山东省青岛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁02刑终103号
原公诉机关山东省青岛市李沧区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某。因涉嫌犯诈骗罪于2013年11月9日被刑事拘留，同年12月17日被指定居所监视居住，同年12月27日被逮捕。现羁押于山东省青岛市第一看守所。
辩护人尹兆龙，山东海沃律师事务所律师。
辩护人杨白云，山东海沃律师事务所律师。
山东省青岛市李沧区人民法院审理山东省青岛市李沧区人民检察院指控原审被告人张某犯诈骗罪一案，于二○一四年十二月四日作出（2014）李刑初字第432号刑事判决，原审被告人张某不服，提出上诉。本院于二○一五年二月二日作出（2015）青刑二终字第17号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。山东省青岛市李沧区人民法院经重新审判，于二○一五年十二月十六日作出（2015）李刑重字第2号刑事判决。宣判后，原审被告人张某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2011年被告人张某与被害人张某丙通过朋友相识，并共同在清华大学总裁班学习。张某邀请张某丙到鄂尔多斯考察，在接待中多次显示很强的经济实力，获得张某丙信任后向张某丙推荐在鄂尔多斯作民间借贷、煤炭经营等业务。骗取被害人张某丙4419272.4元。具体事实如下：
（一）以放贷为名诈骗的事实
1、被告人张某称朋友高振华、冯某甲等具有还款能力，且借款时间短，利息高。张某丙表示同意。高振华需要借300万元。利息10万元；冯某甲需要借700万元，利息月3.5%。2011年7月9日，张某丙让其妹张某甲通过青岛市农业银行娄山支行给张某汇款1000万元，张某向张某丙出具借条。张某将收到的1000万元借给高振华300万元，借给冯某甲700万元。高振华将借款本息归还张某，张某还给张某丙。冯某甲本金至今未还，按照利息月3.5%，陆续给付张某三个月利息745000元，张某据为己有并挥霍。
2、被告人张某称内蒙古大学总裁班同学张某乙开矿很有实力，谎称其需流动资金500万元，借款期限一个月，利息15万元，张某丙表示同意。2011年7月14日，张某丙让其妹张某甲通过网银汇给张某485万元（已扣除利息15万元）。张某收到后将496.5万元借给张某乙，张某乙陆续归还张某20万元，张某据为己有并挥霍；借给王某230750元，2011年至2013年期间，王某陆续归还161250元，张某据为己有并挥霍；50万元转给杨某归还个人欠款；通过孙树林介绍将290万元借给孙某，2011年11月，因孙某未还款，张某起诉孙树林、孙某，内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院判决孙某偿还借款298万余元，孙树林承担连带赔偿责任。该案已进入执行程序，内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院查封鄂尔多斯市东胜区天骄北路西侧小区×-×-×-×-×A、×-×-×-×-×B二套房屋。
3、2011年7月，被告人张某称为从银行贷款，需要增加账户资金流量，要求张某丙转账400万元。张某丙同意，于2011年7月27日左右，在鄂尔多斯市转账给张某400万元。2011年8月3日，张某还给张某丙250万元。并提出其朋友撖小利需借款150万元。由于撖小利与张某一起在鄂尔多斯市曾接待过张某丙并取得张某丙信任，后张某丙将钱款汇至张某账户，并同意利息归张某所有。张某收到钱后于2011年7月，借款给撖小利150万元，期限是一个月，利息是百分之三，实际支付1447500元(扣除利息)。张某收到钱后于2011年9月19日、11月22日、2012年1月19日将撖小利归还的本金55万元，利息8万元占为己有。
另查明，因张某除第一次归还300万元外，余款均未归还。在张某丙催要下，2人于2012年1月3日签订还款协议书，约定2011年7月9日张某、鄂尔多斯市德顺聚商贸有限责任公司向张某丙个人借款人民币1350万元，张某以在陕西亨润贸易有限公司所持有的股份做担保，并确认鄂尔多斯市德顺聚商贸有限责任公司、陕西亨润贸易有限公司、张某在陕西亨润贸易有限公司所持有的股份均真实存在。实际张某在陕西亨润贸易有限公司并无投资。
（二）以做煤炭业务为名诈骗的事实
被害人张某丙经营青岛凯威特电力燃料有限公司。2012年3月，张某提出以前作过煤炭，可以帮张某丙联系货源，谈价格、发货，货款由张某丙按照张某的指示付款给指定公司，取得张某丙信任，骗取货款。青岛凯威特电力燃料有限公司在河北省元氏县设立煤场，场地租赁费及购买装载机均由张某丙出资。
1、被告人张某以帮助联系购买煤炭为由骗得张某丙信任，张某丙将400万元煤款汇至该陕西省神木县百顺精煤运销有限责任公司会计胡俊名下。顺精煤运销有限责任公司开始供煤，后张某丙因煤质量问题停止进货。2012年4月29日，张某联系该公司会计寇某称不再购买煤炭，私自将张某丙在该公司购买煤炭的剩余款人民币893022.40元转入其表弟秦某账户，秦某将现金提出转给张某，肆意挥霍。
2、孟某与被告人张某系朋友关系，下岗无业。被告人张某提出用孟某妻子呼秀玲身份证、农业银行银行卡、银行卡密码转煤款，因孟某亲属曾向张某借款，其表示同意。被告人张某谎称从内蒙古自治区鄂尔多斯市呼秀玲处购买煤炭骗得张某丙信任，张某丙将款汇至呼秀玲账户内。2012年8月10日，张某持呼秀玲身份证、银行卡至农业银行，冒充呼秀玲签字，将张某丙的煤款人民币28万元从呼秀玲账户转账提走，肆意挥霍。孟某、呼秀玲并未向张某丙供煤。
3、被告人张某以帮助张某丙从内蒙古鄂尔多斯市郭小龙处购买煤炭为由骗得张某丙信任，后张某丙将钱款汇至郭小龙账户。2012年10月8日，张某甲汇给郭小龙煤矿130万元。当日，张某即安排表弟秦某转出30万元至秦某账户.2012年10月10日，秦某又分二次转出60万元，秦某将90万元交给张某，其占为己有，肆意挥霍。郭小龙陆续向张某供煤，后因欠款停止。
（三）以办理过户为名诈骗的事实
2013年1月底的一天，被告人张某因起诉孙树林、孙某后，法院查封内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区天骄北路西侧小区×-×-×-×-×A、×-×-×-×-×B二套房屋，该称欲将两套房屋过户给张某丙作为贷款本金抵偿款骗取张某丙信任，以办理房屋过户需要交纳诉讼费、手续费、购置税及请客送礼、为由，骗取张某丙人民币19万元，用于还个人购车贷款及肆意挥霍。该二套房屋至今并未执行。
另查明，被告人张某于2010年8月9日出资成立鄂尔多斯市德顺聚商贸有限责任公司，公司经营范围不包括民间借贷业务。该公司于2012年起至今未年检，纳税人状态非正常。2011年4月，被告人张某向张利杰借款人民币55万元，因未还款于2013年5月15日被诉至法院，后张某同意于2013年8月15日前一次性付清，并由德顺聚商贸有限责任公司承担连带保证责任，调解结案，2012年6月19日，被告人张某与王秀珍在鄂尔多斯市东胜区法院调解离婚，
2013年11月9日上午9点，公安机关在鄂尔多斯市东胜区旧民族幼儿师范院内将被告人张某抓获。
原审判决认定上述事实的证据有：接受刑事案件登记表，发破案经过，证人张某甲、杨某、寇某、孟某、撖小利、王某、郭某、孙某、冯某甲、冯某乙、张某乙、秦某、李兴亮等人证言，被害人张某丙陈述，扣押决定书、扣押清单、调取证据清单，账户查询及网银查询资料、转款记录、提款账单、现金日记账、银行汇款记录、借款凭证、收条、鄂尔多斯万恒元集团公司账目，鄂尔多斯法院民事判决书、民事诉状、执行裁定书及房屋评估书，侦查机关情况说明，还款协议书，陕西省工商行政管理服务中心证明、中国农业银行查询财务记录、电子回单、增值税专用发票、青岛凯威特电力燃料有限公司河北煤场投资说明，户籍查询及在逃人员登记表等书证材料，被告人张某供述、亲笔供词等。
原审法院认为，被告人张某以非法占有为目的，多次诈骗公私财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应予依法惩处。公诉机关指控张某犯诈骗罪的事实清楚，罪名成立，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十万元。二、对被告人张某犯罪所得人民币4419272.40元，责令予以退赔。
上诉人张某的上诉理由和辩护人的辩护意见是：1、张某丙在出借款项之时已经将利息扣除，明知存在不归还的风险，且张某出具了借据，是完全的民事法律关系。2、张某在鄂尔多斯等地购买煤炭，是出于和张某丙合伙作生意，双方还在河北元氏县开办了煤场，张某有50余万元设备投资，张某丙负责销售，张某没有任何肆意挥霍的行为，双方因合作产生的未付账款属于经济纠纷。3、在鄂尔多斯中院生效判决进入执行程序后，张某主观上认为两套房产可以直接拍卖到张某丙名下，故向张某丙表达要交纳相关费用，属于对执行程序存在认识误区，其擅自挪用一部分款项，应当属于债权债务关系。综上，一审判决认定上述三项事实均属经济纠纷范围，不是经济犯罪，请求依法改判。
青岛市人民检察院的阅卷意见是：本案事实清楚，证据确实充分，定性准确，建议本院不开庭审理，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于上诉人张某及其辩护人所提向张某丙借款、合作经营煤炭生意属于经济纠纷的上诉理由和辩护意见，经查，在张某帮助张某丙发放贷款过程中，张某以短期限高利率为诱饵骗得张某丙信任，将从张某丙处取到的钱款偿还个人欠杨某的债务，将王某、冯某甲、张某乙等人归还的钱款非法据为己有，个人挥霍；在帮助张某丙购买煤炭过程中，张某和张某丙既无合作协议，本人在煤场也没有投资，即将从张某丙处取得的钱款部分用于购买煤炭，在张某丙不知情的情况下，私自将张某丙支付给陕西省神木县百顺精煤运销有限责任公司、呼秀玲、郭小龙用于购买煤炭的钱款，全部或部分转出，非法据为己有。综上，所提属于经济纠纷的上诉理由和辩护意见不成立，不予采纳。
关于上诉人张某及其辩护人所提张某向张某丙索要执行费用是因对执行程序存在认识误区、应当属于债权债务关系的上诉理由和辩护意见，经查，在张某与孙某借款纠纷案件中，张某隐瞒法院查封孙某、孙树林两处房屋均因无房产证无法评估拍卖的事实，谎称可将房屋过户给张某丙，并以办理房屋过户需要交纳税费为由，再次骗取张某丙财物，非法据为己有，其行为符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪。该上诉理由和辩护意见不成立，不予采纳。
本院认为，原审判决认定上诉人（原审被告人）张某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 马 新
代理审判员 李维坚
代理审判员 安 诚
二〇一六年四月八日
书 记 员 李光军