成都铁路运输中级法院
刑 事 判 决 书
（2014）成铁中刑终字第11号
原公诉机关成都铁路运输检察院。
上诉人（原审被告人）肖道通，男，1964年11月2日出生于四川省成都市，汉族，大学文化，原系某计量所副所长，住四川省成都市金牛区。因本案于2013年8月29日被刑事拘留，同年9月13日被逮捕。现羁押于成都铁路公安处看守所。
辩护人许怀国，四川凯盈律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）余春元，男，1963年3月17日出生于四川省成都市，汉族，大学文化，原系某计量所党总支书记兼副所长，住四川省成都市金牛区。因本案于2013年8月29日被成都铁路运输检察院决定取保候审，2014年2月25日被成都铁路运输法院决定逮捕。现羁押于成都铁路公安处看守所。
辩护人唐伦应，四川中研律师事务所律师。
原审被告人梅桂平，男，1965年4月3日出生于贵州省龙里县，汉族，大专文化，原系某计量所所长，住贵州省贵阳市南明区。因本案于2013年8月29日被刑事拘留，同年9月13日被逮捕。现羁押于成都铁路公安处看守所。
成都铁路运输法院审理成都铁路运输检察院指控原审被告人梅桂平、肖道通、余春元犯贪污、私分国有资产罪一案，于2014年2月26日作出（2014）成铁刑初字第1号刑事判决。原审被告人肖道通、余春元不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，分别于2014年4月29日、8月1日公开开庭审理了本案。四川省人民检察院成都铁路运输分院指派检察员孟觉凯出庭履行职务，上诉人肖道通及其辩护人许怀国、上诉人余春元及其辩护人唐伦应、原审被告人梅桂平到庭参加诉讼。本院审理期间，检察机关提出需要补充侦查，建议延期审理，本院于2014年6月16日决定对本案延期审理；同年7月16日，检察机关建议恢复审理。本案经合议庭评议，并报经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审判决认定：
一、梅桂平于2005年12月担任某计量所（以下简称计量所）所长，全面负责计量所的行政管理、计量监督管理等工作；肖道通于2001年6月担任计量所副所长，协助所长进行行政管理及技术业务管理等工作；余春元于2009年5月担任计量所党总支书记兼副所长，协助所长进行行政管理及监督计量法律法规的贯彻执行等工作。计量所系国有企业。
认定上述事实的证据有：
1.计量所出具的任免通知、干部任免审批表、职务变动登记表；2.计量所出具的计量所所长、副所长、书记职责；3.计量所出具的组织机构代码证、证明。
二、2009年至2013年7月，被告人梅桂平、肖道通、余春元三人利用职务上的便利，采用虚假购买材料的方法套取现金进行帐外管理。期间，梅桂平、肖道通、余春元违反国家规定，共同决定以调动职工积极性、为全所职工谋福利等为名，从上述账外资金中列支各种名目的奖金及过节费，集体私分给全所职工，从2010年4月至2013年6月，共计私分人民币1154256元。
认定上述事实的证据有：
1.证人廖某、袁某、邓某、谭某、杨某林、董某清、雷某刚、向某琼、姚某萍、杨某、王某梅、廖某、孙某生、黎某、赵某的证言；2.书证：扣押物品清单、计量所出具的财务凭证、收据、王某梅工作笔记本及复印件、银行存款日记帐、明细对帐单、办卡凭证、银联签购单、奖金支付明细表、银行收款凭证；3.被告人梅桂平、余春元、肖道通的供述。
三、2012年初，被告人梅桂平、肖道通、余春元因个人收入偏少，共同商议决定从套回的现金中截留部分，按每季度每人2万元的标准，用于补贴三人的个人收入，尔后，肖道通从套回的款项中截留部分，按季度以现金的形式直接发放给个人。从2012年1季度至2013年7月，三人从套回的现金中共计拿出36万元，每人各分得12万元。
认定上述事实的证据有：
1.被告人梅桂平、余春元、肖道通的供述；2.证人廖某、袁某、邓某、谭某、杨某林、董某清、雷某刚、向某琼、姚某萍、杨某、王某梅、廖某（计量所职工）的证言；3.王某梅工作笔记本及复印件、廖某（计量所职工）银行存款日记帐、明细对帐单；4.计量所招待费明细帐。
四、2013年8月28日，成都铁路运输检察院反贪局根据计量所前办公室主任王某梅曾保管该所小金库的线索进行调查，并得知其保管小金库资金大部分为肖道通所交，随即对肖道通进行了调查。在该院对肖道通进行调查的同时，梅桂平、余春元向某铁路局纪委主动交代了其贪污、私分国有资产的犯罪事实。同日，某铁路局纪委将二人犯罪案件移交反贪局。案发后，三被告人分别退出了各自私分所得4.18万元和贪污所得12万元。
认定上述事实的证据有：
1.成都铁路运输检察院反贪局出具的归案情况；2.某铁路局纪委出具的案件移交函、谈话记录及交代材料；3.计量所出具的缴款单、现金收款凭证和成都铁路运输检察院出具的扣押物品清单、赃款交接单、收据；4.被告人梅桂平、余春元、肖道通的供述。
另成都铁路公安处和贵阳市公安局云岩分局出具的常住人口详细信息表，证实了梅桂平、肖道通、余春元的身份情况。
原审法院认为：被告人肖道通、梅桂平、余春元身为国有企业中从事公务的人员，利用职务上的便利，共同侵吞公共财物36万元，其行为均已构成贪污罪。梅桂平作为计量所所长、肖道通作为副所长、余春元作为党总支书记兼副所长，系单位直接负责的主管人员，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额巨大，其行为均已构成私分国有资产罪。公诉机关对三被告人的行为构成贪污罪和私分国有资产罪的指控成立。三被告人系共同犯罪，且犯数罪，应数罪并罚。被告人梅桂平、余春元在犯罪以后自动投案，如实供述其贪污、私分国有资产的行为，系自首，可以减轻处罚；肖道通在归案后能如实供述私分国有资产的犯罪行为，可以从轻处罚；案发后，三被告人退出全部赃款，均可酌情从轻处罚。原审判决依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百九十六条第一款、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题的规定〉》第二条第一款、第五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第三款、第四款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条的规定，以贪污罪判处被告人肖道通有期徒刑十年，并处没收财产人民币六万元；以私分国有资产罪，判处被告人肖道通有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处没收财产人民币六万元，并处罚金人民币二万元。以贪污罪判处被告人梅桂平有期徒刑五年，并处没收财产人民币三万元；以私分国有资产罪判处被告人梅桂平有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑六年，并处没收财产人民币三万元，并处罚金人民币一万元。以贪污罪判处被告人余春元有期徒刑五年，并处没收财产人民币三万元；以私分国有资产罪判处被告人余春元有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑六年，并处没收财产人民币三万元，并处罚金人民币一万元。对三被告人退回的私分国有资产的违法所得125400元，予以返还某计量所；对检察机关扣押未随案移送的三被告人贪污赃款360000元，予以追缴，由扣押机关负责处理。
上诉人肖道通对一审法院认定其犯私分国有资产罪没有异议，辩称其个人多分得的12万元大部分用于业务接待，不应认定为贪污。
上诉人肖道通的辩护人的辩护意见是：1.肖道通在2013年8月28日成都铁路运输检察院对其制作的调查笔录中如实供述了自己与梅桂平、余春元的罪行，该调查笔录是在检察院未对肖道通采取强制措施且不掌握其涉嫌犯罪的情况下制作的，应当认定为自首；2.肖道通在其与梅桂平、余春元的共同犯罪中起次要作用，应认定为本案从犯；3.案发后积极退清了全部赃款。请求对肖道通减轻处罚。辩护人向法庭提交了计量所提供的某铁路局审计处《关于计量所2012年及2013年上半年财务收支情况的审计结论和决定》（审决（2013）64号）摘录。
上诉人余春元对一审法院认定其犯私分国有资产罪没有异议，辩称其个人多分得的12万元应定性为私分国有资产罪而非贪污罪，一审量刑过重。
上诉人余春元的辩护人的辩护意见是：1.余春元等三人共同分得36万元的行为应定性为私分国有资产罪而非贪污罪；2.余春元系从犯，积极退赃；3.有自首情节。请求对其减轻处罚。
原审被告人梅桂平对一审法院认定其犯私分国有资产罪没有异议，辩称其个人多分得的12万元应定性为私分国有资产罪而非贪污罪。
上诉人肖道通、上诉人余春元及其辩护人、原审被告人梅桂平均未向法庭举证。
四川省人民检察院成都铁路运输分院出庭履行职务的检察人员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议本院维持原判。
经二审审理，确认一审查明的事实和证据。
另查明，2013年7月30日至8月16日，某铁路局审计处对计量所进行了审计。在审计期间，梅桂平、肖道通、余春元主动向审计处汇报了该所于2010年10月至2013年6月，经所领导班子研究决定，通过虚假购买材料、虚列成本的方式，套取单位资金私设“小金库”，并将其中的100余万元用于购买购物卡向职工发放进行集体私分。审计期间，计量所班子以及班子成员梅桂平、余春元、肖道通分别写出了书面检查，主动清退了各自的违纪所得41800元，并缴纳了罚款10000元（均已交至计量所财务室）。8月28日，肖道通在接受成都铁路运输检察院反贪局调查时，如实供述了上述未被司法机关掌握的私分国有资产的犯罪事实，但是没有供述其参与贪污的犯罪事实。
上述事实，有已经一审期间控辩双方当庭质证的成都铁路运输检察院制作的调查笔录以及二审期间经控辩双方当庭质证的上诉人肖道通的辩护人向法庭提交的计量所提供的某铁路局审计处《关于计量所2012年及2013年上半年财务收支情况的审计结论和决定》（审决（2013）64号）摘录、本院依法向某铁路局审计处调取的关于对局计量所违反财经纪律套取资金私设“小金库”问题的报告等证据予以证实。以上证据，来源合法，客观真实，与本案事实具有关联性，本院予以确认。
本院认为，上诉人肖道通、余春元，原审被告人梅桂平系国有企业中从事公务的人员，利用职务上的便利，共同侵吞公共财物36万元，其行为均已构成贪污罪。梅桂平作为计量所所长、余春元作为党总支书记兼副所长、肖道通作为副所长，系单位直接负责的主管人员，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额巨大，其行为均已构成私分国有资产罪。梅桂平、余春元、肖道通系共同犯罪，且犯数罪，应数罪并罚。梅桂平、余春元在犯罪以后自动投案，如实供述其贪污、私分国有资产的犯罪事实，系自首，可以减轻处罚；肖道通向单位和司法机关主动如实供述了其参与私分国有资产的犯罪事实，系自首，可以减轻处罚；案发后，三被告人主动退出了全部赃款，均可酌情从轻处罚。关于肖道通、余春元、梅桂平以及余春元的辩护人提出的肖道通、余春元、梅桂平三人共同分得36万元的行为应定性为私分国有资产罪而非贪污罪的辩解、辩护意见，经查，在案证据充分证明，肖道通、余春元、梅桂平三人共同决定从套回的现金中截留部分，按每人每季度2万元用于补贴个人收入，每人分得12万元，共计36万元。三人在分得此现金的过程中，既不入账，也不造单发放，更不为单位其他人知晓，名为单位班子集体决策，实为掩饰其个人非法占有公共财物的目的，且三人拿到所分得现金后，犯罪就已构成，事后如何处分赃款，并不影响犯罪的成立。该行为符合贪污罪的构成要件而非私分国有资产罪。对该辩解、辩护意见，不予采纳。关于肖道通、余春元的辩护人提出肖道通、余春元应认定为本案从犯的辩护意见，经查，在案证据表明，梅桂平、余春元、肖道通系计量所的班子成员，三人共同商议决定套取资金的方式、发放范围、金额等，在共同犯罪的过程中，系共同商议，分工不同，作用无明显的主次之分。对该辩护意见，不予采纳。关于肖道通的辩护人提出肖道通有自首情节的辩护意见，经查，在检察机关调查肖道通之前的审计期间，梅桂平、余春元、肖道通就已经主动向审计部门如实汇报了三人私分国有资产的犯罪事实。在检察机关对肖道通进行调查时，肖道通也主动如实向检察机关如实交待了检察机关未掌握的其参与私分国有资产的犯罪事实，该行为应当认定为自首。但是肖道通在检察机关对其调查时没有供述其参与贪污的犯罪事实，当天梅桂平、余春元向铁路局纪委投案如实供述了梅桂平、余春元、肖道通三人贪污、私分国有资产的犯罪事实，并被移交给检察机关。次日，检察机关决定对梅桂平、余春元、肖道通共同贪污一案立案侦查。之后，肖道通才向检察机关供述其参与贪污的犯罪事实。该行为不符合自首的法定条件。辩护人关于肖道通犯私分国有资产罪有自首情节的辩护意见，符合法律规定，予以采纳；关于肖道通犯贪污罪有自首情节的辩护意见，不符合法律规定，不予采纳。关于肖道通、余春元的辩护人提出肖道通、余春元积极退赃，有自首情节，请求减轻处罚的辩护意见，符合法律规定，予以采纳。关于余春元提出一审量刑过重的辩解意见，经查，一审判决已经根据其犯罪情节和法律规定进行了减轻处罚，该辩解意见，不予支持。原判审判程序合法，定性准确，但根据二审中出现的新的事实和证据，应予部分改判。出庭履行职务的检察人员建议维持原判的意见，不予采纳。为了维护国家工作人员职务的廉洁性，严厉打击刑事犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第三百九十六条第一款、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题的规定〉》第二条第一款、第五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二百三十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百六十五条的规定，判决如下：
维持成都铁路运输法院（2014）成铁刑初字第1号刑事
判决第二、三部分：
被告人梅桂平犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币三万元；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑六年，并处没收财产人民币三万元，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月29日起至2019年8月28日止；罚金于本判决生效后五日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
被告人余春元犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币三万元；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑六年，并处没收财产人民币三万元，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月25日起至2020年2月24日止；罚金于本判决生效后五日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
二、撤销成都铁路运输法院（2014）成铁刑初字第1号刑事
判决第一部分：
被告人肖道通犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币六万元；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。决定执行有期徒刑十一年六个月，并处没收财产人民币六万元，并处罚金人民币二万元。
三、被告人肖道通犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币六万元；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑十年六个月，并处没收财产人民币六万元，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月29日起至2024年2月28日止；罚金于本判决生效后五日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
四、撤销成都铁路运输法院（2014）成铁刑初字第1号刑事
判决第四部分：
对三被告人退回的私分国有资产的违法所得125400元，予以返还某计量所；对检察机关扣押未随案移送的三被告人贪污赃款360000元，予以追缴，由扣押机关负责处理。
五、对扣押在案的三被告人退缴的贪污赃款360000元，返还某计量所。以上财物未随案移送，由扣押机关成都铁路运输检察院负责处理。
本判决为终审判决。
审判长 舒服
审判员 李惠
审判员 方明
二〇一四年八月一日
书记员 徐卓
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第九十三条第二款国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第三百九十六条第一款国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院﹤关于适用财产刑若干问题的规定﹥》
第二条第一款人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。
第五条刑法第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决发生法律效力第二日起最长不超过三个月。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
第二百三十四条公安机关、人民检察院和人民法院对查封、扣押、冻结的犯罪嫌疑人、被告人的财物及其孳息，应当妥善保管，以供核查，并制作清单，随案移送。任何单位和个人不得挪用或者自行处理。对被害人的合法财产，应当及时返还。对违禁品或者不宜长期保存的物品，应当依照国家有关规定处理。
对作为证据使用的实物应当随案移送，对不宜移送的，应当将其清单、照片或者其他证明文件随案移送。
人民法院作出的判决，应当对查封、扣押、冻结的财物及其孳息作出处理。
人民法院作出的判决生效以后，有关机关应当根据判决对查封、扣押、冻结的财物及其孳息进行处理。对查封、扣押、冻结的赃款赃物及其孳息，除依法返还被害人的以外，一律上缴国库。
司法工作人员贪污、挪用或者私自处理查封、扣押、冻结的财物及其孳息的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，给予处分。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》
第三百六十五条对查封、扣押、冻结的财物及其孳息应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等。涉案财物较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以附清单。
涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。