四川省南部县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南民初字第2016号
原告内蒙古中色建设工程总公司，住所地：呼和浩特市。
法定代表人李伟，总经理。
委托代理人史强，内蒙古百宁律师事务所律师。
委托代理人陈轩（系原告公司副总经理），男，生于1967年10月11日，住呼和浩特市。
被告李其全，男，生于1970年2月8日，汉族，四川省南部县人，住南部县。
委托代理人何旭，四川义立律师事务所。
被告张正洲，男，生于1970年4月8日，汉族，四川省剑阁县人，住剑阁县。
委托代理人张月贤，内蒙古法易律师事务所律师。
第三人，四川义博建筑工程有限公司，住所地：乐山市市中区。
法定代表人罗志义，经理。
原告内蒙古中色建设工程总公司（以下简称内蒙古中色公司）与被告李其全、张正洲及第三人四川义博建筑工程有限公司（以下简称四川义博公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2015年4月22日立案受理，依法组成合议庭于2015年11月12日公开开庭进行了审理。原告内蒙古中色公司的委托代理人史强、陈轩，被告李其全的委托代理人何旭，被告张正洲的委托代理人张月贤到庭参加诉讼。第三人四川义博公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告内蒙古中色公司诉称，南部县法院将原告的未结算工程款280万元违法错误冻结，侵犯了原告的合法权益。原告与第三人四川义博公司于2012年10月5日签订了《大渡河安谷水电站尾水渠和泄洪渠二标段基础防渗工程劳务外包合同文件》，将安谷水电站尾水渠和泄洪渠二标段基础防渗工程分包给了原告内蒙古中色公司，双方的权利义务主体是第三人四川义博公司与原告内蒙古中色公司。但是南部县法院在执行李其全诉张正洲（2013）南民初字第1404号民事判决一案时，却错误地将原告内蒙古中色公司在第三人四川义博公司处履行承包合同过程中形成的未结算工程款予以冻结，错误地认为这是被执行人张正洲以原告内蒙古中色公司名义形成的其个人在义博公司处领取的财产，将原告内蒙古中色公司作为权利主体的项目工程款与被告张正洲的个人财产混为一谈，对项目工程款的专属性及专项性不予识别区分。因错误冻结造成原告内蒙古中色公司无法将工程款支付到实际施工中各用度款项，造成施工人员工资不能如期支付，造成原告损失。南部法院为了执行李其全的执行申请，在第1577-2号执行裁定中错误认定“在施工过程中，被执行人张正洲向申请人借款人民币260万元借款用于工程建设”，而李其全没有充分证据证明该笔借款用于工程建设。南部法院在“本院认为”中错误地认为“申请人是该工程权利主体”，未举出充分证据加以证明，未审查其他法院的判决。张正洲即使是出资人也不会导致未结算的工程款是其个人财产，即使张正洲享有相关权益，也不能将未结算的工程款直接确定为其个人权益，因此南部县法院将未结算工程款直接以出资和权益为理由确定为张正洲的个人财产是错误的。由于南部县法院的错误冻结行为，导致原告内蒙古中色公司与第三人四川义博公司之间无法就承包工程进行结算、清算、决算，也无法将工程款项用于工程支付。南部法院作出的裁定程序违法，将程序异议与实体异议混同，在程序异议中进行实体审查，剥夺了申请人的实体异议权。按照民事诉讼法，案外人异议应当在收到书面异议书之日起15日之内审查，南部县法院已经远超过该期限，又一次再次组织听证，程序违法。南部县法院在执行程序中通过听证程序对案外人的实体权利进行变相审理，属于严重程序违法。据此，请求：一、排除（停止）被告李其全申请执行张正洲在四川义博建筑工程有限公司银行存款的执行；二、请求确认被查封的280万元银行存款（是原告待结算工程款，非为被告张正洲个人赢得收益）为原告所有；三、请求撤销四川省南部县人民法院（2013）南民保字第57号民事裁定。
原告为证明陈述的事实及支持其诉求，向本院提交了如下证据材料：
1、《大渡河安谷水电站尾水渠和泄洪渠二标段基础防渗工程劳务外包合同文件》复印件一份，拟证明原告内蒙古中色公司是该工程的承包（施工）主体，该工程款的权利主体是原告内蒙古中色公司，而非项目经理张正洲；
2、内蒙古中色建设工程总公司文件（内中色办字[2012]36号）《关于成立安谷水电站尾水二标段项目部的通知》复印件一份，拟证明为上述合同工程原告专门成立项目部，由项目经理张正洲、技术负责人李明华、安全员陈轩组成项目部管理机构；
3、（按月）薪资表复印件五份（2012年11月至2013年3月），拟证明张正洲、李明华等项目部人员在原告内蒙古中色公司领取工资的情况；
4、证人李明华出具的《证明》复印件一份，拟证明项目部公章由李明华保管，公司的行为均需加盖项目部公章，尤其是从甲方（四川义博公司）领取工程款，必须要出具项目部的委托书，张正洲个人是无权领取的，公司在2013年1月10日前聘任的项目经理是张正洲，之后是冯加勇；
5、（2014）呼北证内字第13914号、13930号、13920号、13931号《公证书》复印件各一份，拟证明原告内蒙古中色公司成立工程项目部，并刻制项目部公章，张正洲任项目经理，李明华为技术负责人，陈轩为安全员。公章由李明华保管，其对外行为是加盖项目部公章，张正洲签名的借款、融资及担保行为是其个人行为，与项目部无关。《承包经营责任书》是内蒙古中色公司对张正洲及项目部进行管理、激励的一种公司内部的管理方式；
6、《委托书》复印件二十五份，拟证明作为发包方四川义博公司就安谷水电站尾水二标段项目工程向承包方支付的每一笔工程款，必须得持有内蒙古中色公司安谷水电站尾水二标段项目部的委托书方可领取，即发包方四川义博公司只认可内蒙古中色公司是唯一承包主体及权利义务主体；
7、《关于限期整改的函》等四川义博公司致内蒙古中色公司的函件复印件五份,拟证明工程实际开工时间为2012年12月15日，就工程建设、管理等相关事宜，四川义博公司曾多次致函内蒙古中色公司，表明内蒙古中色公司是该工程的实际管理者；
8、《安谷水电站尾水二标段项目部印章使用登记表》复印件一份，拟证明内蒙古中色公司专门成立了项目部，并聘任了项目部经理，2013年1月10日前项目部经理为张正洲，之后为冯加勇。项目部经理的聘任权在于总公司，项目经理没有独立的权利；
9、四川义博公司出具的《协助执行异议书》复印件一份，拟证明四川义博公司对南部县法院冻结、拟执行张正洲以内蒙古中色公司的名义在其公司的280万元，提出异议；
10、乐山市市中区人民法院（2013）乐中民初字第2421号、2435号民事判决书复印件各一份，拟证明基于《大渡河安谷水电站尾水渠和泄洪渠二标段基础防渗工程劳务外包合同文件》，乐山市市中区人民法院对张正洲在该承包工程中的相关行为均认定为职务行为，因此而形成的权利、义务何责任主体均为内蒙古中色公司，而非张正洲个人；
11、南部县人民法院(2013)南民初字第1404号民事判决的全部诉讼案卷复印件一份。拟证明法院简易程序审理违法，且草率作判，律师对《承诺书》的见证存在重大瑕疵，仍将其作为支持原告的主要证据，表明法院对基本事实未予查清；
12、南部县人民法院执行局《询问笔录》复印件一份，拟证明异议案件进入执行程序后，南部县法院执行局工作人员找到被执行人张正洲，就是否存在“挂靠”问题，反复追问，试图以此来弥补执行依据的不足。有诱供之嫌，以执代审，明显违法，其不能作为“挂靠”成立的依据；
13、2013年12月16日南部县人民法院执行异议听证会笔录复印件一份，笔录载明张正洲证实只是内蒙古中色公司聘任的项目经理，张正洲是在李其全的胁迫下，才给其提供的安谷水电站尾水二标段承包合同（内蒙古中色公司与四川义博公司签订），但合同上的印章是张正洲刻的假章所盖，张正洲给李其全出具的260万元的借条也是虚设的；
14、（2014）呼北证内字第13918号、13919号、13917号《公证书》复印件各一份，拟证明2011年至2012年上半年，张正洲曾向李其全借款约100万元，2012年11月至2013年3月，在张正洲承包内蒙古中色公司项目部于安谷水电站尾水二标段工程施工期间，曾聘用李其全为现场工长，李其全胁迫张正洲与其协议，要张正洲证明他是该项目的投资合伙人，投入260万元，实际李其全只是项目部的雇佣人员，从未作过投资；
15、（2014）呼北证内字第13916、13915号公证书复印件各一份，拟证明2013年1月1日下午2点左右，李其全等人将张正洲强行带走，并强迫其抄写一遍他们事先准备好的六张借款条和两份《承诺书》，又要张正洲给他们提供内蒙古中色公司和四川义博公司的劳务外包合同，在多次追逼下，张正洲被迫弄了两个假章盖在劳务外包合同上给了李其全等人；
16、《报案材料》、《情况回复函》及《鉴定书》复印件各一份，拟证明张正洲在安谷水电站尾水工程二标段施工期间，张正洲因不能随意掌控内蒙古中色公司安谷水电站二标段项目部的印章，表明他不能代表中色公司及其项目部，遂非法刻制“内蒙古中色建设工程总公司合同专用章”，并在一些材料上加盖此印章，给中色公司造成损失，公安机关立案确认张正洲涉嫌伪造公司印章的犯罪事实成立，案件仍在侦办中；
17、（2014）呼北证内字第13921号公证书复印件一份，拟证明2014年5月26日代表张正洲参加本案一审诉讼的律师（四川义立律师事务所张奎）非其本人自愿委托，这全是在李其全的胁迫下由其一手包办的，故该律师的诉讼活动不能反映张正洲的真实意思；
18、南部县人民法院（2013）南执字第1577-2号、1577-3号《执行裁定书》复印件及南充市中级人民法院（2014）南中法执复字第9号《执行裁定书》复印件各一份，拟证明内蒙古中色公司于2014年1月25日以不服南部县法院（2013）南执字第1577-2号执行裁定书而提起执行异议之诉，后该院又下达（2013）南执字第1577-3号执行裁定书，现南充市中级人民法院作出（2014）南中法执复字第9号执行裁定书，因而导致诉讼程序混乱，当事人无所适从。
被告李其全辩称，对法院冻结的280万元工程款的权利主体应为被告张正洲，而非原告内蒙古中色公司，只有被告张正洲才享受该款项的权益。被告张正洲与原告内蒙古中色公司签订了《内部承包管理经营责任书》，故其为建筑工程挂靠关系，张正洲为实际施工人，原告内蒙古中色公司并未实际投资，只是按约收取管理费或挂靠费。故原告内蒙古中色公司并非案涉被冻结款项的权利主体，其并无享有排除强制执行的民事权益。
被告李其全为证明陈述的事实，向本院提交了《安谷水电站尾水渠和泄洪渠二标段基础防渗工程承包经营责任书》复印件一份，拟证明原告内蒙古中色公司和被告张正洲是挂靠关系，被告张正洲对工程承担全部责任，是结算款的权利主体。
被告张正洲辩称，其与原告内蒙古中色公司是内部关系，张正洲是原告所聘用，且工程还未结算。
被告张正洲为证明陈述的事实，向本院提交了《律师接谈、询问笔录》复印件一份，拟证明被告张正洲在本案发回重审之前的一审程序中所委托的代理人并不是自己所请，前次代理是在受威胁下所为。对之前代理人的行为予以否定。之前律师所做的见证也是不合法的，并非现场见证。
第三人四川义博公司向本院提交书面的《答辩意见》称，其与原告内蒙古中色公司签订《大渡河安谷水电站尾水渠和泄洪渠二标段基础防渗工程劳务外包合同文件》，其中劳务分包人的权利义务，应由合同相对人及原告内蒙古中色公司享有和承担。该合同所涉工程未办理结算，是否尚欠工程款以及欠多少工程款均未确定，不符合付款条件。另外，本案只是劳务分包关系，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题》中第二十六条第二款的规定，不是该条规定的发包与承包关系，被告张正洲不是该解释规定的实际施工人，无权要求第三人义博公司直接向其支付工程款。故对四川义博公司采取的冻结措施不当，应予撤销。
经审理查明，2012年10月4日，原告内蒙古中色公司向第三人四川义博公司出具《授权委托书》一份，内容为：“．．．委托张正洲同志为我单位的委托代理人，代表我单位就四川大渡河安谷水电站尾水渠二标防渗墙劳务分包工程进行谈判、签订合同和处理与之有关的一切事务，其签名如本授权委托书末尾所示，特此证明”，张正洲在末尾书写了签名真迹。2012年10月5日，被告张正洲以原告内蒙古中色公司的名义与第三人四川义博公司签订《《大渡河安谷水电站尾水渠和泄洪渠二标段基础防渗工程劳务外包合同文件》,合同编号：AG2011/C-6-FB2012-002，内容为：“甲方：四川义博建筑工程有限公司（以下简称甲方）乙方:内蒙古中色建设工程总公司（以下简称乙方）根据安谷水电站尾水渠和泄洪渠二标段基础防渗工程施工的需要，四川义博建筑工程有限公司（以下简称甲方）以甲方的身份提供招标和议标方式将安谷水电站尾水渠和泄洪渠二标段基础防渗工程施工劳务分包承包给内蒙古中色建设工程总公司（以下简称乙方）承担。……一、工程概况及分包工程范围工程名称：安谷水电站尾水渠和泄洪渠二标段基础防渗工程工程地点：四川省乐山市承包工程名称：安谷水电站尾水渠和泄洪渠二标段基础防渗工程施工劳务承包合同承包性质：劳务分包承包工程范围：安谷水电站尾水渠和泄洪渠二标段基础防渗墙工程承包工程内容（暂定为）：（1）尾水渠左堤桩号6+800～9+430段防渗墙现场二分之一安排工程量；（2）尾水渠右堤桩号6+800～8+900段防渗墙二分之一安排工程量。……四、施工组织设计和工期……7.合同工期及控制性要求：合同工期2012年10月20日-2014年1月1日……七、合同价款与计量支付26.本公司合同为单价合同（所有单价均不含营业税、城市维护建设税及教育附加费等，其税金由甲方负责承担）。甲方按乙方投标时填报的工程量清单中的项目和单价对乙方办理计量、支付。甲方向乙方付款，乙方必须出具正式收据。……附表一：工程量（暂定）清单：1.2.1塑性防渗墙W8（厚40㎝）合价13798840元、1.2.2防渗墙空钻（厚40㎝）合价2927200元、1.2.3补充勘探孔（终孔直径≥91㎜）合价375130元”，甲、乙双方均分别在该合同书尾部加盖合同专用章，甲方签字：杨静，乙方签字：张正洲。2015年10月21日，原告内蒙古中色公司以内中色办字[2012]36号文件成立“安谷水电站尾水二标段项目部”。并于2012年10月16日与被告张正洲签订《安谷水电站尾水渠和泄洪渠二标段基础防渗工程承包经营责任书》（编号：CBJYZRS12-24），将该工程以内部承包的形式承包给被告张正洲，其内容为：“内部管理承包经营责任书甲方：内蒙古中色建设工程总公司乙方：张正洲为规范内蒙古中色建设工程总公司的项目管理，调动项目负责人（项目经理）的生产积极性和主动性，保证总公司的项目管理效益和项目负责人（项目经理）的权益，明确双方的权利和义务，规范双方的行为，特签订本内部管理承包经营责任书。一、工程概况工程名称：安谷水电站尾水渠和泄洪渠二标段基础防渗工程工程地点：四川省乐山市工程内容：甲方与业主（建设单位）签订的该工程项目合同协议书中约定的所有工程工程造价：人民币壹仟柒佰壹拾万壹仟壹佰柒拾元整（￥17101170.00元）二、承包人安谷水电站尾水渠和泄洪渠二标段基础防渗工程劳务分包项目的承包人是张正洲，承包人对所承包的项目负全面责任，其间发生的经济法律责任均由承包人承担。三、承包的工程内容1、甲方与业主（建设单位）签订的该工程项目合同协议书中所约定甲方应承担的全部工程内容及责任为乙方的承包内容，主要有工程施工及管理、进度、工期、技术、质量、安全、文明施工、资料整理、竣工验收，缺陷责任期及质量保修期内的保修等。2、该工程项目自进场施工至竣工验收、缺陷责任及质量保修期，期间所需的资金由乙方自行解决。四、承包期限承包期自该承包经营合同签订之日起至工程竣工质量保修期满止。……六、收益及分配本工程由乙方负责经营，实行项目单独核算，自负盈亏、自主分配、按比例上交管理费的办法。乙方应上交甲方管理费，具体执行如下：1、上交比例：乙方暂按合同价的1.5%（即人民币大写：贰拾伍万陆仟伍佰壹拾捌元整，小写￥256518.00元）向甲方上交项目管理费。2、上交时间：业主第一次支付工程款时缴纳管理费人民币伍万陆仟伍佰壹拾捌元整（￥56518.00元）；业主第二次支付工程款时缴纳管理费人民币壹拾万元整（￥100000.00元）；业主第三次支付工程款时缴纳管理费人民币壹拾万元整（￥100000.00元）。3、竣工结算后核定管理费的准确数额，多退少补。七、双方的责任及义务（一）甲方的责任及义务1、向安谷水电站尾水渠和泄洪渠二标段基础防渗工程劳务分包项目部派驻甲方驻工地代表一名，负责对该工程项目的施工管理、质量、工程进度、财务等进行监督、检查。2、监督乙方对业主拨付工程款的使用。（二）乙方的责任和义务1、经营上实行内部独立核算，自负盈亏。按时足额向甲方交纳管理服务费。……3、自行解决和筹集本工程所需资金，施工期间发生的一切费用均由乙方承担；自主负责解决施工设备。……八、违约责任甲方应按责任书第七条第一款履行自己的责任和义务。收到业主工程款将管理费和相应税费扣除后，应及时将余款拨付乙方，若因拨付不及时而造成乙方生产上的损失，责任由甲方承担。乙方应按责任书第七条第二款履行自己的责任和义务。若因乙方不能履行责任书约定的责任和义务而给甲方造成损失的，甲方将有权要求乙方赔偿损失，并酌情加收0.5-1.0%的管理费。……甲方：内蒙古中色建设工程总公司（加盖合同专用章）代表人：刘（某某）乙方：张正洲（签名）协议签订日期：2012年10月16日”。该《承包经营责任书》签订后，被告张正洲作为该分包工程的实际施工人自行组织资金、人员进行施工，工程款等的支付需经项目部签章、被告张正洲签名。
另查明，原告内蒙古中色公司向本院提交的四川省乐山市市中区人民法院（2013）乐中民初字第2421号、第2435号民事判决书，两案的判决结果均由内蒙古中色公司承担给付义务。
本院在受理被告李其全诉被告张正洲（2013）南民初字第1404号民间借贷纠纷一案前，被告李其全向本院申请诉前财产保全，并提交张正洲签名的《说明》及便条，《说明》的内容为：“张正洲挂靠内蒙古中色建设工程总公司与四川义博建筑工程有限公司承包修建大渡河安谷水电站尾水渠和泄洪渠二标段基础防渗工程。实际是我个人承包，仅仅是挂靠，该工程的债权债务由我个人承担，从四川义博建筑工程有限公司应收的工程款归我个人所有。说明人：张正洲（签名并捺印）2012年12月20日”，便条的内容为：“截今为止，四川义博建筑公司有限公司还下欠我张正洲工程款4000000.00元，大写肆佰万元整张正洲（签名并捺印）2013.4.1”。本院根据被告李其全提交的上述材料及提供的担保，经审查作出（2013）南民保字第57号民事裁定书，冻结了被告张正洲以原告内蒙古中色建设工程总公司的名义应在第三人四川义博建筑工程有限公司领取的工程款中的2800000元。本院（2013）南民初字第1404号民事判决书生效后，被告张正洲未按判决指定的期间履行给付义务，被告李其全向本院申请强制执行。执行过程中，第三人四川义博公司和原告内蒙古中色公司分别提出执行异议，第三人四川义博公司请求撤销《协助执行通知书》，原告内蒙古中色公司请求解除在第三人四川义博公司工程款2800000元的冻结。本院经调查、研究、听证后，分别作出（2013）南执字第1577-1号、1577-2号执行裁定书，驳回了第三人四川义博公司、原告内蒙古中色公司的异议。原告内蒙古中色公司不服，向四川省南充市中级人民法院申请复议，四川省南充市中级人民法院经审查，作出（2014）南中法执复字第9号执行裁定书，裁定撤销本院（2013）南执字第1577-2号执行裁定书，由本院重新作出执行行为。2014年4月18日，本院重新作出（2013）南执字第1577-3号执行裁定书，驳回原告内蒙古中色公司的异议。在本院（2013）南执字第1577-3号执行裁定书作出前，原告内蒙古中色公司已向本院递交了起诉书。
庭审中，原告内蒙古中色公司认为《安谷水电站尾水渠和泄洪渠二标段基础防渗工程承包经营责任书》与《大渡河安谷水电站尾水渠和泄洪渠二标段基础防渗工程劳务外包合同文件》所使用的印章不一致，但其未申请对《安谷水电站尾水渠和泄洪渠二标段基础防渗工程承包经营责任书》上使用的印章进行真伪鉴定。
本院认为，被告张正洲作为个人，没有从事建筑工程的经营资质，不能对外以自己的名义承包建设工程。被告张正洲取得原告内蒙古中色公司的授权委托书并以该公司的名义与第三人四川义博公司签订了《大渡河安谷水电站尾水渠和泄洪渠二标段基础防渗工程劳务外包合同文件》，随后又与原告内蒙古中色公司签订了《安谷水电站尾水渠和泄洪渠二标段基础防渗工程承包经营责任书》，从《承包经营责任书》内容看，被告张正洲是实体义务的履行者和权利的最终享有者，自行解决和筹集工程所需资金、自负盈亏、自主分配，对经营活动能够独立核算，独自组织实施，是盈亏的终结承受者；原告内蒙古中色公司向被告张正洲按一定比例收取管理费。同时，原告未提供能够充分证明被告张正洲系其单位员工以及为内部承包的工程提供资金、技术、设备等支持即实际上真正履行所谓的管理义务的相关证据。本案实质上属于被告张正洲借用原告内蒙古中色公司的经营资质对外从事建筑工程的承包经营。故本院认定被告张正洲与原告内蒙古中色公司系挂靠经营关系。作为第三人四川义博公司，完全有可能不知道该分包工程的实际施工人是被告张正洲，从而认为本院冻结的工程款的权利主体是原告内蒙古中色公司的。由于原告内蒙古中色公司没有提供充分确实的证据证明被告张正洲系本单位员工而进行的内部承包，也没有申请对《承包经营责任书》的印章进行真伪鉴定，应当视为原告内蒙古中色公司对《承包经营责任书》的认可。虽其向本院提交了四川省乐山市市中区人民法院（2013）乐中民初字第2421号、第2435号民事判决书，但我国不适用判例法，且该两份判决书中，当事人均未提供原告内蒙古中色公司与被告张正洲签订的《承包经营责任书》。综上所述，原告未举出充分的证据证明其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。故原告的诉讼请求理由不能成立，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条“法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第（二）项、第二款“案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”的规定，判决如下：
驳回原告内蒙古中色建设工程有限公司的诉讼请求。
案件受理费29200元，由原告内蒙古中色建设工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。
审 判 长 文涵
审 判 员 唐梁
人民陪审员 何蓉
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 张婷