浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙湖民终字第233号
上诉人（原审原告）：陆水乔。
委托代理人：刘畅。
委托代理人：陈伟。
被上诉人（原审原告）：唐根芳。
委托代理人：林敏。
被上诉人（原审被告）：美信佳集团建设有限公司。
法定代表人：吴云飞。
委托代理人：姚玉章。
上诉人陆水乔因与被上诉人唐根芳、美信佳集团建设有限公司（以下简称美信佳公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖州市吴兴区人民法院(2014)湖吴民初字第1271号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，由审判员耿延冰担任审判长，会同审判员徐晶、代理审判员周辰晨组成合议庭，后因工作原因，审判长变更为审判员沈国祥。本案于2015年5月28日公开开庭进行了审理。上诉人陆水乔的委托代理人刘畅、陈伟，被上诉人唐根芳的委托代理人林敏，被上诉人美信佳公司的委托代理人姚玉章到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年5月1日，美信佳公司与湖州创源过滤机械有限公司（以下简称创源公司）签订《建设工程施工合同》，约定美信佳公司承建讼争工程，合同价款900万元。同年6月3日，陆水乔、唐根芳与美信佳公司签订建筑工程承包协议一份，协议约定由陆水乔、唐根芳承包上述建筑工程，暂定总造价900万元。协议签订后，陆水乔、唐根芳按照协议进行了施工，该工程于2010年9月初竣工。美信佳公司曾于2014年3月6日向原审法院起诉创源公司要求其支付讼争剩余工程款234万元并支付逾期付款利息，该院于2014年9月12日作出（2014）湖吴民初字第311号民事判决书，判决支持美信佳公司的诉讼请求。该判决业已生效。陆水乔曾于2014年4月24日就讼争工程的增量部分向法院申请司法审计，经审计，湖州江南工程咨询有限公司出具湖州江南[2014]鉴定第05号文书工程造价鉴定意见书，增量部分工程造价为71322元。
原审法院另查明：唐根芳自2009年6月3日至2010年2月12日期间从创源公司共领取工程款2810000元。陆水乔自2010年6月28日至11月24日期间从创源公司共领取工程款830000元。陆水乔、唐根芳合计从创源公司处共领取工程款3640000元。美信佳公司于2010年2月10日支付陆水乔讼争工程款150000元，又于2010年4月7日至2011年6月3日期间支付陆水乔5087073.67元。且美信佳公司就讼争工程直接向浙江中豪管桩有限公司支付365000元及工人工资571400元，故美信佳公司合计支付6173473.67元。现陆水乔、唐根芳与美信佳公司就剩余工程款的支付产生争议，纠纷成讼。
原审法院经审理认为，美信佳公司与创源公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，且未违反法律法规的规定，应认定为合法有效。陆水乔、唐根芳与美信佳公司依据上述合同签订的建筑工程承包协议亦系双方当事人真实意思表示，即使因非法转包而违反法律、行政法规的规定属无效，但不影响陆水乔、唐根芳按照双方约定要求美信佳公司支付工程款。根据该院查明的事实，确定讼争工程的总价款为9071322元。首先陆水乔、唐根芳就讼争工程从美信佳公司和发包方处所取得的价款已经超过该工程的总价款，其次陆水乔、唐根芳称其从创源公司私自领取的款项已返还给创源公司，但其提交改改改的证据不足以认定该节事实，且未经创源公司书面确认，故对此不予采纳。因此陆水乔、唐根芳要求美信佳公司支付工程款的主张，与事实不符，不予支持。据此，原审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回陆水乔、唐根芳的诉讼请求。一审案件受理费31122元，减半收取15561元，鉴定费7200元，合计诉讼费22761元，由陆水乔、唐根芳负担15561元，由美信佳公司负担7200元。
宣判后，陆水乔不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清。陆水乔提供的证据足以证明其与唐根芳从创源公司领取的款项已经通过摆帐的方式返还创源公司。因美信佳公司与业主签订《建设工程施工合同》，陆水乔与美信佳公司在该合同的基础上再签订《建设工程承包协议》，故工程款的走向为业主方支付给总包方美信佳公司，再由美信佳公司支付给实际施工方陆水乔，再由陆水乔支付工人工资和材料款。施工过程中，唐根芳擅自从业主处领取工程款281万元支付工人工资和材料款。由于唐根芳冒领工程款的行为不符合总包合同与承包合同的相关约定，故业主、美信佳公司及唐根芳协商通过摆帐的方式将该笔2810000元在账面上做平，唐根芳经结算后退出公司。具体来说，即由实际施工方唐根芳向业主支付2810000元，再由业主向总包方美信佳公司支付666万元，再由美信佳公司扣掉8%的管理费及代付的工人工资和材料款后向唐根芳支付5080000元。陆水乔私自从业主处领取的830000元中，2010年11月24日领取的50000元系承包合同外的附属工程（浇路）产生的工程款，与本案无关。剩余780000元也通过摆帐的方式退回业主（有相应银行单据证明）。二、湖州江南工程咨询公司作出的《工程造价鉴定意见书》仅认定创源公司新建厂区厂房和办公楼建筑工程增量部分的工程造价为71322元不当，应为761453元。该鉴定书第五项鉴定过程中描述“联系单中无建设单位签字或盖章的不计入”，但陆水乔提供的证据中部分联系单虽没有建设单位签字或盖章，但已经美信佳公司签字或盖章认可，应视为美信佳公司已认可该部分增量工程。在（2014）湖吴民初字第311号案件中，美信佳公司在明知增量部分工程量高达761453元的情况下，主动放弃该部分请求不合理，美信佳公司放弃该诉请不等于陆水乔放弃该诉请。请求二审撤销原审判决，依法改判支持陆水乔的所有诉讼请求；一、二审诉讼费用、鉴定费用由美信佳公司全部承担。
被上诉人唐根芳答辩称：一、美信佳公司与创源公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，应认定为合法有效。唐根芳、陆水乔与美信佳公司根据该合同签订的《建设工程承包协议》系双方当事人真实意思表示，即使因非法转包违反法律、行政法规的规定而无效，但不影响唐根芳按照双方约定要求美信佳公司支付工程款。二、原审判决认定事实不清。唐根芳一审提供的证据足以证明其与陆水乔从创源公司领取的款项已经通过摆帐的方式返还创源公司。综上，同意陆水乔的上诉意见。
被上诉人美信佳公司答辩称：一、（2011）湖吴民初字第183号案件已明确美信佳公司与陆水乔、唐根芳之间不存在建设工程分包合同关系，唐根芳和陆水乔不是涉案工程的实际施工人。该案中，唐根芳以美信佳公司和创源公司为被告，自称其系实际施工人，要求美信佳公司和创源公司向其支付工程款4500000元。庭审中，美信佳公司申请陆水乔出庭作证，其明确“其与唐根芳和美信佳公司之间没有任何承包、挂靠等合同，……其为工程没有垫付过一分钱”。该案证据4证人证言笔录中明确：陆水乔、唐根芳只是创源工程的项目管理人。由于唐根芳擅自从创源公司领取工程款的违规行为，2010年3月13日各方当事人在东林镇政府主持清帐后，责令唐根芳离开创源工程项目。唐根芳在自知其诉请没有依据的情形下主动撤诉结案。二、陆水乔、唐根芳仅凭《建设工程承包协议》要求美信佳公司支付400余万元工程款没有事实和法律依据。《建设工程承包协议》未加盖美信佳公司公章，未经美信佳公司授权签订，且陆水乔也确认其和唐根芳没有与美信佳公司签订过任何承包或分包合同。《建设工程承包协议》因违反法律的禁止性规定无效。根据该协议内容，工程并非分包，而是整体转包给陆水乔、唐根芳，且陆水乔、唐根芳没有施工资质和施工能力，故该协议违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条的规定。因该协议无效，陆水乔、唐根芳必须提供实际施工的充分证据材料，不能仅凭合同约定主张工程款。三、创源工程完全由美信佳公司自主施工建设，工程的整体施工过程、工程引起的债权债务、工程质量等均由美信佳公司履行与承担，与陆水乔、唐根芳无关。四、唐根芳、陆水乔庭审中随意变更诉讼请求，变更前后相差200余万元，充分说明其主张不具有客观真实性。五、由于陆水乔、唐根芳擅自从创源公司领取的工程款与美信佳公司已支付陆水乔、唐根芳的工程款总数，超过工程价款，故本案应由陆水乔、唐根芳退还不当得利。综上，陆水乔的主张没有事实和法律依据，其上诉诉请应全部驳回。
二审中，陆水乔向本院提交证明一份，以证明工程由陆水乔、唐根芳实际施工，陆水乔、唐根芳私自从创源公司领取的款项已通过摆帐的方式返还创源公司。唐根芳质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议。美信佳公司质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。该证明没有经办人员签字，不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》的规定。（2011）湖吴民初字第183号案件已明确陆水乔不是涉案工程的实际施工人，而仅是现场管理人员，故该证明上关于工程由陆水乔实际施工的内容不实，且实际施工的事实应提供相应施工的证据加以证明，仅凭该证明无法证实该事实。本院经审查，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十五条的规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章，该证明仅加盖创源公司的印章，没有单位负责人及制作证明材料的人员签章，故该证明不符合证据形式要件要求，且证明内容所陈述的摆帐金额与陆水乔、唐根芳主张的数额有出入，陆水乔、唐根芳未能对此作出合理解释，故对该证据的效力，本院不予认定。
唐根芳、美信佳公司未向本院提交新的证据。
本院二审查明的事实与原审认定的一致。对原审法院认定的事实，本院予以确认。
本院认为，美信佳公司虽对陆水乔、唐根芳为涉案工程实际施工人的事实有异议，但其未提出上诉，故相关事实不属于本案二审审理的范围。根据各方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：一、陆水乔、唐根芳私自从创源公司领取的款项是否已返还创源公司；二、涉案工程增量部分的工程造价应如何确定。
关于争议焦点一，根据原审查明的事实，陆水乔自2010年6月28日至11月24日期间从创源公司共领取工程款830000元，唐根芳自2009年6月3日至2010年2月12日期间从创源公司共领取2810000元。陆水乔上诉称其领取的830000元中780000元，以及唐根芳领取的2810000万元，已通过摆帐的方式返还创源公司，但其未能提供证据证明该事实，故对陆水乔的该项主张，本院不予支持。关于陆水乔提出的830000元中的50000元系《建设工程承包协议》外的附属工程（浇路）的工程款，与本案无关的主张，陆水乔为证明该事实，提供了其与创源公司签订的《附属工程协议》，但该协议未注明日期，协议金额为75000元，与陆水乔的主张不能对应，无法确定该款项系该附属工程的工程款，且陆水乔一审时主张该款项为涉案工程工程款，现二审变更为涉案工程之外的工程款没有相关证据支持，故对该事实，本院不予认定。
关于争议焦点二，原审法院经法定程序委托具有鉴定资质的鉴定机构对涉案工程增量部分的工程造价进行鉴定，鉴定机构依法定程序作出鉴定意见书，原审法院采信该鉴定意见确认增量部分工程造价为71332元并无不当。陆水乔认为该鉴定意见未将无建设单位签字或盖章的联系单计入不当，本院认为，关于增量部分工程的建设，应由建设单位与施工方达成合意，联系单上无建设单位签字或盖章，不能视为建设单位与施工方就此达成合意，不能据此作为计算增量部分工程的依据，对于陆水乔的该节上诉理由，本院不予采纳。
涉案工程总价款为9071322元，唐根芳从创源公司领取工程款2810000元，陆水乔从创源公司领取工程款830000元，美信佳公司共支付陆水乔5237073.67元，美信佳公司就涉案工程直接支付材料款36500元及571400元，故陆水乔、唐根芳从创源公司和美信佳公司领取的工程款已超过涉案工程总价款，一审驳回陆水乔、唐根芳要求美信佳公司支付工程款的诉请并无不当，本院予以维持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一
款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12100元，由上诉人陆水乔负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈国祥
审 判 员 徐 晶
代理审判员 周辰晨
二〇一五年七月二十四日
书 记 员 徐曼曼