江苏省常州市武进区人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏0412刑再1号
原公诉机关江苏省常州市武进区人民检察院。
原审被告人巢强，曾用名巢华强，男，1974年9月13日出生，汉族，大学文化，原任常州市武进绿色建筑产业集聚示范区管委会副主任，曾任常州市武进区广播电视（局）台（以下简称武进广电局、XX电视台）节目中心副主任、主任兼采编二部主任、广告中心主任、副台长。户籍及住所地江苏省常州市武进区。因本案于2014年5月22日被常州市公安局武进分局刑事拘留，同年6月6日经常州市人民检察院批准逮捕。2015年2月11日经本院判决决定执行有期徒刑六年六个月，现在南京浦口监狱服刑。
辩护人施银虎，江苏阳湖律师事务所律师。
常州市武进区人民检察院指控原审被告人巢强犯贪污罪、受贿罪一案，本院于2015年2月11日作出(2014)武刑初字第1518号刑事判决，该判决已经发生法律效力。2016年6月12日原审被告人巢强之妻丁某以有新证据为由向本院提出申诉。本院经审查，于2016年10月27日作出（2016）苏0412刑监2号驳回申诉通知书，驳回其申诉申请。后丁某不服，向常州市中级人民法院提出申诉，常州市中级人民法院经审查，于2017年6月12日作出（2017）苏04刑申1号再�决定书，指令本院另组成合议庭对本案进行再审，本案在再审期间不停止原判决的执行。本院于2017年7月19日立案，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案在审理中，原审被告人巢强之妻丁某向本院提出撤回申诉的申请，本院经审查，认为其申请不符合《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十七条之规定，故不予准许。常州市武进区人民检察院指派检察员谈小锋出庭履行职务。原审被告人巢强及其辩护人施银虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明以下事实：
一、贪污
2006年至2012年，被告人巢强负责《生活连线》栏目期间，在洽谈广告业务、收取广告款过程中，采用收不入账等方式，将收取的广告款、代金券、购物卡共计人民币123.146万元（以下均为人民币）未上交给XX电视台财务部门。分述如下：
1.2009年4月间，被告人巢强代表XX电视台与常州XX置业有限公司董事长欧某洽谈该公司在XX电视台《生活连线》栏目的广告播出业务，双方约定实际广告款为150万元，合同签订广告款为100万元，该款支付至XX电视台，余款50万元用于巢强以其岳母王某名义购买常州XX食品城商铺。2009年9月，巢强提出不购买商铺并要求退款，从常州XX置业有限公司收取现金50万元，且未上交XX电视台。
2.2010年7月及2011年7月，被告人巢强两次代表XX电视台与常州XX购物中心有限公司董事长何某洽谈并签订该公司在XX电视台《生活连线》栏目的广告播出业务，双方商定2010年7月至2011年7月、2011年8月1日至2012年7月30日间的广告款均为80万元，合同签订广告款均为70万元，并支付至XX电视台，余款以面额为10万元的购物中心购物卡形式支付，且不写入合同中。�同签订后，巢强两次收取何某支付的购物卡，每次10万元，共计20万元，且未上交XX电视台。
3.2006年间，被告人巢强代表XX电视台与常州XX钟表眼镜有限公司董事长金某新洽谈该公司在XX电视台高清购物中心《生活连线》栏目的广告播出业务，双方约定广告款为20万元，10万元广告款支付至XX电视台，余款10万元支付至巢强指定的常州XX广告有限公司（以下简称XX广告公司）。2006年6月7日，常州XX钟表眼镜有限公司转账10万元至XX广告公司，后巢强收取XX广告公司负责人王某110万元现金，且未上交XX电视台。
4.2006年3月至2007年2月间，XX广告公司代理常州XX医院在XX电视台《生活连线》栏目的广告播出业务，2006年12月1日，XX广告公司负责人王某1根据被告人巢强指示，将7万元广告款汇至巢强的中国工商银行账户（卡号45×××74），2006年12月4日，巢强将该款存入其股票账户而未上交XX电视台。
5.2008年初，被告人巢强代表XX电视台与常州XX家电有限公司洽谈该公司在XX电视台《生活连线》栏目的广告播出业务，并约定广告款支付至常州市XX广告有限公司（以下简称XX广告公司）。常州XX家电有限公司分别于2008年9月19日，2008年12月22日，以转账方式支付广告款20.76万元和24.42万元至XX广告公司，共计45.18万元。其后，XX广告公司人员夏某按10%标准扣除税金4.518万元，将余款40.662万元以现金形式交付给巢强。2009年1月19日、2009年2月23日、2009年3月19日，巢强分别以XX广告公司代理国美金太阳、国美电器的名义3次上交XX电视台广告款2万元、5.616万元、10万元，共计17.616万元，余款23.046万元未上交XX电视台。
6.2007年或2008年间，被告人巢强代表XX电视台与XX广告公司负责人夏某商定由XX电视台《生活连线》栏目播出神州广告公�代理的树化玉产品广告，其后，被告人巢强收取夏某以现金形式支付的3万元广告费，且未上交XX电视台。
7.2007年，XX电视台广告业务员展祥承接常州市天宁区XX钻石专营店在XX电视台《生活连线》栏目的广告播出业务，被告人巢强从展某处收取常州市天宁区XX钻石专营店以面额为4万元的代金券支付的广告款，且未上交XX电视台。
8.2012年初，被告人巢强代表XX电视台与武进区湖塘XX酒店商定该酒店在XX电视台《生活连线》栏目广告播出业务，双方约定实际广告款6.64万元，合同签订广告款为4.24万元，余款2.4万元以酒店消费卡形式支付，2012年2月25日，《生活连线》栏目组巢某与酒店签订了金额为4.24万元的广告合同书。2012年3月28日巢某收取广告款4.24万元并上交XX电视台，巢强收取面额为1.2万元的消费卡2张，共计2.4万元未上交XX电视台。
9.2007年间，被告人巢强代表XX电视台与常州XX科技有限公司洽谈该公司在XX电视台《生活连线》栏目的广告播出业务，约定广告款支付至常州市XX广告有限公司。2007年9月24日，常州市XX广告有限公司负责人李某收取2.7万元广告款并出具相应发票。其后，巢强从李某处收取2.7万元现金，且未上交XX电视台。
10.2009年7、8月间，被告人巢强代表XX电视台与原常州XX餐饮有限公司洽谈该公司在XX电视台《生活连线》栏目的广告播出业务，双方约定广告款为6.5万元，其中2.5万元以该公司餐饮费折抵广告款。其后，巢强至该公司就餐消费1万余元。
另查明，对于收取的上述广告款、代金券等共计123.46万元，被告人巢强将其中的100.742万元以餐费、各类补贴、奖金、外出旅游等名义，违规用于《生活连线》栏目组支出，余款22.404万元占为己有。
上述事实，被告人巢�在开庭审理过程中亦无异议，且有证人欧某、何某、王某1、夏某等人的证言笔录，广告合同书、银行账户交易明细和XX广播电视台提供的财务资料等证据证实，足以认定。
二、受贿
2006年至2009年间，被告人巢强在担任常州市XX广播电视（局）台节目中心副主任兼采编二部主任、广告中心负责人期间，在确定广告价格方面为其他单位谋取利益，非法收受夏某、胡某贿赂款共计19万元。分述如下：
1.2006年至2007年间，XX广告公司负责人夏某代理常州市武进XX整形医院在XX电视台《生活连线》栏目的广告播出业务。被告人巢强应夏某要求，以较低的广告折扣率收取广告费。其后，巢强三次收受夏某为感谢其帮助送的现金，每次3万元，共计9万元。
2.2007年4月至2008年3月间，经XX电视台广告业务员胡某联系，常州市XX人民商场有限公司家电�心（以下简称XX民商场家电中心）在XX电视台《生活连线》栏目播出广告，并支付广告费20万元。2008年1月，XX电视台《生活连线》栏目制定并实行新的广告收费标准，XX商场家电中心如继续在该栏目投放广告，按新标准每年度应支付广告投放费约40万元。胡某在洽谈过程中，经被告人巢强同意，通过每年度上交XX电视台广告费20万元，额外收受好处费归相关个人所有的方式，满足XX商场家电中心负责人高某以较低价格投放广告的要求。且为掩盖XX商场家电中心广告投放费用低于最低折扣的真相，巢强与高某分别代表XX电视台与XX商场家电中心，签订合同期3年（2007年4月1日至2010年3月31日），广告款为60万元的广告合同书一份。农历2008年底及农历2009年底，巢强在武进区湖塘镇家中，两次收受胡某经手送的好处费，每次5万元，共计10万元。2014年4月，被告人巢强得知检察机关�处常州市XX影视节目制作有限公司经理王某2，遂将其中5万元退给胡某。
上述事实，被告人巢强在开庭审理过程中亦无异议，且有证人夏某、胡某、高某等人的证言笔录，广告合同书、广告费收取记账凭证及发票等证据证实，足以认定。
原审判决认为，被告人巢强身为国有事业单位从事公务的人员，应以国家工作人员论，在经营、管理公共财产过程中，利用职务上的便利，侵吞公共财物，且数额在十万元以上；利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额在十万元以上，其行为分别构成贪污罪、受贿罪，应两罪并罚。被告人巢强尚未被采取强制措施时，主动供述司法机关未掌握的贪污、受贿事实，系自首，依法可从轻或减轻处罚；已退清赃款，可酌情从轻处罚。综上，对被告人巢强犯贪污罪、受贿罪均予减轻处罚。辩护人关于被告�有自首情节，归案后认罪态度较好，已退清全部赃款，建议从轻或减轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。
为严肃法制，惩治罪犯，保障国家工作人员职务行为的廉洁性，维护国家廉政制度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第九十三条第二款、第六十七条第一款、第五十九条、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人巢强犯贪污罪,判处有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币五万元；犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币五万元；决定执行有期徒刑六年六个月，并处没收个人财产人民币十万元（已预缴）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即2014年5月22日起至2020年11月21日止。）二、已退贪污款发还被害单位；受贿款予以没收，上缴国库。
再审中，公诉机关认为，1、2014年10月17日，本院以武检诉（2014）1035号起诉书指控原审被告人巢强受贿部分，犯罪事实清楚、证据确实充分，与定罪量刑有关的证人证言、相关书证等证据经原审庭审举证、质证，巢强至今无异议，原审判决对本院受贿部分的指控已全部采纳。本院认为，原审判决对巢强受贿犯罪的定性正确、量刑恰当，应予维持。
2、2015年1月27日，本院以武检诉刑变诉（2015）5号变更起诉书指控从原审被告人巢强贪污部分，认定巢强于2006年至2012年间，采用收入不入账等方式将收取的广告款、代金券、消费卡，折合人民币123.46万元未上交XX电视台财务部门，予以认定贪污的犯罪事实清楚、证据确实充分，与贪污犯罪定罪的有关证人证言、相关书证等证据也经原审�审举证、质证，巢强至今无异议，原审判决对贪污犯罪数额123.46万元亦予以确认，本院认为原审判决认定贪污犯罪数额准确，证据充分，应予维持。
3、对于2005年至2011年4月巢强负责生活连线栏目期间，代表栏目组与XX电视台签订经营创收协议，系XX电视台对内设机构的考核机制。巢强将收取的部分广告款不上交电视台财务部门，私自决定用于栏目组费用支出，对这一情节，本院变更起诉书，原审判决均予以确认，巢强本人也无异议。在本案再审期间，本院将2006年度的两笔笔记本交由记录人姚某辩认，并对本院统计的数据再次予以确认共计233833.8元，扣除XX电视台财务科确认支出，除重复列支的7280元及原审认定的旅游费用12000元，2006年度生活连线实际支出费用为214553.8元。再审期间，本院再次至XX电视台财务科调取了生活连线栏目组2005年至2011年间各类开支�细账，查明电视台正式工、聘用人员的工资由电视台直接支付，电视台收到广告费后给予广告业务人员的提成以组稿费名义直接支付业务人员，给合原审庭审中巢强辩称栏目组费用开支较大，电视台能报销的费用有限，遂将部分不入账的广告费、组稿费也用于栏目组费用开支，这就能合理解释笔记本记录费用开支大于本院指控贪污犯罪数额。本院认为，巢强将贪污的公款部分用于栏目组支出系酌情从轻处罚情节，将栏目组笔记本记录的费用支出从贪污数额中扣除的计算方式不符合当时的法律规定，也与2016年两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定不符，也不符合本案实际。
4、对于原审起诉指控、判决认定巢强具有自首、退赃情节，符合本案实际，原审判决本着有利于被告人原则、对巢强贪污、受贿罪适用减轻处罚，均在法定刑幅度的下一个量刑幅度内适用了法定最低刑，即有期徒刑五年，已充分考虑巢强将贪污赃款用于公务支出这一量刑情节。
综上，原审判决对巢强贪污、受贿个罪判决符合法律规定，符合本案实际情况，应予维持。
原审被告人巢强及其辩护人辩称，1、对贪污、受贿罪的定性没有异议，对受贿的犯罪事实及证据均无异议，对贪污的犯罪事实没有异议，对贪污罪中认定的支出金额有异议。对贪污部分，巢强在2006年-2012年间收受广告款等123.46万元，并将其中100.742万元违规用于生活连线栏目支出，余款22.404万元占为已有，对收受123.46万元无异议，因为新证据的出现，对100.742万元及22.404万元这两笔金额有异议。在2016年4月两高出台的《贪污贿赂司法解释》出台前有扣减或不扣减两种观点，原判决采用扣减的方式计算贪污罪数额。本案贪污行为原�审结均发生在司法解释出台前，按有利于被告人原则，应当适用当时的法律与司法解释。2、对于新证据，2006年的支出确实存在，且公诉机关也予以认可。综上，请求法庭在原判决的基础上，综合考虑上述情节，给予被告人减轻处罚的判决。
本院再审查明的事实与原审查明的事实一致，且控辩双方对原审中认定的相关证据均不持异议。
再审中另查明，原审被告人巢强在担任采编二部主任的同时兼任《生活连线》栏目制片人。根据XX广播电视台财务软件查询，2005年财务未分部门核算各部门的费用支出，2006年起财务上分部门对各个部门的费用列支进行财务记账。2005年至2011年，巢强作为《生活连线》栏目组负责人代表栏目组与常州市XX广播电视台签订《经营创收协议》，确定工作指标和奖惩办法。
2005年、2007年至2011年4月期间，巢强违规支出工资、通讯费、餐费、出差补贴、爆料奖、奖金等费用，计100.742万元；2006年度支出费用为21.455万元；合计122.197万元。
上述事实，原审被告人巢强在开庭审理过程中亦无异议，且有笔记本9本；XX电视台财务科出具的2006年至2011年生活连线栏目费用支出总账，工资组、稿费分类账，票据，账务记账的说明；姚某的询问笔录以及姚某、巢某确认的费用支出统计表等证据证实。
本院认为，原审被告人巢强身为国有事业单位从事公务的人员，应以国家工作人员论，其在经营、管理公共财产过程中，利用职务上的便利，侵吞公共财物123.46万元，非法收受他人财物19万元、为他人谋取利益，其行为分别构成贪污罪、受贿罪。原审判决认定巢强犯贪污罪、受贿罪，犯罪事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、审判程序合法，应予维持。关于量刑部分，由于�辩双方对受贿罪部分的量刑均无异议，本院依法予以认定。对于贪污罪部分的量刑，原审被告人巢强及其辩护人提出了减轻处罚的辩护意见，本院认为，原审被告人巢强利用其职务之便非法占有XX电视台的财物后，其贪污犯罪已完成，属于犯罪既遂，占有公共财物后赃款的去向并不影响犯罪的构成，但量刑时可以酌情考虑。本案虽因有新证据的出现，导致部分法律事实即费用支出部分的数额有变化。但是考虑原判对贪污罪部分量刑时，已经在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内适用了法定最低刑。另根据罪责刑相适应的原则以及《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十六条之规定，鉴于原判已对费用支出情况作为量刑情节予以充分考虑，故本院认为，原判量刑适当，对原审被告人巢强及辩护人的意见，不予采纳。综上，本案经合�庭评议并经本院审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十六条、第三百八十七条、第三百八十九条之规定，裁定如下：
维持本院(2014)武刑初字第1518号刑事判决。
如不服本裁定，可在接到裁定书的第二日起五日内，通过本院或者直接向江苏省常州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 许中伟
审判员 卜 昕
审判员 陈碧莲
二〇一八年二月一日
书记员 曹玉玲