广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤13民初9号
原告:胡宇龙，男，汉族，1964年7月20日出生，住址:广东省深圳市南山区，
委托诉讼代理人：石干章，广东广和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：石成岭，广东港惠律师事务所助理。
被告一:惠州市成龙房地产集团有限公司，住所地:惠州市南坛路四巷9号102房，统一社会信用代码:91441300617893849R。
法定代表人:南日光。
被告二:中外建南方建设有限公司，地址:深圳市南山区佳嘉豪苑9D。
法定代表人:刘秀清。
被告三:广深置业(北京)有限公司，地址:北京市东城区香河园街l号8号楼、9号楼、10号楼五层590室，统一社会信用代码:91110101MA00535Y23。
法定代表人:张鹏。
委托代诉讼理人：黄志雄，广东伟伦律师事务所律师。
原告胡宇龙诉被告惠州市成龙房地产集团有限公司（下称成龙公司）、被告中外建南方建设有限公司（下称南方建设公司）、被告广深置业(北京)有限公司（下称广深置业公司）商品房预售合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员郑杰担任审判长，与审判员寇倩、黄宇乐组成合议庭进行了审理。在2017年3月21日的公开开庭，原告胡宇龙及其委托诉讼代理人石干章、石成岭，被告广深置业公司的委托诉讼代理人黄志雄到庭参加了诉讼；被告成龙公司、被告南方建设公司经本院合法传唤，未派员到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
当事人的诉辩主张
原告胡宇龙向本院提出如下诉讼请求：l、请求人民法院判令被告纯续履行合同，将原告预定的位于惠州××××大道的滨海星城2栋8楼06号房地产交付给原告。2、本案诉讼费由被告承担。
事实与理由:
原告与被告一成龙公司于201O年1月2日签订《滨海星城认购协议书》，购买被告一成龙公司开发的位于惠州××××大道的滨海星城2栋8楼06号房地产(以下简称涉案房产)，建筑面积1l7.1平方米，优惠折扣后总房价为355810元，原告在签订协议时支付购房定金10000元，在开盘后7日内支付首期款115810元，余款24O0O0元向银行申请按揭贷款支付。协议签订后，原告当天向被告一成龙公司支付了购房定金10000元。之后，原告联系被告一成龙公司询问何时开盘，何时支付首期款，但被告一成龙公司告知该工程未竣工，等待通知。该工程至今未竣工、未开盘，原告也未得到交首期款的通知，导致原告未能支付首期款。
经调查得知，被告一成龙公司与被告二中外建南方建设有限公司(以下简称中外建公司)因建设工程施工合同纠纷，贵院于2012年8月1日判决被告一成龙公司、惠阳湘中实业发展有限公司、惠州市隆基房地产开发有限公司、惠阳金华实业发展有限公司连带支付被告二中外建公司工程款14500万元及利息，连带支付机械材料及人工停止费(以不超过331O万元为限)，被告二中外建公司在该案工程价款范围内对其施工的滨海星城项目在工程拍卖或折价变卖所得价款享有优先受偿权，即被告二中外建公司对滨海星城项目工程拍卖或折价变卖所得价款享有优先受偿权以]4500万元为限。该判决生效后，被告一成龙公司未履行，被告二中外建公司申请贵院强制执行，贵院查封了被告一成龙公司名下位于惠州市大亚湾边检站北侧(即安惠大道旁)的土地使用权(国土证号:惠湾国用[2006]第3210300236号、面积22O00平方米)以及该土地上尚未竣工的“滨海星城”第l、2、7、8栋商住楼(面积102289.**平方米）（以下简称滨海星城房地产)，并决定公开拍卖。
2016年11月底，原告得知滨海星城房地产即将被拍卖的信息，找到贵院，要求停止对涉案房产的拍卖，但未被支持。贵院如期进行拍卖，被告三广深置业(北京)有限公司(以下简称广深公司)以44157120O元竞得该房地产。2O16年12月6日，原告向贵院提出执行异议，请求贵院中止执行，撤销对涉案房产的拍卖，要求被告一成龙公司继续履行合同，交付涉案房产。贵院于2016年12月26日举行执行异议听证，被告一成龙公司未参加，原告代理人提交了相关证据，陈述了提出异议的事实与理由，并提交了书面意见。
原告认为，原告与被告一成龙公司签订的认购协议，约定了买卖双方当事人的姓名、名称，商品房的基本状况(包括房号、建筑面积)、总价、付款时间及付款方式，依法应当认定该认购协议的性质属于商品房买卖合同，被告一成龙公司应当继续履行，交付涉案房产给原告。贵院对原告提出的异议请求未予以考虑，20O16年12月20日确认滨海星城房地产归被告三广深公司所有，并于2016年12月30作出(2016)粤13执异136号执行裁定，驳回了原告的异议请求。
贵院是依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，作出驳回原告排除执行的异议请求的裁定。原告认为，该裁定适用法律不当。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十一条第一款的规定，“查封、扣押、冻结被执行人的财产，以其价额足以清偿法律文书确定的债权额及执行费用为限，不得明显超标的额查封、扣押、冻结。”如上所述，本案被告二中外建公司对滨海星城房地产的拍卖所得价款享有优先受偿权以145O0万元为限，而贵院却查封了价值高达441571200元的滨海星城房地产，显然属于明显的超标的额查封，违反上述规定。贵院不能为了保护被告二中外建公司没有优先权的债权，牺牲作为消费者的房屋购买人原告的利益。相反，原告请求被告继续履行合同，不会影响被告二中外建公司的债权。由于滨海星城工程尚未竣工，从方便涉案房产竣工验收的角度考虑，有关被告一对原告的商品房买卖合同的权利义务，原告同意由被告三广深公司继受，即由被告三广深公司代被告一成龙公司继续履行合同，将涉案房产交付给原告。
综上所述，贵院裁定驳回原告的异议请求确属错误，原告为了维护自己的合法权益，特具状起诉，恳求判如所请。
在本案开庭审理中，经本院释明原告其诉讼主张与所依据的事实可能不相符，原告胡宇龙变更其诉讼请求为：1、确认原告与成龙公司之间的商品房买卖合同有效；2、广深置业公司购买的项目开盘后的市场价与原告和成龙公司之间合同约定价格之间的差价由成龙公司予以补偿给原告。
被告成龙公司未提交答辩意见，也未派员出庭口头陈述意见。
被告南方建设公司答辩称：根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百零五条第―款之规定，“案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第―百―十九条规定外”，还应“有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求”。纵观原告提出的诉讼请求，明显不能排除对执行标的的执行，故人民法院应依法判决驳回其诉讼请求。
被告广深置业限公司答辩称：一、答辩人不是本案的适格被告、答辩人不是原执行案的当事人，与原执行案各方当事人没有直接的纠纷或直接的法律关系。原执行案及相关的诉讼案各方的权利义务应依法裁判。但答辩人不是该相关争议或纠纷的当事人，被答辩人胡宇龙将答辩人作为执行异议纠纷的被告没有法律依据。
二、被答辩人提出的执行异议主张依法不应予支持被答辩人胡宇龙与涉案物业当年的开发方中的一方签订的《滨海星城认购书》后，只是交付了很少的定金，远未达到约定购房款的
50%，依据相关的规定，其要求取得物业的主张没有依据。在协议实际履行不能的情况下应依法向合同义务方主张权利。但却以案外人提出执行异议，向非合同相对方要求履行合同，实质是滥用诉讼权利阻碍生效的人民法院判决的执行，己损害了作为司法处置财产的购买方答辩人的权益。
三、答辩人没有继受履行他方签订的协议义务答辩人只是被执行物业的购买方，没有与本案的任何一方签订任何形式的合同，没有履行或代履行或继受合履行他方签订的协议义务。答辩人作为竞买人依司法拍买程序取得相关的物业产权，不应事后附加任何的条件，否则人民法院的拍卖法律行为将丧失法律效力与可信度。
广深置业公司针对原告胡宇龙变更后的诉讼请求。提出的意见为：涉案房屋所在的项目已经部分竣工，最终取得商品房预售的时间还不确定。我们会按照市场价格进行交易，也不排斥同原告进行交易。
原告胡宇龙为支持其诉讼主张，向本院提交质证的证据有：1、《滨海星城》认购书，证明与成龙公司签订认购协议，约定购买房屋的房号、面积、价款、付款方式等；2-4、收款收据、付款凭证、商品房预售结果通知书，证明成龙公司有权预售房屋、已经收取购房定金；5、（2010）惠中法民一初字第61号民事判决书，证明南方建设公司的优先受偿债权不超过14500万元；6-7、（2013）惠中法执字第277之三、之四号裁定书，证明惠州中院查封了涉案房屋所在的项目并以评估低价441571200元拍卖；8-9信访事项受理告知书、之大亚湾住建局王科长的函，证明原告曾经投诉请求成龙公司履行合同、交付房屋；10、2016年12月26日本院执行局的调查笔录、原告等人《致执行异议审查法官的一封信》，证明已经经过了执行异议程序，且在执行异议程序中三被告不到庭应当认可原告的主张。
被告广深置业公司对以上证据发表质证意见为：对证据一无法确认其真实性，认购书不是商品房买卖合同；证据2、3的真实性无法确认，与本案关联不大；证据4真实性、合法性予以认可，关联性不予认可；证据5真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，法院并不是只针对某一部分拍卖而是整体拍卖；证据6、证据7，没有异议；证据8、9，不予认可；证据10，调查笔录真实合法，但不确认其证明内容；对信的内容，与本案没有直接关联。
本院查明的事实
经审理查明，胡宇龙与成龙公司于201O年1月2日签订《滨海星城认购协议书》，购买该公司开发的位于惠州××××大道的滨海星城2栋8楼06号房地产，建筑面积1l7.1平方米，优惠折扣后总房价为355810元，在签订协议时支付购房定金10000元，在开盘前支付首期款115810元，余款24O0O0元向银行申请按揭贷款支付等。协议签订后，成龙公司收取了胡宇龙购房定金10000元并向其开具了收据。此后，双方未能签订正式的《商品房买卖合同》，胡宇龙称成龙公司的人员告知其等待通知。
成龙公司、南方建设公司因建设工程施工合同纠纷，本院于2012年8月1日判决成龙公司、惠阳湘中实业发展有限公司、惠州市隆基房地产开发有限公司、惠阳金华实业发展有限公司连带支付南方建设公司工程款14500万元及利息，连带支付机械材料及人工停止费(以不超过331O万元为限)等。该判决生效后，经男方建设公司申请本院强制执行，本院查封了成龙公司名下位于惠州市大亚湾边检站北侧(即安惠大道旁)的土地使用权(国土证号:惠湾国用[2006]第3210300236号、面积22O00平方米)以及该土地上尚未竣工的“滨海星城”第l、2、7、8栋商住楼(面积102289.**平方米）并决定公开拍卖。胡宇龙等人于2016年11月底得知滨海星城房地产即将被拍卖的信息，找到本院要求停止对涉案房产的拍卖，但未获得支持。在本院委托的拍卖中，广深置业公司以44157120O元竞得该房地产。
在本案诉讼中，胡宇龙以执行异议之诉为由提起本案诉讼，请求本院判令成龙公司继续履行双方所签的合同并交付涉案的房产。后经本院在审理中释明，胡宇龙变更诉讼请求为：1、确认原告与成龙公司之间的商品房买卖合同有效；2、广深置业公司购买的项目开盘后的市场价与原告和成龙公司之间合同约定价格之间的差价由成龙公司予以补偿给原告。
本院的判决结果和理由
本院认为，人民法院审理案件应当根据当事人提出的诉讼请求及理由来确定案由。在本案起诉时，作为原告的胡宇龙在其诉状中提出诉讼请求所基于的事实是：本院执行部门在执行另案中未终止对胡宇龙所主张的房屋的拍卖行为，以及对胡宇龙的执行异议不予支持的裁定。所援引的法律依据是：《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十一条第一款。本院在对本案进行立案审查时，根据原告的以上起诉内容，确定本案为提供案外人执行异议之诉纠纷，完全符合当事人的主张。但是在本案审理过程中，经过法庭调查后，胡宇龙认识到自己的诉讼主张可能与所依据的事实不相符，最终决定变更自己的诉讼请求为：1、确认原告与成龙公司之间的商品房买卖合同有效；2、广深置业公司购买的项目开盘后的市场价与原告和成龙公司之间合同约定价格之间的差价由成龙公司予以补偿给原告。因此，本案最终应当定性为商品房买卖合同纠纷。
由于本案所设的商品房买卖行为是发生在原告胡宇龙与被告成龙公司之间，系因成龙公司未能按照认购书的约定与胡宇龙签订正式的商品房买卖合同，更未能向胡宇龙交付合同约定的房屋而发生的合同效力确认及损失赔偿纠纷。南方建设公司系成龙公司的债权人、广深置业公司系涉案房屋所在项目司法拍卖标的的买受人，其行为并不影响成龙公司与胡宇龙之间的法律关系；在胡宇龙变更本案的诉讼请求以后，南方建设公司与广深置业公司已经不再是本案适格的被告。至于成龙公司经本院合法传唤不到庭参加诉讼前的，视为其放弃抗辩权，进而应当推定胡宇龙所主张的与成龙公司签订《认购协议书》并支付1万元定金的事实，以及成龙公司经胡宇龙催促而未能与其签订正式的《商品房买卖合同》、其工作人员告知其等待等事实属实。根据以上事实，胡宇龙与成龙公司之间的《认购协议书》已经成立并生效。成龙公司未按照《认购协议书》的约定，进一步与胡宇龙签订《商品房买卖合同》的已经构成违约，应当向胡宇龙承担违约责任。由于胡宇龙在《认购协议书》签订后向成龙公司的定金1万元，是为了约束双方将要继续签订《商品房买卖合同》的行为而支付的，依法属于签约定金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”的规定，成龙公司在违约后应当向胡宇龙双倍返还定金。此外，由于涉案的房屋连同所在的项目均已经被广深置业公司买受，《认购协议书》继续履行的基础已经不存在应当依法予以解除。
关于胡宇龙主张的由成龙公司向其赔偿房屋差价的问题，如前所述，胡宇龙仅仅是与成龙公司签订了《认购协议书》。根据房地产交易的一般流程，《认购协议书》是双方就将来要交易某一套商品房达成的意向，至于最终能否签约并成交还要看双方履行合同的能力与诚信水平。涉案的《认购协议书》只有房屋的房号、成交价款及付款方式与违约责任，房屋的交付时间、质量标准、装修标准等并没有明确的约定；此外，胡宇龙也只是仅仅缴纳了定金1万元而未支付任何其他购房款。因此，《认购协议书》并不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”规定的可以视为商品房买卖合同的条件。在胡宇龙未与成龙公司签订《商品房买卖合同》的情况下，其与成龙公司签订的《认购协议书》又因不具备法定的条件不能被认定为商品房买卖合同，故而胡宇龙请求成龙公司赔偿房屋差价的诉讼请求没有法律依据和事实依据。
综上所述，原告胡宇龙的诉讼请求除确认《认购协议书》有效外，其余部分没有事实依据和法律依据。被告成龙公司经本院合法传唤不到庭参加诉讼前的，不影响本案审理。被告南方建设公司、广深置业公司对胡宇龙所主张的法律责任无任何法律关系，无需承担法律责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十四条、第一百五十二条之规定，判决如下：
一、解除2010年1月2日胡宇龙与惠州市成龙房地产集团有限公司之间签订的《滨海星城认购书》；
二、惠州市成龙房地产集团有限公司在本判决生效之日起七日内一次性向胡宇龙双倍返还定金共计20000元；
三、驳回胡宇龙的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案受理费6637元，由原告胡宇龙负担100元，被告惠州市成龙房地产集团有限公司负担6537元。原告胡宇龙多预交的6537元，在本判决生效后由本院予以退回；被告惠州市成龙房地产集团有限公司应当负担6537元，限在本判决生效后七日内向本院缴纳，逾期未交的在本案执行中一并处理。
如不服本判决，可在判决书送到达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。
审 判 长 郑 杰
审 判 员 寇 倩
审 判 员 黄宇乐
二〇一七年三月三十一日
法官助理 赵 铎
书 记 员 彭科梅