北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）一中民终字第09338号
上诉人（原审被告）北京中投伟业投资有限公司，住所地北京市海淀区永丰中路54号。
法定代表人杨晓英，董事长。
委托代理人李雪，北京市天澜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）北京住总第六开发建设有限公司，住所地北京市东城区龙须沟北里1号。
法定代表人谢夫海，董事长。
委托代理人朱红星，北京市卓冕律师事务所律师。
委托代理人苗笛，女，1984年7月24日出生，北京住总第六开发建设有限公司职员。
被上诉人（原审被告）中国有色矿业集团有限公司，住所地北京市复兴路乙12号。
法定代表人罗涛，总经理。
委托代理人于尔力，女，1979年3月21日出生。
上诉人北京中投伟业投资有限公司因建设工程合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2012）海民初字第00711号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人北京中投伟业投资有限公司之委托代理人李雪，被上诉人北京住总第六开发建设有限公司之委托代理人朱红星、苗笛，被上诉人中国有色矿业集团有限公司之委托代理人于尔力到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
北京住总第六开发建设有限公司（以下简称住总六公司）在原审法院诉称：2004年8月20日我公司作为施工方（乙方、承包人）与北京奥特蒙特科技有限公司（以下简称奥特蒙特公司）、北京中投伟业投资有限公司（以下简称中投伟业公司，原为北京奥斯伟业科技有限公司）（甲方、发包人）签订建设工程施工合同，约定由我公司为其建设办公楼。2004年10月20日，临设办公楼工程按照发包的要求和图纸设计全部竣工后，对方提出办公楼的楼梯设计坡度太大，要求我公司对楼梯间进行改造，将原有全部拆掉，重新施工。通过双方洽商，我公司完成了改造工程。虽然没有签订书面协议，但我公司另行施工，对方已经接受，形成了合同关系。该工程2004年12月20日开工，2005年1月10日竣工，楼梯间改造工程随同办公楼在2005年3月16日验收合格，交付对方使用。我方后整理了楼梯间工程改造的结算文件，2005年5月24日由发包方的共同委托代理人杨晓英签认全部工程结算书，发包方也未提出异议，但未支付款项。2005年12月13日我公司向奥特蒙特公司送达结算书，对方仍未对工程量及工程款数额提出异议。现楼梯间改造工程款至今未结算，故诉至法院。因本案所涉工程的甲方奥特蒙特公司注销，现依法将其权利义务承继人中国有色矿业集团有限公司（以下简称有色矿业公司）列为被告。现诉讼请求：1、判决中投伟业公司、有色矿业公司支付改造楼梯间工程款63710元；2、本案诉讼费由中投伟业公司、有色矿业公司承担。
中投伟业公司在原审法院辩称：楼梯间改造属于原合同范围内，原施工楼梯间占用了消防通道，属于违章建筑，故进行改造。双方争议已经由法院生效判决解决，我方已将全部工程款支付。现不同意住总六公司的诉讼请求。
有色矿业公司在原审法院辩称：奥特蒙特公司已注销，未尽事宜由唯一股东有色矿业公司即我公司负责。楼梯间改造属于原合同范围内，原施工楼梯间占用了消防通道，属于违章建筑，故进行改造。双方争议已经由法院生效判决解决，我方已将全部工程款支付。现不同意住总六公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2004年8月20日，住总六公司与奥特蒙特公司、中投伟业公司（原为北京奥斯伟业科技有限公司）签订《北京市建设工程施工合同》。合同约定：工程名称（临建）办公楼，工程地点北京市海淀区西北旺镇永丰中路54号院内，建筑面积715.7平方米，层数3层，承包方式单方造价平米包干，工程承包造价人民币465205元；合同工程定于2004年8月25日开工，于2004年10月10日竣工；工程承包造价按建筑面积单方造价每平方米人民币650元，一次包死，不增不减；工程承包范围按图纸设计施工；发包方委托北京正方天鸿工程监理有限公司对该工程进行全过程监理；奥特蒙特公司负责该工程的组织施工；中投伟业公司负责该工程的工程结算。在该合同中，发包人为奥特蒙特公司、中投伟业公司，承包人为住总六公司。发包人的委托代理人为杨晓英。
合同签订后，住总六公司依约进行了施工，工程于2004年10月21日竣工，并经奥特蒙特公司、北京正方天鸿工程监理有限公司验收合格。2005年3月16日，奥特蒙特公司、北京正方天鸿工程监理有限公司签署了竣工移交证书。
施工过程中对临建办公楼楼梯间存在完成施工后又进行改造的情况，未签署书面合同，各方对改造具体明细无法达成一致。就改造原因，住总六公司主张为发包方要求进行改造，变更原设计方案，故造价款另行计算；中投伟业公司与有色矿业公司主张住总六公司擅自改变了原楼梯间施工图纸，用消防通道建楼梯间，改造楼梯间属于返工，故应包含在原施工价款范围内。
2005年5月24日，发包方接收了住总六公司提交的临设办公楼工程结算书、奥特蒙特餐厅改建工程结算书及临设办公楼楼梯改造工程结算书各一份。2005年12月13日，奥特蒙特公司给住总六公司回函，称收到三份结算书，但需进行必要的核对和审议，就所涉及的合同款结算事宜进一步商讨，并承诺于2005年12月31日之前与有关方协商解决工程款结算事宜。北京奥特蒙特科技有限公司于2008年7月31日注销，未尽事宜由唯一股东有色矿业公司负责。
就该建筑工程的相关诉讼情况，2007年住总六公司曾起诉要求支付临设办公楼工程款、楼梯改造工程款、餐厅改造工程款，但诉讼中未申请对所涉工程造价进行鉴定。
2008年住总六公司起诉要求支付楼梯间改造工程款，在该案的审理过程中经住总六公司申请，法院曾委托北京恒乐工程管理有限公司对临建办公楼楼梯改造工程的工程造价进行鉴定，鉴定机关出具回复意见称，由于证据资料不完善，增项内容无合同，故无法进行造价评估鉴定。
本案中，楼梯间已经灭失，住总六公司申请对楼梯间改造工程进行造价鉴定，北京双圆工程咨询监理有限公司作出双圆司鉴字（2012）第005号鉴定报告，鉴定报告项目名称标注办公楼增量工程造价，后经向鉴定机关核实该鉴定内容为楼梯间改造工程造价，鉴定造价为76550.99元，鉴定基准日为2004年8月，鉴定费5000元由住总六公司垫付。中投伟业公司与有色矿业公司对鉴定结论提出异议，鉴定单位主要回复意见为，因建筑物已不存在，故按照相关的图纸及洽商进行鉴定，是否妥当，请法院裁定。鉴定用图纸、洽商记录为住总六公司提供，在质证中中投伟业公司与有色矿业公司均不予认可。其中鉴定所依据工程洽商记录中洽14、洽16有监理单位及施工单位签字，内容为应甲方（发包方）要求增加踢脚木线、拆除原消防门另行安装、移动开关、增设储物间、改面漆颜色、上移透气窗、增加石材窗台板等，但发包方并未签字确认。
上述事实，有双方当事人陈述、北京市建设工程施工合同、承诺书、工程预（结）算书、（2007）一中民终字第11704号民事判决书、奥特蒙特公司注销清算报告及确认报告、注销核准通知书、鉴定报告与异议回函、鉴定费票据等证据在案佐证。
原审法院经审理认为：公民及法人应根据诚实信用原则为合同权利义务。当事人有责任就自己的主张提供相应的证据证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。住总六公司与奥特蒙特公司、中投伟业公司签订《北京市建设工程施工合同》，由住总六公司建造临建办公楼。施工过程中对临建办公楼楼梯间存在完成施工后又进行改造的情况。就改造原因，各方主张不一，均未提供充分证据。从文件交接过程分析，住总六公司向发包方提交临设办公楼工程结算书、奥特蒙特餐厅改建工程结算书及临设办公楼楼梯改造工程结算书各一份后，奥特蒙特公司给住总六公司回函，称需进行必要的核对和审议，并承诺于2005年12月31日之前与有关方协商解决工程款结算事宜。各方对三份结算书名称项目并无异议，故三份结算书应视为三个相对独立结算内容。在此情况下，楼梯间改造工程的造价应计算在《北京市建设工程施工合同》所涉工程造价之外，其中不属于因承包方责任所导致的改造内容，对应造价应由发包方承担。北京奥特蒙特科技有限公司于2008年7月31日注销，权利义务由唯一股东有色矿业公司继受。
就楼梯间改造工程造价，住总六公司诉讼主张为63710元；诉讼后经鉴定为76550.99元。鉴定所依据图纸与更改洽商，为住总六公司提供，无发包方签字确认，其中洽商单有监理方签字，内容有一定参考价值；楼梯间改造原因及责任各方主张不一，亦无充分证据。现楼梯间已经灭失，住总六公司在双方未明确协商一致的情况下即进行改造施工，发包方与承包方在施工过程中未进行明确约定或变更协商记录，施工后亦未达成一致意见，对楼梯间改造争议均应承担相应责任。依现有证据，不能证明鉴定中所列改造内容是否全部客观存在，亦不能证明改造系全部应发包方要求所为或全部因承包方责任所致，对应不确定风险后果及利益损失由当事双方根据责任比例分担。在此情况下，考虑公平原则，法院酌情参考鉴定结论数据的50%，认定中投伟业公司、有色矿业公司应给付住总六公司楼梯间改造款38275元。鉴定费由双方按责任比例分担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第二百六十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：北京中投伟业投资有限公司、中国有色矿业集团有限公司于本判决生效后十五日内连带给付北京住总第六开发建设有限公司楼梯间改造工程款三万八千二百七十五元。如北京中投伟业投资有限公司、中国有色矿业集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。
判决后，中投伟业公司不服提出上诉认为：一、一审判决认定事实错误。首先，诉争楼梯改造工程属于原合同范围内，已经生效判决处理。其次，三份结算书不应视为三个相对独立的结算内容，未经中投伟业公司的确认。再次，一审判决认定工程验收合格时间错误，据此判定楼梯改造工程为合同外工程也是错误的。发包方没有对楼梯改造进行单独验收，楼梯改造属于承包方单方原因修改。二、一审判决采纳鉴定意见是错误的。鉴定物已灭失，鉴定的依据完全是由住总六公司提交的材料，一审判决依据的鉴定报告应视为住总六公司单方委托的鉴定机构出具的鉴定意见。三、本案已经超过诉讼时效，法院应驳回住总六公司的全部诉讼请求。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
住总六公司针对中投伟业公司的上诉理由辩称：同意一审判决，根据北京市第一中级人民法院的生效判决确认，楼梯改造工程属于合同外工程，双方的洽商以及口头约定都对涉案工程认可为合同外工程。鉴定标的物已灭失，但我方提供了预算、图纸、洽商变更材料，有监理公司人员签字，符合真实情况，鉴定结果正确。中投伟业公司在本案一审过程中未提出诉讼时效的抗辩，二审应不予采纳，我公司的诉讼请求尚未超过诉讼时效。综上，请求维持一审判决。
有色矿业公司针对中投伟业公司的上诉理由辩称：同意一审判决，中投伟业公司的上诉理由与我公司无关。
双方在二审审理期间均未提供新证据，原审法院对证据的审核符合法律规定，据此认定的事实本院予以确认。
本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
关于责任分担问题。本案改造的楼梯间已经灭失，住总六公司在双方未明确协商一致的情况下即进行改造施工，发包方与承包方在施工过程中未进行明确约定或变更协商记录，施工后亦未达成一致意见，对楼梯间改造争议均应承担相应责任。依现有证据，不能证明改造内容是否全部客观存在，亦不能证明改造系全部应发包方要求所为或全部因承包方责任所致，对应不确定风险后果及利益损失由当事双方根据责任比例分担。中投伟业公司未能就楼梯间改造属于原合同范围内工程的上诉理由提供充分证据予以证实，且三份结算书视为三个相对独立的结算内容已经过生效判决的确认，各方当事人对本案所涉工程的竣工日期、验收日期在一审庭审中予以确认，故本院对中投伟业公司第一项上诉理由不予采信。一审法院根据公平原则认定发包方和承包方各自承担50％的责任并无不妥，本院予以维持。
关于楼梯间改造的造价问题。住总六公司诉讼主张为63710元；诉讼后经鉴定为76550.99元。鉴定所依据图纸与更改洽商，为住总六公司提供。图纸首页有建设单位、设计单位、监理单位和施工单位四方代表签字。洽商无发包方签字确认，有监理方签字，内容有一定参考价值。中投伟业公司虽不认可此份造价鉴定意见，但其未能提交与造价鉴定相关的材料，并在一审审理过程中，参与了鉴定程序相关的三方会议，对于造价鉴定的依据和标准已充分发表意见，亦未能提供相反证据反驳造价鉴定意见。故本院对一审法院认定的楼梯间改造的造价金额予以维持。
关于诉讼时效问题。中投伟业公司在本案一审审理过程中未提出诉讼时效的抗辩理由，经本院审查，住总六公司对楼梯间改造部分的诉讼请求未超过法定的诉讼时效。本院对中投伟业公司的此项上诉理由亦不予采信。
综上，本院对中投伟业公司的上诉理由不予采信。对其上诉请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
鉴定费五千元，由北京住总第六开发建设有限公司负担二千五百元（已交纳）；由北京中投伟业投资有限公司、中国有色矿业集团有限公司负担二千五百元（于本判决生效后七日内交纳）。
一审案件受理费一千三百九十二元，由北京住总第六开发建设有限公司负担六百九十六元（已交纳），由北京中投伟业投资有限公司、中国有色矿业集团有限公司负担六百九十六元（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费六百九十六元，由中投伟业公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 伟
代理审判员 丁少芃
代理审判员 张 琦
二〇一三年九月二十九日
书 记 员 张薷芯