云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云03民终668号
上诉人（原审原告)张开明，男，汉族，1958年3月28日生。
被上诉人（原审被告）曲靖市公共汽车总公司。
委托代理人蒋俊刚、孙鸿波，精茂律师事务所律师。（特别授权）
上诉人张开明因与被上诉人曲靖市公共汽车总公司劳动争议一案，不服麒麟区人民法院(2015)麒民初字第716号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理,现已审理终结。
原审认定的本案法律事实是：原告张开明于1998年4月到被告曲靖市公共汽车总公司二分公司从事客车驾驶工作，实行全日制轮休倒班工作制度。2011年5月31日，原告书面申请“与公司签订短期劳动协议，一年”。同年7月25日又书面申请“自愿放弃与公司签订长期劳动合同(协议)，只签订一年的临时合同(协议)”。双方于2010年6月1日、2011年7月26日分别签订《非在编临时用工劳动协议》，2011年7月26日签订的劳动协议约定原告的劳动期限自2011年8月1日起至2012年8月1日止，双方的劳动关系自2012年8月1日已实际终止。2012年6月29日，被告做出公汽司发(2012）44号文件。解除张开明的用工关系。2014年11月27日被告为原告补办了离职手续，出具《云南省用人单位解除劳动合同协议书》。1998年4月至2009年5月被告每月从原告的工资中扣除200元作为企业建设费。被告没有为原告代扣代缴五项社会保险，但根据原告的申请将550元的社会保险费遂月发放给原告，原告已实际领取。2008年10月29日，经双方协商，被告向原告收取12000元安全救济金，后被告将12000元安全救济金退还给原告，双方约定过安全救济金不计息。原告因与被告发生劳动争议，向曲靖市劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁，该仲裁委员会作出曲市劳人仲案(2014)138号裁决书，裁决:一、2008年1月1日至2012年8月1日张开明与曲靖公汽公司存在劳动合同关系。二、由双方自行协商确定是否订立无固定期限劳动合同。三、，驳回张开明的其他仲裁请求。原告张开明不服该裁决诉至法院。
原审认为：原告张开明于1998年4月到被告曲靖市公共汽车总公司二公司从事客车驾驶工作，双方签订了《非在编临时用工劳动协议》，明确了双方的权利义务关系，合法有效，双方建立劳动合同关系。原告的各项诉讼请求:1、判决确认被告与原告存在劳动合同关系。双方当事人签订书面《非在编临时用工劳动协议》，且原告实际在被告公司工作，双方客观存在劳动合同关系，本院对该诉请予以支持。2、由被告自用工之日起至签订正式劳动合同之日止补足原告与正式员工之间工资待遇差距(同工同酬):2282元×16年零8个月=456400元，年终奖:12000元×10年零8个月=200000元。根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条之规定:“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益。依法自主确定本单位工资分配方式和工资水平。”该法第四十八条第二款规定:“用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。”并且原、被告签订的《非在编临时用工劳动协议》、《非在编全日制用工劳动合同》已明确约定原告工资待遇，根据《中华人民共和国劳动法》第十七条之规定:“劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。”被告已履行了劳动合同约定的义务，原告的工资没有低于当地最低工资标准，该诉讼请求没有事实和法律规定，本院不予支持。3、由被告为原告补缴自用工之日起至签订正式劳动合同之日五项社会保险及住房公积金单位缴纳部份。被告根据原告的申请及合同约定，每月以550元的标准将社会保险费发放原告，故原告要求补缴社会保险的诉请本院不予支持;住房公积金不属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定的范围，本院不予处理。4、被告向原告返还扣除的200元/月企业建设费26400元及利息。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定:“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。”原告的该诉讼请求已超过一年的仲裁时效，本院不予支持。5、判决被告与原告订立无固定期限劳动合同。2014年11月27日双方协商一致解除了于2011年8月1日签订的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条之规定，本院认为应由原、被告协商确定是否签订无固定期限劳动合同。6、由被告补发原告带薪年休假和节假日加班工资(公休假1500元×16年零8个月=25000元，法定节假日300％元×150天=45000元)。被告对原告实行轮休制，根据合同约定，被告已将节假日加班工资核发在工资中，且原告未证实其加班的事实，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条之规定，本院对该诉请不予支持;7、被告支付收取12000元的风险抵押金利息28659.84元(按银监会规定的最高利息的四倍计算)。因双方约定安全救济金不计息、，本院对该诉请不予支持。8、被告支付原告待岗生活费18984元(从2012年4月起算)。原告未举证证实其于2011年4月至2012年11月27日待岗的主张，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，本院对该诉请不予支持。因被告提交的证据不足以证实原告有旷工的事实，并且不能证实其将《关于解除与张开明用工关系的决定》告之原告，本院确认原告与被告的劳动合同关系至2012年8月1日劳动合同约定的期限届满之日。被告发放原告工资至2012年6月l2日，自2012年6月12日至2012年8月1日止，共50天的工资未发放给原告，应予补发。双方均未提交证据证实原告的工资收入，本院参照2012年云南省社会平均工资3242元计算，即50天×108元/天=5400元。9、被告支付原告经济补偿金18423.87元，赔偿金36847.75元。因2014年11月27日被告出具的《云南省用人单位解除劳动合同协议书》载明:“由张开明提出，根据《劳动合同法》第三十六条，经甲乙双方协商一致，于2014年I1月27日解除双方于2011年8月1日签订的劳动协议”。原告已签字认可，因劳动合同关系的解除系原告本人提出，故原告的该诉请不符合劳动合同法对用人单位应当支付劳动者经济补偿和经济赔偿的规定，本院不子支持。10、被告支付原告未依法签订劳动合同的自2008年1月1日至2014年1月底的双倍工资。原、被告已签订书面《非在编临时用工劳动协议》，该合同具备劳动合同的性质，是双方当事人的真实意思表示，合法有效。原告认为未签订劳动合同的主张无事实和法律依据，本院不予支持。11、被告支付失业救济金26565元。失业救济金需满足“非本人意愿中断就业”的条件，本案原告未证实其符合该规定，故本院对该诉请不予支持。12、13,判令被告《社会用工驾驶员工资考核方案》公汽司发(2010)28号文件、《非在编驾驶员工资考核方一案》公汽司发(2011)31号文件违法。该诉请不属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定的范围，本院不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十七条、第四十七条、第四十八条第二款、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十六条、第八十一七条、《中华人民共和国审理劳动争议凋解仲裁法》第二条、第六条、第二十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条之规定，判决如下:一、自入职之日至2012年8月1日原告张开明与被告曲靖市公共汽车总公司存在劳动合同关系。二、由原告张开明与被告曲靖币公共汽车总公司自行协商确定是否订立无固定期限劳动合同。三、由被告曲靖市公共汽车总公司于判决生效之日十日内补发原告张开明自2012年6月12日至2012年8月1日止的工资5400元。四、驳回原告张开明的诉讼请求。
一审宣判后，张开明不服，向本院提起上诉。请求撤销原判，依法改判并支持上诉人的全部诉讼请求。其上诉的理由主要是：一审将《非在编临时用工劳动协议》认定为合法，严重违反了《劳动合同法》的强制性规定。一审认定上诉人对被上诉人与其正式员工同工不同酬合法，显属认定事实不清，适用法律不当。一审不支持上诉人要求被上诉人补足与正式员工的工资待遇差距，支付收取上诉人保证金的利息、退还非法扣发上诉人的工资等诉讼请求，是认定事实不清，适用法律不当。一审认定上诉人的诉讼请求超过了时效，属认定事实不清，适用法律不当。
被上诉人曲靖市公共汽车总公司未答辩。
二审中双方均未提供新的证据。
经二审审理查明的本案法律事实与一审认定一致，本院依法予以确认。
本院认为：在机关、国有企事业单位，存在不同的用工形式是一个普遍现象。上诉人因不是被上诉人单位的在编职工，因此，双方签订了《非在编临时用工劳动协议》。该协议是双方真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效的协议。该协议对双方劳动报酬、福利待遇及其他双方劳动关系中的权利义务作了明确的约定，双方均应按协议履行各自的义务。通过本案事实及证据可证实，在本案中，原审已判决支持了上诉人合理的诉讼请求。上诉人的其他诉讼请求无事实与法律依据，原审判决驳回上诉人的其他诉讼请求并无不当。原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，免交。
本判决为终审判决。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决送达双方当事人即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。
审判长 邬汉洪
审判员 张玲玲
审判员 刘跃昌
二〇一六年六月二十四日
书记员 吕梦亭
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