北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民终字第06402号
上诉人（原审被告、反诉原告）马国良，男，1959年3月15日出生。
委托代理人马国栋（马国良之兄），男，1951年6月10日出生。
委托代理人郭奇伟，男，1958年8月22日出生。
被上诉人（原审原告、反诉被告）刘培根，女，1954年3月4日出生。
委托代理人王欣毓，女，1975年12月28日出生。
上诉人马国良因与被上诉人刘培根合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2013）西民初字第07134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月3日受理后，依法组成由法官程慧平担任审判长，法官王国才、吴京参加的合议庭，于2014年8月18日、2014年8月20日公开开庭进行了审理。上诉人马国良及其委托代理人马国栋、郭奇伟，被上诉人刘培根的委托代理人王欣毓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘培根在一审中起诉称：刘培根、马国良双方于2010年5月20日签订第一份合同，租期是从2010年5月20日至2011年5月19日。该份合同双方均无争议，已经履行完毕，租金全部缴纳完毕。2011年5月20日，双方又签订第二份合同，租期是从2011年5月20日至2012年5月19日，租金每月4000元，合同约定按季度支付租金，押金为4000元。签署合同当日，就应该缴纳第一季度租金1.2万元及押金4000元，此后的租金应在缴纳当月20日之前支付。第二份合同签署之后，马国良没有按照约定缴纳第一季度的租金，押金4000元是上一年度马国良交付的，刘培根没有退还给马国良，转为本年度的押金。马国良不缴纳租金的理由是他们认为区政府要整改涉诉房屋，刘培根多次催要未果。2011年8月10日，北京市西城区月坛三里河二区X排环境综合整治办公室正式发文，从2011年8月10日至2011年8月31日，对三里河二区X排进行综合整治。根据区政府下达的公告，三里河二区平房的餐饮一律关闭，恢复成住宅功能，但马国良自接到整改通知后，指使其徒弟入住涉诉房屋，向刘培根索要2万元补偿，马国良的徒弟在涉诉房屋居住长达两个月之久，后因2011年10月25日采取断电措施后，其徒弟才于次日离开。后马国良采取拒不搬出屋内设备，房门上锁的方式消极抵抗，由于区政府整改工作有时间限制，在办事处劝说无效的情况下，为了配合政府整改进度，刘培根的家人只得在2011年11月24日强行打开门锁。在政府改造涉诉房屋期间及改造完毕之后，马国良仍未将其屋内物品搬出，占用刘培根的房屋。刘培根与马国良协商，但是马国良要求刘培根给钱或者让刘培根为其找到一处门脸房才会搬出，双方无法达成一致意见。2012年3月24日，刘培根找到相对便宜的房子存放马国良的物品，将其物品从涉诉房屋搬到刘培根为其租赁的房屋内，刘培根为此花费车费450元。此外，马国良自2010年5月20日租用刘培根的房屋至今，未支付任何水费，经自来水公司核实，马国良应该交纳2010年5月20日至2011年8月9日的水费，每月按200元计算，近15个月应该支付水费3000元。故请求法院判令马国良：1、给付刘培根2011年5月20日至2011年8月9日的租金10799元（按照合同约定月租金4000元，除以30天算出每天的租金，乘以相应天数）；2、给付刘培根2011年8月10日至2013年3月23日的房屋占用费2万元（计算标准同第一项诉讼请求）；3、给付刘培根2011年3月24日至2013年5月31日期间房屋租金22826.60元，计算标准为每月1600元（刘培根到其他地方租房屋存放马国良的物品所花费的费用）；4、给付刘培根车费1515元（该费用包括搬运第三项请求所述的物品到其他处所往返费用、2013年5月28日搬家费用600元、高速费用15元）；5、给付刘培根从2010年5月20日到2012年8月9日水费3000元（马国良一直没有缴纳水费，刘培根现在没有实际缴纳，但是刘培根是以每月200元计算，共一年零三个月时间）；6、承担本案诉讼费用。
马国良在一审中答辩称：刘培根所述的关于第一份合同的签订、内容、履行完毕都属实。刘培根所述的第二份合同签订的时间、内容、租金、租金支付方式均属实。马国良在2011年5月20日合同签订之日就给付刘培根之女赖怡第一季度租金1.2万元。2011年8月10日，月坛办事处在涉诉房屋的门口贴了公告，公告的内容是要整改无照经营及违建房屋。由于刘培根没有办理涉诉房屋经营的卫生许可证，涉诉房屋所有的证照都是刘培根的名字，马国良办理时被告知超期不予办理。次日，相关部门就将违建房屋贴了封条，要拆了违建房屋，马国良就将经营用品搬到正式房屋了，同时相关部门也禁止马国良继续营业，在门前搭了施工的围挡，造成马国良无法营业。从2011年8月11日至今，马国良都无法营业了。马国良也无法找到刘培根，街道办事处找刘培根开会，刘培根也不去，所以，最后就贴了封条。在这之后，马国良找刘培根协商，马国良告知刘培根，如果将手续证照完善了，马国良可以继续经营，合同可以继续履行；如果不能办齐手续，则希望退钱给马国良。刘培根不愿意与马国良协商。马国良认为，第一，刘培根诉讼主体不适格，起诉书为房屋租赁合同纠纷，刘培根并非争议房屋所有人，也不是经过允许可以转租的承租人，没有资格作为本案原告，与本案无直接利害关系。第二，诉讼请求第三、四、五项诉讼请求应另行起诉，所涉及的事实和诉求属于无因管理，不属于所谓的合同纠纷。针对刘培根增加、变更的诉讼请求，马国良不同意承担。马国良未委托其保管上述物品，在本次诉状中第三项诉讼请求已经包括了物品的往返车费，再增加也没有理由。房屋占用费属于无因管理。刘培根单方处置马国良财产，还要求承担相应费用，无法律根据。综上，不同意刘培根全部诉讼请求。
马国良在一审中反诉称：刘培根、马国良双方签第二份合同时，涉诉房屋的钥匙和锁都是由马国良控制的，2011年10月，马国良方无法经营，找刘培根协商不成，2011年10月23日，刘培根之女将涉诉房屋房门又加了一把锁。2011年11月，月坛派出所电话通知马国良，说刘培根在派出所报案，其说丢失了营业执照和卫生许可证。之后，马国良去涉诉房屋查看，发现马国良上的锁已经没有了，只看到刘培根自己加的锁。第二份合同签订之后，马国良依照约定向刘培根之女交纳了一季度的承包金1.2万元，但是此后由于政府整顿停业，马国良正常使用涉诉房屋仅1个月，其余两个月的承包金应当退还马国良。根据合同的约定，刘培根应该提供基本的经营条件，由于刘培根不具有相关有效证照，导致马国良被停业，所以刘培根属于违约，应当承担违约责任，向马国良支付违约金。刘培根还扣留了马国良的屋内物品，应该返还给马国良。本案双方法律关系系承包，非租赁。根据个体工商户条例的规定，经营者实际变更应予以变更，但刘培根没有办理相关手续，也没有办理卫生许可证。刘培根将公房承包盈利，应属合同无效，故马国良认为双方承包经营合同无效。由于马国良在第一份合同快结束时，对涉诉房屋进行了装修，所以，马国良方要求刘培根赔偿装修费。故请求法院判决：1、确认刘培根、马国良双方于2011年5月20日签订的《承包经营合同》无效；2、刘培根退还马国良收取的押金和承包金共计8000元；3、刘培根向马国良支付违约金2000元；4、刘培根向马国良返还扣留的经营用物品（详见清单）；5、刘培根赔偿马国良装修损失1万元；6、诉讼费由刘培根承担。
刘培根针对马国良的反诉答辩称：马国良从没有交付过1.2万元的第一季度租金，押金确实是上一年度留下来的。刘培根不同意支付违约金，合同约定违约金的条件是一方提前解除合同，刘培根未提前解除合同。刘培根没有给涉诉房屋加锁，两把锁都是马国良自己加的。刘培根于2011年11月24日将涉诉房屋的锁撬开，是因为办事处一直要求刘培根整改。刘培根撬锁时，有办事处陈科长、派出所民警康虎在场，还有另外四个证人。刘培根进屋之后，清点屋内物品，制作物品清单，四个证人在清单上签字，清点过程中上述人员均在场。之后办事处人员需要施工，刘培根未加锁。一星期之后，办事处人员告诉刘培根涉诉房屋已经施工完毕。12月份，刘培根将涉诉房屋上锁。刘培根在撬锁之前通知了马国良，但是马国良不出面，让其将屋内物品搬走，马国良拒绝。2012年3月24日，刘培根让搬家公司将涉诉房屋内所有物品搬到了刘培根承租房屋内。现刘培根不同意给付马国良装修费用，根据合同第11条约定，马国良要装修房屋需经刘培根同意，但马国良未经刘培根同意，就私自装修而且变更了房屋的主体结构，马国良构成违约。综上，不同意马国良全部反诉请求。
一审法院经审理查明：2011年5月20日，刘培根与马国良签订《承包经营合同》，发包方为刘培根（甲方），承包方为马国良（乙方），双方约定：”......第1条甲方承包给乙方的北京乐喜园主食厨房地址位于：北京市西城区三里河三区X排X号。......第2条承包期限：自2011年5月20日至2012年5月19日止。共壹年。......第3条承包金为每月人民币4000元......第4条承包金支付方式：按季支付，押金为壹个月承包金，（即付叁押壹）；乙方应自本合同签署即日支付甲方叁月承包金（壹万贰仟元人民币）及押金（四仟元人民币）；以后承包金支付应在交纳当月20日之前支付。......第7条甲方不参与乙方正常经营和纠纷。......第8条甲方将乐喜园主食厨房承包给乙方经营。乙方经营甲方承包之主食厨房所产生的各种费用经由乙方自行承担，甲方不承担各种费用（包括各种行政性费用）。第9条乙方应按时交纳承包款。逾期不交甲方有权收回乐喜园主食厨房，合同自动终止。......第11条承包期间，乙方未经甲方同意改变房屋的结构及用途，故意或过失造成租用房屋和设备的损毁，应负责恢复原状或赔偿经济损失。乙方如需要装修墙、安装窗和防盗门等，须事先征得甲方同意，......第13条如相关行政部门对所在区域进行整治，乙方承诺积极配合相关部门及甲方进行整治。......”
一审法院另查，2010年5月20日，刘培根、马国良双方曾经签订《承包经营合同》，合同期限为2010年5月20日至2011年5月19日，合同的主要内容与2011年5月20日签订的《承包经营合同》相同。一审庭审中，双方均认可2010年5月20日签订的《承包经营合同》已经履行完毕，双方无纠纷。
一审法院再查，北京市西城区三里河二区X排X号平房1间（总使用面积18平方米）系公有住宅，承租人为赖印和，赖印和与刘培根系夫妻关系。刘培根、马国良双方均认可上述《承包经营合同》载明的”北京市西城区三里河三区X排X号”房屋地址有误，涉诉房屋地址应为北京市西城区三里河二区X排X号。
一审庭审中，刘培根向法院提交八元菜馆现场照片等证据，用于证明马国良用涉诉房屋进行经营，但是马国良私自更改了经营的名称和范围，马国良实际经营超出了主食制作的范围，属于非法经营。马国良认可其承包一个月后即用八元菜馆的名义开餐馆。
另外，马国良向法院提交落款人为北京市西城区月坛三里河二区X排环境综合整治办公室，落款日期为2011年8月10日的公告一张，主要内容为：凡在该地区违法建设中无照生产经营的，请于2011年8月17日前自行腾退。原、马国良均认可，由于相关部门张贴上述公告要求整治涉诉房屋所在区域，马国良于2011年8月10日开始停止营业。马国良认可停业后，其两个徒弟居住在涉诉房屋内直到2011年10月底才离开。刘培根、马国良双方均认可第一份承包经营合同到期后，马国良交纳的4000元押金，由刘培根保存，并未退还给马国良。
刘培根陈述其为配合有关部门整治工作，于2011年11月24日，撬锁进入涉诉房屋，清点屋内物品并制作了物品清单，同时对上述过程进行了同步视频录像。马国良称刘培根撬锁进入房屋前未通知马国良，刘培根进屋时马国良不知情也不在场。此外，刘培根陈述由于马国良拒不领走自己存放在涉诉房屋内的物品，刘培根于2012年3月24日将涉诉房屋内保存的马国良物品搬至刘培根承租的另处房屋内。一审庭审中刘培根提交其向案外人尤瑞波交纳租金的收条若干，月租金为1600元。2013年5月28日，刘培根将上述屋内物品运至马国良处，双方进行物品交接并制作清单。马国良主张其存放在涉诉房屋内的物品除了交接的物品外，尚缺电视机一台、烧热水的大锅一台、放置单据的小包一个、卫生许可证副证。
法院就涉诉房屋停业整治原因等事实向西城区三里河二区居委会及西城区月坛街道办事处进行了核查，两单位称整治范围为涉诉房屋所在片区，但是均未告知涉诉房屋停业整治的具体原因，也未提供要求涉诉房屋停业而出具的具体书面材料。
一审法院判决认定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案双方主要争议点为：刘培根的诉讼主体资格、双方合同的性质及效力、马国良是否给付了刘培根第一季度承包金的事实、马国良停业原因、刘培根撬锁进屋行为的评价、刘培根搬动及保存马国良物品行为的性质等。
关于刘培根的诉讼主体资格。刘培根、马国良双方自愿签订合同，刘培根作为合同一方有权依照合同要求马国良履行合同义务。刘培根与公房承租人赖印和系夫妻关系，马国良未举证证明刘培根无权使用涉诉房屋，故马国良关于刘培根不具备诉讼主体资格的主张，于法无据，法院不予采纳。
关于双方合同的性质及效力。双方签订合同的名称为承包经营合同，而合同的主要内容为刘培根将其已经办理了个体工商户证照的主食厨房承包给马国良经营，马国良自负盈亏，刘培根收取固定数额的承包金，故从名称和内容上看，双方合同性质应系承包经营合同，故刘培根称合同为房屋租赁合同的主张，于法无据，法院不予采纳；马国良主张根据个体工商户条例的规定，实际经营者变更应予以变更登记，但刘培根没有办理相关手续，也没有办理卫生许可证，且刘培根将公房承包盈利，故主张合同无效，法院认为马国良所称的相关规定属于管理性强制性规定，并非效力性强制性规定，未办理变更登记等并不必然导致合同无效。涉诉房屋系刘培根之夫承租的公房，马国良并未向法院举证证明刘培根的发包行为损害了国家、社会、集体或者第三人的利益，故马国良主张合同因此无效，没有事实和法律依据，法院不予采纳。
关于马国良是否给付了刘培根第一季度承包金的事实。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。依约支付承包金系马国良的主要合同义务，马国良称其已经支付刘培根第一季度承包金1.2万元，但是未向法院提供充分证据予以证明，且刘培根对此予以否认，故法院对马国良已经支付1.2万元承包金的事实主张不予采纳，马国良关于返还承包金的诉讼请求法院不予支持。刘培根承认其未退还马国良押金4000元，故马国良关于返还押金的诉讼请求，于法有据，法院予以支持。
关于马国良停业原因。由于相关部门对涉诉房屋所在区域进行环境综合整治，贴出公告要求区域内经营房屋进行整改，要求”凡在该地区违法建设中无照生产经营的，自行腾退”，但是并未指明涉诉房屋需要停业整顿的具体原因，故就停业的原因，应当由双方各自负责举证。刘培根、马国良双方均认可停业系因相关部门进行整治工作造成，马国良主张停业整治的原因系刘培根没有按时办理卫生许可证，但是未向法院提供充分证据予以证明；刘培根主张停业整治的原因系马国良擅自改变名称及超出主食厨房范围经营，并向法院提供八元菜馆照片予以证明，马国良也承认其更改了经营名称，故法院对于马国良关于停业原因的事实主张不予认可。马国良停业后，其徒弟仍然居住在涉诉房屋内，且其物品仍然存放在涉诉房屋内，故刘培根主张房屋使用费的诉讼请求于法有据，法院予以支持，但是因为马国良已经实际停业，故使用费数额应低于承包金数额，具体数额法院酌定为每月2000元。
关于刘培根撬锁进入房屋的行为评价。2011年11月24日刘培根撬锁进入涉诉房屋时，马国良并不在场，刘培根也未举证证明其征得马国良同意，故刘培根撬锁进屋存在一定过错，故对刘培根主张的其撬锁进屋之后期间内涉诉房屋使用费，法院不予支持。刘培根对撬锁进屋过程进行了录像并有多人在场作证，马国良称刘培根将其屋内若干物品取走，但是未向法院提供充分证据予以证明，故对其关于返还经营用品的诉讼请求，法院不予支持。
关于刘培根搬动及保存马国良物品行为的性质。当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。在马国良未取走其物品且刘培根需要配合相关部门对涉诉房屋进行整治的情况下，刘培根将涉诉房屋内马国良的物品搬至另一处房屋，且租金明显低于涉诉房屋承包金标准的行为，符合情理，但是刘培根未向法院提供充分证据证明其事先通知过马国良或征得马国良同意，具有一定过错。由于刘培根与马国良有承包经营合同关系，刘培根为马国良保存相关物品有法律上的依据，马国良关于刘培根保存其物品的行为系无因管理的主张，于法无据，法院不予采纳。刘培根要求马国良支付保存物品的房屋租金及物品运输费用的诉讼请求有事实和法律依据，法院予以支持，由于刘培根存在一定过错，故具体数额由法院酌定。
马国良主张其对房屋进行了装修，要求刘培根给付补偿金，但是马国良未向法院举证证明其装修房屋经过刘培根同意，而双方合同约定，马国良装修房屋应当经刘培根同意，故马国良关于装修损失补偿金的诉讼请求于法无据，法院不予支持。马国良称刘培根存在违约行为，但是未向法院提供充分证据予以证明，故马国良关于违约金的诉讼请求，法院不予支持。
当事人应当按照约定全面履行自己的义务。双方合同明确约定了承包金的支付方式及时间、逾期支付的违约责任，现马国良未按照合同约定向刘培根支付承包金，故刘培根要求马国良支付承包金的诉讼请求有事实和法律依据，法院予以支持。按照双方约定，马国良经营产生的各种费用，由马国良承担，故刘培根关于马国良应支付其经营期间发生的水费的主张，有法律依据，但是刘培根未向法院提供证据证明实际发生的水费数额，也未向法院证明存在其代缴水费的情况，故对其关于水费的诉讼请求，本案现不予处理。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条之规定，判决：一、判决生效之日起七日内，马国良支付刘培根二〇一一年五月二十日至二〇一一年八月九日期间的承包金一万零六百六十七元。二、判决生效之日起七日内，马国良支付刘培根二〇一一年八月十日至二〇一一年十一月二十三日期间的房屋使用费六千九百三十三元。三、判决生效之日起七日内，马国良支付刘培根二〇一二年三月二十四日至二〇一三年五月二十八日期间的存放马国良物品的房屋租金及运输费共计一万三千四百六十五元。四、判决生效之日起七日内，刘培根退还马国良押金四千元。五、驳回刘培根之其他诉讼请求。六、驳回马国良之其他反诉请求。如果刘培根、马国良未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
马国良不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。马国良的上诉理由是：
一、一审法院案件受理和审判程序违法。北京市西城区三里河二区平房X排X号是以刘培根之夫赖印和名义承租的公有居住用房。刘培根作为原告以房屋租赁合同纠纷为案由对马国良提起诉讼，其不是”与本案有直接利害关系的公民”，不符合《民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件，一审法院不应受理。二、一审判决认定的部分事实有误。首先，一审判决对马国良提交的所有证据无一认可和采纳，而对刘培根提交的全部证据包括明显的虚假录像材料和没有实际内容的空白文书等全面采纳，有失公平。并请求二审法院明辨查清。一审判决错误认定的事实主要包括：（一）双方争议的焦点是，刘培根向马国良主张租金，马国良反诉其应退还已收承包款（双方其他诉求都是由此衍生）。双方实际争议的是同一笔钱是否给付，只不过对同一笔钱的性质认识和所主张的权利不同，但所依据的”合同”文件和计算方法相同。一般情况下，主张债务已经履行的应当由履行一方举证。但本案中刘培根在马国良暂时离开涉诉房屋时，其家人将该房屋又加了一把锁，后又撬开餐馆后门并拿走马国良装有包括已按照合同于签约时付款的凭证及其他单据的手包，致使马国良无法提交刘培根之女书写的已收首期承包款的收条。被上诉人对加锁和撬门的事实其并不否认，但不承认拿走了马国良的手包。在马国良因此无法出示已付首期承包款书证的情况下，马国良提交了当时曾见到马国良付款情况的证人书面证言（因该证人早已离京证人还附上了身份证明）。一审法院不予理会和核实马国良提交的上述书面证言，依然强调应当由马国良承担已付承包款的举证责任并作出第一项判决，是在没有搞清有关刘培根加锁和撬门及承包金是否给付等关联事实的情况下做出的错误判决。（二）一审判决对饭馆停业的原因、双方损失和责任的事实认定不清。承包餐馆无法继续经营的主要原因是作为发包方的刘培根未办理《卫生许可证》续期手续，次要原因是部分经营场所属于综合整治中须拆除的违建。马国良承包经营的乐喜园是刘培根名下的个体餐馆，场地是涉诉房屋和接出的违建共约18平方米。违建属当时综治办整治范围。马国良向法庭提交的《卫生许可证》有效期截至于2010年11月23日，刘培根未按照《食品卫生许可证管理办法》在有效期满前办理续期手续，致使餐馆无法继续经营。尽管刘培根庭审中称”因马国良违法经营不能办理”，但是无法提供《卫生许可证》被因此注销的证据。因此一审判决在认定餐馆停业原因时称”马国良称刘培根未办理《卫生许可证》未提供充分证据”与实情不符。在《卫生许可证》未按时续期且未被注销、综治办公告和有关方面已向法院表明饭馆所在范围内违建属于整治对象等的事实非常明晰的情况下，一审判决仍对马国良关于饭馆无法继续经营的主张不予认可，但是又未明确合议庭所认可的原因。（三）对刘培根转移马国良在涉诉房屋中物品费用金额的认定证据不足，判决由马国良负担缺乏法律依据。第一，刘培根将涉诉房屋加锁后，马国良一直未能进入该房屋。在认定2012年3月24日将马国良的物品在未通知马国良的情况下转存至他处存在过错的同时，一审判决对转移存放有关费用的认可没有证据支持。刘培根主张由马国良负担运输费的证据是：用来证明2012年3月24日将马国良的物品运至郊区而发生运费单的只是”车组组长签字”栏写有一个人名而没有其他任何内容的兄弟搬家公司出车单（0006206）和另一单位出具的收据；用来证明2013年5月28日归还被转移物资运费情况的一份收据和两张起始地点相悖且金额不同的高速公路缴费单。由于对转移物品费用证据的真实性存疑且刘培根主张的往返运费金额相差较大且无正规发票，质证时马国良对这些单据的客观性、关联性和合法性均未认可，同时由于双方未提交税收证明马国良还对存放物品过高的租金提出质疑。刘培根对此都未能作出解释。但这些无法证明案件事实的单据却被错误的判决由马国良承担相关费用的根据。第二，刘培根提交的公有住宅租赁合同证明涉诉房屋为以其夫名义承租的公有住宅，并非经营用房。未提交与该房搭接部分属合法建筑的证明。同时涉诉房屋并非等同于包括证照设施等条件的饭馆。一审判决让马国良给付停业后至被加锁期间的房屋使用费每月2000元，远远超过刘培根之夫每月的公有住宅租金标准，也高于同期该地区同类私房的租金水平。一审判决由马国良应当向该公房承租人之妻支付高额使用费，并对违建搭接部分谋利合法化，没有法律依据且对马国良明显不公。对刘培根擅自将马国良在涉诉房屋内的物品转移至远郊，一审判决虽指出了刘培根有过错，但又以租金低于承包金为由认其是合理的。这种对刘培根过错行为不承担相应责任的处理结果，本质上是对违法行为的实际认可。三、一审判决适用法律不当，案件处理结果有失公正。（一）一审判决对原审原告诉讼主体资格的认可损害了马国良的合法权益。刘培根自始至终坚持并反复强调诉争的法律关系为房屋租赁关系，坚持自己为该租赁关系的出租人并与马国良方激烈辩论。在涉及诉讼主体情况下，一审判决将案件案由变更为合同纠纷，使在”房屋租赁合同纠纷”没有程序诉权的刘培根（原审原告）变更了”合同纠纷”具有起诉权的当事人，表面看起来符合”法院可以变更案由”的司法解释，但实际严重违反了《民事诉讼法》第一百一十九条关于原告主体条件的规定和司法公正原则，给马国良的合法权益造成了严重损害。（二）一审判决在认定承包金是否给付问题上，没有正确适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》确定举证责任和认定马国良方证据。马国良的装有已付承包金凭据的手包是刘培根在未告知马国良且无他人见证的情况下加锁和撬门而丢失的。刘培根的过错后果已经使得确认该案件情节不应简单适用该《规定》第五条规定。一审法院应当按照该《规定》第七条规定分配举证责任，并公正处理。（三）一审判决由马国良承担被告擅自转移涉诉房屋内存放物品发生的费用没有法律依据。因餐馆无法经营停业，马国良多次找刘培根协商解决，并请求街道司法所帮助调解（见司法所证明），但都被拒绝。刘培根一方面对马国良积极解决双方争议的努力避而不见，另一方面又在事先未通知的情况下，对涉诉房屋加锁和撬门，后又在未告知马国良的情况下再次将屋内的物品移至其自行租用的远郊房内，给纠纷的正常解决设置了新的障碍。一审法院认定刘培根两次未通知本人所采取的行为都有过错，认可房屋在刘培根控制下马国良无法进入，也认为其换锁后马国良不应当继续给付使用费，但是又判决其擅自将房内物品转移和存放他处的费用由马国良承担。按照这个逻辑，是不是如果刘培根更早地擅自把其撬门进入屋内的物品扔至她随意租用的地点，马国良就必须承担更多的费用？显然这样处理于法无据，于理不通。综上，请求二审法院撤销一审法院判决，依法改判并驳回刘培根的全部诉讼请求，一、二审案件受理费由刘培根承担。
在二审中刘培根答辩称：同意一审法院判决，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一审法院案件受理和审判程序合法，刘培根是法定和双方约定的当事人，马国良自愿与刘培根签订合同、对其身份也认可，马国良所说与事实不符，马国良应当承担相应费用，一审判决适用法律正确，案件处理结果公正。
二审审理期间，马国良提交了《个体工商户开业登记申请书》一份、同一排房其他个体工商户的房产证明、北京市西城区月坛街道司法所证明一份、卫生许可证副本，用以证明刘培根所办证照上的公章是假的，卫生许可证也是刘培根用假的卫生许可证骗取真的卫生许可证，且证明马国良与刘培根产生纠纷后2012年11月16日司法所主持调解时因刘培根拒绝调解而未能进行调解。此外，马国良还提交了证人肖×、张×的证人证言，用以证明在2011年10月下旬，涉诉房屋在马国良经营期间又在门上被加上了铁链锁，且涉诉房屋存在自建。刘培根不认可以上证据的真实性、关联性，认为刘培根的卫生许可证和经营许可证都是真的，这是国家行政部门主管的行政事项，只要没有被撤销，都是合法有效具有公信力，刘培根拒绝司法所调解的原因是当时刘培根身体不好，两位证人都是作伪证，刘培根没有给涉诉房屋加过锁，也不存在违建问题，房屋18平米的面积在赖印和公有住宅租赁合同上有明确记录。二审审理期间，刘培根提交了证人刘×的证人证言，证明在2011年11月24日在警察和街道办干部陪同下，刘培根等数人一起开锁进入涉案房屋内并清点物品，此后刘×还帮刘培根将物品拉还到马国良住处交接给马国良。马国良对证人证言的真实性没有异议，但认为刘培根在一审提交的清点物品录像真实性有问题，录像里的人穿着夏天短袖。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有当事人提交的承包经营合同、公有住宅租赁合同、结婚证、公告、搬运费收据、车辆通行费专用发票、搬家费收据、物品清单、照片、个体工商户营业执照、居委会证明、实物交割单、尤瑞波房租收条、《个体工商户开业登记申请书》一份、同一排房其他个体工商户的房产证明、北京市西城区月坛街道司法所证明一份、卫生许可证副本、证人肖×、张×的证人证言、刘×的证人证言等证据材料，及当事人陈述在案佐证。
本院认为：第一，关于上诉人马国良提出的刘培根诉讼主体问题，刘培根与马国良签订《承包经营合同》，根据合同的相对性，刘培根有权作为诉讼主体起诉，行使其合同权利和义务。一审法院在程序处理上并无不当，本院予以确认。
第二，关于上诉人马国良提出的合同效力问题，马国良主张涉诉房屋属于公有住宅，不能设立个体工商户，个体工商户不能签订本案中的《承包经营合同》，涉案合同应为无效合同。本院认为，本案中双方签订合同的名称为承包经营合同，合同的主要内容为刘培根将其已经办理了个体工商户证照的主食厨房承包给马国良经营，马国良自负盈亏，刘培根收取固定数额的承包金，故从名称和内容上看，双方合同性质应系承包经营合同，马国良上诉主张根据个体工商户条例的规定，实际经营者变更应予以变更登记，但刘培根没有办理相关手续，也没有办理卫生许可证，且刘培根将公房承包盈利，故主张合同无效，本院认为马国良所称的关于转借、出租营业执照的行为规定属于管理性强制性规定，并非效力性、强制性规定，未办理变更登记等并不必然导致合同无效。马国良主张刘培根所办证照办理过程中存在造假，这属于行政主管部门的行政管理事项，不属于本案审理范围。涉诉房屋系刘培根之夫承租的公房，马国良并未向本院举证证明刘培根的发包行为损害了国家、社会、集体或者第三人的利益，本案的合同不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条的关于合同无效情形的规定，故马国良上诉仍主张合同因此无效，没有事实和法律依据，本院不予采纳。
第三，关于马国良上诉认为不应由马国良支付房屋使用费及房屋租金及运输费的上诉理由，本院认为，根据现有证据，在相关行政部门贴出公告要求”凡在该地区违法建设中无照经营的，自行腾退”后，马国良认可停业后其两学徒在涉诉房屋内居住直到2011年10月底才离开。因此，对期间的房屋使用费，马国良应当支付。马国良没有提供证据证明在知悉整治公告后主动配合腾走物品、离开涉诉房屋，因此，刘培根在2013年3月24日将马国良物品腾走搬至承租的另处房屋，马国良应该对房屋租金及运输费予以负担。虽然刘培根提交的租金证明及运输费证明仅为财务收据或房主的收条、非正规发票。但结合费用产生的具体对象和合同单据，搬家收据上业已盖有搬家公司的财务专用章，一审法院对两项证据予以确认并无不妥。
第四，关于马国良上诉认为的2011年5月20日起的三个月承包金已经给付的上诉理由，法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。马国良作为合同有履行义务的一方，应当对该支付承包金的履行行为承担举证责任。虽然合同的租金条款约定”乙方应自本合同签署即日支付甲方叁月承包金（壹万贰仟元人民币）及押金（四仟元人民币）”，但双方对是否履行发生争议，马国良现无法提交其他付款凭证等证明其已经付款的证据，因此依据不足，对该项上诉理由，本院不予支持。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费627元，由刘培根负担295元（已交纳），马国良负担330元（于本判决生效后七日内交至一审法院）；案件反诉受理费150元，由刘培根负担30元（于本判决生效后七日内交至一审法院），马国良负担120元（于本判决生效后七日内交至一审法院）；
二审案件受理费577元，由马国良负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 程慧平
代理审判员 王国才
代理审判员 吴 京
二〇一四年八月二十八日
书 记 员 朱 迪