浙江省淳安县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0127民初256号
原告:谢冰如（公民身份号码3303231964********），女,1964年3月5日出生，汉族，住浙江省乐清市乐成镇环城西路**号。
委托代理人：何玉倍，浙江联英（乐清）律师事务所律师。
被告：东方巨龙投资发展（杭州）有限公司。住所地：杭州市清泰街金隆花园金梅轩16#，实际经营地淳安县千岛湖镇阳光水岸度假村*号楼*座***室。
法定代表人：俞裕开，董事长。
委托代理人：胡爱平，浙江千岛湖律师事务所律师。
原告谢冰如与被告东方巨龙投资发展（杭州）有限公司合同纠纷一案，本院于2016年1月12日受理后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。原告委托代理人何玉倍、被告委托代理人胡爱平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称：2008年5月，被告委托原告代为销售其在淳安县千岛湖镇开发的阳光水岸楼盘，双方签订《房产委托代售协议》，约定原告代售佣金按实际销售额5%计算。期间被告陆续支付原告部分房屋销售佣金。2012年原、被告因涉纠纷，被淳安县人民检察院提起公诉，2015年1月19日淳安县人民法院对原、被告作出刑事判决。刑事案件审理期间，淳安县人民法院委托中汇会计师事务所有限公司对原告代被告销售的楼盘进行审计和价格鉴定。经鉴定，原告销售房屋的实际佣金金额为2899.6277万元，被告已付原告佣金为2451.88万元，故被告仍应支付原告房屋销售佣金447.7477万元。原告认为，原、被告之间的房屋销售合同合法有效，被告欠付佣金侵害原告合法权益。故起诉，请求判决：1、被告向原告支付房屋销售佣金447.7477万元；2、被告赔偿原告延迟付款利息损失（按中国银行同期贷款利率计算，自2011年4月15日起算至实际执行完毕之日止）；3、本案诉讼费用由被告承担。审理中，原告将上述请求变更为确认被告应支付原告2899.6277万元佣金。
原告为证明其主张，向本院提交以下证据材料：
1、身份证1份（复印件），证明原告的主体资格；
2、企业登记信息1份（复印件）、组织机构代码证1份（复印件），证明被告的主体资格；
3、淳安县人民法院（2015）杭淳刑初字第546号刑事判决书1份（复印件）、杭州市中级人民法院（2015）浙杭刑终字第275号刑事判决书1份（复印件），证明原被告之间的房屋代销行为依法�立，合法有效，原被告之间的房屋销售行为及金额业经两级法院调查审理，客观真实；
4、关于谢冰如销售团队销售东方巨龙投资发展（杭州）有限公司开发的阳光水岸项目的佣金情况专项报告1份（复印件），证明原告代为销售的房屋实际金额业经审计鉴定，被告应向原告支付尚未结清的房屋销售佣金；
5、销售房产佣金协议1份（复印件），证明原、被告之间委托销售关系。
被告答辩称：公安机关侦查过程中，经中汇会计师事务所有限公司审计应支付的销售佣金2899.6277万元是事实，原告已拿到佣金2451.88万元也是事实。但应付的销售佣金2899.6277万元要扣除销售费用，财政部、国家税务总局、财税（2009）29号文件中有规定，销售代理的佣金不超过5%，代理期间承担相应的费用。出具的关于谢冰如销售团队销售东方巨龙公司开发的阳光�岸项目佣金情况专项报告第4条其他需要说明的事项中谢冰如销售团队在销售过程中所发生的接待费、住宿费、销售人员工资等销售过程中产生的相关费用已由东方巨龙公司承担，未在本佣金报告中核减。被告认为，从2008年5月份开始委托销售到2011年4月15日期间销售团队的人员工资包括接待费用、住宿费等与销售有关的费用应在佣金中核减。东方巨龙公司的财务账册包括凭证仍在公安机关，东方巨龙公司目前无力对销售费用进行核算，为此申请法院对上述销售费用进行审计。被告未向本院提交证据材料。
证据的分析与认定：针对原告提交的证据，经质证，被告认为：对上述证据1-4本身的真实性无异议。但（2015）杭淳刑初字第546号刑事判决书职务侵占部分第4页提到余进以被告名义与晟元集团有限公司义乌分公司签订一份虚假土石方及零星工程协议，套取被�3565.23万元工程款，晟元集团有限公司义乌分公司扣除相关税收后剩余3328.47万元汇入余进大姨夫黄某个人账户3328.47万元，黄某又将其中3300余万元分别转入余进、朱振新、谢冰如个人账户，转入谢冰如个人账户中的这些钱未包含在已领取的2451.88万元佣金中，这笔钱查证属实，应扣减；证据5，上述协议无效，原告隐瞒当时已收2451.88万元佣金的事实，与余进串通。且协议也没有讲到销售费用怎么承担的内容，未约定不等于可以不承担。本院对上述证据1-4的真实性、合法性予以确认，且与本案有关联，具有证明力；证据5的真实性予以确认，但根据生效刑事判决认定的事实，该协议采用欺诈手段骗取被告当时的董事长陈建榜签名，且将64套房以买卖形式备案登记至原告名下以实现抵付，违反流质契约禁止的规定，当属无效。
根据上述的证据分析认定，结合当事�庭审陈述，本院认定的案件事实如下：2012年，因涉嫌刑事犯罪，原、被告被淳安县人民检察院提起公诉，2015年1月19日本院对原、被告作出（2013）杭淳刑初字第546号判决，原、被告均不服一审判决上诉于杭州市中级人民法院，该院于2015年6月10日作出终审判决，二审法院认定原一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪和适用法律正确，量刑适当。上述一、二审刑事判决均认定以下事实：
2008年5月，谢冰如参与被告阳光水岸项目的房产销售。同年12月20日，案外人余进聘请谢冰如担任东方巨龙杭州公司副总经理，负责房屋销售和工程装修工作。2009年7月17日经被告时任总经理陈建榜确认正式任命。2010年7、8月份，余进代表被告与谢冰如签订《房产委托代售协议》，并将签订时间提前到2008年8月8日。协议约定：全面委托谢冰如代为销售阳光水岸楼盘，代售佣金按实际销售额5%计算，支付方式以现金结算，或者以阳光水岸度假村的2号楼房产抵付，抵付单价以开盘价的70%结算。在房屋销售及工程装修期间，案外人余进已先后向谢冰如支付现金2451万余元。2011年4月15日，在没有具体结算、也没有向被告负责人陈建榜反映已付款2451万余元的情况下，余进、谢冰如让陈建榜补签《关于谢冰如女士为东方巨龙投资发展（杭州）有限公司销售阳光水岸度假村房产佣金的协议》（以下简称“佣金协议”），约定：至2011年4月15日，谢冰如销售团队可提成销售额为8.5亿，按5%的比率可提成4250万元，以2号楼64套房屋(计面积3842.68平方米)，按开盘价的七折（计每平方米11060元）计算房款抵付谢冰如的佣金。2011年10月26日，谢冰如与被告正式签订64套房屋的购房合同并办理了备案手续。同年11月30日，被告出具了房款收据。经审计和�格鉴定，谢冰如销售案涉房屋的实际金额为5.799亿余元，按5%计提的佣金为2899.6（277）万元。64套房屋的价值为7923万余元。另，刑事判决同时认为，“谢冰如不享受东方巨龙杭州公司劳动待遇而为该公司销售房产并取得销售业绩，取得劳动报酬有其合理性”，但佣金协议，系“原告与余进采用欺诈手段骗取董事长陈建榜的签名，并将64套房以买卖形式备案登记在谢冰如名下以实现‘抵付’，违反流质契约禁止的规定，当属无效…”。因双方当事人对原告应收取或实际收取的佣金数额或应扣减的数额有争议（对原告已收取部分佣金的数额2451.88万元，双方均无异议），故成讼。
本院认为，原告与被告之间签订的佣金协议，虽被生效判决确认无效，但原告在不享受劳动待遇而为被告销售房产并取得销售业绩的情况下，取得劳动报酬有其合理性，有关佣金计价�式的约定也确为双方真实意思表示，该佣金计价方式在佣金协议中依法仍可单独参照适用。原、被告双方在佣金协议中明确，佣金的计价方式按销售额的5%提成，而计价方式中未约定因销售产生的费用（如接待费、住宿费等）由原告负担，故原告主张按审计报告确认被告应付佣金2899.6277万元应予支持，据此被告申请对销售费用进行司法鉴定缺乏依据，本院不予准许。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十七条之规定，判决如下：
确认被告东方巨龙投资发展（杭州）有限公司应给付原告谢冰如房屋销售佣金总计2899.6277万元（已付2451.88万元）。
案件受理费42620元，由被告东方巨龙投资发展（杭州）有限公司负担。被告于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向�院递交上诉状及副本1份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费42620元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理【浙江省杭州市中级人民法院开户行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，账号】。
审 判 长 姜勇军
人民陪审员 胡水平
人民陪审员 姜海云
二〇一六年六月十六日
书 记 员 徐 苗
附：主要法条《中华人民共和国合同法》
第五十七条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。