宁夏回族自治区固原市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）宁04民终548号上诉人（原审被告）：福建八建建筑工程有限公司。住所地：福建省福州市鼓楼区西环北路***号。法定代表人：翁兆雄，该公司董事长。委托代理人：李小芳，北京大成（银川）律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：薛永强，男，生于1986年9月20日，汉族，宁夏固原市人，初中文化，个体户，住宁夏固原市原州区。原审被告：中国人民武装警察部队固原市支队。住所地：固原市新区八一路。法定代表人：张伟锁，该支队支队长。上诉人福建八建建筑工程有限公司（以下简称“福建八建”）因与被上诉人薛永强、原审被告中国人民武装警察部队固原市支队（以下简称“武警支队”）建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2016）宁0402民初588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月5日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人福建八建的委托代理人李小芳、被上诉人薛永强到庭参加诉讼，原审被告武警支队经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。福建八建上诉请求：请求二审法院依法撤销原审判决，将本案发回重审或查清事实后依法改判。事实和理由：1.上诉人替被上诉人支付的相关维修费用为181817元，而原审认定“被告福建八建公司欠原告工程款171445元，扣除维修费用113151元，剩余58594元”，属认定事实错误，处理错误。2.上诉人没有承担本案受理费1265元的责任。薛永强辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。原审被告武警支队未到庭亦未提供书面答辩意见。薛永强向一审法院起诉请求：1.依法判令被告福建八建建筑工程有限公司向原告支付拖欠的工程款175135元，并承担自2013年1月23日至实际清偿之日止期间的同期银行贷款利息；2.依法判令被告中国人民武装警察部队固原市支队承担连带责任；3.本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：被告福建八建公司于2012年承建被告武警固原支队迁建工程。工程建设过程中，福建八建公司将武警固原支队招待所、卫生队、特勤中队办公楼的屋面防水工程、室内涂料工程、不锈钢扶手和落水管以及外墙保温工程、室内防水工程等，以包工包料的方式分包给原告进行施工。上述工程原告完工后于2012年11月5日交付被告武警固原支队使用。2013年1月22日，原告与被告福建八建公司对分包工程进行了结算，结算单显示：原告分包工程总价款为675919.00元，被告福建八建公司已支付294224.00元，余款381745.00元未付。并备注落水管价格未定。该结算单由福建八建公司加盖项目部印章确认。2014年1月，武警固原支队直接向原告支付了工程款11万元。此后因余款271745.00元未付，2014年12月8日原告向法院起诉。2015年2月15日原告与被告福建八建公司在案外达成调解协议书，约定被告福建八建公司于2015年2月17日向原告支付工程款10万元，原告撤回起诉；福建八建公司在武警固原支队结清工程款后15日内，最迟不超过2015年5月30日向原告支付剩余款项。福建八建公司向原告支付了10万元，原告撤诉。后二被告以原告施工工程质量问题再未向原告支付剩余工程款171745.00元。另查明，原告不具有分包建设工程的相关资质；被告武警固原支队在被告福建八建公司同意的情况下，对整体工程产生的部分质量问题进行了维修，其中涉及原告施工的屋面防水工程、卫生间防水工程部分花费113151.00元。一审法院认为，原告薛永强系未取得营业执照和施工资质等证书的包工头，不具备签订建设施工合同的主体资格，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，其与被告福建八建公司签订的相关建设工程分包合同为无效合同。本案中，原告对分包的工程进行施工，完工后于2012年11月5日实际交付被告使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，对原告要求被告支付结算后欠付剩余工程款的主张应予支持。原告要求被告支付零工工资、借款等3390.00元不属本案建设工程分包合同的处理范畴，本院不予支持。原告分包的建设工程中有屋面防水、卫生间地面防水工程，根据《建设工程质量管理条例》第四十条规定，原告施工的该工程质保期限为5年。因此原告对其承建屋面防水、卫生间防水工程在质保期限内承担保修责任。被告在合理期限内要求原告对工程出现的质量问题进行维修，原告拒绝维修，发包方替代原告及第一被告承担了质量瑕疵维修义务，并支付了相关维修费用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，被告要求扣减工程价款的部分抗辩理由依法成立，应予以支持。被告福建八建公司欠付原告工程款171745.00元，扣减维修费用113151.00元，剩余58594.00元，被告福建八建公司应当支付。原告要求被告支付欠付工程款利息的请求，因双方并无约定，本院不予支持。被告武警固原支队在欠付福建八建公司工程价款范围内承担责任。被告武警固原支队经本院合法传票传唤未到庭，视为其自动放弃抗辩、举证、质证、陈述的权利，本院依法缺席审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条、第二百八十一条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十一条、第二十六条，《建设工程质量管理条例》第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、原告薛永强与被告福建八建建筑工程有限公司签订的《屋面施工承包合同》、《室内装饰施工承包合同》、《不锈钢施工承包合同》、《外墙保温施工承包合同》无效；二、由被告福建八建建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告薛永强工程款58594.00元；三、被告中国人民武装警察部队固原市支队在欠付被告福建八建建筑工程有限公司工程价款范围内承担连带支付责任；四、驳回原告薛永强的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人福建八建围绕上诉请求依法提交了以下证据：协议书1份、确认单1份、发票6张、银行回单1份，证明：被上诉人薛永强应当承担上诉人在原审提供的证据“武警支队维修明细单”二（2）项43722元维修费的事实。被上诉人薛永强质证认为，这份协议上面写的是警勤中队的宿办楼维修费用，与我分包的工程不是一回事，而且上诉人也没有提供具体维修费用的明细单，所以这份证据我不认可。本院认为，上诉人在二审提供的上述证据是为了印证其在原审提供的“武警支队维修明细单”中的相关内容，而明细单系上诉人单方制作，被上诉人对此均不予认可，而上诉人亦未提供其他证据予以佐证，故对该证据的证明效力本院不予确认。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，被上诉人薛永强虽不具备签订建设施工合同资质的主体资格，但其已对分包的涉案工程的屋面防水工程、卫生间地面防水工程进行了施工，并已交付使用，有权要求上诉人支付相应的工程款，但因被上诉人所完成的工程存在质量问题，其拒绝维修后，原审被告对存在质量问题的工程进行了维修，支付了相应的维修费用。依据法律规定，被上诉人作为实际施工人，应当承担相应的维修费用。现上诉人主张被上诉人应当承担的维修费用为181817元，但其在一、二审提供的证据均不足以证明该主张成立，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，上诉人应当承担举证不能的法律后果。综上所述，福建八建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1265元，由上诉人福建八建建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马晓红审判员  王 彤审判员  马 萍二〇一六年九月二十一日书记员  杨 静