山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民终字第1775号
上诉人（原审原告、反诉被告）路敦平。
委托代理人辛延东，汶上圣城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告、反诉原告）李培金。
委托代理人陈尚贵，汶上弘义法律服务所法律工作者。
上诉人路敦平因承揽合同纠纷一案，不服汶上县人民法院（2012）汶商初字第490号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2010年7月20日，原告路敦平（反诉被告）与被告李培金（反诉原告）签订了工程承包合同，由路敦平承建李培金发包的三元通蓝海商贸有限公司的两个车间的工程。工程地点为汶上县城圣泽大街西段西二环东侧；承包内容：基础工程、主体工程、抹灰工程、地面、卫生间、更衣室、办公室墙面、地面镶贴；承包方式，大包；合同价款为232.4万元；建筑面积14000㎡；到2010年10月31日工程竣工，工期每拖延一天由发包方扣除承包方工程总造价的千分之一作为补偿；付款比例，工程施工到正负零完成付约造价款30%，主体完成一层付工程总造价的15%，主体完成二层付工程总造价的15%，主体工程完成付工程总造价的20%。合同签订后，原告组织人员施工。2011年春夏之交该工程主体完工。2011年4月26日，被告李培金向原告路敦平出具一张欠条，“今欠到路建筑砖、办公室款（壹拾叁万伍仟柒佰元），在场刘、仇、李、路，以上增加项目全结清，经办人李培金，2011年4月26日”。原告向法院起诉请求被告支付原告所欠工程款135700元，被告辩解，原告持有的所谓欠条仅是增加的工程量，并未计算减少的工程量。于2013年5月6日被告李培金对减少的工程量请求鉴定，2013年6月9日济宁鸿翔价格评估咨询有限公司价格评估结论书，对减少的部分工程量价款评估为374680元，支付鉴定费7000元，因原告没有参与该鉴定过程，原告对鉴定报告提出质疑，对该鉴定结论不认可。此后，一审法院征得原被告同意，以双方签字的施工图纸、施工合同、材料价格为依据，对照实际完成的工程量来审计变更后的工程的增加量和减少量，材料价格依据78万元以内的价格进行鉴定。2013年11月5日山东金中工程咨询有限公司鉴定报告说明：本工程变更增加值为419538.86元、减少值为214475.30元，李培金支付鉴定费5500元、路敦平支付鉴定费4500元。被告李培金对鉴定报告提出异议，认为车间第二层是合同以内的数额，不应算作原告的增加值，原告路敦平在提交给鉴定机构的施工合同上书写了一句话，影响了鉴定的真实性，请求重新鉴定，但原告路敦平不同意重新鉴定。经一审法院审查，原告在提交给鉴定机构的合同上私自书写了“一层是指第一道梁，二层是指第二道梁”的内容；同时被告李培金也私自向鉴定机构提供一张说明材料。另查明，2013年8月6日，原被告经过对账共同确认，被告拨付原告工程款222万元。
原审法院认为，2011年4月26日，被告李培金向原告路敦平出具一张欠条，内容为“今欠到路建筑砖、办公室款（壹拾叁万伍仟柒佰元），在场刘、仇、李、路，以上增加项目全结清，经办人李培金。”该欠条上书写“以上增加项目全结清”，根据字面解释，欠条上仅仅对工程的增加量进行结算，并未涉及工程减少量，也就是说，该欠条并非对工程款的最终结算，原告还应提供其他证据佐证该欠条是最终的结算凭证，庭审中原被告提供的有关证据可以证明该工程既存在工程增加量，同时也存在工程减少量。被告李培金申请对工程的减少量进行鉴定，2013年6月9日，济宁鸿翔价格评估咨询有限公司价格评估结论书，对该工程减少的部分工程量价款评估为374680元，原告对该价格评估结论书不予认可，且没有证据证明原告参与该鉴定过程，故该价格评估结论书，不予采信。山东金中工程咨询有限公司对工程增加量及减少量鉴定过程中，原被告私自向鉴定机构提交说明材料或者私自添加提示内容，违反了鉴定程序，使鉴定的真实性、公正性受到质疑，该鉴定报告，依法不予采信。被告李培金请求对山东金中工程咨询有限公司的鉴定报告重新鉴定，原告路敦平不同意重新鉴定，没有原告的参与配合，无法确认工程的增加量与减少量，重新鉴定程序亦无法进行，不配合重新鉴定的一方应承担相应的法律后果。在工程增加量与减少量不确定的情形下，原告路敦平请求被告李培金支付工程欠款135700元，证据不足，事实不清，原告的本诉请求，依法不予支持。反诉原告李培金无证据证明逾期交工系反诉被告路敦平的原因和责任，反诉原告请求反诉被告支付逾期违约金50万元，没有事实和法律依据，其反诉请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干
规定》第二条之规定，判决：一、驳回原告路敦平请求判令被告李培金偿还工程欠款135700元及利息的诉讼请求；二、驳回反诉原告李培金请求判令反诉被告路敦平支付逾期违约金50万元的反诉请求。案件受理费3014元、诉讼保全费900元、山东金中工程咨询有限公司鉴定费4500元，由原告路敦平承担；反诉费5000元、保全费1920元、济宁鸿翔价格评估咨询有限公司鉴定费7000元、山东金中工程咨询有限公司鉴定费5500元，由被告李培金承担。
宣判后，路敦平不服，向本院提起上诉称，原审认定事实不清，适用法律错误，上诉人为被上诉人在汶上县西二环附近承建了公司车间及办公房屋工程，方式为包工包料，合同价款为232.4万元。经初步算账，被告欠上诉人砖款、办公室款135700元。一审中经法庭主持双方对账，被上诉人在合同价款内实际欠上诉人工程款10.4万元。因在施工中，被上诉人对车间设计进行了变更，对增加和减少的工程量有分歧，双方经法院共同委托山东金中工程咨询有限公司司法鉴定得出结论，价款增加值和减少值折抵后实际增加205063元，此价款为合同价款之外实际增加的。实际施工中，被上诉人违约，工程用沙子，石子，水泥等建材均为被上诉人购进，部分工人工资也为被上诉人直接支付，完全不是包工包料方式。山东金中工程咨询有限公司的司法鉴定结论是客观属实的，其为按照施工前的设计图纸和工程竣工后的实地勘察相结合得出的结论，与双方添加的内容无关，双方添加的内容是为了详细说明工程的细节。请求二审法院详查事实，撤销（2012）汶商初字第490号民事判决书第一项，改判被上诉人给付工程款309063元及相应利息；一审诉讼费用与上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人李培金答辩称，一审法院认定事实清楚，双方于2010年7月签订了车间施工合同，在实际施工中经双方协商同意对施工方案中的个别项目进行了变更，原定4个排水沟变更为尖顶两分水，由于对施工项目变更造成了工程量增加及减少，对工程量的增加与减少双方无异议。对于增加的工程量的数额双方进行了结算，被上诉人并出具了欠条，欠上诉人工程款13.57万元，在场人员有刘、仇、李、路，以上四人都证实以上增加的项目工程量全部结清，但对减少的工程量数额未结算。也就是说等增加的工程量与减少的工程量都算清并且相抵后再说到底谁欠谁。但上诉人只顾自己的利益不顾被上诉人的利益，在没确定到底谁欠谁的工程款的情况下就起诉索要工程款，于法无据。一审法院要求再次进行鉴定，而上诉人认为再次鉴定的工程减少量会大于欠条中增加量13.57万元而对自己不利，故不配合进行重新鉴定，在此情况下一审法院认为上诉人不配合重新鉴定应当承担不利后果而驳回上诉人的请求是正确的。被上诉人路敦平在送交鉴定机构的工程承包合同中手写添加“一层是第一道梁，二层是第二道梁”，金中鉴定机构的鉴定报告因上诉人私自提交对其有利的材料而使中介机构作出错误的结论，该鉴定报告无效，不应当予以采信。被上诉人主张经过双方对账，被上诉人在合同价款内实际欠上诉人工程款10.4万元与本案无关。综上，上诉人提交的欠条仅仅是双方对增加的工程量进行的结算，并未涉及工程减少量，也就是说该欠条并非是最终的结算凭证，上诉人据此主张属事实不清，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审经审理查明，上诉人路敦平、被上诉人李培金于2011年4月1日共同签字确认了涉案物流仓库的设计变更情况，在该份设计变更材料中双方共同确认了11处变更，该11处中既有增加部分，也有减少部分，其中第10项约定了“办公区原一层改为二层，做法同一层”。上诉人路敦平在二审期间提交了山东金中工程咨询有限公司出具的证明，并以此主张该鉴定结论并未因双方各自送材料而受到影响，被上诉人经质证后认为该证明系鉴定机构自己为自己出具证明，不能成立，该证明无效，被上诉人对此不予认可。
二审经审理查明的其它事实与一审认定的事实相一致。
本院认为，本案争议的焦点是涉案工程的增加量和减少量应当如何认定，由被上诉人路敦平施工的涉案工程于2011年春夏之交完成主体施工，上诉人路敦平、被上诉人李培金于2011年4月1日共同签字确认了涉案物流仓库的设计变更情况，在该份设计变更材料中双方共同确认了11处变更，该11处中既有增加部分，也有减少部分，其中第10项约定了“办公区原一层改为二层，做法同一层”。2011年4月26日被上诉人向上诉人出具欠条，从该欠条出具的时间、该欠条文意的理解、2011年4月1日涉案物流仓库的设计变更情况、结合双方当事人的陈述及一审对账情况来看，该欠条应当认定为系对上诉人路敦平施工工程增加量的结算，并未涉及工程减少量。但在一审诉讼中双方均同意通过选择专业中介机构鉴定的方式确定工程增加量、减少量，并一致同意由一审法院对外委托选择鉴定机构，在这种情况下，应认定双方通过合意变更了此前在2011年4月1日涉案物流仓库的设计变更情况的基础上被上诉人李培金出具的对于工程增加量的结算，即2011年4月26日的欠条。关于在一审鉴定过程中，上诉人、被上诉人均私自向鉴定机构送交材料是否影响该鉴定结论的问题，本院认为，双方于2010年7月20日签订的施工合同中约定有“主体完成一层付工程总造价的15%，主体完成二层付工程总造价的15%，主体工程完成付工程总造价的20%”，从该字面理解来看，双方在施工合同中约定了二层施工，被上诉人李培金亦认为双方合同中已约定了二层施工，二层并非增加工程量，而上诉人路敦平则认为物流仓库在高度设计上不同于一般的民用住宅，并认为二层指的是二道梁，只是在合同表述上为二层。对此，本院认为，双方的施工合同签订于2010年7月20日，虽然该施工合同中约定了“一层”、“二层”，但双方对此产生争议，而双方共同确认的涉案物流仓库的设计变更签订于2011年4月1日，该日期处于工程施工中，而在该设计变更中明确确认了“办公区原一层改为二层，做法同一层”，故应以该设计变更中双方共同确认的增加量为准，即上诉人路敦平在实际施工中增加施工了办公区二层，被上诉人路敦平在送交鉴定机构的工程承包合同中手写添加“一层是第一道梁，二层是第二道梁”并不影响山东金中工程咨询有限公司对于工程增加量价值的鉴定，经审查，被上诉人李培金私自向鉴定机构送交的说明等材料亦未影响山东金中工程咨询有限公司对于涉案工程量价值的鉴定，且上诉人在二审中提交的山东金中工程咨询有限公司出具的证明亦佐证了鉴定报告并未因双方各自送材料而受到影响。综上，山东金中工程咨询有限公司是在上诉人、被上诉人协商一致的基础上共同委托一审法院对外委托所作出，该鉴定结论经本院审查应予采信，同时双方合同价款为232.4万元，经一审法院组织双方对账，双方共同确认被上诉人拨付上诉人工程款222万元，故按照原合同计算被上诉人尚欠上诉人工程款10.4万元，结合山东金中工程咨询有限公司鉴定结论中的变更增加值、减少值，故被上诉人李培金应支付给上诉人路敦平拖欠工程款309063元，虽然上诉人路敦平在一审时的诉请是要求被上诉人李培金偿还欠款135700元及利息，但上诉人主张在一审中对鉴定结论进行质证后即变更了诉讼请求，结合一审法院第七次审理笔录中上诉人路敦平作最后陈述时称“坚持变更后的诉讼请求，要求300000元”来看，应认为上诉人路敦平在一审庭审中对于起诉时的诉讼请求进行过变更。综上，上诉人的上诉理由成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持汶上县人民法院（2012）汶商初字第490号民事判决第二项；
二、撤销汶上县人民法院（2012）汶商初字第490号民事判决第一项；
三、被上诉人李培金于本判决生效之日起十五日内支付上诉人路敦平拖欠工程款309063元及利息（利息自2014年4月18日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利息计算）。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3014元、诉讼保全费900元、反诉费5000元、保全费1920元、济宁鸿翔价格评估咨询有限公司鉴定费7000元、山东金中工程咨询有限公司鉴定费5500元，由被上诉人李培金负担，山东金中工程咨询有限公司鉴定费4500元，由上诉人路敦平承担；二审案件受理费3014元，由被上诉人李培金负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱壮男
审 判 员 张 杰
代理审判员 马 斌
二〇一四年十一月五日
书 记 员 楚亭亭