浙江省�州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终5879号
上诉人（原审原告）：吴国勇，男，1946年10月29日出生，汉族，住桐庐县。
委托代理人：吴燕玲，女，汉族，1978年3月10日出生，汉族，住桐庐县。
上诉人（原审被告）：杭州桦桐家私集团有限公司，住所地浙江省桐庐县凤川镇。统一社会信用代码：91330100719573379F。
法定代表人：谢淑韫，董事长。
委托代理人：张加富，浙江合强律师事务所律师。
上诉人吴国勇和杭州桦桐家私集团有限公司（以下简称桦桐公司）劳动争议一案，不服浙江省桐庐县人民法院（2017）浙0122民初2954号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年8月14日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审�述认定事实如下：
吴国勇于2003年2月到桦桐公司工作,但双方未签订书面劳动合同。2017年3月底,桦桐公司以口头告知的方式辞退了吴国勇。2015年以来，吴国勇每月加班3日，法定节假日加班6日/年，桦桐公司未安排吴国勇年休假。吴国勇2015年1月的工资为2502元，2015年2月的工资为3969元，2015年3月的工资为1818元，2015年4月的工资为2874元，2015年5月的工资为2807元，2015年6月的工资为3312元，2015年7月的工资3095元，2015年8月的工资为2988元，2015年9月的工资为2918元，2015年10月的工资为2854元，2015年11月的工资为2984元，2015年12月的工资为2923元，2016年1月的工资为2999元，2016年2月的工资为1502元，2016年3月的工资为3259元，2016年4月的工资为3182元，2016年5月的工资为3069元，2016年6月的工资为3123元，2016年7月的工资为2976元，2016年8月的工资为2850元，2016年9月的工资为2945元，2016年10月的工资为3173元，2016年11月的工资为2956元，2016年12月的工资为2976元，2017年1月的工资为4860.01元，2017年2月的工资为2476元，2017年3月的工资为2398元。2017年5月31日，吴国勇向桐庐县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会以当事人主体不适格为由不予受理。吴国勇不服，于2017年6月6日向法院提起诉讼，请求：1、判令桦桐公司向吴国勇支付解除劳动关系后的经济补偿金43148元（3082元/月×14个月），支付经济赔偿金86296元（3082元/月×14个月）；2、判令桦桐公司支付吴国勇无法享受养老保险待遇损失86601元（47237元÷12×2个月×11年）；3、判令桦桐公司支付吴国勇因未订立劳动合同应加付的一倍工资33902元（3082元×11个月）；4、判令桦桐公司支付吴国勇加班工资34008元；5、本案诉讼费用由桦桐公司承担。
原审法院认为，本案当事人争议的焦点问题：一、关于�动合同关系问题。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第十四条规定：“……用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”吴国勇于2003年2月进入桦桐公司工作，与之建立劳动关系，双方未签订书面劳动合同，因此，依法应视为双方已订立无固定期限劳动合同，合同期限自2004年2月起。《劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；……”吴国勇虽于2006年10月29日年满60周岁，达到法定退休年龄，但桦桐公司未为吴国勇缴纳社会保险，现并无证据证明吴国勇在年满60周岁后已享受基本养老保险待遇，故2006年10月29日吴国勇与桦桐公司之间的劳动合同关系并不终止，双方仍应是劳动关系。桦桐公司对�国勇在其公司工作至2017年3月底的事实无异议，据此确认双方之间劳动合同关系于2017年3月终止。二、关于经济补偿金和赔偿金问题。桦桐公司并未提供证据证明其系合法解除双方之间的劳动合同，因此，桦桐公司应支付吴国勇相应的赔偿金。吴国勇劳动合同终止前十二个月的平均工资为3082元，故依法对吴国勇要求桦桐公司支付赔偿金86296元的诉请予以支持,对经济补偿金不予支持。三、关于养老保险待遇和未签订劳动合同的加倍工资问题。劳动者申请仲裁的时效为一年。用人单位未依法为劳动者交纳养老保险的，劳动者要求用人单位支付无法享受养老保险待遇损失的，仲裁时效应从劳动者年满60周岁起计算。吴国勇于2006年10月29日年满60周岁,故吴国勇相关主张已过仲裁时效。未签订书面劳动合同的二倍工资中加付的一倍工资并不属于劳动报酬，用人单位自用工之日起超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者要求用人单位支付二倍工资的，仲裁时效应从用人单位与其补订劳动合同之日起计算。吴国勇与桦桐公司未补订书面劳动合同，应视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，据此，本案视为签订劳动合同日期应为2004年2月，故吴国勇相关主张已过仲裁时效。四、关于加班工资和年休假工资问题。桦桐公司安排职工加班的，应当支付加班工资。吴国勇近二年休息日加班工资为2979.13元（合同终止前24个月的平均工资）×70%÷21.75天×3天×24个月×2倍=13806.73元；节假日加班工资为4831.3元[（2015年度：2920.33元÷21.75天×6天×3倍=2416.82元）+（2016年度：2917.5元÷21.75天×6天×3倍=2414.48元）]；年休假工资不属于劳动报酬，因此，2015年度年休假工资已超过一年仲裁时效，不予支持。2016年度的年休假工资为2917.5元÷21.75天×10天×2倍=2682.76元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十四条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第二十五条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，判决：一、杭州桦桐家私集团有限公司于判决生效之日起十日内给付吴国勇赔偿金86296元；二、杭州桦桐家私集团有限公司于判决生效之日起十日内给付吴国勇加班工资21320.79元；三、驳回吴国勇的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由杭州桦桐家私集团有限公司负担。
宣判后，吴国勇和桦桐公司均不服，向本院提出上诉。
吴国勇上诉称：吴国勇实际于2003年2月进入桦桐公司工作。2017年3月底，桦桐公司以口头告知的方式辞退了吴国勇。吴国勇从2003年进入公司上班(当时吴国勇56周岁)，到2017年3月被辞退的这14年时间里，吴国勇一直遵守公司规章制度，勤恳工作。但桦桐公司一直未与吴国勇签订书面劳动合同，也未为吴国勇交纳养老保险费，损害了吴国勇的权益。桦桐公司虽一直未与吴国勇签订书面劳动合同，但在事实上已形成了无固定期限的劳动合同。2017年3月，在吴国勇完全能从事公司工作的情况下，桦桐公司单方面违法解除劳动合同，损害了吴国勇的合法权益。一审法院判决支持了吴国勇的部分诉讼请求。吴国勇认为桦桐公司还应支付吴国勇无法享受养老保险待遇产生的损失。该实际损失产生于60周岁以后，并非60周岁以前的损失，�裁时效应从劳动关系实际终止之日开始计算，即应从2017年3月后开始计算[(2015)浙杭民终字第986号二审判决书对该情况即是按该思路处理的]。该损失可参照劳动关系终止时当地上一年度职工月平均工资的标准支付。浙江省2016度城镇常住居民人均可支配收入为47237元，吴国勇主张按该标准应每年至少赔偿相当于2个月损失进行计算，共计算11年，吴国勇主张由桦桐公司支付该损失86601元(47237元÷12×2个月×11年)。请求撤销原判，依法改判即桦桐公司支付吴国勇无法享受养老保险待遇损失8660l元(47237元÷12×2个月×11年)并由桦桐公司承担二审诉讼费用。
桦桐公司辩称：吴国勇主张养老保险待遇，在原审判决中已经明确进行了说明，2006年达到退休年龄，养老保险补交应在二年内提出，超过的话就过了时效，这个观点是正确的。吴国勇的上诉没有法律依据。请求驳回上诉。
桦桐公司上诉称：一、原审法院认定桦桐公司与吴国勇之间的劳动合同关系自2004年2月起持续至2017年3月，系认定事实错误、适用法律错误。首先，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，桦桐公司与吴国勇之间的劳动合同在2006年10月29日这天终止(吴国勇在这天年满60周岁)。因此，对于桦桐公司与吴国勇之间的劳动合同关系起止时间，原审法院认定事实错误。其次，根据《中华人民共和国社会保险法》第十六条“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金”的规定，即使桦桐公司为吴国勇缴纳的社会保险也只能缴纳至其年满60周岁，而此时吴国勇仍不符合领取养老金的条件，而此时吴国勇无法享受养老保险待遇与桦桐公司之间是没有因�关系的。另外，原审法院在原审判决中驳回了吴国勇关于赔偿养老保险待遇损失的请求，这也说明原审法院也认可吴国勇主张养老保险待遇的请求已过仲裁时效，这也说明2006年10月29日以后吴国勇无法享受养老保险待遇与桦桐公司无关。因此，原审法院认为吴国勇没有享受养老保险待遇并据此认定桦桐公司与吴国勇之间的劳动合同关系尚未终止，系适用法律错误。二、原审法院对于经济赔偿金的计算存在错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，桦桐公司即使需要支付吴国勇经济赔偿金，应当为劳动合同法第四十七条规定经济补偿金的二倍。然而劳动合同法第四十七条第二款的规定经济补偿金支付的年限最长不超过12年。然而，原审法院计算经济补偿金的年限却有14年。因此，二、原审法院对于经济赔偿金的计算存在错误。三、原审法院对于加班工资的计算存在错误。原审法院在计算休息日加班工资时确实是按照《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见(试行)》第38条第三款的规定按照实得工资的70％为基数，但是在计算法定节假日工资、年休假工资时却没有按照上述规定计算。因此，原审法院对于加班工资的计算存在错误。综上，桦桐公司与吴国勇之间的劳动合同关系已于2006年10月29日这天终止，此后双方不存在劳动合同关系。而吴国勇2017年6月才提起诉讼已超过仲裁时效。原审判决认定桦桐公司与吴国勇之间存在劳动合同关系并判决桦桐公司支付吴国勇经济赔偿金、加班工资系认定事实错误、适用法律错误。因此，请求撤销原判，依法改判驳回吴国勇的所有诉讼请求并由吴国勇承担本案一审、二审诉讼费用。
吴国勇辩称：l、一审判决认定双方的劳动关系自2003年2月至2017年3月终止，符合法�规定。吴国勇于2003年2月进入公司工作，双方未签订书面劳动合同，因此依法应视为双方已订立无固定期限劳动合同。吴国勇于2006年10月年满60周岁，吴国勇在60周岁前后领取公司工资的模式不变，且公司未为吴国勇缴纳社会保险，双方间的劳动合同关系并不终止。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”反之，公司招用未享受养老保险待遇或领取退休金的人员所形成的关系为劳动关系。本案中，吴国勇于2003年2月进入公司，与之建立劳动关系，虽至2006年10月年满60周岁，但公司未为吴国勇缴纳社会保险，吴国勇在60周岁后在公司工作并没有享受养老保险待遇，故吴国勇60岁后与公司�成的关系仍是劳动关系，一审法院认定正确。2、原审法院对经济补偿金的计算正确。依劳动合同法第47条、87条规定，职工工资超过当地上年度职工月平均工资三倍的，赔偿金最长支付年限才不超过12年，吴国勇的工资显然没有超过该标准，故应按实际工作年限14年计算。3、一审法院对加班工资中的法定节假日、年休假工资的计算基数，符合实际且不违反法律规定，应属正确。
吴国勇和桦桐公司在二审期间均未向本院提交新的证据。
经二审审理查明，原审法院所认定的事实正确，本院予以确认。
本院认为，吴国勇自2003年2月入职桦桐公司工作至2006年10月29日达到法定退休年龄时，双方之间存在劳动关系，桦桐公司并无异议。现桦桐公司认为吴国勇自2006年10月29日达到法定退休年龄后与桦桐公司之间不存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”劳动合同终止。也就是劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”系对《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项规定的补充，法律并没有将“劳动者达到法定退休年龄，但尚未享受基本养老保险待遇或者领取退休金”规定为自然终止劳动合同的法定情形。故劳动合同自然终止的情形，应同时满足《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项规定和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，即劳动者达到法定退休年龄的，依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同自然终止。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用�律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”亦可印证，劳动者是否依法享受养老保险待遇或领取退休金系区分劳动关系和劳务关系的主要依据。本案中吴国勇在2006年10月29日达到法定退休年龄后仍在桦桐公司工作，且始终从事同样的工作，工作的地点、工资的金额亦无明显调整。桦桐公司在吴国勇年满60周岁时，既未为吴国勇办理劳动关系终止的相关手续，亦未与吴国勇签订劳务合同或其他约定。吴国勇并没有享受基本养老保险待遇。故原审法院认定吴国勇与桦桐公司之间自2003年2月起至2017年3月存在劳动关系并无不当。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定：“……用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”吴国勇于2003年2月进入桦桐公司工作，与之建立劳动关系，双方未签订书面劳动合同，因此，依法应视为双方已订立无固定期限劳动合同，故吴国勇要求桦桐公司支付未签订劳动合同的双倍工资原审法院未予支持并无不当。而在2017年3月，吴国勇早已达到法定退休年龄的情况下，桦桐公司终止与吴国勇的劳动关系，符合法律规定。吴国勇要求桦桐公司支付解除劳动合同的经济补偿金或赔偿金没有法律依据。原审法院判决桦桐公司给付吴国勇赔偿金86296元有误，本院予以纠正。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损�而发生争议的，人民法院应予受理。”桦桐公司与吴国勇劳动关系存续期间，桦桐公司未为吴国勇缴纳社会保险，现吴国勇早已达到法定退休年龄，又不能补办，吴国勇要求桦桐公司支付无法享受养老保险待遇损失具有法律依据，且桦桐公司在2017年3月才与吴国勇终止劳动关系，吴国勇在2017年5月31日就向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，未超过仲裁时效。本院依据吴国勇在桦桐公司的工作年限、参照当地的生活水平、以及吴国勇的诉讼请求等，酌情确定桦桐公司赔偿吴国勇损失80000元。原审法院未予支持不妥，本院予以纠正。原审法院根据吴国勇的加班事实，确定桦桐公司给付吴国勇加班工资21320.79元并无不当。综上，对吴国勇和桦桐公司上诉的合理部分，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚；但适用法律正确和实体处理有误，本院予以纠正。据此，依照《中�人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省桐庐县人民法院（2017）浙0122民初2954号民事判决第二项；撤销第一、三项；
二、杭州桦桐家私集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付吴国勇无法享受社会保险待遇的损失80000元；
三、驳回吴国勇的其他诉讼请求。
如果杭州桦桐家私集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取计5元，由杭州桦桐家私集团有限公司负担。
二审案件受理费10元，由吴国勇负担5元，杭州桦桐家私集团有限公司负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 赵为民
审判员 陈 艳
审判员 金瑞芳
二〇一八年二月二日
书记员 项 琳