黑龙江省鸡西市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑03民终780号
上诉人（原审原告）：宋秀英，女，1948年出生。
委托诉讼代理人：刘莹，黑龙江省唯实律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵亮，黑龙江省唯实律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘亚光，男，1968年出生。
被上诉人（原审被告）：被告刘志鹏，男，1941年出生。
上诉人宋秀英因与被上诉人刘亚光、刘志鹏所有权确认纠纷一案，不服鸡冠区人民法院（2016）黑0302民初321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宋秀英及委托诉讼代理人刘莹、赵亮，被上诉人刘亚光、刘志鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宋秀英上诉请求：依法撤销一审判决，改判位于鸡冠区蓝湖湾小区2号楼3单元1303室房屋归上诉人所有。事实和理由：1、上诉人在一审起诉状中诉讼请求为确认鸡冠区蓝湖湾小区2号楼3单元1303室房产为上诉人个人所有，而一审判决却驳回上诉人要求确认鸡冠区蓝湖湾小区2号楼4单元1303室房产归上诉人个人所有的诉讼请求，认定存在明显错误。2、一审庭审中证人刘影出庭证实诉争房屋系上诉人出资建设并占有使用，同时证明刘亚光代理上诉人签订的动迁协议，对该证据质证时刘亚光无异议，一审法院却未予确认不当。根据刘影的证言及刘亚光对证据的认可，可以确定刘亚光的代理行为。
刘亚光辩称，无照房屋一层系刘亚光所建，宋秀英不应享有争议房屋的所有权。上诉人宋秀英可以同刘亚光或刘影共同居住，也可以居住5号楼3单元1302室。
刘志鹏辩称，刘亚光只有一户楼房，宋秀英与刘志鹏离婚时不主张分割财产权利，已放弃。争议的加盖二层房屋不存在谁盖的问题，宋秀英已放弃十余年，房屋动迁后其又要求所有权不应支持。
宋秀英一审起诉请求：确认本案回迁房产之一即位于鸡西市鸡冠区蓝湖湾小区2号楼3单元1303室房产为原告所有，被告限期返还房屋及钥匙，并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：原告宋秀英与被告刘亚光系母子关系，与被告刘志鹏原系夫妻关系。2002年3月26日，原告宋秀英与被告刘志鹏经鸡冠区人民法院调解离婚，离婚时双方约定财产、住房、债权自行分割。但离婚后，双方一直未就夫妻共同财产进行分割。被告刘志鹏系鸡西市人民艺术剧院（原话剧团）退休职工，该单位于1984分给被告刘志鹏一户位于鸡西市鸡冠区红星乡鸡兴村一组，建筑面积为30平方米的公产房。被告刘亚光于1996年在公产房前自建了48平方米的无照房屋，后扩建至60平方米。原告宋秀英与被告刘志鹏夫妻关系存续期间，在被告刘亚光建造的无照房屋的上层加盖了60平方米的无照房屋。2006年，原告宋秀英的女儿刘影出资在120平方米的旁边建造了约120平方米的无照房屋。同年，被告刘亚光称其向妹妹刘影借款从杨猛妻子处购买了杨猛的房屋，杨猛当时已经死亡，因购买的房屋也是原话剧团的公产房，只有单位职工才能购买，故该房屋以被告刘志鹏的名义购买的。刘影称该公产房是由其购买的，并不是由被告刘亚光购买的，但在庭审中，刘影表示虽该房屋是其购买的，但其赠与给被告刘亚光了。被告刘志鹏称购买的公产房屋在其名下，故应为刘志鹏所有。原告宋秀英与被告刘志鹏在2012年前一直居住在鸡冠区红星乡鸡兴村一组，在双方夫妻关系存续期间，被告刘志鹏未取得公产房屋的所有权。2012年该房屋被鸡西市鸡冠区红星乡人民政府征收。2012年5月25日，刘志鹏就单位向其分发的公产房屋与鸡西市鸡冠区红星乡人民政府签订房屋征收补偿与安置协议书，作为产权调换，安置一户位于鸡冠区蓝湖湾小区5号楼4单元1302室，建筑面积53.18平方米的房屋。在该份协议上写明：“注：此户为原话剧团职工住宅，单位未参加房改，经艺术剧院会议研究同意，拟按我市房改的相关政策，将房屋产权归属职工个人所有。”同日，被告刘志鹏就购买的公产房屋与鸡西市鸡冠区红星乡人民政府签订房屋征收补偿与安置协议书，作为产权调换，安置一户位于鸡冠区蓝湖湾小区2号楼1单元1302室，建筑面积66.95平方米的房屋。2012年8月30日，被告刘亚光就无照房屋部分与鸡西市鸡冠区红星乡政府签订三份房屋征收补偿与安置协议书，作为产权调换，安置了三套房屋，分别是位于鸡冠区蓝湖湾小区2号楼3单元1303室，建筑面积76.23平方米的房屋，2号楼4单元1303室，建筑面积76.23平方米的房屋以及2号楼3单元1302室，建筑面积68.86平方米的房屋。2014年11月，鸡冠区蓝湖湾小区5号楼4单元1302室房屋回迁。其他四户房屋均于2015年12月回迁。2015年7月10日，刘志鹏、刘亚光作为甲方与刘影作为乙方签订协议书一份，内容为：“甲、方双方现就两户回迁楼房达成如下协议：一、该两户回迁楼房均位于鸡西市鸡冠区红星乡鸡星村鸡冠新区蓝湖湾。一户是2号楼1单元13层，门牌1302号，面积66.95平方米；另一户是2号楼3单元13层，门牌1302室，面积68.86平方米。二、由于该两户楼房的原回迁房是乙方出资购买（其中有照拆迁房屋登记在甲方名下），动迁时，由于乙方不在动迁当地居住，故动迁时的房屋征收补偿及安置协议书是乙方的父亲刘志鹏及哥哥刘亚光，代替乙方与征收人签订的。三、由于该两户房屋的动迁手续均是以甲方名义办理的，所以甲方需保证配合乙方履行将来因该两户楼房产生的法律规定之所有应尽义务（包括但不限将来办理房屋产权手续）。四、该两户楼房乙方享有所有权，甲方对此不享有任何权利，不得私自将楼房抵押、出租、买卖等，未经乙方同意不得擅自处理房屋。五、二份房屋征收补偿与安置协议书甲方交给乙方。因该两户房屋将来产生的任何费用由乙方自行承担。……”现刘影占有两户房屋，分别为位于鸡冠区蓝湖湾小区2号楼3单元1302室和2号楼1单元1302室。刘亚光占有一户房屋即位于鸡冠区蓝湖湾小区2号楼3单元1303室。刘志鹏占有两户房屋即位于鸡冠区蓝湖湾小区5号楼4单元1302室和2号楼4单元1303室。诉讼中，原告宋秀英明确要求不同意对五户房屋进行析产，仅要求确认鸡冠区蓝湖湾小区2号楼4单元1303室归原告宋秀英所有。一审法院认为，被告刘志鹏所在单位即鸡西市话剧团分给被告刘志鹏的公产房在原告宋秀英与被告刘志鹏解除婚姻关系后取得房屋的所有权。原告宋秀英称在被告刘亚光建造的一层60平方米上层加盖的二层60平方米的无照房屋系其个人所有，但未提交充分证据证实该二层无照房屋系其个人财产出资购买的，应认定为该无照房屋系其与被告刘志鹏夫妻关系存续期间的共同财产，原告宋秀英与被告刘志鹏在离婚后未就夫妻共同财产进行分割，在本次诉讼中明确表示不同意析产，故原告宋秀英主张要求确认鸡冠区蓝湖湾小区2号楼4单元1303室归其个人所有的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告宋秀英的诉讼请求。
本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。同时查明，上诉人宋秀英一审诉讼请求是要求确认本案回迁房产之一即位于鸡西市鸡冠区蓝湖湾小区2号楼3单元1303室房产为其所有，被告限期返还房屋及钥匙，并承担本案诉讼费用。2016年3月21日一审开庭审理中宋秀英变更诉讼请求，要求确认2号楼4单元1303室归原告所有，二被告腾出房屋返还钥匙，并承担本案诉讼费用。
本院认为，上诉人宋秀英在一审庭审中已变更诉讼请求，要求确认2号楼4单元1303室归其所有，因此一审认定并无不当。被上诉人刘亚光所建一层无照房上加盖的二层房屋系上诉人宋秀英与被上诉人刘志鹏婚姻关系存续期间所建，应为夫妻共同财产。双方离婚后未就夫妻共同财产进行分割，上诉人宋秀英又明确表示不同意析产，故一审判决未支持其诉讼请求并无不当。
综上所述，宋秀英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由宋秀英负担。
本判决为终审判决。
审判长 周德艳
审判员 朱 博
审判员 侯军华
二〇一六年十月三十一日
书记员 刘香蓉