浙江省余姚市人民法院
民 事 判 决 书
（2012）甬余民初字第1823号
原告：黄亚平。
委托代理人：钱荣麓。
委托代理人：沈菊军。
被告：何亚萍。
委托代理人：王夏燕。
原告黄亚平与被告何亚萍、谢才香房屋买卖合同纠纷一案中，本院于2012年7月25日立案受理。依法先由审判员吴盈华适用简易程序独任审判，后依法组成合议庭。因发现被告谢才香于2011年1月9日已经死亡，原告向本院提出撤回对被告谢才香的起诉，本院裁定予以准许。在审理中，被告何亚萍对委托书提出司法鉴定申请，2013年4月11日，金华精诚司法鉴定所作出司法鉴定意见书。本案于2012年9月18日、11月5日、2013年5月9日、5月31日四次公开开庭进行审理。原告黄亚平的委托代理人钱荣麓、沈菊军，被告何亚萍及其委托代理人王夏燕到庭参加诉讼。本案现己审理终结。
原告黄亚平起诉称：2008年12月9日，被告与余姚伊顿房地产开发有限公司签订《楼宇保留协议书》一份，楼宇保留金20万元，约定余姚伊顿房地产开发有限公司为被告保留伊顿国际城国际公馆20号楼2单元503室号楼宇，建筑面积为138.27平方米，每平方米价格区间为6350-6660元。2009年8月1日，被告何亚萍委托谢才香与原告签订《房地产转让契约》一份，将上述楼宇保留权利以23.5万元的价格转让给原告，约定房屋在更名后实际交付给原告。合同签订后，原告支付定金1万元，首期房款9万元。伊顿国际城正式开盘销售后，原告多次催告被告履行合同义务，被告迟迟未履行。现所涉房屋所有人变更为何亚军，被告恶意将房屋转让给第三人，导致合同目的不能实现的行为己构成根本违约。合同所涉商品房的价格几经上涨，己远远超出了合同约定的违约金数额，给原告造成了巨大的损失。因此，向法院提起诉讼，要求判令：1.被告双倍返还定金2万元、返还己付款9万元，赔偿原告经济损失50万元，合计61万元。在审理中，原告变更诉讼请求，要求被告返还己付款10万元，支付违约金69120元（暂按同期贷款利率5.76%的四倍计算，自2009年8月1日起至2012年7月30日止），并要求计算至判决确定履行日止。
被告何亚萍答辩称：被告于2008年12月9日向余姚伊顿房地产开发有限公司购买伊顿国际城公馆20号楼2单元503室楼宇后，被告没有自行出卖或者委托他人出卖，后被告将房屋出卖给何亚军，何亚军并非是被告的姐姐，因此，原告向法院起诉要求被告双倍返还定金及赔偿损失的行为与被告无关，请求驳回原告的诉讼请求。
原、被告为证明自己的主张，向本院提交以下证据，经质证，本院认定如下：
（一）原告提交以下证据：
1.委托书一份，拟证明被告何亚萍委托其母谢才香办理涉案房产的转户和买卖手续的事实。经质证，被告提出异议，认为该委托书中何亚萍签名并非是何亚萍亲笔签名，所盖的印章被告从来未使用过，在庭审中被告向法院提出申请，要求对何亚萍三字进行笔迹鉴定。经双方选定鉴定机构，2013年4月11日，金华精诚司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：落款日期为“2009年7月10日”的《委托书》原件中落款部位甲方“何亚萍”签名字迹与样本字迹倾向是同一人笔迹。被告何亚萍支付鉴定费6800元。经质证，原告无异议，应该确定何亚萍的签名和样本是同一人；被告对合法性无异议，对鉴定结论有异议，认为鉴定机构鉴定的“亚”字多样性，只是相似性，没有力度分析，鉴定结论应该是确定的，而不是倾向性结论，并提出重新鉴定的申请。经审查，本院认为该鉴定机构是经双方选定的鉴定机构，其程序合法，应当予以采信。被告提出异议，并书面提出重新鉴定的申请不符合相关规定，本院不予采纳。因此，本院对原告提交的该证据的真实性予以采信。
2.楼宇保留协议书、收据、商户签购单各一份，拟证明被告拥有涉案房屋楼宇保留权的事实。经质证，被告对真实性无异议，对关联性提出异议，认为该楼宇保留协议书只能证明被告对余姚伊顿房地产开发有限公司当时开发的伊顿国际城公馆20号楼2单元503室的楼宇有购买权，不能证明被告曾委托他人出售过该房屋，2008年12月9日被告向余姚伊顿房地产开发有限公司购买房屋时确实交了20万元的楼宇保留金，其后将该房屋出卖给何亚军是委托宁波的一个朋友。经审查，本院认为原告提交的该证据是客观真实的，因此，本院对该证所据的真实性予以采信。
3.2009年8月1日的房地产转让契约一份，拟证明谢才香在被告的委托下将涉案房屋转让给原告的事实。经质证，被告对真实性、关联性、合法性提出异议，认为被告何亚萍从来没有委托谢才香出售房屋。经审查，本院对原告提交的该证据的真实性予采信。
4.收条二张，拟证明原告支付谢才香定金1万元、房款9万元的事实。经质证，被告提出异议，认为被告从来没有收到过该款。经审查，本院认为，原告提交的该证据系客观真实的，因此，本院对其真实性予以采信。
5.谢才香户口本、被告何亚萍户口本各一本，拟证明谢才香是何亚萍的代理人的事实。经质证，被告对真实性无异议，但对关联性提出异议。经审查，本院认为原告提交的该证据系客观真实的，因此，本院对该证据的真实性予以采信。
（二）被告提交以下证据：
护照一本，拟证明被告从2008年10月18日出国后到2010年才回国的事实，经质证，原告对真实性无异议，对关联性提出异议，认为被告陈述前后矛盾，在这个时间上有回国的情况出现，2008年12月9日与伊顿国际签约时是本人到场的。经审查，本院对被告提交的该证据的真实性予以采信。
（三）本院依职权调取的证据：
1.谢才香的户籍证明及死亡证明各一份。经质证，原、被告无异议。因此，本院予以采信。
2.向余姚伊顿房地产开发有限公司调取权力转让书、伊顿国际退房审批单复印件各一份。经质证，原告对真实性、关联性提出异议，认为权力转让书是后补的；被告无异议，认为被告当时在日本，委托宁波一个朋友出卖该楼宇，伊顿国际通过视频确认后转让的，被告只负责定价格，具体卖给谁由宁波一个朋友操作。经审查，本院对该证据的真实性予以采信。
3.向余姚市房地产管理中心调取的商品房买卖合同、房屋买卖协议书、房屋登记信息查询结果各一份。经质证，原、被告无异议。因此，本院予以采信。
4.向余姚市真诚房产中介所业主祝群霞所作的调查笔录一份，据祝群霞陈述：张坚介绍自己是何亚萍的男朋友，向房产中介机构提供了何亚萍的身份证、发票、预售合同，要求转让讼争房屋，黄亚平与张坚在我们中介所谈价格，后来提出出售方必须要直系亲属参加，这样由张坚陪同我们中介及黄亚平夫妻到宁波找被告何亚萍的母亲谢才香，在取得谢才香同意的情况下，谢才香还拿出了何亚萍、谢才香户口本给我们，这样在中介主持下黄亚平与何亚萍之母谢才香签订了房地产转让契约，委托人谢才香签了字，黄亚平支付谢才香房屋转让的定金1万、房屋款9万元，张坚作为见证人也签字。经质证，原告对真实性无异议，同时原告认为被告在2009年下半年考虑到房价的上涨，被告恶意转让他人的行为，己构成违约；被告提出异议，认为中介机构所讲的张坚、谢才香可以出售房屋，只是中介机构推卸责任而己，对原告所造成的损失中介机构负有不可推卸的责任。经审查，本院对该证据的真实性予以采信。
5.对张坚所作的调查笔录一份，张坚陈述：自己与何亚萍是男女朋友关系，后来何亚萍去了日本，双方就分手了，当时何亚萍出售房屋是委托其母谢才香及大姐何亚利、姐夫陆亚端的，后来何亚萍打电话给我，要我帮忙出售房屋，这样我在网上发布了出售伊顿国际的房屋，当时有四个中介机构联系我，我打电话给何亚萍之母谢才香的，最后由谢才香决定是余姚市真诚房产中介所介绍的一个，认为价格还可以，这样我陪同中介机构及黄亚平他们到宁波谢才香处，由谢才香同他们签订了房地产转让契约，并收取了定金1万元、房屋款9万元，我作为见证人签了字。委托书中的签名是何亚萍的签名，印章也是何亚萍的。2010年谢才香又打电话给我，说何亚萍房屋不肯出卖了，我说本金及利息要支付他们的，她说会去商量的，后来没有给我来过电话。经质证，原告无异议，认为是客观真实的；被告提出异议，认为中介机构陈述的与张坚陈述的有矛盾之处，张坚作为当时的实际房屋操作者，现在推脱自己的责任，被告当时在日本，并不知道房屋的事情，所以张坚的陈述不符客观实际。经审查，本院认为，张坚的陈述符合当时的客观实际情况，且与原、被告提交的证据相印证。因此，本院予以采信。
根据原、被告提交的证据，结合原、被告的陈述，本院对案件事实作如下认定：2008年12月9日，被告与余姚伊顿房地产开发有限公司签订楼宇保留协议书一份，载明：余姚伊顿房地产开发有限公司为被告保留伊顿国际城国际公馆20号楼2单元503号楼宇，建筑面积约138.27平方米，每平方米价格区间为6350元至6660元；该协议作为双方签订正式《商品房买卖合同》的预约，经双方盖章或签字确认并在被告按约交付楼宇保留定金后生效；双方在签订正式《商品房买卖合同》后，本认购协议书自行失效等。双方签字后，被告向余姚伊顿房地产开发有限公司交纳楼宇保留金20万元。2009年8月1日，原告与被告之母谢才香经余姚市真诚房产中介所介绍签订房地产转让契约一份，载明：被告为转让方，原告为受让方，被告将座落在余姚伊顿国际公馆20-503室，面积为138.27平方米转让给原告；房价为按原价贴息35000元；本契约签订后，原告即付定金1万元，于2009年8月1日前支付被告首期房款90000元，余款135000元于2009年8月30日前付清；待被告更名后房产公司退还预付款后返还原告（现金200000元）等。合同签订后，原告支付定金10000元，房屋款90000元，谢才香出具了收条二张，张坚作为见证人也签了名，余姚市真诚房产中介所盖了公章。2011年1月9日，被告之母谢才香死亡。被告所得款迟迟未返还给原告。
另查明：2009年10月22日，被告将认购的伊顿国际公馆20幢503室权利转让给何亚军。余姚伊顿房地产开发有限公司与何亚军签订了讼争商品房买卖合同一份，其中何亚军签字时间为2009年10月22日，余姚伊顿房地产开发有限公司盖章时间为2011年12月21日。2012年7月20日，何亚军又将该房屋出卖给他人，载明房屋售价为146.8万元，并己办理过户手续。
本案争议的焦点：
（一）被告何亚萍与其母谢才香之间是委托代理关系还是表见代理关系？所谓委托代理是指委托代理人按照被代理人的意思行使代理权，委托代理人以被代理人的名义实施民事法律行为，其产生的法律后果归属于被代理人的行为。所谓表见代理是指代理人本来没有代理权，表面上却足以令人确信其有代理权，而按有权代理对待的行为。在审理中，原告提出本案被告与其母谢才香之间的委托代理关系是有权代理行为，直接经办人是被告的母亲谢才香，谢才香在代理活动中又出示了代理事件的所有原件，双方才签订了协议，如果说法院认为这个代理行为不是有权代理，原告认为也符合表见代理的行为。如果被告否认完全不知情，那么，本案被告有刑事诈骗的行为，被告故意将材料给第三人，由第三人骗取钱财。被告认为被告与其母谢才香不构成表见代理关系，其母和外孙女一起居住宁波高塘新村，当时被告在日本，家里的保险箱是共用的，其母完全可以拿到保险箱内的东西，原告陈述的事实，实际上是没有委托谢才香的。本院认为，根据原、被告在庭审中的陈述、原告提交的证据原件、证人证言、本院的调查，结合司法鉴定机构作出的司法鉴定意见，认定被告与其母谢才香具有委托代理关系。被告提出异议的事实与理由不能成立，本院不予采纳。
（二）当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金的条款。根据本案原告与被告之母谢才香于2009年8月1日签订的房地产转让契约中，约定原告支付定金1万元，交于被告之母谢才香收取，以确认购买此房，交易完毕后充抵房款；同时还约定若被告不能按期向原告交付房产，由被告方每天支付1‰违约金给原告，或者原告方不能按期付清房款，由原告方每天支付1‰违约金给被告。本案中被告虽然身居日本，但其国内的楼宇保留权利委托其母谢才香代理转让给原告，后被告又将上述房屋的权利转让给他人，其行为显属于违约，应当承担违约责任。根据法律规定本案合同中的当事人之间既约定定金，又约定违约金的，对方可有选择的权利。在审理中，原告选择要求被告按银行同期贷款年利率5.76%的四倍计算违约金的事实与理由成立，本院予以支持。
本院认为：被告委托其母谢才香与原告签订的《房地产转让契约》，实质是预约合同的转让，是双方当事人的真实意思表示，应当确认合同有效。后被告违约，并把诉争房屋转让给他人，导致合同的解除，被告应当承担违约责任。现原告提出要求返还预付房屋款10万元及支付违约金的事实与理由成立，本院予以支持。被告在庭审中提出未委托其母谢才香代理出售房屋，原告之诉超过诉讼时效的事实与理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告何亚萍返还原告黄亚平房屋款100000元；
二、被告何亚萍支付原告黄亚平按本金10万元按同期贷款年利率5.76%四倍计算自2009年8月31日起至判决确定履行日止的违约金；
三、驳回原告黄亚平的其他诉讼请求。
以上第一、二项款在本判决发生法律效力后十日内内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费期3682元，鉴定费6800元（被告何亚萍己缴纳），合计10482元，由被告何亚萍负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预算外资金，如银行款汇，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号为376658348992，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
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审 判 长 吴盈华
代理审判员 丁金琴
人民陪审员 苏丁江
二〇一三年七月十二日
代书 记员 唐 萍