河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫民终503号
上诉人（原审原告）：河南弘创律师事务所。住所地：河南省洛阳市西工区八一路**号龙柏大厦**楼。
法定代表人：赵宏江，该事务所主任。
委托诉讼代理人：马磊，河南弘创律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：洛阳市西工区农村信用合作联社。住所地：河南省洛阳市西工区九都路**号。
法定代表人：秦林杰，该联社理事长。
委托诉讼代理人：刘红军，河南九都律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张廷周，洛阳市西工区上阳街道法律服务所法律服务工作者。
上诉人河南弘创律师事务所（以下简称弘创所）因与被上诉人洛阳市西工区农村信用合作联社（以下简称西工联社）诉讼代理合同纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院（2014）洛民三初字第134号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。弘创所的法定代表人赵宏江及其委托诉讼代理人马磊，西工联社的委托诉讼代理人张廷周到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
弘创所上诉请求：撤销一审判决，改判西工联社支付代理费862万元。事实和理由：一、双方签订的风险代理协议是真实意思表示，应认定协议合法有效。西工联社委托弘创所清收无法收回的死账、呆账，约定按照清收标的40%给付代理费，符合河南省农村信用联合社（2008）26号文件第五条第（五）项、律师服务收费管理办法及法律法规司法解释的规定，2014年8月10日西工联社再次签收弘创所发出的通知书，以行为再次确认将按协议履行义务。二、弘创所已完成本案诉争五起案件代理事宜，西工联社中途恶意解除代理协议，致使约定的代理费给付条件已成就。弘创所提供了追加被告的证据、被执行人的财产信息，制作了恢复申请执行书、偿还欠款通知书等，若西工联社不解除代理协议，将能收回欠款2155万元，弘创所将取得代理费收益862万元。然而西工联社却以当年没有签代理协议为由不再出具委托代理手续，恶意终止代理，致使弘创所损失可得利益，西工联社应予赔偿。
西工联社辩称，一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。双方签订的2012年协议和2013年协议均已履行、结算完毕，弘创所于2014年1月22日将履约保证金53000元取回，双方已终结委托代理关系，西工联社无义务再为其出具委托清收的代理手续。风险代理协议第七条关于剥夺西工联社意思自主权的约定因损害社会公共利益及违反律师服务收取风险代理费不应超过30%的规定而应认定无效。西工联社原委托弘创所清收的五起不良债权案件至今未得到任何清偿，即使根据约定亦不应支付代理费用。
弘创所向一审法院起诉请求：西工联社支付代理费862万元。
一审法院认定事实：1、2011年5月10日河南洛浦律师事务所（乙方，以下简称洛浦所）和西工联社（甲方）签订《风险代理协议》（以下简称“2011年协议”）。2011年协议主要约定内容为：一、乙方接受甲方的委托，指派赵宏江、杨传朝律师为甲方的代理人，代理范围包括申请恢复执行、听证、复议、诉讼等（须经甲方同意），直至甲方收到清收回的全部不良贷款。二、双方同意实行风险代理，在代理过程中，乙方律师的实支费、第三人给提供证据或财产的报酬、法院办案人员的差旅费及实支费等费用由乙方负担。四、乙方代理后，债务人自动付给甲方的不良贷款或执行回的不良贷款，甲方按收回额的40％付给乙方风险代理费。甲方自收到款项之日起十日内按上述比例向乙方支付风险代理费，如逾期支付，按应付款每日千分之二付给乙方违约金。七、本协议签订后，在乙方已提供追加被告或可供执行财产证据的前提下，如甲方私自与被告和解，放弃诉讼或终止代理等，仍按风险代理。十一、未尽事宜，双方协商解决”等事项。协议签订后，2011年5月13日西工联社给洛浦所律师赵宏江、赵秋喜出具了委托书，代理执行洛阳众森建材有限公司一案。2011年5月13日西工联社给洛浦所律师赵宏江、赵志端出具了委托书，代理执行河南省国浩电信股份有限公司一案。乙方洛浦所律师赵宏江于2011年5月10日给西工联社缴纳了3000元保证金。2、2011年6月14日河南省司法厅许可成立弘创所，赵宏江律师为该所法定代表人，同年7月19日赵宏江律师执业单位由洛浦所变更为弘创所。3、2011年6月16日乙方洛浦所通知甲方西工联社，变更2011年协议乙方为弘创所，具体代理事宜由弘创所与西工联社协商办理，洛浦所不再履行2011年协议，本案双方均在该通知上盖章并签署同意。2011年6月29日西工联社给弘创所律师赵宏江、赵秋喜出具了委托书，代理执行洛阳市唐龙汽车销售有限公司、洛阳三明实业有限公司等一案。2011年8月15日西工联社给弘创所律师赵宏江、赵志端出具了委托书，代理起诉被执行人洛阳市唐龙汽车销售有限公司、洛阳三明实业有限公司股东付威、张尊宝等借款担保纠纷一案。该案由涧西法院立案受理。4、2012年3月18日双方签订了风险代理协议（以下简称2012年协议），该2012年协议约定：“由弘创所内律师代理清收西工联社的不良贷款执行事宜，但具体代理事项必须经西工联社同意。代理方式为风险代理，代理期限截止到2012年12月31日，为保证全面履行，乙方缴纳3000元保证金”等事项。协议签订后，2012年3月13日西工联社给弘创所律师赵宏江、马磊出具了委托书，代理执行洛阳市涧桥总公司石油化工公司、洛阳市化学试剂厂等一案。2012年4月20日西工联社又给弘创所律师赵宏江、马磊出具了委托书，代理执行洛阳市涧桥总公司石油化工公司、洛阳市化学试剂厂等一案。2012年3月15日西工联社给弘创所律师赵宏江、卫文卓出具了委托书，代理执行洛阳嘉碧食品有限公司、洛阳市丝钉厂等一案。2012年8月8日西工联社又给弘创所律师赵宏江、袁方出具了委托书，代理付威、张尊宝等人借款担保纠纷一案，后该案又被法院驳回起诉。5、2012年12月28日双方又签订了《律师见证服务协议》，该协议约定：由弘创所4位律师提供见证服务和法律顾问服务，服务费为每年30万元（含奖励），代理期限截止到2013年12月31日，为保证全面履行，弘创所缴纳50000元保证金。协议签订后，2013年9月30日西工联社又给弘创所律师赵宏江、马磊出具了委托书，代理执行洛阳嘉碧食品有限公司、洛阳市丝钉厂等一案。弘创所按照该协议约定缴纳了50000元保证金。6、2014年1月22日弘创所从西工联社处取走了合同保证金合计53000元，并出具了转款的证明。
另查明：本案诉争的五起案件的具体办理情况为1、关于洛阳众森建材有限公司等执行一案，弘创所称自己已按2011年协议约定，提供追加被告和可执行财产证据，多次要求西工联社仍不给加盖公章和提供所需手续，终止代理，应按照协议约定付给代理费104.8万元。西工联社对此则辩称，因弘创所不能提供可执行财产和追加被告，该案至今仍处于被执行法院裁定中止执行状态。协议约定的代理费支付条件不成就，不该支付代理费。至于弘创所主张的不予盖章等行为，均发生在弘创所单方取走协议保证金、明确表示不再履行协议之后，此时西工联社没有义务再给其盖章或出具手续，即双方已经不存在风险代理合同关系。2、关于洛阳市唐龙汽车销售有限公司等执行一案和洛阳涧桥总公司石油化工公司等执行一案，同上述案件情况。3、关于洛阳嘉碧食品有限公司等执行一案，弘创所称其已按2011年协议约定提供可执行财产证据，且该案已指定汝阳县法院执行，西工联社不给执行所需手续盖章，终止代理，应按照协议约定支付代理费108.8万元。西工联社对此则辩称，自己委托弘创所代理该案执行后，弘创所没有按协议提供可执行财产的证据给执行法院或给西工联社，该案至今处于中止执行状态。协议约定的代理费支付条件不成就。西工联社没有支付代理费义务。至于一审法院于2014年5月指定汝阳法院执行及弘创所于2014年7月给西工联社领导发手机短信，要求西工联社提交恢复执行手续和委托代理执行手续等，均发生在弘创所单方取走协议保证金且明确表示解除协议之后。此时双方早已就清收不良贷款事宜不存在风险代理合同关系为由，故西工联社未予理睬弘创所要求盖章的行为。4、关于河南省国浩电信股份有限公司等执行一案，弘创所称其已按2011年协议约定提供可执行财产证据和追加被告，但西工联社不给诉讼所需手续盖章，终止代理，应按照协议约定支付代理费312.4万元。西工联社对此则辩称，由于弘创所没有提供可执行财产，该案至今处于被执行法院裁定中止执行状态。弘创所接受该案委托执行后，没有申请恢复该案执行。而是于2011年8月份代理西工联社起诉被执行人单位的股东未清算赔偿，该案经涧西区法院受理后，弘创所作为西工联社的代理人又申请撤回对该案被执行人单位控股股东的起诉，申请解除对其个人财产的查封，导致涧西区法院审理后裁定驳回西工联社的起诉。而弘创所作为西工联社的全权代理人一直没有书写上诉状，导致该案一审裁定生效。故依据协议约定，支付代理费条件不成就，西工联社不应付任何费用。至于弘创所称的不盖章事实，均发生在风险代理协议解除后，双方已经不存在委托代理关系之后，故西工联社不予盖章不存在违约与否的问题。
再查明，本案诉争的五起案件，没有清收回一分钱。另经一审法院庭审中多次告知弘创所，是否有其损失证据需要提交，弘创所均以涉及商业机密而拒绝提交。
一审法院认为，弘创所与西工联社均在2011年6月16日通知上盖章并签署同意，变更2011年协议乙方为弘创所，2011年协议可以作为双方为实施风险代理的依据，即双方之间就2011年协议构成委托与受托代理的委托合同关系。关于2011年协议第七条约定“本协议签订后，在乙方已提供追加被告或可供执行财产证据的前提下，如甲方私自与被告和解，放弃诉讼或终止代理等，仍按风险代理协议约定的收回额的40％提取风险代理费”约定的效力问题。一审法院认为，当事人在诉讼或执行过程中自愿接受和解、放弃诉讼或终止代理，是对自身权益的处分，是当事人依法享有的诉讼权利。即使认为委托人的选择不妥，也应当出于维护委托人合法权益的考虑提供法律意见，而不能为实现自身利益的最大化，基于多收代理费的目的，通过与委托人约定相关合同条款限制委托人接受和解、放弃诉讼、终止代理等。上述行为不仅侵犯委托人的诉讼权利，加重委托人的诉讼风险，同时也不利于促进社会和谐，违反社会公共利益。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，损害社会公共利益的合同无效，该条款为无效条款，对双方不具有约束力。
本案诉争的五起案件，均未要回合同约定的执行款项。因此，依据2011年协议第四条：“乙方代理后，债务人自动付给甲方的不良贷款或执行回的不良贷款，甲方按收回额的40％付给乙方风险代理费”的约定，弘创所主张西工联社向其支付合同约定的代理费，无依据。且经庭审中多次告知弘创所，是否有其损失证据需要出示，弘创所均以涉及商业机密而拒绝提供。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据最高法院证据规则的规定，弘创所应承担其举证不能的风险后果。综上，弘创所的诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第一款第（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回弘创所的诉讼请求。一审案件受理费72140元，由弘创所负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以认定。
本院认为，双方签订的2011年风险代理合同约定“在弘创所已提供追加被告或可供执行财产证据的前提下，如西工联社私自与被告和解，放弃诉讼或终止代理等，仍按风险代理协议约定的收回额的40%提取风险代理费”，然而实体权利、诉讼权利主体系当事人而非受托人，一审法院认为当事人在诉讼或执行过程中自愿接受调解、和解，是对自身权益的处分，受托人弘创所不应为实现自身利益的最大化多收代理费，通过与委托人西工联社约定相关合同条款限制委托人接受调解、和解、终止代理，侵犯委托人的诉讼权利，加重委托人的诉讼风险，不利于社会和谐，违反社会公共利益，并认定该约定无效并无不当。
况且，委托人西工联社作为实体权利的受益人，未从相关五起案件取得任何实际利益，弘创所亦无证据证明西工联社与五起案件债务人恶意串通损害弘创所的利益，在此情况下，若由西工联社支付高额风险代理费用显然不当。
一审法院已多次告知弘创所提供损失证据，弘创所拒不提供，应自行承担相应的后果。故一审法院驳回其诉讼请求正确，本院予以维持。
综上所述，弘创所的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费72140元，由河南弘创律师事务所负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈红云
审 判 员 李红芬
代理审判员 张俊宇
二〇一六年十二月十日
书 记 员 张天艳