濮阳市华龙区人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫0902民初1591号
原告:高月霞，女，1961年2月27日出生，汉族，住濮阳市华龙区。
委托诉讼代理人:张艳萍，河南金谋律师事务所律师。
被告：张丽蓉，女，1969年12月14日出生，汉族，住濮阳市华龙区。
委托诉讼代理人：窦银铃，濮阳市华龙区任丘路法律服务所法律工作者。
被告：张本正，男，1951年7月25日出生，汉族，住濮阳市。
原告高月霞诉被告张丽蓉、张本正保证合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告高月霞的委托代理人张艳萍，被告张丽蓉的委托代理人窦银铃，被告张本正到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2013年4月16日，原告高月霞与被告张丽蓉签订《个人抵押借款合同》一份，约定高月霞出借600000元给张丽蓉，借款期限自2013年4月16日至2013年10月15日，月利率1.6%，违约责任约定为张丽蓉不按规定时间、数额还款，每天按借款数额的1%支付违约金。该份借款合同经濮阳市华龙区人民法院（2016）豫0902民初427号民事裁定书和濮阳市中级人民法院（2017）豫09民终153号民事裁定书认定，项下借款实际使用人为李玉伟，并以项下借款已被刑事判决书认定为李玉伟的犯罪数额为由裁定驳回原告高月霞的起诉。被告张丽蓉为上述借款提供房产证号为濮房权证市字第××号房屋作为抵押物，并于2013年4月18日办理他项权登记，后张丽蓉又于2014年9月3日出具书面保证书，承诺“李玉伟借高月霞本金肆拾万元，保证2014年10月31号前还清本息，若还不了，由张丽蓉还款”。被告张本正为此自愿承担连带担保责任，并在保证书上担保人处签名捺印。现涉案借款尚剩余借款本金40万元及利息、违约金至今未予偿还，被告张丽蓉、张本正存在过错，应承担实际用款人李玉伟不能清偿部分的三分之一的偿还责任，为维护原告合法权益，现依法诉至法院，请求依法判令被告连带赔偿原告借款本金及利息损失264000元(自2013年12月12日至2017年12月31日按月利率2%计算，2018年1月1日之后的利息、违约金按月利率2%计算至付清之日)并由被告承担本案诉讼费用。
被告张丽蓉辩称，1、2013年4月16日，原告与被告签订的借款合同在原、被告之间并未成立，该借款是原告和李玉伟之间的借款行为，且该借款实际履行的金额是35万元，李玉伟已偿还。同时，该借款已被华龙区人民法院对李玉伟作出的非法吸收公众存款罪的刑事判决中确定为犯罪数额。以上，均有2016年10月7日濮阳市华龙区人民法院作出的（2016）豫0902民初427号民事裁定书和濮阳市中级人民法院（2017）豫09民终153号民事裁定书及2017年9月26日作出的（2017）豫09民申151号民事裁定书中都作出了明确的界定。2、原告所称本案借款不存在，原告称被告张丽蓉于2014年9月3日为其出具书面保证书与事实不符，该保证书是李玉伟给原告出具的，李玉伟请求被告在“保证书”上签字，被告明确告诉原告和李玉伟，借款在李玉伟不能还的情况下才由被告偿还，并由被告将该约定写在了“保证书”上，即“若还不了，由张丽蓉还款”，且据事后了解，“保证书”中的40万元借款，在签订“保证书”后原告并没有实际履行，因此，根据保证债务从属性的特征，主债务不存在保证债务也不存在，被告不应承担保证责任，退一步讲，即便该债权存在并有效，根据《担保法》第十七条规定：当事人在保证合同中约定债务人不履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。第三条规定：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。以此规定，被告张丽蓉依法享有先诉抗辩权，从而不应当承担保证责任。3、原告和被告没有借款事实，不存在过错，更谈不上承担三分之一的责任。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。
被告张本正辩称，2014年9月3日我在保证书上签字，我不认识高月霞，也从没有人找过我关于此款，诉讼时效及保证时效已经超过，我不承担责任。
经审理查明，2013年4月16日，原告高月霞与被告张丽蓉签订个人抵押借款合同一份，约定被告张丽蓉向原告借款600000元，期限自2013年4月6日至2013年10月15日，月利率1.6%。被告张丽蓉以自己所有的濮房权证市字第××号房产作抵押，并办理了房屋他项权证书（他项权证号：濮房他证市字第2013-19**号）。合同签订后，被告张丽蓉向原告出具了600000元的借据。原告于2013年4月17日从自己账户转至李玉伟账户100000元，从米梅账户转至李玉伟账户60000元，当月20日，原告又从自己账户转至李玉伟账户250000元，该笔借款均由李玉伟实际使用。李玉伟向原告支付利息至2013年11月份。
2014年9月3日，李玉伟和被告张丽蓉向原告出具保证书一份，内容为：“李玉伟借高月霞本金肆拾万元，保证2014年10月31日前还清本息，若还不了，由张丽蓉还款”。被告张丽蓉在保证书上签名捺印。被告张本正在保证书上担保人处签名捺印。
另查明，2014年11月12日，原告高月霞诉被告张丽蓉民间借贷纠纷一案，本院于2015年8月3日作出（2014）华法民初字第6697号民事判决，判决：一、被告张丽蓉偿还原告高月霞借款400000元及利息以及违约金。二、原告高月霞对被告张丽蓉抵押的濮房权证市字第××号房产享有优先受偿权。被告张丽蓉对判决不服，向濮阳市中级人民法院提出上诉，濮阳市中级人民法院经审理认为原审认定事实不清，于2015年12月29日作出（2015）濮中法民一终字第00453号民事裁定，撤销本院（2014）华法民初字第6697号民事判决，将该案发回重审。本院受理后，依法追加李玉伟作为第三人参加诉讼，经审理认为，虽然该案借款系原告高月霞与被告张丽蓉签订，但该借款抵押合同项下之借款，原告并没有支付给被告张丽蓉，而是支付给了第三人李玉伟，该借款发生及交易的事实不但李玉伟予以认可，且原、被告提供的其他证明材料亦可以认定，且原、被告借款抵押合同项下之35万元借款已被刑事判决书认定为李玉伟的犯罪数额，根据最高人民法院《关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第五条之规定，应依法驳回原告的起诉，原告的权益可以通过刑事追缴予以救济。于2016年10月27日作出（2016）豫0902民初427号民事裁定书，驳回原告高月霞的起诉。后原告高月霞对裁定不服，向濮阳市中级人民法院提出上诉，濮阳市中级人民法院于2017年4月6日作出（2017）豫09民终153号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。现原告以被告张丽蓉、张本正在保证书上签名捺印，作为保证人存在过错，要求被告张丽蓉、张本正连带赔偿原告借款本金及利息损失，双方形成纠纷。
又查明，李玉伟因犯非法吸收公众存款罪于2015年5月8日被濮阳市公安局中原分局刑事拘留，同年6月9日被逮捕，2016年9月18日，李玉伟被法院判处有期徒刑六年又十个月。高月霞、张丽蓉借款抵押合同项下借款已被刑事判决书认定为李玉伟的犯罪数额。本案原告的损失在刑事案件中未获得追缴或退赔。
又查明，原告未提供被告张本正2014年9月3日在保证书上签名捺印后原告向被告张本正主张权利的相应证据。
本院认为，本案原告高月霞虽然签订了借款抵押合同，但涉案借款原告实际支付给了李玉伟，涉案借款已被刑事判决书认定为李玉伟的犯罪数额中，上述事实已经法院生效判决书予以认定，李玉伟为实际用款人，被告张丽蓉为抵押人和保证人，原告高月霞与被告张丽蓉2013年4月16日签订的借款抵押合同应为无效合同，原告高月霞依据被告张丽蓉和李玉伟于2014年9月3日为原告出具保证书要求被告张丽蓉承担过错担保责任，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案被告张丽蓉明知借款实际由李玉伟使用仍与原告高月霞签订借款抵押合同，后又于2014年9月3日和李玉伟为原告出具保证书，被告张丽蓉具有过错，对原告损失应在李玉伟不能清偿部分的三分之一限额内承担赔偿责任。被告张丽蓉辩称原告所称本案借款不存在，与证据不符，其辩称即便该债权存在并有效，根据担保法第十七条规定，为一般保证，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任，被告张丽蓉不应承担保证责任，对此，本院认为，被告张丽蓉和李玉伟为原告出具保证书，承诺保证2014年10月31日前还清本息，若还不了，由张丽蓉还款，被告张丽蓉在保证书上签名捺印，为一般保证，但涉案保证合同因主合同无效被认定为无效合同后，合同约定或法律规定的保证期间即丧失了法律适用条件，被告张丽蓉作为担保人应承担赔偿责任，被告张丽蓉主张依据不足，对其辩解意见本院不予采信。被告张本正虽然作为担保人在保证书上签名捺印，但原告未提交证据证实其在担保期内向被告张本正主张权利，故原告要求被告张本正承担赔偿责任的诉讼请求本院不予支持。因涉案保证合同为无效合同，原告要求利息损失参照银行同期贷款利率计算，原告要求被告按照月利率2%赔偿利息损失的诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八条之规定，判决如下：
一、被告张丽蓉在40万元借款及利息（自2013年12月1日起按同期银行贷款利率计算至付清之日）不能清偿部分的三分之一范围内对原告高月霞损失承担赔偿责任，于判决生效后10日内付清。
二、驳回原告对被告张本正的诉讼请求和原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5260元由被告张丽蓉承担。
如不服本判决，可自判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于濮阳市中级人民法院。
当事人上诉的，应在递交上诉状次日起7日内向濮阳市中级人民法院预交上诉费。
审 判 长 孟迎春
审 判 员 孙艳婷
人民陪审员 靳伟华
二〇一八年六月六日
书 记 员 王淑芳