山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终4451号
上诉人（原审被告）：史广财，男，1960年1月17日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：邓德清，山东泉泽律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘娈娈，山东泉泽律师事物所律师。
被上诉人（原审原告）：苏文学，男，1954年11月9日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：郝作法，男，1955年3月23日出生，汉族，济南长清天恒法律服务所法律工作者，住济南市。
被上诉人（原审被告）李兴亮，男，1958年8月25日出生，汉族，住济南市。
上诉人史广财与被上诉人苏文学提供劳务者受害责任纠纷一案，不服（2015）长民初字第1914号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月17日立案，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
史广财上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判史广财不承担赔偿责任，或发回重审。事实与理由：一审判决程序严重违法。本案中同一当事人同时委托了三名代理人，一审法院在审理本案时程序严重违反了《民事诉讼法》第五十八条的规定。一审事实认定不清，证据不足。一审判决认定史广财与苏文学之间为个人之间的劳务关系，与事实不符。史广财在建房过程中将修建房屋所需的小工劳务承包给李兴亮，由李兴亮负责组织人员并发放工资，上诉人没有雇佣被上诉人苏文学。当地用工行业习惯及上诉人史广财提交录音资料，均可证实以上事实。根据当地用工习惯，此类小规模承揽合同就是当天结算工资，当天结算完毕后，双方之间的法律关系随之终结，如果第二天再来提供劳务，那就是在双方之间产生新的法律关系，史广财没有通知苏文学第二天来干小工零活，第二天是李兴亮雇佣的苏文学，与史广财无关，显然一审未考虑当地实际交易习惯。上诉人认为三位证人的用工形式，与上诉人史广财和两被上诉人的用工形式没有直接关系，不能相互证明。原审判决认定的损害责任承担错误。苏文学做为有丰富生活及劳动经验的成年人，应当知道登上梯子进行拆除作业会有一定风险，但其未尽到合理的安全注意义务，应对自身损害的发生承担过错责任。
史广财已采取了安全保障措施，苏文学没有尽到注意义务而踩空致使自己滑落，史广财并没有过错，不应承担责任。法院应当认定苏文学对损害的发生承担责任。同时，李兴亮雇佣的苏文学，李兴亮也应承担相应的赔偿责任。
苏文学辩称，史广财上诉无事实证据，不能成立。当地承包有两种形式，一种是包工包料，一种是包清工，就是所有材料都有主家提供，承包人只包清工。本案中，史广财修建房屋用人干活全部是临时雇佣，根本不存在承包关系。工钱是找一个人发一天的钱，不符合这两种承包形式，也没有其他的任何承包形式的事实。所以该主张不能成立。工钱是史广财家属发的，让我们俩第二天继续干，工钱还是110元。上梯子拆架子是史广财再三要求的，他没扶住梯子，应承担责任。请二审法院驳回史广财上诉请求，维持一审判决。
李兴亮辩称，6月30日早上史广财先叫的苏文学，之后又叫的我，去之后让我到史广财家里干小工活，我是受史广财的雇佣。苏文学受伤以后史广财叫着我一块把苏文学送去的医院。
苏文学向一审法院起诉请求：2015年6月30日，苏文学与第三人李兴亮一同受史广财雇佣至其家中修盖房屋，并约定每天报酬为110元。次日下午四时左右，在拆架子过程中，苏文学从梯子上摔至地面受伤，造成右股骨近端粉碎性骨折。此后，史广财夫妇和第三人将苏文学送至济南市长清区人民医院就诊，后转至山东省立医院西院住院治疗。苏文学住院治疗14天，支出医疗费60000余元。苏文学因伤遭受了巨大的经济损失和精神痛苦，但史广财一直未予赔偿。故苏文学为维护自身合法权益，诉至法院，请求依法判令：1、史广财赔偿苏文学医疗费60000元、住院伙食补助费420元、交通费300元，误工费、护理费、伤残赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金等损失待鉴定后确定；2、史广财承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：苏文学与第三人李兴亮均系济南市长清区平安街道办事处抄纸王庄村民。苏文学与第三人均有承包土地，在农闲时间亦外出打零工。
2015年6月30日，苏文学与第三人李兴亮至史广财位于济南市长清区平安街道办事处大于庄的家中为史广财提供盖房所需的调灰、和泥等小工劳务。当天完工后，史广财给付第三人劳务报酬220元，其中包含原告应得报酬110元。次日下午四时许，原告在爬上史广财扶着的梯子拆除一楼的架子时不慎摔落地面致伤。随即，史广财与第三人将原告送至济南市长清区人民医院就诊。经该院拍片检查，原告伤症显示为右股骨近端粉碎性骨折。随后，原告被送往山东省立医院（西院）就诊。经该院拍摄X线片检查，原告伤症被确诊为右股骨近端粉碎性骨折。原告在该院住院治疗13天，行右股骨近端粉碎性骨折切开复位PFNA内固定手术，于7月14日出院，支出医疗费58461.37元。原告住院治疗期间，史广财代原告垫付医疗费2000元。原告出院后，双方未能就赔偿事宜协商一致。现原告为要求史广财赔偿医疗费等各项损失诉至原审法院。
诉讼中，原审法院依据原告苏文学申请，就其损伤是否构成残疾等事项委托济南市中医医院司法鉴定所进行了鉴定。该鉴定所于2015年10月12日作出济中医司鉴所[2015]临鉴字第635号司法鉴定意见书，鉴定意见为：原告的损伤构成十级残疾；伤后误工时间为200天；伤后护理期限为90天，住院期间需2人护理，出院后需1人护理；后续治疗费为10000元。原告为进行该次鉴定支出检查费184元、鉴定费3400元。
原告苏文学依据上述司法鉴定意见，明确其要求史广财赔偿的医疗费为58645.37元、误工费为15480元、护理费为8240元、住院伙食补助费1300元、交通费为2080元、后续治疗费为10000元、残疾赔偿金为56520元、精神损害抚慰金为5000元，并增加了要求赔偿鉴定费3400元的诉讼请求。同时，原告表示不要求第三人李兴亮承担赔偿责任。
史广财对上述司法鉴定意见提出异议，认为：苏文学经治疗后已完全恢复，行走自如，其损伤不构成残疾；误工时间200天过长，误工时间最长应计算至定残日前一天，即2015年10月11日；护理时间亦过长，且后续治疗费过高。由此，史广财申请鉴定人员出庭接受询问。原审法院核准史广财的该项申请后，向鉴定人员王春英、崔梅发出出庭通知书，鉴定人王春英、崔梅到庭接受询问。
鉴定人王春英、崔梅指出：原告苏文学在受伤3个月后进行伤残情况鉴定，符合鉴定规则确定的时间要求。经检查，原告因右股骨近端粉碎性骨折遗有右髋关节功能部分受限，功能丧失度为34.83%，相当于右肢肢体功能丧失20.63%，符合《道路交通事故受伤人员伤残评标》（GB18667-2002）中4.10.10i规定的一肢体功能丧失10%构成十级残疾的标准，故评定为十级残疾；至于误工时间和护理时间，均是按《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）中10.2.10关于股骨干骨折手术治疗后务工期为90-300天、护理期为60-120天的标准，综合考虑原告伤情后作出的评定；对后续治疗费，因原告的内固定需行取出手术，且该内固定属于长骨钢板，故需支出的医疗费要高于取出短骨钢板所需费用。根据目前医疗行业收费水平，一般均在10000元以上。
庭审中，史广财申请出庭作证的证人赵宝安、李友岭、ＸＸ到庭参加了诉讼，拟证明第三人李兴亮承揽了小工劳务并自行招揽苏文学提供涉案劳务。
证人赵宝安曾与苏文学一起为史广财提供盖房劳务，其主要证明：其系在朱庄劳务市场接受史广财雇佣至史广财处提供盖房劳务。其对李兴亮是通过什么方式至史广财处提供劳务的并不知情。其听史广财讲，苏文学系第三人找去干活的。苏文学从梯子上摔落受伤后，其将梯子搬走。
证人李友岭亦曾与苏文学一起为史广财提供盖房劳务，其主要证明：其系由他人电话联系后至史广财处提供盖房劳务。其对苏文学、史广财及李兴亮之间的关系并不知情。其曾见到史广财于6月30日当天将苏文学和李兴亮的劳务报酬全部交付李兴亮。
证人ＸＸ主张其曾与苏文学一起为史广财提供盖房劳务，但苏文学与李兴亮均表示不认识证人ＸＸ，其主要证明：其系通过案外人房某至史广财处干活，一开始是房某给付报酬，后来由史广财支付报酬。其对苏文学、史广财及李兴亮之间的关系并不知情。其听他人讲，苏文学系李兴亮找去干活。
原审法院认为，苏文学在为史广财提供房屋修建劳务过程中，在登上史广财所扶梯子拆除一楼外边的架子时摔地致伤，并住院治疗，事实清楚，苏文学、史广财均予认可，原审法院予以确认。本案争议焦点有二：一是史广财应否承担赔偿责任；二是苏文学要求赔偿的各项损失是否合法合理。
关于焦点一，即史广财应否承担赔偿责任。首先，史广财虽主张其将小工劳务全部承包给李兴亮，但未能提供承包合同等直接证据予以证明。史广财提供的其与李兴亮之间的通话录音，并无第三人承揽小工劳务的直接表述，且李兴亮亦否认与史广财之间存在承揽关系。其次，史广财申请出庭作证的证人赵宝安、李友岭、ＸＸ虽在其提交的书面证言中称苏文学系李兴亮招募至史广财处提供劳务，但在庭审中均表示系听史广财或他人转述，其对苏文学、史广财及李兴亮之间的关系并不知情，故原审法院对证人赵宝安、李友岭、ＸＸ提交的书面证言不予采信。再次，根据承揽合同的交易习惯，承揽报酬一般是在工作成果完成后一次性付清或者是根据工作成果完成进度付款。本案中，史广财按天向李兴亮结算报酬，不符合承揽合同的交易习惯。最后，从证人赵宝安、李友岭、ＸＸ当庭陈述可以看出，其均系为史广财提供建房所需的主要劳务，并按日领取报酬。可见，史广财在建房过程中不存在将建房劳务承包给他人的情况。综上所述，史广财主张的将修建房屋所需的小工劳务承包给李兴亮，证据不足，原审法院不予认定。
苏文学为史广财提供建房劳务，双方形成个人之间的劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。故苏文学在为史广财提供劳务过程中受伤，史广财作为接受劳务一方应根据其过错程度承担相应的赔偿责任。关于苏文学、史广财的过错程度，苏文学作为年逾60旬的老人，应当知晓室外高处作业存在一定风险，但其未尽到安全注意义务，在未采取合理固定措施的情况下，径行登上梯子进行拆除作业导致不慎摔伤，对自身损害的发生存有一定过错。史广财作为接受劳务的一方，理应采取充分的保障措施，提供符合安全生产条件的作业工具，以保证提供劳务者的人身安全，但其未能履行上述义务，对苏文学损害的发生负有主要过错。据此，原审法院酌定苏文学承担30%的过错责任，史广财承担70%的赔偿责任。
关于焦点二，即苏文学要求赔偿的各项损失是否合法合理。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费等，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金以及继续治疗实际发生的必要的后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。本案中，济南市中医医院司法鉴定所接受原审法院委托对苏文学伤后的残疾情况、误工时间、护理期限和人数、后续治疗费等事项进行了司法鉴定。史广财对鉴定意见提出异议，并申请鉴定人出庭。鉴定人员王春英、崔梅亦应原审法院要求出庭对史广财的异议逐项进行解答。原审法院认为，鉴定人员的解答依据充分，适用的鉴定标准符合相关规定，原审法院予以确认。同时，鉴于苏文学的残疾等级系依据功能性障碍而作出，苏文学的肢体功能仍有继续恢复的可能，鉴定人员对此亦表示认可。原审法院遂向史广财释明如其坚持异议，可申请进行重新鉴定，但史广财未在原审法院限定期限内提出重申鉴定申请，应视为对该项权利的放弃，故原审法院对济南市中医医院司法鉴定所作出的鉴定意见予以采信。苏文学依据该鉴定意见主张史广财赔偿医疗费（含后续治疗费）、残疾赔偿金、误工费、护理费等各项损失的诉讼请求，合法合理，原审法院予以支持，但具体金额应由原审法院依法确认。
1、关于医疗费，苏文学主张为58645.37元，有在自史广财处取回其持有的2000元住院预缴金收据后，从山东省立医院（西院）开具的58461.40元的住院收费票据原件一份和济南市中医医院的184元的放射检查费门诊收费票据原件一份为凭。史广财对苏文学住院期间的医疗费不持异议，但认为184元的放射检查费缺乏门诊病历予以佐证。因放射检查费系苏文学在济南市中医医院司法鉴定所进行鉴定时支出的必要费用，故应由史广财一并赔偿。扣除史广财在苏文学住院期间垫付的医疗费2000元，史广财应赔偿苏文学医疗费{（58461.37元+184元）×70%-2000元}39051.76元
2、关于后续治疗费，苏文学主张为10000元，以鉴定意见为准。史广财认为该费用尚未发生，不应予以赔偿。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款明确规定，赔偿权利人可以待后续治疗费实际发生后另行起诉，但根据鉴定结论确定必然发生的费用，可与已经发生的医疗费一并予以赔偿。因鉴定意见已明确认定苏文学的内固定钢板需再行取出手术，故苏文学的后续治疗费系确定必然发生的费用，其要求史广财一并予以赔偿，符合法律规定。史广财应赔偿苏文学后续治疗费（10000元×70%）7000.00元。
3、关于误工费，苏文学主张为15480元，误工时间为鉴定意见认定的200天，计算标准为上年度山东省城镇居民人均可支配收入。史广财认为苏文学系农村居民，不存在误工损失，且误工时间过长，最长应计算至定残日前一天。因误工费系根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可计算至定残日前一天。受害人无固定收入的，且又不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。故只要苏文学具备劳动能力，能够以自身劳动取得收入，其因伤导致收入减少，便存在误工损失。史广财提出的苏文学不存在误工损失的抗辩，于法无据，不能成立。关于误工时间，如受害人因伤致残，则自定残之日起便计算残疾赔偿金，此后的误工损失已由残疾赔偿金予以填补，故法律规定的误工时间可计算至定残日前一天应系最长误工时间，否则会导致重复赔偿，加重侵权人的赔偿义务。鉴定意见确定苏文学伤后误工时间为200天，可证实苏文学伤后存在持续误工之情形，故误工时间依法应计算至定残前一天即2015年10月11日，共计103天。至于误工费计算标准，因苏文学系农村居民，且受伤时已年满60周岁，其虽在农闲时间务工，但并非常年以务工为主要收入来源，故原审法院酌定误工费计算标准以2015年度山东省农村人均纯收入和农民家庭人均生活消费支出额的总和{（12930元+8748元）÷365天}59.39元/天为准。据此，史广财应赔偿苏文学误工费（59.39元/天×103天×70%）4282.02元。
4、关于护理费，苏文学主张为8240元，护理期间和人数以鉴定意见为准，计算标准为80元/天。史广财认为护理时间过长，且护理人员即苏文学的妻儿均系农村居民，不存在因护理而减少的收入，故不同意支付护理费。因护理费系根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。如前所述，鉴定意见认定的护理时间和人数可作为确定苏文学护理费的依据。至于护理费的计算标准，因苏文学妻儿亦系农村居民，且苏文学未能举证证明护理人员收入情况，故原审法院酌定护理费计算标准参照误工费计算标准确定。史广财应赔偿苏文学护理费{（59.39元/天×13天×2人＋59.39元/天×77天）×70%}4282.02元。
5、关于交通费，苏文学主张为2080元，住院期间13天，每天按《山东省省直机关差旅费管理办法》规定的市内交通费80元/人为准。史广财对此不予认可，认为交通费应以实际支出为准。因交通费系根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，且应以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合，故苏文学的上述主张于法相悖，原审法院不予支持。苏文学虽未提供相应票据证明交通费支出情况，但其在住院治疗期间必然产生交通费，故依据苏文学住院治疗13天的事实和护理人员往返所需的必要支出，原审法院酌定交通费按每天10元计算。史广财应赔偿苏文学交通费（10元/天×13天×70%）91.00元。
6、关于住院伙食补助费，苏文学主张为1300元，住院治疗13天，每天按100元计算。因住院伙食补助费系参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，而山东省财政厅于2014年颁布施行的《山东省省直机关差旅费管理办法》第十六条规定的出差伙食补助标准为100元/天，故苏文学的上述主张，符合法律规定，原审法院予以支持。史广财应赔偿苏文学住院伙食补助费（1300.00元×70%）910.00元。
7、关于残疾赔偿金，苏文学主张为56520元，残疾等级为十级，按20年计算，计算标准为上年度山东省城镇居民人均可支配收入。史广财认为苏文学已超过60周岁，应按其年龄减去相应年份，且计算标准应以农村居民人均纯收入为准。因残疾赔偿金系根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算，六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，而苏文学定残时年仅60周岁，尚未年满61周岁，故残疾赔偿金应按20年计算。如误工费计算标准所述，苏文学并非常年以务工为主要收入来源，故赔偿标准应按2015年度山东省农民人均纯收入12930元计算。由此，史广财应赔偿苏文学残疾赔偿金（12930元/年×20年×10%×70%）18102.00元。
8、关于精神损害抚慰金，苏文学主张为5000元，史广财对此不予认可。苏文学因伤致残，承受了较大的生理和精神痛苦，其要求赔偿精神损害抚慰金符合法律规定。因精神损害的赔偿数额系根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平等因素确定，故综合考量本案中的上述因素，原审法院酌定史广财赔偿苏文学精神损害抚慰金2000.00元。
9、关于鉴定费，苏文学主张为3400元，有鉴定费发票为凭，史广财对此不持异议，原审法院予以确认。史广财应赔偿苏文学鉴定费（3400元×70%）2380.00元。
经调解未果，为维护当事人的合法权益。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限史广财于判决生效之日起十日内赔偿苏文学医疗费39051.76元。二、限史广财于判决生效之日起十日内赔偿苏文学后续治疗费7000.00元。三、限史广财于判决生效之日起十日内赔偿苏文学误工费4282.02元。四、限史广财于判决生效之日起十日内赔偿苏文学护理费4282.02元。五、限史广财于判决生效之日起十日内赔偿苏文学交通费91.00元。六、限史广财于判决生效之日起十日内赔偿苏文学住院伙食补助费910.00元。七、限史广财于判决生效之日起十日内赔偿苏文学残疾赔偿金18102.00元。八、限史广财于判决生效之日起十日内赔偿苏文学精神损害抚慰金2000.00元。九、限史广财于判决生效之日起十日内赔偿苏文学鉴定费2380.00元。十、驳回苏文学的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3513元，由苏文学负担1803元，史广财负担1710元。
本院二审期间，史广财提交梯子照片一张，苏文学认为当时用的是竹梯子，但照片中的梯子是不是发生事故的梯子苏文学不清楚。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，事故发生时，苏文学在史广财家中为史广财干活，史广财上诉称根据当地习惯史广财与苏文学不存在个人之间的劳务关系，但未提供证据予以证实。原审根据双方用工形式，报酬结算，综合分析证人证言认定史广财与苏文学双方形成个人之间的劳务关系，并无不当。史广财认为苏文学在饮酒后施工存在过错，经查，苏文学系在史广财家午饭时饮酒，史广财对苏文学饮酒是明知的，但对苏文学登上梯子拆除架子，未加制止且帮助扶梯子。史广财作为接受劳务的一方，未能履行安全保障义务，对苏文学损害的发生负有主要过错，原审认定双方责任比例亦无不当。原审程序虽有瑕疵，但并未影响判决结果。史广财的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3513元，由上诉人史广财负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵举强
代理审判员 曹 强
代理审判员 万振驰
二〇一六年十一月十一日
书 记 员 邢春艳