山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民再终字第8号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：王荣。
被申请人（一审被告，二审上诉人）：海阳市坤元纺织机械有限责任公司。住所地：海阳市海阳路**号。
法定代表人：辛同才，该公司经理。
委托代理人：王君太，山东海平律师事务所律师。
再审申请人王荣因与被申请人海阳市坤元纺织机械有限责任公司（以下简称坤元公司）劳动争议一案，不服本院（2011）烟民一终字第779号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年10月12日作出（2013）烟民申字第191号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，再审申请人王荣、被申请人坤元公司的委托代理人王君太到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年2月24日，一审原告王荣起诉至海阳市人民法院称：我于1990年进入坤元公司的前身原海阳县纺织机械厂工作，后来因为厂里活不多被放长假至今。1997年原海阳县纺织机械厂改制为坤元公司，由于坤元公司长期欠缴养老保险及生活费，曾诉至法院。2003年1月23日经法院判决除名决定无效，坤元公司应为王荣缴纳社会保险及生活费。上述判决仅解决了2003年1月23日之前的劳动争议，现请求确认双方存在劳动关系，并支付2003年1月23日起至今的生活费36022元。
一审被告坤元公司答辩称：2002年11月28日双方之间的案件在法院二审审理期间，我公司通知王荣上班，其仍未上班，故予以除名，因此双方之间不存在劳动关系，请求驳回王荣的诉讼请求。
海阳市人民法院一审查明，王荣于1990年到原海阳县纺织机械厂工作，1998年该机械厂改制成立坤元公司，王荣属改制后接收的职工。王荣于1997年离开坤元公司，对于离开坤元公司的原因，王荣主张系单位放长假，坤元公司则主张2002年11月14日安排单位工作人员程国庆、辛喜波、高辉三人通知王荣回厂上班，在其未回单位的情况下，于2002年11月29日对其作出除名决定。2002年12月1日在海阳市劳动监察大队工作人员盖光堂在场的情况下，坤元公司安排本单位职工程国庆、高辉、辛喜波将除名通知送达给王荣，其拒绝在回执上签字，由盖光堂在备注栏签字并注明送达日期为2002年12月1日。
王荣向海阳市劳动争议仲裁委员会申诉，要求确认其与坤元公司之间存在劳动关系，并要求支付生活费。海阳市劳动争议仲裁委员会经审理认为，王荣作为坤元公司改制接收的员工，应服从坤元公司的劳动管理，在经单位书面通知后，应及时回单位工作，其未回单位上班工作的事实存在，坤元公司以王荣连续旷工为由对其下达除名决定，符合法律法规规定的条件和程序，该除名决定有效，并在王荣拒签的情况下邀请有关组织人员到场，在送达回证上签字并记明事由和日期，符合民事诉讼法送达的要件，应视为送达。双方之间的劳动关系应自除名决定送达之日起终止。对于王荣离岗原因，双方各执一词，王荣未能提供相应证据证明，坤元公司提供了上班通知证明未放假的事实，且王荣离岗时间在10年以上，从本案实际情况来看，王荣放假事实无法确认，因此对王荣主张支付生活费的请求不应支持。裁决后，王荣不服，起诉至海阳市人民法院。
王荣主张2001年2月25日为劳动保险、生活费等申诉至海阳市劳动争议仲裁委员会，该委于2001年4月26日作出（2001）海劳仲字第17号裁决书，裁决：职工无故不上班而自由离职，坤元公司通知回厂上班而未回来上班，严重违反纪律，其作法是错误的，单位对其作出除名决定有效，其养老保险金应当由个人承担。王荣不服该裁决，起诉至法院，要求确认坤元公司对其作出的除名决定无效，支付生活费并承担养老保险金。2002年10月10日海阳市人民法院作出一审判决，认定坤元公司于1998年9月9日对王荣作出的除名决定未送达给王荣本人，除名决定无效，判决坤元公司应当向王荣支付生活费、缴纳养老保险金。本院于2003年1月23日作出二审判决，维持原判。
海阳市人民法院一审认为，王荣系坤元公司经改制后接收的职工，在改制之前王荣就已离开单位。坤元公司主张于2002年11月14日安排单位职工通知王荣回单位上班，在王荣没有回单位上班的情况下对其作出除名决定，在王荣拒签的情况下邀请海阳市劳动监察大队工作人员在场鉴证送达。而王荣则主张未收到上班通知，也未见到劳动监察大队工作人员，送达人员只在送达回执上注明不能送达的理由是本人拒签，除名通知是否留置送达不清楚，因此该除名通知送达程序不合法，双方之间仍然存在劳动关系。自2003年1月烟台中院二审判决书送达后至今已达七年，王荣再未向单位主张过生活费，现其要求坤元公司支付生活费已超过时效，不予支持。故于2011年5月9日判决：一、王荣与坤元公司之间存在劳动关系；二、驳回王荣要求支付生活费的诉讼请求。案件受理费10元，由坤元公司负担。
宣判后，王荣与坤元公司均不服，向本院提起上诉。王荣上诉称：原判认定王荣索要生活费超过诉讼时效、驳回王荣要求坤元公司支付生活费的请求是错误的。坤元公司在2003年1月判决执行完毕后，未表示不再向王荣支付生活费，因此不存在诉讼时效问题。请求撤销原判第二项，改判坤元公司支付王荣生活费36022元。
坤元公司上诉称：双方之间的争议2001年在仲裁委申诉，仲裁后王荣起诉至法院，二审期间坤元公司通知王荣上班遭拒绝，于2002年11月29日对其作出除名决定，由海阳市劳动监察大队工作人员见证送达给王荣，该除名决定合法有效。王荣2003年就知道单位与其解除劳动关系的事实，原判认定双方劳动关系至今存在是错误的。请求撤销原判，驳回王荣的诉讼请求。
本院经二审审理查明的事实与海阳市人民法院认定的事实基本一致。另查明，海阳市人民政府于1998年1月7日作出海政发（1998）21号《关于对海阳纺织机械厂产权转让请示的批复》，同意以483070元的价格将海阳纺织机械厂出让给辛同才等人。1998年4月15日辛同才等人交纳了386459.59（一次性付款有优惠）。1998年2月20日，辛同才等人出资设立了坤元公司，出资方式为货币资金50万元。1998年2月13日，海阳市国有资产管理局与坤元公司签订了《产权转让合同书》，在合同第六条职工安置条款中约定，按照《海阳市企业改革领导小组关于企业改革的指导意见》规定，海阳纺织机械三年的职工全部由坤元公司接收，并签订为期2年的劳动合同。坤元公司实际未与接收的职工签订劳动合同。
本院二审认为，用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系应当订立书面劳动合同。本案中，王荣原系海阳纺织机械厂的职工，该厂经改制后成立坤元公司，王荣虽在坤元公司接收的原改制企业职工范围之内，但王荣在企业改制前就已离开单位，在企业改制后未与坤元公司签订书面劳动合同，亦未到坤元公司上班。上诉人王荣主张单位安排放假，亦无证据证明。虽然坤元公司之前曾对王荣作出除名决定，被法院判令坤元公司支付王荣2003年之前的生活费，但在该判决生效后，上诉人王荣仍未到坤元公司上班。从以上事实可以看出，王荣没有为坤元公司提供过劳动，且双方之间也未订立过劳动合同，因此双方之间并未建立劳动关系，王荣要求坤元公司支付生活费无事实依据，不应支持。综上，原审确认王荣与坤元公司存在劳动关系是错误的，本院对此予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第㈢项及第一百五十八条之规定，判决：一、撤销海阳市人民法院（2010）海民初字第600号民事判决。二、王荣与坤元公司之间不存在劳动关系。三、驳回王荣要求坤元公司支付生活费的诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由王荣负担。
判决生效后，王荣申请再审。本院于2013年10月12日作出（2013）烟民申字第191号民事裁定，裁定本案由本院另行组成合议庭再审，再审期间中止原判决的执行。
王荣申请再审称：1、王荣作为一名普通职工，并未参与企业在1998年2月的改制，对坤元公司与海阳市国有资产管理局签订的《产权转让合同书》毫不知情，不可能主动与坤元公司签订劳动合同。作为改制企业的坤元公司，应当积极履行《产权转让合同书》中关于职工安置条款中的约定，接收员工，并签订2年的劳动合同，但坤元公司违背《产权转让合同书》约定，未履行告知职工签订劳动合同的附随义务，现在坤元公司违约的后果却让王荣承担，侵害了职工的合法权益。2、根据劳部发（1998）34号《关于企业实施股份制和股份合作制改革中履行劳动合同问题的通知》第一条的规定，不论改制是否与接收职工签订劳动合同，改制企业与职工之间依然存在劳动关系。双方解除劳动关系也要依照法律规定进行。根据上述通知第二条的规定，改制要与职工依法解除劳动关系，首先要与劳动者协商变更劳动关系，其次协商不成的，要按照《劳动法》第26条的规定可以解除劳动合同，但是应当提前30日以书面形式通知劳动者本人。坤元公司并未按照法律规定依法与王荣解除劳动合同。3、烟台市中级人民法院在2003年作出判决，认定双方存在劳动关系，并判令支付生活费、缴纳养老保险金，所以坤元公司2002年12月1日的除名无效。综上，王荣与坤元公司之间存在劳动关系，二审判决认定事实错误，导致适用法律错误，请求改判（2011）烟民一终字第779号民事判决，判令王荣与坤元公司之间存在劳动关系，同时支付王荣自放假之日起至今的生活费。
坤元公司答辩称：坤元公司与王荣之间没有签订劳动合同，王荣也没有为坤元公司提供过劳动，双方之间不存在劳动关系，原二审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。王荣申请再审的理由不当，请依法予以驳回。
再审中，本院依职权调取海阳市国有资产管理局产权转让合同书一份，合同第六条载明，“公司（厂）转让时共有职工723名。……；以上人员所需各种费用，按照《海阳市企业改革领导小组关于企业改革的指导意见》规定，从纺织机械厂转让的净资产中减去85.796万元留给乙方。按照《指导意见》规定，海阳纺织机械厂职工全部由乙方接收，并签订为期两年的劳动合同。”另依据本院依职权调取的坤元公司在工商管理部门的设立改制登记申请书查明，坤元公司核准设立的时间为1998年4月17日。
再审查明的其他事实与原一、二审查明的事实一致。
本院认为，王荣系原海阳纺织机械厂职工，1998年该厂经改制成立了坤元公司。根据海阳市国有资产管理局产权转让合同书第六条的约定，坤元公司应接收原海阳县纺织机械厂的723名职工，并与接收职工签订两年的劳动合同。王荣在被接收职工的范围之内，但王荣未与坤元公司签订劳动合同，且已于改制前即离开单位再未上班。虽经法院判决确认坤元公司应向王荣支付2003年以前的生活费并缴纳社会保险费，但在该判决生效后，王荣仍未回坤元公司上班。因此，在王荣没有实际为坤元公司提供劳动，且双方之间没有签订书面劳动合同的情况下，应认定王荣与坤元公司之间不再存续劳动关系。王荣要求确认其与坤元公司之间存在劳动关系，并要求坤元公司支付2003年1月23日以后生活费的请求，本院依法不予支持。综上，本案二审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2011）烟民一终字第779号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 武 静
代理审判员 王莉莉
代理审判员 刘光星
二〇一四年八月十二日
书 记 员 吴 静