安徽省黄山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黄中法民一终字第00082号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司黄山市分公司，住所地安徽省黄山市屯溪区负责人：张弘，该公司经理。
委托代理人：谷开利，安徽道同律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴玉时，女，1965年8月30日出生，汉族，祁门县人，住安徽省祁门县凫峰镇。
委托代理人：干方林，安徽干方林律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：金刚，男，1988年9月16日出生，汉族，祁门县人，住安徽省祁门县凫峰镇。
被上诉人（原审被告）：陈建春，男，1982年3月29日出生，汉族，祁门县人，住安徽省祁门县凫峰镇。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司黄山市分公司（以下简称人保财险黄山市分公司）因与被上诉人吴玉时、金刚、陈建春机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省黟县人民法院2014年11月17日作出的（2014）黟民一初字第00239号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年2月6日公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人谷开利，被上诉人吴玉时的委托代理人干方林，被上诉人金刚到庭参加诉讼，被上诉人陈建春经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年3月7日17时15分许，金刚驾驶皖09／304**号变形拖拉机，由黟县渔亭镇往祁门县凫峰镇方向行驶，当行驶至X032线6KM＋700M处时（黟县渔亭镇考川桥路段），与孙松良驾驶无号牌宗申125普通二轮摩托车相撞，致吴玉时受伤。吴玉时即被送往黄山市人民医院抢救治疗，因伤情严重，于次日转至浙江大学附属二院住院治疗，经诊断为左肘开放性粉碎骨折伴骨，并于当日行“左肘骨折清创探查支架外固定＋内固定＋皮肤削薄原位回植＋VSD术”，共住院23日。2013年6月17日，因伤情需要，吴玉时再次到浙江大学附属二院住院治疗，并于2013年6月20日行“左肘关节骨折切复内固定术＋取骼骨植骨术”，共住院9日。期间，吴玉时还就近在黄山市人民医院、中国人民解放军第五三二医院及村卫生室进行检查、输液等治疗，医疗费共计107054.54元（含金刚垫付的677元），住院期间均由家人护理。吴玉时左肘关节的内固定钢板经浙江大学附属二院诊断，作出“患者内固定钢板可保留不拆”的处理意见，后吴玉时按照该意见没有拆除内固定钢板。其伤情经安徽清风司法鉴定所评定为左上肢损伤伤残八级，休息期为300日，营养期为150日，护理期为150日，此次鉴定费为1321元。案件审理过程中，人保财险黄山市分公司在法律规定的期限内申请对吴玉时的伤残等级及“三期”重新鉴定，双方当事人均同意鉴定，遂依法委托安徽爱民司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见为：吴玉时的伤情被评定为伤残九级、需休息期300日、营养期90日、护理期60日（均从受伤后开始计算），此次鉴定费为2000元。黟县公安局交通警察大队作出道路交通事故认定书，认定金刚未按规定装载，与孙松良均负同等责任，吴玉时无责任。金刚在本起事故中垫付了医疗费677元及现金3万元，共计30677元。
另查明：吴玉时系农村户口，无固定收入来源；其母亲王足兰，1944年10月26日出生，共生育三个儿女，吴玉时为长女，儿子吴玉发（已成年），小女儿吴小妹已出嫁，王足兰的丈夫已死亡，其生活起居由吴玉时料理。皖09／304**号变形拖拉机的车主为陈建春，事故发生时，该车由具备相应驾驶资格的金刚使用；皖09／304**号变形拖拉机在人保财险黄山市分公司投保了交强险和商业三者险，没有投保不计免赔，事故发生时尚在保险期间。商业三者险保险金额为5万元，负同等责任的免赔率为10%，违反安全装载规定，增加免赔率10%。
庭审中，金刚提出将垫付的医疗费和现金纳入本案处理，吴玉时和人保财险黄山市分公司无异议。
原审法院认为：公民依法享有生命健康权，生命健康遭受侵害的，有权请求侵权人承担赔偿责任；多辆机动车发生交通事故造成第三人损害，其中部分机动车未投保交强险，被侵权人可以请求由已承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿。本案中，金刚驾驶投保交强险和商业三者险的机动车与孙松良驾驶的无号牌普通二轮摩托车相撞，致吴玉时受伤，金刚与孙松良负同等责任，故吴玉时对其人身损害的损失，请求由承保交强险的保险公司在交强险限额范围内予以先行赔付，对超出交强险部分由金刚按照同等责任承担50%的赔偿责任，并由保险公司按照商业三者险合同的约定予以赔付，及其请求在交强险范围内优先赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求均合法有据，予以支持。吴玉时请求陈建春在本次交通事故中承担其损失，因陈建春作为皖09／304**号变形拖拉机的车主，在本起事故中没有过错，不予支持。对吴玉时具体诉求的医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金等损失，结合案件事实及赔偿标准认定如下：医疗费107054.5元、营养费1000元、住院伙食补助费320元（10元／天＊32天）、误工费18900元（63元／天＊300天）、护理费4280元（90元／天＊32天＋50元／天＊28天）、残疾赔偿金36208.6元（含被扶养人生活费3816.6元（5725元／年＊10年＊20%／3））、交通费2300元、精神损害抚慰金10000元，共计180063.1元。对上述损失应由人保财险黄山市分公司在交强险范围内负担81688.6元（71688.6元＋10000元），超出交强险部分98374.5元，由金刚承担50%即49187.25元。按照商业三者险的合同约定，扣除负同等责任和违反规定装载共计20%的免赔责任即9837.4元（49187.2元＊20%）由金刚负担，人保财险黄山市分公司在商业三者险范围内赔付39349.8元。人保财险黄山市分公司对提出的扣除非医保用药费用的辩解意见未提供证据证实，不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，第十八条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二款，第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十一条第三款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、吴玉时因本起交通事故造成的各项损失共计180063.1元，由人保财险黄山市分公司赔偿吴玉时医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等121038.4元，由金刚赔偿9837.4元（金刚已垫付30677元，吴玉时应退还金刚20839.6元）；二、陈建春不承担赔偿责任；三、驳回吴玉时的其他诉讼请求。综合判决项及当事人垫付的款项部分，人保财险黄山市分公司应于本判决生效后十五日内给付吴玉时100198.8元，给付金刚20839.6元，上述款项均汇入黟县人民法院标的款账户（户名：黟县人民法院；开户行：黟县农村商业银行营业部；账号：20000231352710300000018）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3262元，减半收取1631元，由吴玉时负担300元，人保财险黄山市分公司负担1331元；两次鉴定费用共计3321元，由吴玉时负担1321元，人保财险黄山市分公司负担2000元。
人保财险黄山市分公司不服原审判决，上诉称：根据省高院指导意见以及交强险条款和商业险条款的约定，伤者用药应按照所在地区的城镇居民的基本用药核定，原审法院判决我公司全额负担医药费没有依据。用药清单属于理赔资料，因我公司无法强制要求吴玉时提供用药清单，无法查明非医保用药情况，对于没有提供资料无法确定的损失不应由我公司承担，我公司在实践操作中是扣除20%的非医保用药。请求：依法改判人保财险黄山市分公司不承担吴玉时医药费107054.5元中非医保用药部分21410元。
吴玉时答辩称：人保财险黄山市分公司在一审中未要求我方提供用药清单，也未在举证期限内申请对非医保用药进行鉴定，如果保险公司不予理赔，应当由其他被上诉人承担。
金刚答辩称：如果保险公司不承担非医保用药，应按照事故责任进行分配，责任方对半承担。
双方对原审查明的事实无异议，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：人保财险黄山市分公司提供的关于“非医保用药不予赔付”的格式条款，具有免除保险人责任、限制投保人权利的性质，属于免责条款。人保财险黄山市分公司不能提供证据证明其在签订保险合同时已向投保人就该免责条款尽到明确说明义务，故该免责条款对投保人不产生法律效力；同时，受害人在医院治疗，由医生根据病情决定用药，受害人和投保人均无法掌控，且人保财险黄山市分公司在一审中未就非医保用药申请核实或鉴定，人保财险黄山市分公司上诉认为应扣除20%的非医保用药无事实依据。综上，原审判决并无不当，人保财险黄山市分公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费335元，由中国人民财产保险股份有限公司黄山市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴林丹
代理审判员 童 菲
代理审判员 宋乾平
二〇一五年二月十一日
书 记 员 王 艳
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。