江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民终字第0240号
上诉人（原审原告）丁文兵。
委托代理人任晓力，江苏致邦（常州）律师事务所律师。
委托代理人陆威，江苏致邦（常州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）常州新区大桥建筑工程有限公司，住所地常州市新北区新桥镇郭塘桥。
法定代表人花田生，该公司董事长。
委托代理人巢建新，江苏圣圆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）常州新区新业房地产开发有限公司，住所地常州市新北区天安工业村综合楼一区一层。
法定代表人花勤生，该公司董事长。
委托代理人吴嘉禾，该公司员工。
上诉人丁文兵因与被上诉人常州新区大桥建筑工程有限公司（以下简称大桥公司）、常州新区新业房地产开发有限公司（以下简称新业公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服常州市新北区人民法院作出的（2014）新民初字第2137号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审情况：
丁文兵诉称，2011年12月1日江苏富源广建设发展有限公司与大桥公司及新业公司签订《建设工程施工专业分包合同》，合同约定常州市新北区锦海星城3-3地块一标段（1、4、5、7、11、12#房）的水电安装工程由江苏富源广建设发展有限公司负责施工，此中7#、11#、12#房的水电安装工程实际施工人为丁文兵，资金由丁文兵投入。现合同约定施工项目已完工并完成竣工验收，丁文兵为大桥公司垫付的施工质量保证金200万元，大桥公司、新业公司应当返还。为此，丁文兵诉来法院，请求判令：1、大桥公司、新业公司共同返还丁文兵施工质量保证金200万元；2、大桥公司、新业公司承担自起诉之日起至实际付款之日止的利息（利息按200万元为基数，利率按月息1%计算）；3、请求法院判令丁文兵对大桥公司、新业公司的上述债权有权以常州市新北区锦海星城3-3地块一标段（7、11、12#房）拍卖、变卖所得款优先受偿；4、大桥公司、新业公司负担本案的诉讼费用。
大桥公司辩称，1、本案中的200万保证金为实际施工人丁文兵为承接新业公司的水电工程，根据其在2011年8月18日和新业公司直接签订的施工协议而直接支付给该公司。当时，我方尚未取得该工程的施工资格，我方和新业公司是在2011年9月15日才签订的总包合同。因此，丁文兵支付的该款项是其与新业公司之间的往来，与我公司无关。二、丁文兵在和新业公司履行2011年8月18日协议过程中，由于建设合同的特殊性，我方与江苏富源广建设发展有限公司及新业公司签订的分包协议用以应付政府对项目的检查验收。实际上该协议没有履行，丁文兵和新业公司就诉争的水电工程履行依据的是双方于2011年8月18日签订的协议。为此请求驳回丁文兵对我方的诉讼请求。
新业公司辩称，1、200万元保证金系丁文兵为承接我方水电工程而支付，我方和丁文兵系直接发包关系，且收取该款时我方和大桥公司并未签订总包合同，故该款应当由我方退还。2、大桥公司系为应付政府检查验收而在我方及丁文兵的要求下，签订了2012年3月27日的分包协议，该协议非三方真实意思表示，亦未实际履行，仅作备案应付检查用。3、案涉工程的履行实际依据的是2011年8月18日的协议。4、退还保证金但不应当承担利息。
原审法院经审理查明，新业公司系案涉工程的建设单位，根据登记备案信息，该工程开工于2011年9月29日，竣工验收于2014年5月29日。2011年8月18日形成了协议一份，甲方为新业公司，乙方虽在该协议抬头处记载为：新区大桥建筑工程有限公司，但该协议最终由新业公司（甲方）及丁文兵（乙方）作为双方签名盖章。该协议中约定：乙方提供施工质量保证金200万元，甲方承担月息1%，使用周期自资金到帐之日起30个月。丁文兵提供江南农村商业银行业务委托书打印件一份，证明其于2011年8月18日向新业公司打款140万元。另有个人汇款凭条电子打印件一份，证明由案外人佘琴仙于2011年8月18日向新业公司汇款60万元。根据其本人陈述，该款系丁文兵向其借取，佘琴仙接受丁文兵的指令打款至新业公司账户。同日，新业公司向丁文兵出具收据一份，载明收得200万元，收款事由为：工程保证金。
原审另查明，2011年9月15日，新业公司与大桥公司签订建设工程施工合同一份，约定前者将案涉工程发包给后者施工。2011年12月1日，新业公司（建设单位名义）、大桥公司（承包人名义）及江苏富源广建设发展有限公司（分包人名义）签订建设工程施工专业分包合同一份，合同中约定：建设单位在工程竣工验收合格后两年后一个月内支付70%（无利息），五年后一个月内支付30%（无利息），总承包单位在建设单位付款到账后一个月内支付给分包单位。
原审法院经审理后认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。工程质量保证金是指施工单位根据建设单位的要求，在建设工程承包合同签订之前，预先交付建设单位，用以保证施工质量的资金。建设工程竣工结算后，发包人应当向承包人返还工程质量保证金。本案中，丁文兵为承接新业公司的部分水电工程而于2011年8月18日直接向其缴纳200万元质量保证金，双方亦在当天形成协议一份，虽该协议抬头处有“新区大桥建筑工程有限公司”字样，但该协议系由丁文兵与新业公司签名盖印，加之大桥公司的全称为“常州新区大桥建筑工程有限公司”，根据商事合同的相对性，丁文兵关于该协议系本案两被告所签的主张法院不予采纳。法院认为，该协议系丁文兵与新业公司之间的协议，其效力适用于上述两者之间。本案工程涉及到大桥公司系在2011年9月15日签署协议之后，其与丁文兵2011年8月18日缴纳工程质量保证金无法律牵涉，不应当承担该保证金的返还义务。对于新业公司，其在答辩中明确了本方的保证金返还义务，故丁文兵要求新业公司返还200万保证金的诉讼请求符合法律规定，法院予以支持。现丁文兵与新业公司对于该200万元质保金的利息约定为甲方（新业公司）承担月息1%，故丁文兵要求新业公司承担起诉之日起至判决生效之日止的利息（按1%的月息计算）的诉讼请求亦符合法律规定，法院予以支持。对于丁文兵主张的优先受偿权，我国法律设置该优先权系适用于建设工程价款，即工程承包人为建设工程而支付的工人报酬、材料款等，而工程质量保证金具有担保的性质，其主张前提和支付条件不能等同于建设工程价款，不应属于优先受偿权的范畴，故丁文兵的该主张法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十五条之规定，作出如下判决：1、新业公司于判决生效之日起十日内返还丁文兵200万元并支付该款自起诉之日起至判决生效之日止的银行同期贷款利息（按月息1%计算）；2、驳回丁文兵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取11400元，由新业公司负担。
上诉人丁文兵不服原审判决，向本院提起上诉称，1、丁文兵不是总承包方，没有向新业公司支付保证金的义务，丁文兵是代大桥公司交保证金。2、丁文兵是受大桥公司指令支付的保证金。3、丁文兵没有理由挂靠两家有资质的企业而多交挂靠费，所以丁文兵不可能为了接工程直接与新业公司接触。4、依照建筑行业否认实际情况来看，备案合同的时间都会晚于实际施工时间，因此仅凭备案合同的时间认定大桥公司与工程质量保证金无牵涉是错误的。5、工程质量保证金的性质应当与建设工程价款相同，也应当具有优先受偿权。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费由大桥公司、新业公司承担。
被上诉人大桥公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律得当，请求二审法院依法维持原判。
被上诉人新业公司答辩称，我们已经在2014年6月3日还过30万元，故该30万元应当予以扣除。
二审中，双方当事人对原审法院查明的事实无异议，本院对原审法院查明的事实依法予以确认。
二审中，新业公司提交了该公司于2014年5月31日向丁文兵出具还款承诺书，该还款承诺书上半部打印的文字载明：“借款人常州新区新业房地产开发有限公司于2011年8月18日向丁文兵借款本金人民币200万元，借款期限为2011年8月18日
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2014年2月18日，利率为年利率12％。借款人常州新区新业房地产开发有限公司于2011年8月18日已经收到以上借款，现未归还。现借款人常州新区新业房地产开发有限公司承诺丁文兵在2014年6月25日前归还。若到期未归还，借款人除归还以上借款的本金、利息以外，借款人自愿承担出借人为实现以上债权支付诉讼费、实现债权的费用。”新业公司在该还款承诺书上加盖了公章。该还款承诺书下半部手写的文字载明：“今收到常州新区新业房地产开发有限公司还款人民币（现金）叁拾万元正（?300000元），附收据壹张编号0022054，余款壹佰柒拾万元及利息按原协议执行。2014年6月3日，丁文兵。”丁文兵对该还款承诺书的真实性予以认可，但认为该证据只能证明丁文兵收到30万元，并未认可200万元是借贷关系，而只是在打印纸上写了个收条。
本院认为，丁文兵向新业公司提供施工质量保证金200万元，未有大桥公司的指示，且新业公司与大桥公司签订的《建设工程施工合同》中也未有关于200万元施工质量保证金的约定，故丁文兵认为其系代大桥公司交纳施工质量保证金的上诉理由不能成立，本院不予采信。根据2011年8月18日新业公司与丁文兵签订的协议及新业公司于2014年5月31日出具的还款承诺书，丁文兵向新业公司提供的200万元实际为借款，不属于建设工程价款，故丁文兵提出的该200万元应享有优先受偿的权利的上诉意见于法无据，本院不予支持。因新业公司二审中提出已于2014年3月3日向丁文兵偿还借款30万元，丁文兵对收到还款30万元也予以认可，故该款应在200万元中予以扣除。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销常州市新北区人民法院作出的（2014）新民初字第2137号民事判决；
二、新业公司于本判决生效之日起十日内返还丁文兵170万元，并支付自起诉之日起至实际付款之日止的利息（其中200万元自起诉之日起按月息1％计算至2014年3月2日，170万元自2014年3月3日起按月息1％计算至实际付款之日止）；
三、驳回丁文兵的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取11400元，由新业公司负担。二审案件受理费22800元，由上诉人丁文兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢文忠
代理审判员 是飞烨
代理审判员 袁海燕
二〇一五年八月二十日
书 记 员 朱 赤