江西省上饶市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣11刑终89号
原公诉机关鄱阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某，鄱阳县国土局工作人员，；2014年12月4日，因吸食毒品被鄱阳县公安局行政拘留五日；同年12月10日，因涉嫌犯容留他人吸毒罪，经鄱阳县公安局决定被取保候审；2015年11月23日，经鄱阳县人民法院决定被取保候审；2016年2月22日，经鄱阳县人民法院决定被逮捕；2016年4月21日，经鄱阳县人民法院决定被取保候审。
辩护人朱玉爱，江西干越律师事务所律师。
鄱阳县人民法院审理鄱阳县人民检察院指控原审被告人张某犯容留他人吸毒罪一案，于2016年2月22日作出（2015）鄱刑初字第299号刑事判决。原审被告人张某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月5日在鄱阳县人民法院公开开庭审理了本案。上饶市人民检察院指派代理检察员陈守恭出庭履行职务。上诉人张某及其辩护人朱玉爱到庭参加诉讼。期间，经江西省高级人民法院批准延长审限三十天。现已审理终结。
原审判决认定，2014年12月4日晚上8时许，被告人张某与刘某一起到鄱阳镇千百度宾馆开了8215房间（即215房间）。被告人张某支付了100元房费。因刘某和其女朋友汪燕经常来该宾馆住宿，该宾馆收银员直接将房间登记了汪燕的名字。之后，彭某、胡某相继来到8215房间，后四人凑足400元（其中张某出了100元）毒资购买了毒品，并由彭某制作好吸毒工具后开始吸毒。当晚，被告人张某与刘某、彭某、胡某四人一起在8215房间吸食毒品时被公安机关查获。被告人归案后如实供述了其容留他人吸食毒品的犯罪事实。
2014年12月4日，被告人张某因吸食毒品被鄱阳县公安局依法处以行政拘留五日。
原审判决认为，被告人张某容留三人在其所开宾馆房间内吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。公诉机关指控的罪名及事实成立，予以支持。被告人归案后至庭审中均能如实供述犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。鉴于被告人系初犯、偶犯，酌情从轻处罚。被告人已缴纳罚金，予以认可。根据被告人张某的犯罪事实、犯罪性质、情节、认罪态度和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十四条、第六十七条第三款之规定，认定被告人张某犯容留他人吸毒罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币五千元。
上诉人张某上诉提出：1、一审判决认定事实、采信证据和适用法律均存在错误。一审判决认定上诉人开房属于认定事实错误。上诉人没有开房容留他人吸毒的主观故意。一审判决采信刘某、胡某的证言认定上诉人开房，采信证据错误。2、一审判决曲解了上诉人的真实意思表示。上诉人只是对在千百度宾馆215房间与刘某等人吸毒及代付100元的事实不持异议，并非对罪名及涉及指控上诉人犯罪的事实不持异议。请求二审法院改判。
辩护人辩称：1、本案不应当认定为容留他人吸毒，其主观上要有目的和动机，表现为犯罪前的预备，犯意的联络。从上诉人主观故意来讲，会事先和吸毒人员有犯意联络。而本案上诉人是被邀请吃饭，是刘某提出了开房的意见，并以刘某女朋友的名字登记，真正开房的人是刘某。2、刘某和张某约定开房也没有谈及吸毒，后来到房间的人都是刘某联系的，张某没有与上述人员联系，也没有让他们来吸毒的主观故意，认定张某容留他人吸毒缺乏证据。3、提供毒品的也不是张某，张某提供了100元钱，不能因此认定张某容留他人吸毒，本案不应当为容留他人吸毒，只是临时聚众吸毒，没有谁容留谁。4、上诉人张某确实支付了开房费100元，这只是在刘某的要求下垫付的100元。5、对于本案的证据。上诉人的两次供述前后不一致，不能作为认定事实的依据。证人刘某的陈述明显是推卸开房的责任。证人胡某的陈述强加于张某，因为开房时胡某不在现场，由于胡某跟刘某玩得好，产生了推卸责任给张某的主观目的。6、在有一份供述中，公安机关并没有讯问这四人是否有正确的表达能力，心理生理状态是否正常。对毒品犯罪而言，在知道被告人已经吸毒的情况下，应当询问生理、心理状态。发现有不正常应当停止讯问，但是本案的侦查人员并没有遵循这个规定。综上所述，一审判决认定事实不清，请求依法改判上诉人无罪。
出庭检察员的意见：1、关于支付房费事实的认定。原审被告人张某和刘某一同前往千百度酒店开房，由张某支付100元房费。对于张某提出是付房费是借给刘某的事实不予认定，因为刘某在开房后出钱买毒品可以看出，当时刘某身上是有钱的，再结合刘某的证言，借钱给刘某而非付房费的事实明显不能成立。2、关于开房责任人的认定。本案中，应当以付房费者张某为责任人，酒店服务员只是个人的意向用了他人的信息登记入住，而非身份证本人主动提供身份证件，酒店服务人员个人意向用他人身份证件登记入住不影响对张某开房的认定。3、对于上诉人提出的付房费只是出于朋友义气的理由，不影响本罪的认定。4、关于张某主观上是否具有容留他人吸毒的故意。本案中，张某在开房后，出资购买了毒品，并同他人一起吸食了毒品，其主观至少具有容留他人吸毒的间接故意。作为房间的责任人应当阻止他人吸毒行为的发生，而上诉人张某不但未予阻止，而且出资购买毒品，同他人一起吸食。因此，上诉人张某主观上是具有容留他人吸毒的故意，其提出在开房时无容留他人吸毒的故意，不影响犯罪的认定。综上，建议维持原审判决。
经审理查明，2014年12月4日晚上8时许，上诉人张某与刘某一起到鄱阳镇千百度宾馆开了215房间，张某支付了100元房费；收银员袁某因为刘某及其女朋友汪燕经常来千百度宾馆住宿，便将房间登记为汪燕的名字。之后，刘某将其朋友胡某约到千百度宾馆215房间，以及胡某到房间后，又与刘某将其朋友彭某叫到千百度宾馆215房间。接着胡某跟彭某说去搞点“东西（指毒品）”来玩；刘某出了300元，张某出了100元毒资。彭某出去购买了毒品和吸毒工具后，四人在千百度宾馆215房间吸毒。
另查明，2014年12月4日，上诉人张某因吸食毒品被鄱阳县公安局处以行政拘留五日。
上述事实有以下证据证明：
1、上诉人张某的供述，证明2014年12月4日20时许，他和刘某见面后在千百度宾馆开了215房间，他出了100元钱。他不认识前台服务员，当时前台服务员没有要求他们出示有效身份信息。因为刘某经常跟他女朋友汪燕到千百度宾馆开房住宿，汪燕跟宾馆经理很熟，所以每次刘某开房都是登记汪燕的名字。之后刘某的朋友胡某打电话与刘某联系后来到了215房间，胡某和刘某又打电话叫来了他们的朋友彭某。胡某说“去卖点冰和麻果来玩”。彭某和刘某就说好。之后刘某出了300元，他出了100元钱，刘某叫彭某去拿东西。彭某把东西拿回来后，和刘某、胡某在桌上开始玩起来了，并叫他一起玩。他没忍住就过去和他们一起玩了。
2、证人刘某的证言，证明2014年12月4日晚上8时许，他和朋友张某吃完东西后就去千百度宾馆开了215房间，张某从口袋拿了一张100元的钞票放在前台。接着胡某给他打电话，他就把房间号告诉了胡某。他和张某到了房间之后，过了10分钟左右胡某也到了房间。胡某就用他的手机打彭某的电话，说到千百度215房间来。之后他也拨通彭某的电话，催他快点到宾馆来。彭某到房间后，胡某跟彭某说去搞点“东西”来玩。他放了300元在房间的麻将桌上就出去买烟了。20分钟后彭某又回到房间，带了两瓶矿泉水，塑料吸管，之后彭某就拿了冰毒、锡纸出来，接着彭某开始制作吸毒的工具。之后他们四人就吸食毒品。
3、证人胡某的证言，证明他进了千百度宾馆215房间后，看见张某和刘某在里面聊天。刘某打了一个电话给彭某，对彭某说“你去买点冰和麻古过来吸”。十来分钟后彭某来了，刘某就拿了300元钱，张某出了100元给彭某出去买东西。彭某拿了400元钱就出去买毒品了。十几分钟后彭某回来了，从裤子口袋里拿出一小包冰毒和一粒麻古，几个人就在房间内采用烫吸的方式吸冰毒。
4、证人彭某的证言，证明2014年12月4日晚8点多钟，他在家里接到了刘某手机打来的电话，通话的人是胡某。胡某说他在千百度宾馆215房间，叫他过去玩。他到了千百度215房间时，房间里有胡某和另外一个张姓的男子。在房间玩的时候，他们中一个人提出来买点东西（指毒品）来玩。当时桌子上面就有300元，他不知道这300元钱是谁拿的。他打电话购买毒品，卖毒品的女子说要400元，姓张的男子就把桌子上面的300元拿了起来，并且从身上又拿了100元钱，凑齐400元给了他。他拿了400元钱买了一包冰毒、一包麻果，另外又拿了一小包冰毒；在路过汇远宾馆旁边的一个小店里买了吸管、锡纸和矿泉水。他回到宾馆后，与胡某一起用吸管和矿泉水制作了一个壶壶子，与胡某和姓张的男子就在房间里开始吸食冰毒和麻果。
5、证人袁某（千百度宾馆的前台服务员）的证言，证明（1）2014年12月4日20时许，她在宾馆前台值班时，看见进来一高一矮两个年轻男子，到了柜台边对她说“开间房咯”。后她转过身来拿房卡并应声说道“好哦”。等她抬起头来的时候看见柜台上放了一百元钱。她就把215房间的房卡放在柜台上，顺便把柜台上的100元钱拿了进来。（2）她没看见是谁付的钱，也没有登记身份信息。因为刘某跟汪燕经常在她宾馆开房，都是登记汪燕的身份信息，而且汪燕是宾馆经理的朋友，刘某以前跟她说过“只要他来开房都登记汪燕的名字”，所以这次她也是以汪燕的名字为张某登记的。
6、辨认笔录、被辨认人照片和身份信息，证明2014年12月5日，在鄱阳县鄱阳镇上棚巷30号张涛的见证下，在鄱阳县公安局办案中心：（1）张某先后对10张不同男性免冠照片辨认后，分别指认彭某、胡某就是与他一起在千百度宾馆215房间吸食毒品的人。（2）彭某对10张不同男性免冠照片辨认后，张某就是与他一起在千百度宾馆215房间吸食毒品“张姓男子”。（3）2014年12月6日，在鄱阳县鄱阳镇上棚巷30号张涛的见证下，在鄱阳县公安局办案中心，证人袁某先后对10张不同男性免冠照片进行辨认后，分别指认张某、刘某就是12月4日晚上8时许，在千百度宾馆前台开215房间的人。
7、勘验笔录、彭某指认毒品照片、扣押物品清单、鄱公（治）证保决字（2014）0129号证据保全决定书、证据保全清单，证明2014年12月4日20时39分，鄱阳县公安局接举报，由民警依法对涉嫌吸毒的场所鄱阳县千百度宾馆215房间进行现场勘查，发现215房间麻将桌上放有吸毒工具一副，冰毒二小包，装红色颗粒的麻果小包一个。
8、现场检测报告书、尿液检测照片，证明2014年12月4日，经依法对张某、胡某、刘某、彭某进行甲基安非他明检测试剂检测，结果均呈阳性。
9、鄱阳县公安局鄱公（治）决字（2014）1280、1281、1282、1283号行政处罚决定书，证明张某、刘某在宾馆房间内伙同彭某、胡某吸食毒品，鄱阳县公安局于2014年12月5日对四人处以行政拘留，其中对张某处以行政拘留五日。
10、2014年12月6日，袁某提供的千百度商务宾馆0018878号住宿登记表，证明2014年12月4日晚20时，千百度商务宾馆8215房间登记人为汪燕，房租为100元，收银员袁。
上述所有证据均经一、二审庭审质证，证据来源合法，证据间相互印证，能证明本案的事实，本院予以确认和采信。
本院认为，上诉人张某与刘某、胡某、彭某四人，在其出资与刘某一起所开的宾馆房间内共同吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。原审判决认定上诉人张某犯容留他人吸毒罪的事实清楚、证据确实，本院予以支持。
上诉人张某关于“一审判决认定上诉人开房属于认定事实错误”的上诉意见，及其辩护人关于“一审判决认定事实不清，请求改判上诉人无罪”辩护意见，与事实、证据和法律不符，本院不予采纳。出庭检察员的意见与事实、证据和法律相符，本院予以支持。
虽然上诉人张某出资开房，之后还出具了购买毒品的部分资金，但是其开房后并没有提起吸毒的犯意，也没有纠集其他人吸毒，归案后至庭审中均能如实供述犯罪事实，且系初犯、偶犯，并已经接受了公安机关的行政处罚，犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚。出庭检察员建议维持原判的意见，本院不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十四条、第六十七条第三款、第三十七条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销鄱阳县人民法院（2015）鄱刑初字第299号刑事判决。
二、上诉人张某犯容留他人吸毒罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判长 林上庆
审判员 周 艳
审判员 许兴江
二〇一六年六月十六日
书记员 付志超