广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤20民终3987号
上诉人（原审原告）钟任新，男，1972年1月18日出生，汉族，住广东省紫金县。
委托诉讼代理人：叶征鹏，广东奥纪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：温翠林，广东奥纪律师事务所律师助理。
上诉人（原审被告）：中山市煜达精密注塑有限公司，住所地广东省中山市火炬开发区窈窕村白岗一街5号，统一社会信用代码91442000760633206X。
法定代表人：熊海燕，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张奕，广东中亿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曾新成，广东中亿律师事务所律师助理。
上诉人钟任新因与上诉人中山市煜达精密注塑有限公司（以下简称煜达公司）劳动争议纠纷一案，均不服广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初6129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，因当事人没有提出新的事实、证据或者理由，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
钟任新上诉请求：一、撤销一审判决第一、四、八项，依法改判为：1.一次性伤残补助金差额18861元（5102.55-2408元/月×7个月）；2.停工留薪期间工资20410元（5102.55元/月×4个月）；3.违法解除劳动关系赔偿金35717元（5102.55元/月×7个月）。事实和理由：钟任新同意按照一审认定的月平均工资5102.55元执行。但是一审以“由于煜达公司法定代表人通过银行转账形式支付钟任新受伤后工伤待遇借支款9000元，煜达公司应向钟任新支付一次性伤残补助金差额9861.85元（18861.85元－9000元）。”上述理由扣减钟任新的一次性伤残补助金不当，该9000元属于借款不应当抵扣，而实际上该9000元中的6100元已经在办理出院手续时由公司行政主管领走，如果要抵扣，则6100元应当扣减，实际只借2900元。关于非法解除劳动关系的问题。钟任新已经举证证实是煜达公司非法解雇钟任新，故煜达公司应当支付经济赔偿金。关于停工留薪期工资问题，应是20410元。钟任新上班的正常工资收入与停工留薪期补偿是两个不同的概念，不应当互相抵扣，假使此期间钟任新不上班，停工留薪期的工资依法也应得到补偿。
煜达公司辩称,1.停工留薪期问题，应按受伤情况决定，康复后才可工作。钟任新于2016年5月已经康复、恢复劳动能力，可以正常工作了，事实上不应重复享受停工留薪期。2.伤残补助金问题，因伤残补助金涉及工资，而工资以劳动者工伤前12个月平均工资为准，钟任新的工资标准应为4801.42元/月。工资标准应按我方上诉意见进行计算。3.煜达公司要求钟任新来上班，他自己不来，我方也没有通知他不来上班，应认定其是自动离职的，不是我方解雇。4.钟任新从公司预支的款项9000元，是工资，不能认定为借款。
煜达公司上诉请求：撤销一审判决，同意按仲裁裁决支付钟任新的工伤待遇，并由钟任新承担本案诉讼费。事实和理由：1.一审在认定钟任新的工资标准时理应按12个月计算，一审把2015年2月份工资数目少的抛除再按11个月去计算，明显不合理。2.一审酌定的交通费过高，应当以看门诊的次数按乘公交车的标准予以计算交通费。
钟任新辩称,1.工资标准问题，计算工资期间是工伤前12个月，即2015年1-12月。一审对工资的计算是公平合理的。2.交通费问题，钟任新工伤后需要就诊、评残等，200元的交通费是合理的。
钟任新向一审法院起诉请求：判决煜达公司向钟任新支付：1.一次性伤残补助金差额19544元[（5200-2408）元/月×7个月]；2.一次性工伤医疗补助金差额3200元[（5200-2000）元/月×1个月）]；3.一次性伤残就业补助金20800元（5200元/月×4个月）；4.住院期间护理费：3456元（108元/天×32天）；5.停工留薪期间工资20800元（5200元/月×4个月）；6.交通费：200元；7.违法解除劳动关系赔偿金36400元（5200元/月×7个月）；8.拖欠的工资：5893.3元（2016年10月1日-11月3日共34天）。
一审法院认定事实：钟任新于2013年4月17日入职煜达公司，任模房组长。煜达公司已为钟任新参加了社会保险。2016年1月29日，钟任新在工作中受伤。受伤后，钟任新在中山火炬开发区共住院31天（2016年2月19日至同年3月21日），住院期间由1人护理。2016年3月7日，中山市人力资源和社会保障局认定钟任新此次受伤为工伤。同年7月13日，中山市劳动能力鉴定委员会鉴定钟任新的伤残等级为十级。同年10月27日，该委员会确认钟任新停工留薪期为4个月。2016年11月29日，钟任新（申请人）向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求同本案的诉讼请求。2017年3月9日，该会出具中劳人仲案字[2016]5775号仲裁裁决（终局）：“一、被申请人须于本裁决生效后支付申请人：㈠一次性伤残补助金差额7753.94元；㈡一次性伤残就业补助金19205.68元；㈢住院护理费3456元；㈣停工留薪期工资差额7686.68元；㈤2016年10月1日至同年11月3日工资3581元；以上合计41683.3元。二、驳回申请人其余仲裁请求。”钟任新（申请人）不服该裁决，向一审法院提起诉讼，提出前述诉讼请求。煜达公司（被申请人）在法定期限内未向本院提出撤销该裁决的申请。钟任新受伤后，于2016年5月23日回煜达公司上班，并正常上班至同年11月3日。钟任新提交通告复印件主张煜达公司于2016年11月3日对其违法解雇。煜达公司质证称，对钟任新提交的通告不予确认，因为没有原件，且该公司没有辞退过钟任新。煜达公司提交报警回执予以反驳，该回执反映蔡德起有于2016年11月3日向公安部门报案的事实。中山市社会保险基金管理局已核发钟任新一次性伤残补助金16856元（2408元/月×7个月）和一次性工伤医疗补助金2408元（2408元/月×1个月）。另查明：诉讼中，双方一致确认：1.钟任新20**年1、2月应发工资分别为5661元和3160元；2.钟任新20**年2月至2016年1月期间的应发工资为57617元（51117元+6500元），其中2016年1月的应得工资为3990元；3.钟任新20**年10月1日至同年11月3日的工资金额为3581元。
一审法院认为，本案系劳动合同纠纷。双方争议焦点为：一、钟任新受伤前的月工资标准问题；二、煜达公司是否违法解雇钟任新的问题。三、钟任新主张的停工留薪期工资问题。关于焦点一。钟任新于2016年1月29日受伤，一审法院以其2015年1月至2015年12月期间的工资总金额来计算其受伤前的平均工资。因钟任新20**年2月没有正常出勤（上班天数为12天），一审法院以该期间除2015年2月之外的其他11个月的工资总额来确定钟任新受伤前的平均工资，即为5102.55元[（57617元－3990元－3160元+5661元）÷11个月]。由于煜达公司未按钟任新的实际工资足额参加社会保险，根据《广东省工伤保险条例》第二十九条、第三十一条的规定，煜达公司依法应向钟任新支付一次性伤残补助金差额18861.85元（5102.55元/月×7个月－16856元）和一次性伤残就业补助金20410.2元（5102.55元/月×4个月）和一次性工伤医疗补助金差额2694.55元（5102.55元/月×1个月－2408元）。由于煜达公司法定代表人通过银行转账形式支付钟任新受伤后工伤待遇借支款9000元，煜达公司应向钟任新支付一次性伤残补助金差额9861.85元（18861.85元－9000元）。关于焦点二。钟任新提交通告的复印件来证明其已被煜达公司解雇，但并不能提交该通告的原件，一审法院无法核实该通告的真实性，钟任新也未能提交其他证据来证明煜达公司已作出解雇处理，其依法应承担举证不能的不利后果，对其主张不予采信。鉴于钟任新在申请仲裁时主张一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，而该两项补助金的支付须于解除劳动关系后才能主张，故一审法院视为钟任新于2016年11月29日申请劳动仲裁时由其提出解除劳动合同。据此，钟任新要求煜达公司支付违法解除劳动合同的赔偿金的诉求缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于焦点三。钟任新在仲裁时已明确其受伤后于2016年5月23日返回煜达公司上班，而在诉讼中予以否认，一审法院不予采纳，认定其于2016年5月23日返回煜达公司上班。鉴于煜达公司已支付钟任新受伤后至其复工前期间（2016年2月1日至同年5月22日）工资11519元，故煜达公司应向钟任新支付停工留薪期工资差额8891.2元（5102.55元/月×4个月－11519元）。关于钟任新主张的住院期间护理费和2016年10月1日至同年11月3日期间的工资金额问题。因双方对仲裁裁决认定并无异议，煜达公司应向钟任新支付住院护理费3456元和2016年10月1日至同年11月3日期间的工资3581元。关于钟任新主张的交通费问题。虽然钟任新未提交相关的交通费单据，因其受伤达到十级伤残，受伤后两次住院治疗，一审酌情确定其交通费为200元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第三十五条、第五十八条、第六十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、煜达公司于本判决生效之日起七日内向钟任新支付一次性伤残补助金差额9861.85元；二、煜达公司于本判决生效之日起七日内向钟任新支付一次性伤残就业补助金20410.2元；三、煜达公司于本判决生效之日起七日内向钟任新支付一次性工伤医疗补助金差额2694.55元；四、煜达公司于本判决生效之日起七日内向钟任新支付停工留薪工资差额8891.2元；五、煜达公司于本判决生效之日起七日内向钟任新支付住院护理费3456元；六、煜达公司于本判决生效之日起七日内向钟任新支付2016年10月1日至同年11月3日期间的工资3581元；七、煜达公司于本判决生效之日起七日内向钟任新支付交通费200元；八、驳回钟任新的其他诉讼请求。
二审中，钟任新申请煜达公司行政主管谢某出庭证实钟任新借款9000元中有6100元已经由谢某在钟任新办理出院手续时领走的事实，煜达公司根据本院的要求通知其行政主管谢某出庭，谢某当庭承认该6100元已经由其交回公司入帐。煜达公司认可这一事实。本院另查明：仲裁庭审时，煜达公司称该9000元是其公司法定代表人以银行转账形式支付给钟任新的工伤待遇借支款，钟任新确认已经收取该9000元，但认为不清楚款项的用途，同意在煜达公司应支付的工伤待遇中抵扣。二审时，钟任新的诉讼代理人陈述，2016年11月3日钟任新与公司上司发生纠纷后就没有再回到公司上班。本院对一审认定的其他事实予以确认。
本院认为,本案为劳动争议纠纷。对双方当事人争议的事实，本院逐一分析如下：1、关于钟任新受伤前的月平均工资标准问题。原审考虑到钟任新20**年2月没有正常出勤（上班天数为12天），而以该期间除2015年2月之外的其他11个月的工资来确定钟任新受伤前的月平均工资更加符合本案实际，又没有违反法律规定，应当予以维持。2、关于钟任新收取煜达公司的9000元如何认定和处理的问题。结合双方的陈述，应认定为钟任新因工伤而向公司收取的借支款，鉴于钟任新在仲裁庭审时同意在煜达公司应支付的工伤待遇中抵扣，而煜达公司在二审时认可已经收回了该借款中的6100元，实际尚欠2900元，故煜达公司应支付给钟任新的一次性伤残补助金差额为15961.85（18861.85-2900）元。3、关于停工留薪期工资问题。停工留薪期工资虽为法定工伤待遇，但其与正常出勤工资不能重复领取，原审在停工留薪期工资与正常出勤工资中择其高者认定为钟任新该期间的工资待遇，符合工伤保险条例设立停工留薪期工资以保障劳动者工伤后停工接受治疗不减少收入的立法本意。钟任新要求重复计算的请求不能支持。4、关于交通费。原审根据钟任新两次住院确需付出交通费的事实，酌定200元并无不当，本院予以维持。5、关于钟任新主张的违法解除劳动合同赔偿金能否支持的问题。钟任新与煜达公司上司发生纠纷后就没有再回到公司上班，此为其个人自动离职行为，本案没有证据证实是煜达公司辞退钟任新，钟任新提交的解聘《通告》为复印件，因煜达公司不予认可，原审不予采纳该证据并无不当。钟任新主张的违法解除劳动合同赔偿金不能获得支持。
综上所述，一审判决除对借支款的数额认定有误应予纠正外，其余事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初6129号民事判决第二、三、四、五、六、七、八项；
二、变更广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初6129号民事判决第一项为：煜达公司于本判决生效之日起七日内向钟任新支付一次性伤残补助金差额15961.85元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费负担不变，二审案件受理费10元，由钟任新、煜达公司各负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 李桂兰
审判员 苏代平
审判员 葛贻环
二〇一七年九月十四日
书记员 谭俏芬