福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）漳民终字第1473号
上诉人（原审被告、反诉原告）谢小梅，女，汉族，1971年3月19日出生，住漳州市芗城区。
上诉人（原审被告、反诉原告）蔡召松，男，汉族，1967年8月15日出生，住漳州市芗城区。
两上诉人的共同委托代理人罗燕红，福建九鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）厦门鲁卡设计有限公司，住所地厦门市思明区莲秀里63号11D室。
法定代表人何录华，总经理。
委托代理人林伯奇，福建丰一律师事务所律师。
上诉人谢小梅、蔡召松因与被上诉人厦门鲁卡设计有限公司（以下简称厦门鲁卡公司）装饰装修合同纠纷一案。不服漳州市芗城区人民法院（2014）芗民初字第5614号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人蔡召松及上诉人谢小梅、蔡召松的委托代理人罗燕红，被上诉人厦门鲁卡公司的委托代理人林伯奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2013年11月9日，谢小梅让厦门鲁卡公司装修其位于漳州市芗城区君临天下二号楼一层店面的里拉西餐吧。在厦门鲁卡公司向谢小梅提交了设计方案、工程报价单及装饰工程预算清单后，经谢小梅认可后，厦门鲁卡公司开始进行设计、装修。2014年1月2日，双方指派代表对完成的工程量进行现场清点、核实，形成一份《里拉餐厅装修工程完工量清单》。2014年1月4日，厦门鲁卡公司向谢小梅提交了一份《工程结算单》，结算金额为1314298.67元。2014年1月6日，厦门鲁卡公司与谢小梅签订一份《装饰工程合同书》，约定（摘要）：本工程（硬装）部分造价90万元、家具部分造价9万元；付款方式被告于2013年11月12日开始付款，截止于2014年元月6日，谢小梅已付工程进度款72万元给厦门鲁卡公司，作为本工程装修进场购买材料开支；工程硬装部分余款18万元，谢小梅应在完工后，一次性付清。谢小梅开业，表示验收合格；工程竣工后，谢小梅未能按时验收或未办理验收手续而擅自使用的，则视为谢小梅验收合格；厦门鲁卡公司逾期竣工，从逾期第五天起，则每逾期一天按本工程总造价的1%向被告支付工程逾期完工的违约金。工程竣工验收后，谢小梅未按时付款，从逾期第五天起，则每逾期一天按工程总造价的1%向厦门鲁卡公司支付违约金。另合同备注：（基础部分）90万元包干、开业一星期后付10万元，余款17万元2个月付清、双方约定在2014年1月14日开业。“里拉餐馆”的经营地址位于漳州市芗城区君临天下二号楼一层店面，谢小梅系经营者，其于2014年3月6日取得个体工商户营业执照。后于2014年6月4日注销，同日，以其亲属谢小贞名义在同址办理个体工商户营业执照，登记字号仍为里拉餐馆。拉手网关于“里拉酒吧”团购信息载明的地址即里拉餐馆的经营地址，团购券最早的有效期为2014年2月20日，已售238。厦门鲁卡公司向谢小梅催讨工程款，遭拒付。
原审还查明，谢小梅与蔡召松系夫妻关系，本案合同债务发生于双方夫妻关系存续期间。2014年6月19日厦门鲁卡公司诉至原审法院。原审审理期间，谢小梅、蔡召松于2014年9月4日提起反诉，要求厦门鲁卡公司返还工程款79993元及支付逾期违约金8万元。
原审认为，《装饰工程合同书》是双方当事人在施工期间补签的合同，是双方当事人真实意思的表示，内容合法有效。合同约定施工方应确保里拉餐馆在2014年1月14日开业；另拉手网关于“里拉酒吧”团购信息载明的地址即里拉餐馆的经营地址，团购券最早的有效期为2014年2月20日，已售238。据此，可以推定谢小梅经营的里拉餐馆开业是在2014年2月20日以前。里拉餐馆未经竣工验收，谢小梅擅自使用，故应认定厦门鲁卡公司已完成工程并交付谢小梅。谢小梅应按合同约定支付厦门鲁卡公司工程款27万元及逾期付款违约金。本案合同债务发生于谢小梅与蔡召松婚姻存续期间，系谢小梅从事个体经营期间产生的，应按夫妻共同债务处理。故厦门鲁卡公司要求被告蔡召松承担共同偿还，与法有据，应予支持。谢小梅、蔡召松反诉提供的证据，其中工程报价表的时间为2014年7月22日，而2014年6月4日里拉餐馆的经营者为谢小贞，故谢小梅、蔡召松提供的该证据与厦门鲁卡公司不存在关联性，谢小梅蔡召松的反诉请求，与法不能成立。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第三项、最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第43条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条的规定，判决：一、谢小梅、被告蔡召松应在本判决生效之日起十日内支付厦门鲁卡公司工程款27万元及违约金（其中10万元从2014年1月21日起、17万元从2014年3月14日起至还清款项之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计付）；二、驳回谢小梅、蔡召松的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2816元、反诉费1750元，由谢小梅、被告蔡召松负担。
一审宣判后，谢小梅、蔡召松不服，向本院提起上诉。请求撤销原审判决第一项，改判驳回被上诉人厦门鲁卡公司的诉讼请求或发回重审。理由是：一、原审判决事实认定不清。1、被上诉人并没有完成应做的工程项目，被上诉人（何录华）因拖欠工人工资，何录华消失无法联系，工人集体罢工，有上诉人提供的录象及出警回执证明，上诉人谢小梅无奈请其他工程队进场施工。2、网购信息不能作为判决的依据，因为当时上诉人的网购经营没有在装饰未完成的范围进行。上诉人提供的“2014年5月20日”开业信息，原审没有采纳，有失公正。3、双方签订的《装饰工程合同书》，99万元工程款不仅包括硬件装修，也包括为上诉人提供开餐馆用的装饰品、餐用桌椅等软件装饰，但被上诉人并没有相应的证据证明其已提供上述软件装饰。二、原审适用法律错误。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同司法解释的理解与适用》第十三条规定，明确说明仅对擅自使用工程部分的质量视为合格，对于未使用的部分，仍然可以主张权利。本案中，上诉人对于整个工程并非全部投入使用，尚有一部分由于被上诉人没有施工完整，上诉人又拿不出资金再装修，该部分工程并未投入使用。即使上诉人使用的部分应视为验收合格，那么对于尚未投入使用的部分的工程量应予以扣除。原审法院未查明案件事实，仅凭上诉人对讼争工程已投入使用为由，将全部工程均认定为已竣工验收，违反法律规定，应予以纠正。
被上诉人厦门鲁卡公司辩称：上诉人发布的网购信息可以作为认定依据，并且有厦门法院的判决为依据。上诉人所称的工人催讨工资，是因为上诉人拖欠本案工程款导致，并不能作为上诉人的抗辩理由。上诉人主张的软装饰并不包括在双方的合同约定内，该主张没有依据。本案的装饰合同是在被上诉人已进场装修而倒签的合同。上诉人已使用工程拒付工程款的上诉理由不能成立。一审判决正确，应予以维持。
本案二审审理期间，除上诉人对原审认定事实中的“双方进行清点形成工程完工量清单，并有结算单”之内容有异议外，其余事实双方均无异议，无异议的事实本院予以确认。
本案双方当事人争议的焦点是：上诉人主张不支付工程款的理由能否成立。
本院认为，原审中，被上诉人为支持其主张，提供了工程报价单、装饰工程预算清单、里拉餐厅装修工程完工量清单、工程结算单、装饰工程合同书、团购信息等证据证明，上诉人虽对完工量清单有异议，但其对工程结算单的真实性无异议，而从工程结算单的内容看，该结算单即是对工程量清单数据的汇总。上诉人认为被上诉人没有完成双方约定的全部工程量，是其另委托他人完成，为此提供了录像资料及工程结算单证明，但录像资料的内容仅能说明存在工人讨薪及被上诉人的法定代表人何录华在场的事实，不能证明工程未完工的事实。而上诉人提供的工程结算单，显示时间为2014年7月14日，装修地点为丽园君悦，非本案双方合同约定的漳州市芗城区君临天下二楼一层店面，故该证据与本案不具关联性，不能证明上诉人的主张。上诉人对被上诉人为证明里拉餐厅已开业而提供的团购信息不予认可，但上诉人蔡召松在原审庭审中表示的里拉餐厅有发布网购信息及有进行试营业的陈述已构成自认。上诉人上诉称被上诉人没有为其提供开餐馆用的装饰品、餐用桌椅等软件装饰，但其在二审期间已明确收到合同约定的家具。根据双方《装饰工程合同书》约定，本案工程的硬装部分造价为90万元，家具部分为9万元。故上诉人主张被上诉人没有提供软件装饰与事实不符。《装饰工程合同书》4.2条约定，工程硬装部分余款18万元，甲方（上诉人）应在完工后一次性付清。甲方开业，表示验收合格；6.2条约定，工程竣工后，甲方未能按时验收或未办理验收手续而擅自使用的，则视为验收合格。如上述分析，上诉人已于2014年1月20日在未对工程进行验收的情况下，擅自使用涉案工程进行试营业，依双方的合同约定，应认定本案工程验收合格。依据双方的上述约定，上诉人应向被上诉人支付尚欠的工程款。
综上，上诉人谢小梅、蔡召松主张不支付尚欠工程款的上诉理由缺乏事实依据，其主张理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费4566元，由上诉人谢小梅、蔡召松负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林良志
审 判 员 周秀容
代理审判员 张阿娇
二〇一五年十一月十一日
书 记 员 谢建才
附注：引用的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。