江苏省盐城市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）苏09民终1188号
上诉人（原审原告）：赵明，男，1954年5月12日生，汉族，居民，住射阳县。
上诉人（原审原告）：戴凤英（系赵明之妻），女，1953年8月4日生，汉族，居民，住射阳县。
上诉人（原审原告）：赵海龙（系赵明、戴凤英之子），男，1983年2月8日生，汉族，居民，住射阳县。
上诉人（原审原告）：赵海燕（系赵明�戴凤英之女），女，1980年3月31日生，汉族，居民，住射阳县。
四名上诉人共同委托诉讼代理人：姜军荣，江苏汇建律师事务所律师。
四名上诉人共同委托诉讼代理人：何海峰，江苏汇建律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王祚英，女，1967年6月3日生，汉族，居民，住射阳县。
被上诉人（原审被告）：顾娴媛（系王祚英之女），女，1987年7月1日生，汉族，居民，住射阳县。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：周春华，江苏华晓律师事务所律师。
原审第三人：射阳县海河镇大有村村民委员会。
法定代表人：单正富，该村村委会主任。
委托诉讼代理人：钱军，射�县海河法律服务所法律服务工作者。
上诉人赵明、戴凤英、赵海龙、赵海燕因与被上诉人王祚英、顾娴媛、原审第三人射阳县海河镇大有村村民委员会（以下简称大有村委会）土地承包经营权纠纷一案，不服射阳县人民法院（以下简称一审法院）于2016年12月26日作出的（2016）苏0924民初5797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
赵明、戴凤英、赵海龙、赵海燕上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人在一审中的全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人享有案涉土地承包经营权，而非被上诉人所称的代种。上诉人实际耕种案涉土地20年，并承担了农业税费，被上诉人在此期间并未主张过权利，上诉人也未向其支�过租金。而且，根据国家政策以及大有村委会的陈述，在村组并未颁发土地承包经营权证书的情况下，上诉人提供的土地承包登记根册可以作为确认土地承包经营权的依据。2.被上诉人不享有案涉土地的承包经营权。农村家庭承包合同书的期限是20年，而被上诉人户与大有村委会签订的承包合同是一年期，其只享有短期内的临时耕种权，而非家庭承包经营权。大有村委会称二轮承包沿用一轮承包方案，但未能提供证据证实。而且，被上诉人母女的户籍在2006年就已经迁出大有村，丧失了农村集体经济组织成员的身份，不是案涉土地的权利人。3.上诉人向一审法院开发区法庭提交了起诉材料并交纳诉讼费，但开发区法庭在开庭当日告知上诉人本案已经已送至藕耕法庭审理，程序违法。
王祚英、顾娴媛辩称，1.上诉人提供的二轮承包台帐资料是对�村土地占用使用情况的登记，只作为缴纳税费的结算依据，并非是确认土地承包经营权的凭证。其起诉要求排除妨害、赔偿损失，缺乏依据。2.涉案土地在一轮承包时由被上诉人家庭承包，被上诉人与原审第三人签订土地承包合同书。后因被上诉人外出打工，将案涉土地交由上诉人赵明代种。二轮土地承包时只是对一轮承包的完善而非调整，涉案土地承包经营权仍然属于被上诉人。3.本案由藕耕法庭审理程序合法。本案由开发区法庭转由耦耕法庭审理，是因为案涉土地纠纷在第一次开庭当天，当事人之间发生冲突，致被上诉人王祚英丈夫顾东升晕倒昏迷，送医抢救无效死亡。上诉人撤诉后又于2016年8月29日另行提起诉讼，射阳县人民法院受理后，认为本案仍然由开发区法庭审理不适宜，遂决定移送耦耕法庭审理。耦耕法庭在审理期间，为了保证案件公正，慎重举行庭前会议，让双方当事人充分阐述案件前因后果，并在庭前会议后，又数次到大有村委会进行协调。后因上诉人刚刚达成协议又反悔，导致调解无果，耦耕法庭就决定开庭审理了本案。一审法院对本案的实体审理很细致，程序合法。综上，一审判决正确，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院予以驳回。
大有村委会述称，1.关于承包经营权的问题，整个大有村的承包经营权都没有确定。2.关于本案调解的情况，当时双方达成协调方案，同意田里的稻子由村委会收取，根据法院判决结果分配，后因上诉人没有同意，导致协调无果。
赵明、戴凤英、赵海龙、赵海燕向一审法院起诉请求：1.判令被告王祚英、顾娴媛对原告的承包地2.71亩停止侵权、排除妨碍；2.被告赔偿原告1.38亩小麦苗损失5000元；3.被告赔偿原告为制止侵�行为所支出的律师调查费、服务费、餐旅费等合计5000元。
一审法院认定事实：顾东升户（家庭成员包括王祚英、顾娴媛）于一轮承包期间，取得了位于射阳县海河镇大有村七组（原六组部分）两块土地合计2.71亩的承包经营权，一块位于大有村七组八中沟北五条，南至顾亚红交界、北至刘小平承包地交界、东至沟、西至沟，面积为1.38亩；另一块位于大有村七组八中沟北十一条，南至顾亚龙交界、北至顾宝强交界、东至沟、西至沟，面积为1.33亩。后因顾东升全家进城务工，将案涉土地交由赵明户代为种植。
1998年二轮承包过程中，因大有村七组（原六组部分）土地集中程度较高，无法重新分配，故仍沿用原一轮承包方案。涉案两块土地仍然一直由赵明户种植，所涉及的缴纳费用均由赵明户负担。2015年，顾东升向赵明户索还土地，双方发生矛盾。2016年6月22日，顾东升因病去世。2016年8月9日，王祚英和顾娴媛因土地纠纷与赵海燕发生纠纷，双方报警，公安机关建议通过合法渠道维护自身权利。赵明、戴凤英、赵海龙、赵海燕遂诉至一审法院。
一审法院认为，1.本案的争议焦点为，赵明、戴凤英、赵海龙、赵海燕是否享有对案涉土地的承包经营权？一审法院认为，赵明、戴凤英、赵海龙、赵海燕诉称涉案土地系顾东升户的一轮承包地，后委托其家代种，而经一审法院调查，大有村七组（原六组部分）二轮承包是沿用的一轮承包方案，赵明、戴凤英、赵海龙、赵海燕主张涉案土地系其二轮承包土地，就其现有证据尚不能证明其对案涉2.71亩土地享有承包经营权，故其要求王祚英、顾娴媛对案涉土地排除妨害的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。2.赵明、戴凤英、赵海龙、赵海燕要求王祚英、顾娴媛赔偿其麦苗损失5000元及律师调查服务费、餐旅费计5000元，因其未提交证据证实，一审法院亦不予支持。判决：驳回原告赵明、戴凤英、赵海龙、赵海燕的诉讼请求；案件受理费200元，由赵明、戴凤英、赵海龙、赵海燕负担。
二审中，各方当事人未提交新证据。本院经审理，对一审判决认定的事实予以确认。
本案审理过程中，经本院主持调解，因双方当事人意见分歧较大，致调解未成。
本院认为，根据当事人的诉辩陈述意见，本案二审中的争议焦点为：涉案2.71亩土地的承包经营权是否存在争议及如何处理。
根据国家有关政策规定，农村土地承包经营权的确认必须以农村土地二轮承包为基础。因此，人民法院应当根据二轮承包情况认定土地承包经营权。当事人以二轮承包时未能取得承包经营权的土地属于一轮承包为由，主张该土地承包经营权的，属于集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起的民事诉讼。本案中，上诉人与被上诉人均主张自己享有涉案2.71亩土地的承包经营权，但双方均未能提供其在二轮承包期间与大有村委会就涉案土地签订的农村土地承包合同书，也未能提供射阳县人民政府制作的土地承包归户清册及土地承包经营权证书。而且，大有村委会也陈述，整个大有村的土地承包经营权都没有确定。故上诉人与被上诉人对涉案2.71亩土地的承包经营权存在争议，且该争议实质上是土地使用权争议。根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一、二款“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以�人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理”以及《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决”的规定，本案不属于人民法院受理民事诉讼范围，应当由存在争议的当事人向其所在地的乡级人民政府或者县级以上人民政府申请解决，
综上，原审判决适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销射阳县人民法院（2016）苏0924民初5797号民事判决；
二、驳回赵明、戴凤英、赵海龙、赵海燕的起诉。
一审案件受理费200元，由一审法院予以退还；二审案件受理费200元，由本院予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 虞忠和
审 判 员 时 云
代理审判员 周 和
二〇一七年五月十五日
书 记 员 栾雪薇
附录法律条文
1.《中华人民共和国土地管理法》
第十六条土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。
单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。
当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。
在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。
2.《中华人民共和国农村土地承包法》
第十一条国务院农业、林业行政主管部门分别依照国务院规定的职责负责全国农村土地承包及承包合同管理的指导。县级以上地方人民政府农业、林业等行政主管部门分别依照各自职责，负责本行政区域内农村土地承包及承包合同管理。乡（镇）人民政府负责本行政区域内农村土地承包及承包合同管理。
第二十二条承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。
第二十三条县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。
颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，除按规定收取证书工本费外，不得收取其他费用。
3.《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]6号）
第一条下列涉及农村土地承包民事纠纷，人民法院应当依法受理：
（一）承包合同纠纷；
（二）承包经营权侵权纠纷；
（三）承包经营权流转纠纷；
（四）承包地征收补偿费用分配纠纷；
（五）承包经营权继承纠纷。
集体经济组织�员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。
集体经济组织成员就用于分配的土地补偿费数额提起民事诉讼的，人民法院不予受理。
4.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（法释[2015]5号）
第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。