山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潍民四终字第476号
上诉人（原审被告）杜刚，个体。
上诉人（原审被告）夏玉红，居民。
二上诉人共同的委托代理人王欣禄，高密醴泉法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）刘远健，个体。
上诉人杜刚、夏玉红因与被上诉人刘远健民间借贷纠纷一案，不服山东省高密市人民法院（2014）高民初字第313号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，刘远健主张杜刚于1998年9月19日、1998年11月份、1999年1月份、2000年4月7日分别向其借款30000元、5000元、110000元、33000元，共计178000元，已还9450元，并提交借条四份。四份借条的内容分别为：“借条今借刘远健现金叁万元利息一分五利。杜刚98.9.19日”；“欠到刘远健款正月底归还（涂划部分）5000元，杜刚”（注：刘远健主张该条形成于1998年11月份）；“借条借到刘远健现金壹拾壹万元正（110000.00）99年1月借杜刚杜刚2000元月2日”；“拉短绒款用到刘远健现金约计叁万叁仟元正（3300.00），已付玖仟伍佰肆拾元9540.00，杜刚2000.4.7日”。
对上述第一份证据，杜刚质证称非其本人所写，法院责令其在限定期限内对笔迹进行司法鉴定，但其未在限定的期限内办理鉴定手续；对第二份证据，杜刚认为是还款条，而非借款条；对第三、四份证据的真实性，杜刚虽无异议，但辩称第三笔借款约定于2000年元月2日还清，刘远健的诉讼请求已过诉讼时效。
第一次庭审中，杜刚主张其自2000年4月18日至2009年9月24日，共计偿还刘远健借款106181元，并提交了收到条及银行转账凭证等18份证据，内容分别为：
1、“今收到现金壹仟元正刘远见2002.4.18日”；
2、“今收到现金玖仟叁佰元整9300￥刘远健2004.1.19”；
3、“今收到现金叁仟元正刘远见2004、7、18号”；
4、“今收到现金贰仟元正刘远见2004.8.8日”；
5、“今收到现金壹万元正2005年.2.2刘远见”；
6、“已收到杜刚现金陆仟伍佰元正收款人刘远健2006.2.5号”；
7、“今收到贰仟元正刘远见20064月3号”；
8-12为信用社汇款，分别为：8、2006年10月10日汇款3000元；9、2006年11月2日汇款7000元；10、2007年2月13日汇款10000元；11、2007年8月29日汇款10000元；12、2008年1月27日汇款10000元；
13、“今收到现金肆仟元刘远建2008.8.9号”；
14、“今收到陆仟元刘远建2008.9.24号”；
15、“为拉货抵款7839元，2010年刘远健”；
16、“为拉货抵款9542元，2000年.4.7号”（注：无刘远健签字）；
17、“2005年12月18日，给刘远建汇款5000元，伍仟元正，夏玉红汇信用社”（注：无刘远建签字）；
18、累计还款3130元的明细表一份（无刘远健签字）。
第二次庭审中，杜刚又提交刘远健出具的收到条3份，内容分别为：“今收到现金壹万元整￥10000元刘远健2009年1月16日”、“今收到现金贰千元整￥20002009.4.28刘远健”、“收到壹仟元正刘远健。2009.5.18号”
另外，杜刚主张其在2005年因为刘远健代开发票而被税务局罚款50000元，要求按当时关于该罚款由刘远健承担的约定，以该50000元罚款抵顶部分借款。
对杜刚主张的还款情况，刘远健质证如下：1、2006年2月5号（第6份证据）的6500元，非本人所写；2、第8-12份存款回执，不能证明是偿还的借款，实际是双方的业务往来；3、第17份证据，无本人签名，不予认可；4、对第18份证据即流水账，无本人签名，不予认可。
为支持自己的质证主张，刘远健申请对2004年1月19日、2004年7月18日、2006年2月5日、2008年9月24日、2009年4月28日、2009年1月16日共6张收到条上的“刘远健”签名是否系其本人所写进行司法鉴定。法院委托日照浩德司法鉴定所对上述事项进行了鉴定。2014年10月22日，该鉴定所出具如下司法鉴定意见：1、送检的“2004.1.19”、“2006年、2、5号”、“2009年1月16日”、“2009年4.28”4份收到条上的“刘远健”签名与样本笔迹不是同一人所写；2、送检的“2004、7、18号”收到条上“刘远见”与样本笔迹是同一人书写；3、“2008、9、24号”收到条上的“刘远建”与样本笔迹是否同一人书写不能确定。因该次司法鉴定，刘远健支付鉴定费7000元。
原审法院认为，（一）刘远健提供的借款条等证据，基本符合借贷法律关系的形式要件，双方也认可按民间借贷法律关系进行处理，不违反法律规定，法院予以准许。对于1998年9月19日的30000元的借条，杜刚否认系其所写，法院限其在指定期限内对借条的笔迹进行鉴定，但其在限定期限内未办理鉴定手续，视为举证不能。对于“欠到刘远健款正月底归还（涂划部分）5000元杜刚”的证据，无论从证据的完整性还是表达的内容来看，都不能有效证明杜刚欠刘远健借款5000元的事实，对刘远健主张的该笔借款，法院不予认定。对其余两笔借款的真实性，杜刚无异议，其辩称借款110000元约定于2000年1月2日还清，无事实依据，法院不予采信。据上，法院认定本案借款共三笔，分别为：1、1998年9月19日借款30000元，约定借款利息为1分5厘，未约定还款时间；2、1999年1月借款110000元，未约定借款利息和还款时间；3、2000年4月7日借款33000元，已付9540元，尚欠23460元，未约定借款利息和还款时间。（二）对于杜刚的还款情况，无刘远健签字确认的收款条及杜刚自己所记载的流水账，刘远健不予认可，法院亦不予认定。对于2000年4月7日拉货抵顶9542元，系刘远健2000年4月7日借条已付的9540元，不能重复计算为还款。经日照浩德司法鉴定所鉴定，“2004.1.19”、“2006年、2、5号”、“2009年1月16日”、“2009.4.28”四份收到条上的“刘远健”不是刘远健本人所写，故该四笔还款不能认定；“2008、9、24号”收到条上的“刘远建”与样本笔迹是否由同一人所写不能确定，即尚不能确定该收到条由刘远健出具，应由杜刚承担举证不能的法律后果。对于杜刚通过信用社汇给刘远健的五笔款项，刘远健无证据证明与其他业务有关，故应认定为偿付的本案借款。综上，杜刚共计偿付如下借款：2002年4月18日还款1000元、2004年7月18日还款3000元、2004年8月8日还款2000元、2005年2月2日还款10000元、2006年4月3日还款2000元、2006年10月10日还款3000元、2006年11月2日还款7000元、2007年2月13日还款10000元、2007年8月29日还款10000元、2008年1月27日还款10000元、2008年8月9日还款4000元、2009年5月18日还款1000元，共计63000元。（三）本案认定的借款中，只有1998年9月19日这一笔约定月利率为15‰，其余均未约定借款利率，视为在借款期限内不支付利息。自刘远健主张权利之日起，可按中国人民银行同期贷款利率计算逾期付款利息。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条的规定，杜刚偿还的63000元，应当优先偿付贷款利息，后再偿付本金。杜刚与夏玉红系夫妻关系，因本案借款发生在二人夫妻关系存续期间，故应由二人共同偿还。依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告杜刚、夏玉红偿付原告借款本金30000元及利息（自1998年1月19日起至判决生效之日止，按月利率15‰计算）；二、被告杜刚、夏玉红偿付原告刘远健借款本金133460元及利息（自2013年12月25日到判决生效之日止，按中国人民银行同期借款利率计算，实际计算的本金及利息由第三项具体确定）；三、被告已偿付原告63000元，先将第一项借款利息及本金扣除，剩余再从第二项借款本金133460元中扣除，剩余即为第二项实际的借款本金并计算利息。以上第一、二项与第三项相抵后，被告于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3860元，由原告负担1551元，由被告负担2309元；鉴定费7000元，由被告负担。
宣判后，杜刚、夏玉红不服，上诉称：1、对上诉人提交的第15号证据，被上诉人未提出异议，原审法院没有给予认定。2、被上诉人申请对上诉人提交的第14号证据上的“刘远健”进行笔迹鉴定，日照浩德司法鉴定所出具的“不能确定”的鉴定意见，既不负责任，也未起到鉴定的作用。该鉴定是由被上诉人申请的，不利后果应由被上诉人负担，而不应由上诉人负担。3、上诉人提交的部分收到条系被上诉人之子代被上诉人出具，原审法院未对被上诉人之子提取检材，导致日照浩德司法鉴定所出具的司法鉴定意见未能起到鉴定的作用。上诉人认为应重选鉴定机构，重新鉴定。4、日照浩德司法鉴定所出具的司法鉴定意见有三种情形，故7000元的鉴定费应由双方当事人均担，而不应全部由上诉人承担。5、原审判决认定的63000元还款，系偿还的本金，不应先还利息、后还本金。综上，原审判决未查清事实，适用法律错误。请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审，诉讼费用由被诉人负担。
被上诉人刘远健辩称：原判正确，应予维持。
本院二审查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，对于原审判决认定的被上诉人与上诉人杜刚之间的民间借贷关系，双方当事人均无异议，本院亦予以确认。根据双方当事人的诉辩，二审中当事人争议的焦点问题如下：1、上诉人提交的第15号证据应否采信为上诉人偿还本案借款的有效证据；2、日照浩德司法鉴定所关于上诉人提交的第14号证据的鉴定意见应否采纳；3、本案司法鉴定应否提取被上诉人之子的检材；4、关于本案司法鉴定费用的承担；5、已还借款的本息清偿顺序。
关于第一个焦点问题。经查，对上诉人提交的第15号证据，被上诉人并未提出异议，本院采信该份证据为认定本案事实的有效证据。双方当事人均认可该份证据的形成原因为被上诉人从上诉人处拉货，被上诉人也无证据证明其已支付了该笔货款，故上诉人要求以该笔货款抵顶本案借款，应予支持。原审判决遗漏对该笔货款的处理，导致对上诉人已还款数额及尚欠款数额的认定有误，本院予以纠正，并依法认定上诉人已还款的数额为70839元。
关于第二个焦点问题。经原审法院委托，日照浩德司法鉴定所对双方当事人有争议的还款证据予以司法鉴定，并出具了司法鉴定意见书。其中，关于上诉人提交的第14号还款证据上的“刘远建”，因检材上的存疑笔迹与样本笔迹差异点与符合点同在，该鉴定所作出“是否同一人书写不能确定“的鉴定意见，体现了鉴定意见的客观性。在第14号还款证据存有疑点的情况下，原审判决采信司法鉴定意见，对第14号还款证据不予采信，处理结果正确。上诉人作为借款人，对其还款主张负有举证责任，因其无其他证据证明第14号还款证据真实、客观，依法应承担举证不能的不利后果。
关于第三个焦点问题。本案民间借贷发生在上诉人杜刚与被上诉人之间，依据合同的相对性原理，上诉人应向合同的相对方即被上诉人履行还款义务，其提交的还款证据也应体现与被上诉人的关联性。由于没有证据证明被上诉人曾委托其子代为收取上诉人偿还的借款，也没有证据证明被上诉人曾指示上诉人向被上诉人之子偿还借款，故即使上诉人提交的还款证据中有被上诉人之子代为出具的情形，也不能导致销灭上诉人与被上诉人之间借款债务的法律后果。同理，原审法院在委托司法鉴定时，没有必要向被上诉人之子提取相关检材。
关于第四个焦点问题。日照浩德司法鉴定所对本案争议证据作出三项鉴定意见，认定6份检材中的4份非被上诉人书写，1份为被上诉人书写，1份不能确定。根据双方当事人的争议情况及鉴定意见，7000元的鉴定费，以由上诉人负担5250元、由被上诉人负担1750元为宜。原审判决确定上诉人承担全部鉴定费用，处理结果失当，本院予以纠正。
关于第五个焦点问题。根据已查明的案情，上诉人的还款不足以清偿其对被上诉人的全部借款债务，且双方对于本金、利息的清偿顺序并无约定，依据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，对认定的已还借款，原审判决按先息后本的清偿顺序抵充，法律依据充分。上诉人主张所有的还款均系偿还本金，无证据提供，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省高密市人民法院（2014）高民初字第313号民事判决第一、二项即“一、被告杜刚、夏玉红偿付原告借款本金30000元及利息（自1998年1月19日是起至判决生效之日止，按月利率15‰计算）；二、被告杜刚、夏玉红偿付原告刘远健借款本金133460元及利息（自2013年12月25日到判决生效之日止，按中国人民银行同期借款利率计算，实际计算的本金及利息由第三项具体确定）。”
二、变更山东省高密市人民法院（2014）高民初字第313号民事判决第三项，即“三、被告已偿付原告63000元，先将第一项借款利息及本金扣除，剩余再从第二项借款本金133460元中扣除，剩余即为第二项实际的借款本金并计算利息。”为：上诉人杜刚已偿付被上诉人刘远健70839元，先将第一项借款利息及本金扣除，剩余再从第二项借款本金133460元中扣除，剩余即为第二项实际的借款本金并计算利息。
以上给付款项，于本判决生效后十日内付清。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3860元，由被上诉人刘远健负担1700元元，由上诉人杜刚、夏玉红负担2160元；鉴定费7000元，由上诉人负担5250元，由被上诉人负担1750元；二审案件受理费3860元，由上诉人杜刚、夏玉红负担3000元，由被上诉人刘远健负担860元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王建伟
审 判 员 侯延峰
代理审判员 丁 颖
二〇一五年六月十日
书 记 员 牟姣姣