北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民终字第6152号
上诉人（原审原告、反诉被告）高积胜，男，1967年3月2日出生。
被上诉人（原审被告、反诉原告）闫挺臣，男，1951年5月25日出生。
委托代理人马国辉，北京市浩东律师事务所律师。
上诉人高积胜因建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2014）昌民初字第6965号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理�本案，上诉人高积胜、被上诉人闫挺臣及其委托代理人马国辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
高积胜在一审法院诉称：高积胜是以改造闫挺臣承租北京市昌平区兴寿镇肖村西北至麦辛路南侧地块内种植单元编号C-6大棚和地面房屋。承包此工程是通过沈如祥介绍认识闫挺臣的。接到该工程后，最先进入工地的有尚俊强、杜世奎、高积胜，高积胜拆除大棚后，闫挺臣提出在大棚下要盖半地下室。半地下室还没施工，闫挺臣又改为全地下室。闫挺臣没有图纸和建筑图，根本没有具体构想。在闫挺臣的催促下，高积胜只能一边下挖土方，一边设计。在这期间高积胜预算员多次到现场和闫挺臣洽谈建筑图，经过闫挺臣认可，高积胜预算员根据结构图参照北京工程造价预算信息2011年10月（第135期）文件进行制定预算。在施工过程中，因闫挺臣违反昌平区的规定，私自改建�下室，加之施工地方小，周围土方向下塌方，反复挖掘，超出了原定尺寸，预算员便根据现有尺寸重新设计结构图，再次制定新预算。经过十三次修改结构图，最初整个大棚改造总预算840530元（包括地下室），现在是新地下室预算表的款项不包括地面拆除大棚和建筑物，闫挺臣应该支付给高积胜地面拆除大棚和建筑物费用18000元。从开工至停工闫挺臣也没有对地下室预算有所异议，这说明闫挺臣认可高积胜的预算。2011年11月23日闫挺臣不支付工程款，工程无法施工，被迫停工。停工致使高积胜拖欠农民工工资，农民工诉至法院，高积胜无奈在2013年2月4日垫付拖欠一年多的农民工工资。闫挺臣给高积胜造成很大的精神压力，名誉受到极大影响。按照2011年12月31日北京市昌平区兴寿镇人民政府信访办公室调解协议书的证明，在2012年11月30日（2012）朝民初字第16915号民事判决书下达后，法院责令高积胜给付调解书承诺的四万元。在一审判决和二审裁定中，闫挺臣扭曲事实，编造谎言，不支付工程款。根据（2013）朝民初字第21217号民事判决，高积胜与闫挺臣之间有着事实上的承揽合同关系。故此，诉至法院，请求法院依法判令：1、闫挺臣支付开始拆除大棚的费用18000元；2、闫挺臣支付工程款230000元；3、闫挺臣支付停工后至今看工地的工人工资65000元；4、闫挺臣支付精神损失费100000元；5、闫挺臣支付因闫挺臣而拖欠工人工资致使工人起诉高积胜的诉讼费1948元；6、闫挺臣支付因高积胜应诉工人而误工的误工费50000元；7、按照合同法规定，闫挺臣支付高积胜840530元日万分之五的违约金332009.35元；8、诉讼费用由闫挺臣承担。
闫挺臣在一审法院辩称：不同意高积胜的诉讼请求。高积胜起诉没有依据，关于高积胜的第一项诉讼请求，鉴定报�中已经包括了，2项没有依据，3项当时并没有约定工人需要看工地，并且也没有工人去看，4项支付工资是高积胜个人找的工人，应由高积胜支付。5项同4项的内容。6、7项没有依据。诉讼费不同意支付。其他内容详见我们提出的反诉状的事实理由。
闫挺臣在一审法院反诉称：2011年9月，经朋友沈如祥介绍，被反诉人高积胜承揽了反诉人闫挺臣位于北京市昌平区兴寿镇肖村C-6种植大棚的改建工程，约定由被反诉人高积胜拆除原大棚钢架及房屋，新建地下室、大棚等，工期2个月，双方未签订书面合同。2011年9月23日，被反诉人高积胜入场开始施工，施工期间反诉人累计支付工程款19万元，2011年11月23日，被反诉人以停工为要挟，要求反诉人再支付21万元工程款，因被反诉人的无理要求遭到反诉人的拒绝，为此，被反诉人擅自停工，并鼓动施工人员以讨薪为由到兴寿镇上访�以达到拖延工期的目的。2011年12月31日，反诉人在兴寿镇政府有关部门的协调下，为了让被反诉人尽快恢复施工，也考虑到社会的稳定，和被反诉人签订了《农民工讨薪调解协议书》，因被反诉人没有恢复施工，上述协议未实际履行，期间，反诉人多次找介绍人，并和介绍人找被反诉人要求结算实际工程款并解除合同，但被反诉人既不结算工程款，也不同意解除合同让其他施工队继续施工，也不恢复施工，无奈，反诉人向朝阳区人民法院起诉，请求被反诉人退还收取的工程款19万元并赔偿损失3万元。2012年3月13日，因被反诉人不让反诉人进入场地，反诉人为了解决和邻居C5号共用隔离墙的问题，又向被反诉人支付2万元，被反诉人将隔离墙垒好。起诉后，2012年11月30日，因双方对已完成的工程量价值无法达成一致意见，且双方均表示在本案中不申请相关鉴定，对工程量�法确定，北京市朝阳区人民法院作出（2012）朝民初字第16915号判决，判决驳回了反诉人的诉讼请求。判决后反诉人不服，向北京市第二中级人民法院提起上诉，2013年3月20日，北京市第二中级人民法院作出（2013）二中民终字第02691号民事裁定书，裁定撤销北京市朝阳区人民法院（2012）朝民初字第16915号判决，发回北京市朝阳区人民法院重审。发回重审期间，经反诉人申请，朝阳区法院委托北京中新国地工程建设造价咨询有限公司对涉案大棚已经完成的工程量进行鉴定，鉴定结论为无争议部分204978.4元，有争议部分为9114.87元。鉴定作出后，反诉人撤回了退还19万元的诉讼请求，因反诉人对赔偿损失的诉讼请求证据不足，2014年1月8日朝阳法院作出判决驳回了反诉人的诉讼请求。反诉人认为，反诉人与被反诉人虽存在事实上的承揽合同关系，但是被反诉人故意拖延工期，�长达2年多的时间内，对承揽的位于北京市昌平区兴寿镇肖村C-6种植大棚改建工程未能完工，已经构成严重的违约，使反诉人在长达2年的时间内无法正常经营，其改建大棚的目的无法实现，给反诉人造成极大的经营损失；截止到目前，反诉人已经向被反诉人支付涉案工程款21万元，涉案工程已完成部分经鉴定无争议部分为204978.4元，有争议部分为9114.87元，对有争议部分，被反诉人无证据予以证明，故反诉人提出上述反诉请求，请求法院判令：1、解除反诉人与被反诉人之间的承揽合同；2、被反诉人退还反诉人多支付的涉案工程款5021.6元；3、被反诉人赔偿反诉人经营损失50000元；4、本案诉讼费及反诉费由被反诉人承担。
高积胜在一审法院针对反诉辩称：同意解除合同，不同意第二项反诉请求，这个钱没有根据。第3项不同意，我出具的证据可以看出是反诉人违约了，�有中间人去调解这个事情，反诉人找种种理由一直不同意。关于精神损失费应是反诉人支付给我的。
一审法院经审理查明：高积胜经中间人沈如祥介绍，承接了闫挺臣位于昌平区兴寿镇肖村C-6大棚的建设改造工程，双方之间未签订书面合同。高积胜于2011年9月进入大棚进行施工。在施工过程中，因双方产生争议，高积胜于2011年11月23日停工。在高积胜施工期间闫挺臣共计支付高积胜工程款19万元，停工后，闫挺臣向高积胜支付2万元。2012年初，闫挺臣起诉至北京市朝阳区人民法院，要求高积胜返还工程款19万元并赔偿经济损失3万元。在该案审理过程中，经闫挺臣申请，北京市朝阳区人民法院委托北京中新国地工程建设造价咨询有限公司对由高积胜施工的大棚已经完成部分的工程量进行了鉴定，鉴定结论：无争议部分为204978.4元，有争议部分9114.87元。
在本案审理过程中，对于闫挺臣反诉要求解除双方事实上形成的建筑施工合同关系的请求，高积胜表示同意。
上述事实，有（2013）朝民初字第21217号民事判决书、鉴定报告、转账凭条及双方当事人的当庭陈述等证据在案佐证。一审法院认为：高积胜承揽了闫挺臣的种植大棚改建工程，双方虽未签订书面合同，但承揽事实存在，可以认定双方之间存在承揽合同关系。关于高积胜要求闫挺臣支付开始拆除大棚的费用一节，因闫挺臣表示否认，高积胜未出示其他证据证明双方对该费用的支付形成了一致的意思表示，故对该请求法院无法支持。关于高积胜要求闫挺臣支付工程款230000元一节，结合法院所查明的事实，高积胜所完成施工内容经鉴定（包含争议部分）共计214093.27元，闫挺臣已实际支付给高积胜工程款共计210000元，虽高积胜对该鉴定报告不予认可，但其未出示其他证据推翻该鉴�报告所记载的事实，故对于高积胜要求闫挺臣支付230000元工程款的诉讼请求，法院不予支持。关于高积胜要求闫挺臣支付停工后看工地的工人工资、精神损失费、其在另案诉讼中支出的诉讼费用、其参与另案诉讼所产生的误工费用，均没有法律依据，对上述请求法院不予支持。关于高积胜要求闫挺臣支付违约金一节，因高积胜未提供证据证明双方对违约事项及违约金的计算方式达成了一致的意思表示，且法院无法认定闫挺臣存在约定事项，故对于高积胜要求闫挺臣承担违约责任的诉讼请求，法院无法支持。关于闫挺臣反诉要求解除双方口头达成的建筑施工合同关系一节，因在本案审理过程中，高积胜表示同意解除合同，对此法院不持异议。关于闫挺臣要求高积胜退还涉案工程款5021.6元一节，结合鉴定结论，虽双方存在9114.87元工程量的争议，但鉴于争议部分亦系高积胜组织人员施工完成，对于闫挺臣所主张的施工工艺和用料方式，其并未举证证明，故对于争议部分法院认定为高积胜已完成的工程量。在此情况下，闫挺臣要求高积胜返还工程款的诉讼请求，没有事实依据，法院不予支持。关于闫挺臣要求高积胜赔偿其经营损失50000元一节，因闫挺臣并未出具相关证据证明其存在相关实际经营损失，故对该请求，法院不予支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除高积胜与闫挺臣之间基于种植大棚改建工程所形成的承揽合同关系。二、驳回高积胜的诉讼请求；三、驳回反诉原告闫挺臣的其他诉讼请求。
高积胜不服一审判决，向本院提起上诉，请求法院撤销原判，依法改判。高积胜的上诉理由是：一审判决事实不清，双方有事实承揽大棚改造工程的合同关系；对方一直躲避不支付工程款；地下室的设计并非按照菜窖设计的。
对此，闫挺臣答辩称，不同意对方的上诉请求，要求依法驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。上述事实有当事人在二审审理期间的陈述在案佐证。
本院认为，高积胜承揽了闫挺臣的种植大棚改建工程，双方虽未签订书面合同，但双方之间承揽合同关系存在。
当事人对其主张，承担举证责任。关于高积胜要求闫挺臣支付开始拆除大棚的费用一节，因闫挺臣表示否认，高积胜未提供其他证据证明双方对该费用的支付形成了一致的合意。关于高积胜要求闫挺臣支付工程款230000元一节，根据鉴定报告，高积胜所完成施工内容经鉴定（包含争议部分）共计214093.27元，闫挺臣已实际支付给高积胜工程款共计210000元，虽�积胜对该鉴定报告不予认可，但其未提供充足的证据推翻该鉴定报告所记载的事实，应承担举证不能的不利后果。关于高积胜要求闫挺臣支付停工后看工地的工人工资、精神损失费、其在另案诉讼中支出的诉讼费用、其参与另案诉讼所产生的误工费用，均缺乏事实与法律依据。
关于高积胜要求闫挺臣支付违约金一节，因高积胜未提供证据证明双方对违约金的计算方式达成了一致，亦不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，高积胜的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审本诉案件受理费六千零一十一元，由高积胜负担（已交纳）。反诉案件受理费五百八十八元，由闫挺臣负担（已交纳）。
二审案件受理费一万二千�二十二元，由高积胜负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 辛 荣
代理审判员 詹 晖
代理审判员 朱文君
二〇一四年七月十八日
书 记 员 杜 莹