湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂11民终840号
上诉人（一审被告）：何承霖，女，1989年5月20日出生，汉族，个体经营户。
委托诉讼代理人：胡志平，湖北问衡律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（一审原告）：黄冈市升世房地产置业有限公司，住所地黄冈市赤壁大道100号。
法定代表人：孙江平，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：丁世英，湖北巴源律师事务所律师，代理权限为特别授权。
上诉人何承霖因与被上诉人黄冈市升世房地产置业有限公司（以下简称升世房地产公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服湖北省罗田县人民法院（2016）鄂1123民初872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日立案后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人何承霖及其委托诉讼代理人胡志平，被上诉人升世房地产公司的委托诉讼代理人丁世英均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
何承霖上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或驳回升世房地产公司的起诉；2、诉讼费用由升世房地产公司负担。事实和理由：1、何承霖与升世房地产公司签订的《商品房买卖合同》第十九条明确约定争议解决方式为“提交罗田县仲裁委员会仲裁”，根据仲裁法第五条规定“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外”，如果罗田县仲裁委员会存在，依据该条规定，罗田县法院对本案没有管辖权，如果没有罗田县仲裁委员会就涉及仲裁条款的效力问题，罗田县人民法院也不能直接受理本案。仲裁法第二十条规定“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十二条规定“当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地的中级人民法院管辖；仲裁协议约定的仲裁机构不明确的，由仲裁协议签订地或者被申请人住所地的中级人民法院管辖”。依照该规定，升世房地产公司首先应向中级人民法院请求确认仲裁条款的效力，中级人民法院裁定仲裁条款无效后，才能向罗田县人民法院提起诉讼。因此，一审法院受理本案属程序错误，应驳回升世房地产公司的起诉；2、2014年7月25日，何承霖与升世房地产公司签订《协议书》，约定由何承霖向升世房地产公司购买位于罗田县三里畈镇温泉大道东升步行街10幢101
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111号11间商铺，总价为5306514元，何承霖已支付2606514元，尚拖欠2700000元，由于何承霖资金周转困难，要求升世房地产公司在何承霖未付清商铺购房款的情况下办理商铺的产权证，以便何承霖办理抵押贷款，签订11份《商品房买卖合同》，是履行《协议书》约定的必要程序，完全是为办证的需要，11份《商品房买卖合同》相关条款是不真实的，双方并未解除2014年7月25日签订的《协议书》，双方权利义务应以《协议书》为准，而何承霖按《协议书》的约定履行了义务，没有任何违约行为，不应承担违约责任，升世房地产公司没有办理10—106至10-111号商铺的产权证，导致何承霖不能办理贷款，升世房地产公司的行为构成违约，应承担违约责任；3、何承霖共计向升世房地产公司支付了购房款2934324元，是《协议书》约定的10-0101至10—111号11间商铺的部分价款，并没有特定是10—101至10—105号商铺的价款，10—101至10—105号商铺的价款只有2616978元，何承霖不可能无故多支付30万元，一审法院错误认定何承霖仅支付了2631324元购房款，且错误认定系支付10—101至10—105号商铺的价款；4、升世房地产公司在一审中提交的“何承霖母亲洪艳红向升世房地产公司出具的书面证明”（一审提交的证据二），没有提供原件，对该证据的真实性存疑，事实上何承霖母亲没有向升世房地产公司出具过任何证明，该证据是虚假的，一审采信该证据是错误的。
被上诉人升世房地产公司答辩称：一审法院认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
升世房地产公司向一审法院起诉请求：一、解除与何承霖签订的东升步行街106号至111号六间商铺的商品房买卖合同；二、要求何承霖支付违约金100万元；三、由何承霖承担一切诉讼费用。
一审法院认定的事实：何承霖拟向升世房地产公司购买位于罗田县三里畈镇温泉大道东升步行街第10幢一单元101号至111号共十一间商铺。双方于2014年7月28日签订了十一份《商品房买卖合同》，分别记载：10-101号商铺建筑面积为53.34平方米，每平方米单价为7221.24元，计款385181元，合同编号为LT14002112；10-102号商铺建筑面积为68.04平方米，每平方米单价为8241.98元，计款560784元，合同编号为LT14002113；10-103号商铺建筑面积为64.76平方米，每平方米单价为7219.81元，计款467555元，合同编号为LT14002114；10-104号商铺建筑面积为105.18平方米，每平方米单价为6996.61元，计款735903元，合同编号为LT14002115；10-105号商铺建筑面积为64.76平方米，每平方米单价为7219.81元，计款467555元，合同编号为LT14002116；10-106号商铺建筑面积为68.04平方米，每平方米单价为7441.98元，计款506352元，合同编号为LT14002117；10-107号商铺建筑面积为53.34平方米，每平方米单价为7121.24元，计款379847元，合同编号为LT14002118；10-108号商铺建筑面积为85.60平方米，每平方米单价为7031.81元，计款601923元，合同编号为LT14002119；10-109号商铺建筑面积为62.82平方米，每平方米单价为7105.62元，计款446375元，合同编号为LT14002120；10-110号商铺建筑面积为60.73平方米，每平方米单价为7089.24元，计款430530元，合同编号为LT14002121；10-111号商铺建筑面积为46.16平方米，每平方米单价为7030.09元，计款324509元，合同编号为LT14002122；上述十一间商铺价格总计为5306514元。上述合同中均约定：“买受人签订合同之日，一次性付清商铺款；逾期超过60日后，出卖人有权解除合同，买受人按累计应付款的5%向出卖人支付违约金；出卖人在2014年8月5日前向买受人交付经验收合格的商品房”，并附有《合同补充协议》及《承诺书》，标明了房屋的具体坐落及用途，均有升世房地产公司及其法定代表人、何承霖的签名、盖章。
签订合同后，何承霖向升世房地产公司支付了人民币2634324元，作为10-101号至10-105号五间商铺的价款，何承霖已办理该五间商铺房屋产权证件，并在中国邮政银行股份有限公司罗田支行办理了抵押贷款。现升世房地产公司认为何承霖未按照合同约定支付10-106号至10-111号六间商铺的价款270万元，遂提起诉讼要求解除该六间商铺的买卖合同，并自2014年7月29日起至同年9月27日止，按日万分之三的利率计算违约金，另自2014年9月28日起至起诉日止，按日万分之五的利率计算违约金；升世房地产公司计算何承霖拖欠未付款项的天数为780日，违约金的总额应为1016646.10元，升世房地产公司放弃其中的16646.10元违约金，要求何承霖支付违约金1000000元。
一审法院认为，何承霖向升世房地产公司购买十一间房屋作为商铺使用，并签订了《商品房买卖合同》，分别记载了商铺的面积、每平方米的单价、每间商铺的价格、支付价款的方式和时间、逾期付款的违约责任等基本内容，合同形式合法、事实清楚，证据确实、充分，房屋买卖合同关系明确，升世房地产公司以何承霖超过约定付款期限未支付购房款为由，要求解除10-106至10-111号商铺的房屋买卖合同，并支付违约金的请求，理由合法，应予以支持。何承霖购买十一间商铺，应向升世房地产公司支付人民币5306514元，已支付了其中的2634324元，作为10-101号至10-105号商铺的价款，该五间商铺的价款实际应为2616978元，何承霖多支付的17346元，升世房地产公司应在解除与何承霖签订的10-106至10-111号商铺的房屋买卖合同后返还给何承霖。升世房地产公司认为何承霖未按照合同约定支付六间商铺的价款，要求何承霖支付违约金1000000元。按照《中华人民共和国合同法》的规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。该立法原意概定，违约金具有惩罚性的特征，不以非违约方遭受损失为前提。双方在《商品房买卖合同》第七条约定违约责任，该条款虽对违约金分段的计算时间进行了约定，但没有对应当按照年、月、日，何种利率计算违约金进行具体约定；按照《中华人民共和国合同法》的规定：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。按照日万分之五计算利率，符合我国目前银行利率的计算习惯，且该利率也未超过中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的计算标准，何承霖应当按照合同约定分时分期支付违约金。何承霖应向升世房地产公司支付购买商铺的总价款为5306514元，已支付了2634324元，未支付的价款为2672190元；自2014年7月29日起至同年9月27日止，按日万分之三的利率计算出的违约金为48099.42元（即2672190元×0.0003×60日﹦48099.42元）；自2014年9月28日起至2016年5月30日起诉日止，按日万分之五的利率计算出的违约金为811009.67元（即2672190元×0.0005×607日﹦811009.67元），两项违约金合计为859109.09元；扣减升世房地产公司应返还何承霖多支付的17346元后，何承霖还应支付升世房地产公司违约金841763.09元。何承霖认为：“升世房地产公司在宣传时存在重大过错，将车库当作商铺出售给被告，在实际使用时有障碍，升世房地产公司存在欺诈行为；升世房地产公司出售的房屋存在重大安全隐患，因房屋内有64根大水管，排水不畅、设计不合理，未按约定改造，致使每次下雨房屋都有积水，导致房屋不能装修、不能正常使用、无法盈利，造成了被告的重大损失；升世房地产公司违反规划建造附属建筑，通道旁加做了与规划不相符的房屋，使得房屋通道变得狭窄，不能正常使用，造成了何承霖的严重损失”，因何承霖提交的证据不能证明己方在签订合同时存在重大误解或者显失公平的情形，也不能证明升世房地产公司以欺诈、胁迫的手段与其订立合同，何承霖要求升世房地产公司赔偿损失的请求与本案无关，故应当承担举证不能的法律后果。何承霖认为升世房地产公司违法撬开其购买的商铺大门，导致其经营的电器超市停业一天，对其精神、财产造成了严重的损失，该抗辩理由与本案无关，何承霖可另行举张权利。何承霖要求升世房地产公司全款退房，并按银行利率支付利息，或者将十一间房屋比照车库的价格出售给何承霖的请求无法律依据，故不予支持。何承霖在庭审中称已支付了人民币2634324元外，还通过银行转账的方式向升世房地产公司付款300000元，但未提交证据予以证实，也未得到升世房地产公司的认可，故应当承担举证不能的法律后果。遂判决：一、解除升世房地公司与何承霖签订的位于湖北省罗田县三里畈镇温泉大道“东升商业步行街”第10幢1单元的10-106号商铺（合同编号为LT14002117）、10-107号商铺（合同编号为LT14002118）、10-108号商铺（合同编号为LT14002119）、10-、10-110号商铺（合同编号为LT14002121）、10-111号商铺（合同编号为LT14002122）的《商品房买卖合同》；二、何承霖支付升世房地产公司违约金人民币841763.09元。
本院二审期间，何承霖为支持其诉讼主张，向本院提交如下证据：
2014年1月1日至2016年12月31日何承霖中国农业银行卡交易明细清单和2014年7月26日银行进账单一份，金额为306514元，拟证明除一审法院认定何承霖支付的2634324元购房款外，在双方签订协议书的第二天，何承霖根据协议约定向升世房地产公司转账支付306514元，其中30万元是购房款，6514是办证费用；
经当庭质证，升世房地产公司对何承霖提交的中国农业银行交易明细清单的真实没有异议，对进账单的真实性有异议，该笔款项升世公司应该是收到了，但应该包括在一审认定的已支付购房款2634324元中，该证据不能达到拟证明目的。对何承霖提交的上述证据，本院认为，何承霖支付的购房款数额，在一审过程中何承霖提出除已支付的购房款外另外支付了30多万元，但未提供证据，二审中提供的上述证据只能证明何承霖支付306514元的事实，但是否包括在双方已确认的购房款内，何承霖未能举证证明，故该证据不能证明何承霖多支付了购房款，本案中不予采信。
本院经审理查明，一审法院认定的事实属实。
根据一审已质证的证据，本院另查明，2014年7月25日，升世房地产公司与何承霖签订《协议书》一份，主要内容为“何承霖向升世房地产公司购买位罗田县××温泉大道××步行街××楼××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××号号商铺，总价为5306514元，何承霖已支付2606514元，尚拖欠2700000元未支付。由于何承霖生意周转困难，急需资金，要求升世房地产公司在何承霖未付清商铺购房款的情况下办理商铺的产权证，以便何承霖将商铺作为抵押物向银行贷款”。
本院认为，何承霖与升世房地产公司签订的《商品房买卖合同》中约定仲裁条款，但双方约定的仲裁机构“罗田县仲裁委员会”并不存在，该仲裁条款无效，双方亦未重新约定仲裁机构，同时，在一审过程中，何承霖并未对罗田县人民法院受理本案提出异议，根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”的规定，在一审首次开庭前何承霖交未对罗田县人民法院受理此案提出异议，故罗田县人民法院受理本案并无不当，上诉人何承霖提出一审程序违反的理由不成立，该项上诉请求不予支持；在一审过程中，升世房地产公司提交的证据二为何承霖母亲出具的“领条”而非“书面证明”，主要内容为“何承霖10号商铺1
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105五档房屋票五份，金额2634324元”。而何承霖在二审中举证转账306514元，是否包括在该款项中，双方均未提供证据予以证实，该款是否应当返还尚不能确定。本案仅根据升世房地产公司诉讼请求范围进行审理，即：1、106
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111商铺买卖合同应否解除；何承霖是否应支付违约金。故何承霖提出升世房地产公司应返还306514元的请求，不属本案审理范围，本院不予审理；何承霖与升世房地产公司于2014年7月25日签订的《协议书》约定明确，即要求升世房地产公司先为何承霖办理商铺产权证的情况下，由何承霖以商铺抵押向银行贷款支付拖欠的购房款，该协议内容、形式合法，不违反国家法律法规强制性规定，应为有效协议，升世房地产公司未按该协议履行，导致何承霖未能办理银行贷款，无法支付拖欠的商铺购房款，升世房地产公司违约在先，故升世房地产公司主张何承霖违反《商品房买卖合同》约定，存在违约行为的理由不成立，其要求何承霖支付违约金的请求，依法不予支持；升世房地产公司与何承霖签订的《商品房买卖合同》，是双方真实意思表示，内容、形式合法，为有效合同，合同中约定超过约定期限未支付购房款，升世房地产公司有权解除合同，基于何承霖未支付106
---111号商铺购房款的事实，升世房地产公司要求解除其与何承霖签订的106---111商铺买卖合同的请求，依法应予支持。
综上，何承霖的部分上诉理由成立，其部分上诉请求依法应予支持。一审认定事实部分有误，判决不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省罗田县人民法院（2016）鄂1123民初872号民事判决的第一项，即解除黄冈市升世房地产置业有限公司与何承霖签订的位于湖北省罗田县三里畈镇温泉大道“东升商业步行街”第10幢1单元的10-106号商铺（合同编号为LT14002117）、10-107号商铺（合同编号为LT14002118）、10-108号商铺（合同编号为LT14002119）、10-109号商铺（合同编号为LT14002120）、10-110号商铺（合同编号为LT14002121）、10-111号商铺（合同编号为LT14002122）的《商品房买卖合同》；
二、撤销湖北省罗田县人民法院（2016）鄂1123民初872号民事判决的第二项，即何承霖支付黄冈升世房地产置业有限公司违约金人民币841763.09元；
三、驳回黄冈市升世房地产置业有限公司其他诉讼请求。
一审案件受理费36400元，诉讼保全费5000元，共计41400元，由黄冈市升世房地产置业有限公司负担23200元，由何承霖负担18200元。二审案件受理费36400元，由何承霖负担18200元，黄冈市升世房地产置业有限公司负担18200元。
本判决为终审判决。
审判长 林 俊
审判员 张焱奇
审判员 涂建锋
二〇一七年十月二十日
书记员 宋荣梅