广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）惠中法民一终字第869号
上诉人（原审被告）：温清常。
委托代理人：蔡秀红。
委托代理人：陈丽欢。
被上诉人（原审原告）：温锦才（曾用名：温进发）。
委托代理人：魏忠平、邹权霄。
原审第三人：温炳森。
原审第三人：温计义。
上诉人温清常因与被上诉人温锦才物权确认纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2012）惠博法民二初字第564号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本院，现已审理终结。
当事人原审的意见
原告温锦才于2012年7月25日向原审法院提起诉讼，请求：1、确认原告对长湖厂房中被告拥有所有权的部分（中间四间由第三人温炳森的第三间边柱中心线为起点，至西围墙，于向北五间楼的东边平衡引线到东北边围墙为界线。消防池及另四间瓦房及现王文斌办公室，由第三人温炳森和第三人温计义名购买的其中三间龙苏新路地皮为一份）享有23.8%的所有权；2、判令被告向原告支付2004年7月14日至2012年7月25日前的所有权租金收益42038元；3、判令被告承担本案诉讼费用。
主要事实和理由：原、被告及第三人温计义是亲兄弟，三个人与第三人温炳森是亲戚。被告与第三人温炳森、温计义协商一致，同意共同出资504000元（每人出资168000元），购买位于博罗县龙溪镇龙岗管理区第五小组的下沙路与龙苏路两间地皮并兴建成厂房，共同出资时，因被告资金缺少，被告请求原告出资40000元入股，2004年7月17日被告在出具的《集资》证明上确认，原告40000元占被告股权的23.8%，租出房租按股权比例计算。原告出资40000元之后，被告却未向原告支付任何租金，原告多次催讨，被告均以各种理由推诿。截止2012年7月12日，原告应享有的所有权租金收益共计42038元。2011年11月5日，被告与第三人温炳森、温计义达成《分厂房股份协议书》，协议书约定三人按股份分割合伙购买的土地和所建厂房，其中约定被告获得“中间四间由第三人温炳森的第三间边柱中心线为起点，至四围墙，于向北五间楼的东边平衡引线到北边围墙为界线。消防池及另四间瓦房及现王文斌办公室。由第三人温炳森和第三人温计义名购买的其中三间龙苏路新路地皮为一份”。依据《物权法》及有关法律规定，原告对被告拥有所有权部分的土地和厂房享有23.8%份额的所有权。故为维护原告的合法权益，特诉致贵院。
原告对其陈述的事实在举证期限内提供的证据有：1、集资证明；2、厂房股份协议书；3、租金收入票据；4、购买地皮以及建造工程款的证明。
被告温清常答辩称：一、首先，原告诉说温清常曾于2002年期间因与两个第三人合伙购买地皮缺少资金而向其借款40000元不是事实。其次，原告诉说答辩人同意其以所借40000元入股也不真实。因为，答辩人与两个第三人之间是合伙关系，所购地产在未分割前是共同共有关系，答辩人并不可能在未经其他共同共有人同意的情况下私自参入他人之股。再说，答辩人尽管私自同意原告入股也应双方有相关协议。再次，原告诉说答辩人拖欠其股份的收益权即租金并多次向答辩人催收也不真实。原告既然认为其拥有合伙的股权，为何长达十年之久也不主张权利。二、原告所依据的《集资》从其内客与形式上看，充其量也只能算是一种意向书。《集资》并没有协议当事人的签名，只有代书人即经手人温清常的签名。这说明《集资》只是在协议当事人意定过程中，并未成立协议，更不能生效。从《集资》内容看，标的物是货币，标的是168000元中的40000元，占23.8%，其内容没有提及具体的相关物权，更没有体现出是哪个地点位置的物权。三、关于《集资》产生过程如下：原、被告与第三人温计义是亲兄弟关系，与另一第三人温炳森是堂兄弟关系。2002年9月16日答辩人温清常与温计义、温炳森合伙买下本案厂房共同使用，共同收益。三方在当时是共同共有关系，并没有办理任何产权证。因温计义曾欠下其弟原告温锦才莫大人情，并许诺将来以合伙份额占40000元的比例扶持原告温锦才。2004年原告向温计义要求扶持，温计义不愿，故利用兄弟之情骗取答辩人为原告与温计义作中间人，要求答辩人执笔按温计义的意思代书写下《集资》的意向书的证明，并署名：“经手人：温清常，于2004年7月17号”。2011年，温计义、温清常、温炳森三合伙人对合伙物权进行分割，原告向第三人温计义主张按意向书《集资》分享权属与收益未果，温计义以意向书《集资》的经手人是答辩人温清常，应向温清常要求分配合伙份额，原告无奈起诉答辩人，要求分割答辩人的合伙份额并追讨以前租金收益。此事曾经村委会干部主持双方对事实对质过程中，原告对事实真实情况沉默不语。另一第三人温炳森也知事实真相也参加村委会的对质过程。原告在村委会调解未果的情况下以诉讼欺诈方式向法院起诉，答辩人迫于无奈曾于2012年8月31日向龙溪派出所报案，此案还在公安机关调查过程中。答辩人认为此案应中止审理，待公案机关的调查结果出来后再作裁决。四、本案所涉物权所有权本是合伙人间共同共有关系，根据合伙法律的相关规定，合伙人之间转让部分合伙份额，须经其他合伙人同意并有优先受让权。五、至于原告要求参与分配合伙物权的租金收益，因原告并不具备合伙人身份，也并没有实质出资，《集资》意向书内容违法也不真实，原告与答辩人间并没有成立有效的转让协议，故无权分配。再者，租金收益的分配从2002年至今已有十年之久，大部分租金已过时效。综上所述，原告的主张缺乏事实与法律依据，驳回原告的所有诉讼请求。
被告对其陈述的事实在举证期限内未提供证据。
第三人温炳森述称：当年建厂房确系温计义、被告和我一起出资建设的，总共用将近60万，每人平均出资19万元左右，但对于原告向温计义借款4万元的事情不清楚，对于他们兄弟三人的内部事宜我也不清楚，但每次协商事情只是温计义、被告和我进行协商，租金大概每个人每个月收取2000多元。
第三人温计义述称：原告、被告和我确系亲兄弟，当年建厂房确系原告、被告和我一起出资建设的，每人出资17万多，共出资50来万，当时被告出资中确实有4万元是原告出资的，出资证明我后来看过。原告兄弟间没有争议，所以原告没有参与分红协议。
经开庭质证，被告对原告提供的证据1的真实性无异议，关联性、合法性有异议；温炳森的证明，无法质证；分厂协议书与本案无关；租金收入跟本案无关，数额不清楚。
原审查明的事实
原审法院经审理查明：原告、被告与第三人温计义系亲兄弟。2002年间被告与第三人温炳森、温计义合伙购买位于博罗县龙溪镇龙岗管理区第五小组的下沙路与龙苏路五间地皮并兴建房屋，各人投资168000元。在被告与第三人合伙期间，被告将其合伙投资份额（168000元）给了原告40000元，并于2004年7月17日，被告向原告出具一集资单，载明“现有168000元温进发（原告）占40000元，按百分比计算，数字是23.8%加入股份。注：如中途退股应少干40000元数字退回股份，不得转让。租出房租所得按百分比计算。”2011年11月5日，被告、第三人温炳森、温计义签订《分厂房股份协议书》，将合伙厂房及土地分作三份，其中被告所分厂房为：中间四间（由温炳森的第三间边柱中，心线为起点，至西围墙，于向北五间楼的东边平衡引线到东北边围墙为界线），消防池及另四间瓦房及现王文斌办公室为被告份额。第三人温炳森、温计义在庭审中对合资建房与分割厂房的事实均予以确认，第三人温计义对被告股份中有40000元为原告出资的事实予以确认。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：本案的焦点是被告的出资款中是否有原告的股份。根据原告提供有被告签名的集资单及第三人温计义亦对该份协议予以认可，可以认定原告在被告分得的厂房和土地占有23.8%的份额。被告答辩称集资单并非原告真实出资，系原告对第三人温计义的入股，但其在举证期间内未提交相关证据予以证明，故本院对该答辩意见不予认可。原告提交的分厂协议约定了被告占用的部分，该协议有被告、第三人温炳森、温计义的签名且得到第三人温炳森、温计义对该项协议予以认可，应认定被告已取得合伙物权。因此，原告请求确认其对被告分得的厂房拥有23.8%的权益有事实及法律依据，本院予以支持。关于租金，原告虽提交有部分租金票据为证，但因该租金为分伙前整体厂房的租金收入，无法查明被告具体的分红比例及数额，故本案中不予处理，原告可另案起诉。第三人温炳森、温计义经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本院对本案的审理。
据些，原审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十四条，《中华人民共和国物权法》第三十三条、第三十九条之规定，于2014年5月20日作出两项判决：一、原告温锦才对长湖厂房中被告温清常拥有所有权的部分（中间四间、消防池及另四间瓦房及现王文斌办公室）享有23.8%权益。二、驳回原告其他诉讼请求。案件案诉讼费851元，由被告承担。
当事人二审的意见
原审被告温清常不服一审判决，向本院提出上诉，请求：1、撤销原判；2、改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；3、一、二审受理费由被上诉人负担。
主要事实和理由：原审认定事实错误，程序违法，适用法律错误，显失公正，有枉法裁判之嫌。一、两个原审第三人与上诉人虽是原始的涉案房产的合伙人，但他们的共同合伙对涉案的房产至今仍未取得所有权。他们与村小组的不动产买卖合同因违反土地管理法的规定而无效，故他们并未取得对涉案房产的物权，因此至今也无法办理相关产权证。根据物权法的相关规定，未取得不动产的合法产权证而转让或出售其不动产的合同无效，故被上诉人出具的《集资》本就是无效的产物。一审法院对其予认定并以此作判决是错误的。二、两个原审第三人对涉案房产的投入资金及相关问题的诉说存在矛盾，且均没有证据证明各自所诉。上诉人与原审第三人温计义存在利害冲突关系，而一审法院无视他们的冲突而片面采信其诉说借以否定没有利害关系的另一原审第三人温炳森的诉说而致使一审认定涉案房产共投资504000元，各自投入资金是168000元等事实错误。这些认定关系到所谓的《集资》所涉的标的物是否就是涉案的不动产。为此，一审法院在认定案件事实时是偏向被上诉人而有枉法裁判决之嫌。三、本案对认定被上诉人是否占有上诉人涉案房产23．8％的份额的证据不足，也不真实。《集资》的证据内容无论在形式上还是实质上也不完整，充其量其也只能算是一种意向书。《集资》并没有协议当事人的签名，只有代书人即经手人温清常的签名，这说明《集资》只是在协议的过程中，并未成立，更不生效。再者，《集资》的内容根本没有提及具体的相关物权，更没有体现出是哪个地点位置的物权。一审据此作出认定被上诉人对涉案物权占用比例的证据是不充分的，这有违客观事实的认定。四、本案审理程序违法，严重超过审限，案件在一审中拖延至两年多之久，而且原审第三人均未出庭并不影响审理。还有原审第三人只能与对涉案房产的共有关系进行确认，至于他们在被上诉人对上诉人的出资问题上除非有事先经过他们商议，否则他们在这一问题的客观真实性上也是局外人不清楚状况，对他们在这个层次上的发言法院都不应该轻意采信。但一审还是轻意采信与上诉人有利害关系的温计义的陈述，确实让人感觉对审限的无故拖延就是为了造就机会让被上诉人走关系之嫌。因此本案多处显失公平公正。五、上诉人于2002年期间因与原审第三人合伙购买地皮缺少资金而向被上诉人借款40000元并同意其以所借40000元入股并不真实。上诉人从没有向被上诉人借过钱，更不可能同意其入股。因为上诉人与二原审第三人之间是合伙关系，所购地产因违反有关土地管理法的规定而没依法取得产权证就在筹建之中，故当时是不可能分割的共同共有关系。上诉人要出让自己对所购产物的份额按物权法的相关规定须经共同共有人同意其他共有人有优先受让权。所以上诉人在当时情况下并不可能在未经其他共同共有人同意就私自给被上诉人入股。再说，被上诉人主张上诉人向其借款40000元应有借据，不能凭空而说。集资入股也有双方协议并经其他合伙人同意，但原审第三人温炳森并不知情，而原审三人温计义与上诉人又有利益冲突，在利益的驱使下与被上诉人串供作出对上诉人不利的陈述。一审法院在没有任何证据的情况下偏信温计义与被上诉人的串供有违证据规则的适用。
被上诉人答辩称：一、一审判决认定事实清楚。涉案房产共投资504000元，被答辩人与原审第三人各投入资金168000元的事实；2011年11月05日被答辩人与原审第三人协议分割涉案房产，并分得中间四间由原审第三人温炳森的第三间边柱中心线为起点，至西围墙，于向北五间楼的东边平衡引线到东北边围墙为界线。消防池及另四间瓦房及现王文斌办公室部分，答辩人占有被答辩人分得的厂房和土地23．8％份额的事实。有《分厂房股份协议书》、两份《证明》、被答辩人签名的《集资》和原审第三人的认可予以证明。被答辩人上诉陈述主张的事实与一审相同，但均未提供证据证明。二、被答辩人出具的《集资》合法有效。被答辩人与原审第三人合伙购地并合建厂房，因缺乏合伙资金，被答辩人请求答辩人出资4万元以补充自己的应出资份额。答辩人与被答辩人实际上另外形成了内部的个人合伙关系。答辩人出资后，被答辩人于2004年7月17日向答辩人出具《集资》收据，被答辩人出具的《集资》收据确认答辩人已出资的4万元占被答辩人应出资数额168000元的23．8％，租出房租按股权百分比计算。被答辩人出具的《集资》收据是其真实的意思表示，根据《民法通则》第55条和《合同法》第9条的规定，被答辩人约定与答辩人合伙、划分双方股权比例及约定厂房租金收益按比例计算的民事法律行为合法有效，应受法律保护。三、一审判决确认答辩人占有被答辩人分得的厂房和土地23.8%的份额不违反法律规定。2011年11月5日，被答辩人与原审第三人签订《分厂房股份协议书》，此时被答辩人与原审第三人对土地和房产的共同共有转化为个人单独所有。《物权法》第142条规定：建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。被答辩人虽然确权分得了与原审第三人合伙的土地和房产份额，但现在答辩人提供了《集资》收据这份相反的证据，证明被答辩人所确权和分得的土地和房产，实际上答辩人也享有相应的份额，即答辩人与被答辩人对被答辩人所确权分得的土地和房产属于按份共有，因此答辩人对被答辩人分得的土地和房产请求确认享有23．8％份额的所有权有事实根据。3、《民法通则》第78条规定：财产可以由两个以上的公民、法人共有。《物权法》第93条规定：不动产或者动产可以由两个以上单位、个人共有；第94条规定：按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权。根据上述法律规定，答辩人对被答辩人分得的土地和房产请求确认享有23．8％份额的所有权有法律根据。
原审第三人温炳森、温计义未作陈述，也没有到庭参加诉讼。
本案在二审诉讼期间，各方当事人均没有提交新的证据。
二审查明的事实、判决理由和结果
经本院审理查明：原审查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为：根据查明的事实和双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审的焦点主要为：一是上诉人及原审第三人与被上诉人之间是否存在合伙关系；二是被上诉人在上诉人的出资额中是否出资40000元；三是被上诉人在上诉人出资额中是否享有23.8%的份额。
关于第一个问题。结合上诉人与原审第三人温炳森、温计义三人签订的《分厂房股份协议书》及一审向原审第三人温炳森、温计义调查查明的事实，上诉人与原审第三人温炳森、温计义存在合伙关系，“长湖厂房”系合伙人之间在2002年间各出资168000元合建，厂房建成后由三合伙人共同出租经营。被上诉人没有在《分厂房股份协议书》签名，因而与上诉人及原审第三人温炳森、温计义之间不存在合伙关系。从上诉人给被上诉人出具的《集资》单的内容看，被上诉人在上诉人的出资额168000元中出资40000元。被上诉人在上诉人的股份中出资，是上诉人与被上诉人之间的内部约定，该约定对除上诉人以外的合伙人没有约束力。
关于第二个问题。从《集资》单2004年7月17日出具，至被上诉人2012年7月25日提起诉讼，上诉人对该《集资》单的真实性从未提出异议，也未在一年的除斥期内提起撤销权之诉，故该《集资》单应认定有效。本案是因合伙引起的纠纷，“长湖厂房”是否领取房地产权证不影响《集资》单的效力，故上诉人以合伙建的“长湖厂房”未领取合法的产权证为由，上诉认为该《集资》单无效缺乏法律依据，本院不予采纳。上诉人称被上诉人没有出资，其也没有向被上诉人借款40000元，更未同意被上诉人入股，但上述上诉主张只有上诉人陈述，没有提交相应的证据予以证明。因此，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”的规定，其上述主张不予采纳。原审认定被上诉人在上诉人的出资额中出资40000元证据充分，本院予以确认。
关于第三个问题。《集资》单虽然没有写明被上诉人可分得上诉人分得的厂房，但上诉人在《集资》单中已明确被上诉人出资40000元，占其出资额168000元中的23.8%，租出房租所得按百分比计算，故原审认定被上诉人在上诉人的出资比例中占有23.8%的份额证据充分，本院予以确认。由于合伙人之间按出资比例分割的厂房没有领取房地产权证，故原审判决被上诉人对“长湖厂房”中上诉人拥有所有权的厂房享有23.8%权益表述不当，本院予以变更。
综上所述，上诉人上诉理由不充分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持博罗县人民法院（2012）惠博法民二初字第564号民事判决的第二项及受理费负担的处理；
二、变更博罗县人民法院（2012）惠博法民二初字第564号民事判决的第一项为：被上诉人温锦才在上诉人温清常分得的“长湖厂房”中（中间四间、消防池及另四间瓦房及现王文斌办公室）享有23.8%的权益。
二审案件受理费851元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赖锦荣
审 判 员 苏丹红
代理审判员 胡 江
二〇一五年五月十二日
书 记 员 巫东洪
彭科梅
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原审判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；