浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙绍商终字第1367号
上诉人（原审被告）：高霄燕。
委托代理人：邢炜军，浙江越泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：钟凤花。
委托代理人：王志明，绍兴市天平法律服务所法律工作者。
原审被告：张羊。
上诉人高霄燕为与被上诉人钟凤花、原审被告张羊委托理财合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2015）绍越商初字第1862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月23日受理后，依法组成由审判员陈键担任审判长、代理审判员张靓、王瑜参加的合议庭，于2015年12月7日公开开庭进行了审理，书记员李佳丽担任记录。上诉人高霄燕的委托代理人邢炜军、被上诉人钟凤花的委托代理人王志明，原审被告张羊到庭参加诉讼。后因本案案情复杂，经院长批准延长审限三个月。本案现已审理终结。
原审法院查明：（2013）浙绍刑初字第66号刑事判决书认定“2011年8月至2012年9月，被告人王平先后从被害人高某处集资279751825元，期间以还本付息方式支付273413025元，实际骗得6338800元”。王平向被告高某出具部分借条，然被告高某的款项来源于本案原告等人。在原告与第一被告的录音中第一被告认可尚有563万元没有追回。现原告起诉请求：一、判令两被告立即支付原告人民币563万元，并按照中国人民银行同期贷款基准利率赔偿原告自本案起诉日起至法院判决偿付之日止的利息损失，两被告互负连带清偿责任。二、本案诉讼费由两被告承担。
原审法院经审理认为：因本案原、被告均认可本案诉因为委托理财纠纷，故本案是一起委托理财合同纠纷。委托理财是指委托人与受托人约定，由委托人将其所有或募集的资金、证券等金融性资产交由受托人掌管并由受托人在证券、期货等金融市场上从事营利性投资管理活动，以获取经济利益的商业行为。原告在2013年12月23日以民间借贷诉因起诉，因被告身份错误被驳回起诉；驳回起诉后原告在2014年1月16日又以民间借贷诉因起诉，经过两次庭审后撤诉。这些诉讼行为说明原告本次诉讼的诉因是其深思熟虑后确定的。故本案根据委托理财纠纷的特性就本案争点进行评判：
损失金额问题。原告认为是563万元；第一被告认为原告证据不足以证明其损失是563万元，理由为：1、第一被告在录音中回答563万元是受到原告的诱导性问题的影响；2、即使还有563万元未收回，在王平的个人资产没有全部拍卖抵债之前，该数字尚存在变数；3、原告如果存在损失，也是出现在2012年3月底至2012年9月25日之间出借的款项中，原告是完全有能力提供该段时间内的具体出借明细和还款明细的。对此，评判如下：第一、公安笔录可初步确定损失金额为563万元。2013年6月3日公安询问第一被告有多少钱交由第一被告动用，第一被告回答钟凤花一共有563万元。尽管公安笔录中第一被告回答是“动用”了563万元，但实际上根据刑事判决书第一被告动用的金额远远不止563万元，所以这里的563万元应当是指从王平处还没有收回的金额为563万元；第二、原、被告的录音进一步印证了损失金额为563万元。2013年原告与第一被告的录音中，第一被告明确为563万元。第一被告系完全民事行为能力人，况且在银行工作，所以对其认为是诱导回答的抗辩不予采纳。第三、本案所涉的损失金额不以王平的追赃为前期要件。根据合同的相对性，本案原告的相对方是第一被告，而非王平，且第一被告是以自己的名义出借给王平，故对第一被告提出本案损失金额存在变数的抗辩不予采纳；第四、在第一被告认可563万元的前提下，第一被告应当提供反证来推翻没有563万元这回事。由于金额、时间原因，庭审中原告称无法提供，相反如果第一被告认为是能够提供的，其也可以提供，但第一被告没有提供相关明细。第五、对原告起诉日后利息损失的诉请（即按照中国人民银行同期贷款基准利率赔偿原告自本案起诉日起至法院判决偿付之日止的利息损失），因本案系委托理财纠纷，而非民间借贷纠纷，故不予支持。综上，根据已有的证据与证据的证明力，采信本案损失金额为563万元。
有、无偿问题。第一被告认为其受托为原告购买银行理财产品是无偿的，其受托为原告出借资金是部分有偿，这有偿部分是通过利息差价来实现的。该院认为，本案损失金额没有涉及到银行理财产品，只涉及到资金出借部分。就资金出借，第一被告属于有偿受托，且是通过利息差价来实现其报酬，表现在：2013年6月3日公安询问笔录反映第一被告给原告的利息是2%，给王平的利率是6%，并且第一被告还称“中间我要赚取佣金的”；刑事判决书记载“2012年1月16日、17日分三笔借给王平500万元，月息6分，王平每次按照约定日期归还，再划账给王平，一直到王平出逃为止。王平在2012年7月4日借500万元，月息6分，已经归还。1500万元是借用钟凤花、赵玉娟的账户转到陈仙夫的账户”。对第一被告提出“开始我的确有利息差在赚的，但是我动用钟凤花的钱出借给王平后，王平有几笔钱利息没付给我，但是我仍把利息垫付给钟凤花，所以总的算起来我没有赚”的辩称，该辩称没有改变从王平那里获得的6分息，原告得2分、第一被告得4分的实际分配比例，以及根据刑事判决书记载“被告人王平供述，其以帮企业转贷和借给朋友资金周转为名向高某借钱，月息6分到7.5分，本金大概欠她1300万元，利息大概支付了1000万元”，故对第一被告的辩称不予采信。
过错问题。第一被告认为其主观上没有过错，也不存在重大过失和故意。对此，评判如下：第一、本案属于有偿委托理财，故适用过错原则；第二、本案存在实际利益分配，但无风险约定。利益分配上，根据第一被告的陈述，原告提供资金获利2分，第一被告提供资金投向获利4分。第三、原告自己具有过错。2013年6月3日公安询问笔录反映第一被告没有告知原告投资去向是王平，亦即原告对第一被告的资金去向不知情，但原告应当知道自己2分息已接近同期贷款利率4倍，接近于高利范畴，更应知道第一被告也在获取高利。原告已知道高利风险，然基于信任放任第一被告的投资去向，而不防范高利风险。利益与风险同存，原告明知高风险而不防范，具有一定过错。第四、第一被告也具有过错。第一被告滥用原告的信任，为自己更大的利益而不顾风险，尤其其作为银行职员更应懂得风险的防范，应当防范而未防范，故第一被告也有过错。第五、本案损失可参照合伙人实际的盈余分配比例规则确定损失分担比例。《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第48条规定“只提供技术性劳务，不提供资金、实物的合伙人，对于合伙经营的亏损额，对外也应当承担连带责任；对内则应当按照协议约定的债务承担比例或者技术性劳务折抵的出资比例承担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者合伙人实际的盈余分配比例承担；没有盈余分配比例的，按照其余合伙人平均投资比例承担。”本案中原告与第一被告没有书面的委托理财协议，也无具体的权利义务、利益风险分担约定，故参照合伙人实际的盈余分配比例承担规则，确定本案损失由原告自负1／3，第一被告负担2／3。
第二被告担责的问题。原告认为第二被告与第一被告系夫妻关系，该款由两被告共同策划所为；第二被告称其不知情。该院认为，第一、本案所涉债务不属于夫妻共同债务。本案合同相对方是原告与第一被告，并非原告与两被告，且原告没有委托第二被告理财；第二、原告无证据证明本案所涉款项使用过第二被告账户。第二被告担责的前提是本案所涉款项是通过第二被告账户进出，但原告无证据证明，且法院要求原告提供具体明细，其也无法提供。第三、原告也无证据证明两被告存在共同策划行为。综上，原告提供的证据不足以证明第二被告应当担责。
综上，本案损失确定为563万元，由第一被告承担375万元。对原告的其他诉请，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条之规定，判决：一、被告高某应支付给原告钟凤花人民币375万元，于判决生效之日起十日内履行；二、驳回原告钟凤花的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费51210元，财产保全费5000元，合计56210元，由原告负担18737元，被告负担37473元，于本判决生效之日起七日内履行。
上诉人高霄燕不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实不清。1、关于损失数额的确定。公安的询问笔录在制作程序上存在严重的瑕疵，系违法证据，且当初被上诉人以民间借贷纠纷起诉上诉人时，制作该询问笔录的公安人员也已明确向一审法院告知这几份笔录存在的问题。所以，该证据不能作为证据使用，更不能作为法院推定事实的依据。关于录音证据的问题，上诉人在法庭上多次提到王平出逃后被上诉人夫妻俩曾多次来上诉人家中商量王平出逃后如何处理时对上诉人讲有563万元未收回，这个数字是没有经过双方对账的。因为当时大家考虑的首要问题是如何找到王平。故在上诉人不知道被录音且被上诉人多次诱导后说563万元。一审法院无视当时的通话语境，简单凭被上诉人方提供的有删减的录音文字资料就作出如此认定，也是极不严肃的。关于举证责任分配的问题，由于资金都是通过被上诉人的银行卡进出的，上诉人根本不可能拿到被上诉人的银行交易明细。上诉人在庭审中提到在2012年3月底前，被上诉人的资金已全部收回在购买银行理财产品，所以即使被上诉人有损失，也是发生在2012年4月至2012年9月这个时间段里的，被上诉人是完全有能力向法院提供这一时间段的资金进出明细的。上诉人认为，虽然表面上公安笔录和录音能相互印证，但由于公安笔录系违法证据不能采用，录音又有人为删减内容且系诱导性提问，且一审法院不恰当地分配了举证责任，故一审法院依据上述证据认定损失数额为563万元系认定事实不清。2、关于过错的认定。一审法院对过错的认定是错误的。首先，上诉人没有滥用被上诉人的信任。滥用系指没有节制和无限度，而本案中上诉人接受被上诉人的委托时间长达两年。期间，上诉人主要接受被上诉人两项委托事项：一是接受委托购买银行理财产品；二是接受委托将被上诉人的资金进行出借赚取高额回报。在出借资金的委托事项中，上诉人在每笔资金出借前都是事先告知被上诉人出借数额和利息标准，在被上诉人同意的情况下才将资金划出；出借后又及时向借款人催讨利息和归还本金；收到利息后又及时交付给了被上诉人，借款人在前一年多时间里也基本能及时归还本金；最后借款人王平出逃后又及时告知了被上诉人相关情况，并多次和被上诉人夫妻商量追讨借款的办法。在整个受托期间，上诉人根本没有滥用被上诉人的信任，而且被上诉人的银行卡都是开通了短信服务的，被上诉人对其银行卡里的每笔资金的进出都是明知的，这也便利于被上诉人对上诉人的受托行为及时行使事后监督的权利，如果上诉人滥用其信任，则被上诉人可根据银行卡短信通知及时制止上诉人的行为，直至终止委托。实际上，直到借款人王平出逃前，被上诉人都是认可和同意上诉人的行为的，所以在这过程中上诉人是没有过错的。其次，一审法院更不应该以上诉人为银行职员的身份就增加上诉人在行使该受托事项时的风险意识，不可否认上诉人在受托为被上诉人购买银行理财产品时与其身份有较大的关系，但在处理资金出借的受托事项时恰恰与其自身的银行职员身份是无关的。从被上诉人提供的录音资料中可以看出，被上诉人及其丈夫借给王平的资金都是认可的。3、关于是否有偿委托的问题。上诉人在接受资金出借委托时，利息是月息2分至月息6分不等。当出借资金月息在2分时，上诉人是不赚取差价的，是无偿的，而且一开始出借的利息大部分都是月息2分，这在被上诉人向法院提交的录音中也可以得到印证。月息6分都是发生在王平借款的后期，且大部分所谓6分的利息王平后期并没有支付。刑事判决书认定6分月息主要是依据上述上诉人提出的公安违法笔录作出的。一审法院无视上诉人多次在庭审中提出公安笔录违法的陈述和公安制作笔录的警员自身到法院的说明，无视大部分时间的借款利息并不是月息6分的事实，无视大部分月息6分王平没有支付的事实，就认定上诉人在处理资金出借委托事项时的所有报酬为月息4分并以此来划分责任承担是没有事实依据的，也是草率的。二、一审法院适用法律错误。根据合同法的规定，有偿的委托合同纠纷中，委托人向受托人主张损害赔偿的，必须证明受托人在处理受托事项中存在过错。上诉人在处理受托事项时已经尽到了受托人应尽的义务，并不存在主观过错的情形。一审法院参照适用《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》中关于合伙人责任承担的规定，系适用法律不当。
二审庭审中，上诉人又补充三点上诉理由：一、关于本案的案由。被上诉人在一审起诉时是委托理财侵权纠纷，是侵权纠纷。一审法院曾经进行释明，要求原告更改案由，但是原告不肯更改。这样的情况下，一审法院随意地按照委托理财合同纠纷进行审理，变成了合同纠纷。而在审理过程中，一审法院没有进行释明，又按个人合伙进行判决，导致双方对合伙的事实无法进行陈述和辩论。二、关于动用563万元的事实。虽然上诉人在一审中曾经多次向法庭提出公安的笔录由于程序严重违法，不能作为证据使用，而且笔录在563万元的前面用的是“动用”两个字，上诉人认为是动用563万元，不是损失563万元，一审法院以推理的方式认为没有收回损失是563万元，这个损失是没有事实依据的。王平的刑事判决书中明确，王平从高霄燕处骗得的是633.88万元，这633.88万元不是高霄燕一个人的，是高霄燕、钟凤花等几个人的。高霄燕是几个受害人的代表，是出面的那个人。根据沈小伟向公安报案的情况，他有200多万，高霄燕自己有400多万，虽然动用了563万元，并不等于损失了563万元。三、关于实际利息的问题。一审法院仅凭公安笔录中讲到6分的利息，这么一句话，就认定利息是6分。还有一个沈小伟的录音也讲到利息是6分到2分不等，当时上诉人向法院申请调取沈小伟的笔录，但是法院说笔录已经遗失了，上诉人有笔录的拍照件，里面也讲到是2分到6分不等。
综上，请求查明事实依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人钟凤花答辩称：被上诉人认为一审法院认定的理财和侵权是同一个道理。上诉人认为563万元的钱好象是很糊涂的事。公安笔录不管怎么样，有效也好，无效也好，这个563万元是高霄燕自己陈述的，应该予以认定。在2013年6月3日的笔录中上诉人承认563万元是她操作的。问她两个人分别多少钱，他说沈小伟是297万元，钟凤花是563万元，是很准确的数字，她是有民事行为能力的人，不会瞎说，她说是563万元，说明她对细小的数字也很清楚。关于利息的问题，高霄燕拿6分，钟凤花只有2分，她在笔录中说了很多，材料上都有，被上诉人不多说。被上诉人认为563万元是叫上诉人理财的。她自己作主把钱转到别的地方，被上诉人要求如数归还。
原审被告张羊答辩称：当初我对老婆说，这么大的资金不要给别人，有风险。她说钟凤花跟她讲过的，做可以做，出了事情我不承担的，钟凤花也没有叫她担风险。两年中，钟凤花没有叫我们承诺要承担风险。500多万资金叫我们操作了两年。当时她跟我们讲好是不让我们承担风险的。
上诉人高霄燕在二审中提供了下列证据：
证据1、绍兴市公安局越城分局经侦支队警察跟上诉人通话录音，证明公安笔录中给高霄燕所作的笔录是朱警察一个人完成的。
证据2、沈小伟与上诉人之间的通话录音，证明当时高霄燕资金出借给王平，沈小伟、钟凤花都是委托高霄燕在操作这个事情，收取的利息是2分、4分、6分不等，2分的利息高霄燕不收取任何费用，沈小伟的损失是297万元。
证据3、农行查账明细，公安笔录中有的，一共是4张，截取了其中一笔，2012年6月18日300万元一笔，证明利息是3分左右，不是一审法院认定的全部是6分。
证据4、照片打印件，内容是公安的询问笔录，证明沈小伟向公安做过笔录，上面写明利息是2分到6分。
被上诉人质证认为，对张警察的电话录音，上诉人说只有一个人，我们不去管这个事情，上诉人自己说的话应该算数，6月3日的笔录应该是有效的。上诉人在里面也说没有告知钟凤花借款人是王平，是她一手操作这笔钱，钟凤花有563万元。对询问笔录照片打印件，很模糊，看不清楚，不应作为证据。对上诉人高霄燕和沈小伟的电话录音，跟被上诉人无关，没有证明效力。对银行查账明细，一审法院也去银行调查过，是很难查的事情，进进出出的钱很多，时间长了，查不清楚，我们只相信上诉人高霄燕自己说的563万元，其他看不清楚，是无效的。
原审被告质证认为，关于张警察的笔录，他去法院也说了，是一个人做的。沈小伟的录音和笔录，沈小伟不是局外人，沈小伟和钟凤花都委托高霄燕操作，被上诉人的证据中也说了叫老沈来，怎么去抓王平，钟凤花和沈小伟都知道高霄燕是在做这个事情的。模糊的复印件，是公安给我们做笔录的时候我们拍下来的，公安也承认沈小伟做过这个笔录。利息的事情很清楚。
本院经审查认为，证据1，被上诉人对其真实性未提出异议，本院予以认定，但对其证明目的即公安机关所作笔录程序是否违法及笔录内容能否作为定案依据，将在判决理由部分阐述。证据2，被上诉人未对其真实性未提出异议，本院予以认定，但对其内容的真实性及证明力，将结合其他证据综合予以认定。与本案无直接关联性，本院不予认定。证据3，仅凭该证据，无法确认其中某笔款项为利息，故本院不予认定。证据4，仅有复印件，本院不予认定。
被上诉人和原审被告在二审中未提供新的证据。
经二审审理，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，本案双方当事人争议的主要焦点是：程序上，原审确定的案由和被上诉人的诉由是否一致的问题；实体上，损失金额问题、是否有偿委托及利息收取问题、过错认定及对损失的责任分担问题。
一、关于案由的问题。从被上诉人的起诉状看，其诉由并不十分明确，其诉讼请求第一项在括号中注明“侵权”，但被上诉人到原审法院商事窗口提交诉状，原审法院立案庭以委托理财合同纠纷案由立案，被上诉人在受理通知书的送达回证上签字。原审合议庭在庭审前向被上诉人及其委托代理人做了询问笔录，要求其明确到底是侵权之诉还是合同之诉，被上诉人表示是侵权之诉，不同意委托理财合同纠纷的案由。原审合议庭要求被上诉人在七天内到立案庭处理案由，逾期不处理，本案以立案庭确定的案由处理。一审第一次开庭时，合议庭对此问题予以特别说明，被上诉人未对此提出异议，且在宣读起诉状时也明确将“侵权”二字予以删除，可见被上诉人已最终明确其是以委托理财合同关系主张权利，故原判确定案由并不无当。
二、关于损失的金额问题。首先，上诉人在与被上诉人的对话录音中，明确损失金额为563万元，该金额由上诉人作出陈述且非约数，现上诉人认为该金额未经双方对账确认，本院不予采信。其次，2013年6月3日的公安询问笔录中，上诉人在回答“两个人分别有多少钱交由你动用？”的问题时，陈述“沈小伟一共有297万，钟凤花一共有563万元。”一方面，这里虽使用的措辞是“动用”而非“损失”，但结合上诉人在二审中提供的与沈小伟的录音，沈小伟在录音中陈述向公安报案的损失金额为297万元，与上述笔录完全吻合，也说明这里的“动用”是指“损失”。另一方面，上诉人虽提出公安制作笔录程序上存在瑕疵，但上诉人已在每页笔录纸上签字确认，并在最后一页签署“以上笔录我已看过，与我讲的一样”的文字，且上述金额与被上诉人的对话录音以及与沈小伟的电话录音能相互印证。因此，该笔录中记载的损失金额应当予以确认。再次，刑事判决中认定“王平先后从被害人高某处集资279751825元，期间以还本付息方式支付273413025元，实际骗得6338800元”，由于该金额只是出借款项与还本付息款项的简单相减，在王平支付的273413025元中，并未区分还本的金额与付息的金额，因此，所谓被实际骗得的6338800元，并不能等同于损失的金额。因此，上诉人提出的该金额减去沈小伟和上诉人自己的损失金额也不可能有563万元的推论，并不能成立。
三、关于是否有偿委托及利息收取的问题。上诉人分别于2012年11月6日、2012年11月27日、2013年6月3日做过三份公安询问笔录，其中关于利息的支付基本上是一致的，即王平支付给上诉人的利息基本上都是月利率6%，上诉人支付给被上诉人的利息是月利率2%，尽管上诉人也陈述到“不是每天笔借款我都向王平收取利息的，因为借的次数多了，有时候王平临时向我借个一天什么的我也不收取他利息了。”由此说明上诉人受托理财是赚取利息差的，应认定为有偿委托，虽然王平支付给上诉人的利息不是每次都是月利率6%，但上诉人使用“基本上”的措辞，说明至少绝大多数都是。
四、关于过错认定及对损失的责任分担问题。根据合同法的规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。上诉人作为专门的金融机构从业人员，对借贷款业务应当具备更专业的知识和更高的风控能力，其向同事王平高息出借款项被骗造成损失，具有明显的过错。而且，上诉人在公安笔录中也陈述只是告知被上诉人款项出借给银行的一个同事，其同事那里利息有点高的，但并未明确告知借款人是王平，也未跟被上诉人明说利息是多少。因此，原判认为上诉人的过错程度更大，并根据双方的过错程度，结合双方利息分配的情况，酌情确定本案损失由上诉人承担三分之二，被上诉人自己承担三分之一，并无明显不当。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费51210元，由上诉人高霄燕负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 键
审 判 员 张 靓
代理审判员 王 瑜
二〇一六年四月十八日
书 记 员 李佳丽