河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）邯市民三终字第00294号
上诉人（原审被告）：寿光盛荣温室工程有限公司。住所地：山东省寿光市圣城街道东付村金光街以北兴仕路以***号。
法定代表人：董文净，该公司董事长
委托代理人：郝光全，山东联邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邯郸市向阳蔬菜种植有限公司。住所地：成安县商城镇西向阳村。
法定代表人：李树强，该公司经理。
委托代理人：左策华，成安县新华法律事务所法律工作者。
原审被告：董文净。
原审被告：李斌。
上述两原审被告共同委托代理人：郝光全，山东联邦律师事务所律师。
上诉人寿光盛荣温室工程有限公司（以下简称盛荣公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省成安县人民法院（2014）成民初字第187号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2013年6月3日，被告李斌以被告盛荣公司委托代理人名义与原告邯郸市向阳蔬菜种植有限公司（以下简称向阳公司）签订《温室工程建设合同书》，未加盖公司公章，包工包料为原告建设全钢架日光拱棚，合同约定：建设73栋，总面积46720平方米，价格27元／平方米；付款方式为：签订合同付款55%，主体骨架运至现场付款40%，剩余工程款，每完工一组棚（每组10个）结清一组；合同上注明汇款账号为公司账号和董文净个人账号。后实际建设82栋拱棚，被告已将拱棚全部建设完工，原告已将价款全部给被告结清，其中给付10万元承兑汇票，其余价款转账至合同上提供的董文净个人账户。董文净系被告盛荣公司的股东、法定代表人。2014年2月7日，上述大棚中的21个大棚溃塌，无法使用，未种植作物，其他未溃塌大棚种植西红柿。另根据气象记录，2014年2月5日成安地区下小雪，6日中雪转小雪，7日小雪。诉讼过程中，原告为明确拱棚溃塌原因，申请对钢管质量是否符合国家标准、钢管厚度是否符合报价单规格（1.2mm）、拱棚建设结构是否符合国家标准进行鉴定，并同时申请对给其造成的损失包括21个已溃塌拱棚重置、清理费用及种植西红柿可得利益、未溃塌拱棚加固费用、30个卷膜器更换费用进行鉴定。经邯郸市中级人民法院委托邯郸科技事务司法鉴定中心进行鉴定，作出（2014）科鉴字第3号《司法鉴定意见书》，认为：涉案日光拱棚钢管质量满足符合规定，拱架钢管厚度满足1.2mm，与被告报价单规格一致，但拱架结构存在缺陷。经分析计算，拱架杆件在雪荷载作用下，部分应力和长细比不满足要求，而且节点施工不规范，导致结构损坏。鉴定意见为：1、日光棚架的溃塌为棚架的设计和施工不当造成；2、向阳蔬菜大棚重置费、加固费用的工程总造价共计405367.79元，其中大棚重置费357696元、加固费47671.79元；3、经过对21个已溃塌大棚种植西红柿可得利益损失项目、金额的分析和测算，损失金额为180970元。原告支出鉴定费30000元。
原审认为，本案所涉《温室工程建设合同书》由被告李斌代理被告盛荣公司与原告签订，虽未加盖公司的公章，但盛荣公司对李斌的代理行为认可，该合同系在原告和被告盛荣公司之间成立，应当由被告盛荣公司承担合同权利义务，对被告辩称李斌不应作为被告的答辩意见予以支持。被告盛荣公司辩称其建造的拱棚无质量问题、溃塌系因原告未及时清理积雪所致，不是事实，不予支持，经鉴定日光棚架的溃塌为棚架设计和施工不当造成，属于被告盛荣公司违约，因此给原告造成的损失包括大棚加固、溃塌后重置费用405367.79元，原告支出的鉴定费30000元，应当由被告盛荣公司赔偿。原告主张21个已溃塌大棚如果种植西红柿可得利益损失180970元，证据不足，不予支持。双方在订立合同时合同上注明汇款账号为公司账号和董文净个人账号，且原告在给付合同价款时也将大部分价款转入被告董文净个人账号，被告董文净作为被告盛荣公司的法定代表人、股东，将个人财产和公司财产混同，滥用公司法人独立地位，逃避债务，严重损害了债权人的利益，被告董文净对因本案合同而产生的法律责任应当承担连带责任，被告辩称董文净不应作为被告，但并未提交相应证据证实被告董文净未将个人财产和公司财产混同，对其辩称不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、《中华人民共和国公司法》第二十条之规定，判决：一、被告寿光盛荣温室工程有限公司自判决书生效之日起三日内赔偿原告邯郸市向阳蔬菜种植有限公司损失435367.79元；二、被告董文净对被告寿光盛荣温室工程有限公司赔偿原告邯郸市向阳蔬菜种植有限公司损失435367.79元承担连带责任；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9480元、保全申请费3445元由被告寿光盛荣温室工程有限公司承担9000元，原告邯郸市向阳蔬菜种植有限公司承担3925元。
上诉人寿光盛荣温室工程有限公司不服上述民事判决，提起上诉，其上诉主要称：一、邯郸科技事务司法鉴定中心无建设工程司法鉴定资质，且该司法鉴定中心出具的（2014）科鉴字第3号司法鉴定意见书鉴定人员无建筑工程司法鉴定资质，该鉴定报告不应作为判决的依据。1，一审庭审中，上诉人提出：要求邯郸科技事务中心当庭出具其司法鉴定资质，法庭通知其庭后提供，但至判决之日上诉人也未接到法庭通知：该中心是否向法庭提交了其鉴定资质，也未要求上诉人进行质证。2，一审中被上诉人提交的邯郸科技事务司法鉴定中心出具的（2014）科鉴字第3号司法鉴定意见书鉴定人员无建筑工程司法鉴定资质，该司法鉴定中心对于蔬菜大棚按建筑工程进行了鉴定，但该鉴定中心所附鉴定报告三个鉴定人：申成富，马美芹，王恒志其司法鉴定人执业证执业类别分别为：机电设备司法鉴定；农业技术司法鉴定；农业技术司法鉴定，三人中无一人具备建设工程司法鉴定资质，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第29条的规定：审判人员对鉴定人出具的鉴定书应当审查是否具有下列内容：其中第六项明确规定应审查：对鉴定人鉴定资格的说明。同时《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条、七十七条、七十八条，也明确规定了：应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定，以及鉴定人应当出庭作证，且经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。在一审中一审法院不仅对鉴定人无建筑工程司法鉴定资质的事实视而不见，而且对于鉴定人拒不出庭的事实也无视上诉人的抗辩意见，反而准许并非本案鉴定人的无关人员出庭接受质询，程序严重违法。因此一审法院采信无司法鉴定资质的鉴定机构和无执业资格的鉴定人作出的鉴定报告明显偏袒被上诉人；3、该鉴定意见系大棚溃塌后三个月后进行的鉴定并非溃塌当时，且该鉴定书中也没有说明鉴定的依据和科学技术手段，该鉴定意见13页明确载明：但拱架结构存在缺陷，经分析计算，拱架架杆在雪荷载的作用下，部分应力和长细比不满足要求，并且节点施工不规范，导致结构损坏，因此对于大棚的溃塌，该鉴定中心明确认可结构损坏与雪荷载有关，但鉴定意见明确排除了雪荷载的外力作用，仅表述为日光棚的溃塌为棚架的设计和施工不当造成。因此鉴定过程和鉴定结论严重不符。二，一审法院认定日光棚架的溃塌系棚架的设计和施工不当所致无事实依据和法律依据。1，上诉人为被上诉人建设的大棚施工图纸在施工前已经被上诉人认可，且所施工大棚已经被上诉人验收使用，施工用钢管也符合双方的约定和相应的国家标准，被告所建设大棚无任何的质量问题，双方所签合同第8条第三款约定：剩余工程款每完工一组棚，结清一组，（每组10个棚，直至最后一个完工验收付清。而被上诉人已将全部工程款付清，可见被上诉人已将上诉人所施工工程验收，同时双方所签合同第十条竣工验收第三款约定：工程未经验收甲方不得提前使用和擅自使用，否则视为验收合格，而被上诉人早已将大棚使用，因此即使未验收也应当视为答辩人所施工的大棚已验收合格。2、大棚溃塌原因系2014年2月5、6、7号成安地区连续三天小到中雪，对于以上事实，一审法院已予以确认，同时被上诉人一审时提供的照片也明确显示，溃塌的大棚覆盖了厚厚的积雪，因此即使目测也可以判断大棚溃塌的原因系积雪的外力作用导致大棚的溃塌，根据双方所签＜温室建设施工合同＞第8条第3款的规定：甲方人员必须按照乙方提供的操作规程进行维护和使用，否则所产生的温室材料及设备的损坏由甲方自负，因被上诉人在使用大棚的过程中，未对大棚积雪作任何处理，导致大棚溃塌，系不可抗力原因与被告所施工的大棚本身无任何因果关系。3、（2014）科鉴字第3号司法鉴定意见书，鉴定机构无司法鉴定资质，鉴定人员无建筑工程司法鉴定资质，因此该鉴定意见不能作为判断大棚溃塌原因的依据。三，大棚温室并非建设工程，对于大棚建设也无国家标准，而一审法院认定大棚温室系建设工程，认定事实错误。四，原审被告董文净，李斌不应作为本案的被告。董文净，李斌并非是大棚建设工程施工合同的主体，被上诉人仅以合同中列明了董文净的账号，李斌作为答辩人的代理人在合同中签字就将董文净，李斌列为本案的被告无任何事实依据和法律依据。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求：1、依法撤销原决，判决驳回被上诉人的诉讼请求。二，本案上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人邯郸市向阳蔬菜种植有限公司主要辩称：一、上诉人对承建答辩人的温室大棚质量依法应当承担全部责任。答辩人与上诉人于2013年6月3日签订了一份《温室工程建设合同书》上诉人为答辩人建设全钢架拱棚82栋，该拱棚建设由上诉人提供详细施工图纸和说明，提供温室项目设备清单，包工包料，温室建设材料全是上诉提供，并在合同乙方责任第3条规定，上诉人对温室建设设备材料及安装质量负责。因上诉人在温室钢架拱棚拱架结构存在严重缺陷，部分应力和长细比不满足要求，节点施工不规范导致拱棚溃塌21个，其它61个拱棚遥遥欲坠，幸亏答辩人采取加固措施及时，才避免了溃塌，上诉人对温室全钢架拱棚的质量问题应承全部责任。上诉人作为温室建设公司应该考虑到北方冬季下雪的影响，作为设计施工方对温室的选材应有充分要求，在施工过程中我方曾质疑钢管厚度不能达到承重要求时，上诉人业务经理李斌一再强调不会有任何问题，当时虽下雪，在成安县境内下的是小雪，对合理建造的大棚根本不会造成威胁，成安县种植温室大棚的有近百家，其他没有一家因下雪造成拱棚溃塌的，独有上诉人建设的全钢构大棚出现溃塌，由此证明大棚的溃塌不是因下雪不可抗力原因造成的，反而是这场小雪检验出上诉人棚架的设计不合理，选材施工不规范，才是造成大棚溃塌的主要原因，因此上诉人对全钢构拱棚的溃塌负有不可推卸的责任，与下雪无因果关系。上诉人为了推卸责任，一直在下雪上大做文章，事实胜于雄辩，如果上诉人所建设的全钢构拱棚连小雪都不能承载，还叫什么全钢构拱棚，倒不如说是豆腐渣拱棚，并且每个温室建造费用比我们第一期拱棚高出3006元，质量最差，未使用即出现溃塌，恰恰证明上诉人为了追求更高利润不顾答辩人的生产保障，并在事故出现后，多次通知上诉人维修，却采取不接电话逃避责任的行为，上诉人对拱棚溃塌所造成的一切损失依法应承担全部赔偿责任。二、邯郸科技事务司法鉴定中心（2014）科鉴字第3号司法鉴定意见书，鉴定单位及鉴定人员都具有鉴定资质，符合法律规定，鉴定的内容客观公正，并具有真实性、科学性，应作为判决依据，请二审依法予以采信。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请二审依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
本院所查事实与一审一致。
本院认为：本案所涉《温室工程建设合同书》由李斌代理上诉人盛荣公司与被上诉人向阳公司签订，虽未加盖上诉人盛荣公司的公章，但盛荣公司对李斌的代理行为认可，且合同已经履行，故应认定被上诉人向阳公司和上诉人盛荣公司之间合同成立。该合同系双方真实意思表示，且不违反法律法规之规定，故为有效合同。
依据合同及双方实际变更情况，合同约定建71栋，上诉人盛荣公司实际共建大棚82栋。2013年9月交工。被上诉人向阳公司支付了盛荣公司全部工程款。2014年2月7日，该大棚溃塌21栋，其余需加固。经当事人申请，法院委托，邯郸市科技事务司法鉴定中心作出鉴定，认定该21栋大棚溃塌原因为棚架设计和施工不当，故上诉人盛荣公司作为设计及自带原材料的施工方应承担赔偿责任。一审判决上诉人盛荣公司赔偿溃塌21栋大棚损失以及其余大棚加固费用，并无不当。
关于上诉人盛荣公司上诉称邯郸科技事务司法鉴定中心无建筑鉴定资质和鉴定人员无建筑工程司法鉴定资格问题以及该鉴定系三个月后进行的并非溃塌当时鉴定。
本院认为，鉴定机构的选定系由双方当事人在我院司法技术部门随机摇号选定，该鉴定机构系我院鉴定机构在册中的司法鉴定机构，其司法鉴定许可证载明鉴定业务范围为：机电设备、汽车机械、农业技术司法鉴定。该鉴定机构不但具有涉案工程鉴定资质，鉴定人员也具有相应鉴定资格。该鉴定中心在该报告第二页也叙述了鉴定过程，即我中心聘请有关专家和中心工作人员到现场进行了勘察，故上诉人盛荣公司上诉称邯郸科技事务司法鉴定中心无建筑鉴定资质和鉴定人员无建筑工程司法鉴定资格的上诉理由不能成立。三个月后进行勘查和鉴定，并不妨碍鉴定结论的科学和正确性，因事故发生后，当事人有个协商过程，协商不成才提起诉讼，进入诉讼后，再行委托进行鉴定，故上诉人盛荣公司以该鉴定并非当时进行的鉴定而认为结论错误的上诉理由不能成立。另从鉴定的原因和结论上看，该大棚系部分应力和长细比不满足要求，再加上节点施工不规范，拱架架杆在雪荷载的作用下造成日光棚的溃塌，溃塌原因系上诉人盛荣公司的设计不合理及施工不规范，故上诉人盛荣公司对该大棚损失应承担赔偿责任。
关于上诉人盛荣公司上诉称一审认定大棚溃塌系设计和施工不当所致，无事实和法律依据。被上诉人向阳公司在使用大棚的过程中，未对大棚积雪作任何处理，导致大棚溃塌，系不可抗力原因，与上诉人盛荣公司所施工的大棚本身无任何因果关系。
本院认为，上诉人盛荣公司作为建设大棚的专业公司，应具备建设大棚的专业知识。大棚系上诉人自行设计、施工，材料也系上诉人盛荣公司所提供，被上诉人向阳公司作为普通使用者，在正常使用仅四个月的情况下即出现大棚溃塌，该溃塌虽有下雪因素，但下雪不足以导致大棚溃塌，再者下雪也属于正常天气范畴，如所建大棚经不起正常雨雪天气，那么该大棚也就失去了建造的意义。另该工程经鉴定机构鉴定，溃塌的真正原因是因大棚设计和施工不当所致，故上诉人盛荣公司上诉称溃塌系不可抗力原因，与自己所建大棚本身无任何因果关系的上诉理由不能成立。
关于上诉人盛荣公司所说的维护和使用，因该大棚系钢管所建，而钢管容易生锈，上诉人所说的维护和使用，通常理解应为定期对钢管刷漆，以防止钢管生锈，保持钢管的支撑力，而非清扫积雪，另上诉人盛荣公司也未提交证据证明其所说的维护和使用内容包括清扫积雪。
上诉人盛荣公司上诉称一审法院认定大棚温室系建设工程错误，且大棚建设也无国家标准。本院认为，建设工程是承包人进行工程建设，发包方支付价款的合同。本案中，上诉人作为承包人对大棚进行工程建设，被上诉人作为发包人支付价款，符合建设工程特点，故一审确定案由为建设施工合同纠纷并无不妥。另该大棚即使没有国家标准，施工方仍应保证发包方即需方的基本正常使用，如所建大棚不能正常使用，双方所签合同就达不到合同的目的，达不到合同目的，也就失去了订立合同的意义。
关于上诉人盛荣公司上诉称董文净，李斌不应作为本案的被告，董文净、李斌并非是大棚建设工程施工合同的主体问题。本院认为，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的司法解释》第六十五条规定，借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。董文净出具帐号，供上诉人盛荣公司使用，应作为本案被告。另，董文净作为上诉人盛荣公司的法定代表人和公司股东，将上诉人盛荣公司的应收款项转入其个人账户，将个人财产和上诉人盛荣公司财产混同，滥用公司法人独立地位，逃避债务，严重损害了债权人的利益。根据《中华人民共和国公司法》第二十条之规定，董文净对公司的债务应承担连带责任。李斌虽然被列为被告，但其并不承担责任。
故上诉人寿光盛荣温室工程有限公司上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7830元，由上诉人寿光盛荣温室工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 盖自然
代理审判员 赵玉剑
代理审判员 郭 晶
二〇一五年七月二十日
书 记 员 程建光