江苏省扬州市广陵区人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）扬广新执字第00296号
申请执行人徐来琴。
被执行人王国营。
被执行人扬州市顺安汽车出租有限责任公司，地址在扬州市兴扬苑107幢505室。
本院在执行已经发生法律效力的江苏省扬州市广陵区区人民法院（2013）扬广新民初字第108号民事判决书，被执行人应依法履行该生效法律文书所确定的法律义务，而被执行人至今仍未履行。
本院根据申请执行人的申请立案执行。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十条、第二百四十二条、第二百四十三条、第二百四十四条的规定，裁定如下：
冻结、划拨被执行人王国营、扬州市顺安汽车出租有限责任公司银行存39800元，或查封、扣押、提取其等值财产。
需要续行查封、扣押、冻结的，应当在期限届满前二十日向本院书面申请；履行义务后可以申请解除。
本裁定送达后即发生法律效力（轮候查封、扣押、冻结的，自在先查封、扣押、冻结解除或失效之日起算期限）。
审判员 张 涛
二〇一四年十月十三日
书记员 杭际宾
近年来，非法吸收公众存款、集资诈骗等犯罪活动在我国许多地区持续高发。在这类犯罪中，必然涉及财产的追缴，而该类犯罪牵涉面广，往往同时涉及大量民事案件，而我国目前还没有建立起系统完整的刑事追赃制度，因此，给基层司法实务造成了极大的困扰。
刑事追赃是指国家司法机关对犯罪分子通过非法手段所得的现金、财物以及其他财产予以查控和处置的制度。刑事追赃一般来说，包括两方面内容：一是在侦查、起诉阶段，公安机关、检察机关对赃款赃物的查控行为；二是人民法院在判决后，对赃款赃物进行最终处置的行为。
当前刑事司法追赃制度的相关立法。
中华人民共和国《刑法》第64条规定：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。
（一）1965年12月1日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、财政部联合发布的《关于没收和处理赃款赃物若干问题暂行规定》第2条第（6）项规定：“在案中已经查明被犯罪分子卖掉的赃物，应当酌情追缴。”
（二）1996年12月16日最高人民法院审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释6第11条规定：行为人将财物已用于归还个人欠款、货款或其他经济活动的，如果对方明知是诈骗财物而收取属恶意取得，应当一律予以追缴；如确属善意取得，则不再追缴。
（三）1998年5月8日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部和国家工商行政管理局联合发布的《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第12条规定：对明知是赃车而购买的，应将车辆无偿追缴，对违反国家规定购买车辆，经查证是赃车的，公安机关可以根据刑事诉讼法第110、114条规定进行追缴和扣押。
（四）最高人民法院于2013年10月21日作出《关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》（以下简称《批复》）最高人民法院批复认为：“根据刑法第六十四条和最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第138条、第139条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。
二、司法实践中刑事追赃存在的困难和问题。
（一）赃物的界定不明确
刑事司法追赃，顾名思义，应包括追缴违法所得的财物，当原物灭失不能返还时，应责令退赔。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》、《人民检察院扣押、冻结涉案款物工作规定》等法律法规的规定，对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。但“违法所得的财物”与“被害人的合法财产”、“供犯罪所用的本人财物”之间的界限并不明显，由于对“赃物”的概念立法界定不是很明确，这给追赃带来了很大的难度。
（二）刑事追赃执行的的责任主体分工不明确。
根据刑法第六十四条的规定，追缴或者责令退赔是公安、司法机关的共同职责，但是立法并没有明确公安、检察院、法院在刑事追赃制度中的责任分工。司法实践中，公安、检察院、法院多部门面对追赃，因为责任的不落实，结果出现互相推诿的情况，导致被害人的权利得不到救济。
（二）刑事追赃与民事执行竞合的冲突。
在司法实践中，刑事追赃与民事执行竞合的情形频繁发生，而我国关于这种竞合的冲突解决规则缺失。这类竞合主要有以下类型，刑事追赃执行与普通民事债权执行的竞合，刑事追赃执行与担保债权执行的竞合。上述刑事追赃执行与民事执行竞合现象在近年来的基层司法实务中普遍存在，且呈现快速增长的趋势，但却一直没有相关法律或司法解释确立执行竞合的冲突解决规则，导致各地法院做法不一，甚至同一法院不同法官处理结果也不一致，使社会公平正义难以得到彰显。
三、刑事追赃司法实务相关问题的探讨
（一）刑事追赃执行的范围是否包括被执行人合法取得的财产
关于刑事追赃的范围，一种观点认为，我国《刑法》第64条使用的是“违法所得的一切财物”的表述，即通过实施犯罪而直接或间接产生或者获得的任何财产，《刑法》第64条严格将追缴范围限定在“违法所得”上，合法财产不在追缴之列。另一种观点，目前的金融领域犯罪，不同于抢劫、盗窃等传统犯罪类型，特别是非法集资类犯罪，犯罪行为历经一个较长的时间跨度，至案发时，办案人员已经很难界定出哪座房产是被执行人用违法所得购置，或者哪辆汽车是被执行人用合法收入购置。也就是说，在司法实践中，被执行人的合法财产与违法所得并不是泾渭分明的，常常难以作出明确区分。刑事追赃的实质是“侵权损害赔偿”，亦是一种债权，比照民事债权之实现，不应以“违法所得财物”所限，在刑事追赃执行中，可以执行被执行人合法取得的可供执行财产，以弥补受害人损失。笔者同意第一种观点，不能对法律规定作扩大化解释。
（二）法院执行机构是否应该受理刑事追赃执行案件
一种观点认为，就目前的法律及司法解释来分析，由法院执行机构承担刑事追赃的执行，依据不足。作为当前法院执行工作的主要法律依据，1998年《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》将人民法院执行机构负责执行的生效法律文书规定为：人民法院民事、行政判决、裁定、调解书；民事制裁决定；支付令；刑事附带民事判决、裁定、调解书；行政处罚决定；仲裁裁决书；公证债权文书。2010年《最高人民法院关于财产刑执行问题的若干规定》又规定了对罚金和没收财产的执行，但上述规定均没有把“刑事追赃”列为人民法院执行机构的执行范围。另一种观点，为有效维护被害人合法权益，避免有关部门相互推诿，被害人申请人民法院执行的，人民法院应当受理。被害人申请人民法院执行，法院如果移交公安机关，既无法律依据，也不合适。但是，考虑到追缴的本质是追赃，与前期的刑事侦查工作相关，故人民法院在执行过程中可以协调公安机关等相关部门予以配合。目前各地法院也大多把刑事追缴执行的工作交由执行机构来办理。笔者倾向于第二种观点。
（三）刑事追赃与民事执行竞合的冲突解决规则
1、以刑事追赃与普通民事债权按比例受偿为原则，刑事追赃优先为补充。在以金钱标的为内容的刑事追赃中，对被执行人的财产变价款，受害人应当与普通民事债权人按比例受偿。刑事案件的受害人本质上就是一个民事债权人，那么，从法理上讲，根据公平原则，针对被执行人财产的变价款，受害人没有理由比其他民事债权人享有当然的优先受偿权。因此，当刑事追赃执行与普通民事债权执行竞合冲突时，应当参照现行执行程序中的“参与分配”制度，由刑事追赃的受害人与普通民事债权人按债权比例受偿。在以特定物之返还为内容的刑事追赃中，应当返还受害人，而非作为被执行人的财产，由受害人与其他民事债权人就财产变价款按比例分配。因为在该种情形下，特定物虽然由被执行人占用，但所有权仍属于刑事受害人，不是被执行人的财产，因此普通民事债权人不能就该财产而获得受偿。需要注意的是，在以特定物之返还为内容的刑事追赃中，如果特定物已灭失，那么此时，刑事追赃的内容已经转换成了金钱标的，应参照以金钱标的为内容的刑事追赃，仍旧按债权比例受偿。
2、以担保物权优先受偿为原则，刑事追赃优先为例外。刑事追赃执行的财产上设定有担保物权时，笔者认为，在担保物权为善意取得的情况下，应当根据物权法之公示公信原则，认定担保物权优先受偿，如果担保物权人在优先受偿后，仍有多余部分，再追缴执行。
长期以来，我国在刑事追赃中不承认赃款、赃物的善意取得，明显不符合市场经济，危及交易安全，因此1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》否定了前述规定，作出了如下的规定：“行为人将诈骗财物已用于归还个人欠款、货款或者其他经济活动的，如果对方明知是诈骗财物而收取，属恶意取得，应当一律予以追缴；如确属善意取得，则不再追缴。”2007年我国《物权法》106条进一步确认了物权的善意取得制度，作为不动产担保物权的重要方式，物权法同时确立了抵押权的善意取得制度。除了抵押权之外，担保物权的类型还包括质押权和留置权，因此，刑事追赃执行除了与抵押债权执行发生竞合，还会与质押债权、留置债权的执行发生竞合。根据《物权法》第106条的规定，质押权和留置权也可以善意取得，因此，笔者认为，只要质押权和留置权为善意取得，在刑事追赃执行中，就应当依法确认其优先受偿的效力。
（四）刑事追缴不足，受害人能否另行提起民事诉讼进而申请强制执行
笔者认为，经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。在以下两种情况下，受害人也可选择另行提起民事诉讼进而强制执行。一是受害人认为刑事判决中对自己受到的损失认定小于实际受到的损害的，因为，刑事诉讼程序和民事诉讼程序在事实认定、证据规则等方面有很大不同，对最终的损害价值判定也会不同。二是受害人另行诉讼可以扩张自身权利的。比如，非法吸收公众存款罪的受害人，在将钱款出借给被告人时，还有第三人为该笔借款提供担保的，刑事判决中只是判决向被告人继续追缴，但未提及担保人的处理。在此情况下，受害人另行民事诉讼后，可向担保人主张债权，以弥补损