山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民五终字第1875号
上诉人（原审原告）袁爱凤。
被上诉人（原审被告）莱西市市立医院。
法定代表人付裴珍，该院院长。
委托代理人张文庆，山东瀚生律师事务所律师。
委托代理人臧延伟，莱西市市立医院工作人员。
上诉人袁爱凤因与被上诉人莱西市市立医院医疗损害赔偿纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2013）西民初字第3574号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，由审判员王昌民担任审判长并主审，与代理审判员刘冬冬、代理审判员于水清依法组成合议庭，于2015年10月10日进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告袁爱凤一审诉称：2013年3月25日，原告袁爱凤因右手肘肿胀到被告莱西市市立医院检查，经医生确诊为右肘囊肿，并建议切除。次日下午被告派无证医生黄鹏给原告实施手术。3月27、28日，原告感觉右手肘麻木受限，医生以麻醉未过推脱。后经原告咨询得知，原告系神经鞘膜瘤，被告以普通囊肿整个切除导致右手肘尺神经完全切断缺损，右手形成“爪形手”。经原、被告协商，原告28日下午转至401医院治疗，因被告医疗行为导致原告右手功能受限，丧失劳动能力，经双方协商未果，故诉至法院，请求判令被告赔偿原告伤残赔偿金、医疗费、伙食补助费、护理费、精神损害赔偿等共计112474.5元，鉴定费8000元。诉讼费用由被告负担。
原审被告莱西市市立医院一审辩称：一、原告的�是自己造成的，并非被告处手术所致，二、原告入被告处后被告诊断准确，治疗及时、无任何过错，原告无任何证据证明被告应承担赔偿责任。
原告袁爱凤本案中提交证据如下：证据1、申请人与被申请人协议两份，证明双方赔偿数额的计算方式以及费用的分担方式（除误工费外，其他费用已经结清）。被告质证称：对两份协议真实性无异议，但2013.5.29协议说明该纠纷发生的所有费用以法院判决为标准，因此与法律相符的法庭依法支持，与法律不符的法庭应当依法调整证据。2、鉴定费收据一份，证明原告花费鉴定费8000元。证据3、住院押金收据，原告在市立医院住院时缴纳住院押金1000元。证据4、401医院三张门诊发票，证明原告复查时花费的费用为463.8元。被告质证称：对上述证据无异议，但证据3的住院押金，原告应当去医院进行结算，将住院票据提交法�作为判决依据。证据5、交通费票据61张，市立医院收据一份，交通费金额共3000元。被告质证称：对该证据有异议，2013年3月28日前所产生的交通票据不是治病所支付的交通费用，2013年10月份不应当作为治病的交通费用，总体来说交通费用过高。证据6、派出所证明一份，户口本复印件，证明原告父母亲由原告扶养，扶养年限父母各五年，总共十年。被告质证称：公安机关应出具被扶养人户籍证明，以证实被扶养人健康情况。证据7、原告的社会劳动保障金缴纳情况，证明对原告赔偿按照城镇居民标准，具体赔偿标准按照协议计算。被告质证称：对该证据无异议。原审认为，原告提交的上述证据真实有效，原审予以确认，但原告主张的交通费数额过高，应以实际有效票据为准。
被告本案中提交证据如下：证据1、给原告垫付的医疗费票据6张，金额是86930.35元，�决时应当依法扣除原告应当承担的部分。原告质证称：对该证据真实性无异议，但该全部的医疗费用原因在于被告将原告的右手治疗致残，而无奈到401医院治疗所产生的费用，该部分费用不应该由原告来承担，并且在双方协议当中明确约定对于401医院医疗费用，均由被告承担。证据2、原告到被告处支现金收条7份，金额为44625元，应当从该案被告应付款中全额扣除。原告质证称：被告给付原告的生活费属于双方按协议已经实际给付原告的费用，该部分费用，在证据中明确表述生活费，该证据与双方签订协议所每期给付的钱是相一致的。
原审经审理查明：2013年3月25日，原告因出现右肘部肿物到被告处就诊，被告诊断为右肘部肿物，并于2013年3月26日进行探查肿物切除术。出院诊断为右肘部神经鞘瘤，出院情况环指、小指皮肤感觉减退，小指并指前灵活，并转上级医院治疗。原告在被告处住院治疗4天。2013年3月28日，原告转院到中国人民解放军第四0一医院，入院诊断为上臂尺神经损伤（右），右腕部尺侧、小指尺侧半麻木，右环小指远近指间关节稍屈曲，呈爪形手畸形。2013年3月29日，中国人民解放军第四0一医院为原告进行右上臂尺神经探查修复术。2013年5月15日，原告因病情好转出院。原告在中国人民解放军第四0一医院住院治疗48天。2013年5月29日至2013年9月30日，原告在中国人民解放军第四0一医院进行康复治疗，住院124天。
2013年3月28日，原、被告达成书面协议，约定：一、乙方袁爱凤在401医院住院费用由甲方莱西市市立医院支付，出院费用由甲方负责结算，住院期间费用不足由甲方及时补充。二、甲方预支付乙方住院期间生活等费用伍仟元整。2013年5月29日，原、被告书面协商约定：一、乙方袁爱凤在401医院住院费用由甲方莱西市市立医院支付，出院费用由甲方负责结算。二、甲方支付乙方在401医院住院期间的误工费（105元／天）、陪护费（150元／天）、伙食补助费（30元／天）。在401住院期间，由甲方每天预支付给乙方285元费用。三、自本协议签订之日起，乙方康复期间的误工费按105元／天预付，不重叠计算。四、病人康复出院后，甲、乙双方申请医疗事故鉴定及伤残鉴定，通过法律程序解决该纠纷。乙方发生的所有费用以法院判决为标准，最终一次性付清。原告到中国人民解放军第四0一医院住院治疗后，被告为原告垫付医疗费86930.35元；2013年3月28日至9月30日，原告到被告处支取现金（生活费等）44625元，被告主张支付原告生活费等现金共计42625元，原、被告双方于庭审中确认金额为42625元。
原告认为因被告的诊疗行为存在过错造，因此诉至原审法院，申�对被告的诊疗行为是否存在过错、该过错与造成原告右手功能受限之间是否存在因果关系及过错参与度进行司法鉴定。原审法院根据原告的申请，于2013年12月9日委托山东大舜司法鉴定所对原告的伤残等级进行鉴定，2014年7月9日，该鉴定机构出具（2014）临鉴字178号司法鉴定意见书，鉴定结论为1、原告袁爱凤右手尺神经损伤遗有右小指、环指不能伸直，呈“爪”形手畸形，评定为十级伤残。2、莱西市市立医院对袁爱凤的治疗过程中存在未尽应尽的注意义务的过错；该过错与被鉴定人袁爱凤的右手功能受限及因此评定的十级伤残之间存在直接因果关系，属主要责任，参与度以拟为56-94%为宜，参考均值75%。原告为此支付鉴定费8000元。
另查明：原告之父袁振清，1932年11月17日出生。原告之母于桂兰，1936年2月14日出生。二人共生育包括原告在内的子女五人�
原审所确认的上述事实，有原告提供的住院病案、被告提供的住院病案、司法鉴定意见书及法庭审理笔录在案为凭，这些证明材料已经原审法院开庭质证及审查，原审认为可以采信。
原审认为，原告袁爱凤到被告莱西市市立医院进行诊治，因此原告与被告间形成医疗服务合同关系，被告应当运用医学知识和技术，正确地为原告诊断其所患××，并施以适当的治疗。本案诉讼中，原告提出对被告实施的医疗行为是否存在过错进行司法鉴定，原审法院依照原告的申请依法委托山东大舜司法鉴定所进行相关司法鉴定。该鉴定机构鉴定具有鉴定资质，且鉴定程序合法，因此，原审法院对该鉴定机构的大舜司法鉴定所（2014）临鉴字178号司法鉴定意见书鉴定结论予以采信。
一、根据鉴定机构出具的舜司法鉴定所（2014）临鉴字178号司法鉴定意见书�鉴定结论，被告对原告实施诊疗过程中未尽应尽的注意义务，导致原告右手功能受限（十级伤残）的形成，因而存在医疗过错，与原告的损害后果之间的过错参与度为75%，被告应按照该过错程度赔偿原告医疗费用、残疾赔偿金、被扶养人生活费、误工费、护理费、住院伙食补助费。
1、原告医疗费。中国人民解放军第四0一医院住院医疗费86930.35元，原告复查费用463.8元；原告在莱西市市立医院住院期间押金条1000元（未结算）。原告医疗费共计88394.15元。
2、原告的残疾赔偿金。被告对原告赔偿金的计算标准应按照城镇居民标准计算无异议，原审予以认可。根据其伤残等级，依据受诉法院上年度（2013年）青岛市城镇居民人均可支配性收入为基数计算原告的残疾赔偿金应为70454元（35227元／年×20年×10%）。
2、原告的被扶养人生活费。�原告的父母在原告评残时均超过法定退休年龄，因此符合获得被扶养人生活费的条件，按照青岛市2013年度城镇居民人均消费性支出和被扶养人的年龄情况，原告父亲的被扶养人生活费应为2039.1元（20391元／年×5年×10%÷5）；原告母亲的被扶养人生活费应为2039.1元（20391元／年×5年×10%÷5）。
3、关于原告的误工费。原、被告协议中约定误工费105元／天，原审予以支持。从原告到被告处入院治疗之日至定残前一日计算（2013年3月26日至2014年7月8日）。被告应支付原告的误工损失应为49350元（105元／天×470天）。
4、原告的护理费。原告因病住院180天，双方约定护理费150元／天，原审予以采信。因此，原告的护理费损失应为27000元（150元／天×180天）。
5、原告的住院伙食补助费。因原告住院期间共计180天，双方约定生活费30元／天，原审�以采信。因此，住院伙食补助费应为5400元（30元／天×180天）。
6、关于原告主张交通费3000元。根据原告住院治疗及鉴定情况，原告提供部分车票的日期及目的地与上述治疗及鉴定情况不符，结合原告实际情况，原审酌定交通费为948元。
综上，原告的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费共计245624.35元。被告应根据自己的过错程度，赔偿原告各项损失184218.26元（245624.35元×75%）。扣除被告为原告垫付的医疗费86930.35元及原告到被告处支取现金（生活费等）42625元，被告应赔偿原告54662.91元。
二、原告因被告的过错行为造成的损害后果，造成一定的精神损害，根据被告的过错程度及原告的伤残等级，应赔偿原告精神抚慰金2000元，原告主张的精神抚慰金过高，过高部分不予支持。原告因被告医疗过错造成的鉴定费应由被告负担。
原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十五条之规定，判决如下：一、被告莱西市市立医院赔偿原告袁爱凤医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费共计184218.26元，扣除被告已支付原告的医疗费及生活费129555.35元，还应支付原告54662.91元。二、被告莱西市市立医院赔偿原告袁爱凤精神抚慰金2000元。三、被告莱西市市立医院赔偿原告袁爱风支出的鉴定费8000元。以上一、二、三款于本判决生效后10日内执行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼�》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2549元、速递费60元，共计2609元，由被告负担1956.75元，原告负担652.25元。
原审宣判后，袁爱凤不服上诉，请求：一、依法判决被上诉人赔偿上诉人损失差额63791.89元；二、两审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人右手伤残是因被上诉人过错造成的，由此产生的各项损失应由被上诉人全部承担。上诉人因神经鞘膜瘤到被上诉人处就诊，被上诉人处的无证医生黄鹏误诊为囊肿整个切除，导致上诉人右手神经损伤，不得己转至中国人民解放军四一医院，进行右上臂尺神经探查修复术及康复治疗，且被上诉人未尽到应有的注意义务，没有在第一时间发现上诉人病情的恶化，而是在上诉人的一再提醒和催促下才为上诉人办理转院，错过了最佳治疗时间，导致上诉人病情进一步加重，由此产生的所有费用理应由被上诉人承担，一审法院判决被上诉人承担75％的赔偿责任显失公平。二、被上诉人未向中国人民解放军四〇一医院告知上诉人有职工社会保险的情况，由此产生的不利后果应由被上诉人承担。上诉人到被上诉人处治疗时，明确告知被上诉人有职工社会保险，并出示了相关证明材料，被上诉人在办理上诉人的住院手续时也是按照上诉人投保了职工社会保险情况处理的，但被上诉人在替上诉人办理中国入民解放军四（）一医院的住院手续时，并未告知中国人民解放军四O一医院，因而造成上诉人在该院花费的医疗费未得到应有的报销，该不利后果理应由被上诉人承担。三、一审法院认定的交通费过低。上诉人于2013年3月25日到被上诉人处就诊，2013年9月3O日从中国人民解放军四0一医院康复治疗出院，出院后每月到中国人民解放军四O一医院处复查一次，共复查了三次，前后历时9个月，产生交通费用3000元，交通费单据均由被上诉人签字确认，一审法院理应认可。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。
被上诉人莱西市市立医院辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
经本院审理查明，原审查明的基本事实属实。二审时，上诉人袁爱凤明确了应该由被上诉人莱西市市立医院全额赔偿的范围是医疗费、误工费、陪护费。
本院认为，一、上诉人袁爱凤转院中国人民解放军四O一医院进一步治疗，造成的医疗费、误工费、陪护费损失，应由被上诉人莱西市市立医院全部承担。理由如下：1、被上诉人莱西市市立医院的医疗过错导致上诉人袁爱凤转院治疗。根据山东大舜司法鉴定所出具的（2014）临鉴字178号司法鉴定意见书，被上诉�莱西市市立医院对上诉人袁爱凤的入院诊断不明确，术中未注意对尺神经的探查及保护，造成了对尺神经的损伤，导致术后患者不得不转上级医院二次手术治疗及右手部分功能丧失。院方存在未尽应尽的注意义务的过错。2、双方达成的协议约定，上诉人袁爱凤在中国人民解放军四O一医院住院医疗费用、误工费、陪护费由被上诉人莱西市市立医院支付，并没有约定由上诉人袁爱凤自负一部分。因此，上诉人袁爱凤在中国人民解放军四O一医院住院产生的医疗费、误工费、陪护费应当由被上诉人莱西市市立医院全部负担。原审根据被上诉人莱西市市立医院过错参与度判决上诉人袁爱凤自负上述费用的25%没有法律依据，本院予以纠正。一审认定上诉人袁爱凤在中国人民解放军四O一医院住院医疗费用88394.15元、误工费49350元、陪护费27000元，双方在二审中均认可，本院予以确认。该费用应由被上诉人莱西市市立医院全部负担。上诉人袁爱凤的该上诉理由成立，该项请求本院予以支持。
二、关于交通费。上诉人袁爱凤的交通费花费，应根据其治疗实际需要，凭票据而定。被上诉人莱西市市立医院收到上诉人袁爱凤的交通费发票并出具收条，并不等于全部认可该交通费属合理花费。上诉人袁爱凤提交的票据部分存在日期、目的地与治疗鉴定情况不符的问题，该部分不应予以认定。原审酌情认定上诉人袁爱凤的交通费948元并无不当，本院予以确认。
三、本案上诉人袁爱凤的相关损失，在被上诉人莱西市市立医院依法赔偿后，其再要求职工社会保险赔偿没有法律依据。
综上所述，上诉人袁爱凤在中国人民解放军四O一医院住院医疗费用88394.15元、误工费49350元、陪护费27000元，应由被上诉人莱西市市立医院全额赔偿。其残疾赔偿金74532.2元（70454元＋4078.2元）、住院伙食费5400元、交通费948元，应由被上诉人莱西市市立医院赔偿75%，即60660.15元（80880.2×75%）。上诉人袁爱凤的上诉理由部分成立，其上诉请求本院予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持山东省莱西市人民法院（2013）西民初字第3574号民事判决第二、三项；
二、变更山东省莱西市人民法院（2013）西民初字第3574号民事判决第一项为：被上诉人莱西市市立医院赔偿上诉人袁爱凤医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金共计225404.3元，扣除被上诉人莱西市市立医院已支付上诉人�爱凤的医疗费及生活费129555.35元，还应支付上诉人袁爱凤95848.95元。
以上一、二项于本判决生效后10日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回上诉人袁爱凤的其他诉讼请求。
一审案件受理费2549元、速递费60元，共计2609元。二审案件受理费2549元，合计5158元。由被上诉人莱西市市立医院负担4532元，上诉人袁爱凤负担626元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王昌民
代理审判员 于水清
代理审判员 刘冬冬
二〇一五年十一月六日
书 记 员 李 兵
书 记 员 姜丽丽