甘肃省武威市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2014）武中刑终字第67号
原公诉机关古浪县人民检察院。
上诉人（附带民事诉讼原告人）沈某某，女，生于1977年7月7日，汉族，小学文化，农民，住古浪县。
原审被告人徐某甲，男，生于1985年10月14日，汉族，甘肃省古浪县人，初中文化，农民，住古浪县。因涉嫌故意伤害罪于2012年8月2日被古浪县公安局取保候审，同年8月31日被本院决定取保候审。
原审附带民事诉讼被告人徐某乙，男，生于1949年12月18日，汉族，小学文化，农民，住甘肃省古浪县。系原审被告人徐某甲父亲。
古浪县人民法院审理古浪县人民检察院指控的被告人徐某甲犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人沈某某提起附带民事诉讼一案，于2014年6月23日作出（2012）古刑初字第60号刑事附带民事判决。宣判后，原审附带民事诉讼原告人沈某某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭经过阅卷、审查上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定，被告人徐某甲与附带民事诉讼原告人沈某某系同村近邻，叔嫂关系。2012年7月23日19时30分许，被告人徐某甲在自家门前便道垫土时填埋了沈某某家排水沟，双方因此发生争执继而相互打斗。被告人徐某甲扔石头先后砸中沈某某左肩、腰、胯等部位，致其受伤。2012年7月26日，经古浪县公安局委托兰州市城关区公安司法鉴定中心鉴定，沈某某伤情为轻伤。2012年8月2日，被告人徐某甲到古浪县公安局自动投案。依沈某某申请，古浪县公安局于2014年3月14日委托甘肃衡信司法鉴定所对沈某某伤情重新鉴定，其伤情为重伤，古浪县人民检察院遂于同年3月20日变更起诉，指控被告人徐某甲构成故意伤害（重伤）罪。沈某某受伤后在古浪县人民医院住院治疗65天，被诊断为“左锁骨骨折、左前臂软组织伤”，支出医疗费8915.88元。在武威市人民医院住院治疗21天，被诊断为“左侧锁骨肩峰端骨折”，支出医疗费8564.13元，另支出门诊费1747.40元。在甘肃省中医医院住院治疗8天，被诊断为“左锁骨骨折内固定寄留、左肩峰韧带断裂”，支出医疗费7152.90元。在甘肃省武威肿瘤医院住院治疗15天，被诊断为“左锁骨骨折术后”，支出医疗费1491.87元，出院后在凉州区第三人民医院支出门诊费85元。经甘肃政法学院司法鉴定中心鉴定，沈某某伤情构成五级伤残。沈某某伤情和伤残鉴定支出鉴定费2200元。侦查期间，被告人徐某甲给付沈某某医疗费3000元，审理期间，被告人徐某甲给付沈某某医疗费12000元。
原审法院认定上述事实的证据有：
1.接受刑事案件登记表及接处警工作记录。对本案立案侦查的情况予以证明。
2.现场勘查笔录、现场方位图及现场照片。对案发现场予以证明。
3.犯罪嫌疑人归案情况说明。对被告人徐某甲于2012年8月2日投案自首的情况予以证明。
4.被害人沈某某陈述。2012年7月23日下午19时左右，徐某甲在路上垫沙时把沙垫到了我们的墙根里。徐某丁卖西瓜回来看到墙根边垫着土，就拿铁锨铲，徐某甲出来和我们吵，我以为徐某甲要打徐某丁，就把徐某甲的衣服扯住了，徐某甲抓住我衣服把我摔翻了，并扔来一块石头砸在我的左肩，后他又向我扔了五块石头，砸在了我的胳膊、腰、胯的位置，我也捡起石头砸徐某甲，但没砸上。这时徐某甲的父亲徐某乙来了，他看到徐某甲和我们打架，就拿起石头砸我们，结果擦了一下，徐某乙又拿起铁锨在我腿后铲了一下。我的左锁骨骨折是徐某甲打的。
5.证人徐某丁证言。2012年7月23日下午19时左右，我卖西瓜回来，看到沈某某和徐某甲在吵，起因是徐某甲垫路时把我家淌水的路垫了。我说了徐某甲几句，徐某甲就和我吵开了，吵的过程中我被苏某某从后面拉了过来。当时我手里拿着一把木柄方头铁锨，徐某甲和沈某某撕扯到了一起，徐某甲拿石头在沈某某左肩上砸了三四下，在腰上砸了一下，沈某某也在徐某甲身上捣了几拳。
6.证人苏某某证言。当时，我听到徐某丁在他家院门前嚷，说徐某甲垫路时把沙子垫到了他家墙角。我对徐某丁说不要嚷了，这时徐某甲过来和徐某丁吵开了，徐某丁手里提着一把铁锨，我怕出事就过去把徐某丁手里的铁锨夺了过来。后徐某丁与徐某甲撕到了一起，沈某某也过去和徐某甲撕到一起，我把徐某丁拉了过来，撕扯中徐某甲把沈某某推倒了，沈某某翻起来又去撕徐某甲时，徐某甲手里拿东西朝沈某某砸了过去，砸上了没有我没看清。
7.证人马某某证言。2012年7月23日19时左右，我在西庙沟村的庙附近玩时，听到徐某丁家门前有人争吵。我看到徐某丁和徐某甲两人撕在一起，徐某丁手里拿着铁锨，徐某丁用右脚在徐某甲左小腿上踢了一下，徐某甲用右手在徐某丁左脸捣了一拳，沈某某在旁边站着，我挡开了徐某甲，苏某某挡开了徐某丁。后徐某甲与徐某丁、沈某某又吵开了，徐某丁把铁锨扔在地上拾了块石头，徐某甲、沈某某也拾了石头，沈某某把石头扔过去砸在了徐某甲右胳膊肘处，徐某甲转身用左手拿的石头在沈某某左肩砸了一下。这时徐某甲的媳妇俞某某抱着孩子过来了，俞某某叫徐某甲回去，沈某某又拾起石头在俞某某屁股上砸了一下。徐某甲的父亲徐某乙过来拾石头砸人时被我挡下了。
8.证人徐某丙证言。2012年7月23日19时30分左右，我在徐某甲家串门，过了一会俞某某进来说徐某甲与徐某丁在打架，让我去挡一下。我过去看到徐某丁和沈某某在他家门前站着，马某某挡着徐某甲，沈某某用手扶着肩膀，说被徐某甲砸了一石头。我过去夺掉了徐某甲手中的石头，徐某甲又拾起一块砸徐某丁时没砸上。后徐某乙过来用石头砸沈某某和徐某丁时也没砸上。
9.证人俞某某证言。2012年7月23日19时左右，我抱着孩子到外面听到徐某甲与徐某丁在吵架，我让徐某甲回家，沈某某扔了一块石头砸在了我腰上。
10.证人徐某乙证言。2012年7月23日19时30分左右，徐某丁、沈某某因徐某甲垫路占了他们家的排水沟而同徐某甲发生争吵。沈某某扔了一块石头砸在了徐某甲屁股上，徐某甲也扔了一块石头砸在了沈某某屁股上。徐某丁上前和徐某甲撕到了一起，是否动手我不知道。徐某丁、沈某某要把路上的沙子散开，我也拿了铁锨过去垫路，在和徐某丁吵的过程中我和徐某丁撕到了一起，后我被苏某某挡开了。我和沈某某争吵过，没有打架。
11.被告人徐某甲供述。2012年7月23日下午5点半左右，我在徐某丁家旁边的小路上垫沙，沈某某骂着不让垫，吵了几句后我回了家。大概7点半左右，我出门看到徐某丁和沈某某在铲我刚才垫的沙，我问徐某丁：“你把我的沙铲了让我怎么走”？徐某丁说：“老子不管你怎么走。”然后我们吵了起来，这时沈某某过来扯住了我的衣服，在我背后捣了几拳，徐某丁也拿铁锨朝我走来，被苏某某挡住了。我一转身摔翻了沈某某，她捡起石头在我左大腿砸了一下，我也捡起石头朝她屁股上砸了一下，然后她又扔石头砸在了我的右胳膊，我老婆过来把我拉住了。沈某某又拿了一块石头扔在了我老婆的腰上，因为我老婆抱着孩子，孩子哭开了，我以为砸着了孩子，就拿起一块直径10cm左右的石头朝沈某某扔了过去，砸在了她的左肩处，砸完后就被旁边的人给挡住了。我看到沈某某又在捡石头，就过去把她摔翻了。
12.扣押物品清单及照片。对古浪县公安局扣押被告人徐某甲致伤沈某某所用石头的情况予以证明。
13古浪县人民医院诊断证明3份。证明沈某某左锁骨骨折、左前臂软组织损伤；徐某甲右小腿皮肤擦伤，右手软组织伤；俞某某腰部软组织损伤。
14兰州市城关区公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书。证明沈某某所受伤为轻伤。
15.户籍证明2份。对被告人徐某甲与附带民事诉讼原告人沈某某的基本情况予以证明。
另公诉机关还当庭出示了甘肃衡信司法鉴定所司法鉴定意见书。证明经重新鉴定，被害人沈某某伤情为重伤。经一审法院通知，鉴定人齐某某出庭作证。证明他们在出具鉴定意见书时，只依据了最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部颁布的（司发（1990）070号）《人体重伤鉴定标准》，而未参照2014年1月1日起施行的由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部颁布的《人体损伤程度鉴定标准》和《通知》要求精神，依新标准形成意见相互进行对比，鉴定方式上也只按旧标准进行了三项测试。
原审认为，鉴定机构在出具鉴定意见书时，未依照中华人民共和国司法部司法鉴定管理局关于适用《人体损伤鉴定标准》有关问题的通知，且鉴定人出庭作证亦未作出合理解释，该重伤鉴定意见存有瑕疵。现被告人徐某甲请求对沈某某伤情重新鉴定，但沈某某不予配合，致使无法获得新的鉴定意见。本院结合沈某某治疗伤病的具体情况，2012年7月23日至9月26日在古浪县人民医院住院治疗期间被诊断为“左锁骨骨折，左前臂软组织伤”；2012年10月6日至10月27日在武威市人民医院住院治疗期间被诊断为“左侧锁骨肩峰端骨折”；2013年5月21日至5月28日在甘肃省中医医院住院治疗期间被诊断为“左锁骨骨折内固定寄留，左肩峰韧带断裂”；2013年5月29日至6月13日在甘肃省武威肿瘤医院住院治疗期间被诊断为“左锁骨骨折术后”，表现为“肩关节主被动活动受限，左前臂及左手活动困难”，伤情较重，参照甘肃衡信司法鉴定所的重伤鉴定意见，确定被告人徐某甲的行为致沈某某重伤。
附带民事诉讼原告人沈某某为证明自己的诉讼请求，当庭提交以下证据：
1.古浪县人民医院出院证明书、影像诊断报告单和病历各1份，武威市人民医院诊断证明、血液细胞检验报告单各1份及影像检查报告单4份，甘肃省中医医院病历和住院患者病情说明书各1份，甘肃省武威肿瘤医院病历、出院诊断证明及出院证明书各1份。证明其左锁骨骨折及手术治疗的情况。
2.古浪县人民医院、武威市人民医院、甘肃省中医医院、甘肃省武威肿瘤医院住院费用结算单各1份及门诊收费票据28张、中国人民解放军兰州军区兰州总医院门诊预交金凭据1份。证明其为治疗伤病支出医疗费31000元。
3.交通费发票526张。证明其为治疗伤病支出交通费16750元。
4.佳苑招待所收据和兰州市七里河区老大姐旅社收据各1张。证明其治伤支出住宿费780元。
5.甘肃政法学院司法鉴定中心鉴定费发票1张及甘肃衡信司法鉴定所鉴定费发票2张。证明其伤残和伤情鉴定支出鉴定费2200元。
6.甘肃政法学院司法鉴定中心鉴定意见书和户口本。证明其损伤为五级伤残，要求赔偿残疾赔偿金和被扶养人生活费。
被告人徐某甲当庭出示收条和收款收据。证明其给付沈某某医疗费15000元。
原审对上述经质证无异议的证据予以认定；对古浪县人民医院出院证明书属医疗机构出具的书证，其证明效力予以认定；影像诊断报告单和血液细胞检验报告单反映了沈某某在医疗机构治疗的情况，对其证明效力予以认定；武威市人民医院住院费用结算单、门诊收费票据，古浪县人民医院门诊收费票据及甘肃省中医医院的门诊票据系沈某某治伤支出的费用，对其证明效力予以认定，但古浪县人民医院门诊收费票据尾号为344、500、871、869和132、133的票据出具时间为2008年和2009年，与本案无关联性，不予认定；甘肃省武威肿瘤医院住院费用结算单经本院核实，金额为1491.87元；中国人民解放军兰州军区兰州总医院门诊预交金凭据欠缺票据的形式要件，不予认定；交通费发票中的部分系私人出具的白条，发票连号居多，且与就医时间、地点不相一致，不予认定。住宿费发票不符合票据的形式要件，不予认定。鉴定费发票系鉴定机构出具的书证，属沈某某支出的合理费用，予以认定。甘肃政法学院司法鉴定中心鉴定书和户口本，因残疾赔偿金和被扶养人生活费不在本案的赔偿范围，不做认定。
原审认为，被告人徐某甲故意侵害他人身体健康致人重伤，其行为构成故意伤害罪，应予刑罚。被告人徐某甲在案发后自动投案，如实供述犯罪事实，其行为属自首，考虑本案系邻里纠纷引发，被害人沈某某亦有一定过错，应对被告人徐某甲减轻处罚。辩护人所持“本案是混合过错引发”的辩护意见予以采纳，但所持“可对徐某甲免予刑事处罚”的辩护意见不予采纳。附带民事诉讼原告人沈某某误工费和住院伙食补助费的请求符合法律规定，予以支持。医疗费和鉴定费以其提交的有效证据确认医疗费为27962.18元，鉴定费为2200元。护理费、营养费根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》的规定，护理期间按住院天数为109天，护理费为7684.50元，营养费为1090元。沈某某为治伤支出交通费系客观事实，结合其治疗时间、地点等实际情况酌情支持3000元。其精神损失、残疾赔偿金、被扶养人生活费和徐某丁误工费的请求，因不符合《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百三十八条第二款“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理”和第一百五十五条关于犯罪行为造成的物质损失的规定，不予支持。其住宿费、后续治疗费、庄稼损失和其他损失的赔偿请求，因未提交有效证据，不予支持。其“如果对方不赔偿，必须治好我的伤，恢复到以前的样子；这件事给我造成的损失大，徐某甲必须抚养我和孩子；我已残疾，现年30岁，徐某甲每年给10000元直到我60岁，共计给300000元”之请求于法无据，不予支持。附带民事诉讼原告人沈某某要求附带民事诉讼被告人徐某乙与被告人徐某甲共同承担赔偿责任的请求，因其未提交相应证据证明徐某乙有致伤其的事实，不予支持。考虑附带民事诉讼原告人沈某某在本案中亦有过错，可适当减轻被告人徐某甲的赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第一款，第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百三十八条第二款、第一百五十五条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、被告人徐某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年六个月，宣告缓刑四年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）；二、被告人徐某甲赔偿附带民事诉讼原告人沈某某医疗费27962.18元、误工费25239元、护理费7684.50元、住院伙食补助费4360元、营养费1090元、交通费3000元，鉴定费2200元，共计71535.68元的80%即57228.54元，扣除已付的15000元，再赔偿42228.54元；三、驳回附带民事诉讼原告人沈某某的其他诉讼请求。
宣判后，在法定期限内原审被告人徐某甲未提出上诉，原公诉机关也未提出抗诉，本案刑事部分已经发生法律效力。原审附带民事诉讼原告人沈某某以“一审法院对上诉人提出的赔偿请求未按照法律规定的范围、标准予以赔偿，要求被告人赔偿上诉人医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金等没有被一审法院认可的各项损失152017.36元，要求二审对一审判决中民事部分发回重审或依法改判”为由提出上诉。
本院认为，上诉人沈某某以原审被告人的犯罪行为致其伤残、原审对其民事赔偿过低为由提出了上诉。经查，原审对上诉人沈某某是否存在“左肩峰韧带断裂”以及是否因“左肩峰韧带断裂”造成残疾，是否需要继续治疗未予查明。故原审判决部分事实不清，证据不足，应在查明以上事实的基础上依法裁判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，第二百三十三条之规定，裁定如下：
本案发回古浪县人民法院重新审判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵雪梅
审 判 员 康永健
代理审判员 田 杰
二〇一四年八月二十二日
书 记 员 张光辉