广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终3942号
上诉人（原审原告）：惠州市欣欣文画有限公司。住所：惠州市博罗县长宁镇第一工业区。
法定代表人：郑书海。
委托诉讼代理人：叶金莲，女，汉族，1984年3月24日出生，住址：广东省博罗县。系公司员工。
委托诉讼代理人：姜欣新，男，汉族，系公司员工。
被上诉人（原审被告）：陈旭权，男，汉族，1984年5月18日出生，住址：广东省博罗县。
委托诉讼代理人：王全国，广东瀚宇律师事务所律师。
上诉人惠州市欣欣文画有限公司因与被上诉人陈旭权劳动争议纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2016）粤1322民初1166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人委托诉讼代理人叶金莲、姜欣新，被上诉人委托诉讼代理人王全国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人惠州市欣欣文画有限公司上诉请求：依法撤销（2016）粤1322民初1166号民事判决书，改判上诉人无需支付加班工资差额4329.48、未签订书面劳动合同二倍工资差额37192.16元以及2015年7月的高温津贴100元；以上合计41621.64元。
事实和理由为：一、关于加班工资差额的问题。被上诉人任保安员的固定月薪3500元/月，不存在加班费。入职前已经说好是以固定月薪为标准。二、被上诉人自2014年10月12日入职上诉人单位就职时，双方已经签订书面劳动合同；且上诉人作为一家遵纪守法的良心企业，早已按照《劳动合同法》的规定与全公司员工签订书面劳动合同。被上诉人是通过另案被上诉人李志辉介绍入职公司，他们之间是邻居朋友关系，关系一直密切。被上诉人自入职后一直担任保安职务。被上诉人入职的时候已经签订书面劳动合同，如果没有签订劳动合同的话，就早提出来，而且公司所有新员工在入职的时候都已签订劳动合同，每个员工签劳动合同那是事实存在的，没有员工例外。上诉人所有员工的劳动合同均放在办公室的文具资料室保管存放。但蹊跷的是，在上诉人收到被上诉人提起的劳动仲裁材料准备应诉时，却发现全公司其余员工的劳动合同尚在，唯独陈旭权、李志辉、关银河的劳动合同不翼而飞。究竟是否是被上诉人监守自盗还是何种原因导致合同的遗失，目前上诉人尚在查找相关线索。但不可否认的是，上诉人与被上诉人间经已签订书面劳动合同的事实。对此，上诉人在提起民事诉讼之余，希望法院能予以查明。关于公司被盗案件，上诉人有《报警回执》及《立案通知书》可以证明。三、根据《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条的规定，每年6月至10月期间，劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33度以下的，用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴。被上诉人的工作岗位是保安，工作职责是对进出上诉人公司的车辆和人员进行登记；被上诉人上班时大部分时间是在保安亭内。而上诉人公司内的保安亭内设有空调，夏天时被上诉人可以自由使用的。因此，被上诉人根本不是高温津贴的发放对象；博罗县人民法院对此适用法律有误，应予以纠正。
被上诉人的答辩要点为：一、一审认定事实错误。1、关于未签劳动合同的工资差额问题，一审判决仅计算了2014年12月30日至2015年10月11日未签劳动合同的工资差额错误。上诉人于2014年10月12日入职被上诉人，被上诉人一直未签劳动合同直到2015年12月4日离职，根据《劳动合同法》的规定，用人单位一年内未签劳动合同，超过一年即视为签订无固定期限劳动合同，用人单位仍要签订劳动合同，但被上诉人始终未签订劳动合同。因此，被上诉人应支付上诉人未签劳动合同二倍工资差额期间为2014年11月13日直至2015年12月4日离职为止，实际工资差额为49560.47元。2、一审判决认定上诉人的工资是固定工资3500元错误，上诉人与被上诉人之间并没有约定上诉人的工资为固定工资。一审认定上诉人在任职保安员时的固定月薪为3500元错误，上诉人领取的不是固定工资，其基本工资为3500元，上诉人提交的工资条和银行工资发放记录均有显示。3、一审判决对上诉人的时薪计算错误。根据《广东省工资支付条例》第十八条的规定，上诉人的时薪应按上诉人实际工资÷月标准工作时间21.75天÷每天标准工作时间8小时计算（上诉人实际时薪计算见附表：《陈旭权加班工资计算表》）。因被上诉人发放工资时仅发放了基本工资和少量补贴，根本没有计算上诉人平时加班费和法定节假日加班的工资，上诉人的时薪只能以标准工时计算。因此，一审将平时加班延长工作时数×150%+休息日工作时数×200%+法定节假日加班延长的工作时数×300%加进去计算错误。4、上诉人与被上诉人没有签劳动合同，没有约定发放给上诉人的月工资里包含加班费，被上诉人没有任何证据证明已支付的工资里包含加班工资；相反，上诉人有证据证明上诉人的月工资里不含加班费，上诉人提交的工资条2015年2月份工资中发放了104元加班费，这是被上诉人在基本工资3500元之外发放的少量加班费。因此，被上诉人没有按考勤记录发放加班费事实清楚，被上诉人应按上诉人实际加班情况计算加班费，其加班工资应为：按标准工时计算的小时工资×（平时加班延长工作时数×150%+休息日工作时数×200%+法定节假日工作时数×300%）。但一审判决错误地认定上诉人领取的是固定工资，并认定固定工资里已包含加班费，按当地最低工资标准计算加班费是认定事实错误。5、关于岗位津贴，上诉人入职被上诉人时，被上诉人曾口头约定工资的基本构成，其中包含岗位津贴每月100元，但因被上诉人不与上诉人签劳动合同，因此，岗位津贴无法通过合同确认，但被上诉人提供的工资条已明确列出了该项目。况且，上诉人提交了被上诉人另一员工关银河《工资条与银行明细查询》，其中被上诉人有向关银河发放岗位津贴的记录，这证明上诉人请求发放岗位津贴事实依据确凿。涉及工资的有关证件应由公司方倒置举证，上诉人显然已经穷尽了举证责任。但一审判决对上诉人提交的证据不予审查，认定事实错误。6、被上诉人因未购买社保，上诉人提前一个月向被上诉人提出辞职。因此，被上诉人应支付上诉人2014年10月12日至2015年12月4日总计1.5个月的经济补偿金人民币5386.77元，但一审判决没有支持上诉人的请求，认定事实有误，请求二审予以纠正。二、一审判决适用法律错误。1、《劳动合同法》第十四条第二款规定，被上诉人超过一年未与上诉人签订劳动合同视为被上诉人与上诉人已订立无固定期限劳动合同；第十条规定及《劳动合同法实施条例》第七条规定，被上诉人仍要签订劳动合同，但被上诉人始终未签订劳动合同，被上诉人应支付上诉人未签劳动合同二倍工资差额直至2015年12月4日。但一审判决却不按法律规定计算双倍工资差额，是适用法律错误。2、《广东省工资支付条例》第十八条规定，计算日工资应以劳动者月工资除以月标准工作时间21.75天，但一审判决计算上诉人日工资时以实际工作天数计算是适用法律错误。第十八条也明确规定了日工作时间不得超过八小时。因此，超过的部分就是加班时间，但一审判决对这一法定事由竟不加审查。3、《广东省工资支付条例》第十七条规定，上诉人提交了《工资条》，被上诉人没有任何证据证明已发放的工资里包含加班费，但一审判决根据被上诉人的一面之辞采信了被上诉人主张，是适用法律错误。
惠州市欣欣文画有限公司向一审法院起诉请求：一、依法判令原告无需支付未签订书面劳动合同二倍工资差额37192.16元以及2015年7月的高温津贴100元；以上合计37292.16元。二、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：被告于2014年10月12日入职原告公司处，入职时工作岗位为保安员。原告已为被告缴纳社会保险，被告任保安员的固定月薪为3500元/月。解除劳动关系前十二个月劳动者的月平均工资数额为3591.8元。被告的工作年限为2014年10月12日至2015年12月4日。被告于2015年12月29日提起劳动仲裁，仲裁请求：非终局：1、裁令被申请人因不签劳动合同支付申请人2014年10月12日-2015年12月4日（11个月）双倍工资差额49560.47元；2、裁令被申请人支付申请人2014年10月12日-2015年12月4日（13个月22天）岗位补贴1373.33元（100元/月）；3、裁令被申请人补偿申请人2015年7月的高温补贴100元（100元/月）；4、裁令被申请人因未购买社保解除劳动关系支付申请人2014年10月12日-2015年12月4日（14个月19天）（1.5个月）的经济补偿金人民币5386.77元；5、裁令被申请人支付申请人2014年10月12日-2015年12月4日期间平日加班工资27446.72元，以及25%的经济补偿金6861.68元；6、裁令被申请人支付申请人2014年10月12日-2015年12月4日期间休息日加班工资45810.42元，以及25%的经济补偿金11452.68元；7、裁令被申请人支付申请人2014年10月12日-2015年12月4日期间法定节假日加班工资5194.17元，以及25%的经济补偿金1298.54元。仲裁结果：非终局：一、由被申请人在本裁决书生效之日起三日内一次性支付申请人2014年10月12日至2015年12月4日加班工资差额4329.48元、未签订书面劳动合同二倍工资差额37192.16元、2015年7月份高温津贴100元，以上合计：41621.64元。二、驳回申请人其他仲裁请求。
一审法院认为：被告于2014年10月12日入职原告处工作，双方劳动关系自被告用工之日建立。被告以工作时间长、加班没加班费为由提出辞职，于2015年12月4日与原告解除劳动关系。关于未签劳动合同二倍工资差额的问题。原、被告双方未签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，原告须支付被告未签书面劳动合同二倍工资差额37192.16元。关于加班工资差额的问题。原告未按最低工资标准足额支付被告加班工资差额，原告应补发被告2015年5月至11月期间的加班工资差额4329.48元。关于经济补偿金的问题。被告于2015年11月23日向原告提出辞职，辞职的理由为工作时间长、加班没加班费，并于2015年12月4日与被告解除劳动关系，后被告以原告未为其缴纳社会保险费为由要求原告支付经济补偿金。本案中，被告以其他理由提出辞职，后又以原告存在《劳动合同法》第三十八条规定情形迫使其辞职为由，请求原告支付经济补偿金，本院不予支持。关于高温津贴的问题。原告未能提供充分有效的证据证明被告工作场所温度低于33℃和已发放申请人高温津贴，根据《关于高温津贴发放的管理办法》第十一条的规定，应承担举证不能的不利后果。根据《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条的规定，被告请求2015年7月份高温津贴100元，本院予以支持。判决：一、限原告惠州市欣欣文画有限公司在本判决发生法律效力之日内起七日内一次性支付被告陈旭权、加班工资差额4329.48元、未签订书面劳动合同二倍工资差额37192.16元、2015年7月份高温津贴100元，以上合计：41621.64元。[本案与（2016）粤1322民初995号案为判项重复，择一案件执行]。二、驳回原告的其他诉讼请求。
二审中，双方当事人没有提交新证据。
本院经审理查明的事实：一审法院认定事实清楚，本院予以确认。
本院经审理认为，本案系劳动合同纠纷；本案争议的焦点是：1、上诉人是否应向被上诉人支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额；2、上诉人是否已足额支付被上诉人加班工资；3、上诉人是否应当支付被上诉人高温津贴。
关于第一个争议焦点。首先，上诉人主张其已于被上诉人入职时签订劳动合同，现被上诉人所签订的劳动合同被盗走，上诉人已向派出所立案，其并非未与被上诉人签订劳动合同，故无需支付被上诉人二倍工资差额。经查，上诉人至今仍未提交有效证据证明其已与被上诉人签订劳动合同，亦未提交有效证据证明双方所签订合同被被上诉人盗走。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，上诉人应承担不利后果。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，本案中，被上诉人于2014年10月12日入职，于2015年12月4日与上诉人解除劳动关系，上诉人应当支付被上诉人二倍工资的始止时间为2014年11月12日至2015年10月11日。因被上诉人于2015年12月29日申请仲裁，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，其请求的2014年11月12日至12月29日期间的未签订书面劳动合同二倍工资差额已超过一年仲裁时效，不予保护。基于被上诉人工作期间上诉人已支付被上诉人的工资，故上诉人仍需支付被上诉人2014年12月30日至2015年10月11日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额37192.16元，一审计算无误，本院予以维持。
关于第二个争议焦点。首先，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，上诉人对被上诉人于2014年10月12日至2015年12月4日工作期间的考勤记录，负有举证责任，但上诉人至今仍未提供被上诉人上述期间的考勤记录，应承担举证不能的法律后果。关于被上诉人2014年10月至2015年7月期间的工作时间问题，被上诉人主张每月每天均有工作，其提供2014年10月12日至2015年12月3日的考勤记录予以佐证，但由于上诉人未提供此期间的考勤记录，故本院对被上诉人主张的上班事实予以采信。其次，被上诉人任保安员的固定月薪3500元/月，上、被上诉人双方在一审庭审中均已确认被上诉人入职后一直担任保安员，即可认定被上诉人2014年10月至2015年12月期间的职位为保安员。上诉人虽认为其已于被上诉人入职时与其约定无加班工资，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条的规定，用人单位安排劳动者加班的，应按照国家有关规定向劳动者支付加班费，上、被上诉人之间的约定违反法律的强制性规定，应属无效，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，上诉人仍需按照被上诉人实际加班情况给付加班费。再次，因上诉人并未提交被上诉人的工资条，无法证明其已足额支付被上诉人的加班费，对此，被上诉人则提供其工资条及工资表证明上诉人并未向其给付加班费；根据被上诉人提交的工资条显示，其工资构成包括：基本工资、底薪、职务补贴，而基本工资与实际工资数额一致，无法证明被上诉人正常工作日工资标准，且该工资条同时列有被上诉人的底薪，若以基本工资作为被上诉人的正常工作日工资，则加上其职务补贴将远高于其实际工资，也远高于同行业的工资水平。并且该工资条系被上诉人单方制作，上诉人对该证据亦不予认可，故仅凭借被上诉人提交的工资条难以证明被上诉人的正常工作日工资。鉴于现有证据及常理推断，本院认为仲裁、一审计算被上诉人的加班费方法更为公平合理，即按“时薪=工资数额÷（正常工作日工作时数+正常工作日延长工作时数×150%+休息日工作时数×200%+法定节假日工作时数×300%）”的方式折算小时工资，根据所折算的小时工资判定是否低于惠州市最低时薪，若低于则证明该月份并未足额支付加班工资。经折算，被上诉人2014年10月12日至2015年12月4日期间的时薪分别为：6.84元/小时、6.68元/小时、6.77元/小时、6.58元/小时、6.58元/小时、6.86元/小时、6.73元/小时、6.29元/小时、7.03元/小时、6.81元/小时、6.41元/小时、7.07元/小时、5.90元/小时、6.59元/小时、8.07元/小时。再者，2014年10月2015年4月期间，惠州市最低工资标准为1130元，折算时薪为6.49元/小时；2015年5月1日起最低工资标准为1350元，折算时薪为7.76元/小时。2014年10月12日至2015年12月4日期间，2015年5月11月的时薪低于最低工资标准。综上，上诉人应支付被上诉人2015年5月至11月期间的加班工资差额分别为：2015年5月份814.56元、6月份364.48元；7月份488.64元、8月份704.2元、9月份318.12元、10月份1032.8元、11月份606.68元，以上合计：4329.48元。
关于第三个争议焦点。首先，上诉人认为被上诉人工作地点保安亭有空调，不属于高温津贴发放对象，对此，被上诉人则辩称其除保安亭工作外，还须在厂区内巡逻。现上诉人未提交证据证明被上诉人仅需在保安亭内工作而无须进行厂区巡逻，且保安进行厂区巡逻亦符合常理，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，上诉人举证不充分，依法应承担不利后果。同时，根据《关于高温津贴发放的管理办法》第十一条的规定：劳动者从事高温作业情况以及高温津贴发放情况，由用人单位承担举证责任。本案中，上诉人未能提供充分有效的证据证明被上诉人工作场所温度低于33℃和已发放被上诉人高温津贴，应承担举证不能的不利后果。综上，根据《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条的规定，被上诉人主张上诉人应支付2015年7月高温津贴100元，理由充分，一审判决无误，本院予以确认。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律无误，本院予以维持。上诉人的上诉无理，其上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案为劳动争议案件，免收二审案件受理费。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱莉娜
审 判 员 ＸＸ锋
代理审判员 李旭兵
二〇一六年十二月三十日
法官 助理 朱宇锋
书 记 员 张婉婷
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。