广东省东莞市第一人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）东一法刑初字第1748号
公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。
被告人曾某某，男，XX年XX月XX日出生，汉族，初中文化，个体户，户籍所在地为XXX。因涉嫌犯非法经营罪于2014年11月24日被羁押并被刑事拘留，同年12月25日被�捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。
辩护人李尧宏，广东尚智和律师事务所律师。
东莞市第一市区人民检察院以东一区检诉刑诉（2015）1532号起诉书指控被告人曾某某犯非法经营罪，于2015年7月1日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭于2015年7月13日公开开庭审理了本案。东莞市第一市区人民检察院指派检察员莫炽力出庭支持公诉，被告人曾某某及其辩护人李尧宏均到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控称，自2012年开始，被告人曾某某在其经营的东莞市南城福凯五金电器经营部，通过店里的POS机虚构交易向信用卡持卡人直接支付现金并从中收取约1%手续费。具体如下：1、袁某的工商银行信用卡（卡号是XXX）共计刷卡套现199998元。2、唐某的工商银行信用卡（卡号是XXX9）共计刷卡套现199998元。3、顾某某的�商银行信用卡（卡号是XXX1）共计刷卡套现39998元。4、黎某某的工商银行信用卡（卡号是XXX7）共计刷卡套现979997元。5、郑某某的工商银行信用卡（卡号是XXX4）共计刷卡套现999996元。6、李某的工商银行信用卡（卡号是XXX6）共计刷卡套现399988元。7、黎某甲的工商银行信用卡（卡号是XXX0）共计刷卡套现949998元。8、尹某某的工商银行信用卡（卡号是XXX87）共计刷卡套现499993元。9、吴某某的工商银行信用卡（卡号是XXX66）共计刷卡套现99998元。10、陈某某的工商银行信用卡（卡号是XXX6）共计刷卡套现999998元。11、陈某甲的工商银行信用卡（卡号是XXX8）共计刷卡套现200000元。12、赵某某的工商银行信用卡（卡号是XXX99）共计刷卡套现999994元。13、张某某的工商银行信用卡（卡号是XXX10）共计刷卡套现180000元。14、翟某某的工商银行信用卡（卡号是XXX59）共计刷卡套现649999元。15、马某某的工商银行信用卡（卡号是XXX20）共计刷卡套现599998元。16、吕某某的工商银行信用卡（卡号是XXX21）共计刷卡套现580003元。17、刘某某的工商银行信用卡（卡号是XXX4）共计刷卡套现99998元。18、苏某某的工商银行信用卡（卡号是XXX29）共计刷卡套现999989元。19、胡某某的工商银行信用卡（卡号是XXX70）共计刷卡套现700000元。20、孙某某的工商银行信用卡（卡号是XXX38）共计刷卡套现79998元。21、黎某乙的工商银行信用卡（卡号是XXX38）共计刷卡套现79998元。22、曾某某在2012年10月至2014年11期间多次使用其本人及陈某甲交给其的五张信用卡套现共计3027591.31元。综上，曾某某共计套现约1300万元。2014年11月24日13时30分许，公安机关在东莞市南城区莞太路中国工商银行东莞分行附近巷子将曾某某抓获归案，并从其车上缴获POS机3台、POS机签购单一叠、银行卡等物品。
为支持上述指控，公诉机关向法庭出示了如下证据：
（一）勘验、检查笔录
现场勘验检查笔录、现场图、现场照片，证实案发现场位于东莞市东城区东城路283号世博广场K区1501号东莞市东城福凯五金电器经营部的基本情况。
（二）物证：查获的3台P**机。
（三）书证
1、到案经过，证实被告人曾某某被抓获归案的经过。
2、搜查笔录、扣押物品清单、照片，证实公安机关在被告人曾某某车尾箱扣押POS机3台、签购单一叠、银行卡10张等物品。
3、个体工商户营业执照，证实涉案的东莞市南城福凯五金电器经营部经营者为曾某某，成立于2012年6月12日，于2014年变更名称为东莞市东城福凯五金电器经营部。
4、银行交易明细，证实被告人曾某某的招商银行、工商银行信用卡的交易情况，均在其经�的东莞市南城福凯五金电器经营部有多次大额消费记录；陈某甲、陈某乙的工商银行信用卡及黎某添的建设银行、工商银行信用卡均在上述经营部有多次大额消费记录。
5、银行交易明细，证实李某、陈某甲、苏某某、胡某某、孙某某、黎某乙、袁某、唐某等人的工商银行信用卡在东莞市南城福凯五金电器经营部消费及还款的情况；还证实东莞市南城福凯五金电器经营部的账户于2013年7月17日转账3万元到陈某甲母亲赵某甲的账户。
6、机号为XXX的POS机开户资料及交易流水，证实该POS机的交易流水情况，商户为东莞市南城福凯五金电器经营部。
7、调查函，证实被告人曾某某的原籍情况。
8、东莞市第二看守所《关于在押人员曾某某检举揭发情况的说明》及检举信、逮捕证等材料，证实被告人曾某某有检举他人犯罪的行为，有立功�现。
（四）证人证言
1、证人陈某甲的证言，证实2012年年底，她工作的工商银行推出“牡丹消费贷”业务（银行批出消费贷款时，银行会批出一张信用卡，并规定消费额度在一个月内消费完，若过期就收回消费额度），她向客户推销该业务，客户办理后拿到信用卡并想要拿到现金或无法在一个月内完成消费额度，就需要找商户通过刷信用卡来套现。有时客户找不到合适的商户刷卡套现，就问她可否介绍商户刷卡套现，因为曾某某比较老实且家庭环境比较好，所以她介绍客户到曾某某处套现。有些客户自行找曾某某套现，有些客户将信用卡交给她，她拿信用卡给曾某某套现，然后曾将款项转到客户的账户。客户叫她联系刷卡套现时，她对客户说要按照市场价支付手续费，如果客户叫她去刷卡时，客户自行提出手续费的费率（约1%），她就将信�卡交给曾，曾刷卡后将扣除手续费的款项转账到客户的账户。她在2012年年底至2014年2月共介绍了李某、陈某甲、苏某某、胡某某、孙某某、黎某乙、袁某、唐某等二十多名客户到曾处刷卡套现，金额1000多万元，曾没有给其利益。她不知道曾在何处刷卡套现，基本上都是叫曾来银行拿客户的信用卡。
在公安机关提取其经办的部分《工银信用卡申请表》，她确认介绍到曾某某处刷卡套现的客户有李某、陈某甲、苏某某、胡某某、孙某某、黎某乙、袁某、唐某等人，也确认于2014年6月至9月期间，她交了5张信用卡给曾某某刷卡套现。
经辨认，陈某甲辨认出被告人曾某某。
经指认，陈某甲指认出其交给曾某某的5张信用卡，也指认出其介绍李某、陈某甲、苏某某、胡某某、孙某某、黎某乙、袁某、唐某等客户到曾某某处套现的记录。
2、证人李某甲的证言，证实她于2014年5月将其广发信用卡交给朋友曾某某，额度为2万元，曾没说借卡的用途，后这张信用卡一直由曾保管和使用。
经辨认，李某甲辨认出被告人曾某某。
3、证人袁某、唐某、顾某某、黎某某、郑某某、黎某甲、尹某某、吴某某、陈某某、赵某某、张某某、翟某某、马某某、吕某某、刘某某的证言，证实他们通过银行工作人员陈某甲在东莞市南城福凯五金电器经营部刷信用卡套现的情况。
（五）被告人供述和辩解
被告人曾某某的供述，供述2013年3、4月，他朋友陈某甲在工商银行个人贷款部门担任客户经理，问能不能帮忙客户刷卡套现，陈向他承诺由客户支付好处费，他就通过支付现金或银行转账将相应的刷卡金额支付给客户，另外他还帮朋友及其生意来往的客户刷卡套现，也使用自己的信用卡刷卡套现。他约按照刷卡金额的0.5%收取好处费，其使用的POS机（机号为XXX）是向工商银行申请的，每笔刷卡费用由银行最高收取50元，至案发时他获利约三、四万元。
陈某甲帮客户在工商银行办理个人信贷业务，后由陈带客户或由陈本人带着客户的信用卡到其店铺刷卡套现，他不清楚陈某甲为何要帮客户套现。其查看POS机流水，确认在2012年10月9日至2014年10月13日期间，为陈的客户刷卡套现共24笔，共10251930元；另有3027591.31元是他使用自己的信用卡（其的三张及其妻子的一张）和陈交给其的五张信用卡套现的，以上信用卡均由其保管，是因生意需要资金周转而套现的，用对公账户转账到其他商户用于购买钢材、五金等货物。
陈某甲将五张信用卡交给其套现是因为其于2013年经陈介绍认识了叶某某，后叶某某被骗，导致其损失几百万元，后来陈内�就拿了陈本人及陈丈夫黎某添的银行卡给其套现，密码也告诉其。
经指认，曾某某指认出作案现场，也指认出起获的POS机、银行卡和记账材料等。
据此，公诉机关认为被告人曾某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，构成非法经营罪，诉请本院依法惩处。
在法庭上，被告人曾某某对涉案数额有意见，以其辩护人的意见为准。
辩护人李尧宏对公诉机关指控被告人曾某某犯非法经营罪没有异议，提出如下辩护意见：1、指控李某、陈某甲、苏某某、胡某某、孙某某、黎某乙涉案交易金额共计2459973元的证据不足。2、指控第4笔交易是黎某某之前借了曾某某100多万元，后通过陈某甲办理个人消费贷款的形式在曾的经营部刷卡偿还借款给曾，不属于非法经营。3、指控第22笔套现共计3027591.31元的证据不足。4、被告人曾某某系从犯。5、被告人曾某某有立功表现。6、被告人曾某某的犯罪情节显著轻微、系初犯、认罪态度好。7、请求对被告人曾某某适用缓刑。
经审理查明，公诉机关当庭出示的证据，经控辩双方质证查实，证据来源合法，证据内容客观、真实，可以作为本案的定案根据。且上述证据互有关联，相互印证。公诉机关据此指控被告人曾某某通过POS机虚构交易向信用卡持有人直接支付现金的行为，事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
辩护人李尧宏提出指控李某、陈某甲、苏某某、胡某某、孙某某、黎某乙涉案交易金额共计2459973元证据不足的辩护意见，经查，虽然本案未能找到李某、陈某甲等六人作证，但有被告人曾某某在公安、检察机关的供述、证人陈某甲的证言及李某、陈某甲等六人的银行卡交易明细和涉案POS机流水、指认照片�证据，足以证实李某、陈某甲等六人涉案交易金额共计2459973元的事实，本院对此辩护意见不予采纳；提出指控第4笔交易是黎某某之前借了曾某某100多万元，后通过陈某甲办理个人消费贷款的形式在曾的经营部刷卡偿还借款给曾，不属于非法经营的辩护意见，经查，曾某某明知在没有货物交易的前提下接受黎某某刷卡，刷卡款用于归于欠曾某某的借款，其行为符合非法经营中使用POS机以虚构交易的方式向信用卡持有人直接支付现金的情形，故该刷卡数额亦应计入犯罪数额，本院对此辩护意见不予采纳；提出指控第22笔套现共计3027591.31元证据不足的辩护意见，经查，曾某某用自己或借用亲友的信用卡刷卡套现供自己使用的行为，其行为符合非法经营中使用POS机以虚构交易的方式向信用卡持有人直接支付现金的情形，故该刷卡数额亦应计入犯罪数额，本院对此辩护意见�不予采纳；提出被告人曾某某系从犯的辩护意见，经查，被告人曾某某通过POS机虚构交易向信用卡持有人直接支付现金，其行为属于积极参与，不应认定为从犯，本院对此辩护意见不予采纳；提出被告人曾某某犯罪情节显著轻微的辩护意见，经查，被告人曾某某非法经营数额约1300万元，属于犯罪情节特别严重，本院对此辩护意见亦不予采纳；提出被告人曾某某有立功表现、系初犯、认罪态度好的辩护意见，经查属实，本院予以采纳；提出请求对被告人曾某某适用缓刑的意见，依据不足，本院不予采纳。
本院认为，被告人曾某某无视国法，通过POS机虚构交易向信用卡持有人直接支付现金，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法予以惩处。公诉机关指控被告人曾某某犯非法经营罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以�持。被告人曾某某归案后有揭发他人犯罪行为，有立功表现，依法可以减轻处罚。被告人曾某某归案后如实供述其主要罪行，依法可以从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十八条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第四十七条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人曾某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币150000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月24日起至2016年11月23日止；罚金已缴纳，上缴国库。）
二、随案移送的POS机三部，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份�副本二份。
（此页无正文）
审 判 长 李 缨
审 判 员 谢 磊
人民陪审员 郭永杭
二〇一五年九月十七日
书 记 员 杨桂丹
（附页）
本案适用的法律条文：
《中国人民共和国刑法》第二百二十五条（非法经营罪）违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
《中国人民共和国刑法》第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
《中国人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首�节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中国人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
《中国人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《中国人民共和国刑法》第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
《中国人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
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