江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣07民终3696号上诉人（原审被告、申请执行人）：曾凡怡，男，1975年10月19日生，汉族，住江西省兴国县。委托诉讼代理人：钟北斗，江西实创律师事务所律师。被上诉人（原审原告、执行案外人）：赣州明洋大酒店有限公司，住所地赣州市客家大道172号中成大酒店二层。法定代表人：王晋超，系公司执行董事兼总经理。被上诉人（原审原告、执行案外人）：蓝恩龙，男，1976年9月16日生，汉族，住江西省赣州市南康区。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：刘星林、夏沅大，江西公仁律师事务所律师。原审第三人、被执行人：陈受斌，男，1982年6月24日生，汉族，住江西省兴国县。上诉人曾凡怡因与被上诉人赣州明洋大酒店有限公司（以下简称明洋大酒店）、蓝恩龙，原审第三人陈受斌案外人执行异议之诉纠纷一案，不服（2016）赣0732民初1241号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。曾凡怡上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回明洋大酒店、蓝恩龙全部诉讼请求；2、确认（2015）兴执民字代875号执行裁定书以及（2015）兴执异字第16-1号执行裁定书继续生效。事实和理由：1、原审法院未对刘星林律师作为诉讼代理人参与本案审理合法性进行审查，程序不当。依据已查明事实，刘星林律师在本案中身份相当于证人，但是同时又作为诉讼代理人参与诉讼，不应准许。2、原审判决采信明洋大酒店、蓝恩龙提供的证据不当。仅凭两份律师函不能证明《酒店承包协议》已经在2015年7月16日解除；此外，陈受斌于2015年9月15日出具的声明及协议书真实性无法确定，即便属实，不能排除陈受斌当时受到胁迫的可能。3、因承包协议未解除，故两个账户上资金均属于陈受斌个人所有，酒店经理许剑于2015年8月6日接受兴国县人民法院调查时笔录中也证实该事实。综上，原审判决程序处理存在瑕疵、对本案证据采信不当、关键事实认定有误，应予依法改判。明洋大酒店、蓝恩龙答辩称：请依法驳回曾凡怡上诉请求，维持原判。理由如下：1、刘星林律师签发律师函，同时作为本案诉讼代理人，没有法律禁止的情形，也不存在利益冲突，原审法院准许其代理并无不当。2、一审法院采信证据正确，两份律师函均已送达到陈受斌手中，陈受斌出具的声明及协议书也都是其真实意思表示。3、许剑是陈受斌请来管理酒店的，实际也是陈受斌的债权人之一，但是许剑的债权与本案承包协议没有关系，所以解除承包协议的时候就没有专门通知许剑，故在2015年8月6日许剑对此并不知情。4、陈受斌确实与明洋大酒店、蓝恩龙签订承包协议，但是从2015年5月签约以后，陈受斌从未支付任何承包费，明洋大酒店、蓝恩龙依法行使法定合同解除权。合同解除后，两个账户中的所有资金均不再由陈受斌控制和处分，曾凡怡无权对账户中资金申请执行。陈受斌未提出答辩意见。一审中，明洋大酒店、蓝恩龙起诉请求：1、撤销兴国县人民法院（2015）兴执异字第16-1号执行裁定；2、判决解除对明洋大酒店中国银行客家大道支行账户为20×××59中83303.99元存款和蓝恩龙中国银行客家大道支行账户为62×××28中102870.24元存款的冻结；3、诉讼费由曾凡怡承担。一审法院认定事实：2015年5月21日，蓝恩龙及吴京华、廖道明与陈受斌签订酒店承包协议，协议载明：“……乙方（陈受斌）因个体债务纠纷等问造成酒店被迫停业的，乙方应在五日内处理，否则甲方（债权人会议）有权单方解除承包合同，收回酒店经营权…承包期限自2015年5月20起至2029年1月10日…”，协议约定了其他相关事项，协议上有甲方代表蓝恩龙、吴京华、廖道明和乙方陈受斌的签名。第三人陈受斌拖欠明洋大酒店、蓝恩龙的承包费及租金，明洋大酒店、蓝恩龙遂于2015年7月16日委托江西公仁律师事务所向陈受斌送达律师函，催促陈受斌在收函后5日内付清拖欠的承包费，否则依法单方解除合同。陈受斌收函后未按时付清承包费用，明洋大酒店、蓝恩龙又于2015年7月22日再次委托江西公仁律师事务所向陈受斌致函，通知其解除合同，并要求陈受斌在收函后2日内配合移交。2015年9月15日，蓝恩龙、吴京华、廖道明和陈受斌协商签订了协议书，同时由陈受斌出具声明，协议书和声明均对2015年7月22日解除了酒店承包协议、2015年7月25日收回了酒店经营权的事实进行了确认。原审另查明：曾凡怡与陈受斌及案外人李科兴、陈冬兰民间借贷纠纷执行一案，兴国县人民法院于2015年8月6日依据（2015）兴执民字第875号执行裁定书，冻结了明洋大酒店、蓝恩龙在中国银行客家大道支行的账户（账号：20×××59、62×××28）的存款，其中蓝恩龙的账户用于现金收入，酒店的账户用于客户刷卡的收入。明洋大酒店、蓝恩龙于2015年8月13日提出执行异议申请，兴国县人民法院于2015年11月13日作出（2015）兴执异字第16号执行裁定书，后明洋大酒店、蓝恩龙不服，向本院申请复议，本院裁定撤销（2015）兴执异字第16号执行裁定。2016年4月14日，兴国县人民法院作出（2015）兴执异字第16-1号执行裁定书，驳回明洋大酒店、蓝恩龙的异议。一审法院认为,陈受斌拖欠蓝恩龙及吴京华、廖道明等人承包费，蓝恩龙及吴京华、廖道明等人于2015年7月16日通知陈受斌在5日内付清该款项，但陈受斌未按时履行，2015年7月22日蓝恩龙及吴京华、廖道明通知陈受斌解除承包合同。2015年9月15日，陈受斌与蓝恩龙及吴京华、廖道明等人签订协议书，并由陈受斌出具书面声明，确认2015年7月22日已解除酒店承包协议，故酒店承包协议已于2015年7月22日解除。兴国县人民法院于2015年8月6日依据（2015）兴执民字第875号执行裁定书，冻结了明洋大酒店、蓝恩龙在中国银行客家大道支行的账户的存款，系明洋大酒店、蓝恩龙的经营收入，不是陈受斌的个人财产，故明洋大酒店、蓝恩龙要求撤销（2015）兴执异字第16-1号执行裁定书并解除冻结的诉讼请求，合法有据，一审法院予以支持。曾凡怡辩称，陈受斌与明洋大酒店、蓝恩龙的酒店承包协议未解除，但未提供充分的证据予以证明，故不予采信。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第（一）项，作出判决：一、不得执行赣州明洋大酒店有限公司在中国银行客家大道支行账户为20×××59的83303.99元存款和蓝恩龙在中国银行客家大道支行账户为62×××28的102870.24元的存款，并解除冻结的存款账号；二、江西省兴国县人民法院（2015）兴执民字第875号执行裁定书，（2015）兴执异字第16-1号执行裁定书于本判决书生效时自动失效。本院二审查明的事实与原判认定的相符，对原判认定的事实本院予以确认。本院认为：对于曾凡怡上诉提出原审法院准许刘星林律师作为明洋大酒店、蓝恩龙的诉讼代理人处理不当的问题，经审查，刘星林律师在本案中接受明洋大酒店、蓝恩龙委托代理并不存在法律禁止的情形，故曾凡怡的该项上诉主张没有法律依据，本院不予支持。对于证据采信的问题，经查明，明洋大酒店、蓝恩龙质证时提供了陈受斌于2015年9月15日出具的声明及协议书原件，曾凡怡对此提出异议但未提出反驳证据。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条的规定，本院依法确认陈受斌出具的声明及协议书的证明力，即陈受斌以书面形式认可了其与蓝恩龙及吴京华、廖道明等人签订的承包协议已于2015年7月22日被解除。对于曾凡怡上诉提出陈受斌出具的声明及协议书可能受到胁迫的主张，因其主张没有事实依据，本院不予采信。本院认为，曾凡怡依据（2015）兴执民字第875号执行裁定书，申请冻结明洋大酒店、蓝恩龙的银行账户，其事实依据为此二银行账户中资金为陈受斌所有。但是，由于承包协议的解除，在兴国县人民法院作出（2015）兴执民字第875号执行裁定书时，明洋大酒店、蓝恩龙在中国银行客家大道支行的账户（账号：20×××59、62×××28）的存款并不属于陈受斌所有，故原审判决不得执行上述两账号存款，同时解除对账号的冻结处理并无不当，应予维持。综上所述，曾凡怡的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费4024元由曾凡怡负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾位礼代理审判员  任 琰代理审判员  张 璐二〇一七年二月二十四日书 记 员  吴建春