河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）豫法民二终字第335号上诉人（原审原告）：牛爱云，女，汉族，1975年6月17日出生，住河南省漯河市郾城区。委托诉讼代理人：刘洪军，河南强人律师事务所律师。上诉人（原审被告）：漯河市天泰建设开发有限公司，住所地河南省漯河市郾城区井冈山路天泰景艺苑1﹟楼。法定代表人：林景艺，该公司执行董事。委托诉讼代理人：唐有良，河南博云天律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯俨祯，河南博云天律师事务所律师。上诉人牛爱云与上诉人漯河市天泰建设开发有限公司（以下简称天泰公司）民间借贷纠纷一案，双方均不服河南省漯河市中级人民法院（以下简称一审法院）作出的（2014）漯民四初字第13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月7日受理后依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。上诉人牛爱云及其委托诉讼代理人刘洪军，上诉人天泰公司的委托诉讼代理人冯俨祯、唐有良到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。牛爱云上诉请求：1、依法判令在原判决的基础上增加天泰公司返还借款110万元及利息；2、由天泰公司承担本案的所有费用。事实与理由：对于2011年1月27日-28日牛爱云通过李东祥支付的110万元农民工工资，应当判令为牛爱云与天泰公司之间民间借贷的款项之一。第一，牛爱云与李东祥没有经济往来，只是因为李东祥作为天泰公司工程项目的施工负责人需要天泰公司支付相应工程款时才发生经济往来的。第二，天泰公司的副总经理并且是当时的经办人杨建霞在接受公安机关调查时，已经认可该款项是天泰公司作为工程款支付给李东祥的。第三，天泰公司对李东祥的工程款支付明细账目将该款项作为已付工程款的记账手续，天泰公司应当提交该项记账凭证，法院也可责令天泰公司提交工程款项的记账明细。因此，一审判决未将该110万元款项计算在内错误，应予纠正。天泰公司答辩称：不应在原判决的基础上增加天泰公司返还借款110万元及利息。2011年1月份，牛爱云向李东祥出借款项，在其扣除4.5万元好处费后，实际向李东祥出借105.5万元，李东祥给牛爱云出具了110万元的借条，李东祥本人也明确认可以上事实，认可债权人是牛爱云。天泰公司从未让牛爱云向李东祥支付工程款110万元，该110万元也未冲抵天泰公司与李东祥之间的工程款。至于李东祥是否使用该款项支付农民工工资，不改变李东祥与牛爱云之间的借贷关系。该110万元借款与工程款无关，二审法院应驳回牛爱云的该上诉请求。天泰公司上诉请求：1、依法撤销原审判决；2、驳回牛爱云的诉讼请求或发回重审；3、本案一、二审诉讼费用由牛爱云负担。事实与理由：一、一审程序违法。首先，牛爱云系受托借款人，也就是说牛爱云不是借款合同的相对人，不具备原告诉讼主体资格。依据《民法通则》第六十三条第二款的规定，牛爱云仅是收条借款人，应由实际出借人向天泰公司主张权利。其次，牛爱云起诉的其代天泰公司偿还侯小四的100万元和私自收取的30万元利息，漯河市公安局沙北分局已以牛爱云职务侵占犯罪立案，并移送郾城区人民检察院起诉。对于该笔“借款”不应作为经济纠纷处理。再次，一审法院不同意天泰公司对牛爱云受托借给天泰公司的资金和私自从天泰公司支走的资金情况进行专项审计的申请，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条的规定。二、一审认定借款本金1207.08万元及利息错误。第一，关于牛爱云代天泰公司向侯小四偿还借款100万元的事实不存在。2011年6月，牛爱云经手向侯小四借款100万元，其于2011年9月20日使用天泰公司资金偿还侯小四，而牛爱云称其代天泰公司偿还了该笔债务，虚列债务本金100万元。第二，2011年11月30日，牛爱云谎称项目部资金不足，需外借180万元用于偿还金禾小额贷款公司贷款，后使用公司资金转给他人，又由他人代为清偿公司贷款。事实上，依据牛爱云提供的会计凭证统计，2011年10月份，“天泰大厦”楼盘销售收入余额857万余元，公司资金充足，根本无需外借。因此2011年11月30日的180万元借款是其虚构的债务。第三，牛爱云经手外借款与实际到账数额不符，应以实际到账数额为准。（1）2010年7月9日的借款200万元，实际到账190万元；(2)2010年9月18日的借款100万元，实际到账97万元；（3）2010年9月14日的借款5万元，实际未到账，具体支付情况不明；（4）2010年10月1日的借款100万元，实际到账99万元。以上借款差额共19万元，该19万元不应认定为天泰公司借款。三、天泰公司已向牛爱云支付210万元，用于偿还借款本息。第一，2010年6月5日，天泰公司法定代表人向牛爱云支付60万元；第二，2012年4月11日，牛爱云收到天泰公司150万元并出具收条，对上述款项一审未予认定是错误的。四、牛爱云通过虚列付款金额、收款未入账及未归还现金账余额等途径，扣留天泰公司资金839.975321万元，该款项应作为公司偿还牛爱云的借款本金认定。第一，牛爱云虚列付款金额751万元，将上述款项从公司资金中挪走，该款应抵扣公司应支付其的借款本金。（1）2011年9月20日，牛爱云使用公司售房款偿还侯小四100万元后，继续计算利息，多扣留天泰公司30万元利息，该事实已被公安机关查证属实，该款项应与公司应付债务抵销。（2）2011年12月31日，牛爱云在偿还担保公司借款中，虚列借款利息44万元，该款应与公司应付债务抵销。（3）2011年10月30日，牛爱云扣收公司资金100万元，代李东祥个人偿还借款，而李东祥向牛爱云的借款不属于公司债务，该款项应与公司的应付债务抵销。（4）2012年2月29日，牛爱云虚列记账凭证，伪造银行转账记录，将天泰公司资金577万元转给虚构的白玉兰。该577万元应与公司的应付债务抵销。（5）2012年1月18日，天泰公司转账给牛爱云20万元，牛爱云认可该20万元，其主张系2011年11月30日180万元借款2个月的利息18万元及其他费用，但一审对该利息未予扣除，重复计算。第二，2011年12月28日，牛爱云扣留白小平27.0077万元购房款，一直未交付给天泰公司。牛爱云称该款项是公司给予自己的奖励，没有任何证据，该款项应与公司的应付债务抵销。第三，牛爱云离职时，未将现金账中的现金余额61.967621万元交给天泰公司，该款项应与公司的应付债务抵销。五、一审判决天泰公司按照同期银行贷款利率的四倍向牛爱云支付利息有误。牛爱云所持部分委托借款手续上没有约定利息，根据《合同法》第二百二十一条第一款的规定和最高人民法院《关于审理民间借贷案件的若干意见》第8条的规定，没有约定的应按照同期银行贷款利率计算利息。二审庭审中，天泰公司放弃对一审程序不当的上诉主张，本院对该项上诉主张不再予以审理。牛爱云答辩称：一、一审程序合法，并无不当。二、一审认定借款本金数额并无不当。第一，牛爱云代天泰公司向侯小四偿还借款100万元是事实。2011年6月11日，天泰公司向侯小四借款100万元，到期日是9月11日，而2011年8月17日天泰公司账户转入牛爱云账户的两笔97万元和4.2696万元是天泰公司偿还牛爱云8月17日之前的利息。侯小四出借给天泰公司的100万元到期后，牛爱云于9月20日用上述款项偿还了侯小四的100万元借款，因此该款项是牛爱云自己的款项，并非天泰公司的款项。第二，2011年11月30日的借款180万元属实，并非牛爱云虚构。2011年11月30日，天泰公司在金禾小额贷款公司的300万元贷款到期，天泰公司仅有120万元，尚有180万元的缺口，天泰公司法定代表人林景艺同意牛爱云拆借并出具了180万元的借款手续，因此该180万元借款真实存在，并非用天泰公司售房款出借的问题。第三，牛爱云经手外借款与实际到账数额相符，天泰公司主张应扣除19万元没有依据。2010年7月9日的借款200万元差额10万元、2010年9月18日的借款100万元差额3万元及2010年10月1日的借款100万元差额14万元的问题，该14万元均有天泰公司法定代表人林景艺取走现金，用于公司其他事项的支出，且天泰公司的财务账记载的借款数额是400万元，而非386万元；对于2010年9月14日借款5万元的问题，该5万元用于支付天泰大厦项目部2010年8月份的工资，且天泰公司的法定代表人林景艺在该5万元借条上签署“同意外借”，天泰公司副总经理杨建霞也在该借条上签署“属实”意见。因此上述四笔借款属实，且全额支付，天泰公司主张未全部支付的理由不成立。三、天泰公司已向牛爱云支付的不是210万元，而是310万元。第一，2010年6月5日，天泰公司法定代表人林景艺向牛爱云支付160万元，其中100万元是偿还天泰公司2009年9月5日向牛爱云借款100万元的本金，天泰公司已收回借条；60万元是偿还2009年7月28日50万元借款、8月3日借款10万元、8月8日借款200万元、9月5日借款100万元四个月的利息45.36万元，下余的14.64万元同意冲抵利息；第二，2012年4月11日，天泰公司支付给牛爱云的150万元是2012年1月17日天泰公司给牛爱云出具还款承诺书后，向牛爱云支付的2012年3月到4月的借款利息。四、牛爱云未通过虚列付款金额、收款未入账及未归还现金账余额等途径，扣留天泰公司资金839.975321万元。第一，牛爱云未虚列付款金额751万元，也未将款项从公司资金中挪走，该款不应抵扣天泰公司的借款本金。（1）借侯小四100万元借款的时间是2011年6月11日，借期三个月，到期日是2011年9月11日，而天泰公司2011年8月17日打给牛爱云1**万元时，该借款并未到期，按照惯例，该100万元是偿还8月17日之前借款的利息。2011年8月30日，天泰公司在金禾小额贷款公司的借款300万元到期，牛爱云用该100万元及外借的200万元偿还了金禾小额贷款公司的300万元，后该300万元延期贷款，金禾小额贷款公司又将该300万元支回，该300万元偿还了外借的200万元和牛爱云的100万元。2011年9月20日，牛爱云用该100万元偿还了侯小四，侯小四把所有的债权凭证交给牛爱云，牛爱云按照双方约定的月息3分收取利息，天泰公司也认可，且该30万元已经计入天泰公司的账目。（2）2011年12月31日，牛爱云在偿还担保公司借款中，并未虚列借款利息44万元，该款亦不应与公司应付债务抵销。该44万元利息是天泰公司于2010年10月27日向牛爱云借款200万元，用于偿还其在民生银行的贷款，到2011年3月11日偿还，借款时间为4个月零12天，月息5分，利息共计44万元，且天泰公司已将该44万元计入财务账，这由其一审提交的41号记账凭证予以证明。（3）2011年10月30日，天泰公司支付给牛爱云的100万元，是偿还牛爱云代公司向李东祥支付的工程款110万元（2011年1月27日50万元、2011年1月28日60万元）的利息49.5万元（截止2011年10月26日的利息）和本金50.5万元，天泰公司尚欠本金59.5万元及2011年10月27日之后的利息，该借款的利息为月息5分，因该借款时间是春节期间，约定为月息5分。该款项天泰公司也已入账，因此该款项不应冲抵天泰公司的债务。（4）2012年2月29日，牛爱云转走天泰公司款项577万元是天泰公司支付给牛爱云的利息（2012年2月29日之前），该577万元可从利息中予以冲抵。（5）2012年1月18日，天泰公司支付的20万元，系180万元借款两个月的的利息及2万元其他费用。第二，2011年12月28日，牛爱云扣留白小平27.0077万元购房款，该款项是天泰公司给牛爱云的奖励，天泰公司对该笔款项也未入账，且天泰公司副总杨建霞在电话录音中认可该款项是对牛爱云的奖励，因此该款项不应与公司的应付债务抵销。第三，牛爱云离职时，公司现金账中的现金余额61.967621万元确未交给天泰公司，但该款实际上是25.967621万元，差额36万元，包括2011年3月22日，牛爱云从项目账户转给天泰公司16.025万元，但天泰公司于3月24日转回6.0205万元，差额10.004万元；2011年5月10日，牛爱云从项目账户内取出29.4465万元存入天泰公司账户，当天转回24.4465万元，差额5万元；2011年7月8日，牛爱云从项目账户内转入天泰公司23.1726万元，当天转回2.1726万元，差额21万元，以上共计差额36万元，该36万元被天泰公司法定代表人林景艺和公司股东张瑞杰占有，该36万元应从现金余额61.967621万元中扣除，剩余的25.967621万元可冲抵利息。五、一审判决天泰公司按照同期银行贷款利率的四倍向牛爱云支付利息有误。双方对借款利息有约定，有的写在借条上，有的没写，但有口头约定，口头约定的利息也是月息3分，其中比较紧急的2010年4月12日借款50万元（交民生银行保证金）、2011年1月27日-28日付李东祥春节工程款110万元、2011年11月30日借款180万元（还金禾公司贷款）均为月息5分，且已经支付的利息也是以此执行的。牛爱云虽未对一审按照同贷的四倍计息提出上诉，目的是想尽早解决纠纷。综上，应驳回天泰公司的上诉请求，支持牛爱云的上诉请求。牛爱云于2014年6月27日向一审法院起诉，请求判令：1、天泰公司返还借款1317.08万元及利息（暂定）100万元；2、天泰公司承担本案所有的诉讼费用。根据牛爱云与天泰公司的诉辩意见，并征得双方当事人的同意，本院将二审争议焦点归纳为：天泰公司向牛爱云借款本金及利息应如何认定，尚欠本金及利息数额应如何确定。一审法院经审理查明：2009年4月9日，天泰公司下发《关于成立天泰大厦项目指挥部及分工的通知》，决定设立天泰大厦项目部，项目部组成人员有马玉良、杨建霞、许会甫、朱浩然、牛爱云、黄文景、范传基等人组成，牛爱云负责本项目所有资金收取支付的审核工作，定期将资金运转情况转告合作双方，以便合作方河南省银投实业有限公司（以下简称银投公司）备案，合作账目由天泰公司指定人员负责做账。2009年7月28日，天泰公司出具借据一份，注明“兹委托牛爱云会计向外借款人民币50万元，利息叁分，此款支付给天泰大厦商品混凝土款项，借款人林景艺”。牛爱云将50万元借款交付给锦程公司后，该公司张辉向牛爱云出具了收到天泰公司大厦桩基工程砼款50万元的收据。2009年8月3日，天泰公司出具借据一份，注明“兹委托牛爱云会计外借人民币壹拾万元整，此款牛爱云立账，公司支出工程款。林景艺”。2009年8月8日，天泰公司出具借据一份，注明“兹委托牛爱云外借人民币200万元整，期限两个月，月息三分，并用土地证作为抵押担保，此款的利息如归还，牛会计可在收入中直接支付。款汇给单总壹佰万元，剩余留在账户支付工程款。林景艺”。牛爱云将此200万元借款支付给天泰公司后，林景艺出具借款说明一份，内容为：“2009年8月8日，经牛爱云外借200万元整，其中100万元汇入天泰公司与银投公司合作而设的共管账户，另100万元汇入单建亚农行卡账户（卡号：95×××24）。汇往单建亚账户的款项作为其他应收款暂挂林景艺名下。林景艺”。2010年4月12日，天泰公司出具借据一份，注明“兹委托牛爱云向外借人民币50万元整，此款用在向民生银行贷款保证金，立账天泰大厦。林景艺”。2010年7月9日，天泰公司出具借据一份，注明“兹向牛爱云借人民币200万元整，期限三个月，月利息3%，此据，借款人林景艺。”2010年7月10日，牛爱云将138万元转入张瑞杰的银行卡内，2010年7月14日牛爱云又将52万元转入张瑞杰银行卡。2010年7月19日，天泰公司出具借据一份，注明“今委托牛爱云外借人民币5万元整，用于支付新民生投资担保公司利息费用。”林景艺于2010年9月16日在借条上批示“同意外借”字样并签字。在借款当天，牛爱云将此5万元借款转入张瑞杰银行卡。2010年9月14日，天泰公司出具借据一份，注明“今委托牛爱云外借人民币5万元整，用于支付天泰大厦项目部2010年8月份工资。”2010年9月16日，林景艺在借条上批示“同意外借”并签字。2010年9月18日，天泰公司出具借据一份，注明“今委托牛爱云外借人民币壹佰万元整，用于漯河市天泰大厦项目建设，月利率3%，期限一个月。”2010年9月19日，牛爱云将此借款97万元转入李娜账户。2010年9月20日，马玉良和杨建霞在此借据上批示“情况属实”。2010年9月21日，天泰公司出具借据一份，注明“今委托牛爱云外借款项7.08万元，用于支付新民生投资担保公司利息费用。”2010年11月1日，林景艺在此借据上批示“同意外借”。2010年10月1日，天泰公司出具借据一份，注明“今委托牛爱云外借款人民币100万元整，用于天泰大厦项目建设。”当天，林景艺在该借据上批示“同意外借”并签字。牛爱云于当日将99万元转入李娜账户。2011年1月27日、1月28日，李东祥向牛爱云出具借条两份，分别借款50万元和60万元整。2011年6月11日，天泰公司出具情况说明一份，内容为“天泰公司因资金紧张，特向侯小四借款100万元，用于支付天泰大厦项目工程款。”侯小四于2014年7月15日出具情况说明一份，内容为“2011年5月底，牛爱云找我借款100万元整，期限三个月，月利率3%。用于天泰大厦项目，我担心资金安全，要求用天泰大厦房产做抵押，我只针对牛爱云结算本息。（1）2011年6月11日50万元。（2）2011年6月13日20万元。（3）2011年6月15日30万元。我分三笔合计100万元汇入牛爱云建行卡，牛爱云向我提供了约定的借款手续。借款到期，我要求牛爱云还款，直到2011年9月20日牛爱云才与我结清，我把借款手续退还给牛爱云本人。”2011年4月14日，天泰公司出具200万元借支单一份，注明“借支事由为流动资金，月息3%，借支人林景艺。”2011年11月30日，天泰公司出具借据一份，注明“今委托牛爱云外借款180万元整，归还金禾小额贷款公司款。”当天，林景艺也在该借据上批示“属实，林景艺”。2012年1月17日，天泰公司出具承诺书一份，内容为“漯河市天泰建设开发有限公司天泰大厦项目委托牛爱云外借资金，因项目销售情况不好，资金暂时尚未回笼，借款拖延至今。现就牛爱云外借资金作出如下还款承诺：一、2012年3月31日前，项目交房时，所收房款先还外借款500万元。二、2012年5月31日前还清所借余款。特此承诺”。2010年3月13日，牛爱云收到天泰公司支付利息46.2万元，并注明其中2009年7月28日50万元从2009年9月29日至2009年2010年1月29日利息6万元；2009年8月3日10万元借款从2009年10月4日至2010年2月4日的利息1.2万元；2009年8月8日200万元借款从2009年10月9日至2010年2月8日24万元；2009年9月5日100万元借款从2009年9月5日至2010年2月5日的利息15万元。2014年3月20日，经天泰公司委托，河南联华会计师事务所有限责任公司对天泰公司2008年8月1日至2012年6月30日的货币资金及其对应的会计科目进行专项审计，作出豫联专审字（2014）第006号审计报告，但牛爱云对该审计报告不予认可。一审法院认为：天泰公司自2009年7月28日至2011年11月30日共分十三笔委托牛爱云向外借款1207.08万元，均有借条、借据、借支单等书证予以证实，予以确认。天泰公司作为借款人应当归还牛爱云借款1207.08万元及利息。关于借款利息，双方在大部分借据上均有明确约定“月利率三分及月利率3%”的内容，因该约定利率高于同期银行贷款利率的四倍，依法将双方借款利率调整为同期银行贷款利率的四倍，天泰公司应当按照同期银行贷款利率的四倍向牛爱云支付借款利息。关于2011年1月27日和1月28日牛爱云向李东祥支付借款110万元，因天泰公司对该借款不予认可，对此不予审理，牛爱云可另案向李东祥主张权利。关于2011年6月11日天泰公司向侯小四借款100万元，因该款已经用于天泰公司的天泰大厦项目工程款，牛爱云已于2011年9月20日代天泰公司向侯小四归还了此笔借款本息，故天泰公司应当归还牛爱云该笔借款本息。关于天泰公司所提供豫联专审字（2014）第006号审计报告，因该审计报告系天泰公司单方委托，且牛爱云不予认可，故对该审计报告不予采信。关于天泰公司申请对牛爱云经手的账目进行审计，因本案属于借款合同纠纷，牛爱云持有借款凭证，双方之间的账目结算与本案无因果关系，对于天泰公司的该项请求，不予支持。关于天泰公司辩称牛爱云虚列债务本金，虚列付款金额扣留公司资金及已支付276.8万元，因牛爱云不予认可，天泰公司又未提供充分证据予以证实，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，判决：一、漯河市天泰建设开发有限公司于判决生效后十日内支付牛爱云借款人民币1207.08万元及利息[利息按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至履行完毕之日。（1）2009年7月28日50万元从2010年1月30日起；（2）2009年8月3日10万元从2010年2月5日起；（3）2009年8月8日200万元从2010年2月9日起；（4）2010年4月12日50万元从2010年4月13日起；（5）2010年7月9日200万元从2010年7月10日起；（6）2010年7月19日5万元从2010年7月20日起；（7）2010年9月14日5万元从2010年9月15日起；（8）2010年9月18日100万元从2010年9月19日起；（9）2010年9月21日7.08万元从2010年9月22日起；（10）2010年10月1日100万元从2010年10月2日起；（11）2011年6月11日100万元从2011年6月12日起；（12）2011年4月14日200万元从2011年4月15日起；（13）2011年11月30日180万元从2011年12月1日起）]。二、驳回牛爱云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费106825元，保全费5000元，由牛爱云负担10000元，天泰公司负担101825元。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明：1、天泰公司就天泰大厦项目的财务明细分类帐中有“牛爱云短期借款”科目，该科目项下载明：（1）2010年6月5日还2009年9月5日借款100万元；（2）2010年10月27日委托牛爱云借入（还民生银行款，林签字）15天200万元；（3）2011年1月27日外借110万元（李东祥借条2011年元月27日60万元，2011年元月28日50万元）；（4）2011年11月1日还2011年1月27日李东祥借款50.5万元，其记账凭证号为2011年74号；（5）2011年11月30日委托牛爱云外借（还金禾公司）林签字180万元；（6）2010年6月5日林景艺工行账户转牛爱云工行账户还款60万元；（7）2012年4月还款150万元。在财务费用科目中载明：（1）付牛爱云20**年10月27日-2011年元月11日息44万元；（2）付李东祥2011年1月27日-2011年10月26日利息（110万元）49.5万元，其记账凭证号为2011年74号；（3）2011年2月29日付利息577万元；（4）付侯小四利息（2011年6月5日-2012年7月4日）39万元；（5）付牛爱云利息（2012.1.18）20万元。在“侯小四短期借款”科目中载明：2011年6月11日借110万元。没有已偿还侯小四该款项的记载。2、2011年8月17日，天泰公司转入牛爱云工商银行卡内97.691万元，8月19日转入牛爱云工商银行卡内4.2696万元，8月30日牛爱云将其中的100万元转入金禾小额贷款公司偿还了天泰公司的贷款，后该款项因天泰公司贷款延期，金禾小额贷款公司又将该100万元汇入牛爱云银行卡内，牛爱云于2011年9月20日偿还了天泰公司于2011年6月11日委托牛爱云向侯小四的借款100万元。牛爱云就该100万元借款从天泰公司领取了2011年6月5日-2012年7月4日共计13个月的利息39万元。3、2010年6月5日，天泰公司支付牛爱云1**万元；2011年12月31日，天泰公司支付牛爱云1**万元；2012年1月18日，天泰公司支付牛爱云20万元，该转款凭证上记载的用途为“牛爱云大厦项目利息款”；2011年9月13日-2012年2月29日，天泰公司分5笔支付牛爱云5**万元；2012年4月11日，天泰公司支付牛爱云1**万元。二审期间，牛爱云出具情况说明：“2010年6月5日，牛爱云收到天泰公司160万元，其中100万元系天泰公司归还的2009年9月5日的借款本金100万元，该借款条已退回天泰公司，余款60万元是2010年6月5日之前的利息。牛爱云所收到的577万元利息，计息期间为2010年6月至2012年2月29日。2012年4月11日，牛爱云收到天泰公司支付的150万元，该款项是2012年3月1日至2012年4月11日的利息”。二审庭审中，牛爱云认可2010年6月5日天泰公司支付的60万元，除12万元用于偿还2009年9月5日100万元借款本金及该借款2010年2月6日-2010年6月5日的利息12万元外，其他款项系前3笔借款2010年6月5日之前的利息，如有剩余可冲抵之后的利息。2010年2月-6月期间中国人民银行规定的一至三年期的同期银行贷款年利率为5.4%。4、2011年4月11日，牛爱云向天泰公司出具收条一份，内容为：“今暂收天泰公司壹佰伍拾万元整（￥1500000），其中2012年4月1日壹佰万元、2012年4月11日伍拾万元”。5、2011年12月28日，牛爱云收白小平购房款（天泰公司售房款）1万元；2012年3月6日，牛爱云收白小平购房款（天泰公司售房款）26.0077万元，该款项牛爱云未交付天泰公司。6、2012年6月30日，牛爱云离职，其主管的天泰大厦项目现金账中的现金余额为61.967621万元，该款项牛爱云未交给天泰公司。7、杨建霞系天泰大厦项目的副总指挥，牛爱云系天泰大厦项目的合作方银投公司派往该项目的财务人员，牛爱云负责该项目收支的现金账，天泰公司的工作人员张芳负责该项目的会计账。8、2015年2月9日，杨建霞在与牛爱云的电话通话中认可天泰公司委托牛爱云向外借款的利息为：有约定按约定，无约定按月息3分。针对二审争议焦点问题，本院分别评述如下：一、关于借据中未约定利率的借款应如何确定借款利率的问题。本院认为：天泰公司虽然主张未约定利率的借款应按照同期银行贷款利率计付利息，但双方借款笔数较多，在实际履行中，天泰公司就未约定利率标准部分的借款，已按照月息3分或月息5分的利率向牛爱云支付利息，且天泰公司天泰大厦项目的副总指挥杨建霞也认可借款利息有约定按约定，无约定按月息3分计付，由此看出：双方的交易习惯是借款利率至少为月息3分。一审判决依照最高人民法院《关于审理民间借贷案件的若干意见》第六条的规定，判决天泰公司按照同期银行贷款利率的四倍计付利息，已经作出了对天泰公司有利的认定。现天泰公司上诉要求借据中未约定利率标准的借款按照同期银行贷款利率计付利息的主张，既无事实依据，亦无法律依据，其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。本案借款利率应为一审判决的中国人民银行规定的同期银行贷款利率的四倍。二、关于天泰公司向牛爱云借款本金应如何认定的问题。本院认为：牛爱云起诉天泰公司向其借款14笔，共计1317.08万元，一审判决对2011年1月27日、28日李东祥出具借据的110万元未予认定外（牛爱云就该笔上诉），其他13笔均予以认定。天泰公司对该13笔中的3笔部分认可，即2010年7月9日的借款200万元认可190万元，2010年9月18日的借款100万元认可97万元，2010年10月1日的100万元认可99万元；对该13笔中的另3笔不予认可，即对2010年9月14日的借款5万元、2011年6月11日向侯小四的借款100万元、2011年11月30日的180万元借款主张不应认定。关于2011年1月27日、1月28日李东祥向牛爱云出具的借据110万元是否应认定为天泰公司向牛爱云的借款问题。牛爱云主张该款项系牛爱云与天泰公司之间的借款，天泰公司主张该借款系牛爱云与李东祥之间的借款关系，其应向李东祥主张该款项。从天泰公司天泰大厦项目的财务账目看，天泰公司已将该110万元作为其委托牛爱云的外借款计入天泰公司天泰大厦账目，且其已于2011年11月1日按月息5分向牛爱云偿还了本金50.5万元及2011年1月27日至2011年11月26日共9个月的利息49.5万元，因此该110万元应认定为天泰公司向牛爱云的借款。牛爱云主张110万元应认定为天泰公司借款的上诉理由成立，本院予以支持。关于2010年7月9日、2010年9月18日、2010年10月1日的借款数额应如何确定的问题。天泰公司虽然主张牛爱云20**年7月9日借款200万元少支付10万元，2010年9月18日的借款100万元少支付3万元，2010年10月1日借款100万元少支付1万元，应按照实际转款数额认定。但牛爱云通过转账支付了386万元，对剩余14万元以现金方式支付，牛爱云给出了合理的解释，且天泰公司天泰大厦财务账“牛爱云短期借款”科目中记载的该3笔借款数额亦是400万元，而非386万元，因此该3笔借款的数额应为400万元，天泰公司主张应扣除14万元的上诉理由不能成立。关于2010年9月14日的借款5万元应否予以认定的问题。天泰公司虽然对该5万元借款不予认可，但天泰公司于2010年9月14日向牛爱云出具的借据内容显示：该借款用于支付天泰大厦项目部2010年8月份工资，该借据上除天泰公司法定代表人林景艺签署“同意外借”外，天泰大厦项目部的副指挥长杨建霞亦签署“属实”意见，且天泰公司也未提供证据证明2010年8月份项目部的工资由天泰公司或他人支付，该款项已记入天泰大厦“牛爱云短期借款”科目的财务账目中，因此该5万元应认定为牛爱云向天泰公司出借的款项。天泰公司主张该5万元不应认定为借款的上诉理由不能成立。关于2011年6月11日向侯小四的借款100万元是否为牛爱云虚构的债务问题。天泰公司主张该100万元系其于2011年8月17日、8月19日分两笔转入牛爱云银行卡内，牛爱云于2011年9月20日用该100万元偿还了侯小四的100万元借款，因此天泰公司已偿还了该借款。但牛爱云主张该100万元系天泰公司偿还其2011年8月17日之前借款的利息，而非偿还的侯小四借款本金。从双方的借款明细看，截止2011年8月17日，天泰公司共借牛爱云款项13笔，借款金额已超过1000万元，仅就2009年8月8日200万元借款及2010年7月9日200万元借款、2010年9月18日100万元借款，按照同期银行贷款利率的四倍计算，其利息已达110余万元，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，2011年8月17日，天泰公司支付给牛爱云的100万元应认定为其支付给牛爱云20**年8月17日之前借款的部分利息。牛爱云于2011年9月20日用该100万元偿还了天泰公司于2010年6月11日向侯小四的借款100万元，因此该100万元已转化为天泰公司向牛爱云的借款，并非牛爱云虚构100万元债务。天泰公司主张牛爱云虚构100万元债务的上诉理由不能成立。关于2011年11月30日的180万元借款应否予以认定的问题。天泰公司对该180万元不予认可，但天泰公司在2011年11月30日的借条上加盖公章，其法定代表人林景艺亦签署“属实”意见，该借款的用途是偿还天泰公司在金禾公司的贷款，而天泰公司并未提供金禾公司贷款系其用其他款项偿还的证据，且该180万元借款本金及已付利息20万元已记入天泰公司天泰大厦的财务账目中，该180万元借款应予认定，天泰公司主张该180万元借款不存在的上诉理由不能成立。综上，截止2011年11月30日，天泰公司共向牛爱云借款14笔，数额为1317.08万元（50万元+10万元+200万元+50万元+200万元+5万元+5万元+100万元+7.08万元+100万元+110万元+200万元+100万元+180万元）。三、关于天泰公司尚欠牛爱云借款本金及利息数额如何确定的问题。本院认为：（1）关于2010年6月5日天泰公司法定代表人向牛爱云转款60万元，应否认定为天泰公司偿还牛爱云借款本息的问题。二审庭审中，牛爱云认可2010年6月5日天泰公司支付的60万元系天泰公司偿还其除2009年9月5日100万元借款（不在本案诉讼范围内）的利息12万元（2010年2月6日-2010年6月5日期间）外，其他款项系本案前三笔借款2010年2月4日-2010年6月5日之前的利息。但前三笔借款利息的利率标准应按照中国人民银行规定的同期银行贷款利率的四倍计算，而2010年2月-6月期间中国人民银行规定的同期银行贷款年利率为5.4%，因此截止2010年6月5日，前三笔借款的利息应为18.72万元[其中：1、2009年7月28日第一笔50万元借款4个月的利息为3.6万元（50万元×年利率5.4%×4倍÷12个月×4个月）；2、2009年8月3日第二笔10万元借款4个月的利息为0.72万元（10万元×年利率5.4%×4倍÷12个月×4个月）；3、2009年8月8日第三笔200万元借款4个月的利息为14.4万元（200万元×年利率5.4%×4倍÷12个月×4个月）]。2010年6月5日，天泰公司支付给牛爱云的60万元，在扣除2009年9月5日的借款利息12万元及本案前三笔借款的利息18.72万元后，剩余29.28万元（60万元-12万元-18.72万元），牛爱云虽然主张均应冲抵之后借款的利息，但截至2010年6月5日，牛爱云仅于2010年4月12日又向天泰公司出借50万元款项，而该笔借款截止2010年6月5日的利息仅为1.62万元（50万元×5.4%×4倍÷360天×54天），因此剩余的27.66万元（29.28万元-1.62万元）根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，应冲抵第一笔50万元借款的本金，冲抵后，截止2010年6月5日天泰公司就第一笔50万元借款尚欠本金为22.34万元（50万元-27.66万元）。天泰公司主张该60万元应认定为偿还牛爱云借款本息的理由成立，本院予以支持。（2）关于天泰公司“牛爱云扣留白小平27.0077万元购房款，该款项应与天泰公司的应付债务抵销”的主张能否成立问题。2011年12月28日收取白小平购房款1万元、2012年3月6日收取白小平购房款26.0077万元，牛爱云虽然主张该款项系天泰公司给予其的奖励，但天泰公司不予认可，牛爱云也未提供其他证据证明该款项为天泰公司给予的奖励，且按照中国人民银行规定的同期银行贷款利率四倍计算利息，牛爱云已经于2012年2月29日支取利息577万元，截至2012年3月6日天泰公司并不欠牛爱云借款利息，因此该27.0077万元应从天泰公司尚欠的借款本金中予以扣除，即应从前两笔借款中予以扣除，扣除后，第一笔借款本金清偿完毕，第二笔借款10万元尚欠本金数额为5.3323万元[10万元-（27.0077万元-22.34万元）]，天泰公司主张该款项应与其应付债务抵销的上诉理由成立，本院予以支持。（3）关于2012年4月11日牛爱云收到天泰公司150万元应否用于偿还借款本息的问题。牛爱云虽然主张该150万元系本案借款2012年3月-4月期间的利息，但按照中国人民银行规定的同期银行贷款利率的四倍计算，牛爱云于2012年2月29日已经从天泰公司支取577万元利息，截止2012年4月11日，天泰公司并不欠牛爱云的借款利息，因此该150万元应从天泰公司尚欠的借款本金中予以扣除，即应从第二笔、第三笔借款中予以扣除，扣除后，第二笔借款清偿完毕，第三笔借款200万元尚欠的本金数额为55.3323万元[第三笔借款200万元-（150万元-第二笔欠款5.3323万元）]。天泰公司主张该150万元应冲抵借款本金的上诉理由成立，本院予以支持。（4）关于天泰公司“牛爱云离职时，现金账中的现金余额61.967621万元应与天泰公司的应付债务抵销”的主张能否成立问题。2012年6月30日牛爱云离职时，其作为出纳所记载的现金账中的现金余额为61.967621万元，未向天泰公司交接。牛爱云虽然主张其中的36万元被天泰公司法定代表人林景艺和天泰公司股东张瑞杰占有，但其并未提供相应的证据予以证明，其应承担不利的后果。即使其中的36万元由林景艺与张瑞杰占有，也是牛爱云与林景艺和张瑞杰之间发生的经济往来，牛爱云可另行向林景艺和张瑞杰主张。截止2012年6月30日，天泰公司并不欠牛爱云的借款利息，因此该现金余额61.967621万元应从天泰公司尚欠牛爱云的借款本金中予以扣除，即应从尚欠的第三笔借款本金55.3323万元及第四笔借款50万元中予以扣除，扣除后，第三笔借款本金清偿完毕，第四笔借款50万元尚欠的本金数额为43.364679万元[第四笔借款50万元-（61.967621万元-第三笔欠款55.3323万元）]。天泰公司主张该61.967621万元应冲抵借款本金的上诉理由成立，本院予以支持。（5）关于天泰公司“2011年10月30日，牛爱云扣收天泰公司资金100万元，应冲抵借款本金”的主张能否成立的问题。天泰公司天泰大厦项目的财务账目及同一记账凭证（2011年74号）载明：“2011年11月1日还2011年1月27日李东祥借款50.5万元，付李东祥2011年1月27日-2011年10月26日利息（110万）49.5万元”。从该记载内容看，2011年10月30日，牛爱云扣收天泰公司资金100万元是用于偿还了2011年1月27日、28日借款110万元中的本金50.5万元和利息49.5万元，因此该100万元中的50.5万元应从借款本金1317.08万元中予以扣除，而49.5万元应从应付利息数额中予以扣除。天泰公司主张该100万元应冲抵本金的部分上诉理由成立，予以支持。（6）关于2011年9月20日牛爱云使用天泰公司资金偿还侯小四100万元借款后，继续扣息30万元，该30万元应否冲抵借款本金的问题。从本案查明的事实及上述对“2011年6月11日向侯小四的借款100万元是否为牛爱云虚构的债务问题”的评述，牛爱云偿还侯小四100万元的款项并非牛爱云虚构，而是牛爱云用天泰公司支付给牛爱云的前期利息100万元代天泰公司偿还了侯小四，该债务已经由天泰公司借侯小四100万元转化为天泰公司借牛爱云1**万元，且天泰公司财务帐上仍有侯小四欠款100万元的记载，牛爱云在天泰公司未偿还其该100万元的情况下继续扣收利息并无不当。因此天泰公司主张该30万元应冲抵借款本金的上诉理由不能成立，该30万元应从天泰公司应付利息数额中予以扣除，一审未予扣除不当，本院予以纠正。对于另9万元利息亦应从天泰公司应付利息数额中予以扣除。（7）关于天泰公司“2011年12月31日，牛爱云虚列借款利息44万元，应冲抵借款本金”的主张能否成立问题。该44万元系天泰公司2010年10月27日向牛爱云借款200万元自2010年10月27日-2011年3月11日的利息，且该借款利息已记入天泰公司天泰大厦项目的财务帐目中，该200万元的借款本金也已于2011年3月11日偿还完毕，该借款不在牛爱云的本次诉讼请求范围内。因此天泰公司主张该44万元应冲抵本案借款本金的上诉理由不能成立，不予支持。（8）关于天泰公司“2012年2月29日支付给牛爱云的577万元应与天泰公司的应付债务抵销”的主张能否成立的问题。牛爱云认可其于2012年2月29日收到天泰公司支付的577万元利息，且天泰公司天泰大厦项目的财务账目中亦记载该款项为利息，因此该577万元应从天泰公司的应付借款利息中予以冲抵。天泰公司的该项主张成立，本院予以支持。（9）关于天泰公司2012年1月18日支付给牛爱云的20万元应否从天泰公司应付利息款项中予以扣除的问题。2012年1月18日天泰公司向牛爱云转款的转账凭证上载明的汇款用途为“牛爱云大厦项目利息款”，牛爱云对该款项予以认可，但其主张其中的2万元系其他费用，而牛爱云未提供其中的2万元为其他费用的证据，因此其应承担不利的后果，该20万元应认定为天泰公司已付利息，该款项应从应付利息总额中予以扣除。天泰公司的该项主张成立，本院予以支持。综上所述，本案中天泰公司尚欠牛爱云的借款本金数额应为999.944679万元（43.364679万元+200万元+5万元+5万元+100万元+7.08万元+100万元+59.5万元+200万元+100万元+180万元）；已付利息数额为685.5万元（49.5万元+39万元+577万元+20万元）。上诉人牛爱云及上诉人天泰公司均部分上诉理由成立，本院就双方上诉理由成立部分予以支持。一审法院程序及适用法律正确，但部分认定事实及对天泰公司尚欠借款本金数额及利息数额计算有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省漯河市中级人民法院（2014）漯民四初字第13号民事判决第二项，即：“驳回牛爱云的其他诉讼请求”；二、变更河南省漯河市中级人民法院（2014）漯民四初字第13号民事判决第一项为：漯河市天泰建设开发有限公司于判决生效后十日内支付牛爱云借款999.944679万元及利息[其中：（1）以22.34万元为基数，自2010年6月6日起至2012年3月6日止；（2）以10万元为基数，自2010年6月6日起至2012年3月6日止；（3）以5.3323万元为基数，自2012年3月7日起至2012年4月11日止；（4）以200万元为基数，自2010年6月6日起至2012年4月11日止；（5）以55.3323万元为基数，自2012年4月12日起至2012年6月30日止；（6）以50万元为基数，自2010年6月6日起至2012年6月30日止；（7）以43.364679万元为基数，自2012年7月1日起至实际付清之日止；（8）以200万元为基数，自2010年7月10日起至实际付清之日止；（9）以5万元为基数，自2010年7月20日起至实际付清止；（10）以5万元为基数，自2010年9月14日起至实际付清之日止；（11）以100万元为基数，自2010年9月19日起至实际付清之日止；（12）以7.08万元为基数，自2010年9月22起至实际付清之日止；（13）以100万元为基数，自2010年10月2日起至实际付清之日止；（14）以110万元为基数，自2011年1月28日起至2011年10月26日止；（15）以59.5万元为基数，自2011年10月27日起至实际付清之日止：（16）以200万元为基数，自2011年4月15日起至实际付清之日止；（17）以100万元为基数，自2011年6月12日起至实际付清之日止；（18）以180万元为基数，自2011年12月1日起至实际付清之日止。以上均按中国人民银行规定的同期银行贷款利率的四倍计付。天泰公司已支付的685.5万元利息应从上述总利息金额中予以扣除];三、驳回牛爱云的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费106825元，财产保全费5000元，共计111825元，由漯河市天泰建设开发有限公司负担83868元，牛爱云负担27957元；二审案件受理费106825元，由漯河市天泰建设开发有限公司负担64095元，牛爱云负担42730元。本判决为终审判决。审 判 长 焦    宏审 判 员 周  会  斌代理审判员 袁    方二〇一七年五月二十五日书 记 员 曹莹莹（代）