山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民监字第54号
原审上诉人（一审原告）：山东广通机械有限公司，住所地山东省昌邑市。
法定代表人：吕继兆，董事长。
委托代理人：孙瑞彦，山东大本律师事务所律师。
委托代理人：李凤茜，山东大本律师事务所律师。
原审被上诉人（一审被告）：山东万能钢铁加工配送有限公司，住所地山东省潍坊市潍城区。
法定代表人：刘江涛，董事长。
委托代理人：侯玉林，山东北海律师事务所律师。
原审上诉人山东广通机械有限公司（简称广通公司）与原审被上诉人山东万能钢铁加工配送有限公司（简称万能公司）买卖合同纠纷一案，潍坊市中级人民法院作出（2014）潍民再终字第19号民事判决，已经发生法律效力。本院于2015年7月20日作出（2015）鲁民监字第54号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审上诉人广通公司的委托代理人孙瑞彦、李凤茜，原审被上诉人万能公司的委托代理人侯玉林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年1月25日，广通公司起诉至昌邑市人民法院称，2009年10月15日广通公司与万能公司签订购销合同一份，约定广通公司购买万能公司380CL产品，数量1500吨，单价3460元。广通公司预付供方70万元作为定金，万能公司收到定金十五天开始供货。合同签订后，广通公司按约定交付万能公司70万元定金，但万能公司只交付450.643吨货物，尚有1050吨货物拒不按照合同约定交付，致使广通公司无法正常生产。万能公司的行为构成违约，给广通公司造成巨大的经济损失。请求法院判决万能公司在一个月内交付1050吨产品并承担违约责任和诉讼费用。在诉讼过程中，广通公司变更诉讼请求，要求万能公司承担违约责任，赔偿因不能供货部分1049.357吨的差价损失1196266.98元。
万能公司辩称，双方发生买卖钢铁业务属实，但未签订过广通公司所说的合同，广通公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，要求驳回广通公司的诉讼请求。
昌邑市人民法院一审查明，广通公司提供2009年10月15日传真件购销合同一份、2009年10月15日广通公司通过工商银行汇给万能公司70万元的汇款凭证一份。合同主要内容如下：第一条，需方（广通公司）购买供方（万能公司）380CL产品，数量1500吨，单价3460元；第三条，履行地点、提（交）货方式：地点为需方厂内，供方负责安排车辆将货物运至需方厂内；第九条，结算方式及期限为需方预付供方70万元作为定金，交货数量允许在±3%之内，供方收到定金十五天开始供货。万能公司认为，该合同是传真复印件，对该合同不予认可；广通公司汇给万能公司的70万元是货款不是定金。
2010年2月2日，一审法院到万能公司办公地点送达起诉状副本、应诉通知书、开庭传票时，由刘金学亲笔签收。刘金学自称是万能公司总经理。刘金学认可2009年10月15日的传真合同，称合同签订后通知广通公司付款，因广通公司不付款，所以没有发货，此合同已作废。该事实有送达笔录为证。万能公司辩称刘金学不是其公司工作人员，并拒绝提供刘金学的身份证明及在公司的任职情况。
双方认可380CL产品现价4600元/吨。广通公司还另行提供了200901009-1购销合同，2009年10月15日签订的合同中已明确约定200901009-1购销合同已终止作废，两合同可以相互印证。
昌邑市人民法院一审认为，广通公司提供的2009年10月15日的传真件买卖合同的第九条“需方预付供方70万元作为定金”与广通公司提供的2009年10月15日的70万元汇款凭证相吻合。刘金学收到送达材料后万能公司能准时出庭应诉，万能公司又不提供证据证明刘金学不是其工作人员，应认定刘金学是万能公司的工作人员，送达笔录中刘金学的陈述是真实的。上述证据形成完整的证据链，可以认定2009年10月15日的传真件买卖合同的真实性，双方理应按照上述合同约定履行各自的义务。由于万能公司违约，只提供了450.643吨合同内产品，且庭审中万能公司明确表示不再继续供货，万能公司理应对不能供货部分给广通公司造成的实际损失进行赔偿。双方认可涉案产品现价为4600元每吨，合同价为3460元每吨，因此广通公司的损失就是不能供货部分的差价1196266.98元。据此，昌邑市人民法院于2011年3月23日作出（2010）昌商初字第461号民事判决：万能公司赔偿广通公司经济损失1196266.98元，于判决生效之日起十日内付清。案件受理费15566元、财产保全费5000元，共计20566元，由万能公司负担。
万能公司不服，向检察机关申诉。山东省潍坊市人民检察院于2012年12月18日作出潍检民抗（2012）69号民事抗诉书，向潍坊市中级人民法院提出抗诉。潍坊市中级人民法院于2013年1月17日作出（2013）潍民抗字第4号民事裁定，指定潍坊市寒亭区人民法院再审本案。
潍坊市寒亭区人民法院再审查明，2009年10月15日万能公司与广通公司签订传真购销（钢材）合同一份，合同内容为：一、（供货）产品名称、数量、金额，供货型号6.95*1500，数量1200吨，单价3460元，金额4152000元；型号6.95*1430，数量300吨，单价3460元，金额1038000元；二、质量要求技术标准、供方对质量负责的条件和期限，按国家标准执行，并提供质量保证书；三、履行地点、交（提）货地点、方式，地点为需方厂内，供方负责安排车辆将货物运至需方厂内；九、结算方式及期限，需方预付供方70万元作为定金，交货重量允许在±3%之内，供方收到定金后十五天开始交货；十、违约责任，双方严格遵守本合同规定价格、重量及各项条款。合同签订后，广通公司于2009年10月15日付款700000元给万能公司，万能公司截止到2009年12月28日向广通公司按约定型号供货450.643吨，供其他型号货物338.52吨。广通公司于2009年10月28日向万能公司付款1000000元、2009年11月3日付款1000000元。
万能公司与广通公司在2009年7月至12月间有多次买卖钢材业务。其中，2009年7月1日至10月15日间，万能公司供货金额2088341.95元，广通公司付款金额2060196.45元；2009年10月15日至12月28日间，万能公司供货金额2488821.50元，广通公司付款金额2700000元。
潍坊市寒亭区人民法院再审认为，万能公司与广通公司自2009年7月起多次发生买卖钢铁业务，广通公司提供2009年10月15日传真购销合同，虽然万能公司否认曾签订该合同，但该合同上盖有万能公司合同专用章，且合同签订后，双方均按合同要求履行了部分义务，该合同应是双方真实意思表示，应认定为有效。该合同第九条约定“供方收到定金后十五天开始交货”，只就开始交货时间进行了约定，未明确合同的履行期限、履行顺序；从双方10月15日以前交易情况看，有的先付款后供货，有的先供货后付款，有的现款结算，双方无固定的交易习惯。合同签订后，万能公司按照合同约定开始交货，并根据广通公司的付款情况，相应给付了450.643吨货物，货款基本持平。且在此期间，双方仍有除此合同之外的其他业务，均为付款与供货大致平衡，双方履行合同正常。广通公司主张万能公司违约证据不足，且主张的损失亦无相应证据佐证，其诉讼请求应予驳回。原审判决认定万能公司违约，并赔偿广通公司损失1196266.98元，显属不当，应予撤销。据此，潍坊市寒亭区人民法院于2014年3月20日作出（2013）寒民再字第5号民事判决：一、撤销山东省昌邑市人民法院（2010）昌商初字第461号民事判决；二、驳回广通公司的诉讼请求。案件受理费15566元，财产保全费5000元，共计20566元，由广通公司负担。
广通公司不服，向潍坊市中级人民法院上诉称，潍坊市寒亭区人民法院再审判决认定事实及适用法律错误，请求撤销再审判决，依法改判；案件受理费由万能公司承担。
万能公司辩称，潍坊市寒亭区人民法院再审判决正确，应予维持。
潍坊市中级人民法院二审查明的事实与潍坊市寒亭区人民法院再审查明的事实一致。
潍坊市中级人民法院二审认为，广通公司提供的2009年10月15日传真购销合同，盖有万能公司的合同专用章，且双方均按该合同要求履行了部分义务，该合同应是双方真实意思表示，合法有效。《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项规定：履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行；第六十六条规定：当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。上述合同未就履行期限、履行顺序作出约定，事后双方也未就此达成补充协议，应视为履行期限不明确，且应当同时履行。买卖合同是双务合同，在履行期限不明确且应同时履行的情况下，双方当事人可以随时履行合同义务，也可以随时要求对方履行合同义务，且一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。该合同签订后，万能公司按合同约定开始交货，并根据广通公司的付款情况，相应交付了450.643吨货物，双方货款基本持平。之后，广通公司未进一步给付货款，也未举出证据证明至起诉前其有要求万能公司进一步供货的事实。因此，广通公司主张万能公司违约的证据不足，广通公司的上诉理由无事实与法律依据，不予支持。潍坊市寒亭区人民法院再审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，潍坊市中级人民法院于2014年9月9日作出（2014）潍民再终字第19号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15566元，由广通公司负担。
本院再审过程中，广通公司述称，一、根据合同约定，广通公司的诉请是依法判令万能公司在一个月内交付380CL产品1050吨，万能公司在庭审中明确表示不再继续供货，广通公司据此变更诉讼请求，要求赔偿不能供货部分的差价损失。万能公司在庭审中明确表示不再履行合同，违约行为非常明确，法院对该事实没有认定是错误的。二、广通公司起诉的是双方于2009年10月15日签订的合同，法院应该围绕这份合同的约定情况和履行情况审理本案。合同对履行期限及履行的先后顺序约定明确，广通公司依约付款270万元，万能公司仅供货450余吨，折合合同约定价款1559224.78元，尚有1140775.22元的货款在万能公司处，双方供货与付款并不持平，万能公司的行为构成违约。三、双方签订本案购销合同后不久，钢材价格飞涨，万能公司不再供货，广通公司在多次要求继续供货无果的情况下，起诉到法院要求继续履行合同。法律并没有明确规定通过诉讼要求债务人履行义务不是当事人履行义务的一种方式，原审认定广通公司未能举出证据证明至起诉前有要求万能公司进一步供货的事实是错误的。四、原审适用同时履行和先履行抗辩权属适用法律错误。本案不符合合同法六十六条的全部适用条件，不应适用同时履行和先履行抗辩权。
万能公司辩称，万能公司没有违约，不应承担责任。原审判决正确，应予维持。
本院再审查明的事实与原审查明的事实相一致。
本院再审认为，广通公司提供的2009年10月15日传真购销合同，是双方真实意思表示，合法有效。广通公司主张万能公司违反合同约定的履行顺序构成违约，但该合同第九条约定“供方收到定金后十五天开始交货”，只就开始交货时间进行了约定，未明确合同的履行期限、履行顺序。自2009年7月起双方多次发生买卖钢铁业务，从双方10月15日以前交易情况看，有的先付款后供货，有的先供货后付款，有的现款结算，双方无固定的交易习惯。广通公司据此主张万能公司违约依据不足。广通公司主张万能公司在收到预付货款的情况下不按约供货构成违约，但在签订及履行涉案合同的同时，双方仍有除此合同之外的其他业务，从总体来看，双方付款与供货大致平衡，履行合同正常。广通公司没有证据证明期间支付的200万元款项仅为支付涉案合同的款项，广通公司据此主张万能公司违约亦依据不足。涉案合同未就履行期限、履行顺序作出约定，事后双方也未就此达成补充协议，应视为履行期限不明确，双方当事人可以随时履行合同义务，也可以随时要求对方履行合同义务，一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。涉案合同签订后，万能公司按合同约定开始交货，并根据广通公司的付款情况，相应交付了450.643吨货物，双方货款基本持平。之后，广通公司未进一步给付货款，也未举出证据证明至起诉前其有要求万能公司进一步供货的事实。因此，广通公司主张万能公司违约并赔偿相应损失的证据不足，依法不予支持。
综上所述，原审判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条第一款的规定，判决如下：
维持潍坊市中级人民法院（2014）潍民再终字第19号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 范翠真
代理审判员 李金明
代理审判员 王治显
二〇一六年五月十日
书 记 员 张俊峰