江苏省海安县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）安商初字第00327号
原告海安县建莲商品混凝土有限公司，住所地海安县老坝港镇海港村16组。
法定代表人顾国生，该公司董事长。
委托代理人陆春林，该公司法务部主任。
被告陈华明。
被告通州建总集团有限公司，住所地南通市通州区金沙镇新金路34号。
法定代表人张慎林。
被告南通柏宏建筑工程有限公司，住所地南通市城港花苑24幢0101室。
法定代表人陈华明。
原告海安县建莲商品混凝土有限公司（以下简称建莲公司）诉被告陈华明、通州建总集团有限公司（以下简称建总公司）、南通柏宏建筑工程有限公司（以下简称柏宏公司）买卖合同纠纷一案，本院于2015年5月12日立案受理后，依法由代理审判员王蕾独任审判，于2014年6月16日公开开庭审理了本案。原告建莲公司的委托代理人陆春林到庭参加了诉讼，被告陈华明、建总公司、柏宏公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
建莲公司诉称：2012年1月1日，建莲公司与建总公司签订混凝土买卖合同一份，约定由建莲公司为建总公司承建的如东宝叶化工新厂区项目提供混凝土。合同签订后，建莲公司按合同约定提供了混凝土，但被告建总公司未能按约付款，目前尚欠建莲公司货款103458元。建莲公司在追讨欠款过程中，案涉合同经办人陈华明表示其系该工程的实际施工人，该部分款项应当由其支付，以陈华明为法定代表人的柏宏公司员工朱振明、徐小虎、顾国平等人负责签收货物。请求法院判令被告建总公司、陈华明、柏宏公司共同偿还原告建莲公司货款103458元，并支付违约金211873元（暂计算至2015年4月20日，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的3倍计算）及至实际还清欠款之日止的违约金。
被告建总公司、陈华明、柏宏公司未答辩，亦未提交相应证据。
经审理查明：2012年1月1日，建总公司如东宝叶化工项目部与建莲公司签订混凝土销售合同一份，双方约定：由建莲公司为该项目提供混凝土，起止时间为2012年1月1日至2012年6月31日，泵送混凝土C30、C25、C20、C15的单价（每立方米）分别为390元、380元、370元、360元，以上单价包含泵送费用，单次泵送量≤50立方米，加收进场费500元／次，因设计变更而导致预拌混凝土品种发生变化且合同未包含的，对增加品种的混凝土价格，双方协商一致后另行签订补充协议，双方约定的价格不随指导价而变动，但如果因原材料成本上涨时，一方有权对本合同约定的价格进行变更，原材料下跌超过签订本合同时原材料成本价格的10%时，一方有权提出对本合同约定的价格进行变更，对预拌混凝土进行抽检中，如发现预拌混凝土不符合技术要求，应在现场向建莲公司提出异议，经双方及监理方确认后，由建莲公司运出送达地点并重新供应，预拌混凝土的方量按照预拌混凝土发货单结算，付款方式为每500方一结，一周内结清，未按时结清货款，应当按违约额支付每日千分之二十五的违约金，合同还对其它事项进行了约定。
合同签订后，建莲公司自2012年1月2日至2013年1月24日间陆续为案涉项目提供混凝土，合计方量8989立方米，被告共计给付货款325万元（其中，2013年2月1日之前给付250万元，2013年8月26日、2014年1月26日、2014年8月25日、2015年1月6日分别给付货款20万元、20万元、15万元、20万元）。
另查明，2015年1月12日，建莲公司曾以建总公司为被告诉至本院，要求建总公司给付货款及违约金，本院立为（2015）安商初字第00067号案件进行审理。该案中，建总公司书面提交答辩状称：一、从建莲公司提供的《购销合同》来看，建总公司存有以下疑点：1、建总公司从来没有与建莲公司签订过该合同；2、建总公司也从来没有“通州建总集团有限公司如东宝叶化工项目部”这枚印章；3、建总公司没有“陈华明”这个员工，也从未授权该人代表建总公司签订过任何合同；4、建总公司经营过程中，所有合同应全部盖有“合同专用章”，并加盖法定代表人印鉴。二、从建莲公司起诉的事实来看，建总公司应已付货款人民币315万元，但事实上建总公司从来没有向建莲公司支付过该款项。三、建莲公司作为企业法人，应当知道合同签订主体的资格及合法性，不能仅凭合同上的印章名称就起诉建总公司。四、建莲公司未能提供证据证明被告收取了案涉合同的标的物，故建总公司不应承担付款义务。综上，请求驳回建莲公司诉讼请求。
此案审理过程中，于2015年3月25日形成谈话笔录一份，陈华明向本院反映相关情况称：其是如东宝叶化工项目的实际施工人，是合同的签订主体及实际履行人，相关货款应当由其来支付，而其实际上也支付了325万元货款，建总公司不应当给付货款。其是柏宏公司的法定代表人及唯一股东，送货单中签收人朱振明、徐小虎、顾国平、徐玲玲是柏宏公司的员工，系代表其签收货物。经双方对账，其目前仅欠建莲公司7万余元，建莲公司尚有1403458元的增值税发票没有开具，建莲公司提供的混凝土存在质量和数量问题。
以上事实有销售合同、送货单、支付凭证、2015年1月28日建总公司答辩状、2015年3月25日陈华明谈话笔录及当事人陈述等在卷佐证，本院予以确认。
本院认为：陈华明应当给付尚欠货款，建总公司及柏宏公司不应当承担责任，理由如下：
首先，关于建总公司是否应当承担付款责任？
案涉合同的主体为“通州建总如东宝叶化工项目部”，加盖的印章为“通州建总集团有限公司如东宝叶化工项目部”，要判定建总公司是否应当对案涉买卖合同承担民事责任，在该公司否认其为该合同相对方的情况下，应首先判断行为人的行为性质，即是否构成职务行为抑或表见代理。职务行为包括职务代表及职务代理。法定代表人、其他组织的负责人以法人或者其他组织的名义从事经营活动的行为构成职务代表；法人或者其他组织的工作人员就其职权范围内的事项以法人或其他组织名义从事经营活动的构成职务代理，就其职权范围外的事项以法人或其他组织名义从事经营活动的可构成表见代理。表见代理是基于被代理人的过失或其与无权代理人之间存在特殊关系，使相对人有理由相信无权代理人享有代理权而与之为民事法律行为，代理行为的后果由被代理人承受的制度。表见代理的构成要件为：1.行为人的无权代理行为在客观上具有代理权表象，且该表象的产生原因与被代理人的行为直接相关并在被代理人风险控制能力范围内，即被代理人的行为具有可归责性；2.行为人在设立民事法律关系时以被代理人的名义为民事行为；3.相对人善意无过失地相信行为人有代理权，即具有信赖合理性。
本案中，建总公司为案涉工程的总承包人，在合同中经办人处签名的是陈华明，陈华明是柏宏公司的法定代表人，现无证据表明陈华明系建总公司具有劳动关系的工作人员及建总公司授权其对外订立合同，故本案行为人的行为并非职务行为，属于无权代理。关于是否构成表见代理，本院认为并不构成：建莲公司作为长期为建设项目供应混凝土的厂家，其对建筑行业广泛存在的挂靠、转包、分包等事宜，应该是有着较为清楚的认知。案涉合同中加盖的为项目部印章，其作为理性的法人应当对合同的经办人是否有权代表建总公司签订合同予以审查，以履行其谨慎注意的义务。而庭审中，建莲公司当庭陈述其在签订合同时并未询问陈华明是否有权代表建总公司签订合同，故建莲公司在合同签订时并没有尽到谨慎注意的义务，不具有信赖合理性。同时，在合同的履行过程中，建总公司未直接给付货款，均是陈华明以其个人名义或柏宏公司名义给付，货物的签收人也是以陈华明为法定代表人的柏宏公司员工，故从现有证据来看建总公司也并未实际参与合同的履行。综上，建总公司不应当对案涉货款承担还款责任。
其次，关于陈华明是否应当承担付款责任，如应承担，具体数额为何？
2015年3月25日谈话笔录中，陈华明自称系案涉项目的实际施工人，系合同的签订和履行主体，应当并已经履行了大部分给付货款的义务，柏宏公司员工朱振明、徐小虎、顾国平、徐玲玲系代表其签收货物的，对此本院予以确认。在其行为对建总公司不构成职务代理及表见代理的情形下，给付货款的义务应当由实际施工人陈华明负担。关于尚欠货款的数额问题，合同中对C30／25／20／15型号的混凝土的价格进行了约定，建莲公司在计算混凝土单价时或符合合同约定或在约定价格基础上向下进行了调整，不违反合同约定，本院予以照准。对后增加的型号C10／35／40的价格，双方约定为协商一致签订补充协议，现双方并未就C10／35／40的价格达成书面一致意见，原告建莲公司主张按同期C30价格每上升或减少一等级相应增加或减少10元计价，本院认为符合商业惯例及交易习惯，予以照准。综上，原告建莲公司与被告陈华明签订的混凝土购销合同合法有效。本院确认合同项下货款总计3353458元，陈华明已付款为3250000元，尚欠原告建莲公司货款为103458元。根据合同约定，被告陈华明应当按每500方一周内结清货款，原告建莲公司最后一次供货发生在2013年1月24日，故被告陈华明应当于2013年1月31日结清货款，未能结清应当支付违约金，原告建莲公司主动调整违约金计算方法，要求按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的3倍进行计算，不违反法律规定，本院予以准许。
第三，原告建莲公司要求被告柏宏公司承担付款义务，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，被告陈华明应当给付建莲公司货款103458元并支付违约金。建总公司、柏宏公司经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃答辩、举证、质证的诉讼权利，应承担对其不利的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条第一款、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告陈华明于本判决生效后十日内给付海安县建莲商品混凝土有限公司货款103458元及违约金（按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的3倍计算，其中853458元，自2013年2月1日计算至2013年8月26日；其中653458元，自2013年8月27日计算至2014年1月26日；其中453458元，自2014年1月27日计算至2014年8月25日；其中303458元，自2014年8月26日计算至2015年1月6日；其中103458元，自2015年1月7日计算至实际给付之日止）；
二、驳回海安县建莲商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费6030元，减半收取3015元，由被告陈华明负担（已由原告代垫，被告于履行上述第一项义务时一并给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对当事人人数提交副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费6030元（开户名：南通市财政局，帐号：47×××82，开户行：中行西被闸支行）。
代理审判员 王 蕾
二〇一五年六月二十六日
书 记 员 范玲玲
本案援引法律条款
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第十条第一款当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。