金华市婺城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）金婺执分初字第1号
原告：王光军。
委托代理人：蒋杭民。
被告：华洪平。
委托代理人：赵海江。
委托代理人：臧文婕。
原告王光军为与被告华洪平执行分配方案异议之诉一案，于2014年4月3日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭于同年6月3日公开开庭进行了审理。原告王光军的委托代理人蒋杭民、被告华洪平的委托代理人臧文婕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王光军起诉称：2014年2月26日，金华市婺城区人民法院向原告送达被执行人为许睿明的系列案件的执行款分配方案，该方案确定被告华洪平在分配中对抵押享有优先受偿权。对此，原告认为缺乏事实和法律依据，因为华洪平申请执行所依据的法律文书并未判定其享有优先受偿权。法院并未书面告知许睿明曾经因向华洪平借款办理过房产抵押登记，对抵押登记的事实是否存在，抵押有无效力等问题，原告应该有知晓并表明意见的权利，且只有经法院审理判定被告享有优先受偿权才可在执行中优先支付，故原、被告原则上应按相同的比例分配，但原告在诉讼中曾申请查封被执行人许睿明的房产，按有关规定和执行惯例在执行款分配中比例应比被告高15%。原告诉请：1．确认被告在被执行人许睿明系列案件执行款分配中不享有优先权，原告要求分配80万元；2．确认原告在被执行人许睿明系列案件执行款分配中的分配比例应高于被告15%；3．由被告承担本案诉讼费用。
原告为证明其主张，向本院提交了下列证据：1．金华市婺城区人民法院《关于许睿明系列案件执行分配方案》、华洪平对原告所提异议的异议书复印件各一份，用以证明金华市婺城区人民法院执行局在许睿明系列案件执行中确认被告享有优先受偿权，原告对此有异议，故提起本案诉讼；2．（2009）金婺商初字第4843号、第5138号民事判决书复印件各一份，用以证明：①原、被告在许睿明系列案件中享有的债权情况；②被告在（2009）金婺商初字第5138号案件中并未主张优先受偿权，该案的判决没有对抵押的效力作出判定，没有判决被告享有抵押优先受偿权。
被告华洪平答辩称：不同意原告的诉讼请求。首先，被告在与许睿明的案件中已经将两份抵押权证明作为证据提交给法庭，而且法院在判决书中已认定抵押事实。其次，被告享有抵押权的事实真实存在，所以对执行款享有法定优先权。
被告未向本院提交证据。
为查明案件事实，本院依职权调取了下列证据：1．王光军向本院申请强制执行（2009）金婺商初字第4843号民事判决的强制执行申请书一份，用以证明原告申请强制执行的时间；2．华洪平申请强制执行（2009）金婺商初字第5138号民事判决的申请执行表一份，用以证明被告申请强制执行的时间；3．上海市房地产登记证明（他项权利）复印件二份，用以证明许睿明向被告借款时以其自有的两处房产（坐落于上海市江宁路495号2403室、2404室）提供抵押担保。
在审理过程中，本院依法组织双方代理人对上述证据进行了当庭质证。根据质证意见及证据审核认定的有关规定，现认证如下：
1．对原告证据1，被告对其真实性和分配方案无异议。本院确认该证据的证明力。
2．对原告证据2，被告对两份判决书的真实性均无异议，但认为被告在（2009）金婺商初字第5138号案件的审理过程中已提交两份抵押权登记证明，判决书中也确认了抵押的事实，该判决可以证明被告的抵押权真实存在。经查，被告在（2009）金婺商初字第5138号案件审理过程中向本院提交了上海市房地产登记证明两份，本院在判决中也认定了抵押事实，但因华洪平在该案中未主张优先受偿权，本院未对抵押的效力进行认定，在判决中也未确认华洪平对抵押房产享有优先受偿权。本院确认该证据的证明力。
3．对本院调取的证据1、2，原、被告均无异议。本院确认其证明力。
4．对本院调取的证据3，被告无异议。原告对其真实性无异议，但认为该证据与本案无关，不能证明被告享有优先受偿权。经查，许睿明向被告借款时以其自有的两处房产抵押的事实客观存在，而且已被生效判决所认定。本案争议的焦点为被告对抵押房产是否享有优先受偿权，该证据与本院具有关联性。本院确认该证据的证明力。
根据本院确认证明力的上述证据及双方代理人当庭陈述，本院确认本案事实如下：
2009年9月29日，王光军为与许睿明民间借贷纠纷一案，向本院提起诉讼并申请财产保全。本院受理立案后，于同年10月29日查封了被告许睿明坐落于上海市静安区江宁路495号2403、2404室房产的抵押余额20万元。同年12月8日，本院作出（2009）金婺商初字第4843号民事判决：一、被告许睿明应于本判决生效之日即归还原告王光军借款91万元，并支付利息607006.4元（已计算至2009年9月30日止，此后至判决确定履行日期间的逾期利息按月利率16.2‰计算）；二、驳回原告王光军的其他诉讼请求。本案受理费19673元由原告王光军负担1220元，由被告许睿明负担18453元。判决生效后，被告许睿明未履行，原告王光军申请强制执行，本院于2010年6月28日受理立案，案号为（2010）金婺执字第2312号。
2009年11月27日，华洪平为与许睿明民间借贷纠纷一案，向本院提起诉讼，诉讼请求为：一、判令被告立即归还给原告借款本金人民币80万元、支付利息人民币7万元，并支付逾期利息及违约金（按本金87万元，按银行同期逾期借款利率的4倍从2009年7月24日计算至履行日）；二、本案诉讼费用由被告承担。本院受理立案后，经审理于2010年3月26日作出（2009）金婺商初字第5138号民事判决：被告许睿明应当于本判决生效之日即归还给原告华洪平借款本金人民币80万元、利息人民币7万元，并支付违约金（按本金总额87万元，按月利25.2‰从2009年7月24日计算违约金至本判决确定履行日）。本案受理费12500元，由被告负担。判决生效后，被告许睿明未履行，原告华洪平申请强制执行，本院于2011年3月23日受理立案，案号为（2011）金婺执字第907号。
上诉两案执行过程中，经本院与轮候查封上海市静安区江宁路495号2403、2404室房产的上海市黄浦区人民法院协调，由该法院委托拍卖了该两处房产。2013年5月，上海黄浦区人民法院将拍卖所得价款优先清偿抵押权人上海银行股份有限公司黄浦支行的抵押债权后，将余额1458325.84元汇入本院执行款账户。
2014年2月24日，本院执行局对上述1458325.84元执行款制定了分配方案，该方案确定参与分配的执行案件为王光军、华洪平为申请执行人的两件案件，其中王光军参与分配的债权为本金91万元及利息、被执行人负担的诉讼费用19973元，华洪平参与分配的债权为本息1394465元、被执行人负担的诉讼费用12500元。分配原则：1．诉讼费、执行费11500元、16400元优先扣除；2．华洪平案抵押法定优先，先行支付；3．扣除优先权后，剩余3487.84元分配给申请执行人王光军。2014年3月9日，王光军对分配方案提出异议，认为华洪平申请执行所依据的法律文书并未判定华洪平具有优先受偿权，本院也未书面告知许睿明曾就向华洪平借款办理过房产抵押登记。抵押登记的事实是否存在，抵押有无效力等问题，王光军应有知晓并表明意见的权利。而且，只有经法院审理并判定华洪平享有优先受偿权才可在执行中优先支付。故认为本院确定华洪平享有抵押法定优先权，在分配中优先支付缺乏事实和法律依据。原则上王光军和华洪平应按相同比例分配，但王光军在诉讼中曾申请查封被执行人许睿明的房产，在执行款分配中比例应高于华洪平15%。2014年3月11日，华洪平针对王光军的异议提出异议，认为其在（2009）金婺商初字第5138号案件的庭审及此后的执行过程中，均提出了对许睿明的房屋享有抵押权的事实，并且也将相关凭证作为证据提供，其在执行款分配中享有优先权有事实及法律依据。王光军2014年3月25日收到华洪平提交的异议书后，向本院提起诉讼。
另查明，（2009）金婺商初字第5138号判决认定许睿明2008年11月20日向华洪平借款30万元时，双方约定借期至2009年2月19日，以许睿明坐落于上海市静安区江宁路495号2403室房屋进行再次抵押（2004年9月30日按揭贷款55万元10年，已抵押给上海银行上工支付），并于同月24日办理了抵押登记。许睿明2009年1月16日向华洪平借款50万元时，双方约定借期至2009年4月22日，以许睿明坐落于上海市静安区江宁路495号2404室房屋进行再次抵押（2004年9月30日按揭贷款72万元10年，已抵押给上海银行上工支付），并于同月21日办理了抵押登记。华江平在该案审理过程中向本院提交了上海市房地产登记证明2张，用以证明双方已按合同约定对华洪平的房屋办理了他项权证抵押登记。华供平申请强制执行时，在《申请执行表》中的“抵押情况”一栏填写了“有房产抵押”。
本院认为，许睿明2008年11月20日、2009年1月16日向华洪平借款时，双方约定以许睿明坐落于上海市静安区江宁路495号2403室、2404室房屋抵押并办理了抵押登记的事实，已为生效判决所认定，本院予以确认。根据现有证据，华洪平和许睿明之间的抵押合同关系成立并已生效。本案的争议焦点是华洪平在起诉时未主张优先受偿权，审理法院未对抵押的效力进行审查，而且判决中也未明确华洪平对抵押房产享有优先受偿权的情况下，华洪平在执行款分配时是否对拍卖抵押房产所得的价款享有优先受偿权。解决该争议，首先要明确华洪平享有的担保物权是否因其在起诉时未行使，法院审理时未对抵押的效力进行审查，判决中也未明确其对抵押房产享有优先受偿权而消灭。如果华洪平享有的担保物权未消灭，则须进一步分析该项权利是否受司法保护。如果该项权利受司法保护，则须再进一步分析该项权利是否可以不经审判程序而直接在执行程序中主张。对此，本院认为，物权法规定担保物权可以因下列四种原因消灭：（一）主债权消灭；（二）担保物权实现；（三）债权人放弃担保物权；（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。本案中，华洪平的担保债权至今未实现，其在申请执行前未行使抵押权，抵押物只是被拍卖而未消灭，也未出现法律规定担保物权消灭的其他情形，华洪平享有的担保物权显然没有消灭。根据《中华人民共和国物权法》第二百零二条的规定，担保物权还可以因一定期间的经过而不受司法保护。该条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”本案中，华洪平2009年11月27日起诉后，主债权的诉讼时效中断。本院作出裁判后，主债权的诉讼时效不再计算。相应地，华洪平行使抵押权的期限也不再计算，抵押权一直受法律保护。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第九十三条规定，对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权。既然没有取得执行依据的抵押权人都可以参与分配程序，主张优先受偿权，华洪平当然有权在分配程序中主张优先受偿权，抵押的事实和效力可以在执行程序中进行审查。综上所述，本院执行机构制定的分配方案符合法律规定。原告的诉讼请求于法无据，本院不予支持。被告的抗辩有事实和法律依据，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国担保法》第五十三条，《中华人民共和国物权法》第一百七十七条、第一百九十七条第一款、第二百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第九十条、第九十四条、第九十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第二十五条、第二十六条之规定，判决如下：
驳回原告王光军的诉讼请求。
本案受理费11800元（原告已预交），由原告王光军负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。
审 判 长 石伟明
审 判 员 楼小平
人民陪审员 姜景明
二〇一四年九月二日
代书 记员 方 宁