中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）民申字第2192号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：东方海外货柜航运有限公司（ORIENTOVERSEASCONTAINERLINELIMITED）。住所地：中华人民共和国香港特别行政区湾仔港湾道25号海港中心33楼。
法定代表人：郭英敏，该公司董事。
委托代理人：童登勇，北京大成（宁波）律师事务所律师。
委托代理人：袁斌，北京大成（宁波）律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：MOHAMEDMOSTAFAAHMEDMOHAMEDAMMAR，阿拉伯埃及共和国公民。
委托代理人：金允周，浙江东方亮律师事务所律师。
一审被告：东方海外货柜航运（中国）有限公司。住所地：中华人民共和国上海市延安中路841号东方海外大厦21楼。
法定代表人：邓宇昭，该公司董事。
再审申请人东方海外货柜航运有限公司（ORIENTOVERSEASCONTAINERLINELIMITED，以下简称东方海外公司）因与被申请人MOHAMEDMOSTAFAAHMEDMOHAMEDAMMAR（以下简称穆罕默德）、一审被告东方海外货柜航运（中国）有限公司海上货物运输合同纠纷一案，不服浙江省高级人民法院（2013）浙海终字第28号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
东方海外公司申请再审称：（一）有新证据足以推翻二审判决。二审判决后，东方海外公司从埃及取得一份重要证据，2013年5月2日，埃及达米埃塔中心法院举行公开庭审（案号：2012年第（3789）号公诉案件，轻罪），就穆罕默德被指控于2011年9月在达米埃塔中心走私化妆品，提供各类文件、隐瞒商品，意图在不缴纳应付关税的情况下贩运商品进行审理。埃及法院在穆罕默德缺席的情况下，判处穆罕默德两年监禁，并进行劳动改造，支付500埃镑担保费，罚款1000埃镑，责令其补缴应缴纳的各类关税和费用。埃及法院以刑事司法判决的形式确立了涉案的基本事实，涉案货物不能退运的责任系归结于穆罕默德为逃避关税瞒报／走私货物。因为海关的查扣以及后续的司法处理，东方海外公司作为承运人已经丧失了安排货物退运的控制权。二审判决对于穆罕默德瞒报货物导致被海关查扣的事实和因果关系未作认定。（二）二审判决关于双方已达成退运协议的事实认定错误。没有任何证据证明东方海外公司收取过退运运费，10300美元的费用是瞒报费和目的港滞期费。该费用的收取以及提单收回只能佐证双方终止原运输合同，但绝不是新合同成立的证明。退运协议是一个新的独立合同，本案没有证据显示双方就退运协议存在要约、承诺的缔约过程，东方海外公司更没有签发作为新运输合同成立证明的回运提单。二审判决以提单收回和收取10300美元的费用认定双方之间成立退运协议，系事实认定错误。（三）二审判决适用法律错误。在认定损失数额上，本案应适用《中华人民共和国海商法》（以下简称海商法）第五十一条的规定以及《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百一十条的规定，二审判决以合同法第一百零七条和一百一十三条作为认定依据是错误的。海商法第五十一条规定，承运人对于托运人的行为或者非承运人过失造成的损失不承担赔偿责任，即穆罕默德因瞒报／走私货物所导致的所有损失和责任由其自身承担。本案具有合同法第一百一十条规定的在法律上和事实上不能履行的情形。因穆罕默德瞒报导致货物被海关扣押，穆罕默德指定的收货人没有出现，而穆罕默德也没有去海关处理或者交纳罚金，根据埃及海关法修正118条，当货主及其代表发生违约行为时，货物将成为罚款的保证金。这是导致货物不能退运的原因，东方海外公司对此无过错。即使东方海外公司在退运上存在违约，违约的后果也不是承担赔偿全部货物价值，至多是按照海商法迟延交货规定的以运费为限，或者替代地，穆罕默德有义务寻找其他承运人安排回运，东方海外公司承担运费差价损失。
穆罕默德提交意见称：（一）东方海外公司提交的所谓新证据没有事实和法律依据。该证据关于“埃及达米埃塔中心法院于2013年5月2日举行公开庭审，……穆罕默德被判处两年监禁，并进行劳动改造……”完全是无中生有。在东方海外公司与穆罕默德交涉货物退运事宜，向宁波海事法院提起诉讼，已长达两年之久，东方海外公司至今未提供任何有效证据。（二）涉案货物未被埃及海关查扣，无退运法律障碍。1、穆罕默德在一审提供了埃及相关法律规定，只要补充申报即可，埃及海关无权查扣货物。2、经东方海外公司确认的邮件表明，货柜查验后，埃及海关已于2011年12月19日通知东方海外公司目的港代理到海关说明情况，而该代理没有到海关处理此事。3、本案中双方当事人对往来的电子邮件真实性均无异议，根据2012年1月19日邮件，东方海外公司称，经其律师多次与海关解释协调，并根据查验结果，举证所装货物并非埃及海关禁止进口产品，因此可以根据相关条例酌情处理……请尽快决定并和相关的贵司指定代理联系安排退运。所有费用必须在退运前支付。……此邮件与穆罕默德提供的埃及相关法律相互印证，即无退运法律障碍。（三）双方当事人之间已达成退运协议。穆罕默德通过宁波天时利国际货运代理有限公司（以下简称天时利公司）向东方海外公司支付10300美元的退运费用，并交回了全套正本提单，天时利公司也证实其“应宁波市津泊国际货运代理有限公司杨翱翔要求办理退运，已将以上正本提单交还给东方海外公司宁波分公司”。以上证据足以认定双方之间达成退运协议。（四）二审判决适用法律正确。穆罕默德要求东方海外公司运回涉案货物，属于继续履行合同义务，东方海外公司不履行合同义务，应承担相应赔偿责任。本案系东方海外公司怠于履行合同义务，而非履行不能，二审判决依据合同法第一百零七条、第一百一十三条、第三百零八条作出认定，适用法律正确。
再审审查期间，东方海外公司向本院提供4份证据，其中2份证据材料作为再审新证据。证据1为达米埃塔法院（2012）第3789号判决，用以证明穆罕默德因向海关瞒报涉案货物，涉及走私，被埃及法院追究刑事责任，据此穆罕默德为走私主体，东方海外公司并无责任，涉案货物已超出东方海外公司的控制范围，该公司无法进行退运。证据2为达米埃塔海关备忘录，用以证明穆罕默德因偷逃关税，被海关处罚。
穆罕默德发表质证意见认为，两份证据均不是新证据，东方海外公司在二审判决前已经取得，且证据系伪造的。证据1系手写体，没有印章，不符合埃及法院判决书的法定形式，证据2与东方海外公司于2012年1月19日发送的电子邮件相反，且该备忘录形成于电子邮件之前。对前述两份证据的真实性、合法性和关联性均提出异议。
穆罕默德提供了埃及驻上海总领事馆出具的照会及无刑事犯罪记录证明作为新证据，用以证明其在埃及国内未被追究任何刑事责任。东方海外公司质证认为，埃及出具的无刑事犯罪记录证明系手写的，说明在埃及手写的情况比较普遍。涉案作出判决的法院所在地与出具无刑事犯罪记录证明的警察局所在地不是一个地区，因此不能证明穆罕默德是否有犯罪记录。此外，关于埃及对轻罪是否登记并不清楚。
本院认为，东方海外公司提交的埃及达米埃塔中心法院的判决和达米埃塔海关备忘录属于二审庭审结束后新发现的证据，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十四条的规定，属于新的证据。该两份证据已经过公证、认证程序，具备境外证据的形式要件。穆罕默德提交的埃及驻上海总领事馆出具的照会及其本人在埃及境内无刑事犯罪记录的证明，系针对东方海外公司再审期间提出穆罕默德涉嫌犯罪的主张所作之反证，亦属于新的证据。关于双方当事人提供证据的证明力将结合东方海外公司的再审申请理由一并认定。
本院认为，本案系海上货物运输合同纠纷。根据东方海外公司的再审申请理由及穆罕默德的答辩意见，本院审查的焦点为：（一）东方海外公司提交的新证据是否足以推翻二审判决；（二）本案双方当事人是否达成退运协议；（三）二审判决适用法律是否正确。
（一）关于东方海外公司提交的新证据是否足以推翻二审判决的问题。东方海外公司和穆罕默德分别就穆罕默德在本案中是否涉嫌犯罪提供埃及有关主管部门出具的证据，对证据来源的合法性与关联性应予确认。但两份证据证明的内容截然相反，因两份证据均系境外证据，无法进一步核查，故本院对双方当事人提供的再审新证据均不予采信。东方海外公司作为再审申请人拟推翻二审判决认定的事实，应负有举证责任。但其向本院申请再审期间未能提供充分证据证明穆罕默德因涉嫌走私而负有刑事责任，海关依法扣押货物，致使其无法退运货物，应承担举证不能的责任。
（二）关于本案双方当事人是否达成退运协议的问题。东方海外公司在2012年1月19日电子邮件中称，涉案货物并非埃及海关禁止进口的产品，……，请尽快决定并和相关的贵司指定代理联系安排退运。所有费用必须在退运前支付。……1.托运人须交出全套原始提单……”。根据一、二审查明的事实，穆罕默德通过天时利公司支付了10300美元费用，且交回了全套正本提单，此外深圳恒泰富进出口有限公司出具了退运申请保函，上述行为与东方海外公司在电子邮件中所设定的退运条件相符，二审法院据此认定穆罕默德提供的证据形成证据链条，认定双方当事人达成退运协议并无不当。此外，提单系提单持有人向承运人提取货物的权利凭证，一旦穆罕默德将涉案提单交回东方海外公司，其不但无法控制货物，且难以证明其对涉案货物的所有权。因此，在穆罕默德未声明放弃货物所有权的前提下，除非双方当事人已就货物的处理作出安排，否则不能合理解释穆罕默德交回提单的行为。据此，在无其他相反证据的情形下，可以综合本案相关事实认定双方当事人已就涉案货物的退运达成协议。东方海外公司主张双方未达成退运协议的理据不足，其该项再审申请理由不能成立。
（三）关于二审判决适用法律是否正确的问题。本案双方当事人已就涉案货物的退运达成协议，东方海外公司依约负有运输义务。东方海外公司虽然主张未能退运的原因系因埃及海关扣押所致，但并未提供充分证据予以证明，在其不能证明具有免责事由的情形下，依法应当承担违约责任。因涉案货物自达成退运协议至本案二审时，已长达一年半之久，且东方海外公司无法说明货物的下落，在此情形下，二审认定货物发生灭失，依照合同法第一百一十三条判令东方海外公司赔偿货物的损失于法有据。故，东方海外公司的此项再审申请理由亦不能成立。
综上，东方海外公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回东方海外货柜航运有限公司的再审申请。
审 判 长 王淑梅
代理审判员 傅晓强
代理审判员 黄西武
二〇一四年六月二十七日
书 记 员 赵 迪