天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）津02民终843号上诉人（原审被告）：薄文兰。上诉人（原审被告）：薄克发。上诉人（原审被告）：胡兆才。三上诉人共同委托诉讼代理人：于继民，河北汉光律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：成军英。委托诉讼代理人：李长宁，天津滨郝律师事务所律师。上诉人薄文兰、薄克发、胡兆才因与被上诉人成军英不当得利纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2014）滨汉民初字第3171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人薄文兰、薄克发、胡兆才及三人的委托诉讼代理人于继民、被上诉人成军英及其委托诉讼代理人李长宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。薄文兰、薄克发、胡兆才上诉请求：撤销天津市滨海新区人民法院（2014）滨汉民初字第3171号民事判决，发回重审或改判驳回被上诉人成军英一审的诉讼请求；两审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，没有证据证明工程的承揽、投资、施工、维修及结算等系被上诉人一个人行为，一审对薄文兰、薄克发、胡兆才三人在工程中的作用和地位没有予以认定。本案就是简单的合伙案件，上诉人与被上诉人之间一切施工程序都是按照协商进行的，有双方签字的票据、结算协议以及证人证言等证据足以证明。一审中被上诉人提交的证据为复印件，被一审法院采信是错误的。成军英辩称，不同意三上诉人上诉请求，同意原审判决，要求驳回上诉，维持原判。成军英向一审法院起诉请求：判令三被告返还无权占有原告的工程款人民币368001元，并由三被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：本案诉争的天津市和平区食品街北侧慎益街3.5KV变电站土建工程由被告薄克发联系，其将工程介绍给被告薄文兰，被告薄文兰又介绍给案外人唐广魁，案外人唐广魁再次将工程介绍给原告成军英。原告成军英不具有施工资质，其与案外人唐广魁找到案外人天津市汉一建筑工程有限公司（以下简称汉一公司），想利用汉一公司的资质与其一起承包诉争工程，因天津送变电工程公司（以下简称变电公司）要求以劳务分包资质签订合同，而汉一公司是总包资质，所以汉一公司的法定代表人李凤明介绍原告到宁河县劳务工程公司（以下简称宁河公司）。因原告没有施工队伍，李凤明便将原告介绍给拥有施工队伍的被告胡兆才，当时三人协商一起承包，后因故终止。2008年12月10日，原告以宁河公司的名义与变电公司签订了《建设工程施工分包合同》，该工程先由宁河公司出具发票与变电公司进行结算，随后，宁河公司在扣除税款和管理费后，将所余工程款返还原告，截止2009年12月21日前原告和被告薄文兰分6次分别结取工程款2336092元，并存入原告个人账号。2010年7月20日,被告薄文兰与变电公司签订了竣工结算协议书，并于2010年9月结取工程款200000元、10月结取工程款194472元，合计为394472元。被告薄文兰从宁河公司处取回最后两笔已扣除各种费用后的工程款368001元，其后，三被告将该款项自行分配，其中被告薄克发分得70000元、被告胡兆才分得180000元、被告薄文兰实际分得118001元。本案的争议焦点为：㈠、原告提供的复印件证据能否作为证据使用。㈡、原告主张不当得利的诉请是否成立。一审法院认为，㈠、关于原告提供的复印件证据能否作为证据使用的问题。本案经（2012）滨汉刑初字第62号、（2012）滨汉民初字第2448号、（2013）二中民一终字第327号、（2013）津高民申字第883号审理，终以（2014）二中民再字第13号裁定发回天津市滨海新区人民法院重审。本案的证据，在几次诉讼中均进行过举证质证，且原、被告双方均未提出异议，虽然现有证据为复印件，但与前几次诉讼证据一致，故法院予以确认。㈡、关于原告主张不当得利的诉请是否成立的问题。对此，应从两个方面进行分析。第一、三被告主张其与原告系合伙关系，所以原告主张不当得利的诉请不成立。合伙关系是否成立，主要审查是否具有出资和权利义务承担的情形。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条的规定，合伙人应订立书面合伙协议，明确具体的出资数额等权利义务，但三被告自认未订立书面协议，也未明确具体的出资数额等权利义务，故本案只能从是否具有合伙特征上分析判断，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干意见》第五十条的规定，合伙关系的成立，需同时具备两个条件，即具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，才能认定为合伙关系。依据该条规定，原、被告双方在工程中并不存在合伙关系。理由为：首先，从宁河公司、汉一公司出具的证明分析，宁河公司、汉一公司不仅给被告出具证明，且早于被告给原告也出具证明，后证据的内容与前证据的内容截然相反，根据证据禁止反言原则，前证据的证明力应优于后证据的证明力，故应认定前证据的效力；另，证人赵国俊的证言，因其作为工程的施工人员，对于本案当事人各方在整个施工过程中，对施工款项的筹集、支配并不清楚，也没有能够证明双方在该项工程中存有合伙关系的充足证据，故该证人证言不具有证明力，故对宁河公司、汉一公司给被告出具的证明及证人赵国俊的证言不予采信。其次，从原告与三被告共同签字给付被告薄克发业务招待费5万元收据的性质分析，从此收据的内容看，仅能说明给付被告薄克发业务招待费5万元，并不能说明原、被告四人之间必然存在合伙关系，另，此收据的形式要件也不具有出资证明的要素，故不予确认。再次，被告所举其他证据，未形成完整的证据锁链，不足以证明原、被告四人之间存在合伙关系，故不予采信。另，本案三被告就与原告存在合伙纠纷在法院提起诉讼，但三被告经法院合法传唤未到庭参加诉讼，法院以（2013）滨汉民初字第4539号民事裁定书裁定“按撤诉处理”，因此，本案三被告在该案中应视为放弃权利。据以上分析，三被告主张其与原告系合伙关系不成立。第二、原告对变电公司发包的工程中所结的工程款具有所有权。理由为：首先，从汉一公司、宁河公司给其出具的证明可以看出，工程的来源、施工、结算均针对原告，且被告薄文兰从宁河公司结回的前几次工程款都交予原告，并由原告实际控制、支配。其次，被告胡兆才自认从原告处支取了部分款项用于支付工人工资和部分工程材料及租赁设备款项。再次，工程前期的资金投入均为原告自有资金，按常理分析，其提供的支出票据与施工中的实际情况相吻合，且其提供的证据之间可以相互印证。据以上分析，法院对其提供的证据予以确认，故原告对工程款具有所有权。综上，三被告主张其与原告系合伙关系，因其所举证据未形成完整的证据锁链，不足以证明原、被告之间存在合伙关系，故其主张不成立，法院不予支持。因原告对工程款具有所有权，故三被告占有原告工程款无合法依据，原告要求其返还的诉请，予以保护。依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条，参照《最高人民法院》第二条之规定，判决：被告薄文兰于本判决生效后三十日内，返还原告成军英工程款人民币118001元；被告胡兆才于本判决生效后三十日内，返还原告成军英工程款人民币180000元；被告薄克发于本判决生效后三十日内，返还原告成军英工程款人民币70000元。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币3410元，由被告薄文兰承担1190元；由被告胡兆才承担1700元；由被告薄克发承担520元。上述案件受理费三被告于本判决生效后三十日内直接交纳法院。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：三上诉人提供的证据不能证明其与被上诉人系合伙关系，本院查明的案件事实与原审法院查明的案件事实一致，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，三上诉人主张与其被上诉人之间系合伙关系，不构成不当得利。对于三上诉人主张的合伙关系是否能够成立，根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”现三上诉人就其主张的合伙关系未能提供书面合伙协议。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十条的规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”诉讼庭审中，上诉人薄克发认可其未出资，而上诉人薄文兰和胡兆才对合伙出资数额多次表述不一，亦未能提供充分证据予以证明，三上诉人对合伙的其他权利义务亦不能明确，其提供的证人证言亦不能证明与被上诉人之间存在合伙关系。虽上诉人还提供了有四人共同签字的载有业务费五万元的单据，但从该单据的内容上看，不能证明四人必然存在合伙关系。三上诉人就其主张提供的证据不能形成完整的证据链，本院对三上诉人主张存在合伙关系的意见，不予采信。三上诉人占有诉争工程款没有合法依据，应当返还给被上诉人。对于三上诉人提出的被上诉人在一审提交的证据问题，本院与一审意见一致，不再赘述。综上所述，上诉人薄文兰、薄克发、胡兆才的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6820元，由上诉人薄文兰、薄克发、胡兆才负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘海东审 判 员  刘 杰代理审判员  王玉晓二〇一六年九月六日书 记 员  韩 笑