四川省达州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）达中民终字第595号
上诉人（原审原告）牟鹏，男，汉族，农村居民，住四川省宣汉县。
委托代理人牟建春，男，汉族，农村居民，住四川省宣汉县东，系牟鹏之父。
委托代理人任毅，达州市正大法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）四川省正达路桥工程有限公司，住所地：成都市武侯区人民南路四段新华苑A栋。
法定代表人罗章春，任该公司经理。
委托代理人魏乾勇，四川远创律师事务所律师。
上诉人牟鹏因与被上诉人四川省正达路桥工程有限公司（以下简称正达路桥公司）确认劳动关系纠纷一案，不服四川省宣汉县人民法院（2014）宣汉民初字第478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月9日受理后，依法组成合议庭，于同年10月14日公开开庭进行了审理。上诉人牟鹏及其委托代理人牟建春、任毅，被上诉人正达路桥公司的委托代理人魏乾勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年12月11日，国有宣汉县楠竹场向被告正达路桥公司发出中标《通知书》。2013年1月10日，国有宣汉县楠竹场与被告正达路桥公司签订了《宣汉县东乡镇大梁至楠竹场公路改建工程二合同段施工承建合同书》、《宣汉县东乡镇大梁至楠竹场公路改建工程二合同段安全生产合同》，宣汉县东乡镇大梁至楠竹场公路改建工程二合同段由被告正达路桥公司承建。
罗华刚、罗广民父子从事经营装载机、挖掘机业务，2013年1月12日，黄强以宣汉县东乡镇大梁至楠竹场改建工程项目部的名义与罗华刚签订了《施工机械安全生产合同》，该合同对施工机械、汽运车输、机械操作人员及机械协助操作人员安全进行了约定。同时补充约定：租赁单价13000元∕每月，付款方式为按月支付，出场结清，时间以车走为准。
2013年8月，罗华刚、罗广民经他人（原罗华刚、罗广民雇佣的挖掘机操作员）介绍，雇佣原告牟鹏为挖掘机操作员，月工资2800元。此后，黄强于2013年8月9日代表被告正达路桥公司租赁罗华刚、罗广民的挖掘机，双方没有签订书面合同，口头约定：挖沟和清理路面单价为170元╱小时，打破碎单价为230元∕小时。同日，罗广民租用背车将经营的挖掘机运到被告正达路桥公司承建的宣汉县东乡镇大梁至楠竹场公路改建工程二合同段工地，原告牟鹏与罗广民随车前往。此后，原告牟鹏按照被告正达路桥公司的管理人员邹仕坤的安排操作挖掘机，在该工地挖掘背沟、背坡、错车道，打破碎，堆码砂石。挖掘机的燃油由罗华刚、罗广民负责。原告牟鹏吃饭、住宿均在被告正达路桥公司项目部，原告牟鹏没有支付生活费用。在原告操作挖掘机期间，罗华刚、罗广民将原告牟鹏的工资从每月2800元涨到3500元。2013年9月18日，原告牟鹏操作挖掘机从一施工地到另一施工地去挖沟和错车道的途中，在错车时发生连人带机侧翻于大楠公路坎下的支路边，导致原告牟鹏身体受伤的事故。
事故发生后，胡旻打电话告知罗广民，罗华刚、罗广民联系救护车施救。被告正达路桥公司的管理人员邹仕坤用车将原告牟鹏送往医院的途中将原告牟鹏转入救护车，由罗华刚、罗广民送往宣汉县人民医院住院治疗，罗华刚给付了原告牟鹏的住院治疗费用。
2013年12月23日，原告牟鹏向宣汉县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。2014年1月21日，宣汉县劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理通知（宣劳人仲不字（2014）第03号），主要理由是证据不充分。
原审法院同时查明，原告牟鹏提供的7号证据（正达路桥公司承建大楠公路改建工程二合同段项目部的彩色照片2张）载明内容：1、被告正达路桥公司项目管理机构表及相关人员的情况；2、被告正达路桥公司项目部及挂牌的情况；原告牟鹏提供的8号证据（挖掘机作业管理记录、承包款、租金结算清单复印件3张）载明内容为：2013年8月10日、28日、30日、31日，9月1日、10-13日挖掘机作业记录的时间和项目。
原审法院另查明，国家质量监督检验检疫总局于2004年1月19日，2010年1月14日公布的《特种设备目录》、《特种设备增补目录》中无挖掘机；国家质量监督检验检疫总局于2011年6月30日公布的《特种设备作业人员种类与项目》无挖掘机作业；原住房和城乡建设部于2008年4月18日印发的《建筑施工行特种行业人员管理规定》第三条规定的建筑施工特种行业范围无挖掘机操作工，原四川省建设厅于2008年8月25日印发的《四川省建筑施工特种作业人员考核工作实施细则》第三条规定的考核对象，无挖掘机操作工。
原审法院认为，本案原、被告双方的争议焦点是：一、原告牟鹏是否是适格的主体；二、原告牟鹏与被告正达路桥公司是否存在劳动关系；三、罗华刚、罗广民与被告正达路桥公司之间的关系，即被告正达路桥公司是否应对罗华刚、罗广民雇佣原告牟鹏承担用工主体责任。
关于第一个争议焦点。原告牟鹏生于1997年1月7日，至2013年8月9日已年满16周岁不满18周岁，根据《中华人民共和国劳动法》第五十八条第二款“未成年工是指年满16周岁不满18周岁劳动者”的规定，原告牟鹏属未成年工，具备劳动者的主体资格。在本案审理中查明，国家质量监督检验检疫总局《特种设备目录》、《特种设备增补目录》中无挖掘机，国家质量监督检验检疫总局《特种设备作业人员种类与项目》无挖掘机作业，原住房和城乡建设部《建筑施工行特种行业人员管理规定》第三条规定的建筑施工特种行业范围无挖掘机操作工，原四川省建设厅《四川省建筑施工特种作业人员考核工作实施细则》第三条规定的考核对象，无挖掘机操作工。被告正达路桥公司主张原告牟鹏无操作挖掘机资质无法律依据，对其主张不予支持。
二、关于第二个争议焦点。本案原告牟鹏的诉讼请求是确认原、被告之间存在事实劳动关系。劳动关系是指劳动者在劳动过程中与用人单位建立的社会关系。事实劳动关系是指用人单位与劳动者没有签订书面劳动合同，但双方实际履行了劳动权利和劳动义务而形成的劳动关系。其法律特征是：劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位的劳动纪律，获得用人单位支付的劳动报酬，受到用人单位的劳动保护，成为用人单位的一员等。2013年8月，罗华刚、罗广民经他人介绍雇佣原告牟鹏为挖掘机操作员，原告为罗华刚、罗广民提供劳务操作挖掘机，罗华刚、罗广民支付其劳动报酬，原告牟鹏与罗华刚、罗广民之间形成了雇佣关系。在本案审理中，原告牟鹏没有提供被告正达路桥公司发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件，且原告牟鹏提供其委托代理人调查彭良碧、朱本秀、张光伟、伍鹏、杨本云、罗启军的调查笔录也未能证明被告正达路桥公司是原告牟鹏的用人单位，依《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”、原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时参照下列凭证：（一）工资凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，原告牟鹏要求确认与被告正达路桥公司存在事实劳动关系的理由不成立，不予支持。
关于第三个争议焦点。2013年8月原告牟鹏与罗华刚、罗广民之间形成了雇佣关系。此后，黄强于2013年8月9日代表被告正达路桥公司租赁罗华刚、罗广民的挖掘机，双方没有签订书面合同，罗华刚、罗广民提供挖掘机、燃油和挖掘机操作员，按被告正达路桥公司的要求为被告正达路桥公司承建的工程挖掘背沟、背坡、错车道，打破碎，堆码砂石，被告正达路桥公司按挖掘机的工作时间给付罗华刚、罗广民报酬，依《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付劳动报酬的合同”、第二百五十三条第一款“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外”和第二百六十条“承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检验。定作人不得因监督检验妨碍承揽人的正常工作”的规定，其符合承揽合同的法律特征，罗华刚、罗广民与被告正达路桥公司名为租赁合同关系实为承揽合同关系。罗华刚与被告正达路桥公司之间的承揽合同关系，不属于原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体的资格的发包方承担用工主体责任”和原四川省劳动和社会保障厅《关于贯彻劳动和社会保障部〈关于确立劳动关系事项的通知〉的通知》第四条“用人单位实施租赁、承包经营（生产）时，凡租赁、承包给本单位内设部门或职工，并进行内部经济核算的，对该部门或职工使用的劳动者，由该用人单位负责签订劳动合同并承担用工主体责任。凡租赁、承包给其他用人单位的，应在租赁、承包协议中明确出租方、发包方的用工责任，没有明确的，其他用人单位应与所使用的劳动者签订劳动合同并承担用工主体责任。凡租赁给其他自然人，其他自然人如果作为该用人单位的法定代表人或该法定代表人的授权委托人时，该自然人使用的劳动者，由该用人单位负责签订劳动合同并承担用工主体责任”规定的情形，故被告正达路桥有限公司对罗华刚、罗广民雇佣原告牟鹏不承担用工主体责任。判决：原告牟鹏与被告四川省正达路桥工程有限公司不存在劳动关系。
宣判后，牟鹏不服，向本院提起上诉，牟鹏上诉的请求、事实及主要理由是：1、一审存在事实不清。正达路桥公司与罗华刚之间形成了承包经营关系。牟鹏受正达路桥公司安排、指挥，正达路桥公司给牟鹏提供食宿等劳动福利，正达路桥公司与牟鹏之间形成了事实劳动关系。2、一审将事实劳动关系认定为承揽关系，缺乏法律依据。请求撤销原判，依法判决牟鹏与正达路桥公司从2013年8月9日至今存在劳动关系。
被上诉人正达路桥公司的答辩意见是：1、一审判决正确，请求予以维持。2、一审认定挖掘机的所有人罗华刚与正达路桥公司之间是承揽关系是正确的。3、正达路桥公司仅仅是定做人，牟鹏的工资有罗华刚支付，牟鹏与正达路桥公司之间不构成劳动关系。
二审庭审中，牟鹏提交五张通话记录的照片用以证明其在正达路桥公司工地上工作受正达路桥公司的人员安排指挥，从而证明二者之间存在事实劳动关系。同时，申请证人罗华刚出庭作证证明罗华刚与正达路桥公司是劳动关系，罗华刚与牟鹏不是雇佣关系。
正达路桥公司对通话记录照片质证意见是：不是新证据，照片具有选择性不是牟鹏所有通话记录的客观反映，无通话内容。对罗华刚证言的质证意见是：其陈述时带有主观性的判断，不是客观事实的陈述，对证言的真实性有异议，与一审法院工作人员对其的询问不吻合。
对以上证据本院认证如下：通话记录照片无通话内容印证，达不到上诉人证明的目的，不予采信。罗华刚的证词大多系主观判断非客观事实陈述，其事实陈述部分表明牟鹏的工资系与罗华刚约定并由罗华刚发放，此部分证词予以采信。
结合一审的证据，二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志加给另一方。上诉人牟鹏与被上诉人正达路桥公司之间在人员招聘、劳动报酬等方面没有协商，牟鹏不是正达路桥公司招募的，其工资报酬也不由正达路桥公司支付，二者之间没有建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。故二者之间不存在劳动关系。上诉人牟鹏要求确认与被上诉人正达路桥公司存在劳动关系的理由不能成立，本院不予支持。罗华刚不是正达路桥公司与牟鹏之间确认劳动关系纠纷的当事人，其与正达路桥公司之间是否是承揽关系、以及其与牟鹏之间是否是雇佣法律关系均不属本案的审理范围，一审在本案中予以确认不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人牟鹏负担。
本判决为终审判决。
审判长 张爱东
审判员 谭 兴
审判员 程 瑜
二〇一四年十月二十日
书记员 黄玉沾