重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第00011号
上诉人（原审被告）重庆金诺建材有限公司，住所地重庆市九龙坡区白市驿镇九里村二社，组织机构代码20298685-9。
法定代表人张泽民，董事长。
委托代理人杨政，重庆坤博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）戚开贤。
委托代理人崔远明，重庆向道律师事务所律师。
委托代理人何玲莉，重庆向道律师事务所律师。
上诉人重庆金诺建材有限公司（以下称金诺公司）因与被上诉人戚开贤提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2014）九法民初字第09624号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，戚开贤于2012年期间到金诺公司从事保洁员工作，双方形成了劳务关系。2014年4月15日上午9时许，戚开贤从金诺公司拉砖的窑车上摔下，造成戚开贤受伤的事故。随后，戚开贤被送往重庆市九龙坡区第五人民医院治疗，被诊断为腰2椎体爆裂性骨折、胸11椎体压缩性骨折、多处软组织伤。经过55天住院治疗后于2014年6月9日出院，共计产生了9235.81元医疗费，已由金诺公司支付。出院医嘱主要有绝对卧床休息至伤后3月、门诊随访等。另外在住院期间，金诺公司还向戚开贤支付了生活费600元。
2014年7月30日，戚开贤自行委托重庆市明正司法鉴定所对戚开贤的伤残等级和续医费进行鉴定。7月31日，该所出具鉴定意见为：戚开贤两个椎体骨折属VIII（8）级伤残、后续康复治疗约需壹万贰仟元人民币。戚开贤为此支付了鉴定及检查费1700元。庭审中，金诺公司对该鉴定结论提出异议，并申请重新鉴定，后金诺公司又书面申请撤回重新鉴定申请。
戚开贤系农村居民家庭户口，其于2012年到金诺公司处工作，根据金诺公司提供的工资表，戚开贤受伤前一年的月平均工资为1544.25元。2014年8月6日，重庆市九龙坡区白市驿镇驿都社区居民委员会出具证明，证实戚开贤于2012年10月至今一直在该小区XX#居住，该房屋所有权系戚开贤女儿何勤梅所有。
2014年6月7日，戚开贤与金诺公司签订《和解协议》，约定由金诺公司一次性支付戚开贤人身损害赔偿方面的费用共计10400元，双方终止劳务关系，并约定戚开贤收到该款后不得再向金诺公司主张任何权利。签订协议后，金诺公司将该10400元赔偿款支付给了戚开贤。
因双方对戚开贤受伤事宜协商未果，戚开贤遂提起本案诉讼，请求：1、金诺公司赔偿戚开贤人身损害赔偿金194291.20元；2、本案诉讼费由金诺公司承担。
上述事实，有当事人的陈述、证明、病历资料、领款单、鉴定结论、鉴定费发票、工资表、证明、房产证、和解协议等证据在卷为凭，并经当庭质证，足以认定。
一审法院认为，雇佣关系是指受雇人向雇用人提供劳务，雇用人支付相应报酬形成权利义务关系。庭审中，金诺公司对雇佣戚开贤从事劳务活动的事实予以认可，一审法院予以确认。虽然戚开贤与金诺公司签订了《和解协议》，但该协议是在戚开贤不知其伤残程度前提下签订，如履行该协议明显对戚开贤显失公平，戚开贤可依据相关法律法规向金诺公司主张人身损害赔偿的相关权利。根据司法解释的规定，戚开贤在从事雇佣活动中受伤，相应的后果应当由雇主即金诺公司来承担。但是考虑到戚开贤在受伤过程中，其也未尽到安全作业的谨慎注意义务，自身也存在一定的过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，综合认定戚开贤自己承担20%的责任，由金诺公司承担80%的责任。
对金诺公司垫付的医疗费9235.81元，戚开贤自己应承担1847.16元（9235.81元×20%），该款应在金诺公司赔偿金额中予以抵扣。另外金诺公司垫付的生活费600元及赔偿款10400元，合计11000元也应在金诺公司赔偿金额中予以抵扣。综上，金诺公司可抵扣12847.16元。
对戚开贤请求的赔偿费用，一审法院认定如下：
1、后续医疗费。根据戚开贤的鉴定结论，确认为12000元。
2、住院伙食补助费。戚开贤请求1760元（32元／天×55天）。因符合法律规定，予以确认。
3、营养费。虽然戚开贤未举示需要加强营养的医嘱，但考虑到戚开贤的年龄、伤情及伤残情况，酌情主张300元。
4、误工费。戚开贤请求主张6000元（2000元／月×3个月）。一审法院认为，戚开贤受伤时虽然已超过了法定劳动年龄，但从事劳动系戚开贤的权利，根据出院医嘱戚开贤需绝对卧床休息3个月，再根据金诺公司提供的戚开贤的工资表，确认戚开贤的误工费为4632.75元（1544.25元／月×3个月）。
5、护理费。戚开贤请求按照120元／天计算。一审法院认为，戚开贤请求的护理费应当参照当地护工平均工资标准计算，即参照80元／天计算较为合理。即戚开贤的护理费为4400元（55天×80元／天）。
6、残疾赔偿金。一审法院认为，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。戚开贤于1952年5月28日出生，于2014年7月31日被评定残疾，故其残疾赔偿金应计算18年。根据戚开贤提供的房产证及驿都社区居委会的证明，戚开贤的残疾赔偿金可参照城镇标准进行计算。根据戚开贤的伤残等级，残疾赔偿金应计算为136166.40元（25216元／年×18年×30%）。
7、交通费。戚开贤要求主张500元，根据其就医及鉴定实际情况，酌情主张200元。
8、鉴定费。根据戚开贤提供的发票，对鉴定费1700元予以确认。
9、精神损害抚慰金。戚开贤要求主张20000元。根据戚开贤伤情及戚开贤受伤过程，一审法院酌情主张10000元。
以上费用1-8项共计161159.15元，由戚开贤自己承担20%即32231.83元，剩余128927.32元，扣除其已支付的12847.16元，金诺公司还应赔偿116080.16元；另再由金诺公司赔偿戚开贤精神损害抚慰金10000元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十九条、第二十条、第二十三条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、被告重庆金诺建材有限公司于本判决生效之日起5日内赔偿原告戚开贤后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费共计116080.16元；二、被告重庆金诺建材有限公司于本判决生效之日起5日内赔偿原告戚开贤精神损害抚慰金10000元；三、驳回原告戚开贤的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2093元，由原告戚开贤负担419元，由被告重庆金诺建材有限公司负担1674元（被告负担部分因原告已预交，被告随判决第一、二项一并给付原告）。”
金诺公司不服提起上诉，请求：撤销原判，改判驳回戚开贤全部诉讼请求。事实及理由：1.双方已签订了《和解协议》并履行完毕，该协议不违反法律法规的禁止性规定，应对双方产生约束力。在戚开贤违反协议约定主张权益的情况下，一审判决依照协议进行判决，属认定事实不清，适用法律错误。2.戚开贤在离地面2米多高的地方作业，即未采取任何安全保障措施，是事故发生的主要原因，在本案中具有重大过错，一审判决仅由其承担20%的责任显失公平。3.一审判决主张10000元精神抚慰金不当，应予驳回。4.本案双方之间是劳动关系，戚开贤应当首先向相关部门申请工伤认定，而不是提起本案的健康权诉讼。一审法院未尽告知义务，属程序违法。
戚开贤答辩称：戚开贤在事故发生时已年满60周岁，其与金诺公司之间形成的是劳务关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
本院二审查明的案件事实与一审查明的事实相同。
针对双方在二审中的争议，本院具体评析如下：
关于戚开贤与金诺公司之间形成的是劳动关系还是劳务关系的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”本案中，戚开贤在事故发生时已年满61周岁，系依法应当享受养老保险待遇的人员；且在戚开贤与金诺公司签订的《和解协议》中，双方也一致确认二者之间形成的是劳务关系。故一审法院认定戚开贤与金诺公司之间形成的是劳务关系并无不当。金诺公司关于本案不应按健康权纠纷处理、一审程序不当的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于《和解协议》履行后戚开贤能否提起本案诉讼的问题。本院认为，签订《和解协议》时戚开贤并不知晓其椎体骨折已构成伤残等级，如仅以《和解协议》约定的金额对戚开贤进行赔偿明显有失公平。一审法院在根据侵权责任法等相关法律规定计算金诺公司的赔偿金额时，已将其依据《和解协议》支付的金额予以抵扣，充分保护了双方当事人的合法权益，判决并无不当。金诺公司的这一上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于本案责任划分及精神损害抚慰金的问题。金诺公司作为接受劳务的主体，未为戚开贤提供必要的安全生产保障，在本案中应当承担主要责任。一审法院根据双方的过错大小和戚开贤的伤情，裁定由金诺公司承担80%的赔偿责任并赔偿10000元精神抚慰金并无不当。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。金诺公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4186元，由重庆金诺建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 张雪方
审 判 员 秦 敏
代理审判员 宋 扬
二〇一五年一月二十二日
书 记 员 刘德宝