工程分包给乙方；工程范围为指定区域园林绿化按设计图施工、步行道和停车场按设计图施工、景观、小品、水体、照明等按设计图施工、其他零星工程（以设计图为准）、属于甲方挖机不能到位的绿化地均由乙方土方运输和平整；承包方式为包工包料；工期为签订日起35天，逾期1天罚款1000元；乙方应提供树木养护工作，验收前发现死树、病虫害树木，应无条件予以重载、救治并自行承担费用；工程合格应以通过监理、质监站及业主一次性联合验收为准；乙方苗木全部到场并种植完成，由乙方提出验收申请，7日内完成内部验收，按清单数量及图纸规划施工，一次性包干价为37.5万元；苗木进场5日内付合同价款的30%，在乙方无违约情况下于2011年6月30日前返还押金3万元，工程结束并经验收合格后7日内付合同价款的70%（不含押金），2011年8月底付清合同全款。该合同附有三维公司出具的项目清单。该清单中列明了苗木品种、数量、单价、高度、蓬径。除苗木款外，该清单上还列有栽种费、养护费、花池施工及辅料、平整土地、6%税的项目，并注明：上述价格含税、开具苗木发票，按图纸规划施工，数量如有增减，各按上表分项结算。三维公司向启厚公司支付了工程押金3万元。
上述《园林绿化工程合同》还约定，因业务需要，上海市第一市政工程有限公司的《园林绿化树木采购合同》形式上由乙方签订，实际利益及约束力由甲方承接，并以本合同形式转由乙方承担实施，本合同以外的业务利益与业务归甲方所有。后三维公司并未与上海市第一市政工程有限公司就本案系争绿化工程签订过相关合同。上海市第一市政工程有限公司此后更名为上海公路桥梁（集团）有限公司，即本案被告路桥公司。
2011年4月16日，三维公司进场开始绿化施工前的回填土方、平整土地工作。2011年5月14日，三维公司向启厚公司提出工地上的围墙影响法国冬青施工，启厚公司回函认为不会产生影响，要求三维公司按时完工。
2011年5月17日，设计单位要求增设一处花坛并出具了设计业务联系单及附图。启厚公司的工地代表遂要求三维公司根据设计业务联系单对综合楼正南花坛进行调整，并于此后在三维公司出具的花坛设计图上书写“同意按此方案进行施作”并签名。2011年5月23日，设计单位对苗木的数量、品种、规格均进行了调整。
2011年5月24日，启厚公司（甲方）、三维公司（乙方）签订《绿化工程补充协议》，约定：如围墙及主电缆未施工，场地准备不足，使乙方法国冬青不能连续施工，乙方可提出主体竣工验收申请并按实际完工量结算，甲方按约定时效组织验收，否则视为默认内部验收通过；年内场地具备条件，则乙方应继续法国冬青施工，价格不变；本合同尾款于养护期内即2011年8月31日前付清。
2011年6月，三维公司进行了苗木报验、进场及栽种。报验苗木的品种、数量与设计变更后要求的品种、数量基本一致。启厚公司的工地代表在相关植物进场使用报验单注明同意上述苗木进场，在工程量签证单上均注明苗木规格数量与设计要求基本符合、最终规格数量应以验收为准。
2011年6月2日，三维公司出具一份工程联络单。该联络单中确定了上海竹园第二污水处理厂绿化待修补所需苗木数量、品种、规格以及回填土方、平整土地的数量。启厚公司的工地代表在该份联络单上签名并标注上述面积及树种、数量为暂定数，最终施工完毕后以实际为准。同月17日，启厚公司的工地代表在上海竹园第二污水处理厂绿化上木、下木两份工程量签证单上签名，同时均注明苗木规格数量基本符合、最终数量品种胸径待后续交工时确认。
2011年8月25日，启厚公司致函三维公司，要求三维公司完成未种植苗木并申请验收、提供苗木合格证明、承担养护责任。同年10月20日，启厚公司再次发函给三维公司，要求三维公司尽快派人到现场，由双方共同确认苗木品种、数量、规格。
2012年1月18日，启厚公司向三维公司支付了3.5万元。2013年2月4日，启厚公司、三维公司在上海市浦东新区高东司法所调解下签订了一份《协议书》。该协议书约定：就上海市竹园污泥处理工程辅助工程（ZST3.1标）—园林绿化工程承包合同事宜，甲方尚欠乙方工程款，为解决乙方员工工资问题，甲方于签订本协议日支付乙方20万元，乙方收到上述款项后不得再干扰妨碍甲方及其法定代表人的工作和生活，针对双方所订上述绿化工程承包合同的工程款的结算与支付，由双方另行协商确认，协商不成，诉讼解决。签订当日，启厚公司支付给三维公司20万元。
2013年8月24日，启厚公司向三维公司发出解除合同函。启厚公司在该函中提出，三维公司经催告后仍未完成全部工程量，故双方之间的绿化工程合同于本函件送达之日解除，并要求三维公司于收到该函三日内对该公司已完成工作量进行确认。该函已送达三维公司。
经审价，上海市竹园污泥处理工程辅助工程（ZST3.1标）—园林绿化工程现场仍存活的苗木费用为163131元、现场已枯死苗木费用为10550元，花池土建施工费用为9893元，平整场地施工费为32660元。上海竹园第二污水处理厂部分的苗木费用为15878元。审价报告中所列现场存活苗木中有2颗枫杨，若2颗枫杨不计入在存活苗木内，则现场仍存活的苗木费用为162579元。
2014年2月8日，启厚公司诉至本院，要求解除其与三维公司签订的《园林绿化工程合同》及《绿化工程补充协议》、三维公司支付逾期竣工违约金，该案案号为（2014）闸民三（民）初字第338号。后三维公司于2014年3月13日向上海市青浦区人民法院起诉要求启厚公司支付绿化工程款、逾期付款利息、路桥公司及排水公司承担连带给付责任，此案后经上海市第二中级人民法院裁定由本院管辖，本院予以立案即本案。启厚公司遂撤回（2014）闸民三（民）初字第338号案件的起诉，于本案中提起反诉。
以上事实，有三维公司提供的《园林绿化工程合同》及所附清单、《绿化工程补充协议》、设计业务联系单及附图、花坛设计图、工程签证单、工程联络单、审价鉴定报告、启厚公司提供的《协议书》、付款凭证、路桥公司提供的施工图及当事人的陈述等证据予以佐证。
审理中，启厚公司、三维公司均确认，步行道和停车场施工、景观、小品、水体、照明、其他零星工程，虽然在合同中有约定，但是按照双方当时的真实意思，上述项目并非三维公司的工程承包范围，在合同实际履行过程中，三维公司也没有进行上述项目的施工。
就验收申请一节，启厚公司否认曾收到过三维公司提交的盘点表，而三维公司就此未能提供证据证明。
另，经协商，启厚公司表示，若三维公司能向启厚公司交付本案中三维公司作为证据提供的林（浙）检字XXXXXXXX、XXXXXXXX、XXXXXXXX号三份植物检疫证书原件并开具普通苗木发票，同意向三维公司返还3万元押金。三维公司则表示，愿意在启厚公司付清应付款项之日交付上述证明及发票的原件，三维公司坚持认为工程价款应为423606元，但是如法院最终认定应按现场存活苗木计算工程款，同意工程款总额中扣除2颗枫杨的相关费用。
本院认为：
建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。启厚公司、三维公司就上海市竹园污泥处理工程辅助工程（ZST3.1标）—园林绿化项目所订合同，名为《园林绿化工程合同》，但是其合同内容的实质是苗木采购及栽种，而非工程建设，故该合同的性质应认定为承揽合同。因此，三维公司以该合同为建设工程分包合同、启厚公司无施工资质且擅自转包牟取差价利益为由提出合同无效的主张，不能成立。三维公司以建设工程的总包人及发包人应就分包人的未付工程款承担连带责任为由要求路桥公司、排水公司承担责任之诉请，本院亦不予支持。
当事人协商一致，可以解除合同。三维公司、启厚公司于2013年2月4日达成的《协议书》已就工程款的结算与支付问题做出了明确约定，即协商不成则诉讼解决。假如合同需继续履行则不存在工程款的结算问题，可见，双方已于当日就解除系争绿化项目承揽合同达成一致，合同关系已于2013年2月4日解除。
承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果。三维公司理应按照《园林绿化工程合同》及《绿化工程补充协议》的约定提出验收申请。现启厚公司认为三维公司并未提出验收申请，而三维公司亦无证据证明曾提出验收申请。况且，三维公司未及时起诉要求启厚公司结算并支付报酬，而是在启厚公司先行起诉要求解除合同、支付违约金后才提起诉讼。故本院只能认定三维公司未将工作成果交付与启厚公司。工作成果在交付之前的风险责任应由承揽人承担。因此，在双方未进行验收交接的情况下，苗木受损枯死的后果只能由三维公司自行承担。因此，三维公司应得绿化工程款为现场仍存活苗木费用、花池土建施工费用、平整场地施工费以及上海竹园第二污水处理厂部分的苗木费用总和，再扣除2颗枫杨的相关费用，金额为221010元。启厚公司已付的23.5万元内，三维公司主张2012年1月18日支付的3.5万元中有3万元为返还的押金，对此本院认为，该笔3.5万元与合同约定的进度款金额相差甚远，而与押金金额相近，而且在无力支付进度款的情况下先行返还对方支付的押金的行为符合常理，故本院认为三维公司关于上述3.5万元中有3万元为返还押金的主张具有高度盖然性，应予支持。因此，启厚公司已支付绿化工程款20.5万元，还应给付三维公司绿化工程款16010元。
当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。由于设计单位于2011年5月进行了设计变更，故工期应从变更之日起算。三维公司已于2011年6月完成苗木进场，而启厚公司未能依约于苗木进场后5日内支付进度款11.25万元，故三维公司依法享有先履行抗辩权，有权拒绝履行后续合同义务。因此，启厚公司提出的三维公司承担逾期竣工违约金的反诉诉请，本院不予支持。相反，启厚公司应赔偿三维公司因逾期支付30%进度款导致的利息损失。鉴于绿化工程款的结算须经竣工验收，而三维公司未向启厚公司申请验收，故三维公司要求就其余款主张逾期付款利息损失的诉请，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十七条、第九十三条第一款、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十九条规定，判决如下：
一、反诉原告上海启厚建设发展有限公司、反诉被告江苏三维园艺有限公司签订的《园林绿化工程合同》、《绿化工程补充协议》于2013年2月4日解除；
二、被告上海启厚建设发展有限公司应于本判决生效之日起十日内给付原告江苏三维园艺有限公司绿化工程款16010元；
三、被告上海启厚建设发展有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告江苏三维园艺有限公司利息损失（以11.25万元为基数，自2011年8月30日起算，计至2012年1月17日止；以10.75万元为基数，自2012年1月18日起算，计至2013年2月3日止；均按中国人民银行规定的同期贷款利率计算）；
四、被告上海启厚建设发展有限公司履行完毕上述第二、第三条判决主文之日，原告江苏三维园艺有限公司应将林（浙）检字XXXXXXXX、XXXXXXXX、XXXXXXXX号三份植物检疫证书原件及金额为221010元的苗木普通发票交付被告上海启厚建设发展有限公司；
六、原告江苏三维园艺有限公司的其余诉讼请求不予支持；
七、反诉原告上海启厚建设发展有限公司的其余反诉诉讼请求不予支持。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费5029元、鉴定费8400元（原告江苏三维园艺有限公司已预缴），由被告上海启厚建设发展有限公司负担4700元，其余由原告江苏三维园艺有限公司负担。反诉案件受理费5545.50元（反诉原告上海启厚建设发展有限公司已预缴），由反诉原告上海启厚建设发展有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 蔡韶华
代理审判员 赵 淳
人民陪审员 徐德媛
二〇一五年九月二十四日
书 记 员 方 芳
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
第二百六十一条承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。