吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终1173号
上诉人（原审被告）：南关区大自然手擀面家常菜馆。住所：长春市南关区。
经营者：孙彤宇，男，汉族，1968年6月25日出生，住长春市朝阳区。
委托代理人：孙承宗，男，汉族，1939年9月30日出生，住长春市朝阳区。
被上诉人（原审原告）：王有华，女，汉族，1962年8月6日出生，住吉林省榆树市。
委托代理人：肖苗，吉林钟言宇德律师事务所律师。
上诉人南关区大自然手擀面家常菜馆（以下简称“大自然家常菜馆”）因与被上诉人王有华劳务合同纠纷一案，不服长春市南关区人民法院（2015）南民初字第3795号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人大自然家常菜馆的经营者孙彤宇及委托代理人孙承宗，被上诉人王有华及其委托代理人肖苗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王有华原审诉称：王有华于2015年4月11日起，在大自然家常菜馆后厨部门工作，约定月工资为2200.00元。2015年4月28日下午，王有华在饭店后厨工作时，因厨房地面湿滑而摔伤，后被送往吉林大学中日联谊医院救治，入院诊断为左股骨颈骨折，并接受手术治疗。出院后，王有华经吉林正达司法鉴定中心鉴定为九级伤残，需后续治疗费9000.00元，护理期限150日，误工期限270日，营养期90日。如今王有华距受伤时间已达半年多，仍无法独立行走，此次外伤给王有华的身心造成了严重创伤，同时造成各项经济损失合计153969.15元。而大自然家常菜馆作为王有华的雇主，理应承担王有华在从事雇佣活动中所受伤害的赔偿责任，但在王有华受伤后，大自然家常菜馆仅支付23500.00元医疗费后便拒绝其他赔偿。王有华与大自然家常菜馆多次协商未果，故诉至法院，请求判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、护理费、伤残赔偿金、后续治疗费、误工费、营养费、精神抚慰金、交通费、鉴定费、律师代理费等各项损失共计：153969.15元（详见赔偿明细）；本案诉讼费由被告承担。
大自然家常菜馆原审未出庭、未答辩亦未举证。
本案经原审审理查明：王有华于2015年4月11日到大自然家常菜馆后厨工作，约定月工资为2200.00元。2015年4月28日下午，王有华在后厨工作时，因厨房地面湿滑而摔伤，当日被送往吉林大学中日联谊医院住院治疗13天，被诊断为左股骨颈骨折。所花门诊费及住院费共计人民币41157.11元，其中大自然家常菜馆垫付医疗费23500.00元。另查，王有华诉前于2015年10月15日就伤残等级、后续治疗费、护理期限、误工期限、营养费向吉林正达司法鉴定中心申请鉴定，该鉴定中心于2015年10月19日作出吉林正达司法鉴定中心司法鉴定意见书，其结论为：（1）被鉴定人王有华此次外伤致左下肢损伤后果评定为九级伤残；（2）被鉴定人王有华后续治疗费用需人民币9000.00元；（3）被鉴定人王有华此次损伤的护理期限应以150日为宜；（4）被鉴定人王有华此次损伤的误工期限应以270日为宜；（5）被鉴定人王有华此次损伤的营养期限应以90日为宜，每日营养费用参照住院伙食补助计算。再查，原告此次损伤所花交通费为人民币170.30元；鉴定费为人民币3900.00元；律师代理费为人民币5500.00元。
原审法院认为：大自然家常菜馆雇佣王有华在其后厨工作，因被告疏于管理，地面湿滑，致使原告摔倒受伤，应承担主要过错责任即70%责任。王有华在从事雇佣活动中因安全注意不够，疏忽大意造成事故发生，自身存在过错，应承担相应的过错责任即30%责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告南关区大自然手擀面家常菜馆于本判决生效后立即赔偿原告王有华医疗费41157.11元×70%-23500.00元=5309.98元、住院伙食补助费100.00元×13日×70%=910.00元、护理费142.22元×150日×70%=14933.10元、伤残赔偿金10780.12元×20年×20%×70%=30184.34元、后续治疗费9000.00元×70%=6300.00元、误工费2200.00元/月÷21.75日×270日×70%=19117.24元、营养费100.00元/日×90日×70%=6300.00元、精神抚慰金10000.00元、交通费170.30元×70=119.21元、鉴定费3900.00元×70%=2730.00元、律师代理费5500.00元×70%=3850.00元；二、驳回原告王有华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3379.00元，原告负担1085.00元，被告负担2294.00元（原告已垫付）。
宣判后，大自然家常菜馆不服，向本院提起上诉。上诉请求为：一、撤销原审判决；二、驳回被上诉人的诉讼请求；三、判令被上诉人返还上诉人为其住院垫付的住院费；四、判令被上诉人承担上诉费。事实与理由：上诉人没能如期参加一审庭审，不是有意的，是上诉人在确定参加庭审人员上，出了差错而导致缺席一审庭审，责任全在上诉人。被上诉人王有华摔伤时并不是上诉人已雇佣的员工，是煮面条岗位的试工人员，从其开始试工到摔伤，只有18天。被上诉人一审陈述是因厨房地面湿滑而摔伤不是事实。被上诉人摔伤的真实情况是，事发当天，饭店过了饭口时间，顾客渐渐离去，只有少数人还在就餐，后厨暂时没活，工作人员就把后厨的灯全关了，到前厅闲聊休息，而被上诉人却离开众人，自己一人躲到营业厅的一角躺在椅子上睡觉，这种行为是饭店明令禁止的，是违反纪律的。饭店为加强关了除了口头向员工宣讲饭店的规章制度外，还制定了《大自然手擀面家常菜馆员工安全管理规定》，挂在营业厅，其中对此也做了明确规定。饭店工作人员发现被上诉人睡觉，便将其叫醒，被上诉人醒来，显得紧张尴尬，自己急急忙忙的奔向后厨，后厨光线较暗，照明灯已关闭，被上诉人没有按正常先开灯而进入后厨，走到煮面条的操作台前时，因室内光线暗，就被其自己放在操作台过道上的一个大盆绊了一下，身体瞬间失去平衡，摔倒了。因此被上诉人不是在饭店后厨工作时摔伤，也与地面湿滑与否无关。纯属是因严重违规违纪导致，过错责任全在被上诉人自己，按照过错责任原则，上诉人不应对被上诉人摔伤承担赔偿责任。被上诉人举证的伤残鉴定书，是一份不符合法定程序的文件，没有法律效力和证明力，一审法院予以采信，判令上诉人给被上诉人赔偿，实属不妥。
被上诉人王有华二审答辩称：一、首先，上诉人与答辩人之间已经形成雇佣关系，答辩人在从事雇佣活动过程中受到伤害，上诉人作为雇主应当承担赔偿责任。上诉人在上诉状中陈述的事故发生经过与事实不符，纯属上诉人故意捏造。上诉人一方面强调答辩人是其饭店的试工人员，想否认其与答辩人之间的雇佣关系，一方面又强调答辩人须遵守其饭店的员工安全管理规定，需要肯定其与答辩人之间的雇佣关系。上诉人的上述理由前后矛盾，明显是为逃避赔偿责任，捏造事实恶意中伤答辩人。其次，上诉人强调《大自然手擀面家常菜馆员工安全管理规定》，在答辩人工作期间上诉人从未向答辩人明示，亦未挂在营业厅向员工公示，且上诉人强调的该规定第五条明显违反劳动法和劳动合同法的规定，故该员工管理规定对答辩人不具有约束力。再次，上诉人强调由于后厨光线较暗进入后厨应当先开灯后进入，但是答辩人在上诉人处工作期间，上诉人从未对答辩人进行过任何上岗前安全培训。且上诉人明知后厨光线较暗不开灯进入容易发生安全事故，却没有在后厨门口放置明显的警示标语，提示后厨工作者先开灯后进入，这明显属于上诉人的管理疏忽，理应承担相应的赔偿责任。二、一审法院经合法程序传票传唤上诉人到庭，上诉人因其自身原因无正当理由拒不到庭，属于自愿放弃其在一审程序中的诉讼权利，一审法院缺席判决于法无据。由于法律并未禁止当事人一方自行委托司法鉴定机构进行鉴定，且答辩人诉前委托的司法鉴定机构是合法成立并具备司法鉴定资质的鉴定机构，故一审法院对该份鉴定结论予以采信并无不妥。相反，上诉人因其主观因素没有参加一审庭审，属于其自愿放弃申请重新鉴定的权利，上诉人应当自行承担该举证不能的法律后果。三、上诉人请求答辩人返还其垫付的住院费于法无据，不应得到支持，且该请求属于上诉人在二审程序中提出的反诉请求，应当另行起诉。综上，恳请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院二审查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为：一、关于本案案由的确定问题。案由是人民法院对诉讼案件所涉及的法律关系的性质进行概括后形成的案件名称，《民事案件案由规定》中的提供劳务者受害责任纠纷是针对《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条所列，该条法律规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”根据该项法律规定可知，提供劳务者受害责任纠纷是指个人之间形成的劳务关系，本案并非是发生在个人之间形成的劳务关系，而是发生在个人与个体经济组织之间形成的劳务关系，因此，本案案由应界定为劳务合同纠纷。二、关于责任承担问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，被上诉人王有华作为上诉人大自然家常菜馆提供劳务人员，其在提供劳务过程中遭受人身损害，上诉人大自然家常菜馆应当承担赔偿责任。二审庭审中，上诉人大自然家常菜馆所提交的证据亦不能证明其主张。原审适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条裁判虽有不当，但被上诉人王有华未对此提起上诉，对责任承担及比例确定部分予以维持。关于赔偿项目及数额问题，二审庭审中，上诉人大自然家常菜馆委托代理人陈述一审未参加开庭审理的原因系上诉人大自然家常菜馆把开庭时间记错了，上诉人大自然家常菜馆的经营者对此予以认可，因此，因未到庭参加开庭审理所产生的不利后果应由上诉人大自然家常菜馆自行承担。故原审法院采信吉林正达司法鉴定中心鉴定意见并结合被上诉人王有华所举证据，确定的赔偿项目及赔偿数额（除误工费数额外）并无不当。关于误工费问题，2015年10月19日吉林正达司法鉴定中心作出鉴定意见，被上诉人王有华被定残，同时确定其此次损伤的误工期限以270日为宜。原审判决保护的误工期限及计算方式均存在不当，应予纠正。结合被上诉人王有华损害事实、损害后果等情况，被上诉人王有华的误工费期限可计算至定残前一日，计170日，误工费应保护为：8726.67元（2200.00元/月÷30日×170日×70%）。关于上诉人大自然家常菜馆主张被上诉人王有华返还垫付的住院费问题，因该笔费用未包含在被上诉人王有华一审诉讼请求中，故上诉人大自然家常菜馆可另案诉讼解决。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长春市南关区人民法院（2015）南民初字第3795号民事判决第二项；
二、变更长春市南关区人民法院（2015）南民初字第3795号民事判决第一项为上诉人南关区大自然手擀面家常菜馆（经营者孙彤宇）于本判决生效后立即赔偿被上诉人王有华医疗费、住院伙食补助费、护理费、伤残赔偿金、后续治疗费、误工费、营养费、精神抚慰金、交通费、鉴定费、律师代理费等共计人民币89363.30元；
三、驳回上诉人南关区大自然手擀面家常菜馆其他上诉请求；
四、驳回被上诉人王有华其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3379.00元，由被上诉人王有华负担1418.00元，由上诉人南关区大自然手擀面家常菜馆负担1961.00元；二审案件受理费2294.00元，由被上诉人王有华负担963.00元，由上诉人南关区大自然手擀面家常菜馆负担1331.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 宇
代理审判员 邢春鹤
代理审判员 高云燕
二〇一六年六月二十四日
书 记 员 庞 娟