甘肃省兰州市城关区人民法院民 事 判 决 书（2018）甘0102民初640号原告朱卫刚。委托诉讼代理人：汤东阳，甘肃中天律师事务所律师。委托诉讼代理人：莫蓉，甘肃中天律师事务所律师。被告：甘肃金亨装饰工程有限公司。法定代表人：魏宏燕，该公司总经理。委托诉讼代理人：来海平，甘肃西成律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄国义，甘肃西成律师事务所律师。原告朱卫刚与被告甘肃金亨装饰工程有限公司劳动争议一案，本院于2018年1月18日立案后，依法适用普通程序，于2018年3月13日公开开庭审理了本案。原告朱卫刚及其委托诉讼代理人汤东阳、被告甘肃金亨装饰工程有限公司的委托诉讼代理人来海平、黄国义到庭参加了诉讼；原告朱卫刚的委托诉讼代理人莫蓉、被告甘肃金亨装饰工程有限公司的法定代表人魏宏燕未到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已依法审理终结。朱卫刚向本院提出诉讼请求：1、请求确认原、被告之间存在事实的劳动关系；2、请求判令被告承担本案诉讼费等相关费用。事实和理由：2017年2月26日，原告到被告承建的位于兰州市雁滩欣欣嘉园项目小区工作，从事石材外挂岗位，但被告一直未与原告签订劳动合同。2017年4月4日，原告在工作过程中不慎跌落受伤，由该项目工地安排人送往兰州市兰大医院东岗分院救治。被告工地负责人陈小林、王开杰代被告向原告支付了部分医疗费及10000元的工资。现原告因此次工伤造成了脾脏整体摘除、十根肋骨骨折、右臂骨折等伤害。由于原告与被告未曾签订书面劳动合同，且考勤表等能够证明事实劳动关系的证据均在被告处，原告无法取得，导致劳动关系无法确认，被告在事发以后亦不依法申请工伤认定，致使原告的合法权益受到非法侵害，原告遂向兰州市劳动仲裁委请求确认与被告存在事实劳动关系，兰州市劳动仲裁委经审理作出了兰劳人仲裁字[2017]第109号裁决书，裁决驳回原告的申请请求。原告认为，兰州市劳动仲裁委员会（以下简称兰州仲裁委）认定事实错误。一、仲裁委员会审理查明中认定：”被申请人向本委员会提供的工资表中并未有申请人，且亦没有陈小林和王开杰”与证据证明事实不符，属于事实认定错误。本案仲裁开庭过程中，被告出示的工资发放表中明确表明2017年4月其石材外挂项目人工费30000元由王开杰一人签字领取。原告也多次着重表明石材外挂工程庞大，绝非王开杰一人可实施完成的，王开杰仅是领取后向其他劳动者代为发放，仲裁笔录中亦有记录，且该工资表是被告提供，被告代理人自始至终从未否认王开杰一人签字领取30000元石材外挂人工费的事实。在事实如此清楚、证据明确且被告未做任何否认答辩的情况下兰州仲裁委却认定被告提供的工资表中无王开杰与证据证明的事实相悖，明显属于认定事实错误。二、兰州仲裁委认为：”被申请人并未招聘申请人，申请人也不受被申请人的管理，并未从事被申请人安排的有报酬的劳动，工资也不是由被申请人支付，因此申请人要求确认与被申请人之间存在劳动关系的仲裁申请请求于法无据，不予支持。”实属事实认定错误。原、被告之间存在劳动关系，被告应当承担用工主体责任。本案中，被告提供证据证明石材外挂项目费由王开杰一人领取，及原告工友杨海涛证明由王开杰、陈小林向其发放工资的证人证言及原告受伤后王开杰、陈小林向其支付部分医疗费、工资等证据足以证明，王开杰一人领取全部人工费后向原告及其工友代为发放，故原告未直接在被告处签字领取其工资。原告虽未直接从被告处领取工资，但原告向被告提供劳动力，被告向其支付劳动报酬的事实客观存在，并不能仅因劳动报酬是由他人代被告发放而粗暴否认。且原告一直遵守该项目所在工地的管理制度，按时按要求完成工作。原告在兰州市雁滩欣欣嘉园项目小区工地进行工作时，跌落受伤，事发后该项目工地即安排人将原告送往兰州市兰大医院东岗分院救治的事实清楚，本案仲裁开庭过程中，被告也明确认可其承建了兰州市雁滩欣欣嘉园项目小区的石材外挂工程，足以说明原告系在被告的安排管理下从事石材外挂工作，否则原告不可能在被告承揽工程工地劳作，并摔伤，而该工作是被告单位业务的组成部分，属于向被告提供劳动力，并获取了劳动报酬，双方虽未签订劳动合同，原、被告之间的权利义务关系完全符合《关于确认劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条：”用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情况的劳动关系成立。1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”同时，《关于确认劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条：”用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的”工作证”、”服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘”登记表”、”报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。”第四条：”建筑施工、矿山企业用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包人承担用工主体责任。”该规定就是针对建筑单位等用工时，具体施工的农民工可能根本不具备直接领取工资或能直接证明与建筑单位有劳动关系的有效证据，为了保护农民工权益而特别规定的，本案原告属于典型的为建筑单位承揽工程提供劳作的农民工，即便在此情况下，原告也提供了其他工友的证言，应当依法认定原、被告存在劳动关系。综上，原告在被告承揽工程项目工地参与实际施工，在施工过程中摔伤，并有其他劳动者证言证明的情况下，原、被告之间存在事实劳动关系符合法律法规相关规定，证据确实充分，事实清楚明确，应当认定双方存在事实劳动关系，被告以未聘请原告未直接向原告发放工资为由，提出双方之间不存在劳动关系的抗辩理由不能成立，兰州仲裁委认定事实错误，驳回原告的申请请求无事实及法律依据，这也导致原告不符合工伤认定的法定条件，直接损害了原告的合法权益，现原告为了维护自身权益，特根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定向法院提起诉讼，诚望判如所请，维护弱势劳动者的基本权益。甘肃金亨装饰工程有限公司辩称，原、被告之间不存在劳动关系。首先，原、被告之间没有订立书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条：”订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。”之规定，单位与员工之间应当签订书面劳动合同，且书面劳动合同为证明劳动关系的主要证据，本案中，双方之间根本无劳动合同书。其次，原、被告之间不存在建立劳动关系的合意。《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定：”订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”，因此，建立劳动关系的前提为双方之间存在建立劳动关系的合意，而根据劳动仲裁庭审中双方提供的书面证据、原告申请出庭作证的证人证言、法庭询问及双方的互相发问（详见仲裁笔录）可知，原告及其证人均认为他们是为陈小林和王开杰干活，由老贾负责管理，且他们在干活时自始至终都不知道被告的存在，也不认识被告，工资亦不是被告所发放。由此可知，被告与原告根本不认识，更不可能达成建立劳动关系的合意。《对最高人民法院第59条作出进一步释明的答复》一文明确：最高人民法院同意”实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。”之观点。理由亦为”实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间并没有丝毫的建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。我国《劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志加给另一方。自愿原则包括：订不订立劳动合同由双方自愿、与谁订立劳动合同由双方自愿、合同的内容取决于双方的自愿。现实生活中，劳动者往往不知道实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、转包人或分包人是谁，承包人、转包人或分包人同样也不清楚该劳动者是谁，是否实际为其工程提供了劳务。在这种完全缺乏双方合意的情形下，直接认定二者之间存在合法劳动关系，不符合实事求是原则。如果实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人根本没有与劳动者订立劳动合同的意思，我们通过仲裁或者司法判决方式强行认定他们之间存在劳动关系，则等于违背了《劳动合同法》总则中对自愿原则的规定。”因此，本案中被告与原告之间不存在建立劳动关系的合意，双方之间不可能存在劳动关系。再次，被告与原告之间完全不符合事实劳动关系的特征。根据《关于确定劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2015]12号)第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。即劳动关系的认定主要看劳动者是否提供劳动，双方是否形成劳动力的支配与被支配关系，亦即是否具备劳动关系的从属性，包括人格上、经济上和组织上三方面。据此，由于劳动关系本身的特殊性和复杂性，在没有订立书面劳动合同的情况下，可从以下方面判断双方是否存在劳动关系：劳动者是否接受用人单位的管理、指挥与监督;用人单位是否定期向劳动者发放工资，劳动者能否提供用人单位支付工资的记录，劳动者是否在经济上依赖用人单位;劳动者是否被纳入用人单位的生产组织体系从事劳动，与其他劳动者存在分工合作，而不是从事独立的业务或经营活动;劳动者是否自身完成劳务;劳动工具、原材料是否由用人单位提供;劳动者是否在用人单位指定的工作时间、场所工作，并受用人单位决定或受其控制;劳动者提供的劳务是否具有连续性;劳动者的工作性质是否日常的，等等。然而，根据仲裁庭审中答辩人申请出庭证人所做的证人证言可知，原告不知道被告的存在，亦不受被告的管理与支配，工资亦不是被告发放。由此可知，被告与原告之间根本不存在事实劳动关系。最后，原告应当依据《中华人民共和国侵权责任法》《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定向责任人主张人身损害赔偿。因《中华人民共和国侵权责任法》《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对除劳动关系之外的人身损害作出了规定，本案原告应当依据上述法律向责任人主张人身损害赔偿，不能通过确认劳动关系而遗漏责任人的赔偿责任。综上所述，原、被告之间不但没有建立劳动关系的合意，亦不符合事实劳动关系的基本特征，双方之间根本不存在事实劳动关系，望法院依法查明事实，驳回原告确认事实劳动关系，要求被告承担劳动关系法律责任的不当诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提交的仲裁申请书一份、送达回证一份、仲裁裁决书一份、兰大一医院东岗分院住院病历一份，因被告均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：对原告提交的工友情况说明两份、工地事故现场照片一份、支付工资、医疗费微信转账截图照片一份，因该组证据仅能证明原告在位于兰州市雁滩欣欣嘉园项目小区受伤，及工资、医疗费均由陈小云向原告支付的事实，但该组证据不足以证明陈小云系被告的员工及原、被告之间存在劳动关系之事实；故对该组证据本院不予采信。对被告提交的工资表、考勤表、发放凭证七份、仲裁笔录一份，对该组证据的真实性原告无异议，故对该组证据的真实性本院予以确认；原告对该组证据的证明目的有异议，但原告提交的证据不足以证明原、被告之间存在劳动关系，故对该组证据的证明目的本院予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：位于兰州市雁滩欣欣嘉园项目小区的总承包人系省一建，省一建将其承包的东区的石材外挂装饰工程分包给被告甘肃金亨装饰工程有限公司，被告甘肃金亨装饰工程有限公司将劳务部分分包给王开杰，被告甘肃金亨装饰工程有限公司具备工程承包资质，但王开杰不具备工程承包资质。原告朱卫刚于2017年2月24日在兰州市雁滩欣欣嘉园项目小区从事王开杰分包的石材外挂装饰工程工作，2017年4月4日原告在兰州市雁滩欣欣嘉园项目小区工作时受伤。2017年10月9日，原告以被告为被申请人向兰州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求是：请求确认申请人与被申请人之间存在劳动关系。本院认为，本案的争议焦点为：原、被告之间是否存在劳动关系。针对该争议焦点，第一，原、被告未签订书面劳动合同；第二，原告既未提交被告向其发放的工作证、服务证等证件，又未提交被告向其发放工资的相关凭证，同时，原、被告均陈述被告未给原告办理和缴纳社会保险，原告虽提交了证人证言，但原告未提交证据证明证人系被告之员工，因此，原告无证据证明原、被告之间存在事实劳动关系；第三，如果工程是层层转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用劳动者的，则认定实际施工人与其招用的劳动者之间为雇佣关系，其前手具有用工主体资格的发包人、承办人、分包人或者转包人与劳动者之间不存在劳动关系。本案中，原告在庭审中陈述系贾育才联系原告去兰州市雁滩欣欣嘉园项目小区工作，工资及医药费均由陈小云发放和支付，且原告工作之处系王开杰自被告处分包的劳务工程，故原告与王开杰之间系雇佣关系，原、被告之间不存在劳动关系。综上所述，由于原、被告之间不存在劳动关系，故对原告的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条之规定，判决如下：驳回原告朱卫刚的诉讼请求。案件受理费10元，由原告朱卫刚负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。在上诉期满七日内未缴纳的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  王晓英人民陪审员  胡清华人民陪审员  李 颖二〇一八年三月二十一日书 记 员  贾 敏????????1