安徽省宿州市埇桥区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）埇刑再初字第00001号
原公诉机关安徽省宿州市埇桥区人民检察院。
原审被告人朱某，男，汉族。2011年8月31日因涉嫌犯诈骗罪被安徽省泗县公安局取保候审，2013年11月25日被泗县人民法院取保候审，同年12月10日被该院以诈骗罪判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币45000元。2013年8月30日因涉嫌犯挪用资金罪被宿州市公安局开发区分局刑事拘留，同年9月5日被该局取保候审。同年12月25日被本院决定取保候审。2014年1月9日被本院以挪用资金罪判处有期徒刑七个月，缓刑一年。2014年4月17日因该罪被本院决定逮捕，次日由宿州市公安局开发区分局执行逮捕。现羁押于宿州市看守所。
辩护人王成，安徽君光律师事务所律师。
安徽省宿州市埇桥区人民检察院以宿埇检刑诉（2013）896号起诉书指控被告人朱某犯挪用资金罪，于2013年12月17日向本院提起公诉。本院于2014年1月9日以（2014）埇刑初字第00005号刑事判决，以被告人朱某犯挪用资金罪判处其有期徒刑七个月，缓刑一年。判决生效后，在缓刑交付执行时，发现朱某因犯诈骗罪于2013年12月10日被安徽省泗县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金45000元。本院于2014年3月28日以（2014）埇刑监字第00001号再审决定书再审本案，并依法另行组成合议庭，于2014年4月30日公开开庭进行了审理。安徽省宿州市埇桥区人民检察院检察员张毅出庭履行职务，原审被告人朱某及其辩护人王成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本院原审查明：被告人朱某于2012年2月在宿州市金海贸易有限责任公司负责外勤，同年5月份负责往宿州市津浦建材站送水泥并回收货款。2013年3月，被告人朱某先后多次收到宿州市津浦建材站支付给所在公司的货款计58000元未入公司财务，被其开支使用。公司多次催款未果后，于2013年7月11日报案。同年8月30日，公安机关在宿州市将朱某抓获归案。2013年9月9日，被告人朱某退赔其单位宿州市金海贸易有限责任公司货款58000元。
原审认定上述事实及定罪量刑的证据如下：
一、书证
（一）劳动合同书及工资单，证明朱某于2012年2月6日与宿州市金海贸易有限责任公司签订劳动合同，成为该公司的员工，负责外勤工作。
（二）收条及宿州市金海贸易有限责任公司与宿州市津浦建材站对账明细单等，证明朱某2013年3月8日收到宿州市津浦建材站货款2万元、3月18日收到1万元、3月23日收到2万元、3月28日收到8000元，均出具收条。
（三）案发及抓获经过，证明宿州市金海贸易有限责任公司办公室主任郭某于2013年7月11日到宿州市公安局报案。案发。2013年8月30日下午14时许，宿州市公安局东关派出所民警在宿州市金茂商城“金茂时尚宾馆”将朱某抓获归案。
（四）收条，证明2013年9月9日，宿州市金海贸易有限责任公司收到被挪用资金58000元。
（五）公安机关人口信息管理系统资料，证明朱某年龄等自然情况。
二、证人证言，
（一）证人郭某的证言，证明他是金海贸易有限责任公司办公室主任。朱某在公司主要负责车辆的调度，从2012年5月份开始负责对洪河路津浦建材站送水泥并收货款，到2013年三四月份，洪河路津浦建材站的水泥款未到账，经电话询问津浦建材站的负责人马某，马告知水泥款已付。五月底，经和马某对账，朱某从津浦建材站领走了58729.55元，没有交到公司。对账时制作了“金海贸易与洪河路津浦建材站对账明细单”。朱某也在明细单上签了字，朱某承认这58729.55元被自己挪用了，承诺三日内还清这笔钱。58729.55元有朱某收款的手续，即2013年3月8日朱某收款20000元；3月18日收款10000元；3月23日收款20000元；3月28日收款8000元，另外的729.55元是原来欠公司的小账。后来，朱某迟迟不还款，单位报了案。
（二）证人马某的证言，证明他是津浦建材站的负责人。宿州市金海贸易有限责任公司的朱某2012年五六月份开始给他单位送水泥，水泥款都是以现金的方式给朱某的，后来金海公司打电话说他单位欠好多水泥款，他带着朱某收水泥款的条子到金海公司对账，朱某也在，对账结果朱某手里有58000元没有上交公司，被其挪用了。
三、被告人朱某的供述，称他2011年底到金海贸易公司工作。2012年5月至2013年5月左右开始负责对洪河路津浦建材站送水泥并负责收货款，所收货款基本是现金。2013年3月8日、3月18日和3月23日、3月28日的收条是他所写，共计5万多元，被他用了。
原审认为被告人朱某身为有限责任公司工作人员，利用职务上的便利，挪用所在单位资金58000元，超过三个月未还，数额较大，其行为已构成挪用资金罪。对于部分指控数额，因无相关书证证明不予支持。考虑朱某认罪、悔罪，案发后能退还全部赃款，依照《刑法》相关条款，以被告人朱某犯挪用资金罪判处其有期徒刑七个月，缓刑一年。该判决现已发生法律效力。
安徽省宿州市埇桥区人民检察院再审指控：2013年1月至3月期间，被告人朱某在宿州市金海贸易有限责任公司工作期间，利用回收货款的职务之便，从洪河路津浦建材站回收水泥款58729.55元未交单位入账，被其挪作个人使用。检察员当庭出示了被告人供述、证人证言及相关书证等证据予以证实，认为被告人朱某的行为已构成挪用资金罪。
另认为朱某在缓刑期间被发现有漏罪，应撤销缓刑，与所犯挪用资金罪二罪并罚。朱某虽具有认罪态度较好、退赃等从轻处罚情节，但对其不宜判处缓刑。
朱某当庭对检察机关再审指控其挪用资金罪的犯罪事实无异议。其辩护人的辩护意见是：朱某在诈骗和挪用资金犯罪中均有悔罪表现、积极退还所挪用资金，社会危害性较小，建议对其适用缓刑。
本院再审查明朱某挪用资金的事实、证据与原审相同。
另查明，朱某因犯诈骗罪于2013年12月10日被安徽省泗县人民法院以（2013）泗刑初字第00425号刑事判决判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币45000元。缓刑考验期自2013年12月23日起至2015年12月22日止。判决已发生法律效力。
该部分事实有下列证据证明：
1、安徽省泗县人民法院（2013）泗刑初字第00425号刑事判决书及执行通知书，证明朱某因犯诈骗罪被安徽省泗县人民法院判处缓刑及判决生效后交付执行的事实。
2、本院刑事审判二庭情况说明，证明本院发现朱某因犯诈骗罪被泗县人民法院判处缓刑后提请进行再审的经过。
本院认为：被告人朱某利用职务之便，挪用公司数额较大的资金归个人使用，超过三个月未还的事实清楚，证据充分。检察机关指控的罪名成立，本院再审予以确认。被告人朱某当庭认罪，酌情从轻处罚。朱某挪用资金的行为系于泗县人民法院所判诈骗罪缓刑考验期内发现的漏罪，原判未撤销对朱某所犯诈骗罪的缓刑，并与挪用资金的行为实行并罚，属适用法律错误。故依法应撤销泗县人民法院对朱某诈骗罪所判有期徒刑的缓刑部分，与挪用资金的行为并罚。朱某所犯二罪犯罪情节较轻，且有悔罪表现，宣告缓刑对其所在社区无重大不良影响，故依法可对其适用缓刑。辩护人的辩护意见成立，本院予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十一条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销本院（2014）埇刑初字第00005号刑事判决书。
二、原审原告朱某犯挪用资金罪，判处有期徒刑七个月；撤销安徽省泗县人民法院（2013）泗刑初字第00425号刑事判决判中对朱某判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币45000元的缓刑部分，二罪并罚，执行有期徒刑一年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币45000元（已缴纳）
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省宿州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 杰
审 判 员 杜文壮
代理审判员 方 勇
二〇一四年五月二十八日
书 记 员 刘 双
附：本案适用的相关法律条款
《中华人民共和国刑法》：
第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十一条对犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的意外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍需执行。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》：
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所做的判决、裁定，可以上诉、抗诉；…
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》：
第三百八十九条（第一款）再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判。
……