福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）岩刑终字第244号
原公诉机关连城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗某某，男，1969年2月26日出生于福建省连城县。
辩护人莫延辉、洪丽宏，福建博益律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）邹某某，男，1974年10月27日出生于福建省连城县。
辩护人饶小艳，福建博益律师事务所律师。
连城县人民法院审理连城县人民检察院指控原审被告人罗某某、邹某某犯滥用职权罪一案，于2013年8月26日作出（2012）连刑初字第260号刑事判决。被告人罗某某、邹某某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。龙岩市人民检察院指派代理检察员罗坤辉出庭履行职务，上诉人罗某某及其辩护人莫延辉、洪丽宏，上诉人邹某某及其辩护人饶小艳到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
2004年7月1日，吴某某与揭某某合伙出资购买原龙岩墨缘斋实业公司位于连城县莲峰镇洪山村黄屋山，地号为“201／10／0200”、土地证号为“连国用（1999）字第010**号”的地块土地使用权，并约定“共同报建私宅建房”。2005年9月，在吴某某、揭某某未将石门湖山庄土地（即前述龙岩墨缘斋实业公司地块）过户至其二人名下的情况下，连城县国土资源局向连城县建设局出具了称“原'墨缘斋'用地经法院处置给吴某某等户建房使用，该用地土地使用权证书正在办理中”的便函。2005年11月，连城县建设局凭该便函办理了石门湖山庄8户别墅的《建设工程规划许可证》。随后，吴某某、揭某某在仅取得8户别墅《建设工程规划许可证》的情况下，开始全面动工兴建石门湖山庄的18幢24户别墅。
2005年年底，时任连城县城市建设监察大队监察员、片区负责人的被告人邹某某在巡查中发现石门湖山庄业主揭某某、吴某某未批先建问题，遂向时任连城县城市建设监察大队大队长的被告人罗某某汇报。被告人罗某某、邹某某均未对吴某某、揭某某的违建行为采取有效措施予以制止。直至2006年10月24日，才向吴某某、揭某某发出《连城县城乡规划建设局责令停止违法行为通知书》，并由揭某某予以签收。但是吴某某、揭某某仍未停止违建。被告人罗某某和邹某某等人先后三次到现场以拆除部分建筑模板的方式制止施工，但未对违建房屋进行彻底拆除，也未采取有效措施予以制止。至2007年上半年，该山庄中的11幢16户未批先建的别墅建成完工，且吴某某、揭某某在该山庄南端规划绿地上，擅自建成双户型别墅一幢。上述别墅除吴某某、揭某某自用外，均出售给他人。
2007年6月20日，揭某某、吴某某向连城县国土资源局提出土地使用权转让申请。同年6月27日，连城县国土资源局颁发“连国用（2007）第0900号”国有土地使用权证给揭某某、吴某某。之后，揭某某、吴某某将土地进行分割，并办理了18户购房户的土地过户登记手续。
2008年11月，揭某某在已全面办妥有关土地过户、容积率调整手续之后，到连城县城乡建设规划部门以自建房名义申请补办《建设工程规划许可证》。因按规划部门规定，未批先建需先到城建监察大队接受调查、处罚，同年11月24日，揭某某到城建监察大队接受调查。被告人罗某某、邹某某明知违建行为发生在2007年5月份之前，违法当事人和调查处罚对象应当是吴某某、揭某某的情况下，为帮助揭某某、吴某某掩盖房产交易事实以达到不交房产过户税费的目的，仍积极帮助揭某某把吴声远、吴振华、王某某、黄智峰、黄小艳、蒋某某、吴雄、吴强、吴伟、罗某某、柯峰、黄某某、李某某、罗某某、李秀英、柯银河等16户购房户（共购买17幢别墅）以违建人的身份做了调查取证，并故意将违建时间更改为2007年5
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12月份，之后，将该虚假调查材料上报连城县建设局审批、处罚。连城县建设局据该虚假调查材料把16户购房户当做违建人进行了行政处罚，并于2009年为该16户购房户补充办理了《建设工程规划许可证》。被告人罗某某、邹某某帮助吴某某、揭某某掩盖开发、出售石门湖山庄房产的事实，使吴某某、揭某某逃避相关税费的目的达成，造成地方税费损失达人民币680753.89元。
2012年7月29日，被告人邹某某到连城县人民检察院投案；同年7月30日，被告人罗某某到连城县人民检察院投案。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、连城县委组织部、连城县人事局关于抽调被告人罗某某、邹某某等人到县城区管理综合执法大队工作的通知，福建省行政执法资格证书、福建省行政执法证、连城县建设局关于被告人罗某某的职务任免通知、连城县城区管理综合行政执法局关于被告人罗某某的任职通知、连城县城市综合行政执法局机构、人员、编制情况，证实被告人罗某某、邹某某系连城县城市建设监察大队在编人员，具有行政执法资格，连城县城市建设监察大队属参照公务员管理的事业单位。
2、连城县行政执法委托书，证实连城县建设局将城市规划、市政工程设施、房地产等六项行政职能先后委托给连城县城市建设监察大队办理。
3、福建省城市建设监察条例、连城县城市建设监察大队出具的关于城市建设监察大队工作职责的情况说明、中共连城县委连城县人民政府关于组建连城县城区管理综合执法机构的意见、连城县人民政府连城县城区管理综合执法细则、2004年连城县城区管理综合执法大队基本情况汇报、连城县城建监察大队调研情况汇报、连城县城市综合行政执法局关于连城县城市综合行政执法局主要职责、机构设置和人员编制的请示、关于规范连城县城市管理行政执法机构的意见、中共连城县委连城县人民政府关于进一步完善城市综合行政执法管理体制的意见，证实连城县建设局将城市规划、市政工程设施、公用事业、房地产等方面的监察委托给连城县城区管理综合执法大队，连城县城市建设监察大队对未取得建设工程规划许可证或违反建设工程规划许可规定进行建设的，可依法立案取证，同时予以制止或处以罚款等职能。
4、（2001）连申执字第235-2号连城县人民法院民事裁定书，证实2004年8月16日，连城县人民法院裁定将被执行人福建省墨缘装饰工程公司石门湖山庄8450.7m2用地使用权过户给吴某某、揭某某。
5、连城县人民政府关于调整原墨缘山庄规划用地性质的批复、2005年连城县建设局关于石门湖山庄规划设计方案的批复、2008年连城县建设局关于石门湖山庄变更容积率的函、国有土地使用权出让合同补充合同，证实石门湖山庄规划设计方案的申报及审批程序。
6、合伙合同，证实原“墨缘山庄”即石门湖山庄由吴某某、揭某某共同出资，经双方协商共同报建私宅建房。
7、连城县建设局与吴某某签订的协议书，证实2005年11月18日，吴某某交纳石门湖山庄公共基础配套设施保证金9.8万元。
8、吴某某、揭某某出具的报告、契税完税证、国有土地使用权出让金专用票据、国有土地使用权出让合同、变更协议、国有土地使用权转让申请审批表，证实2004年吴某某揭某某合伙出资购买，在交清土地使用转让费后，2004年8月16日连城县人民法院裁定将石门湖山庄地块使用权过户给吴某某、揭某某。2007年6月20日，吴某某、揭某某出具报告申请连城县国土资源局准核过户，2007年6月28日，连城县国土资源局予以审批。
9、石门湖山庄规划设计方案的批复，证实2005年11月10日，连城县建设局批准了石门湖山庄规划设计方案，2007年6月5日揭某某、吴某某以石门湖山庄业主的名义申请调整容积率，并于2008年8月20日获批准。
10、连城县建设局责令停止违法行为通知书，证实2006年10月24日，邹某某与王某某向吴某某、揭某某发出责令停止违法行为通知书，明确当时建房人为吴某某、揭某某。
11、土地登记申请书、报告、契税完税证、建设工程规划许可证，证实吴某某、揭某某在签订了土地使用权转让协议后，以购房户黄智锋、吴声远、罗南斗、罗某某、蒋某某、李某某、王某某、黄某某、黄小艳、童某某、柯锋、罗某某、李秀英、罗某某、吴强、柯银河、吴伟、吴振华18人的名义申请办理了《建设工程规划许可证》。
12、连城县建设局行政执法立案登记表、行政执法案件处理审批表、行政执法询问笔录、现场勘验笔录、取证材料、土地使用权证、行政处罚告知书、行政处罚决定书、行政罚款收据，证实2008年被告人罗某某、邹某某在明知石门湖山庄的违建人是揭某某、吴某某，且违建事实在2005年已发生的情况下，仍在2008年11月24日至25日间将石门湖山庄的16户购房户以违建户的名义作了虚假的取证材料。二被告人在调查取证中仅是对揭某某一人进行询问，为了掩盖揭某某、吴某某是实际违建人的事实，在取证过程上将违法事实时间更改为2007年5月-12月，并提交连城县建设局予以立案后进行处罚，从而使揭某某持该16户购房户的名义以违建户的身份接受了行政处罚，并在缴纳相应罚款后于2009年补充办理了该16户购房户的《建设工程规划许可证》。
13、建设工程规划许可证，证实连城县建设局对石门湖山庄吴强等18户购房户作为建房户处罚后，补办了该18户购房户的《建设工程规划许可证》。
14、证人吴甲、吴乙、吴丙出具的情况说明，证实他们所有的石门湖山庄的别墅并非是自建房，系向揭某某、吴某某购买所得，双方是房屋买卖关系，委托代建合同等书面材料均是不真实的。
15、连城县地方税务局关于吴某某、揭某某案件线索反馈情况的函（附连城县地方税务局稽查局询问笔录）、连城县地方税务局稽查局税务处理决定书、行政处罚决定书，内容为吴某某、揭某某在纳税申报过程中，以转让土地使用权、受托建房为幌子，掩盖其转让房产交易的真相，造成少缴未缴税款880043.54元，合计造成税费损失是894375.47元。
16、证人官某某的证言，证实连城县建设局的职责是负责办理连城县城区有关建筑的项目选址意见书、用地许可证和规划许可证，未经建设局批准就建设的由连城县综合执法大队对未批先建情况进行立案查处，建设局对该地块户主处罚后补办建筑规划许可证。2006年，发现石门湖山庄未批先建情况后，连城县综合执法大队有向吴某某和揭某某发出制止违法通知书，那时罗某某、邹某某都知道有人向吴某某和揭某某买房子，且石门湖山庄的土地还没有过户，还在吴某某和揭某某名下，按正常程序应该处理吴某某、揭某某。
17、证人范某某的证言，证实在发现未批先建情况后，先由连城县行政综合执法局先进行调查，然后报连城县建设局审批处理。2006年，连城县行政综合执法局向吴某某和揭某某下达了责令停止建设通知书，责令其限期补办建设手续。石门湖山庄在补办《建设工程规划许可证》之前已做好了房子。
18、证人陈某的证言，证实连城县建设局委托连城县行政综合执法局承担建设规划管理功能，包括巡查、案件调查、制止违法建设职能。石门湖山庄未批先建案件的处罚对象由连城县行政综合执法局根据土地使用权等资料调查确定。吴某某和揭某某在把石门湖山庄有关地块过户给其他人之前，范某某就有告知其石门湖山庄未批先建的情况。按规定，吴某某和揭某某未批先建做好房子后转让，要再补办建设工程规划许可证应是以吴某某和揭某某的名义办理。
19、证人江某某的证言，证实在未办理《建设工程规划许可证》，即存在未批先建的情况下，土地使用权转让申请应该不予受理，更不予批准转让。转让过程中，在吴某某、揭某某未提供石门湖山庄地块《建设工程规划许可证》情况下，导致签批同意买卖双方的土地转让申请，并在《国有土地使用权转让申请表》中签批同意并署名。
20、证人饶某某的证言，证实未批先建的情况下土地不可以进行转让。证人在办理吴某某、揭某某与受让方办理土地转让手续过程中，揭某某、吴某某未提供《建设工程规划许可证》。
21、证人罗某某、罗某某、陈某某、王某某、梁某某、罗某某、李某某、童某某、黄某某、蒋某某、童某某的证言，证实他们各自所有的石门湖山庄别墅并非是自建房，系向揭某某、吴某某购买所得，双方是房屋买卖关系，委托合同等材料均是不真实的。罗某某、罗某某的证言还证实，现场勘验笔录的签字也不是其所签。
22、证人李某某的证言，证实连城县城区管理综合执法大队具有城建监察职能，对城区规划区的违法建设行为进行巡查、调查。
23、证人揭某某的证言，证实石门湖山庄别墅是由揭某某和吴某某在未办理《建设工程规划许可证》的情况下，共同开发建成后出售的。在违建期间，罗某某、邹某某均知道实际违建人是揭某某和吴某某，并于2006年向其两人发出了停建通知书，由揭某某签收。连城县城市建设监察大队的人有到现场几次。2007年5、6月份，该山庄主体工程均已完成，为了掩盖房产交易事实，少交过户税费，揭某某、吴某某于2007年补充办理了土地使用权证，并办理了土地使用权转让审批手续。2008年11月24日，被告人罗某某、邹某某明知揭某某、吴某某系该山庄实际违建人，仍为揭某某做了虚假的调查材料，更改违建时间，将购房户当做自建房户，上报连城县建设局立案处罚。吴某某、揭某某因而补充办理了购房户的《建设工程规划许可证》。随后，将购房户以自建房户的名义缴纳税费，从而逃脱了房产买卖应上交的房产过户税费。
24、证人吴某某的证言，证实石门湖山庄系吴某某、揭某某开发建房销售。在建设过程中未办理《建设工程规划许可证》，但以代建形式销售石门湖山庄的房子，实际上是为了不交不动产销售的税费。
25、证人王某某的证言，证实2005年或是2006年，其与邹某某发现石门湖山庄未批先建问题，在查明开发人是揭某某、吴某某后发出停止违建通知书，但石门湖山庄建设未停止。2008年11月24日，揭某某、吴某某到连城县城市建设监察大队做立案处罚材料。按规定，要处罚的人是吴某某、揭某某，但在做立案处罚材料时是以18户购房户为调查处罚对象，并且有将违建时间修改至2007年5月至12月，这样做的目的，是为了避免办理房屋过户手续，省去相关税费。
26、被告人罗某某的供述，证实2006年石门湖山庄存在未批先建的情况，业主是吴某某、揭某某。在2006年至2008年其间，连城县城市建设监察大队在向吴某某、揭某某发出停建通知，并有去拆动模板，但石门湖山庄建设仍未停止，连城县城市建设监察大队未再采取措施制止施工，未将未批先建情况进行调查后报连城县建设局处罚，导致到2008年，该山庄十几幢别墅已做好。揭某某于2008年11月24日到连城县城市建设监察大队接受未批先建的调查。被告人罗某某、邹某某明知上述情况，为帮助揭某某掩盖房产交易真相达到逃避房产过户税费的目的，在调查中做虚假材料，并根据揭某某提供的土地转让协议等，在调查材料中将违建时间推后至2007年5－12月份，将该山庄购房户当做违建人，并提请连城县建设局对购房人以违建人的名义进行处罚。此后，各购房户补充办理了《建设工程规划许可证》。
27、被告人邹某某的供述，证实2005年，被告人邹某某在巡查中发现石门湖山庄存在未批先建的情况，业主是吴某某、揭某某，当时其有向罗某某汇报该情况。连城县城市建设监察大队有向吴某某、揭某某发出停建通知，但在这其间石门湖山庄建设未停止，连城县城市建设监察大队未采取有效措施，也未将未批先建情况进行调查后报连城县建设局处罚，导致到2007年6月，该山庄别墅已做好。揭某某于2008年11月24日到连城县城市建设监察大队接受未批先建的调查。被告人罗某某、邹某某明知上述情况，为帮助揭某某掩盖是房产交易真相达到逃避房产过户税费的目的，在调查中做虚假材料。因揭某某到2007年5月才办理土地转让手续，为了时间上的吻合，被告人罗某某、邹某某在做调查材料时将违建时间更改至2007年5－12月份，将该山庄购房户当做违建人，并提请连城县建设局对购房人以违建人的名义进行处罚。后购房户以自建房人的名义补充办理了《建设工程规划许可证》。
28、房屋所有权证复印件，证实石门湖山庄别墅购买户均已取得房屋所有权证。
29、关于违法违章建筑案件的处理程序说明，证实连城县建设局将对违法违章建筑查处职能委托给连城县城市建设监察大队具体实施，2007年成立连城县城区管理综合执法大队后，该职能委托给连城县城区管理综合执法大队，日常的巡查、审批后的跟踪管理、立案、现场勘验、调查取证及相关法律文书的制作均由受托单位完成。
30、连城县建设局出具的关于对未取得建设工程规划许可的违法建设行为处罚情况的说明，证实对未取得建设工程规划许可证的违法建设行为的处罚，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条及《福建省实施中华人民共和国城乡规划法办法》第六十七条进行处理。
31、中共连城县委关于进一步完善城市综合行政执法管理体制的意见，证实连城县城市综合行政执法局综合执法管理职责、综合执法责任范围。
32、连城县地方税务局关于吴某某、揭某某案应缴税费情况说明，证实根据连城县地方税务局稽查局《税务处罚决定书》（连地税稽处（2012）22号）吴某某、揭某某取得连城县黄屋山石门湖山庄土地使用权后共建设26幢别墅，其中自用2幢，出售他人24幢，实现收入990.844万元，少缴税费894375.47元。其中吴某某、揭某某取得吴炯悦、罗某某、罗南斗、童某某、童某某、梁某某等6户销售收入220.8689万元，少缴税费191899.22元；吴某某、揭某某取得吴声远、吴振华、王某某、黄智峰、黄小艳、蒋某某、吴雄、吴强、吴伟、罗某某、柯峰、黄启兴、李某某、罗某某、李秀英、柯银河、童晓东等17户18幢销售收入769.9751万元，少缴税费702476.25元。
33、吴某某、揭某某案应缴税费明细，证实吴某某、揭某某出售各幢别墅应缴及少缴税费的具体金额，其中，出售给童晓东的别墅少缴税费21722.3625元。
34、连城县人民法院（2013）连行初字第1-1号行政裁定书、（2013）连行初字第2-1号行政裁定书，证实揭某某、吴某某向连城县人民法院撤回对连城县地方税务局税务行政处罚决定、税务行政处理决定的起诉。
35、连城县公安局出具的户籍证明，证实被告人罗某某、邹某某具备完全刑事责任能力。
36、连城县人民检察院反渎职侵权局出具的到案经过，证实被告人罗某某、邹某某分别于2012年7月30日、29日到连城县人民检察院投案。
原审判决认为，被告人罗某某在担任连城县行政综合执法局城建监察大队大队长期间，被告人邹某某在担任连城县行政综合执法局城建监察大队监察员期间不正确履行职务，滥用职权，致使公共财产遭受重大损失共计人民币680753.89元，二被告人行为均已构成滥用职权罪。被告人罗某某、邹某某案发后主动投案，如实供述犯罪事实，属自首，可对二被告人从轻或减轻处罚；本案造成的损害后果属多因一果情形，可酌情对二被告人从轻处罚；被告人邹某某在共同犯罪中作用较小，可酌情从轻处罚。综上，决定对二被告人均予以从轻处罚。被告人罗某某、邹某某归案后如实供述犯罪事实，具有一定的悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会，可予以适用缓刑。据此判决：一、被告人罗某某犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月；二、被告人邹某某犯滥用职权罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。
上诉人罗某某、邹某某及辩护人的诉辩意见，1、对一审法院认定上诉人的行为构成滥用职权罪没有异议；2、上诉人有自首情节，本案造成的损害后果属于多因一果，且税费损失680753.89元已全部缴纳。综上，请求二审法院对上诉人免予刑事处罚。
检察机关认为：原审认定事实清楚，证据充分，定性准确，鉴于二审期间本案税费损失680753.89元已全部缴纳，可对上诉人从轻或减轻处罚。
经二审审理查明，原判认定上诉人罗某某、邹某某犯滥用职权罪的事实清楚，证据均系侦查机关依法收集，且在一审开庭审理过程中均经举证、质证，内容客观、真实，证据之间能够相互印证，本院予以确定。
另查明，上诉人罗某某、邹某某在二审期间积极挽回税费损失，辩护人并提供连城县地方税务局稽查局证明及相关交税凭证等证据证实，且经质证，双方无异议，本院予以确认。
本院认为，上诉人罗某某、邹某某分别在担任连城县城市监察大队大队长、监察员期间，不正确履行职务，滥用职权，致使公共财产遭受重大损失共计人民币680753.89元，其行为均已构成滥用职权罪。原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法。上诉人罗某某、邹某某具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚，犯罪较轻的，可以免除处罚。鉴于造成本案的税费损失属多因一果情形，且二审期间，上诉人能积极挽回因其犯罪行为所造成的税费损失，认罪悔罪态度好，综合上诉人犯罪的事实、情节和对社会的危害程度，上诉人及其辩护人提出对上诉人免予刑事处罚的诉辩理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十一条、第六十七条第一款、第二十五条第一款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条的规定，判决如下：
一、撤销连城县人民法院（2012）连刑初字第260号刑事判决。
二、上诉人罗某某犯滥用职权罪，免予刑事处罚。
三、上诉人邹某某犯滥用职权罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈 思 鑫
代理审判员 詹 文 富
代理审判员 陈 艳 红
二〇一四年一月二日
书 记 员 黄兰兰（代）