江西省鹰潭市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鹰刑二终字第42号
原公诉机关贵溪市人民检察院。
上诉人（原审被告人）邱某，无业。曾因犯盗窃罪于2006年1月18日被浙江省义乌市人民法院判处有期徒刑二年、2007年9月5日刑满释放。因涉嫌犯掩饰隐瞒犯罪所得罪，于2014年1月1日被弋阳县公安局刑事拘留，同年2月6日由弋阳县公安局决定取保候审。现因涉嫌犯盗窃罪，于2014年9月20日被贵溪市公安局刑事拘留，同年10月24日经贵溪市人民检察院批准逮捕，同日被依法执行逮捕。现羁押于贵溪市看守所。
辩护人徐云华，江西首达律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）夏某，无业。因涉嫌犯盗窃罪，于2014年9月20日被贵溪市公安局刑事拘留，同年10月24日经贵溪市人民检察院批准，同日被依法执行逮捕。现羁押于贵溪市看守所。
辩护人姚志刚，江西信江律师事务所律师。
贵溪市人民法院审理贵溪市人民检察院指控被告人邱某犯盗窃罪、职务侵占罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪，被告人夏某犯盗窃罪，于2015年5月21日作出（2015)贵刑初字第34号刑事判决。被告人邱某、夏某不服，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人邱某、夏某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院判决认定：
(一)盗窃的事实
2014年8月下旬至9月中旬，被告人夏某、邱某二人在鹰潭、贵溪、上饶等地16次共盗得宋某、翁某等人61辆汽车后视镜，并留下联系电话，在被害人与其联系后以返还后视镜相要挟，要求被害人将钱款汇入其在邮政储蓄银行以胡某甲开设的账号为62×××71账户内，共索得宋某等人19600元，所盗后视镜价值203437元。具体如下：
1、2014年8月27日晚，夏某、邱某在贵溪电厂生活区盗得胡某乙的赣L×××××�代IX35及宋某的赣E×××××宝马X1车后视镜，并留下“要回后视镜电话156××××6261”的标签，事后，宋某汇款400元将后视镜取回。
2、2014年8月28日晚，夏某、邱某在贵溪东门货场路旁，盗得陈某甲停放在此的赣L×××××奥迪A5车后视镜，并留下“要回后视镜电话156××××6261”的标签，事后，陈某甲汇款400元将后视镜取回。
3、2014年8月29日晚，夏某、邱某在鹰潭市滨江广场路边盗得周某甲的赣L×××××奔驰E200车后视镜，并留下“要回后视镜电话156××××6261”的标签，事后，周汇款300元将后视镜取回。
4、2014年8月30日晚，夏某、邱某在鹰潭市沿江路附近盗得朱某的苏M×××××奥迪A8车后视镜，在贵溪冶金大道银海宾馆附近盗得汪某甲的赣L×××××宝马XI及徐某甲的闽F×××××宝马523LI车后视镜，在贵溪冶炼厂生活区盗得李某甲的赣L×××××宝马730L车后视镜，并留下“要回后视镜电话156××××6261”的标签，事后，朱某汇款300元、汪某甲汇款200元、李某甲汇款400元分别将后视镜取回。
5、2014年8月31日晚，夏某、邱某分别在上饶市商贸城附近、信州区书院路盗得周某乙的赣E×××××凯迪拉克XTS及阮某的赣E×××××奥迪A4车后视镜，在贵溪冶炼厂盗得纪某的粤L×××××宝马730LI车后视镜，并留下“后视镜135××××9897”的标签，事后，周某乙和纪某各汇款500元、阮某汇款300元将后视镜取回。
6、2014年9月2日晚至9月3日凌晨，夏某、邱某在弋阳境内盗得胡某丙的赣E×××××宝马320、徐某乙的闽A×××××宝马520I及闽A×××××奔驰C260、黄某甲的赣E×××××奔驰车后视镜，并留下“后视镜135××××9897”的标签，事后，胡某丙汇款300元、徐某乙汇款1200元、黄某甲汇款500元将后视镜取回。
7、2014年9月3日晚，夏某、邱某在贵溪擂鼓岭杏园小区盗得杨某甲的粤A×××××雷克萨斯RX270、苏某的赣L×××××奔驰C180车后视镜；在贵溪市站前南路附近盗得龚某的赣L×××××路虎神行者2车后视镜，并留下“后视镜135××××9897”的标签，事后，杨某甲汇款400元、苏某汇款500元、龚增镜汇款600元将后视镜取回。
8、2014年9月5日晚，夏某、邱某在鹰潭沿江路及鹰潭滨江明珠附近盗得周某丙的浙C×××××奔驰400、周某丁的粤X×××××奔驰GLK、蒋某的赣L×××××宝马X1和赣L×××××奔驰C200、范某的赣L×××××沃尔沃V40车后视镜，并留下“后视镜135××××9897”的标签，事后，周某丙汇款600元、周某丁和范某各汇款400元、蒋某汇款1000元将后视镜取回。
9、2014年9月6日至7日晚，夏某、邱某在贵溪四冶路口、都市小区等地分别盗得吴某甲的赣L×××××宝马520L、李某乙的赣L×××××奔驰C180、汪某乙的赣L×××××捷豹XF、周某戊的赣L×××××奔驰GLK200、吴某乙的赣L×××××宝马320I车后视镜，并留下“后视镜135××××9897”的标签，事后，李某乙和周某戊各汇款600元、汪某乙汇款800元、吴某乙汇款400元将后视镜取回。
10、2014年9月9日晚，夏某、邱某在贵溪信江花苑、鹰潭天洁路等附近盗得张某丙的捷豹车（未挂牌）、杨某乙的赣L×××××凯迪拉克车、彭某的赣L×××××沃尔沃车、江某的赣L×××××宝马X1车后视镜，并留下“后视镜135××××9897”的标签，事后，张某丙、杨某乙、彭某各付款600元、江某汇款400元将后视镜取回。
11、2014年9月10日晚，夏某、邱某在鹰潭信江春天酒店附近盗得胡某丁的赣L×××××奔驰GLK300车后视镜，并留下“后视镜135××××9897”的标签，事后，胡某丁汇款500元将后视镜取回。
12、2014年9月11日晚，夏某、邱某在铅山境内分别盗得李某丙的赣E×××××奔驰E200车、徐某丙的赣E×××××奔驰S350车后视镜，事后，徐某丙汇款600将后视镜取回。
13、2014年9月13日晚，夏某、邱某在贵溪冶炼厂生活区盗得李某甲的赣L×××××宝马730LI车、纪某家的粤L×××××宝马730LI和赣L×××××路虎揽胜车、郑某家的浙J×××××奥迪A6车后视镜，并留下“后视镜135××××9897”的标签，事后，李某甲付款500元、纪某付款900元、郑某付款400元将后视镜取回。
14、2014年9月15日至16日晚，夏某、邱某在贵溪电厂、东门货场等地盗得周某己的赣L×××××保时捷卡宴车、龚某的赣L×××××奔驰C180车、程某的赣L×××××宝马X3车、葛某的赣L×××××凯迪拉克XTS车、何某甲的赣L×××××宝马X1车后视镜，并留下“后视镜135××××9897”的标签，事后，周某己汇款600元、龚某汇款400元将后视镜取回。
15、2014年9月17日晚，夏某、邱某在贵溪电厂、滨江花苑等地盗得严某的赣L×××××沃尔沃S80L车、张某丁的赣L×××××宝马525LI�、何某乙的赣L×××××奥迪Q3车、黄某乙的浙G×××××奥迪A4车、陈某乙的赣L×××××奔驰C180车后视镜，并留下“后视镜135××××9897”的标签，事后，严某和何某乙各汇款400元、张某丁汇款600元、黄某乙汇款500元将后视镜取回。
16、2014年9月18日晚，夏某、邱某在鹰潭建设路附近、贵溪沿江等地分别盗得李某丁的赣L×××××沃尔沃车、周某庚的赣L×××××奥迪A6车、王某的赣G×××××保时捷车、韦某的赣L×××××奥迪A4车、金某的粤B×××××奥迪A6车、赵某的浙K×××××宝马740车、许某的路虎大揽胜车（未挂牌）、桂某的粤B×××××宝马X5车、夏某乙的浙A×××××奥迪A6车、段某的浙B×××××宝马X6车、章某的赣F×××××奥迪A6车、孙某的赣L×××××宝马X1车后视镜，并留下“后视镜135××××9897”的标签，2014年9月19日上午，被告人邱某、夏某被抓获归案，被盗16对后视镜被查获并已返还失主，被当场扣押作案所用手机等作案工具及赃款6100元。2014年12月26日被告人夏某家属退赃2793元。
(二)职务侵占的事实
2009年间，付某、邱某甲、鄢某、陈某、李某、郑某（均已判刑）与贵溪冶炼厂签订劳动合同，成为贵溪冶炼厂职工，其中付某、邱某甲系保卫部职工，付某负责冶炼厂3号门人员和车辆进出的检查，邱某甲负责冶炼厂北门人员和车辆进出的检查，鄢某、陈某、李某系电解车间职工，郑某系熔炼车间职工。
2012年元月，被告人邱某找邱某甲商量说叫人骑踏板车到贵溪冶炼厂偷铜从其看守的北门出厂，邱某甲便与付某商量从付某看守的3号门进出，饶某、吴某在贵溪冶炼厂熔炼系统二车间卡尔多炉工段负责行窃，鄢某联系陈某、郑某，邱某联系吴某甲负责运赃，鄢某、邱某甲联系付某八次放行2000斤进口智利粗铜，得逞后由鄢某、邱某销赃。经鉴定�所盗赃物当月单价为29.09元，邱某涉及赃物价值58180元。
2012年2月，付某等人按照1月份的分工继续在贵溪冶炼厂熔炼系统二车间卡尔多炉工段盗窃进口智利粗铜，鄢某、邱某甲联系付某四次放行1120斤进口智利粗铜，事后鄢某、邱某负责。经鉴定，所盗赃物当月单价为30.18元，邱某涉及赃物价值33801.8元。
2012年4月6日凌晨，付某当班时准备按照邱某甲的安排放行运赃人员吴某甲，后因摩托车倒地无法扶起，付某考虑现场有监控即向保卫部报告，保卫部人员当场扣押赃物300斤铜块，经鉴定价值10365元。
(三)掩饰、隐瞒犯罪所得的事实
2013年12月31日，被告人邱某与张某甲一同在叶某的摩托修理店内出售一辆来源不明的国产东力牌二轮摩托车，在与叶某联系的买主夏某甲谈买卖价格时，弋阳县公安人员出警到现场，邱明福被抓获，赃物被扣押。经查，涉案摩托车系失主俞�于2013年10月份的一天在鹰潭月湖工业园附近被盗。案发后，赃物已发还失主。经鉴定，涉案摩托车价值2520元。
对于上述盗窃的事实，有经原审法院庭审举证、质证的被告人邱某、夏某的供述，被害人胡某乙、宋某、陈某甲、周某甲、朱某、汪某甲、李某甲、徐某甲、周某乙、阮某、纪某、胡某丙、徐某乙、黄某甲、杨某甲、苏某、龚某、周某丙、周某丁、蒋某、范某、吴某甲、李某乙、汪某乙、周某戊、吴某乙、张某丙、杨某乙、彭某、江某、胡某丁、李某丙、徐某丙、郑某、周某己、龚某、程某、葛某、何某甲、严某、张某丁、何某乙、黄某乙、陈某乙、李某丁、周某庚、王某、韦某、金某、赵某、许某、桂某、夏某乙、段某、章某、孙某的陈述，证人胡某甲的证言及身份证明，受案登记表及立案决定书，贵溪市公安局调取证据清单及视听资料说明，物证照片，被告人指认现场照片，贵溪市价格认证中心[2014]096、097号鉴定结论书，贵溪市公安局扣押笔录及清单、扣押决定书，中国邮政储蓄银行入账汇款凭单，通话记录证明，贵溪市公安局发还清单，归案情况说明等证据证实。
对于上述职务侵占的事实，有经原审法院庭审举证、质证的被告人邱某的供述，同案人付某的供述及对邱某的辨认笔录，同案人鄢某、艾某、吴某甲、饶某、吴某、陈某、郑某的供述，现场照片，贵溪市价格认证中心[2012]024号鉴定结论书，贵溪市价格认证中心[2012]71号关于对涉案进口智利粗铜价格鉴定结论书，浙江省义乌市人民法院(2006)义刑初字第190号刑事判决书及浙江省乔司监狱罪犯档案资料，江西贵溪市人民法院(2013贵刑初字第)01号刑事判决书等证据证实。
对于上述掩饰、隐瞒犯罪所得的事实，有经原审法院庭审举证、质证的被告人邱某的供�，被害人俞某的陈述，证人叶某、张某甲、夏某甲、张某乙的证言，弋阳县价格认证中心(2014)002号价格鉴定结论书，弋阳县公安局扣押物品清单、赃物被领回照片，贵溪市公安局常住人口信息等证据证实。
据此，原审法院认为，被告人邱某、夏某以非法占有为目的，秘密窃取私人财物达203437元，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。公诉机关的指控事实清楚、证据充分，罪名成立。经查，被告人实施的手段行为触犯了盗窃罪，其目的行为触犯了敲诈勒索罪，成立牵连犯，按照刑法理论一般应从一重罪处，故应以盗窃罪对其定罪处罚，对辩护人关于本案应以敲诈勒索罪定罪处罚的辩护意见，不予采信。被告人邱某伙同身为公司人员的付某等人利用付某等人职务便利共同盗窃公司财物达102346.8元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，公诉机关指控被告人罪名成立。公�机关指控被告人第一、二、四起犯罪事实清楚、证据充分，但指控的第三起犯罪事实，同案人付某等人无明确供述，亦无邱某联系参与盗窃的人员饶某、吴某和运赃人员吴某甲的供述证实，该起犯罪事实证据不足，应不予认定。被告人邱某明知是他人盗窃的赃物而予以销售，其行为已构成掩饰隐瞒犯罪所得罪。公诉机关的指控事实清楚，证据充分，罪名成立。被告人邱某在判决宣告前犯有盗窃罪、职务侵占和掩饰隐瞒犯罪所得罪，应数罪并罚。被告人邱某在判处有期徒刑刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。鉴于被告人邱某在职务侵占犯罪中由于意志以外的原因部分未得逞，且当庭自愿认罪；被告人夏某归案后如实供述犯罪事实，系坦白，且其家属退回部分赃款，可对二被告人从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百七十一条第一款、第三百一十二条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十九条之规定，作出判决如下：一、被告人邱某犯盗窃罪，判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；犯掩饰隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑十一年零六个月，并处罚金人民币十万五千元；二、被告人夏某犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。
上诉人邱某及其辩护人称原审法院适用法律错误，上诉人盗取后视镜，目的不是将其占有，而是为了讹诈钱财，应认定为敲诈勒索；原审法院认定上诉人职务侵占的数额有错误，上诉人并未参与全部作案；原审法院量刑畸重。
上诉人夏某及其辩护人认为原审法院适用法律错误，上诉人主观上具有敲诈勒索的故意，目的是非法索取他人财物，应认定为敲诈勒索。
二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，原判认定犯罪事实的证据均经一审庭审质证，可以作为定案的依据，本院予以确认。上诉人夏某、邱某及其辩护人就其所犯罪未提出新的证据。本院审理期间，上诉人夏某、邱某的亲属主动向本院交纳部分罚金。
关于上诉人邱某、夏某及其辩护人认为原审法院适用法律错误，应认定为敲诈勒索的辩护。经查，上诉人邱某、夏某盗窃汽车后视镜后，再敲诈他人钱财，其盗窃系手段行为、敲诈勒索系目的行为，手段行为和目的行为构成牵连关系，且分别触犯了盗窃罪、敲诈勒索罪，根据牵连犯择一重罪而处的原则，本案中，盗窃罪比敲诈勒索罪更重，所以应当认定为盗窃罪。上诉人邱某、夏某及辩护人关于本案应以敲诈勒索罪定罪处罚的意见，不予采纳。
关于上诉人邱某及其辩护人提出上诉人邱某职务侵占的数额的辩护。经查，原审法院认定上诉人邱某伙同公司人员利用职务便利共同盗窃公司财物达102346.8元得事实，有上诉人邱某的供述，与同案人付某、鄢某、艾某、吴某甲、饶某、吴某、陈某、郑某的供述及江西贵溪市人民法院(2013贵刑初字第)01号刑事判决书相印证。故该辩解、辩护与查证的事实不符，本院不予以采纳。但原审法院依据江西省高级人民法院已经废止的赣高法发〔1998〕28号《关于确定我省九种侵犯财产犯罪具体数额标准的规定》认定其该犯罪数额巨大不当，应予以改正。
本院认为：上诉人邱某、夏某以非法占有为目的，秘密窃取私人财物达203437元，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪；上诉人邱某伙同身为公司人员的付某等人利用付某等人职务便利共同盗窃公司财物�102346.8元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪；上诉人邱某明知是他人盗窃的赃物而予以销售，其行为已构成掩饰隐瞒犯罪所得罪。上诉人邱某犯数罪，应数罪并罚。上诉人邱某在判处有期徒刑刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。上诉人邱某在职务侵占犯罪中由于意志以外的原因部分未得逞，且自愿认罪，依法可对其从轻处罚；上诉人夏某归案后如实供述犯罪事实，系坦白，且其家属退回部分赃款，依法可对其从轻处罚；本院审理期间，上诉人夏某、邱某的亲属主动向本院交纳部分罚金，亦可对其酌定从轻处罚。原审法院对本案认定的事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当。上诉人邱某、夏某及其辩护人的辩解、辩护与查证的事实不符，本院不予以采纳。根据上诉人的犯罪事实、情节及认罪态度，依照《�华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百七十一条第一款、第三百一十二条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十九条之规定，判决如下：
一、撤销贵溪市人民法院（2015)贵刑初字第34号刑事判决；
二、上诉人邱某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币四万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年零六个月；犯掩饰隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币四万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年9月20日起至2021年8月14日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳。）
三、上诉人夏某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年9月20日起至2018年9月19日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 熊胜生
审判员 喻巧平
审判员 邱志荣
二〇一五年七月十六日
书记员 王 肃