河南省夏邑县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）夏民初字第01771号
原告张素真，农民。
委托代理人韩杰、梁钊（实习），河南栗风律师事务所律师。
被告河南大德中药材有限公司。住所地河南省夏邑县太平高中院内。
法定代表人孙加亮，该公司经理。
委托代理人李玉东，河南公朴律师事务所律师。
原告张素真与被告河南省大德中药材有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年7月8日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月29日公开开庭进行了审理。原告委托代理人韩杰、梁钊、被告委托代理人李玉东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，被告雇佣原告给被告种植、管理药材并给其干杂活。2013年10月31日，原告在给被告装药材时摔伤。原告受伤后在夏邑县第二人民医院住院治疗30余天，支付医疗费近20000元，经鉴定原告的伤情达六级伤残。原告受伤后，多次与被告协商赔偿事宜，但被告至今没有给原告支付任何费用。要求被告赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等共计121199元。
被告辩称，原告与被告之间不存在雇佣关系，是合同关系，原告的伤是第三人孟留义把原告绊倒的，应当由直接侵权人来承担责任。原告本人也存在重大过失，原告超过60岁，应变能力、对突发事件的处理能力均降低，不应再从事此类体力活动，请驳回原告诉请。
在举证期限内，原告为支持其主张向本院提供的证据有：1、（2014）夏民初字第362民事裁定书一份，对被告股东王洪光、周军涛调查笔录各一份，王洪光主要陈述内容为“在今年10月31日下午，那天还下着雨，虞城的一个买药材的来拉药材，张素真在抬包往上装的过程中，买药材的老孟在门前晃来晃去，张素真就给他说让他躲开，别绊倒了。老孟走开后又站那了，这时正好张素真和杨某抬包往外出，被老孟绊倒了。她是打零工的，她看合适的活就来干，哪里的活开的工资高就往哪跑，天工30至35元”。周军涛主要陈述内容为“2013年10月31日12点左右，亳州的药材贩子老孟来俺这儿买药材，张素真和杨某装车。她两个抬包是一前一后对面走，老孟在门口站着，张素真就不让老孟站门口，还说别绊倒俺了。老孟离开几分钟又站那了。就在这时，她两个抬着包往外出，正好被绊倒。她是干零活的，哪里价高到哪里去，在俺这里干得多一点，天工是30-40元，计件有多有少。”证明原告是在给被告装药材时受伤。原告是被告雇佣的工人。
2、夏邑县劳动争议仲裁委员会不予受理案件通知书一份，证明原被告之间不存在劳动关系，而是劳务关系。
3、原告的病历、诊断证明、出院证各两份，医疗费发票6张，证明原告受伤后在夏邑县第二人民医院住院治疗共计39天，花费23925.53元。
4、河南大学司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书一份，证明原告伤情构成8级伤残。
5、商丘商都法医临床司法鉴定所出具的鉴定费票据1张，证明原告支付鉴定费1300元。
6、交通费票据46张，证明原告为疗伤、复查、鉴定等支付交通费1000元。
在举证期限内，被告提供的证据材料有：1、太平派出所出具证明一份，证明案外人孟留义支付给原告张素真10000元，该费用应当从原告诉请中扣除。
2、2014年8月4日对杨某、王某、顾某、周军涛调查笔录各一份，证明原告不是被告的雇佣工人，不接受被告管理，原告的伤是孟留义造成的，且孟留义在医院交了2000元，后又通过派出所交了10000元，另有50000元现金在太平镇人民政府副书记秦东坡处，原告可随时领取。
3、太平镇人民政府副书记秦东坡出具的证明一份，证明原告张素真的伤是孟留义造成，且孟留义已拿出62000元作为赔偿。
4、鉴定费票据2张，证明被告申请鉴定，支付鉴定费1400元。
被告对原告提供的证据发表如下质证意见：对证据的1真实性无异议，对证明目的有异议。在该次案件的审理答辩中可以看出，被告不认可与原告系雇佣关系，而是承揽关系。对被告股东王洪光、周军涛的调查笔录可以看出，原告系打零工，哪里价格高就去哪里工作，与被告不存在雇佣关系，是承揽关系。另笔录可以证实孟留义是直接侵权人，应当由直接侵权人进行赔偿。对证据2真实性无异议。该证据不能证明原告与被告之间系雇佣的劳动关系。对证据3无异议。对证据4有异议。原告取钢板之前为9级伤残，取钢板后变为8级伤残，最终伤残认定请法庭综合评定。对证据5有异议，该鉴定费用系原告单方委托鉴定产生，且该鉴定已被法院委托鉴定推翻，应当由原告自行承担该费用。对证据6真实性有异议，从原告提供的证据仅能看出7张票据，且票据不具有真实性，存在连号票据、不正当花费情况，被告不予认可。
原告对被告提供的证据发表如下质证意见：对证据1有异议，没有载明经办人，没有收条，不能证明原告家人从派出所接到10000元现金。对证据2中周军涛调查笔录有异议，周军涛系被告股东，证言具有倾向性，应以原告对周军涛的调查为准。另三人均不能证明原被告系承揽关系。三位证人未出庭接受质询，不能作为证据使用。对证据3有异议，该证据系复印件，且孟留义押款与本案无关。以上证据均不能免除被告的赔偿责任。对证据4无异议。但该鉴定费应当由被告承担。
经质证，结合当事人的质辩意见，本院对原告提供的证据作如下认定：原告提交的证据1、2，被告对其真实性没有异议，真实性可以确认。从该组证据中被告股东周军涛“她是干零活的，哪里价高到哪里去，在俺这里干得多一点，天工是30-40元”的陈述及股东王洪光“在今年10月31日下午，那天还下着雨，虞城的一个买药材的来拉药材，张素真在抬包往上装的过程中，买药材的老孟在门前晃来晃去，张素真就给他说让他躲开，别绊倒了。老孟走开后又站那了，这时正好张素真和杨某抬包往外出，被老孟绊倒了。她是打零工的，她看合适的活就来干，哪里的活开的工资高就往哪跑，天工30至35元”的陈述可以看出原、被告存在劳务关系。原告提交的证据3，被告无异议，予以采信。原告提交的证据4，是被告对原告单方委托的鉴定意见（商丘商都法医临床司法鉴定所鉴定意见书，结论是六级伤残）申请重新鉴定后，本院委托河南大学司法鉴定中心作出的司法鉴定意见，鉴定程序合法，鉴定机构及人员均具有资质，应予认定。原告提交的证据5，是原告为确定伤残等级而支出的费用，客观真实，应予认定。原告提交的证据6，其提供的票据只有7张，金额340元，因原告两次在夏邑县第二人民医院住院治疗，三次进行伤残鉴定，其医疗费340元符合客观实际，本院予以采信。被告提供的证据1，系单位出具的证明，没有单位负责人签字，原告不予认可，又没有其他证据相印证，本院不予采信。被告提供的证据2，其中证人杨某、王某、顾某身份职业不明，又没有出庭接受质询，其证言不予采信。周军涛是被告的股东，原告代理人对周军涛调查在前，且被告对其真实性没有异议，其证言内容应以原告代理人对周军涛调查的为准。被告提供的证据3，系复印件，经本院核实秦东坡，秦东坡没有收取孟留义押金50000元，其证明观点不予采信。
通过庭审，根据上述有效证据，结合当事人陈述，本院确认以下案件事实：原告张素真与被告没有固定劳动关系，时常为被告从事管理、装卸药材等不固定的工作，每天报酬是30-40元，计件有多有少。2013年10月31日下午，药材商贩孟留义到被告处买药材，被告让原告张素真和杨某向车上装药材。在装药材的过程中，原告被站在门口的孟留义绊倒摔伤。原告受伤后在夏邑县第二人民医院住院治疗29天，花费医疗费12328.62元。2014年2月13日，商丘商都法医临床司法鉴定所根据原告单方委托作出商都司鉴所（2014）临鉴字第37号鉴定意见书，结论是原告的伤情构成六级伤残，原告为此支出鉴定费1300元。审理过程中，被告对原告伤残等级申请重新鉴定。2014年11月14日，河南大学司法鉴定中心受本院委托作出（2014）临复鉴字第0342号司法鉴定意见书，因申请鉴定方要求取出钢板后再做决定，结论是原告的伤情暂定为九级伤残。2015年3月6日，原告第二次入住夏邑县第二人民医院行取钢板手术，住院治疗10天，花医疗费7596.91元。2015年5月25日，河南大学司法鉴定中心作出（2015）临鉴字73号补充鉴定意见书，结论是原告的伤情构成八级伤残，被告因申请重新鉴定支出鉴定费1400元。以上原告两次住院共住院39天，支出医疗费23925.53元。另外，原告因住院治疗和鉴定伤残等级支出交通费340元。
本院认为，原告为被告装药材，应认定原、被告之间存在劳务关系。原告在提供劳务过程中遭受人身损害，被告应承担赔偿责任，但原告在提供劳务的过程中没有注意到自身安全，自身也有一定过错，以被告承担70%的责任为宜。关于被告申请追加孟留义为被告的问题，如果被告认为原告的伤害是由第三人造成的，可在赔偿原告后向该第三人追偿，且原告不同意追加，本院不予准许。因原告年龄超过60周岁，要求误工费不应支持。原告因伤受到的损失有医疗费23925.53元、护理费40元×39天＝1560元、住院伙食补助费30元×39天＝1170元、营养费10元×39天＝390元、鉴定费1300元、交通费340元、残疾赔偿金9416.10元×20年×30%为56496.6元，合计85182.13元。原告的上述损失，被告应赔偿59627.49元，另外，被告还应赔偿原告精神损失12000元，合计应赔偿71627.49元。因被告对原告的伤残等级申请重新鉴定后，推翻了原告单方委托的鉴定结论，被告支出的鉴定费1400元应由原告承担，扣除该费用后，被告还应赔偿原告各项损失70227.49元。综上，被告辩称与原告是承揽关系，原告应向直接侵权人要求赔偿的答辩观点不能成立。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十九条、第三十五条之规定，判决如下：
一、被告河南大德中药材有限公司于判决书生效后五日内赔偿原告张素真各项损失70227.49元。
二、驳回原告张素真的其他诉讼请求。
如果未按本院确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2720元，由原告张素真负担1140元，由被告河南大德中药材有限公司负担1580元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。
审判长 董恒体
审判员 翁秋敏
审判员 段ＸＸ
二〇一五年十一月十八日
书记员 李琳颖