福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岩民终字第263号
上诉人（原审原告）张牛孜，别名张世其，男，1941年5月14日生，林农，住连城县。
委托代理人童远藩，连城县中心法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）张裕斌，男，1965年8月1日生，住连城县。
第三人连城县林坊乡张坊村民委员会（原连城县城郊公社张坊村民委员会，以下简称张坊村），住所地连城县。
法定代表人张声南。
委托代理人童文煌，福建斌建律师事务所律师。
上诉人张牛孜与被上诉人张裕斌恢复原状纠纷一案，不服连城县人民法院于2014年12月17日作出（2014）连民初字第1807号民事判决。向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人张牛孜及其委托代理人童远藩，被上诉人张裕斌、第三人连城县林坊乡张坊村民委员会的委托代理人童文煌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认为，1984年6月1日，原告张牛孜与连城县文川乡人民政府、第三人张坊村、横坑村委会签订《张坊林牧场承包管理合同》，约定张坊林牧场1256亩山林、鱼塘以及固定资产均由原告承包经营管理，其中第三人张坊村权属山场为719亩、横坑村权属山场为537亩，从1981年元月至2000年底止。为期二十年。承包期满后收归连城县文川乡人民政府、第三人张坊村、横坑村所有，连城县文川乡人民政府、第三人张坊村、横坑村再继续实行承包者，原告应有优先权。合同期限届满后，原告与第三人张坊村委会于2003年1月15日签订了《张坊林牧场续包合同书》，约定：林牧场的山林权属剩存主要面积现为张坊村；原合同权属张坊村部分，经济林、用材林、马尾松母树林，多种经济、鱼塘、良田、农地、山荒山及固定资产、不动产仍归乙方承包，期限为15年，从2003年1月至2018年12月止；为保护好甲方权属山场林地、保护森林为主要目的，原合同条款不作变更，按原合同执行。被告张裕斌从1992年起在连城县林坊乡张坊村“猫神地”山场种植柑桔、建房，山林权属于第三人张坊村所有。经连城县森林资源资产评估中心鉴定，被告张裕斌种植柑桔、建房位置坐落在连城县林坊乡张坊村2006年“二类调查”林业基本图4林班5大班4小班范围内其中种植柑桔面积1.93亩，建房0.66亩。原告以被告侵犯其承包经营权和用益物权向该院提起诉讼，要求被告停止侵害，排除妨碍，并恢复侵占林地的原状，立即拆除、搬离、清理在原告承包林地上非法种植的果树和建筑物。上述事实有原告提供的《张坊林牧场承包管理合同》、《张坊林牧场续包合同书》，连城县林业局出具的《关于张世其反映张裕斌、张金海继续非法占用林地的信访事项答复意见书》，连城县森林资源资产评估中心出具的《认定意见书》；该院制作的《现场勘查笔录》及《连城县林坊乡张坊村张裕斌等人使用地块位置图》；原、被告、第三人在法庭上的陈述等证据予以证实，该院予以确认。
原审认为，首先，第三人系讼争山场山林权权属权利人，也是《张坊林牧场续包合同书》的发包人，原告与第三人签订的《张坊林牧场续包合同书》，对承包范围、四至、面积约定不明，讼争山场是否属原告的承包经营范围，应以第三人的确认为准；本案审理过程中，第三人确认讼争山场不属于原告承包经营范围，本院予以采信；原告仅提供与第三人签订的《张坊林牧场续包合同书》以证明其对讼争山场享有承包经营权，主张被告侵犯其承包经营权和用益物权，要求被告停止侵害，排除妨碍，并恢复侵占林地的原状，立即拆除、搬离、清理在原告承包林地上非法种植的果树和建筑物的诉讼请求依据不足。其次，本案第三人与原告签订《张坊林牧场续包合同书》的目的是“保护好第三人权属山场林地、保护森林为主要目的”，被告侵权行为是发生在原告与第三人签订《张坊林牧场续包合同书》之前，签订续包合同时，讼争山场已被被告侵占种植果树，成为果园，并已建筑了房屋，第三人与原告签订合同的目的已无法实现，亦可说明原告对讼争山场不享有承包经营权，原告主张被告侵犯其承包经营权和用益物权，要求被告停止侵害，排除妨碍，并恢复侵占林地的原状，立即拆除、搬离、清理在原告承包林地上非法种植的果树和建筑物的诉讼请求依据亦不足。综上，原告提供的证据不足以证明其主张，属举证不能，应对举证不能承担不利后果，其诉讼请求该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告张牛孜要求被告张裕斌停止侵害，排除妨碍，并恢复侵占林地的原状，立即拆除、搬离、清理在原告承包林地上非法种植的果树和建筑物的诉讼请求。案件受理费人民币100元，由原告负担。
宣判后，上诉人张牛孜不服一审判决，向本院提出上诉。上诉人张牛孜上诉称：1、一审判决认定事实不清，将上诉人与张坊村签订的续包合同约定的“林牧场的山林权属剩存主要面积均为张坊村”改为“现为张坊村”，且未查明被被上诉人侵占的“猫神地”归上诉人承包管理的事实。2、一审判决认定错误至致适用法律错误，《张坊林牧场承包管理合同》明确了承包范围、四至及面积并附带林班号、林班图并经公证。且续包合同约定“山场权属剩余主要面积现为张坊村由上诉人在原合同不作变更按原合同执行，继续承包”，一审判决认为承包范围、四至、面积约定不明错误；根据连城县林业局出具的《关于张世其反映张芳湖、张金海继续非法占用林地的信访事项答复意见书》与连城县森林资源资产评估中心出具的《认定意见书》均说明被上诉人侵占山场在上诉人承包经营的“猫神地”范围内，而涉案山场“猫神地”从1984年至2018年均是上诉人承包范围和期限内，一审判决认为被上诉人的侵占行为是在续保合同签订前而驳回上诉人的请求属于明显袒护违法行为。3、一审判决程序违法，不应当依职权追加张坊村为第三人参加诉讼。综上请求二审法院改判支持上诉人一审诉讼请求。
被上诉人张裕斌辩称：1、上诉人称一审判决“认定事实不清”理由不能成立，上诉人根本没有证据证明“猫神地”属其续包地。2、上诉人认为一审适用法律错误，没有事实和法律依据，第一轮承包的界址不等于是第二轮的承包界址，由于上诉人原疏于管理，村民在山场自由垦荒种植成为普遍现象，张坊村也认为续包是剩余面积交由上诉人承包，续包合同无界址属约定不明，且“猫神地”的经营权在1991年因张坊村与横坑村发生山场纠纷，张坊村委曾以“谁开荒谁受益”号召村民开荒种果，该地已完全被20余户村民开垦占用，2013年县政府征用该地，村委也将补偿权益完全给付20余户村民。3、连城县林业局的答复意见及评估中心的认定意见不能作为侵占上诉人承包经营权的依据。4、本案适用法律正确，程序没有违法。综上请求二审驳回上诉人诉讼请求。
第三人张坊村辩称：1、一审判决认定事实清楚、适用法律正确应予维持。本案《张坊林牧场承包管理合同》与《张坊林牧场续包合同书》是将村集体的地上作物交上诉人生产管理，利益按比例分配，并非山林权属承包经营合同。第二次发包是将张坊村剩余山林权属归上诉人管理，范围不包括被其他村民实际占用并用于种植的面积。2、一审法院为查明案件事实追究第三人参加诉讼正确。综上请求维持一审判决。
二审中上诉人张牛孜向本院提交证据：2014年12月31日的经张坊村村民委员会及连城县林坊乡林业管理站盖章的《连城县林坊乡张坊村民委员会的证明》、2015年1月3日的《连城县林坊乡张坊村民委员会的证明》及《马尾松母树林小区（经营小班）经营卡》。以证实张坊村权属山场719亩从1984年6月起至2018年12月止由上诉人承包经营的事实，上诉人承包经营的林地包含了猫神地，猫形地山场在1989年被省地县等部门核定为马尾松母树林采种基地。被上诉人张裕斌质证认为上诉人补充提交证据与本案无关。第三人张坊村质证认为，二份证明是为申报防护林补贴争取资金由村委会的盖章，且该证明没有村主任印章，并非本案证据，与本案没有关联，经营卡的主体为文川乡张坊村、横坑村，所有权和用益物权都是集体的，并非上诉人个人。本院认为被上诉人对上诉人二审提交证据提出异议，而第三人张坊村在法庭上陈述与上诉人提交的证明内容不一致，故上诉人在二审中提交证据既不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项有关新证据的规定，也与张坊村当庭陈述相矛盾，本院不作为本案定案证据。
经审理查明，一审判决认定事实除“原告与第三人张坊村委会于2003年1月15日签订了《张坊林牧场续包合同书》，约定：林牧场的山林权属剩存主要面积现为张坊村；”应改认定为：“原告与第三人张坊村委会于2003年1月15日签订了《张坊林牧场续包合同书》，约定：林牧场的山林权属剩存主要面积均为张坊村；”外，其余事实本院予以确认，并作为本院对本案二审认定事实。
本院认为，本案上诉人张牛孜主张权益依据的是其与第三人张坊村委会于2003年1月15日签订的《张坊林牧场续包合同书》，而对于该合同中约定的“林牧场的山场权属剩存主要面积均为张坊村”涉及的续包山场范围“剩存主要面积”，上诉人与被上诉人存在争议分歧，作为合同相对人的本案第三人张坊村在诉讼中明确表示，上诉人续包山场范围的“剩存主要面积”的内涵是指，该村在林牧场的山场除已被村民占用外的剩余山场续包给上诉人。根据第三人张坊村和被上诉人的陈述，再结合连城县林业局调查核实后作出的《关于张世其反映张芳湖、张金海继续非法占用林地的信访事项答复意见书》中调查核实的情况，被上诉人在“猫神地”山场占用经营在上诉人2003年续包前即已发生，且在本案中，第三人张坊村也认可被上诉人的占用行为并明确上诉人续包范围不含被上诉人占用的山场，因此，上诉人上诉主张侵权缺乏依据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人张牛孜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁 斌
审 判 员 孟繁钦
代理审判员 张毅晖
二〇一五年五月四日
书 记 员 卢维善
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；