四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川13民终64号
上诉人（原审被告）：郑元敏，男，生于1960年5月2日，汉族，住四川省营山县。
委托诉讼代理人：郑元华（系郑元敏之兄），男，生于1955年10月18日，汉族，住四川省营山县。
被上诉人（原审原告）：罗后炳，男，生于1946年6月24日，汉族，住四川省营山县。
委托诉讼代理人：郑向阳（系罗后炳之女婿），男，生于1968年9月21日，汉族，住四川省营山县。
上诉人郑元敏因与被上诉人罗后炳生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服四川省营山县人民法院（2016）营民初字第2806号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人郑元敏的委托诉讼代理人郑元华，被上诉人罗后炳的委托诉讼代理人郑向阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郑元敏上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回一审法院重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决没有查明引起纠纷的原因所在，责任划分没有法律依据。位于被上诉人之女罗琼民房后的那块地属于上诉人所有。2016年3月，被上诉人之女罗琼民、郑向阳夫妻强行砌半节歪向上诉人家方向的墙，把上诉人的地围成自家后院，侵犯了上诉人的权利。上诉人念其与罗琼民是亲戚，同意把被围进去的地送给罗琼民，但要求罗琼民把砌歪了的墙撤后砌直，才能再砌后半截围墙。一审判决认定：2016年7月31日下午，“郑元敏与罗后炳赌气拍掌，拍滑了打在罗后炳脸上，引发赌气击掌是郑元敏首先提出来的”，但没有查明赌气拍掌的性质和前因后果。判决上诉人承担75%的赔偿责任，缺乏法律依据。被上诉人不仅未尽到调解义务，还帮其女一道与上诉人争执，并发出“今天你不要我们砌，你修院墙我就要来推”的挑衅性语言。上诉人受到挑衅后，提出：“你一个东升的人也敢来推我院墙，我们今天打赌拍个掌。”打赌时，上诉人仍然是坐在院墙外比被上诉人所在地面高出一米多的地方，被上诉人主动走上前来，站在自己砌的石头上，和上诉人举手击掌。这一行为说明，被上诉人是自愿响应上诉人的打赌击掌的提议的。击掌打赌本身带有风险，是双方都明知的事。被上诉人前来打赌击掌，被手掌滑到脸上一击，应自己承担打赌带来的风险。二、一审对“赌气拍掌，拍滑了打在罗后炳脸上”，是否给罗后炳脸上造成伤情，这个问题没有查明。一审中，上诉人多次陈述，拍掌因力量较轻打滑到罗后炳脸上，没有给罗后炳造成流血、红肿、跌倒、昏迷等任何伤情，不构成侵权。营山县公安局城南派出所在案发第一时间到现场侦察，民警在现场如发现罗后炳受掌击有伤情，一定会用拍照、取证、记录等方式来固定证据。本案中，在派出所的出警和调解记录中没有罗后炳受掌击后脸上出现任何伤情的证据。三、被上诉人的入院诊断证明，不但不能作为被上诉人受掌击后形成伤情的证据，而且可以证明其入院治疗与上诉人无关。民警警示了双方，走了。2016年7月31日下午5时，罗琼民叫来救护车，将被上诉人送进县人民医院，《入院证》上记载“右侧头颞部软组织挫伤，脑震荡”。《入院记录》上明确记载：患者自叙“被他人用拳伤及头部及右下肢等处”、“全身多处皮肤软组织挫伤”，这与只有一次滑打在脸上明显不符。况且，营山县人民医院是有病无病都可去住的医院。所以，被上诉人在医院治疗的伤与掌击没有任何关系。四、上诉人提出被上诉人提供的病历不完整，故意没有提供“用药清单”等必需的资料，病历没装订，无医院骑缝章，检查明显不是治伤范围。一审法院只让被上诉人提供用药清单，却限上诉人于10月24日前提交对药品的鉴定申请。五、被上诉人在县医院住院一天半时间，花去3000余元，其中绝大部份用于健康体检，这些体检费不应该判给上诉人赔。六、一审判决对护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费的认定过高。
罗后炳辩称：请求二审法院追究上诉人在他人屋后挖坑的责任。一审判决对相关费用的认定过低，希望二审法院依法改判或发回重审。
罗后炳起诉请求：判令郑元敏向我书面公开赔礼道歉；赔偿我身体受到伤害的各种损失共计人民币8,848.34元；诉讼费用由郑元敏承担。
一审法院认定事实：2016年7月31日上午，罗后炳之女罗琼民叫石匠砌房屋后院的围墙，因郑元敏上前阻止而停工。当天下午，罗后炳和其女罗琼民又砌围墙，郑元敏又上前阻止，双方发生争执。争吵中，罗后炳、郑元敏赌气拍掌，郑元敏拍掌拍滑了打在罗后炳右侧脸上。罗后炳住院治疗，入院初步诊断是右侧头颞部软组织挫伤，脑震荡。后罗后炳于8月2号出院，医院出院证明载明：“经入院对症及支持处理后，目前患者恢复较好……”医药费3,039.34元。8月3日，罗后炳又在同一个医院入院，入院诊断是头皮血肿，脑震荡。8月6日出院，医药费1,089.00元。出院后，罗后炳又门诊花去医药费404.82元。2016年8月11日，营山县公安局城南派出所分别对罗后炳之女罗琼民及郑元敏作了询问笔录。双方对事故引起的原因陈述不一致。派出所组织双方当事人调解，虽然未达成一致性意见，但双方对调解笔录上载明的纠纷过程即罗琼民与郑元敏因边界问题发生纠纷，郑元敏与罗后炳赌气拍掌，拍掌拍滑了打在罗后炳脸上，这一陈述均无异议。另查明，罗后炳之女罗琼民与郑元敏系叔嫂关系。发生纠纷时，在场人只有罗后炳父女，郑元敏夫妇四人在场。
一审法院认为：引发本案纠纷的具体原因，罗后炳陈述是郑元敏不准罗后炳之女砌后院围墙，郑元敏陈述是要求罗后炳之女把围墙砌直。双方各执一词，且现场只有罗后炳父女和郑元敏夫妻在场，无目击证人，事故发生的具体原因无法确认，但纠纷系郑元敏阻止罗后炳之女砌后院围墙而引发是可以确定的，且纠纷发生的经过是清楚的。郑元敏与罗后炳赌气拍掌，拍掌拍滑了打在罗后炳脸上，且引发赌气击掌是郑元敏首先提出（见派出所询问郑元敏笔录）。郑元敏提出不正确的击掌方式，因击掌拍滑了打在罗后炳脸上，罗后炳的受伤结果与郑元敏击掌拍滑这一行为有直接的因果关系，郑元敏应承担主要赔偿责任，一审法院酌定为75%。罗后炳系七十高龄的长者，其女罗琼民与郑元敏系叔嫂关系。对于罗琼民与郑元敏之间的争执，罗后炳本应进行调解劝说，但其却与罗琼民一起与郑元敏争吵，并同意与郑元敏击掌，导致自己受到伤害，罗后炳应承担次要责任，一审法院酌定为25%。罗后炳的损失认定如下：一、治疗费用：1、医疗费：罗后炳第一次住院，郑元敏认为罗后炳的检查项目，超出了掌击产生损害的范围，用药超出了外伤用药范围。一审法院进行释明，郑元敏可以申请鉴定，并当庭裁定在一定的期限内申请鉴定。在法院指定的期限内，郑元敏并没有申请鉴定。因此，对于罗后炳第一次住院的医药费3,039.34元，一审法院予以确认。罗后炳第二次住院，郑元敏认为罗后炳第一次住院的出院证明载明，经入院对症及支持处理后，目前患者恢复较好出院，且第一次住院医院诊断是右侧头颞部软组织挫伤，脑震荡。第二次住院，医院诊断是头皮血肿，脑震荡，同时庭审查明发生纠纷只是掌击滑打在罗后炳脸上，只有一次，不可能引起头皮血肿，因此，罗后炳的第二次住院，郑元敏不应承担责任。因罗后炳没有举证证明自己第二次住院与郑元敏掌击滑打在罗后炳脸上有必然的因果关系，所以，郑元敏请求不承担罗后炳第二次住院费用，理由成立，一审法院予以支持。反之，罗后炳请求郑元敏支付其第二次住院费用，证据不充分，一审法院不予支持。同理，罗后炳出院后的门诊费用，一审法院亦不予支持。2、护理费：罗后炳住院期间，护理人数确定为一人，其住院时间只有两天，护理费确定为200.00元。3、交通费：酌定为100.00元。4、住院伙食补助费：确定为35.00元/天×2天=70.00元。5、营养费：酌定为200.00元。6、误工费：罗后炳系70高龄老者，没有误工损失，不予支持。纠纷的引起及过程，双方当事人都有责任。因此，对于罗后炳要求郑元敏书面且公开赔礼道歉的诉讼请求，一审法院不予支持。另，因罗后炳是长者，故郑元敏应当向罗后炳口头道歉。郑元敏在城南派出所接受询问时表示，其已向罗后炳口头道歉，但是罗后炳不接受。综上，判决:一、郑元敏在本判决生效之日起十日内赔付罗后炳医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费共计2,707.00元。二、驳回罗后炳的其他诉讼请求。本案案件受理费25.00元，由郑元敏承担。
本院对一审查明的案件事实予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
关于郑元敏是否应当承担侵权责任的问题。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”之规定，本案能够认定郑元敏侵犯了罗后炳的民事权益，郑元敏应当依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”的规定，承担相应的侵权责任，具体理由如下：第一，郑元敏对自己在纠纷中主动提击掌打赌及因自己的手拍滑了打在罗后炳的脸上的事实均无异议。第二，事后，罗后炳在短时间内到营山县人民医院住院治疗，营山县人民医院诊断为脑震荡、右侧头颞部软组织挫伤。第三，郑元敏虽然辩称自己没有给罗后炳造成流血、红肿、跌倒、昏迷等伤情，但众所周知，对于一个人到底是否患病、受伤，显然应当以医院的诊断意见为准，而非以普通人肉眼观察印象为准。
关于罗后炳之女罗琼民是否侵犯了郑元敏的自留地权益的问题。因该争议与本案不属于同一法律关系，本院在本案中不作审查与评判，相关人员均可另行主张权利。
关于罗后炳的第一次住院治疗费用问题。诉讼中，一审法院已向郑元敏释明，其可以在一审法院指定的期间内申请鉴定，但在一审法院指定的期限内，郑元敏没有申请鉴定。故一审法院对罗后炳第一次住院的医药费3,039.34元予以认定并无不当。
另，经审查，一审判决对本案其他争议费用的认定符合法律规定及人民法院对同类案件的裁判惯例，本院予以维持。
综上所述，上诉人郑元敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50.00元，由上诉人郑元敏承担。
本判决为终审判决。
审判长 谭世蓉
审判员 沈咏梅
审判员 苟 豪
二〇一七年二月十七日
书记员 冯 婷