山西省忻州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋09民终1027号
上诉人（原审原告、反诉被告）：吴计平，女，1963年1月23日出生，汉族，山西省定襄县神山乡镇安寨村人。
委托代理人：吴计红，女，1973年11月23日出生，汉族，住山西省忻州市忻府区，系吴计平妹妹。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：山西明泽房地产开发有限公司，住所地山西省太原市体育西路16号，组织机构代码71367842-8。
法定代表人：李保平，该公司董事长。
委托代理人：赵海山，山西鼎信泽律师事务所律师。
委托代理人：鄯文秀，山西鼎信泽律师事务所律师。
上诉人吴计平因与被上诉人山西明泽房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服山西省定襄县人民法院（2015）定商初字第511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴计平及其委托代理人吴计红，被上诉人山西明泽房地产开发有限公司的委托代理人赵海山、鄯文秀到庭参加了诉讼。现已审理终结。
吴计平上诉请求：1、撤销定襄县人民法院2016年8月15日作出的（2015）定商初字第511号民事判决；2、依法改判被上诉人承担赔偿责任51.5万元；3、依法改判被上诉人承担赔偿损失5.5万元；4、依法改判上诉人不承担违约金；5、判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实有误，认定上诉人承担违约责任与客观事实不符。双方合同约定被上诉人提供项目手续的时间为2012年12月31日，截止此日期前被上诉人既未提供项目手续，也未取得商品房预售许可。双方约定的交房日期是2013年12月31日前，上诉人第一次交款后，被上诉人承诺该工程近期就要动工，但该工程近两年一直未开工建设，上诉人担心该工程是否能够建成未主动交款，被上诉人在此期间也未要求按合同约定支付房款。被上诉人因未取得相应手续，迟迟未开工建设，在规划变更时也未通知上诉人。被上诉人违约在先。上诉人不应承担原审判决违约金。被上诉人一房二卖，导致上诉人买房后的目的不能实现。上诉人房款已提前支付，应按照银行同期贷款利率计算利息。按照《商品房买卖合同》之补充协议第十二条约定，承担违约责任为房屋价款总额的10%，按此约定，被上诉人应赔偿上诉人损失5.5万元。一审判决5.15万元少判了3500元。按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八、九条之规定，被上诉人一房二卖应承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。原审法院应支持上诉人要求赔偿损失51.5万元的诉讼请求。
山西明泽房地产开发有限公司辩称，本案《商品房买卖合同》及补充协议是双方当事人真实意思表示，且涉案房屋已取得《商品房预售许可证》，合法有效。上诉人从第二期开始，未依约付款，出现违约。合同未明确约定一方的履行以另一方履行为“在先义务”，上诉人所谓担心工程进度而未交款的抗辩不能成立。2013年12月15日，答辩人通知上诉人收房时，房屋的各项手续均已完备，上诉人未依约支付购房款应当依法支付违约金。截止目前为止，上诉人仍未付清房款。按照《商品房买卖合同补充协议》约定，答辩人有权拒绝交房，不视为违约。一审法院判令答辩人退付购房款本金同时退付存款利息，已实际偏袒上诉人。上诉人要求按同期贷款利率支付利息，无事实及法律依据。本案造成上诉人购买房屋房号变更的根本原因是规划变更，而不是答辩人违约。答辩人为其调换的40#、41#商品房与其所购买的38#、39#房屋在结构形式、户型、空间尺寸、朝向上均未变更。地理位置仍然是从南向北第5间、第6间。不影响所购商品房质量或使用功能的非重大变更。出卖人无需通知买受人。因此，上述房号的变化，不构成违约。上诉人主张“一房二卖”要求双倍赔偿，无事实和法律依据。一审裁判认定答辩人违约，判令答辩人支付已付房款10%的违约金，完全依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定。上诉人认为少判了3500元的观点没有法律依据。综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回其全部上诉请求。
吴计平向一审法院起诉请求：1、请求依法判令解除原、被告签订的商品房买卖合同及补充协议；2、判令被告返还原告已付38、39门面房款51.5万元及利息；3、判令被告赔偿原告损失51.5万元；4、诉讼费用由被告承担。
山西明泽房地产开发有限公司反诉请求：1、请求判决依法解除反诉原告与反诉被告签订的《商品房买卖合同》及补充协议；2、请求判决反诉被告向反诉原告支付逾期付款违约金70740.75元；3、全案诉讼费用由反诉被告承担。
一审法院认定事实：2011年7月29日吴计平与山西明泽房地产开发有限公司签订商品房买卖合同（附补充协议）两份，约定吴计平购买山西明泽房地产开发有限公司预售的贵朵区阳光门面38、39号房，两套房建筑面积均为49.44平方米，单价为5562.29元/㎡，每套总金额为275000元，均为分六期付款：2011年7月29日前付137500元、2012年4月20日付27500元、2012年6月20日付27500元、2012年8月20日付27500元、2012年10月20日付27500元、2012年12月20日付27500元，吴计平若不能按期付款则每逾期一日，按应付款项的0.1‰支付违约金，如逾期30日仍未付清应付款，山西明泽房地产开发有限公司有权单方解除合同。合同约定房屋交付期限为2013年12月31日前，如逾期交房，每逾期一日，山西明泽房地产开发有限公司按已付房款的0.1‰支付违约金，如逾期90日仍未交付，吴计平有权单方解除合同，山西明泽房地产开发有限公司退还吴计平已付房款及利息，利息按中国人民银行个人活期存款利率计算。合同签订后，吴计平分三次交付38号房房款257500元（2011年7月29日付137500元、2013年11月15日付50000元、2014年1月25日付70000元），39号房交款时间、数额与38号房相同。另查，山西明泽房地产开发有限公司出卖的贵朵区阳光门面房位于定襄县北大街路东，预售时，门面房22-43号为南北走向一幢楼，北端第一间为22号，往南依次逐间排号，最南端为43号，在建筑过程中，该幢楼比预售时规划多建两间，排号方式不变，北端第一间仍为22号，南端两间变为44、45号。2013年11月15日吴计平得知房号变化情形，编号为38、39的房屋已卖与第三人。
一审法院认为，一、山西明泽房地产开发有限公司行为是否构成一房二卖。双方签订的两份商品房买卖合同（附补充协议），系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，合同合法有效，合同生效后，标的即已特定，山西明泽房地产开发有限公司应向吴计平交付的房屋为贵朵区阳光门面38、39号房，山西明泽房地产开发有限公司主张签订合同时约定的房屋位于从南往北数第五、第六间，现在仍应交付从南往北数第五、第六间，但所建门面房结构、功能没有变化，房号排序方式不变，多建两间位于43号房南侧，该变更并不足以导致双方标的之变更，因此，山西明泽房地产开发有限公司主张本院无法采信，山西明泽房地产开发有限公司交付房屋仍应为38、39号，因山西明泽房地产开发有限公司行为导致合同目的已不能实现，吴计平请求解除合同、返还已付房款及利息并赔偿损失于法有据，本院应予支持，吴计平已付房款51.5万元，双方无异议，予以认定，利息计算，参照双方合同中关于山西明泽房地产开发有限公司逾期交房致合同解除后支付利息的约定，按照中国人民银行个人活期存款利率计算，山西明泽房地产开发有限公司虽无法交付38、39号房，导致合同无法按约履行，但其能够积极采取补救措施，愿意为吴计平更换并一直预留同等结构、功能的两套房屋，酌情支持按已付房款10%赔偿吴计平。二、吴计平是否存在违约行为。双方签订商品房买卖合同时，对交款时间、交款数额进行了明确约定，吴计平应按约定时间履行付款义务，但吴计平第二次、第三次交款均迟延履行，其行为已构成双方合同约定之违约，山西明泽房地产开发有限公司请求吴计平按约支付逾期付款违约金15740.75元，应予支持。山西明泽房地产开发有限公司没有证据证实其通知过吴计平交房，因此主张存在逾期收房之违约行为，无法认定，请求吴计平支付逾期收房之违约金，亦无法支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条（四）项第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第二项之规定，判决：一、解除原告吴计平、被告山西明泽房地产开发有限公司签订的两份商品房买卖合同；二、被告山西明泽房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内退还原告吴计平购房款51.5万元，利息按同期中国人民银行个人活期存款利率计算（27.5万元从2011年7月29日起、10万元从2013年11月15日起、14万元从2014年1月25日起，均计算至执行完毕止），并赔偿损失5.15万元；三、原告吴计平于判决生效之日起十五日内支付被告山西明泽房地产开发有限公司违约金15740.75元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费14070元，由原告负担6000元，被告负担8070元；反诉案件受理费784.26元，由原告负担150元，被告负担634.26元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
本院认为，本案争议的焦点为，一、山西明泽房地产开发有限公司应否承担吴计平已付购房款一倍的赔偿责任以及房屋价款10%的违约责任；二、山西明泽房地产开发有限公司退还吴计平购房款利息应当如何计算；三、吴计平应否承担逾期付款违约责任。
关于焦点一，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定的出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任，是建立在商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人或又将该房出卖给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的情形。本案山西明泽房地产开发有限公司拟交付吴计平贵朵区阳光门面40、41号房，与双方商品房买卖合同约定的贵朵区阳光门面38、39号房，在房屋结构、功能方面没有变化，门面房房号的变化不足以导致双方买卖合同根本目的不能实现，故吴计平要求山西明泽房地产开发有限公司承担购房款一倍51.5万元赔偿责任的请求，不符合法律规定，本院不予支持。山西明泽房地产开发有限公司在规划变更，导致交付吴计平的门面房号变更时，应当遵循诚实信用原则及时履行告知义务，吴计平对合同是否继续履行有选择的权利。现双方均同意解除合同，鉴于山西明泽房地产开发有限公司在合同履行过程中存在过错，原审判决其承担吴计平已付购房款10%的违约责任并无不当。
关于焦点二，双方签订的《商品房买卖合同》并未对合同解除时如何返还买受人已付购房款的事项进行约定。在山西明泽房地产开发有限公司履行合同有过错的情况下，按银行活期存款利率给付吴计平购房款利息有失公平。本院对吴计平要求按照银行同期贷款利率计算利息的请求予以支持。
关于焦点三，双方签订《商品房买卖合同》时，吴计平对山西明泽房地产开发有限公司尚未取得商品房预售许可证是知晓的。合同对买受人交款时间、交款数额以及出卖人提供项目手续所进行的约定，是双方真实意思表示，双方均应依约履行。虽然吴计平第二次、第三次交款均迟延履行，但山西明泽房地产开发有限公司也未在合同约定期限内提供项目手续。吴计平主张不安抗辩符合法律规定，原审判决吴计平承担逾期付款违约责任欠妥。
综上所述，吴计平要求退还购房款按同期贷款利率计算利息以及不承担逾期付款违约责任的上诉请求成立，本院予以支持；吴计平要求山西明泽房地产开发有限公司承担已付购房款一倍的赔偿责任的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持山西省定襄县人民法院（2015）定商初字第511号民事判决第一项；
二、变更山西省定襄县人民法院（2015）定商初字第511号民事判决第二项为：山西明泽房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内退还吴计平购房款51.5万元，利息按中国人民银行同期贷款利率计算（27.5万元从2011年7月29日起、10万元从2013年11月15日起、14万元从2014年1月25日起，均计算至执行完毕止），并赔偿损失5.15万元；
三、驳回吴计平其他诉讼请求；
四、驳回山西明泽房地产开发有限公司其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费、反诉案件受理费均按一审判决执行；二审案件294元,由吴计平与山西明泽房地产开发有限公司各半负担。
本判决为终审判决。
审判长 连林梅
审判员 杨 剑
审判员 张 亮
二〇一六年十一月二十八日
书记员 焦媛媛