山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民二商终字第677号
上诉人（原审原告）青岛长明物流有限公司。
法定代表人徐增仁，总经理。
委托代理人施燕，山东德衡律师事务所律师。
委托代理人任效玲，系该公司员工。
被上诉人（原审被告）上海中谷新良实业有限公司。
法定代表人卢宗俊，总经理。
委托代理人晏圣民，上海市汇盛律师事务所律师。
上诉人青岛长明物流有限公司（以下简称长明物流公司）因与被上诉人上海中谷新良实业有限公司（以下简称中谷新良公司）运输合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2014）黄商初字第864号民事判决，于2015年4月9日向本院提起上诉。本院于2015年6月30日受理后，依法由审判员王琳担任审判长，代理审判员徐慧主审，与代理审判员徐晓共同组成合议庭，于2015年7月17日公开开庭审理了本案。上诉人长明物流公司的委托代理人施燕、任效玲，被上诉人中谷新良公司的委托代理人晏圣民到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
长明物流公司一审诉称，长明物流公司、中谷新良公司于2011年10月1日签订《集装箱陆路运输协议书》，双方约定的协议有效期为一年，自2011年10月1日至2012年9月31日。协议到期后，中谷新良公司应无条件退还双方在协议中明确约定合同终止后中谷新良公司全额退还长明物流公司货物保证金5万元，现该协议已过有效期，中谷新良公司拒不退还长明物流公司保证金及所欠长明物流公司的63170元托运费。请求判令：中谷新良公司支付保证金50000元、托运费63170元，共计113170元，本案诉讼费由中谷新良公司负担。
中谷新良公司一审辩称，1、集装箱陆路运输协议书继续有效，双方都在实际履行该协议书，长明物流公司、中谷新良公司之间从2011年签订涉案协议书后，一直有合作关系，2011年结束后，我们双方又签订了2012年的运输协议书，两份协议书从条款、内容完全一样，因此长明物流公司、中谷新良公司之间是有续约交易习惯。2013年度也是同样的情况，双方已经达成协议，同样内容的协议书已经交给长明物流公司内部流转签署，之后长明物流公司得知有货损发生为了逃避责任，拖延签署2013年度的运输协议书。在2012年度协议书到期后，双方依然按照协议书的条款和内容履行相关的合同义务。根据合同法第三十七条的规定，双方是已经用实际履行的行为使2013年度的协议书正常成立生效。如长明物流公司认为2013年度协议书内容与之前不同，应提出相应证据。2、根据协议书的第7条，中谷新良公司有权停止支付等额运费，所以中谷新良公司停止支付托运费的行为不是违约。3、2013年的协议书已经正常生效，协议未到期，不存在退还保证金的问题，即使合同刚到期，根据保证金的功能讲，是为了长明物流公司能够无瑕疵履行合同的，根据保证金存在的目的，长明物流公司保证金可用以抵扣货损赔偿金。4、长明物流公司至今没有有效证据证明其主张，主要是中谷新良公司拖欠其托运费的具体金额。
原审查明，2011年10月1日，长明物流公司、中谷新良公司签订了《集装箱陆路运输协议书》约定，长明物流公司为中谷新良公司承运集装箱陆路运输业务，预付货物保证金五万元整，合同终止后全额退还。长明物流公司应保证遵守国家各项法规，守法经营，并按中谷新良公司的需求提供证件齐全、技术性能良好的车辆。配备管理和调度人员负责车辆的调度和司机的管理，确保货物的安全运送、按时交接，并对汽车货物进行保险。中谷新良公司在收到拖运清单60天内向长明物流公司支付上月费用。协议有效期自2011年10月1日起至2012年9月30日止。除违约责任外，任何一方中止协议，须提前15天书面通知对方。
中谷新良公司向长明物流公司发出派车单，要求其承运运单号为ZGT1338SQDST708的烟卡纸，2013年11月2日，由司机梁某驾驶鲁B×××××号车辆承运了该批货物，同日发生交通事故，造成车辆损坏及第三人受伤。经交警认定，梁某承担事故全部责任。
2013年12月10日，长明物流公司为中谷新良公司开具增值税发票一份，金额为22225元；2014年3月18日，长明物流公司为中谷新良公司开具增值税发票一份，金额为4765元。
2014年3月25日，中谷新良公司向长明物流公司支付运费22225元。
2014年9月4日，青岛港国际股份有限公司物流分公司出具《情况说明》一份，内容为：“经查实，2013年11月2日，车队青岛长明物流有限公司向我司申报车号为鲁B×××××运载的箱号为XINU8159427一重箱（对应运单号为ZGT1338SQDST708）因运输途中发生事故受损而要求进场。由于箱子发生事故，箱体变形，我司在征得各方同意下，安排了倒箱业务，发生倒箱费800元。青岛长明物流有限公司支付了该倒箱费。特此说明！”。
2011年9月22日，中谷新良公司为长明物流公司开具专用收据，长明物流公司拖车押金用4-5月拖车费抵拖车押金5万元。
原审认为，关于长明物流公司主张要求中谷新良公司支付保证金5万元的诉讼请求，依据双方协议约定，保证金要在双方协议终止后全额退还，根据庭审中双方提交的证据来看，双方在2013年依然存在运输合同业务，且在2013年的运输过程中发生了交通事故，尚未处理完毕，因此，原审认为，依据双方协议约定的退还保证金的条件尚未成就，长明物流公司的该项诉讼请求原审不予支持。关于长明物流公司要求中谷新良公司支付其托运费63170元的诉讼请求，长明物流公司的主要事实依据是通知函及收到条，但该份通知函系长明物流公司单方作出，并不能证明已经双方核对确认，关于长明物流公司提交的收到条，对于签字的“高荣望”的身份以及签名的真实性长明物流公司未提交证据证明，且证人证言应出庭接受双方质证，因此对于该份证据原审无法采信，因此，原审认为长明物流公司要求中谷新良公司支付托运费的证据不足，原审不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回青岛长明物流有限公司的诉讼请求。一审案件受理费2563元（青岛长明物流有限公司已预缴），由青岛长明物流有限公司负担。
宣判后，青岛长明物流有限公司不服一审判决，上诉称：一、一审法院认定事实错误，适用法律不当。1、一审法院认定梁某驾驶鲁B×××××号车辆承运被上诉人货物的行为系上诉人公司的职务行为，系认定事实错误。首先，一审法院的认定没有任何事实依据，通过被上诉人提交的现有证据亦无法证实梁某系上诉人的员工。其次，被上诉人提交的证据2-3回复函证实，被上诉人关于烟卡纸的损失向第三人梁某发出过索赔函，梁某以鲁B×××××号车车主的名义向被上诉人复函，梁某是事故的直接责任人，并且其已在事故发生前为肇事车投保保险，事故发生后及时向保险公司报案，保险公司对事故的实际损失已进行了认定。再次，被上诉人提交的证据6-1，青岛港国际股份有限公司物流分公司出具的证明，青岛港国际股份有限公司物流分公司在法律上不是完整的“人”，其出具的证明不能作为完整的证据使用，其作为证明的主体资格有瑕疵，且证明并没有指出是上诉人申报，亦没有说明上诉人支付倒箱费。2、一审法院认定，根据庭审中双方提交的证据，双方在2013年依然存在运输业务，且在2013年的运输过程中发生了交通事故，尚未处理完毕，双方约定的退还保证金的条件尚未成就，一审法院笼统概述，认定有失公允，双方签订的《集装箱陆路运输协议书》五附则1约定：本协议有效期自2011年10月1日起至2012年9月30日止，在被上诉人没有充分证据推翻的情况下，应当认定双方的退还保证金的条件已成就。《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。依据该款双方合同约定的有效期为一年，在双方无书面约定续约及未作出明确意思表示的前提下，应视为双方合同中止，退还保证金的条件已成就。3、被上诉人应向上诉人支付拖运费63170元。托运费63170元系双方经过往来函件核对确认，被上诉人并未持异议。请求二审法院查明事实，撤销一审判决，发回重审或依法改判。
被上诉人中谷新良公司辩称：上诉人的上诉理由不能成立，依据一审认定相关证据显示梁某是上诉人的员工，梁某就是代表上诉人进行货物拖车运输的，上诉人请求的运费就包括梁某所从事的拖车货物运费，上诉人所述保证金5万元没有依据，也没有提交支付5万元保证金的任何证据，且合同还没有结束，不存在退还保证金，保证金是为了保证上诉人在拖车运输中没有过错，没有造成被上诉人的损失情况下才退还，如果上诉人在接受被上诉人委托拖车后发生了货损事故，保证金应被用来冲抵货损损失。上诉人所称的运费没有依据，上诉人没有提供被上诉人欠上诉人运费63170元的任何有效证据。一审判决符合法律规定，程序合法，应予维持。
二审庭审中，上诉人提交证据一，手机录音证据原始载体、光盘及书面整理材料，2015年7月15日长明物流公司的工作人员任效玲与上海中谷新良实业有限公司的员工高荣望的通话录音，证明收到条所载明的收到人高荣望为被上诉人负责与上诉人对账、收开发票的工作人员，被上诉人对欠付运费的事实已经认可，被上诉人应履行支付运费的义务。被上诉人质证称，无法确定高荣望是否是被上诉人的工作人员，也无法确定是否是高荣望的声音，该录音证据即使是高荣望的声音，高荣望也是被上诉人的员工，该录音证据只是说可以对账，经过对账的东西高荣望是认可的，录音并没有说明对的是哪份账目。本院认为，被上诉人虽无法确认录音中是否是高荣望的声音，但在录音中任效玲问“你是上海中谷新良实业有限公司的高荣望吗”对方答“我是，对账这一块我跟你对的没问题，就是说付款那边，总部那个什么的。”因在本院第二次庭审时，被上诉人认可高荣望系其工作人员，且负责与上诉人的工作人员任效玲对账，本院对上诉人提交的录音证据予以采信。
证据二，上诉人的工作人员任效玲与被上诉人的工作人员高荣望的QQ聊天记录书面打印稿，上诉人当庭用电脑演示上诉人的工作人员任效玲与被上诉人的工作人员高荣望的QQ记录，与证据一共同证明高荣望为被上诉人的工作人员，负责与上诉人工作人员进行对账和收发票业务，双方对账单的确认及发票的开具均是通过QQ来操作完成的，被上诉人至今拖欠运费，双方的交易习惯是上诉人完成托运后，将每个月的托运工作与被上诉人进行对账，双方无异议后由被上诉人工作人员高荣望通知上诉人，将每个月运费开出增值税发票交给高荣望，高荣望出具收到条，上诉人等待被上诉人付款。被上诉人质证称，一是该证据没有经过公证机构公证，不符合法定形式，真实性无法认可。二是对上诉人的证明事项不认可，QQ记录可以随便改编，现场演示没有任何意义，该证据没有法定效力，QQ也不能证明是被上诉人的员工和上诉人的员工之间的聊天记录，不能证明是职务行为，被上诉人没有收到发票，即使收到发票，也不代表就是对运费认可。三是被上诉人没有对9月、11月所谓的运费金额予以确认。
本院认为，在本院第二次庭审时，被上诉人认可高荣望系其工作人员，并认可上诉人的工作人员任效玲与高荣望通过QQ确认账单。根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定，电子数据是证据的一种形式，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款规定“电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。”上诉人的工作人员任效玲与被上诉人的工作人员高荣望的QQ聊天记录内容与双方当事人的运输合同关系具有关联性，被上诉人不认可，但未提交相反证据推翻，本院对上诉人提交的其工作人员任效玲与被上诉人工作人员高荣望的QQ聊天记录予以采信。
证据三，2013年9月、11月应收账款明细及2013年9月应收账款对应的增值税发票，与一审提交的收到条共同证明被上诉人确认该两份发票的费用及收到了发票，与证据一共同证明被上诉人尚欠上诉人运费的事实。被上诉人质证称，对证据三不予认可，系上诉人单方制作，被上诉人没有收到。本院认为，被上诉人认可任效玲与高荣望通过QQ确认账单，高荣望（QQ聊天记录中显示“中谷高”）与任效玲（QQ聊天记录中显示“长明物流任”）的QQ聊天记录显示，2013年10月14日，长明物流任“我把9月份账单传过去，核对一下吧”“9月份账单对好了吗？”中谷高“问下小张”。2014年3月15日，中谷高“11月份4765先开票吧”长明物流任“开了，周一给你送过去吧”中谷高“好的，盖章账单一块吧”。被上诉人对上诉人提交的应收账款明细不认可，但未提交相反证据推翻，本院对该证据予以采信。
证据四，上诉人当庭用电脑演示青岛港运输业务操作系统，证明运输行业通过电脑系统监控货物运输，无纸化办公。通过该操作系统操作实现货物运输、跟踪、定位、查询，是上诉人与被上诉人均认可的方式，运输行业内其他物流公司均遵守该系统的运作规则，属于行业惯例，也是上诉人与被上诉人应当遵守的运输惯例。被上诉人质证称，上诉人主张操作系统属无纸化办公，任何单据没有是违背事实，港口码头仍有单据，双方运输有单据，上诉人无证据证明该操作系统是行业规则，惯例和规则是相矛盾的，我方不认可该交易方式。本院认为，被上诉人对上诉人提交的该操作系统不认可，主张港口码头仍有单据，但存在单据并不能否认上诉人使用该操作系统进行业务沟通，因此，本院对上诉人该证据予以确认。
上诉人申请证人梁某出庭作证，证人梁某称，我接受上诉人的委托拉货，我之前也拉过上诉人的货物，其中也有被上诉人的，上诉人通过手机短信让我到港口拉活，上诉人随时给我发短信，我到货主处拉上货往回走的路上发生交通事故，上诉人、保险公司和我到被上诉人的黄岛办事处协商处理事故，被上诉人主张货物全损，保险公司不认可，就一直拖着未处理，上诉人给我支付运费，我支付给上诉人服务费，服务费从运费中扣除。上诉人发表质证意见称，对证人证言无异议，上诉人确实从运费中截留一部分费用。被上诉人发表质证意见称对证人证言无异议。因双方当事人对证人证言均无异议，本院对证人梁某的证言予以采信。
被上诉人提交其支付给上诉人的一笔运费凭证复印件，上诉人收到条提到的22225元，被上诉人不认可该收到条，但是这笔运费2014年3月25日被上诉人支付了。上诉人质证称，认可收到了该笔运费，被上诉人是支付2013年10月份的运费，实际开发票的时间是2013年12月10日，正好是两个月，和合同约定的付款期限一致。本院认为，因上诉人认可收到被上诉人支付的22225元，本院对该证据的真实性予以确认。
经审理查明，二审审理过程中，被上诉人明确在一审诉讼期间其支付给上诉人运费22225元，上诉人认可收到该笔运费。上诉人明确其上诉请求中被上诉人欠付上诉人的运费金额变更为40945元（63170元-22225元）。
一审上诉人提交收到条载明“截止到2014年3月18日，上海中谷新良实业有限公司共收到青岛长明物流有限公司运费发票三张，即2013年9月运费发票金额￥36180。2013年10月运费发票金额￥22225元。2013年11月运费发票金额￥4765元。款未付。收到人高荣望，2014.3.18”。
被上诉人认可高荣望系其工作人员，并认可上诉人公司的任效玲与高荣望通过QQ确认账单，双方确认账单后被上诉人通过对公账户打款到上诉人的对公账户，付款方式是先开发票后付款。被上诉人的工作人员高荣望（QQ聊天记录中显示“中谷高”）与上诉人的工作人员任效玲（QQ聊天记录中显示“长明物流任”）的QQ聊天记录显示，2013年10月14日，长明物流任“我把9月份账单传过去，核对一下吧”“9月份账单对好了吗？”中谷高“问下小张”。2014年3月14日，长明物流任“我们公司2013.11月份运费4765确认了吗？”中谷高“我问了下总部，数是这个数，这个金额你们先开票吧，因为货损的事情付不付等事情处理清楚了再定，发票先开出来吧，也牵扯到去年清算。”2014年3月15日，中谷高“11月份4765先开票吧”长明物流任“开了，周一给你送过去吧”中谷高“好的，盖章账单一块吧”。
2015年7月15日，被上诉人的工作人员高荣望在与上诉人的工作人员任效玲的通话录音中称“对账这一块我跟你对的没问题，就是说付款那边，总部那个什么的。”
青岛长明物流有限公司提交应收账款载明2013年9月应收运费36180元，2013年11月应收运费4765元。
上诉人和被上诉人通过青岛港运输业务操作系统实现货物的运输、跟踪、定位、查询，被上诉人通过公共货运平台青岛港物流信息网可以查询到上诉人提箱以及提箱号。
上诉人及证人梁某均认可涉案发生交通事故的货物是被上诉人委派给上诉人，上诉人又委派给证人梁某托运的。
另查明，被上诉人因货损以运输合同纠纷在黄岛区人民法院起诉上诉人与梁某，该案目前尚在审理过程中。
二审查明的其它事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：一、被上诉人退还保证金的条件是否成就。二、被上诉人是否应支付上诉人运费。
被上诉人是否应退还上诉人保证金和支付上诉人运费，应首先明确双方的交易习惯，根据双方当事人在一、二审提交的证据及本院开庭笔录和原审法院开庭笔录，可以确认双方的交易习惯是先开发票后付款，上诉人方的任效玲与被上诉人方的工作人员高荣望通过QQ确认账单，双方确认账单后被上诉人通过对公账户打款到上诉人的对公账户。
关于焦点问题一，被上诉人退还保证金的条件是否成就。上诉人主张根据双方的《集装箱陆路运输协议书》的约定，双方合同已经终止，退还保证金的条件已经成就，被上诉人应当退还保证金。被上诉人辩称合同还没有终止，保证金的作用是保证上诉人在业务期间不造成被上诉人的损失，如果造成损失应以保证金冲抵损失，双方对业务的履行仍存在争议，所以不应返还保证金。双方当事人均认可2013年9月30日双方的运输协议到期后，未继续签订书面运输协议，双方继续发生业务关系。双方的《集装箱陆路运输协议书》第二.一条约定的“乙方（上诉人）在甲方（被上诉人）公司需预付货物保证金伍万元整，合同中止后全额退款。”二审审理过程中，被上诉人主张该条款中的“合同中止”应为合同终止，上诉人主张双方没有业务往来之时即为合同中约定的中止。双方的运输协议书第二.二条约定“乙方（上诉人）应确保货物的安全运送、按时交接，”第二.四条约定“如因乙方（上诉人）在运输过程中发生箱损、货损、货差或交通事故而造成的损失均由乙方（上诉人）负责赔偿。”双方的协议书明确约定因交通事故造成的损失由上诉人负责赔偿，上诉人应确保货物的安全运送、按时交接，上诉人和证人梁某均认可发生交通事故的货物是被上诉人委派给上诉人，上诉人又委派给梁某托运，被上诉人因货损以运输合同纠纷在黄岛区人民法院起诉上诉人与梁某，该案目前尚在审理过程中，因此，上诉人支付给被上诉人的货物保证金5万元应系履约保证金，上诉人向被上诉人交纳保证金5万元应系确保货物的安全运送、按时交接，现被上诉人委托上诉人运输的一批货物发生交通事故，双方就货损未达成一致且在黄岛市人民法院另案诉讼中，被上诉人退还保证金的条件尚未成就，本院对上诉人主张退还保证金5万元的诉请不予支持。
关于焦点问题二，被上诉人是否应支付上诉人托运费。上诉人主张托运费即收到条列明的三张增值税发票载明的运费，其中22225元被上诉人在诉讼中已支付，上诉人认可收到，上诉人现主张被上诉人应付的运费是收到条中另两张增值税发票记载的运费36180元和4765元。首先，被上诉人提交记账回执载明其于2014年3月25日支付给上诉人22225元，上诉人认可被上诉人支付了该款项并主张系被上诉人支付收到条中载明的三笔运费中的一笔，被上诉人虽不认可收到条，但其支付给上诉人的22225元，与收到条中记载的收到2013年10月运费发票金额22225元相一致，被上诉人未提交充分证据证明其支付的22225元系除收到条中载明的三笔运费以外的其它款项。因此，虽然被上诉人对收到条不认可，但其确认高荣望系其工作人员，高荣望在与上诉人的工作人员任效玲的通话录音中确认与任效玲对账，高荣望通过QQ与任效玲确认账单，且被上诉人支付给上诉人的22225元运费与收到条中载明的2013年10月运费金额一致，本院对上诉人提交的收到条予以确认，因收到条中载明高荣望收到2013年9月运费发票金额36180元，2013年11月运费发票金额4765元，且款未付，本院对上诉人主张被上诉人收到了2013年9月份、10月的增值税发票予以支持。
其次，上诉人认为其所主张的运费中不包含发生货损的运费，上诉人已扣除，被上诉人提供的派车单中记载10月30日装货，证明本次运输有送货及回货。被上诉人认为上诉人主张的运费中包含发生货损的运费。本院认为，被上诉人一审提交的委托上诉人托运并发生货损的《上海中谷新良实业有限公司集装箱货物运单》载明箱号XINU8159427，运单号ZGT1338SQDST708。上诉人提交的《青岛长明物流有限公司应收账款（2013.11）》载明的提单号ZGL1319NZSQD501，客户名称为上海中谷新良，托运日期为2013年11月2日，备注栏记载箱号XINU8159427。被上诉人集装箱货物运单、青岛港国际股份有限公司物流分公司出具的情况说明与上诉人提交的其公司2013年11月2日应收账款记载的上海中谷新良托运的其中一个箱号虽均为XINU8159427，但上诉人2013年11月2日应收账款记载的提单号为ZGL1319NZSQD501，被上诉人委托上诉人托运的涉案发生货损的集装箱货物运单记载的运单号ZGT1338SQDST708，被上诉人认可运单号就是提单号，因此，上诉人主张的2013年11月2日的运费与涉案发生货损的运输业务箱号虽一致，但运单号不一致。第二，被上诉人的工作人员高荣望在与上诉人的工作人员任效玲的QQ记录中称“11月份4765”“出事故的那个柜子运费我删掉了，我们系统没有。”本院确认上诉人所主张的2013年11月的运费4765元中不包含发生货损的运费。
因此，被上诉人确认双方的交易习惯是，先开发票后付款，上诉人方的工作人员任效玲与被上诉人方的工作人员高荣望通过QQ确认账单，双方确认账单后被上诉人通过对公账户打款到上诉人的对公账户。高荣望在与任效玲的通话录音中称“对账这一块我跟你对的没问题，就是说付款那边，总部那个什么”，高荣望出具了收到条，载明款未付，上诉人承运了被上诉人的货物，上诉人向被上诉人主张运费符合法律规定，被上诉人应当支付上诉人运费40945元（36180元＋4765元）。
综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审判决认定事实不清，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第三百一十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销青岛市黄岛区人民法院（2014）黄商初字第864号民事判决；
二、被上诉人上海中谷新良实业有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人青岛长明物流有限公司运费40945元；
三、驳回上诉人青岛长明物流有限公司的其他诉讼请求。
如上海中谷新良实业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费2563元，青岛长明物流有限公司负担1640元，上海中谷新良实业有限公司负担923元。二审案件受理费2563元，青岛长明物流有限公司负担1640元，上海中谷新良实业有限公司负担923元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 琳
代理审判员 徐 晓
代理审判员 徐 慧
二〇一五年十月二十一日
书 记 员 彭晓凤