广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤19民终6484号
上诉人（原审原告）：张兰，男，1984年8月19日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。
委托代理人：苏欣茹，广东华文律师事务所律师。
委托代理人：王兴旻，广东华文律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东莞康华医院有限公司。住所地：广东省东莞市南城区东莞大道****号。
法定代表人：陈旺枝，该公司董事长。
委托代理人：李婷婷，广东品峰律师事务所律师。
委托代理人：吴轩，该医院员工。
上诉人张兰因与被上诉人东莞康华医院有限公司（以下简称康华医院）医疗损害责任纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法民一初字第115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人张兰、被上诉人康华医院的诉讼代理人××庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张兰上诉请求：1、撤销原审判决的第一、二项，改判康华医院向张兰赔偿医疗费819355.66元、误工费275228.8元、住院伙食补助费38500元、营养费5000元、护理费1144650元、残疾赔偿金661801元、残疾用具费14780元、交通费10000元、住宿费10000元、法医鉴定费3780元、小计：2983095.46元。扣除原审判令康华医院向张兰赔偿的137543.63元，还应赔偿2845551.83元。2、判令康华医院赔偿张兰精神损害抚慰金500000元，扣除原审判决康华医院赔偿张兰的5000元，还应赔偿495000元。3、本案一、二审诉讼费由康华医院负责。事实××理由：（一）中山大学法医鉴定中心出具的鉴定报告不具有客观性、科学性，不能被作为证据采信。鉴定意见书在对张兰所患××没有明确诊断结论的情况下，认定张兰患有恶性肿瘤，并认定应当施行粒子植入术，完全不顾客观事实，属于主观臆断。1、鉴定意见引用的文献是对于恶性肿瘤而言，××并非是恶性肿瘤。医疗机构提供的化验病历也只说是脊索瘤可能性大，××目前为××患者是否患有脊索瘤没有明确的结论。且引文指的是体外放射性治疗，而不是××张兰施行的体内植入放射性粒子。植入永久性粒子对肿瘤细胞及组织形成局部持续辐射，完全不同于外放疗的持续性内放射治疗，这种体内放疗对于治疗肿瘤适应症及操作技术××剂量把握尤为严格。2、医院机构的病历资料自相矛盾、错漏百出。康华医院未按相关书写病历的管理规定记录病历，即存在有伪造、篡改病历的情况。3、鉴定意见分析的第一条关于康华医院对张兰的临床诊断正确并符合临床规范的结论，××理报告。××理报告明显是错误、互相矛盾，不能作为证据，更不能作为鉴定依据，亦不能直接据此诊断患者患有软骨样脊髓瘤。患者是否软骨样脊髓瘤已成疑，是否还能依照软骨样脊髓瘤的特征来进行粒子植入治疗的问题。按照建议书本条所述“切除不彻底者，述后应辅以放射治疗”××第6条“椎管内肿瘤的预后取决于以下几方面：“早期诊断，早期治疗”。但医疗机构在第一次手术时2010年3月25日，明知所做的是部分切除手术，仅仅切除××部分肿物，却没有及时的做术后评估、随房记录、术后辅助治疗计划以及辅助治疗是选择化疗还是放疗。如果放疗，选择常规方式还是粒子植入；如果粒子植入，最佳的值入时间是术后何时，而这些治疗常规××技术规范康华医院都没有，可以说康华医院根本无视患者的生命。4、康华医院对张兰植入粒子处方剂量为80Gy，粒子的活度是0.5mCi没有科学性××依据，亦不符合相关的诊疗规范。故鉴定意见书不应当作为证据被采信，且张兰在原审时也已提出重新鉴定申请，然而原审法院仍没有对鉴定意见书进行审查，完全轻信鉴定意见书，并以此为据作出了错误的判决。（二）康华医院的诊疗行为存在明显过错。1.康华医院使用不合规范的设备制作了放射性粒子植入TPS计划书，无视患者的生命安全。康华医院在鉴定机构的多次催促下，单方提供了放射性粒子植入TPS计划书。在放射治疗过程中，TPS的输出将作为重要信息供获得认定资格人员在制定治疗计划过程中使用。输入数据的不精确、算法的限制、治疗计划过程中的错误、或输出数据的不适当使用，都有可能在放射治疗过程中对患者造成安全危害。医疗机构所制作放射性粒子植入TPS计划书的设备是广州航视医学图象技术有限公司提供的BITPS2000，医疗机构未提供该设备的医疗器械生产许可证。医疗机构用一个没有医疗器械生产许可证本应召回停××使用的设备来制作的放射性粒子植入TPS计划书，又根据该计划书为张兰施行手术，根本不符合临床规范。医疗机构及鉴定意见书至今都没有作出合理的解释。2、××患者提供的医生也不具有施行粒子植入术的资质。因康华医院均没有举证证明其为张兰提供的罗鹏飞医生是否获得批准在康华医院执业或广东省人民医院外出会诊的相关批准证明，以及主治医生王书明是否取得大型医用设备上岗人员技术合格证等相关许可证件,举证不能即应当承担不利的法律后果。3、康华医院未能提供放射性粒子入库、库存、出库登记资料，××例里留存放射性粒子的任何相关资料，无法证明其使用的放射性粒子的来源合法、使用合法。甚至未能提供该粒子的合格证明，仅有一份真伪不明的说明书，该说明书连最基本的粒子的活度都没有，这直接关系××患者的生命安全，而原审判决也完全回避了这个问题，明显偏袒康华医院。4、医疗机构提供的病历中，医疗机构的医生也认为引起张兰瘫痪的真正原因是粒子的植入,表明张兰的瘫痪与粒子存在因果关系。（三）医疗机构的诊疗行为××患者的损害后果之间存在必然的因果关系，应当对张兰的损害后果承担全疗的赔偿责任。
康华医院辩称：《鉴定意见书》合法有效，原审法院据此作为判决的依据是正确的。康华医院制作《放射性粒子植入TPS计划书》所使用的计划系统是合法的，鉴定机构将计划书作为鉴定材料也是合法的。根据《医疗器械监督管理条例》规定，开办医疗器械生产企业，应取得《医疗器械生产企业许可证》；生产医疗器械，应取得医疗器械产品注册证书。张兰提交的广东省食品药品监督管理局网站查询资料证明广州航视医学图像技术有限公司已取得《医疗器械生产企业许可证》及“放射性粒子近距离治疗计划系统”的医疗器械产品注册证书。其中的“有效期”指医疗器械产品注册证书的有效期，是指在有效期内生产，而不是在有效期内使用。张兰显然未正确理解“有效期”的含义。根据《医疗器械召回管理法（试行）》的规定，医疗器械只有在存在缺陷时才被召回，做出召回决定的，应向药品监督管理部门备案。医疗器械召回有严格的程序。张兰未提供任何证据证明该计划系统应当被召回，事实上，不管是生产企业还是药品监督管理部门均未发布过召回通知。因此，张兰对康华医院制作《放射性粒子植入TPS计划书》所使用的计划系统质疑是不成立的。其他方面服从原审判决，请求二审法院驳回张兰的上诉。
张兰向原审法院起诉请求：1、判令康华医院赔偿医疗费819355.66元、误工费275228.8元、住院伙食补助费38500元、营养费5000元、护理费1144650元、残疾赔偿金661801元、残疾用具费14780元、交通费10000元、住宿费10000元、法医鉴定费3780元。2、判令康华医院向张兰赔偿精神抚慰金500000元，两项合计3483095.46元。3、本案受理费由康华医院承担。
原审法院认定事实：2010年3月10日，张兰因“C7T1椎管内肿物占位性病变”在康华医院住院治疗，同月25日在全麻下行“后路C7T1椎板切除减压+椎管肿物部分切除+植骨融合钉棒系统内固定术”。术后病情好转出院。2011年10月31日，张兰因“颈胸椎管内肿瘤术后一年半”入住康华医院，并于2011年11月2日行“颈椎内固定装置取出术”。术后复查MRI见胸1椎体后部囊性骨质破坏，同月30日在CT下行“胸1椎体肿瘤放射性粒子植入术”。张兰术后发现左下肢乏力并右侧腰部以下温度觉减退，分别于2012年9月3日及2012年9月18日入住康华医院处行康复治疗，于2012年12月19日入住广东省中医院继续行康复治疗，2013年1月8日出院。因病情加重，张兰于2013年1月21日再次入住康华医院处治疗，2013年2月8日出院。2013年2月17日至9月17日期间，张兰在康华医院住院行康复治疗。自2013年10月31日起算，张兰在康华医院处住院五次共计365天，在广东省中医院住院共计20天，总计385天。双方确认，张兰自2013年10月31日起在康华医院五次住院及在广东省中医院住院期间共支付医疗费70555.66元。
张兰就其伤残等级、护理等级及后续治疗费，向广东岭南法医临床司法鉴定所申请鉴定，该鉴定所于2013年8月12日出具《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：1、被鉴定人张兰伤残等级为一级；2、被鉴定人张兰护理等级鉴定为大部分护理依赖（二级护理依赖）；3、被鉴定人张兰每年的后续医疗费用均为18720元。张兰为此支付鉴定费3780元。康华医院对该鉴定意见书中关于伤残等级及护理等级的鉴定意见没有异议，但对后续治疗费鉴定意见不予确认，并申请重新鉴定。经原审法院委托，广东康怡司法鉴定中心对张兰的后续治疗费进行评定，并于2016年3月23日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、根据广东省司法鉴定协会粤鉴协指〔2012〕2号规定，瘫痪二年内，10001200元/月，可在30%内上下浮动；2、根据广东省司法鉴定协会粤鉴协指〔2014〕2号规定，瘫痪，伤残三级以上存在大小便失禁等合并症，每年的后续治疗费为￥1000012000元。双方对该《司法鉴定意见书》均予以确认，张兰认为因损害后果发生在2011年，后续治疗费应当参照鉴定意见第1点所列的标准计算，康华医院则认为应适用最新标准，即鉴定意见第2点所列的标准。××此预付鉴定费2305元。
张兰主张康华医院在对其诊疗过程中存在医疗过错，并申请医疗损害鉴定。经原审法院委托，中山大学法医鉴定中心于2015年1月7日作出中大法鉴中心[2014]医鉴字第Y0562号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、康华医院对张兰的诊疗过程中存在轻微医疗不足行为；2、康华医院对张兰的医疗不足行为××张兰目前的损害后果之间不存在直接的因果关系；原因力大小为轻微因素；过错参与度拟10%左右（供法庭参考）。分析意见认为，“……康华医院在张兰的诊疗过程中，对张兰所患××诊断正确、治疗符合规范，不存在违反诊疗常规的医疗过错行为。张兰目前存在××的凶险性及其发展、变化等因素有关，同时不排除放射性粒子植入术后造成的晚期脊椎损伤并发症。医方在进行放射性粒子植入治疗术前虽已告知相关风险，但并未就可能发生的脊髓损伤带来的严重后果（如：瘫痪等）进行明确的书面告知，存在一定不足，属轻微因素。依据因果关系判定原则，参照《广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见（试行）》十七（五），原因力大小为轻微因素的过错参与度为120%。综合考虑医学科学本身尚存在一定的局限性、不可预知及医疗行为的高风险性等客观因素，建议本例医疗行为的过错参与度以10%左右为妥（供法庭参考）”。双方对上述鉴定意见书的真实性及合法性均予以确认。张兰对鉴定结论不服，申请重新鉴定并申请鉴定人出庭接受质询。鉴定人就张兰提出的针对患者××的治疗方案、治疗方式及治疗时机、康华医院治疗行为与张兰的损害后果是否有因果关系等问题提供了质询意见，内容与司法鉴定意见书意见基本一致。本案医疗损害鉴定费11100元，由康华医院预交。张兰预交鉴定人出庭费、交通费及餐饮费共3654元。
另查，张兰主张其系城镇户口，并提交了户口本，显示户别为家庭户，服务处所为漕河镇夏漕社区，其向原审法院提交的《家庭生活困难证明》中居委会盖章处显示名称为蕲春县漕河镇傅畈社区居民委员会。张兰主张其从事机械零配件销售行业，年收入约100000元，康华医院予以认可，亦同意按张兰主张的每天312.76元计算误工费，但认为应计算331天。张兰另提交了《劳动合同》、《务工证明》、个人所得税证明完税证明、单位营业执照、工资清单，拟证明其受聘于天津隆创日盛科技有限公司，在事发前在东莞工作居住满一年，其中，《劳动合同》显示其于2012年8月份与天津隆创日盛科技有限公司东莞分公司签订劳动合同。
原审认定以上事实的证据有：户口本、家庭生活困难证明、康华医院病历资料、广东省中医院病历资料、医疗费发票、《关于患者张兰对我院投诉的回复》、东莞市社会基本医疗保险个人支付清单、东莞市社会保险医疗费用结算单、医疗费用明细清单、法人营业执照、《劳动合同》、《务工证明》、工资清单、个人所得税完税证明、广东岭南法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书及鉴定费发票、医疗机构执业许可证、医护人员执业许可证、影像资料、植入粒子计划书、广东康怡司法鉴定中心司法鉴定意见书及鉴定费发票、中山大学法医鉴定中心司法鉴定意见书、电汇凭证、现金交款单、临时收据，以及本案证据交换笔录、庭审笔录。
原审法院认为，本案是医疗损害责任纠纷，康华医院承担赔偿责任的前提是存在医疗过错，且其过错行为与患者的损害后果之间存在因果关系。本案经张兰申请，中山大学法医鉴定中心对本案进行了医疗损害鉴定，并出具了司法鉴定意见书。案涉鉴定机构系由原审法院委托的具备资质的机构，鉴定程序合法，符合有关法律、法规及相关的医学行业规范，原审法院对中山大学法医鉴定中心出具的鉴定意见书予以采信。康华医院认为上述鉴定意见缺乏依据，并申请对本案进行重新鉴定，因其不符合法律规定的重新鉴定的条件，原审法院不予准许。康华医院未提供相关证据对上述鉴定意见书予以反驳，亦无相关证据证明该鉴定存在程序违法等情形，且鉴定人也出庭接受了质询，故对康华医院的上述意见，原审法院不予采纳。鉴定意见指明，康华医院对张兰的诊疗过程中存在轻微医疗不足行为，该不足行为××张兰目前的损害后果之间不存在直接的因果关系；原因力大小为轻微因素；过错参与度拟10%左右，原审法院对此予以认定。对广东康怡司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》，程序合法，双方亦予以认可，原审法院予以认定。根据张兰自身病情因素以及康华医院的过错情况，××例中应对张兰的损害后果承担10%的赔偿责任。
根据相关法律规定，对张兰在本次医疗纠纷中的损失计算如下：
1、医疗费：70555.66元，双方均予以确认，原审法院予以认定。至于后续治疗费，根据张兰的伤情、年龄及健康状况等因素考虑，原审法院酌定计算20年，参照广东康怡司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书的鉴定意见，原审法院酌定在瘫痪二年内，按1200元/月计算，计为28800元，此后18年，按每年12000元计算，计为216000元。以上共计315355.66元。
2、误工费：张兰住院385天，按每天312.76元计算，计为120412.6元。对张兰超出上述数额的部分，原审法院不予支持。
3、住院伙食补助费：按100元/天计算385天，计为38500元。对张兰超出以上数额的部分，原审法院不予支持。
4、营养费：虽然张兰无提供相关机构出具关于需要加强营养的医嘱或书面意见，但考虑××张兰治疗××及休养的需要，原审法院酌定为2000元，对张兰超出该数额的诉请，原审法院不予支持。
5、护理费：住院期间护理费，按50元/天/人计算385天1人，计为19250元；后续护理费，考虑张兰目前的生活自理能力及其年龄、伤残情况等因素，原审法院酌定护理期限为20年。张兰护理等级为大部分护理依赖（二级护理依赖），故其后续护理费计为50元/天×20年×365天/年×70%=255500元。以上共计274750元。对张兰超出该数额的诉请，原审法院不予支持。
6、残疾赔偿金：张兰系蕲春县漕河镇傅畈社区居委会居民，属城镇居民，应按上一年度广东省城镇居民人均可支配收入标准计算，张兰为一级伤残，对其该项诉请计算为30192.9元/年×20年×100%=603858元。对张兰超出该数额的诉讼请求，原审法院不予支持。
7、残疾用具费：14780元，双方无异议，原审法院予以确认。
8、交通费：张兰因治疗××确实有交通费发生，原审法院酌定为2000元，对张兰超出上述数额的部分，原审法院不予支持。
9、住宿费：张兰并无提供证据证明其有住宿的事实，原审法院对该项诉请不予支持。
10、鉴定费：广东岭南法医临床司法鉴定所鉴定费3780元，由张兰支付，原审法院予以确认。
以上合计1375436.26元。根据责任分担比例，应由康华医院应向张兰赔偿137543.63元。由于康华医院上述过失确实给张兰造成精神上的损害，康华医院应予赔偿，原审法院酌定为5000元。综上，康华医院应赔偿张兰142543.63元。对张兰超出该数额的诉讼请求，原审法院不予支持。原审法院依照《中华人民共××国民法通则》第一百一十九条、第一百三十四条第一款第（七）项，《中华人民共××国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第五十四条，《中华人民共××国民事诉讼法》第一百四十二条，参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十五条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院于2016年5月27日作出(2015)东一法民一初字第115号民事判决：一、限东莞康华医院有限公司于判决发生法律效力之日起五日内赔偿张兰142543.63元。二、驳回张兰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共××国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件原审受理费34664.76元，由张兰负担33246.13元，由东莞康华医院有限公司负担1418.63元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对原审法院查明的事实,本院予以确认。
本院认为，本案为医疗损害责任纠纷。根据张兰提出的上诉请求、陈述理由及康华医院的辩驳意见，本案争议的焦点是:1.康华医院对张兰治疗期间是否存在医疗过错；2.张兰主张康华医院对其损害应承担主要过错责任能否支持。
关于康华医院是否存在医疗过错问题。从本案当事人提供的证据及陈述意见分析，张兰于2011年11月30日在康华医院CT下行“胸1椎体肿瘤放射性粒子植入术”是经张兰同意的，且康华医院在对张兰诊疗过程中是否存在医疗过错已经原审法院委托的中山大学法医鉴定中心作出了[2014]医鉴字第Y0562号《司法鉴定意见书》。从该鉴定意见书内容反映，鉴定机构认为康华医院在对张兰诊疗过程中不存在违反诊疗常规的医疗过错行为，但在进行放射性粒子植入治疗术前未就可能发生的脊髓损伤带来的严重后果（如：瘫痪等）进行明确的书面告知，存在一定不足，属轻微因素。建议本例医疗行为的过错参与度以10%左右为妥。对此，本院认为，案涉鉴定机构系由原审法院委托的具备资质的机构，鉴定程序合法，符合有关法律、法规及相关的医学行业规范，本院对中山大学法医鉴定中心出具的鉴定意见书予以采信。张兰认为上述鉴定意见不具备客观性、科学性缺乏依据，并申请对本案进行重新鉴定，因其不符合法律规定的重新鉴定的条件，本院不予准许。原审法院认定康华医院在对张兰诊疗过程中存在轻微医疗不足行为，该不足行为××张兰目前的损害后果之间不存在直接因果关系恰当，本院予以维持。张兰上诉主张康华医院使用不符合标准的设备制作的放射性粒子植入TPS计划书，存在医疗过错。对此，康华医院对张兰提出的设备问题已作了解释，且张兰亦未提供证据证明该计划系统应当被召回，因此本院对张兰的主张不予采信。
关于康华医院对张兰现时的损害承担的责任如何认定问题。前述康华医院在对张兰诊疗过程中是否存在医疗过错及过程参与度进行了鉴定，根据鉴定意见书来看，鉴定机构建议康华医院在本例医疗行为的过错参与度为10%。原审法院据此酌定康华医院应对张兰的损害后果承担10%的赔偿责任恰当，本院予以维持。张兰要求康华医院对其损害后果承担主要的赔偿责任依据不充分，本院不予支持。
张兰在二审诉讼过程中陈述其因病医治等原因致经济困难，申请免交二审诉讼费，本院考虑张兰的情况符合客观事实，本院予以准许。
综上所述，张兰的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共××国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费33524.41元，由张兰负担,张兰申请免交,本院予以准许。
本判决为终审判决。
审 判 长 黎淑娴
审 判 员 冯婉娥
代理审判员 黎棣华
二〇一七年二月十八日
书 记 员 罗锦婵