河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）商民再终字第53号
抗诉机关：河南省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：商丘悦亚特种车辆制造有限公司。住所地商丘市。
法定代表人：曹友义，该公司董事长。
委托代理人：蒋保军，该公司法律顾问。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：张友峰，住商丘市梁园区。
委托代理人：李成德，河南京港律师事务所律师。
委托代理人：单保刚，河南京港律师事务所律师。
一审被告：曹友义（曾用名曹友平），男，住商丘市梁园区。
一审被告：曹金玲，住商丘市。
申诉人商丘悦亚特种车辆制造有限公司（以下简称商丘悦亚公司）因与被申诉人张友峰、原审被告曹金玲、曹友义买卖合同纠纷一案，向检察机关申诉。河南省人民检察院于2013年3月21日作出豫检民抗（2013）52号民事抗诉书，向河南省高级人民法院提出抗诉。河南省高级人民法院于2013年5月27日作出（2013）豫法立二民抗字第61号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。商丘市人民检察院指派检察员范飞、范丽利出庭。申诉人商丘悦亚公司委托代理人蒋保军及该公司法定代表人、一审被告曹友义，被申诉人张友峰及其委托代理人单保刚到庭参加诉讼，一审被告曹金玲经依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年8月4日，一审原告张友峰起诉至商丘市梁园区人民法院称，商丘悦亚公司欠其货款435820元，商丘悦亚公司未按约定偿还。请求依法判令三被告偿还原告欠款435820元及逾期违约金，并由被告承担诉讼费和原告支付的律师代理费。
商丘悦亚公司辩称，2011年2月26日和3月8日通过银行转账向张友峰分别还款9万元和65800元，又在起诉前一天还款25000元，所以实际欠款数额应有双方对账确定，并且原告一直未给被告开具发票。
被告曹友义、曹金玲辩称，二人履行的是职务行为，个人不应承担责任。
梁园区人民法院一审查明，原告张友峰与被告商丘悦亚公司长期发生轮胎买卖业务，2009年8月16日至2011年6月10日被告商丘悦亚公司共五次拖欠原告张友峰货款，其中，2009年8月16日由被告曹友义、曹金玲经手，被告商丘悦亚公司欠原告张友峰货款220380元，约定于2009年12月26日前付清。2011年3月19日商丘悦亚公司欠原告张友峰货款58750元，约定于2011年3月25日前付清。2011年3月31日商丘悦亚公司欠原告张友峰货款52650元，约定于2011年4月7日付清。2011年4月19日商丘悦亚公司欠原告张友峰货款23640元，约定于2011年4月26日前付清。2011年6月10日商丘悦亚公司欠原告张友峰货款80400元，约定于2011年6月20日前付清。五张欠条上均约定被告商丘悦亚公司逾期按日应付金额的3‰支付违约金至付清之日止。并由被告商丘悦亚公司承担因诉讼而支付的诉讼费和律师代理费用。经原告催要被告商丘悦亚公司在2011年8月4日还款25000元。审理中，被告商丘悦亚公司请求违约金按日应付款金额的1‰计算。原告向本院提出诉讼，引起纠纷。
梁园区人民法院一审认为，原告张友峰与被告商丘悦亚公司之间发生的买买合同关系，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，应受法律保护。被告商丘悦亚公司欠原告货款事实清楚，证据充分。被告商丘悦亚公司未按照约定的期限还款，已构成违约是引起纠纷的原因，应承担民事违约责任。原告要求被告偿还欠款并支付违约金的诉讼请求的合理部分，该院予以支持。但其要求违约金按日应付款金额的3‰支付显然过高，亦与相关法律法规相悖，应以按日应付款金额的1‰计算为宜，自双方约定的还款日期的次日分段计算至款付清之日。原告因诉讼而支付的代理费用16000元并未超过《河南省律师服务收费项目和标准》规定的收费标准，亦应予以支持。被告商丘悦亚公司以已还款90000元及65800元的抗辩理由，因未提交原告收到该款的收条或收据，银行对账单的该二笔转款并不能对抗本次诉讼中的五次欠条，故对其抗辩理由不予采信。但其所还的25000元因有原告的收条相印证，故应从原告诉请的违约金中予以扣除。被告要求原告出具购货发票的理由正当，予以采信。商丘市梁园区人民法院于2011年11月12日作出（2011）商梁民初字第2013号民事判决：一、被告商丘悦亚特种车辆制造有限公司偿还原告张友峰货款435820元并支付逾期违约金（违约金分段计算，2009年12月27日起按逾期金额220380元计算；2011年3月26日起按逾期金额58750元计算；2011你4月8日起按逾期金额52650元计算；2011年4月28日起按逾期金额23640元计算；2011年6月21日起按逾期金额80400元计算；均按应付款金额的日1‰计算至实际付清之日止。应扣除已付的25000元）二、商丘悦亚特种车辆制造有限公司赔偿原告律师代理费16000元。三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7837元，财产保全费3020元，合计10857元，由被告商丘悦亚特种车辆制造有限公司负担。
商丘悦亚公司不服一审判决，向本院提起上诉称，1、被上诉人起诉上诉人偿还货款435820元及违约金，上诉人向原审提交了两份银行转账单，证明上诉人已偿还了155800元，提供了被上诉人起诉前一日所打收条一张25000元，证明上诉人已还25000元，以上共计还款180800元。原审对上诉人提供的证据不予认定，判决上诉人偿还被上诉人货款435820元错误。2、由于被上诉人未给上诉人开具货物发票，上诉人才拒绝付款的，上诉人不存在违约，不应承担违约责任，原审判决上诉人支付被上诉人违约金错误。请求撤销原判，改判支持上诉人的上诉请求。
张友峰答辩称，1、上诉人共欠被上诉人货款435820元及违约金，有上诉人给被上诉人出具的欠条为证，上诉人称通过银行转账已还被上诉人货款155800元没有有效证据证明，故原审对此不予认定，判决上诉人偿还被上诉人货款435820元正确。2、被上诉人已按照双方的约定向上诉人交付了货物，上诉人应按照双方的约定支付货款，由于上诉人没有按照双方约定支付货款，已构成违约，故原审判决上诉人承担违约责任正确。要求驳回上诉，维持原判。
原审被告曹友义、曹金玲未进行答辩。
本院二审查明的事实与一审认定的事实相同。
本院二审认为，上诉人商丘悦亚公司与被上诉人张友峰之间发生的买买合同关系，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该买卖合同关系合法有效，原审对此予以认定正确。被上诉人张友峰已按照双方的约定向上诉人交付了货物，而上诉人商丘悦亚公司没有按照双方约定的期限支付货款，已构成违约，应承担相应的违约责任，原审对此予以认定正确。上诉人商丘悦亚公司称，以通过银行转账偿还被上诉人张友峰货款155800元，由于上诉人商丘悦亚公司未提交被上诉人张友峰收到货款的收条或收据的相关证据，其所提交的银行对账单中的转款不能认定是付张友峰欠款，故原审对上诉人商丘悦亚公司的抗辩理由不予采信，待有证据证明是付款时可另行主张权利，判决上诉人商丘悦亚公司承担还款责任及违约责任正确且符合法律规定。综上，原判认定上诉人商丘悦亚公司与被上诉人张友峰因买卖合同发生纠纷的事实清楚，证据充分，但原审判决上诉人商丘悦亚公司赔偿被上诉人张友峰律师代理费16000元已超出被上诉人张友峰的诉请范围，予以纠正。本院于2012年4月19日作出（2012）商民二终字第139号民事判决：一、维持商丘市梁园区人民法院（2011）商梁民初字第2013号民事判决第一、三项，即被告商丘悦亚特种车辆制造有限公司偿还原告张友峰货款435820元并支付逾期违约金（违约金分段计算，2009年12月27日起按逾金额220380元计算；2011年3月26日起按逾期金额58750元计算；2011年4月8日起按逾期金额52650元计算；2011年4月28日起按逾期金额23640元计算；2011年6月21日起按逾期金额80400元计算；均按应付款金额的日1‰计算至实际付清之日止。应扣除已付的25000元）；二、撤销商丘市梁园区人民法院（2011）商梁民初字第2013号民事判决第二项，即商丘悦亚特种车辆制造有限公司赔偿原告律师代理费16000元；三、驳回张友峰的其他诉讼请求。
河南省人民检察院抗诉认为，二审判决对本案的举证责任分配错误，导致认定案件的基本事实缺乏证据证明。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”，商丘悦亚公司称155800元货款经转账支付，并提供了转账凭证。张友峰否认但未举证证明，而原审判决认为商丘悦亚公司提交的银行对账单中的转款不能认定是付张友峰欠款，从而判决由商丘悦亚公司承担还款责任及违约金，属于举证责任分配错误，导致认定案件的主要事实缺乏证据证明。
本院再审过程中，商丘悦亚公司称，商丘悦亚公司通过银行转账给张友峰的155800元应予认定，并从欠款中扣除。2011年8月4日，商丘悦亚公司向张友峰还款25000元，有张友峰出具的收条为证，当时还款时约定归还的本金，该25000元应在欠款本金中扣除。张友峰没有开具发票，所以商丘悦亚公司欠款不属于违约，即使违约，判决按1‰计算违约金过高，应予减低违约金计算标准。请求再审予以改判。
张友峰辩称，其与商丘悦亚公司几年来总计有二百多万元的业务，商丘悦亚公司两次银行转账的155800元是其他业务款，与商丘悦亚公司出具欠条上的欠款无关，可以通过算总账来证明。商丘悦亚公司在2011年8月4日还款25000元不应作为本金扣除，是部分违约金。请求维持原审判决。
本院再审查明的事实与一审认定的事实相同。
本院再审认为，关于商丘悦亚公司欠款具体数额和举证责任问题。商丘悦亚公司主张在2011年2月26日和3月8日两次通过银行转账总计给付张友峰155800元款应从张友峰起诉的欠款中扣除。本院认为，商丘悦亚公司给张友峰出具的五张欠条欠款金额、还款时间和出具欠条时间明确具体，所以，商丘悦亚公司就两次给张友峰银行转账155800元是为了归还本案五张欠条上的欠款负有举证责任。商丘悦亚公司在给张友峰两次转账155800元后又分别于2011年4月28日和6月21日给张友峰出具两张23640元和80400元的欠条，如果商丘悦亚公司两次向张友峰转账155800元是为归还本案前三张欠条上的欠款，那么在此之后的业务往来中，商丘悦亚公司就不会不提及155800元汇款而再次向张友峰出具欠条，商丘悦亚公司没有举证证明两次转账155800元是为归还之前本案三张欠条上的欠款，故本院认为该155800元不应从本案欠条的欠款总额中扣除。
商丘悦亚公司于2011年8月4日向张友峰还款25000元，有张友峰的收条为证，但双方对还款性质没有特别约定，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条“债务除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”本院认为商丘悦亚公司请求认定该25000元作为归还张友峰欠款本金没有事实和法律依据，本院再审不予支持。
关于违约金是否过高问题。五张欠条均写明具体的还款日期，没有约定利息，但五张欠条均约定商丘悦亚公司逾期按日应付金额的3‰支付违约金至付清之日止。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款的规定，违约金系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是旨在严厉惩罚违约方。如付款义务人迟延履行付款义务，将致权利人不能按合同约定取得款项，造成资金缺口，权利人通常通过贷款来弥补资金缺口。据此，逾期付款违约金应参照人民银行同期贷款利率计算。参照最高人民法院《关于修改﹤最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复﹥的批复》和《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》关于罚息利率的规定。原审调整为逾期按日应付金额的1‰支付违约金不妥。本案再审将逾期付款违约金调整为按应付金额的日0.5‰计算。
关于张友峰支付的16000元律师代理费的承担问题。一方当事人因诉讼委托的律师费在胜诉后让对方承担没有法律依据，但商丘悦亚公司给张友峰出具的五张欠条均注明“承担张友峰因诉讼而支付的诉讼费和律师代理费用”。双方对此有明确约定，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，二审改判不让商丘悦亚公司承担16000元律师代理费用不当，本院再审予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第二百零七条的规定，判决如下：
撤销本院商民二终字第139号民事判决；
二、维持商丘市梁园区人民法院（2011）商梁民初字第2013号民事判决第二项、第三项，即商丘悦亚特种车辆制造有限公司赔偿原告律师代理费16000元；驳回原告张友峰的其它诉讼请求；
三、变更商丘市梁园区人民法院（2011）商梁民初字第2013号民事判决第一项为商丘悦亚特种车辆制造有限公司偿还张友峰货款435820元并支付逾期违约金（违约金分段计算，220380元自2009年12月27日起，58750元自2011年3月26日起，52650元自2011年4月8日起，23640元自2011年4月28日起，80400元自2011年6月21日起均按日0.5‰计算至付清之日止。应扣除已付的25000元）。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费用按原判决执行。
本判决为终审判决。
审判长 尤永胜
审判员 王晓辉
审判员 张学朋
二〇一三年八月二十八日
书记员 王沿心