河南省泌阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）泌刑重初字第00011号
公诉机关河南省泌阳县人民检察院。
被告人马某某，2014年8月29日因涉嫌犯贪污罪被泌阳县人民检察院决定刑事拘留，同年9月11日经驻马店市人民检察院决定逮捕，次日由泌阳县公安局向其宣布逮捕。现羁押于泌阳县看守所。
辩护人宋某某，河南公义律师事务所律师。
被告人成某某，2014年8月29日因涉嫌犯贪污罪被泌阳县人民检察院决定刑事拘留，同年9月11日经驻马店市人民检察院决定逮捕，次日由泌阳县公安局向其宣布逮捕。现羁押于泌阳县看守所。
辩护人赵某某、尹某某，山西佳镜律师事务所律师。
泌阳县人民检察院以泌检刑诉（2014）532号起诉书指控被告人马某某、成某某犯贪污罪，于2014年11月17日向本院提起公诉。本院于2014年12月11日作出（2014）泌刑初字第00604号判决书。宣判后，被告人马某某、成某某不服一审判决，提出上诉。驻马店市中级人民审理后，以（2015）驻刑二终字第24号刑事裁定书裁定发回本院重新审理。本院受理后，依法重新组成合议庭，公开开庭审理了本案。泌阳县人民检察院指派检察员赵新太出庭支持公诉，被告人马某某及其辩护人宋某某，被告人成某某及其辩护人赵某某、尹某某到庭参加诉讼。审理过程中，因泌阳县人民检察院需补充侦查，延期审理一次。现已审理终结。
河南省泌阳县人民检察院指控：2012年，泌阳县长宏铸造有限公司法人成某某找到主管小企业关闭工作的泌阳县工信局副局长马某某，商议将长宏铸造公司申报为关闭小企业补助资金项目，并商定补助资金申请下来后由两人私分。到2013年该项目被上级批准，确定该笔补助资金为194.11万元。马某某和成某某商定将该笔补助款按6：4的比例进行分配。2014年3月，该笔补助款拨付到位后，成某某实分得57万元，马某某实分得137.11万元。
公诉机关为证实上述指控提供的证据有：证人乔某中、乔某来、成某龙、刘某某、马某亮、马某刚、周某某、刘某军、侯某某、陈某培、陈某彦、冯某某、谭某某等人证言，申报关闭长宏铸造有限公司的申报材料，被告人马某某、成某某供述，马某某的任职文件及职责说明，户籍证明等证据。公诉机关认为，被告人马某某、成某某的行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，提请以贪污罪追究其刑事责任。
被告人马某某辩称：公诉机关指控其犯贪污罪不能成立。1、泌阳县长宏铸造厂是炼铁与铸造为一体的私营企业，法人为成某某。2010年至2011年，中央对产能过剩、高污染等小企业行政闭。2010年底我到泌阳县工信局任职时该项目已经申报，2011年泌阳县人民政府发文对企业淘汰关闭，项目在网站上进行了公示，项目真实，企业符合申报条件，申报程序合法；2、我与成某某也不存私分项目款的事实，因成某某、师仲勋和我我合伙经营银鑫公司，商定的是我出资200万元，占股份60%，师仲勋以技术入股，占股10%，成某某负责整个炼铁设备和所需场地，占股份30%。银鑫公司运营不久亏损达500多万元，都是我借贷的款。2013年长宏公司补贴资金下来后，考虑到合伙经营银鑫公司时钱都是我垫支的，我俩商定从长宏项目补贴款中拿出137万给我，而不是起诉书指控的四六分成；3、上报的人数基本是准确的，不存在虚报。4、该款属于国家实施关闭小企业而采取以奖代补的形式给予小企业的补助资金，这个资金企业有权处置。这笔资金，成某某一部分用于还外欠账，一部分用于发工资，一部分用于转产，这是企业合理的支出，不存在私分。其本人经手的是泌阳县工信局的资金，该企业的补助款不属于其经手管理的范围，不是贪污罪规定的公款范围。
辩护人宋某某的辩护意见：长宏公司符合申报条件，符合奖补条件，马某某没有虚报职工人数的行为，没有与成某某的共同故意。马某某与成某某共同经营银鑫公司是事实，马某某对有关资金的占用是对原来经营的补偿。所以公诉机关指控不成立。
辩护人宋某某庭审中提交成某某1941100元收据、银鑫公司新增投资清单、银鑫公司租赁合同、租地协议书、借条、开支情况票据等证据，申请的证人师仲勋出庭作证。
被告人成某某辩称：1、长宏公司符合申报条件，申报程序合法，我当时是按照工信局领导要求提供相关材料，并向主管这一块的马局长作了详细汇报，以后的整个申报程序至关闭小企业奖补资金到位，均有马某某一人操作，独立完成。2、273人的用工名单，130多人是我提供的，剩下的就是马某某操作的。3、补贴到位后，我用这些钱还工人工资和所欠的设备、原料款了，只是还没有还完就被拘留了。4、马某某取得的补贴款用于承包银鑫公司，与我没有关系。我是帮银鑫公司跑腿购设备、原料的，不是合伙人。我在整个案件中是被动的，是从犯，起次要作用，请求从轻处罚。
辩护人赵某某、尹某某意见：1、被告人成某某在申报关闭企业项目中，所提交资料真实完备，不构成犯罪。2、假定指控罪名成立，成某某系从犯、依法应从轻处罚。
辩护人赵某某、尹某某申请的证人石某某出庭作证。
经审理查明：2012年，时任泌阳县长宏铸造有限公司（以下简称长宏公司）负责人的被告人成某某在申报该企业关闭项目时，与时任主管小企业关闭工作的泌阳县工信局副局长的被告人马某某共同商议操作流程及补助款分配方案。因该项目补助款金额主要与企业在岗职工人数相关，申报该料中显示的长宏公司工人273人，经侦查机关核实，其中有28人未在该公司上过班，另有32人的身份信息根本无法查询，可认定该60人系二人商量虚报人数。到2013年该项目被上级批准，确定该笔补助资金为194.11万元。马某某和成某某商定将该笔补助款按6：4的比例进行分配。2014年3月，该笔补助款拨付到位，成某某向财政局国库股出具194.11万元收据后，马某某、成某某分别将其亲属朋友的身份证、银行卡号提供给泌阳县财政局，补助款打入二被告人提供的账号。被告人成某某分得57万元，马某某实分得137.11万元。成某某用该款一部分支付乔某来、乔某中工资各300元和陈某彦2200元工资及拆除设备27.49万元（根据资金流向表）。
另查明，2014年9月9日，被告人马某某家属向侦查机关缴纳案件款2万元。2014年11月4日，侦查机关从泌阳溢佳香食品有限公司追缴马某某涉案款30万元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
中共泌阳县委组织部文件和泌阳县工业和信息化局的文件及情况说明证实被告人马某某任泌阳县工业和信息化局副局长及分管中小企业关闭补助资金工作。
申报材料证实：关闭泌阳县长宏铸造有限公司补助资金申报材料于2012年6月18日向上级呈报。
被告人成某某、马某某向泌阳县财政局提供的拨款账户及审批手续、长宏公司补助资金流向情况说明以及泌阳县财政局发放款项资料及银行汇票交易明细，证实泌阳县财政局已按二被告人提供的银行账户拨款194.11万元。
《中央财政关闭小企业补助资金管理办法》。
泌阳县人民检察院罚没票据。
发回重审后侦查机关补充的材料：泌阳县铜峰商场证明，李印、陈中民、潘松建、刘传文、王多荣、王世一、李士谦证明，泌阳县公安局人口信息查询情况证明。
证人张玉某证实：2014年3月5日，马某某用他的农村信用社的帐号，由泌阳县财政局打到他的帐户上13万元。马某某先打一张收到条，他去银行把取出来，拿着这13万元钱到马某某办公室给马某某了。后马某某对对其讲如果有人调查，说是成某某从他帐上走的钱。
证人赵某奇证实：2013年7、8月份，马某某说办厂资金困难，他借给马某某20万元。2014年3月份，马某某说准备还给钱，把他的银行帐号给了马某某，后来马某某把款打到了他卡上。
证人王某义证实：2013年6、7月份，马某某说盖房子需用钱，他把10万元分两次借给马某某。2014年3月5日，马某某通过转帐把钱打到他的邮政储蓄银行帐户上。
证人闪某某证实：马某某和姓成的厂长找他，要以前劳动监察大队替银鑫机械厂代发工资的工资表。他们说企业要关闭，检查时要企业发工资的花名册。马某某先给他看了一个财政局、工信局、人劳局三家联合下发的一个文件。马某某说银鑫机械厂现在已经变更为长宏铸造厂了。他就找了一份复印后加盖劳动监察大队的印章后交给马某某。
证人马某亮证实：他和他爱人贺某某从来没有在成某某的长宏铸造厂干过活。有一天，他弟马某某打电话说想用他的身份证，他就给马某某了。贺某某对他说，马某某也把她的身份证拿走用过。
证人冯某某证实：马某某是他妻子的亲哥。马某某在办工厂时资金困难，他借马某某21.1万元。有一天马某某说还他钱，让他提供银行卡号，随后马某某打到他的邮政储蓄银行帐户上了21.1万元钱。没过几天，马某某又向他借走了8万元钱，分两次转帐马某某的。
证人马某刚证实：马某某是他叔。他从来没有在成某某的长宏铸造厂干过活。马某某问他银行卡号，后来马某某说打到他帐户上有2万多元，让他取出来后交给马某某。
证人周某某证实：马某某是他亲戚。他没有在成某某的长宏铸造厂干过活。2013年，马某某说用一下他的银行卡号。后来马某某说打到他帐户上15万元钱，让他转过去。马某某给他说了两个帐户以及每个帐户转帐的数额，又给1万多元现金，就分别把16万元钱转走了。
证人刘某军证实：他和马某某是同学。马某某说想用一下他的银行卡转帐，他就把邮政储蓄银行的帐号给了马某某。后来马某某给说打到他帐户上24万元钱，他就和马某某一起在取款机上取了2万元钱给了马某某，此后他把银行卡、身份证和密码都给了马某某，马某某把剩下的22万元钱取出来。
证人陈某培证实：马某某和他是亲戚关系。有一天马某某问他要农行的卡说转一笔钱。后来，马某某转到他的农行帐户上11万元钱，让他把钱取出来。他到农行营业部将这11万元钱全部取出来，在马某某办公室把这11万元钱全部交给了马某某。
证人陈某彦证实：他和成某某是老表关系。他在成某某的工厂主要是看大门有一年左右。有一天，成某某给他要银行卡说是归还欠款，他把邮政储蓄银行的帐号给了成某某。后来，成某某给说打到他的帐户上7万元钱。成某某的老婆打电话说让他留下2200元钱算是还他的欠款，下余的67800元按成某某老婆的要求转帐给成某某儿子的帐户上了。
证人谭某某证实：有一天，成某某给他说用他的帐户，把钢厂的一笔补偿款打到他的帐户上。后来，成某某说打到他帐户上了11万元钱，需要把这笔款打到山西的一个帐户上，他就把他的身份证给了成某某，由成某某自己去办理的转帐手续。
证人侯某某证实：马某某是他丈夫马某刚的叔。有一天，马某某向要工行的银行卡。后来，马某某让她把打到她帐户上了15万元转给两个帐户，并把余下4万多元的钱取出来给马某某。
证人乔某来证实：他在银鑫厂给成某某干活不到一个月时间。有一天，成某某找他说在外面有一些帐，想让他给成某某找几个银行帐号，款到位后还他的工钱。他把发粮食直补的银行卡号给了成某某。成某某让又他拿着银行卡去取钱。他就银行把打到他信用社卡的11000元钱取了出来。扣除成某某欠他300元工钱，剩下的10700元交给了成某某。
证人乔某中证实：有一天乔某来找他说成某某欠的一些工钱，想用他的银行卡，到时候把钱打到他的银行卡上，把欠的工钱给他。他银行帐号以及电话号码给了乔某来。2014年3月，成某某给他打电话说钱打到他的帐户上了12000元，让他把工钱扣下后，把余下的钱给他。他就把成某某欠的二、三百块钱扣下，余下的1万1千多块钱转帐到成某某的帐户上。
证人成某龙证实：成某某是他父亲。2014年3月份，成某某往他的帐户上打了一共有17万多元。
证人刘某某证实：成某某用他老婆岳照梅的银行帐户，把一笔8万元钱打到了岳照梅的帐户上。之后，成某某让他把这8万元钱打给成某某，他和成某某一块到农村信用社融丰分社，把这8万元打到成某某的银行卡。
证人焦某某证实：2014年3月5日，马某某汇入他的工行账户14.1万元，受马某某委托，把人民币11万元汇入王某喜的账户，余额3.1万元现金转交马某某。
被告人马某某供述：2012年的时候，国家出台了《中央财政关闭小企业补助资金管理办法》，驻马店市工业和信息化局还专门通知各县工信局相关人员召开了会议，传达了中央关于关闭小企业补助资金管理办法，他到驻马店参加了会议。在这期间，成某某找到他要求将长宏公司申报为关闭小企业补助（奖励）资金的项目，并说“我长期在外地，在泌阳人不熟，申报补助资金的事就靠你给跑。我个人手头有些紧张，跑这个项目的钱平时你出，这个企业算我们两个人的，到时候你得大头，我得小头。”
随后成某某和他两个人就开始申报关闭长宏公司补助（奖励）资金这个项目。具体操作是由成某某提供原始材料，由他对材料进行整理上报。成某某当时提供给他的长宏公司工人名单有一百多人，后来成某某又给他提供了在长宏公司实际干过活的人以及劳动局以前留下来的欠薪的名单，整理出了长宏铸造有限公司关闭小企业签订劳动合同职工的花名册，一共是273人。当时为了防止上级对用工合同进行检查，又打印了这273人的用工合同，经过签字后由我拿到劳动局监察大队闪某某那里进行了鉴证。申报材料上面的工商和税务注销手续都是由成某某去办理的。申报材料上面的审计报告是他找泌阳县铜锋会计师事务所宋广办理的，一共花了1万多元。
到2013年的时候，上级批复了长宏关闭（奖励）补助资金项目，并将长宏公司的补助（奖励）款1941100元拨付到县。这时成某某和他商量分配这笔钱，因为申报长宏公司关闭小企业补助资金这件事，是由他主管的，很多事情是由他出面跑的，所以他比成某某得到的多。
成某某说这个企业由他俩共有，所以商定由他分得60%，由成某某分得40%。考虑到为了跑这件事的花费主要是由他出的，防止成某某还有别的外欠帐以及未统计上的工人工资和其他费用，怕将来产生纠纷，分别从他和成某某两人的款中各拿出15万元，一共30万元由他保管。
在财政部门准备拨付这笔资金时，由于长宏铸造公司的帐户已经取消了，所以最后经过协商，由我和成某某各提供了一些个人帐户，将补助款打到了这些个人帐户上。其中成某某提供的个人帐户分别是：张清文、乔某来、乔某中、陈某彦、谭某某、岳照梅、成某某。成某某提供的这些帐户都是成某某的亲戚朋友的，所以款到位后，都由成某某个人支配了。他提供的银行帐户有：马某刚、贺某某、马某亮、刘某军、张玉某、陈某培、周某某、侯某某、冯某某、焦某某、周某阳。这些帐户都是他的亲戚朋友的，补助款打到这些帐户后，他们有的是把款取出来给他，有的直接帮他转帐还欠款了。
补助资金一共是1941100元，按照40%算，成某某应分得大约80万元，扣除我们约定各拿出的15万元，再扣除成某某平时欠他的款有2万余元，成某某最后实际拿到手的是599000元。按照60%算，他实际分得了114万元左右。按照和成某某的约定，他也拿出15万元由他统一保存。最后，他实际得了99万元。
23、被告人成某某供述：2009年，他从福建万宏铸造有限公司购买了位于南杨庄的一座小炼铁炉。2010年大约是7、8月份的时候，长宏铸造公司正式开始生产，生产的时间总共只有4、5个月2010年和2011年，大部分时间都处于停工状态。
2012年，他找到主管这项工作的副局长马某某，马某某说他这个企业能申报为关闭小企业的项目，就把申报需要的材料报给马某某。一些内容不符合申报的要求，就由马某某想办法解决，后来在马某某的帮助下，长宏公司成功申报到了关闭小企业补助资金。一开始跑申报补助资金这个事的时候，他就跟马某某说需要花的费用由马某某先垫上，算是借马某某的钱，要是补助资金申请下来了，就把花的费用从补助资金里面扣除。
长宏公司用的工人大多数是短工，走一批再来一批，有一百四、五十人。他把在长宏公司干过活的全部报给马某某，马某某说报的人数不够申报关闭小企业补助资金的达到200人以上和条件，让他再找一些人员加上去。他给马某某说他多年不在泌阳生活，认识的人不多，还是马某某想办法。他报给马某某了一百四、五十个人，下余的人是马某某想办法加上去的，最后申报材料上的273人的工人名单是马某某弄出来的。这273份合同是马某某打印的，之后马某某让他找人把这273份合同都填了填给马某某了。
关闭小企业补助资金申报材料中的泌阳县铜峰联合会计师事务所审计报告，是马某某弄的，
到2013年的时候上级把这个项目批复下来，2014年3月份，这批奖励资金一共1941100元全部拨付给了我们。
知道省里已经批准了申报的补助项目，他和马某某商量怎么处理这笔钱。考虑到马某某出力比较大，吃喝拉撒等各个方面的资金基本上都是马某某提供的，他主动提出扣除送礼等有关跑事的费用大约20余万元后，余下的钱他和马某某按照4／6分，他分40%，马某某分60%。
他当时只给马某某提供了几个帐号，主要就是张清文、乔某中、乔某来，陈某彦、岳照梅、谭某某和他的几个帐号。后来的手续都是马某某办理的。
长宏公司关闭补助资金拨下来后，他实际分得了57万元。这57万元他后来算了一下，分到的钱还不到40%。下余的钱全部都是马某某的。
长宏公司停产时只拖欠了他的几个亲戚的工资，主要是张清文、乔某中、乔某来等人，一共欠他们的工资是2万5、6的工资。后来长宏公司的关闭补助资金打到他们帐户上后，他们把工资扣除后，下余的还有1万多元，又给他了。
淘汰落实产能奖励资金的使用和分配主要用于工人工资和设备拆迁的费用。
长宏公司财政奖补资金发放帐户上的金额是他和马某某两个人商量后提供给财政局的，财政局按照他们提供的帐号和金额把款打到各个帐户上去。这其中张清文帐户1.2万元，乔某来帐户1.1元，乔某中帐户上1.2万元，陈某彦帐户7万元，岳照梅帐户8万元，谭某某帐户11万元，成某某帐户27.49万元，帐户都是他提供的，这些钱后来都给他了。
马某刚帐户2.21万元，贺某某帐户2.2万元，马某亮帐户1.5万元，刘某军帐户24万元，张玉某帐户13万元，陈某培帐户11万元，周某某帐户15万元，侯某某帐户15万元，冯某某帐户上21.1万元，焦某某帐户上14.1万元，周某阳帐户上18万元，这些帐户都是马某某提供的，这些钱马某某除用于还我们跑这个项目的20余万元费用以后，下余的都归他了。
另查明，2012年被告人马某某、成某某合伙经营泌阳银鑫机械有限公司，马某某系该公司的主要投资者，但因该企业亏损严重，生产40多天便停产。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
泌阳县银鑫机械有限公司新增投资情况。
2012年3月18日泌阳县银鑫铸造有限公司租赁合同。
2012年3月17日成某某以银鑫公司代表人的身份与他人签署的租地协议书及租地款收条。
成某某2012年3月17日出具的借条。
银鑫公司出差、购货等费用清单。
本院认为，被告人马某某利用其主管并办理关闭小企业补助资金的职务便利，伙同被告人成某某采用虚报职工人数，伪造用工合同等方法申报材料，骗取国家关闭小企业补助资金194.11万元进行私分，其中马某某实分得137.11万元，成某某实分得57万元。成某某将该款仅小部分用于清偿工人工资和拆除设备上，大部分未用于长宏公司。马某某所得款未用于长宏公司。虚报骗取资金及未用于长宏公司的款项均被二人占为己有。被告人马某某、成某某的行为均已构成贪污罪，且系共同犯罪。公诉机关指控犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，予以支持。被告人马某某辩称其不构成贪污罪的辩解，理由不能成立。辩护人关于本案事实不清的意见，理由不足，不予采纳。在共同犯罪中，被告人马某某在申报材料的整理等过程中起主要作用，且分赃占较大比例，属主犯；被告人成某某起次要作用，且分赃较少，系从犯，应减轻处罚。案发后侦查机关从马某某处追缴赃款32万元。量刑时综合考虑予以从轻处罚。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、三款，第三百八十三条第一款第一项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
被告人马某某犯贪污罪，判处有期徒刑十三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年8月29日起至2027年8月28日止。）
被告人成某某犯贪污罪，判处有期徒刑七年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年8月29日起至2021年8月28日止。）
三、追缴被告人马某某非法所得137.11万元（检察机关已追缴32万元）；追缴被告人成某某非法所得29.23万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省驻马店市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 李国令
审 判 员 赵 娜
人民陪审员 柯海燕
二〇一五年九月二十三日
书 记 员 张 丽