天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民四终字第356号
上诉人（原审被告）天津滨海联合市政工程有限公司，住所地天津市宝坻区新开口镇新开口公路北侧。现办公地址天津市宝坻区口东镇口东开发区。
法定代表人范建喜，董事长。
委托代理人马兆兴，该公司员工。
被上诉人（原审原告）李霞，农民。
委托代理人王连红，天津宝信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张红军，农民。
被上诉人（原审被告）天津百亚伦投资发展有限公司，住所地天津市西青区泰和都市工业园营洁路28号。
法定代表人张仲喜，经理。
委托代理人蔡永为，天津凌宇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）天津市巨翔金属制品有限公司，住所地天津市宝坻区新开口镇大新公路北侧新开口镇产业功能区。
法定代表人李翔，总经理。
上诉人天津滨海联合市政工程有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市宝坻区人民法院（2013）宝民重字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天津滨海联合市政工程有限公司的委托代理人马兆兴，被上诉人李霞及委托代理人王连红，被上诉人张红军，被上诉人天津百亚伦投资发展有限公司的委托代理人蔡永为到庭参加诉讼。被上诉人天津市巨翔金属制品有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2011年4月21日天津市巨翔金属制品有限公司与天津滨海联合市政工程有限公司签订建设工程施工合同，约定：天津市巨翔金属制品有限公司将新建年产6000吨卷钉产品项目工程发包给天津滨海联合市政工程有限公司；工程地点为宝坻区新开口产业功能区；工程内容包括1-8号车间、办公楼、宿舍楼、门卫，总建筑面积31012.99平方米；开工日期为2011年4月24日，竣工日期为2011年9月30日；工程达到国家施工验收合格标准；合同价款27479806元；合同同时约定了其他权利义务。2011年9月1日双方签订补充协议，将合同价款变更为30000000元。2011年6月4日天津滨海联合市政工程有限公司将上述工程中的部分分包给被告张红军，分包工程的内容包括：宿舍楼、办公楼的保温工程，宿舍楼内、外墙涂料，1号车间内、外墙涂料，2号车间外墙涂料，3号车间内、外墙涂料，4号车间外墙涂料，6、7、8号车间内、外墙涂料以及办公楼的外墙涂料。承包方式为包工包料，承包单价为外檐（墙）26元每平方米、内檐（墙）9元每平方米，工程全部完工后付款至80%，余款待工程竣工验收合格后一年内付清。此后被告张红军又将上述工程口头分包给原告，工程内容为外墙保温与内、外墙涂料。2011年12月19日原告与被告张红军就原告承包的工程签订了工程量清单，其中厂房内墙涂料面积12541.13平方米、宿舍楼内墙涂料面积7872.88平方米，因雨水冲掉返工加项部分（包括厂房、宿舍楼内墙涂料）面积为3085.74平方米。此时原告尚有部分扫尾工程未完工。2011年12月21日原告与被告张红军达成协议，内容为：就李霞在宝坻区新开口巨翔金属制品有限公司所做工程，经镇政府调解，双方达成以下共识：（1）工程总造价119.199万元；（2）扣除以前支付的32万元整；（3）扣除即日支付的20万元整；（4）扣除维修金5万元整；（5）扣除残余未完工程10万元整；（6）扣除甲供涂料、保温板等费用（具体数量在即日支付20万元以后核实，最终按核实数量为准扣除）；（7）具体尾款双方在核实数量以后决定，无论甲方有任何困难，保证在2011年春节前付清；（8）工程完工后把扣的10万元款付给原告。2011年12月22日经原告与被告张红军核算，被告张红军供应给原告的保温板货款为113601.06元、涂料货款为111299.5元，剩余涂料合款25800元，被告张红军供应给原告的保温板、涂料货款合计199100.56元。2012年1月19日天津市巨翔金属制品有限公司给付原告工程款25万元。至此被告张红军尚欠原告工程款222889.44元，其中包括维修金50000元。原告于2012年1月完成了上述协议当中的残余未完工程，天津市巨翔金属制品有限公司已于2012年1月至4月陆续投入使用。庭审中被告天津滨海联合市政工程有限公司陈述，天津市巨翔金属制品有限公司与天津滨海联合市政工程有限公司之间的工程款尚未结算完毕，该工程尚未经过竣工验收，同时承认天津滨海联合市政工程有限公司与被告张红军约定工程质量保证期为工程完工后一年。庭后经一审法院询问原告李霞陈述，其与被告张红军约定的单价为：外墙（二遍腻子、涂料）26元每平方米（涂料由张红军提供，结算时扣掉涂料款），厂房内墙（二遍腻子、涂料）10元每平方米，宿舍楼内墙（二遍腻子、涂料）13元每平方米、厂房内雨水冲掉返工加项14元每平方米，外墙保温100元每平方米（保温板由张红军提供，结算时扣掉材料款），其与被告张红军于2011年12月21日签订的给付工程款协议书中的工程总造价即以2011年12月19日签订的工程量单及上述价格计算。同时承认被告天津滨海联合市政工程有限公司与张红军约定的承包单价外檐（墙）26元每平方米即指外墙（二遍腻子、涂料）26元每平方米，内檐（墙）9元每平方米即指内墙（二遍腻子、涂料）9元每平方米。上述事实有当事人陈述、书证等证据予以证实。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的：……”。原告、被告张红军均无建筑施工企业资质，因此被告天津滨海联合市政工程有限公司与被告张红军签订的建设工程转包协议、原告与被告张红军之间的建设工程口头转包协议违反了法律、行政法规的强制性规定，均为无效合同。原告与被告张红军之间的口头合同虽为无效合同，但该合同业已履行完毕，原告所承建的外墙保温、内外墙涂料工程已经由发包方被告天津市巨翔金属制品有限公司于2012年1月至4月陆续投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》“第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”、“第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”之规定，被告天津市巨翔金属制品有限公司作为发包人承认原告李霞的工程已经完工且已投入使用，被告天津市巨翔金属制品有限公司占有该工程时应为竣工日期；同时原告承建的工程至2013年1月已经超过1年的质量保证期，维修金5万元亦应支付；此外原告主张的工程款数额为221900元（含维修金5万元），低于被告张红军欠付工程款的数额，是对自身权利的处分，故此原告要求张红军支付工程价款221900元的诉讼请求应予支持。关于原告逾期付款利息的诉讼请求，因原告与被告张红军所签的付款协议约定被告张红军保证在春节前付清工程款，被告张红军未按约支付工程款的行为属于逾期付款，应当给付原告逾期付款的利息，但原告主张的工程款当中包括维修金5万元，此款应在质保期经过后支付，原告虽在庭审中主张质保期为半年但未供证据予证实，同时一审法院查实被告张红军与被告天津滨海联合市政工程有限公司约定的质保期为一年，因此上述维修金可参照被告张红军与被告天津滨海联合市政工程有限公司约定的质保期间，于2013年1月支付；综上，被告张红军未付工程款171900元的逾期利息应自2012年1月23日（春节后第一天）至判决确定给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算，其余未付的维修金5万元的逾期利息可自2013年2月1日起至判决确定给付之日按中国人民银行同期贷款利率计算。被告天津滨海联合市政工程有限公司通过工程分包获取利益，应当与被告张红军承担连带责任，但原告自认其与被告张红军约定的厂房内墙涂料单价为10元每平方米、宿舍楼内墙涂料13元每平方米，高于被告天津滨海联合市政工程有限公司与张红军约定的内檐（墙）单价9元每平方米，因此多产生的工程款总额应为44032.65元（其中，厂房内墙涂料面积12541.13平方米，每平方米单价高1元，高出的工程款数额为12541.13元；宿舍楼内墙涂料面积7872.88平方米，每平方米单价高4元，高出的工程款数额为31491.52元）。原告所述单价应为原告与被告张红军的约定，虽未经被告张红军在庭审中予以确认，但高出的这部分工程款仍然包含在原告与被告张红军于2011年12月21日签订的给付工程款协议书所确定工程总造价之内，被告张红军以低价格承包后，以高价向原告转包，有违交易习惯，故此应由被告张红军对多产生的工程款承担责任，被告天津滨海联合市政工程有限公司对此部分工程款不承担连带责任。而内墙涂料完工后被雨水冲掉返工加项的单价也高于被告天津滨海联合市政工程有限公司与张红军约定的内檐（墙）单价，但这部分工程因需要清理掉残留的涂料而增大了工程量，单价增加合理，由此高出的工程款不应在扣除之列。天津滨海联合市政工程有限公司提供经马兆兴签字的工程量清单及被告张红军的支款条、向被告张红军供货的合同及供货单，用以证实其与张红军结算完毕并主张不承担责任，但因工程量清单未经被告张红军签字确认，天津滨海联合市政工程有限公司亦未提供其与被告张红军之间的结算书，一审法院不能确定被告张红军所分包工程价款总额，故此一审法院对被告天津滨海联合市政工程有限公司的抗辩理由及不承担责任的主张不予采信。被告天津滨海联合市政工程有限公司与被告天津市巨翔金属制品有限公司均认可涉案工程的工程款尚未结清，故此被告天津市巨翔金属制品有限公司应当在未付工程款范围内向原告承担给付责任。被告张红军虽在一审当中主张其受雇于案外人连国彬，并非合同当事人，但未能提供证据予以证实，一审法院对其上述主张不予采信。原告要求被告天津百亚伦投资发展有限公司承担责任并称事实上天津滨海联合市政工程有限公司有向天津百亚伦投资发展有限公司出借营业执照的嫌疑，但没有向一审法院提供证据予以证实，同时被告天津滨海联合市政工程有限公司提供的其与被告天津市巨翔金属制品有限公司就涉案工程签订的建设工程施工合同，能够证实涉案工程承包人为被告天津滨海联合市政工程有限公司而非天津百亚伦投资发展有限公司，故此原告上述主张没有事实及法律依据，一审法院不予支持。被告天津市巨翔金属制品有限公司、张红军经一审法院合法传唤无正当理由均未到庭参加诉讼，亦未提供证据对原告的证据进行反驳，应当承担因此产生的不利后果。一审法院经调解不成，判决如下：一、被告张红军于判决生效后三日给付原告李霞工程价款221900元；二、被告天津滨海联合市政工程有限公司对第一款确定的工程款中的177867.35元承担连带责任；三、被告张红军于判决生效后三日内给付原告李霞工程款逾期利息（其中17.19万元工程款的逾期利息自2012年1月23日起至判决确定的给付之日按中国人民银行同期贷款利率计算数额；维修金5万元逾期利息自2013年2月1日起至判决确定给付之日按中国人民银行同期贷款利率计算数额）；四、被告天津滨海联合市政工程有限公司对第三款中工程款17.19万元及维修金中的5967.35元（合计177867.35元）的逾期利息承担连带责任。五、被告天津市巨翔金属制品有限公司在欠付工程价款范围内承担给付原告李霞工程款的责任（不超过177867.35元）。六、驳回原告其他诉讼请求。被告如果未按上述期限履行给付义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4630元（原告已预缴）由被告张红军负担，于判决生效后立即缴纳。
一审法院判决后，上诉人天津滨海联合市政工程有限公司不服一审判决，以一审判决认定事实不清，所做判决不公正为由，上诉来院，上诉人天津滨海联合市政工程有限公司诉称上诉人和被上诉人无任何法律关系，上诉人就讼争的工程已和被上诉人张红军结算完毕，故不能重复给付，原审判决侵害了上诉人的合法权益，要求二审法院判决：1、请求依法撤销原判第二、四项，驳回李霞在原审当中的诉讼请求。2、诉讼费由李霞承担。
被上诉人李霞辩称上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人张红军辩称我不是本案的诉讼主体，我受雇于连国彬，这个事上诉人也清楚，原审不能判决我承担责任。我受雇期间除了应政府要求违心与工人签订了由天津滨海联合市政工程有限公司代表马兆兴起草的协议外再无任何协议，我没有和上诉人签订协议，更没有与李霞签订协议，至今我本人的工资都没有着落。本案所涉工程的发包方是天津市巨翔金属制品有限公司，承包方是上诉人，原审原告是在为上诉人施工，实际受益人是上诉人和天津市巨翔金属制品有限公司，合同主体具有相对性，根据合同法的规定上诉人应当是责任主体，天津市巨翔金属制品有限公司作为发包方同样有义务承担法律责任。请求撤销一审判决第一项和第三项，改判我不承担责任或发回重审。
被上诉人天津百亚伦投资发展有限公司辩称该案与我们没有关系，我们就不发表意见。
本院经审理查明，一审人民法院认定事实无误，本院予以确认。双方当事人均未提供新的证据。
案经本院调解，双方未能达成一致意见。
本院认为，上诉人天津滨海联合市政工程有限公司虽强调和被上诉人无任何法律关系，上诉人就讼争的工程已和被上诉人张红军结算完毕，不能重复给付，一审判决侵害了上诉人的合法权益，但未就其上诉主张提供证据加以证明，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。被上诉人张红军虽强调其不是本案的诉讼主体，受雇于连国彬，这个事上诉人也清楚，一审不能判决其承担责任，但未能提供证据加以证明，理由不能成立，本院不予支持。一审法院判决并无不妥，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费3857元，由上诉人天津滨海联合市政工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘俊
审 判 员 石刚
代理审判员 谢宏
二〇一四年五月二十日
书 记 员 王越
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……