江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏13民终2437号
上诉人（原审被告、原审反诉第三人）:沭阳县向明建筑安装工程有限公司,住所地沭阳县沭城街道珠海路绿苑食品公司院内三楼。
法定代表人：仲向明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王清立，该公司员工。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）:周康。
委托诉讼代理人：仲凯，江苏河滨律师事务所律师。
原审被告（原审反诉原告）:陆雷。
上诉人沭阳县向明建筑安装工程有限公司（下简称向明公司）因与被上诉人周康及原审被告陆雷建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2015）沭开民初字第01589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人向明公司的委托诉讼代理人王清立、被上诉人周康及其委托诉讼代理人仲凯到庭参加诉讼。本案现�审理终结。
向明公司上诉请求：请求二审法院查清事实后撤销一审判决，依法改判驳回周康对向明公司的诉讼请求或发回重审，一审及二审诉讼费用由周康承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。陆雷与向明公司不存在转包协议、分包协议或挂靠资质协议，陆雷不是实际施工人中的挂靠人，陆雷对外产生的一切经济责任与向明公司无关。一审判决依据监理工程师联系单等证据认定陆雷挂靠向明公司依据不足，向明公司与黄安迎之间存在挂靠关系，向明公司对黄安迎所产生的一切事务负责。黄安迎的挂靠协议在（2015）沭开民初字第2619号案件中得到福能科技江苏有限公司（下简称福能公司）的认可，而黄安迎系福能公司的董事长，该行为是职务行为，因此福能公司也是本案的实际施工人，向明公司对福能科技所产生的对外法律关�负有连带责任。2.一审判决举证责任分配错误。本案中周康对其主张的陆雷挂靠向明公司的事实应承担举证责任，而周康未能就挂靠协议进行举证，故不能认定陆雷与向明公司之间存在挂靠关系。3.向明公司在（2015）宿中民终字第2634号案件庭审中出示黄安迎挂靠协议，陆雷当庭认可黄安迎是实际施工人，因此，请求二审法院对该证据进行确认，同时也可以请求二审法院对该证据进行鉴定。
周康辩称：1.向明公司承包福能公司的厂区工程，陆雷又将其中宿舍楼、食堂的主体工程、主体内外粉刷、消防池及部分杂工工程以包工包料的形式分包给周康施工，一审已经查明陆雷与向明公司存在挂靠关系。2.（2015）宿中民终字第2634号判决已经生效，结果是维持一审判决，而该案一审判决认定向明公司基于挂靠关系对陆雷欠司耀龙、王文锦的工程款及利息承担连带清偿责任。即使黄安迎是福能公司的负责人，根据法律规定，实际施工人周康也可以要求陆雷和向明公司对涉案工程承担连带清偿责任。请求驳回上诉，维持原判。
陆雷未到庭发表意见。
周康向一审法院起诉请求：2014年7月陆雷、周建挂靠在向明公司承建福能公司配套用房工程，同月陆雷与案外人周建将工程中的宿舍楼、食堂的主体工程、主体内外粉刷、消防池及部分杂工工程发包给周康承建，现尚有310026.48元工程款久拖未付，请求判决陆雷支付拖欠工程款310026.48元，向明公司承担连带清偿责任。
陆雷一审辩称，与周建合伙承建福能公司生活区工程属实，对其入伙前周建与周康签订的发包合同予以认可。后在2014年12月30日周建与其拆伙，但周建于2014年12月28日擅自将基础程价格按照合同价格一半进行计算，自己对此并不知情，周康主张的增加合同价款部分没有事实和法律依据，不应支持。认可已支付周康工程款合计1075000元。2014年12月18日，周康出具保证书，确保在十日内砌体结束，否则每天罚款1000元。但截止2015年5、6月份，主体工程砌体才结束，现提出反诉，要求周康承担罚款150000元。
向明公司一审辩称：向明公司与陆雷没有挂靠关系，周康要求向明公司承担连带责任，主体不适格。
一审中，周康为支持自己的主张，举证如下：
1.《合同书》一份，拟证明陆雷与案外人周建将涉案工程中的主体工程、主体内外粉刷工程转包给周康施工；
2.2014年12月28日，由曹兴堂、周建出具的条据一份，“钢筋工、木工由于基础工程量太大及构造复杂以基础建筑面积的一半按合同价格计算给各班组。同意周建、曹兴堂2014.12.28。”拟证明：在原合同的基础上增加基础面积的一半，应将原合同中的价款增加一半结算工程款给周康；
3.2015年7月8日，由曹兴堂出具的工程量清单两份，拟证明周康所作的工程量，其中工程基础以上面积为15248.3平方米、基础面积为4911.88平方米；
4.曹兴堂出具的证明一份，拟证明周康承包的消防池瓦工工资为15000元、消防池内砖砌墙及回土工资2000元、宿舍楼及食堂挖机回土四道墙工资为800元、办公楼拆墙及前阳台共补2000元；
5.工程联系单两份，拟证明2015年7月29日曹兴堂仍然在涉案工地负责工作；
6.照片五张，拟证明涉案工程已交付开发商使用；
7.出示陆雷与周建的合伙协议一份（复印件），拟证明陆雷与周建的合伙时间；
8.出示陆雷于2015年4月10日出具的说明一份，证明陆雷与周建拆伙时间是2014年12月30日，同时证明合伙期间和拆伙后工程所发生的一切事故都由陆雷承担，与周建无关。
9.证人证言两份，证明陆雷与周建拆伙后，曹兴堂仍然在涉案工地任工地负责人；
陆雷对周康提供的上述证据质证意见为：
对证据1真实性认可，但曹兴堂是周建当时的××，周建在2014年12月30日拆伙后，曹兴堂也离开了，以后无权代表陆雷对工程进行结算，对之前工程约定的价款以及工程结算方式都是以实际面积计算的。对证据2真实性有异议，形成时间是2014年12月28日，就是周建在退伙前两天形成，当时陆雷与周建正因为退伙发生矛盾，退伙时周建亦未告知陆雷有这一说明，不排除周康与周建恶意串通，同时系周建单方进行的承诺，应该由周建个人承担。同时，2014年11月底就实际拆伙，就是没有签订协议，不存在周康主张的还有工程未计算。周康仅凭周建的承诺要求增加一半的工程款，没有法律依据。对证据3、4、5、6真实性不认可，对工程的平方结算没有陆雷认可，曹兴堂无权进行结算，陆雷从未收到证据5，涉案工程至今未验收合格。对证据7、8的真实性予以认可，陆雷与周建合伙、拆伙都是事实，其法律关系由法庭认定。对证据9的真实性不予认可，但可以证实涉案工地主体工程于2015年5、6月份才完工。
向明公司对周康提交的证据质证意见为：周康提交�证据因与向明公司无关，不发表质证意见。
一审法院认证意见为：鉴于周康与陆雷对证据1、7、8的真实性无异议，对证据1、7、8的真实性予以确认；证据5加盖涉案工程监理单位公章，对其真实性予以确认，同时由案外人曹兴堂在签收人处签名签收，能够证实陆雷与周建拆伙后，曹兴堂仍然担任涉案工程负责人的事实；结合证据5，对证据3、4的真实性予以确认，能够证实周康所做的工程量中基础以上面积为15248.3平方米、基础面积为4911.88平方米、周康承包的消防池瓦工工程款15000元、消防池内砖砌墙及回土工程款2000元、宿舍楼及食堂挖机回土四道墙工程款为800元、办公楼拆墙及前阳台工程款为2000元；对证据2、6的真实性将根据本案查明的事实予以综合认定。
一审中陆雷、向明公司针对本诉部分未提供证据。
陆雷一审反诉称：周康于2014年12月18日向陆雷出具承诺书一份，承诺于十日内结束砌体工程，而周康提供的证人证言能够证实砌体工程于2015年6、7月份结束，现要求周康赔偿延期损失150000元。
一审中陆雷为支持其反诉主张提交以下证据：
10．周康出具的承诺书一份，证明周康承诺于十日内砌体结束，否则每天罚款1000元。
周康辩称：请求驳回陆雷的反诉请求；并发表质证意见为：对证据10的真实性无异议，但该承诺违反法律规定。
向明公司对证据10未发表质证意见。
一审法院认证意见为：鉴于陆雷与周康对证据10的真实性均无异议，对证据10的真实性予以确认，对其证明效力将根据查明的事实予以综合认定。
一审法院认定事实如下：福能公司将其新建的宿舍楼、办公楼、食堂、消防水池等工程发包于向明公司。该工程由陆雷与案外人周建（无相关施工资质）为实际施工人合伙承建。2014年7月30日，陆雷和××周建委托曹兴堂与周康签订合同，将上述工程中的瓦工工程以包工包料的形式分包给周康施工，约定工程款计算方式为以实际建筑面积为准，按每平方米77元计算工程价款，付款方式为三层主体全部结束付工程量80%，工程全部结束付工程量90%，甲方（周建）验收合格后，余款一次性付清。合同签订后，周康对该工程组织人员进行了施工。2014年12月30日，陆雷与××周建签订协议，约定周建退出与陆雷合伙承建的福能工程，周建退伙后工程发生的盈亏事务均与周建无关。周建退伙后，周康仍继续施工。工程�工后，周康与工地负责人曹兴堂于2015年7月8日对工程量进行了结算。经结算，周康所做的工程量中基础以上面积为15248.3平方米、基础面积为4911.88平方米、周康承包的消防池瓦工工程款15000元、消防池内砖砌墙及回土工程款2000元、宿舍楼及食堂挖机回土四道墙工程款为800元、办公楼拆墙及前阳台工程款为2000元。施工过程中，陆雷给付周康工程款合计1075000元。
2014年12月18日，周康向陆雷出具承诺书，承诺十日内涉案工程砌体结束，否则每天自愿承担罚款1000元。
一审法院另查明，周康、陆雷及案外人周建均无从事建筑工程施工相关资质。
本案一审的争议焦点为：1、2014年12月28日，案外人周建（××）与曹兴堂向周康出具的同意基础工程量增加一半的条据之效力认定；2、陆雷与周建的合伙体与向明公司是否存在挂靠关系；3、陆雷的反诉请求是否有法律依据。
关于第一个争议焦点。一审法院认为，周康就基础工程工程量要求增加的部分不予支持。理由如下：一、从案外人周建向周康出具同意基础工程量增加一半的条据的时间上看，仅仅是双方签订拆伙协议前两天，同时，陆雷与周建因拆伙问题发生矛盾并诉至一审法院，可以推定陆雷与周建拆伙时矛盾较大，且拆伙时周建亦并未告知陆雷其出具该条据的事实。同时，周康陈述称周建系在周康及木工、钢筋工等工种闹停工的情况下，周建才不得不出具的，而周建出具该承诺的时间，不仅涉案工程的基础工程早已结束，且涉案工程主体工程亦基本完工，同时，周建亦明知自己与陆雷已即将拆伙，周康及木工、钢筋工等工种闹停工对案外人周建已无影响，在此情形下，周建出具该条据的真实动机存在不合理之处；二、从周康承包的工程内容上看，承包的方式为包清工，即所有建筑材料均由陆雷提供，周康承包的基础工程内容仅仅是提供人力进行打混凝土且混凝土均由搅拌车制作好送至工地，不需要周康负责。同时，周康亦并未提交证据证实涉案工程中基础工程结构复杂及工程量比签订合同时约定的工程量大的证据，故从周建以基础工程量大及构造复杂为由出具增加工程量面积条据的行为存在不合理之处；三、陆雷与周建拆伙后，周康系明知的，且仍在为陆雷承包的工程继续施工。在整体工程已基本完工后，周康与涉案工地负责人曹兴堂于2015年7月8日对其所做的全部工程量进行了结算，建筑面积为15248.30平方米，庭审中，陆雷亦予以认可，该结算内容明确具体，系双方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律规定。现周康要求将基础工程量增加的工程量一并结算，陆雷否认，周康最终仍与陆雷就基础工程的工程量进行结算，即使××周建出具的工程量增加一半的条据真实，周康与陆雷于2015年7月8日就基础工程工程量达成的结算协议可以认定是周康、陆雷对前述分包合同、增加工程量合同的最终实际变更的结算，双方均应依法按具有最终效力的结算协议履行。综上，周康就基础工程工程量要求增加的部分不予支持。
关于第二个争议焦点。周康主张陆雷与向明公司之间存在挂靠关系，拆伙后的陆雷作为实际施工人，借用向明公司的建筑施工资质给付工程款。向明公司虽对其与陆雷存在挂靠关系予以否认，但结合周康、陆雷的相关陈述、建筑工程结构实体质量检测报告、监理工程师联系单等证据，能够对陆雷和周建系挂靠向明公司施工资质进行实际施工的这一事实作出认定。
关于第三个争议焦点。一审法院认为，陆雷与周建及周康均无从事涉案工程施工的相关资质，陆雷在和周建合伙承包涉案工程期间，与周康签订的建设工程分包《合同书》应属无效合同。无效合同自始无效，该合同约定的违约条款内容亦自始无效，故陆雷要求周康承担延期完工违约金的反诉请求无法律依据，不予支持。
综上，根据相关法律规定，该分包合同虽然无效，周康完成合同约定义务后，有权参照合同的约定要求合同相对方即本案陆雷及××周建支付工程款。陆雷与周建已拆伙，周康认可，且周康亦未要求××周建承担付款责任，是其对民事权益的放弃。根据相关法律规定：挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担�带责任。故对周康要求向明公司承担连带责任的诉讼请求予以支持。陆雷称周康按最终结算协议没有对工程剩余部分继续进行施工，要求扣减欠款中的部分工程款，周康否认，陆雷亦未提供证据证明剩余工程系其自行完成，对此辩解不予采信。判决：一、陆雷于判决发生法律效力之日起五日内支付周康工程款118919.1元。二、向明公司对上述第一项判决内容承担连带清偿责任。三、驳回周康的其他诉讼请求。四、驳回陆雷的反诉请求。本诉案件受理费5950元，保全费2095元，共计8045元，由周康负担2045元，陆雷、向明公司负担6000元；反诉费1650元，由陆雷负担。
本院二审期间，向明公司围绕其上诉主张，提交案外人黄安迎与向明公司签订的挂靠协议一份，证明黄安迎与向明公司之间存在挂靠关系。
本院组织当�人对证据进行了交换和质证。周康对向明公司提供的证据质证认为：黄安迎并非涉案主体，对该协议的真实性有异议，同时该证据不属于新证据。
本院认证意见为：该协议涉及案外人黄安迎，真实性本院无法确认，对其证明效力不予认定。向明公司要求对该协议进行鉴定，因涉及案外人黄安迎，本案中不具备鉴定条件，故不予准许。
二审另查明：本院（2015）宿中民终字第02634号判决已经生效，该判决中陆雷对于向明公司与黄安迎的挂靠协议真实性表示无法确认。沭阳县人民法院（2015）沭开民初字第00899号民事判决确认了福能公司将其新建的宿舍楼、办公楼、食堂、消防水池等工程发包于向明公司，该工程由周建、陆雷作为实际施工人合伙承建，周建、陆雷系借用挂靠向明公司施工资质进行实际施工。�判决现已生效。
二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。
本案二审的争议焦点为：陆雷与向明公司之间是否存在挂靠关系，向明公司对陆雷欠付周康的工程款应否承担连带清偿责任。
本院认为，本案中向明公司上诉称陆雷与其之间不存在挂靠关系，提供与黄安迎的挂靠协议为证，但对该协议的真实性，周康、陆雷均不予认可，该协议涉及案外人黄安迎，本院无法确认其真实性，故向明公司的主张无充分证据证明，本院不予采信。陆雷与向明公司之间系挂靠关系，经沭阳县人民法院（2015）沭开民初字第00899号生效民事判决确认，一审判决向明公司对陆雷欠付周康的工程款承担连带清偿责任并无不当。
综上所述，向明公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5950元，由上诉人沭阳县向明建筑安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘芳芳
代理审判员 王晓玲
代理审判员 葛 娜
二〇一六年十一月七日
书 记 员 许晓璇
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