黑龙江省牡丹江农垦法院
民 事 判 决 书
（2016）黑8108民初165号
原告：刘召明。
被告：郑丽娜。
第三人：哈尔滨市南岗区同丰农资经销处。
原告刘召明与被告宁安市东京城镇天禾种子商店（简称：天禾种子商店）产品销售者责任纠纷一案，本院于2016年3月2日立案受理。答辩期间，被告天禾种子商店向本院提出管辖权异议，本院于2016年4月7日裁定驳回了被告的异议。依法追加哈尔滨市南岗区同丰农资经销处（简称：同丰农资经销处）为本案第三人。诉讼中，被告天禾种子商店予以注销。本院依法组成合议庭，于2016年7月19日、9月13日两次公开开庭审理了本案。原告刘召明及其委托代理人张洪滨、第三人同丰农资经销处委托代理人朴学松到庭参加诉讼，被告郑丽娜经传票传唤未参加第二次庭审。诉讼期间，双方申请庭外和解，期限为45日。本案现已审理终结。
原告刘召明诉称，请求判令被告天禾种子商店赔偿种子款25300元、损失增加赔偿75900元、减产损失458505.70元、鉴定费11750元、交通费579.50元及住宿费414元，共计572449.20元。庭审中，原告将诉讼请求变更为要求商店经营者郑丽娜作为被告赔偿以上损失。事实及理由：2015年4月9日，原告花25300元购买被告天禾种子商店声称审定合格实为实验种的“葫德美5号”玉米种子1100斤。当年8月，原告发现自己种植的玉米“葫德美5号”有“空杆、穗小、瞎棒”现象之后找到被告协商赔偿事宜，并向宁安市农业执法局反映情况。2015年9月，宁安市农业执法局对被告进行了行政处罚，同时要求原告及时鉴定。经农业技术司法部门鉴定，被告销售的“葫德美5号”未经审定，不适合本地区种植。事后，被告未按照约定积极赔偿。
被告郑丽娜辩称，被告未承诺过最低亩产。原告所买种子是从农户于长发处匀的，购种时已告知该品种为实验种，且包装袋上有注明，周边农场也有种植。该种子供货者同丰农资经销处也应承担赔偿责任。
第三人同丰农资经销处述称，本案为产品销售者责任纠纷，其既没向原告销售种子，也未对原告实施侵权行为，与案件处理结果无法律上的利害关系，不应成为本案第三人。其仅与被告存在合同关系，对原告损失不承担赔偿责任。
原告刘召明为证明其诉讼主张，向本院提供以下几组证据：
1.天禾种子商店2016年1月4日网上注册信息，欲证明该商店符合被告主体资格；
被告无异议，但称该商店已于2016年3月30日注销。第三人与被告的质证意见相同。
2.天禾种子商店销售信誉卡一张，购种人：刘召明，种子品种：葫德美，数量（公斤）：1100，金额：25300元，时间：2015年4月9日。欲证明原告在天禾种子商店花25300元购买“葫德美5号”种子1100斤；
被告无异议，但称是原告要求购买该品种，而不是被告推广该种子。第三人与被告的质证意见相同。
3.“葫德美5号”包装袋照片两张，欲证明该种子包装信息和承诺的亩产900-1000公斤、适合在黑龙江地区种植和该玉米品种为国家和黑龙江省待审品种涉嫌出售假种子的事实；
被告对证据的真实性无异议，但称包装袋上的栽培要点不是被告标明的，生产者应承担相应的责任。第三人与被告的质证意见相同。
4.宁安市农业执法局情况说明一份，欲证明原告购买天禾种子商店销售的“葫德美5号”造成了绝产，该品种是未经审定的种子，告知原告及时进行田间检验鉴定；
被告对证据的真实性无异议，称双方不存在口头赔偿协议。第三人与被告的质证意见相同。
5.佳北农司所（2015）农技鉴字第58号鉴定意见书，欲证明：①被告销售的“葫德美5号”玉米品种不符合《种子法》第17条规定，不应在本地区推广种植；②玉米植株出现“空杆、穗小、无籽粒”现象的原因是该品种未经审定不适合本地区种植，雌雄分化期低温与抽雄时的高温干旱叠加从而导致减产；③原告种植的该品种较好地块为230亩，平均亩产293.18公斤，较差地块210亩，平均亩产69.16公斤。
被告对减产原因没有异议，但称被告方鉴定时未到场，该鉴定不生效；玉米减产的原因是自然灾害，与种子是否通过审定没有直接关系。此外，减产也与原告不合理密植有关。减产损失应按当地历年平均值计算。
第三人对减产原因没有异议，但称鉴定书关于“葫德美5号”不适合当地种植的内容，超出了委托范围；鉴定时未通知各方当事人到场，程序违法；减产是极端天气和原告疏于管理引发蚜虫导致的，与“葫德美5号”是否有问题无关。
6.鉴定费收据，欲证明鉴定费支出金额；
被告及第三人对票据无异议，但认为不应由其承担该费用。
7.农业生产承包协议一份、收条三张，欲证明原告2015年在八五六农场承包分公司旱田293.4亩、孙学军旱田100亩、刘良红旱田85亩、王明财旱田125亩，其中原告地块种植“葫德美5号”230亩、孙学军地100亩、刘良红地70亩、王明财地40亩，合计440亩。耕种面积与鉴定测产面积一致。
被告对承包协议的真实性没有异议，但称收条与承包协议有矛盾，证据未显示以上地块种植的是“葫德美5号”。第三人与被告的质证意见相同。
8.黑龙江省牡丹江农垦云峰米业有限公司和密山市粮食局的证明及黑粮农联（2015）90文件，欲证明2016年云峰米业公司以每斤0.6元的价格收购原告440亩地质量较差的玉米，当时八五六农场普通玉米的市场价格为每斤0.73元，黑龙江省国家临时收储玉米挂牌价为每斤1.00元；
被告提出异议称，八五六农场隶属于虎林市，应按虎林当地国企收购标准和价格认定，密山市粮食局和云峰米业公司的证明不能作为定案依据。第三人与被告的质证意见相同。
9.交通费票据9张，住宿费票据3张，欲证明原告因购买被告“葫德美5号”种子造成绝产后多次与对方协商赔偿事宜，共支出交通费579.50元、住宿费414元；
被告提出异议称,住宿费应有正式票据，6张交通费客票未显示乘车时间和乘车起始站，其中2015年12月8日的客票与被告地址不一致，不能证明与本案有关联。第三人与被告的质证意见相同。
10.录音光碟一份，欲证明：①原、被告曾沟通赔偿事宜，被告承认原告购买其“葫德美5号”种子造成绝产的事实；②商店承诺该玉米品种亩产肯定在1800斤以上，不足部分予以补齐；③商店曾同意支付原告交通费。
被告对录音的真实性无异议，但称陈国军不是该商店的经营者，且与被告郑丽娜离婚多年，其陈述不代表被告意见。第三人与被告的质证意见相同。
被告郑丽娜为证明其反驳主张，向本院提交以下几组证据：
1.被告本人身份证复印件一张，欲证明被告郑丽娜的身份情况和主体资格；
原告和第三人无异议。
2.录音光碟一份，欲证明李淑贤丈夫张泉作为“葫德美5号”种子的推广人承认该品种已经备案，并通过第三人同丰农资经销处向社会销售；原告减产的原因是未按常理耕种，地质不好。
原告对录音的真实性无异议，但称该种子实际未审定通过。
第三人称，张泉的陈述不代表第三人意见，不能证实第三人与被告之间是何种关系。
3.宁安市农业委员会行政处罚卷宗复印件（与原件核对一致），欲证明天禾种子商店受到处罚，应由供货者第三人同丰经销处和种子的生产者吉林春光种业公司共同承担法律后果。
原告和第三人对该卷宗的真实性无异议。
4.汇款凭证三张，欲证明第三人是天禾种子商店的供货方，2015年4月10日39000元汇款中包含“葫德美5号”1150斤的种子款；
原告称该票据只显示交易金额，不能体现汇款中是否含有“葫德美5号”，但认可天禾种子商店从第三人处购种的事实。第三人对票据的真实性无异议，但称2015年4月10日的汇款凭证手写部分是被告自行添加的，存款凭条不能证明双方存在买卖“葫德美5号”的合同关系；
5.手机短信记录，欲证明原告刘召明2015年9月曾给被告施压，导致被告患病无法经营商店。
原告称，因被告拒接电话，原告采取短信方式处理争议合理合法，与是否造成压力无关。第三人无异议。
6.被告郑丽娜的病历一份，欲证明被告在原告施压后身患中度抑郁症，现身体状态不好。
原告称，双方发生争议如何进行磋商与被告病情无关。第三人无异议。
7.企业注销信息一份，欲证明被告经营的天禾种子商店诉讼期间已经注销，诉讼主体应变更为郑丽娜本人；
原告及第三人无异议。
8.证人于长发出庭作证，欲证明2015年原告购买的“葫德美5号”种子是证人让天禾种子商店代购由证人匀给原告的。
原告提出异议称，证人对在场人的回答前后不相一致，无法确定原告是否购买及购买数量，证言虚假。第三人无异议。
第三人同丰农资经销处未向本院提供证据。
本院通知鉴定单位出庭接受质询，并调取以下证据：
1.鉴定单位委派鉴定人李万富分别对鉴定时是否通知被告到场、减产原因、减产与田间管理有无关系、测产方法及平均产量的计算等进行了说明，称：①鉴定前该单位郑超主任已通过电话告知郑丽娜到场，通知后不到不影响鉴定；②玉米减产原因系低温干旱极端天气造成的，适合本地的品种可能避开这些问题；③高温干旱引发的蚜虫与田间管理无关；④测产时使用了卷尺、GPS定位仪等工具和烘干等其他方法计算产量；⑤作物平均产量一般通过相同地块同一品种产量比照确定，当地只有两家种植该品种，故产量应参照当地前三年平均产量确定。
原告异议称，鉴定确定的减产损失计算方法不具有唯一性，按其他方法也可以计算减产损失。
第三人提出异议称，种子未经审定不代表不适合本地种植，二者在逻辑上无因果关系；极端天气和虫害为不可抗力，鉴定人所说适合本地种植的种子不会受害属于主管推断。
2.证人王明财、孙学军、董春梅的《家庭农场承包协议》三份,证人王明财、孙学军、刘良红（董春梅丈夫）出庭作证，欲证明三人将承包的农场土地转包给原告耕种及种何玉米的事实。
原告及第三人无异议。
3.农垦牡丹江管理局统计局统计资料，载明八五六农场2013年至2015年玉米亩产分别为每公顷7390公斤、每亩1242斤和每亩1283斤。
原告对证据的真实性无异议，但称减产损失应按被告承诺的亩产900公斤为基数扣除实际产量计算。第三人无异议。
经各方当事人确认，本院对各方当事人没有争议的证据予以确认。
本院查明：2015年4月9日，原告刘召明在被告郑丽娜经营的天禾种子商店购买“葫德美5号”玉米种子1100斤，每斤23元，共支付价款25300元。当年8月，原告发现其种植的“葫德美5号”玉米存在“空杆、棒小”现象后要求被告赔偿损失，并向宁安市农业执法局进行投诉。宁安市农业执法局调查确认，原告购买的玉米品种“葫德美5号”没有经国家和黑龙江省审定。2015年10月29日，经佳木斯北大荒农业技术司法鉴定所鉴定，被告销售的“葫德美5号”不适合该地区种植，玉米授粉期与当地高温期重合产生雌雄分化期的低温与抽雄时的高温干旱叠加是该品种玉米“空杆、小穗”现象的原因。同时对受害地块玉米进行了测产。事后，双方就赔偿问题未能达成协议。
经查，原告当年共种植“葫德美5号”玉米440亩，其中较好地块面积230亩，平均亩产293.18公斤，较差地块面积210亩，平均亩产69.16公斤。原告当年玉米出售价格每斤0.60元，市场收购价为每斤0.73元左右，国家临时收储挂牌价为每斤1.00元。八五六农场2013年至2015年玉米平均产量每亩1170.11斤。原告为索要赔偿款支出鉴定费11750元、交通费263.50元、住宿费414元。
另查明，原告购买的“葫德美5号”玉米种子包装袋上标注有“黑龙江省和国家待审品种（试验种）”、“平均亩产900至1000公斤”等内容，适宜区域包括黑龙江省。天禾种子商店当时承诺该品种最低亩产1800斤，不足补齐。实际该玉米品种未经国家和黑龙江省审定。被告销售的玉米种子“葫德美5号”供货方为第三人同丰农资经销处。天禾种子商店现已注销。
根据双方当事人的诉讼请求、答辩意见，在征求当事人意见的基础上，将本案争议焦点归纳为：⑴天禾种子商店销售“葫德美5号”玉米种子的行为是否构成侵权；⑵损失数额如何确定；⑶第三人同丰农资经销处是否应当承担赔偿责任。
本院认为，关于天禾种子商店的行为是否构成侵权问题。《种子法》规定：主要农作物品种和主要林木品种在推广应用前应当通过国家级或者省级审定。应当审定的农作物品种未经审定通过的，不得发布广告，不得经营、推广。被告郑丽娜经营的天禾种子商店明知“葫德美5号”未经审定仍向原告销售该玉米品种，导致原告种植后出现减产的严重后果。其行为符合侵权的违法行为、主观过错、损害结果和因果关系四个构成要件，应当依法承担侵权的民事责任。天禾种子商店注销后，其民事责任应由该商店经营者被告郑丽娜承担。鉴于天禾种子商店的销售行为存在主观故意，原告作为没有专业知识的农户对该种子是否可以推广种植缺乏相应的识别力，不能认定其具有过错。被告关于减轻其赔偿责任的抗辩理由不成立，不予采纳。2013年修订的《种子法》第四十一条规定：种子使用者因种子质量问题遭受损失的，出售种子的经营者应予赔偿，赔偿额包括购种价款、有关费用和可得利益损失。根据上述规定，原告要求被告郑丽娜赔偿购种款、减产损失及为处理赔偿事宜所支出的鉴定费、交通费等，请求合理，予以支持。但减产损失应以核定数额为准。
关于损失额的确定问题。该项损失即减产损失作为原告的预期可得利益，应以当地该作物最近三年平均产量为基数扣除原告所种地块实际产量参照市场收购和出售价格确定。“葫德美5号”未经审定，该种子包装袋上标明的平均每亩900公斤不具有客观性，故不能作为计算产量的依据。因该玉米种植和销售均发生在八五六农场，原告要求按低于国家临时收储挂牌价格的当地市场价每斤0.73元计算损失，请求合理，予以支持。本案系因种子销售引发的赔偿诉讼，应优先适用《种子法》关于赔偿问题的相关规定，无论天禾种子商店的销售行为是否构成欺诈，《消费者权益保护法》的惩罚性条款均不能与该规定合并适用。原告要求增加赔偿购种款金额，于法无据，不予支持。密山市粮食局和云峰米业公司的证明及价格文件，可以作为认定当地粮食价格的依据。农业技术司法鉴定意见书，亦合法有效，予以认定。经核定，原告刘召明2015年种植“葫德美5号”玉米440亩共减产350938.40斤（（1170.11-586.36）×230+（1170.11-138.32）×210），按每斤0.73元计算，减产损失为256185.03元，销售价差损失21308.30元（586.36×230×0.13+138.32×210×0.13），以上共计277493.33元。
关于第三人同丰农资经销处应否承担责任问题。2013年修订的《种子法》第四十一条规定：种子使用者因种子质量问题遭受损失的，出售种子的销售者应当予以赔偿。经营者赔偿后，属于种子生产者或者其他经营者责任的，经营者有权向生产者或者其他经营者追偿。本案原告购买的“葫德美5号”玉米种子系被告经营的天禾种子商店销售给原告的，同丰农资经销处不是该合同关系的相对人。被告要求其向原告承担赔偿责任，缺乏法律依据，不予采纳。被告郑丽娜家人与第三人同丰农资经销处经营者李淑贤夫妇等人的通话录音内容，结合被告汇款凭证及当事人陈述，可以认定同丰农资经销处给予天禾种子商店销售“葫德美5号”为有偿销售。第三人同丰农资经销处称该种子系无偿赠送，无证据证实，不予认定。鉴于同丰农资经销处向被告经营的天禾种子商店提供“葫德美5号”致使该种子进入销售渠道造成农户损失，与案件处理结果存在利害关系，故通知其作为本案的第三人参加诉讼。被告赔偿损失后可向该农资经销处主张权利。
综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条，《中华人民共和国种子法（2013年）》第十五条、第十七条、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百零八条的规定，判决如下：
一、被告郑丽娜赔偿原告刘召明购种款25300元，交通费263.50元、住宿费414元、鉴定费11750元及减产损失277493.33元，共计315220.83元，于判决生效后十日内付清；
二、驳回原告刘召明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费9524元，由被告郑丽娜负担5244元，原告刘召明负担4280元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省农垦中级法院。
审 判 长 洪曙光
人民陪审员 骆宝船
人民陪审员 郑日强
二〇一六年十一月七日
书 记 员 晏 妮