山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）菏刑二终字第27号
原公诉机关山东省曹县人民检察院。
上诉人（原审被告人）甄耕涣（曾用名甄更涣），农民。因犯诈骗罪于2013年7月31日被曹县人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元。因涉嫌犯诈骗罪于2014年1月7日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于曹县看守所。
山东省曹县人民法院审理山东省曹县人民检察院指控原审被告人甄耕涣犯合同诈骗罪一案，于二〇一五年一月二十六日作出（2014）曹刑初字第313号刑事判决。宣判后，被告人甄耕涣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过审阅本案卷宗材料，审查上诉人甄耕涣的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人甄耕涣，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用的法律进行了全面审查。现已审理终结。
原审判决认定，2013年五六月份，被告人甄耕涣虚构其承包曹县普连集镇辖区内“康寿”医疗器械厂建筑工地和曹县青菏街道办事处红庙寨村多个小型建筑工地的事实，与曹县普连集镇中心窑场经营者赵某签订了售砖协议，骗取赵某价值69414元的多孔砖150900块，价值77860元的实心砖229000块，后被告人甄耕涣偿还赵某3万元，下欠货款117274元未还。
上述事实，有经原审庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：
1、被害人赵某陈述。证明自己系曹县普连集镇中心窑场的经营者。2013年5月初的一天，甄耕涣来到窑场找到自己说他在曹县普连集镇钟口村承包了一个工地，需要多孔砖和实心砖，还说他在曹县青菏街道办事处红庙寨村也有工地，需要实心砖。5月5日，自己与他签了协议，并约定：窑场负责提供多孔砖，单价0.46元，每8万块砖付款一次，如用砖不正常，按天付款，每10天付清款一次。随后，自己按照约定向位于钟口村的“康寿”医疗器械有限公司工地运送了十六七万块多孔砖。5月15日，他又与自己签了第二份协议，并约定：窑场负责提供实心砖，单价0.34元，每8万块砖付款一次，如用砖不正常，按天付款，每10天付清款一次。自己按照甄耕涣的要求向曹县青菏街道办事处红庙寨村运送了约20万块实心砖。期间，甄耕涣支付自己砖款3万元。之后窑场一直向这两个地方送砖，持续了一个多月，共为甄耕涣运送了150900块多孔砖和229000块实心砖。2013年6月4日，甄耕涣为自己出具了一份98114元的欠据，同年7月1日，甄耕涣又出具了一份49160元的欠据，并向自己要了银行卡说几天内付清欠款。过了几天，甄耕涣没有给自己汇款，自己也打不通他的电话，询问贾某某后才知道“康寿”医疗器械有限公司的工地是贾某某承包的，贾某某给了自己一个甄耕涣的手机号码，还没等自己打电话，甄耕涣主动将电话打了过来，说当天下午将款给自己汇过来，但他当天并没有汇款，给他打电话他也不接了。后自己通过贾某某联系甄耕涣，要求通话和见面，也一直没有回音。因甄耕涣曾对自己说他家住在曹县“磐石花园”小区12号楼301室，自己到那里去找他才发现根本不是他的房子。经自己多次催要，甄耕涣不接电话也不偿还欠款，后自己听送砖的工人说向曹县青菏街道办事处红庙寨村运送的实心砖被甄耕涣以单价0.33元的价格卖给了农户，农户当即将砖款交给了甄耕涣，自己感觉甄耕涣每块砖赔0.01元低价销售是不正常的现象，从整个交易过程来看，甄耕涣虚构“康寿”医疗器械厂是他承包的工地，骗自己往工地送砖，将他虚假的住址告诉自己，所说承包的红庙寨村的工地并不存在，以上种种迹象证明自己被骗，遂到曹县公安局普连集派出所报案。
2、证人证言
（1）贾某某证言。证明自己承包了上海“康寿”医疗器械有限公司的工程建设，一直使用普连集窑厂的砖。2013年5月，甄耕涣找到自己问是否需要多孔砖，自己问他销售的什么地方的砖，他说是从成武县的砖，单价为0.51元，自己表示同意，甄耕涣从5月份开始往工地运送多孔砖，送了一个多月，共送了15万多块砖，总价款约六七万元，自己三次共支付甄耕涣3.3万元。后赵某找到自己，说甄耕涣从他那里拉砖没有给他钱，甄耕涣再跟自己要钱时，自己便没有再付给他砖款。上海“康寿”医疗器械有限公司的工地是自己承包的，与甄耕涣没有关系。
（2）宋某某证言。证明2013年春一天，甄耕涣问自己在什么地方承包工程，自己说在曹县青菏街道办事处红庙寨村给别人盖房子，有几个小工地，甄耕涣问自己是否用砖，自己说不承包建筑材料，用砖需要户主的同意。过了一二个月，甄耕涣打来电话说他到红庙寨村推销小红砖。随后，甄耕涣领着二三名20多岁的男子开着车来到红庙寨村，拿着小红砖的样品到盖房子的人家推销小红砖，几户村民相中了他的砖，甄耕涣的小红砖也比市场上的砖便宜，红庙寨村的几户村民便预订了他推销的砖。后甄耕涣陆续给这些需要盖房子的村民送砖，每次都是货到付款。自己问过甄耕涣为什么卖的小红砖比市场上的便宜，他说他的砖是从普连集窑场上拉的，窖场的老板老赵给他回扣。
（3）李某甲证言。证明2013年5月份，甄耕涣通过给自家盖房子的包工头向自己推销实心砖，单价为0.33元，自己购买了10多万块砖，甄耕涣分几次给自己运送，每次都是现钱结算。当时市场价格是每块砖0.35元，甄耕涣说他的砖是抵帐抵来的，按每块砖0.33元便宜卖给自己。
（4）石某证言。证明2013年三四月份，自己和李某甲买了同一个人的砖，自己共购买了9000块实心砖，单价为0.33元，当时市场价格是每块砖0.35元，自己当场支付了2970元砖款。
（5）刘某甲证言。证明2013年三四月份，自己和李某甲购买了同一名男子的砖，自己共购买了1万块实心砖，单价为0.33元，当时市场价格是每块砖三角四五分钱，自己当场支付了3300元砖款。
（6）宋某某证言。证明2013年三四月份，自己和李某甲购买了同一名男子的砖，自己共购买了6800块实心砖，单价为0.33元，当时市场价格是每块砖三角四五分钱，自己当场支付了2244元砖款。
（7）程某证言。证明2013年三四月份，自己和李某甲购买了同一名男子的砖，自己共购买了4万块实心砖，单价为0.33元，当时市场价格是每块砖三角四五分钱，自己当场支付了13200元砖款。
（8）张某甲证言。证明2013年5月中旬以来，窖场老板赵某让自己为甄耕涣送砖，送砖的地点是甄耕涣定的，每次都向他询问送砖的地点。自己向位于曹县青菏街道办事处钟口的上海“康寿”医疗器械有限公司的工地送过一二万块多孔砖，甄耕涣共购买了约12万块砖；自己向曹县青菏街道办事处红庙寨村送了四五万块实心砖，共向该村运送了十四五万块实心砖，还向莘冢集村一户人家送过四车共1万多块实心砖，甄耕涣负责跟用户结算，用户都是直接支付给他的现金。
（9）张某乙证言。证明2013年5月中旬以来，窖场老板赵某让自己为甄耕涣送砖，送砖的地点是甄耕涣定的，每次都向他询问送砖的地点。自己向位于曹县青菏街道办事处钟口的上海“康寿”医疗器械有限公司的工地运送了五六千块多孔砖，甄耕涣共购买了约12万块多孔砖；自己向曹县青菏街道办事处红庙寨村送了一二万块实心砖，共向该村运送了十四五万块实心砖，甄耕涣负责跟用户结算，用户都是直接支付给他的现金。
（10）甄某某证言。证明自己与甄耕涣系同村村民。甄耕涣育有两个儿子，长子跟随他的妻子赵忠翠在浙江打工，次子跟着甄耕涣的父亲在家上学。甄耕涣没有正式工作，没有固定经济收入，也没有干生意，家里有五亩多耕地，混砖结构的六间平房，依靠五亩多耕地维持生活。
（11）刘某乙证言。证明自己系曹县普连集镇任庄行政村党支部书记。2013年9月份，任庄行政村村民委员会对本村的刘庄村自然村和李书为楼村自然村的的街道进行改造，路面长1579米，宽3.5米，面积为5526.5平方米。承建人是曹县青菏街道办事处季庄村村民季某某，承建初期，本村以村民委员会的名义和季某某签订了修路合同，当时将该工程承包给了季某某，甄耕涣没有承建或者承包过本村的修路工程。
（12）李某乙证言。证明2014年1月6日夜，自己和“三强子”、李某丙、甄耕涣、刘某丙、季某某等人来到曹县朱洪庙乡的一个场子里赌博时被公安人员抓获。
（13）季某某证言。证明2013年10月，自己和甄耕涣共同承包了曹县普连集镇刘楼村和甄楼村的修路工程，合同上是自己签的字，自己和甄耕涣垫支了约10多万元钱，总工程款共70余万元，二人承包的这个工程没有盈利，赔了1万多元钱。2014年1月6日夜，自己和甄耕涣、刘某丙等人在曹县朱洪庙乡赌博时被公安人员抓获。
3、书证
（1）证人李某甲、石某、刘某、李某乙、程某于2013年9月2日出具的证明。证明2013年5月份，李某甲、石某、刘某、李某乙、程某购买了甄耕涣运送的实心砖，单价为0.33元，每次都是货到付款，现金结算。
（2）协议书复印件。证明被告人甄耕涣与赵某分别于2013年5月5日及同年5月15日签订了实心砖、多孔砖购销协议，并约定了单价和付款方式。
（3）欠据复印件。证明被告人甄耕涣于2013年6月4日为赵某出具了98114元的欠据，于2013年7月1日为赵某出具了49160元的欠据。
（4）曹县普连集镇甄楼行政村村民委员会出具的证明。证明被告人甄耕涣家中有五亩多耕地，六间平房，无其他固定经济收入，无偿还债务能力。
（5）建筑承包合同复印件。证明2012年4月5日，山东“康寿”医疗器械有限公司与贾秀兵签定了建筑承包合同。
（6）修路合同书复印件。证明2013年9月30日，曹县普连集镇任庄行政村村民委员会与季某某鉴定了修路合同。
（7）抓获经过。证明公安机关接警、立案、侦查及抓获被告人甄耕涣的过程。
（8）（2013）曹刑初字第323号刑事判决书。证明被告人甄耕涣因犯诈骗罪于2013年7月31日被本院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元。
（3）户籍证明。证明被告人甄耕涣的出生日期及家庭住址等基本情况。
4、被告人甄耕涣供述。供认2013年春天，自己以每块砖0.46元的价格购买赵某的多孔砖，以每块砖0.51元的价格销售给贾某某，共购买了15万多块砖，贾某某支付了3.3万元，还欠自己4.5万元。自己与赵某签订购销协议时说是自己的工地用砖，事实上是贾某某承建的工地。贾某某支付的3万多元砖款被自己使用，没有偿还赵某。随后，自己又与赵某签订了购销协议，让他说向自己在曹县青菏街道办事处红苗寨行政村的工地上运送实心砖。自己以每块砖0.34元的价格购买，以每块砖0.33元的价格卖给了宋某某和贾某某。共购买了赵某10多万块约六七万元钱的实心砖。宋某某支付的6万多元砖款被自己使用，没有偿还给赵某。贾某某购买的二车实心砖（六七千元钱）没给支付货款。赵某共赊购给自己15万多块多孔砖和20多万块实心砖，自己先后三次偿还给赵某3万元钱，下欠11万余元没有偿还。后赵某催要欠款，自己没有偿还给他，并说于8月底将钱汇给他。之后他联系自己，自己没有接他的电话。因自己没有钱，为了躲避赵某向自己催要欠款，自己搬出曹县“磐石国际花园”小区，在北关“月林”网吧附近租房居住。“康寿”医疗器械公司的建筑工地是贾某某承建的，曹县青菏街道办事处红庙寨村的工地是宋某某承建的，自己也没有对贾某某说实话，当时对他说自己销售给他的多孔砖是从成武县的一个砖厂拉来的。事实上，自己没有工地，签订协议时说自己有工地，目的是为了便于赊购赵某的砖，将赊欠他的砖款从他的手里骗走，骗取的砖款供自己花费使用。自己还给赵某3万元钱是为了取得赵某对自己的信任，让他赊给自己更多的砖。自己将要回来的砖款用于做曹县普连集镇任庄行政村李书为楼及刘庄两个自然村的水泥路面工程，工程款还没有付清，尚欠自己10余万元工程款，已结算的工程款支付了工人的工资、料款及机械租赁费用。2014年1月7日凌晨0时许，自己伙同他人在曹县朱洪庙乡杨堂村赌博时被公安人员抓获，从自己身上搜出了1.2万元的赌资，通过上网查询，发现自己是公安机关上网逃犯，遂将自己刑事拘留。
原审法院认为，被告人甄耕涣以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，隐瞒事实真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人甄耕涣曾因犯诈骗罪被判处刑罚，在缓刑考验期限内发现还遗漏有合同诈骗犯罪，应依法撤销缓刑，与原判刑罚实行并罚。根据被告人甄耕涣犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）、（四）项、第五十二条、第五十三条、第七十七条、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、撤销（2013）曹刑初字第323号刑事判决书第一项中“被告人甄耕涣犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元”的缓刑部分；被告人甄耕涣犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元；与原判有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万五千元并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币七万五千元。二、责令被告人甄耕涣退赔违法所得。
宣判后，被告人甄耕涣不服，提出上诉。其上诉的主要理由是：自己并没有非法占有被害人赵某财产的故意，与赵某签订的合同均是使用真实姓名和地址，且支付了部分货款，因资金周转的原因未能及时归还剩余货款，后委托他人偿还，但赵某没有接受，自己与赵某之间是一般民事经济纠纷，不应构成合同诈骗罪。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于上诉人甄耕涣提出的“自己与赵某之间是一般民事经济纠纷，不应构成合同诈骗罪”的上诉理由，经查，上诉人甄耕涣虚构自己承包建筑工地，需要用砖的事实，与被害人赵某签订购销协议，并部分履行协议，取得了赵金宝的信任，从赵某处继续赊购货物。甄耕涣将从赵某处赊购的货物销售或低价销售给他人，得到货款后用于个人支出，经赵某多次催要仍未归还。上述事实，有书证、证人证言、被害人陈述、上诉人供述等证据予以证实，足以认定甄耕涣以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，虚构事实，骗取被害人赵某财物的事实，甄耕涣在案发后委托他人代为偿还部分欠款的行为不影响其犯罪的构成。该上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人甄耕涣以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。上诉人甄耕涣曾因犯诈骗罪被宣告缓刑，在缓刑考验期内，发现判决宣告以前还有合同诈骗罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的合同诈骗罪作出判决，与原判刑罚实行并罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李昌安
审 判 员 王力争
代理审判员 张 浩
二〇一五年三月十六日
书 记 员 邓黎明