重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）渝02民终1228号上诉人（原审原告）：刘韦吕,男，1971年11月26日出生,汉族,居民,住上海市。委托诉讼代理人：刘云，重庆金码律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢静霖，重庆金码律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：奉节县旭峰房地产开发有限公司,住所地重庆市奉节县永安镇平湖街98号,统一社会信用代码91500236580157177C。法定代表人：谢国友，董事长。委托诉讼代理人：解卫忠，上海市六角城律师事务所律师，系特别授权。上诉人刘韦吕与被上诉人奉节县旭峰房地产开发有限公司案外人执行异议之诉纠纷一案，重庆市奉节县人民法院于2018年3月23日作出(2017)渝0236民初5103号民事判决。刘韦吕不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月31日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。刘韦吕上诉请求：撤销一审判决，依法改判；并由对方承担一、二审诉讼费。主要理由：一、一审判决事实认定不清。根据《验资报告》所载，久兴公司股东履行了足额出资义务。该公司成立后，经营正常，股东出资全部用于生产经营，公司资金没有流向任何股东，股东没有抽回出资。2009年7月7日，久兴公司、万先胜、邱家东签订《项目合作协议》，合伙投资与成都聚云建筑工程公司联建聚源场镇灾后联建B区开发项目。2009年7月13日，久兴公司为推定项目进程，向项目筹备账户注入资金9299000元（账户名：万先胜），用于项目的启动、运营。嗣后，经鉴定该项目结算造价为24956951元。本案，形式上没有任何注册资金转入了刘韦吕等股东名下，实质上久兴公司灾后重建项目成本造价远远超过注册资本，也没有资金可供抽回。二、久兴公司股东没有抽回出资，不应追加为被执行人，一审法律适用不当。一审在没有任何证据证明公司资金流向股东的情况下，仅凭久兴公司成立后不久即大笔资金流动，就推定股东抽逃出资，不符合公司法规定。奉节县旭峰房地产开发有限公司二审辩称，刘韦吕出资后在十天内又将钱从公司汇给三个自然人，致使公司注册资本为零，这一事实一审对方是认可的。刘韦吕并没有提供公司账册记载其所称的生产经营，只是向一审提供了与注册资金时间不符的有关诉讼案件，而该诉讼案件与刘韦吕股东出资时间不合。依据最高法司法解释，这属于股东抽逃出资的行为，损害了公司债权人利益。因此，一审事实清楚，程序合法，判决正确，请求驳回上诉。刘韦吕向一审法院起诉请求：请求撤销奉节县人民法院作出的（2017）渝0236执异47号执行裁定书，驳回奉节县旭峰房地产开发有限公司追究其作为（2017）渝0236执1097号案件的被执行人。一审经审理查明：重庆久兴建筑工程有限公司于2009年7月7日设立，法定代表人为刘韦吕（2016年11月9日法定代表人变更为邱永禄），注册资金10000000元，由股东邱永禄出资4000000元，股东刘韦吕出资6000000元。2009年7月3日重庆律枰会计事务所有限公司出具的验资报告显示，邱永禄与刘韦吕以货币形式已足额缴纳出资。验资报告载明的重庆久兴建筑工程有限公司银行账户XXXXXXX为邱永禄于2009年7月2日开设的个人银行账户，并非重庆久兴建筑工程有限公司的公司账户，缴存的验资银行账户和重庆久兴建筑工程有限公司银行账户不符。2009年7月3日，邱永禄与刘韦吕分别向重庆久兴建筑工程有限公司于2009年6月30日开设的账号为XXXXXXXX的银行对公账户转账4000000元和6000000元。2009年7月13日又分三次转走300000元、400000元、9299000元，同年7月21日取走960元，2009年10月14日，该银行账户余额为0。2017年7月19日，重庆市奉节县人民法院在执行奉节县旭峰房地产开发有限公司申请执行重庆久兴建筑工程有限公司、邱家东民间借贷纠纷一案过程中，奉节县旭峰房地产开发有限公司以刘韦吕等抽逃出资等为由，申请追加刘韦吕等为该执行案件的被执行人。重庆市奉节县人民法院审查后作出了（2017）渝0236执异47号执行裁定书，裁定：“一、追加被申请人刘韦吕、邱永禄、刘修玲为（2017）渝0236执1097号案件被执行人。二、刘韦吕在其抽逃注册资金600万元范围内对被申请人承担还款责任，刘修玲对刘韦吕上述义务承担连带还款责任，邱永禄在其抽逃注册资金400万元范围内对申请人承担还款责任”。刘韦吕对该裁定不服，提起诉讼，请求撤销（2017）渝0236执异47号执行裁定书，驳回奉节县旭峰房地产开发有限公司追究其作为（2017）渝0236执1097号案件的被执行人。一审法院认为：根据庭审查明的事实，刘韦吕对缴纳出资后仅10天即2009年7月13日又转出资金，2009年10月14日，该银行账户余额为0的事实无异议，但刘韦吕辩称自己转出资金不是抽逃出资而是用于公司经营。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条第四项之规定，未经法定程序将出资抽回的行为属于抽逃出资。刘韦吕主张转出资金不属于抽逃出资，应承担相应的举证责任，现其提交的民事判决书、合同、协议等形成时间均与资金转出时间不一致，且其主张自己转出资金是用于公司经营和项目投资但未提交证据证明其经过了法定程序，也未提交相应的公司账簿和会计凭证相印证，刘韦吕提交的证据不能达到其转出资金是用于上述合同项目投资和公司经营的证明目的。且注册资本10000000元，缴纳仅10天后两位股东就转走9999000元，刘韦吕主张是用于经营也与一般交易习惯不符。故刘韦吕2009年作为公司的法定代表人也是公司的股东，转出出资资金的行为应认定为抽逃出资。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持”，故奉节县旭峰房地产开发有限公司申请追加刘韦吕为（2017）渝0236执1097号案件被执行人有相应法律依据，法院根据该申请审查后作出的（2017）渝0236执异47号执行裁定书亦有相应法律依据。综上，刘韦吕要求撤销（2017）渝0236执异47号执行裁定书，请求驳回奉节县旭峰房地产开发有限公司追加刘韦吕作为（2017）渝0236执1097号案件被执行人的诉讼请求，依法不予支持。基于以上理由，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题规定》第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决驳回刘韦吕的诉讼请求。本院认为，根据刘韦吕上诉请求及理由以及奉节县旭峰房地产开发有限公司答辩意见，本案争议焦点为：刘韦吕是否应追加为（2017）渝0236执1097号案件被执行人？《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”本案中，刘韦吕于2009年7月3日缴纳出资，2009年7月7日重庆久兴建筑工程有限公司设立，2009年7月13日重庆久兴建筑工程有限公司分三次向他人转账30万元、40万元、929.90万元，2009年10月14日公司该账户余额为0。刘韦吕上诉主张2009年7月13日的转账系用于公司生产经营，但并未举示公司相应帐薄、会计凭证、资金流向、用途等证据予以证明，其举示的《项目合作协议》、《合作联建协议》均形成于2009年10月，且转账金额与协议约定不符，对2009年7月13日的三次转账亦不能做出合理解释。故，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）将出资款项转入公司账户验资后又转出；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（四）利用关联交易将出资转出；（五）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”之规定，一审认定刘韦吕抽逃出资，将其追加为被执行人并无不当。刘韦吕上诉理由均不成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人刘韦吕负担。本判决为终审判决。审判长 杨 超审判员 冯 波审判员 朱晓丽二〇一八年七月二十日书记员 蹇佳莉