浙江省义乌市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）金义民初字第776号
原告：义乌市宏发市政工程有限公司。
法定代表人：王剑锋。
委托代理人：傅正勇，浙江大平律师事务所律师。
委托代理人：黄楠。
被告：义乌市江东街道西陈村民委员会。
诉讼代表人：陈德宽。
委托代理人：陈文周，浙江国权明达律师事务所律师。
委托代理人：张红亮，浙江国权明达律师事务所律师。
原告义乌市宏发市政工程有限公司（以下简称宏发公司）为与被告义乌市江东街道西陈村民委员会（以下简称西陈村委会）建设工程施工合同纠纷一案，原告宏发公司于2014年7月16日向本院提交诉讼材料，本院受理后启动立预案程序，并于2014年9月3日、2015年2月5日组织证据交换。2015年3月19日立案受理后适用简易程序由审判员吴新辉独任审判，于2015年4月30日公开开庭进行了审理。原告宏发公司的委托代理人傅正勇；被告西陈村委会的委托代理人陈文周到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告宏发公司诉称，2013年7月11日，原、被告签订建设工程施工合同，约定被告将江东街道西陈村五区道路工程发包给原告，中标价为314320元，原告依合同约定交给被告合同履行保证金3.1万元。合同订立后，原告依约施工，并于2013年10月1日完工，完工后，多次要求被告组织竣工验收，被告均予以拒绝，且仅支付工程款94296元，余款拒不支付，拒不归还履约保证金。现经原告单方结算，实际总工程款为290450元。请求判令：一、被告支付原告工程款196154元。二、被告返还原告合同履约保证金3.1万元。
被告西陈村委会辩称，本案所涉工程未经有关部门立项规划。原、被告2013年7月11日签订了建设工程施工合同，约定将本案工程发包给原告施工，中标价格是314220元，合同签订后原告也交给被告履约保证金3.1万元。合同订立后原告进场施工，但未按约定期限完工，也未提供竣工图纸和竣工报告，导致被告至今未对该工程组织验收。被告共支付原告工程款94296元。工程量增加、甩项部分未经被告认可，不应该计算。按照合同第26条约定，由于工程至今未竣工验收，所以被告无需支付剩余工程款。履约保证金因原告违约未完工，不予返还，做违约金处理。本案工程仅有的一份施工图纸交给原告了，被告未委托义乌市建安建设工程监理有限公司监理。本案工程没有完工，开工、停工时间不清楚。负责工程联系的是陈根福。本案工程施工图纸委托义乌市城市规划设计院出具，未立项也未规划审批，招投标由江东街道办事处组织。合同没有交街道备案。施工材料被告仅认可建设项目管理班子成员签字部分。村民使用道路被告无法阻止。监理单位无权单独说明该工程已经验收，工程竣工报验单载明初步验收合格，审批单位空白，未正式验收合格。该工程延误至少一个月。工程延误、甩项后本届村委会不清楚当时有无向原告主张权利。本案工程村民使用多久不清楚。原告施工过程中存在工期及竣工验收违约，应当处以1000元/天的违约金。原告未在竣工后10日内向被告提供竣工图纸和竣工报告，本案工程至今未竣工验收，不存在保修期。综上请求驳回原告的诉请。
针对被告的答辩，原告宏发公司补充陈述称，义乌市建安建设工程监理有限公司由被告聘请。原告与被告联系，被告主任让原告将资料送去街道备案，街道会安排监理公司管理该工程。本案工程10月1日完工后交付被告使用至今。
原告宏发公司为证明自己的诉讼主张，向本院提供证据如下：
证据1，中标通知书、建设工程施工合同各1份（原件），证明原被告签订合同，约定双方权利义务的事实。
证据2，开工报告、竣工报告各1份（原件），证明工程开竣工情况。
证据3，工程变更申报表2份（原件）、工程洽商记录2份（原件）、工程签证单2份（原件）、照片4页（复印件），证明工程量增加部分。
证据4，甩项报告1份（原件），证明工程量减少部分。
证据5，结算资料1份（打印件），证明工程总造价。
证据6，施工图纸3份（复印件），证明原告施工范围。
证据7，收据1份（原件），证明原告交给被告履行保证金的事实。
证据8，江东街道西陈村五区道路工程技术资料1本（原件），证明涉案工程道路管道施工的项目及检测依据。
证据9，浙江宏誉工程咨询有限公司出具的本案工程的造价咨询报告书（预算编制）1份（原件），证明本案工程的预算造价。
证据10，招标文件1份（原件），证明被告组织招投标及中标后工程状况及造价的有关事项。
证据11，浙ＸＸ耀建设咨询有限公司出具的工程造价咨询报告书及鉴定费发票各1份（原件），证明本案工程造价为265211元，鉴定费5000元。鉴定结论比较客观。
被告西陈村委会的质证意见：
证据1，真实性、合法性、关联性均无异议。陈根福是被告原村委主任。
证据2，开工报告未经过被告许可，开工报告报呈表上没有被告公章，对开工报告不予认可。工程竣工报告质证意见同开工报告，无法证明该工程验收合格。
证据3，工程变更申报表未经被告许可，不认可工程变更。工程洽商记录、工程签证单的质证意见同工程变更申报表。该组证据不能达到原告的证明目的。照片系复印件，不同意质证。照片内容也不能反映与本案的关联性。
证据4，报告中无被告负责人的签字和公章。报告上陈益心是村里人，陈水根不认识，两人是否系本人签名无法得知。被告未授权甩项报告中的两人来管理工程。不能证明被告同意该部分工程甩项。
证据5，结算报告与本案有关，但不合法，该报告未经被告认可。不能证明工程总造价。
证据6，三份图纸无被告印章，可能与原件不符。右下角明确写明未加盖出图专用章无效，应当由义乌市城市规划设计研究院盖章。本案工程图纸未经规划许可。实际本工程并未立项。
证据7，无异议。收款人是被告财务人员。
证据8，该证据是检测验收的记录，都是原告和监理公司出具的，应当由建设单位盖章。对该份证据不予认可。被告未委托义乌市建安建设工程监理有限公司监理。
证据9、10，无异议。
证据11，证明目的有异议，不能证明总工程款为265211元，该鉴定书鉴定说明部分，原告提出的第1项不应当计入工程总造价，鉴定机构把不存在的预算书作为证明，且该部分工程没有签证单，没有证据证明原告施工了该部分工程。第2项也有异议，鉴定机构把不存在的预算书作为证据进行认定，该工程没有签证单也没有隐蔽工程记录，原告也没有提供证据证明该部分工程由原告施工完毕，该部分工程款不应当计入总造价。第3项有异议，没有证据证明该工程的监理公司是建安公司，监理签字盖章不予认可。原告也没有证据证明该项工程已施工，该部分工程款不能计入总造价。第4项无异议。第5项，原来设计是6个，增加了3个，增加部分未经被告同意。预算书也不存在该部分工程。增加的3个雨水井不应当计入总造价中。鉴定结论总工程造价265211元不合理、不合法，无法达到原告的证明目的。鉴定费发票由法院核实。其他无异议。
被告西陈村委会未向本院提供证据。
本院出示从义乌市人民政府江东街道办事处招标办调取的涉案工程的施工合同、施工图纸、被告小组成员名单各1份（核对件）。
原告宏发公司质证认为无异议。
被告西陈村委会质证认为无异议。
根据原、被告的举证、质证意见及证据审核认定的有关规定，本院的认证意见如下：
原告提供的证据1、7、9、10，被告无异议，本院确认其证明力；证据2、3、4、8，根据本院从义乌市人民政府江东街道办事处调取的材料，本案工程被告组建有管理班子，在原告提供的甩项报告中，被告管理班子成员同意了监理公司的意见，应认定义乌市建安建设工程监理有限公司系涉案工程的监理单位，故对上述证据中除照片复印件外的其余证据的证明力予以确认，照片系复印件，被告不予认可，对照片的证明力不予确认；证据5，系打印件，未经被告认可，对其证明力不予确认；证据6，系复印件，被告不予认可，对其证明力不予确认；证据11，系本院依法委托，鉴定机构具有鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定结论的证明力在后详述。
本院调取的施工合同、施工图纸、被申请人小组成员名单，系本院依职权调取，本院确认其证明力。
根据上述本院已确认证明力的证据及当事人的庭审陈述，本院认定本案事实如下：
2013年5月23日，被告西陈村委会就义乌市江东街道西陈村五区道路工程发布招标文件，工程预算价为353580元，该工程招标经江东街道招投标中心备案。2013年6月6日，原告宏发公司中标该工程，中标价314320元。2013年7月11日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，约定由原告承包江东街道西陈村五区道路工程；工程内容为908.4㎡沥青砼道路、排水及156米挡墙等被告提供的图纸及预算内所有内容；开工日期以被告书面发出开工通知后计算，竣工日期以开工日起算，按总工期顺延，合同工期总日历天数60天；合同价款314320元；工程款支付和时间为完成总工程量50%时付至合同价的30%，工程完工验收后付至合同价的60%，工程结算审计后付至结算价的95%，其余5%留作保修金，保修期为2年，工程竣工验收合格2年后28天内扣除违约金后无息退还，保修期自竣工验收合格之日起算，在保修期内由于施工原因造成的损失费用由原告负责；中标价的10%作为履约保证金。2013年7月10日，原告向被告交纳道路施工保证金31000元。
2013年8月3日，本案工程开工。2013年10月28日，原告向被告及监理公司义乌市建安建设工程监理有限公司递交甩项报告一份，内容为本案工程业主提出支路4以下部分主路不需要施工，根据现场测量，甩项部分道路长度为32米。监理单位及被告涉案工程管理班子成员陈益心、陈式银分别于2013年10月28日、2013年10月29日在该报告上签章同意。2013年10月29日本案工程初步竣工验收合格。
案件审理过程中，经原告申请，本院依法委托浙ＸＸ耀建设咨询有限公司对涉案工程的工程造价进行鉴定，2015年1月29日，该公司出具《鉴定报告》一份，鉴定意见为涉案工程造价265211元，其中第四部分载明：一、原告提出：1、预算书中机械拆除无筋混凝土路面厚度15㎝以内，虽无签证，但确实已施工，应计入工程造价。因预算书中有此部分内容，鉴定结论中包括该部分造价；2、预算书中C20人工铺装挡墙混凝土垫层厚度15㎝及混凝土模板，图纸虽无此工艺，但确实已施工，应计入工程造价。因预算书中有此部分内容，鉴定结论中包括该部分造价；3、施工中增加的塘渣回填，虽无业主签字，但有监理签字盖章，且此部分工程切实发生，应计入工程造价。鉴定结论中包括该部分造价；4、虽然图纸工艺为8㎝AC-25Ⅱ型粗粒式沥青砼，但已按预算书中8㎝AC-25Ⅱ型中粒式沥青砼进行施工，应按8㎝AC-25Ⅱ型中粒式沥青砼计入工程造价。鉴定结论中包括该部分造价；5、关于雨水井，原告提出增加了3个雨水井，现场勘查有9个，预算书中有6个，增加的3个有监理签字盖章，无业主签字盖章。此部分项目为隐蔽工程，现场勘查无法确认施工工艺，鉴定结论参照预算书中的雨水井内容和原告提供的雨水井做法计算，暂已包含增加的3个雨水井的造价。二、被告提出：1、原告提出的甩项32米道路原规划为消防道路，不可能不做，对原告提出的甩项32米道路不予认可。鉴定机构的鉴定结论未包括此部分造价；2、道路在围墙的基础上还增加挡墙不合理，原告施工工程没有立项，现村委会不认可所有决算资料及签证。预算书及施工图纸中均有挡墙这部分内容，现场也已施工，鉴定机构的鉴定结论中暂已包含此部分造价。鉴定费5000元由原告预交。
庭审中，双方确认被告已支付工程款94296元。
本院认为：本案原告经招投标中标本案工程，且与被告签订了《建设工程施工合同》，合同内容反映了双方当事人的真实意思表示，无导致合同无效事由，应为合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据合同约定，工程结算审计后付至结算价的95%，其余5%留作保修金，保修期为2年，工程竣工验收合格2年后28天内扣除违约金后无息退还，保修期自竣工验收合格之日起算。现本案工程造价已由本院依法委托审核，且本案工程已由被告同意甩项且经初步竣工验收，也已实际由被告投入使用，故被告应依约付至结算价的95%。剩余5%保修金，因本案工程初步竣工验收的时间为2013年10月29日，退还的时间条件未成就。
关于本案工程造价。工程造价鉴定报告中，原告提出第1、2、4点，相关内容预算书中有此部分内容，故相应工程量应予以计算；第3、5点，相应内容有监理单位的确认，且第5点雨水井存有施工现场，故相应工程量也应予以计算。被告提出的第1点，相关甩项经过被告管理班子成员及监理单位同意，且该部分工程量也未计入鉴定工程造价；第2点，本案工程由被告招投标，经江东街道办事处主管部门备案，挡墙内容在预算书、施工图纸、合同中均有明确约定，因此，该部分工程量应计入工程造价。故《鉴定报告》中的鉴定结论客观，本案工程造价为265211元。原告主张本案工程造价为290450元，实际造价为265211元，故鉴定费5000元应由原告负担435元，由被告负担4565元。
综上，被告应支付原告本案工程造价的95%即265211元×95%=251950.5元，扣除已支付的94296元，还需支付157654.5元。本案工程经被告同意甩项，现已实际竣工验收、使用，原告已履行了合同约定的施工义务，被告应当返还其缴纳的履约保证金31000元。对原告诉请合理的部分，本院予以支持。被告辩称因原告存在工期及竣工验收违约，应当处以1000元/天的违约金，履约保证金不予返还，做违约金处理，但其未提供证据证明，未明确违约金的具体金额，也未依法提起反诉，对该辩称本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告义乌市江东街道西陈村民委员会于本判决生效后十日内支付原告义乌市宏发市政工程有限公司工程款人民币157654.5元。
二、被告义乌市江东街道西陈村民委员会于本判决生效后十日内返还原告义乌市宏发市政工程有限公司工程履约保证金31000元。
三、驳回原告义乌市宏发市政工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2354元（已减半），由原告义乌市宏发市政工程有限公司负担317元，被告义乌市江东街道西陈村民委员会负担2037元。
鉴定费5000元，由原告义乌市宏发市政工程有限公司负担435元，由被告义乌市江东街道西陈村民委员会负担4565元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。（在递交上诉状同时预交上诉费人民币4708.00元，具体数额由金华市中级人民法院确定，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；户名：金华市中级人民法院诉讼费预收户；账号：1969-9901-0400-0409-0000-0106-003，开户银行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理。）
审 判 员 吴新辉
二〇一五年七月二十四日
代书记员 黄 超