新疆维吾尔自治�高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2017）新40民终1467号
上诉人（原审原告、反诉被告）：余国亮，男，汉族，1973年12月19日出生，国企退休职工，住新疆维吾尔自治区昌吉市。
委托诉讼代理人：何青山，新疆边塞律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：霍尔果斯中科房地产开发有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区霍尔果斯口岸亚欧南路*号农业银行办公楼***室。
法定代表人：朱育梁，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周晓明，察布查尔县平信法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：唐江兰，察布查尔县平信法律服务所法律工作者。
上诉人余国亮、上诉人霍尔果斯中科房地产开发有限公司（以下简称中科房产公司）因商品房买卖合同纠纷一案，不服霍尔果斯市人民法院（2016）新4004民初59号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
余国亮上诉请求：1.撤销原判，解除其与中科房产公司签订的《商品房买卖合同》、返还购房款133,768元及利息;2.驳回中科房产公司反诉请求；3.一、二审案件受理费由中科房产公司负担。事实与理由：1.一审适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定系适用法律错误，该条规定的是催告解约，仅适用没有约定的情形。双方的《商品房买卖合同》第7条约定：逾期付款超过15日后，出卖人有权解约，买受人愿意继续履行合同的，合同继续履行；第9条约定：逾期交房超过90日后，买受人有权解除合同，买受人要求继续履行的合同继续履行。由此证明，合同继�履行的前提是买受人自愿为意思表示，一审认定涉案合同继续履行，属于认定事实不清。其在2013年10月2日就向中科房产公司发出解约及退款通知，一审判决其继续给付房款无事实及法律依据。2.双方合同并未约定剩余房款的付款时间，中科房产公司未提供按揭银行，未获得银行贷款的责任在中科房产公司。
中科房产公司针对余国亮的上诉辩称,一审法院适用法律正确，余国亮要求解除合同没有依据，其完全按照合同履行了义务，也不存在未按期交房的事实，银行按揭贷款的手续亦是因余国亮要去北京工作，要求解除合同，没有继续办理，这从余国亮的诉状中可以看出。
中科房产公司上诉请求：1.撤销原判第二项中关于违约金部分的判项，改判由余国亮承担违约金68,511.9元;2.一、二审案件受理费由余国亮承担。事实与理由：一审法院未按照双方合同约定计算违约金数额显失公正。
余国亮针对中科房产公司的上诉辩称,按照合同约定，中科房产公司交房的时间应当是2013年1月30日，中科房产公司至今没有交房，逾期交房已超过180天，其有权解除合同，且中科房产公司没有履行协助办理贷款义务，导致银行贷款手续没法办理，责任在于中科房产公司，要求其承担违约金没有依据。
余国亮向一审法院起诉请求：1.依法解除与中科房产公司签订的《商品房买卖合同》；２.判令中科房产公司退还购房款133,768元；3.判令中科房产公司支付自2012年8月至退款之日的银行利息；4.诉讼费用由中科房产公司承担。
中科房产公司向一审法院反诉请求：１.判令余国亮支付拖欠的购房款94,605元；2.判令余国亮支付违约金68,511.9元；3.案件受理费由余国亮承担。
一审法院认定事实：2012年8月27日，余国亮与中科房产公司签订一份《商品房买卖合同》，中科房产公司将其开发的位于霍尔果斯国际边境合作中心的中科国际贸易中心A栋楼3131号商铺卖予余国亮。合同约定单价为每平方米8,759.99元，总金额228,373元，付款方式为2012年8月21日前付定金20,000元，2012年9月10日前付房款118,373元（含定金），剩余房款110,000元以银行贷款方式支付。合同第七条约定：买受人如未按本合同规定的时间付款，按下列第1种方式处理：1.按逾期时间，分别处理（不作累加）。（1）逾期在15日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一点五的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过15日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的30%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出�人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之二点一（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。本条中的逾期应付款指依照本合同第六条规定的到期应付款与该期实际已付款的差额；采取分期付款的，按相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定。2.因属银行按揭贷款方式支付购房款的，因买受人未能获得银行贷款或获得贷款少于申请贷款金额的，出卖人同意买受人在5日内以自有资金或其它方式支付，在此期限内不承担逾期付款的违约责任。合同签订后，余国亮依约交付了定金20,000元，于2012年9月7日支付了购房款105,000元，并于2012年10月26日给中科房产公司的副总蒲明华的个人账户汇款8,768元用于交纳契税，但一直未办理银行按揭贷款手续。现余国亮诉至法院，要求解除双方的《商品房买卖合同》、由中科房产公司退还购房款、支付利息并承担诉讼费，中科房产公司称不同意解除合同，反诉要求余国亮支付剩余购房款、违约金并承担案件受理费。
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律效力，当事人应当按照约定履行自己的义务。余国亮与中科房产公司签订的《商品房买卖合同》不违反法律规定，属有效合同，双方应该依照约定如期履行；余国亮只交纳部分购房款，余款既未按约定办理银行按揭贷款，也未按约定在无法取得银行贷款的情况下以自有资金交纳房款，已属违约；现余国亮要求解除双方商品房买卖合同，中科房产公司不同意解除，要求继续履行，根据《中华人民共和国合同法》第八条：”依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅�变更或者解除合同。”的规定，双方继续履行合同才符合诚实信用的交易原则，故中科房产公司要求余国亮支付剩余购房款94,605元的诉讼请求，予以支持；根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条：”根据《合同法》第九十四条规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月，对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”的规定及双方约定来看，中科房产公司未在解除权发生之日起一年内行使解除权，该合同应为继续履行，余国亮应承担双方约定的合同继续履行时的违约责任，既按照双方约定的”买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之二点一的违约金”；而根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条：”当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”及前述司法解释来看，该责任承担的合理期限应为一年，故余国亮应承担的违约金为94,605元×365天×2.1÷10,000=7,251.47元，中科房产公司要求余国亮承担违约金68,511.9元的诉讼请求，予以部分支持；余国亮要求解除合同，由中科房产公司退还购房款并支付利息的诉讼请求，于法无据，不予认定，依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十九条第一款、《最高人民法院关�审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、驳回余国亮的诉讼请求；二、余国亮支付中科房产公司购房款94,605元、违约金7,251.47元，自判决生效之日起十日内付清；三、驳回中科房产公司的其他诉讼请求。案件受理费2,975.36元，减半收取1,487.68元，反诉案件受理费3,562.34元，减半收取1,781.17元，由余国亮负担2,603.09元，由中科房产公司负担665.76元。
二审中，当事人没有提交新的证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：一、涉案《商品房买卖合同》
是否应予解除；二、一审判决余国亮支付中科房产公司的违约金数额是否适当。
关于争议焦点一。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用�律若干问题的解释》第二十三条：商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。本案中，余国亮提交了2012年9月5日其给中科房产公司邮寄贷款资料的特快专递回执，证明已将银行按揭贷款资料交付给中科房产公司，同时余国亮在起诉状中亦称2013年3月，中科房产公司业务员说贷款证明过期，要求其重新提供，因其要调去北京工作遂提出退房请求。由此可以认定未能办理按揭贷款的原因系因余国亮自身原因导致，且双方在《商品房买卖合同》�对于因买受人未能获得银行贷款的情形亦做了约定，即买受人应以自有资金或其他方式支付，并未约定余国亮享有解除权。此种情况下合同目的并非必然不能实现，故余国亮在本案中要求解除合同，没有法律依据，一审法院对余国亮解除合同的请求未予支持并无不当。对于余国亮要求中科房产公司退还购房款及赔偿损失的诉讼请求，因该请求成立的前提是解除合同，现余国亮主张解除合同不能成立，则要求退还购房款并赔偿利息损失也就没有法律依据，故本院对余国亮上诉请求不予支持。
关于争议焦点二。本案中，余国亮提出涉案房屋已由中科房产公司对外出租，中科房产公司虽然对于出租的事实不予认可，但自认涉案房屋已经由该公司使用，用于存放该公司货物。由于中科房产公司怠于行使权利，一审法院对于余国亮应当承担的逾期付款违约金予以酌定并无不当，故本院对中科房产公司关于应按照合同约定计算逾期付款违约金的上诉主张亦不予支持。
综上，上诉人余国亮，上诉人中科房产公司的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6,166元，由余国亮负担4,834元，霍尔果斯中科房地产开发有限公司负担1,332元。
本判决为终审判决。
审判长 黄壮锦
审判员 芦梦璇
审判员 杨峻峰
二〇一七年九月二十五日
书记员 雷昕倩