安徽省六安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖15刑终195号
原公诉机关霍邱县人民检察院。
上诉人（原审被告人）袁以海，男，汉族，1972年12月25日出生于六安市裕安区，不识字，农民，住六安市裕安区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年10月19日被霍邱县公安局取保候审，2017年3月23日被霍邱县人民检察院取保候审，同年4月28日经霍邱县人民法院决定被取保候审，2017年7月12日被霍邱县人民法院决定逮捕，因病暂不予收押，当日被霍邱县人民法院取保候审。
辩护人韩春，安徽冠楚律师事务所律师。
原审被告人袁青海，男，汉族，1990年7月14日出生于六安市裕安区，初中文化，农民，住六安市裕安区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年9月21日被霍邱县公安局取保候审，2017年3月23日被霍邱县人民检察院取保候审，同年4月28日经霍邱县人民法院决定被逮捕。现羁押于霍邱县看守所。
原审被告人袁以磊，男，汉族，1983年8月24日出生于六安市裕安区，初中文化，农民，住六安市裕安区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年10月25日被霍邱县公安局取保候审，2017年3月23日被霍邱县人民检察院取保候审，同年4月28日经霍邱县人民法院决定被取保候审，2017年6月12日经霍邱县人民法院决定被逮捕，2017年7月12日经霍邱县人民法院决定被取保候审。
原审被告人陈辉，男，汉族，1984年12月10日出生于六安市裕安区，初中文化，农民，住六安市裕安区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年10月25日被霍邱县公安局取保候审，2017年3月23日被霍邱县人民检察院取保候审，同年4月28日经霍邱县人民法院决定被取保候审。
原审被告人吴家同，男，汉族，1966年3月14日出生于六安市裕安区，不识字，农民，住六安市裕安区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年10月19日被霍邱县公安局决定刑事拘留（在逃），同年11月21日被南京铁路公安处南京南站派出所抓获，11月24日被刑事拘留，11月25日被霍邱县公安局取保候审,2017年3月23日被霍邱县人民检察院取保候审，同年4月28日经霍邱县人民法院决定被取保候审。
霍邱县人民法院审理霍邱县人民检察院指控原审被告人袁青海、袁以海、袁以磊、陈辉、吴家同犯寻衅滋事罪一案，于2017年7月7日作出（2017）皖1522刑初144号刑事判决。原审被告人袁以海不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：被告人袁青海、吴家同及被害人高某1均系渣土车运输驾驶员，受雇从事淠河大坝土方拉运工作。2016年8月20日中午，袁青海、高某1在淠河大坝松台段工地吃饭时因琐事发生争执，后袁青海电话邀约吴家同及被告人袁以海，袁以海邀约被告人袁以磊、陈辉等人乘二辆汽车赶往袁青海所在工地，期间袁以海乘车到裕安区单王乡胡台村王某1商店借取多根木棍及铁棍。到达工地后，袁青海、吴家同上车与袁以海等人前往裕安区单王某2取土区欲寻找高某1对其实施殴打，后在霍邱县彭塔乡慈佛寺村左单路刘郢段遇到高某1所在运输车队。袁青海等人将车辆拦停后，袁青海、袁以磊、陈辉持棍殴打高某1，吴家同伙同袁青海、袁以磊殴打被害人韦某。经安徽省霍邱县公安司法鉴定中心鉴定，高某1、韦某所受损伤均构成轻微伤。
另查明：1、2016年9月21日，袁青海主动到霍邱县公安局彭塔派出所投案；同年10月19日，袁以海、袁以磊、陈辉主动到霍邱县公安局彭塔派出所投案；同年11月21日，吴家同被南京铁路公安处南京南站派出所抓获。2、案发后，袁青海、吴家同赔偿被害人高某1、韦某医疗费等经济损失并取得谅解。3、公安机关扣押涉案器械木棍4根、铁棍2棍。
原判依据鉴定意见，勘验、辨认笔录，相关书证，证人高某2、王某1、袁某1、袁某2等人的证言，被害人高某1、韦某的陈述，被告人袁青海、袁以海、吴家同、陈辉、袁以磊的供述等证据认定上述事实后认为：被告人袁青海邀约他人并持械随意殴打被害人，被告人袁以海明知袁青海欲殴打与其发生争执的被害人而邀约他人参与、准备械具，被告人袁以磊、陈辉持械积极参与殴打被害人，被告人吴家同积极参与殴打被害人，致二人轻微伤，其行为均构成寻衅滋事罪，应依法惩处。本案系共同犯罪，五被告人在共同犯罪中均积极参与，系主犯，其中吴家同作用相对较小，应按其所参与的全部犯罪处罚。被告人袁青海、袁以磊、陈辉主动到公安机关投案，如实供述犯罪事实，均系自首，依法予以从轻处罚；被告人吴家同归案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，依法予以从轻处罚；被告人袁以海虽主动到公安机关投案，但当庭否认邀约袁以磊、陈辉及准备械具的犯罪事实，依法不构成自首，鉴于其当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚；案发后，袁青海、吴家同赔偿被害人经济损失并取得谅解，酌情予以从轻处罚。经袁以磊、陈辉、吴家同住所地社区矫正部门评估，对其适用缓刑对所居住的社区没有重大不良影响。结合各被告人犯罪的事实、性质、情节和危害后果，对被告人袁青海，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条，第二条第（一）项、第（四）项之规定；对被告人袁以海，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条，第二条第（一）项、第（四）项之规定；对被告人袁以磊、陈辉，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条，第二条第（一）项、第（四）项之规定；对被告人吴家同，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第一款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条，第二条第（一）项、第（四）项之规定，认定被告人袁青海犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月；被告人袁以海犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月；被告人袁以磊犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年；被告人陈辉犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年；被告人吴家同犯寻衅滋事罪，判处拘役五个月，缓刑十个月；公安机关扣押的作案工具木棍四根、铁棍二根予以没收。
袁以海上诉主要提出：自己患有症状性癫痫，精神状态一直不是很好，庭审中的辩解是因为特殊疾病和文化程度造成的非真实意思表示，并没有否认和翻供的真实意思，故自己的行为应构成自首;自己仅是联系、联络，并非主导、指挥、操控，且未殴打受害人，自己起次要作用，应系从犯;案发后，自己积极赔偿受害人5000元;原判对自己量刑适用法律时适用了关于缓刑的规定，但却没有适用缓刑，判决内容错误。综上，请求二审法院从轻处罚。
袁以海的辩护人辩护提出：原判将正当辩解与“未如实供述自己罪行”的翻供相混淆，袁以海犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，其对行为性质的辩解不影响自首的成立;袁以海在共同犯罪中的作用仅是联系、联络，并非主导、指挥、操控，应系从犯;案发后，袁以海积极的赔偿了受害人5000元。综上，建议二审法院改判袁以海缓刑。
二审审理查明的事实和一审审理查明的事实一致，并有经一审庭审举证、质证的证据证实，上诉人及各原审被告人亦无异议，本院予以确认。
本院认为：原审被告人袁青海邀约他人并持械随意殴打被害人，上诉人袁以海明知袁青海欲殴打与其发生争执的被害人而邀约他人参与、准备械具，原审被告人袁以磊、陈辉持械积极参与殴打被害人，原审被告人吴家同积极参与殴打被害人，致二人轻微伤，其行为均构成寻衅滋事罪，应依法惩处。五人在共同犯罪中均积极参与，均系主犯，其中吴家同作用相对较小，应按其所参与的全部犯罪处罚。袁以海及其辩护人提出袁以海系从犯的上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。原审被告人袁青海、袁以磊、陈辉主动到公安机关投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚；原审被告人吴家同归案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，依法予以从轻处罚。原审被告人陈辉、袁以磊的供述及证人王某1、袁某1的证言，证实袁以海与小喜（袁青海堂哥）通话后邀约陈辉、袁以磊、袁某1及袁以海到王某1商店将多根木棍及1根铁棍放入所乘皮卡车后厢的事实，且袁以海在侦查机关亦曾供认其准备械具的事实，而袁以海当庭对该主要犯罪事实予以否认，直至一审宣判前亦未如实供述，袁以海虽主动到公安机关投案，但未如实供述主要犯罪事实，不构成自首，原判认定正确，袁以海及其辩护人关于袁以海构成自首的上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。关于袁以海及其辩护人提出袁以海案发后，积极赔偿被害人5000元的上诉理由、辩护意见，经查，一审庭审时袁青海陈述赔偿给被害人的15000元系自己支付，且调解协议、谅解书均证实经调解，袁青海、吴家同赔偿高某1、韦某医疗费等经济损失15000元，高某1、韦某表示对袁青海、吴家同的行为予以谅解。同时袁以海并未提交证据证实赔偿被害人5000元的事实。故袁以海及其辩护人此节上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。关于袁以海提出原判对自己量刑适用法律时适用了关于缓刑的规定，但却没有适用缓刑，判决内容错误的上诉理由，经查，原判确实适用法律错误，本院依法予以纠正。案发后，袁青海、吴家同赔偿被害人经济损失并取得谅解，酌情予以从轻处罚。经袁以磊、陈辉、吴家同住所地社区矫正部门评估，对其适用缓刑对所居住的社区没有重大不良影响。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当。审判程序合法。对原审被告人袁青海，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款；对上诉人袁以海，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款；对原审被告人袁以磊、陈辉，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款；对原审被告人吴家同，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第一款、第三款之规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张笑琳
审判员 李传丽
审判员 王 欣
二〇一七年八月二十八日
书记员 吴章谊
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百九十三条第一款有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（二）追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
………
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
………
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
………
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
………
第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
………
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
…………