江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁商终字第249号
上诉人（原审原告）南京建昭贸易有限公司，注册地在南京市鼓楼区江东北路200号3楼B座，现住所地在江苏省南京市金沙江东街18号中和园12幢三单元406室。
法定代表人顾剑鸣，该公司总经理。
委托代理人ＸＸ峰，江苏创盈律师事务所律师。
委托代理人羌晓莉，江苏创盈律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）深圳市南利装饰工程有限公司，住所地在广东省深圳市福田区福田南路38号广银大厦16楼西。
法定代表人张伟文，该公司董事长。
委托代理人江岳秋，男，1963年12月12日生。
委托代理人张伟东，广东金地律师事务所律师。
上诉人南京建昭贸易有限公司（以下简称建昭公司）因与被上诉人深圳市南利装饰工程有限公司（以下简称南利公司）借款合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓商初字第1770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月4日立案受理后，并依法组成合议庭，于2015年4月7日公开开庭进行了审理。上诉人建昭公司委托代理人ＸＸ峰，被上诉人南利公司的委托代理人张伟东、江岳秋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
建昭公司一审诉称：兰州市万达文华酒店装饰装修工程由南利公司承建，南利公司为该工程成立了兰州万达酒店项目部。2013年5月，建昭公司与兰州万达酒店项目部签订样板房建材买卖合同，因该买卖合同所引起的货款纠纷现正在南京市建邺区人民法院审理。因买卖业务结识后，该项目部经理刘宁向建昭公司借款，用于支付工程所需材料款、税费以及保证金等费用。自2013年7月至2014年3月，刘宁以兰州万达酒店项目部名义分六次向建昭公司借款共计716796.25元，兰州万达酒店项目部出具了借条。借款到期后，兰州万达酒店项目部没有按约还款。兰州万达酒店项目部作为南利公司的内设机构，其行为后果应当由南利公司承担。经多次催要无果，现提起诉讼，请求判令南利公司归还借款716796.25元并自起诉之日起按同类同期银行贷款利率支付利息；诉讼费用由南利公司承担。
南利公司一审辩称：南利公司与建昭公司之间不存在买卖合同关系，亦不存在借款合同关系。首先，南利公司于2014年3月方才承建兰州市万达文华酒店装饰装修工程，当年7月完工。2014年3月之前宋鸿昕挂靠南利公司并以南利公司名义实际施工，因宋鸿昕管理混乱，发包方要求更换项目负责人，后南利公司指派罗伟担任新的项目负责人，并申请刻制了深圳市南利公司兰州万达酒店项目部公章，在供货合同上和借条上加盖的南利公司兰州万达酒店项目部公章系宋鸿昕私刻的，没有经过南利公司的授权和同意；二是兰州万达酒店项目部属内设机构，没有登记注册，也没有独立的主体资格，其无权对外借款，南利公司也从未授权项目部对外签订合同或借款，亦不予追认，依照相关法律规定，该无权代理行为的法律后果应由行为人宋鸿昕自行承担；三是建昭公司存在过错，宋鸿昕的行为不构成表见代理。南利公司拥有独立的银行账号，而建昭公司的款项除一笔10万元保证金汇入南利公司外，其他款项均汇至其他个体工商户或财政结算账户，宋鸿昕与建昭公司串通损害南利公司的恶意明显，无权主张表见代理。汇入南利公司账户的10万元系宋鸿昕向南利公司交纳的挂靠保证金，如果是公司借款，相当于是公司向自己交纳保证金，逻辑上自相矛盾，故借款的法律后果应由建昭公司与宋鸿昕承担，与南利公司无关。而且建昭公司诉讼请求的借款数额为716796.25元，事实部分记载的借款数额却为421796.25元，相差295000元，亦可佐证建昭公司与宋鸿昕串通随意捏造借款金额，意图获取不正当利益；最后，对于宋鸿昕私刻项目部公章的行为，南利公司保留追究其相关责任的权利，同时提供深圳市南利公司兰州万达酒店项目部公章作为检材，申请对借条上加盖的南利公司兰州万达酒店项目部公章进行鉴定。
原审法院经审理查明：兰州市万达文华酒店装饰工程由南利公司承建。2013年5月27日，建昭公司作为供应方与南利公司兰州万达酒店项目部作为使用方签订供货合同，就南利公司承建的兰州万达酒店样板房装饰工程所需材料进行了约定，供货合同上加盖了深圳南利公司兰州万达酒店项目部公章，刘宁作为委托代理人签名。因该供货合同产生的纠纷，现在南京市建邺区人民法院审理（案号是（2014）建商初字第533号）。
2013年7月3日，在兰州万达酒店样板房装饰工程中需拆除衣帽间轻质隔墙及构造柱，在该单项工程签证单上，刘宁作为发起单位和施工单位代表签名，并加盖深圳南利公司兰州万达酒店项目部公章；宋鸿昕作为施工单位代表签名，并加盖深圳市南利公司兰州万达酒店项目部公章。陕西建科建设监理有限责任公司兰州万达监理部作为监理单位审核“情况属实”。
2013年9月15、10月14日、12月5日、2014年1月9日、1月22日、3月26日，深圳南利公司兰州万达酒店项目部以南利公司名义分六次向建昭公司出具借条，款项用途为支付预付税金、投标保证金、材料款、员工死亡补助等，借款金额共计716796.25元，借条中指定了收款账户。建昭公司分六次将出借款项支付至借条上指定的收款账户，其中2013年10月14日借条上载明的10万元，建昭公司于2013年10月15日汇至南利公司账户，附言为“兰州万达酒店投标保证金”。
2014年3月28日，罗伟向南利公司申请刻制兰州万达酒店室内12-18层客房精装工程项目部公章，全称为“深圳市南利装饰工程有限公司兰州万达酒店项目部”。
审理中，南利公司申请对借条上加盖的“深圳南利公司兰州万达酒店项目部公章”的真实性进行鉴定，并提供“深圳市南利公司兰州万达酒店项目部公章”作为鉴定比对样本，因该两枚项目部公章存在明显肉眼可见性差异，没有鉴定的必要，故对南利公司的鉴定申请，原审法院未予准许。
原审法院认为：建昭公司要求南利公司归还借款，需证明其与南利公司之间存在借款合同关系且已履行出借义务。刘宁、宋鸿昕等人以南利公司名义向建昭公司出具借条。刘宁、宋鸿昕的行为是否构成职务行为或表见代理是本案争议的焦点。
首先，刘宁、宋鸿昕等人的行为是否构成履行职务行为。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。本案中，刘宁以南利公司名义向建昭公司出具借条，建昭公司没有提供南利公司的授权委托书或类似可以代表公司对外借款的授权文件来证明刘宁等人从南利公司取得了明确的授权，现南利公司对刘宁等人的行为不予追认，亦不认可刘宁等人系南利公司的工作人员，故刘宁等人的行为不能构成履行职务行为。
其次，刘宁、宋鸿昕等人的行为是否构成表见代理，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。案涉借条系以南利公司名义出具的，虽借条上加盖的兰州万达酒店项目部公章与南利公司提供的项目部公章不是同一枚公章，但由于项目部公章并非需要向公安机关登记备案的印章，不具有完全的唯一性和排他性，印章真伪不影响刘宁、宋鸿昕等人以南利公司订立合同的事实，可以认定以被代理人名义订立合同要件成立。表见代理制度不仅要求以被代理人名义订立合同，还要求代理人的无权代理行为在客观上具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人即建昭公司应举证证明代理行为存在有权代理的客观表象，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人有代理权，其已尽到合理注意义务。借条上仅加盖了南利公司兰州万达酒店项目部公章，没有经办人签名，项目部作为内设机构，无需登记即可设立，项目部公章亦不具有代表公司的效力，仅有项目部公章并不足以使建昭公司有理由相信行为人刘宁、宋鸿昕等人具有代理权，刘宁等人的无权代理行为在客观上不具备代理权的表象，故建昭公司在出借款项时未尽审慎审查义务，存在明显过失。刘宁、宋鸿昕等人以南利公司兰州万达酒店项目部名义向建昭公司出具借条的行为，既非履行南利公司职务行为，亦不能构成表见代理，所产生的法律后果不应由南利公司承担。因此，建昭公司要求南利公司承担偿还借款民事责任的诉讼请求，无事实与法律依据，原审法院不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九第二款、第六十四条第一款之规定，判决：驳回建昭公司的诉讼请求。一审案件受理费10968元，因适用简易程序减半收取5484元，由建昭公司负担。
宣判后，建昭公司不服向本院提起上诉，要求撤销一审判决，改判南利公司归还借款716796.25元并承担自起诉之日至给付之日的利息（按人民银行同期贷款利率计算），并由南利公司承担本案一、二审诉讼费用。主要理由为：原审法院对部分事实和法律关系认定错误，使得南利公司非法获益，严重损害了建昭公司的利益。一、关于法律关系。1、建昭公司所出借的款项，南利公司是实际的接受者和受益人。建昭公司所借出的款项有三个去向，一是2013年9月15日和2014年3月26日所出借的款项合计321796.25元，是按照南利公司项目部的请求付至项目所在地兰州税务部门的账户，是南利公司承包该项目需缴纳的法定税金。二是2013年10月14日出借的人民币10万元，此款付至南利公司的账户，南利公司亦将此款用作了该装修项目的投保保证金。三是2013年12月15日、2014年1月9日和2014年1月22日出借的295000元，是按照南利公司项目部请求，支付工人工伤死亡的补助金和项目材料供应商的材料款。南利公司是上述三部分款项的实际接收人和受益人。建昭公司将款项汇至南利公司账户或为其缴纳税金、支付工商赔偿和材料款，借款的去向、用途和目的明显，南利公司对此是明知的。2、南利公司为完成酒店装修建设项目所设立的“兰州万达酒店项目部”是南利公司的内设机构，其项目部及项目经理为履行该项目所实施的相关行为，包括本案的买卖和借贷，均应视为南利公司的行为。3、建昭公司之所以出借案涉款项，系为了能帮助南利公司尽快完成项目，也为了自身尽快回收材料款，出借的目的是善意的。因此，南利公司以项目部的名义进行借款，是实际的借款人和受益人，其项目部的行为代表的就是南利公司的行为。二、原审法院部分事实认定存在错误。1、建昭公司在诉状和证据材料中未提及宋鸿昕系项目负责人，原审法院没有任何证据证明建昭公司称宋鸿昕系项目负责人。2、建昭公司一审中提供的《现场签证联系、通知及确认单》足以证明建昭公司出借款项时已尽审慎义务，系建昭公司为防止项目部造假、南利公司不认账，而坚持要求其项目部和项目经理提供而获得。
南利公司答辩称：原审判决基本体现公平和正义，建昭公司的上诉无事实和理由，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
为支持其答辩意见，南利公司二审中提交了以下证据：证据一、南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓商初字第852号民事判决书、南京市中级人民法院（2014）宁商终字第1384号民事裁定书、快递信封、执行异议书及快递单，证明：宋鸿昕假冒南利公司的名义及证照注册了南京分公司，并对外签订合同虚假应诉。该案中被告主体名字比南利公司少一个“市”字，南利公司对此不知情，已向法院提出了执行异议。证据二、南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓商初字2015、2016、2017、2018号民事判决书及2016号案件中的借条，证明：与本案相似的四个案件均已经被法院驳回诉请，该四个判决已经生效；借条显示宋鸿昕指定对外借款汇入建昭公司的账号，说明宋鸿昕与建昭公司之间存在关联性，建昭公司是宋鸿昕控制的公司。证据三、兰州市城关区人民法院（2014）城民三初字第443号应诉通知书、起诉状、欠条、宋鸿昕个人账户存款金融交易明细查询，证明：宋鸿昕在欠条上签名后加盖了其私刻的项目部章，建昭公司在本案中提出的有关款项其实是宋鸿昕的投资行为，而非借款。证据四、中标通知书，证明兰州万达酒店项目南利公司在2013年12月8日中标，此前不可能存在兰州万达项目部印章，而本案中建昭公司提供的很多证据是2013年12月之前形成的。
建昭公司对南利公司提交的证据发表质证意见为：对证据一的真实性无异议，但是南利公司并无证据证明宋鸿昕存在虚假注册南京分公司的行为；即便宋鸿昕存在虚假注册南京分公司的行为，因宋鸿昕挂靠南利公司，故这是南利公司内部纠纷，与建昭公司无关。对证据二中四份民事判决书的真实性无异议，确认已发生法律效力，但均与本案无关联性，本案的借款支付方式与这四个案件均不同，本案系直接支付至南利公司账户或指定的供货商或代南利公司缴纳税费；对借条的真实性予以认可，但宋鸿昕或其公司与建昭公司之间存在贸易往来，有款项来往亦属正常。对证据三的真实性无异议，但与本案无关联性，不能达到南利公司的证明目的。对证据四的真实性无异议，但该项目虽然在2013年12月18日中标，但是在中标之前南利公司已经成立了相应的项目部，且在中标之前南利公司要作样板房示范，之后才可以参加投标；本案中一审中提交的《现场签证联系、通知及确认单》可以看出发起单位在2013年7月3日就成立了兰州万达工程项目部。
本院认证意见如下：对南利公司提交的证据一、二、三、四的真实性均予以确认，但该部分证据均与本案无关联性，亦不能达到南利公司的证明目的，本院对此不予采纳。
本院经审理查明：南利公司虽对原审法院查明的事实部分有异议，但确认原审法院查明的事实与书面证据载明的内容一致，故本院对原审法院查明的事实依法予以确认。
二审庭审中，建昭公司确认其系基于刘宁系兰州万达项目部经理的身份以及其持有深圳南利公司兰州万达酒店项目部印章的事实，相信刘宁可以代表南利公司。
经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：刘宁在案涉借款合同上加盖南利公司兰州万达酒店项目部印章的行为能否代表南利公司。
本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。建昭公司主张案涉借款合同的相对人系南利公司，要求南利公司返还借款，应对借款合意的达成及款项的交付承担举证责任。
关于刘宁在案涉借款合同上加盖南利公司兰州万达酒店项目部印章的行为能否代表南利公司问题。本院认为，刘宁在案涉借款合同上加盖南利公司兰州万达酒店项目部印章的行为不能代表南利公司。理由如下：其一，项目部作为企业因经营需要为特定工程项目所设立的临时机构，其职责范围限于工程现场施工及人员管理、进度控制及配合质检等部门的监督、检查等，并无向外融资的职权。本案刘宁持南利公司兰州万达酒店项目部印章向建昭公司借款的行为超越了项目部的职权范围，即便刘宁确系案涉工程项目部经理，在无南利公司授权的情况下亦无权对外融资借款。其二，刘宁的行为不能构成表见代理。虽然案涉借条上加盖了深圳南利公司兰州万达酒店项目部印章，使建昭公司相信合同相对人系南利公司，符合表见代理的客观表象，但因项目部印章并非南利公司公章或合同专用章，不能当然代表南利公司的意思表示，建昭公司负有审慎义务，而本案中建昭公司既未要求刘宁提供授权委托书，亦未向南利公司核实借款的事实，存在明显过失。故刘宁持项目部印章向建昭公司借款的行为不构成表见代理，该行为后果不应归属于南利公司。因此，刘宁在借条上加盖南利公司兰州万达酒店项目部印章的行为，既不属于职务行为，亦不构成表见代理，建昭公司要求南利公司承担还款责任的主张，本院不予支持。至于建昭公司认为案涉款项或汇付至南利公司账户或用于向材料供应商支付货款或向相关部门缴纳税款，南利公司作为直接受益人应承担还款责任的意见，因于法无据，本院不予采纳。
综上，建昭公司的上诉无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决查明的事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费10968元，由上诉人建昭公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊荣禧
代理审判员 孙 天
代理审判员 王方方
二〇一五年四月十三日
书 记 员 李丽玲
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。