辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽08民终981号
上诉人（原审被告）营口沿海嘉厚房地产开发有限公司，住所地辽宁（营口）沿海产业基地。
法定代表人郝明，系该公司经理。
委托代理人王志刚、高强，系北京隆安律师事务所沈阳分所律师。
被上诉人（原审原告）雷威，女，汉族，现住营口市老边区。
委托代理人崔世根，系辽宁海润律师事务所律师。
上诉人营口沿海嘉厚房地产开发有限公司因商品房预售合同纠纷一案,不服营口市西市区人民法院（2016）辽0803民初780号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年4月26日公开开庭审理了本案。上诉人营口沿海嘉厚房地产开发有限公司委托代理人王志刚、高强，被上诉人委托代理人崔石根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年9月27日，原告与被告签订商品房买卖合同，约定原告以1400万元购买被告开发的营口市新海大街赫郡一期，X栋X号面积447.11平方米、X栋X号面积905.66平方米房屋。合同第八条约定房屋交付日期为2012年8月31日前，第九条出卖人逾期交房的违约责任第1.（2）约定“逾期超过30日，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的3%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金”。合同订立后，原告履行付款义务。不久，原、被告补签了特别约定。但被告至今未交付房屋。被告提供协议、照片等证据材料证明应原告要求被告对门、阳台、外电源、车库电缆、室外台阶、围墙、小院、楼梯、燃气入户的改造、车库、污水井、外挂石材、电力电缆等进行改造等施工。原告自认在被告施工过程中没有达到施工质量标准的要求整改。
原审法院认为：原告与被告签订的商品房买卖合同系当事人真实意思表示，合同内容不违反法律禁止性规定，故合同合法有效。根据诉辩观点，被告是否未按合同约定日期交付房屋并承担相应违约责任是本案的争议焦点。合同签订后，原告履行了交款义务，被告应按照合同约定向原告交付房屋。从庭审和到现场了解的情况来看，本案涉及房屋在施工中存在多处变更，导致被告不能按照合同约定向原告交付房屋。对于被告逾期交房，原、被告均有过错。因无法对施工工期的合理性进行计算，故本院酌情确定被告承担80%责任，原告承担20%责任。故本院判决被告给付原告违约金3753120元（1400万元×1117天×日万分之三×80%）。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：被告营口沿海嘉厚房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告雷威违约金3753120元。被告如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44399元和保全费5000元，由被告承担40456元，由原告承担8943元（原告已预交）。
上诉人营口沿海嘉厚房地产开发有限公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：在本案中上诉人不构成违约，理由为：1、本案双方合同签订后，应被上诉人的要求，上诉人将原图纸设计并已施工完毕且符合合同的约定标准的门、窗、楼梯、墙面、燃气、围墙、车库等均进行了拆除和更换。此为所谓逾期交房的主要原因，其主要责任为被上诉人方。2、上诉人认为，被上诉人在本案中实际已接收和使用了房屋。表现为：该私自违章建设的车库及被上诉人雇佣其他施工单位对该房屋部分工程的再改造。同时被上诉人计算的违约起止时间是以工程验收竣工行政备案为依据。然而国家建设部的规定：“工程的验收合格，是以建设单位会同监理、施工单位共同签署的住宅工程质量验收表为准”。由此看出原审判决在计算所谓的违约时间上亦出现错误。3、所谓的逾期交房，是被上诉人要求变更规划、设计与重新建设及该违章私自建筑所致。即双方实际已变更了合同，同时双方又未明确约定交付房屋的期限，因此上诉人不构成违约，更不应支付违约金。4、原审法院为依法行使释明权，告知上诉人是否认为违约金过高，请求调整违约金程序违法。如果法院判决认定上诉人逾期交房，则合同约定的日万分之三的违约金过高，应当予以调整。5、本案诉争房产早已事实交付，被上诉人不仅接收了房产而且对房产进行施工改造，其自行建设的车库还严重影响了上诉人对于竣工验收。故请求：1、依法撤销原审判决，依法改判。2、本案所有诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人答辩称：1、被答辩人上诉请求没有事实根据。（1）被答辩人上诉称；“逾期交房是被上诉人要求变更规划、设计和重新建设及该违章私自建筑所致”。被答辩人的该项主张没有事实根据。事实上，被答辩人至今没有向答辩人交付房屋。答辩人哪来的权利要求变更规则和设计？答辩人变更了哪些规划和设计？被答辩人的此种上诉理由是无中生有。如果有变更规划或设计的事项，也只能是被答辩人才有权利向规划部门或向设计单位申请变更。作为购房者有何权利变更规划和设计。（2）被答辩人上诉称其逾期交房认为不构成违约，其理由是应答辩人的要求，将已经按设计图纸施工完毕且符合约定标准的门窗、楼梯、墙面、、燃气、围墙、车库等均进行了拆除和更换。在一审庭审中，被答辩人没有提供任何证据证明上述事项是由答辩人提出的事实。仅提供了相应的施工合同等证据。如果被答辩人认为已经按设计要求进行施工并符合约定标准。为何在答辩人没有提出任何书面要求的前提下，对已经完成的符合标准的房屋进行拆改呢？这种上诉理由不知被答辩人自已能否相信？2、被答辩人违约事实成立。被答辩人在施工过程中降低地面标高1,4米，导致原设计的车库无法使用。被答辩人只好另选位置建车库，答辩人无奈同意。选址后的车库地基由被答辩人完成，地上车库由答辩人完成，这也成了被答辩人主张答辩人接收和使用房屋的借口。降低地面标高完全是被答辩人原因所致。如不降低标高，答辩人所购房屋与相邻房屋落差过大根本无法使用。何来答辩人要求变更规划设计的说辞？由于答辩人以1400万元的价格购买的“楼王”，双方在购房合同中对交付房屋标准有明确的约定。答辩人要求被答辩按双方约定标准交付房屋，却变成了被答辩人逾期交房的抗辩理由。如果按被答辩人的上诉理由，即然被答辩人已将符合约定标准的房屋建设完成，为何时至今不向申请人发出交房通知？答辩人没有办理入户手续，即不交纳的相应的入户费、物业费等相关费用，被答辩人还能让答辩人使用吗？被答辩人主张答辩人已使用房屋的主张没有任何事实根据。一审判决认定答辩人承担相应责任没有事实根据。但答辩人考虑到花费1400万元所购房屋长达近五年无法入住。为尽快解决争议，答辩人没有提出上诉。但上诉人对一审判决此项认定不予认可。一审认项认定没有任何证据予支持，即没有事实根据。被答辩人无权要求减少违约金。被答辩人以一审诉讼中，一审法院未向其释明被答辩人享有对违约金过高时，要求人民法院依法减少违约金的权利。被答辩人的此项主张没有依据。一审诉讼中，被答辩人委托执业律师参与诉讼，对于法律规定应当清楚。无需法院向执业律师进行法律释明。一审诉讼中，被答辩人没有主张相应的权利，在二审无权要求减少违约金。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。对于被答辩人一审判决认定的逾期交房违约金截止时间之后，被答辩人仍未交房的违约责任，答辩人将另案继续追索。
本院审理后查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《商品房屋买卖合同》，系双方当事人真实意思表示，属有效合同，双方应按照约定全面履行自己的权利义务。根据双方所签订《商品房屋买卖合同》的约定，被上诉人以1400万元购买上诉人开发的房屋，合同第八条约定房屋交付日期为2012年8月31日前，上诉人至今未交付房屋，构成违约，应承担相应的违约责任。原审考虑涉案房屋在施工中多处变更，所以判决上诉人应承担80%违约责任并无不当。关于上诉人提出涉案判处违约金过高，法院应行使释明权且应予调整的请求，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同》纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：当事人以约定违约金过高为由请求减少的，应当以约定违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约金造成的损失确定违约金数额。合同第九条出卖人逾期交房的违约责任第1.（2）约定“逾期超过30日，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的3%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金”。涉案标的1400万元，被上诉人已经交付，根据法律规定原审判处上诉人承担违约金的数额并未违反法律规定，且上诉人在原审诉讼中并未提出逾期交房违约金过高应予调整的主张，应认定为当事人已经自认，不宜作为二审应当审理的问题。至于上诉人提出的其他上诉理由均没有事实和法律依据本院亦不予支持。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费36825元，由上诉人营口沿海嘉厚房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨健
审 判 员 李敏
代理审判员 贾琳
二〇一七年五月二十五日
书 记 员 陈婷