湖北省武汉市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）鄂01民终2465号
上诉人（原审原告）：侯文涛，男，汉族，1968年4月22日出生，住湖北省武汉市汉阳区，
委托诉讼代理人：钟民，湖北泓峰律师事务所律师（特别授权代理）。
被上诉人（原审被告）：武汉和信物业管理有限公司，住所地湖北省武汉经济技术开发区奥林花园1号商网二楼。
法定代表人：李晓山，该公司总经理。
委托诉讼代理人：马剑伟，湖北敏讷律师事务所律师（特别授权代理）。
上诉人侯文涛因与被上诉人武汉和信物业管理有限公司（以下简称武汉和信物业）的物业服务合同纠纷一案，不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2017）鄂0191民初216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月13日立案后，依法组成由审判员潘捷任审判长，审判员晏明主审、审判员万军参加的合议庭审理了本案，书记员朱越担任记录。2017年5月25日和6月6日对本案进行了法庭调查，上诉人侯文涛的委托诉讼代理人钟民，被上诉人武汉和信物业的委托诉讼代理人马剑伟到庭参加诉讼。
侯文涛上诉请求：二审法院撤销原判、发回重审。事实和理由：一审判决未认定武汉和信物业未定期疏通污水井存在违约，属于认定事实错误；一审判决对违约之诉的举证责任分配，属于审理程序违法。
武汉和信物业辩称，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
2017年1月7日，侯文涛向一审法院起诉请求：判令武汉和信物业赔付其房屋修复费用人民币76,400元（请求明细为，地板费用人民币45,500元、房间消毒费用人民币7,700元、粉刷人民币2,000元、木门调试人民币2,000元、家具拆装人民币5,000元、保洁人民币1,000元、房租损失暂为人民币13,200元，或以鉴定机构评估的修复费用为准）。
一审法院认定事实：侯文涛系位于湖北省武汉经济技术开发区30R地块奥林花园20-1-101号房屋（以下简称涉案房屋）的所有权人，武汉和信物业与涉案房屋所在小区的业主大会业主委员会签订的《武汉市奥林花园小区物业服务合同》（以下简称《物业服务合同》）有，第四条的共用部位、共用设施修缮管理中第（一）项第3目约定为，“雨水污水井、化粪池、排水管网每月检查一次，定期疏通，保持通畅，无堵塞外溢并有时间及文字记载”。2016年11月11日，侯文涛接到武汉和信物业电话后回家查看，发现其屋内因洗手间马桶返水导致家中地板被淹且被脏水浸泡。侯文涛对管道疏通过程用手机拍摄了视频，并且认为通过视频可以判断管道堵塞的原因为武汉和信物业未能对外部的污水井进行疏通，从而堵塞致其洗手间返水。据此，侯文涛认为武汉和信物业未能尽到以上物业服务合同第四条约定的义务，应当依照《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定对其损失承担赔偿责任。因此，侯文涛起诉来院并请求对房屋内因返水造成的损失进行鉴定。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”、第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，侯文涛主张武汉和信物业未尽到对公共管道疏通的义务导致其房屋损失，则应当提供证据证实以下事实，1、双方之间对于武汉和信物业应尽的物业服务义务的约定；2、侯文涛存在财产受损的事实以及受损的程度；3、武汉和信物业未尽约定义务与侯文涛所受损害的事实之间存在因果关系。侯文涛提供的视频、照片（截图）等证据均只能证实其财产被自家洗手间反水淹没浸泡的事实以及下水管道的疏通过程。业主屋内的返水属于各小区常见现象，返水的原因有自家专用管道堵塞，楼上物业向管道内投放杂物造成堵塞，公共管道堵塞以及管道设计不合理，管道被改装等各种原因造成。侯文涛所有的屋内返水地点在自家卧室卫生间马桶，其下水管道有自家专有部位，有通向楼上的专用水管，也有通向地下车库及室外公共污水井的部位。侯文涛提供的视频及截图能够反应疏通的过程，但通过常识无法判断是专有管道还是公共管道部位的堵塞所造成。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（三）项“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（三）存有疑点的视听资料”的规定，侯文涛提供的证据不能证实其家中返水的原因，亦不能证实该堵塞原因与武汉和信物业未尽物业服务的义务之间有因果关系，且武汉和信物业并不认可侯文涛下水道堵塞的原因系公共污水井未能疏通所导致。因此，侯文涛未能尽到对返水原因的举证责任，由其承担不利的法律后果。因返水原因不明及其造成的损失没有事实依据，侯文涛对于返水造成的损失进行鉴定的请求，事实依据不足，法院不予采纳。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条第（三）项、第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：驳回侯文涛的诉请。一审案件受理费人民币1,710元，减半收取855元，由侯文涛负担。
第二审程序中，双方当事人均承认的事实有，1、涉案房屋的所有权人为侯文涛；2、涉案房屋所在小区由武汉和信物业提供物业服务；3、涉案房屋所在楼房的单元为5层住宅及1层车库，涉案房屋位于车库上方的第1层住宅，其余的同侧4层住宅均已入住；4、涉案房屋经侯文涛装修7年后，尚未入住即被发现其主卧马桶返水；5、涉案房屋的主卧马桶返水现象，经武汉和信物业获悉而通知侯文涛；6、对侯文涛提供的视频资料，经过一审的质证，对其真实性无异议；7、一审中，侯文涛向法院提交过其财产损失的鉴定申请书；8、侯文涛诉请的财产损失数额为自己的估算，未经专门机构的鉴定；9、一审中，对涉案房屋的主卧马桶返水的原因，双方当事人均未向法院提交鉴定申请书。
侯文涛一审提供的视频资料显示，1、由武汉和信物业派员进行的排污管疏通，由侯文涛拍摄的视频；2、涉案房屋所在单元的同侧主卧卫生间仅一根排污管，经车库通往室外的排污井；3、经车库的该排污管中段设有一个泄水盖；4、排污井距车库外墙约2米的距离，仅接受涉案房屋所在单元的同侧一根排污管的污水，再将污水汇入小区内其他主排污管；5、疏通前的排污井呈干燥状，该井内淤积些许杂物，该井的接受口被杂物堵塞；6、经车库的该排污管中段的泄水盖被打开，流出些许污水后，向该处排污管灌注清水时，注水呈现返流而未见汇入排污井；7、经排污井的接受口反复疏通并灌注清水后，涉案房屋所在单元的同侧主卧卫生间的排污管得以疏通。
二审另查明，1、涉案房屋登记的所有权人为侯文涛；2、涉案房屋所在小区的业主委员会（甲方）与武汉和信物业（乙方）签订《物业服务合同》第四条第四项第3目约定，“乙方按照双方约定的物业服务标准提供服务。双方约定的住宅物业的服务标准不得低于《2004年武汉市普通住宅物业服务标准》中规定的相应要求：四、共用部位、共用设施修缮管理，3、雨水污水井、化粪池、排水管网每月检查一次，定期疏通，保持通畅，无堵塞外溢并有时间及文字记载”、第二十三条约定，“乙方在本合同期限内擅自停止物业服务的，甲方可要求乙方继续履行，采取补救措施，并应当按停止服务的天数退还全体业主的物业服务费并按每日0.9‰的标准支付违约金；前述行为给业主造成损失的，乙方应当赔偿相应的损失；…”；3、侯文涛向武汉和信物业缴纳了物业费；4、武汉和信物业的装修申请审批表显示，业主门栋号20-1-101，装修期2009年7月17日至2009年10月15日，施工单位自装，申请人侯文涛，工程部意见同意施工，2009年7月21日；5、奥林花园的排水管网疏通记录（以下简称“疏通记录”）显示，20栋1单元的2016年1-12月为“疏通”或“正常”；6、2017年2月8日，侯文涛向一审法院提交对房屋修复费用的鉴定申请书；7、2017年2月8日一审开庭笔录记载有，审判人员告知“原告（指侯文涛）庭前向本院提交鉴定申请，申请对因污水倒灌导致房屋内损失进行鉴定。本院将根据查明的事实，经审查后确认是否予以准许”；对侯文涛提供的视频资料，质证时，武汉和信物业异议其真实性和证明目的；侯文涛陈述“我方主张的是物业服务合同的违约之诉”；武汉和信物业陈述“本案应当是侵权责任纠纷，而不是物业服务合同纠纷。本案被告应当是被答辩人（指侯文涛）楼上2至5层同一号房屋的邻居，不是答辩人（指武汉和信物业）。被答辩人楼上2至5层同一号房屋的邻居是本案的被告，应当予以追加”。
本院认定如下：一审判决认定的部分事实属实。
本院认为，侯文涛作为接受武汉和信物业提供物业服务的业主，涉案房屋内的财产因其主卧马桶返水致损，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，违约方应当承担相应的违约责任。
关于举证责任的问题。二审中，双方当事人均承认视频资料所显示的事实为，排污管被堵是导致涉案房屋主卧马桶返水的原因。视频资料反映的事实，按照一般人的生活常识能够予以确定，并未涉及专门性问题。侯文涛提供的视频资料客观真实，不存疑点，且其完成了举证证明的责任。武汉和信物业对反驳其疏于被堵的排污管疏通构成违约的事实，负有举证证明责任。一审中，武汉和信物业提供“疏通记录”予以反驳。证据学理论上，依能否单独直接证明案件的事实，将证据分为直接证据和间接证据。本案中，就致损原因的事实，视频资料能够单独直接反映案件的事实，属于直接证据。“疏通记录”不能单独直接反映案件的事实，还需其他证据予以印证，属于间接证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第四项“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以按照下列原则认定：（四）直接证据的证明力一般大于间接证据”的规定，一审判决未予采信直接证据的视频资料，于法无据。侯文涛提出一审判决对违约之诉的举证责任分配属于审理程序违法的主张，于法有据，本院予以支持。
关于违约责任的问题。本案中，排污井及汇入其中的位于建筑物专有部分以外的排污管，属于建筑物区划内的共有部分。根据《物业服务合同》的约定，对建筑物区划内的共有部分，武汉和信物业负有维护和管理的义务。鉴于疏通前的排污井呈干燥状，该井内淤积些许杂物，该井的接受口被杂物堵塞的事实，以及因排污井被堵未予疏通导致涉案房屋主卧马桶返水，造成涉案房屋内的财产受损，武汉和信物业构成违约，应当承担相应的违约责任。侯文涛提出一审判决未认定武汉和信物业未定期疏通污水井存在违约属于认定事实错误的主张，有证据证明，本院予以支持。
关于原因力的问题。本案中，泄水盖被打开后，注水呈现返流而未见汇入排污井，待经排污井的接受口反复疏通并灌注清水后，排污管才得以疏通的事实，可以认定，造成排污管被堵而致涉案房屋内财产损失的原因力，至少包括两个部分组成，一是建筑物专有部分的排污管，二是建筑物共有部分的排污管，二者并无意思联络，在侵权法理论上，构成共同加害原因力的结合。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”的规定，在难以确定责任的前提下，二者平均担责，即对建筑物的共有部分负有维护和管理义务的武汉和信物业，可以按份承担责任。
关于财产损失的问题。本案中，对于涉案房屋内的财产损失，涉及专门性问题，一审法院未准许侯文涛的鉴定申请，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第一款“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第一款“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外”的规定，应当予以纠正。
综上，一审判决未认定武汉和信物业违约及未准许侯文涛提交的鉴定申请，属于认定事实错误和审理程序违法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、第四项规定，裁定如下：
一、撤销湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2017）鄂0191民初216号民事判决；
二、本案发回湖北省武汉经济技术开发区人民法院重审。
上诉人侯文涛预交的二审案件受理费人民币1,710元予以退回。
审判长 潘捷
审判员 晏明
审判员 万军
二〇一七年六月十二日
书记员 朱越