福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）闽01刑终229号
原公诉机关福建省永泰县人民检察院。
上诉单位（原被告单位）福建省永泰县洑口乡人民政府，组织机构代码11350125003667003D，单位地址福建省永泰县洑口乡洑口村，法定代表人叶知津，系福建省永泰县洑口乡人民政府乡长。
辩护人刘建安，福建融成律师事务所律师。
辩护人江爱美，福建融成律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告人）饶某金，男，1977年11月8日出生于福建省永泰县，汉族，大学文化，原系中共永泰县洑口乡党委书记，永泰县第十七届人民代表大会代表（2017年6月9日，经永泰县人大常委会决定，接受饶某金辞去人大代表职务的请求），住福建省永泰县城峰镇。因涉嫌贪污、受贿于2017年7月3日被刑事拘留，同月17日被逮捕。现羁押于永泰县看守所。
辩护人林克塔，福建天恩律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李某生，男，1967年10月5日出生于福建省永泰县，汉族，高中文化，原系永泰县洑口乡政府安全生产办公室主任兼党政办工作人员，户籍地福建省永泰县洑口乡，住福建省永泰县洑口乡。因涉嫌贪污、行贿于2017年7月4日被刑事拘留，同月17日被逮捕。现羁押于永泰县看守所。
辩护人邹禄彬、黄晓敏，福建元一律师事务所律师。
原审被告单位永泰县洑口乡人民政府犯单位受贿罪，原审被告人饶某金犯单位受贿罪、贪污罪、受贿罪，原审被告人李某生犯贪污罪、行贿罪一案，福建省永泰县人民法院于2017年12月22日作出（2017）闽0125刑初134号刑事判决。宣判后，原审被告单位永泰县洑口乡人民政府、原审被告人饶某金、李某生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年4月8日公开开庭审理了本案。福州市人民检察院指派检察员张晓兰、高炜出庭履行职务，上诉单位永泰县洑口乡人民政府的法定代表人叶知津及其辩护人刘建安、江爱美、上诉人饶某金及其辩护人林克塔、上诉人李某生及其辩护人邹禄彬、黄晓敏到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、单位受贿罪
1、2011年初，被告单位永泰县洑口乡政府在发包第一批土地整理项目过程中，洑口乡政府以资金困难为由与项目承包人鲍某林（另案处理）商议让其在项目完成后以捐款的名义送给乡政府人民币20万元。事后鲍某林将10万元汇入洑口乡政府账户，另外10万元以现金形式交给被告人李某生。时任洑口乡乡长的被告人饶某金指使被告人李某生将其中的7万元分别两次汇入洑口乡政府账户，将剩余的3万元汇入洑口乡教育基金会。被告人饶某金及洑口乡政府为鲍某林实施洑口乡第一批土地整理项目提供帮助和关照。
2、2015年，被告单位永泰县洑口乡政府在发包第二批土地整理项目过程中，被告人饶某金以洑口乡政府资金困难为由与项目承包人鲍某林商议让其在项目完成后以捐款的名义送给乡政府人民币43万元。2015年12月21日，鲍某林按照被告人饶某金指示将人民币20万元汇入洑口乡政府账户用于该单位开支。被告人饶某金及洑口乡政府相关人员为鲍某林中标洑口乡第二批土地整理项目及项目的实施过程提供帮助和关照。
二、贪污罪
1、2012年，被告人饶某金为方便骗取惠农补助资金，授意张某辉（另案处理）成立了永泰县富民果蔬专业合作社。2013年至2014年间，被告人饶某金、李某生伙同张某辉以虚假工程项目，骗取上级惠农补助资金及永泰县洑口乡政府配套拨款到永泰县富民果蔬专业合作社的款项共计人民币39万元，并从中套取人民币38.9036万元，被告人李某生参与套取人民币27.48万元。其中被告人饶某金分得17.2万元，被告人李某生分得1.3万元，用于支付接待费用6.4万元，为永泰县财政局报销费用6万元，其余钱款放在被告人李某生以及张某辉处机动使用。
2、2014年11月至2015年11月间，被告人饶某金、李某生在永泰县洑口乡政府办公楼和宿舍里修缮、洑口街道整治、洑口大桥维修等工程项目中，通过虚增工程款开支的方式，分6次套取洑口乡政府的公款共计人民币9.0283万元。2013年下半年至2014年底，被告人饶某金、李某生通过虚增洑口乡政府食堂开支的方式，从中套取出洑口乡政府的公款共计人民币1.9万元。被告人李某生按照被告人饶某金的指示，将通过虚增工程款及食堂开支套取出的上述人民币10.9283万元用于为被告人饶某金支付个人接待费用等。
3、2014年，被告人饶某金与时任永泰县洑口乡洑口村村干部李某荣、李某津（均另案处理）商定，将洑口乡政府已修建好的沿溪公园项目作为洑口村项目用于申请福建省村级公益事业“一事一议”财政奖补资金人民币10.076万元，被告人饶某金、李某生从中共分得人民币4万余元，其中2.7万元用于支付餐馆接待费用，1.427万元被被告人饶某金用于个人生活开支。
4、2015年春节前，被告人饶某金授意永泰县洑口乡紫山村支书杨世华从永泰县紫山绿美林下种养殖专业合作社套取洑口乡政府拨付的公款人民币1万元，被告人饶某金将该1万元用于私人接待费用。
5、2016年底，被告人饶某金指使其司机郑某以虚增洑口乡沿溪公园绿化工程苗木款的方式套取洑口乡政府公款人民币2万元，被告人饶某金将其中的人民币1万元于个人生活开支、1万元给郑某。
三、受贿罪
1、2013年、2014年和2016年春节期间，被告人饶某金在永泰县城峰镇龙峰园376号的家中三次收受鲍某林为感谢被告人饶某金在永泰县洑口乡旧宅基地复垦和土地整理项目的招投标、项目推进、拨款审批中给予的帮助和关照而送的钱款分别为2万元、3万元、5万元，共计人民币10万元。2016年9月，被告人饶某金因害怕案发将人民币10万元退还给鲍某林。
2、2015年12月间，被告人饶某金伙同魏某炳（另案处理）收受鲍某林人民币20万元，其中3万元被告人饶某金用于个人生活开支，4万元由郑某用于支付被告人饶某金的个人接待费用、购买土特产等，剩余13万元由魏某炳用于旧宅基地复垦项目实施过程中的红包、香烟等开支。后被告人饶某金、魏某炳为鲍某林中标洑口乡第二批土地整理项目及项目的实施过程提供帮助和关照。
3、2013年中秋节前和2015年春节前，被告人饶某金分别在永泰县洑口乡政府办公室、永泰县城关江滨步道两次收受林某嵩为感谢被告人饶某金在永泰县洑口乡安全饮用水项目中给予的帮助和关照而于2013年中秋节前送现金1万元，2015年春节前送现金5万元，共计人民币6万元。
4、2014年初，被告人饶某金在永泰县洑口乡政府办公室收受时任洑口乡副乡长魏某炳送的钱款人民币1万元，并对魏某炳的工作给予帮助和关照。
5、2015年间2月间，被告人饶某金分别在永泰县洑口乡政府办公室、永泰城关江滨公园三次收受被告人李某生送的钱款共计人民币1万元，并对李某生的工作给予帮助和关照。
四、行贿罪
2015年2月间，被告人李某生在负责监管永泰县洑口乡部分修缮、清污工程项目中，收受项目承包人柯某富、李某清送的钱款共计人民币2.27万元，并在上述项目实施过程中给予柯某富、李某清帮助和关照。为了跟被告人饶某金搞好关系，被告人李某生将上述款项中的1万元分三次转送给被告人饶某金。
另查明：被告人饶某金、李某生在永泰县纪律检查委员会调查期间分别退出违法所得人民币32.3553万元、2.57万元。
原判认定上述事实的证据有：相关书证、证人证言、被告人饶某金、李某生的供述和辩解等证据。
原判认为，被告单位永泰县洑口乡人民政府非法收受他人财物人民币40万元，被告人饶某金作为直接负责人为他人谋取利益，情节严重，其行为已构成单位受贿罪；被告人饶某金利用担任永泰县洑口乡党委书记、乡长的职务之便，伙同他人贪污公款人民币62.9079万元，数额巨大；单独或伙同魏某炳收受他人钱款人民币38万元，为他人谋取利益，数额巨大，其行为又构成贪污罪、受贿罪。被告人李某生利用在洑口乡政府从事公务的职务便利，伙同他人贪污公款人民币48.4843万元，数额巨大，用违法所得向他人行贿人民币1万元，其行为已构成贪污罪、行贿罪。被告人饶某金、李某生在判决宣告前犯数罪，依法应当实行数罪并罚。被告人饶某金、李某生到案后如实供述自己的罪行，庭审中自愿认罪，可以从轻处罚。被告人饶某金、李某生退出部分涉案违法所得，酌情从轻处罚。依法判决：一、被告单位永泰县洑口乡人民政府犯单位受贿罪，判处罚金人民币10万元。二、被告人饶某金犯单位受贿罪，免予刑事处罚；犯贪污罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币20万元；犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元，合并决定执行有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币40万元。三、被告人李某生犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元；犯行贿罪，判处拘役二个月，合并决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元。四、扣押在案的被告人饶某金、李某生退出的涉案违法所得分别为人民币32.3553万元、2.57万元予以没收，由扣押机关永泰县纪律检查委员会上缴国库。责令被告单位永泰县洑口乡人民政府退出涉案违法所得人民币40万元，上缴国库。责令被告人饶某金退出涉案违法所得人民币14.2万元，上缴国库。
上诉单位永泰县洑口乡人民政府及其辩护人诉辩称：1、因检察机关在侦办该案过程中未履行对其的告知义务，程序上严重违法。2、其收受鲍某林自愿捐款共计37万元的行为不构成单位受贿罪。辩护人另提出意见：永泰县洑口乡人民政府作为一级国家政权机关，不宜认定为单位犯罪。
上诉人饶某金及其辩护人诉辩称：1、其所套取的公款部分系用于单位公务支出，原判认定其贪污62.9万元，受贿38万元事实不清、证据不足。2、其具有自首情节、坦白、自愿认罪、退赃等法定、酌定减轻处罚情节，请求二审从宽处罚。辩护人另提出意见：其仅涉嫌贪污18.2万元，仅涉嫌受贿23万元，且案发前主动退还鲍某林10万元。
上诉人李某生诉称：其对“一事一议”所涉10.076万元的贪污事实不知情未参与，另，其实际行贿数额为6000元，一审对其的相关认定缺乏事实与法律依据。其在贪污案中的作用是次要的被动的，应当减轻或免除处罚。辩护人提出的意见：1、其参与“一事一议”所涉10.076万元的贪污事实缺乏证据支持；2、有关套取富民合作社27.48万元的贪污事实，其只是按照饶某金、张某辉的指示在张某辉编造好的虚假材料上签字，并未参与虚假材料的编造，其行为应不构成犯罪；3、其根据饶某金指示套取乡政府食堂1.9万元和虚增乡政府修缮款9.0283万元的贪污事实清楚，证据确实充分，但其既不占有此贪污款，也非主动实施犯罪，其身份使得不敢得罪饶某金，其在共同犯罪中仅起到次要、辅助作用，符合胁从犯构成要件。此外，有关贪污事实系其在纪委审查阶段主动交待，应认定为自首。
出庭检察员的意见：1、原判认定洑口乡政府收受鲍某林40万元构成单位受贿罪正确；2、原判认定饶某金伙同他人贪污公款62.9079万元，李某生伙同他人贪污公款48.4843万元正确。3、原判认定饶某金单独收受鲍某林10万元和伙同魏某炳收受鲍某林20万元，适用法律错误，应当纠正。该笔20万元应当认定为单位受贿的数额，属于乡政府所有，饶某金伙同他人截留未交到政府账户，应当认定为贪污。该笔10万元中的3万元系饶某金代表乡政府收受贿赂，应当认定为单位受贿的数额。饶某金收到该3万元后未上交到政府账户，私自截留，应认定为贪污。4、饶某金、李某生的相关犯罪线索已经被纪委事先掌握，不能认定为自首。综上，受贿罪部分，应当删减饶某金伙同魏某炳共同受贿的20万元，删减饶某金单独受贿的3万元，该23万元增加到洑口乡政府单位受贿罪部分，同时增加到饶某金贪污罪的部分。即最后应认定洑口乡政府单位受贿63万元，饶某金应当认定为单位受贿罪的主要责任人。饶某金贪污的数额为85.9079万元，受贿的数额为15万元。
原审法院在判决中列明了认定本案事实的证据,相关证据均已在一审开庭审理时当庭质证。本院对一审判决认定的相关事实及所列证据予以确认。在本院审理期间，上诉单位永泰县洑口乡人民政府的法定代表人叶知津及其辩护人、上诉人饶某金及其辩护人、上诉人李某生及其辩护人均未提出新的证据。另查明：原判认定洑口乡政府已构成单位受贿罪不当；饶某金伙同他人或单独收受鲍某林的23万元系本该上交洑口乡政府账户的钱款，其私自截留未上交的行为应当定性为贪污，而不应当认定为个人受贿。
针对控辩双方争议的焦点，综合评判如下：
1、洑口乡人民政府是否构成单位受罪的问题
本案，鲍某林应洑口乡政府主要负责人的要求以捐赠的名义多次送给洑口乡政府钱款总计人民币63万元（其中23万元未入洑口乡政府财政账户），该事实行为并未经过洑口乡政府领导班子集体研究决定，系时任洑口乡政府主要负责人的个人意志，不能认定为系洑口乡政府的意志，原判认定洑口乡政府已构成单位受贿罪属定性错误，应予纠正。
2、饶某金的受贿数额和贪污数额问题
原判认定饶某金伙同李某生等人通过虚假工程项目，骗取上级惠农补助资金及永泰县洑口乡政府配套拨款到永泰县富民果蔬专业合作社的款项38.9036万元、虚增工程款及食堂开支套取10.9283万元、将洑口乡政府已修建好的沿溪公园项目作为洑口村项目用于骗取申请福建省村级公益事业“一事一议”财政奖补资金10.076万元、从养殖专业合作社套取公款1万元、虚增洑口乡沿溪公园绿化工程苗木款的方式套取公款2万元的事实清楚、证据确实、充分。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条：国家工作人员出于贪污、受贿的故意,非法占有公共财物、收受他人财物之后,将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的,不影响贪污罪、受贿罪的认定,但量刑时可以酌情考虑。故饶某金及其辩护人辩解的其所套取的公款部分系用于单位公务支出的意见不影响贪污数额的认定。
关于原判认定饶某金伙同魏某炳收受鲍某林20万元，饶某金单独收受鲍某林3万元的问题，经查，该23万元系鲍某林依约定明确捐赠给洑口乡政府的款项，饶某金对该款项的性质亦有清楚的认知，饶某金伙同他人或单独收受该笔23万元只是代表洑口乡政府收受，其私自截留未上交到洑口乡政府的财政账户的行为应当定性为贪污，而不应当认定为个人受贿。故出庭检察员的意见正确，予以采纳。饶某金贪污的数额应最终认定为85.9079万元，受贿的数额应最终认定为15万元。
3、李某生行贿的数额认定问题
在案证据，李某生供认，2016年其收受项目施工方李某清送的现金4000元。因想跟饶某金搞好关系，所以其决定将这4000元现金送给饶某金，但饶某金当时没有直接收下，而是交待将这4000元先放在其处统一保管使用，饶某金的意思就是他需要用时再找其拿或帮他结算消费欠账。李某生日后将这4000元用在了给饶某金购买土特产的开支上。故该笔4000元应认定为向饶某金的行贿款，李某生行贿的数额应认定为10000元。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款：行贿数额在一万元以上不满三万元,具有下列情形之一的,应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任:(二)将违法所得用于行贿的。故应以行贿罪追究李某生的刑责。
本院认为，上诉单位永泰县洑口乡人民政府与鲍某林商定以接受捐赠的名义多次收受鲍某林的钱款总计人民币63万元（其中23万元未实际到账），该事实行为系时任洑口乡政府主要负责人的个人意志，不能认定为系洑口乡政府的意志，原判认定洑口乡政府已构成单位受贿罪属定性错误，应予纠正。上诉单位及其辩护人关于此节的诉辩意见成立，予以采纳。上诉人饶某金利用担任永泰县洑口乡党委书记、乡长的职务上的便利，伙同他人贪污公款人民币85.9079万元，数额巨大，其行为构成贪污罪；饶某金利用职务便利收受他人钱款人民币15万元，为他人谋取利益，数额较大，其行为又构成受贿罪。上诉人李某生利用职务便利，伙同他人贪污公款人民币48.4843万元，数额巨大，其行为构成贪污罪；李某生用违法所得向他人行贿人民币1万元，其行为又构成行贿罪。出庭检察员的相关意见成立，予以采纳。李某生及其辩护人提出的其为从犯的诉辩意见与事实不符，不能成立，不予采纳。饶某金、李某生在判决宣告前犯数罪，依法应当实行数罪并罚。饶某金、李某生的相关犯罪线索已经被纪委事先掌握，依法不能认定为自首，故相关上诉人成立自首的诉辩意见不能成立，不予采纳。饶某金、李某生到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。饶某金、李某生退出部分违法所得，酌情从轻处罚。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款、第二十五条第一款、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十九条、第三百九十条（1997年刑法原规定）、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第七条第二款第（二）项、第十六条第一款、第十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项、第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省永泰县人民法院（2017）闽0125刑初134号刑事判决的第三项。
二、撤销福建省永泰县人民法院（2017）闽0125刑初134号刑事判决的第一项、第二项、第四项。
三、上诉单位永泰县洑口乡人民政府无罪。
四、上诉人饶某金犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币四十万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月3日起至2022年7月2日止。罚金限于本判决生效之日起一个月内缴纳。）
五、扣押在案的上诉人饶某金、李某生分别退出的违法所得人民币32.3553万元、2.57万元予以没收，上缴国库。继续追缴上诉人饶某金及同案人的违法所得，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 戴永忠
审判员 高芸秀
审判员 李平盛
二〇一八年六月二十七日
书记员 金晶晶
附相关法律条款
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
（1997年刑法原规定）第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条第一款贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”,依法判处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金或者没收财产。
第七条第二款行贿数额在一万元以上不满三万元,具有下列情形之一的,应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任：(二)将违法所得用于行贿的;
第十六条第一款国家工作人员出于贪污、受贿的故意,非法占有公共财物、收受他人财物之后,将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的,不影响贪污罪、受贿罪的认定,但量刑时可以酌情考虑。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的,应当并处十万元以上五十万元以下的罚金;判处三年以上十年以下有期徒刑的,应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产;判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的,应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪,应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；