福建省云霄县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0622刑初140号
公诉机关云霄县人民检察院。
被告人许文生，男，1978年7月29日出生，汉族，初中文化，农民，福建省云霄县人。
被告人许汉溪，男，1978年1月10日出生，汉族，小学文化，农民，福建省云霄县人。
被告人许跃团，男，1974年7月16日出生，汉族，初中文化，农民，福建省云霄县人。
被告人罗东和，男，1970年3月2日出生，汉族，初中文化，农民，福建省云霄县人。
云霄县人民检察院以云检诉刑诉（2016）80号起诉书指控被告人许文生犯非法经营罪、包庇罪，被告人许汉溪犯非法经营罪，被告人许跃团、罗东和犯包庇罪，于2016年6月4日向本院提起公诉，并建议对本案适用简易程序。本院于6月6日立案，在案件审理过程中，本院发现本案不宜适用简易程序审理，于2016年6月24日转为普通程序，并依法组成合议庭，于7月6日公开开庭审理了本案。云霄县人民检察院指派检察员许伟凌、林晓权出庭支持公诉，被告人许文生、许汉溪、许跃团、罗东和等到庭参加诉讼。现已审理终结。
云霄县人民检察院指控：
（一）非法经营事实
1.2015年4月份的一天，被告人许文生向他人购买70包烟丝藏匿于世坂村楼洋自然村山上其地下室，伺机销售牟利，同年7月3日被查获。涉案价值人民币80430元。
2.2015年4月份的一天，被告人许汉溪向他人购买一批烟草专卖品藏匿于世坂村楼洋自然村其向被告人罗东和借用的旧厝内，伺机销售牟利，同年7月3日被查获。涉案价值人民币74960元。
（二）包庇事实
上述两个窝点被查获后，被告人许文生主动联系被告人许汉溪，表示找人顶罪，并找上被告人许跃团让其认作两个窝点的货主。许跃团指使被告人罗东和到公安机关作虚假证明。
针对以上指控，公诉机关提供的证据有物证，书证，证人证言，鉴定意见，现场勘验笔录及照片，被告人许文生、许汉溪、许跃团、罗东和的供述和辩解等。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第三百一十条第一款，第二十五条第一款，第六十九条的规定，以非法经营罪、包庇罪追究许文生的刑事责任，并实行数罪并罚；以非法经营罪追究许汉溪的刑事责任；以包庇罪追究许跃团、罗东和的刑事责任。
被告人许文生、许汉溪、许跃团、罗东和对公诉机关指控的犯罪事实无异议，并自愿认罪。
经审理查明：
（一）非法经营事实
1.2015年4月份的一天，被告人许文生向他人购买70包烟丝，后藏匿于云霄县下河乡世坂村楼洋自然村山上其地下室，伺机销售牟利。同年7月3日，该窝点被云霄县下河乡政府查获，现场缴获70包烟丝（20公斤／包）。经鉴定，上述烟丝价值80430元。
2.2015年4月份的一天，被告人许汉溪向他人购买一批烟草专卖品，后藏匿于云霄县下河乡世坂村楼洋自然村其向被告人罗东和借用的旧厝内，伺机销售牟利。同年7月3日，该窝点被云霄县下河乡政府查获，现场缴获烟丝9包（20公斤／包）、假冒“云烟”牌香烟10箱（30条／箱）、假冒“云烟”牌烟支6箱（15公斤／箱）。经鉴定，上述烟草专卖品价值合计74960元。
（二）包庇事实
在上述两个窝点被查获后，被告人许文生主动联系被告人许汉溪，表示找人一起顶罪。后许文生找上被告人许跃团，让其认作该两个涉假窝点的货主，许跃团于2015年7月30日到下河派出所投案。2015年8月5日，被告人罗东和受许跃团的指使到云霄县公安局下河派出所作虚假证明，误导公安机关侦查。2015年9月16日，许跃团经民警传唤到下河派出所接受调查时，才供认其替人顶罪的事实。
案发后，被告人许文生、许汉溪、罗东和于2015年10月13日自动到云霄县公安局下河派出所接受调查。
另经审理查明，本案在本院审理期间，被告人许文生向本院预交罚金50000元，被告人许汉溪向本院预交罚金40000元。
上述事实，被告人许文生、许汉溪、许跃团、罗东和在开庭审理过程中亦无异议，并有许文生、许汉溪、许跃团、罗东和的供述，许跃团的辨认笔录，证人罗某某、柳某某、罗某甲、许某某、方某某、许某甲、罗某乙的证言，户籍证明，云霄县公安局出具的到案经过及前科劣迹查询表，云霄县下河乡政府出具的本案查处经过，接受证据材料清单、查获制假物品移交清单、现场照片，云霄县下河乡世坂村委会证明，集体土地建设用地使用证，云霄县价格认证中心云价认（2015）第303号、第304号价格鉴定意见书，云霄县公安局的现场勘验检查笔录及照片，本院收据等证据为证，足以认定。
本院认为，被告人许文生、许汉溪违反国家烟草专卖管理法律法规规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，涉案价值分别为80430元、74960元，均属情节严重，许文生、许汉溪的行为均已构成非法经营罪；许文生在案发后又指使被告人许跃团为他人顶罪，许跃团又指使被告人罗东和向公安机关作假证明，意图包庇其他犯罪的人不受刑事追究，许文生、许跃团的行为又构成包庇罪，属共同犯罪。公诉机关指控许文生、许汉溪、许跃团犯罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以确认，对许文生应实行数罪并罚。在刑事诉讼中，罗东和身为证人，对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明，意图为他人隐匿罪证，其行为构成伪证罪，公诉机关指控罗东和犯包庇罪的罪名有误，应予更正。案发后，许文生、许汉溪、罗东和能自动投案，并如实供认自己的犯罪事实，是自首；许跃团到案后经侦查人员教育后能如实供认包庇犯罪事实，且在法庭上表示自愿认罪，属坦白，对许文生、许汉溪、许跃团、罗东和依法均可从轻处罚。根据许汉溪、许跃团、罗东和的犯罪情节和悔罪表现，经审前调查，对许文生、许汉溪、许跃团、罗东和适用缓刑确实没有再犯罪的危险，可依法对他们宣告缓刑。许文生、许汉溪、许跃团、罗东和必须依法接受社区矫正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项，第三百零五条，第三百一十条第一款，第二十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十九条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款，第三条第一款第一项，第九条第一款，以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条的规定，判决如下：
一、被告人许文生犯罪非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币50000元；犯包庇罪，判处有期徒刑八个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年二个月，缓刑二年；并处罚金人民币50000元，限于判决生效后十日内缴清（罚金已缴。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、被告人许汉溪犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年；并处罚金人民币40000元，限于本判决生效之日缴纳（罚金已缴。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
三、被告人许跃团犯包庇罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
四、被告人罗东和犯伪证罪，判处拘役六个月，缓刑八个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
五、扣押在案的烟丝79包、假冒“云烟”牌香烟10箱、假冒“云烟”牌烟支6箱，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 黄秋龙
人民陪审员 吴国鑫
人民陪审员 黄艺群
二〇一六年九月二十六日
书 记 员 朱丽敏
附与本案有关的法律条文和司法解释：
中华人民共和国刑法
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第三百零五条在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第三百一十条明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日计算。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
“数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。”
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、
销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条第一款非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为第规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
第一款本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。
最高人民法院
《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。