广东省深圳市南山区人民法院民 事 判 决 书（2015）深南法民二初字第921号原告（反诉被告）：北京魂世界信息技术有限公司。法定代表人：刘哲，董事长。委托诉讼代理人：田立，系原告北京魂世界信息技术有限公司员工。委托诉讼代理人：金振朝，广东卓建律师事务所律师。被告（反诉原告）：深圳市创梦天地科技有限公司。法定代表人：陈湘宇，总经理。被告：陈湘宇。二被告共同委托诉讼代理人：李志强，系被告深圳市创梦天地科技有限公司员工。二被告共同委托诉讼代理人：岑晓欣，系被告深圳市创梦天地科技有限公司员工。原告北京魂世界信息技术有限公司（以下简称魂世界公司）诉被告深圳市创梦天地科技有限公司（以下简称创梦天地公司）、陈湘宇合同纠纷一案，被告创梦天地公司在举证期内向本院提起反诉，本院对两案依法适用简易程序公开开庭进行了合并审理。原告魂世界公司法定代表人刘哲，委托诉讼代理人田立、金振朝，两被告共同委托诉讼代理人李志强、岑晓欣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉讼请求：1、两被告连带向原告支付许可使用费7200000元；2、两被告连带向原告支付从2014年10月25日起暂计算至2015年8月31日的逾期付款利息550356.16元（以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准9%计算）；3、两被告连带向原告支付上述许可使用费从2014年9月1日起至付清之日的利息（以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准9%计算）；4、两被告连带向原告支付前期律师费60000元及公证费14120元；5、两被告连带承担本案的全部诉讼费。事实与理由：2014年1月6日，原告与被告创梦天地公司签订了《手机网络游戏独家发行和运营协议》（以下简称《协议》），双方同意就原告自主研发的手机网络游戏产品《天降-近卫英雄传》开展合作，原告授予被告创梦天地公司对该产品的独家发行权、独家运营权及独家经销权，并授权被告创梦天地公司可将前述权利分许可给其他合作商，创梦天地公司应向原告支付许可使用费和分成收益。《协议》签订后，原告已约履行了产品交付等协议义务，根据《协议》第7条约定，作为原告独家许可被告创梦天地公司发行、运营、经销原告产品的对价，创梦天地公司些应向原告分三期支付许可使用费共计1800万元。但被告创梦天地公司在支付前两期共计1080万元许可使用费后，剩余第三期许可使用费720万元未依约支付。两被告共同答辩称：两被告认为原告存在根本违约事实，应依法驳回原告的全部诉讼请求，同时基于原告的违约事实、合同履行情况、预付分成金的性质及合同公平原则，原告应向被告创梦天地公司退还部分版权费和预付分成金。理由如下：1、原告存在重大违约行为，被告有权单方面解除涉案协议，并不再支付相应费用。2、原告的重大违约行为，导致合作游戏产品流水收入尚且抵不过服务器租赁等运营成本，继续履行已毫无意义也不可能，合同目的已无法实现，被告依法有权解除合同。3、退一步讲，合作游戏已停止运营且客观上无法恢复，原告事实上未能也无需继续履行游戏内容版本更新、技术支持等合同义务，被告已支付的预付分成金尚且未能抵扣完毕，继续要求被告支付预付分成金既违反合同，也违反合同法的公平原则。4、被告创梦天地公司为独立法人，其银行账号、办公场所均与被告陈湘宇不发生混同，陈湘宇不应当为创梦天地公司承担连带民事责任。被告创梦天地公司反诉请求：1、原告向创梦天地公司退还许可使用费和预付分成金420万元；2、原告承担全部诉讼费。事实与理由：1、原告未能依约提供游戏产品的版本更新和技术支持。众所周知，游戏需要不断进行版本更新和技术支持，才能持续的吸引和留存用户，版本更新是游戏运营的极其重要、不可缺少的工作。《手机网络游戏独家发行和运营协议》（以下简称《协议》）也明确地约定原告于协议期间持续地提供以及技术支持，包括但不限于至少每30日提供一次运营活动或游戏内容的版本更新补丁。但原告自2014年9月运营闪现至2015年9月期间，只提供过一次版本更新，致使合作的游戏产品运营完全停止，用户流失殆尽，游戏运营收入几乎没有。2、原告严重迟延交付手机网络游戏产品《天降-近卫英雄传》。协议约定原告应在2014年1月20日前或双方另行约定的其他日期前完成并向原告提交满足创梦天地公司发行与运营标准及其他甲方要求的手机网络游戏《天降-近卫英雄传》，但原告迟至2014年9月才提交满足上线运营的游戏产品，严重错过了相关题材游戏上线的黄金档口期，给创梦天地公司造成额外的前期投入和重大的经济损失。3、原告交付的游戏产品存在重大缺陷，远远未能达到运营指标，也违反了原告的承诺。原告交付的游戏产品存在大量的bug等技术缺陷，游戏自上线后截止停止运营期间的总收入只有区区几十万元，远远少于创梦天地公司依据协议已向原告支付的1080万元（其中含版权金900万元和预付分成金180万元），创梦天地公司根本无法实现合同目的。4、原告交付的游戏产品存在重大知识产权风险。原告魂世界公司答辩称：一、魂世界公司与创梦天地公司签订的《协议》第2.5.1条约定：“乙方应在2014年1月20日或双方另行约定的其他日期前完成并向甲方提交满足甲方发行与运营标准及其他甲方要求的乙方产品”，根据该条约定，2014年1月20日只是双方初步确定的交付日期，实际交付日期以双方另行约定为准。2014年3月17日为双方约定的天降游戏产品实际交付日期，双方已经就天降游戏延迟上线达成一致意见。二、魂世界公司已依约提供版本更新和技术支持。魂世界公司依约对天降游戏进行了bug修复并更新版本上传到云盘，更新版本，并确定最终上线版本为3.2.1，魂世界公司为版本更新完成了大量的研发工作。魂世界公司之后将版本更新至3.1.6版本。2014年9月至2015年1月，魂世界公司一直在持续更新天降游戏版本并上传至百度云盘供创梦天地下载安装，更新版本达29次，平均每月更新5次以上，且任何两次更新日期间隔不超过30日，并已经告知创梦天地公司百度云盘链接及上传更新的游戏版本。魂世界公司投入大量工作，依约对天降游戏进行版本更新，每次版本更新都修复了上一版本中出现的BUG和对游戏进行优化，履行了协议约定的义务。三、魂世界公司交付的游戏产品不存在重大缺陷，按照协议约定，魂世界公司仅负责游戏产品交付和技术支持，创梦天地公司负责游戏产品的运营和推广，运营效果非魂世界公司承诺及控制。创梦天地公司于2014年12月收受魂世界公司开具720万元的增值税专用发票，以及于2015年2月15日向魂世界公司发出书面的《企业询证函》，皆足以表明创梦天地公司认可欠款的事实，对魂世界公司交付产品及后续技术支持没有异议，即便退一步讲，天降游戏实际的运营效果未达到创梦天地公司的期望，也系其自身原因，魂世界公司不存在过错和责任。四、魂世界公司交付的游戏不存在重大知识产权风险。魂世界公司交付的游戏产品系自主开发，已经取得国家版权局颁发的计算机软件著作权登记证书，该证书上的著作权人为魂世界公司，权利取得方式为原始取得，魂世界公司未交付游戏产品的著作权人。魂世界公司交付的游戏产品自上线运营以来，没有收到任何第三方的版权主张或者索赔要求。五、创梦天地公司的解约通知既没有合同依据，也没有法律依据，系单方违约行为，创梦天地公司应承担违约责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交本诉部分证据：证据4、（2015）京长安内经证字第19983号《公证书》。证据5、（2015）京长安内经证字第19984号《公证书》。证据6、（2015）京长安内经证字第19985号《公证书》。证据7、（2015）京长安内经证字第1998/6号《公证书》。证据4-7共同证明天降游戏已经在360手机助手、应用宝、九游等各大平台收费上线，且截至原告起诉，仍在正常运营，不存在重大缺陷，被告创梦天地公司应按照《协议》约定支付剩余的许可使用费720万元。被告对证据4-7的真实性不予确认，公证书所附的光盘已经被拆封和置换，对其证明目的不予确认，且公证书所附光盘第4分21秒播放显示，公证书说取证的游戏版本为不删档内测版本。本院认为该公证书真实性可以确认，拆封系原告为复制证据材料向本院提交副本，被告的抗辩理由不足以否认该公证书真实性，本院对上述证据均予以采信。证据11、企业询证函（复印件），证明创梦天地公司书面确认拖欠原告剩余许可使用费720万元的事实。被告对该证据真实性不予确认，并认为该证据格式为通用审计格式，且已注明“仅为复核账目之用，并非催款结算”，即询证函仅为形式上财务审计，并未考虑涉案合同的实际履行情况，不应作为债权债务的依据；依据中国人民银行的相关要求，会计师事务所不得将审计工作底稿提供给任何部门或个人，也不宜将往来账项询证函提供给客户作为法律诉讼证据。本院认为，该证据为复印件，被告不予确认，且企业审计过程中询证函不足以单独证明债务的真实性，故本院对该证据不予采信。证据12、律师函（原件），证明原告于2015年6月18日委托北京大成律师事务所向被告创梦天地公司发律师函催促付款，被告创梦天地公司置之不理。被告对该证据真实性不予确认，称并未受到该律师函，对律师函所附事实和依据均与合同履行的情况不符。本院认为，原告仅提交律师函，未提交邮寄单或其他证据证明其向被告发出该律师函且被告已收到，且律师函系原告单方面做出，其内容属于原告自述，故本院对该证据不予采信。被告提交本诉和反诉部分证据：证据1、（2016）深证字第86307号公证书（原件）证据2、金立游戏开发者平台游戏历史版本（原件）证据3、深圳市版权协会电子证据固化报告（原件）证据1-3共同证明魂世界公司未能按照合同约定提供游戏内容版本更新，对比同类型的游戏内容版本更新均为一个月一次的频率，且涉案游戏的下载数据付费转化率等均不理想，未能履行合同约定义务，导致合同目的未能实现。原告对证据2的真实性、合法性、关联性不予确认，认为该证据无原件，且未作公证，真实性不予认可，该证据没有任何关于天降游戏的信息，与本案无关。对证据3的真实性、合法性、关联性均不予认可，深圳市版权协会并非法定公证或者鉴定机构，无权出具该报告，该证据仅选择了部分固定，断章取义。本院对被告提交的证据2不予采信，对证据1、3予以采信。证据4、网页证据5、邮件天降游戏法务评估需求证据4-5共同证明原告提供的涉案游戏存在知识产权风险，且原告未能对侵权风险予以说明和排除。原告对证据4的真实性、合法性、关联性不予确认，对证据5的真实性予以确认，合法性和关联性不予确认。本院认为，被告提交的证据不足以证明原告开发的涉案游戏存在知识产权问题，对被告的提交的上述证据不予采信。证据6、金立游戏大厅检索天降游戏记录、应用宝检索天降游戏记录、360检索天降游戏记录（复印件），证明涉案游戏已下线。原告对该证据真实性、合法性、关联性不予确认，认为电子证据未经公证，真实性无法确认，创梦天地公司未经原告同意擅自将涉案游戏产品下线，也没有通知魂世界公司，属于违约行为。本院根据双方的举证、质证意见，确认涉案游戏已经下线。证据7、分成结算确认函（原件），证明合作流水数据十分不理想，原告未能履行合同约定义务，导致合作目的未能实现。原告对该证据真实性、合法性、关联性均不予确认，认为系被告创梦天地公司单方作出，既未向原告发出，也未经原告确认，涉案游戏产品运营及推广系创梦天地公司的责任和义务，创梦天地公司履行合同不符合约定并非原告违约造成，创梦天地公司也未提交任何证据证明是原告造成的。本院认为，原、被告合作至今双方未能对账，被告提交的证据初步证明涉案游戏的运营情况，原告作为合作方理应对该情况予以了解，原告未提交反证否认分成金额，且无证据证明被告提交证据存在不合理性，故本院对被告提交的该证据予以采信。证据8、手机游戏运营推广合作协议（原件），证明两被告之间财务账号的独立性。原告对该证据不予确认，认为该协议系被告创梦天地公司与案外人所签署，与本案没有关联性，对其真实性不予确认，该协议仅显示被告创梦天地公司的收款账号，不能证明两被告的财产互相独立。本院对该证据予以确认，被告创梦天地公司提交的证据可以证明两被告财产并未混同。原告提交反诉部分证据：证据3、（2016）京长安内经证字第16226号《公证书》（原件），该公证书内容为原告员工田立与被告之间的QQ聊天记录及群共享内容，证明原告知被告百度云盘链接及上传更新版本，被告3月17日公开发布《天降》开启技术封测通知及下载地址，与之前计划一致，证明原告已按双方约定时间交付天降游戏产品。被告对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，首先截图的历史信息均存与原告自己电脑的历史记录中，而这些历史记录均可以在原告自己电脑的QQ后台记录中编辑修改，真实性不予确认。截图中人员名字并没有显示QQ号、签名信息，无法确认其真实身份。即便不考虑真实性，原告提交的证据也可以看出原告提供的游戏版本存在较多问题，存在技术故障。证据4、2014年8月20日电子邮件（打印件），证明涉案游戏正式上线前，原告通过电子邮件告知被告百度云盘账号密码及上传更新版本，原告对涉案游戏bug进行修复，为涉案游戏提供了技术支持。被告对该证据真实性、合法性、关联性均不予认可。证据5、网页（打印件）证据6、网页（打印件）证据5-6共同证明涉案游戏上线运营期间收入不止几十万元。被告对该证据真实性、合法性、关联性均不予认可。本院认为，证据5-6与本案不具有关联性，本院对该证据不予采信。根据当人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年1月6日，被告创梦天地公司（甲方）与原告魂世界公司（乙方）签订《手机网络游戏独家发行和运营协议》（以下简称《协议》），约定：鉴于甲方是一家网络游戏运营企业，在网络游戏推广与服务方面具有丰富的经验和资源优势；乙方自主研发了可应用与Android、iOS操作系统的手机网络游戏软件产品，并对其享有完整著作权及其他知识产权，双方同意利用其各自的资源优势，就甲方对乙方手机网络游戏软件产品的独家运营和推广展开合作；乙方应在2014年1月20日或双方另行约定的其他日期前完成并向甲方提交满足甲方发行与运营标准及其他甲方要求的乙方产品；为了满足甲方就乙方产品持续运营的要求，乙方应于本协议期间持续向甲方提供乙方产品的更新以及技术支持，包括但不限于至少每30天提供一次运营活动和游戏内容的版本更新补丁；针对版本优化、BUG修补等做出不定时更新；乙方已于2014年1月9日就乙方产品【天降】提交计算机软件著作权申请材料，并将于2014年3月前取得乙方产品【天降】的计算机软件著作权登记证书；作为乙方独家许可甲方发行、运营、经销乙方产品的对价，甲方应向乙方支付版权金900万元，以及预付分成金900万元，共计1800万元（“许可使用费”）；许可使用费应分三期支付，本协议前述之日起30日内，甲方应向乙方支付首期许可费540万元，甲方收到乙方产品并在中国大陆地区上线封测后30日内，甲方应向乙方支付第二笔许可使用费540万元；自乙方产品正式在中国大陆地区平台收费上线后30日内，甲方应向乙方支付剩余部分的许可使用费，即720万元，所有支付优先以支付版权金再支付预付分成金结算；在乙方根据本协议的约定全面履行其相关义务的前提下，甲方同意就乙方产品取得的收入项乙方支付分成收益；中国大陆地区以及日本地区结算方式为通过iOS正版渠道经营时，乙方获得该渠道当月收入总额的30%，甲方获得该渠道当月收入总额的70%，通过iOS越狱、android渠道运营时，乙方获得该渠道当月收入总额的20%，甲方获得该渠道当月收入的80%；自本协议签署日起，甲乙双方应于每月10日前10个工作日内，确认上一结算月的分成收益，如对账数据出现异议，可进行明细对账，具体细节有双方协商决定，直到双方无异议，双方确认后，乙方应将相应金额的法定发票寄给甲方，甲方应当在收到符合甲方财务要求的增值税专用发票后15个工作日内将上一结算月乙方应得的分成收益支付给乙方；甲方向乙方实际支付的分成收益应先行以预付分成金抵扣结算，直至其全部金额抵扣完毕为止；如果一方无正当理由不能履行本协议规定的义务，且不能在收到守约方的书面通知后7日内纠正的，将被认定为违约，违约方的违约行为造成守约方的损失的，违约方应负责赔偿，包括但不限于损失赔偿费、律师费及相关的诉讼费，在本协议项下，当违约方给守约方造成的损失难于估量的，违约方应按许可使用费的两倍向守约方支付违约金。原告魂世界公司于2013年12月31日开发完成天降手机游戏软件（以下简称“天降游戏软件”），首次发表日期为2014年1月2日，取得天降游戏软件的著作权，并于2014年2月27日在中华人民共和国国家版权局取得计算机软件著作权登记证书。2014年3月17日，涉案天降游戏启动第一次技术封测。2014年9月24日，天降游戏正式在中国大陆地区平台收费上线（不删档内测）。双方确认自原告起诉后，涉案游戏已在相关平台下线。经被告创梦天地公司核算，涉案游戏2014年9月至2015年1月的收益分别为76444.30元（原告应得15288.86元）、83502元（原告应得16700.40元）、12270元（原告应得2454元）、7155元（原告应得1431元）3870元（原告应得774元），原告应分得的收益为36648.26元。从2016年6月14日固化的360移动开发平台取得的电子证据来看，涉案游戏版本更新时间分别为2014年9月23日更新为3.1.2版本，2014年12月16日更新为3.2.2版本（当前版本），下载量2015年8月为200次左右，2015年11月下降到趋近于0次，日充值量自2015年10月26日起没有充值收入。原告与被告创梦天地公司确认的双方往来电子邮件显示，涉案游戏用户留存目标是新增用户次日留存率达到45%、7日后留存率达到22%，涉案游戏未达到用户留存标准。游戏测试进度及上线进度迟于《协议》约定的时间，双方就涉案游戏存在的问题进行多次沟通。被告创梦天地公司收受原告金额720万元的增值税专用发票进行了税务抵扣。原告为本案诉讼支付律师费60000元，原告主张因被告违约，其购买手机进行公证，支付手机费用、公证费共计14120元。本院认为，原告与被告创梦天地公司签订的《协议》系双方真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，合法有效，各方应按照合同约定履行义务。本案中，原告作为游戏开发公司，其义务系自行开发并向被告创梦天地公司提供符合合同约定的游戏产品、提供游戏产品的版本更新和技术支持，被告创梦公司按照合同约定向原告支付版权金和收益分成。双方系以原告提供技术支持、被告进行市场推广的方式进行合作，对游戏产品进行共同运营。关于原告主张被告支付许可使用费720万元。本院认为，根据《协议》约定，被告创梦天地公司应支付原告的款项分为两部分，版权金900万元和分成收益。其中分成收益包括预付分成金900万元和后续的分成收益。版权金系被告创梦天地公司向原告支付的游戏开发费用，预付分成金的性质，无论从字面上理解，还是从协议约定的“甲方向乙方实际支付的分成收益应先行以预付分成金抵扣结算，直至其全部金额抵扣完毕为止”来看，均系涉案游戏运营盈利后的收益分享。目前涉案游戏未能实际运营，从原告提交的证据来看，其无法证明被告在运营、推广中存在过错，且被告创梦天地公司作为游戏运营者，且已投入千万元的资金，其逐利性势必会竭尽全力推广游戏。相反，从被告创梦天地公司提交的证据来看，原告负有按时交付涉案游戏产品的义务却未能按时提交，涉案游戏版本亦仅更新两次，其作为游戏开发者，对游戏运营状况不理想具有不可推卸的责任。同时，本院亦考虑到游戏运营是否成功亦会受到市场因素影响，该因素系合作双方均无法预见的不可控因素，故对于该结果，双方应共同分担。关于版权金，被告创梦天地自愿与原告约定版权金价值900万元，并已实际支付，对于该部分损失应由其自行承担。关于分成金，从公平的角度出发，被告创梦天地公司已支付原告预付分成金180万元，而涉案游戏实际盈利原告应得的收益分成为36648.26元。原告主张被告创梦天地公司继续支付预付收益分成金，缺乏事实和法律依据，且不合情理，本院对此不予支持。原告应退还被告预付分成金1763361.74元，被告主张超出部分，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原告同时主张被告支付逾期付款利息以及律师费、公证费等诉讼请求，均缺乏理据，本院不予支持。关于连带责任。原告主张被告创梦公司与其法定代表人陈湘宇财产混同，但未提交证据予以证明。被告创梦公司系独立法人，其提交证据已证明其法人资产与法定代表人陈湘宇资产独立，故原告主张被告陈湘宇承担连带责任，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、原告北京魂世界信息技术有限公司自本判决生效之日起十日内返还被告深圳市创梦天地科技有限公司预付分成金1763361.74元；二、驳回原告北京魂世界信息技术有限公司的全部诉讼请求；三、驳回被告深圳市创梦天地科技有限公司的其它诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费66571元，保全费5000元，由原告承担。反诉费20200元，由原告负担8481元，被告负担11720元。案件反诉受理费已由被告预交，本院不退，原告将应负之数于本判决生效之日起十日内迳付被告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长  徐 欢人民陪审员  林映飞人民陪审员  胡 鸣二〇一六年九月三日书 记 员  刘广丽