河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）焦民二初字第00011号
原告淮安金锦建筑劳务有限公司，住所地，江苏省涟水县涟城镇泰山路北侧沿河路东侧2号B幢116室。
法定代表人繆杰，总经理。
委托代理人ＸＸ成，江苏省涟水县红日法律服务所法律工作者。
委托代理人孙志国。
被告江苏兴厦建设工程集团有限公司，住所地，江苏省扬州市高邮市高邮。
法定代表人赵宏才，董事长。
委托代理人刘新生。
委托代理人周永生。
被告焦作市智杰房地产开发有限公司，住所地，孟州市。
法定代表人于俊义，执行董事。
委托代理人李全胜，河南孟洲律师事务所律师。
原告淮安金锦建筑劳务有限公司（以下简称金锦公司）与被告江苏兴厦建设工程集团有限公司（以下简称兴厦公司）、被告焦作市智杰房地产开发有限公司（以下简称智杰公司）建设工程合同纠纷一案，原告金锦公司于2015年2月10日向本院提起诉讼。本院于2015年2月12日受理后，依法组成合议庭于2015年4月27日公开开庭审理了本案。原告金锦公司的委托代理人ＸＸ成、孙志国，被告兴厦公司的委托代理人刘新生、周永生，被告智杰公司的委托代理人李全胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，被告兴厦公司承建被告智杰公司开发的位于孟州市碧水云天住宅楼工程期间，于2012年7月10日与原告签订劳务承包协议一份，将其承建的碧水云天住宅楼工程整体劳务发包给原告，包括但不限于结构图纸的全部工序的组织施工、部分辅助材料、全部机械设备、部分电器设备、安全用品及文明施工等内容，该项目面积95000平方米，一次结构单价为每平方米350元，二次结构单价为每平方米30元，工程款支付方式为原告进场施工到正负零一切费用自理，地上按月形象进度的70%进行付款，结构封顶预付80%工程款，二次结构按月形象进度的80%付款，二次结构砌筑完成后一个月内付工程款的95%。工程完工验收合格，办完结算后半年内结清全部工程价款。如兴厦公司因管理原因给原告造成损失，兴厦公司承担违约责任。合同签订后，原告组织人员按图施工，完成了协议中约定的一次结构工程，二次结构工程因故未做。工程验收合格后，根据原告实际施工情况，原告与兴厦公司于2014年1月21日就碧水云天住宅楼工程进行了结算，结算结果是兴厦公司尚欠原告工程款及保证金（7878691＋635000=）8513691元。结算后被告向原告支付5000000元，至今尚欠原告3513691元。庭审中变更为除支付5000000元，应兴厦公司要求原告退给兴厦公司30万元，后兴厦公司又向原告支付2万元，故兴厦公司尚欠原告工程款为3793691元。按照协议约定，兴厦公司应在2014年8月22日之前付清工程款，兴厦公司应从2014年8月22日起以3513691元为基数，按照银行同期贷款利率标准，赔偿原告的利息损失截止2015年2月22日，利息数额为（3513691＊6%＊0.5=）105410元。根据合同法和最高法院司法解释，被告智杰公司应在欠付工程价款范围内承担责任。原告多次向兴厦公司讨要，但兴厦公司至今未付剩余工程款。故请求：1、判令被告兴厦公司给付原告工程款3513691元，赔偿原告损失105410元，合计3619101元；2、判令被告智杰公司在欠付兴厦公司工程价款范围内向原告直接支付工程款；3、兴厦公司承担诉讼费用。庭审中变更第一项诉讼请求为兴厦公司给付工程款3793691元，赔偿损失部分确定为从2014年7月22日起至判决生效之日止按照3793691元为本金按银行同期贷款利率的1.5倍计算向原告支付违约金。
被告兴厦公司答辩称原被告双方对工程没有进行结算，未结算的原因是款不应再支付，按照双方劳务合同规定，原告施工期间所购买的的材料款和租赁的设备如果被告给其担保的话应从工程款中扣除，现原告在施工期间被告提供了68万元的担保费，出租方已经提起诉讼并经法院判决兴厦公司承担违约责任，该部分应予以扣除。原告施工之后撤出工地，经检查验收需要返修的工程，原告拒绝返修，后经兴厦公司重新施工达到190万元，因未决算故无法支付工程款。
智杰公司答辩称其从未拖欠兴厦公司工程款，截止2015年3月25日前其已经支付兴厦公司75805628元，根据合同相对性原则，其与原告无关系，应驳回原告对智杰公司的诉讼请求。
根据当事人的诉辩主张，本院归纳本案的争议焦点为，1、兴厦公司应否该支付原告金锦公司工程款3793691元并赔偿损失即违约金；2、被告智杰公司应否该在欠付工程款的范围内对第一项的款项承担向原告金锦公司承担直接支付责任。
围绕争议焦点一，原告金锦公司认为兴厦公司应当支付工程款并赔偿损失。其在庭审期间提交如下证据：1、劳务承包协议，证明原告与兴厦公司之间就孟州碧水云天住宅楼相关劳务工程的约定包括工程地点、面积、单价、工程款支付方式、违约责任等内容。2、2014年6月21日碧水云天住宅楼工程量结算单，证明截止结算日兴厦公司欠原告工程款的数额和涉案工程已经竣工验收合格。3、银行回单，证明原告公司实际控制人蒋建国给兴厦公司项目负责人朱国兵打款30万元的事实。4、洛阳市洛龙区人民法院（2014）洛龙民初字第1261号民事判决书，证明因兴厦公司迟延支付工程款给原告造成的部分损失，证明原告在本案中计算违约金的依据方式。兴厦公司的质证意见为，对证据1的真实性无异议，但也可证明兴厦公司在结算时应当扣除60万元；对证据2的真实性无异议，但对证明指向有异议，结算单不能证明工程质量合格，按劳务承包协议原告在主体工程完工后应承担遗留问题，对木方数量有异议，应扣除5%的保修金；对证据3的真实性无异议，但认为与本案无关，属个人行为；对证据4的真实性无异议，该证据可证明兴厦公司应扣除50多万不给原告。智杰公司的质证意见为，以上四份证据与智杰公司无关，系金锦公司和兴厦公司之间的往来手续，不发表具体的质证意见。因兴厦公司和智杰公司未对金锦公司提供证据的真实性提出实质异议，本院对金锦公司提供的四份证据予以采信。
被告兴厦公司认为，原告要求支付工程款3793691元不实，里面包含有应扣除的项目。其在庭审期间提交如下证据：1、38张照片，证明原告所干工程存在问题。2、监理公司给碧水云天项目部出具的工作联系单六张，证明原告所干工程存在问题，监理要求改正。3、兴厦公司工地负责人和原告签订的五份协议，证明原告同意将遗留工程交给其他工程队，工程款应做相应扣除。4、遗留工作量清单，证明原告有遗留工程和需要改造的项目清单。5、兴厦公司与洛阳春乐建筑劳务分包有限公司之间的协议书九份，证明联系单的工程原告未干完，又找其它公司干了，价值569000元。6、建筑机械租赁合同书，证明左延河是原告方工地的负责人。金锦公司的质证意见为，对证据1的真实性、合法性和关联性均不予认可，不能证明其主张；证据2与原告主张的工程款无关联，不能证明兴厦公司的主张，根据分包协议的内容和计算内容可以看出有工程没有做完全正常；证据3的五份协议均属于二次结构工程范围，且形成于双方结算之前，双方结算的价款不包含该五份协议所涉及的内容，兴厦公司主张从本案款项中予以扣除无依据；对证据4不予认可，是兴厦公司单方形成；证据5是后补的，与第一次庭审时的协议相矛盾，对真实性有异议；证据6的真实性无异议，但认为与本案无关。智杰公司的质证意见为兴厦公司提交的六份证据与其无关，不发表质证意见。经庭审质证，因兴厦公司未能提供证据证明其所提交的证据1、证据2和证据5所载明的内容不在金锦公司所结算工程量之内，且与与双方关于碧水云天住宅楼工程量结算单的内容不一致，故该证据与其证明内容之间均缺乏关联，本院在本案中不予采信；证据3均形成于双方结算之前，与其证明内容之间缺乏关联，故对该证据不予采信；证据4系兴厦公司自己所记载内容，且金锦公司不予认可，故本院不予采信；因金锦公司对证据6的真实性无异议，本院对该证据予以采信。
被告智杰公司认为原告和兴厦公司签订的合同与其无关，工程量结算也未经过智杰公司认可，故对原告和兴厦公司之间的工程款支付纠纷与其无关，其不承担付款义务。
针对争议焦点二，原告金锦公司认为原告是实际施工人，智杰公司是发包人，兴厦公司是转包人，根据最高法院司法解释，智杰公司应在欠付工程款数额内承担给负责任。
被告兴厦公司认为智杰公司不应承担责任，与智杰公司无关。
被告智杰公司认为金锦公司未提供智杰公司欠付工程款的相关证据，作为合同相对人的兴厦公司也认可智杰公司并没有拖欠相应的工程款，故原告要求智杰公司承担责任无事实依据和法律依据。其在庭审期间提交如下证据：智杰公司向兴厦公司付款明细1页和付款凭证118页以及履行情况说明，证明智杰公司不欠兴厦公司工程款，实际截止2015年4月30日，已经支付的工程款数额为76274628元，不仅不欠工程款，反而超付了工程款。兴厦公司的质证意见为无异议。金锦公司的质证意见为，对付款明细和付款凭证和情况说明有异议，双方是否付款应当以银行的付款凭证为准，如果真的付款了，也可证明该工程已经验收合格，否则智杰公司不会按时付款。经庭审质证因兴厦公司对智杰公司提供证据无异议，金锦公司未对其所提异议提供证据证明，本院对智杰公司所提证据予以采信。
经本院审理查明，2012年7月10日，原告金锦公司与被告兴厦公司签订劳务承包协议一份，约定兴厦公司将其从被告智杰公司处承包的碧水云天住宅楼工程整体劳务发包给原告，包括但不限于结构图纸的全部工序的组织施工、部分辅助材料、全部机械设备、部分电器设备、安全用品及文明施工等内容，该项目面积95000平方米，一次结构单价为每平方米350元，二次结构单价为每平方米30元，工程款支付方式为原告进场施工到正负零一切费用自理，地上按月形象进度的70%进行付款，结构封顶预付80%工程款，二次结构按月形象进度的80%付款，二次结构砌筑完成后一个月内付工程款的95%。工程完工验收合格，办完结算后半年内结清全部工程价款。合同签订后，原告组织人员按图施工，完成了协议中约定的一次结构工程，二次结构工程因故未做。根据原告实际施工情况，2014年1月21日原告金锦公司与被告兴厦公司就碧水云天住宅楼工程进行了结算，结算单显示原告施工总面积91000平方米，单价350元，总工程造价31850000元，已支付21654000元，代付木方、木板共计2717309元，乙方零工共计100000元，扣除罚款、工伤共计200000元，下欠7378690元，加保证金500000元，共计7878691元，扣除5%保修金1590000元，下欠为6288691元，另加木方635000元，另注明如木材、木方数量不对可相互查证。结算后被告兴厦公司向原告支付5000000元。截止2015年4月30日，智杰公司已经向兴厦公司付款76274628元，兴厦公司认可智杰公司并不拖欠工程款。
本院认为，金锦公司与兴厦公司之间签订的劳务承包协议属双方真实意思表示，并不违反法律规定，应属合法有效。工程量结算单显示双方已经实际对金锦公司承包的工程量进行了结算，兴厦公司在结算后应对剩余工程款负有支付责任，故对金锦公司请求兴厦公司支付剩余工程款、保证金和赔偿损失即利息的请求本院予以支持。原告金锦公司主张的又退还兴厦公司的工程款，兴厦公司应偿还的事实，兴厦公司不予认可，金锦公司所举证据不足以证明其主张，对其请求兴厦公司予以支付该款的请求本院不予支持。根据双方约定工程完工验收合格，办完结算后半年内结清全部工程款，因金锦公司未能举证证明其施工工程已经验收合格，且双方对保修金的支付未约定支付时间，故对金锦公司请求支付保修金的请求本院暂不予支持，待其条件成就后再行主张权利。因兴厦公司认可智杰公司并不拖欠工程款，且金锦公司也未举证证明智杰公司欠付兴厦公司工程款，故对原告请求智杰公司在欠付工程款范围内向原告直接支付工程款的请求本院不予支持。兴厦公司辩称应扣除担保费用和返修费用的理由，其所举证据不能证明其主张，本院不予支持。经本院审判委员会研究决定，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，判决如下：
一、被告兴厦公司应在本判决生效后十日内支付原告金锦公司1923691元并赔偿损失（计算方法：自2014年7月22日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；
二、驳回原告金锦公司的其它诉讼请求。
案件受理费35753元，由原告金锦公司承担16447元，被告兴厦公司承担19306元（被告兴厦公司承担部分暂由原告金锦公司垫付，待执行时，由被告兴厦公司付给原告金锦公司）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。
审 判 长 贾文宇
审 判 员 胡永平
代审判员 米新秀
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 于俊杰