浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）浙03刑终383号
原公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴育辉，男，1997年9月16日出生于广东省电白县，汉族，小学文化，无业，住电白县，因本案，于2017年3月8日被抓获，同日，因吸毒被行政拘留十五日，同年3月23日被刑事拘留，同年4月21日被逮捕。现羁押于浙江省温州市鹿城区看守所。
辩护人胡爱姑，浙江震瓯律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴椿辉，男，1997年9月23日出生于广东省电白县，汉族，高中文化，无业，住电白县，因本案，于2016年9月29日投案，次日被刑事拘留，同年10月28日被取保候审，2017年8月14日被继续取保候审，同年12月25日经本院决定被逮捕。现羁押于浙江省温州市鹿城区看守所。
辩护人刘晓衍，浙江震瓯律师事务所律师。
浙江省温州市鹿城区人民法院审理鹿城区人民检察院指控被告人吴育辉、吴椿辉犯诈骗罪一案，于2018年2月9日作出（2017）浙0302刑初1646号刑事判决。被告人吴育辉、吴椿辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定，2016年6月至7月，被告人吴育辉和他人（另案处理）经事先预谋，对收取电信诈骗所得钱款的银行卡进行查询和取款，并指使被告人吴椿辉及吴某1（另案处理）等人持上述银行卡到银行进行查询和取款，再按取款金额的一定比例支付好处费给吴椿辉等人。具体事实如下：
1.2016年6月27日21时30分许，被告人吴育辉持户名为宋某荣的62×××75银行卡在广东省电白县电城镇农村信用合作联社东风路分社（下称东风路分社）ATM机处进行余额查询等操作。
2016年6月30日，被害人陈某接到冒充其所在单位温州职业技术学院计财处领导的电话，并信以为真，随后按照对方指示于同日上午向户名为黄某的62×××84银行账户汇入人民币59600元、于同日13时17分许在本区工商银行车站大道分理处ATM机向上述宋某荣尾号8975的银行账户汇入人民币50000元、于同日下午向户名为熊涛的62×××85银行账户汇入人民币100000元。同日12时59分许，被告人吴椿辉受吴育辉指使，在，持上述宋某荣尾号8975的银行卡进行余额查询等操作。同日13时27分许，被告人吴育辉在，持上述宋某荣尾号8975的银行卡向户名为雷某的62×××73银行账户转账人民币30000元、取现人民币19800元。上述雷某银行账户收到钱款后向62×××42银行账户转账人民币9800元。同日13时50分许，被告人吴育辉在，持上述尾号8242的银行卡取现人民币4800元。
2016年7月1日凌晨0时26分许，被告人吴育辉、吴椿辉及吴某1在，对上述宋某荣尾号8975的银行卡进行余额查询等操作。
2.2016年7月19日，被害人高某接到冒充其朋友的电话，并信以为真，随后按照对方指示于同日在广东省深圳市福田区福强路工商银行向户名为李某1的62×××34银行账户分别汇入人民币30000元、180000元，于次日上午向户名为李某2的62×××19银行账户分别汇入人民币210000元、35000元。随后，上述李某2尾号4619的银行账户向户名为唐某的62×××67银行账户汇款人民币20000元、向户名为郭毛毛的62×××54银行账户汇款人民币15000元。同日15时许，被告人吴椿辉受吴育辉指使，在，持上述唐某尾号6967银行卡取款人民币20000元，持上述郭毛毛尾号2654银行卡取款人民币15000元。
2016年9月29日，被告人吴椿辉主动向公安机关投案。
原审法院根据以上事实和相关法律规定，以被告人吴育辉犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元；被告人吴椿辉犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币4000元；令二被告人共同退赔违法所得人民币295000元，返还被害人陈某人民币50000元，返还被害人高某人民币245000元。
原审被告人吴育辉上诉称，现有证据仅能证实其明知系犯罪所得仍受指使取款、转账，不足证实其与他人事前预谋实施电信诈骗，及指使吴椿辉等人持银行查询、取款，原判相关事实认定错误；其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，原判法律适用错误；即使其构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，其在共同犯罪起次要作用，系从犯，原判对其量刑过重，请求二审改判。辩护人认为，吴育辉不知道实施诈骗的具体行为人，没有共谋诈骗，也没有实施诈骗行为，其在他人完成诈骗后帮助取款，系后续行为，仅构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，原判事实认定错误，法律适用不当，应当改判。
原审被告人吴椿辉上诉称，自己只需对经手所得的3.5万元承担刑事责任，对其余钱款和他人实施诈骗不知情，原判认定其犯罪的数额事实不清、证据不足；其事前未与诈骗行为人共谋，也未参与实施诈骗，不构成诈骗罪，原判定罪错误；原判责令其共同赔偿29.5万元错误。辩护人认为，吴育辉不知道实施诈骗的行为人，不存在诈骗共谋和实行行为，其在他人诈骗完成后的后续帮助取款，仅构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，原判事实认定错误，法律适用不当，应当改判。
经二审审理查明，原判认定的事实，有经原审庭审出示、质证的被害人陈某、高某的陈述，证人吴某1、吴某2、雷某、马某的证言，辨认笔录、银行监控录像及截图、扣押清单、手机、邮政储蓄银行银行卡、现金照片、调取证据通知书、银行交易明细及历史交易明细清单、设备流水查询导出报告、自动柜员机客户凭条、报案及立案材料、行政处罚决定书、刑事判决书、抓获经过、归案经过、归案情况说明、人口信息、二被告人的供述笔录等证据证实，该些证据来源、形式合法，其上反映的内容能够相互印证，形成完整的证据链，本院予以认定。
针对相关上诉、辩护意见，评析如下：
1.有无共同诈骗的故意及行为。（1）同案人吴某1、证人吴某2均指认自己受原审被告人吴育辉指使，用吴育辉提供的陌生人户名的多张银行卡查询、取款，吴育辉按取款金额的一定比例给付好处费，吴育辉说过银行卡里的钱是别人打电话诈骗来的。吴某1并称自己听说邻近的树仔镇、麻岗镇从事电信诈骗活动很猖狂，自己镇里的人都知道。（2）吴育辉在侦查阶段多次供述自己村里有很多人从事电信诈骗活动，自己与吴椿辉、吴某1心里应该知道银行卡里的钱是电信诈骗得来，自己曾将银行卡交给吴某1去取钱。（3）原审被告人吴椿辉稳定供认自己受吴育辉指使，用吴育辉提供的陌生人户名的银行卡查询、取钱，第一次取钱在2016年5月，当时不清楚钱的性质，后来听吴育辉亲口说是诈骗来的，自己取钱之前先去查询，都是晚上去，共查了三次，有一次与吴育辉、吴某1一起，那次吴育辉带了不只一张卡，让自己和吴某1一起查，怕银行卡被公安冻结，查一下看能否正常使用，以及有无钱打进去，吴育辉要求卡内超过100元的全部取出，吴某1也有帮吴育辉取钱。（4）相关银行账户交易明细及银行监控视频，与上述言词证据相互印证，反映被害人陈某向诈骗团伙指定的三个户名的银行账户付款的前三天，以及付款前的十余分钟内，吴育辉自己或指使吴椿辉先后查询其中的一个银行账户有无被公安部门冻结及钱款到账情况，并在被害人陈某向该银行账户付款第十分钟，吴育辉立即指使吴椿辉予以转账、取款，证实吴育辉与诈骗团伙保持紧密联系，吴椿辉对此明知。以上证据能够形成完整的证据链，证实吴育辉、吴椿辉明知他人正在实施电信诈骗，仍帮助转移诈骗所得资金，应当认定其二人与诈骗团伙存在犯意联络，且帮助转移构成诈骗共犯。
2.犯罪数额认定。多人共同实施电信网络诈骗，共同参与的行为人根据分工分别实施的行为成为一体，导致诈骗结果的发生，应当对参与期间实施的全部诈骗行为承担责任。原审被告人吴育辉、吴椿辉实际转移的金额，不影响其二人对诈骗团伙对同一个被害人实施诈骗行为承担全部责任的认定。
3.吴育辉的犯罪地位。在多人共同实施电信网络诈骗中，共同参与的被告人在其所参与的犯罪环节中起主要作用的，可以认定系主犯。在案证据证实，吴育辉招募、组织吴椿辉、证人吴某1等人帮助转移电信诈骗所得资金，在该环节起主要作用，不宜认定系从犯。
本院认为，上诉人吴育辉、吴椿辉明知他人实施电信诈骗行为，仍以非法占有为目的，共同参与实施电信诈骗活动，予以提现、转移，数额巨大，均已构成诈骗罪。吴育辉、吴椿辉及辩护人关于没有与诈骗行为人通谋、不明知银行卡内钱款系电信诈骗取得，以及其行为不构成诈骗罪，吴育辉及其辩护人关于其系从犯，吴椿辉有关自己仅对帮助转账、提取的金额承担责任等意见，与事实、法律不符，不予采纳。原判鉴于吴椿辉系从犯，具有自首情节，已依法予以减轻处罚。原判认定事实和法律适用正确，量刑适当，审判程序合法。吴育辉、吴椿辉请求改判，理由不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐建伟
审判员 陈 雁
审判员 占长斌
二〇一七年四月二十五日
书记员 郑佳立
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