浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终4431号
上诉人（原审原告）：温州新泽徽文化传媒有限公司，住所地浙江省温州市鹿城区鹿城路133号601室。
法定代表人：许云杰，董事长。
委托诉讼代理人：王浩，浙江金土地律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新浪网技术（中国）有限公司，住所地北京市海淀区东北旺西路中关村软件园二期（西扩）N-1、N-2地块新浪总部科研楼7层。
法定代表人：曹国伟。
被上诉人（原审被告）：安乐（北京）电影发行有限公司，住所地北京市东城区王府井大街138号新东安写字楼2座919A号。
法定代表人：江志强，董事长。
委托诉讼代理人：许健雅，浙江天册律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新浪体育有限公司，住所地上海市闵行区紫星路588号2幢2052室。
法定代表人：杜红，董事长。
委托诉讼代理人：吕岩，该公司员工。
上诉人温州新泽徽文化传媒有限公司（以下简称新泽徽传媒公司）因与被上诉人新浪网技术（中国）有限公司（以下简称新浪技术公司）、安乐（北京）电影发行有限公司（以下简称安乐发行公司）、新浪体育有限公司（以下简称新浪体育公司）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省杭州市西湖区人民法院(2016)浙0106民初3702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
新泽徽传媒公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持新泽徽传媒公司一审的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由新浪技术公司、安乐发行公司及新浪体育公司负担。事实和理由：一审法院责任主体认定不当，对新浪技术公司、安乐发行公司及新浪体育公司使用“爱情马拉松”行为的性质认定不当，法律适用错误。1、从新浪技术公司工商登记信息和自身在庭审中陈述、网站对外公示信息、北京新浪互联信息服务有限公司工商登记信息可综合判断出新浪技术公司是××网站运营主体之一，是本案的责任主体。2、新泽徽传媒公司持有的“爱情马拉松”商标核准使用的服务包括“组织教育或娱乐竞赛”，与涉案马拉松活动构成相同或类似服务。3、新泽徽传媒公司持有的商标具有显著性和一定的知名度。4、安乐发行公司、新浪体育公司承办商业活动中，在多处突出使用“爱情马拉松”文字，明显属于商标意义的商用。新浪技术公司、安乐发行公司及新浪体育公司使用“爱情马拉松”文字标识与新泽徽传媒公司持有的商标构成相同或者近似，且安乐发行公司及新浪体育公司承办活动（商品或服务）与新泽徽传媒公司商标核准的服务项目相同或类似，故新浪技术公司、安乐发行公司及新浪体育公司使用“爱情马拉松”的行为会造成商标法意义上的混淆，至少构成反向混淆。5、新泽徽传媒公司持有的商标具有新颖性和显著性，上述商标申请注册时，国家工商行政管理总局商标局已作出严格审查。一审法院适用《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款的规定，属法律适用错误。6、一审法院审判程序违法，审理期限已经超过一审法定审理期限。7、新浪技术公司、安乐发行公司及新浪体育公司的侵权行为仍在持续。
新浪技术公司辩称：涉案网站××的主办单位是北京新浪互联信息服务有限公司，新浪技术公司并非本案的适格主体，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
安乐发行公司辩称：1、第14585356号“爱情马拉松赛”商标核准使用的服务类别中不包含“组织教育或娱乐竞赛”服务项目，第13666664号“爱情国际马拉松”商标的显著性很弱，且新泽徽传媒公司并未就上述两商标进行实际使用，上述商标不具有知名度和显著性。2、涉案活动对“爱情马拉松”文字的使用不属于商标使用，不存在侵犯商标专用权的行为。3、安乐发行公司对涉案活动宣传中使用的标识“北京遇上西雅图2之不二情书+北西爱情马拉松”具有著作权，有权在宣传活动中进行使用。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
新浪体育公司辩称：1、注册商标专用权的保护范围，以核定使用的范围为限。2、涉案商标“爱情国际马拉松”和“爱情马拉松赛”含有通用名称、且直接描述服务的功能、用途等特点，并未经过使用，缺乏知名度和显著性。3、新浪体育公司使用“爱情马拉松”不会造成商标法意义上的混淆。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
新泽徽传媒公司向一审法院起诉请求判令新浪技术公司、安乐发行公司及新浪体育公司：1.立即停止侵害新泽徽传媒公司享有的第13666664号“爱情国际马拉松”、第14582356号“爱情马拉松赛”注册商标专用权的行为，即停止使用“爱情马拉松”文字标识举办任何商业活动，删除网络媒体关于赛事活动的相关报道，并在全国性媒体上发表声明，消除影响；2.赔偿新泽徽传媒公司经济损失2000000元；3.赔偿新泽徽传媒公司支出的合理开支30000元；4.承担本案诉讼费用。一审审理中，因案涉爱情马拉松赛事活动已结束，新泽徽传媒公司撤回了其第1项诉讼请求中要求停止使用“爱情马拉松”文字标识举办任何商业活动的诉讼请求。另明确其第1项诉讼请求中所指的全国性媒体为新浪网，第3项诉讼请求中的合理开支包括律师费20000元、公证费3280元、差旅费等6720元。
一审法院认定事实如下：
一、案涉注册商标情况。
第13666664号注册商标由“爱情国际马拉松”、“AIQINGGUOJIMALASONG”上下排列组成，注册人为新泽徽传媒公司，有效期自2015年2月14日至2025年2月13日止，核定使用商品/服务项目为第41类：体育教育；组织教育或娱乐竞赛；图书出版；表演制作；录音棚服务；电影剧本编写；娱乐；演出；动物训练；为艺术家提供模特服务（截止）。
第14582356号注册商标由“爱情马拉松赛”、“AIQINGMALASONGSAI”上下排列组成，注册人为新泽徽传媒公司，有效期自2015年7月14日至2025年7月13日止，核定使用商品/服务项目为第41类：学校（教育）；教育；安排和组织音乐会；流动图书馆；书籍出版；唱片出租；电影剧本编写；音乐制作；为艺术家提供模特服务；广播和电视节目制作（截止）。
案涉马拉松活动情况。
安乐发行公司与新浪体育公司为宣传电影《北京遇上西雅图之不二情书》发起了马拉松赛事活动，分别于3月27日在郑州、4月3日杭州，4月9日成都，4月16日广州、4月23日北京举行。活动规定，参赛者必须两人组合，可以情侣、男女组合、男男组合、女女组合，并牵手冲线。活动现场竖立了巨幅广告牌，中间一侧显示“北京遇上西雅图之不2情书”或“北京遇上西雅图2之不二情书”字样，另一侧为“北西爱情马拉松”字样。广告牌两侧显示有电影主演汤唯、吴秀波的肖像。活动对得冠者颁发奖牌，奖牌一面刻有“北京遇上西雅图之不2情书”字样，另一面刻有“爱情马拉松”字样。参赛服胸口处亦有“爱情马拉松”字样。
网站××对上述马拉松赛事活动进行了报道。比如，2016年3月18日18:01发布的标题为“北西爱情马拉松即将甜蜜开启为爱奔跑只为遇上Ta”的新闻一则，写道：“'北西爱情马拉松'是由安乐（北京）电影发行有限公司与新浪体育就电影《北京遇上西雅图之不二情书》发起的一项大型线下马拉松跑步活动……'爱情马拉松'承继电影《北京遇上西雅图之不二情书》的主题精神，为公众传递'为爱奔跑，只为遇上Ta'的真爱宣言，弘扬健康、积极的人生观、爱情观，城际间的交替举办也凸显了如电影传达的一致讯息--'爱不分地点、远近，相爱的人终会遇上'……电影《北京遇上西雅图之不二情书》由前作电影《北京遇上西雅图》原班主创打造，导演薛晓路携手主演吴秀波、汤唯全新回归……”。2016年3月27日15:53发布的标题为“吴秀波：曾跑步30公里以上爱情就像马拉松”的新闻一则，写道：“北京时间3月27日，爱情马拉松在郑州甜蜜开跑，影星吴秀波也前来助阵，并在随后的采访中大谈自己的长跑之道。有人说爱情就像一场马拉松，在吴秀波看来，两人能走到一起，相伴到老需要相互尊重，并肩一起跑……”2016年4月3日23:54发布的标题为“北西爱情马拉松杭州站雨中开跑情侣牵手同冲线”的新闻一则，写道：“北京时间4月3日，由安乐（北京）电影发行有限公司与新浪体育联合主办的'北西爱情马拉松'杭州站在雨中开跑……5公里的路程20多分钟就跑完了，前三名是三位男生，虽然没有情侣的共同牵手的甜蜜，但是兄弟情依然让人觉得暖心……”
经查，网站××的主办单位为北京新浪互联信息服务有限公司。
三、当事人基本情况。
新泽徽传媒公司为有限责任公司，成立于2012年8月16日，注册资本为50万元，经营范围为一般经营项目：设计、制作、发布、代理国内各类广告业务，动漫设计，文化交流策划，企业营销策划，企业形象策划，承办展览展示，礼仪服务。
新浪技术公司成立于2004年12月23日，为有限责任公司，注册资本为10500万美元，经营范围：研究、开发、生产计算机软硬件及外围设备、网络产品；技术转让、技术咨询、技术服务、技术培训；计算机互联网网站设计、维护；计算机系统集成；为电子商务解决方案提供咨询服务；销售自产产品。
安乐发行公司成立于2006年1月4日，为有限责任公司，注册资本为100万元，经营范围：发行国产影片。
新浪体育公司成立于2015年9月17日，为有限责任公司，注册资本为10000万元，经营范围：体育赛事策划，体育场馆开发与管理，经营性互联网文化信息服务等。
四、其他。
一审审理中，新泽徽传媒公司明确主张新浪技术公司、安乐发行公司及新浪体育公司实施了下述商标侵权行为：1、共同发布了关于案涉马拉松活动的报道（网站：××），报道中突出了“爱情马拉松”字样；2、共同承办了案涉马拉松活动，为活动制作的广告牌、奖牌、参赛服等使用了“北西爱情马拉松”、“爱情马拉松”字样，该字样与案涉注册商标近似。
综合各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、新泽徽传媒公司主体是否适格；二、新浪技术公司、安乐发行公司及新浪体育公司对案涉报道是否应承担法律责任；三、针对案涉马拉松活动，新浪技术公司、安乐发行公司及新浪体育公司是否侵犯了新泽徽传媒公司对案涉商标享有的注册商标专用权。
关于焦点一，安乐发行公司、新浪体育公司辩称案涉商标缺乏显著性，不应作为注册商标予以保护，应被宣告无效。根据商标法的相关规定，已注册的商标，若缺乏显著特征的，由商标局宣告该注册商标无效，其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。新浪技术公司、安乐发行公司及新浪体育公司并未就案涉注册商标向商标评审委员会申请宣告无效。鉴于新泽徽传媒公司经核准取得案涉注册商标，且处在有效期内，其向一审法院主张新浪技术公司、安乐发行公司及新浪体育公司使用“北西爱情马拉松”、“爱情马拉松”字样的行为构成商标侵权，并提出了明确的诉讼请求，故与本案具有直接的利害关系，应为本案适格原告。
关于焦点二，新泽徽传媒公司主张新浪技术公司、安乐发行公司及新浪体育公司共同发布了案涉报道，因报道网站××的主办单位为北京新浪互联信息服务有限公司，故其主张并无事实依据，一审法院不予采纳。
关于焦点三，新泽徽传媒公司主张新浪技术公司举办了案涉马拉松活动，并无证据证实，一审法院不予采纳。关于安乐发行公司、新浪体育公司主办的案涉马拉松活动，新泽徽传媒公司主张活动现场使用的“北西爱情马拉松”、“爱情马拉松”字样与案涉商标近似，并落入案涉商标核定使用服务范围内，故侵犯了其享有的注册商标专用权。安乐发行公司、新浪体育公司则持否定意见，并认为其使用行为属于正当使用，不构成侵权。一审法院认为：
一、案涉商标核定使用服务与案涉马拉松活动是否构成类似。
新泽徽传媒公司主张的“爱情马拉松赛”，因其核定使用服务与案涉马拉松活动在服务的目的、内容、方式、对象等方面均不类似，故安乐发行公司、新浪体育公司使用“北西爱情马拉松”、“爱情马拉松”的行为依法应认定不构成对“爱情马拉松赛”注册商标专用权的侵犯。对于“爱情国际马拉松”商标，其核定使用的服务包括组织教育或娱乐竞赛，而案涉马拉松活动为马拉松赛事活动，两者为类似服务。
二、“爱情国际马拉松”商标字样与安乐发行公司、新浪体育公司使用的标识字样是否近似。
案涉马拉松活动使用的“北西爱情马拉松”、“爱情马拉松”标识字样，与案涉商标“爱情国际马拉松”比对，两者均有“爱情”、“马拉松”汉字，且均为显著部分。对相关公众而言，该显著部分起到主要认知作用，案涉商标字样与安乐发行公司、新浪体育公司使用“北西爱情马拉松”、“爱情马拉松”字样构成近似。
但需要注意的是，商标标志应具有能将特定的商品或服务的提供者与其他同种或类似商品或服务的提供者加以区别的显著性。通常情况下，显著性首先取决于标志与其使用的商品或服务之间的关系。标志与它所指代的商品或服务联系越密切，则显著性越弱，反之越强。其次将标志作为一个整体并结合相关公众的认知程度来考察。本案中，“爱情”为固有名词，指两个人之间相爱的感情、情谊，“马拉松”为通用名称，指一项长跑比赛项目，两者组合在一起使用在马拉松项目上，通常用来指明马拉松活动的主题，表达了马拉松的风格特点。当“爱情国际马拉松”作为马拉松活动的名称，其与所指代的活动之间联系密切，相关公众看到“爱情国际马拉松”会想到马拉松活动本身特点，而不会认为其指示了服务的来源。况且，新泽徽传媒公司未提供有效证据来证明其商标经过商业使用获得了较高的显著性和知名度。因此，案涉注册商标被使用在马拉松项目上显著性将会减弱。
案涉马拉松活动使用“北西爱情马拉松”、“爱情马拉松”
标识字样是否构成商标意义上的使用。
商标法对注册商标的保护不是绝对的，商标权利人对其商标并不能行使垄断性权利，只有在该商标成为其产品或服务来源标志的范围内才有权受到保护。故商标权人不能绝对地限制他人使用与注册商标相同或近似的标志，在特定情况下，他人合理、善意使用与注册商标相同或近似的标志，不会引起相关公众的混淆和误认的，并不构成对商标权的侵犯。《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款规定，注册商标直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，注册商标权人无权禁止他人正当使用。根据该条规定，他人虽然使用了与商标相同或近似的标志，但并非用其指示商品或服务的特定来源，而是对商品或服务本身进行描述，该行为并不构成商标侵权。
（一）安乐发行公司、新浪体育公司的主观意图。
首先，从活动的主题来看，案涉活动为马拉松赛事活动，规定参赛者必须情侣或二人组合并牵手冲线，以“北西爱情马拉松”或“爱情马拉松”冠名可以体现活动的爱情主题，媒体亦报道活动传递了“为爱奔跑，只为遇上Ta”的真爱宣言，故安乐发行公司、新浪体育公司使用“北西爱情马拉松”、“爱情马拉松”来指称案涉马拉松活动，意在表达活动的主题。
其次，从活动的目的及使用方式来看，安乐发行公司、新浪体育公司为宣传电影《北京遇上西雅图之不二情书》发起案涉马拉松活动，主演吴秀波为此接受采访，表达了爱情就像马拉松的观点。在活动现场竖立的广告牌以及奖牌，在使用“北西爱情马拉松”或“爱情马拉松”字样的同时使用了“北京遇上西雅图之不2情书”或“北京遇上西雅图2之不二情书”字样，活动现场并使用了电影主演的肖像。故案涉马拉松活动目的显而易见为宣传电影之需，且并未突出使用案涉标识。
再者，从案涉商标的显著性和知名度来看，如前所述案涉商标使用在马拉松项目上可识别性较弱，新泽徽传媒公司未充分证明其商标因商业使用取得了较高的知名度从而提高了识别性。安乐发行公司、新浪体育公司使用“北西爱情马拉松”、“爱情马拉松”作为马拉松活动的名称，相关公众只会想到活动是关于爱情或者二人参加的跑步活动项目，而不会通过上述文字去判断活动的服务提供者。
基于上述理由，一审法院认为安乐发行公司、新浪体育公司使用案涉标识字样在主观上并没有攀附新泽徽传媒公司商誉的故意。
（二）是否造成混淆。
根据现场布置情况，案涉马拉松活动在使用“北西爱情马拉松”或“爱情马拉松”字样的同时使用了“北京遇上西雅图之不2情书”或“北京遇上西雅图2之不二情书”字样，此外还显示有电影主演的肖像。媒体亦报道了案涉马拉松活动的主办方为安乐发行公司、新浪体育公司，而非其他主体。故，马拉松参赛者或者马拉松相关服务的营销者不会误以为案涉活动服务来源于新泽徽传媒公司，或认为安乐发行公司、新浪体育公司与其存在某种特定联系。
因此，一审法院认定安乐发行有限公司、新浪体育公司虽然使用了与新泽徽传媒公司的案涉商标近似的文字字样，但并非用其指示服务的特定来源，而是对服务的特点进行描述，不属于商标意义上的使用，亦不会导致消费者对服务来源发生混淆，故不构成对新泽徽传媒公司享有的案涉商标权的侵犯。
综上，新泽徽传媒公司诉请要求新浪技术公司、安乐发行公司及新浪体育公司承担相应法律责任，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十一条第二款、第十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审判决如下：驳回新泽徽传媒公司的诉讼请求。案件受理费23040元，由新泽徽传媒公司负担（已交纳）。
二审中，新泽徽传媒公司向本院提交以下证据：
1、网页照片，用以证明新浪技术公司、安乐发行公司及新浪体育公司承办涉案活动的宣传、现场活动新闻报道、视频至今仍然存在，侵权事实至今存续。
2、参赛指南、宣传物料、奖牌、服装，用以证明新泽徽传媒公司2016年11月26日在雁荡山承办爱情国际马拉松活动，新泽徽传媒公司使用了涉案商标。
3、参赛指南、宣传物料、奖牌、服装，用以证明新泽徽传媒公司2017年4月22日在韩国首尔承办爱情国际马拉松活动，新泽徽传媒公司使用了涉案商标。
4、七张商标注册证，用以证明新泽徽传媒公司于2012年开始就从事第41类项目运营。
对上述证据，安乐发行公司质证认为，对证据1的真实性合法性无异议，关联性有异议，视频传播为合法传播，内容不侵权，且与安乐发行公司无关。对证据2的真实性、合法性和关联性均有异议，认为该证据为新泽徽传媒公司内部资料，且该使用方式与新泽徽传媒公司主张的涉案商标不同。对证据3的真实性、合法性和关联性均有异议，属域外证据，需经公证认证及翻译程序再提交。对证据4的真实性、合法性和关联性均有异议，其中涉案商标证在一审中已经提交，不属于新证据，剩余商标证与本案无关。
对上述证据，新浪体育公司的质证意见与安乐发行公司一致外，另补充认为上述证据不能够证明新浪体育公司的侵权行为。
新浪技术公司未发表质证意见。
对此，本院认为，因安乐发行公司与新浪体育公司对证据1的真实性无异议，本院对证据1的真实性予以确认。关于证据2、3、4，本院认为，安乐发行公司、新浪体育公司的质证意见成立，本院对其证据效力不予确认。
新浪技术公司、安乐发行公司、新浪体育公司均未向本院提交新的证据。
一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，综合各方当事人的上诉理由和答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、新浪技术公司是否系涉案报道网站的运营主体；二、安乐发行公司、新浪体育公司使用“北西爱情马拉松”、“爱情马拉松”标识是否属于商标性使用及被诉行为是否侵害了涉案注册商标专用权；三、如新浪技术公司、安乐发行公司及新浪体育公司的侵权事实成立，各自应承担的法律责任。本院分析认定如下：
关于焦点一，本院认为，涉案报道网站××的主办单位为北京新浪互联信息服务有限公司。新浪技术公司系“新浪服务采购协议”的合同主体之一，以及新浪技术公司的董事长与新浪首席执行官兼董事长一致，并不足以证明新浪技术公司是涉案报道网站××的运营主体之一，新泽徽传媒公司据此提出的上诉理由依据不足，本院不予支持。
关于焦点二，新泽徽传媒公司上诉称涉案马拉松活动中使用“北西爱情马拉松”、“爱情马拉松”标识属于商标性使用，构成侵权。对此，本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。
本案中，“爱情马拉松”系描述性词汇，由通用名词“爱情”和“马拉松”组成。案涉马拉松活动是以爱情为主题的长跑比赛项目，在该活动中使用“北西爱情马拉松”或“爱情马拉松”字样体现了活动内容，并未超出对活动特点的合理说明范围。此外，举办涉案马拉松活动的目的是为宣传电影《北京遇上西雅图2之不二情书》，活动在使用“北西爱情马拉松”或“爱情马拉松”字样的同时还使用了“北京遇上西雅图之不2情书”或“北京遇上西雅图2之不二情书”字样、电影主演的肖像等，并未突出使用“爱情马拉松”文字。因此，一审法院适用《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款认定安乐发行公司、新浪体育公司在马拉松活动中使用“北西爱情马拉松”或“爱情马拉松”字样不构成商标意义使用，并无不妥，本院予以确认。新泽徽传媒公司据此提出的被诉行为侵害其涉案注册商标专用权的上诉主张，依据不足，本院不予支持。
关于焦点三，本院认为，因新泽徽传媒公司关于新浪技术公司、安乐发行公司、新浪体育公司侵害其注册商标专用权的上诉主张不能成立，故其以此为由要求新浪技术公司、安乐发行公司、新浪体育公司停止侵权，消除影响、赔偿损失及制止侵权支付的合理费用的上诉请求并无事实依据，本院不予支持。
综上，新泽徽传媒公司提出的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币23040元，由上诉人温州新泽徽文化传媒有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 玲
代理审判员 徐 珺
代理审判员 李 程
二〇一七年十一月一日
书 记 员 徐洳丹