常州市金坛区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏0482刑初87号
公诉机关常州市金坛区人民检察院。
被告人柯明川，无业。曾因犯盗窃罪，于2011年5月被福建省石狮市人民法院判处有期徒刑一年，2012年1月13日释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年10月28日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现羁押于常州市金坛区看守所。
辩护人陈一安，江苏剑群律师事务所律师。
被告人王锦明，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年11月12日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现羁押于常州市金坛区看守所。
辩护人汪磊，江苏剑群律师事务所律师。
被告人刘全，个体。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年8月23日被刑事拘留，同年9月25日以涉嫌犯破坏公用电信设施罪被逮捕。现羁押于常州市金坛区看守所。
辩护人徐大康，江苏传扬律师事务所律师。
被告人王某，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年8月21日被刑事拘留，同年9月25日以涉嫌犯破坏公用电信设施罪被逮捕。现羁押于常州市看守所。
辩护人李海荣，江苏中瀛律师事务所律师。
被告人郑某，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年8月21日被刑事拘留，同年9月25日以涉嫌犯破坏公用电信设施罪被逮捕。现羁押于常州市金坛区看守所。
辩护人王向前，江苏华德律师事务所律师。
常州市金坛区人民检察院以坛检诉刑诉[2016]81号起诉书指控被告人柯明川、王锦明、刘全、王某、郑某犯破坏公用电信设施罪，于2016年3月2日向本院提起公诉。本院于当日立案，并依法适用普通程序，组成合议庭公开开庭进行了审理。常州市金坛区人民检察院指派检察员朱彬出庭支持公诉，被告人柯明川、王锦明、刘全、王某、郑某、被告人柯明川的辩护人陈一安、被告人王锦明的辩护人汪磊、被告人刘全的辩护人徐大康、被告人王某的辩护人李海荣、被告人郑某的辩护人王向前到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关起诉指控：2015年7月初，被告人柯明川、王锦明经事先预谋，欲利用伪基站实施诈骗活动。后通过QQ群雇佣被告人刘全为其发送诈骗信息。2015年8月3日至9日间，被告人王某、郑某在被告人刘全安排下，驾驶苏G×××××号小型轿车先后到溧阳市区、常州市金坛区城区范围内，非法占用中国移动通信公司使用的频率，利用伪基站屏蔽正常基站信号，冒用中国建设建行95533客服中心名义，强行向周围的移动公司用户手机发送诈骗短信，造成26698名移动用户通信中断不满一小时。
为证实指控的犯罪，公诉机关提供了相应证据。据此认为，被告人柯明川、王锦明、刘全、王某、郑某的行为构成了破坏公用电信设施罪，是共同犯罪。被告人柯明川系累犯，应从重处罚。被告人柯明川、王锦明、刘全、王某、郑某归案后如实供述，并自愿认罪，可以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第一百二十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款的规定，建议对被告人柯明川在有期徒刑四年至六年间量刑；对被告人王锦明、刘全、王某、郑某在有期徒刑三年六个月至五年六个月间量刑。
被告人柯明川、王锦明、刘全、王某、郑某对起诉书指控的事实及罪名均没有异议。
被告人柯明川的辩护人认为公诉机关指控被告人柯明川构成破坏公用电信设施罪事实不清、证据不足，伪基站设备应当由具有鉴定资格的鉴定机构进行鉴定，移动公司出具的用户受影响数据不具有权威性、真实性。被告人柯明川没有破坏公用电信设施的故意，被告人实施犯罪的目的是诈骗，应当认定为诈骗罪。另认为被告人柯明川如实供述自己的犯罪事实，认罪、悔罪态度较好，积极退赃，因此建议对其从轻处罚。
被告人王锦明的辩护人认为公诉机关指控被告人王锦明构成破坏公用电信设施罪证据不足，被告人王锦明不具有破坏电信设施的主观故意，移动公司出具的相关证据不具有确定性和排他性，被告人的行为符合诈骗罪的构成要件。另认为被告人王锦明系初犯，归案后主动交代自己的犯罪事实，自愿认罪，积极退赃，因此建议对其从轻处罚。
被告人刘全的辩护人认为公诉机关指控被告人刘全构成破坏公用电信设施罪事实不清、证据不足，江苏省无线电管理局常州市管理处不具有鉴定资质，从移动公司调取的用户数据不具有唯一性、排他性，被告人的行为应构成诈骗罪。另认为被告人刘全系初犯，在共同犯罪中系从犯，能如实供述，认罪、悔罪态度较好，因此建议对其从轻处罚。
被告人王某的辩护人对起诉书指控的事实不持异议，并认为被告人王某系初犯，在共同犯罪中系从犯，能如实供述，认罪、悔罪态度较好，因此建议对其从轻处罚。
被告人郑某的辩护人认为起诉书指控被告人郑某构成破坏公用电信设施罪事实不清、证据不足，被告人郑某的行为侵犯了国家对无线电的管理秩序和被害人的财产权，没有造成电信设施受到破坏的结果，移动公司提供的数据不具有合法性，其行为应构成诈骗罪。另认为被告人郑某系初犯，如实供述自己的犯罪事实，在共同犯罪中系从犯，认罪、悔罪态度较好，因此建议对其从轻处罚。
经审理查明，2015年7月初，被告人柯明川、王锦明经事先预谋，购置笔记本电脑、上网卡、手机及手机卡等作案工具，欲利用伪基站实施诈骗活动。后被告人柯明川通过QQ群雇佣被告人刘全为其实施利用伪基站发送诈骗信息的行为。2015年8月3日至9日间，被告人王某、郑某在被告人刘全安排下，驾驶苏G×××××号小型轿车先后到溧阳市区、常州市金坛区城区范围内，非法占用中国移动通信公司使用的频率，利用伪基站屏蔽正常基站信号，冒用中国建设建行95533客服中心名义，强行向周围的移动公司用户手机推送诈骗短信，造成26698名移动用户通信中断不满一小时。
另查明，被告人柯明川、王锦明通过后台程序获得被害人的建设银行账户、密码等资料后，通过消费网站骗得被害人钱财。其中，被害人李某、周某、吴某乙、许某、沈某等人被骗数额共计人民币33900元。
案发后，公安机关依法追缴伪基站设备1套、笔记本电脑1台等物，并从被告人王锦明处扣押人民币7000元，从被告人郑某处扣押人民币2000元。在本案审理期间，被告人柯明川、王锦明的亲属分别代为退出赃款人民币15900元、9000元，被告人刘全、王某、郑某的亲属分别代为退出违法所得人民币3000元、8000元、6000元。
2015年10月26日，被告人柯明川被民警从深圳带回，至同月28日被刑事拘留。
上述事实，不仅有被告人柯明川、王锦明、刘全、王某、郑某的供述，还有被害人李某、周某、吴某乙、许某等人的陈述笔录，证人陈某甲、陈某乙、吴某甲的证言笔录，辨认笔录，搜查笔录，扣押及发还物品清单，被害人登入IP日志查询记录及账户信息，相关银行卡账户明细查询，侦查实验笔录，江苏省无线电监测站出具的无线电发射设备检验报告，江苏省无线电管理局常州管理处出具的情况说明，常州市金坛区公安局西城派出所工作记录、照片及制作的行车轨迹图，伪基站异常更新数据及受伪基站影响用户数据表，本院执行款收据，福建省南安市公安局刑警大队出具的抓获经过，常州市金坛区公安局西城派出所民警出具的抓获经过等证据证实。关于被告人柯明川的前科情况，有福建省石狮市人民法院（2011）狮刑初字第413号刑事判决书、石狮市看守所刑满释放证明书在卷佐证。
本院认为，被告人柯明川、王锦明为利用伪基站发送诈骗短信，通过QQ群雇佣被告人刘全，被告人王某、郑某在被告人刘全安排下驾车携带伪基站，在溧阳市区、常州市金坛区城区范围内利用伪基站向不特定对象强行推送诈骗短信，五被告人在主观上对所使用的信号发射设备会干扰公用电信网络信号，危害公共安全的结果应当是明知的，其行为不仅造成了移动公司用户被骗导致财物损失，还导致了26600余名移动公司用户通信中断不满一小时，其行为同时符合了诈骗罪与破坏公用电信设施罪的构成要件。根据从一重罪处断的原则，对五被告人的行为应以破坏公用电信设施罪定罪处罚，且属共同犯罪。公诉机关指控被告人柯明川、王锦明、刘全、王某、郑某犯破坏公用电信设施罪，罪名成立，应予采纳。被告人柯明川、王锦明、刘全及郑某的辩护人提出的被告人的行为应定诈骗罪及被告人柯明川、王锦明的辩护人提出的被告人柯明川、王锦明不存在破坏公用电信设施的主观故意的辩护意见，理由不成立，本院均不予采纳。在共同犯罪中，被告人柯明川、王锦明起主要作用，系主犯，应当按照所参与的全部犯罪处罚；被告人刘全、王某、郑某起次要作用系从犯，依法应当从轻处罚。被告人刘全、王某、郑某虽均为从犯，但被告人王某、郑某在情节上较被告人刘全相对较轻，因此在量刑时可适当予以区分。被告人刘全、王某、郑某的辩护人提出的三被告人系从犯的辩护意见成立，本院予以采纳。伪基站设备是指未取得电信设备进网许可和无线电发射设备型号核准的非法无线电通信设备，具有搜取手机用户信息，强行向不特定用户手机发送短信息等功能，使用过程中会非法占用公众移动通信频率，局部阻断公众移动通信网络信号。伪基站设备的鉴定并非公安部司法鉴定的范围，无线电监测站、管理局系对无线电设备具有专业检测职能的部门，其出具的测试报告等具有合法性。故本院对被告人柯明川及刘全的辩护人提出的相应辩护意见不予采纳。对于被告人柯明川的辩护人提出的移动公司出具的用户受影响数据不具有权威性和真实性、被告人王锦明的辩护人提出的移动公司出具的相关证据不具有确定性和排他性、被告人刘全的辩护人提出的移动公司调取的用户数据不具有唯一性和排他性及被告人郑某的辩护人提出的移动公司提供的数据不具有合法性的辩护意见。经查，公安机关在查办该案过程中，向移动公司调取的伪基站异常更新数据及受伪基站影响用户数据表，是对案发时间段内受伪基站影响的移动用户数量的客观记录，所记录的受伪基站影响的信号地点，与公安机关查询的被告人郑某、王某所驾车辆的行驶路线、途经地点相吻合，且与被告人郑某、王某的供述能够相互印证，形成了完整的证据锁链，共同证实了案发时间段内受该伪基站影响的移动用户数量。因此，本院对被告人柯明川、王锦明、刘全、郑某的辩护人提出的上述辩护意见均不予采纳。
被告人柯明川曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。被告人柯明川、王锦明、刘全、王某、郑某归案后能如实供述自己的犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚。庭审中，被告人柯明川、王锦明、刘全、王某、郑某自愿认罪，可酌情从轻处罚。在本案审理期间，被告人柯明川、王锦明、刘全、王某及郑某的亲属能代为退出赃款及违法所得，可视为五被告人有悔罪表现，对五人亦可酌情从轻处罚。被告人柯明川的辩护人提出的“被告人柯明川如实供述自己的犯罪事实，认罪、悔罪态度较好，积极退赃，建议对其从轻处罚”、被告人王锦明的辩护人提出的“被告人王锦明系初犯，归案后主动交代自己的犯罪事实，自愿认罪，积极退赃，建议对其从轻处罚”、被告人刘全的辩护人提出的“被告人刘全系初犯，能如实供述，认罪、悔罪态度较好，建议对其从轻处罚”、被告人王某的辩护人提出的“被告人王某系初犯，能如实供述，认罪、悔罪态度较好，建议对其从轻处罚”、被告人郑某的辩护人提出的“被告人郑某系初犯，如实供述自己的犯罪事实，认罪、悔罪态度较好，建议对其从轻处罚”的辩护意见成立，本院均予以采纳。被告人柯明川先行羁押的时间应予折抵刑期。为维护公共安全，保护公用电信设施不受侵犯，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，最高人民法院《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人柯明川犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑四年九个月（刑期自2015年10月28日起至2020年7月25日止，先行羁押的日期二日已折抵刑期）。
二、被告人王锦明犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑四年（刑期自2015年11月12日起至2019年11月11日止）。
三、被告人刘全犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑三年六个月（刑期自2015年8月23日起至2019年2月22日止）。
四、被告人王某犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑三年（刑期自2015年8月21日起至2018年8月20日止）。
五、被告人郑某犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑三年（刑期自2015年8月21日起至2018年8月20日止）。
六、作案工具伪基站设备1套、笔记本电脑1台等物予以没收；公安机关扣押的人民币9000元及被告人柯明川、王锦明的亲属代为退出的人民币24900元作退赃处理；被告人刘全、王某、郑某的亲属代为退出的人民币17000元作违法所得予以没收，上缴国库。
（上列五被告人的刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向江苏省常州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张照鹏
代理审判员 魏本亮
人民陪审员 冯夕生
二〇一六年五月十八日
书 记 员 邹菲菲