云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云01民终708号
上诉人（一审原告）王景春,男,彝族,1953年10月26日生。
委托代理人金永泉，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（一审被告）徐霄,男,汉族,1963年3月6日生。
委托代理人戴红梅，云南典传律师事务所律师，特别授权代理。
一审被告张晓敏,男,汉族,1972年12月8日生。
上诉人王景春因与被上诉人徐霄、�审被告张晓敏合伙协议纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2015）官民一初字第416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月25日受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
一审法院确认以下事实：2013年9月17日，徐霄与云南红河州恒盛木业有限公司（以下简称恒盛木业）签订《合作协议》，约定：自2013年9月17日至2016年9月16日止第一期合作加工机制木炭。2014年9月30日，王景春与徐霄、张晓敏签订《合作协议》，约定：1、三人合作在蒙自县大屯镇与恒盛木业合作建立机制木炭厂，各出资130000元，目前投入为王景春现金45050元、张晓敏现金15000元（考察用）、徐霄现金26000元（现金20000元，配件2000元，考察4000元），尚未到位的为徐霄已发设备三台木炭机42000元、滚筒筛3米一台70**元、张晓敏一台滚筒烘干机40000元；2、利润分成：按以上投资平均分配，风险共担；3、分工责任：张晓敏为总经理，徐霄负责总体经营，王景春为财务总管；4、重大事宜必须由三人董事商议决定方能实施；5、财务管理：统一账号转账，私自不得去销售处提取现金。2013年11月24日，张晓敏与徐霄签订《变更协议书》，载明：1、经张晓敏与徐霄共同协商，同意张晓敏自愿将2013年9月17日与恒盛木业所签订的《所建分厂与锯末使用协议书》变更为徐霄全权负责运作；2、张晓敏先期所支付费用伍万元整由徐霄负责支付给张晓敏；3、蒙自大屯所建厂内修建项目经核实后由徐霄负责解决；4、王景春所投资45050元由徐霄负责解决；5、至此蒙自大屯新建机制木炭厂与张晓敏概无关系。变更协议签订后，徐霄退还张晓敏合伙款50000元。在此期间，王景春于2013年9月29日出资45000元，于2013年11月27日出资50000元，2013年12月10日出资5000元，2013年12月30日出�15000元，2014年1月8日出资5000元，共计124000元。王景春要求退伙，诉至法院，诉请主张徐霄、张晓敏连带退还出资款169100元。
一审法院认为：本案系合伙纠纷，王景春与徐霄、张晓敏签订的《合作协议》，为双方在平等、自愿的基础上，经协商一致所签订，内容合法，为生效协议。双方均应按照协议约定享有权利，承担义务。在该协议中，已明确双方合伙在蒙自县大屯镇与恒盛木业合作建立机制木炭厂、各自出资金额及分工。张晓敏主张其因与王景春不合而于2013年11月24日与徐霄签订《变更协议书》，已退出合伙，该《变更协议》虽然无王景春的签字，但王景春在《变更协议书》签订后并未对张晓敏的退伙提出异议，继续对合作木炭厂进行投资，应视为默认张晓敏的退伙行为。张晓敏退伙后，王景春与徐霄继续合伙经营。现要求退伙，徐霄当庭表示同意王�春退伙，但是按照《合作协议》中的分工，王景春为财务总管，应拿出账本进行结算，确定其退伙时的盈亏情况。对于其要求徐霄、张晓敏连带返还169100元的诉请，根据《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条“合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。退伙时有未了结的合伙企业事务的，待该事务了结后进行结算。”、第五十二条“退伙人在合伙企业中财产份额的退还办法，由合伙协议约定或者由全体合伙人决定，可以退还货币，也可以退还实物。”第五十三条“退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。”、第五十四条“合伙人退伙时，合伙企业财产少于合伙企业债务的，退伙人应当�照本法第三十三条第一款的规定分担亏损”之规定，王景春、徐霄应进行结算，王景春未能举证已经进行结算，确定退伙应享有的利润或应承担的责任，但由于王景春对其退伙主张所提交的证据不能证明其在合伙经营中享有169100元，故对于该项诉请，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条、第三十三条第一款、第四十五条、第四十六条、第五十一条、第五十二条、第五十三条、第五十四条之规定，判决驳回王景春的诉讼请求。案件受理费3682元，由王景春承担。
一审判决宣判后，王景春不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判由徐霄退还出资款12.4万元。主要理由是：王景春已按约出资，但徐霄与张晓敏未按约出资，导致无法继续合伙，应退还王景�的全部出资款；本案系个人合伙纠纷，一审法院适用合伙企业法的相关规定进行裁判属于适用法律错误，请求二审法院予以改判。
被上诉人徐霄答辩称：请求驳回上诉，维持原判。
一审被告张晓敏没有答辩意见
二审中，上诉人王景春提交新证据：支出台账，证明合伙期间支出共计128901元。
经质证，被上诉人徐霄对该证据真实性无异议，但认为仅体现部分合伙支出，除此以外，徐霄投入合伙资金215639元，全部用于合伙支出；一审被告张晓敏陈述其已退伙，不清楚支出账目情况。
本院认为，上诉人王景春提交的证据被上诉人徐霄对真实性确认无异议，本院予以采纳。
被上诉人徐霄为证明其出资及支出情况，重申其一审证据：1、王景春《证明》六份，证明徐霄出资133873元并全部用于合伙期间支出；2、2013年12月21日恒盛木业出具的《收据》，证明徐霄支付锯末款11766元；3、霍朝军《证明》，证明徐霄退还霍朝军出资款7万元，以上徐霄共计出资215639元。
上诉人王景春对徐霄证据1认可无异议，对证据2、3不予认可，认为该两项不是徐霄个人支出，而是用合伙资金支出；一审被告张晓敏未予质证。
本院认为，被上诉人徐霄的证据1王景春认可无异议，本院予以采纳；证据2不能反映该款项系徐霄个人支出，不予采纳；证据3属于证人证言，证人未出庭，不予采纳。
经审查，一审法院确认的案件事实，与本院二审查证事实一致，且王景春及徐霄均无异议，本院依法予以确认。根据二审新证据及当事人陈述，本院补充确认如下案件事实：针对合伙投入，王景春出资12.4万元，徐霄出资133873元，张晓敏出资5万元（用于建盖彩钢瓦大棚）；2013年11月24日张晓敏退伙，徐霄个人向其支付5万元（该费用已包含在徐霄出资133873元中）。徐霄出资的133873元全部用于合伙支出，另合伙还有支出128901元。二审中，王景春、徐霄对张晓敏已退伙的事实无异议；二人出资均已用于合伙支出，用于购买机器设备、建设厂房等；至2014年1月王景春离开合伙时，二人所建设碳厂尚未投产产生收益。对现存合伙实物财产，双方均未进行清点。
本案争议的焦点是：王景春主张徐霄退还出资款能否成立？
本院认为：王景春与徐霄均已按照《合作协议》各自投入资金用于建设机制木炭厂，至2014年1月合伙关系终止，二人出资均已变为实物财产，合伙未产生收益。依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十五条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没�书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益”之规定，现双方合伙关系已终止，双方应按各自出资比例对合伙尚存实物财产进行分配。王景春认为徐霄未按约履行出资义务构成违约，与本案查明事实不符，其主张徐霄返还出资款没有事实及法律依据，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实部分清楚，适用《中华人民共和国合伙企业法》对本案法律关系进行阐述有误，本院依法予以纠正，但其判决结果无误，本院予以维持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受�费3682元，由王景春承担。
本判决为终审判决。
审判长 郝遵华
审判员 张雪芳
审判员 方云红
二〇一六年五月十六日
书记员 何永伦