安徽省马鞍山市博望区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖0506民初659号
原告：郭其宁，男，1969年11月25日出生，汉族，建筑业，住安徽省当涂县。
委托诉讼代理人：宋晓琼，安徽民主律师事务所律师。
委托诉讼代理人：晋兴海，安徽民主律师事务所律师。
被告：陈光虹，男，1971年6月19日出生，汉族，住安徽省马鞍山市博望区。
委托诉讼代理人：唐宗钧，安徽夏商周律师事务所律师。
被告：王广玉，男，1967年4月14日出生，汉族，建筑业，住安徽省马鞍山市博望区。
被告：李刚，男，1974年5月10日出生，汉族，无业，住安徽省当涂县。
被告：陶立贵，男，1967年6月21日出生，汉族，无业，住安徽省当涂县。
原告郭其宁与被告陈光虹、王广玉、李刚、陶立贵建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年4月17日立案后，依法适用简易程序审理。在诉讼过程中，本院根据郭其宁的申请，委托安徽兴永会计师事务所进行工程造价鉴定。并于2017年5月25日、12月26日两次公开开庭审理了本案。原告郭其宁的委托诉讼代理人宋晓琼、晋兴海，被告陈光虹的委托诉讼代理人唐宗钧，被告王广玉、李刚、陶立贵到庭参加第一次庭审；原告郭其宁的委托诉讼代理人晋兴海、被告陈光虹的委托诉讼代理人唐宗钧到庭参加第二次庭审，被告王广玉、李刚、陶立贵经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。
郭其宁向本院提出诉讼请求：1.陈光虹、王广玉、李刚、陶立贵支付郭其宁工程款354024元，并按年利率4.35%支付自2017年4月11日起至实际付款之日止的利息；2.诉讼费用由陈光虹、王广玉、李刚、陶立贵承担。在本案诉讼过程中，郭其宁变更诉讼第1项中的工程款为146367.59元，增加诉讼请求要求鉴定费用4万元由陈光虹、王广玉、李刚、陶立贵承担。事实与理由：2008年9月份，陈光虹、王广玉、李刚、陶立贵在博望区开发新陇示范小区，将其中1#楼施工工程发包给郭其宁，并签订了《协议书》，约定承包方式为包工包料；工程造价预定650元/㎡；工程总价以实际发生的材料、人工进行实算为准。2009年7月份，双方对1#楼施工工程进行了结算，工程款为71万元。后陈光虹、王广玉、李刚、陶立贵又将新陇示范小区2#、3#楼施工工程发包给郭其宁。因2#楼和1#楼的建筑设计、面积一样，双方同意2#楼按照1#楼工程结算价款进行结算，即认定为70万元。2010年8月，由于陈光虹、王广玉、李刚、陶立贵没有办理3#楼施工工程相关审批手续，3#楼施工工程被政府责令停工至今，3#楼已经施工了一部分，工程价款为494024元。经核算1#、2#、3#楼的工程价款合计为1904024元，截止目前，陈光虹、王广玉、李刚、陶立贵仅支付了155万元工程款，尚欠354024元未付。
陈光虹辩称，双方建设工程合同系违法分包，且双方就全部工程没有进行相关的决算、验收、竣工等，无法确定工程造价，郭其宁主张没有事实及法律依据。如按照郭其宁诉状中所计算的方法及自认的相关事实，3#楼只完成一层按合同造价的15％即10.65万元，郭其宁所完成的工程款也只有151.65万元，而郭其宁诉称已经支付155万元工程款，再次主张没有事实依据。综上，请求驳回郭其宁的诉请。
王广玉辩称，现在工程无法决算，已经停工了，政府不给建房，没有建房手续。停工以后，工程的股份全部转给了陈光虹，债权债务全部转给了陈光虹，郭其宁也知道转让的事情。施工中根据约定已经支付了工程款。
李刚辩称，本人已经退股了，跟本人无关了，工程的股份已经转给了陈光虹，郭其宁算账的时候都是跟陈光虹算的，停工以后又开工的，之后又停工的。
陶立贵辩称，这个工程只有两股，本人和王广玉一股，陈光虹与李刚一股，本人2010年先退的股，本人退的时候他们三个还在里面，所有的债权债务跟本人没有关系，因为本人与王广玉是一股，本人的股份转给王广玉了。本案跟本人没有关系。
本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
一、郭其宁提交的证据：
1、郭其宁身份证复印件1份，证明郭其宁诉讼主体资格；
2、《协议书》1份及照片6张，证明郭其宁承建陈光虹、王广玉、李刚、陶立贵开发的新陇示范小区1#、2#、3#楼施工工程的事实及3#楼施工工程被责令停工的事实，当时3#楼一层已经完工；
3、工程量结算单2份，证明1#楼施工工程款经结算为71万元；经郭其宁测算，3#楼施工的部分工程价款为494024元；
4、欠条1份和结算凭证1份，证明郭其宁欠夏海军等人3#楼住宅1号支模板的工资12000元。
二、陈光虹提交的证据：
1、2009年签订的2#楼协议书，证明双方对工程的造价等进行了约定；
2、付款凭证68张（共计1689870元）及情况说明1份，证明陈光虹支付工程款的情况，陈光虹除了上述支付的1689870元款项外，还代付看工地的人员工资36000元，还另给了郭其宁现金2万元，在另案郭其宁起诉陈光虹的案件庭审笔录中予以认可，另案在丹阳法庭起诉陈光虹的57200元也是工程款的一部分。
三、李刚提交的证据：股权转让协议1份，证明股权已经转让给陈光虹，其已经退出该工程。
四、经郭其宁申请，本院委托安徽兴永会计师事务所进行案涉工程造价鉴定，2017年12月19日出具的《关于博望区新陇新农村镇示范小区商住2#、3#楼工程造价鉴定报告》及鉴定费发票各1份。
五、1、本院依法所作的郭其宁询问笔录、陈光虹询问笔录及鉴定询问笔录，本院制作的现场勘验图；2、本院调取的（2015）博丹民二初字第00028号案件的起诉状、欠条、庭审笔录及民事调解书。
当事人质证意见：一、郭其宁提交的证据。陈光虹对证据1无异议；证据2，对协议书真实性无异议，虽然协议书的抬头为太平建安公司项目部，但没有相关的委托或者其他资料证明案涉四位被告有权将太平建安公司所承揽的工程发包给郭其宁，合同明确约定了工程造价为639600元及按照工程的进度付款。对照片不论从内容还是形式均有异议，即使该照片能准确的反映工程被责令停工的客观情况，不论门面还是住宅均为一层，按约定一层付15％的工程款；证据3，太平建安公司的决算书，工程造价为494024元，该决算书系承揽单位单方制作，并不能作为双方决算、验收付款的依据；对郭其宁提供的简易造价说明予以认可，该说明证明1#楼造价为71万元，李刚在核实造价时标注了一段文字，钢材的造价等，71万元的组成也包括相关的损失，郭其宁据此主张２#楼按71万主张工程款依据不足；证据4，郭其宁不是该证据的合法持有人，应当有持有人到庭作证，3#楼工程款以鉴定结论为准。王广玉对证据1、2、3无意见。李刚对证据1、2、3无意见，认为1#楼的工程造价为71万元是事实，包括买钢材时发生损失。陶立贵对证据1、2、3无意见。
二、陈光虹提交的证据。郭其宁对证据1，对协议书无异议，2#楼的总包干价为70万元；证据2，68张付款凭证原件请法庭核实，金额为1689870元，对其中40520元不认可，即2010年6月29日的平整工地劳务工资520元，不属于工程款，是甲方的事情；2014年1月27日4万元的工程款没有郭其宁签字，不予认可。另外2010年4月15日的下水管付款，能够证明郭其宁是做了下水工程，2010年7月7日支付的附属工程款，1、2栋前面的人行道就属于附属工程，因此也可以证明人行道是郭其宁施工。情况说明中代付看工地人员工资36000元是陈光虹的单方陈述，没有提供任何证据，不予认可；在2015年3月7日或前后没有收到2万元现金，如付了现金条据肯定要拿回去，或要求郭其宁打收条；丹阳起诉57200元，包括三个部分，看工地的工资2万元，第一次支模板的工程款24000元，20吨钢材款，后经法院调解达成了57200元的协议，已经履行完毕，与本案工程款无关，不予认可。
三、李刚提交的证据。郭其宁对真实性无异议，协议的时间是2011年10月20日，而案涉工程3#楼停工的时间是2010年，李刚是在停工以后把自己的股权转让给了陈光虹，协议书中没有郭其宁的签字，债务的划分，对外不发生效力，不能对抗郭其宁。
陈光虹、王广玉、陶立贵均无意见。
四、工程造价鉴定报告及鉴定费发票。郭其宁对真实性无异议，对有争议的部分，人行道应算作郭其宁的工程款，2栋排水也应该属于郭其宁的工程款，陈光虹提供的证据可以证明，2栋总包干价是70万元，图纸就包含了这块，没有证据证明不是郭其宁做的；3号楼住宅的模板和钢筋的价格予以认可，也是属于郭其宁的工程款，郭其宁提供的照片可以证明，制作了模板扎了钢筋，图与实景是一致的；模板做了两次，2015年3月7日所打的欠条24000元，实际上就是第一次模板的工程款，第一次没有扎钢筋；郭其宁所提供的欠条和结算单，也可以证明郭其宁确实做了模板。陈光虹对鉴定报告的科学性存在合理怀疑，鉴定机构的依据是郭其宁提供的施工图，鉴定时应当现场进行测量，以准确判断工程量或造价；争议的部分，郭其宁所称人行道就是附属工程不准确，附属工程包含许多项目，郭其宁对争议部分的诉请要提供证据；双方提交的工程承包协议书，明确约定工程造价等项目，包工包料包括所有的工程用料，也包括钢材，该模板的制模也包含在总工程造价里面。
五、1、郭其宁对现场图没有异议；郭其宁的询问笔录、鉴定询问笔录无异议；陈光虹的笔录，债权债务由其一个人承担，这是陈光虹与另外三个股东的关系，与郭其宁无关，3#楼住宅1里面陈光虹称没有封顶，该住宅其实是已经封顶的。陈光虹有2#楼施工协议，但是在第一次鉴定中不承认有这份协议，笔录与情况说明中付款数额有矛盾，笔录中陈光虹也认可了制作模板和钢筋。陈光虹对现场图无异议；对陈光虹的询问笔录无异议；郭其宁的两份笔录与其代理人的陈述不一致，12月15日的笔录中鉴定人员明确提到室外排水应该包干在70万元内，在11月16日的笔录中郭其宁提到甲方没建房手续。2、郭其宁对真实性无异议，认为该案款项与本案起诉的款项没有交叉，和鉴定的工程造价也没有交叉。陈光虹认为郭其宁作为承包方包工包料，钢材款应当计入工程总造价；郭其宁在丹阳法庭提供的证据材料，结合68份票据，庭审笔录第九页中郭其宁回答是收到给付的2万元，印证了收到了没打条子的2万元。
本院认证意见：一、郭其宁提交的证据1、2，其他当事人无异议，本院予以认定。证据3，其中1#楼结算单，有李刚、陶立贵签字确认，本院予以认定；3#楼工程决算书，是郭其宁单方制作，陈光虹持有异议，本院不予认定。证据4，与本案无关联性，本院不予认定。二、陈光虹提交的证据1，郭其宁无异议，本院予以认定。证据2，付款凭证68张，其中有2014年1月27日金额4万元的支出证明单1张，无郭其宁签字，郭其宁也不予认定，本院不予认定。对2010年6月29日金额520元的支出证明单，注明为1#楼北面平整土地劳务工资520元，可以认定为附属工程款，属本案工程款范围，对郭其宁的异议不予采纳。陈光虹出具的情况说明1份，其中代付看工地人员工资36000元，陈光虹未提交证据证明其真实性及与本案的关联性，本院不予认定，当事人可另行处理；对2015年3月7日打欠条后是否给付郭其宁现金2万元问题（郭其宁未出具收据），及陈光虹在（2015）博丹民二初字第00028号案件中给付款项57200元与本案的关联性问题，本院结合其他证据进行综合认定。三、李刚提交的证据，具有真实性、合法性及与本案具有关联性，本院予以认定。四、工程造价鉴定报告及鉴定费发票，具有真实性、合法性及与本案具有关联性，本院予以认定，对其中争议部分费用如何承担，结合本案事实和证据予以综合认定。五、对询问笔录、现场勘验图、（2015）博丹民二初字第00028号案件，本院对真实性予以认定，对其证明目的结合本案其他证据予以综合认定。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2009年3月8日，陈光虹、王广玉、李刚、陶立贵（甲方）与郭其宁（乙方）签订协议书1份，甲方在博望镇××村建设示范小区工程，由乙方承建1#楼，主要约定内容：工程地点在新陇村西侧，建筑面积984平方米，包工包料，工程工期：2008年9月20日至2009年6月30日。协议签订后，郭其宁按约进行施工，工程完工并已交付使用，后双方于2009年7月22日结算，1号楼总计造价71万元，包括2008年钢材滞纳金等，李刚、陶立贵签字确认。
2009年10月12日，陈光虹、王广玉、李刚、陶立贵（甲方）与郭其宁（乙方）签订协议书1份，由乙方承建甲方建设的新陇村示范小区2#楼工程，主要约定内容：工程地点在新陇村西侧，建筑面积1014.5平方米，工程单价690元/㎡，总造价70万元，包工包料，工程工期：2009年10月13日至2010年2月底。协议签订后，郭其宁按约施工，该工程已完工并交付使用。另2#楼的人行道由郭其宁施工；2号楼室外排水由郭其宁施工，但属于图纸施工范围。
后郭其宁按陈光虹、王广玉、李刚、陶立贵要求，施工新陇村示范小区3#楼工程，双方未签订书面协议，3#楼工程实际施工了部分工程，即8间门面房基础、4间门面房一层、6户住宅基础、3户住宅一层，其中3户住宅一层顶第一次支了模板，后因停工损坏，第二次又支模板并扎钢筋，未浇注混凝土。后因不具备工程施工手续被停止施工至今。为上述1、2、3#楼工程施工，郭其宁出具条据67张，共领取工程款1649870元。
在本案审理过程中，双方对2#、3#楼工程造价存在争议，后经郭其宁申请，本院委托安徽兴永会计师事务所进行工程造价鉴定，2017年12月19日出具的《关于博望区新陇新农村镇示范小区商住2#、3#楼工程造价鉴定报告》【皖兴会基鉴(2017)003号】，鉴定意见为：2#楼包干造价70万元；3#楼已完工工程造价344874.52元（不含争议部分）。有争议部分：2#楼人行道造价为26223.74元；2#楼室外排水，包含在施工图中，造价为20670.15元；3#楼3户一层顶钢筋模板，造价为14619.33元。郭其宁支付鉴定费4万元。
另查明：陈光虹、王广玉、李刚、陶立贵系合伙开发案涉1、2、3#楼工程，3#楼因未取得建设工程规划许可证被政府部门责令停工，后王广玉、李刚、陶立贵将合伙份额全部转让给陈光虹，退出合伙。
再查明：2015年5月8日，郭其宁以陈光虹于2015年3月17日出具的欠条为由向本院提起诉讼要求陈光虹给付欠款134000元，欠条载明：暂欠郭其林（宁）钢材20吨、工程赔偿款24000元，看工地工资20000元。该案庭审笔录中载明：陈光虹答辩时称，“我打欠条之前，我付郭其宁工程款45000元，在打欠条之后，给过郭其宁工程款2万元，但是郭其宁没有出具收条给我。”陈光虹向郭其宁发问：“郭其宁是否收到我给付的65000元？郭其宁答：认为收到的是工程款，与本案无关。”审判员发问：“陈光虹，你是否按欠条约定履行还款义务？”。陈光虹答：“在出具欠条后十天左右，我到银行取了2万元给郭其宁，就是前面提到的65000元中的2万元”。审判员发问：“郭其宁，是否收到陈光虹给付的2万元？”郭其宁答：“收到了，是工程款。”该案中对陈光虹提出的给付郭其宁65000元问题未作处理。后经双方协议，本院于2015年9月2日出具（2015）博丹民二初字第00028号民事调解书确认，陈光虹于2015年9月30日前一次性给付郭其宁57200元。陈光虹已履行完毕。
本院认为，一、关于合同效力及责任承担问题。陈光虹、王广玉、李刚、陶立贵与郭其宁签订的新陇村示范小区工程1#、2#楼建设工程施工协议，因承包方不具备建设工程施工资质，违反法律规定，属无效合同。虽然双方签订的合同无效，但案涉工程1#、2#楼已完工并交付使用，双方结算及约定的工程价款，发包方应予给付。3#楼工程因发包方不具备合法施工手续而停工，已经施工部分的工程造价款，发包方应予给付。陈光虹、王广玉、李刚、陶立贵系合伙开发案涉工程，在3#楼工程停工后，王广玉、李刚、陶立贵将合伙份额全部转让给陈光虹，退出合伙，但案涉工程发生在合伙期间，所欠工程款应为合伙债务。根据法律规定，对合伙期间的债务，合伙人即使退出合伙，但仍应承担连带清偿责任。
二、关于工程价款的确定。1#楼经双方结算确定为71万元，2#楼按双方合同价确定为70万元，3#楼已实际施工的工程造价，按鉴定造价确定为344874.52元（不含争议部分）。对鉴定报告中的争议部分，第一、2#楼人行道造价为26223.74元，不属于工程图纸施工范围，是郭其宁在合同外施工的附属工程，应由发包方承担；第二、2#楼室外排水为造价为20670.15元，包含在施工图中，应属双方2#楼工程合同价70万元之内，发包方不应另外承担；第三、3#楼3户一层顶钢筋模板，造价为14619.33元。因3#楼3户一层顶第一次支了模板，后因停工模板损坏，第二次又支了模板并扎了钢筋，郭其宁认为陈光虹2015年3月17日出具欠条中的工程赔偿款24000元，只赔偿第一支模板费用，陈光虹认为欠条中的工程赔偿款24000元，就是赔偿第一次支模板、第二次支模板及扎钢筋的全部费用。对此，本院认为，2015年3月17日出具的欠条中没有明确载明是一次还是两次的费用，且出具的时间在第二次支模板之后，结合鉴定报告的第二次模板及钢筋造价为14619.33元的情况，将欠条中载明的工程赔偿款24000元，认定为第一次支模板、第二次支模板及扎钢筋的全部费用较为公平合理。因本院认定双方在2015年3月17日的欠条中对第二次模板及钢筋的造价已作处理，故发包方在本案中不应再承担该项费用。综上，发包方应承担的工程款为1781098.26元。
三、关于发包方已支付工程款数额的确定。第一、郭其宁出具条据67张，共领取工程款为1649870元。第二、对陈光虹提出的2015年3月7日打欠条后是否给付郭其宁现金2万元问题。根据（2015）博丹民二初字第00028号案件庭审笔录内容，从陈光虹、郭其宁对审判员发问和回答的内容关联性，付款的时间段，以及郭其宁认可收到该2万元工程款来分析，本院认定郭其宁收到了陈光虹给付的该2万元，且未出具收据，应为上述67张条据外的工程款。第三、对陈光虹主张的2014年1月27日郭其宁在未出具收据的情况下领取4万元问题。一是，陈光虹在（2015）博丹民二初字第00028号案件庭审笔录中提出，2015年3月7日打欠条之前给付郭其宁45000元未出具收据，与陈光虹在本案中提交的2014年1月27日金额4万元，无郭其宁签字的支出证明单，陈光虹两次主张的款项数额不一致；二是，从（2015）博丹民二初字第00028号案件庭审笔录中，陈光虹问“郭其宁是否收到我给付的65000元？郭其宁答：认为收到的是工程款，与本案无关”的问话及答话，结合2015年3月7日之前，郭其宁出具支出证明单1次领取45000元、多次领取40000元工程款的情况看，陈光虹的问话未明确具体指向，郭其宁的答话也较为笼统，无法确定两人讲话所指款项为同一款项。另外陈光虹也未提交其他证据证明。综上，本院不能认定陈光虹的该4万元主张。第四，（2015）博丹民二初字第00028号案件中，陈光虹已给付的57200元不在本案工程款的支付范围。综上，发包方已支付郭其宁工程款1669870元。
综上所述，发包方应承担的工程款为1781098.26元，扣除已支付的工程款1669870元，尚欠工程款111228.26元，由陈光虹、王广玉、李刚、陶立贵连带偿还，王广玉、李刚、陶立贵承担偿还责任后，可根据退伙约定另行向陈光虹主张。因发包方已支付的工程款超过1#、2#楼的工程款总额，双方也未约定3#楼工程款的支付期限，故本院对郭其宁主张的利息损失不予支持。
依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：
一、陈光虹、王广玉、李刚、陶立贵连带给付郭其宁工程款111228.26元；
二、驳回郭其宁的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3227元，减半收取1613元，鉴定费40000元，合计41613元（郭其宁已预交），由郭其宁负担20388元，陈光虹、王广玉、李刚、陶立贵负担21225元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。
审判员 王培松
二〇一七年十二月二十八日
书记员 陆丽萍
附：本案适用的相关法律和司法解释条文
《中华人民共和国民法通则》
第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。
合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=3ab7bd3a-760d-4c96-9d08-a890010aa744&imgId=M2FiN2JkM2EtNzYwZC00Yzk2LTlkMDgtYTg5MDAxMGFhNzQ0MC5qcGVn01lydyh01)
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同
纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。