云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）昆民四初字第127号
原告云南兴业融资担保有限公司
住所：云南省昆明市东风西路***号环球金融大厦*楼。
法定代表人王应先，董事长。
委托代理人李春江、李思妍，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
被告易门金磐工贸有限公司
住所：云南省易门县龙泉镇东二环路。
法定代表人殷建耀，经理。
委托代理人者文滨，云南滇玉律师事务所律师，特别授权代理。
被告云南浩超建筑工程有限公司
住所：云南省玉溪市红塔区龙马路**号。
法定代表人殷健濒
被告殷健濒，男，汉族，1977年8月19日生。
被告殷健耀，男，汉族，1987年11月2日生。
委托代理人者文滨，云南滇玉律师事务所律师，特别授权代理。
被告胡琼芳，女，汉族，1977年4月11日生。
被告李树海，男，汉族，1988年6月13日生。
委托代理人者文滨，云南滇玉律师事务所律师，特别授权代理。
原告云南兴业融资担保有限公司诉被告易门金磐工贸有限公司（以下简称金磐公司）、云南浩超建筑工程有限公司（以下简称浩超公司）、殷健耀、殷健濒、胡琼芳、李树海追偿权纠纷一案，本院于2013年4月8日受理后，依法组成合议庭，分别于2013年8月19日、2014年1月15日公开开庭进行了审理。原告委托代理人李春江、李思妍，被告金磐公司、殷健耀及其委托代理人者文滨并代理李树海，被告浩超公司、殷健濒到庭参加诉讼；被告胡琼芳经本院依法送达开庭传票，无正当理由没有到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。诉讼中，被告金磐公司申请对原告提交的证据进行鉴定，扣除审理期限90天，本案现已审理终结。
原告诉称：2012年5月2日，被告金磐公司向案外人马少杰借款人民币824万元（以下均为人民币），期限10个月，即自2012年5月2日起至2013年3月2日止；被告金磐公司委托原告为该借款向马少杰提供连带保证担保；担保范围及期间以原告与马少杰签订的连带责任保证合同为准；当日，被告浩超公司、殷健耀、殷健濒、胡琼芳、李树海分别与原告签订《保证反担保合同》、《抵押反担保合同》和《权利质押反担保合同》，约定五被告自愿对原告的担保提供反担保，反担保范围为原告代替被告金磐公司向马少杰偿还的本金、利息、违约金以及原告为实现追偿权而支出的全部费用。2013年3月2日，上述借款到期，被告金磐公司未按约履行还款义务，原告作为保证人向债权人马少杰代偿被告金磐公司所欠款项，承担了保证责任。原告请求判令：一、被告金磐公司偿还原告代偿款806万元，支付资金占用费（自代偿之日起至实际付清为止，按照代偿金额每日千分之五计算；截止2013年3月25日起诉之日，代偿资金占用费为806000元），违约金1612000元，三项共计10478000元；二、被告金磐公司向原告支付担保费988800元；三、被告金磐公司向原告支付违约金1648000元；四、被告金磐公司支付原告实现追偿权支出的律师费10万元；五、被告浩超公司、殷健濒、殷健耀、胡琼芳、李树海对上述债务承担连带清偿责任；六、原告对被告浩超公司抵押的机器设备，被告殷健濒质押的浩超公司86.5%的股权，被告殷健耀质押的金磐公司63.64%的股权，被告殷健耀抵押的保时捷凯宴越野车（型号WP1AB29P76L）、被告胡琼芳质押的浩超公司13.5%的股权，被告胡琼芳抵押的奔驰车（发动机号27294031034010），被告李树海质押的金磐公司36.36%的股权享有优先受偿权。
被告金磐公司、殷健耀、李树海答辩称：一、本案的实际出借人为昆明会鑫科技有限公司（以下简称会鑫公司）和章钧琅，借款金额为800万元，所谓现金24万元没有交付；二、金磐公司与马少杰签订的借款合同并未实际履行，原告将两个借款事实混淆，是为了规避“企业间拆借”这一违法事实；三、原告的代偿行为无效。会鑫公司出借600万元系企业借贷，违反法律法规禁止性规定，属无效借贷；双方约定的借款利息亦属无效；四、合同履行期间，金磐公司已归还部分本金，仅欠6065000元未偿还；五、由于本案借款无效，依据法律规定，主合同无效，从合同亦无效，原告主张的担保费不应得到支持，担保人不应承担担保责任及违约责任；六、律师费虽有约定，但没有约定具体金额，而且也不是必须支付的费用，不应得到支持。
被告浩超公司、殷健濒答辩称：原告代偿的款项实际是浩超公司所借，用于归还800万元银行贷款及利息，款项已经收到，与金磐公司和殷健耀没有关系，应当由浩超公司偿还。
被告胡琼芳没有答辩意见。
原告为支持其诉讼主张，向本院提交下列证据：
第一组证据：一、营业执照、组织机构代码证、经营许可证、登记卡片、身份证复印件，用于证明原、被告的诉讼主体资格。
第二组证据：二、《股东会决议》，三、《借款合同》，四、《委托担保合同》，五、《保证反担保合同》，六、《抵押反担保合同》，七、《权利质押反担保合同》，用于证明因资金需求，被告金磐公司向马少杰借款；金磐公司和浩超公司分别就本次借款及相关担保事宜以股东会决议的方式进行了确认。被告金磐公司与马少杰以签订《借款合同》对借款事项作约定；被告金磐公司委托原告对上述借款向马少杰提供连带保证担保，双方对担保事项作出约定。被告浩超公司、殷健濒、殷健耀、胡琼芳、李树海自愿就上述借款债务向原告提供反担保并签订反担保合同，原告依法对反担保物享有优先受偿权。
第三组证据：八、《保证合同》，九、《担保承诺函》，证明原告为被告金磐公司的借款向债权人马少杰提供连带保证担保。
第四组证据：十、《付款通知》，十一、《支付通知》，十二、《富滇银行网上银行汇款凭证》，十三、《富滇银行业务委托书》，十四、《富滇银行电子银行凭证》，十五、《借据》，十六、《收据》，用于证明《借款合同》签订后，马少杰依据被告金磐公司的付款通知将款项付至被告金磐公司指定的账户，履行了借款交付义务。被告金磐公司以书面形式确认收到借款。借款到期，被告金磐公司仅偿还部分借款，至今未按约履行全部还本付息的义务。
第五组证据：十七、《逾期借款催收通知书》，十八、《玉溪市商业银行网上银行业务专用凭证》，十九、《收条》，二十、《承诺》，证明因被告金磐公司未依约履行还款义务，原告依据保证合同的约定代替被告金磐公司履行还款义务，承担了保证责任，依法享有向被告金磐公司追偿的权利；被告应当向原告偿还相关代偿费用。
第六组证据：二十一、《委托代理合同》，二十二、《发票》，证明被告金磐公司、浩超公司、殷健濒、殷健耀、胡琼芳、李树海应当承担原告为实现追偿权而支出律师费。
经质证，被告金磐公司、殷健耀、李树海对原告提交的上列有本公司及个人签名盖章的证据的真实性均没有异议，但认为本案实际借款金额为800万元，没有证据证明24万元已经交付，且该笔借款的实际使用人为浩超公司，并非金磐公司。本案借款合同虽系马少杰和金磐公司签订，但实际是企业间借贷，是无效合同；被告金磐公司分别于2012年6月2日还款24万元，3日还款150万元，7月5日还款195000元，共计归还款项1935000元，剩余本金为6065000元。原告未经结算，且未通知被告，擅自代偿，侵犯了各被告的合法权益，属恶意串通行为，应当认定无效；本案主合同无效，从合同亦无效，双方签订的《委托担保合同》、《保证反担保合同》、《抵押反担保合同》、《保证合同》均无效，担保人不承担担保责任，原告主张的担保费亦不能成立；被告金磐公司并未违约。
被告浩超公司、殷健濒对原告提交的上列证据的真实性均无异议。
被告胡琼芳没有质证意见。
经审查，原告提交的证据均为原件，符合法定证据形式要件，且被告金磐公司、浩超公司、殷健耀、殷健濒、李树海对真实性均无异议，本院对原告提交的证据予以采纳。
六被告均未提交证据。
综合诉辩主张，本案争议焦点是：本案借款本金现金24万元是否交付；原告主张的资金占用费、违约金、担保费是否有效。
经审理，本院确认以下案件事实：2012年5月2日，被告金磐公司与案外人马少杰签订《借款合同》，约定马少杰借给被告金磐公司824万元，期限10个月，即自2012年5月2日起至2013年3月2日止，月利率2%，还款方式为每月连本带息还款100万元，否则按日千分之二计收违约金；被告金磐公司委托原告为该借款提供连带保证担保，双方签订《委托担保合同》，约定委托担保金额824万元；合同第15.3.1条约定：“乙方（原告）因履行保证责任而代为偿还债务后，甲方（金磐公司）应当自代偿之日起，按照代偿金额每日千分之五的比例向乙方支付代偿资金占用费，并按代偿额20%向乙方支付违约金，承担乙方为实现追偿权而支出的律师费”；合同第7.2条约定：担保费为按月结款金额的1%；第7.4条约定：“若甲方超出主合同约定期限逾期偿还债务的，在担保期间内乙方实际承担担保责任之前，甲方应当按照3‰／月的标准向乙方继续支付担保费；合同第11.3条约定：“甲方同时应当向乙方提供主合同债务总额10%的保证金（80万元），在正常履行还款责任一个月后，该保证金自动转为第二个月的部分借款本息用于偿还该笔借款债务”；合同第15.5条约定：“未经乙方书面同意，甲方或甲方委托提供反担保的第三方将反担保项下的资产转移的，甲方应向乙方承担的违约金为本合同所担保金额的20%，并全额赔偿由此给乙方造成的全部损失”。2012年5月2日，马少杰分两笔向被告金磐公司交付借款200万元、450万元；3日交付150万元，合计800万元。被告金磐公司向原告交付保证金80万元。
2012年5月2日，原告与案外人马少杰签订《保证合同》，约定原告就被告金磐公司上述借款向马少杰提供连带保证责任担保。
2012年5月2日，原告分别与被告殷健濒、殷健耀、胡琼芳、李树海签订《保证反担保合同》，约定四被告就被告金磐公司的上述债务向原告提供连带保证反担保；合同第4.1.1条约定：反担保范围为“甲方（原告）已经代替债务人偿还的主合同债权人的本金、利息、违约金、实现债权的费用”，担保期间为原告实际承担担保责任后两年。原告与被告浩超公司签订《抵押反担保合同》，约定被告浩超公司以其所有的机器设备向原告提供抵押反担保，抵押物未办理抵押登记手续。原告与被告殷健濒签订《抵押反担保合同》，约定被告殷健濒以其所有的蒙自红河商城第一组团1幢1单元1-5层09号、08号、40号房屋向原告提供抵押反担保，抵押物未办理抵押登记手续。原告与被告殷健耀、胡琼芳分别签订《抵押反担保合同》，约定殷健耀以其所有的保时捷凯宴4511CC越野车（型号：WP1AB29P76L，机动车辆登记号：云FD25**），胡琼芳以其所有的梅赛德斯奔驰车（发动机号码：27294031034010，机动车辆登记号：云FC5**）就被告金磐公司的上述债务向原告提供抵押反担保，抵押物未办理抵押登记手续。原告与被告殷健耀、殷健濒、胡琼芳、李树海分别签订《权利质押反担保合同》，约定被告殷健耀、李树海分别以其持有的金磐公司的63.64%、36.36%的股权，被告殷健濒、胡琼芳分别以其持有的浩超公司的86.5%、13.5%的股权，向原告提供质押反担保，股权未办理质押登记手续。
2012年6月2日，被告金磐公司归还马少杰借款本金24万元，马少杰出具《收条》，载明“今收到金磐公司向马少杰于2012年5月2日借款人民币824万元的还款合计人民币24万元，余下本金合计人民币800万元”；3日，归还借款本金150万元，马少杰出具《收条》，载明：“收到金磐公司（殷健耀）现金人民币70万元，加上兴业担保公司保证金退款人民币80万元，合计人民币150万元的本金还款，还剩余本金人民币650万元”。2012年7月5日，被告金磐公司归还马少杰款项19.5万元，马少杰出具《收据》，载明“今收到金磐公司殷健耀付借款利息合计人民币195000元”。
2013年3月3日，原告收到马少杰的《逾期借款催收通知书》，载明：“我现要求你公司履行连带保证责任，在2013年3月31日之前向我偿还借款本金650万元，利息1453000元，以及按照每日千分之二的标准计算的违约金3881064元，总计人民币11834064元。如你公司可以在2013年3月10日前一次性支付，则我愿免除部分款项，即按人民币806万元结算全部费用”。2013年3月6日，原告向马少杰支付款项806万元。
本院认为：原告与被告金磐公司签订的《委托担保合同》，与马少杰签订的《保证合同》，被告金磐公司与马少杰签订的《借款合同》均系当事人真实意思表示，合同约定的借款利率、委托担保、连带保证和实现债权的费用的承担不违反法律法规强制性规定，内容合法有效。依据《委托担保合同》，双方约定代偿资金占用费、违约金、担保费，实质均是原告代偿后的资金占用损失，合计已经超出民间借贷法定利率上限。依据《最高人民法院印发﹤关于人民法院审理借贷案件的若干意见﹥的通知》第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”之规定，超出部分无效。借款到期，被告金磐公司未足额还本付息，原告代偿所欠本息及部分违约金，符合合同约定，但对原告代偿的违约金超出民间借贷法定利率上限部分，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”之规定，马少杰与被告金磐公司之间的借款合同应当以交付为合同的成立要件，本案有证据证明的交付金额为800万元，被告金磐公司抗辩未收到现金24万元，原告主张24万元系现金交付没有证据证明，应承担举证不能的法律后果。故马少杰与被告金磐公司之间800万元借款合同自交付之日起生效。被告金磐公司没有证据证明已归还的195000元款项为本金；原告主张扣减利息符合法律规定，本院予以支持。故至借款到期，被告金磐公司尚欠借款本金为626万元，利息1091800元（626万元×2%／月×9=1126800元，已付利息195000元抵扣第一个月应付利息160000元，剩余35000元抵扣其余利息）。原告代偿之日借款已逾期4天，被告金磐公司应支付违约金为1825.14元（4天的违约金，按银行同期贷款利率4倍计算）。故原告应当代偿的本息及违约金应为6260000元＋1091800元＋1825.14元=7353625.14元，原告超出该金额部分的代偿，本院不予支持。订立本案借款合同的当事人是被告金磐公司与马少杰，原告受被告金磐公司委托向马少杰提供保证担保。依据合同相对性原则，合同当事人应当履行合同义务，被告浩超公司为实际用款人的事实，并不影响被告金磐公司履行合同义务，且被告浩超公司亦为本案保证人，应当承担连带清偿责任；在被告浩超公司履行连带清偿责任前不能免除被告金磐公司的还款责任；同理，被告金磐公司抗辩借款中的600万元为企业借贷属于无效合同不能成立。原告与被告浩超公司、殷健濒、殷健耀、胡琼芳、李树海签订的《保证反担保合同》系当事人真实意思表示，合同内容不违反法律规定，被告浩超公司、殷健濒、殷健耀、胡琼芳、李树海应当依约定承担连带保证责任，且原告主张未超出约定的担保范围和期间，本院予以支持。原告与被告浩超公司、殷健耀、胡琼芳签订的《抵押反担保合同》系当事人真实意思表示，合同内容不违反法律规定。依据《中华人民共和国物权法》第一百八十八条“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人”之规定，原告与被告浩超公司约定的以被告浩超公司所有的机器设备，以被告殷健耀所有的云FD25**保时捷凯宴越野车（型号WP1AB29P76L），以被告胡琼芳所有的云FC5**奔驰车（发动机号27294031034010）提供抵押担保，自合同成立时，抵押权设立，但没有办理抵押登记，原告实现抵押权不得对抗善意第三人。故原告主张对被告浩超公司抵押的机器设备，被告殷健耀、胡琼芳抵押的车辆实现抵押权，本院予以支持。原告与被告殷健耀、殷健濒、胡琼芳、李树海签订的《权利质押反担保合同》系当事人真实意思表示，合同内容不违反法律规定。依据《中华人民共和国物权法》第二百二十六条“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立”之规定，原告与被告殷健耀、李树海、殷健濒、胡琼芳约定的股权质押没有办理股权质押登记，原告的质权依法没有设立。原告主张实现质权，本院不予支持。原告主张因被告金磐公司违约致其抵押权未设立的事实没有提交证据证明，其主张被告金磐公司支付违约金1648000元，本院不予支持。依据《委托担保合同》，原告主张律师费由被告金磐公司承担符合约定，10万元的律师费亦未超出云南省律师收费管理办法规定的收费标准下限，属于原告实现债权产生的合理费用。被告金磐公司、殷健耀、李树海的抗辩不能成立。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、第一百八十八条、第二百二十六条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十二条、第三十一条、第三十三条，《最高人民法院印发﹤关于人民法院审理借贷案件的若干意见﹥的通知》第六条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、易门金磐工贸有限公司于判决生效之日起十日内偿还云南兴业融资担保有限公司代偿款7353625.14元，支付自2013年3月7日起至判决确定的履行期限届满之日止以7353625.14元为基数按中国人民银行同期贷款利率4倍计算的违约金；
二、易门金磐工贸有限公司于判决生效之日起十日内支付云南兴业融资担保有限公司实现债权的律师费10万元；
三、云南浩超建筑工程有限公司公司、殷健濒、殷健耀、胡琼芳、李树海对上述债务承担连带清偿责任；云南浩超建筑工程有限公司公司、殷健濒、殷健耀、胡琼芳、李树海承担责任后，在其承担责任的范围内，有权向易门金磐工贸有限公司追偿；
四、云南兴业融资担保有限公司有权对云南浩超建筑工程有限公司抵押的机器设备折价或者以拍卖、变卖该机器设备的价款优先受偿，但不得对抗善意第三人（机器设备清单附后）；
五、云南兴业融资担保有限公司有权对殷健耀抵押的云FD25**保时捷凯宴越野车（型号WP1AB29P76L），胡琼芳抵押的云FC5**奔驰车（发动机号27294031034010）折价或者以拍卖、变卖上述汽车的价款优先受偿，但不得对抗善意第三人；
六、驳回云南兴业融资担保有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费100488.84元，由易门金磐工贸有限公司、云南浩超建筑工程有限公司公司、殷健濒、殷健耀、胡琼芳、李树海共同承担70488.84元，云南兴业融资担保有限公司承担30000元。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于云南省高级人民法院。
各方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请执行。申请执行的期间为二年。
审 判 长 郝遵华
代理审判员 方云红
代理审判员 张雪芳
二〇一四年一月二十九日
书 记 员 郭兆强
机器设备清单附后
机器设备清单
名称数量220型挖掘机2台1**型小挖机2台3**型大挖机1台塔吊4台塔机1台井字吊3台电子配料机2台混泥土泵机1台50型装载机1台40型装载机1台搅拌机4台全站仪1台水平仪4台电机1台