昆明市盘龙区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云0103民初8052号
原告：云南来同商贸有限公司。
住所：云南省昆明市盘龙区拓东路**号办公楼*楼***室。
法定代表人：朱加升。
委托代理人：卯粉瑶，系云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人：阳文选，系云南来同商贸有限公司股东，特别授权代理。
被告：云南择绘源地基基础工程有限公司。
住所：云南省昆明市高新区二环西路***号高新科技信息中心主楼。
法定代表人：庄华。
委托代理人：欧宇鹏，系云南择绘源地基基础工程有限公司员工，特别授权代理。
被告：庄华，男，汉族，1977年2月4日出生，户籍地址云南省曲靖市会泽县。
委托代理人：朱志刚，系云南和律丰律师事务所律师，特别授权代理。
原告云南来同商贸有限公司（以下简称来同商贸公司）诉被告云南择绘源地基基础工程有限公司（以下简称择绘源公司）、庄华买卖合同纠纷一案，本院于二〇一七年十一月十五日立案后，依法适用普通程序，于二〇一八年一月四日公开开庭进行了审理，原告云南来同商贸有限公司委托代理人卯粉瑶、阳文选到庭参加诉讼，被告云南择绘源地基基础工程有限公司委托代理人欧宇鹏到庭参加诉讼，被告庄华委托代理人朱志刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告云南来同商贸有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付钢材货款198167元，并支付延迟付款的资金占用费；2、被告支付原告合同规定采购量未遂部分赔偿款33772元；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年6月1日，原告与被告云南择绘源地基基础工程有限公司（以下简称择绘源公司）签订《钢材购销合同》，向被告择绘源供应钢材。合同约定：择绘源公司采购总量900吨，原告根据择绘源公司的“发货通知发货”，择绘源公司指定收货人签收货物的收货单据作为结算付款依据；结算单价及结算方式：以送货当天“我的钢网”发布的价格为基准，再按货到工地之日起按照每吨每天4元的标准累加至合同约定付款之日止的总单价为结算单价，全部货款择绘源公司必须在2016年7月30日之前付清，若提前付款，按4元每吨每天的标准递减，迟延付款则按5元每吨每天计算资金占用费累加至付款之日止；择绘源公司不虚报钢材用量套取原告垫资，如违反，须赔偿合同规定采购数量未遂部分每吨200元给原告。另，择绘源公司法定代表人（签约代表）庄华承诺自愿以个人财产为择绘源公司在合同中所要履行的责任与义务承担连带清偿责任。合同签订后，原告严格按照合同约定履行了自己的供货义务，但被告择绘源公司却严重违约，货款支付了部分后就拒不支付，至今尚欠原告198167元（支付的部分也严重逾期），且被告择绘源公司还虚报钢材用量套取原告垫资。被告庄华也未按照合同承诺履行义务。被告的违约行为严重侵害了原告的合法权益，原告为维护自身合法权益，特诉至法院主张权利。
被告云南择绘源地基基础有限公司辩称：对于原告的诉讼请求，判令向原告支付钢材货款198167元，我方认为在这个货款过程中，我的钢铁网发布价加当天货到工地之日起的4元每吨，计算至7月30日，每天都是加的4元每吨。我觉得这笔4元的货款是属于违约金范围，它是属于惩罚，当天如果不付款的话，每吨加4元。是这样一个性质，不能算在结算单价里面。第二点支付迟延付款资金占用费，我想请原告释明一下这个资金占用费是在法律上属于何种性质？是利息还是属于违约金？对于诉讼请求第二部分判令支付原告合同规定采购量未遂部分赔偿款33772元，在该合同第一页甲方和乙方已经签订大约共购买900吨货物，实际情况与合同约定并无太大相差，并不存在高才虚报钢材用量来套取资金。
被告庄华辩称：第一点，被告庄华不是本案的适格被告，请求法庭依法驳回原告对被告庄华的诉讼请求。依据担保法第六条规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。物权法第170条，担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利。从上述法律规定可以清晰的看出人的担保和实物的担保是有本质区别。保证指债务人以外的第三人为债务人履行债务而向债权人所做的一种人的保证，属于人的担保；而抵押或者是质押是指担保人以一定财产提供的担保，属于物的担保。钢材购销合同第十条第三款明确约定甲方的法人代表是指签约人代表自愿以个人财产为甲方在合同中所要履行的责任和义务承担连带责任。很明显该约定明确表达的是以财产作担保，但是由于该条约定对此财产没有具体明确，从而导致财产作为担保产生的抵押权或者质押权因欠缺成立和生效要件没有成立和生效。购销合同第十条第三款的约定属于无效条款，对被告庄华不具有约束力。第二点，假设连带保证成立，依据担保法第26条约定连带责任保证的，保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，合同并没有约定保证期限，钢材购销合同第五条第二款明确约定被告必须在2016年7月30日前付清全部货款，至主债务履行期届满之日为2016年7月30日。经过六个月后至截止到2017年1月30日，保证期间已经经过，在保证期限内原告没有向保证人主张保证责任，保证人免除保证责任。第三点，庄华作为云南择会源地基基础工程有限公司的法定代表人，只在钢材购销合同上仅作为签约代表签字，其签字的行为是行使公司职务或行使公司授权事项，是公司行为，不应归个人行为，相应的后果及责任应当由公司承担。对于原告主张的资金占用费，我方认为应当以中国人民银行同期贷款利率为准。对此原告诉请支付此后的规定采购料未遂部分赔偿款没有事实和法律依据。钢材采购合同第一条第二款明确约定采购的钢材总量大约900吨，大约表明是一个概数，并不是一个确实数字，表明可以少于900吨，也可以大于900吨。被告向原告采购的钢材虽然没有达到900吨，但与900吨相差不大，并没有违反合同约定，没有违约行为。此外，违约损害赔偿的构成要件包括违约行为、损害事实和因果关系。本案中被告并没有违约行为，原告的损失没有或者是无法确认，主张赔偿款没有事实和法律依据。综上，请求法庭依法驳回原告对被告的诉讼请求。
本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，因二被告对于原告向本院提交的证据真实性均无异议，对于原告提交的证据本院予以确认并在卷佐证。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年6月1日，原告来同商贸公司（乙方）与被告择绘源公司（甲方）签订《钢材购销合同》，约定甲方因工程建设的需要，决定向乙方购买钢材，甲方承诺在乙方采购钢材总量大约900吨，双方对发货及运输、收货、验收进行了约定。并约定了结算单价及结算方式：结算单价以送货当天“我的钢铁网（××）”发布的《昆明市场建筑钢材价格行情》中相对应的厂家及规格的价格为基准价（星期六、星期日以本周星期五公布的价格为准），从货到工地之日起按照每吨每天4元的标准累加至合同约定付款日止的总单价作为结算单价，上述结算单价不包括税金、卸车费、运输费。每次送货，乙方必须随货附送当次的网上结算价格单据。如果当天出现2个价格，以最高的单价为准。付款结算方式为：自乙方第一批货到工地后，累计达到500吨，甲方在2天内支付60万元给乙方。然后乙方继续供货。不管甲方所承建的工程是否完工，甲方必须在2016年7月30日前付清全部货款给乙方。甲方在开具送货单时把资金占用费计入单价内，时间计算到2016年7月30日，甲方提前付款，按4元每吨每天的标准递减，延迟付款按5元每天每吨累加至付款日止。每批次货到工地后，甲方按45元每吨现款支付运费给乙方。甲方不按合同约定支付款项，乙方有停工的权利。甲方延期付款的违约部分按每吨每天5元的标准向乙方支付资金占用赔偿金，直至付款日止。在合同期内发生争议时，双方共同友好协商解决。协商不成的，由乙方所在地的人民法院管辖。甲方不能虚报钢材用量来套取乙方垫资，如有违反，甲方需赔偿合同规定采购数量未遂部分每吨200元给乙方。甲方法定代表以及签约代表自愿以个人财产为甲方在该合同中所要履行的责任与义务承担连带清偿责任。原告于2016年6月2日向被告提供钢材89.479吨，货款为278421元；原告于2016年6月11日向被告提供钢材98.373吨，货款290036元；原告于2016年6月16日向被告提供钢材103.682吨，货款320047元；原告于2016年6月25日向被告提供钢材90.334吨，货款257654元；原告于2016年7月1日向被告提供钢材85.824吨，货款243740元；原告于2016年7月8日向被告提供钢材80.46吨，货款229472元；原告于2016年7月16日向被告提供钢材40.16吨，货款123240元；原告于2016年7月22日向被告提供钢材69.732吨，货款198178元。上述八笔货款均为2016年7月30日的付款单价。原告于2016年8月6日向被告提供钢材73.092吨，货款212438元，并约定自2016年8月7日起按5元/天/吨计算资金占用费，累加至付款日止，上述款项共合计2153226元。被告于2016年7月22日向原告付款20万元，于2016年8月5日向原告付款30万元，于2016年9月21日向原告付款160万元，共支付货款2100000元。
本院认为，原被告签订的《钢材购销采购合同》系双方真实意思表示，合法有效，本院依法予以确认。原告履行了向被告交付钢材的义务，被告应该按照合同约定的数额向原告履行支付货款的义务。对于被告辩称销货清单中结算单中包含资金占用费，不应算作结算单价，本院认为双方在合同中约定：“结算单价以送货当天“我的钢铁网（××）”发布的《昆明市场建筑钢材价格行情》中相对应的厂家及规格的价格为基准价（星期六、星期日以本周星期五公布的价格为准），从货到工地之日起按照每吨每天4元的标准累加至合同约定付款日止的总单价作为结算单价。甲方在开具送货单时把资金占用费计入单价内，时间计算到2016年7月30日，甲方提前付款，按4元每吨每天的标准递减，延迟付款按5元每天每吨累加至付款日止。”从该约定中可以看出双方明确约定到2016年7月30日付款被告要支付资金占用费，此资金占用费是2016年7月30日付款的单价的组成部分，并不是单纯的资金占用费，且被告也没有按约定在2016年7月30日之前支付所有款项，故对被告辩称其不应算作单价的主张不予采信。
对于原告主张的钢材货款198167元，其包含两部分，一部分是未支付的货款53226元，一部分是截至到2016年9月21日的资金占用费144941元。对于第一部分货款53226元，双方的总对账为2153226元，被告已经支付2100000元，尚欠53226元未支付货款，故对未支付的货款53226元本院予以支持。对于原告主张截至到2016年9月21日的资金占用费144941元及截止到2017年10月31日止的资金占用费126441元，其依据是被告没有按约定在2016年7月30日付清款项，根据双方约定延迟付款按5元每天每吨计算得出，被告辩称违约金过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条：“……买卖合同没有约定逾期付款违约金或者违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”。本案中，原告主张的资金占用费其实质是违约金，高达271382元，远远高于其实际损失，虽然双方约定的付款时间是2016年7月30日，但被告在2016年9月21日前已支付了210万元，支付时间仅延迟了两个月，也仅剩53226元货款未支付，故本院酌定原告主张的资金占用费以53226元为基数自2016年7月31日起至款项付清之日止按同期人民银行贷款利率上浮50%计算。对于原告主张的未采购部分赔偿款33772元，本案中双方在合同中约定：“甲方不能虚报钢材用量来套取乙方垫资，如有违反，甲方需赔偿合同规定采购数量未遂部分每吨200元给乙方”，本案中双方约定的采购总量大约900吨，原告总共采购731.136吨，还差168.864吨，被告辩称双方约定的是大约900吨，不是确切的900吨，其已经采购了80%以上，没有违反双方的采购约定，本院认为双方在合同中约定了大约900吨，因为钢材的市场行情，其约数应该偏小，应在十几吨范围内浮动，而不是一两百吨范围内浮动，被告没有按约定采购构成违约，原告主张按合同约定以未采购168.864吨乘以200元每吨进行赔偿，符合双方合同约定，对其本院予以支持。对于原告主张被告庄华承担连带清偿责任，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案双方约定：“甲方法人代表以及签约代表自愿以个人财产为甲方在该合同中所要履行的责任与义务承担连带清偿责任”并有庄华的签名，说明庄华自愿承担连带担保责任，但双方对担保期间没有约定，双方约定的主债务付款时间为2016年7月30日，原告应于2017年1月30日前主张保证责任，但原告于2017年11月15日起诉主张权利，已过保证期间，故对原告主张被告庄华承担连带责任本院不予支持。据此，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条及《中华人民共和国担保法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定判决如下：
一、被告云南择绘源地基基础工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告云南来同商贸有限公司钢材货款53226元；
二、被告云南择绘源地基基础工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告云南来同商贸有限公司以53226元为基数自2016年7月31日起至付清款项之日止的资金占用费（按同期人民银行贷款利率上浮50%计算）；
三、被告云南择绘源地基基础工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告云南来同商贸有限公司未购部分钢材赔偿款33772元；
四、驳回原告来同商贸有限公司对被告庄华的诉讼请求；
五、驳回原告来同商贸有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
案件受理费6676元由被告云南择绘源地基基础工程有限公司承担2504元，原告云南来同商贸有限公司承担4172元。
如不服本判决，可于接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。
双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请执行的期间为二年。
审 判 长 吴彦梅
人民陪审员 苏丽琼
人民陪审员 伍春霞
二〇一八年五月十日
书 记 员 颜 青