河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）豫法民提字第00364号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：三门峡江海工程技术开发有限公司。住所地三门峡市和平路西段*号。
法定代表人：高德松，该公司董事长。
委托代理人：付巍山，该公司办公室主任。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：刘福东，男，1966年8月2日生，汉族，住三门峡市湖滨区。
一审被告（二审被上诉人）：黄河水利委员会三门峡库区水文水资源局。住所地三门峡市和平西路。
法定代表人：和晓应，该局局长。
委托代理人：杜骥，该局工作人员。
再审申请人三门峡江海工程技术开发有限公司（以下简称江海公司）因与被申请人刘福东、一审被告黄河水利委员会三门峡库区水文水资源局（以下简称水文局）建设工程施工合同纠纷一案，不服三门峡市中级人民法院（2015）三民终字第00193号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年9月15日作出（2015）豫法立二民申字第00958号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人江海公司的法定代表人高德松及其委托代理人付巍山，被申请人刘福东，一审被告水文局的委托代理人杜骥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2009年11月10日，刘福东向三门峡市湖滨区人民法院提起诉讼，请求判令江海公司及水文局付支付工程款1726734.17元以及自2004年11月1日起的工程款利息。
三门峡市湖滨区人民法院一审查明：2004年6月10日，江海公司与水文局协商一致，双方签订了华县水文站灾后重建避水台建设工程施工合同一份，约定：水文局作为发包人，将其位于陕西省华县下庙乡境内的华县水文站灾后重建避水台建设工程发包给江海公司进行施工，主要工程内容有：避水台基础开挖及回填、避水台边坡抛石砌护、避水台坡脚铅丝笼石砌护等；工程承包范围为：按照图纸设计要求承担图纸中的所有工程；合同工期为45天，即2004年6月15日至2004年7月30日；合同价款为610000元。合同签订后，江海公司将该工程交由刘福东进行具体施工。刘福东以原三门峡市建筑工程公司（以下简称建筑公司）名义组织机械及人员于2004年6月中旬进入工地开始施工，工程于同年10月10日经过竣工验收。水文局按照合同约定，向江海公司支付了全部工程款。江海公司分多次通过建筑公司劳动服务公司帐户向刘福东支付工程款项（含刘福东在施工中借支款项）。刘福东认可江海公司已支付工程款600000元。但其认为，在其施工过程中，因出现客观原因，导致工程设计发生变更，从而也增加了大量的工程量。江海公司认可刘福东系其公司聘用的工地工程技术员，亦认可其本人参与了实际施工，但否认刘福东为施工队负责人，对此，该公司未提交相关证据证实。在原一审审理过程中（本案一审系发回重审案件），刘福东向湖滨区人民法院提交鉴定申请，申请对避水台工程造价进行鉴定。2010年12月16日，湖滨区人民法院委托河南瑞祥工程造价咨询有限公司重新对华县避水台建筑物（房屋）正负零以下工程总造价进行鉴定。2011年12月15日，该公司作出瑞祥（2011）司建价鉴字第1号司法鉴定意见书，鉴定意见为：①参照三门峡市基本建设标准定额管理站认价证明（黏土单价13.5元／m3）图纸部分造价为1129692.02元，额外部分造价为596548.58元。②参照江海公司、水文局提供由法院2011年4月2日转交的资料（黏土单价3.6元／m3），华县避水台工程图纸部分造价为816801.05元，额外部分造价为458959.22元。一审中，刘福东提交了一份江海公司向上级单位所做的工程汇报材料，即“华县水文站灾后重建工程主要汇报”，内容显示：“1、避水台承建单位为三门峡工程技术开发有限公司，监理单位为郑州顺鑫监理公司（以下简称顺鑫监理公司），避水台施工计划于2004年5月25日开工，7月底完工，但由于华县水文站所处位置距土、石源较远，工程造价较大，加上渭河下游两岸重建工作任务较大，石源较缺，造价提高，因此江海公司经对6家施工队综合考察，于6月12日将施工队确定，开工日期为6月20日，计划完工日期推迟到8月10日。2、工程建设滞后的主要原因。工程建设初期，由于土地问题与华县当地政府没有完全达成施工协议，当地农民多次进行施工干扰，影响施工进度，曾经两次造成大的工程停工，累计停工约10天。由于前期土壤含水量较高，施工取土较湿，加上进入雨水期，需要经常进行土壤翻晒，影响施工进度。前期地质条件复杂，地下水位高，在地基处理上采取了多种措施，并进行了多次处理，影响总施工进度”。2004年8月2日、2004年8月4日，顺鑫监理公司在“华县站避水平台工程建设汇报”提出的监理意见是：出现橡皮土问题是主要问题，原因可能是两方面：一、地基软、二、回填土的含水率大。应该开挖到339.20米后，开始翻晒或更换新土继续碾压。刘福东提交的竣工图纸与设计图纸基本一致。在施工过程中，××去世，刘福东与其家属达成赔偿协议，由刘福东支付给其家属赔偿款15000元，并承担家属住宿费、返程路费、火化费。江海公司未支付赔偿款。
三门峡市湖滨区人民法院一审认为：避水台工程的发包方为水文局，承包方是江海公司，水文局和江海公司以及监理单位分别委派工程师，负责现场事务，江海公司将工程交由刘福东实际施工。虽然江海公司与刘福东也未签订任何书面的工程转包协议，但是根据刘福东提交的工程款支付票据及刘福东借款及施工中的伤亡赔偿等证据，可以确定刘福东是避水台工程的实际施工负责人。在施工过程中出现“弹簧土”现象，需要重新取土、翻晒，直接导致工期延长，工程量增加，“弹簧土”的出现，是设计时无法预料的，故该工程在施工中的确存在工程量增加。水文局与江海公司签订的工程承包合同系固定价款合同。江海公司将工程承包后，交给没有资质的刘福东施工，未签订书面协议，其存在过错，应承担责任。刘福东作为实际施工人，没有施工资质，且应当知道该工程系固定价款工程，存在施工成本增加的风险，仍然进行施工，而且对施工中增加的工程量，没有履行申请报批等审批手续，其自身存在过错，应当承担一定的责任。发包方水文局在合同签订后，实际履行了合同义务，故发包方水文局在该案中不应再承担任何责任。对工程量增加所造成的损失，按照刘福东与江海公司的责任比例，确定江海公司承担50%的责任，刘福东承担50%的责任。由于双方均不再申请对工程造价重新鉴定，应当依据原一审的造价，华县避水台工程图纸部分造价为816801.05元，额外部分造价为458959.22元。扣除固定价款60万元，实际增加价款为675760.27元，按照责任比例，确定江海公司承担337880.14元。由于该工程于2004年10月10日竣工验收，利息应按验收之日计算。刘福东主张利息自2004年11月1日计算，予以支持。三门峡市湖滨区人民法院经审判委员会讨论决定，于2014年12月19日作出（2014）湖民一初字第90号民事判决：一、江海公司支付刘福东工程款337880.14元及利息（自2004年11月1日起至判决确定的付款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计息），限判决发生法律效力之日起十五日内付清。二、驳回刘福东的其他诉讼请求。案件受理费24720元，鉴定费35000元，共计59720元，由刘福东负担20000元，江海公司负担39720元。
刘福东不服一审判决，向三门峡市中级人民法院提起上诉称：一审认定的基本事实正确，但不应当按过错责任判决增加的工程价款由双方各承担50%。过错责任不适用于建设工程合同。请求二审依法改判江海公司和水文局支付剩余的工程价款。
江海公司上诉称：1、刘福东不是华县水文站灾后重建避水台工程的实际施工人，一审判决认定的这一基本事实错误。2、避水台工程作为江海公司承揽的固定价款合同，一审判决按照定额造价结算图纸部分，多计价二十余万元，认定事实错误。3、该工程完全按照设计图进行施工，没有出现法定的、可以另行计价的工程变更及工程量增加的情况，仍应当按照固定价款结算。4、一审判决所采信的《避水台工程造价鉴定》除结论错误外，鉴定过程和鉴定结论本身还存在明显问题，该鉴定结论不应作为定案依据使用。5、刘福东本人认可本案为固定价款合同，也认定按照合同约定，工程款已经全部支付完毕。请求二审驳回刘福东诉讼请求，支持江海公司诉讼请求。
三门峡市中级人民法院二审查明：一审中，刘福东和江海公司均提交的顺鑫监理公司2004年10月28日监理工作报告显示：“（二）施工进度控制本工程合同工期45天。监理在2004年5月下旬进场，施工队是在6月下旬进场开工，工程完工是在10月上旬。工期远远超过了合同工期。主要有四个方面原因造成的，1、施工前准备工作不充分，造成了当地村民阻拦施工事件的发生。2、堤脚地质资料没有，淤泥厚度不详，也影响了一定的进度。3、土源相对潮湿加上雨天相对较多，土方的回填碾压经常返工处理也严重影响了工期。4、承包方对本工程实施的困难考虑不够充分，施工组织和管理及准备工作不够细致，也导致了某些工序的实施不太顺利。（三）施工投资控制在工程投资方面，在保证质量的基础上与业主和设计单位沟通协商尽可能的减少变更或采用较经济的变更方案，最大限度地控制投资。”
三门峡市中级人民法院二审经审理查明的其他事实与一审查明一致。
三门峡市中级人民法院二审认为认为：一、虽然江海公司与刘福东未签订任何书面的工程转包协议，但是根据刘福东原审提交的工程款支付票据及刘福东借款及施工中的伤亡赔偿等证据，结合二审江海公司提交的刘福东避水台工程投标报价和华县避水台工程结算说明，可以确定刘福东以实际施工人的身份参与了工程施工。江海公司认为刘福东不是本案实际施工人的上诉理由明显与事实不符，不能成立。二、本案是否存在工程设计变更、工程量增加的情形，应当依据原始的施工、监理资料判断。本案工程合同工期45天，但从六月下旬开工到十月上旬竣工，实际工期超出合同工期一倍有余。江海公司的汇报材料及工程监理方顺鑫监理公司的监理报告均显示，施工过程中出现“弹簧土”现象，需要重新取土、翻晒，经常需要进行返工处理，严重影响了工期。而“弹簧土”现象出现的原因有缺乏堤脚地质资料、淤泥厚度不详、地基软、土源相对潮湿加上雨天相对较多等原因，上述部分因素的出现是设计时无法预料的。另顺鑫监理公司报告亦显示：“在工程投资方面，在保证质量的基础上与业主和设计单位沟通协商尽可能的减少变更或采用较经济的变更方案，最大限度地控制投资”，上述内容也证实了本案工程实际发生了变更。“弹簧土”现象的出现导致工程量增加，严重影响了工期，不属于施工单位在具体施工过程中普遍会出现并能够自行消化的工程量少量增加和调整的情形，客观上势必增加施工成本。江海公司认为工程设计没有变更、工程量没有增加，要求按照固定价款进行结算的上诉理由与事实不符，不能成立。在工程量增加的情况下，由于各方对于增加工程量及工程增加价款不能达成一致意见，一审法院依据刘福东申请委托河南瑞祥工程造价咨询有限公司对工程总造价进行鉴定符合法律规定。鉴定机构分别参照三门峡市基本建设标准定额管理站认价证明和江海公司、水文局提供的资料确定的黏土单价，对工程总造价分别进行了认定，一审采信的工程总造价系参照江海公司、水文局提供的资料确定的黏土单价形成。江海公司、水文局对该鉴定意见提出异议，但均未提出重新鉴定申请，原审依据该鉴定意见作出判决并无不当。三、刘福东作为实际施工人，应当知道该工程存在施工成本增加的风险，但对施工中增加的工程量，没有履行申请报批等审批手续，致使工程总价款不能经过符合法律规范的程序变更，其自身存在过错。另根据顺鑫监理公司的监理报告，刘福东作为实际施工人在施工中也存在对工程实施的困难考虑不够充分，施工组织和管理及准备工作不够细致导致了某些工序实施不太顺利的问题，原审判决其承担50%的责任符合本案实际情况，体现了公平原则。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。江海公司和刘福东的上诉理由均不能成立。三门峡市中级人民法院于2015年3月18日作出（2015）三民终字第00193号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31089元，由上诉人刘福东负担6369元，由上诉人三门峡江海工程技术开发有限公司负担24720元。
江海公司向本院申请再审称：1、原审判决认定避水台工程系江海公司转包给刘福东缺乏证据证明；2、避水台工程是固定价款合同，原审判决据实结算，违背合同约定；3、原审鉴定程序不合法，依据的基础材料严重失实，算法背离规范。请求驳回刘福东的诉讼请求。刘福东答辩称，工程量有变更增加，原审处理正确，请求维持。水文局的意见与江海公司相同。
本院再审中，江海公司、水文局、刘福东对华县水文站避水台的工程量进行了实际勘测计量。
本院再审查明：水文局对华县水文站避水台工程概算的工程量和单价分别为：土方开挖29562m3、3.35元，土方填筑8661m3、20.56元，碎石垫层580m3、82.02元，散抛石1949m3、69.48元，铅丝笼石1509m3、102.58元，以上各项造价相加，工程造价概算为61.49万元。2015年12月15日，江海公司、水文局、刘福东经实地勘测丈量后，三方对华县水文站避水台的工程量予以书面确认：土方开挖4204m3，土方填筑22592m3碎石垫层482m3，散抛石2428m3，铅丝笼石1698m3。
本院再审查明的其他事实与原审相同。
本院再审认为，华县水文站避水台工程在实际施工中，工程量发生较大变更增加，其中土方填筑由图纸设计的8661m3增加到29562m3，故工程造价应在原合同基础上作相应变更。双方施工合同约定的工程造价为61万元，水文局工程造价概算为61.49万元，二者高度接近，将水文局工程造价概算中的单价作为认定本案变更后工程造价的依据，与当事人订立合同的真实意思接近，对各方亦公平合理。根据实际工程量和水文局概算单价计算，华县水文站避水台工程造价为861787元。上述款项应由建设单位水文局支付，扣除刘福东已收取的工程款60万元后，水文局及江海公司须另行支付261787元。刘福东作为涉案工程实际施工人有充分证据证明，原审认定刘福东系实际施工人正确，本院予以确认。涉案工程有较大变更，工程造价也应相应变更。原审判决对工程造价认定有误，本院予以变更。江海公司对工程造价的部分再审请求有事实根据和法律依据，本院予以支持，其余再审请求不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：
一、撤销三门峡市中级人民法院（（2015）三民终字第00193号民事判决；
二、维持三门峡市湖滨区人民法院（2014）湖民一初字第90号民事判决第二项，即驳回刘福东其他诉讼请求；
三、变更三门峡市湖滨区人民法院（2014）湖民一初字第90号民事判决第一项为：三门峡江海工程技术开发有限公司于本判决生效后十日内支付刘福东工程款261787元，并支付逾期付款的利息（自2004年11月1日起至本判决确定的付款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计付），黄河水利委员会三门峡库区水文水资源局在欠付工程款范围内承担连带责任。
一审案件受理费24720元，鉴定费35000元，共计59720元，由刘福东负担25000元，江海公司负担34720元。二审案件受理费31089元，由刘福东负担10000元，由上诉人三门峡江海工程技术开发有限公司负担21089元。
本判决为终审判决。
审 判 长 荆国安
代理审判员 王振涛
代理审判员 李向乔
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 李向华