山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋01刑终593号
原公诉机关太原市迎泽区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡潇伟，个体。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年10月10日被取保候审，2015年12月11日被迎泽区人民法院继续取保候审。
太原市迎泽区人民法院审理太原市迎泽区人民检察院指控原审被告人胡潇伟犯诈骗罪一案，于2015年7月30日作出（2014）迎刑初字第773号刑事判决，原审被告人胡潇伟提出上诉，本院于2015年11月25日作出（2015）并刑终字第603号刑事裁定书，撤销原判，发还重审。迎泽区人民法院另行组成合议庭公开开庭审理，于2016年8月12日作出（2015）迎刑重字第28号刑事判决。原审被告人胡潇伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷并讯问了上诉人，认为原判事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审查明：2012年2月16日，被告人胡潇伟通过山西信合通担保有限公司担保在山西尧都农村商业银行太原支行开立“天河惠商通卡”（卡号62×××04），授信额度为140万元。2013年2月25日，被告人胡潇伟在明知其涉案信用卡逾期可能被银行止付的前提下，让郝某在新建南路太原市城区农村信用合作社新建南路分社为自己还款139万元，因卡已被银行止付，139万元至今无法取出。被告人胡潇伟在被害人郝某催要下退给被害人郝某人民币14.5万元，剩余款项124.5万元至今未还。
原审法院认定上述事实的证据有：
1、被害人郝某陈述：2012年上半年，我在瑞达期货公司做期货期间认识了胡某。2012年7月份，胡某说他的尧都农村商业银行信用卡到期了，让我帮他还钱，还了之后马上可以取出来。经过询问尧都农村商业银行客服电话、新建南路三友电器对面的农村信用社工作人员，确定信用卡还了钱马上可以取出来，我才同意帮助胡某还钱。我把139万元打到胡某侄子胡潇伟的尧都农村商业银行信用卡上（卡号为62×××04），我才知道卡主是胡潇伟。还了款之后，再把139万转回我的卡里，这样操作成功了，后来胡某为了感谢我给了我4000多元。之后我还以同样的方式帮他还过两三次，每次都是当场把钱还给我，同时把4500元好处费给我。
2013年2月25日，胡某给我打电话让我再次帮他还钱。我和胡潇伟约好下午3点在三友对面的信用社见面。后来胡某的侄子吴斌带着胡潇伟到了信用社，胡潇伟先往他的卡里存了7.5万元，还清了信用卡的利息。然后，我从我的卡上转了139万元到胡潇伟的信用卡，我拿着胡潇伟的卡往我的卡里边转钱，银行人员说显示余额不足。因为这家银行快下班了，我们就开车去西羊市信用社，打算把钱转回来。在路上胡潇伟给担保公司打电话，担保公司说卡被锁了，钱取不出来，解锁需要交20万元保证金。然后我们又接上我爱人陈跃春，一起到旱西关附近的山西信合通担保有限公司询问。担保公司的张经理说，这个卡逾期未还款，所以卡已经被锁了，而且公司已经早就打电话、发短信通知卡主了。胡潇伟说他根本不知道此事。张经理说有电话录音，如果交信用额度的10%就可以解锁。胡潇伟说准备好钱明天交。2013年2月26日上午十点多，胡潇伟接上我到担保公司，他填了很多单子，然后等钱汇进来，但是当天没有办成。2013年2月27日，我自己去担保公司，胡潇伟和他大舅的朋友已经在担保公司了，他们不让我进去。到了中午12点多他们出来了，告我已经和担保公司说好了，先交4万元，然后打10万元欠条，10天以内交付，同时要求反担保人提交房产证。当天下午，我和胡潇伟在市工商局对面见面，他说还在办理。我说你再不办，我就报警了。胡潇伟叫来了胡某，胡某让胡潇伟给我打了一个还款承诺，我拿上还款承诺就回家了。2月28日，我给胡潇伟打电话，他说还在找人、找关系。后来我又给胡潇伟打过多次电话，他以各种理由推脱，一直没有还钱。担保公司的人告我打电话、发短信通知过胡潇伟、胡某，他们在还款前应该知道逾期未还款的后果。到底锁没锁卡，我也不知道。
2013年8月29日，我和胡潇伟通电话，他说我和国家斗，斗不过国家，和你个人我还能周旋以下。
2014年2月24日，我给张某甲打电话，他说在锁卡前他用本人手机和单位座机给胡潇伟、胡某打电话说第一次逾期不锁卡，第二次逾期2个月头上有可能导致锁卡。张某甲是信合通担保公司的客服经理，负责胡潇伟的信用卡业务。
2、山西省农村信用社业务回单、涉案信用卡复印件、胡潇伟身份证复印件：2013年2月25日，郝某名下银行可提取139万元，胡潇伟名下涉案信用卡存入139万元、7万元、5000元。
3、胡潇伟书写的还款承诺：2013年2月25日，郝某为胡潇伟还透支金额为139万元，因透支卡逾期而被锁卡，郝某资金尚未及时撤出。本人于5日内将郝某本息一起还清（利息按月息1分），本人去担保公司解卡，担保公司解卡之后日期为准、本人在解卡之后不还郝某资金的话，本人名下财产由郝某处理（房产、车辆）。承诺人胡潇伟，见证人胡某并督促胡潇伟还款。2013年2月27日。
4、被告人胡潇伟供述：2012年上半年我在农村商业银行办理了一张信用卡，额度是140万元，卡现在在郝某的手里。2012年5月份，我委托我叔叔胡某把信用卡里的140万元取出来，我用60万元做煤炭生意剩下80万元还给胡某。之后我委托胡某按期还款，每个月我都会把2万多元信用卡利息打给胡某，胡某找人给我还款，用别人的钱一天利息是4500元。2012年8月26日是还款日，因为别人欠我钱没还，等到9月6日我才让胡某通过朋友帮我还钱，逾期10天，这次逾期之后，没有锁卡，还可以正常使用。2013年1月26日又是还款日，我的钱没有回来，所有没有还款。过了几天，担保公司的人给我打电话说尧都银行信用卡已经逾期了，让我赶紧还钱，还够最低还款额40多万元就够了。因为我的钱没有回来，担保公司提醒之后我还没有还款。2013年2月25日，我和我叔叔胡某在家吵架，郝某给我叔叔打电话，问用不用还钱。我叔叔让我接电话，郝某问我是否还钱，我生气说不还了。郝某劝我为了个人信用还是还了钱。我们约好在山西大酒店南面的一个城市信用社见面，到了之后我把信用卡和身份证给了郝某，让她操作。她向我索要密码，我问了胡某之后告诉了郝某。郝某先让我给卡里边存了7万多的利息，然后她在柜台操作，我在旁边等着。一会她让我去签了一个字。郝某往我的卡里转了139万元，后来郝某告我钱取不出来了。信用社的小姑娘告我信用卡可能被锁了。我就给担保公司原经理打电话，他说可能是我的卡逾期超过60天了，我说没有超过60天。打完电话，我开车带着郝某去了旱西关担保公司，找到工作人员张*琪，他说明天提交申请就行。我在担保公司给郝某打了一张1394500元的欠条。第二天，2013年2月26日，我开车接上郝某去旱西关担保公司解卡，没有解开，后来在我的车里郝某又让我打了一张欠条，上一张欠条上没有我的财产，我就在她写好欠条上签了一个字。第三天，2月27日我和担保公司商量好了，并已经签了解卡协议，结果郝某去担保公司吵了一架，担保公司就没有给我解卡。担保公司说我办卡时提供的是实物担保，现在不算，让我提供反担保人蔡某、贾某的房产证明提供担保。蔡某、贾某不同意，所以就解不开卡。过了几天，我的卡也没有解开，我和郝某在旱西关附近的宾馆大厅，郝某写了一张详细的欠条，我看了没有问题就签字了。现在我的信用卡也没有解卡。在担保公司办信用卡的时候，我不知道逾期多长时间就锁卡，人家让我签什么，我就签什么。锁卡就是防止逾期的意思，卡暂时不能透支，缴纳信用额度10%的保证金开卡。如果再次逾期，保证金直接扣除。2月25日，郝某还钱的时候我不知道信用卡已经被锁，银行从来没有给我发过锁卡、止付短信。我找郝某还款的目的是维持我个人的信用度。还款的具体操作过程就是，我把卡交给郝某，由郝某把钱打入我的信用卡，还款成功后，郝某再把刚打入我信用卡的钱加上我付给他的利息一起转出转到她的卡里。我和郝某是通过我叔叔胡某介绍认识的，2013年2月25日，她给我还钱时我第一次见她，之前没有来往。
我在办理尧都信用卡时提供的资料都是真实的，其中有个人房产证、结婚证、身份证、户口薄、大宏财矿业有限公司的股东协议等材料，银行的人在家里和公司都核实过。股东协议内容是我占公司60%股份，计划出资80万元，主要是我和我二叔胡某商量的，我拿的是胡某的股份。当时我打算投资钢材生意，后来我支付了定金，没有出80万元。协议是在大宏财公司签的，股东协议没有在工商局进行股权变更登记，签这份协议的目的就是为了办理信用卡。办卡时我在内蒙，胡某打电话之后，我回到太原在12中对面的担保公司办理的，签了很多字，交了2.8万元的担保费，胡某找蔡某当反担保人，信用卡是在担保公司领的。信用卡里的140万元全部用于买煤了，煤炭生意是我个人做的，之前我借了胡某100万元做煤炭生意，其中100万元还给胡某了，剩余40万元我直接做了煤炭生意。2012年8月份，我和江苏中铁十联贸易有限公司做一笔煤炭生意，我用的卡里的钱在内蒙古神华集团哈尔乌素露天矿进的煤，这笔生意是381万元，合同约定2012年8月25日把钱付清，结果到现在只给了我92万元，还有200多万没有给我。我到目前（2013.9.11）还给郝某14.5万元。
2013年冬天，郝某给我打电话说我家人不好，我非常生气，当时说了气话，原话是“我和国家斗斗不过国家，我和你个人还能周旋一下。”周旋一下意思就是我有钱就还她钱。
5、胡潇伟手机短信记录：被告人胡潇伟名下尾号为5104的尧都农商银行天河信用卡每月还款日为26日，该卡2012年8月、9月、10月、11月、12月还款的方式均为存入欠款数额（其中本金为139万元），随后将存入的钱款取出。在2013年1月26日，该信用卡未及时还款，本期还款金额为1447686.13元，直到2013年2月25日下午15点分三次共转入146.5万元。
6、证人胡某证言：2012年4月份，我和郝某在瑞达期货公司炒期货时认识。2012年8月17日，我和侄子胡潇伟谈了一笔生意，我出资200万，胡潇伟出了140万。胡潇伟用的是尧都商业银行信用卡里的钱，每月都必须把钱还给人家，然后再借出来。因为胡潇伟不在太原，我拿着他的尧都银行卡，货款也没有回来，我就打算帮他还款。我向郝某说了还款的事情，郝某为了多挣利息，说可以帮助胡潇伟还款。我答应一次给郝某4500元，还了款马上可以再用信用卡的钱还给郝某。2012年9月6日，我给胡潇伟卡里打了6万元的利息和滞纳金，郝某从她的卡里给胡潇伟信用卡转了139万元，隔了一两天郝某又把139.47万元转回她的卡里，其中4700多元是给郝某的好处。办理过程中一直由郝某拿着胡潇伟的银行卡，她也知道密码，由她操作，办完之后她把卡给我。我这样帮胡潇伟还款到12月份，每次都是用郝某的钱，利息都是我替胡潇伟还。2013年1月底，郝某打电话要求替胡潇伟还钱，我说不替他还钱了。到了2月25日下午，郝某给我打电话要求替胡潇伟还钱，我说我不管了，我把电话给了胡潇伟。经过郝某和胡潇伟电话联系之后，约好下午两点半在新建路三友电器对面的农村信用社见面还款。到了下午5点多，郝某给我打电话说信用卡给锁了，139万元取不出来了。后来我到新建路市工商局对面的农业银行见了胡潇伟和郝某，在胡潇伟的车上胡潇伟给郝某打了一个还款承诺书，我作为见证人签了字。之后郝某每天打电话让胡潇伟还钱。过了几天，我和胡潇伟一起去北京找介光伟还钱，介光伟写了欠条，答应3月5日、3月8日还钱，但是到现在（2013.3.20）没还钱。2013年2月25日郝某替胡潇伟还钱之前，我真不知道卡已经锁了，胡潇伟应该也不知道。因为利息和滞纳金都全部交清了，担保公司也没有通知胡潇伟的信用卡已经锁卡了，他们只是通知我有还款业务。因为担保公司监控到每次都是还了钱马上就把钱取走，所以就把卡锁了。胡潇伟办这张信用卡比较容易，提供了本地户口、本人房产证通过担保公司就可以办，但是要交担保费，两年2.8万元，一次交清，我找了钢材市场的同事贾某和蔡某作为反担保人，担保公司就是位于旱西关的山西信合通担保公司。郝某和胡潇伟之间没有书面协议，都是口头约定，胡潇伟的身份证和信用卡都在郝某的手里拿着。
7、胡某提供的山西省农村信用社业务回单复印件：2012年9月至2012年12月，胡潇伟名下涉案信用卡还款票据。
8、胡某提供的欠条：2013年3月1日，介光伟给胡潇伟出具欠条，介光伟欠胡潇伟煤炭款292万元，于2013年3月5日之前还140万元，3月8日之前全部还清。
9、证人吴某证言：2010年，胡潇伟要入股大宏财矿业公司，约定胡潇伟出120万买走胡某60%的股份，并在公司办公室签订了协议，我和胡某、胡潇伟在场并签了字。后来胡潇伟只给了点定金，没有全部给钱，所有就没有去工商局办理股东变更登记。办理涉案信用卡的时候，胡潇伟还是大宏财公司的股东。2012年5月份，我和胡某拿上胡潇伟的信用卡和身份证到南内环街信用社，通过给胡潇伟打电话，胡潇伟把密码告诉我，我把信用卡上的100万元转到胡潇伟的储蓄卡上，第二天，按照胡某的要求，我拿上胡潇伟的卡和身份证，在和平北路信用社，把胡潇伟储蓄卡里的100万元转到胡某的民生银行卡里。
10、证人蔡某、贾某证言：2012年2月，胡某说他侄子胡潇伟要办尧都银行的信用卡，让蔡某当反担保人，蔡同意当反担保人。后来银行的2、3个人到大宏财矿业公司核实情况，蔡也在场。胡潇伟当时提供的资料上显示他是大宏财矿业公司的股东、经理，银行的人让蔡某及其爱人贾某在担保书上签字，签字时还照相，胡某和胡潇伟都在场。办卡时没有说信用卡的金额，办下来蔡某也没有见过这个卡。
2013年2月份一天，胡某告蔡某胡潇伟的卡让别人还款，结果钱进去出不来了，他让蔡某过去。蔡某和胡某一起去找到胡潇伟，当时郝某也在。钱取不出来，胡潇伟给郝某打了一个条子就走了。后来郝某让蔡某替胡潇伟向她还钱，蔡某不同意。2012年蔡某和胡某、胡潇伟共同做煤炭生意，蔡某们从内蒙古进货，一共投资了360万元，后来胡潇伟自己把煤炭卖给了介光伟。蔡某和胡某、胡潇伟、吴某一起到北京问介光伟，他承认拿了煤，在秦皇岛向介光伟要下10万元，蔡某把这钱马上还了银行，之后再也没有要回钱。
我和胡某、胡潇伟做煤炭生意，所有款项均由胡某和我贷款400万元出资，胡潇伟没有出钱。
11、证人张某甲证言、山西信合通担保有限公司出具的办公电话通话记录、客户信息表：山西信合通担保有限公司客户经理。2012年初，客户经理张巍腾主办胡潇伟的信用卡，张辞职之后，由我主办胡潇伟的天河惠通卡，负责贷后服务。办卡时，我告知胡潇伟一定要按时还款，如果不按时还款就会形成逾期，逾期就有可能锁卡，如果恶意透支就会构成信用卡诈骗，并让他签了告知书。我自己也不知道逾期多长时间锁卡，就根本没有告知胡潇伟逾期多长时间锁卡。办好之后，胡潇伟把卡领走，用卡情况由银行监控，一直正常使用。2013年2月4日，我们接到公司通知胡潇伟已经逾期，2月5日我用手机和单位电话通知胡潇伟卡已经逾期，请及时还款。我用单位电话对胡潇伟公司座机（0351-635×××3）打电话，时长49秒，告诉胡潇伟卡已经逾期，请及时还款，否则可能锁卡。我的手机没有录音，公司电话录音功能坏了，也没有录音。2013年2月25日上午，我们组长袁璐静用办公室电话打胡潇伟电话提醒他还款，否则锁卡。胡潇伟说知道了。这个电话没有录音功能。当天下午，胡潇伟和一个中年妇女来我们公司说还了信用卡，但是无法从卡里取钱了，信用卡已锁。我联系了尧都农商银行，确认信用卡已锁。公司没有通知我们锁卡，我是在胡潇伟来了之后才知道锁卡的。锁卡之后，胡潇伟好几次来我公司要求开卡，并书面申请了一次，但每次和他相跟的中年妇女说胡潇伟向她借高利贷还信用卡。所以我们公司认为胡潇伟已经不具备承担140万授信额度的能力，所以没有开卡。
12、证人张某乙证言：尧都农村商业银行大众支行的内勤。大众支行负责天河惠通卡在太原市的业务，我具体负责与山西信合通担保有限公司联系，每个月我们将客户逾期名单发给担保公司。2013年2月4日，我给信合通担保公司发的逾期客户名单中有胡潇伟的名字。2013年春节之后的一天，有个替胡潇伟还钱的人来我行了解情况。经过查询，我发现胡潇伟的卡已经锁卡止付。在这个人找我之前我不知道胡潇伟的卡已经锁了，在知道之后我才通知的信合通担保公司。知道锁卡情况后，我就请示了总行电子银行部，总行答复，胡潇伟的卡锁卡应该是系统自动锁卡，系统规定逾期5000元以上，超过还款日25天就会自动锁卡。系统自动锁卡没有明文规定，合同和章程也没有明文规定。
13、证人刘某证言：尧都农村商业银行迎泽小微企业专营支行副行长，负责信用卡业务。胡潇伟在我行办理的是天河惠通卡信用卡。办这种卡的准入条件是18至65岁之间有民事行为能力的人，在太原有固定住房，在太原有公司，公司正常。胡潇伟办卡时有本人签字，夫妻双方的身份证、房产证、公司情况资料，公司出具情况说明胡潇伟是公司股东。办卡时需要告知胡潇伟的情况都在申请表上。办卡时没有告知胡潇伟逾期多长时间会锁卡。当时办卡的时候还没有出现逾期情况，而且申请表上没有说必须告知这一项，我全部是按照申请表上办理的。锁卡之后可以申请开卡。
14、证人李某证言：尧都农村商业银行太原支行信贷客户经理。胡潇伟在我行办理了一张天河惠通卡，该卡是信用卡。办卡流程，由银行与山西信合通担保公司调查核实客户资信情况，房产、汽车、公司及其运营情况。信合通担保公司担保，银行发卡，由银行和担保公司催收。在办理胡潇伟的信用卡时，我和刘某代表银行和担保公司一方一起到胡潇伟公司所在钢材市场调查其公司运营情况，个人房产等。调查完之后收集资料，由尧都总行审批，审批完之后发的卡。公司出了胡潇伟是股东的身份证明，我们没有去工商局调查，因为办卡规定里边没有公司章程相关规定，申请表上不需要提供这些资料。办卡时没有告知胡潇伟逾期多长时间会锁卡，全部是按照申请表上规定办理的。办完卡之后，我们不知道卡的使用情况。这张卡支付之后，我收到过担保公司的电话，询问锁卡之后能否解卡的情况。
15、山西信合通担保公司出具的天河惠商通办卡流程、开卡流程、情况说明：办卡流程为客户申请-提交资料-担保公司上门调查-评审会审议-
担保公司和银行联合上门调查-资料提交尧都农商行总行制卡-尧都农商行有关人员审查、审批并制卡-发卡。
开卡流程：申请人提交开卡申请-担保公司调查审核-担保公司同意开卡、开卡申请提交尧都银行-尧都农商行扣减一定额度后审批开卡-客户继续使用。
胡潇伟卡逾期被尧都农商行支付之后，来我公司提交开卡申请并先后三次要求开卡。但由于其随行的一名女子向我们反复强调胡向其借高利贷，用于归还惠商通卡的欠款。鉴于这种情况，担保公司认为胡潇伟已经不具备承担140万元惠商通卡授信额度的能力，所以不同意开卡。
16、山西信合通担保公司提供的胡潇伟信用卡申请单、担保公司对客户使用天河惠商通信用卡风险告知书、胡潇伟出具的承诺书、尧都农村商业银行与信合通担保公司之间的合作协议：客户使用天河惠商通信用卡在透支到规定的时间未还款可能会被追究信用卡诈骗的形式责任。尧都农商银行与信合通担保公司约定在天河惠商通卡业务上进行合作。2012年2月16日，胡潇伟向尧都农村商业银行申请办理天河惠商通信用卡，信合通担保公司做为保证人，申请单显示胡潇伟系山西大宏财矿业有限公司股东，单位电话635×××3。2013年2月26日，胡潇伟向信合通担保公司出具承诺书，其名下天河惠商通信用卡出现逾期并被止付，其今后按时足额还款，不再逾期不还，并愿意缴纳14万元保证金。
17、胡潇伟名下天河惠商通信用卡对账单：2012年7月26日转入139万元，27日转出1394578元。2012年9月6日、2012年10月26日、2012年11月26日、2012年12月24日，该信用卡均是当天从柜台转入139万元，当天又通过本行柜台转出1394578元，转入转出之间连续进行，期间没有其它业务。该卡在2013年1月未还款，2013年2月25日柜台转入139万元，但之后没有转出。该卡在2013年2月20日因逾期而停用。
18、尧都农商行大众支行出具的情况说明涉案信用卡逾期情况表：该行客户胡潇伟于2012年4月19日在该行开立天河惠商通卡授信额度140万元，卡号为62×××04。该卡2012年12月24日转出1394578元，本次款项应于2013年1月26日归还，但客户1月没有还款，形成逾期，并于2月25日还款。根据该银行贷记卡系统控制参数，客户逾期5000元以上，逾期后25天内不归还欠款，贷记卡系统自动将贷记卡卡片止付。该卡2013年2月逾期金额为436334.64元。
19、尧都农村商业银行大众支行提供的胡潇伟天河惠商通卡客户申请资料：办理信用卡申请表、户籍证明、户口本、结婚证、山西大宏财矿业有限公司营业执照、股东会决议（胡潇伟持股60%）、公司章程、章程修正案、胡潇伟名下房产证、胡潇伟其它银行账户交易记录、山西大宏财矿业有限公司资产及库存明细、存货照片、资产负债表、现金流量表、利润表、公司房屋租赁合同、公司税务票据。
20、郝某名下银行卡交易记录：卡号为62×××69，2012年7月26日转出139万元，27日转入1394578元。2012年9月6日、2012年10月26日、2012年11月26日、2012年12月24日，该信用卡均是当天从柜台转出139万元，当天又通过本行柜台转入1394578元，转出转入之间连续进行，期间没有其它业务。2013年2月25日柜台转出139万元，但之后没有转入。
21、胡潇伟银行卡存取款凭条及交易记录、胡某银行卡交易记录：胡潇伟卡号62×××68，吴某于2012年5月6日，用贷记卡转入100万元，5月7日转出100万元至胡某民生银行账户。2012年6月2日，胡某用贷记卡转入36万元，同日消费36万元。
22、山西大宏财矿业有限公司工商登记资料：该公司于2009年3月注册登记，该公司股东为吴某、胡某，之后没有办理股东变更登记。
23、尧都农商银行太原支行出具的情况说明、胡潇伟涉案信用卡交易明细、天河惠商通信用卡领用合约：140万元的授信额度是根据胡潇伟的经济收入，也就是各个银行的流水中提现获得，并且个人征信记录符合该银行办理要求，同时第三方担保公司同意与其担保。胡潇伟逾期银行自动止付卡片，此行为是共性问题，该行太原惠商通卡客户中一共有15张为逾期止付卡片。
24、尧都农商银行电子银行部提供的天河惠商通卡业务管理规定、尧都农商行与信合通担保公司关于天河惠商通信用卡业务合作的补充协议、信合通担保公司融资担保机构经营许可证、有效行动代码说明。
25、胡潇伟、胡某、吴某个人信用报告及其户籍证明。
26、太原市公安局迎泽分局迎泽责任区刑警队出具的情况说明：
（1）经过讯问胡潇伟和调取银行交易流水记录，查明赃款已被胡潇伟用于煤炭生意。
（2）经工作查明，胡潇伟委托胡某给天河惠商通卡按期还款，但是2013年1月26日因为胡潇伟没有把该信用卡透支所产生利息支付给胡某，故胡某没有给胡潇伟的卡还钱，形成逾期，当时胡某持有胡潇伟的天河惠商通卡。
（3）结合《天河惠商通卡领用合约》及《天河贷记卡章程》的规定、银行工作人员的陈述，证明申请人提供公司股东身份是办卡的必要条件。
（4）赃款去向：2012年5月6日，胡潇伟涉案信用卡向胡潇伟尧都银行借记卡转入100万元，5月7日该100万元转付胡某民生银行借记卡，5月7日转入蔡某农行卡30万元、转入胡某农行卡63.5万元，胡某柜台提现2.2万元、网银转出1.2万元，5月10日ATM机提现0.6万元，5月15日胡某柜台取现12万元其中2.5万元是胡潇伟信用卡的钱。
2012年6月2日，胡潇伟涉案信用卡转入胡潇伟借记卡36万元，同日转入胡某民生银行借记卡，同日32万元由胡某提现。
2012年6月3日，胡潇伟涉案信用卡转入胡潇伟借记卡30万元，同日转入胡某民生借记卡，同日胡某柜台提现34万元，包括6月2日的4万元。
（5）通过询问胡某、吴某、胡潇伟，三人均称2010年4月15日达成入股协议，增加胡潇伟为股东，但胡潇伟没有实际出资，大宏财矿业公司没有办理变更股权注册登记。在此情况下，2012年2月，大宏财矿业公司出具了同意为股东胡潇伟办理尧都信用卡的材料。
（6）关于尧都农商银行对于逾期锁卡是否具有事先告知持卡人的义务，根据《天河惠商通卡领用合约》规定，尧都农商银行有权随时依据其认定的正当理由或卡片风险控制等因素，在未予提前通知乙方的情况下，采取止付、功能限制、信用额度调整等制裁措施。未规定有事前告知持卡人的义务。
（7）关于追缴赃款，侦查机关多次与尧都农商银行沟通协商，要求退回存入胡潇伟信用卡内的139万元赃款，至今未果。
27、证据调取经过：涉案证据由办案民警依法向持有证据的相关人员及单位调取。
28、交通银行交易记录及存款凭证：2013年4月、5月、9月期间，胡潇伟分三次共偿还郝某14.5万元。
29、太原市公安局迎泽分局刑警队出具的情况说明，关于涉案赃款依法追缴问题。我队首先向胡潇伟追缴赃款，胡潇伟退还了部分赃款，没有钱退还剩余赃款。后多次与尧都农村商业银行沟通协商，明确要求退回存入胡潇伟信用卡内的139万元赃款，至今未果。
在郝某还款时，被告人胡潇伟是否知道涉案信用卡被锁卡支付的可能性，是否知道涉案信用卡已经被锁卡支付的事实的问题：我队已于2014年4月4日在补充侦查中询问案发时山西信合通担保公司负责胡潇伟行信用卡的人员张某甲，其称在给胡潇伟打催收电话时不知道胡潇伟的卡已经锁卡，告知胡潇伟已经逾期，再不还款可能锁卡。我队于2013年6月14日询问案发时尧都农村商业银行工作人员张某乙，负责银行与山西信合通担保公司的业务联系，向山西信合通担保公司提供逾期名单。其称在2013年2月4日向山西信合通担保有限公司提供的逾期客户名单中有胡潇伟，后有个替胡潇伟还款的人到银行了解时才发现胡潇伟银行卡锁卡支付。
30、证人袁某证言：2012年3月至2014年3月，曾在山西信合通担保公司工作。2013年2月4日尧都银行通知我们公司胡潇伟的尧都商业银行信用卡逾期。我安排张某甲立即通知胡潇伟立即还款，否则就会锁卡，具体由张某甲通知。到了2013年2月25日上午，我用办公室的电话给胡潇伟打电话，告知胡潇伟赶紧还款，否则锁卡。胡潇伟说知道了。后来我听说，有个女的给胡潇伟还了钱，取不出来了，胡潇伟的信用卡锁住了。
原审法院认为，被告人胡潇伟申领银行信用卡，应当知晓信用卡的使用章程，其在明知信用卡透支可能被锁卡止付的情况下，隐瞒真相，诱骗被害人代某还款139万元，后经被害人催要已还款14.5万元，被告人的行为导致被害人损失124.5万元，属数额特别巨大，构成诈骗罪。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定，判决：一、被告人胡潇伟犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年五个月，并处罚金人民币五十万元。二、依法继续追缴赃款人民币一百二十四万伍千元发还被害人郝某。
上诉人胡潇伟上诉提出：其主观上没有诈骗的故意，客观上没有实施诈骗行为，从未非法占有郝某财产的目的，由于其不能预见的原因，导致郝某损失，不是出于故意和欺骗，一审认定其有罪是错误的，其行为不构成诈骗罪。
经本院审理查明的事实和证据与原审相同，予以确认。
本院认为，上诉人胡潇伟办理高额信用卡之后，在自己没有能力还款，且已明知该卡已透支，应当知道该卡可能被锁卡止付的情况下，隐瞒其还款能力，由被害人郝某代某还款，造成被害人124.5万元的损失，至今拒不归还，其行为已构成诈骗罪。
关于上诉人胡潇伟上诉提出“其行为不构成诈骗罪”的相关上诉意见，经查，上诉人胡潇伟2012年2月办理高额信用卡之后，将卡中的钱取出使用，之后在还款期限到期时，均是委托他人还款，且多次通过被害人郝某为其还款。2013年2月初，上诉人胡潇伟应当知道该卡已经逾期还款，证人张某甲、张某乙也证实该卡在逾期之后，通知了上诉人胡潇伟。在上诉人胡潇伟在办理涉案的该信用卡时，在《天河惠商通卡领用合约》中明确了“尧都农商银行有权随时依据其认定的正当理由或卡片风险控制等因素，在未予提前通知乙方的情况下，采取止付、功能限制、信用额度调整等制裁措施”。上诉人胡潇伟在明知该卡已透支，应当知道该卡可能被锁卡止付的情况下，且其自身没有还款能力，仍于2013年2月25日让被害人郝某为其还款，造成还款后，卡被银行止付，被害人的139万元无法取出。之后在被害人的催要下，上诉人才退给被害人14.5万元。同时根据公安机关调取的上诉人胡潇伟农行卡交易明细，查明从2013年1月至2013年2月25日案发前，该卡收款共计92万元；2013年2月25日案发当天收款4万元；从2013年2月25日案发后至2015年8月，收款32.774万元，该证据证实上诉人有能力归还被害人的款项，但上诉人胡潇伟在案发后，三四年的时间里，再未还款给被害人。综合在案证据足以证实，上诉人胡潇伟其主观上不仅具有非法占有的故意，客观上也实施了非法占有的行为，其骗取被害人款项的事实足以成立。故该相关上诉意见，不能成立。
原判认定上诉人胡潇伟犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邢如灏
代理审判员 李 哲
代理审判员 原俊婧
二〇一六年九月二十一日
书 记 员 郭丽婷