广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）桂09民终532号
上诉人（一审原告）：朱明芬。
上诉人（一审原告）：牟光勤（系朱明芬儿子）。
上诉人（一审原告）：牟光剑（系朱明芬儿子）。
上诉人（一审原告）：牟光杰（系朱明芬儿子）。
上述四上诉人的共同委托代理人：吴秀明，广西三益律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：牟科友。
被上诉人（一审被告）：牟姨。
上述二被上诉人的共同委托代理人：牟秋。
一审第三人：牟科芬（牟科友胞兄）。
上诉人朱明芬、牟光勤、牟光剑、牟光杰因土地承包经营权互换合同纠纷一案，不服玉林市玉州区人民法院（2014）玉区法民初字第1925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月13日受理后，依法组成由审判员罗飒担任审判长，与审判员邱汉荣、代理审判员周冬梅参加的合议庭公开审理了本案。
一审法院审理查明：原告朱明芬户与被告牟科友户同为玉州区城北街道高山村高山第13村民小组组员。1984年，原、被告所在村集体实行农村土地承包责任制，原告朱明芬户共7人：户主朱明芬、丈夫牟科全（××故）、母亲吴国祯（××故）、长子牟光勤（即原�）、次子牟光剑（即原告）、三子牟光杰（即原告）、女儿牟华梅（于1996年出嫁）。原告朱明芬户按人口六又三分之一计算，承包本组生鬼窝（又名二等秧地）的责任田面积为0.158亩：东至石第娟户责任田，西至牟诗章户责任田，北至圳塍，南至去凤村垌路。被告牟科友户共3人：户主牟科友、妻子覃芬（即被告）、女儿牟姨（即被告）。被告牟科友户承包本组生鬼窝的责任田面积为0.1亩。
1997年，被告牟科友计划种植果树，因其户责任田分散各处，为把责任田集中在生鬼窝处以统一种植果树，以方便管理，被告牟科友主动向在生鬼窝处有责任田的其他农户提出换地。事前，被告牟科友与胞兄即第三人牟科芬互换土地：被告牟科友户名下责任田（中局地0.285亩、麦田地0.27亩）与第三人牟科芬户名下责任田（中局地0.4亩、中局秧地0.17亩）互换。当年，原告原户主牟科全时任高山村民委员会主任，经考虑，牟科全同意将其户名下位于生鬼窝的责任田（面积为0.158亩）换给被告牟科友户耕种。原、被告调换土地时没有签订书面协议，也没有报所在村集体登记备案。××故，原告朱明芬户人员长期外出打工，责任田丢荒不耕作多年，至今无法原告朱明芬户从被告牟科友户处换取了谁的责任田。换地后，被告牟科友户在生鬼窝的土地上开辟成果园种植龙眼树。2012年年底，因果树收益少及建房需用地，被告牟科友户砍掉龙眼树准备建房，原告朱明芬户见状进行阻止，认为被告牟科友户超面积建房，怀疑被告牟科友户侵占原告户的责任田，要求被告牟科友户返还原责任田。2012年12月28日，原告户与被告牟科友户及其他调换土地的农户一起在争议地进行丈量并绘制图纸，以确认各农户责任田的原貌和面积。事后，因被告牟科友户不同�互换回原责任田，并拔掉朱明芬户种植的蔬菜，造致纠纷发生，纠纷经高山村委会和高山村人民调解委员会调解处理。2013年5月1日，高山村委会作出处理意见：“一、没有调换手续和协议属暂时互换。二、按照玉林市人民政府发的农村土地承包使用证办，牟科友户应退还上述四户人的土地给各户……”。被告牟科友户不服上述处理意见，申请玉州区城北街道办事处调处纠纷，2013年6月13日，城北街道办事处作出处理意见：“甲、乙双方于1994年前后的互换责任田行为合法有效，应当维持”。原告不服城北街道办事处作出的处理意见，遂向该院提起诉讼。
庭审中，原告虽然不予确认与被告牟科友户互换土地，并占有耕种其他农户名下的责任田，但原告朱明芬作为户主在2013年2月27日和2013年5月20日的城北街道协调会上承认与被告牟科友于1997年存在换地的事实。�详见被告提供的证据2、3）。
2014年6月16日，朱明芬、牟光勤、牟光剑、牟光杰向一审法院提起诉讼，请求判令：被告牟科友、覃芬、牟姨返还原告承包的位于高山村第13村民小组生鬼窝（地名，又叫二等秧地）处面积0.158亩集体土地（东至牟甲恕户；南至去凤村垌路；西至石第娟户；北至圳堘）
一审法院认为：原、被告同为玉州区城北街道高山村高山第13村民小组组员，对各自依法取得的《农村土地承包使用证》项下的责任田享有合法的土地承包经营权，据上，原告对其户所持《农村土地承包使用证》项下记载的责任田生鬼窝（面积0.158亩）享有承包经营权。《农村土地承包法》第四十条的规定：“承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体组织的土地的土地承包经营权进行互换”；本案中，同一集体经济组织高山第13村民小组的原、被告为方便种植而进行了承包地的互换，事实清楚，原、被告对此已确认（详见被告提供证据2、3），双方于1997年期间互换土地时国家尚未出台实施《农村土地承包法》，双方的行为没有违反当时的法律法规及国家政策，也没有违反2003年3月1日施行的《农村土地承包法》，综上，原、被告的口头互换土地承包经营权的协议成立有效，予以确认。现原告单方提出要求被告返还互换的责任田生鬼窝（面积0.15亩）不符合法律规定，且被告不同意，因此，原告的诉请于法无据，不予支持。最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定：“承包方依法采取转包、出租、互换或者其他方式流转土地承包经营权，发包方仅以该土地承包经营权流转合同未报其备案为由，请求确认合同无效的，不予支持。”据上，订立书面合同并向发包方报备登记不是农村承包经营权流转合同成立生效的必要条件，而且也不符合当前农村的客观实际，也不利于维护正常的农村土地流转秩序。由此，原告主张没有订立书面合同并向发包方报备登记，互换土地也是无效的，该主张无法律依据，该院不予采纳。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第十六条、第二十二条、第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：驳回原告朱明芬、牟光勤、牟光剑、牟光杰的诉讼请求。案件受理费25元，由原告牟受文、牟光勤、牟光剑、牟光杰负担。
上诉人朱明芬、牟光勤、牟光剑、牟光杰不服一审判决，上诉称：1、一审判决违反审判程序，作为定案依据的两份《城北街道调解笔录》没有经过上诉人一方的质证，违反民事诉讼证据的规定；2、一审判决认定事实错误，上诉人当年以本户位�生鬼窝的0.158亩承包地无偿让给被上诉人种植龙眼树，是由于作为时任村主任的牟科全为完成村免费给各家经社种植果树户种植果树任务才将讼争承包土地交给被上诉人种植龙眼树的，双方根本不存在互换土地的事实，被上诉人没有证据证明曾将其承包的0.158亩承包地与上诉人互换，而双方口头约定上诉人仍享有承包权，在砍树后必须归还上诉人，故被上诉人在2012年12月28日自愿返还讼争承包地给上诉人，并与其他三户一起共同到实地按原位置、面积进行丈量、绘图的事实，上诉人在其后四个月内在该土地上种植农作物，直至被上诉人与牟甲恕户因建隔墙发生纠纷才引发本案诉讼；3、一审判决适用法律错误，本案为物权保护纠纷，一审判决却定为土地承包经营权纠纷，这是不当的。一审判决适用《中华人民共和国农村土地承包法》第十六条、第二十二条、第四十条�是错误的。请求判令：1、撤销玉林市玉州区人民法院（2014）玉区法民初字第1925号民事判决；2、支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人牟科友、牟姨，一审第三人牟科芬未作答辩。
二审诉讼过程中，被上诉人牟科友、牟姨向本院提交了《玉林市第一人民医院死亡通知书》、《玉林市殡仪馆火化证》各1份，××死亡并于同日在玉林市殡仪馆进行火化。
本院认为：覃芬为一审诉讼中的被告，其在诉讼过程中于2015年3月13日死亡，已经失去了作为民事诉讼当事人的资格，被告牟科友、牟姨没有把覃芬死亡的事实告知一审法院，导致一审法院作出判决时仍然把覃芬列为被告，一审法院无法依照法律规定通知覃芬的法定继承人表明是否参加诉讼。因此，一审法院作出的判决违反法定程序。故，有必要撤销一审判决而把本案发回重审，由一审法院通知�芬的法定继承人，由其法定继承人明确作出是否参加本案诉讼的意思表示后，再进行实体审理。另外，本案涉讼的土地是否在双方当事人中确已进行过调换还需进行一步查实。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）、（四）项的规定，裁定如下：
一、撤销玉林市玉州区人民法院（2014）玉区法民初字第1925号民事判决；
二、本案发回玉州区人民法院重审。
本案一审案件受理费50元，由一审法院根据重审结果确定当事人负担的数额。二审案件受理费50元（上诉人朱明芬、牟光勤、牟光剑、牟光杰已预交），由本院予以退回。
审 判 长 罗 飒
审 判 员 邱汉荣
代理审判员 周冬梅
二〇一六年六月二十四日
书 记 员 许泰榕