浙江省东阳市人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0783民初2278号原告：吴品飓。委托代理人（特别授权）严军令。被告：任爱花。第三人：马立泉。原告吴品飓为与被告任爱花委托合同纠纷一案，于2016年2月25日向本院提起诉讼。本院立案后，依法由审判员马振强适用简易程序审理，后因案情复杂，裁定转为普通程序。本院分别于2016年4月28日、6月20日、7月1日公开开庭进行了审理。在案件审理过程中，本院依法追加马立泉为本案第三人。原告吴品飓及其委托代理人严军令，被告任爱花到庭参加了诉讼，第三人马立泉经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，按照原、被告双方于2013年8月21日签订的协议，被告将指定的证券资产账号内40万元人民币借给原告操作，原告向第三人金有弟借款3万元及缴纳的保证金5万元均存入该账号，故该证券资产账号内共计48万元。此后，该证券资产账号由原告操作。2014年3月12日该账号上尚有488550元，但被被告强行卖完全部股票，所有资金不知去向，被告违反合同约定。按照合同约定，被告应当承担2014年3月12日至2016年1月12日、按月利率1.5%计算的利息，共计29200元，及以40万元为基数、按10%计算的违约金，计4万元。为此，诉请要求判令：1、确认原、被告双方于2013年8月21日签订的协议有效；2、被告退还原告本金88550元，并承担利息29200元及违约金4万元。原告为证明其诉讼请求，向本院提供了以下证据：1、2013年8月21日签订的协议一份，用以证明被告将指定账号内的40万元借给原告操作，月利率1.5%，如果违约，按5%计算违约金。2、中信证券股份有限公司东阳中山路证券营业部出具的资金对账单，用以证明自2013年8月21日至2014年5月21日期间，没有银行存入或转出，被告欺骗原告说股票已于2014年3月12日卖完，但其实于2014年5月才卖完。3、证人金有弟的证言及借条，用以证明原告向金有弟借款3万元，该款已在案涉证券资产账号内。4、中信证券股份有限公司东阳中山路证券营业部出具的总资产证明，用以证明2014年3月12日的总资产为485205元。被告任爱花辩称，其与原告于2013年8月21日签订过协议，但协议中指定的证券资产账号不是原告本人，保证金5万元没有交付给原告，其仅在合同上签了名字。原告在签订合同后，仅在该指定账户上操作了一个多月，后因亏损退出，该账号改由他人操作。此后，原告在追加保证金后又使用该账号内的资金进行股票买卖。为证明其辩称，被告任爱花向法庭提交了其与案外人俞淑英签订的协议书一份，用以证明2013年10月11日以后，案涉指定证券账号已由俞淑英操作。第三人马立泉未作答辩，也未向本院提供证据。为查明案件事实，本院依职权调取了马立泉开立在中信证券股份有限公司东阳中山路证券营业部的证券资产账号的对账单、客户信息、对应银行账号往来明细等。经庭审质证，原告对被告提供的协议的真实性、关联性均有异议。被告对原告证据1无异议；对原告证据2，被告认为该证券账号、资金均不是本人所有，保证金也不是交付给本人；对原告证据3、4，被告无异议。原、被告双方对本院依职权调取的证据无异议。本院对上述证据认证如下：对原告证据1、2、4，本院予以确认。关于原告证据3，本院认为案涉证券资产账号系第三人马立泉名义所开，该账号内资金应推定为马立泉所有，根据在卷证据无法判断该证券资产账号内有3万元属于被告所有，被告无权对证券资产账号内的3万元进行处分，但可以证明原告曾为缴纳保证金向金有弟借款3万元的事实。被告提供的协议，本院认为该协议的真实性无法判断，故不予采纳。对本院依法调取的证据，予以采纳。经审理查明：2013年8月21日原、被告双方签订协议一份，约定被告借给原告人民币40万元，时间一年（截止2014年8月21日），原告只能在被告指定的证券账户（）上操作股票，原告在指定账号上存入人民币5万元作为保证金，被告指定账户人民币为43万元，账户资金若低于44万元，原告必须于第二天上午十点前追加保证金至43.5万元，否则被告有权终止协议并收回所有本金和利息；借款到期，原告将资金归还被告；借款月利率为1.5%，双方如有违约，按违约金10%计算。第三人马立泉于2012年6月11日在中信证券股份有限公司东阳中山路证券营业部开立了的证券资产账号。该账号自2013年6月27日至2014年5月20日间没有银行转存取记录。2013年8月21日签订协议之日该账号内有48万余元资产（包含股票价值及资金）。原、被告双方一致确认协议签订之后，原告在该证券资产账号内进行了股票交易。2014年3月12日该证券资产账号内的总资产为478052.25元。2013年7月至2014年5月20日间，该证券资产账号持续存在股票交易。2013年10月25日、10月29日该证券资产账号内总资产（包含股票价值及资金）低于43.5万元。2014年1月20日原告为交付保证金曾向金有弟借款3万元。本院认为，原、被告双方于2013年8月21日签订的协议，系双方当事人真实意思表示，没有违反法律行政法规的强制性规定，应属合法有效。本案的争议焦点是该协议是否已于2014年1月20日前终止。原告诉称，自2013年8月21日至2014年3月12日间，马立泉开立的证券资产账号一直由其操作使用。被告辩称，自2013年8月21日协议签订后一个多月，原告在马立泉的证券资产账号内炒股亏损，账号内资产总额低于协议规定追加保证金的相应资产数额后，原告就被强制退出该账号，此时，双方签订的协议终止。本院认为，根据该协议约定，当账户资金若低于43.5万元，原告应当追加保证金，否则被告有权终止该协议。结合原告关于向金有弟借了3万元用于交付保证金后才操作使用马立泉的证券资金账号的陈述及原告向金有弟借款3万元发生于2014年1月的事实，可以推定2013年8月21日至2014年1月20日间，原告曾被退出马立泉证券资金账号，该事实与本院查明的2013年10月25日、10月29日案涉证券资产账号内资产总额低于协议约定追加保证金的资产数额基本能够相互印证。原告退出马立泉证券资金账号，表明该账号内的资金已被收回，双方签订的协议终止。在卷证据不足以证明2014年1月原告向金有弟借款后再次使用马立泉证券资金账号内资金的行为仍受2013年8月21日协议调整，故原告以此协议向被告主张违约损失，缺乏依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认原告吴品飓与被告任爱花于2013年8月21日签订的协议有效。二、驳回原告吴品飓的其他诉讼请求。案件受理费3456元，由原告吴品飓负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。审 判 长  马振强人民陪审员  王露明人民陪审员  叶春录二〇一六年七月十一日代书 记员  楼晓倩【附注】(2016)浙0783民初2278号民事判决适用的法律条文1、《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。3、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。