上海市浦东新区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）浦刑初字第1046号
公诉机关上海市浦东新区人民检察院。
被告人罗经翔。
辩护人刘宪权，上海普世律师事务所律师。
辩护人吴允锋，上海普世律师事务所律师。
上海市浦东新区人民检察院以沪浦检刑诉（2014）361号起诉书指控被告人罗经翔犯贪污罪，于2014年3月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派代理检察员赵某出庭支持公诉。被告人罗经翔及其辩护人刘宪权、吴允锋到庭参加诉讼。期间，经公诉机关申请，本院决定延期审理1次。现已审理终结。
上海市浦东新区人民检察院指控，2011年11月、2012年12月底，被告人罗经翔利用担任上海东湖物业管理有限公司世博项目项目经理，利用全面负责上海东湖物业管理有限公司世博东湖公寓酒店（以下简称东湖公寓酒店）、世博村大物业管理项目的运营和管理等职务便利，侵吞公款人民币24万元（以下所涉币种均为人民币）。2011年12月至2013年5月，被告人罗经翔与东湖公寓酒店副经理兼销售部总监蔡某某（另案处理）共谋，利用各自职务便利，由蔡某某负责具体操作，采用收款不入账的手法，先后多次将东湖公寓酒店应收客户租金转入宇正会务公司、上海宏禧酒店管理有限公司（以下简称宏禧公司）等第三方公司账户进行套现，共同侵吞公款2，542，927元，被告人罗经翔分得50万元。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了工商登记材料、相关合同、职务证明、任免决定、聘任书、员工登记表、证人裘某某、季某、魏某、许某某、蔡某某、华某、吕某等人的证言、记账凭证、支付凭证、财务凭证、银行对账单、司法鉴定意见书、搜查证、搜查笔录、扣押财物清单、移送函、谈话笔录、案发经过、户籍资料、刑事判决书、被告人罗经翔亲笔书写的情况交代等证据。公诉机关认为，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款之规定，被告人罗经翔的行为已构成贪污罪。罗经翔到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。罗在共同贪污犯罪中系从犯，可以从轻处罚。
被告人罗经翔对上述指控无异议。辩护人提出如下意见：1、罗经翔具有自首行为，理由是：办案机关对罗经翔展开调查时并没有掌握相关线索或线索针对的事实，罗在纪委和司法机关协助调查期间即主动交代了犯罪事实。2、罗经翔具有从犯情节，贪污的起意、具体策划、执行人都是蔡某某，收益也大部分归于蔡某某，罗参与程度非常非常浅，建议对罗减轻处罚。3、罗具有退赃情节，认罪悔罪态度好，可从宽处罚。
庭审中，被告人罗经翔未出示证据，辩护人出示了一份案发经过，证实罗经翔有自首行为。
经审理查明：
一、个人贪污事实
1、2011年11月，被告人罗经翔担任上海东湖物业管理有限公司（以下简称东湖物业公司）世博项目项目经理，利用全面负责上海世博土地控股有限公司世博东湖公寓酒店（以下简称东湖公寓酒店）、世博村大物业管理项目的运营和管理等职务便利，侵吞东湖公寓酒店账外资金20万元，用于为自己购买艺术品山水画一幅。
2、2012年年底，被告人罗经翔利用上述职务便利，指使他人成立上海宇正会务会展有限公司（以下简称宇正公司），将东湖物业公司划拨的会务费转入宇正公司账户进行套现，侵吞公款4万元，用于自己购买股票。
二、共同贪污事实
2011年12月至2013年5月，被告人罗经翔与负责东湖公寓酒店前厅部接待和管理工作、负责前厅收银有效运作、做好酒店销售等工作的东湖公寓酒店副经理兼销售部总监蔡某某（另案处理）共谋，利用各自的职务便利，由蔡某某具体操作，采用收款不入账，先后多次将东湖公寓酒店应收租金私自转入第三方账户并支付6%-8%手续费进行套现的手法，侵吞公款共计2，542，927元，上述钱款全部由蔡某某具体支配处分，蔡某某将部分赃款分给被告人罗经翔，部分用于为被告人罗经翔购买油画一幅，罗将该画挂于公司办公室内，蔡某某实际得款多于被告人罗经翔。具体分述如下：
1、2011年12月至2013年5月，被告人罗经翔与蔡某某将《艾米加油》剧组支付给世博东湖公寓酒店的租金556，840元转入上海鸥亚展览有限公司（以下简称鸥亚公司）账户或直接开具上海博盈假日酒店有限公司（以下简称博盈公司）、宇正公司发票，在扣除了6%-8%的手续费进行套现后予以侵吞。
2、2012年1月至3月，被告人罗经翔与蔡某某将上海春辉展览有限公司（以下简称春辉公司）支付给东湖公寓酒店的租金25，927元转入宇正公司账户，在扣除了8%的手续费进行套现后予以侵吞。
3、2012年2月，被告人罗经翔与蔡某某将《幸福绽放》剧组支付给东湖公寓酒店的租金69，660元转入宇正公司账户，在扣除了8%的手续费进行套现后予以侵吞。
4、2012年5月至2013年2月，被告人罗经翔与蔡某某将上海乐芙健康信息咨询有限公司（以下简称乐芙公司）支付给东湖公寓酒店的租金373，500元转入宇正公司账户，在扣除8%的手续费后进行套现，并连同以现金形式获取的该公司租金3万元（共计403，500元）予以侵吞。
5、2012年7月至2013年5月，被告人罗经翔与蔡某某将《花非花》剧组支付给东湖公寓酒店的租金1，547，750元转入宏禧公司、宇正公司账户，在扣除6%-8%的手续费后进行套现，并连同以现金形式获取的该剧组租金9，750元（共计1，557，500元）予以侵吞。
另查明，2012年6月至12月，蔡某某将上述侵吞的钱款中的部分钱款共计70，500元，用于填补东湖公寓酒店应收的“剧组”房费。
2013年2月，司法机关接到举报反映罗经翔有贪污酒店租金的嫌疑，随即展开侦查取证工作，获取大量证据证明东湖公寓酒店有30余万元客房应收租金转入第三方宇正公司账上，综合各类事实和证据确认罗经翔有重大贪污嫌疑。同年5月28日，司法机关与中共上海市东湖（集团）公司纪律检查委员会联系，同日纪委与罗经翔进行组织谈话，期间，罗对涉嫌犯罪事实未作交代，次日纪委将该案移送司法机关，在协助调查期间，罗经翔交代了个人和伙同蔡某某共同贪污的事实。案发后，司法机关从被告人罗经翔处搜查并扣押到赃款50万元，本院审理期间，家属帮助罗退赔了24万元。
认定上述事实，有下列证据予以证实：
1、东湖物业公司提供的《世博东湖公寓酒店委托经营管理合同》、东湖公寓酒店营业执照及相关工商登记材料等书证，证实东湖公寓酒店由上海世博土地控股有限公司委托东湖物业公司经营管理，该两家公司均为国有企业；
2、东湖物业公司出具的职务证明、任免决定、聘任书、《物业管理处经理工作标准》、《劳动合同书》、《员工登记表》、情况说明等书证，证实被告人罗经翔以及蔡某某的职务职责；
3、证人裘某某的证言及工商登记信息，证实2011年9、10月份，其应约到罗经翔办公室，罗经翔告诉其东湖物业公司想承接会务业务，需要其帮忙成立一家会务公司方便资金往来，并提出给其10%的开票费，剩余的90%提现后交给他们，后来其具体操办成立了宇正公司。公司注册成立后，罗经翔让其以后开票业务上的往来都由蔡某某与其联系，蔡某某提出10%的开票费太高了，只能给8%，其也就同意了。后来陆续有资金进入，开票的台头有乐芙公司、宏禧公司、春辉公司等，其按照约定扣除8%的开票费后提现交给了蔡某某；
4、证人季某的证言、相关记账凭证、费用申请、宇正公司会务费发票、银行对账单、股票账户对账单等，证实其受被告人罗经翔指使，将东湖公寓酒店账外资金20万元及通过宇正公司套现的东湖物业公司会务费4万元，用于为罗购买山水画及股票的事；
5、证人魏某的证言、山水画照片，证实被告人罗经翔以45万元的价格向其购买陆俨少的山水画一幅；
6、证人许某某的证言、银行账户交易明细，证实其给罗经翔25万元用于购买山水画一幅；
7、证人蔡某某的证言，证实2011年年底，罗经翔跟其提出在酒店指标完成的前提下，可以适当考虑个人利益，并谈到要成立一个公司用来转账。某日罗总碰到其时讲宇正公司已成立，以后钱过账到宇正公司，裘经理扣除8%的税费、营运费等后，会把现金给其，之后在裘某某也在时，罗总讲具体业务由其与裘联系。其还通过宏禧等公司转账套现，其与罗经翔讲过套现总额大致在200万出头点，上述套现的钱中70万元给了罗经翔，25万元帮罗经翔购买了一幅油画，70，500元用于弥补酒店经营收入，其余部分被自己消费或留在银行、股票账户上了；
8、证人华某、吕某的证言、乐芙公司提供的记账凭证、支付凭证、东阳彩象影视传播有限公司提供的《花非花》剧组、上海创翊文化传播有限公司提供的《艾米加油》剧组财务凭证等，证实相关公司、剧组应蔡某某要求，将向东湖公寓酒店支付的租金打入宇正公司等第三方公司账户；
9、中国银行上海市枫泾支行提供的宏禧公司对账单、中国工商银行建国西路支行提供的宇正公司账户对账单，证实公司之间资金往来的情况；
10、东湖公寓酒店出具的证明及相关财务凭证，证实蔡某某填补东湖公寓酒店应收取的剧组房费70，500元；
11、上海银华同大会计师事务所有限公司司法鉴定意见书证实，东湖公寓酒店与宇正公司、宏禧公司、创翊公司、欧亚公司、博盈公司、春辉公司、乐芙公司、《艾米加油》剧组、《幸福绽放》剧组、《花非花》剧组等单位相互之间资金往来的情况；
12、上海市浦东新区人民检察院搜查证、搜查笔录、扣押财物清单，证实侦查机关对被告人罗经翔办公室进行搜查，发现并扣押赃款50万元；
13、中共上海市东湖（集团）公司纪律检查委员会移送函及相关谈话笔录、亲笔供词、上海市浦东新区人民检察院反贪污贿赂局出具的案发经过，证实2013年2月，反贪局接到举报，反映罗经翔有贪污酒店租金的嫌疑，随即展开侦查取证工作，获取大量证据证明有30余万元酒店客房应收租金转入第三方宇正公司账上，综合各类事实和证据确认罗经翔有重大贪污嫌疑。同年5月28日，反贪局与东湖集团纪委联系，同日纪委与罗经翔进行组织谈话，期间，罗对涉嫌犯罪事实未作交代，次日纪委将该案移送反贪局，在协助调查期间，罗经翔交代了个人和伙同蔡某某共同贪污的事实，反贪局遂于当日对罗立案侦查。
14、户籍资料，证实被告人罗经翔的身份情况；
15、刑事判决书，证实被告人罗经翔的前科情况；
16、被告人罗经翔的供述。
上述证据经公诉机关当庭举证，并经庭审质证属实，本院予以确认。
辩护人当庭出示了一份案发经过，证实2013年2月，反贪局收到举报反映罗经翔有贪污东湖公寓酒店租金嫌疑，随即展开初查。同年5月28日，反贪局与纪委取得联系，同日纪委与罗经翔进行组织谈话，罗未作交代。次日在司法机关协助调查期间，罗交代了伙同蔡某某贪污的事实，遂立案侦查。辩护人出示的上述证据和控方出示的证据由同一办案机关在同日出具，控方出示的案发经过更为具体详实，是对辩方出示的一份案发经过的补充，而不是否定，该两份证据内容并不矛盾冲突，本院予以采信。
本院认为，被告人罗经翔身为国家工作人员，利用职务上的便利，单独或伙同他人侵吞公共财物，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控的犯罪成立，予以支持。
对于辩护人提出被告人罗经翔具有自首行为的意见不予采纳。理由是：我国刑法意义上的自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。本案的暴露揭发是司法机关收到举报线索，这一线索有明确的指向和内容，司法机关针对举报线索展开侦查，在获取大量证据的基础上确认罗经翔具有贪污酒店租金30余万元的重大犯罪嫌疑，遂在没有告知纪委具体事实的情况下通知纪委找罗进行组织谈话，但罗并没有作交代，虽然在协助调查期间罗即彻底如实供述自己的犯罪事实，此后的历次供述亦基本稳定、一致，但罗的行为已经无法体现其投案的自动性，最终丧失了自首的时机，但可以坦白论处。辩护人关于自首的意见理由不成立，不予采纳。
对于辩护人提出罗具有从犯情节，应当适用减轻处罚的意见，本案中，被告人罗经翔的从犯情节仅及于罗与蔡某某共同贪污犯罪中，其个人贪污金额已达24万元，依法应当判处十年以上有期徒刑，故对于罗经翔的从犯情节不可能减轻处罚。另外值得一提的是，本案中的大部分钱款通过宇正公司转账套现，被告人罗经翔与蔡某某各执一词，互相指证对方为犯意的发起者，本院依据现有的证据难予确认，但是对于罗经翔指使成立宇正公司进行转账套现，并决定由蔡某某具体负责操作的事实有证人蔡某某、裘某某以及被告人罗经翔本人的在案供述可以确立，罗经翔本人在卷供认在与蔡某某商谋分赃时，其与蔡当时商定六四分成，其得六成，其作用可见一斑，当然实际分赃中由蔡某某支配处分，罗经翔得款远远低于共谋时商定的数额，反而蔡某某得款额多于罗经翔，公诉机关因而客观地认定罗系从犯，本院予以认同，但这一从犯情节并不是如辩护人认为的罗参与程度非常非常浅。本案中公诉机关指控罗实际分得50万元，但是蔡某某到案后始终供述分给罗经翔70万元，并用25万元为罗经翔购买了油画一幅，另外开票转账套现中产生的手续费等犯罪成本也不应当完全计入蔡某某实得数额中，而应当由罗经翔和蔡某某共同承担，公诉机关仅凭罗经翔本人供认和搜查时查获的50万元来认定罗经翔的得款数额证据尚不充分，本院不予支持。
被告人罗经翔到案后能够如实供述自己的犯罪事实，并考虑到已退赔部分赃款，综合考量后依法从轻处罚。辩护人的相关意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第二十五条、第二十七条、第五十五条、第五十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人罗经翔犯贪污罪，判处有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利三年，没收财产人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月28日起至2024年11月27日止。）
二、退缴的违法所得发还被害单位，不足部分继续追缴或者责令退赔。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 肖 波
审 判 员 李俊英
人民陪审员 曹 璐
二〇一四年九月二十八日
书 记 员 邱 燕
附：相关法律条文
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。
第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。