广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）惠中法民三终字第403号
上诉人（原审原告）：冯就。
委托代理人：陈孙德，惠州市惠阳区中心法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：惠州市新昌昌针织有限公司。
法定代表人：何文波。
委托代理人：陈勇。
上诉人冯就因劳动合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2014）惠城法仲民初字第549号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人冯就及其委托代理人陈孙德、被上诉人委托代理人陈勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
劳动仲裁和原审判决结果
申请人冯就于2014年3月20日向惠州仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：确认双方于2014年3月19日解除劳动关系；裁决被申请人惠州市新昌昌针织有限公司支付：1、2012年3月13日至2013年1月13日加班工资32562.1元；2、违法解除劳动关系赔偿金18046.74元；3、一次性伤残补助金46405.89元，一次性工伤医疗补助金10312.42元，一次性伤残就业补助金41249.68元；4、停工留薪期工资51562.1元；5、劳动能力鉴定费300元；6、失业保险金10000元；7、后续治疗费12500元。该仲裁委于2014年4月11日作出惠仲劳人仲案字（2014）0085号仲裁裁决书，裁决如下：一、确认双方劳动关系于2013年11月6日解除。二、自本裁决书生效之日起五日内，被申请人应向申请人（本案原告）支付一次性伤残补助金17100元、一次性工伤医疗补助金3800元、一次性伤残就业补助金15200元，共计36100元。三、自本裁决书生效之日起五日内，被申请人应当向申请人支付后续治疗费8500元。四、自本裁决书生效之日起五日内，被申请人应当向申请人支付劳动能力鉴定费300元。五、自本裁决书生效之日起五日内，被申请人应向申请人支付2010年3月1日至2013年11月6日期间的失业保险待遇人民币2584元。六、驳回申请人的其它仲裁请求。
冯就不服劳动仲裁裁决，向原审法院提起诉讼，其诉讼请求：1、请求惠州市区仲恺高新技术产业开发区仲恺人民法庭确认原告与被告于2014年3月19日终止劳动关系；2、请求被告支付原告2012年3月13日至2013年1月13日加班工资32562.1元；3、请求被告支付原告2010年2月份至2014年3月份解除劳动合同的赔偿金18046.74元；4、请求被告支付原告一次性伤残补助金46405.89元、一次性工伤医疗补助金10312.42元、一次性伤残就业补助金41249.68元；5、请求被告支付原告2013年1月14日至2013年11月14日停工留薪期工资51562.1元；6、请求被告支付原告劳动能力鉴定费300元；7、失业保险金10000元；8、后续治疗费12500元；合计人民币：222938.93元。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第四十九条第（三）项、第五十七条第一款、第六十六条，《广东省失业保险条例》第二十二条、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认双方的劳动关系于2014年3月19日解除。二、被告惠州市新昌昌针织有限公司应于本判决书生效之日起五日内向原告冯就支付一次性伤残补助金17100元、一次性工伤医疗补助金3800元、一次性伤残就业补助金15200元，共计36100元。三、被告惠州市新昌昌针织有限公司应于本判决书生效之日起五日内向原告冯就支付劳动能力鉴定费300元。四、被告惠州市新昌昌针织有限公司应于本判决书生效之日起五日内向原告冯就支付失业保险金2584元。五、被告惠州市新昌昌针织有限公司应于本判决书生效之日起五日内向原告冯就支付后续治疗费12500元。六、驳回原告冯就的其他诉讼请求。
当事人二审的意见
冯就不服原审判决，向本院提起上诉，上诉请求如下：1、撤销（2014）惠城法仲民初字第549号民事判决书的第二、四、六判项并改办；2、判令被上诉方支付上诉方2012年3月13日至2013年1月13日加班工资32562.1元；3判令被上诉方支付上诉方2010年2月份至2014年3月份解除劳动合同的赔偿金18046.74元；4、判令被上诉方支付上诉方一次性伤残补助金46405.89元、一次性工伤医疗补助金10312.42元、一次性伤残就业补助金41249.68元；5、判令被上诉方支付上诉方2013年1月14日至2013年11月14日停工留薪期工资51562.1元；6、失业保险金10000元。上诉事实与理由：2010年2月份，上诉方入职被上诉方企业。有劳动合同、入职表，无社保。工种：电工。月工资1900元；毎月休息1天。每天上班11.5小时【即：上午7：30－12：00；下午14：00－18：30；晚上19：30－22：00.】，有指模卡。工资发放：每月月终前2天发放，有签名确认。2013年1月14日约9时30分，上诉方自受伤后于2013年8月19日经惠州市仲恺高新技术产业开发区社会事务局认定为工伤；于2013年11月14日经惠州市劳动能力鉴定委员会鉴定为9级伤残，治疗终结期为2013年11月14日。根据广东省关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见粤高法发{2008}13号第二十九条劳动者追索两年前的加班工资。故，上诉方加班损失有：2012年3月13日至2013年1月13日加班工资32562.1元（正班：1900元÷21.75天÷8小时＝10.92元／天；周一至五加班：10.92元／天×1.5倍×3.5小时／天×21.75天×10个月＝12469.3元；周六、日：10.92元／天×2倍×11.5小时／天×8天×10个月＝20092.8元。即：每月应得月工资为：1900元＋1246.93元＋2009.28元＝5156.21元。）；根据《劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付赔偿金，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。故，上诉方的解除劳动合同的赔偿金18046.74元（5156.21元／每月x3.5个月）；根据广东省工伤保险条例第三十四条规定，故，上诉方玖级伤残有一次性伤残补助金46405.89元（5156.21元／月×9个月）、一次性医工伤疗补助金10312.42元（5156.21元／月×2个月）、一次性伤残就业补助金41249.68元（5156.21元／月×8个月）；第二十六条，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，上诉方工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。故，上诉方玖级伤残的停工留新期工资有（5156.21元／月×10个月）。上诉方与被上诉方存在劳动关系后，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自已的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供”，劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：“用人单位不提供的，应当承担不利后果”。故，被上诉方应提供掌握管理的证据，否则，承担不利后果。原审原判认定事实依法无据，望贵院以事实为依据法律为准绳，作出公正的判决。
惠州市新昌昌针织有限公司（下称新昌昌公司）答辩称：1、我厂并未主动与申请人解除劳动关系，申请人2013年8月鉴定完后，我厂一直通知申请人回来工作，申请人至今都未到厂。我厂于2013年11月1日已通知申请人回厂上班，申请人未按通知回来。于2013年11月6日经厂方管理部讨论决定，申请人按自动离职处理。望仲裁委不予支持申请人提出的我厂与申请人终止劳动关系的请求。2、申请人入职前我厂己告知他本人，工厂的后勤人员是领月薪的，加班费己经计算在内，不存在另算加班费问题。每天只要按打卡，并且申请人的工作无固定岗位，打完卡后可以自由活动。我厂有电工两名，申请人是电工助理，遇到一些小问题才通知申请人工作，平时很少见到申请人在工厂内。望仲裁委不予支持申请人提出的加班费请求，（附：工厂后勤人员领月薪证明）3、申请人自动离职，我厂不同意支付经济补偿金，望仲裁委不予支持该项请求。4、申请人提出的有关九级的工伤待遇，我厂同意申请人受伤前12个月的平均工资1900元的基数计算支付，1900元＊19个月＝36100元。5、申请人提出的停工留薪工资，我厂己按工伤期间有关待遇每月支付清给申请人的工资。6、申请人提出的劳动能力鉴定费，我厂同意支付。7、申请人提出的失业保险金，我厂不同意支付，因申请人入职时己超过参保年龄，我厂为申请人办理时社保局不予受理。8、后续治疗费，我厂同意按有关规定支付。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案仅冯就提起上诉，本院只对其上诉进行审理。根据双方当事人上诉和答辩的意见，归纳双方争议的焦点问题：1、上诉人的月平均工资是否为1900元；2、被上诉人是否应当支付上诉人2010年2月份至2014年3月份违法解除劳动合同赔偿金；3；被上诉人是否应当支付上诉人停工留薪工资51562.1元。
关于争议焦点一，上诉人冯就与被上诉人新昌昌公司于2010年3月1日签订了劳动合同，合同约定：乙方（上诉人）正常工作时间工资标准（计算加班工资基数），按750元／月执行，并不低于当地最低工资标准及本单位集体合同约定的标准。本院依据经双方当事人确认的考勤记录并以2012年最低工资标准950元为计算基数核算上诉人月工资，核算结果显示，上诉人每月从被上诉人处领取的1900元工资已经包含正常工作时间的工资及加班时间的工资。因此，原审法院认定上诉人在受伤前的月平均工资为1900元并无不当，本院依法予以维持。上诉人主张每月从被上诉人处领取的工资1900元仅为正常工作时间工资标准即计算加班工资基数，与劳动合同的约定不符，本院不予支持。
关于工伤保险待遇的问题，根据《广东省工伤保险条例》第六十六条第一项的规定，职工享受工伤保险待遇的月工资标准为遭受工伤事故伤害前十二个月缴费工资，本单位为工伤职工缴纳工伤保险不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本案庭审中，双方均确认上诉人每月从被上诉人处领取工资1900元，故原审法院以1900元为计算基数，判决被上诉人向上诉人支付一次性伤残补助金17100元，一次性工伤医疗补助金3800元、一次性伤残就业补助金15200元并无不当，本院依法予以维持。
关于失业保险金的问题，上诉人在庭审过程中称，仅对失业保险金的计算基数有异议，本院经审理查明后，认为原审法院以1900元作为失业保险金的计算基数，判决被上诉人向上诉人支付失业保险金2584元并无不当，本院依法予以维持
关于争议焦点二，上诉人于2013年1月13日在工作中受伤，经惠州仲恺高新技术产业开发区社会事务局认定为工伤，医疗终结日期为2013年11月14日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、四十八的规定，劳动者在规定的医疗期内，用人单位不得解除劳动合同。用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。本案中，被上诉人虽然在2013年11月6日出具了通告强行解除与上诉人的劳动关系，违反了劳动合同法的规定，但上诉人在一审起诉时主张双方的劳动关系于2014年3月19日解除，且并未对原审判决第一项，即确认双方的劳动关系于2014年3月19日解除提起上诉，应视为在被上诉人违反本法规定解除或终止双方劳动合同的情况下，上诉人仍要求继续履行劳动合同。故，上诉人要求被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金的请求没有事实和法律的依据，原审法院判决驳回上诉人主张被上诉人支付2010年2月份至2014年3月份违法解除劳动合同赔偿金18046.74元的诉讼请求并无不当，本院依法予以维持。
关于争议焦点三，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条、第六十六条第二项的规定，上诉人可以依法享受由被上诉人支付的停工留薪工资，停工留薪期应按医疗终结期确定，支付的工资标准为上诉人在本单位受伤前十二个月的平均工资。根据被上诉人提供的经上诉人确认真实性的2013年2月至10月后勤人员工资明细及工资明细表上的签名，被上诉人已经足额向上诉人支付了2013年1月至2013年11月停工留薪期每月工资1900元。故上诉人主张被上诉人支付医疗终结期停工留薪工资的请求缺乏事实与法律依据，原审判决并无不当，本院依法予以维持。
综上，上诉人的上诉无理，对其上诉请求本院予以驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案属于劳动争议案件，免收二审案件受理费。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈向科
审 判 员 朱莉娜
代理审判员 邱炜炜
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 林友材
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。