辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大审民再终字第13号
上诉人（原审被告）大连天桥出租汽车公司。
法定代表人徐和明，该公司经理。
委托代理人赵志军，辽宁××证律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）谢立田，男，××年××月××日生，××族，个体业主。
委托代理人陈雪娇，辽宁××人律师事务所律师。
原审被告大连金鹰出租汽车公司。
法定代表人徐和明，该公司经理。
委托代理人谭文勤，辽宁××证律师事务所律师。
原审原告谢立田与原审被告大连天桥出租汽车公司（以下简称“天桥公司”）、大连金鹰出租汽车公司（以下简称“金鹰公司”）转让合同纠纷一案，大连市甘井子区人民法院于2012年6月25日作出（2012）甘民初字第642号民事判决，已经发生法律效力。谢立田不服，向检察院申诉。辽宁省大连市人民检察院于2012年9月17日作出大检民抗［2012］50号民事抗诉书，对本院提出抗诉。本院于2012年9月21日作出（2012）大立二民抗字第52号民事裁定，指令大连市甘井子区人民法院再审本案。大连市甘井子区人民法院于2013年11月7日作出（2013）甘审民初再字第1号民事判决。天桥公司对该判决不服，上诉至本院。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大连天桥出租汽车公司的委托代理人赵志军及被上诉人谢立田及其委托代理人陈雪娇、原审被告大连金鹰出租汽车公司的委托代理人谭文勤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
大连市甘井子区人民法院（2012）甘民初字第642号民事判决经审理查明，1998年5月10日，甲方天桥公司（本案被告）与乙方谢立田（本案原告）签订了《合同书》一份，约定，“一、乙方谢立田自购大连天桥出租汽车有限公司桑塔纳型出租汽车一辆，车牌号牌车辆产权归乙方所有。二、乙方出资陆万元取得甲方营运号牌、营运号为AW11240，该车营运号牌的所有权100%归乙方谢立田所有。七、乙方出资后，该车的营运收入全部归乙方所有，甲方每月向乙方收取管理费税每天60元”。该份合同签订后，原告谢立田于2000年5月10日向被告天桥公司交付了6万元。2003年9月1日，原告谢立田与被告天桥公司签订了《协议书》一份，约定“公司对谢立田天桥营运手续对外租赁，时间从2003年9月10日至2011年9月1日，合同期内公司每月给付谢立田1350元，到期后公司负责向原告出具营运手续”。另查，AW11240营运号牌使用权人为大连天桥出租汽车有限公司，使用期限为2007年3月1日至2012年2月28日。
大连市甘井子区人民法院（2012）甘民初字第642号民事判决认为，本案系因出租汽车营运号牌转让而引发的纠纷。关于原告确认对AW11240号出租车营运证具有长期使用权，并请求被告返还营运号牌使用权一节。《大连市客运出租汽车管理条例》第十二条规定，“申请客运出租汽车营运号牌和营运资格证，应当具备下列条件：一、有与经营规模相适应的资金；二、在营运区域内有与经营规模相适应的经营场所和停车场地；三、有与经营业务和规模相适应的管理人员；四、有健全的客运服务、行车安全等经营管理制度；五、法律、法规规定的其他条件”。第十四条规定，“客运出租汽车营运号牌和经营资格证的有效期为五年，需要延续的在有效期届满三十日前向客运出租汽车管理机构提出申请”。此外，营运号牌使用权的转让，也需由出让方和受让方共同向市客运出租汽车管理机构提出申请，经批准后方可转让。由上可见，出租车营运号牌是一种有期限的公共资源，须经行政许可而获得使用权，不是通过人民法院民事判决就可以获得或确认的。本案中，被告天桥公司经过申请，由有权行政机关许可并颁发才取得的出租车营运号牌。故对于原告的该项请求，依法不予支持。关于原告主张解除1998年、2003年签订的两份合同并请求被告给付营运号牌使用费一节。1998年的《合同书》已实际履行了大部分内容，且不存在解除合同的事由，原告的该项主张并没有法律依据。对于2003年原告谢立田与被告签订的《协议书》，系以1998年《合同书》中的第二条为基础签订的，而1998年《合同书》的第二条系无效条款，故2003年的《协议书》系无效的，故原告对该部分的请求，本院依法不予支持，因该合同无效所造成的损失，原告可另行诉讼。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，判决如下：驳回原告谢立田的诉讼请求。
辽宁省大连市人民检察院抗诉认为，大连市甘井子区人民法院（2012）甘民初字第642号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，且违反法定程序，可能影响案件正确判决，理由如下：1、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。首先，原判决将本案认定为“出租汽车营运号牌转让纠纷”与事实不符。根据谭福忠、谢立田分别与天桥公司、金鹰公司签订的三份合同内容来看，双方当事人建立起的法律关系应为“出租汽车及出租汽车营运号牌合作经营关系”，即谭福忠及谢立田先后分别向天桥公司、金鹰公司出资购买出租汽车所有权及出租汽车营运号牌长期使用权，为经营方便将其挂靠天桥公司、金鹰公司名下，并接受天桥公司、金鹰公司管理，交纳相应税费，双方的权利义务关系规定的很明确，该营运号牌虽名义上登记于天桥公司但其权益实际上属于谢立田。而且，从当事人双方建立起来的多年合作经营关系来看，双方均依合同约定，在前述合作经营的框架下履行各自的权利义务，形成的是一种事实上的合作经营关系。因此，原判决所认定的“出租汽车营运号牌转让纠纷”不能成立。其次，原判决认定“谢立田分别与天桥公司签订的1998年《合同书》中的第二条以及2003年的《协议书》均系无效”的依据不足。从事实依据来看，谢立田分别与天桥公司签订的1998年合同以及2003年的《协议书》，在2007年3月20日天桥公司经登记成为营运号牌AW11240的使用权人之前，并未对上述两份合同提出异议，在2009年8月之前亦未对应偿付谢立田之营运手续费用提出异议，双方不仅对1998年的《合同书》实际履行了内容，而且对2003年的《协议书》同样实际履行了大部分内容，均不存在解除合同的事由。另外，从法律依据来看，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第四条的规定，本案原判决所引用的《大连市客运出租汽车管理条例》显然属于地方性法规，不能作为确认案涉合同无效的依据。2、原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十六条规定：“人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结”。本案卷内的立案审批表记载“立案时间是2011年12月29日，适用程序是简易”。在唯一的庭审笔录中记载“本案由大连市甘井子区人民法院代理审判员段金柱依法按简易程序独任审判”。如果本案审判人员在审理过程中发现案情复杂，需要转为普通程序，根据《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第二十六条之规定，“应当在审限届满前及时作出决定，并书面通知当事人”。而本案当事人并未收到原审法院关于变更审理程序的通知，卷内也没有相关材料。以上情况说明本案是适用简易程序审理。而本案判决日期是2012年6月25日，已严重违反人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结的规定，可能影响案件正确判决。
本案再审过程中，申诉人谢立田称，申诉人申诉意见同检察机关抗诉意见一致。其申诉请求为：1、确认申诉人对AW11240号营运证具有长期使用权；2、判令被申诉人将案涉AW11240号出租车营运证交付申诉人；3、判令被申诉人向申诉人支付营运号牌使用费49400元人民币，从2009年8月计算至2013年3月31日。
被申诉人天桥公司辩称，不同意检察机关的抗诉意见。1、抗诉机关认为本案纠纷性质是合作经营合同是错误的，一审法院认定该合同性质是出租汽车号牌转让合同是正确的。判断一个合同的性质要看合同内容，1998年合同第2条约定，乙方出资6万取得甲方营运号牌AW11240，该车营运号牌所有权100%归乙方谢立田所有。但该营运号牌的使用权人属于天桥公司，天桥公司与谢立田签订合同的第2条号牌100%转让给谢立田，这句话明确约定本案是出租汽车号牌所有权转让合同而不是合作经营合同。合作经营的本质是共同出资，共同经营，共担风险，共享利润，而本案合同不是共同出资，是天桥公司把号牌所有权卖给谢立田，不是共同经营，因为所有经营权归谢立田，所有风险责任由谢立田承担，所有的利润由谢立田所有，1998年合同根本不是合作经营合同，所以抗诉人认为这是合作经营合同的观点是错误的，不符合法律规定；2、抗诉人陈述这个号牌的使用权人或所有权人是谢立田，只不过谢立田挂靠天桥公司，这种说法没有任何证据，如果原告谢立田是从出租车管理处取得所有权，挂靠到天桥出租公司，双方应有挂靠合同，但没有证据证明，一审开庭认定取得营运号牌的使用权人是天桥公司，所以抗诉机关认为号牌是谢立田挂靠在天桥公司没有证据证明，观点是错误的。一审判决认定合同无效符合法律规定；3、出租汽车营运号牌属于行政许可，天桥公司将该行政许可于1998年5月签订合同卖给了谢立田是法律所禁止的，根据《中华人民共和国行政许可法》第9条，依法取得的行政许可除法律法规规定依照法定程序和条件可以转让外，不得转让，我国到目前为止没有任何一个法律和法规允许出租汽车营运号牌这个行政许可转让；4、我同意抗诉机关的观点，《大连市出租汽车管理条例》不能作为认定合同有效无效的依据，而一审法院也并没有依据《大连市出租汽车管理条例》来认定1998年5月合同转让无效，而是依据《合同法》第52条第五项违反法律行政法规强制性规定不得转让，所以一审法院适用法律完全正确，并没有适用所谓的《大连市出租汽车管理条例》，即使依据该条例双方转让也必须经过审批，没有审批也是无效的，《大连市出租汽车管理条例》也符合国家法律规定；5、关于抗诉机关提到的程序问题，当时开庭时法官说了本案由简易程序转为普通程序，即使是简易程序，一审法院超过法律规定的三个月的审限，依此作为提起抗诉的理由，也不符合法律规定，抗诉机关提起抗诉的时间是2013年1月1日前，现在审理适用新的民诉法，按照旧民诉法下列情形之一可以提请再审，违反法定程序可能影响案件正确判决裁定的或审判人员有贪污受贿、徇私舞弊，枉法裁判行为的可以申请再审，新民诉法把前半句话去掉，只是审判人员有贪污受贿、徇私舞弊，枉法裁判行为的可以申请再审，显然违反法律法定程序已不是提起再审的条件之一，本案审理应该适用旧民诉法还是新民诉法，新民诉法制订后最高院发布关于修改后民事诉讼法未审结案件适用法律若干问题的规定第一条2013年1月1日未结案件适用修改后的民事诉讼法，但本规定另有规定的除外，2013年1月1日前依照修改前的民诉法和司法解释的规定已经完成的程序事项仍然有效，检察机关提起抗诉是程序问题，可以按照旧民诉法提起抗诉，但审理案件时应适用新民诉法，而新民诉法恰恰没有违反法定程序可以提起再审和抗诉的规定，显然抗诉机关提出的抗诉不符合法律规定。
被申诉人金鹰公司辩称，同意天桥公司意见，补充一点原审原告谢立田是基于1998年签订承包合同而来，全部都是与天桥公司，与金鹰公司没有关系，不同意抗诉机关及申诉人意见。
大连市甘井子区人民法院（2013）甘审民初再字第1号民事判决经审理查明，1996年8月2日，原审被告金鹰公司作为甲方与乙方谭福忠签订了《合同书》，《合同书》第一条约定“大连金鹰出租汽车公司将桑塔纳型出租轿车一辆，价值25万元的所有权及使用权有偿转让给乙方。”第二条约定“乙方出资25万元取得甲方营运车辆（车牌号：辽B×××××）”的营运权及所有权。该车营运牌照所有权归甲方。1998年5月10日，原审被告天桥公司（甲方）与原审原告（乙方）签订了《合同书》，《合同书》第一条约定“乙方自购大连天桥出租汽车公司桑塔纳型出租轿车一辆，车牌号牌车辆产权归乙方所有。”第二条约定“乙方出资6万元取得甲方营运号牌、营运号AW11240，该车营运号牌的所有权100%归乙方。”第七条约定“乙方出资后，该车的营运收入全部归乙方所有，甲方每月向乙方收取管理费税每天60元，……”。《合同书》签订后，原审原告向原审被告天桥公司交纳了6万元，原审被告天桥公司将AW11240号营运号牌交予原审原告使用。2003年9月1日，原审被告天桥公司与原审原告签订《协议书》，《协议书》第一条约定“公司对谢立田天桥手续对外大包，时间从2003年9月1日到2011年9月1日，到期营运手续交给谢立田。”第二条约定“在合同期内，公司每天按45元，每月1350元付给谢立田，每月30日支付。”《协议书》签订后，原审被告天桥公司将AW11240营运号牌手续交予他人使用，并向原审原告交纳费用，但在2009年8月至11月拖欠400元，2009年11月至2011年8月仅交纳了5000元。另查，AW11240号营运号牌的使用权系1994年4月30日由大连市出租汽车管理处核发给原审被告天桥公司的，现该营运号牌的登记使用权人仍然是原审被告天桥公司，原审被告天桥公司现申请的使用年限为2012年3月1日至2017年2月28日，大连市出租汽车营运号牌的使用为每五年一申请。又查，在1995年8月17日至2003年8月15日期间是车牌号为辽B×××××的车辆在使用AW11240营运手续。
大连市甘井子区人民法院（2013）甘审民初再字第1号民事判决再审认为，本案的争议焦点是原审原告与原审被告天桥公司签订的《合同书》、《协议书》的效力问题。
出租汽车营运号牌是出租车营运的必备手续，无营运号牌出租汽车将无法营运。原审原告与原审被告天桥公司间签订的《合同书》中第二条约定的营运号牌所有权实际上是营运号牌的使用权。根据法律规定，合同无效的法定情形共有五种情形，对于其他情形原审原告与原审被告无争议，关键是要看《合同书》与《协议书》是否违反法律、行政法规的强制性并且是效力性的规定，而且应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。目前，关于客运出租汽车市场的管理尚未有统一的法律、行政法规予以规范，各地主要是依靠出台管理条例，对本地的客运出租汽车市场进行管理，大连市也是出台了《大连市客运出租汽车管理条例》对客运出租汽车市场进行管理，但该条例仅是地方法规，地方法规虽对持有营运号牌的资格以及转让营运号牌的条件作出规定，但违反地方法规并不能导致合同的无效，故原审原告与原审被告天桥公司签订的《合同书》、《协议书》未违反法律、行政法规的效力性、强制性规定，是有效合同。合同是有效的，双方当事人即应按照合同的约定履行各自义务。原审原告对案涉营运号牌具有长期使用权，现原审原告与原审被告天桥公司签订的《协议书》已到期，原审被告天桥公司应将案涉营运号牌的营运手续交付原审原告谢立田。原审被告天桥公司也应支付原审原告营运号牌使用费，故原审被告天桥公司应向原审原告支付营运号牌使用费49400元人民币（从09年8月计算至2013年3月31日）。
关于原审原告与原审被告天桥公司之间法律关系的性质问题，本院认为原审原告与原审被告天桥公司之间是转让合同关系。合作经营的本质是共同出资，共同经营，共担风险，共享利润，而本案合同不是共同出资，是原审被告天桥公司把号牌使用权转让给谢立田，不是共同经营，因为所有经营权归谢立田，所有风险责任由谢立田承担，所有的利润由谢立田所有，而且原审原告与原审被告天桥公司均不认为双方之间的法律关系是合作经营关系，故原审原告与原审被告天桥公司间的法律关系为转让合同关系，而不是合作经营关系。
关于原审原告的申诉请求与原审诉讼请求有无发生变化的问题，原审起诉状以及原审判决书记载申诉人的诉讼请求为确认对案涉营运号牌用于长期使用权并要求解除与原审被告天桥公司签订的《合同书》、《协议书》，其申诉请求未要求解除，原审被告天桥公司认为检察院抗诉案件原审原告不能改变诉讼请求，但原审原告称其要求确认原审原告对案涉营运号牌具有长期使用权的请求是建立在原审原告与原审被告天桥公司签订的《合同书》、《协议书》有效的前提下，其在原审时已放弃了。本院认为，诉讼请求应基于当事人的真实意思表示，原审原告原审的诉讼请求是相互矛盾的，其要求确认对案涉营运号牌具有长期使用权必须建立在《合同书》、《协议书》有效的前提下，在这种情况下原审原告必须对其进行选择，这种选择是原审原告明确诉讼请求的行为，而不是变更诉讼请求的行为，故原审原告的申诉请求符合法律规定。
关于原审原告要求原审被告金鹰公司承担与原审被告天桥公司同样的义务的请求，因原审原告未提供相应的证据证明谭福忠与被申诉人金鹰公司签订的《合同书》与本案之间有直接的因果关系，且金鹰公司与天桥公司虽法定代表人为同一人，但二公司均为独立法人，在原审原告未提供足够证据证明金鹰公司与天桥公司存在混同的情况下，原审原告要求原审被告金鹰公司承担合同义务的请求不应得到支持。
综上所述，大连市甘井子区人民法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十二条、第三十三条、第三十七条之规定，作出如下判决：一、撤销（2012）甘民初字第642号民事判决。二、申诉人（原审原告）谢立田对AW11240号营运号牌具有长期使用权。三、被申诉人（原审被告）大连天桥出租汽车公司应自本判决发生法律效力之日起十日内将AW11240号营运号牌营运手续交付申诉人谢立田。四、被申诉人（原审被告）大连天桥出租汽车公司应自本判决发生法律效力之日起十日内给付申诉人（原审原告）谢立田营运号牌使用费人民币49400元（自2009年8月计算至2013年3月31日止）。五、驳回申诉人（原审原告）谢立田其他请求。
天桥公司不服，上诉至本院，请求撤销一审判决，驳回谢立田的诉讼请求。理由：1、一审判决对案涉合同的性质认定错误，案涉合同应为出租汽车营运号牌所有权转让合同，而非营运号牌使用权转让合同；2、案涉行政许可合同违反了《行政许可法》第9条规定，为无效合同；3、谢立田原一审诉讼请求第2项请求法院判令“解除原告与天桥公司1998年5月10日及2003年9月1日签订的两份协议书”，再审未予审理，谢立田原一审诉讼请求第4项请求法院判令“两被告向原告支付23750元营运号牌使用费，再审判决支付49400元，超出再审诉讼请求范围”。
被上诉人谢立田表示服从一审判决。
原审被告表示同意上诉人意见。
本院二审查明的事实与大连市甘井子区人民法院（2013）甘审民初再字第1号民事判决认定事实一致。
本院二审认为，出租车营运号牌属公共资源，应归国家所有，案涉营运号牌系大连市出租汽车管理处核发给天桥公司使用，天桥公司获取的只是该营运号牌的使用权，因此，天桥公司与谢立田1998年5月10日签订的《合同书》中表述的营运号牌所有权，实际是该号牌的使用权，即案涉合同应理解为天桥公司将营运号牌的营运手续长期转让给谢立田使用，而非上诉人主张的将营运号牌所有权转让给谢立田。上诉人作为案涉营运号牌使用权人，与谢立田相比，对于营运号牌的所有权和使用权应该有更好的辨析度，其与谢立田签订案涉合同，将营运手续长期转让给谢立田使用后，又以合同性质系所有权转让为由主张案涉合同无效，将所有权与使用权混淆，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
案涉1998年合同约定天桥公司将营运号牌营运手续长期转让给谢立田使用，由谢立田向天桥公司按月缴纳管理费，而案涉号牌登记的使用权人并未发生变更，仍为天桥公司，且每五年一次的营运号牌延续亦由天桥公司提出申请并办理，因此案涉营运号牌的使用权并未转让，上诉人主张的案涉合同违反《行政许可法》第九条的规定，将依法取得的行政许可非法转让，应为无效合同的上诉理由，无事实依据，本院不予支持。综上，案涉1998年合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效。谢立田依约享有AW11240号营运手续的长期使用权，天桥公司应当按照合同约定将案涉营运号牌的营运手续交付谢立田。由此，基于1998年合同合法有效的前提下，双方于2003年签订的协议应为合法有效，天桥公司应当依约向谢立田支付49400元使用费用。
关于上诉人所称的谢立田原一审诉讼请求第2项请求法院判令“解除原告与天桥公司1998年5月10日及2003年9月1日签订的两份协议书”，再审判决未审理的上诉理由，因谢立田要求其对案涉营运手续享有长期使用权的请求的前提为案涉合同合法有效，其该项诉讼请求与请求解除两份协议书的诉讼请求是相互矛盾的，在此情形下，谢立田选择要求确认其对案涉营运牌照享有长期使用权而必须放弃要求解除两份协议书的诉讼请求，这种选择是明确诉讼请求的行为，不是变更诉讼请求的行为，一审对于该项事实认定符合法律规定，本院予以支持。
关于上诉人所称的谢立田原一审诉讼请求第4项请求法院判令“两被告向原告支付23750元营运号牌使用费，再审判决支付49400元，超出再审诉讼请求范围”的主张，因本案再审程序是一审程序，依照民事诉讼法第二百零七条之规定，本案再审应按照一审程序进行，当事人可以增加诉讼请求。故再审判决支付49400元有法律依据，本院予以支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7860元（大连天桥出租汽车公司已预交），由上诉人大连天桥出租汽车公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 劲
审 判 员 李 红
代理审判员 赵述云
二〇一四年三月五日
书 记 员 宋晓娜
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。