浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终3983号
上诉人（原审原告）：周杰，男，汉族，1985年10月18日出生，住辽宁省普兰店市。
委托诉讼代理人：周海霞，辽宁恒海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杭州悠宁食品有限公司。住所地：浙江省杭州市江干区白云大厦*幢***室。
法定代表人：都海伟，该公司执行董事。
被上诉人（原审被告）：都海伟，女，汉族，1978年12月20日出生，住浙江省杭州市江干区。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：郑承剑，浙江天杭律师事务所律师。
上诉人周杰因与被上诉人杭州悠宁食品有限公司（以下简称悠宁公司）、都海伟合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2016）浙0104民初9360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月31日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定如下事实：2015年8月28日，周杰与悠宁公司签订了《产品代理协议书》一份。约定，周杰为“甘得乐”产品在辽宁省大连市中山区经销商，合同期限为2015年9月2日至2016年9月1日。签订协议当日，周杰通过中国银行刷卡支付45000元，向都海伟支付宝449×××＠ｑｑ.ｃｏｍ账户转款20000元，合计支付了货款65000元，同日悠宁公司出具65000元收据一张。2015年9月初，周杰收到653箱“甘得乐”饮料。
2016年2月3日，悠宁公司因“甘得乐”饮料产品虚假宣传受到了杭州市上城区市场监督管理局的行政处罚。周杰遂于2016年12月提起诉讼。
原审法院审理认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。周杰与悠宁公司签订产品代理协议书，并由悠宁公司出具收款收据，都海伟收取的部分款项，属职务行为，其民事责任应由悠宁公司承担。一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。本案中悠宁公司因“甘得乐”饮料产品虚假宣传受到了市场监督管理部门的行政处罚，因市场监督管理部门的认定结论是从行政管理的角度依据有关行政法律、法规的规定进行审查后作出的，对于悠宁公司的行政违法行为是否构成合同欺诈，应当考察该行为是否使对方当事人对合同内容陷入错误认识，并在违背真实意思情况下订立合同。周杰作为经销商，其所购的产品是用于再次销售的，以营利为根本目的，其并非消费者权益保护法所保护的对象。根据一般的认知，其签订合同前需对产品市场份额、销售数量等方面因素进行综合考虑后才会作出意思表示。悠宁公司的宣传虽存在不实之处，对于周杰的签订合同有一定程度的影响，但上述宣传信息本质并不属于合同内容，且悠宁公司所销售的产品经检测为合格产品，故并不存在周杰对其签订合同内容产生错误认识，悠宁公司不构成对周杰欺诈，且也不存在合同解除之情形。综上所述，周杰的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第六十八条之规定，于2017年3月29日作出如下判决：驳回周杰的全部诉讼请求。按规定减半收取的案件受理费人民币712.5元，由周杰负担。
上诉人周杰不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院在认定悠宁公司宣传存在不实对签订合同有一定程度影响的前提下，以宣传信息本质并不属于合同内容、不构成对周杰欺诈、不存在合同解除的情形作出判决，系认定事实不清，存在故意偏袒对方之嫌。首先，周杰与悠宁公司签订的《产品代理协议书》第一条“甲方（即悠宁公司）授权乙方（即周杰）在合同期限内合法经营甲方拥有的甘得乐系列产品”、第三条“甲方有权管理和监督乙方对代理产品的经销情况”等协议表述中可以确定双方签订的协议实质为周杰接受悠宁公司委托授权、代理销售产品的关系。协议签订后，悠宁公司没有按照约定履行提供协助或指导周杰建立经销体系、市场支持及保证产品质量的义务。根据合同法第410条的规定，周杰可解除合同并要求赔偿损失。原审法院直接依据签订协议认定周杰是独立的经销商没有法律和事实依据。
二、原审法院认为“甘得乐”产品虚假宣传受到行政处罚没有使周杰对签订合同内容陷入错误认识、宣传信息本质不属于合同内容、不构成欺诈没有法律依据，属遗漏关键证据、错误认定事实。1.悠宁公司提供“甘得乐”产品关于功效的虚假宣传不仅仅体现在事后受到行政处罚上，其在签订协议时就声称“甘得乐”产品具备解酒保健等功效，悠宁公司《产品代理协议书》第十二条其他约定标准大礼包一项向周杰提供了酒精测试仪、宣传单页、海报等，周杰提交法院的产品宣传单页、宣传资料等均包括在双方协议中，属于合同内容。2.悠宁公司提供的产品包装罐体及产品包装箱体上均明确注明“酒前酒后”“醉无忧”等字样，产品罐体上有“酒前酒后饮用更佳”、以及“适宜饮酒、商务应酬等人士长期饮用”等字样，显然会使包括周杰在内的所有人都会错误地认为悠宁公司提供的产品是具有解酒等功效，也正是因此周杰才签订合同并按照协议约定的明显高于产品价值的价格代理产品，悠宁公司在签订和履行合同过程中都存在欺诈情形。3.周杰在推广产品期间客户反映并无宣传解酒功效，后查询得知悠宁公司因“甘得乐”产品虚假宣传受到行政处罚，基于此曾多次通过与对接工作人员联系、拨打电话等方式与悠宁公司联系，但悠宁公司玩失踪逃避责任（另附其他受害人起诉维权公告送达、投诉材料各一份）。周杰在此情况下根本不可能继续代理销售“甘得乐”产品，合同目的已经不能实现。造成这一结果出现的原因在悠宁公司，其应承担由此产生的责任并赔偿周杰损失，该项事实周杰在一审起诉状、庭审陈述及向法院提供的拍摄产品及现存货物的光盘中均有体现。周杰已经充分举证证明了存在欺诈、悠宁公司严重违约、提供问题产品致使合同目的不能实现，理应解除，但原审法院仅就行政处罚作出叙述显然属于遗漏关键证据、错误认定事实。
三、原审法院仅依据悠宁公司提交检测报告认定其提供的产品为合格产品，证据不足，没有事实及法律依据。悠宁公司提供的产品检测报告检测日期是2015年2月6日，周杰签订协议日期是2015年9月，检测报告中所使用的检测样品不是从提供给周杰的产品中抽取。其采样方式是悠宁公司自送、生产日期/批号是20141207，结论只是检测的12项所检指标符合技术要求。检测报告中没有任何能够证明产品符合“适宜酒前酒后饮用、醉无忧”等表述的检测项目，因此不应作为认定悠宁公司提供给周杰的产品是符合协议约定的合格产品的证据。
四、原审法院依据悠宁公司出具了收款收据，即认定都海伟收取部分款项属职务行为，民事责任由悠宁公司承担缺乏证据支持，且明显违反我国公司法的强制性规定。悠宁公司系经登记合法成立并具备独立人格的有限责任公司，其应严格遵守我国公司法等法律规定。都海伟是悠宁公司的股东，其在涉及公司业务过程中以个人支付宝收取了周杰支付的货款20000元，该行为显然违反了我国公司法第一百七十一条“公司除法定的会计账簿外，不得另立会计账簿。对公司资产，不得以任何个人名义开立账户存储”的规定。另都海伟在庭上没有提交任何已经将收取款项转至悠宁公司账户的证据。悠宁公司出具收款收据，只能说明悠宁公司需承担相应的责任，但并不能因此免除都海伟的个人责任。故周杰要求其在收款范围内承担连带返款责任有法律和事实依据。原审法院的认定显然违法。
周杰基于对法院的信任，不远千里维权，请求二审法院依法查明事实，撤销原审判决，改判支持周杰的一审诉讼请求。
被上诉人悠宁公司、都海伟在审理中答辩称：一、悠宁公司与周杰间的交易实际上就是买卖合同关系，双方是供货商和经销商的关系，合同所涉授权只是品牌使用上的授权，并不是委托销售关系。悠宁公司的主要义务是提供合格的产品，对于协助和指导周杰建立经销体系只有在周杰提出要求的情况下，悠宁公司提供协助和指导，是否需要协助和指导主动权在周杰方，周杰方不能以此作为解除合同的理由。
二、悠宁公司被处罚的宣传单不能作为解除合同的依据，更不能以此认定悠宁公司存在欺诈行为，原审判决作出的认定并无不当。1.悠宁公司被处罚的宣传单并不是双方合同约定的内容。合同法第十五条规定“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。”宣传单属于要约邀请的范畴，不属于要约和承诺范畴，不能以此作为双方权利义务的依据，双方权利义务关系应以双方所签订的《产品代理协议书》约定内容为准。2.悠宁公司销售给周杰的产品是普通食品，不是保健品或药品（保健品或药品应在产品包装上明确标注经食品药品监督管理局批准的“健字”或“药准字”文号），周杰作为饮料产品的经营业者（而不是普通消费者），对普通食品不能宣传功效应当具有正常的法律认知，宣传资料如何宣传了功效可能会对消费者造成误导，但不会对经营者周杰构成误导。3.周杰向悠宁公司采购的产品名称为“甘得乐”，其产品包装上并无周杰所指的“酒前酒后醉无忧、酒前酒后饮用更佳、适宜饮酒商务应酬等认识长期饮用”的标识和字样，周杰陈述的该节事实毫无根据。此外，即使有该等字样的产品标签，在其被认定为违法标签前，都是合法有效的，这只是产品包装的用词技巧问题，不能作为认定悠宁公司宣传解酒功效的依据，更不能以此认定悠宁公司存在欺诈。这种表述与“怕上火喝王老吉”、“喝了娃哈哈吃饭就是香”的包装和宣传道理是一样的，如果按照周杰的逻辑王老吉和娃哈哈都构成了欺诈。
三、悠宁公司举证证明产品抽样检测合格，已尽到了举证义务，如周杰主张其所购产品不合格的话应当由周杰承担举证责任，在周杰未能举证证明其所采购的产品不合格的情况下，原审法院认定产品合格完全合理合法。
四、本案交易当事方为悠宁公司和周杰，都海伟并非合同的当事方，其作为当时悠宁公司的员工代为收受货款完全属于职务行为，职务行为后果由悠宁公司承担。无论如何也不能将代收行为与周杰提到的公司法另立账户行为划等号。
综上，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，程序合法。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人周杰向本院提交如下证据：证据1，《代理产品协议书》中提及标准大礼包明细及照片9张、“甘得乐”饮料罐体的照片。欲证明悠宁公司签订协议后，根据协议向周杰提供了包括一审庭审中已经提交的宣传单页、酒精测试仪等在内的物品，其在签订、履行协议约定过程中，均称其提供产品具有解酒保健等功效，产品包装以及悠宁公司提供的所有物品足以使周杰错误认识产品性能，涉嫌虚假宣传，构成欺诈。
证据2，人民法院报公告、其他代理商在中国质量投诉网上举报悠宁公司的材料。欲证明悠宁公司签订协议过程中，虚构“甘得乐”具备解酒保健等功能，虚假宣传。并且类似于周杰履行合同过程中，悠宁公司股东以个人账号收取款项违法违规情形并非个案，另悠宁公司在收取款项后拒不履行协议义务，授权代理商联系后拒绝沟通。起诉维权后，公司又恶意失踪，导致周杰时间、经济成本增加，其违约违法行为意图明显。同本案都海伟一样，存在以公司名义损害第三人利益情形。
证据3，大连至杭州往返机票、保险、邮寄费发票。欲证明周杰在诉讼维权过程中，因一审开庭期间产生交通费、邮寄费等部分损失。
经质证，被上诉人悠宁公司、都海伟认为：证据1，真实性和合法性没有异议，关联性有异议，不能达到证明目的。第一，标准大礼包是在双方签订合同并供货后悠宁公司赠送给周杰的，酒精测试仪、打火机、广告笔、礼盒、彩色充气棒是给周杰促销时赠送客户用的，但并不能以提供了酒精测试仪来反证悠宁公司所供的饮料必须具备解酒功效；再者，悠宁公司提供的饮料因属于普通食品，本身没有功效要求也不能表明功效，即使具有解酒功能（配方中的药食同源原料葛根、茯苓确有解酒功效）也是不允许宣传的，所以周杰作为成熟的饮料经营者不能将此理解为悠宁公司是对产品功效的承诺。第二，罐体外包装记载并没有违反食品安全法产品标签的规定，标签上并无明确的具有解酒功能的意思表示，也未被任何行政机关认定标签违法，故该标签是合法有效的。标签上的一些技巧性用词不能作为认定为宣传解酒功效的依据，更不能以此认定悠宁公司存在欺诈。
证据2，公告系另案中的，当时没有送达成功是因为地址写错了，后来是送达了。对网上截图的真实性不予认可，且同本案无关。
证据3，形式真实性没有异议，关联性有异议，本案双方是合同纠纷，应当以合同约定的违约金责任或者确定的义务来承担责任。周杰所谓的维权等损失，无论合同解除还是不解除都不应当由悠宁公司和都海伟承担该费用。
对上诉人周杰提交的证据，本院认证如下：证据1，悠宁公司、都海伟对其真实性没有异议，产品宣传材料、罐体上的内容属于双方对产品质量达成的合意，和本案具有关联性，对其证明力本院予以确认。证据2，和本案没有关联性，对其证明力本院不予确认。证据3，本案当事人的民事责任应以合同为依据，该证据与本案争议没有关联性，对其证明力本院亦不予确认。
二审期间，被上诉人悠宁公司、都海伟未向本院提交新的证据。
本院除对原审法院认定的事实予以确认外，另查明：一、悠宁公司向周杰提供的宣传材料载明，“甘得乐”具有解酒排毒、护肝养肝、养胃健脾、美白养颜、降脂防三高五大功能、宣传材料上载有“你的酒量！超乎你的想象！”、“甘得乐，科学解酒更有效”、“甘得乐饮料中含有的异黄酮类成分具有氧化还原作用，加速酒精氧化，可使酒精失去毒性，收缩和保护胃肠黏膜，减缓酒精的吸收，减缓酒精快速大量地进入血液循环，使其尽快排除体外，消除酒后头晕、乏力、头痛、反胃、作呕等不适”……等内容。“甘得乐”饮料罐体上印有“甘得乐醉无忧”“酒前酒后饮用更佳”、“适宜饮酒、商务应酬、养身等人士长期饮用”等文字。二、周杰尚存590箱“甘得乐”饮料没有销售。
本院认为，结合周杰提供的宣传材料、“甘得乐”饮料包装和罐体、杭州市上城区市场监督管理局作出的行政处罚决定书等证据，可以认定悠宁公司在订立《产品代理协议书》的过程中，故意告知周杰“甘得乐”饮料具有解酒保健功效等虚假情况，诱使周杰作出错误意思表示，存在欺诈行为。但周杰并未以此为由请求撤销合同，该《产品代理协议书》仍具有法律约束力，双方当事人应按照合同约定履行自己的义务。
悠宁公司提供的宣传材料、饮料包装和罐体载明的内容属于双方对产品质量的约定，悠宁公司向周杰提供的产品质量应该与之相符，即具有解酒保健功效。该功效是“甘得乐”饮料的主要特点，周杰订立《产品代理协议书》的目的即为代理销售该具有特殊功效的饮料以牟取商业利润。而根据查明的事实，悠宁公司提供给周杰的“甘得乐”饮料并不具有前述功效，不符合双方对产品质量的约定，悠宁公司的行为构成违约且致使周杰的合同目的不能实现。周杰以悠宁公司违约致使合同目的不能实现为由请求解除合同，事实和法律依据充分，应予以支持。本案合同不属于委托合同，周杰行使任意解除权的理由不能成立。
根据我国合同法规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案合同解除后，周杰尚余590箱饮料没有销售，其请求违约方悠宁公司返还对应的价款并赔偿相应损失，于法有据，本院依法予以支持。关于损失部分，本院酌情以货款为基数，参照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算。周杰剩余的590箱饮料，由悠宁公司自行取回。周杰请求悠宁公司赔偿因存货、维权所支付的交通费损失，没有合同依据，本院不予支持。都海伟不是本案合同当事人，周杰请求其承担民事责任依据不足，本院亦不予支持。
综上，周杰的部分上诉请求本院予以支持。原审判决认定本案不存在合同解除情形有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销杭州市江干区人民法院（2016）浙0104民初9360号民事判决；
二、杭州悠宁食品有限公司于本判决生效后十日内返还周杰59000元并赔偿周杰损失（以59000元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率自2015年8月29日其计算至实际付清之日止）；
三、驳回周杰的其余诉讼请求。
如果杭州悠宁食品有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1425元，减半收取712.5元，由周杰负担65.5元，杭州悠宁食品有限公司负担647元；二审案件受理费1425元，由周杰负担132元，杭州悠宁食品有限公司负担1293元。周杰于本判决生效后十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审判长 瞿 静
审判员 程雪原
审判员 朱晓阳
二〇一七年十一月三十日
书记员 周治平