重庆市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）渝一中法刑终字第00359号
原公诉机关重庆市渝北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐荣芬，无业。因涉嫌犯销售假药罪，2012年9月7日被捉获，2012年9月8日被重庆市公安局渝北区分局刑事拘留，2012年10月12日由重庆市公安局渝北区分局执行逮捕。现押于重庆市渝北区看守所。
上诉人（原审被告人）李某甲，农民。因涉嫌犯销售假药罪，2012年10月25日被捉获，2012年10月28日被重庆市公安局渝北区分局刑事拘留，2012年12月4日由重庆市公安局渝北区分局执行逮捕。现押于重庆市渝北区看守所。
上诉人（原审被告人）程某，农民。因涉嫌犯销售假药罪，2012年12月21日被捉获，2012年12月22日被重庆市公安局渝北区分局刑事拘留，2013年1月26日由重庆市公安局渝北区分局执行逮捕。现押于重庆市渝北区看守所。
原审被告人赵春旺，无业。因涉嫌犯销售假药罪，2012年10月25日被捉获，2012年10月30日被重庆市公安局渝北区分局刑事拘留，2012年12月4日由重庆市公安局渝北区分局执行逮捕。现押于重庆市渝北区看守所。
重庆市渝北区人民法院审理重庆市渝北区人民检察院起诉指控被告人赵春旺、徐荣芬、李某甲、程某犯销售假药罪一案，于2014年5月5日作出（2013）渝北法刑初字第01192号刑事判决，以销售假药罪，判处被告人赵春旺有期徒刑六年，并处罚金300000元；判处被告人徐荣芬有期徒刑六年，并处罚300000元；判处被告人李某甲有期徒刑三年，并处罚金100000元；判处被告人程某有期徒刑三年，并处罚金100000元。原审被告人徐荣芬、李某甲、程某均不服，向本院提起上诉。本院于2014年7月3日受理后，依法组成合议庭于同年10月13日对本案进行了公开开庭审理，重庆市人民检察院第一分院指派检察员李海燕、代理检察员潘基俊出庭履行职务，上诉人徐荣芬、李某甲、程某及原审被告人赵春旺到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判查明，2011年3月左右，被告人赵春旺找到被告人李某甲、程某，让他们帮其推销假冒青岛黄海制药有限公司生产的“伲福达”硝苯地平缓释片（Ⅱ）（以下简称“伲福达”），并承诺交易成功后付一定报酬，被告人李某甲、程某表示同意。被告人李某甲与之前认识的被告人徐荣芬进行联系，被告人徐荣芬在明知赵春旺出售给她的“伲福达”系假药的情况下表达了购买意愿，被告人李某甲随即将其介绍给被告人赵春旺。后被告人赵春旺与徐荣芬就交易价格、运货和付款方式等进行协商并达成协议。被告人赵春旺因此支付给被告人李某甲7000余元的介绍费。
2011年5月至7月期间，被告人赵春旺四次通过西安某物流公司，将共计40200盒“伲福达”从陕西省西安市运至重庆市渝中区、渝北区等地，并由该物流公司按照每盒11元的价格向被告人徐荣芬代收货款。2011年底，经被告人赵春旺和徐荣芬协商，双方约定将“伲福达”单价降至每盒7元。2011年12月至2012年8月期间，被告人赵春旺指使程某代其办理托运事宜，被告人程某先后五次到某物流公司办理将货物运送至徐荣芬事宜，将共计15600盒“伲福达”销售给徐荣芬，被告人赵春旺采取由物流公司代收或徐荣芬转账的方式收取货款。其中标示生产单位为青岛黄海制药有限责任公司生产的“伲福达”（规格为20mg，批号为1104102，批准文号为国药准字H10910052）共计32630盒。
被告人徐荣芬在从赵春旺处购入“伲福达”后，分别以每盒14.8元、15元不等的价格销售到重庆某甲医药有限公司，该公司将药品全部销售到四川等地，其中批号1104102的“伲福达”16800盒；通过重庆某乙医药有限公司业务员张某挂靠该公司以每盒14元至15元不等的价格将药品销售到重庆某丙药品有限公司、重庆某丁医药有限公司、重庆某戊医药有限公司、重庆某某某医药器械有限公司、重庆某己医药有限公司。其中，批号1104102的“伲福达”15830盒。
2012年9月5日，重庆市食品药品监督管理局从重庆某丁医药有限公司查获批号1104102的“伲福达”411盒，查获重庆某乙医药有限公司未销售的批号1104102的“伲福达”3350盒。2012年9月7日、10月15日，重庆市食品药品监督管理局从重庆某戊医药有限公司查获批号1104102的“伲福达”423盒、从重庆某丙药品有限公司查获批号1104102的“伲福达”794盒。
后经重庆市食品药品监督管理局、青岛黄海制药有限责任公司抽样检验确认，上述查获标示生产单位为青岛黄海制药有限责任公司生产的（规格为20mg，批号为1104102，批准文号为国药准字H10910052）的“伲福达”系假药。
同时查明，经“伲福达”硝苯地平缓释片（Ⅱ）生产厂家青岛黄海制药有限责任公司证实，正品“伲福达”在2010年1月至2011年12月31日出厂单价为每瓶（盒）17.7元，2012年1月之后单价为18.7元。
2012年9月7日，被告人徐荣芬被抓获，10月25日，被告人赵春旺、李某甲被抓获，12月21日，被告人程某被抓获。到案后，被告人赵春旺、程某如实供述了上述犯罪事实。
原判上述事实，有经庭审举证、质证并予以认定的接受刑事案件登记表、立案决定书、到案经过、常住人口登记表、湖北省云梦县公安局、陕西省浦城县公安局、西安市公安局莲湖分局卷宗有关赵春旺、李某甲、程某涉嫌贩卖假药的材料、鉴定意见、国家食品药品监督管理局借查局关于调查处理某丁公司有关问题的通知、关于上报经确认“伲福达”涉嫌为假冒药品的函、关于认定假药的证明、药品抽样记录及凭证、样品确认单、关于“伲福达”真伪鉴别的协查函、药品抽样记录及凭证、关于“伲福达”真伪鉴别的复函、关于协查“伲福达”有关情况的函等书证，证人李某乙、党某某、高某、谭某某、张某、鞠某某、范某某、赵某、卓某某、彭某甲、彭某乙、杨某甲、李某丙、郑某某、黄某、刘某某、杨某乙、万某某、武某、王某等人的证言。被告人赵春旺、徐荣芬、李某甲、程某的供述和辩解等证据证实。
原判认为，被告人赵春旺明知是假药而予以销售，被告人李某甲明知被告人赵春旺销售假药而联系买主，促成假药交易完成，被告人程某明知赵春旺销售假药而帮助被告人赵春旺运输，情节严重，三被告人行为均构成销售假药罪。被告人徐荣芬明知其从被告人赵春旺处购买的系假药而予以销售，情节严重，其行为构成销售假药罪。被告人赵春旺、李某甲、程某共同实施销售假药的行为，系共同犯罪，在共同犯罪中被告人赵春旺起主要作用，系主犯。被告人李某甲、程某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应从轻处罚。被告人赵春旺、程某到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可从轻处罚。被告人徐荣芬、李某甲当庭认罪，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：（一）被告人赵春旺犯销售假药罪，判处有期徒刑六年，并处罚金300000元；（二）被告人徐荣芬犯销售假药罪，判处有期徒刑六年，并处罚金300000元；（三）被告人李某甲犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，并处罚金100000元；（四）被告人程某犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，并处罚金100000元；（五）对已查获的标示生产单位为青岛黄海制药有限责任公司生产的“伲福达”（规格为20mg，批号为1104102，批准文号为国药准字H10910052）4978盒予以没收。
徐荣芬上诉称，其是初犯，与具有前科等情形的赵春旺等人在量刑上不平衡；同时提出其并不知道销售的药品系假药，且“销售假药罪”应以对人体造成的危害程度量刑，而检验报告中未标明危害成分。此外本案证据存在诸多矛盾，没有达到确实充分的程度，请求撤销原判。
李某甲上诉称，其不知道赵春旺销售的是假药，本案认定其构成犯罪的证人证言系虚假证据，请求二审法院重新核实和复查证据，作出公正判决。
程某上诉称，其仅是出于为朋友帮忙才从事本案的犯罪事实，并不知道赵春旺销售的“伲福达”系假药；其次，在收到赵春旺给付的1万元，不是报酬和好处费，而是作为后期帮赵春旺发货时的费用，本人没有得到任何好处；同时还提出有从犯、坦白认罪情节，原判量刑过重，请求改判。
经本院二审审理查明的事实和证据与原判一致，予以确认。
本院认为，上诉人徐荣芬明知其从原审被告人赵春旺处购买的药品系假药而予以销售，情节严重，其行为已构成销售假药罪。原审被告人赵春旺明知是假药而予以销售；上诉人李某甲明知赵春旺销售假药而为其联系买主，促成假药交易完成；上诉人程某明知赵春旺销售假药而帮助运输，情节严重，三人的行为均已构成销售假药罪，且系共同犯罪。在赵春旺、李某甲、程某三人共同犯罪中，原审被告人赵春旺起主要作用，系主犯；上诉人李某甲、程某起次要、辅助作用，系从犯，依法应从轻处罚。原判定罪及主从犯定性准确。
关于上诉人徐荣芬提出其不知道购买的“伲福达”系假药的辩解意见。经查，（1）赵春旺在侦查阶段的供述以及二审庭审中供述和辩解证实其明确告知徐荣芬药品有问题，只是药品的成分、包装、疗效和真药没有区别。程某在侦查阶段的供述亦证实徐荣芬对药品行业非常熟悉，赵春旺卖给徐荣芬的“伲福达”很便宜，正规市场根本买不到。因此，徐荣芬肯定知道其购买的“伲福达”是假药。（2）青岛黄海制药有限责任公司出具的“证明”证实，正品“伲福达”在2010年1月至2011年12月31日出厂单价为17.7元，2012年1月之后单价为18.7元。徐荣芬在二审庭审中提交了重庆某医药批发有限公司的出库单并辩称该出库单上“伲福达”单价为8.5元，拟证明其低价从赵春旺处购买的“伲福达”不是假药，但根据该出库单显示，“青岛黄海”生产的“伲福达”单价为19元，“济南利民”生产的“伲福达”单价为8.5元，而徐荣芬所销售的“伲福达”标识为“青岛黄海”生产，其辩解不成立。（3）徐荣芬作为长期从事药品销售的人员，具有相应的鉴别能力，其在交易时本应审查赵春旺等人的药品销售手续，却未予审查而直接低价购买销售，在2011年6月，其发现到达重庆的药品有问题时，仍在经济利益驱动下，继续销售。综上，上诉人徐荣芬在主观上对所销售的“伲福达”系假药的事实应当明知，其辩解意见不能成立，不予采纳。至于其上诉辩称销售假药应以对人体产生危害为条件的意见，因与刑法规定不符，不予采纳。
关于上诉人李某甲、程某均称不知道销售给徐荣芬的“伲福达”是假药的辩解意见。经查，赵春旺供述称其2010年从湖北云梦县看守所出来后，在西安一直住在程某家中。在2011年2月，之前向其销售假药的“王兵”又找到赵春旺，让其继续销售假“伲福达”药品。赵春旺同意后，就找到了关系较好的程某和李某甲，告诉二人其又在做假“伲福达”药品生意，希望李某甲、程某帮其找下家，并承诺给介绍费。后来，李某甲介绍了重庆的徐荣芬。李某甲等人知道赵春旺销售的“伲福达”是假药，也知道赵春旺因销售假的“伲福达”刚被公安机关处理，才从看守所放出来。程某的供述也印证了赵春旺在让程某、李某甲帮忙找购买假药下家时，就明确向二人说明其所销售的是假药。同时证实其之所以帮赵春旺销售假药，是因为赵春旺帮程某的女儿解决了工作，程某觉得欠了人情，于是在明知是假药的情况下，也帮忙赵春旺发货。综上，上诉人李某甲、程某在主观上对赵春旺销售的“伲福达”系假药系明知的，故二人的辩解不成立，不予采纳。
综上，原判认定事实和适用法律正确，结合各上诉人、原审被告人的犯罪事实、犯罪情节、认罪态度后的量刑适当，审判程序合法。各上诉人提出的改判意见及理由均不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 但 斌
审 判 员 谢 懿
代理审判员 陈其琨
二〇一四年十月三十日
书 记 员 曾 琳