广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法民六终字第27号
上诉人（原审被告）：郑善基，男，1968年1月27日出生，住中山市南区。
委托代理人：赖初帆、江小春，分别系广东保信律师事务所律师、律师助理。
被上诉人（原审原告）：中山市三乡镇绿榕居酒楼，住所地中山市三乡镇。
经营者：谭惠洪。
被上诉人（原审原告）：谭惠洪，女，1966年8月22日出生，住广东省中山市东区。
二被上诉人共同委托代理人：谢兴平、梁万艺，系广东谷都律师事务所律师、律师助理。
上诉人郑善基与被上诉人中山市三乡镇绿榕居酒楼（以下简称为绿榕居酒楼）、谭惠洪劳动合同纠纷案，不服中山市第一人民法院（2013）中一法三民五初字第43号民事判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明：绿榕居酒楼于2002年9月9日成立，企业类型为个体户，经营者为谢丽君，该酒楼注册号为442000600807657，2012年5月16日核准注销登记；2012年5月16日，谭惠洪经营的绿榕居酒楼登记成立，企业类型为个体户，经营者为谭惠洪，该酒楼的注册号为＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊。郑善基主张于2012年5月16日到绿榕居酒楼处工作，任厨师，双方没有签订劳动合同，绿榕居酒楼、谭惠洪则主张郑善基于2002年入职，双方已经签订劳动合同，最后一份合同期限为2010年12月18日至2012年12月17日止，并提交《劳动合同》为证。绿榕居酒楼、谭惠洪提交的《劳动合同》为郑善基与谢丽君经营的中山市三乡镇绿榕居酒楼于2010年12月18日签订的劳动合同。郑善基工资标准为8000元／月，绿榕居酒楼、谭惠洪已支付郑善基2012年9月30日前工资，未支付此后的工资。根据郑善基确认的绿榕居酒楼、谭惠洪所提交的《三乡绿榕居酒楼（10月份）工资表》及《三乡绿榕居酒楼（11月份）工资表》反映，郑善基2012年10月（实际出勤31天）应发工资8000元，扣除社保及个税后的实发工资为7740元；2012年11月（实际出勤11天）应发工资为2800元，扣除社保后的实发工资为2581元。郑善基主张于2012年11月6日以未签订劳动合同为由向绿榕居酒楼、谭惠洪邮寄《解除劳动关系通知书》，提出解除双方的劳动关系，并确认于当天后未再上班。绿榕居酒楼、谭惠洪确认收到郑善基的《解除劳动关系通知书》，但主张已于同年11月7日向申请人邮寄《关于郑善基﹤解除劳动关系通知书﹥的回复》，表明双方已签订劳动合同，并在合同期效内。郑善基主张其为厨师，工作环境在厨房，温度已超过相关规定的温度。绿榕居酒楼、谭惠洪则主张郑善基为行政主厨，只是管理厨师的工作，并不需要下厨，故郑善基未达支付高温津贴的条件。经查，根据郑善基提交的“工牌”，反映郑善基为原告处的行政总厨。郑善基于2012年11月13日向中山市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求绿榕居酒楼、谭惠洪向其支付2012年6月16日至2012年11月5日未签订书面劳动合同的二倍工资差额37360元、解除劳动关系的经济补偿金2779.5元、2012年10月工资8000元、11月工资1360元、2012年6月至10月的高温津贴750元。仲裁裁决绿榕居酒楼、谭惠洪支付郑善基2012年10月工资7740元、11月工资1360元、2012年6月16日至2012年11月5日未签订书面劳动合同的二倍工资37272.7元，驳回郑善基的其他仲裁请求。绿榕居酒楼、谭惠洪与郑善基均不服仲裁裁决，分别于2013年2月8日、2013年2月21日向原审法院提起诉讼。
原审法院认为：由于郑善基是以未签订劳动合同为由向绿榕居酒楼、谭惠洪提出解除劳动关系，故郑善基该请求不符合《劳动合同法》规定的应当由用人单位支付经济补偿金的情形。因此，对于郑善基诉请的解除劳动关系的经济补偿金2779.5元，原审法院不予支持。关于郑善基2012年10月及2012年11月工资的请求，由于郑善基确认绿榕居酒楼、谭惠洪提交的工资表，相关工资表反映郑善基2012年10月实发工资为7740元，11月为2581元，而郑善基在仲裁时只要求绿榕居酒楼、谭惠洪支付其11月工资1360元，于法无悖，故绿榕居酒楼、谭惠洪应实际支付郑善基2012年10月工资7740元、11月工资1360元。绿榕居酒楼与郑善基签订有书面的《劳动合同》，虽然该《劳动合同》系郑善基与谢丽君经营的中山市三乡镇绿榕居酒楼签订的，但该酒楼的经营者变为谭惠洪后，其名称、地址、工作人员等均未发生变更，郑善基的工作职位、工作地点、工资待遇等也未发生变更。也没有证据表明双方对已有书面《劳动合同》的存续有异议。上述情形表明双方均同意承继并履行已有《劳动合同》，郑善基要求未签订书面劳动合同双倍工资的请求，不符合劳动合同法的规定，原审法院不予支持。关于高温津贴，由于郑善基的职位为行政总厨，且未就其关于符合领取高温津贴规定的主张向本院提交依据证实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，郑善基应承担举证不能的不利后果。因此，对于郑善基的高温津贴的诉请，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决如下：一、确认绿榕居酒楼与郑善基签订的《劳动合同》合法有效；二、绿榕居酒楼、谭惠洪无须支付郑善基2012年6月16日至11月5日未签订劳动合同的另一倍工资37272.7元；三、绿榕居酒楼、谭惠洪支付郑善基2012年10月工资7740元、11月工资1360元，合计9100元。四，驳回郑善基其它的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由绿榕居酒楼、谭惠洪承担1元，郑善基承担4元。
上诉人郑善基不服原审判决，向本院上诉称：1.被上诉人请求确认绿榕居酒楼与其签订的《劳动合同》合法有效的诉讼请求未经仲裁前置程序，人民法院对此应不予受理或者驳回起诉；2.据个体户机读登记资料显示，2012年5月16日，谢丽君以经营不善为由注销绿榕居酒楼，其与绿榕居酒楼签订的劳动合同因用人单位主体资格的注销而终止；3.其与谢丽君于2010年12月18日签订的劳动合同与被上诉人无关；4.绿榕居酒楼于2012年5月16日登记成立，而其主张于当天入职，双方自始建立劳动关系，但绿榕居酒楼未与其订立书面劳动合同，应向其支付2012年6月16日至2012年11月5日未订立书面劳动合同的二倍工资差额；5.其以绿榕居酒楼未签订书面劳动合同为由解除劳动关系，绿榕居酒楼应支付解除劳动关系的经济补偿金；6.因其的工作岗位为厨师，属于高温作业，绿榕居酒楼应支付2012年6月至2012年10月期间的高温津贴150元／月；7.根据绿榕居酒楼提供的工资表，2012年10月工资为8000元，2012年11月工资为2800元双方均不持异议，绿榕居酒楼在一审未就扣除社保和个税举证，不能因此扣减其工资。故请求：1.撤销中山市第一人民法院（2013）中一法三民五初字第43号民事判决；2.两被上诉人向上诉人支付2012年6月16日至2012年11月5日未签订书面劳动合同的二倍工资差额38800元、解除劳动关系经济补偿金2779.5元、2012年10月工资8000元、2012年11月工资2800元、2012年6月至2012年10月高温津贴750元；3.一审、二审案件受理费，由两被上诉人负担。
被上诉人绿榕居酒楼、谭惠洪答辩称：1.绿榕居酒楼的前任法人谢丽君与后任法人谭惠洪一直都是合伙关系，共同出资，变更前、后的名字、地址、员工都没有变动，绿榕居酒楼的主体资格从未改变，上诉人入职时也清楚谭惠洪一直是老板；2.《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的司法解释4》第11条，上诉人之前一直都有与绿榕居酒楼签订合同，变更后也实际履行了合同，并超过一个月，上诉人也没有提出异议，应视为同意。
本院经审理查明：原审判决查明事实属实，本院予以确认。另外，在原审过程中，郑善基对绿榕居酒楼、谭惠洪提供的《劳动合同》予以确认，该《劳动合同》内容反映：绿榕居酒楼与郑善基于2010年12月18日签订《劳动合同》，期限自2010年12月18日起至2012年12月17日止，郑善基的工作部门为中厨部，职务为行政总厨。
本院认为：本案是劳动合同纠纷案。结合郑善基的上诉理由，绿榕居酒楼、谭惠洪的答辩理由，以及双方的庭审陈述，本院对本案的争议焦点，分析如下：
一、关于绿榕居酒楼、谭惠洪要求确认绿榕居酒楼与郑善基之间签订的《劳动合同》效力的问题。《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应告知当事人向劳动仲裁委员会申请仲裁”。本案中，根据绿榕居酒楼、谭惠洪在原审过程中提出的诉讼请求及理由，结合其在原审庭审中的陈述可知：绿榕居酒楼、谭惠洪主张无需向郑善基支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的理由是该《劳动合同》对双方具有约束力，可以以该《劳动合同》认定双方已经订立了书面劳动合同，因此，该《劳动合同》对双方是否具有约束力是其是否应向郑善基支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的前提条件，可据此认定该诉讼请求与本案讼争的劳动争议具有不可分性，原审法院对此合并审理，符合法律规定。
另外，劳动者被安排到新用人单位工作时，新用人单位未与劳动者重新签订劳动合同，而是延续劳动者与原用人单位签订的劳动合同，劳动者以新用人单位未与其签订书面劳动合同要求支付二倍工资的，不予支持。本案中，经营者为谢丽君的绿榕居酒楼（注册号为＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊）于2012年5月16日经核准注销登记，同日，经营者为谭惠洪的绿榕居酒楼（注册号为＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊）登记成立，应认定经营者为谭惠洪的绿榕居酒楼为新用人单位。自2012年5月16日至同年11月13日止，郑善基的工作岗位、工作地点、工资待遇均未受用人单位的变更影响，其亦未对该《劳动合同》提出异议，足可认定新用人单位（经营者为谭惠洪的绿榕居酒楼）延续原用人单位（经营者为谢丽君的绿榕居酒楼）与郑善基于2010年12月18日签订《劳动合同》，该《劳动合同》对双方具有约束力，原审判决对此认定正确，本院予以确认。上诉人郑善基认为绿榕居酒楼、谭惠洪要求确认上述《劳动合同》合法有效的诉讼请求因未经过劳动仲裁而无效，于法有悖，本院不予采纳。
二、关于未订立书面劳动合同二倍工资差额的问题。根据上述认定，新用人单位（经营者为谭惠洪的绿榕居酒楼）延续郑善基与原用人单位（经营者为谢丽君的绿榕居酒楼）签订的劳动合同，双方应继续履行，因此，可认定新用人单位（经营者为谭惠洪的绿榕居酒楼）已经与郑善基订立了书面劳动合同，郑善基的该上诉请求，不符合用人单位应向劳动者支付未订立书面劳动合同二倍工资的法律规定，对此，本院不予支持。原审判决认定正确，本院予以维持。
三、关于解除劳动合同经济补偿金2779.5元的问题。郑善基提出解除劳动合同是事实，但其以绿榕居酒楼、谭惠洪未与其订立书面劳动合同的理由不成立，该情形不符合用人单位应向劳动者支付解除劳动合同的经济补偿金的法律规定，因此，本院对郑善基要求绿榕居酒楼、谭惠洪支付解除劳动合同的经济补偿金的主张，不予支持。
四、关于2012年10月、11月工资与高温津贴的问题。中山市劳动争议仲裁委员会中劳仲案字（2102）4779号仲裁裁决确定：绿榕居酒楼须支付郑善基2012年10月工资7740元、11月工资1360元；驳回郑善基对高温津贴的仲裁请求。仲裁裁决作出后，郑善基、绿榕居酒楼均未就2012年10月、11月工资与高温津贴起诉，应视为认可该项裁决。郑善基向本院迳行提起该上诉请求，不符合法律规定，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当。郑善基的上诉理由不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人郑善基负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李勇源
审 判 员 姜新林
代理审判员 何海鹏
二〇一四年二月十三日
书 记 员 欧贝贝