黑龙江省林区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑75民终73号
上诉人(原审原告)陈利，女，1966年6月9日出生，汉族，无职业，现住黑龙江省北安市通北林业局。
委托代理人郭广富（系陈利丈夫），男，1967年5月23日出生，汉族，无职业，现住黑龙江省北安市通北林业局。
上诉人（原审被告）陈广友（曾用名陈广春），男，1956年3月12日出生，汉族，无职业，现住黑龙江省北安市通北林业局。
委托代理人赵希泉，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。
上诉人陈利因与上诉人陈广友财产损害赔偿纠纷一案，不服黑龙江省通北林区基层法院（2015）北林民初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月1日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月27日公开开庭审理了本案。上诉人陈利及其委托代理人郭广富，被上诉人陈广友及其委托代理人赵希泉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，陈利与陈广友口头协议，从2001年春季开始承包陈广友2.25公顷土地，租金随行就市一年一付。2003年开始，陈利在其承包的1900平方米的地块种植平贝。2012年、2014年因土地租金问题发生过纠纷，先后由驻场民警丁立春、卫东林场原场长张福林调解，陈利至今欠陈广友2014年土地租金4000元。2014年11月13日，陈广友把2.25公顷地全部给旋了，并起了垄，其中种植的平贝也被破坏，因此诉至法院要求陈广友按每平方米产7斤，每斤24元计算，1900平方米共赔偿319200元，并承担本案的一切费用。经陈利申请，原审法院依法委托佳木斯北大荒农业技术司法鉴定所对陈广友旋耕陈利种植平贝的数量进行勘查鉴定，鉴定意见为：陈广友旋耕陈利种植平贝的面积为3亩，平均损失每亩296.9685千克。依被告申请，鉴定人李万富出庭接受了质询，因双方当事人对种植平贝面积没有异议，陈利对损失数量认为低，陈广友认为该土地是否适合种植平贝及管理是否科学到位提出异议，但双方均没有提供足以反驳的证据加以证实。对于平贝的价格，依陈利的申请，在经黑龙江省林区中院联系多家价格认证中心均无法认证的情况下，原审法院依法对北安市赵光镇北乐村平贝种植基地进行了实地调查，2015年鲜货平贝市场价为每千克22元和20元两种价格，因此，2015年鲜货平贝价格酌定为每千克为21元。
原审判决认为，公民的财产受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中陈利承包陈广友土地，租金一年一付。2014年11月，只因欠2014年土地租金，陈广友在没有通知陈利的情况下，将陈利尚未收获的平贝土地旋耕起垄，侵犯了陈利的财产权，其行为存在过错，应承担主要责任。而陈利于2012年、2014年因租金问题与陈广友发生争执，经卫东林场驻场民警、卫东林场原场长调解，才让陈利继续耕种，2014年的土地租金至今陈利还没有给付，陈利没有按时给付土地租金，存有过错应承担次要责任。经北大荒农业技术司法鉴定所鉴定：陈利实际种植了3亩平贝（每亩667平方米），被旋耕平贝的平均实际损失每亩296.9685千克(干货)。关于价格问题，经依法向北安市赵光镇北乐村平贝种植基地进行了实地调查，2015年鲜货平贝统收价格酌定为每千克21元。按陈利提供的折干率为2.5：1计算，即陈利种植的平贝实际损失为：每亩损失为21元×296.9685千克×2.5＝15590.85元，三亩地损失为15590.85元×3亩＝46772.54元。陈广友承担主要责任即70%为46772.54×70%＝32740.78元，陈利承担次要责任即30%为46772.54×30%＝14031.76元；鉴定费8000元，陈广友承担70%即5600元，陈利承担30%即2400元；鉴定人出庭费用2000元由陈广友自行承担。对于陈利提出交通费，因票据不符法律规定，不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告陈广友赔偿原告陈利经济损失32740.78元，原告自行承担14031.76元；二、鉴定费8000元，被告陈广友承担5600元，原告陈利承担2400元；三、驳回原、被告的其他诉讼请求。上述一、二项被告陈广友共计赔偿原告陈利经济损失38340.78元，在本判决生效后三十日内给付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6115元，原告陈利负担5681元，被告陈广友负担434元。
宣判后，陈利、陈广友均不服，向本院提起上诉，陈利上诉请求：一、撤销原审判决第一、二项，改判陈广友赔偿利经济损失93545.08元，鉴定费全部由陈广友承担；二、两审案件受理费均由陈广友承担。理由是：一、不应当判决陈利承担次要责任，应改判陈广友承担全部责任。原审判决陈利承担30%责任的依据是陈利没有按时给付土地租金，2014年的土地租金至今没有给付，存有过错。这种理由不符合法律规定和案件事实。首先，原判认定“原告没有按时给付土地租金存在过错”不正确。陈利与陈广友之间是口头租赁关系，何时交纳租金并没有明确约定。其次，假设陈利没有按时交付租金存在过错，那么租金问题属于陈利与陈广友之间合同关系问题，受合同法调整，而陈利起诉陈广友平贝赔偿属于侵权诉讼，不同的法律关系，不能相提并论。其三，假设没有按时交付租金是一种过错，应当承担的是合同关系中的违约责任，这种过错与陈广友擅自旋耕平贝造成平贝损害没有因果关系。因果关系是承担侵权责任的条件之一，不具有因果关系则不能要求其承担责任，包括次要责任。原判要求陈利承担次要责任不符合法律规定和本案事实，请求予以撤销，改判陈利不承担责任，陈广友承担全部责任；二、不应依2015年统收价格，应当以2014年市场价格为依据；三、2014年平贝的市场价格应当以鉴定评估为准。关于损失平贝的价格如何计算，陈利在起诉时，即向原审法院提交《价格评估鉴定申请书》，原审只调查一位种植户和—位收购者，并非是北安市赵光镇北乐村平贝种植基地这样一个组织出具的证据，不具有普遍性和代表性，不能作为定案依据。而陈利提出的价格鉴定申请符合法律规定，人民法院应当准许。
被上诉人陈广友答辩称，陈利与陈广友之间达成的口头协议是租赁合同，其性质为实践合同。实践合同双方达成合议并未生效，只有交付租金，租赁合同才生效。根据一审判决可知，时至今日，陈利尚未向出租人陈广友支付2014年的土地租金。出租人陈广友在自已承包的土地上进行秋整地，未侵害他人权利。其次，自2012年起，承租人陈利就故意推诿，缓交甚至不交土地租金，先后经驻场民警丁立春，卫东林场场长张福森调解，出租人允许陈利交付现金继续耕种该土地至2014年春。在张福林调解的情况下，明确告知，明年（2015年）土地不再包给郭广富（陈利丈夫）。2014年，陈利在未交付租金人民币4000元，就已经种植大豆，出租人陈广友多次索要租金未果。在10月陈利将大豆全部收获，因在2014年春天出租人陈广友已经明确告知不再租地给陈利，且陈利未付2014年土地租金，按照通北地区农业生产习惯，出租人陈广友有权利对自己承包的土地进行秋整地，此时侵权人不是出租人陈广友而是陈利。故陈利应当承担因侵权行为而造成的全部损失，而出租人陈广友不应当承担赔偿责任。应改判陈利承担全部责任。二、不应依2015年统收价格，应当以2014年市场价格为依据。三、2014年平贝的市场价格应当以评估为准。上诉人陈利的上诉请求不能成立。故请求上诉法院依法驳回上诉人的上诉请求审
陈广友上诉请求：1．撤销原审判决；2．依法改判46772.54元的“平贝”损失由被上诉人自己承担；3．依法改判鉴定费8000元，鉴定人出庭费2000元由被上诉人承担；4．判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。理由是：一、原审判决对侵权责任认定错误。陈利自2012年开始即违约、少支付租金至2014年完全不支付租金。依据合同法的规定，承租人不支付或者逾期不支付租金，出租人可以解除合同。且被上诉人承租上诉人土地，约定租金一年一付。截止上诉日被上诉人仍未支付2014年的土地租金，是被上诉人违约在先。土地租赁经营是上打租金，被上诉人应当在2014年耕种前缴纳租金后行使其承租权，其未取得承租权便强行种地的行为已经侵犯了上诉人的财产权，故被上诉人应当承担其损失的全部责任，以保护上诉人的合法权益；二、一审法院适用法律错误。过错责任原则要求，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，被上诉人在他人的土地上种植“平贝”的行为已经侵害了上诉人的民事权益，而非上诉人侵害被上诉人的权益。其次，土地承包法保护上诉人的土地经营权，上诉人有权在其经营的土地上进行秋整地，并不侵害任何人的权益。三、原审判决采信的证据缺乏科学根据。佳木斯北大荒农业技术司法鉴定所出具的司法鉴定意见中，每亩实际损失296.9685千克没有科学依据。
陈利当庭口头答辩称，其没有侵权，2014是经过张厂长的调解，说地租给陈广友土地租金4000元，2014秋收后卖了黄豆后给陈广友，陈广友也同意了。可是到2014年秋收后还没等把黄豆卖了，陈广友就把地给旋了，并且当时没有通知答辩人，答辩人在2013年就告诉陈广友，答辩人种的地里有平贝。因此，应由陈广友承担全部赔偿责任。
二审诉讼期间，双方当事人均未提供新的证据。
二审查明事实与原审相同,本院予以确认。另查明，陈利在租种陈广友土地期间几次因晚交、少交土地租金而导致双方发生争执。2012年、2014年因租金问题，二人经卫东林场驻场民警、卫东林场原场长调解，才让陈利继续耕种。2014年的土地租金至今陈利还没有给付。2014年10月秋收后，因陈利未能按约定交纳2014年土地租金，陈广友欲解除合同，收回土地，而将土地旋耕起垄。当年陈利种的黄豆已秋收完毕，从地表看不出地下种有平贝。陈利主张陈广友知道其耕种的土地中种有平贝，但未能提供证据予以证实。原审中陈利申请对损失平贝的价格进行鉴定，经黑龙江省林区中级人民法院技术室联系，未能在损害发生地找到具有合法鉴定资质的鉴定机构，因此原审法院对其价格进行了市场调查，并参考调查价格进行了判决。双方均认可平贝的收购季节为每年的6月10日左右。
双方当事人争议的焦点为：原审判决对于赔偿责任及损失的认定是否正确。
本院认为，上诉人陈利在租种上诉人陈广友土地期间几次因其晚交、少交土地租金导致双方发生争执。2012年、2014年因租金问题，二人经卫东林场驻场民警、卫东林场原场长调解，才让陈利继续耕种，2014年的土地租金至今陈利还没有给付。2014年11月秋收后，因陈利未能交纳2014年土地租金，陈广友欲解除合同，收回土地，而将土地旋耕起垄。其时，陈利当年种的黄豆已秋收完毕，从地表看不出地下种有平贝，导致陈广友将陈利尚未收获的平贝地旋耕起垄，平贝受到损失。公民的财产受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。陈广友在没有通知陈利的情况下，将陈利尚未收获的平贝土地旋耕起垄，使陈利种植的平贝受到损失，侵犯了陈利的财产权，其行为存在过错，应承担赔偿责任。而陈利因租金问题与陈广友发生争执，2012年、2014年经他人调解，才让其继续耕种，2014年的土地租金至今未给付，导致陈广友欲解除合同，收回土地，而将土地旋耕起垄，在不知情的情况下侵害了陈利的财产权。对于损害的发生陈利亦有一定的过错，根据《中华人民共和国侵权侵权责任法》第二十六条的规定，应当减轻陈广友的相应责任。原审判决陈广友承担主要赔偿责任，陈利承担次要责任并无不妥。故对二上诉人所提原审判决认定责任错误的上诉主张，均不予支持。对于陈利损失平贝的重量，已由北大荒农业技术司法鉴定所鉴定出具鉴定意见。上诉人陈广友虽对鉴定意见有异议，认为鉴定的重量不准确，但未能提供证据予以证实，故对陈广有该主张不予支持。对于平贝的价格上诉人陈利主张应依照2014年的收购价格计算，但因侵权发生时间为2014年11月份，而平贝的收购时间双方均认可为每年的6月10日左右，本案侵权发生时，已过当年的收购时间。因此，原审判决依据2015年的市场调查价格予以判决，并无不妥。对上诉人陈利的该上诉主张，本院不予支持。
综上所述，二上诉人的上诉主张均无事实及法律依据，故对其上诉请求，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3406元，由二上诉人各负担1703元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王峄东
代理审判员 王丽娜
代理审判员 关雪娇
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 高世家