湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终1564号
上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司武汉青山支行。
负责人：董欣，支行行长。
委托诉讼代理人：王惠，支行职员。
被上诉人（原审原告）：袁娟。
上诉人中国农业银行股份有限公司武汉青山支行（以下简称农行武汉青山支行）因与被上诉人袁娟银行卡纠纷一案，不服武汉市青山区人民法院（2016）鄂0107民初1879号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年3月7日立案后，依法组成合议庭，因一审认定事实清楚，于2017年4月17日进行了审理。本案现已审理终结。
农行武汉青山支行上诉称，撤销一审判决依法改判，判令上诉人不应承担赔偿责任。本案诉讼费用由被上诉人承担。其上诉理由为：一、一审法院认定事实不清。1、一审法院认为伪卡持有人能持伪卡成功取款，是因为农行没有鉴别出卡的真伪，这一判断不符合实际情况。盗刷交易是伪卡持有人利用改造后的转账电话进行的，而不是通过农行的设备终端，如农行的ATM机、农行的网银、农行的POS机或农行的转账电话进行的转账交易，所以并非农行的设备终端未能识别出伪造卡。2、一审法院认定伪卡持有人是通过电话转账将被害人银卡资金转走，这一点与被上诉人提供的刑事判决书说法不一致。被上诉人提供的刑事判决书中犯罪行为人的供述中，使用的是改装后的POS机和转账电话机完成的，而不是电话转账。第三方支付机构提供的POS机和转账电话的巨大安全漏洞，容易被改装成犯罪分子的工具，同时对POS机代理商资格审核不过关，导致代理商没有严格按照规定对特约商户入网进行资格审核。第三方支付机构既然拿到支付牌照，就应该承担相应的风险控制义务，而不是将所有责任归于银行。3、一审法院认定被上诉人在2015年2月11日晚钱款被转走的当晚即通过电话进行了紧急挂失并无事实依据。被上诉人袁娟口头称其在2015年2月11日晚钱款被转走的当晚即通过电话进行了紧急挂失，但并未提出证据证明其有电话挂失这一行为，上诉人对袁娟的此段陈述真实性有疑义，并请求被上诉人出具相应证明，但直到一审判决结束都并未见到相应证据。一审法院却将此列为双方无争议事实加以认定未免有失公允。4、一审法院认定被上诉人在2015年2月12日向派出所报案这一事实存在疑点。根据被上诉人袁娟提供的《武汉市公安局青山区分局接受案件回执单》，报案时间为2015年7月12日与表格下填写日期2015年2月12日存在明显不符。在上诉人对该证据提出疑义后，一审法院并未向红钢城派出所进行事实调查就认定报案时间为2015年2月12日，未免过于只凭主观臆断，有偏袒被上诉人之嫌。以上两点如果证实与实际情况不符，则证明被上诉人对于银行卡资金被划走行为处于放任状态，其自身应承担对自身财产管理不善的义务。4、被上诉人提供的刑事判决书中并未说明伪卡持有人获取银行卡信息的来源。二、一审法院适用法律错误。1、一审法院认为在储蓄关系中，储户将自己的货币财产交由银行保管，将储户与银行之间的法律关系形容成保管合同关系，这一点是明显有悖合同法原理的。保管合同是转移标的物的占有给保管人，并不转移所有权，故合同标的物必须是特定物或经特定化的种类物。而储蓄合同的标的物是货币，属于种类物，货币的所有权采取占有即所有原则，无法通过条款加以特定化，当储户主张权利时，银行只需将同类、同数量的货币返还给存款人即可，无需返还原物。此外，保管合同的保管人一般会收取保管费，至少不必向相对人支付费用，而在储蓄合同中，银行需支付给储户利息，却并不收取货币保管费用。2、储蓄合同为无名合同，银行与储户之间形成的法律关系类似基于债权的借款合同关系，上诉人已按照规定的操作支付了卡内存款，正确履行了合同约定。储户将货币存入银行后，货币所有权由储户转移给银行，储户享有的是对银行的债权，而不是存款的所有权，银行只需到期支付利息和本金给所有人。储户通过银行卡和密码支取相应资金时，应视为给付行为。被上诉人在2012年上诉人处开立银行卡时即与银行签署了双方当事人均认可的开户申请书，开户申请书中所附《中国农业银行金穗借记卡章程》明确规定，第四条：凡密码相符的金穗借记卡交易均视为持卡人本人的合法交易，发卡行依据密码为持卡人办理交易所产生的电子信息记录为该项交易的有效凭据，签名仅作为持卡人认可交易金额的辅助措施。持卡人应妥善保管借记卡密码，因密码泄露或卡片保管不当造成的损失，由持卡人负责。根据该章程，我行已恰当地履行了合同，不存在过错。3、借记卡密码具有秘密性，唯一性，完全根据谁主张谁举证原则要求银行对储户在密码泄露过程中存在过错承担举证责任有失公平。因密码具有私有性、唯一性，秘密性的特点，密码在储户设定后由系统对密码进行加密后传输到银行系统后台的数据库中，在规范的电子化银行业务自动交易系统中，私人密码不仅在操作员的电脑中看不到，即使银行的中心机房也无法查到，除非本人泄露，他人无从知晓。密码由客户本人保管，客户有妥善保管密码的义务，密码被第三人知晓才是银行卡被盗刷的根本原因，持有真卡但无密码无法完成任何交易，但知晓卡号、密码没有实物载体一样可以正常交易，所以，密码的保护才是根本。完全根据谁主张谁举证原则要求银行对储户在密码泄露过程中存在过错承担举证责任有失公平。在一审庭审中，法院曾询问被上诉人在银行卡资金被转走前半年内，该银行卡的使用频率，以及使用范围。袁娟回答只使用了一两次，且都是在柜台使用。上诉人要求袁娟提供涉案银行卡交易流水明细作证其证词，在第二次质证中，袁娟提供的银行卡交易流水显示在银行卡资金被转走前，涉案银行卡曾在POS机中有使用过2次，与袁娟证词不符，袁娟存在泄露密码的极大可能。4、债务人对债权准占有人的给付可构成债务履行行为，债务人给付时善意无过失的，则给付有效产生清偿效力，债务人免于对真正债权人的再次给付。伪造银行卡持有人是债权的准占有人，即具有使人信以为债权人，在获知正确密码的情况下为自己的意思行使债权的人。银行凭借银行卡和银行密码对伪造银行卡持有人支付存款的行为，是对准占有人的给付行为，根据外观主义法理，债务人对债权准占有人的给付可构成债务履行行为，如果给付时善意且无过失，则发生清偿的效力，债务人免于对真正债权人的再次给付。由于伪卡持有人是持有改造后的POS机和转账电话进行转账，并非农行的自助终端未对伪造银行卡辨别银行卡的真假，同时，伪卡持有人拥有正确的密码，由于银行卡密码的私有性、唯一性、秘密性，故上诉人的给付行为是善意的无过失的，给付行为产生效力债务清偿，上诉人应免于对被上诉人的再次给付。
袁娟辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。
袁娟向一审法院起诉请求，判令：1、农行武汉青山支行赔偿袁娟银行卡被盗刷的损失225500元；2、农行武汉青山支行承担本案全部诉讼费用。
一审法院经审理查明，对双方当事人各自提交的证据，一审法院认为，对证据的真实性、合法性、关联性，均予以采信。双方无争议的事实为：2012年9月3日，袁娟在农行武汉青山支行营业室储蓄开户，银联卡号为62×××00。2015年2月11日晚，袁娟查询时，发现该卡有225500元被转出。同时，袁娟拨打农行武汉青山支行客户电话进行紧急挂失并冻结了该张银行卡，并向警方报案。2015年2月12日经农行武汉青山支行工作人员查明，该账户被盗刷后剩下374.63元，且卡内存款是通过电话银行转给了袁娟并不认识的孟凡秋。2015年2月12日武汉市公安局青山区分局（钢城分局）对袁娟银行卡被盗刷案进行了立案侦查，现陕西省镇坪县人民法院及陕西省安康市中级人民法院已对盗刷袁娟银行卡的犯罪行为人孟某某、张某某分别作出了具有法律效力的判决文书，认定犯罪行为人使用伪造的信用卡，通过电话转账将袁娟银行卡账户内资金转移并占有。袁娟卡内资金被划转、冒领系违法犯罪人员孟某某、张某某，伙同他人利用伪造的银行卡操作进行的。对上述双方无争议的事实，一审法院予以确认。双方有争议的事实为，袁娟是否妥善保管密码，袁娟是否应当及时更换芯片卡，且袁娟是否应向犯罪行为人提起附带民事诉讼要求赔偿。上述有争议的事实，一审法院认为，根据谁主张谁举证的原则，农行武汉青山支行并未举证证明袁娟在持有借记卡过程中存有疏忽大意的过失或存在违规不当操作，故对此争议的事实，即农行武汉青山支行对此的答辩理由，一审法院不予支持。关于适用法律的问题，袁娟于2012年9月3日在农行武汉青山支行处办理了储蓄开户手续，农行武汉青山支行将银联卡发放袁娟时，双方已经建立了储蓄合同关系。储蓄合同虽属无名合同，因该合同产生的纠纷仍属于民法调整的范围。故农行武汉青山支行对此的答辩观点，一审法院不予采纳。关于是否更换芯片卡的问题。因金融机构对此未有强行性要求，袁娟是否更换芯片卡属袁娟自我处分的范围，故农行武汉青山支行对此的答辩观点，一审法院不予采纳。
一审法院认为，本案争议的焦点是：犯罪行为人孟某某、张某某持伪卡进行取款，银行是否负有鉴别卡的真伪的义务，银行对犯罪行为人持伪卡进行取款并付款的行为，是否承担过错责任。对此评判如下：1、在储蓄关系中，表面上看，储户是将自己的货币财产交由银行保存，并获得孳息，而根据相关规定，银行不但有保管义务，还要承担安全风险，还有交付孳息的义务。维护存款安全是储蓄合同中当事人所共同负有的义务，对银行而言，审核、辨别存款凭证或身份证明的真实性，将存款给付于真实的存款人是其应当履行的合同主要义务。2、《中华人民共和国商业银行法》第六条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受单位和个人的侵犯”。首先，农行武汉青山支行作为从事金融业务的专业银行，保障袁娟的存款安全是其基本义务。农行武汉青山支行作为借记卡的发行机关，其发售给储户的每一张卡都应是唯一且真实的，农行武汉青山支行掌握借记卡的制作技术和加密保护技术，具备识别借记卡真伪的软件技术和硬件设施。本案中，作为储蓄合同凭证的真借记卡没有用于交易，犯罪行为人是利用伪卡欺骗了农行武汉青山支行。农行武汉青山支行在未识别伪卡的情况下，又未认真审核取款人的身份证明，就向持伪卡的犯罪行为人发放了袁娟的存款，致使袁娟卡内存款被他人冒领，故农行武汉青山支行存在过错。3、在储蓄合同中，储户必须凭有效的身份证明、真实的存款凭证以及密码来支取其存款，而在本案中，犯罪行为人持伪卡与密码冒领了袁娟借记卡内存款，说明农行武汉青山支行默认真卡与伪卡具有相同的功能，未尽到审慎合理的注意义务，导致袁娟借记卡内存款被冒领。所以，农行武汉青山支行对此应承担违约责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国商业银行法》第六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：中国农业银行股份有限公司武汉青山支行于判决生效之日起十日内向袁娟支付225500元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审减半收取的案件受理费2341元，由中国农业银行股份有限公司武汉青山支行负担。
二审审理中，农行武汉青山支行没有新的证据。袁娟向本院提交武汉市公安局青山区分局（钢城分局）情况说明及110接受案件回执单（均系复印件），拟补强证实其报案时间应是2015年2月12日，与接受案件回执单填写日期一致。经质证，农行武汉青山支行对证据真实性、合法性没有异议，但对证明目的有异议，认为接受案件回执单报案时间2015年7月12日与表格下填写日期2015年2月12日存在明显不符。本院认为，因农行武汉青山支行对袁娟提交以上证据的真实性、合法性没有异议，虽接受案件回执单报案时间填写为2015年7月12日，但该接受案件回执单填写日期系2015年2月12日，且一审法院已查明了2015年2月12日武汉市公安局青山区分局（钢城分局）对袁娟银行卡被盗刷案进行了立案侦查，结合武汉市公安局青山区分局（钢城分局）情况说明可以证实报案时间是2015年2月12日与接受案件回执单填写日期一致。故本院对证据真实性予以采信。
本院查明，一审判决书对中国农业银行股份有限公司武汉青山支行的名称查明不妥，写为“中国农业银行股份有限公司武汉分行青山支行”有误，本院予以纠正。
本院查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本案二审争议的焦点：袁娟所主张的银行卡资金损失是否为他人持伪卡冒领，农行武汉青山支行应否对被冒领资金承担赔偿责任。
本院认为，袁娟在农行武汉青山支行营业室储蓄开户，银联卡号为62×××00，双方之间成立合法有效的储蓄合同关系。在储蓄合同中，储户必须凭有效的身份证明、真实的存款凭证以及密码来支取其存款，即银行卡持卡人取款的凭证是银行卡和密码，真实的银行卡是银行的储蓄支付工具，密码作为储户身份识别的电子签名，二者是完成取款业务的必要条件，缺一不可。本案中，袁娟银联卡通过电话转账转出了225500元。袁娟在发觉银行账户有异常交易后，即向农行武汉青山支行客户电话进行紧急挂失并冻结了该张银行卡，随后向公安机关报案，其行为符合一般人发现存款被盗后的正常反应，现陕西省镇坪县人民法院及陕西省安康市中级人民法院已对盗刷袁娟银行卡的犯罪行为人孟某某、张某某分别作出了具有法律效力的判决文书，认定犯罪行为人使用伪造的信用卡，通过电话转账将袁娟银行卡账户内资金转移并占有。故本院依法采信袁娟关于其银行卡通过电话转账造成的资金损失系他人持伪卡盗取的主张。农行武汉青山支行作为专业金融机构，应为袁娟的存款提供安全保障，在他人使用非持卡人持有的伪造银行卡进行交易时，未能尽到严格的身份审查和保障储户资金安全的义务，向袁娟之外的其他人进行付款，导致银行卡被伪造并致袁娟财产损失，应承担违约责任。故一审判决中国农业银行股份有限公司武汉青山支行向袁娟支付225500元并无不当。农行武汉青山支行上诉亦没有证据证实密码信息是袁娟故意泄露或者袁娟自身对于银行卡被盗刷存在过错的情况下，应认定袁娟对涉案银行卡存款损失亦存在一定的过错。因此，农行武汉青山支行应对被冒领资金承担损失赔偿责任。综上所述，农行武汉青山支行上诉要求改判的理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件审理费4683元，由中国农业银行股份有限公司武汉青山支行负担。
本判决为终审判决。
审判长 龚治国
审判员 李 行
审判员 叶 欣
二〇一七年五月二十四日
书记员 张 缤