河南省平顶山市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）平民劳终字第72号
上诉人（原审原告）李汶峻，男，1987年6月3日出生。
委托代理人郭英，新乡市法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）河南伊利乳业有限公司。
法定代表人李勇，系该公司总经理。
委托代理人张晓林，该公司法律顾问。
委托代理人乔文秀，济源伊利乳业有限责任公司职工。
上诉人李汶峻与被上诉人河南伊利乳业有限公司（以下简称河南伊利乳业公司）劳动争议纠纷一案，原审李汶峻请求1.河南伊利乳业公司一次性支付李汶峻加班费152806.3元及25%的经济补偿金38201.58元，共计191007.88元；2.河南伊利乳业公司赔偿因未缴纳社会保险费给李汶峻造成的经济损失11760元；3.河南伊利乳业公司向李汶峻支付不签订无固定期限劳动合同的另一倍工资144210.88元；4.河南伊利乳业公司向李汶峻支付扣发的工资45885.28元（标准为每月6555.04元，暂从2014年1月起计算至2014年7月，之后顺延计算至双方实际解除劳动合同之日）；5.河南伊利乳业公司向李汶峻支付解除劳动合同经济补偿金及赔偿金58995.36元；6.由河南伊利乳业公司承担本案诉讼费用。宝丰县人民法院于2014年12月12日作出（2014）宝民劳初字第40号民事判决，李汶峻不服向本院提起上诉。本院于2015年2月8日受理后，依法组成合议庭于2015年3月10日对本案公开开庭进行了审理。上诉人李汶峻的委托代理人郭英，被上诉人河南伊利乳业公司的委托代理人乔文秀、张晓林到庭参加诉讼。
原审查明，河南伊利乳业公司系内蒙古伊利实业集团股份有限公司的下属企业。经该公司申请，宝丰县人力资源和社会保障局批准该公司自2010年4月起至2014年4月止，对其原奶管理人员、品保员等岗位职工实行不定时工作制或综合计算工时工作制。
2008年10月30日，李汶峻与河南伊利乳业公司签订固定期限劳动合同，自2008年10月30日起生效至2009年5月31日终止，合同约定李汶峻的工种为品保员，实行不定时工作制。2009年5月31日，李汶峻与合肥伊利乳业有限责任公司签订固定期限劳动合同，自2009年5月31日起生效至2012年5月30日终止，合同约定李汶峻在原奶岗位工作，实行不定时工作制。2010年12月13日，李汶峻与河南伊利乳业公司签订固定期限劳动合同，自2010年12月13日生效至2013年12月12日终止，在奶源岗位工作，实行不定时工作制。2013年12月12日，李汶峻与河南伊利乳业公司签订固定期限劳动合同，自2013年12月12日生效至2018年12月11日终止，实行以年为周期的综合计算工时工作制。
2014年1月31日，济源伊利乳业有限责任公司、河南伊利乳业公司、李汶峻签订变更劳动合同协议书一份，协议约定河南伊利乳业公司员工李汶峻于2014年1月31日调入济源伊利乳业有限责任公司工作，河南伊利乳业公司根据济源伊利乳业有限责任公司的要求与李汶峻对2013年12月13日签订的劳动合同进行变更，工作地点由河南省平顶山宝丰县变更为河南省济源市，用人单位由河南伊利乳业公司变更为济源伊利乳业有限责任公司；济源伊利乳业有限责任公司继续履行河南伊利乳业公司与李汶峻签订的劳动合同至合同期满，承接李汶峻在河南伊利乳业公司工作的工龄。
2014年3月27日，济源伊利乳业有限责任公司以李汶峻连续旷工3天为由，决定从2014年3月27日起解除与李汶峻之间的上述劳动合同。2014年3月31日，该公司通知该公司工会委员会解除与李汶峻签订的劳动合同。2014年4月29日，该公司向李汶峻送达解除劳动合同通知书。
2014年5月23日，李汶峻作为申请人，以河南伊利乳业公司为被申请人，请求宝丰县劳动人事争议仲裁委员会裁决：1.河南伊利乳业公司支付李汶峻加班费152806.3元及25%的经济补偿金38201.58元；2.河南伊利乳业公司支付李汶峻解除劳动经济补偿金及赔偿金；3.河南伊利乳业公司为李汶峻补缴2008年至2014年的社会保险金。2014年7月18日，宝丰县劳动人事争议仲裁委员会作出宝劳人仲案字（2014）第17号仲裁裁决书，裁决：1.李汶峻要求河南伊利乳业公司支付加班费、经济补偿金、赔偿金的请求，没有法律依据及事实根据，依法予以驳回；2.李汶峻要求河南伊利乳业公司补缴社保费的请求，不属本委受理范围，依法予以驳回。该裁决书于2014年8月1日送达李汶峻。李汶峻不服该裁决于2014年8月7日向宝丰县人民法院提起诉讼。
原审认为，不定时工作制及综合计算工时工作制均系我国现行工时制。李汶峻与河南伊利乳业公司签订的劳动合同明确约定实行不定时工作制或以年为周期的综合计算工时工作制，且该公司对包括李汶峻在内的原奶管理、品保员岗位员工实行不定时工作制或综合计算工时工作制已经过劳动行政主管部门审批，故李汶峻按照标准工时制计算加班时间并向该公司主张加班费，无法律依据，原审法院不予支持。
李汶峻主张由河南伊利乳业公司赔偿因未缴纳保险费造成的经济损失，但其未向原审法院提交证据证实其无法享受社会保险待遇而发生了经济损失，故其该项诉讼请求证据不足，原审法院不予支持。
劳动合同法规定，已连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，虽然李汶峻多次与河南伊利乳业公司签订固定期限劳动合同，但其均未要求该公司与其签订无固定期限合同，其在签订固定期限劳动合同后主张该公司应支付因未签订无固定期限劳动合同的另一倍工资，不符合上述法律规定。故对其该项诉讼请求，原审法院不予支持。
根据济源伊利乳业有限责任公司、河南伊利乳业公司、李汶峻三方于2014年1月31日所签订变更劳动合同协议书的约定，自该协议签订之日起，该劳动关系存在于李汶峻、济源伊利乳业有限责任公司之间。后济源伊利乳业有限责任公司解除与李汶峻之间的劳动合同，双方因此发生争议，李汶峻要求支付被扣发的工资、解除劳动合同经济补偿金或赔偿金，其应当向济源伊利乳业有限公司主张权利，其请求判令河南伊利乳业公司支付该部分费用，证据不足，原审法院不予支持。
综上，李汶峻的诉讼请求均不能成立，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条，《国务院关于职工工作时间的规定》第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条的规定，判决：驳回李汶峻的诉讼请求。案件受理费10元，由原告李汶峻负担。
李汶峻不服，提起上诉，请求：改判支持李汶峻的全部诉讼请求；由河南伊利乳业公司承担案件的诉讼费用。原审判决认定事实错误。一、河南伊利乳业公司企图利用诉讼主体错误的借口来混淆、逃避对李汶峻的赔偿责任。河南伊利乳业公司和济源伊利乳业有限责任公司是一个经济实体两个牌子。1.河南伊利乳业公司在仲裁审理的过程中均没有提出主体错误问题，积极应诉，原审中提出主体错误，目的是逃避赔偿责任。2.李汶峻从2008年10月30日到河南伊利乳业有限公司工作开始，四次签订固定期限劳动合同，被安排在中南区域原奶事业部河南地区奶源部工作的工作地点没有变化；工资卡没有变化、通过中国银行发放没有变化，提交的原奶事业部考勤表2008年至2014年多名员工考勤汇总表、考勤，该记录表清晰、明确显示河南伊利乳业公司员工没有变更，河南伊利乳业公司也明确明承认了该考勤是河南伊利乳业公司单位制表、负责人的签名。3、原审中河南伊利乳业公司出庭的两个代理人，一个是河南伊利乳业公司的人员，一个是济源伊利乳业有限责任公司的人员，可以看出，两个牌子一套人马其利益是一样的。这些证据充分显示河南伊利乳业有限公司和济源伊利乳业有限责任公司实际是一家。二、原审适用法律错误。原审认定李汉峻起诉河南伊利乳业有限公司支付费用证据不足，颠倒了举证倒置的原则。1.根据法律相关规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。河南伊利乳业公司没有提供证据。2.河南伊利乳业公司应该提供考勤记录，发放工资，到双方解除劳动合同。3.河南伊利乳业公司承认有考勤记录但是却拒不提供，应该承担不利后果。根据＜工资支付暂行规定＞等规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，考勤等，并保存两年以上备查。河南伊利乳业公司故意隐瞒不提供考勤表、工资清单等对李汶峻有利的证据，应该承担对其不利的后果。三、李汶峻提供证据，河南伊利乳业公司不提供证据时，应该认定李汶峻提供的证据合法有效，应该支持李汶峻的诉讼请求。1.李汶峻提交了2008年至2014年河南伊利乳业公司多名员工考勤汇总表、考勤，该证据清晰、明确了显示李汶峻及其同事加班加点情况，河南伊利乳业公司不提供其记录的考勤，应该认定李汶峻提供的证据合法有效，并且以此来计算李汶峻的加班、加点费。2.河南伊利乳业公司没有提供不定时、综合工作制的合法批准手续，且同一个工作岗位，随意与李汶峻签订不定时后来又变更成综合工作制，违反了劳动者每天工作时间8小时，每周工作时间40小时，任何单位和个人不得擅自延长职工工作时间的法律规定。河南伊利乳业公司将不定时工作制、综合工作制任意扩大化，随意增加李汶峻工作量、不给付加班工资、不给劳动者休息休假时间，侵犯了李汶峻合法权利。四、河南伊利乳业公司没有任何证据证明其提出过与李汶峻订立无固定期限劳动合同，应该承担没有签订无固定期限劳动合同的赔偿责任。双方连续四次签订固定期限劳动合同，根据法律规定，连续订立二次固定期限劳动合同，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。李汶峻多次要求签订长期劳动合同河南伊利乳业公司均不答复。河南伊利乳业公司没有证据证明其提出与劳动者订立无固定期限劳动合同，河南伊利乳业公司自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资，即从2010年12月13日起至今的双倍工资。五、河南伊利乳业公司单方违法解除劳动合同，应当支付经济补偿金、赔偿金。1.根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付工资报酬外，还需加发工资报酬25％的经济补偿金。2.河南伊利乳业公司在2014年3月27日给李汶峻的解除劳动合同通知中认为李汶峻连续旷工三天，另一方面又说与李汶峻签订的是不定时工作制没有考勤，前后矛盾。3.李汶峻同意解除劳动合同。河南伊利乳业公司应当按照法律的规定支付的经济补偿，并且支付赔偿金。六、河南伊利乳业公司提供的社保查询记录显示未足额缴纳社会保险费，该期间欠缴21个月社保，欠缴的数额11760元即是造成的经济损失。河南伊利乳业公司应当承担合肥伊利乳业有限责任公司和济源伊利乳业有限责任公司的赔偿责任，原审李汶峻的劳动合同是由应诉的河南伊利乳业公司提供的四份合同，另外河南伊利乳业公司的代理人在劳动仲裁案件中是济源伊利公司的人事行政负责人和济源伊利的片区经理，故三个公司对案件是相互通气的，应当认定他们是一套人马挂了三个牌子，李汶峻起诉任何一个主体都是成立的。
河南伊利乳业公司辩称，2014年1月31日河南伊利乳业公司与李汶峻及济源伊利乳业有限责任公司三方协定了变更劳动合同协议书，根据这份合同约定，用人单位是济源伊利乳业有限责任公司，故本案李汶峻起诉河南伊利乳业公司的主体不适格，应驳回李汶峻的起诉。
本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条规定，当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。本案涉及合肥伊利乳业有限责任公司、济源伊利乳业有限责任公司，其是否应参加诉讼，济源伊利乳业有限责任公司解除其与李汶峻的劳动合同是否符合法律规定，原审法院应予确定。综上，原审判决程序违法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销宝丰县人民法院（2014）宝民劳初字第40号民事判决；
二、发回宝丰县人民法院重审。
审判长 陈亚超
审判员 韦艳歌
审判员 石天旭
二〇一五年四月二十九日
书记员 刘莹莹