福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泉民终字第646号
上诉人（原审原告）刘冬梅，女，1977年12月9日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。
委托代理人张雄信，福建泉中律师事务所律师。
委托代理人洪庆东，福建泉中律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）福建省泉州市棉塑厂，住所地福建省泉州市丰泽区。
法定代表人庄稼，该厂厂长。
委托代理人洪志铭，福建和晟律师事务所律师。
委托代理人黄进成，福建和晟律师事务所律师。
上诉人刘冬梅因与被上诉人福建省泉州市棉塑厂（下称泉州棉塑厂）劳动争议纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2013）丰民初字第270号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明，被告系一家棉制品、日用塑料杂品、人造革制品加工、制造的企业。原告在被告厂平缝组车间车工岗位工作，工资以计件方式结算，现金发放。2010年底至2011年3月期间，由于被告厂订单业务减少，导致原告等工人工资收入减少，2011年3月份开始，原告未到被告厂上班，双方亦未办理交接手续，被告未再向原告发放工资。2011年9月，被告厂因经营困难，全面停产，并对停产时仍在岗的职工进行安置补偿。原告在岗期间，原、被告双方未曾签订劳动合同，被告亦未为原告办理社会保险手续及缴纳社会保险费。2012年11月8日，原告作为申请人向泉州市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被申请人泉州棉塑厂按申请人的工作年限支付经济补偿金，退还收取的入社费、报名费等。同年11月16日，泉州市劳动争议仲裁委员会作出泉劳仲不（2012）7号仲裁裁定书，认为申请人刘冬梅与被申请人泉州棉塑厂之间的劳动争议发生于2011年4月前，申请人申请仲裁时已超过法定的劳动争议仲裁申请时效期间，决定不予受理。原告不服该仲裁裁定，于2012年12月25日提起本案诉讼，请求判令：1.被告支付原告解除劳动合同每年一个月的经济补偿金9100元（2008年2月至2011年5月即3.5个月×2600元）；2.被告将未依法为原告缴交的从2008年2月至2011年5月期间的法定社会保险总计29952元补偿支付给原告【其中：养老保险费共计18720元（18%）、医疗保险费共计7800元（7.5%）、失业保险费共计2080元（2%）、工伤保险费共计520元（0.5%）、生育保险费共计832元（0.8%）】。
原审判决认为，一、关于原告提出劳动仲裁申请是否超过仲裁时效期间的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（二）项的规定，因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。本案中，原告系以计件方式结算工资的工人，因被告生产订单减少直接导致原告工资收入减少并离厂，原、被告双方未办理任何交接手续，被告亦未书面通知原告解除劳动合同关系，故应以原告主张权利之日即2012年11月8日为劳动争议发生之日，本案原告劳动仲裁申请并未超过仲裁时效期间。二、关于被告应否支付原告经济补偿金，若需支付，原告关于经济补偿金9100元的诉求应否予以支持的问题。被告未为原告办理社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项的规定，原告可以单方解除劳动合同，因系被告生产订单减少导致原告工资收入减少并离厂，被告主张原告以擅自离职的方式主动辞职，缺乏事实依据，不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第一项、第四十七条的规定，被告应依照原告在被告厂工作的年限按每满一年支付一个月工资的标准向原告支付经济补偿金。原告提供的被告工会出具的证件，可以证明原告于2010年5月入会，被告对该证据的真实性无异议，予以认定，原告主张其于2008年2月入职，被告予以否认，原告未能进一步举证证明，对原告的该项主张不予采纳，据此可认定原告在被告厂入职的时间为2010年5月，关于原告离厂的时间，原告主张其于2011年5月离厂，与其在劳动仲裁申请的陈述不符，且未能进一步举证证明，故对其主张不予采纳，原告请求被告支付截止2011年5月的经济补偿金，系处分自己的权利，且未超出法律规定的期限，予以支持；关于原告月平均工资数额的问题，原告主张其月平均工资2600元，被告予以否认，并提供原告2010年1月、3月、4月、6月-10月及12月的工资表，证明原告的月平均工资1804.89元，原告对签名的真实性有异议，但未提出鉴定申请，故对原告的主张不予支持，对该证据的真实性予以认定，根据被告提供的工资表，可认定原告月平均工资1804.89元，被告应支付原告经济补偿金为1804.89元／月×1月＝1804.89元。三、关于被告是否应赔偿因没有为原告办理社会保险的损失29952元的问题。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，在社会保险机构不能补办的情况下，才可要求用人单位赔偿损失。根据“谁主张、谁举证”的原则，原告主张按应由被告缴纳的社保费用作为其损失，缺乏法律依据，且未能提交不能补办社会保险的证明以及因此遭受损失的范围，原告对此应承担举证不能的后果，对原告的该项诉求，不予采纳。因此，对原告要求被告赔偿因未办理社会保险所造成的损失29952元，不予支持。
综上，原告自2010年5月起至被告厂从事车工工作，原、被告虽未签订劳动合同，但双方已依法建立了事实劳动合同关系，均应当按照劳动法律法规的有关规定履行各自的义务。被告未为原告办理社会保险手续，原告有权单方解除劳动合同，现原告请求解除劳动合同，予以支持。原告于2010年5月入职，2011年2月离厂，原告请求截止2011年2月的经济补偿金，系处分自己的权利，且未超出法律规定的期限，予以采纳，按原告工作年限计算，被告应支付原告1个月的经济补偿金，原告月工资1804.89元，故被告应依法支付原告经济补偿金1804.89元。原告主张赔偿因被告未为其办理社会保险的损失，却未能提交不能补办社会保险的证明以及因此遭受损失的范围，原告对此应承担举证不能的后果。因此，对原告要求被告赔偿因未办理社会保险所造成的损失29952元，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十四条第二款、第三十八条第（三）项、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国仲裁调解法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（二）项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审判决：一、解除原告刘冬梅与被告福建省泉州市棉塑厂之间的事实劳动合同关系；二、被告福建省泉州市棉塑厂应于本判决生效之日起十日内支付原告刘冬梅经济补偿金1804.89元；三、驳回原告刘冬梅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告福建省泉州市棉塑厂负担。
宣判后，原告刘冬梅不服，向本院提起上诉。
上诉人刘冬梅上诉称，一、原判认定上诉人的入厂时间错误，依法应当予以改判。原判认定“原告主张其于2008年2月入职，被告予以否认，原告未能进一步举证证明，对原告的该项主张不予采纳......”是错误的，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的规定，上诉人于2008年2月入厂的事实有本系列案件的工友给予证实，上诉人及其他本系列案件的工友在被上诉人工厂均付出数年及十几年的辛勤劳动，工友之间都互相熟悉认识，被上诉人无视客观事实，仗着未签订劳动合同，上诉人对入厂时间难以举证，而矢口否认，原审不仅未按法律规定的举证责任认定事实，却顺着被上诉人自认的上诉人按暂住证的时间（2010年5月）而认定上诉人的入厂时间，是严重错误和违背客观事实的。另外，这可以从被上诉人提供的工资表看出，原审被上诉人自认上诉人的入厂时间（2010年5月）与工资表体现的时间（2010年1月）是存在矛盾的。根据法律规定对于计算上诉人的工作年限应当由被上诉人承担举证责任，但原审却未按该举证责任依法认定，显然本案事实不清，适用法律错误，依法应予纠正并改判。二、原判认定上诉人的平均工资错误，依法应当予以改判。原判认为“原告主张其月平均工资2600元，被告予以否认，并提供原告2010年1月、3月4月、6-10月及12月的工资表，证明原告的月平均工资1804.89元.....”是片面和错误的。通过被上诉人一审提交的工资表可以很明显的看出该工资表上的各个工人的工资签名均为同一个人的笔迹，上诉人诉被上诉人案件并非个案，而是群体系列案件之一，被上诉人提供的其他案件当事人工人的工资表上均可以验证工资表上签名均为同一人笔迹，在所有证据材料事实清楚可以查清认定无需鉴定的情况下，原审仍然要求所有上诉人承担笔迹鉴定申请是严重错误的，上诉人认为原审法院审理案件片面化，适用法律严重错误，依法应当予以改判。三、本案上诉人的工作年限应自用工之日起计算至双方解除劳动合同之日止，经济补偿金的计算期限依法应当计算至双方解除劳动合同之日，原判未予释明并依法判决，据此作出的认定是错误的，依法应当予以纠正。四、本案上诉人要求被上诉人将未缴交的社保费用支付给上诉人的主张，原审未予支持是错误的，对于是否可以补缴问题上诉人已经咨询过社保中心，并被告知不能补交，原审未对该事实予以查清，据此作出的认定是错误的，依法应当予以改判。请求：1.撤销丰泽区人民法院（2013）丰民初字第270号民事判决书第二项及第三项，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2.本案二审受理费由被上诉人承担。
被上诉人泉州棉塑厂答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，当事人在二审中的主要争议是：1.上诉人何时受聘于被上诉人。2.原审确定上诉人月平均工资为1804.89元是否正确。3.被上诉人应给付上诉人解除劳动合同关系的经济补偿金的时间应计至何时。4.上诉人诉求被上诉人赔偿上诉人未办理社会保险损失能否成立。除上述争议所涉事实外，双方当事人对原审判决查明的其他事实均无争议，本院依法对当事人无争议的事实予以确认。
本院认为，双方当事人建立劳动关系未签订书面劳动合同，致使诉讼中就上诉人何时入职的问题，双方当事人主张不一，且均未能提供证据予以证实。被上诉人提供的上诉人2010年1月工资表可以证实上诉人在2010年5月份加入被上诉人工会组织之前的2010年1月已在被上诉人处上班，与被上诉人建立劳动关系，故上诉人入职时间应确定为2010年1月，而非原审认定的2010年5月。原审期间，被上诉人提供上诉人2010年1月、3、4、6-10月及12月工资表，可以证实上诉人月平均工资为1804.89元，上诉人对工资表签名“刘冬梅”的真实性有异议，在原审指定的期限内未申请笔迹鉴定，致使对该事实无法通过鉴定予以认定，原审判决上诉人应当对该事实承担举证不能的法律后果，并确定上诉人月平均工资为1804.89元，符合法律规定。上诉人对此提出上诉，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。被上诉人与上诉人解除劳动关系，依法应支付上诉人自入职之日起至解除劳动关系之日止的经济补偿金。上诉人诉求被上诉人支付经济补偿金的年限截止至2011年5月，系上诉人对自已民事权利的处分，未违反法律规定，原审予以照准是正确的，上诉人对此提出上诉的理由，不能成立，本院不予采纳。上诉人要求被上诉人赔偿未为其办理社会保险所造成的经济损失，未能提供证据证明因被上诉人未为其办理社会保险，造成其不能补办社会保险及因此遭受损失的范围，原审判决对上诉人该项请求不予支持，符合法律规定。上诉人对此提出上诉，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定上诉人入职时间有误，应予纠正。被上诉人应支付上诉人经济补偿金应由原审确定的1804.89元（1804.89元／月×1月）调整为2707.3元（1804.89元／月×1.5月）。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持福建省泉州市丰泽区人民法院（2013）丰民初字第270号民事判决第一项即“解除原告刘冬梅与被告福建省泉州市棉塑厂之间的事实劳动合同关系”；
二、撤销福建省泉州市丰泽区人民法院（2013）丰民初字第270号民事判决第三项即“驳回原告刘冬梅的其他诉讼请求”；
三、变更福建省泉州市丰泽区人民法院（2013）丰民初字第270号民事判决第二项即“被告福建省泉州市棉塑厂应于本判决生效之日起十日内支付原告刘冬梅经济补偿金1804.89元”为：被上诉人福建省泉州市棉塑厂应于本判决生效之日起十日内支付上诉人刘冬梅经济补偿金2707.3元；
四、驳回上诉人刘冬梅原审的其他诉讼请求。
本案二审受理费10元，由上诉人刘冬梅负担5元，被上诉人福建省泉州市棉塑厂负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳波
审 判 员 王一平
代理审判员 陈 琼
二〇一四年四月十六日
书 记 员 康艳华