福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽01刑终1243号
原公诉机关福建省闽侯县人民检察院。
上诉人(原审被告人）谢溪林，男，1989年12月29日出生于福建省云霄县，汉族，小学文化，居民，住福建省云霄县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2016年5月4日被抓获，同年5月5日被闽侯县公安局刑事拘留，2016年6月8日被逮捕。现羁押于闽侯县看守所。
辩护人黄迎春，福建海山律师事务所律师。
原审被告人谢文杰，男，1978年9月10日出生于江西省上饶市，汉族，初中文化，务工，住江西省上饶市铅山县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2016年5月4日被抓获，同年5月5日被闽侯县公安局刑事拘留，2016年6月8日被逮捕。现羁押于闽侯县看守所。
原审被告人姚邦龙，男，1990年12月15日出生于江西省上饶市，汉族，初中文化，务工，住江西省上饶市玉山县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2016年5月4日被抓获，同年5月5日被闽侯县公安局刑事拘留，2016年6月8日被逮捕。现羁押于闽侯县看守所。
原审被告人林志胜，男，1984年12月5日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，农民，住福建省云霄县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2016年5月4日被抓获，同年5月5日被闽侯县公安局刑事拘留，2016年6月8日被逮捕。现羁押于闽侯县看守所。
福建省闽侯县人民法院审理福建省闽侯县人民检察院指控被告人谢文杰、姚邦龙、林志胜、谢溪林涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2017年9月20日作出（2017）闽0121刑初47号刑事判决，原审被告人谢溪林不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉材料，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：
2016年4月初，方某联系上被告人姚邦龙、谢文杰，以淘宝商家身份要求被告人姚邦龙、谢文杰负责的闽侯县祥谦镇琯前村圆通速递点为其寄递包括香烟在内的日用品。过了几天后，被告人谢文杰在福州客运站通过开往漳州市云霄县的客车将两箱共2000张空白圆通物流面单寄往漳州市云霄县。2016年4月30日，方某与被告人姚邦龙约好，5月1日开始发货。
2016年5月1日上午，被告人林志胜伙同“阿某”驾驶一辆蓝色金杯商务车从漳州市云霄县云陵镇出发，被告人姚邦龙到闽侯县祥谦收费站出口附近接车前往祥谦镇圆通物流卸货点卸货，经过部分开箱验货，被告人姚邦龙发现包裹内为一条或数条不等的香烟，遂质问方某并表示按规定香烟每件只能寄递两条，后方某表示数量不多，于是被告人姚邦龙、谢文杰在怀疑是假烟的情况下于当天为其寄递快件719件。
2016年5月2日上午，被告人姚邦龙、谢文杰以同样方式寄递由货车发送来的快件768件，并将2000张空白面单交由驾驶员带回。方某当天乘坐一辆商务车到被告人姚邦龙、谢文杰所在的圆通物流点又卸了一部分货后支付5000元人民币给被告人姚邦龙与谢文杰。
2016年5月3日，被告人姚邦龙、谢文杰以同样方式寄递由车牌号粤Ｄ×××××银色别克商务车发送的快件500件。当天被告人姚邦龙的银行卡收到方某由漳州市云霄工商支行存入的人民币10000元。当天快件还未发送，被告人姚邦龙、谢文杰即被闽侯县烟草专卖局工作人员查获，经清点，发现卷烟包裹共计697包，共有包括中华、芙蓉王等在内的67个品种共1723.5条。
经闽侯县烟草专卖局执法人员布控，由被告人姚邦龙、谢文杰继续联系货主，2016年5月4日，经货主安排，被告人林志胜、谢溪林驾驶粤Ｄ×××××银色别克商务车从漳州市云霄县云陵镇下坂村将贴有圆通面单的假烟装车后运送到闽侯县祥谦镇姚邦龙、谢文杰的物流点寄送货物，被当场抓获。经现场勘查，发现包括中华、玉溪、芙蓉王等牌子在内的卷烟62个品种共1582条。
2016年5月12日，闽侯县烟草专卖局执法人员在闽侯县祥谦镇馆前村圆通快递福州分拣中心对5月1日、5月2日已经发出的部分包裹进行回收，共回收358个包裹，共计34个品种1394条5包。
经福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验，5月3日、5月4日现场查获的卷烟及追回的5月1日、2日已经发送的部分卷烟，均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经福建省烟草专卖局及闽侯县烟草专卖局卷烟价格核价小组证明，5月1日追回的卷烟共计94.3条，价值人民币45424元。5月2日追回的卷烟共计1300.2条，价值人民币333903.2元。5月3日查获的卷烟共计1723.5条，价值人民币559114.8元。5月4日查获的卷烟共1582条，价值人民币532924.1元。全部共计4700条，价值人民币1471366.1元。
上述事实，被告人在原审法庭审理过程中亦无异议，且有闽侯县烟草专卖局移送物品清单、查获卷烟照片及圆通速递卷烟快递单据；通话清单、银行账户明细等；证人欧某、朱某、魏某、方某证言；福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告、福建省烟草专卖局涉案卷烟专卖品价格证明书及闽侯县烟草局专卖局卷烟价格核价小组出具的卷烟价格证明，闽侯县烟草专卖局检查（勘验）笔录、现场照片、扣押笔录及扣押清单；欧某处提取的手机微信支付截图；户籍证明、抓获、破案经过等证据所证实，足以认定。
原审法院认为：
关于上列被告人的辩护人提出的有关犯罪未遂和应按实际销售金额计算犯罪数额的辩护意见，经查，公诉机关认定犯罪既遂与犯罪数额按照鉴定部门认定的价格之间并非具有矛盾关系。首先，同案人在网络上销售假烟行为符合生产、销售伪劣产品的主客观要件，其行为已经既遂，被告人的行为应以共犯论处。货物运输途中被查获或者被公安机关监控无法实现交货并不影响既遂的成立。其次，公安机关通过穷尽侦查手段，仅查获三名买家的信息并做了笔录，但仅是部分产品种类和少量的产品数量的实际销售价格，仍然无法全面体现该案假烟的实际销售金额，对于经查仍无法确定销售价格的，以鉴定价格作为定罪的数额于法有据。再次，5月4日该批假烟交由圆通快递分别运往不同地区，其销售环节已经结束，买家是否能够实际得到货物不影响本案犯罪既遂的认定。鉴于目前无法查证其销售价格，以鉴定价格进行评判符合法律规定。故相关辩护意见原审法院不予采纳。
关于被告人姚邦龙的辩护人提出的辩护意见，经查，被告人姚邦龙在犯罪中起次要作用，应当从轻、减轻或者免除处罚；被告人姚邦龙到案后积极配合侦查机关协助抓获同案犯，系立功，依法可以从轻或者减轻处罚；如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚，相关辩护意见有理，原审法院予以采纳。建议对被告人姚邦龙适用缓刑的意见理由不足，原审法院不予采纳。
关于被告人林志胜的辩护人提出的辩护意见，经查，被告人林志胜在共同犯罪中起次要作用，自愿认罪，请求从宽处罚的意见有理，原审法院予以采纳；建议判处被告人林志胜二年以下有期徒刑并适用缓刑，属于量刑建议偏轻，本案社会危害性较大，不宜适用缓刑，故相关辩护意见理由不足，原审法院不予采纳。
关于被告人谢溪林的辩护人提出的辩护意见，经查，被告人谢溪林在本案共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，被告人谢溪林参与运输的烟草制品在烟草部门及侦查部门的布控下未实际流入社会，减少了社会危害性，且被告人认识到其行为的后果，有明显的悔罪表现，相关辩护意见有理，原审法院予以采纳，鉴于该案社会危害性较大，不宜适用缓刑，故相关辩护意见理由不足，原审法院不予采纳。
原审法院认为，被告人谢文杰、姚邦龙帮助寄递假冒伪劣烟草制品，销售金额1471366.1元人民币；被告人林志胜、谢溪林帮助运输假冒伪劣烟草制品，其中被告人林志胜参与运输二次，销售金额578348.1元人民币，被告人谢溪林参与运输一次，销售金额532924.1元人民币，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。公诉机关指控罪名成立，适用法律准确，原审法院予以支持。被告人谢文杰、姚邦龙、林志胜、谢溪林在犯罪中均起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人姚邦龙、谢文杰协助抓捕同案犯，是立功，可以从轻或者减轻处罚。综合本案的犯罪事实和量刑情节，依法对被告人谢文杰、姚邦龙、林志胜、谢溪林减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第二十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人谢文杰犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币20万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月5日起至2018年11月4日止。罚金自判决生效之日起三个月内缴清。）二、被告人姚邦龙犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币20万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月5日起至2018年11月4日止。罚金自判决生效之日起三个月内缴清。）三、被告人林志胜犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币10万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月5日起至2018年11月4日止。罚金自判决生效之日起三个月内缴清。）四、被告人谢溪林犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币10万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月5日起至2018年11月4日止。罚金自判决生效之日起三个月内缴清。）五、扣押在案的4700条假烟，予以没收，由保管机关闽侯县烟草专卖局依法处理。六、扣押在案的被告人谢溪林持有的手机二部、身份证一张、中国邮政储蓄银行卡一张，由扣押机关依法返还给被告人谢溪林；扣押在案的被告人谢溪林持有的人民币6400元，抵作罚金款，由扣押机关予以上缴国库；扣押在案的被告人林志胜持有的手机二部、别克商务车一台、身份证一张、驾驶证一本，由扣押机关依法返还给被告人林志胜；扣押在案的被告人谢文杰持有的手机一部、身份证一张，由扣押机关依法返还给被告人谢文杰；扣押在案的被告人姚邦龙持有的手机二部、身份证一张，由扣押机关依法返还给被告人姚邦龙。
原审判决宣判后，被告人谢溪林不服原判，在法定期限内向本院提起上诉称：一、原审认定的犯罪金额错误，本案烟草制品实际销售价格低于市场价。1、谢溪林参与的2016年5月4日当天的运输行为，无论是否出售，可以根据收件人的证言予以查证；2、根据部分证人对其他批次烟草制品的证言，可以证明实际销售价格是可查证的，且低至零售价的五折至六折。根据法律规定，适用烟草部门的价格证明的前提是尚未销售，且无法查明销售价格。在认定上诉人谢溪林的定罪金额时，其运输的那批次烟草制品中与三位证人所购烟草制品同品牌的，应适用三位证人的实际销售价来计算。二、原审确认的刑期起算时间及截止时间有误。1、刑期应当从实际羁押之日2016年5月4日起算；2、刑期应当截止2018年10月3日。三、上诉人谢溪林在本案中仅参与一次运输行为，金额最低，且烟草制品未流入社会，并有明显的悔罪表现，但在量刑上与林志胜相同，应予以纠正；谢溪林所在社区愿意对谢溪林进行帮教，可以改判二年以下刑罚、降低罚金并适用缓刑。
上诉人谢溪林的辩护人提出，1、本案不属于未销售或无法查明销售金额情况，原审适用法律错误。本案烟草制品为已销且有条件查明实际销售金额，应以实际销售价格认定涉案金额。2、原审对同案犯不同犯罪情节适用同样幅度的刑罚，违反罪刑责相适应原则，对上诉人谢溪林量刑过重。3、刑期应当截止2018年10月3日。
本院审理期间，上诉人谢溪林未提交新的证据。
本案相关证据材料均已随案移交本院，经本院审查，原审法院采用证据允当，认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，上诉人提出的上诉理由涉及以下三个方面：
（一）关于本案非法经营数额的认定。本案同案犯在网络上销售伪劣产品，构成犯罪，属于共犯，且已既遂。即使货物在运输过程中，被有关部门查获，并不影响既遂成立。但公安机关已经穷尽侦查手段，无法查清该案假烟的实际销售价格，以烟草部门的鉴定价格作为定罪数额，于法有据。上诉人主张实际销售金额低于市场价格从而导致认定犯罪金额错误，不能成立，本院不予支持。
（二）关于上诉人称刑期起止时间有误的问题。谢溪林于2016年5月5日被闽侯县公安局刑事拘留，2016年6月8日被逮捕，并被羁押在闽侯县看守所。根据《中华人民共和国刑法》第四十七条规定，有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。原审判决谢溪林的刑期自其羁押之日（于2016年5月5日）起算，依据充分。上诉人主张其羁押之日为2016年5月4日，于法无据。原审法院判处谢溪林有期徒刑二年五个月，故其刑期截止时间为2018年10月4日，原审法院已经通过补正裁定的方式，更正了原判决书的笔误，并将该补正裁定送达谢溪林及羁押单位。上诉人关于刑期截止时间有误的上诉理由，本院不予支持。
（三）关于原审法院对上诉人的量刑是否过重。上诉人谢溪林帮助运输假冒伪劣烟草制品，参与运输一次，销售金额532924.1元人民币，构成销售伪劣产品罪。原审法院结合其在共同犯罪中起次要作用，属于从犯，依法减轻处罚，判处其有期徒刑二年五个月，并处罚金10万元，量刑并无不当。鉴于本案社会危害性较大，原审法院不予适用缓刑，依据充分，本院予以确认。
综上所述，本院认为，谢文杰、姚邦龙帮助寄递伪劣烟草制品，销售金额1471366.1元人民币；林志胜帮助运输假冒伪劣烟草制品两次，销售金额578348.1元人民币；谢溪林帮助运输假冒烟草制品一次，销售金额532924.1元，均已构成生产、销售假冒伪劣产品罪。原审法院审判程序合法、认定事实清楚、定罪准确、量刑适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李瑞钦
审 判 员 林丽娟
审 判 员 潘 筝
二〇一七年十一月二十七日
法官助理 刘启鸣
书 记 员 谢海灵
附：本裁定书引用的主要法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。