广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤03刑终648号
原公诉机关深圳市福田区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈伟雄，男。曾因犯非法持有毒品罪，于2011年10月8日被深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑九个月，2011年11月1日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年11月25日被刑事拘留，于2014年12月31日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人陈某，广东XX律师事务所律师。
深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人陈伟雄犯贩卖毒品罪一案，于2015年12月31日作出（2015）深福法刑初字第983号刑事判决。宣判后，原审被告人陈伟雄不服，提出上诉。本院受理后，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市人民检察院指派检察员孙明宙出庭履行职务，上诉人陈伟雄及其辩护人陈某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年11月19日晚，姜某因贩卖毒品被民警抓获。姜某供称其贩卖的毒品系向“雄仔”购买，并表示愿意配合公安机关抓获“雄仔”。后民警安排姜某电话联系“雄仔”购买毒品。2014年11月24日，姜某电话联系“雄仔”购买毒品，并约定次日进行毒品交易。2014年11月25日上午，被告人陈伟雄与姜某电话联系二人到深圳市XX医院交易毒品，但被告人陈伟雄并未出现。后被告人陈伟雄又电话联系姜某在深圳市罗湖区XX酒店交易。16时许，姜某赶到本市罗湖区XX路XX酒店时仍未见到被告人陈雄伟。后姜某来到附近的XX餐厅用餐，并发短信告诉了被告人陈伟雄其所在位置。当日16时40几分许，被告人陈伟雄来到XX餐厅坐到姜某对面准备交易毒品。因姜某去洗手间未及时交易，被告人陈伟雄随即逃离现场，并在逃跑过程中将携带的手机及毒品沿途丢弃。后民警追至本市罗湖区XX大厦门口，将被告人陈伟雄抓获，并在抓获地点附近查获被告人陈伟雄丢弃的1包毒品（经鉴定，重8.31克，从中检出甲基苯丙胺成分）。
原判认定上述事实的证据有：1、涉案毒资照片等物证。2、被告人身份资料及前科劣迹查询情况说明、刑事判决书、刑满释放证明、现场检测报告、扣押决定书、扣押清单、疑似毒品收条、聊天记录截图照片、通话清单、情况说明等书证。3、证人冯某、马某、姜某、陈某、杨某、郭某、兰某、胡某、杨某的证言。4、被告人陈伟雄的供述与辩解。5、毒品鉴定意见。6、现场勘查笔录、现场图、现场照片及辨认笔录等。7、监控录像。
原判根据上述事实和证据认为，被告人陈雄伟无视国家法律，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法予以惩罚。贩毒行为包括贩卖人为贩卖毒品而购入毒品，贩卖人与购买毒品人员就交易的毒品数量、价格、地点等进行商谈及前往约定地点进行毒品交易、交付毒品、收取毒资等环节及过程。本案姜某手机中的聊天截图、短信截图及手机通话清单均显示姜某与被告人使用的“134××××2211”电话就购买毒品的数量、价格等进行了商谈，并多次进行电话联系，姜某向被告人发送了其所在位置，证人姜某、陈某、杨某、郭某、兰某证实了姜某联系被告人购买毒品及约定交易地点、被告人前往交易地点、离开交易地点逃离时丢弃手机及毒品，抓获被告人及缴获毒品的过程，监控录像亦显示被告人手持饮料及手机前往XX餐厅径直走向姜某所在餐桌，坐在姜某对面及离开餐厅的过程，上述证据能相互印证，证据间形成证据链，足以认定被告人准备与姜某进行毒品交易并在逃离现场时被抓获，在逃跑过程中将手机及8.31克毒品甲基苯丙胺丢弃而后被民警缴获的事实。故辩护人关于证人杨某、陈某证言不可采信、未缴获被告人手机及不能证实涉案毒品为被告人所有，证实被告人贩卖毒品的证据不充分的辩护意见，不予采纳。被告人虽否认与姜某认识，否认案发前仍使用XX（聊天平台账户）及134××××2211手机号码与姜某联系，但姜某与“XX”聊天内容截图显示了“XX”的头像为被告人陈雄伟，且被告人出现在案发现场的时间、地点、接触的对象均与手机相关信息内容及姜某等证人证言相吻合，被告人的辩解不予采信。被告人曾因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之本罪，系毒品再犯和累犯，依法应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈伟雄犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二千元。二、缴获的涉案毒品予以没收，交有关部门依法销毁。
宣判后，原审被告人陈伟雄上诉提出：1、其没有贩毒，电话信息、XX（聊天平台）截图和餐厅录像不足以证明其贩毒；2、8.31克毒品与其无关；3、证人所证实的交易毒品数量为30克，但是本案所涉及的毒品数量却是8.31克，存在矛盾；4、单凭一个头像不足以证明该XX账号是属于其的账号。
其辩护人提出：1、在餐厅内或是街道上都没有证据证明上诉人陈伟雄有进行过毒品交易；2、该8.31克毒品因为存在不能排除合理怀疑之因素，不能认定为上诉人所有；3、公安机关有条件有必要进一步调取证据，如调查XX账号所挂的手机号码等；4、本案毒品未流入社会，未有实际损害结果发生。综上，本案证据不足，请求依法改判上诉人无罪，或根据其案情和实际情况对其减轻处罚。
出庭检察员认为，一审认定事实清楚，适用法律正确，建议二审法院维持。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈伟雄无视国家法律，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法予以惩罚。上诉人系毒品再犯和累犯，依法应从重处罚。关于上诉人及其辩护人提出认定上诉人有罪的证据不足的辩解、辩护意见，原审判决已对此作了详细分析、论证和回应，本院予以认可，不再赘述。需指出的是，并无证据证明上诉人陈伟雄系为了贩卖毒品而购入了涉案毒品，不能认定其贩毒行为已经既遂；其在与买毒方接触后，在并未实际交易且警方亦未实施抓捕之前，即主动放弃毒品交易离开现场并丢弃毒品的行为，应认定为犯罪中止，依法应当减轻处罚。本案存在特情介入，在量刑时亦应予以考虑。本院综合考量上诉人的犯罪事实、性质、情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十六条、第二十四条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市福田区人民法院（2015）深福法刑初字第983号刑事判决中第一项对原审被告人陈伟雄的定罪部分以及第二项；
二、撤销深圳市福田区人民法院（2015）深福法刑初字第983号刑事判决中第一项对原审被告人陈伟雄的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）陈伟雄犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一千元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月25日起至2016年11月24日止）；
本判决为终审判决。
审判长 武 文 芳
审判员 许 瑞 韩
审判员 李 辉
二〇一六年六月二十四日
书记员 席旻（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判处刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第二十四条在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。
对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。