广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终11577号
上诉人（原审被告、反诉原告）：杜周光，男，1976年3月13日出生，汉族，住广州市天河区。
委托诉讼代理人：林秀芝、金少佳，均为广东国智律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：严彩霞，女，1971年6月7日出生，汉族，住广州市天河区。
委托诉讼代理人：黄晓民、吉晓欢，均为北京市盈科（广州）律师事务所律师。
原审第三人：广州雍城房地产开发有限公司，住所地广州市天河区粤垦路109号瑞心苑B区11A（04）。
法定代表人：曾德权。
原审第三人：中国工商银行股份有限公司广州花城支行，住所地广州市天河区珠江新城华夏路8号合景国际金融广场第1幢1层102号房、2层201号房、3层302号房。
法定代表人：潘秉衡。
上诉人杜周光因与被上诉人严彩霞、原审第三人广州雍城房地产开发有限公司（以下简称雍城公司）、中国工商银行股份有限公司广州花城支行（以下简称工行花城支行）房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初7612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。原审第三人雍城公司、工行花城支行经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理，现已审理终结。
上诉人杜周光上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判驳回严彩霞的全部诉讼请求；3、判决解除双方之间的房屋买卖合同关系；4、判决杜周光没收严彩霞定金100000元；5、判令严彩霞承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实错误，严彩霞在签订合同时已明确知悉案涉房屋仍存在抵押权，其未按合同附件第A条第二款的约定于2016年12月3日向杜周光按期支付首期楼价款90万元的行为已构成先行违约，应承担相应的违约责任。二、杜周光已依照案涉房屋买卖合同第十一条的约定，于2016年12月29日向银行归还了案涉房屋贷款128万元，其已依约在办理交易过户手续前将案涉房屋的债务处理完毕，杜周光并不存在任何违约行为。三、在杜周光已归还银行贷款、办理涂销抵押手续的情况下，严彩霞理应依照合同的约定，将首期楼价款90万元支付给杜周光，即便不是在合同约定的2016年12月3日，也应是在其与中介确认杜周光已取得《涂销证明》的2017年1月13日，但其并未依约支付，其行为已构成先行违约，杜周光有权根据案涉房屋买卖合同第十二条的约定解除双方签订的合同，并没收严彩霞支付的10万元定金。
被上诉人严彩霞辩称对一审判决没有异议。
原审第三人雍城公司、工行花城支行经本院合法传唤未到庭表明意见。
严彩霞向一审法院起诉请求：1、确认2016年11月28日签订的《房屋买卖合同》中严彩霞、杜周光之间的房屋买卖合同关系有效；2、严彩霞代杜周光直接向工行花城支行归还广州市天河区燕岭路89号xxx房的按揭贷款；3、杜周光及工行花城支行协助严彩霞将广州市天河区燕岭路89号xxx房过户至严彩霞名下（其中工行花城支行协助办理案涉房屋的涂销抵押手续）；4、杜周光自2017年1月18日起至实际办理过户之日止，按每日总楼价l‰支付逾期办证违约金给严彩霞；5、杜周光承担本案诉讼费用。事实和理由：严彩霞与杜周光、雍城公司于2016年11月28日签订三方协议《房屋买卖合同》（编号：XXX），杜周光将位于广州市天河区燕岭路89号xxx房（以下简称案涉房屋；房产证号：Ｃ5××83）出售给严彩霞，案涉房屋建筑面积为133.7843平方米，成交价为2320000元。合同签订后，严彩霞依约在2016年l1月29日前向杜周光支付了购房定金100000元。合同第五条约定：“卖方（杜周光）支付该物业予买方使用之日期为2016年11月29日：卖方在交付该物业时必须付清一切有关该物业之杂费（如水电费、煤气费、管理费、电话费、网络费、有线电视费等）……”，第十一条约定：“卖方应在办理交易过户手续前将有关该物业的产权纠纷、债务、税项、租赁等事项处理完毕，并保证交易过户完成时买方无须对上述事项负责。如因卖方原因（产权纠纷、债务纠纷或存在隐瞒与该物业买卖有关的重要事实，提供虚假情况等违反诚实信用行为的）而导致该物业买卖无法正常交易过户，则视卖方违约，卖方承担一切违约责任……”，第十二条约定：“因买方或卖方违反本合同约定，如拒不配合提供交易所需资料或逾期办理交易、投揭等买卖相关手续、逾期交付房产、逾期支付房款等无故不履行本合同项下义务，则……(3)若守约方统一继续履行合同的，守约方有权要求违约方按每日总楼价l‰支付违约金。合同未约定明确履行期限的，以守约方或经纪方发出敦促履行通知之日起五天为履行期限。”，第十八条第(3)款约定：“2016年11月29日卖方收到定金应将房产证原件交由经纪方保留”。严彩霞支付完定金100000元后，杜周光既没有将案涉房屋交付给严彩霞使用，也没有将案涉房屋的房产证原件交给雍城公司保留；后雍城公司经到房管部门查册得知，该物业仍存在抵押权，抵押权人为工行花城支行（抵押债权为1280000元），通知严彩霞先不要支付首期款，严彩霞得知该情况后，多次要求雍城公司转告杜周光，要求杜周光还清贷款涂销抵押继续交易。之后，杜周光谎称已经涂销抵押可以办理过户，在2017年1月17日，严彩霞、杜周光及雍城公司到广州市天河区房管局打算办理交易过户手续，但在现场查册得知，案涉房屋仍然存在抵押权，杜周光根本没有对案涉房屋涂销抵押，杜周光提出要严彩霞支付全部购房款，替其清偿房贷后办理交易过户手续，严彩霞认为，根据合同附件第A条第3款约定，楼价于交易过户完成当天付清，严彩霞没有义务提前支付全部购房款。后来，严彩霞多次要求雍城公司催促杜周光清偿房贷涂销抵押，杜周光均不予理睬。严彩霞恳求雍城公司告知杜周光的联系方式后，严彩霞多次拨打杜周光电话，发短信给杜周光要求其还清贷款涂销抵押继续交易，但杜周光均置之不理。在杜周光提起反诉前，杜周光知道是其没有办理涂销抵押手续，其存在过错在先，因此杜周光从未提出要求严彩霞先行支付首期款再办理过户手续。
杜周光一审反诉请求：1、解除《房屋买卖合同》中严彩霞、杜周光之间的房屋买卖合同关系；2、支持杜周光没收严彩霞定金100000元整；3、本案本诉与反诉的诉讼费用由严彩霞承担。事实和理由：杜周光与严彩霞于2016年11月28日签订了一份《房屋买卖合同》(合同编号为XXX)，该合同约定：严彩霞购买杜周光位于广州市天河区燕岭路89号xxx房，案涉房屋建筑面积133.7843平方米，成交价为2320000元；该合同附件（付款方式）约定：买方于2016年11月29日前支付100000元作为定金，首期楼价款900000元应于2016年12月3日支付，交易手续于2016年12月10日前完成。合同签订后，严彩霞仅支付100000元作为定金，依约应于2016年12月3日支付的首期楼价款900000元，严彩霞以种种借口拖延拒付。其后杜周光多次电话催款，严彩霞却提出不合理的要求，对此，杜周光认为双方签订的合同合法有效，应切实严格履行合同，按照合同的约定严彩霞应先行支付房屋首期款，现严彩霞拒付房屋首期款的行为，已经构成违约，应按照双方所签的《房屋买卖合同》承担违约责任。
一审中，当事人围绕诉讼请求提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，该院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下：
关于杜周光是否隐瞒案涉房屋抵押权情况的问题。《房屋买卖合同》中并无内容直接显示案涉房屋是否存在抵押登记。严彩霞称杜周光存在隐瞒行为，直到严彩霞提起本案诉讼后，杜周光提交证据时才将工行花城支行的涂销证明予以出示。严彩霞为此提交了证据“燕岭中介林小姐微信聊天记录”（严彩霞称此系雍城公司中介人员林某与其的微信聊天记录），显示：1、2016年11月30日，“林小姐”告知严彩霞“钱你先别转给杜老板，他的房产证还没有拿过来，另外查册出来了，银行那边还有按揭没有还清”，严彩霞则回复“他没有房产证我肯定不会付房款的，我没有答应帮他赎房产证”、“而且按合同他是先交房产证到你公司，签了网签合同，然后我才付房款的”、“签约那天他还说已经还完了，还在办公桌哪儿拼命地找房产证”。杜周光对上述证据的真实性、合法性、关联性不予确认，认为无法确认是否严彩霞与中介人员所进行，也无法确认内容是否真实。杜周光未提交证据证明其在签订《房屋买卖合同》前已经告知严彩霞案涉房屋存在抵押登记或在提交本案证据前告知过严彩霞案涉房屋的抵押债权是否清偿及出示过相应证明文件。一审法院认为，杜周光作为案涉房屋的所有权人和抵押人，其对于案涉房屋的抵押权情况应是清楚知悉的，且其应当就向交易对方告知上述抵押权情况承担举证责任，但杜周光并未对此提交相应证据，理应就此承担举证不能的不利后果，对严彩霞关于杜周光在签约前隐瞒案涉房屋抵押权登记情况及在本案诉讼前隐瞒案涉房屋抵押权清偿情况的陈述依法予以采信。
另，严彩霞当庭申请撤回第二项诉讼请求，表示愿意一次性付款，并将房款全部交由法院代管。严彩霞遂于庭后将2220000元款项交至一审法院代管。
一审法院认为：严彩霞上述撤回部分诉讼请求的申请，符合法律规定，依法予以准许。
《房屋买卖合同》包含两种法律关系，其一是买卖合同关系，其二是居间合同关系。本案仅审查严彩霞与杜周光就案涉房屋之间的买卖合同关系。《房屋买卖合同》中涉及案涉房屋买卖合同的内容是严彩霞与杜周光双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。严彩霞的第一项诉讼请求与一审法院上述认定相符，依法予以支持。
本案的争议焦点为杜周光是否享有解除与严彩霞就案涉房屋形成的买卖合同的权利。杜周光系基于认为严彩霞存在逾期支付首期款违约行为而依据《房屋买卖合同》第十二条第二款主张享有约定的解除权。首先，严彩霞未按照《房屋买卖合同》附件第A条第二款的约定时间即2016年12月3日支付首期款900000元的情况属实。但根据《房屋买卖合同》第九条和《房屋买卖合同》附件第A条第一款的约定以及严彩霞已于2016年11月28日向杜周光支付了定金100000元的事实，杜周光本应于严彩霞履行支付首期款义务之前先履行将案涉房屋房产证交付给雍城公司的义务，而杜周光并未履行该项义务，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，严彩霞有权拒绝向杜周光履行支付首期款的义务。其次，严彩霞认为因杜周光故意隐瞒案涉房屋存在抵押登记故而其享有合同法规定的不安抗辩权才会迟延支付首期款。如前所述，对严彩霞关于杜周光在签约前隐瞒案涉房屋抵押权登记情况及在本案诉讼前隐瞒案涉房屋抵押权清偿情况的陈述依法予以采信。严彩霞自称其于2016年11月30日得知案涉房屋还存在抵押登记。众所周知，抵押权作为担保物权，对于案涉房屋所有权的转移具有极其重要的影响，因此，严彩霞有理由相信杜周光有可能丧失履行按时将案涉房屋所有权转移登记至其名下义务的能力的情形，因此，根据《中华人民共和国合同法》第六十八条第一款第四项的规定，即使杜周光关于其一直以来都只是表示先支付首期款、再办理房屋过户手续的陈述属实，严彩霞也有正当理由可以暂不履行支付首期款义务，直至杜周光上述有可能丧失履行按时将案涉房屋所有权转移登记至其名下义务能力的情形消失。工行花城支行作为案涉房屋的抵押权人虽在本案中表示杜周光已经于2016年12月29日清偿完其抵押债权，但从案涉房屋的抵押登记情况看，案涉房屋的抵押登记仍未被涂销。因此，严彩霞作为案涉房屋买卖合同的相对方，其基于案涉房屋的抵押登记情况而行使上述不安抗辩权并无不妥，应予支持。综上，严彩霞未按《房屋买卖合同》的约定时间支付首期款的行为客观存在，但由于其享有先履行抗辩权和不安抗辩权，因此并不属于违约行为。杜周光以严彩霞存在迟延支付首期款违约行为为由主张自身享有合同约定的解除权并据此提出第一至二项反诉请求，缺乏事实和法律依据，对此不予支持。鉴于严彩霞已经将等额于剩余购房款的款项2220000元交至一审法院代管，从节省司法成本、减轻当事人讼累的角度出发，根据公平原则和权利义务对等原则，在加判将严彩霞交至该院代管的上述2220000元作为剩余购房款支付给杜周光的同时，对严彩霞要求杜周光继续履行《房屋买卖合同》，协助严彩霞将案涉房屋转移登记至严彩霞名下的诉请，依法予以支持。但因案涉房屋仍存在抵押登记未予涂销，工行花城支行作为抵押权人已表示其抵押权业已获得清偿，故严彩霞要求工行花城支行协助其涂销案涉房屋的抵押登记的诉请，理据充分，应予支持。
关于严彩霞要求杜周光支付迟延办证违约金的诉请，根据《房屋买卖合同》的约定，严彩霞支付首期款的义务在先，杜周光协助办理案涉房屋产权转移登记手续的义务在后，严彩霞该项诉请缺乏理据，依法不予支持。
综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第六十七条、第六十八条第一款第四项、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条的规定，判决：一、确认严彩霞与杜周光就广州市天河区燕岭路89号xxx房形成的房屋买卖合同有效；二、严彩霞于本判决发生法律效力之日起10日内，向杜周光支付剩余购房款2220000元；三、工行花城支行于本判决发生法律效力之日起5日内，协助严彩霞到房地产管理部门注销广州市天河区燕岭路89号xxx房的抵押登记；四、杜周光于本判决发生法律效力之日起10日内，协助严彩霞到房地产行政管理部门将广州市天河区燕岭路89号xxx房的产权转移登记至严彩霞名下；五、驳回严彩霞的其他诉讼请求；六、驳回杜周光的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费26290元、保全费5000元，合计31290元，由严彩霞负担2995元，杜周光负担28295元；反诉受理费12680元，由杜周光负担。
经二审审查，一审法院查明事实基本无误，本院予以确认。二审中，双方当事人没有提交新证据。
另查明，严彩霞（买方）与杜周光（卖方）、雍城公司（经纪方）于2016年11月28日签订的《房屋买卖合同》约定，杜周光将位于广州市天河区燕岭路89号xxx房出售给严彩霞，房屋建筑面积为133.7843平方米，成交价为2320000元。合同第五条约定：卖方支付该物业予买方使用之日期为2016年11月29日。第十一条约定：卖方应在办理交易过户手续前将有关该物业的产权纠纷、债务、税项、租赁等事项处理完毕，并保证交易过户完成时买方无须对上述事项负责。如因卖方原因（产权纠纷、债务纠纷或存在隐瞒与该物业买卖有关的重要事实，提供虚假情况等违反诚实信用行为的）而导致该物业买卖无法正常交易过户，则视卖方违约，卖方承担一切违约责任。第十八条第(3)款约定：2016年11月29日卖方收到定金应将房产证原件交由经纪方保留。合同附件约定付款方式为：A、一次性付款：1、于2016年11月29日前支付100000元作为定金；2、首期楼价款（不含定金）900000元应于2016年12月3日支付；3、楼价余款于交易过户完成当天付清，交易手续需在2016年12月10日前完成。合同签订后，严彩霞在2016年l1月28日向杜周光支付了购房定金100000元。
另查，案涉房屋于2012年7月13日办理了抵押登记，抵押权人为工行花城支行，债权数额为1280000元。一审中，杜周光向法院提供了工行花城支行出具的《涂销证明》，反映杜周光于2016年12月29日已归还该行贷款1280000元。二审庭审中，杜周光陈述案涉房屋尚未办理涂销抵押登记手续。另杜周光陈述合同签订后严彩霞有要求其交付房屋，但由于严彩霞没有支付首期款，故其不同意交付房屋给严彩霞。
本院认为：本案二审的争议焦点为案涉《房屋买卖合同》未能顺利履行的责任承担问题。首先，合同约定的付款方式为于2016年11月29日前支付100000元作为定金、首期楼价款（不含定金）900000元于2016年12月3日支付、楼价余款于交易过户完成当天付清，同时合同约定物业交付买方使用的日期为2016年11月29日，以及2016年11月29日卖方收到定金应将房产证原件交由经纪方保留。由此可见合同约定的卖方交付房屋给买方使用以及卖方将房产证原件交经纪方保留的时间均在买方应支付首期楼价款（不含定金）、楼价余款的时间之前。在严彩霞2016年l1月28日支付定金100000元后，杜周光既未依约将案涉房屋交付给严彩霞使用，也没有将案涉房屋的房产证原件交由雍城公司保留，可见杜周光已存在违约。其次，抵押登记对于案涉房屋产权的转移问题具有重要影响，杜周光作为案涉房屋的所有权人和抵押人，有义务在签约前向严彩霞告知抵押情况这一重要事项，并在办理交易过户手续前涂销抵押登记以消除过户障碍。但杜周光未能提供证据证明其在签约前已向严彩霞告知抵押情况，且根据合同约定付款方式为“一次性付款”，并无勾选涂销抵押后付款等方式，因此一审法院认定杜周光在签约前隐瞒案涉房屋抵押权登记情况并无不当，本院予以确认。虽然杜周光已于2016年12月29日清偿了抵押债权，但至今仍未实际办理涂销抵押登记手续。综合上述情形，严彩霞在杜周光未履行其合同义务以及办理涂销抵押登记前拒绝向杜周光支付首期款，并不属于违约，故杜周光以严彩霞迟延支付首期款构成违约为由主张解除合同及没收定金，理由不成立，本院不予支持。鉴于严彩霞已经将等额于剩余购房款的款项2220000元交至一审法院代管，表明其具备履行付款义务的能力，一审法院判决双方继续履行《房屋买卖合同》并办理相关涂销抵押登记和产权转移登记手续，是可行的，本院予以维持。
综上所述，杜周光的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费40975元，由杜周光负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 嵩
审判员 吴国庆
审判员 姚伟华
二〇一八年八月十四日
书记员 邹凌青