重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民终1959号上诉人（原审被告）：陶慧，女，1977年8月3日出生，汉族，住重庆市渝北区，委托诉讼代理人：沈燕，重庆依斯特律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖长越，重庆依斯特律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周瑶，女，1990年6月15日出生，汉族，住重庆市大足区，被上诉人（原审原告）：熊建华，女，1992年11月18日出生，汉族，住重庆市万州区，上诉人陶慧因与被上诉人周瑶、熊建华公司设立纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院(2016)渝0105民初18452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人陶慧及其委托诉讼代理人沈燕、被上诉人周瑶、熊建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陶慧上诉请求：撤销原判，核算有关公司设立费用后依法改判。事实和理由：陶慧、周瑶、熊建华三人出资设立重庆希慕食品有限公司，设立过程中陶慧管钱，现出资仅余5000余元。因公司设立，三人共同租房并产生房租14400元，期间产生水费、公摊电费、物管费及电费2241.59元。周瑶和熊建华期间领取工资及报销费用6523元，支付有关员工工资46101元。周瑶、熊建华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院判令驳回上诉，维持原判。周瑶、熊建华向一审法院起诉请求：1.判令陶慧返还周瑶出资额2万元及资金占用利息（以2万元为基数，从2015年3月27日起计算至实际付清之日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）；2.判令陶慧返还熊建华出资额2万元及资金占用利息（以2万元为基数，从2015年3月27日起计算至实际付清之日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）。一审法院认定事实：2014年9月20日，重庆市工商行政管理局出具《名称预先核准通知书》，该通知书载明“重庆希慕食品有限公司（筹备）：根据《企业名称登记管理规定》、《企业名称登记管理办法》等规定，同意预先核准注册资本（金）或资金数额50万元（人民币）主体类型为有限责任公司，公司的名称：重庆希慕食品有限公司。投资人（经营者）姓名或名称：陶慧、周瑶、熊建华以上预先核准的名称保留期至2015年3月26日，请于保留期内，向重庆市工商行政管理局江北区分局申请登记等内容。”2014年10月5日，熊建华、周瑶与陶慧签订《重庆希慕食品有限公司章程》，该章程主要内容为原告熊建华、周瑶与被告陶慧共同出资设立有限公司，公司名称为重庆希慕食品有限公司，公司住所重庆市观音桥红鼎国际C座2307，公司经营范围为各类蛋糕、甜品、西式糕点、面包、糖果类。公司注册资本为人民币51万元；公司实收资本为人民币51万元。熊建华、周瑶与陶慧均应在2014年10月30日以货币出资的方式出资17万元。股东缴纳出资后，必须依法设立的验资机构验资并出具证明等内容。章程签订后，熊建华于2014年10月26日、周瑶于2014年9月27日向陶慧账户分别转账2万元作为出资。后由于公司选址问题，该公司设立失败，熊建华、周瑶要求陶慧返还出资无果。一审审理中，陶慧表示其原与案外人谭婧合伙经营弗莱工作室，熊建华、周瑶在2014年7月加入到弗莱工作室的合伙经营中，但由于陶慧对于合伙以及设立公司的区别不清楚，因此四方签订了《设立有限责任公司出资协议书》后，案外人谭婧觉得出资人太多分红太少就退出了。后三方签订了《重庆希慕食品有限公司章程》。熊建华、周瑶表示其从未参与到弗莱工作室的合伙经营中，仅是在该工作室打工。一审法院认为，为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。本案中熊建华、周瑶与陶慧为了设立重庆希慕食品有限公司签订了《重庆希慕食品有限公司章程》并实际办理了名称预先核准，因此三方系发起人。全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任。本案中，双方均表示在公司设立过程中产生了相应的费用，但对于费用的具体金额双方均无明确陈述，且双方均未提供相应的证据予以证明费用的产生以及金额，故一审法院在本案中无法抵扣。民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。现熊建华、周瑶各出资2万元并汇入陶慧账户属实，且重庆希慕食品有限公司已设立失败，因此陶慧在无证据证明设立费用的情况下应将熊建华、周瑶的出资2万元予以退还。对于陶慧提出的应扣除工资等相应花销的抗辩意见，一审法院认为，陶慧举示的现金日记账系其单方制作且无熊建华、周瑶的签字确认、无相应的票据、合同予以核对，且熊建华、周瑶在庭审中对于该记账予以否认，因此对于该现金日记账载明的花销的真实性无法核实，三方设立章程亦未明确约定公司设立期间发起人需领取工资及工资标准，故对其抗辩意见不予采信。至于熊建华、周瑶提出的资金占用利息，一审法院认为，发起人在公司设立失败后均有清算义务。本案中，双方在签署的《重庆希慕食品有限公司章程》中对于公司设立失败后的清算方式和时间并无明确约定且双方均未举示证据证明在公司设立失败后一方曾积极要求清算，因此陶慧在未实际清算完毕前客观上无退款的依据，因此对于熊建华、周瑶关于资金占用利息的主张不予认可。该院遂依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《关于适用若干问题的规定（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，判决：一、被告陶慧于判决生效之日起十日内归还原告熊建华出资2万元；二、被告陶慧于判决生效之日起十日内归还原告周瑶出资2万元；三、驳回原告熊建华、周瑶的其他诉讼请求。二审审理中，陶慧陈述其自2013年10月至2016年一直在红鼎国际C座2307号房经营其哈尼弗莱蛋糕店。二审期间，陶慧以新证据为由申请提交以下证据材料：1.租赁协议、房产证复印件、房租收条；2.公司设立期间的电费、水费、物管费明细及相应清单；3.陶慧的支付宝账户集合火期间支付宝支付明细；4.员工领取工资明细。有关证据证明公司设立期间发生了相关费用。周瑶、熊建华认为有关证据材料并非新证据，公司设立过程中未产生陶慧主张的费用。本院认为，陶慧既自认其自2013年10月至2016年一直在重庆市观音桥红鼎国际C座2307号房经营其哈尼弗莱蛋糕店，该店经营场所与本案当事人准备设立的公司系同一经营地址，无法区分有关费用是否系因公司设立而产生，故有关证据材料难以证明陶慧所证明的事实，与本案讼争事实缺乏关联性，本院依法不采纳其作为新证据。周瑶、熊建华以新证据为由举示谭婧出具的情况说明一份及谭婧出资款收据存根，证明其二人确在陶慧开设的蛋糕店兼职。陶慧否认周瑶与熊建华在其店中兼职，认为三人与谭婧之间系合伙关系。本院认为，谭婧情况说明实系就本案有关事实作出证言，证人应当到庭作证，有关证据材料不符合证据法定形式，收据存根与本案讼争事实无关，本院依法不予采纳作为新证据。本院二审查明，陶慧自2013年10月至2016年一直在重庆市观音桥红鼎国际C座2307号房经营其哈尼弗莱蛋糕店。本院二审查明其他事实与一审法院查明事实一致。本院认为，熊建华、周瑶与陶慧为了设立重庆希慕食品有限公司签订了《重庆希慕食品有限公司章程》并实际办理了名称预先核准，因此三人依法应被认定系重庆希慕食品有限公司发起人。发起人对设立公司行为所产生的费用和债务依法承担连带清偿责任。陶慧上诉称公司设立过程中产生了相应的费用，但又自认其自2013年10月至2016年一直在红鼎国际C座2307号房经营其哈尼弗莱蛋糕店，该地址即重庆希慕食品有限公司设立的经营地址，双方也未对公司设立中有关费用进行明确约定，故对陶慧所称的有关费用无法区分究竟系用于蛋糕店经营，还是用于公司设立，从而无法进行认定和核算。陶慧对其抗辩事由尚未完成其举证责任，依法应当承担举证不能的不利后果。民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。现熊建华、周瑶各出资2万元并汇入陶慧账户属实，且重庆希慕食品有限公司已设立失败，因此陶慧在不能证明具体产生的设立费用的情况下应将熊建华、周瑶的出资2万元予以退还。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。陶慧有关上诉理由没有事实和法律依据，本院依法不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费886元，由上诉人陶慧负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 毅审 判 员  彭海波代理审判员  翟苏南二〇一七年五月二十七日书 记 员  王 娜