江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）扬民初字第0091号原告孔辉明。委托代理人董强，北京市雨仁（扬州）律师事务所律师。委托代理人龚军。被告耿昌义。委托代理人程志明，江苏擎天柱律师事务所律师。第三人扬州城建拆迁有限公司，住所在扬州市鸿福三村1幢4层。法定代表人周易新，董事长。委托代理人程志明，江苏擎天柱律师事务所律师。原告孔辉明诉被告耿昌义、第三人扬州城建拆迁有限公司（以下简称城建拆迁公司）合伙纠纷一案，本院于2013年10月21日受理后，依法组成合议庭，于2013年12月3日进行证据交换；2013年12月17日，经本院释明，孔辉明变更诉讼请求；2014年3月19日，因耿昌义患病住院治疗无法参加诉讼，本院裁定中止审理；2014年5月8日，本案恢复审理并再次进行证据交换；2014年6月26日，本院公开开庭审理了本案，孔辉明及其委托代理人董强、龚军，耿昌义及其委托代理人程志明，城建拆迁公司的委托代理人程志明出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告孔辉明诉称：1999年11月，原告接受扬州市平山乡人民政府（以下简称平山乡政府）的邀请，准备在平山乡创办一所有艺术特色的幼儿园，之后原告与平山乡政府签订了转让协议，原告取得了平山中心幼儿园（以下简称幼儿园）坐落地的土地使用权。协议约定：幼儿园的项目所有人和土地使用权人均为原告所有，其他任何人不享有权利。2000年3月原告与建筑商吴文福签订了幼儿园教学楼的土建、水电及装修工程合同，并于2000年9月建成教学楼，保证幼儿园如期开学。原告长期从事高考美术培训，工作繁忙，聘请了被告耿昌义负责幼儿园的管理。因申办幼儿园须办理办学许可证，原、被告向原郊区文教局社会力量办公室说明自己的实际情况，并写了一份通知，约定原告委托被告担任法定代表人，同时约定，双方按照股份制程序和投入资金的多少确定股份，后经双方确认，在开办幼儿园过程中原告投入资金17万元，被告投入资金5万元。2010年7月25日，被告耿昌义以幼儿园的名义与城建拆迁公司签订拆迁补偿协议，2011年4月，幼儿园开始拆迁，城建拆迁公司将拆迁补偿款给付耿昌义，原告至今未取得应得补偿款。后原告得知，2010年10月28日原维扬区文化教育体育局已经做出“终止平山中心幼儿园办学行为”的文件。原告多次与城建拆迁公司交涉要求其向原告支付相应的补偿款，至今未得到回复。综上，原告认为799.2万元的补偿款中，扣除给付承租户的83.12万元，剩余款项应当按照17：5的比例分配，请求法院判令：1、被告耿昌义与第三人城建拆迁公司于2010年7月25日签订的拆迁补偿协议中的补偿款5533345元归原告所有；2、被告支付给原告拆迁补偿款利息（以5533345元为本金，按照年利率3%，从2010年7月25日计算至耿昌义实际给付之日）；3、诉讼费由被告承担。后原告提出，如法院判令城建拆迁公司向其给付66.88万元补偿款，则其放弃向耿昌义主张该部分款项的利息。原告提交了以下证据：1、拆迁补偿协议书，证明城建拆迁公司与幼儿园签订了拆迁补偿协议。2、原告与平山乡政府签订的转让协议，证明原告合法拥有幼儿园项目的所有权。3、工程合同，证明原告与吴文福在2000年3月9日签订协议约定由吴文福修建幼儿园。4、行政处罚决定书、听证告知书、执行情况记录，证明幼儿园教学楼建设期间，因工程未办理相关证件手续，扬州市城建监察支队作出了停工补办手续及罚款8000元的处罚，孔辉明缴纳了罚款。5、建设用地规划许可证，证明2000年7月幼儿园取得了建设用地规划许可证。6、土地登记卡，证明幼儿园取得国有土地使用权。7、原、被告向原郊区文教局和社会力量办学管理办公室出具的通知，证明双方约定由被告耿昌义为幼儿园的法定代表人，双方约定按照投入资金的多少确定股份份额。8、幼儿园董事会成员名单，证明经过双方协商，原告为幼儿园的副董事长，被告耿昌义为董事长。9、文件，证明幼儿园已于2010年10月28日终止办学。10、收条，证明原告确认被告耿昌义在幼儿园出资5万元。11、投资清单，证明被告耿昌义确认原告出资17万元。12、扬州市邗江区人民法院法官周冬林于2012年3月2日到平山乡政府办公室与副乡长刘建霞以及耿昌义作的谈话笔录，证明耿昌义认可其与原告是合伙关系。被告耿昌义和第三人城建拆迁公司共同质证认为：对于证据1，真实性、合法性均无异议。对于证据2，真实性没有异议，但是2000年6月原告就已经退出了幼儿园的创办和合伙。对于证据3，该工程合同已经被耿昌义代表幼儿园与扬州众诚建设有限公司签订的另一份合同替代。对证据4，真实性没有异议。对于证据5、6，真实性没有异议。对于证据7，通知确实存在，因为幼儿园是以孔辉明名义与政府办的土地转让手续，出具通知是为了办理幼儿园的许可证。其中关于股份制的约定并未生效，17万元已作为借款处理。对于证据8，真实性没有异议。该份名单是办证时需要的手续，真实情况是孔辉明已退伙。对于证据9，没有异议。对于证据10，真实性没有异议，但是耿昌义的投入远不止5万元。对于证据11，日期是虚假的，工程队在开学前已经撤场。投资清单的形成，是因为原告要退伙。对于证据12，真实性没有异议，刘建霞自2005年来平山乡政府工作后，只知道幼儿园是耿昌义开办的，可以证实幼儿园的投资者就是耿昌义。被告耿昌义答辩称：原告的起诉没有事实及法律依据，2000年6月左右原告已经退出了幼儿园的开办工作，其投入的17万元，被告已作为借款记录在幼儿园账册之中。此后，幼儿园的任何工作都与原告没有关系。双方并无合伙的事实，其请求法院判决驳回原告的诉讼请求。其向本院提供了以下证据：1、扬州恒信会计师事务所于2000年8月16日出具的资产评估报告书，载明资产占有方是耿昌义，投资额为1591210元。2、2000年7月20日申办幼儿园的请示，证明申请人是耿昌义。3、社会力量办学申请审批登记表，证明申请办学的人是耿昌义，该材料具有公示效力。4、江苏省学前教育机构登记注册证书，载明幼儿园的主办人是耿昌义。5、维扬区文化教育局于2009年7月31日颁发的民办学校办学许可证，校长一栏记载的是耿昌义。6、工程合同，根据原郊区文教局的要求，耿昌义和吴文福代表的公司重新签订了工程施工合同，并且通过了相关部门的工程竣工验收。7、原郊区文教局于2000年8月30日作出的同意成立幼儿园的批复。8、扬州市国土管理局于2000年12月30日作出的批复，由幼儿园缴纳有关费用。9、范炳祥和耿昌义于2007年5月20日签订的协议书，约定由范炳祥在幼儿园南侧院内建房，证明范炳祥为拆迁利益权利人之一。10、维扬区公安消防大队于2008年7月15日出具的（2008）第0004号行政处罚决定书，载明范炳祥投资建设的办公楼未经消防验收擅自给幼儿园使用，范炳祥被行政处罚。11、原平山乡教委副主任周祥龙的证人证言，其陈述：幼儿园开始是孔辉明开办，之后由于资金不足，找到耿昌义，2000年8月起幼儿园的事情都是耿昌义负责，孔辉明已经退出。12、孔辉明诉平山乡政府行政不作为案件中平山乡政府的答辩意见，证明孔辉明没有履行土地款的缴纳义务，以及耿昌义投入了100多万元的事实。13、幼儿园的房屋评估表，其中第9项面积1095.27平米的房屋，是被告耿昌义和范炳祥订立协议共建的房屋，该部分价款应该归范炳祥所有，所涉评估价为1029444.27元。14、汇款凭证及收条，证明门面房承租人领取了83.12万元的补偿款。15、扬州恒信会计师事务所于2010年11月出具的审计报告，反映幼儿园的资产负债情况。16、幼儿园资金清算组织情况说明。17、幼儿园未验资金额清单、桌面玩具购货合同、钢琴保修卡、订购桌面玩具清单和价目表、耿昌义与平山村村委会签订的协议一份，以证明验资报告中未包含的耿昌义出资共计17.2万元。18、教学楼及门面房的决算书，以证明教学楼决算价978781.41元，以及沿街门市房及装修决算价170470.52元，均由耿昌义个人出资支付完毕。19、扬州市郊区建设委员会于2000年7月7日作出的行政处罚决定书，以证明因工程未取得建设工程规划许可证，耿昌义缴纳了3000元的行政处罚款。原告孔辉明经质证认为：对于证据1，与本案没有关联性，是耿昌义单方委托会计师事务所对当时的平山中心幼儿园资产进行的评估，不能确定被告在幼儿园投资的具体数额。且报告已超过有效期。对于证据2、3，只能证明耿昌义出面办学，但是不能证明投资主体。对于证据4，真实性没有异议，是原告委托耿昌义担任法定代表人。对于证据5，只能证明耿昌义出面办学，但是不能证明投资主体。对于证据6，是虚假的。对于证据7、8，真实性没有异议，我是幼儿园的投资人，这些手续都是我的，耿昌义只是幼儿园的校长，只负责教学、管理。对于证据9，协议书为伪造，第二幢楼是幼儿园所建，耿昌义与范炳祥没有资格在幼儿园内建楼。对于证据10，行政处罚决定书与本案没有关联性。对于证据11，真实性不予认可。对于证据12，内容是虚构的，且没有相应证据予以证实。对于证据13，真实性没有异议，但其中第9项面积1095.27平米房屋的评估价款应属于幼儿园所有，范炳祥是无权享有的。对于证据14、真实性予以认可，给付承租户的补偿款共计83.12万元，该款已在我方主张的拆迁补偿款中扣除。对于证据15，真实性没有异议，但其中的资产负债表有多处改动，不符合专业会计师事务所的制作规范。部分内容是不符合实际情况。对于证据16，对其中第2、3项不予认可，对其他项予以认可。对于证据17，购买钢琴的8500元以及支付给平山村民委员会的1万元，同意算作耿昌义的个人出资，清单中的其他支出，无支付凭证予以佐证，不予认可。对于证据18，不能证明耿昌义实际支出的钱款。对于证据19，真实性没有异议。第三人城建拆迁公司对耿昌义所提供证据的真实性、合法性和关联性均无异议。第三人城建拆迁公司答辩称：拆迁时，根据幼儿园提供的资料，耿昌义是幼儿园唯一的投资者，所以城建拆迁公司与耿昌义签订房屋拆迁安置补偿协议是符合规定的。其请求法院依法驳回原告的诉讼请求。其提供了以下证据：1、幼儿园拆迁补偿款情况说明。2、耿昌义领取补偿款的领条以及支付凭证，证明耿昌义领取补偿款的时间及金额。孔辉明和耿昌义对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议。审理期间，本院向江苏苏税讯通会计师事务所调取了审计工作底稿，载明2010年幼儿园进行审计时，应付及暂存款明细账中存有一笔孔辉明为债权人的17万元借款。原、被告及第三人对该证据的真实性均无异议，但原告认为17万元并非借款，而是其出资款。经审理查明：1999年11月18日，孔辉明与扬州市平山乡人民政府签订协议，约定由扬州市平山乡人民政府将扬州市平山中心幼儿园项目转让给孔辉明，地点位于平山村部对面路南空地4.5亩，转让时间70年，转让费40.5万元，自签订协议时付款20万元，2000年12月31日前结算余款。协议约定，孔辉明必须保证2000年8月招生、开学，并负责幼儿园的所有事务管理，盈亏自负。2000年1月，孔辉明缴纳土地转让费2万元，耿昌义缴纳5万元。孔辉明于2000年2月2日向耿昌义出具收条，载明“收到耿昌义先生平山幼儿园土地款合计伍万元整。”该收条现由孔辉明持有。2001年3月27日，平山乡政府开具收费收据，载明项目为“幼儿园上缴土地款（原出具的白纸收条作废）”，金额为7万元，注明“补开2000年元月”。该收据由耿昌义存入幼儿园账册之中。2000年3月9日，孔辉明与吴文福签订工程合同，约定幼儿园教学楼的土建、水电及装修工程交与吴文福施工，土建造价76万元，2000年3月16日开工，工期150天。2000年4月5日，幼儿园的教学楼在建工程因未招投标，无工程建设许可证和未办理有关质量监督手续，扬州市城建监察支队作出责令改正并处罚款8000元的行政处罚，告知书由孔辉明签收。2000年6月18日，耿昌义代表幼儿园与平山村民委员会签订协议一份，约定幼儿园占用停车土地，于协议签订后一次性支付给村委会1万元。因吴文福并不具备相关资质，幼儿园与扬州众诚建设有限公司重新签订了工程合同。耿昌义作为幼儿园法人代表，吴文福代表扬州众诚建设有限公司在合同上签字。该合同对于工程名称、造价、工期的约定和孔辉明与吴文福合同相同，载明土建造价预计76万元（竣工按实结算），承包方式为包工包料，但对于付款方法作了变更，双方约定：“基础至一层封顶必须付工程总造价的45%，主体结束付款15%，工程交工后9月10日前付款15%，到2000年12月30日前付清其余的余款。乙方同意垫资10万元到2001年9月10日前，甲方将拾万元款付给乙方。”2000年7月4日，幼儿园补办了建设用地规划许可证。2000年7月7日，因幼儿园工程未取得建设工程规划许可证，扬州市郊区建设委员会于作出行政处罚决定书，罚款3000元。2000年7月20日，耿昌义作为申请人向原郊区文教局和社会力量办学管理办公室出具了《关于申办民办“扬州市平山中心幼儿园”的请示》，其中载明“由举办者耿昌义任董事长”。2000年8月14日，耿昌义委托扬州恒信会计师事务所进行资产评估，评估报告载明：评估目的为投资成立幼儿园，评估范围为在建房屋、学生用床桌椅。其中，在建房屋分教学楼和沿街服务房两部分，教学楼的主体结构为砖混三层，已全部完工并已装修完毕但未验收交付，沿街服务房已完工75%，但不包括装潢，在建房屋评估价值为1563010元。床桌椅系委托方根据幼儿的特殊要求自制，已基本制成，只是未上漆，评估价值为28200元。报告中的特别事项说明中称“在建房屋的价值中含有向扬州市平山乡人民政府应支付的40.5万元的土地取得费，但尚未办理国有土地使用权的出让手续。根据协议，委托方自签订协议时付20万元，2000年12月31日前结算余款。在资产进行作价投资时应予充分关注。”2000年8月20日，孔辉明书写《平山幼儿园资金投入情况》，列明乡教委土地款2万元、院墙赔偿（代垫款）4.5万元、城管罚款0.8万元，监理费0.7万元，工程款9万元，合计17万元。该份材料由耿昌义持有，耿昌义在其上书写“请按暂借款入账耿昌义2000.12.31”。2000年8月27日，孔辉明与耿昌义达成协议，并将协议送达原郊区文教局和社会力量办学管理办公室。该协议约定：“一、由耿昌义先生任平山中心幼儿园法人。二、孔辉明自9月1日开学后两个月积极准备资金。三、按照股份制程序和投入资金的多少确定股份。”2000年8月28日，施工单位、监理单位、建设单位和设计单位对幼儿园教学楼进行验收，质监站于2000年11月盖章确认。耿昌义代表建设单位签字。竣工验收证明书上载明工程建设面积为1392平方米，造价为97万元。2000年8月30日，耿昌义作为申请人填写了《社会力量办学审批登记表》，载明园长为李静，教学人员共6人。同日，原郊区文教局作出《关于同意成立平山中心幼儿园的批复》。幼儿园章程第四条载明“我园……属于办园者个人独立投资举办私立收费幼儿园”，耿昌义作为办学人在章程末签章。章程所附董事会成员名单中，耿昌义为董事长，孔辉明为副董事长，李静、郭毅和宋富良为董事。孔辉明持有一份落款日期为2000年11月26日的材料，其上载明了孔辉明的资金投入情况，包括：7万元支票（转账）、土地2万元、交吴文福2万元、监理费7000元、小吕交5000元赔墙体倒塌费、城建罚款8000元、赔墙体倒塌4万元，合计17万元。下方耿昌义书写“情况事实，请予工程队老吴核实耿昌义”。耿昌义认为该份材料形成时间在2000年8月之前，并在扬州市邗江区人民法院（2012）扬邗民初字第2034号案件审理期间申请司法鉴定，南京东南司法鉴定中心司法鉴定意见书认为：“根据现有鉴定材料，未检见送检条据上手写字迹‘情况属实请予工程队老吴核实耿昌义’与下方日期字迹‘2000.11.26’之间有明显的时间差”。耿昌义于2001年9月15日提交的《民办非企业单位（法人）登记申请表》载明，耿昌义为法定代表人，职务为董事长，举办者情况一栏中只有耿昌义的个人信息，开办资金数额载明为160万元，资金来源为自筹。2008年7月11日，扬州市维扬区公安消防大队对范炳祥出具公安行政处罚决定书，因范炳祥投资建设的办公楼未经消防验收擅自租赁给幼儿园作培训楼使用，作出责令停止使用，并处罚款2000元的行政处罚。2010年7月25日，扬州城建拆迁有限公司与扬州平山中心幼儿园签订《房屋拆迁货币补偿协议书》，载明土地性质为国有，面积3199.46平方米，测量面积3438.2平方米，有手续面积1697.1平方米，无手续面积1741.1平方米，拆迁补偿总金额为799.2万元。搬清交房期限为2010年9月10日前。补偿款包括土地补偿、房屋补偿、装修附属物、教育器材、仪器设备、水电增容、承租户及其他。耿昌义作为幼儿园法定代表人在协议上签字。耿昌义和城建拆迁公司一致确认，其中9号楼（面积1095.27㎡）为范炳祥投资所建。存于城建拆迁公司的材料表明，2010年3月27日，幼儿园处教育用地土地使用权价格评估为62.71万元（扣除国有土地使用权出让金后的余额）。对于799.2万元的补偿款，乡镇意见为同意，国土部门意见为“该户不是合法的土地使用者，补偿费用中不应包含土地补偿费”，建设部门、审计部门、生态新区均同意，现场总指挥部“原则同意政策组意见，并请审计部门对土地补偿按国土部门的意见进行审核”。2010年9月1日，因面临拆迁，幼儿园终止办学。2010年11月25日，扬州恒信会计师事务所出具审计报告，载明幼儿园资产合计1960104.6元，其中货币资金9425.73元，固定资产（主要为房屋）1950678.87元；负债1153000元，其中职工借款11人；净资产为807104.6元。存于审计机构的底稿载明，1153000元的负债中包含一笔孔辉明为债权人的17万元借款。2012年，孔辉明以平山乡政府为被告诉至法院，认为平山乡政府未与孔辉明签订拆迁安置补偿协议，系不履行法定职责。平山乡政府在答辩状中称：孔辉明未按照幼儿园项目转让协议付款，协议不能生效。单位建房必须由具有相应资质的公司建设，幼儿园工程是由第三人与扬州众城建设有限公司签订施工合同。乡政府在确认孔辉明基建资金无果情况下征得其同意将幼儿园交由第三人投资兴建。幼儿园办理土地批复、验资都是第三人操作的。该案审理中，法院曾于2012年3月2日到平山乡政府办公室与副乡长刘建霞以及耿昌义进行调查了解，耿昌义陈述“孔辉明是投资了17万元”。2012年9月24日，孔辉明以耿昌义和城建拆迁公司为被告，诉至扬州市邗江区人民法院，请求判令两被告于2010年7月25日签订的拆迁补偿协议中的补偿款6153840元归孔辉明所有。2013年7月5日，扬州市邗江区人民法院作出（2012）扬邗民初字第2034号民事裁定，认为“扬州市平山中心幼儿园系原告孔辉明与被告耿昌义合伙开办，扬州市平山中心幼儿园被拆迁，被告扬州城建房屋拆迁有限公司与扬州市平山乡中心幼儿园签订拆迁协议并无不当；被告耿昌义作为扬州市平山乡中心幼儿园的法定代表人，可以代表幼儿园领取拆迁补偿款。拆迁安置补偿合同主体为扬州市平山乡中心幼儿园与被告扬州城建房屋拆迁有限公司，孔辉明作为拆迁安置补偿合同纠纷的原告，主体不适格。原告孔辉明主张拆迁补偿款799.2万元中的6153840元归其所有，实际是主张与被告耿昌义对扬州市平山中心幼儿园的拆迁补偿款进行分配，但扬州市平山中心幼儿园的对外债权债务未清算，只有在扬州平山中心幼儿园对外债权债务清算完毕后，有余额的，合伙人才能主张分配，在清算完毕之前，本院不予处理。”据此，扬州市邗江区人民法院裁定驳回孔辉明的起诉。该裁定作出后，孔辉明未上诉，裁定已生效。另查明：幼儿园与城建拆迁公司所签订的拆迁安置补偿合同中所约定的拆迁补偿款799.2万元，审理中，耿昌义和孔辉明一致认可，其中83.12万元已补偿给门面房的承租户，应在盈余分配时扣减。其余钱款，耿昌义于2010年9月8日领取200万元，2010年9月15日领取289.2万元，2011年2月15日领取200万元，剩余668800元耿昌义尚未领取。耿昌义已支取的款项中，40万元为代承租户领取。本案审理中，本院于2014年10月21日向耿昌义进行释明，告知其对于个人出资，应提供在幼儿园开学前实际支出相应钱款的证据予以证实，否则将承担举证不能之后果。耿昌义曾表示能够提供幼儿园账册，但之后始终未能提供。本案的争议焦点为：1、耿昌义与孔辉明间有无合伙关系？2、如果双方为合伙关系，双方的出资比例如何确定？3、拆迁补偿款中可分配的合伙盈余范围如何确定？4、孔辉明主张其应得拆迁补偿款的利息有无事实和法律依据？关于争议焦点一，即耿昌义与孔辉明间有无合伙关系。孔辉明认为：幼儿园是平山乡政府转让给孔辉明的项目，该协议合法有效，孔辉明享有土地使用权和房屋所有权。为确保幼儿园开学，孔辉明与吴文福签订施工合同，期间被城建监察大队罚款，孔辉明妥善处理，为幼儿园的修建倾注大量心血。为将幼儿园做大做强，孔辉明与耿昌义合作，并委托耿昌义担任法人，双方为合伙关系。耿昌义认为：2000年6月之前，孔辉明与耿昌义是合伙关系，因该项目由孔辉明与乡政府签订协议。之后因孔辉明的资金不到位，经乡政府协调，孔辉明退出了，所以形成了17万元债务。幼儿园当时的投资总额将近160万元，除了17万元外，余额均由耿昌义投资。在教育局领取的办学文件，都表明幼儿园的开办人和投资人为耿昌义。孔辉明所称的合伙关系不存在，对于17万元，耿昌义愿意偿还并且支付利息。本院认为，幼儿园系耿昌义和孔辉明合伙开办。理由：1、送达原郊区文教局和原郊区社会力量办学管理办公室的协议，载明孔辉明和耿昌义“按照股份制程序和投入资金的多少确定股份”，该约定系双方关于合伙开办幼儿园的约定。理由：第一，1999年11月，孔辉明从平山乡政府取得幼儿园项目，与乡政府签订协议，此时，孔辉明为幼儿园名义上的投资人和设立人。但事实上，耿昌义自2000年1月起开始投入资金，自2000年7月始，幼儿园的筹备工作已由耿昌义主导。2000年8月27日，幼儿园开学在即，双方协商由耿昌义任法定代表人，约定双方按“投入资金多少确定股份”，究其真实意思，一是双方对耿昌义前期出资的确认，明确了耿昌义作为合伙人的地位；二是明确耿昌义为法定代表人，对耿昌义之前以幼儿园名义处理各项事宜的权限的追认。第二，该份协议落款日期为2000年8月27日，第二天幼儿园教学楼即竣工验收合格，此时距离9月1日开学仅数天时间，耿昌义和孔辉明的出资已基本确定。双方作此约定，在当时能够固定出资比例，是在明确双方合伙关系后确保幼儿园开学后正常运转。2、孔辉明投入的17万元，系对合伙的出资，而非耿昌义主张的孔辉明对幼儿园享有的债权。落款时间为2000年8月20日的《平山幼儿园资金投入情况》，载明孔辉明投入资金17万元。从该份证据上“资金投入”的表述以及7日后双方达成关于按资金投入多少确定股份的约定，应当认为，17万元系孔辉明对合伙的出资。尽管耿昌义在该证据上书写“请按暂借款入账”，因未经孔辉明的确认，且耿昌义自认从未偿还该笔款项，其关于17万元系债务而非出资的主张依法不能成立。3、幼儿园的资产评估表、办学审批登记表、办学许可证等材料载明，耿昌义为资产占有方、申请人以及主办人，自2000年6月起，耿昌义主导幼儿园筹备工作确为事实。但同年8月27日双方达成约定明确了合伙的事实，并告知原郊区文教局和社会力量办学管理办公室。因此，耿昌义根据幼儿园申办材料中关于资产占有方、申请人及主办人的记载，主张其与孔辉明间无合伙关系，理由不能成立，依法不予采信。关于争议焦点二，即耿昌义和孔辉明的出资比例如何确定。1、耿昌义与孔辉明于2000年8月27日签订协议，明确“按照股份制程序和投入资金的多少确定股份”，该约定应理解为，双方按出资比例参与合伙盈余分配并承担合伙债务。现耿昌义未提供证据证明2000年8月27日之后仍对幼儿园有资金的投入，且即便其投入资金，因并无合伙人孔辉明的确认，该行为亦无法认定为对合伙的出资。据此，双方出资比例的确定，应以2000年8月27日为时点。2、耿昌义的出资，包括工程款、土地使用权转让款、教学设施和教学用具等的支出，具体认定如下：第一，关于工程款，耿昌义主张，根据2000年8月16日的资产评估报告，其个人出资达1563010元。本院认为，耿昌义的出资应以其实际支出为准，资产评估报告并不能反映耿昌义当时已付工程款的数额，且耿昌义未能提供账册或其他证据予以佐证，因此，耿昌义要求按照资产评估报告确认其对工程款出资的主张，依法不能成立。至于耿昌义所提供的工程决算书，该决算书仅为双方结算依据，同样无法证实工程款支付情况，且该决算书于2010年9月21日出具，恰能印证耿昌义未能于开学付清工程款的事实。第二，幼儿园教学楼和沿街服务房，由耿昌义以幼儿园名义与挂靠扬州众诚建设有限公司的吴文福签订了建设工程施工合同。该份合同约定土建造价预计为76万元，并约定了付款期限。根据合同约定，至2000年8月27日，幼儿园应付至总造价的60%，即45.6万元。剩余款项，部分应于2000年9月10日前支付，部分应于2000年12月30日前支付，垫资的10万元应于2001年9月10日前返还。耿昌义在庭审上认可其按合同约定支付工程款，据此，除去孔辉明所付9万元，截止2000年8月27日，耿昌义支付工程款36.6万元。第三，资产评估报告中的学生用床桌椅，为教学所必需，因此，上述用品在2000年8月27日应已制作完成且已付款，该部分款项共计28200元；耿昌义曾支付土地使用权转让款5万元以及行政处罚款3000元，上述款项均为耿昌义对合伙开办幼儿园的出资。第四，经法院释明后，耿昌义提供了《平山幼儿园未验资金额》，主张其就19个项目（含电增容、电话、电视、桌面玩具、厨房用具等）曾支出钱款共计17.2万元。其中，购买钢琴支出的8500元以及支付给平山村委会的1万元，孔辉明认可为耿昌义的出资。桌面玩具、黑板、动力车等，耿昌义提供了订货合同，根据合同，2000年8月10日耿昌义应付款21200元，该款亦应作为耿昌义的出资。其余项目，因耿昌义未提供证据证实其实际支出金额，且未得到合伙人孔辉明的认可，本院认为，不能认定为耿昌义的出资。第五，在幼儿园筹备后期，耿昌义居主导地位，以幼儿园名义处理相关事宜，其后任法定代表人，再结合幼儿园经评估资产近160万元，而孔辉明仅投入17万元的事实，应当认为，耿昌义的出资超过孔辉明。但，对于其出资的具体数额，耿昌义未提供工程款、土地使用权转让款的支付凭证予以证实。在法庭多次要求其出示幼儿园账册，其曾明确表示可以提供的情况下，至今仍未能将账册交至法院。因此，本院只能根据现有证据对出资事实进行认定，对于耿昌义未能举证证明的出资情况，耿昌义应承担举证不能的法律后果。据此，本院认为，耿昌义出资共计48.69万元。3、关于孔辉明的出资，孔辉明主张为17万元，且该主张有《平山幼儿园资金投入情况》等证据予以证实，本院认为，对其投资17万元的事实应予认定。综上，本院认为，耿昌义和孔辉明的出资比例应为48.69：17。关于争议焦点三，即拆迁补偿款中可分配的合伙盈余范围如何确定。2000年8月27日的协议中，原、被告关于“按照股份制程序和投入资金的多少确定股份”的约定，应理解为双方按出资比例分配盈余以及承担债务。本案中，幼儿园拆迁补偿款共计799.2万元，其中，给付门面房承租户83.12万元，偿还债务98.3万元（115.3万元减去以孔辉明名义记账的债务17万元），剩余617.78万元。耿昌义称，范炳祥于2007年在幼儿园院内出资建造了一幢房屋，拆迁时，该房屋的补偿款计算在799.2万元之内，即使进行盈余分配，也应扣减该房屋的部分。本院认为，因涉及案外人利益，对于该幢房屋所对应的价款1029444.27元，不应作为合伙盈余分割。综上，可分配的作为盈余的拆迁安置补偿款为5148355.73元。按照48.69：17的出资比例，孔辉明应得1332349.63元。关于争议焦点四，即孔辉明主张其应得拆迁补偿款的利息有无事实和法律依据。本院认为：拆迁安置补偿协议签订后，耿昌义分三次从城建拆迁公司领取款项共计689.2万元，孔辉明数次向其主张分割合伙盈余均遭拒绝。据此，从耿昌义领取钱款直至其按合伙约定给付盈余期间，孔辉明应得款项的法定孳息，应由耿昌义一并给付。此处的法定孳息，根据耿昌义领取钱款的时间以及对双方当事人利益的平衡，本院认为，孔辉明主张按照3%的年利率计算利息，并未超出同期银行一年期存款利率，应予支持。拆迁安置补偿协议签订后，耿昌义于2010年9月8日领取200万元，2010年9月15日领取289.2万元，2011年2月15日领取200万元，但在此期间，耿昌义用此钱款清偿合伙债务，并支付门面房承租户补偿款。但自2011年2月15日之后，剩余钱款的法定孳息，应作为合伙盈余进行分配。因此，耿昌义应支付的利息计算方式为：以663549.63元（1332349.63元-668800元）为本金，以3%为年利率，从2011年2月16日起，计算至耿昌义实际给付之日止。余下668800元，因存于城建拆迁公司，孔辉明自愿放弃对该部分钱款利息的主张。根据前述分析，因耿昌义与孔辉明系合伙关系，对补偿款扣除合伙债务后的部分，二人应按照出资比例予以分配。现耿昌义已领取的款项，已远超出其应得部分，为有效保护孔辉明的权益，尚未领取的668800元补偿款，应由城建拆迁公司直接向孔辉明支付。综上，耿昌义和孔辉明合伙开办幼儿园，现因幼儿园拆迁，合伙终止，孔辉明主张对作为合伙盈余的拆迁安置补偿款进行分配，应予支持。拆迁补偿款中扣除给付承租户的补偿款以及幼儿园的负债，剩余款项应由耿昌义和孔辉明按照48.69：17的比例分配。因耿昌义已领取相应款项，其负有按比例向孔辉明支付盈余的义务。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条之规定，判决如下：一、被告耿昌义于本判决生效之日起十日内给付原告孔辉明663549.63元及相应利息（以663549.63元为本金，按3%年利率，从2011年2月16日起计算至耿昌义实际支付之日止）；二、第三人扬州城建拆迁有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告孔辉明668800元。三、驳回原告孔辉明的其他诉讼请求。如果被告和第三人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费72779元，由原告孔辉明负担50693元，被告耿昌义负担22086元。（此款孔辉明已预交，耿昌义应在履行判决确定的义务时一并给付孔辉明）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于江苏省高级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费72779元。（开户行：南京市农行江苏路分理处；账号：03×××75）。审 判 长  宦广堂审 判 员  黄宝生代理审判员  李春艳二〇一四年十一月十四日书 记 员  喻彬蓉附本判决所依照的法律和司法解释条款：1、《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。2、《中华人民共和国民法通则》第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。3、《中华人民共和国民法通则》第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。4、《中华人民共和国民法通则》第三十四条个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。5、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。6、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。