山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁民终17号
上诉人（原审被告）：威海锦兴房地产开发有限公司，住所地：山东省威海市经区海埠路333号。
法定代表人：丛大洋，总经理。
委托诉讼代理人：国辉，山东弘誉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张晓明，山东弘誉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：威海市森威房地产开发有限公司，住所地：山东省威海经济区海滨南路5号。
法定代表人：冯国森，执行董事。
委托诉讼代理人：周玉敏，山东中立达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘旭，山东辰静律师事务所律师。
上诉人威海锦兴房地产开发有限公司（以下简称“锦兴公司”）因与被上诉人威海市森威房地产开发有限公司（以下简称“森威公司”）建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服山东省威海市中级人民法院（2015）威民一初字第55号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人锦兴公司的委托诉讼代理人国辉、张晓明，被上诉人森威公司的委托诉讼代理人周玉敏、刘旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
锦兴公司上诉请求：1．依法撤销威海市中级人民法院做出的（2015）威民一初字第55号民事判决；2．依法驳回森威公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决事实认定错误。（一）一审判决将2014年10月15日锦兴公司所做出的说明（以下简称“涉案说明”），视为锦兴公司对城子居委会拖欠森威公司款项的债的加入的主要证据，其理由如下：1．该说明已经明确作出锦兴公司直接偿还城子居委会拖欠森威公司的款项的意思表示，未免除城子居委会的偿还义务，也未约定锦兴公司代替第三人履行债务的意思，更无以约定房产抵偿涉案债务的明确意思表示。2．约定用于清偿债务的房产范围天莺园和五洲太阳城天燕园的房产均系锦兴公司开发建设，涉案说明形成之时房屋己封顶且由锦兴公司取得商品房预售许可证，表明锦兴公司对该部分房产具有处分权且可以签订商品房预售并备案，乃至过户的方式用于清偿债务；说明中的两处房产的价值远超过尚欠的土地款535万元，故进一步说明清偿的范围包括但不限于涉案土地款在内的城子居委会欠付的债务。房产能否最终清偿不影响锦兴公司同意直接清偿涉案债务的意思表示。3．该说明仅一份原件，在森威公司向城子居委会索要欠付的土地款等债务时，由锦兴公司与城子居委会均加盖公章，并交森威公司持有。结合锦兴公司与城子居委会系关联企业，原法定代表人与现法定代表人系叔侄关系，故可确认该说明系锦兴公司与城子居委会充分协商后共同向森威公司出具，即锦兴公司与城子居委会共同同意清偿土地款等涉案债务。4．从常理上说，该说明中的债务应包含土地转让款及开发利润及利息等，且该涉案债务以及被生效仲裁裁决书认定。5．即使该说明系锦兴公司向城子居委会出具，但城子居委会在森威公司的工作人员在场的情况下加盖公章，即视为锦兴公司与城子居委会已经达成共同承担债务的意思表示，该意思表示被森威公司受领，未损害森威公司的债权，故该说明产生债务加入的法律效力。6．锦兴公司明确表示以物抵债不成立，森威公司也不接受以房屋清偿债务，故以房屋抵债的目的无法实现，因此森威公司要求锦兴公司对原债务承担连带清偿责任于法有据。依据上述理由，一审判决锦兴公司对城子居委会欠付森威公司的债务（土地转让款余额、赔偿款、利息）承担连带责任。（二）涉案说明的真实意思表示和对其效力的正确认定。1．该说明出具的背景及真实意思与一审判决认定的完全不同。城子居委会与森威公司的国有土地使用权转让合同纠纷，因涉及合同无法继续履行，故城子居委会陆续退还了森威公司的部分土地转让款项，至涉案说明出具时，尚欠其土地转让款535万元。因城子居委会当时无力立即偿还该535万元款项，故征求锦兴公司的意见，锦兴公司经讨论同意以房产清偿该剩余535万元，并向城子居委会出具了该涉案说明。城子居委会在出示给森威公司的工作人员时，该森威公司的工作人员当时声称，需要拿回去给其领导汇报，并要求城子居委会对该说明的真实性予以确认，在此情况下城手居委会才在该说明落款处，锦兴公司印章之外加盖了公章，并非是判决书中所认定的城子居委会和锦兴公司均同意共同清偿拖欠森威公司的款项。涉案说明的真实意思是锦兴公司同意在天燕园和天莺园的锦兴公司有处分权的房产范围内，以森威公司选定的房屋抵顶的方式来偿还城子居委会欠付森威公司的剩余535万元款项，这不等同于同意以全部上述房产来清偿城子居委会欠付的款项，不是债的加入，并且仅是对城子居委会的说明。需要说明的是上述房产并非均是锦兴公司开发的房产，其中五洲太阳城天燕园的房产系在威海五洲基业房地产开发有限公司的名下，一审判决认定该全部房产均在锦兴公司的名下开发，且均具备办理房产证书的条件，显然是想当然地望文生义。2．涉案说明仅仅是一种意向，抵顶的具体条款并不明确。从涉案说明退一万步讲，即使真如一审判决所述是一种明确同意抵顶欠付款项的意思表示，那么具体的抵顶价格、楼层、面积等条款均未列明，显然不具备以物抵债合同的必要条款。该说明仅仅是锦兴公司做出的一种可以抵顶欠款的意向，且清偿方式仅限于以房产抵债，排除了其他的清偿方式，具体的抵顶房屋的信息，还需要城子居委会与森威公司协商确定后，经锦兴公司同意后签署协议书才能明确下来。因此该说明不具备代物清偿协议的法定要件，在签署明确的抵顶协议前，其对锦兴公司不产生任何约束力，更无代物清偿协议的法律后果。而一审判决对此不但突破了房屋抵账的锦兴公司设定的条件，更无视未就有关抵债房屋的具体抵顶条件达成一致的事实，显系认定错误。3．涉案说明不符合债的加入的法定要件。债务加入是指第三人加入到已有的债务关系中来，由第三人与原债务人共同承担对债权人的债务。其主要法律特征为：第三人与原债务人承担同一内容的债务；第三人与原债务人承担连带责任；债务加入既可以由债务人与第三人订立，也可由第三人与债权人订立。涉案说明不符合债的加入的具体情形。首先，债的内容并非同一内容。从说明出具的时间看，说明出具时森威公司与城子居委会之间仅存有确定的剩余535万元土地转让款，而一审法院判令锦兴公司加入的2500多万元债务是基于威海仲裁委员会裁决结果而来。而森威公司在威海仲裁委员会仲裁请求的数额起初是4000多万，后来变更为6000多万，至最后裁决的数额是2500多万，这本身就说明森威公司与城子居委会之间的债在锦兴公司出具说明时是不明确的。这也与锦兴公司认为的其双方间仅存有535万元剩余土地转让款的债的内容不一致。因此，锦兴公司所认为的森威公司与城子居委会之间的债与其双方间最终的债的内容并非同一内容。其次，锦兴公司在该说明中并无与城子居委会承担连带责任的明确意思表示。锦兴公司仅仅是将该说明出具给城子居委会，并非是对森威公司的意思表示，其目的是在居委会与森威公司对抵顶房屋的价格、面积、具体的房屋达成一致的前提下，愿意以物抵债。换言之，如果森威公司不接受以物抵债的形式，或者说森威公司与城子居委会就房屋的价格等条件达不成一致，则该说明对上诉入不具有任何约束力，更谈不上与债务人城子居委会承担连带贡任一说。最后，涉案说明中的部分房产锦兴公司不具有处分权。涉案说明中出现了以天莺园及五洲太阳城天燕园的房产抵顶债务的描述，锦兴公司需要说明的是，天莺园的房屋系锦兴公司开发，但是天燕园的开发商系威海五洲基业房地产开发有限公司，锦兴公司也不具有天燕园房产的处分权，因此其即便做出以说明中的房产抵顶的意思表示，也因对天燕园的房产不具有处分权而归于无效。故锦兴公司认为，涉案说明是锦兴公司对城子居委会做出的一份附条件的债务承担方式，在有关房产抵债的条件未经各方明确前，该说明对锦兴公司不具有当然的约束力。一审判决简单地将该涉案说明认定为系锦兴公司同意对森威公司与城子居委会债务的承担，从而认定为债的加入是事实认定错误，理应予以纠正。二、一审判决适用法律错误。鉴于一审判决对事实认定的严重错误，必然导致其在适用法律上存在错误，请求二审法院依法予以纠正。
森威公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，锦兴公司的上诉理由缺少事实和法律依据，依法不能成立，应驳回上诉，维持原判。一、一审判决关于涉案说明出具背景及真实意思的认定准确，锦兴公司的有关陈述违背客观事实。本案的客观事实是：就国有土地使用权转让事宜，森威公司和城子居委会分别于2004年12月1日签订了《国有土地使用权转让合同》、于2007年2月11日签订了《国有土地使用权转让合同之补充合同》，城子居委会将其名下土地［原国有（2003）第983号国有土地使用权证项下面积为25582平方米的土地使用权］转让给森威公司，森威公司依约履行了合同义务，共支付土地转让款人民币1365万元，但城子居委会未实际交付土地也未办理土地证变更手续。2013年城子居委会未经森威公司同意，擅自将涉案土地使用权进行了处分，为此城子居委会获得的补偿利益高达47885760元。城子居委会的行为导致合同无法继续履行，严重地损害了森威公司的合法权益。森威公司在得知上述情况后，要求城子居委会返还土地转让金并按合同约定支付可期待利润损失及利息损失等，城子居委会承诺返款并赔偿，但自2013年4月份至2014年6月26日分四次共计仅支付830万元，余款拖延未付。森威公司多次索要拖欠的土地款及赔偿，城子居委会解释因其己将取得的土地补偿款全部投资到锦兴公司处用于开发城子村1、2号房产项目导致资金紧张，但承诺能及时清偿森威公司的债务；同时锦兴公司自愿加入到该债务承担，锦兴公司向森威公司承诺对城子居委会欠森威公司的债务履行偿还义务，同意以其开发的天莺园、天燕园的房产偿还债务。森威公司要求锦兴公司出具书面的还款承诺书，2014年10月15日，锦兴公司的主要负责人丛大洋（当时担任锦兴公司的总经理及董事，自2015年3月6日起至今担任锦兴公司的法定代表人）在锦兴公司的办公室将同时加盖了锦兴公司和城子居委会公章的《说明》交付给森威公司的工作人员。但由于锦兴公司及城子居委会均未实际履行偿还义务，也未向森威公司交房抵债，故导致了本案的诉争。现锦兴公司否认涉案说明的上述出具背景、否认该说明是出具给森威公司的、否认其真实意图是同意清偿城子居委会欠森威公司的债务，主张该说明系以房抵债但因城子居委会不同意故不发生法律效力等。假设锦兴公司的主张属实，那么在锦兴公司属于城子居委会下属企业且该份说明出具时锦兴公司和城子居委会的法定代表人都是丛永伦的情况下，按照常理推断锦兴公司有何必要向城子居委会出具该份说明？如何合理解释为何在该说明出具的当天有森威公司的工作人员在场？如何合理解释为何该唯一一份说明要交付给森威公司？如何合理解释为何说明中有同意偿还城子居委会欠森威公司款项的相关内容？若如锦兴公司所言，该说明系以房抵债而城子居委会不同意以房抵债，那么，为何说明中没有明确约定用于抵顶房产的具体标的、面积、价格等？为何城子居委会要在该说明上加盖公章？为何要将该说明交付给森威公司？至于锦兴公司所辩称的其出具说明时的真实意思仅是同意以房产抵顶的方式来偿还城子居委会欠森威公司的土地款535万元，更不符合情理，在锦兴公司和城子居委会的法定代表人混同都是丛永伦，并且丛永伦是相关协议签订的具体经办人的情况下，锦兴公司不可能不清楚按照相关合同约定城子居委会需支付给森威公司的不仅仅是土地款还包括合同可期待利润损失及利息损失等，否则，为何没有在说明中明确写明欠款金额“535万元”却是概括性地表述为偿还城子居委会欠森威公司款项？债务加入既可由债务人与第三人订立，也可由第三人与债权人订立，且并不限于合同形式。由于第三人加入对债权人有利，因此债务人与第三人约定的债务加入不须债权人的同意，协议自债务人与第三人订立并通知债权人时起生效。故，即使退而言之如锦兴公司所言，涉案说明仅是出具给城子居委会，但城子居委会已将该说明交付给了森威公司，锦兴公司加入城子居委会对森威公司的债务承担就已经成立并生效。综上，锦兴公司的相关上诉理由，明显系为了逃避责任而违背客观事实所做辩解，不符合情理且无任何证据予以证实。二、涉案说明符合债的加入的法定要件，一审判决对此认定准确，锦兴公司的上诉理由依法不能成立。债务加入又称并存的债务承担，是指原债务人并不脱离原债务关系，而由第三人加入到原有的债务关系中来，与原债务人共同承担对债权人的债务。债务加入有四个法律特征：第一，它以原债务的有效存在为前提；第二，第三人与原债务人承担同一内容的债务；第三，第三人与原债务人共同承担责任；第四，第三人享有原债务人所享有的对债权人的抗辩权。就本案而言，城子居委会与森威公司之间因土地转让合同纠纷存在有效的债务：锦兴公司出具涉案说明，明确表示偿还城子居委会欠森威公司的债务，表明其有承担城子居委会欠森威公司债务的意思表示，这种意思表示并不违反法律强制性规定，也没有侵害第三人或社会的公共利益，且城子居委会与森威公司之间除因土地转让合同纠纷存在债务外，不存在其他债务，即锦兴公司和城子村承担同一内容的债务；涉案说明中未约定锦兴公司代替城子居委会履行债务，不属于第三人代为履行，也无任何内容约定免除城子居委会的偿还义务，锦兴公司应和城子村居委会共同承担偿还义务；锦兴公司所享有的城子居委会对森威公司的抗辩权并未被剥夺。所以，涉案说明无论从形成背景和过程、内容、形式、债务的范围和效力、交易习惯和常理等方面看均符合债务加入的法定特征，应认定是锦兴公司向森威公司作出债务加入的意思表示，与城子居委会一起对涉案债务承担偿还义务。三、一审判决适用法律准确。一审判决适用法律准确、不存在任何错误，锦兴公司关于一审判决适用法律错误的观点不能成立。
森威公司向一审法院起诉请求判令锦兴公司对城子居委会应返还给森威公司的土地转让款及赔偿款合计25668028元及自2016年5月31日起至实际履行之日止以21117880元为本金、按照中国人民银行同期贷款年利率6%计算的利息承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：2004年12月1日，森威公司与城子居委会签订一份《国有土地使用权转让合同》，合同约定：城子居委会转让给森威公司的土地位于城子村西，用地面积为25582平方米，其位置与四至范围如本合同附图所示［详见国有（2003）第983号国有土地使用权证书］，四至坐标须经规划、土地部门确认。该宗土地使用权的转让费计3000万元，内含土方（现状，不含沙）费、现有地上建筑物。自合同签订之日起三日内森威公司向城子居委会转让总金额的20％共计600万元作为履约定金。签约后两个月内森威公司付款至1000万元含定金600万元。之后一个月内，城子居委会将土地证交给森威公司，并将该土地及地上建筑物移交给森威公司。余款森威公司应该在（1）该宗土地达到开发条件之日起十日内支付500万元，余款l500万元于森威公司办理完土地使用权手续时一次性付清。（2）余款以森威公司在该宗土地上开发建设的现房抵顶，价格按森威公司开盘时的价格下浮10%计算。合同同时约定了其他权利、义务及违约责任。同年12月4日，森威公司向城子居委会支付600万元，城子居委会向森威公司出具收款收据，注明“收村西土地转让金”。2005年2年1日，森威公司向城子居委会支付300万元，城子居委会向森威公司出具收款收据，注明“收村西土地转让金”。2005年8年11日，森威公司向城子居委会支付60万元，城子居委会向森威公司出具收款收据，注明“收村西土地转让金”。2005年8月19日，森威公司向城子居委会支付40万元，城子居委会向森威公司出具收款收据，注明“收村西土地转让金”。
2007年2月11日，森威公司与城子居委会签订一份《国有土地使用权合同之补充合同（一）》，合同约定：森威公司于2004年12月3日已经支付定金600万元，于2005年1月31日已经支付400万元，共计1000万元。原合同约定的500万元的支付时间修改为自本补充协议签订之日后，森威公司支付200万元，自2007年6月13日再支付300万元。城子居委会自森威公司付清上述200万元之日，同时将土地证交付给森威公司，并将该土地项下之土地和地上附着物一并交付给森威公司，由森威公司行使管理使用权。由于疏港路的建设，疏港路从该宗土地内穿过，将该宗土地分为四块，由城子居委会负责协调政府调整土地，作为合同的转让标的。如果不能将调整后地块的土地使用权直接办理在森威公司名下，而办理在城子居委会名下，则双方继续按原合同的约定执行。如果政府原因，拍卖该地块或者调整后的地块，城子居委会应按照（2003）第983号国有土地使用权证项下土地或基于该土地调整的划块挂牌拍卖的总价款全部赔偿给森威公司。如果城子居委会未经森威公司同意，单方解除合同或者拒绝履行本合同，城子居委会除返还已经收到的款项外，同时按《国有土地使用权转让合同》总价款的双倍赔偿给森威公司。同年2月12日，森威公司向城子居委会支付280万元，城子居委会向森威公司出具农村集体经济组织专用收据，事由注明“土地款”。2007年2月13日，森威公司向城子居委会支付20万元，城子居委会向森威公司出具农村集体经济组织专用收据，事由注明“土地款”。同年2月13日森威公司向城子居委会出具收条一份，收条内容是“今收到城子村土地证一份，证号威经济区国用（2003）第983号”。同年6月2日，森威公司向城子居委会支付50万元，城子居委会向森威公司出具农村集体经济组织专用收据，事由注明“土地款”。2010年2月12日，森威公司向城子居委会支付15万元，城子居委会向森威公司出具农村集体经济组织专用收据，事由注明“土地款”。
2013年3月5日威海市国土资源局与城子居委会草签《国有建设用地使用权收回协议》，威海市国土资源局未加盖印章，约定“本协议经甲、乙双方负责人（法定代表人）签字、盖章，报威海市人民政府批准后生效。”同年4月3日，城子居委会向森威公司退回300万元，森威公司向城子居委会出具收据，事由注明“土地返还款”。同年5月20日，城子居委会向森威公司退回400万元，森威公司向城子居委会出具收据，事由注明“土地返还款”。
威海市国土资源局、城子居委会、威海市经济技术开发区管理委员会三方签订《国有建设用地使用权收回协议》没有落款时间，约定“本协议经甲、乙、丙三方负责人（法定代表人）签字、盖章、报威海市人民政府批准后生效，地上建筑物、附着物及拆除、搬迁等费用不予补偿”该协议由三方代表签字并分别加盖三方印章。
2013年6月26日，威海市人民政府以威政征字【2013】64号下发《威海市人民政府关于收回威海经济技术开发区皇冠街道办事处城子社区居民委员会国有建设用地使用权的批复》，同意威海市国土资源局收回城子居委会以出让方式取得的25582平方米国有建设用地使用权，收回土地及地上建筑物、构筑物及其他附属设施的补偿按国家、省、市有关政策规定执行，具体由威海市国土资源局按与建设用地使用权人签订的《国有建设用地使用权收回协议》组织实施。2013年6月28日，威海市人民政府以威政征出字【2013】77号下发《威海市人民政府关于拍卖（挂牌）出让经济技术开发区内一宗国有建设用地使用权的批复》。批准包括收回城子居委会25582平方米土地共计198797平方米国有建设用地使用权按经批准的新的规划设计条件依法公开拍卖（挂牌）出让，用途为住宅、商服（其他商服）、公共管理与公共服务用地。2013年7月，经招牌挂，涉案25582平方米土地由案外人威海华发房地产开发有限公司竞得。
2013年9月9日，城子居委会向森威公司退回100万元，森威公司向城子居委会出具收据，事由注明“返还土地款”。2014年6月26日，城子居委会向森威公司退回30万元，森威公司向城子居委会出具收款收据，事由注明“返还土地款”。
2014年1月10日，锦兴公司开发建设的天鸢园和五洲太阳城天燕园（即城子村1号和2号）取得商品房预售许可证。2014年10月15日，锦兴公司出具说明一份，内容为：锦兴公司同意用天鸢园和五洲太阳城天燕园的房产偿还城子居委会欠森威公司的款项，并在能够办理房产过户时办理过户手续，过户到森威公司指定的第三人名下，落款为锦兴公司名称并加盖锦兴公司公章，说明中同时加盖了城市居委会的公章。经质证，锦兴公司对说明的真实性无异议，并认可该说明仅一份，系在森威公司向城子居委会索要土地款的情况下，由丛大洋代表锦兴公司拟定并加盖公章后交给城子居委会书记丛永伦，后由城子居委会加盖城子居委会公章后交付森威公司，交付时间森威公司工作人员在场，城子居委会加盖公章目的系为证明说明内容的真实性，但主张该说明系以房抵债协议，抵债房屋当时已封顶并由锦兴公司取得商房预售许可证，但出具对象系城子居委会而非森威公司，因城子居委不同意以房抵债，故对森威公司和锦兴公司均不发生法律效力，锦兴公司亦没有债的加入之意思表示。森威公司则主张该说明系其向城子居委会索要土地款及投资损失和利息时，城子居委会称已将取得的土地补偿款全部投资到锦兴公司开发的城子村1号、2号房产项目导致暂时资金紧张，但承诺及时清偿债务，同时锦兴公司亦向森威公司承诺对涉案债务履行偿还义务，即以开发建设的天鸢园和五洲太阳城天燕园（即城子村1号和2号）项目的房产偿还债务，后应森威公司要求，锦兴公司总经理丛大洋在其办公室将同时加盖锦兴公司和城子居委公章的说明交付森威公司工作人员，故锦兴公司向森威公司出具该说明系明确加入债务之意思表示，只是偿债方式系以其开发的上述已取得商品房预售许可证且已封顶的房产偿还。
2015年2月9日，森威公司以城子居委会和锦兴公司为共同被申请人，向威海市仲裁委提交仲裁申请，要求解除与城子居委会签订的上述《国有土地使用权转让合同》及《国有土地使用权转让合同之补充合同（一）》，由城子居委会和锦兴公司连带清偿土地款535万元（1365万元830万元），由城子居委会和锦兴公司连带赔偿损失4788.576万元及自2013年4月1日起计算的利息。后城子居委会以森威公司、锦兴公司之间无仲裁协议为由提出仲裁管辖权异议，威海市仲裁委于2015年7月28日以（2015）威仲字第103号决定书认为，上述合同及补充合同仅约定森威公司与城子居委会之间有选定仲裁的意思表示，森威公司、锦兴公司之间没有就涉案争议的管辖事宜达成仲裁的意思表示，更无仲裁的书面约定，故仲裁委会对森威公司、锦兴公司之间的合同纠纷没有仲裁管辖权。森威公司、锦兴公司之间的实体权利义务关系产生的争议仲裁庭不予审理，双方可以通过其他法律途径得到救济。2015年8月11日，森威公司提起本案诉讼。诉讼中，本院口头裁定本案中止诉讼。2016年5月30日，威海市仲裁委对森威公司与城子居委之间的合同纠纷作出（2015）威仲字第103号裁决书，裁决解除上述合同及补充合同，由城子居委会返还森威公司土地款535万元并赔偿土地增值损失1576.788万元及仲裁裁决作出前应退还相应款项的期段利息455.0148万元合计25668028元，并自2016年5月31日起至实际履行之日止以21117880元（1576.788万+535万元）为本金按照年利率6%计算的利息。该仲裁裁决已生效，本案恢复诉讼后，森威公司依据裁决结果变更本案诉讼请求如上。
另外，威海经济技术开发区金城实业发展总公司（以下简称“金城公司”）系城子居委会出资设立的全资非公司法人，锦兴公司系威海经济技术开发区金城实业发展总公司控股的子公司，2014年3月6日至2015年3月，锦兴公司法定代表人为丛永伦，丛大洋系锦兴公司公司总经理，至2015年3月12日和13日，锦兴公司及金城公司之法定代表人均由丛永伦变更为丛大洋。森威公司主张丛永伦与丛大洋系叔侄关系。
一审法院认为，债务加入是指第三人与债权人、债务人达成协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。从涉案说明的内容看，锦兴公司同意用天鸢园和五洲太阳城天燕园的房产偿还城子居委会欠森威公司的款项，该约定可以看出锦兴公司已明确作出直接偿还城子居委会欠森威公司款项的意思表示，且未约定免除城子居委的偿还义务，也未约定由锦兴公司代替第三人履行债务，更无锦兴公司以约定房产抵偿涉案债务的明确意思表示。而约定的用于清偿债务的天鸢园和五洲太阳城天燕园的房产系锦兴公司开发建设，该说明形成时房屋已经封顶且由锦兴公司取得商品房预售许可证，表明锦兴公司对该部分房产具有处分权且可以签订商品房预售合同并备案乃至过户的方式用于清偿债务，而涉案两部分房产的价格亦远超过尚欠的土地款535万元，进一步表明锦兴公司系以有处分权并可履行的房产概括清偿包括且不限于涉案土地款在内的第三人城子居委会欠付森威公司的债务。至于该房产最终是否能够清偿债务均不影响锦兴公司已明示作出的同意直接向森威公司清偿涉案债务的意思表示。从涉案说明的形式和形成过程看，该说明仅一份原件，内容由锦兴公司拟定，落款单位亦系锦兴公司并加盖了锦兴公司公章，同时加盖了城子居委会的公章，该说明当时即交付森威公司持有，其出具背景系森威公司向第三人城子居委会索要欠付的土地款等债务的情况下形成，交付当时亦有森威公司工作人员在场，再结合锦兴公司与第三人城子村委会及案外人金城公司之间在出资、股东等方面存在关联性，亦可以确认涉案说明系森威公司、锦兴公司及第三人城子居委充分协商后由锦兴公司及第三人城子居委会共同告森威公司出具，即锦兴公司同意与第三人城子居委会共同清偿第三人城子居委会欠森威公司的涉案债务。从所欠债务的范围、效力和确定性看，说明中的债务系特指第三人城子居委会欠付森威公司的土地款等债务，而说明中约定的两处房产价值已包括但不限于535万元土地款，从常理看，森威公司向第三人城子居委会主张土地款时应一并主张合作开发利润损失及利息等债务，故说明形成时锦兴公司及第三人城子居委会的真意系概括承担欠付森威公司包括但不限于尚欠土地535万元在内的债务。本案诉讼中，生效仲裁裁决已认定第三人城子居委会与森威公司之间的债务系合法债务，且债务数额已经确定，故锦兴公司应对生效仲裁裁决确认的合法债务数额承担清偿责任。退一步讲，即使如锦兴公司所述，锦兴公司系向第三人城子居委会出具了涉案说明，但锦兴公司与第三人城子居委会已协议达成共同承担债务的意思表示，该意思表示现已通知森威公司且由森威公司受领，并不会损害森威公司的债权，该说明对锦兴公司亦产生债务加入的法律效力。而从交易习惯和常理看，锦兴公司主张其仅向第三人出具涉案说明，仅对第三人表明以房抵债的意思表示，因第三人城子居委会未予接受故不成立，但无法解释为何说明中并由第三人居委会在落款旁盖章同意且在森威公司工作人员在场的情况下即将说明交付森威公司持有，也无法证明该说明中有以房抵债或代替第三人城子居委会偿还欠森威公司债务的任何表意。综上，涉案说明无论从内容、形式，形成过程、债务范围和效力、交易习惯和常理等方面上看均符合债务加入的法定特征，应认定系锦兴公司向森威公司作出的债务加入的意思表示，现锦兴公司已明确表示以房抵债不成立，森威公司亦不接受锦兴公司以房屋清偿涉案债务，表明说明中约定的以上述房屋偿还债务的目的无法实现，据此，森威公司要求锦兴公司作为债务加入人对原债务承担连带清偿责任，于法有据，应予以采纳。锦兴公司主张该说明系其向第三人城子居委会出具的以房抵偿协议，在以物抵偿不成立的情况下森威公司对锦兴公司不享有债权请求权，与事实和约定不符，有悖交易习惯和常理，不予采纳。现第三人城子居委会与森威公司之间的债务已经生效判决确定为合法债务，其数额已确定，森威公司诉请锦兴公司对该合法、确定的债务承担连带清偿责任，合法有据，予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：威海锦兴房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内连带清偿威海市森威房地产开发有限公司土地转让款及赔偿款合计25668028元及自2016年5月31日起至实际履行之日止以21117880元为本金、按照中国人民银行同期贷款年利率6%计算的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费172049元，诉讼保全费5000元，均由威海锦兴房地产开发有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。森威公司当庭提交锦兴公司于2015年2月25日向威海仲裁委提交的仲裁管辖权异议申请书公司的法定代表人又均变更为现在锦兴公司的法定代表人丛大洋。证明锦兴公司和城子居委会的法定代表人一直存在混同。该证据结合本案一审中森威公司提交的锦兴公司、金城公司的企业登记信息可以充分证明上述事实。
锦兴公司质证称，对该证据的真实性没有异议，但不属于新证据，森威公司一审中已经提交了锦兴公司的工商登记材料。另外，锦兴公司的法定代表人与城子居委会的法定代表人是否为同一人并不能否认该两单位系独立的民事主体，其各自应承担自己享有的民事责任。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：森威公司二审中提交的锦兴公司于2015年2月25日向威海仲裁委提交的仲裁管辖权异议申请书，与其一审中提交的锦兴公司、金城公司工商登记信息等证据相结合，可以证明城子居委会与锦兴公司存在关联关系。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为涉案说明是否构成锦兴公司对城子居委会与森威公司之间的债务加入。本案锦兴公司所涉之债务，系城子居委会与森威公司之间因国有土地使用权转让合同纠纷而发生的款项给付义务，涉案说明系在森威公司向城子居委会主张上述款项给付过程中形成，上盖有城子居委会和锦兴公司的公章。锦兴公司上诉主张，涉案说明出具时城子居委会尚欠森威公司土地转让款535万元，因城子居委会无力立即偿还上述款项，故征求锦兴公司意见，锦兴公司同意以房产清偿该535万元，涉案说明系其向城子居委会出具，并不具有债务加入的意思表示。本院认为，首先，对于锦兴公司该上诉主张，锦兴公司一审并未提交证据予以证明，二审中亦未提交新证据。一审法院在涉案说明上同时盖有城子居委会和锦兴公司公章并由森威公司持有的事实基础上，结合涉案说明的出具背景系森威公司向城子居委会主张欠付款项给付过程中形成，以及锦兴公司与城子居委会、金城公司之间在出资、股东等方面的关联性，认定涉案说明系由城子居委会和锦兴公司共同向森威公司出具并无不当。其次，根据森威公司提交的证据及一审查明的事实，锦兴公司系金城公司控股子公司，金城公司又系城子居委会出资设立的全资非公司法人，锦兴公司出具涉案说明时，其法定代表人与城子居委会法定代表人为同一人，可以证实城子居委会对锦兴公司享有控制权，其对锦兴公司的财产具有处分的能力。故城子居委会、锦兴公司在向森威公司出具涉案说明时，具有以锦兴公司名下的房产偿还其欠付森威公司债务即将锦兴公司纳入债务履行的意思表示，锦兴公司应对城子居委会欠付森威公司债务承担共同偿还责任。最后，锦兴公司上诉主张仅应承担城子居委会欠付森威公司535万元债务，且该债务与威海仲裁委员会确定的城子居委会与森威公司之间的债务并非同一内容。从城子居委会与森威公司签订的《国有土地使用权转让合同》及补充合同的实际履行情况看，自2004年12月双方签订合同后森威公司即依约向城子居委会转款，至2005年8月森威公司已累计支付城子居委会1000万元，后续付款至1365万，城子居委会一直占有、使用森威公司所付款项。至2013年4月城子居委会因无法依约向森威公司交付土地，才陆续向森威公司返还土地款，至2014年6月共返还森威公司830万元。城子居委会与锦兴公司在出具涉案说明时，对于如此长时间资金占用收益所应欠付款项的数额包括但不限于535万元，应系明知且可以预见。锦兴公司上诉主张城子居委会在向其征求意见时明示债务数额为535万元并未提交证据予以证明，其亦未在涉案说明上予以实际注明。同时锦兴公司亦未提交城子居委会与森威公司存在其他债务关系的证据，因此本案中锦兴公司所涉债务即为森威公司与城子居委会因仲裁协议之约定提请威海仲裁委仲裁裁决之债务（土地款、土地增值损失及利息），该债务数额业经该委生效仲裁裁决予以确定。故一审判决认定涉案说明构成债务加入，锦兴公司向森威公司承担清偿责任并无不当，锦兴公司上诉缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，锦兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费172049元，由威海锦兴房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁国红
代理审判员 任 楷
代理审判员 卢 伟
二〇一七年三月九日
书 记 员 李 倩