江西省景德镇市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣02刑终79号
原公诉机关景德镇市珠山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑某甲，无业。2016年2月10日因涉嫌犯失火罪被景德镇市森林公安局刑事拘留，同年2月23日经景德镇市珠山区人民检察院批准逮捕，同年2月24日由景德镇市森林公安局执行逮捕。现羁押于景德镇市看守所。
辩护人郑立群，江西帖隼律师事务所律师。
景德镇市珠山区人民法院审理景德镇市珠山区人民检察院指控原审被告人郑某甲犯失火罪一案，于2016年5月10日作出（2016）赣0203刑初112号刑事判决。原审被告人郑某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。景德镇市人民检察院指派检察员余凡出庭履行职务，上诉人郑某甲及其辩护人郑立群到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2016年2月9日上午10时许，被告人郑某甲同其二姐郑某乙一起来到景德镇市竟成镇郑家坞山场半山腰处其母亲邵某英（2016年1月5日去世）的墓地扫墓。被告人郑某甲未采取任何防火措施，即在坟前用随身携带的打火机燃纸焚香，并将点燃的香散放在坟墓前的地上，在未等引燃物熄灭的情况下遂同郑某乙下山回家。因当天天气干燥、山场风势较大，坟前未熄灭的引燃物引燃了周边茅草引发郑家坞山场及周边森林火灾。经景德镇市森林资源监测中心鉴定，郑家坞、满坑坞山场森林火灾过火面积总计为582亩，其中景德镇市枫树山林场实际过火有林地面积计160亩，约10.67公顷（160亩÷15亩／公顷），银坑村山场实际过火有林地面积计303亩（防护林），约20.2公顷（303亩÷15亩／公顷）。公安人员对现场进行勘查，起火点位于面对邵某英坟墓拜堂右边的灌木丛前，紧靠拜堂，从火留下的火路痕迹可以确定，火从起火点从坟墓边上的灌木丛一直烧到山上；在起火点以南50米左右的山下路边发现一挂为新的未拆封的鞭炮，鞭炮为红色，上面印有“飞舞富贵红炮”字样（已现场提取），系被告人郑某甲所丢弃。公安机关于2016年2月10日将被告人郑某甲传唤到案，从被告人郑某甲家中扣押引火工具橘黄色打火机一个。
原审法院认为，被告人郑某甲在祭扫时过失引发森林火灾，致景德镇市枫树山林场实际过火有林地面积约计10.67公顷，银坑村山场实际过火有林地面积约计20.2公顷（防护林），其行为已构成失火罪。其到案后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百一十五条第二款、第六十七条第三款、第六十一条之规定，认定被告人郑某甲犯失火罪，判处有期徒刑三年。
原审被告人郑某甲及其辩护人上诉提出：案发后，公安民警电话通知郑某甲到公安机关接受调查，郑某甲主动到案并如实供述了自己的犯罪事实，郑某甲的行为构成自首，请求二审法院减轻处罚。
景德镇市人民检察院的出庭意见认为，本案事实清楚，证据确实、充分。一审判决定性准确，鉴于二审审理期间公安机关出具的情况说明证实郑某甲系公安机关电话通知到案，郑某甲到案后如实交代了自己的犯罪事实，可以认定自首，请二审法院在量刑时综合予以考虑。
经二审审理查明：2016年2月9日上午10时许，郑某甲同其二姐郑某乙一起来到景德镇市竟成镇郑家坞山场半山腰处其母亲邵某英的墓地扫墓。郑某甲未采取任何防火措施，即在坟前用随身携带的打火机燃纸焚香，并将点燃的香散放在坟墓前的地上，在未等引燃物熄灭的情况下遂同郑某乙下山回家。因当天天气干燥、山场风势较大，坟前未熄灭的引燃物引燃了周边茅草引发郑家坞山场及周边森林火灾。经鉴定，郑家坞、满坑坞山场森林火灾过火面积总计为582亩，其中景德镇市枫树山林场实际过火有林地面积计160亩，约10.67公顷（160亩÷15亩／公顷），银坑村山场实际过火有林地面积计303亩（防护林），约20.2公顷（303亩÷15亩／公顷）。公安人员对现场进行勘查，起火点位于面对邵某英坟墓拜堂右边的灌木丛前，紧靠拜堂，从火留下的火路痕迹可以确定，火从起火点从坟墓边上的灌木丛一直烧到山上。
另查明，案发后，公安机关经调查，发现郑某甲有重大作案嫌疑，公安民警电话通知郑某甲到公安机关接受调查，郑某甲便前往公安机关接受调查并如实交代了自己的犯罪事实。
认定上述事实的证据有：
1、证人郑某乙的证言，证实2016年2月9日上午其同弟弟郑某甲一起去过银坑坞村，到母亲坟前扫墓；其从家里带了祭奠用的菜，又和弟弟到市十八桥买了些纸钱、香和一挂爆竹；弟弟带了一个打火机，大约上午十点多钟到了母亲的坟前；母亲的坟墓在半山腰，墓碑上写着母亲“邵某英”的名字，还刻了其兄妹四人郑桂娟、郑某乙、郑小娟和郑某甲的名字；其把带来的菜放在母亲坟前的碗里，弟弟用带来的打火机点着纸钱，并把香和蜡烛点着，其拿香拜了下插到拜堂前，弟弟把点燃的香在拜堂前摆放了一圈，进行“拦煞”，后身体不舒服就离开坟前往山下走，在边上等弟弟；大约等了十分钟左右，弟弟讲搞好了，其俩人就慢慢下山了；爆竹一直是弟弟拿着的，其在边上没有听见爆竹声；面对坟墓的右边柴草多，左边的少点；离开母亲坟前时，其没有注意到坟边的柴草是否引燃，弟弟叫其走就下山了；当时没有看见有其他人在扫墓；当天是晴天，山上的风较大。
2、证人罗某的证言，证实其老公郑某甲因祭扫母亲的坟墓引发了山火，其在家中二楼大房间的一张小桌子上找到了老公上山点火祭扫用的打火机；打火机就是一个普通的橘黄色的塑料壳打火机。
3、证人吴某前的证言，证实2016年2月9日上午10时20分左右其接到郑家坞山场着火的电话后赶到村委会集合，然后村里十几个干部带了拖把等打火工具赶到现场，现场还在着火，其就打电话报了警，其等人现场扑火，过了一会儿森林公安的人也到了；其赶到现场时，看到现场的火势是从山脚下往上三四十米处（小半山腰）的坟墓处再向山上烧的，向上烧了有二三十米；其等人先从山脚向着火的小半山腰走，在上山的路边发现一挂未拆封的鞭炮，再走了几十米盘山路发现一座新坟；此座新坟坟头上插有一根粗的“杆香”还在烧着，墓碑的堂前插着几根细香，细香还剩一点点未点完，拜堂的水泥地上有刚烧过的纸钱灰烬，其用手摸了下灰烬还有余温；火是从此处新坟附近开始向上烧的，面朝此座新坟的右边是已经烧过的茅草，只剩点火星，火已烧向山上方向，坟前向下朝山脚下没有着火，其认为起火原因很可能是这座新坟祭扫时点香、烧纸钱引起的，且现场只发现了这座新坟是被人刚祭扫过的；此次过火山场是郑家坞和满坑坞山场，都是银坑坞村集体所有，直到晚上9时许才将山火扑灭；过火林地以杉树、湿地松为主，全部为公益林。
4、证人张某的证言，证实其是竟成镇银坑坞村书记；2016年2月9日上午10时左右其在银坑坞家中，看见对面郑家坞山场上冒着浓浓的黑烟，仔细一看，郑家坞山场的半腰处着火了，其马上通知村里的干部集合参与火灾扑救工作；其和村干部是10时30至40分左右第一时间赶到着火现场的，现场没有发现可疑人员，也没有发现其他人；当时在山脚下往山上看，火在山体垂直三四十米高度以上往山上方向烧，向上烧了有二三十米，已经烧到半山腰了，山上起了风，风时大时小，火借着风势烧的更猛；这次火灾过火的山场主要就是郑家坞和满坑坞山场，直到晚上9时许才全部将火扑灭；此次过火林种以杉树、湿地松为主，全部为公益林。
5、证人查某的证言，证实其是银坑坞村委会的村委支部委员；其是2016年2月9日上午10点20分接到银坑坞村委会值班人员的电话，说郑家坞山场发生树林火灾，让其组织人员去火场灭火；其迅速组织人员赶到火灾现场，火势很大，从山脚下二十多米以上位置全部起火燃烧，其等人使用砍刀、灭火拖把等工具开始灭火，一直持续灭火到晚上9时30分才将林火扑灭；其在起火的郑家坞山场看到山脚下二十多米以上火线附近有一处新埋的墓葬，该墓葬有明显的祭扫痕迹，且墓葬附近的茅草有焚烧痕迹；郑家坞山场最先起火，一直蔓延到满坑坞山场，据说枫树山林场的山场也被殃及；过火的山场都是银坑坞村委会集体所有，全是公益林。
6、证人何某的证言，证实其是枫树山林场南山分场护林队长；其在2016年2月9日上午10点半左右接到银坑坞村村民的电话讲银坑坞当地山上发生森林火灾，火势比较大快烧到南山分场的山上；其约在11点赶到银坑坞村郑家坞山场发现山火已经烧到南山分场满坑坞山场了，便把情况向领导汇报后立即组织人员山上灭火；满坑坞山场一共烧了大约160亩的林子，其中128林班的1、2-1、2-2、3四个小班都发生了火灾；分场被烧的都是2006年至2009年期间造的松树林，还有些自然生长的杉树；当天下午6点半就把满坑坞山场的山火给扑灭了，之后没有发生复燃。
7、现场勘验笔录、现场勘验平面示意图、郑家坞山场失火现场照片，证实（1）景德镇市森林公安局道士桥派出所在2016年2月9日在见证人的依法见证下对起火现场进行了勘验检查，情况为：火灾现场位于景德镇市珠山区竟成镇银坑村郑家坞山场，为松杉混交中幼林山场；郑家坞山场从山脚下向上至半山腰处有很多杂乱排列的坟墓，山上长有茅草、杂灌和幼树，茅草已干枯；坟墓以上的林木已经过火，部分正在燃烧，郑家坞山场东北与满坑坞相接，此时火势已蔓延到满坑坞，山上的林木正在燃烧，山场过火被烧的林木主要为杉树，也有少量的马尾松和阔叶树，目测过火有林地面积已达100亩以上；根据起火现场留下的火烧痕迹和对现场扑火村民的询问，名字为邵某英，坟墓的拜堂上摆放祭品，堂前插着燃烧完的蜡烛和香，拜堂上有新鲜的未烧完的纸钱和香，以及钱和香的塑料纸，还有刚烧完后留下的新鲜灰烬；起火点位于面对坟墓拜堂右边的灌木丛前，紧靠拜堂，从火留下的火路痕迹可以确定，火从起火点将坟墓边上的灌木丛烧起来后一直烧山上；在起火点以南50米左右的山下路边发现一挂为新的未拆封的鞭炮，鞭炮为红色，上面印有“飞舞富贵红炮”字样。（2）景德镇市森林公安局道士桥派出所在2016年2月10日在见证人的依法见证下对银坑村郑家坞山场森林火灾过火现场进行了勘验检查，情况为：火灾现场位于景德镇市珠山区竟成镇银坑村郑家坞、满坑坞山场，为松杉混交中幼林山场，以杉木林为主；森林火灾范围内林地上的林木已经林下灌木已全部过火，过火林木的胸径在8公分以下；同时吴某前、查某对此森林火灾起火时，有祭烧痕迹的坟墓进行指认。
8、景德镇市森林资源监测中心出具的竟成镇银坑村郑家坞山场森林火灾案勘察技术鉴定意见书，证实过火山场位于竟成镇银坑村郑家坞、满坑坞，通过实地勾绘，内业计算，山场过火区域勾绘面积582亩（部分区域为零星林木过火），实际过火有林地面积计463亩。其中市枫树山林场火灾山场为128林班1、2-1、2-2、3小班，勾绘面积160亩，实际过火有林地面积计160亩；银坑村山场过火区域勾绘面积422亩（部分区域为零星林木过火），实际过火有林地面积计303亩。
9、辨认笔录及现场指认照片，证实在见证人的依法见证下，侦查员分别在辨认人吴某前、查某的带路下，从银坑村村委会出发沿着村水泥路向北来到郑家坞山场山脚下，郑家坞山场从山脚向上到半山腰处有很多杂乱排列的坟墓，辨认人吴某前带侦查员从郑家坞山脚向上行至小半山腰处，经吴某前、查某指认该墓为一座新坟，墓碑信息显示该墓墓主为邵某英，卒于农历二零一五年十一月二十六日（公历2016年1月5日）。
10、景德镇市森林公安局道士桥派出所接处警登记表，证实该所在2016年2月9日11时18分接到银坑村委副书记吴某前的报警电话，称银坑村郑家坞山场发生火灾，过火面积较大；接警后该所立即派人前往调查。
11、景德镇市森林公安局道士桥派出所提取痕迹、物证登记表，证实在见证人查某、吴某前的依法见证下，在起火点以南50米处直接提取红色、印有“飞舞富贵红炮”字样、园盘直径22厘米鞭炮一挂。
12、景德镇市森林公安局道士桥派出所扣押物品清单（附物证照片）及景德镇市森林公安局扣押决定书，证实在见证人吴某前的见证下，在现场提取红色、印有“飞舞富贵红炮”字样、园盘直径22厘米鞭炮一挂；从罗某处扣押塑料壳、橘黄色打火机一个，该打火机系郑某甲引火工具。
13、景德镇市珠山区竟成镇林业工作站出具的林权证，证实林地所有权、使用权权利人为银坑村，森林或林木所有权利人、使用权权利人为竟成镇银坑村；小地名老虎头，面积780亩，主要树种杉木，林种防护林；小地名猪田山，面积286亩，主要树种阔叶林，林种防护林；小地名满坑坞西，面积368亩，主要树种杉木，林种防护林。
14、景德镇市枫树山林场南山分场出具的江西省景德镇市昌江区林权证，证实满坑坞、郑家坞、东厢坞、西厢坞共计壹万柒仟陆佰肆拾贰亩林权归国营枫树山林场所有、山权归国营枫树山林场所有；资源情况为人工杉、松、阔林。
15、公安机关出具的情况说明，证实2016年2月9日公安民警接到报案称，市银坑村郑家坞山场发生火灾，过火面积较大；民警立即出警，到现场经过勘查和调查，确定扫墓人郑某甲有重大作案嫌疑，即电话通知郑某甲到案接受调查，郑某甲便主动到公安机关接受调查并如实供述了自己的犯罪事实。
16、户籍信息，证实郑某甲出生于1967年9月25日。
17、上诉人郑某甲的供述，证实2016年2月9日，其和二姐郑某乙到银坑坞给母亲扫墓，其母亲的墓碑上刻的名字是邵娥英，其在墓前点香烧纸，是其用打火机点燃的。其和二姐下山的时候，纸钱已经烧完了，但香和蜡烛都在烧，当时山上的风都能将山上的小树吹弯，可能风将火点吹到坟墓旁边的茅草这样引起了森林火灾，其当时也没有想到会起火，所有也没有采取防火措施。
上述证据，经一、二审举证、质证，证据来源合法、有效，且能够相互印证，应予以确认。
本院认为，上诉人郑某甲在祭扫时过失引发森林火灾，致景德镇市枫树山林场实际过火有林地面积约计10.67公顷，银坑村山场实际过火有林地面积约计20.2公顷（防护林），其行为已构成失火罪。上诉人郑某甲经公安机关电话通知后，在其人身自由未被司法机关实际控制前，自行归案，其到案后又能如实供述犯罪事实，应认定为自首，可减轻处罚。上诉人郑某甲及其辩护人上诉理由成立，予以采纳。景德镇市人民检察院提出本案事实清楚，一审判决定性准确，审判程序合法的出庭意见正确，予以采纳。
综上，原判事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但对上诉人郑某甲自首未予认定，量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第一百一十五条第二款、第六十一条、第六十七条第一款，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销景德镇市珠山区人民法院（2016）赣0203刑初112号刑事判决，即被告人郑某甲犯失火罪，判处有期徒刑三年。
二、上诉人郑某甲犯失火罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年2月10日起至2018年2月9日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 沈晓洁
审 判 员 程国华
代理审判员 罗明华
二〇一六年七月十一日
书 记 员 曾凡斌
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百一十五条……
过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……
最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第1条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向侦查机关、人民检察院投案。