重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝05民终263号
上诉人（原审被告）甘素贤。
委托代理人李宗文，重庆索通（渝北）律师事务所律师。
委托代理人刘超，重庆索通（渝北）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈琼。
委托代理人刘蓬松，重庆市南岸区涂山法律服务所法律工作者。
上诉人甘素贤因与被上诉人陈琼劳动争议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院(2015)南法民初字第09437号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，2012年10月，原告到富冠酒楼上班，担任传菜部组长，双方未签订书面劳动合同，原告工资为每月1500元，富冠酒楼没有为原告购买社会保险。
2013年11月28日，原告在富冠酒楼上班时与同事发生抓扯摔倒受伤。原告受伤后未再上班，富冠酒楼以原告未上班算自动离职为由解除了与原告的劳动关系。
2014年6月5日，原告受伤经南岸人社伤险认决字【2014】1192号《认定工伤决定书》认定为工伤。
2014年6月30日，原告受伤经南岸劳鉴初字【2014】0458号《劳动能力鉴定结论通知书》鉴定伤情为：牙缺失；原告劳动能力鉴定结论为：玖级，无护理依赖。
2014年7月23日，原告作为申请人，以富冠酒楼为被申请人向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被申请人支付申请人双倍工资差额22000和经济补偿金3000元。该委于2015年7月23日作出渝南岸劳人仲案字（2014）第753号《终结案件审理通知书》，决定终结审理该案。
2015年7月27日，原告起诉来院，提出前述诉讼请求。
另查明，富冠酒楼组织形式为个人经营，已于2015年6月12日仲裁期间注销，被告甘素贤为富冠酒楼经营者，应对外承担富冠酒楼的责任。
庭审中，双方对原告工资为每月1500元，劳动关系解除时间为2013年12月1日均予以认可。双方争议焦点在原告入职时间，双倍工资差额的请求是否已过诉讼时效，经济赔偿金是否应当支付。
以上事实，有原、被告双方当庭陈述及举示的证据予以证明。
原告为证明其主张，向该院举示了南岸人社伤险认决字【2014】1192号《认定工伤决定书》、南岸劳鉴初字【2014】0458号《劳动能力鉴定结论通知书》、（2015）南法行初字第00025号《行政判决书》、（2015）渝五中法行终字第00249号《行政判决书》、渝南岸劳人仲案字（2014）第753号《终结案件审理通知书》和《超时未审结案件证明书》。
被告为证明其主张，向该院举示了富冠酒楼2013年1月至2013年12月考勤表。
原告陈琼诉称：原告是原南岸区富冠酒楼（以下简称富冠酒楼）职工，于2012年10月到富冠酒楼上班担任传菜部组长，富冠酒楼未与原告签订书面劳动合同。2013年11月28日，原告在工作时与同事发生争执，摔倒在地，牙齿受伤，经重庆医科大学附属口腔医院治疗诊断为12、11、21、22牙挫伤；13冠折。富冠酒楼在原告工伤处理尚未完结时单方解除了与原告的劳动关系，故原告起诉来院，请求法院判令：1、被告支付原告双倍工资差额16500元；2、被告支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金3000元；3、本案诉讼费由被告承担。
被告甘素贤答辩称：原告起诉要求支付双倍工资差额的诉讼未经过仲裁前置程序，且仲裁时效已过，被告不应支付双倍工资差额。且原告受伤后就已离职，其自行解除了劳动关系，请求驳回原告的诉讼请求。
一审法院认为，关于原告入职时间，原告主张其在2012年10月入职，被告主张原告2012年10月入职后，于2013年8月离职，在2013年10月重新与富冠酒楼建立了劳动关系，并举示富冠酒楼2013年1月至2013年12月考勤表证明原告在2013年8月、9月未打考勤上班。原告认为该考勤表并不能证明原告8月离职。该院认为，考勤表是对员工上班情况的记录，并不能证明原告与富冠酒楼劳动关系的存续状态，被告对其主张未举示充分证据予以证明，应就此承担举证不能的不利诉讼后果。该院认定原告与富冠酒楼于2012年10月建立劳动关系。
关于双倍工资差额，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月满一年未与劳动者订立劳动合的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。被告抗辩双倍工资差额已过诉讼时效，原告于2012年10月入职到离职一直未与富冠酒楼签订书面劳动合同，富冠酒楼应当自2012年11月起支付原告11个月双倍工资至2013年9月30日，原告于2014年7月23日向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，并未超过一年的仲裁时效，故该院对被告的时效抗辩不予采纳。原告主张被告向其支付11个月双倍工资差额16500元（1500元/月×11月），该院予以支持，故被告应当向原告支付未签订书面劳动合同双倍工资差额16500元。
关于经济赔偿金，原告主张其受伤后，富冠酒楼口头与其解除劳动合同违法，应当向其支付违法解除劳动合同赔偿金；被告主张原告受伤后未上班，是自动离职，不应当向原告支付赔偿金。该院认为，参照重庆市劳动和社会保障局《关于印发重庆市工伤职工停工留薪其管理办法的通知》第十条的规定：“工伤职工在停工留薪期内或者尚未作出劳动能力鉴定结论的，用人单位不得与之解除或者终止劳动合同。”被告主张原告受伤后不再上班是自动离职，但自动离职并非用人单位的法定解除权，被告应就原告离职的原因进行举证，其未能举示充分证据证明富冠酒楼是合法解除与原告的劳动关系，被告应就此承担举证不能的不利诉讼后果。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当按经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。原告于2012年10月入职，2013年12月1日与富冠酒楼解除劳动关系，工作时间满1年不满1年半，被告应当向原告支付3个月违法解除劳动合同赔偿金4500元，原告在诉讼中仅主张3000元的经济赔偿金，此系原告对自己实体权利的自由处份，该院予以尊重，故被告应支付原告违法解除劳动合同赔偿金3000元。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，参照重庆市劳动和社会保障局《关于印发重庆市工伤职工停工留薪其管理办法的通知》第十条之规定，判决如下：一、被告甘素贤于本判决生效之日起十日内支付原告陈琼未签订书面劳动合同双倍工资差额16500元；二、被告甘素贤于本判决生效之日起十日内支付原告陈琼违法解除劳动合同赔偿金3000元。
宣判后，甘素贤不服一审判决，向本院提起上诉，认为被上诉人在一审中变更被告的行为于法无据，同时，根据上诉人举示的工作考勤表，被上诉人在2013年8、9月无故离职，故此，本案应以2013年10月、11月为期间计算相应未签订书面劳动合同双倍工资差额，且结合仲裁时效规定，即便一审认定劳动合同期间延续，未签订书面劳动合同双倍工资差额亦仅应主张4个月；综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求相应撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人陈琼答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。
本院认为，涉诉用人单位富冠酒楼组织形式为个人经营，因其在仲裁期间注销，对外责任应由经营者承担，故此，一审变更上诉人为被告并无不妥。本案系当事人以未签订书面劳动合同双倍工资差额及经济赔偿金事由提起的诉讼，综合双方的诉辩意见，二审争议焦点为上诉人与被上诉人之间劳动关系存续期间的认定。对此，应结合劳动关系认定的证据法律适用加以评判。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”劳动合同法范畴，用人单位对劳动合同的订立及履行情况具有书面管理义务，相关争议中，前述义务外化为证据法层面的举证责任。本案中，上诉人对被上诉人的入职时间未提出异议，仅辩称被上诉人自动离职导致劳动合同关系终止后重新形成新的劳动关系，应对该事实主张承担举证责任。对此，其虽举示相关考勤表，但该书证并不能直接证明劳动关系的解除或终止情况，本院依法不予采信，对其相关主张本院不予支持。另关于上诉人诉称的时效抗辩，本院认为，未签订书面劳动合同的双倍工资系劳动合同法旨在强化用人单位书面缔约义务的惩罚性制度，结合本案查明事实，上诉人的相关支付责任金额应于双方之间视为签订无固定期限劳动合同之日确定，即仲裁时效从2013年10月起算，故此，被上诉人主张权利并未超过仲裁时效，一审判决并无不当，本院予以维持。综上，上诉人上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人甘素贤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 琴
代理审判员 刘念砚
代理审判员 邓 瑀
二〇一六年三月十六日
书 记 员 汪腊梅