上海市长宁区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）长刑初字第566号
公诉机关上海市长宁区人民检察院。
被告人陈乙。
辩护人雷富阳，系上海市长宁区法律援助中心指派的北京天银（上海）律师事务所律师。
上海市长宁区人民检察院以沪长检刑诉（2013）556号起诉书指控被告人陈乙犯贩卖毒品罪，于2013年8月26日向本院提起公诉。本案经上海市高级人民法院指定由本院管辖。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市长宁区人民检察院指派检察员史某某、代理检察员邱某某出庭支持公诉。被告人陈乙及其辩护人雷富阳到庭参加诉讼。期间，因公诉机关建议补充侦查而两次延期审理，并经上级人民法院批准延长审限一次，现已审理终结。
上海市长宁区人民检察院指控：
2013年5月13日20时许，被告人陈乙经事先联系，至本市虹口区四平路XXX号莫泰商务酒店门口，以人民币300元的价格将1包甲基苯丙胺（净重4.83克）贩卖给洪某（另案处理），交易后被公安人员当场抓获。公安人员另从陈乙上衣口袋内查获甲基苯丙胺2包（净重49.47克）。
为证实上述指控，公诉人当庭宣读、出示了证人洪某、陈甲的证言及相关辨认笔录，上海市公安局长宁分局扣押笔录、扣押清单，上海市毒品检验中心检验报告，上海市公安局缉毒处收缴毒品专用单据，上海市徐汇区人民法院及江苏省太仓市人民法院刑事判决书，公安机关出具的情况说明等证据，并申请侦查人员范某、何某某出庭作证。公诉机关认为，被告人陈乙的行为已构成贩卖毒品罪，且系累犯，建议对其判处有期徒刑十五年，并处没收财产之刑罚。
被告人陈乙否认指控事实，辩称其案发当日是向洪某购买毒品。民警事后从上衣口袋内查获的毒品不是其的。
辩护人对指控被告人的行为构成贩卖毒品罪无异议，但提出：1.民警事后从衣服口袋内查获的毒品不能认定系被告人所有，不能计入被告人贩毒数量。被告人被抓后，其上衣被民警遗忘在办案汽车内约3小时，该段时间内不能排除有人进入该车辆；公安机关不能提供该段时间内该车辆是否使用过、是否有人进入过的监控录像，这件衣服口袋内的毒品到底是什么时间、何人放入的，不能排除合理怀疑；且该衣服也是民警一人在停放在派出所内的车辆上找到的，又是一人驾车将衣服送至长宁公安分局审讯室的，取证程序存在重大瑕疵，对该程序所搜集到的冰毒应当予以排除。2.陈乙贩卖毒品系在洪某引诱下实施的，本案系控制下交易，建议对被告人酌情从轻处罚。
经审理查明：
2013年5月13日20时许，被告人陈乙经事先联系，至本市虹口区四平路XXX号莫泰商务酒店门口处，将一包白色晶体贩卖给洪某（另案处理），洪某支付人民币300元后，双方被公安机关当场抓获。经检验，上述白色晶体净重4.83克，检出甲基苯丙胺成分。
上述事实，有下列经当庭质证的证据予以证实：
1.证人洪某的证言证实，2013年5月13日下午5时许，其联系“小王”欲购买1克冰毒，对方同意。当晚8时许，其在约定地点本市四平路莫泰168宾馆门口，与“小王”以及和“小王”一起来的一名中年女子见面，然后就和他们一起往宾馆左侧弄堂内走，一边走一边进行毒品交易。“小王”从外套的口袋中拿出一包用中华香烟盒包装的毒品交给其，其从背包中拿出事先准备好的人民币300元（分别标注“江”、“西”、“省”字样）交给“小王”，“小王”将钱收下放进衣服口袋内。然后，双方一起返回宾馆门口时被警察抓获。民警从其头上戴的鸭舌帽中查获了当天购买的毒品。其和“小王”认识不到一个月，是在网吧内认识的。“小王”知道其也吸毒，就说今后需要毒品就找他。“小王”当天身穿一件深色外套。
经辨认，其辨认出“小王”即是被告人陈乙，同时其辨认出公安机关扣押的深色夹克（照片）就是被告人陈乙向其贩卖毒品时所穿上衣。
2.证人陈甲的证言证实，2013年5月13日下午5时许，其堂弟陈乙跟其说晚上要请一个朋友吃饭，让其一起去。其和陈乙一起从闵行到虹口区的一个宾馆，在宾馆门口陈乙打电话给其朋友，然后他朋友就出来和他们一起往宾馆左侧的弄堂内走，其听到其堂弟问其朋友在什么地方吃饭，要其朋友找地方。走到弄堂的尽头，双方又返回宾馆的门口，这时警察就过来将他们抓获了。其不知道陈乙和其朋友干了什么违法的事情。陈乙当天上身穿了一件深色的夹克衫，下着牛仔裤，脚穿运动鞋。
经辨认，其辨认出公安机关扣押的深色夹克（照片）就是被告人陈乙当天和其一起出去时所穿的上衣。
3.证人范某（系本案侦查人员）的证言证实，2013年5月13日下午，民警在本市杨浦区抓获吸毒人员洪某，洪某表示愿意配合公安机关抓获毒品上家“小王”。后洪某与上家联系称要购买300元的“东西”，没说具体几克。交易毒品的钱款系公安机关提供的，上面分别注明“江”、“西”、“省”三个字，民警与洪某约定好，待毒品成交后洪某脱帽示意，公安机关即上前抓捕。当晚8时许，洪某在本市四平路莫泰168宾馆门口与其上家及一名同来的女子碰面后，三人一起往宾馆左侧弄堂里走，一会又原路返回。期间，民警见洪某有脱帽动作，遂上前抓捕。抓捕洪某上家时，该人强烈反抗，后被制服押上公安机关车上。其在花坛边捡起一件上衣，放在押送洪某上家的车上，然后将洪某上家送至程家桥派出所。经初审，得知该人叫陈乙，拒不交代贩卖毒品的事实，也未找到毒资，其当时辩称就穿着短袖上衣。其将陈乙带至派出所后，未及时将上衣从车上拿下来，但可以保证车辆是锁好的。后来因为派出所没有审讯室，就将陈乙带至分局。到了23时许，其想起了有一件上衣还放在当时抓捕陈乙的车上，就联系民警何某某（系本案另一侦查人员），后民警何某某将该上衣拿到长宁公安分局审讯室。在审讯期间，民警当着陈乙的面对该上衣进行了搜查，从该上衣外侧口袋查获毒资300元（作过记号），另外还从该衣服口袋内侧发现用香烟盒包装着的2包白色晶体。此时，陈乙起先不承认衣服是他的，后承认衣服他的，但否认口袋里的钱和毒品是他的。
4.证人何某某（系本案另一侦查人员）的证言证实，2013年5月13日下午，其和长宁公安分局民警在本市杨浦区抓获吸毒人员洪某，洪某表示愿意配合警方抓获其上家“小王”。后，洪某与其上家联系，称要购买300元的冰毒。交易的毒资是由公安机关提供的，分别标注了“江”、“西”、“省”三个字，民警与洪某约定交易后洪某作出脱帽动作，民警即实施抓捕。当晚20时许，洪某上家与一女子来到约定的莫泰168宾馆门口与洪某碰面，后三人一起往宾馆左侧弄堂里走，没一会又原路返回，此时，洪某作出脱帽动作，民警即上前抓捕。洪某上家强烈反抗并企图逃窜，被民警扑倒在地。然后民警将“小王”押上公安机关车辆，民警范某（系本案侦查人员）将“小王”挣脱过程中掉落的上衣捡起来放在了押送的车辆上，将“小王”押送至程家桥派出所。到派出所后民警将“小王”带下车，经初审知道“小王”叫陈乙，他坚称晚上就穿着短袖出来的，对其随身物品进行检查，也未发现毒资，其拒不交代贩毒事实。当时，将陈乙押至派出所下车后，其认为民警范某会将车上的衣服拿走，但实际上民警范某没有拿，但其可以保证陈乙下车后该车是锁好的。后因派出所审讯室不够用，就将陈乙带至长宁公安分局审讯室。到了23时许，民警范某联系其让其查找车上的衣服，其在车辆的副驾驶位置上发现了该件深色上衣，并立即送到分局审讯室，当着陈乙的面对该上衣进行了搜查，从该上衣口袋内查获毒资300元及用香烟盒包装着的2包白色晶体。押送陈乙的车辆是民用车辆，将陈乙押至派出所后，该车就没有再出车，也没人上过车。当时，是其一人从车辆的副驾驶位置上查找到衣服的，也是其一人开车送至长宁公安分局的。
5.上海市公安局长宁分局扣押决定书、扣押清单、扣押笔录及照片证实：2013年5月14日，公安机关扣押长袖外套一件，并从该衣服口袋内查获人民币300元，上面分别标准“江”、“西”、“省”三个字；其他毒品两包，系用红双喜香烟盒包装，从陈乙裤子口袋内查获黑色诺基亚手机一部，陈乙均拒绝签字。另从洪某处扣押毒品一包，系用软中华香烟盒包装。
6.上海市毒品检验中心检验报告及上海市公安局缉毒处收缴毒品专用单据证实，从洪某处扣押的毒品净重4.83克，检出甲基苯丙胺成分，含量为77.27%；从上述外套口袋内查获的毒品净重49.47克，检出甲基苯丙胺成分，含量为77.81%。上述毒品均已被收缴。
7.上海市徐汇区人民法院刑事判决书、江苏省太仓市人民法院刑事判决书证实被告人陈乙分别于1997年8月、2011年3月两次因盗窃被判刑的情况。
本院认为，被告人陈乙明知是毒品仍予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立。本案系控制下交易，陈乙向洪某贩卖毒品的事实，不仅有证人洪某关于事先联系陈乙以及按照约定至交易地点交易付款（钱款分别标注“江”、“西”、“省”字样）的证言，有侦查人员范某、何某某关于实施控制下交易的过程以及与洪某约定交易完成后待洪某示意即实施抓捕等的证言，还有证人洪某、陈甲对公安机关扣押衣服的辨认笔录，以及公安机关从洪某处扣押的毒品、从陈乙衣服口袋中查获上述标注字样的钱款等证据予以证实，足以认定。至于查获的洪某购买的毒品数量与事先约定的交易数量之间的差异，并不影响陈乙向洪某贩卖毒品的事实，且约定交易数量与实际交易数量不一致的，应以实际交易数量认定贩毒数量。故对被告人陈乙向洪某贩卖毒品甲基苯丙胺4.83克的事实，应认定陈乙的行为已构成贩卖毒品罪。被告人陈乙所提出的其没有实施贩毒行为，系其向洪某购买毒品的辩解意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。对于事后从陈乙的上衣中搜查出的毒品，鉴于民警因客观原因未及时对该衣服进行扣押、搜查，直至数小时后民警在押解车辆上找到该衣服、送至公安分局，并从该衣服中查获毒品，致该衣服中的毒品是否系陈乙当晚随身携带的毒品的事实存疑。虽然该衣服中查获的毒品与洪某从陈乙处购买的毒品成分相同、含量相近，但根据疑罪从无的精神，对该衣服中查获的毒品不宜计入陈乙贩卖毒品的数量。辩护人与此相关的辩护意见，本院予以采纳。陈乙系累犯，依法从重处罚。据此，为维护国家对毒品的管理制度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款及第四款、第六十五条第一款、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陈乙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币六千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月19日起至2016年3月17日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起一个月内向本院缴纳完毕。）
二、扣押的毒品等予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 周宜俊
代理审判员 刘华锋
人民陪审员 尹明华
二〇一四年十月二十四日
书 记 员 张昕颖
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
……
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
……
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。