湖南省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）湘高法民一终字第364号
上诉人（一审原告）顾国辉，村民，住南县。
委托代理人虢光辉，湖南麓和律师事务所律师。
委托代理人李海军，湖南麓和律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）益阳龙燊房地产开发有限公司（原益阳新和房地产开发有限公司），住所地益阳市金山路118号。
法定代表人龙新才，该公司总经理。
委托代理人尹一华，湖南激扬律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）湖南省第二工程有限公司（原湖南六建金大建筑工程有限责任公司），住所地长沙市天心区跃进路135号。
法定代表人李永迪，该公司董事长。
委托代理人何友荣，该公司员工。
委托代理人肖宏，湖南金顺达律师事务所律师。
上诉人顾国辉因与被上诉人益阳龙燊房地产开发有限公司（以下简称龙燊公司）、湖南省第二工程有限公司（以下简称第二工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省益阳市中级人民法院于2015年2月13日作出的（2007）益法民二初字第50号民事裁定，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
顾国辉诉称：2006年3月20日，第二工程公司与龙燊公司签订《新和.香江城第一、二号楼建设工程施工合同》，约定由第二工程公司承建龙燊公司投资开发的益阳新和、香江城第一、二号楼建设工程。2006年4月1日，顾国辉与第二工程公司签订《新和.香江城工程项目施工承包合同》，并以第二工程公司与龙燊公司施工合同为依据，按工程项目结算总价2%向第二工程公司上缴管理费。顾国辉先后向龙燊公司交纳工程项目履约保证金150万元，支付49.1119万元办理了工程报建等有关手续，支付设备租赁费92.5348万元，组织了大量的人力、物力、财力进入施工现场，按质按量完成了施工计划，已完成工程量9983平方米建筑面积，工程价款达到1100万元左右。按合同约定，被告应当按进度支付70%的工程价款，到目前为止被告仅向顾国辉支付了工程价款48.39万元。顾国辉作为工程的实际施工人，被告应当向其支付工程欠款，故请求：1、判令被告立即向顾国辉支付已完工部分的工程款余额836万元；2、判令被告退还顾国辉已交付给龙燊公司的履约保证金150万元，民工工资保证金24.928万元；3、判令被告赔偿顾国辉停工损失33.23万元、报建费损失49.1万元；4、判令被告给付占用顾国辉材料款55万元；以上四项合计1148.258万元；5、判令被告按银行同期贷款利率承担上述款项自2007年1月1日起至偿付之日止的利息。
原审法院认为：第二工程公司与龙燊公司签订新和·香江城建设工程施工合同后，根据企业自身制定的内部项目管理办法，成立了新和·香江城项目经理部，聘任顾国辉为项目经理，并与顾国辉签订工程项目承包施工合同。合同中明确项目经理部有一定的独立经营权，财务上独立核算，自负盈亏，只需按2%上缴管理费，第二工程公司对项目经理部有监督管理权，可解聘项目经理。且在工程项目实际施工过程中，第二工程公司在人、财、物上对项目经理部给予了支持。因此，顾国辉属第二工程公司的在册项目经理，与第二工程公司之间存在行政隶属管理关系，双方之间签订的工程项目承包施工合同属内部承包合同。该合同并不违反法律禁止性规定，合法有效。内部承包是施工企业的一种内部经营行为，根据合同的相对性原则，对外的权利义务仍应由施工企业享有和承担。顾国辉主张自己系实际施工人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六第二款的规定，可以向发包人龙燊公司和转包人第二工程公司主张权利。实际施工人依照法律规定是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。而顾国辉与第二工程公司之间的内部承包合同是有效合同，因此，顾国辉不是法律意义上的实际施工人，在一审法院对此予以释明后，顾国辉仍选择以实际施工人主张权利，属诉讼主体不适格，其起诉应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项之规定，并经一审法院审判委员会讨论决定，裁定如下：驳回顾国辉的起诉。
顾国辉上诉称：1、原审认定第二工程公司与顾国辉签订的《工程项目承包施工合同》为有效的内部承包合同错误，该合同为无效合同，顾国辉为实际施工人。第二工程公司以内部项目的形式将工程非法转包给没有相关资质的个人顾国辉，而我国合同法第五十二条（三）项规定：以合法形式掩盖非法目的的合同为无效合同，顾国辉与第二工程公司签订的《工程项目承包施工合同》应当为无效合同。而顾国辉已经向龙燊公司交纳了150万元保证金，承担了工程的所有费税，并向第二工程公司交纳2%的管理费，至2006年12月20日，顾国辉完成了一号楼的桩基工程，将二号楼主体建至七层。因此，顾国辉为该工程的实际施工人。2、顾国辉具有诉讼主体资格，原审裁定以顾国辉主体不适格为由驳回起诉适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，实际施工人顾国辉是本案的适格原告，一审法院应当审理并依法作出判决。综上，原裁定认定事实错误，适用法律错误，请求法院依法判决。
龙燊公司答辩称：1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条是指在施工合同无效，承包人非法整体转包所承包的工程或者违法分包的情况发生纠纷，实际施工人才有诉讼主体资格。本案龙燊公司与第二工程公司签订的施工合同合法有效，已被多个生效判决所确认，本案不存在非法转包或违法分包，顾国辉是第二工程公司聘请的项目经理，不是实际施工人。2、顾国辉不是本案施工合同的主体，其与第二工程公司的内部承包协议对龙燊公司不具有法律效力，根据合同相对性原理，顾国辉无权以原告的身份起诉龙燊公司。3、即使确实存在第二工程公司欠付顾国辉垫付的资金和龙燊公司欠第二工程公司尾款的情形，本案也不具备顾国辉行使代位权的条件。第二工程公司早已就工程款的问题起诉龙燊公司，第二工程公司并未就工程款怠于主张权利。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
第二工程公司答辩称：1、与龙燊公司观点相同；2、第二工程公司与龙燊公司建设施工承包合同有效，根据最高人民法院的司法解释，只有无效合同才会产生实际施工人的关系，第二工程公司和龙燊公司的建设施工合同是有效合同，本案顾国辉不是实际施工人，案件处理应当是与龙燊公司结算以后再和顾国辉进行工程款结算；3、顾国辉和第二工程公司是一个内部承包合同关系，发包方龙燊公司将资金是打给第二工程公司。本案中第二工程公司已经支付了其应当支付的工程款。如果说顾国辉是实际施工人，（因施工所发生的欠付材料款等其他纠纷）均未将顾国辉作为被告。综上，一审判决事实清楚，法律适用正确。
本院认为：顾国辉与第二工程公司签订的《工程项目承包施工合同》约定：顾国辉对涉案工程实行责任承包，其以第二工程公司与龙燊公司签订的施工合同为依据，按项目结算总价上缴2%给第二工程公司，并负责交纳报建及施工过程中的各项费用和赋税，由此可见合同约定施工义务的实际履行主体为顾国辉；顾国辉按合同约定交纳了相应的工程保证金，并按第二工程公司与龙燊公司签订的施工合同组织了施工，因此从合同的实际履行来看，施工合同的实际履行主体亦为顾国辉。第二工程公司在二审认可顾国辉并非第二工程公司的职工，因此第二工程公司与顾国辉的合同并不是企业内部责任承包合同，而是违法转包或借用建筑资质施工的合同，顾国辉为无施工资质的实际施工人。本案中，顾国辉作为实际施工人，以发包人龙燊公司和转包人第二工程公司为共同被告，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定精神，人民法院应当进行审理。一审驳回顾国辉的起诉，属适用法律错误，应予纠正。
综上，一审裁定适用法律不当，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：
一、撤销湖南省益阳市中级人民法院（2007）益法民二初字第50号民事裁定；
二、指令湖南省益阳市中级人民法院对本案进行审理。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周春梅
代理审判员 肖 芳
代理审判员 梁昕昕
二〇一五年十一月十日
书 记 员 胡翔俊