安徽省黄山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖10民终563号
上诉人（原审被告）：黄山市强祥置业有限公司，住所地安徽省黄山市经济开发区蕉充路2号，组织机构代码56342536-0。
法定代表人：凌炜，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：汪晓华，安徽一飞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王樟泉，安徽一飞律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：吕新红，男，1970年4月15日出生，汉族，住安徽省黄山市屯溪区。
委托诉讼代理人：汪磊，安徽地平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安徽万成建设投资集团有限公司，住所地安徽省芜湖市弋江区弋江嘉园二期S6号楼三层，组织机构代码70507706-7。
法定代表人：戴自敏，该公司执行董事。
上诉人黄山市强祥置业有限公司（以下简称强祥置业公司）因与被上诉人吕新红、安徽万成建设投资集团有限公司（以下简称万成建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省黄山市屯溪区人民法院（2016）皖1002民初213号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年10月27日公开开庭进行了审理。上诉人强祥置业公司的委托代理人汪晓华、王樟泉，被上诉人吕新红及其委托诉讼代理人汪磊到庭参加诉讼。被上诉人万成建设公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人强祥置业公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判强祥置业公司不承担对被上诉人吕新红的给付责任；2.一审及二审诉讼费用全部由被上诉人负担。事实和理由：一审判决事实认定错误，依法应当予以改判。1.涉案工程造价尚未审计结束，强祥置业公司无法向被上诉人承担付款责任。涉案的“黄山·梅林国际工程”由强祥置业公司发包，被上诉人万成建设公司总包，后万成建设公司擅自将工程分两部分违法分包给被上诉人吕新红及案外人张友喜、江玉海，并授权吕新红对“黄山·梅林国际工程”项目进行管理，处理该项目一切事物。对强祥置业公司来说，涉案的“黄山·梅林国际工程”项目为整体项目，不可分割。强祥置业公司虽与被上诉人万成建设公司项目负责人即被上诉人吕新红实际施工工程的价款进行了审核确认，但这仅仅是发包人与总包人就整个工程中部分已完工的工程进行价款确认，而非一审法院认为双方认可对被上诉人吕新红所实际施工的工程单独决算并付款。在整个工程未进行造价审计的前提下，即使部分工程价款已确认，发包人也不能直接对该部分工程价款直接进行支付，而应当待整个工程审计结束确认全部工程价款后再行付款。本案中，被上诉人吕新红起诉时涉案工程造价未审计（至今未审计原因在于万成建设公司，与强祥置业公司无关），即无法确认发包人是否欠付工程款，在此情况下，不应要求发包人在欠付工程款范围内承担付款责任。一审判决未考虑工程整个状况，片面依据双方所确认的部分工程价款，错误认定强祥置业公司责任，应予以撤销。2.强祥置业公司已实际超付工程款，无须向被上诉人吕新红承担付款责任，涉案工程造价由于总包人万成建设公司至今未审计结束，我方提供了工程造价内审资料，同时提交证据证明我方已实际超付工程款。综上，请求二审法院公正审判，判如所请。
吕新红辩称，我方认为一审认定事实清楚，上诉人上诉理由不成立，请求驳回上诉请求。
万成建设公司书面辩称，1.案涉“黄山·梅林国际工程”工程由答辩人承建，由吕新红、张友喜、江玉海实际施工，在施工过程中强祥置业公司所有事项均是与实际施工人对接，强祥置业公司对实际施工人是明知的。本案所涉及的人防工程，强祥置业公司单独与吕新红签订了《梅林国际人防工程协议书》，对工程的竣工验收及工程款如何结算进行了约定，因此该工程可以独立进行核算，与整体工程是否审计结束没有关联。2.强祥置业公司没有超付工程款，且尚有工程款未支付。按照施工合同约定，工程款是按照施工进度支付70%，竣工后支付到85%，审计后支付到95%，那么强祥置业公司现在至少还有15%的工程款没有支付到位。工程没有审计，强祥置业公司仅根据其自己的主观判断得出的超付结论，若根据这种逻辑，根据实际施工人的结算报告，强祥置业公司尚欠数百万工程款未支付。3.答辩人未能支付工程款给实际施工人，是因为作为业主方的强祥置业公司未支付工程款给答辩人，故答辩人无力支付工程款。且工程为实际施工人施工，真正的权利义务主体为实际施工人，因此强祥置业公司应当对实际施工人承担给付责任。综上，请二审法院依法驳回上诉、维持原判。
吕新红向一审法院起诉请求：1.强祥置业公司和万成建设公司立即支付吕新红工程款1143309.9元，其中强祥置业公司在欠付工程款范围内承担责任；2.本案诉讼费用由强祥置业公司、万成建设公司承担。
一审法院审理查明：“黄山·梅林国际”工程项目系由强祥置业公司投资开发，由万成建设公司承包建设。2012年，强祥置业公司（甲方）与万成建设公司（乙方）签订《建筑施工承包合同（补充条款）》一份，约定：乙方承包内容为一期3#楼、4#楼、5#楼、6#、7#楼及人防地下室工程，承包范围为本工程设计施工图纸散水坡范围内的土建及安装工程，但铝合金门窗工程、玻璃幕墙工程、阳台栏杆（含空调机栏杆）、楼梯栏杆、电梯工程、通风及空调工程由甲方另行发包。承包方式为包工包料。乙方指定吕新红（负责3#楼、4#楼及人防工程）、张友喜（负责5#楼、6#楼、7#楼）为施工现场负责人，全权处理施工过程中的一切事务。此外，该《补充条款》还约定工程竣工并经验收合格后，乙方交付工程给甲方。甲方在收到乙方工程竣工决（结）算报告之日起无特殊情况，三个月内必须审核完毕（包括竣工决算审计时间）。决算审核完毕双方确认之日起一个月内按工程结算总造价的95%（扣除已支付的进度款）支付给乙方，留工程总造价的5%作为质量保修金。工程竣工验收合格之日起满2年（乙方须及时履行保修义务）无息退还2.5%，满3年无息退还2%，余下0.5%满5年全部无息退还。2013年7月23日，万成建设公司向强祥置业公司出具委托书，委托吕新红对黄山市梅林国际工程项目进行管理，处理该项目一切事务。此后，强祥置业公司与万成建设公司于2014年就梅林国际一期室外排水、道路、景观区域内土建、围墙、室外照明等配套工程签订《建设工程施工协议》，约定合同价款暂定1000000元，付款方式为：工程进度款以强祥置业公司认可的主材品牌及隐蔽工程验收单等相关资料在管网工程完成及道路稳定层完成后，按已完成工程量价款的70%支付，工程竣工验收合格后并结算审计结束后付至审定总价的95%，余款作为质保金（不计利息）。2014年10月，梅林国际一期3#楼至7#楼土建及装饰工程经竣工验收合格。2015年3月15日，万成建设公司向强祥置业公司交付梅林国际3#楼（1至33、34至66轴）、4#楼、人防及延长部分工程建筑安装决算书各一本，售楼处、二期土方外运、排水护坡、配套及附属工程决算书各一本。2015年11月2日，吕新红代表万成建设公司与强祥置业公司就梅林国际项目3#楼1轴至66轴、4#楼、人防、室外附属及配套工程的审定金额进行了确认，确认上述工程结算审核造价计21442541.04元（其中人防工程6466642元）。因人防工程仍有部分工程未完工，不能竣工验收。为此，吕新红代表万成建设公司（乙方）与强祥置业公司（甲方）于2015年11月17日签订《梅林国际人防工程协议书》一份，约定：人防工程总造价以双方已签字认可的审计结果为准，乙方在一个月内将未完成的人防工程完工并按要求将资料备齐，确保人防顺利竣工验收。同时，协议还约定：甲乙双方现暂定按乙方已完成人防工程量总造价（6466642元）中的5000000元人民币结算，原结算审核造价中的人防工程余款1466642元（含质保金在内）待人防剩余工程量已完成、工程资料齐全及梅林国际一期后续事宜处理完毕后，双方再友好协商支付事宜。2016年4月28日，双方对上述人防工程进行了竣工验收，且吕新红已于2016年5月5日对人防工程全部整改到位。同年5月6日，吕新红将人防工程及其基本资料交付强祥置业公司。
一审又查明：吕新红无建筑工程施工资质。梅林国际一期3#楼1轴至66轴、4#楼、人防、室外附属及配套工程由吕新红实际施工（其中3#楼工程分为1轴至66轴、67轴至68轴、A1至A32轴），万成建设公司向吕新红收取管理费并代扣税费。截止至2015年2月，强祥置业公司共支付给万成建设公司黄山分公司工程款24520000元。此后，万成建设公司黄山分公司就上述款项分别转付给吕新红及案外人张友喜、江玉海，其中支付吕新红工程款计15286400元（含吕新红应缴纳的管理费、税费），支付张友喜、江玉海工程款9233600元（含应缴纳的管理费、税费）。
一审还查明：2015年8月19日，吕新红向一审法院提出起诉，要求强祥置业公司、万成建设公司支付梅林国际一期3#楼1轴至66轴、4#楼、人防、室外附属及配套工程的工程款3940704元。一审法院于2016年1月7日作出（2015）屯民一初字第00586号民事判决，判决：1、万成建设公司于本判决生效之日起五日内支付吕新红工程款3940704元；2、强祥置业公司于本判决生效之日起五日内在欠付万成建设公司工程款3940704.09元的范围内对吕新红承担给付责任。同年1月13日，吕新红（甲方）与强祥置业公司（乙方）就该判决达成和解协议，约定：乙方于本判决生效之日起五日内在欠付万成建设公司工程款3940704.09元的范围内支付甲方工程款3407346.09元，余款533358元待万成建设公司对黄山梅林国际一期项目的结算及工程相关事宜处理完毕，并经乙方确认后再予以支付。但在上述判决生效后，强祥置业公司未按约履行付款义务。经吕新红申请及一审法院强制执行，强祥置业公司支付给吕新红工程款3407346.09元（不含案件执行费36473元）。本案在审理中，经一审法院实地查明，万成建设公司现办公场所关闭，亦无人员留守。此外，2016年3月31日，张友喜、江玉海以万成建设公司将梅林国际一期3#楼67轴至68轴、A1至A32轴及5#楼、6#楼、7#楼工程发包给其实际施工为由，起诉来院要求万成建设公司、强祥置业公司支付工程款2000000元（暂定，最终以鉴定结果为准）。在该案庭审中，强祥置业公司认可张友喜、江玉海系上述工程的施工现场负责人。
一审法院认为：根据本案案情以及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、本案应否中止审理；2、强祥置业公司是否已超额支付万成建设公司工程款；3、吕新红是否有权要求万成建设公司及强祥置业公司支付涉案人防工程款。现针对双方争议焦点，分析评判如下：
关于争点一，强祥置业公司认为根据相关规定，因承包人万成建设公司已经开始与发包人强祥置业公司结算，故本案应中止审理。一审法院认为，案涉梅林国际一期项目范围实际共分为两个部分，一部分为吕新红实际施工的3#楼1轴至66轴、4#楼、人防、室外附属及配套工程，另一部分为张友喜、江玉海所负责施工的3#楼67轴至68轴、A1至A32轴及5#楼、6#楼、7#楼工程。虽然吕新红认可强祥置业公司与万成建设公司已启动梅林国际一期项目的结算程序，但因万成建设公司未予配合，致使工程结算工作停滞。且在审理（2015）屯民一初字第00586号建设工程施工合同纠纷一案中，因万成建设公司怠于向强祥置业公司主张权利，作为万成建设公司在梅林国际一期项目的负责人，吕新红代表万成建设公司于2015年11月2日与强祥置业公司就其个人实际施工工程的价款进行了审核确认【该行为已为（2015）屯民一初字第00586号民事判决确认合法有效】，即吕新红实际施工的工程造价结算数额为21442541.04元。该事实应视为万成建设公司与强祥置业公司对该项目结算的重新约定，即双方认可就吕新红所实际施工的工程单独结算，且一审法院生效判决对此实际上已进行确认。此外，根据双方签订的《梅林国际人防工程协议书》，人防工程总造价计6466642元，扣除强祥置业公司已支付部分，人防工程余款计1466642元（含质保金在内）。故吕新红在本案中诉请的人防工程款数额（不含质保金）实为双方已确定的应付款数额，本案的审理并不依赖于张友喜、江玉海所负责施工工程的结算。且《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第十一条第三项规定，承包人怠于向发包人主张工程价款，实际施工人主张参照发包人与承包人签订的建设工程施工合同确定工程价款的，应予支持。因此，本案无需中止审理。
关于争点二，经审理查明，就梅林国际一期工程，截止至2015年2月，强祥置业公司共支付给万成建设公司黄山分公司工程款24520000元，万成建设公司黄山分公司经扣除管理费及税费后将余款分别转付给吕新红及案外人张友喜、江玉海，其中支付吕新红工程款计15286400元（含吕新红应缴纳的管理费、税费），支付张友喜、江玉海工程款9233600元（含应缴纳的管理费、税费）。根据强祥置业公司与万成建设公司签订的《建筑施工承包合同（补充条款）》及《建设工程施工协议》的约定，上述款项系强祥置业公司支付给万成建设公司的工程进度款，即强祥置业公司系按照双方确认的万成建设公司已完成工程量的一定比例支付的工程款。故此时，强祥置业公司不存在超付万成建设公司工程款的情况。此后，鉴于吕新红代表万成建设公司与强祥置业公司就其个人实际施工工程的价款进行了审核确认，故根据吕新红实际施工的工程造价结算数额21442541.04元，扣除其实际施工工程的质保金1072127.05元（21442541.04元×5%）、强祥置业公司根据一审法院（2015）屯民一初字第00586号民事判决书待付的余款533358元（吕新红与强祥置业公司和解协议约定）及吕新红已收取的工程款18693746.09元（15286400元＋3407346.09元（不含案件执行费36473元）】，强祥置业公司在吕新红实际施工的工程上尚欠万成建设公司工程款1143309.9元（21442541.04元-1072127.05元-533358元-18693746.09元】。强祥置业公司辩称其已支付万成建设公司的工程款已超过其工程部内审的梅林国际一期工程造价28000000元，鉴于强祥置业公司提供的内审说明系其单方制作，且与一审法院认定的上述事实不符，不予采纳。
关于争点三，因吕新红无建筑企业施工资质，万成建设公司将梅林国际一期的部分工程分包给吕新红，显然违反法律禁止性规定，该分包行为无效，万成建设公司与吕新红对此均具有过错，应分别承担相应的法律责任。因万成建设公司与吕新红未签订书面分包合同，且万成建设公司经传唤未到庭参加诉讼致无法查明双方的计价方法和计价标准，故根据《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第十二条规定，案涉工程价款可参照万成建设公司与强祥置业公司达成的相关协议予以确定。鉴于案涉工程包括人防工程均已竣工验收合格，吕新红亦将人防工程及其基本资料交付强祥置业公司，故根据强祥置业公司与万成建设公司签订的《梅林国际人防工程协议书》，现人防工程价款支付条件已经具备，故扣除质保金323332.1元（6466642元×5%）及已付人防工程款5000000元，强祥置业公司应支付万成建设公司人防工程余款计1143309.9元（6466642元-5000000元-323332.1）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据上述查明的事实，强祥置业公司在吕新红实际施工的工程上尚欠万成建设公司的工程款，与强祥置业公司应支付万成建设公司人防工程余款数额相一致。因此，吕新红作为实际施工人已经实际履行了承包人万成建设公司对案涉工程的施工义务，与发包人强祥置业公司形成了事实上的权利义务关系。而万成建设公司现因经营不善，办公场所关闭，且怠于向强祥置业公司主张权利，故为维护实际施工人的合法权益，强祥置业公司作为发包人应根据约定在欠付万成建设公司上述工程款范围内向吕新红承担给付责任。
综上，对吕新红要求万成建设公司支付人防工程款1143309.9元的诉讼请求，一审法院依法予以支持。强祥置业公司应当在吕新红实际施工的工程上，在欠付万成建设公司工程款1143309.9元范围内对吕新红承担给付责任。对于强祥置业公相关辩称，因与事实不符，且与法相悖，一审法院不予采纳。万成建设公司经一审法院合法传唤无正当理由未到庭应诉，视为放弃庭审抗辩和质证的权利，且不影响一审法院依据其他当事人提供的证据在查明事实的基础上依法作出缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出判决：一、安徽万成建设投资集团有限公司于本判决生效之日起五日内支付吕新红人防工程款1143309.9元；二、黄山市强祥置业有限公司于本判决生效之日起五日内在欠付安徽万成建设投资集团有限公司工程款1143309.9元的范围内（限于吕新红实际施工的工程范围）对吕新红承担给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15090元，减半后收取7545元（吕新红已预缴），由吕新红负担3772.5元，安徽万成建设投资集团有限公司负担3772.5元。
本院查明的事实与一审法院一致，对一审查明的事实予以确认。
本院认为：综合双方当事人的举证、质证和诉辩意见，归纳本案的争议焦点是：一、涉案的人防工程各方当事人有没有达成单独结算以及支付协议；二、强祥置业公司是否超额支付工程款，是否应在欠付工程款范围内承担责任。
关于争议焦点一，根据吕新红代表万成建设公司（乙方）与强祥置业公司（甲方）于2015年11月17日签订《梅林国际人防工程协议书》一份，约定：人防工程总造价以双方已签字认可的审计结果为准，乙方在一个月内将未完成的人防工程完工并按要求将资料备齐，确保人防顺利竣工验收。同时，协议还约定：甲乙双方现暂定按乙方已完成人防工程量总造价（6466642元）中的5000000元人民币结算，原结算审核造价中的人防工程余款1466642元（含质保金在内）待人防剩余工程量已完成、工程资料齐全及梅林国际一期后续事宜处理完毕后，双方再友好协商支付事宜。本院认为上述约定并不能推断出各方当事人已达成明确具体的支付约定。
关于争议焦点二，强祥置业公司与万成建设公司均认可吕新红是涉案人防工程的实际施工人，均对该人防工程的核算价格以及已支付的工程款无异议，故吕新红可根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”要求万成建设公司承担涉案人防工程的剩余工程款，强祥置业公司在欠付工程价款范围对吕新红承担责任。强祥置业公司认为其已超额支付万成建设公司工程款，但其又称因万成建设公司原因，尚未与万成建设公司进行工程造价审计，即无法确认发包人是否欠付工程款。且根据强祥置业公司所举证亦不足以证明其已超额支付万成建设公司工程款，故强祥置业公司认为其不应在欠付工程价款范围内对吕新红承担责任的上诉请求不能成立。
另就强祥置业公司与万成建设公司欠付工程款具体数额问题，因双方均确认尚未进行工程造价审计，且该问题不影响吕新红的诉请，故本院对该问题不予审理。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持安徽省黄山市屯溪区人民法院（2016）皖1002民初213号民事判决第一项；
二、变更安徽省黄山市屯溪区人民法院（2016）皖1002民初213号民事判决第二项为：黄山市强祥置业有限公司于本判决生效之日起五日内在欠付安徽万成建设投资集团有限公司工程价款的范围内对吕新红承担给付责任。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费15090元，由黄山市强祥置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 狄志国
审判员 黄 征
审判员 胡泽萍
二〇一六年十二月五日
书记员 汪 祺
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违反缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。