山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）德中民终字第1001号
上诉人（原审被告）：山东千禧药业有限公司，住所地禹城市市中工业园。
法定代表人：相玉霞，该公司经理。
委托代理人：姚虹，山东环周律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东德鑫泉典当有限公司，住所地山东省禹城市汉槐街北侧。
法定代表人：胡永平，该公司董事长。
委托代理人：张洪飞，山东禹法律师事务所律师。
原审被告：德州百信动物药业有限公司，住所地禹城市富华街南侧。
法定代表人宋涛，该公司经理。
原审被告：禹城九州泰兴塑胶有限公司，住所地禹城高新技术开发区。
法定代表人王振巍，该公司经理。
原审被告：德州震森机电设备有限公司，住所地禹城市十里望街。
法定代表人戎振森，该公司经理。
原审被告：禹城佳明灯饰有限公司，住所地禹城市十里望工业园。
法定代表人王子和，该公司经理。
原审被告：宋涛。
原审被告：相玉霞。
委托代理人：姚虹，山东环周律师事务所律师。
原审被告：王子和。
原审被告：王振巍。
原审被告：王滨。
原审被告：戎振森。
原审被告：靳军。
上诉人山东千禧药业有限公司因典当纠纷一案，不服山东省禹城市人民法院（2013）禹商初字第574号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人山东千禧药业有限公司及原审被告相玉霞的委托代理人姚虹，被上诉人山东德鑫泉典当有限公司的委托代理人张洪飞均到庭参加诉讼，原审被告德州百信动物药业有限公司、禹城九州泰兴塑胶有限公司、德州震森机电设备有限公司、禹城佳明灯饰有限公司、宋涛、王子和、王振巍、王滨、戎振森、靳军经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，2011年10月10日，原告德鑫泉公司与被告百信公司签订编号为德典字最高2011第1010-1号最高额动产质押典当合同。合同约定：一、当金用于生产经营，本合同项下被担保的主债权的发生期间自2011年10月10日起至2013年10月9日止，主债权每笔当金的发放日均不超过该期间的届满日，最高典当金额为100万元，当金月利率为5‰，月综合费率为26‰，债务履行期不足5日的，按5日收取有关费用；二、本合同采用质押和保证两种担保方式，保证担保合同由各方另行订立；三、违约金计付方法：A、逾期归还本金、利息时，按逾期金额每日收取高于典当利率百分之三十的违约金，计算公式为典当利率（日）×（1＋30%）×逾期金额×违约天数，违约金当然包括本金违约金、利息违约金；B、综合费用违约金按A的计算方法以综合费率为基准计算；C、违反本合同其他约定的，违约金按给甲方造成实际损失的130%计算。合同还对其他事项做了约定。2011年10月10日，原告德鑫泉公司与被告百信公司达成了质押物清单约定，百信公司提供三维运动混合机等机器设备作为质押物并移交德鑫泉公司保管，同日，德鑫泉公司与百信公司法定代表人宋涛签订代保管协议一份，约定由宋涛代德鑫泉公司保管上述质物，保管期限自2011年10月10日起至2012年2月10日，保管场所在百信公司。2011年12月23日，原告德鑫泉公司与百信公司法定代表人宋涛又签订代保管协议一份，约定由宋涛代德鑫泉公司保管上述质物，保管期限自2011年12月23日起至2013年5月23日，保管场所在百信公司。2011年10月10日，原告德鑫泉公司与被告百信公司、九州公司、震森公司、王振巍、戎震森、宋涛、靳军签订编号为德最高保字2011第1010-1号最高额保证担保合同，主要内容是：一、约定保证人提供连带责任保证，担保的主债权为自2011年10月10日起至2013年10月9日止甲方与乙方之间产生的全部典当金额，被担保的债权的最高限额是人民币100万元；二、保证期间为本合同生效之日起至主合同项下主债务履行期限届满之后两年止；保证范围包括当金100万元、利息、综合费用、违约金等。该合同第六条第（四）款约定，本合同项下的当物的担保不成立、被确认无效、被撤销或甲方单方面解除、抛弃或发生当物灭失、损毁情形，各保证人仍对乙方依本合同的全部债务对甲方承担无限连带责任保证，不因当物的担保不存在而产生任何影响。合同还对其他事项作了约定。被告百信公司作为当户、被告宋涛、九州公司、震森公司、王振巍、戎震森、靳军作为保证人在合同上签名、盖章。2013年1月15日，被告千禧药业、相玉霞、佳明公司、王子和、王滨自愿为原告德鑫泉公司出具了保证担保函，主要内容是：一、五保证人自愿提供连带责任保证，担保的债权是2011年10月10日原告德鑫泉公司与被告百信公司签订的编号为德典字最高2011第1010-1号最高额动产质押典当合同项下的当金；二、保证期间为本函生效之日起至主合同项下当户的债务履行期限届满之后两年止，保证范围包括当金100万元、利息、综合费用、违约金等；三、本保证条款的效力独立于合同其他条款，合同其他条款不生效、无效或者部分无效、被撤销、被解除并不影响本条款的效力；如上述合同关系被确认为不成立、不生效、全部或者部分无效、被撤销、被解除，则保证人对于当户因返还财产或者赔偿损失而形成的债务也承担连带责任；如果主合同项下债务到期，当户未按时足额履行或者当户违反主合同的其他约定，保证人应在保证范围内立即承担连带保证责任；四、无论典当公司对主合同项下的债权是否有其他担保，不论上述其他担保何时成立、是否有效、是否为当户自己所提供、典当公司是否向其他保证人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或者部分债务，保证人在主合同项下的保证责任均不因此减免、典当公司均可直接要求保证人依照主合同约定在其保证范围内承担保证责任，保证人不提出任何异议，如果主合同项下债务到期，当户未按时足额履行或者当户违反主合同的其他约定则保证人自愿放弃抵押物优先受偿的抗辩权而无条件的直接向债权人承担连带保证担保责任。保证担保函还约定了其他事项。2013年1月15日，德鑫泉公司向百信公司出具当票，当票中载明：典当金额70万元，当金月利率为0.5%，月综合费率为0.8%，预扣除综合费用10827元，实付689173元，典当期限自2013年1月15日起至同年3月13日止。同日德鑫泉公司向百信公司付款689173元，百信公司出具借据，借据中载明：今借到2011年10月10日与德鑫泉公司签订的编号为德典字最高2011第1010-1号《最高额动产质押典当合同》（对应当票号NO37110110561）项下当金人民币柒拾万元整，期限自2013年1月15日起至2013年3月13日止。另查明，德鑫泉公司持有中华人民共和国商务部颁发的《典当经营许可证》和德州市公安局颁发的《特种行业许可证》。
原审法院认为，依据《中华人民共和国物权法》第五条物权法定的原则，物权法没有将典当权规定为一种用益物权，因此财产所有权人或使用权人将财产抵押给典当企业获取借款所签订的典当合同，具有抵押借款合同的性质，属于债权的范畴，应适用合同法的相关规定处理。德鑫泉公司作为一家依法成立的典当行，有权在法律、法规规定的范围内经营有关业务。《典当管理办法》第二十五条规定，经批准，典当行可以经营下列业务：（一）动产质押典当业务；（二）财产权利质押典当业务；（三）房地产（外省、自治区、直辖市的房地产或者未取得商品房预售许可证的在建工程除外）抵押典当业务；（四）限额内绝当物品的变卖；（五）鉴定评估及咨询服务；（六）商务部依法批准的其他典当业务。德鑫泉公司虽与百信公司确认达成质押财产清单，百信公司提供其机器设备作为质押财产，并移交德鑫泉公司保管，但同日德鑫泉公司与百信公司法定代表人宋涛签订代保管协议约定由宋涛代德鑫泉公司保管上述质押财产，保管场地仍在百信公司，即实际上作为出质人的百信公司依然占有质押财产，而质权人德鑫泉公司未实际占有控制质物，故编号为德典字最高2011第1010-1号最高额动产质权并未设立。德鑫泉公司与被告百信公司、宋涛、九州公司、震森公司、王振巍、戎震森、靳军签订编号为德最高保字2011第1010-1号最高额保证担保合同及被告千禧药业、相玉霞、佳明公司、王子和、王滨自愿为原告德鑫泉公司出具了保证担保函主体适格，意思表示真实，内容不违反法律行政法规的强制性规定。《中华人民共和国担保法》第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。根据保证合同第六条第（四）款的约定，本案的保证合同合法有效，保证人应按合同约定承担连带保证责任。借款法律关系、质押法律关系是典当法律关系所包含的两个法律关系，但是两者并非必须并存，即质押法律关系不成立或者无效不影响典当借款法律关系的成立，不能因质押法律关系的缺陷而否认借款法律关系的性质认定，并由此将其界定其他形式的借贷关系，这一做法不但不符合现行相关法律的规定，也违背了典当借款制度设立的目的，从而无法真正实现典当借款法律制度的社会价值和法律价值。故被告震森公司、千禧药业、戎震森、相玉霞提出的典当合同无效的辩称无法律与事实依据，本院不予采纳。《中华人民共和国合同法》第二百条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。德鑫泉公司向百信公司实际提供借款689173元，事实清楚，证据确实充分，百信公司应按约定偿还德鑫泉公司借款并支付法律保护范围内的利息、综合费用、违约金（总和不得超过中国人民银行同期贷款基准利率的四倍）。典当合同中记载的当金月综合费率与当票不一致时，应以当票记载为准。依据保证合同、担保函及担保法的相关规定，被告宋涛、九州公司、震森公司、佳明公司、千禧药业、王振巍、戎震森、靳军、王子和、王滨、相玉霞应承担连带保证责任，故原告请求判令被告百信公司偿还借款本息及违约金、上述保证人承担连带清偿责任的诉讼请求，本院依法予以支持。因质权未设立，德鑫泉公司请求判令在被告百信公司未履行上述第一项付款义务时，有权拍卖、变卖第一被告提供的质押物，以所得的价款优先受偿，不予支持。因未提供出充分证据证实，故本院对原告提出的由被告承担案件律师费用的请求不予支持。被告百信公司、九州公司、佳明公司、王振巍、宋涛、王子和、王滨、靳军经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，应视为对自己诉讼权利的自愿放弃，并不影响本院在查清事实的基础上依法作出裁决。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第五条、第十八条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条的规定，作出如下判决：一、被告德州百信动物药业有限公司偿还原告山东德鑫泉典当有限公司借款本金689173元及利息、综合费用、违约金（1、以689173元为本金，自2013年2月15日起至2013年3月13日止，按月息0.5%计算利息、按月息0.8%计算当金综合费用；2、以689173元为本金，自2013年3月14日起至本判决确定的履行期限届满之日止按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算利息、综合费用、违约金）。二、被告禹城九州泰兴塑胶有限公司、德州震森机电设备有限公司、禹城佳明灯饰有限公司、山东千禧药业有限公司、宋涛、戎振森、王子和、王振巍、王滨、靳军、相玉霞对上述第一判项应付款项承担连带责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。三、驳回原告山东德鑫泉典当有限公司的其他诉讼请求。以上给付内容限于本判决生效后三日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10800元，财产保全费4100元，公告费700元，共计15600元，由原告山东德鑫泉典当有限公司负担200元，由被告德州百信动物药业有限公司、禹城九州泰兴塑胶有限公司、德州震森机电设备有限公司、禹城佳明灯饰有限公司、山东千禧药业有限公司、宋涛、戎振森、王子和、王振巍、王滨、靳军、相玉霞共同负担15400元。
上诉人山东千禧药业有限公司不服原审判决上诉称，一审法院认定事实不清，适用法律不当。本案系典当纠纷，一审法院已认定编号为德典字最高2011第1010－1号最高额动产质权并未设立。因质权未设立，所以被上诉人与一审被告德州百信动物药业有限公司所签订的最高额质押典当合同是无效合同。因该合同是无效合同，所以上诉人依据该合同与被上诉人所签订的《最高额保证担保合同》也不应成立。根据《中华人民共和国担保法》第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。上诉人为一审被告德州百信动物药业有限公司提供的担保是为其典当行为及当金提供的担保，百信药业并未发生典当行为，也未获得当金，所以上诉人没有义务为它的其他借款行为提供担保，所以一审法院在认定质权未设立的前提下，又判定上诉人为百信药业的其他借款行为承担还款义务是没有法律依据的。综上所述，上诉人提起上诉，敬请二审法院依法撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人山东德鑫泉典当有限公司答辩称，一、一审认定法律事实清楚。一审认定编号为德典字最高2011第1010-1号《最高额动产质押典当合同》合法有效，各方依据该合同所签订的德最高保字2011第1010-1号《最高额保证担保合同》亦合法有效。这种认定是正确的。理由为：主法律关系即典当借贷法律关系要件齐备。1、主体合法，从主体上看，答辩人为有资质的典当公司，准许从事动产质押典当业务，第一被告德州百信动物药业有限公司为生产型企业，为生产经营所需使用当金；2、合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限利还款方式等条款；3、当物合法，质押给答辩人的物为第一被告公司的生产设备，动产质押典当业务符合《典当管理办法》经营范围要求；4、利率和综合费率符合《典当管理办法》规定，不超上限；5、答辩人己实际履行了合同义务，即向当户发放了70万当金。6、尽管一审认定质物交付有瑕疵动产质权未设立，但质押担保的从法律关系不能影响主借贷法律关系的
有效性。且《最高额保证担保合同》第六条保证责任明确约定：“（一）如果主合同项下债务到期，乙方未按时足额履行或者乙方违反该合同的其他约定，保证人应在保证范围内立即承担连带保证责任。（二）甲方无须先向乙方追偿或起诉或处置当物，即有权直接要求保证人承担连带保证责任，即保证人保证责任与当物的担保系平行的、并列的，甲方可以优先实现保证债权，不受当物担保物权存在的影响。各保证人郑重承诺：如果主合同项下债务到期，乙方未按时足额履行或者乙方违反该合同的其他约定，保证人放弃优先处置典当物受偿的抗辩权而完全同意在在保证范围内直接向甲方承担连带保证责任直至债务全部清偿。（四）本合同项下的当物的担保不成立（不论是否系因乙方违反诚实信用原则造成）、被确认无效、被撤销或甲方单方面解除、抛弃，或发生当物灭失、损毁（不论灭失、损毁系由谁的原因造成的，或者由不可抗力造成）情形，各保证人仍对乙方依本合同的全部债务对甲方承担无限连带责任保证，不因当物的的担保不存在而产生任何影响。”综上事实可见本案的保证合同合法有效，保证人应按该保证合同承担连带保证责任。二、一审适用法律正确。山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知（2011年11月30日，鲁高法（2011）297第四条规定关于典当法律性质问题中明确把典当借款合同定性
为债权范畴，要求应适用合同法的相关规定处理。《中华人民共和国担保法》第五条规定：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效，担保合同另有约定的，按照约定。本案中主借贷合同有效，且《最高额保证担保合同》第六条也有明确的约定由保证人自愿承担连带保证责任。故保证人理应承担连带保证责任。又根据《物权法》第一百七十六条：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权，没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保
证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。故本案中答辩人选择保证人承担连带保证责任符合本条意思自治的规定。另外最高人民法院民二庭2012年12月11日以（2012）民二他字第18号函答复江苏省高院。复函如下：“《典当管理办法》系行政规章，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》第四条规定，不能作为认定合同效力的依据。典当行与当户签订动产抵押借款合同，违反了《典当管理办法》关于典当行经营业务范围的规定，但不应据此认定合同无效…”。此函明确即使有超出《典当管理办法》规定的经营范围所从事典当业务情形也不能确认典当合同无效。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，理应维持，上诉人上诉无理，请依法驳回上诉。
原审被告相玉霞述称，一、被上诉人与一审被告德州百信动物药业有限公司签订的最高质押典当合同，明为典当实为借款合同，被上诉人典当公司和百信公司恶意串通，符合合同法第52条第三项，该质押典当合同无效，双方通过质押典当借款的方式，骗取上诉人为德州百信动物药业有限公司担保，损害了上诉人的利益，符合合同法第52条第二项，该合同应为无效。二、保证担保函是格式条款，其中加重保证人责任的条款无效。三、被上诉人典当公司明知百信公司以财产质押为条件，骗取上诉人担保，上诉人应免除其责任。四、被上诉人典当的过错行为，致使财产质权不能设立，上诉人的相应的保证应免除。
原审被告德州百信动物药业有限公司、禹城九州泰兴塑胶有限公司、德州震森机电设备有限公司、禹城佳明灯饰有限公司、宋涛、王子和、王振巍、王滨、戎振森、靳军未作答辩。
二审查明的事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题：被上诉人山东德鑫泉典当有限公司与原审被告德州百信动物药业有限公司所签订的最高额动产质押典当合同是否有效，上诉人山东千禧药业有限公司是否应当承担保证责任。物权法第五条规定：物权的种类和内容，由法律规定。而物权法并没有将典当作为一种新的物权进行规定，本案原审被告德州百信动物药业有限公司将自己所有的动产质押给被上诉人山东德鑫泉典当有限公司所签订的典当合同，具有质押借款合同是性质，并且典当合同属于混合合同，包含有借款合同和担保合同两个方面的内容，应受合同法关于借款合同以及物权法关于抵押和质押规定之调整。本案被上诉人山东德鑫泉典当有限公司与原审被告德州百信动物药业有限公司所签订的最高额动产质押典当合同，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，应认定合法有效。虽然在合同履行过程中，质权人未实际占有控制质物，动产质权未成立，但并不影响合同的效力，只是被上诉人不能对质押物主张优先受偿权。上诉人认为质权未设立，典当合同即无效的主张不能成立，本院不予支持。
关于上诉人山东千禧药业有限公司是否应当承担保证责任的问题，上诉人千禧药业于2013年1月15日为被上诉人典当公司出具保证担保函，承诺：无论典当公司对主合同项下的债权是否有其他担保，不论上述其他担保何时成立、是否有效、是否为当户自己所提供、典当公司是否向其他保证人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或者部分债务，保证人在主合同项下的保证责任均不因此减免、典当公司均可直接要求保证人依照主合同约定在其保证范围内承担保证责任，保证人不提出任何异议，如果主合同项下债务到期，当户未按时足额履行或者当户违反主合同的其他约定则保证人自愿放弃抵押物优先受偿的抗辩权而无条件的直接向债权人承担连带保证担保责任。以上承诺是上诉人真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，应认定有效。故虽然本案质权未成立，但被上诉人仍有权依照该保证担保函要求上诉人对全部债务承担连带保证责任。上诉人认为担保合同不成立不应承担保证责任的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10800元，由上诉人山东千禧药业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔书江
代理审判员 王子超
代理审判员 范世静
二〇一五年三月二日
书 记 员 许晓东