山东省泗水县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）泗刑初字第138号
公诉机关山东省泗水县人民检察院。
被告人牛某，务农。因涉嫌生产、销售有毒有害食品罪，于2014年11月6日被泗水县公安局刑事拘留，因涉嫌销售不符合安全标准的食品罪、非法获取公民个人信息罪，于2014年11月13日经泗水县人民检察院批准被逮捕。现羁押于泗水县看守所。
辩护人李占刚，山东青阳律师事务所律师。
被告人但某。因涉嫌生产、销售有毒有害食品罪，于2014年12月3日被泗水县公安局刑事拘留，因涉嫌销售不符合安全标准的食品罪，于2015年1月9日经泗水县人民检察院批准被逮捕。现羁押于泗水县看守所。
辩护人杜保春，山东华剑律师事务所律师。
辩护人左战，山东恒正律师事务所律师。
被告人张某甲。因涉嫌生产、销售有毒有害食品罪，于2014年12月3日被泗水县公安局刑事拘留，因涉嫌销售不符合安全标准的食品罪，于2015年1月9日经泗水县人民检察院批准被逮捕。现羁押于泗水县看守所。
辩护人张卫宏，泗水县法律援助中心律师。
山东省泗水县人民检察院以泗检公刑诉（2015）137号起诉书指控被告人牛某犯非法经营罪、非法获取公民信息罪，被告人但某、张某甲犯销售不符合安全标准的食品罪，于2015年8月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。泗水县人民检察院指派检察员陈玉梅出庭支持公诉，被告人牛某及其辩护人李占刚，被告人但某及其辩护人杜保春、左战，被告人张某甲及其辩护人张卫宏到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
一、非法经营罪、非法获取公民个人信息罪
2013年7月份-2014年11月5日，被告人牛某在未取得食品经营许可的情况下，以租赁的泗水县济河街道办事处韩家庄村一栋二层房屋为经营场所，从被告人张某甲处购进大量纽诗堡、美芙源系列保健品，将从网上QQ号码28×××04昵称“心情”的人处购买的大量公民个人信息（包括姓名、住址、联系方式）提供给其所招聘的话务人员，电话销售保健品，并通过泗水县邮政公司以代收货款的方式向客户邮寄。
二、销售不符合安全标准的食品罪
2012年12月至2014年12月2日，被告人但某以倍健康公司、纽诗堡公司名义网上销售开封市康某源生物科技有限公司无证生产的康伯斯牌及纽诗堡系列保健品、广州长生ＸＸ物科技有限公司无证生产的康福丽牌美芙源系列保健品，并聘用被告人张某甲作为客户经理，负责销售业务。
2014年11月5日和同年12月2日，公安人员分别对被告人牛某的经营场所和被告人但某在南昌市高新区塘山镇罗万村罗万工业园5栋3楼经营场所进行李搜查，分别抓获三被告人，并查获大量纽诗堡、美芙源系列保健品。经青岛普尼测试有限公司检验，被扣押的康伯斯大豆软磷脂软胶囊、康伯斯甲壳素软胶囊、康富丽牌褪黑素软胶囊、纽诗堡辅酶Q10软胶囊、纽诗堡雄风一号软胶囊、纽诗堡前列康软胶囊、纽诗堡灵芝孢子软胶囊、纽诗堡海豹油软胶囊、纽诗堡清肺宝软胶囊、纽诗堡天然维C软胶囊的胶囊皮铬含量超过百万分之二，不符合食品安全标准，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患。
为证明上述事实，公诉机关提供了相关书证、证人证言、同案犯供述、被告人供述等证据。
公诉机关认为，被告人牛某未取得食品流通许可销售保健品，扰乱市场秩序，情节特别严重；非法获取公民个人信息，情节严重，其行为分别触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二百五十三条之一第二条之规定，被告人牛某身犯数罪，应当对其数罪并罚，应以非法经营罪、非法获取公民个人信息罪追究其刑事责任。被告人但某、张某甲销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或其他严重食源性疾病，其行为构成销售不符合安全标准的食品罪，触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十三条之规定，应以销售不符合安全标准的食品罪追究其刑事责任；二被告人系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人但某系主犯，被告人张某甲系从犯，应对张某甲从轻处罚。非法经营罪法定刑为5年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚金或者没收财产。非法获取公民个人信息罪法定刑为3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。销售不符合安全标准的食品罪法定刑为3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。请依法判决。
被告人牛某对公诉机关指控其犯非法经营罪、非法获取公民个人信息罪当庭自愿认罪，但认为其行为并非情节特别严重，其所销售的保健品赠送、损坏的，应从销售数额中扣除；其未冒充枫叶正红公司，是以健康购物中心名义进行销售。辩护人李占刚提出以下辩护意见：1、被告人牛某经营销售保健品的行为不符合非法经营罪的犯罪构成要件，对于公诉机关指控的被告人牛某犯非法经营罪，罪名不适当；2、公诉机关指控被告人牛某销售保健品的数额，证据不充分；3、被告人牛某非法获取公民个人信息数量无法确认；4、被告人牛某具有坦白情节。
被告人但某对公诉机关指控其犯销售不符合安全标准的食品罪当庭自愿认罪，但认为其已尽到了检查义务。辩护人杜保春提出以下辩护意见：对公诉机关指控的犯罪定性没有异议。1、被告人但某销售不符合安全标准的食品情节并不严重，没给社会造成具体实际的危害；2、被告人但某虽然在销售不合格食品过程中所起的作用较大，但整个销售食品环节的依托和名义是江西省南昌市纽诗堡公司和倍健康公司，被告人但某不是公司的主要出资人和负责人，不应由但某负主要责任；3、被告人但某认罪态度较好；4、建议法庭对被告人但某处以一年有期徒刑或二年有期徒刑缓刑三年为宜。辩护人左战提出以下辩护意见：1、胶囊皮是食品的一种附量，其与一般食品出现问题是有很大的区别。2、不能推定其他批次的产品系不合格的产品。
被告人张某甲对公诉机关指控其犯销售不符合安全标准的食品罪当庭自愿认罪，但认为产品的相关证件都是随货物来的，其没想过这些产品有问题，不知道其行为已构成犯罪。辩护人张卫宏提出以下辩护意见：对公诉机关指控的犯罪定性没有异议。1、被告人张某甲系坦白；2、所起作用较小、主观恶性不大，系从犯；3、系初犯，偶犯；4、销售的保健品没有造成致人损害、死亡等严重的危害后果，没有谋取非法的高额利润，没有造成恶劣的社会影响，社会危害性小；5、对有悔罪表现；6、被告人张某甲犯罪有其特殊的家庭和社会环境的影响。希望依法从轻、酌定减轻处罚。
经审理查明：
1、2010年9月，李某甲在香港注册成立美国倍健ＸＸ物科技有限公司，并注册商标“纽诗堡”；2011年8月，被告人但某与李某甲、鄢盛文共同出资成立南昌倍健康日用品有限公司（以下简称倍健康公司），并注册商标“美芙源”。2013年1月30日，被告人但某与李某甲、涂某、宋某共同出资成立南昌某堡科技有限公司（以下简称纽诗堡公司），经李某甲授权使用纽诗堡商标。倍健康公司及纽诗堡公司均有被告人但某负责经营管理。
2012年12月6日，南昌倍健康公司与开封康某源生物科技有限公司（简称康某源公司）签订贴牌销售合同，开始销售康某源公司生产的康伯斯系列胶囊及纽诗堡系列胶囊；2014年3月1日，与广州长生ＸＸ物科技有限公司（以下简称长生康公司）签订贴牌生产合同，开始销售长生康公司生产的康富丽牌褪黑素软胶囊等系列产品。其中，康某源公司生产的纽诗堡产品标签上标注了汴卫食字（2008）第02375号的生产许可证号；长生ＸＸ产的康富丽牌褪黑素软胶囊产品标签上标注了保健食品批准证号国食品健字G20100304。
被告人但某成立了美芙源品牌和纽诗堡品牌保健品网站，并在淘宝网上设立了家家乐购-美芙源保健品店、美芙源保健-
贝尔店、健涂在线、健立保健、乐某保健食品店、妞妞商都、美康元等七家网店，以销售美丽芙源、纽诗堡品牌产品。
2012年10月，被告人张某甲被聘用为公司客服人员，负责网上销售美芙源系列产品，于2013年上半年任客服经理，负责管理其他客服人员并负责销售产品，包括负责淘宝网上销售及联系大客户，并代收大客户货款。
2、2013年6月份左右，被告人牛某与被告人张某甲取得联系，并通过被告人张某甲购买了纽诗堡、美芙源系列保健产品。被告人牛某在未取得工商登记的情况下，租赁泗水县济河街道办事处韩家庄一栋二层房屋作为经营场所，从网上QQ号码28×××04昵称“心情”的人处购买大量公民个人信息，包括姓名、住址、联系方式，并提供给其聘用的客服人员，以“枫叶正红”、“健康购物公司”的名义，采取电话推销的方式对上述产品进行销售。被告人牛某与泗水县邮政速递公司签订了邮寄合同，并以客户“泗水乐家”的名义，由泗水县邮政公司以代收货款的方式向客户邮寄。
3、2014年11月5日，泗水公安局在被告人牛某的经营场所查获了纽诗堡、美芙源系列产品。经青岛普尼测试有限公司对扣押的部分产品进行检验，被扣押的康伯斯大豆软胶囊脂软胶囊、凯普瑞斯氨糖、康富丽牌褪黑素软胶囊、纽诗堡袋鼠精软胶囊、纽诗堡褪黑素软胶囊、纽诗堡甲壳素软胶囊的胶囊皮铬含量超过百万分之二，不符合《中国药典》（2010年版第二部）对胶囊用明胶铬含量的规定。
2014年12月2日，泗水县公安局在纽诗堡公司和倍健康公司的经营场所查获了纽诗堡、美芙源系列产品及康伯斯牌等品牌产品。经青岛普尼测试有限公司对扣押的部分产品进行检验，被扣押的纽诗堡辅酶Q10软胶囊、纽诗堡雄风一号软胶囊、纽诗堡前列康软胶囊、纽诗堡灵芝孢子软胶囊、纽诗堡海豹油软胶囊、纽诗堡清肺宝软胶囊、纽诗堡甲壳素软胶囊、纽诗堡天然维C软胶囊、康伯斯甲壳素软胶囊的胶囊皮铬含量超过百分之二，不符合《中国药典》（2010年版第二部）对胶囊用明胶铬含量的规定。
4、经泗水县食品药品监督管理局查询，从但某处扣押的39种胶囊型保健品中，有33种没有保健品批准文号；康某源公司生产的纽诗堡产品标签上所标注的汴卫食字（2008）第02375号的卫生许可证，已于2012年8月20日后失效；长生康公司无生产康富丽牌褪黑素的批准文号。
5、公安机关依法从牛某经营场所处扣押了电脑显示器、电话座机、指纹考勤仪器、无线路由器、耳机、音响、键盘、鼠标、稳压器、电话分机盒、保健食品等物品；从但某经营场所处扣押惠普牌笔记本电脑、酷比魔方平板电脑、联想牌主机、BENQ牌笔记本、联想牌笔记本电脑、保健食品等物品。
上述事实有经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
一、物证
被扣押保健品样品（卷外）及照片。证实在被告人但某处扣押的保健品有康某公司生产、纽诗堡公司销售的纽诗堡牌健脑素软胶囊、胡萝卜素软胶囊、天然芦荟软胶囊、玫瑰精油软胶囊、清肺宝软胶囊、明某乙精软胶囊、天然银杏软胶囊、葡萄籽软胶囊、大蒜油软胶囊、B族维生素软胶囊、卵巢保养软胶囊、天然蜂胶软胶囊、海豹油软胶囊、前列康软胶囊、灵芝孢子粉胶囊、雄风一号软胶囊、甲壳素软胶囊、虫草软胶囊、生物液体钙胶囊、苦瓜软胶囊、袋鼠精软胶囊、番茄红素胶囊、大豆卵磷脂软胶囊、深海鱼油胶囊、骨节康软胶囊、天然维生素C软胶囊、褪黑色素软胶囊、糖尿康软胶囊及倍健康公司销售的美芙源系列产品：长生康公司生产的康富丽牌芦荟软胶囊、康富丽牌洋参淫藿软胶囊、康富丽牌蜂胶软胶囊、康富丽牌褪黑素软胶囊，康某源公司生产的康伯斯牌甲壳素软胶囊、康伯斯牌天然银杏软胶囊等70余种胶囊型和片剂型保健品。
二、书证
1、抓获经过。证实2014年12月2日，被告人但某、张某甲被南昌市高新区公安人员抓获。
2、户籍证明、常住人口查询。证实被告人牛某、但某、张某甲已达刑事责任年龄，具有刑事责任能力。
3、南昌青山湖区工商行政管理局提供的纽诗堡公司注册资料，南昌倍健康公司企业法人营业执照、税务登记、食品流通许可证、纽诗堡商标注册证、美芙源注册申请受理通知书、美国倍健ＸＸ物科技有限公司注册证书、国家工商管理局企业信用信息公示系统查询。证实美国倍健ＸＸ物科技有限公司、昌某诗堡科技有限公司、倍健康日用品有限公司的成立时间及投资人；亦证实纽诗堡商标由美国倍健ＸＸ物科技有限公司获得，美芙商标由南昌倍健康日用品有限公司所有。
4、张某甲尾号2479的工行账户交易流水、牛某尾号6235的工行账户交易流水及两账户交易流水汇总表。证实2013年11月12日至2014年10月25日，牛某尾号6235的工行账户口共向张某甲尾号2479的工行内汇款136170元。
5、牛某邮政储蓄银行汇票账号1235交易流水。证实该账号的资金流水情况。
6、扣押决定书、扣押清单。证实公安机关依法从牛某、但某经营场所处扣押订购单账本一箱，EMS邮政递单、订购单、快递单复印件、话术及招聘单、发货清单、收退款详单各一宗，检测报告，邮政银行卡、农行卡各一张，电脑显示器一个，电话座机十二个，计算器五个，指纹考勤仪器一个，无线路由器一个，耳机十八个，音响、键盘、鼠标、稳压器、电话分机盒各一个，保健品2717瓶等物品；从但某经营场所处扣押惠普牌笔记本电脑两台，酷比魔方平板电脑、联想牌主机、BENQ牌笔记本电脑、联想牌笔记本电脑各一台，电脑主机箱十一台，快递单、员工记事本、现金日记账本、保健品、发货清单、检测报告、记事本、营业执照、食品流通许可证各一宗，验资报告一份、印章六枚，钢印器一个。
7、泗水县邮政速递公司提供的检测报告、客户“泗水乐家”在泗水县邮政速递公司的发货物流清单、代收货款数额明细、证明、快递服务合同、相关保健品资质证明文件。证实2013年5月28日，牛某与山东省邮政速递物流有限公司泗水县营业部签订特快专递服务合同。2013年7月24日至2014年10月22日，客户“泗水乐家”从泗水县邮政局速递公司向外发货5671件，泗水县邮政局速递公司代收货款。牛某向泗水县邮政快递公司提供的产品生产厂家资质证明及保健品检测报告，均不是纽诗堡、美芙源、康富丽牌保健品的相关证明文件。
8、订货单一宗、天地华宇提货凭证、佳吉快运付（送）货单。证实被告人但某购进纽诗堡、美芙源、美康元、康伯斯产品的订货情况及购买标签、自备药瓶的情况单。康某源公司、长生康公司通过天地华宇物流公司、佳吉快运物流公司发保健品给但某。
9、话术、工资表、考勤表。证实牛某电话销售保健品时所使用话术情况，话务人员有刘某甲、刘某乙、张某乙、王某甲、萧某、于某、丁某。
10、发货清单、记载公民个人信息的A4纸一宗。证实牛某获得大量公民个人信息，包括姓名、住址、联系方式，并用于销售保健品。
11、唯美健康价格表。证实牛某销售的部分保健品代理价格、市场价格情况。
12、订购单。证实牛某处七名话务员销售的部分订购单。
13、邮政物流清单。证实牛某通过邮政物流公司向客户发货。
14、百事汇通物流单。证实张某甲通过百事汇通给泗水“刘某丙”（牛某）发货。刘某丙电话132××××8919。
15、泗水县工商局证明。证实被告人牛某没有在泗水县工商局进行任何工商登记。
16、泗水县食品药品监督管理局证明。证实经泗水县食品药品监督管理局查询，从但某处扣押的39种胶囊型保健品，有33种保健品没有保健品批准文号；康某源公司没有取得纽诗堡产品标签上所标注的汴卫食字（2008）第02375号的生产许可证；长生康公司没有生产康富丽牌褪黑素批准文号。
17、从但某处扣押的检测报告、卫生许可证、营业执照、检测报告复印件、贴牌合同、贴牌销售合同。证实南昌倍健康公司委托李某乙公司、广州炜鑫公司、长生康公司、康某源公司生产系列软胶囊。康某源公司向倍健康公司提供了汴卫食字（2008）第02375号卫生许可证及部分产品的检测报告。
18、康鑫源公司保健食品生产许可证、保健食品批准证书、证明、保健食品生产企业基本情况调查表、开封市工商局提供的相关资料。证实康某源公司2008年8月20日取得汴卫食字（2008）第02375号卫生许可证，有效期至2012年8月20日；2014年4月3日取得豫食健生许某20140007呈保健食品许可证；2012年3月14日取得凯美奇牌蜂胶软硬件保健食品批准证书；2014年4月3日取得受托生产赛诺源牌天然维生素E软胶囊的生产许可。亦能证实2012年12月倍健康公司与康某源公司签订贴牌销售合同时，康某公司的汴卫食字（2008）第02375号卫生许可证已失效。
19、房屋租赁合同。证实涂某、但某租赁南昌高新区腾飞大厦5号楼3楼为经营场所。
三、勘验、检查笔录，现场检查笔录，辨认笔录。
1、现场勘验检查工作记录、现场方位示意图、平面图、现场照片。证实被告人牛某在韩家庄村一二层房屋的销售经营场的情况。
2、食品药品监督管理局现场检查笔录。证实2014年11月5日，济宁市药品监督管理局及泗水县公安局治安大队对被告人牛某经营场所进行了检查，查获大量保健品，抽取其中11种样品进行送检。
3、但某辨认笔录。证实被告人但某辨认出了开封康某源公司的业务经理熊某。
四、鉴定意见
检测报告。证实经青岛普尼测试有限公司检测，公安机关扣押的47种胶囊型保健品中，康伯斯大豆卵磷脂软胶囊、凯普瑞斯氨糖、康富丽牌褪黑素软胶囊、纽诗堡袋鼠精软胶囊、纽诗堡褪黑素软胶囊、纽诗堡甲壳素软胶囊、纽诗堡辅酶Q10软胶囊、纽诗堡雄风一号软胶囊、纽诗堡前列康软胶囊、纽诗堡灵芝孢子软胶囊、纽诗堡海豹油软胶囊、纽诗堡清肺宝软胶囊、纽诗堡甲壳素软胶囊、纽诗堡天然维C软胶囊、康伯斯甲壳素软胶囊（15）种胶囊皮中铬的含量超过2mg／kg，不符合《中国药典》（2010年版第二部）对胶囊用明胶铬含量的规定。
五、视听资料、电子证据
1、但某2014年12月2日、2014年12月25日供述，张某甲2014年12月2日、2014年12月26日供述，牛某2014年11月5日供述的视听资料。证实被告人但某、张某甲、牛某在侦查阶段依法进行了供述与辩解。
2、但某经营场所扣押现场视听资料。证实侦查人员从但某经营场所南昌市高亲抠高新大道罗万工业园5栋楼依法扣押大量保健品及其他物品一宗。
3、电子证物检查工作记录（对牛某电脑及U盘）。证实经对牛某电脑、两个U盘进行电子证物检查，发现2014年2月-10月销售业绩xls表格、话术等文档。
4、电子物证检查工作记录（牛某与张某甲网上QQ联系记录）。证实被告人牛某供述的通过QQ联系，从张某甲处购买保健品的事实。
5、电子证物检查工作记录（牛某与“心情”的QQ联系记录）。证实被告人牛某多次从“心情”处购买公民个人信息，并将收到公民个人信息存放于牛某电脑桌面“面单”文件夹内及标注A01、A02的U盘内。
6、远程勘验工作笔录（对美芙源网站电子勘验）。证实“美芙源”官方网站的相关情况。
7、远程勘验工作记录（对纽诗堡保健品网站）。证实“纽诗堡”官方网站的相关情况。
8、远程勘验笔录（对淘宝账户“belllill”）。
9、远程勘验笔录（对淘宝账户“佳佳乐购健康网”）。
10、远程勘验笔录（对淘宝账户“健途在线”）。
11、远程勘验笔录（对淘宝账户“健立保健”）。
12、远程勘验笔录（对淘宝账户“何某”“妞妞商都”“美康源”）。
证据8-12证实上述五个账户的注册情况及淘宝店铺2012年1月1日至2015年1月6日销售产品情况。
13、电子数据检查笔录（对但某经营场所扣押的10台电脑主机）。证实从张某甲使用的电脑主机中检查出纽诗堡品牌2014年4月招商价格表及美芙源2014年3月20日招商价格表Q0RD文档。
六、证人证言
1、证人孙某证言。
2、证人王某乙证言。
3、证人侯某证言。
4、证人齐某证言。
5、证人满某证言。
证据1-5证实孙某、王某乙、满某、齐某、侯某均系牛某雇佣的话务员，牛某提供话术和老客户联系方式，话务员冒充“枫叶正红”“健康购物公司”的名义电话推销保健品，牛某给客户发货。
6、证人赵某证言。证实2013年5、6月份至案发，其把韩家庄村一栋二层房屋租赁给新泰姓牛的一个人，他说他在网上卖东西，具体卖什么其不知道。
7、证人王某庚证言。证实2013年6、7月份，牛某与泗水县邮政局签订邮寄保健品的合同，牛某提供了保健品相关资质证明，牛某填写的邮寄单中寄件人是王某丙，公司名称是健康购物会员中心，下面是专员某某。牛某所售保健品均是货到付款，由邮局代收货款，之后支付给牛某。
8、证人王某辛证言。证实其系泗水县邮政物流公司的经理，2013年7月，牛某和泗水县邮政物流公司签订邮寄保健品的合同，2014年7月续签，两次都有牛某提供的保健品相关资质证明文件。货款由邮政物流公司代收存入牛某邮政储蓄银行卡内，邮寄费由牛某另外现金支付给邮政公司。牛某邮寄时用的客户名称是泗水乐家。
9、证人姚某甲证言。证实2014年6、7月份，一个自称健康购物会员中心的女客服给其打电话推销保健品，保健品是邮政快递送的，货到付款，保健品没有包装盒子，也没有说明书。
10、证人姚某乙证言。证实其系但某的同学，自2012年上半年，其借住在但某现在的公司内，知道但某在该公司内网上销售保健品，张某甲是客服经理。
11、证人李某戊证言。证实2014年4月起其开始在南昌市赢富科技有限公司工作，公司网上销售保健品，老板是但某、李某甲，张某甲是客服负责人，李某丁、曾某、王某癸是客服人员，其和闵某负责打包。
12、证人闵某证言。证实其在公司负责打包，老板是但某、李某甲，客服人员有张某甲、王某癸、李某丁、曾某。但某要求员工不能给外人开门，以免工商局的来查、记者来敲诈。
13、证人王某壬证言。证实其系泗水县百事汇通物流公司的主管，百事汇通有客户名为刘某丙、电话号码为132××××8919的邮件单。
14、证人李某甲证言。证实2011年，其和但某投资成立倍健康公司，销售美芙源牌保健品，后来其和但某、涂某、宋某共同投资成立了纽诗堡公司，销售纽诗堡牌保健品。两公司的产品一起放在淘宝网上销售，淘宝网上共有七个店铺，有四个客服人员，其中张某甲系客服经理，负责客服人员管理、考勤、将货款汇给自己。但某负责两个公司的具体经营。
15、证人涂某证言。证实其和李某甲、但某、宋某一起投资成立了纽诗堡科技有限公司，销售保健品，后来宋某将股份转给了但某。平时，但某负责公司的运营。公司销售的产品是但某从厂家买来的，到货后，由公司工作人员加贴标签后，向外销售。
16、证人宋某证言。证实2013年3月，其和但某、李某甲、涂某共同出资成立纽诗堡科技公司，销售纽诗堡牌保健品，但某负责公司的运营。公司主要销售美芙源和纽诗堡牌保健品，进行网上销售。产品均系但某委托其他公司贴牌加工生产。自己看见过工作人员给产品加贴防伪标识。平时公司大门紧锁，只有给但某打电话，公司才开门。
17、证人李某丁证言。证实其于2014年5月份经张某甲面试到公司工作，负责在淘宝网销售保健品。公司老板是但某，负责公司经营，张某甲是客服经理，负责管理客服人员及向大客户销售保健品。公司通过淘宝网上七家店铺销售美芙源和纽诗堡品牌保健品，货款直接由买家支付进支付宝。销售产品时一般不给客户发产品三证，要货量大的由张某甲给客户发“三证”。产品上的防伪标识是公司工作员贴上的，防伪标识查询网站是公司网站。其对客户一律说产品是正品，不知道产品有无合格证，只是在张某甲的桌子上见过一些产品的检测报告。
18、证人曾某证言。证实其于2014年4月应聘到公司担任淘宝网客服，负责网上销售美芙源和纽诗堡品牌的保健品。老板是但某，张某甲是客服负责人。张某甲说产品有三证，没有见过产品的相关证书，公司只给要货多的客户提供三证，由张某甲发给他们。产品进货价格很便宜，产品的防伪标识由公司工作人员加贴。
19、证人王某癸证言。证实其于2014年10月20日应聘到公司担任客服，从淘宝网上销售保健品，保健品的品种有美芙源系列和纽诗堡系列、康伯斯系列。张某甲是客服经理，但某是老板。公司员工给产品贴防伪标识。
20、证人徐某证言。证实其于2012年9月到倍健康公司工作，负责网络维护和运行，但某是老板，张某甲是客服经理，负责客服部工作。其将但某发给自己的保健品图片美化，按照但某安排，将别的公司产品简介剪接到自己公司的产品简介上，做好发给但某，由但某上传网上作为产品宣传。产品低廉，所以公司工作人员都怀疑产品不真，但不知道有毒。
七、被告人供述
1、被告人牛某供述。证实2013年6月，其通过QQ认识了昵称为“美芙源”的张某甲，其通过工商银行转账方式将货款付给张某甲，张某甲通过百事汇通物流公司将美芙源、纽诗堡保健品邮寄，其收到保健品后，在泗水县韩某村租赁一四合院作为经营场所，招聘话务人员，2013年7月开始，其从QQ号码28×××04（昵称心情）处大量购买公民个人信息，又从网上购买话术，让话务人员按照话术给被获得个人信息公民打电话推销保健品，客户同意购买后，其进行打包并送到泗水县邮政物流公司办理邮寄手续，邮政公司代收货款后，转入其邮政储蓄银行卡内。在和邮政公司签邮寄合同时，其向张某甲索要保健品资质证明，但张某甲邮来的产品资质证明与自己销售的保健品不相符。张某甲曾说保健品没有资质证明。其未取得销售保健品许可，销售金额大约80余万元，其中，50余万元是花茶、内裤、套服等物品，约30万元是保健品的销售金额，上述物品有时亦作为赠品。
2、被告人但某供述与辩解。证实2011年8月，其和妻子李某甲投资成立南昌倍健康公司，李某甲是法人代表，公司注册商标为美芙源，从事保健品销售。2013年3月，其和李某甲、涂某、宋某共同出资成立南昌某诗堡公司，在公司成立不久后，宋某退股，该公司的商标为纽诗堡，经营保健品销售，涂某是法定代表人，其负责纽诗堡公司的经营管理。纽诗堡和倍健康公司的产品共同在淘宝上销售，张某甲系客服经理，负责联系客户销售同时负责对其他客服人员进行管理。其委托广州炜鑫生物科技有限公司和广州长生ＸＸ物科技有限公司生产美芙源系列保健品，委托开封康某源科技有限公司生产美芙源系列保健品，被委托公司只负责生产保健品，由纽诗堡公司和倍健康公司提供标签、包装瓶。其和上述三公司签订了委托贴牌加工的合同，三公司给自己看过公司的相关证明文件。三公司均是先付款后发货，通过佳吉物流或天地华宇物流公司发送给自己货物。自己收到后，会安排工作人员在纽诗堡产品上贴防伪标识。淘宝网上有七个商铺，用于销售美芙源、纽诗堡两个品牌的保健品。销售方式有两种，一种是利用淘宝网进行网售，货款直接支使以淘宝网支付宝内，一种是电话联系销售，货款由购买者存入公司工作人员账户内，后一种方式只有张某甲可以做。其觉得开封康某源公司生产的保健品价格过低，询问原因，开封康某源公司的业务经理熊某说产品含量很低，不符合标注含量要求。
3、被告人张某甲供述。证实其于2012年10月起在倍健康公司担任淘宝客服，2013年上半年，担任公司客服经理，负责管理公司客服人员及维护大客户。但某是老板，负责公司的经营管理。公司销售美芙源、纽诗堡品牌的保健品，大客户由自己电话联系销售，货款由大客户支付到自己的银行卡内，然后自己将货款转给李某甲，淘宝网上的客户都是先付款，公司在发货，货款直接进入公司公司淘宝网账户。济宁泗水的刘某丙（牛某）是大客户之一，自己通过百事汇通物流给其发货，刘某丙通过银行卡给自己转账货款，刘某丙曾索要过产品资质证明文件，自己从但某处拿了厂家的生产许可证、食品流通许可证、税务登记证、检验报告等发给刘某丙，但某说公司只负责销售，质量不保障。
本院认为，被告人但某伙同被告人张某甲向全国范围销售无卫生许可证或无国家批号的保健胶囊，且其所销售的保健胶囊的胶囊皮中有九种检测出铬的含量超过国家规定的标准，足以造成严重食物中毒事故或其他严重食源性疾病，情节严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十三条之规定，构成销售不符合安全标准的食品罪，泗水县人民检察院指控被告人但某、张某甲销售不符合安全标准的食品罪，罪名成立，应予以支持。被告人牛某将从被告人但某、张某甲处购买的无生产许可证或无国家批号的保健胶囊，向全国范围销售，且其所销售的保健胶囊的胶囊皮中有六种检测出铬的含量超过国家规定的标准，足以造成严重食物中毒事故或其他严重食源性疾病，情节严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十三条之规定，构成销售不符合安全标准的食品罪；被告人牛某为销售上述保健胶囊，通过网络购买大量公民个人信息，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第二条之规定，构成非法获取公民个人信息罪，鉴于其非法获取公民个人信息与销售不符合安全标准的食品系手段与目的的关系，应与前罪择一重罪处罚，即以销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。对于公诉机关指控被告人牛某犯非法经营罪，本院认为，被告人牛某未取得食品流通许可证经营销售保健食品的行为，虽系未经许可经营法律、行政法规规定的限制买卖的行为，在一定程度上扰乱了社会市场秩序，因被告人牛某在销售中系非食品类保健物品与保健食品一并结算，公诉机关所提交的现有证据无法证实被告人牛某经营保健食品的实际销售数额；另，被告人牛某所销售的保健食品进货来源于被告人但某、张某甲处，系被告人但某、张某甲的下线，本案中二被告人均构成销售不符合安全标准的食品罪，故对被告人牛某以销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚为宜，对泗水县人民检察院的上述指控，不予认可。被告人但某和被告人张某甲系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人但某负责联系货源、管理公司经营销售，起主要作用，系主犯；被告人张某甲负责管理客服、联系大客户，所起作用较小，系从犯，可从轻处理。被告人牛某、但某、张某甲到案后能如实供述全部犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。对辩护人李占刚关于被告人牛某系坦白的辩护意见，与庭审查明事实相符，予以认可；对于其他与庭审查明事实不符的辩护意见，不予认可。对辩护人杜保春关于被告人但某认罪态度好的辩护意见，与庭审查明事实相符，予以认可；对于其他与庭审查明事实不符的辩护意见，不予认可。虽然被告人但某所销售的保健胶囊仅检验出胶囊皮中铬含量不符合标准，但不影响其构成销售不符合安全标准的食品罪，对辩护人左战的辩护意见，与庭审查明事实不符，不予认可。对辩护人张卫宏关于被告人张某甲系坦白、从犯、初犯、偶犯，可从轻处罚的辩护意见，与庭审查明事实相符，予以认可；对于其他与庭审查明事实不符的辩护意见，不予认可。
综上，依据《中华人民共和国刑法》第一百四十三条、第六十七条第三款、第二十五条、第二十六条、第二十七条之规定，判决如下：
一、被告人牛某犯销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年11月6日起至2016年1月5日止。罚金限判决生效后十日内一次性缴纳。）
二、被告人但某犯销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年12月3日起至2016年2月2日止。罚金限判决生效后十日内一次性缴纳。）
三、被告人张某甲犯销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年12月3日起至2015年12月2日止。罚金限判决生效后十日内一次性缴纳。）
四、侦查机关扣押的电脑显示器、电话座机、指纹考勤仪器、无线路由器、耳机、音响、键盘、鼠标、稳压器、电话分机盒、惠普牌笔记本电脑、酷比魔方平板电脑、联想牌主机、BENQ牌笔记本、联想牌笔记本电脑等物品及未销售出的保健食品，由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省济宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 闫 勇
审 判 员 曹 阳
人民陪审员 张明贤
二〇一五年十二月二十三日
书 记 员 徐 田