云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昆知民初字第104号
原告昆明市香如木樨餐饮有限公司。
被告罗绍娇。
原告昆明市香如木樨餐饮有限公司诉被告罗绍娇侵害商标权及不正当竞争纠纷一案（本案立案案由为侵害商标权纠纷，经审查，本案案由应为侵害商标权及不正当竞争纠纷），本院于2014年12月25日受理后，依法组成合议庭。原告向本院提交了相关证据材料。本院于2015年3月10日公开开庭审理了本案。原告昆明市香如木樨餐饮有限公司的委托代理人陈顺哲，被告罗绍娇的委托代理人罗绍志到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称：“香如木樨”于2010年6月21日、2011年1月28日经国家商标局批准注册成为注册商标，核定服务项目是第35类、43类，商标注册人为丁超，使用范围包括餐厅、咖啡厅、酒吧、茶馆等。2010年12月28日，原告经国家商标局批准成为“香如木樨”第30类的商标注册人，之后，丁超授权原告在全国范围内独占许可使用第35类、第43类“香如木樨”注册商标，并授权原告在全国范围内进行维权活动，至此，原告是“香如木樨”注册商标的唯一合法使用人。原告于2014年7月发现位于禄劝县烟草路财富中心四楼的“禄劝屏山镇香若木樨火锅店”使用与“香如木樨”商标相近似的“香若木樨”企业名称、招牌，之后，被原告发现后，被告将企业名称变更为“禄劝屏山镇樨客火锅”，尽管企业名称已变更，但被告还在其点菜单上使用与“香如木樨”商标相近似的“香若木樨”、“香水木樨”字样，导致众多消费者误认为被告系原告的连锁店，给原告造成恶劣影响，同时误导了众多消费者。被告的上述行为，侵犯了原告的商标专用权，同时构成不正当竞争，为此，特诉至法院，请求依法判令：1、被告停止侵害原告商标专用权及不正当竞争的行为，即停止使用带有香水木樨、香若木樨字样的菜单、酒水单、纸巾盒；2、赔偿原告89500元的经济损失；3、赔偿原告10500元的维权费用；4、被告在云南省省级媒体上向原告公开赔礼道歉、消除影响。5、被告承担本案的全部诉讼费用。
被告答辩称：被告使用的“香若木樨”与原告的注册商标“香如木樨”就图标图样上存在本质的区别；原、被告的商标都在餐饮行业中使用，而餐饮消费的客户地域限制特征非常明显，二者消费客户对象不同；被告已及时将店面招牌、点菜单、酒水单全部撤换，被告之前并不知道其申请注册的“香若木樨”商标图案与原告“香如木樨”商标图案相似。综上，被告认为其并未侵犯原告的商标专用权，遂请求本院依法驳回原告的全部诉讼请求。
本院认为，本案争议的焦点是：被告是否实施了侵害原告注册商标专用权的行为及构成不正当竞争，如是，被告应如何承担法律责任。
针对诉讼主张，原告向法庭提交了下列证据：一、营业执照；二、组织机构代码证，证明原告主体资格；三、商标注册证；四、商标独占使用许可合同；五、身份证复印件；六、荣誉证书；七、税务登记证，证明1、“香如木樨”经过国家商标局批准注册成为注册商标，使用范围包括餐厅、咖啡馆、酒吧、茶馆等；2、原告是香如木樨注册商标的唯一合法使用人；3、香如木樨商标具有很高的知名度，在2006年已经开始使用；八、身份证复印件；九、个体工商户登记基本信息；十、个体工商户变更登记申请书；十一、个体工商户营业执照，证明被告将与“香如木樨”商标相近似的“相若木樨”作为企业名称在相同商品上使用，使公众产生误认；十二，公证书，证明被告在其点菜单上使用与“香如木樨”商标相近似的“香若木樨”，“香水木樨”字样，导致消费者误认为被告系原告的连锁店；十三，公证费发票；十四，律师费发票，证明原告为本次维权支付维权费用10500元。
针对答辩，被告向本院提交了以下证据：一、商标代理委托合同，证明被告委托云南卓奇商标代理有限公司代为申请商标；二、商标注册申请受理通知书，证明被告申请商标的事实；三、“香若木樨”和“香如木樨”商标图样，证明两者存在本质区别，在国家商标局驳回商标注册前，“香若木樨”不足以达到误导消费者；四、樨客小火锅点菜单酒水单，证明被告在国家商标局驳回注册商标后被告点菜单和酒水单已变更的事实；五、个体工商户营业执照，证明被告营业执照变更的事实；六、被告身份证复印件，证明被告的当事人资格。
经审理，本院确认如下法律事实：
2010年6月21日，原告的法定代表人丁超向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局申请注册了“香如木樨”图形及文字组合商标，商标注册证号为第5749498号，核定使用在第43类的备办宴席、咖啡馆、餐厅、酒吧、流动饮食供应、茶馆等服务上，注册有效期限为2010年6月21日至2020年6月20日。2012年1月1日，丁超与原告昆明市香如木樨餐饮有限公司签订《商标独占使用许可合同》，丁超书面授权原告在我国独占使用“香如木樨”商标在第35类、第43类服务项目上的权利，许可使用的期限自2012年1月1日至2017年12月31日止，并授权原告以自己名义对侵权行为提起维权诉讼。
2013年12月，原告使用在第43类餐厅、流动饮食供应、酒吧商品（服务）上的“香如木樨”商标经昆明市知名商标认定和保护工作委员会认定为“昆明市知名商标”，有效期为2013年12月至2016年12月。
2013年7月3日，被告罗绍娇注册成立“禄劝屏山镇蓝花花服装店”，经营范围为服装销售。2013年12月17日，被告罗绍娇将其店字号名称登记变更为“禄劝屏山镇香若木樨火锅店”，经营范围为小型餐馆服务，单纯火锅（不含凉菜、不含裱花蛋糕、不含生食海产品）。2014年9月12日，被告罗绍娇又将其店字号名称登记变更为“禄劝屏山镇樨客火锅店”。其于2014年1月21日与云南卓奇商标代理有限公司签订《商标代理委托合同》，委托云南卓奇商标代理有限公司为其在第43类服务项目上注册“香若木樨”文字商标，并支付商标注册费1500元。2014年2月28日，国家工商行政管理总局商标局受理了被告罗绍娇的“香若木樨”注册申请，并下发了注册申请受理通知书。2014年10月16日，原告的授权代理人在公证员的监督下来到被告“禄劝屏山镇樨客火锅店”，以普通消费者身份在该火锅店进行消费，并对该火锅店的点菜单、酒水单、外观装饰、内部装饰摆设等进行了拍照保全。共保全取得现场照片十五张、纸巾盒一个、点菜单第二联一张、消费清单一张，消费发票两张，并支付行为事实保全公证费7894元。该组公证照片中显示，禄劝屏山镇樨客火锅店内的点菜单上印有“香若木樨”火锅天堂、“香水木樨”小火锅字样，酒水单上印有“香若木樨”火锅天堂、纸巾盒上印有“香水木樨”小火锅字样。2014年11月18日，国家工商行政管理总局商标局认为被告申请注册的“香若木樨”与丁超在类似服务项上已注册的第5749498号“香如木樨”图形及文字商标近似，该局遂驳回了被告“香若木樨”的商标注册申请。原告认为被告在其店内酒水单、点菜单、纸巾盒上使用与原告“香如木樨”的注册商标相近似的“香水木樨”、“香若木樨”字样以及于2013年12月17日至2014年9月12日期间在其店铺名称中使用“香若木樨”字样侵犯原告的注册商标专用权，上述行为同时构成不正当竞争，遂诉至本院。
本院认为，针对争议焦点：一、被告是否实施了侵害原告注册商标专用权的行为。原告经依法受让取得丁超申请注册的第5749498号“香如木樨”图形及文字商标的独占使用许可，其对上述注册商标在核定使用范围内依法享有的注册商标专用权应受我国商标法保护。根据我国商标法的有关规定，未经注册商标专用权人的许可，在同一种或者类似商品或服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为。
原告主张被告在其门店内酒水单、点菜单、纸巾盒上使用“香若木樨”、“香水木樨”文字的行为侵害了原告第5749498号“香如木樨”注册商标专用权。本院认为，根据原告提交的其到被告门店内公证保全的内容可知，被告在其经营的“禄劝屏山镇樨客火锅店”内酒水单、纸巾盒上使用“香水木樨”文字及点菜单上使用“香若木樨”、“香水木樨”文字的行为属于商标意义上的使用，该文字与原告的第5749498号“香如木樨”文字商标相近似，虽然被告并未在其酒水单、纸巾盒、点菜单上突出使用“香若木樨”、“香水木樨”文字，相关公众在消费时施以一般注意力会对被告提供的服务来源产生误认或者认为其与原告有特定联系，故其行为侵害了原告享有的注册商标专用权。
原告主张被告罗绍娇于2013年12月17日至2014年9月12日期间将“香若木樨”文字作为企业字号在与原告相同的服务上使用的行为侵害了原告注册商标专用权。本院认为，根据《商标法》第五十七条第（七）项以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”之规定，原告将其享有的“香如木樨”注册商标作为其企业名称使用，使该名称具有显著性和识别性的部分，发挥了识别该公司服务来源的重要作用。被告于2013年12月17日起至2014年9月12日期间在其个体工商户字号中使用的“香若木樨”文字，与原告的第5749498号“香如木樨”文字商标经比对，两者在文字构成、含义等方面相近似，且被告提供的餐饮服务与原告第5749498号“香如木樨”文字商标核准使用的服务项目相同，故被告使用上述标识易使相关公众对其提供服务的来源产生误认或者认为其与原告有特定联系，其行为侵害了原告享有的注册商标专用权。
二、被告是否实施了不正当竞争行为。原告主张被告在其酒水单、点菜单、纸巾盒上突出使用“香若木樨”、“香水木樨”字样，属于《反不正当竞争法》第五条第二款规定的擅自使用知名商品特有的名称，其行为构成不正当竞争。本院认为，根据《反不正当竞争法》第五条第二款“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”的规定，法律对商品名称、包装、装潢所做的保护有限定条件，即只能是知名商品特有的名称、包装、装潢。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度、地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。”原告应先举证证明“香如木樨”餐饮服务是知名服务特有的名称，本院再审查被告是否构成不正当竞争，而原告仅提交了昆明市知名商标认定和保护工作委员会于2013年12月对原告的“香如木樨”商标认定为昆明市知名商标的荣誉证书，该份证据不能证明原告的“香如木樨”餐饮服务的市场知名度，故原告未能举证证明“香如木樨”餐饮服务为知名服务，“香如木樨”也并非餐饮服务的特有名称，故本院对被告是否构成不正当竞争不再予以审查，对原告就不正当竞争部分对被告提出的诉讼请求也不予支持。
原告主张被告于2013年12月17日起至2014年9月12日期间在其个体工商户字号中冠以“香若木樨”文字的行为，属于《反不正当竞争法》第五条第三款规定的擅自使用他人的企业名称，其行为构成不正当竞争。本院认为，对被告前述行为的性质，已在前文作出评判，其不构成《反不正当竞争法》第五条第三款规定的不正当竞争行为，本院对此不予支持。
三、关于承担责任的方式。对于原告要求判令被告停止在点菜单、酒水单、纸巾盒上使用“香水木樨”、“香若木樨”字样等侵犯原告注册商标专用权的行为，属于制止侵权的合理要求，应予以支持。对于原告要求被告在云南省级媒体上向原告公开赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，本院认为，赔礼道歉属于人身权利受损的侵权责任承担方式，而被告实施的侵权行为主要是侵犯了原告的财产权益，且原告并未提供相应证据证明被告的侵权行为给原告造成了一定范围的影响并因此导致了原告社会评价的降低，因此对该项诉请，本院不予支持。对于原告要求被告赔偿经济损失及合理费用的诉讼请求，本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条及《反不正当竞争法》第二十一条第一款的规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应对包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。鉴于原告不能提供有效证据证明被告因销售涉案侵权产品的侵权获利或原告因被告侵权所遭受的实际损失，本院结合原告商标知名度、被告侵权的主观故意程度、侵权方式、经营规模以及原告为本案维权所支出的相关合理费用等综合予以确定赔偿数额1万元。
综上所述，本院认为，原告部分诉讼主张成立，其相应诉讼请求应得到支持。本院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二款、第七款、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第十六条第一款、第二款、第十七条第一款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第二款、第二十一条第一款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决如下：
一、被告罗绍娇应在本判决发生法律效力之日起立即停止侵犯第5749498号“香如木樨”文字注册商标的行为，即立即停止在“禄劝屏山镇樨客火锅店”店内点菜单、酒水单、纸巾盒上使用“香水木樨”、“香如木樨”的字样；
二、被告罗绍娇于本判决生效后十日内赔偿原告昆明市香如木樨餐饮有限公司经济损失及为制止侵权而支出的合理费用共计人民币10000元；
三、驳回原告昆明市香如木樨餐饮有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2300元，由原告昆明市香如木樨餐饮有限公司负担920元，由被告罗绍娇负担1380元。
如不服本判决，原、被告可于收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。
双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请强制执行的期限为两年。
审 判 长 杨 越
审 判 员 韩晓岚
人民陪审员 李 萍
二〇一五年四月十五日
书 记 员 张茹琳