江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣01民终1247号
上诉人（原审原告、反诉被告）涂翼民，男，汉族，1947年5月5日出生，住江西省南昌市西湖区。
委托代理人姚志洪、宗丽君，均系江西赣兴律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）山东协友机械有限公司，住所地：泰安高新区华侨华人创业园（佛光路）。
组织机构代码：73722345-2。
法定代表人沈为民，该公司董事长。
委托代理人郑秀宽，山东岱松律师事务所律师。
委托代理人徐勤军，山东岱松律师事务所律师。
上诉人涂翼民与上诉人山东协友机械有限公司（以下简称协友公司）技术转让合同纠纷一案，不服江西省南昌高新技术产业开发区人民法院(2015)高新民初字第1089号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人涂翼民及其委托代理人宗丽君，上诉人协友公司法定代表人沈为民及其委托代理人郑秀宽、徐勤军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
涂翼民上诉请求：1、请求二审法院依法对一审判决书第一项判决改判，被上诉人除支付2009年4月9日至5月5日、2011年7、8、9月的技术服务费，合计20533元之外，还需支付2014年4月5日至4月额8日半个月的技术服务费2950元及未按约定技术服务费（即使用费）的罚款200000元；2、请求二审法院依法判决被上诉人向上诉人支付违约金200000元；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。其主要上诉理由为：1、被上诉人并未举证其向上诉人支付了2014年4月5日至2014年4月18日技术服务费的证据，一审法院对上诉人的该诉请不予支持属于认定事实不清。2、上诉人与被上诉人签订的《技术转让合同》约定如被上诉人不按期向上诉人支付每月技术服务费（即使用费），则承担20万元的违约责任，该约定并未违反法律强制性规定，一审判决以此驳回上诉人的诉请属于适用法律错误。3、一审判决以证据不足为由驳回上诉人要求被上诉人支付20万元违约金的诉请，其认定事实不清，适用法律错误。
协友公司答辩称，1、涂翼民不能证明2014年4月5日至2014年4月18日为协友公司提供现场技术指导服务，其本不该得到报酬，况且协友公司还多向其发放了11天的技术服务费，更加不存在拖欠技术服务费的事实；2、罚款适用于各行政法规的规定，民商事领域法律只规定定金、违约金等，按合同法规定如约定不明或无法履行的视为约定无效。协友公司违约是因为涂翼民有为他人服务，不认真做好对协友公司的服务工作的过错在先导致的，并非恶意违约，且涂翼民把技术服务费和使用费混为一谈，曲解合同。3、该专利图纸属于涂翼民对协友公司许可的使用范围内。“套架图纸”由涂翼民绘制后交付给协友公司，协友公司根据其提供图纸制作了样品。在此过程中，涂翼民并未告知自己享有专利权，要求支付专利使用费。之后协友公司选择不再使用该图纸，而且该专利图纸并未用于技术外产品。且上述纠纷不属于本案技术合同转让纠纷的审理范畴。
协友公司公司上诉请求：1、撤销原审判决第一、三项；判决被上诉人返还上诉人技术服务费318760元及技术图纸保证金42000元；2、一审案件受理费、反诉费及上诉费由被上诉人承担。其主要理由为：1、协友公司多向涂翼民发放了11天技术服务费，无需再向涂翼民发放2009年4月19日至5月5日的技术费。涂翼民2011年6月与第三人签订技术服务的合同，在2011年7、8、9月份连续三月未向协友公司提供技术服务，无需向其支付该三月的技术费；2、涂翼民向协友公司转让的技术存在缺陷，交付的图纸无法生产合格的产品且涂翼民在技术转让合同期间没有维持其转让专利的有效性，需要返还协友公司交付涂翼民的技术服务费和图纸保证金；3、协友公司提出鉴定申请的要求，一审法院以没有此种鉴定机构为由，口头拒绝，违反了法定程序，希望二审法院委托机关进行鉴定。
涂翼民答辩称，1、协友公司提供的《收条》不包括4月份半个月的技术服务费；涂翼民与第三人签订技术服务的合同与双方签订的《技术转让合同》并不冲突，2011年7至9月三个月期间，涂翼民一直按照合同约定为协友公司提供技术服务；沈为民在2013年3月4日给涂翼民的《复函》同意支付2012年9月30日至11月2日的技术服务费。综上，一审法院判决协友公司向涂翼民支付2009年4月19日至5月5日，2011年7、8、9月份，2012年10、11月的技术服务费，事实清楚，理由充分，适用法律正确。2涂翼民早已按照合同要求，提供了合法有效的专利及技术图纸、技术服务，且协友公司对其提供的技术图纸一直未提出任何异议，协友公司长期未制造出合格产品是因为其多次擅自修改和变动图纸进行制造，协友公司要求返还技术服务费318760元及保证金42000元，缺乏事实及法律依据。3、合同只要求涂翼民将全套图纸、专利技术许可、专利的技术秘密交给协友公司。无需证明专利技术是经过生产、使用、验证的专利技术。所以本案并没有对答辩人涂翼民提供的技术和图纸资料是否存在缺陷进行鉴定的必要。
涂翼民向原审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付六个月技术服务费3.54万元及拖延支付技术服务费的罚款20万元；2、判令被告向原告支付违约金20万元；3、本案诉讼费用由被告承担。
协友公司向原审法院反诉请求：1、判令反诉被告偿还领取的技术服务费318760元；退还收取的技术图纸保证金42000元；2、案件受理费、鉴定费由反诉被告承担。
原审法院审理查明，2009年4月18日，涂翼民（甲方）与协友公司（乙方）签订《技术转让合同》，约定：甲方许可乙方实施甲方的两项专利技术和使用两项专利技术有关的技术秘密；系列专利技术是指甲方申请并经中国专利局授权的下列发明创造：（1）发明专利：升降机防坠保护装置（专利号：ZL00108517.4）；（2）实用新型专利：双钳块式安全钳的间隙自调装置（专利号：ZL200330127584.6）；甲方许可乙方实施甲方2009年4月8日申请的三项实用新型专利技术，甲方有权非全部的放弃有关的专利；合同生效后，甲方收到乙方支付的合同技术图纸保证金当日即向乙方交付本合同技术图纸（标准节、吊笼）；在甲方推荐的技术人员到岗及乙方提供电脑后，2个月内陆续提供整机的后续图纸（地梁、对重、套架、天梁（包括传动机构）、附墙架、吊杆）；甲方向乙方交付合同技术图纸，应能指导乙方试制合同产品；甲方在乙方试制合同产品期间，应派出合格的技术人员到乙方进行技术指导，并负责培训乙方技术人员和试制人员；乙方付给甲方月薪0.5万元，期限为试制期间及型式试验和专家评审期内在泰安的时间，负责甲方二人一个半月一次往返南昌差旅费；乙方应对甲方提供的图纸、资料保密，如乙方擅自将合同技术许可给他人或者其他产品上使用时，应将全部销售所得交给甲方，并向甲方支付违约金20万元；甲方在许可乙方实施合同技术的山东省内，又许可他人在建筑施工升降机实施本合同技术的，应向乙方支付违约金20万元；乙方未按合同约定向甲方支付费用的，每逾期一天按逾期金额的千分之八支付违约金，逾期超过1个月的，乙方已支付的所有费用不退还，并罚款20万元；在合同有效期内，甲方应维持专利权的有效性，如因甲方过失使本合同的专利均失效时，本合同即告终止；合同有效期为五年。《技术转让合同》还约定了双方的其他权利义务。2009年4月19日，原告涂翼民（甲方）、被告协友公司（乙方）签订《技术转让合同》（补充合同）。补充合同约定了甲方技术转让的标的包含甲方专利技术的钢丝绳式、人货两用建筑施工升降机的整套图纸（底围栏、电气图除外）及双方的其他权利义务。2009年4月18日，协友公司收到涂翼民交付的人货两用钢丝绳式施工升降机的标准节、吊笼、标准节工装图纸各一套。2009年7月18日，沈为民向涂翼民出具收条，载明按合同约定时间收到SSD200/200施工升降机图纸一套。2011年3月28日，协友公司法定代表人沈为民出具证明，证明因协友公司原因，不再与涂翼民合作双方合同中的SS型物料提升机（货用升降机）。2011年6月22日，涂翼民与案外人泰安市广大水电安装有限公司签订《技术转让合同》，约定案外人采用涂翼民的专利技术生产单立柱双吊笼SS100/100货用施工升降机。2012年12月15日，涂翼民函告协友公司，因协友公司至今仍未制造出双方合作的产品，要求协友公司按照合同约定承担相应责任，并妥善解决双方之间的争议。协友公司于2013年3月4日回复该函告，认为涂翼民提供的图纸存在问题，且涂翼民在2011年6月之后，帮助其竞争对手生产与其同类的产品，故停发了涂翼民三个月的技术服务费，但还是希望双方继续合作，早日研发出合作产品。
另查明，2009年4月19日，涂翼民收到协友公司支付的图纸保证金42000元。2009年7月4日，涂翼民向协友公司出具收条，载明收到协友公司2009年5月、6月两月的工资15000元。2011年7月8日，涂翼民向协友公司出具收条，载明收到协友公司2011年6月工资5000元，差旅费700元，餐费200元，共计5900元。2012年2月21日至2013年1月25，涂翼民向协友公司出具了收条八张，共计收到协友公司支付的工资、差旅费及餐费76700元。
还查明，2012年12月19日，协友公司取得了“升降机标准节顶部增减装置”的实用新型专利权。
原审法院认为，原告（反诉被告）涂翼民与被告（反诉原告）协友公司签订的《技术转让合同》中约定的罚款条款，违反法律强制性规定，应当认定为无效。根据法律规定，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。上述《技术转让合同》及其补充合同中约定的罚款条款，不影响其他部分的效力，其他部分系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方应按照该约定履行各自义务。被告（反诉原告）协友公司抗辩，原告（反诉被告）涂翼民许可其实施的两项专利已分别于2012年2月22日、2012年7月4日失效，上述《技术转让合同》及其补充合同已于2012年7月5日终止，证据不足，不予采信。原告（反诉被告）涂翼民依约向被告（反诉原告）协友公司转让了相关专利技术并交付了相应图纸，协友公司应当依约向其支付相应技术服务费。原告（反诉被告）涂翼民主张被告（反诉原告）协友公司尚欠其2009年4月19日至5月5日期间的技术服务费，有事实和法律依据，予以支持。被告（反诉原告）协友公司认可未支付原告（反诉被告）涂翼民2011年7、8、9月期间的技术服务费，辩解因涂翼民此期间在为案外人泰安市广大水电安装有限公司提供技术服务并协助生产与其同类型的产品，故不予支付。上述辩解没有事实和法律依据，原审法院不予采纳。原告（反诉被告）涂翼民主张被告（反诉原告）协友公司尚欠其2011年7、8、9月的技术服务费，原审法院予以确认。原告（反诉被告）涂翼民主张被告（反诉原告）协友公司尚欠其2012年10、11月，2014年4月5日至2014年4月18日期间的技术服务费，证据不足，不予支持。综上，根据双方约定，被告（反诉原告）协友公司应向原告（反诉被告）涂翼民支付2009年4月19日至5月5日的技术服务费2833元，2011年7至9月的技术服务费17700元，共计20533元。原告（反诉被告）涂翼民主张被告（反诉原告）协友公司向其支付延期支付技术服务费的罚款20万元，没有法律依据，不予支持。原告（反诉被告）涂翼民主张被告（反诉原告）协友公司向其支付违约金20万元，证据不足，不予支持。被告（反诉原告）协友公司反诉主张原告（反诉被告）涂翼民应向其返还技术服务费318760元及技术图纸保证金42000元，证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民合同法》第五十六条、第三百五十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）山东协友机械有限公司在本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）涂翼民支付技术服务费20533元。二、驳回原告（反诉被告）涂翼民的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）山东协友机械有限公司的反诉请求。本诉案件受理费7831元，反诉案件受理费3356元，合计人民币11187元，由原告（反诉被告）涂翼民承担7383元，被告（反诉原告）山东协友机械有限公司承担3804元。
经二审审理查明，本院对原审查明的事实予以确认，另补充查明：2009年4月18日，涂翼民（甲方）与协友公司（乙方）签订《技术转让合同》，还约定：第2.1条“甲方许可乙方实施甲方的两项专利技术和使用两项专利技术有关的技术秘密。甲方许可乙方实施甲方09年4月8日申请的三项实用新型专利技术，甲方有权非全部的放弃有关的专利”；第4.3条“合同生效后当日内，乙方向甲方现金支付合同规定的合同技术图保证金4.2万元，技术服务费在每月10号前全额发放”；8.3条“乙方未能执行本合同第四条的各款约定向甲方支付费用的，按照逾期一天向甲方支付逾期金额的千分之八的违约金，逾期超过1月时，本合同即自行变更为普通实施许可合同，即甲方有权在山东省内许可第三方实施合同技术，甲方可单独解除本合同，乙方已支付的所有费用不退还，并罚款20万元”。2010年元月22日，涂翼民（甲方）与协友公司法定代表人沈为民（乙方）签订《补充协议》，补充协议第三条约定，乙方同意放弃合同中的第3.2条款中的（若在下料加工之后修改图纸不得给乙方造成太大的经济损失，经济损失超过2000元的部分由甲方承担）和第4.4条款中的（提成费用从已支付的4.2万元合同技术图纸保证金中冲抵）并同意另补偿甲方2万元费用。
本院认为，本案的争议焦点为：1、协友公司是否应当支付涂翼民2009年4月19日至5月5日期间的技术服务费和2014年4月5日至4月18日期间的技术服务费；2、协友公司是否应当支付未按约定支付技术服务费的罚款20万元以及违约金20万元；3、协友公司是否应当支付涂翼民2011年7月至9月的技术服务费？4、涂翼民是否应当返还上诉人技术服务费318760元及技术图纸保证金42000元。
关于焦点一，涂翼民于2009年7月4日在收条上明确写明收到5、6月工资15000元，在本案诉讼中协友公司认为这是4-6月的工资，故还多支付了11天工资可以抵扣2014年4月5日至4月18日的工资，涂翼民认为这15000元包含了5、6月的工资及逾期支付的补偿费，因为双方签订的《技术转让合同》中明确约定逾期支付技术使用费协友公司应当支付违约金。由于协友公司在双方合同履行的5年过程中一直没有对多支付11天工资提出异议，也未在后面发放技术服务费时予以扣减，涂翼民在合同履行的5年中也未对协友公司未发2009年4月工资提出异议，因此本院认为这15000元应当是4、5、6月的工资及补偿费，故协友公司应当支付涂翼民2014年4月5日至4月18日的技术服务费2665元。
关于焦点二，涂翼民主张协友公司向其支付延期支付技术服务费的罚款20万元，没有法律依据，本院不予支持；涂翼民主张协友公司向其支付延期支付技术服务费的罚款20万元，该约定过高，应予调整，综合本案案情，本院酌定协友公司向涂翼民支付逾期支付技术服务费违约金10000元。
关于焦点三，2011年7-9月涂翼民向协友公司提供了相关的技术服务，应当获得技术服务费，涂翼民与协友公司的《技术转让服务合同》中并未约定涂翼民在向协友公司提供技术服务的同时不能向其他厂家提供技术服务，因此协友公司应当支付2011年7-9月的技术服务费17700元；
关于焦点四，涂翼民向协友公司提供的技术是一项发明专利和四项实用新型专利，上述技术是国家认可的专利技术，没有证据证明。《技术转让合同》第2.1条明确约定“甲方有权非全部的放弃有关的专利”，因此上述五项专利中的两项因为未缴年费而失效不影响《技术转让合同》的继续履行。涂翼民在2009年4月至2014年4月一直按《技术转让合同》向协友公司提供相关技术服务，现协友公司上诉认为“涂翼民的转让技术存在缺陷，按照被上诉人交付的图纸无法生产出合格的产品且涂翼民也没有维持专利的有效性”要求涂翼民返还技术服务费318760元没有事实和法律依据，本院不予支持。根据2010年双方的《补充协议》的约定可知，协友公司同意提成费先从已支付的4.2万元合同技术图纸保证金中冲抵，现双方在合同履行期间并未制造出合格产品，也就不存在产品销售后的提成费用的冲抵问题，因此该4.2万元图纸保证金在扣除《补充协议》约定的补偿费2万元后涂翼民应当予以退回。
综上，一审判决认定事实基本清楚，处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省南昌高新技术产业开发区人民法院（2015）高新民初字第1089号民事判决第二项；
二、变更江西省南昌高新技术产业开发区人民法院（2015）高新民初字第1089号民事判决第一项为：山东协友机械有限公司在本判决生效之日起十日内向涂翼民支付技术服务费20365元；
三、山东协友机械有限公司在本判决生效之日起十日内向涂翼民支付逾期技术服务费的违约金10000元；
四、涂翼民在本判决生效之日起十日内返还山东协友机械有限公司图纸保证金22000元；
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按本判决书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
一、二审案件受理费共计28906元，由涂翼民承担13906元，山东协友机械有限公司承担15000元。
本判决为终审判决。
审判长 裴重芳
审判员 罗云奇
审判员 吴建平
二〇一七年四月二十一日
书记员 王 倩