广西壮族自治区河池市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂12刑终97号
原公诉机关广西壮族自治区环江毛南族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖某乙（曾用名廖某甲），于广西壮族自治区融水苗族自治县，农民。因涉嫌犯非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪，于2014年11月5日经贵州省从江县森林公安局决定取保候审；因涉嫌犯盗窃罪，于2014年12月25日被环江毛南族自治县公安局刑事拘留，2015年1月27日被逮捕；2015年6月3日、8月26经环江毛南族自治县人民检察院、人民法院决定取保候审。2015年12月11日经环江毛南族自治县人民法院决定被逮捕。
辩护人卢红生，广西××律师事务所柳江××所律师。
广西壮族自治区环江毛南族自治县人民法院审理环江毛南族自治县人民检察院指控原审被告人廖某乙犯盗窃罪、非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪一案，于2015年12月11日作出（2015）环刑初字第86号刑事判决。宣判后，原审被告人廖某乙不服，提出上诉。本院立案受理后依法组成合议庭，于2016年5月16日公开开庭审理了本案。河池市人民检察院指派代理检察员覃晴、韦某甲出庭履行职务，上诉人（原审被告人）廖某乙及其辩护人卢红生到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、盗窃罪
1、2014年11月11日21时许，被告人廖某乙驾驶桂Ｂ×××××小货车窜到环江××自治县东兴镇××村××沟屯路边，将罗某丁堆放在路边的8根杉原木盗走，在抵达融水县城城郊的时候，因融水联合执法特勤大队上路检查，为逃避检查，其将盗来的杉原木卸在融水城郊祥龙养殖场旁的草丛中，后返回家中。经鉴定，上述被盗杉原木价值共计939元。案件审理期间，廖某乙的家属已将939元汇入法院账户代其赔偿给罗某丁。
认定上述事实的证据，有受案登记表，被害人罗某丁的陈述，环价鉴证（2014）108号《关于被盗杉原木的价格鉴定结论书》及鉴定聘请书、价格鉴证机构资质证明、价格鉴定委托书、鉴定意见通知书，被告人廖某乙在侦查阶段及庭审中的供述和辩解，被告人辨认作案现场笔录及照片，法院收款收据等。
2、2014年11月22日21时许，被告人廖某乙驾驶桂Ｂ×××××小货车窜到环江××自治县东兴镇××村××沟屯路边，将罗某戊堆放在路边的11根4米长的杉原木用手锯锯成两截，每截长2米后盗走，后运回融水县变卖给他人，得款1070元。经鉴定，上述被盗杉原木价值共计816元。案件审理期间，廖某乙的家属已将赃款1070元汇入法院账户。
认定上述事实的证据，有受案登记表，被害人罗某戊的陈述，环价鉴证（2014）108号《关于被盗杉原木的价格鉴定结论书》及鉴定聘请书、价格鉴证机构资质证明、价格鉴定委托书、鉴定意见通知书，被告人廖某乙在侦查阶段及庭审中的供述与辩解，被告人辨认作案现场笔录及照片，法院收款收据等。
3、2014年12月10日21时许，被告人廖某乙驾驶桂Ｂ×××××小货车窜到环江××自治县东兴镇××村××沟屯路边，将罗某丙堆放在路边的41根杉原木装车盗走，在驶离现场约2.5公里后被公安机关查获。经鉴定，上述被盗杉原木价值共计1896元。
认定上述事实的证据，有受案登记表，扣押决定书，扣押物品清单，发还清单，被盗杉原木照片，被害人罗某丙的陈述，环价鉴证（2014）107号《关于被盗杉原木的价格鉴定结论书》及鉴定聘请书、价格鉴证机构资质证明、价格鉴定委托书、鉴定意见通知书，木材检验报告，被告人廖某乙在侦查阶段及庭审中的供述与辩解，被告人辨认作案现场笔录及照片等。
上述盗窃罪的综合证据，有被告人户籍证明，融水苗族自治县公安局汪洞乡派出所的《证明》一份，被告人到案经过，办案情况说明，公（环）勘验（2014）139号现场勘验检查笔录、现场方位图、现场照片等。
二、非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪
2014年4月，蒙明飞和符国勋得知贵州省从江县宰便镇摆堆村因缺钱修路，欲卖掉寨边几株古某的信息后，经实地查看确认古某为楠木后，就想联系老板收购以从中赚取差价。同年5月，蒙某、符某邀约廖某乙到从江找楠木，并讲拿25万元给廖某乙（其中20万元走关系、5万元给廖某乙）。到从江县后，蒙某、廖某乙通过潘某甲介绍的龙某商量购买楠木一事，后达成由蒙某、符某、廖某乙出资62万元给潘某乙、龙某到摆堆收购3株楠木树。
同年6月，蒙某和覃良振（在逃）通过银胜管（批捕在逃）的电话商量后，决定由蒙某将3株楠木树收购后以110万元卖给覃良振。随后，蒙某、符某、廖某乙到从江，由蒙某、廖某乙到东朗和龙某商量。后龙益秋带蒙明飞、廖某乙到摆堆村找到村支书王某甲、一组组长高某保商量楠木一事。王某甲以没有开会商量为由，不同意出售。同年7月21日，覃良振通过邮政银行将10万元汇给蒙某作为收购楠木树的费用。
同年8、9月，龙某通知可以砍树后，蒙某、符某、廖某乙和银胜管等人到从江准备砍树，后因王某甲以没有开会商量为由不同意出售而没有砍成。银胜管、蒙某、符某、廖某乙等人来到宰便找到韦某丙后，银胜管提出由韦某丙负责收购3株楠木树的想法。蒙某在得到龙某不做的答复后，银胜管便决定让韦某丙做，并讲拿60万给韦某丙（其中45万给摆堆，15万给韦某丙）收购楠木树，同时让蒙某将之前得到10万元中的5万元转给韦某丙。韦某丙答应跟银胜管收购楠木树，并负责收购、找人砍树、运输并送到广西与贵州的交界。韦某丙与王某甲、杨某（摆堆二组组长）、高某保商量后，达成了收购该村3株楠木树的协议。韦某丙将12万元交给王某甲、杨某、高某保，作为购买从江县宰便镇摆堆寨边的3株楠木树的押金。
同年10月2日，银胜管、韦某丙雇请赵跃和、赵某等人到摆堆，将该村的2株楠木树采伐并断栋、另1株楠木树的树干锯了54cm的切口。同时，还雇请林某的贵Ａ×××××货车、王某乙的桂Ｂ×××××货车和另一货车到摆堆准备装运。同日，覃良振、蒙某在宰便将20万元交给韦某丙作为首个3株楠木树的费用后，韦某丙即转交给王某甲。
同年10月3日，韦某丙雇请潘某丙，让其用挖机将已经采伐并断栋的楠木树装运到王某乙、林某的货车上。王某乙、林某在转运楠木前往宰便方向的途中被查获。
经黔东南州林业科学研究所鉴定，被采伐、毁坏的3株树为樟科楠木属闽楠。经从江县林业调查设计队测量和计算，被采伐、毁坏的3株楠木树的蓄积为32.7833立方米。2014年10月19日被告人廖某乙主动到公安机关投案。
原判认定上述事实的证据，有受案登记表，到案经过的情况说明，扣押物品、文件清单，证人蒙某、符某、韦某丙、杨某、王某甲的证言，韦某丙辨认笔录及照片，黔东南州林业科学研究所2014-60号《植物鉴定意见书》及鉴定聘请书、鉴定意见通知书、鉴定机构以及鉴定人资质证书复印件，现场勘验查检笔录、现场方位图、现场照片，贵州省从江县人民法院（2015）从刑初字第44号刑事判决书，被告人廖某乙在侦查阶段及庭审中的供述与辩解，被告人户籍证明等。
原判认为，一、被告人廖某乙以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。廖某乙多次盗窃且系流窜作案，应从重处罚。廖某乙归案后认罪态度较好，当场查获的被盗物品已退还被害人，在案件审理期间，廖某乙主动退赃、退赔，没有给被害人造成损失，可酌情予以从轻处罚。犯罪所得赃款254元，依法予以没收。二、被告人廖某乙受邀后积极参与蒙某、符某非法收购、采伐、毁坏楠木的相关事宜，致2株楠木被非法采伐、1株楠木被毁坏，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十四条之规定，构成非法采伐、毁坏、收购国家重点保护植物罪。在共同犯罪过程中，被告人起次要作用，是从犯，可从轻或减轻处罚。案件发生后，廖某乙主动到公安机关投案自首，且庭审中认罪态度较好，确有悔罪表现，具有法定的从轻或减轻处罚情节，可对其减轻处罚。被告人一人犯数罪，依法应当数罪并罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第三百四十四条，第二十五条第一款，第二十七条，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十二条，第六十三条，第六十四条，第六十七条第一、三款，第六十九条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条，第二条的规定，判决：一、被告人廖某乙犯非法采伐、毁坏、收购国家重点保护植物罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万五千元，犯盗窃罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币一千元；决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币一万六千元；二、犯盗窃罪所得赃款254元，依法予以没收，上邀国库。廖某乙的上诉理由及其辩护人的辩护意见是，上诉人虽在前一阶段参与商议收购楠木事宜，但作用较小，在后一阶段中其未参与协商或决定有关事项，在楠木采伐、毁坏、收购行为中未起实质性作用，且案后有自首、退赔、退赃，坦白认罪等从轻、减轻处罚情节，另上诉人身患疾病，请求减轻处罚并适用缓刑。
辩护人提交了上诉人廖某乙多份疾病诊断报告等资料。
出庭履行职务的检察员认为，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定性准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，建议法庭驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的基本事实和证据与一审相同，证据已经一审庭审举证、质证、查证属实，本院予以确认。
本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分。上诉人廖某乙以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪；廖某乙积极参与蒙某、符某等人非法收购、采伐、毁坏楠木的相关事宜，致2株楠木被非法采伐、1株楠木被毁坏，其行为亦已构成非法采伐、毁坏、收购国家重点保护植物罪。对于上诉人及其辩护人提出，在后罪的共同犯罪中，上诉人起次要作用，是从犯，且案后有自首、退赔、退赃，坦白认罪等从轻、减轻处罚情节的理由和意见，经查，原判已确认上诉人在非法采伐、毁坏、收购国家重点保护植物罪中的从犯地位及自首情节，并在量刑上相对于同伙已经给予减轻处罚。上诉据此再要求从轻的理由不能成立，本院不予采纳。另，上诉人身患疾病亦不属适用缓刑的条件，上诉据此要求适用缓刑本院不予采纳。廖某乙的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。出庭检察员的意见成立，本院予以采纳。综上，原判适用法律正确，定性准确，量刑适当。审判程序合法。应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王子恩
代理审判员 温添霖
代理审判员 秦 晨
二〇一六年六月三日
书 记 员 韦全清