河北省威县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）威民一初字第593号
原告杨之成，男，1954年2月6日出生，汉族，河北省威县常庄乡前屯村人，农民，住本村。身份证号码：1322351954********。
委托代理人胡战锋，河北君合欣律师事务所律师。
被告王明銮，男，1958年3月17日出生，汉族，河北省威县侯贯镇宫庄村人，农民，住本村。身份证号码：1322351958********。
委托代理人孙奎计，威县洺州东方法律服务所法律工作者。
原告杨之成诉被告王明銮合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法由审判员张银良独任审理，分别于2015年6月3日、2015年6月9日两次公开开庭进行了审理，原告及其委托代理人、被告及其委托代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告杨之成诉称，原告常年从事涂料销售及粉刷工作。2013年9月份至2013年11月份，原告和被告合伙从威县侯贯镇政府承揽了威县侯贯村街道墙面粉刷业务。后又从威县宫庄村委会承揽了该村的街道墙面粉刷业务。原告与被告口头约定，由原告按每斤1元的价格投资供应涂料，双方再雇几个人员施工，雇佣人员劳务费按每个日工100元计算，待拿到施工款后，扣除涂料款及雇佣人员的劳务费，剩余的收益两人平分。原告和被告带领雇佣的人员从事了上述粉刷施工，该工程于2013年11月份完工。经了解，威县侯贯镇政府已将侯贯村街道粉刷的施工款36，000元（12，000平方米，每平方米3元）交付了被告王明銮；威县宫庄村委会应付工程款为39，000元（13000平方米，每平米3元）；该工程共计使用原告涂料13，800斤，合款为13，800元，雇佣人员出日工47个，合款4，700元，扣除开支后，原告与被告王明銮的合伙收益为56，500元，原告应分28，250元。因被告王明銮负责向宫庄村委会和侯贯镇政府讨要施工款，原告曾多次找被告王明銮要求结算合伙收益，被告王明銮一直推诿，后王明銮仅给付原告13，700元，还不够涂料款。故诉至法院，要求被告支付工程款28，250元，并由被告承担抚养费。
原告杨之成向本院提交如下证据：录音光盘两张及录音书面资料，后因录音格式问题补交光盘一张，把已提交的两张光盘的内容合到了该光盘内。另外，原告申请调取（2015）威民一初字第15号民事卷宗的庭审笔录，包含原告提交的证人杨敬树的书面证明和出庭证言。
被告王明銮辩称，一、原告所称合伙没有事实和法律依据。1、原告杨之成是涂料供应人，为了减少涂料用完后再来拿空桶跑腿，并在粉刷工程中挣一份工资，在被告王明銮同意下，其成为了一位涂料粉刷工人；2、如原告与被告合伙，依据《合伙企业法》、《合同法》、《民法通则》的规定应当订立书面合伙协议，并约定投资、经营、利益、风险、对外债务等事项，本案中缺乏法定要件；3、工程开始前被告定涂料时在电话上原告杨之成提出过想合伙，被告王明銮答复的意见是，原来被告和王金柱合伙了，如果原告杨之成想合伙，那就是原告杨之成、被告王明銮和王金柱三人合伙，在宫庄的活开工之前，有杨之成和王明銮、王金柱、张桂芝四人在王明銮家吃饭时，杨之成提起合伙的事，王明銮说要搭伙也得有王金柱咱仨，王金柱说行，杨之成说那就以后再说吧，因此当时也没有达成协议，后来在干活期间，再也没有说过合伙这事。此事王金柱、张桂芝可以作证。这个立场王明銮一直坚持到起诉。二、本案的事实是原来杨之成要求过合伙，但其不同意由王明銮和原来的合伙人王金柱一起合伙，更不知道该工程有没有利润可赚，于是就将合伙谈判搁置了，后来在干活中事实上原告成为被告的一名工人。因双方是亲戚关系于2014年2月20日被告给原告结算涂料款和工资时，在原告说的工料款数上被告没有讨价还价，就按原告说的数据给付了。如果是合伙关系的话，涂料钱不能按1块钱1斤算账，当时市场上零售价是七、八毛钱1斤，生产成本五毛钱左右，这是原告成告诉被告的，否则被告也不知道涂料的生产成本是这些。再一个，如果当时被告给原告结算时，原告认为是合伙关系，就不应该收这些钱，就应该提出来等算清账再说。为什么没有提出来呢？因为原告知道给村里干活，干完活后，村里给不给钱，给多少钱，什么时候给钱等等都没准，原告怕自己赔了，所以原告没提。这样一来，就等于原告事实上已经默认了双方之间没有合伙关系，否则原告就不应该把涂料款和工资都收了。之后原告向侯贯镇政府及宫庄村委会打听着工程总价款后就眼红了。其次，是被告承揽粉刷墙工程是宫庄村、西侯贯村、北侯贯村三个村，杨之成只是参加了宫庄一个村的粉刷墙体工程干活。杨之成除在宫庄村送料和干活及别人顶替干活外没有负责任何管理事项。三、杨之成领到工料款并打听到实际工程款后，几次打电话给被告打电话说：“咱不是合伙吗”等，介于杨之成与被告的妻子系亲姑舅亲戚关系，被告便进行了“是、该不是要，开始不是说了，要合伙必须是与王金柱咱仨一块合伙，不然的话我和王金柱没法交代，是一个村的肯定得恼我，因为你不同意王金柱参加没合伙成”等应酬。这个话在杨之成提供的电话录音中也有。四、原告称：王明銮合伙从威县侯贯镇政府承揽了威县侯贯村街道墙面粉刷业务，后又从威县宫庄村委会承揽了该村的街道墙面粉刷业务。”原告说的这些与事实不符，说明原告根本没有参与揽活。事实是：2013年农历8月初，宫庄村支书李朝贵找到被告，叫被告承包宫庄村委会的街道墙体涂刷工程，并说这个活的钱是上级给，也不知道上级什么时候给，镇里叫咱村现在就把这个活干了，如果上级给不了，村里就给这个钱。村支书这样说了以后，被告才接的这个活。至于侯贯村的街道墙面粉刷工程，当时就连村支书李朝贵都不知道，更别说被告了，原告又是从哪里揽的这个活？宫庄村墙面涂刷工程完成大约1个月后，镇领导检查全镇各村街道外墙涂刷工作中看到宫庄村的涂刷工程干得比较好，镇领导问村支书李朝贵，说村里这活是谁干的？李朝贵说是王明銮干的，镇领导说原来镇里不打算涂刷侯贯的街道了，考虑到镇政府在侯贯，去镇政府沿路的西侯贯、北侯贯这两个村也得刷刷，让李朝贵给王明銮说还叫王明銮干吧。于是，李朝贵又找到被告说镇里把西侯贯、北侯贯这两个村的涂料活也交给被告了，李朝贵领着被告到镇里把这活揽了下来。此事全过程，有村支书李朝贵可以作证。杨之成说是他和被告从镇政府承揽侯贯的活，让他说说他找的谁？又是谁给他的这活？由此可以知道，在承揽宫庄村、两个侯贯村的街道外墙涂刷业务上，哪里有杨之成半分关系？从原告诉状中颠三倒四的表述中就能够看出来，原告根本就不知道这些活是怎么来的。五、据原告诉状称：“侯贯镇政府已将侯贯村街道粉刷的施工工款36，000元交给了被告王明銮；宫庄村委会应付工程款39，000元。”原告说的这些更是与事实不符。事实是：在上一次开庭审理时，法庭已经查明；宫庄村给付王明銮工程款3万元，两个侯贯村工程款由镇政府支付给被告34，350元，被告共收到工程款64，350元。原告说的两个活工程款共计75，000元这个数是怎么来的？两数相差1万多元。由此可知，杨之成这是有意欺诈被告，有意欺瞒法庭，故意混淆视听。六、宫庄和两个侯贯的街道涂刷业务是被告揽的，工程施工是被告组织的，施工中出现这样那样的问题，遇到这样那样的困难都是被告协调的，工程款讨要都是被告要的。杨之成在其中仅仅是卖涂料送涂料，刷墙工。施工前准备，每天施工现场是哪里，施工管理，工程标准，工程数量等等，杨之成什么也不知道，通过提供的录音证据也能听得出原告什么也不知道，都是套被告的话，原告根本就没有参与管理，被告的账目齐全，原告有账吗？原告编造的假账与事实相符吗？被告在北京打工期间，原告每次打电话都是在深更半夜，叫被告在迷迷糊糊意识不清的状态下接电话，被告随话答话，原告就把这个录下音来，当作证据。仅凭这个就能证明双方是合伙吗？这些活干下来里头有很多事儿，原告知道吗？到底用了多少个工，被告光凭记忆能记清吗？在电话里能说清楚吗？仅凭一次录音就起诉被告，原告是强迫合伙，被告从来没有答应过。七、从两次起诉的依据录音可以看出：录音之前原告什么都不知道，更谈不上合伙经营。1、如按原告的诉讼：其请求为28，350元，而依据（2015）威民一初字第15号案件查明认定：宫庄村工程款为30，000元，两个侯贯村为34，300元，共计64，300元。依据法律规定及习惯，合伙没有约定份额的原则上为均额，那么合伙利润应为28，350×2=56，700元。而工程的料钱、工钱、费用、税金为：64，350元-56，700元=7650元，但杨之成料钱和一人工钱就支取了13，700元显然于理不通；2、（2015）威民一初字第15号案件查明认定：原告仅只是参加了宫庄村的部分施工，如存在合伙成分的话也应当按照王明銮、王金柱、杨之成、张桂芝（负责后勤生活）四人宫庄村工程合伙，两个侯贯杨之成没有参加，根本谈不上合伙。合伙清算应当适用国家建材价格监测价格及约定费用成本产生的利润，才具备法律依据；3、原告的录音作为证据使用带有欺诈胁迫性质，依据《民法通则》《合同法》等规定该证据应依法撤销；4、依据成本核算规则：价款-
材料款-工资款-费用-管理费-
税金=利润。5、原告获得的13，700元不是合伙出资成本价，其中包括了利润，依据《合伙企业法》的：共同投资、共同经营、利益共享、风险共担、对外承担连带责任原则，原告将出资及利润已经抽回不能重复获得利润。6、合伙清算应当64，350元-宫庄开支25，839元-两个侯贯开支30，024元=8，487元。7、原告起诉请求为28，350元，而已支付13，700元，合计为42，050元，那么被告的合伙利润和工人工资、原料款、各项费用四项才为22，250元，显然不可能成立。八、关于工程款，依据法院调取和查明认定：侯贯镇拨款35，000元给宫庄村委会，宫庄村委会将其中5，000元用于了村里其他建设，给付王明銮30，000元，两个侯贯村是34，350元，并包括税金是不争的事实。综上，原告的合伙缺乏合伙协议主要证据支持，2014年2月20日被告已经给原告结算清了涂料款和工资，原告是被告的工人是不争的事实，原、被告的合伙关系不成立，请依法驳回原告的诉讼请求。
被告王明銮向本院提交如下证据：1、证人王金柱书面证明两份、证人宫国领书面证明一份、证人张桂芝书面证明一份、证人邢台市桥东永辉涂料厂负责人邢立行书面证明一份、证人宫之壮书面证明两份、证人张长龙书面证明一份，其中，证人王金柱、张桂芝、邢立行、张玉凯、张保善到庭作证；2、侯贯金海饭店收费收据9张、金海烟酒门市收费收据4张、长龙汽配面包车维修收款收据1张；3、宫庄、北侯贯、西侯贯开支本各一份（共13页）；4、粉刷涂料工程款34，350元发票及完税证明各一张；5、宫庄、北侯贯、西侯贯记工表各一份（共3页）。另外，被告申请调取（2015）威民一初字第15号民事卷宗中其提交的证人王金柱、宫之壮、宫国领、宫之凯的证言和宫庄村委会、北侯贯村委会、西侯贯村委会的书面证明。
原告杨之成在证据交换过程中于2015年5月29日提出鉴定申请，要求对被告王明銮提交的宫庄、北侯贯、西侯贯粉刷工程记工开支表进行书写时间鉴定。本案在委托鉴定过程中，原告又于2015年6月17日提交撤回鉴定申请。
经对以上证据质证和法庭调查，现审理查明，2013年8、9月，原、被告等五人从事威县侯贯镇宫庄街道涂料粉刷工程，使用了原告杨之成的涂料，威县侯贯镇人民政府于2014年3月20日拨付宫庄村农村面貌改造提升补助款35，000元，被告称宫庄村委会支付给被告王明銮涂料粉刷工程款30，000元并已提供该村委会证明和协议，原告称该村涂料粉刷工程款应为35，000元。2013年10、11月，原、被告等六人从事威县侯贯大街（西侯贯村、北侯贯村沿武馆线）街道涂料粉刷工程，威县侯贯镇人民政府于2014年1月25日拨付王明銮刷侯贯大街涂料款34，350元（11450平方米，3元／平方米），该款项直接对王明銮开具转账支票。后被告分两次给付原告共计13，700元，原告称该款连涂料钱也不够，被告称该款为原告的涂料钱和工钱，双方已结清。另外，在用工、用料、粉刷面积、饭费及其他花费等开支情况，双方均陈述均不一。
本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，原告主张双方之间存在合伙关系，被告主张双方之间不存在合伙关系，对此，原告负有举证责任。原告证实双方之间存在合伙关系的证据有两个：证人杨敬树的证言和录音光盘。证人杨敬树经常和原告一起外出粉刷涂料，也是本案中涂料粉刷工程的工人，在作证被问及如何知晓原、被告之间存在合伙关系时，明确表示为“听原告杨之成所说”，并非自己亲身见证，故对其证言，本院不予认定。录音光盘为视听资料，只有结合其他证据，才能确定能否作为认定事实的根据，原告主张双方之间存在合伙关系，仅有录音光盘证实，无其他证据佐证，故对其证明力，本院不予认定。本院调取的威县侯贯镇财政所出具的两份付款证明，亦未显示原、被告之间存在合伙关系。综上，原、被告之间既没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，原告亦不能证实有口头合伙协议，原告主张双方之间存在合伙关系，证据不足，应承担举证不能的不利后果，对原告要求被告给付合伙收益款28，350元的主张，本院不予支持。经多次调解无效，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第50条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第九十一条第一项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十条第三项之规定，判决如下：
驳回原告杨之成的诉讼请求。
案件受理费减半收取255元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省邢台市中级人民法院。
审判员 张银良
二〇一五年七月二十四日
书记员 石良仙