山东省烟台市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）烟刑二终字第80号
原公诉机关山东省海阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）于后国，2013年4月15日因犯故意伤害罪被海阳市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。2014年1月23日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年1月29日被逮捕。现羁押于海阳市看守所。
山东省海阳市人民法院审理山东省海阳市人民检察院指控被告人于后国犯合同诈骗罪一案，于二0一四年七月九日作出（2014）海刑初字第112号刑事判决。宣判后，被告人于后国不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2012年，被告人于后国因其子筹备婚礼需用钱，产生诈骗念头，便以其在海阳市富贵景苑有抵顶工程款的住房为名，与谭某某签订了购房协议书，约定被告人于后国将富贵景苑8号楼西单元406室以10万元价格卖给谭某某，谭某某一次性支付给被告人于后国人民币10万元，被告人于后国负责办理购房手续。后被告人于后国以谭某某名义向海阳市真成置业有限公司预交了2万元购房定金，并将剩余8万元用于其子结婚事宜。2013年8月15日，被告人于后国以办理购房手续名义将2万元定金单从谭某某手中骗出，欲到真成置业有限公司将定金退出，后被谭某某发现，谭某某让其退还剩余购房款8万元，被告人于后国拒不退还，谭某某遂报警。2014年1月23日，被告人于后国被抓获归案。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、被害人陈述。被害人谭某某陈述，2011年冬天，于后国说他在真成置业公司开发的富贵景苑承揽了建筑工程，让她投资，她没同意。2012年10月份，于后国说能以10万元卖套房子给她，她同意了。她和王某某、于后国三人一起去富贵景苑看了房子，她要了8号楼3楼一套约110余平米房子。她和王某某到售楼处咨询，售楼处说这套房子已卖出去了。她找于后国，于后国说看好哪套就那套，她就要了8号楼4楼房子。2012年10月31日，经律师包某某起草，王某某在场，她和于后国签订了协议，她当场给了于后国8.7万元，事后又给了于后国1.3万元。当日王某某和于后国到真成置业交了2万元定金，其余8万元，于后国说真成置业到时还要把钱给他，交房子时就不用交钱了，于后国给她房子钥匙就行了。到12月份于后国一直没有给她房子钥匙，她找于后国，于后国总找借口推脱。2013年8月15日，于后国找她要了押金条说办房子手续，她感觉不对劲，就打电话给真成置业经理刘某某询问，刘某某让她到公司去一趟，她去后才知道于后国拿着押金单去退款，才知道被于后国骗了，刘某某把2万元押金退给她，她向于后国要余下的8万元，于后国没有给她钱，她就报警了。
2、证人证言
⑴证人王某某证实，2011年秋天，于后国说他承包了富贵景苑工程，先后向谭某某和他借10万元钱用，说事后给套房子，他和谭某某都没同意。2012年秋天，他们在谭某某租房处，于后国说在富贵景苑有20多套房子，可以10万元价格卖给谭某某一套。他们三人去富贵景苑看了房子，定好一套3楼120平米左右房子，他和谭某某到售楼处咨询一下，120平方房子大约50万元。谭某某又让他去咨询了公司姓刘的经理，得知于后国顶帐的房子没有120平方的，于后国说谭某某看中哪套就给哪套，他负责调换，谭某某就要了套4层的房子。他和于后国到开发商处交了2万元定金，他把交款单据给了谭某某。谭某某和于后国签订了卖房协议，由律师包某某起草的。2013年8月中旬，谭某某打电话给他说被于后国骗了。
⑵证人包某某证实，2012年10月底，谭某某说于后国在富贵景苑干工程抵顶不少房子，准备以10万元价格卖给她一套。2012年10月31日，他和王某某、于后国、谭某某四个人在谭某某的旅社里，他给谭某某和于后国起草了一份购房协议书，谭某某先付了部分款，于后国打了收到条。2013年8月份，谭某某说于后国要她的押金单去办手续，他让谭某某一起去，后谭某某说被于后国骗了。9月份，谭某某说联系不上于后国了，他就让谭某某报警。
⑶证人刘某某证实，他现在经营海阳市真成置业有限公司，其公司开发了富贵景苑小区。2013年8月中旬一天，一名妇女打电话问他富贵景苑8号楼406房间是不是顶账给于后国的，说她花10万元钱从于后国处买了这个房子，当时于后国正好在公司，他让对方来公司。该妇女到公司后，他才知道于后国正拿着这名妇女的定金单退房，并骗工作人员说交定金的人在北京回不来。他告诉这名妇女房子不是顶账给于后国的，是按照市场价出售的，这名妇女说不要房子了，他让会计将2万元钱退给她了。
⑷证人刘某甲证实，他在海阳真成置业公司工作，王某甲、于后国、张某某三个人曾合伙到其公司开发的富贵景苑承揽过工程，承揽的工程挂在海阳永盛建筑公司名下。结算时公司用13套住宅房抵顶部分工程款，永盛公司又用这13套住宅房顶抵了部分材料款，13套住房手续都已办完。抵顶的房子不包括8号楼406室。2012年10月底，于后国找他说要买套房子，并以谭某某名义订了富贵景苑8号楼406室，交了2万元定金。2013年8月15日，于后国称谭某某到北京住院要将2万元定金退出来，把房子退了，被谭某某发现，公司把2万元定金退还给谭某某本人。
⑸证人王某甲证实，2011年7月份，他和张某某、于后国挂靠永盛公司合伙在海阳真成置业公司承揽了建筑工程，于后国因没有经济能力，把自己8%股份转给孙某某。结算时真成置业公司用富贵景苑10余套住宅抵顶了工程款，这些房子已通过永盛公司抵顶出去，这些房子与于后国都没有任何关系。
⑹证人孙某某、倪某某证实，于后国在2012年4月份将和王某甲、张某某承揽富贵景苑工程的8%股份转让给孙某某，抵顶工程款的房子只永盛公司有处理权，其他人无权处理。
3、书证
⑴海阳市公安局出具的受案登记表、立案决定书、办案说明证实，本案由被害人谭某某于2013年8月31日报案，被告人于后国于2014年1月23日被抓获归案。
⑵户籍证明证实，被告人于后国于1954年7月4日出生，案发时已达到完全刑事责任年龄。
⑶购房协议书、收到条、富贵景苑购房预定协议、收据等证实，被告人于后国和被害人谭某某于2012年10月31日签订购房协议，约定由谭某某付给于后国一次性人民币10万元，于后国将给开发商建筑的富贵苑8号楼西单元406室卖给谭某某。谭某某分两次付给被告人于后国10万元现金（包括交给真成置业公司2万元定金）。
⑷海阳市永盛建筑有限公司出具的关于富贵景苑工程情况说明、海阳市真成置业有限公司出具的证明证实，海阳市真成置业有限公司用富贵景苑的13套房屋向海阳市永盛建筑有限公司抵顶了部分工程款，这13套房屋除王某甲有权向海阳市永盛建筑有限公司申请并经其同意外，其他任何人无权向永盛建筑公司申请处理，且该13套抵顶房屋已于2013年8月19日抵顶完毕。
⑸王某甲、张某某、于后国签订的合作协议书、会议纪要证实，王某甲、张某某、于后国三人共同投资海阳市真成置业建筑有限公司开发的富贵景苑8号、9号商住楼建设项目。三人各占35%、45%、20%份额。后因被告人于后国没有经济能力，从中拿出8%份额转让给孙某某。
⑹海阳市人民法院（2013）海刑初字第27号刑事判决证实，被告人于后国因犯故意伤害罪于2013年4月15日被海阳市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。2013年3月31日至4月15日因该故意伤害案被羁押16日。
4、被告人供述。被告人于后国供述，2012年下半年，他因在富贵景苑工程效益不好，儿子结婚需要钱，就想先骗点钱应急，他想起谭某某曾说想买房子，就编造了在富贵景苑有抵顶房，可以便宜处理的事实，和谭某某谈好以10万元价格在富贵景苑卖一套房子给谭某某。他和谭某某一起看了房子，谭某某看中了8号楼西单元406户。2012年10月31日，在谭某某旅社里，他和谭某某、包某某、王某某在场，由包某某起草了一份购房协议书，他和谭某某签字后，谭某某当场给他8.7万元，他给谭某某打了收条，后来谭某某把余款1.3万元给他后，他把收条上的欠款1.3万元字样划去，并写上已付。他和王某某一起到富贵景苑交了2万元定金，订下了8号楼西单元406室，收据写着谭某某名字，购房预定协议他拿着了，余款8万元被他花用了。2013年8月份，真成置业刘某甲催他交房款，他没能力交，就想把这2万元定金提出来自己先用，他以办房子手续的名义，从谭某某处骗出定金单，他去退款时，刘某甲说必须本人来，他谎称谭某某去北京治病去了，后谭某某不知怎么也去了，富贵景苑把2万元定金退给了谭某某，他骗谭某某的事情也曝光了。后谭某某多次找他要钱，他因没钱一直也给谭某某钱。
原审法院认为，被告人于后国以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人于后国归案后，认罪态度较好，当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人于后国在缓刑考验期内发现判决宣告以前还其他罪没有判决，应撤销缓刑，实行并罚。原审依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第四项、第六十九条、第七十七条第一款之规定，撤销海阳市人民法院（2013）海刑初字第27号刑事判决宣告被告人于后国缓刑一年部分；以合同诈骗罪，判处被告人于后国有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元，与前罪一年并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元。
原审法院宣判后，公诉机关不抗诉，原审被告人于后国不服，以愿意赔偿被害人的经济损失，现在已达成协议，一审量刑过重为由，提出上诉，请求二审依法对其从轻处罚。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
本院认为，上诉人于后国以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人于后国在缓刑考验期内发现判决宣告以前还其他罪没有判决，应撤销缓刑，实行并罚。原审鉴于上诉人于后国认罪态度较好，当庭自愿认罪，已酌情从轻处罚。故上诉人提出一审量刑过重的上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人提出愿意赔偿被害人的经济损失，现在已达成协议的上诉理由，经查，二审期间法院没有收到相关的协议，没有证据证实上诉人已与被害人达成协议，故上诉人的该上诉理由亦不能成立，不予采纳。综上，原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第四项、第六十九条、第七十七条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 纪华伦
审判员 宫凌云
审判员 梁科兴
二〇一四年十月二十八日
书记员 祝 苹