山西省运城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）晋08刑终154号
原公诉机关运城市新绛县人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭三三，曾用名彭杰，男，1966年2月8日出生，汉族，小学文化，农民，新绛县古交镇南王马村村民，住。2005年12月至2014年12月任南王马村委会主任，2011年12月14日因犯故意伤害罪被新绛县人民法院判处免于刑事处罚。2016年3月16日到新绛县公安局投案，因涉嫌非法转让、倒卖土地使用权罪、职务侵占罪于2016年3月17日被新绛县公安局刑事拘留，同日变更为取保候审。
原审被告单位新绛县古交镇南王马村村民委员会，机构信用代码Q54140082500026240U,单位地址新绛县古交镇南王马村。
诉讼代表人陈福平，男，1968年12月25日出生，汉族，新绛县古交镇南王马村村民委员会主任。
新绛县人民法院审理新绛县人民检察院指控被告单位新绛县古交镇南王马村村民委员会犯非法转让、倒卖土地使用权罪、被告人彭三三犯非法转让、倒卖土地使用权罪、职务侵占罪一案，于2017年12月27日作出（2016）晋0825刑初83号刑事判决。原审被告人彭三三不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经查阅案卷，讯问原审被告人彭三三，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：一、南王马村委会集体涉嫌非法转让、倒卖土地使用权的事实依据。2012年2月至2014年11月，被告人彭三三任南王马村村委会主任期间，被告单位南王马村委会在未取得县政府批文和土地部门的审批手续的情况下，在2011年3月5日、7月15日以召开村委会会议的形式通过了向本村村民出售幸福大道两侧宅基地的决议，公开对本村幸福大道两侧土地以宅基地形式进行出售，截止案发共出售宅基地44块，收取资金318.8万元。经山西省第六地质工程勘察院关于新绛县南王马村地块地类面积勘测报告界定，上述土地中，经测量三个地块总面积：2.6776公顷，合40.16亩。二、关于职务侵占的犯罪事实。1、2011年12月21日，被告人彭三三利用职务便利，指使时任治安主任常某3制造虚假7万元村委会干部工资表用于赔偿殴打李贵龙轻伤的医疗、误工等费用（2011年7月17日因本村平田整地，彭三三等人将李贵龙殴打致轻伤，2011年9月16日双方调解达成民事赔偿协议，彭三三等四人赔偿李贵龙7万元）。经山西正大司法鉴定所出具的司法鉴定意见书鉴定：该70000元是转入彭三三与本村村委会的往来账上，彭三三未领取这70000元现金，该笔款项于2016年5月18日从彭杰往来帐上下账。2、2010年被告人彭三三先将工程队承包人王某2修南王马村环乡路所用人员工资、水泥、沙、石子等费用90921元予以垫支，并将90921元挂在村委会与彭三三的往来账上，后彭三三将剩余的工程款支付给王某2。2014年10月，被告人彭三三又让王某2打了修环乡路的总支出142500元（该14万多元包括上面的90921元）的条子，该14万元又挂在村委会与彭三三的往来账上。被告人彭三三将90921元又重新报账。2016年3月17日退还古交镇南王马村委会91000元。
上述事实有证人证言、书证及被告人的供述等证据材料予以证实。
据上述事实和证据，原审法院认为，被告新绛县古交镇南王马村村民委员会以牟利为目的，违反土地管理法规，未经土地管理部门批准，擅自将村道路两侧的土地予以出卖，且情节特别严重，其行为构成非法转让、倒卖土地使用权罪，被告人彭三三作为当时该村委会的法定代表人，是直接负责的主管人员，其行为亦构成非法转让、倒卖土地使用权罪，公诉机关指控的该项罪名成立，予以支持。被告人彭三三利用担任该村委会主任的职务便利，将由其个人承担的七万元赔偿款，以制作工资表的形式在村委会账户上报账，并将修环乡路的90921元重复报账，具有非法占有的目的，其行为构成职务侵占罪。被告人彭三三犯有数罪，应对其数罪并罚。公诉机关指控被告人彭三三该两笔款项，属于挂账，被告人未实际获取，属于犯罪未遂，可对其从轻处罚。被告人彭三三虽然主动投案，但未能如实供述自己的犯罪事实，自首不能成立。被告人具有悔罪表现，根据本案被告人的犯罪事实，犯罪情节，危害后果，可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二百三十一条、第二百七十一条第一款、第二十三条、第三十条、第三十一条、第六十九条、第七十二条及《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体法律应用若干问题的解释》第二条第（二）、（四）项、第八条之规定，判决：一、被告单位新绛县古交镇南王马村村民委员会犯非法转让土地使用权罪，判处罚金31.88万元。二、被告人彭三三犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金15.94万元；犯职务侵占罪，判处拘役六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金15.94万元。
原审被告人彭三三上诉称：原审判决认定认定事实不清，判决上诉人犯非法转让、倒卖土地使用权罪和职务侵占罪证据不足。首先，新绛县古交镇南王马村委会及彭三三不构成非法转让、倒卖土地使用权罪，不具备该罪的四个构成要件。1、新绛县古交镇南王马村委会不是法定的单位犯罪主体；2、在犯罪的主观方面，南王马村委会收取村民土地补偿费，主观目的是为解决村民宅基和行路难，是修建通往县城主干道的需要，并非是“以牟利为目的”；3、在客观方面，南王马村委会对解决宅基地曾多次召开支村委和村民代表会议，专门对村民申报宅基地条件、收取土地补偿费、审批程序等事项作了具体研究。在未经镇和县土地部门批准之前支村委不得将土地交付给村民使用，任何人不得改变土地的耕种用途。如果镇和县土地部门不能审批，南王马村支村委会退还土地补偿费。由于镇和县土地部门至今尚没有审批，目前，幸福路两侧的土地仍是土地原貌没有改变土地的用途。在客观上南王马村委会没有将土地转让或倒卖，出售土地的交易仅完成了一半，没有形成事实上买卖关系；4、在犯罪客体方面，南王马村委会没有将士地交付给村民，土地的使用权没有发生转移，南王马村的土地使用权没有受到侵害。另外，一审法院认定南王村民委员会出售40．16亩是错误的，扩大了宅基有偿使用的土地面积。其次，一审判决上诉人彭三三犯职务侵占罪证据欠缺。1、涉案的7万元是村支委干部都自愿的同意用2011年至2012年平田整地的工资分担。一审判决认定上诉人彭三三利用其职务侵占7万元事实错误。2、涉案的90921元之所以挂在上诉人与南王村委会往来帐上是由村会计宁丹丹、常某1两人造成的，是一笔错账，彭三三不明知也未实施犯罪行为故不构成职务侵占罪。
经本院审理查明，原判认定事实清楚，在案证据均经原审庭审举证、质证，并相互印证，本院对予以确认。
针对上诉人彭三三所提上诉理由，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：
首先，关于行为人是否构成非法转让、倒卖土地使用权罪，法律规定任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。本案原审被告新绛县古交镇南王马村村民委员会在未经土地管理部门审批的情况下，非法出售宅基地44块，牟取非法利益318.8万元，其行为构成非法转让、倒卖土地使用权罪，上诉人彭三三时任该村村委会主任，是直接负责此项工作的主管人员，应依法律规定追究其刑事责任，故对上诉人彭三三的上诉意见不予支持。其次，关于上诉人彭三三2011年12月21日利用职务便利，指使时任治安主任常某3制造虚假7万元村委会干部工资表用于赔偿殴打李贵龙轻伤的医疗、误工等费用，其行为及证人常福合、常某1、常某2、常某3、常某4、常某5、常某6、王某1等人的证言与相关书证相互印证，证明上诉人彭三三具有侵占的主观故意，且其行为客观上导致了单位财物被其实际转移使用的后果，其行为已构成职务侵占罪。涉案的90921元是南王马村修环乡路用料款，经彭三三签字同意后于2011年11月29日报账支出，证人王某2证实南王马村修路包工不包料，且彭三三只付给其工钱，后彭三三又让王某2出具了修环乡路的总支出142500元的手续，彭三三签字同意后于2014年10月30日报账支付了该笔修路款，其中重复报帐90921元，主观上具有非法占有的目的，客观上存在重复报帐的行为亦构成职务侵占罪。综上，原审判决认定新绛县古交镇南王马村村民委员会犯非法转让、倒卖土地使用权罪、上诉人彭三三犯非法转让、倒卖土地使用权罪、职务侵占罪的事实清楚，证据确实。彭三三的前述上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为：原审被告新绛县古交镇南王马村村民委员会以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节特别严重，其行为构成非法转让、倒卖土地使用权罪，上诉人彭三三作为当时该村村委会的法定代表人，是直接负责的主管人员，其行为亦构成非法转让、倒卖土地使用权罪。上诉人彭三三利用职务便利，指使他人制造虚假7万元村委会干部工资表报账，并重复报账修环乡路的90921元修路款，具有非法占有的目的，其行为构成职务侵占罪。据此，上诉人的上诉理由，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孙满宏
审 判 员 孙雷青
审 判 员 王旭生
二〇一八年六月十三日
法官助理 程 鹏
书 记 员 王楠楠