湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘12民终274号
上诉人(原审被告)杨连辉（又名冯云辉），农民。
委托代理人李连清，桃源县准绳法律服务所法律工作者，执业证号31808011102488。
被上诉人（原审原告）陈国保，农民。
委托代理人田宇虹，湖南天宇律师事务所律师，执业证号14312201511178598。
被上诉人（原审被告）张金皆，农民。
委托代理人周福星，沅陵县光明法律服务所法律工作者，执业证号31813021104511。
被上诉人（原审被告）唐明芳，农民。
委托代理人李凌，沅陵县光明法律服务所法律工作者，执业证号31813021104525。
上诉人杨连辉因与被上诉人陈国保、张金皆、唐明芳提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省沅陵县人民法院（2015）沅民一初字第888号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月10日受理后，依法组成合议庭，于2016年5月20日公开开庭进行了审理。上诉人杨连辉及其代理人李连清、被上诉人陈国保及其委托代理人田宇虹、被上诉人张金皆及其委托代人周福星、被上诉人唐明芳及其委托代理人李凌均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年下半年，张金皆将二层砖混结构的住房以单包的形式发包给杨连辉承建，双方约定，张金皆自行提供建筑材料，以200元/平方米给杨连辉支付报酬，杨连辉自带施工设备，组织施工。杨连辉揽下工程后，将木工活交由唐明芳负责完成，双方约定，由唐明芳带工领工负责木工活，按45元/平方米计付木工报酬，木工由唐明芳招集。唐明芳按杨连辉的授意邀约陈国保、屈吉华、唐光松、屈吉国等5人从事木工活。所有木工包括唐明芳同工同酬，按劳分配，按工作日平均分配木工报酬，最后结算木工报酬240元/天。2014年12月24日上午，陈国保由于自我保护意识不强，疏忽大意在工作时不慎坠地受伤。陈国保受伤后，张金皆、杨连辉、唐明芳立即将其送往常德市第一人民医院抢救治疗。诊断为T5－6椎体压缩性骨折，双侧多发性肋骨骨折，右侧锁骨骨折，左足第1跖骨及近节趾骨骨折，左侧腓骨骨折，左眼眶骨折，行T5－6椎体压缩性骨折内固定术，2015年2月9日出院，住院治疗47天。共花治疗费用90265.92元。陈国保住院期间由其妻傅小花护理。陈国保的损伤经常德市广德司法鉴定中心鉴定为T5－6椎体压缩性骨折构成八级伤残，其他多处骨折构成九级伤残，出院后需全休3个月，后期治疗费预计为10000元。陈国保住院期间，张金皆、杨连辉、唐明芳分别支付医疗费30000元。
陈国保夫妻于1997年离开农村，来到沅陵县从事服装加工经营活动。陈国保兄妹四人共同供养的亲属燕桂香（女，1948年12月30日出生），陈国保花交通费1150元、鉴定费1200元。
原审法院认为：本案的争执焦点为：1、陈国保与张金皆、杨连辉、唐明芳之间、张金皆、杨连辉、唐明芳之间的民事法律关系；2、陈国保经济损失中残疾赔偿金的计算标准；3、法条的适用，是适用侵权责任法第三十五条还是人损司法解释第十一条。
农村居民自建二层以下低层房屋，对施工人没有资质要求。故张金皆将二层砖混结构住房单包给杨连辉施工，在选任施工人上没有过错。张金皆按约自行提供建筑材料，支付杨连辉报酬；杨连辉按约自带施工工具组织施工，按期交付房�，双方之间设立了承揽合同关系。杨连辉在施工过程中，将木工活交由唐明芳负责组织木工来完成，并约定由唐明芳带工领工按工作量给付木工报酬。唐明芳按杨连辉的授意便邀约陈国保等5人从事木工活。唐明芳与所有木工约定同工同酬，所得报酬按劳动日平均分配。从以上事实可知从事木工活的所有木工均给杨连辉提供劳务，与其形成雇佣关系，唐明芳与其他木工之间不存在雇佣关系。故陈国保在工作中自身遭受损害，唐明芳不应承担民事赔偿责任，张金皆作为发包人，在选任承揽人上不存在过错，对陈国保的损害不应承担连带赔偿责任。本案的赔偿义务人只有杨连辉。
陈国保虽系农村居民，但几十年前已离开农村，一直在城镇从事个体经营活动，主要经济收入来自城镇，其要求参照城镇居民赔偿标准支付伤残赔偿金的理由成立，该院予以支持。残疾赔偿金为26570元×20年×32%＝170048元。陈国保在法律适用中主张适用最高人民法院关于人身损害赔偿案件的司法解释第十一条，要求张金皆、杨连辉、唐明芳按无过错责任原则承担其全部经济损失，张金皆、杨连辉、唐明芳主张适用侵权责任法第三十五条的规定，按过错责任原则划分双方当事人的责任，按过错大小承担相应的责任。陈国保给杨连辉提供有偿劳务，自身遭受损害，侵权责任法、人损司法解释均有明确规定，但两法的规定有冲突。人损司法解释中规定适用无过错责任原则，侵权责任法中规定适用过错责任原则。在雇佣活动中，雇主应为雇员的损害负责，雇员也应注意自身安全，避免不应发生的伤害，如一味地把损害责任往雇主身上推，肯定会对雇主不公。侵权责任法颁布实施在后，应适用侵权责任的规定，按双方过错来承担相应的责任。陈国保在工作中忽视自身安全，疏忽大意，对自身损害存在重大过失，杨连辉安全保护措施不力，亦存在过错。依据双方的过错程度，该院酌定杨连辉承担60%的责任，陈国保自行承担40%的责任。张金皆、唐明芳诉前分别已支付给原告陈国保医疗费30000元，在庭审中均表示放弃不要求返还，加之杨连辉亦在诉前已支付陈国保赔偿金30000元，应视为陈国保已获得赔偿90000元，该款应抵扣陈国保应获得的赔偿总额。
陈国保主张的营养费1830元、被扶养人生活费10559.2元、鉴定费1200元，以上费用张金皆、杨连辉、唐明芳均无异议，该院予以确认。陈国保主张的治疗费90265.92元、其中2060元没有正规票据张金皆、杨连辉、唐明芳有异议，但陈国保作出了合理说明，该院予以确认。误工费陈国保主张21519元，张金皆、杨连辉、唐明芳有异议，该院认为陈国保的误工费应按其实际�工损失计算为23760元，故陈国保主张合理，该院予以确认。护理费陈国保主张8693元，张金皆、杨连辉、唐明芳有异议，该院认为陈国保住院期间需1人陪护，陪护人员为其妻子傅小花，傅小花从事个体经营，原告主张的日误工费基数无误，但天数有误，应为47天，金额应为6721元。住院伙食补助费陈国保主张支付2人有误，只能支付陈国保1人，金额为1830元。陈国保主张交通费1150元，张金皆、杨连辉、唐明芳均有异议，陈国保进行了合理说明，该院予以确认。陈国保主张后期治疗费10000元，张金皆、杨连辉、唐明芳均有异议，认为后期治疗费用尚未发生，待实际发生后另行赔偿，该院认为张金皆、杨连辉、唐明芳辩解理由成立，后期治疗费用暂不确定，待实际发生后，陈国保可另行主张。综上陈国保的经济损失为305123元，陈国保自行承担122049元，杨连辉承担183074.12元，�除陈国保已获的赔偿款90000元，还应支付93074.12元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款，第十九条，第二十条，第二十一条、第二十二条，第二十三条，第二十四条，第二十五条，第二十八条之规定，判决：一、杨连辉赔偿陈国保医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金等各项经济损失93074.12元整，限判决生效后10日内付清；二、驳回陈国保要求张金皆、唐明芳赔偿其经济损失的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延行期间的债务利息。案件受理费2000元，减半收取1000元，其中陈国保负担600元，杨连辉负担400元。
宣判后，上诉人杨连辉上诉称：1、原审认定事实错误。认定上诉人与被上诉人张金皆是承揽关系错误。上诉人为被上诉人张金皆建房，口头约定包工不包料，工资按建筑面积每平方米200元计算，张金皆除了提供全部建材外，还购买了一台搅拌机（房屋建成后该台搅拌机折价给上诉人），提供了灰桶、脚手架木，梯子、铁丝等工具，很显然这属于房屋修建承包合同关系，而不是承揽合同关系。认定上诉人与被上诉人唐明芳是雇佣关系错误。上诉人与被上诉人唐明芳按照分包约定，各自组织泥工、木工施工，各司其职，包括安全在内各负其责，因此上诉人与被上诉人唐明芳并非雇佣关系而是分包关系。认定上诉人与被上诉人陈国保属雇佣关系错误。被上诉人陈国保作为一审原告，在诉状中已明确阐明，他是受唐明芳雇请的，在庭审中他反复强调，不认识上诉人，他是每天200元的工资标准从被上诉人唐明芳手中领取报酬，且无证据证明陈国保是上诉人授意被上诉人唐明芳雇请的。2、适用法律不当。被上诉人陈国保是沅陵县五强溪镇夸父山村周家背的农民，在周家背有住宅、田地、山林，农忙干农活，农闲干木工，偶尔帮其妻在镇上开的裁缝铺裁衣服，虽然在镇上购有住房，但不能视为居民户口。根据最高法2011年法办（2011）442号会议纪要的规定，对被上诉人陈国保不应适用城镇居民标准作为赔偿标准。请求：1、依法改判；2、一审诉讼费，二审上诉费由被上诉人承担。
被上诉人陈国保辩称：1、一审判决认定事实错误，张金皆与杨连辉之间系房屋修建承包合同关系，唐明芳与陈国保之间系雇佣关系，张金皆将房屋修建发包给没有资质的包工头杨连辉，杨连辉将木工转包给没有资质的包工头唐明芳，三人就提供劳务的陈国保所遭受的人身损害应承担连�赔偿责任。2、一审法院认定按照城镇标准计算伤残赔偿金适用法律恰当，对上诉人主张的按照农村标准计算伤残赔偿金的请求应予驳回。3、一审法院认定陈国保自行承担40﹪的责任没有理由。4一审法院判决将陈国保已获得的90000元赔偿抵扣应获得赔偿总额存在错误。
被上诉人张金皆辩称：1、杨连辉的上诉，纯属歪曲事实，一审法院认定杨连辉与张金皆是承揽建筑合同关系正确；2、杨连辉利用张金皆的年老心慈，多拿张金皆应付工程款约30000元，工程至今没有完工；3、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。
被上诉人唐明芳辩称：1、一审法院认定上诉人杨连辉与被上诉人张金皆是承揽关系完全正确；2、一审法院认定上诉人杨连辉与被上诉人唐明芳、陈国保是雇佣关系完全正确；3、一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上�人的上诉请求，维持原判。
本院在审理中，上诉人杨连辉向本院提交如下证据：
1、证人杨某、邓某的当庭陈述，拟证明在修建张金皆的房屋过程中，杨连辉与其他泥工同工同酬的事实；
2、谢大副的证人证言原件（附驾驶证复印件1张）1份，拟证明谢大副从桃园县城运来搅拌机，由张金皆支付的运费及搅拌机货款的事实；
被上诉人陈国保、张金皆、唐明芳未提交证据。
根据庭审举证、质证，结合当事人在庭审中的陈述，本院对上述证据作如下认证：1、2号证据不是一审庭审结束后新发现的证据，也并非当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据，故上述证据在本案中并非“新的证据”。1号证据证人杨某的陈述前后相互矛盾，证人邓某的陈述系个人凭习惯推测，本院不予采信。2号证据，结合上诉人杨连辉在上诉状中的陈述，本院予以采信，该证据证实了张金皆根据杨连辉的选择、指定购买搅拌机一台，并在房屋建成后折价给杨连辉的事实。
经审理查明，2014年下半年，张金皆作为发包人将自家二层砖混结构的住房以单包的形式发包给杨连辉承建，双方约定，张金皆自行提供建筑材料，以200元/平方米给杨连辉支付报酬，杨连辉自带施工设备，组织施工。杨连辉揽下工程后，将木工活分包给唐明芳，双方约定，由唐明芳带工领工负责木工活，按45元/平方米计付木工报酬，木工由唐明芳招集。唐明芳雇请陈国保、屈吉华、唐光松、屈吉国等5人从事木工活。在施工场地没有安全网等其他防坠落设施。本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：本案�审双方争议焦点为：1、陈国保、张金皆、杨连辉、唐明芳之间的民事法律关系；2、原审认定的陈国保因本次事故造成损失中残疾赔偿金的计算标准是否正确。
关于争议焦点一，张金皆将自家二层砖混结构住房单包给杨连辉施工，双方约定，张金皆自行提供建筑材料，以200元/平方米给杨连辉支付报酬，杨连辉按约自带施工工具组织施工，按期交付房屋，双方之间形成了以张金皆为发包人，以杨连辉为承包人的建设工程承包合同关系。杨连辉承包下房屋修建工程后，将木工活分包给唐明芳，双方约定，由唐明芳带工领工负责木工活，按45元/平方米计付木工报酬，木工由唐明芳招集，形成了以杨连辉为分包人，唐明芳为木工承包人的建设工程分包合同关系。唐明芳雇请陈国保做木工，工资按日计付，形成了以唐明芳为雇主、陈国保为雇员的雇佣关系。本案杨�辉承包了张金皆的房屋修建工程，又将工程中的木工分包给唐明芳，故张金皆、杨连辉、唐明芳均有提供安全施工条件、确保施工安全的义务，但在施工场地发包人、分包人、承包人并没有提供基本的安全防护设施。陈国保在从事木工活动中不慎坠地受伤，张金皆、杨连辉、唐明芳均应承担相应的赔偿责任。陈国保作为具有完全民事行为能力成年人且从事木工多年，应当具有安全意识和自我保护能力，因未能尽到安全施工的注意义务而受伤，自身存在一定的过错，应自负一定的责任。一审法院结合实际情况酌定陈国保自负40%的责任处理恰当，且陈国保并未上诉应视为对责任分配的认可，故本院予以确认。作为发包人的张金皆将工程发包给杨连辉时，未对杨连辉是否具有安全施工条件及安全作业能力进行认真审核，故在选任上具有一定的过错。杨连辉将木工活分包给唐明芳时，不但没有对唐明芳是否具有安全施工条件及安全作业能力进行认真审核，而且作为承包人未在施工场地设置基本安全防护设施，对事故的发生存有过错。唐明芳雇请木工时未对陈国保是否具有从事木工的资质进行审核，在实际施工中也没有准备基本安全防护措施，同样对事故的发生存有过错。根据各方在本起事故中的过错程度，本院酌情认定张金皆承担10%的责任，唐明芳承担20%的责任，杨连辉承担30%的责任。
关于争议焦点二，陈国保虽系农村居民，但受伤前已在城镇从事个体经营活动多年主要经济收入来自城镇，且在城镇拥有合法产权的房屋，故一审法院以城镇居民赔偿标准计算伤残赔偿金是正确的。
对于一审认定陈国保的经济损失为305123元，本院予以确认。陈国保自行承担305123元×40%=122049.2元，杨连辉承担305123×30%=91536.9元，张金皆承担305123×10%=30512.3元，唐明芳承担305123元×20%=61024.6元。杨连辉、张金皆、唐明芳在陈国保住院期间，已分别向陈国保支付的医疗费30000元理应予以抵扣。综上所述，上诉人杨连辉的上诉请求部分成立，本院予以支持。原审判决部分事实认定不清，处理不妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销湖南省沅陵县人民法院（2015）沅民一初字第888号民事判决；
二、杨连辉于本判决生效后十日内赔偿陈国保因发生事故造成的医疗费、护理费、交通费、营养费�住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费共计91536.9元整（含已付30000元）；
三、张金皆于本判决生效后十日内赔偿陈国保因发生事故造成的医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费共计30512.3元整（含已付30000元）；
四、唐明芳于本判决生效后十日内赔偿陈国保因发生事故造成的医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活共计61024.6元整（含已付30000元）。
五、驳回陈国保的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延行期间的债务利息。
一审案件受理费2526元，由杨连辉负担758元，陈国保负担1010元，张金皆负担253元，唐明芳负担505元。二审案件受理费2136元，由杨连辉负担1388元，张金皆负担249元，唐明芳负担499元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张义泰
代理审判员 黄渊发
代理审判员 刘礼川
二〇一六年五月二十日
代理书记员 王亚蔓
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审�或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《中华人民共和国民法通则》
第一百三十一条受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。