湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂05民终2013号
上诉人（一审原告、反诉被告）：宜昌西王物资贸易有限公司，住所地宜昌市夜明珠路56号A308-2A号。
法定代表人：唐海怒，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘雄志，湖北仁辉律师事务所律师（特别授权）。
上诉人（一审被告、反诉原告）：宜昌鑫汇船舶修造有限公司，住所地枝江市七星台船舶工业园。
法定代表人：覃启胜，该公司总经理。
委托诉讼代理人：朱国清，该公司工作人员（特别授权）。
委托诉讼代理人：韩兵，宜昌市西陵区问鼎法律服务所法律工作者（特别授权）。
上诉人宜昌西王物资贸易有限公司（以下简称西王公司）与上诉人宜昌鑫汇船舶修造有限公司（以下简称鑫汇公司）买卖合同纠纷一案，均不服葛洲坝人民法院（2017）鄂0592民初152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人西王公司向本院提起上诉请求：1、将原判决第一项中的“截至2017年3月16日的违约金80978.77元”改判为384010.9元（相差303032.15元）；2、撤销原判决书第二项，改判驳回鑫汇公司要求开具金额1006690.48元的增值税发票的请求；3、本案一、二审诉讼费全部由鑫汇公司负担。事实和理由为：1、一审法院认定《物资供需合同》成立及生效时间错误。《物资供需合同》双方签字盖章日期均为2013年3月12日，根据《合同法》第三十二条规定，《物资供需合同》成立并生效时间为2013年3月12日，并非一审所认定的2017年3月17日。2、一审法院将合同成立和生效时间作为承担违约责任的起算点没有事实依据和法律依据。即便《物资供需合同》成立即生效在2017年3月17日，由于该合同所指的买卖关系成立于2013年3月12日，双方实际履行也是自2013年3月12日起，且该《物资供需合同》对付款时间及违约金责任的起算时间已有明确的约定，即“在全部到场后一次性付清，如不能按时付款，补偿供方每天每吨100元迟纳金，直至货款付清”，而不是自合同成立及生效时付清，自合同成立及生效后承担违约责任。按照“约定优先原则”违约责任也应该自货物全部到场对方没有按时付款时计算。3、鑫汇公司经营状况很好，完全有能力按时支付货款，但其不讲诚信，长期（最长达近四年）恶意拖欠我方货款，给我方造成巨大的经济损失，按照合同约定，鑫汇公司应该承担的违约金远远高于我方的一审诉请。4、开具发票属于行政法规调整范围，一审法院判决开具发票没有法律依据。
上诉人鑫汇公司向本院提起上诉请求：1、撤销一审关于向西王公司支付违约金80978.77元并以56690.48元为基数按照年利率24%计算向被上诉人支付自2017年3月17日起至货款付清之日止的违约金的判决；2、依法改判或者发回重审；3、被上诉人承担诉讼费用。事实和理由为：1、一审法院判决鑫汇公司支付截至2017年3月16日的违约金80978.77元缺乏事实依据。一审法院认定《物资供需合同》生效时间为2017年3月17日，即关于违约条款以及货款支付条款在2017年3月17日方发生法律效力，在此之前支付货款均不存在违约也不需承担违约金。同时，鑫汇公司与西王公司于2014年8月6日进行过对账，中间也有退货、补货的事实，说明双方对供货的价款尚存在争议，对支付价款存在争议就不能适用《中华人民共和国合同法》第一百六十一条规定来确定支付时间。2、一审法院判决鑫汇公司以56690.48元为基数，按照年利率24%计算向被上诉人支付自2017年3月17日起至货款付清之日止的违约金缺乏法律依据及事实依据。双方签订的《物资供需合同》虽然于2017年3月17日生效，但合同约定的违约金明显偏高。一审法院按照民间借贷的年利率24%来支持西王公司主张的违约金没有法律依据，应按照银行同期存款利率来计算违约金。另外，鑫汇公司之所以未支付56690.48元尾款，是因为西王公司未履行合同约定的开票义务。
上诉人西王公司向一审法院起诉请求：1.判令鑫汇公司向西王公司支付货款556313.18元，并以该货款为基数，按照月息2%的标准计算支付自2016年11月26日起至货款清偿之日止的逾期付款违约金；2.判令本案诉讼费由鑫汇公司承担。
上诉人鑫汇公司向一审法院提起反诉请求：1.判令西王公司出具金额为1006690.48元的湖北省增值税专用发票；2.判令西王公司承担反诉费用。
一审法院认定的事实：2013年3月29日开始，西王公司陆续向鑫汇公司供应钢材，2013年3月29日供应钢材货款为51501元、2013年5月13日供应钢材货款为202995.63元、2013年5月16日供应钢材货款为382302.05元、2013年5月18日供应钢材货款为101026元、2013年6月2日供应钢材货款为185843.55元、2013年7月8日供应钢材货款为244663.60元、2013年7月11日供应钢材货款为29748元，以上货款合计1198079.83元，西王公司自认鑫汇公司于2013年8月28日退货角钢191389.35元，即鑫汇公司应付货款合计1006690.48元。鑫汇公司分别于2013年5月6日支付200000元、2013年9月12日支付20000元、2013年11月19日支付100000元、2014年1月24日支付100000元、2014年12月23日支付100000元、2015年6月2日支付100000元、2015年8月28日支付100000元、2016年1月18日支付200000元、2016年11月25日支付30000元，合计向西王公司支付950000元。西王公司与鑫汇公司于2014年8月6日对所欠货款金额进行对账，截至2014年8月6日，鑫汇公司共欠西王公司货款586690.48元。2017年3月17日，鑫汇公司将其盖章签字的《物资供需合同》交给西王公司，并在合同第五条结算方式和付款办法“确定价格后，需方预付全部货款的20%作为预付款。其余货款在材料全部到场后一次性付清”，后面添加“供方提供金额17%增值税发票”。该合同第六条违约罚则约定“需方如不能按时付款，需方补偿供方每天每吨（总吨位）100元迟纳金，直至货款付清”。需方盖章签字处鑫汇公司写下的日期为2013年3月12日。另查明，西王公司的法定代表人唐海怒在2016年1月18日、2016年11月25日的领款单中，写明领款事由为货款。
一审法院认为：双方对供货数量、货款总额及已支付的款项数额均无异议，仅对合同成立及生效时间、已付款项的性质（用途）、开具发票的时间及数额存在争议，对此分别评述如下：
一、双方《物资供需合同》的成立及生效时间。《中华人民共和国合同法》第二十五条规定：承诺生效时合同成立。第二十六条规定：承诺通知到达要约人时生效。虽双方提交的《物资供需合同》签订日期书写为2013年3月12日，但依据庭审查明的事实，2017年3月17日鑫汇公司的承诺即《物资供需合同》才到达要约人西王公司，据此双方的《物资供需合同》自2017年3月17日成立并生效。
二、鑫汇公司已付款项950000元的性质（用途）、所欠货款及应付违约金的数额。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。西王公司已履行了交付货物的义务，鑫汇公司应当按照合同约定及时支付货款。西王公司与鑫汇公司确认截至2014年8月6日鑫汇公司下欠西王公司货款586690.48元，即2014年8月6日之前鑫汇公司已支付的四笔款项420000元均系货款，另西王公司认可鑫汇公司最后支付的两笔款项230000元均系货款，据此一审法院有理由相信，西王公司实际认可鑫汇公司已支付的九笔款项合计950000元均系货款，即鑫汇公司尚欠西王公司货款56690.48元。因双方2013年即成立买卖关系，西王公司已于2013年7月11日交付了全部货物，虽双方此前未书面约定付款时间，但依照《中华人民共和国合同法》第一百六十一条规定：买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。西王公司在2013年多次交付货物，因2013年8月28日发生退货，双方已完成的交易货款总额于2013年8月28日最终确定，故一审法院确定鑫汇公司应当在2013年8月28日付清全部货款，但鑫汇公司至今未付清货款，构成违约，应当向西王公司支付相应的违约金。西王公司主张按照月利率2%的标准计算违约金，一审法院结合本案实际情况，在双方《物资供需合同》成立并生效之前，比照民间借贷纠纷中关于逾期欠款的资金占用损失计算标准即年利率6%计算违约金，同时结合鑫汇公司各时期欠付的货款数额、欠付时间，对截至2016年11月24日鑫汇公司已付货款对应的逾期付款违约金分段计算为79944.36元（计算明细见附表）；同时鑫汇公司应当以未付货款56690.48元为基数，按照年利率6%计算向西王公司支付自2016年11月25日起至2017年3月16日的违约金1034.41元；以56690.48元为基数，按照年利率24%计算向西王公司支付自2017年3月17日至货款实际付清之日止的违约金。因双方的《物资供需合同》并未约定开具发票和支付货款的先后顺序，结合买卖合同中卖方的主要义务是交付货物，开具发票仅为附随义务，西王公司已完成了交付货物的主要义务，鑫汇公司辩称以西王公司未出具发票为由拒绝支付货款的意见，因无事实与法律依据，不予采纳。
三、鑫汇公司主张西王公司开具1006690.48元增值税发票的诉讼请求是否应当支持。《中华人民共和国合同法》第一百三十六条规定：出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条将增值税专用发票认定为上述“提取标的物单证以外的有关单证和资料”的范围。双方《物资供需合同》明确约定“供方提供金额17%增值税发票”，因此，开具发票不仅是出卖人作为经营者在从事经营活动过程中的法定义务，也是其作为合同当事人履行合同的约定义务，故西王公司依法应当向鑫汇公司开具发票。因双方未约定先付款还是先开票，发票作为一种收付款凭证，一般应理解为先付款后开票或者付款的同时开票，又因西王公司已履行其交付货物这一合同主义务，鑫汇公司尚未履行完毕其付清货款的合同主义务，鉴于西王公司同意待鑫汇公司付清货款后开具发票，为减轻当事人诉累，一审法院对鑫汇公司主张西王公司开具发票的诉讼请求附条件予以支持，即待鑫汇公司付清剩余货款56690.48元后，西王公司针对货款总额1006690.48元向鑫汇公司开具增值税发票。西王公司主张开具发票金额中应扣减2013年7月8日螺纹钢货款244663.60元的意见，因与法律规定不符，一审不予采纳。同时本案双方因所付款项的性质（用途）产生了分歧，为避免判决后双方对付款的性质（用途）再次发生争议，结合本案实际情况，酌定鑫汇公司向西王公司支付的款项不足以清偿判决确定的全部债务时，则按照下列顺序抵充：1.货款；2.违约金。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二十五条、第二十六条、第四十四条、第一百零七条、第一百三十条、第一百三十六条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、第二十四条第二款、第四款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款规定，判决：一、宜昌鑫汇船舶修造有限公司于判决生效之日起七日内向宜昌西王物资贸易有限公司支付货款56690.48元及截至2017年3月16日的违约金80978.77元；并以56690.48元为基数，按照年利率24%计算向宜昌西王物资贸易有限公司支付自2017年3月17日起至货款付清之日止的违约金。二、宜昌西王物资贸易有限公司于宜昌鑫汇船舶修造有限公司付清货款之日起七日内向宜昌鑫汇船舶修造有限公司开具金额1006690.48元的增值税发票。三、驳回宜昌西王物资贸易有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4971元（包括本诉案件受理费4871元、反诉案件受理费100元），由宜昌西王物资贸易有限公司负担3421元，宜昌鑫汇船舶修造有限公司负担1550元。
本院二审期间，上诉人西王公司与上诉人鑫汇公司双方均未提交新的证据。一审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。
针对上诉人的上诉请求及事实和理由，本院认为：
一、关于《物资供需合同》的成立及生效时间。上诉人西王公司与上诉人鑫汇公司之间的《物资供需合同》是在平等自愿的基础上签订的，是供需双方的真实意思表示，也不违反法律的效力性强制规定，合法有效。该《物资供需合同》上的落款时间为2013年3月12日，既有手写体，又有印刷体，两种字体书写的时间完全一致，不存在笔误问题，且有双方公司签章及法人代理人的真实签名。上诉人西王公司主张《物资供需合同》于2013年3月12日签订成立的证据充足，本院予以支持。上诉人鑫汇公司主张《物资供需合同》上的落款时间虽为2013年3月12日，但属2017年3月17日补签并交给上诉人西王公司的，合同签订成立的时间应为2017年3月17日。上诉人西王公司认可合同是2017年3月17日由对方交给自己的，但不认可合同是2017年3月17日订立的。因上诉人鑫汇公司未能提供足够的证据否定《物资供需合同》的证明效力，从而支持自己的主张，其应当承担举证不力的法律后果；且鑫汇公司关于2017年3月17日才补签合同并交给西王公司以及《物资供需合同》上添加了“供方提供金额17％增值税发票”的理由，与供方的交货行为始于2013年3月29日、终于2013年7月11日，需方最后一次付款的时间为2016年11月25日的法律事实不符。根据《合同法》第三十二条、第四十四条第一款的规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立；依法成立的合同，自成立时生效。综上，本院认定《物资供需合同》于2013年3月12日签订成立、生效。一审法院认定《物资供需合同》自2017年3月17日成立并生效，事实不清，证据不足。
二、关于违约金的计算期间。上诉人西王公司与上诉人鑫汇公司在《物资供需合同》第五条结算方式和付款方法中约定：“……其余货款在材料全部到场后一次性付清。供方提供金额17%增值税发票。”从双方于2014年8月6日的对账对合同履行情况的确认和记载看，2013年3月29日至2013年7月11日期间，上诉人西王公司供货7次，2013年7月11日是其供货的最后一次，并自认2013年8月28日上诉人鑫汇公司退货191389.35元。至此，双方债权债务数额确定。根据《物资供需合同》的约定，2013年8月28日可以认定为“材料全部到场”日及“其余货款”的金额具体明确的时间节点，上诉人鑫汇公司应于该日的次日即2013年8月29日一次性付清全部货款。上诉人鑫汇公司至此未付清货款，属于违约，依据《物资供需合同》第六条第二款违约罚则的约定，应向上诉人西王公司支付迟纳金即违约金，直至货款付清。一审法院对货款总额于2013年8月28日最终确定的认定符合本案事实，对违约金的计算时间起点认定正确，本院予以认可。上诉人鑫汇公司在2013年3月29日至2013年8月28日期间付款一次，在2013年8月28日至2016年11月25日期间付款八次，最后一次付款时间是2016年11月25日，根据分次付款后货款金额的变动情况，违约金数额的计算应当分笔分段进行。2016年11月25日至诉讼发生期间，鑫汇公司未再向西王公司支付货款，对未支付货款的余额部分应从2016年11月25日起继续承担违约责任直至货款本息付清之日。一审判决将违约金分成《物资供需合同》成立生效之前、《物资供需合同》成立生效之后至2016年11月25日、2016年11月25日至2017年3月17日、2017年3月17日至货款实际付清之日四个阶段，适用不同的标准计算，法律或合同上的依据不足；同时，违约金的起算时间节点不够准确，本院一并予以纠正。
三、关于违约金的计算标准。上诉人西王公司与鑫汇公司在《物资供需合同》第六条违约法则第2款中约定“需方如不能按时付款，需方补偿供方每天每吨（总吨位）100元迟纳金，直至货款付清”，因该约定的标准过高,超出24％的部分，本院不予支持。诉讼中，上诉人西王公司主张按照月利率2%的标准进行计算，因该年息为24%的主张并不违反法律的强制性规定，本院予以支持。上诉人鑫汇公司认为一审法院按照民间借贷24%的利息标准计算违约金没有法律依据，应按银行同期存款利率计算以及西王公司未履行合同约定的开票义务，鑫汇公司未支付供货尾款不应承担违约责任的理由不能依法成立，其主张本院不予支持。据此，2013年8月29日至2016年11月24日期间，上诉人鑫汇公司已付货款对应的逾期付款违约金分批分段计算为321476.46元（计算明细见附表）。同时，鑫汇公司应当以未付货款56690.48元为基数，按照月利率2%计算向西王公司支付自2016年11月26日至货款实际付清之日止的违约金。
四、关于开具发票。《中华人民共和国合同法》第一百三十六条规定：“出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。”在《物资供需合同》中双方亦约定由供方提供金额17%增值税发票。鑫汇公司称因西王公司未履行合同约定的开票义务导致鑫汇公司不能完成付款。按照一般交易习惯，发票的开具应在付款同时或者付款之后，属于合同履行中的附随义务。同时，本案中，交付货物的主要合同义务已经履行完毕，因此鑫汇公司主张因西王公司未开具发票导致其违约的观点不能成立。西王公司认为开具发票属于行政法规调整范围，一审法院判决开具发票没有法律依据的理由不能依法成立，其关于判决驳回鑫汇公司此项诉请的要求，不能支持。鉴于法律规定及合同约定，西王公司应在鑫汇公司支付剩余货款之后针对货款总额1006690.48元开具增值税发票。一审法院的该项判决应予维持。
经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销宜昌市葛洲坝人民法院（2017）鄂0592民初152号民事判决；
二、宜昌鑫汇船舶修造有限公司于本判决生效之日起七日内向宜昌西王物资贸易有限公司支付货款56690.48元及截至2016年11月24日的违约金321476.46元，并以56690.48元为基数，按照月利率2%计算向西王物资贸易有限公司支付自2016年11月26日起至货款付清之日止的违约金；
三、宜昌西王物资贸易有限公司于宜昌鑫汇船舶修造有限公司付清货款之日起七日内向宜昌鑫汇船舶修造有限公司开具金额1006690.48元的增值税发票；
四、驳回宜昌西王物资贸易有限公司及宜昌鑫汇船舶修造有限公司的其他请求。
案件受理费7669元由上诉人宜昌西王物资贸易有限公司负担5845元、上诉人宜昌鑫汇船舶修造有限公司负担1824元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 鸣
审 判 员 李广盛
审 判 员 严光俊
二〇一七年九月二十一日
法官助理 叶方莲
书 记 员 魏国君
附表：违约金计算方式
序号
计息时段
计息本金（元）
计息天数（日）
计算标准
违约金数额（元）
开始日
截止日
月率
1
2013.8.29
2013.9.11
806690.48
14
2%
7529.11
2
2013.9.13
2013.11.18
786690.48
67
2%
35138.84
3
2013.11.20
2014.1.23
686690.48
65
2%
29756.59
4
2014.1.25
2014.12.22
586690.48
332
2%
129854.16
5
2014.12.24
2015.6.1
486690.48
160
2%
51913.65
6
2015.6.3
2015.8.27
386690.48
86
2%
22170.25
7
2015.8.29
2016.1.17
286690.48
142
2%
27140.03
8
2016.1.19
2016.11.24
86690.48
311
2%
17973.83
总计
321476.46