山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民二商终字第815号
上诉人（原审被告）十一冶建设集团有限责任公司。
法定代表人杜少华，总经理。
委托代理人肖志礼，山东华鲁律师事务所律师。
委托代理人于海滨，山东青天成律师事务所律师。
上诉人（原审被告）十一冶建设集团有限责任公司威海分公司。
代表人张建祥，经理。
委托代理人肖志礼，山东华鲁律师事务所律师。
委托代理人张华强，北京市盈科（苏州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）青岛旺恒钢铁有限公司。
法定代表人何小辉，总经理。
委托代理人马良亮，山东琴岛律师事务所律师。
委托代理人詹芳，系该公司经理。
被上诉人（原审被告）鄢晓纯。
被上诉人（原审第三人）荣成好当家房地产开发有限公司。
法定代表人唐传勤，董事长。
上诉人十一冶建设集团有限责任公司（以下简称“十一冶公司”）、上诉人十一冶建设集团有限责任公司威海分公司（以下简称“十一冶威海分公司”）因与被上诉人青岛旺恒钢铁有限公司（以下简称“旺恒公司”）、被上诉人鄢晓纯、被上诉人荣成好当家房地产开发有限公司（以下简称“好当家公司”）买卖合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2013）城商重初字第1号民事判决，于2015年6月3日向本院提起上诉。本院于2015年8月17日受理后，依法由审判员胡金鳌担任审判长并主审，与代理审判员曲波、刘歆鑫共同组成合议庭，于2015年9月2日进行了审理，上诉人十一冶公司的委托代理人肖志礼、于海滨，上诉人十一冶威海分公司的委托代理人肖志礼、张华强，被上诉人旺恒公司的委托代理人马良亮、詹芳到庭参加了诉讼，被上诉人鄢晓纯、被上诉人好当家公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
旺恒公司在一审中诉称，旺恒公司与十一冶威海分公司于2011年签订《钢材买卖合同》，约定十一冶威海分公司购买旺恒公司钢材。旺恒公司依约履行了合同，十一冶威海分公司却未履行付款义务，旺恒公司现请求判令十一冶公司、十一冶威海分公司支付货款2648329.8元，补偿款201965.7元，违约金1505000元，律师费174211元，共计4529506.5元。
十一冶公司及其威海分公司在一审中辩称，与旺恒公司订立买卖合同的是鄢晓纯，十一冶公司在承建的天海湾小区工程进行到20%-30%时，与开发商好当家公司、鄢晓纯分别解除了合同，将债权债务整体转让，并对钢材款作了专项约定，鄢晓纯构成表见代理的事实基础已不存在。旺恒公司得知十一冶公司解除承包合同退出天海湾小区工程后，曾委托案外人王熙成向好当家公司索要钢材款，证明其认可债权债务的转让。后旺恒公司同意在好当家公司结算工程款时，由鄢晓纯直接支付欠款，证明旺恒公司认可鄢晓纯是直接付款人。十一冶公司退出后，鄢晓纯以荣成荣安建筑公司（以下简称“荣安公司”）名义继续承建原项目，其支付旺恒公司钢材款的责任不变。十一冶公司解除合同前承建的工程量经审计公司、好当家公司和鄢晓纯三方确认，好当家公司已支付鄢晓纯包括钢材款在内的工程款870余万元，达到应付款的92%，鄢晓纯未向旺恒公司付款的责任不应由十一冶公司承担。另外，旺恒公司主张的供货数量（送货单）有造假行为。
鄢晓纯在一审中辩称，拖欠钢材款的原因是好当家公司与十一冶公司严重延误工期、拖欠工人工资款。
好当家公司在一审中述称，本案与该公司无关，旺恒公司主张的供货数量与审计结论矛盾，旺恒公司与十一冶公司、鄢晓纯存在恶意欺诈的嫌疑。
原审查明，2010年8月12日，案外人徐多荣代表十一冶公司与好当家公司签订《建设工程施工合同》，约定十一冶公司承建好当家公司开发的天海湾居住小区，合同并加盖双方公章。同日，徐多荣代表十一冶威海分公司与案外人张德才签订《施工合作协议》，约定十一冶公司将天海湾居住小区部分工程分包给张德才，张德才“包工、包料，成本独立核算，为工程的实际经营者”。后张德才将其分包的工程转包给鄢晓纯并于2010年10月20日出具委托书称：“我与十一冶威海分公司签约的天海湾居住小区工程，本人由于多方因素不能现场指导工作，委托鄢晓纯、郭建华同志代表我全权负责项目”。
2010年12月8日，十一冶公司向鄢晓纯发放资料专用章一枚，并告知该资料专用章仅作为“项目部内部资料报验专用”。
2011年，鄢晓纯以十一冶公司威海分公司第二项目部名义与旺恒公司签订《钢材买卖合同》，约定旺恒公司为天海湾项目供应钢材，自合同签订之日起至2011年2月26日不定时多批次供应，工程共需各种钢材约3000吨，全部由旺恒公司供应，如达不到约定的数量，需按照不足数量补偿旺恒公司每吨100元；钢材的品种、规格、数量及价格以每次《提货单》上明确约定为准；旺恒公司为买方提供300吨钢材款作为资金垫底，对于旺恒公司提供的300吨钢材的资金垫底款项，买方必须保证在2011年9月15日之前全部结清，之后每送一批钢材以现金全部结清；买方逾期付款每天按总货款的3‰支付违约金；如买方违约，旺恒公司有权就所欠款项通过诉讼方式解决，由此产生的诉讼保全费、律师费（包含律师风险代理收费）、差旅费等所有费用均由买方承担。合同由詹芳代表旺恒公司签字并加盖旺恒公司合同专用章，鄢晓纯代表十一冶公司第二项目部签字并加盖资料专用章，合同担保人上海浩瀚实业有限公司盖章并由法定代表人徐多荣签字。
标注时间2011年2月28日至8月5日，鄢晓纯签收冠名为“青岛雄冠钢铁贸易有限公司购销合同”的收货单22张，总计钢材980.373吨，价款5068329.8元。
2011年9月14日，好当家公司、十一冶公司（由徐多荣代表）与张德才（鄢晓纯签字）签订《合同书》两份，约定十一冶公司解除与张德才（鄢晓纯）的《施工合作协议》，好当家公司与十一冶公司解除2010年8月12日签订的《建设工程施工合同》，好当家公司向十一冶公司支付转让金，以现有工程审计造价作为转让金，审计最终造价范围内一切债权债务均由好当家公司承担，十一冶公司其他债务与好当家公司无关。同日，鄢晓纯与案外人荣安公司签订《施工合同协议》，约定荣安公司总包天海湾居住小区部分工程后，由鄢晓纯提供项目部人员配备。
2012年2月26日，鄢晓纯向旺恒公司出具还款协议，载明“天海湾水城工程项目二部共进钢材材料款计5068329.8元，到2012年2月26日已付款242万（其中50万承兑），欠2648329.8元，现双方协商达成如下还款计划：鄢总每月好当家支付工程款比例支付，最后一笔货款在2012年6月30日前付清”。
荣成市公证处出具的公证书证实：2012年4月20日，荣成市虎山镇天海湾水城工地现场施工铭牌显示“工程名称荣成好当家天海湾.水城居住区；施工单位十一冶建设集团有限责任公司；项目副经理（二部）鄢晓纯；开工日期2011年3月”等内容。
2012年7月7日，旺恒公司与山东青成律师事务所签订《委托代理人合同》，约定由该所指派律师作为本案原审一审代理人，截至本案判决前，代理费174211元尚未实际支付。
另查明，涉案工程于2011年3月25日形成的《临时用电专项施工方案报审表》中，同时加盖了威海分公司公章及资料专用章，并由徐多荣代表十一冶公司签字。
经合议庭合议、审委会讨论认为，本案系买卖合同纠纷，鄢晓纯以十一冶公司威海分公司第二项目部名义与旺恒公司签订的《钢材买卖合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，双方均应依约履行合同义务。鄢晓纯对旺恒公司交付钢材的数量、规格、价格及欠款情况均无异议，亦认可其系涉案工程的实际施工人及《钢材买卖合同》的实际履行人，故应当依照法律规定及合同约定承担相应责任。本案焦点在于十一冶公司及其威海分公司是否应当承担付款责任？审委会讨论认为，十一冶公司应当承担连带付款责任，理由如下：
十一冶公司威海分公司与张德才（鄢晓纯）签订的《施工合作协议》约定“乙方包工、包料承包施工，成本独立核算、自负盈亏……所有工程项目所涉及的一切债权、债务均由乙方负责，与甲方无关”，故十一冶公司并不实际履行合同义务，而是由张德才（鄢晓纯）实际履行，该《施工合作协议》实际为建筑工程分包合同，违反了《中华人民共和国建筑法》及《中华人民共和国合同法》（以下简称“合同法”）的强制性规定，十一冶公司将工程违法分包给不具备施工资质的个人并从中获利，应对鄢晓纯承担的付款义务负有连带清偿责任。十一冶公司在承担责任后，可依据与鄢晓纯的内部约定另行寻求法律救济。
另外，从我国法律对表见代理制度的规定看，《合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者终止代理权后，仍以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。其中相对人“有理由相信”即“善意无过失的相信”，应当建立在相对人已经对行为人的代理权外观尽到合理审核义务的基础之上。本案中，十一冶公司辩称鄢晓纯无权代理其对外签订合同，但从旺恒公司对鄢晓纯的身份判断看，①《钢材买卖合同》明确告知旺恒公司“本合同所供应的钢材用于威海荣成好当家天海湾居住小区工地，工程名称好当家天海湾居住小区，承建单位十一冶建设集团有限责任公司威海分公司第二项目部”，鄢晓纯作为委托代理人签字。2012年4月20日的涉案工地现场施工铭牌亦公示了相同的内容，并显示鄢晓纯为项目副经理（二部）；②2010年8月12日十一冶公司与好当家公司签订的《建设工程施工合同》、同日与张德才（鄢晓纯）签订的《施工合作协议》、2011年9月14日与好当家公司签订的两份终止施工《合同书》中，案外人徐多荣均作为十一冶公司或威海分公司的委托代理人签字，在《钢材买卖合同》中，徐多荣又代表担保人签字确认，且十一冶公司庭审中提交了未加盖“资料专用章”的《钢材买卖合同》，以上文书均与涉案工程有关，证明十一冶公司对鄢晓纯以“十一冶威海分公司第二项目部”名义与旺恒公司签订《钢材买卖合同》是明知的，但未向旺恒公司作否认表示。《中华人民共和国民法通则》第六十六条规定：本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的视为同意。故旺恒公司“有理由相信”签订合同时鄢晓纯代表十一冶公司，旺恒公司在签订合同后要求补盖公章，应视为对鄢晓纯身份判断的再次确认行为。
十一冶公司与张德才（鄢晓纯）的《施工合作协议》约定“项目所涉一切债权、债务均由乙方负责”等内容，均系总包人与分包人的内部约定，且无证据证明旺恒公司明知，故效力不应及于旺恒公司，更不能据此认定旺恒公司未尽到合理的审核义务。
十一冶公司于2010年12月8日向鄢晓纯发放“资料专用章”时，曾告知鄢晓纯该章仅限内部资料报验专用，但该限制并未告知旺恒公司或公示，且在2011年3月25日项目部致监理单位的《临时用电专项施工方案》报审表中，该章与十一冶威海分公司的公章同时出现，证明该章并未仅作为项目部内部资料报验专用，而是具有超出其字面记载的实际功能。
因此，即使从表见代理制度看，鄢晓纯对十一冶公司亦构成表见代理，十一冶公司应当承担付款责任。
从合同的实际履行情况看：
1、旺恒公司提交了一系列证据证明其履行合同的情况，包括鄢晓纯签收的送货单22张，证人何某的证言，证人禚全波的证言，青岛胶州湾建材城的情况说明及发货单存根59张，青岛一片天物资有限公司、青岛山洋实业有限公司、青岛巨库实业发展有限公司、青岛雄冠钢铁贸易有限公司、青岛宝铁物资有限公司、青岛福贤实业有限公司、青岛首创实业有限公司、青岛新展泰贸易有限公司、青岛群杰物资有限公司等9家公司的19份情况说明，旺恒公司履行合同的做账记录等；十一冶公司依据西南政法大学司法鉴定中心的鉴定结论，辩称旺恒公司与鄢晓纯恶意串通，伪造供货时间、数量，但该鉴定结论仅是对22张送货单形成时间的认定，并非对旺恒公司主张履行时间的否定，换言之，即使22张送货单系供货之后补签，亦不影响付款责任承担。故旺恒公司的证据较十一冶公司的证据更为充分。
2、十一冶公司辩称旺恒公司与鄢晓纯恶意串通，伪造供货时间和数量，但并未举证证明涉案工程自开工（2011年3月）至其解除总包合同（2011年9月14日）期间施工使用的钢材有其他来源。旺恒公司主张实际供货980.373吨，尚不足《钢材买卖合同》约定3000吨的1／3，且旺恒公司对所供钢材至2011年9月14日是否全部使用完毕并无义务及能力控制。另外，十一冶公司提交的好当家公司《证明》称：“2012年6月5日，青岛旺恒钢铁有限公司得知天海湾项目十一冶退出，由鄢晓纯、娄浩军与好当家结算及继续承包的确切消息，青岛旺恒钢铁有限公司詹芳、小杨、娄浩军由徐多荣陪同前来我公司讨鄢晓纯、娄浩军所欠钢材款……”，十一冶公司代理人徐多荣陪同旺恒公司詹芳到好当家公司催要钢材款的行为侧面印证了十一冶公司对旺恒公司实际供货情形的认可。另外，十一冶公司与好当家公司2011年9月14日签订的解除《建设工程施工合同》的合同书第二条中，明确约定“扣除应付给王熙成的钢材款……”，十一冶公司申请王熙成在本案二审中出庭作证，证明是为旺恒公司催款，亦不能认定旺恒公司与鄢晓纯伪造供货时间及数量。
3、十一冶公司辩称其自2011年9月14日解除总包合同、退出涉案工程，将一切债权债务转让给好当家公司，但并未举证证明其将该信息向旺恒公司披露或社会公示，相反，荣成市公证处的公证书显示，直至2012年4月20日，涉案工地现场施工铭牌仍显示施工单位为十一冶公司。况且，《合同法》第八十四条规定：债务人将合同的义务全部或部分转移给第三方，应当经债权人同意。故十一冶公司抗辩的债务转移未经旺恒公司同意亦未告知旺恒公司，不应对旺恒公司产生效力。另外，旺恒公司知悉十一冶退出后曾委托案外人王熙成向好当家公司讨要钢材款的行为发生在旺恒公司供货之后，且该行为并不代表放弃对十一冶公司的权利，十一冶公司据此抗辩旺恒公司同意债务转移不能成立。
综上，十一冶公司及威海分公司应对鄢晓纯以其名义签订的《钢材买卖合同》承担连带付款责任，其与鄢晓纯之间的纠纷，可依据双方合同另行主张权利。具体的数额：旺恒公司主张的货款2648329.8元，已经鄢晓纯确认，应予以支持；《钢材买卖合同》约定不足3000吨的部分，每吨补偿旺恒公司100元，据此并根据实际供货980.373吨计算，补偿款应为（3000吨－980.373吨）×100元／吨=201962.7元；旺恒公司主张逾期付款违约金按合同约定每日3‰计算明显过高，鄢晓纯亦申请降低，因2012年2月26日的还款协议已载明“鄢总每月好当家支付工程款比例支付，最后一笔款在2012年6月30日前付清”，应视为双方对于付款期限的变更，故应参照中国人民银行同期同类贷款双倍利率结合逾期付款时间，酌情降低违约金为80万元。旺恒公司主张的律师费174211元截止本案判决前尚未实际支付，不予支持，旺恒公司可待实际支付后另行主张权利。鉴定费3万元由旺恒公司承担。好当家公司经依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百七十二条，《中华人民共和国民法通则》第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、鄢晓纯于判决生效之日起十日内支付青岛旺恒钢铁有限公司钢材款人民币2648329.8元、补偿款人民币201962.7元、违约金人民币80万元；二、十一冶建设集团有限责任公司、十一冶建设集团有限责任公司威海分公司对上述第一项付款承担连带付款责任；三、鉴定费3万元，由青岛旺恒钢铁有限公司承担，因十一冶建设集团有限责任公司已预交，其在履行上述第一项付款义务时可将旺恒公司应承担的鉴定费扣除；四、驳回青岛旺恒钢铁有限公司的其他诉讼请求。案件受理费43036元，财产保全费5000元，共计48036元，由旺恒公司负担17809元，鄢晓纯、十一冶公司、十一冶威海分公司负担30227元。宣判后，十一冶公司、十一冶威海分公司不服原审判决上诉至本院。
上诉人十一冶建设集团有限责任公司、上诉人十一冶建设集团有限责任公司威海分公司上诉称，一、钢材收货单是证明卖方履行交货义务，向买方主张货款的直接证据。本案当中的钢材收货单在（2012）城商初字第873号案庭审中发现不是庭前交换证据时的收货单，其钢材供货数量与工程量严重不符，因此上诉人申请对该批收货单进行司法鉴定，未得支持。重审期间，上述收货单经西南政法大学司法鉴定中心鉴定，结果“开单日期为2011年2月28日-2011年8月5日的《购销合同》共22页上手写字迹应形成于2012年3月以后。”该鉴定结果与核算十一冶公司承包天海湾工程期间工程价款的审计报告书相互印证，形成一组证据，共同证明，钢材收货单造假，供货数量和供货时间不实。审计报告书经建设方好当家公司、工程承包人鄢晓纯、审计方威海市建设工程招标代理咨询有限责任公司共同确认。该报告书根据工程量，核定钢材实际用量只有812吨，收货单竟有980吨。显然收货单不能作为证据支持青岛旺恒公司的主张和诉求。鄢晓纯对收货单签字认可，证明其与青岛恒旺公司恶意串通，联手造假。二、债务已经转移，原审判决未予认可。在债务是否转移问题上，原审判决支持青岛恒旺公司意见，认为王熙成作为代理人只是帮助催款，并不意味旺恒公司放弃对十一冶公司主张权利。这种说法显然是片面之词，根本不符合案情事实。十一冶公司提交的会议纪要、解除总包与分包合同书、青岛中院二审庭审笔录（王熙成的出庭证言），成为系列证据，清楚证明以下事实：十一冶公司于2011年9月14日退出天海湾工程；承包期间的工程量进行了审计；审计最终造价范围内的一切债权债务由好当家公司承担；工程款以审计结果为准，从工程款中扣除张德才（鄢晓纯）应付给王熙成的钢材款（作了专项约定处理）；王熙成受旺恒公司之托，以供货商身份向好当家公司索要钢材款；王熙成代表旺恒公司，明知好当家公司做出会议纪要，十一冶公司转让债权债务，王熙成对此不持异议，亦未向十一冶公司主张权利；王熙成根据亲身经历（参与过程），证明旺恒公司与鄢晓纯协商同意将钢材款由好当家公司支付给鄢晓纯，再由鄢晓纯给付旺恒公司，认可十一冶公司转让债务。另外，好当家公司出具的付款“证明”（包括钢材款）--截止到2013年1月向鄢晓纯支付994万余元，付款占比92%；鄢晓纯将钢材款揣入自己腰包，不向供货商给付，由此引发本案纠纷，责任不在十一冶公司。三、本案不构成表见代理。首先，关于《钢材买卖合同》。首先，“资料专用章”不能对外签署合同。其次，原审认为，2012年3月25日形成的“临时用电专项施工方案报审表（简称为报审表）中｀资料专用章＇与十一冶威海分公司公章同时出现，该章已经超出其字面记载的实际功能。”需要指出，该报审表是建设工程中的内部资料，“资料专用章”在该表中出现并非具有对外功能。这份报审表原本只有十一冶威海分公司公章，已经满足手续上的要求，无需加盖“资料专用章”。2010年12月8日以后，该章一直掌控在鄢晓纯手里。在报审表中出现该章，只有一种解释，系鄢晓纯加盖。从两个印章交汇重叠的部分看，无需专业鉴定即可识别出是威海分公司公章盖印在先，“资料专用章”加盖在后。其目的在于用一个表中同时出现单位公章和“资料专用章”，证明《钢材买卖合同》中的“资料专用章”具有单位公章的功能，由此牵上“表见代理”，让十一冶公司作为被告，使其承担付款责任。显然这是恶意制造证据，与“表见代理”的本质要求-
善意无过失，不相容。第三、公证书对“表见代理”无说服力。荣成市公证处对施工铭牌所作的公证书形成于2012年4月20日。十一冶公司于2011年9月14日退出天海湾工程，旺恒公司早就知道施工铭牌所示内容易主。该公司与鄢晓纯在2011年3月订立《钢材买卖合同》，其根据不是施工铭牌。公证书与“表见代理”没有关系。第四，“还款协议”是对“表见代理”的否定。
2012年2月26日，鄢晓纯与旺恒公司达成“还款协议”。“还款协议”中只字未提十一冶公司，完全是青岛旺恒公司与鄢晓纯双方在对账、算账、还账，与十一冶公司无关。该“还款协议”还证明，“协议”之前交付旺恒公司的242万元是鄢晓纯个人履行的。“协议”后尚欠的334万元仍由鄢晓纯偿付。“还款协议”的证明价值不仅否定表见代理，同时佐证十一冶公司债务转移。综上：司法鉴定意见书和审计报告书共同佐证钢材收货单造假；旺恒公司与鄢晓纯恶意串通，意在损害十一冶公司合法权益。会议纪要、解除合同书、王熙成证言、“还款协议”等项证据证明十一冶公司债务转移，表见代理不成立。因此十一冶公司提出上诉，要求撤销原审判决第二项，驳回旺恒公司对十一冶公司及威海分公司的诉讼请求。
被上诉人青岛旺恒钢铁有限公司辩称，一、一审判决在证据的认定上合法合理，并无偏袒。1、一审时的鉴定报告及其补充意见，违反鉴定程序要求，并且与事实严重不符；一审法院不予采信，恰恰就是遵循诉讼法的原则和立法精神，以事实为依据，而不轻信鉴定意见。首先，按照最高人民法院司法行政装备管理局关于对外委托文件制成时间鉴定有关事项的通知（法司（2008）12号），已经明确了此类鉴定检出率根本不高，且需要提供比对样本；而《司法部文书鉴定通用规范》中关于样本的提取，关于被胶水粘过的检材，关于纸张材质不同等事项的鉴定，均作出了相应规定，但，该西南政法鉴定中心仍然含混模糊的出具了鉴定意见及回复意见，显然，鉴定意见不足采信。其次，事实方面，何某在上海服刑的证据可以证明2011年5月份以后至其出狱，根本不可能签署相关的送货单；鄢晓纯2012年2月26日的还款计划已经确认了早在2月份之前已经收到了所有的钢材，并对账完毕，怎么可能在2012年3月份以后再签署送货单？好当家公司的证明以及王熙成的证言也同样说明了早在2011年9月14日前，被上诉人已经履行了供货义务。因此，鉴定意见是虚假错误的。2、上诉人提出的审计报告，系其工程建设单位、上诉人、上诉人的项目部经理单方、内部自行做出，与被上诉人没有任何关系。被上诉人将钢材送到上诉人的项目工地后，对钢材的使用和处置以及丢失、损毁的风险责任已经转移到上诉人处，钢材买卖合同及合同法均对此有明确约定和规定。很显然，上诉人称审计报告对于钢材用量的审计与上诉人送货数量的差异，要么是上诉人内部管理不善丢失损毁、要么就是上诉人将其挪用、变卖，而这两者，均与被上诉人无关，被上诉人将钢材送至项目工地后，已经无义务及能力对其进行控制。3、上诉人称被上诉人造假，恶意诉讼，实际是妄图干扰正常的司法审判程序，转移和改变法院法官审理案件的正常视角，从而达到其逃废债务的非法目的。二、上诉人所称的“债务已经转移“是其单方猜想，一审判决中针对债务是否转移认定的非常清楚。1、债务转移，按照《合同法》第八十四条规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。上诉人称债务已经转移，但却从未征得债权人同意。2、上诉人称王熙成接受被上诉人的委托，代表被上诉人，王熙成对上诉人债务转移不持异议。但是，王熙成自始至终没有被上诉人出具的授权委托书；王熙成不是被上诉人的法定代表人，也不是被上诉人的职员，更没有委托书，怎么能代表被上诉人？3、上诉人利用王熙成的证言，不能达到证明债务转移的目的。王熙成的说明恰恰证明了：被上诉人至迟在2011年9月14日前，已经完成了供货，货款总额、供货数量均无争议；另外，更加证明了西南政法鉴定报告关于“送货单形成于2012年4月份”的鉴定意见的错误。三、一审法院从“表见代理”的角度，进一步阐述了上诉人应当与其项目负责人承担连带付款责任，事实清楚，证据充分，适用法律准确。1、鄢晓纯与上诉人存在的挂靠关系或者说是上诉人违法分包或转包工程的事实，全都是通过上诉人向法院提交的证据得知的，如果上诉人不提交证据，不仅被上诉人无从知晓，包括法院法官也不会知道其中的违法事实。上诉人提交的施工合作协议、资料专用章领用手续等均充分说明上诉人与鄢晓纯存在合作关系，从而可以充分说明上诉人应该与其项目经理承担连带付款责任。2、法律没有规定，上诉人称“资料专用章”不能对外签署合同，资料专用章掌握在上诉人手中，系上诉人加盖。3、上诉人承认临时用电施工方案报审表中既加盖了公章，又加盖了资料章，承认系鄢晓纯加盖，却又称是鄢晓纯配合被上诉人。上诉人此举的目的既要让鄢晓纯帮上诉人赚钱，又不想承担项目债务。4、施工铭牌，在2012年4月份时，仍然载明鄢晓纯是十一冶公司项目经理。该证据不仅是证明项目工程系上诉人承包施工，鄢晓纯是项目经理，而且还能证明，2012年2月26日鄢晓纯作为项目经理向被上诉人出具还款计划时，被上诉人有理由相信其是代表上诉人出具。对于类似于被上诉人的所有第三人而言，施工铭牌就是说明鄢晓纯身份的直接依据之一。5、另外，还款协议中，上诉人称上面没有十一冶公司字样，但上面明确载明天河湾项目二部，即是上诉人的项目部。鄢晓纯作为上诉人项目部经理，确认了欠付钢材款的事实，上诉人理应依法承担连带责任。该还款协议的证明不存在虚构钢材数量的行为，同时，更加证明了西南政法鉴定意见书中的“形成于2012年4月份之后，并在三个月内形成”的鉴定意见的虚假。
四、上诉人的代理人徐多荣的行为，足以印证上诉人的上诉理由不成立。
徐多荣在上诉人最初的承接工程、签订施工合同时就代表上诉人；上诉人与鄢晓纯签订施工合作协议时又代表上诉人威海分公司；上诉人在与被上诉人签订钢材买卖合同时，在该合同上签名；上诉人与好当家公司解除施工合同时，徐多荣又代表上诉人与鄢晓纯、好当家公司签订合同书；好当家公司为上诉人出具的证明中又体现出徐多荣陪同被上诉人到该公司讨要钢材款。整个过程，徐多荣多次以上诉人的代理人身份出现，足可以证明上诉人明知与被上诉人签订钢材买卖合同、上诉人明知欠付被上诉人钢材款、上诉人对被上诉人实际供货是认可的，还可以证明上诉人对鄢晓纯的项目部经理的身份的认可；另外，结合王熙成的证言以及2011年9月14日上诉人与好当家公司解除合同时的约定，更加证明了上诉人已经确认被上诉人早已完成了对项目工程的供货；从而，更加证明了西南政法鉴定意见的“形成于2012年4月份之后，并在三个月内形成”为虚假错误。此案自2012年8月份起诉以来至今，已经三年之久，请求法院依法尽快驳回其诉讼请求，维持一审判决，维护被上诉人的合法权益。
二审经审理查明，2011年9月14日，上诉人与好当家公司解除承包合同时，工地尚有钢材，但钢材数量未清点；上诉人承认：1、上诉人与好当家公司解除合同时，鄢晓纯工程施工进度约达总量的20-30%；2、徐多荣系其工作人员。被上诉人承认2011年2月被上诉人与鄢晓纯签订钢材买卖合同时，鄢晓纯当时并未加盖上诉人的资料专用章，该公章系鄢晓纯事后加盖。
被上诉人在一审提交的22份收货单，何某在一审到庭作证称，2011年5月23日以前的16份收货单系何某制单，2011年5月23日之后的6张单据不是何某制单；有的收货单是送货当时签名，有的收货单是下次送货时补签，但补签时间很近，与实际送货时间相差2-10天。本院要求上诉人、鄢晓纯提交收货单其他联次以比对被上诉人提交的收货单中何某签名是否事后添加未果。
另查明，何某因涉嫌寻衅滋事罪，于2011年5月23日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。2011年7月20日，上海市松江区人民法院作出（2011）松刑初字第609号刑事判决书，判处何某有期徒刑一年九个月，刑期自2011年5月23日起至2013年2月22日。因此，被上诉人在一审期间，要求对何某在收货单上的签名与鄢晓纯签名形成时间是否为同一时期申请鉴定，并申请西南政法大学司法鉴定中心回避，以此证明西南政法大学司法鉴定中心对收货单上鄢晓纯签名时间鉴定意见错误（2012年3月以后形成）。但上诉人不同意该鉴定申请。
本院询问上诉人对原审判决所确定的欠款金额、补偿款、违约金金额有何异议，上诉人认为与钢材买卖合同无关，其不应承担责任，对违约金不发表意见。
还查明，2012年9月20日，原审法院在第一次开庭审理本案时，对被上诉人提交的22份收货单进行质证，两上诉人除了对收货单中“青岛雄冠钢铁贸易有限公司”提出异议外，并未提出被上诉人还曾提交与本案收货单不一致的其他收货单。本案发回重审后，原审法院于2013年7月24日在组织双方当事人对被上诉人提交的22份收货单质证时，两上诉人仍没有就该22份收货单与被上诉人立案时提交的收货单不一致之处提出异议。
又查明，威海市建设工程招标代理咨询有限责任公司接受好当家公司委托，对好当家天海湾.水居城居住区第二项目部10栋楼工程结算进行审核。审计结论为：鄢晓纯于2011年9月17日前施工的工程量审定值为15288036.15元，钢材使用量为812.9吨。鄢晓纯在该报告中签名，其对真实性予以认可，但被上诉人在一审中对该报告书真实性不予确认。
二审查明的其他事实与原审查明的事实基本一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是：一、上诉人是否为本案适格的责任主体；二、被上诉人鄢晓纯及上诉人的欠款金额应如何确定。
关于第一个焦点问题。本院认为，2010年8月12日，上诉人的工作人员徐多荣代表上诉人与好当家公司签订建设工程施工合同，2011年2月，在鄢晓纯以上诉人威海分公司名义与被上诉人签订钢材买卖合同时，徐多荣代表上海昊翰置业发展有限公司以担保人身份在该买卖合同上签字、盖章，证明上诉人明知鄢晓纯以上诉人名义与被上诉人签订买卖合同。被上诉人提交的钢材买卖合同加盖的上诉人资料专用章虽系事后添加，上诉人提交的钢材买卖合同虽没有加盖上诉人的资料专用章，但上诉人提交的钢材买卖合同内容与被上诉人提交的钢材买卖合同内容完全一致，上诉人手中持有钢材买卖合同进一步证明上诉人明知鄢晓纯以上诉人名义与被上诉人签订钢材买卖，并熟知上诉人在该合同中的权利、义务。在该钢材买卖合同签订及履行期间，上诉人没有证据证明曾阻止鄢晓纯以上诉人名义签订并履行合同，或阻止被上诉人签订、履行该钢材买卖合同。根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条规定，“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”。因此，鄢晓纯以上诉人名义与被上诉人签订钢材买卖合同得到了上诉人的同意，该钢材买卖合同直接约束上诉人与被上诉人，上诉人是本案适格的责任主体，应根据该钢材买卖合同的约定履行义务，及时向被上诉人支付货款。根据以上分析，鄢晓纯是否加盖上诉人的资料专用章或事后添加该专用章并不影响合同的成立、生效，也不影响上诉人是买卖合同相对人的身份。
2011年9月14日好当家公司分别与上诉人、上诉人及鄢晓纯签订的合同书，其内容系好当家公司与上诉人协商解除建设工程承包关系，上诉人与鄢晓纯协商解除施工关系，并就工程款的结算方法、款项支付达成一致的协议，其内容没有将上诉人对被上诉人的债务转移给好当家公司的意思表示。虽然解除合同书第二条有好当家公司支付工程款时有“扣除丙方（鄢晓纯）应付给王熙成的钢材款和张金荣的混凝土款”的内容，但王熙成到庭作证，并出具书面证明函证明因被上诉人没有出具书面委托书而没有将钢材款支付给王熙成。上诉人亦举证证明并声称，好当家公司将工程款直接支付给了鄢晓纯达应付工程款的92%。因此，无论是各当事人在协商签订解除工程承包合同、施工合同时，或在履行解除合同的内容时，均没有将上诉人对被上诉人旺恒公司的债务转移给好当家公司。即使存在上诉人与好当家公司债务转移的约定，该债务转移亦没有取得被上诉人旺恒公司的同意，对被上诉人不产生法律效力。
综上，上诉人是钢材买卖合同的相对人，是本案适格的责任主体，上诉人主张本案债务转移给好当家公司无证据证明，亦未取得被上诉人的同意。因此，上诉人应向被上诉人承担偿还欠款的责任。上诉人在承担责任后有权依法向鄢晓纯追偿。
关于第二个焦点问题。
（一）关于鄢晓纯应承担的责任问题。本院认为，被上诉人旺恒公司为证明上诉人欠货款2648329.8元，提交了鄢晓纯签名的还款协议，并提交22份收货单证明被上诉人履行了交货义务。2012年2月26日，鄢晓纯向被上诉人出具还款协议，承诺至2012年6月30日前还清剩余欠款2648329.8元。鄢晓纯作为工程实际承包人，以自己名义向被上诉人承诺偿还欠款，该还款协议系鄢晓纯的真实意思表示，鄢晓纯应按还款协议的承诺向被上诉人偿还剩余货款。
关于供货不足补偿款问题。虽然好当家公司解除与上诉人建设工程施工合同，但鄢晓纯在好当家公司解除承包合同后仍然系该工程的实际施工人，鄢晓纯有权决定是否继续向被上诉人购买钢材。因旺恒公司预先垫资300吨钢材款，且合同约定买卖数量较大，具有一定的价格优惠，旺恒公司承担一定的交易风险，对于鄢晓纯要货不足部分，其应根据钢材买卖合同约定，对供货不足部分向被上诉人支付补偿款。
关于违约金问题。合同约定逾期付款违约金每天按总货款的3‰明显过高，原审判决酌情按中国人民银行规定的同期贷款利率双倍计算违约金80万元并无不当，本院亦予维持。
（二）关于上诉人应承担的责任问题。
关于供货不足的补偿款问题。本院认为，自2011年9月14日，好当家公司解除与上诉人的建设工程施工合同，对于工程项目的后续施工与上诉人无关。施工方或新的工程承包人是否向被上诉人继续购买钢材、购买钢材的数量，上诉人无法控制，无权决定。因此，被上诉人要求上诉人支付供货不足部分补偿款缺乏事实根据，本院不予支持。
关于上诉人应承担的欠款金额及违约责任问题。被上诉人虽提交22份送货单，经原审法院委托鉴定，鉴定意见为：送货单中手写笔迹同期（三个月之内）书写形成，且形成于2012年3月以后。因此，该22份送货单系鄢晓纯事后补签，并非送货期间形成，上诉人对该22份送货单不认可，故该送货单对上诉人没有约束力。上诉人不应依据该送货单向被上诉人承担还款责任。2011年9月14日，在工程尚未竣工的情况下，因好当家公司与上诉人协议解除建设工程施工合同，为确定施工合同当事人的权利、义务（债权、债务），好当家公司委托第三方对已完工的工程量审计。该审计报告有好当家公司、受托审计的第三方盖章及鄢晓纯的签名确认，对该审计报告的真实性本院予以确认，本院对其证明力予以采信。该审计报告证明，鄢晓纯已完成的工程量中，需使用钢材812.9吨，折价4202485.45元（812.9吨÷980.373吨×5068329.8元）。上诉人不能提供证据证明还有其他钢材来源，故本院认定该钢材用量系上诉人在承包期间的实际使用量，上诉人作为钢材买卖合同的相对人，应向被上诉人承担清偿责任。鄢晓纯已向被上诉人偿还货款242万元，故上诉人应支付被上诉人剩余货款1782485.45元。上诉人没有按合同约定及时支付货款，应向被上诉人承担违约责任，故上诉人应向被上诉人支付迟延付款违约金663339.36元（812.9吨÷980.373吨×80万元）。
综上，原审判决鄢晓纯向被上诉人偿还剩余货款，并承担相应违约责任和支付供货不足的补偿款正确，本院予以维持；原审判决以表见代理作为适用法律依据判令上诉人承担责任系法律适用不当，但上诉人明知鄢晓纯以上诉人名义与被上诉人签订钢材买卖合同而不持异议，视为上诉人同意鄢晓纯的代理行为，上诉人系合同当事人，应依合同约定向被上诉人承担相应责任。因在工程竣工前，好当家公司与上诉人协议解除合同，对于解除施工合同后，上诉人所承担的责任应与鄢晓纯自始至终作为实际承包人所承担责任范围有所区别，本院对此予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销青岛市城阳区人民法院（2013）城商重初字第1号民事判决第二、四项。
二、维持青岛市城阳区人民法院（2013）城商重初字第1号民事判决第一、三项。
三、上诉人十一冶建设集团有限责任公司、十一冶建设集团有限责任公司威海分公司在货款1782485.45元、违约金663339.36元范围内与被上诉人鄢晓纯对被上诉人青岛旺恒钢铁有限公司的债务承担连带清偿责任。
四、驳回被上诉人青岛旺恒钢铁有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费及保全费共计48036元，由被上诉人青岛旺恒钢铁有限公司负担17809元，鄢晓纯负担30227元，两上诉人与鄢晓纯在25938元范围内共同承担；二审案件受理费36002元，由两上诉人负担19440元，被上诉人青岛旺恒钢铁有限公司负担16562元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡金鳌
代理审判员 曲 波
代理审判员 刘歆鑫
二〇一五年十二月九日
书 记 员 张 恬