四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宜民终字第1324号
上诉人（原审被告）黄树科，男。
委托代理人谭绍甫、陈绍敏，四川景上律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵波，男。
委托代理人刘宗模，四川戎星律师事务所律师，系特别授权。
被上诉人（原审被告）黄介明，男。
上诉人黄树科为与被上诉人赵波、黄介明民间借贷纠纷一案，不服宜宾市翠屏区人民法院（2013）翠屏民初字第2128号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
经审理查明：2011年7月8日，黄介明向赵波出具借条一张，借条载明：借到赵波现金伍拾万元整，小写500000元，这笔钱用于祥达煤矿工程款。还款时间日期为贰零零壹年拾月柒日归还。过期不还，黄介明用黄树科房屋抵押，房子是南岸长乐巷与下渡口交叉口西北侧，建筑面积为71.64平方米，宜宾市房权证翠屏区字第000689**号、土地证2004字第3301号房子抵押为贰拾万。黄树科在借条上签署同意抵押，身份证512501195408241296，并签名。借款人黄介明，证明人蒋涛、蒋泰义在借条上签名。
黄介明出具借条后，赵波之妻唐世蓉分别于7月8日和7月11日共两次向黄介明账户内转款共计人民币50万元。借款逾期，黄介明未归还借款，赵波以黄介明向其借款50万元，黄树科以其坐落于翠屏区长乐巷与下渡口交叉口西北侧的房屋抵押20万元为由提起诉讼，请求判决：1、黄介明归还借款50万元及利息30万元；2、黄树科就上述借款的20万元承担抵押担保责任；3、本案诉讼费等由黄介明、黄树科承担。审理中赵波将利息变更为按银行同期贷款利息的4倍计算利息。
上述事实有双方当事人的陈述、身份证、借条、房权证、中国建设银行转账凭条等证据证实。
原判认为：黄介明向赵波出具借条借款50万元并约定了还款期限，双方借贷关系成立。根据法律规定：“合法的借贷关系受法律保护。”黄介明在约定的还款期限到期后未向赵波返还借款，现赵波请求偿还借款500000元及利息的请求符合法律规定，予以支持。因双方约定的借款利息为30万元已超过法律规定，赵波将利息变更为按同期银行贷款利息的4倍计算利息符合法律规定，予以支持。黄树科提供房屋为黄介明的50万元债务中20万元的部分抵押担保，根据法律规定：“债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物。债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。”依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十九条第二项，第九十条第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第五十三条，《中华人民共和国合同法》第二百零一条第二款、第二百零六条之规定，判决：一、被告黄介明于本判决书生效之日起15日内偿还原告赵波借款本金500000元，并从2011年7月9日起按中国人民银行公布的同期贷款基准利息的4倍支付赵波到清偿本金500000元为止的资金利息。二、如果被告黄介明未履行上述还款义务则变卖被告黄树科所有的位于宜宾市南岸长乐巷与下渡口交叉口西北侧房屋（宜宾市房权证翠屏区字第000689**号）变卖后所得价款中200000元的部分向原告赵波承担清偿责任。如上述义务人未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元减半收取为4400元，财产保全费3020元共计7420元，由被告黄介明承担，此款原告已预交，由被告直付原告。
宣判后，黄树科提起上诉。其上诉的主要内容是：一、一审法院认定事实错误。理由：1、一审法院将上诉人与他人共同共有的房产当作上诉人具有独立处分权的个人财产，属于事实认定事实不清。2、赵波拿到上诉人私自拿出来的房屋权属证书后并没有去办理抵押登记手续，一审法院错误将无效的抵押合同认定为有效的抵押合同，将没有设立的抵押权当作已设立的抵押权。二、一审法院适用法律《民法通则》和《担保法》错误，应当适用《物权法》。综上，请求二审法院依法改判上诉人黄树科不承担抵押担保责任或发回重审。
被上诉人赵波辩称：《婚姻法》规定无特别约定夫妻有代理权；抵押权和抵押合同是两回事，抵押合同有效。上诉人提供了房权证抵押，被上诉人才借款给黄介明的。
被上诉人黄介明未作答辩。
二审审理查明，黄树科在借款合同上签署同意抵押，并将房屋产权证交赵波后，又向行政机关提交产权证遗失的书面申请，并补办了产权证。
本院审理认为：被上诉人黄介明与被上诉人赵波签订的《借款合同》依法成立生效并已经履行，黄介明依约应归还借款。上诉人黄树科以其所有的房屋为被上诉人黄介明借款提供抵押担保，并将其房屋权属证书交被上诉人赵波保管。根据《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力，”及《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”之规定，上诉人黄树科在借条上自愿书写的抵押条款未违反法律法规的禁止性规定，依法有效，抵押合同成立并生效，只是本案的抵押权并未设立。
上诉人黄树科主张一审法院将其与他人共同共有的房产当作上诉人具有独立处分权的个人财产错误。本院认为，《中华人民共和国婚姻法》第十七条第二款规定“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权”，最高人民法院关于适用《婚姻法》若干问题的解释（1）该条款理解为：“（一）夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。日常生活需要而处理夫妻共同财产的。任何一方均有权决定。（二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做出重要处理决定夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其系夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”因此，上诉人此上诉理由不成立。
上诉人黄树科用其所有的房屋为借款人黄介明提供抵押担保，该抵押担保未到相关行政机关办理抵押登记手续。此后，黄树科向行政机关申请产权遗失，并补办了产权证。因此，本案抵押合同签订后，未办理抵押登记，导致抵押权不能实现，黄树科和赵波均有责任。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，黄介明逾期未归还赵波借款，在抵押未登记的情况下，抵押担保人黄树科又申请产权遗失，导致抵押权不能实现，给赵波造成了损失，按照双方当事人的过错责任，黄树科应当承担赔偿损失的违约责任。如果黄介明到期未清偿债务，酌情由上诉人黄树科在其抵押担保责任限额内赔偿赵波损失100000元。
综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，对合理的请求予以支持。原判适用法律有不当之处，应予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十八条、《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百七十八条、第一百八七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持翠屏区人民法院（2013）翠屏民初字第2128号民事判决第一项，即：被告黄介明于本判决书生效之日起15日内偿还原告赵波借款本金500000元，并从2011年7月9日起按中国人民银行公布的同期贷款基准利息的4倍支付赵波到清偿本金500000元为止的资金利息。
二、撤销一审判决第二项，即：二、如果被告黄介明未履行上述还款义务则变卖被告黄树科所有的位于宜宾市南岸长乐巷与下渡口交叉口西北侧房屋（宜宾市房权证翠屏区字第000689**号）变卖后所得价款中200000元的部分向原告赵波承担清偿责任。
三、如果被上诉人黄介明到期未清偿借被上诉人赵波的借款，由上诉人黄树科在其抵押担保责任限额内赔偿被上诉人赵波损失100000元。
如上述义务人未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4400元，财产保全费3020元，按照原判决执行。二审案件受理费4300元，由上诉人黄树科负担2150元，被上诉人赵波负担2150元。
本判决为终审判决。
审判长 杨 永
审判员 越太强
审判员 张问桃
二〇一三年十一月二十日
书记员 吴 靖