福建省宁化县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁民初字第84号
原告吴彩万。
委托代理人邱加辉。
被告宁化县横江背茂兴石料场。
负责人马建明。
被告马建明。
被告廖铁老。
被告马建明、廖铁老共同委托代理人赖仕宝。
被告吴茂植。
被告吴智扬。
原告吴彩万与被告宁化县横江背茂兴石料场（以下简称茂兴石料场）、马建明、廖铁老、吴茂植、吴智扬提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告吴彩万及其委托代理人邱加辉，被告茂兴石料场的负责人马建明、被告马建明及其与被告廖铁老共同的委托代理人赖仕宝到庭参加诉讼。被告吴茂植、吴智扬经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吴彩万诉称：2009年，马建明，廖铁老，吴智扬（实际投资人系被告吴茂植，系被告吴智扬的父亲）三人合伙在宁化县济村乡昆岗村横江背开办石料厂。同年8月14日，被告马建明以其名义向宁化县工商行政管理局办理了企业营业执照，企业名称为茂兴石料场。2010年3月13日，被告马建明与被告吴茂植签订《协议书》1份，将茂兴石料场承包给被告吴茂植，承包期限为2010年3月18日至2011年3月30日止。2010年底，被告马建明未按时办理企业年检。同年9月1日，宁化县工商行政管理局发出限期年检通知，被告茂兴石料场仍未参加年检。同年12月1日，被告茂兴石料场的营业执照被宁化县工商银行管理局吊销，并被责令停止一切经营活动。2010年被告吴茂植承包了茂兴石料场，雇请原告在石料厂帮忙做事，每月工资3，500元。2011年4月8日下午4时许，原告在修理工人居住的工棚时，从工棚屋顶摔下，昏倒在地，工人上前抢救，发现原告伤势严重，便打电话告知被告吴茂植，被告吴茂植指派其儿子吴新坤将原告送往宁化县医院抢救。经诊断为腰Ⅰ爆裂性骨折，住院治疗至同月的23日出院，所有医疗费用全由被告吴茂植承担。经司法鉴定，原告伤残为九级。事后，原告多次与被告吴茂植协商赔偿事宜，但被告吴茂植均以各种理由拖延不付。2012年3月21日，原告向宁化县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。同年3月27日，宁化县劳动争议仲裁委员会作出宁劳仲不字（2012）第6号不予受理案件通知书。为此，请求法院判决五被告给付原告住院伙食费、误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金、伤残鉴定费、工资等合计102，075.40元。
被告茂兴石料场辩称，原告系被告吴茂植雇请。被告吴茂植在承包期满后，被告茂兴石料场的股东曾采取强行停电措施，要求被告吴茂植停止生产，但被告吴茂植不顾其他股东的反对，擅自强行生产，期间原告受伤，被告茂兴石料场不应承担赔偿责任。
被告马建明、廖铁老辩称，原告系被告吴茂植雇请。原告所受到的伤害是发生在被告吴茂植承包期满后强行组织生产期间，被告马建明、廖铁老未参与石料场的承包，不应承担本案的赔偿责任。
被告吴茂植、吴智扬未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
为证实其主张，原告吴彩万提交了以下7组证据材料：
1、原告身份证、常住人口登记卡、房屋所有权证、宁化县淮土派出所出具的证明、宁化县翠江镇小溪村民委员会证明复印件各1份。证明：①原告诉讼主体资格。②原告与吴林飞系父子关系，吴林飞于2007年购买了坐落于宁化县翠江镇五坑口9－1号房屋1幢，原告从于2007年下半年起与吴林飞共同生活、居住在宁化县翠江镇五坑口9－1号房屋的事实。
2、住院病案首页、住院病历、CT诊断报告单、出院记录、病症诊断证明复印件各1份。证明2011年4月8日，原告受伤在宁化县医院住院治疗16天，医生诊断原告的伤情为腰1椎体压缩性骨折，出院医嘱：①在家继续卧床休息1个月。②严禁下地行走，1个月后在腰围保护下下地行走锻炼。③门诊随诊，定期复查等事实。
3、《福建恒正司法鉴定所司法鉴定意见书》1份、福建省三明市服务业统一发票1张，证明经鉴定原告的伤残为九级伤残，鉴定费700元的事实。
4、《不予受理案件通知书》1份，证明2012年3月21日，原告向宁化县劳动争议仲裁委员会申请工伤认定，同年3月27日，宁化县劳动争议仲裁委员会作出宁劳仲不字（2012）第6号不予受理案件通知书的事实。
5、营业执照、石料场股东股金表、《责令停止经营活动通知书》、《行政处罚及听证告知书》，证明：①被告茂兴石料场系普通合伙企业，执行事务合伙人为马建明，经营范围：石料开采和销售。②被告茂兴石料场的股东有被告廖铁老（占34.94%）、被告马建明（占19.27%）、被告吴智扬（占45.80%）。③2010年11月16日，因被告茂兴石料场未参加企业年度检验，宁化县工商行政管理局作出吊销营业执照的行政处罚等事实。
6、《协议书》、询问笔录，证明2010年3月13日，被告吴茂植与被告茂兴石料场签订《协议书》，由被告吴茂植承包茂兴石料场，承包期限从2010年3月18日至2011年3月30日止。在被告吴茂植承包期间，其雇请原告在茂兴石料场工作。
7、（2011）宁民初字第1708号民事判决书，证明被告茂兴石料场被吊销营业执照后，被告吴茂植仍继续组织石料生产经营活动，至2011年4月的事实。
经质证，被告茂兴石料场、马建明、廖铁老对证据1、2、4、5、7的真实性及证明对象均没有异议；被告马建明、廖铁老对证据3的真实性及证明对象均没有异议，被告茂兴石料场对证据3有异议，并申请重新鉴定；被告茂兴石料场、马建明、廖铁老对证据6的真实性没有异议，但认为原告受伤是发生在被告吴茂植承包期满后，仍继续组织生产期间。
因被告茂兴石料场对原告提供的《福建恒正司法鉴定所司法鉴定意见书》有异议，向本院申请重新鉴定。本院委托福建东方司法鉴定中心对原告的伤残程度进行重新鉴定。2013年4月24日，该中心作出（2013）临评字第74号《司法鉴定书》，鉴定结论为：原告的损伤评定为九级伤残。本院向宁化县医院调查取证《病人费用清单》1份，证明原告于2011年4月8日至4月23日在宁化县医院住院治疗医疗费4，197.64元。
经质证，原告和被告茂兴石料场、马建明、廖铁老均对（2013）临评字第74号《司法鉴定书》、《病人费用清单》的真实性及证明对象均没有异议。
对原告吴彩万提交的证据1、2、4、5、7的真实性各方均无异议，本院予以确认。被告茂兴石料场对证据3有异议，并申请重新鉴定，本院将结合全案及重新鉴定实施综合予以认定。茂兴石料场、马建明、廖铁老对证据6的真实性无异议，但对其证明对象有异议，本院将结合全案实施综合予以认定。
对（2013）临评字第74号《司法鉴定书》和本院调查取证《病人费用清单》，原告和被告茂兴石料场、马建明、廖铁老均无异议，本院予以确认。
根据各方当事人的陈述，综合庭审举证、质证和认证情况，本院对本案事实认定如下：
一、原告与吴林飞系父子关系。2007年吴林飞与吴彩春购买了坐落于宁化县翠江镇五坑口9－1号房屋1幢。同年下半年起，原告与吴林飞共同在新购房屋生活、居住。
二、被告茂兴石料场系被告马建明、廖铁老、吴智扬合伙开办的普通合伙企业，全体股东推举被告马建明为执行事务代表人。2013年3月13日，被告茂兴石料场与被告吴茂植签订立《协议书》、《股东内部协议书》各1份，约定：被告吴茂植向被告茂兴石料场承包位于宁化县济村乡昆岗村横江背的茂兴石料场的开采销售；承包期限为2010年3月18日至2011年3月30日止。被告吴茂植上缴被告茂兴石料场承包管理费为800，000元等。协议签订后，被告吴茂植按协议进场组织生产、销售。2010年度，被告茂兴石料场未按时年检。同年9月1日，宁化县工商行政管理局发出限期年检通知后，仍未参加年检。同年9月28日，被告吴茂植以每月3500元的工资雇请原告为石料场的管理人员。同年12月16日，被告茂兴石料场的营业执照被宁化县工商行政管理局吊销，并被责令停止一切经营活动。被告茂兴石料场被停业后，被告吴茂植仍继续组织石料生产经营活动。被告吴茂植承包石料场到期后，经被告吴茂植要求，被告茂兴石料场同意被告吴茂植生产、经营至2011年4月。被告马建明、廖铁老、吴智扬至今未对被告茂兴石料场进行清算。
三、2011年4月8日16时许，原告在修理石料场工人住宿的工棚时从屋顶摔到地上，后由被告吴茂植之子吴新坤送往宁化县医院住院治疗，医生诊断原告的伤情为：腰Ⅰ椎体压缩性骨折。同年4月23日出院，医疗费4，197.64元，出院医生医嘱：1、在家继续卧床休息1个月。2、严禁下地行走，1个月后在腰围保护下下地行走锻炼。3、门诊随诊，定期复查。原告受伤后，被告吴茂植先后支付原告15，000元（含医疗费4，197.64元）。
四、2011年9月29日，福建省恒司法鉴定所作出（2011）临鉴定第0619号伤残程度鉴定意见书，鉴定意见为：原告的损伤为九级伤残。因被告茂兴石料场对原告提供的伤残程度鉴定意见书有异议，申请重新鉴定。原告与被告茂兴石料场约定：重新鉴定费用由被告茂兴石料场垫付。如重新鉴定原告的伤残程度高于或等于9级，重新鉴定费用由被告茂兴石料场负担，反之则由原告负担。因原告与被告茂兴石料场对重新鉴定机构的选择无法达成一致，由本院组织下采取抓阄方式选定重新鉴定机构为福建东方司法鉴定中心。本院委托福建东方司法鉴定中心对原告的伤残程度进行重新鉴定。2013年4月24日，福建东方司法鉴定中心作出（2013）临评字第74号司法鉴定书，鉴定结论为：原告的损伤评定为九级伤残。重新鉴定费、住宿费、交通费、伙食费合计1500元已均由被告茂兴石料场支付。
五、2012年3月21日，原告向宁化县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。同年3月27日，宁化县劳动争议仲裁委员会作出宁劳仲不字（2012）第6号不予受理案件通知书。同年3月28日，原告向本院提起诉讼，要求被告吴茂植赔偿伤残赔偿金等损失93，783.50元。2012年12月3日，原告以还需补充证据为由，向本院申请撤回起诉。同日，本院作出（2012）宁民初字第1026号民事裁定书，准许原告撤回起诉。
根据双方当事人诉辩意见和庭审调查情况，对本案的争议焦点认定如下：
一、原告的损失认定。
1、医疗费、住院伙食补助费、鉴定费。原告主张医疗费4，197.64元、住院伙食补助费240元、护理费1，279.40元、鉴定费700元。被告茂兴石料场、马建明、廖铁老均无异议，本院予以确认。
2、误工费。原告主张误工费5，366.70元（3，500元／月÷30天×46天）。被告茂兴石料场、马建明、廖铁老对误工天数元异议，但认为原告系农民，其误工费应按农、林、牧、渔业标准计算。本院认为，被告吴茂植以每月3，500元雇主请原告，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。原告主张误工费按其工资每月3，500元计算符合法律规定。故本院确定原告的误工费为5，366.70元（116.67元／天×46天）。
3、营养费。原告主张营养费1，380元（30元／天×46天）。被告茂兴石料场、马建明、廖铁老对营养的天数无异议，但认为营养费应按20元／天的标准计算。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，虽然医疗机构和鉴定机构未建议原告需加强营养，但原告已构成伤残，确需加强营养。根据当地物价，原告主张按30元／天计算营养并无不当。故本院确定原告的营养费为1，380元。
4、残疾赔偿金。原告主张残疾赔偿金99，628元（24，907元／年×20年×20%）。被告茂兴石料场、马建明、廖铁老认为原告系农民，应按农村居民标准计算。本院认为虽然原告的户籍在农村，但原告从2007年起在宁化县城关居住生活至今。故原告的残疾赔偿金赔偿标准应按城镇居民标准计算。原告主张的残疾赔偿金99，628元符合法律规定，本院予以确认。
综合以上认定，本案原告的损失确认为：医疗费4，197.64元、住院伙食补助费240元、营养费1，380元、误工费5，366.70元、护理费1，279.40元、残疾赔偿金99，628元、鉴定费700元，合计人民币112，791.74元。
二、被告茂兴石料场、马建明、廖铁老、吴茂植、吴智扬是否应对原告的损失需承担赔偿责任。
原告认为，被告吴茂植作为雇主应承担原告的损害的赔偿责任。被告茂兴石料场作为发包方，在其营业执照被工商行政管理部门吊销后，仍然允许被告吴茂植生产、经营，被告茂兴石料场应与被告吴茂植共同承担赔偿责任。被告马建明、廖铁老、吴智扬作为被告茂兴石料场的股东，应对被告茂兴石料场的债务承担无限连带责任。
被告茂兴石料场、马建明、廖铁老认为，原告系被告吴茂植雇请，原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告吴茂植应承担赔偿责任。被告茂兴石料场、马建明、廖铁老与原告无雇佣关系，对原告的损害又无过错，不应承担责任。
本院认为，原告受被告吴茂植雇请在石料场从事管理工作，被告吴茂植与原告形成劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。因五被告未向本院提供证据证明原告在提供劳务中存在过错，即原告的损害应由被告吴茂植承担赔偿责任。被告吴茂植承包石料场期间，以被告茂兴石料场名义对外生产、经营。被告茂兴石料场作为发包方在其营业执照被工商行政管理部门吊销后，仍然同意被告吴茂植生产、经营。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因被告茂兴石料场被吊销营业执照后未依法解散并清算，根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十八条、第三十九条的规定，应当先以其全部财产对被告吴茂植的赔偿承担连带赔偿责任，被告茂兴石料场不能清偿到期债务的，被告马建明、廖铁老、吴智扬承担无限连带责任。
综上所述，本院认为，被告吴茂植与原告系劳务关系，原告在从事雇佣活动中遭受人身伤损害，且被告未提供证据证明原告存在过错，作为雇主的被告吴茂植应承担原告损害的全部赔偿责任。被告吴茂植已支付原告15，000元，应折抵其应赔偿原告的损失。被告茂兴石料场在其营业执照被工商行政管理部门吊销后，仍然同意承包人被告吴茂植生产、经营，应对被告吴茂植的赔偿承担连带赔偿责任。被告茂兴石料场不能清偿债务，被告马建明、廖铁老、吴智扬应对原告的损害承担无限连带赔偿责任。原告主张要求被告吴茂植支付其所欠工资的诉讼请求与本案属不同法律关系，原告可另行向被告吴茂植主张权利。因被告茂兴石料场申请重新鉴定的鉴定结果与原告提供的鉴定结果相同，根据原告与被告茂兴石料场的约定，重新鉴定的鉴定费、住宿费、交通费、伙食费合计1500元，由被告茂兴石料场负担。被告吴茂植、吴智扬经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃举证、质证和参加诉讼的权利，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国合伙企业法》第二条、第三十八条、第三十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第十九条、第二十条第二款、第二十一条第一款、第二款、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告吴茂植赔偿原告吴彩万医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、鉴定费、残疾赔偿金损失112，791.74元，扣除已支付原告吴彩万的15，000元，实际应给付原告吴彩万97，791.74元。限于本判决生效后10日内一次性付清。
二、被告宁化县横江背茂兴石料场先以其全部财产对上述第一项判决即被告吴茂植对原告吴彩万的赔偿承担连带赔偿责任。
三、被告宁化县横江背茂兴石料场不能清偿上述第二项判决即被告宁化县横江背茂兴石料场不能清偿赔偿原告吴彩万的损失时，被告马建明、廖铁老、吴智扬对被告宁化县横江背茂兴石料场承担的责任，承担无限连带责任。
四、原告吴彩万重新鉴定的鉴定费、交通费、住宿费、伙食费合计1500元，由被告宁化县横江背茂兴石料场负担（该款已付清）。
五、驳回原告吴彩万的其他诉讼请求。
如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2，341元，由原告吴彩万负担341元，由被告吴茂植、宁化县横江背茂兴石料场、马建明、廖铁老、吴智扬负担2，000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省三明市中级人民法院。
审 判 长 邱海清
人民陪审员 王化民
人民陪审员 雷动寰
二〇一三年九月九日
书 记 员 刘 威