湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂荆门中民二终字第00224号
上诉人（原审被告）谢良禄。
委托代理人阳杰，湖北金卫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）湖北兴业建筑股份有限公司。
法定代表人谢家雄，董事长。
委托代理人伍清平，湖北惠山律师事务所律师。
上诉人谢良禄因与湖北兴业建筑股份有限公司（以下简称兴业建筑公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服（2015）鄂京山民二初字第00080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月28日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月14日公开开庭进行了审理。谢良禄及其委托代理人阳杰、被上诉人兴业建筑公司的委托代理人伍清平到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。
兴业建筑公司一审诉称，2010年3月18日，双方签订《项目施工合同》，约定将兴业建筑公司承包的京汇华苑E栋楼工程的建筑装饰工程转包给谢良禄承建。后经人民法院判决，认定京汇华苑E栋楼建设工程造价为3639962.25元，京山县兴业房地产开发有限责任公司（以下简称兴业房地产公司）已付2296000元，判令兴业房地产公司支付谢良禄1343962.25元，该款已执行完毕。因京山武环商品混凝土有限公司（以下简称京山武环公司）诉兴业建筑公司及谢良禄买卖合同纠纷一案，法院判决认定在谢良禄作为兴业建筑公司京汇华苑项目经理施工过程中，欠付京山武环公司货款214000元，该欠款应由兴业建筑公司给付，该款已被人民法院从兴业建筑公司账户扣划。同时，兴业建筑公司为谢良禄垫付税金192429.61元及部分滞纳金103912元。兴业建筑公司认为上述货款、税金、滞纳金应由谢良禄承担，遂诉请法院判令：1、谢良禄返还兴业建筑公司资金510340元；2、谢良禄承担本案诉讼费。
谢良禄一审辩称，一、谢良禄诉兴业房地产公司及兴业建筑公司拖欠京汇华苑工程款没有执行完毕。二、关于资金返还中的商品混凝土款问题。1、（2012）鄂京山民二初字第00615号民事判决书已认定谢良禄属于职务行为，谢良禄与京山武环公司没有签订合同，合约方是兴业建筑公司；2、根据京山武环公司起诉兴业建筑公司诉状中载明，谢良禄于2012年1月22日确认其所负责部分工程尚欠货款214000元，现尚欠175000元。三、兴业建筑公司所垫付税金及部分滞纳金的问题。1、京山县人民法院和荆门中级人民法院生效的判决书中确认的税率为3.35%；2、该项目纳税义务人为兴业建筑公司，谢良禄不具备纳税资格；3、剩余工程款一直在兴业建筑公司，该款足够缴纳税金，兴业建筑公司没有代扣代缴，不存在滞纳金；4、兴业建筑公司对谢良禄2012年11月23日前所领工程款均进行了税款的代扣代缴；5、原支付的工程价款只包含了合同约定税率，如果还存在其他税种，应视为其从合同执行的国家已废止的（2003）44号《湖北省建筑安装工程费用定额》和施工期间执行的2008年《湖北省建筑安装工程费用定额》差价款已经进行了代扣代缴。
兴业建筑公司一审提交以下证据：
A1、京山县人民法院（2012）鄂京山新民初字第00208号民事判决书、荆门市中级人民法院（2014）鄂荆门民三终字第00041号民事判决书；建设工程施工补充合同、项目施工合同。证明：1、谢良禄基于建设工程施工补充合同、项目施工合同，向京山县人民法院提起民事诉讼，该案上诉至荆门市中级人民法院，终审判决维持原判。2、兴业房地产公司应向谢良禄支付的工程款1321475.97元，E栋楼的实际施工人是谢良禄。
A2、（2014）鄂京山新执字第00030号、00030-2号执行通知书，湖北省京山县人民法院执行笔录，付款凭证。证明：1、兴业房地产公司已向人民法院交付500000元执行款，同时被扣划1009300元，共计支付1509300元；2、谢良禄在执行中拒绝扣减代付的材料款及税款。
A3、（2012）鄂京山民二初字第00615号民事判决书，付款凭证。证明兴业建筑公司依照民事判决支付武环公司材料款419000元，其中包括谢良禄应支付的材料款214000元。
A4、税款凭证。证明兴业建筑公司为被告垫付税款192429.61元，部分滞纳金103912.00元。
A5、结算证明。证明兴业房地产公司已向谢良禄支付1509300元，对兴业建筑公司的关于京汇华苑项目的工程款中，已扣减上述费用。
谢良禄一审提交如下证据：
B1、京山武环公司诉状一份。证明：1、谢良禄在该项目中，京山武环公司将谢良禄作为该项目负责人提起的诉讼，而非商品的使用人，谢良禄打的欠工程款不是谢良禄所用，而是公司所用，谢良禄在兴业建筑公司是双重身份，是项目负责人及E栋的部分项目承包人，且京山县人民法院在（2012）鄂京山民二初字00615号判决书中予以确认，商品混凝土的合同签订人是兴业建筑公司，使用人也是该公司，该欠款与谢良禄无关；2、武环公司确认所负债部分175000元，与兴业建筑公司所要求的金额不相符。
B2、京山县人民法院（2012）鄂京山民二初字00615号民事判决书。证明谢良禄欠款为175000元，对其行为也作了认定，是职务行为。
B3、司法鉴定价值书。证明谢良禄所承包工程应交纳税款的税率为3.35%，经京山县人民法院及荆门市中级人民法院的判决书均予以认定。
一审法院认为，双方对证据A1、A2、A3、B1、B2、B3未提出异议，依法予以采信。A4中第二页，谢良禄对其真实性、关联性未提出异议，能够证实兴业建筑公司已开税票金额为60万元，予以采信，其他证据与本案无关，不予采信。证据A5与本案缺乏关联性，不予采信。
一审法院查明，2009年9月17日，兴业建筑公司与兴业房地产公司签订了《建设工程施工补充合同》一份，约定兴业房地产公司将其开发的京山县京汇华苑E栋楼以包工包料、包质量、包工期、包现场安全及文明施工的方式发包给兴业建筑公司。谢良禄作为兴业建筑公司委托代理人在该合同上签名。2010年3月18日，兴业建筑公司京汇华苑项目部经理刘洪波与谢良禄签订了《项目施工合同》一份，约定谢良禄按照兴业建筑公司与兴业房地产公司所订施工条款及施工图纸要求，负责对该工程进行施工。并约定项目部协助办理建设、意外伤害险、工商、环保、劳动监察等手续，其各种费用由谢良禄承担。工程完工后，因兴业建筑公司和兴业房地产公司拖欠谢良禄工程款，谢良禄将该二公司诉至京山县人民法院。2014年1月13日，京山县人民法院作出（2012）鄂京山新民初字第00208号民事判决书，认定京汇华苑E栋楼的实际施工人为谢良禄，工程造价为3617475.95元，并判令兴业房地产公司支付谢良禄工程款1321475.97元及自2012年1月9日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决确定的宽延期内实际给付之日止的利息损失。因兴业房地产公司未履行判决书确定的义务，谢良禄向法院申请执行，该款项已执行1509300元。
2012年11月21日，京山武环商品混凝土有限公司起诉兴业公司、谢良禄等人买卖合同纠纷一案，经京山县人民法院审理，作出（2012）鄂京山民二初字00615号判决书，认定兴业建筑公司是京汇华苑项目的施工单位，谢良禄是京汇华苑E栋楼的项目经理，其负责部分工程下欠武环公司货款214000元，谢良禄在从事经营过程中向五环公司购买混凝土和出具欠条的行为，均是职务行为，其法律后果应由兴业建筑公司承担，并判决兴业建筑公司向武环公司支付货款419000元（含谢良禄负责部分工程下欠货款214000元），兴业建筑公司已履行该判决。
另查明，2014年3月1日以前建筑安装行业纳税人综合征收率为6.33%。被告谢良禄已开税票金额为60万元。现原告以货款应由被告支付，且基于工程承包所产生的税金及滞纳金应由被告承担为由，诉至京山县人民法院。
一审法院认为，《项目施工合同》可以确定谢良禄借用兴业建筑公司的资质对外进行建筑施工，双方之间形成挂靠经营合同关系。在挂靠经营期间，谢良禄均以被挂靠人兴业建筑公司的名义对外签订合同，并且由兴业建筑公司对外承担责任，但基于双方内部的挂靠关系，挂靠人谢良禄在施工过程中产生的产生的债权、债务均应由其本人享有和承担。故兴业建筑公司在对外承担责任的范围内，对挂靠人谢良禄享有追偿权。
关于返还货款214000元的问题。（2012）鄂京山民二初字00615号民事判决书虽认定谢良禄向武环公司购买混凝土和出具欠条的行为是职务行为，但这是针对第三人武环公司而言，并没有排除兴业建筑公司基于双方内部协议向谢良禄追偿的权利，谢良禄应当就其负责部分工程拖欠武环公司货款履行付款义务，现兴业建筑公司已垫付该笔费用，应由谢良禄返还给兴业建筑公司。武环公司诉状写到“谢良禄于2012年1月22日确认其所负责部分工程尚欠货款21.4万元，现尚欠17.5万元”，但从诉状上的诉讼请求及已生效的（2012）鄂京山民二初字00615号民事判决书所认定的事实看，谢良禄所负责部分工程实际下欠武环公司的货款为214000元，且兴业建筑公司已实际垫付了该费用。故谢良禄应返还给兴业建筑公司的货款为214000元。
关于返还税金及滞纳金问题。谢良禄的施工活动，均是以兴业建筑公司的名义进行，由此产生的税费，也是以兴业建筑公司的名义缴纳，实际应当由谢良禄负担该笔费用。生效判决书认定的工程造价为3617475.95元，谢良禄已开税票金额为60万元，未开税票金额为3017475.95元，按照税务部门执行的税率6.33%计算，谢良禄还应缴纳的税费为191006.23元。因滞纳金的起止时间不明确，无法计算出谢良禄应当缴纳的滞纳金数额。故对兴业建筑公司要求谢良禄支付税金的诉请，在191006.23元的范围内予以支持。对兴业建筑公司要求谢良禄支付滞纳金的诉请，不予支持，待滞纳金实际发生时，兴业建筑公司可另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二条、第六十条第一款之规定，判决：一、谢良禄于判决生效后七日内返还湖北兴业建筑股份有限公司货款214000元及税金191006.23元；二、驳回湖北兴业建筑股份有限公司的其他诉讼请求。债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8903元，由湖北兴业建筑股份有限公司负担1870元，谢良禄负担7033元。
谢良禄上诉称，一、一审判决认定双方系挂靠关系没有事实依据。谢良禄与兴业建筑公司于2010年3月18日签订了《项目施工合同》，双方形成转包合同关系，并经（2014）鄂荆门民三终字第00041号民事判决确认，一审认定双方系挂靠关系无事实依据。二、就混凝土的货款，1、混凝土货款发生时，谢良禄是兴业建筑公司的项目经理，其赊购混凝土的行为是谢良禄基于职务行为发生，于此情形下，一审将谢良禄的职务行为所产生的民事责任确定由谢良禄个人承担没有事实依据。2、京山武环商品混凝土有限公司（以下简称京山武环公司）与谢良禄货款纠纷一案的诉状载明，谢良禄经手的商品混凝土款至起诉之日尚欠175000元，一审认定混凝土款为214000元错误。三、一审判决认定谢良禄为纳税人，且纳税税率为6.33%错误。1、兴业建筑公司承包京汇华苑项目后将部分工程分包和转包，故纳税义务人仍应为兴业建筑公司，一审判决认为谢良禄挂靠于兴业建筑公司，从而确定谢良禄为纳税义务人错误。2、案涉工程款所包含的应纳税款的税率为3.35%，该事实已经（2014）鄂荆门民三终字第00041号民事判决确认，故即使谢良禄应承担税款，税率也不应超过3.35%。四、一审程序严重违法。一审法院称走访税务部门确认税率为6.33%，但没有事实依据，且一审法院在税务部门的调查资料未由双方质证，一审以未经质证的证据认定事实严重违法。综上，一审认定事实错误，程序违法，请求二审法院依法改判驳回兴业建筑公司的诉讼请求。
兴业建筑公司答辩称，一、对一审认定双方系挂靠合同关系没有异议。二、谢良禄承建兴业建筑公司承包的京汇华苑项目，谢良禄承建的工程尚欠京山武环公司混凝土货款214000元，（2012）鄂京山民二初字第00615号民事判决确定该款由兴业建筑公司负担，兴业建筑公司已按判决履行货款支付义务，该款应由谢良禄实际负担。三、关于税款，1、谢良禄于一审承认已交纳部分税款，其二审意见与一审陈述不一致。2、纳税是法定义务，谢良禄是案涉工程实际施工人，其应当交纳税款。3、一审根据税务部门提供的数据确定税率为6.33%正确。四、税率由国家依法公布，一审向税务部门征询适用税率6.33%，不需要由当事人质证，一审不存在程序严重违法的情形。综上，一审认定事实清楚，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未向本院提交证据。
事实方面双方争议：案涉混凝土款货款的数额是多少。
谢良禄主张尚欠混凝土货款应为175000元，不是一审认定的214000元，其依据是京山武环公司诉兴业建筑公司、谢良禄等四被告买卖合同纠纷一案的民事诉状，该民事诉状事实及理由部分显示：“被告谢良禄于2012年1月22日确认其所负责部分工程尚欠原告货款214000元，现尚欠175000元。”对此，谢良禄解释，欠条写明的数额为214000元，后谢良禄支付一部分，下欠175000元。兴业建筑公司反驳称，（2012）鄂京山民二初字第00615号民事判决中关于京山武环公司诉称部分就谢良禄的下欠货款数额明确为214000元，该案判决结果也确定谢良禄尚欠混凝土货款是214000元。
本院认为，双方争议的混凝土货款数额已经（2012）鄂京山民二初字第00615号民事判决查明，双方均将该判决作为证据于一审提交。经查阅，该判决事实部分查明，谢良禄于2012年1月22日确认其所负责部分工程尚欠京山武环公司货款214000元。判决结果确定的兴业建筑公司应付混凝土款含有该笔货款。一审判决据此认定混凝土货款数额为214000元正确。
谢良禄认为尚欠货款数额应以京山武环公司于上述买卖合同纠纷一案提交的诉状为依据，经审查，该诉状的事实及理由部分显示：“谢良禄于2012年1月22日确认其所负责部分工程尚欠原告货款214000元，现尚欠175000元”。本院认为，诉状内容仅为当事人的单方主张，案件事实系由法院客观审核证据后认定，诉状内容不能作为确定事实的依据。谢良禄提出其已支付部分混凝土款，未提供证据证明，不予认定。
二审查明，一审法院认定的事实属实。
二审补充查明，（2012）鄂京山新民初字第00208号民事判决认定，兴业建筑公司与谢良禄签订的《项目施工合同》系无效合同。该合同第六条约定，项目部队现场进行管理，确保合同工期、确保工程质量、确保施工安全；第七条规定，兴业建筑公司对金汇华苑项目部配备质检、施工管理人员，协助项目经理对该工程进行全过程的跟踪服务与管理。兴业建筑公司尚未足额缴纳其主张的税款。
双方在本案中的争议为：一、谢良禄与兴业建筑公司之间是否为挂靠经营合同关系；二、混凝土款214000元是否基于谢良禄与兴业建筑公司之间的职务关系产生，该款是否由谢良禄负担；三、谢良禄是否应向兴业建筑公司支付税款；四、一审程序是否严重违法。
（一）谢良禄与兴业建筑公司之间是否为挂靠经营合同关系
谢良禄主张其与兴业建筑公司是转包合同关系，其于一审提交的证据一，京山县人民法院（2012）鄂京山新民初字第00208号民事判决书、（2014）鄂荆门民三终字第00041号民事判决书认定双方系转包合同关系。其中（2014）鄂荆门民三终字第00041号民事判决书第三页倒数第七至十行对双方之间的关系已作出认定。兴业建筑公司认为，一审法院是基于《项目施工合同》认定双方之间为挂靠经营合同关系，兴业建筑公司对此认定没有异议。
经查阅上述证据，（2012）鄂京山新民初字第00208号民事判决根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，认定《项目施工合同》无效，并未明确双方之间的关系。（2014）鄂荆门民三终字第00041号民事判决书第三页倒数第七至十行系一审法院事实查明部分，并不涉及双方关系的认定。
就建设工程领域的转包与挂靠，住房和城乡建设部制定的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（施行）》（以下简称管理办法）对二者的认定标准与区分方法作出规定。管理办法第六条规定，本办法所称转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。第十条规定，本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。
首先，从管理办法对转包与挂靠的定义来看，二者区别在于实际施工人介入承接工程的时间不同。转包是由转包人承接到工程后发生；而挂靠，在工程参与投标、订立承揽合同时挂靠人即已介入。本案中，兴业建筑公司与兴业房地产公司签订的《建设工程施工补充合同》约定，兴业房地产公司将其开发的京汇华苑E栋楼以包工包料等方式发包给兴业建筑公司。兴业建筑公司在合同尾部盖章，谢良禄作为兴业建筑公司委托代理人在该合同上签名。也即，谢良禄直接参与了案涉工程承包合同的签订，在兴业建筑公司承包案涉工程之前即已介入。故从定义来看，双方之间的关系更接近挂靠的特征。
其次，管理办法第七条、第十一条对转包与挂靠的认定标准进一步细化。第七条规定，存在下列情形之一的，属于转包：……（三）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的。依该规定，转包人在转包工程后不参与工程管理。而本案中，兴业建筑公司金汇华苑项目部与谢良禄签订的《项目施工合同》第六条约定，项目部对现场进行管理，确保合同工期、确保工程质量、确保施工安全；第七条规定，兴业建筑公司对京汇华苑项目部配备质检、施工管理人员，协助项目经理对该工程进行全过程的跟踪服务与管理。也即，兴业建筑公司参与了案涉工程的管理，不符合上述规定转包情形。第十一条规定，存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的。本案中，谢良禄作为自然人没有从事建筑活动的主体资格，其作为兴业建筑公司的委托代理人参与签订《建设工程施工补充合同》，承揽京汇华苑E栋楼工程，属于借用兴业建筑公司的资质承揽工程，符合上述挂靠的情形。
鉴于谢良禄没有建筑资质，其参与案涉工程承包合同的签订，兴业建筑公司介入工程管理的情形更符合挂靠的特征，且生效的（2014）鄂荆门民三终字第00041号民事判决及（2012）鄂京山新民初字第00208号民事判决已认定谢良禄为案涉工程的实际施工人，并判决建设单位向其支付工程款，故一审法院认定双方之间形成挂靠经营合同关系正确。
（二）混凝土款214000元是否基于谢良禄与兴业建筑公司之间的职务关系产生，该款是否由谢良禄负担
谢良禄主张，混凝土货款214000元是其基于其与兴业建筑公司之间的职务关系发生，且（2012）鄂京山民二初字第00615号民事判决已判决该款由兴业建筑公司负担，兴业建筑公司有很多项目，不清楚具体用在哪个项目。兴业建筑公司抗辩称，谢良禄承建了兴业建筑公司承包的京汇华苑项目，兴业建筑公司代谢良禄向京山武环公司支付混凝土货款214000元，该款应由谢良禄负担。（2012）鄂京山民二初字第00615号民事判决第六页第九行认定尚欠的混凝土货款用于谢良禄承建的京汇华苑E栋工程。
本院认为，1、谢良禄与兴业建筑公司系挂靠关系，挂靠对内涉及挂靠人与被挂靠人的权利义务关系，因挂靠人借用被挂靠人的资质承揽工程，故对外涉及被挂靠人与第三方因对外交易形成的其他法律关系。本案中，谢良禄系以兴业建筑公司的名义从事施工建设，在对外交易中，因谢良禄不具有独立的建筑主体资格，故（2012）鄂京山民二初字第00615号民事判决将谢良禄向京山武环公司购买混凝土视为职务行为，但谢良禄并不因此与兴业建筑公司形成实质上的职务关系。2、（2012）鄂京山民二初字第00615号民事判决已认定，混凝土货款214000元系谢良禄负责的京汇华苑E栋楼所欠，谢良禄就所欠货款出具欠条，且兴业建筑公司依判决履行支付货款义务。兴业建筑公司对外代谢良禄履行支付货款义务后有权向谢良禄追偿，一审判决谢良禄向兴业建筑公司返还货款214000元，并无不当。
（三）谢良禄是否应向兴业建筑公司支付案涉工程款的税款
谢良禄主张，兴业建筑公司是京汇华苑项目的承包人，该公司才是纳税义务人，一审以双方存在挂靠关系，认定谢良禄应负担税款错误。兴业建筑公司抗辩称，纳税是法定义务，税款缴纳涉及对外的法律关系，谢良禄是案涉工程实际施工人，因其没有建筑工程缴纳税款的主体资格，缴纳税款是以兴业建筑公司的名义税务申报，谢良禄应当向兴业建筑公司支付税款。
本院认为，谢良禄因承建京汇华苑E栋工程获得的工程价款属于税款征收对象，因谢良禄不是法定纳税主体，税款应由具备纳税人资格的兴业建筑公司代为缴纳。一审法院认为税款最终应由谢良禄实际负担，并无不当。
缴纳税款是公法领域内负有纳税义务的单位和个人的法定义务，税款的征收主体是国家税务机关，该公司不是法定税款征收主体，其只能在代缴后向谢良禄追偿。但兴业建筑公司于本案主张的税款尚未缴纳，于此情形下，兴业建筑公司直接向谢良禄主张税款，不予支持。
（四）一审程序是否严重违法
谢良禄主张，一审法院称该税率是走访税务部门得出，但其在税务部门调查材料没有经双方当事人质证，一审判决确定工程款税率为6.33%，没有证据支持。一审程序严重违法。兴业建筑公司认为一审法院根据税务部门确定的税率计算税款是合法的。
本院认为，谢良禄的上述主张不属于最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情形。本院已对兴业建筑公司向谢良禄主张税款的请求不予支持，故就一审确定税率的程序是否违法没有审查的必要。
综上，一审认定事实清楚，但部分处理不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销（2015）鄂京山民二初字第00080号民事判决；
二、谢良禄于本判决生效之日起七日内支付湖北兴业建筑股份有限公司混凝土货款214000元。
三、驳回湖北兴业建筑股份有限公司的其他诉讼请求。
债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8903元，由谢良禄负担3739元，湖北兴业建筑股份有限公司负担5164元；二审案件受理费7033元，由谢良禄负担3376元，湖北兴业建筑股份有限公司负担3657元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 俊
代理审判员 熊 蓓
代理审判员 马晶晶
二〇一五年十一月二十六日
书 记 员 陈婷婷