广西壮族自治区防城港市港口区人民法院 民 事 判 决 书 （2015）港民初字第177号 原告：广西荣滨投资有限公司，住所地广西南宁市青秀区古城路**********房。 法定代表人：周永福。 委托诉讼代理人：廖熙惠，广西精一律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李杰，广西海狮律师事务所律师。 被告：梁植，男，1965年12月25日出生，住广西百色市平果县平果铝业公司含笑区。 被告：盛志岐，男，汉族，1965年10月20日出生，住广西柳州市柳**。 以上二被告共同诉讼委托代理人：王粒冲，广西济顺律师事务所律师。 以上二被告共同诉讼委托代理人：苏强，广西济顺律师事务所律师。 原告广西荣滨投资有限公司（以下简称荣滨公司）诉被告梁植、盛志岐建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年1月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年4月13日公开开庭审理了本案。原告荣滨公司的委托代理人廖熙慧、李杰，被告梁植、盛志岐及委托代理人王粒冲、苏强，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告提出诉讼请求：1、确认原告与被告梁植以南凯建筑工程有限公司名义所签订的桃花湖公园（二期）项目建筑工程施工承包合同无效。2、确认原告与被告梁植、盛志岐所签订的桃花湖公园二期工程房屋建筑及码头工程项目施工结算协议无效。3、二被告退还多收取的工程款约131万（具体数额以工程造价鉴定确定的最终数额为准）并承担连带清偿责任。4、二被告承担本案全部诉讼费用。事实及理由：2011年被告梁植得知荣滨公司中标防城港市桃花潮公园（二期）项目景观工程之后找到荣滨公司，自称受广西南凯建筑工程有限责任公司（以下简称南凯公司）的委托想要承建桃花湖公园（二期）的部分建筑工程。2011年8月27日被告梁植以南凯公司的名义与荣滨公司在防城港市签订了《桃花湖公园（二期）项目建筑工程施工承包合同》并开始组织工人进行施工建设。在工程开始施工的伊始被告梁植、盛志岐就处心积虑伪造项目日志、工程的建设项目、虚增工程量、虚报建设成本与用工成本，在2013年4月21日以伪造的各种材料伙同荣滨公司内部人员共同欺骗荣滨公司进行虚假工程结算，将原工程预算仅700万元的工程项目结算为1495万元，工程造价增加2.13倍。荣滨公司与二被告签订结算协议之后依约向其陆续支付了871万元，而二被告在获取巨额的非法利益之后依然不思悔改，得寸进尺以农民工工资的名义继续通过向市政府、市建规委上访等多种方式要挟政府和荣滨公司要求给付余下的工程款。荣滨公司委托广西建标建设工程咨询有限责任公司对被告梁植、盛志岐所承建的项目工程进行了竣工结算总价鉴定，最后得出结论工程实际总造价为7407503.53元，与被告二人伪造结算总价1495万元相差755万。更令人震惊的是南凯公司函复荣滨公司明确说明南凯公司从来没有承建过该项目，桃花湖公司（二期）项目与南凯公司无关。原告立即组织人员对《桃花湖公园（二期）项目建筑工程施工承包合同》相关文本及印章进行鉴定，发现合同上的公章和私章均系伪造。二被告伪造合同主体印鉴，以欺诈的方式订立建筑承包合同的行为已经严重违反了合同法的规定，其订立的合同当然归于无效。本案中因为被告梁植、盛志岐假冒他人名义伪造南凯公司企业法人的印章，故其与荣滨公司签订的《桃花湖公园（二期）项目建筑工程施工承包合同》系无效合同，后续的结算协议是基于主合同，主合同无效，从合同也应归于无效。为保护荣滨公司的合法权益不受侵害，特请求人民法院依法确认原告与被告梁植所签订的《桃花湖公园（二期）项目建筑工程施工承包合同》无效，确认原告与被告梁植、盛志岐所签订的《桃花湖公园二期工程房屋建筑及码头工程项目施工结算协议书》无效，并请人民法院对涉案工程作工程造价鉴定，在确定相关价款后依法判令二被告向荣滨公司返还多收的工程款。 原告为其陈述事实在举证期限内提供的证据有：1、梁植、盛志歧居民身份证，证明被告的诉讼主体资格；2、桃花湖公园二期项目建筑工程施工承包合同，证明双方签订桃花湖二期工程项目建设工程承包协议的时间与合同主体情况；3、《防城港市桃花湖公园二期工程房屋建筑及码头工程项目施工结算协议书（以下简称结算协议书）》，证明施工的结算主体以及结算金额；4、竣工结算总价，证明广西建标建设工程咨询公司对涉案施工工程所作的竣工结算的估价；5、付款单据，证明原告向被告转工程款871.4万的清单；6、原告发给南凯公司的函及回复；7、当庭提交新证据《说明及移交清单》，证明原告是在2014年11月30日才收到并知晓结果。南凯公司和南凯有限责任公司是同一公司，所以后面复函南凯公司才多了两个字。8、股份及资产转让协议，证明现荣滨公司的法定代表人周永福在2013年4月16日才接手荣滨公司，当时签订工程造价协议书的时候所有的清算人员都是前法定代表人的员工，导致后面的工程造价远多于政府预算的造价700多万。 被告梁植、盛志岐辩称：原告的事实和理由在诉状中是不符合事实的，一是两被告没有以南凯公司的名义来承包工程；二是两被告没有伪造材料伙同原告公司内部人员进行伪造材料；三是原告事先已经委托建标公司对工程进行造价咨询再与被告签订工程造价协议，原告诉状颠倒事实；两被告没有伪造合同主体印鉴以及欺诈方式订立合同。原告与两被告签订的结算协议书不是桃花湖公园二期项目建筑工程施工合同的从合同，是独立的合同。事实上原告还欠二被告624万元的本金及利息违约金总共是一千多万元，并不是被告多收原告的款项。原告与被告签订的施工承包合同，南凯公司没有挂靠，就没有关系了，五鸿公司在住建委有备案。原被告双方签订的协议书是自愿达成的，是原告方集体讨论并由原告法定代表人签字盖章确认，是原告方形成的。在签订结算协议之前原告已经向建标公司咨询造价，而不是原告所新提交的证据所说，从诉状中可以得知，不能以建标公司鉴定的造价来否认双方的协议书，鉴定是原告单方委托，建标公司也不具备造价鉴定资格。二被告没有伪造欺诈的行为，是以五鸿公司名义的工队来施工，原告也认可二被告是施工当事人，收取保证金也是以梁植的名义来收取的。如果和南凯公司签订合同的话，应当是南凯的委托人来进行财务结算，但本案至始至终都是以梁植的名义委托来进行财务结算的。 被告梁植、盛志岐为其陈述事实在举证期限内提供的证据有：1、桃花湖公园二期项目园林、市政工程施工承包合同，证明荣滨公司与梁植签订的承包合同；2、工程保证金收据，证明原告与被告签订承包合同时，已经收取梁植保证金；3、《防城港市桃花湖公园二期工程房屋建筑及码头工程项目施工结算协议书》，证明被告与原告荣滨公司已经对施工工程进行结算，没有多收被原告工程款；4、预付账款，证明原告与被告签订结算协议后，荣滨公司依照结算协议履行部分付款义务，被告是挂靠五鸿公司来进行施工的，也证明是被告施工的；5、住建委文件处理笺，证明原告与被告之间的纠纷已经由住建委进行处理；6、防城港市桃花湖公园二期工程主体结构验收会议签到表，该工程已经验收并交付使用。 本院结合各方当事人的举证和质证意见，对各方当事人提交证据认证如下：对于各方均无异议的证据，本院予以确认；对有异议的证据，因无证据予以反驳且该类书证确与各方当事人诉辩事由具有关联性，故本院采纳为本案定案的参考依据。 综合全案证据，本院确认以下法律事实：2011年3月10日，案外人防城港市住房和城乡建设委员会（以下简称市住建委）（合同甲方）与原告荣滨公司（合同乙方）签订桃花湖公园（二期）项目建设移交（BT）合同，合同约定：防城港市人民政府决定，并授权市住建委（下称甲方）通过BT招商确定桃花湖公园（二期）BT项目的投资建设人，荣滨公司、南宁市政工程集团有限公司和深圳市园林集团有限公司组成联合体中标作为投资建设人，对该工程建设、移交项目进行投融资、建设管理及施工总承包工作，工程竣工验收合格，将符合设计各项要求的完好的工程移交甲方，甲方按本合同规定，将工程的投资款及投资融资补偿支付给投资建设人。经协商，同意由联合体其中的主体方荣滨公司全额投资融资，全面负责该项目的投资、建设、移交和回购款的收取及签署相关文件，履行联合体的权利、义务及责任。第一条基本概念界定：一、“BT投资额”…，指由中标单位投入BT项目建设并经甲方确认的全部投资，包括相关前期费用及规费（含劳动保险费）、项目建安工程费、建设期投资融资补偿、回购期投资融资补偿等。二、“BT项目回购款”，BT项目回购款=BT投资额。第二条项目建设内容：一、项目概况：此项目占地约2722.5亩，位于防城港市桃花湾。二、项目内容：防城港市桃花湾海洋文化主题休闲旅游区总体规划所界定的建设内容（二期工程），具体内容以《桃花湖公园（二期）项目施工图》为准。三、BT投资额：指由中标单位投入BT项目建设并经甲方确认的全部投资，包括相关前期费用及规费（含劳动保险费）、项目建安工程费、建设期投资融资补偿、回购期投资融资补偿费暂定15000万元（最终以防城港市财政投资评审中心审定的结果为准）。四、项目二期：共10个月，以BT投资方（乙方）收到项目监理工程师发出的开工令之日起计。合同还对BT项目授权、项目工程管理及使用权移交、项目的投资结算、项目保修、项目实施责任作了约定。 2011年8月27日，梁植以南凯公司（乙方）的名义与荣滨公司（甲方）签订了《桃花湖公园（二期）项目建筑工程施工承包合同》，约定荣滨公司将桃花湖公园二期A桃花湖公园二期A区房屋建筑装饰装修工程承包给南凯公司，建筑栋数为15栋，楼层均为2-3层，总建筑面积约为8600㎡。工程承包范围及内容：A区商业用房及管理用房；合同价款：本合同价款暂定为人民币2000万元(工程承包方式：包工包料)。 2011年9月5日，荣滨公司（甲方）与梁植签订《桃花湖公园（二期）项目园林、市政工程施工承包合同》，约定荣滨公司将桃花湖公园二期A区园林、市政工程发包给梁植，工程承包范围及内容：A区园林建筑与小品、广场铺设等，合同价款暂定为人民币2000万元，工程承包方式包工包料。 梁植先后于2011年9月5日、2011年11月3日，向荣滨公司交付桃花湖二期土建工程保证金50万元及20万元。 2013年4月21日，荣滨公司（甲方）与梁植、盛志歧（乙方）签订《防城港桃花湖公园（二期）工程房屋建筑及码头工程项目施工结算协议书》，约定：经双方充分友好协商，乙方同意解除双方于2011年8月27日签订的《防城港桃花湖公园（二期）项目建筑工程施工承包合同》及与桃花湖公园二期工程项目有关其它单项项目施工合同，并同意就房屋建筑及码头工程项目进行结算，现双方就相关事宜达成以下协议：不按原有合同的约定进行结算，改为按双方对所完成工程量的进行工程造价评估，经评估后由双方确认工程造价结算算总金额。现双方确认工程造价结算总金额为1495万元。双方同意付款方式及日期：1、在2013年4月20日前已支付428万元工程款，相关工程保证金已经全部退清。经双方确认目前还需支付1067万元。2、在双方签订协议之日起五个工作日之内，甲方支付160万元给乙方；剩余工程款在签订协议之日起三个月内付清。双方违约条款：如甲方逾期不付款，乙方按本协议所签总金额每日收取1‰的滞纳金；如乙方未按时移交施工资料和撤出施工场地，则甲方可按本合同所签总金额每日收取1‰的违约金。 另查明，荣滨公司已支付871.4万元工程款给梁植、盛志岐。 在审理过程中，荣滨公司向本院申请对案涉建设工程造价进行司法鉴定，本院于2015年10月16日启动工程造价司法鉴定程序。在鉴定过程中，因荣滨公司不按规定如期补齐工程造价鉴定所需的材料，亦未能在规定时限内缴纳全部鉴定费用，本院依法于2017年1月18日终结本次鉴定程序。 本院认为，本案的争议焦点为：一、原告荣滨公司与被告梁植以南凯公司名义所签订的《桃花湖公园（二期）项目建筑工程施工承包合同》的效力问题；二、荣滨公司与梁植、盛志岐所签订的《防城港市桃花湖公园二期工程房屋建筑及码头工程项目施工结算协议书》的效力问题；三、原告要求被告退还工程款是否有事实和法律依据。 关于第一个争议焦点。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，本案中，梁植系个人，其借南凯公司的名义与荣滨公司签订的《桃花湖公园（二期）项目建筑工程施工承包合同》因违反上述强制性规定，应认定为无效合同。 关于第二个争议焦点。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。2013年4月21日，荣滨公司与梁植、盛志歧签订《结算协议书》，书面确认工程造价结算金额为1495万元，该协议与《桃花湖公园（二期）项目建筑工程施工承包合同》相互独立，并不存在主从合同关系。该协议系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效合同，双方均应依约履行。荣滨公司主张被告伪造材料、伙同内部人员共同欺骗其进行虚假工程结算，将原工程仅700万元预算的工程项目结算为1495万元，并提交了由广西建标建设工程咨询有限责任公司出具的《桃花湖公园二期工程A区房建主体、水语广场、渔人码头工程竣工结算总价》鉴定报告作为证据。本院认为，该鉴定报告编制时间为2013年1月22日，双方在2013年4月21日签订《结算协议书》时，荣滨公司作为发包方理应已知道诉争工程的造价鉴定结果，庭审中原告称实际是2014年11月30日才收到该鉴定报告，本院对此不予采信。结合案件事实，双方结算的总价低于合同约定的预算总价，荣滨公司也未能提交充足证据证明该结算存在恶意串通并损害其利益的情况。荣滨公司主张结算协议书无效且不应依照结算协议书的内容认定工程价款并作出处理的意见，理由不成立，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，建设施工合同无效，不等于结算无效，当事人双方已对工程款的结算达成合意的，仍然要尊重合意。被告与荣滨公司签订的《防城港市桃花湖公园二期工程房屋建筑及码头工程项目施工结算协议书》对双方均有法律约束力。荣滨公司在审理过程中向本院申请工程造价鉴定，但在鉴定过程中荣滨公司不按规定如期补齐工程造价鉴定所需的材料，亦未能在规定时限内缴纳全部鉴定费用，本院依法终结本次鉴定程序。荣滨公司对此应承担举证不能的不利后果。 关于第三个争议焦点。荣滨公司与梁植、盛志歧已书面确认工程造价结算金额为1495万元，荣滨公司已支付871.4万元，尚欠梁植、盛志歧623.6万元工程款，故荣滨公司要求梁植、盛志歧退还工程款的主张，并无法律依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定判决如下： 一、原告广西荣滨投资有限公司与被告梁植借南凯公司的名义签订的《桃花湖公园（二期）项目建筑工程施工承包合同》无效； 二、驳回原告广西荣滨投资有限公司的其他诉讼请求。 本案受理费16590元，由原告广西荣滨投资有限公司负担。 如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本及对应副本，上诉于防城港市中级人民法院。并于上诉期间届满之日起7日内预交上诉费16590元（收费单位：广西壮族自治区防城港市中级人民法院诉讼费专户，账号：20×××13，开户银行：农行防城港分行营业室）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  方 爵 审 判 员  廖思钧 人民陪审员  梁 毓 二〇一七年二月二十日 书 记 员  徐毅飞