辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鞍民二终字第761号
上诉人（原审被告）：姜殿贵，男，1955年10月15日出生，满族，个体工商户。住所地：岫岩满族自治县偏岭镇郭家堡子村麻地组**号。
委托代理人：王滢，辽宁钢城正大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘洪成，男，1991年4月20日出生，满族，农民。住所地：岫岩满族自治县偏岭镇郭家堡子村大映子组**号。
委托代理人：王德秋，女，1989年8月22日出生，满族，农民。住所地：岫岩满族自治县偏岭镇穆家岭村南岔组。
被上诉人（原审第三人）：周奎，男，1971年12月6日出生，满族，农民。住所地：岫岩满族自治县偏岭镇郭家堡子村大映子组。
委托代理人：洪子英，辽宁德奎律师事务所律师。
上诉人姜殿贵为与被上诉人刘洪成、周奎健康权纠纷一案，不服岫岩县人民法院（2014）鞍岫民哈初字第183号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人姜殿贵及其委托代理人王滢，被上诉人刘洪成的委托代理人王德秋，被上诉人周奎及其委托代理人洪子英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：原告刘洪成受雇于第三人周奎，周奎从事个体电焊加工行业，但没有营业执照，被告姜殿贵是岫岩满族自治县偏岭镇后地石米加工厂的业主。2013年7月22日，原告刘洪成受第三人指派到被告处焊鄂式破碎机，在被告姜殿贵用铲车吊装该机械时，因操作不当致使铲车上的物品脱落，将原告砸伤。原告先后在岫岩满族自治县中心人民医院、沈阳军区总医院、中国医科大学附属盛京医院住院总计224天，经诊断为：脊髓损伤、颅脑损伤、继发癫痫、胸部闭合性损伤，出院诊断为：截瘫；原告花医疗费117998.85元（其中被告垫付53359元）、救护车费2000元、交通费3840元。原告出院后就赔偿问题和被告及第三人未达成协议，故原告诉至法院，要求被告姜殿贵对原告的损失予以赔偿。在案件诉讼过程中，经本院委托岫岩宏易法医司法鉴定所对原告的伤情进行鉴定，岫岩宏易法医司法鉴定所作出岫宏法临（2014）鉴字第69号、第70号鉴定意见书。该鉴定书根据辽高法（2009）120号文件规定，适用工伤鉴定标准鉴定，结论为原告为二级伤残、完全护理依赖。
另查，被告姜殿贵没有铲车驾驶证书。
原审法院审理认为：公民的健康权受法律保护。原告虽受雇于第三人周奎，但其受伤是被告姜殿贵驾驶铲车吊装鄂式破碎机过程中，铲车物品脱落造成的。根据法律规定，原告可以选择向雇主主张权利，亦可以选择直接向侵权人主张权利。现原告选择要求直接侵权人姜殿贵作为被告承担赔偿责任，符合法律规定，依法应予支持。被告称其属于无偿帮工，受益人为第三人周奎，其和周奎是承揽关系，被告姜殿贵如有证据证明该关系成立，可以在赔偿原告之后对第三人进行追偿，故对被告辩解原告诉讼主体不适格的抗辩观点，本院不予采纳。被告没有驾驶铲车资格，因操作不当致使物品脱落致使原告受伤，是该事故的主要原因，因此，被告具有主要过错；原告亦应当尽到注意义务，被告的证人证言证明是原告指挥不当造成事故的发生，原告所提供的证据均是证人证言，且证人都是其工厂工人，该证据的真实性需其他证据佐证，但不排除其可能性，因此原告亦对事故的发生承担相应责任。被告辩解该事故为工伤的观点不能成立，因原告受雇于第三人周奎，和周奎是雇佣关系，周奎并没有营业执照，周奎指派其为被告焊鄂式破碎机，故原告和周奎以及和被告均不是劳动关系，为此受伤不能认定为工伤。另外被告称原告计算方式有错误，理由是根据全省民事审判座谈会纪要辽高法第120号文件第十二项“因工伤事故造成的伤残，应当适用《职工工伤与职业病致残程度》标准，雇员从事雇佣活动中造成的伤残，比照适用该标准。”故原告应当按照《工伤保险条例》的规定计算予以赔偿，该观点不成立。该评定虽按工伤标准的规定评残，但原告和被告不属于雇佣关系，原、被告是侵权关系，故依照《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，应当按照道路交通事故的人身损害赔偿标准计算。故原告的计算方式应予支持。在原告的诉讼请求中，有关交通费的请求，因提供的凭证缺乏连续性和关联性，故本院根据住院的天数和原告伤情酌定2000元；精神损害抚慰金考虑原告自身的责任酌定30000元。原告年工资40000元，被告无异议，故原告误工费的诉讼请求予以支持。
据此判决：一、被告姜殿贵于该判决生效后十日内赔偿原告刘洪成医疗费117998.85元、护理费21167.64元（224天×90.46元／天＋10天×90.46元／天）、伙食补助费11200元（224天×50元／天）、伤残赔偿金168912元（9384元／年×20年×90％）；精神损害抚慰金30000元、误工费33444.11元（301天×111.11元／天）、交通费2000元、康复护理费660358元（365天×90.46元／天×20年）、救护车费2000元、鉴定费1600元，合计1048680.6元的70％，即：734076.42元，扣除原告已给付的53356元，被告仍需给付原告677417.42元；如果未按该判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费13922元，减半收取6961元，原告承担2088.3元，被告承担4872.7元。
上诉人姜殿贵不服一审法院上述民事判决，向本院提出上诉，请求：撤销原判，依法改判或发回重审。其理由是：一、原审事实不清，上诉人与被上诉人周奎之间是承揽关系，故上诉人是属于无偿帮工人，所有赔偿后果应由被上诉人周奎承担；二、原审依据的鉴定意见书错误，应重新启动鉴定程序；三、原审适用法律错误，且误工费计算错误，康复护理费支持的年限过长。
被上诉人刘洪成答辩称：服从一审判决。
被上诉人周奎答辩称：服从一审判决。
经审理查明：本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查，一审法庭审理期间被告姜殿贵对刘洪成年工资40000元并未表示认可。
本院认为，关于上诉人主张原审事实不清，上诉人与被上诉人周奎之间是承揽关系，故上诉人是属于无偿帮工人，所有赔偿后果应由被上诉人周奎承担的问题。经查，周奎受雇于上诉人焊接鄂式破碎机，但上诉人一、二审审理期间均未提供相应证据证明吊装机器的工作亦应由周奎负责，故应自行承担举证不能的诉讼后果。上诉人作为该项工作的总发包人，工作进度的快慢与上诉人有直接的利益关系，故其主张其属于无偿帮工人无事实及法律依据，本院不予支持。原审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，判决由上诉人承担赔偿责任并无不当，本院予以维持。
关于上诉人主张原审依据的鉴定意见书错误，应重新启动鉴定程序的问题。因被上诉人刘洪成的所受伤害是在其从事雇佣活动中造成，故适用《职工工伤与职业病致残程度》标准进行鉴定并无不当。且上诉人一审法庭审理期间对该两份鉴定结论的鉴定标准没有异议，只对计算标准有异议，故原审法院依据该两份鉴定意见书计算刘洪成的损失数额并无不当，应予维持。上诉人主张无事实及法律依据，本院不予支持。
关于上诉人主张原审法院赋予上诉人“如有证据证明该关系成立，可以追偿”的权利无法律依据的问题。因上诉人一二审审理期间均未提供证据证明被上诉人周奎承揽了包括吊装鄂式粉碎机在内的工作，上诉人系无偿帮工人。故上诉人主张的原审法院适用法律不当，应予撤销无事实及法律依据。上诉人如果认为原审法院赋予的权利不当，可以选择不予行使该项权利，本院对上诉人该项主张不予支持。
关于上诉人主张误工费计算错误的问题。经查，一二审审理期间除周奎陈述外，被上诉人并未提供证据证明刘洪成年薪为40000元，因周奎与本案存在利害关系，其证言不能作为单独认定案件事实的依据，原审认定刘洪成误工费33444.11元不当，本院予以纠正。但因上诉人亦认可刘洪成从事的是焊接工作，故其误工费应参照2013年道路交通事故损害赔偿标准中制造业39467元／年计算为39467÷365×301天=32546.76元。上诉人姜殿贵共计应赔偿被上诉人刘洪成：医疗费117998.85元、护理费21167.64元、伙食补助费11200元、伤残赔偿金168912元、精神损害抚慰金30000元、误工费32546.76元、交通费2000元、康复护理费660358元、救护车费2000元、鉴定费1600元，合计1047783.25元的70%，即733448.28元，扣除上诉人垫付的53359元，上诉人仍需给付被上诉人刘洪成680089.28元。该赔偿数额高于原审判决认定的数额，因被上诉人刘洪成服从原审判决，视为对原审判决数额的认可，故原审判决上诉人给付被上诉人的赔偿款数额并无不当，本院予以维持。上诉人此项上诉主张，本院不予支持。
关于上诉人主张刘洪成护理年限计算过长、护理费标准过高的问题。原审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”确定护理期限为20年并无不当，上诉人主张的应按照刘洪成及护理人员的户籍计算康复护理费标准无事实及法律依据，本院不予支持。关于上诉人主张刘洪成精神损害抚慰金过高的问题。刘洪成因此次事故造成了终身残疾，给刘洪成及其家人带来了巨大的精神损害，结合刘洪成的伤残等级及本地的平均生活水平，比照《医疗事故处理条例》第五十条第（十一）项的规定计算，原审认定刘洪成精神抚慰金30000属于合理范围，本院予以维持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10574元，由上诉人姜殿贵承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢 丹
审 判 员 王宇明
代理审判员 宋 锦
二〇一五年二月三日
书 记 员 娄 群