广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤20民终3116号
上诉人（原审被告、反诉原告）：广州欧美莱金属制品有限公司，住所地广东省广州市白云区。
法定代表人：黄庆祝，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周智文，广东凯行律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：中山市乐固智能科技有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：汪阳贞，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张爱文，广东广中律师事务所律师。
原审被告：广州甲东五金建材有限公司，住所地广东省广州市白云区。
法定代表人：黄妹，该公司总经理。
上诉人广州欧美莱金属制品有限公司（以下简称欧美莱公司）因与被上诉人中山市乐固智能科技有限公司（以下简称乐固公司）、原审被告广州甲东五金建材有限公司（以下简称甲东公司）定作合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2015）中二法民二初字第1555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月11日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
欧美莱公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回乐固公司的全部诉讼请求。事实和理由：（一）一审判决认定欧美莱公司交付给乐固公司两张支票的证据不足意见不成立。1.广州特派家居制品有限公司及法定代表人林桂玲出具证明其于2015年9月1日开出两张支票交给欧美莱公司，欧美莱公司用于偿还乐固公司的货款。2.两张支票存根在用途一栏均注明“乐固”二字。3.顺丰快递单存根证明欧美莱公司的法定代表人黄庆祝将两张支票邮寄给了乐固公司。快递单托寄物内容一栏注明“文件支票”字样。4.欧美莱公司法定代表人黄庆祝与乐固公司法定代表人蔡中培的短信聊天记录证明，黄庆祝多次提到该两张支票的事宜，蔡中培均不敢回应，可以反映出对方确实收到支票但不愿承认。5.目前两张支票已经被兑现，欧美莱公司也申请追加支取支票的佛山市南海区大沥X百货XX、宁冰冰作为本案第三人参加庭审，但是一审法院没有准许。6.两张支票出票日期空白，收款人处也空白，与欧美莱公司以往开出的支票形式相符。（二）一审判决解除《还款协议》第五条的约定后，判令欧美莱公司向乐固公司支付包装材料款107069元并提走库存包装材物料没有任何依据。1.签订协议仅四个月，乐固公司提起诉讼单方提出解除协议关于该条款的约定，违反协议约定。2.乐固公司明确解除协议，根据合同法的规定，解除合同后，尚未履行的终止履行。未消化的包材应当中止履行。欧美莱公司可以要求乐固公司退还预存款并赔偿损失。3.还款协议中约定的包材物料是指包材，不能理解成配件、锁件。4.包材物料的消耗是需要根据生产的实际情况下单，一审判决欧美莱公司一次性提取一年的包装材料，于情于理不相符。（三）一审认为欧美莱公司没有在法定期限内缴纳反诉费、裁定按欧美莱公司撤回反诉处理是错误的，应当予以纠正。
乐固公司辩称，（一）一审法院对涉案两张支票认定是正确的，欧美莱公司认为通过两张支票付款的证据不足，事实上，乐固公司也根本没有收受该两张支票所载明的款项。（二）一审法院判令解除还款协议第五条约定以及欧美莱公司应当支付包装材料款107069元有足够的事实依据，应予以维持。首先，欧美莱公司违反了还款协议的约定，没有按约定向乐固公司支付协议约定的款项，违约方是欧美莱公司。双方的合作已经丧失了互相信任的基础。其次，乐固公司是通过法律途径提起解除还款协议第五条的诉讼请求，是通过正常法律途径在表达自己的诉求，是否支持取决于法院的判决。欧美莱公司认为乐固公司提起该诉求违反了协议的约定，是没有事实依据的。再次，乐固公司提起解除还款协议第五条的请求后，欧美莱公司在法庭上明确表示同意解除。根据庭审中禁止反悔的原则，欧美莱公司已经对自己的权利进行了处分，一审法院据此解除还款协议有足够的依据。第四，合同解除后的法律后果是返还财产，一审法院据此要求欧美莱公司支付乐固公司为定制涉案包材配件而发生的货款107069元有足够的依据。第五，关于40000元预存款项应予退还的问题，我方认为该预存款是欧美莱公司支付给乐固公司定制涉案包材以及配件而支付的预付款，鉴于乐固公司已经为完成订单预先定作了147069元的包材以及配件，该预存款已经转化为欧美莱公司的已付款，乐固公司在诉讼请求中已经将该4万元作为已付款进行了剔出，一审起诉时要求欧美莱公司退还的仅为107069元。第六，关于订单，还款协议签订后，欧美莱公司并没有向乐固公司下达任何订单，也没有支付过任何订货款项，根据双方协议，下达订单的标志是支付订货款项30%的定金，鉴于欧美莱公司没有支付任何定金，因此欧美莱公司主张的曾下订单的陈述不是事实。第七，判令欧美莱公司提取全部包装材料以及配件是合同解除后的必然后果，至于欧美莱公司是否能在短期内消化掉包装材料，不应当是本案司法程序中考量的事实。第八，关于包材的解释，所谓包材不仅指包装材料还包括制作锁体的配件和辅助材料，该材料均为生产锁具的必要物件。综上，一审法院对该方面处理正确。（三）关于缴纳反诉费，第一，是否缴纳反诉费是法院依职权审查的事实。第二，诉争的反诉请求，欧美莱公司如果认为权益受侵犯，可以另案起诉，本案已经在二审阶段了，对反诉请求不应予以处理。
甲东公司未发表任何意见。
乐固公司向一审法院起诉请求：1.欧美莱公司、甲东公司向乐固公司支付货款87077.1元；2.欧美莱公司、甲东公司赔偿开具空头支票违约金损失6000元；三、欧美莱公司从2015年7月1日起至清偿债务之日止以87077.1元为基数按每日千分之一的标准支付逾期付款违约金；4.判令解除《欧美莱还款协议》第五条关于欧美莱公司一年以内消化完委托乐固公司制作采购的包材物料的约定，并判令欧美莱公司支付包装材料制作款107069元并取走相应包装材料。
一审法院认定事实：乐固公司与欧美莱公司素有业务往来，欧美莱公司委托乐固公司为其贴牌生产“欧美莱”品牌锁具产品。双方结算后，乐固公司(甲方)与欧美莱公司(乙方)于2015年6月20日签订了一份《欧美莱还款协议》，内容为：一、乙方确认截止至2015年6月19日，欧美莱公司欠乐固公司货款137077.10元；二、乙方承诺按下列时间和金额向甲方付款：1.于2015年6月28日前乙方向甲方支付70000元；2.2015年6月30日前乙方向甲方付清余款67077.10元，最后一次付清余款时甲方需交付乙方在甲方的所有支票原件与银行卡，否则乙方有权终止付款。三、鉴于乙方所开具支票为空头支票，导致甲方向客户付款时退票，甲方已向客户支付了逾期付款违约金6000元，该笔损失由乙方承担，乙方在2015年6月30日前将上述6000元支付给甲方。四、乙方并于2015年7月1日前清理并付清，如乙方未能在本协议第二条规定的时间足额付款，则甲方有权提前向乙方主张全部货款余款，并要求乙方从2015年7月1日起至清偿债务之日止按每日千分之一的标准支付违约金，乙方对此无异议。五、乙方承诺从本合同签订之日起至2016年6月20日止，一年之内消化完委托甲方制作采购的包材物料(注：现存包材147069元，乙方预存在甲方的40000元)，未消化的乙方提货自行处理。六、从合同签订之日起甲方答应向乙方供货，以现金形式供货：乙方下订单给甲方先支付30%的定金，发货前通知乙方付款发货，若甲方未能按该项协议执行，乙方有权拒绝消化包材库存，由甲方自行承担处理。上述协议签订后，欧美莱公司于2015年7月10日向乐固公司支付了50000元。乐固公司称欧美莱公司一直未向乐固公司下达订单，《欧美莱还款协议》的第五条至今未能履行。欧美莱公司则认为在乐固公司起诉时，还未达到一年内消化完的期限，认为乐固公司称一年之内无法消耗完没有依据，但欧美莱公司表示同意解除《欧美莱还款协议》第五条的约定。乐固公司另向法院提供了出票人均为甲东公司和黄妹的6张广州银行支票(支票金额分别为50000元、30000元、50000元、40000元、50000元、49183元)，拟证实甲东公司以6张广州银行支票为欧美莱公司支付欠乐固公司的货款，是自愿承担欧美莱公司欠乐固公司的债务，故请求甲东公司对乐固公司的债务应承担连带清偿责任。另查：欧美莱公司向法院提供单号为931559697598的顺丰速运的快递单的第二联(复印件)和第四联以及广州银行的两张支票存根(出票人为广州特派家居制品有限公司，金额分别为30000元和23000元)及支票复印件，还有广州特派家居制品有限公司(以下简称特派家居公司)出具的证明，拟证实其以该两张支票支付了乐固公司货款53000元。特派家居公司出具的证明称：上述两张广州银行的支票是特派家居公司于2015年9月1日开具，日期是往后写的，收款人处空白，2张支票是应欧美莱公司要求开具，欧美莱公司称是用于偿还乐固公司的货款。而顺丰速运的快递单第四联收件人信息填写有乐固公司的公司名称及地址，托寄物内容填写有“文件支票”，收件人签名处空白；快递单第二联(复印件)托寄物内容处未显示有文字，收件人签名处有刘妹的签名。乐固公司质证认为该快递单第四联邮寄内容是欧美莱公司单方书写，不能证明所寄出的就是所记载的内容，且欧美莱公司也未向乐固公司提供相应的银行支票进账单，不能证明欧美莱公司所称的支票已经被兑现。快递单第二联没有显示填写有托寄物，乐固公司没有收到欧美莱公司所称的支票，乐固公司收到的是欧美莱公司没有任何签章的对账单。而且快递单寄出的日期为2015年9月1日，而该欧美莱公司所称的两张支票的出票日期为2015年9月25日和同年9月30日，故快递单不能证明欧美莱公司欲证明的内容。
一审法院认为，乐固公司与欧美莱公司之间成立合法的定作合同关系。《欧美莱还款协议》是双方的真实意思表示，双方应恪守履行。双方在协议中确认欧美莱公司欠乐固公司货款137077.1元，一审法院予以认定。双方对欧美莱公司已支付50000元无异议，一审法院予以确认。关于欧美莱公司称其通过顺丰速运向乐固公司交付了两张支票合计值款53000元，已向乐固公司支付了相应的货款53000元的问题。欧美莱公司提供的特派家居公司的证明，只是证明特派家居公司曾据欧美莱公司的要求出具了相应的支票，而且证明了2张支票收款人处是空白，并未能证实2张支票是开具给乐固公司的。至于是否实际交付给乐固公司，欧美莱向一审法院提供了其用顺丰速运快递给乐固公司的快递单，因该快递单的内容和支票存根均是欧美莱公司单方填写，未能证实快递单内是支票且是欧美莱公司提供支票存根的两张支票。欧美莱公司提供的短信记录因未能提供相应的手机号码及机主信息，无法证明是乐固公司与欧美莱公司之间的短信来往，且短信内容均是欧美莱公司单方的陈述，更不能证实欧美莱公司所称的乐固公司对欧美莱公司的质问无法答复的事实，故一审法院对欧美莱公司的抗辩不予采信。一审法院认定欧美莱公司欠乐固公司货款为87077.1元（137077.1元-50000元）。欧美莱公司拖欠乐固公司货款应承担支付逾期付款违约金的违约责任，但双方在《欧美莱还款协议》中约定的违约金过高，一审法院酌情按月利率2%从欧美莱公司违约之日即2015年7月1日起计算至清偿之日止，超出上述核定部分，一审法院予以驳回。双方在《欧美莱还款协议》第五条的约定一直未履行，乐固公司请求解除协议第五条的约定，欧美莱公司也表示同意，一审法院对乐固公司的该项请求予以支持。双方在《欧美莱还款协议》第五条中约定“乙方承诺从本合同（签订）之日起至2016年6月20日止，一年之内消化完委托甲方制作采购的包材物料（现存包材147069元，乙方预存在甲方的40000元），未消化的乙方提货自行处理”，从该约定可以看出147069元包材实际是乐固公司（甲方）据欧美莱公司(乙方)委托制作采购的物料。现因《欧美莱还款协议》第五条被解除，乐固公司为欧美莱公司订做物料的款项，欧美莱公司应予支付并提走该物料。扣减欧美莱公司预存在乐固公司处的40000元，欧美莱公司应返还物料款107069元给乐固公司。欧美莱公司称是因为乐固公司违约导致无法履行，但据该协议第六条约定是以现金形式供货，由欧美莱公司下订单且先给付30%的定金给乐固公司，而欧美莱公司未能证实其已下订单且已给付30%的定金，其抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。乐固公司与欧美莱公司在《欧美莱还款协议》第三条明确确认了欧美莱公司向乐固公司支付支票被退票造成的损失6000元，并约定了支付的期限，是双方的真实意思表示，欧美莱公司未能证实其有违反法律强制性规定，应恪守履行。乐固公司的该项主张，有理有据，一审法院予以支持。甲东公司并非合同的当事人，乐固公司以其为欧美莱公司出具支票支付相应的货款为由请求对涉案债务承担连带清偿责任，因未能提供证据证实甲东公司用以支付货款的支票(被退票)是欧美莱公司用以支付涉案所欠款项，且欧美莱公司以支票支付所欠款项只是其付款的一种方式，乐固公司对甲东公司的诉求，缺乏依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、欧美莱公司于判决发生法律效力之日起7日内向乐固公司支付货款87077.1元及逾期付款违约金(从2015年7月1日起以87077.1为计算基数，按月利率2%计算至清偿完毕之日止)；二、欧美莱公司于判决发生法律效力之日起7日内向乐固公司支付支票退票损失6000元；三、解除乐固公司与欧美莱公司签订的《欧美莱还款协议》第五条；四、欧美莱公司于判决发生法律效力之日起7日内向乐固公司支付包装材料款107069元并提走《欧美莱还款协议》第五条约定的、存放在乐固公司处的库存包材物料；五、驳回乐固公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4302元，由欧美莱公司负担(该款乐固公司已向一审法院预交，欧美莱公司在支付上述款项时一并迳付乐固公司，一审法院不再另行收退)。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案系定作合同纠纷。根据欧美莱公司的上诉意见，本案二审争议的焦点是：一、欧美莱公司所欠乐固公司的款项应否扣减2015年9月1日开具的两张支票所涉的金额；二、欧美莱公司应否向乐固公司支付包装材料款107069元并按《欧美莱还款协议》第五条约定提走存放在乐固公司处的库存包材物料。
关于焦点一，欧美莱公司上诉主张其通过顺丰速运向乐固公司交付了两张支票，其已向乐固公司支付了与支票金额对应的货款53000元，乐固公司对此予以否认，欧美莱公司虽提供了特派家居公司和顺丰速运快递给乐固公司的快递单予以证明，并称2张支票收款人处是空白，但上述证据并不能证实2张支票是开具给乐固公司的，也不能证明乐固公司已实际承兑上述两张支票，故本院对欧美莱公司的上诉意见不予采信。
关于焦点二，乐固公司与欧美莱公司所签订的《欧美莱还款协议》是双方真实的意思表示，从该协议第五条约定的“乙方承诺从本合同（签订）之日起至2016年6月20日止，一年之内消化完委托甲方制作采购的包材物料（现存包材147069元，乙方预存在甲方的40000元），未消化的乙方提货自行处理”分析，147069元包材实际是乐固公司依据欧美莱公司委托已经制作采购的物料，现双方同意解除《欧美莱还款协议》第五条，欧美莱公司应予支付该物料款并提走该物料。欧美莱公司称是因为乐固公司违约导致无法履行该协议第五条，但其没有提供证据证明，故本院对欧美莱公司的此上诉意见不予支持。
综上所述，欧美莱公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4302元，由广州欧美莱金属制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈亦和
代理审判员 尹四娇
代理审判员 刘运充
二〇一七年一月十一日
书 记 员 黄 肃