杭州市西湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）杭西刑初字第794号
公诉机关杭州市西湖区人民检察院。
被告人易永忠（绰号“小狗”），农民。因本案于2014年2月10日被刑事拘留，同年3月14日被逮捕，现押于杭州市看守所。
辩护人杨文斌，浙江泽厚律师事务所律师。
辩护人黄建国，浙江泽厚律师事务所律师。
被告人黄锦太，农民。因本案于2014年1月13日被刑事拘留，同年2月19日被逮捕，现押于杭州市看守所。
辩护人施缙，浙江君鉴律师事务所律师。
杭州市西湖区人民检察院以西检公诉刑诉（2014）1748号起诉书指控被告人易永忠、黄锦太犯诈骗罪，于2014年11月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市西湖区人民检察院指派检察员陈琴出庭支持公诉，被告人易永忠、黄锦太及其辩护人杨文斌、黄建国、施缙均到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市西湖区人民检察院指控，2013年11月3日至11日期间，被告人易永忠伙同被告人黄锦太，经事先商量，在淘宝网上用他人身份注册“天理财2013”的账号，虚构多种理财产品，以年收益率18%至20.06%为由销售虚假的理财产品实施诈骗，骗得被害人路某等人人民币335339.65元，后被告人易永忠伙同被告人黄锦太将骗得赃款203300元分批打入五张银行卡后在福建省泉州市多家银行atm机上取款提现进行分赃。被告人易永忠、黄锦太的行为均已构成诈骗罪。对此指控，公诉机关当庭宣读、出示了书证、证人证言、被害人陈述、鉴定意见、搜查笔录、辨认笔录、监控录像及被告人供述和辩解等证据。
被告人易永忠辩称其所实施的行为并非诈骗，而是向他人借款。其辩护人提出被告人易永忠的犯罪数额应为203300元，在案发前返还他人的钱款数额或是在支付宝账户内尚未转至银行卡取现的钱款数额均不应计入其犯罪数额。
被告人黄锦太对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。其辩护人提出被告人黄锦太在共同犯罪中系从犯，可以从轻或减轻处罚；且在账户内尚未转至银行卡取现的钱款数额应认定为犯罪未遂。
经审理查明，2013年11月3日至11日期间，被告人易永忠伙同被告人黄锦太，经事先商量，在淘宝网上用他人身份注册“天理财2013”的账号，虚构多种理财产品，以年收益率18%至20.06%为由销售虚假的理财产品实施诈骗，骗得被害人路某人民币50000元、被害人吴某甲人民币20000元、被害人陈某甲人民币2000元、被害人唐某甲人民币10000元、被害人唐某乙人民币5000元、被害人薛某人民币15000元、被害人林某甲人民币2000元、被害人林某乙人民币8000元、被害人顾某人民币10000元、被害人王某乙人民币2000元、被害人刘某丙人民币5000元、被害人安某人民币10000元、被害人周某人民币22000元、被害人孔某人民币11000元、被害人潘某甲人民币2000元、被害人王某丙人民币5000元、被害人王某丁人民币10000元、被害人祝某人民币200000元、被害人陈某乙人民币4000元、被害人黄某人民币30000元、被害人李某甲人民币11000元、被害人胡某人民币3000元、被害人白某人民币2000元、被害人金某人民币11000元、被害人高某人民币2000元、被害人李某乙人民币10000元、被害人管某人民币5000元、被害人刘某丁人民币1000元、被害人吴某乙人民币3000元、被害人刘某戊人民币2000元、被害人陈某丙人民币1000元、被害人洪某人民币1000元、被害人钱某人民币2000元、被害人杨某人民币1000元、被害人陈某丁人民币1000元、被害人赵某甲人民币5000元、被害人潘某乙人民币1000元、被害人马某甲人民币1000元、被害人熊某人民币1000元、被害人常某人民币20000元、被害人徐某人民币500元、被害人汪某人民币1500元、被害人付清香人民币5000元、被害人曹某人民币500元、被害人赵某乙人民币1000元、被害人陈某戊人民币20000元、被害人董某人民币1000元，上述47名被害人共计被骗人民币536500元，期间两被告人向上述被害人返利共计人民币660.35元，其中经被害人祝某、曹某、黄某主动申请，被告人易永忠、黄锦太退还了被害人祝某被骗赃款人民币200000元、被害人曹某被骗赃款人民币500元，被害人黄某被骗赃款人民币30000元。后被告人易永忠伙同被告人黄锦太将骗得赃款203300元分批打入五张银行卡后在福建省泉州市多家银行atm机上取款提现进行分赃。
综上，被告人易永忠、黄锦太共计诈骗数额人民币305339.65元。
上述事实有公诉机关当庭出示并经庭审质证的下列证据证实：1、被害人路某、吴某甲、陈某甲、唐某甲、唐某乙、薛某、林某甲、林某乙、顾某、王某乙、刘某丙、安某、周某、孔某、潘某甲、王某丙、王某丁、祝某、陈某乙、黄某、李某甲、胡某、白某、金某、高某、李某乙、管某、刘某丁、吴某乙、刘某戊、陈某丙、洪某、钱某、杨某、陈某丁、赵某甲、潘某丙、马某乙、熊某、常某、徐某、汪某、付清香、曹某、赵某乙、陈某戊、董某的陈述，证实上述被害人在淘宝网上购买了虚假的理财产品的时间、金额以及从被告人易永忠处退回部分赃款和从支付宝公司获得先行赔付的情况。2、证人王某甲（被告人黄锦太的妻子）的证言，证实案发期间，被告人黄锦太、易永忠在其家中的房间内一起使用电脑上网，至于在做什么其不清楚。现场扣押的被告人黄锦太的电脑仅为被告人黄锦太本人使用。3、证人刘某甲、范某的证言，证实二人开立银行账户及支付账户的使用情况。涉案的在其二人名下的支付宝账户并非其二人本人使用。4、证人刘某乙的证言、聊天记录打印件及运单复印件，证实被告人黄锦太向其经营的网点“沪申数码网”购买手机卡的情况。5、淘宝公司举报函、淘宝账户信息及交易明细、证实被告人易永忠、黄锦太以“天理财2013”的淘宝店铺虚假销售多种理财产品，骗取被害人钱款的时间、金额以及退还被害人钱款、支付宝账户开立、停止使用等情况，其中该支付宝账户于2013年11月3日10：29：25注册，2013年11月11日22：36：12最后一次使用账号。6、手机截图打印件、网页截图打印件，证实被害人购买“天理财2013”的淘宝店铺虚假销售的理财产品的情况，另证实被害人黄某的30000元于2013年11月11日9时17分许已返还。7、搜查笔录及照片、扣押物品清单及电子物证检验报告，证实对被告人黄锦太家中进行搜查，随后扣押被告人黄锦太所使用的电脑等物并对电脑中数据进行检验的情况。8、监控录像，证实被告人黄锦太至福建省泉州市多家银行取款的监控情况。9、公安机关出具的关于抓获被告人易永忠、黄锦太的经过情况说明。10、户籍证明，证实被告人易永忠、黄锦太的身份情况。11、被告人易永忠、黄锦太的供述与辩解，与上述证据证明的事实基本一致。上述证据，本院予以确认。
对辩护人提出的在支付宝账户内尚未转至银行卡取现的钱款数额均不应计入其犯罪数额或应认定为犯罪未遂的意见，经查，被告人易永忠、黄锦太以出售虚假理财产品的名义骗取他人钱财，被害人将钱款汇入其使用的支付宝账户时，二被告人已经实际占有该钱款，该诈骗犯罪行为已经既遂，被害人汇入支付宝账户内的数额理应计入二被告人的诈骗数额，故辩护人的上述意见与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。
对被告人易永忠提出的其案发前已返还被害人黄某的30000元应从犯罪数额中予以扣除的意见，经查，淘宝账户明细及淘宝公司举报函等书证证实该款项是在淘宝公司冻结涉案账户前返还给被害人黄某，该返还行为应系被告人易永忠所为，故该款项不应计入犯罪数额。被告人的上述意见与查明的事实一致，本院予以采纳。
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，被告人易永忠、黄锦太以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，但指控的部分事实有误，本院予以纠正。被告人易永忠、黄锦太自愿认罪，酌情予以从轻处罚。被告人黄锦太退赔部分违法所得，酌情予以从轻处罚。对辩护人提出的被告人黄锦太在共同犯罪中系从犯的意见，经查，被告人黄锦太在共同犯罪中与被告人易永忠经事先预谋，分工合作并共同分赃，二被告人的作用基本相当，不宜区分主从犯。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人易永忠犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万二千元（刑期从判决执行之日起计算，执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月10日起至2020年2月9日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）；
二、被告人黄锦太犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一万一千元（刑期自2014年1月13日起至2019年7月12日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）；
三、未追回的赃款人民币二十万三千三百元责令二被告人共同退赔。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 伍正龙
人民陪审员 林学英
人民陪审员 王为民
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 郭利利