重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝05民终2473号
上诉人（原审被告）重庆仁聚建设工程有限公司。
法定代表人封顺，总经理。
委托代理人罗德勇，重庆盛全律师事务所律师。
委托代理人徐双，重庆盛全律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨永宪。
委托代理人钟在勇，重庆大鼎律师事务所律师。
上诉人重庆仁聚建设工程有限公司（以下简称仁聚建司）与被上诉人杨永宪劳动争议纠纷一案，仁聚建司不服重庆市九龙坡区人民法院（2015）九法民初字第10724号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：杨永宪原为仁聚建司公司员工，双方于2011年10月7日签订书面劳动合同，期限自2011年10月7日至2012年9月30日，该合同到期后双方未续签劳动合同。工作期间，杨永宪从事现场施工管理、质检和安全工作。2015年1月23日仁聚建司做出《关于杨永宪同志岗位调整的通知》，将杨永宪岗位调整为清洁工。
2015年2月15日杨永宪因确认劳动关系、劳动报酬、二倍工资差额、赔偿金、年休假工资等争议向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.确认杨永宪与仁聚建司自2012年12月1日起建立劳动关系；2.确认仁聚建司对杨永宪擅自调岗的行为违法；3.确认仁聚建司对杨永宪擅自调岗，之后以杨永宪旷工为由按自动离职处理解除劳动关系，属违法解除劳动关系的行为；4.确认仁聚建司未立即与杨永宪签订无固定期限劳动合同的行为违法；5.仁聚建司支付2015年1月工资6000元（按6000元/月计算）；6.仁聚建司支付2013年1月1日至2013年11月30日的二倍工资差额45198.90元；7.仁聚建司支付2013年12月1日至2013年1月31日期间未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额79600元；8.仁聚建司支付经济补偿金20416.655元；9.仁聚建司支付赔偿金40833.31元；10.仁聚建司支付未休年休假工资6436.78元。该委于2015年6月23日做出裁决：1.确认杨永宪、仁聚建司于2012年12月1日起建立劳动关系；2.仁聚建司对杨永宪擅自调岗的行为违法；3.仁聚建司自2013年9月30日起未履行立即与杨永宪签订无固定期限劳动合同的行为违法；4.仁聚建司支付杨永宪2015年1月工资4689.70元，5.驳回杨永宪其他仲裁请求。
庭审中，杨永宪、仁聚建司一致确认如下事实：1.杨永宪自2015年1月23日后未再到仁聚建司处工作，双方劳动关系于2015年1月24日解除，解除原因为杨永宪提出；2.每月工资次月发放，2014年8月10日仁聚建司发放的工资4691.20元是抵扣了杨永宪借款1000元，2014年11月10日发放的4990.30元是因仁聚建司公司罚款700元；3.费用报销需填写报销单，凭票据报销；4.2012年11月和2014年8月仁聚建司均组织员工旅游各5天，旅游期间仁聚建司正常发放了工资。杨永宪不认可罚款700元，认为仁聚建司安排旅游时并未明确是年休假，故应视为仁聚建司对员工的福利。
杨永宪举示了银行明细对账单（2011年9月8日至2015年1月21日）和社会保险参保证明，证明双方劳动关系于2011年8月8日建立劳动关系，仁聚建司也于2011年11月开始为杨永宪缴纳了社会保险，杨永宪自2014年4月起月平均工资为6000元，工资组成为银行打款金额、社会保险扣款、现金发放的1000元和报销的100元通讯费。仁聚建司认可上述两份证据，但认为银行对账单上显示2013年2月开始摘要为工资，之前为劳务费，故双方在2012年12月1日前为劳务关系，不认可现金发放1000元。经审查，银行明细对账单上第一笔交易是2011年9月8日的劳务费，之后一直到2013年1月，每月10日左右均收到劳务费2000多元，2013年2月显示摘要为工资，该笔金额与上月的劳务费金额均为2843元，2013年4月至2013年9月显示摘要为劳务费,杨永宪2013年共计收到实发工资34716.20元，2014年共计收到实发工资60350.53元，其中2014年2月份收到工资3638.81元。社会保险参保证明显示杨永宪2013年个人缴纳的社会保险费共计1858.80元，2014年共计2302.40元，其中2014年2月份为174.98元。
杨永宪还举示了社会保险个人缴费网络查询截图，证明仁聚建司于2011年11月开始为杨永宪缴纳社会保险。仁聚建司认可该证据真实性。经审查，该证据显示从2011年11月开始仁聚建司为杨永宪缴纳社会保险，一直持续到2015年2月。
杨永宪在一审中诉称：杨永宪于2011年8月8日到仁聚建司单位工作，岗位为施工员。双方于2011年10月7日签订劳动合同，合同期限至2012年9月30日届满。合同期满后杨永宪继续在仁聚建司处从事施工员工作，杨永宪每月工资6000元。工作期间杨永宪未曾享受带薪年休假工作。2015年1月23日，仁聚建司在未与杨永宪协商的情况下擅自调动杨永宪工作岗位，杨永宪不同意，与仁聚建司协商未果，致使杨永宪处于事实上的“被解雇”的状态。且仁聚建司拒不发放杨永宪2015年1月份的劳动报酬。为维护杨永宪合法权益，现起诉请求：1.确认杨永宪与仁聚建司自2011年8月8日至2015年1月31日存在劳动关系;2.判决仁聚建司支付杨永宪2015年1月工资6000元；3.确认仁聚建司擅自调岗的行为违法；4.确认仁聚建司擅自对杨永宪调岗降薪迫使杨永宪不能正常劳动，其后解除与杨永宪劳动关系的行为为违法解除劳动关系；5.确认仁聚建司在2013年9月30日起没有履行立即与杨永宪签订无固定期限劳动合同的行为违法；6.判决仁聚建司支付杨永宪赔偿金42000元（6000元/月×3.5个月×2）；7．判决仁聚建司支付杨永宪2012年11月1日至2013年9月30日期间的双倍工资差额43400元；8.判决仁聚建司支付杨永宪2013年9月30日至2015年1月31日未签订无固定期限劳动关系的双倍工资差额86500元；9.判决仁聚建司支付杨永宪2012年8月8日至2015年1月31日期间未休年休假工资6620.69元（6000元/月÷21.75天×12×200%）；10.判令仁聚建司承担本案诉讼费用。庭审中，杨永宪自愿撤回第3-5项诉讼请求。审理过程中，杨永宪称因仁聚建司违法调动杨永宪工作岗位导致其被迫辞职，故要求仁聚建司支付经济补偿金。
仁聚建司在一审中辩称：1．杨永宪仲裁时申请确认自2012年12月1日建立劳动关系，现变更为自2011年8月8日起建立，杨永宪的诉讼请求应以仲裁申请为准，仁聚建司认可仲裁裁决确认的双方于2012年12月1日建立劳动关系，杨永宪自2015年1月23日开始未提供劳动，双方劳动关系应于该日解除；2．认可仲裁裁决的工资金额；3.仁聚建司并未提出解除劳动关系，赔偿金的基础不存在；4.2012年11月1日至2013年9月30日期间的双倍工资差额已经超过仲裁时效；5.未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额无法律依据，超过1年未签订书面劳动合同的，视为签订无固定期限劳动合同；6.仲裁时杨永宪已经认可仁聚建司曾2次安排杨永宪等员工外出旅游，费用由仁聚建司承担，且正常发放了工资，杨永宪不应再享受带薪年休假工资。
一审法院认为：建立劳动关系，用人单位与劳动者应当订立书面劳动合同。本案杨永宪、仁聚建司于2011年10月7日签订书面劳动合同，可以认定双方此时已经存在劳动关系。虽然杨永宪在仲裁时请求确认劳动关系于2012年12月1日起建立，现请求确认杨永宪与仁聚建司自2011年8月8日至2015年1月31日存在劳动关系，该项请求与本案的经济补偿金、未休年休假工资等均具有不可分性，故杨永宪的该项请求应当一并审理。庭审中杨永宪举示了银行明细对账单等证据证明在2011年8月8日已建立劳动关系。仁聚建司辩称银行对账单上显示2013年2月开始摘要为工资，之前为劳务费，故双方在2012年12月1日前为劳务关系。但根据证据显示的内容，在双方签订劳动合同即2011年10月之后，杨永宪每月收到的款项显示摘要也为劳务费，且每月交易的时间基本一致，2013年2月显示摘要为工资的金额也与上月摘要为劳务费的金额一致，因此一审法院认为虽然摘要为劳务费，但不能改变款项为工资的性质，故仁聚建司的抗辩理由一审法院不予采信。银行对账单第一笔交易时间为2011年9月8日，与杨永宪所称的劳动关系建立时间能够相互吻合，故双方劳动关系应当于2011年8月8日建立。现杨永宪、仁聚建司一致确认双方劳动关系于2015年1月24日解除，因此杨永宪与仁聚建司自2011年8月8日至2015年1月23日存在劳动关系。
杨永宪主张其工资标准为6000元/月，但其陈述的现金发放1000元并无证据证明，费用报销因是凭票据报销，表明该费用是以实际发生为前提，故该笔费用不应计入工资收入，故一审法院认为杨永宪的工资收入应当根据银行明细对账单和社会保险参保证明为准。杨永宪2014年共计收到实发工资60350.53，社会保险参保证明显示杨永宪2014年个人缴纳的社会保险费共计2302.40元。同时，杨永宪、仁聚建司一致确认2014年8月10日仁聚建司发放的工资4691.20元是抵扣了杨永宪借款1000元，则抵扣的1000元应当计入工资收入。双方还确认2014年11月10日发放的4990.30元是因仁聚建司公司罚款700元，仁聚建司未举示罚款的依据，故该笔罚款不能成立，700元也应计入杨永宪的工资收入。杨永宪2014年的工资收入总和为64352.93元（60350.53元+2302.40元+1000元+700元），杨永宪2014年的月平均工资为5362.74元。因杨永宪工资至2015年1月23日，该月工资应为4191.57元（5362.74元÷21.75×17天）。因仁聚建司认可该月工资按仲裁裁决金额4689.70元支付，故仁聚建司应当支付杨永宪2015年1月工资4689.70元。
仁聚建司作为用人单位享有用工自主权，但该项权利的行使应当合理合法。虽然劳动合同中未明确约定杨永宪的工作岗位，但工作期间杨永宪均从事现场施工管理、质检和安全工作。仁聚建司将杨永宪调整至清洁工的岗位，两个工作岗位在工作内容和性质及待遇上都有极大差别，此次调整并不利于杨永宪的专业技术的发挥，明显存在不合理，杨永宪也无法正常提供劳动。仁聚建司对此存在过错，杨永宪有权依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项的规定，提出解除劳动合同。同时根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项的规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。杨永宪解除劳动关系前12个月即2014年2月至2015年1月的月平均工资为5435.74元[(64352.93元-3638.81元-174.98元+4689.70元)÷12个月]。杨永宪在仁聚建司处工作满3年不足3年半，故仁聚建司应当支付杨永宪经济补偿金19025.09元（5435.74元/月×3.5个月）。
2012年9月30日劳动合同到期后杨永宪仍在仁聚建司处工作，但双方未续签劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。因此仁聚建司应当自2012年11月1日至2013年9月30日期间支付杨永宪双倍工资差额。由于劳动争议的仲裁时效为一年，杨永宪应当最迟在2014年9月30日前就双倍工资提起仲裁申请。但杨永宪实际于2015年2月15日提起，已经超过一年的仲裁时效，故仁聚建司的辩称该项请求已超过仲裁时效理由成立，一审法院对此不予主张。同时根据上述法律规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，不仅需支付劳动者双倍工资，且视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，这是法律对劳动者的特殊保护，故“视为订立无固定期限劳动合同”期间不需再支付双倍工资。一审法院对杨永宪主张未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额的请求也不予主张。
杨永宪2011年8月8日与仁聚建司建立劳动关系，则应当自2012年8月8日起享受带薪年休假。现杨永宪、仁聚建司一致确认2012年11月和2014年8月仁聚建司组织杨永宪旅游各5天且正常发放了工资，虽仁聚建司未明确是年休假，但此次休假性质与带薪年休假性质相同，应当视为仁聚建司已经安排杨永宪休带薪年休假，故仁聚建司无需支付杨永宪2012年度和2014年度的带薪年休假。杨永宪2015年1月24日与仁聚建司解除劳动关系，该年度的年休假天数为0天，仁聚建司也无需支付杨永宪2015年度的未休年休假工资。仁聚建司未举证证明2013年度安排杨永宪休年休假的证据，故应当支付杨永宪2013年度的未休年休假工资。杨永宪2013年的月平均工资为3047.92元[（34716.20元+1858.80元）÷12个月]，则未休年休假为1401.35元（3047.92元/月÷21.75天×5天×200%）。
因对于仲裁委员会确认仁聚建司对杨永宪擅自调岗的行为违法、仁聚建司自2013年9月30日起未履行立即与杨永宪签订无固定期限劳动合同的行为违法、驳回杨永宪要求确认仁聚建司以杨永宪旷工为由按自动离职处理解除劳动关系属违法解除劳动关系的行为的裁决，杨永宪、仁聚建司均未提起诉讼，一审法院依法予以确认。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项、第四十六条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，判决：一、杨永宪与仁聚建司自2011年8月8日至2015年1月23日存在劳动关系；二、仁聚建司对杨永宪擅自调岗的行为违法；三、仁聚建司自2013年9月30日起未履行立即与杨永宪签订无固定期限劳动合同的行为违法；四、仁聚建司于本判决生效后十日内一次性支付杨永宪2015年1月份工资4689.70元；五、仁聚建司于本判决生效后十日内一次性支付杨永宪经济补偿金19025.09元；六、仁聚建司于本判决生效后十日内一次性支付杨永宪未休年休假工资1401.35元；七、驳回杨永宪的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，一审法院予以免收。
一审宣判后，仁聚建司不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销原判第一、二、三、五、六项，改判驳回此五项对应的被上诉人的诉请。主要理由为：双方当事人之间建立劳动关系的时间应为2012年12月1日；上诉人的调岗的行为不违法；上诉人超过一年未签订书面劳动合同不属于违法；一审认定调岗后的工作条件和工资待遇差异很大无事实依据；上诉人已经通过调休的方式安排被上诉人补休年休假。
被上诉人杨永宪答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，根据上诉人的上诉请求及理由并结合被上诉人的答辩意见，归纳双方当事人之间的争议焦点为：双方当事人劳动关系的存续期间；上诉人应否支付被上诉人经济补偿金及未休年休假工资。对于上诉人对被上诉人擅自调岗的行为违法，及上诉人自2013年9月30日起未履行立即与被上诉人签订无固定期限劳动合同的行为违法两项判项，因系仲裁裁决结果且双方均未就此提起诉讼，一审法院仅对此予以确认，不属于本案审理范围，上诉人就此所提上诉请求不属于案件审理焦点，其上诉理由不成立。因被上诉人在一审中举示了确实证据证明其劳动关系建立时间为2011年8月8日，虽与其在仲裁中请求的建立时间不同，但因此项诉请具有不可分性，应当在一审中一并审理。一审法院依据相关证据认定双方劳动关系时间为2011年8月8日并无不妥，上诉人就劳动关系成立时间的上诉理由不成立。被上诉人基于上诉人违法的调岗行为而请求解除劳动关系，上诉人应向其支付经济补偿金。上诉人并未举证证明其在2013年度安排被上诉人已调休的方式休年休假，应向被上诉人支付未休年休假工资。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆仁聚建设工程有限公司负担，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 艳
代理审判员 胡 俊
代理审判员 周媛媛
二〇一六年六月十三日
书 记 员 刘琳妍