浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭知初字第177号
原告：海南亚洲制药股份有限公司。
法定代表人：楼金。
委托代理人：陈栋。
被告：湖北武当金鼎制药有限公司。
法定代表人：姜莉。
委托代理人：周绥之。
委托代理人：汪荣海。
被告：杭州好心情医药连锁有限公司。
法定代表人：王永斌。
委托代理人：贺华。
原告海南亚洲制药股份有限公司（以下简称原告）为与被告湖北武当金鼎制药有限公司（以下简称武当金鼎公司）、杭州好心情医药连锁有限公司（以下简称好心情公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，于2013年8月12日向本院提起诉讼。本院审查受理后，依法组成合议庭，于2013年11月20日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人陈栋，武当金鼎公司的委托代理人周绥之、汪荣海，好心情公司的委托代理人贺华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告系zl20073015××××.4号“药品包装盒（快克）”外观设计专利的专利权人，并将上述专利用于包装、销售“快克”牌复方氨酚烷胺胶囊。武当金鼎公司生产、销售，好心情公司销售的“晶通”牌复方氨酚烷胺胶囊所使用的包装盒与涉案专利近似，落入涉案专利权保护范围。为维护自身合法权益，向法院提起民事诉讼，请求法院根据侵权事实、侵权时间和地域、侵权包装盒在实现被包装产品利润中起到的作用判令：1.武当金鼎公司停止侵害zl20073015××××.4号外观设计专利权的行为，包括停止制造侵害涉案专利权的包装盒，停止销售并从市场上收回以侵权包装盒包装的“晶通”牌复方氨酚烷胺胶囊，销毁全部侵权包装盒成品、半成品，删除全部含有侵权包装盒的网页和网页内容；2.好心情公司及其全部下属连锁店停止销售以侵权包装盒包装的“晶通”牌复方氨酚烷胺胶囊；3.武当金鼎公司赔偿原告损失100万元以及原告为制止侵权行为所支付的合理开支82000元，好心情公司与武当金鼎公司共同承担赔偿责任；4.武当金鼎公司、好心情公司共同承担本案全部诉讼费用。
原告为证明其主张，向本院提交了以下证据：
1.外观设计专利权证书及手续合格通知书；
2.专利收费收据。
证据1、2共同证明原告享有专利权。
3.委托书，证明原告委托海南快克药业有限公司处理侵权纠纷。
4.（2013）浙杭钱证民字第2828号公证书及实物，证明被告侵权事实。
5.公证费发票，证明公证费用情况。
6.委托代理协议，证明原告委托律师处理本纠纷之事实。
7.律师费发票，证明律师费已经支付的事实。
8.2010-2013电视广告代理合同，证明专利产品的宣传情况。
9.（2013）浙杭钱证内字第16030号公证书，证明武当金鼎公司侵权行为仍然在继续，侵权产品仍在销售。
10、专利复审委员会审查决定书，证明上风速牌复方氨酚烷胺胶囊包装盒所使用的外观设计专利已被宣告无效。
武当金鼎公司辩称：武当金鼎公司的行为不构成侵权。1、原告没有充分确实的证据证明其主张；2、原告未对涉案专利采取合理合法的保护措施，导致第三人的行为与其现有的专利技术产生混淆或混同，原告对此负有责任；3、武当金鼎公司提供的上风速牌药品包装盒与涉案专利极为相似，武当金鼎公司主张现有设计抗辩；4、原告未因武当金鼎公司行为造成损失。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。
武当金鼎公司为证明其主张，向本院提交了上风速牌复方氨酚烷胺胶囊包装盒作为证据，拟证明被控侵权产品使用的是现有设计。
好心情公司答辩称其意见与武当金鼎公司答辩意见一致。
好心情公司为证明其主张，向本院提交了《承诺书》一份作为证据，拟证明杭州宏泰医药连锁有限公司城站火车站连锁店销售的被控侵权产品系私自外购，未经作为其总公司的好心情公司的同意。
上述证据经庭审质证，结合原、被告的质证意见，本院对证据认证如下：
一、关于原告提供的证据
1、武当金鼎公司、好心情公司对证据1真实性无异议，但认为该专利权证书无“简要说明”。本院经审查确认该证据的证据效力。
2、武当金鼎公司、好心情公司对证据2无异议，本院经审查确认其证据效力。
3、武当金鼎公司、好心情公司对证据3真实性有异议，认为该委托书是后补的，不应产生法律效力。本院认为，该证据与证据4、9可以相互印证，对其证据效力本院予以确认。
4、武当金鼎公司、好心情公司对证据4有异议，认为公证取证本身违法，不应发生法律效力，仅有单方委托，不是双方委托，且仅能证明委托人购买了被控侵权产品，不能证明市场消费者购买了被控侵权产品；公证实物来源不合法，武当金鼎公司认为其未使得该种产品流入市场，好心情公司认为其未经营过该产品。本院认为，公证书是由国家公证机构依职权做出的正式公证文书，在两被告没有提供相反证据推翻该公证文书之前，该公证文书的真实性，合法性本院予以确认，该公证书能反映涉案实物的购买过程，与本案具有关联性，本院确认该证据的证据效力。
5、武当金鼎公司、好心情公司对证据5-7真实性无异议，但认为上述证据与本案无关。本院经审查认为，原告以公证方式保全证据，公证购买被控侵权产品，并实际有委托代理人出庭，故可以确认原告支出了相关费用的事实。但对于相关费用与本案的关联性及合理性本院将综合予以考虑。
6、武当金鼎公司、好心情公司对证据8真实性、关联性有异议。本院认为，该证据与本案侵害外观设计专利权纠纷没有直接关联性，本院对其证据效力不予确认。
7、武当金鼎公司、好心情公司对证据9真实性、关联性有异议，认为该证据不符合专利法规定的证据保全形式，仅有单方委托，不是双方委托。该证据显示www.818.com网站中存在被控侵权产品销售信息，本院认为，上述网页中的产品图片与证据4中的公证实物能够印证，可以证明被控侵权产品外观情况，对其证据效力本院予以确认，但是原告未举证www.818.com网站的经营者，不能据此认定系武当金鼎公司实施相应许诺销售行为。
8、武当金鼎公司、好心情公司对证据10真实性、合法性无异议，但认为不能否认武当金鼎公司的现有技术抗辩。本院经审查确认该证据的证据效力。
二、关于武当金鼎公司提供的证据，原告对其真实性无异议，但认为该药品包装盒所使用的外观设计专利经原告申请已被宣告无效；好心情公司对该证据真实性无异议。本院认为，武当金鼎公司据此主张现有设计抗辩，该证据与本案具有关联性，本院确认其证据效力，至于武当金鼎公司现有设计抗辩是否成立则需综合评判。
三、关于好心情公司提供的证据，原告对其真实性无异议，关联性有异议，认为其系总公司与分公司的内部责任划分，与本案无关；武当金鼎公司对其三性均无异议。本院认为，庭审中好心情公司确认其与杭州宏泰医药连锁有限公司城站火车站连锁店系总公司与分公司的关系，故该证据与本案没有直接关联性，本院对其证据效力不予确认。
根据当事人提交的证据及在庭审中的陈述，本院确认的事实为：
2007年6月15日，海南亚洲制药有限公司向国家知识产权局申请了名为“药品包装盒（快克）”的外观设计专利，授权公告日为2008年5月14日，专利号为zl20073015××××.4，目前专利有效。经原告提出著录项目变更请求，国家知识产权局于2013年7月4日将专利权人名称由海南亚洲制药有限公司变更为海南亚洲制药股份有限公司（原告），并在专利公报上予以公告。该外观设计专利主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图表现为：
原告委托海南快克药业有限公司进行调查取证等事项。海南快克药业有限公司向浙江省杭州市钱塘公证处申请保全证据公证。2013年3月22日，一名公证员和一名公证处工作人员会同海南快克药业有限公司的委托代理人叶超来到位于浙江省杭州市城站火车站候车大厅内的宏泰医药连锁店，叶超购得“晶通”牌复方氨酚烷胺胶囊一盒（药盒上标注“湖北武当金鼎制药有限公司”、“隆中药业集团”、“国药准字h20045877”，药盒内说明书上标注“［生产企业］企业名称：湖北武当金鼎制药有限公司生产地址：湖北省十堰市房县泰山庙工业园”），并当场取得《杭州市零售药店销售凭证》一张（其上盖有“杭州宏泰医药连锁有限公司城站火车站连锁店”印鉴）。公证人员对购买地点进行了拍照，并对上述所购物品进行拍照并封存。海南快克药业有限公司为此支付公证费2000元。
武当金鼎公司以生命科技（中山）生物药业有限公司的“上风速”牌复方氨酚烷胺胶囊的药盒主张现有设计抗辩。
2012年4月11日，国家知识产权局出具无效宣告请求审查决定书，决定宣告生命科技（中山）生物药业有限公司201130101794.8号外观设计专利权全部无效。上述设计与生命科技（中山）生物药业有限公司的“上风速”牌复方氨酚烷胺胶囊的药盒设计一致。
被控侵权产品表现为：
经庭审比对，原告认为被控侵权产品外观与zl20073015××××.4外观设计专利相近似，区别在于：1、超人形象的局部设计有细微差别，包括发型、披风一角的角度；2、涉案专利有“快克”文字，被控侵权产品没有该文字。武当金鼎公司认为被控侵权产品外观与zl20073015××××.4外观设计专利不同，区别在于：1、图案不同，包括面部五官及表情、头部高低及发型、肌肉大小、披肩均不同，且涉案专利系卡通形象，而被控侵权产品图案为真人面部图案；2、涉案专利有“快克”文字，被控侵权产品没有该文字；3、涉案专利的主视图与后视图是不同的，而被控侵权产品正反两面相同。好心情公司认为被控侵权产品外观与zl20073015××××.4外观设计专利不同，区别在于涉案专利系卡通形象，而被控侵权产品图案为真人头像。
庭审中，原告确认公证购买的被控侵权产品系武当金鼎公司生产、销售，主张武当金鼎公司、好心情公司因共同销售被控侵权产品而应承担共同赔偿责任。武当金鼎公司确认被控侵权药盒中的药品系其生产，确认“晶通”系其注册商标，该产品国药准字为h20045877，隆中药业集团系其母公司。好心情公司确认其与杭州宏泰医药连锁有限公司城站火车站连锁店系总公司与分公司的关系。
另查明，武当金鼎公司系有限责任公司，成立于2008年1月23日，注册资本为人民币1000万元，经营范围为药品生产销售，绞股蓝、茶叶生产销售，中药材（不含杜仲、麝香、甘草、麻黄草）收购销售。杭州宏泰医药连锁有限公司系有限责任公司，成立于2003年4月9日，注册资本为人民币38万元，经营范围为零售处方药与非处方药、医疗器械（限一类）、日用百货、化妆品。经核准，2013年8月23日杭州宏泰医药连锁有限公司名称变更为好心情公司。
本院认为，专利号为zl20073015××××.4的“药品包装盒（快克）”外观设计专利在有效期限内，已履行了缴纳专利年费的义务，为有效专利，应受国家法律保护。原告作为涉案专利的专利权人，依法享有诉权。
本案的争议焦点在于：1、被控侵权产品是否落入涉案专利保护范围；2、两被告是否实施了被控侵权行为及两被告是否构成共同侵权；3、如果侵权成立，侵权责任如何承担。
针对焦点1
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”第十一条规定，“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断……下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。”
本案中，被控侵权产品为扁平的长方形盒体，盒体面积最大的两个表面均分为顶部的条状区域和其下的长方形区域，其中顶部的条状区域有横向排列的两行文字图案和一个椭圆形图标，下部长方形区域左侧为横向排列的文字和一个胶囊图案，右侧为一个超人形象。盒体四个侧面为若干说明性文字。上述特征与涉案外观设计主视图一致，下部长方形区域的特征与涉案外观设计主视图相应部位一致，而这些特征构成涉案外观设计区别于药盒现有设计的设计要点，对外观设计的整体视觉效果更具有影响。被控侵权产品与涉案专利的超人形象除了发型、面容略有不同外，其他构成要素一致，披风一角的角度、胶囊旁的文字虽有所不同，但上述部分在整个产品中所占比例小，且不影响被控侵权产品的主要形状、整体比例。被控侵权产品的前后两个表面均与与涉案外观设计主视图一致，而该部分在药类产品一般消费者选择时更容易被直接观察到，对外观设计的整体视觉效果更具有影响。故，被诉侵权设计与涉案授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，且同为药盒产品，被控侵权产品已落入zl20073015××××.4专利权的保护范围。
武当金鼎公司辩称被控侵权产品实施的系现有设计，并提供上风速牌复方氨酚烷胺胶囊包装盒作为证据，经审查，该证据不能反映被控侵权产品采用的设计系在涉案专利申请日前就已经形成并被公开，无法反映被控侵权产品采用了该证据展示的设计方案。武当金鼎公司现有设计抗辩本院不予采信，故被控侵权产品侵害了专利号为zl20073015××××.4外观设计专利权。
针对焦点2
《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”本案中，侵权产品及说明书中标注有武当金鼎公司企业名称、注册商标等信息，武当金鼎公司亦确认涉案药盒内的药品系其生产、销售。武当金鼎公司主张其未生产过涉案包装盒，可能是业务员私自制造的，但并未举出相应证据予以证明，故本院对其上述主张不予支持。本院认定，武当金鼎公司实施了生产、销售侵权产品的行为。
好心情公司主张不清楚侵权产品是否系其销售，本院认为，侵权产品系在杭州宏泰医药连锁有限公司城站火车站连锁店公证购买获得，好心情公司确认其与杭州宏泰医药连锁有限公司城战火车站连锁店系总公司与分公司的关系，故本院认定，好心情公司实施了销售侵权产品的行为。
原告主张武当金鼎公司的公司网页内含有侵权产品信息，并要求武当金鼎公司删除上述信息，但并未举出相应证据予以证明，故本院对原告的上述主张不予支持。
武当金鼎公司未经专利权人许可，以营利为目的生产、销售侵权产品，依法应承担相应的法律责任。原告据此要求其停止侵权、赔偿损失、销毁相应侵权产品及半成品的主张理由正当，本院予以支持。
好心情公司未经专利权人许可，以营利为目的销售侵权产品，依法应承担相应的法律责任。武当金鼎公司确认好心情公司销售的侵权产品中的药品系武当金鼎公司生产，且原告亦认可其提交的涉案实物系武当金鼎公司生产、销售，故本院认定好心情公司销售的侵权产品系来源于武当金鼎公司，在原告未举证证明好心情公司明知是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品的情况下，好心情公司不承担赔偿责任。
针对焦点3
根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，原告未证明权利人损失和侵权人获利的事实，明确要求适用法定赔偿，本院将依照专利法的上述规定，综合考虑各种因素，包括原告为制止侵权所支出的合理费用、涉案专利的授权时间等因素，按照法定赔偿的方式，酌情确定赔偿数额。同时本院注意到如下事实：1、涉案外观设计专利系药品包装盒的外观，授权公告日为2008年5月14日；2、侵权产品系感冒用药类非处方药的药品包装盒，侵权产品包装盒及其内药品售价为18元／盒。
综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院〈关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释〉》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告湖北武当金鼎制药有限公司立即停止生产、销售落入zl200730158940.4“药品包装盒（快克）”外观设计专利权保护范围的产品之行为，并销毁上述库存侵权产品、半成品。
二、被告杭州好心情医药连锁有限公司立即停止销售落入zl200730158940.4“药品包装盒（快克）”外观设计专利权保护范围的产品之行为。
三、被告湖北武当金鼎制药有限公司赔偿原告海南亚洲制药股份有限公司经济损失人民币120000元（包括原告海南亚洲制药股份有限公司为制止侵权所支出的合理费用），于本判决生效之日起十日内履行完毕。
四、驳回原告海南亚洲制药股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币14538元，由被告湖北武当金鼎制药有限公司负担人民币8300元，由原告海南亚洲制药股份有限公司负担人民币6238元。
原告海南亚洲制药股份有限公司于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；被告湖北武当金鼎制药有限公司于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：12×××68）。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院，并向浙江省高级人民法院预交上诉案件受理费人民币14538元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（浙江省高级人民法院开户银行：中国农业银行杭州市西湖支行，户名：浙江省财政厅非税收入结算分户，账号：190001010400065750000515001）。
审 判 长 王江桥
代理审判员 王 昭
人民陪审员 陈桂花
二〇一三年十二月十七日
书 记 员 张 帆