广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）柳市民三终字第99号上诉人【被上诉人，一审原告（被告）】柳州市邕达工配厂，住所地：柳州市西鹅乡文笔村文山路。法定代表人才锋和，董事长。委托代理人刘向前，广西众维律师事务所律师。上诉人【被上诉人，一审被告（原告）】曾程来。上诉人柳州市邕达工配厂、曾程来因劳动争议一案，分别不服广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2014）南民初（一）字第1223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月5日受理后，依法组成由本院审判员吴媚媚担任审判长，代理审判员赵旭、李颖参加的合议庭，于2015年4月15日公开开庭进行了审理，代书记员曾金泉担任记录。上诉人柳州市邕达工配厂的委托代理人刘向前、上诉人曾程来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：曾程来原系柳州市邕达工配厂职工。2012年9月15日，曾程来以柳州市邕达工配厂未依法缴纳各项社会保险费、未支付加班工资、未安排带薪年休假，提出解除双方劳动关系。2012年9月17日，曾程来以柳州市邕达工配厂为被申请人向柳州市劳动仲裁委员会申请仲裁，请求：确认申请人与被申请人2007年11月10日至2012年9月15日存在劳动关系，被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金15082.5元，赔偿失业保险待遇损失16800元，支付2008年1月1日至2012年9月15日期间未休23天年休假工资6379.7元，加付申请人2012年1月1日至9月15日期间未签订劳动合同一倍工资24132元，支付申请人2010年1月1日至2012年3月31日期间延时加班工资12860.8元、休息日加班工资17675.5元。曾程来在仲裁开庭时撤回“加付申请人2012年1月1日至9月15日期间未签订劳动合同一倍工资24132元”的请求。柳州市劳动人事争议仲裁委员会于2012年11月23日作出（2012）柳劳人仲裁字第1011号仲裁裁决书，裁决：一、确认2008年1月1日至2012年9月15日期间申请人与被申请人存在劳动关系；二、被申请人应在本裁决生效之日起三日内支付申请人解除劳动合同经济补偿金15082.5元；三、被申请人应在本裁决生效之日起三日内赔偿申请人失业保险待遇损失16800元；四、被申请人应在本裁决生效之日起三日内支付申请人2009年1月1日至2012年9月15日期间带薪年休假工资966.99元；五、被申请人应在本裁决生效之日起三日内支付申请人2011年10月休息日加班工资133元，2012年3月休息日加班工资487元；六、申请提出的其他仲裁请求缺乏依据，不予支持。双方当事人均不服仲裁裁决，向该院提起诉讼。柳州市邕达工配厂请求判决：1、柳州市邕达工配厂不需向曾程来支付解除劳动合同关系的经济赔偿金15082.5元；2、柳州市邕达工配厂不需向曾程来支付2009年1月1日至2012年9月15日期间带薪年休假工资966.99元。曾程来请求判决：1、柳州市邕达工配厂应支付曾程来2008年1月1日至2012年9月15日期间未休23天年休假工资6379.70元；2、柳州市邕达工配厂应支付曾程来2010年1月1日至2012年3月31日期间延时加班工资12860.80元、休息日加班工资17675.50元。该院于2013年11月29日作出（2013）南民初（一）字第819号民事判决书，判决：一、确认柳州市邕达工配厂与曾程来在2008年1月1日至2012年9月15日期间存在劳动关系；二、柳州市邕达工配厂应支付曾程来解除劳动关系经济补偿金15082.5元；三、柳州市邕达工配厂就支付曾程来2009年1月1日至2012年9月15日期间带薪年休假工资966.99元；四、柳州市邕达工配厂就支付曾程来2011年10月休息日加班工资133.7元，2012年3月休息日加班工资487.6元。五、驳回曾程来的其他诉讼请求。柳州市邕达工配厂不服一审判决向柳州市中级人民法院提起上诉，柳州市中级人民法院于2014年5月9日作出（2014）柳市民三终字第51号民事裁定书，裁定：一、撤销柳州市柳南区人民法院（2013）南民初（一）字第819号民事判决；二、发回柳州市柳南区人民法院重审。该院重新组成合议庭开庭审理，庭审中，柳州市邕达工配厂认可未足额为曾程来购买社会保险。双方当事人均认可曾程来在与柳州市邕达工配厂解除劳动关系前的12个月平均工资为3043元，2011年9月至2012年8月共计4963元反映在工资条加班一栏上。柳州市邕达工配厂认为在此期间的4963元系加班工资，而曾程来认为该款项系加工非调质材料的补贴而非加班工资。双方当事人对柳州市劳动人事争议仲裁委员会按照3043元／月的标准计算曾程来的经济补偿金没有异议。另确认如下法律事实，根据柳州市邕达工配厂提交的《公休假安排登记表》，柳州市邕达工配厂已于2011年7月23日至2011年7月28日、2012年7月21日至2012年7月31日安排曾程来休假。根据双方当事人提供的工资表，记载曾程来出勤天数及工资待遇如下：2011年10月出勤27天（该月计件工资2908.7元、刀具奖励164.75元、质量扣款29.5元、加班费505.84元、津贴600元）；2011年12月出勤26天（该月计件工资2689.75元、刀具奖励185.5元、加班费879.6元、津贴300元）；2012年2月出勤26天（该月计件工资3346.6元、刀具奖励230.8元、质量扣款29.9元、加班费387.2元、津贴250元）；2012年3月出勤30天（该月计件工资3535.1元、刀具奖励243.8元、加班费902.2元、津贴300元）。根据曾程来自行制作的《曾程来加班工资明细》，计算其2011年9月至2012年3月的延时加班天数如下：2011年10月加班天数均为3天；2011年12月、2012年2月及2012年3月加班天数均为4天；其余月份未有加班记录。计算其2011年9月至2012年3月的休息日加班天数如下：2011年10月、2011年12月以及2012年2月加班天数均为3天；2012年3月加班天数为4天；其余月份未有加班记录。该院于2014年10月13日对曾程来及柳州市邕达工配厂的委托代理人刘向前分别制作《谈话笔录》一份，双方均认可曾程来在柳州市邕达工配厂工作期间实行的是定时工时制，正常工作时间为每天工作8小时。一审法院审理认为，（2012）柳劳人仲裁字第1011号仲裁裁决书的第一、三项裁决结果，双方当事人均未就此向本院提起诉讼，该院对此予以确认，即2008年1月1日至2012年9月15日期间柳州市邕达工配厂与曾程来存在劳动关系，柳州市邕达工配厂应赔偿曾程来失业保险待遇损失16800元。庭审中，双方当事人均认可曾程来在与柳州市邕达工配厂解除劳动关系前的12个月平均工资为3043元，2011年9月至2012年8月共计4963元反映在工资条加班一栏上，则该院对上述事实予以确认。曾程来虽认为4963元款项系加工非调质材料的补贴而非加班工资，却未提供证据予以证明，应当依法承担举证不能的不利后果，该院对其陈述不予采纳，认定柳州市邕达工配厂支付曾程来2011年9月至2012年8月共计4963元的性质为加班工资。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，并要求用人单位支付解除劳动合同经济补偿金。本案中，柳州市邕达工配厂作为用人单位，未提供证据证明其足额为曾程来购买社会保险，曾程来以此为由解除与单位的劳动关系，并要求柳州市邕达工配厂支付解除劳动关系经济补偿金，符合法律规定，且双方当事人对柳州市劳动人事争议仲裁委员会按照3043元／月的标准计算曾程来的经济补偿金没有异议，则柳州市邕达工配厂应当支付曾程来经济补偿金应为3043元／月×5个月=15215元，由于曾程来申请仲裁时主张柳州市邕达工配厂支付解除劳动关系经济补偿金15082.5元，没有超出法律规定，劳动仲裁裁决支持了上述数额，曾程来亦未就此起诉，本院予以支持，故柳州市邕达工配厂应支付曾程来解除劳动关系经济补偿金15082.5元。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。由于曾程来于2008年1月1日进入单位工作，其应从2009年1月1日起享受带薪年休假。曾程来主张2008年1月1日至12月31日的带薪年休假工资无法律依据。2009年1月1日至2011年12月31日期间曾程来可享受的带薪年休假共计为15天（5天／年×3年），2012年1月1日至9月15日期间可享受的带薪年休假共计为3天（259天÷365天×5天）。因柳州市邕达工配厂提供的公休假安排登记表上显示该厂已于2011年7月23日至2011年7月28日、2012年7月21日至2012年7月31日安排曾程来休假，则扣除上述期间内的双休日，曾程来分别在2011年度和2012年度休年休假4天和7天，另外，剔除加班工资后，曾程来计算带薪年休假的月平均工资为（3043元×12个月-4963元）÷12个月=2629元。因此在柳州市邕达工配厂发放曾程来月工资的基础上，还应当向其支付曾程来7天（15天＋3天-4天-7天）的带薪年休假工资，即2629元／月÷21.75天×7天×200%＝1692.2元。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。对于曾程来要求柳州市邕达工配厂支付的2010年1月1日至2010年8月31日期间延时加班工资及休息日加班工资的诉讼请求，因其未提供证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果，本院对上述诉讼请求不予支持。根据曾程来自行制作的《曾程来加班工资明细》，其2011年9月、2011年11月及2012年1月未进行加班，该《曾程来加班工资明细》实为当事人自身陈述，对其记录的未进行加班的上述事实，为当事人对自身不利事实的认可，本院予以确认。国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。本案中，双方当事人均认可曾程来在柳州市邕达工配厂工作期间实行的是定时工时制，正常工作时间为每天工作8小时，因此，劳动者在一周内工作达到六天，则用人单位应当支付相应的四小时延时加班工资；劳动者在一周内工作达到七天，则用人单位应当支付相应的四小时延时加班工资和一天的休息日加班工资。根据单位的工资情况表，记载曾程来出勤天数如下：2011年10月出勤27天；2011年12月出勤26天；2012年2月出勤26天；2012年3月出勤30天。虽然上述出勤记录未注明劳动者超出正常工作日的出勤时间系在法定节假日、休息日或延时工作期间，但是法定节假日不安排工作既是惯常状态，也是劳动者享有的权利，劳动者无需通过证明其在法定节假日未进行加班来证明其加班行为发生在休息日或延时工作期间，加班事实发生于法定节假日而非休息日或延时工作期间应当由制作考勤记录的用人单位举证予以证明，现柳州市邕达工配厂未提供证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。另外，因休息日加班工资的计算标准要高于延时加班工资的计算标准，在用人单位未提供考勤表区分延时加班和休息日加班的情况下，应当由用人单位承担举证不能的不利后果。综上，按照有利于劳动者的计算方式优先计算休息日加班工资，并结合曾程来自行制作的《曾程来加班工资明细》中自认的加班事实，曾程来在2011年10月存在3天休息日加班和12小时延时加班、2011年12月存在3天休息日加班和4小时延时加班、2012年2月存在3天休息日和8小时延时加班、2012年3月存在4天休息日和16小时延时加班。关于计算休息日和延时加班工资的工资标准，根据原劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第五十三条的规定，劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。“工资”是劳动者劳动收入的主要组成部分。因此曾程来的工资应当包括计件工资、刀具奖励和津贴，并扣除其在提供劳动过程中所造成的质量扣款。据此，可以计算其2011年10月、2011年12月、2012年2月以及2012年3月的工资分别为：3643.95元、3175.25元、3797.5元以及4078.9元。因用人单位和劳动者之间采取的是计件工资的方式，则用人单位已经支付了劳动者休息日和延时加班的一倍工资，扣除已经支付的一倍工资，柳州市邕达工配厂还应支付曾程来2011年10月休息日加班工资502.61元（3643.95元÷21.75天×3天×100%）、延时加班工资125.65元（3643.95元÷21.75天÷8小时×12小时×50%）；2011年12月休息日加班工资437.97元（3175.25元÷21.75天×3天×100%）、延时加班工资36.5元（3175.25元÷21.75天÷8小时×4小时×50%）；2012年2月的休息日加班工资523.79元（3797.5元÷21.75天×3天×100%）、延时加班工资87.3元（3797.5元÷21.75天÷8小时×8小时×50%）；2012年3月的休息日加班工资562.61元（4078.9元÷21.75天×3天×100%）、延时加班工资187.54元（4078.9元÷21.75天÷8小时×16小时×50%）。现根据柳州市邕达工配厂提供的工资情况表，用人单位已经支付劳动者上述月份加班工资数额如下：2011年10月加班费505.84元、2011年12月加班费879.6元、2012年2月加班费387.2元、2012年3月加班费902.2元。因此，用人单位已经足额或超额支付劳动者2011年12月及2012年3月休息日加班费，尚欠2011年10月加班工资122.42元（502.61元＋125.65元－505.84元）以及2012年2月加班工资223.89元（523.79元＋87.3元－387.2元）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《职工带薪年休假条例》第三条，《职工带薪年休假实施办法》第三条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第四十四条，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条，原劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第五十三条之规定，并经该院审判委员会讨论，判决：一、确认柳州市邕达工配厂与曾程来在2008年1月1日至2012年9月15日期间存在劳动关系；二、柳州市邕达工配厂支付曾程来解除劳动关系经济补偿金15082.5元；三、柳州市邕达工配厂支付曾程来2009年1月1日至2012年9月15日期间带薪年休假工资1692.2元；四、柳州市邕达工配厂支付曾程来2011年10月加班工资122.42元、2012年2月加班工资223.89元；五、柳州市邕达工配厂赔偿曾程来失业保险待遇损失16800元；六、驳回曾程来的其他诉讼请求。案件受理费10元（柳州市邕达工配厂已预交），由柳州市邕达工配厂负担。上诉人柳州市邕达工配厂不服一审判决，上诉称：一、被上诉人曾程来于2008年开始应聘到上诉人处工作，并签订了劳动合同。上诉人根据劳动法及劳动合同法的相关规定，为被上诉人合理安排工作时间和休息时间，并提供了相应的劳动保护和劳动条件，按照国家关于年休假的规定安排其应有的带薪年休假，并支付报酬及办理相应的社会保险。被上诉人无证据证明其在2011年10月及2012年2月存在休息日加班的事实。因此，一审判决上诉人柳州市邕达工配厂支付曾程来解除劳动关系经济补偿金15082.5元、2009年1月1日至2012年9月15日期间带薪年休假工资1692.2元、2011年10月加班工资122.42元、2012年2月加班工资223.89元没有依据。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，请求二审查明事实，依法支持上诉人的上诉请求，改判上诉人无须向曾程来支付解除劳动关系经济补偿金、未休年休假工资及加班工资。被上诉人曾程来答辩称：柳州市邕达工配厂称已足额缴纳社保不符合事实，双方劳动关系存续期间是2007年11月10日至2012年9月15日，在2007年11月到2008年12月期间柳州市邕达工配厂没有为曾程来缴纳养老保险，在2007年11月到2011年1月期间没有为曾程来缴纳失业保险费和医疗保险费，解除合同后没有为曾程来办理失业金申领手续。关于加班费和带薪年休假方面，坚持上诉意见。综上，请求驳回上诉人柳州市邕达工配厂的诉讼请求，支持被上诉人曾程来的诉讼请求。上诉人曾程来亦不服一审判决，上诉称：上诉人于2008年1月1日进入被上诉人处工作，任职机加工车间车工职务，解除劳动关系前12个月月平均工资为3043元，双方劳动关系存续期间，因被上诉人没有足额为上诉人缴纳养老、医疗、失业、工伤、生育等社会保险费，而且长期安排上诉人加班也没有支付加班工资，并且被上诉人从未给予上诉人享受带薪年假，也没有支付上诉人未休年假工资。由此，上诉人向被上诉人提出补缴纳社会保险费及支付加班工资和未休年休假工资等事宜，但被上诉人未予以答复，上诉人的行为严重侵害了上诉人的合法权益。据此，上诉人以被上诉人未足额缴纳社会保险费、未支付加班工资、未支付年休假待遇为由，被迫于2012年9月15日通过特快专递形式向被上诉人提出解除劳动关系。为此，双方产生纠纷，上诉人于2012年9月17日向柳州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，2012年11月23日柳州市劳动人事争议仲裁委员会作出（2012）柳劳人仲裁字第1011号仲裁裁决书。因当时双方不服裁决，起诉至柳南法院，经过一、二审审理后，2014年12月5日，柳南法院作出（2014）南民初（一）字第1223号重审判决书。本案中，被上诉人提供的证据“2011年和2012年公休假安排登记表”虽然显示有上诉人的签名，但事实上是被上诉人在该期间安排上诉人享受的无薪高温假，而不是公休假，是被上诉人强制要上诉人在休假表签名的，而且从被上诉人提供的证据“7”及上诉人提供的证据“10”中都显示上诉人休假当月（七月份）领取的基本工作日内的工资（含每月均有的班长津贴），而休假期间的工资却没有得到体现。柳州市邕达工配厂的公休假实际上不能算是公休假，应该算是无薪的高温假，因为上诉人是计件工资，休高温假就意味着没有做工，就不能计件，所以没有支付带薪工资，被上诉人应承担举证不能的后果。2011.9-2012.8月期间加班工资的认定，实际上是补贴部分，柳州市邕达工配厂把它打印成加班工资，上诉人不认可4960元是加班工资。对于高温假就是公休假也不认可。柳州市邕达工配厂关于加班费的讲法，也不能成立：1、被上诉人负有保管考勤表、工资表、财务记录的责任，应承担举证义务。根据上诉人提供的证据“9”证明上诉人在2010年度每月被安排工作至少在26天或以上，并根据该文件副表的“生产标准”每月1560件（26天）及证据“10”所显示的上诉人实际加工量，证明上诉人被安排大量加班的事实存在，被上诉人不提供2011年5月之前的考勤证据，应承担举证不能的不利后果。2、被上诉人证明其已支付2011年9月至3月期间上诉人的延时加班工资也不成立，因工资条上显示的加班费实为计件工资的特别补贴（加工“非调质”材料每件补贴0.8元）。而且从被上诉人提供的证据“7”可看出，有些月份上诉人仅实际工作十多天，并无延时加班的问题，但工资构成上依然显示有大量加班工资，被上诉人无法自圆其说。故，如果被上诉人不能提供证据支持，应承担不利后果。3、被上诉人在仲裁庭上认可2011年9月至2013年3月期间支付的“加班工资”仅为延时加班的工资，并不包含休息日加班工资，而柳南法院在重审中却给忽视了，实际上根据被上诉人提供得到双方认可的证据“7”可以看出：1、2011年10月上诉人实际出勤27天，除去法定假日及星期日应出勤23天（含周六），所以该月存在4天休息日加班和5天延时加班。2、2011年12月存在5天延时加班。3、2012年1月有元旦和春节假日，5天星期日，故应出勤（31-1-3-5=22天），实际出勤23天，说明存在1天休息日加班和4天延时加班。4、2012年2月应出勤（29-4=25天），实际出勤26天，故存在1天休息日加班和4天延时加班。5、2012年3月存在3天休息日加班和5天延时加班。根据上面这些情况，即便按被上诉人提供的证据及言论，其所支付的加班工资均为延时加班的工资的观点，2011年9月至2012年9月至少还有如下休息日加班工资未给付上诉人。即：2011年1月-4天，2012年1月-1天，2012年2月-1天，2012年3月-3天的休息日加班工资未给付。显然，（2014）南民初（一）字第1223号的判决出现了错误。综上，上诉人为了维护自身合法权益，提起上诉，请二审依法维护劳动者合法权益，维持一审判决第一、第二项，并判决被上诉人柳州市邕达工配厂应支付上诉人曾程来2008年1月1日至2012年9月15日期间未休23天年休假工资6379.70元、2010年1月1日至2012年3月31日期间延时加班工资12860.80元，休息日加班工资17675.50元。被上诉人柳州市邕达工配厂答辩称：1、关于未休年休假问题，不同意上诉人提出的23天，在一审提交的证据已经很清楚，在2011-2012年已经休了带薪年休假，所以一审判决计算年休假的时间是客观的。2、关于延时加班，不存在这个事实，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。综合诉辩双方意见，双方当事人对一审查明事实主要存在以下争议：1、解除劳动关系前的12个月月平均工资是否为3043元；2、2011年9月至2012年8月反映在工资条加班一栏上的共计4963元是否为加班工资。对于争议事实，双方当事人二审均没有提交新的证据。对上诉人柳州市邕达工配厂提出的“解除劳动关系前的12个月月平均工资不是3043元，而是2825元”的主张，本院经审查认为：双方当事人在劳动仲裁及本案一审中均认可按照解除劳动关系前的12个月月平均工资为3043来计算经济补偿，柳州市邕达工配厂二审主张为2825元，自认为其按照工资条实发数计算而来，因该计算方式不符合原劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第五十三条之规定的劳动法中的“工资”范围的界定，本院根据双方确认的2011年9月至2012年8月的工资表经再次计算，核定解除劳动关系前的12个月月平均工资为3043元，因此上诉人柳州市邕达工配厂对一审查明事实提出的异议不能成立。对上诉人曾程来二审坚持提出的“2011年9月至2012年8月反映在工资条加班一栏上的共计4963元为加工非调质材料的补贴而非加班工资的主张”，本院经审查认为：2011年9月至2012年8月共计4963元反映在工资条加班一栏上，曾程来主张为加工非调质材料的补贴，但一、二审对此均不能提交证据予以证实，本院对其陈述不予采纳。另外，上诉人曾程来二审主张2011年5月之前也有加班，但未能提交证据予以证实，该主张亦不能成立。综上，双方当事人对一审查明事实提出的异议均不能成立，一审查明的事实属实，本院予以确认。本案争议焦点：一、柳州市邕达工配厂是否应向曾程来支付解除劳动合同经济补偿，应当支付多少；二、柳州市邕达工配厂是否应当支付曾程来带薪年休假工资报酬，期限和数额计算应当如何确认；三、柳州市邕达工配厂是否应当支付曾程来延时加班工资和休息日加班工资，支付期限和金额应当如何计算。关于争议焦点一，本院认为：用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，并要求用人单位支付解除劳动合同经济补偿金。上诉人柳州市邕达工配厂认可在双方劳动关系存续期间即2008年1月1日至2012年9月15日，有一部分社保没有足额缴纳，且上诉人曾程来在2012年9月15日提交给柳州市邕达工配厂“解除劳动关系申请”中，已明确写明申请解除劳动关系的事由为柳州市邕达工配厂未依法缴纳各项社会保险费、未支付加班工资、未给予享受带薪年休假待遇，故本案双方当事人劳动关系的解除符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）、（三）项及第四十六条第一款第（一）项规定的劳动者提出解除合同用人单位应当支付经济补偿的法定情形，一审据此确认柳州市邕达工配厂应当支付曾程来经济补偿金应为3043元／月×5个月=15215元，并无不当，但由于曾程来申请仲裁时主张柳州市邕达工配厂支付解除劳动关系经济补偿金为15082.5元，没有超出法律规定，劳动仲裁裁决支持了上述数额，曾程来亦未就此起诉，故一审按照曾程来提出的请求判决柳州市邕达工配厂支付解除劳动关系经济补偿金15082.5元，合法正确，应予确认。关于争议焦点二，本院认为：由于双方对劳动关系的存续起止时间为2008年1月1日至2012年9月15日没有争议，依照《职工带薪年休假实施办法》第三条规定，连续工作满12个月才开始享受带薪年休假，即第一年工作期间并不享受带薪年休假待遇，因此上诉人曾程来要求从2008年1月1日开始起算带薪年休假待遇，不符合法律规定，本院不予支持，其应从2009年1月1日起享受带薪年休假。2009年1月1日至2011年12月31日期间，曾程来可享受的带薪年休假共计为15天（5天／年×3年），2012年1月1日至9月15日期间可享受的带薪年休假为3天（259天÷365天×5天）。根据柳州市邕达工配厂提供的公休假安排登记表上显示，该厂已于2011年7月23日至2011年7月28日、2012年7月21日至2012年7月31日安排曾程来休公休假，则扣除上述期间内的双休日，曾程来分别在2011年度和2012年度休年休假4天和7天。又由于2012年1月1日至9月15日期间（解除劳动关系时止）曾程来可享受的带薪年休假为3天，根据《职工带薪年休假条例》第九条规定，跨年度安排年休假的，应征得职工本人同意，故2012年7月安排的公休假天数（7天）已经超过2012年当年应休公休假（3天）的天数，对超出部分，柳州市邕达工配厂却未提交证据证明已征得职工本人同意按排跨年度年休假，按照《职工带薪年休假实施办法》第十二条第三款“解除劳动合同时用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回”的规定，2012年安排的年休假7天不能全部计算为折抵其应休的年休假，而仅能折抵2012年当年应休年休假，故一审计算还应当向曾程来支付7天（15天＋3天-4天-7天）的带薪年休假工资有误，本院依法更正为11天（15天＋3天-4天-3天）。根据《职工带薪年休假实施办法》第十一条第一、二款“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算……前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。”规定，在计算未休年休假工资报酬需要确定未休年休假的天数和用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资，由于双方均未举证2009年、2010年度的月平均工资，一审按照双方确认的解除劳动关系前12个月的平均工资剔除加班工资后来计算带薪年休假的月平均工资并无不当，故本院对一审计算的支付带薪年休假的月平均工资为2629元【（3043元×12个月-4963元）÷12个月】予以确认。上诉人曾程来主张上诉人柳州市邕达工配厂给其休的是高温假而非年休假的问题，因柳州市邕达工配厂提交的“2011年、2012年公休假安排登记表”有曾程来本人的签名，证明曾程来在休假前已知晓为休公休假且未提出异议，故其否认休公休假的主张，本院不予采信；至于上诉人曾程来在二审中提出的其工资计算为计件工资，休假期间未工作实际就拿不到计件工资，也就是双方争议的休假期间柳州市邕达工配厂是否已按日平均工资来发放给了曾程来的问题，经本院核实工资表上并无发放休假期间工资的体现，柳州市邕达工配厂主张已按平均数发放但并未能举证证明，因此应当补发该休假期间内的正常工作工资。关于曾程来日工资收入如何确定的问题，由于劳动合同中明确曾程来为计件工资，按照《职工带薪年休假实施办法》第十一条第三款“职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行”规定，年休假期间日工资收入的计算为月平均工资2629元÷21.75天。综上，上诉人柳州市邕达工配厂应当支付给曾程来劳动关系存续期间未休年休假（11天）的工资报酬为（2629元／月÷21.75天×11天×300%）＝3988.83元；并应当补发在休公休假期间（7天）的正常工作工资，应计算为2629元／月÷21.75天×（4天＋3天）＝846.11元。上述两项合计4834.94元，为柳州市邕达工配厂应支付给曾程来2009年1月1日至2012年9月15日期间带薪年休假工资。一审对带薪年休假工资的计算上有失偏颇，本院予以更正。关于争议焦点三，本院认为：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”，上诉人曾程来要求柳州市邕达工配厂支付2010年1月1日至2012年3月31日期间延时加班工资及休息日加班工资，除自己单方制作的《曾程来加班工资明细》外，未能举证证明加班事实的存在，应自行承担举证不能的不利后果。根据柳州市邕达工配厂提交的工资情况表，从2011年5月之后的工资表上才有“出勤天数”一栏，其中出勤天数超过21.75天的有：2011年7月22天、2011年9月23天、2011年10月27天；2011年11月22天、2011年12月26天、2012年1月23天、2012年2月26天、2012年3月30天，但是上诉人曾程来单方制作的《曾程来加班工资明细》中2011年7月、2011年9月、2011年11月及2012年1月未统计有加班，该《曾程来加班工资明细》实为当事人自述，对其记录的未进行加班的事实，为当事人对自身不利事实的自认，本院予以确认。据此，一审依据单位一般休息惯常状态依法确认曾程来在2011年10月存在3天休息日加班和12小时延时加班、2011年12月存在3天休息日加班和4小时延时加班、2012年2月存在3天休息日和8小时延时加班、2012年3月存在4天休息日和16小时延时加班，事实及法律依据充分，本院予以确认。经审查，一审关于计算休息日和延时加班工资的工资标准及计算方式的确认，亦符合法律法规规定，对于加班工资的计算正确。另，一审逐月对照工资表中已发放的加班费数额，对是否未足额给付每个月的加班费予以分析和确认，事实及法律依据也是充分的，因此，本院对一审判决确定的“用人单位柳州市邕达工配厂尚欠劳动者曾程来2011年10月加班工资122.42元以及2012年2月加班工资223.89元”予以确认。综上分析，上诉人柳州市邕达工配厂的上诉理由均无事实及法律依据，其上诉主张，本院不予支持；上诉人曾程来的上诉理由，部分成立，本院予以支持，对不能成立部分，依法予以驳回。此外，双方当事人均对（2012）柳劳人仲裁字第1011号仲裁裁决书的第一、三项裁决结果即本案一审判决第一、五项无异议，本院予以确认，并维持该项判决。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，除因对本案双方当事人劳动关系存续期间的带薪年休假工资在认定和计算上有失偏颇、本院依法予以变更外，其他判项正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二项之规定，判决如下：一、维持广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2014）南民初（一）字第1223号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项、第六项，即：一、确认柳州市邕达工配厂与曾程来在2008年1月1日至2012年9月15日期间存在劳动关系；二、柳州市邕达工配厂支付曾程来解除劳动关系经济补偿金15082.5元；四、柳州市邕达工配厂支付曾程来2011年10月加班工资122.42元、2012年2月加班工资223.89元；五、柳州市邕达工配厂赔偿曾程来失业保险待遇损失16800元；六、驳回曾程来的其他诉讼请求。二、变更广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2014）南民初（一）字第1223号民事判决第三项为：三、柳州市邕达工配厂支付曾程来2009年1月1日至2012年9月15日期间带薪年休假工资4834.94元。三、驳回上诉人柳州市邕达工配厂的上诉请求。四、驳回上诉人曾程来的其他上诉请求。一审案件受理费10元（上诉人柳州市邕达工配厂已预交），二审案件受理费10元（上诉人柳州市邕达工配厂、曾程来均已分别预交10元），均由上诉人柳州市邕达工配厂负担。上诉人曾程来预交的二审案件受理费10元，本院将依法予以清退。本判决为终审判决。审判长吴媚媚代理审判员李颖代理审判员赵旭二〇一五年六月二日代书记员曾金泉