云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云民终317号
上诉人（原审原告、反诉被告）云南正飞建工集团有限公司。住所地：云南省临沧市临翔区南塘街***号*楼。
法定代表人邹成洪，该公司董事长。
委托代理人胡正才，云南天外天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托代理人杨秀银。系该公司项目经理。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告、反诉原告）临沧市硕新房地产开发有限责任公司。住所地：云南省临沧市临翔区南天路宝润苑*幢***室。
法定代表人蒋树先，该公司董事长。
被上诉人（原审被告、反诉原告）临沧市硕新房地产开发有限责任公司祥云分公司。住所地：云南省祥云县祥城镇卧龙路**号。
负责人虞永庆，该公司经理。
二被上诉人共同委托代理人自学礼，云南兴祥律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
二被上诉人共同委托代理人李峰，云南兴祥律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人云南正飞建工集团有限公司（以下简称正飞公司）因与被上诉人临沧市硕新房地产开发有限责任公司（以下简称硕新公司）、被上诉人临沧硕新房地产开发有限公司祥云分公司（以下简称祥云分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省大理白族自治州中级人民法院（2015）大中民初字第16号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月12日受理后，依法组成合议庭，于2016年5月31日公开开庭审理了本案。上诉人正飞公司的委托代理人胡正才、杨秀银，被上诉人祥云分公司负责人虞永庆，被上诉人硕新公司及祥云分公司共同的委托代理人自学礼、李峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年3月4日，正飞公司与硕新公司签订《建设工程施工合同》，约定硕新公司将祥云县卧龙小区多层住宅建设工程承包给正飞公司，竣工日期是2010年12月30日，合同价款是12024930.94元，采用（2003版定额计价）可调价合同方式确定。合同签订后，正飞公司进场施工，2011年6月13日双方签订协议书，约定2011年5月13日止正飞公司未完工部分的工程由祥云分公司安排其他施工企业施工，正飞公司应尽快完成室内外的清理完善工作。在保修期内，保修项目出现质量问题，正飞公司接到硕新公司电话通知三天内应作出保修决定，如不作出决定或不回复，硕新公司有权委托他人修复，费用从工程款或保修金中扣除。事后祥云分公司自行将正飞公司的模板移除，并对施工现场进行清理。
涉案工程于2011年9月8日竣工验收，同年9月13日通过竣工验收备案。2011年11月7日，双方确认部分工程存在质量问题，正飞公司项目经理杨秀银承诺，“以上情况属我方负责的请建设方处理，发生的费用由我方负责在保修金内扣除”。祥云分公司向正飞公司支付工程款10301440元（其中直接向杨秀银支付5262400元，向正飞公司支付4569600元，代扣税款469440元），向案外人支付垃圾清运费、模板搬运费、后期管理费38300元，支付修复费用及赔偿因房屋质量问题给业主造成的损失251233.1元。
一审中，正飞公司申请对涉案工程造价进行鉴定，经鉴定，正飞公司承建的工程造价为13309728.76元，其中包括“其他措施费”944953.2元。正飞公司垫付鉴定费135000元。
因追讨工程款未果，正飞公司向原审法院提起诉讼。请求：1.判令硕新公司及祥云分公司支付正飞公司工程款5585917.23元及利息1449856元。2.判令硕新公司及祥云分公司支付前期垫付费用583608元及利息151478元。3.判令硕新公司及祥云分公司承担合同外增加工程款76800元及利息19933元。4.诉讼费由硕新公司及祥云分公司承担。
因硕新公司及祥云分公司认为正飞公司履约过程中存在违约行为，遂向原审法院提起反诉。请求：1.判令正飞公司承担工期延误违约金248000元。2.判令正飞公司支付旧房材料补偿款333900元。3.判令正飞公司赔偿保管财物损失13398元。4.反诉费由正飞公司承担。
关于合同效力问题。原审法院认为，本案正飞公司与硕新公司签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同有效。在履行合同过程中，双方通过协议或会议纪要等形式达成的合意，具有合同性质，对双方当事人均有约束力，双方均应按照上述约定履行各自的义务。
关于涉案工程款如何确定的问题。经正飞公司申请对涉案工程造价进行鉴定，鉴定意见为涉案工程总造价为13309728.76元，其中包括“其他措施费”944953.2元。对此，正飞公司认为“其他措施费”系笔误应为“其他不可预见费”。硕新公司及祥云分公司认为“其他措施费”没有发生，且系杨秀银私下找到造价公司，声称施工中有些费用不好处理，要求造价公司增加这项费用。原审法院认为，鉴于双方合同约定的合同价非固定价，需按实结算，正飞公司无证据证实该费用实际发生，故对鉴定所含的944953.2元的“其他措施费”应予扣除，总工程款应为12364775.56元。根据双方约定，工程款的3%即370943.27元作为保修金，待水电等工程保修期（1年）届满后退还70%，层面防水保修期（5年）届满后返还剩余保修金，现1年保修期已届满，应退还70%的保修金，剩余30%即111282.99元的保修金因保修期未届满，应暂扣。
关于已付工程款如何确定的问题。原审法院认为，硕新公司为证实其向正飞公司支付的工程款的相应凭证，时间跨度从2009年6月10日至2011年4月份。涉案合同是双方于2010年3月4日签订的，因正飞公司否认合同签订前祥云分公司向杨秀银支付的是工程款，且合同签订前预支工程款不符合常理，故2010年3月4日前支付的款项不能认定为工程款，该部分款项，当事人可另行主张。2010年3月4日后祥云分公司向杨秀银支付的款项中，正飞公司予以部分否认。从支付的次数上看2010年3月4日后祥云分公司向杨秀银支付的款项多达7笔，且其中部分得到正飞公司认可，可见直接向项目经理支付工程款是双方的交易习惯，故2010年3月4日后祥云分公司向杨秀银支付的款项应认定为工程款。综上，原审法院认定已付工程款为10301440元。
关于硕新公司及祥云分公司主张的代付款问题。原审法院认为，根据在案的协议书和会议记录可证实，正飞公司施工的工程存在部分质量问题，正飞公司同意由硕新公司处理，费用由其承担。另外，正飞公司负有清理工程现场的义务，其未及时清理，硕新公司代为清理，费用理应由正飞公司承担。同理，因正飞公司在未完全完工的情况下撤离施工现场，撤离后的管理人员工资也应由正飞公司承担。据此，硕新公司向第三人支付上述费用共计289533.1元，应由正飞公司承担，从工程款中扣除。硕新公司主张的分别向恒通建筑公司及张家平支付的款项系正飞公司未完工程的工程款，根据约定该工程不纳入正飞公司的结算，由硕新公司自行聘请第三方完成，故该两笔款项不应从正飞公司的工程款中扣除。
关于违约责任问题。原审法院认为，正飞公司主张硕新公司逾期支付工程款的利息从2011年1月起算。双方约定工程款累计拨付至实际完成工程造价的80%时停止拨款，待工程验收交付使用后承包单位绘制竣工图，编制工程竣工结算，经发包单位委托有权单位审核认定，工程结算造价审定后扣除3%工程保修金外，发包单位在三个月内付清工程尾款。因双方对工程款的结算产生争议，硕新公司不认可正飞公司单方所作的结算，所以在结算前硕新公司应当支付工程尾款的时间不能确定，也无法确定计算利息时间。故正飞公司关于从2011年1月起计算逾期支付工程款的利息，不予支持。硕新公司主张的逾期完工违约金，因逾期完工是多方面原因所致，其中包括工程量的增减，故原审法院对于硕新公司主张的逾期完工违约金不予支持。
关于双方合同外的诉请问题。原审法院认为，对于正飞公司主张的硕新公司承诺支付的前期垫付费用即劳务费、辅材费、垫付的技术咨询费等诉请无证据证实，原审法院不予支持；对于硕新公司主张的旧房材料补偿费无证据证实，亦不予支持。对于硕新公司主张的代保管财物损失13398元，正飞公司予以认可，故原审法院予以支持。
综上，硕新公司及祥云分公司应向正飞公司支付的工程款为1649121.47元（工程款12364775.56元-已付款10301440元-代付款289533.1元-代保管财物损失13398元-暂扣保修金111282.99元=1649121.47元）。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十二条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“一、被告临沧市硕新房地产开发有限责任公司、临沧市硕新房地产开发有限责任公司祥云分公司于本判决生效之日起十五日内向原告云南正飞建工集团有限公司支付工程款1649121.47元；二、驳回原告云南正飞建工集团有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告临沧市硕新房地产开发有限责任公司、临沧市硕新房地产开发有限责任公司祥云分公司的其他反诉请求。本诉案件受理费66873元，由原告云南正飞建工集团有限公司负担50000元，由被告临沧市硕新房地产开发有限责任公司、临沧市硕新房地产开发有限责任公司祥云分公司负担16873元；反诉案件受理费4876元由被告临沧市硕新房地产开发有限责任公司、临沧市硕新房地产开发有限责任公司祥云分公司负担；鉴定费135000元，由原告云南正飞建工集团有限公司负担67500元，由被告临沧市硕新房地产开发有限责任公司、临沧市硕新房地产开发有限责任公司祥云分公司负担67500元。”
一审判决宣判后，正飞公司不服，向本院提起上诉。请求：1.撤销原判。2.判令硕新公司及祥云分公司向正飞公司支付工程款2946975.74元（工程总造价13309728.76元-已付工程款10301440元-暂扣质保金47915.02元-代保管财物损失13398元=2946975.74元）及利息（自2011年6月14日起至款项付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。3.判决硕新公司及祥云分公司支付正飞公司合同外增加工程款76800元。4.判令硕新公司及祥云分公司支付正飞公司前期垫付款583608元及利息（自2011年6月14日起至款项付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。5.本案一、二审诉讼费、鉴定费由硕新公司及祥云分公司承担。事实和理由为：1.其他措施费944953.20元属工程造价的组成部分，原审将其扣除无任何依据。2.原审支持代付款与客观事实相悖。代付款中的修复费只有在正飞公司经通知不进行修复的情况下，硕新公司及祥云分公司才有权委托第三人修复，相关费用才由正飞公司承担。代付款中的管理人员工资正飞公司没有承担的义务。3.原审对保修金的扣除方式违反合同的约定。4.正飞公司主张的工程款利息于法有据。5.双方口头约定增加工程，硕新公司及祥云分公司应支付合同外增加工程款76800元。6.正飞公司在合同签订前为涉案项目垫付了费用，该费用应由硕新公司及祥云分公司承担，并支付利息。
被上诉人硕新公司及祥云分公司答辩认为：本案应驳回上诉，维持原判。理由为：1.原审认定工程造价为12364775.56元并无不当，其他措施费944953.2元因未实际发生，故应予扣除。2.原审对于代付款的认定是正确的。3.原审对于质保金已经依约处理，剩余的30%尚不具备退还条件。4.本案系因正飞公司的原因未完成结算，故工程款利息不应予以支持。5.正飞公司主张的合同外增加工程款及前期垫付费用无相应事实依据，不能成立。
经征询各方当事人对原审认定事实的意见，被上诉人硕新公司及祥云分公司无异议。上诉人正飞公司提出两项异议，第一，祥云分公司向案外人支付垃圾清运费、模板搬运费、后期管理费38300元与本案无关。第二，祥云分公司支付修复费用及赔偿因房屋质量问题给业主造成的损失251233.1元与本案无关。
本院认为，对于上诉人正飞公司对原审认定事实提出的异议，本院将结合本案二审争议焦点问题予以评议。对于各方当事人均无异议的原审认定其他事实，本院予以确认。
二审庭审中，上诉人正飞公司提交了两组新证据。第一组：投标文件、中标通知书，欲证明正飞公司主张的“其他措施费”属于工程造价的组成部分，已被中标通知书所确定。第二组，硕新公司法定代表人蒋树先出具的证明，欲证明正飞公司项目经理杨秀银为硕新公司支付了前期技术咨询费22万元，代硕新公司支付给虞永庆1万元，并垫付了涉案项目前期办理业务产生的费用，硕新公司法定代表人蒋树先对此予以认可。庭后，蒋树先到庭对该证明的真实性予以认可。
被上诉人硕新公司及祥云分公司质证认为：对正飞公司第一组证据的真实性认可，对证明目的不认可，因涉案合同为可调价合同，且其他措施费并未实际发生，故原审对其他措施费不予支持是正确的。对正飞公司第二组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，合同签订时，蒋树先不是硕新公司的法定代表人，其对项目的具体情况不了解，其出具的证明与客观事实不符。
庭后，被上诉人硕新公司及祥云分公司提交了一组补充证据：（2014）大中民初字第35号民事调解书及退股协议，欲证明涉案项目最初由时任硕新公司法定代表人李春花及祥云分公司负责人虞永庆合作开发，2011年3月26日，李春花退股，虞永庆就涉案项目独自享有利润并承担风险。故硕新公司及其法定代表人在2011年3月26日之后就涉案项目对外所做承诺均无效。
上诉人正飞公司质证认为：对硕新公司及祥云分公司提交的补充证据的真实性认可，关联性不认可。因硕新公司法定代表人与祥云分公司负责人之间的合作协议属于另一法律关系，不能对抗第三人，故对正飞公司无约束力。蒋树先作为硕新公司法定代表人，其就涉案项目所做的承诺有效。
本院认为，对于正飞公司提交的第一组新证据，本院将结合本案二审争议焦点问题予以评议。对于正飞公司提交的第二组新证据，因硕新公司法定代表人蒋树先本人出庭对该证据的真实性表示认可，故本院予以采信。对于硕新公司及祥云分公司提交的补充证据，因属另一法律关系，与本案不具有关联性，故本院不予采信。
综合各方当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点问题是：1.硕新公司及祥云分公司尚欠正飞公司的工程款金额如何确定？硕新公司及祥云分公司应否承担工程款利息如应承担，金额如何确定？2.正飞公司主张的合同外增加工程款76800元有无事实和法律依据？3.正飞公司要求硕新公司及祥云分公司支付前期垫付款583608元及利息有无事实和法律依据？
关于正飞公司完成的工程造价如何确定的问题。正飞公司上诉提出，双方签订的《建设工程施工合同》约定合同价款为12024930.94元（含其他措施费944953.2元）。《鉴定意见书》以该合同价为基础，结合实际施工情况，对未施工项目予以扣减，对增加项目予以计入，最终得出工程造价为13309728.76元（含其他措施费944953.2元），应以此金额作为正飞公司已完工程造价。本院认为，双方签订的《建设工程施工合同》中，合同价款为可调价而非固定价，且本案中正飞公司未能提交证据证明其他措施费944953.2元已经实际发生，硕新公司及祥云分公司对该笔费用亦不予认可。故对正飞公司二审提交的第一组新证据，本院不予采信，原审法院扣除其他措施费944953.2元，认定正飞公司已完成的工程造价为12364775.56元并无不当。
关于硕新公司及祥云分公司的尚欠正飞公司的工程款如何确定的问题。本案二审中，各方对硕新公司及祥云分公司已付工程款为10301440元均无异议。硕新公司及祥云分公司提出，在应付工程款中还应扣减以下代付款：1.模板搬运费5140元，2.垃圾清运费13160元，3.后期管理人员工资20000元，4.工程质量修复费及赔偿费251233.1元。以上费用合计289533.1元。对于上述费用，原判予以支持，而正飞公司对上述费用均不予认可。本院认为，按照硕新公司与正飞公司2011年6月13日的协议书及2011年9月27日、2011年11月7日会议纪要的约定，正飞公司至2011年5月13日止仍未施工的项目不再施工，正飞公司应尽快完成清理移交，同时已完工的工程存在部分质量问题，若正飞公司经通知不予整改，则由硕新公司及祥云分公司另行委托他人进行整改，所发生的一切费用由正飞公司承担。硕新公司及祥云分公司主张的应扣费用中，模板搬运费、垃圾清运费、工程质量修复费及赔偿费均系处理正飞公司退场及工程质量问题所发生的费用，按照协议书及会议纪要约定，该费用应在应付工程款中予以扣除。而对于硕新公司及祥云分公司主张的后期管理人员工资20000元，因不属于双方约定由正飞公司承担的费用，故本院不予支持。据此，正飞公司对原审认定事实提出的两项异议均不能成立，本院认定在应付工程款中应扣除的代付款为269533.1元（模板搬运费5140元＋垃圾清运费13160元＋工程质量修复费及赔偿费251233.1元=269533.1元）。对于应付工程款中还应扣除代保管财物损失13398元，各方均无异议。对于涉案工程的质保金370943.27元，其中70%即259660.28元已满足退还条件各方均无异议。而对于剩余的30%即111282.99元，硕新公司及祥云分公司认为尚不具备退还条件，而正飞公司认为该款按约应当逐年返还，不应全额扣除。对此，本院认为，双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第34条约定：“保修金返还：1.装修工程、水电工程、给排水及道路工程保修期（1年）满，甲方（硕新公司）支付保修金总额的70%给乙方（正飞公司）；2.屋面防水保修期（5年）满，甲方支付给乙方剩余的保修金30%（这30%按比例逐年返还）。”涉案工程于2011年9月8日通过竣工验收，2012年9月8日保修期满1年，应退还保修金的70%，剩余的30%保修金应分别在2013年9月8日，2014年9月8日，2015年9月8日，2016年9月8日退还。现2013年9月8日、2014年9月8日、2015年9月8日应退的保修金已经具备退还条件，而2016年9月8日应退的保修金现应暂扣。据此，本案中应暂扣的保修金为27820.75元（111282.99元×25%=27820.75元）。综上，硕新公司及祥云分公司尚欠正飞公司的工程款为1752583.71元（工程造价12364775.56元-已付工程款10301440元-代付款269533.1元-代保管财物损失13398元-保修金27820.75元=1752583.71元）。
关于硕新公司及祥云分公司应否承担利息，如应承担，金额如何确定的问题。本院认为，本案中，正飞公司完成了相应的工程，并经竣工验收合格，其有权要求硕新公司及祥云分公司支付工程款，若硕新公司及祥云分公司不支付工程款，应承担相应的利息。涉案工程于2011年9月8日通过竣工验收，故工程款利息应从竣工验收次日即2011年9月9日起算，计算至款项付清之日止。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”故涉案工程款应当以中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。综上，硕新公司及祥云分公司应向正飞公司支付尚欠工程款1752583.71元的利息（自2011年9月9日起至款项付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
关于正飞公司主张的合同外增加工程款76800元有无事实和法律依据的问题。本院认为，因正飞公司无证据证明发生过合同外工程及相应工程价款，硕新公司及祥云分公司对此亦不予认可，故正飞公司主张合同外增加工程76800元无事实依据，本院不予支持。
关于正飞公司要求硕新公司及祥云分公司支付前期垫付款583608元及利息有无事实和法律依据的问题。本案中，正飞公司主张的前期垫付款为：1.前期技术咨询费22万元，2.代付虞永庆1万元，3.前期办理业务产生的接待费、过路费、油费113608元，4.劳务费24万元。本院认为，依据二审中正飞公司提交的硕新公司法定代表人蒋树先出具的证明，正飞公司项目经理杨秀银垫付项目前期技术咨询费22万元及代硕新公司支付给虞永庆1万元的事实，已经硕新公司法定代表人蒋树先确认，故对该款，本院予以支持。而对于前期办理业务产生的接待费、过路费、油费，从蒋树先出具的证明来看，该款需经双方核实。本案中正飞公司对于该笔款项所举证据无法体现出与本案的关联性，且二审中蒋树先对于正飞公司主张的接待费、过路费、油费113608元及相应依据均不予认可，故对该款，本院不予支持。对于劳务费24万元，正飞公司未能提交证据予以证明，故该项主张缺乏事实依据，本院不予支持。据此，硕新公司及祥云分公司应向正飞公司支付前期垫付款23万元。因上述款项均发生在合同签订之前，垫付事实发生时债务就已经形成，应当计算利息。正飞公司主张前期垫付款利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，计算利息的起点为2011年6月14日，晚于垫付事实发生时间，该主张于法不悖，本院予以支持。综上，硕新公司及祥云分公司应向正飞公司支付前期垫付款23万元及利息（自2011年6月14日起至款项付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
综上所述，上诉人正飞公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持云南省大理白族自治州中级人民法院（2015）大中民初字第16号民事判决第二、三项，即：“二、驳回原告云南正飞建工集团有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告临沧市硕新房地产开发有限责任公司、临沧市硕新房地产开发有限责任公司祥云分公司的其他反诉请求”。
二、撤销云南省大理白族自治州中级人民法院（2015）大中民初字第16号民事判决第一项，即“一、被告临沧市硕新房地产开发有限责任公司、临沧市硕新房地产开发有限责任公司祥云分公司于本判决生效之日起十五日内向原告云南正飞建工集团有限公司支付工程款1649121.47元”。
三、由临沧市硕新房地产开发有限责任公司、临沧市硕新房地产开发有限责任公司祥云分公司于本判决生效之日起十五日内向云南正飞建工集团有限公司支付工程款1752583.71元及利息（自2011年9月9日起至款项付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
四、由临沧市硕新房地产开发有限责任公司、临沧市硕新房地产开发有限责任公司祥云分公司于本判决生效之日起十五日内向云南正飞建工集团有限公司支付前期垫付款230000元及利息（自2011年6月14日起至款项付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
一审本诉案件受理费66873元，由云南正飞建工集团有限公司承担40000元，由临沧市硕新房地产开发有限责任公司、临沧市硕新房地产开发有限责任公司祥云分公司承担26873元。一审反诉案件受理费4876元，由临沧市硕新房地产开发有限责任公司、临沧市硕新房地产开发有限责任公司祥云分公司承担；鉴定费135000元，由云南正飞建工集团有限公司承担35000元，由临沧市硕新房地产开发有限责任公司、临沧市硕新房地产开发有限责任公司祥云分公司承担100000元。二审案件受理费66873元，由云南正飞建工集团有限公司承担40000元，由临沧市硕新房地产开发有限责任公司、临沧市硕新房地产开发有限责任公司祥云分公司承担26873元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若临沧市硕新房地产开发有限责任公司、临沧市硕新房地产开发有限责任公司祥云分公司未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如临沧市硕新房地产开发有限责任公司、临沧市硕新房地产开发有限责任公司祥云分公司不自动履行本判决，云南正飞建工集团有限公司可在本判决规定的履行期限届满后两年内向云南省大理白族自治州中级人民法院申请执行。
审 判 长 王 颖
代理审判员 张永生
代理审判员 赵思远
二〇一六年七月十一日
书 记 员 陶绍花