吉林省辽源市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）吉04刑终14号
原公诉机关吉林省东丰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）单某某，绰号高丽，女，住吉林省东丰县。因涉嫌非法吸收公众存款，于2015年4月4日被抓获，同年4月5日被刑事拘留，同年4月16日被逮捕。现羁押于辽源市看守所。
辩护人管威，吉林理安律师事务所律师。
原审被告人王某某，男，住吉林省东丰县。因涉嫌非法吸收公众存款，于2015年4月4日被抓获，同年4月5日被刑事拘留，同年4月16日被逮捕。现羁押于东丰县看守所。
吉林省东丰县人民法院审理吉林省东丰县人民检察院指控原审被告人王某某、单某某犯非法吸收公众存款罪一案，于2015年12月31日作出（2015）东刑初字第160号刑事判决，被告人单某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，合议庭经过阅卷，审查上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理，并依法讯问了上诉人单某某及原审被告人王某某，听取了辩护人的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。本案现已审理终结。
原审判决认定，被告人王某某与被告人单某某在共同经营自家位于东丰镇内“淑萍海鱼批发零售商行”期间，为扩大销售规模，于2009年至2015年3月间，以支付高利息为诱饵，向谷某某、王某某等52名个人及东丰县森承小额贷款有限责任公司非法吸收存款人民币700余万元，钱款部分用于还贷款、支付利息、盖冷库等，致使谷某某、王某某等人蒙受重大经济损失。
原审判决认为，被告人王某某、单某某未经人民银行批准，以高额利息为诱饵，向社会公众吸收存款，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。原审依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条之规定作出判决：一、被告人王某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二十万元；二、被告人单某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年六个月。并处罚金人民币二十万元；三、在案扣押的物品由扣押单位依法处理。继续追缴二被告人的违法所得，返还被害人。
上诉人单某某以一审认定犯罪数额不清，量刑过重为由提出上诉。其辩护人认为：单某某具有坦白情节；在犯罪过程中起到次要、辅助的作用，应认定为从犯；向亲友以外的人宣传之前所借的钱，被告人亲属、朋友以及认识多年的生意合作、雇佣关系等人所借的钱，农业银行、小额贷款公司的借款，已付利息金额应予扣除；单某某现有财产可以抵顶全部债务；部分债权人谅解单淑萍的刑事责任；十余笔借款由东丰县人民法院作出判决，认定为民间借贷；单淑萍无前科劣迹，是初犯偶犯，应当予以从轻处罚，请求撤销原审判决，依法发回重审或改判。
经审理查明，被告人王某某与被告人单某某共同经营“淑萍海鱼批发零售商行”，自2012年起，二被告人以还贷款、进货、盖冷库为名义，以支付高利息为诱饵，向经人介绍的谷某某、王某琴、徐某、任某某、王某某、冷某某、高某艳、林某艳、侯某、邓某成、李某江、齐某山、路某华、潘某祥、路某河、牟某江、祝某荣、刘某峰、刘某武，生意合作伙伴或客户于某香、张某贵、李某臣、吴某全、李某森、张某男、隋某栋，同行王某丽、甘某君，雇员王某莲、齐某河、路某海，邻居王某忠、岳某生共33名集资人非法吸收存款人民币384.5万元；向亲属李某秀、佟某勋、李某红、张某权、任某香、王某萍、田某生、王某华、周某共9名集资人借款131.5万元，向朋友刘某才、王某东、林某晶、陈某、刘某刚、梁某学、梁某忠、矫某新、王某文共9名集资人借款206万元，后因经营不善无力偿还借款，致使谷某某等51名集资人蒙受重大经济损失。
上述事实，有以下证据予以证实：
1.被告人王某某供述其与单某某共同经营“淑萍海鱼批发零售商行”，于2012年开始，为了扩大经营规模，以支付高利息的方式，通过亲属、朋友向谷某某等50多人借款，用于建造冷库及进货。后期由于经营不善，无法偿还所有借款以及曾所有的几台车顶账的事实。
2.被告人单某某供述其于2009年至2015年3月，在与王某某共同经营“淑萍海鱼批发零售商行”期间，为了扩大经营规模，以支付高利息的方式，通过亲属、朋友向谷某某等50多人借款，用于建造冷库及进货。后期由于经营不善，无法偿还所有借款以及所有四台车顶账给王某和齐某河的事实。
3．证人宋某杰证言证实了王某某与单某某共同经营“淑萍海鱼批发零售商行”，为了经营需要，二人以支付高利息的方式向亲戚、朋友等人借款的事实。
4．证人王某某证言证实了其在王某某、单某某人共同经营的“淑萍海鱼批发零售商行”打工期间，曾帮助二被告人向任某香、李某江借款并许诺给予高额利息、李某红借款和吴某全借了18万元本金的事实。
5．证人金某文的证言证实了被告人王某某、单某某在东丰县森承小额贷款有限公司抵押贷款的事实。
6．证人曹某光、栾某东、安某利、白某娟、时某慧、张某凤的证言证实了被告人王某某自2013年开始拖欠货款的事实。
7．证人王某的证言证实了被告人王某某、单某某向其借款无力偿还，用三台车顶账的事实。
8．被害人谷某某、王某琴等51人的陈述，证实王某某、单某某以建冷库和进货为由，以支付高额利息的方式向各自借款的时间、数额等事实；还证实了李某秀、佟某勋等9人、刘某才、梁某学等9人分别与王某某、单某某系亲属或朋友关系。
9.借据，证实了被告人王某某、单某某借款的事实。
10.照片，证实了被告人王某某、单某某所拥有的不动产被查封的事实。
11.存款明细账、银行交易记录，证实了被告人王某某、单某
12.个人担保借款合同、借款凭证，证实了被告人单某某以房产作为抵押从中国农业银行股份有限公司东丰县支行贷款的事实。
13.承诺书、借款合同，证实了被告人王某某、单某某向东丰县森承小额贷款有限责任公司抵押贷款60万元的事实。
14.个体户信息，证实了“淑萍海鱼批发零售商行”的性质及经营范围等情况。
15.扣押清单，证实了借据为王某某所持有的事实。
16.货款单、欠货款明细表，证实了被告人王某某、单某某进货及拖欠货款的事实。
17.东丰县人民法院执行裁定书、民事调解书、民事判决书，证实了被告人王某某、单某某借款的事实。
18.抓获经过，证实了案件侦破及抓获被告人王某某、单某某的事实。
19.户籍证明，证实了二被告人的身份情况。
以上证据均已经一审庭审举证质证，查证属实，应予确认，并作为定案的根据。各证据之间相互印证，足以认定。
本院认为，上诉人单某某、原审被告人王某某未经人民银行批准，以高额利息为诱饵，向社会公众变相吸收存款，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为构成非法吸收公众存款罪。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（简称《解释》）第一条第一款规定认定非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款罪应同时具备四个条件，即未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；向社会公众即社会不特定对象吸收资金。本案中，森承小额贷款公司不属于社会不特定对象，被告人也并非通过公开宣传的途径获得借款，二被告人行为没有同时具备上述条件，因此，向森承小额贷款公司借款这一事实不应定性为非法吸收公众存款。原审判决对这一事实的认定不符合相关法律规定。《解释》第一条第二款明确规定“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”本案中，原审判决认定王某某、单某某向其亲属、朋友借款的行为为非法吸收公众存款，不符合相关法律规定，应予纠正。
辩护人提出的一审判决量刑重，对亲属、朋友、小额贷款公司的借款不应认定为犯罪数额的意见正确，本院予以支持。一审判决认定事实有误、量刑过重，应予改判。综合被告人王某某、单某某所犯罪行的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持吉林省东丰县人民法院（2015）东刑初字第160号刑事判决第一项和第二项的定罪部分；
二、撤销吉林省东丰县人民法院（2015）东刑初字第160号刑事判决第一项、第二项的量刑部分及第三项；
三、原审被告人王某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年4月4日起至2020年4月3日止；附加刑罚金在本判决生效后十日内缴纳。）
四、上诉人单某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年4月4日起至2019年4月3日止；附加刑罚金在本判决生效后十日内缴纳。）
五、在案查封、扣押的涉案财物由查封、扣押单位依法处理，所得款项按照集资参与人的集资额比例返还各集资参与人，并继续追缴二被告人的违法所得。
本判决为终审判决。
审 判 长 史 震
审 判 员 康丹晶
代理审判员 张 颖
二〇一六年三月十八日
书 记 员 赵繁瑞