重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝05民终3651号上诉人（原审原告）：刘承贵，女。委托代理人：程宣国，重庆新源律师事务所律师。上诉人（原审原告）：冷祥林，男。委托代理人：程宣国，重庆新源律师事务所律师。上诉人（原审被告）：冉福全，男。委托代理人：刘银勇，重庆进明律师事务所律师。原审第三人：许义金，男。上诉人刘承贵、冷祥林与上诉人冉福全、原审第三人许义金合伙协议纠纷一案，重庆市永川区人民法院于2015年12月28日作出（2014）永法民初字第01105号民事判决，刘承贵、冷祥林、冉福全不服原审判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院审理查明，刘承贵、冷祥林因聘请冉福全维修空调而与冉福全相识。2010年2月，冉福全提出合伙兴建冷库经营，刘承贵、冷祥林表示同意，双方并口头约定各自投入资金，但对出资比例未进行约定。2010年10月5日，冷祥林、冉福全（乙方）与王方等二人（甲方）签订《厂房租赁合同》，约定甲方将位于永川区胜利路胜利村三板桥的厂房500平方米租赁与乙方使用，租期10年，每年租金18000元。为了方便经营，刘承贵以个人名义注册成立了重庆市永川区佳枫果蔬冷藏中心。厂房租赁后刘承贵、冷祥林即通过银行转款到冉福全账户，由冉福全负责一期冷库的兴建工作，但一期冷库建设完毕后双方未办理工程造价结算。之后，冉福全提出一期冷库规模较小，双方又协商一致同意再建规模较大的二期冷库。2010年12月29日，冉福全（乙方）与重庆市永川区兴平建材有限公司（甲方）签订《土地转租合同》和《补充协议》，约定甲方将位于永川区胜利路胜利村三板桥村民小组胜丰路路段土地2250平方米出租给乙方，租期10年，每年租金101250元。土地租赁后刘承贵、冷祥林即与冉福全共同出资兴建二期冷库，且仍由冉福全负责二期冷库兴建。二期冷库建设完成后，刘承贵、冷祥林与冉福全亦未办理工程造价结算。后刘承贵、冷祥林要求冉福全提供一、二期冷库工程造价的相关票据，以确定各自的出资金额和所占股份比例，冉福全却称所有兴建冷库的票据已交付与刘承贵、冷祥林，并自拟出一、二期冷库支出明细表，证明一、二期冷库造价分别为568501元、2112313元，刘承贵、冷祥林对此金额不予认可，双方为此发生纠纷后冉福全即独自将一、二期冷库对外经营。2014年1月21日，刘承贵与重庆市永川区兴平建材有限公司签订《土地转租合同再次补充协议》，约定由刘承贵为冉福全垫付尚欠出租方重庆市永川区兴平建材有限公司2014年度的土地租金61250元（已扣减出租方法定代表人唐开友所欠冉福全的借款40000元），刘承贵支付后出租方不得再以任何理由再次封锁该冷库。当日，刘承贵向重庆市永川区兴平建材有限公司法定代表人唐开友交纳了2014年土地租金61250元。一审审理中，刘承贵、冷祥林、冉福全均称兴建一、二期冷库的工程造价票据在对方手中，但双方均未向该院提供一、二期冷库工程造价的票据。2014年3月，刘承贵、冷祥林向该院申请对一、二期冷库的工程造价进行司法鉴定，并交纳鉴定费28000元。2014年6月10日，重庆中咨运卓资产评估房地产土地估价有限公司作出中咨运卓所评报鉴字【2014】第42号司法鉴定评估报告书，载明本次鉴定评估采用成本法评估，一期冷库土建、安装、设备工程重置总价437799.62元，成新率71.50%，评估值313027元；二期冷库土建、安装、设备工程重置总价1360110.81元，成新率81.50%，评估值1108490元，一、二期冷库评估总价为1421517元。该评估报告经刘承贵、冷祥林质证后无异议，但冉福全提出异议称评估价值偏低，并要求鉴定机构对评估值的构成作出说明。重庆中咨运卓资产评估房地产土地估价有限公司就评估值的组成作出书面函，载明一期冷库重置成本437799.62元的组成为分部分项工程378926.90元、措施项目36197.42元、规费8238.62元、税金14436.68元，二期冷库重置成本1360110.81元的组成为分部分项工程1211983.19元、措施项目77970.28元、规费25306.96元、税金44850.38元。但冉福全仍对书面函的内容不予认可，并申请司法鉴定人员出庭接受质询，司法鉴定人员亦出庭接受了质询。后因刘承贵、冷祥林、冉福全均称二期冻库工程评估清单中多算了一台发电机组，2015年12月10日，重庆中咨运卓资产评估房地产土地估价有限公司作出司法鉴定评估报告更正书，载明本次鉴定评估采用成本法评估，一期冷库土建、安装、设备工程重置总价437799.62元，成新率71.50%，评估值313027元；二期冷库土建、安装、设备工程重置总价1358898.29元，成新率81.50%，评估值1107502元，一、二期冷库评估总价为1420529元，此更正报告书经刘承贵、冷祥林、冉福全质证后无异议。2015年2月8日，刘承贵、冷祥林与冉福全进行了清算，双方确认刘承贵、冷祥林在一、二期冷库工程中共支付冉福全1689200元，支付出租方二期冷库租金61250元，刘承贵、冷祥林共出资1750450元；冷库建成后冉福全出租一、二期冷库收入795698元，支付一、二期冷库租金484500元、管理人员工资81705元、电费290485元、其他29648元，冉福全经营期间共亏损90640元。冉福全为了证明出资，提供了其于2015年3月31日购买除湿机4台支付16800元的发票，但该发票的付款单位为福鑫制冷设备销售部，而非冉福全，冉福全辩称该设备销售部为自己设立，但未提供证据予以证明，刘承贵、冷祥林亦对冉福全购买除湿机的单价4200元提出异议，并提供了相同品牌除湿机网上的报价3080元。2015年6月18日，本案最后一次开庭审理中冉福全称没有证据提供，但于庭后又向该院提交购买谷伦压缩机水冷机组、雪梅压缩机水冷机组、冷库平移门、冷库电脑温度控制箱（新亚洲）、冷风机、气调库制淡机、制淡机配套空压机、加湿机等数台补开的发票（开票时间为2015年4月13日、14日、30日），总金额651320元，但未向该院提供向出售单位重庆宏迈制冷设备有限公司支付货款的证据。刘承贵、冷祥林认为该组证据超过举证期限，且系冉福全补开，对真实性不予认可。第三人在未被追加为第三人前作为证人作证称：刘承贵、冷祥林与冉福全合伙经营冷库属实，但冉福全要求其出资参与合伙，其出资30万元占10%股份，冉福全出资70万元占51%股份，剩余资金为刘承贵、冷祥林出资并占39%股份，其并未与刘承贵、冷祥林谈及合伙事项。刘承贵、冷祥林一审诉称：刘承贵、冷祥林与冉福全系朋友关系，2010年9月冉福全提出与刘承贵、冷祥林合伙经营冷库，双方口头协议由刘承贵、冷祥林出资，按照各自出资比例确定股份并按股份比例进行利润分配。同年10月5日，刘承贵、冷祥林、冉福全共同与他人签订《厂房租赁合同》，租赁位于永川区胜利路胜利村三板桥厂房500平方米作为冷库经营，租期10年，每年租金18000元。因刘承贵、冷祥林不懂技术，故委托冉福全兴建冷库，刘承贵、冷祥林将资金转入冉福全的账户作为建库资金使用。在建冷库过程中，刘承贵亦个人申请注册了重庆市永川区佳枫果蔬冷藏中心。冷库建成后冉福全称该冷库规模太小，要求再建一座规模较大的冷库，双方同意后刘承贵又与邻近永川区兴平建材有限公司签订《土地租赁合同》，租用该公司一厂房2250平方米作为兴建冷库使用，租期10年，年租金101250元，双方又共同出资由被告兴建了另一冷库。2010年10月5日至2011年5月7日，刘承贵、冷祥林陆续为兴建两个冷库向冉福全转款共计1750450元（包括刘承贵、冷祥林支付的房租61250元在内）。两个冷库建成后，刘承贵、冷祥林要求冉福全报出投资价格并进行结算，冉福全向刘承贵、冷祥林提供报价清单称，一期冷库投入568501元，二期冷库投入2112313元，刘承贵、冷祥林要求冉福全出具相关票据以确定冷库的造价，以便确定各自的出资金额和所占股份比例，确定后双方再签订合伙协议，但冉福全迟迟不予提供相关票据且不与刘承贵、冷祥林形成书面合伙协议，并占用二个冷库自行经营，拒绝刘承贵、冷祥林参与经营。后刘承贵、冷祥林得知冉福全所投入的设备多为陈旧产品，一、二期冷库投入金额不足100万元，双方为此发生纠纷，故刘承贵、冷祥林起诉要求：1、解除刘承贵、冷祥林与冉福全的合伙关系；2、双方进行清算，按照出资比例分割财产，若冉福全不能提供出资的证据，由刘承贵、冷祥林对共有财产一、二期冷库享有100%权利。冉福全一审辩称：刘承贵、冷祥林与冉福全共同出资合伙经营冷库属实，但还有第三人许义金参与合伙，许义金交给冉福全30万元，并以冉福全的名义投资，此案涉及许义金的利益，要求追加许义金为本案第三人；因冉福全懂技术，刘承贵、冷祥林主动提出多出资100多万元，双方口头约定刘承贵、冷祥林占39%、第三人占10%，冉福全占51%；刘承贵、冷祥林支付的资金系按兴建冷库进度陆续支付的，在一、二期兴建冷库过程中，刘承贵、冷祥林一直参与并监督，兴建冷库所有的票据冉福全均交与刘承贵、冷祥林，冉福全并未保管票据，一期冷库的造价为568501元，二期冷库的造价为2112313元，合计2680814元，冉福全共出资100万元，刘承贵、冷祥林见投资无收益即与冉福全发生纠纷，现同意解除与刘承贵、冷祥林的合伙关系，同意进行清算，但不同意由刘承贵、冷祥林享有共有财产100%的权利，要求平均分割共有财产，请求驳回刘承贵、冷祥林不合法的诉讼请求。许义金一审未作陈述。原审法院认为，本案争议焦点为：一是第三人许义金是否出资成为合伙人；二是一、二期冷库工程造价及现有价值；三是刘承贵、冷祥林与冉福全合伙各自所占份额、双方清算后剩余财产的价值以及亏损的承担方式。根据前述认证意见以及查明的事实，结合各方当事人的陈述，该院分别评判如下：一、关于许义金是否出资成为合伙人问题刘承贵、冷祥林与冉福全的合伙关系成立系因冉福全的自认，但冉福全主张第三人系合伙人的事实，刘承贵、冷祥林予以否认，冉福全应当为此举证，按最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见》第50条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”的规定，冉福全主张第三人出资30万元成为合伙人，首先应当提供第三人出资30万元的证据，其次还应当提供两个以上无利害关系人证明第三人出资30万元，且有口头合伙协议，但冉福全未向该院提供相关证据，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，冉福全应承担举证不能的法律后果，故该院对冉福全辩称第三人出资30万元是合伙人的意见不予采纳。二、关于一、二期冷库工程造价及现有价值问题因一、二期冷库均为冉福全负责兴建，冉福全辩称一期冷库造价为568501元，二期冷库造价2112313元，其应当举示相关证据予以证明，但其未向该院提供相关工程造价的票据予以证明，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，冉福全应承担举证不能的法律后果，该院对冉福全辩称一、二期冷库造价为2680814元的意见不予采纳。由于刘承贵、冷祥林亦不能向该院提供一、二期冷库造价的证据，故该院对一、二期冷库工程的真实造价无法予以确定。关于一、二期冷库的现值，因刘承贵、冷祥林申请司法鉴定，该评估报告书已载明一期冷库土建、安装、设备工程评估值313027元，二期冷库土建、安装、设备工程评估值1107502元，刘承贵、冷祥林对评估报告书无异议，冉福全虽对该评估报告书有异议，但其未提供充分证据予以反驳，其亦应承担举证不能的法律后果，故该院以该司法鉴定评估报告书载明的金额确认一、二期冷库的现有价值为1420529元。三、关于刘承贵、冷祥林与冉福全合伙各自所占份额、双方清算后剩余财产的价值以及亏损的承担方式《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”，但因刘承贵、冷祥林与冉福全未签订书面合伙协议，对出资比例、盈余分配、债务承担均没有作出约定，从该院查明的事实看，冉福全认可刘承贵、冷祥林出资1750450元，而冉福全以庭后补开的发票证明自己的出资649320元，因该证据在多次开庭时冉福全均未提供，且该发票系销售单位2015年4月补开，冉福全亦未提供其支付货款与销售单位的证据，故该院对该组证据的真实性不予确认。即使该组发票是真实的，因系冉福全在收取刘承贵、冷祥林的投入款后再支付购买机器设备的款项亦不能证明是冉福全的出资，冉福全应承担举证不能的不利法律后果，故该院对冉福全在合伙中是否出资及出资多少无法确定。但结合冉福全懂建冷库技术，且全面负责冷库的兴建、管理工作，并没有领取劳动报酬的事实，可以认定冉福全系以技术出资，按照《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”的规定，冉福全应当享有部分股份，因双方未约定合伙所占份额，该院酌定双方合伙关系中刘承贵、冷祥林占80%的份额，冉福全占20%份额。现双方对解除合伙关系无异议，该院予以确认。合伙关系解除后，双方应对合伙财产进行处理，因本案双方对合伙财产的处理达不成协议，按最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见》第55条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”的规定，该院确定由刘承贵、冷祥林享有合伙财产即一、二期冷库，并由刘承贵、冷祥林折价补偿冉福全284105.80元（1420529元×20%）。关于冉福全经营期间的亏损问题，因该一、二期冷库建成后即由冉福全独自经营，且刘承贵、冷祥林并未参与经营，故冉福全经营冷库期间的亏损应由其自行承担。本案的司法鉴定费28000元，因系双方均不能提供证据确定冷库造价而导致必须进行的评估，故应由刘承贵、冷祥林及冉福全各负担14000元。据此，刘承贵、冷祥林的诉讼请求部分成立，该院对合法部分予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条、第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、刘承贵、冷祥林与冉福全的合伙关系于本判决生效日予以解除；二、刘承贵、冷祥林与冉福全合伙兴建的一、二期冷库（按评估报告上载明的评估清单）归原告刘承贵、冷祥林所有；三、由刘承贵、冷祥林于本判决生效后十日内支付冉福全合伙财产折价款284105.80元；四、驳回刘承贵、冷祥林的其他诉讼请求。案件受理费15500元，司法鉴定费28000元，合计43500元，由刘承贵、冷祥林负担21750元，由冉福全负担21750元。刘承贵、冷祥林不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第三项；2、一二审诉讼费由冉福全负担。其理由为：原审判决酌定冉福全占20%的份额明显有误，依法应予纠正。冉福全根本没有实际投资。根据评估报告列出的分项工程清单计价表来看也不应再向冉福全分出284105.80元的合伙财产折价款。冉福全二审辩称：刘承贵、冷祥林的上诉理由不能成立，应予驳回，应按照冉福全的的上诉请求判决。冉福全不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第二项、第三项；2、判决一二期冷库归冉福全所有；3、一、二审诉讼费、司法鉴定费由刘承贵、冷祥林负担。其理由为：冉福全提供了购买及其设备的发票，一审法院对真实的发票不予认定错误，应认定冉福全的出资100万元。一期冷库造价568501元，二期造价2112313元，一审法院对该造价不予确认是错误的。鉴定机构的评估结论不应予以采纳。冉福全应占的合伙份额为61%，一审判决认定其占份额为20%错误。合伙人应按出资比例分担亏损，出资比例不明确平均分担亏损。冷库应确定归冉福全所有。刘承贵、冷祥林二审辩称：冉福全的上诉理由不能成立，应依法予以驳回。许义金二审陈述：在刘承贵、冷祥林加入之前，许义金就已经出资30万元和冉福全合伙。本院二审中，刘承贵、冷祥林提交打款凭证一张，以证明另外投入了5万元。冉福全质证不予认可，认为系其他经济往来。许义金质证称不清楚该款项用途。因冉福全对该笔款项不予认可，刘承贵、冷祥林举示的打款凭证不足以证明其另外投入了5万元，本院对该证据不予确认。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，根据已经查明的事实，刘承贵、冷祥林与冉福全之间形成合伙法律关系，该合伙关系依法应予保护。当事人对自己的诉讼请求所依据的事实应承担证明责任。冉福全主张许义金也是合伙人，但未能举示充分证据证实其事实主张，应承担举证不能的法律后果。且冉福全一审答辩明确称，许义金交给冉福全30万元，系以冉福全的名义投资。故即使存在许义金投资30万元的事实，也是在冉福全与许义金之间形成法律关系，许义金并不能因此成为刘承贵、冷祥林与冉福全合伙事务的合伙人。因此，应确认本案合伙事务的合伙人为刘承贵、冷祥林与冉福全。本案中，司法鉴定评估报告书已载明一期冷库土建、安装、设备工程评估值313027元，二期冷库土建、安装、设备工程评估值1107502元，该鉴定机构及鉴定人员具备相关鉴定资质，鉴定程序合法，该鉴定评估结论依法应予确认。因刘承贵、冷祥林与冉福全未签订书面合伙协议，对出资比例、盈余分配未作出明确约定，冉福全亦未能举示有效证据证明其实际出资，原审法院酌定合伙关系中刘承贵、冷祥林占80%份额，冉福全占20%份额，符合公平原则。原审法院据此判决刘承贵、冷祥林折价补偿冉福全284105.80元，并无不当。合伙利润分配及亏损承担均应建立在全面清算的基础上，本案未作全面合伙清算，且冉福全未举示证据证明其向合伙事务出资，刘承贵、冷祥林亦未主张亏损分担，原审法院对合伙亏损未作处理，并无不当。综上，刘承贵、冷祥林与冉福全的上诉理由均不能成立，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审诉讼费负担维持不变。二审案件受理费15500元，由上诉人刘承贵、冷祥林负担4960元，上诉人冉福全负担10540元。本判决为终审判决。审 判 长  熊学庆审 判 员  夏东鹏代理审判员  王雪飞二〇一六年七月十五日书 记 员  刘 瑶