广西壮族自治区南宁市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2015）南市执复字第22号
申请复议人（被申请追加人）黎焕森。
委托代理人韦爱日，广西诚济律师事务所律师。
委托代理人陈婷，广西诚济律师事务所实习律师。
申请执行人广西城建建设集团有限公司，住所地：广西北流市北流镇一环北路0103号。
法定代表人周伟，董事长。
被执行人广西汇鑫伟业房地产投资有限公司，住所地：广西南宁市东葛路72号同开大厦8楼802号。
法定代表人莫伟国，董事长。
被申请追加人莫伟国。
申请复议人黎焕森不服宾阳县人民法院（2015）宾执字第31-2号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
执行法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定㈢》第十二条规定，公司成立后，公司、股东或者公司的债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：㈠制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；㈡通过虚构债权债务将其出资转出；㈢利用关联交易将出资转出；㈣其他未经法定程序将出资抽回的行为。在本案中，被执行人广西汇鑫伟业房地产投资有限公司（以下简称汇鑫伟业公司）于公司注册成立的第二天就将公司资金其中975.5万元以还款名义转至南宁市圣河劳保用品经营部（以下简称圣河经营部）和南宁市娥乡农副产品经营部（以下简称娥乡经营部），数额巨大，且这两个经营部在汇鑫伟业公司成立之前均已注销，这不属于正常的债权债务关系，应认定汇鑫伟业公司的股东莫伟国、黎焕森通过虚构债权债务将其出资转出，抽逃公司注册出资975.5万元。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条规定，被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任。申请执行人申请追加汇鑫伟业公司股东莫伟国、黎焕森为本案被执行人，符合法律规定，予以支持。被申请追加人莫伟国应在975.5万元×70%＝682.85万元、被申请追加人黎焕森应在975.5万元×30%＝292.65万元的范围内对申请执行人承担责任。依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条的规定，该院裁定如下：一、追加莫伟国、黎焕森为本案被执行人；二、被执行人莫伟国应在975.5万元×70%＝682.85万元、被申请追加人黎焕森应在975.5万元×30%＝292.65万元范围内对申请执行人承担责任；三、逾期履行的，该院将依法强制执行。
申请复议人黎焕森称，一、执行法院（2015）宾执字第31-2号执行裁定，程序违法，应予撤销。在广西城建建设集团有限公司（以下简称城建集团公司）与汇鑫伟业公司公司建设工程施工合同纠纷中，黎焕森并不是当事人，也没有参加该案诉讼活动，不清楚判决内容与履行情况。执行法院在审查城建集团公司追加申请时，应当召集有关当事人和利害关系人进行听证，但执行法院没有按法律规定的程序审查，没有告知黎焕森，剥夺了黎焕森应有的诉讼权利，其作出上述执行裁定，程序违法。二、执行法院（2015）宾执字第31-2号执行裁定，适用法律错误，应予撤销。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条针对的是开办单位即法人单位，而非自然人，故上述执行裁定对法律条文进行扩大化解释，是适用法律错误。三、黎焕森已于2007年7月14日与莫伟国、吴成村、ＸＸＸ签订股份转让协议书，之后债权债务已由受让股东承担。在股份转让时，汇鑫伟业公司尚未与城建集团公司发生施工合同关系，东湖广场工程项目尚未实施，没有出现拖欠工程款的情形，是故不应由已退股的案外人黎焕森承担任何责任。且汇鑫伟业公司股东已合法变更，再追究原始无责任的股东，于情于理于法都有失偏颇。四、黎焕森主观上无恶意抽逃注册资金表现，客观上没有抽逃注册资金行为。至于在成立公司后即用注册资金偿还债务，是公司行为，不是股东行为，责任不在股东。从到案证据看，黎焕森不存在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定㈢》第十二条规定的四种情形，即黎焕森个人没有抽逃注册资金用于还债或为其他用途的使用。所以，要求黎焕森承担抽逃注册资金30%的责任，没有事实和法律依据。综上所述，请求上级法院撤销执行法院（2015）宾执字第31-2号执行裁定第一项主文中“追加黎焕森为被执行人”的内容。
本院查明，2013年2月18日，广西壮族自治区高级人民法院作出（2012）桂民一终字第38号民事判决书，判令汇鑫伟业公司向城建集团公司支付工程款4465104.35元、利息1488779.4元、鉴定费200000元、案件受理费37115.95元。判决生效后，因汇鑫伟业公司未履行义务，城建集团公司遂向本院申请强制执行，本院依法指定执行法院执行。执行法院于2015年1月6日依法立案执行，经多次到平南县、南宁市等地查询，查实汇鑫伟业公司名下已无可供执行的财产。
另查明，汇鑫伟业公司于2005年4月26日注册成立，其注册资金1000万元由股东莫伟国出资700万元（股东出资比例占70%），由股东黎焕森出资300万元（股东出资比例占30%）。上述注册资金1000万元于2005年4月25日足额缴存至汇鑫伟业公司于南宁市商业银行营业部开立的账号为0101012610833695的验资账户内。2005年4月27日，汇鑫伟业公司将1000万元从上述验资账户内转至其当日在南宁市商业银行营业部开立的账号为01×××61的基本结算账户内。同日，汇鑫伟业公司以还款的名义从其基本结算账户内分别向圣河经营部转付600.5万元、向娥乡经营部转付375万元，并注销其验资账户。同日，圣河经营部分8笔款项将600.5万元转至不同户头，娥乡经营部亦分5笔款项将375万元转至不同户头。
再查明，圣河经营部于2001年3月12日登记成立，经济性质为个体工商户，经营范围为劳保用品、服装、日用品百货零售和灯箱招牌制作服务，登记资金数额为零，该经营部于2004年10月10日注销。娥乡经营部于2004年12月30日登记成立，企业属性为个体，经营范围为农副产品（不含种子、粮食）代购代销，登记资金数额为5万元，该经营部于2005年1月11日注销。
还查明，2007年7月14日，汇鑫伟业公司作出公司章程修正案，将股东由莫伟国、黎焕森变更为莫伟国、吴成村，将股份比例由莫伟国出资700万元占注册资本70%、黎焕森出资300万元占注册资本30%变更为莫伟国出资510万元占注册资本51%、吴成村出资490万元占注册资本49%。上述股东变更事宜，汇鑫伟业公司已于2007年7月24日经广西壮族自治区工商行政管理局核准，办理了股东变更登记。
本院认为，根据《最高人民法院关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第九条第㈣项的规定，申请执行人申请追加、变更被执行人的，人民法院应当按照执行异议案件予以立案。虽执行法院在审查城建集团公司请求追加被执行人的申请中，未立“执异字”案件，亦未在执行裁定中告知当事人享有申请执行复议的权利，但执行法院在收到黎焕森就追加被执行人的执行裁定提出的执行复议申请后，即按照处理执行复议的法定程序，将复议所需的案卷材料报送本院，本院亦予立“执复字”案件并组成合议庭进行了审查，故对于本案中申请执行人申请追加被执行人之事宜的处理，实际上已依执行异议程序进行。因此，为节省司法资源，避免毫无意义的司法环节之往复，提高司法效率，本院径行对黎焕森的执行复议申请予以裁决。
根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十二条“人民法院对执行异议和复议案件实行书面审查。案情复杂、争议较大的，应当进行听证。”的规定，听证并非审查执行异议案件的必经程序，审查是以书面审查为原则，以听证为例外。因此，黎焕森称执行法院未召集有关当事人和利害关系人进行听证即为程序违法，并无法律依据。且执行法院已于2015年7月2日召开听证会，并在之前按照黎焕森居民身份证登记的住址向其寄送了传票，已尽程序之传唤义务，故黎焕森称执行法院剥夺其应有的诉讼权利，并无事实依据。综上，黎焕森主张执行法院程序违法，不能成立，本院对其主张不予支持。
公司在登记机关登记的注册资本，是交易相对人判断公司偿债能力的合理依据，在公司不能清偿债务时，债权人可以请求未尽出资义务的股东在出资不实范围内承担民事责任。因此，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条明确规定，“被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任。”。该条所说的“开办单位”这一概念，虽然用的是“单位”，但作为投资者来理解，实际上是指企业的投资人（股东），即也可以指投资的公民个人，个人欠付注册资金的，也应按照开办单位来处理。所以，黎焕森以其系自然人为由主张本案不适用上述司法解释的规定，不能成立。关于抽逃出资，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定㈢》第十二条的规定，即为其认定规则。其中，股东通过虚构债权债务关系将其出资转出的，应认定该股东抽逃出资。同时，抽逃出资属股东瑕疵出资的一种情形，而瑕疵出资的举证责任分配，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定㈢》第二十条亦作了规定，即“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。”，也就是说，只要债权人能举出能使人对股东出资瑕疵产生合理怀疑的初步证据或者证据线索，被告股东就应当提供相关证据证明其并不存在瑕疵出资的情形，否则，即可认定其存在瑕疵出资的行为。本案中，设立汇鑫伟业公司的股东莫伟国、黎焕森的全部出资，在公司注册成立的次日即2005年4月27日，被转付至同日开立的公司基本结算账户，到账后的当日又被以还款的名义从中分别向圣河经营部、娥乡经营部转付了600.5万元、375万元，而圣河经营部早于2004年10月10日注销，娥乡经营部亦已于2005年1月11日注销。因此，从上述事实来看，莫伟国、黎焕森全部出资的97.55%部分在汇鑫伟业公司成立的次日即发生转移，资金转移时间与公司成立时间间隔过短。同时，该款以还款名义转付给了圣河经营部、娥乡经营部，即从表面上看，所转出的97.55%出资是用于清偿汇鑫伟业公司欠付圣河经营部、娥乡经营部的巨额债务。但是，收受款项的圣河经营部、娥乡经营部在此之前早已注销而丧失了经营资格，且圣河经营部和娥乡经营部均为个体性质，圣河经营部从事劳保用品、服装、日用品百货零售和灯箱招牌制作服务，资金数额为零，娥乡经营部则从事农副产品代购代销，资金数额仅为5万元，故依常理，这两个经营部与汇鑫伟业公司之间不可能在汇鑫伟业公司刚刚注册成立的一天时间内就产生金额高达975.5万元的债权债务。所以，债权人有理由相信，莫伟国、黎焕森全部出资的97.55%部分在公司成立之次日基于虚构的债权债务关系转出，该行为从实施的目的、后果来看，非公司正常经营活动，而是股东利用其公司地位和身份实施的抽逃出资行为。因此，申请执行人对莫伟国、黎焕森抽逃出资的合理怀疑成立，黎焕森否认其抽逃出资的，应提供相反证据证明汇鑫伟业公司与圣河经营部、娥乡经营部存在真实的交易关系且圣河经营部、娥乡经营部基于对价给付而享有具体、明确的债权，但黎焕森直至提出执行复议申请时，都未能对975.5万元的出资在公司成立的次日即被转出的行为提供合理的解释及充分的证据，故其应对此承担举证不能的不利后果，即申请执行人要求认定莫伟国、黎焕森存在抽逃出资975.5万元的行为，符合法律规定，执行法院予以支持并无错误，本院予以维持。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定㈢》第十八条“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。受让人根据前款规定承担责任后，向该未履行或者未全面履行出资义务的股东追偿的，人民法院应予支持。但是，当事人另有约定的除外。”的规定，出资瑕疵的股东将其股权转让给其他民事主体后，并不能免除其瑕疵股权出资责任的承担。也就是说，只要没有补足出资的，开办单位足额出资的义务就不会因其股权转让而消灭。因此，黎焕森以其股权早在2007年7月14日已转让为由，提出不承担抽逃出资之民事责任的抗辩，无法律依据，本院不予支持。
综上所述，汇鑫伟业公司的股东黎焕森通过虚构债权债务关系将其出资转出，已构成抽逃出资之行为，执行法院裁定追加其为被执行人，责令其在抽逃注册资金的范围内对申请执行人承担责任，符合法律规定，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第八条、第九条的规定，裁定如下：
驳回申请复议人黎焕森的复议申请。
本裁定送达后即发生法律效力。
审判长 蒙恪民
审判员 林 卫
审判员 朱俊萍
二〇一五年九月二十三日
书记员 张雯雯
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》
第八条上一级人民法院对当事人、利害关系人的复议申请，应当组成合议庭进行审查。
第九条当事人、利害关系人依照民事诉讼法第二百零二条规定申请复议的，上一级人民法院应当自收到复议申请之日起三十日内审查完毕，并作出裁定。有特殊情况需要延长的，经本院院长批准，可以延长，延长的期限不得超过三十日。