四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川01民终1728号
上诉人（原审被告）成都中医药大学附属医院（四川省中医医院）。住所地：四川省成都市十二桥路**号。
法定代表人钟森，院长。
委托代理人肖林，四川英鼎律师事务所律师。
委托代理人高鹏飞，四川英鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）成都市第六建筑工程公司。住所地：四川省成都市金牛区西安北路**号。
法定代表人刘宏，总经理。
委托代理人唐德军，四川公达信律师事务所律师。
委托代理人余元国，男，汉族，1970年9月20日出生，系该公司员工，住四川省巴中市巴州区。
上诉人成都中医药大学附属医院（以下简称成都中医附院）因与被上诉人成都市第六建筑工程公司（以下简称成都六建司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2015）金牛民初字第3406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月21日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，成都六建司通过招投标方式取得成都中医附院发包的四川省中医医院老内科楼修缮改造工程。2013年3月12日，成都六建司、成都中医附院签订《施工合同》，约定由成都六建司承建成都中医附院的老内科楼内外改造、装修及中央空调、中心供氧、紧急呼叫等系统和水电工程（四、五层除外），以及老外科楼外墙装饰等修缮改造工程施工。该合同约定以下内容：1、合同总工期为224天，自监理人发出开工通知中载明的开工日期起算。2、合同采用固定单价合同形式，暂定金额为55792169元。3、监理人受发包人委托委派总监理工程师常驻施工场地全权负责对合同履行实施管理；监理人发出的任何指示应视为已得到发包人的批准，但监理人无权免除或变更合同约定的发包人和承包人的权利、义务和责任；监理人对承包人提交的工程量报表进行复核，以确定实际完成的工程量；4、发包人应向承包人提供施工场地，以及施工场地内地下管线和地下设施等有关资料，并保证资料的真实、准确和完整；5、由于发包人的原因造成工期延误的，承包人有权要求发包人延长工期和增加费用，并支付合理利润；6、索赔：承包人应知道或应当知道索赔事件发生后的28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明索赔事件的事由；否则，丧失要求追加付款和延长工期的权利；承包人应在发出索赔意向书后28天内，向监理人正式递交索赔通知书。索赔事件具有连续影响的，承包人应按合理时间间隔继续递交延续索赔通知，说明连续影响的实际情况和记录，列出累计的追加付金额和工期延长天数；在索赔时间影响结束后的28天内，承包人应向监理人递交最终索赔通知书，说明最终要求索赔的追加付款金额和延长的工期，并附必要的记录和证明材料；监理人应按合同第3.5款商定或确定追加的付款额和延长的工期。
该合同签订后，成都六建司于2013年3月13日提交单位工程开工报告，2013年3月14日，监理单位同意成都六建司进场施工。但在施工过程中，成都中医附院对案涉大楼并非全部停止使用，而是一边营业，一边同时由成都六建司进行施工，采用了分期分段提供部分施工面的方式，成都中医附院因案涉大楼内各科室使用情况等因素，不能完全按合同约定及时提供施工面，多次要求成都六建司按其提出时间进行施工。其中部分情况为：1、2013年3月12日，成都中医附院案涉工程建设项目办公室向该院保卫工作部发出《工作衔接函》，并抄送成都六建司。该函件载明请保卫科监督施工区域的消防安全，未搬离区域的消防及安全仍由保卫部负责，并附件注明未搬离科室名单：1楼有消防监控室、CT室、配电室、心内介入手术室；2楼有核医学科；3楼有药房、信息科、视频监控室。2、2013年11月14日，成都中医附院向成都六建司发出《通知》，载明：“该院内科喽六楼平面布置图已经科室签字确认，请贵部按此图（附件一内科楼六层平面图）施工”。3、2013年11月19日，成都中医附院通知成都六建司，内科楼新建配电房土建工程暂缓施工。4、2014年5月22日成都中医附院发出《通知》，载明：“老内科楼原大楼部分科室已于上周搬出，现剩下的十楼风湿病科准备于本周内搬出。请贵部组织人员加快施工进度”。5、2014年5月29日，成都中医附院通知成都六建司，介入手术室房屋装修在7月中旬至8月中旬根据科室的时间安排实施装修工作。次日，成都中医附院又调整为7月底至8月底。6、2014年11月4日，成都中医附院发出《通知》，要求成都六建司暂停老内科喽14、15楼的消防、空调改造工作。由于成都中医附院不能按约提供施工面的原因，导致成都六建司施工组织受到影响，并造成出现部分施工人员窝工现象和工期延误，成都六建司就此多次向成都中医附院提出要求及时解决，并对所造成损失提出索赔。其中：1、成都六建司在开工后不久，即因成都中医附院不能按约定要求提供施工面，于2013年4月10日向成都中医附院提交《工作联系单》，要求成都中医附院及时提供老内科楼室内装饰1-5层的施工面。2、2014年9月24日，成都六建司向成都中医附院提交《工程延期报告》，载明以下内容：室外装饰工程在合同期内已完工，室内装饰工程在施工过程中，由于室内部分楼层中医附院在使用中，致使施工面不能准时交出，申请成都中医附院将该工程给予相应延期，并请尽快解决暂未给出施工面等问题，否则不能保证工期，同时成都六建司保留因工期延误所造成损失索赔权利。工程监理单位指派的总监理工程师卢晓波对报告内容签字确认情况属实。3、2014年10月10日，因成都中医附院还没有提供已审核的内科楼高低压配电房施工图纸，造成无法施工及工期延误，影响内科楼修缮改造工程的整体竣工，成都六建司向成都中医附院发函要求尽快解决。
2014年1月3日，案涉工程外装幕墙装饰部分验收合格。2015年1月2日，老内科大楼三层病理科部分竣工验收合格。2015年5月22日，成都六建司老内科大楼修缮改造工程除14、15楼、配电室及竖向电缆外，全部竣工整体验收合格。至今，双方对案涉工程未进行正式结算。
原审法院另查明，在施工过程中，因成都中医附院未能按约及时提供施工工作面，造成成都六建司施工难度加大和断续施工，引起组织的劳动力不断出现窝工情况，成都中医附院委托的监理单位指派的总监理工程师对成都六建司提交的载明有关窝工情况的《技术、经济签证核定单》签字予以了确认，确认窝工累计：1、室内装饰机电安装计工窝工3144个工时，延误工期119天；室内装饰技工窝工4147个工时，普工窝工2812个工时，延误工期263天；室外装饰窝工技工4030个小时，普工窝工1463个小时。2015年1月10日，成都六建司向监理单位提交《费用索赔申请表》，要求索赔金额7073019元。该《费用索赔申请表》载明索赔理由及经过，以及索赔金额的计算和证明材料。在原审法院审理过程中，成都六建司明确其索赔窝工及延误工期损失金额为5685156元，其提交的计算依据与具体组成为：一、计算依据。综合管理费=合同约定《工程投票标清单》综合费用÷合同约定工期×延误工期；室外幕墙工程机械费用=施工升降电梯完工结算租赁费用-
合同约定工期租赁费用；室外幕墙脚手架费用=脚手架完工结算租赁费用÷合同约定施工总工期×延误工期；窝工签证费用=签证总工时×市场人工单价（按技工200元/天，普工170元/天计算）；二、费用组成。1、管理费2262700元（其中，外墙工程延误工期91天，即实际工期2015年3月15日至2013年11月30日计261天-合同约定工期170天，按中标综合费752300÷外墙中标工期170天×延误增加工期91天，计402700元；室内改造工程延误工期427元，即2013年3月15日至2014年12月31日，按中标综合费975791元÷合同约定工期224天×延误增加工期427天，计1860000元）。2、窝工人工费2990950元。其中，外墙装饰工程窝工技工4030工时，普工1463工时，共计1054710元；室内工程窝工技工4147工时，普工2812工时，室内机电安装窝工技工3144工时，共计1936240元；3、机械租赁费15000元（按延误1个月计算，即实际租赁期253天-合同工期224天）；4、脚手架租赁费416519.55元（按延误91天计算，即实际工期2015年3月15日至2013年11月30日计261天-合同约定工期170天）。
原审法院另查明，1、2012年12月，成都六建司与锦江区宏乔租赁站签订《架料租赁合同》，约定由锦江区宏乔租赁站在2012年12月至2013年6月期间（具体时间以成都六建司通知为准）向成都六建司承包修建的案涉工程提供架料，成都六建司所租赁的架料每天租赁价款合计3291元。2014年1月15日，双方结算确认租赁费共计1194633元。2、2012年12月，成都六建司与成都诗言建筑机械租赁有限公司签订《施工电梯租赁合同》，约定成都诗言建筑机械租赁有限公司向成都六建司承包修建的案涉工程提供施工升降机1台，时间为2012年12月10日至该机械设备报停之日止（具体时间以成都六建司通知为准），每月租赁价款15000元，租期暂定10个月。2014年1月10日，双方结算确认租期自2013年3月18日至2013年11月27日，租金计144900元。
原审法院另查明，2013年1月，成都中医附院与四川泰兴建设管理有限责任公司签订《建设工程监理合同》，约定委托四川泰兴建设管理有限责任公司对上述工程进行监理，四川泰兴建设管理有限责任公司指派卢晓波为总监理工程师，并约定对监理人履行职责的授权范围包括：1、工程质量与进度控制、安全控制、签发开工令和停工令；2、签发付款凭证；3、负责各专业签证、对外通知、备忘录、报表、资料、整理各专业有关竣工验收资料；3、在涉及工程延期45天的变更，监理人不需请示委托人即可向承包人发布变更通知。
原审法院在审理过程中，成都中医附院曾向原审法院申请对成都六建司提交的《技术、经济签证核定单》的形成时间进行鉴定，但成都六建司不予同意，认为签字确认《技术、经济签证核定单》的监理工程师系成都中医附院委托的监理单位所指派，代表成都中医附院。因成都中医附院不能提供其他证据证明，而成都六建司不同意鉴定，原审法院释明不进行鉴定。
原审法院认定以上事实有投标文件，中标通知书，施工合同，单位工程开工报告，工程开工报审表，技术、经济签证核定单，成都中医附院发出的工作衔接函，通知，工作联系单，成都六建司老内科楼修缮改造工程项目部向成都中医附院发出的函件一组，费用索赔申请表，工程延期报告，老内科大楼已完工程验收报告，施工期间监理例会纪要，会议记录，施工期文件发放记录签收表，建设工程监理合同，情况说明，四川省中医院老内科修缮改造工程审计意见单及双方当事人在原审庭审中陈述等证据在案为凭。
成都六建司在一审的诉讼请求为：成都中医附院赔偿因工期延误给成都六建司造成的经济损失5685156元；由成都中医附院承担本案全部诉讼费用。
原审法院审理认为，成都六建司、成都中医附院所签订的施工合同是双方真实意思表示，内容不违反国家法律法规之禁止性规定，属合法有效。双方当事人应按合同约定履行各自义务。如果一方有违反合同约定行为，应按合同约定向相对方承担违约责任。本案双方当事人对涉案工程的实际工期超过了合同约定工期没有异议，双方争议的焦点在于：1、双方对合同约定工期224天是否已进行了变更；2、工期延误的责任是否是成都中医附院的违约行为造成；3、成都六建司是否存在延误工期损失和窝工损失以及数额如何认定。
一、关于双方合同约定的施工工期是否变更的问题。
原审法院认为，2013年3月12日成都六建司、成都中医附院签订的施工合同约定合同总工期为224天，自监理人发出开工通知中载明的开工日期起算，即应从监理人同意开工的次日即2013年3月15日起算，应于2013年10月24日完工。从查明事实看，除该合同外，双方对合同工期的延长或变更没有签订过其他协议，相反，成都中医附院委托的监理单位对成都六建司提交的载明工期延误情况的《技术、经济签证核定单》予以签字确认，而且成都六建司向成都中医附院提出索赔申请时也对延误工期损失进行了主张，这证明了双方未协商变更工期，而且成都中医附院认可延误工期的原因。成都中医附院认为双方实际上同意对工期进行了变更的意见，缺乏事实依据，原审法院不予采信。
二、关于案涉工程约定工期延误的责任是否是成都中医附院违约行为造成的问题。
虽然案涉工程采取成都中医附院边营业，成都六建司边施工的方式，但是双方对成都中医附院向成都六建司提供约定的施工面作了具体约定，而并非成都中医附院能任意变更。根据查明事实，大量的证据反映出成都中医附院由于内部科室营业不能及时搬出等原因，未能按约定向成都六建司提供施工面，即使在2014年7月底前，仍有部分施工面不能提供，而此时已超出合同约定完工时间即2013年10月24日达9个月之久，也因此造成成都六建司不能按施工进度计划正常组织施工。所以，成都中医附院的行为已构成违约，事实清楚，证据充分，原审法院对成都六建司主张成都中医附院违约造成工期延误，予以支持。
三、关于成都六建司是否存在延误工期损失和窝工损失以及数额如何认定的问题。
原审法院认为，如上所述，成都中医附院的违约行为造成工期延误，根据建筑工程施工的特性，工期延误自然导致成都六建司因施工需要所承租的机械设备、架料的使用时间延长和管理人员在一个工程上工作的时间延长，但因案涉工程合同约定价款是固定单价包干方式，在总工程量不会变化的情况下，这就会造成成都六建司支付工期延误期间的相关费用并不能计入合同价款，从而成为成都六建司超出合同约定价款所支出的损失。其次，由于成都中医附院违约的原因造成窝工，有成都中医附院委托的工程监理单位确认，而成都六建司支付的窝工人员的人工费用同样会成为成都六建司的损失。实际上，即使不是成都中医附院的违约行为造成工期延误，而是双方协商一致同意对工期进行调整，因此给成都六建司造成超出按合同约定进行施工所产生的费用，从公平合理原则出发，也应由成都中医附院承担。故成都六建司主张成都中医附院支付延误工期损失和窝工损失，事实清楚，理由充分，原审法院予以支持。至于成都中医附院认为案涉工程施工中未停工，不存在窝工的意见，与查明事实不符，理由不成立，原审法院不予采纳，理由有二：1、成都中医附院委托工程监理单位签字确认的《技术、经济签证核定单》，已充分证明成都中医附院不能按约提供施工面造成成都六建司的施工人员窝工情况，而且得到成都中医附院的确认；2、建筑工程施工中停工是造成窝工的原因，但不是唯一原因。至于成都中医附院提出成都六建司提交的证据不真实的意见，均不能提供充分的相反证据予以证明，原审法院不予采信。本案中，案涉工程施工复杂，且分段提供施工面，成都六建司根据合同约定组织施工，在成都中医附院不能按时提供或者只能部分提供约定的施工面时，虽然工程施工未停工，但也难免造成成都六建司根据合同约定组织的施工人员出现部分窝工现象。关于成都六建司主张延误工期和窝工损失：1、对于成都六建司主张外墙工程合同约定工期170天，而实际工期为2015年3月15日至2013年11月30日，工期延误91天，并因此产生工期延误期间的机械租赁费15000元（按延误1个月计算）和脚手架租赁费416519.55元，因成都六建司未能提供充分证据证明外墙工程合同约定工期为170天且因外墙延误工期产生这两项费用，加之成都六建司于2014年9月24日向成都中医附院提交的《工程延期报告》明确载明室外装饰工程在合同期内已完工，故成都六建司要求赔偿外墙工期延误造成的机械设备和架料租赁费损失的请求，证据不足，原审法院不予支持。2、对成都六建司主张的窝工人工费损失2990950元，因双方对窝工损失标准没有约定，成都六建司要求按市场价技工200元/天，普工170元/天计算不够合理，原审法院认为窝工人员工资均参照2013年度四川省建筑业就业人员平均工资标准35289元计算为宜，折算每个工作日工资为135.21元（35289元÷12月÷21.75工作日/月），成都六建司窝工（含技工、普工）累计15596元（其中，外墙装饰工程窝工5493元；室内工程窝工6959元，室内机电安装窝工技工3144工时），窝工人工费损失共计2108735.16元。3、对成都六建司按工程中标综合管理费折算的每天平均管理费为标准主张延误工期期间的管理费2262687元，不符合违约损失一般只考虑直接损失的原则和本案的实际情况，加之成都六建司在原审法院给予的合理举证期间，未提供证据证明延误工期造成的管理人员工资支出损失，故成都六建司的该主张缺乏事实依据和法律依据，原审法院不予支持。对成都中医附院提出即使工期有延误，成都六建司也没有按约定索赔，按合同约定已丧失索赔权利的抗辩意见，与查明事实不符，原审法院不予采纳。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第二百八十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、成都中医附院（四川省中医医院）于判决生效之日起10日内向成都六建司赔偿违约损失窝工人工费2108735.16元；二、驳回成都六建司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费51590元，由成都六建司负担24590元，由成都中医附院负担27000元（此款成都六建司在起诉时已垫付，成都中医附院在支付上述款项时一并支付）。
宣判后，成都中医附院不服原审判决，向本院提起上诉，认为：1、案涉工程工期应以成都六建司最后确定的施工进度表来确定，在案涉工程施工过程中，因存在变营业边施工的情况，成都六建司根据实际情况对施工进度进行了调整，故事实上的施工时间不能作为施工工期的认定；2、成都六建司提供证明存在窝工的证据不足，表现为上述证据存在签证确定的窝工时间大于实际时间、多份签证完全重复、连续停工时停工损失不一致的情况；3、室外装饰不存在边使用边施工的情形，成都六建司拖延施工违约；4、依照双方的合同约定，成都六建司应当在索赔事由发生之日起28天内发出索赔通知书，而成都六建司未在28天内发出索赔意向通知书，已经丧失了追加付款和延长工期的权利。综上，请求撤销原判，改判驳回成都六建司的诉讼请求。
成都六建司辩称，窝工客观存在且系成都中医附院原因造成，因此，成都中医附院应当承当相应的责任。成都六建司在施工中提交施工计划对施工进度进行调整，是基于因成都中医附院原因造成窝工的情况下，不得以做出的调整，并非表明同意免除成都中医附院的违约责任。成都六建司举出的签证单均由监理单位确认，如成都中医附院认为签证单虚假，应当举证证明。成都六建司提交的证据能够证明在施工过程中，成都六建司已经主张了窝工损失，成都中医附院答复等待研究处理，因此不存在索赔时效问题。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
本院经审理查明的案件事实与原审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审的主要争议焦点为原审确定的窝工损失是否正确的问题，现评判如下：
首先，对于成都中医附院主张应当以成都六建司提交的施工进度计划作为确认工期是否逾期的依据的问题，本院认为，施工进度计划仅是对施工进度的一个预估，而实际工期应当按照实际施工情况来确定，因此，成都中医附院的该主张，本院依法不予支持。同时，成都中医附院并未举证证明成都六建司以提交施工进度计划的行为放弃要求成都中医附院承担窝工责任。因此，成都中医附院以此认为不应承担相应责任的主张，本院依法不予支持。
其次，对于成都中医附院主张现有签证不能有效反映窝工情况的问题，本院认为，成都六建司提交的签证经过监理单位的确认，并且上述签证载明了相应的窝工天数、人数等窝工信息，能够依据签证中的信息确认窝工损失。反之，成都中医附院未能举证证明上述签证存在无效或可撤销的情形，同时，成都中医附院也未能举证对成都六建司主张的窝工事实、损失进行反驳。故对成都中医附院的该主张，本院依法不予支持。
最后，对于成都中医附院主张成都六建司要求赔偿窝工损失的时间已超过合同约定的时间从而丧失权利的问题，本院认为，从成都六建司提交证据来看，成都六建司在行使权利的表现形式上，确实不符合双方的约定，但成都六建司已经通过相应的材料将窝工的事实、窝工的损失等情况报送监理单位，且监理单位也予以确认。因此，成都六建司已经将其主张权利的意思表示送达至监理单位。故成都中医附院认为成都六建司要求赔偿窝工损失的时间已超过合同约定的时间从而丧失权利的主张，本院依法不予支持。
综上所述，成都中医附院的上诉理由均不成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按一审判决确定的方式执行；二审案件受理费23669.88元，由成都中医药大学附属医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何广智
代理审判员 龚 耘
代理审判员 赵 锋
二〇一六年六月十五日
书 记 员 杨大准