新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乌中民再字第30号
申请再审人（一审被告、二审被上诉人）：河南省第二建设集团有限公司。住所地：河南省新乡市和平大道***号。
法定代表人：黄道元，董事长。
委托代理人：胡瑞新，新疆天阳律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：刘胜祥。
申请再审人河南省第二建设集团有限公司（以下简称河南二建）与被申请人刘胜祥买卖合同纠纷一案，不服（2012）乌中民二终字第504号民事判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审，新疆维吾尔自治区高级人民法院于2013年9月3日作出（2013）新民申字第365号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理本案，申请再审人河南二建的委托代理人胡瑞新到庭参加诉讼，被申请人刘胜祥经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
一审原告刘胜祥起诉至新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院称，2009年4月10日，我与河南二建的新疆红雁池电厂项目部签订购销合同，河南二建从我处购买木模板。我如约履行了供货义务，但河南二建至今未支付货款，故诉至法院，请求判令河南二建支付所欠货款183750元，并支付违约金192016.67元。
一审被告河南二建辩称，我公司与刘胜祥之间没有买卖合同关系。我公司作为红雁池电厂项目承包人将相关工程分包给了二十一冶，李生是二十一冶的实际施工人，他的行为不代表我公司，故与我公司无关。涉案买卖合同对我公司而言并未实际履行。即使我公司存在过错，也只能承担相应责任，不能等同于合同相对人的直接责任。刘胜祥主张的违约金过高，应当予以调整。
新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院一审查明，2009年4月10日，河南二建新疆红雁池电厂项目部（以下简称河南二建项目部）与乌鲁木齐市水磨沟区嘉禾木业经销部（以下简称嘉禾经销部，个体工商户，业主为刘胜祥）签订了购销合同，合同约定：河南二建项目部购买嘉禾经销部新疆伊犁“福尔”牌镜面胶合板，规格为2440mm×1220mm×12mm，每张价格为95元，如在今后合作中还需其他规格“福尔”牌镜面板，价格以发货单为准；购货数量（预计）500张，以实际提货数为准；供货方式为河南二建项目部提前三天通知嘉禾经销部所需货物数量后，由嘉禾经销部安排车辆送货至施工现场即红雁池壹电厂化学处理室及高效澄清池，货物验收完毕，由河南二建项目部现场支付承运司机运费；货到施工现场后，河南二建项目部必须立即支付同等货物金额的延期支票一张作为担保，在一个月内付清全部货款（具体日期以河南二建项目部签字验收的货单进行推算），如在付款期内不能按时付清货款，违约金为每超出一个付款期（30天）每张板追加十元的费用。该合同加盖了双方印章，嘉禾经销部由杨东升签字，河南二建项目部仅有印章，没有签字，记载身份证号为X，联系方式X。
审理中，刘胜祥提供2009年4月12日至2009年5月6日8张材料商品调拨单，领用单位记载为“红雁池电厂河南二建项目部”，品名“福尔木模板”，规格“2.44×1.22×0.015”，数量合计1750张，单价105元，合计金额183750元。上述调拨单提货人处均有“李生”字样。河南二建对材料商品调拨单中李生签名的真实性提出异议并申请鉴定，一审法院委托新疆卓鼎双语司法鉴定所进行了鉴定。2010年11月16日，新疆卓鼎双语司法鉴定所出具的新卓文鉴字（2010）第082号《笔迹检验意见书》中显示：除2009年4月25日、30日的材料商品调拨单中字迹模糊无法辨认，检验条件缺乏，故不做检验鉴定结论外，其余材料商品调拨单及《建筑机具租赁合同》中李生的签名均为李生本人书写。2010年9月3日，新疆维吾尔自治区公证处对李生本人就上述材料商品调拨单中签名的真实性出具的《声明》进行了公证，李生声明：上述材料商品调拨单中李生的签名为其本人所签。
刘胜祥另提供2009年4月10日李生代表河南二建项目部与乌鲁木齐市新市区欣利德建材租赁部签订的租赁合同，其中记载的身份证号及联系方式与本案买卖合同一致。新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院对该合同纠纷作出（2011）乌中民二终字第313号民事判决，认定李生系职务行为，并判令河南二建承担给付责任。
河南二建提供的新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2010）乌中民二终字第653号民事判决认定，2008年4月25日李生代表二十一冶与河南二建签订了分包工程合同，二十一冶以包工包料形式分包了新疆国电红雁池上大压小热电联产扩建工程。2009年7月25日，由于二十一冶分包该工程亏损，李生又代表二十一冶与河南二建签订了终止合同，并由李生与河南二建进行了工程决算。
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。关于合同的订立。刘胜祥与河南二建签订了买卖合同，该合同加盖了刘胜祥经营的嘉禾经销部及河南二建项目部印章，并对买卖胶合板规格、数量、单价、交货方式、付款方式等进行了约定，合法有效。该合同中河南二建项目部没有经办人员签字，但记载了身份证号及联系方式，该身份证号及联系方式与同日李生代表河南二建项目部与他人签订的租赁合同中记载的身份证号及联系方式相同。生效判决认定李生系河南二建红雁池项目分包施工单位二十一冶的经办人员，李生在租赁合同中作为河南二建的签约代理人，并不能说明李生一定是同日签订的买卖合同的代理人。故对河南二建所持李生并非胶合板买卖合同签约代理人的主张予以支持；关于合同的履行。双方买卖合同约定的胶合板规格为2440mm×1220mm×12mm，每张价格为95元，购货数量（预计）500张，供货方式为需方自提，付款方式为收货后交付等额远期支票；但刘胜祥提供的8张材料商品调拨单显示，涉案胶合板规格为“2.44×1.22×0.015”，单价105元，数量合计1750张，由李生在提货人处签字。材料商品调拨单显示的胶合板买卖关系在规格、单价、数量、交货方式及付款方式等方面均与双方合同约定不符。买卖合同中有“如在今后合作中还需其他规格镜面板，价格以发货单为准”的约定，说明买卖合同标的按约定的规格、单价执行，如今后还需其他规格时价格以发货单为准。故刘胜祥提供的材料商品调拨单不能证明是在履行与河南二建之间的买卖合同，本院对河南二建关于涉案合同未实际履行的主张予以采信。综上，刘胜祥与河南二建签订了胶合板买卖合同，但李生作为河南二建红雁池项目的分包施工单位二十一冶的经办人员，其签收的胶合板规格、单价、数量、交货方式及付款方式均与刘胜祥与河南二建的合同约定不符，故李生的收货行为不能代表河南二建，河南二建不应对李生所收货物承担付款责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、驳回原告刘胜祥要求被告河南省第二建设集团有限公司给付货款183750元的诉讼请求；二、驳回原告刘胜祥要求被告河南省第二建设集团有限公司支付违约金192016.67元的诉讼请求。
案件受理费6936.50元，由原告刘胜祥负担（已交付）。
刘胜祥不服一审判决，向本院提出上诉称，2009年4月10日，我与河南二建签订了《购销合同》，对该合同上加盖的公章，河南二建予以确认，而合同上记载的身份证号及联系方式均是李生的。合同约定：如河南二建在今后合作中还需“福尔”牌其他规格镜面板，价格以发货单为准。8张《材料商品调拨单》上均有李生签字确认。在原审中经鉴定，除2009年4月25日、30日的调拨单字迹模糊，不做鉴定结论外，其余材料商品调拨单上的签字均为李生本人书写。李生在2010年的公证申明中称，本案的8张《材料商品调拨单》上的签名均为其本人所签，内容属实。以上证据形成完整的证据链，足以证明李生为河南二建的委托代理人，系河南二建的职务行为。依据有关法律规定，河南二建应承担本案的民事责任。原审认定事实及适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审判决，支持我的上诉请求。
河南二建答辩称，2009年4月10日的《购销合同》中，在我公司盖章处只有李生的身份证号及联系电话，没有李生的签名，不能认定李生为我公司的委托代理人。我公司第五项目部经理是陈新宪，而不是李生。故8张《材料商品调拨单》上李生签名的行为不能代表我公司，我公司不应承担本案的民事责任，请求二审法院依法维持原判。
本院二审经审理查明，2009年4月10日，河南二建项目部与嘉禾经销部签订了购销合同，合同约定：河南二建项目部购买嘉禾经销部新疆伊犁“福尔”牌镜面胶合板，规格为2440mm×1220mm×12mm，每张价格为95元，如在今后合作中还需其他规格“福尔”牌镜面板，价格以发货单为准；购货数量（预计）500张，以实际提货数为准；供货方式为河南二建项目部提前三天通知嘉禾经销部所需货物数量后，由嘉禾经销部安排车辆送货至施工现场红雁池壹电厂化学处理室及高效澄清池，货物验收完毕，由河南二建项目部现场支付承运司机运费；货到施工现场后，河南二建项目部必须立即支付同等货物金额的延期支票一张作为担保，在一个月内付清全部货款（具体日期以河南二建项目部签字验收的货单进行推算），如在付款期内不能按时付清货款，违约金为每超出一个付款期（30天）每张板追加十元的费用。该合同加盖了双方印章，嘉禾经销部由杨东升签字，河南二建项目部仅有印章，没有签字，记载身份证号为X，联系方式X。合同签订后，合同中约定规格的“福尔”牌镜面胶合板未实际履行，嘉禾经销部向河南二建项目部提供了规格为：2.44×1.22×0.015（m）的“福尔”牌镜面胶合板，数量合计1750张，每张价格为105元。庭审中，刘胜祥提供的8张《材料商品调拨单》上均有李生的签名，2010年9月3日，新疆维吾尔自治区公证处对李生的《声明书》进行了公证，李生声明上述8张《材料商品调拨单》上的签名均系其本人所签。
另查明，二审期间，刘胜祥提供河南二建2011年4月19日的上诉书【河南二建对原审法院作出的（2010）天民二初字第459号民事判决不服提出上诉】，在该上诉书中河南二建陈述：根据刘胜祥提供的2009年4月10日的《购销合同》及李生身份证复印件可以显示，合同中所载乙方（河南二建）身份证号码X与李生身份证复印件上所载的号码完全吻合，说明2009年4月10日与刘胜祥签订的《购销合同》的人正是李生。
本院二审认为，本案争议的焦点是：刘胜祥与河南二建之间是否存在买卖合同关系；李生的行为是否是履行河南二建的职务行为。本案中，河南二建对2009年4月10日与刘胜祥签订《购销合同》的印章的真实性无异议，但认为签章处只有李生的身份证号及联系方式，没有李生的本人的签名，不能认定李生是河南二建的委托代理人。二审庭审中，刘胜祥提供一份河南二建2011年4月19日上诉书，河南二建在该上诉书中陈述与刘胜祥签订本案《购销合同》的人是李生。本院认为该陈述应视为河南二建对李生在合同中身份事实的自认，且李生在公证部门声明8张《材料商品调拨单》中均系其本人签名。根据上述事实，可以认定河南二建与刘胜祥之间存在买卖合同关系，李生的行为是履行河南二建的职务行为。庭审中双方认可合同中约定的规格“福尔”牌镜面胶合板未实际履行，刘胜祥实际供货为8张《材料商品调拨单》中规格为2.44×1.22×0.015（m）的“福尔”牌镜面胶合板，该供货虽不是合同中约定的供货规格，但亦符合《购销合同》第四条“如在今后合作中还需其他规格‘福尔’牌镜面板，价格以发货单为准；购货数量（预计）500张，以实际提货数为准”的约定，故河南二建应当按照《材料商品调拨单》的价格支付尚欠刘胜祥的货款，因河南二建不能按时付清货款，违反了本案《购销合同》第五条的约定，故河南二建应承担本案的违约责任。对河南二建辩称刘胜祥要求的违约金过高应予调整的抗辩理由，本院予以采信。根据有关法律规定，本案违约金应按《购销合同》第五条的约定予以计算。
本案因一审法院作出的（2010）天民二初字第459号民事判决鉴定程序违法，河南二建为此向本院提出上诉。本院经审查以原审鉴定程序违法为由，将此案发回重审。二审中河南二建虽称本案发回重审后，其向原审法院提交了重新鉴定的申请。本院经查阅原审卷宗及开庭笔录，未显示河南二建在原审法院重审期间提出过鉴定申请，应视为其对鉴定权利的放弃。综上，刘胜祥的上诉请求部分成立，本院予以支持。原审法院认定不清，判决不当，本院予以纠正。
本院二审于2012年11月2日作出（2012）乌中民二终字第504号民事判决：一、撤销乌鲁木齐市天山区人民法院（2012）天民二初字第8号民事判决，即驳回刘胜祥要求河南省第二建设集团有限公司给付货款183750元的诉讼请求；驳回刘胜祥要求河南省第二建设集团有限公司支付违约金192016.67的诉讼请求；二、河南省第二建设集团有限公司给付刘胜祥货款183750元；三、河南省第二建设集团有限公司支付刘胜祥违约金57605.01元{【450张×10元×（340天÷30天）×30%（自2009年5月12日至2010年4月17日）】＋【400张×10元×（320天÷30天）×30%（自2009年6月1日至2010年4月17日）】＋【150张×10元×（333天÷30天）×30%（自2009年5月19日至2010年4月17日）】＋【150张×10元×（335天÷30天）×30%（自2009年5月17日至2010年4月17日）】＋【150张×10元×（328天÷30天）×30%（自2009年5月24日至2010年4月17日）】＋【150张×10元×（329天÷30天）×30%（自2009年5月23日至2010年4月17日）＋【150张×10元×（327天÷30天）×30%（自2009年5月25日至2010年4月17日）】＋【150张×10元×（315天÷30天）×30%（自2009年6月6日至2010年4月17日）】}。
本案诉讼标的375766.67元，给付标的241355.01元，一审案件受理费6936.50元（刘胜祥已预交）由河南二建负担65%即4508.73元，由刘胜祥负担35%即2427.77元，二审案件受理费6936.50元（刘胜祥已预交），由河南二建负担4508.73元，由刘胜祥负担2427.77元。
申请再审人河南二建称，1、关于李生的身份和行为后果承担。原一审中我方举证的与二十一冶建设公司《分包工程合同》、《终止合同》、工程决算书、付款凭证、收据等及业已生效的（2010）乌中民二终字第653号民事判决，均反映李生系工程分包商二十一冶的项目经理和实际施工人而非我公司下属员工，且李生代表二十一冶与我公司之间已结算完毕。2、关于二审认定李生《声明书》效力及鉴定问题。刘胜祥提供的八张《材料商品调拨单》上均有李生的签名，后经公证，李生对其在八张《材料商品调拨单》上的签名认可系其所签。由于李生系工程中二十一冶下属的实际施工人，本身与案件的结果存在无法回避的利害关系。3、本案适用法律有误，处理失当。刘胜祥主张的违约金，按其合同约定逾期付款每天5‰计算，拆成利率相当于15%，而原审按30%确定，相当于年利率54%已超过其本金，达到同期人民银行贷款利率的10倍还多，实际也超过《中华人民共和国合同法》解释二的相关规定，恳请人民法院予以纠正。综上，二审判决认定的主要证据不足，认定有误。请求再审查明事实，依法作出公正判决。
被申请人刘胜祥经本院邮寄送达未到庭答辩。
本院再审查明的事实与原二审查明的事实基本一致。
本院再审认为，（一）2009年4月10日，河南二建与刘胜祥所属的嘉禾经销部签订《购销合同》，双方均加盖印章，且河南二建对其印章的真实性无异议，同时河南二建在二审上诉书中陈述与刘胜祥签订本案《购销合同》的人是李生，其陈述应当视为对李生身份的认可。刘胜祥主张供货的债权凭证系八张材料商品调拨单，此单据上均有李生的签名。因此，河南二建与刘胜祥之间存在买卖合同关系，河南二建应按照材料商品调拨单中的价格支付刘胜祥货款183750元。河南二建称李生系二十一冶的经理，并非其公司员工的辩解理由本院不予采信，其此项主张不成立，予以驳回。（二）由于河南二建未能按时付清货款，违反了本案《购销合同》第五条的约定，故河南二建应承担违约责任。但刘胜祥主张的违约金，是按照合同第五条的约定，逾期付款后的费用，并非因河南二建违约后给其造成的实际损失。因此本院酌情判付违约金，河南二建的此项抗辩理由成立，本院予以支持。本院二审判付的违约金有误，本院再审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持本院（2012）乌中民二终字第504号民事判决第一、二项，即“撤销乌鲁木齐市天山区人民法院（2012）天民二初字第8号民事判决，即驳回刘胜祥要求河南省第二建设集团有限公司给付货款183750元的诉讼请求；驳回刘胜祥要求河南省第二建设集团有限公司支付违约金192016.67的诉讼请求”；“河南省第二建设集团有限公司给付刘胜祥货款183750元”；
二、变更本院（2012）乌中民二终字第504号民事判决第三项，即将“河南二建支付刘胜祥违约金57605.01元”变更为“河南二建支付刘胜祥违约金25000元”。
本案请求标的375766.67元，给付标的208750元，占请求标的55.56%。本案一、二审案件受理费各6936.50元，合计13873元（刘胜祥已交），由河南二建负担55.56%即7707.84元，刘胜祥负担44.44%即6165.16元。刘胜祥多交的案件受理费本院不退，执行时由河南二建连同案款一并给付。
以上款项河南二建应于本判决生效后十五日内一次性付清，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 刘雪花
审判员 马述冰
审判员 于 翔
二〇一四年七月七日
书记员 马永惠