湖南省邵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘05刑终185号
抗诉机关湖南省邵阳县人民检察院。
原审被告人罗太平，男，1971年1月4日出生于湖南省邵阳县，汉族，高中文化，农民，住邵阳县。因犯非法转让土地使用权罪于2015年10月30日被邵阳县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币7.8万元，缓刑考验期自2015年11月20日至2018年11月19日。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年7月1日被邵阳县公安局取保候审；2017年3月15日被邵阳县人民法院决定逮捕，同日由邵阳县公安局执行逮捕；同年5月8日邵阳县人民法院决定取保候审。
辩护人段谋，湖南富强律师事务所律师。
湖南省邵阳县人民法院审理湖南省邵阳县人民检察院指控原审被告人罗太平犯故意伤害罪一案，于二○一七年五月五日作出（2017）湘0523刑初88号刑事判决。邵阳县人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2017年7月31日在邵阳县人民法院审判庭公开开庭审理了本案。湖南省邵阳市人民检察院指派检察员李骁出庭支持抗诉，原审被告人罗太平及其辩护人段谋到庭参加诉讼。经合议庭评议，并经本院审判委员会讨论决定。现已审理终结。
湖南省邵阳县人民法院审理认定:被告人罗太平与莫某1等四人承包了邵阳县白仓镇白仓村自来水安装工程。因听说阳某1家私接水管，2016年4月8日11时许，罗太平、莫某1等四人来到阳某1家，与阳某1的儿子阳某2发生言语冲突，继而扭打，阳某1接到电话后赶回家，与莫某1发生扭打。后罗太平用拳头打在阳某1鼻子上，致阳某1鼻子当场流血。经鉴定，阳某1双侧鼻骨骨折，构成轻伤二级。2016年5月24日，被告人罗太平主动到邵阳县公安局白仓派出所投案，并在案发后赔偿阳某1经济损失10万元，取得被害人的谅解。
另查明：罗太平因犯非法转让土地使用权罪于2015年10月30日被邵阳县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币7.8万元，缓刑考验期自2015年11月20日至2018年11月19日。
原判采信到案经过，诊断证明书，邵阳市云天司法鉴定所（2016）临鉴字第298号司法鉴定意见书，现场勘验笔录，被害人阳某1的陈述，证人阳某2、莫某2、李某1、邓某、莫某1、蒋某、王某的证言，被告人罗太平的供述与辩解，邵阳县人民法院（2015）阳刑初字第149号刑事判决书、执行通知书，调解笔录、调解协议、谅解书、领据，被告人罗太平的户籍证明等证据认定上述事实。
原判认为被告人罗太平的行为已构成故意伤害罪。罗太平案发后主动投案并如实供述自己的罪行，是自首，依法可从轻处罚。罗太平赔偿了被害人经济损失，取得了被害人谅解，可酌情从轻处罚。罗太平在缓刑考验期内再犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。罗太平不是累犯或犯罪集团的首要分子，不属于刑法规定的禁止性适用缓刑的对象。根据罗太平的犯罪事实、情节、悔罪表现及社区矫正评估意见，决定对罗太平从轻处罚适用缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第六十七条第一款，第六十九条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第七十七条第一款之规定，判决：被告人罗太平犯故意伤害罪，判处拘役五个月，前罪非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币7.8万元予以撤销，数罪并罚决定执行有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币7.8万元。
湖南省邵阳县人民检察院抗诉提出，罗太平在缓刑考验期间再犯新罪，具有再犯罪危险及对所居住的社区造成了重大不良影响，不符合《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款规定的缓刑适用条件；罗太平在缓刑考验期限内再犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第七十七条第二款之规定，应当撤销缓刑，原判对罗太平数罪并罚后再宣告缓刑不当。湖南省邵阳市人民检察院支持邵阳县人民检察院的抗诉，请求本院依法改判。
原审被告人罗太平辩解提出，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，请求二审法院驳回抗诉，维持原判。其辩护人辩护提出，邵阳县司法局向人民法院出具了适用社区矫正评估意见书，建议对罗太平适用缓刑，说明罗太平的行为没有给所居住的社区造成重大不良影响；法律没有禁止缓刑考验期再犯罪不得适用缓刑。请求二审法院驳回抗诉，维持原判。
二审审理查明的事实与证据和原审一致，本院予以确认。
本院认为，原审被告人罗太平因纠纷故意伤害他人身体致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。罗太平案发后主动投案并如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可从轻处罚；罗太平赔偿了被害人的经济损失并得到被害人的谅解，酌情可从轻处罚。罗太平犯非法转让土地使用权罪被依法宣告缓刑，在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。湖南省邵阳县人民检察院抗诉提出，罗太平在缓刑考验期间再犯新罪，具有再犯罪危险及对所居住的社区造成了重大不良影响，不符合《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款规定的缓刑适用条件；罗太平在缓刑考验期限内再犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第七十七条第二款之规定，应当撤销缓刑，原判对罗太平数罪并罚后再宣告缓刑不当。经查，湖南省邵阳县人民检察院的抗诉意见，符合法律规定，本院予以支持。原审被告人罗太平辩解提出，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。其辩护人辩护提出，邵阳县司法局向人民法院出具了适用社区矫正评估意见书，建议对罗太平适用缓刑，说明罗太平的行为没有给所居住的社区造成重大不良影响。法律没有禁止缓刑考验期再犯罪不得适用缓刑。请求二审法院驳回抗诉，维持原判。经查，虽然《中华人民共和国刑法》第七十四条没有将缓刑考验期内再犯罪禁止性规定为不得适用缓刑的条件。但《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款规定了缓刑考验期内犯新罪或者发现漏罪的处理，第二款规定了撤销缓刑的情形。这两款条文均规定了缓期考验期内再犯罪，应当撤销缓刑。也就是说缓刑考验期再犯罪实质上是有命令性规范应当撤销缓刑。同时从缓刑的适用条件来看，罗太平在缓刑考验期内再犯罪，不符合刑法第七十二条规定的“没有再犯罪的危险；宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响”的缓刑适用条件。故该辩解与辩护理由均不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第六十七条第一款，第六十九条第一款，第七十七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省邵阳县人民法院（2017）湘0523刑初88号刑事判决；
二、撤销湖南省邵阳县人民法院（2015）阳刑初字第149号刑事判决第三项对被告人罗太平犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币七万八千元的缓刑判决；
三、原审被告人罗太平犯故意伤害罪判处拘役五个月,与原犯非法转让土地使用权罪判处有期徒刑二年，并处罚金人民币七万八千元合并，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币七万八千元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周红旆
审 判 员 罗泽连
审 判 员 李少杰
二〇一七年九月六日
代理书记员 谢松圃
附有关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
……