福建省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽民再90号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：龙岩城发贸易有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区北城谢洋村闽西交易城公交枢纽站二楼。法定代表人：林锦平，总经理。委托诉讼代理人：廖浩秋，福建天衡联合（龙岩）律师事务所律师。被申请人（一审原告，二审被上诉人）：厦门银祥油脂有限公司，住所地福建省厦门市同安区美禾六路99号之一。法定代表人：陈志军，总经理。委托诉讼代理人：林梅芳，厦门市新诚法律服务所法律工作者。再审申请人龙岩城发贸易有限公司（以下简称“城发公司”）因与被申请人厦门银祥油脂有限公司（以下简称“银祥公司”）买卖合同纠纷一案，不服福建省厦门市中级人民法院（2015）厦民终字第1149号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年2月20日作出（2016）闽民申2970号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人城发公司的委托诉讼代理人廖浩秋，被申请人银祥公司的委托诉讼代理人林梅芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。城发公司申请再审称，请求撤销福建省厦门市中级人民法院（2015）厦民终字第1149号民事判决和福建省厦门市同安区人民法院（2014）同民初字第3644号民事判决，并依法改判撤销福建省厦门市同安区人民法院（2014）同民初字第3644号民事判决第二项。事实和理由：城发公司于2014年6月27日支付的283.5万元系支付YZYX2014060026号《银祥油脂菜粕销售合同》的货款。银祥公司将城发公司支付合同编号YZYX201406026《银祥油脂菜粕销售合同》的货款单方面转到其他合同项下（关联合同编号：YZYX201405001）作为定金予以没收错误。1.从合同金额来看，YZYX2014060026号合同总金额为315万元，扣除先前支付的10%定金31.5万元，剩余货款恰恰为283.5万元。而其他9个合同的合同总金额均不是315万元，在金额上并不吻合。2.从合同提货期来看，YZYX2014060026号合同提货期为2014年6月16日至6月30日，合同签订日期为2014年6月18日。其他合同提货截止时间最早也为7月31日。即2014年6月27日时，YZYX2014060026号合同的付款及提货义务已迫在眉睫。按常理，城发公司也肯定优先履行期限最为迫切的合同。3.YZYX2014060026号合同第三条约定“货款预付，款到发货”。而城发公司的283.5万元汇款时间为2014年6月27日。银祥公司提供的2014年6月27日《提货委托书》、《提货单》、《称重计量单》等均显示6月27日森茂公司（宋文森）有提货，并且在《提货单》中还明确注明合同单号为“YZYX2014060026”。根据2014年6月27日提货单（且单上注明合同单号为“YZYX2014060026”），仅6月27日一天的提货，“YZYX2014060026”合同项目订单重量为219吨，实发重量为208.42吨。假设城发公司支付的283.5万元并非货款，则根据合同款到发货的约定，仅凭城发公司支付的10%的定金，森茂公司（宋文森）仅能提货100吨。而仅6月27日一天银祥公司即已同意提货208.42吨，远远超出定金数额，足以证实城发公司支付的283.5万元系“YZYX2014060026”合同项下货款。3.根据银祥公司分别于2014年8月15日、8月18日、8月22日、9月1日等日期向城发公司发送的以追加定金为主要内容的《业务函》，涉及的合同编号并未涉及YZYX2014060026号。双方于2014年9月3日签订的《补充协议》所列明的9个合同编号，亦未涉及YZYX2014060026号。说明至少在2014年9月3日以前，双方认为YZYX2014060026号买方付款义务已经履行完毕，因而银祥公司才不会在相关函件中要求追加定金。也即银祥公司认可6月27日支付的283.5万元系YZYX2014060026合同项下货款。4.城发公司2014年6月19日《付款通知单》证实当时审批支付YZYX2014060026号合同10%定金31.5万元，6月27日《付款通知单》证实当时审批支付YZYX2014060026号合同总款90%即283.5万元。综合其他证据，足以证实城发公司支付的283.5万元系YZYX2014060026号合同项下货款。银祥公司无权将本合同货款擅自转化为其他合同定金。银祥公司辩称，城发公司所支付283.5万元并非全部是YZYX2014060026号合同项下的货款。城发公司与银祥公司于2014年5月26日至2014年6月30日期间共签订十一份合同，城发公司所付的283.5万元款项可以选择用于支付双方之间签订所有合同项下已届满提货期的货物，该款项并非特定用于支付涉案YZYX2014060026号合同项下货款。虽银祥公司从城发公司支付的款项283.5万元结算了YZYX2014060026号合同已提货614.52吨的部份款项，但并不能就此证明该款项特定用于支付该合同项下的货款。另依双方签订合同第六条及第八条的规定，银祥公司有权追缴合同定金。银祥公司亦有权将城发公司账户余款作为本案合同项下及其他合同项下追加的定金进行追缴。银祥公司将账户余款777835.8元追加为涉案合同YZYX201405001号、YZYX201406003号的定金符合合同及法律规定，银祥公司享有追缴定金的权利。从城发公司与银祥公司2014年8月至9月份期间双方的往来函件均可证实，菜粕的市场价格大幅度下跌，且跌价已超过定金，银祥公司多次发函给城发公司，但城发公司均未能按合同约定的义务及时追加定金，亦未能依约付款提货。城发公司已违反合同约定，构成根本性违约。根据双方签订的《银祥公司油脂菜粕销售合同》第六条约定，合同履行中遇市场行情下跌且跌价损失超过定金时，甲方书面通知乙方限在24小时内办理追加定金至甲方指定账户，逾期未付视为违约按第八条执行。第八条约定，合同违约及违约责任的承担：合同在履行中以下行为是合同违约并约定承担其违约责任（一）在规定时间内没有缴纳定金的，守约方有权按照本合同约定的定金数向对方追缴，解除合同并就对方违约所造成的经济损失保留依法进行追索的权利。银祥公司依合同约定已于2014年8月15日、2014年8月19日书面发函告知城发公司，因市场行情下跌需追加定金，敦促城发公司要求补交定金，并依合同约定将城发公司在银祥公司的账户余款追加为定金，是银祥公司依照双方签订的《银祥公司油脂菜粕销售合同》的第六条及第八条约定享有的权利。城发公司收到函件后未对此提出任何的异议，应视为认可银祥公司将账户余款追缴为定金。即使2014年9月1日之后银祥公司又发函要求城发公司追加定金，城发公司亦发函回复承诺追加定金但未实际履行，该发函行为并不能否定银祥公司的权利。若法院认定283.5万元全部是涉案合同YZYX2014060026号合同项下的货款，银祥公司追缴的涉案定金存在不妥并改判，那么银祥公司造成的经济损失亦应相应的增加。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解除》第二十八条规定，“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部份的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。”原判决城发公司赔偿银祥公司的损失数额中，原判决的资金占用期间的利息损失是扣除追加定金部份的款项为基数计算。尚余经济损失扣除没收的定金（包括追缴的定金）。若法院改判，银祥公司没收的定金减少，那么相应的扣除定金后的损失亦应相应的增加。即资金占用利息损失=59813元（未履行部份合同价款－定金）×半年贷款基准利率5.6%÷360天×超期提货天数（2014年7月31日起至合同解除之日即2014年10月9日的差额天数），即（1960.58×3120-624000）×5.6%÷360×70。菜粕价格下跌的跌价损失1666493元＝1960.58吨×跌价850元/吨（3120-2270）。两项损失共计1726306元，扣除银祥公司没收的定金624000元(不包括追加的定金)，尚有损失1102306元。银祥公司向一审法院起诉请求：1、解除银祥公司与城发公司于2014年5月26日签订的合同编号YZYX201405001《银祥油脂菜粕销售合同》及2014年9月3日签订的《补充协议》；2、城发公司支付的定金1248000元归银祥公司所有；3、城发公司支付银祥公司占用资金期间的利息损失67383.68元（以4867200为基数,自2014年7月31日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决生效之日止；暂计至2014年10月28日）；4、城发公司支付银祥公司仓储费87245.81元（自2014年7月31日起按0.5元/吨/天的标准计算至判决生效之日止，暂计至2014年10月28日）；5、城发公司支付银祥公司因货物差价造成的经济损失1686098.8元；6、城发公司支付银祥公司因逾期提货造成的停机损失289903.28元（自2014年7月31日起计算至判决生效之日止，暂计至2014年10月28日止）。7、本案诉讼费由城发公司承担。一审法院查明，2014年5月26日，银祥公司（甲方）与城发公司（乙方）签订了一份《银祥油脂菜粕销售合同》，合同编号为YZYX201405001。合同约定：银祥公司向城发公司出售银祥菜粕，数量2000吨，单价为3120元/吨，合同金额6240000元。合同第三条约定，合同签订后24小时内，乙方按货款总额的10%交付定金，定金在最后一批货提取结算时转为货款，货款预付，款到发货。第四条约定，交（提）货地点和方式：甲方仓库交货，乙方自提。第五条约定，交（提）货时间及合同有效期间限制：2014年6月24日至2014年7月31日17：30时前。合同有效期自合同签订之日起至款货两清之日止。第六条约定，合同履行中遇市场行情下跌且跌价损失超过定金时，甲方书面通知乙方限在24小时内办理追加定金至甲方指定的账户，逾期未付视为违约按第八条执行。第八条约定，合同违约及违约责任的承担：合同在履行中以下行为是合同违约并依据约定承担其违约责任：（一）在规定时间内没有缴纳定金的，守约方有权按照本合同规定的定金数额向对方追缴，解除合同并就对方违约所造成经济损失保留依法进行索赔的权利。（二）乙方交纳定金和预付货款后甲方不能按时付货时，乙方有权要求甲方双倍返还定金；乙方拒绝继续履行提货的，甲方有权没收定金并选择解除（解除合同时据实际提货数量改为结算）或继续执行合同。第九条约定，本合同为不可撤销合同。合同附件及双方传真件均系本合同签订和履行不可分割的组成部分，具有同等法律效力。第十条约定，若合同在履行过程中发生争议可向厦门市同安区人民法院提起诉讼。2014年9月3日，双方签订《补充协议》，约定：定金及提货款可以用转账、电汇及银行汇票方式支付（若采用银行汇票方式支付，贴息费用由乙方承担）。合同签订后，菜粕的市场价格持续下跌。银祥公司于2014年8月15日根据《银祥油脂菜粕销售合同》第六条约定向城发公司发送《业务函》，敦促城发公司在2014年8月20日17时30分前补交定金624000元，并要求对合同履行作出明确承诺。城发公司收到函件后未按约定追加定金。2014年8月19日，银祥公司又向城发公司发送《业务函》称：“我司与贵司签订的《银祥油脂产品销售合同》（合同编号YZYX201405001），在履行中因市场行情变化，原合同约定的定金需要补交，我司已于2014年8月18日函告知贵司，但贵司未按函件要求补交定金。依据该合同相关条款的规定，将贵司在我司的账户余款人民币777835.80元，其中624000.00元转为YZYX201405001《银祥油脂产品销售合同》的部分补充定金。特此致函告知，望继续合同愉快。”城发公司于2014年8月22日签收该函件。2014年9月1日，银祥公司再向城发公司发送《业务函》称：“根据贵我双方于2014年5月23日签订的《银行油脂产品销售合同》（合同编号YZYX201405001），合同约定的交提货时间至2014年7月31日截止，但贵司至今未履行提货义务。鉴于菜粕市场行情波动较大，为维护双方权益确保合同顺利履行，贵司应根据我司书面要求追加相应的定金。2014年9月1日，经贵司游利祥总经理面谈恳请，我司基于双方良好的合作关系，同意贵司延期追加定金至9月3日17：30之前。即2014年9月3日17：30之前贵司需向我司对公账户内追交定金人民币叁拾壹万贰仟元整（￥624000.00）。与此同时，请贵司提交明确的提货计划及相应的履行承诺。因双方为现货交易，当下气候高温湿热，不利于菜粕储存。为保障双方权益，若贵司在上述通知时间内不追加定金或未提交明确的提货计划，贵司将承担逾期履行合同所产生的仓储费、爆仓停机等费用以及我司因此所受的相应损失”。收到上述函件后，城发公司于2014年9月3日向银祥公司发送《龙岩城发贸易有限公司关于菜粕合同相关事宜的函》（龙城贸[2014]90号），称：“1、我司将于今日开具三个月期银行承兑汇票，总金额为人民币3643500元（大写：叁佰陆拾肆万叁仟伍佰圆整），用以追加各项合同的定金，明细如下：合同号YZYX201405001，追加定金624000元（原合同金额的10%）；合同号YZYX201406003，追加定金312000元（原合同金额的10%）；合同号YZYX201406004，追加定金317000元（原合同金额的10%）；合同号YZYX201406005，追加定金318000元（原合同金额的10%）；合同号YZYX201406006，追加定金317000元（原合同金额的10%）；合同号YZYX201406008，追加定金475500元（原合同金额的10%）；合同号YZYX201406027，追加定金319000元（原合同金额的10%）；合同号YZYX201406031，追加定金317000元（原合同金额的10%）；合同号YZYX201406040，追加定金644000元（原合同金额的10%）。该纸质银行承兑汇票将于2014年9月4日寄往贵司。2、2014年9月1日，经贵我双方面谈，鉴于菜粕市场行情波动较大，给销售带来巨大压力，我司目前已做好准备逐步提货，提货时间另行告知”。之后，城发公司未履行上述承诺。2014年9月5日，城发公司向银祥公司发送《龙岩城发贸易有限公司关于菜粕合同相关事宜的函》（龙城贸[2014]93号），称：“感谢贵司一直以来对我司业务的大力支持。近期因菜粕市场行情持续下跌，对我司与贵司合作的菜粕贸易造成不利影响。因我司与贵司合作的菜粕项目属大宗农产品贸易项目，以及我司性质为国有企业，隶属龙岩市国有资产监督管理委员会管辖，故该项目进展情况需报至市国资委监事会审查。经市国资委监事会研究决定，该项目将于2014年9月9日（星期二）召开专项会议。具体会议结果，我司将及时出函告知贵司”。2014年9月12日，城发公司向银祥公司发送《龙岩城发贸易有限公司关于菜粕合同相关事宜的函》（龙城贸[2014]98号），称：“贵司委托福建里海律师事务所发出的律师函，我司已于2014年9月10日收悉。近期，贵司与我司合作的菜粕项目因市场价格波动等原因，造成双方压力。我司对合同的执行计划正进一步统筹规划中，届时将及时商磋贵司。感谢贵司对我司业务工作的大力支持”。之后，城发公司仍未追加定金，也未提货。银祥公司经与城发公司协商未果，遂于2014年9月23日向一审法院提起诉讼。城发公司于2014年10月9日签收了起诉状副本等应诉材料。一审庭审中，城发公司确认其仅履行了交付10%定金的合同义务，未曾提货，因没有能力履行合同而未继续履行。另查明，城发公司于2014年8月20日以传真形式以银祥公司发送《提货委托书》，要求提取案涉合同项下的货物40吨，提货车辆的车号为赣Ｃ×××××。当日，银祥公司交付菜粕657包，重量为39.42吨，并形成《银祥油脂提货单》及《厦门银祥油脂有限公司称重计量单》。2014年8月30日，银祥公司向城发公司开具了相应的增值税普通发票。庭审中，银祥公司称前述39.42吨菜粕的货款已经支付。城发公司称其仅履行了交付10%定金的合同义务，未曾提货。又查明，2014年6月11日，银祥公司与城发公司签订合同编号YZYX201406007号《银祥油脂菜粕销售合同》，约定城发公司向银祥公司购买菜粕1500吨，提货日期为2014年6月10日至2014年6月30日。合同签订后，城发公司分40余次提取了该合同项下的全部货物。每次提货均是先传真《提货委托书》给银祥公司，载明提货车辆的车牌号和拟提货吨数。银祥公司根据该《提货委托书》向相应提货车辆的司机交付货物，并形成《银祥油脂提货单》及《厦门银祥油脂有限公司称重计量单》。一审法院认为，关于银祥公司与城发公司签订的《银祥油脂菜粕销售合同》及补充协议是否有效的问题。双方签订的《银祥油脂菜粕销售合同》及补充协议是双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为合法有效。城发公司辩称双方签订的合同是期货合同，因双方均非期货交易所的会员且未采取法定交易方式而进行期货交易，故应认定合同无效。依照《期货交易管理条例》第二条规定，期货交易是以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。本案双方之间的买卖合同标的物是菜粕现货，不属于期货交易。故城发公司的该项抗辨理由不能成立。关于银祥公司可以没收的定金数额问题。案涉合同签订后，菜粕的市场价格出现较大幅度下跌而导致合同约定的追加定金的事由出现，这一事实在2014年八、九月份双方之间的往来函件中可以清楚地看出。银祥公司于2014年8月15日根据《银祥油脂菜粕销售合同》第六条约定向城发公司发送《业务函》，敦促城发公司在2014年8月20日17时30分前补交定金624000元，但城发公司收到函件后未按约定追加定金。依照双方签订的《银祥油脂菜粕销售合同》第八条规定，银祥公司有权追缴定金。因此银祥公司将城发公司在银祥公司的余款的一部分追缴为定金，是银祥公司依照合同第八条约定享有的权利。虽然银祥公司于2014年9月1日又发函要求城发公司追加定金（城发公司承诺追加后兑现），但该行为并不导致银祥公司无权依照合同约定主动追缴定金。故上述银祥公司追缴定金的行为应认定为合法有效，案涉合同的定金数额应认定为1248000元。城发公司与银祥公司签订买卖合同后，因菜粕价格持续下跌而未按约定履行全部提货义务，已经构成违约。银祥公司依照合同约定及法律规定，有权没收定金1248000元。关于案涉《银祥油脂菜粕销售合同》是否已经部分履行了39.42吨的问题。经查，该部分提货的相应单据及流程与双方已经履行完毕的编号YZYX201406007号《银祥油脂菜粕销售合同》的提货单据及流程相一致。城发公司未提出反驳证据。综合双方的举证情况，银祥公司关于案涉《银祥油脂菜粕销售合同》已经履行了39.42吨的主张有相应的证据证明，可予以认定。关于银祥公司没收城发公司交付的定金后能否再行主张赔偿损失及其数额问题。城发公司与银祥公司签订买卖合同后，因菜粕价格持续下跌而未按约定全部履行付款提货义务，已经构成违约。双方在《银祥油脂菜粕销售合同》的第八条第（二）项中约定，乙方拒绝继续履行提货的，甲方有权没收定金并选择解除（解除合同时据实际提货数量改为结算）或继续执行合同。银祥公司依照上述合同约定及法律规定，有权解除《银祥油脂菜粕销售合同》的未履行部分。银祥公司于2014年9月23日起诉要求解除合同，城发公司于2014年10月9日签收起诉状等应诉材料，故案涉《银祥油脂菜粕销售合同》的未履行部分及相应的补充协议于2014年10月9日解除。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条规定，“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。”银祥公司在没收定金1248000元后能否再行主张赔偿损失，关键在于其因城发公司违约遭受的损失是否超出上述定金数额。关于损失数额，银祥公司主张包括占用资金期间的利息损失、货物跌价损失、仓储费、停机损失等四项。一审法院对银祥公司的损失认定如下：1、关于占用资金期间的利息损失。城发公司未按照约定期限全部履行付款提货义务，实际上是占用了银祥公司的流动资金，银祥公司因此遭受利息损失。未按约定期限提货产生的利息损失，应以未履行部分的合同价款扣除定金1248000元后的余款4869009.6元为基数进行计算，银祥公司请求以4867200元为基数进行计算，予以准许。利息损失应自提货期限届满之日即2014年7月31日起至合同解除之日即2014年10月9日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，金额为52272.39元。2、关于菜粕跌价损失问题。在菜粕市场价格下跌的情况下，城发公司未按承诺及时追加定金，也未及时明确是否继续提货。因此，菜粕价格下跌给银祥公司造成的损失是城发公司的违约行为导致的。该项损失应以合同约定单价与合同解除之日市场价之间的差额计算确定。银祥公司在经营过程中定期通过中国粮油商务网定期向公开市场发面银祥菜粕价格，银祥公司举示了2014年10月9日当天的该网站发布的银祥菜粕价格，并提供了银祥公司向第三人出售菜粕的交易合同及货款支付凭证等证据佐证，故上述网站于2014年10月9日公布的银祥菜粕价格每吨2270元可以认定为案涉买卖标的物的当日市场价格。与合同约定的单价3120元/吨相比，合同解除之日菜粕每吨跌价为850元。因此，银祥公司的跌价损失数额为1666493元（跌价850元/吨×1960.58吨）。3、关于仓储费、停机损失问题。银祥公司提交的证据并不能证明因案涉货物存储超过其原有仓库容量而额外产生仓储费，也不能证明其因城发公司违约的停机，故银祥公司主张的这两项损失，证据不足，不予以认定。综上，城发公司在市场行情下跌的情况下未按照合同约定履行全部付款提货义务，已经构成违约。银祥公司依照合同约定有权解除合同未履行部分，没收定金，并要求赔偿超出定金部分的损失。双方签订的《银祥油脂菜粕销售合同》（编号YZYX201405001）的未履行部分及相应的补充协议于2014年10月9日解除。银祥公司因城发公司违约而受到的损失包括资金被占用的利息损失52272.39元及菜粕价格下跌的跌价损失1666493元，两项合计1718765.39元。扣除银祥公司没收的定金1248000元后，银祥公司尚有损失470765.39元，城发公司依法应当予以赔偿。一审法院判决：一、银祥公司与城发公司之间的《银祥油脂菜粕销售合同》（编号YZYX201405001）未履行部分及相应的《补充协议》于2014年10月9日解除；二、城发公司已付定金1248000元归银祥公司所有；三、城发公司于判决生效之日起十日内向银祥公司赔偿损失470765.39元；四、驳回银祥公司的其他诉讼请求。城发公司不服一审判决，上诉请求：撤销原审判决，驳回银祥公司的诉讼请求，支持城发公司的反诉请求。双方当事人对一审查明的事实均无异议，二审法院对此予以确认。二审法院认为，一、讼争合同的付款、提货、验收条款足以证明双方之间建立的菜粕买卖合同法律关系，而非期货交易合同。城发公司主张讼争合同属期货交易合同，但未举证予以证明讼争合同的履行符合期货交易特征，应承担举证不能的法律后果。二、城发公司主张该笔款项系另案合同项下货款，但并未提供足够证据证明双方就该笔款项用途已经达成合意，应承担举证不能的法律后果。银祥公司于2014年8月19日以《业务函》通知城发公司，追缴定金624000元。即便银祥公司后于2014年9月1日再次发函，对补充定金予以宽限，但并不能否定城发公司根据诉争合同约定追缴前述定金624000元的权利。一审判决对讼争定金数额为1248000元认定并无不当，应予维持。三、银祥公司自认城发公司已经付款提货39.42吨，据此按剩余的1960.58吨的货物计算损失并无不当，城发公司否认曾提货或委托提货39.42吨，但并未提起反诉，亦不能否认城发公司未依约追加定金且逾期付款的违约性质。四、根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条之规定，买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，银祥公司有权请求赔偿超过定金部分的损失，并不以定金为限。城发公司抗辩称银祥公司仅能主张没收定金的理由缺乏依据，不予采信。五、城发公司未能依约履行合同，银祥公司依约有权解除合同并要求赔偿损失，包括合同履行后可以获得的利益，其中包含占用资金期间的利息损失和菜粕跌价损失。关于确定跌价的计算标准，根据银祥公司提供的城发公司于2014年9月上旬的函件，可以认定虽然合同约定履行期限已经届满，但城发公司仍在与银祥公司进行协商沟通，因此城发公司主张银祥公司明知履行期限期满，但怠于处置货物，扩大损失的主张不能成立，不予采信。一审法院依据银祥公司提起解除合同的诉讼后，起诉状副本送达到城发公司的日期确定合同解除时间，并以当日公开发布在“中国粮油商务网”的菜粕价格计算跌价损失并无不妥。城发公司未能举证证明中国粮油商务网的菜粕价格明显低于当日市场交易价格，应承担举证不能的法律后果。二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20269元，由城发公司负担。对一审、二审法院查明的无争议事实，本院予以确认。再审期间，城发公司提交证据，即2014年6月27日城发公司付款通知单及招商银行付款回单各一份，证明城发公司于2014年6月27日向银祥公司支付的283.5万元系合同编号为YZYX201406026号合同余款。银祥公司质证称，不属于新证据。付款通知单的真实性、合法性、关联性均有异议。该证据是城发公司单方制作，银祥公司并没有予以确认。银行凭证也没有特别注明是哪个合同项下的货款。付款回单真实性没有意见。但是不能证明其证明目的。本院对双方无异议的证据的真实性予以确认。其他争议证据，在争议焦点中予以分析认定。本案的主要争议焦点是：银祥公司是否有权将城发公司支付给银祥公司的提货款转化为YZYX201405001合同项下的定金。本院对此予以分析、认定。本院认为，银祥公司将城发公司于2014年6月27日汇入银祥公司账户的2835000元中的624000元转为本案讼争《银祥油脂菜粕销售合同》即YZYX201405001合同项下的追加定金，原判决对此予以认可，认定有误。理由如下：YZYX201406026合同与本案讼争的YZYX201405001合同系不同的合同，二者从合同金额、提货期限、支付时间等均存在差别。首先，从合同金额上看，YZYX201406026合同约定的货款金额为3150000元，除去已付的10%定金315000元，剩余货款金额与城发公司2014年6月27日汇入银祥公司账户的金额2835000元一致；YZYX201405001合同约定的货款金额6240000元，除去定金后，剩余货款金额与2835000元不一致。其次，从提货期上看，YZYX201406026合同约定的提货期为2014年6月16日至2014年6月30日17：30时前。YZYX201405001合同约定的提货期为2014年6月24日至2014年7月31日17：30时前。按照交易常规，城发公司2014年6月27日支付的2835000元应是用于支付提货期即将届满的合同价款。YZYX201405001合同约定的提货期届满日为2014年7月31日，距2014年6月27日还有一段时间，并非即将届满。相反，YZYX201406026合同项下的提货期最先进入且即将届满，故2014年6月27日支付的2835000元应是用于支付YZYX201406026合同项下的合同价款。再次，从合同依据上看，银祥公司自行将账户余款转为追加定金，没有合同依据。讼争《银祥油脂菜粕销售合同》（YZYX201405001合同）虽然约定银祥公司有权追缴定金，但并未约定银祥公司可从其他合同款项中扣划定金。且该追缴定金的方式也未获得城发公司的同意。城发公司2014年9月3日函复银祥公司的函件表明，其只同意以开具银行承兑汇票的方式追加定金。故银祥公司自行扣划账户余款用以追加定金没有合同依据，原判决对此认定有误，应予纠正。此外，YZYX201405001合同第六条约定：“合同履行中遇市场行情下跌且跌价损失超过定金时，甲方书面通知乙方限在24小时内办理追加定金至甲方指定的账户，逾期未付视为违约按第八条执行”。第八条约定：“合同违约及违约责任的承担：合同在履行中以下行为是合同违约并依据约定承担其违约责任：（一）在规定时间内没有缴纳定金的，守约方有权按照本合同规定的定金数额向对方追缴，解除合同并就对方违约所造成经济损失保留依法进行索赔的权利”。鉴于之后城发公司未按其承诺的以银行承兑汇票的形式追加定金[城发公司2014年9月3日向银祥公司发送《龙岩城发贸易有限公司关于菜粕合同相关事宜的函》（龙城贸[2014]90号），承诺合同号YZYX201405001将追加定金624000元（原合同金额的10%）]，依据上述合同约定，银祥公司有权按照YZYX201405001合同规定的定金数额即624000元向城发公司追缴，即城发公司还需另行支付银祥公司款项624000元。综上，城发公司的再审请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销福建省厦门市中级人民法院（2015）厦民终字第1149号民事判决；二、撤销福建省厦门市同安区人民法院（2014）同民初字第3644号民事判决；三、厦门银祥油脂有限公司与龙岩城发贸易有限公司之间的《银祥油脂菜粕销售合同》（编号YZYX201405001）未履行部分及相应的《补充协议》于2014年10月9日解除；四、龙岩城发贸易有限公司已付定金624000元归厦门银祥油脂有限公司所有；五、龙岩城发贸易有限公司于判决生效之日起十日内向厦门银祥油脂有限公司支付款项624000元；六、龙岩城发贸易有限公司于判决生效之日起十日内向厦门银祥油脂有限公司赔偿损失470765.39元；七、驳回厦门银祥油脂有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费33829元，适用简易程序减半收取16914.5元，由厦门银祥油脂有限公司负担8309.82元，龙岩城发贸易有限公司负担8604.68元。财产保全费5000元，由龙岩城发贸易有限公司负担；二审案件受理费20269元，由龙岩城发贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 林 毅代理审判员 黄 曦代理审判员 李秀英二〇一七年五月十八日书 记 员 陈汉文