陕西省商洛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕10民终90号
上诉人（原审被告）：陕西路桥集团有限公司，住所地：陕西省西安市南二环西段180号财富中心大厦C座22层。
法定代表人：鲁润江，该公司董事长。
委托诉讼代理人：范江维，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：康博明，陕西乐友律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：牛志斌，男，生于1971年8月2日，汉族，农民,系受害人牛浪之父。
被上诉人（原审原告）：龙志英，女，生于1974年9月22日，汉族，农民，系受害人牛浪之母。
委托诉讼代理人：陈波，陕西弘达律师事务所律师。
上诉人陕西路桥集团有限公司因与被上诉人牛志斌、龙志英地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，不服商州区人民法院（2016）陕1002民初1450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陕西路桥集团有限公司上诉请求：撤销商州区人民法院（2016）陕1002民初1450号民事判决第一项，依法改判上诉人不承担民事赔偿责任或发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人负担。理由是：上诉人在道路上正常施工，不是在道路上挖坑和进行地下设施建设，况且当时路面施工已基本结束，不存在挖坑与地下设施，一审将本案认定为交通事故与道路施工损害赔偿责任竞合，将案由定为地面施工、地下设施损害责任纠纷，与事实不符，本案应为机动车交通事故责任纠纷。因上诉人设置了明显警示标志，各项安全防护措施符合国家法律规定，不存在高度危险作业，一审适用过错推定原则，没有法律依据，实际是对被上诉人不明缘由的偏袒。安装防护栏板是按工序施工的，且事故的发生并不是未安装防护栏板导致的，而是驾驶人操作不当撞在防护桩上造成的，与上诉人无关。路面有小碎砂石也不是事故发生的直接原因，不足以说明上诉人未尽到管理职责和安全注意义务。故一审适用《侵权责任法》第六条二款和第九十一条缺乏事实及法律依据，应适用道路交通事故损害赔偿的相关规定。为此，请求二审支持上诉人的上诉请求。
牛志斌、龙志英辩称，牛浪的死亡是由于道路交通事故侵权责任与道路施工损害责任竞合的结果，被上诉人选择以地面施工、地下设施损害责任纠纷为由主张特殊侵权赔偿，符合法律规定。上诉人以案由与事实和法律不符进行抗辩，是为了推脱其应尽的管理职责和安全注意义务。上诉人在事发路段设置的限速标志极少、极小且不明显，加之路面散落大量沙石，亦未采取其他安全防护措施，致牛浪死亡，上诉人存在过错，应承担赔偿责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
牛志斌、龙志英向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿丧葬费28448元、死亡赔偿金528400元、交通费500元、住宿费300元、办理丧葬事宜合理费用5000元、精神损害抚慰金20000元，合计582648元。2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：被告陕西路桥集团有限公司承建312国道商州至丹凤一级公路改建工程，根据《陕西省交通运输厅专项会议纪要（二〇一四年第三十三次）》和商洛市交通运输局、商洛市公安局交通警察支队等四部门联合发布的商政交发（2014）285号《关于印发312国道商丹一级公路改建工程施工期间交通管制实施方案的通知》要求，该项目全线边通车边施工，并对312国道商州至丹凤段改扩建施工路段进行交通管制。管制期限从2014年12月1日至工程建成通车之日。期间6：00至24:00禁止19座以上客车、两轴5吨以上货车及所有过境车辆通行；管制区间内本地19座（含）以下客车、两轴5吨（含）以下货车限速通行（限速40Km/h）。0:00至6:00除救护车、消防车、抢险、救灾、应急指挥车外，禁止一切车辆通行。沿线单位、群众小型客车可在管制区间内老312国道、农村道路通行，312国道施工路段限速限时段通行。总承包施工单位的职责为：负责各交通管制点、诱导点的设施配备；负责各交通管制点设施的安全、日常维护；负责配备保安人员，协助交警对通过强制交通管制点车辆进行劝返、放行，对施工区域半幅通行路段全面履行管理职责。2016年7月27日18时许，王少川无证驾驶无号牌两轮摩托车后载二原告之子牛浪，沿312国道施工路段由东向西行至原张村收费站路段，因超速行驶，操作不当，撞在公路北侧的金属防护桩上，致牛浪当场死亡，王少川受伤后经医院抢救无效于当日死亡。经商洛市公安局交警支队商州大队认定，王少川负事故全部责任。事故发生时该施工路段公路北侧已安装金属防护桩，尚未安装防护栏板，道路中心线使用水泥挡墙强制隔离，距离事发地点约200米的水泥挡墙东入口处设有标注“减速慢行限速20”的小型警示牌1个，水泥挡墙东入口处再向东行的唐塬桥处设有标注“全线施工、减速慢行”的大型警示牌1个，事发路段无其他安全防护设施，路面遗洒有砂石。一审法院认为，本案系道路交通事故侵权责任与道路施工损害责任的特殊侵权责任竞合，审理中经本院释明后，原告明确表示选择以地面施工、地下设施损害责任纠纷为案由进行诉讼，应以地面施工、地下设施损害责任纠纷进行审理。地面施工、地下设施损害责任是指在公共场所或道路上施工、安装地下设施等未设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，或者窨井等地下设施造成他人损害的，施工人、管理人所应当承担的侵权责任,其归责原则适用过错推定原则。二原告之子牛浪死亡主要因王少川无证驾驶无牌机动车超速行驶，操作不当所致。被告承建的312国道商丹一级公路改建工程施工期间全线边通车边施工，进行交通管制，被告对施工区域半幅通行路段全面履行管理职责。根据被告提供的证据可证明其在事故路段设立了警示标志，但无其他安全防护设施，且路面遗洒有砂石，存在安全隐患，因此，被告不能证明客观上已尽到管理职责和应有的安全注意义务，故应承担相应侵权责任，根据本案实际情况，由被告承担20%赔偿责任。原告各项损失确定为：1、死亡赔偿金，按照2015年度陕西省城镇居民人均可支配收入标准26420元计算20年为528400元。2、丧葬费，按照陕西省2015年度在岗职工平均工资标准56896元的6个月总额计算，共28448元。3、精神损害抚慰金，综合损害后果、本地生活水平等因素，确定为20000元。4、处理丧葬事宜误工费，合理确定为5000元。原告请求交通费、住宿费无证据证实，不予支持。以上原告损失共计581848元，由被告陕西路桥集团有限公司赔偿20%为116369.60元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第二款、第十六条、第二十二条、第九十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十九条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、原告牛志斌、龙志英损失死亡赔偿金528400元、丧葬费28448元、精神损害抚慰金20000元、处理丧葬事宜误工费5000元，合计581848元，由被告陕西路桥集团有限公司赔偿116369.60元。限判决生效之日起10日内付清。二、驳回原告牛志斌、龙志英其他诉讼请求。案件受理费9645元，由原告牛志斌、龙志英负担7725元，被告陕西路桥集团有限公司负担1920元。
二审中，当事人没有提交新证据。
对一审查明的事实二审予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点是：一、一审以地面施工、地下设施损害责任纠纷审理本案是否正确。根据一审查明的事实，被上诉人牛志斌、龙志英之子牛浪死亡是因王少川的交通事故侵权行为与上诉人的道路施工行为造成的，系多因一果。被上诉人作为牛浪父母，对牛浪死亡造成的损失有权要求侵权人给予赔偿。其起诉上诉人主张权利，一审法院在审理中向其释明后，其明确表示要求以地面施工、地下设施损害责任纠纷为案由进行诉讼，故一审根据被上诉人的诉讼请求、事实理由将本案案由确定为地面施工、地下设施损害责任纠纷并无不当。虽然王少川（已死亡）的驾驶行为是牛浪死亡的主要原因，但被上诉人并未起诉王少川的父母，其作为权利人对向谁主张权利具有选择权，因此，上诉人认为本案案由应定为机动车交通事故责任纠纷的理由不能成立。
二、上诉人是否尽到了安全注意义务，一审判决上诉人承担20%的赔偿责任是否正确。上诉人承建312国道商丹一级公路改建工程，在施工期间实行半幅通车半幅施工，因其施工场所属于公众通行之地，具有一定的致损危险，上诉人作为施工方负有安全注意义务。根据其提供的证据能够证实其在施工路段设置了警示标志，但其在路边安装防护桩后并未及时安装防护栏板，也未安排专人管理，加之路面有散落的砂石，存在安全隐患，不能证明其客观上已尽其应有的注意义务，故应推定上诉人具有过错。一审根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条二款、第九十一条的规定，结合造成牛浪死亡的原因以及各原因力大小，判决上诉人承担20%的赔偿责任，符合本案实际情况，于法有据，二审应予维持。上诉人认为其各项安全防护措施符合国家法律规定，牛浪的死亡与其无关，缺乏事实和法律依据，其主张不能成立。
综上所述，上诉人陕西路桥集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2627元，由上诉人陕西路桥集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 林小平
审判员 闫莉霞
审判员 李 楠
二〇一七年四月五日
书记员 王 欢