新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）塔民一终字第812号
上诉人（原审原告）：塔城市鸿益源彩钢厂。住所地：塔城市也门勒乡三宫村。
经营者：常加成，男，1963年12月10日出生，汉族。
上诉人（原审被告）：李述文，男，1967年2月13日出生，汉族，无固定职业。
委托代理人（特别授权）：王成，新疆新额律师事务所律师。
上诉人塔城市鸿益源彩钢厂因与上诉人李述文买卖合同纠纷一案，不服塔城市人民法院（2015）塔民一初字第528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月28日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月18日公开开庭审理了本案。上诉人塔城市鸿益源彩钢厂的经营者常加成、上诉人李述文的委托代理人王成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，原告塔城市鸿益源彩钢厂经营者常加成与被告李述文2013年8月29日签订订货合同书，约定由原告塔城市鸿益源彩钢厂向被告李述文提供彩钢板暂定5000㎡，定金为50000元。2013年9月6日被告李述文向原告经营者常加成支付定金40000元。2014年8月8日双方补充签订协议书，约定原告塔城市鸿益源彩钢厂向被告李述文出售的彩钢板总价为126000元，被告李述文于2014年10月28日一次性将货款付清，如被告李述文每延期一天支付货款总价的5%作为违约金，同时被告李述文向原告塔城市鸿益源彩钢厂出具了126000元的《欠条》，约定的给付期限到达后经原告塔城市鸿益源彩钢厂多次索要，被告李述文以应当对帐结算为由拒绝给付，故原告塔城市鸿益彩钢厂向本院提起诉讼请求判令被告偿还货款126000元及违约金37800元，并且承担本案的诉讼费用。
原审认为，被告李述文在原告塔城市鸿益源彩钢厂购买彩钢板的事实清楚，作为买受人被告李述文应当按照合同约定的时间支付价款。被告李述文已支付定金40000元应当扣除，即被告李述文应当及时履行给付尚欠86000元（126000元-40000元）的义务，另其未履行合同义务应当承担违约责任，根据双方合同约定违约金为延期一天支付货款总价的5%计算，原告塔城市鸿益彩钢厂主张违约金37800元属于过分高于造成的实际损失，本院酌定违约金为25800元。对原告塔城市鸿益源彩钢厂的诉讼请求依法部分予以支持。对被告李述文提出的双方并没有结算是原告塔城市鸿益源彩钢厂经营者常加成要求其书写合同、《欠条》的答辩意见依法不予采纳，当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提交证据加以证明，但被告李述文提交的证据不足以证明该事实。遂判决：被告李述文于本判决生效后十五日内一次性向原告塔城市鸿益彩钢厂支付彩钢板款86000元，违约金25800元，合计111800元。案件受理费3576元，减半收取1788元，邮寄费70元，共计1858元，由被告李述文负担。
塔城市鸿益源彩钢厂不服一审判决，向本院提起上诉称，1、原审认定李述文与塔城市鸿益源彩钢厂2013年8月29日签定订货合同，李述文支付定金40000元，应当扣除是不正确的。2014年8月8日，塔城市鸿益源彩钢厂与李述文对货款进行结算，李述文欠上诉人彩钢板共计126000元，此数额已扣除过李述文支付的40000元，有《欠条》为证；2、双方约定李述文每延期一天支付货款总价的5%作为违约金，塔城市鸿益源彩钢厂主张违约金按总货款126000元的30%计算违约金是37800元，但原审判决以过高于造成的实际损失认定25800元，也是不正确的。综上，请求二审依法改判。
被上诉人李述文答辩称，定金40000元应当扣除。原审中李述文要求算账，其打的欠条126000元在供货时产生的，双方没有清算。双方协议中的日5%过分高，且塔城市鸿益源未按5000㎡供货，李述文没有违约，不应承担违约责任。
李述文不服一审判决，向本院提起上诉称，1、《协议书》与欠条是同一天产生的，《协议书》中付款的最后时间为2014年10月28日与欠条的落款日2014年8月8日有矛盾。本案中帐没有清算。在原审中李述文强烈要求塔城市鸿益源彩钢厂提供供货单据，其未提供，原审也未采纳，塔城市鸿益源彩钢厂的证据之间相互矛盾，不能证明李述文拖欠货款126000元；2、塔城市鸿益源彩钢厂没有履行合同，应当承担违约责任。在其提供的证据中，应给李述文供货5000平方米。但塔城市鸿益源彩钢厂未完成供货任务。原审判决上诉人承担违约责任没有法律依据。综上，请求二审驳回塔城市鸿益源彩钢厂的起诉或发回重审。
被上诉人塔城市鸿益源彩钢厂答辩称，本案欠款不存在没有清算的事实。李述文所欠货款均是2013年塔城市鸿益源彩钢厂的供货。欠款从2013年一直拖到2014年，双方清算后，李述文欠款为126000元。塔城市鸿益源彩钢厂该供的货已供完，双方帐也算清，不存在违约行为。
二审中，上诉人塔城市鸿益源彩钢厂提供证据：1、2013年9月1日至2013年10月8日收货单位为“李述文”的《送货单》11份，总额为165970元；2、证人常某、李某某出庭作证。用于证实上诉人李述文所欠货款总额为166000元，扣除其所支付的40000元，剩余126000元货款未支付。与李述文所出具的《欠条》数额一致，一审扣除40000元错误。
上诉人李述文质证称，对11份《送货单》不认可，一审中没有提供，不能作为定案依据，且《送货单》中没有李述文的签字，与本案没有关联；对证人证言不认可，两位证人与塔城市鸿益源彩钢厂的经营者常加成有亲属关系，且两位证人证言有矛盾，不能证明其所要证实的事实。
本院认为，11份《送货单》虽没有上诉人李述文签字，证人虽与塔城市鸿益彩钢厂的经营者李述文有亲属关系，但结合上诉人李述文在一审中提供的常加成在2013年9月6日所出具的收到李述文40000元的《收条》和上诉人李述文在2014年8月8日所出具的126000元的《欠条》，能够证实李述文在出具126000元的《欠条》时已扣除了其支付过的40000元货款。对上述证据，本院予以采信。
本院经审理查明，2013年9月1日至2013年10月8日，上诉人李述文从上诉人塔城市鸿益源彩钢厂先后购买了价值165970元的货物。2013年9月6日上诉人李述文向上诉人塔城市鸿益源经营者常加成支付货款40000元，2014年8月8日，经双方清算后，扣除上诉人李述文所给付过的40000元货款，上诉人李述文出具了126000的《欠条》一份，并于同日与上诉人塔城市鸿益源彩钢厂签订《协议书》一份，约定所欠货款于2014年10月28日支付。认定的依据为《送货单》、证人证言及原审卷中的《欠条》一份。
其他事实与一审认定相一致。
本案的争议焦点为：1、上诉人塔城市鸿益源彩钢厂与上诉人李述文之间的帐是否已清算？原审认定李述文已支付的40000元应否从欠款总额中扣除？即上诉人李述文应否按《欠条》数额给付塔城市鸿益源彩钢厂货款？2、原审对违约金数额的认定是否正确？3、塔城市鸿益源彩钢厂是否有违约行为，应否承担违约责任？
本院认为，关于焦点一，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款的规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。本案中，二审庭审中上诉人塔城市鸿益源彩钢厂提供的证据结合上诉人李述文出具的《欠条》，能够证实2013年9月1日至2013年10月8日，上诉人李述文从上诉人塔城市鸿益源彩钢厂先后购买了价值165970元的货物。2013年9月6日上诉人李述文向上诉人塔城市鸿益源经营者常加成支付货款40000元，2014年8月8日，经双方清算后，扣除上诉人李述文所支付的40000元货款，上诉人李述文出具了126000的《欠条》一份，并于同日与上诉人塔城市鸿益源彩钢厂签订《协议书》一份，约定欠款于2014年10月28日一次性付清。上诉人李述文上诉称自打《欠条》后才供货，但从其给付上诉人塔城市鸿益源彩钢厂40000元的时间为2013年9月6日可以看出，供货时间应在2014年8月8日出具《欠条》之前。且作为具有完全民事行为能力的成年人，上诉人李述文出具126000元的《欠条》意思表示真实，且按照日常生活经验，上诉人李述文在2013年9月6日已给付塔城市鸿益源彩钢厂40000元，双方清算时应当已扣除了给付过的40000元，能够认定李述文在2014年8月8日出具《欠条》条是双方经过算账后的数额。故上诉人李述文主张双方没有清算不应按《欠条》数额支付货款的理由，本院不予支持。一审认定扣除40000元没有事实和法律依据，本院予以纠正。上诉人李述文应当按照其2014年8月8日出具的《欠条》中的数额126000元给付上诉人塔城市鸿益源彩钢厂。上诉人塔城市鸿益源彩钢厂主张不应扣除40000元的理由成立，本院予以支持。
关于焦点二，因本院对上诉人李述文所欠货款的数额认定为126000元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过于高于造成的损失’”。本案中，上诉人塔城市鸿益源彩钢厂与被上诉人李述文2014年8月8日签订的《协议书》中第2条明确约定：“付款方式：因乙方（李述文资金不到位，为不影响乙方生产，甲方同意乙方先将彩钢权走使用，乙方必须于2014年10月28日前将货款一次性全部付清，如乙方到期未付清货款，乙方每延期一天支付货款总价的5%作为违约金，同时未还清欠款按银行货款利息计息”。由于双方所约定的违约金计算过分高于造成的实际损失，原审酌情按欠款总额的30%计算并无不当，但由于原审本金认定有误，故违约金应当按上诉人李述文欠款总额126000元的30%计算。故其主张的违约金37800元（126000元×30%），本院予以支持。一审认定的欠款本金有误，导致违约金数额计算有误，本院予以纠正。上诉人塔城市鸿益彩钢厂关于违约金的上诉理由成立，本院予以支持。
关于焦点三，根据最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。上诉人李述文欠款事实存在。其上诉称上诉人塔城市鸿益源彩钢厂有违约行为，应承担违约责任，没有提供证据予以证明。故对其该上诉理由，本院不予支持。
综上，原审认定事实部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销塔城市人民法院（2015）塔民一初字第528号民事判决；
二、上诉人李述文于本判决生效后十五日内一次性向上诉人塔城市鸿益彩钢厂支付彩钢板款126000元，违约金37800元，合计163800元。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3576元，减半收取1788元，邮寄费70元，二审案件受理费3636元，投递费70元，合计5564元，由上诉人李述文负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘 宏
审 判 员 巴 图
代理审判员 滕媛媛
二〇一五年十一月二十七日
书 记 员 王福强