四川省绵竹市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川0683刑初148号
公诉机关绵竹市人民检察院。
被告人李加，男，1989年7月9日出生，住绵竹市。
辩护人罗楷，四川贞明律师事务所律师。
绵竹市人民检察院以竹检刑诉（2016）141号起诉书指控被告人李加犯非法持有枪支罪、盗窃罪，于2016年8月15日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2016年9月7日公开开庭对案件进行了审理。绵竹市人民检察院指派检察员段厚俊出庭支持公诉，被告人李加及其辩护人罗楷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
绵竹市人民检察院指控：
2015年12月12日晚，被告人李加的父亲李某己与李某甲因为云南工地工程的事情发生矛盾，被告人李加便持枪在绵竹市新市镇剑南春森林公园的路边和绵竹市新市镇平安路南段李某乙的家门口威胁、恐吓李某甲，并多次朝天开枪。后经鉴定，李加持有的枪支系以火药为动力，认定为枪支。
另查明，2015年11月20日晚10时许至2015年12月17日晚期间，被告人李加以非法占有为目的，负责出资和租赁设备并指定盗采砂石的地点，并安排莫某某、陈某甲先后负责现场调度铲车和记载货车拉车数，陈某乙负责砂石运输，尹某驾驶装载机对位于绵竹市玉泉镇玉江村10组紧邻石亭江河堤处的砂石进行盗挖，温某某、莫某某负责在石亭江河堤上放风防止水务局和公安机关执法检查。经四川省煤田地质局一四一队对绵竹市玉泉镇玉江村10组石亭江河坝李加等人所挖砂石方量进行了鉴定：李加等人在盗采区挖方量约7933.8立方米，对损毁的堤坝进行回填，对堤坝原貌进行恢复，回填估算需方量为11100立方米。后经绵竹市物价局价格认证中心鉴定：11100立方米连砂石的鉴定价格为88800元。
公诉机关认为，被告人李加违反枪支管理规定，非法持有枪支的行为已构成非法持有枪支罪；被告人李加以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，要求依法追其刑事责任。
被告人李加对公诉机关指控其犯非法持有枪支罪的事实及罪名无异议，当庭自愿认罪并提交悔过书；但对指控其犯盗窃罪的罪名及部分事实有异议，辩称自己的行为不构成盗窃罪，虽然自己确实盗挖过砂石，但盗挖的砂石只有1000多立方米，还曾因此受过水务局的行政处罚，不应再受到刑事处罚。
辩护人罗楷对公诉机关指控李加犯非法持有枪支罪的事实及罪名无异议，但对指控李加犯盗窃罪的罪名及部分事实有异议。辩护认为：1.被告人李加对非法持枪的事实认罪悔罪态度积极；2.盗窃指控不成立，被告人的行为侵害的客体是水务局对河道河堤的管理秩序，而非盗窃犯罪所保护的财产所有权；3.指控的盗窃数量存疑，证人证言存在矛盾，无法准确核定数量。鉴定结论虽然具备一定科学依据，但无证据证实所勘查范围是否全系被告人等人盗采，无法证实被告人等人不在时有无他人盗采。另外，2015年11月20日至2015年12月17日期间，被告人的盗采行为曾被水务行政执法处罚，其数量理应扣减。4.即使盗窃罪名成立，也应考虑被告人具有自首情节，他是在因他案被采取措施后，主动供述的盗采犯罪事实，应属自首。
经审理查明：
1.2015年12月12日晚，被告人李加的父亲李某己与李某甲因事发生矛盾，被告人李加便持枪在绵竹市新市镇剑南春森林公园的路边和绵竹市新市镇平安路南段李某乙家门口威胁、恐吓李某甲，并多次朝天开枪。后经鉴定，李加持有的枪支系以火药为动力，认定为枪支。
以上事实，公诉机关当庭出示了被告人李加的供述，证人陈某乙、李某甲、温某某、吴某、李某丙、李某丁、李某戊、李某乙、廖某某的证言，现勘笔录、现场图及照片，辨认笔录，扣押决定书及清单，枪支鉴定书及通知书，刑事判决书，证明，抓获经过，户籍信息等证据。经质证，被告人及辩护人均无异议。本院依法确认上列证据真实、合法、有效，作为本案的定案依据。
2.公诉机关指控，2015年11月20日晚10时许至2015年12月17日晚期间，被告人李加以非法占有为目的，负责出资和租赁设备并指定盗采砂石的地点，并安排莫某某、陈某甲先后负责现场调度铲车和记载货车拉车数，陈某乙负责砂石运输，尹某驾驶装载机对位于绵竹市玉泉镇玉江村10组紧邻石亭江河堤处的砂石进行盗挖，温某某、莫某某负责在石亭江河堤上放风防止水务局和公安机关执法检查。经四川省煤田地质局一四一队对绵竹市玉泉镇玉江村10组石亭江河坝李加等人所挖砂石方量进行了鉴定：李加等人在盗采区挖方量约7933.8立方米，对损毁的堤坝进行回填，对堤坝原貌进行恢复，回填估算需方量为11100立方米。后经绵竹市物价局价格认证中心鉴定：11100立方米连砂石的鉴定价格为88800元。
为支持上述指控，公诉机关当庭出示了以下证据：
（1）绵竹市水务局报案材料证实，2015年12月15日水务局报案称：2015年12月14日晚11时25分，我局工作人员在石亭江玉泉镇玉江村众心沙场堆料位置河道内挡获了涉嫌违法采砂的装载机和运输货车，在我局工作人员阻止未果的情况下，被相关人员开走。
（2）抓获情况说明证实，绵竹市公安局新市派出所在办理李加非法持有枪支一案过程中，于2015年12月18日上午在什邡市长江宾馆将李加等人抓获。在审查过程中，发现李加等人参与了2015年12月14日妨害公务案，后发现李加等人涉嫌毁损河堤。
（3）立案决定书证实，2016年1月11日，绵竹市公安局决定对李加等人毁损河堤案立案侦查。
（4）绵竹市水务局工作情况说明及相关材料证实，绵竹市水务局执法人员对玉泉镇玉江村众心砂厂位置非法采砂进行查处的前后经过。被开采的砂石全部是对河堤有保护作用的原始料。因证据不足，李加也否认其在河道内采砂，故水务局工作人员仅对李加进行了口头教育，告知其石亭江河道内不允许采砂，特别是河道内离提防50米是河堤保护范围，破坏保护范围内的砂石，损坏了提防是要负刑事责任的。
（5）绵竹市水务局提防修建情况说明证实，被盗采区域系1997年市政府对石亭江综合治理时建设的重点防洪工程，施工方法为采取基础开挖、混凝土浇灌基础、夯实回填，浆砌大卵石。
（6）扣押决定书及清单证实，绵竹市公安局于2015年12月18日从李加处扣押黑色记事薄一本；2015年12月28日从莫某某处扣押棕色笔记薄一本。
（7）李加处扣押的笔记本记载内容复印件证实，李加记载的拉砂石及各项开支的情况。
（8）四川省煤田地质局一四一队出具的《关于绵竹市玉泉镇玉江村十组矿石资源非法盗采现状调查报告》及通知书。
（9）现勘笔录、现场图及照片。
（10）辨认笔录及照片。
（11）价格鉴定意见书及通知书。
（12）水行政处罚决定书。
（13）证人苏某某（名字在卷）的证言。
（14）证人莫某某的证言。
（15）证人陈某乙的证言。
（16）证人尹某的证言。
（17）证人陈某甲的证言。
（18）证人王某的证言。
（19）证人温某某的证言。
（20）证人韩某某的证言。
（21）证人陈某丙的证言。
（22）证人白某某的证言。
（23）证人黄某某的证言。
（24）证人詹某某的证言。
（25）证人陈某的证言。
（26）被告人李加的供述。
上述证据，经当庭质证，被告人李加辩称其指认的采砂现场不止是自己采的，自己是在河中央采砂，笔记本内容是其帮砂场老板记的账，尹某说的不是事实，没有挖到有10000多方砂石，挖的也不是河堤。辩护人罗楷辩护认为调查报告及陈某的证言均不能证实盗采的方量是否全部都是李加采的，也不能证实盗采的砂石有无压实，尹某的证言不属实。本院经审查认为，上述证据能够互相印证证实被告人李加确有在涉案地点盗采砂石的行为，但鉴于盗采区域砂石存在的长期性、开放性等特征，上述证据却不足以形成证据锁链，排除该区域此前有无他人盗采过的合理怀疑，即不能证实调查报告所勘测的区域均为被告人李加所盗采，公诉机关以此认定被告人李加所盗采的砂石方量为11100立方米的证据不足。故对被告人李加及辩护人罗楷的相关异议理由，本院予以采纳。对其他证据，被告人及辩护人均无异议。本院依法确认其效力，作为本案的定案依据。
辩护人罗楷当庭提交了证明1份，以证实被告人李加团结邻里，家庭困难；提交了证人尹某2016年8月27日的证言1份，以证实尹某此次证实盗采砂石方量大概有4、5000方，与之前尹某在公安机关的证言表述的10000方左右不一致，证言前后有矛盾，存有疑点。经当庭质证，公诉人对证明无异议，但认为尹某在公安机关作证的时间离案发时间最近，当初的供述更合理，公安机关的取证也合法，并且此次尹某的证言也能说明只有李加在涉案地点采砂，采砂的地点是在河堤处，且也能证实李加采砂的方量并不是李加本人所说的1000多方。本院经审查认为，尹某前后2次证言在估算盗采砂石方量上存在明显差异，主要是因其供述的采砂方量、每天的货车数量均为其自己的估算与推断，并没有确切的计算依据所致，在没有其他证据佐证其真实性的情况下确不足以据此认定李加盗采砂石的具体方量，辩护人以此来证实尹某的证言存疑，不能以此认定盗采砂石方量的理由成立，本院予以采纳。
本院认为，被告人李加违反枪支管理规定，非法持有一支火药枪的行为已构成非法持有枪支罪，应予刑罚处罚。公诉机关指控被告人李加犯非法持有枪支罪的事实和罪名成立，本院予以支持。被告人李加盗采砂石的行为，应属非法采矿行为，该行为是否构成非法采矿罪则需要根据其盗采砂石行为所造成的矿产资源破坏价值数额来确定，而根据《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，必须要以省级以上地质矿产主管部门出具的鉴定结论为依据来认定造成矿产资源破坏的价值数额，而本案中公诉机关并没有提供相应的鉴定结论来确定造成矿产资源破坏的具体价值数额，因此无法认定被告人李加盗采砂石的行为是否构成非法采矿罪，公诉机关指控被告人李加犯盗窃罪的证据不足，本院不予支持。被告人李加归案后对非法持有枪支罪的认罪、悔罪态度较好，可酌情从轻处罚。对辩护人罗楷的相关辩护意见，本院予以采纳。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款之规定，判决如下：
被告人李加犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年零六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月18日起至2017年6月17日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省德阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本一份。
审 判 长 陈 亮
人民陪审员 黄开明
人民陪审员 杨 怡
二〇一六年十一月十一日
书 记 员 杨 兰