广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法知民终字第584号
上诉人（原审被告）杨喜舜，男，汉族，××年××月××日生，住址广东省揭西县××村委××号，系深圳市龙岗区横岗镇××兴五金电器店业主，公民身份号码为×××3554。
委托代理人陈某，广东××律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）厦门一新砂轮有限公司，住所地福建省厦门市××区××镇××村。
法定代表人卓某，公司董事长。
上诉人杨喜舜因与被上诉人厦门一新砂轮有限公司（以下简称一新公司）侵害商标权纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2012）深龙法知民初字第398号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告成立于2000年7月13日，系生产加工酚醛（环氧系）变性树脂砂轮的有限责任公司（台港澳自然人独资），其股东（发起人）为卓某（中国台湾）。
被告杨喜舜所经营的深圳市龙岗区横岗镇××兴五金电器店成立于2002年9月12日，经营场所为深圳市龙岗区横岗镇××村××二路××号，经营范围系五金，联系电话2869×××0，组成形式为个体（个人经营），于2010年3月29日因歇业办理了工商注销登记。
原告厦门一新砂轮有限公司系第30××035号注册商标的注册人。2005年6月24日，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，该注册商标注册人地址变更为厦门市同安区西柯镇浦头村。第3048035号注册商标的标识为“一比多”，核定使用的商品类别为第7类，包括磨石（机器部件）、切削工具（包括机械刀具）、砂轮（机器用）等商品项目。该注册商标的注册有效期限自2003年5月28日至2013年5月27日止。2010年12月14日，福建省厦门市公证处出具（2010）厦证内字第3106号《公证书》，证明第3048035号《商标注册证》、《注册商标变更证明》的复印件与原件相符，原件上的“中华人民共和国工商行政管理总局商标局”的印鉴属实。
2011年8月24日，原告厦门一新砂轮有限公司的委托代理人王某某与福建省厦门市××公证处的公证员庄某某、工作人员罗某某来到深圳市××路××号隔壁，入口处标有“××五金电器商行”字样的商店［据该店工作人员提供的名片，名片上记载的店名为“××五金电器商行”，地址为“深圳市横岗镇××路××号（××小学对面）”］，在公证员庄某某、工作人员罗某某的监督下，王某某以普通消费者的身份购买了砂轮切割片一盒，花费人民币23元，商店工作人员开具了《收款收据》一张，并提供了名片一张（以下简称材料），王某某将所购物品及商店工作人员提供的材料合并存放，公证员庄某某、工作人员罗某某同时对物品及材料进行编号、标记、记录。购买行为结束后，公证员庄某某、工作人员罗某某及王某某将上述物品带至深圳市龙岗区××街道××路××号××酒店××号房间进行查看、拍照。原告的委托代理人许某某对所购物品进行辨别，并出具《鉴定报告》一份。最后，公证员庄某某、工作人员罗某某对上述所购物品、商店工作人员提供的材料分开进行签封并交由原告委托代理人许某某保存。据此，福建省厦门市××公证处于2011年8月30日作出了（2011）厦鹭证内字第07349号《公证书》。
2011年8月24日，原告出具《鉴定报告》（编号为××38），对从被告处公证购买的“一比多”砂轮片进行产品的真伪技术鉴定，在对外包装纸盒、内包装塑料袋和砂轮片产品本身的外观、色泽、质地等方面进行鉴定后，认定在被告处销售的“一比多”砂轮片并非原告生产的产品，该砂轮片为假冒原告“一比多”商标的产品。
2011年9月27日，原告与广东××律师事务所签订《委托代理协议》，约定原告以律师代理费5000元聘请广东××律师事务所的律师作为本案的委托代理人，广东××律师事务所指派陈某律师担任原告的委托代理人，广东××律师事务所的代理权限为：特别授权（包括代为起诉、上诉、提起反诉，代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为调解、和解、代收调解款或和解款，代为申请执行、代收执行款，代为签收法律文书，代为办理退还诉讼费、及代收法院退还诉讼费等）。
原审法院在庭审过程中现场开拆（2011）厦某证内字第07349号《公证书》所附带的白色信封及黄色信封，白色信封内有收据及名片各一张，该收据的公章上刻有“深圳市横岗××五金电器商行专用章”的字样，货物名称为“四寸切片”，金额是23元，出具时间是2011年8月24日；名片上抬头是“××五金电器商行”，联系人杨喜舜，下面标注联系地址为“深圳市横岗镇××路××号（××小学对面）”，联系电话为（0755）2869×××0，背后标示“经营范围为电缆、电线、开关插座、光管、支架、风扇、照明系列等电器、水暖配件、五金工具等。批发、零售、送货上门”等字样；拆开黄色信封，内有一盒蓝色上面标注“一比多”商标的砂轮切割片，蓝色的盒子正面标注注册号为3048035，盒正上面标识为“一比多”的商标，并标注“一新砂轮（厦门）有限公司制造”字样，盒内装有25片砂轮切割片，每片砂轮切割片上均标注了“一比多”注册商标。在庭审中，原告亦向原审法院提交了正品“一比多”砂轮切割片。经庭审比对，原告生产的“一比多”砂轮切割片与被告销售的涉案商品在内外包装上虽相似，但仍存在诸多明显差别，如原告生产的每片砂轮切割片上不仅标注了“一比多”注册商标，还标注了“漳州知名商标”、“注册号：3048035”、“网址：www.a-s×n.cn”以及流水号，但涉案商品上仅标注了“一比多”注册商标，原告在庭审比对中演示，正品在发生破裂时不会瞬间爆裂，具有特殊的安全保护功能，而仿品在破裂时会瞬间爆裂，两者在上述诸方面存在差异。
另查，原告向原审法院提供了本案的公证费发票550元，对于律师代理费5000元，原告只提交了委托代理协议没有提供发票。
原审法院认为，原告作为第3048035号注册商标的注册人，对该商标享有的注册商标专用权应受法律的保护，原告依法有权禁止他人在未经其许可的情形下将“一比多”文字标识使用于商标注册类别所指明的商品上。本案所争议的焦点在于被告是否存在针对原告商标的侵权行为以及相关法律责任应如何承担。
从公证书记载的内容及实物比对结果来看，深圳市龙岗区横岗镇××五金电器商行销售的涉案商品，从功能、用途、销售渠道等方面考虑，与第3048035号注册商标所核定使用的商品项目中的“砂轮”属于同类商品。判断商标是否相同或者近似，应以相关公众的一般注意力为标准，在比对对象隔离的状态下对商标进行整体比对以及对商标主要部分进行比对。深圳市龙岗区横岗镇××五金电器商行所销售的砂轮切割片及包装盒均直接使用了“一比多”文字标识并加注商标标记，考虑到原告的“一比多”注册商标的知名度、相关公众对砂轮切割片施以的注意力程度等因素，在隔离状态下选择产品时，二者在视觉上基本无差异，故可以认定本案被控侵权的砂轮产品为在同种商品上使用与原告注册商标相同商标的商品。在本案中，被告辩称涉案产品并非由其销售的免责答辩，但依据案件查明事实，被告的相关答辩理据不足，理由如下：从工商注册登记资料反映，被告个体经营的深圳市龙岗区横岗镇××五金电器商行确于2010年3月办理了注销登记，登记原因为歇业。但福建省厦门市××公证处于2011年8月30日所作（2011）厦鹭证内字第07349号《公证书》《公证书》记载内容及所附照片显示，在被告原经营地址仍然存在与其原企业名称、门头招牌、经营范围、联系电话一致的深圳市龙岗区横岗镇××五金电器商行，且公证购买过程中该商行工作人员向消费者所提供的名片亦是被告本人的名片。被告辩称歇业注销之后已将该店转让他人，再未涉足经营事务，但本案中并未向原审法院提交任何证据资料予以证明。原告向原审法院提起诉讼后，原审法院依据工商注册登记地址将诉状副本、传票、应诉通知等诉讼文书送达至该地址（深圳市龙岗区横岗镇××五金电器商行），被告本人拒绝签收相关诉讼通知而留置送达，此送达记录与被告代理人庭审主张诉讼材料由实际经营人转递的陈述不符，被告委托律师应诉答辩，相关答辩意见彼此矛盾，缺乏充分有效的证据与逻辑支持，原审法院不予采信，确认原告关于被告在其经营的深圳市龙岗区横岗镇××五金电器商行销售涉案产品的事实。在本案中，深圳市龙岗区横岗镇××五金电器商行销售的砂轮切割片在产品外观、色泽、质地等方面均与原告提交的正品砂轮切割片存在较为明显的差异，且被告亦未能向原审法院提供证据证明其所销售的“一比多”砂轮切割片系由原告或原告授权的企业所生产，故被告作为涉案被控侵权产品的销售者，依法应承担相应的法律责任。
根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）、（二）项的规定，未经商标注册人许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为；销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦属侵犯注册商标专用权的行为。因此，被告杨喜舜经营的深圳市龙岗区横岗镇××五金电器商行销售涉案商品的行为属于侵犯第3048035号注册商标专用权的行为。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款的规定，作为第3048035号注册商标专用权人的原告，有权要求侵权人承担停止侵权、赔偿损失等民事责任，因此，原告要求被告停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，原审法院依法予以支持。原审法院认为，原告作为注册商标商品的生产经营者，对于产品制作的细节拥有判别能力，能够迅速及时的判断产品真伪，其所出具的《鉴定报告》可以作为诉讼证据提供参考。且原告在庭审中出具正品砂轮切割片进行比对，并说明涉案商品与正品存在明显的区别。被告对其主张的其他答辩意见，未向原审法院提交充分证据予以证实，原审法院无法采纳。
在侵权赔偿数额的确定问题，因原告未向原审法院提供证据证明其因被告的侵权行为所遭受的具体损失金额或被告因侵权行为所获得的利益，原审法院无法按照计算权利人的损失或侵权人的获利方式来确定侵权赔偿数额。依据《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款、第二款的规定，原审法院综合考虑“一比多”注册商标的知名度、涉案商品的销售价格及市场规模、被告的主观过错、经营规模、涉案商品可能导致人身伤害等情节以及原告为本案维权所支出的相关合理费用等因素，酌情判决被告赔偿原告经济损失人民币共计10000元。
关于原告要求被告在报纸上登文赔礼道歉以排除妨碍并消除影响的诉讼请求，原审法院认为，本案系注册商标侵权纠纷，而赔礼道歉系侵犯人身权利应承担的民事责任，原告未提供证据证明其声誉受损，原审法院对其主张赔礼道歉的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项及第（二）项、第五十六条第一款及第二款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十六条第一款及第二款、第二十一条第一款之规定，判决如下：一、被告杨喜舜须于本判决生效之日起立即停止侵犯原告厦门一新砂轮有限公司第30××035号注册商标专用权的行为；二、被告杨喜舜须于本判决生效之日起十日内赔偿原告厦门一新砂轮有限公司经济损失及维权费用共计人民币10000元；三、驳回原告厦门一新砂轮有限公司的其他诉讼请求。被告杨喜舜如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币1188元，由被告杨喜舜负担。
原审宣判后，杨喜舜不服原审判决，向本院提出上诉，请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求。
上诉人杨喜舜的上诉理由如下：一、被上诉人涉嫌钓鱼打假，通过神秘人“上门推销”，然后联合律师、公证员恶意打假，以打假为名义赚取庞大的利益。二、上诉人经营的“深圳市龙岗区横岗镇××五金电器店”已于2010年3月办理注销登记。2010年3月31日，同地址的店铺已经由杨某端接手并重新注册登记，商号为“深圳市龙岗区横岗××发五金店”。被控侵权行为发生在2011年8月24日，经营主体已经发生了变化，应由后续经营的商户承担责任，因此，被上诉人起诉的主体对象明显有误。即使上诉人出具了名片，以及签署了相应的法院送达材料，也只能证明上诉人在这个店里工作，改变不了该店的店主已经更易的事实。上诉人不是本案的适格被告。三、“一比多”砂轮片的售价约为每片1元，如果是零售，一次最多购买10片，销售金额为10元，利润约在2元左右，一年难卖出50片，利润最多不超过10元，一审法院判决没有深入查明“一比多”砂轮片的价值及利润，没有根据客观情况及存在的时间，判决赔偿金额如此巨大，是完全不符合实际损失，滥用自由裁量权。
被上诉人未答辩。
经二审审理查明：原审查明事实属实，本院予以确认。另查明，原审原告诉讼请求如下：1、判令被告立即停止销售假冒“”商标的砂轮切割片；2、判令被告赔偿原告经济损失人民币5万元；3、判令被告赔偿原告为维权支付合理费用人民币5532元（包括侵权物品购买费人民币23元、公证费人民币500元、律师代理费人民币5000元、律师函快递费9元）；4、判令被告在《南方都市报》除中缝以外版面刊登道歉声明以排除妨碍并消除影响（内容须经原告审核）；5、判令被告承担本案诉讼费。
本院认为：本案为侵害商标权纠纷。关于上诉人诉讼主体是否适格的问题，本院认为，虽然上诉人作为业主的个体工商户“深圳市龙岗区横岗镇××五金电器商行”已于2010年3月办理了注销登记。但是，一方面，该个体工商户的注册经营地址为“深圳市龙岗区横岗镇××村××路××号”，与公证购买地址“深圳市横岗镇××路××号（××小学对面）”并不对应；另一方面，在公证购买地址进行实际经营的系杨喜舜本人，其实际销售了被控侵权产品并出具了名片，其名片上的“××五金电器商行”字号、固定电话号码、手机号码均与公证购买地址店铺悬挂的招牌内容一致。故原审法院认定上诉人杨喜舜系实际侵权行为人，并未失当，本院予以维持。关于赔偿数额，由于双方当事人均没有提供证据证明权利人因被侵权所受损失或侵权人因侵权所获利益的具体数额，故原审法院综合考虑“一比多”注册商标的知名度、涉案商品的销售价格及市场规模、被告的主观过错、经营规模、涉案商品可能导致人身伤害等情节以及原告为本案维权所支出的相关合理费用等因素，酌情判决被告赔偿原告经济损失人民币共计10000元，并未失当，本院予以维持。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费人民币50元，由上诉人杨喜舜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋 筱 熙
代理审判员 江 剑 军
代理审判员 李 洋
二〇一三年八月九日
书 记 员 卓春宇（兼）
附法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。