江苏省大丰市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大西民初字第0226号
原告杨彩祥，居民。
委托代理人张桂江（特别授权），江苏涤非律师事务所律师。
被告大丰市盐丰铸造机械有限公司（以下简称盐丰公司），住所地大丰市西团镇大龙工业园区。
法定代表人束方珠，盐丰公司董事长。
委托代理人冯海国（特别授权）。
委托代理人吴干宽（特别授权）。
被告江苏涵诚建设工程有限公司（以下简称涵诚公司），住所地大丰市白驹镇大白路38号。
法定代表人王小军，涵诚公司董事长。
原告杨彩祥与被告盐丰公司、涵诚公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年5月27日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告杨彩祥的委托代理人张桂江、被告盐丰公司的委托代理人冯海国、吴干宽，涵诚公司法定代表人王小军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杨彩祥诉称，2007年7月初，原告杨彩祥与被告盐丰公司达成综合建设工程施工意向，因原告无施工资质，挂靠于大丰市城市建筑工程有限公司（以下简称城市公司）。2007年7月23日原告以城市公司名义与被告盐丰公司订立了综合楼工程的“建设工程施工合同”，工程价款155万元。2007年7月29日，原告杨彩祥与城市公司订立了一份“工程内包协议”，约定该工程由原告杨彩祥包工包料完成，一次性包定工程价款，因杨彩祥不是城市公司的职工，该合同实为挂靠合同。合同订立后，原告按约进场施工，但被告一直未能依约按工程进度支付工程款，导致原告大量垫支，2012年10月25日，原告与被告盐丰公司订立房屋买卖合同一份，约定的主要内容是：1、双方确定盐丰公司尚欠原告工程款1222963元；2、盐丰公司用综合楼西端共六间（两间三层三套）约10000㎡的房屋（并标明分界点）折抵工程款；3、扫尾工程由盐丰公司提供材料，原告施工完成。但盐丰公司一直未能按合同履行，同时盐丰公司的房屋未能取得产权，双方“以房抵债”的约定为无效协议，所以盐丰公司应当向原告支付工程款。请求法院判令被告盐丰公司给付原告工程款1222963元，并承担本案诉讼费用。
被告盐丰公司辩称，1、杨彩祥作为原告主张工程款的诉讼主体不适格。工程施工合同的承包方应是城市公司。2、盐丰公司的综合楼工程是包工包料，承包方城市公司应当在2007年12月30日前完成所有工程和交付。另又在2012年10月25日房屋买卖合同中约定未完成的工程包括外墙粉刷、涂料、屋面、室内水电，材料和用工都应当是承包人城市公司负责，并在2012年12月底完工，但时至今日承包方未完成，该工程也没有通过竣工验收，城市公司没有向盐丰公司提交相关的验收材料，因而杨彩祥无权主张余下的工程款，相反还应赔偿被告盐丰公司的损失，被告盐丰公司要求承包方继续履行施工合同，直至完成。如不能完成则从工程款中进行核减。3、被告盐丰公司至今未办理产权证，承包方确有过错，其应当自己包工包料完成买卖合同中第三条约定的内容，而不是被告盐丰公司提供材料，因此导致房屋一直未能验收合格交付，致使盐丰公司未能办理产权证的责任在承包方。4、盐丰公司所欠的工程款不是1222963元，其中还应该减去盐丰公司垫付的砖款，还应当减去承包方未完成的工程项目的折价款。5、原告无施工资质，与承包方达成的挂靠协议违法无效，而且该工程实际未完成竣工。因此其主张工程款利息没有依据，不符合法律规定。综上，原告无权主张相关权利，请求人民法院驳回原告的起诉。
被告涵诚公司辩称，涵诚公司合并的江苏爱琛建设有限公司属实。江苏爱琛建设有限公司原名是大丰市城市建筑工程有限公司，由于本案是2007年的工程项目，所以涵诚公司在合并爱琛公司时并不知道有这个工程，而且工程到现在已经有7年了，到公司并购，城市公司已变更三次了，现在起诉，涵诚公司是不认可的。另外盐丰公司与原告杨彩祥之间的付款，经过我公司核查，盐丰公司一次都没有打到城市公司或江苏爱琛建设有限公司的账户。另外还有个房屋抵债合同，也是他们双方签字认可的，没有我公司参与，这个工程与我公司没有任何的关系。我公司不承担任何责任。综上，付款、买卖都是他们双方私下协商解决的。所以我公司请求撤销对我公司的诉讼。
经审理查明：2007年7月23日，城市公司与被告盐丰公司在大丰市林牧业局办公室签订《建设工程施工合同》，约定城市公司为盐丰公司施工建设综合楼，框架结构，建筑面积约2000㎡，大包干，开工日期2007年8月1日，竣工日期2007年12月30日，合同工期总日历天数150个晴天，工程质量标准合格，合同价款155万元。发包方法定代表人束方珠签名并加盖私章和公章，城市公司法定代表人杨爱萍（身份证为杨爱平）签名并加盖私章和公章。在合同通用条款工程款（进度款）支付中约定：工程±0时付拾万元，工程主体到位付叁拾万元，粉刷工程结束付拾万元，工程结束付伍万元，2008年8月前付伍拾万元，2008年底前付贰拾万元，2009年6月底前付清余款。未约定质保金。被告盐丰公司提供的2007年7月16日在盐丰公司签订的合同，当时约定合同价款为68万元。在发包人供应材料设备的结算方法中约定：如发包人不能按约定提供水泥、砖头、钢材原材料，则工程款按155万结算。2007年7月29日，原告与城市公司签订了《工程内包协议书》，约定由城市公司承建的盐丰公司综合楼由原告承包，工程价款155万元，包工包料，一次性包定工程价款，工程承包范围包括土建、水电、全框架结构，面积2000㎡，工程价款具体支付时间和比例，按城市公司与盐丰公司签订的施工合同的规定，有关工程款的追索，由原告与城市公司双方承担。协议订立后，原告按约进场施工，直至土建、框架结构完成。盐丰公司未能依约按工程进度支付原告工程款，导致原告垫支了砖、水泥、砂石、钢材等材料款，瓦、木、电、钢筋工等人员工资及机械费用、井架租金等。2007年11月4日，城市公司为催收工程款，通知盐丰公司工程停工。2009年2月10日，城市公司出具盐丰公司综合楼已完成工程量结算明细显示：1、人工工资合计306000元，2、材料费合计772000元；3、机械费、井架租金合计37000元；4、工程保险费3000元；5、上交公司管理费40000元；6、税金64963元，总计1222963元。盐丰公司束方珠于2009年6月20日在该结算明细中部空白处上注有：于2009年6月20日实付工程款，包括材料费贰拾玖万元正。盐丰公司加盖了公章，束方珠签了名。2012年10月25日，原告与被告盐丰公司订立《房屋买卖合同书》一份，约定：经甲乙双方协商，乙方杨彩祥承建的甲方综合楼工程，因甲方赊欠工程款1222963元无力支付，现双方就如何支付工程款事宜订立下列协议。协议内容一是盐丰公司用综合楼西端六间房屋（并标明分界点）折抵工程款；二是原告可以处分抵债的房屋；三是未完工程外墙粉刷、涂料、屋面、室内水电由原告负责，2012年12月底完工。四是工程室外门窗由盐丰公司负责安装及所有材料，进户门则由原告负责。因盐丰公司综合楼无建设规划许可证、施工许可证，抵债合同无法履行，工程至今未能完工。原告杨彩祥于2014年5月27日向本院提起诉讼。庭审中，原告确认2010年10月25日前合计收到盐丰公司工程款301000元，但认为《房屋买卖合同书》未扣减的原因是与盐丰公司商定，此前的付款作为拖工、窝工、脚手租金损失的赔偿。外墙粉刷、涂料、屋面、室内水电这部分工程原告解释不在1222963元之内，并表示不做了，仅主张已完成的工程量的工程款。盐丰公司理解原告有损失，但不认可为赔偿，301000元仍记在工程往来上。
另查，杨彩祥非城市公司的职工。城市公司有房屋工程建筑、地基与基础工程、土石方工程、钢结构工程施工等经营项目，城市公司于2009年9月2日变更为江苏爱琛建设有限公司。2014年4月，江苏爱琛建设有限公司被涵诚公司吸收合并，爱琛公司所有债权、债务由涵诚公司承继。诉讼中，本院追加涵诚公司为本案当事人通知参加诉讼。审理中查明，被告盐丰公司与城市公司或爱琛公司或涵诚公司没有工程款收付关系。盐丰公司对建筑物已部分实际使用。
上述事实，有原告、被告的陈述，建设工程施工合同，内包协议书、房屋买卖合同书、工商登记资料等证据在卷证实。
本案主要争议焦点：一是原、被告各自提交的施工合同的真实性？本案施工合同的效力？二、杨彩祥是否具有原告主体资格？三、原告要求盐丰公司给付1222963元工程款的诉讼请求应否支持？
本院认为，一、本案建设工程施工合同无效。盐丰公司综合楼未取得项目建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续，在一审庭审辩论终结前仍未取得相应的批建手续，盐丰公司与承包人城市公司签订的建设工程施工合同不生效。承包人将承包的工程全部或部分交由其企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程和质量进行管理，对外承担施工合同的权利义务的，属于企业内部承包行为。杨彩祥没有工程施工承包主体资格，与城市公司无人事任免和聘用关系，城市公司仅收取管理费，未在资金、技术、设备、人力等方面实施任何管理行为，所以，原告杨彩祥与城市公司表面上是内部承包，实际为杨彩祥借用城市公司资质的名义承揽工程。即使盐丰公司取得相应的批建手续，建设工程施工合同也因杨彩祥无资质借用有资质企业城市公司的名义而无效。
被告盐丰公司提供的在盐丰公司签订的合同在前，原告提供的在林牧业局签订的合同在后。后合同对前合同对工程款155万元进行了确认，对工程款的支付（进度款）进行了变更，对违约责任进行了细化。原告提供的施工合同与被告盐丰公司提供的施工合同并不矛盾。
二、杨彩祥具有原告主体资格。杨彩祥挂靠施工，实际投入了资金、材料和劳力，是施工工程的实际施工人，杨彩祥以发包方为被告主张工程款，法院应当受理。盐丰公司提出杨彩祥不具备原告主体不适格的意见，本院不予采纳。
三、原告的合理请求应予支持。
1、已完成工程量及工程款已经双方确认。盐丰公司在已完成工程量明细上签注已付工程款29万元，在《房屋买卖合同书》上确认赊欠工程款1222963元，前后数额一致，能够确认盐丰公司对杨彩祥已完成工程量结算明细已认可，盐丰公司与杨彩祥在诉讼前已达成结算协议，实现了对工程款按固定总价结算到按实结算的变更。建设工程施工合同和房屋买卖合同的无效，不影响原告参照施工合同对工程款结算方式和标准进行结算，也不影响原告与盐丰公司在房屋买卖合同书中经过自行协商重新确立的结算标准的效力。建设工程施工合同无效，但施工合同已履行，杨彩祥已将劳动和建筑材料物化成建筑产品，盐丰公司对建筑物已实际部分使用，盐丰公司应当按照认可的结算明细中杨彩祥的实际损失折价补偿给杨彩祥。
2、未完工程不是支付条件。房屋买卖合同明确杨彩祥2012年12月底完成未完工程，对此如何理解，双方有争议。原告认为仅明确未完工程的范围和期限，并未涉及未完工程的结算。盐丰公司认为完成未完工程是付款的条件。本院认为如果未完工程价款包含在1222963元中，与施工合同总价款是155万元相矛盾。原告的理解更符合施工合同的本意及未完工程尚未实施的客观情况，所以，盐丰公司辩称理由不充分，本院不予采纳。
3、无需对未完工程进行鉴定。盐丰公司曾提出对未完工程进行鉴定，本院认为，因杨彩祥主张的是已完成工程量的工程款，已完成工程量工程款的结算，已经得到盐丰公司的确认。为降低诉讼成本，提高诉讼效率，节省鉴定费用，没有必要对已完成工程量进行鉴定，也没有必要对未完成的外墙粉刷、涂料、屋面、室内水电等工程量进行鉴定。
4、依法确定原告的合理请求。盐丰公司已经给付的款项，杨彩祥称盐丰公司已同意作为盐丰公司违约行为导致窝工拖工损失的赔偿，盐丰公司不予认可。违约损害赔偿以合同有效为前提。本案施工合同无效，原告的损失不包括违约损失在内，盐丰公司已经支付的工程款301000元，应当返还给盐丰公司，原告可在盐丰公司应支付给原告的款项中抵扣。本院认定原告已完成的工程量的人工费为306000元，垫付的建筑材料款为772000元，垫支机械费20000元，井架租金17000元，合计1115000元，原告已经物化到建筑产品中，盐丰公司应当折价补偿给原告。原告主张的税金、保险费，应当由原告负担，城市公司收取管理费也违法，保险费、管理费、税金，原告主张盐丰公司给付，本院不予支持。
5、建设工程施工合同属于特殊形式的承揽合同，承包人的主要义务就是按照合同向发包方交付合格的工程，工程没有完工，没有交付发包人使用，该工程就没有利用价值，发包人订立合同的目的就无法实现。原告是工程的建设者，应对工程质量负主要责任，主张工程款，首先要保证工程质量。原告违法挂靠施工，对自己的其他损失，应由其自己承担。被告盐丰公司未取得规划许可证等合法手续，致工程“三无”，无法继续竣工验收和备案，也无法申领到相关权属证书，盐丰公司存在严重过错，盐丰公司的损失，也由盐丰公司自己承担。“三无”工程，无论是否合格，依法应立即停止施工。无效合同，自始无效，对双方当事人失去法律约束力，尚未履行的，也不得继续履行。原告也无工程施工承包主体资格，盐丰公司要求原告继续完成未完工程，本院不予支持。
6、被告盐丰公司与城市公司或爱琛公司或涵诚公司没有工程款收付关系，原告也不要求涵诚公司在本案中承担责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第三条第二款、第二十六条的规定，判决如下：
一、被告大丰市盐丰铸造机械有限公司折价补偿原告杨彩祥人工费306000元，水泥、沙石、砖、钢材等建筑材料款人民币772000元，机械费、井架租金37000元，合计1115000元。
二、原告杨彩祥返还被告大丰市盐丰铸造机械有限公司已经支付的工程款301000元。
上述一、二项相抵后，被告大丰市盐丰铸造机械有限公司仍应支付原告杨彩祥814000元。于本判决生效后10日内履行完毕。
三、驳回原告杨彩祥其他诉讼请求。
如果被告大丰市盐丰铸造机械有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费15807元，由原告杨彩祥负担3867元，被告大丰市盐丰铸造机械有限公司负担11940元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状及副本10份，上诉于江苏省盐城市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费15807元（户名：盐城市财政局非税收入汇缴专户；开户行：盐城市农行中汇支行；账号：40×××21；汇款时须在附言中注明“交法院诉讼费”字样）。
审 判 长 姜安国
审 判 员 蔡树祥
代理审判员 王 涛
二〇一四年十一月十四日
书 记 员 吴 玲
附相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：
（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；
（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。
因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。