安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）皖民四终字第000126号
上诉人（原审原告）：张鑑，男，1966年2月2日出生，汉族，淮南市润企贸易有限公司员工。
委托代理人：胡传省。
上诉人（原审被告）：淮南市金海凯园商业运营管理有限公司。
法定代表人：陈丛春，该公司董事长。
委托代理人：李洪辉。
上诉人张鑑与上诉人淮南市金海凯园商业运营管理有限公司（简称金海凯园公司）合同纠纷一案，安徽省淮南市中级人民法院于2014年3月14日作出（2013）淮民一初字第00127号民事判决，双方当事人均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：张鑑（乙方）与金海凯园公司（甲方）于2011年12月30日签订一份《租赁合同》，乙方租赁甲方位于淮南市田家庵区学院中路凯园.曼哈顿国际娱乐广场一楼A108号计租面积1522平方米商铺，用于娱乐电玩项目经营。期限5年，即自2011年12月30日起至2016年12月29日止，入场装修时间为2012年1月。计租面积1522平方米，单价49.825元／平方米／月，合计年租金为91万元。2011年12月30日，双方又签订一份《补充协议》，约定1、免一年物业费；2、从第二年开始，每年租金递增15%；…6、乙方需缴纳5万元押金（装修押金2万元整、经营押金和用电押金3万元整）；7、装修期3个月，计租日期2012年4月1日；8、从第二年起房租每半年交一次；9、在合同期限内，甲方保证乙方租赁面积是有权出租，如因甲方无权出租造成的装修、经营损失，由甲方全额承担。合同签订前，张鑑于2011年12月14日支付物业订金10万元整，其中包含1万元店铺租金，于2011年12月21日给付金海凯园公司房屋租金90万元整。合同签订后，张鑑从2012年1月2日起对商铺进行了装修，入住经营娱乐电玩项目。
2012年12月15日，双方又签订一份《项目合作协议》，约定双方合作经营猎潮淘宝城项目。合作期限自本协议签字之日起，至2018年3月31日止。该合作协议第三条合作条款中A款约定，乙方（张鑑）在合同期限内于2013年5月30日向甲方（金海凯园公司）支付房屋租赁费46万元，2013年11月30日向甲方支付房屋租赁费45万元，从2014年3月30日起乙方每年向甲方支付租赁费100万元整。若乙方在规定时间内没有按时缴纳上述约定房屋租赁费用，甲方单方面终止本合同。乙方无条件撤场。场地内所有装修及配套设施归甲方所有。该条C款约定：双方约定空调预装费用为50万元，乙方在合同签订之日付给甲方30万元空调预装费用，甲方在收到乙方此费用后，保证乙方租赁场地内中央空调所有设施按装修进度及时到位，如甲方拖延即视为甲方违约。剩余20万元空调预装费用在甲方保证金收取过半后，乙方以借款方式从甲方收取的保证金中扣除。该条G款约定：甲方负责乙方租赁商铺全部招商活动，但甲方与所有经营户的招商合同，均需以每户一份合同原件留存于乙方存档。第5条约定，甲乙双方在签订本合同后应严格按照合同的各项条款认真履行，如甲乙双方未能按本合同规定的条款执行，未违约方有权单方面解除合同，并且可以追究违约方人民币100万元的违约金。第6条约定，甲方预定2013年3月15日开业，开业之日商铺入住率实际情况与乙方确定。如未按时开业，顺延时间不计房租。合作协议签订后，张鑑于2012年12月21日对经营商铺进行重新装修，于2013年1月7日支付空调款30万元整，金海凯园公司已将空调安装到位。该商铺至原审审理时未招商成功，亦未开业。双方因协议履行产生纠纷，张鑑诉至原审法院，请求依法判令金海凯园公司赔偿各项损失合计2305416.67元并承担本案诉讼费用。
原审法院认为：张鑑与金海凯园公司的《项目合作协议》系双方真实意思表示，未违反法律规定，应当认定有效。双方均应按协议约定履行各自义务。该项目合作协议第6条约定：甲方预定2013年3月15日开业，开业之日商铺入住率实际情况与乙方确定。如未按时开业，顺延时间不计房租。尽管金海凯园公司提供了相关证据能够证实淘宝猎潮城已经在2013年5月开业，但其认可张鑑所租赁的1522平方米店铺未招商成功、亦未如期开业。由于双方合作协议约定由金海凯园公司负责开业，而其未按约定履行合同义务，存在违约。因双方约定“如未按时开业，顺延时间不计房租”，故张鑑未交纳租金的行为不构成违约。
关于张鑑的损失认定及应否由金海凯园公司赔偿。关于租金损失，双方于2011年12月30日签订《租赁合同》后，于2012年12月15日签订了《项目合作协议》，该合作协议应为双方对租赁协议的变更。故张鑑对租赁协议履行日期应截止到双方签订项目合作协议时，即2012年12月15日。由于金海凯园公司未能按合作协议约定如期招商并开业，导致合作协议无法履行，张鑑的商铺至今不能经营，故张鑑在金海凯园公司未履行合作协议期间无继续交纳租金的义务。因张鑑为履行租赁合同向金海凯园公司交纳的91万元租金系年租金，而双方的《租赁协议》及《补充协议》，约定装修期3个月，计租日期2012年4月1日，故张鑑的91万元租金应从2012年4月1日起计租，至双方签订合作协议之日，即2012年12月15日。其实际应交租金为91万元／365天×259天（2012年4月1日-2012年12月30日）=645726元，其多交租金为264274元，应由金海凯园公司予以返还。
关于张鑑主张金海凯园公司多收租金9万元应予赔偿。经查，张鑑于2011年12月14日交纳10万元，金海凯园公司庭审中称该10万元有一部分转到公司经营保证金，另一部分折抵装修款及水电押金，但对此并未提供证据加以证明，虽然该收据10万元载明为物业订金，但此款系双方签订租赁合同之前由张鑑交付，双方租赁合同中并未约定需要交纳物业订金，应认定该10万元中扣除1万元租金后，剩余9万元为多收的租金，由金海凯园公司予以返还。
关于张鑑主张的合作前装修费33.5万元、合作项目装修费31.5万元。经查，双方签订《项目合作协议》后，张鑑自行拆除租赁房屋时的装修，并按双方合作项目约定经营猎潮淘宝城的需要，对店铺重新进行了装修，由此产生的装修费用，因双方在租赁合同和项目合作协议中均未作约定，且张鑑现未要求解除《项目合作协议》，故其要求金海凯园公司赔偿两次装修费用无事实和法律依据，不予采纳。
关于张鑑主张的合作项目空调预装费30万元。经查，其于2013年1月7日支付空调预装费30万元整，但金海凯园公司已将空调安装到位，且《项目合作协议》并未解除，故其要求金海凯园公司返还该30万元空调预装费的请求，不予支持。
关于张鑑要求支付违约金100万元，虽然双方在《项目合作协议》中约定了“如甲乙双方未能按本合同规定的条款执行，未违约方有权单方面解除合同，并且可以追究违约方100万元违约金”，但由于双方约定对于追究违约方100万元违约金的条件为“未违约方单方面解除合同时”，由于张鑑诉讼时并未主张解除合同，故对于其要求金海凯园公司支付违约金100万元不予支持。
综上，张鑑的诉讼请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条之规定，判决：一、金海凯园公司于判决生效后十五日内赔偿张鑑损失354274元；二、驳回张鑑的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25243元，由张鑑承担22719元，金海凯园公司承担2524元。
上述判决宣判后，张鑑与金海凯园公司均不服，向本院提起上诉。张鑑上诉称：一、原审判决认定事实错误：1、双方在《项目合作协议》中约定的解除合同和追究违约方100万元违约金是守约方同时享有的权利，并不是将解除合同作为追究违约责任的条件；2、金海凯园公司未将空调安装到位应退还相应费用30万元；3、原审未支持两次装修费用与其确认的证据相互矛盾，应赔偿两次装修费计65万元（33.5万元＋31.5万元）。二、原审关于违约金问题适用法律存在错误。因金海凯园公司存在违约行为，张鑑主张的违约金、两次装修费、空调预装费等均应依法得到支持。综上，请求二审法院依法撤销原审判决第二项，将本案发回重审或依法改判，案件受理费全部由金海凯园公司负担。
金海凯园公司上诉称：1、原审认定法律关系错误。双方第一份合同是房屋租赁，第二份合同是张鑑将租赁的房屋委托金海凯园公司招商运营，属委托代理法律关系，对项目经营的利润是2︰8分成，双方合作的前提就是对所承租房屋享有使用权，原审判决认定双方租赁关系发生变更与双方真实意思不符。金海凯园公司在合作协议签订后，对张鑑承租的商铺虽未招商成功，但其所在的整个商业区已于2013年3月15日开业，所以原审判决返还租金无事实依据；2、因本案是房屋租赁关系，张鑑主张9万元与该租赁合同之外的物业定金，不属本案审理范围，不应退还。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判驳回张鑑的全部诉讼请求，并由其承担本案一、二审全部诉讼费用。
张鑑与金海凯园公司针对相对方的上述请求及理由均作了不予认可的答辩。
二审期间，双方当事人均无新证据。本院对原审查明的事实予以确认。另查明，双方在《项目合作协议》第3条E款约定：金海凯园公司按商场规定提点比例收取经营户营业额提点。其中20%由金海凯园公司收取，剩余80%当月支付给张鑑。
张鑑在二审中认可目前承租的房屋钥匙在自己手中，现不主张解除合同，还准备用承租的房屋继续经营。金海凯园公司表示，如果张鑑愿意继续经营，对租金可以优惠。
本院认为，综合双方举证质证及诉辩意见，本院归纳本案二审争议焦点是：1、关于双方法律关系的认定；2、原审对相关损失及违约金的认定是否有事实依据。
一、关于本案法律关系的认定。本案双方当事人在《租赁合同》履行近一年后，又签订了《项目合作协议》，现双方因两个协议的履行产生纠纷，原审确定的案由为租赁合同纠纷，没有完全涵盖争议双方的法律关系性质，本院对此予以纠正，本案案由应确定为合同纠纷。
金海凯园公司上诉认为双方系委托代理关系，同时不认可项目合作协议是对原租赁合同的变更。经查，张鑑与金海凯园公司签订租赁合同后，对承租的商铺进行了装修并营业，在经过近一年后，双方又签订《项目合作协议》，即张鑑以承租的房屋使用权作投资，金海凯园公司以管理行为作投资，收益按80%和20%比例分配。该合作协议中并无关于张鑑委托金海凯园公司从事经营活动的意思表示，双方之间并不具备委托代理法律关系的特征，应属合作经营，或合伙经营关系。故金海凯园公司主张双方存在委托代理关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。因项目合作协议既有关于合作方式、利益分配等约定，也有对租金支付的相关约定，且与先前租赁合同的租金标准、支付条件等均有不同，故原审认定项目合作协议是对原租赁合同的变更有事实依据，金海凯园公司此节上诉理由与合同约定不符，不能成立，本院不予采信。
二、关于原审对相关损失及违约金的认定是否有事实依据。张鑑上诉认为原审将“守约方有权解除合同”，作为“追究违约方100万元违约金”条件属认定事实错误。对此，本院认为，从该条款的文义理解，是守约方在解除合同的同时，有权向违约方主张100万元违约金。现张鑑在本案中并未主张解除项目合作协议，故原审以张鑑诉讼时并未主张解除合同，对其要求金海凯园公司支付违约金100万元不予支持，并无不妥。故张鑑在双方合作协议未解除的情况下，要求金海凯园公司支付100万元违约金的上诉理由不充分，本院不予支持。
双方当事人在《项目合作协议》中，对后期租金的交纳标准和条件不同于在前的租赁合同约定，故张鑑主张租金损失，实质是对前面租赁合同被变更以后的结算。原审法院根据《租赁合同》及《补充协议》约定的租金标准及应交租金的期限，计算出多交的租金数额有事实依据。又因双方在租赁合同中未约定提前预交物业费，在当事人未作特别约定的情况下，张鑑在租赁合同签订之前所交的10万元，在租赁合同签订后应抵作租金，原审判决在扣除1万元租金后，将另9万元视为多交的租金，判决金海凯园公司予以返还，有事实和法律依据。金海凯园公司关于不应返还该9万元的上诉请求，因证据不充分，本院不予支持。由于项目合作协议未解除，相关损失及责任难以认定，故对张鑑主张的装修费、空调预装费等在本案中可不作处理。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，处理适当。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费31857元，由张鑑负担25243元，淮南市金海凯园商业运营管理有限公司负担6614元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张跃芳
审 判 员 孔 蓉
代理审判员 徐宽宝
二〇一四年七月十五日
书 记 员 杨福来
附本案二审适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。