江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第03126号
上诉人（原审原告）陈国新。
委托代理人徐海兵，江苏高仁律师事务所律师。
委托代理人张明华，江苏高仁律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）江苏启安建设集团有限公司，住所地江苏省启东市汇龙镇人民路683号。
法定代表人殷炜东，该公司董事长。
委托代理人黄健华，江苏禾东律师事务所律师。
上诉人陈国新、江苏启安建设集团有限公司（以下简称启安公司）因工伤保险待遇纠纷一案，均不服启东市人民法院（2015）启民初字第00236号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2014年1月21日，陈国新与启安公司签订《沙特用工协议》，约定陈国新在启安公司沙特的工程项目中承担焊工工作，每周五为固定休息日，每月工作26-27天，每天工作10小时，加班另计，工资10000元至12000元，具体视技能水平及工作态度而定。同年5月，陈国新出国到启安公司在沙特的工程项目上工作。同年6月5日10时，陈国新在工作时被溅出的小铁屑击中左膝部而受伤，在当地医院住院3天，手术移除骨头内的外来异物。陈国新出院后休息，8月8日上班，9月5日因膝关节疼痛无法上班，启安公司同意陈国新回国检查治疗。陈国新回国后先后在启东市中医院、南通大学附属医院、上海市第六人民医院、上海市第十人民医院检查治疗，诊断为左膝关节外侧半月板损伤、左膝关节退变伴少量积液，上述医院先后开具了5个月22天的休息证明书。2015年2月，启东市人力资源和社会保障局作出启人社工决字（2015）0119号认定工伤决定，认定陈国新所受事故伤害为工伤。同年7月9日，经南通市劳动能力鉴定委员会鉴定陈国新为九级伤残。
2015年7月27日，陈国新申请仲裁，要求解除与启安公司的劳动关系，并支付其医疗费7057.3元、交通费529元、停工留薪期工资132000元（12000元／月×13月－已发24000元）、一次性伤残补助金108000元（12000元／月×9月）、一次性工伤医疗补助金45000元、一次性伤残就业补助金20000元、鉴定费400元，合计313736.3元。启东市劳动争议仲裁委员会于2015年9月28日作出启人劳仲案字（2015）第431号仲裁裁决书，裁决如下：1.启安公司支付陈国新医药费7057.3元，该项裁决为终局裁决。2.启安公司支付陈国新一次性伤残补助金108000元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元、停工留薪期工资差额44800元、交通费529元、鉴定费400元、食宿费110元，合计228839元。3.解除双方之间的劳动关系。陈国新不服，诉至法院。原审审理中，双方对仲裁裁决的交通费、鉴定费及食宿费无异议。陈国新同意一次性工伤医疗补助金为45000元、一次性伤残就业补助金为20000元。
原审认为，劳动者的合法权益受法律保护，启安公司作为用人单位应当按照《工伤保险条例》的规定为陈国新缴纳工伤保险，陈国新所受事故伤害已被认定为工伤，并经鉴定为九级伤残，其依法享受医疗费、交通费、一次性伤残补助金、停工留薪期工资等工伤保险待遇。陈国新因工伤需暂停工作接受医疗，提供了其回国治疗时医疗机构出具的休息证明，其在国外受伤后休息虽没有医疗机构的休息证明，但确因伤休息2个月，故综合伤情情况，酌定停工留薪期为7个月。根据《江苏省工资支付条例》第六十二条规定“工资是指用人单位根据国家规定或者劳动合同的约定，依法以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、资金、津贴和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资等”，现双方签订的劳动合同中约定陈国新月工资“10000元至12000元”“具体视技能水平及工作态度而定”，启安公司未提供对陈国新技能水平及工作态度考核的相关证据，从有利于劳动者的角度，原审确定陈国新月工资为12000元。陈国新、启安公司对工资尚未结算，启安公司已付的24000元，陈国新在申请仲裁时提出在停工留薪期工资中扣减，启安公司无异议，仲裁裁决认定启安公司已预付停工留薪期工资24000元，并无不当。同时，根据《工伤保险条例》规定，劳动合同期满终止或职工提出解除劳动合同的，职工享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。启安公司未为陈国新办理工伤保险，故陈国新依法应享受的工伤保险待遇应由启安公司按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付。具体为：1.一次性伤残补助金108000（12000元／月×9月）。2.一次性工伤医疗补助金45000元。3.一次性伤残就业补助金20000元。4.停工留薪期工资差额60000元（12000元／月×7月-已付24000元）。5.医疗费7057.3元，该项为终局裁决，陈国新对此项未提起诉讼，启安公司也未申请撤销。6.交通费529元。7.食宿费110元。8.鉴定费400元。综上，启安公司应支付陈国新各项工伤待遇总计241096.3元。
据此，原审依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十七条第一款、第二款，《江苏省工资支付条例》第六十二条，并参照《南通市工伤保险暂行办法》第三十条之规定判决：一、陈国新与启安公司解除劳动合同关系。二、启安公司于判决发生法律效力之日起十日内向陈国新支付各项工伤待遇总计241096.3元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费依法减半收取5元，由启安公司负担。
宣判后，陈国新、启安公司均不服，均向本院提起上诉。
陈国新上诉称：1、启安公司已支付的24000元是其实际工资，不应计算在工伤保险待遇的停工留薪期工资内予以扣除。其2014年5月至沙特工地工作至6月5日10时受伤，2014年8月8日再次上班至9月5日，其间上班合计51.5天，按照双方合同每月上班26-27天，月工资12000元，启安公司支付的该24000元与其应得实际已上班工资相对应；其亦未在仲裁期间提出在停工留薪工资中予以扣减；原审法院实质上漏审，损害了其利益并增加其讼累。2、其停工留薪期应为371天，原审酌定7个月不符合客观事实。停工留薪期一般计算至评定伤残之日；其确实休息了371天，2015年6月17日上海市第十人民医院仍嘱咐其需休息一个月，即至2015年7月9日伤残鉴定书出具之日，其仍需休息一个月。请求二审法院查明事实，依法改判支持其上诉请求。
针对陈国新的上诉，启安公司答辩称：陈国新的上诉理由不能成立，具体意见同该公司的上诉意见。
启安公司上诉称：双方合同约定陈国新的工资为10000元至12000元，工作时间每月26-27天，每天工作10小时，可见双方约定的工资含有加班工资的因素，陈国新在发生工伤后衡定其本人工资不应把加班工资计入其内。以每月工资12000元计，按照相关标准折算陈国新正常出勤及加班时间，计算其正常出勤下的月工资应为6034.32元，以每月工资10000元计，按照相关标准折算陈国新正常出勤及加班时间，计算其正常出勤下的月工资应为5028.6元，该折算方式合情合理。请求二审法院公正处理。
针对启安公司的上诉，陈国新答辩称：其认为沙特用工协议第一条款第二款及第五条均未包含加班费，加班费应另外计算。其他意见同其上诉意见。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，陈国新提起劳动争议仲裁申请时所附赔偿明细关于停工留薪期工资一栏列为：“12000元／月×13个月-24000元（已发）=132000元”。原审庭审中启安公司代理人陈述：“启安公司已经支付给陈国新240**元作为停工留薪期工资，在应得的停工留薪期工资中予以扣除…但陈国新在沙特期间的工资尚未结算，应当另行结算。”
本院认为，本案的争议焦点为：1、案涉停工留薪期应如何确定。2、案涉停工留薪期工资福利待遇标准应如何确定。3、原审将陈国新已领的24000元作为启安公司已发的停工留薪期工资并在计算该项工伤保险待遇时予以扣除是否正确。
关于争议焦点1，《工伤保险条例》第三十三条规定，工伤停工留薪期应当根据伤情的具体情况来确定，一般不超过12个月，具体期限由签订服务协议的工伤康复机构出具休假证明确定；或者由签订服务协议的治疗工伤的医疗机构提出意见。停工留薪期超过12个月的，需经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照规定享受伤残待遇。陈国新20**年6月5日在启安公司的沙特工程项目中发生工伤，其后在当地医院住院治疗并病休，2014年8月8日上班至9月5日后回国继续接受治疗，陈国新为此提供了回国后不同治疗机构先后出具的多张休息证明，累计天数共5个月22天，原审审查陈国新提供的回国治疗后的多家医院出具的多份病假证明，在时间上并不连贯，其间存在三个多月缺失，原审同时亦充分考虑到陈国新在国外受伤后虽无医疗机构的休息证明，但确实存在因伤休息的客观事实等因素，综合酌定陈国新的停工留薪期为7个月，并无明显不当。陈国新主张其停工留薪期应为371天，但其既未提供签订服务协议的医疗或康复机构出具的完整、连续的意见或证明，亦未提供经设区的市劳动能力鉴定委员会确认的其停工留薪期确需超过12个月的相关证据，陈国新应当承担相应不利后果，故本院对其该项上诉请求不予支持。
关于争议焦点2，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，要停工留薪期内原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。原工资福利待遇以工伤职工的平均工资作为计算标准，如发生工伤前工伤职工在本单位工作已满12个月的，按工伤前12个月平均工资计算；发生工伤前在本单位工作未满12个月的，按工伤前实际工作月数平均工资计算。发生工伤前工伤未满1个月的，按合同约定的月工资计算其原工资标准。陈国新与启安公司签订的劳动合同第一条第2点约定，“乙方每月工作26-27天，每天工作10小时，加班另计”，第五条约定，“乙方薪酬待遇为壹万元人民币至壹万贰仟元人民币具体视技能水平及工作态度而定。”启安公司未提供对陈国新技能水平及工作态度考核的相关证据，原审从有利于劳动者的角度，确定陈国新月工资为12000元并作为计算案涉停工留薪期工资福利待遇标准，并无不当。
关于争议焦点3，关于启安公司已付24000元的定性，陈国新主张系其两个月工资，启安公司主张系陈国新的停工留薪期待遇，对此本院认为，鉴于双方对工资尚未进行具体结算，且陈国新在申请仲裁时的停工留薪期待遇诉求中亦在所附赔偿明细表中减去该24000元，故原审将陈国新已领的24000元作为启安公司已发的停工留薪期工资计算在该项工伤保险待遇内并予以扣除，同时明确陈国新的工资可向启安公司另行主张，本院予以认可。
综上，陈国新、启安公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱泊霖
代理审判员 吕 敏
代理审判员 王吉美
二〇一六年三月二十一日
书 记 员 王邵君