新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新民二终字第143号
上诉人（一审被告）：江苏盐城二建集团有限公司。住所地：江苏省盐城市。
法定代表人：肖春虎，该公司总经理。
委托代理人：王伊明，新疆亿铭律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：新疆兄弟恒业商品混凝土工程有限公司。住所地：乌鲁木齐市。
法定代表人：相子良，该公司总经理。
委托代理人：周勇，男，汉族，1973年11月13日出生，该公司法律顾问，住乌鲁木齐市。
上诉人江苏盐城二建集团有限公司（以下简称盐城二建公司）因与新疆兄弟恒业商品混凝土工程有限公司（以下简称兄弟恒业公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2014）乌中民二初字第5号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月5日公开开庭审理了本案。上诉人盐城二建公司委托代理人王伊明，被上诉人兄弟恒业公司委托代理人周勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年9月1日，兄弟恒业公司与盐城二建公司签订一份《混凝土购销合同》，约定由兄弟恒业公司给盐城二建公司承建的新疆羔羊产业化（药品、食品）项目新建车间工地供应商品混凝土。合同对交货地点、合同价款及付款方式均作了约定。合同签订后，兄弟恒业公司向盐城二建公司供应混凝土总价为5800600元，盐城二建公司总计付款4500000元，尚有1300600元未付。
另查，2013年12月5日，盐城二建公司与孙全新签订结算协议一份，协议内容为：1．经双方最终结算确认，兄弟恒业公司供应混凝土货款总额为5800000余元，扣除盐城二建公司已支付货款4500000元，尚有1300000元未付；2．造成货款未付的全部责任在于兄弟恒业公司供应混凝土严重超时，致使工地施工过程中产生大面积人工、机械等工期延误损失，为此，兄弟恒业公司同意在总货款5800000元基础上下调20％作为对盐城二建公司的赔偿，同时盐城二建公司也不要求兄弟恒业公司对已付款开具发票因此而承担税费；3．根据上述共同确认条款，现双方货款两清，各自责任各自承担，本结算协议之前如有相关文书与本文约定不一致的，以本结算协议为准。该协议盐城二建公司在甲方处盖章，乙方处孙全新签字，但没有兄弟恒业公司的盖章。
本案诉讼中，兄弟恒业公司申请对盐城二建公司的财产进行保全，为采取保全措施，兄弟恒业公司支付申请费5000元。
一审法院认为，兄弟恒业公司与盐城二建公司签订的《预拌混凝土购销合同》系双方当事人真实意思的表示，且不违反法律强制性规定，为合法有效合同，双方当事人均应严格履行合同约定的义务。合同签订后，兄弟恒业公司履行了供货义务，盐城二建公司亦履行了部分付款义务。根据本案双方当事人提供的证据及庭审调查可以确认，盐城二建公司已向兄弟恒业公司支付货款4500000元，尚欠1300600元未支付，对此盐城二建公司应予支付。同时应支付因兄弟恒业公司申请财产保全所产生的保全费用。兄弟恒业公司提供的商品混凝土认证函是对其供货数量及价款的确认，并不是双方对本案欠款数额的确认，双方当事人对本案的欠款并未结算，故兄弟恒业公司要求盐城二建公司支付逾期付款利息的诉讼请求没有事实依据，一审法院不予支持。关于涉案的结算协议孙全新的签字是否是代表兄弟恒业公司的职务行为的问题。《中华人民共和国合同法》第四十八条规定：“行为人没有代理权限、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”。孙全新出庭证实，其在结算书上签字没有兄弟恒业公司的授权，事后也未将结算协议交给公司。兄弟恒业公司称其未授权孙全新签订结算协议，该协议不能代表公司的行为。依据上述法律规定，该结算协议对兄弟恒业公司不发生法律效力。盐城二建公司对此结算协议的抗辩理由不能成立，一审法院不予采信。综上，兄弟恒业公司的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第一百零七条之规定遂判决：一、江苏盐城二建集团有限公司支付新疆兄弟恒业商品混凝土工程有限公司货款1300600元；二、江苏盐城二建集团有限公司支付新疆兄弟恒业商品混凝土工程有限公司保全费5000元；三、驳回新疆兄弟恒业商品混凝土工程有限公司的其他诉讼请求。上述应付款项共计1305600元，盐城二建公司应于本判决书生效之日起十日内付清，若未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案的请求标的为2887517元，给付标的为1305600元，本案的案件受理费29900.14元（兄弟恒业公司已预交），由兄弟恒业公司负担55％即16445.8元，由盐城二建公司负担45％即13455.6元。
宣判后，盐城二建公司不服一审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实有误，适用法律不当。依据双方及证人陈述和最终结算协议，买卖合同所确定的义务已履行完毕，本案所涉及的债权债务已经结算协议予以终结。首先，原审关于涉案结算协议中孙全新的签字是否为职务行为认定有误。在本案中，从兄弟恒业公司委托孙全新代表其签订买卖合同以及代收货款的行为足以认定孙全新在本案买卖合同整个过程中的言行均是代表兄弟恒业公司的职务行为，由此产生的法律后果也应当是兄弟恒业公司承担。其次，原审法院就本案是否为职务行为适用《合同法》第48条规定有误。依据兄弟恒业公司结算员高丙和以及委托代理人孙全新陈述，二人是在得到被上诉人的口头指派及电话沟通后，才代表被上诉人与上诉人就本案剩余货款及误工损失进行谈判并最终达成结算协议的，且该二人对该结算协议的真实性始终予以认可。据此，该结算协议是对被上诉人具有约束力的合法有效的协议。最后，原审法院以被上诉人与其委托代理人就签订结算协议事前是否有授权以及事后是否得到追认的这一内部条件及事实来对抗善意上诉人是错误的。综上，请求高级法院依法及时纠正原审法院的明显错误，维护上诉人的合法权益。请求：1.依法撤销并改判（2014）乌中民二初字第5号民事判决第一项、第二项，即驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；2.本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。
兄弟恒业公司答辩称：上诉人的上诉请求不成立，请求驳回上诉，将案件发回重审。一审判决上诉期过后，我公司向孙全新索要1000000元货款，孙全新称上诉人未将1000000元打到其卡上，此为一审后出现的新事实、新证据，如果查明此1000000元未打到孙全新卡上，则一审判决认定的主要事实存在重大错误，孙全新与上诉人签订的结算协议中尚有1300000元未付是错误的。孙全新明知上诉人未支付1000000元，隐瞒真相，损害我公司合法权益。上诉人与孙全新恶意串通签订补充协议，在主观上存有恶意，孙全新没有代理权，亦不是职务行为。综上，因新事实、新证据的产生，导致一审判决存在重大错误，请求二审法院发回重审。
二审庭审中，兄弟恒业公司出示两份一审未出示过的证据：一是2014年6月13日至8月1日兄弟恒业公司诉讼代理人周勇与孙全新之间的三条“手机短信记录”；二是孙全新写给兄弟恒业公司法定代表人相子良的便函。兄弟恒业公司用这份证据拟证明孙全新未收到其2013年2月5日打的收条上的1000000元。
经质证，盐城二建公司对上述证据的真实性、合法性均不予认可。理由是短信无法证实短信的内容是否孙全新本人的真实意思表示，便函的内容与一审庭审证人证言相互矛盾，应以法庭记录的内容为准。
本院认为，根据民事诉讼法的相关规定，证人应当出庭作证，上述短信及便函内容与孙全新一审出庭陈述及《收条》、《结算协议》相互矛盾，且为孤证，故本院对上述两组证据的证明力不予采信。
盐城二建公司二审庭审中出示甲方（江苏盐城二建公司盖章）与乙方（兄弟恒业公司未盖章）委托代理人孙全新、乙方施工现场管理人高丙和签字的《结算协议》。
高丙和出庭作证，认可该份证据上其本人及孙全新签名的真实性，同时证明该协议的形成孙全新与公司进行了沟通。
经质证，兄弟恒业公司对证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为第一条与事实不符。
因该协议内容与孙全新与盐城二建公司签订的协议内容完全一致，高丙和出庭作证对协议上其本人签名的真实性予以认可，故本院对孙全新与盐城二建公司签订了上述协议的真实性予以认定。
庭审中，为进一步查明盐城二建公司是否支付1000000元的事实，要求盐城二建公司补充出具其公司2013年2月5日前提现1000000元的证据。为此，2014年9月24日，盐城二建公司出具了两份证据：一是盐城二建公司2013年1月1日出具的关于委托胡跃兰以个人银行转支或现支的形式支付兄弟恒业公司混凝土货款的《授权委托书》；二是2014年9月11日打印的胡跃兰个人《中国农业银行金穗借记卡明细对帐单》。拟证明：1.盐城二建公司授权胡跃兰以个人现支的形式支付兄弟恒业公司货款；2.2013年2月4日，从胡跃兰个人农行借记卡中分两次现支450000元和580000元；3.根据交易习惯，双方可以通过个人进行付款，且收款人是孙全新。
经质证，兄弟恒业公司对授权委托书的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为是盐城二建公司单方提供的；对于对帐单的真实性认可，但对关联性不予认可，认为对帐单只能证明从胡跃兰的卡上取出了1030000元，不能证明付给了孙全新。
本院认为，授权委托书是盐城二建公司的内部授权行为，又系该公司出具，故对其真实性及要证明的问题予以认定；兄弟恒业公司对《对帐单》的真实性认可，且该对帐单显示的金额、现支时间与孙全新所写收条的时间、金额基本吻合，故本院对《对帐单》的真实性予以确认。
另，本案二审审理期间，兄弟恒业公司就双方纠纷向乌鲁木齐市头屯河区人民法院（以下简称乌市头区法院）提起撤销权之诉，向本院递交了《受理案件通知书》、交费凭据、《中止审理申请书》、《民事起诉状》。拟证明兄弟恒业公司就双方纠纷已另案提起诉讼，要求中止审理本案。
经质证，盐城二建公司认为到目前为止未收到应诉通知，因本案诉讼在前应以本案诉讼结果为准，兄弟恒业公司二审庭后多日才到乌市头区法院另案提起诉讼，乌市头区法院不应受理或中止审理，同时也说明对方是认可协议合法有效的。
本院对该证据的真实性予以确认。
本院另查明，1.2014年6月13日兄弟恒业公司诉讼代理人周勇给孙全新手机发短信要求其尽快把1000000元交到兄弟恒业公司，2014年7月30日孙全新手机给周勇发短信称：“他们正在商量怎么给我钱，稍等回复您”；2014年8月1日，孙全新手机给周勇发短信称“周律师你好，盐城二建答应给我付给兄弟商混款又违约了，我要配合你和兄弟公司再次起诉盐城二建，我确实没收那一百万，剩余一百三十万也一分没有结清，我全力配合兄弟公司”。2.2014年9月1日，孙全新给兄弟恒业公司法定代表人相子良书写便函一份，称其确实没收到盐城二建公司支付的1000000元，是为了不让双方打官司才说收到的。3.甲方盐城二建公司与乙方兄弟恒业公司于2013年12月5日签订《结算协议》一份，盐城二建公司加盖公章，法定代表人加盖私章；兄弟恒业公司未加盖公章，委托代理人孙全新、施工现场管理人高丙和签名，内容与盐城二建公司一审出示的孙全新与盐城二建公司签订的《结算协议》一致，只是多加了高丙和的签名。4.2013年1月1日，盐城二建公司给胡跃兰出具《授权委托书》，委托胡跃兰以个人银行转支或现支的形式支付兄弟恒业公司混凝土货款。5.《中国农业银行金穗借记卡明细对帐单》显示2013年2月4日，从胡跃兰个人农行借记卡中分两次现支450000元和580000元，共计1030000元。6.2014年9月26日，兄弟恒业公司向头区法院提起撤销权诉讼，缴纳了案件受理费，向本院提出中止审理本案申请。
本院认为，本案的争议焦点有两个：一是盐城二建公司是否给孙全新支付了1000000元货款；二是盐城二建公司与孙全新签订的《结算协议》是否合法有效。
二审庭审中，盐城二建公司对本院将其是否给孙全新支付了1000000元货款归纳为焦点提出异议，认为兄弟恒业公司在法律规定的上诉期内没有对此问题提出上诉，二审中不应归纳为焦点予以审理。本院考虑到该事实的准确认定对涉案最关键问题《结算协议》的效力将产生重要影响，同时结合民事诉讼法关于二审全面审查原则的相关规定，确定将此问题作为焦点予以审理。
（一）关于盐城二建公司是否给孙全新支付了100万元货款的问题。原审法院根据2013年2月5日孙全新出具的关于收到盐城二建公司商混款现金1000000元的《收条》及孙全新一审庭审中的证人证言，认定兄弟恒业公司收到盐城二建公司支付了涉案1000000元货款，兄弟恒业公司对此没有提出上诉。但二审中，兄弟恒业公司出示公司诉讼代理人周勇与孙全新的短信记录及孙全新给兄弟恒业公司法定代表人相子良写的关于没有收到上述1000000元货款的便函。为进一步查明盐城二建公司是否实际支付孙全新涉案1000000元货款的事实，盐城二建公司根据法庭的要求于庭后补充出具了盐城二建公司2013年1月1日关于委托胡跃兰以个人银行转支或现支的形式支付兄弟恒业公司混凝土货款的《授权委托书》，2014年9月11日打印的胡跃兰个人《中国农业银行金穗借记卡明细对帐单》，加之一审中盐城二建公司出具的有孙全新签字、兄弟恒业公司盖章的2000000元收款收据，可以证明：1.盐城二建公司授权胡跃兰以个人现支的形式支付兄弟恒业公司货款；2.2013年2月4日，从胡跃兰个人农行借记卡中分两次现支45万元和58万元，共计1030000元；3.孙全新可以代表兄弟恒业公司收取货款。结合2013年2月4日胡跃兰取现情况，孙全新2月5日出具收到1000000元现金的《收条》及孙全新在一审中出庭作证收到货款的证言及双方的交易习惯，足以认定孙全新收到盐城二建公司支付的1000000元货款。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条的规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出庭陈述证言的，可视为出庭作证。本案二审中，孙全新仅通过短信和便函的方式向兄弟恒业公司表示没有收到讼争的1000000元货款，但没有出庭作证，显然不符合司法解释关于证人应出庭作证的要求；在本院庭后组织双方进行的补充举证、质证过程中，孙全新亦没有按照法庭的要求出庭作证，且短信与便函的内容与其一审出庭陈述相互矛盾，也没有其他证据予以印证，故其短信及便函本院不作为认定事实的依据。二审中，兄弟恒业公司要求对孙全新给相子良的信函上的签名作笔迹鉴定并提出书面申请。经核对庭审笔录，盐城二建公司对该份证据的质证意见主要是对信函内容的真实性不认可，认为信函的内容与孙全新一审出庭陈述相互矛盾，应以一审法庭记录为准，而对信函是孙全新书写的真实性并未提出异议，故没有鉴定的必要，本院对其鉴定申请予以驳回。
（二）关于盐城二建公司与孙全新签订的《结算协议》是否合法有效的问题。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第四十八条规定：“行为人没有代理权限、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”。本案中，孙全新在双方签订的《混凝土购销合同》中以委托代理人的身份签名，但没有具体的授权委托书，即没有明确的授权范围和内容，应视为授权不明。从兄弟恒业公司认可孙全新代表公司签订合同、收取货款的行为看，可以推定孙全新在双方签订合同、履行合同、货款结算等方面是有代理权的。但孙全新与盐城二建公司签订的《结算协议》，对盐城二建公司尚欠兄弟恒业公司的1300000元货款做出货款两清（造成货款未付的全部责任在于兄弟恒业公司供应混凝土严重超时，致使工地施工过程中产生大面积人工、机械等工期延误损失，为此，兄弟恒业公司同意在总货款580万元基础上下调20%作为对盐城二建公司的赔偿）的决定，属于放弃或损害兄弟恒业公司利益的行为，该代理行为在没有明确授权的情况下应认定为无权代理。根据上述法律规定，责任应由行为人即代理人孙全新承担。但《合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”如前所述，从孙全新代理公司签订买卖合同、联络销售业务、收取大部分货款的行为看，孙全新属有权代理行为。关于孙全新签订放弃兄弟恒业公司大量利益的《结算协议》的性质问题。孙全新关于此问题在一审中出庭作证称，签订此协议虽没有书面授权，但相总（相子良）让他去谈，要求其将损失降到最低；同时作证称，因供货迟延，两家公司在谈误工费的事，且有工人闹事。兄弟恒业公司负责盐城二建天山羔羊施工现场结算业务的高丙和在一、二审庭审中均出庭作证称，签协议时其本人在场，签订前听到孙全新进行了电话沟通，他在协议上签了字；同时证明耽误工期的事是因为车辆跟不上，工人在闹事。两名证人关于延误工期、工人闹事、孙全新经电话沟通后签协议的证人证言完全一致，相互吻合，可相互印证。据此，虽然兄弟恒业公司未给孙全新明确的书面授权，但综合孙全新以委托代理人的名义在合同上签字、代公司收取货款、兄弟恒业公司存在延误工期行为、孙全新经电话沟通后签订《结算协议》等事实，可以认定盐城二建公司有理由相信孙全新在本案中有权代理公司签订《结算协议》，兄弟恒业公司亦没有证据证明孙全新与盐城二建之间存在恶意串通的情形，即使孙全新签订《结算协议》的行为属无权代理，也无法对抗善意第三人盐城二建公司，孙全新代理兄弟恒业公司签订《结算协议》的行为符合表见代理的构成要件，故孙全新与盐城二建公司签订的《结算协议》有效。原审法院仅以孙全新在结算上签字没有兄弟恒业公司的授权，事后也未将结算协议交给公司、兄弟恒业公司亦不认可为由，认定该行为不能代表公司，对兄弟恒业公司不发生法律效力有误，本院予以纠正。上诉人盐城二建公司关于《结算协议》有效的上诉请求有理，本院予以支持。
（三）关于责任承担问题。《中华人民共和国民法通则》第六十五条第三款规定，委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。《最高人民法院关于适用＜合同法＞若干问题解释（二）》第十三条规定：“被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。”本案中，孙全新仅仅是以委托代理人的身份签订合同，代理公司收取部分货款，但没有证据证明兄弟恒业公司给孙全新出具明确授权范围和内容的授权委托书，属授权不明，兄弟恒业公司应向盐城二建公司承担的责任由孙全新负连带责任；兄弟恒业公司承担了因《结算协议》所造成的损失后可以向孙全新追偿。
另，关于本案是否应当中止审理的问题。本案二审审理期间，兄弟恒业公司向乌市头区法院就双方纠纷提起撤销权之诉，该案的审理与本案有一定的利害关系，处理结果可能会对本案产生影响，但因该案系在本案二审开庭审理多日后提出，本案的处理结果亦会对该案的审理产生影响，该案也可以本案的处理结果为依据，故无中止的必要，对其中止审理本案的申请不予准许。
综上，原审查明事实不清，导致适用法律有误，本院予以纠正。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销（2014）乌中民二初字第5号民事判决；
二、驳回兄弟恒业商品混凝土工程有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费29900.14元、保全费5000元（兄弟恒业公司已预交，由兄弟恒业公司负担）；二审案件受理费16550.4元（盐城二建公司已预交，由兄弟恒业公司负担）。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 炜
代理审判员 周亚卉
代理审判员 陆建蔚
二〇一四年十月二十九日
书 记 员 杜春婷