文书内容重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）渝01民终4602号上诉人（原审原告）：何开治，男，1966年4月5日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：刘明忠，重庆盈兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆国富沙磁实业有限公司，住所地重庆市沙坪坝区磁器口街道磁建村1号3-4至7号，统一社会信用代码915001063203165061。法定代表人：彭广琦，董事长。委托诉讼代理人：王浩臣，重庆康实律师事务所律师。上诉人何开治因与被上诉人重庆国富沙磁实业有限公司（以下简称国富公司）商品房预售合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院(2018)渝0106民初2976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人何开治及其委托诉讼代理人刘明忠，被上诉人国富公司的委托诉讼代理人王浩臣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。何开治上诉请求：1、撤销原判，国富公司赔偿损失277938元。2、一、二审诉讼费用由国富公司承担。事实和理由：国富公司在销售房屋的过程中，向我方承诺5幢楼住宅可商住两用，有不经过小区大门的独立开向商业街的出入口、入户大堂，房屋单价只比同小区6幢住宅房高一些。我方按承诺的条件为标准，以每平方米至少高出同一小区、同结构、同户型、同面积、同时期的6幢住宅单价1800元/平方米以上的价格购房。国富公司却未履行承诺的条件，并在一审中拒不承认承诺的事实，已构成虚假宣传。根据最高院关于商品房买卖合同纠纷的司法解释第三条规定，出卖人就商品房及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。一审法院在知道我方的权益很可能受到侵害却没有同意我方合理的调查申请，不查明事实，有失公平，适用法律错误。国富公司答辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。何开治向一审法院起诉请求：请求国富公司赔偿何开治损失277938元。一审法院认定事实：2016年3月29日，何开治（乙方）与国富公司（甲方）签订《重庆市商品房买卖合同》，约定：本商品房项目暂定国富·沙磁巷，《商品房预售许可证》号：渝国土房管（2015）预字第（998）号，乙方购买甲方位于重庆市沙坪坝区沙滨路101号5幢32-3号预售商品房（以下简称涉案房屋），房屋建筑面积154.41平方米，套内建筑面积123.25平方米，商品房用途为住宅，属于成套住宅；本商品房为清水房，总成交金额为1663875元，建筑面积单价为10775.69元/平方米；乙方以按揭付款的方式付款；甲方应当在2017年10月31日前，依照国家和地方有关规定，将已进行建设工程竣工验收备案登记的商品房交付乙方使用；在本商品房实际交付使用之日起60日内，由甲乙双方向房屋所在地土地房屋登记机构提出办理房地产权证的申请，提交土地房屋登记机构规定的相关资料，并取得土地房屋登记机构出具的登记受理单。甲方规划变更、设计变更导致该商品房结构型式、户型、空间尺寸、朝向以及提高该商品房项目的建筑容积率影响到乙方所购商品房质量、使用功能或使用环境的，甲方应当在有关部门批准同意之日起10日内将变更内容书面通知乙方。合同补充协议约定：第一条、承诺与保证：甲方在签订合同之前已向乙方明示本合同示范文本及本协议、全部销售依据（《房地产权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《重庆市商品房预售许可证》、《前期物业服务合同》、《业主临时公约》、共有建筑面积分摊情况说明及所售商品房的能源消耗指标、节能措施和保护要求、保温工程保修期等信息，同时向乙方出示了上述文件，并按照乙方要求作出了完整、充分、合理的说明，乙方已清楚或充分预见到该商品房相关的包括但不限于建设依据、规划条件、设计条件、构架形式、法律状况及该商品房竣工后的自然状态等，乙方对此予以确认。甲方与乙方的权利义务及责任均以本合同及本协议的约定为准，甲方通过报纸、电视、广播、户外路牌、楼书、海报、宣传品及网络等媒体或其他方式发布的广告、宣传资料或楼盘模型、售楼书或其他文字载体中所有图片、资料数据、说明等，凡未列入本合同、附件、本补充协议之中的，对甲方没有约束力，乙方不得援引其中任何内容或信息以解释任何事项，或据以提出任何主张或要求，双方同意：甲方雇佣的任何人员（包括销售人员）所出具或签署的与本合同有关的任何文件，均应在甲方予以书面授权或确认的情况下方对甲方具有约束力，双方在交易过程中口头表达的意向和介绍信息，与合同和补充协议不一致的，不构成合同内容，乙方确认：对于本合同的订立以及对于该房屋价格有重大影响的因素，乙方已充分知悉，并已全部列入合同中。甲方已就该商品房项目内部及周边的道路及规划情况向乙方进行了充分的说明，不存在遗漏情况，如项目周边情况（包括但不限于绿地、道路、公园、学校等）发生变化，均以政府规划为准，甲方不承担任何责任。第二条、对乙方所购商品房的基本情况的补充约定：该商品房平面图、总图仅作为示意使用，房屋具体构造及尺寸及在整个楼栋或小区中的相对位置最终以建设主管部门备案的工程图纸及设计变更文件为准。第十五条、对房屋使用用途的补充约定：1、乙方作为国富·沙磁文化广场的业主，同意本幢楼其他业主或使用者将本幢房屋用于办公或作为其他合法经营性用房；2、本幢楼其他房屋业主或使用者如将其购买或使用的房屋用于办公或作为其他合法经营性用房的，乙方对此同意并认可房屋所在地居委会（或业主委员会）向有关部门出具同意有关业主将住宅改为经营性用房的证明文件。合同签订后，何开治按照合同约定支付了全部购房款。2017年10月27日，涉案房屋取得建设工程竣工验收备案登记证。何开治随后办理了接房手续。双方存在争议的事实如下：1、何开治举示了《五号楼作为投资性产品之销售说辞》复印件一份、可变空间（客栈）平面图复印件一份、可变空间（办公室）平面图复印件一份、5幢标准层平面图一份、沙盘模型照片一张。拟证明国富公司在销售过程中按照《五号楼作为投资性产品之销售说辞》作出的承诺与合同补充协议第十五条对房屋使用用途补充约定可以共同证明5幢楼用于经营性质，与6幢楼等纯住宅楼的用途不同。国富公司对该组证据的质证意见如下：《五号楼作为投资性产品之销售说辞》、可变空间（客栈）平面图复印件、可变空间（办公室）平面图复印件的真实性不予认可，因为系复印件，且没有国富公司的印章，也不符合该项目的规划要求，对证明目的不认可；对5幢标准层平面图的非手写部分的真实性没有异议，但是该证据不能证明何开治所称的作为商业用途或者入户大厅的开向，对证明目的不认可；对沙盘模型照片的真实性无异议，表示该模型可以明显看出涉案房屋的小区是属于封闭式住宅小区，根据常理，封闭性小区都有统一的出入口，不会针对每个楼栋单设出入口，该模型中商业和酒店的标志也没有粘贴在5幢楼而是粘贴在5幢楼下面的商业部分，对证明目的不认可。国富公司认为该组证据并不能证明国富公司向何开治作出了任何承诺或说明。2、何开治举示了案外人段成兰、龙泽莉与国富公司签订的重庆市商品房买卖合同，其中龙泽莉购买的房屋房号为6幢14-4，段成兰购买的房屋房号为6幢14-6。拟证明5幢的同类房屋比6幢的同类房屋每平方米单价高出2000元左右。国富公司对该组证据的质证意见如下：对该组证据的真实性无异议，但认为与本案无关，因为每套房屋单价不一样，都符合市场的规律，属于正常现象，何开治（原判此处“被告”系笔误，本院直接纠正）不能以此来主张损失，何开治、国富公司之间的房屋价格应当以双方签订的商品房买卖合同为准。审理中，何开治向一审法院提交调查取证申请书，1、申请向重庆市沙坪坝区物价局调取国富·沙磁巷5幢、6幢商品房定价表，证明目的：何开治、国富公司双方签订的商品房买卖合同执行的价格是国富公司在《五号楼作为投资性产品之销售说辞》中允诺的5幢楼的价格是商住两用的定价，5幢楼的单价比6幢纯住宅的单价高。2、申请向重庆市沙坪坝不动产登记中心调取国富·沙磁巷6幢10-32层在2016年1月至11月的商品房买卖合同，证明目的：①5幢楼商品房实际交易价格是按照商住两用价格执行，比6幢商品房价格高；②5幢商品房商住两用的合同交易价格高于6幢同类房屋的事实与《五号楼作为投资性产品之销售说辞》的定价内容相印证；③销售人员对商品房商住两用的性质的允诺不是个人的行为而是国富公司的公司行为；④何开治的损失。一审法院认为，何开治、国富公司签订的《重庆市商品房买卖合同》系双方真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同。该合同对双方当事人均具有约束力，双方应按合同约定全面履行各自的权利义务。何开治要求国富公司赔偿损失是认为国富公司没有履行销售房屋时向其作出的允诺，即允诺5幢楼为商住两用性质且入户大堂的出入口仅朝向商业地块开放，国富公司存在违约行为。根据当事人在审理中举示的证据，一审法院认定国富公司并不存在何开治主张的违约行为，理由如下：第一、合同补充协议第十五条约定：“1、乙方作为国富·沙磁文化广场的业主，同意本幢楼其他业主或使用者将本幢房屋用于办公或作为其他合法经营性用房；2、本幢楼其他房屋业主或使用者如将其购买或使用的房屋用于办公或作为其他合法经营性用房的，乙方对此同意并认可房屋所在地居委会（或业主委员会）向有关部门出具同意有关业主将住宅改为经营性用房的证明文件。”该补充协议条款系约定何开治应同意本幢楼其他房屋业主或使用者将房屋用于办公或作为其他合法经营性用房，并不是约定国富公司向何开治交付的房屋为商服用房或者何开治所主张的商住两用性质房屋。与何开治主张相反的是，合同已经明确约定涉案房屋的用途为住宅房屋。第二、何开治举示的《五号楼作为投资性产品之销售说辞》、可变空间（客栈）平面图、可变空间（办公室）平面图，该组证据上面并无国富公司印章或者相关授权人员的签名捺印，且为复印件，国富公司对该组证据的真实性并不予认可，对该部分证据一审法院不予采信。何开治举示的5幢标准层平面图、沙盘模型照片不足以证明国富公司对何开治作出了何开治所主张的说明和允诺。何开治举示的案外人段成兰、龙泽莉与国富公司签订的《重庆市商品房买卖合同》与本案并无关联，对于该部分证据，一审法院不予采信。因此，何开治举示的证据均不能证明国富公司在销售房屋时向其作出了何开治所主张的说明和允诺，不能达到何开治的证明目的。第三、合同补充协议约定：“甲方和乙方的权利义务及责任均以合同及协议的约定为准，甲方通过报纸、电视、广播、户外路牌、楼书、海报、宣传品及网络等媒体或其他方式发布的广告、宣传资料或楼盘模型、售楼书或其他文字载体中所有图片、资料数据、说明等，凡未列入本合同、附件、本补充协议之中的，对甲方没有约束力，乙方不得援引其中任何内容或信息以解释任何事项，或据以提出任何主张或要求，双方同意甲方雇佣的任何人员（包括销售人员）所出具或签署的与本合同有关的任何文件，均应在甲方予以书面授权或确认的情况下方对甲方具有约束力，双方在交易过程中口头表达的意向和介绍信息，与合同和补充协议不一致的，不构成合同内容。”何开治举示的证据并不能证明国富公司在销售过程中作出了何开治所主张的说明和允诺。即使国富公司作出了前述允诺，按照该条合同约定，凡未列入合同、附件、补充协议之中的，对国富公司均没有约束力。第四，何开治主张国富公司在履行商品房预售合同的过程中规划、设计变更的情形，但何开治在审理中未能举示证据证明此一主张，一审法院对何开治的此一主张依法不予采信。综上所述，何开治举示的证据并不能证明国富公司存在违约行为，何开治要求国富公司赔偿损失并无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于何开治申请法院调取国富·沙磁巷5幢、6幢商品房定价表、6幢10-32层在2016年1月至11月的商品房买卖合同。一审法院认为，何开治申请调取的证据与本案并无关联性，即使法院调取上述证据，也不能达到何开治的证明目的，一审法院不予准许。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十五条的规定，判决：“驳回原告何开治的诉讼请求。案件受理费4570元，减半收取2735元（原告已预交），由原告何开治负担。”双方在二审中均未举示新证据，对原判查明的事实均无异议，一审法院对原判查明的事实予以确认。本院认为，一审法院对双方签订的《重庆市商品房买卖合同》有效的评判正确，本院不再赘述。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”适用该条司法解释的前提是，购房者首先须要证明国富公司在订立合同的过程中，作出了购房者所称的5幢楼的入户大堂出入口仅朝向商业地块开放，将5幢楼建成商住两用的承诺。一审法院评判购房者目前举示的证据，不能证明国富公司作出了前述承诺，其评判正确，本院不再赘述。购房者所称的5、6幢楼存在价差，要求法院调查取证，但是，价差即使存在，因影响价格的因素众多，并不必然是全因购房者所称的国富公司的承诺导致。同时，补充协议也明确约定了，未列入合同、附件、补充协议的任何广告、宣传资料或楼盘模型、售楼书或其他文字载体中所有图片、资料数据、说明等，对国富公司没有约束力；双方在交易过程中口头表达的意向和介绍信息，与合同和补充协议不一致的，不构成合同内容。根据此约定，即使国富公司作出过前述承诺，因未列入合同、附件、补充协议，对国富公司也不具有约束力。因此，在目前购房者不能证明国富公司违约的情况下，一审法院对购房者的调查取证申请不予准许，对购房者的诉讼请求不予支持是正确的。综上所述，何开治的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4570元，由何开治负担。本判决为终审判决。审判长  陈瑜审判员  乔艳审判员  刘毅二〇一八年七月六日书记员  李娜