云南省罗平县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云0324刑初338号
公诉机关云南省罗平县人民检察院。
被告人吴琨，男，1989年9月7日出生于贵州省普安县，回族，高中文化，无业，家住贵州省普安县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年4月6日被罗平县公安局抓获，次日刑事拘留，2017年5月13日被执行逮捕。现羁押于云南省罗平县看守所。
辩护人刘佰稳，云南腊山律师事务所律师。
云南省罗平县人民检察院以罗检公诉刑诉〔2017〕235号起诉书指控被告人吴琨犯贩卖毒品罪，于2017年9月22日向本院提起公诉。本院于2017年9月22日立案后，依法组成合议庭，于2017年10月19日公开开庭进行了审理。罗平县人民检察院指派检察员张聪荣、黄碧凤、代理检察员杨诚武出庭支持公诉，被告人吴琨及辩护人刘佰稳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
云南省罗平县人民检察院指控：1、2017年4月6日23时许，罗平县公安局警务站禁毒民警在国道324�罗某金鸡收费站开展公开查缉，在被告人吴琨驾驶的号牌为贵Ｅ×××××的白色本田轿车内查获可疑毒品一袋。经称量，该可疑毒品净重39.7克。经鉴定，该可疑毒品中检出甲基苯丙胺；2、2017年3月22日，被告人吴琨在贵州省兴义市兴义大道都市家园处，贩卖可疑毒品给吸毒人员王某。经称量，该可疑毒品净重36.18克。经鉴定，该可疑毒品中检出甲基苯丙胺。公诉机关认为被告人吴琨的行为构成贩卖毒品罪，要求依法判处。
被告人吴琨辩称，公诉机关指控的第1桩中的毒品是杨某1放在车上的，自己不知道；第2桩中的毒品不是自己卖的，是杨某1卖的，自己亲眼看见王某把5500元钱交给杨某1。辩护人刘佰稳提出如下辩护意见：第1桩指控证据不足；第2桩指控证据不足，如果认定有罪，被告人吴琨系从犯。
经审理查明：一、2017年4月6日，被告人吴琨驾驶一辆面包车到罗某县城与他人调换号牌为贵Ｅ×××××的白色本田轿车后驾车返回兴义市。23时许，罗平县公安局警务站禁毒民警在国道324线罗某金鸡收费站开展公开查缉时，在被告人吴琨驾驶的白色本田轿车内查获可疑毒品一袋。经称量，该可疑毒品净重39.7克。经鉴定，该可疑毒品中检出甲基苯丙胺。
上述事实，有公诉机关提供并经举证、质证的下列证据予以证实：
1、证人梁某的证言，证实被告人吴琨是她丈夫，吴琨用的是苹果6直板手机，吴琨最近开着一辆白色的本田轿车。
2、证人李某的证言，证实2017年3月18日被告人吴琨到李某开的汽车租赁公司租了一辆白色的贵Ｅ×××××号白色轿车使用。
3、现场查获照片、提取笔录及照片、称量笔录及照片，证实公安民警在国道324线罗某县金鸡收费站从被告人吴琨驾驶的贵Ｅ×××××号白色本田轿车内查获毒品可疑物一袋，经称量净重39.7克。
4、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证实罗平县公安局依法对从吴琨驾驶的贵Ｅ×××××号白色本田轿车内查获的毒品可疑物冰毒39.7克、金色苹果6手机一部、蓝色juicell牌手机一部进行扣押。
5、移交毒品入库清单，证实公安机关扣押的39.7克毒品可疑物冰毒，除取样的1.2克外，剩余的38.5克于2017年4月12日移交入库。
6、曲靖市公安司法鉴定中心理化检验鉴定报告，证实公安机关从被告人吴琨驾驶的贵Ｅ×××××号车中查获的39.7可疑物中取样1.2克进行检验。经检验，可疑物中检出甲基苯丙胺。
7、辨认笔录及照片，证实经李某辨认，吴琨就是向某正富租车的人。经吴琨的妻子梁某辨认，吴琨被查获时随身携带的金色iphone6手机是吴琨本人使用的手机。
8、兴义市汽车租赁协会合同、营业执照、行驶证，证实涉案车辆贵Ｅ×××××号车的车辆所有人为李某，该车由李某租给吴琨使用。
9、被告人吴琨的供述，2017年4月6日晚上10时许我从兴义开一辆面包车到罗某金山宾馆前面的地方停下，把面包车换成杨某1开的贵E牌的白色本田车（尾号为767），我开着白色本田车返回兴义途中在国道324线金鸡收费站，警察在我驾驶的驾驶室后面的左侧座位垫子下查获了一个用白色红塔山烟盒包装毒品冰毒晶体一袋。经称量净重39.7克。
10、证人杨某1的陈述，证实2017年3月底4月初一天中午1点多钟，吴琨说他要帮人拉东西，吴琨用他的白色轿车和杨某1换面包车用。晚上8点多钟，吴琨打电话叫杨某1到罗某玩，杨某1就开着吴琨的白色轿车和一个叫“小欢”的人一起来罗某。到罗某后，吴琨就开着杨某1换给他的面包车找到杨某1后便将吴琨的白色轿车换回来。换车时，吴琨从面包车上拿着一包烟和一个打火机就下车了，换好车他开着他的车就走了，我和“小欢”就开面包车回兴义了。
以上证据，来源合法，能相互印证，本院予以确认。
二、2017年3月22日，被告人吴琨在贵州省兴义市兴义大道都市家园处，将他人在兴义市乌沙镇送来给吴琨的可疑毒品贩卖给吸毒人员王某。经称量，该可疑毒品净重36.18克。经鉴定，该可疑毒品中检出甲基苯丙胺。
上述事实，有公诉机关提供并经举证、质证的下列证据予以证实：
1、证人胡某（王某的女朋友）的证言，证实听王某说他持有的毒品是从吴琨那里买来的。2017年3月22日晚上8点左右，胡某、王某和“小坤”在“恋尚主题酒店”里玩，“小坤”就打电话给吴琨，过了半个小时，吴琨就到酒店里找他们，吴琨刚到胡某就出去了。第二天早上6点多钟，吴琨又到酒店叫王某，王某就和他们一起走了。吴琨开着一辆白色本田轿车，车牌号为贵Ｅ×××××号。
2、搜查笔录，扣押物证笔录，扣押决定书，扣押物品、文件清单，证实2017年3月23日，兴义市公安局坪东派出所民警在王润位于兴义市川祖街阳光单身公寓510房间的住处，查获冰毒嫌疑物并将其扣押。
3、过秤笔录及照片、取样笔录及照片，证实兴义市公安局坪东派出所民警对在王润处查获的毒品可疑物经称量净重36.18克，取样送检1.04克。
4、毒品收据，证实2017年3月23日兴义市公安局坪东派出所将在王润处查获的毒品36.18克交给黔西南州公安局禁毒工作支队。
5、辨认笔录及照片，证实经王某辨认，吴琨就是销售毒品给他的人。
6、涉案人王某的陈述，证实2017年3月23日，公安民警在兴义市川祖街阳光单身公寓510号房间查获一个绿色铁盒装的冰毒嫌疑物。该毒品系我以5500元给吴琨购买的。2017年3月22日晚8点左右，我让“小坤”联系吴琨，后吴琨到“恋尚主题酒店”310房间找我，我和吴琨谈好以每个160元的价格给吴琨买了40个冰毒。第二天7点左右，吴琨开车到“恋尚主题酒店”找到我，让我把钱给他，吴琨去乌沙镇拿毒品给我。后我和吴琨一起到乌沙镇拿毒品。我到ATM机上取了5000元给吴琨，又拿了500元现金给吴琨。过了一会，�有一个30岁左右的男子送了100个冰毒来给吴琨。我们返回到吴琨的住处后，吴琨拿了36个毒给我，我就回家了。
7、黔西南布依族苗族自治州公安司法鉴定中心检验意见书，证实公安机关从兴义市川祖街阳光单身公寓510号王润租房处查获的36.18克冰毒可疑物中提取1.04克送检，经检验，可疑物中检出甲基苯丙胺。
8、被告人吴琨供述，我帮过“小长江”（杨某1）送了5000元的毒品给“小润”（王某）。我总的帮“小长江”送过两三次毒品给他人，“小长江”会拿点毒品给我吃。
9、车辆轨迹截图、视听资料等证据在卷证实。
以上证据，来源合法，能相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人吴琨贩卖毒品甲基苯丙胺36.18克，其行为已触犯《中华�民共和国刑法》第三百四十七条第三款“走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。”的规定，构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的第2桩犯罪事实存在，指控的罪名成立。指控的第1桩，被告人吴琨与他人有调换车辆行为，公诉机关提供的证据不能排除其他人作案的可能，认定被告人有罪，应当适用证据确实、充分的证明标准，故公诉机关指控的第1桩犯罪事实，本院不予认定，另，公诉人在法庭辩论中认为本桩被告人吴琨构成运输毒品罪，也缺乏被告人吴琨明知是毒品的相应证据。被告人吴琨及辩护人刘佰稳认为第1桩不构成犯罪的辩解、辩护意见，本院予以采纳。辩护人认为第2桩若按犯罪处理，应认定吴琨为从犯，关于共同犯罪的主从，因证据不足，�能区分。关于量刑，因存在骑车送毒品的人，难以区分其与被告人吴琨的地位和作用，对被告人吴琨应从宽考虑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款及最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百六十五条之规定，判决如下：
一、被告人吴琨犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币10000元；
（被告人的刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人吴琨的刑期自2017年4月6日起至2025年4月5日止。罚金限判决发生法律效力第2日起2个月内缴纳）
二、指控的第2桩公安机关扣押的甲基苯丙胺36.18克，由公安机关负责处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省曲靖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李治能
审 判 员 邱桂琼
人民陪审员 谢金华
二〇一七年十月二十三日
书 记 员 陈 静