四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第4661号
上诉人（原审原告）王鲲，男，汉族，1976年3月9日出生，住四川省青神县青城镇建川小区。
委托代理人范峪旖，四川建永律师事务所律师。
委托代理人梁天海，四川建永律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）廖润彬，男，汉族，1973年8月25日出生，住四川省资中县。
委托代理人蔡开剑，北京市君泽君（成都）律师事务所律师。
上诉人王鲲因与被上诉人廖润彬侵权责任纠纷一案，不服四川省新津县人民法院（2015）新津民初字第713号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，王鲲购买车牌号为川Z＊＊＊**号重型半牵引车和车牌号为川Z02**号重型普通半挂车挂靠经营，雇佣廖润彬为驾驶员。2014年3月31日3时3分许，廖润彬驾驶川Z＊＊＊**号重型半牵引车牵挂川Z02**号重型普通�挂车搭乘王鲲沿新普路行驶至中储粮路段时，因注意力不集中驾车冲入沟坎，造成王鲲、廖润彬受伤及车辆受损的交通事故。新津县公安局交通警察大队认定，廖润彬承担事故全部责任，搭乘人王鲲不承担责任。事故发生后，王鲲被送往新津县中医院就诊，后转入眉山骨科医院继续治疗，王鲲共住院17天，产生医疗费用共计46793.89元。经鉴定，王鲲伤情为八级伤残，需后续治疗费7000元，产生鉴定费1500元。王鲲为事故车在中国平安财产保险股份有限公司眉山市中心支公司投保了机动车交通事故强制保险和商业险，已获保险理赔款50000元。
原审法院另查明，王鲲之女王艺颖，2004年1月21日出生，汉族，住四川省青神县，城镇居民家庭户。
原审法院认定上述事实，主要采信以下证据：双方身份证、户口本、交通事故认定书、保险理赔审批表、医疗费票�、鉴定书、鉴定费票据以及双方当庭陈述的庭审笔录等。
原审法院认为，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。廖润彬受雇于王鲲在从事雇佣活动中因发生交通事故致自己及王鲲致残，本案中，王鲲既是受害者，又是接受劳务一方的雇主。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，廖润彬作为王鲲雇佣的驾驶员，在驾驶车辆的过程中没有尽到合理限度范围内的安全注意义务，存在过错，原审法院酌定廖润彬承担30%责任；王鲲作为随车雇主，对雇员在从事雇佣活动中的致人损害承担赔偿责任，结合案情及双方的过错程度，原审法院酌定王鲲自行承担70%责任。根据庭审查明的事实和确认的证据，对王鲲的损失确认如下：1、医疗费46793.89元；2、后续治疗费7000元；3、营养费酌定340元；4、住院伙食补助费酌定340元；5、误工费酌定32976元；6、护理费酌定1020元；7、交通费酌定400元；8、残疾赔偿金134208元；9、被扶养人生活费（计入残疾赔偿金）19611.6元；10、精神损害抚慰金酌定9000元；11、鉴定费1500元。以上费用合计253189.49元。扣除保险公司已理赔50000元，余款203189.49元，其30%为60956.85元，由廖润彬赔付王鲲。据此，原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、廖润彬在判决生效后十日内赔偿王鲲人身损害赔偿款共计60956.85元。二、驳回王鲲的其他诉讼请求。案件受理费775元，王鲲承担175元，廖润彬承担600元。廖润彬承担的部分王鲲已预交，廖润彬在判决生效后十日内支付给王鲲。
宣判后，王鲲不服原审判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由为：1、本案属于机动车交通事故责任纠纷而非提供劳务者致害责任纠纷，侵权责任法第三十五条规定的因劳务致他人受害中的“他人”是指除提供劳务和接受劳务外的第三人，本案中，王鲲不属于“他人”范畴。2、根据机动车交通事故责任纠纷的相关规定，廖润彬对事故的发生负全部责任，其作为具有多年驾驶经验的专业驾驶员，在驾驶过程中应对自身身体状况、天气状况等进行评估，但其未尽到谨慎驾驶的注意义务，并最终导致事故的发生；而王鲲不具备法律规定的车主应承担责任的情形，车辆系2014年2月19日登记新购，检验合格无缺陷，驾驶�具有驾驶资格，也无饮酒、服药情形，王鲲、廖润彬在途中每隔三四个小时会休息一次，王鲲也未对廖润彬的驾驶产生任何干扰，其不应承担责任，应由廖润彬承担全部赔偿责任，原审法院仅判决其承担30%责任错误。故请求二审法院：撤销原判，依法改判并合理分配双方责任或发回重审。
廖润彬答辩称，王鲲曾以机动车交通事故责任纠纷起诉过，后撤诉又以提供劳务者致害责任纠纷起诉，本案是雇员有过错，雇主要求雇员承担责任。雇员的过失应该也由王鲲承担，王鲲承担之后才根据规定来要求廖润彬承担相应责任，如果坚持要求按机动车交通事故责任纠纷的话就应当完全驳回，损失由雇主承担。请求维持原判。
二审中，廖润彬向本院提交以下证据：（2015）新津民初字第472号案件的应诉通知书、举证通知书、传票，（2015）新津民初字第484号案件的应诉通知书、举证通知书、传票，拟证明王鲲曾以机动车交通事故责任纠纷起诉过廖润彬，经审理后撤回诉讼，后又以提供劳务者致害责任纠纷起诉。王鲲质证认为，对上述证据的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，车损与本案无关。本院经审查认为，上述证据虽均具有真实性，但均与本案不具有关联性，本院均不予采信。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，根据双方当事人的主张及本院查明事实，本案争议焦点：1、本案纠纷性质；2、责任比例如何划分。本院做如下评判：
一、本案纠纷性质。原审判决确定案由提供劳务者致害责任纠纷，为提供劳务者因劳务造成他人损害由接受劳务一方承担侵权责任的责任方式，这里的他人不应当包括接受劳务一方，否则将造成债权人�债务人同一的混同情况。本案中，因廖润彬的不当行为导致王鲲遭受损害，其情形符合《中华人民共和国侵权行为法》第六条第一款：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，属于侵权责任纠纷。根据《最高人民法院关于印发修改后的﹤民事案件案由规定﹥的通知》第5条：“当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。”的规定，本院将案由变更为侵权责任纠纷。
二、责任比例如何划分。雇员在从事雇佣活动过程中，其行为虽然要受到雇主意志的支配，但其毕竟是具有完全民事行为能力的自然人，其对雇主的指示和安排应具备与其职业能力相适应的判断力。本案中，廖润彬是具有多年道路运输从业资格、经验丰富的驾驶人员，其对天气、路况、车况及自身状态应有较为明确的判断，然而却因其注意力不集中驾车冲入沟坎，造成王鲲受伤，根据《中华人民共和国侵权行为法》第六条第一款：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，廖润彬应向王鲲承担侵权责任。然而，王鲲作为事故车辆的所有权人，事发之前一直与廖润彬在一起，对当时的情形也应有明确认知，但其却未尽注意义务，其对自身损害的发生也存在过错，根据《中华人民共和国侵权行为法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，结合本案实际情况及前述分析，本院认定本案中廖润彬与王鲲应各自承担50%的责任。
各方均未对损失金额提出上诉，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院对原审法院认定的扣除保险公司理赔款后王鲲剩余的损失金额合计203189.49元予以确认，廖润彬应向王鲲支付101594.75元（203189.49元×50%）
综上，原审判决认定事实清楚，但对双方责任比例划分不当，导致判决结果有误，依法应予纠正。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、变更四川省新津县人民法院（2015）新津民初字第713号民事判决第一项“廖润彬在本判决生效后十日内赔偿王鲲人身损害赔偿款共计60956.85元”为“廖润彬在本判决�效后十日内赔偿王鲲人身损害赔偿款共计101594.75元”；
二、撤销四川省新津县人民法院（2015）新津民初字第713号民事判决第二项；
三、驳回王鲲的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费775元，二审案件受理费1416元，合计2191元，由廖润彬负担1095元，王鲲负担1096元。（一审、二审案件受理费王鲲均已预交，廖润彬在履行上述给付义务时一并支付，王鲲多预交的二审案件受理费134元，本院予以退还）
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 健
代理审判员 王 嫘
代理审判员 陈进梅
二〇一五年九月二十一日
书 记 员 石金凤