山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁08民终1752号
上诉人（原审被告）杭州萧宏建设集团有限公司，住所地：杭州市滨江区长河街道滨盛路1777号，组织机构代码：253934178。
法定代表人俞先富，董事长。
委托代理人（特别授权）叶永祥，浙江六和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）山东启鸿经贸有限公司，住所地：济宁市任城区红星东路路北，组织机构代码：754483299。
法定代表人唐珊，董事长。
委托代理人（特别授权）高庆军，山东文思达律师事务所律师。
原审被告杭州萧宏建设集团有限公司济宁分公司（现已注销）。
上诉人杭州萧宏建设集团有限公司因企业借贷纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2014）任民初字第1353号民事判决，向本院提起上诉本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年3月19日，被告萧宏公司承接了济宁市森泰御城二期5、6、7、8号楼工程的施工工程，并与济宁金茂房地产开发有限公司、济宁森泰房地产开发有限公司签订建设工程施工合同。2011年4月8日，被告萧宏公司将上述全部工程内部承包给吴伟施工。被告萧宏济宁分公司设立于2010年8月3日，负责人为沈国平，经营范围为承揽本公司业务，未在公安机关备案使用印章。吴伟在工程实际施工过程中，以萧宏济宁分公司的名义对外签订与工程相关的施工合同、借款合同。2013年6月6日，吴伟以被告萧宏济宁分公司的名义向原告借款人民币100万元，出具借条并加盖了‘杭州萧宏建设集团有限公司济宁分公司’字样的印章。借条载明：‘借条兹有吴伟借到济宁市启鸿经贸有限公司现金壹佰万元整（1000000元），借款期限三个月，于2013年9月5日前归还。借款人（加盖了\'杭州萧宏建设集团有限公司济宁分公司\'字样的印章）；吴伟2013年6月6日。身份证号32022319640726767x152××××8396’。同日原告以电子转账的方式转给吴伟100万元。借款到期后，被告未能偿还，原告要求被偿还借款本息。另查明，被告萧宏公司法定代表人俞先富以吴伟涉嫌犯罪向公安机关报案，杭州市公安局滨江区分局于2014年3月19日以吴伟伪造公司、企业印章予以立案。
原审法院认为：本案双方争议的焦点为：1、吴伟以被告萧宏济宁分公司的名义向原告借款是否合法有效，对两被告是否产生法律效力；2、原告是否将借款实际交付被告使用。关于第一个争议焦点，本院认为，被告萧宏公司在承接济宁市森泰御城二期5、6、7、8号楼工程的施工工程后，将工程内部承包给吴伟施工。吴伟在工程实际施工过程中，以被告萧宏济宁分公司的名义向原告借款，两被告否认借款合同中印章的真实性，但其未能提供萧宏济宁分公司在相关部门备案的印章加以比对，且借款合同中的印章在工程施工过程中亦有多次使用，故其主张借款合同中萧宏济宁分公司印章是伪造的主张不能成立。被告提供的杭州市公安局滨江区分局的立案告知书至今未能证明吴伟使用的分公司印章为伪造印章，该证据不影响本案定性。依据《中华人民共和国合同法》第49条的规定，吴伟的行为构成表见代理，对原告及被告萧宏济宁分公司产生法律效力。因被告萧宏济宁分公司不具备法人资格，故该合同责任应由被告萧宏公司承担。关于第二个争议焦点，依据原告的陈述，被告于2013年6月6日向原告借款，并由萧宏济宁分公司出具借条，原告提供了借款转款凭证，确认了被告向原告借款100万元的事实，能够证明原告确已将借款交付被告萧宏济宁分公司使用。原告主张利息，不违反法律规定，本院予以支持。借款利息可按同期同类银行贷款利率本金100万元自2013年9月5日起计算至本判决生效后履行期限届满之日.综上，原告要求被告萧宏公司偿还借款本金及相应利息，理由正当，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百零六条、第二百零七条的规定，判决：被告杭州萧宏建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告济宁市启鸿经贸有限公司借款本金100万元及利息，并支付至本判决生效后履行期限届满之日止的利息按同期同类银行贷款利率本金100万元自2013年9月5日起计算至本判决生效后履行期限届满之日.如果被告未按本判决指定的期间履行给付原告以上金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25024元、诉讼保全费5000元由被告杭州萧宏建设集团有限公司承担。
上诉人杭州萧宏建设集团有限公司不服原审判决，上诉称：第一、原审判决认为吴伟向被上诉人借款的行为构成表见代理，认定事实和适用法律错误。一、吴伟对外借款不属于职务行为。依照《民法通则》第四十三条的规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。根据吴伟与上诉人签订的《内部承包协议》约定，吴伟系济宁森泰御城二期5、6、7、8#住宅楼工程的内部承包人，可以从事与其职务相适应的企业经营活动，包括施工过程中的生产资料、机械、人员安排，并对工程质量、生产安全等进行监督管理，由此引起的法律后果可以由上诉人承担。但民间借贷行为本身是一种融资行为，并非是设置分公司及项目部的初衷和目的所在，吴伟的职务范畴并未包涵对外借款的权利，故吴伟的行为不能认定为职务行为。二、吴伟的借款行为不属于有权代理行为。通常情况下，项目部应根据工程进度从公司领取建设款项，解决工程建设资金问题。遇特殊情况需向他人借款的，也应当有公司的明确授权，且款项应进入公司财务，在公司监督下统一使用，否则公司的财务制度便形同虚设。《内部承包协议》约定“未经甲方授权，不得以甲方名义(包含甲方子公司及分支机构)与第三人进行业务洽谈、购买施工材料、借款等经济活动，如确实需要，则由乙方提出书面申请，取得甲方授权，接受甲方的监管。未经甲方委托，与第三人进行的经济活动均为乙方的个人行为，而非职务行为，由此引起的一切责任由乙方个人承担”,可见取得书面授权对外发生民事关系，也是吴伟负有的合同义务。吴伟的借款行为未经上诉人和杭州萧宏建设集团有限公司济宁分公司（下称“济宁分公司”）授权，上诉人对借款数量、利息高低、还款时间等均无决定权，款项也未进入上诉人或者济宁分公司账户，目前也无证据表明借款已实际全部用于案涉工程。从本案实际来看，本案施工项目的大部分材料是建设单位甲供的，吴伟需要支付的仅为人工工资，金额不会太大，无须大额举债。三、吴伟的借款行为也不构成表见代理。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第四条的规定，表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人具有代理权。而在本案中：1、吴伟的行为在客观上并不具有代理权的表象。（1）从上诉人的举证来看，济宁分公司工商登记材料中备案的印章为上诉人刻制交给济宁分公司使用的不带序列号的印章，与吴伟使用的带序列号的印章明显不符，原审判决认为“两被告否认借款合同中印章的真实性，但其未能提供萧宏济宁分公司在相关部门备案中的印章加以比对”，但事实上，上诉人提交的证据3即济宁分公司的工商年检材料，足以证明济宁分公司真实的印章不带序列号。可见吴伟使用的印章属于其伪造，因而该印章失去了作为吴伟具有代理权表象的基础。原审判决认为吴伟使用的带有序列号的印章在施工过程中多次使用，故上诉人主张该印章是伪造的主张不能成立。上诉人认为，吴伟在施工过程中与孙建有订立的施工合同中使用了带有序列号的印章，只能说明吴伟多处使用了其伪造的印章，而不能说明这一印章的真实性、合法性及具有表象性。且这一施工合同是被上诉人在诉讼过程中取得的，不能作为当时吴伟借款时是否具有代理权表象的证据来审查和判断。（2）吴伟为济宁森泰御城二期5、6、7、8#住宅楼工程的内部承包人的事实，也不能作为吴伟具有代理权的表象。根据吴伟与上诉人签订的《内部承包协议》约定，吴伟系济宁森泰御城二期5、6、7、8#住宅楼工程的内部承包人，可以从事与其职务相适应的企业经营活动，包括施工过程中的生产资料、机械、人员安排，并对工程质量、生产安全等进行监督管理，由此引起的法律后果可以由上诉人承担。但民间借贷行为本身是一种融资行为，并非是设置分公司及项目部的初衷和目的所在，吴伟的职务范畴并未包涵对外借款的权利，故不能因为吴伟系实际施工人而认为吴伟具有代理权的表象。被上诉人在一审庭审过程中明确表示，其在出借款项前即看到了其作为证据三提交的《内部承包协议》，而该协议明确对外债务均由吴伟个人承担。因而被上诉人是基于对吴伟的依赖而与其发生借贷关系的。2、被上诉人不能证明其善意且无过失地相信吴伟具有代理权。（1）被上诉人在出借大笔借款时理应尽到谨慎的注意义务，了解出借对象及其代理人的权限范围，而被上诉人在出借款项之时，没有了解出借对象济宁分公司的工商登记及印章真实性情况，也没有与济宁分公司的负责人沈国平进行联系，未获得吴伟身份及代理权限的任何证明，也未向上诉人了解情况。（2）被上诉人向吴伟支付所谓的出借给济宁分公司的“借款”,具有明显过错。被上诉人与吴伟订立的《借条》中，并没有指定被上诉人将款项汇入吴伟账户。被上诉人如果与济宁分公司发生借款关系，理应将款项汇付给济宁分公司。根据被上诉人在起诉状及庭审中的陈述，被上诉人对于款项应当汇入单位的法理是清楚的，所以被上诉人第一笔即打入上诉人，但为什么被上诉人以后的款项没有打入济宁分公司或者上诉人呢？正是由于被上诉人没有将所谓的借款打入济宁分公司账户，致使上诉人管理失控，造成了风险积聚。（3）从交易过程来看，借款的洽谈、支付、利息的结算、款项的催讨，被上诉人均是与吴伟发生关系，而没有与济宁分公司负责人沈国平或者上诉人进行联系，致使上诉人无从知悉和管控。（4）从借条、借据的形成来看，吴伟在同一时间向被上诉人及其他多个当事人出具了相同格式及内容的借款合同、借据。说明这些材料并不是原始的、真实的借款凭证，而是在出现借款风险后为转移责任人而由吴伟与被上诉人串通伪造的证据，目的在于将借款风险转嫁到上诉人之上。综上，吴伟的行为不符合表见代理的构成要件。原审判决认定吴伟的行为构成表见代理，有悖于事实和法律。第二、原审判决认定本案借款关系存在于上诉人、济宁分公司与被上诉人之间，且实际已经交付，认定事实和适用法律也属错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中：一、《借条》、《借据》上济宁分公司的印章并非济宁分公司的真实印章，因而这些合同的订立并非济宁分公司的真实意思表示。二、被上诉人没有向济宁分公司或者上诉人汇付借款的事实。三、吴伟无权代表济宁分公司或者上诉人收取借款，被上诉人向吴伟个人支付的款项，系被上诉人与吴伟个人之间的借款关系。第三、原审判决违反法定程序。1、在原审审理过程中，上诉人对于吴伟使用的济宁分公司的印章与济宁分公司工商备案的印章等印章是否一致申请鉴定，原审法院对此申请未置可否而迳行作出判决，违反了法定程序。2、本案民间借贷的基本案件事实必须以杭州市公安局滨江分局侦察的吴伟涉嫌伪造公司、企业印章罪案件的审理结果为依据,而该刑事案件尚未审结的,原审法院应当裁定中止诉讼，原审法院迳行作出判决，违反了法定程序。3、济宁分公司已经注销，而原审判决仍然将济宁分公司作为被告作出判决，错列了当事人，程序违法。综上所述，本案上诉人、济宁分公司与被上诉人之间不存在借款关系；同时吴伟的行为既不是职务行为，也未构成有权代理行为或表见代理行为，案涉款项不应当由上诉人承担。原审判决认定事实不清、证据不足，且违反法定程序。为此，特向贵院提起上诉，恳请贵院依法撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人山东启鸿经贸有限公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不成立，请求维持原判。
原审被告杭州萧宏建设集团有限公司济宁分公司未作答辩。
上诉人杭州萧宏建设集团有限公司为证明其主张，二审诉讼中提供证据如下：证据一：杭州萧宏建设集团有限公司济宁分公司的注销证明，证明杭州萧宏建设集团有限公司济宁分公司于2015年8月11日已经注销。证据二：杭州市公安局滨江区分局出具的鉴定意见书，证明该案件适用的授权委托书中的杭州萧宏建设集团有限公司的印章与上诉人的印章不一致。
经质证，被上诉人认为对于注销证明，我们在任城区法院立案起诉的时候公司还没有注销，申请注销人也是本案的上诉人，也应当对分公司的债权债务承接。对于鉴定意见书，鉴定的印章是杭州建设集团有限公司的印章，并不是萧宏集团有限公司分公司的印章，鉴定意见书与本案没有关系。
经审查，对于证据一，分公司注销情况可以证明杭州萧宏建设集团有限公司济宁分公司于2015年8月11日注销，该注销时间晚于济宁分公司向被上诉人出具借条的时间，上诉人仍应就济宁分公司的借款行为承担责任。对于证据二，与本案没有关系，本院不予认定。
二审法院查明的事实与一审法院认定的事实相一致。
本院认为，本案的争议焦点是：上诉人是否应当承担向被上诉人偿还借款及相应利息的责任？
原审被告杭州萧宏建设集团有限公司济宁分公司以内部承包的方式，承包了杭州萧宏建设集团有限公司森泰御城二期5、6、7、8号楼的施工工程。吴伟以杭州萧宏建设集团有限公司济宁分公司的名义向被上诉人借款100万元，且杭州萧宏建设集团有限公司济宁分公司在借条上盖章，可以认定杭州萧宏建设集团有限公司济宁分公司对借款行为及借款数额的认可。由于杭州萧宏建设集团有限公司济宁分公司不具有独立法人资格，因此应当由其设立公司杭州萧宏建设集团有限公司承担向被上诉人偿还借款及相应利息的责任。
综上，上诉人上诉理由不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人杭州萧宏建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王福勤
审 判 员 王广星
代理审判员 胡琳琳
二〇一六年五月二十六日
书 记 员 李美慧