江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终1978号
上诉人（原审原告）张弸，男，汉族，1983年10月9日生。
委托代理人李香峰，江苏钟山明镜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）宋莉，女，汉族，1982年5月1日生，无业。
委托代理人彭承发，江苏和忠律师事务所律师。
委托代理人王蔚，江苏和忠律师事务所实习律师。
上诉人张弸因与被上诉人宋莉合同纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2013）玄锁民初字第194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月1日立案受理后，依法组成合议庭于2016年3月17日公开开庭审理了本案。上诉人张弸的委托代理人李香峰，被上诉人宋莉的委托代理人彭承发、王蔚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张弸原审诉称，其与宋莉分别于2010年9月8日、2010年9月26日签订协议，双方约定其将自己的招商银行信用卡（卡号：43×××68）、光大银行信用卡（卡号：62×××08）和广发银行信用卡（卡号：62×××65）借给宋莉使用，其在出借卡片时卡内无欠款，宋莉保证在归还日将上述信用卡全部归还给其，且归还时卡内不得欠款。约定达成后，其将上述信用卡借给宋莉使用，宋莉按月支付给其利息。按照上述方式，其于2011年10月将自己的浦发银行信用卡（卡号：62×××16）借给宋莉使用，宋莉同样按月支付利息给其。截止2012年8月底，宋莉将上述信用卡归还给其时，四张信用卡共计欠款74027.2元。经其催要，宋莉拒不归还上述欠款，且也不按约定支付利息。宋莉的行为侵害了其的合法权益，故其诉至法院，请求法院判令宋莉向其归还欠款本金74027.2元，并按银行同期贷款利率支付自2012年9月1日起至实际还款之日止的利息。
宋莉原审辩称，张弸与其仅签订过借卡协议，但张弸并未将信用卡出借给其，其更未透支张弸的信用卡，至于案外人许莉是否实际使用了张弸的信用卡、使用了哪些信用卡、使用时间以及金额、是否返还，其并不知悉；退一步说，即使其借用了张弸的信用卡，其也仅需对约定期间的债务承担责任，而张弸所主张的损失并非在该期间产生；如果其借用了张弸的信用卡，则双方之间并非借款关系而是借用关系，且该借用合同无效，张弸无权主张逾期利息，更无权从信用卡出借行为中获利，其已经支付的43390元应当冲抵张弸所主张的透支本金。
原审法院查明，张弸与宋莉及案外人郑翔华、王伟原系同事关系。张弸以其名义申领了浦发银行（卡号尾数9616）、招商银行（卡号尾数0768）、广发银行（卡号尾数3065）、光大银行（卡号尾数5208）各1张。
2010年9月8日，张弸与宋莉签订《协议》1份，约定：张弸将其所有的招商银行信用卡（卡号：43×××68，额度：10000元）、光大银行信用卡（卡号：62×××08，额度15000元）借给宋莉使用，借用期限自2010年9月9日至2010年12月9日。宋莉保证在归还日将上述信用卡全部归还给张弸，且不得欠款，借用期间内产生的一切费用均由宋莉承担。
2010年9月26日，张弸与宋莉签订《协议》1份，约定：张弸将其所有的广发银行信用卡（卡号：62×××65，额度：15000元）借给宋莉使用，借用期限自2010年10月1日至2010年12月1日。宋莉保证在归还日将上述信用卡全部归还给张弸，且不得欠款，借用期间内产生的一切费用均由宋莉承担。
另查明，自2010年8月5日至2012年8月6日期间，宋莉分多次共向张弸支付43390元。
审理中，原审法院向双方当事人释明，如果双方之间合同关系成立，则双方之间并非借款合同关系，而是信用卡借用合同关系，而信用卡借用合同非法律规定的有名合同，本案的案由也相应的由借款合同纠纷变更为合同纠纷。张弸及宋莉对原审法院释明的意见均无异议，张弸并据此变更诉讼请求，将要求宋莉归还借款本金74027.2元变更为要求宋莉归还欠款本金74027.2元。宋莉对张弸变更诉讼请求无异议，但坚持原答辩意见。
双方对以下事实无异议：宋莉共向张弸支付43390元，其中39590元是支付给张弸的使用涉案信用卡的对价，其余部分用于偿还涉案信用卡欠款；宋莉最后一次付款给张弸的时间是2012年8月6日，此后，宋莉没有支付给张弸任何利息，也没有向银行偿还过信用卡欠款。
双方对以下事实存在争议：张弸与宋莉是否存在信用卡借用合同关系？如果存在信用卡借用合同关系，则因宋莉使用而由张弸以自有资金向银行偿还的欠款本金为多少？
张弸称：1、宋莉是直接向其借信用卡使用，双方之间存在信用卡借用合同关系，双方之间签订的信用卡借用协议及宋莉向其支付利息即可证明此事实。其另提供了2012年8月7日的电话录音资料1份，与本案有关的内容主要有：“宋莉：大家就把卡，通过我把这个卡给到他（许莉），那么到她卡的时候她说反正我们俩之间写个协议，你也一定要跟他们之间写个协议”。
2、其将四张信用卡借给宋莉使用，由宋莉向银行偿还信用卡欠款，并支付给其一些利息。在2012年7月30日之前的银行欠款基本都是由宋莉偿还，宋莉最后一次付款给张弸的时间是2012年8月6日，此后的银行欠款全部是由张弸偿还。2012年8月14日，宋莉归还了张弸3张信用卡，另有1张信用卡遗失。扣除宋莉向银行偿还的信用卡欠款外，以其自有资金向银行偿还的信用卡欠款为74027.2元。为此，其提交了上述四张信用卡的对账单及2012年8月14日宋莉与张弸、王伟、郑翔华的完整录音资料一份。录音时长为65分钟，其中与本案有关的内容有：“张弸：我们把账先对一下，还好？宋莉：好哎。张弸：我这边反正是准备好了，我这边是四张卡，浦发、光大、招商、广发。宋莉：四张卡。张弸：对，然后我这边做了个小的整理，光大和招商是2010年9月9号借的。宋莉：等一下，光大和招商是2010年9月9号借的。张弸：然后广发是2010年10月10号，还有浦发是2011年借的，我查了一下，是2011年10月份借的。宋莉：2011年的？张弸：恩，2011年10月份借的，然后截至2012年8月份为止，欠款情况是这样子的，我就讲个总数吧。宋莉：你可以讲明细，如果你这边有明细。张弸：好，招行是22276.77。宋莉：恩，对。张弸：对吧？宋莉：恩。张弸：浦发是15035.78元。宋莉：恩，对，这是你发给我的数字。张弸：是的，光大是22741.13。宋莉：对。张弸：广发是13973.52元。宋莉：啊？张弸：13973.52。宋莉：又多了一点钱，可能是你最新账单出来的钱吧？张弸：对。宋莉：因为你之前发给我的是15222，然后还了一笔1600。张弸：对，不就是13973.52吗？宋莉：恩，就是13974。张弸：总共是74027.20，这是截至2012年8月份的。宋莉：对，我知道，我只能和你谈到这个时间点。”
宋莉称：1、其没有向张弸借涉案信用卡使用，其支付给张弸的利息也只是受许莉委托支付的。张弸与其签订的协议只能证明双方签订过关于招商银行、广发银行、光大银行的信用卡借用协议，但不能证明张弸实际将上述信用卡借给其使用，更不能证明张弸将浦发银行信用卡交给宋莉使用，至于案外人许莉何时借卡、借到哪些卡、透支金额、支付利息的情况，其并不知情；即使其确实在约定期间内借用过上述信用卡，也仅需对约定期间的债务承担责任，而张弸所主张的损失并非在此期间内产生；协议中，招商银行信用卡的额度为10000元，而对账单显示的额度为22000元，如果是同一张卡，则表明该信用卡已被张弸收回，因为调整额度需要由合法持卡人本人办理。对2012年8月7日录音的真实性认可，但不能证明其借用并透支张弸信用卡的事实。
2、张弸提供的证据不能证明张弸主张的欠款金额。信用卡对账单无银行公章，卡号也不全，故不予认可，这些对账单即使真实，也只能证明相关信用卡可能被透支，但不能证明相关信用卡是由其透支。对2012年8月14日的录音资料的真实性无异议，但因其的信用卡也被案外人许莉透支了，在张弸自称其信用卡被许莉透支后，其向张弸等人了解各自信用卡被透支的金额，目的是与张弸共同向许莉主张权利，具体的卡数、欠款数额都是张弸等人自行统计给其，而其并未确认。
上述事实，有当事人陈述、《协议》、信用卡对账单、转账汇款查询表等为证。
原审法院认为，张弸提交的张弸与宋莉签订的《协议》、录音资料、宋莉向张弸付款的事实相互印证，可以证明张弸将其名下的涉案四张信用卡借给宋莉使用，双方之间成立信用卡借用的合同关系，并能证明宋莉欠款74027.2元的事实。至于信用卡是宋莉本人使用还是转由他人使用，不影响双方之间借用合同关系的成立。
基于以下理由，双方之间的信用卡借用合同关系无效。首先，信用卡是发卡行提供给用户凭以向特约单位消费、担保及取现的小额信贷支付工具。发卡行向持卡人提供信用卡主要是基于持卡人的资信状况而授予持卡人在有效期内循环信贷的权利，该种循环信贷的权利与持卡人身份属性相关联。且发卡行向持卡人发行信用卡时，在信用卡领用合约等契约性文件中均事先约定信用卡的用途为信用消费、转账结算及存取现金，同时约定信用卡只限持卡人本人使用，持卡人出租、转借或以其他方式交由他人使用信用卡，视为违约。因此，无论从持卡人合同权利性质本身还是从发卡行与持卡人的约定，信用卡持卡人的合同权利均是不能转让给他人行使的。张弸向宋莉所出借的不仅是信用卡这一载体，更重要的是张弸凭卡所享有的发卡行授予其在信用额度内消费、担保及取现的权利。张弸明知信用卡使用用途有限制，仍然向宋莉出借多张信用卡，违背了信用卡领用合约约定，主观上具有过错。其次，最高人民法院、最高人民检察院制定的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对妨害信用卡管理活动的行为予以否定性评价。张弸出借信用卡并告知宋莉交易密码后，宋莉得以冒用张弸的名义持卡消费、担保或取现，发卡行因宋莉的冒用行为无法对授信风险进行评估和管理，特约商户在宋莉使用时也不易审查核实其身份。宋莉冒用张弸名义使用信用卡的行为，妨害了信用卡管理秩序，有损社会公共利益，主观上亦有过错。最后，《中华人民共和国人民银行法》第二十七条规定：“中国人民银行应当组织或者协助组织银行业金融机构相互之间的清算系统，协调银行业金融机构相互之间的清算事项，提供清算服务。具体办法由中国人民银行制定。中国人民银行会同国务院银行业监督管理机构制定支付结算规则。”中国人民银行根据《中华人民共和国人民银行法》制定了《银行卡业务管理办法》和《支付结算办法》。其中《银行卡业务管理办法》第二十八条、五十九条规定，银行卡及其账户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借。持卡人出租或转借其信用卡及其账户的，发卡银行应当责令其改正，并对其处以1000元人民币以内的罚款。《支付结算办法》第一百四十条、二百二十七条、二百三十九条亦规定，信用卡仅限于合法持卡人本人使用，持卡人不得出租或转借信用卡。持卡人违反本办法规定使用信用卡进行商品交易、套取现金以及出租或转借信用卡的，应按规定承担行政责任。对单位和个人承担行政责任的处罚，由中国人民银行委托商业银行执行。张弸与宋莉在应当知道上述规定的情形下仍然签订信用卡借用合同，此恶意串通行为不仅增大了张弸的经济风险和信用风险，还增大了信用卡被恶意透支、形成不良信贷的风险，既损害了发卡行的利益，也妨害了国家金融管理秩序。
综上，张弸与宋莉恶意串通损害银行利益，妨害国家金融管理秩序，有损社会公共利益，违反诚实信用原则，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项、第（四）项之规定，双方之间的信用卡借用合同依法应认定为无效。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，张弸与宋莉之间签订的信用卡借用合同无效，张弸因出借信用卡而取得的39590元应予返还。但鉴于宋莉透支张弸的信用卡，张弸以自有资金向银行偿还了案涉四张信用卡欠款74027.2元，故法院对宋莉已支付给张弸的39590元予以抵扣，张弸不足抵扣的34437.2元（74027.2元-39590元）属于张弸因出借信用卡所遭受的损失。对于该34437.2元损失，应按照各自的过错承担相应的责任。张弸明知信用卡仅限持卡人使用，为牟取高额利益而出借信用卡给宋莉使用，其存有明显过错；宋莉明知其并非持卡人而向张弸借用信用卡，亦存有过错；根据双方的过错程度，宋莉应承担40%的赔偿责任，张弸应自行承担60%的责任。张弸因出借信用卡所遭受的损失34437.2元，由宋莉赔偿13774.9元（34437.2元×40%）。
另外，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第三款规定，人民法院审理民事案件，可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。本案中，宋莉因使用涉案信用卡而取得的非法利益20662.3元（34437.2元×60%）应当予以收缴。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第六条、第一百三十四条第三款，《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条、第五十八条之规定，原审法院判决：一、宋莉于判决生效之日起十日内赔偿张弸13774.9元；二、驳回张弸的其他诉讼请求。案件受理费1669元，由张弸负担1001元，由宋莉负担668元。
宣判后，张弸不服一审判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由为：原审判决适用法律严重错误，侵害上诉人的合法权益。上诉人和被上诉人均为完全民事行为能力人，借卡行为完全在双方自愿的情形下进行，意思表示真实；上诉人与被上诉人之间的借卡行为虽违反了有关部门规章的规定，但上诉人与被上诉人之间的合同关系应当合法有效。即便认定上诉人与被上诉人之间的合同关系无效，则合同双方首先应当返还因该合同取得的财产，返还行为完成以后，才论及双方的损失。关于损失，在返还行为完成以后被上诉人事实上没有任何损失，上诉人的损失应当是因还信用卡欠款而支付款项的利息损失。信用卡使用期间，被上诉人共向上诉人支付对价39590元。上诉人归还了被上诉人透支的全部欠款，共计74027.2元。原审判决只要求上诉人将39590元返还给被上诉人，却不要求被上诉人将74027.2元返还给上诉人，错误适用合同无效条款。被上诉人向上诉人支付的39590元应当是“非法利益”。原审法院把74027.2元和39590元的差额中的部分款项（60%）作为被上诉人获得的“非法利益”，系公权力对私权利的侵害。另原审判决有违公平原则，上诉人基于对被上诉人的信任，将信用卡借给被上诉人使用，不仅承担着经济风险，而且承担着信用风险；而被上诉人却违反约定，拒绝归还所借信用卡内的欠款，使得上诉人遭受了经济损失和信用损失，而被上诉人在借用信用卡过程中，获得大量利益。故请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
被上诉人宋莉辩称，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的或者损害社会公共利益的合同是无效的。本案中，上诉人与宋莉恶意串通，明知信用卡相关的管理规定，仍然出借多张信用卡谋取高额利益，妨碍了国家的金融管理秩序，损害了社会的公共利益。原审判决认定合同无效并无不当。合同无效或者被撤销后因为该合同取得的财产应当予以返还。结合《中华人民共和国民法通则》的相关规定，人民法院审理民事案件可以收缴非法所得，并可以按照法律的规定予以罚款、拘留。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、当事人之间签订的涉及信用卡借用的协议是否有效？二、原审法院对于非法利益的认定以及作出的相应收缴决定有无不当？
关于争议焦点一，信用卡系小额信贷支付工具，其用途为信用消费、转账结算及存取现金，只限持卡人本人使用，持卡人不得出租或转借信用卡。张弸与宋莉在应当知道上述规定的情形下仍然签订信用卡借用协议，宋莉根据该协议取得张弸的信用卡后，得以冒用张弸名义使用相关信用卡，此恶意串通行为增大了信用卡被恶意透支、形成不良信贷的风险，也妨害了国家金融管理秩序，有损社会公共利益。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项、第（四）项的相关规定，认定当事人双方之间的信用卡借用协议无效符合法律规定。对于上诉人该项上诉理由，本院不予采信。
关于争议焦点二，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的相关规定，本案中，张弸因出借信用卡而从宋莉处获得的对价39590元，因信用卡借用合同关系无效而应当返还宋莉，宋莉使用张弸信用卡产生的债务74027.2元，由张弸偿还银行，宋莉也应当向张弸支付74027.2元，但考虑到张弸明知信用卡仅限持卡人使用，为牟取高额利益而出借信用卡给宋莉使用具有更为明显的过错，从制裁违法行为的角度，原审法院将74027.2元与39590元抵销后的差额34437.2元，判令由宋莉支付给张弸13774.9元，余款20662.3元予以收缴，符合法律的相关规定，不存在上诉人所称原审法院相关认定系“公权力对私权利的侵害”或有违公平原则的情形，原审法院基于法律规定，对于非法利益作出认定，并作出相应收缴决定并无不当，故对于上诉人的相关上诉理由，本院亦不予采纳。
综上，上诉人张弸的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，所作判决并无不当，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费316元，由张弸负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 洪 霞
审 判 员 葛亚健
代理审判员 安媛媛
二〇一六年五月九日
书 记 员 张可欣