湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂28民终1370号
上诉人(原审原告):杨文东，男，生于1963年9月11日，汉族，四川省罗江县人，住四川省罗江县。
法定代理人:李某，女，生于1967年4月29日，汉族，四川省罗江县人，住址同上。系杨文东之妻。
委托诉讼代理人:李龙平，四川超宇律师事务所律师。
委托诉讼代理人:肖清，四川超宇律师事务所律师。上诉人(原审被告)宣恩县宏光建筑安装有限责任公司，住所地：宣恩县珠山镇黄河巷7号。组织机构代码：69804687-8。
法定代表人:李磊，系该公司经理。
委托诉讼代理人:张钦臣，宣恩县华源法律服务所法律工作者。
杨文东、宣恩县宏光建筑安装有限责任公司（以下简称宏光建安公司）劳动争议一案，不服湖北省利川市人民法院（2016）鄂2802民初3533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
杨文东上诉请求：1、维持利川市人民法院（2016）鄂2802民初3533号民事判决第一项，即保留杨文东与宏光建安公司之间的劳动关系，杨文东退出工作岗位。2、维持利川市人民法院（2016）鄂2802民初3533号民事判决第二项如下内容，即杨文东因工伤产生的医疗及检查费59133．97元、交通食宿费8000元、公证费960元、住院伙食补助费3350元，改判停工留薪期工资93600元、住院护理费13400元、停工留薪期护理费72000元、一次性伤残补助金195000、新增交通费6000元、颅骨修补术35000元。宏光建安公司支付的5000元转院费不应从杨文东现有的工伤待遇中扣减。3、改判杨文东的停工留薪期满之日（2015年10月）起按月支付伤残津贴66330元。4、改判杨文东的停工留薪期满之日（2015年10月）起按月支付生活护理费2000元。5、改判宏光建安公司在统筹地区的社会保险经办机构从2017年7月起为杨文东缴纳基本养老保险和医疗保险费。6、改判宏光建安公司支付杨文东未签订劳动合同的双倍工资39000元。事实和理由：一、关于杨文东工资的问题。在杨天权与欧阳友莲签字捺印的材料中已载明杨文东的工资210元或220元。在解决此次工伤事故作出的相关法律文书中均已认可，恳请二审法院确认杨文东工资以220元计算。二、杨文东在宏光建安公司劳动关系的成立时间应有宏光建安公司举证。三、杨文东工伤事故发生是2014年11月，到现在处理涉及2014年、2015年、2016年2017年四个年度，因每个年度都要调整工伤保险待遇，在计算杨文东工伤保险待遇时，二审法院要考虑。四、宏光建安公司付给杨文东5000元的转院费用未纳入一审的诉讼请求，不应从杨文东现有的工伤保险待遇中扣除。五、一审法院认定杨文东的工资错误，导致一次性伤残补助金执行标准错误，本案杨文东主张的实际工资是260元/天，至少也应按210元或220元/天计算一次性伤残补助金。六、根据杨文东伤残程度的实际情况，住院治疗和停工留薪期间护理人数应按2人计算。七、杨文东要求宏光建安公司从2017年7月起为其缴纳基本养老保险的诉讼请求是合法的，应当得到支持。八、杨文东享受12个月停工留薪期是2015年10月届满，至2016年6月开始享受工伤保险待遇有7个月时间，这7个月时间生活没有来源。综上所述，请求二审法院依法支持上诉人杨文东上诉请求。
宏光建安公司上诉请求：不服利川市人民法院（2016）鄂2802民初3533号民事判决，请求二审法院依法改判。事实和理由：一、杨文东住院医疗费53870.62元及出院后在门诊、药店购买药费4929.55元,没有提交相关病历、诊断证明，无法证实其合理性。二、杨文东诉讼、鉴定包车只有四次，交通费8000元过高。三、住院生活补助费标准应按照15元/天计算。四、杨文东住院护理费与停工留薪期间护理费分别计算，属于重叠计算。综上所述，一审法院判决事实不清，适用法律不当，请求依法改判。
杨文东向一审法院起诉请求：1、保留原告与被告之间的劳动关系，原告退出工作岗位。2、依法判决被告支付原告下列工伤保险待遇共计502937.77元，其中住院医疗费53892.62元、检查费333.80元、交通食宿费30000元、公证费960元、住院伙食补助费3350元（67天×50元/天）、住院护理费13400元（67天×100元/天×2人）、停工留薪期工资93600元（260元/天×30天×12个月）、停工停薪期护理费72000元（12个月×30天×100元/天×2人）、一次性伤残补助金195000元（25个月×260元/天×30天）、颅骨修补术35000元、药费5401.35元；3、判决被告从原告的停工留薪期满之日起按月支付原告伤残津贴6630元（260元/天×30天×85%）；4、判决被告从原告的停工留薪期满之日起按月支付原告生活护理费2000元（5000元×40%）；5、判决被告从2014年7月起为原告办理社会保险至原告可以享受退休待遇止；6、判决被告支付原告未签劳动合同的双倍工资39000元。
一审法院认定事实：被告宏光建安公司系2010年1月26日经宣恩县工商行政管理局注册登记的有限责任公司。2014年11月中旬，原告杨文东经杨天权雇请到杨天权挂靠的宏光建安公司在湖北华中输变电建设有限公司承包的利川店子坪110KV变电站工程处务工，原、被告未签订书面劳动合同，被告未在统筹地区的社会保险经办机构为原告办理工伤保险参保手续。2014年11月17日上午8时30分左右，原告在进行施工作业粉墙时不慎摔倒，导致受伤。事故发生后，原告当即被送往利川市××镇卫生院救治，后转至利川市人民医院住院治疗。经利川市人民医院诊断，原告所受伤情为重型颅脑损伤（外伤性右侧大面积脑梗塞、左侧肢体偏瘫）。原告之妻李某与杨天权于2014年12月5日签订了《协议书》，确认杨天权垫付了原告在利川市人民医院的医疗费用22500元，并于当日支付了原告准备转院治疗的交通费5000元。2014年12月6日，原告在利川市人民医院办理了出院手续，共住院19天，产生住院医疗费35322．12元。同日，原告转入四川省罗江县人民医院住院治疗，于2015年1月23日出院，住院48天，产生医疗费18548．50元。除上述垫付的费用外，被告还为原告垫付了医疗费20000元。出院后因伤情需要原告在医院门诊、药店购买药品及治疗产生医疗费共计4929．55元。2015年2月12日，原告在四川省德阳市诚信公证处就刘林平、杨文刚、杨小会对原告受伤事实出具的情况说明进行了公证，产生公证费960元。2015年3月31日，原告向利川市人力资源和社会保障局提交了工伤认定申请，该局于同年5月21日作出“利人社工认［2015］78号《工伤认定决定书》”，决定：杨文东受的意外伤害符合《工伤保险条例》第十四条第一款之规定，属于应当认定为工伤的情形，现予以认定为工伤。2015年7月21日，被告向恩施土家族苗族自治州人力资源和社会保障局申请行政复议，该局于同年8月10日作出州人社复决［2015］5号《行政复议决定书》，决定：维持利川市人力资源和社会保障局作出的“利人社工认字［2015］78号《工伤认定决定书》”的具体行政行为。被告不服该行政复议决定书，于2015年8月27日向本院提起行政诉讼。本院于2015年10月19日作出（2015）鄂利川行初字第00060号行政判决书，判决驳回被告宏光建安公司的诉讼请求。被告不服该判决，向恩施土家族苗族自治州中级人民法院提起上诉。该院于2015年12月31日作出（2015）鄂恩施中行终字第00161号行政判决书，判决：驳回上诉，维持原判。原告于2016年3月29日向恩施土家族苗族自治州劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，该委于同年6月27日作出鉴定结论：“被鉴定人杨文东的劳动能力鉴定为伤残贰级，生活障碍为生活大部分不能自理”，原告因此在恩施州中心医院、恩施州优抚医院进行检查，共产生门诊检查费333．80元。2016年8月2日，被告宏光建安公司向湖北省劳动能力鉴定委员会申请对原告杨文东进行劳动能力再次鉴定。因被告宏光建安公司未在该委指定日期前往指定地点参加鉴定，该委于同年9月2日作出处理意见：“我委视同用人单位放弃再次鉴定，如双方因工伤待遇产生争议，可依据初次鉴定结论，按照处理劳动争议的有关规定办理”。原告于2016年8月3日向利川市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于同年9月22日作出利劳人仲裁字［2016］40号仲裁裁决书。原告不服该仲裁裁决书，遂于2016年10月11日诉至本院，提出如前诉讼请求。审理中，原告要求增加转院交通费5000元。本案在庭审结束后，被告通过原告之女杨梅的银行账户向原告支付了赔偿款10000元。
一审法院认为，《工伤保险条例》规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，原、被告已形成劳动关系，被告应为原告参加工伤保险而未参加，对原告的工伤应当按照工伤保险待遇项目和标准支付费用。因原告所受伤情已经人社局工伤认定、行政复议以及人民法院行政诉讼予以裁判，故本院在此不再赘述。被告辩称，原、被告已达成补偿协议，由被告补偿原告20万元，应按协议履行。经查双方并未签订所谓的“协议”，实为杨天权签字认可的书面材料，该材料反映了事故发生的经过，杨文东与杨天权、杨天权与宣恩宏光建安公司的关系等事实，合同系双方当事人意思表示一致的载体，故其辩称理由本院不予采纳。关于原告的工伤保险待遇，本院评判如下：1、原告因工伤经劳动能力鉴定为伤残二级，故应保留劳动关系，原告退出工作岗位。2、关于原告产生的医疗及检查费。原告在利川市人民医院和罗江县人民医院二次住院产生的医疗费共计53870．62元；针对原告的实际伤情，原告出院后因伤情需要在医院门诊、药店购买药品及治疗产生医疗费共计4929．55元；进行劳动能力鉴定而产生的检查费为333．80元；以上医疗及检查费共计59133．97元，本院予以支持。3、关于原告主张的交通食宿费30000元。结合原告提交的证据、原告的实际伤情等因素分析，本院酌情考虑8000元。4、关于公证费960元的问题。被告未在事故发生之日起30日内向社会保险行政部门提交工伤认定申请，原告自行提交工伤认定申请，公证书均是为证明事故发生的情况，因此产生的公证费应由被告承担。5、关于住院伙食补助费的问题。结合原告住院治疗情况，并参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，按50元／天×67天计算，应为3350元。6、关于停工留薪期工资的问题。参照《湖北省工伤职工停工留薪期分类目录》使用说明，结合原告伤情及劳动能力鉴定结论，本院确认原告停工留薪期为12个月较妥；原告的工资为计件工资形式，且月工资不固定，原、被告均未提供足够证据证明原告工资待遇情况，故可参照恩施州2016年度城镇单位在岗职工月平均工资标准。据此，停工留薪期工资按3430．58元／月×12个月计算，应为41166．96元。7、关于住院期间护理费的问题。因原告未举证证明护理人员收入的具体情况，护理人员工资标准可参照当地一般护工市场价格，同时，医疗机构或鉴定机构没有明确意见，护理人员原则上为1人，故按100元／天×67天×1人计算较为合理，应为6700元。8、关于停工留薪期护理费的问题。《工伤保险条例》规定，停工留薪期一般不超过12个月，鉴于原告的伤情经劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但因原告未申请确认，且原告只主张12个月，系自由处分自己的民事权利，本院予以确认。同时，因医疗机构或鉴定机构没有明确意见，护理人员原则上为1人。故此，按100元／天×30天×12个月×1人计算较为合理，应为36000元。9、关于颅骨修补术费用的问题。结合罗江县人民医院出具的病情证明，仅为预估金额，尚不确定，且被告明确提出异议，故本院不予支持，原告可待实际发生后另行主张权利。10、关于一次性伤残补助金和伤残津贴的问题。因原、被告均未提供足够证据证明原告工资待遇情况，故原告工资可参照恩施州2016年度在岗职工月平均工资即3430．58元标准，结合原告劳动能力鉴定为伤残二级的情况，一次性伤残补助金按25个月×3430．58元／月计算，应为85764．50元；伤残津贴自劳动能力定残之日即2016年6月27日起按月支付较为合理，按3430．58元／月×85％计算，每月支付2915．99元。11、关于生活护理费的问题。因原告劳动能力鉴定结论为二级伤残，生活大部分不能自理，故生活护理费从定残之日起支付较为合理，同时，生活护理费应参照恩施州2016年度在岗职工月平均工资的40％计算，并自2016年6月27日起按月支付，即按3430．58元／月×40％计算，每月支付1372．23元。12、关于原告要求被告从2014年7月起为其办理社会保险至其可以享受退休待遇止的问题。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”该规定表明，人民法院受理劳动者与用人单位之间因社会保险产生的争议仅限于双方因用人单位未为劳动者办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致劳动者无法享受社会保险待遇，劳动者主张赔偿损失而发生的争议。至于劳动者与用人单位因社会保险登记的办理、社会保险费的征收、用人单位未按时足额缴纳社会保险费等产生的争议，《中华人民共和国社会保险法》已赋予社会保险经办机构、社会保险费征收机构专属管理权、征收权及处罚权。因此，关于原告要求被告为其办理社会保险的该项请求，系另一法律关系，不属本案审理范围，原告应要求社会保险费征收机构予以处理。13、关于原告要求被告支付未签订劳动合同的双倍工资39000元的请求。原告未提供证据证明原告何时开始在被告处工作的事实以及被告自用工之日起超过一个月不满一年未与其签订劳动合同，故对原告的该项请求，本院不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十二条、第八十二条第一款，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款之规定，判决如下：一、保留原告杨文东与被告宏光建安公司之间的劳动关系，原告杨文东退出工作岗位。二、原告杨文东因工伤产生的医疗及检查费59133．97元、交通食宿费8000元、公证费960元、住院伙食补助费3350元、停工留薪期工资41166．96元、住院护理费6700元、停工留薪期护理费36000元、一次性伤残补助金85764．50元，共计241075．43元，扣除被告宏光建安公司已支付的57500元，被告宏光建安公司还应支付183575．43元。三、被告宏光建安公司自2016年6月起每月支付伤残津贴2915．99元、生活护理费1372．23元。四、驳回原告杨文东的其他诉讼请求。上列应付款项于本判决生效之日起十五日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告宏光建安公司承担。
二审中，宏光建安公司向本院申请对杨文东的劳动能力及护理依赖重新鉴定。本院认为宏光建安公司可以依照《工伤保险条例》二十八条的规定申请复查鉴定，宏光建安公司向本院申请不符合相关法律规定，本院不予准许。当事人在二审时未提交新证据。经审理查明,原审查明事实属实,本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本院针对双方当事人的争议焦点评判如下：
一、关于杨文东工资标准的认定及如何确定享受工伤保险待遇的问题。根据《工伤保险条例》第六十一条规定,本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。杨文东在宏光建安公司劳动时间较短,没有签订书面劳动合同,也没有约定工资标准和实际支付工资，双方在一、二中均未提供充分的证据证明杨文东工资待遇情况，故一审法院参照恩施州2016年度在岗职工月平均工资标准确定杨文东工资为3430.58元并无不当。一审法院按照确定杨文东的工资标准3430.58元,并依据《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十五条之规定，计算杨文东停工留薪期工资按3430．58元／月×12个月计算为41166．96元；一次性伤残补助金按25个月×3430．58元／月计算为85764．50元；伤残津贴按3430．58元／月×85％计算，每月支付2915．99元；生活护理费按3430．58元／月×40％计算，每月支付1372．23元。上述计算杨文东享受的工伤保险待遇正确，本院应当予以维持。
二、关于确定杨文东在宏光建安公司劳动关系成立时间的举证责任问题。杨文东在宏光建安公司劳动关系的成立时间对本案的实体处理没有影响，双方无需承担举证不能的法律后果。
三、关于杨文东工伤保险待遇判决前能否调整。一审法院庭审时间是2017年1月18日,一审判决依据2016年的相关标准计算杨文东工伤保险待遇是正确的,二审法院无需调整。
四、关于宏光建安公司付给杨文东5000元的转院费用能否从杨文东现有的工伤保险待遇中扣除的问题。一审庭审中，杨文东已将5000元转院费用作为新增加的诉讼请求向法庭提出，一审法院判决时已一并处理。宏光建安公司付给杨文东5000元的转院费用应当从宏光建安公司支付杨文东的工伤保险待遇中扣减。
五、关于杨文东住院治疗和停工留薪期间护理人数问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定,护理人员原则上为一人,但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的,可以参照确定护理人员人数。杨文东上诉称根据其伤残程度的实际情况，住院治疗和停工留薪期间护理人数应按2人计算的意见，没有提供医疗机构或者鉴定机构需要2人护理的证明，杨文东住院治疗和停工留薪期间护理人数只能按1人计算。
六、关于杨文东要求宏光建安公司为其缴纳基本养老保险问题。因社保机构对用人单位欠缴费用负有征缴的义务，如果劳动者、用人单位与社保机构就欠费等发生争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴。此类争议不属于民事审判的范围，劳动者对用人单位欠缴社会保险费或者因缴费年限、缴费数额等发生争议的，应向相关部门申请解决。
七、关于杨文东停工留薪期满12个月后，7个月时间生活没有来源问题。根据《工伤保险条例》第三十一条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期，一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。停工留薪期是指遭受事故伤害或者患职业病的治疗和康复期，劳动能力鉴定委员会没有杨文东停工留薪期需要延长的意见，一审法院根据本案实际情况认定杨文东停工留薪期为12个月并无不当。2015年5月21日利川市人力资源和社会保障局已认定杨文东受伤为工伤，杨文东于2016年3月29日才申请劳动能力鉴定，故杨文东从停工留薪期满的次月起，即2015年11月可以享受工伤保险待遇。一审法院判决宏光建安公司自2016年6月起每月支付杨文东伤残津贴2915．99元、生活护理费1372．23元有误，应当变更为宏光建安公司自2015年11月起每月支付杨文东伤残津贴2915．99元、生活护理费1372．23元。
八、关于杨文东住院医疗费53870.62元及出院后医疗费4929.55元是否合理。一审法院根据医院的相关病历结合杨文东的病情认定上述医疗费用合理并无不当。宏光建安公司对该费用提出异议，未提交相关证据也未申请鉴定，应当认定其费用合理。
九、关于杨文东要求支付未签订劳动合同的双倍工资39000元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案杨文东劳动时间没有超过一个月就发生了工伤事故，发生事故以后没有参加劳动并与宏光建安公司保留劳动关系,现已享受工伤保险待遇。故杨文东要求支付未签订劳动合同的双倍工资39000元缺乏相关法律依据，本院不予支持。
十、关于杨文东住院生活补助费计算标准。杨文东因工伤住院治疗，住院伙食补助费应当参《照湖北省人力资源和社会保障厅关于做好工伤保险待遇支付等工作的意见》执行,住院伙食补助费标准为每人每天15元。一审法院参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，按50元／天×67天计算，应为3350元有误，应变更为按照每人每天15元计算，应为1005元。
十一、关于杨文东住院护理费与停工留薪期间护理费是否重复计算。停工留薪期是指遭受事故伤害或者患职业病的治疗和康复期，停工留薪期应当包含住院治疗时间和康复时间，故一审法院分别计算停工留薪期间护理费和住院期间护理费有误。一审法院判决宏光建安公司支付杨文东停工留薪期护理费36000元应当予维持，但杨文东主张住院期间护理费的诉讼请求,缺乏法律依据,应当驳回。
十二、关于杨文东交通食宿费8000元是否过高。宏光建安公司主张交通食宿费8000元过高，没有提供充分的证据予以证实,其理由不充分,证据不足,本院不予采纳。
综上所述，杨文东、宏光建安公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：
一、维持利川市人民法院（2016）鄂2802民初3533号民事判决第一项，即保留原告杨文东与被告宏光建安公司之间的劳动关系，原告杨文东退出工作岗位；
二、撤销利川市人民法院（2016）鄂2802民初3533号民事判决第二项、第三项、第四项；
三、变更利川市人民法院（2016）鄂2802民初3533号民事判决第二项为杨文东因工伤产生的医疗及检查费59133．97元、交通食宿费8000元、公证费960元、住院伙食补助费1005元、停工留薪期工资41166．96元、停工留薪期护理费36000元、一次性伤残补助金85764．50元，共计232030.43元，扣除被告宏光建安公司已支付的57500元，被告宏光建安公司还应支付174530.43元；第三项为被告宏光建安公司自2015年11月起每月支付伤残津贴2915．99元、生活护理费1372．23元；第四项为驳回原告杨文东的其他诉讼请求。
上列应付款项于本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由宣恩县宏光建筑安装有限责任公司负担;二审案件受理费10元，由上诉人杨文东、宣恩县宏光建筑安装有限责任公司各负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 汪清淮
审判员 胡 明
审判员 王颖异
二〇一七年七月三十一日
书记员 彭小桐