湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终5754号
上诉人（原审被告）：杜某，女，1964年3月22日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。
委托诉讼代理人：陈龙生，湖南唯楚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张鑫，湖南唯楚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈某1，男，1956年12月6日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。
委托诉讼代理人：吴润华，长沙市湘江法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：王辉，长沙市湘江法律服务所法律工作者。
原审第三人：陈某2，女，1951年8月25日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。
委托诉讼代理人：陈文静，女，1954年2月9日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。系陈某2之妹。
原审第三人：陈文静，女，1954年2月9日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区科学村**栋2门***号。
原审第三人：文某，女，1983年10月9日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。
上诉人杜某因与被上诉人陈某1及原审第三人陈某2、陈文静、文某遗嘱继承纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2017）湘0105民初222号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
杜某上诉请求：撤销一审判决，发回重审或查清事实后改判，并由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决违反法定程序，程序违法导致实体不公：（一）本案由简易程序改为普通程序，未依法告知本案当事人；（二）第二次开庭未通知上诉人，违法缺席判决；（三）本案第三人文某庭后提交的“其继承份额由陈某1享有的申明”未依法进行质证。二、一审判决认定事实不清，将多个法律关系予以混同，适用法律错误。（一）本案王效瑾遗嘱的真实性、合法性均存在问题，不应当被采信：1、该遗嘱于2012年8月1日出具，此时王效瑾老人年事已高，且身体状况不佳，出具该遗嘱时并无任何医学证明等书面材料能说明王效瑾当时的身体、精神、意识状态是否适合订立遗嘱，以及该遗嘱是否为其个人的真实意思表示。2、该遗嘱上签字的见证人均系陈某1的朋友，与陈某1之间存在一定的利害关系，其见证人的身份存在瑕疵，不符合法律规定。3、遗嘱上只有一位见证人签署了时间。4、该遗嘱的见证人在第一次开庭时陈述“当时我过去时，这份遗嘱他们已经写好”，因此不能说明遗嘱系王效瑾本人的真实意思，也不符合遗嘱见证的法律规定。5、订立遗嘱时，只有陈某1、王效瑾和见证人在场，其他有合法继承权的权利人均不在场。6、该遗嘱在内容上存在违法之处，根据相关法律规定，对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾，该遗嘱落款的时间为2012年8月1日，当时陈文强是没有房产、没有工作且身体欠佳的，但遗嘱没有依法给予陈文强照顾，违背了相关法律规定，且当时王效瑾一直与上诉人生活在一起，被上诉人陈某1很少尽赡养义务，结合当时的具体情况，该份遗嘱的真实性令人怀疑。7、即使该份遗嘱不存在以上的六点问题，但遗嘱第二条明确“其余房产、财产依法由四儿女继承”，但一审法院未审查“其余房产、财产”，对上诉人不公平。（二）本案对借款的认定不公：1、“借支已后还”的记录并未体现债权人为被上诉人陈某1，更不存在借款意图，仅为单方面制作的一个记录，结合当时的具体情况，应认定为系父母、兄弟姐妹之间对于陈文强的赠与、帮持以及照顾。2、“借支已后还”上体现的是“生活费”、“住院费”，但未体现给予或支付该笔费用的人员是谁，结合当时的实际情况，陈文强由于没有财产、没有经济来源，所以其母王效瑾会使用其退休金来帮助陈文强，陈文强的姐姐也会偶尔给予照顾，这些均不构成借贷关系。3、“借支已后还”上体现的数据一审法院未进行实质性审查，认定借款更是没有任何事实依据。4、即使“借支已后还”被依法查证后认定为借款，也应当一一区别借款人、出借人分别为谁，借款金额分别为多少，更应当明确承担还款义务的应当为哪一主体。一审法院未查明事实即将全部款项认定为陈文强向陈某1借款13万元，从而认定上诉人继承相应份额抵偿该债务后，没有继承份额，显然是错误的。5、即使上述四点全部不成立，该13万元，也应当由上诉人和第三人文某共同承担。上诉人与第三人文某现金值超过13万元，超过部分一审法院没有依法判归上诉人所有。另外，第三人文某对陈文强未尽任何赡养义务，但却与上诉人一样享有同等份额的继承权利，违背了继承法的有关规定及精神。（三）借贷关系与继承关系混同处理，不公允。（四）本案被继承人遗留的其余房产、抚恤金163500元以及其他财产也应一并在本案中依法进行分割。1、既然认定上述款项系对死者家属支付的抚慰款项，那么家属应当均分，上诉人作为家属之一，且系尽到主要赡养义务的家属，应当分配到合理份额；2、被上诉人称上诉款项已经支配完毕，未提供任何证据证明。
被上诉人陈某1辩称：1、王效瑾生前自书遗嘱真实、合法有效，上诉人在一审庭审时对该遗嘱有异议，一审法院已明确告知上诉人可以申请笔迹鉴定，但上诉人放弃了该权利。2、一审法院关于13万余元借款的事实认定清楚。陈文强从2012年开始无居所、无工作、无生活来源，得了绝症后陆陆续续问陈某1借钱，并且陈文强亲笔签字认可该借款，这些借款中还有上诉人代陈文强签的字，上诉人对此是完全知情和认可的。上诉人没有证据证明该13万余元不是借款。3、抚恤金163500元不是遗产，上诉人不应享有，上诉人没有证据证明王效瑾还有其他财产。请求二审法院维持原判。
陈某1向一审法院起诉请求：1、依法分割被继承人遗留的位于长沙市××区××子桥××房的房产（房产证为长房权证北私房改字第××号），暂估价300000元；2、杜某从长沙市××区××子桥××房搬出，返还占有的被继承人遗留于长沙市××区××子桥××房的全部家具、电器及生活用品；3、被继承人遗留的位于长沙市××区××子桥××房归陈某1所有；4、杜某向陈某1支付房屋租金，租金按每月1500元计算，共计15000元（从××××年××月××日起至实际搬出时止）；5、杜某承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：陈敏捷（2001年10月16日去世）与王效瑾（2015年11月29日去世）系夫妻关系，陈敏捷与王效瑾共生育子女四人：陈某2、陈文静、陈某1、陈文强（2015年7月30日去世）。杜某系陈文强之妻（××××年××月××日登记结婚），第三人文某系陈文强与其前妻的亲生女。位于长沙市××区××子桥××（××区××子桥××）4栋303房屋（权证号：长房权北私房改字第××号，所有权人：陈敏捷，建筑面积94.41平方米，系房改房，发证日期：1996年12月16日）系陈敏捷、王效瑾的夫妻共同财产。陈敏捷2001年10月16日去世，陈敏捷生前未有遗嘱、遗赠，属于陈敏捷部分的财产没有作为遗产进行分割，房屋产权也没有进行变更。2012年8月1日，王效瑾写下遗嘱一份，内容为：“本人年事已高，特立下遗嘱望儿女们遵照执行，1、属于我的房产部份指定由大儿子陈某1继承；2、其余房产财产依法由四儿女继承；3、小儿子陈文强暂无房产无工作身体欠佳房屋暂由他居住至病故止”。见证人李某、廖某在该遗嘱上签字。另查明，陈文强从2012年11月开始至去世前共向陈某1借款130000元用于治病和生活开支。除陈某1、第三人陈某2、陈文静、文某外，陈敏捷、王效瑾没有其他的法定继承人。再查明，第三人陈某2、陈文静、文某自愿将房屋继承份额赠予给陈某1，并出具了声明书。再查明，本案在审理过程中，陈某1申请对本案所涉遗产即位于长沙市××区××子桥××（××区××子桥××）4栋303房屋的价值（含装修）进行评估。一审法院委托湖南广联房地产土地评估有限公司对该房屋的价值进行了评估。2017年5月4日，湖南广联房地产土地评估有限公司作出广联房评字（201705）第0149号《房地产市场价值评估报告》，结论为：“价值时点为2017年4月25日该房可能实现的市场价值为720600元”。
一审法院认为：遗产是被继承人生前的合法财产。本案中，位于长沙市××区××子桥××（××区××子桥××）4栋303房屋系陈敏捷、王效瑾的夫妻共同财产，陈敏捷与王效瑾对该房屋各享有50%的份额。因陈敏捷于2001年10月16日去世后，属于陈敏捷的遗产部分没有进行分割，陈某1及第三人陈某2、陈文静及陈文强与王效瑾对陈敏捷享有的50%房屋份额享有法定继承权，王效瑾作出的遗嘱只能处分属于自己所有的财产，而不能处分陈敏捷所有的财产，故王效瑾作出的遗嘱中关于对自己所有财产的处分部分有效，其余属于陈敏捷遗产部分应当适用法定继承原则进行继承，陈文强死亡后，其应继承的份额应由杜某及第三人文某继承，根据《中华人民共和国继承法》第三十三条“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限”之规定，应先予偿还所欠陈某1的130000元债务，因陈某1原可继承陈敏捷遗产部分的五分之一即72060元（720600×50%÷5），与上述债务相抵后，杜某及第三人文某已经没有继承的份额；因第三人陈某2、陈文静自愿将其继承的遗产赠给陈某1，系第三人陈某2、陈文静真实意思表示，合法有效，予以照准，本案的遗产即位于长沙市××区××子桥××（××区××子桥××）4栋303房屋全部由陈某1继承，故陈某1要求确认被继承人遗留的位于长沙市××区××子桥××房归其所有的诉讼请求予以支持；关于陈某1要求杜某从长沙市××区××子桥××房搬出，返还占有的被继承人遗留于长沙市××区××子桥××房的全部家具、电器及生活用品的诉讼请求，杜某因无继承份额，陈某1要求其搬离的诉请合法合理，予以支持，但房屋内的全部家具、电器及生活用品杜某在庭审中陈述尚在房屋内，陈某1无证据证实上述物品已由杜某搬离房屋并占有，故陈某1要求杜某返还上述物品的诉请不予支持；关于陈某1要求杜某支付房屋租金，租金按每月1500元计算，共计15000元（从××××年××月××日起至实际搬出时止）的诉讼请求，因本案在陈某1起诉前遗产并未实际分割，杜某是否享有继承份额并未确定，且陈某1没有提交该房屋租金价值的证据，故陈某1的本项诉请不予支持；关于杜某认为被继承人死亡后的抚恤金163500元应当一并纳入遗产分割继承的问题，因抚恤金系王效瑾生前单位对死者家属支付的一种抚慰性质的款项，不属于遗产，不能作为遗产进行分割，且陈某1在庭审中已陈述抚恤金已支配完毕，杜某在庭审中也认为“如抚恤金花了就花了，只是查到有这笔钱”，如仍有异议，异议方可采取协商或另案诉讼予以解决；关于杜某认为自己作为被继承人王效瑾的儿媳，对被继承人王效瑾生前照顾多年，尽了赡养义务，自己作为第一顺序继承人来继承遗产的辩称，根据《中华人民共和国继承法》第十二条“丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人”之规定，杜某作为第一顺序继承人必须达到“丧偶”及“尽了主要赡养义务”的法定要件，因杜某与陈文强登记结婚时间为××××年××月××日，陈文强死亡时间为2015年7月30日，王效瑾死亡时间为2015年11月29日，且杜某提交的证据未能充分确切地证实其对王效瑾尽了主要赡养义务，故杜某的该项辩称理由不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国继承法》第三条、第五条、第十条、第十三条、第二十六条，第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十八条之规定，判决如下：一、被继承人陈敏捷、王效瑾的遗产即位于长沙市××区××子桥××（××区××子桥××）4栋303房屋由陈某1继承，该房屋属陈某1所有；二、杜某在本判决生效之日起三十日内搬离位于长沙市××区××子桥××（××区××子桥××）4栋303房屋；三、驳回陈某1的其他诉讼请求。本案受理费6025元、评估费9700元，共计15725元，由陈某1承担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：本案的争议焦点为：一、本案审理程序是否违法；二、本案遗嘱的效力问题；三、13万余元借款的问题；四、抚恤金及其余房产的问题。
一、本案审理程序是否违法。上诉人杜某提出，本案由简易程序改为普通程序未告知，第二次开庭未通知上诉人，第三人文某庭后提交的“其继承份额由陈某1享有的申明”未依法进行质证。经查，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十三条规定：“人民法院在审理过程中，发现案件不宜适用简易程序的，裁定转为普通程序”，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十五条规定：“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”本案诉讼中，简易程序转为普通程序审理时虽未出具裁定书，但亦不属于严重违反法定程序的情形，故杜某以此主张本案应发回重审的理由不能成立，本院不予支持。2017年5月15日，一审法院依法向各方当事人送达了房产评估报告、第二次开庭的开庭传票、举证通知书，上诉人杜某的委托诉讼代理人代为签收了上述材料，故此杜某未到庭参加第二次诉讼视为自己对权利的放弃，其称一审法院未经传票传唤而缺席判决系程序违法的上诉理由本院不予采纳。至于原审第三人文某庭后提交的申明，系案件当事人的陈述，而非证据，在其本人未撤回申明，亦未表示反悔的情况下，一审法院将此作为定案依据，符合法律规定，杜某认为该申明未依法质证的上诉理由，本院不予采纳。
二、本案遗嘱的效力问题。上诉人杜某称该遗嘱的真实性、合法性均存在问题，不应当被采信。经查，《中华人民共和国继承法》第二条规定：“继承从被继承人死亡时开始”；第十七条第二款规定：“自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日”；《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第37条规定：“遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才可参照遗嘱确定的分配原则处理。继承人是否缺乏劳动能力又没有生活来源，应按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定”。根据上述规定，在没有证据证明王效瑾订立的遗嘱非其本人亲笔书写，又没有证据证明王效瑾订立该遗嘱时系无行为能力人的情况下，该自书遗嘱符合法定形式要件，合法有效。遗嘱自立遗嘱人死亡时生效，王效瑾订立的遗嘱虽未保留“暂无房产无工作身体欠佳的陈文强”的遗产份额，但王效瑾死亡时即该遗嘱生效时，陈文强业已死亡，故杜某以此认为该遗嘱内容违法不应当被采信的主张不能成立，本院不予采纳。
三、13万余元借款的问题。上诉人杜某称“借支已后还”上载明的款项不应认定为借款，应视为父母、兄弟姐妹之间对陈文强的帮扶，即使认定为借款，也应由上诉人杜某与第三人文某的共同承担。经查，首先，关于该13万元的出资人及性质问题。上诉人杜某认可该13万元均为父母、兄弟姐妹所出。根据一审庭审记录，该13万元的借支记录由被上诉人陈某1提交，现无其他证据表明该13万元中有父母的出资，陈某2、陈文静亦对该13万元由陈某1出资的事实并无异议，故此一审判决认定该13万元的债权人系被上诉人陈某1并无不妥，本院予以认可。根据记载该13万元明细的记录上书写的“借支已后还”的字样和陈文强的签字，其上的钱款系借款的可能性较大，杜某称该些钱款系父母、兄弟姐妹对陈文强的帮扶，以及“借支已后还”几个字系事后添加，其并未提供证据证明。但该13万元的借支记录上，仅有部分借支有陈文强的签名，本院对有陈文强签名的借款予以认可。经核实，陈文强签字认可的借款为72800元。其次，关于该72800元借款应由谁偿还的问题。根据一、二审查明的事实，陈文强遗产的继承人为上诉人杜某与第三人文某，其二人共同继承陈文强的遗产72060元。又根据《中华人民共和国继承法》第三十三条“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限”的规定，杜某与文某应当共同清偿陈文强遗留的债务72800元。杜某与文某继承的遗产与应清偿的债务相抵之后，杜某与文某已无继承的份额。故此，一审法院虽认定借款数额错误，但杜某应继承的遗产与其应清偿的债务相抵之后，杜某仍对陈文强的遗产没有继承份额，故杜某关于该13万余元的相关上诉理由本院均不予采纳。
四、抚恤金及其余房产的问题。上诉人杜某主张抚恤金及王效瑾的其余房产、财产应一并进行分割。经查，抚恤金系王效瑾生前单位对死者家属支付的一种抚慰性质的款项，不属于遗产，不能作为遗产进行分割。结合王效瑾自2010年陈文强患病后至死亡时一直与被上诉人陈某1一起居住的事实，无法认定杜某符合《中华人民共和国继承法》第十二条规定的“丧偶儿媳对公、婆尽了主要赡养义务的作为第一顺序继承人”的要件。故此上诉人杜某认为其作为尽到主要赡养义务的家属对该抚恤金应分得合理份额的上诉请求，本院不予采纳。至于王效瑾的其他财产、房产问题，因上诉人杜某对其该主张未提供相应证据证明，故一审法院对此未予处理符合法律规定，本院予以认可，杜某的相关上诉理由，本院不予支持。
综上，杜某的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6025元，由杜某负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 瑶
审判员 胡益民
审判员 于 峰
二〇一七年十月二十日
书记员 张晓航
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。