山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青金商终字第37号
上诉人（原审原告）中国银行股份有限公司胶州支行。
负责人耿烨，行长。
委托代理人穆伟，系该行工作人员。
委托代理人刘文新，山东海金州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）周凯。
被上诉人（原审被告）刘忠暖。
被上诉人（原审被告）青岛鸿泰房地产开发有限公司。
法定代表人牟心田，董事长。
委托代理人刘炳勇，胶州阜安法律服务所法律工作者。
委托代理人张加红，胶州阜安法律服务所法律工作者。
上诉人中国银行股份有限公司胶州支行（以下简称中国银行胶州支行）因与被上诉人周凯、刘忠暖、青岛鸿泰房地产开发有限公司金融借款合同纠纷一案，不服胶州市人民法院（2014）胶商初字第797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月8日受理后，依法由审判员刘松云担任审判长并担任本案主审，与审判员陈晓静、代理审判员管金伦共同组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
中国银行胶州支行在一审中诉称，2011年10月18日，被告周凯因购房所需向原告借款340000元，期限30年，以所购房屋作抵押，被告刘忠暖为共同债务人，被告青岛鸿泰房地产开发有限公司作为保证人在借款合同上盖章确认。原告于2011年11月16日向被告发放该笔借款。依合同约定，被告应按期每月偿还借款本金及利息，但被告违反合同约定，未按时偿还借款本息，被告的行为已侵犯了原告的合法权益。为维护原告的合法权益诉至法院，请求法院判令解除原、被告签订的个人住房借款合同、被告偿还原告欠款本息340774.77元（利息计算至2014年4月10日）、偿还原告自2014年4月11日起至实际还款之日止的利息、罚息及违约金、原告对抵押物享有优先受偿权、被告青岛青岛鸿泰房地产有限公司承担连带清偿责任，并承担本案的律师代理费19438元及相关诉讼费用。
周凯、刘忠暖、青岛鸿泰房地产开发有限公司在一审中均未答辩。
原审判决查明和认定的基本事实是，2011年10月18日，原告中国银行股份有限公司胶州支行与被告周凯、被告青岛鸿泰房地产开发有限公司签订《个人一手住房贷款合同》，该合同主要约定：周凯向原告贷款人民币340000元，用于购买位于胶州市鸿泰阳光雅居小区1-×-×××的房屋，购房总价款为491143.04元；贷款期限为360个月，借款利率采用浮动利率的方式，浮动利率，浮动周期为12个月，第一个浮动周期内，贷款月利率为6.17‰，每满一个浮动周期后，以重新定价日适用的中国人民银行公布的相应档次的贷款基准利率上浮5%作为下一个浮动周期的适用利率；借款人还款方式采用等额本息的方式；还款期数共计360期，还款日为每月的16日；保证人（开发商）提供阶段性连带责任保证；借款人未按期归还贷款本息，即构成本合同项下违约，贷款人有权宣布本合同项下贷款本息全部或部分提前到期，有权终止或者解除合同，全部、部分终止或解除借款人与贷款人之间的其他合同；有权要求借款人赔偿因其违约而给贷款人造成的损失，有权依法及本合同约定对抵押房屋行使抵押权，有权要求保证人承担保证责任；本合同项下保证期间为借款人债务履行期届满（包括贷款提前到期的情形）之日起两年，若主债务为分期履行的，则保证期间为本合同生效之日起至最后一期债务履行期届满之日后两年。若保证人提供阶段性连带责任保证的，则自借款人办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起，保证人在本合同项下不再发生新的保证义务和责任，但对于在该日之前已到期的本合同项下债务，以及该日之前发生保证人或／及借款人违约而引起的本合同项下的债务，保证人仍应承担相应的违约责任或／及保证责任；主债务在本保证之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响贷款人本保证项下的任何权利行使，保证人不得以此抗辩贷款人；若借款人未按约定期限还款，就逾期部分，从逾期之日起按照逾期贷款罚息利率按日计收利息，直至清偿本息为止，逾期贷款罚息利率为本合同约定的贷款利率水平上加收50%；借款人周凯以所购房屋（位于胶州市兰州东路439号1号楼×单元×××）提供抵押担保，刘忠暖确认“系上述抵押物清单所列抵押物的共有人，本人在此同意以该抵押物为《中国银行股份有限公司个人一手房住房贷款合同》（编号：2011年房借字0893号）项下贷款向贷款人提供抵押，并同意配合办理抵押权有效设立所需的抵押登记等一切相关手续”；刘忠暖承诺“上述贷款为借款人与刘忠暖共同债务，愿共同履行合同，承担偿还本息的责任，承诺期限到债务人偿清所欠全部贷款本息为止”；除依法另行确定或当事人另有约定外，因本合同订立、履行及争议解决发生的费用（包括律师费用、催收短信费用、资产评估及处置费用、鉴定费用、公告费用等）由借款人承担。
合同签订后，原告于2011年11月16日依约向被告周凯发放贷款340000元，借款到期日为2031年11月16日。截止到2013年11月16日，被告周凯偿还了借款本金6985.37元，自借款之日至2013年11月16日的利息偿还完毕，自2013年11月17日至今偿还了利息39.03元。
庭审中，原告变更诉讼请求为：一、请求判令解除原告与被告周凯、刘忠暖签订的个人住房借款合同；二、请求判令被告周凯、刘忠暖偿还原告借款本金333014.63元及自2013年11月16日起至实际还款之日止的；按合同约定的利息、罚息；三、请求判令原告对抵押物即被告周凯所有的位于胶州市兰州东路439号1号楼×单元×××的房屋享有优先受偿权；四、请求被告周凯、刘忠暖支付原告为本案支出的律师代理费19438元；五、请求判令被告青岛鸿泰房地产开发有限公司对上述债务承担连带清偿责任；六、请求判令三被告承担本案的诉讼费用。
庭审中，原告提交了以下证据并进行了说明：
（一）《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》原件、复印件各1份，其中包含了个人一手住房贷款合同通用条款、抵押物清单、证明被告周凯向原告借款的事实、数额、抵押物以及其他条款，证明被告青岛鸿泰房地产开发有限公司对被告周凯的借款提供阶段性连带责任保证，因被告周凯的房屋至今未办理正式抵押登记，所以被告青岛鸿泰房地产开发有限公司在被告未办妥所购房屋抵押登记手续且原告收到他项权证之日前，仍应对被告周凯、刘忠暖的债务承担连带保证责任；提交原件，留存复印件。
（二）《共同债务人承诺及授权书》原件、复印件各1份，证明被告刘忠暖对周凯的借款属共同债务，并承担偿还贷款本息的责任以及其他承诺；提交原件，留存复印件。
（三）《中国银行个人贷款凭证》1份，证明原告于2011年11月16日向被告周凯支付了借款340000元；提交原件，留存复印件。
（四）预告抵押登记证复印件1份，证明原告对被告周凯所有的位于胶州市兰州东路439号1号楼×单元×××的房屋享有优先受偿权，预告登记业务种类为：预购商品房抵押预告，登记时间为2011年10月8日，债权数额为340000元。
（五）委托代理合同1份、代理费发票1份，证明原告为本案支出代理费19438元。
（六）贷款已还款明细清单1份，证明被告周凯偿还了原告本金6985.37元，剩余333014.63元本金未偿还，证明被告周凯偿还利息的时间至2013年11月16日，自2013年11月16日只偿还了39.03元。
原审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，并对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行协助义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。具体到本案中，原、被告自愿签订个人一手住房借款合同，系双方真实意思的表示，并无违法及不当之处，合同已成立并生效，双方均应如约履行。现原告已将借款340000元支付给了被告周凯，已按约履行了自己的义务，被告理应根据借款合同约定的期限按期及时偿还，但其未能及时偿还，损害了原告的合法权益，在被告长期不能按期继续偿还借款的情况下，原告有权根据合同约定宣布本合同项下贷款本息全部或部分提前到期。现原告要求解除合同并由被告偿还剩余全部本金并承担按合同约定计算的利息、罚息，有约可依，于法有据，应予以支持。
对于原告主张的被告周凯、刘忠暖偿还借款本金333014.63元及自2013年11月16日起至实际还款之日止的按合同约定的利息、罚息的诉讼请求，因原告提交了还款明细予以证明，该院予以认定。
对于被告刘忠暖的还款责任，因其作为共同债务人已向原告进行了还款承诺，在被告周凯不能偿还借款本息的情况下，原告主张被告刘忠暖作为共同债务人承担还款责任，符合双方约定及法律规定，应当予以支持。
对于原告主张的享有对被告周凯所有的位于胶州市兰州东路439号1号楼×单元×××的房屋享有优先受偿权的请求，该院认为，从原告提交的证据来看，原告是抵押权预告登记权利人，进行的是预购商品房抵押预告，并未进行正式的抵押权登记，而根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，以建筑物或正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自抵押登记时设立。本案中的房屋并未进行抵押登记，抵押权未设立，原告对此不享有抵押权。所以，原告主张其对被告周凯所有的位于胶州市兰州东路439号1号楼×单元×××的房屋享有优先受偿权的请求，于法无据，该院不予支持。
对于原告主张的律师费19438元的请求，该院认为，因原、被告双方在借款合同中约定了“除依法另行确定或当事人另有约定外，因本合同订立、履行及争议解决发生的费用（包括律师费用、催收短信费用、资产评估及处置费用、鉴定费用、公告费用等）由借款人承担”，且原告提交了委托代理合同和代理费发票予以证明，符合法律规定和合同约定，该院予以支持。
对于被告青岛鸿泰房地产开发有限公司的担保责任，因原、被告双方在合同中已明确约定，被告青岛鸿泰房地产开发有限公司对被告周凯的借款提供阶段性连带责任保证，在借款人办妥房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日前已到期的本合同项下债务以及该日之前发生借款人违约而引起的债务，保证人仍应承担相应的保证责任。因被告周凯的房屋至今未办理正式抵押登记手续，所以根据合同约定，被告青岛鸿泰房地产开发有限公司仍应对被告周凯、刘忠暖的债务承担连带清偿责任。
被告周凯、刘忠暖、青岛鸿泰房地产开发有限公司经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为对自己诉讼权利的放弃。
依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、原告中国银行股份有限公司胶州支行与被告周凯、青岛鸿泰房地产开发有限公司签订的《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》予以解除；二、被告周凯、刘忠暖偿还原告中国银行股份有限公司胶州支行借款本金333014.63元及按照合同约定计算的自2013年11月17日起至实际还款之日止的利息、罚息，于判决生效后十日内付清；三、被告周凯、刘忠暖支付原告中国银行股份有限公司胶州支行为本案支出的律师代理费19438元，于判决生效后十日内付清；四、被告青岛鸿泰房地产开发有限公司对上述（一）、（二）、（三）项债务承担连带清偿责任；五、驳回原告中国银行股份有限公司胶州支行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6703元，保全费2570元，共计9273元，由原告负担200元，由三被告负担9073元。宣判后，中国银行股份有限公司胶州支行不服，上诉到本院。
上诉人中国银行股份有限公司胶州支行上诉称，一审法院认定事实不清。一、上诉人对被上诉人周凯所有的位于胶州市兰州东路439号1号楼×单元×××的房屋，于2011年10月8日经胶州市房产管理局进行了抵押登记，该登记业务种类为：预购商品房抵押登记，债权数额为340000元。该抵押登记事实清楚，程序合法，应具有抵押登记效力。据此，上诉人对被上诉人周凯所有的位于胶州市兰州东路439号1号楼×单元×××的房屋享有优先受偿权。一审法院认为该登记抵押权未设立，上诉人对此不享有抵押权，属于认定事实不清楚，从而否定了该抵押登记的合法性及法律效力，使上诉人的抵押权受到限制。二、上诉人作为债权人在为上诉人所有的位于胶州市兰州东路439号1号楼×单元×××的房屋贷款时，对该房屋进行抵押登记，只能采用：预购商品房抵押预告这种登记业务种类。如采用一审法院认定的正式的抵押登记，前提是该房屋的所有人即被上诉人周凯办理了该房屋的产权证。因被上诉人周凯至今未办理该房屋的产权证，所以对该房屋被一审法院认定的正式的抵押登记就无法办理。据此一审法院否定该抵押登记的合法性及法律效力是不恰当的。三、进一步讲预购商品房抵押预告这种登记业务种类，也是保护购房者、保护贷款银行的合法权益，防止开发商一房多卖的唯一合法方式。如果这种登记业务种类被认定为无效，不受法律保护，那么购房者、贷款银行将无法开展房贷业务。预购商品房抵押预告这种登记业务种类将无任何意义，这也违背了《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定。请求撤销一审判决，判决上诉人对被上诉人周凯所有的位于胶州市兰州东路439号1号楼×单元×××的房屋享有优先受偿权。上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人周凯、刘忠暖未提出答辩称。
被上诉人青岛鸿泰房地产开发有限公司答辩称，被上诉人是本案借款合同的保证人，本案存在房屋抵押以及保证人共同担保的行为，被上诉人只在房屋担保价值范围内承担相应的保证责任。一审判决正确，请求依法维持原判。
上诉人在二审中提交胶州市房产局的交易登记信息，证明上诉人对被上诉人周凯所有的位于胶州市兰州东路439号1号楼×单元×××的房屋办理了抵押登记，该房屋权利人是周凯，抵押期限是2011年11月8日至2041年11月8日，他项权利人是中国银行股份有限公司胶州支行。
另查明，2012年6月28日，周凯所有的位于胶州市兰州东路439号1号楼×单元×××的房屋具备了办理房屋产权手续的条件。上诉人于2012年7月3日通知被上诉人周凯办理房屋产权证书，同时在取得房屋产权证书后将预告抵押登记并更为正式抵押登记，但被上诉人周凯未予办理。
本院对原审查明的其他事实予以确认。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，综合双方的诉辩主张，本案争议的焦点问题是上诉人对被上诉人周凯所有的位于胶州市兰州东路439号1号楼×单元×××的房屋是否享有优先受偿权。
上诉人于2011年10月8日对被上诉人周凯所有的位于胶州市兰州东路439号1号楼×单元×××的房屋进行了预购商品房抵押预告，并取得了胶房地预市字第××号房地产预告登记证明。上诉人是预购商品房抵押预告的登记权利人。建立预告登记制度的目的是赋予被登记的请求权物权效力，即具有排他效力，使其不但可以对抗不动产的所有人和其他物权人，也可以对抗任意第三人，确保预告登记权利人不受损害。被上诉人周凯在具备办理上述房屋的房产权证条件后，无故不及时办理该房屋的产权证书，亦不与上诉人联系，并配合上诉人办理该房屋正式的抵押登记手续。因此，上诉人对未能办理该房屋的正式抵押登记无过错，预购商品房抵押预告登记仍然有效。被上诉人周凯未按照贷款合同约定及时偿还贷款构成违约，应承担违约责任。上诉人对被上诉人周凯所有的位于胶州市兰州东路439号1号楼×单元×××的房屋享有优先受偿权。
综上所述，原审判决认定事实有误，判决不当，本院予以纠正。上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销胶州市人民法院（2014）胶商初字第797号民事判决第五项；
二、维持胶州市人民法院（2014）胶商初字第797号民事判决第一、二、三、四项；
三、如被上诉人周凯、刘忠暖未履行上述给付义务，上诉人中国银行股份有限公司胶州支行有权对胶房地预市字第××号房地产预告登记证项下的抵押房屋处分所得价款享有优先受偿权。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6703元，保全费2570元，共计9273元，二审案件受理费200元，均由被上诉人周凯、刘忠暖、青岛鸿泰房地产开发有限公司负担。因上诉人中国银行股份有限公司胶州支行已预交，由被上诉人周凯、刘忠暖、青岛鸿泰房地产开发有限公司于本判决生效后十日内直接支付上诉人中国银行股份有限公司胶州支行。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘松云
审 判 员 陈晓静
代理审判员 管金伦
二〇一五年三月十三日
书 记 员 冯耀辉