辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽08民终586号
上诉人（原审被告）营口市第二建筑工程有限责任公司，住所地西市区。
法定代表人韩宝相，系总经理。
委托代理人张营洋，男，1953年1月12日出生，公司副经理，住营口市站前区。
委托代理人李晓岚，辽宁长弓律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张启勇，男，1952年1月1日出生，住营口市鲅鱼圈区。
委托代理人王新，系辽宁成启律师事务所律师。
原审被告张而全，男，1960年6月17日出生，住辽宁省庄河市。
上诉人营口市第二建筑工程有限责任公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省盖州市人民法院（2015）盖民一初字第669号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人营口市第二建筑工程有限责任公司的委托代理人张营洋、李晓岚，被上诉人张启勇及其委托代理人王新到庭参加诉讼。原审被告张而全经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本庭依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年9月8日，营口元力石化有限公司与营口市第二建筑工程有限责任公司签订建设工程施工合同，由营口市第二建筑工程有限责任公司为营口元力石化有限公司建设元力石化工程研发中心，工程地点位于营口经济技术开发区仙人岛工业园区。被告营口市第二建筑工程有限责任公司承包该工程后并没有实际施工，将工程转包给张而全。2014年5月28日，被告张而全与原告张启勇签订一份工程承包协议书，元力石化综合楼的外墙保温、室内外防水、地热工程由原告张启勇负责组织施工，防水每平方米62元，外墙保温每平方米110元，地热每平方米49元。双方约定工程竣工后三个月内结清工程款，并约定整体工程增加8万元。双方还对其它事项进行了约定。之后，原告张启勇组织施工，于2014年8月15日与张而全工作人员王正、张而忠进行了工程量签证认定，原告己完成工程量为生活服务楼屋顶防水工程量1989平方米，保温工程量5283平方米。工程量确认后，因张而全没有向原告支付工程款，故原告诉至我院。被告营口市第二建筑工程有限责任公司在庭审中陈述，至少欠张而全300万元工程款。另查，张而全为买材料、缴纳电费从原告处借款合计59300元，此款没有偿付原告。
原审法院认为，被告张而全与原告张启勇签订工程承包协议书后，张启勇实际进行了施工，完成了元力石化综合楼的外墙保温、室内外防水等工程，被告张而全应当按照合同约定向原告支付原告完成工程量的工程价款，工程量的确认以张而全工作人员王正、张而忠与原告签证认定的工程量为准，被告张而全应支付原告的工程款为784448.00元（1989×62＝123318.00,5283×110＝581130.00,80000.00）。被告张而全并应从工程量确认3个月起向原告支付银行同期贷款利率的利息。现张而全下落不明，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定，以及根据2011年全国民事审判工作会议中，最高人民法院作出纪要“对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查；不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格依据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”的规定，被告营口市第二建筑工程有限责任公司应在欠付张而全工程款范围内承担责任，营口市第二建筑工程有限责任公司在庭审中自认尚欠张而全300万左右工程款，未超出张而全欠付原告的工程款范围，故营口市第二建筑工程有限责任公司在被告张而全给付原告工程款784448.00元的范围内承担连带给付责任。被告张而全从原告处借款59300.00元，应当由张而全予以偿还。原审法院判决：一、被告张而全给付原告工程款784448.00元，于本判决生效后10日内履行完毕,并从2014年11月16日起向原告支付银行同期贷款利率的利息至判决确定的履行期限届满之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、被告营口市第二建筑工程有限责任公司在被告张而全给付原告工程款784448.00元的范围内承担连带给付责任。三、被告张而全偿还原告借款59300.00元，于本判决生效后10日内履行完毕。案件受理费12014.00元，由被告张而全负担。
上诉人营口市第二建筑工程有限责任公司上诉称，1、原审判决认定上诉人欠原审被告张而全工程款300万元是错误的，没有证据证明，并于客观事实不符。上诉人一分钱不欠张而全的工程款，本案张而全在施工中甲方所拨付的工程款上诉人已经全部转付原审被告张而全。2、被上诉人原审诉状告诉的被告还有营口元基房地产开发有限公司，不知为什么审没了。原审审理中，被上诉人并没有变更诉讼请求事实和理由。原审判决程序违法。3、原审判决本案张而全欠工程款证据不足。原审认定被上诉人是承包人缺乏证据证明，被上诉人虽有合同一份，但这份合同的真实性无法确认。4、原审判决张而全欠工程款的依据是王正、张而忠的签证，不能作为证据使用。首先对于王正、张而忠主体身份认定没有证据证明他们是张而全雇佣人员：其次，对于王正、张而忠有权签证没有证据证明。再次，这张签证是王正、张而忠签署的没有证据证明，甚至是否存在王正、张而忠都不能证明；特别是2014年8月15日张而全已经失踪二个月，何人指令王正、张而忠签字，这种签字能有效吗，这还是原审判决的唯一依据，又是孤证，原审判决证据不足，认定案件基本事实缺乏证据证明，判决错误。5、原审判决张而全没有付款，同样缺乏证据证明，因为按照被上诉人提供的合同，张而全签完合同就跑了，没有付款被上诉人为什么在人都跑了的情况下要完成工程，这与客观现象不符。请求二审法院：1、撤销原判，依法改判，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人张启勇答辩称，1、上诉人营口市第二建筑工程有限责任公司在一审中自认将本案元力石化工程研发中心转包给原审被告张而全承包，并且还自认尚欠原审被告张而全工程款300万元左右，未超出答辩人诉请的给付金额，根据《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：“发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。原审法院依据《合同法》和有关司法解释判决上诉人承担连带给付责任并无不当。2、《民事诉讼法》第十三条第二款规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”，答辩人有权利选择诉讼主体和诉诉请求，答辩人当庭对被告营口元基房地产开发有限公司撤诉是行使诉讼权利表现，上诉人在一审庭审时没有申请提出延期审理给予答辩，上诉人自愿放弃答辩权，一审审判程序符合法律规定。3、答辩人在一审庭审中向法庭提交了一份《工程承包协议书》，上有原审被告张而全和答辩人签字摁印，答辩人还提交了王正、张而忠签署的有关施工记录及其他书证，证与证之间相互吻合，能够形成完整的证据链条，充分证明了答辩人系位于仙人岛元力石化综合楼部分工程的实际施工人，同样有关书证亦证明了答辩人所完成的工程量。一审法院判决认定事实清楚，证据确凿。
原审被告张而全未答辩。
二审经审理查明原审载明“营口第二建筑工程公司”，应为营口第二建筑工程有限责任公司。
经审理查明的事实与原审认定的事实相一致。
本院认为,上诉人营口市第二建筑工程有限责任公司与营口元力石化有限公司签订的《建设工程施工合同》依法有效。被上诉人张启勇是该工程部分工程的实际施工人。其主张权利本院予以支持。上诉人在一审中认可尚欠张而全300万元工程款。所以，原审判决上诉人营口市第二建筑工程有限责任公司在张而全欠付被上诉人张启勇工程款范围内承担连带给付责任正确。被上诉人在一审中撤销了对营口元基房地产开发有限公司的起诉，符合相关的法律规定。原审法院认定张而全欠被上诉人张启勇工程款证据充分。综上，上诉人营口市第二建筑工程有限责任公司的上诉理由，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11640元，由上诉人营口市第二建筑工程有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 盖世非
代理审判员 赵 群
代理审判员 徐 丹
二〇一六年五月二十四日
书 记 员 那晓梅