陕西省高级人民法院& # x B ; 民 事 判 决 书（2017）陕民终893号上诉人（原审原告）：西安和居置业有限责任公司。住所地：陕西省西安市碑林区兴庆南路9号学府首座小区*号楼*层。法定代表人：李振勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：张权峰，陕西德伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐琳，陕西臻理律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王润朝，男，汉族。委托诉讼代理人：陈曦，陕西康宁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：董明银，男，汉族。被上诉人（原审被告）：李加琼，女，汉族。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：赵继强，北京市康达（西安）律师事务所律师。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：王晓米，北京市康达（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李斌，男，汉族。被上诉人（原审被告）：亓静静，女，汉族。上诉人西安和居置业有限责任公司（以下简称和居公司）因与被上诉人王润朝、董明银、李加琼、李斌、亓静静案外人执行异议之诉纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2016）陕01民初1419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。和居公司委托诉讼代理人张权峰、唐琳，王润朝及其委托诉讼代理人陈曦，董明银、李加琼共同委托诉讼代理人王晓米到庭参加诉讼；李斌、亓静静经合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。和居公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.撤销（2016）陕01执异169号执行裁定，对西安市碑林区兴庆南路学府首座5#裙楼1-5层全部房产解除查封，停止执行。3.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审法院事实认定错误，未能区分收益权与物权的不同，导致法律适用错误。本案中，截止到目前5#楼仍未取得预售文件，不属于可以销售的商品房，收益尚未产生，无法执行，一审法院执行措施及执行标的根本性错误。根据其公司在一审庭审中提交的证据，能够证明涉案5#楼所占用的土地使用权登记在其公司名下，归其公司所有，遵循“房随地走”的原则，5#楼的物权也只能属于其公司。一审法院没有厘清其执行标的是物权还是收益权，导致认为查封了物权就是对收益权的强制执行，但实际上物权归其公司所有，而收益权才归被上诉人所有。现一审法院要求其公司承担排除5#楼收益权归被上诉人所有的举证责任，适用法律错误。（二）收益权不等于市场价值，后者远远高于前者。5#楼的市场价值实现后，要扣除被上诉人的开发成本、税费及其他应当承担的责任之后，才存在收益权的问题。其中，被上诉人应当履行的义务之一即将销售收入的60%优先用于清偿其公司。一审判决认为这一约定属于合作者内部约定不能对抗第三人是错误的，这并非内部约定，而是5#楼收益权的计算方式。既然一审法院认定5#楼的收益权是执行标的，那么就应当遵从5#楼的收益权计算方式，否则不公平。1.董明银未按照《协议书》及《补充协议》的约定履行义务，不应享有上述协议约定的对涉案5#楼的相关权利。《协议书》约定董明银应向其公司归还借款、承担分摊费用、承担涉案5#楼全部建设费用，销售房款进入其公司账户。但董明银长期未归还借款，拖欠5#楼前期费用、分摊费用、配电工程建设费、市政配套及人防异地补偿费、违约金等数千万元，并且存在单方擅自收取售楼款，长期拖欠施工单位工程款等严重违约行为，致使购房人、施工单位将其公司诉至人民法院要求退还房款和支付工程款。2.一审法院依据《物权法》第二条第三款认定董明银对涉案5#楼享有物权适用法律错误。董明银在未履行完已确认有效的《补充协议》约定的全部义务前，不享有销售收益权。（三）一审法院将证据来源不合法的2014年7月14日的《证明》作为认定案件事实的依据错误，且一审法院对举证责任的分配违反了合法证据规则，对重要证据未组织质证，程序违法。1.上述《证明》内容仅重复了《协议书》中销售收益权归董明银，并未表明5#楼的所有权属于董明银。且王润朝无法向法庭说明该《证明》形成的过程，无法提供加盖印章的经办人，无其公司负责人以及经办人签字、盖章，且根据相关生效法律文书以及监管单位的用印规定，在《证明》形成之日，其公司印章由中融信托监管，指派专人保管，加盖每份印章都要刘管朝签字申请，并由监管单位进行用印登记，但在此期间并没有在该份《证明》上加盖印章的登记，该《证明》缺乏合法证据应具备的形式要件。2.一审法院加重了其公司的举证责任。其公司提供的中融信托向公安机关出具的书证等证据可以证明该《证明》并非其公司真实意思表示，该证据来源不合法，被上诉人应举出反驳证据，但一审法院却要求其公司继续举证该印章的真实性有问题是错误的。且真实性和合法性不冲突，印章可能是真实的，但来源却是非法的。3.其公司向一审法院提交了到西安市公安局经侦支队调查中融信托证明的调查取证申请，但一审法院未调取，且对该证据未进行质证，程序违法。（四）一审法院以合同相对性对其公司与被上诉人适用不同标准，判决结果显失公平。一审法院针对《协议书》中更有利于被上诉人的内容不谈合同相对性，但针对《补充协议》又适用合同相对性，认定标准具有双重性。王润朝辩称，（一）董明银、刘管朝、和居公司签订的《协议书》、《股东会决议》、《股权转让协议书》有效。这一事实已经2016年7月28日西安市中级人民法院作出的（2016）陕01民初1001号民事调解书确认，该案原告是和居公司，被告是董明银和刘管朝，诉请是要求确认上述协议合法有效，最终达成调解，确认合法有效。董明银、刘管朝均以和居公司名义投资开发建设。（二）5#楼开发建设、销售收益权等一切法律责任由董明银个人承担。上述文件中没有一个条款说明和居公司有投资和建设的权利义务。董明银是5#楼实际权利人，投资资金来源于董明银，和居公司并不是投资人。和居公司的垫款也属于其与董明银之间的借款关系，并非投资关系。（三）和居公司认为其拥有所有权不能成立。所有权中最重要的是占有、使用、收益和处分权。销售是实现收益的前提保障。销售收益权已归董明银，和居公司的所谓物权不完整。更何况上述房产尚未进行权属登记，和居公司不享有物权。（四）和居公司不能依据名义上的权利人提出执行异议，该异议不能足以排除执行行为，因为其已经将相应权能进行了处分。只有控制房屋才能保证债权人权利的实现，故法院的查封行为正确。（五）5#楼即使存在和居公司垫付情况，也是和居公司与董明银之间的债权债务关系，不具有任何优先性，即使约定了有优先权，但也不足以对抗其他权利。和居公司是恶意诉讼，其在其他案件中承认董明银的权利，又在本案提出执行异议。（六）《证明》上内容不存在伪造成分及伪造目的。上面的公章也经权威机构鉴定，与和居置业其他文件印章一致，不存在伪造情况，且该《证明》一审时经过质证，但上诉人并未提出鉴定申请。综上，上诉人所提出的上诉理由不足以阻止本案的执行，其上诉理由不足，属于恶意诉讼，是拖延执行的行为，恳请二审法院驳回上诉。董明银辩称，（一）其因建造行为享有5#楼的所有权，董明银处分5#楼财产不存在侵犯和居公司的财产权的情形。1.5#楼由其出资建设，5#楼建设中所需的土地出让金、占道费、地勘费、配套费以及工程款等费用全部由其支付，和居公司称代其交纳了相关费用但无证据证明。2.以和居公司名义完成报建、审批手续，不能证明和居公司是5#楼的实际投资人，根据《协议书》的约定，和居公司只是5#楼的名义权利人。3.和居公司不能依据房随地走原则取得5#楼的所有权。（二）一审法院依据《物权法》确认董明银对5#楼享有权利，法律适用正确。董明银基于对5#楼的开发建设，对5#楼享有所有权，从而享有收益权，是实然权利，并非或然性权利。（三）和居公司主张向王润朝出具的《证明》不具有真实性、合法性，没有证据支持。1.《证明》上加盖的公章经西北政法大学司法鉴定中心鉴定，确认检材印文与样本印文是同一印章形成，和居公司否认鉴定结果的举证，只能从印章不是其公司使用的角度出发，而不是从没有其负责人及经办人签字、盖章方面出发。法律也从未规定法人行为的公示必须同时具备签字盖章行为，择一不能生效。2.中融信托向西安市公安局经侦支队的回复函中并没有对是否用印进行确定的答复，2014年7月14日没有用印，属于中融信托推论得出的结论。和居公司向一审法院起诉请求：撤销（2016）陕01执异169号执行裁定，对西安市碑林区兴庆南路学府首座5#楼裙楼1-5层全部房产解除查封，停止执行；诉讼费用由被告负担。一审法院查明的事实：董明银与案外人刘管朝均为和居公司股东，2012年11月1日，和居公司股东形成《西安和居置业有限责任公司股东会决议》：“一、董明银归还欠公司的借款1180万元（已免除利息）；二、学府首座5＃楼的土地出让金等全部相关费用由董明银承担，5＃楼相关的全部经济法律责任由董明银承担；三、5＃楼的建设应符合小区整体规划，其销售收益权归董明银；四、董明银所持的公司全部股权转让给刘管朝或刘管朝指定的任何第三人。”刘管朝、董明银、董振兴等全体股东在该股东会决议上签字，落款钤印西安和居置业有限责任公司。2012年12月12日，甲方刘管朝与乙方董明银及丙方和居公司签订《协议书》，其中首部第3条载明：“在讨论如何解决项目急需资金问题时，乙方提出分立经营，具体方案为：乙方将其持有的丙方12.27％股权置换学府首座5＃楼的开发经营和收益权并承担其相应的职责和义务。经全体参会股东成员一致表示同意并就此问题形成股东会决议”。《协议书》第一条“经营模式及各自承担范围”约定：“经公司股东会表决一致同意，甲、乙双方对外均以丙方名义履行各项权利和义务…，乙方承担5＃楼即三期宗地DK-2范围内的一切经济责任及相应的法律责任，按照各自划分楼号、地块独立核算经营，自负盈亏，甲、乙双方不得相互抵制、设置障碍，应相互支持、配合。”《协议书》第三条“财务核算管理办法”第4项约定：“5＃楼开发建设的资金来源及支付均由乙方负责，由董振兴签字确认，不得挪用丙方其他资金，同时甲方及丙方其他业务也不得挪用5＃楼的专项资金。”《协议书》第五条“经济责任划分”第1项约定：“乙方用出资2000万元人民币所获得的12.27%股权置换5＃楼地块DK-2，用地面积约5.18亩，…。5＃楼土地出让金由乙方按照5＃楼土地面积承担出让金，…。协议签订以后5＃楼开发经营过程中产生的建安成本、配套费、税金等相关费用以及由此引起的一切法律责任由乙方承担。”《协议书》第六条“开发建设过程”第1项约定：“前期报建等各项手续办理，双方约定：由甲、乙双方各指派一人，以丙方名义共同办理整个南沙坡城中村改造项目包括5#楼在内的前期报建等各项手续，包括国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、商品房预销售许可证、房产证，丙方组织并提供为获取以上证件所涉及的资料、证照及手续等，…。”《协议书》第七条“股权转让”第2项约定：“因乙方已通过股权置换取得5＃楼的开发经营权，甲方不再向乙方支付股权转让款。甲、乙双方签订的提交给工商管理机关的《股权转让合同》仅作为工商登记备案使用…。”第4项约定：“本协议、《股权转让合同》等相关法律文书签订完成后，乙方即拥有5＃楼的开发经营和收益权并承担相关职责和义务，同时乙方不再享有丙方股东的任何权利。”第5项：“自乙方将股权转让后，甲方及未来股东不得以任何理由对乙方提起异议、主张权利对抗乙方，损害乙方权益。未来企业的变更、撤销、分立、合并均不得损害乙方权益，若给乙方造成损失应予以赔偿。”除此，《协议书》还对项目管理及费用承担、经济责任划分等方面作出约定。同日，刘管朝与董明银签订《股权转让协议》，约定董明银将其持有和居公司12.27％的股权转让给刘管朝或刘管朝指定的第三人，董明银置换取得学府首座5＃楼的开发经营权，刘管朝不再支付董明银股权转让款。西安市工商局工商信息显示，2012年12月20日，董明银持有的股权变更为中融国际信托有限公司。2014年4月3日，甲方刘管朝与乙方董明银及丙方和居公司签订《补充协议》，约定“学府首座5＃楼销售收入全部进入丙方账户（甲、乙、丙三方共管账户），乙方同意丙方将其中的售楼款60％作为乙方归还丙方的欠款本金以及逾期付款违约金等相关费用，其余40％乙方用于支付学府首座5＃楼的工程款及相关费用。乙方付清全部欠款后，甲方解除对共管账户的监管，学府首座5＃楼的商品房销售款全部归乙方并由乙方支配”等。2016年5月5日，和居公司将董明银及刘管朝起诉至该院，要求确认和居公司与董明银、刘管朝于2012年12月12日签订的《协议书》、2014年4月3日签订的《补充协议》合法有效。2016年7月28日，该院作出（2016）陕01民初第1001号民事调解书：“原告西安和居置业有限责任公司与被告董明银、被告刘管朝于2012年12月12日签订的《协议书》以及2014年4月3日签订的《补充协议》有效。”另查，2013年1月29日，西安市城中村（棚户区）改造办公室对于碑林区城改办上报的《关于报批南沙坡村城中村改造方案结转的请示》，作出市城改发[2013]26号《西安市城中村改造办公室关于碑林区南沙坡村城中村改造方案结转的批复》：“原则同意该村改造方案进行结转，现批复如下：南沙坡村位于南二环以北，兴庆路以东，交大商场路以西，隶属太乙路管辖。该村共420户、1260人，村域土地约83.715亩（含公安招待所）。该村2008年4月取得《城中村改造方案批复》（市城改发[2008]）63号，并于2009年、2010年、2011年进行了方案结转。改造主体和安全责任监管单位为碑林区城中村改造办公室，投资方为西安和居置业有限责任公司。”2013年4月23日，和居公司取得西碑国用（2013出）第142号《国有土地使用权证》，该证载明：土地使用权人和居公司，座落西安市碑林区兴庆路10号，地类（用途）城镇住宅，使用权类型出让，使用权面积34546.70㎡。2013年6月18日，和居公司取得西城棚建字第（2013）010-1-A号《建设工程规划许可证》，该证载明：建设单位（个人）和居公司，建设项目名称南沙坡村城中村改造项目（学府首座），建设位置西安市碑林区兴庆路10号。2014年6月12日，和居公司取得编号城改136号[补]《建筑工程施工许可证》，该证载明：建设单位和居公司，工程名称南沙坡村城中村改造项目（学府首座）5#楼，建设地址兴庆南路南沙坡。再查，2014年7月，李斌、亓静静因购买和装修学府首座5#楼裙楼商铺，拟向王润朝借款。2014年7月14日，甲方（出借人）王润朝与乙方（借款人）李斌、亓静静及丙方（保证人）董明银、李加琼签订《担保借款合同》，约定，借款金额2300万元，借款期限一年，自2014年7月15日至2015年7月15日，董明银、李加琼为王润朝的上述借款提供连带责任保证担保。2014年7月15日，西安市雁塔区公证处作出（2014）西雁证经字第6135号公证书，载明：甲、乙、丙方协商一致订立《担保借款合同》，约定乙方李斌、亓静静向甲方王润朝借款人民币2300万元整，借款期限自2014年7月15日起至2015年7月15日止，丙方董明银、李加琼自愿为上述借款提供保证担保并承担连带责任，如乙方李斌、亓静静及丙方董明银、李加琼不履行或不适当履行合同约定义务，甲方王润朝可持公证书及执行证书向有管辖权的人民法院申请强制执行。2015年10月29日，因李斌、亓静静、董明银、李加琼未按约定向王润朝偿还借款本息，经债权人王润朝申请，西安市雁塔区公证处于2015年11月16日出具了（2015）西雁证执字第187号执行证书。2015年11月25日，王润朝依据已发生法律效力的（2014）西雁证经字第6135号公证书及（2015）西雁证执字第187号执行证书向该院申请强制执行。2016年1月14日，该院作出（2015）西中执证字第00150-1号执行裁定：查封位于西安市碑林区兴庆南路学府首座5#楼裙楼1-5层的房产，查封期限为三年。2016年2月22日，和居公司作为案外人以其系西安市碑林区南沙坡村城中村改造项目学府首座的开发建设单位，对学府首座5#楼享有不动产物权，董明银不享有5#楼的收益权等为由，向该院提出执行异议。经审查，该院于2016年8月12日作出（2016）陕01执异169号执行裁定，该裁定认为，“因和居公司作为第三人已向被执行人董明银书面出具证明及作出的股东会决议均已确认学府首座5#楼建设及销售收益权归被执行人董明银所有，现涉案学府首座5#楼的房产虽登记在案外人和居公司名下，但和居公司已经将涉案房产的相关权利书面确认归被执行人董明银享有，因被执行人董明银未履行法定义务，该院查封董明银享有的学府首座5#楼销售收益权的执行行为于法有据、并无不当。案外人和居公司提出的执行异议申请理由不能成立，该院依法不予支持”，裁定如下：驳回案外人和居公司提出的执行异议申请。和居公司不服上述执行裁定，向该院提起案外人执行异议之诉即本案诉讼。又查，钤印西安和居置业有限责任公司落款日期为2014年7月14日的《证明》载明：“刘管朝与董明银2012年12月12日签定《协议书》及《股权转让协议》、2012年11月1日的《股东会决议》真实、有效，‘学府首座’5#楼建设及销售收益权归董明银。”2016年7月13日，陕西康宁律师事务所委托西北政法大学司法鉴定中心对《证明》及和居公司《建设工程委托监理合同》、《建设工程施工许可证领取协议》上“西安和居置业有限责任公司”印章一致性进行鉴定。2016年8月15日，西北政法大学司法鉴定中心出具西法大司鉴中心[2016]文鉴字第162号《西北政法大学司法鉴定中心印文鉴定意见书》，鉴定意见为：“1.检材印文与样本一是同一印章形成的。2.检材印文与样本二是同一印章形成的。”本案审理中，和居公司称，中融国际信托有限公司作为其印鉴的监管单位，对其印鉴的监管日期为2012年底至2014年8月8日；中融国际信托有限公司未在2014年7月14日的《证明》上加盖其公章，王润朝提供的《证明》系虚假证据，不能作为董明银取得学府首座5#楼收益权的依据。和居公司未申请对《证明》上所盖印章的真伪进行鉴定。一审法院认为，本案为原告和居公司对该院（2016）陕01执异169号执行裁定不服提起的案外人执行异议之诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”及第三百一十二条“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判”的规定，本案原告和居公司应当对西安市碑林区兴庆南路学府首座5#楼裙楼1-5层房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。经查，案外人刘管朝与董明银签订的《股权转让协议》约定，董明银将其持有的和居公司12.27％的股权转让给刘管朝或刘管朝指定的第三人，董明银置换取得学府首座5＃楼的开发经营权，刘管朝不再支付董明银股权转让款。刘管朝与董明银及和居公司签订的《协议书》约定，董明银将其持有的和居公司12.27％的股权置换学府首座5＃楼的开发经营和收益权并承担其相应的职责和义务，协议签订以后5＃楼开发经营过程中产生的建安成本、配套费、税金等相关费用以及由此引起的一切法律责任由董明银承担。刘管朝与董明银及和居公司签订的《补充协议》约定，董明银同意将学府首座5＃楼售楼款60％用于归还和居公司的欠款本金及逾期付款违约金等相关费用，其余40％董明银用于支付学府首座5＃楼的工程款及相关费用等。上述《协议书》、《补充协议》已经该院作出的（2016）陕01民初第1001号民事调解书确认有效。以上事实可以看出，和居公司已通过签订《协议书》等形式确认学府首座5#楼的开发经营权及收益权归董明银所有，同时约定5#项目的相关责任及义务由董明银承担，各方仅以和居公司名义办理相关手续；学府首座5#楼的《国有土地使用权证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》等均登记在和居公司名下之事实，仅证明了和居公司对涉案相关协议的履行行为，不能证明和居公司对学府首座5＃楼享有不动产物权。和居公司称，中融国际信托有限公司对其印鉴监管期间未在王润朝提供的2014年7月14日的《证明》上加盖其公章，该《证明》系虚假证据，不能作为董明银取得学府首座5#楼收益权的依据。因和居公司未申请对《证明》上所盖印章的真伪进行鉴定，故该院对和居公司以上所称不予采信。和居公司称，其与董明银约定，5＃销售款60％优先用于清偿和居公司欠款，另外40％用于支付工程款，董明银在未承担学府首座5#楼建设成本及分摊费用情况下，不能享有学府首座5#楼的收益等。因和居公司上述关于5＃楼销售款的约定为《补充协议》中各方对学府首座5#楼销售收入管理及分配的约定，属于签约各方的内部约定，对外不具有约束力，故该院对和居公司的该所称意见不予采纳。和居公司认为执行裁定超出执行标的额查封，对此，和居公司未在执行异议中主张，且该问题不属于本案审查范围，故不予涉及。综上所述，和居公司不享有足以排除强制执行的民事权益，对其要求撤销（2016）陕01执异169号执行裁定，对西安市碑林区兴庆南路学府首座5#楼裙楼1-5层的全部房产解除查封，停止执行的诉讼请求，该院依法不予支持。遂判决：驳回原告西安和居置业有限责任公司的诉讼请求。案件受理费100元，由原告西安和居置业有限责任公司负担。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，予以确认。本院认为，案外人执行异议之诉，是指案外人就执行标的享有足以排除强制执行之权利，请求法院不得对该标的实施执行的诉讼。本案和居公司认为其对涉案标的物，即西安市碑林区兴庆南路学府首座5#楼裙楼1-5层房屋享有所有权，故不得执行上述房屋。故本案首先要审查和居公司对涉案标的物是否享有所有权，进而决定是否不得执行。关于和居公司对涉案房屋是否享有所有权的问题。和居公司认为涉案房屋的《国有土地使用权证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》等均登记在其公司名下，故其公司应对涉案房屋享有所有权。根据《中华人民共和国物权法》的规定，新建房屋物权的设立依登记或因合法建造等事实行为发生效力。涉案房屋未进行不动产登记，故本案应判断和居公司是否是涉案房屋的合法建造人。但通过本院查证的事实，和居公司并非涉案房屋的实际建造人。和居公司上诉称其对涉案房屋享有所有权没有事实及法律依据，该主张不能成立。至于和居公司上诉称其代董明银垫付款项以及向董明银的借款问题，系其与董明银之间的债权债务关系，应根据其双方的约定通过另案解决。一审法院判决驳回和居公司的诉讼请求并无不当。综上，和居公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由西安和居置业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵学玲审 判 员  付 栋代理审判员  滕欣燕二〇一七年八月二日书 记 员  赵杨璇史媛媛