贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔六中民终字第501号
上诉人（原审被告）某财产保险股份有限公司贵州分公司。
被上诉人（原审原告）陈东香。
被上诉人（原审被告）蒋开荣。
上诉人某财产保险股份有限公司贵州分公司（以下简称“某保险贵州分公司”）与被上诉人陈东香、蒋开荣机动车交通事故责任纠纷一案，贵州省水城县人民法院于2013年11月21日作出（2013）黔水民初字第1647号民事判决书，上诉人某保险贵州分公司对判决不服，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现本案已审理终结。
一审经审理查明，2013年5月11日12时30分，被告蒋开荣驾驶贵10-221**号农用车（王牌CTW150T运输型拖拉机）行驶到盐井至勺米11km＋800m（小地名：咪夹寨）处时，因操作不当，致使该车右前轮将在公路边打砂的原告陈东香的左脚压伤，当天由六盘水市人民医院的救护车将原告接到六盘水市人民医院作急救处理，被告蒋开荣的妻子等人一同前往陪护。因当时六盘水市人民医院的病床紧张，当天原告陈东香被转到水矿总医院治疗。原告陈东香的伤情经诊断为：（1）左足内侧楔骨、骰骨骨折；（2）左侧第2、3、4足趾近节趾骨骨折；（3）左足皮肤裂伤。原告住院治疗52天后出院。原告出院医嘱为：1、注意休息，避免再次外伤；2、每月复查一次左足X光片，了解骨折情况；3、3月内左下肢避免下地负重；4、不适随诊。原告因交通事故受伤后，在六盘水市人民医院（门诊）支出医疗费338.18元（含救护车费2次共计300元），在水矿总医院治疗期间支出医疗费用13093.30元（含在天天好大药房购药76.50元）。原告在住院期间因需要购买了睡衣1套（单价60元）、拐杖1付（单价240元）。原告陈东香住院期间，被告蒋开荣给付原告陈东香费用9030元。原告出院后，于2013年8月16日到贵阳医学院司法鉴定中心作伤残等级鉴定，贵阳医学院法医司法鉴定中心于2013年8月27日作出的贵医司法定中心（2013）临鉴字第3133号法医临床鉴定意见书，评定原告陈东香的伤残为10级伤残。贵10-221**号农用车的原车主系罗贵祥，发生交通事故时该车卖给被告蒋开荣，未办理过户登记，该车实际使用人为被告蒋开荣。发生交通事故时，贵10-221**号车农用车在其他保险公司投保的交强险已脱保。贵10-221**号车农用车于2012年10月16日以原车主的名字在被告某保险贵州分公司投保机动车辆第三者责任商业保险，保险单号：1299903702012009641，保险限额为30万元，保险期间为：2012年10月16日零时至2013年10月15日24时止。交通事故发生时间是在被告某保险贵州分公司投保机动车辆第三者责任商业保险的保险期间内。本次交通事故经水城县公安局交通警察大队出警处理，于2013年6月17日作出黔公交认字（2013）第00067号道路交通事故责任认定书，认定造成事故的原因是驾驶员蒋开荣操作不当造成的，驾驶员蒋开荣负事故全部责任，陈东香无责任。
一审经审理认为，本案当事人争议的主要问题是：1、本案赔偿金是否应属交强险与机动车辆第三者责任商业保险划分清楚，属交强险赔偿的部分是否应由被告某保险贵州分公司机动车辆第三者责任商业保险赔偿；2、原告请求的赔偿项目的计算天数和赔偿标准是否适当。关于第一个争议，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二条规定：“在中华人民共和国境内道路上行驶的机动车的所有人或者管理人，应当依照《中华人民共和国道路交通安全法》的规定投保机动车交通事故责任强制保险”；《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持”。另，本事故车辆所订立的机动车辆商业保险的《机动车保险条款》第一章第一条约定：“在保险期间内，被保险人或其允许的合法驾驶人在使用保险车辆过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡和财产的直接损毁，依法应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人对于超过机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）各分项赔偿限额以上的部分，按本保险合同的规定负责赔偿”。从法律的规定或是保险合同的约定，属交强险赔偿的部分都不应由被告某保险贵州分公司赔偿。对被告蒋开荣主张属交强险赔偿的部分应由被告某保险贵州分公司赔偿，不予支持。关于第二个争议，原告的赔偿请求事项：1、残疾赔偿金，根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。原告系农村户口，贵州省2012年农村居民人均纯收入为4753元／年，原告的残疾赔偿金应为：4753／年×20年×10%=9506元，原告请求为9506元，符合法律规定，依法予以支持；2、医疗费，应按实际支出的医疗费用票据计算，原告在六盘水市人民医院（门诊）支出医疗费338.18元（含救护车费2次共计300元），在水矿总医院治疗期间支出医疗费用13093.30元（含在天天好大药房购药76.50元），合计为13431.48元，原告请求医疗费13555.48元，依法支持13431.18元，其余超出部分124元无证据证明，不予支持；3、误工费，应按实际误工的天数计算，应从住院天数、出院医嘱、鉴残日期等因素综合核定。原告住院天数为52天，出院医嘱为3个月内左下技避免下地负重，照此计算，误工天数应为142日；如按定残日期2013年8月27日计算，应为106日。综合各方面的因素，从客观、公平、公正的角度考虑，原告的误工天数应核定为142日，误工费应按贵州省3012年农林牧渔业年平均工资19557元的标准计算，日均54.325元，误工费应为7714.15元（54.325元／天×142天），原告请求误工天数为150天，误工费按100元／天无充分的证据证明，对请求其超出天数和误工费不予支持；4、护理费，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。原告的护理人员系原告丈夫陈明怀，虽然陈明还是在水城县营脚沟煤矿上班，但原告提供的证据不能客观证明陈明怀上一年度的工资收入，为此，应按同行业即贵州省采矿业年平均工资33128元计算，即日均90.76元，合理的护理费为4719.52元（90.76／天×52天），对其超出的不合理请求的部分不予支持；5、住院期间伙食补助费，原告请求按每天30元计算予以支持，但应按实际住院天数52天计算，为1560元（30元／天×52天），对超出部分240元不予支持；6、营养费，原告请求按每天30元计算予以支持，但应按实际住院天数52天计算，为1560元（30元／天×52天），对超出部分240元不予支持；7、鉴定费700元，原告提供鉴定费发票证实，予以支持；8、交通费根据原告的具体情况，到贵阳鉴定按两人陪同计算，三人往返为258元（40.50元／人次×6人次＋保险费15元）。原告请求交通费2000元无充分证据证明，对超过258元的部分不予支持；9、精神损害抚慰金，原告请求8000元过高，根据原告的伤情及案件情况，应支持精神损害抚慰金5000元，其余3000元不予支持；10、其他费用360元（其中拐杖240元／付、睡衣60元／套）属合理的必要支出，予以支持。综上，原告在本次交通事故中受到的损失为：1、残疾赔偿金9506元；2、医疗费13431.18元；3、误工费7714.15元；4、护理费4719.52元；5、住院期间伙食补助费1560元；6、营养费1560元；7、鉴定费700元；8、交通费258元；9、精神损害抚慰金5000元；10、其他费用360元。以上10项合计44808.85元。以上10项中，应由交强险赔偿的各分项项目为：1、伤残赔偿金23257.67元（其中：①残疾赔偿金9506元；②误工费7714.15元；③护理费4719.52元；④鉴定费700元；⑤交通费258元；⑥其他费用360元）；2、医疗费10000元（含住院期间伙食补助费1560元、营养费1560元）。以上两项合计33257.67元。应由机动车辆商业保险赔偿的第三者责任险为11551.18元（其中：①医疗费6551.18元；②精神损害抚慰金5000元），其中，应由被告某保险贵州分公司承担80%赔偿责任即9240.94元（11551.18×80%），按保险合同免赔率20%的部分为2310.24元（11551.18×20%）。按法律的规定和机动车辆商业保险合同的约定，应由被告蒋开荣赔偿原告陈东香损失为35567.91元（其中：应由交强险赔偿的部分33257.67元、免赔率20%的部分为2310.24元）。依照《中华人民共和国民保险法》第六十五条第一款“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金”；第三款“责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金”的规定及本案交通事故车辆的《机动车辆商业保险合同条款》第一章第十一条的约定，被告某保险贵州分公司应赔偿的9240.94元保险金应当直接赔偿给交通事故中的第三者原告陈东香。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十条，《中华人民共和国保险法》第五十六条、第六十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项，第十六条，第二十二条，第《中华人民共和国道路交通安全法》第十七条，第七十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二条、第二十一条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第四条、第十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，作出如下判决：一、由被告蒋开荣赔偿原告陈东香因交通事故造成的损失35567.91元，减除已支付的9030元，其余26537.91元，限判生效后十五日内付清；二、由被告某财产保险股份有限公司贵州分公司赔偿原告陈东香保险金9240.94元，限判生效后十五日内付清。案件受理费1524元，因适用简易程序审理，减半收取762元，由原告陈东香负担200元，由被告蒋开荣负担412元，由被告某财产保险股份有限公司贵州分公司承担150元（陈东香已预交受理费，由两被告连同上述款项一并支付陈东香）。
一审宣判后，上诉人某保险贵州分公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判第二项，即“由被告某财产保险股份有限公司贵州分公司赔偿原告陈东香保险金9240.94元，限判生效后十五日内付清”，或发回重审。其上诉的主要理由是：2012年10月16日，罗贵祥为贵10221**号车向某财产保险股份有限公司贵州分公司投保了机动车辆商业险，并交纳相关的保险费用，保险单号为1299903702012009641，保险期限为2012年10月16日00时00分至2013年10月15日23时59分。2013年5月11日12时30分，被上诉人蒋开荣驾驶1022156号变形拖拉机，行驶到盐进至勺米11km＋800m处时，因操作不当，致使该车右前轮将在公路边打砂的被上诉人陈东香的左脚压伤，造成被上诉人陈东香受伤的交通事故。经交警部门认定被上诉人蒋开荣承担此次事故的全部责任，陈东香无责任。被上诉人住院治疗后向一审法院提起诉讼要求上诉人及被上诉人蒋开荣承担赔偿责任。一审法院错误的将精神抚慰金5000元判决由上诉人承担，根据上诉人与罗贵祥签订的商业保险合同，上诉人对精神抚慰金不承担赔偿责任。某财产保险股份有限公司机动车辆商业保险条款（以下简称“条款”）第五条第九项清楚的载明“保险事故引起的任何有关精神损害赔偿，保险人不负责赔偿”。该保险合同是双方的真实意思表示，并未违反法律法规的强制性规定，双方应当按照合同的约定享有权利、履行义务。在庭审中，上诉人已向法庭提交了条款并附卷于案，但是审理时却忽略了合同的该项规定。综上所述，按照保险合同约定，上诉人对被上诉人的精神损害抚慰金不承担赔偿责任，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
上诉人某财产保险股份有限公司贵州分公司在二审举证期限内未提供新证据。
被上诉人陈东香二审答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人蒋开荣二审答辩称，上诉人提出保险条款中明确规定保险公司在商业险中不承担精神损害赔偿，但是在本案的审理过程中上诉人并未提供证据证实该免责条款已经明确告知了被上诉人蒋开荣，因此该免责条款对被上诉人没有法律效力，请求驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人陈东香、蒋开荣在二审举证期限内未提供新证据。
经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点：被上诉人陈东香得到支持的精神损害抚慰金是否应当由上诉人某财产保险股份有限公司贵州分公司在商业第三者责任保险中予以支付。被上诉人蒋开荣所驾驶的贵10-221**号车在上诉人某保险贵州分公司投保了商业第三者责任保险，某财产保险股份有限公司机动车辆商业保险条款第一部分第一章商业第三者责任保险第五条明确载明“保险事故引起的任何有关精神损害赔偿，保险人不负责赔偿”。且在机动车商业保险中交通事故精神损害赔偿责任险属于附加险的一种，贵10-221**号车并未投保该附加险。因此，一审判决由上诉人承担精神损害抚慰金不当。上诉人认为其不应当在商业第三者责任保险范围内承担精神损害抚慰金的理由成立，本院予以采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条的规定，因被上诉人蒋开荣驾驶车辆操作不当，导致被上诉人陈东香受伤造成精神损害，被侵权人陈东香可以请求精神损害赔偿。故一审判决由上诉人某财产保险股份有限公司贵州分公司承担的精神损害抚慰金4000元应当由侵权人即被上诉人蒋开荣承担。综上所述，原判认定事实清楚，但适用法律不当，导致判决结果错误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省水城县人民法院（2013）黔水民初字第1647号民事判决第一、二项，即“由被告蒋开荣赔偿原告陈东香因交通事故造成的损失35567.91元，减除已支付的9030元，其余26537.91元，限判生效后十五日内付清”、“由被告某财产保险股份有限公司贵州分公司赔偿原告陈东香保险金9240.94元，限判生效后十五日内付清”；
二、由被上诉人蒋开荣于本判决发生法律效力后十五日内赔偿被上诉人陈东香医疗费、残疾赔偿金等损失共计30537.91元；
三、由上诉人某财产保险股份有限公司贵州分公司于本判决发生法律效力后十五日内支付被上诉人陈东香医疗费用5240.94元。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费762元、二审案件受理费50元，共计812元，由被上诉人陈东香负担200元，被上诉人蒋开荣负担462元，上诉人某财产保险股份有限公司贵州分公司负担150元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，若义务人蒋开荣、某财产保险股份有限公司贵州分公司逾期不履行生效判决的，权利人陈东香可在本判决确定的履行期限届满之日起二年以内，向贵州省水城县人民法院申请强制执行。
审 判 长 程 瑶
代理审判员 浦红梅
代理审判员 唐丽红
二〇一四年七月二十九日
书 记 员 刘冠兰