吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉05民终1503号
上诉人（原审被告）：谭志明，男，1962年3月20日生，汉族，住浙江省杭州市。
委托代理人：孙延翔，吉林易金律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张士英，男，1961年2月5日生，汉族，住吉林省辉南县。
委托代理人：陈丽娟，吉林吉辉律师事务所律师。
委托代理人：宋营，吉林吉辉律师事务所实习律师。
上诉人谭志明因与被上诉人张士英保证合同纠纷一案，不服吉林省辉南县人民法院（2017）吉0523民初622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
谭志明上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回被上诉人诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由张士英负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、徐国清与张士英签订了《借款合同》、《经营权质押合同》，谭志明作为担保人在合同上签字，因徐国清犯有诈骗罪、贪污罪，被法院判刑。张士英对徐国清的诈骗行为是明知的，根据法律规定，张士英与徐国清签订的借款合同与质押合同是无效的，上诉人不应当承担担保责任。而且张士英与徐国清是2013年10月16日签订的借款合同，但是有两笔借款时间是2013年9月20日、2013年10月11日，在借款合同签订前发生的借款，谭志明不应承担保证责任。2、假设上述合同有效，徐国清将其所有的柳河县佳益牧业有限公司提供担保，依据物权法第一百七十六条规定，张士英应当要求徐国清先实现质押合同约定的内容，不足部分再要求上诉人承担担保责任。3、张士英在保证期限届满后没有向上诉人主张过权利，诉讼时效已过，其诉讼请求不应当保护。
张士英辩称，1、谭志明认为张士英明知徐国清的行为是诈骗还借款给徐国清是推测，没有证据支持。2、张士英与徐国清签订的借款合同是有效的，不符合法律规定的合同无效情形，谭志明应当承担连带保证责任。3、被上诉人虽然与佳益公司签订《经营权质押合同》约定佳益公司用经营权为本案借款提供质押担保，但从质押合同签订至今徐国清并未向被上诉人移交佳益公司的经营权，根据物权法的规定，质权自出质人交付质押财产时设立，佳益公司没有向被上诉人移交经营权，所以被上诉人对佳益公司的经营权尚未享有质权。即使质权成立，因佳益公司是2009年6月26日成立的有限责任公司，其中徐国清持有66.66%股权，王志强持有33.33%的股权，并不是徐国清的个人独资公司，而且佳益公司作为担保的法人主体和徐国清是两个不同的民事主体。所以佳益公司的经营权质押，不属于徐国清自己提供的物的担保，而属于第三人提供的物的担保。4、因被上诉人承担保证责任的期限是自借款之日至借款本息清偿之日为止，因徐国清没有清偿借款本息，所以上诉人的保证期限尚未届满，而且在此案之前被上诉人已多次向上诉人一方主张权利，因此被上诉人的诉请未超过诉讼时效。
张士英向一审法院起诉请求：依法判令谭志明承担给付借款150万元及利息的保证责任。
一审法院认定事实：徐国清于2013年9月26日、2013年10月11日向张士英借款50万元和10万元，2013年10月16日双方签订150万元的借款合同，合同签订后张士英又分别于2013年10月18日和2013年10月21日向徐国清转款40万元和46.3万元，转款四笔共计146.3万元。合同约定：月利率2%，借款期限2013年10月16日至2014年10月16日，担保人向出借人提供连带保证责任担保，保证期限为借款人清偿借款本息，保证担保的范围包括借款本金、利息、罚金等。谭志明作为担保人在借款合同上签名。同日，徐国清与张士英还签订了经营权质押合同，以柳河县佳益牧业有限责任公司的经营权作为质押担保。因徐国清、谭志明均未还款，张士英于2015年5月12日向柳河县人民法院起诉，要求徐国清偿还借款，要求谭志明承担保证责任，但因找不到徐国清、谭志明，案件中止审理。2017年2月14日柳河县人民法院以诈骗罪判处徐国清有期徒刑并责令退赔张士英146.3万元。张士英撤诉，同时又提起诉讼，要求谭志明承担保证责任。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定；“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力”，本案所涉借贷合同并不符合合同法第五十二条和司法解释第十四条规定的无效情形，所以借贷合同有效，合同中的保证条款也是有效的，谭志明应该按合同承担连带保证责任。上述司法解释第三十三条规定，最高人民法院以前发布的司法解释与本规定不一致的，不再适用。所以谭志明引用的最高人民法院1990年的复函已经不再适用。柳河县法院刑事判决虽然责令徐国清退赔张士英146.3万元，但徐国清已无力偿还。因其经营的柳河县佳益牧业有限责任公司的资产和其个人资产不足偿还欠款，才构成诈骗罪，所以谭志明对该笔借款仍需承担连带偿还责任，谭志明承担责任后可以向徐国清追偿。张士英于2015年5月12日曾经就该笔借款提起诉讼，诉讼时效已经中断。另外，徐国清与张士英虽然签订了经营权质押合同，但佳益牧业是有限责任公司，并不是徐国清个人资产，所以不适用物权法第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的....债务人自己提供物的担保的，债权人应当就该物的担保实现债权”的规定，而且佳益牧业有限公司的资产已经抵押给柳河县农村商业银行并且进行了抵押登记，质押合同根本无法实现。所以谭志明主张先就质物偿还借款的主张不能成立。综上所述，张士英的诉讼请求符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条、十四条的规定，判决：谭志明偿还张士英借款本金146.3万元，于本判决生效后十日内履行。案件受理费18,300元，减半收取计9,150元由谭志明承担。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，1、关于借款合同是否有效以及保证担保数额问题。虽然本案的借款人徐国清已被生效的刑事判决认定犯诈骗罪，但是徐国清与张士英签订的借款合同并不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的无效情形，故徐国清与张士英签订的借款合同是有效的，合同中的保证条款也是有效的，谭志明应该按照合同约定承担连带保证责任。借款合同中约定了借款金额为150万元，并约定了借款期限，但合同中并未明确约定给付借款的时间，谭志明作为保证人在合同上签字，可以认为其是对150万元借款提供保证，故谭志明的此项上诉请求不成立，本院不予支持。2、是否依据物权法第一百七十六条规定先实现质押合同问题。虽然徐国清与张士英签订了经营权质押合同，以柳河县佳益牧业有限公司的经营权为借款提供担保，但经营权的实现依赖于企业资产，而柳河县佳益牧业有限公司的资产已经抵押给吉林柳河农村商业银行股份有限公司，并且该公司亦是多起案件的被执行人，故质押合同目的无法实现。同时，柳河县佳益牧业有限公司不是徐国清个人资产，故不适用《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，谭志明的此项上诉请求不成立，本院不予支持。3、关于诉讼时效问题。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条规定，当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交诉状或者口头起诉之日起中断。张士英就该笔借款已于2015年5月12日向辉南县法院提起诉讼，故诉讼时效已中断。谭志明主张已超过诉讼时效的主张不成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17697元，由上诉人谭志明负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 闽
审判员 何秋彦
审判员 马 辉
二〇一七年十一月二日
书记员 赵晓菲