湖北省荆门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂08刑终128号
抗诉机关京山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）严明学。2002年3月至2003年12月任京山县林业局局长；2002年4月任京山县退耕还林工程领导小组成员并兼任办公室主任。2004年8月因犯受贿罪被京山县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。因涉嫌犯贪污罪于2012年8月11日由京山县人民检察院决定取保候审。2014年5月8日被依法逮捕，同年10月23日由京山县人民法院决定取保候审，2015年4月23日由京山县人民法院决定取保候审，2016年5月17日由京山县人民法院决定取保候审。现在家。
辩护人阳杰，湖北金卫律师事务所律师。
京山县人民法院审理京山县人民检察院以京检刑诉（2012）189号起诉书指控原审被告人严明学犯贪污罪一案，于2016年7月14日作出（2012）鄂京山刑初字第00237号刑事判决。京山县人民检察院以原审判决适用法律不当、量刑畸轻为由，提出抗诉。原审被告人严明学不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，并于2016年9月30日公开开庭审理了本案。荆门市人民检察院指派检察员杨路出庭履行职务，原审被告人严明学及其辩护人阳杰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2002年下半年，时任京山县林业局局长（同时兼任京山县退耕还林工程领导小组办公室主任）的被告人严明学在国家出台退耕还林政策后，决定承包林地享受退耕还林政策，遂给时任京山县虎爪山林场副场长的刘某某打电话让其帮忙寻找合适地块。通过刘某某的介绍，被告人严明学于2002年下半年前往京山县宋河镇合兴集村实地查看，并与该村负责人多次协商。2002年12月28日，被告人严明学以其女儿“严某某”的名义与宋河镇合兴集村签定了承包地为合兴集村“家家山”，承包期限为25年，承包面积为150亩的荒山承包合同。合同签订后，合兴集村村民委员会将尚未承包到户的实际面积为272.25亩、坡度为12度的荒山交付给被告人严明学经营。2003年3月，宋河镇的退耕还林指标下达后，被告人严明学让时任宋河镇林业站站长的谢某某将其不符合退耕还林标准的承包地以“严某某”的名义规划到退耕还林计划中。谢某某得到指示后，将被告人严明学在宋河镇合兴集村承包荒山搞退耕还林一事告知技术员阙某某，并与阙某某到实地勘察、测量，最终以被告人严明学的女婿“华某某”的名字上报了坡度为16度的退耕还林面积220亩，荒山造林面积30亩。经检查验收后，审批“严某某”的退耕还林面积为110.6亩，“华某某”的退耕还林面积为109.4亩。2004年至2007年，被告人严明学以“严某某、华某某”的名义每年领取国家退耕还林粮食补助及现金补助折合人民币50600元，四年共计202400元。2008年被告人严明学因担心被查处，又将上述退耕还林指标分解为合兴集村村民卢某某、卢某甲、董某某、丁某某、李某某、王某某、卢某乙、卢某丙、卢某丁、陈某某等人，并以上述人员名义领取2008年至2012年退耕还林现金补助款229900元。综上，被告人严明学2004年至2012年共套取国家退耕还林补助款432300元。案发后，被告人严明学于2012年8月7日向检察机关投案，并退还套取的退耕还林补助款420000元。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
（1）证人刘某某（时任京山县虎爪山林场场长）证实，2002年下半年的一天，时任京山县林业局局长的严明学给其打电话称“女儿和女婿想搞点退耕还林，但是不知道哪儿有地，让其帮忙留意”。其在得知宋河镇合兴集村荒山较多后，将这一情况告诉严明学。后其与严明学、祝某某等人前往京山县宋河镇合兴集村的一座山上进行了考察，当时的那座山是一座荒山，老百姓在山上开垦有旱地，其他地方则是杂灌和茅草。2002年底，严明学给其打电话称要其去帮忙陪客人吃饭，期间严明学用他女儿“严某某”的名义与合兴集村签订了一份承包山林的合同。
（2）证人祝某某（京山县林业局司机）证实，2002年下半年的一天，其和严明学一起开车到合兴集村找该村的董书记看过一次山。2002年年底的一天，严明学在虎爪山美食城吃饭后，让其帮忙把三、四个宋河镇的客人送回去。
（3）证人杜某某（时任京山县虎爪山林场副场长、严明学胞弟）证实，2003年其哥哥严明学在宋河镇合兴集村栽树的时候，其帮忙送过树苗。2008年上半年，时任宋河镇林业站副站长的喻某某给其打电话称“林业局通知要求退耕还林大户要以村民的名义更换成小户，你跟你哥哥讲一下”。其接电话后就联系了严明学。后严明学给其打电话称“他已经和合兴集村的卢某某书记联系好了，由卢书记找村民到宋河信用社办理开户手续”，而后，其与卢书记联系，办好了10个存折本。严明学回来后，其将存折本转交给严明学。
（4）证人谢某某（时任京山县宋河镇林业站站长）证实，宋河镇从2003年开始搞退耕还林，县林业局组织各个乡镇林业站的负责人召开退耕还林工作会议后，局长严明学称自己的女儿严某某在宋河镇买了块地（家家山）准备搞退耕还林，让其帮忙把它规划进去。后来其与技术员阙某某进行了勘察、测量，确定250亩的面积，其中220亩退耕还林面积，30亩荒山造林面积。
（5）证人阙某某证实，2003年其下岗后被林业站返聘，主要从事退耕还林的规划设计、验收和林业采伐设计等工作。
（6）证人喻某某（时任京山县钱场林业站站长）证实，2003年其任宋河林业站的报账员，其跟阙某某帮忙的时候，听阙某某讲过严明学以其女儿的名义在宋河合兴集村搞了退耕还林的。2008年上半年，林业局通知退耕还林的大户将退耕还林的面积分解到村民，其给严明学的弟弟杜某某打过电话，让杜通知严明学。后来合兴集村提供了10名村民的信息，其根据10名村民的信息更换了严某某和华某某二人的名字。
（7）证人陈某甲证实，其在担任宋河镇党委委员、副镇长时，分管退耕还林工作。2003年其下乡检查工作时，得知京山县林业局局长严明学在宋河镇合兴集村搞了退耕还林的。
（8）证人华某某（严明学女婿）证实，2003年其爱人严某某曾对其说过，在宋河镇可以搞退耕还林，后来其与严某某等人去现场查看了该地块。之后其在家中发现一个绿色存折，上面的退耕还林有自己的名字，但是其从未领取过退耕还林补助款，家中的退耕还林事情全部由严明学在管理。
（9）证人卢某某（宋河镇合兴集村原书记）证实，2002年下半年的时候，虎爪山林场的场长带队找村书记董某某、会计王某甲和自己一起商量搞荒山退耕还林，经村民及村委会研究同意，以15000元的价格将该村九组的“家家山”承包给严明学，双方于2002年12月28日在虎爪山美食城签订了合同。严明学签的是“严某某”的名字。家家山是村集体所有的，原来是松林山，后来因为村民盗伐形成了荒山，只有外来农户在上面开垦了少量的旱田在耕种。2008年上半年的一天，严明学给其打电话要其提供十个老实可靠的农户身份信息去办理退耕还林补贴款的一卡通存折账户。其先后提供了卢某某、卢某甲、董某某、丁某某、李某某、王某某、卢某乙、卢某丙、卢某丁、陈某某等人的身份信息给严明学的弟弟杜某某，杜某某用上述人员的身份信息在宋河信用社办理了一本通存折的手续。过了一段时间，严明学让其通知上述村民到宋河镇信用社，严明学将一本通存折密码修改后，将存折本拿走。
（10）证人卢某甲（宋河镇合兴集村九组农民）证实，2008年的一天，村政法主任丁某甲通知其带上身份证去宋河镇信用社，让其把身份证交给严明学使用，其在以“卢某甲”的名字办理的一本通账户中，从未支取过任何资金。另证实，家家山位于合兴集村九组，是村集体所有的山，山上有树，后来因为村民将树偷了就形成了荒山。
（11）证人董某某（宋河镇合兴集村原书记）证实，2002年下半年，虎爪山林场场长带队找村主任卢某某、会计王某甲和其三人商谈，要求村里提供荒山给他们搞退耕还林。后经过九组村民的同意和村委会的同意，决定将村集体所有的“家家山”以15000元的价格承包给严明学。合同在虎爪山美食城签订，甲方由村主任卢某某签订，乙方由严明学签订，但是签得“严某某”的名字。家家山原来是村集体所有的松林山，后来因为村民盗伐形成了荒山，只有外来农户在上面开垦了少量的旱田在耕种。2008年上半年的时候，村干部丁某甲通知其及村里的十户农户，带着身份证和私章前往宋河镇信用社，办理了开户手续。后来严明学将存折本修改密码后，将存折本带走。存折里面的资金其从未支取过。
（12）证人丁某甲（宋河镇合兴集村支部财经委员）证实，“家家山”是位于本村九组的集体所有的荒山，2003年国家搞退耕还林的时候，京山县林业局局长严明学将其承包下来。2008年7月份的一天，卢某某带着几名村民坐严明学的车去宋河镇信用社，将存折本修改密码后交给严明学。另外，存折里面的资金其从未支取过。
（13）证人王某乙（宋河镇合兴集村九组农民）证实，“家家山”是村集体所有的山，后来因为周边的村民将山上的树盗伐后变成了荒山。其和李某某是夫妻关系，2008年村干部丁某甲通知其爱人李某某带着身份证到宋河镇信用社为严明学办理了退耕还林存折本。李某某于2010年因病去世后，严明学让其带上身份证、户口薄和爱人的火化证明前往宋河镇派出所开证明给他，严明学又到宋河信用社将存折里面的钱取走。
（14）证人王某某（宋河镇合兴集村九组农民）证实，“家家山”是村集体所有的山，后来因为周边的村民将山上的树盗伐后变成了荒山，只有少部分农户在自己开垦部分旱地。2003年严明学将该山承包下来搞退耕还林。其开设的一本通账户有严明学的退耕还林补助，2011年其先后帮严明学支取8500元退耕还林补助款。
（15）证人卢某乙（宋河镇合兴集村一组农民）证实，卢某某曾将其带至宋河镇信用社，用其身份证为严明学办理过一本通账户。
（16）证人卢某丙（宋河镇合兴集村一组农民）证实，“家家山”是村集体所有的山，后来因为周边的村民将山上的树盗伐后变成了荒山。2008年村干部丁某甲通知其带着身份证和私章到宋河信用社为严明学办理了退耕还林存折本，后来严明学将存折本带走，其从未支取过存折本里面的钱。
（17）证人卢某丁（宋河镇合兴集村支部书记兼村主任）证实，2002年其担任合兴集村九组组长时，严明学找村里的领导谈论过承包“家家山”的事情，后来“家家山”以15000元的价格承包给了严明学。2008年的一天，其任村会计之时，村书记卢某某了一份名单给其，让其帮忙找十户老实可靠的农户办理存折，后来村干部丁某甲又通知其将存折的密码修改后全部交给严明学。另证实，家家山原来全部是松树山，不存在有农田的情况，但山上的树被周边的村民盗伐后，就变成了荒山。从安陆搬来的几个人在家家山上私自开了几块地种植旱作物，但这些地都是没有经过确权确地的。
（18）证人陈某乙（宋河镇合兴集村三组农民）证实，其家中未搞过退耕还林，2008年的一天，村干部丁某甲让其带着身份证前往宋河信用社交给严明学用过。另证实，“家家山”位于本村九组，是村集体所有的山，后来因为周边的村民将山上的树盗伐后变成了荒山。
（19）中国共产党京山县委员会京干发（2002）2号文件、京山县人民政府办公室京政函（2002）5号文件、中共京山县委办公室京办文（2002）51号通知，证实严明学于2002年任京山县林业局局长、党组书记并兼任退耕还林工程领导小组办公室主任。
（20）荒山承包合同，证实严明学以“严某某”的名义于2002年12月28日于宋河镇合兴集村村集体签订“家家山”的承包合同，并确定了双方的权利义务关系。
（21）京山县退耕还林工程2003年作业设计图，证实该承包山林的具体区域位置。
（22）京宋0338号退耕还林及荒山造林面积和坡度勘验检查结果，证实该地块实际面积为272.25亩，坡度为12度。
（23）中华人民共和国林权证、京山县林权登记发证界限勘测图，证实严明学以“严某某”的名义办理了“家家山”的林地确权。面积250亩，林地使用期23年。
（24）退耕还林还草小班（地块）2003年度完成情况调查表，证实严明学以华某某的名义申报退耕还林220亩、荒山造林30亩，共计250亩。
（25）2004年退耕还林补助兑现表、京山县（2002-2004）退耕还林粮食补助、现金发放明细表、京山县2006年度退耕还林政策兑现明细表第一批、第二批，证实严明学2004年、2005年、2006年三年时间内以华某某、严某某二人的名义领取的退耕还林补助款的明细及数额。
（26）京山县2007年度退耕还林政策兑现明细表、退耕还林（2002-2005年）2008年度县级自查验收兑现表、京山县2009年度退耕还林工程一期第一批兑现表、京山县2009年度退耕还林工程一期第二批兑现表、京山县2010年度退耕还林工程第一期兑现表、京山县2011年度退耕还林工程第二期兑现表，证实严明学在2007年至2011年五年时间内以卢某某、卢某甲、董某某、丁某某、李某某、王某某、卢某乙、卢某丙、卢某丁、陈某乙十人的名义领取的退耕还林补助款的明细及数额。
（27）帐册、传票及宋河国有粮食购销公司内部调拨单，证实严明学2004年以华某某的名义领取粮食补助16500公斤。
（28）户名为华某某、严某某的湖北省农村信用合作联社储蓄存单复印件两张、卢某某等十人一卡通明细清单及银行存折存取款复印件，证实严明学以华某某、严某某、卢某某、卢某甲、董某某、丁某某、李某某、王某某、卢某乙、卢某丙、卢某丁、陈某某等人的名义领取的退耕还林补助款的明细。
（29）湖北省京山县人民法院（2004）京刑初字第62号刑事判决书，证实被告人严明学2004年曾因受贿被判处有期徒刑二年，缓刑三年。
（30）中共京山县纪律检查委员会京纪（2003）30号文件、京山县监察局（2003）京监决字第10号监察决定书，证实被告人严明学因受贿被开除党籍并给予行政撤职处分。
（31）京山县人民检察院反贪局出具的犯罪嫌疑人严明学的归案经过，证实2012年7月26日，该院在县林业局办理其他职务犯罪案件时，接群众举报，称严明学在担任京山县林业局局长期间骗取国家退耕还林款40余万元。同年8月7日，严明学到案，如实供述了其以女儿“严某某”的名义承包荒山，将不符合退耕还林条件的荒山申报退耕还林，贪污国家退耕还林款432300元的犯罪事实。
（32）湖北省行政事业单位资金往来结算票据、京山县人民检察院扣押物品、文件清单，证实被告人严明学案发后共计退款420000元。
（33）《退耕还林条例》、《国务院关于进一步完善退耕还林政策措施的若干意见》、《省林业局关于加强退耕还林工作的紧急通知》，证实国家对于退耕还林政策的主体、地类等情况的明确要求。
（34）鄂计经（2002）1528号文件《关于下达2003年退耕还林工作任务的通知》，证实2002年12月28日，湖北省计委、财政厅、林业局、粮食局联合发文下达退耕还林工作任务，其中京山县的退耕还林任务为35000亩。
（35）京山县人民政府办公室《关于成立京山县退耕还林工程领导小组的通知》和中共京山县县委办公室《关于调整京山县退耕还林工作领导小组成员的通知》，证实晏德明、汤旺林、严明学的任职情况。
（36）舒某某的工作笔记，证实县领导开会倡议林业部门干部带头实施退耕还林。
（37）退耕还林地段的照片，证实严明学对涉案地进行了绿化造林。
（38）户籍证明，证实被告人严明学的身份信息。
（39）被告人严明学的供述与上述事实一致。
原审法院认为，被告人严明学在担任京山县林业局局长兼任京山县退耕还林工程领导小组办公室主任期间，违反国务院《退耕还林条例》，在湖北省林业局下发紧急通知明令禁止“大户和国家干部，特别是林业部门的干部大面积承包尚未承包到户及休耕的坡耕地实行退耕还林，以套取国家钱粮补助”的情况下，利用主管退耕还林指标的职务便利，冒用他人名义将不符合退耕还林条件的荒山申报国家退耕还林，套取国家退耕还林补助款共计432300元，其行为已构成贪污罪。被告人严明学案发后自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。被告人归案后能退清全部赃款，依法可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第六十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第一、七款之规定判决：被告人严明学犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币200000元。
抗诉机关提出：1、原审判决适用法律错误，严明学在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销原判决，将前罪与新罪按照数罪并罚的原则进行判决；2、原判量刑畸轻，严明学曾因故意犯罪受过刑事追究，其贪污犯罪属于数额巨大且有其他严重情节，依法应当从重处罚。
上诉人严明学及其辩护人提出：1、严明学领取退耕还林补助款符合法律和行政法规的规定，没有将国家款物非法占为己有的故意，其行为不符合贪污罪的构成要件，不构成贪污罪；2、严明学的女儿、女婿申报退耕还林指标的时间在前罪宣判之前，即使认定严明学构成贪污罪，也属于漏罪，检察机关在缓刑考验期满后发现漏罪，不应当撤销缓刑。
经二审审理查明的事实与原判相同。原审判决认定上诉人严明学犯贪污罪的证据经庭审质证、二审核实，其来源合法有效，所证内容真实，本院予以采信。
关于上诉人严明学及其辩护人提出严明学领取退耕还林补助款符合法律和行政法规的规定，没有将国家款物非法占为己有的故意，其行为不符合贪污罪的构成要件，不构成贪污罪的上诉及辩护理由。经审查，上诉人严明学的行为是否构成贪污罪的关键可以归纳为两点，一是严明学是否利用职务上的便利；二是严明学是否侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。首先，严明学在与京山县合兴集村签订荒山承包合同后，要求时任宋河林业站站长的谢某某将其承包的荒山规划进退耕还林计划，之后谢某某与技术员阙某某到实地进行了勘察、测量并以符合退耕还林条件的要求（实际坡度并不符合退耕还林标准）进行上报，证人谢某某的证言证实，由于严明学给其打了招呼，其没有多说什么就上报了。由此可见，上述行为的完成与严明学的职权密切相关，属于利用职务上的便利；其次，国务院《退耕还林条例》第三十六条规定，尚未承包到户和休耕的坡耕地退耕还林的，以及纳入退耕还林规划的宜林荒山荒地造林，只享受种苗造林补助费。2002年12月2日，湖北省林业局发布了《省林业局关于加强退耕还林工作的紧急通知》，“坚决禁止大户和国家干部，特别是林业部门的干部大面积承包尚未承包到户及休耕的坡耕地实行退耕还林，以套取国家钱粮补助。在退耕地的坡度要求上，低于16度的坡耕地造林只能作为农业产业结构调整，不能纳入退耕还林钱粮补助范围”。在本案中，严明学作为林业局局长，明知国家法律和政策不允许的情况下，仍然利用职务便利指使他人进行退耕还林的申报，进而套取国家退耕还林钱粮补助，属于骗取公共财物。综上，上诉人严明学在担任京山县林业局局长同时兼任京山县退耕还林工程领导小组办公室主任期间，明知国家法律法规不允许将不符合退耕还林条件的地块纳入退耕还林范畴，仍然与村集体组织签订荒山承包合同，并进一步利用职务便利指使他人进行退耕还林的申报，套取国家退耕还林钱粮补助，其行为符合贪污罪的构成要件。上诉人严明学及其辩护人提出的该上诉及辩护理由不能成立，本院不予采纳。
关于抗诉机关提出原审判决适用法律错误，严明学在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销原判决，将前罪与新罪按照数罪并罚的原则进行判决的抗诉意见以及上诉人严明学及其辩护人提出严明学的女儿、女婿申报退耕还林指标的时间在前罪宣判之前，即使认定严明学构成贪污罪，也属于漏罪，检察机关在缓刑考验期满后发现漏罪，不应当撤销缓刑的上诉及辩护理由。经审查，上诉人严明学曾因犯受贿罪于2004年8月被京山县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。而严明学于2003年申报退耕还林，经竣工验收后于2004年开始领取钱粮补助款并持续领款至2012年，其贪污的行为始于缓刑判决之前，终于缓刑考验期满之后，系持续的状态，且其第一次领取补助款的时间在缓刑考验期限之内，属于在缓刑考验期限内又犯新罪，应当撤销缓刑，将前罪与新罪按照数罪并罚的原则进行判决。抗诉机关提出的该抗诉理由成立，本院予以采纳。
关于抗诉机关提出原判量刑畸轻，严明学曾因故意犯罪受过刑事追究，其贪污犯罪属于数额巨大且有其他严重情节，依法应当从重处罚的抗诉意见。经审查，原审判决根据上诉人严明学的犯罪情节及悔罪表现，在法定刑幅度内对其依法处刑，并无不当。抗诉机关提出的该抗诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人严明学在担任京山县林业局局长兼任京山县退耕还林工程领导小组办公室主任期间，违反国务院《退耕还林条例》，利用主管退耕还林指标的职务便利，冒用他人名义将不符合退耕还林条件的荒山申报国家退耕还林，套取国家退耕还林补助款共计432300元，其行为已构成贪污罪。上诉人严明学案发后自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。上诉人归案后能退清全部赃款，依法可酌情从轻处罚。上诉人严明学在缓刑考验期限内又犯新罪，应当撤销缓刑。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，但未撤销上诉人严明学的缓刑，属适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第六十七条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释﹥》第二条、第十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第一、七款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销京山县人民法院（2004）京刑事初字第62号刑事判决中对上诉人严明学宣告缓刑三年的执行部分；
二、撤销京山县人民法院（2012）鄂京山刑初字第00237号刑事判决；
三、上诉人（原审被告人）严明学犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币200000元，与前罪判处的有期徒刑二年并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币200000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。
本判决为终审判决。
审判长 ＸＸＸ
审判员 姜 勇
审判员 水 双
二〇一六年十一月九日
书记员 曹 川