徐州市鼓楼区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鼓民初字第0257号
原告邵某某。
委托代理人聂某某。
被告江苏省某某集团有限公司。
法定代表人董某。
委托代理人尹某某。
委托代理人袁某。
第三人江苏某某集团徐州某某工程有限公司。
法定代表人杨某某。
第三人鲍某某。（又称管某某。）
原告邵某某诉被告江苏省某某集团有限公司、第三人江苏某某集团徐州某某工程有限公司、第三人鲍某某债权人代位权纠纷一案，本院于2015年1月22日受理后，依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告邵某某、被告江苏省某某集团有限公司（以下简称淮海公司）的委托代理人尹某某、袁均、第三人鲍某某到庭参加诉讼，第三人江苏某某集团徐州某某工程有限公司（以下简称第三公司）经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告邵某某诉称，原告对第三人鲍某某、第三公司享有经徐州市铜山区人民法院（2011）铜商民初字第0361号民事调解书确认的到期债权388235元。原告在申请法院对本案第三人强制执行过程中，发现第三人第三公司对被告淮海公司享有850000元的到期债权怠于行使，第三人的行为对原告的权益造成损害。为维护原告的合法权益，现诉至法院，请求判令被告将其欠第三公司工程款中的388235元直接支付给原告；诉讼费由被告承担。
被告淮海公司辩称，被告淮海公司不欠第三公司工程款，淮海公司在收到淮北海荣项目850000元工程款后，已经直接和间接向第三公司支付694185元，第三公司还应承担工程管理费和税费309769.71元。因此淮海公司不拖欠第三公司任何款项，第三公司尚未履行完毕支付淮海公司管理费和税费义务。第三人鲍某某的身份不能通过原告与第三人的自述来确认。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。
第三人鲍某某述称，我是在淮海公司担任海荣项目经理，我用的就是鲍某某这个名字，管某某也是我个人名字。淮海公司与第三公司的帐我不清楚，听海荣公司说把850000元左右划到淮海公司了，当时是第三公司经理杨某某告诉我的。综上，请求依法判决。
第三人第三公司未到庭参加诉讼，亦未向法庭提交书面答辩意见。
为支持自己的主张，原告邵某某向法庭举证：1、徐州市铜山区人民法院（2011）铜商初字第0361号民事调解书一份，证明原告对第三人第三公司存在到期债权388235元。2、安徽省高级人民法院（2012）皖民四终字第00028号民事调解书一份、结算业务申请书一份、2012年9月13日淮海公司帐户明细一份、第三人第三公司向原告出具的说明一份、被告淮海公司与第三人第三公司签订的承包责任状一份，证明安徽省高级人民法院民事调解书确认的850000元债权，实际债权人为本案第三人第三公司，且该笔债权实际支付到淮海公司，但第三人第三公司怠于行使该项权利。3、第三公司工商登记资料一份，证明淮海公司作为第三公司股东，双方存在关联关系。4、徐州市铜山区人民法院（2014）铜执字第920号民事裁定书一份，证明对鲍某某和第三公司已经穷尽了相关执行措施。
针对上述证据，被告淮海公司的质证意见为：对证据1真实性无异议，该份调解书中第三公司承担一般担保责任，根据一般担保债务承担的原则，本案原告应当对第三人鲍某某穷尽执行措施，不能清偿以后才能向第三公司主张清偿，原告未提供穷尽执行措施的证据，不能证明第三公司应当对本案原告负有进行清偿的义务。对证据2调解书真实性无异议，但是不能证明原告的观点，该调解书确认的债权享有人是淮海公司，从调解书中看不到原告所陈述的债权属于第三人第三公司享有。对结算业务申请书和淮海公司帐户明细无异议，我公司确实收到案款850000元。对说明因为该证据是复印件，对其真实性不认可。对承包责任状真实性无异议，对海荣尚城1、2、8、9号楼由淮海公司发包给第三公司无异议，但是根据合同第七条约定，第三公司应当向淮海公司支付2%的管理费，第八条约定第三公司还要承担税金、劳保的各项费用。对证据3真实性无异议。对证据4真实性无异议，但对被执行人鲍某某与本案鲍某某身份证号不一致，不能确认是同一人。
针对上述证据，第三人鲍某某的质证意见为，对证据1无异议。对证据2调解书无异议；结算业务申请书数额不对，应当是860000元，其他证据证据都无异议。对证据3无异议。对证据4无异议。
针对上述证据，第三人第三公司未发表质证意见。
为支持自己的辩称，被告淮海公司向法庭举证：八组会计凭证16张，证明淮海公司已经向第三公司支付694185元。
针对上述证据，原告邵某某的质证意见为：对证据真实性有异议，绝大部分不属于本案涉及的工程款，比如2012年9月25日、2012年10月24日交鼓楼法院案款285000元，2012年11月12日交鼓楼法院因国基城邦项目所欠曹荣记20000元，2013年2月5日没有相关的凭证。根据原告了解，第三公司与淮海公司之间所有的交易关系均是淮海公司中标，交予第三公司来做，第三公司所有业务均是淮海公司提供的。对于2012年9月25日会计凭证原件表面上看没有异议，我们认为第三公司作为淮海公司控制的附属公司，其往来之间的账目我们无法核实。对于2012年10月24日会计凭证原件无异议。对于2012年11月12日会计凭证原件，我们认为被告主张没有依据。对于2013年2月5日会计凭证原件，我们不认可，没有任何付款凭证。
针对上述证据，第三人鲍某某的质证意见为：对淮海公司支付徐州第三公司694185元有异议，第三公司欠我的工程款一分钱没有给我。
针对上述证据，第三人第三公司未发表质证意见。
第三人第三公司未向法庭提供证据。
针对上述证据，经审查，本院认为，原告提供的证据1，被告及鲍某某对其真实性无异议，本院依法予以采信。原告提供的证据2，安徽省高级人民法院（2012）皖民四终字第00028号民事调解书、结算业务申请书、2012年9月13日淮海公司帐户明细一份、被告淮海公司与第三人第三公司签订的承包责任状一份，因被告及鲍某某对其真实性均无异议，本院依法予以采信。对于第三人第三公司向原告出具的说明，系复印件，本院予以综合认证。对于被告提供的16张会计凭证，虽系复印件，被告及鲍某某对其真实性无异议，本院均依法予以采信。结合当事人的陈述，本院依法确定案件事实。
经审理查明，邵某某曾起诉鲍某某、徐州第三公司至徐州市铜山区人民法院要求支付租赁费。在案件审理过程中，双方进行了调解，徐州市铜山区人民法院制作了（2011）铜商初字第361号民事调解书予以确认，该调解书中确认鲍某某欠邵某某租金330000元及利息15000元，于2011年11月30日前给付172500元，2011年12月31日前给付172500元。如上述款项有任何一笔款项鲍某某不能按期履行，则原告有权按照345000元一次性申请执行，鲍某某另行支付违约金40000元。第三公司对于上述付款义务承担一般担保责任。案件受理费减半收取为3235元，由鲍某某承担。
2014年8月5日，徐州市铜山区人民法院作出（2014）铜执字第920号民事裁定书，因鲍某某、第三公司暂无财产可供执行，邵某某也提供不出可执行的财产线索，徐州市铜山区人民法院作出（2014）铜执字第920号民事裁定书，裁定终结徐州市铜山区人民法院作出的（2011）铜商初字第361号民事调解书的此次执行程序。
另查明，2005年，淮北海容实业有限公司对其开发的海容商城1#、2#、8#、9#楼进行招标，2006年1月6日，淮海公司中标。同年6月，淮海公司与第三公司签订承包责任状，将中标的海容商城1#、2#、8#、9#楼发包给第三公司施工，2006年3月18日，第三公司与许继华签订责任状，将8#、9#楼发包给许继华施工队施工；同年7月1日，第三公司与鲍某某签订责任状，将1#、2#楼发包给鲍某某施工队施工。
淮海公司曾起诉淮北海容实业有限公司要求其支付关于海容商城建设工程款。2012年6月13日，安徽省高级人民法院组织上述两公司调解，淮北海容实业有限公司同意一次性支付工程款850000元，由安徽省高级人民法院转至淮海公司账户或者指定账户。2012年9月13日，安徽省高级人民法院将860840.5元转入淮海公司账户。
2012年11月20日，第三公司出具了一份说明，该说明载明“说明关于海容海容尚城1#、2#楼的工程欠款一案，目前还在安徽高院进行审理，尚未终审判决。我司确保：在案子审结终结，收到淮北海荣公司支付的1#、2#楼工程款后，第一时间通知邵某某来我司，由我司代鲍某某将海容尚城1#、2#楼的工程款直接给付邵某某，用于结算鲍某某欠邵海营案件的租赁费。特此说明！江苏某某集团第三建筑工程公司2012年11月20日”。被告淮海公司对此不予认可。
还查明，第三公司由淮海公司、杨某某两股东分别出资50000元、450000元，于2005年组建。该公司现尚处于在业状态。淮海公司亦尚处于在业状态。
再查明，2012年9月18日，第三公司向淮海公司出具关于淮北案款的收据，淮海公司通过转账支票的支付方式支付85000元。2012年9月25日，第三公司向淮海公司出具关于案款的收据，淮海公司通过转账支票的支付方式支付30000元。2012年10月24日，第三公司向淮海公司出具关于鼓楼法院案款的收据，金额为285000元。2012年10月24日，第三公司向淮海公司出具关于鼓楼法院案款（补款）的收据，金额为4185元。2012年10月25日，徐州市鼓楼区人民法院扣划淮海公司账户2891850元。2012年11月12日，第三公司向淮海公司出具关于鼓楼法院国基（曹荣记）的收据，淮海公司通过转账支票的支付方式支付20000元。2012年12月10日，第三公司向淮海公司出具关于许继华淮北钢管款（刘士九）的收据，淮海公司通过转账支票的支付方式支付70000元。2013年1月14日，第三公司向淮海公司出具关于淮北工程案款的收据，淮海公司通过转账支票的支付方式支付20000元。2013年2月5日，第三公司向淮海公司出具关于淮北工程案款的收据，金额为20000元。2013年5月18日，第三公司向淮海公司出具关于淮北工程8#、9#楼的收据，淮海公司通过转账支票的支付方式支付160000元。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释》第十一条规定“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”根据上述法律和司法解释的规定，原告邵某某的诉讼请求只有符合上述要求，本院才能依法予以支持；否则，原告邵某某的诉讼请求本院依法不予支持。
关于第三公司是否应当向原告承担责任问题。根据原告邵某某向法庭提供的徐州市铜山区（2011）铜商初字第361号民事调解书、（2014）铜执字第920号民事裁定书可以确认原告已经穷尽救济措施，但鲍某某已无财产可供执行。第三公司作为该债务的一般保证人，在债务人鲍某某不能履行债务时，应当承担保证责任。本案中，第三人鲍某某尚欠原告租赁费、违约金、诉讼费共计388235元。但上述民事调解书未确认第三公司承担案件受理费3235元，故第三公司依法应向原告偿还385000元、并不是原告请求的388235元。
关于第三公司是否享有对淮海公司到期债权问题。其一，淮海公司曾起诉淮北海容实业有限公司要求其支付关于海容商城建设的工程款，该案件中债权人为淮海公司，根据安徽省高级人民法院查明的事实，海容实业有限公司在案件调解之前已经向淮海公司支付涉案的工程款14861192.09元，淮海公司是否已经向第三公司支付全部或者部分工程款不得而知。且，根据被告淮海公司与第三公司签订的承包责任状，工程合同价为1313.85万元，同时被告还按2%收取相应的管理费，而安徽省高级人民法院汇入淮海公司账户的款项却是860840.5元，上述860840.5元是否系承包责任状中淮海公司应当向第三公司给付的全部或者部分工程款也不得而知。尽管第三公司出具了说明，但也不足以证明目前淮海公司欠第三公司工程款及其工程款的具体数额。故根据原告提供的上述证据，本院不能确定目前淮海公司是否尚欠第三公司工程款，退一步来说，即使淮海公司仍欠第三公司工程款，本院依然难以确定债权的具体数额以及债权是否到期；其二，根据被告向法庭提供的收据凭证，淮海公司已支付第三公司694185元，其中2012年9月18日的85000元、2013年1月14日的20000元、2013年2月5日的20000元、2013年5月18日的160000元，上述收据记明收到款项的事由均为淮北工程款且加盖有第三公司的章印，本院可确定上述款项应视为对于淮北工程款的支付；淮海公司提供的其他收据载明的付款事由从字面上看与本案并无直接的关联性，但至少能说明淮海公司与徐州第三公司还具有其他业务往来，两公司若用其他业务所获款项来抵销工程款亦有可能性。故原告认为第三公司享有对淮海公司的到期债权缺乏充分证据，本院不能确定第三公司对淮海公司享有到期债权以及债权的具体数额。
被告第三公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告邵某某的诉讼请求。
案件受理费7120元，公告费600元，合计7720元（原告已预交），由原告邵某某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。上诉人同时应依据《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省徐州市中级人民法院预交上诉案件受理费（户名：江苏省徐州市中级人民法院；开户行：中国建设银行徐州永安支行；帐号：32×××02；开户行地址：徐州市建国西路85号）。
审 判 长 王成林
人民陪审员 孙敦岭
人民陪审员 范庆成
二〇一五年七月二十二日
书 记 员 王淑玲