广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民二终字第40号
上诉人（原审被告）：东莞市天艺实业有限公司。住所地：广东省东莞市虎门镇怀德社区新沙埔。
法定代表人：练兵，该公司总经理。
委托代理人：赖绍衡，广东名道律师事务所律师。
委托代理人：林楚泉，广东名道律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州市逸海商务酒店有限公司。住所地：广东省广州市从化市江埔街环市东路***号。
法定代表人：符平，该公司执行董事。
委托代理人：丁斌，广东腾晟律师事务所律师。
上诉人东莞市天艺实业有限公司（以下简称天艺公司）因与被上诉人广州市逸海商务酒店有限公司（以下简称逸海公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法虎民二初字第252号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
逸海公司向原审法院起诉称：2012年12月18日，逸海公司因进行酒店装修，从天艺公司处采购地毯一批，价值321475元。2012年12月24日，逸海公司向天艺公司支付了定金96443元，天艺公司于2012年12月14日发货至逸海公司处，但经逸海公司验收，该批地毯不含羊毛，遂双方同意变更合同，将合同约定地毯的材质修改为含50%羊毛，价格也上升到391615元，双方封存样品。2013年3月4日，逸海公司向天艺公司补充支付了定金21067元。天艺公司于2013年3月20日再次将地毯发送至逸海公司处，但经逸海公司验收，在以下方面明显与合同所约定的地毯规格不一致：1.色差明显；2.羊毛含量明显低于合同约定。经逸海公司屡次与天艺公司磋商，天艺公司仍拒不更换符合合同质量约定的地毯，并且强行将交付的不合格地毯从逸海公司拉走。天艺公司的违约行为，不仅直接违反了合同约定，并且导致逸海公司的后续酒店装修进度受到直接影响，导致了逸海公司的酒店延期开业，致使逸海公司受到严重的经济损失，故逸海公司诉至法院，请求判令：1.天艺公司双倍返还逸海公司定金117485×2=234970元；2.本案诉讼费用由天艺公司承担。
天艺公司向原审法院答辩称：1.逸海公司的诉求、事实与理由没有事实和法律依据，逸海公司没有提出证据予以证明，请求驳回逸海公司诉求；2.根据双方签订的地毯合同，备注一栏中第二点有约定，签订合同后即付30%定金，发货前付清进度款65%，铺装面积按实际铺设计算，多退少补。逸海公司未付清进度款，天艺公司有权拒绝履行义务，本案属逸海公司违约，天艺公司所收定金也无需退还。3.退一步来说，逸海公司所称的地毯质量问题不能成立，逸海公司没有提出证据证明，按照合同备注的第八条，产品颜色因批次不同会有不同，尺寸双方不能单独更改，颜色差异属于合同允许范围，不属于质量问题。
原审法院经审理查明：2012年12月24日，逸海公司作为需方，天艺公司作为供方，共同签订了一份《地毯合同》，主要约定如下：1.逸海公司向天艺公司供应面积约1169平方米的地毯，材质为100%进口腈纶，规格为4.5磅，单价为275元，初算合计金额为321475元；2.签订合同后即付30%（96443元），发货前付进度款65%（208959元），铺装完毕按实际面积结算，多除少补结清尾款5%（16073元）；3.如需方支付订金后取消订单，所收之订金不能退还；4.确定方案、尺寸，收到定金后30个工作日交货，货到即日铺装；5.产品颜色批次不同可能会有少许差异，颜色、平面尺寸经双方确认后，双方均不能单独变更。2012年12月24日，逸海公司通过广州农村商业银行向天艺公司支付了96443元，交易备注栏注明“二期地毯订金”。2012年12月27日，逸海公司与天艺公司又签订了一份《地毯合同》，合同的内容除了地毯的材质、单价以及初算合计金额与前述合同不一样之外，其余的内容都一致，其中的材质变更为“50%腈纶50%羊毛”、单价变更为“335元”、初算合计金额为391615元。2013年3月4日，逸海公司又通过中国工商银行向天艺公司支付了21042元，用途一栏注明“二期地毯改材质”。逸海公司主张双方在签订上述第一份《地毯合同》时，天艺公司在逸海公司的客房铺装了两个地毯样版，最终确定了以A403房的地毯为样版，后来双方约定变更材质，故签订了第二份《地毯合同》，第二份合同所约定的货物颜色以A403房的地毯为样版，而羊毛含量就以合同约定为准，上述两笔款项就是逸海公司依据第二份合同所支付的定金，由于天艺公司在2014年3月20日所交付的大货经逸海公司目测和手摸发现与A403房的地毯存在色差、羊毛含量不达标的问题，故逸海公司没有收货，并留存了一卷天艺公司交付的大货。逸海公司主张因天艺公司所交付的货物不符合约定，其在起诉前已经提出解除合同并要求天艺公司双倍返还定金。天艺公司否认逸海公司在起诉前曾提出解除合同，确认曾在2014年3月20日将大货拉到逸海公司处并打开给逸海公司检验，逸海公司只对色差提出异议，未对羊毛含量提出异议，当时逸海公司表示不收货，不支付余款，也不要定金，天艺公司只是将货物拉到逸海公司处，逸海公司未付款，故天艺公司未交付货物，不确认逸海公司处存有天艺公司所提交的大货，天艺公司所生产的大货已经没有保留，天艺公司同意解除合同，但不同意返还定金。
为证明天艺公司所交付的货物与合同约定不符，逸海公司提交了一份逸海公司的员工骆小雄与天艺公司负责涉案合同业务的员工李采红的通话录音。录音显示：骆小雄主张已经就李采红提出的两个意见向自己的老板汇报过，对于第一个关于用回原来那个地毯的意见，老板对那个地毯的效果不满意，所以不同意用回上次送来的那些货，因为403那个版不错所以才订，但后来拿过来的货物颜色、渐变效果对不上，所以老板不同意用天艺公司原来送过来的那批货，对于第二个关于重新再做的意见，老板认为李采红一方之前已经把生产厂家叫来，但厂家否认地毯有问题，导致老板非常生气，所以才让李采红一方留下一个后来送来的版，如果再做，老板也没有信心，并叫骆小雄问一下李采红有无其他解决方法。骆小雄还提到对403房间的样版是满意的，但是因为大货是那样子所以收不了货。李采红并没有就骆小雄提出的大货问题予以反驳，并提议由自己出钱然后拿到总厂去做，要求总厂一定要对着版纸做，这个总厂并非原来的生产厂家。骆小雄表示自己会将李采红的方案传达给老板。李采红表示愧对于骆小雄这边。天艺公司确认李采红是负责涉案业务的在职员工，经与李采红核实，李采红不确认该录音的真实性。经原审法院释明，天艺公司表示不对该录音的真实性和形成时间进行鉴定。
以上事实，有逸海公司提交的《地毯合同》、《转账记录》、《录音内容记录》以及原审法院的庭审笔录附卷为证。
原审法院认为：逸海公司与天艺公司一致同意解除合同，原审法院予以确认。综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点在于：天艺公司是否需要向逸海公司双倍返还定金，若需要，金额是多少。对此，原审法院分析如下：
虽然合同曾以“订金”进行表述，但在其他合同条款中也以“定金”进行表述，天艺公司对逸海公司在《起诉状》中主张已付的款项性质为“定金”并未提出异议，故原审法院认定逸海公司已付的款项117485元就是2012年12月27日所签订的《地毯合同》中的定金，在合同解除的情况下，该定金应当根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条关于“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”的规定处理。虽然合同约定“发货前付进度款65%”，但天艺公司在逸海公司支付该进度款之前已经将大货送到逸海公司处并接受逸海公司的检验，应视为双方已经以事实行为变更了上述约定，故天艺公司以逸海公司未支付进度款为由主张逸海公司违约，要求没收定金，原审法院不予采纳。天艺公司确认李采红为负责涉案业务的员工，且李采红现仍在天艺公司处任职，天艺公司完全具备通过申请鉴定等方式对逸海公司的录音提交反驳证据，但天艺公司却表示不申请鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条关于“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，对逸海公司提交的录音内容的真实性，原审法院予以确认。李采红作为天艺公司涉案业务的负责人，在逸海公司交涉的过程中，对逸海公司主张涉案货物与样版不符且已经留下天艺公司提交的部分大货的事实并未否认，也没有以逸海公司未支付65%进度款作为抗辩理由，在表示愧疚的同时，还表示可以找其他生产厂家重新再做。综上，对逸海公司主张天艺公司交付的货物与合同约定不符，原审法院予以采信。天艺公司未能在双方约定的期限内向逸海公司交付符合约定的货物，已经构成违约，对逸海公司诉求天艺公司双倍返还定金，原审法院予以支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十一条关于“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持”的规定，合同标的额391615元的百分之二十为78323元，逸海公司所支付的定金117485元已经超过该数额，故天艺公司返还逸海公司的款项应以78323元的两倍即156646元为限。对逸海公司诉求超出该范围的部分，原审法院不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，判决如下：一、限天艺公司于判决生效之日起三天内向逸海公司双倍返还定金156646元。二、驳回逸海公司的其他诉讼请求。如果未按本判决的指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案收取案件受理费2412元，由逸海公司负担804元、天艺公司负担1608元。
天艺公司不服原审判决，向本院上诉称：一、一审法院认定逸海公司已付的款项117485元就是案涉合同中的定金错误。双方签订的案涉合同备注一栏第二点中约定签订合同后即付30%订金是预付款的性质，并不具备担保的性质，且天艺公司收到逸海公司的订金后已经开始着手生产，投入了大量的人力和财力。因地毯不同于其他商品，每次生产的地毯都不一样，都是根据客户的需求而进行设计和加工的，因此行业规则是收取订金以相对减少卖家的风险，而非定金。二、双方所签订的案涉合同备注一栏中第二点约定：“签订合同后即付30%订金，发货前付进度款65%”，逸海公司一直未付清进度款，天艺公司有权拒绝履行义务，本案属逸海公司违约。天艺公司在逸海公司违约的情况下将大货送至逸海公司并接受其检验，并不代表双方变更上述约定，恰恰是因为天艺公司为了避免因迟延交货对逸海公司造成损失，一审法院对此事实认定错误。三、一审法院认定天艺公司交付的货物与合同约定不符错误。在双方的录音当中逸海公司一方明确表示大货存在的问题只是颜色有差别，但是根据双方合同的约定，颜色的少许差异是在允许的范围之内的，产品并不存在质量问题。退一步讲，即使天艺公司的产品存在质量问题，根据谁主张谁举证的原则，逸海公司也没有任何证据证明天艺公司的货物存在质量问题。四、一审法院认定天艺公司违约，要求天艺公司双倍返还定金是错误的。天艺公司收到逸海公司的订金后即进行生产，投入的财力和物力已经远远超过逸海公司支付的订金。逸海公司单方违约，未支付进度款，也故意不收取货物，导致天艺公司未能收到合同约定的全部款项的同时，还需要支付原材料费用和加工费。综上，天艺公司请求：1.撤销原审判决的第一项，并依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由逸海公司承担。
逸海公司向本院答辩称：一审中天艺公司已经确认大货至本案庭审之日止已被其处置。天艺公司上诉请求没有依据，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理对原审查明事实予以确认。另查明，案涉两份地毯合同左上角均有“天艺实业”字样。
以上事实有逸海公司于一审期间提交的两份地毯合同附卷为凭。
本院认为：本案为买卖合同纠纷。原审判决认定定金以合同标的额391615元的百分之二十78323元为限，天艺公司双倍返还156646元给逸海公司，逸海公司共支付了117485元，其差额39162元原审法院未作为预付款判令天艺公司进行返还，因逸海公司未对本案未提出上诉，本院不予审查。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院依法对本案上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，本案二审争议焦点为：一、天艺公司已付款项的性质是订金还是定金；二、该款项是否需要返还。
关于焦点一。首先，案涉两份地毯合同左上角均有“天艺实业”字样，可见该两份合同由天艺公司进行拟定。在合同中备注第二条约定签订合同后即付30%订金，但第3条明确约定“如需方（逸海公司）支付订金后取消订单，所收之订金不能退还”，之后又出现了“定金”字样，可见逸海公司交付的预付款具有定金性质。其次，天艺公司在一审并没有对逸海公司所支付的款项为定金提出异议，二审上诉予以否认，本院不予支持。原审法院认定案涉117485元中的78323元的性质为定金正确，本院予以维持。
关于焦点二。首先，双方所签订的案涉合同备注一栏中第二条约定：“签订合同后即付30%订金，发货前付进度款65%”，但天艺公司在逸海公司支付该进度款之前已经将大货送到逸海公司处并接受逸海公司的检验，应视为双方已经以事实行为变更了上述约定。其次，天艺公司在一审时明确承认做好的货物其已经处理掉了，没有留存，故对案涉货物是否符合合同约定应作出对天艺公司不利的认定，而且其行为已表明不能再履行案涉合同，双方在一审时也确认合同事实上已经解除。综上，应当认定系天艺公司交付的货物与合同约定不符，其行为已经构成违约，依法应当双倍返还已收取的定金。天艺公司关于不应当双倍返还已收取定金的上诉请求不能成立，本院不予采纳。
综上所述，上诉人天艺公司的上诉理由缺乏事实及法律依据，其上诉请求，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费3433元，由上诉人东莞市天艺实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚渠旺
审 判 员 胡 鹏
代理审判员 殷莉利
二〇一五年三月十九日
书 记 员 黎中越
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。