中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）民申字第2384号
再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：淄博市临淄区城市建设综合开发公司。住所地：山东省淄博市临淄区金茵**号楼。
法定代表人：王中贤，该公司董事长。
委托代理人：袁国民，山东北方永丰律师事务所律师。
委托代理人：张丽娟，山东鑫士铭（济南）律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：淄博敬业燃料有限公司。住所地：山东省淄博市临淄区人民东路***号。
法定代表人：赵西祥，该公司总经理。
委托代理人：王义松，山东京鲁律师事务所律师。
再审申请人淄博市临淄区城市建设综合开发公司（以下简称城建公司）因与被申请人淄博敬业燃料有限公司（以下简称敬业公司）�资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2013）鲁民一终字第76号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
城建公司申请再审称：一、二审判决认定双方合作期间敬业公司投入1410万元缺乏证据证明，其中1000万元系敬业公司出借给城建公司的款项，该事实已为淄博仲裁委员会（2006）淄仲裁字第253号调解书所认定。二审判决不顾已生效法律文书认定的事实，迳行作出改变1000万元性质认定，违背了证据规则的相关规定。二、二审判决将涉案夏津县国土地资源局夏国用（2007）字第094号国有土地使用权证项下的84260.63平方米土地认定为合同解除后应分配的财产，缺乏证据证明。（一）该宗土地出让金等税费均系由城建公司独自交纳，与敬业公司无关。敬业公司交纳的410万元投资款发生在城建公司取得该宗�地的使用权证书之后，故城建公司是该宗土地的唯一使用权人。（二）虽然双方在《房地产项目合作开发协议》（以下简称合作开发协议）中约定，该宗土地的出让金及契税等费用共计2287万元由双方共同出资取得，其中甲方（城建公司）出资1287万元、乙方（敬业公司）出资1000万元，但在合同实际履行中，涉案土地的出让金及契税等税费均由城建公司独自支付，故双方合作的形式已由合同订立时的共同出资拿地、共同出资建设变更为由城建公司单方拿地，共同在城建公司享有使用权的土地上开发建设商品房，城建公司独立取得的土地使用权不能作为共同财产进行分割。三、二审判决认定敬业公司应分得利润款为39710150.73元，无事实依据，其应分得利润仅为315610.30元。（一）二审判决将属于城建公司的土地使用权作为共同资产进行分割是错误的。（二）能够作为合作�间共同财产进行分配的只有共同开发的四幢楼房。（三）按双方合作建房期间投入的资金（城建公司投入448.8万元，敬业公司投入410万元）占总投入资金858.8万元的比例计算（城建公司约占52%，敬业公司约占48%），敬业公司应分得财产对价款为657521.45元×48%≈315610.30元。四、二审判决认定城建公司违约，并维持一审法院判决驳回城建公司的诉讼请求无法律依据，敬业公司应向城建公司支付车辆价款及赔偿损失等合计2891787.29元。城建公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定，向本院申请再审本案。
敬业公司提交意见称：城建公司的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。
本院认为，本案再审审查主要涉及以下问题：一、涉案1000万元是否为投资款；二、涉案土地使用权是否为合作双方共同取得；三、敬业公司应分得剩余财产的�价款的确认；四、城建公司的反诉请求能否得到支持。
一、关于涉案1000万元是否为投资款的问题。2006年8月17日，城建公司在与夏津县国土资源局签订《国有土地使用权转让合同》后，于同年8月19日与敬业公司签订合作开发协议。从协议内容看，双方签订合作开发协议的目的首先是在资金上的合作，其次是利用各自的优势顺利开发涉案项目等。合作开发协议第一条明确约定：“土地出让金及契税等费用共计2287万元，其中城建公司出资1287万元，敬业公司出资1000万元。”敬业公司按照协议约定向城建公司的银行账户付款1000万元，城建公司将该款项直接转给夏津县国土资源局用于交纳土地出让金和税金等。敬业公司投入的1000万元款项符合双方合作开发协议的约定，起到了购置土地的作用。故根据合作开发协议的内容、1000万元款项的资金流向以及双方共同设立项目部�行合作的事实看，将该款项认定为投资款符合当时当事人一系列行为所体现出来的真实意思表示。虽然敬业公司于2006年11月2日以城建公司借款1000万元为由向淄博仲裁委员会提起仲裁，双方即于当日达成以房抵款协议，并由该仲裁委员会出具调解书予以确认。但是，正常的借款关系应包含借款期限、还款期限、还款方式以及利息的约定等基本要素。敬业公司与城建公司之间既没有签订书面的借贷合同，也没有证据表明双方之间存在相关口头约定，仅在仲裁调解的过程中双方达成了以房抵顶1000万元的合意，不符合借出款项一方提供借款的目的为获取利息的正常民间借贷形式。对于该1000万元投资款的提前抽回，是双方合意进行仲裁调解后达成的结果，且双方之后继续合作开发涉案项目，城建公司在后续合作过程中未对此提出异议，也未要求修改或变更合作开发协议中关于利润分配方面的约定。因此，一、二审判决认定敬业公司汇给城建公司的1000万元为投资款，并将敬业公司提前收回的投资款从分配财产中予以扣除，对该款项性质的认定及处理结果对于双方当事人来讲是公平合理的。
二、关于涉案土地使用权是否为合作双方共同取得的问题。城建公司与敬业公司在合作开发协议中约定：“城建公司具备房地产开发所需的资质条件，为合作项目的对外名义开发商，联合开发项目的土地出让、建设审批、房屋销售等手续均以城建公司名义办理，以确保该合作开发项目的合法性。”因此，涉案夏国用（2007）字第094号国有土地使用权证上载明的权利人虽然是城建公司，但实际上为双方履行合作开发协议的结果。对于涉案国有土地使用权的获得，除城建公司投入的资金外，敬业公司亦根据合作开发协议的约定投入1000万元。因此，涉案�国用（2007）字第094号国有土地使用权为双方共同投资合作开发期间所取得的共同财产，并非城建公司单独所有的财产。
三、关于敬业公司应分得剩余财产的对价款的确认问题。敬业公司与城建公司签订的合作开发协议系双方当事人的真实意思表示，合法有效。鉴于双方均主张解除该协议，一、二审判决予以支持。合作开发协议解除后，双方合作开发房地产项目下的房屋已经销售并获得利润，在敬业公司承担了合作期间应该分担的成本费用后，敬业公司理应取得相应份额的剩余对价款。合作开发协议对利润分配比例作出了明确约定，即按城建公司0.49，敬业公司0.51比例进行分配。而且，由于双方合作开发的房地产项目在城建公司名下，城建公司实际控制全部资产，在扣除城建公司应当承担的置地建房成本后，对于剩余的财产敬业公司有权依据合作开发协议约定的比�进行分配。其中，敬业公司已经通过仲裁裁决从城建公司处获得资产折抵款项1000万元的方式抽回的该部分款项，应从敬业公司分得的剩余财产对价款中扣除。因此，一、二审判决确认的合作财产分配方式及数额是客观公平的。城建公司申请再审称敬业公司应分得利润仅为315610.30元，缺乏事实依据。
四、关于城建公司的反诉请求能否得到支持的问题。（一）关于敬业公司是否存在违约及责任承担问题。前面已分析，敬业公司已根据合作开发协议约定投入1000万元，该款项已转入夏津县国土资源局用于购置房地产开发项目所需土地。其后，双方经过仲裁调解的方式，敬业公司将1000万元的投资款项通过以房抵债的方式提前收回，系双方合意的结果，且一、二审判决也将该款项从敬业公司应分配的对价款中予以扣除。至于敬业公司擅自转款100万元虽然有违合同约定，但并未达到根本违约的程度。城建公司主张敬业公司无权分配利润并承担相应的违约责任的反诉请求缺乏事实依据。（二）关于城建公司要求判令敬业公司赔偿封门期间造成的经济损失问题。根据夏津县北城派出所出具的证明，敬业公司撤出项目部系因城建公司工作人员撬敬业公司工作人员办公室门而引起纠纷，双方对封门结果的造成均有过错。城建公司提交的证人崔某等人关于证明敬业公司违约、城建公司不违约的证言，因这些证人均为城建公司职工，其与城建公司之间存在利害关系，他们所出具的证言不能作为有效证据采信。（三）关于大众轿车返还的问题。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。涉案大众轿车登记的车主为刘汝军，仅以其在�审过程中的证言不足以证明该车的实际权利人为项目部。同时，刘汝军并非本案当事人，对该问题的处理直接涉及到案外人利益，在其没有参加诉讼的情况下，本案未予处理并无不当。因此，一、二审判决对城建公司的上述反诉请求未予支持，依据充分。
综上，城建公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回淄博市临淄区城市建设综合开发公司的再审申请。
审 判 长 王慧君
代理审判员 李玉林
代理审判员 张小洁
二〇一四年七月二十一日
书 记 员 杨立超