山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）德中民终字第509号
上诉人（原审被告）：山东齐利得重工机械有限公司。住所地：山东省泰安市新泰市果都镇工业园区。
法定代表人：和进俊，执行董事。
委托代理人：和法章，山东齐利得重工机械有限公司职工。
被上诉人（原审原告）：王艳，无业。
委托代理人：张洪飞，山东禹法律师事务所律师。
原审被告：山东昌元重工机械有限公司。住所地：山东省新泰市羊流镇工业园区济新路北。
法定代表人：和西昌，执行董事。
原审被告：和进俊，山东齐利得重工机械有限公司执行董事。
委托代理人：和法章，山东齐利得重工机械有限公司职工。
原审被告：和西国。
委托代理人：和法章，山东齐利得重工机械有限公司职工。
原审被告：山东宏峰超重机械有限公司。住所地：山东省新泰市羊流工业园区。
法定代表人：刘焕学，总经理。
原审被告：刘焕学，山东宏峰超重机械有限公司总经理。
原审被告：新泰鑫源泰房地产开发有限公司。住所地：山东省新泰市青龙路东段金光村。
原审被告：管士平。
原审被告：新泰市天成玻璃纤维有限公司。住所地：山东省新泰市羊流镇工业园。
法定代表人：张浩，总经理。
原审被告：和西昌。
原审被告：和法新。
原审被告：和法洪。
原审被告：和康。
原审被告：韩焕伟。
上诉人山东齐利得重工机械有限公司因民间借贷纠纷一案，不服山东省禹城市人民法院（2011）禹商初字第160号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2010年8月20日，原告王艳与被告昌元重工公司签订借款合同一份（合同编号为济借字2010第0820-1号），主要内容是：l、被告昌元重工公司从原告王艳处借款1000000元用于生产经营，借款期限为一个月（3l天），自20l0年8月20日起至同年9月20日；2、借款利率按月息1.6％计算，借款逾期的，罚息利率为在本合同所执行借款利率的水平上上浮50％；3、被告宏峰起重公司、和西昌、和法洪、和法新、和西国、齐利得公司、刘焕学为本合同承担连带责任保证，并且在合同尾页担保人一栏中签字和盖章。被告昌元重工公司并为原告王艳出具数额为1000000元的借据一份。同年8月25日被告昌元重工公司又与原告王艳签订借款合同一份（合同编号为济借字2010第0825-1号）。主要内容是：1、被告昌元重工公司从原告王艳处借款800000元用于生产经营，借款期限为一个月（31天），自2010年8月25日起至同年9月25日；2、借款利率按月息1.6％计算，借款逾期的，罚息利率为在本合同所执行借款利率的水平上上浮50％；3、被告宏峰起重公司、和西昌、新泰鑫源泰公司、管士平、和法洪、和法新、刘焕学、和康为本合同承担连带责任保证，并且在合同尾页担保人一栏中签字和盖章。被告昌元重工公司并为原告王艳出具数额为800000元的借据一份。该笔借款被告昌元重工公司于2010年9月29日偿还本金400000元。两笔借款合同约定的连带保证的范围：“借款本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、借款人应向出借人支付的其他款项、出借人为实现债权与担保权而发生的相关费用”。2010年11月2日被告韩焕伟、被告新泰天成公司分别向原告王艳出具保证担保函二份，第一份主要内容是：“借款人昌元重工公司和出借人王艳于2010年8月20日签署济借字2010第0820-1号《借款合同》，借款本金1000000元整。该借款于2010年9月20日到期后至今未还，因借款人请求，该借款办理展期手续。上述事项我本人（公司）完全清楚，自愿为借款人昌元重工公司就上述合同借款向出借人王艳提供连带责任保证担保，遵守担保函和主合同之约定。”第二份主要内容是：“借款人昌元重工公司和出借人王艳于2010年8月25日签署济借字2010第0825-1号《借款合同》，借款本金800000元整。该借款于2010年9月26日到期后，借款人于2010年9月29日偿还本金400000元，剩余本金40000O元未还。因借款人请求，该借款办理展期手续。上述事项我本人（公司）完全清楚，自愿为借款人昌元重工公司就上述合同借款向出借人王艳提供连带责任保证担保，遵守担保函和主合同之约定。”2010年11月16日被告郭艳红向原告出具保证担保函两份，第一份主要内容是：“借款人昌元重工公司和出借人王艳于2010年8月20日签署济借字2010第0820-1号《借款合同》，借款本金1000000元整。该借款于2010年9月20日到期后至今未还，因借款人请求，该借款办理展期手续。上述事项我本人完全清楚，自愿为借款人昌元重工公司就上述合同借款向出借人王艳提供连带责任保证担保，遵守担保函和主合同之约定。”第二份主要内容是：“借款人昌元重工公司和出借人王艳于2010年8月25日签署济借字2010第0825-l号《借款合同》，借款本金800000元整。该借款于2010年9月26日到期后，借款人于2010年9月29日偿还本金400000元，剩余本金400000元未还。因借款人请求，该借款办理展期手续。上述事项我本人完全清楚，自愿为借款人昌元重工公司就上述合同借款向出借人王艳提供连带责任保证，遵守担保函和主合同之约定。”2013年6月6日，原告王艳自愿撤回对被告郭艳红的起诉。被告和西昌同意以其使用的土地及地上房产为借款合同提供抵押担保，但双方未办理抵押登记。原告提出是被告和西国持齐利得公司的委托书及股东会决议书在昌元重工公司处办理的保证手续，当时是和西国分别在“保证人齐利得公司”和“保证人和西国”栏目中签的字并加盖了齐利得公司公章。经查明，2010年8月20日原、被告签署的济借字2010第0820-1号《借款合同》中（借款数额为1000000元）的署名为“和西国”的均为和西国本人所签；担保人栏目中并加盖有“山东齐利得重工机械有限公司”字迹内容的印章与和西国的签名。新泰市工商行政管理局档案资料显示，2010年8月20日，和西国系被告齐利得公司的股东，职务为经理。和进俊系齐利得公司法定代表人，和进俊与和西国系父子关系。以上事实由原告提交的证据及庭审、询问笔录在卷佐证，足以认定。
原审法院认为，原、被告签订的借款保证合同，均是当事人的真实意思表示，内容合法，属有效合同，具有法律约束力，各方当事人均应依约履行义务。被告昌元重工公司从原告处借款，有借款合同及借据为证，双方的债权债务关系明确，事实清楚，证据确实充分，被告昌元重工公司无正当理由拖欠原告借款长期不予清结，应负此纠纷全部责任；原告要求被告昌元重工公司偿付借款本金1400000元，原审法院予以支持。借款期限内的利息按双方约定执行，借款期限届满后的利息、罚息与违约金总额不得超出中国人民银行同期贷款基准利率四倍。依据双方签订的保证合同及担保法的相关规定，被告宏峰起重公司、新泰天成公司、和西昌、和法新、和法洪、刘焕学、韩焕伟对被告昌元重工公司的上述两笔借款均应承担保证责任；被告和西国对时间为2010年8月20日的借款承担保证责任；被告新泰鑫源泰公司、和康、管士平对时间为2010年8月25日的借款承担保证责任。因原告未提出充分证据证实保证人栏目中的签字确系和进俊本人所写，故和进俊不应承担保证责任。在本案中，和西国除以自己的名义提供担保外，还在齐利得公司所在保证人栏目位置中签字（上面盖有字迹内容是“山东齐利得重工机械有限公司”的印章），和西国的行为是否构成表见代理，即齐利得公司是否应承担保证责任系本案双方的主要争议焦点。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”之规定，构成表见代理应同时具备行为人具有代理权的客观表象和相对人善意无过失两个方面的要件。本案涉及的担保行为发生于2010年8月20日，当时和西国为该公司法定代表人和进俊之子，是公司的股东且系核心管理人；另外，原告持有的股东会的决议书、和西国的委托书及保证合同保证人栏目中，均加盖有“山东齐利得重工机械有限公司”字迹内容的印章，以上在客观上形成了和西国具有代表被告齐利得公司办理保证手续的代理权表象。虽然被告齐利得公司提出印章系假冒，但是在未能证明上述印章系原告擅自刻制的情况下，其辩驳理由不能成立。和西国的身份及其签字，加之带有印章的材料，足可让原告方将和西国的行为理解为职务行为，和西国的行为符合表见代理客观要件。综观现有事实和相关证据，本案不仅存在和西国具有代理权的客观表象而符合表见代理的客观要件，而且在办理保证手续过程中，在判断和西国是否具有代理权问题上，原告既没有过失亦没有恶意，符合表见代理制度关于相对人须为善意且无过失的要件。因此，和西国的行为构成表见代理，被告齐利得公司应当与和西国共同承担保证责任。原告要求此案所产生的其他费用由被告负担，因未提交相关证据，原审法院不予支持。因被告和西昌使用的土地及地上房产未办理抵押登记，依据法律的相关规定，法院对被告关于抵押物优先偿还借款的辩称内容不予支持，因未提供出证据证实，原审法院对被告宏峰起重公司提出的本案借款系非法融资理由亦不予采纳。被告新泰天成公司、和西昌、和法新、和法洪、和康、韩焕伟经法院合法传唤，未到庭参加诉讼，应视为对自己诉讼权利的自愿放弃，并不影响法院在查清事实的基础上依法作出裁决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、第一百四十四条的规定，并经原审法院审判委员会研究决定，判决如下：一、被告山东昌元重工机械有限公司偿还原告王艳借款本金1000000元及利息、罚息并支付违约金（1、以1000000元为本金，自2010年8月20日起至2010年9月20日止，按月息1.6％计算；2、以1000000元为本金，自2010年9月21日起至本判决确定的履行期限届满之日止，利息按中国人民银行同期贷款基准月利率的四倍计算）。二、被告山东昌元重工机械有限公司偿还原告王艳借款本金400000元及利息、罚息并支付违约金（1、以800000元为本金，自2010年8月25日起至2010年9月29日止，按月息1.6％计算；2、以400000元为本金，自2010年9月30日起至本判决确定的履行期限届满之日止，利息按中国人民银行同期贷款基准月利率的四倍计算；）。三、被告山东宏峰起重机械有限公司、新泰市天成玻璃纤维有限公司、韩焕伟、和西昌、和法洪、和法新、刘焕学对上述第一、第二判项承担连带清偿责任。被告山东宏峰起重机械有限公司、新泰市天成玻璃纤维有限公司、韩焕伟、和西昌、和法洪、和法新、刘焕学承担保证责任后，有权向被告山东昌元重工机械有限公司追偿。四、被告山东齐利得重工机械有限公司、和西国对上述第一判项承担连带清偿责任。被告山东齐利得重工机械有限公司、和西国承担保证责任后，有权向被告山东昌元重工机械有限公司追偿。五、被告新泰鑫源泰房地产开发有限公司、管士平、和康对上述第二判项承担连带清偿责任。被告新泰鑫源泰房地产开发有限公司、管士平、和康承担保证责任后，有权向被告山东昌元重工机械有限公司追偿。六、驳回原告王艳的其他诉讼请求。上述给付内容限于本判决生效后三日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，财产保全费5000元，公告费700元，共计28300元，由被告山东昌元重工机械有限公司、被告山东宏峰起重机械有限公司、新泰市天成玻璃纤维有限公司、韩焕伟、和西昌、和法洪、和法新、刘焕学共同负担；被告山东齐利得重工机械有限公司、和西国对其中的18400元与被告山东昌元重工机械有限公司、被告山东宏峰起重机械有限公司、新泰市天成玻璃纤维有限公司、韩焕伟、和西昌、和法洪、和法新、刘焕学共同负担；被告新泰鑫源泰房地产开发有限公司、管士平、和康对其中的9900元与被告山东昌元重工机械有限公司、被告山东宏峰起重机械有限公司、新泰市天成玻璃纤维有限公司、韩焕伟、和西昌、和法洪、和法新、刘焕学共同负担。
上诉人山东齐利得重工机械有限公司上诉称，一、一审法院对本案定性错误。本案是典型的民间借贷纠纷，而不是借款保证合同纠纷，对此法律有明确规定。二、一审法院认定事实不清。一审法院认定上诉人承担保证责任错误。1、根据法律规定，保证应当订立书面保证合同，上诉人从没有为该保证提供过担保。2、提供保证不存在表见代理之说。3、涉案证据中带有上诉人名称的公章系伪造的，并且一审中的证据已经查明该伪造公章与和西国也无关。三、一审法院对证据的认定错误。民间借贷为实践性合同，民间借贷的出借人行使债权请求权，要求借款人偿还借款本息的，应对是否存在借贷关系、借贷内容以及是否已将款项交付借款人等事实承担举证责任。但本案被上诉人提供不出相应证据，理应承担举证不能的法律后果，即应当驳回其起诉。四、一审法院适用法律错误，程序违法。1、一审法院违反《民事诉讼法》等有关法律规定，程序存在错误，并可能导致错误判决。2、一审法院还存在其他程序性错误。综上所述，本案一审法院认定事实不清，程序错误，请求二审人民法院依法查明案件事实，支持上诉人的上诉请求。另补充上诉意见：一审程序存在以下问题：1.一审法院裁定准许被上诉人撤回对郭艳红的起诉程序错误。2.被上诉人王艳申请法院采取保全措施未提供担保。3.一审法院进行公告送达不是必要的送达方式。
被上诉人王艳答辩称，原审判令山东齐利得重工机械有限公司（以下简称齐利得公司）承担100万元借款的连带保证担保责任是正确的。2010年8月20日山东昌元重工机械有限公司与王艳签订的借款合同（合同编号：济借字2010第0820-1号）中，清晰盖有齐利得公司公章、法定代表人印鉴及授委托人和西国签字，为该公司真实意思体现，是其公司同意担保的公司行为。受委托人和西国在合同末页机打山东齐利得重工机械有限公司一栏处亲笔签字的行为；其向答辩人一方提交的股东会决议中和西国作为股东亲笔签字同意担保的行为；向答辩人出示授权委托书的行为，向答辩人提供其公司资料的行为等，这些行为明显能够使答辩人有理由认为其行为系代表齐利得公司实施的民事法律行为，其实施的职务行为构成表见代理，代理行为真实有效，理由如下：（一）由禹城市公安局经济犯罪侦查大队询问笔录可知，2010年8月20日签订上述借款合同中和西国签字为本人所签，是其意思真实体现。签订上述借款合同时和西国任山东齐利得重工机械有限公司经理，主要负责生产与销售工作（系公司核心工作），且与该公司法人代表何进俊为父子关系。（二）由新泰市工商行政管理局工商留存的齐利得公司档案资料可知，2010年8月20日山东昌元重工机械有限公司签订上述借款合同时，和西国是山东齐利得重工机械有限公司大股东（股份占比为1390万元／2560万元=54.3％﹥50％）；职务系公司经理。（三）山东齐利得公司于8月13日出具委托书一份，记载：因山东齐利得重工机械有限公司法人代表和进俊外出，特授权总经理和西国同志代表本公司为山东昌元重工机械有限公司借款担保。基于此，在本案借款合同签署环节中，在上述借款合同的末页（签字页）中，和西国在签署名字时不仅在个人担保栏亲笔签字外，还在“保证人：山东齐利得重工机械有限公司”一栏下签署了和西国的名字，该签字系由和西国以该公司经理及授权委托人的身份签字，其签字行为明显系代理齐利得公司行使职务，属明显的表见代理行为，另该栏中从齐利得公司的盖章与和西国签字的先后顺序来看，是字压章，即盖公章在前，和西国签字在后，由此可判断该公章为和西国加盖（或和西国认可该公章）；（四）从和西国提交给答辩人的股东会决议看，2010年8月20日山东齐利得公司出具的股东会决议记载：“本公司于2010年8月20日在公司会议室召开股东会经参会全体股东表决通过以下事项：同意本公司为借款人山东昌元重工机械有限公司与出借人王艳签署的借款合同（合同编号：济借字2010第0820-1号）项下的借款壹佰万元提供连带责任保证担保，担保期限二年，具体担保事项详见借款合同”该决议由和西国在股东签字一栏签字，加盖了齐利得公司的公章。可见对于为借款人提供担保的事实，和西国是完全知情并自愿承担担保责任的，该股东会决议是齐利得公司委托和西国交付给答辩人的。其出具决议同意担保的行为使答辩人有理由相信和西国实施的行为是代表齐利得公司行使职务，属明显的表见代理行为。（五）从新泰工商局留存的齐利得公司的工商档案看，齐利得公司曾经有过不使用备案带编号公章的记录。从新泰市公安局出具证明显示：齐利得公司于2009年7月13日在新泰市公安局备案了带有编号的新章一枚，并纳入了印章治安管理，该公司理应只有此一枚带编号公章对外办理与公司相关的业务。然而从新泰市工商局留存的齐利得公司的档案记载，在2010年7月2日该公司在办理企业注册资本增资至2560万元的流程中，齐利得公司向工商部门所报送的公司材料（含股东会决议、变更登记附表、公司章程）中，使用了一枚没有编号的公章。无独有偶，那么2010年8月20日签订借款合同中故意不使用带编号的公章也就不足为奇，此系和西国别有用心所为。其目的就是要出现纠纷时否认公章的真实性而达到免除担保责任的目的，这种欺诈行为显然是违法的。然而在签订合同当时，答辩人对其险恶用心却并不知情，在当时从和西国提供授权委托书、股东会决议等文件到签署合同时在借款合同上签名并加盖公章的等等行为，基于当时的判断，和西国所实施的这些行为使答辩人对齐利得公司同意担保深信不疑，当时答辩人有理由相信和西国是代表齐利得公司实施的职务行为。若没有齐利得公司的担保作为保障，答辩人也不会将款项出借给借款人，以至于遭受经济上的巨大损失。从以上事实相互印证可见，签订合同当时和西国作为该公司法人代表何进俊之子，该公司最大股东、该公司核心管理人，另外，答辩人持有的由和西国提供的股东会决议书、齐利得公司的委托书及借款合同保证人栏目中，均加盖有“山东齐利得重工机械有限公司”字迹内容的印章，以上在客观上形成了和西国具有代表上诉人齐利得公司办理保证手续的代理权表象。答辩人据此种种有理由相信和西国系该公司授权代理人，其完全能够代表山东齐利得重工机械有限公司行使代理权，其行为已经构成了表见代理。齐利得公司提供担保有效（关于表见代理，中华人民共和国《合同法》第四十九条做出了明确规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。）综上，基于和西国行使代理权的行为，答辩人完全有理由相信齐利得公司自愿提供担保的的事实，故要求齐利得公司依法承担保证担保责任，理由正当，原审法院认定事实准确，适用法律正确，确实维护了答辩人的合法利益，故请二审驳回上诉，维护原判。补充答辩：第一、一审法院对本案认定是正确的。第二、一审法院对证据的认定也是正确合法的。第三、认定事实是清楚的，上诉人承担保证责任是准确无误的。第四、一审法院程序合法。
原审被告和进俊、和西国答辩称，同意上诉人的上诉理由。
二审中，上诉人山东齐利得重工机械有限公司向法庭提交2014年2月10日和法章（山东齐利得重工机械有限公司委托代理人）与和西昌（山东昌元重工机械有限公司法人代表）谈话记录一份，证明涉案的2010年8月20日借款合同上上诉人公司的公章和法人章是和西昌刻的，也是和西昌盖在合同上的，因此提供担保不是上诉人及其法人代表和进俊的真实意思表示。被上诉人王艳答辩称，该谈话录音录像不是二审新证据，上诉人的代理人无资格取证，且证人应出庭接受质询，和西昌与和西国是同乡，有串通可能，因此对证据不予认可。二审查明的其他事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题有两个：一、上诉人山东齐利得重工机械有限公司是否应对山东昌元机械有限公司所欠王艳借款本金1000000元及利息承担连带保证责任。二、一审程序是否合法。
关于第一个焦点问题，本院认为，本案中，王艳与山东昌元重工机械有限公司签订了书面借款合同，该合同系双方真实意思表示，且山东昌元重工机械有限公司在一审庭审过程中对本案涉及的借款事实明确表示认可，仅以公司资金紧张为由要求分批分期还款，因此应认定山东昌元重工机械有限公司与王艳间借贷关系成立，山东昌元重工机械有限公司应当还款付息。上诉人山东齐利得重工机械有限公司在2010年8月20日的借款合同上“保证人”处加盖该公司的公章，并加盖了法定代表人和进俊的个人章，签署了和进俊、和西国的名字。山东齐利得重工机械有限公司于2010年8月13日出具了《委托书》，内容为“因山东齐利得重工机械有限公司法人代表和进俊外出，特授权总经理和西国同志代表本公司为山东昌元重工机械有限公司借款担保”，该委托书加盖有山东齐利得重工机械有限公司公章，因此应认定山东齐利得重工机械有限公司同意由和西国代表该公司为涉案的2010年8月20日借款提供保证。山东齐利得重工机械有限公司虽辩称借款合同上该公司的公章系伪造的，但根据被上诉人王艳一审提交的证据，可以看出上诉人在公安局备案新公章后，仍然用没有备案的公章从事公司行为，因此被上诉人王艳有理由相信和西国作为齐利得公司经理、持有委托书及股东会决议书为涉案借款提供保证的行为为职务行为，上诉人山东齐利得重工机械有限公司应当对涉案的2010年8月20日借款本金1000000元及利息、罚息与违约金承担连带保证责任。
关于第二个焦点问题，本院认为，被上诉人对原审被告郭艳红撤回起诉是其对自己权利的处分，原审法院予以准许并无不当。一审中，原审法院对山东昌元重工机械有限公司等原审被告邮寄送达过应诉通知书、起诉状副本、举证通知书等法律文书，无法成功送达后才采用公告送达方式送达了起诉状副本、应诉及举证通知书、开庭传票，因此原审法院送达方式合法。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款规定：“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”，根据上述规定，本案被上诉人王艳申请法院采取保全措施不是必须提供担保。
综上所述，上诉人山东齐利得重工机械有限公司的上诉理由不成立，原审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人山东齐利得重工机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王飞雁
审判员 郭依静
审判员 姜 南
二〇一四年十二月十五日
书记员 于帮涛