广东省中山市第一人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤2071刑初1478号
公诉机关中山市第一市区人民检察院。
被告人李孝和，男，1985年12月2日出生于湖南省常宁市，汉族，小学文化，农民，户籍所在地常宁市）。因本案于2016年3月11日被羁押，同年3月12日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。
辩护人邓先林，广东君品律师事务所律师。
被告人李俊辉，男，1991年8月21日出生于广西壮族自治区北流市，汉族，初中文化，农民，户籍所在地北流市）。因本案于2016年3月31日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。
辩护人郑文杰，广东励而德律师事务所律师。
被告人徐章平，男，1993年8月11日出生于湖南省常宁市，汉族，初中文化，农民，户籍所在地常宁市）。因本案于2016年4月25日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。
辩护人张珍秀，广东威格信律师事务所律师。
被告人肖四清，男，1991年7月9日出生于湖南省祁东县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地祁东县。因本案于2016年4月25日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。
辩护人陈晓雯，广东威格信律师事务所律师。
中山市第一市区人民检察院以中检一区刑诉（2016）1444号起诉书指控被告人李孝和、李俊辉、徐章平、肖四清犯抢劫罪，于2016年7月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中山市第一市区人民检察院指派代理检察员陈保生出庭支持公诉，李孝和及其辩护人邓先林、李俊辉及其辩护人郑文杰、徐章平及其辩护人张珍秀、肖四清及其辩护人陈晓雯到庭参加诉讼。现已审理终结。
中山市第一市区人民检察院指控：2016年3月11日晚上8时许，被告人李孝和、李俊辉、徐章平、肖四清结伙来到中山市东区紫马岭市场附近路段，以摆“象棋残局”的方式诈骗他人钱财，其中肖四清负责下棋，李俊辉、徐章平假扮围观群众，李孝和假扮群众与肖四清下棋并赢钱以此吸引群众下棋。后被害人植某1路过该处被李孝和怂恿，向徐章平、李俊辉各借500元后与肖四清下棋并输掉该1000元。李孝和、李俊辉、徐章平、肖四清先后带植某1去附近ATM柜员机取钱，并通过语言威胁、直接动手操作柜员机分多次将植某1银行卡内共11000元取出，并威逼强迫植某1继续与肖四清下棋，将上述钱款悉数占为己有。植某1发现被骗后拉住肖四清，李孝和、李俊辉、徐章平便上前阻止植某1让肖四清脱身。植某1随后尾随李孝和至中山市英联广场并向巡逻民警求助，民警当场抓获李孝和。针对上述指控，公诉机关宣读并出示了被害人植某1的陈述，公安机关出具的抓获经过、缴获经过、扣押清单及发还清单，现场勘验检查笔录及现场照片、监控录像及截图，银行账户交易明细等书证，证人张某、徐某等人的证言，李孝和、李俊辉、徐章平、肖四清的供述等证据证实。公诉机关据此认为，李孝和、李俊辉、徐章平、肖四清结伙抢劫他人财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十三条的规定，应当以抢劫罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人李孝和辩称：没有强迫、威胁被害人下棋及取钱，其行为是诈骗，不是抢劫。
被告人李孝和的辩护人提出：李孝和的行为不构成抢劫罪，而构成诈骗罪。李孝和是初犯，并取得被害人谅解。
被告人李俊辉辩称：所有钱均系被害人自己拿出来的，其行为是诈骗，不是抢劫。
被告人李俊辉的辩护人提出：现有证据不足以认定李俊辉的行为构成抢劫罪。李俊辉在诈骗共同犯罪中是从犯，具有坦白情节，并取得被害人谅解。
被告人徐章平辩称：没有威胁、逼迫被害人，其行为是诈骗。
被告人徐章平的辩护人提出：现有证据不足以认定徐章平的行为构成抢劫罪。徐章平具有坦白情节，是初犯，并取得被害人谅解。
被告人肖四清辩称：过程中没有语言威胁被害人，也没有逼迫被害人下棋，其行为是诈骗。
被告人肖四清的辩护人提出：肖四清的行为不构成抢劫罪，而应构成诈骗罪。肖四清是从犯，具有坦白情节，并已取得被害人谅解。
经审理查明：2016年3月11日晚上8时许，被告人李孝和、李俊辉、徐章平、肖四清结伙来到中山市东区紫马岭市场附近路段，欲以摆“象棋残局”的方式诈骗他人钱财，其中肖四清负责下棋，李俊辉、徐章平假扮围观群众，李孝和假扮群众与肖四清下棋并赢钱以此吸引群众下棋。后被害人植某1（17岁）路过该处被李孝和怂恿，向徐章平、李俊辉各借500元后与肖四清下棋并输掉该1000元。随后，李孝和、李俊辉、徐章平、肖四清先后两次带植某1去附近的ATM柜员机取钱，通过语言威胁、直接动手操作ATM柜员机，迫使植某1将自己银行卡内的存款共11000元取出，还给李俊辉500元后，将剩余10500元交出下注赌棋。植某1见肖四清拿钱准备离开遂上前追赶，李孝和、李俊辉、徐章平便上前围拦植某1让肖四清脱身。随后，植某1尾随李孝和至中山市英联广场并向巡逻民警求助，民警当场抓获被告人李
和。2016年3月31日中午1时许，民警在中山市沙溪镇沙溪公园附近将被告人李俊辉抓获。同年4月25日下午3时许，民警在湖南省长沙市金桥检测站将被告人肖四清、徐章平抓获。破案后，公安机关将从李俊辉处缴获的现金人民币500元及被告人的亲友退出的代为保管的涉案款项人民币10000元，共计人民币10500元发还被害人植某1。另查明，被害人植某1表示对四被告人均予
上述事实有下列经庭审举证、质证，本院予以确认的证据予以证实：
实：1.被害人植某1的陈述及辨认笔录证明：2016年3月11日晚8时许，其在紫马岭市场天行网吧的楼下看到五六个人，其中两名男子在下象棋，现场下注的男子（简称A男子，经辨认即被告人李孝和）下注200元赢一局得400元，摆棋的档主（简称B男子，经辨认即被告人肖四清）不让李孝和再下注，李孝和让其玩且说输赢的钱都不用其出。其称身上没有钱后，李孝和问现场是否有人愿意借钱给他。一名平头装男子（简称C男子，经辨认即被告人徐章平）借给李孝和500元，李孝和将500元给肖四清下注后，李孝和让其与肖四清下棋，其输掉该盘棋。随后，一名头发分界的男子（简称D男子，经辨认即被告人李俊辉）又借给李孝和500元，李孝和让其按照他的意思下棋，其又输棋。徐章平、李俊辉向李孝和要借出的1000元，李孝和就让徐章平、李俊辉找其要钱并提出让其到银行取款。徐章平、李俊辉与其从柜员机取款3000元后回到下棋的地方，李孝和、徐章平、李俊辉不让其离开，李孝和叫其将该3000元下注与肖四清下棋，其将3000元交给肖四清后又输掉一盘棋。李孝和又叫其到银行取款，且李孝和、徐章平、李俊辉就与其一起去银行，肖四清跟在后面。其走到柜员机输入密码后，李孝和发现其卡内还有8000多元要其把钱全部取出来，其说不行，李孝和、徐章平先后语言威胁其，李孝和让其先取3000元。其按取款键取出3000元，后李俊辉按取款键取出3000元，徐章平很凶地让其将该3000元交给他，其遂将该3000元交给徐章平。李孝和看其卡内还有2000元又让其将剩余的2000元取出。其还给李俊辉500元后，李孝和让其走到肖四清那儿再说，肖四清让其蹲下，担心被打便将身上所剩的4500元交给肖四清。其准备伸手抢回4500元，李孝和让其放手，肖四清又重新摆回之前的残局向其解释其是如何输的。后肖四清往英联广场离开，其往前追肖四清时，李孝和和李俊辉拦住其，李孝和上前抱住其并用拳头打其胸部。后其跟随李孝和发现有巡警经过，遂让警察将李孝和带回公安
关。2.长沙市公安局岳麓分局岳麓派出所出具的抓获经过、中山市公安局东区分局紫马岭派出所出具的抓获经过、缴获经过、扣押决定书、扣押清单、接受证据材料清单及发还清单证明：2016年3月11日晚上10时许，民警巡逻至中山市东区中山五路紫马岭英联广场附近发现有群众求助，遂将被告人李孝和带至派出所调查。同年3月31日中午1时许，民警在中山市沙溪镇沙溪公园附近将被告人李俊辉抓获，并从其身上缴获现金人民币500元。同年4月25日下午3时许，民警在湖南省长沙市金桥检测站将被告人肖四清、徐章平抓获。案发后，证人李某退出赃款人民币6000元，证人刘和燕退出赃款人民币2000元，证人徐某退出赃款人民币2000元。公安机关已将缴获的及被告人亲友退出的赃款共计人民币10500元已发还被害人植3.现场勘验检查笔录及现场照片证明：案发现场位于中山市东区中山五路农商银行附近天行网吧楼下路段。
段。4.紫马岭市场的监控录像及截图证明：2016年3月11日晚上8时27分，被告人徐章平、李俊辉跑着跟着被害人植某1。当晚8时35分，被告人李孝和、肖四清、徐章平、李俊辉与被害人植某1一起离开紫马岭市场摆棋的
置。5.中山农商银行的监控录像及截图证明：2016年3月11日晚上8时40分许，被害人植某1取款时，被告人徐章平、李俊辉在旁，且徐章平有伸手操作柜员机。当晚8时50分许，被害人植某1取款时，被告人李孝和、李俊辉在旁，且李俊辉有伸手操作柜
机。6.太平洋保险公司门口的监控录像及截图证明：2016年3月11日晚上9时许，被害人植某1追赶被告人肖四清，被告人李孝和、李俊辉、徐章平有围拦植某1的
形。7.被害人植某1提供的中国建设银行卡交易明细及取存款电子单照片证明：2016年3月11日晚上8时40分许，在紫马岭分理处从被害人植某1的建设银行账户内取款人民币3000元。当晚8时50分许，在紫马岭分理处从被害人植某1的建设银行账户内取款人民币3000元、3000元、1000元、100
8.有中国移动通信集团广东有限公司中山分公司提供的通话记录在案。
案。9.证人张某的证言及辨认笔录证明：2016年3月11日晚上，其在中山市东区紫马岭市场旁边靠近天行网吧楼梯口处摆地摊时，其地摊两边都有人下棋。这些人摆的是残局，任何人与他们下棋都不可能赢。一般摆棋者一个人，另外几个人在旁边故意与摆棋者下棋，然后摆棋者故意输给对方挑战者，后输钱给对方，其实摆棋一伙人故意做给旁边经过的群众看，引诱群众过来与他们下棋赌博。一般都是下注现金几百块。其辨认出被告人李俊辉曾于2016年3月11日晚上在其摆地摊处看别人下
棋。10.证人徐某的证言证明：丈夫肖四清告诉其他与李孝和、李俊辉、徐章平在紫马岭市场下棋赢了别人的钱，后李孝和被抓。肖四清将赢回来的10000元给李俊辉保管。几天后，肖四清向李俊辉借支2000元做生活费。李俊辉的妻子称她们准备把10000元退回给事主，并说肖四清所借的2000元就是上述10000元中所包含的钱。所以，其退给公安机关200
元。11.证人邓某的证言证明：李俊辉系其丈夫，李俊辉姐姐李某系徐章平的妻子。2016年3月（具体时间不记得），李俊辉给其10000元，并称这是肖四清让他保管的钱。几天后，肖四清找李俊辉借出2000元。同年4月，其将剩下的8000元交给李某
管。12.证人李某的证言证明：徐章平系其丈夫，李俊辉系其弟弟。2016年4月，李俊辉的老婆邓某给其8000元，说是肖四清叫其保管的。后李孝和的妻子刘和燕说李孝和被抓，没有生活费，其遂从上述8000元中拿出2000元给刘和燕，现将剩下的6000元退给公安机关。邓某说过李俊辉、肖四清、李孝和、徐章平他们四人在外面赌博赢得10000元，后来肖四清就把10000元给邓某保管，肖四清拿走2000元后，邓某就把剩下的8000元交给其
管。13.证人刘和燕的证言证明：其曾在李某那里拿到2000元，后知道上述2000元是李孝和、李俊辉、徐章平、肖四清赌博回来
14.被告人李孝和的供述及辨认笔录供认：2016年3月11日晚，被害人在中山市紫马岭市场路段下棋输钱后到银行柜员机取钱两次并输掉。被害人追上前抓准备走的下棋男子时，其上前拉住被害人，后被巡逻警察抓获。
15.被告人李俊辉的供述及辨认笔录供认：2016年3月11日晚，其与李孝和、徐章平、“眼镜”（经辨认，即被告人肖四清）四人在中山市紫马岭市场摆象棋残局，由肖四清摆象棋残局，其与徐章平、李孝和假装当群众，其与肖四清下棋，骗取其他群众过来参与。过程中，一名男子在旁看棋，李孝和说自己赢了钱叫该男子下棋并称输赢都算李孝和他自己的，后李孝和向其与徐章平各借500元并叫该男子与肖四清下棋，该男子输了。李孝和就叫其与徐章平带该男子去取钱。其、徐章平与该男子来到紫马岭市场附近的一间农商银行ATM机处，徐章平叫该男子取款3000元后，其与徐章平又带着该男子回到之前市场摆棋处，李孝和叫该男子一定要把输掉的钱赢回来，并要该男子一次赌3000元。该男子就与肖四清下棋并又输了。其与徐章平要该男子还钱，其与李孝和、李俊辉、肖四清遂带着该男子到附近的一间中山农商银行取钱。李孝和看到该男子银行卡内的余额有8000多元就叫该男子把钱全取出来。其与李孝和、徐章平在旁劝说。该男子取出3000元后还给其500元，后又取出3000元、2000元。该男子将7500元交给肖四清。肖四清就在那里摆棋自己解说，后拿着7500元离开。该男子就去追肖四清要钱，其和李孝和就拦住他。其对被告人李孝和、徐章平亦作了辨认，亦对案发现场作了指认。
16.被告人徐章平的供述及辨认笔录供认：2016年3月11日晚，其与李孝和、李俊辉、肖四清在中山市东区紫马岭市场一个网吧楼梯旁边摆象棋残局，肖四清负责摆象棋，其与李孝和、李俊辉在那里捧场，吸引群众过来与肖四清下棋。后一名男子过来与肖四清下棋输了很多钱。其与李俊辉各将500元借给该男子，该名男子第一次下棋后输给肖四清该1000元。其与李俊辉陪该男子到银行取款3000元后，回到紫马岭市场摆棋那里，该男子与肖四清第二次下棋后又输给肖四清该3000元。其与李孝和、李俊辉、肖四清一起和该男子再次去银行取钱，其与肖四清在远处等。该男子取款后还给其500元，并与肖四清第三次下棋。其不清楚该男子与肖四清第三次下棋的情况。该男子总共输掉10000元。其对被告人李孝和、李俊辉、肖四清亦作了辨认。
17.被告人肖四清的供述及辨认笔录供认：2016年3月11日晚，其与徐章平、李孝和、李俊辉一起到中山市东区紫马岭市场附近一网吧楼梯旁摆象棋，其负责摆象棋残局，徐章平、李孝和、李俊辉假扮群众，他们故意与其下棋吸引其他群众围观。后一名男子从自己的小挂包里取出500元下注与其下残局。输掉该盘棋后，该男子到银行取款，与其下第二盘残局输给其6500元。该男子又去取款，与其下第三盘象棋残局又输给其3000元。其离开现场时，李孝和拦住对方不让追其。案发前，其将上述赢的10000元交由李俊辉的老婆保管。
管。18.被告人李孝和、李俊辉、徐章平、肖四清的辩护人提交的谅解书证明：被害人植某1表示对四被告人均予以
19.被告人肖四清的辩护人提交的祁东县公安局官家嘴派出所出具的证明载明：肖四清在该辖区无违法犯罪记录。
针对控、辩双方意见，根据本案的事实和证据，本院对相关争议焦点评判如下：
下：1.本案的定性问题，经查：⑴关于被告人李孝和、李俊辉、徐章平、肖四清及四名辩护人提出本案应定性为诈骗罪的辩解、辩护意见。诈骗罪是指以非法占有为目的，使用虚构事实、隐瞒真相的欺诈手段，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。其基本构造为：行为人以不法所有为目的实施欺诈行为，致对方产生错误认识，对方基于错误认识而自愿处分财产从而受到财产上的损害。可见，诈骗罪中对方的错误认识和自愿交付是关键。本案中，被害人植某1的陈述、监控录像及截图证明，植某1两次到自动柜员机取款时均有被告人跟随，且跟随的被告人徐章平、李俊辉先后有操作柜员机的行为。可见，植某1并非完全自愿取出银行卡内的大额存款用于下注赌棋，不符合诈骗罪中“基于错误认识而自愿交付财物”的要件。故本案四被告人的行为不构成诈骗罪。本院对上述辩解、辩护意见不予采纳。⑵关于被告人李孝和、李俊辉、徐章平、肖四清的行为是否构成公诉机关所指控的抢劫罪。抢劫罪是指行为人直接对被害人人身实施暴力、胁迫等行为，从而当场劫取被害人财物的行为。而本案中，现有证据仅有被害人植某2陈述被告人李孝和、李俊辉、徐章平在过程中有对其恐吓，说“不给钱就不可以离开”等话，被告人肖四清有叫其“蹲下”，且李孝和在阻拦其追赶肖四清时有打其胸部几拳。而无其他证据证明被告人李孝和、李俊辉、徐章平、肖四清直接对被害人植某1的人身实施了暴力、胁迫等使被害人不能反抗、不敢反抗的行为。故现有证据不足以认定本案四被告人的行为构成抢劫罪。本院对公诉机关的相关指控不予支持。⑶本案应定性为敲诈勒索罪。敲诈勒索罪是指行为人采取威胁方法，强行索取他人财物，数额较大的行为。敲诈勒索罪中所谓的“威胁”是为了使被害人产生恐惧和压迫感，但并没有达到使被害人不能反抗的地步，即敲诈勒索罪中的“威胁”不具有紧迫性，其程度亦比抢劫罪中的“胁迫”也相对要小。本案中，被害人植某1的陈述、监控录像及截图证明植某1在被告人随同取款并有操作柜员机的情况下，并非完全自愿取出银行卡内的大额存款用于下注赌棋，植某1追赶拿钱准备离开的肖四清时，李孝和、李俊辉、徐章平有围拦植某1的情形，且植某1亦明确陈述“我担心他们会打我”。而李俊辉在侦查阶段亦曾供认“故意不让被害人还钱，故意让他下棋且输掉，当时说‘不下棋不给离开’”且被害人不愿意取出银行内的大额存款。可见，本案四名被告人利用人多势众及语言威胁使未成年被害人产生心理恐惧，被迫从银行卡内取款下注赌棋、交付财物。但本案四被告人所实施的“威胁”尚达不到抢劫罪中“为使被害人当场受到精神强制，使其完全丧失反抗意志”的“胁迫”的程度。综上，本案四被告人的行为符合敲诈勒索罪的构成要件，且根据罪刑相适应原则，本案以敲诈勒索罪对四被告人定罪处罚才能罚当
2.关于被告人李俊辉、肖四清的辩护人分别提出其二人系从犯的辩护意见，经查，本案四被告人分工合作，相互配合，利用人多势众及语言威胁等使被害人产生心理恐惧，在敲诈勒索共同犯罪中均非仅起次要作用或辅助作用，不应认定李俊辉、肖四清是从犯。本院对上述辩护意见不予采纳。
3．关于被告人李俊辉、徐章平、肖四清的辩护人分别提出其三人具有坦白情节的辩护意见，经查，徐章平、肖四清归案后均未如实供述利用人多势众及语言威胁使被害人产生心理恐惧的主要犯罪事实，李俊辉归案后虽曾如实供述过上述主要犯罪事实，但之后又翻供。故李俊辉、徐章平、肖四清均不具有坦白情节。本院对上述辩护意见不予采纳。
4.关于被告人李孝和、李俊辉、徐章平、肖四清的辩护人分别提出其四人均取得被害人谅解的辩护意见，经查属实，予以采纳。
本院认为，被告人李孝和、李俊辉、徐章平、肖四清无视国家法律，以非法占有为目的，结伙采取威胁方法，强行索取他人财物，数额较大，其行为均已构成敲诈勒索罪，依法应予惩处；犯罪分子违法所得的一切财物，依法应当予以追缴或者责令退赔。李孝和、李俊辉、徐章平、肖四清已分别取得被害人的谅解，均可酌情从轻处罚。公诉机关指控李孝和、李俊辉、徐章平、肖四清犯罪的主要事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持，但指控的罪名不当，应予纠正。李孝和、李俊辉、徐章平、肖四清及四辩护人所提辩解、辩护意见，经上述分析，有理部分予以采纳。根据四被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十五条第一款之规定，判决如下：
一、被告人李孝和犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月11日起至2017年5月10日止。罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内向本院缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
二、被告人李俊辉犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月31日起至2017年5月30日止。罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内向本院缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
三、被告人徐章平犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月25日起至2017年6月24日止。罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内向本院缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
四、被告人肖四清犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月25日起至2017年6月24日止。罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内向本院缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
五、责令被告人李孝和、李俊辉、徐章平、肖四清退赔被害人植某财人民币11000元（公安机关已发还人民币10500元）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省中山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 龚 凌
人民陪审员 余蔚杰
人民陪审员 张泳妍
二〇一六年十月二十四日
书 记 员 林兆诗
卜璐
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