江苏省南京市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏01刑终627号
原公诉机关南京市江宁区人民检察院。
上诉人（原审被告人）鲁平，男，1993年10月4日出生，汉族，无业。因涉嫌犯盗窃罪于2015年12月24日被刑事拘留，2016年1月29日被取保候审，同年4月20日被逮捕。现羁押于南京市江宁区看守所。
上诉人（原审被告人）刘承臣，男，1996年2月14日出生，汉族，无业。因涉嫌犯盗窃罪于2016年1月1日被刑事拘留，同年1月29日被取保候审，同年4月20日被逮捕。现羁押于南京市江宁区看守所。
辩护人王振民，江苏东域律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）贾磊，男，1994年4月27日出生，汉族，无业。因涉嫌犯盗窃罪于2015年12月25日被刑事拘留，2016年1月29日被取保候审，同年4月20日被逮捕。现羁押于南京市江宁区看守所。
原审被告人周磊，男，1994年8月11日出生，汉族，无业。因涉嫌犯盗窃罪于2015年12月25日被刑事拘留，2016年1月29日被取保候审，同年4月20日被逮捕。现羁押于南京市江宁区看守所。
南京市江宁区人民法院审理南京市江宁区人民检察院指控原审被告人鲁平、刘承臣、周磊、贾磊犯盗窃罪一案，于2016年9月30日作出（2016）苏0115刑初634号刑事判决，原审被告人鲁平、刘承臣、贾磊不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，经阅卷，讯问上诉人，听取检辨双方意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年11月上旬某日，被告人鲁平、刘承臣、周磊、贾磊至南京市江宁区淳化街道藏龙桥附近路边，趁无人之机，窃得郁某停放在此的苏A×××××号奥迪FV7203BBCWG型小型轿车1辆，价值人民币22.2万元，后以人民币5万元的价格销售给陈某（另案处理）。
2015年12月22日，被告人鲁平经公安机关电话通知后到案；2015年12月24日，被告人贾磊主动至公安机关投案；2015年12月25日，被告人周磊主动至公安机关投案；2015年12月29日，被告人刘承臣被公安机关抓获。四被告人到案后均如实供述了盗窃的事实。被盗车辆已被公安机关扣押并发还车辆所有人韩某。
另查明，被告人鲁平、贾磊、周磊已分别赔偿被害人韩某经济损失人民币20000元，均取得了谅解。审理中，被告人鲁平、刘承臣、周磊、贾磊分别退出违法所得人民币12500元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的下列证据证实，
1、被告人鲁平、刘承臣、周磊、贾磊的供述及辨认笔录，证实2014年11月初某日晚，鲁平、周磊在南京市江宁区淳化街道藏龙桥附近路边发现奥迪A4L轿车1辆，车窗开着，车钥匙插在上面，二人拿走了车内的香烟1条、钱包1个。次日凌晨，鲁平、周磊、刘承臣、贾磊经商议后决定将上述奥迪轿车开走。途中，在奥迪轿车上发现该车的行驶证和购买发票，周磊、贾磊将该车车牌取下后由刘承臣丢弃，后商议过一段时间将车卖掉。为避免被车辆所有人找到，四人先将奥迪轿车停放在安徽省马鞍山市一停车场一个月左右，后停放在南京市江宁区原秣陵街道粮管所院内约一周。2014年12月某日，鲁平、刘承臣将该车以人民币50000元的价格出售给陈某，后二人与周磊、贾磊各自分得12500元。
2、被害人韩某的陈述及证人魏某、郁某、徐某的证言，证实2014年10月29日下午，魏某驾驶从韩某处借得的苏A×××××号奥迪A4L轿车，带着郁某至南京市江宁区看守所附近一鱼塘旁边，后郁某为躲避警察抓捕独自驾车逃跑至青龙山附近，将车停放在路边后逃跑，车钥匙没有拔掉。
3、证人陈某、叶某、朱某的证言，证实2014年11月底，陈某以50000元的价格从表弟鲁平的朋友刘承臣处购买奥迪A4L轿车1辆，鲁平、刘承臣称该车系他人为抵赌债给刘承臣的，没有车牌，有行驶证、购车发票和车辆所有人韩某的身份证复印件；2015年1月，陈某通过叶某将该车出售给他人；2015年2月，朱某在二手车市场购得该车。上述交易均未进行登记。
4、现场环境录像，证实车辆被盗地点位于南京市江宁区淳化街道藏龙桥附近公路边。
5、注册登记机动车信息、机动车行驶证、机动车销售发票、价格鉴证结论书，证实苏A×××××号奥迪FV7203BBCWG型轿车所有人为韩某，注册登记日期为2012年12月7日，被盗时价值人民币222000元。
6、扣押及发还物品清单，证实苏A×××××号奥迪牌轿车1辆已发还韩某。
7、被告人户籍资料，证实四被告人的自然情况，作案时均已成年，具有完全刑事责任能力。
8、发破案经过及抓获经过，证实本案案发情况，鲁平、贾磊、周磊系自行至公安机关投案，刘承臣系被公安机关抓获归案。
9、款物交接单、收条及谅解书，证实鲁平、刘承臣、周磊、贾磊已分别退出违法所得12500元；鲁平、周磊、贾磊已分别赔偿韩某20000元，取得了谅解。
原审判决认为，被告人鲁平、刘承臣、周磊、贾磊以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。四被告人共同实施盗窃的行为，构成共同犯罪。被告人鲁平、周磊、贾磊犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。被告人刘承臣如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。四被告人均已退出违法所得，可酌情从轻处罚。被告人鲁平、周磊、贾磊积极赔偿被害人并取得了谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条的规定，以盗窃罪判处被告人刘承臣犯有期徒刑四年六个月，罚金人民币一万八千元；判处被告人鲁平有期徒刑三年六个月，罚金人民币一万五千元；判处被告人周磊有期徒刑三年六个月，罚金人民币一万五千元；判处被告人贾磊有期徒刑三年六个月，罚金人民币一万五千元；违法所得人民币五万元，予以没收。
上诉人刘承臣的上诉理由为，1.其是自首；2.原审判决量刑过重。其辩护人的辩护意见为，1.涉案车辆地处偏僻、没关车门窗、没拔钥匙，应为遗弃物，本案应定侵占罪，原审判决定性错误；2.原审判决量刑过重。
上诉人贾磊的上诉理由为，原审判决量刑过重。
上诉人鲁平在本院审理期间申请撤回上诉。
南京市人民检察院经阅卷认为，本案事实清楚，证据充分，建议不开庭审理。
经审理查明，原审判决认定上诉人（原审被告人）鲁平、刘承臣、贾磊、原审被告人周磊犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分。上诉人刘承臣及辩护人、上诉人鲁平、贾磊在本院审理期间均未提供新的证据，本院对原审判决质证、认证的证据予以确认。
关于上诉人刘承臣的辩护人提出“涉案车辆地处偏僻，没关车门窗、没拔钥匙，应为遗弃物，本案应定侵占罪，原审判决定性错误”的辩护意见，经查，本案被盗车辆系使用人员基于个人决定停放在路边，且被盗车辆的停放位置及车内财物等情况显示被盗车辆并非是遗忘物，另外，鲁平、刘承臣、贾磊、周磊先将被盗车辆车牌丢弃，后将车辆转移藏匿并最终将车辆出售，四人对上述行为的违法性有明确认知，符合盗窃罪构成要件，原审判决定性准确。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人刘承臣提出“其是自首”的上诉理由，经查，刘承臣系被抓获归案，依法不能认定为自首，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人刘承臣、鲁平及辩护人提出“原审判决量刑过重”的上诉理由、辩护意见，经查，原审判决综合本案事实及各上诉人在共同犯罪中的作用、各自具有的自首、坦白等量刑情节，量刑均在法定的幅度范围之内，并无不当。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）鲁平、刘承臣、贾磊、原审被告人周磊以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪，且系共同犯罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人鲁平在本院审理期间自愿请求撤回上诉符合法律规定，应予准许。南京市人民检察院的意见符合法律规定，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：
驳回上诉人刘承臣、贾磊上诉，维持原判。
准许上诉人鲁平撤回上诉。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张松涛
审 判 员 刘天虹
代理审判员 刘明世
二〇一六年十二月十二日
书 记 员 董金荣