河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀02民终6392号
上诉人（原审原告）：王凤庭，男，1974年6月3日生，汉族，居民，户籍所在地唐山市丰润区，现住唐山市迁西县。
被上诉人（原审被告）：中铁十八局集团第二工程有限公司，住所地：唐山市丰润区光华道28号。
法定代表人：陈善富，执行董事。
委托代理人：肖登攀，该公司员工。
委托代理人：冯华亮，该公司员工。
上诉人王凤庭因劳动争议纠纷一案，不服河北省唐山市丰润区人民法院(2015)丰民初字第2187号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由代理审判员孙海双任审判长、代理审判员赵阳、李鑫参加的合议庭审理了本案，书记员张倩担任法庭记录,现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告于1994年7月份到被告处工作，双方于1996年11月30日曾签订过劳动合同，未约定劳动合同的期限。被告为原告交纳养老保险、医疗保险、住房公积金至2007年12月份，自2008年1月份开始，未给原告缴纳各项保险，也未给原告发放工资。原告主张其工作到2008年10月份，被告尚欠原告9个月工资，被告向本院提交的泉三项目部07年7月职工工资发放表显示，原告的工资发放到2007年7月份，自2007年8月、9月没有向原告发放工资，现没有相关证据证明原告在被告停止向原告发放工资以及停止缴纳保险后，原告向被告提供过劳动或者向被告主张过权利。被告于2012年4月10日作出“关于给予张高林等一百一十六名同志解除劳动合同的通知”，关于王凤庭的解除理由是：王风庭（被告将王凤庭名字写错），男，汉族，河北迁西人，一九七四年六月三日出生，一九九四年七月十五日参加工作，原泉州段项目部员工，无职称。其主要错误是：无视组织纪律和劳动纪律，于2007年12月擅自离岗，至今未归。截止2012年4月10日，连续脱岗已超过15天。2012年5月8日，该公司工会作出工会意见书，认为解除劳动合同的行为实体合法，程序合法。2012年8月10日，被告在未经直接送达或邮寄送达解除劳动合同的相关材料的情况下，在工人日报公告解除与原告的劳动合同，并将王凤庭错误的写成了“王风庭”。原告于2015年6月4日向唐山市劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，该委认为申请人的仲裁请求超过仲裁申请时效，作出不予受理通知书。2015年6月10日，原告诉至本院，要求被告给付生活费、赔偿金，并且补缴养老保险、医疗保险及住房公积金。原告向本院提交了其朋友姜存龙的证明，证明其与原告在2009年至2014年间与原告多次到被告处询问原告工作安排事宜，但未出庭作证。
原告一审起诉，请求判令：判令被告为原告补缴2008年1月至今的养老保险费、医疗保险费和住房公积金；给付原告自2008年1月至今的生活费131720元（1480/月×89个月）;给付原告赔偿金126000元（3000元/月×21个月×2）。
原审法院认为，被告未经直接送达与邮寄送达的方式向原告送达解除劳动关系的相关材料，就在报纸上进行公告，且被告解除劳动关系的通知及在报纸上解除劳动关系的公告均将原告的名字错误的写成“王风庭”，被告与原告解除劳动关系的程序不符合法律规定，解除劳动关系的行为未生效，原被告之间的劳动关系并没有合法解除。原被告于1994年7月形成劳动关系，被告一直给原告发放工资并且缴纳养老及医疗保险、住房公积金至2007年12月份，自2008年1月至今，原告既未给被告发放工资，也未给原告缴纳各项保险，且也没有相关证据证明被告向原告提供了劳动，双方之间的劳动关系处于中止履行状态，中止履行期间原被告不存在劳动法上的权利义务关系，原告未向被告提供劳动，被告也不负有向原告支付各项工资待遇以及缴纳保险、住房公积金的义务。遂判决：驳回原告的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告王凤庭负担。
判后，王凤庭不服提出上诉，上诉请求：撤销唐山市丰润区人民法院(2015)丰民初字第2187号民事判决，依法改判或发回重审。主要上诉理由为：1、被上诉人2012年8月以公告形式作出的解除决定无效，2015年5月口头辞退违法，因此，被上诉人应当给付上诉人相关待遇。被上诉人在2012年的解除决定中称“上诉人无视组织纪律和劳动纪律，于2007年12月擅自离岗。连续脱岗超过15天，按照《劳动合同法》和《员工日常管理规定》作出解除劳动合同的决定”，此说法没有任何根据。首先，上诉人没有离岗的事实，被上诉人也没有提交上诉人存在离岗事实的证据，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。《最高法院关于民事诉讼证据的若干规定》第6条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。其次，被上诉人作出解除决定的规章制度《员工日常管理规定》未经过职工代表大会讨论，也未将该制度公示或告知上诉人等劳动者，不能作为处罚依据。根据《劳动合同法》第4条，用人单位在制定、修改或者决定有关直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。并将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。最后被上诉人的解除劳动合同的公告送达方式也属无效。l995年原劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对使其不归者按自动离职或矿工处理问题的复函（劳办发[1995]179号）》对送达程序作了说明与规定。该复函规定的送达方式有：直接送达：如果能够直接送达本人的，要以书面形式直接送达；如果本人不在的，可以交其同住成年亲属签收。邮寄送达：如果直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。公告送达：只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效。本案中被上诉人声称不能直接送达或邮寄送达的理由不能成立，单从上诉人与被上诉人于1996年签订的《劳动
合同》来看，上面明确写有上诉人住址的信息，被上诉人以没有地址或地址不详为由没有邮寄送达明显属于搪塞。另，被上诉人作出的决定包括公告中均是对“王凤庭”的，也说明被上诉人作出的决定对上诉人没有产生效力。因被上诉人作出的公告解除无效，也就说明双方没有解除劳动合同，劳动关系依旧存续，因此，当上诉人于2015年5月到单位被口头告知解除劳动合同属于违法。因此上诉人的各项赔偿请求及数额应当得到支持。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第170条的规定，恳请二审法院在查明事实的基础上，依法公正审理本案。
被上诉人答辩称：答辩人与被答辩人自2008年至今，双方一直处于“长期两不找”状态，即答辩人与答辩人长达8年的时间互相没有联系，在此期间被答辩人未给答辩人提供过任何劳动，答辩人也没给被答辩人发放过任何工资及福利待遇。由此可知，答辩人与被答辩人之间不享有和承担劳动法的权利义务。首先，答辩人与被答辩人之间这种“长期两不找”的状态，符合2009年8月17日的北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》的通知第四款第14项“劳动者长期未向用人单位提供劳动，用人单位也长期不再向劳动者支付劳动报酬等相关待遇，双方长期两不找的，可以认定此期间双方不享有和承担劳动法的权利义务”的有关规定，被答辩人与答辩人在同时没有履行基于劳动关系而产生的义务，也不能享有相应的权利。其次，依据《劳动法》第四十六条规定：工资分配应当遵循按劳分配原则。按劳分配原则的含义之一即多劳多得，不劳不得。根据按劳分配原则，被答辩人无正当理由不为答辩人提供劳动，当然没有权利主张相应的报酬。双方均处于既不享受权利也不负担义务的状态。最后，根据《河北省高级人民法院关于我省劳动争议案件若干疑难问题处理的参考意见》（以下简称“意见”）第三款”关于劳动关系的确认问题”第九项可知“劳动关系一般应符合以下条件：劳动者与用人单位有隶属关系，接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度，服从用人单位的人事安排；劳动关系反映的是一种持续性的生产要素结合关系，劳动者与用人单位之间的关系应较为稳定和紧密”。而自2008年1月份至今，被答辩人没有为答辩人提供过劳动，答辩人也没有给被答辩人发放工资报酬以及缴纳各项保险，双方长期处于互不相关状态，明显不符合省高院《意见》中劳动关系确认的条件。
在一审判决后，答辩人根据一审判决的认定，于2016年7月5日到达唐山市迁西县山庄里二中家属楼2楼411号王凤庭住处，送达《解除劳动合同通知书》，由王凤庭母亲韩桂兰代为签收。就此，答辩人解除劳动合同通知手续已经完善，双方劳动合同已经解除。
综上所述，答辩人认为一审法院认定事实清楚，证据充分，适用
法律正确，程序合法，被答辩人的上诉理由不能成立，答辩人恳请二审法院驳回其诉讼请求，依法维持原判。
经审理查明，二审法院查明的事实与原审法院判决认定的事实相一致，有当事人陈述、相关书证等证据记录在卷予以证实。
本院认为，本案争议的焦点问题为：1、双方的劳动关系是否解除。2、用人单位是否应当给付上诉人赔偿金、生活费等相关待遇。
关于双方的劳动关系是否解除的问题，上诉人主张被上诉人以公告形式作出的解除劳动关系的决定无效、口头辞退违法，而被上诉人答辩称其在一审判决后根据一审判决的认定向上诉人送达《解除劳动合同通知书》，原审判决既未在判项中判决解除双方的劳动关系，也未在本院认为中表述双方的劳动关系已经解除，而是认为双方解除劳动关系的的程序不符合法律规定，解除劳动关系的行为未生效，故上诉人主张用人单位与其违法解除劳动合同无事实依据，本院不予支持。
关于用人单位是否应当给付上诉人赔偿金、生活费等相关待遇的问题，上诉人主张应判令用人单位给付其相关的待遇，因双方的劳动关系尚未解除，自2008年1月起，上诉人未向用人单位提供过劳动，用人单位也未给上诉人发放过工资及其相关的福利待遇，双方互不履行权利义务，原审予以驳回并无不妥，亦符合民法的权利义务相一致的原则。
综上，上诉人上诉请求理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人王凤庭负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙海双
代理审判员 赵 阳
代理审判员 李 鑫
二〇一六年十一月十日
书 记 员 张 倩