广东省惠州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤13刑终478号
原公诉机关广东省惠东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谭清松，男，1988年11月10日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：四川省邻水县。曾因犯贩卖毒品罪，于2009年11月5日被惠东县人民法院判处有期徒刑三年；又因涉嫌贩卖毒品罪，于2015年11月25日被惠东县公安局刑事拘留，经惠东县人民检察院批准，于2015年12月23日由惠东县公安局执行逮捕。
广东省惠东县人民法院审理广东�惠东县人民检察院指控被告人谭清松犯贩卖毒品罪一案，于2016年8月19日作出（2016）粤1323刑初250号刑事判决。宣判后，原审被告人谭清松不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷并提讯上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，2015年11月24日下午，陶志良打电话向谭清松提出购买毒品20克“冰毒”，后按照谭清松的要求向谭提供的银行卡汇款人民币800元。当日23时许，谭清松前往惠东县吉隆镇黄埠路口交易毒品时被公安机关抓获，现场缴获甲基苯丙胺1包（净重18.66克）。
上述犯罪事实，有下列证据予以证实：
1、接受刑事案件登记表及立案决定书，证实案件来源及公安机关依法启动本案的侦查程序。
2、到案经过，证实2015年11月24日23时许，公安机关在惠东县吉隆镇黄埠路口车站售票处旁边抓获被告人谭清松。
3、现场勘验笔录、现场方位图及现场照片在，证实案发地点及现场概况。
4、扣押清单，证实公安机关从被告人谭清松处扣押OPPO手机一部、疑似毒品一包、银行卡一张（发卡行：中国工商银行，卡号：62×××09）。
5、证人证言
（1）吸毒人员陶志良的证言，被抓（2015年11月24日）前一个星期的一天12时30分许，我用自己手机（号码180××××5833）拨打一名四川籍男子的手机（号码180××××8110），告诉他我要东西（指购买冰毒）。四川籍男子叫我到黄埠镇万紫千红KTV后面巷子一间公寓门前等他。我去到那里之后，四川籍男子从附近走到我身边。我告诉他我要购买十个东西（指10克毒品冰毒）。四川籍男子向我拿了400元，接着他就上去那间公寓拿冰毒。过了一会儿，他从上面下来拿了一小包约10克的冰毒给�。2015年11月24日下午15时许，我因吸食毒品在惠东县吉隆镇吉联村委瑶布村278号家里被公安机关传唤到派出所。我被抓后愿意配合公安机关抓捕该名四川籍男子。当天下午差不多16时许，我拨打该名四川籍男子的手机，跟他说要拿20个东西（指购买20克冰毒），四川籍男子说好，他现在从惠州赶着回来。过了两三分钟后，四川籍男子发了一条短信给我，短信的内容是“把钱存在我卡上，62×××09，清松，工商”，接着他还打了一个电话给我叫我先存800元到他发过来的账户上。到了晚上23时许，该名四川籍男子在送冰毒来给我的时候，在吉隆镇黄埠路口附近被公安机关抓获了。
（2）证人但某的证言，我绰号是“燕子”。我认识谭清松，我之前玩手机捕鱼游戏向他借过200元，他经常打电话找我要钱，我一直没有理他。我是有吸食毒品冰毒，但没有提供或拿过毒品�毒给谭清松。
6、被告人谭清松的供述及辩解，谭清松在公安机关第一次供述：我今天（2015年11月24日）出现在吉隆镇黄埠路口是想骗“阿良”的钱。“阿良”想跟我买20克毒品冰毒，我想骗他的钱，就发短信叫他把800元钱打到我工商银行的卡上。“阿良”在今天下午已经将钱打到我的卡上。我是想如果“阿良”要打我，我就把冰毒给他，如果他不打我，我就不给他，继续骗他的钱。“阿良”加上今天这次一共找我购买过两次冰毒，但第一次我也是骗了他的钱没有给他冰毒。第一次骗“阿良”的钱是三四天前，当时他问我有没有冰毒，我说有，然后我就叫他给我200元。后来他没有给我钱，我也没有拿毒品给他。公安机关在抓获我的巷子地上查获一包用一个红色经典牌香烟盒装着的毒品冰毒。这包冰毒是公安机关在抓我的时候，我害怕扔在地上的。这些冰毒�我两三个月前在黄埠加油站向“燕子”购买的，当时以1200元的价格购买了25克。后来我吸食了一部分，剩余都被缴获了。
在公安机关的第二次供述：我在被抓前一个多月的一天晚上，在黄埠镇加油站处向“燕子”购买约25克冰毒。我是亲自去买的毒品，但“燕子”当时是叫了一名我不认识的男子来与我交易毒品。我没有将购买来的毒品贩卖给他人，只是在被抓前几天开始自己吸食了一点，剩下的毒品都被查获了。我被抓当天“阿良”叫我帮他找20克冰毒，还把800块钱打到我的工商银行卡上。我当天下午收到“阿良”的800块钱，之后我玩手机捕鱼游戏把800块钱输掉了。我当时去见“阿良”的心理就是想既然收了人家钱就要去见他，而我身上带的这包冰毒我心里也想能不给他就不给他，因为我最近也找不到别人购买冰毒了。所以当时我是不想把冰毒给“阿良�的。“阿良”在这次之前没有向我购过冰毒。
在公安机关的第三次供述：我与“阿良”就是认识的朋友关系。我没有提供过毒品给他。
7、辨认笔录
（1）被告人谭清松的辨认笔录，证实谭清松从不同的男性照片中，辨认出陶志良就联系其要购买毒品冰毒并打了800元到其工商银行卡上的“阿良”。
（2）吸毒人员陶志良的辨认笔录，证实陶志良从不同的男性照片中，辨认出被告人谭清松就是贩卖毒品冰毒给其的四川籍男子。
8、刑事化验检验报告，证实公安机关在抓捕现场被告人谭清松身旁地上缴获白色晶体状可疑毒品一包，净重为18.66克，检出甲基苯丙胺成分。
9、现场检测报告书，证实经现场尿液样本检测，被告人谭清松、吸毒人员陶志良、证人但某对甲基安非他明试剂阳性反应。
10、银行卡账�明细清单，证实被告人谭清松名下的中国工商银行账户（卡号：62×××09）在2015年11月24日收到一笔从ATM机存入的800元人民币汇款。
11、手机通话记录，证实吸毒人员陶志良的手机号码180××××5833与被告人谭清松的手机180××××8110在2015年11月有多次通话记录。16日有两次通话、20日有一次通话、21日有两次通话、24日有十次通话。
12、户籍证明，证实被告人谭清松的姓名、性别、出生日期、住址等基本信息。
13、（2009）惠东法刑初字第429号广东省惠东县人民法院刑事判决书，证实被告人谭清松于2009年因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑三年。
14、情况说明，证实惠东县公安局派出所于2015年11月24日15时许抓获吸毒人员陶志良。陶志良交代其吸食的毒品冰毒向一名四川籍男子（经辨认系被告人谭清松）购买，其同意配合公安机关抓捕谭�松。当日15时至16时，陶志良在派出所内多次用其手机拨打谭清松手机要求购买20克冰毒，谭清松回复说有货且从惠州赶回惠东。后谭清松通过手机短息和电话让陶志良将毒资800元打到其银行卡上。民警随即安排人员通过银行柜员机将800元存入谭清松指定的银行卡账户内。后陶志良玉谭清松多次通过电话联系约定交易毒品的时间、地点。当晚23时许，谭清松打电话叫陶志良到吉隆镇黄埠路口处交易毒品。该派出所多名民警驾驶小汽车载陶志良赶到黄埠路口处。陶志良在车上向民警指出一名正在步行经过黄埠路口民航铁路售票处的男子就是贩卖毒品的谭清松。民警随即下车对谭清松进行抓捕。谭清松发现后往售票处旁一巷子内逃窜，边跑边把其身上一红色烟盒往巷子内扔去。民警立即赶上将谭清松制服并将其丢弃在地上的红色烟盒缴获。
另有毒品称量笔录、�安机关审讯被告人的同步录音录像及一审庭审笔录等证据材料在卷佐证。
原判认为，谭清松明知是毒品甲基苯丙胺而贩卖给他人，数量较大，其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立。但指控被告人谭清松于2015年11月中旬贩卖毒品冰毒给陶志良的事实不清、证据不足，依法不予认定。被告人谭清松曾因贩卖毒品罪被判过刑，现又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，一审判决：被告人谭清松犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二万元。
上诉人谭清松上诉提出如下意见：1、上诉人没有贩卖毒品；2、公安机关抓获上诉人的方式属于“钓鱼执法”；3、上诉人的罪行应认定为非法持有毒品罪。
经审理查明，原判认定上诉人谭清松犯贩卖毒品罪的事实清楚，有一审开庭时当庭举证质证的证据足资证实。二审期间控辩双方均未提供新的证据，本院对原判认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人谭清松违反国家毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺数量较大，其行为已构成了贩卖毒品罪。被告人谭清松曾因贩卖毒品罪被判过刑，现又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法应当从重处罚。
对于上诉人谭清松提出的上诉意见，评判如下：1、本案上诉人谭清松主观上有贩卖毒品故意，客观上有贩卖毒品的行为，以上犯罪事实有公安机关缴获的毒品、上诉人的银行卡账户明细清单、手机通话记录、吸毒人员证言及辨认、刑事化验检验报告、现场检测报告书等证据材料予以印证，能够形成完整的�据链认定上诉人有实施贩卖毒品的犯罪行为，故对上诉人没有贩卖毒品其罪行构成非法持有毒品罪的意见不予采纳；2、本案的毒品交易存在公安机关的介入，该情节可以影响对上诉人的量刑，参照犯意引诱相关法律及刑事政策，可以依法酌情从轻处罚，一审法院在量刑时未予以考虑该情节，应予纠正。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但适用法律与量刑不当，应依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、维持广东省惠东县人民法院（2016）粤1323刑初250号刑事判决对上诉人谭清松的定罪部分；
二、撤销广东省惠东县人民法院（2016）�1323刑初250号刑事判决对上诉人谭清松的量刑部分；
三、上诉人谭清松犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2015年11月24日起至2025年5月23日止；罚金在判决发生法律效力的第二日起一个月内缴清。）
本判决为终审判决。
审 判 长 游小勇
代理审判员 邱玉薇
代理审判员 李浩浩
二〇一六年十月三十一日
书 记 员 吴海锋
马文星（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，�处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯�二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以�期缴纳、酌情减少或者免除。