广东省佛山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤06刑终738号
抗诉机关佛山市三水区人民检察院。
原审被告人吴雪强，男，1966年12月14日出生于广东省清远市，汉族，初中文化，无业，户籍地清远市清城区。1995年10月4日因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利四年，2005年3月28日刑满释放；2006年9月11日因犯贩卖毒品罪被佛山市三水区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币1000元，2010年3月22日刑满释放（自报）。因本案于2015年10月14日被羁押，同日被刑事拘留，同年11月5日被逮捕。
指定辩护人蓝相胤，广东正明扬律师事务所律师，由佛山市法律援助处指派。
佛山市三水区人民法院审理佛山市三水区人民检察院指控原审被告人吴雪强犯运输毒品罪一案，于2016年6月2日作出（2016）粤0607刑初130号刑事判决。佛山市三水区人民检察院认为一审判决适用法律错误，致使量刑畸轻，依法提起抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，佛山市人民检察院指派助理检察员陈娴英出庭执行职务。原审被告人吴雪强及其辩护人蓝相胤到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2015年10月14日，被告人吴雪强在清远市龙塘镇定安村路边向一名叫“阿勇”的男子（另案处理）购买了一包甲基苯丙胺（冰毒），后携带上述甲基苯丙胺驾驶摩托车去到佛山市三水区大塘镇程洞村时被民警截查。被告人吴雪强遂弃车逃跑至程洞村地塘苑竹林处，并将购买的甲基苯丙胺丢弃在路边的草丛中，后被民警抓获。民警当场从草丛处缴获了上述净重49.34克的甲基苯丙胺一包。经检测，被告人吴雪强的尿液呈甲基安非他明阳性。
原审判决认为，被告人吴雪强非法持有毒品，其行为已构成非法持有毒品罪。被告人吴雪强曾因毒品犯罪被判过刑，现又犯非法持有毒品罪，是毒品犯罪的再犯，依法应当从重处罚。被告人吴雪强归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。移送的摩托车一辆，因权属不明，不作处理；移送的现金人民币300元，应予以充抵被告人吴雪强应缴纳的罚金。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十六条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出如下判决：
一、被告人吴雪强犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元。
二、移送的现金人民币300元，予以充抵被告人吴雪强应缴纳的罚金。
宣判后，抗诉机关佛山市三水区人民检察院提出抗诉，认为被告人吴雪强在购买数量较大的毒品后，从清远市将毒品运输回佛山市三水区过程中被查获，根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的规定，应当以运输毒品罪定罪处罚。原审判决适用法律错误，致使量刑畸轻，请依法判处。
出庭检查员认为，原审被告人吴雪强的行为构成运输毒品罪，原审判决以非法持有毒品罪判处吴雪强有期徒刑三年的量刑不当。
原审被告人吴雪强辩称，我是买完毒品后回家经过三水大塘程洞村时被抓，不构成运输毒品罪。
辩护人提出，原审被告人吴雪强在购买毒品后返回住所地途中被抓获，应属于携有状态，不宜认定为毒品处于运输途中，一审判决的定性是正确的。本案不适用《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》有关规定，抗诉机关认为构成运输毒品罪是错误的。
经审理查明，2015年10月14日，原审被告人吴雪强在清远市龙塘镇定安村路边向一名叫“阿勇”的男子（另案处理）购买了一包甲基苯丙胺（冰毒），后携带上述甲基苯丙胺驾驶摩托车去到佛山市三水区大塘镇程洞村时被民警截查。吴雪强在程洞村鱼塘处弃车，逃跑至程洞村地塘苑竹林处被民警抓获，吴雪强在被抓获之前将随身携带的甲基苯丙胺丢弃在路边草丛中，民警当场从草丛处起获了上述甲基苯丙胺1包，净重49.34克。
经检测，吴雪强的尿液呈甲基安非他明阳性。
上述事实，有公诉机关提交的，经一审庭审质证、认证的以下证据证实：
1.原审被告人吴雪强的供述和辩解及辨认笔录。主要内容：2015年10月14日13时许，我打电话联系“阿勇”购买冰毒，约定在清远市龙塘镇定安路边交易。联系好后，我开摩托车过去定安，在路边看到“阿勇”，给了2300元购买了50克冰毒，“阿勇”给了一个用红色胶袋包装的包裹给我，打开看到里面有一包用透明密封胶袋装的冰毒，大约有50克。验完货以后，我把冰毒重新装好并开摩托车离开。我沿着清远石龙大道经兴仁到了三水区大塘镇程洞村，准备去看有没有人赌钱。刚走不远，我发现后面有两个男青年开着摩托车总跟在后面，我怀疑是警察。于是我就把车开到程洞村前面鱼塘的塘基上面，对方也跟着开车过来，我就更加怀疑是警察了。来到塘基尽头我见无路可走，扔下摩托车跑回村里。我跑到程洞村篮球场附近时，又见到一辆男装摩托车上坐着两个男青年对我进行包抄，并大声喊“是警察停止逃跑”。我更加惊慌，跑到一间房子附近，我从身上拿出刚才从“阿勇”处购买的那袋冰毒扔到路边的草丛里，继续跑了十几米后就被抓住了。警察在草丛里找到了那包冰毒。
原审被告人吴雪强指认出在程洞村逃跑的路线、丢弃摩托车和毒品的位置，指认出驾驶的摩托车和被扣押的毒品。
2.扣押决定书、扣押清单。主要内容：吴雪强被抓获时被扣押用透明密封袋包装的晶体一袋、红色男装摩托车一辆及现金人民币300元。
3.现场勘验笔录、现场照片、提取痕迹、物证登记表。主要内容：现场位于佛山市三水区大塘镇程洞村地塘苑竹林，中心现场位于竹林东南角的草丛下，在草丛中发现一个红色塑料袋。在程洞村鱼塘的基围上发现一辆红色两轮男装摩托车。
4.佛山市公安司法鉴定中心佛公（司）鉴（化）字（2015）598号刑事化验检验报告。主要内容：经检验，查获的白色晶体一包，净重49.34克，检出甲基苯丙胺成分。
5.佛山市公安局三水大塘派出所大（2015）第58号现场检测报告书。主要内容：吴雪强的尿液检测样本经现场检测，结果呈甲基安非他明阳性反应。
6.受案登记表、立案决定书，证明案件来源及立案情况。
7.本院（1995）佛刑初字第148号刑事判决书认定吴雪强1994年5月开始在花都兴仁一带向卢志星等14人贩卖海洛因38.4克，判处吴雪强有期徒刑十三年，剥夺政治权利四年；佛山市三水区人民法院（2006）三法刑初字第456号刑事判决认定吴雪强于2006年3月参与贩卖毒品3次共0.765克，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币1000元。
8.抓获经过，证明原审被告人吴雪强归案的经过。
9.户籍证明，证明原审被告人吴雪强的身份情况。
10.案情说明、情况说明、说明。主要内容：吴雪强供述的“阿勇”未被找到；扣押的摩托车因信息被磨损无法找到资料；无法查询到吴雪强服刑的相关信息。
本院认为，原审被告人吴雪强运输甲基苯丙胺49.34克，数量较大，其行为已构成运输毒品罪。原审判决认为吴雪强构成非法持有毒品罪的定性不准确，本院予以纠正。抗诉机关指控吴雪强构成运输毒品罪的抗诉意见成立，本院予以采纳。
关于原审被告人吴雪强及其辩护人提出吴雪强不构成运输毒品罪。经查，吴雪强从清远市龙塘镇定安村购买毒品，驾驶摩托车在佛山市三水区大塘镇程洞村逗留期间被抓获，属于在运输毒品过程中被查获，根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的规定，吴雪强的行为构成运输毒品罪。吴雪强及其辩护人的辩解、辩护意见不成立。
原审被告人吴雪强曾因毒品犯罪被判过刑，现又犯运输毒品罪，是毒品再犯，依法应当从重处罚。扣押的摩托车因权属不明，不作处理；扣押的现金人民币300元抵作罚金。综上所述，根据原审被告人犯罪的事实、情节和社会危害，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款，第三百五十六条、第五十二条、第五十五条第一款、第五十六条第一款的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市三水区人民法院（2016）粤0607刑初130号刑事判决第二项，即对涉案财物的处理。
二、撤销广东省佛山市三水区人民法院（2016）粤0607刑初130号刑事判决第一项，即对原审被告人吴雪强的定罪量刑。
三、原审被告人吴雪强犯运输毒品罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币100000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月14日起至2025年10月13日止。罚金在本判决生效后三十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 单丽华
审判员 黄烈生
审判员 焦 艳
二〇一六年十二月九日
书记员 卢显宏
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。
第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。
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