湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）潭中民三终字第68号
上诉人（原审被告）湘潭市公共汽车公司。
法定代表人彭正元，该公司总经理。
委托代理人王亚林，湖南谛义律师事务所律师。
委托代理人王智勇，男，该公司副总经理。
被上诉人（原审原告）梁传芹，女，湘潭市人寿保险股份有限公司业务员。
上诉人湘潭市公共汽车公司因与被上诉人梁传芹城市公交运输合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2011）雨法民一初字第434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年4月16日立案受理后，依法组成由审判员石钟良担任审判长，审判员章业尧、代理审判员贺振中参加的合议庭，于2013年5月3日公开开庭进行了审理。书记员丁依担任记录。上诉人湘潭市公共汽车公司的委托代理人王亚林、王智勇，被上诉人梁传芹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2010年9月23日，原告乘坐103路公共汽车，途径二医院门前时，被告司机紧急刹车将原告摔倒在车上，致使原告腰部受伤不能动弹，被告当即将原告送往湘潭市中医院诊治，当日下午转入湘潭市法检医院住院治疗，共计住院时间129天，用去医药费26113.9元，经出院诊断为1、L1椎体压缩性骨折；2、L4／5、L5／S1椎间盘性突出；3、多处皮肤软组织挫伤。出院医嘱：1、继续转门诊治疗，1个月复查X片检查了解骨折愈合情况。2、请法医鉴定。3、不适随诊。2011年6月3日原告委托湘潭市潭州司法鉴定所进行司法鉴定，其结论为原告的损伤已构成十级伤残。2011年8月9日向该院提起诉讼后，被告湘潭市公共汽车公司以原告的鉴定系单方行为为由提出重新鉴定。经湘潭市惠景司法鉴定所进行鉴定，其结论为原告不构成伤残。原告不服该鉴定，提出重新鉴定申请。该院再次委托湖南省湘雅司法鉴定中心进行鉴定，其结论为原告不构成伤残。原告多次找被告协商无果，为此诉讼要求被告赔偿其伤残赔偿金、误工费、鉴定费、交通费、护理费、住院伙食补助费、精神抚慰金等各项损失105120.38元。
原判认为，本案存在两个焦点问题：一、原告损失的确定：
1、医疗费，原告在湘潭市法检医院住院129天，用去医疗费26113.9元，被告已出，为此该院认定26113.9元。2、误工费，原告主张57143.98元，因原告受伤是2010年9月23日，住院129天，转门诊治疗1个月（30天），因原告受伤前是从事保险业的，并有相关的工资收入证明及完税证明，为此该院按照原告提供的9个月的工资证明及完税证明计算，该院认定为35552.98元。3、护理费，原告主张7740元，因原告受伤住院129天，按70元／天计算，该院认定9030元，被告已付1800，还应支付7230元（129天×70元／天-1800元=7230元）。4、住院伙食补助费，原告主张1548元，因原告住院129天，按每天12元计算，该院予以认定。5、交通费，原告主张516元，因原告住院129天，按每天4元计算，该院予以认定。6、鉴定费，原告主张2000元，因原告受伤后，在湖南省湘雅司法鉴定所重新鉴定，该院予以认定。7、伤残补偿金，原告主张27642.4元，因原告不构成伤残，为此该院不予认定。8、精神抚慰金，原告主张10000元，因原告不构成伤残，为此该院不予认定。以上各项损失共计73490.88元，被告已支付26113.9元，原告还有损失47376.98元。二、责任的认定。原告乘坐被告的公共汽车，双方形成了运输合同关系，被告有义务将原告安全送达目的地，由于被告没有履行好义务，在营运过程中造成原告不慎受伤的事故，为此被告湘潭市公汽公司在此次事故中应承担全部责任。原告要求赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、辅助用具费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费105120.38元的诉讼请求，该院确认的部分予以支持。根据《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十八条、第二百九十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款之规定，遂判决：一、由被告湘潭市公共汽车公司自本判决生效后五日内一次性赔偿原告梁传芹各项损失共计47376.98元；二、驳回原告梁传芹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1020元，由被告湘潭市公共汽车公司负担。
宣判后，被告湘潭市公共汽车公司不服，向本院提出上诉，其主要上诉理由是：一审法院认定被上诉人损失数额不当：1、关于误工费，一审法院认定被上诉人梁传芹的误工费损失计算错误。第一，被上诉人与中国人寿保险股份有限公司湘潭市岳塘支公司不是劳动合同关系，是代理与被代理关系，被上诉人仅是促成投保人与保险人签订保险合同才有收入，因被上诉人属于没有固定收入人群。第二，被上诉人提供的《2010年2月-10月待遇报酬发放表》不是固定收入，且不能举证证明其最近三年的平均收入状况。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，被上诉人没有固定收入，且不能举证证明其最近三年的平均收入状况，应参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。2、关于护理费，被上诉人一审主张护理费7740元，我国民事诉讼实行的是“不告不理”原则，法院的判决结果只能按照原告方的诉讼请求标的来作出最终的支持或者驳回的判决，故一审法院认定为9030元不当，同时，应当在原告主张范围内减去上诉人已经支付的费用。3、辅助用具费，原告主张530元辅助用具费用没有鉴定机构的说明，且被上诉人没有提供正规票据，故该项费用一审法院认定错误。4、鉴定费，上诉人认为第三次司法鉴定的2000元费用应当由被上诉人承担，其理由为：首先，第三次鉴定结果与第二次鉴定结果一致，被上诉人应当承担举证不能的后果。其二，鉴定费用是与每一位当事人息息相关，其性质决定着当事人的诉讼成本、证据方法的选择，如果任由被上诉人无限制地提出申请且费用都由上诉人承担，它将不可能公平合理。第三，根据现行《诉讼费用交纳办法》第十二条规定，即在诉讼过程中因鉴定等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。综上所述，一审法院在判决本案的过程中，对于误工费、护理费、辅助用具费、鉴定费等赔偿项目认定及数额的计算出现明显错误和适用法律错误，结果显失公正。请求二审法院查明事实，依法予以纠正。
被上诉人答辩称：一、请求法院重新认定鉴定结论，并判公汽公司赔偿相应的赔偿金。二、鉴定费、诉讼费理应由公汽公司全部承担。第二次鉴定因鉴定人没有遵照事实，且时间在伤后的一年后，已不能准确反映当时的实际病情，且鉴定人是湘潭市检察院的在职干部，不具备鉴定人资格，故必须做第三次鉴定，并且所有的鉴定费因公汽公司没有履行将乘客安全送达目的地的义务，在营运过程中造成我受伤的事故，因此公汽公司应承担全部责任，所产生的鉴定费2000元、诉讼费1020元理应由公汽公司全部承担，请法院维持原判。三、关于误工费的赔偿。1、在鉴定时公汽公司没有给我做后期治疗时间的鉴定，且2011年2月1日是医院停止给我治疗的时间，真实的出院时间是2011年6月2日，即鉴定的前一天6月2日，因为法检医院是他们的签约单位，强行把出院时间写成2月1日，请法院公正判定误工时间至6月2日。2、固定收入不是由有无劳动合同而定的，我的收入证明及完税证明足以证明我受伤前的工资收入和受伤后的工资损失。四、关于护理费。当时的护理费标准是90元／天，法院判的70元／天，认定9030元，减去公汽公司支付的1800元，等于7230元，请法院维持原判。五、关于辅助工具，是在我病情需要继续治疗，在我受着剧烈的伤痛的情况下，公汽公司停了我的治疗费，辅助工具是万不得已也是受伤后必需的治疗工具，别无它用，请法院维持原判。
二审期间，当事人双方均未提交新的证据。
经审理查明，被上诉人梁传芹受伤前系中国人寿保险股份有限公司湘潭市岳塘支公司客户经理（营销员身份），收入主要按其驻守银行网点完成保费业务量提取绩效报酬。二审查明的其余事实与一审查明的一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审期间当事人双方争议的焦点在于一审法院对被上诉人梁传芹的误工费、护理费、辅助用具费及鉴定费的认定是否正确。一、关于误工费的认定，被上诉人系保险公司客户经理，有固定的业务网点（银行），一审法院依据其提供的事故前9个月的工资收入证明，以平均值计算其误工费损失并无不当，上诉人关于该部分的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于护理费的认定，一审法院参照当地护工劳动报酬标准按70元／天计算被上诉人住院期间误工费符合法律规定。该项费用总计为9030元，减去上诉人已支付的1800元，上诉人还应支付7230元，未超出被上诉人主张的7740元，上诉人关于该部分费用的上诉理由不能成立，本院不予支持。三、辅助用具费530元确系被上诉人因本案事故导致的开支，一审法院予以认定并无不当，上诉人关于该部分的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。四、关于第三次鉴定费用2000元应由哪方承担。被上诉人不服一审法院委托湘潭市惠景司法鉴定所作出的司法鉴定结论（第二次），申请重新鉴定，但第三次鉴定结果与第二次一致，根据谁主张、谁负担的原则，应由被上诉人负担该笔费用。一审法院判决由上诉人负担不当。上诉人关于该部分的上诉理由成立，本院予以支持。上诉人的赔偿责任应在一审判决的47376.98元中减去2000元，为45376.98元。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，但处理部分不当。依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十八条、第二百九十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2011）雨法民一初字第434号民事判决；
二、由上诉人湘潭市公共汽车公司自本判决生效后五日内一次性赔偿被上诉人梁传芹各项损失共计45376.98元。
三、驳回被上诉人梁传芹的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费2040元，由上诉人湘潭市公共汽车公司负担880元，由被上诉人梁传芹负担1160元。
本判决为终审判决。
审 判 长 石钟良
审 判 员 章业尧
代理审判员 贺振中
二〇一三年六月十九日
书 记 员 丁 依
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第五条公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第二百八十八条运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。
第二百九十条承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运输到约定地点。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十六条残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。
辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。
因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一））判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。