浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙甬民二终字第31号
上诉人（原审被告）：沈云娣。
委托代理人：李中梅。
委托代理人：李兴淳。
被上诉人（原审原告）：朱俞福。
原审被告：高炜。
上诉人沈云娣因与被上诉人朱俞福、原审被告高炜合同纠纷一案，不服宁波市江东区人民法院于2012年8月28日作出的（2012）甬东民初字第563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月9日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：宁波市江东集美肴小吃馆（位于宁波市江东区新天路441、443、445号）系个体工商户，其工商登记的业主为被告沈云娣。2009年9月1日，被告沈云娣与被告高炜签订《集美肴小吃馆场地装饰、设备及经营权租赁合同》及《补充协议》各一份，约定被告沈云娣将宁波市江东集美肴小吃馆的场地装修、设备及经营权租赁给被告高炜，被告高炜不得自行转让该小吃馆的场地装修、设备及经营权，租赁时间为2009年9月1日至2014年8月31日止等。后两被告就涉案小吃馆的设备等大件物品进行了盘点确认。2011年4月11日，原告朱俞福与被告高炜签订《承包合同》一份，约定被告高炜将宁波市江东集美肴小吃馆承包给原告朱俞福，承包时间为2011年4月11日至2014年4月10日止，原告朱俞福向被告高炜交纳承包押金160000元，承包期满，被告高炜应将承包金全数退还给原告朱俞福等。2011年9月19日，原告朱俞福与被告高炜签订《补充条款》一份，载明“因乙方（原告朱俞福）退出经营，甲方（被告高炜）退还其中押金125000元（大写：壹拾贰万伍仟元整），另人民币35000元大写（叁万伍仟元整）於2011年拾贰月贰拾日全部退还给乙方。如逾期按每日的5‰的利息计算。以此为据”。2011年9月20日，原告朱俞福与被告高炜确认双方的《承包合同》于2011年9月19日终止，自2011年9月20日起不再生效，店内手续已移交清楚。后被告高炜未向原告朱俞福退还上述款项。
原审原告朱俞福于2012年4月18日诉至原审法院，请求判令：1.两被告对拖欠的押金余款35000元承担连带清偿责任；2.两被告支付逾期退款利息至付清（暂计自2011年12月21日起至2012年3月20日止，按日5‰计算利息为15750元）。
原审法院认为：当事人对自己诉讼请求所依据的事实应提供相应的证据予以证明。首先，根据原告朱俞福与被告高炜签订的《补充条款》记载，被告高炜应在2011年12月20日全部退还原告剩余押金35000元，现双方约定的履行期已过，故被告高炜应按约向原告支付上述款项及相应的利息。但双方约定的逾期利息过高，酌情予以调整，逾期利息可按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算。其次，营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。根据两被告签订的《集美肴小吃馆场地装饰、设备及经营权租赁合同》，被告沈云娣将涉案的宁波市江东集美肴小吃馆的经营权租赁给被告高炜，被告高炜对该小吃馆享有实际的经营管理权利，故在诉讼中两被告属于必要共同诉讼当事人。因实际经营者与业主具有民事权利和义务上的利害关系，故对外产生的债务，应由实际经营者和业主承担连带责任。虽两被告间曾就涉案小吃馆租赁权等事宜进行过约定，但双方并未按约定及时办理营业执照变更登记，且相应的责任承担只在两被告间发生效力，被告沈云娣承担责任后，可依据上述协议向被告高炜另行主张权利。对原告诉讼请求的合理部分，依法予以支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条、第一百零六条第一款、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第四十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出如下判决：一、被告高炜退还原告朱俞福押金35000元；二、被告高炜支付原告朱俞福上述第一项款项自2011年12月21日起至付清日止按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算的逾期利息；上述两项，于判决生效后十日内履行完毕；三、被告沈云娣对上述两项款项支付承担连带责任。如果被告沈云娣、高炜未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1069元，由原告朱俞福负担222元，由被告沈云娣和被告高炜负担847元。公告费560元，由被告高炜负担。
宣判后，原审被告沈云娣不服，向本院提起上诉称：一、被上诉人对原审被告的债权依据是他俩之间的宁波江东集美肴小吃馆承包解除协议，在该承包解除协议生效之前，被上诉人是小吃馆的实际经营人。原审被告也是小吃馆的实际经营人，本案属于小吃馆实际经营人之间的合同纠纷。一审法院不应将上诉人列为共同被告。二、上诉人将自己的营业执照出租给原审被告使用，违反了工商行政管理的相关规定。原审被告租用上诉人的营业执照承包给被上诉人使用，既违反工商行政管理的规定，又违反其与上诉人之间的约定。被上诉人承包他人租赁且不准转租的营业执照从事经营活动，主观上有过错。一审法院将上诉人列为被告属适用法律错误。三、《中华人民共和国民法通则》第二十九条规定，个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担，家庭经营的以家庭财产承担。上诉人与原审被告非家庭成员关系，一审判决上诉人对原审被告的债务承担连带清偿责任，属适用法律错误。原审法院援引的《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，并非上诉人对原审被告的债务承担连带责任的依据。请求二审法院依法撤销一审判决第三项，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
被上诉人朱俞福答辩称：上诉人是业主，原审被告是实际经营人，上诉人与原审被告是合伙经营。一审判决正确，请求予以维持。
原审被告高炜未陈述意见。
在二审审理期间各方当事人均未提供证据。
经审理，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：被上诉人与原审被告就宁波市江东集美肴小吃馆相关事宜所签订的《承包合同》、《补充条款》和合同终止条款，系合同双方之间约定的权利、义务，并没有涉及非合同主体的上诉人的权利、义务，上诉人也未作出相应的承诺，故依照合同相对性原则，合同的权利、义务应由被上诉人和原审被告享有、履行。根据《补充条款》约定，被上诉人退出宁波市江东集美肴小吃馆的经营，原审被告向被上诉人返还押金，而原审被告未能按约返还，属于违约，应由原审被告承担相应的违约责任，被上诉人主张上诉人对原审被告的债务承担连带清偿责任，于法无据。《中华人民共和国民法通则》第二十九条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第四十六条第二款的规定，并不适用本案。
综上，原审法院认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持宁波市江东区人民法院（2012）甬东民初字第563号民事判决第一、二项，并于本判决生效后十日内履行完毕；
二、撤销宁波市江东区人民法院（2012）甬东民初字第563号民事判决第三项；
三、驳回被上诉人朱俞福的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1069元，由被上诉人朱俞福负担222元，原审被告高炜负担847元；公告费560元，由原审被告高炜负担。二审案件受理费1069元，由被上诉人朱俞福负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄永森
审 判 员 张宏亮
代理审判员 张颖璐
二〇一三年三月十二日
代书 记员 黄 琼