广东省汕头市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤05刑终203号
原公诉机关汕头市潮阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱伟雄，男，1994年11月17日出生于广东省惠来县，汉族，文化程度中专，住广东省惠来县。2015年2月18日因涉嫌犯侵犯著作权罪被刑事拘留，同年3月27日被取保候审，同年4月20日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。
辩护人林少丹，系广东潮之荣律师事务所律师。
辩护人李冰，系广东潮之荣律师事务所实习律师。
汕头市潮阳区人民法院审理汕头市潮阳区人民检察院指控原审被告人朱伟雄犯侵犯著作权罪一案，于2016年7月14日作出（2016）粤0513刑初121号刑事判决。宣判后，原审被告人朱伟雄不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。汕头市人民检察院指派检察员杨澈出庭履行职务。上诉人（原审被告人）朱伟雄及其辩护人林少丹、李冰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2012年9月26日，被告人朱伟雄向涉案人“曹”（另案处理）接手经营管理“华龙潮汕网”，并向深圳市记录一生网络科技有限公司租用IP服务器220.231.142.154用于该网站的运行。2014年春节前夕，被告人朱伟雄未经著作权人汕头市新传奇文化传播有限公司授权许可，在“华龙潮汕网”上传播该公司制作的潮语连续剧《传奇国舅陈北科》供网民点播，至2014年4月14日止，该剧实际被点击数为176401次。期间，被告人朱伟雄未经著作权人汕头市广播电视台的授权许可，在“华龙潮汕网”上传播该电视台制作的电视室内情景系列短剧《新厝边头尾》、生活服务类电视栏目《生活帮》、电视新闻脱口秀节目《双响炮》供网民点播。截止至被告人朱伟雄被查获，《新厝边头尾》实际被点击数为144338次，《生活帮》实际被点击数为8841次，《双响炮》实际被点击数为20798次。在上述期间，被告人朱伟雄为营利，接受北京搜狗网络技术有限公司在“华龙潮汕网”的页面上投放广告，收取该公司广告费共11332.66元。
原判认定上述事实的证据有：
1．证人丁某、蔡某、胡某、李某的证言。
2．被告人朱伟雄的供述。
3．服务器（IP220.231.142.154）管理信息。
4．《新厝边头尾》、《双响炮》、《生活帮》、《传奇国舅陈北科》点击数的确认表和证实材料等。
5．“华龙潮汕网”的网站服务IP地址、ICP备案主体，网站负责人的情况说明和证实材料等。
6．汕头市新传奇文化传播有限公司的报案书、企业法人营业执照、音像版权的说明、音像制品出版合同和公证书等材料。
7．“华龙潮汕网”网页截图。
8．汕头市广播电视台出具的“证明”材料。
9．被告人朱伟雄账号为62×××15的农行账户银行账户交易明细。
10．深圳市长城宽带网络服务有限公司出具的“证明”材料。
11．深圳市九曲网科技有限公司和深圳市记录一生网络科技有限公司的企业法人营业执照。
12．广州市工商行政管理局出具的“商事登记信息”和搜狗搜索推广服务合同。
13．被告人朱伟雄为北京搜狗网络技术有限公司进行广告推广并获取推广收益的调查材料等材料。
14．深圳市腾虎科技有限公司出具的“证明”材料。
15．受案登记表和被告人朱伟雄归案情况说明。
16．被告人朱伟雄的人口信息。
原判认为，被告人朱伟雄无视国家法律，以营利为目的，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播他人电视、录像作品，侵犯著作权人的著作权和与著作权相关的权益以及国家的著作权管理制度，情节特别严重，其行为已构成侵犯著作权罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项之规定，判决：被告人朱伟雄犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二万元。
上诉人朱伟雄上诉提出：1.原判认定涉案作品的实际被点击数为350378次缺乏事实依据。侵犯著作权罪规定的点击数是实际被点击数，应排除虚增、不正常的点击数。《传奇国舅陈北科》页面上的点击数是上诉人为了提高网站影响力而自行设置的，不是从零开始，初始设置的点击数为每集3000至5000次不等；汕头市公安局潮阳分局网络警察大队作为侦查机关的内设部门，不具有出具电子数据鉴定结论的资质；上诉人确认的是网站上的页面数据，而不是案件的实际被点击数。2.原判认定上诉人侵犯汕头市广播电视台制作的《新厝边头尾》、《生活帮》、《双响炮》的行为构成犯罪缺乏事实和法律依据。上诉人只是在“华龙潮汕网”中发布了链接，网民通过点击链接后进入优酷网站的搜索网页，在搜索网页上找到对应的视频后，才最终在优酷的视频网站上进行播放观看。本案没有证据证明上述几部作品系直接刊载在“华龙潮汕网”上供观看。请求撤销原审判决并依法予以改判，在量刑上对上诉人降低刑期。
上诉人朱伟雄的辩护人提出：1．关于点击数的问题。侵犯著作权罪应以实际被点击数作为定罪量刑的基础，本案侦查机关的证据只能证明涉案视频的点击数而不是实际被点击数。2．关于《新厝边头尾》、《生活帮》、《双响炮》是否构成犯罪的问题。上诉人从被抓获至今，一直稳定地供述了其只是提供上述三部视频的链接，现有证据也不足以证明上述三部视频在“华龙潮汕网”上被实际播放。3．上诉人悔罪表现好。上诉人被抓获时才刚从学校毕业，犯罪主观恶性小。4．上诉人在经营网站期间收取的广告费用大约有1万多元，并且还要支付租赁费用和其他费用，网站的盈利还不足以支付经营网站的费用。同时，上诉人也表明其经营网站主要是基于爱好，并不是主要出于营利的目的。综上，上诉人的行为虽然构成犯罪应予惩罚，但恳请从宽大的角度出发，建议对上诉人依法从轻处罚，让其更早地回归社会。
检察员出庭意见：1．上诉人侵犯汕头市新传奇文化传播有限公司电视连续剧《传奇国舅陈北科》著作权的事实清楚，定罪正确，证据充分，依法构成侵犯著作权罪。关于点击数的起点问题，即使如上诉人所辩称，其人为提高了视频的基础点击数，初始设置的点击数为每集3000-5000次不等，《传奇国舅陈北科》是20集连续剧，虚设的点击数最多也只是10万，扣除后实际被点击数仍有7万多次，符合刑法第二百一十七条规定的其他严重情节的情形。2．关于原审认定上诉人侵犯《新厝边头尾》、《双响炮》、《生活帮》三部作品著作权的问题。本案关于该部分的证据确实存在瑕疵，且侦查机关已明确表示无法再调取相关证据。本案也没有证据显示汕头市广播电视台曾向上诉人主张过权利，由于缺乏必要的犯罪事实和法律依据，上诉人播放《新厝边头尾》、《双响炮》、《生活帮》的行为依法不构成犯罪。
经二审审理查明，上诉人朱伟雄向深圳市记录一生网络科技有限公司租用IP服务器220.231.142.154用于“华龙潮汕网”的运行。汕头市新传奇文化传播有限公司系20集潮语电视连续剧《传奇国舅陈北科》的著作权人，该公司于2014年1月16日向“华龙潮汕网”的邮箱致函，敬告不得上传、盗链、盗版、盗播上述电视剧。2014年春节前夕，上诉人朱伟雄未经汕头市新传奇文化传播有限公司许可，在“华龙潮汕网”提供上述电视剧供公众点播。公众点播后可打开并观看上述电视剧，播放时视频界面编辑有“华龙潮汕网”字样水印。截至2014年4月14日，“华龙潮汕网”网页截屏体现，上述电视剧被点击数共计176401次。期间，上诉人朱伟雄在“华龙潮汕网”接受北京搜狗网络技术有限公司投放广告并收取费用。
认定上述事实的证据，已经原审法院当庭宣读、出示并质证。上述证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。上诉人朱伟雄及其辩护人对本案事实所提异议以及辩解、辩护意见，本院综合分析评判如下：
1．关于电视剧《传奇国舅陈北科》被点击数的认定问题。经查，截至2014年4月14日，上述电视剧在“华龙潮汕网”网页上体现的被点击数为176401次。该被点击数虽然没有排除虚增、不正常点击数的可能，但即使以上诉人朱伟雄自认的每集初始点击数从3000至5000不等开始设置来计算，上述电视剧被点击数仍明显超过5万次，符合最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十三条第一款第（三）项“传播他人作品的实际被点击数达到5万次以上的”的规定。因此，上诉人朱伟雄及其辩护人关于被点击数的上诉意见虽然有一定的理由，但不影响对上诉人朱伟雄行为的定罪。
2.关于上诉人朱伟雄提供汕头市广播电视台《新厝边头尾》、《生活帮》、《双响炮》三部电视作品供公众点播相关事实的认定问题。上诉人朱伟雄虽然在“华龙潮汕网”上提供汕头市广播电视台《新厝边头尾》、《生活帮》、《双响炮》三部电视作品供公众点播，但本案没有证据体现三部电视作品被点播后的情况、点播后是否可获得作品事实不清，无法证明上诉人朱伟雄存在向公众传播上述三部电视作品的行为。且没有证据体现汕头市广播电视台向上诉人朱伟雄主张过相关权利，无法证明上诉人朱伟雄明知或者应知上述三部电视作品侵权仍提供网络服务。因此，上诉人朱伟雄及其辩护人关于认定侵犯《新厝边头尾》、《生活帮》、《双响炮》著作权缺乏事实依据的上诉理由成立，本院予以采纳。原审判决对此事实认定证据不足，不得作为定罪量刑的依据。
3.关于上诉人朱伟雄在“华龙潮汕网”传播电视剧《传奇国舅陈北科》所获广告费数额的认定问题。根据上诉人朱伟雄的供述以及其银行账户明细，可认定北京搜狗网络技术有限公司2014年3月24日至11月12日共支付在“华龙潮汕网”的广告费11036.94元。
北京搜狗网络技术有限公司出具说明称2013年8月至2014年2月向上诉人朱伟雄支付在“华龙潮汕网”的网盟推广费11332.66元，该金额与上诉人朱伟雄的银行账户明细不一致，上诉人朱伟雄的银行账户明细体现此期间收取北京搜狗网络技术有限公司的汇款为11188.06元，因此该说明真实性存疑。且上诉人朱伟雄的银行账户明细体现上述11188.06元中除2014年2月26日的4552.29元发生于上诉人朱伟雄传播电视剧《传奇国舅陈北科》行为之后，其他均发生于传播行为之前。而对2014年2月26日的4552.29元，上诉人朱伟雄否认为“华龙潮汕网”的广告收入，本案也无其他证据证明为“华龙潮汕网”的广告收入，因此，上述11332.66元不宜认定为传播电视剧《传奇国舅陈北科》的广告费用收入。
本院认为，上诉人朱伟雄未经著作权人汕头市新传奇文化传播有限公司许可，通过其经营的“华龙潮汕网”向公众传播电视连续剧《传奇国舅陈北科》，实际被点击数达到5万次以上，并在网站上提供刊登收费广告服务收取费用，事实清楚，证据充分，系以营利为目的，未经著作权人许可、复制发行他人电视作品的情形，情节严重，已构成侵犯著作权罪。
《中华人民共和国刑法》第五十二条规定：“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。”最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条规定：“对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。”本案电视连续剧《传奇国舅陈北科》在“华龙潮汕网”传播之后，“华龙潮汕网”共收取北京搜狗网络技术有限公司广告费11036.94元，考虑到上诉人朱伟雄必须支付网站服务器租金，以及“华龙潮汕网”的网站内容并不限于传播电视连续剧《传奇国舅陈北科》的情况，原判判处罚金2万元明显不当，本院依法予以纠正，罚金调整为3000元。
综上，原审判决定罪准确，但部分事实认定错误，致量刑过重，本院依法予以纠正。本院结合上诉人朱伟雄犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度和悔罪表现等，依法作出判决。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第五十二条、第二百一十七条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十三条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，判决如下：
一、维持汕头市潮阳区人民法院（2016）粤0513刑初121号刑事判决中对上诉人朱伟雄的定罪部分；
二、撤销汕头市潮阳区人民法院（2016）粤0513刑初121号刑事判决中对上诉人朱伟雄的量刑部分；
三、上诉人朱伟雄犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金3000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月18日起至2016年11月10日止。罚金应于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 游建英
审 判 员 郭建龙
审 判 员 林 玫
二〇一六年十月二十四日
法官助理 施 婧
书 记 员 林坚毅
附：相关法律、司法解释：
《中华人民共和国刑法》
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第二百一十七条以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；
（二）出版他人享有专有出版权的图书的；
（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；
（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》
第十三条关于通过信息网络传播侵权作品行为的定罪处罚标准问题
以营利为目的，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、美术、摄影、录像作品、录音录像制品、计算机软件及其他作品，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十七条规定的“其他严重情节”：
（一）非法经营数额在五万元以上的；
（二）传播他人作品的数量合计在五百件（部）以上的；
（三）传播他人作品的实际被点击数达到五万次以上的；
（四）以会员制方式传播他人作品，注册会员达到一千人以上的；
（五）数额或者数量虽未达到第（一）项至第（四）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；
（六）其他严重情节的情形。
实施前款规定的行为，数额或者数量达到前款第（一）项至第（五）项规定标准五倍以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“其他特别严重情节”。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。