广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤01刑终383号
原公诉机关广州市黄埔区人民检察院。
上诉人（原审被告人）唐某军，绰号：寅哥，男，1977年8月25日出生，汉族，出生地湖南省长沙市，文化程度初中，无业，住湖南省长沙市天心区天剑社区南湖路**号*栋6门***房。因本案于2014年12月30日被羁押，次日被刑事拘留，2015年2月5日被逮捕。现羁押在广州市黄埔区看守所。
上诉人（原审被告人）黄某，出生地广西壮族自治区兴业县，系广州捷盛物流有限公司司机，住广西壮族自治区兴业县。因本案于2014年12月30日被羁押，次日被刑事拘留，2015年2月5日被逮捕。现羁押在广州市黄埔区看守所。
辩护人莫井柳，广东天胜律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）邓某新，出生地广东省怀集县，系广州捷盛物流有限公司司机，住广东省怀集县。因本案于2014年12月30日被羁押，次日被刑事拘留，2015年2月5日被逮捕。现羁押在广州市黄埔区看守所。
辩护人刘明强，广东广信君达律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周某发，出生地广东省连县，系广州石化厂中冠安泰公司叉车司机，住广东省连州市。2001年10月16日因犯盗窃罪，被广州市黄埔区人民法院判处有期徒刑四年六个月，2004年6月30日减刑释放。2007年11月26日因犯盗窃罪，被广州市黄埔区法院判处有期徒刑四年，2011年2月18日减刑释放。因本案于2015年1月13日被羁押并刑事拘留，同年2月5日被逮捕。现羁押在广州市黄埔区看守所。
上诉人（原审被告人）吴某甲，出生地湖南省平江县，无业，住湖南省平江县。因本案于2015年2月10日被羁押并刑事拘留，同年3月16日被逮捕。现羁押在广州市黄埔区看守所。
上诉人（原审被告人）朱某，出生地湖南省平江县，无业，住湖南省平江县。因本案于2015年7月21日被羁押并刑事拘留，同年8月24日被逮捕。现羁押在广州市黄埔区看守所。
辩护人戴持新，湖南汉昌律师事务所律师。
广州市黄埔区人民法院审理广州市黄埔区人民检察院指控原审被告人唐某军、黄某、邓某新、周某发、吴某甲、朱某犯盗窃罪一案，于2015年12月31日作出（2015）穗黄法刑初字第712号刑事判决。原审被告人唐某军、黄某、邓某新、周某发、吴某甲、朱某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、审阅辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定：2014年8月14日至10月30日期间，被告人唐某军为谋取非法利益，与广州捷盛物流有限公司的司机即被告人黄某、邓某新相�合谋，在两名司机受公司指派，驾驶粤A号、粤A号集装箱货柜车为被害单位中外运瑞驰物流有限公司广州分公司运输金属硅的过程中，拆下前述车辆的GPS，由被告人周某发携带该GPS驾驶电动自行车按照原定路线行驶，被告人黄某、邓某新则擅自改变公司指定路线，将车辆开至本区姬堂旧围村一无名停车场。在该停车场内，由被告人唐某军事先准备好铁砂，并先后聘请朱某、吴某甲采用不破坏货柜门封条、撬开一侧货柜门，以同等重量的铁砂替换金属硅的方式，盗走被害单位的金属硅，之后再将货柜门恢复原样。经统计，被告人唐某军参与作案的金属硅价值428183元；被告人黄某参与作案的金属硅价值303281元；被告人邓某新参与作案的金属硅价值124902元；被告人周某发参与作案的金属硅价值275440元；被告人吴某甲参与作案的金属硅价值283344元，被告人朱某参与作案的金属硅价值28971元。
原判决以公诉机关当庭提供并经法庭质证的归案经过、扣押物品清单，经被告人唐某军、朱某、吴某甲、邓某新、被害单位代表林某、证人辨认属实的案发现场、赃物、作案工具、涉案车辆照片，户籍资料、机动车驾驶证，广州市黄埔区人民法院的（2001）黄刑初字第285号、（2007）黄刑初字第431号刑事判决书、广东省监狱管理局出具的《罪犯档案资料》（编号：4404013520）、广东省从化监狱出具的（2004）坪监放字第755号释放证明书、广东省英德监狱出具的（2011）英狱字第316号释放证明书，中外运瑞驰物流有限公司（以下简称“运瑞驰公司”）出具的委托书、《2013年物流服务协议-
金属硅》《普货运输服务合同》，被害单位运瑞驰公司和瓦克化学（中国）有限公司（以下简称“瓦克�司”）出具的关于金属硅污染及短少的情况说明共7份、称重单55份、收箱证明62份、货物到库通知单（正本）、柜号为OOLU1812156等5个柜子的金属硅出口操作记录，瓦克公司的订单及采购价格，广州捷盛物流有限公司（以下简称“捷盛公司”）提供的金属硅承运记录，被告人邓某新提供的其登记的盗窃货柜的编号账目，手机通话记录，证人吴某乙、陈某、刘某、方某的证人证言及辨认笔录，被害单位代表林某的陈述，被告人唐某军、吴某甲、周某发、邓某新、黄某、朱某的供述及辨认笔录，鉴定意见等作为认定上述事实的证据。
原判决认为，被告人唐某军、黄某、邓某新、周某发、吴某甲、朱某以非法占有为目的，秘密窃取公司财物，被告人唐某军、黄某、邓某新、周某发、吴某甲盗窃财物数额巨大，被告人朱某盗窃财物数额较大，其行为均已构成盗窃罪。被告人周某发、吴某甲、朱某是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人周某发曾二次因故意犯罪被判处有期徒刑，最后一次刑罚执行完毕五年内，又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人邓某新在归案后如实供述其犯罪事实，依法可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决：一、被告人唐某军犯盗窃罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金五万元。二、被告人黄某犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金三万元。三、被告人邓某新犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金一万元。四、被告人周某发犯�窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五千元。五、被告人吴某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金四千元。六、被告人朱某犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金二千元。
宣判后，上诉人唐某军提出如下上诉意见：1、其没有参与撬门和搬运，每次卸多少数量是涉案司机说了算，其不是主犯。2、一审法院认定其盗窃59次、每次0.5吨有误,集装箱污染的数量和重量的数据都是运瑞驰公司单方面出具的，不够客观。
上诉人黄某提出如下上诉意见：1、其只负责将车开到指定地点，在犯罪中起起次要作用，是从犯。2、其在一审庭审时主动认罪悔罪，应当从轻处罚。3、原审判决完全依据被害单位出具的数据来认定其参与的次数和金额，是不合理的认定，根据其统计，其只参与了25次。4、盗窃金属硅是利用其作为司机的职务便利，应认定为职务侵占罪而非盗窃罪。
上诉人黄某的辩护人提出如下辩护意见：1、原判仅根据被害单位出具的数据来认定盗窃数量和污染数额，未经第三方鉴定，证据不足，且被害单位出具的情况说明关于黄某承运的部分集装箱箱号与捷盛公司出具的承运记录对不上，原判认定的犯罪数额的事实不清。2、上诉人驾驶的汽车并非专人专用，有可能将其他司机的责任转嫁到黄某的身上。3、黄某利用了其作为司机的职务便利盗窃，其行为应定职务侵占罪而非盗窃罪。4、黄某并未参与盗窃行为的组织、策划和指挥，在共同犯罪过程中所起作用较小，应认定为从犯。
上诉人邓某新提出如下上诉意见：1、原审判决认定事实不清，盗窃数额应当按其每个柜子获利2000元、总获利34000元来�算。2、原判决量刑过重，罚金数额过高。3、其在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯。4、其在归案后如实供述且提供同案人的犯罪线索并积极配合公安机关抓获同案人，应当从轻或者减轻处罚。
上诉人邓某新的辩护人提出如下辩护意见：1、邓某新归案后如实供述、自愿认罪，犯罪数额较小，主观恶性较轻，可以从轻处罚。2、邓某新在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯。3、邓某新在归案后打电话将黄某约至指定地点由公安机关将其抓获，具有立功情节，可以从轻或减轻处罚。4、建议对邓某新判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。
上诉人周某发提出如下上诉意见：其没有与唐某军共谋，没有到过盗窃现场，不知道这是一个盗窃犯罪的过程，应对其从轻、减轻或者免予刑事处罚。
上诉人吴某甲提出如下上诉意见：1、其没有盗窃的主观故意，且是初犯，应从轻或者减轻处罚。2、其在归案后如实供述犯罪事实，可以从轻或者减轻处罚。3、一审认定盗窃次数和数额有误。
上诉人朱某提出如下意见：其未参与撬门，无盗窃主观故意，不应认定其行为构成盗窃罪。
上诉人朱某的辩护人提出如下辩护意见：1、朱某在主观意志和客观认识上均无盗窃故意，应认定其无罪。2、即使认定朱某有罪，但其犯罪情节轻微且未参与分赃，可不作为犯罪处理。3、原审判决认定朱某参与盗窃4次不能达到事实清楚、证据确实充分的定罪标准，应认定盗窃2次。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实相同。本院查明认定事实的证据，在原审法院庭审时已当�公开出示，并经质证，证据来源合法，内容真实，相互印证，本院对原审判决所列举的证据予以采信。
关于上诉人唐某军、黄某、邓某新以及黄某、邓某新的辩护人分别提出主从犯认定的上诉意见及辩护意见，经查：现有证据证实，唐某军负责联系驾驶金属硅货物车辆的司机、搬运工，纠集周某发参与本案，确定偷换盗窃物品的场所，购买盗窃工具等犯罪行为，是整个盗窃过程的组织者和策划者，应认定为主犯。黄某和邓某新按照与唐某军的合谋及约定，分别驾驶装载了金属硅货物的车辆，伙同其他同案人实施盗窃金属硅的行为，获取报酬，在共同犯罪中起主要作用，也是主犯。原判决认定唐某军、黄某、邓某新均属主犯恰当，本院予以支持。因此，上诉人唐某军、黄某、邓某新及辩护人分别提出唐某军、黄某、邓某新是从犯的上�意见、辩护意见依据不充分，本院均不予采纳。
关于上诉人唐某军、黄某、吴某甲、朱某及黄某的辩护人提出部分受污染箱号与承运记录对不上，原判决认定的盗窃次数有误的上诉意见、辩护意见，经查：本案中，被害单位瓦克公司和运瑞驰公司出具的金属硅污染情况说明、捷盛公司出具的承运记录、运瑞驰公司出具的收箱证明以及上诉人邓某新的供述等证据相互印证，原审判决根据上述证据并结合唐某军、吴某甲、朱某等人的供述，认定唐某军、黄某、吴某甲、朱某分别参与盗窃金属硅的次数并无不当，本院予以支持。另外，根据捷盛公司法定代表人陈某的陈述，捷盛公司的物流司机是专人专车，可见，目前并无充分证据证明其他司机驾驶黄某、邓某新的车辆在案发时段参与了盗窃行为。综上，上诉人唐某军、黄某、吴某甲、朱某及辩护人提出该上诉意见、辩护意见与查明的事实和证据不相符，本院不予采纳。
关于上诉人唐某军、黄某、邓某新及黄某、邓某新的辩护人分别提出原判认定盗窃数额不清的上诉意见、辩护意见，经查：根据上诉人唐某军、邓某新、吴某甲、朱某关于每次盗窃金属硅重量的供述，并结合上诉人朱某供认伙同唐某军销赃数额的供述等证据相佐证，证实本案中每次盗窃金属硅的重量为0.5吨。本案被盗物品价格已由依法接受委托且具有资质的鉴定机构作出鉴定意见且鉴定意见已在原审法庭上经控辩双方公开质证，程序合法。原判决根据唐某军等人的供述并结合鉴定意见等证据，认定本案的盗窃数额恰当，本院予以采信。因此，上诉人唐某军、黄某、邓某新及黄某、邓某新的辩护人提出上述上诉意见、辩护意见均理据不足，本院不予采纳。
关于上诉人黄某及其辩护人提出黄某的行为应认定为职务侵占罪而非盗窃罪的上诉意见、辩护意见，经查：现有证据证实，广州捷盛物流有限公司为被害单位中外运瑞驰物流有限公司广州分公司接单承运金属硅业务，对所承运的货物并无所有权、处分权；黄某是广州捷盛物流有限公司司机，所驾驶的车辆上装有GPS对其行驶轨迹实时监控，集装箱上锁，黄某在运输装有金属硅集装箱过程中，伙同他人拆下车辆的GPS，改变公司指定运输路线将车辆开至停车场内撬开一侧货柜门，以铁砂替换金属硅的方式盗窃后将货柜门恢复原样，证明黄某不具有依职务便利取得承运货物的控制权。黄某利用其作为司机的工作便利，而非职务便利，其行为应构成盗窃罪。因此，黄某及其辩护人提出黄某的行为应认定为职务侵占罪的上诉意见、辩护意见本院不�采纳。
关于邓某新的辩护人提出邓某新具有立功情节的辩护意见，经查：现有证据证实，公安机关经侦查发现黄某、邓某新具有作案嫌疑，遂直接到二人工作的捷盛公司抓捕黄某。可见，邓某新辩护人提出邓某新打电话将黄某约至指定地点将黄某抓获的辩护意见与现有证据不相符，邓某新不具有立功表现，故邓某新的辩护人提出该辩护意见本院不予采纳。
关于上诉人周某发、吴某甲、朱某及朱某的辩护人提出不知是盗窃或无盗窃故意，请求从轻、减轻处罚等上诉意见、辩护意见，经查：上诉人邓某新、吴某甲分别供认周某发参与了2014年10月盗窃金属硅的行为；周某发供认2014年10月已确认唐某军等人在偷窃金属硅。另外，根据邓某新、唐某军等人的供述指证吴某甲、朱某在实施盗窃金属硅的现场，吴某甲参与了撬门，朱某与唐某军共同销赃。可见，现有证据足以证实周某发、吴某甲、朱某均具有盗窃的主观故意。因此，上诉人周某发、吴某甲、朱某及朱某的辩护人提出不知是盗窃或无盗窃故意，请求从轻、减轻处罚的上诉意见、辩护意见与查明的事实和证据不相符，本院不予采纳。
关于上诉人邓某新、吴某甲提出归案后能如实供述，请求从轻或减轻处罚的上诉意见，经查：邓某新归案后能如实供述犯罪事实，原判据此已予认定并决定从轻处罚；吴某甲辩称其并没有参与撬门，且不知道为盗窃过程不构成犯罪，其所作辩解与本案查明的事实证据不吻合，吴某甲不具有如实供述自己罪行的从轻情节。综上，邓某新、吴某甲上诉请求本院从轻或减轻处罚的上诉意见依据不充分，本院不予采纳。
本院认为，上�人唐某军、黄某、邓某新、周某发、吴某甲、朱某以非法占有为目的，秘密盗取他人财物，上诉人唐某军、黄某、邓某新、周某发、吴某甲盗窃数额巨大，上诉人朱某盗窃数额较大，其行为均已构成盗窃罪。上诉人唐某军、黄某、邓某新在共同犯罪中起主要作用，是主犯；上诉人周某发、吴某甲、朱某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。上诉人周某发曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚之罪，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。上诉人邓某新如实供述自己罪行，可从轻处罚。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律定罪正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人唐某军、黄某、邓某新、周某发、吴某甲、朱某提出的上诉意见及各辩护人提出的辩护意见经查均不成立。依照《�华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 平文林
审判员 蔡丽君
审判员 李晓刚
二〇一六年五月××日
书记员 龚彩玉
廖盛良