重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民终7572号上诉人（原审被告）：云南欣城防水科技有限公司重庆分公司，住所地重庆市渝北区新溉大道18号山顶道国宾城11幢28-8，统一社会信用代码91500112054808953R。负责人：陈瑞东，总经理。委托诉讼代理人：龚安，重庆学苑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈可，男，1980年9月8日出生，汉族，住重庆市长寿区。上诉人云南欣城防水科技有限公司重庆分公司（以下简称欣城重庆分公司）因与被上诉人陈可劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初6297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人欣城重庆分公司的委托诉讼代理人龚安，被上诉人陈可到庭参加了询问。本案现已审理终结。欣城重庆分公司上诉请求：撤销原判，依法改判，一审、二审的全部诉讼费用由陈可承担。事实和理由：1.欣城重庆分公司与陈可签订的《制度确认单》、《员工薪资结构及薪酬标准确认表》、《自愿不参与社保承诺保证》中明确约定了用人单位名称、劳动者名称，并签字或盖章，同时还具备劳动合同期限、试用期限、各个期限的薪酬工资、工资的构成、社会保险、绩效考核约定、工资发放、保守秘密等劳动合同法定的必备条款，完全符合《中华人民共和国劳动合同法》第十七条的规定，并没有损害劳动者的合法权益。因此，应视为双方已签订了劳动合同。2.计算双倍工资差额应以基本工资为基数。3.陈可从欣城重庆分公司借到的款项79000元，应该从判决金额中扣除。该款项实际是以借款方式发放给陈可的工资，陈可所借款项是在其任职期间借用的，其用途无论是私人工资借款还是公用，都应该予以扣除，该借款应在本案中一并解决。4.一审法院判决欣城重庆分公司支付陈可经济补偿没有法律依据。双方签署的《制度确认单》、《员工薪资结构及薪酬标准确认表》、《自愿不参与社保承诺保证》应对双方都具有约束力，陈可不能既得到社保补贴，又得到经济补偿，明显不公平。陈可辩称，其未向公司借款，其向公司领取的款项都是专款专用。公司给项目经理李宁出具的收入证明是每月13000元，其作为公司副总职位高于李宁，因此收入也应高于李宁，其收入应为年薪250000元。《员工薪资结构及薪酬标准确认表》是不真实的，公司在其签字后进行了篡改。请求维持一审判决。陈可向一审法院起诉请求：1.欣城重庆分公司支付陈可2016年5月3日至2017年1月27日的工资158104元（250000元/年÷12个月×8个月+250000元/年÷365天×24天-25000元）；2.欣城重庆分公司支付陈可未签订书面劳动合同的双倍工资差额166667元（250000元/年÷12个月×8个月，期间为2016年6月3日至2017年1月27日，按8个月计算）；3.欣城重庆分公司支付陈可赔偿金41667元（250000元/年÷12个月×1个月×2）。一审法院认定事实：2016年5月3日，陈可进入欣城重庆分公司处工作。陈可、欣城重庆分公司在《自愿不参与社保承诺保证》上分别签字捺印及加盖印章，该保证载明：“……签订劳动合同日期：2016年5月3日至2017年5月2日。申请不购买社保日期：2016年5月3日至2017年5月2日……由于我个人原因自愿不参与社保，公司为我个人支付的社保部分现要求公司以工资的形式支付给我个人，因此而导致本人未享受到社保待遇的后果和责任完全由本人承担，给自己和公司造成的所有损失和法律责任一律与公司无关……。”陈可、欣城重庆分公司同时形成《制度确认单》一份。该确认单内容为：陈可试用期为“2”个月，试用期工资为“5000.00”元/月；凡放弃购买保险的员工，公司一律以现金方式补在工资中。陈可另在《员工薪资结构及薪酬标准确认表》上签字，该表载明陈可基本工资为1500元、职称工资/职务津贴为500元、加班补贴为2000元、误餐补贴为1000元、绩效奖金为4000元、社保补贴为1000元，合计10000元。陈可称其在签署上述文件时上面的内容是空白的。陈可同时认为《制度确认单》上的试用期月数系由“1”改为“2”，试用期工资系由“10000”元改为“5000.00”元，但对于改动部分的形成时间不申请司法鉴定。2016年5月9日、2016年8月11日、2016年10月17日，欣城重庆分公司分别出具委托书，委托陈可作为其代理人，分别办理北大资源•博雅项目二期二批次（二标段）防水工程收款事宜、圣名世贸城防水工程事宜，以及宫和•西香郡外墙保温工程收款事宜。欣城重庆分公司2016年5月的工资表载明陈可工作岗位为总经理助理，工资为5000元，缺勤扣款322.58元，实发工资4677.42元。该工资表上有“陈可”字样的签字。陈可称该签字并非其本人所签，但不申请司法鉴定。2016年9月2日，欣城重庆分公司向陈可转账支付2016年5月工资4677元。2017年1月25日、2017年1月27日，欣城重庆分公司分别向陈可支付摘要为“工资”的款项5000元、20000元，欣城重庆分公司称其无法明确该两笔工资对应的月份。2017年1月27日，欣城重庆分公司负责人陈瑞东向陈可发送短信，内容为：“进公司你按个人意思表达得最多，比谁都急，是第一个拿公司工资说公司不是的员工，你的工资于正月补发给你，由于各种问题公司有的岗位从今天起将取消，也包括你的岗位，工资结算也到今天为止，现短信知会你。你也好另找工作……”。此后，陈可未在欣城重庆分公司处上班。2017年3月7日，陈可以欣城重庆分公司为被申请人，向重庆两江新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1.陈可与欣城重庆分公司于2017年1月27日解除劳动关系；2.欣城重庆分公司支付陈可2016年5月3日至2017年1月27日的工资158789元；3.欣城重庆分公司支付陈可未签订书面劳动合同的双倍工资差额166667元；4.欣城重庆分公司支付陈可赔偿金41667元。2017年3月16日，该委作出超时未审结案件证明书。本案审理过程中，陈可自愿撤回要求确认其与欣城重庆分公司劳动关系于2017年1月27日解除的诉讼请求，一审法院予以准许。一审庭审中，欣城重庆分公司举示付款凭证一组，拟证明其向陈可支付了借款85000元。该组付款凭证中2016年10月13日、2016年10月18日、2016年12月30日的领（借）款申请单（金额共计16000元）未附款项支付凭证，陈可称其没有收到。另有3000元欣城重庆分公司没有举示任何证据，陈可称其没有收到。2016年6月3日的领（借）款申请单载明金额为6000元，“原因及用途”为借款，陈可称该款项系欣城重庆分公司支付的2016年5月的试用期工资。其余60000元有银行转款凭证，陈可认可已经收到，该部分款项均附有领（借）款申请单，其上关于“原因或用途”均填写为借款。陈可陈述：陈可的借款中除2016年6月3日的6000元外，其余均用于公司公关、购买零星材料、工具、水泥、堵漏剂等公司开支，陈可收到款后将费用报销单、收条、收据、发票等凭证交给欣城重庆分公司用于冲账，冲账后欣城重庆分公司不会将领（借）款申请单交还给陈可。欣城重庆分公司陈述：陈可借款有时是工作上的事情，有时是因自己经济困难向公司借款，陈可需要凭借证明其款项用途的票据进行冲账，欣城重庆分公司在收到相关票据后，会将领（借）款申请单还给陈可；欣城重庆分公司现在持有的领（借）款申请单原件就是陈可还没有冲账的部分，该部分款项可以与工资进行抵扣结算；欣城重庆分公司举示的借款付款凭证中的所有款项均应从陈可的诉讼请求中予以抵扣，欣城重庆分公司不能区分哪些是因公借款，哪些是因私借款。陈可、欣城重庆分公司均认可陈可在借款的时候会告诉欣城重庆分公司款项的用途，欣城重庆分公司会对是否同意借款进行审核。欣城重庆分公司同意陈可试用期为2016年5月3日至2016年6月30日，2016年7月1日后不按试用期计算工资。一审法院认为，陈可与欣城重庆分公司于2016年5月3日建立劳动关系。2017年1月27日，欣城重庆分公司以陈可“说公司不是”以及陈可的工作岗位当日取消为由，单方解除了与陈可的劳动关系，陈可此后未再到欣城重庆分公司处上班，故双方劳动关系于该日解除。关于陈可的工资。《自愿不参与社保承诺保证》上载明社会保险个人支付的部分由欣城重庆分公司以工资的形式支付给陈可，《制度确认单》载明陈可试用期为2个月，试用期工资为5000元/月，《员工薪资结构及薪酬标准确认表》上载明陈可基本工资为1500元、职称工资/职务津贴为500元、加班补贴为2000元、误餐补贴为1000元、绩效奖金为4000元、社保补贴为1000元，合计10000元。陈可虽称其在签署上述文件时系空白内容，但对此未举示有效证据予以证明，且即使其书写时内容系空白的，亦不能排除其上的内容系双方协商一致的结果，陈可应对其签字捺印的行为负责。同时，陈可在2016年5月的工资表上签字，该表载明陈可该月全勤工资为5000元，与上述文件中载明的陈可的试用期工资相吻合。因此，一审法院采信《自愿不参与社保承诺保证》、《制度确认单》及《员工薪资结构及薪酬标准确认表》上的内容，认定陈可试用期工资为5000元/月，转正后工资为10000元/月，并根据欣城重庆分公司的自认，确认陈可试用期为2016年5月3日至2016年6月30日。2016年5月，陈可的工资为4677元，欣城重庆分公司已经支付给陈可。2016年6月3日，陈可领取“借款”6000元，陈可自认该款项系欣城重庆分公司支付的工资，一审法院对此予以确认，但陈可关于该笔款项系2016年5月的试用期的工资的主张缺乏事实及法律依据，一审法院对此不予支持。2017年1月25日、2017年1月27日，欣城重庆分公司分别向陈可支付摘要为“工资”的款项5000元、20000元，故除2016年5月工资足额支付外，欣城重庆分公司还向陈可支付了工资31000元（6000元+5000元+20000元）。陈可2016年6月1日至2017年1月27日的工资为74655.17元（5000元/月×1个月+10000元/月×6个月+10000元/月÷21.75天/月×21天），扣除欣城重庆分公司已支付的31000元，欣城重庆分公司还应支付陈可43655.17元。关于未签劳动合同的双倍工资差额。陈可与欣城重庆分公司签署的《制度确认单》、《员工薪资结构及薪酬标准确认表》、《自愿不参与社保承诺保证》的内容不符合《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的劳动合同必备条款的要求，不能视为陈可与欣城重庆分公司签订了劳动合同，对于欣城重庆分公司关于双方已签订劳动合同的主张，一审法院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。由于陈可未与欣城重庆分公司订立书面劳动合同，欣城重庆分公司应支付陈可2016年6月3日起至2017年1月27日止未签订书面劳动合同的双倍工资差额74252.87元（5000元/月÷21.75天/月×20天+10000元/月×6个月+10000元/月÷21.75天/月×21天）。关于违法解除劳动合同赔偿金。2017年1月27日，欣城重庆分公司解除了与陈可的劳动关系，解除理由是陈可“说公司不是”以及陈可的岗位被撤销。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。因此，欣城重庆分公司应对解除劳动关系的理由是否成立承担举证责任，但欣城重庆分公司未举示证据证明陈可存在“说公司不是”及欣城重庆分公司撤销陈可岗位的情形，也未举示证据证明陈可的工作岗位确已撤销及撤销的合理性。因此，欣城重庆分公司解除劳动合同不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，属违法解除。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，故欣城重庆分公司应支付陈可违法解除劳动合同赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；该条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。陈可与欣城重庆分公司解除劳动关系前的平均工资为9004.79元/月[（4677元+74655.17元）÷8.81个月]，因此，欣城重庆分公司应向陈可支付违法解除劳动合同赔偿金18009.58元（9004.79元/月×1个月×2）。关于欣城重庆分公司主张的应从本案中予以抵扣的借款79000元（不含已在工资中抵扣的2016年6月3日的6000元）。陈可与欣城重庆分公司均认可陈可借款存在用于公务用途的情形，且陈可借款后可以凭借相应的凭证冲账。欣城重庆分公司称其会在陈可冲账后将领（借）款申请单返还给陈可，但对此未举示证据予以证明。同时，欣城重庆分公司无法明确陈可的借款中哪些系因公借款，哪些系因私借款，亦未举示证据证明其与陈可有关于借款可以抵扣陈可的工资及欣城重庆分公司依法应当支付的未签劳动合同双倍工资差额、经济补偿金的约定，故对于欣城重庆分公司的该项主张，一审法院不予支持。综上，欣城重庆分公司应支付陈可工资43655.17元、未签订书面劳动合同双倍工资差额74252.87元及违法解除劳动合同赔偿金18009.58元。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十九条、第四十七条、第八十二条、第八十七条之规定，判决：一、被告云南欣城防水科技有限公司重庆分公司于本判决生效后五日内支付原告陈可工资43655.17元；二、被告云南欣城防水科技有限公司重庆分公司于本判决生效后五日内支付原告陈可未签订书面劳动合同双倍工资差额74252.87元；三、被告云南欣城防水科技有限公司重庆分公司于本判决生效后五日内支付原告陈可违法解除劳动合同赔偿金18009.58元；四、驳回原告陈可的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告云南欣城防水科技有限公司重庆分公司负担。保全费2355.62元，由原告陈可负担1486.62元，被告云南欣城防水科技有限公司重庆分公司负担869元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应该提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于欣城重庆分公司与陈可是否签订了书面劳动合同、欣城重庆分公司应否支付陈可未签劳动合同的双倍工资差额以及欣城重庆分公司主张的借款应否抵扣的问题，一审法院均已在判决书中进行了充分阐述，理由恰当，并无不妥，欣城重庆分公司在二审中仅是重复一审的抗辩理由，并未提出新的证据和意见，欣城重庆分公司在二审中虽抗辩称陈可从欣城重庆分公司借到的款项79000元实际是以借款方式发放给陈可的工资，应该从判决金额中扣除，但欣城重庆分公司并未举证证明该款项性质，陈可对此也不予认可，故本院对欣城重庆分公司的相关上诉意见不予采纳。关于欣城重庆分公司提出的双倍工资差额的计算基数问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《关于工资总额组成的规定》第四条规定，工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。欣城重庆分公司认为计算双倍工资差额应仅以基本工资为计算基数的上诉意见，因与前述法律规定不符，故本院不予采纳。关于欣城重庆分公司提出的不应支付陈可经济补偿金的上诉意见，因本案陈可请求欣城重庆分公司支付的为违法解除劳动合同的赔偿金，并非欣城重庆分公司上诉意见中所指的经济补偿金，而一审法院也是判决欣城重庆分公司向陈可支付违法解除劳动合同的赔偿金，且欣城重庆分公司也无证据证明其系合法解除与陈可的劳动关系，故欣城重庆分公司该项上诉意见不能成立，本院不予采纳。综上所述，欣城重庆分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由云南欣城防水科技有限公司重庆分公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 颖审判员 赵文建审判员 陈娅梅二〇一七年十二月二十日书记员 陈 宇