河南省郏县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）豫0425刑初3号
公诉机关河南省郏县人民检察院。
被告人刘彬，男，1979年8月26日出生于河南省平顶山市，汉族，硕士研究生文化，无业，户籍所在地河南省郑州市，现住平顶山市新华区。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年2月23日被郏县公安局刑事拘留，同年3月28日被执行逮捕,2018年2月13日被本院取保候审。
辩护人王继涛，河南倚天剑律师事务所律师。
被告人张云，男，1971年9月6日出生于河南省安阳市，汉族，高中文化，郑州铁路公安处乘警支队民警，住郑州市。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年1月20日被平顶山市公安局五一路分局刑事拘留，同年2月24日被郏县公安局监视居住,同年4月20日经郏县人民检察院批准，同日被郏县公安局执行逮捕，2018年2月13日被本院取保候审。
辩护人宋伟豪，河南国银律师事务所律师。
被告人闫旭芳，女，1988年4月11日出生于河南省襄城县，汉族，高中文化，无业，户籍所在地襄城县，现住平顶山市新华区。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年1月20日被平顶山市公安局五一路分局刑事拘留，同年2月24日被郏县公安局监视居住，同年5月29日被郏县人民检察院监视居住。
被告人吴军成，男，1977年6月9日出生于河南省叶县，汉族，初中文化，无业，住平顶山市卫东区。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年1月19日被平顶山市公安局五一路分局刑事拘留，同年2月24日被郏县公安局执行逮捕，2018年2月13日被本院取保候审。
被告人刘香芹，女，1972年10月24日出生于河南省叶县，汉族，初中文化，无业，住平顶山市卫东区。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年2月5日被郏县公安局刑事拘留，当月7日被郏县公安局取保候审，2017年8月30日被郏县人民检察院取保候审。
被告人刘亚飞，男，1989年6月15日出生于河南省襄城县，汉族，高中文化，无业，户籍所在地平顶山市卫东区，现住平顶山市卫东区。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年1月20日被平顶山市公安局五一路分局刑事拘留，同年2月24日被郏县公安局取保候审，同年10月16日被郏县人民检察院取保候审。
被告人肖亚飞，男，1991年10月24日出生于河南省临颍县，汉族，初中文化，农民，住临颍县。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年1月19日被平顶山市公安局五一路分局刑事拘留，同年2月24日被郏县公安局执行逮捕，2018年2月13日被本院取保候审。
郏县人民检察院以郏检公诉刑诉[2017]272号起诉书指控被告人刘彬、张云、闫旭芳、吴军成、刘香芹、刘亚飞、肖亚飞犯非法经营罪，于2018年1月2日向本院提起公诉。本院依照河南省平顶山市中级人民法院指定管辖决定，受理了该案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。郏县人民检察院指派检察员石胜杰、郑京辉出庭支持公诉，被告人刘彬、张云、闫旭芳、吴军成、刘香芹、刘亚飞、肖亚飞以及刘彬的辩护人王继涛、张云的辩护人宋伟豪到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2016年7、8月份，被告人刘彬在无任何汽油、柴油销售资质情况下，欲贩卖河南丰利石化有限公司（以下简称丰利石化）的汽油、柴油。2016年8月份，被告人刘彬通过他人介绍，租赁平顶山市格瑞森生物燃油销售公司（实际控制人为王翠萍）的加油站（位于平顶山市新华区焦店镇柴庄村平宝路）作为其汽油、柴油储存仓库，并从王翠萍处获取该公司的资质手续。2016年9月、10月份，被告人刘彬通过他人介绍大客户并获取提成。2016年11月份，刘彬租用平顶山市春宏国际25楼其中三间房屋作为办公场地，雇佣被告人闫旭芳为公司财务人员，被告人吴军成为其公司山顶公园加油点的负责人，李娇阳、陈垒锋（二人均另案处理）、陈赛（在逃）为销售员，赵海岩（在逃）为公司常驻丰利石化办事员，被告人刘亚飞、朱琪群（另案处理）为公司平顶山市山顶公园送油司机，对外以“河南丰利石化平顶山销售处”、“河南利生化工有限公司”、“平顶山市格瑞森生物燃油公司”的名义开展销售工作。
2016年11月份至2017年1月份，被告人刘彬通过被告人张云获取河北中圣精细化工有限公司、东营市泰辉石油科技公司、深圳市前海鑫鑫石油化工有限公司、珠海市荣升商贸有限公司等十家公司的资质，指使员工刘亚飞、赵海岩私刻公司印章，以上述十家公司及平顶山格瑞森生物燃油销售公司的名义与丰利石化签订名为“二甲苯”、“混合芳烃”，实为汽油、柴油购买合同，非法从丰利石化大肆购买汽油、柴油，通过让客户到丰利石化直接提货、从丰利石化购进汽油、柴油运至平顶山市其储油仓库对外批发、在平顶山市山顶公园加油点设非法加油站等三种方式向河南省多地市售卖汽油、柴油，非法牟利。平顶山人肖冲与张小龙（均外逃）等人合伙从刘彬处购买汽油，并利用刘彬的山顶公园加油站对外销售，被告人肖亚飞明知该加油点无相关资质的情况下，在山顶公园加油点负责为肖冲、张小龙等人的汽油销售记账，被告人刘香芹明知李骄阳无汽油售卖资质，多次通过李骄阳购买汽油对外售卖。
经平顶山市明审会计事务所鉴定，2016年11月份至2017年1月份，被告人刘彬从丰利石化购进汽油4199.58吨，总金额为21421018.8元；销售汽油4059.15吨、138628.99升，总金额为20897733.77元。其中，山顶公园加油点直接销售汽油70579.66升，金额360524.77元，销售给张小龙汽油65724.33升，金额240120元，张小龙售出40500.45升；刘香芹购买23.72吨，金额131614元；张云销售汽油共计1706.76吨，金额8412061元；吴军成单独销售汽油16.14吨，金额92805元。另查明，被告人张云从刘彬处共获提成款84905元。
2017年1月19日，平顶山市公安局五一路分局对刘彬租用的加油站进行搜查，查获柴油14.42吨，汽油27.48吨。
公诉机关依据相关证据认为，被告人刘彬、张云、闫旭芳、吴军成、刘香芹、刘亚飞、肖亚飞未经许可非法经营成品油，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，其中，被告人刘彬、张云在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯；闫旭芳、吴军成、刘香芹、刘亚飞、肖亚飞在共同犯罪中均起次要作用，均系从犯。提请依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条之规定惩处。
被告人刘彬对公诉机关指控的罪名及主要犯罪事实均无异议。辩护人另提出：1.公诉机关指控刘彬非法经营的汽油数量认定依据事实不清，其中，刘彬与丰利石化签订二甲苯、混合芳烃、MTBE的购买合同，没有证据证明实际购进为汽油，该部分数额不应计入非法经营数额；2.委托购进危险化学物品的公司不是刘彬出面商谈，多数购买汽油的客户也不是刘彬联系，在整个共同犯罪过程中，刘彬所起作用相对较小；3.刘彬系初犯，有自首情节，认罪悔罪，请求对其从轻处罚。
被告人张云及其辩护人对公诉机关指控的罪名及主要犯罪事实均无异议。张云及其辩护人均提出，刘彬曾借用张云的农行信用卡，起诉书认定张云的提成款实为刘彬归还张云的信用卡欠款。辩护人另提出：1.张云没有参与刘彬公司的日常经营，仅是帮刘彬介绍客户，且无获利，在共同犯罪中所起作用较小，应认定为从犯；2.张云无前科，认罪悔罪，主观恶性较小，请求对其从轻处罚。辩护人当庭提供中国农业银行郑州二七支行出具的张云卡号为46×××89在2016年9月1日至2017年3月31日交易明细及该信用卡在2017年4月份的催收通知书予以证明。
被告人闫旭芳、吴军成、刘香芹、刘亚飞、肖亚飞对公诉机关指控的罪名及事实均无异议。
经审理查明：
2016年7、8月份，被告人刘彬在未取得《成品油零售经营批准证书》、《危险化学品经营许可证》等证照的情况下，欲利用其亲属的关系购买丰利石化的汽油、柴油，从事成品油经营活动。2016年8月份，被告人刘彬租赁平顶山市卫东区繁荣街居民王翠萍控制的平顶山市格瑞森生物燃油销售公司，并处王翠萍处获得该公司的资质手续，并将王翠萍位于平顶山市新华区焦店镇柴庄村平宝路的加油站作为刘彬经营成品油的储存仓库。后刘彬又租用平顶山市春宏国际25楼其中三间房屋作为办公场地，对外以“河南丰利石化平顶山销售处”、“河南利生化工有限公司”、“平顶山市格瑞森生物燃油公司”的名义从事成品油经营活动。刘彬同时雇佣被告人闫旭芳为其公司财务人员，负责日常资金往来的记录工作；雇佣被告人吴军成为其公司山顶公园加油站的负责人，日常负责该站销售汽油情况，将每日资金收结交于刘彬公司，期间曾介绍朋友到刘彬处购买汽油；被告人刘亚飞、朱琪群（另案处理）为公司给山顶公园加油站送油司机；李骄阳、陈垒锋（二人均另案处理）、陈赛（在逃）为销售人员；赵海岩（在逃）为公司常驻丰利石化办事员。
2016年9月、10月份，被告人刘彬经他人介绍结识被告人张云，二人商定，由张云为刘彬介绍购油大客户并从中获取提成。在2016年11月份至2017年1月份期间，刘彬、张云二人获取河北中圣精细化工有限公司、东营市泰辉石油科技公司、深圳市前海鑫鑫石油化工有限公司、珠海市荣升商贸有限公司等十家公司的资质后，刘彬指使员工刘亚飞、赵海岩私刻上述公司的印章，以上述十家公司及平顶山格瑞森生物燃油销售公司的名义与丰利石化签订名为“二甲苯”、“混合芳烃”，实为成品汽油、柴油的购买合同，非法从丰利石化大肆购进汽油、柴油，通过让客户到丰利石化直接提货、将购进汽油、柴油运至平顶山市其储油仓库对外批发及在平顶山市山顶公园加油点设非法加油站等三种方式向河南省多地市售卖汽油、柴油。截止案发，刘彬共非法获利150000余元，闫旭芳非法获利3000元，吴军成非法获利3400元，刘亚飞非法获利6000元。
期间，被告人刘香芹明知李骄阳无汽油售卖资质，仍多次通过李骄阳购买汽油并对外售卖，获利2000余元。肖冲、张小龙（二人具体身份待查，现均外逃）等人合伙从刘彬处购买汽油，利用刘彬在山顶公园加油站对外销售，并在2016年12月底，雇佣被告人肖亚飞在此加油站工作。肖亚飞明知该加油站无相关资质仍负责的汽油销售、记录账目至案发。
2017年1月19日，平顶山市公安局五一路分局对刘彬租用的加油站进行搜查，查获柴油14.42吨，汽油27.48吨。
经平顶山市明审会计事务所鉴定，2016年11月份至2017年1月份，被告人刘彬从河南省丰利石化公司购进汽油4199.58吨，总金额为21421018.8元；销售汽油4059.15吨和138628.99升，总金额为20897733.77元。其中，山顶公园加油点直接销售汽油70579.66升，金额360524.77元，销售给张小龙汽油65724.33升，金额240120元，张小龙售出40500.45升；刘香芹购买23.72吨，金额131614元；张云销售汽油共计1706.76吨，金额8412061元；吴军成介绍客户购买汽油16.14吨，金额92805元。
另查明，2017年2月22日，被告人刘彬到郏县公安局刑事警察大队投案，并如实供述了其主要犯罪事实。
上述事实，被告人刘彬、张云、闫旭芳、吴军成、刘亚飞、刘香芹、肖亚飞以及刘彬的辩护人王继涛、张云的辩护人宋伟豪在开庭审理过程中均无异议，并有证人杨杰、李泊叡、张民堯、陈国付、王翠萍、李骄阳、娄老虎、王晓曼、朱丙炎、陈垒锋、潘付中、潘付增、张金永、索伟、吕申民、李建豹、邵奋、顾丽琴、陈玉亮、李文汇、吴兆平、郭丽萍、张建波、杨晓虹、苏望兵、林泽芳、曾令华、林目荣、简海光、郭青安、刘军、闫中军、张少杰、冯光清、苗胜利、赵留朋、马友真、马河正、海运峰等人的证言，刘彬与张云微信聊天记录截图照片，现场勘验笔录及照片，查获汽油、柴油的检测报告书，司法会计审计及鉴定意见通知书，珠海邦德公司、珠海丰泰公司、深圳前海宇恩公司、前海鑫鑫公司、珠海荣升公司、珠海大元公司、珠海盛荣公司、珠海荣威公司、山东泰辉公司、河北中圣公司及平顶山格瑞森公司与丰利石化交易的相关账目、营业执照复印件，刘彬、马敏、薄纯雪、刘翠、张云、闫旭芳银行账户交易明细及平顶山格瑞森公司、丰利石化公户交易明细，刘彬与王翠萍签订的租赁协议，合作经营协议书，从刘彬公司查获的涉案汽油账目、进出库账单及山顶公园销售点售油账目，丰利石化出具的证明，辨认笔录、辨认照片及辨认说明，户籍证明，前科证明，到案经过等证据证实。以上证据已经当庭出示、辨认、质证，能相互印证，反映了本案的客观事实，本院予以确认。
本院认为，被告人刘彬、张云、闫旭芳、吴军成、刘香芹、刘亚飞、肖亚飞违反国家规定，未经许可非法经营成品汽油，情节严重，侵犯了市场管理秩序，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关关于以非法经营罪追究被告人刘彬、张云、闫旭芳、吴军成、刘香芹、刘亚飞、肖亚飞刑事责任，同时认为，在共同犯罪中，被告人刘彬、张云起主要作用，系主犯；被告人闫旭芳、吴军成、刘香芹、刘亚飞、肖亚飞起次要作用，系从犯的意见正确，本院予以支持。
关于刘彬辩护人提出的，公诉机关指控刘彬非法经营的汽油数量认定依据事实不清，其中，刘彬与丰利石化签订为二甲苯、混合芳烃、MTBE购买合同，没有证据证明实际购进为汽油，该部分数额不应计入非法经营数额的辩护意见。经查，刘彬租赁他人公司资质及油库，用以从事成品油的经营活动，并在相关资质不完善的情况下利用其亲属的便利关系从丰利石化购进成品汽油，通过张云等人介绍客户直接到丰利石化提货、将成品汽油拉至刘彬在平顶山租赁的油库对外批发及私设非法加油站给车辆加油三种途径从中牟利，后被公安机关查获，该事实有刘彬本人的供述，张云、闫旭芳、吴军成、刘亚飞等人供述予以证实、并有购油客户索某的陈述、闫旭芳记录刘彬公司经营账目及郏县公安局出具证明予以佐证，关于刘彬与丰利石化所签购买合同中所写的二甲苯、混合芳烃、MTBE化学物品实为成品汽油、柴油的事实，有被告人刘彬、张云等人的供述，证人索某证言，予以证实，双方签订为二甲苯、混合芳烃、MTBE实为逃避法律责任，该部分数量应计入非法经营数额。综上，对上述辩护意见，本院不予采纳。
关于刘彬、张云辩护人分别认为刘彬、张云在共同犯罪中所起作用相对较小，均应属从犯的辩护意见。经查，纵观整个案件，刘彬系犯意的提起者和组织者，张云系该犯罪行为的重要实施者，二被告人借用他人公司资质与丰利石化签订大量实为成品油的购买合同，而后除张云介绍的客户直接从丰利石化提货外，其他由刘彬拉至平顶山租赁油库予以销售。该事实亦有刘彬、张云本人供述、二人微信聊天记录截图及闫旭芳记录的刘彬公司经营账目予以证实，刘彬、张云在共同犯罪中相互配合，均起主要作用，均应为主犯。故刘彬、张云辩护人的上述辩护意见，本院均不予采纳。
关于张云及其辩护人提出的起诉书认定张云的提成款实为刘彬归还张云的信用卡欠款的辩解、辩护意见。经查，在案发前，刘彬与张云确存在经济往来，刘彬多次使用张云的卡号为46×××89的农行信用卡用以个人消费，截止案发前该卡欠款8万余元。公诉机关指控被告人张云获得提成款84905元的事实仅有刘彬的供述及转账记录。张云本人在侦查阶段及庭审中对获利8万余元的事实均予以否认，且提交该卡相关的交易明细及欠款催收通知书等证据，关于张云获利84905元事实，公诉机关未提供其他证据予以佐证，不能形成完整的证据链，不能达到确实、充分的定罪标准。因此，本院对公诉机关指控被告人张云获得提成款84905元的事实，不予认定。对张云及其辩护人的相关辩解、辩护意见，本院予以采纳。
鉴于案发后，被告人刘彬能主动投案，如实供述自己的主要犯罪事实，属自首，并追缴全部赃款，对其可以从轻处罚；被告人张云、闫旭芳、吴军成、刘香芹、刘亚飞、肖亚飞亦能如实供述自己的主要犯罪事实，均可对其从轻处罚。关于刘彬的辩护人提出对刘彬属自首，认罪悔罪；张云的辩护人提出对张云系初犯，认罪态度好，均建议从轻处罚的辩护意见，与本院查明事实一致，予以采纳。综上，根据七名被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度及刑法“罪责刑相适应”的原则，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
被告人刘彬犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币150000元。（罚金已缴纳）
被告人张云犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币150000元。（罚金已缴纳）
被告人闫旭芳犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币10000元。（罚金已缴纳）
被告人吴军成犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币10000元。（罚金已缴纳）
被告人刘香芹犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币10000元。（罚金已缴纳）
被告人刘亚飞犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币10000元。（罚金已缴纳）
七、被告人肖亚飞犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币5000元。（罚金已缴纳）
（上述七名被告人的缓刑考验期限，均从判决确定之日起计算。）
八、被告人刘彬的违法所得150000元，被告人闫旭芳的违法所得3000元，被告人吴军成的违法所得3400元，被告人刘香芹的违法所得2000元，被告人刘亚飞的违法所得6000元，均予以追缴，上缴国库。（违法所得均已缴纳）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过
本院或者直接向河南省平顶山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。
审 判 长 蔡文利
代理审判员 李 远
人民陪审员 赵坤迎
二〇一八年二月十三日
书 记 员 王乐乐