山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民二商终字第816号
上诉人（原审被告）十一冶建设集团有限责任公司。
法定代表人杜少华，总经理。
委托代理人肖志礼，山东华鲁律师事务所律师。
委托代理人于海滨，山东青天成律师事务所律师。
上诉人（原审被告）十一冶建设集团有限责任公司威海分公司。
代表人张建祥，经理。
委托代理人肖志礼，山东华鲁律师事务所律师。
委托代理人张华强，北京市盈科（苏州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）青岛旺恒钢铁有限公司。
法定代表人何小辉，总经理。
委托代理人马良亮，山东琴岛律师事务所律师。
委托代理人詹芳，系该公司经理。
被上诉人（原审被告）娄浩军。
被上诉人（原审第三人）荣成好当家房地产开发有限公司。
法定代表人唐传勤，董事长。
上诉人十一冶建设集团有限责任公司（以下简称“十一冶公司”）、上诉人十一冶建设集团有限责任公司威海分公司（以下简称“十一冶威海分公司”）与被上诉人青岛旺恒钢铁有限公司（以下简称“旺恒公司”）、被上诉人娄浩军、被上诉人荣成好当家房地产开发有限公司（以下简称“好当家公司”）买卖合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2013）城商重初字第2号民事判决，于2015年6月3日向本院提起上诉，本院于2015年8月17日受理后，依法由审判员胡金鳌担任审判长，代理审判员刘歆鑫担任主审，与代理审判员曲波共同组成合议庭，于2015年9月2日公开开庭进行了审理，上诉人十一冶公司的委托代理人肖志礼、于海滨，上诉人十一冶威海分公司的委托代理人肖志礼、张华强，被上诉人旺恒公司的委托代理人马良亮、詹芳到庭参加了诉讼，被上诉人娄浩军、被上诉人好当家公司经本院合法传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
旺恒公司在一审诉称：2011年，旺恒公司与十一冶公司威海分公司签订《钢材买卖合同》，约定购买钢材。旺恒公司依约履行了合同义务，十一冶公司威海分公司未依约付款。该公司系十一冶公司设立的不具备独立法人资格的组织，旺恒公司请求判令十一冶公司威海分公司、十一冶公司支付货款3341642.30元，补偿款114019.80元，违约金1344442元，律师费199895元，共计4999999.10元。
十一冶公司及其威海分公司在一审辩称：与旺恒公司订立买卖合同的相对人是娄浩军。十一冶公司在承建的天海湾工程进行到20%-30%时，与开发商好当家公司、娄浩军分别解除了合同，将债权债务整体转让，并对钢材款作了专项约定，娄浩军构成表见代理的事实基础已不存在。旺恒公司得知十一冶公司解除承包合同退出天海湾工程后，曾委托案外人王熙成向好当家公司索要钢材款，证明其认可债权债务的转让。后旺恒公司同意在好当家公司结算工程款时，由娄浩军直接支付工程款，证明旺恒公司认可娄浩军是直接付款人。十一冶公司退出后，娄浩军以荣成荣安建筑公司（以下简称“荣安公司”）的名义继续承建原项目，其支付钢材款的责任不变；十一冶公司解除合同前的工程量经审计公司、好当家公司和娄浩军三方确认，好当家公司已支付娄浩军包括钢材款在内的工程款550余万元，达到应付款的89%。娄浩军未向旺恒公司付款的责任不应由十一冶公司承担。另外，旺恒公司主张的供货数量（送货单）有造假行为。
娄浩军在一审辩称：拖欠钢材款的原因是好当家公司与十一冶公司严重延误工期、拖欠工人工资。
好当家公司在一审书面述称：本案与该公司无关，旺恒公司主张的供货数量与审计结论矛盾，存在恶意欺诈的嫌疑。
原审法院查明和认定的基本事实：2010年8月12日，案外人徐多荣代表十一冶公司与好当家公司签订《建设工程施工合同》，约定十一冶公司承建好当家公司开发的天海湾居住小区，双方并加盖公章。同年9月30日，徐多荣代表威海分公司与娄浩军签订《施工合作协议》，约定十一冶公司将部分工程分包给娄浩军，娄浩军包工、包料，成本独立核算，为工程的实际经营者。2010年12月8日，十一冶公司向娄浩军发放资料专用章一枚，并告知该章仅作为项目部内部资料报验专用。2011年，娄浩军以十一冶公司威海分公司天海湾居住小区第三项目部的名义与旺恒公司签订《钢材买卖合同》，约定旺恒公司为天海湾工程供应钢材，自2011年3月7日至2011年9月15日不定时多批次供应，工程共需各种钢材约2000吨，全部由旺恒公司供应，如达不到约定的数量，需按照不足数量补偿旺恒公司，即每差一吨钢材额外支付旺恒公司100元；钢材的品种、规格、数量及价格以每次《提货单》上明确约定为准；旺恒公司为买方提供300吨钢材款作为资金垫底，对于资金垫底款项，买方必须保证在2011年9月15日之前全部结清，之后每送一批钢材以现金全部结清；买方逾期付款每天按总货款的3‰支付违约金；如买方违约，旺恒公司有权就所欠款项通过诉讼方式解决，由此产生的诉讼保全费、律师费（包含律师风险代理收费）、差旅费等所有费用均由买方承担。合同由詹芳代表旺恒公司签字并加盖旺恒公司合同专用章，娄浩军代表十一冶公司第二项目部签字并加盖资料专用章。标注时间2011年3月10日-8月25日，娄浩军向旺恒公司出具收货单20张，总计钢材859.802吨，金额4481642.35元。
2011年9月14日，好当家公司与十一冶公司及娄浩军签订《合同书》，约定好当家公司与十一冶公司解除《建设工程施工合同》，十一冶公司终止与娄浩军的合作协议，并约定娄浩军实际为天海湾工程施工的工程款以审计结果为准。同日，娄浩军与案外人荣成荣安建筑工程有限公司（以下简称“荣安公司”）签订《施工合同协议》，约定荣安公司总包天海湾居住小区部分工程后，由娄浩军提供项目部人员配备。
2012年2月26日，娄浩军向旺恒公司出具还款协议，载明“天海湾工程项目三部共进钢材材料款4481642.3元，其中供一部629327.3元，到2012.2.26已付款114万（其中承兑40万），欠3341642.3元，现双方协商达成如下还款计划：娄总好当家每次付结算款全部支付给供方，最后一笔货款在2012年6月30日前全部付清”。之后，娄浩军向旺恒公司付款10万元。
荣成市公证处出具的公证书证实：2012年4月20日，荣成市虎山镇天海湾水城工地现场施工名牌显示“工程名称荣成好当家天海湾、水城居住区；施工单位十一冶建设集团有限责任公司；项目副经理（三部）娄浩军；开工日期2011年3月”等内容。
2012年7月7日，旺恒公司与山东青成律师事务所签订《委托代理人合同》，约定由该所指派律师作为本案原审一审代理人，代理费199895元，但截至本案判决前，该费用尚未支付。
另查明，2011年3月25日的涉案工程《临时用电专项施工方案报审表》中，同时加盖威海分公司公章及资料专用章，并由徐多荣代表十一冶公司签字。
原审法院认为：本案系买卖合同纠纷，娄浩军以十一冶公司威海分公司第三项目部名义与旺恒公司签订的《钢材买卖合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，双方均应依约履行合同义务。娄浩军对旺恒公司交付钢材的数量、规格、价格及欠款情况均无异议，亦认可其系涉案工程的实际施工人及《钢材买卖合同》的实际履行人，故应当依照法律规定及合同约定承担相应责任。本案焦点在于十一冶公司及其威海分公司是否应当承担付款责任？经审委会讨论认为，十一冶公司应当承担连带付款责任，理由如下：
十一冶公司威海分公司与娄浩军签订的《施工合作协议》约定“乙方包工、包料承包施工，成本独立核算、自负盈亏……所有工程项目所涉及的一切债权、债务均由乙方负责，与甲方无关”，故十一冶公司并不实际履行合同义务，而是由娄浩军实际履行，该《施工合作协议》实际为建筑工程分包合同，违反了《中华人民共和国建筑法》及《中华人民共和国合同法》（以下简称“合同法”）的强制性规定，十一冶公司将工程违法分包给不具备施工资质的个人并从中获利，应对娄浩军承担的付款义务负有连带清偿责任。十一冶公司在承担责任后，可依据与娄浩军的内部约定另行寻求法律救济。
另外，从我国法律对表见代理制度的规定看，《合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者终止代理权后，仍以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。其中相对人“有理由相信”即“善意无过失的相信”，应当建立在相对人已经对行为人的代理权外观尽到合理审核义务的基础之上。本案中，十一冶公司辩称娄浩军无权代理其对外签订合同，但从旺恒公司对娄浩军的身份判断看：1、《钢材买卖合同》明确告知旺恒公司“本合同所供应的钢材用于威海荣成好当家天海湾居住小区工地，工程名称好当家天海湾居住小区，承建单位十一冶建设集团有限责任公司威海分公司第三项目部”，娄浩军作为项目部代表签字。2012年4月20日的涉案工地现场施工铭牌亦公示了相同的内容，并显示娄浩军为项目副经理（三部）；2、2010年8月12日，十一冶公司与好当家公司签订的《建设工程施工合同》中，案外人徐多荣作为十一冶公司委托代理人签字，十一冶公司并盖章确认；同年9月30日与娄浩军签订的《施工合作协议》、2011年9月14日与好当家公司签订的终止施工《合同书》中，徐多荣均作为十一冶公司或威海分公司的委托代理人签字，在《钢材买卖合同》中，徐多荣担任法定代表人的上海昊瀚置业发展有限公司（以下简称昊瀚公司）又作为丙方盖章确认，以上文书均与涉案工程有关，证明十一冶公司对娄浩军以“十一冶威海分公司第三项目部”名义与旺恒公司签订《钢材买卖合同》是明知的，但未向旺恒公司作否认表示。《中华人民共和国民法通则》第六十六条规定：本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的视为同意。故旺恒公司“有理由相信”娄浩军签订合同时代表十一冶公司，旺恒公司在签订合同后要求补盖公章，应视为对娄浩军身份判断的再次确认。十一冶公司与娄浩军签订的《施工合作协议》约定“项目所涉一切债权、债务均由乙方负责”等内容，均系总包人与分包人的内部约定，且无证据证明旺恒公司明知，故效力不应及于旺恒公司，更不能据此认定旺恒公司未尽到合理的审核义务。十一冶公司于2010年12月8日向娄浩军发放“资料专用章”时，曾告知娄浩军该章仅限内部资料报验专用，但该用途限制并未告知旺恒公司或公示，且2011年3月25日项目部致监理单位的《临时用电专项施工方案报审表》中，该章与十一冶威海分公司的公章同时出现，证明该章并非仅作为项目部内部资料报验专用，而是具有超出其字面记载的实际功能。因此，即使从表见代理制度看，娄浩军亦构成表见代理，十一冶公司应当承担付款责任。
从合同的实际履行情况看：1、旺恒公司提交了一系列证据证明其履行合同的情况，包括娄浩军签收的送货单20张，证人何某的证言，证人禚全波的证言，青岛胶州湾建材城的情况说明及发货单存根59张，青岛一片天物资有限公司、青岛山洋实业有限公司、青岛巨库实业发展有限公司、青岛雄冠钢铁贸易有限公司、青岛宝铁物资有限公司、青岛福贤实业有限公司、青岛首创实业有限公司、青岛新展泰贸易有限公司、青岛群杰物资有限公司等9家公司的19份情况说明，旺恒公司履行合同的做账记录等；十一冶公司依据西南政法大学司法鉴定中心的鉴定结论，辩称旺恒公司与娄浩军恶意串通，伪造供货时间、数量，但该鉴定结论仅是对20张送货单形成时间的认定，并非对旺恒公司主张的履行时间的否定，且即使送货单系供货之后补签，亦不影响付款责任的承担，故旺恒公司提交的证据较十一冶公司的证据更为充分。
2、十一冶公司辩称旺恒公司与娄浩军恶意串通，伪造供货时间和数量，但并未举证证明涉案工程自开工（2011年3月）至其解除总包合同（2011年9月14日）期间施工使用的钢材有其他来源。旺恒公司主张实际供货859.802吨，尚不足《钢材买卖合同》约定2000吨的1／2，且旺恒公司对所供钢材至2011年9月14日是否全部使用完毕并无义务及能力控制。另外，十一冶公司提交的好当家公司《证明》载明：“2012年6月5日，青岛旺恒钢铁有限公司得知天海湾项目十一冶退出，由鄢晓纯、娄浩军与好当家结算及继续承包的确切消息，青岛旺恒钢铁有限公司詹芳、小杨、娄浩军由徐多荣陪同前来我公司讨鄢晓纯、娄浩军所欠钢材款……”，十一冶公司代理人徐多荣陪同旺恒公司公司詹芳到好当家公司催要钢材款的行为进一步印证了十一冶公司对旺恒公司实际供货情形的认可。另外，十一冶公司与好当家公司2011年9月14日签订的解除《建设工程施工合同》的合同书第二条中，明确约定“扣除应付给王熙成的钢材款……”，十一冶公司在本案二审中申请王熙成出庭作证，证明其是为旺恒公司催款，该情形亦可以证明旺恒公司的供货在2011年9月14日之前已实际履行，故不能认定旺恒公司与娄浩军伪造供货时间及数量。
3、十一冶公司辩称其自2011年9月14日解除总包合同、退出涉案工程，将一切债权债务转让给好当家公司，但并未举证证明其将该信息向旺恒公司披露或社会公示，相反，荣成市公证处的公证书显示，直至2012年4月20日，涉案工地现场施工铭牌仍显示施工单位为十一冶公司。《合同法》第八十四条规定：债务人将合同的义务全部或部分转移给第三方，应当经债权人同意。故十一冶公司抗辩的债务转移未经旺恒公司同意亦未告知旺恒公司，不应对旺恒公司产生效力。另外，旺恒公司知悉十一冶退出后曾委托案外人王熙成向好当家公司讨要钢材款的行为发生在旺恒公司供货之后，且该行为并不代表放弃对十一冶公司的权利，十一冶公司据此抗辩旺恒公司同意债务转移不能成立。综上，十一冶公司及威海分公司应对娄浩军以其名义签订的《钢材买卖合同》承担连带付款责任，其与娄浩军之间的纠纷可依据双方合同另行解决。具体的数额：旺恒公司主张的货款3341642.3元，已经娄浩军确认，扣除此后支付的10万元，余款3241642.3元原审法院予以支持；《钢材买卖合同》约定不足2000吨的部分，每吨补偿旺恒公司100元，据此并结合实际供货859.802吨计算，补偿款应为（2000吨－859.802吨）×100元／吨=114019.8元；《钢材买卖合同》约定逾期付款违约金每日3‰明显过高，娄浩军亦申请降低，因2012年2月26日的还款协议载明“娄总好当家每次付结算款全部支付给供方，最后一笔款在2012年6月30日前付清”，应视为双方对于付款期限的变更，故原审法院参照中国人民银行同期同类贷款双倍利率结合逾期付款的时间，酌情调整违约金为100万元。旺恒公司主张的律师费199895元，截止本案判决前尚未实际支付，原审法院不予支持，旺恒公司可待实际支付后另行主张权利。鉴定费3万元由旺恒公司承担。好当家公司经原审法院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百七十二条，《中华人民共和国民法通则》第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、娄浩军于判决生效之日起十日内支付青岛旺恒钢铁有限公司钢材款3241642.3元、补偿款114019.8元、违约金100万元；二、十一冶建设集团有限责任公司及十一冶建设集团有限责任公司威海分公司对上述第一项付款承担连带付款责任；三、鉴定费3万元，由青岛旺恒钢铁有限公司承担，因十一冶建设集团有限责任公司已预交，娄浩军、十一冶建设集团有限责任公司及十一冶建设集团有限责任公司威海分公司可在履行上述第一项付款义务时将青岛旺恒钢铁有限公司应承担的鉴定费扣除；四、驳回青岛旺恒钢铁有限公司的其他诉讼请求。案件受理费46800元，财产保全费5000元，共计51800元，由旺恒公司负担6676元，娄浩军、十一冶建设集团有限责任公司及十一冶建设集团有限责任公司威海分公司负担45124元。宣判后，十一冶公司及威海分公司不服原审判决，向本院提起上诉。
上诉人十一冶公司及威海分公司上诉称：一、钢材收货单是证明卖方履行交货义务，向买方主张货款的直接证据。本案当中的钢材收货单在（2012）城商初字第872号案庭审中发现不是庭前交换证据时的收货单，其钢材供货数量与工程量严重不符，因此上诉人申请对该批收货单进行司法鉴定，未得支持。重审期间，上述收货单经西南政法大学司法鉴定中心鉴定。结果“开单日期为2011年3月10日-2011年8月25日的《购销合同》共20页上手写字迹应形成于2012年4月7日以后。”该鉴定结果与核算十一冶公司承包天海湾工程期间工程价款的审计报告书相互印证，形成一组证据，共同证明，钢材收货单造假，供货数量和供货时间不实。审计报告书经建设方好当家公司、工程承包人娄浩军、审计方威海市建设工程招标代理咨询有限责任公司共同确认。该报告书根据工程量，核定钢材实际用量只有564吨，收货单竟是859吨。相差如此之大，在事实、常理和逻辑上根本讲不通。显然收货单不能作为证据支持青岛旺恒公司的主张和诉求。娄浩军对收货单签字认可，证明其与青岛恒旺公司恶意串通，联手造假，企图嫁祸责任于十一冶公司，其行为明显属于恶意诉讼。二、债务已经转移，原审判决未予认可。在债务是否转移问题上，原审判决支持旺恒公司意见，认为王熙成作为代理人只是帮助催款，并不意味旺恒公司放弃对十一冶公司主张权利。这种说法显然是片面之词，根本不符合案情事实。十一冶公司提交的会议纪要、解除总包与分包合同书、青岛中院二审庭审笔录（王熙成的出庭证言），成为系列证据，清楚证明以下事实：十一冶公司于2011年9月14日退出天海湾工程；承包期间的工程量进行了审计；审计最终造价范围内的一切债权债务由好当家公司承担；工程款以审计结果为准，从工程款中扣除娄浩军应付给王熙成的钢材款（作了专项约定处理）；王熙成受旺恒公司之托，以供货商身份向好当家公司索要钢材款；王熙成代表旺恒公司，明知好当家公司做出会议纪要，十一冶公司转让债权债务，王熙成对此不持异议，亦未向十一冶公司主张权利；王熙成根据亲身经历（参与过程），证明旺恒公司与娄浩军协商同意将钢材款由好当家公司支付给娄浩军，再由娄浩军给付旺恒公司，认可十一冶公司转让债务。另外，好当家公司出具的付款“证明”（包括钢材款）可以证明截止到2013年1月向娄浩军支付624万余元，付款占比89%；娄浩军将钢材款揣入自己腰包，不向供货商给付，由此引发本起纠纷，责任不在十一冶公司。旺恒公司将十一冶公司作为被告，但上述证据足以证明十一冶公司债务已经转移，旺恒公司明知且认可。但原审判决将王熙成的行为仅仅看作帮助旺恒公司催款，只字不提王熙成证明债务已经转移这一要害。三、无法构成表见代理。1、关于《钢材买卖合同》。“资料专用章”不能对外签署合同，而其本身在该合同中加盖的也是“青岛旺恒钢铁有限公司合同专用章”，可对方在合同中用的却是“资料专用章”，因此，其并未履行合理注意义务。2、原审法院认为，2012年3月25日形成的“临时用电专项施工方案报审表（简称为报审表）中“资料专用章”与十一冶威海分公司公章同时出现，该章已经超出其字面记载的实际功能”，但需要指出的是，该报审表是建设工程中的内部资料，“资料专用章”在该表中出现并非具有对外功能。这份报审表原本只有十一冶威海分公司公章，已经满足手续上的要求，无需加盖“资料专用章”。2010年12月8日以后，该章一直掌控在、娄浩军手里。该章出现在报审表中，只有一种解释，系娄浩军加盖。从两个印章交汇重叠的部分看，无需专业鉴定即可识别出是威海分公司公章盖印在先，“资料专用章”加盖在后。其目的在于用一个表中同时出现单位公章和“资料专用章”，证明《钢材买卖合同》中的“资料专用章”具有单位公章的功能，因此适用“表见代理”的规定、导致十一冶公司承担付款责任。该证据系恶意制造，不符合“表见代理”要求的善意无过失。3、公证书对“表见代理”无说服力。荣成市公证处对施工铭牌所作的公证书形成于2012年4月20日。十一冶公司于2011年9月14日退出天海湾工程，旺恒公司早就知道施工铭牌内容发生变更。该公司与娄浩军在2011年3月订立《钢材买卖合同》，其根据并不是施工铭牌。公证书与“表见代理”无关。四、“还款协议”是对“表见代理”的否定。2012年2月26日，娄浩军与旺恒公司达成“还款协议”。2013年3月29日，在青岛中院二审庭审笔录中记载，该“还款协议”是由旺恒公司执笔拟定与娄浩军对账、当场确认签署的。“还款协议”中未提到十一冶公司，完全是旺恒公司与娄浩军在对账、算账、还账，与十一冶公司无关。该“还款协议”还证明，“协议”之前交付旺恒公司的114万元是娄浩军个人履行的。“协议”后尚欠的334万元仍由娄浩军偿付。“还款协议”的证明价值不仅否定表见代理，同时佐证十一冶公司债务转移。综上，司法鉴定意见书和审计报告书共同证明钢材收货单造假；旺恒公司与娄浩军恶意串通，旨在损害十一冶公司合法权益。会议纪要、解除合同书、王熙成证言、“还款协议”等证据证明十一冶公司债务转移，表见代理不成立。因此十一冶公司提出上诉，要求撤销原审判决第二项，驳回旺恒公司对十一冶公司的诉讼请求。
被上诉人旺恒公司辩称：一、一审判决在证据的认定上合法合理，并无偏袒。上诉人通过分析鉴定报告和其工程价款审计报告书，并以此为主要依据发表错误的言论，但是：1、一审时的鉴定报告及其补充意见，违反鉴定程序要求，且与事实严重不符；一审法院不予采信，恰恰就是遵循诉讼法的原则和立法精神，以事实为依据，不轻信鉴定意见。根据最高人民法院司法行政装备管理局关于对外委托文件制成时间鉴定有关事项的通知（法司（2008）12号），已经明确了此类鉴定检出率根本不高，且需要提供比对样本；而《司法部文书鉴定通用规范》中关于样本的提取，关于被胶水粘过的检材，关于纸张材质不同等事项的鉴定，均作出相应规定，但西南政法鉴定中心仍然含混模糊的出具了鉴定意见及回复意见，显然，鉴定结论不足采信，一审法院重事实证据轻鉴定报告结论，符合法律规定。事实方面，何某在上海服刑的证据可以证明自2011年5月份以后至其出狱，在其服刑期间的2012年4月份到7月份，根本不可能签署相关的送货单；娄浩军2012年2月26日的还款计划确认早在2月份之前已经收到了所有的钢材，并对账完毕，不可能在2012年3月份以后再签署送货单。好当家公司的证明以及王熙成的证言也同样说明了早在2011年9月14日前，被上诉人已经履行了供货义务。因此，鉴定意见是虚假错误的。2、上诉人提出的审计报告，系其工程建设单位、上诉人、上诉人的项目部经理单方、内部自行做出，与被上诉人没有任何关系。被上诉人将钢材送到上诉人的项目工地后，对钢材的使用和处置以及丢失、损毁的风险责任已经转移到上诉人处，钢材买卖合同及合同法均对此有明确约定和规定。上诉人称审计报告对于钢材用量的审计与上诉人送货数量的差异，或者因为上诉人内部管理不善丢失损毁，或者因为上诉人将其挪用、变卖，而这两者均与被上诉人无关。3、上诉人称被上诉人造假，恶意诉讼，系妄图干扰正常的司法审判程序、逃避债务。二、上诉人所称的“债务已经转移“系单方主张。1、根据《合同法》第八十四条规定，债务人将合同义务的全部或者部分转移给第三人，应当经债权人同意。上诉人称债务已经转移，却从未征得债权人同意。2、上诉人称王熙成接受被上诉人的委托、代表被上诉人，王熙成对上诉人债务转移不持异议。但是上诉人无证据证明王熙成系被上诉人的工作人员或者受托人。3、王熙成的证言恰证明被上诉人在2011年9月14日前，已经完成供货，上诉人、被上诉人对货款总额、供货数量均无争议；同时证明西南政法鉴定报告关于“送货单形成于2012年4月份”的鉴定意见系错误。三、一审法院根据“表见代理”的规定阐述上诉人应当与其项目负责人承担连带付款责任。《山东省高院民事审判会议纪要》明确指出人民法院审理案件时，根据项目经理（项目部）与建筑施工企业之间的关系，区别不同情况予以处理。（1）如果项目经理与承包人是内部承包关系，在建设工程施工过程中对外实施的民事行为应认定为职务行为；项目经理签接收发包人供材、收取工程款等行为均应视为代表承包人，应由承包人承担责任；对外以承包人或项目部名义出具欠据所欠人工费、材料费、设备租赁费、借款等，均应视为承包人欠款，应由承包人承担责任。（2）如果该项目经理（项目部）为承揽某一工程而临时挂靠承包人，以承包人名义对外签订工程承包合同，项目经理亦非承包人正式人员，承包人只收取项目部一定比例的管理费，对工程项目的资金、材料、技术等均由项目部自己负责。在此情况下，承包人与项目部实际上是挂靠、非法转包或违法分包关系，应当认定为无效。对发包人而言，项目经理在施工过程中以承包人名义所签订协议、收取材料或工程款的行为，应当认定为表见代理，应由承包人承担责任。项目经理对外以承包人或项目部名义出具欠据所欠人工费、材料费、设备租赁费、借款等，除经承包人加盖公章或者承包人有关人员签字认可外，应认定为项目部欠款，由项目部或项目经理个人承担责任，承包人参照《建筑法》第66条的规定，应承担连带赔偿责任。事实和证据方面，因娄浩军与上诉人存在挂靠关系或者说上诉人违法分包或转包工程的事实，均系通过上诉人向法院提交的证据获得，如果上诉人不提交证据，不仅被上诉人无从知晓，包括法院法官也不会知道其中的违法事实。上诉人提交的施工合作协议、资料专用章领用手续等均充分说明上诉人与娄浩军存在违法合作关系，充分说明上诉人应与其项目经理承担连带付款责任。上诉人称“资料专用章”不能对外签署合同，无法律依据；且上诉人控制资料专用章。上诉人承认临时用电施工方案报审表中既加盖了公章，又加盖了资料章，承认系娄浩军加盖，却又称系娄浩军配合被上诉人。上诉人主张的目的是既要通过娄浩军赚钱，又不想承担项目债务。2012年4月份，施工铭牌仍然载明娄浩军是十一冶公司项目经理，证明2012年2月26日娄浩军作为项目经理向被上诉人出具还款计划时，被上诉人有理由相信其是代表上诉人出具。另外，还款协议中，上诉人称上面没有十一冶公司字样，但明确载明天河湾项目二部，即是上诉人的项目部。娄浩军作为上诉人项目部经理，确认欠付钢材款的事实，上诉人应依法承担连带责任。《协议书》同时证明西南政法鉴定意见书中的“形成于2012年4月份之后，并在三个月内形成”的鉴定意见系虚假。上诉人代理人徐多荣的行为，足以印证上诉人上诉理由不成立。徐多荣在上诉人最初承接工程、签订施工合同时就代表上诉人；在上诉人与娄浩军签订施工合作协议时，徐多荣又代表上诉人威海分公司；在上诉人与被上诉人签订钢材买卖合同时，徐多荣在合同上签名；上诉人与好当家公司解除施工合同时，徐多荣又代表上诉人与娄浩军、好当家公司签订合同书；好当家公司为上诉人出具的证明中又出现徐多荣陪同被上诉人到该公司讨要钢材款。徐多荣多次出现，并且是以上诉人代理人身份出现，足以证明上诉人明知与被上诉人签订钢材买卖合同、上诉人明知欠付被上诉人钢材款、上诉人对被上诉人实际供货是认可的，还可以证明上诉人对娄浩军项目部经理身份的认可；另外，王熙成的证言以及2011年9月14日上诉人与好当家公司解除合同时的约定，共同证明上诉人已经确认被上诉人早已完成对项目工程的供货、西南政法鉴定意见系虚假错误。综上，请求依法尽快驳回其上诉请求、维持一审判决，维护被上诉人的合法权益。
二审经审理查明，2011年9月14日，上诉人与好当家公司解除承包合同时，工地尚有钢材，但钢材数量未清点；上诉人承认，上诉人与好当家公司解除合同时，娄浩军工程施工进度约达总量的20-30%；上诉人承认徐多荣系其工作人员。
被上诉人在一审提交的20份收货单，何某在一审到庭作证称，2011年5月23日以前的11份收货单系何某制单，2011年5月23日之后的9张单据不是何某制单；有的收货单是送货当时签名，有的收货单是下次送货时补签，但补签时间很近，与实际送货时间相差2-10天。本院要求上诉人、娄浩军提交收货单其他联次以比对被上诉人提交的收货单中何某签名是否事后添加未果。
另查明，何某因涉嫌寻衅滋事罪，于2011年5月23日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。2011年7月20日，上海市松江区人民法院作出（2011）松刑初字第609号刑事判决书，判处何某有期徒刑一年九个月，刑期自2011年5月23日起至2013年2月22日。因此，被上诉人在一审期间，要求对何某在收货单上的签名与娄浩军签名形成时间是否为同一时期申请鉴定，并申请西南政法大学司法鉴定中心回避，以此证明西南政法大学司法鉴定中心对收货单上娄浩军签名时间鉴定意见错误。但上诉人不同意该鉴定申请。
本院询问上诉人对原审判决所确定的欠款金额、补偿款、违约金金额有何异议，上诉人认为与钢材买卖合同无关，其不应承担责任，对违约金不发表意见。
还查明，2012年9月19日，原审法院在第一次开庭审理本案时，对被上诉人提交的20份收货单进行质证，两上诉人除了对收货单中“青岛雄冠钢铁贸易有限公司”提出异议外，并未提出被上诉人还曾提交与本案收货单不一致的其他收货单。本院将本案发回重审后，原审法院于2013年7月24日另行组成合议庭审理，在组织双方当事人对被上诉人提交的20份收货单质证时，两上诉人仍没有就该20份收货单与被上诉人立案时提交的收货单不一致之处提出异议。
又查明，威海市建设工程招标代理咨询有限责任公司接受好当家公司委托，对好当家天海湾.水居城居住区第二项目部10栋楼工程结算进行审核。审计结论为：娄浩军于2011年9月17日前施工的工程量审定值为10014900.98元，钢材使用量为564.7吨。娄浩军在该报告中签名，其对真实性予以认可，但被上诉人在一审中对该报告书真实性不予确认。
二审查明的其他事实与原审查明的事实基本一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是：一、上诉人是否为本案适格的责任主体；二、被上诉人娄浩军及上诉人的欠款金额应如何确定。
关于第一个焦点问题。本院认为，2010年8月12日，上诉人的工作人员徐多荣代表上诉人与好当家公司签订建设工程施工合同。徐多荣同时担任上海昊瀚置业发展有限公司（以下简称昊瀚公司）的法定代表人。昊瀚公司在本案钢材买卖合同中以担保人身份盖章。鉴于徐多荣系上诉人的工作人员，其担任法定代表人的昊瀚公司在本案买卖合同中盖章，而且，钢材恰是供应上诉人承建的项目，因此，本院认为，上诉人应当知情娄浩军以上诉人名义签订本案合同。在该钢材买卖合同签订及履行期间，上诉人没有证据证明曾阻止娄浩军以上诉人名义签订并履行合同，或阻止被上诉人签订、履行该钢材买卖合同。根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条规定，“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”。因此，娄浩军以上诉人名义与被上诉人签订钢材买卖合同得到了上诉人的同意，该钢材买卖合同直接约束上诉人与被上诉人，上诉人是本案适格的责任主体，应根据该钢材买卖合同的约定履行义务，及时向被上诉人支付货款。另外，合同中加盖了上诉人的资料专用章，印证了娄浩军系代表上诉人签订合同。
2011年9月14日好当家公司分别与上诉人、娄浩军签订的合同书，其内容系好当家公司与上诉人协商解除建设工程承包关系，上诉人与娄浩军协商解除施工关系，并就工程款的结算方法、款项支付达成一致的协议，其内容没有将上诉人对被上诉人的债务转移给好当家公司的意思表示。虽然解除合同书第二条有好当家公司支付工程款时有“扣除丙方（娄浩军）应付给王熙成的钢材款和张金荣的混凝土款”的内容，但王熙成出具书面证明函证明因被上诉人没有出具书面委托书而没有将钢材款支付给王熙成。上诉人亦举证证明并声称，好当家公司将工程款直接支付给了娄浩军达应付工程款的92%。因此，无论是各当事人在协商签订解除工程承包合同、施工合同时，或在履行解除合同的内容时均没有将上诉人对被上诉人旺恒公司的债务转移给好当家公司。即使存在上诉人与好当家公司债务转移的约定，该债务转移亦没有取得被上诉人的同意，对被上诉人不产生法律效力。
综上，上诉人是钢材买卖合同的相对人，是本案适格的责任主体，上诉人主张本案债务转移给好当家公司无证据证明，亦未取得被上诉人的同意。因此，上诉人应向被上诉人承担偿还欠款的责任。上诉人在承担责任后有权依法向娄浩军追偿。
关于第二个焦点问题。
（一）关于娄浩军应承担的责任问题。本院认为，被上诉人为证明上诉人欠货款3341642.3元，提交娄浩军签名的还款协议，并提交20份收货单证明被上诉人履行了交货义务。2012年2月26日，娄浩军向被上诉人出具还款协议，承诺至2012年6月30日前还清剩余欠款。娄浩军作为工程实际承包人，以自己名义向被上诉人承诺偿还欠款，该还款协议系其真实意思表示，娄浩军应按还款协议的承诺向被上诉人偿还剩余货款。
关于供货不足补偿款问题。虽然，好当家公司解除与上诉人建设工程施工合同，但娄浩军在好当家公司解除承包合同后仍然系该工程的实际施工人，娄浩军有权决定是否继续向被上诉人购买钢材。因被上诉人预先垫资300吨钢材款，且合同约定买卖数量较大，具有一定的价格优惠，被上诉人承担一定的交易风险，对于娄浩军要货不足部分，其应根据钢材买卖合同约定，对供货不足部分向被上诉人支付补偿款。
关于违约金问题。合同约定逾期付款违约金每天按总货款的3‰明显过高，原审判决酌情按中国人民银行规定的同期同类贷款利率双倍计算违约金100万元并无不当，本院亦予维持。
（二）关于上诉人应承担的责任问题。
关于供货不足的补偿款问题。本院认为，自2011年9月14日，好当家公司解除与上诉人的建设工程施工合同，对于工程项目的后续施工与上诉人无关。施工方或新的工程承包人是否向被上诉人继续购买钢材、购买钢材的数量，上诉人无法控制，无权决定。因此，被上诉人要求上诉人支付供货不足部分补偿款缺乏事实根据，本院不予支持。
关于上诉人应承担的欠款金额及违约责任问题。被上诉人虽提交20份送货单，但经原审法院委托鉴定，鉴定意见为：送货单中手写笔迹同期（三个月之内）书写形成，且形成于2012年4月7日以后。因此，该20份送货单系娄浩军事后补签，并非送货期间形成，上诉人对该20份送货单不认可，故该送货单对上诉人没有约束力。上诉人不应依据该送货单向被上诉人承担还款责任。2011年9月14日，在工程尚未竣工的情况下，因好当家公司与上诉人协议解除建设工程施工合同，为确定施工合同当事人的权利、义务（债权、债务），好当家公司委托第三方对已完工的工程量审计。该审计报告有好当家公司、受托审计的第三方盖章及娄浩军的签名确认，对该审计报告的真实性本院予以确认，本院对其证明力予以采信。该审计报告证明，娄浩军已完成的工程量中，需使用钢材564.7吨，折价2943449.12元（564.7吨÷859.802吨×4481642.35元）。该钢材用量系上诉人在承包期间的实际使用量，上诉人作为钢材买卖合同的相对人，应向被上诉人承担清偿责任。娄浩军已向被上诉人偿还货款124万元，故上诉人应支付被上诉人剩余货款1703449.12元。上诉人没有按合同约定及时支付货款，应向被上诉人承担违约责任，故上诉人应向被上诉人支付迟延付款违约金656779.12元（564.7吨÷859.802吨×100万元）。
综上，原审判决娄浩军向被上诉人承担偿还剩余货款，并承担相应违约责任和支付供货不足的补偿款正确，本院予以维持；原审判决以表见代理作为适用法律依据判令上诉人承担责任系法律适用不当，但上诉人明知娄浩军以上诉人名义与被上诉人签订钢材买卖合同而不持异议，视为上诉人同意娄浩军的代理行为，上诉人系合同当事人，应依合同约定向被上诉人承担相应责任。因在工程竣工前，好当家公司与上诉人协议解除合同，对于解除施工合同后，上诉人所承担的责任应与娄浩军自始至终作为实际承包人所承担责任范围有所区别，本院对此予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销青岛市城阳区人民法院（2013）城商重初字第2号民事判决第二、四项。
二、维持青岛市城阳区人民法院（2013）城商重初字第2号民事判决第一、三项。
三、上诉人十一冶建设集团有限责任公司、十一冶建设集团有限责任公司威海分公司在货款1703449.12元、违约金656779.12元范围内与被上诉人娄浩军对被上诉人青岛旺恒钢铁有限公司的债务承担连带责任。
四、驳回被上诉人青岛旺恒钢铁有限公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行本判决上述给付金钱的义务，十一冶建设集团有限责任公司、十一冶建设集团有限责任公司威海分公司、娄浩军应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费46800元，财产保全费5000元，二审案件受理费41645元，共计93445元，由娄浩军负担88290.6元，由上诉人十一冶建设集团有限责任公司、十一冶建设集团有限责任公司威海分公司在56364元范围内承担连带责任，青岛旺恒钢铁有限公司负担5154.4元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡金鳌
代理审判员 曲 波
代理审判员 刘歆鑫
二〇一五年十二月九日
书 记 员 张 恬