湖南省邵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）邵中刑二终字第78号
抗诉机关湖南省新邵县人民检察院。
原审被告人李某，男，1962年8月18日出生于湖南省新邵县，汉族。因涉嫌贪污犯罪于2015年5月20日被湖南省新邵县人民检察院取保候审，同年8月4日被湖南省新邵县人民法院决定继续取保候审。
湖南省新邵县人民法院审理湖南省新邵县人民检察院指控原审被告人李某犯贪污罪一案，于二○一五年十月十日作出（2015）新刑初字第167号刑事判决。宣判后，湖南省新邵县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省邵阳市人民检察院指派检察员王瑞平出庭履行职务，原审被告人李某到庭参加诉讼。经合议庭评议，本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
湖南省新邵县人民法院审理认定，2002年下半年，被告人李某利用其担任新邵县小塘镇民政办副主任的便利，陪同其父李某杰到新邵县民政局优抚安置股主任钟某松办公室，向钟某松提出李某杰没有当过兵，但请求钟某松帮李某杰办理复员、退伍军人的“优抚双定”补助，钟某松表示默许。李某即在“优抚双定（定期定量）补助对象审批表”上伪造了李某杰的年龄、入伍和退伍时间，在李某杰所在村委会签字盖了章，并亲自在该审批表上“乡镇（办事处）签意见（盖章）”栏签上“同意呈报”，盖好小塘镇民政办的公章。后李某将该审批表报送到钟某松处。自2003年至2014年年底，李某杰共领取“优抚双定”补助45185元。2015年3月18日，被告人李某主动到新邵县纪律检查委员会交待上述事实。2015年5月21日，李某向侦查机关主动退赃45185元。同年8月，李某向新邵县公安局小塘派出所提供一涉嫌贩卖毒品、容留他人吸毒犯罪的网上逃犯孙某清的藏匿地点，同年8月26日，公安民警据此将孙某清抓获。原判采信了被告人供述、证人证言和相关书证等证据证明上述事实。原判认为，被告人李某以非法占有为目的，虚构事实，为其父骗取社会保障待遇45185元，其行为构成诈骗罪。结合李某有自首情节、立功表现，以及李某积极退赃等案情，可对其免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第三十七条，第六十七条第一款，第六十八条，以及最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决被告人李某犯诈骗罪，免予刑事处罚。
抗诉机关抗诉提出，李某利用其担任新邵县小塘镇民政办副主任的职务便利，为其父李某杰虚报资料，并假冒小塘镇民政办主任曾某阳签字，自己盖章，为其父办理“优抚双定”补助，原判定性为诈骗罪错误，李某的行为构成贪污罪。
原审被告人李某辩称，他对“优抚双定”没有最终审批权，他虚报资料的行为构成诈骗罪。
经审理查明，2002年下半年，原审被告人李某在担任湖南省新邵县小塘镇民政办副主任负责该镇优抚工作期间，李某父亲李某杰多次要李某帮助办理精简下放人员补助。之后，李某陪同李某杰到新邵县民政局优抚安置股股长钟某松办公室了解相关情况。李某向钟某松提出，他父亲李某杰没有当过兵，但请求钟某松帮忙帮助李某杰办理复员、退伍军人的“优抚双定”补助，钟某松表示默许。随后李某在“优抚双定（定期定量）补助对象审批表”上伪造李某杰的年龄、入伍和复退的时间，并到李某杰所在的村委会签字盖章。李某利用职务便利，亲自在该审批表上“乡镇（办事处）签意见（盖章）”栏签上“同意呈报”，加盖了由他亲自掌管的小塘镇民政办的公章。然后李某再将该审批表报送到钟某松处审批，钟某松违规批准李某杰享受“优抚双定”补助。自2003年至2014年年底，李某杰共领取“优抚双定”补助款45185元。2015年3月18日，原审被告人李某主动到新邵县纪律检查委员会交待上述事实。2015年5月21日，李某主动向侦查机关退缴赃款45185元。
上述事实有下列经查证属实的证据证明：
1、录用国家干部审批表、小塘乡党政字（2002）第05号任免文件、新党干字57号关于换届选举结果的通报，证明2000年至2003年，李某在小塘镇民政办工作，期间于2002年至2003年任小塘镇民政办副主任，2007年至今任小塘镇人民代表大会副主席。
2、证人李某杰的证言，证明他于1939年10月出生，系新邵县农业局精简下放的职工，没有当过兵，不是退伍复员军人。因为小塘镇政府没有为他办理精简下放职工补助，他在镇政府闹过多次，之后他要求他儿子李某陪他去新邵县民政局办理“优抚双定”补助手续。“优抚双定（定期定量）补助对象审批表”上的信息都是李某办理的。从2003年1月开始，他就一直从新邵县民政部门领取“优抚双定”补助，共计领取45185元。
3、证人曾某阳的证言，证明他于2001年至2005年任小塘镇民政办主任。李某于2002年任民政办副主任，李某主要负责优抚办理。办理的对象是转业复员退伍军人。具体办理程序是：先由补助对象携相关资料和身份证找李某，由李某进行审核，对符合条件的，由李某报县民政局优抚安置股，再由相关人员查询档案，县民政局审批。大部分优抚对象由李某签字盖章，少部分由李某拿资料给他审核签字呈报，再由李某盖章并将相关资料上报县民政局。对于李某杰的“优抚双定（定期定量）补助对象审批表”上的“同意呈报”不是他签的字。
4、证人钟某松的证言，证明他于1997年至2003年担任新邵县民政局优抚安置股股长，具体主要负责优抚对象的审批。优抚对象主要是指伤残军人、复员军人、带病回乡军人等人员。具体办理程序是：先由优抚对象持退伍证等证件领取“优抚双定（定期定量）补助对象审批表”，填写好信息，到村委会签字盖章，再由乡镇民政办初审后，将审批表和退伍证原件交县民政局优抚股审核。优抚股需查看退伍证及到民政局档案室查阅退伍档案，但有时只看退伍证而没有查档案。因此，优抚股是既负责审核又负责审批。因为考虑到与李某的上下级关系，在明知李某杰不是复员军人的情况下，他违规为李某杰办理了“优抚双定”补助。
5、民政部、财政部关于改进优抚对象定期定量补助工作的规定、［86］湘民优字第057号文件，证明享受“优抚双定”补助的对象主要是完全丧失劳动能力，生活困难的复员军人，或带病回乡不能经常参加生产劳动，生活特别困难的复员、退伍军人。
6、优抚双定（定期定量）补助对象审批表，证明李某杰年龄71岁，1951年10月入伍，1956年10月复退，定补原因为年老体弱多病，家庭困难。村委会于2002年12月签“情况属实，同意办理”并盖章，小塘镇民政办于2002年12月签“同意呈报”并盖章，批准机关新邵县民政局优抚安置股于2003年1月签“同意定补”。
7、新邵县民政局发放优抚救济款三联单、发放定量款二联单、2013年上半年抚恤金发放表、定量对象（领款二联单），证明从2003年起至2014年年底，李某杰领取“优抚双定”补助款共计45185元。
8、湖南省非税收入一般缴款书，证明李某向新邵县人民检察院退缴赃款45185元。
9、新邵县纪委检查委员会出具的证明材料，证明2015年3月18日下午，李某主动到新邵县纪委交代犯罪事实。
10、原审被告人李某的供述，证明他于2002年任新邵县小塘镇民政办副主任，负责该镇的优抚工作。当年他父亲李某杰多次找他要求帮助办理精简下放人员生活补助，因没有原始证明材料而未办成。他同李某杰到新邵县民政局，找到时任该县民政局优抚安置股股长的钟某松，请求帮助李某杰办理“优抚双定补助”，同时说明李某杰并未当过兵，纯属帮忙办理。钟某松默许，要他先拿张表回去，他便从钟某松处拿了张“优抚双定（定期定量）补助对象审批表”，自己按表格要求填写李某杰的年龄、入伍和复退的时间，都是虚构的。然后将该表交他父亲李某杰到村里签字同意并盖章，再由他自己签署同意办理的意见并加盖了他自己掌管的小塘镇民政办的公章，再亲自送到新邵县民政局优抚股股长钟某松处审批。2003年，新邵县民政局优抚双定补助发放时，表上有他父亲李某杰的名字，自此至今，其父李某杰共领取优抚补助款45815元。
另查明，2015年8月，原审被告人李某向新邵县公安局小塘派出所提供了于2015年3月25日立案侦查的涉嫌贩毒、容留他人吸毒犯罪的在逃人员孙某某的藏匿地点。同年8月26日，公安机关据此线索将孙某某抓获归案。次日，孙某某被新邵县公安局刑事拘留，同年9月9日被逮捕。
上述事实有经庭审质证并查证属实的新邵县公安局出具的说明与该局对孙某某立案决定书、拘留证、逮捕证及检举人李某、被抓获人孙某某的供述等证据证明。
本院认为，原审被告人李某以非法占有为目的，利用其担任新邵县小塘镇民政办副主任的职务便利，虚构事实，违规为其父亲办理“优抚双定”补助，共计骗取优抚资金4万余元，数额较大，其行为已构成贪污罪。从本案查证的事实来看，李某的行为在主、客观上均符合贪污罪的犯罪构成要件，应当以贪污罪追究其刑事责任，原判认定李某的行为构成诈骗不当。抗诉机关抗诉提出原判定性为诈骗罪错误，李某的行为构成贪污罪的理由成立，本院予支持。李某辩解提出，对“优抚双定”没有最终审批权，其行为构成诈骗罪的理由不能成立，本院不予采纳。综上，结合李某有自首情节和立功表现，以及在一审提起公诉前退还全部赃款等实际案情，可对李某免予刑事处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审理程序合法，但适用法律错误，定罪不准，二审予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款（一）项、第三款，第六十七条第一款，第六十八条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省新邵县人民法院（2015）新刑初字第167号刑事判决；
二、原审被告人李某犯贪污罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈建军
审 判 员 李东峰
审 判 员 李习生
二〇一六年五月九日
代理书记员 陈晓芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……