宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吴民终字第373号
上诉人（原审原告）陈天龙，男，1979年11月12日出生，汉族，住甘肃省环县。
委托代理人白宗礼，系甘肃凌东律师事务所律师，一般授权代理。
委托代理人王生辉，系甘肃凌东律师事务所律师，一般授权代理。
上诉人（原审被告）马红万，男，1968年2月15日出生，回族，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。
被上诉人（原审被告）宁夏建工集团有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市。
法定代表人刘德军，该公司董事长。
委托代理人王军，男，1969年5月24日出生，汉族，系该公司员工，住宁夏回族自治区银川市，特别授权代理。
委托代理人闫海滨，系宁夏兴业律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）宁夏太阳镁业有限公司。住所地：宁夏回族自治区吴忠市。
法定代表人姚新泉，该公司董事长。
委托代理人马宇，系宁夏古峡律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人陈天龙、马红万因建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院（2014）吴红民初字第142号民事判决，均向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈天龙及其委托代理人白宗礼、王生辉，上诉人马红万，被上诉人宁夏建工集团有限公司（以下简称建工集团公司）的委托代理人王军、闫海滨，被上诉人宁夏太阳镁业有限公司（以下简称太阳镁业公司）的委托代理人马宇均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2009年7月26日，建工集团公司与太阳镁业公司签订施工承包合同，约定由建工集团公司承建太阳镁业公司循环经济工业园区一期行政、生活区土建、安装工程，合同暂定价为9770000元，最终按实际工程量结算，开工日期为2009年7月28日，竣工日期为2009年10月15日。建工集团公司承包工程后，其项下水利水电工程施工总承包部将该工程包工包料全部转包给马红万，协议价款9770000元，最终以审定造价为依据，工期与建工集团公司与太阳镁业公司签订的合同一致。2009年8月1日，陈天龙与马红万签订工程施工承包合同，约定由陈天龙承建太阳镁业公司循环经济工业园区一期行政、生活区中公寓式2号楼、3号楼的土建、水暖电安装及装饰，合同价款为工程决算价，工期为2009年8月1日至2009年10月20日，管理费按照总造价的5%扣除、税金按照2%扣除，工程竣工后支付陈天龙工程款90%，验收合格后一个月支付陈天龙工程款至97%，剩余3%工程款为保险金，期限二年。合同签订后，陈天龙雇佣人员施工，2009年9月13日，因陈天龙不能如期完工，建工集团公司向马红万出具罚款通知书，向其罚款5000元。2010年9月20日工程完工后，于2010年12月31日工程经验收合格并交付太阳镁业使用。2013年2月6日，经银川市鸿利建设工程咨询有限公司对太阳镁业公司循环经济工业园区一期行政、生活区工程总审定价为10916760.32元，其中公寓式2号楼、3号楼的审定价为4606579.52元。2013年2月6日，太阳镁业公司与建工集团公司竣工结算确认后，除3%保险金被扣除外，太阳镁业公司下欠建工集团公司工程款219580.85元，同日，建工集团公司将下欠的219580.85元付清。截止2013年2月6日，建工集团公司共支付马红万及其指定人员工程款共计9888235元。马红万支付陈天龙及其指定人员工程款共计3654903元，后陈天龙多次催要被告支付下剩的工程款，被告以各种理由推诿，陈天龙曾向吴忠市监察大队投诉仍未果。另查明，2012年5月27日，陈天龙与马红万对陈天龙的工程款明细结算时，双方约定管理费、税金、资料费暂按照12.5%计算，之后再无约定。陈天龙在施工期间，因未对钢屋面进行施工，马红万扣除陈天龙该部分工程款210000元，陈天龙亦同意对该部分210000元款项予以扣除。
一审法院认为，建工集团公司将其承建的太阳镁业公司循环经济工业园区一期行政、生活区工程全部转包给马红万、马红万与陈天龙签订工程施工合同，将其承包工程中的部分再分包给陈天龙，故本案中太阳镁业公司为发包人、建工集团公司为承包人，马红万为转包人，陈天龙再转承包人。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资格证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程至规定，建工集团公司明知马红万无施工资质，仍将工程全部转包，马红万与陈天龙亦无承包工程资质分包工程，因此，陈天龙、建工集团公司与马红万，马红万与陈天龙各方签订的《工程施工合同》，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，承包人未取得建设施工企业资质或者超越资质等级；承包人非法转包、违法分包签订的建设工程施工合同属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当承担相应的责任。鉴于本案中陈天龙承建的工程已经竣工验收合格并交付使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应当予以支持，故陈天龙要求支付工程款的请求，予以支持。关于扣除管理费、水费、资料费比率问题，陈天龙与马红万签订的合同无效，但并不影响双方在合同中对管理费、税金的约定，又由于双方在2010年5月27日对工程款进行计算明细时，变更管理费、税金、资料费为12.5%，视为对相关费率的变更，陈天龙虽陈双方口头协议约定相关费率为8.9%，因未提供证据证明，故管理费、税金、资料费比率为12.5%。关于陈天龙要求支付工程款的数额，各方当事人均要求按照审定价格计算，陈天龙亦同意银川市鸿利建设工程咨询有限公司对公寓式2号楼、3号楼的审定价4606579.52元，但因陈天龙在施工过程中未对钢屋面进行施工，马红万扣除其工程款210000元，陈天龙对扣除的款项同意，故马红万应再支付陈天龙工程款192104.08元［（审定价4606579.52元-扣除钢屋面210000元）-扣除管理费、资料费、税金（4606579.52元-210000）×12.5%-已付工程款3654903元-罚款5000元］。关于陈天龙要求被告支付利息191819.59元的请求，利息应该从应付工程款之日计付，故应从竣工验收合格日后计算，因双方对利率未约定，应按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，故被告应该支付陈天龙利息35846.62元（192104.08元×3年×6.22%），从2011年1月1日至2013年12月31日止。关于建工集团公司的责任，建工集团公司作为总承包人，将工程承包后未施工全部转包给第三人，且转包给不具备资质条件的第三人，故应对该工程款承担连带还款责任。关于太阳镁业公司的责任，虽然太阳镁业公司作为发包方扣除保修金后已经将工程款全部付清，但因双方合同中对土建保修金约定为两年，房屋已经于2010年12月31日竣工并验收合格交付使用，时至今日已经超过保险期限，应当将保修金退还。但太阳镁业公司并未退还保修金，保修金属于工程款范围，故应当在退还保修金的范围内承担连带责任。关于马红万称扣除工程款1.1%水电费的理由，因双方对水电费并没有约定，马红万提供的证据中水电费的扣除比例也是单方标注，对其辩解理由不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决：一、被告马红万于判决生效后五日内支付原告陈天龙工程款192104.08元、利息35846.62元；二、被告宁夏建工集团有限公司对上述款项承担连带还款责任；三、被告宁夏太阳镁业有限公司在欠付工程款的范围内承担连带还款责任；四、驳回原告陈天龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15778元，原告陈天龙负担12829元，被告马红万负担2949元。
宣判后，原审原告陈天龙和原审被告马红万均不服原判提起上诉。
陈天龙上诉请求请求撤销原判，依法改判为：1、建工集团公司立即支付上诉人工程款660421.52元，并自2011年1月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；2、马红万对上述款项承担连带清偿责任；3、太阳镁业公司在欠付工程的范围内对上述款项承担连带责任；4、本案一、二审诉讼费由三被上诉人承担。主要理由：一、原审认定无效合同的条款对双方有约束力，明显违法；二、原判认定管理费比率由7%变更为12.5%，也明显存在错误；三、被上诉人马红万在庭审中举证证实已付工程款为340万元，上诉人陈天龙自认为3538795元，原判决认定已付工程款为3654903元缺乏有效证据。综上，上诉人认为，应付工程款为：4606579.52元-210000元-3538795元-1%的水电费即46065元-3.2844%的税费即151298元=660421.52元，并应自2011年1月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。
上诉人马红万针对上诉人陈天龙的上诉答辩对陈天龙的上诉请求不认可，我与陈天龙之间有施工合同，有关约定在一审法院进行过举证，每一项条款包括管理费、税费、付款上诉人陈天龙都签字认可，费用从12.5%变为13.85%都是项目部的经理和技术员、施工队长共同计算认可的，还有其他分包商都是认可的。
被上诉人建工集团公司针对陈天龙的上诉答辩，同意马红万对陈天龙上诉的答辩意见。虽然马红万和陈天龙之间有合同约定，但双方及其他施工人分别在2010年5月27日、2011年1月31日根据工程实际施工现状确定了陈天龙应结算的工程价款的数额，其中各项费用的扣除及分担比例由12.5%调整到13.85%，这个结算价款及相应的费用比例是双方的真实意思表示，已经得到了确认，不存在无效的情形，同时这个费用不单是管理费还包括税金、资料费、水电费等其他各方应分摊的费用，因此，上诉人陈天龙的上诉理由于事实与法律没有依据，请求驳回上诉人陈天龙的上诉请求。
被上诉人太阳镁业公司针对陈天龙的上诉答辩，1、我们不同意陈天龙的上诉意见，我们赞成马红万的上诉意见，我们与陈天龙之间没有建设工程施工合同关系，我们把工程承包给了建工集团公司，2013年4月6日我们与建工集团公司进行了竣工结算确认书，我们工程款已经全部支付给建工集团公司，仅差219580.85元，但是我们还有327502.8元的质保金应予扣除，所以我们不欠建工集团公司的工程款。2、我们与建工集团公司的合同包括单元宿舍楼、公寓宿舍楼、工业园区大门宿舍楼围墙，陈天龙涉及的工程仅是2、3号宿舍楼，他是我们与建工集团公司合同里的一部分，我们为2、3号宿舍楼进行维修，花费256204.43元，所以我们不存在欠付建工集团公司工程款问题，因此我们不应在欠付工程款范围内承担给付责任。
马红万上诉请求依法改判上诉人马红万不再向陈天龙支付工程款及利息，驳回陈天龙提出的所有诉讼请求，本案诉讼费用由被上诉人承担。主要理由：一、上诉人提交的证据3《工程款明细表》因各方均无异议，原审法院予以确认该证据真实、合法有效。该明细确定2010年5月27日，经上诉人与被上诉人协商，收取被上诉人的管理费暂按12.5%记取。2011年1月31日，上诉人与包括被上诉人陈天龙在内的参与工程建设的几方人员根据工程建设发生费用的实际情况，确定管理费调整到12.75%，并另扣款1.1%，被上诉人陈天龙于2011年2月1日也签字确认同意，因此，上诉人按工程款总额的13.85%扣除被上诉人的款项系各方协商一致的结果，原审判决认定管理费、税金、资料费比率为12.5%未尽客观真实。二、上诉人作为承包人代表建工集团公司与太阳镁业公司进行后续工程结算时争议较大，为确定最终工程结算款的数额，上诉人及参与该工程建设的各方为聘请专业人员完成最终结算支出了7万元费用，按各方完成工程量比率，被上诉人应承担该7万元费用的3万元，该笔款项上诉人并未占有，应从被上诉人应得工程款中扣除。三、被上诉人还应当承担工程保修金138197元，保洁费及借款利息10000元。根据刚才太阳镁业公司针对上诉人陈天龙上诉请求答辩的意见，2、3号宿舍楼的维修费应该是256204.43元，据此计算，我们已经给上诉人陈天龙多付了12万元左右。四、（2014）吴红民初字第142号民事判决书第14页，括号中虽然注明了应扣除的罚款5000元，但实际在最终判决191819.59元款项中没有扣除。综上，我们已经超付上诉人陈天龙工程款168464.62元，请求二审法院依法改判或驳回被上诉人的诉讼请求。
上诉人陈天龙针对上诉人马红万的上诉答辩，上诉人马红万的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉人马红万的上诉请求。理由：1、管理费扣除问题的意见与我们上诉理由第一、二点意见一致；2、对马红万第二、三点上诉理由，我们认为与客观事实不符，在一审中未提出也没有提供证据证实，且工程保修期早已届满；3、对于上诉人马红万提出5000元罚款未扣除的问题，原判决计算确认存在笔误，但我们认为这5000元罚款与陈天龙无关，本不应扣除。
被上诉人建工集团公司针对马红万的上诉答辩，我们同意上诉人马红万的上诉意见。实际工程款项马红万已经向陈天龙超额支付，陈天龙的诉讼请求没有事实和法律根据。
被上诉人太阳镁业公司针对马红万的上诉答辩，我们同意上诉人马红万的上诉意见。马红万认可1、2、3号楼维修金256204.43元，我们不应该在欠付工程款范围内承担给付责任。
二审各方当事人均未提交证据。
二审查明的事实，一审法院查明的事实有相应证据证实，本院予以确认。另查明，马红万财务人员制作的“太阳镁业工程付款单”注明扣管理费为12.75%，分摊开支为1.1%，2011年2月1日陈天龙予以签字确认。
本院认为，本案争议的焦点问题是：1、应扣除的费率如何确定；2、下欠工程款数额是多少；3、马红万、建工集团公司及太阳镁业公司各应如何承担责任。
1、2009年8月1日上诉人马红万和上诉人陈天龙签订的《工程施工承包合同》中约定甲方在工程结算总造价内扣除所得税2%、管理费5.5%；之后双方在2010年5月27日对工程款进行算账时，双方签字变更管理费、税金、资料费为12.5%；再之后，2011年2月1日陈天龙在马红万财务人员制作的“太阳镁业工程付款单”上签字认可扣管理费为12.75%，分摊开支为1.1%；本案一审诉讼中陈天龙认可管理费、税金、资料费、水电费一共口头约定为8.9%；在上诉状中陈天龙主张其应承担1%的水电费和3.2844%的税费。根据《合同法》第五十七条规定：“合同无效，被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决方法的条款的效力”。陈天龙和马红万虽然签订的合同无效，但陈天龙实际施工挣取施工工程款，马红万实际支付工程款，且双方在合同中约定了关于扣费的问题，只是在2011年2月1日双方最后一次算账时予以变更，陈天龙对管理费为12.75%，分摊开支为1.1%签字认可。故陈天龙应当承担合同约定的扣费，对于费率的确定，一审以2010年5月27日管理费、税金、资料费确定为12.5%不当，应该以时间在后的2011年2月1日陈天龙签字认可的确定管理费12.75%，分摊开支为1.1%，故应确定费率总计为13.85%。
2、一审庭审中，马红万提交收条、银行转款凭证共11张，证明其付款共计3654903元，上诉人陈天龙认可已付款是3434598元，对其中三张票据有异议：1、2009年9月30日陈天龙出具的收条，收款金额为40万元，标注：“代扣款83320元，实付316680元”。2、2009年10月20日陈天龙出具收条，收款金额是16万元，标注：“暂扣1万元”。3、2010年2月1日陈天龙出具收条，收款金额为611180元，标注：“包括管理费77925元，分摊开支49060元”。马红万陈述以上扣的是管理费、资料费、水电费、税金等杂费。
本案应扣管理费、资料费、税金是608926.26元【（审定价4606579.52元-扣除钢屋面210000元）×13.85%=608926.26元】。陈天龙已收取了工程款3654903元有条据证实，但3654903元中有三张票据反映已经扣除了部分管理费、资料费、水电费、税金等杂费220305元（83320元＋10000元＋77925元＋49060元），则220305元已经扣除的费用在应当扣除的管理费、资料费、税金总计608926.26元中应当予以减除，不应再重复予以扣除。故还应扣除管理费、资料费、税金金额是388621.26元（608926.26元-220305元）。
综上，根据一审查明的事实，马红万还应支付陈天龙工程款为348055.26元（审定价4606579.52元-扣除钢屋面210000元-扣除管理费、资料费、税金388621.26-已付工程款3654903元-罚款5000元），并应按照中国人民银行同期同类贷款利率承担从2011年1月1日至2013年12月31日止的利息。
3、陈天龙上诉要求建工集团公司支付其下欠工程款，由马红万承担连带清偿责任，由太阳镁业公司在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任。本院审理认为，一审法院已经查明，本案中太阳镁业公司为发包人、建工集团公司为承包人，马红万为转包人，陈天龙为再转承包人，故一审法院根据合同的相对性原则及相关法律规定，判决由马红万承担支付责任，由建工集团公司承担连带还款责任，由太阳镁业公司在欠付工程款的范围内承担责任，该判决各当事人承担责任的内容符合法律规定。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第五十七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院（2014）吴红民初字第142号民事判决第二、三、四项，即：二、被告宁夏建工集团有限公司对上述款项承担连带还款责任；三、被告宁夏太阳镁业有限公司在欠付工程款的范围内承担连带还款责任；四、驳回原告陈天龙的其他诉讼请求。
二、撤销宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院（2014）吴红民初字第142号民事判决第一项，即：一、被告马红万于判决生效后五日内支付原告陈天龙工程款192104.08元、利息35846.62元；
三、上诉人马红万于判决生效后十五日内一次性支付上诉人陈天龙工程款348055.26元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率承担，从2011年1月1日至2013年12月31日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15778元，由上诉人陈天龙负担10436元，由上诉人马红万负担5342元；二审案件受理费15123元，由上诉人陈天龙负担10004元，由上诉人马红万负担5119元。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏永生
审 判 员 韩 芬
代理审判员 马春燕
二〇一四年十一月十七日
书 记 员 李 丁
本案引用法律条文
《中华人民共和国合同法》
第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
第五十七条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效
（一）承办人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款未结算的，为当事人起诉之日。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理；
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。