贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔27民终1831号
上诉人（原审被告）：贵州洪茂实业有限公司，住所地都匀经济开发区匀东镇附城村十组（装备制造工业园内）。
法定代理人王某，该公司总经理。
�托代理人姚祥福、刘启飞，贵州良华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：莫以勋，男，布依族，住贵州省独山县。
被上诉人（原审被告）：重庆市渝万建设集团有限公司东方分公司，住所地址重庆市万州区北山大道170号四楼。
法定代表人刘东方，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：重庆市渝万建设集团有限公司，住所地重庆市万州区王牌路398号。
法定代表人刘一丁，该公司董事长。
上诉人贵州洪茂实业有限公司（以下简称洪茂公司）因与被上诉人莫以勋、都匀重庆市渝万建设集团有限公司东方分公司（以下简称渝万东方分公司）、被告重庆市渝万建设集团有限公司（以下简称渝�公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服都匀市人民法院于1016年8月24日作出（2016）黔2701民初1550号民事判决后，向本院提出上诉。本案于2016年11月9日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人洪茂公司向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决第二项；2、依法改判上诉人不承担责任。事实及理由：一、一审判决缺乏法律依据。首先，上诉人未拖欠工程款。一审判决查明事实的部分己经载明：2015年8月21日，上诉人通过六方协议的方式，支付了工程款32311737.5元；2015年8月3日至2015年10月20日通过代偿债务的方式支付了330万元工程款：2014年11月3日直接支付了工程款20万元，上诉人实际支付的工程款为3600余万元。同时，在上诉人与渝万公司签订的《合同书》中约定的单项工程项目场平、道路、管网、厂房土建及钢结构、办公、生活等附属建筑设施，概算价格为4000万元。《合同书》同时约定，对于单项的工程项目洪茂实业可以发包给其他主体。在工程的建设过程中，对于一、二期的钢结构厂房，洪茂实业发包给了江西省雄基建设集团有限公司贵阳分公司施工。在钢结构厂房的单项工程中，向承包方支付了一期11000000元，二期3253502元。《合同书》约定的单项工程项目场平、道路、管网、厂房土建及钢结构、办公、生活等附属建筑设施，概算价格为40000000元。钢结构厂房发包给其他主体施工，渝万公司施工的部分价款显然不足40000000元。上诉人以支付的各项费用已经超过50000000元，已超付或可以确定不再欠付渝万公司工程款。其次，上诉人与渝万公司还未进行结算，清欠支付工程尾款的条件还未成就，上诉人不存在应付而未工程款双方未进行结算的原因是上诉人超付工程款，如结算，渝万公司面临返还工程款，故而拖延结算，并非上诉人的过错。根据相关规定，上诉人是在欠付工程款数额内承担责任，所谓欠付，是应付而未付，上诉人既不存在欠付情形，也不存在未付情形。二、被上诉人莫以勋实际施工人身份及主张的工程款金额和支付时间等无法认定。首先，在本案庭审中，作为与莫以勋签订合同的渝万公司并未出庭。在上诉人不承认莫以勋实际施工人身份的情况下，渝万公司通过庭后向法院邮寄提交答辩状的方式认可莫以勋的实际工程量和工程价款。该份未经过法庭公开审理陈述且真实性无法认定的答辩状不能作为本案认定事实的依据。同时，渝万东方分公司作为债务人，一方面拒绝向莫以勋支付工程款，另一方面又对其主张的事实没有任何反驳的承认有违常理，上诉人完全有理由怀疑是渝万东方分公司明知其直接找上诉人索要工程款不符合双方约定�便串通莫以勋以实际施工人的身份主张工程款；其次，在庭审中，莫以勋提供的工程量确认的单据复印件真实性无法认定（在复印件上加盖渝万东方分公司的公章，没有监理方或上诉人签名或盖章原件），同时也不能证明莫以勋是实际施工人，更没有任何约定的结算价格计算方法、付款时间、条件。三、对于上诉人是否欠付工程款，上诉人已经提供证据证实，被上诉人均未提供证据反驳，应承担不利的诉讼后果。对于上诉人是否欠付渝万公司工程款的事实，上诉人已经提交了合同、代偿债务凭证、打款凭证、钢结构厂房施工合同和付款凭证等证据，足以证实不存在欠付工程款的事实。对于是否欠付工程款，本案的被告渝万公司未提供相应证据证明是否欠付，且拒绝出庭，造成无法查明是否欠付工程款的事实。综上所述，上诉人与渝万公司签订的建设工程施工合同系框架性施工合同，工程的总价款为40000000元，目前可见洪茂公司已经支付超过40000000元，不存在欠付工程款。
被上诉人莫以勋、渝万公司、渝万东方分公司二审未提供书面答辩意见。
原审原告莫以勋向本院提出上诉请求：1.判令被告渝万东方分公司支付原告工程欠款2541724元及资金占用利息；2、被告渝万公司对上述欠款承担连带责任；3、被告洪茂公司在未付工程款范围内承担责任。事实和理由：被告渝万东方分公司于2014年承包被告洪茂公司发包的贵州洪茂汽车零部件制造园项目后，将该项目第三期场平分部工程分包给原告施工。双方经协商达成口头协议，约定土方分包价每�方米15元，石方每立方米70元，场平清表每平方米4元，外拉石方每立方米50元，机械设备20.45万元。原告按约定组织人员、机械进场施工。工程如期按质保量完成，并经被告渝万东方分公司和被告洪茂公司现场签证及最终竣工结算确认原告共完成土方132322.8立方米，石方2342.4立方米，场平清表70478.5平方米，外拉石方330立方米，机械设备20.45万元。共计2651724元。截止至2016年2月，被告渝万东方分公司向原告支付工程款11万元，后原告多次向被告渝万东方分公司催要，被告渝万东方分公司均以被告洪茂公司尚欠其工程款为由推诿拖延。
一审法院认定事实：2013年4月12日，被告洪茂公司与被告渝万公司签订《贵州洪茂实业有限公司厂房、平场及附属工程项目合同书》，合同约定，被告洪茂公司将位于都匀经济开发区洛邦工业园区内的公司厂房、平场及附属工程洛邦�业园区标准厂房、平场及附属项目发包给被告渝万公司建设施工，建设而工期暂定为24个月，分四期完工，总投资约4000万元。此外，该合同还约定该项目被告渝万公司不得转包或分包给第三人，并由被告渝万公司全额垫资修建，待被告洪茂公司取得土地证并向银行融资到位的10个工作日内，被告渝万公司向被告洪茂公司出具全额建筑安装发票，被告洪茂公司向被告渝万公司支付工程款，支付比例为95%，留5%质保金，自竣工验收后1年无质量问题后，被告洪茂公司在5个工作日内将质保金支付被告渝万公司。此后，被告渝万公司东方分公司于2014年将其从被告洪茂公司处承包的贵州洪茂汽车零部件制造园项目的第三期场平分部工程分包给原告施工。双方经协商达成口头协议，约定土方分包价每立方米15元，石方每立方米70元，场平清表每平方米4元，外拉石方每立方�50元，机械设备20.45万元。原告按约定组织人员、机械进场施工。工程如期按质保量完成，并经被告渝万东方分公司和被告洪茂公司现场签证及最终竣工结算确认原告共完成土方132322.8立方米，石方2342.4立方米，场平清表70478.5平方米，外拉石方330立方米，机械设备20.45万元。共计2651724元。截止至2016年2月，被告渝万东方分公司向原告支付工程款11万元。
一审另查明，2015年8月21日，被告洪茂公司、被告渝万东方分公司与案外人贵州洪茂置业有限公司、重庆新冠亚实业有限公司、刘东方、王天德签订六方协议，该六方协议约定，被告渝万东方分公司尚欠重庆新冠亚实业有限公司借款本金及利息共计32311737.5元，该款在被告渝万东方分公司向被告洪茂公司应收的工程款中扣除。另外，被告渝万东方分公司与2015年5月26日向案外人涂祥借款366万元，双方约定，借款于2015年7月20日全部还清，如不能按时归还，由被告洪茂公司法定代表人任宏负责归还。从2015年8月3日至2015年10月20日期间，被告洪茂公司代替被告渝万东方分公司分四次向案外人涂洋偿还借款330万元。此外，被告洪茂公司于2014年11月3日向被告渝万东方分公司支付工程款20万元。
再查明，被告渝万东方分公司系被告渝万公司设立的分支机构。
一审法院认为，本案被告洪茂公司与被告渝万公司于2013年4月12日所签《贵州洪茂实业有限公司厂房、平场及附属工程项目合同书》是二被告间的真实意思表示，且被告渝万公司也具备承包该工程的资质，该合同合法有效，予以确认。但因本案被告渝万东方分公司与原告莫以勋间口头设立了另一分包合同关系，原告莫以勋的请求权亦是因这一口头协议而存在，故需从以下几个方面处理本案。
一、关于原告�以勋与被告渝万东方分公司口头协议能否成立及生效的问题
根据《中华人民共和国合同法》第二百七十条“建设工程合同应当采用书面形式”及第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”之规定。本案中，原告莫以勋与被告渝万东方分公司虽采用口头协议缔约，但被告渝万东方分公司在邮寄给法院的答辩状中所载明其对双方采用口头协议缔约的事实予以认可，且对原告莫以勋已经履行的主要义务表示接受。因此，双方采用口头缔约的合同成立。但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义与他人签订建设工程�工合同的行为无效”之规定，因被告渝万东方分公司将该工程分包给没有资质的原告，故该口头协议依法无效。
二、关于承担本案给付义务的责任主体及被告洪茂公司答辩理由能否成立的问题。
根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定。本案中，原告莫以勋与被告渝万�方分公司缔约的口头协议虽依法不具有法律效力，但因其实际施工建设的工程已完成并交付使用，被告洪茂公司在庭审中亦未对该工程的质量提出异议，因此，依法可认定该工程已竣工验收合格，违法分包人应依法参照合同约定支付工程价款，发包人亦应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。此外，因被告渝万东方分公司系被告渝万公司的分支机构，其在履行《贵州洪茂实业有限公司厂房、平场及附属工程项目合同书》过程中的行为依法应视为被告渝万公司的行为。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，被告渝万东方分公司在履行合同中所产生的责任依法应由被告渝万公司承担，而被告洪茂公司依法应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。虽被告洪茂公司对此提出了上述三项答辩理由，法院认为均于法无据，故不予采纳。首先，就其认为与原告并无合同关系，且与被告渝万公司在发包合同中约定不得分包，其不认可原告实际施工人身份，故不承担责任的辩解而言。对此，因原告莫以勋与被告渝万东方分公司之间存在口头协议，且被告渝万东方分公司对原告莫以勋实际施工人的身份也予以认可，尽管被告洪茂公司与原告之间不存在合同关系，且其与被告渝万公司约定了不得分包，但原告莫以勋作为实际施工人向被告洪茂公司主张权利的理由源自法律规定，故此项辩解不能成立。其次，就被告洪茂公司提出的其通过代偿债务、代为支付和直接支付的方式向被告渝万公司提前支付的工程款已超过了应实际支付的工程款以及根据双方的合同约定，缔约双方还未�到结算付款的条件的辩解而言，因其双方并未进行结算，其应付工程款不能确定，其主张提前支付的工程款已超过了应实际支付的工程款无事实依据，加之，原告莫以勋实际施工的工程现已交付使用，可认定该工程已竣工验收合格，被告洪茂公司与被告渝万公司关于付款条件的约定不能对抗《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，此项辩解同样不能成立。第三，原告莫以勋与被告渝万公司虽未签订书面协议，但被告渝万东方分公司在答辩状中已对双方的口头缔约行为和原告主张的工程量及工程款数额予以认可，对原告主张立即支付工程款的请求亦未提出异议，故对于被告洪茂公司的此项辩解同样不予采纳。
三、关于被告渝万公司尚欠原告莫以勋工程款的数额的问题。
被告渝万东方分公司在邮寄给法院的�辩状中表明，其与原告在口头协议中约定的价款和工作内容与原告诉称一直一致，且该工程已如期完成并经被告洪茂公司竣工验收合同后交付使用。加之，原告莫以勋向法院提交了加盖有渝万公司及贵州洪茂实业工程指挥部的三期场平工程量及签证汇总表复印件予以证明，且载有被告洪茂公司员工王建的签名。经法院核对，汇总表中所记载的实际施工的工程量与原告所诉称的施工量一致，虽关于机械设备使用费的数额是原告莫以勋自书，但被告渝万东方分公司在答辩状中已予以认可。因此，对于原告莫以勋主张被告渝万东方分公司尚欠其工程款及机械使用费2541724元的主张予以认可。
四、原告关于资金占用费的请求能否得以支持的问题
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”及第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定。本案中，原告莫以勋关于请求被告支付利息的主张虽符合法律规定，但双方并未约定付款时间及计算方式，原告也未举证证明本案诉争工程交付的日期和结算日期，故本院依法确认按人民银行的同期贷款利率从原告起诉之日起计算。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第二百七十条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《关于审理建设工程施工合同�纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定判决：一、被告重庆市渝万建设集团有限公司自本判决生效之日起15内向原告莫以勋支付工程款2541724元，并按同期人民银行贷款利率向原告莫以勋支付利息，从2016年7月6起计算至本判决指定的履行期限之日止；二、被告贵州洪茂实业有限公司对上述被告重庆市渝万建设集团有限公司所欠工程款承担连带责任；案件受理费27134元，因适用简易程序减半收取13567元，由被告重庆市渝万建设集团有限公司负担6784元，被告贵州洪茂实业有限公司负担6783元。
各方当事人在二审未提供新证据。经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：本案中，被上诉人渝万公司、渝万东方分公司均认可尚欠被上诉人莫以勋工程款及机械设备使用费共计2541724元，本�予以确认。
本案二审争议的主要焦点是：关于上诉人洪茂公司是否应当承担连带责任的问题。根据本案查明的事实，本案中涉案工程项目系上诉人洪茂公司发包给上诉人渝万公司后，上诉人渝万公司转包给被上诉人莫以勋实际施工。因上诉人洪茂公司系涉案工程的发包人，其只对合同承包方承担合同责任；对于承包方转包的实际施工人，上诉人洪茂公司只能在未支付工程款范围内承担连带责任。现因上诉人洪茂公司与上诉人渝万公司之间尚未进行结算，被上诉人莫以勋又未能举证证实上诉人洪茂公司尚有未支付的工程款，故上诉人洪茂公司不应承担连带责任。一审认定上诉人洪茂公司未举证证实已付清工程款，应由上诉人洪茂公司承担连带责任错误，应予纠正。
另外，对于利息支付的问题。被上诉人莫以勋请求上诉人洪茂公司及被上诉人渝万�司支付利息的主张虽符合法律规定，虽未约定付款时间及计算方式，被上诉人莫以勋也未提供证据证实诉争工程交付的日期和结算日期，一审按人民银行的同期贷款利率从原告起诉之日起计算并无不当，且各方当事人未提出异议，应予以维持。因上诉人洪茂公司不承担支付工程款的连带责任，对于利息，同样不承担连带责任。
综上，上诉人洪茂公司的上诉理由成立，予以支持；一审认定事实清楚，适用法律部分错误，予以部分改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持都匀市人民法院（2016）黔2701民初1550号民事判决第一项；
二、撤销都匀市人民法院（2016）黔2701民初1550号民事判决第二项为：上诉人贵州洪茂实业有限公司对被上诉人重庆市渝万建设集团有限公司所欠工程�不承担连带责任。
三、驳回一审原告莫以勋的其他诉讼请求。
一审案件受理费27134元，适用简易程序减半收取13567元，由被上诉人莫以勋承担承担元；被上诉人重庆市渝万建设集团有限公司负担1300元；二审案件受理费27134元，由上诉人重庆市渝万建设集团有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 莫玉魁
审判员 李家荣
审判员 刘国红
二〇一六年十二月九日
书记员 黄佑红