山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁07民终3297号
上诉人(原审被告)：潍坊康成大润发商业有限公司。住所地：潍坊市潍城区和平路以东、胜利街以北。
法定代表人：朱立新，总经理。
委托诉讼代理人：魏江倩，山东舜天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李洪君，男，1975年10月12日出生，汉族，住潍坊市奎文区。
上诉人潍坊康成大润发商业有限公司（以下简称大润发公司）因与被上诉人李洪军买卖合同纠纷一案，不服山东省潍坊市潍城区人民法院（2016）鲁0702民初2205号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人大润发公司的委托诉讼代理人魏江倩，被上诉人李洪军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大润发公司上诉请求：1、依法撤销一审判决发回重审或依法改判驳回上诉人的全部诉讼请求;2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定“大润发公司提供的检验报告与涉案商品外包装标示食用方法'开袋即食'之间不具有关联性，进而推定上诉人没有履行进货验收义务”，明显错误，依法不能成立。大润发在原审中向原审法院提交的检测报告，均是涉案商品生产商参照涉案商品执行标准GB/T5835-2009的检测要求做出自检报告，完全符合国家质量标准，不存在任何食品安全问题。根据《食品安全法》第53条规定，大润发公司作为零售商，只有对涉案商品供货商的许可证及商品相关合格证明进行形式性审查的义务，如果要求上诉人对商品进行实质性检测，显然加大了上诉人的进货验收义务，且无法律依据。综上，上诉人已经履行了审慎的进货验收义务，不存在过错，依法不应当承担赔偿责任。2、一审法院认定“涉案商品食用方法'开袋即食'容易将《干制红枣》和《免洗红枣》相混淆，误导消费者”于法无据。涉案商品在标签中明确标注了执行标注，即《干制红枣》GB/T5838-2009，不会将涉案商品与《免洗红枣》相混淆，且不管是《干制红枣》还是《免洗红枣》都没有涉及“开袋即食”的相关规定，即使涉案商品标签标注了食用方法“开袋即食”，也不会让消费者联想到《免洗红枣》，不会对消费者造成误导。虽然涉案商品的执行标准《干制红枣》GB/T5838-2009，允许干制红枣含有杂质，且可以不经过杀菌工艺流程。但涉案商品生产时，已经进行了筛分、清洗、烘干、挑选、包装的过程，出厂时经过严格检验，各项指标包括卫生指标（微生物）都是符合国家规定的，可以开袋后直接食用。3、原审法院认为“被告作为涉案商品的销售者，其销售行为已经构成对消费者的误导”没有事实和法律依据。涉案商品是合格商品，涉案商品标签内容不会对消费者造成误导，且上诉人已经履行了审慎的进货验收义务，不存在明知的主观过错。4、一审法院判决大润发公司承担退还货款和十倍赔偿的法律责任没有依据。李洪军购买涉案商品时间在2015年10月1日施行新《中华人民共和国食品安全法》之前，因此该案应适用2009年6月1日施行的《中华人民共和国食品安全法》。该法第九十九条规定，食品安全是指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。从本案查明的事实看，涉案食品只是存在包装标识不合法的问题，并不存在食品质量问题，也不存在影响食品正常营养要求及人体健康的因素，故李洪军关于涉案食品存在食品安全问题的主张证据不足，其依据2009年6月1日施行的《中华人民共和国食品安全法》第九十六条第二款的规定主张十倍惩罚性赔偿无事实依据。且李洪军已经提起几十起产品责任纠纷案件的诉讼请求，其购买涉案食品，不是以生活消费为目的，而是以营利为目的。因此，李洪军不属于《中华人民共和国权益保护法》载明的“消费者”的范畴，涉案法律关系不能适用《中华人民共和国消费者权益保护法》。故，李洪军要求大润发公司支付十倍赔偿的诉讼请求于法无据，不应支持。
李洪军辩称：1、涉案食品没有达到“开袋即食”的卫生要求。众所周知，“开袋即食”即为打开即可直接食用，这是简单的生活常识。国内目前枣制品中仅有《免洗红枣》GB/T26150经过清洗杀菌等工艺后方可“开袋即食”。本案中涉案商品执行的质量标准是《干制红枣》GB/T5838-2009，该标准允许涉案食品存在杂质，且没有清洗、杀菌过程。未经清洗和杀菌的食品直接入口无法保证广大消费者的食用安全。2、大润发公司不履行法定强制性义务，应承担法律后果。涉案食品的生产标准《干制红枣》GB/T5838-2009以及“食用方法：开袋即食”均标注在其外包装上，无须借助专业的仪器和设备，肉眼即可识别。且大润发公司提供给市场监督管理部门和人民法院的所有证据材料，经潍坊市两级人民法院查明均不能证明涉案食品符合“开袋即食”的卫生要求。根据《食品安全法》第17条规定，大润发公司作为经营者对涉案食品标签的真实性、合法性负有不可推卸的法定审查查验义务。大润发公司在明知涉案食品没有达到“开袋即食”的卫生要求仍然上架销售，应承担相应的法律责任。3、食品安全的定义与食品安全标准并非同一概念。《食品安全法》第九十九条是对食品安全的定义，而非第九十六条第二款所强调的食品安全标准，对于食品安全标准的含义在2009版《食品安全法》第二十条有明确的阐述。被上诉人是依法围绕不符合食品安全标准的要求来主张权益的，而非依靠食品安全的定义来主张权益。《食品安全法》第九十六条第二款明确适用该条款的前提，一是明知，二是不符合食品安全标准，而不是不符合食品安全的定义。4、大润发公司主张被上诉人不是消费者无事实和法律依据。大润发主张被上诉人是以营利为目的，不是以生活消费为目的，并未提供任何证据证明被上诉人购买其商品是用于生产和销售。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
李洪军向一审法院起诉请求：依法判令大润发公司退回原告购物款1503.2元，支付10倍赔偿款15032元，共计16535.2元；诉讼费由大润发公司承担。一审法院认定的事实：李洪军自2015年6月1日至6日从大润发公司购买华海顺达阿克苏枣21袋、华海顺达和田枣13袋，共计1503.2元。上述商品的产品标准号为GB/T5835，该食品外包装上标有“食用方法：开袋即食……”字样。李洪军在潍坊大润发商业有限公司也曾购买过上述商品并向潍坊市奎文区市场监督管理局举报，该局2016年5月24日出具反馈单1份，认为潍坊大润发商业有限公司所售涉案商品提示“开袋即食”违反了《中华人民共和国食品安全法》第四十八条第一款，不符合《食品安全国家标准预包装食品标签通则》GB/T7718-2011第3、4款，责令该超市下架退货，并采取相应补救措施。大润发公司提供涉案食品生产商沧州市华海顺达粮油调料有限公司对生产日期分别为2015年5月1日、3日、15日、19日、25日、28日、31日，同年6月1日、2日、4日、5日的产品中感官、水分、菌落总群、大肠菌群、二氧化硫进行检验，样品检验标准为GB/T5835-2009，测试结果分别为：所检项目符合标准要求。
一审法院认为，李洪军提供的大润发公司出具的购物发票，证明双方形成商品买卖关系。大润发公司提供的检验报告与涉案商品外包装标示适用方法“开袋即食”之间不具有关联性。涉案食品包装标示“开袋即食”容易将《干制红枣》和《免洗红枣》相混淆，误导消费者。大润发公司作为涉案商品的销售者，其销售行为已经构成对消费者的误导，李洪军要求退还涉案货款并进行十倍赔偿的主张于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国食品安全法》第七十一条、第一百四十八条之规定，判决：大润发公司于判决生效之日起十日内返还原告李洪军货款1503.2元，赔偿李洪军10倍赔偿金15032元。案件受理费213元，减半收取106.5元，财产保全费200元，合计306.5元，由大润发公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。大润发公司为证明其上诉请求提交了两组共四份证据，分别为：
第一组证据：1-1、红盾论坛网页截图“与包装标签瑕疵有关的24个食品案例”一份；1-2、裁判文书网下载的重庆市第一中级人民法院（2015）渝一中法民终字第03750号民事判决书一份。第一组证据拟证明，涉案红枣标注开袋即食是否属于标注不当，应从食品质量本身出发，免洗红枣是推荐性生产标准，开袋即食是食用方法，二者不能等同。大润发公司提供的检测报告是按照执行标准GB/T5835-2009干制红枣作出的，可以证明涉案商品是合格商品。经质证，李洪军认为证据1-1来源于互联网公众论坛，不具备证据基础，对其真实性、合法性及关联性均不予认可。对证据1-2的真实性不予确认，且（2015）渝一中法民终字第03750号民事判决书中明确提到新疆技术监督部门出具了相关证明，证明该案中红枣的生产过程有清洗、杀菌的工艺，这是该案中重庆永辉超市有限公司胜诉的主要原因，而本案中大润发公司至今未能提供任何关于涉案食品符合开袋即食卫生要求的国家权威机构出具的证据。
第二组证据：2-1、潍坊市奎文区人民法院（2016）鲁0705民初1989号民事判决书；2、潍坊市奎文区人民法院（2017）鲁0705民初255号民事判决书。该两份判决经二审法院发回重审后由奎文区人民法院作出，涉及到的问题均是食品标签问题，不存在食品质量问题，对本案具有一定的参考作用。经质证，李洪军对证据的真实性无异议，对其关联性不予认可，且该两份判决并未生效。
李洪军为证明其答辩主张，提交了两组共四份证据，分别为：
第一组证据：1-1、潍坊市潍城区市场监督管理局2016年11月4日作出的关于投诉举报潍坊康成大润发商业有限公司所售“开袋即食”红枣有关问题的重新答复；1-2、提交潍坊市潍城区人民法院（2016）鲁0702行初3号行政判决书一份；1-3、潍坊市中级人民法院（2017）鲁07行终276号行政判决书一份。该组证据拟证明涉案食品未达到开袋即食的卫生要求，其外包装标注开袋即食，夸大了食品的安全性，误导消费者。经质证，大润发公司认为该组证据均产生在本案一审立案之前或一审过程中，且李洪军是该组证据的直接所有者，故该组证据不属于二审新证据。且涉案食品是否达到开袋即食的标准应从食品本身质量出发，而该组证据均是从开袋即食的含义、理解以及执行标准的相关规定入手，认定涉案食品的执行标准不符合开袋即食的卫生要求，并没有对食品自身质量作出认定。
第二组证据：2014年最高人民法院指导性案例第23号，证明消费者购买到不符合食品安全的食品，不管其购买时是否知道，人民法院都应当支持。经质证，大润发公司认为该证据系复印件，其真实性有待核实。
对二审当事人争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的证据1-1，因来源于公众论坛，其真实性难以确认，本院不予采信；上诉人提交的证据1-2，对其真实性予以认可，但该判决书中的案件事实与本案不同，与本案无关联性，本院不予采信；上诉人提交的第二组证据，与本案无关联性，本院不予采信。被上诉人提交的证据1-1，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条之规定，本院认为，该证据是在一审庭审结束后形成的，可以作为新证据，同时根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十四条之规定，该证据能够证明涉案红枣外包装“开袋即食”夸大了其产品的安全性，不符合《食品安全国家标准预包装食品标签通则》，且会使消费者产生误解；被上诉人提交的证据1-2、1-3，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条第一款的规定，该证据不能作为新证据，本院不予采纳。对被上诉人提供的第二组证据，因该证据是复印件，在上诉人对其真实性不予认可，且被上诉人无法证明该证据的来源真实、合法，无法提供原件的情况下，本院对该证据不予采信。
另，大润发公司主张李洪军不属于《中华人民共和国消费者权益保护法》载明的“消费者”的范畴，但未提供证据证明，本院不予采信。
本院认为，本案二审双方当事人争议的焦点是涉案红枣是否符合外包装标识的“开袋即食”的要求，上诉人应否承担退还货款及10倍价款的赔偿责任。目前我国红枣生产的国家标准有《干制红枣》GB/T5838-2009和《免洗红枣》GB/T26150-2010，根据《干制红枣》GB/T5838-2009的规定，“干制红枣”是“用充分成熟的鲜枣，经晾干、晒干或烘烤干制而成，果皮红色至紫红色”。根据《免洗红枣》GB/T26150-2010的规定，“免洗红枣”是“以成熟的鲜枣或干枣为原料，经挑选、清洗、干燥、杀菌、包装等工艺制成的无杂质可以食用的干枣。”上述两个标准均是国家推荐性标准，生产厂家可以选择适用。从涉案红枣的外包装以及上诉人陈述来看，涉案红枣执行的生产标准是《干制红枣》GB/T5838-2009，而非《免洗红枣》GB/T26150-2010，后者经过了清洗、杀菌的工艺，而前者没有，而未经清洗、杀菌的红枣是无法做到开袋即食的。所以，涉案红枣在外包装上标注“食用方法：开袋即食”，显然超出了该标准的范围，容易造成消费者的误导。根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条“食品的生产者与销售者应当对于食品符合质量标准承担举证责任”，大润发公司提交的证据材料无法证明涉案红枣本身达到了“开袋即食”的要求。考虑到李洪军购买行为发生在2015年10月1日新食品安全法施行之前，根据法不溯及既往的法律适用原则，该案实体法采用2009年6月1日施行的食品安全法。根据该法第二十条规定，食品安全标准包括对与食品安全、营养有关的标签、标识、说明书。涉案红枣外包装“开袋即食”夸大了其产品的安全性，不符合《食品安全国家标准预包装食品标签通则》，因此从其外包装标签来看，应认定为不符合食品安全标准的食品。大润发公司作为涉案红枣的销售者，应当知道采取《干制红枣》GB/T5838-2009标准的红枣，其食用方法无法做到“开袋即食”，而仍然销售外包装有此标识的红枣，应承担相应的赔偿责任。根据2009年《中华人民共和国食品安全法》第九十六条第二款的规定，生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。一审法院判决大润发公司承担退还货款并支付十倍赔偿金并无不当。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律存在瑕疵，但裁判结果正确，故对大润发公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国食品安全法》（2009年）第九十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费213元，由上诉人潍坊康成大润发商业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 何波
审判员 李玲
审判员 孙涛
二〇一七年六月二十八日
书记员 刘青