洞头县人民法院发文稿纸
主管院长意见：
庭长 意见
拟稿人：
浙江省洞头县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）温洞商再字第2号
原审原告：甘世旭，经商。
委托代理人（特别授权代理）：汪泽琳，浙江瓯江律师事务所律师。
原审被告：黄伯鹤，经商。
原审被告：赵永国，经商。
原审被告：洪伟，无业。
原审被告：温州市唐风鞋业有限公司，住所地：浙江省洞头县北岙街道杨文工业区A02-02地块。
法定代表人：徐连民，总经理。
委托代理人（特别授权代理）：杨雄俊，浙江震瓯律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）：朱永德，浙江震瓯律师事务所律师。
原审原告甘世旭与原审被告黄伯鹤、赵永国、洪伟、温州市唐风鞋业有限公司（以下简称唐风鞋业公司）民间借贷纠纷一案，本院于2012年11月22日作出（2011）温洞商初字第161号民事判决，原审被告唐风鞋业公司不服，在上诉期内向温州市中级人民法院提起上诉，温州市中级人民法院于2013年3月20日作出（2013）浙温商终字第176号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。原审被告唐风鞋业公司不服，向温州市中级人民法院申请再审，温州市中级人民法院再审后于2014年9月19日作出（2014）浙温民再字第23号民事裁定书，裁定撤销本院（2011）温洞商初字第161号民事判决及该院（2013）浙温商终字第176号民事判决，将案件发回本院再审。本院于2014年12月24日重新受理此案，依法由审判员吴志法、代理审判员董文锐、朱成杰另行组成合议庭，分别于2015年4月9日、2015年10月8日公开开庭进行了审理。两次庭审，原审原告甘世旭的委托代理人汪泽琳、原审被告唐风鞋业公司的委托代理人杨雄俊、朱永德均到庭参加诉讼，原审被告黄伯鹤、赵永国经本院传票传唤，原审被告洪伟经本院合法传唤均无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告甘世旭诉称，2011年4月24日，原审被告黄伯鹤因资金周转向原审原告甘世旭借款300万元，并在借据上约定月息3分，借款期限为2011年4月24日至2011年6月24日，原审被告赵永国、洪伟作为该笔借款的担保人。同时约定，如借款人违约未能按时还款，违约金按日万分之六计算，并承担出借人为主张债权支出的案件受理费、律师代理费、调查费、交通费等所有费用，保证人为对上述借款本息、违约金及产生的案件受理费、律师代理费、调查费等承担连带偿还责任，保证期限为两年，如发生争议由出借人所在地人民法院管辖。同日，原审被告唐风鞋业公司向原审原告出具借条，承诺对原审被告黄伯鹤向出借人甘世旭的300万借款作为第三担保，借款人及三担保人在借据上签字、盖章后，原审原告于当日履行付款义务。借款到期后，原审原告经催讨，原审被告黄伯鹤一直未偿还借款，原审被告赵永国、洪伟、唐风鞋业公司也未履行担保责任。故原审原告诉至法院，要求：1.判令原审被告黄伯鹤偿还原审原告借款本金300万元及利息（从2011年4月24日起按月利率2分计算至2011年6月24日止，共计120000元）；2.判令原审被告黄伯鹤偿还原告逾期滞纳金（按日万分之六计算，从2011年6月25日起计算至实际履行之日止）；3.律师费137000元由原审被告黄伯鹤承担；4.判令原审被告赵永国、洪伟、唐风鞋业公司对上述款项承担连带赔偿责任。
原审被告唐风鞋业公司辩称：1.原审被告唐风鞋业公司未出具过借条也未承诺对借款作为第三担保；2.由唐风鞋业公司为黄伯鹤提供担保仅是原审被告黄伯鹤的意思表示，唐风鞋业公司并没有作出为黄伯鹤担保的意思表示，也不认识原告，双方并无建立担保的意思联络，原审被告黄伯鹤既不是公司股东或实际控制人，也未经公司授权，原审原告是认为黄伯鹤为公司法定代表人才接受盖章的借条；3.借条上的公章并非公司原有公章，公章一直在公司法定代表人手中，从系列证据表明原审被告黄伯鹤至今仍持有公司一枚公章；4.原审原告接受唐风鞋业公司为巨额借款的担保却未审查借款人还款能力和担保人的担保行为是否有效。
原审查明，原审被告黄伯鹤向原审原告甘世旭借款，双方于2011年4月24日签订《连带责任保证借款协议书》一份，约定：“借款日期为2011年4月24日至2011年6月24日，借款月利率为3%。如逾期还款，违约金按日万分之六计算，并承担出借人为主张债权而支出的案件受理费、律师代理费、调查费、交通费等所有费用。”原审被告洪伟、赵永国在《连带责任保证借款协议书》以担保人的身份签名，对上述款项承担连带保证责任。当日，原审被告黄伯鹤另向原审原告甘世旭出具一份《借条》，载明：“今黄伯鹤向甘世旭借款人民币叁佰万元整，由赵永国、洪伟担保，唐风鞋业有限公司作为第三担保。”并在落款处签原审被告黄伯鹤姓名并加盖原审被告唐风鞋业公司公章。原审原告甘世旭于同日通过银行汇款方式支付给原审被告黄伯鹤282万元。
原审另查明，2010年7月25日，温州唐风制衣有限公司法定代表人林建星与原审原告黄伯鹤签订一份厂房买卖合同，合同签订后，温州唐风制衣有限公司将厂房先期交付给原审被告黄伯鹤使用。2010年11月18日、2011年3月11日通过两次工商变更登记，温州唐风制衣有限公司企业名称变更为原审被告唐风鞋业公司，并对企业住所、经营范围、经营年限等相继进行变更，但公司法定代表人及股东一直未变更，原审原告黄伯鹤在双方签订厂房买卖合同后即以原审被告唐风鞋业公司名义对外进行经营活动。
原审认为，本案诉辩双方争议的焦点为300万元借款是否真实存在，原审被告唐风鞋业公司是否应承担保证责任，并评析如下：
（一）关于本案争议的借款300万元是否真实存在的问题。本案《连带责任保证借款协议书》中载明的借款金额为300万元，借款期限为二个月，月利率为3%，二个月的利息为18万元，原审原告通过银行转账的金额是282万元，原审原告在出借款项时扣除利息的可能性较大，原审被告唐风鞋业公司陈述已预先扣除利息，存在一定的合理性。原审原告陈述282万元通过银行转账，而18万元通过现金交付，该陈述不符合常理，虽然在庭审中，原审被告黄伯鹤对该陈述予以确认，但是其在公安机关的谈话笔录中有陈述已预先扣除利息，庭前在本院所做的谈话笔录中明确提到已预先扣除利息18万元，实际交付金额为282万元，则原审被告黄伯鹤的当庭陈述存在疑点，而原审原告又未能提供其他能够证明有现金交付18万元的证据，则可认定该18万元作为利息预先在本金中扣除，根据《中华人民共和国合同法》第二百条规定“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”故原审认定原审原告的实际借款金额为282万元。
（二）关于原审被告唐风鞋业公司是否应承担保证责任的问题。首先，本案原审被告黄伯鹤出具的借条中已载明原审被告唐风鞋业公司对该笔借款提供担保，虽然借条是由原审被告黄伯鹤出具的，但借条中有原审被告唐风鞋业公司的印章，该印章经鉴定与原审被告唐风鞋业公司提供检材为同一印章，可以确认该印章的真实性。其次，本案中原审被告黄伯鹤实际是以唐风鞋业公司名义对外经营，原审被告唐风鞋业公司辩称不知道公司经营情况，也不知道原审被告黄伯鹤以其名义进行经营，但其又对企业名称、住所、经营范围、经营年限等进行变更为原审被告黄伯鹤的经营行为创造条件，在整个经营过程中也并未向相关部门申报停止经营，且根据税务报表显示其一直在正常经营，原审被告黄伯鹤对外也以唐风鞋业公司的负责人身份进行经营和借款，客观上原审被告黄伯鹤起到向社会公示的效果，其出具的《借条》即担保书具有一定的公信力，在原审原告甘世旭系担保合同的善意第三人的情形下，对于越权担保，公司仍应承担民事责任。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人代理权，该代理行为有效，因此原审被告黄伯鹤的行为已构成表见代理，其以唐风鞋业公司名义签订的担保合同有效。原审被告唐风鞋业公司认为原审原告未能提供原审被告唐风鞋业公司关于为该笔借款提供担保的股东会决议，故担保无效。对此本院认为被告黄伯鹤通过买卖合同购买唐风鞋业公司厂房，继而以原审被告唐风鞋业公司名义进行经营，其作为公司的实际经营者，对公司整个经营过程中的重大事项有一定的影响力，即使未经过股东会决议，也不能对抗债权人。原审认为原审被告唐风鞋业公司应承担保证责任。
本院再审过程中，原审原告甘世旭自愿将诉请中利息、违约金的主张调整为按月利率1.5%计算，并称原审判决合理合法，请求依法维持。原审被告唐风鞋业公司答辩称，本案担保合同无效，其自身不存在过错，原审原告非善意且存在明显过错，原审原告与原审被告黄伯鹤、赵永国存在恶意串通的放任故意。
原审被告黄伯鹤、赵永国、洪伟在法定答辩期限内未提出答辩。
本院再审过程中，原审原告甘世旭、原审被告黄伯鹤、赵永国、洪伟未在本院指定的举证期限内提交新的证据。
原审被告唐风鞋业公司在举证期限内向本院提交了以下证据：
1．浙公司鉴（2014）28号鉴定文书，证明本案担保印章系伪造的事实；
2．（2014）温洞刑初字第74号刑事判决书、原审被告黄伯鹤、赵永国讯问笔录，证明原审被告黄伯鹤、赵永国在原审被告唐风鞋业公司不知情的情况下伪造公章并恶意使用损害唐风鞋业公司合法权益的事实；
3.（2012）温鹿城西商初字第300、301号民事裁定书，证明原审被告同样行为的案件鹿城法院认为应以刑事案件结果为依据而中止审理的事实；
4.原审庭审笔录，证明原审原告并非善意相对人且存在过错的事实。
本院依法调取了温州市中级人民法院于2014年7月31日对原审被告黄伯鹤所作的询问笔录。
原审原告对原审被告唐风鞋业公司提交的证据1真实性、合法性无异议，对证明对象有异议，该份鉴定文书不能证明本案的印章就是伪造的；证据2不能证明本案的公章和刑事判决书中所认定的黄伯鹤赵永国在原审被告唐风鞋业不知情的情况下使用的公章是同一枚公章；证据3、4真实性、合法性无异议，关联性有异议，不能证明待证事实。对本院调取的证据质证称该证据与原审第一次庭审中原审被告黄伯鹤的说法存在矛盾，存在不真实性，不应作为直接证据予以采用，应当综合其他证据来认定本案事实，根据原审所鉴定的送检材料，本案出现的公章均是在唐风鞋业公司对外经营中使用的，该证据不影响对公章效力的认定。
原审被告唐风鞋业公司对本院调取的证据真实性无异议，对部分陈述内容有异议，原审被告黄伯鹤陈述将本案所借款项用于买卖厂房与事实不符，本案公章系私刻虚假印章，且唐风鞋业公司不知情，在刑事案件中已经予以明确。
原审被告黄伯鹤、赵永国、洪伟未到庭参加诉讼，视为其放弃对原审被告唐风鞋业公司提供的证据及本院调取的证据质证的权利。
上述证据经庭审质证，本院认证如下：原审被告提供的证据1系浙公司鉴（2014）28号鉴定文书，与原审金华精诚司法鉴定所出具的（2002）文鉴字第55、56号鉴定书存在矛盾，本院不予认定；证据2中的刑事判决书系本院制作的裁判文书，但该判决书未对原审原告甘世旭持有的300万元担保书上的“唐风鞋业公司”印章系伪造作出认定，与本案缺乏关联性；证据2中的讯问笔录系原审被告黄伯鹤、赵永国在公安机关的陈述，虽和原审被告黄伯鹤在原审庭审中的陈述存在矛盾，但该两份笔录中关于伪造印章用于与原审原告的借款的陈述能够对应，本院予以认定；证据3系温州市鹿城区人民法院制作的民事裁定书，本院对其真实性予以认定，但与本案缺乏关联性；证据4系原审庭审笔录，本院对其真实性予以认定，但不足以证明原审原告并非善意相对人且存在过错；证据5本院认为不能证明待证目的。本院依职权调取的温州市中级人民法院于2014年7月31日对原审被告黄伯鹤所作的询问笔录与原审被告黄伯鹤、赵永国在公安机关的供述一致，本院予以认定。
本院再审查明，2010年7月25日，温州唐风制衣有限公司法定代表人林建星与原审被告黄伯鹤签订一份厂房买卖合同，合同签订后，原审被告黄伯鹤支付了部分款项，温州唐风制衣有限公司将厂房先期交付给原审被告黄伯鹤使用。2010年11月18日、2011年3月11日通过两次工商变更登记，温州唐风制衣有限公司将企业名称变更为原审被告唐风鞋业公司，并对企业住所、经营范围、经营年限等相继进行变更，但公司法定代表人及股东由于原审被告黄伯鹤未支付剩余款项故一直未变更。原审被告黄伯鹤在双方签订厂房买卖合同后即以原审被告唐风鞋业公司名义对外进行经营活动。
2011年4月24日，原审被告黄伯鹤向原审原告甘世旭借款，双方签订《连带责任保证借款协议书》一份，约定：“借款日期为2011年4月24日至2011年6月24日，借款月利率为3%。如逾期还款，违约金按日万分之六计算，并承担出借人为主张债权而支出的案件受理费、律师代理费、调查费、交通费等所有费用。”原审被告洪伟、赵永国在《连带责任保证借款协议书》上以担保人的身份签名，对上述款项承担连带保证责任。当日，原审被告黄伯鹤另向原审原告甘世旭出具一份《借条》，载明：“今黄伯鹤向甘世旭借款人民币叁佰万元整（3000000），由赵永国、洪伟担保，唐风鞋业有限公司作为第三担保。”并在落款处签原审被告黄伯鹤姓名并加盖私刻的原审被告唐风鞋业公司的公章。原审原告甘世旭于当日通过银行汇款方式支付给原审被告黄伯鹤282万元。
本院再审认为，本案再审过程中诉辩双方的争议焦点为原审被告唐风鞋业公司是否应承担保证责任。现作如下阐析：原审判决后，原审被告黄伯鹤、赵永国在洞头县公安局所作的讯问笔录里供述原审原告甘世旭持有的《借条》上的原审被告唐风鞋业公司的印章系其私刻的印章，在温州市中级人民法院对原审被告黄伯鹤的询问笔录中原审被告黄伯鹤再次作出该《借条》上的印章系其私刻的陈述，该供述与陈述吻合，为原审被告黄伯鹤、赵永国真实意思表达，本院认定涉案借条上的印章确系私刻虚假的印章。然而，本案中原审被告黄伯鹤从2010年11月公司变更开始一直以唐风鞋业公司的名义对外经营，且持有唐风鞋业公司的印章，对外又以原审被告唐风鞋业公司负责人的身份进行经营和借款的行为，客观上起到向社会公示的效果，其出具的《借条》即担保书具有一定的公信力；原审被告唐风鞋业公司辩称不知道公司经营情况，也不知道黄伯鹤以其名义进行经营，但其又对企业名称、住所、经营范围、经营年限等进行变更为黄伯鹤的经营行为创造条件，在整个经营过程中也并未向相关部门申报停止经营，且税务报表显示公司一直在正常经营，故本院认定原审被告唐风鞋业公司在主观上未尽到注意义务，存在过失，对其提出的辩解意见不予采信；原审原告甘世旭作为合同相对人，并无能力知悉该印章的真伪，故该印章的真伪并不影响原审被告唐风鞋业公司的借款担保行为；原审原告甘世旭因相信原审被告黄伯鹤的行为能够代表公司且拥有公司财产有能力偿还才予以借款，已经尽到善意、谨慎、无过失的注意义务，故其借款行为并无过错。根据《合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人代理权，该代理行为有效。因原审被告黄伯鹤从2010年11月公司变更时起一直以唐风鞋业公司的名义对外经营，相对人原审原告甘世旭有理由相信其以唐风鞋业公司名义对外盖章担保的行为具有代理权，故原审被告黄伯鹤的行为已构成表见代理，其以唐风鞋业公司名义签订的担保合同有效，唐风鞋业公司应承担连带保证责任。原审被告唐风鞋业公司虽提出原审原告并非善意第三人，认为原审原告与原审被告黄伯鹤、赵永国存在恶意串通的放任故意的辩称，但未提供相应证据，本院不予采信。
综上，原审原告甘世旭与原审被告黄伯鹤之间形成的借贷关系合法有效，应受法律保护，原审原告有权就实际借款金额向原审被告黄伯鹤主张权利；原审被告赵永国、洪伟为该笔借款提供连带责任保证，应承担连带偿还责任；原审被告唐风鞋业公司的担保行为符合表见代理，应承担连带偿还责任；原审原告现自愿将利息、违约金调整为按月利率1.5%计算，合法有理，且有利于被告，本院予以支持。原审原告提出的要求原审被告承担律师费的诉请，因该费用不属于必要支出，本院不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条之规定，判决如下：
一、原审被告黄伯鹤于本判决生效后十日内偿还原审原告甘世旭借款本金282万元、利息及违约金（利息从2011年4月24日起按月利率1.5%计算至2011年6月24日止，违约金从2011年6月25日起按月利率1.5%计算至实际还清之日止）；
二、原审被告赵永国、洪伟、温州市唐风鞋业有限公司对上述款项承担连带保证责任，承担保证责任后，有权向原审被告黄伯鹤追偿；
三、驳回原审原告甘世旭的其他诉讼请求。
本案受理费32856元，财产保全费5000元，共计37856元，由原审原告甘世旭负担2839元，由原审被告黄伯鹤、赵永国、洪伟、温州市唐风鞋业有限公司共同负担35017元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。［在递交上诉状之日起七日内先预交上诉案件受理费32856元（具体金额由温州市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇温州市中级人民法院，温州市财政局非税收入结算户，开户行：农行温州市分行，账号：192999010400031950013，逾期按自动撤回上诉处理］。
审判长吴志法
代理审判员董文锐
代理审判员朱成杰
二○一五年十一月十六日
书记员叶明志