山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）青民一终字第2524号
上诉人（原审被告）：平度市东阁街道办事处菜园村民委员会。
法定代表人：张在军，主任。
委托代理人：刘金奎，山东柏宏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：于海英，女，1966年4月22日生，汉族。
委托代理人：吴绍山，山东勇华律师事务所律师。
原审第三人：青岛财源资产管理有限公司。
法定代表人：张在军，总经理。
委托代理人：刘金奎，山东柏宏律师事务所律师。
上诉人平度市东阁街道办事处菜园村民委员会（以下简称“菜园村委会”）因与被上诉人于海英房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2013）平民一初字第1688号民事判决，于2013年11月27日向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员刘尊知担任审判长并主审本案，代理审判员王楷，代理审判员孙琦参加评议的合议庭。经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并于2013年12月23日组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人东阁街道办事处、第三人青岛财源资产管理有限公司的共同委托代理人刘金奎，被上诉人于海英的委托代理人吴绍山到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
于海英在原审中诉称，2010年秋，原被告双方约定被告以每平方米3000元的价格向原告出售坐落于平度市苏州路苏宁电器楼＊至＊层楼房，并约定原告向被告交付定金500万元。2010年10月13日，被告收取原告500万元定金并为原告出具了现金收入单。被告收取定金后迟迟不能履行交付房屋的合同义务。虽经原告多次催办，但在长达近两年半的时间里被告仍不能向原告交付房屋，致使原告的合同目的无法实现。被告的违约行为严重侵害了原告的合法权益，并给原告造成了巨大的经济损失，请求判令被告立即双倍返还收取原告的购房定金人民币1000万元，本案诉讼费用由被告承担。
菜园村委会在原审中辩称，原告诉称以每平方米3000元的价格购买坐落于平度市苏州路苏宁电器楼＊、＊、＊、＊层楼房，此乃是事实。依据所约定的价格及楼层面积其房屋的总价款约为1000万元。关于500万元双方约定是预付款而不是定金。2010年10月13日原告付款时，要求被告经办人于现金收据上加载“定金”之字样。关于所剩余房款的交付时间及涉案房屋的交付时间双方均未约定，未约定交付时间，则迟延交付之诉无事实依据。涉案房屋时至今日没有竣工，原告提起诉讼之前，也从未提出交付房屋的请求。基于上列事实，原告返还定金的诉请，依法不应当支持。基于原告支付500万元时间来看，涉案房屋坐落土地性质当时为集体土地，根据《土地管理法》的规定，建设用地原则上不能使用农村集体土地。如果涉及农用地转为建设用地的，应当办理用地变更登记手续。本案被告使用集体土地建设商场履行了审批手续，属合法的建筑。集体土地上的房屋转让有种种限制，即宅基地房屋的转让只限于同村村民之间，原被告之间的房屋买卖合意不具有法律效力。涉案房屋所坐落土地的使用权人并非是被告，而是青岛财源资产管理有限公司。基于这一事实，承担本案法律后果的并非是被告，而是青岛财源资产管理有限公司。《城市房地产管理法》第三十八条第（六）项规定：未依法登记领取权属证书的房地产不得转让。据此规定，涉案房屋买卖合同为无效合同。即使涉案房屋可以转让，则可转让的条件是被告取得房屋权属证书。因本案被告未取得涉案房屋的权属证书，则属依法不得转让的房屋，依法不得转让的房屋并非是出卖人违约行为所致。涉案房屋坐落土地为国有划拨土地，根据《城市房地产管理法》第40条以及《合同法》第52条第（5）项规定，基于涉案房屋坐落土地的类型，原告所诉称的房屋买卖合同为无效合同。综上，涉案房屋未约定交付时间，则被告违约交付事实不成立。原告交付款时涉案待建房屋所坐落土地性质为集体，且涉案房屋的坐落土地性质为国有划拨，则依法属禁止转让房地产。涉案房屋未取得权利证书，亦依法属不得转让“房地产”。敬请法庭查明事实，依法驳回原告诉请。
第三人青岛财源资产管理有限公司称：涉案房屋买卖合同为无效合同，无效合同无违约行为可言，再者，涉案房屋合同没有约定交付时间，则被告无违约行为。请求依法驳回原告之诉请。
原审法院经审理查明：2010年10月13日，于海英与菜园村委会达成口头协议，双方约定，于海英购买菜园村委会的苏宁电器平度店＊、＊、＊、＊层楼房，每平方米3000元，2011年3月交付楼房。同日，于海英向菜园村委会交付500万元，菜园村委会为于海英出具了收款收据，并在该收据上注明“定金”字样。另查明，2011年1月20日，平度市城乡建设局为菜园村委会颁发建设用地规划许可证，该许可证显示，用地项目名称为苏宁电器平度店，用地单位为菜园村委会，用地性质为住宅、商业用地。2012年1月16日，平度市人民政府为第三人青岛财源资产管理有限公司颁发涉案建筑物所在的土地使用证，该土地使用证显示，该土地地号为001-022-＊＊＊＊，地类为商业、村民住宅，使用权类型为划拨，使用权面积为8995.00平方米。2011年6月17日，平度市城乡建设局为菜园村委会颁发了建设工程规划许可证，2012年5月24日，平度市城乡建设局将建设主体由菜园村委会变更为第三人青岛财源资产管理有限公司，建设规模由总面积18310.26平方米（其中：地上建筑面积16053.61平方米、地下建筑面积2256.65平方米）变更为总面积18310.26平方米（其中：地下建筑面积2256.65平方米，地上1-3层营业网点6769.95平方米，4-11层公寓9137.66平方米）。菜园村委会收取于海英的定金时，涉案建筑物正在建设中，且该建筑物至今未竣工。在本案审理过程中，菜园村委会明确表示拒绝履行与于海英的房屋买卖合同。再查明，第三人青岛财源资产管理有限公司为青岛财源置业有限公司、官永杰、李树群、马春荣、张勇、张在军、张在良等股东共同出资1000万元所成立的私营企业。
原审认为，本案的焦点主要是：1、于海英、菜园村委会达成的房屋买卖合同是否合法有效；2、菜园村委会的行为是否违约、违约金支付数额的确定。关于于海英、菜园村委会达成的房屋买卖合同是否合法有效的问题。于海英、菜园村委会达成的口头协议，是双方的真实意思表示，该协议如果不存在法定的合同无效的情形，应认定为该协议合法有效。菜园村委会所主张的涉案土地为农村集体土地与事实不符，因为菜园村委会提交的有关政府部门的批准手续中明确显示涉案土地的性质已变更为国有土地，菜园村委会以涉案土地为农村集体土地为由主张该合同无效，原审法院不予支持。菜园村委会所主张的涉案房屋未依法领取权属证书及坐落的土地为国有划拨土地，双方的协议违反了《城市房地产管理法》的规定并以此为由主张协议无效，因《城市房地产管理法》的上述规定为管理性规范而非效力性规范，不能因为双方当事人的协议与上述规定不符即被确定为无效，菜园村委会因此主张协议无效，原审法院亦不予支持。本案菜园村委会和第三人青岛财源资产管理有限公司均不是最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》所限定的主体即房地产开发企业，双方当事人的协议不应适应该解释的规定，亦不能以该规定确认协议无效。综上所述，菜园村委会主张的协议无效的情形以及有关司法解释规定的无效的情形均不适用于本案，且本案涉案房屋原为菜园村委会所建设，后建设单位变更为第三人青岛财源资产管理有限公司，第三人青岛财源资产管理有限公司在本案诉讼过程中，对菜园村委会对涉案房屋的处分行为予以认可，故应认定双方达成的房屋买卖协议合法有效，协议当事人均有义务履行协议约定的义务。
二、菜园村委会的行为是否违约、违约金支付数额如何确定。证人纪某和李某出庭作证，于海英、菜园村委会约定2011年3月份交付房屋。但菜园村委会建设的房屋至今未竣工，未达到房屋交付条件，且菜园村委会在诉讼中明确表示拒绝交付房屋，菜园村委会的行为显然构成违约。于海英因此请求解除合同，并由菜园村委会双倍支付定金的诉讼请求原审法院予以支持。诉讼中，于海英、菜园村委会对于海英购买的楼房面积存有争议，从菜园村委会提交的平度市城乡建设局建设工程规划许可证的变更说明可以看出，涉案建筑物苏宁电器平度店的＊-＊层公寓9137.66平方米，于海英所购买的楼房面积应为4568.83平方米，合同标的额为13706490元。根据《中华人民共和国担保法》第八十九条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十一条的规定，当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过部分，人民法院不予支持。因此，于海英交付给平度市东阁街道办事处菜园村民委员会的500万元的中可以作为定金的为2741298（13706490元×20%）元，菜园村委会违约后，该部分定金应当双倍返还给于海英。于海英交付给菜园村委会的500万元的部分2258702元应认定为于海英交付给菜园村委会的部分购房款，双方的协议解除后，该部分购房款应返还给于海英，期间的利息损失和由于菜园村委会违约给于海英造成的损失，菜园村委会应予赔偿，因于海英在本案中未提出该诉讼请求，本案不予处理，于海英可另行主张权利。于海英的其他诉讼请求应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十一条、《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除于海英与平度市东阁街道办事处菜园村民委员会达成的房屋买卖协议；二、平度市东阁街道办事处菜园村民委员会收取于海英的定金2741298元，双倍返还于海英的5482596元；三、平度市东阁街道办事处菜园村民委员会返还于海英购房款2258702元；四、驳回于海英的其他诉讼请求。案件受理费81800元，由于海英负担18476元，平度市东阁街道办事处菜园村民委员会负担63324元。邮寄费60元，由平度市东阁街道办事处菜园村民委员会负担。
菜园村委会不服原审判决，向本院提起上诉称，一、一审判决认定事实错误。1、一审判决错误认定涉案房屋关于交付时间约定为2011年3月份。上诉人与被上诉人关于涉案房屋的有关事宜仅约定了房屋地点、房屋每平方米价款以及首次房款给付金额。关于房屋的交付时间以及余款的给付时间均未约定。因未约定则被上诉人所提交的书面证据未显示房屋的交付时间以及余款的给付时间。若上列两项有约定，则被上诉人所提交的书面证据应当有显示，此乃是众所周知之事实。一审判决认定涉案房屋交付时间约定为2011年3月份的事实依据为纪某、李某的证人证言。证人证言属于《民事诉讼法》的法定证据形式之一，该证据形式并非对所有案件事实均具有证明效力，例如合同条款内容、产品质量是否合格。本案而言，双方合意之时至上诉人为其出具书面证据之时，无第三人在场。显然，上列证人的证据效力不言而喻。一审判决将不具有证据效力的证人证言作为认定本案的事实依据，实属认定事实错误。2、一审判决错误认定上诉人明示拒绝履行合同。被上诉人一审的诉请，乃是明示解除合同的诉讼请求，故明示解除合同应当是被上诉人而不是上诉人。一审庭审中，上诉人关于是否履行合同的陈述意见：既然被上诉人已明示解除合同，则上诉人无履行之必要。再者，本案为无效合同，故履行合同有法律障碍。一审判决错误作出上诉人明确拒绝履行合同之认定。3、一审判决错误认定涉案合同标的金额为13706490元。涉案合同标的总金额约1000万元，一审判决却无事实依据的认定为13706490元。二、一审判决适用法律错误。1、一审错判由上诉人承担本案的法律后果。一审庭审查明，上诉人所取得被上诉人所交付的500万元用于涉案房屋的工程建设，同时查明涉案房屋的土地使用权人为第三人即青岛财源资产管理有限公司。土地与地上建筑物不可分离，此乃是法律常识，也就是说涉案房屋的产权人依法应当为第三人即青岛财源资产管理有限公司。据此，依据《合同法》第89条之规定，承担本案法律后果的应当是本案第三人即青岛财源资产管理有限公司。2、一审错判本案为有效合同。涉案房屋所建用途是自用或通过出租的方式获利而用于村民长久的基本生活保障，这也是涉案房屋取得行政审批的原因所在，而并非是处分其产权。一审庭审查明，涉案房屋的建设方并非是房地产开发商；涉案房屋的土地性质为国有划拨；涉案房屋未取得权利证书。据一审所查明的上列事实，一审判决应依据《城市房地产管理法》第38条第6项、《城市房地产管理法》第40条、《合同法》第52条第5项之规定，判决涉案房屋买卖合同为无效合同。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当。请求：1、依法撤销（2013）平民一初字1688号民事判决。2、依法改判驳回被上诉人双倍返还定金的诉请或发回重审。3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
于海英答辩称，一、一审判决认定事实清楚，上诉人违约事实清楚证据充分，其第一个上诉理由不能成立。首先，被上诉人一审提交的2010年10月13日上诉人出具的现金收入单证明如下事实：1、交款人是被上诉人；2、交款金额为500万元；3、交款的性质为定金；4、交款的用途是购买上诉人苏宁电器8、9、10、11层楼；5、楼房的单价为3000元／平方米；6、收款人是上诉人且加盖上诉人的财务专用章。该证据虽没有注明交房时间，但一审中证人纪某、李某出庭作证证明：上诉人当时口头承诺的交房时间是2011年3月份。且两证人出庭作证的证词业经庭审质证，依法应作为认定案件事实的证据。其次，根据《合同法》第61条、62条第4项规定：履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行。更何况上诉人一审当庭明确表示不再履行合同。上诉人违约事实非常清楚，证据确实充分，所以，上诉人以合同没有约定履行期限不构成违约的上诉理由断然不能成立。二、一审适用法律正确，上诉人的第二个上诉理由同样不能成立。首先，被上诉人一审提交的现金收入单证明，上诉人作为收款人收了被上诉人的定金，上诉人是以自己的名义与被上诉人约定了上述六项内容，所以上诉人才是被上诉人的合同相对人。其次，无论是上诉人引用的《城市房地产管理法》第38条第6项、第40条，还是其引用的《合同法》第52条第5项。根据《最高人民法院关于使用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释二》第14条规定，上述相关规定均是管理性规定而非效力性规定，故不能据此认定合同无效。三、上诉人上诉已超过法定上诉期限，其上诉依法不应受理。一审判决于2013年9月12日送达，上诉人的有效上诉期的最后一天依法应为2013年9月27日。另外，一审判决书明确告知双方当事人：“上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件诉讼费，按自动撤回上诉处理。”一审上诉期过后，被上诉人去一审法院查询上诉情况被告知没有收到上诉状。正在被上诉人准备申请执行的过程中，2013年10月30日接一审法院送达上诉状副本通知，上诉人于2013年11月4日前去一审法院拿上诉状副本时，查询得知上诉人是于2013年10月30日才交纳的上诉费。上述事实说明，上诉人上诉显然超过了法定上诉期限，即便上诉人是通过其他途径提起上诉，那也应该在一审判决书确定的上诉期满七日内，即2013年10月5日前交纳诉讼费。根据一审判决确定，依法应按自动撤回诉讼处理。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人所有上诉理由均不能成立。且上诉人上诉已超法定上诉期限，又逾期交纳上诉费。为此，请二审法院在查明事实的基础上，依法驳回上诉人的无理上诉，或按其自动撤诉处理。
本院二审查明的其他事实与原审一致。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第十二条规定，合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。本案诉人菜园村委会于2010年10月13日上为被上诉人于海英出具的收据仅仅载明了涉案楼房的楼层及价款，双方此后并未签订书面的房屋买卖协议，亦未就房屋买卖合同的其他必备条款达成一致意见，故双方之间并没有成立房屋买卖法律关系，仅存在房屋买卖预约合同关系。《中华人民共和国担保法》第八十九条规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条规定，当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。根据上述规定，如果一方违反房屋预订协议，应当适用定金罚则。本案上诉人收取被上诉人定金后，双方至今未签订正式的房屋买卖协议，其投资建设的涉案房屋所占用的土地性质为国有划拨土地，至今未达到房屋出售、交付条件，故上诉人已构成对预约协议的违反。原审法院认定对于海英有关解除合同以及由菜园村委会双倍支付定金的诉讼请求予以支持并无不当。因双方对被上诉人购买的楼房面积存有争议，一审法院根据平度市城乡建设局建设工程规划许可证记载的内容，认定涉案建筑物苏宁电器平度店的＊-＊层公寓9137.66平方米，由此推定被上诉人所购买的楼房面积应为4568.83平方米，合同标的额为13706490元，进而认定于海英交付给菜园村委会的500万元的中可以作为定金的数额为2741298（13706490元×20%）元并无不妥。
综上所述，本院认为，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决虽然对本案定性不妥，但判决结果并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28730元，由上诉人平度市东阁街道办事处菜园村民委员会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘尊知
代理审判员 孙 琦
代理审判员 王 楷
二〇一四年二月十日
书 记 员 王莉莉
书 记 员 张倩芸