杭州市富阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0111民初7279号
原告：程财水，男，1961年10月1日出生，汉族，住杭州市富阳区。
委托代理人：周琼舫，浙江恩波律师事务所律师。
被告：杭州富阳九重天农产品有限公司（组织机构代码：79092308-7），住所地：富阳市东洲街道东洲村许家埭。
法定代表人：冯江军，该公司经理。
委托代理人：项群伟，富阳市公望法律服务所法律工作者。
原告程财水诉被告杭州富阳九重天农产品有限公司（以下简称九重天农产品公司）公司设立纠纷一案，本院于2016年8月30日立案受理后，依法适用简易程序，于2016年11月15日公开开庭进行了审理。原告程财水的委托代理人周琼舫、被告九重天农产品公司的委托代理人项群伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告程财水提出诉讼请求：1、被告九重天农产品公司承担公司不能成立时产生的费用107978元；2、案件受理费由被告九重天农产品公司负担。事实和理由：原告程财水与被告九重天农产品公司因共同出资设立“东南农贸市场”产生纠纷，业经杭州市富阳区人民法院判决结案。（2014）杭富场商初字第207号民事判决书对2014年3月31日以前因公司设立所产生的费用依法进行了判决，确定被告九重天农产品公司对于公司设立过程中产生的费用承担55%。现原、被告虽经判决解除合作关系，但对2014年4月1日之后原告程财水因“东南农贸市场”设立过程中支出的费用196324元，被告九重天农产品公司分文未付。上述费用包括支付给出租房2014年9月1日至10月30日的房屋租金49000元，支付给出租方的违约金73500元，水费4039.2元、电费25784.8元、市场工作人员工资38000元、垃圾清运费6000元。
原告程财水在庭审中补充陈述：1、拟设公司没有设立，但是市场装修之后对外出租，2013年11、12月份的时候收到十一、二万元左右租金，该部分收入在207号判决中已经结算过；2、出租方除了摊位的资金外不需要缴纳水费电费，水费电费由市场统一开支；3、程财水向东南汽运股份有限公司（以下简称东南公司）租赁场地，然后转租给拟设立公司。2014年8月份程财水起诉东南公司要求解除租赁合同。2014年12月4日程财水和东南公司调解解除合同。
被告九重天农产品公司辩称：之前（2014）杭富场商初字207号案的一审、二审中，程财水没有提供本案支出的凭证，现在提出来不符合情理。因为设立公司的公章和财务人员都是在程财水管控之下，可以重新作出一些支出凭证来起诉，所以显然是弄虚作假。九重天农产品公司要求对“东南农贸市场”的财务帐进行审计。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：
１．原告程财水向本院提供收据9份，用以证明其于2014年4月1日后因设立“东南农贸市场”支出208384元的事实。被告九重天农产品公司经质证后对真实性、合法性、关联性均有异议。本院经审查后认为，该证据系“东南农贸市场”从程财水处得到的现金出资，因（2014）杭富场商初字第207号民事判决查明摊位承租人于2013年12月向“东南农贸市场”缴纳一年的租金且已用于支出，本案被告九重天农产品公司并未提供证据证明“东南农贸市场”在2014年4月1日后有其他收入，故本院确认2014年4月1日后因设立“东南农贸市场”的费用由原告程财水支出的事实；
2．原告程财水向本院提供房屋租赁合同、收条各1份，用于证明“东南农贸市场”按合同约定向程财水支付2014年9月1日至2014年10月31日止的租金49000元及违约金73500元的事实。被告对房屋租赁合同的真实性无异议，但认为程财水把场地自己租给自己，对合法性有异议。同时，被告对收条的真实性、合法性、关联性有异议。本院认为，被告实际系对房屋租赁合同的效力有异议，但（2014）杭富场商初字第207号民事判决已对该合同效力作出评价，且被告虽对收条有异议，但未提供相反证据证明，故本院确认“东南农贸市场”在2014年10月30日向程财水支付租金49000元和违约金73500元的事实；
3.原告程财水向本院提供水费发票、电费发票及清单、工资单各9份、垃圾清运费发票1份，用以证明原告程财水已支付2014年4月1日起因筹建“东南农贸市场”的费用73824元的事实。被告对水费发票、电费发票的真实性无异议，对关联性有异议，认为程财水从东南公司租赁场地后又再租给拟设公司，拟设公司只租用了其中一部分的场地。被告对工资单和垃圾清运费的真实性有异议。同时，被告认为上述支出没有经被告签字确认且系2014年2月份双方解除合作之后的支出。原告认可“东南农贸市场”只租用了其从东南公司租赁的一楼部分场地，但清单上一楼的其他租赁方的水、电费都各自分列结算。本院经审查后认为，上述费用均属于“东南农贸市场”经营中的必要开支项目，被告虽有异议，但未提供相反证据证明，故本院确认2014年4月1日后，“东南农贸市场”支出水费4039.2元、电费25784.8元、市场工作人员工资38000元、垃圾清运费6000元的事实。
本院认为：原告程财水与九重天农产品公司于2013年9月1日签订《合作协议书》，系双方当事人的真实意思表示，主体适格且未违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。2015年2月12日，本院作出（2014）杭富场商初字第207号民事判决，判决：解除九重天农产品公司和程财水设立“富阳东南农贸市场有限公司”的合作关系；九重天农产品公司补偿程财水因设立公司产生的投资款276800元。九重天农产品公司和程财水均不服判决，上诉于杭州市中级人民法院。2015年9月2日，杭州市中级人民法院作出（2015）浙杭商终字第796号判决，维持原判。根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：一、是否需要对设立“东南农贸市场”的财务账目进行审计；二、被告九重天农产品公司是否应当对2014年4月1日以后因设立“东南农贸市场”行为产生的费用承担责任；三、本案“东南农贸市场”于2014年4月1日以后因设立“东南农贸市场”行为产生的各项费用的合理性。
关于焦点一，本案被告九重天农产品公司要求审计财务账目。本院认为，（2014）杭富场商初字第207号民事判决和（2015）浙杭商终字第796号判决已对九重天农产品公司和程财水在筹建“东南农贸市场”的过程中截止2014年3月31日的投入和支出的事实予以认定，且确认程财水在筹建“东南农贸市场”过程中收取摊位租金11-12万元且已用于支出或退还摊主符合实际情况。本案需查明自2014年4月1日起至合作合同解除止的收支情况。鉴于期间被告九重天农产品公司没有投入，且“东南农贸市场”亦没有包括摊位租金的收入，故本案仅需要查明期间“东南农贸市场”的支出情况。本案根据原告程财水提供的证据可以查明上述事实，本院对被告九重天农产品公司要求对财务账目进行审计的申请不予准许。
焦点二，被告九重天农产品公司认为合作合同已于2014年2月份解除，故被告不应承担2014年4月后的费用。本院认为，九重天农产品公司和程财水均认为对方没有履行合同主要义务，而于2014年2月向对方催告要求在合理期限内履行，但是，双方并未在催告后行使解除权，而是通过诉讼要求确认合同解除。故本案双方的合作关系应在在（2014）杭富场商初字第207号民事判决生效时解除。根据本案合同的履行情况，原告程财水有权要求被告九重天农产品公司对2014年4月1日至合同解除期间因筹建“东南农贸市场”行为产生的费用予以赔偿。
焦点三，鉴于程财水与东南公司自2014年11月30日起解除了本案所涉一楼的租赁关系，本院认为，2014年4月1日至2014年11月，“东南农贸市场”支出水费4039.2元、电费25784.8元、垃圾清运费6000元、员工工资38000元，上述费用均属于“东南农贸市场”经营中的必要开支项目，依法予以确认。
根据2013年9月1日出租人程财水与承租人“东南农贸市场”签订的房屋租赁合同的约定：自2013年9月1日起的租赁费用按年计算，第一年租金280000元，以后每年递增5%。也就是说，2014年9月1日至2015年8月30日的租金为294000元/年，2014年9月1日至10月30日的租金应当是49000元（294000÷12×2）。故“东南农贸市场”支出期间的场地租金49000元，符合实际情况，依法予以确认。
本院认为，在九重天农产品公司退出合作后，程财水为避免损失扩大，于2014年8月起诉要求与东南公司解除租赁合同。虽然根据程财水与东南公司达成的调解协议，解除租赁合同后，程财水并未向东南公司赔偿损失，但因为存在租金差价，程财水在解除案涉场地的租赁合同和本案转租合同后，受到了租金差价损失。根据本案房屋租赁合同的约定，若租赁方中途提前退出租赁，租赁方应支付六个月的租金作为违约金。程财水与“东南农贸市场”的租赁合同提前解除后，程财水作为出租人有权要求承租人“东南农贸市场”按合同约定支付六个月的租金作为违约金。现程财水作为出租人已要求“东南农贸市场”向其支付三个月的租金73500元作为违约金，该违约金显然属于因公司未设立产生的费用。
综上，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》第四条之规定,因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。本院（2014）杭富场商初字第207号民事判决确定已九重天农产品公司对设立行为所产生的费用和债务承担55%的责任。本案自2014年4月1日起至合作合同解除，程财水作为发起人已承担因公司设立行为产生的费用196324元，其有权要求发起人九重天农产品公司分担其中55%的责任。故原告程财水要求被告九重天农产品公司分担公司设立行为产生的费用107978元，有相应的事实和法律依据，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》第四条之规定，判决如下：
被告杭州富阳九重天农产品有限公司向原告程财水分担因设立公司行为产生的费用107978元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2460元，减半收取1230元，由被告杭州富阳九重天农产品有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。
审判员 马骏
二〇一六年十一月十八日
书记员 孙霞