山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁15民终516号
上诉人(原审原告、反诉被告)：罗亚斌，男，1967年3月16日出生，汉族，个体工商户，住贵州省赤水市。
委托诉讼代理人：戴远德，浙江日中天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：山东聊城辽河管业有限公司。住所地：聊城经济开发区大东钢管市场。
法定代表人：孙名霞，总经理。
委托诉讼代理人：白咸柱，山东光岳律师事务所律师。
上诉人罗亚斌因与被上诉人山东聊城辽河管业有限公司（以下简称辽河管业公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2016）鲁1502民初7057号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人罗亚斌及其委托诉讼代理人戴远德、被上诉人辽河管业公司的委托诉讼代理人白咸柱均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人罗亚斌的上诉请求：一、依法撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2016）鲁1502民初7057号民事判决书的第二项判决内容，依法改判为驳回被上诉人的反诉请求；二、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决本诉部分认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，依法予以维持。上诉人仅仅针对该判决的反诉部分提起上诉。一、原审判决反诉部分认定事实错误，适用法律错误，依法应当予以撤销。1、一审法院仅以邯郸市天禾裕不锈钢复合管有限公司（以下简称天禾裕公司）随意凭空出具的收据和证明，没有转账凭证，没有记账凭证，没有被上诉人的取款凭证（如银行明细单），没有天禾裕公司的入账凭证，也没有天禾裕公司此笔资金后续的流动记录（如银行明细单），就认定被上诉人已经实际支付定金，明显是认定事实错误。2、被上诉人与天禾裕公司是跨越不同省份的两家公司，定金114560元这么大的数额用现金交易极其不便利，也根本不符合实际的交易习惯，一审法院认定事实错误。3、被上诉人不但没有这114560元转账凭证，没有这114560元的银行取款凭证，没有天禾裕公司的入账凭证，没有天禾裕公司收到114560元后的后续银行账单记录，而且在聊城经济技术开发区市场监督管理局调解解除合同时，被上诉人也从来没有提到过有支付定金这回事，说明被上诉人根本就没有支付这114560元的定金。事实上，天禾裕公司与被上诉人之间存在长期合作关系，在上诉人起诉后，被上诉人为了通过反诉获得赔偿，让天禾裕公司凭空出具了收据和证明，该收据和证明系没有事实基础予以佐证的伪造的证据，一审法院认定事实错误。二、原审判决书第二项判决应当依法改判为驳回被上诉人的反诉请求。1、上诉人与被上诉人签订的合同虽名称为《购销合同》，但结合合同的具体约定内容，该合同具有承揽合同的性质。即上诉人系基于对被上诉人有特别的人身信任，才与之建立的合同关系，委托被上诉人代为加工产品。但被上诉人却在上诉人不知情的情况下，将合同的所有义务转给案外人天禾裕公司。转给案外人天禾裕公司后也没有通知过上诉人，没有取得上诉人的认可。被上诉人的行为已经构成违约。如果被上诉人向天禾裕公司支付了定金，因为被上诉人违约导致自己的损失，应当由自己来承担，不应当由上诉人来承担，更何况本案的被上诉人根本没有向天禾裕公司实际支付定金，所以，应当依法驳回被上诉人的反诉请求。2、一审法院根据聊城经济技术开发区市场监督管理局出具的《调解书》认定上诉人与被上诉人系协商解除合同，《调解书》中上诉人与被上诉人共同约定的解除合同后的善后处理方式为，对天禾裕公司的货物数量进行清点。一审法院依职权去天禾裕公司清点货物时，并未发现任何货物。天禾裕公司对法院辩称按废品处理了，事实上，该产品具备通用性，适用于类似工程，而天禾裕公司是专门从事这类产品加工和销售的公司，完全可以将该产品进行转卖。天禾裕公司没有向法院提供生产记录和处理记录，所以天禾裕公司这一说法明显是虚假的，要么是没有生产该批产品，要么就是将该批产品转卖其它客户了。所以，被上诉人和天禾裕公司根本就没有任何损失，因此，应当依法驳回被上诉人的反诉请求。综上，为了保护上诉人的合法权益，根据民事诉讼法第164条的规定，特上诉至贵院，请依法撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2016）鲁1502民初7057号民事判决书的第二项判决内容，依法改判为驳回被上诉人的反诉请求。
被上诉人辽河管业公司辩称:一、天禾裕公司收到定金114560元是事实，并且因被上诉人违约予以扣除，对这一事实有相应的证据予以证实。二、涉案货物第一批货是由天禾裕公司加工完毕后直接发送到上诉人在贵州施工现场的，对这一事实有发货单可以证实，但是发货单在天禾裕公司，可以依法调查。在签订合同时上诉人向被上诉人索要的营业执照复印件，被上诉人也明确告知了上诉人，被上诉人没有加工该成品的条件，告知该成品由天禾裕公司进行加工，在聊城市经济开发区市场监督局协商时，双方都认可涉案物品的第二批货在天禾裕公司，并且也签了名字，所以上诉人对于涉案物品是由天禾裕公司加工是明知的。涉案物品是有两批货物，上诉人在收到第一批货物，由于单方修改图纸不再购买第二批货物，导致天禾裕公司加工的货物无法销售，继而扣留了114560元的定金，因上诉人加工的货物有具体的型号和尺寸不能作为通用成品，离开上诉人这些成品毫无价值。综上，一审法院认定反诉请求事实清楚，证据充分，应依法维持。
罗亚斌向一审法院起诉请求：1.判令被告立即返还原告预付货款40000元；2.判令被告立即返还原告多支付的票款40674元；3.诉讼费用等由被告承担。
辽河管业公司向一审法院的反诉请求：1.要求反诉被告罗亚斌赔偿反诉原告辽河管业公司定金损失114560元；2.反诉费由被反诉人承担。
一审法院认定的事实：2016年7月25日，原、被告签订合同编号为lhgy2016072518的《购销合同》。约定：原告购买被告的产品总价款为300020元；预付款40000元，分两批交货；被告按合同给原告开具增值税发票，原告另加付合同金额的8%票款；违约责任按合同法执行。合同签订后，原告于2016年7月26日支付被告预付款40000元。2016年8月11日，原告依据被告的发货通知函向被告支付货款91610元及票款48003.2元（600048元×8%）。2016年8月15日和2016年11月9日，被告通过聊城经济开发区国家税务局办税服务厅代为原告开具了金额600048元和金额91610元的增值税专用发票各一张。
另查明：原告收到被告提供的第一批货不久，原告以图纸需要更改为由通知被告暂停加工。2016年11月4日，经聊城经济技术开发区市场监督管理局主持调解并出具了聊开蒋市场调字[2016]1104号合同争议调解协议书：双方清点已为原告定做好的货物数量（货品由天禾浴公司生产并存放于该公司），对残值进行评估，然后进行清算；10天之内清算完毕。
2016年12月19日，聊城经济开发区国家税务局出具证明：兹证明发票代码3700143160、发票号码001××××2739的增值税专用发票已于2016年11月9日开具销项负数发票，发票代码3700154160，发票号码014××××1593。证明发票代码3700143160、发票号码001××××2739的增值税专用发票已作废，税款已经退回。经质证，双方当事人对该证据均无异议。
庭审中，被告辽河管业公司提交其与天禾浴公司于2016年7月26日签订的合同编号为20160726的购销合同、天禾裕公司的营业执照副本、该公司2016年12月1日和2016年7月26日出具的证明和收据共四份，拟证明购销合同约定的购货型号及数量与原被告约定的型号及数量一致，并约定一方违约，按合同额40%（定金114560元）进行罚款；被告向该公司支付定金114560元；货物由该公司加工，第一批货物加工完毕并交付，第二批货物由于原告单方修改图纸，不再购买被告货物，导致该公司加工的第二批货物被告不再购买，该公司扣除被告前期交付的定金114560元。原告对该合同有异议，认为原被告签订合同时，被告并没有提及需要代加工的事情。对天禾裕公司的营业执照及出具的证明及收据，原告认为与本案无关联性。
一审法院认为，原被告签订的购销合同，系当事人真实意思表示，合法有效。根据合同约定，价值91610元的第一批货物双方已履行完毕。但第二批货物因原告的原因致使合同不能继续履行。后经聊城经济技术开发区市场监督管理局调解，双方同意对天禾裕公司为被告辽河管业公司加工的货物数量限期清点。据此，应认定原被告双方签订的合同已协商解除。合同解除后，原告罗亚斌要求被告辽河管业公司返还预付款40000元及多支付的增值税款项40674元（600040元*8%-91610元*8%），依法予以支持。为履行双方的合同义务，被告辽河管业公司与天禾裕公司签订了购销合同并支付部分定金。《中华人民共和国担保法》第一百二十一条“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过部分，人民法院不予支持。”被告辽河管业公司反诉要求原告罗亚斌赔偿其定金损失114560元，其主张超过合同标的额的20%部分，不予支持。应认定被告辽河管业公司定金损失57280元。
综上所述，原告诉求，依法予以支持。由于原告的原因，致使被告与天禾裕公司签订了合同不能履行且支付的定金不能收回。被告辽河管业公司的定金损失57280元依法由罗亚斌赔偿。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条、第九十七条及《中华人民共和国担保法》第一百二十一条之规定，判决如下：一、限本判决生效之日起十日内被告（反诉原告）山东聊城辽河管业有限公司返还原告（反诉被告）罗亚斌预付款40000及票款40674元共计80674元；二、限本判决生效之日起十日内原告（反诉被告）赔偿被告（反诉原告）定金损失57280元；三、驳回被告（反诉原告）的其他诉讼请求。案件受理费908元，由被告（反诉原告）承担；反诉费1295元，由原告（反诉被告）承担616元，被告（反诉原告）承担679元。
二审中，上诉人要求对被上诉人在一审中提交的2016年7月26日收据原件的笔迹形成时间进行鉴定，在本院指定的期限内被上诉人并未提交上述收据的原件。因上诉人要求鉴定的检材被上诉人未提交，故本院对于上诉人的鉴定申请不予准许。
上诉人罗亚斌提交了一份上诉人与被上诉人方亢延建2016年7月24日至7月27日的微信聊天记录的打印件，拟证明亢延建在2016年7月26日中午12点07分刚刚向上诉人发了一个被上诉人盖章的合同，证明双方还在谈合同，还在谈的时候不可能与天禾裕公司签订合同，同时也证明上诉人与天禾裕公司即使签了合同也是与本案无关合同。被上诉人经质证对上述证据的真实性无异议。但认为上诉人提交的证据不属于证据规则规定的新证据；该证据不能证实上诉人的证明目的，只能证实上诉人与亢延建就相关的合同事件进行过沟通。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的聊天记录系上诉人与被上诉人方亢延建联系业务的记录，该记录与被上诉人和天禾裕公司签订合同并无关联性。
二审查明：上诉人与被上诉人亢延建的微信聊天记录中，亢延建明确表示管的损失不算了。上诉人与被上诉人签订的买卖合同中约定的不锈钢复合管护栏数量为1600米，单价为118元/米，被上诉人实际交货数量为495米，共计58410元；镀锌喷塑立柱板的数量为586个，单价为85元/个，被上诉人实际交货数量为166套，共计14110元。
二审查明的其他事实同原审判决认定。
本院认为，被上诉人一审要求上诉人支付的定金损失实质上应为因上诉人违约行为给其造成的损失。上诉人在签订合同后不再购买第二批货物，其行为违反了合同约定，应承担相应的违约责任。关于上诉人的违约行为给被上诉人造成损失的确定问题，被上诉人主张为履行与上诉人签订的合同又与天禾裕公司签订了购销合同，但两份购销合同的标的并不完全一致，故原审法院依据被上诉人与天禾裕公司之间签订的买卖合同认定上诉人应赔偿被上诉人定金损失57280元不当。在上诉人表示不再要货之后，被上诉人方明确表示管的损失不算了，故上诉人应对于剩余不锈钢复合管护栏、镀锌喷塑立柱板不再购买的部分承担相应的违约责任。上诉人不再购买不锈钢复合管护栏的价值为130390元、镀锌喷塑立柱板价值为35700元，共计166090元。本院认为因上诉人的违约行为给上诉人造成的损失酌情以上述上诉人不再购买货物价值166090元的20%为宜，故上诉人应当赔偿被上诉人违约损失33218元。
综上所述，上诉人罗亚斌的部分上诉请求成立，予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持山东省聊城市东昌府区人民法院（2016）鲁1502民初7057号民事判决第一项；
二、撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2016）鲁1502民初7057号民事判决第二、三项；
三、上诉人罗亚斌于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人山东聊城辽河管业有限公司损失33218元；
四、驳回被上诉人山东聊城辽河管业有限公司的一审其他反诉请求。
一审案件受理费908元，由被上诉人山东聊城辽河管业有限公司负担，反诉费1295元，由上诉人罗亚斌负担376元，被上诉人山东聊城辽河管业有限公司负担919元；二审案件受理费1232元，由上诉人罗亚斌负担714元，被上诉人山东聊城辽河管业有限公司负担518元。
本判决为终审判决。
审判长 闫 红
审判员 刘 颖
审判员 吴艳锋
二〇一七年五月二十七日
书记员 杨 炫