广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）惠中法刑一终字第257号
原公诉机关惠州市惠城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）练仕康（绰号“阿峰”），男，1984年12月29日出生，汉族，初中文化，无业，广东省惠州市人。因本案于2014年5月7日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留，同年6月11日被惠州市公安局惠城区分局逮捕。现羁押于惠州市看守所。
辩护人罗晓冬，广东国欣律师事务所律师。
原审被告人朱某平，男，1992年8月9日出生，汉族，初中文化，无业，广东省惠州市人。因本案于2014年5月7日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留；同年6月11日被惠州市公安局惠城区分局逮捕。现羁押于惠州市看守所。
原审被告人温某辉，男，1993年1月27日出生，汉族，初中化，无业，广东省惠州市人。因本案于2014年5月7日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留；同年6月11日被惠州市公安局惠城区分局逮捕。现已取保候审。
惠州市惠城区人民法院审理惠州市惠城区人民检察院指控原审被告人练仕康、朱某平、温某辉犯贩卖毒品罪一案，于2014年11月3日作出（2014）惠城法刑一初字第570号刑事判决。宣判后，原审被告人练仕康不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，提讯了上诉人，审阅辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人练仕康在惠州市惠城区贩卖毒品给被告人朱某平；被告人朱某平购买毒品后在惠州市惠城区贩卖给被告人温某辉、杨某智等人；被告人温某辉购买毒品后在惠州市惠城区贩卖给邓某琪。2014年5月7日，公安人员在惠城区下角某饭店门口抓获被告人温某辉，当场从其身上缴获白色晶体状可疑毒品（经鉴定，净重为3.06克，检出氯胺酮成分）。后公安人员在被告人温某辉的协助下，在惠城区下角中路67号16栋501房抓获被告人朱某平，在该房内缴获白色晶体状可疑毒品一包（经鉴定，净重为22.75克，检出氯胺酮成分）。公安人员在被告人朱某平的协助下，在惠城区丽来旅馆门口抓获被告人练仕康，并当场在其驾驶的车辆号码为粤LxL3**的黑色比亚迪小汽车上缴获白色晶体状可疑毒品共计二十五包，经鉴定，其中十六包共净重为154.91克，均检出氯胺酮成分，四包共净重为14.54克，均检出甲基苯丙胺成分，一包净重为269.17克，均检出氯胺酮及磺胺成分，三包共净重为38.08克，均检出氯胺酮成分，一包净重为27.16克，均检出氯胺酮成分。
以上事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、刑事案件受理、立案材料，证明案件的来源及公安机关由此启动侦查程序合法、有效。
2、到案经过，证明公安机关于2014年5月7日在惠城区下角某饭店门口抓获被告人温某辉，后经扩线，在惠城区下角中路67号16栋501房抓获被告人朱某平，在惠城区丽来旅店门口抓获被告人练仕康。
3、户籍资料，证明三被告人在案发时均已年满十八周岁，系完全刑事责任年龄人。
4、鉴定意见，证明经鉴定，（1）在被告人温某辉身上缴获白色晶体状可疑毒品，净重为3.06克，检出氯胺酮成分。（2）在被告人朱某平位于惠城区下角中路67号16栋501房内缴获白色晶体状可疑毒品一包，净重为22.75克，检出氯胺酮成分。（3）在被告人练仕康驾驶的车辆号码为粤LxL3**的黑色比亚迪小汽车上缴获白色晶体状可疑毒品十六包，共净重为154.91克，均检出氯胺酮成分；白色晶体状可疑毒品四包，共净重为14.54克，均检出甲基苯丙胺成分；白色晶体状可疑毒品一包，净重为269.17克，均检出氯胺酮及磺胺成分；白色晶体状可疑毒品三包，共净重为38.08克，均检出氯胺酮成分；白色晶体状可疑毒品一包，净重为27.16克，均检出氯胺酮成分。
5、提取笔录、扣押清单，称量笔录，证明公安机关依法（1）对从被告人温某辉身上缴获的白色晶体状可疑毒品一包、沾附白色粉末的一元人民币一张予以提取和扣押。（2）对从被告人朱某平的住处房间电脑上的白色晶体状可疑毒品一包予以提取和扣押。（3）对从被告人练仕康驾驶的车辆号码为粤LxL3**的黑色比亚迪小汽车上缴获的白色晶体状可疑毒品共计二十五包予以提取和扣押，并对扣押的毒品予以现场称量，被告人练仕康对称量结果无异议。
6、辨认笔录及照片签供
（1）被告人练仕康对一组12张不同男子照片进行辨认，指出5号（朱某平）男子就是其在讯问笔录中所供述的“下角大声”，他多次和其购买K粉（氯胺酮）。对被扣押的物品予以照片签供，确认毒品是其放在其驾驶的汽车（粤LxL3**）内被公安人员缴获的。
（2）被告人朱某平分别对三组12张不同男子照片进行辨认，指出4号（练仕康）男子就是多次向其贩卖毒品的“阿峰”。5号（温某辉）、9号（杨某智）男子就是多次向其购买毒品的温某辉和杨某智。对被扣押的物品予以照片签供，确认毒品是其和“阿峰”购买用来贩卖的毒品氯胺酮。
（3）被告人温某辉对一组12张不同男子照片进行辨认，指出11号（朱某平）男子就是贩卖毒品给其的“阿朱”。对一组不同女子照片进行辨认，指出2号（邓某琪）女子就是曾经跟其购买过毒品的邓某琪。对被扣押的物品予以照片签供，确认毒品是其和朱某平购买的。一元人民币上的毒品是其吸食K粉后残留的毒品。
（4）证人邓某琪对一组12张不同男子照片进行辨认，指出6号（温某辉）男子就是贩卖毒品给其吸食的温某辉。
（5）证人杨某智对一组12张不同男子照片进行辨认，指出2号（朱某平）男子就是贩卖毒品给其吸食的“阿朱”。
7、惠城区公安分局缉毒大队出具的说明，证明被告人温某辉协助公安机关抓获被告人朱某平，被告人朱某平协助公安机关抓获被告人练仕康，温某辉、朱某平能够积极主动配合，有立功表现。
8、证人证言
（1）证人杨某智的证言，其有吸食毒品K粉，K粉是向一名叫“阿朱”（朱某平）的男子购买的。其通过朋友“小鸡”知道“阿朱”是卖毒品K粉的，“小鸡”把“阿朱”的电话号码给了其。今年4月份下旬向他买过两次五十元的K粉，第一次是早上在农机厂门口向他买的，还有一次是晚上十点钟左右在下角金阁苑小区门口。
（2）证人邓某琪的证言，其有吸食毒品K粉，K粉是向一名叫温某辉的男子买来的。其向温某辉买过三、四次毒品，每次都是打他电话或通过QQ聊天跟他买，都是他自己本人过来送货和其进行交易，每次交易其都直接把钱给他，他就马上把货给其，其只买过一次100元，其他的都是买50元的毒品，交易地点不固定，有时送到糖厂其家楼下，有时是在三中门口。
9、被告人的供述与辩解
（1）被告人练仕康在侦查阶段的供述
第一次供述，其贩卖毒品K粉和冰毒，其贩卖的毒品都是向“大冰”买的。其卖过5、6次K粉给“下角大声”（朱某平），第一次在半月前（具体时间不记得），“下角大声”向其买了100元K粉，是现金交易，是其送到下角交给他，他给了100元；第二次是过了约一个星期，“下角大声”向其买了8克K粉，当时没说多少钱，其送到下角给他，他说下次再给钱，后面的就记不清楚了。公安机关在其驾驶的汽车驾驶坐的车门边上缴获一个布的钱包，钱包内有16包K粉，一个红色利是袋，袋内装有1包K粉，黑色袋内装有4包冰毒，在副驾驶座位下的一个白色塑料袋内装有4包K粉。该车是其和女朋友赵丹凤借来驾驶的。
第二次供述，其贩卖冰毒和K粉共贩卖两次毒品给“下角大声”，第一次时间记不得，是在下角市场旁边的一条巷子里，他要了100元的K粉，其就从其装有K粉的袋子里倒了一点K粉给他，他塞给其100元，其想着他第一次向其买货，为了给客户好印象，以后多向其拿货，其就死都不肯收钱，后来就没要这100元；第二次是其被抓当晚大概10时许，“下角大声”打电话给其说要一包货，但他没说要多少钱的货，叫其送到下角某海鲜饭店对面的马路边上，其当时正好开了其女朋友赵某丹的车和她一起，其的货也放在车上，所以其就开车和其女朋友一起直接到下角某海鲜饭店对面的马路边上，结果一到就被抓获了。从其车上缴获的毒品是其向一名叫“大冰”的人买的，但是没给钱，等其把货卖了以后在给他钱。
在审查起诉阶段的供述，其从来都没有贩卖过毒品，其身上的毒品都是用于自己吸食或请朋友玩。
（2）被告人朱某平的供述，证明其2014年3月下旬的一天经人介绍认识阿峰（练仕康），认识后知道阿峰有毒品贩卖。其自己吸食氯胺酮和冰毒，氯胺酮是和阿峰购买用来自己吸食和贩卖的，而吸食的冰毒则是阿峰给的。其向阿峰买过5、6次毒品，每次都是买一安的毒品，约重28克，价格是900元，交易的具体时间记不清楚了，交易地点是在下角某餐馆附近的马路边、河南岸世纪联华商场旁边小区的路边。
2014年4月初的一天，其和初中同学温某辉、杨某智、蒙某、蓝某明一起吸食氯胺酮，并告知他们其有氯胺酮卖。他们就开始向其购买氯胺酮，他们向其拿货时都是先打电话给其，然后在其家楼下的楼梯里进行交易，他们一般都是买50克的氯胺酮。其中共贩卖三次氯胺酮给温某辉，第一次在2014年4月中旬的一天，第二次在2014年4月下旬的一天，第三次在2014年4月底的一天，均贩卖50元氯胺酮给他；共贩卖二次氯胺酮给杨某智，第一次在2014年5月初的一天，贩卖50元，第二次在2014年5月7日晚上，杨某智找其购买毒品，因为其被抓获，此次交易没成功。共贩卖二次氯胺酮给蒙某，第一次在2014年5月5日晚上，贩卖50元，第二次在2014年5月7日晚上，蒙某找其购买毒品，因为其被抓获，此次交易没成功。共贩卖毒品一次氯胺酮给蓝某明，是在2014年4月中旬的一天，贩卖50元。2014年5月7日18时许，温某辉电话说要购买50元氯胺酮，其叫他到家里拿货，温某辉到其家里向其购买了50元氯胺酮，但是没有给钱，说一会儿回来给钱。交易完后，温某辉就离开了。一会儿温某辉再次打电话说要把拿货的钱给其，其开门时被公安人员抓获。
在审查起诉阶段的供述，其购买的毒品是向练仕康购买的。2014年4月份，其通过一朋友认识练仕康，之后其陆续向练仕康买过5、6次毒品K粉，具体时间不太记得。大概一两个星期买1次，28克左右，900多元，交易地点在下角某海鲜大排档附近，一般是他开黑色比亚迪过来送货给其。其一般把毒品卖给三中的同学，像温某辉、杨某智、蓝某明等人。温某辉也有贩卖毒品，他是向其拿K粉，然后再转手卖给别人。其是2014年5月7日下午5、6点钟时在家被公安机关抓获的，一直到10时许，办案人员问其毒品是向谁购买的，其把练仕康给辨认出来，然后其就打电话约练仕康出来，其配合公安人员在下角某附近的交易点把练仕康抓获。
（3）被告人温某辉的供述，证明其从2013年11月底开始贩卖毒品，曾贩卖毒品K粉给一名叫邓某琪的女孩，邓某琪向其买过大约五次K粉，交易地点有两个，一个是邓某琪家里开的华记餐馆门口旁边，一个是邓某琪在糖厂的家楼下。其从2014年1月份开始向朱某平购买毒品K粉，每次买50元的K粉，买的K粉被自己吸食掉，有些就被其卖给了邓某琪，共向朱某平购买过大约10次，每次都在下角农机厂小区门口交易。其要K粉的时候就打电话给朱某平，然后其就去朱某平家门口找他买，其身上有钱就直接给钱，没钱的时候就欠账。最后一次向朱某平购买毒品是2014年5月7日，因邓某琪打电话给其叫其帮她找200元的K粉，然后其就去找朱某平买了200元K粉，其拿到K粉之后就准备拿给邓某琪，当其走到下角某饭店门口时被抓获。
根据上述事实和证据，原审判决认为，被告人练仕康、朱某平、温某辉无视国法，贩卖毒品，其中被告人练仕康贩卖毒品甲基苯丙胺14.54克、氯胺酮489.32克，被告人朱某平贩卖毒品氯胺酮22.75克，被告人温某辉贩卖毒品氯胺酮3.06克，其行为均已构成贩卖毒品罪。
被告人练仕康贩卖不同类型毒品，酌情从重处罚；属特情引诱被抓获，酌情从轻处罚；被告人朱某平、温某辉如实供述自己的罪行，依法从轻处罚；协助公安人员抓获其他被告人，系立功，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三、四款、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出一审判决：一、被告人练仕康犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年十一个月，并处罚金一万元。二、被告人朱某平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金二千元。三、被告人温某辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金二千元
上诉人练仕康上诉及其辩护人辩护提出：1、原审判决认定上诉人练仕康贩卖毒品的事实不清，证据不足。朱某平的供述虚假，不能作为定案证据的依据；2、原审法院没有启动非法证据排除程序，属于程序违法；3、原审判决定性不准确，上诉人练仕康是为朱某平代买毒品，其行为应构成非法持有毒品罪；4、上诉人没有进入实质毒品交易环节，属于犯罪未遂。
本院经审理查明，原判认定的事实清楚，证据充分，所列举认定本案事实的证据，已经一审开庭出示并质证。二审中，控辩双方均没有提出新的证据。故本院对一审判决书中所认定的事实和证据予以确认。
对于上诉人练仕康上诉及其辩护人提出的意见，根据本案的事实、证据和法律规定，现综合评析如下：
1、关于证据收集合法性问题。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十六条规定，当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。相关线索和材料指是涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等信息，但上诉人及其辩护人并未提供相关线索和材料，原审法院不进行证据收集的合法性调查并无不当。上诉人在侦查阶段作出了二次有罪供述，一次在城区缉毒大队、一次在看守所，这二次口供均供认其贩卖毒品给朱某平的事实，上述二份口供基本相互吻合，且上诉人入所体检表显示上诉人体表状况正常，现有证据不足以认定公安机关存在刑讯逼供的情形，上诉人的上述二份口供可以作为定案的依据。
2、关于上诉人是否构成贩卖毒品罪问题。（1）从公安机关查获毒品包装、形态、重量分析。一共查获了25小包的毒品，16小包在上诉人钱包内、4小包在塑料袋内、4小包黑色布袋内、1小包在红色利是包内，数量分别为1克至27克多不等，上述毒品的外观形态比较符合交易惯例；（2）上诉人供述称其每天吸食毒品量为0.1克冰毒，上述查获的毒品的数量明显吸食的数量；（3）原审被告人朱某平供述，其向上诉人购买氯胺酮28克，该数量基本符合查获的部分毒品的数量，交易地点在下角某等地；上诉人供述与朱某平供述基本吻合；（4）公安机关先抓获朱某平，朱某平按照惯例打电话与上诉人交易毒品，随后在约定地点抓获上诉人，综上所述，上诉人构成贩卖毒品罪。
（4）上诉人行为属于贩卖毒品既遂。上诉人以贩卖毒品而购买毒品，在其被抓获之前，已经有贩卖毒品给朱某平的经历，在抓获当天，上诉人按照惯例与朱某平约定交易，其行为符合贩卖毒品罪既遂的构成要件。
本院认为，上诉人练仕康、原审被告人朱某平、温某辉无视国家法律，违反毒品管理法规，贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪，其中上诉人练仕康贩卖毒品数量大。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 肖少丽
审 判 员 黄 静
代理审判员 李汉加
二〇一四年十二月二十六日
书 记 员 薛志峰
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。