江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）九中民一初字第52号原告徐志坚，男，1955年2月22日出生，汉族。委托代理人冷天鹏，江西人民律师事务所律师。被告湖南省株洲公路桥梁建设有限公司。法定代表人刘进伟，该公司经理。委托代理人张明，男，1974年11月16日出生。第三人河南中融建设投资有限公司。法定代表人洪明耀，该公司董事长。原告徐志坚诉被告湖南省株洲公路桥梁建设有限公司（以下简称株洲路桥）、第三人河南中融建设投资有限公司（以下简称中融建设）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理，原告徐志坚及其委托代理人冷天鹏，被告株洲路桥的委托代理人张明到庭参加诉讼，第三人中融公司经本院送达传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理，本案现已审理终结。原告徐志坚诉称，2013年4月15日，第三人作为发包方与被告施工方签订了《新晋高速公路块村营至营盘总承包合同书》即建设工程总施工合同。合同约定由被告对新晋高速公路块村营至营盘（省界）段K19＋956.203—K86＋142.5合同段工程的土石方、隧道、绿化等施工；履约保证金2亿元；对其他方面亦作了相应的约定。同年7月3日，第三人和被告又签订了《新晋高速公路建设项目委托代建合同书》一份。该合同对委托人（即本案第三人）和受委托人（即本案被告）的委托权限及双方的权利义务进行了约定。原告转包的涉案工程亦在其受托范围内。2013年11月15日，原、被告签订了《合作框架协议书》一份。协议约定被告转包新晋高速公路块村营至营盘段土建工程第4合同段的施工给原告；履约保证金为600万。同时协议中双方对承包方式、工程造价、工程质量、工期及工程款支付等事项进行了约定，同时第三人对该转包协议进行了确认。2013年11月18日，原告以六盘水志顺劳务有限公司名义与被告又签订了《土建施工合同》一份，约定原告转包的河南省新乡市块村营至营盘高速公路第1合同段内部分工程的工期等，同时第三人对该转包协议也进行了确认。同日被告及第三人又向原告承诺，如因被告原因导致原告不能在2014年9月1日之前开工，被告支付合同价款的2%的违约金给原告。超出2014年9月1日起3个工作日仍未退还保证金及违约金，除违约金外延后日期按月息3%计息。以上合同签订后，原告于2013年11月15日按约定转入被告账户人民币400万元工程履约保证金，又于2013年12月1日转入被告账户人民币200万元工程履约保证金，被告均向原告出具收据各一份。后第三人对所交纳的保证金也盖章予以了认可。因涉案工程迟迟未能开工，经原、被告协商，2014年5月11日，双方签订《协议》一份，协议约定了如本标段合同未能在2014年6月底开工，被告同意支付原告所发生的相关费用1778656元，按月利息2%付息等内容。第三人对此也予以了确认,后被告再次违约。2014年6月26日，原告又以六盘水志顺劳务有限公司名义与被告签订《联合施工协议书》一份，双方约定联合承建河南省新乡块村营至营盘高速公路第2合同段内的部分工程。协议书还约定本联合施工的标段于2014年9月1日前不能正常进场施工，被告应在3个工作日足额退还原告所缴纳的履约保证金，如未按时退还，被告向原告支付违约金100万元。超过2014年9月1日3个工作日后仍未退还履约保证金及违约金，延后日期按月息3%计息。协议签订后，原告依合同约定于2014年6月27日转入被告账户人民币1721344元履约保证金，后第三人对该保证金也予以了认可。最终，由于被告的原因，原告转包承建的第1、2合同标段内的土建工程均未能按约定时间开工，于是原被告双方又于2014年8月9日再签订《协议书》一份，但被告仍未按协议约定如期让原告开工，因此双方于2014年12月1日对2014年5月16日至2014年12月15日所发生费用进行了确认，被告确认金额共计人币741360元。综上，原告方认为：因涉案工程经原告多次催促开工，但被告及第三人拒不按协议约定履行，原被告所签订的一切协议均没有实际履行，双方合同目的不能实现，被告已构成严重、根本性的违约。且其前后反复以自己的行为表示履行不能，故有关涉案施工合同被告以行为表示早已解除。本案中被告与第三人签订的《新晋高速公路块村营至营盘总承包合同书》合法有效，原告涉案工程系被告转包且第三人对被告有委托授权，根据《合同法》之规定，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，第三人可以选择受托人或委托人作为相对人主张其权利。又第三人对被告出具的收款收据等损失有盖章确认，本案诉请款项其应承担连带偿还责任。综上，原告向我院提出如下诉请：一、判令被告返还原告履约保证金7721344元及利息1698696元，共计人民币9420040元（利息计算：自2014年9月4日起至2015年8月4日止的利息为7721344元×11个月×2﹪＝1698696元）。二、判令被告向原告支付双方确认所发生的费用人民币1778656元（截止至2014年5月15日）及利息466007元，共计人民币2244663元（利息计算：自2014年7月1日起至2015年8月4日止的利息为1778656元×13个月×2﹪＋1778656元×3天×2﹪÷30天＝466007元）。三、判令被告支付自2015年8月5日之日起至被告支付完毕以上所欠保证金及费用之日止的月利率2%的利息。四、判令被告向原告支付双方确认所发生的费用计人民币741360元（从2014年5月16日至2014年12月15日止期间）。五、判令被告支付违约金人民币4306682元。以上一、二、四、五项共计人民币16712745元。六、判令第三人对上述款项承担连带偿还责任。七、本案的诉讼费用由被告承担。为证明其所陈述事实，原告向本院提供如下证据：一、《新晋高速公路块村营至营盘总承建合同书》，证明2013年4月15日，第三人中融公司将位于河南省新乡市辉县新晋调整公路块村营至营盘（省界）土建延续工程总承包给被告株洲路桥；二、《新晋高速公路建设项目委托代建合同书》，证明2013年7月31日，中融公司委托株洲路桥代建新亚高速公路（块村营至营盘）段工程；三、《合作框架协议书》、《土建施工合同》、《联合施工协议书》、《协议书》，证明本案原、被告之间约定的权利义务关系；四、收据及银行帐号历史明细，证明原告依合同约定，于2013年11月15日向被告交纳工程履约保证金400万元，又于2013年12月1日缴纳人民币1721344元，共计人民币7721344元，第三人予以确认；五、《协议》，证明经原告计算截止2014年5月15日原告共发生费用共计人民币1778656元，被告及第三人均对协议及费用的内容及金额予以确认。本案被告株洲路桥对原告提供的以上证据的真实性均不持异议，故对以上证据的证明力本院依法予以采信。被告湖南省株洲公路桥梁建设有限公司答辩称，对于原告在起诉中提到的事实经过没有异议，被告是受本案第三人中融公司委托代建本案涉案工程项目，关于涉案高速公路的具体事务是经中融公司批准再由答辩人操作，而答辩人至今未取得代建费用。工程未动工给原告造成损失是事实，但答辩人也是受害人，因中融公司资金未到位导致工程无法进行，我方无违约行为，故违约金答辩人不承担。第三人中融公司未发表答辩意见。经本院审理查明，2013年4月15日，本案第三人中融公司与被告株洲路桥之间签订《新晋高速公路块村营至营盘总承包合同书》一份，该合同约定由本案第三人中融公司作为发包方，将新晋高速公路块村营至营盘（省界）段K19＋956.203—K86＋142.5合同段工程的土石方、隧道、桥梁及其他防护、绿化、排水工程承包给本案被告株洲路桥，工程造价为3200000000元，履约保证金2亿元。同年7月3日，第三人中融公司和被告株洲路桥之间又签订了一份《新晋高速公路建设项目委托代建合同书》一份，该合同约定本案被告株洲路桥受本案第三人中融公司委托代建新晋高速公路（块村营至营盘）段，合同对各项委托事项及双方的权利义务进行了约定。2013年11月15日，第三人中融公司与本案原告徐志坚签订了《合作框架协议书》一份，该协议约定第三人中融公司转包新晋高速公路块村营至营盘段土建工程第4合同段的施工工程给原告，工程的开工日期定于2013年11月30日之前，履约保证金为600万，同时协议中双方对承包方式、工程造价、工程质量、工期及工程款支付等事项进行了约定，本案被告株洲路桥在该《合作框架协议书》上盖章确认。2013年11月18日，六盘水志顺劳务有限公司（本案原告为该公司法定代表人）与本案第三人中融公司又签订了《土建施工合同》一份，六盘水志顺劳务有限公司承包工程名称为“河南省新乡市块村营至营盘高速公路”，工程造价为165334095元，被告株洲路桥亦对该合同进行了盖章确认。同日，本案第三人（甲方）向六盘水志顺劳务有限公司（乙方）出具承诺书一份，承诺如因甲方即本案第三人的原因导致乙方不能在2014年9月1日之前开工，除利息外，第三人支付合同价款的2%的违约金给乙方，超出2014年9月1日起3个工作日仍未退还保证金及违约金，除违约金外延后日期按月息3%计息，本案被告在此承诺书上盖章确认。2013年11月15日，原告转入被告株洲路桥账户人民币400万元工程履约保证金，又于2013年12月1日转入被告账户人民币200万元工程履约保证金，被告均向原告出具收据各一份，第三人在收据上予以盖章确认。2014年5月11日，本案第三人作为甲方与六盘水志顺劳务有限公司签订《协议》一份，该协议就甲、乙双方就本案争议工程推迟开工而发生的相关费用问题进行协商，约定了如本标段合同未能在2014年6月底开工，还需延迟时，甲方同意支付乙方所发生的相关费用1778656元（费用结算至2014年5月15日、按月利息2%付息），被告株洲路桥对此予以盖章确认。2014年6月26日，六盘水志顺劳务有限公司（乙方）被告株洲路桥（甲方）签订《联合施工协议书》一份，双方约定由乙方以甲方项目部施工队伍的名义对甲方由本案第三人之间发包的河南省新乡块村营至营盘高速公路第2标段内的部分工程进行实际施工，该合同约定乙方在本联合施工协议书签署之日向甲方缴纳人民币7000000元整的现金作为联合施工履行保证金汇入到甲方指定帐号，协议书约定本联合施工的标段于2014年9月1日前不能正常进场施工，甲方应在3个工作日足额退还乙方所缴纳的履约保证金，如未按时退还，甲方向乙方支付违约金100万元，超过2014年9月1日3个工作日后仍未退还履约保证金及违约金，延后日期按月息3%计息，该协议另约定甲乙双方因履行本协议所引起的一切争议，如协商不成进行诉讼，在原告所在地人民法院进行。协议签订后，原告于2014年6月27日转入被告账户人民币1721344元履约保证金，被告及第三人对此均认可。2014年8月9日，被告株洲路桥（甲方）与原告个人（乙方）再签订《协议书》一份，载明如甲方与本案第三人中融公司不能按规定于2014年8月30日前通知乙方进场开工，将无条件退还乙方合同履约保证金及约定的利息及各项损失，利息计算至还清履约保证金支付之日止，该协议上亦约定，如甲方不能按此协议约定时间通知乙方开工，乙方有权用其个人名义在居住所在地九江中级人民法院提起诉讼。因上述约定项目工程直至本案诉讼均未如期开工，本案原被告双方于2014年12月1日对原告从2014年5月16日至2014年12月15日所发生的费用进行了确认，确认金额共计人民币741360元，并于同日对违约金进行了确认，确认本案第三人与本案原告签订的第1标段违约金3306682元，本案被告与原告签订的第2标段违约金为人民币1000000元。本院认为，对于本案原、被告双方及本案第三人之间签订的关于承建新晋高速公路块村营至营盘各标段的数份工程承包合同以及当事人之间为此达成的各项协议，本案原、被告对其真实性均不持异议，第三人中融公司经本院依法传唤未到庭参加审理，视为放弃其抗辩权利。原告徐志坚作为六盘水公司的法定代表人，有权代表该公司对外进行相关的民事行为，且六盘水公司与该公司另一名股东徐萌在本案中亦出具授权委托书，认可本案所涉合同权益均由该公司法人徐志坚个人处分，故本院对本案的原告地位予以确认。上述各项合同均是本案各方当事人的真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，故本院对本案各方当事人所签订合同的真实有效性亦予以确认。综合本案的事实认定，本案第三人中融公司和本案被告株洲路桥分别将该高速公路段的部分标段发包给本案原告进行实际施工，由于本案被告及第三人的原因，各方当事人之间所签订的各项建设施工合同均未得到实际履行，并且各方当事人亦对合同未得到履行的后果达成了相关协议，故本案被告及第三人应当按照各方达成的协议约定，返还本案原告先期给付的履约保证金、相关费用以及违约金。各方当事人达成协议的各项费用分为以下三个部分：一、履约保证金，本案原告共向本案被告汇入三笔履约保证金共计7721344元，对于该三笔款项本案被告负有对本案原告的返还义务，且原、被告在其后签订的《联合施工协议书》中明确了“如超过2014年9月1日3个工作日后仍未退还履约保证金及违约金，延后日期按月息3%计息”，现原告请求从2014年9月4日至本案起诉之日即2015年8月4日按照月利率2%计算的履约保证金的利息1698696元，符合原、被告之间的约定，本院予以支持。二、关于原告因签订合同发生的相关费用。根据2014年5月11日本案第三人作为甲方与乙方六盘水公司签订的《协议》中约定，甲方同意如工程未在2014年6月底开工，还需延迟时，甲方先支付乙方已发生的相关费用1778656元（费用结算至2014年5月15日，利息按月息2%计算，被告株洲路桥对此予以盖章确认），该协议及费用清单上均有被告盖章确认，故原告请求被告支付双方确认所发生的费用1778656元以及从2014年7月1日起至2015年8月4日本案起诉时止的利息466077元，符合当事人之间的约定，本院予以支持；另2014年12月1日，本案被告与六盘水公司共同确认2014年5月16日至2014年12月15日本案原告所发生的费用为741360元，对此被告亦予认可，故被告对该笔款项亦负有对原告的给付义务。三、关于违约金，根据本案原、被告双方于2014年12月1日确认的违约金数额，本案被告共计应支付本案原告违约金4306682元，该约定未违反法律规定，本院亦予支持。约定的利息部分原告自愿放弃未予主张，不违反法律规定，本院予以认可。该违约金的数额由原、被告于2014年12月1日共同确认，故对于被告辩称其没有违约行为，不应承担违约金的意见，本院不予采纳。最后，原告请求被告支付自2015年8月5日起至被告支付完毕以上所欠保证金及费用之日止的按照月利率2%计算的利息，该请求符合法律规定，本院亦予支持，故本案被告对本案原告已付履约保证金7721344元、已发生费用2520016元（1778656元+741360元），共计10241360元应承担自本案起诉之日至被告支付该款项为止按照月利率2%计算的利息。本案第三人作为本案争议工程的发包方，亦是对本案原告直接签订具体施工合同及各项协议的主体，应对本案被告对原告负有的返还义务承担连带责任。综上，根据本案原、被告及第三人签订的各项协议，本案被告及第三人共应支付本案原告履约保证金7721344元、利息1698696元，该项共计9420040元；向原告支付为合同的准备工作所发生的费用1778656元及利息466007元，另2014年5月16日之后的费用741360元；违约金4306682元。上述三项相加，本案被告共应给付本案原告16712745元并支付履约保证金与所发生费用共计10241360元从本案起诉之日至该款项给付之日按照2%月利率计算的利息。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百零二条的规定，判决如下：被告湖南省株洲公路桥梁建设有限公司于本判决生效后十五日内给付原告徐志坚16712745元；被告湖南省株洲公路桥梁建设有限公司对于上述款项中的10241360元承担自2015年8月5日起至该款项给付之日的按照月利率2%计算的利息；本案第三人河南中融建设投资有限公司对于上述两项本案被告湖南省株洲公路桥梁建设有限公司对于原告徐志坚的给付义务承担连带偿还责任。本案诉讼费用共计122076元，由被告湖南省株洲公路桥梁建设有限公司及本案第三人河南中融建设投资有限公司各半承担61038元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江西省高级人民法院。审 判 长 刘  欣代理审判员 黄 丽 丽代理审判员 欧阳中学二〇一六年三月一日书 记 员 晏 晨 思