江苏省大丰市人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）大刑二初字第0149号
公诉机关大丰市人民检察院。
被告人陈某甲，个体户。被告人陈某甲因涉嫌非法经营罪，于2013年6月9日被大丰市公安局取保候审，同年7月24日被逮捕，同年9月10日转取保候审。
辩护人徐志和，江苏经砝码律师事务所律师。
被告人王某甲，个体户。被告人王某甲因涉嫌非法经营罪，于2013年6月9日被刑事拘留，同年7月16日被逮捕。
大丰市人民检察院以大检诉刑诉（2013）400号起诉书指控被告人陈某甲、王某甲犯非法经营罪，于2013年10月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大丰市人民检察院指派检察员陈磊出庭支持公诉，被告人陈某甲及其辩护人徐志和、被告人王某甲到庭参加诉讼，现已审理终结。
大丰市人民检察院指控，2012年底至2013年4月间，被告人陈某甲在未经烟草行政主管部门许可的情况下，从个体烟贩徐某之（另案处理）等人处购得软中华、硬中华、五星红杉树、利群、红南京等品牌的香烟，通过大丰市xx物流有限公司托运，加价销售给被告人王某甲，非法经营额合计人民币2498766元。被告人王某甲在未经烟草行政主管部门许可的情况下，将从被告人陈某甲处购得价值人民币2498766元的香烟，在大丰境内加价销售。2013年4月29日，大丰市烟草专卖局工作人员从大丰市xx物流有限公司查获被告人陈某甲非法销售给被告人王某甲的中华（硬）烟80条、中华（软）烟20条、苏某（五星红杉树）10条、苏某（金沙）2条、苏某（软金沙）25条，赃物合计价值人民币64600元。综上，被告人陈某甲、王某甲非法经营额合计人民币2563366元。案发后，被告人王某甲主动到公安机关投案，归案后能够如实供述自己的犯罪事实。指控的证据有：被告人陈某甲、王某甲的供述和辩解、书证、证人证言等。公诉机关认为，被告人陈某甲、王某甲违反国家法律规定，在未经烟草行政主管部门许可的情形下，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人王某甲其中部分非法经营已着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人王某甲犯罪后自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，系自首，可以从轻或者减轻处罚。
被告人陈某甲对公诉机关指控的犯罪事实无异议且未作辩解。但其辩护人认为被告人陈某甲不构成非法经营罪，并提出如下辩护意见：1、被告人陈某甲经营的盐城市亭湖区城东xx日杂商店持有合法的营业执照和烟草专卖零售许可证，不存在未经烟草行政主管部门许可非法经营的情形；2、被告人陈某甲的行为不具有社会危害性，不属于犯罪；3、按罪刑法定原则，被告人陈某甲的行为不构成刑法上的非法经营罪，只构成行政应罚行为。4、如被告人陈某甲构成犯罪，则被告人陈某甲系在立案之前如实供述自己的犯罪行为，应当认定为自首。
被告人王某甲对公诉机关指控的犯罪事实无异议且未作辩解。
经审理查明，孙某甲于2000年开办xx日杂商店，2001年申领了烟草零售许可证，证上是孙某甲的名字。2003年与陈某甲合伙经营，2008年9、10月将店转给陈某甲经营，经盘点存货，陈某甲贴了孙某甲2万多元，营业执照与烟草零售许可证留在店里使用，年审还是孙某甲去办理。xx日杂商店的经营与孙某甲无关，孙某甲不参与分红，都是陈某甲独自经营。2012年底至2013年4月间，被告人陈某甲在未经烟草行政主管部门许可的情况下，从个体烟贩徐某之（另案处理）等人处购得软中华、硬中华、五星红杉树、利群、红南京等品牌的香烟，通过大丰市xx物流有限公司托运，加价销售给被告人王某甲，非法经营额合计人民币2498766元。被告人王某甲在未经烟草行政主管部门许可的情况下，将从被告人陈某甲处购得价值人民币2498766元的香烟，在大丰境内加价销售。此外，2013年4月29日，大丰市烟草专卖局工作人员从大丰市xx物流有限公司查获被告人陈某甲非法销售给被告人王某甲的中华（硬）烟80条、中华（软）烟20条、苏某（五星红杉树）10条、苏某（金沙）2条、苏某（软金沙）25条，赃物合计价值人民币64600元。综上，被告人陈某甲、王某甲非法经营额合计人民币2563366元。
案发后，被告人王某甲主动到公安机关投案，归案后能够如实供述自己的犯罪事实。
认定上述事实的证据如下：
1、被告人的供述和辩解
（1）被告人陈某甲的供述和辩解证实2012年底至2013年4月间，被告人陈某甲在未经烟草行政主管部门许可的情况下，从个体烟贩徐某之（另案处理）等人处购得软中华、硬中华、五星红杉树、利群、红南京等品牌的香烟，通过大丰市xx物流有限公司托运，加价销售给被告人王某甲，非法经营额合计人民币2563366的事实。
（2）被告人王某甲的供述和辩解证实2012年底至2013年4月间，被告人王某甲在未经烟草行政主管部门许可的情况下，将从被告人陈某甲处购得价值人民币2498766元的香烟，在大丰境内加价销售，另外，在2013年4月29日大丰市烟草专卖局从大丰市xx物流有限公司查获被告人陈某甲销售给被告人王某甲价值64600元香烟的事实。
2、证人证言
（1）证人孙某甲的证言证实其在2000年开办xx日杂商店，2001年申领了烟草零售许可证，证上是自己的名字。2003年与陈某甲合伙经营，2008年9、10月将店转给陈某甲经营，经盘点存货，陈某甲贴了我2万多元，营业执照与烟草零售许可证留在店里使用，年审还是我去。xx日杂商店的经营与我无关，我不参与分红，都是陈某甲独自经营，没有拿过好处费的事实。
（2）证人王某乙（大丰市xx物流有限公司老板陈某乙的妻子）的证言证实大丰市xx物流有限公司物流收货单上手机号码为132××××3385的收货人姓王，大约30岁左右，大丰市人，个子高高的事实。
（3）证人龚某的证言证实2012年年底至2013年3月间，其向一位姓王的30多岁，大丰口音，个子高高的小伙子大量购买过硬中华、软中华、红南京等卷烟的事实。
（4）证人徐某之的证言证实2012年底至2013年4月间，其通过物流公司从山东日照购买香烟，并向盐城市亭湖区的姓陈的女的销售大量软中华、硬中华、五星红杉树、利群、红南京等品牌的香烟的事实。
（5）证人孙某乙（大丰市xx物流有限公司驾驶员）的证言证实2013年4月29日其驾驶的货车上的三个箱子的货主是一名三十多岁，大丰口音的小伙子的事实。
（6）证人李某的证言证实其向一个大丰口音、三十多岁的姓王的人大量购买过红南京、红杉树、硬中华等品牌的香烟的事实。
（7）证人宋某、陈某丙、季某的证言证实其各自向姓王的、大丰口音、三十多岁、个子高高的小伙子大量购买过红南京、苏某、硬中华等品牌的香烟，且姓王的手机号码为132××××3385的事实。
3、书证盐城市烟草专卖局的证明证实被告人陈某甲夫妻二人均无盐城市烟草专卖局核发的烟草专卖零售许可证；大丰市烟草专卖局先行登记保存通知书证实2013年4月29日查获的烟草种类、数量的情况；物流公司的明细单证实被告人王某甲通过物流公司付款给被告人陈某甲的具体情况；中国银行交易明细证实被告人陈某甲2012年3月至2013年5月16日存款历史交易明细清单；盐城市工商行政管理局亭湖分局出具的盐城市亭湖区城东xx日杂商店的登记情况及申请开业登记表，证实盐城市亭湖区城东日杂商店的申请人系孙某甲的事实；烟草专卖零售许可证证实盐城市亭湖区城东xx日杂商店的经营者为孙某甲的事实；大丰市公安局扣押物品清单证实大丰市公安局从被告人陈某甲处扣押人民币50000元的事实；案发经过及归案情况说明证实被告人陈某甲系被抓获归案、被告人王某甲系主动投案的情况。
4、鉴定意见：江苏省烟草质量监督检验站出具的卷烟鉴别检验报告书证实所送检测的卷烟系真品的事实。
另查，被告人陈某甲检举他人犯罪事实已查证属实。
上述事实，有盐城市公安局治安警察支队出具的证明、拘留通知书、立案决定书、取保候审决定书、电话记录、盐城市烟草局查获的相关书证、被检举人的讯问笔录、被告人陈某甲的讯问笔录等证据证实。
上述所列证据，均经庭审质证，证据来源、形式合法，且证据间能相互印证，足以认定。
本院认为，被告人陈某甲、王某甲违反国家法律规定，在未经烟草行政主管部门许可的情形下，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，均构成非法经营罪。公诉机关指控被告人陈某甲、王某甲犯罪的事实清楚，证据确实充分，应予支持。
关于被告人陈某甲的辩护人提出被告人陈某甲的行为不构成非法经营罪的辩护意见，经查，案外人孙某甲将经营许可证交由被告人陈某甲使用的时候没有谋取利益，本案属于孙某甲将经营场所租赁给陈某甲经营，又因经营场所系孙某甲租用于他人并非孙某甲所有，因此应属于转租性质，被告人陈某甲在没有办理经营许可证变更的情况下继续经营，应视为无证经营，对辩护人的该辩护意见不予采纳。关于被告人陈某甲的辩护人提出如果被告人陈某甲构成犯罪，应认定自首的辩护意见，经查，被告人陈某甲系被公安机关抓获归案，不具有主动投案的情节，不应认定为自首。公诉机关在起诉书中虽未认定被告人陈某甲具有坦白情节，但公诉机关在庭审中认定被告人陈某甲具有坦白情节，本院认为，被告人陈某甲在归案后，能够如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人陈某甲检举揭发他人犯罪已查证属实，有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。综上，依法决定对被告人陈某甲减轻处罚。被告人王某甲其中部分非法经营已着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人王某甲犯罪后自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。综上，依法决定对被告人王某甲减轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
被告人陈某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元。
（缓刑考验期，自判决确定之日起计算。罚金于判决生效后三日内履行完毕。）
被告人王某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期，自判决确定之日起计算。罚金于判决生效后三日内履行二万元，余款十日内履行完毕。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省盐城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 朱 敏
人民陪审员 邱亚萍
人民陪审员 王素琴
二〇一四年十月十五日
书 记 员 刘莹莹
附录法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。