浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙杭商初字第187号原告：裘光利,男,1963年9月30日出生，汉族，住杭州市萧山区。原告：邵小娟,女,1966年5月29日出生,汉族，住杭州市萧山区。委托代理人（特别授权代理）：高华，浙江五联律师事务所律师。被告：常州博裕市场置业有限公司，住所地：常州市武进区湖塘镇大港村委。法定代表人：贾钦俊。被告：浙江嘉文实业投资有限公司，住所地：杭州市西湖区天目山路398号21号楼240室。法定代表人：贾钦俊。被告：浙江瀚文实业有限公司，住所地：杭州钱江经济开发区顺风路528号2号楼南楼二层239室。法定代表人：贾钦俊。被告：马千里，男，汉族，1975年9月28日出生，住丽水市莲都区。上述浙江嘉文实业投资有限公司、浙江瀚文实业有限公司、马千里三被告共同委托代理人（特别授权代理）：叶青、楼宇广，浙江杭天信律师事务所律师。被告：申屠大阳,男,1972年12月26日出生，汉族，住浙江省东阳市。原告裘光利、邵小娟诉被告常州博裕市场置业有限公司（以下简称博裕公司）、浙江嘉文实业投资有限公司（以下简称嘉文公司）、浙江瀚文实业有限公司（以下简称瀚文公司）、马�里、申屠大阳民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月24日公开开庭进行了审理。裘光利、邵小娟委托代理人高华，嘉文公司、瀚文公司及马千里的共同委托代理人叶青、楼宇广到庭参加了诉讼，博裕公司、申屠大阳经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案依法延长审限六个月，现已审理终结。原告裘光利、邵小娟诉称：2013年4月11日，裘光利、邵小娟与博裕公司协商后签订了一份《借款合同》和《国有土地使用权抵押担保合同》，并于2013年4月12日在中华人民共和国江苏省常州市武进公证处对上述合同进行了公证，公证书编号为(2013)常武证民内字第868号。《借款合同》约定博裕公司向裘光利、邵小娟借款7800万元总额，约定月息为1．5％，借款期限自2013年4月11日起至2013年9月30日止，如在2013年5月30日前借款已满2000万元，博裕公司应于2013年5月30日前归还借款本金2000万元及相应的利息，其余借款及利息于2013年9月29日前归还裘光利、邵小娟，违约责任由双方另行约定，管辖法院为甲方所在地人民法院等。《国有土地使用权抵押担保合同》约定博裕公司以其所有的坐落于武进区湖塘镇夏城路长虹路交叉口西南角，国有土地使用证：武国用(2011)第1203146号，土地总面积12409．9平方米，上述国有土地使用权抵押给裘光利、邵小娟，最高担保金额为7800万元，担保范围包括本金、利息、违约金等。2013年4月12日，根据《借款合同》的约定，裘光利、邵小娟与博裕公司及嘉文公司、瀚文公司、马千里、申屠大阳签订了《借款合同》补充协议。补充协议除进一步约定了《借款合同》和《国有土地使用权抵押担保合同》相关内容外，还约定了博裕公司逾期还款应按千分之五／日的标准另行支付违约金，由嘉文公司、瀚文公司、马千里、申屠大阳对上述借款的本金、利息、违约金等提供连带责任保证，担保期限为相应款项届满之日起两年，担保部分效力独立，未实现土地抵押权时亦可直接追究担保人连带责任等内容。同日，裘光利、邵小娟与博裕公司就坐落于武进区湖塘镇夏城路长虹路交叉口西南角土地(国有土地使用证：武国用(2011)号，土地总面积12409．9平方米)在常州市国土资源局办理了武他项(2013)第435号他项权证，抵押金额为2100万元，上述手续办完后，裘光利、邵小娟根据博裕公司的要求，分别于2013年4月24日至20l3年4月27日合计交付了借款7700万元，于2013年5月8日交付了借款100万元，合计交付了借款7800万元。其中2000万元借款根据《借款合同》及补充协议的约定，博裕公司应于2013年5月30日前归还，但博裕公司仅于20l3年6月8日归还了500万元，剩余借款1500万元及利息至今未支付。另5800万元借款根据《借款合同》及补充协议的约定，博裕公司应于2013年9月30日前归还并支付相应的利息，但博裕公司至今未支付。同时，嘉文公司、瀚文公司、马千里及申屠大阳亦未对上述借款及利息承担任何担保责任。裘光利、邵小娟为此提出诉讼，请求判令：1.博裕公司立即归还借款本金7300万元，支付期内利息4762000元，并支付借款到期日起至实际归还之日止按同期中国人民银行贷款基准年利率5．6％的四倍计算的违约金(暂算至2015年7月31日止的违约金为31098666元)，以上合计108889166元。2.对博裕公司所有的坐落于武进区湖塘镇夏城路长虹路交叉口西南角土地(国有土地使用证：武国用(2011)第1203146号，土地总面积12409．9平方米)采取拍卖、变卖等方式依法变价，裘光利、邵小娟对变价后所得价款在7800万元范围内优先受偿。3.嘉文公司、瀚文公�、马千里、申屠大阳对第一项诉讼请求承担连带保证责任，诉讼费由博裕公司、嘉文公司、瀚文公司、马千里、申屠大阳共同承担。被告嘉文公司、瀚文公司、马千里共同答辩称：一、本案系名为民间借贷实为进行股权转让款倒款的纠纷案，博裕公司无需承担还款义务，嘉文公司、瀚文公司、马千里亦无需承担保证责任。2012年8月29日，本案瀚文公司与明盛控股集团有限公司（以下简称明盛公司）、杭州天海控股集团有限公司（以下简称天海公司）协商一致，签订了《合作解除协议》，该协议确定了由瀚文公司单独进行常州2010062地块项目的开发，由瀚文公司持有博裕公司100％的股权，瀚文公司须支付明盛公司4100万元出资和借款，须支付天海公司1920万元出资和借款。2013年3月份，三方协商一致，瀚文公司支付总计7800万元给予明盛公司和天海公司，但由于�文公司自身经营状况不佳，无力支付明盛公司和天海公司该7800万元，经天海公司的法定代表人杨国峰提议，由邵建明出资7800万元，交付其亲妹夫，即裘光利，再由裘光利的账户打款至博裕公司的账户，再由博裕公司打至瀚文公司的账户，最后由瀚文公司的账户支付7800万元给明盛公司和天海公司，以完成瀚文公司对明盛公司和天海公司的股权收购款项的支付。实际上，明盛公司和天海公司实际并未获得一分钱的股权转让金，所以在这种情况下，为了保障明盛公司和天海公司可以最终实际拿到7800万元股权转让金，就发生了本案博裕公司向裘光利、邵小娟进行7800万元借款的《借款合同》。综上所述，本案系名为民间借贷实为股权转让倒款的纠纷，无需承担民间借贷的还款担保责任。二、退一步讲，即便本案属于民间借贷纠纷，也存在诉讼时效以及利息和违约金计算问�：1.本案的7800万元还款事件分为2013年5月30日前归还借款本金2000万元及利息，剩余的借款及利息于2013年9月29日归还。博裕公司直至起诉日2015年9月24日之前从未收到过裘光利、邵小娟的催告，担保人也未在保证期间收到过要求其承担担保责任的催告，故对于第一笔借款本金2000万元及利息，裘光利、邵小娟对该债权的主张已经超过了诉讼时效，已经丧失了对于该2000万元及利息的胜诉权。2.裘光利、邵小娟要求按照中国人民银行基准利率的四倍支付违约金。本案《借款合同》中并未约定违约金，虽然在补充协议当中涉及到违约金的条款，但是该违约金的设定均以双方是否签订《商品房销（预）售合同》及是否将合同项下房产出售、抵押等作为前提条件，并非专门对于逾期还款单独作出的违约金条款设定，所以这样的约定是不能适用的。综上，请求驳回裘光利、邵小娟的诉讼请求。裘光利、邵小娟提交的证据有：1.公证书。用以证明博裕公司向裘光利、邵小娟借款7800万元，并由博裕公司所属的武国用（2011）第1203146号国有土地使用权抵押事实。及当事人之间约定借款期限、月息、违约责任、担保物权、担保范围等权利义务关系的事实。2.借款合同补充协议。用以证明借款及担保的事实。3.武他项（2013）第435号他项权证，用以证明博裕公司将国有土地使用权全部抵押给裘光利、邵小娟的事实。4.中国农业银行股份有限公司杭州义盛支行凭证，用以证明借款7800万元交付的事实。5.还款承诺书及法院收取材料证明，用以证明博裕公司承诺在2013年5月31日之前归还2000万元，最迟不迟于2013年9月30日。嘉文公司、瀚文公司、马千里对上述证据质证认为：对证据1的三性均有异议。本案实为股权转让款倒款的事实。证据1是在股�转让款确定的情况下，由裘光利、邵小娟与博裕公司形成的虚假的借款合同。故该合同并不是双方真实意思表示。双方之间的真实的意思表示是针对股权转让款7800万元的确定。借款合同的第3点，对于出借的人民币款项是不确定的，括号中的内容证明本案的金额也是没有确定的。并且根据第6条的约定，最终实际的借款的情况、资金到帐的情况是要以借条为准的。现也没有借条作为证明。关于证据2，因对证据1认为是虚构的事实，所以博裕公司不需要承担还款义务，其他人也不需要承担相应的担保责任。关于证据3，博裕公司将其所有的土地使用权抵押给裘光利、邵小娟的行为，也是针对当时虚构的民间借贷的借款行为所设定的抵押，所以该抵押也是无效的。对证据4的真实性无异议，的确收到了该款项。但是对证明对象有异议。该7800万元并不是民间借贷的钱款交付，而是一个股权转让款项的倒款的程序而已，由裘光利、邵小娟打款给博裕公司，最终博裕公司又通过其他的方式还给裘光利、邵小娟。关于证据5，还款承诺书系博裕公司和裘光利、邵小娟形成的，故无法确认。即使是真实的，也没有送达到担保人，没有证据证明裘光利、邵小娟针对承诺书向担保人进行过主张。嘉文公司、瀚文公司、马千里提交的证据有：1.博裕公司股东决定、《合作协议书》，用以证明博裕公司的原股东为瀚文公司、明盛公司和天海公司。明盛公司的法定代表人为邵小娟的哥哥邵建明。邵建明还以自然人身份对博裕公司开发的地块项目进行投资。2.《合作解除协议》、博裕公司股东会议决议。用以证明2012年8月29日，经三方协议确认，由瀚文公司单独进行项目开发，明盛公司和天海公司退出。瀚文公司须支付明盛公司4100万元，须支付天海公司1920万元。3.对公活期账户明细，用以证明博裕公司确系收到裘光利、邵小娟7800万元，但收到的款项均在当日打还邵小娟亲属邵某、明盛公司和天海公司，倒款痕迹非常明显。4.卡账户交易明细，用以证明博裕公司借用博裕公司法定代表人贾钦俊的个人账户将1780万元款项倒给邵小娟的亲属邵某。5.瀚文公司会计凭证，用以证明博裕公司借用瀚文公司账户倒款给明盛公司840万元，倒款给天海公司1340万元。6.博裕公司会计凭证，用以证明博裕公司直接倒款给天海公司100万元。另申请法院调取：博裕公司2013年4月24日至2013年4月27日共计五笔3820万元的款项汇出账户户主姓名或单位名称；2013年1月1日起至2013年4月24日，裘光利个人在中信银行江苏武进支行账户接收邵建明或明盛公司的汇款情况。用以证明博裕公司收到款项后将款项又汇往邵小娟的亲戚及关联公司，本案款项来源也是邵建明，案涉款项实际就是关于股权的倒款。裘光利、邵小娟对上述证据质证认为：证据1原件系复印件，经瀚文公司在复印件上盖章形成的原件。与本案没有关联。对上述事实不清楚，无法核实真实性。故对三性均有异议。对证据2的实际情况不是很清楚。故三性均有异议。与本案没有关联性。对证据3至6，根据证据清单，裘光利、邵小娟无法对博裕公司收到7800万元后的支付行为进行核实。博裕公司在收到款项之后支配借款的行为，与裘光利、邵小娟无关。该证据恰恰可以证明，博裕公司收到了借款并使用了借款。对于调查取证的申请认为没有必要，即使该款项均最终支付给了邵某、明盛公司和天海公司，也是博裕公司使用借款的行为。其中，天海公司与裘光利、邵小娟无任何关系。假设抗辩成立，也是博裕公司向裘光利、邵小娟借款用于支付相应股权转让款的行为。该事实与本案的借款行为没有任何关联。关于资金来源，裘光利、邵小娟已经交付全部的款项，故资金的来源于本案无关。博裕公司、申屠大阳未提交答辩意见，未提交证据，也未发表质证意见。本院对上述证据评判如下：一、裘光利、邵小娟提交的证据：证据1至4系合同、款项交付凭证及相关抵押权证，对上述证据予以认可，可以证明当事人之间存在借款合同关系及担保合同关系。关于证据5能否达到未过诉讼时效期间的证明目的，本院将在本院认为中予以评判。二、嘉文公司、瀚文公司、马千里提交的证据：上述证据反映的系博裕公司、明盛公司的股东、法定代表人情况，博裕公司、瀚文公司、明盛公司、天海公司之间的款项往来情况，及博裕公司收到案涉款项后的付款情况，与本案借款合同关系是否存在并无关联，其调查取证的申请也系博裕公司付款及裘光利收款情况，与本案借款合同关系是否存在亦并无关联，对该申请不予准许。本院经审理查明：2013年4月11日，裘光利、邵小娟与博裕公司签订了一份《借款合同》和《国有土地使用权抵押担保合同》，并于2013年4月12日在中华人民共和国江苏省常州市武进公证处对上述合同进行了公证，公证书编号为(2013)常武证民内字第868号。《借款合同》约定：裘光利、邵小娟自愿出借7800万元总额给博裕公司，第一期出借资金1000万元，第二期及后期根据博裕公司要求出借，约定月息为1．5％，每月结算当月利息，利息于还款到期日与本金同时结清。借款期限自2013年4月11日起至2013年9月30日止（以实际出借日期为准），博裕公司应在2013年5月30日前归还2000万元（如已出借满2000万元）的本金及利息，余款及利息于2013年9月29日归还，违约�应承担违约金，违约金由双方另行约定，管辖法院为裘光利、邵小娟所在地人民法院，合同自裘光利、邵小娟实际提供借款给博裕公司后生效。《国有土地使用权抵押担保合同》约定博裕公司以其所有的坐落于武进区湖塘镇夏城路长虹路交叉口西南角，国有土地使用证：武国用(2011)第1203146号，土地总面积12409．9平方米的国有土地使用权抵押给裘光利、邵小娟，最高担保金额为7800万元，担保范围包括本金、利息、违约金等。2013年4月12日，裘光利、邵小娟与博裕公司及嘉文公司、瀚文公司、马千里、申屠大阳签订了《借款合同》补充协议。补充协议除进一步约定了《借款合同》和《国有土地使用权抵押担保合同》相关内容外，还约定了借款的交付及还款账号，嘉文公司、瀚文公司、马千里、申屠大阳的连带保证责任，担保范围为借款和利息、违约金、诉讼费、执行费、律师费等，担保期限为相应款项届满之日起两年。裘光利、邵小娟可以在不先要求就土地实现抵押权的情况下，直接追究保证责任。博裕公司未按本协议约定时间与裘光利、邵小娟签订《商品房销（预）售合同》或未按有关规定将上述合同到相应的房产管理部门进行登记备案手续或擅自将上述合同涉及的房屋再次出售、抵押、抵债等影响房屋预购权利的，则博裕公司构成根本性违约，本协议约定的借款视为全部到期，博裕公司应立即归还全部借款和利息，并承担违约金3000万元，以逾期款项千分之五每日的标准另行支付违约金，自逾期次日开始计算。同日，裘光利、邵小娟与博裕公司就坐落于武进区湖塘镇夏城路长虹路交叉口西南角土地(国有土地使用证：武国用(2011)号，土地总面积12409．9平方米)在常州市国土资源局办理了武他项(2013)第435号他项权证，抵押金额为2100万元，上述手续办完后，裘光利、邵小娟根博裕公司的要求，分别于2013年4月24日至20l3年4月27日合计交付了借款7700万元，于2013年5月8日交付了借款100万元，合计交付了借款7800万元。博裕公司于20l3年6月8日归还了500万元，剩余借款至今未支付。同时，嘉文公司、瀚文公司、马千里及申屠大阳亦未对上述借款及利息承担任何担保责任。另查明：博裕公司于2013年6月1日向裘光利、邵小娟出具还款承诺书，承诺2013年5月30日前应归还的2000万元因暂无还款能力，最迟不迟于2013年9月30日归还。我院于2015年9月24日收到裘光利、邵小娟提交的起诉材料。本院认为：结合双方诉辩意见，本案争议焦点为：一、裘光利、邵小娟就案涉款项是否存在真实的借款合同关系；二、如案涉款项系借款，有无超过诉讼时效及违约金的主张能否得到支持。关于焦点一，书面借�凭证系证明当事人之间存在借贷合意及借贷关系实际发生的直接证据，除非有确凿的相反证据，否则，上述书面借款凭证的证明力应予以认可。现有借款合同、担保合同、借款合同补充协议及银行转账凭证，结合当事人陈述，足以证明裘光利、邵小娟和博裕公司之间存在合法有效的借款合同及担保合同关系，嘉文公司、瀚文公司、马千里和申屠大阳为上述债务提供连带责任保证，裘光利、邵小娟已经履行了款项交付义务。在有确凿证据证明裘光利、邵小娟和博裕公司之间存在借贷合意、博裕公司已按约收到款项且无证据证明案涉借款行为违反法律、行政法规强制性规定的情况下，裘光利、邵小娟的资金来源、博裕公司收到款项后的使用情况不足以成为否定款项性质及借款关系存在的充分理由，本案借贷合意已经达成，借款交付已经完成，博裕公司作为借款人及抵押人应履行相应还款及担保义务，嘉文公司、瀚文公司、马千里和申屠大阳作为保证人应履行相应保证义务。二、关于诉讼时效及违约金的问题。首先，根据相关法律规定，当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算,加之博裕公司此后又对部分履行期限届满的债务进行了认诺，故本案主债务的诉讼时效应从最后一期履行期限届满之日即2013年9月30日起算。同时，本案保证人系对整个债务提供担保，2000万元的债务属于整个债务的一部分，根据上述法律规定以及博裕公司的承诺，裘光利、邵小娟自2013年9月30日起才知道或应当知道2000万元的债权是否被侵害，进而导致是否从那时起主张还款责任及保证责任，因此，裘光利、邵小娟于2015年9月24日提起诉讼未超过诉讼时效。其次，关于违约金，鉴于双方已约定了借期内利率及逾期还款�违约责任，裘光利、邵小娟现主张的违约金低于合同约定标准，也未超过银行同期贷款基准利率的四倍，并且，裘光利、邵小娟主张的利息起算日也迟于根据实际交付日确定的利息起算日，有利于借款人及保证人，故本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零四条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第二十六条、第三十一条、第三十三条、第四十六条、第五十三条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十七条、第一百九十五条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条、第三十四条、第四十二条，判决如下：一、常州博裕市场置业有限公司于本判决生效之日起十日内归还给裘光利、邵小娟借款本金73000000元，并支付利息4762000元；二、常州博裕市场置业有限公司于本判决生效之日起十日支付给裘光利、邵小娟违约金31098666元（暂计算至2015年7月31日，此后以73000000元为基数，按年利率5.6%的四倍计算至全部款项付清之日止）；三、裘光利、邵小娟有权就上述款项以常州市国土资源局武进分局颁发的武他项（2013）第435号土地他项权利证明书对应国有土地使用权折旧或者以拍卖、变卖该土地使用权的价款在78000000元内优先受偿；四、浙江嘉文实业投资有限公司、浙江瀚文实业有限公司、马千里、申屠大阳对上述款项承担连带清偿责任，并在承担连带清偿责任后，有权向常州博裕市场置业有限公司追偿。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费586246元，财产保全申请费5000元，合计591246元，由常州博裕市场置业有限公司负担，浙江嘉文实业投资有限公司、浙江瀚文实业有限公司、马千里、申屠大阳对上述诉讼费用承担连带责任。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院，并向浙江省高级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求数额预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（浙江省高级人民法院开户行：农业银行杭州市西湖支行；户名：浙江省财政厅非税收入结算分户；账号：19000101040006575401001）。审 判 长  洪悦琴代理审判员  赵 魁代理审判员  张 蕊二〇一六年五月十三日书 记 员  沈冰洁