江苏省南京市六合区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏0116刑初74号
公诉机关南京市六合区人民检察院。
被告人吕文余，男，1962年10月16日出生于江苏省南京市，汉族，文盲，无业，住江苏省南京市六合区。曾因犯合同诈骗罪，于2004年10月被判处有期徒刑十年六个月，罚金人民币一万元，2011年10月10日被假释，2013年11月13日假释期满。曾因犯重大责任事故罪，于2015年11月被判处有期徒刑十个月，缓刑一年，2016年8月1日被裁定撤销缓刑。2016年2月16日因涉嫌犯诈骗罪被南京市公安局六合分局刑事拘留，同年3月1日由该分局变更为监视居住。2016年8月8日再次因涉嫌犯诈骗罪被南京市公安局六合分局刑事拘留，同年9月15日经南京市六合区人民检察院批准被逮捕。现羁押于南京市六合区看守所。
南京市六合区人民检察院以宁六检诉刑诉[2017]72号起诉书指控被告人吕文余犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院受理后,依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市六合区人民检察院指派检察员秦建军出庭支持公诉。被告人吕文余到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2015年7月，被告人吕文余在无偿还能力的情况下，编造承包工程缺部分保证金等借口，先后两次骗取被害人谢某4共计人民币42000元。公诉人当庭出示了被害人谢某4的陈述，证人孙某1、王某、侯某2、程某、张某勇、吴某等人的证言，银行卡交易明细清单、借条等书证，被告人吕文余在侦查阶段的供述和辩解，以证明指控事实的成立，并认为，被告人吕文余的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，且系累犯，要求依法追究其刑事责任，并依法对其从重处罚。此外，被告人吕文余在判决宣告后，刑罚执行完毕前发现其在判决宣告前还有其他罪没有判决，要求依法对其数罪并罚。
被告人吕文余提出，起诉书指控的事实不真实，不成立，其没有诈骗谢某4，是向谢某4借款，且借款全部用于发放工人生活费。
经审理查明，2015年上半年，被告人吕文余与被害人谢某4在本区某棋牌室认识，之后二人交往。2015年7月初，被告人吕文余以其承包工程需要资金周转为由向被害人谢某4借款，在借款期间被告人吕文余向谢某4谎称六合某在建项目、镇江某在建项目均有其分包工程，取得被害人谢某4信任。被害人谢某4遂于2015年7月初，将现金1.5万元交给吕文余，后又于2015年7月18日通过银行转给吕文余2.7万元。经谢某4报案，公安机关于2016年2月16日将被告人吕文余抓获归案。
另查明，被告人吕文余因犯重大责任事故罪于2015年11月被江苏省镇江市京口区人民法院以（2015）京刑初字第222号刑事判决书，判处其有期徒刑十个月，缓刑一年。2016年8月1日，该院以（2016）苏1102刑更5号刑事裁定书裁定撤销（2015）京刑初字第222号刑事判决书中对罪犯吕文余宣告缓刑一年的执行部分，决定对其收监执行原判刑罚有期徒刑十个月，该裁定尚未送达。
上述事实，有公诉人当庭出示的以下证据证实：
1、被害人谢某4的陈述主要内容有：谢某4和吕文余在2014年7月打麻将时认识。吕说自己是做工程的，有辆别克车，让谢给他做司机。谢从2015年6月开始做吕的驾驶员，一共开了两个月的车，吕没给过工资。2015年7月初，吕说自己在六合南门中标的工程缺10万元保证金向谢借钱，并说10个点的利息都要，还答应以后让谢管理工地。谢从孙某1处借了15000元现金，并于7月初的一天在六合水厂宿舍门口一家棋牌室交给吕，吕说借一个月，没打借条。之后吕某谢某2车带着孙某1一起去看他自己六合南门工地和镇江工地。吕还是以缺保证金为由向谢借钱。谢认为吕搞了这么多工程不会欠自己钱，便又于2015年7月18日通过银行转账给吕27000元。7月底，谢发现别克车登记的不是吕，且在南门工地打听到没有吕这个人后开始警觉，并催吕还钱。到10月份，谢无法联系上吕。
2、证人孙某1的证言主要内容有：谢某4跟自己是朋友，谢说吕文余是做工程大老板，并让谢做他的司机。2015年7月，谢告诉自己说吕文余在南门工程要交保证金缺钱，吕文余让谢想办法，谢就找自己借钱。2015年7月吕文余还让谢某2车带着自己一起看过南门和镇江工地。其自己也相信吕是搞工程的老板。在7月初，自己借给谢15000元，并让谢的女儿谢某3打了欠条。
3、证人王某的证言主要内容有：六合欢乐广场工程的甲方是龙津房地产开发公司，乙方是南通建工集团。南通集团是2015年五、六月份在政府监管下中标并开始施工。工地没有叫吕文余的承包方，就算施工方外包也不会分包给个人。
4、证人吴某的证言主要内容有：吕文余是2013年11月份到我们孔雀城工地的，自己承包了其中2栋架子楼给吕文余。2015年六七月期间，自己觉得吕文余这个人太不靠谱，就把所有费用包括他下面工人工资全部和他结清了，把剩下工程承包给别人了。自己在六合南门的工地没有分包给吕文余。
5、证人侯某2（吕文余外甥）证言主要内容有：吕文余在外欠了好多钱。2014年初，吕文余让自己镇江工地做其带班，并答应说不会欠亲外甥的钱。工程一直到2015年6月完工。期间都是吕将工人生活费按月给自己代发。吕某2没给自己工资，在七八月份，自己无法联系上吕。6月份工程完工后，吕没有再给过侯钱用于发工资或者工人生活费。
6、证人程某证言的主要内容有：镇江孔雀城工地做架子的大老板是吴某，吴将其中几幢楼分包给吕文余，吕带我们工人干活。吕在景阳山庄包了几幢架子楼工程，我们也偶尔去帮忙。景阳山庄的工程在2014年年底完全结束。孔雀城工地是干到2015年6月22日结束的。我们工人的工资分为一次性发放工钱和平时的生活费两部分。我从2014年5月在吕处干活，吕只给我1万元钱，剩下3万多的工钱是吴给我们的。生活费是带班侯某2发给我们的，基本上都发了，一直到2015年6月5日我拿到过500元后，吕就再没给过我钱了。我和其他工友都一样，我们6月23日已经在无锡了，侯某2在我们走后几天离开的。
7、证人张某勇证言主要内容有：吕文余是我在镇江孔雀城工地干活时的小工头，他从吴某手上承包了几幢架子工程，下面是带班侯某2。我是去年4月份回到吕处干活，到6月28、29号离开去了无锡。我们离开时，吕文余在镇江工程已经全部结束，不需要再发工人工资或者生活费。我们钱是工资和生活费两部分，生活费是侯某2发给我们的，吕文余发给我一万元钱工资，欠的工资都是吴老板发给我们的。吕给最后一次生活费是在去年6月，就发过一次500元钱。
8、书证借条系谢某4女儿于2015年7月6日向孙某1出具1.5万元借条一张。
9、银行转账凭证，证明2015年7月18日谢某4通过银行转账2.7万元给吕文余。
10、被告人的供述和辩解主要内容有：自己与谢某4是2015年上半年在棋牌室里通过打牌认识，吕告诉谢自己是在镇江做工程的。2015年6、7月份，自己让谢帮忙借钱用于发放镇江工地工人的生活费，谢在2015年7月左右在棋牌室给了自己15000元。后来自己又向谢借钱发工人生活费，谢通过银行卡转账给吕2万多元。自己将这两笔钱都给了侯某2发放工人工资。自己在外欠三十万元，没有偿还能力。
11、常住人口信息（表）证实被告人吕文余年龄等自然情况。刑事判决书、刑事裁定书、镇江市京口区人民法院出具的情况说明、电话查询记录证实被告人吕文余前科及刑罚执行情况。发破案经过，到案经过证明本案案发及被告人吕文余归案情况。
以上证据，均经当庭示证、质证，证据来源合法，证据之间能相互印证，与案件事实具有关联性，足以认定。
针对被告人吕文余提出的自己系向被害人谢某4借款用于发放工人工资的辩解，评析如下：
被害人谢某4陈述称吕文余跟其说自己承包工程需要保证金，向其借款；被告人吕文余称自己是因承包工程要给工人发工资需要资金周转而向谢某4借款，尽管被害人陈述与被告人供述关于资金具体用途有差别，但借款是工程上需要周转这一点是一致的。被害人谢某4和证人孙某1的证言能一致证实，吕文余在向谢某4提出借款期间，带谢、孙某2到本区龙池某建筑工地、镇江某建筑工地，指称该处有自己承包的工程。而证人王某、吴某、候宗某、程某、张某勇等人的证言相互印证，证实吕文余在2015年7月已无正在施工的工程，且自2015年6月起，也没有向工人发放工资或生活费等。因此，可以确定被告人吕文余在向谢某4借款时所称的承包工程需要资金周转理由，系其虚构。故对被告人吕文余提出的其借款是用于发放工人工资的辩解，本院不予采纳。
本院认为，1、被告人吕文余以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，应依法予以惩处。被告人吕文余曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。被告人吕文余因犯罪被判处缓刑，在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法撤销缓刑，对原判刑罚与本次所判刑罚，依法予以数罪并罚。2、公诉机关指控被告人吕文余犯诈骗罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以采纳。被告人吕文余辩解其未实施诈骗行为，与谢某4之间系借款关系，与事实不符，本院不予采纳。为维护社会秩序，保护公民财产权利不受侵犯，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人吕文余犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币四万元，撤销江苏省镇江市京口区人民法院（2015）京刑初字第222号刑事判决书中“被告人吕文余犯重大责任事故罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年”中的缓刑宣告部分，原判刑罚有期徒刑十个月与本次所判刑罚合并，决定执行有期徒刑三年，罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月8日,扣除先前羁押的十五日，至2019年7月23日止；罚金款人民币4万元，限于本判决生效后十日内缴至本院。）
二、责令被告人吕文余于本判决生效后十日内退赔谢冬生现金人民币4.2万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 徐天兵
人民陪审员 梅秀珍
人民陪审员 牟新群
二〇一七年五月七日
书 记 员 丁 佳