文书内容内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）内04民终2202号上诉人(原审被告)满洲里市草原爱购商贸有限公司赤峰平庄分公司，住所地赤峰市元宝山区平庄西城街道办事处世元大厦。负责人彭纪化，经理。委托代理人陈晓云，内蒙古百柳律师事务所律师。被上诉人(原审原告)张伟亮，25岁，市民，住赤峰市。委托代理人曾小濛，内蒙古千孚律师事务所律师。上诉人满洲里市草原爱购商贸有限公司赤峰平庄分公司（以下简称爱购商贸平庄分公司）因劳动争议纠纷一案，不服赤峰市元宝山区人民法院（2015）元民初字第3909号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。一审原告张伟亮诉称，张伟亮2015年3月4日到爱购商贸平庄分公司处从事库管员工作。2015年9月3日爱购商贸平庄分公司无正当理由与张伟亮解除劳动关系。张伟亮、爱购商贸平庄分公司一直未签订劳动合同。现张伟亮为维护自身权益，诉至法院，请求：1.判令爱购商贸平庄分公司给付张伟亮双倍工资13200元（2015年3月4日至2015年9月3日）；2.给付解除劳动合同经济补偿金4400元；3.给付自2015年3月4日至2015年9月3日法定假日加班工资910.3元（3天）；共计18510元。爱购商贸平庄分公司辩称，爱购商贸平庄分公司不是独立的法人单位，张伟亮应向总公司起诉。因本案是劳动争议案件，张伟亮应先行仲裁再向法院起诉，故请求驳回张伟亮的诉讼请求。一审法院认定事实，张伟亮于2015年3月4日到爱购商贸平庄分公司处工作。双方未签订书面劳动合同，张伟亮于2015年9月2日离职。爱购商贸平庄分公司以本月发放上月工资的形式向张伟亮支付工资。通过双方举证，能够查明的爱购商贸平庄分公司支付张伟亮工资情况为：2015年5月12日支付1490元，6月10日支付1490元，7月10日支付1489.6元，8月11日支付2435.7元，9月14日支付2288元，总计9193.3元。张伟亮于2015年10月8日向元宝山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会未在法定期限内作出受理决定，并于2015年10月15日书面通知张伟亮向人民法院起诉。庭审中，张伟亮主张其于2015年9月2日离职。爱购商贸平庄分公司对张伟亮工作期间法定假日加班不持异议，但主张加班工资已经支付。一审法院认为，一、关于张伟亮主张爱购商贸平庄分公司支付未签订劳动合同双倍工资13200元。张伟亮于2015年3月4日到爱购商贸平庄分公司工作，双方未签订书面劳动合同。2015年9月2日双方经张伟亮申请解除合同，张伟亮主张其实际离岗时间为2015年9月3日，爱购商贸平庄分公司不认可，张伟亮亦未提交证据证明，张伟亮该主张不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”爱购商贸平庄分公司已经向张伟亮支付其上班期间的工资，还应向张伟亮支付2015年3月4日至2015年9月2日期间工资的一倍，2015年5月12日支付1490元，6月10日支付1490元，7月10日支付1489.6元，8月11日支付2435.7元，9月14日支付2288元，因张伟亮、爱购商贸平庄分公司双方未能提供张伟亮4月份工资情况，应按张伟亮上述几个月的平均工资计算为宜，即4月应付1838.66元，故爱购商贸平庄分公司应向张伟亮支付未签订书面劳动合同工资11031.96元。二、关于张伟亮主张爱购商贸平庄分公司支付3天的法定节假日工资910.3元。张伟亮在工作期间于法定假日清明节1天，劳动节1天，端午节1天加班，爱购商贸平庄分公司主张上述假日加班工资已发放，但未提交证据证明，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”爱购商贸平庄分公司2015年3月至2015年9月总计支付张伟亮工资9193.3元，日平均工资为9193.3元÷(21.75天×6个月)≈70.45元，故爱购商贸平庄分公司应支付张伟亮法定假日加班工资70.45元×3天×300%=634.05元。三、关于张伟亮要求给付解除劳动合同经济补偿金4400元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：(一)劳动合同期满的；……（六）法律、行政法规规定的其他情形”。第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。本案中，爱购商贸平庄分公司无任何原因将张伟亮辞退，张伟亮要求经济补偿金，符合上述法律规定予以支持。关于张伟亮的工资情况，通过张伟亮、爱购商贸平庄分公司提交银行转账交易明细、工资明细表等证据，能够证实张伟亮被辞退前6个月的月平均工资为1838.66元，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”的规定，爱购商贸平庄分公司在本院指定的期限内，未能提供张伟亮其他月份的工资情况，故张伟亮工资应按上述数额计算为宜。爱购商贸平庄分公司主张其为分公司，不能独立承担责任，作为被告主体不适格，并主张张伟亮未经劳动仲裁，请求驳回张伟亮诉求。因本案张伟亮已向元宝山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会超过5日未予受理，并通知张伟亮向人民法院起诉，故张伟亮的诉求已经过仲裁前置程序。同时，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条规定：“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者签订劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。”本案中，爱购商贸平庄分公司具有营业执照，是适格的被诉主体，其主体不适格，不符合法律规定，该院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条之规定，判决如下：一、爱购商贸平庄分公司给付张伟亮未签订书面劳动合同工资11031.96元，于本判决生效后立即付清；二、爱购商贸平庄分公司给付张伟亮法定假日加班工资634.05元，于本判决生效后立即付清；三、爱购商贸平庄分公司给付张伟亮解除劳动合同经济补偿金1878.35元；四、驳回张伟亮其他诉讼请求。宣判后，爱购商贸平庄分公司不服上诉称，双方之间是临时的雇佣关系，不是劳动关系，关于节假日加班工资，一审法院计算错误，爱购商贸平庄分公司已经将加班费计入下个月的佣金中，从张伟亮的收入可以反映出来，因双方不是劳动关系，故没有给付经济补偿金的义务。请二审法院查明事实，依法改判。被上诉人答辩服判。经审理查明的事实与原审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，爱购商贸平庄分公司主张双方不存在劳动关系，是临时雇佣关系，对此，双方虽未签订书面劳动合同，但张伟亮向爱购商贸平庄分公司提供了劳动，并遵守其规章制度，且张伟亮的劳动是爱购商贸平庄分公司工作的组成部分，所以双方之间的关系符合劳动关系的特征，并非临时雇佣关系，故该上诉理由不能成立；关于节假日的加班工资，爱购商贸平庄分公司主张已经计入下个月的佣金中，但在其提供的工资明细表中不能体现节假日加班工资已经支付，故其主张加班工资计算错误没有事实依据，本院不予采信；综上，上诉人上诉理由没有事实及法律依据，本院不予支持，原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人承担。邮寄费40元，由上诉人与被上诉人各承担20元。本判决为终审判决。审判长  董燕洪审判员  牟玉莲审判员  武学良二〇一六年八月十五日书记员  刘亚楠