湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终976号
上诉人（原审原告暨被告）：武汉晨鸣汉阳纸业股份有限公司。住所地：武汉经济技术开发区沌口街。
法定代表人：陈洪国，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐敏，男，该公司职员。
被上诉人（原审被告暨原告）：吴东虎，男，汉族，1973年11月20日出生。
委托诉讼代理人：马威，湖北维勒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蓝应政，湖北维勒律师事务所律师。
上诉人武汉晨鸣汉阳纸业股份有限公司（以下简称晨鸣公司）因与被上诉人吴东虎劳动争议一案，不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院(2016)鄂0191民初2954号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
晨鸣公司上诉请求判令：1、撤销一审判决；2、依法将本案发回重审或改判晨鸣公司不支付吴东虎2016年6月工资差额3669.7元、2016年7月5219.7元、年休假工资18880.94元、经济补偿金178548元；3、吴东虎承担全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院判决晨鸣公司支付吴东虎解除劳动合同经济补偿金和年休假工资没有事实和法律依据。吴东虎单方提出解除劳动关系，晨鸣公司不应支付经济补偿金。晨鸣公司多次督促各单位管理干部包括吴东虎休年休假，吴东虎作为中层干部应当知晓，故意以各种理由推诿而不休带薪年休假，主观上具有恶意，视为主动放弃，晨鸣公司不应支付年休假工资。二、根据晨鸣公司制定的《工资管理制度》规定，当月工资当月发放，以上月考勤为依据，晨鸣公司已于2016年7月份按时支付吴东虎该月工资，不存在另行再支付；即便支付2016年6月、7月工资，因吴东虎工资是实行岗位技能绩效考核工资制度，吴东虎在2016年6月、7月因部门减员。每天没有任何工作量，晨鸣公司不应支付全额工资，且晨鸣公司提交工资表也表明已经根据绩效考核支付吴东虎当月工资。
吴东虎的答辩意见为：一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
晨鸣公司向一审法院起诉，请求判令：1、晨鸣公司不支付吴东虎经济补偿金人民币81432元；2、晨鸣公司不支付吴东虎2016年6月工资差额人民币2521.60元、2016年7月工资人民币2995.20元；3、晨鸣公司不支付吴东虎未休年休假工资人民币5616元；4、本案诉讼费由吴东虎承担。
吴东虎向一审法院起诉，请求判令：1、晨鸣公司支付吴东虎被迫解除劳动合同经济补偿金人民币178548元；2、晨鸣公司支付吴东虎2016年6月的差额工资人民币3669.70元；3、晨鸣公司支付吴东虎2016年7月工资人民币5219.70元；4、晨鸣公司支付吴东虎2008年至今的年休假工资人民币116979.70元；5、晨鸣公司支付吴东虎2014年12月至2016年6月双休加班费人民币20158元、平日加班费人民币4319元；6、晨鸣公司支付吴东虎2015年7月9日的罚款人民币1000元。
一审查明：吴东虎于1996年7月毕业分配至湖北省汉阳造纸厂工作，因湖北省汉阳造纸厂与他方合资等原因，吴东虎进入晨鸣公司，并于1998年9月14日与晨鸣公司签订履行期限从1998年9月11日起的3年期劳动合同。1998年10月28日，湖北省汉阳造纸厂与吴东虎解除劳动合同但未支付经济补偿金。2012年2月29日，吴东虎与晨鸣公司签订无固定期限劳动合同。吴东虎在技改科任项目科长期间，2015年7月9日，因未按规定值班，晨鸣公司根据公司值班管理制度对吴东虎处罚人民币1000元，吴东虎于2015年7月15日向晨鸣公司缴纳罚款人民币1000元。晨鸣公司通过银行代发吴东虎工资，吴东虎的工资由工龄工资、绩效工资（含加班）、安全奖、工资、交通费及独生子女费组成，2015年7月至2016年6月，晨鸣公司通过银行代发吴东虎工资人民币93351.18元。2016年6月21日，晨鸣公司根据集团人力资源部对晨鸣公司技改科定员三人（科长1人，科员2人）的要求及技改科人员安排的报告，决定保留3人，对技改科项目科长吴东虎及另一员工暂待岗学习。2016年7月21日，晨鸣公司支付吴东虎工资人民币396.48元。2016年7月25日，吴东虎因办公室裁员在干部、管理岗位人员移交清册上签字，办理完交接手续。2016年7月26日，吴东虎以晨鸣公司未与其协商违法调动工作岗位、降低工资待遇、未足额支付加班费、未安排年休假且未支付年休假工资、违法克扣工资为由，向晨鸣公司邮寄解除劳动合同通知书，晨鸣公司于2016年7月27日收悉。2016年8月10日，吴东虎向武汉市汉南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令：晨鸣公司支付吴东虎被迫解除劳动合同的经济补偿金人民币178548元、2016年6月的差额工资人民币3669.70元、2016年7月工资人民币5219.70元、2008年至今的年休假工资人民币116979.70元、2014年12月至2016年6月双休加班费人民币20158元、平日加班费人民币4319元、2015年7月9日罚款人民币1000元；晨鸣公司为吴东虎办理失业保险手续。该委经过审理后，于2016年9月22日作出汉劳人仲裁字［2016］233号仲裁裁决书，裁决：晨鸣公司支付吴东虎经济补偿金人民币81432元、2016年6月工资差额人民币2521.60元、2016年7月工资人民币2995.20元、未休年休假工资人民币5616元；驳回吴东虎的其他仲裁请求。吴东虎和晨鸣公司均不服该裁决，起诉至法院，请求依诉予判。
一审法院认为，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定履行各自的义务，因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行而变更劳动合同的，须遵循平等自愿、协商一致的原则进行，本案中，晨鸣公司单方调整吴东虎工作岗位，未与吴东虎协商，也无证据证实吴东虎不能胜任技改科项目科长的工作需要调整岗位，晨鸣公司单方决定吴东虎待岗，单方降低非因吴东虎本人原因造成的无岗期间的薪资无法律依据，以致吴东虎被迫提出解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；…”及第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；…”规定，吴东虎可要求晨鸣公司支付经济补偿。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”的规定，吴东虎从1996年7月入职原单位，非因本人原因从原单位进入晨鸣公司，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定，吴东虎主张的计算经济补偿金工作年限20年未超过法定标准，吴东虎主张的税前工资人民币8927.40元未超过本人应得工资水平，故吴东虎主张晨鸣公司支付被迫解除劳动合同经济补偿金人民币178548元的诉请，未超过法律规定，予以支持，晨鸣公司主张不支付吴东虎经济补偿金人民币81432元的诉请，不予支持。
关于工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”，晨鸣公司《管理制度汇编》载明当月工资当月发，以上月考勤为依据（新进员工除外）的内容，未明确何为新进员工，晨鸣公司无证据证实吴东虎系当月工资当月发的人员，且当月工资当月发明显有悖常理。晨鸣公司最后一次通过银行代发吴东虎工资时间是2016年7月21日，该工资应为吴东虎2016年6月工资，该工资仅为人民币396.48元，远低于吴东虎待岗前正常收入水平，根据《工资支付暂行规定》第十二条的规定，非因劳动者本人原因造成的停工，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资，晨鸣公司主张不支付吴东虎2016年6月工资差额人民币2521.60元、2016年7月工资人民币2995.20元的诉讼请求不予支持。关于2016年6月工资差额、2016年7月工资如何计发，因晨鸣公司原因导致吴东虎待岗，被迫于2016年7月26日提出离职，晨鸣公司应按吴东虎待岗前收入水平支付待岗期间工资，晨鸣公司已发放2016年6月工资人民币396.48元，还应支付吴东虎工资差额人民币7382.79元（93351.18÷12-396.48）及2016年7月工资人民币6273.60元（93351.18÷12÷31×25），吴东虎主张2016年6月工资差额人民币3669.70元及2016年7月工资人民币5219.70元的诉讼请求未超过该金额，予以支持。
关于年休假工资，根据工作年限享受相应的带薪年休假是劳动者的法定权利，该权利由用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑劳动者本人意愿，统筹安排职工年休假，吴东虎没有证据证明其在2008年至2013年期间未休年休假，现晨鸣公司已证实吴东虎已休2014年度前的年休假及2014年度年休假10天，晨鸣公司无证据证实吴东虎书面放弃2015年度的年休假或已支付吴东虎2015年至2016年的年休假工资，吴东虎从1996年7月入职至2015年7月连续工龄满20年，2015年7月起可享受2015年度的年休假15天及2016年度至解除劳动合同时按已工作时间折算的年休假8天，晨鸣公司应支付吴东虎23天的未休年休假工资。因晨鸣公司绩效工资（含加班）具有不可分性，在计算年休假工资基数时无法剔除加班工资，且吴东虎主张的税前工资人民币8927.40元未超过本人应发工资水平，故晨鸣公司应支付吴东虎23天的未休年休假工资报酬计人民币18880.94元（8927.40÷21.75×23×200%），吴东虎主张的未休年休假工资的诉讼请求超过该金额的部分不予支持，晨鸣公司主张不支付吴东虎未休年休假工资人民币5616元的诉讼请求不予支持。
关于加班工资，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，本案中，吴东虎未举证证实存在加班事实，也无证据证实晨鸣公司持有加班事实存在的证据，根据“谁主张谁举证原则”，应由吴东虎承担举证不能的法律后果，且吴东虎属于适用不定时工作制的中层管理人员，根据《工资支付暂行规定》第十三条实行不定时工作制度的劳动者，不执行加班工资规定，故吴东虎主张的双休日加班费及平日加班费的诉讼请求不予支持。
关于罚款，晨鸣公司对吴东虎作出处理通知时间为2015年7月9日，吴东虎未提出异议，并于2015年7月15日实际缴纳，至2016年8月10日申请仲裁时已超过仲裁时效，故吴东虎主张罚款的诉讼请求不予支持，晨鸣公司关于不予返还的答辩意见予以采纳。
综上所述，吴东虎被迫解除与晨鸣公司劳动合同，晨鸣公司应依法支付吴东虎解除劳动合同经济补偿金人民币178548元、2016年6月工资差额人民币3669.70元、2016年7月工资人民币5219.70元、未休年休假工资人民币18880.94元，晨鸣公司的诉讼请求和吴东虎的其他诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第三十五条、第三十八条第一款、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第九十七条第三款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十一条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：一、晨鸣公司于判决生效之日起5日内支付吴东虎被迫解除劳动合同经济补偿金人民币178548元；二、晨鸣公司于判决生效之日起5日内支付吴东虎2016年6月工资差额人民币3669.70元、2016年7月工资人民币5219.70元；三、晨鸣公司于判决生效之日起5日内支付吴东虎未休年休假工资人民币18880.94元；四、驳回晨鸣公司的诉讼请求；五、驳回吴东虎的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币20元，减半收取人民币10元，由吴东虎负担人民币5元（免予交纳）、晨鸣公司负担人民币5元（已交纳）。
晨鸣公司与吴东虎在二审均未提供新证据。
一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于经济补偿金。晨鸣公司认为吴东虎单方解除劳动关系，晨鸣公司不应支付经济补偿金。但根据查明的事实，晨鸣公司单方调整吴东虎工作岗位，未与吴东虎协商，也无证据证实吴东虎不能胜任目前的工作需要调整岗位，晨鸣公司单方决定吴东虎待岗，单方降低非因吴东虎本人原因造成的无岗期间的薪资无法律依据，以致吴东虎被迫提出解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，属于劳动者被迫解除劳动合同的情形，晨鸣公司应支付吴东虎经济补偿金。晨鸣公司该项上诉请求，本院不予支持。
关于年休假工资。带薪年休假是劳动者的法定权利。吴东虎2015年7月至解除劳动合同时应享受年休假23天，晨鸣公司未提交证据证明已经发放未休年休假工资，应支付吴东虎未休年休假工资。晨鸣公司主张不支付年休假工资的理由不能成立。
关于2016年6月和7月工资。晨鸣公司认为《工资管理制度》规定当月工资当月发放，以上月考勤为依据。晨鸣公司该项主张有悖常理，对其该项请求，本院不予支持。晨鸣公司认为部门减员而减少吴东虎的工资，缺乏法律依据。一审法院按照吴东虎待岗前收入水平支付待岗期间工资并无不妥。晨鸣公司主张不支付2016年6月、7月工资的理由不能成立，该项诉讼请求，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由武汉晨鸣汉阳纸业股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 马海波
审判员 廖艳平
审判员 陶 歆
二〇一七年五月八日
书记员 章 雯