河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀民终291号
上诉人（原审原告）：刘成武.
委托代理人：王卫，北京市中银律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市广阳道20号。
法定代表人：邓池良，该公司经理。
委托代理人：李雪、王会，河北瀛川律师事务所律师。
原审第三人：昌黎县永安房地产开发有限责任公司，住所地河北省秦皇岛市昌黎县昌黎镇南关大街9号。
法定代表人：张利，该公司董事长。
委托代理人：康松，河北权智律师事务所律师。
上诉人刘成武为与被上诉人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太集团），原审第三人昌黎县永安房地产开发有限责任公司（以下简称永安地产）建设工程施工合同纠纷一案，秦皇岛市中级人民法院于2013年11月13日作出（2013）秦民初字第2号民事判决，刘成武不服该判决，提出上诉，本院于2014年8月20日作出（2014）冀民一终字第56号民事裁定，将本案发回重审。秦皇岛市中级人民法院另行组成合议庭对本案进行了重新审理。并于2015年12月29日作出（2015）唐民重初字第2号民事判决，刘成武仍不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人刘成武的委托代理人王卫，原审第三人永安地产的委托代理人康松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年6月1日，中太集团（乙方）与永安地产（甲方）签订《施工协议书》，协议书约定，第一条，项目名称：吉祥尚府80#、74#、73#、65#、63#、62#、57#、42#楼及别墅工程。第二条，承包范围：施工图纸包含的全部土建及安装工程（不包括电梯、门窗、地暖）。第三条，工程概况：建筑面积暂定约70000平方米（7万平方米），具体栋号分部见附件。……，第六条：工程资金：乙方垫付至工程竣工验收合格交付使用。第七条，付款方式：1、甲方以本合同范围内的部分住宅楼按3500元人民币／平方米的价格抵顶工程款（不包含下房、车库、地下车位）；……。《施工协议书》还约定了其他事项。该《施工协议书》甲方由王国良签字并盖有永安地产公章，乙方由张玉、刘会忠签字并盖有中太集团公章。
2011年8月1日，中太集团与永安地产签订《河北省建设工程施工合同》，该合同约定，工程名称：吉祥尚府项目62＃、63＃、65＃、73＃、57＃楼；工程地点：昌黎县收费站东，昌黄公路南侧；发包人：昌黎县永安房地产开发有限责任公司；承包人：中太建设集团股份有限公司。合同约定工程合同工期总日历天数638天，合同价款40048835元，合同还约定了其他相关内容。该合同盖有昌黎县永安房地产开发有限责任公司和中太建设集团股份有限公司公章，该合同在昌黎县建设工程招投标管理办公室备案。合同中载明中太集团的委托代理人为张玉。
2011年7月16日，刘成武以“中太建设股份有限公司”的名义就吉祥尚府63#、62#、57#、42#楼四栋楼主体工程（泥工）与杨国福签订了《建筑施工分包合同》；2011年7月19日，刘成武以“中太建设股份有限公司”的名义就吉祥尚府63#、62#涉及范围木工与田振江签订了《建筑施工分包合同》。2011年9月2日，案外人刘发恩以“中太建设集团有限公司”的名义就昌黎县吉祥尚府63#、62#楼与秦皇岛市九环设备租赁有限公司签订了《塔式起重机租赁合同》。2011年9月20日，案外人刘发恩与曹合印签订《防水协议书》，约定刘发恩将63#、62#、57#、42#楼（吉祥尚府）工程防水项目承包给曹合印施工。2011年9月22日，案外人刘发恩以“中太建设股份有限公司”的名义就昌黎县吉祥尚府42#、57#与秦皇岛市启程机电设备有限公司签订了《塔吊安拆合同》。2011年7月5日，案外人刘恩以“中太建设集团”名义就吉祥尚府57#、42#楼所有木工与姚天宝签订了《建筑施工分包合同》；2011年10月18日，案外人刘恩以“中太建设集团”名义就吉祥尚府63#、62#、57#、42#楼四栋楼所有脚手架与田振江签订了《建筑施工分包合同》。上述合同中，均没有加盖带有“中太”字样的任何印章。另，2011年7月24日，刘成武雇佣的李奇万使用长方形式样的印文为：“中太建设集团股份有限公司项目专用章”的长方形印章与“昌秦租赁站宋志海”签订了《脚手架租赁协议》。
2011年11月14日中太集团的代理人张玉为“中太二队”出具《承诺书》主要内容为“由于这次没及时处理好你们的工资，公司表示歉意。为了明天中午前能将你们工资发放到位，特此给予你们最真诚的承诺，如果明天工资不能发放到位，在此处的民工每人补工资150元／天，以此类推﹗中太二队：游明昌李奇方中太建设集团承诺人：张玉”。
2011年12月16日中太集团的代理人张玉在中太二队“架子队”、“木工组”“钢筋组”、“砼队”、“水电暖队”工程量确认单上签字确认。
2012年3月18日张玉为刘会忠出具《授权委托书》主要内容为“委托单位及委托人：中太建设集团有限公司姓名：张玉，性别：男，身份证号：。受托人：姓名：刘会忠，性别：男，身份证号：。委托原因及事项：一、负责解决中太建设集团有限公司在昌黎吉祥尚府工程中一切事项及2011年遗留下的债权债务问题。二、代表公司与开发商协商工程开工事项及相关部门有关问题，管理中太建设集团有限公司吉祥尚府工程项目全部事项及人员。特委托刘会忠作为我公司的合法代理人全权代表公司及本人办理相关事项，对委托人在办理上述事项过程中所签署的有关文件及受托人一切行为完全代表公司，授权人及公司均予以认可，并由委托单位及委托人承担一切法律责任。委托日期：自签字日起至上述事项办完，全部工程竣工决算完毕为止。委托人：张玉（签字或盖章）2012年3月18号。”
2012年3月26日刘成武为刘发恩出具《授权委托书》主要内容为“委托人：姓名刘成武，性别：男，身份证号：。受托人：姓名刘发恩，性别：男，身份证号：。委托原因及事项：一、负责解决刘成武在昌黎县吉祥尚府工程中的一切事项及遗留下的债权债务问题。二、刘成武与中太建设集团有限公司协商处理昌黎县吉祥尚府工程相关事宜。特委托刘发恩为刘成武的合法代理人，全权代表本人办理相关事项，对委托人在办理上述事项过程中所处理的有关事项具有法律效力，受权人均予以认可，并由委托人承担一切法律责任。委托日期：自签字日起至上述事项办完，全部工程竣工决算完毕为止。委托人：刘成武（签字或盖章）2012年3月26号。”
2012年4月4日，刘会忠使用样式为椭圆形、印文为“中太建设集团股份有限公司吉祥尚府”的印章以“中太建设集团有限公司”名义与刘成武签订《工程结算协议》，主要内容为“甲方：中太建设集团有限公司，乙方：刘成武经甲乙双方就昌黎吉祥尚府项目63#、62#、57#、42#楼建筑事项特协议如下：1、乙方完成四栋楼号共计6750平方米（不含地下室部分）框架工程（二次结构、抹灰、水电、保温涂料等未做）完成工程产值1180万元扣除钢筋款，砼，木料，打桩，工资，等欠款共计585万元，余欠乙方595万元。2、付款时间：甲方应在2012年5月底之前将此款一次性拨付给乙方，逾期每天千分之三违约金。3、协议签字生效后乙方立即退出吉祥尚府施工现场，不得以任何理由干扰甲方施工。4、乙方租用的塔吊，架管等全部交给甲方保管及使用并由甲方负责退还给租方，如丢失全部由甲方负责。5、乙方所建63#、62#、57#、42#楼以经过甲方验收无任何质量问题及其他争议。本协议一式两份各执一份签字后生效甲方：刘会忠（加盖印文为“中太建设集团股份有限公司吉祥尚府”的椭圆形印章）乙方：刘发恩2012年4月4日”
2012年10月18日，刘成武的律师王卫向中太集团发出律师催告函，催促中太集团履行《工程结算协议》。
2012年10月19日，第三人永安地产（甲方）与中太集团（乙方）签订《解除工程施工合同协议书》一份，主要内容为，“乙方于2011年7月29日通过投标并中标负责建设甲方位于昌黎县收费站东、昌黄公路南侧吉祥尚府73＃、65＃、63＃、62＃、57＃、楼工程。于2011年9月20日通过投标并中标负责建设甲方位于昌黎县收费站东、昌黄公路南侧吉祥尚府80＃、74＃楼工程。双方均签署正式合同并在建管部门进行了备案。该工程于2011年10月12日正式开工，但于2011年12月5日停工至今。……1、甲乙双方同意解除2011年8月1日签订的吉祥尚府73＃、65＃、63＃、62＃、57＃、42＃楼工程《河北省建设工程施工合同》和2011年10月10日签订的吉祥尚府74＃、80＃楼工程《河北省建设工程施工合同》及其他相关补充协议。2、合同解除并不免除乙方对已施工部分的工程质量责任。3、合同解除后，乙方应于3日内退出工程现场并移交甲方，不得以任何理由滞留，否则应承担拖延费10000／日。4、乙方派遣工作小组负责处理后续事宜，甲方应予以全力配合。……”。
原审法院认为，中太集团与第三人永安地产之间于2011年6月1日签订的《施工协议书》，2011年8月1日签订的《河北省建设工程施工合同》，2012年10月19日签订的《解除工程施工合同协议书》系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，应认定为合法有效。虽然中太集团对合同所盖公章的真实性以及张玉作为中太集团委托代理人的身份均不予认可，并对合同所盖公章的真伪提出鉴定申请，但中太集团在规定期间拒不缴纳鉴定费用，法院依法终止了鉴定，中太集团又未提供相反的证据证明，故对中太集团的抗辩，不予采信。刘成武作为诉争工程的实际施工人，完成的工程项目中太集团的代理人已经确认无任何质量问题及其他问题，中太集团作为实际受益人，刘成武有权对其施工范围内的工程款向中太集团主张权利。张玉作为中太集团吉祥尚府项目的委托代理人，履行的是职务行为，刘会忠受张玉委托且刘会忠作为2011年6月1日签订的《施工协议书》中太集团方的签字人之一，负责解决中太集团在昌黎吉祥尚府项目工程中的事项，并代表中太集团与原告签订合同所产生的法律后果应由被告中太集团承担。经计算，刘成武完成昌黎吉祥尚府项目63#、62#、57#、42#楼共计6750平方米（不含地下室部分）框架工程（二次结构、抹灰、水电、保温涂料等未做）完成工程产值1180万元扣除钢筋款、砼、木料、打桩、工资等欠款共计585万元，中太集团欠刘成武595万元。故上述款项应由中太集团支付。《工程结算协议》约定付款时间为2012年5月底之前，故刘成武主张违约金损失应予支持，但其主张每月53.55万元，中太集团认为过高，原审酌定按同期银行贷款利率上浮40%的利率计算违约金。因中太集团原系工程的承包方，且现已与永安地产解除了施工合同，故对刘成武请求确认其对吉祥尚府项目63#、62#、57#、42#楼工程的变现拥有优先受偿权不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第三百九十七条之规定，判决：一、中太建设集团股份有限公司于本判决生效后十日内给付刘成武工程款595万元及利息（利率按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮40%计算，自2012年6月1日起至本判决确定的履行期限内实际给付之日止）；二、驳回刘成武的其他诉讼请求。案件受理费72190元，由刘成武负担12190元，由中太建设集团股份有限公司负担60000元。
判后，刘成武不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、改判原审判决第一项为：中太建设集团股份有限公司于本判决生效后十日内给付刘成武工程款595万元及利息（违约金按双方2012年4月4日签订的《工程结算协议》约定每天千分之三计算，自2012年6月1日起至本判决确定的履行期限内实际给付之日止）；2、请求二审法院判决中太集团未按照本判决足额支付前，刘成武拥有昌黎县吉祥尚府项目63#、62#、57#、42#楼房的优先受偿权；3、本案一二审诉讼费用由中太集团负担。具体事实与理由：一、原审判决第一项仅判决中太集团支付刘成武工程款595万元及利息（利率按中国人民银行同期贷款利率上浮40%计算），而没有判决中太公司支付工程款595万元及违约金（违约金按双方2012年4月4日签订的《工程结算协议》约定每天千分之三计算）是错误的，依法应予纠正。原审关于审理程序、事实与证据认定，刘成武无异议，但是在原审本院认为时，一方面认定刘成武主张违约金的损失应予支持，另一方面仅以中太集团认为过高，就否认双方协商一致、且意思表示真实的“每天千分之三”标准，改为支付利息（利率按中国人民银行同期贷款利率上浮40%计算）实为不妥，应予纠正。1、刘成武与中太集团于2012年4月4日签订《工程结算协议》，对该协议的合法性、真实性得到原审判决认定，该协议对于中太集团逾期支付刘成武工程款的违约责任作出了高度意思自治的约定（每天按逾期支付金额的千分之三计算），约定内容体现了合同当事人真实意思表示。根据《中华人民共和国合同法》第四条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利。任何单位和个人不得非法干预。”该条即是意思自治原则的条文化。意思自治原则是民法的基本原则之一，也是合同法的一项基本原则。一审判决仅以中太集团认为过高就否认合同约定和法律规定实为错误，应予纠正。2、中太集团在2012年4月4日双方签订《工程结算协议》以来，一方面恶意拖欠刘成武的工程欠款拒不支付，在法庭审理阶段又故意否认昌黎县吉祥尚府项目承包商的事实，导致庭审时间长达近2年时间；另一方面，又与永安地产达成解除的协议，对刘成武的催款行为置之不理。若按照原审判决的本金加利息的认定，不但违背合同约定和法律规定，更不能体现中太集团恶意行为给刘成武造成的巨额损失的惩罚，恳请二审法院充分考虑，维护刘成武合法权益和法律尊严。二、刘成武依法拥有昌黎县吉祥尚府项目62#、63#、57#、42#楼房的优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。综上，刘成武与中太集团就工程停工后的善后处理达成一致意见后，中太集团一方面采取欺骗手段，致使刘成武退出施工场地，另一方面却不按照协议约定支付相应工程欠款，最终导致刘成武既不能如期得到工程欠款，又丧失对工程标的物的留置权利，其行为严重违反《中华人民共和国合同法》等相关规定，其后，又利用刘成武无法掌握主合同原件的事实，无端否认昌黎县吉祥尚府项目承包商的基本事实，导致该案的审理活动长达2年无法结案，不但造成刘成武巨额的经济损失，而且使诉讼资源无端浪费。一审判决仅主张刘成武工程欠款的本金及利息，否认双方对于合同违约金约定的真实意思表示，不能体现对中太集团故意违约行为及恶意拖欠行为的惩罚。
中太集团针对刘成武的上诉请求，向法庭提交书面答辩意见认为，关于违约金的问题，因刘成武与中太集团不存在合同关系，因此不适用《中华人民共和国合同法》的相关规定，更不适用刘成武所述的根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条之规定，况且在该条款中规定的是“人民法院应当以实行际损失为基础”，假设刘成武确实有施工且工程款欠付，其损失最多也是同期银行存款利息，一审法院判决按照同期银行贷款利率上浮40%支付利息过高，刘成武诉请的工程款中已包含利润部分，刘成武还要在获取利润及利息的情况下获取额外利益，不符合公平正义原则，依法不应予支持。关于优先受偿权，享有优先受偿权的主体是工程的承包人，刘成武主张优先受偿权其实就是承认了其为涉案工程承包人的身份，承认永安地产和刘成武才是事实上的承发包关系，因此刘成武主张的工程款及违约金应由永安地产承担，而与中太公司没有关系。
永安地产口头答辩，永安地产与刘成武不存在任何合同关系，刘成武与中太集团签订有建筑合同，但是双方签订的合同并非经永安地产确认或认可，刘成武与中太集团具有相应的法律关系，永安地产对刘成武没有任何合同义务。刘成武上诉主张对吉祥尚府62#、63#、57#、42#楼房享有优先受偿权，我方认为该主张无事实及法律依据。鉴于各种原因，中太集团没有完成案涉工程的全部施工任务，我公司也与中太集团于2012年10月19日解除了双方签订的建设工程施工合同，本案中我方不拖欠中太集团工程款，因此，刘成武的该项诉求无事实和法律依据。
二审庭审中，刘成武为证明涉案工程系其垫资施工，向法庭提交了三份借条复印件，复印件上有出借人亲笔签名证明。中太集团认为刘成武二审期间提交的借条均是复印件不能作为证据使用，即使借条是真实的也不能借款用于涉案工程，而且这样大笔的借款，不能仅以借条作为实际发生的依据，应当提供银行转账记录。
二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为，本案双方争议的焦点是一审按照中国人民银行同期贷款利率上浮40%计算中太集团逾期付款违约金是否适当，应否调整。根据2012年4月4日双方签订的《工程结算协议》约定，中太集团余欠刘成武595万元，中太集团应在2012年5月底之前将此款一次性拨付给刘成武，逾期每天千分之三违约金。一审期间，中太集团以双方约定的违约金过高为由，请求予以核减。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少，最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决，所以，对于当事人主张约定的违约金过高的，违约方请求予以调整的，人民法院可以根据案件的具体情况予以调整。本案中，中太集团逾期支付工程款给刘成武造成的主要是利息损失，二审期间，刘成武主张借款垫资施工，但提供的三份借条难以证明借款实际履行，且没有证据证实涉案工程系垫资施工。故一审法院综合考虑涉案合同的履行程度，酌情将违约金调整为按中国人民银行同期同类贷款利率上浮40%，并无不当。关于刘成武上诉主张的优先受偿权，本案建设工程施工合同的承包方为中太集团，中太集团与永安地产解除建设工程施工合同后，双方未对工程款结算提出异议，刘成武请求对涉案工程享有优先受偿权缺乏理据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审诉讼费用负担不变。二审案件受理费28220元，由刘成武负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 申 毅
代理审判员 吴晓慧
代理审判员 李 俊
二〇一六年六月二十三日
书 记 员 李冠霞