江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）盐民终字第02632号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司盐城中心支公司，住所地盐城市人民南路1号华邦国际1楼。
负责人沃军，该公司总经理。
委托代理人张凯，江苏法岭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐金宝。
委托代理人董秀。
被上诉人（原审被告）孙红，盐城市红坊热处理厂厂长。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司盐城中心支公司（以下简称平安财保盐城公司）因与被上诉人徐金宝、孙红机动车交通事故责任纠纷一案，不服盐城市盐都区人民法院（（2014）都潘民初字第0244号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
一审法院经审理查明：2013年5月14日9时左右，徐金宝驾驶电动自行车与孙红驾驶的苏J×××××小型轿车在盐城市西环路与世纪大道交叉路口发生交通事故，致徐金宝受伤，双方车辆不同程度损坏；徐金宝经盐城市第三人民医院治疗，于2013年5月24日出院。后又于当日入盐城市文峰医院治疗，又于2013年6月13日出院，两次住院共花去医疗费16238.04元，其中由孙红垫付医疗费15279.14元。该事故经盐城市盐都区交巡警大队处理，认定孙红负事故主要责任，徐金宝负次要责任。盐城市红坊热处理厂是苏J×××××轿车的车主，事故发生时，车辆由孙红驾驶，该车于2012年5月15日向平安财保盐城公司分别投保了第三者责任险（责任限额为200000元、计免赔率）和交通事故责任强制保险，保险期限为一年，事故发生在保险期限内。徐金宝在事故发生前在盐城市机电高校校园浴室打工，月工资2500元。
对徐金宝的伤残等级、误工、护理、营养期限，一审法院依法委托了盐城市建湖县人民医院司法鉴定所进行了鉴定，鉴定意见为：1、徐金宝因交通事故致腰椎损伤已构成十级伤残；2、徐金宝其误工期限以四个月为宜，护理期限为三个月为宜，人数一人，营养期限以三个月为宜。
庭审中，平安财保盐城公司就徐金宝的用药清单提出异议，认为含有治疗与交通事故无关的药物，庭后，一审法院向盐城市第四人民医院司法鉴定所征询，结论是徐金宝的用药清单中不含与交通事故无关的药物，符合骨折治疗用药常规。
一审法院认为：公民的生命健康权和财产权受法律保护。本案中交通事故的事实及责任已经公安部门依法进行了认定，且双方均无异议，故对公安部门作出的交通事故责任认定书，依法应作有效证据采用，即孙红负事故的主要责任，徐金宝负次要责任。因事故车辆在平安财保盐城公司投保了交强险，故平安财保盐城公司在交强险责任限额内对徐金宝因交通事故造成的损失按无过错责任原则予以赔偿；对超出交强险的赔偿部分则由孙红赔偿，基于孙红与平安财保盐城公司存在保险合同关系，对此费用依法由平安财保盐城公司在第三者责任险责任限额内赔付，不足部分由孙红承担。一审法院结合事故责任及发生事故的事实，由孙红向徐金宝承担80%的民事赔偿责任，徐金宝自身承担20%的责任。对平安财保盐城公司辩称的要求扣除20%非医保用药问题，因保险公司未能明确列举出非医保用药名称，加之该条款系格式条款，限制了投保人的权利，对此辩称一审法院不予支持。对平安财保盐城公司对徐金宝经鉴定构成十级伤残等级以及三期期限有异议，因其未提供证据推翻该鉴定意见，且该鉴定意见是法院通过合法程序委托司法鉴定机构作出，徐金宝的伤情与结论相吻合，平安财保盐城公司提出的异议不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条之情形，故该鉴定意见并无不当，对平安财保盐城公司的上述辩称意见，一审法院不予支持。对保险公司提出徐金宝的用药清单中含有与发生交通事故无关的用药，经一审法院向相关部门咨询，所用药物符合骨折治疗用药常规。因事故发生前徐金宝系在盐城市机电高校校园浴室打工，月工资为2500元，且其居住在城镇，系非农户口性质，应按城镇居民标准赔偿残疾赔偿金。对徐金宝主张的各项赔偿费用经审核确认如下：医疗费16238.04元、营养费990元（11元／天×90天）、住院伙食补助费540元（18元／天×30天）、护理费6300元（90天×70元／天）、误工费6000元（2500元／月×4月×60%）、残疾赔偿金48807元（32538元／年×15年×0.1）、关于徐金宝主张精神损害抚慰金3000元，综合其伤残程度及其在本次事故中的责任（次要）及当地的生活水平，依法应予支持。关于徐金宝主张的交通费1500元，考虑实际发生，酌情支持500元。财物损失800元，平安财保盐城公司已定损认可，一审法院依法支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、徐金宝因交通事故造成的医疗费16238.04元、营养费990元、住院伙食补助费540元、护理费6300元、误工费6000元、残疾赔偿金48807元、精神损害抚慰金3000元、交通费500元、财物损失费800元、各项损失计83175.04元，由中国平安财产保险股份有限公司盐城中心支公司赔偿80689.27元{交强险75407元＋商业三责险5282.27元［（83175.04－75407元）×80%×85%］}，其中向徐金宝支付66342.29元，向孙红支付14346.98元。上列款项均于判决生效后十日内履行完毕。二、驳回徐金宝的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费732元，减半收取366元，鉴定费1360元，合计1726元，由徐金宝负担346元，孙红负担1380元。
平安财保盐城公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1.一审判决未能扣减非医保用药费用，有失公正；2.徐金宝的伤情不构成十级伤残，鉴定意见与事实不符；3.被上诉人徐金宝已超过退休年龄，一审支持误工费没有依据。请求二审法院依法改判。
被上诉人徐金宝答辩称：1.扣减非医保用药费用没有事实和法律依据，扣减非医保用药的约定是上诉人与孙红之间的约定，上诉人未能举证其尽到了说明义务，且未能提供哪些药品属于非医保用药及替代药品的相关证据；2.徐金宝的伤残等级是由一审法院通过摇号方式选定的具有鉴定资质的鉴定机构依法作出的结论，鉴定程序合法；3.虽然徐金宝超过了退休年龄，但是法律没有规定退休人员不能外出工作，一审法院亦对此进行了调查核实。请求二审法院依法维持原判。
被上诉人孙红未答辩。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为：当事人对自己主张的事实应当提供证据予以证明，没有证据或者证据不足以证明其主张的，应当承担举证不能的不利后果。关于非医保用药费用是否应当扣除的问题。经查，上诉人虽提出扣除非医保用药费用，但未提供非医保用药清单，亦未提供可替代用药清单，其要求扣除非医保用药证据不足，本院不予采信。
关于鉴定意见确定的伤残等级是否正确的问题。经查，该鉴定意见的鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人员均具备鉴定资质，上诉人虽对鉴定意见中确定的伤残等级有异议，但未提供任何证据予以证明，故对上诉人提出的该上诉理由本院不予采信。
关于一审判决支持误工费是否适当的问题。经查，被上诉人徐金宝交通事故发生前在机电高校校园浴室工作，有机电高校校园浴室出具的证明及一审法院对机电高校校园浴室负责人所作的调查笔录予以证明。被上诉人徐金宝因交通事故致残，造成实际收入减少，一审法院依法支持被上诉人徐金宝的误工费并无不当。
综上，上诉人中国平安财产保险股份有限公司盐城中心支公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费732元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司盐城中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕伟平
代理审判员 荀玉先
代理审判员 朱 倩
二〇一四年十二月三日
书 记 员 赵 静