浙江省嘉兴市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）浙嘉行终字第27号
上诉人（原审原告）平湖市吉方交通路桥工程有限公司。
法定代表人钱建表。
委托代理人富建国、潘晓君。
被上诉人（原审被告）平湖市人力资源和社会保障局。
法定代表人潘贤。
委托代理人徐勤昌。
委托代理人任云翔。
被上诉人（原审第三人）陆水荣。
委托代理人沈忠明、陈伟健。
上诉人平湖市吉方交通路桥工程有限公司因诉平湖市人力资源和社会保障局、原审第三人陆水荣劳动保障行政确认一案，不服平湖市人民法院于2013年9月2日作出的（2013）嘉平行初字第3号行政判决，向本院提出上诉。本院于2013年11月1日受理后，依法组成合议庭于同年11月14日公开开庭审理了本案。上诉人平湖市吉方交通路桥工程有限公司（以下简称吉方公司）的委托代理人潘晓君，被上诉人平湖市人力资源和社会保障局（以下简称平湖市人社局）的委托代理人徐勤昌、任云翔，被上诉人陆水荣的委托代理人陈伟健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2011年10月17日13时30分左右，陆水荣在钟南村（原钟东村村部）房屋改造工程工地外墙作业时不慎从脚手架上摔下致全身多处受伤，事发后被送往平湖市第一人民医院治疗。该工程由平湖市钟埭街道钟南村经济合作社与平湖市阳光建筑工程有限公司（以下简称阳光公司）签订房屋改造工程合同，平湖市钟埭街道钟南村经济合作社将钟南村（原钟东村村部）房屋改造工程交由阳光公司施工。2011年7月19日，阳光公司与吉方公司股东汤水生商谈、签订施工承包协议，将钟南村（原钟东村村部）房屋改造工程转包给吉方公司。2011年7月21日，汤水生以吉方公司名义与陆水荣签订工程承包合同，约定将上述工程清包工给陆水荣，但在实际施工过程中，陆水荣在现场负责施工并记录工人的出勤天数和工资数，包括陆水荣自己的工资记录为100元每天，后该工资由吉方公司付清。施工现场有吉方公司员工范心观管理。平湖市人社局依据《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，于2012年12月24日作出平人社工伤认定（2012）3434号工伤认定决定书，认为陆水荣于2011年10月17日发生的伤害事故为因工受伤。吉方公司不服，于2013年2月8日向平湖市人民政府申请行政复议，平湖市人民政府经复议后维持平湖市人社局作出的工伤认定。吉方公司不服，提起诉讼，酿成本案。另查，吉方公司法定代表人吴美娟，投资比例为20%，另一投资人汤水生，投资比例80%。吉方公司公司员工范心观在庭审中陈述，吴美娟与汤水生是家人，吉方公司未提出异议。
原判认为，本案争议焦点为：第一，吉方公司与陆水荣是否形成劳动用工关系；第二，陆水荣是否是在为吉方公司工作时受伤。关于第一个问题，原劳动和社会保障部于二○○五年五月二十五日颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。结合本案，原判认为吉方公司与陆水荣构成劳动用工关系。首先，吉方公司与陆水荣符合法律、法规规定的主体资格，吉方公司是适格的用工主体，陆水荣是适格的劳动者。其次，双方不是承包关系，吉方公司虽与陆水荣签订了清包工的工程承包合同，但在实际施工过程中，陆水荣在吉方公司工地上从事施工工作，并负责记录工人的出勤天数和工资数，其自己的工资为100元每天，后经平湖市人社局调查证实该工资已由吉方公司方予以发放；该工地还有一名吉方公司方的工作人员范心观负责管理工地，管理包括陆水荣在内的在该工地施工的人员；吉方公司在庭审中提出的由于陆水荣施工前饮酒导致本事故发生，也是陆水荣与吉方公司公司之间的制度管理和纪律问题，不影响本案的工伤认定。再次，陆水荣的工作是吉方公司从阳光公司接到的本案钟南村房屋改造工程中的一部分，不管是砌墙、粉刷还是涂料，均是该工程不可或缺的。所以，吉方公司与陆水荣的劳动关系是成立的。第二个问题，吉方公司认为陆水荣不是在为吉方公司工作时受伤，但吉方公司未能提供当时本案工程已完工，陆水荣做的不是本案工程的证据。该工程的建设单位钟埭街道钟南村经济合作社否认工程已完工验收，吉方公司提供的记工单虽记载至2013年10月12日止，但陆水荣发生事故是在10月17日，前后只相差五天，故陆水荣做的是吉方公司的工程也在合理时间范围内；其他证人的证言可以印证陆水荣是在做吉方公司的工程时受伤；根据工伤认定的举证规则，用人单位不能举证证明该事故不是工伤的，应当认定陆水荣所受伤害为工伤。因而，陆水荣陆水荣于2011年10月17日13时30左右，在钟南村（原钟东村村部）房屋改造工程工地外墙作业时不慎从脚手架上摔下致伤，属因工受伤。故吉方公司认为其与陆水荣不构成劳动用工关系、且不是在完成其工作任务时受伤，而认为陆水荣所受伤害不构成工伤的主张，不予采信。据此，原判依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持平湖市人力资源和社会保障局作出的平人社工伤认定（2012）3434号《工伤认定决定书》。案件受理费50元，由平湖市吉方交通路桥工程有限公司负担。
吉方公司上诉称：一、原审法院认定事实不清。1.汤水生负责的钟南村村部房屋改造工程在陆水荣受伤之前已经完工，故陆水荣的受伤与上诉人没有任何关系，并且有理由怀疑陆水荣是在平湖市一帆塑胶有限公司的施工现场受伤。2.钟南村房屋改造工程系由汤水生个人承包，其行为吉方公司并未追认；汤水生与陆水荣签订的承包合同也未得到吉方公司追认，故该合同与公司无关。3.原判对证据的审查判断具有主观成见，对印证上述事实的证据未依法认定不当。二、原判决理由不足，不能自圆其说。即使将汤水生的行为认定系吉方公司的行为，公司与陆水荣之间只是雇佣关系而非劳动用工关系。因此，被上诉人作出的平人社工伤认定（2012）3434号工伤认定主要证据不足，原审维持该工伤认定的判决事实不清，请求二审撤销原判，依法改判。
被上诉人平湖市人社局答辩称：一、原判认定事实清楚。1.涉案的施工地点在钟南村原钟东村老村部，而不是钟南村村部；该工程是否完工应以建设方、施工方的确认为准，未经建设方确认不属完工。2.吉方公司系汤水生与其家人共同投资设立，其占80％投资份额，是公司的实际控制人，因此汤水生转包行为无需得到公司追认。二、上诉人否认与陆水荣之间存在劳动关系是错误的，上诉人应当承担用工主体责任。请求二审维持原判。
被上诉人陆水荣辩称：原判认定事实清楚，程序正当，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，本院围绕被上诉人平湖市人社局认定陆水荣因公受伤是否正确进行了审理。上诉人吉方公司和被上诉人陆水荣在二审中均未提交新的证据。
经审理，本院对原判认定的事实予以确认。关于上诉人对本案事实所提异议，经查：1.上诉人并不否认汤水生是吉方公司的实际控制人，因此，汤水生以公司名义进行的工程承包以及与陆水荣签订的承包合同应该认定为是代表公司的行为。2.上诉人所承包的钟南村（原钟东村老村部）房屋改造工程是否完工应以相关单位或者相关部门的书面确认为准，而上诉人并未提供相应证据，故不能认定陆水荣发生事故时该工程已完工。3.上诉人认为陆水荣是在平湖市一帆塑胶有限公司的施工现场受伤，但没有提供任何证据证明，不能成立。
本院认为，上诉人吉方公司虽然以“承包合同”的形式约定了与被上诉人陆水荣之间的关系，但并未按照该合同实际履行。在陆水荣为吉方公司承接的工程施工过程中，陆水荣按日领取吉方公司的报酬并接受公司派员管理，双方之间符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》所规定“劳动关系成立”的条件，构成事实劳动关系，应依法予以确认。对于陆水荣在该工程施工过程中受伤，被上诉人平湖市人社局依法认定为工伤正确。上诉人认为其与陆水荣之间不存在劳动关系以及陆水荣并非为上诉人工作时受伤的理由不足，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，判决维持平湖市人力资源和社会保障局作出的平人社工伤认定（2012）3434号工伤认定决定并无不当。上诉人的上诉理由均不能成立。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人平湖市吉方交通路桥工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审判长 陈启清
审判员 许艳华
审判员 吴 伟
二〇一三年十二月九日
书记员 张琳嫣