湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘02民终1115号
上诉人（原审原告）李美平，女，1991年2月23日出生，汉族，湖南省茶陵县人，住湖南省茶陵县。
上诉人（原审原告）李张华，男，1984年9月13日出生，汉族，湖南省茶陵县人，住湖南省茶陵县。系上诉人李美平之夫。
二上诉人委托诉讼代理人陈智军，湖南挚友律师事务所律师，代理权限：特别授权。
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司，住所地广东省深圳市福田区深南中路2号新闻大厦20层。
负责人郭振雄，该公司总经理。
委托代理人李炽灯，湖南星河律师事务所律师，代理权限：一般代理。
上诉人（原审被告）深圳市友利恒物流有限公司，住所地广东省深圳市盐田区永安路2号鸿基出口监管仓库1栋610号。
法定代表人向富友，该公司总经理。
委托代理人文迪波，广东深君联律师事务所律师，代理权限：特别授权。
被上诉人（原审被告）张国平，女，1973年12月3日出生，汉族，湖南省茶陵县人，住湖南省茶陵县。
委托代理人陈文发，湖南挚友律师事务所律师，一般代理。
被上诉人（原审被告）刘明桂，男，1978年9月28日出生，汉族，湖南省常德市人，住湖南省常德市。
委托代理人文迪波，广东深君联律师事务所律师，代理权限：特别授权。
上诉人李美平、李张华、中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司（下称保险公司）、深圳市友利恒物流有限公司（下称友利恒公司）与被上诉人刘明桂、张国平机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省茶陵县人民法院（2015）茶法民一初字第840号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行书面审理。本案现已审理终结。
李张华、李美平上诉请求：1、请求撤销原审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：张国平、李建明夫妻请上诉人开车去广州办事，上诉人为张国平、李建明夫妻无偿提供劳务，不应当承担责任；原审比例划分不合理；原审对上诉人李美平护理费、李张华精神抚慰金、二上诉人之女死亡的精神抚慰金认定不当。
保险公司上诉请求：1、请求撤销原审判决，依法改判上诉人少承担85773.5元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：根据保险合同免责事项约定，上诉人不应在商业险内赔偿精神抚慰金及鉴定费；原审判决李美平10年期护理费不当；原审判决第三项未核减上诉人已赔付的19693.52元。
友利恒公司上诉请求：1、请求撤销原审判决，依法确认上诉人支付李美平医疗费51276.83元，遗体转运费等9600元，改判上诉人不承担本案诉讼费10482元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审责任划分不合理，李张华应承担事故全部责任；原审确认上诉人垫付费用金额错误；原审认定李美平精神抚慰金、李张华精神抚慰金、李张华、李美平之女死亡的精神抚慰金均过高，且精神抚慰金应当在交强险中优先支付，鉴定费由保险公司负担；上诉人负担诉讼费10482元不正确。
被上诉人张国平辩称，一审划分责任不当，刘明桂承担责任比例过低。
被上诉人刘明桂辩称，李张华、李美平的上诉主张不成立，刘明桂在事故中垫付各方当事人费用未予核减，原审查明有误。其中友利恒公司垫付李美平医疗费51276.83元，一审只认定41276.83元。刘明桂垫付了转院费2600元未查明，另案中认定鉴定费、遗体处理费共9600元，遗体掩埋费1800元，本案中未予处理。保险公司主张精神抚慰金免责的理由不成立。
李张华、李美平向一审法院起诉请求：被告张国平赔偿因聘请原告李张华为其驾车而给原告造成的损失部分共计20万元整（原告自愿放弃部分除外）；被告保险公司在交强险范围内赔偿6万元整；被告刘明桂、友利恒公司及保险公司共同向原告赔偿各项损失共计1140644元。
一审法院认定事实：2014年9月12日，被告刘明桂驾驶粤BQ52**重型半挂牵引车粤BFK**挂重型集装箱半挂车由安仁县方向驶往永兴县城镇方向，03时50分，当车行至S212线永兴县黄泥乡埠头村路口路段，与相对方向行驶而来的由原告李张华驾驶的湘B8G3**小型轿车（实际车主为李建明）相撞，发生交通事故，造成湘B8G3**小型轿车乘车人李建明当场死亡、李欣霓、李梓璐送医院抢救无效死亡，驾驶人李张华、乘车人李美平、张国平受伤，两车受损的道路交通事故。事发后永安县公安局交通警察大队于2014年11月10日对该起交通事故作出永公交认字[2014]第E488号《道路交通事故认定书》，认定湘B8G3**小型轿车驾驶人李张华负此次事故主要责任，粤BQ52**重型半挂牵引车粤BFK**挂重型集装箱半挂车驾驶人刘明桂负此次事故次要责任，乘车人李建明、李欣霓、李梓璐、李美平不负此事故责任。事发后，原告李美平先后被送往永兴县人民医院、郴州市第一人民医院、湖南省第二人民医院以及茶陵县中医院接受住院治疗，分别花费医疗费51276.83元、43916.30元、152580.83元以及7978.93元，并在中南大学湘雅二医院接受门诊治疗花费治疗费30元。2015年3月27日，湖南省芙蓉司法鉴定中心[2015]法临鉴字第200号法医临床鉴定意见书鉴定原告李美平重型颅脑损伤遗留植物生存状态，评定为1级伤残。2015年5月27日，株洲犀城司法鉴定所[2015]法临鉴字第326号法医临床鉴定意见书鉴定原告李美平重型颅脑损伤，受伤之间8月余，一直处于昏迷状态，呼之不应，双瞳孔直接对光反射及简介对光反射迟钝，颈抗阳性，四肢肌张力增高，明显肌萎缩，呈植物生存状态，目前继续行高压氧康复治疗，预计后期医疗康复费约60000-70000元。终身依赖护理。原告李张华伤后先后在永兴县人民医院、茶陵县人民医院以及下东卫生院接受住院治疗，分别花费治疗费19693.52元、3047.06元以及927.62元。还在湖南省第二人民医院接受门诊治疗，花费门诊费65.8元。2014年12月26日，株洲市湘江司法鉴定中心作出[2014]临鉴字第1701号司法鉴定意见书评定原告李张华回肠部分切除吻合术，构成9级伤残；伤后全休90日；住院期间陪护1人。本案受害人李欣霓系原告李张华、李美平夫妇之女，出生于2014年7月3日，因本案交通事故送医院抢救无效死亡。原告李张华和李美平系夫妇，育有两女李欣诺和李欣霓，李欣诺出生于2011年5月1日。原告李张华、原告李张华、李美平、李欣诺及李欣霓均为非农业户口。被告刘明桂所驾车辆粤BQ52**重型半挂牵引车的车辆登记所有人为友利恒有限公司，驾驶人刘明桂系被告友利恒公司职员，该车辆在被告太平洋深圳公司投保了交强险和限额为150万元的商业三责险以及不计免赔，事故发生时均在保险期间内。湘B8G**小型轿车实际车主为乘车人李建明。李建明与本案被告张国平系夫妻关系。此次事故的其他受害人已经另案起诉。被告友利恒公司在事发后垫付了李美平在永兴县人民医院住院治疗费51276.83元中的47276.83元、李张华在永兴县人民医院住院治疗费19693.52元以及李欣霓的尸体埋葬费900元。
一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。原告的损失应依法获得赔偿。本案原、被告对茶陵县公安局交通警察大队作出的《道路交通事故认定书》均未向公安机关交通管理部门提出书面异议，该认定书现已生效，故该《道路交通事故认定书》合法有效，原审以此作为认定事实的依据。本案存在多个侵权法律关系交织情形，但各被侵权人本身系亲属关系，且发生于同一起事故，原告作为一案起诉，属于法院可以合并审理的情形，且各被告均同意合并审理，故而原审对此进行合并审理。本案的争议焦点为：一、原告损失；二、损失的承担。
一、损失认定。
（一）李美平损失：
1、医疗费266662.86元（永兴县人民医院住院治疗费51276.83元＋郴州市第一人民医院住院治疗费43916.30元＋湖南省第二人民医院住院治疗费152580.83元＋茶陵县中医院住院治疗费7978.9元＋中南大学湘雅二医院门诊治理费30元＋人血白蛋白费用10880元），原告所主张的九芝堂所购药物不能证明与本案关联性，原审不予认定；2、后续治疗费65000元，根据鉴定认定；3、住院伙食补助费7560元（30元/天×252天）；4、营养费10000元，根据原告伤情及出院医嘱原审酌情认定营养费10000元；5、护理费385200元[院期间护理费25200元（100元/天×252天）+后期护理费360000元（36000元/年×10年）]，根据本地一般护理费标准计算护理费。后期护理费因原告为植物人，根据伤情、年龄等因素酌情计算10年；6、交通费5000元，原告转院救护车费共计4180元，加上其余费用原审酌情认定5000元；7、残疾赔偿金a、531400元（26570元/年×20年×100%）；b、被抚养人李欣诺抚养费137512.5元（18335元/年×15年÷2人）；8、鉴定费2009元；9、精神抚慰金50000元。原告主张误工费，因原告已经是植物人，1级伤残，故对该请求原审不予支持。
（二）李张华损失：
1、医疗费25094元(永兴县人民医院住院治疗费19693.52元＋茶陵县人民医院住院治疗费3047.06元＋下东卫生院住院治疗费927.62元＋湖南省第二人民医院门诊治理费65.8元＋人血白蛋白费用1360元）；2、住院伙食补助费2070元（30元/天×69天）；3、营养费500元，根据伤情和病历酌定认定500元；4、护理费6900元（100元/天×69天）；5、残疾赔偿金a、106280元(26570元/年×20年×20%）；b、被抚养人李欣诺抚养费27502.5元（18335元/年×15年÷2人×20%），6、鉴定费715元；7、精神抚慰金3000元。
（三）死者李欣霓的继承人李张华、李美平的损失：
1、死亡赔偿金531400元（26570元/年×20年）；
2、丧葬费21948元；3、精神抚慰金34000元。
二、损失承担。
依法，原告损失应先在交强险内由保险公司承担，其余损失按照事故责任比例由责任人承担。被告友利恒公司承担部分应由保险公司在商业三责险内直接向原告支付，不足部分由被告友利恒公司承担。被告刘明桂系被告友利恒公司职员，其行为为履行职务行为，依法不应承担本案民事赔偿责任。原告李张华和被告张国平之夫李建明相约共同开车往返广东和茶陵，期间轮换驾驶，在此期间发生事故应共同承担责任，但鉴于事发时驾车人为原告李张华，李张华又是违反交通规则逆行行驶，故对于原告李张华承担的70%的事故责任中由李建明一方也就是被告张国华承担20%的民事赔偿责任。
（一）、李美平损失承担：
损失第1到4项共计349222.86元，先由保险公司在交强险医疗费限额内支付7403.8元，余额341819.06元；第9项先由保险公司在交强险伤残限额内支付28423.8元，余额21576.2元；第5到8项共计1061121.5元，加上上述两项余额共计1424516.76元，由被告友利恒公司负担30%即427355.02元，核减其已付的47276.83元，还应支付380078.19元，因该公司已经购买商业三责险，该款直接由保险公司向原告支付；由张国平承担20%即284903.35元，因本案两原告共主张20万元，故张国平应支付李美平损失为131757.27元。
（二）、李张华损失承担：
损失第1到3项共计27664元，先由保险公司在交强险医疗费限额内支付557.7元，余额27106.3元；第7项先由保险公司在交强险伤残限额内支付1705.4元，余额1294.6元；第4到6项共计141397.5元，加上上述两项余额共计169798.4元，由被告友利恒公司负担30%即50939.52元，核减其已付的19693.52元，还应支付31246元，因该公司已经购买商业三责险，该款直接由保险公司向原告支付；由张国平承担20%即33959.68元，因本案两原告共主张20万元，故张国平应支付金额为15705.09元。
（三）、死者李欣霓的继承人李张华、李美平损失承担：
损失第3项先由保险公司在交强险伤残限额内支付19328.2元，余额14671.8元；第1到2项共计553348元，加上上述余额共计568019.8元，由被告友利恒公司负担30%即170405.94元，核减其已付的900元，还应支付169505.94元，因该公司已经购买商业三责险，该款直接由保险公司向原告支付；由张国平承担20%即113603.96元，因本案两原告共主张20万元，故张国平应支付两原告因李欣霓遇害损失为52537.63元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第三十五条之规定，原审判决如下：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司在本判决生效之日起十日内向原告李美平支付交强险赔款35827.6元及商业第三者责任险赔偿款380078.19元；二、被告张国平在本判决生效之日起十日内向原告李美平支付各项赔偿款共计131757.27元；三、被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司在本判决生效之日起十日内向原告李张华支付交强险赔款2263.1元及商业第三者责任险赔偿款50939.52元；四、被告张国平在本判决生效之日起十日内向原告李美平支付各项赔偿款共计15705.09元；五、被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司在本判决生效之日起十日内向原告李美平、李张华支付交强险赔款19328.2元及商业第三者责任险赔偿款169505.94元；六、被告张国平在本判决生效之日起十日内向原告李美平、李张华支付各项赔偿款共计52537.63元；七、驳回原告李美平、李张华对被告深圳市友利恒物流有限公司、刘明桂的诉讼请求；八、驳回原告李美平、李张华的其他诉讼请求。案件受理费17468元，由原告李美平、李张华负担3493元，被告深圳市友利恒物流有限公司负担10482元，被告张国平负担3493元。
二审中上诉人保险公司提交证据保险单，拟证明上诉人保险公司已履行告知义务，告知保险公司不在商业险内承担精神抚慰金及鉴定费。
上诉人友利恒公司质证认为，保险单不属于新证据，不能证明保险公司履行了告知义务。交强险并未将鉴定费、诉讼费、精神抚慰金排除在外。
上诉人李美平、李张华质证认为，同意友利恒公司质证意见。
被上诉人刘明桂质证认为，同意友利恒公司质证意见。
被上诉人张国平质证认为，同意友利恒公司质证意见。
上诉人友利恒公司提交医疗费清单，拟证明上诉人垫付医疗费51672.83元。
上诉人李美平、李张华质证认为，我方只交付4000元给医院，其他费用由友利恒公司垫付。一审我方也只主张了4000元医药费，且包含在5.1万元医药费之中。
上诉人保险公司认为，保险公司不清楚，请求核减15%的非医保用药。
被上诉人张国平认为，没有异议。
本院经审核认为，保险单真实性予以采信，关联性不予采信；医疗费清单真实性予以采信。
对一审采信的证据及查明的事实，二审予以认定。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。二审争议的焦点为：1、交通事故责任划分是否合理及上诉人李张华承担责任比例是否合理；2、原审对李美平、李张华的精神抚慰金及二上诉人之女死亡的精神抚慰金认定是否正确及上诉人保险公司对精神抚慰金是否免责；3、原审对上诉人李美平护理费认定是否正确，鉴定费由谁承担，原审是否遗漏垫付费用未予核减。现作如下分析认定：
焦点1，本案交警部门作出《道路交通事故认定书》，认定驾驶人李张华承担事故主要责任，驾驶人刘明桂承担事故次要责任。上诉人友利恒公司未提交证据推翻《道路交通事故认定书》，故原审根据事故认定书认定由刘明桂承担30%的责任，李张华承担70%的责任正确，本院予以确认。上诉人李张华上诉称其与被上诉人张国平之间形成劳务关系，但其未提交证据证实，故本院对其主张不予采信。
针对上诉人李张华与被上诉人张国平之间的内部责任划分，因上诉人李张华与被上诉人张国平之夫李建明相约共同开车，轮换驾驶，期间上诉人李张华违反交通规则超速行驶，在有效路面宽达12米的公路上行车却不按右侧通行而导致事故发生，由其承担50%的责任并无不当，本院予以确认。
焦点2，根据鉴定意见，上诉人李美平构成重型颅脑损伤遗留植物生存状态，评定为1级伤残，原审据此认定精神抚慰金50000元合理。根据上诉人李张华构成9级伤残的事实及住院治疗情况，原审认定李张华精神抚慰金3000元合理。上诉人李美平、李张华之女李欣霓因交通事故死亡，给二上诉人造成的精神伤害客观存在，原审认定精神抚慰金34000元合理。
上诉人保险公司上诉称不应在商业险内赔偿精神抚慰金，因原审已在交强险伤残赔偿金限额范围内就精神抚慰金对本案赔偿权利人及同一事故的另案赔偿权利人张国平、李楠楠、李若文、谭瑞英先行赔付，精神抚慰金余额及其他赔偿金由上诉人友利恒公司与被上诉人张国平按责任比例分担。上诉人李张华与被上诉人张国平双方均对事故发生存在过错，原审认定其分别承担50%、20%的责任，李张华、张国平赔偿部分涵盖精神抚慰金余额及其他赔偿金，剩余赔偿金由保险公司在商业险范围内赔偿，综合全案来看，原审处理并无不当，上诉人保险公司上诉理由不成立，本院不予采信。
焦点3，针对护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，护理人员原则上为一人，且上诉人李美平未能提交医院明确住院期间护理人员为二人的证据，故上诉人李美平上诉要求支持住院期间护理费按照二人计算，没有事实依据，本院不予支持。因上诉人李美平已成植物人，原审根据其伤情及年龄确定后期护理期为10年合理，本院予以确认。
针对鉴定费，伤残鉴定等鉴定费用应当认定为确定保险标的损失程度所支付的必要费用，依法应认定为受害人的损失。根据《保险法》的规定，由保险人承担，上诉人保险公司称其不承担鉴定费理由不成立，本院不予采信。
针对遗漏费用，友利恒公司上诉称支付李美平医疗费51276.83元，但上诉人李美平提交永兴县人民医院收款收据证实其中4000元系受害人缴付，原审对余款47276.83元系上诉人友利恒公司垫付予以认定并已经实际扣除。同一事故（2015）茶法民一初字第725号民事判决中确认被上诉人刘明桂支付李建明、李欣霓、李锌璐尸体检验费6000元，并按占比扣减李建明、李锌璐尸体检验费4000元，剩余李欣霓尸体检验费2000元未在本案中予以扣除，应从保险公司赔偿款中扣除，本院予以纠正。
原审认定上诉人友利恒公司应承担上诉人李张华的赔偿款50939.52元，核减其已付的19693.52元，还应支付31246元，该款直接由保险公司向受害人支付，但在判决主文中未对已付部分予以扣减，应从保险公司赔偿款中予以扣除，本院予以纠正。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，但处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省茶陵县人民法院（2015）茶法民一初字第840号民事判决第一项即“被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司在本判决生效之日起十日内向原告李美平支付交强险赔款35827.6元及商业第三者责任险赔偿款380078.19元”；第二项即“被告张国平在本判决生效之日起十日内向原告李美平支付各项赔偿款共计131757.27元”；第四项即“被告张国平在本判决生效之日起十日内向原告李美平支付各项赔偿款共计15705.09元”；第六项即“被告张国平在本判决生效之日起十日内向原告李美平、李张华支付各项赔偿款共计52537.63元”；第七项即“驳回原告李美平、李张华对被告深圳市友利恒物流有限公司、刘明桂的诉讼请求”；第八项即“驳回原告李美平、李张华的其他诉讼请求”；
二、变更湖南省茶陵县人民法院（2015）茶法民一初字第840号民事判决第三项即“被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司在本判决生效之日起十日内向原告李张华支付交强险赔款2263.1元及商业第三者责任险赔偿款50939.52元”为：上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司在本判决生效之日起十日内向上诉人李张华支付交强险赔款2263.1元及商业第三者责任险赔偿款31246元；
三、变更湖南省茶陵县人民法院（2015）茶法民一初字第840号民事判决第五项即“被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司在本判决生效之日起十日内向原告李美平、李张华支付交强险赔款19328.2元及商业第三者责任险赔偿款169505.94元”为：上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司在本判决生效之日起十日内向上诉人李美平、李张华支付交强险赔款19328.2元及商业第三者责任险赔偿款167505.94元。
一审案件受理费17468元，由上诉人李美平、李张华承担3493元，由上诉人深圳市友利恒物流有限公司承担10482元，由被上诉人张国平承担3493元；二审案件受理费5795元，由上诉人李美平、李张华承担3493元，由上诉人深圳市友利恒物流有限公司承担377元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司承担1925元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾海燕
代理审判员 姜胜强
代理审判员 易湘辉
二〇一六年十一月九日
书 记 员 谭 婧