安徽省芜湖市弋江区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖0203民初3241号
原告:朱如斌,男,1965年12月23日出生,汉族,初中文化，搬运工，住芜湖市弋江区。
委托诉讼代理人：潘昱，安徽皖通律师事务所律师。
被告:芜湖中燃能源有限公司,住所地芜湖市银湖中路24号，营业地点芜湖市弋江南路66号,统一社会信用代码：913402005532637750（1-1）。
法定代表人：宋华斌,�事长。
委托诉讼代理人：史绪涛，公司员工。
委托诉讼代理人：王前，公司员工。
第三人：陶太喜，男，1959年12月25日出生，汉族，住芜湖市镜湖区。
原告朱如斌诉被告芜湖中燃能源有限公司（以下简称“中燃公司”）、第三人陶太喜提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年9月1日立案后，依法适用简易程序于2017年11月30日公开开庭进行了审理，原告朱如斌及其委托诉讼代理人潘昱，被告中燃公司委托诉讼代理人史绪涛、王前，第三人陶太喜到庭参加诉讼。案件审理中，被告中燃公司申请对原告朱如斌伤残等级重新鉴定，本院依法准许，鉴定期限从审限内予以扣除。本案现已审理终结。
原告朱如斌向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告赔偿原告各项损失244129.09元（赔偿清单中的医药费减去被告二垫付的5000元，再增加重新鉴定支出的医疗费162元，复查费用120元）；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告系从事劳务的小工，2017年1月10日，原告等小工接到中燃公司的搬运通知，去弋江南路仓库将中燃公司的钢瓶装到其指定的豫Ａ×××××号重型货车上，由于中燃公司雇请的车辆驾驶员康法强操作不当，在未关注车上搬货人员安全的情况下倒车，致原告朱如斌落地摔伤的事故发生。交警部门认定：康法强负本起事故的全部责任，原告无责任。在交警调查处理过程中，原告得知，康法强除上述违法行为外，其驾驶车辆原系用于生猪运输，中燃公司雇请的驾驶员根本不具有危险化学品运输资质。经安徽广济司法鉴定所鉴定,朱如斌伤残等级评定为九级。此后原告要求被告承担赔偿责任未果，故诉至法院请求判如所请。
被告中燃公司辩称：一、本案是侵权责任纠纷，原告起诉的对象错误，应当直接起诉侵权人；二、答辩人不是原告的雇主，无需承担雇主责任，答辩人在处理一批报废钢瓶时将报废钢瓶装车的劳务发包给陶太喜，答辩人仅与陶太喜发生劳务费用结算，陶太喜在装车时又雇佣了几个人一起装车，其中包括本案原告，故陶太喜与原告系雇佣关系；三、答辩人与康法强不承担连带责任，应根据过错各自承担责任。综上请求法院驳回原告对答辩人的诉请。
第三人陶太喜辩称：我们是做装卸搬运工，谁单位有活找我们做我们几个关系好的就一起去干活，没有承包关系，中燃公司有时候打我电话我没有时间他们也�喊其他人，没有什么承包给我的关系，就是市场里哪里有活我们就去干，赚到钱一起分。我们没有固定的承包关系，有活就互相喊一起去干。这次发生这个事情一开始是中燃公司的霍经理打电话给我的，就说有一车子旧瓶子要装，我就联系了几个人一起去。驾驶员是谁喊的我不知道，是中燃的事情。这次干活的地点是在蓝天加油站那里，是下午，司机开车倒车的时候没有讲，突然倒车车上的人带倒了。
经审理查明：原告朱如斌与第三人陶太喜均系搬运工，2017年1月10日，第三人陶太喜接到中燃公司的搬运通知，到中燃公司弋江南路仓库将报废钢瓶装车，因陶太喜本人有事不能去，就由平时一起干活的包含原告在内的另几位搬运工进行装车工作。工作过程中，因康法强操作不当，致原告朱如斌落地摔伤。朱如斌伤后被送往芜湖市中�医院救治，经医院诊断原告为左股骨髁上粉碎性骨折，共住院治疗31天，出院后原告继续检查治疗，共用去医药费35322.09元。原告受伤后，康法强已先行垫付5000元医药费。因中燃公司对安徽广济司法鉴定所鉴定意见不服向本院申请重新鉴定，本院依法准许其申请并指定安徽长盛司法鉴定所进行重新鉴定。安徽长盛司法鉴定所出具鉴定意见：1、朱如斌因摔伤致“左股骨髁上粉碎性骨折”，目前遗左膝关节功能丧失50%以上，评定伤残等级九级；2、二次手术费用需9000元左右；3、误工期240日，护理期120日，营养期90日。二次手术误工期30日，护理期15日，营养期15日。原告以中燃公司为接受劳务方应承担赔偿责任，康法强受雇于中燃公司，具有重大过错，应承担连带责任为由向本院起诉，因中燃公司否认康法强系其雇员，经本院释明，原告自愿撤回对康法强的起诉，以原告与中燃公司存在劳务关系为由请求中燃公司承担赔偿责任。
另芜湖市公安局交警支队弋江交警大队出具事故责任认定书认定康法强负本起事故的全部责任，原告无责任。
以上事实有原告提供的朱如斌身份证复印件、户口本复印件、被告中燃公司工商登记信息复印件、康法强驾驶证复印件、事故责任认定书、就诊卡及出院记录复印件、医疗费用票据复印件一组、病历复印件、广济司法鉴定所出具的鉴定意见书、鉴定费发票、谈话笔录复印件二份及情况说明二份、证人孙某证言，被告提供的安徽长盛司法鉴定所出具的鉴定意见书、收条复印件，双方庭审陈述及谈话笔录在卷证实。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主�当承担赔偿责任。第三人陶太喜与原告等人均为搬运工，相互之间谁接到活大家一起做，按劳分配，不劳动则不能获得报酬，陶太喜也依靠自身劳动取得报酬,并未从其他搬运工身上获取利益,彼此没有人身依附关系与支配关系，故对被告辩称陶太喜与原告之间存在雇佣关系的意见不予采纳,陶太喜不承担朱如斌的受伤赔偿责任。中燃公司从事燃气经营、燃气钢瓶销售及维修业务，其为处理报废钢瓶，找到包括原告、陶太喜等人为其装卸。双方以搬运的钢瓶数量作为计算劳务报酬的依据，所有装卸工人提供的仅是劳动力；原告在被告指定的时间、地点将报废钢瓶搬到被告指定的运输车辆上，原告等人的工作构成被告生产经营活动的一部分，被告是原告等搬运工提供劳务的真正受益人，因此可以认定中燃公司与原告之间存在雇佣关系。其雇员朱如斌在工作过程中受到伤�，雇主中燃公司应当承担赔偿责任。
关于原告的请求赔偿项目均为法律规定范围内的必然发生的费用，依法应可支持。根据法律规定及安徽省相关统计数据，本院对原告各项损失费用认定如下：医疗费35322.09元（含医药费35160.09元及重新鉴定时所支出检查费162元）；误工费32940元（122元/天×270天）；护理费16470元（122元/天×135天）；住院伙食补助费930元（30元/天×31天）；营养费3150元（30元/天×105天）；后续治疗费用9000元；交通费620元（根据原告住院天数本院酌定）；伤残赔偿金116624元（29156元/年×20年×20%）；精神损害抚慰金12000元（结合原告伤残程度酌定）；鉴定费2200元（损失的请求，有相应鉴定意见为证，虽重新鉴定对原告受伤程度作出相应调整，但主要事实客观存在，故对此支出，应认定为计算其受伤损失的必要的技术帮助而产生，属涉案损失范围之内，兼顾被告已实际支出重新鉴定费用的事实，酌定支持2200元）。综上，原告各项损失合计为229256.09元。鉴于案外人康法强已在原告受伤后垫付5000元医药费，故原告实际损失为224256.09元，原告其余诉求应予驳回。
综上，为维护当事人合法权益，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款,第十七条第一款,第十八条第一款,第十九条,第二十条,第二十一条第一款、第二款,第二十二条,第二十三条第一款,第二十四条,第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告芜湖中燃能源公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告朱如斌224256.09元；
二�驳回原告朱如斌其余诉讼请求。
案件受理费减半收取2516元，由原告负担246元，被告负担2270元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。
审判员 汪光平
二〇一七年十二月二十九日
书记员 周 冉
附适用法律法规条文：
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发�的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实�发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的�护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的�年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。