河南省温县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫0825民初3236号
原告：张天来，男，1980年3月25日出生，汉族，农民，初中文化程度，住温县。
委托代理人：马萍，河南豫星律师事务所律师。
委托代理人：任乐生，河南豫星律师事务所律师助理。
被告：林小宾，男，1974年6月6日出生，汉族，农民，初中文化程度，住温县。
委托代理人：徐路琴，河南新潮律师事务所律师。
委托代理人：张秋生，河南新潮律师事务所律师助理。
被告：中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司。住所地：河南省洛阳市九都路副**号。统一社会信用代码914103008711473232。
诉讼代表人：刘建军，该公司经理。
委托代理人：孙强强，河南广文律师事务所律师。
被告：温县金德运输有限公司。住所地：温县新洛路吕村段。组织机构代码59627269-8。
法定代表人：任耐凡，该公司经理。
委托代理人：徐路琴，河南新潮律师事务所律师。
委托代理人：张秋生，河南新潮律师事务所律师助理。
原告张天来与被告林小宾、中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司（以下简称“人保财险洛阳公司”）、温县金德运输有限公司（以下简称“金德公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2016年10月21日立案后，依法向各被告送达了应诉通知书、起诉状副本、举证通知书、开庭传票等有关诉讼文书。2016年11月21日，依法由审判员张英凡适用简易程序公开开庭进行了审理。原告张天来及其委托代理人马萍、任乐生，被告人保财险洛阳公司的委托代理人孙强强，被告林小宾，被告林小宾和金德公司的委托代理人张秋生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告张天来诉称，2015年10月13日，张天来乘坐林小宾驾驶的豫Ｈ×××××号重型货车发生侧翻，造成林小宾、张天来受伤和车辆受损的交通事故。交警部门认定林小宾负事故的全部责任。事故发生后，原告张天来先后住院治疗4次，共228天。经鉴定，原告张天来构成一处九级伤残、二处十级伤残。本次交通事故给原告造成的损失为医疗费64889.12元、住院伙食补助费6840元、营养费4560元、误工费42249元、护理费24887元、残疾赔偿金52094元、被扶养人生活费38804元、精神抚慰金40000元、鉴定费700元、医疗器具费288元、交通费560元，合计276770.12元。因被告林小宾驾驶的车辆登记在被告金德公司名下经营，并在被告人保财险洛阳公司投保了车上人员责任险、不计免赔险，事故发生在保险期间，故要求被告人保财险洛阳公司在保险范围内赔偿原告损失276770.12元；不足的部分，由被告金德公司、林小宾连带赔偿。
被告林小宾辩称，1、答辩人是事故车辆的实际车主，该车挂靠在被告金德公司名下经营，因该车在被告人保财险洛阳公司投保有30万元的车上人员责任险（乘客），故原告的损失应由保险公司在保险限额内予以赔偿。2、事故发生后，答辩人共垫付原告损失70886.82元，其中交通费282元、医疗费59716.82元、现金10600元，轮椅和双拐的费用288元。该费用应当由原告或保险公司返还给答辩人。3、原告主张的精神抚慰金没有法律依据，且明显过高，不应得到支持。
被告人保财险洛阳公司辩称，1、答辩人愿意赔偿原告的合理合法损失。2、林小宾所垫付的费用不属于本案应当审理的争议范围，可由被保险人直接向答辩人进行理赔。3、法律规定只有治疗终结后才能进行伤残鉴定，对该鉴定结论之后的各项费用均不认可。4、根据合同约定，精神抚慰金不属于车上人员责任险赔偿范围。5、答辩人不承担诉讼费和鉴定费。
被告金德公司的答辩意见同被告林小宾第1、3点的答辩意见。
根据原、被告的诉辩意见，本院确定本案的争议焦点是：1、本案民事责任的承担问题；2、原告损失的认定问题。
（一）围绕焦点，原告所举证据及被告的质证意见。
1、道路交通事故认定书，证明事故发生的经过以及林小宾负事故的全部责任；
2、林小宾的驾驶证、林小宾驾驶车辆的行驶证、保险单，证明林小宾驾驶的车辆在被告人保财险洛阳公司投保了车上人员责任险，事故发生在保险期间，保险公司应在保险范围内赔偿原告的损失；
3、病历、诊断证明书及出院证，证明原告的伤情、治疗过程、护理和休息情况；
4、医疗费票据，证明原告的医疗费损失；
5、司法鉴定意见书及鉴定费发票，证明原告的伤残程度及鉴定费损失；
6、张天来的驾驶证、从业资格证、户口本、郝迎春和张和明的身份证、温县黄庄镇西郭村村民委员会出具的证明，证明原告在事故发生前从事道路交通运输业及原告护理人、被扶养人的基本情况；
7、交通费票据，证明原告的交通费损失。
关于上述证据，被告林小宾质证认为，1、营养费、住院伙食补助费、护理费应该按实际住院天数计算。2、误工费时间过长，请法院酌定。
被告人保财险洛阳公司质证认为，1、对保险单的真实性没有异议，但是保单的特别约定清楚写明医疗费用按保险事故发生地医保用药范围赔付，该约定不属于免责条款。2、对病历的真实性无异议，但是仅认可蒙城县第一人民医院的病历。根据民法通则意见第144条的规定，转院治疗应经医务部门批准，未获批准擅自另找医院治疗的费用，一般不予赔偿。蒙城县第一人民医院的医嘱上没有写明原告需要转院继续治疗，故对原告在蒙城县第一人民医院以外的其他医院治疗所产生的相关费用均不予认可。3、对医疗费发票的真实性无异议，但需要提交用药清单。4、对司法鉴定意见书的真实性无异议，但是对九级伤残的结论有异议。蒙城县第一人民医院的病历上仅显示原告第7、10二根肋骨骨折，温县人民医院病历中显示八根以上肋骨骨折。司法鉴定意见书依据原告八根以上肋骨骨折，评定原告肋骨骨折为九级伤残，保险公司不予认可。5、被抚养人生活费多计算六年，赔偿系数错误，累计十级的赔偿系数应为1%；被扶养人生活费总额已经超过了当年的消费性支出。6、原告在温县人民医院第一次住院治疗的出院医嘱为术后三个月去除内固定，但是原告诉称仍需要去除内固定，不符合医嘱。7、申请对原告住院及医疗费的合理性进行鉴定。
被告金德公司的质证意见同被告林小宾的意见。
（二）围绕焦点，被告人保财险洛阳公司提供的证据为车上人员责任险保险条款，证明保险公司在车上人员责任险范围内不赔偿精神抚慰金。
原告质证认为，保险条款系保险公司单方面的规定，不能做为证据使用。
被告林小宾、金德公司质证认为，二被告没有见到这个条款，其他同原告的质证意见。
（三）被告林小宾提供的证据为，1、医疗费、交通费、残疾器具费票据，证明被告林小宾垫付原告的医疗费、交通费、残疾辅助器具损失；2、收到条，证明被告林小宾垫付原告现金10600元。
关于上述证据，原告张天来、被告人保财险洛阳公司、金德公司均无异议。
（四）围绕焦点，被告金德公司未提供证据。
事实和证据的分析与认定：
1、原告所举证据，三被告无异议的，本院应予认定。
2、原告四次住院均是在正规的医疗机构治疗。原告先在事故发生地的医院治疗，后转到住所地的医院治疗符合常理。后因原告距骨骨折需康复训练，到河南洛阳正骨医院住院治疗，后遵医嘱转到温县人民医院治疗也无不当，原告四次住院均是为了治疗交通事故造成的损伤，本院应予认定。被告人保财险洛阳公司申请对原告住院及医疗费的合理性进行鉴定，不具有必要性，本院不予准许。
3、温县人民医院的收费通知单不是正规的票据，本院不予认定。2016年6月13日票面金额为12元的医疗费票据，姓名是“复印1”，无法证明与本院的关联性，本院不予认定。原告所举的其他医疗费票据均是正规的票据，并无不当，本院应予认定。
4、司法鉴定意见书系本院诉前委托具有资质的鉴定机构依法作出的，结论客观真实，本院应予认定。被告人保财险洛阳公司认为原告肋骨骨折构不成九级伤残，没有事实依据，其异议不能成立，本院不予采纳，理由为：由于肋骨的自身解剖特点，在肋骨发生骨折时，××人体位及骨折对位对线的差别，影像学检查很容易发生漏诊，有些骨折甚至需多次检查才能被发现。如果发现有骨的连续性中断，即可诊断为骨折。（1）原告张天来在蒙城县第一人民医院住院治疗时，2015年10月14日检查显示其左侧7、10肋骨见骨质断裂，说明张天来因车祸致左侧第7、10肋骨骨折的诊断能够确定。但是，××人体位及检查部位的差异及肋骨的解剖特点等情况，该次检查尚不能排除其他部位的骨折，更不能说明其他部位无骨折。（2）张天来转到温县人民医院治疗后，2015年11月9日和12月1日，温县人民医院二次CT检查均显示其左侧第1、5-11肋骨可见骨质断裂，诊断张天来为左侧第1、5-11肋骨多发骨折。鉴定机构根据温县人民医院CT检查结果，确定张天来左侧第1、5-11肋骨骨折，肋骨伤残程度符合九级伤残的标准，并无不妥。
5、被告人保财险洛阳公司所举证据的真实性，本院应予认定。
6、原告张天来、被告林小宾所举的交通费票据，部分是加油费票据、部分系车辆通行费票据、部分定额发票未载明乘车时间与区间、部分发生在交通事故之前、往返温县和郑州的票据无其它证据相辅助，无法证明与本案的关联性，本院不予认定。考虑到原告在外地治疗必然产生合理的交通费，根据客运市场价格等因素，本院酌定交通费为500元。被告林小宾所举的交通费票据，原告张天来均无异议，被告林小宾垫付原告的交通费为282元。
7、被告林小宾所举的其他证据，本院应予认定。
依据当事人的陈述、举证、质证和诉辩意见，并结合证据的分析与认定，本院确认以下案件事实：
1、2015年10月13日22时00分许，张天来乘坐林小宾驾驶的豫Ｈ×××××号重型半挂货车沿307省道行驶至307省道十里铺路段时发生侧翻掉进路边沟内，造成致林小宾、张天来受伤及车辆受损。交警部门认定林小宾负该事故的全部责任，张天来无责任。
2、（1）事故发生后，原告张天来在蒙城县第一人民医院住院治疗22天，由二人护理。经诊断，原告的伤情为左肺挫伤、左侧多发肋骨骨折、左侧距骨骨折、脾破裂等。住院期间行左侧肋骨外固定术、左侧距骨内固定术。出院医嘱为注意休息、营养饮食、不适随诊。（2）2015年11月5日，原告转到住所地的温县人民医院住院治疗76天，由一人护理。出院医嘱为院外注意休息、加强营养、继续口服药物治疗、指导下行踝关节伸屈锻炼、术后三个月拔除内固定钢针、院外休息陆个月，期间陪护一人、定期复查、不适随诊等。（3）2016年5月4日至2016年5月10日，原告因左踝关节肿胀疼痛、活动度差在河南省洛阳正骨医院住院治疗6天，由一人护理。出院医嘱为建议住院系统康复治疗。（4）2016年5月11日至6月2日，原告在温县人民医院住院22天，继续进行康复治疗，由一人护理。出院医嘱为药物控制危险因子、坚持康复训练、定期复查。为治疗伤情，原告支付医疗费64727.12元。被告林小宾已垫付原告支付医疗费59616.82元、现金10600元。为购买双拐和轮椅，被告林小宾共支付残疾生活辅助器具费288元。
3、2016年8月26日，焦作太极法医临床司法鉴定所受本院的诉前委托对张天来的伤残等级作出司法鉴定意见书，结论为：张天来左侧第1、5-11肋骨骨折构成九级伤残、左侧距骨骨折致足弓内侧结构破坏构成十级伤残、腰椎骨折致腰部活动度丧失构成十级伤残。为此，原告张天来支付鉴定费700元。
4、原告张天来的父亲张和明出生于1949年10月11日、母亲郝迎春出生于1952年2月5日、儿子张学成出生于2004年8月24日、女儿张彤彤出生于2002年12月25日。原告张天来兄弟2人。
5、豫Ｈ×××××号重型半挂货车的实际车主为被告林小宾，该车辆挂靠在被告金德公司名下经营。2015年2月25日，被告金德公司在被告人保财险洛阳公司为该机动车投保了30万元的车上人员责任险（乘客）、不计免赔险，保险期间自2015年2月27日0时起至2016年2月26日24时止。保险合同约定，精神抚慰金不属于保险公司赔偿范围。
本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。机动车在保险期间发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司按照法律规定或者保险合同的约定承担赔偿责任。
（一）林小宾驾驶机动车发生交通事故，造成张天来受伤，根据交通事故的责任划分，被告林小宾应承担全部的民事赔偿责任。因被告林小宾驾驶的车辆在被告人保财险洛阳公司投保了车上人员责任险、不计免赔险，事故发生在保险期间，故原告张天来的损失应先由被告人保财险洛阳公司在车上人员责任险范围内予以赔偿；不足的部分，由被告林小宾予以赔偿。因被告林小宾驾驶的车辆挂靠在被告金德公司名下经营活动，被告金德公司为车辆办理了营运手续，对车辆享有运行支配和运行利益，故被告金德公司应承担连带责任。
（二）原告张天来主张的损失应合理认定，不合理的部分本院依法不予保护。其损失本院分项计算认定如下：1、医疗费64727.12元。被告人保财险洛阳公司主张医疗费应按保险事故发生地医保用药范围赔付没有法律依据，本院不予支持。2、住院伙食补助费按照每天30元的标准计算126天，计款3780元。3、根据原告第二次出院时的医嘱，院外需要加强营养。根据原告的伤情，营养期限为住院期间126天和院外30天，共计156天。营养费按照每天10元的标准计算156天，计款1560元。4、原告因伤持续误工，误工费应计算至定残前一日。原告系货车司机，从事交通运输业，原告主张误工费按照2014年度河南省交通运输、仓储和邮政业职工年平均工资49426元的标准计算312天原告主张42249元并无不当，本院应予支持。5、护理费按照2014年度河南省居民服务、修理和其他服务业职工年平均工资30482元的标准计算。（1）原告共住院126天，其中22天由二人护理、104天由一人护理。住院期间的护理费为12359.82元（30482元÷365天×22天×2人＋30482元÷365天×104天）；（2）根据原告第二次出院时的医嘱，院外需一人护理陆个月。从原告第二次出院到第三次住院为105天。根据原告的伤情和残疾辅助器具的配置情况，护理依赖程度为部分护理依赖。院外的护理费为2630.64元（30482元÷365天×105天×30%）；护理费合计14990.46元。6、根据原告的伤残等级，赔偿系数为22%。（1）残疾赔偿金按照2015年度河南省农村居民人均可支配收入10853元的标准计算20年，计款47753.2元（10853元×20年×22%）；（2）被扶养人张和明、郝迎春、张学成、张彤彤的生活费按照2015年度河南省农村居民人均消费支出为7887元的标准分别计算13年、16年和6年、4年，分别为11278.41元（7887元×13年÷2人×22%）、13881.12元（7887元×16年÷2人×22%）和5205.42元（7887元×6年÷2人×22%）、3470.28元（7887元×4年÷2人×22%）。被扶养人生活费合计33835.23元；（3）根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》第四条关于“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”的规定，原告张天来应负担的被扶养人生活费33835.23元直接计入残疾赔偿金，故残疾赔偿金的数额应为81588.43元。7、根据伤残等级等因素，本院酌定精神抚慰金为6000元。8、鉴定费700元。9、残疾生活辅助具费288元。10、交通费500元。以上损失合计216383.01元。
（三）各被告应赔偿原告损失的范围及其数额。
1、鉴定费700元属于原告为查明伤残程度而支付的必要、合理的费用，由被告人保财险洛阳公司赔偿。
2、精神抚慰金6000元不在车上人员责任险的赔偿范围内，依法由被告林小宾赔偿。
3、原告剩余的损失209683.01元均在保险的赔偿范围内，依法由被告人保财险洛阳公司全额赔偿。
4、从被告林小宾垫付原告的70786.82元中扣除被告林小宾应承担的6000元后，原告张天来应返还被告林小宾64786.82元。
（四）根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条关于“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，被告人保财险洛阳公司应当依法承担相应的诉讼费用。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条以及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，判决如下：
一、被告中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司应赔偿原告张天来损失210383.01元，于本判决生效后十日内履行；
二、原告张天来应返还被告林小宾64786.82元，于本判决生效后十日内履行；
三、驳回原告张天来的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5310元，减半收取2655元，由原告张天来负担585元，被告林小宾、温县金德运输有限公司负担800元，被告中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司负担1270元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。
本判决生效后，当事人应当自觉履行，将案款汇至本院账户（户名：温县人民法院。账号：17×××73。开户行：中国工商银行温县支行营业部）。若一方拒绝履行，对方当事人可在判决书所确定的履行期限届满之日起二年内向本院申请执行。逾期，本院将依法不予强制执行。
审判员 张英凡
二〇一六年十二月十二日
书记员 赵艳利
河南省温县人民法院
民事判决书（附页）
（2016）豫0825民初3236号
本院（2016）豫0825民初3236号民事判决书所引用的有关法律条文和司法解释的具体内容表述如下：
1、《中华人民共和国侵权责任法》第六条：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
2、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
3、《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条：侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
4、《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条：机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
5、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
6、《中华人民共和国保险法》第六十四条：保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。
7、《中华人民共和国保险法》第六十五条：保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。
责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。
8、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条：以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。