北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初325号
原告广东天涯体育运动发展有限公司，住所地广东省广州市天河区黄埔大道西201号之一403房自编一。
法定代表人谢军，总经理。（到庭）
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。（未到庭）
委托代理人梁宇，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（未到庭）
案由：商标申请驳回复审行政纠纷。
被诉决定：商评字[2015]第92624号关于第14872037号“天涯户外”商标驳回复审决定。
被诉决定作出时间：2015年11月27日。
本院受理时间：2016年1月19日。
开庭审理时间：2016年2月26日。
被告以原告申请注册的第14872037号“天涯户外”商标（简称诉争商标）与第5003887号“天涯在线”商标（简称引证商标一）、第14804288号“天涯游”商标（简称引证商标三）构成同一种或类似服务上的近似商标，诉争商标已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条所指之情形为由，作出被诉决定，对诉争商标指定使用在汽车运输、导航服务上的注册申请予以初步审定，对诉争商标指定使用在其余复审服务上的注册申请予以驳回。
原告诉称：一、被诉决定程序错误。引证商标三“天涯游”正处于异议程序中，因其本身不确定的状态，被告不能以该商标作为在先有效商标并驳回原告申请。二、诉争商标与各引证商标在核心构成、含义、所指向的服务所属领域等方面均存在明显差异。对于相关公众而言，在隔离观察的情况下，施以一般注意力，完全能够将两者区分开来，不会造成服务来源的混淆误认。且有效的引证商标一核定使用的服务不能覆盖诉争商标指定使用的全部服务。三、诉争商标已经使用了十余年，在所在领域具有一定的知名度。引证商标三注册人的经营范围是计算机软硬件销售，与核定使用的服务完全不相关。其在诉争商标申请前10天提出商标申请，具有明显恶意。综上，原告认为，诉争商标和引证商标不构成同一种或类似服务上的近似商标，诉争商标理应获准注册。被告认定事实不清，适用法律错误，故原告请求法院撤销被诉决定，并判令被告重新作出驳回复审决定。
被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求不能成立，故请求人民法院依法判决驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明：
一、诉争商标
1.申请人：原告。
2.申请号：14872037。
3.申请日期：2014年6月16日。
4.标识：
5.指定使用服务（第39类，类似群3901、3903-3904、3905、3910-3911）：汽车运输、导航、观光旅游、安排游览、为旅行提供行车路线指引、导游、旅行预订、运送旅客、客车出租、快递服务（信件或商品）。
二、引证商标
（一）引证商标一
1.注册人：天涯社区网络科技股份有限公司。
2.注册号：5003887。
3.申请日期：2005年11月15日。
4.专用权期限至2019年7月13日。
5.标识：
6.核定使用服务（第39类、类似群3901、3905-3906、3910）：运输、礼品包装、租车、停车场、停车场租赁、货物贮存、电子数据或文件载体的储藏、递送（信件和商品）等。
（二）引证商标三
1.注册人：吐鲁番市停云电脑有限责任公司。
2.注册号：14804288。
3.申请日期：2014年6月6日。
4.初审公告日期：2015年4月13日。
5.标识：
5.核定使用服务（第39类，类似群3905、3911）：旅行陪伴、安排游艇旅行、观光旅游、安排游览、旅行座位预订、旅行预订、为旅行提供行车路线指引、旅行社（不包括预订旅馆）、导游、客车出租。
三、其他事实
原告向被告提交了媒体报道、照片、发票、证书等证据材料，用以证明诉争商标经原告长期使用具有一定的知名度。
诉讼过程中，原告向本院提交了引证商标一、三的注册人的工商登记信息，用以证明其经营范围与引证商标核定使用的服务无关。
引证商标三目前处于异议程序中。
上述事实，有诉争商标和引证商标的商标档案、商标驳回通知书、驳回商标注册申请复审申请书、原告向被告和本院提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
《商标法》第三十条规定:“申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”《商标法》第三十一条规定:“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”
引证商标三在被诉决定作出时为经初步审定的有效的商标，且目前仍处于有效状态，构成诉争商标获准注册的在先权利障碍，故可以以引证商标作为认定诉争商标是否应当核准注册的依据。
根据相关法律规定，类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。在判定服务是否类似时，应当以商标注册时指定使用的服务为准，以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似服务的参考。本案中，将诉争商标指定使用的服务与引证商标一、三核定使用的服务分别进行比对，诉争商标指定使用的服务“运送旅客”与引证商标一核定使用的服务“运输”，诉争商标指定使用的服务“客车出租”与引证商标一核定使用的服务“租车”等、引证商标三核定使用的服务“客车出租”，诉争商标指定使用的服务“快递服务（信件或商品）”与引证商标一核定使用的服务“递送（信件和商品）”，诉争商标指定使用的服务“观光旅游、安排游览、为旅行提供行车路线指引、导游”与引证商标三核定使用的服务“观光旅游”等，在服务的目的、内容、方式、对象、消费对象等方面相同或具有较强的关联性，分别构成同一种或类似服务。
根据相关法律规定，商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。认定商标相同或者近似应当以相关公众的一般注意力为准，在比对对象隔离的状态下进行。本案中，诉争商标为汉字商标“天涯户外”，引证商标一为汉字商标“天涯在线”，引证商标三为汉字商标“天涯游”。诉争商标与各引证商标均包含汉语常用词“天涯”，而相区别的部分“户外”、“在线”和“游”亦均为汉语常用字词，均表示服务的名称，显著性不强，且相互之间具有一定的关联性。诉争商标与各引证商标共同使用在运输、旅行类服务上，容易使相关公众认为其来源于同一主体或其提供者存在特定联系，从而使相关公众产生混淆误认。虽然原告提交的证据能够体现其在指定服务上对诉争商标进行了一定的使用，但诉争商标的固有显著性不强，在案证据不能证明诉争商标在指定服务上通过使用具备了能够与在先引证商标相区分的显著性，亦不能证明消费者已经能将诉争商标与引证商标的服务来源实际区分，故诉争商标与引证商标一、三构成同一种或类似服务上的近似商标。
由于引证商标三并非诉争商标申请日前已经注册或者初步审定的商标，而属于申请在先的商标，故诉争商标相对于引证商标三不符合《商标法》第三十一条的规定。被诉决定仅适用《商标法》第三十条的规定有所不当，本院予以纠正。
综上，被告作出的被诉决定证据确凿，审查程序合法，适用法律、法规虽有错误，但不影响结论正确。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十八条、第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告广东天涯体育运动发展有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告广东天涯体育运动发展有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 崔 宁
人民陪审员 郭艳芹
人民陪审员 陶 轩
二〇一六年二月二十九日
书 记 员 陈 璐