湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂09民终76号
上诉人（原审被告）：吴秀强，男，1972年3月8日出生，汉族，住湖北省孝感市孝南区。
委托诉讼代理人：杨进军，湖北律之心律师事务所律师。代理权限：代为提起上诉，收集提交证据，权利的承认、变更、放弃，进行和解、调解等特别授权。
被上诉人（原审原告）：肖秋平，男，1965年8月17日出生，汉族，住湖北省云梦县。
委托诉讼代理人：鲍水桥，湖北名流律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起上诉，申请执行，领取处分执行物，代收法律文书。
原审被告：湖北洲天建设集团有限公司。住所地：湖北省孝感市孝南区杨店镇桃花驿大道。统一社会信用代码：91420902751030024P。
法定代表人：邹国青，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：杨进军，湖北律之心律师事务所律师。代理权限：代为答辩，收集、提交证据，权利的承认、变更、放弃，和解、调解，签收法律文书等特别授权。
原审被告：刘春波，男，1973年3月3日出生，汉族，住湖北省孝感市孝南区。
上诉人吴秀强因与被上诉人肖秋平、原审被告湖北洲天建设集团有限公司（以下简称洲天公司）、原审被告刘春波建设工程分包合同纠纷一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院（2017）鄂0902民初262号民事判决向本院提起上诉，本院于2018年1月8日立案受理后依法组成合议庭，于2018年1月17日公开开庭进行了审理。上诉人吴秀强及其委托诉讼代理人杨进军，被上诉人肖秋平及其委托诉讼代理人鲍水桥、原审被告洲天公司的委托诉讼代理人杨进军、原审被告刘春波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
吴秀强上诉请求：1.依法撤销湖北省孝感市孝南区人民法院（2017）鄂0902民初262号民事判决，依法驳回肖秋平的诉讼请求或撤销原判，并裁定将本案移送有管辖权的法院审理。2.本案一、二审诉讼费均由肖秋平承担。事实和理由：一、肖秋平要求支付劳务工资的条件不成就。其一、《建设工程施工劳务分包合同》第3条付款方式约定：竣工验收后，余款在本工程结算完毕当年春节前付至95%，另5%作为质保金，保修期满一年后一个月内一次性返还。领取工程款时必须凭相应人工费的工资表（须本项目劳务人员亲笔签字）领取，否则有权拒绝支付。根据该约定，显然肖秋平主张付款的前提条件有三：第一、工程竣工验收；第二、工程结算完毕；第三、劳务人员亲笔签字的工资表。鉴于肖秋平未提供涉案工程是否竣工验收和是否结算完毕及工资表等证据材料，故其主张付款的条件不成就。其二、肖秋平请求支付工资不符合劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳社部发[2004]22号）第七条规定，企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给“包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人。其三、涉案工程至今保修期未届满，质保金5%不应支付。根据《建设工程质量管理条例》（国务院令第279号）第四十条的规定，正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房屋和外墙面的防渗漏，为5年；建设工程的保修期自竣工验收合格之日起计算。显然，肖秋平施工的外墙面的防渗漏质保期未过，质保金不应返还。二、吴秀强不欠肖秋平工程尾款。1.肖秋平施工的工程质量未达到合同约定的“市优质（隆中杯）工程”标准，按合同约定应在总价款基础上下浮5%，即应扣除：128489元（总工程款2569795元×5%），一审法院对该款未予以处理，违背双方的合同约定。2.自肖秋平施工退场至2017年9月5日期间，肖秋平、杨志敏及孙新强所施工的部分工程又发生了264975元的维修费，该款应在预留的质保金中扣除。三、一审判决超出肖秋平的诉讼请求，且违反专属管辖的规定。1.肖秋平起诉时选择的案由是劳务合同纠纷，请求的是支付拖欠劳务工资，而一审法院在肖秋平未变更诉讼请求的前提下确定本案案由为“建设工程分包合同纠纷”，并判令吴秀强支付工程尾款，超出当事人的诉讼请求。2.本案涉案工程位于湖北省××市高新技术开发区，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十八条的规定，建设工程施工合同纠纷属于人民法院专属管辖，应由不动产所在地人民法院管辖，即襄阳市高新技术开发区人民法院管辖。一审法院先以具有管辖权的劳务合同纠纷确定本案案由，误导吴秀强放弃管辖权异议，后又以不具有管辖权的建设工程施工合同纠纷予以审理并作出判决，导致吴秀强无法提起管辖异议，该做法违背管辖规定。一审法院在不具有管辖权的前提下，作出的判决理应无效。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定，当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。显然，吴秀强在一审应诉答辩，不能视为一审法院对本案享有管辖权。二审法院对于违反专属管辖的案件，应裁定撤销并移送有管辖权的人民法院审理。四、一审法院调查收集证据不符合证据规则的规定。根据最高人民法院民事证据规定第十五条、第十六条的规定，除涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实或涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项外，人民法院才依职权主动调查收集证据，否则应依当事人书面申请调查取证。本案一审中，各方当事人均未申请法院调查收集证据，一审法院依职权调取的《建设工程竣工验收报告》，不符合法律规定，不能作为有效证据使用。
被上诉人肖秋平二审答辩称，一、本案一审程序合法。一审法院受理并审理本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条、第二十三条的规定。吴秀强在一审答辩期至审理期间未提出管辖异议，视为其认可一审法院享有管辖权。其二审提出管辖异议，不符合法律规定。二、一审判决适用法律正确。农民工不是本案合同当事人，吴秀强上诉称工程款应直接支付给农民工之理由，与合同相对性原则不符。三、案涉工程已于2014年竣工验收，质保期已过。综上，应驳回上诉，维持原判。
原审被告洲天公司二审陈述称，认可吴秀强的上诉请求、事实与理由。
原审被告刘春波二审陈述称，认可吴秀强的上诉请求、事实与理由。
肖秋平向一审法院提出诉讼请求：1.判令吴秀强、洲天公司、刘春波向肖秋平支付劳务工资125000元及赔偿金31025元，共计156025元；2.判令吴秀强、洲天公司、刘春波承担本案的诉讼费用。
一审法院查明，2013年12月12日，吴秀强委托案外人吴颂以洲天公司名义与肖秋平签订一份《建设工程劳务分包合同》,约定洲天公司将襄阳高新区新市民公寓一期部分工程施工分包给肖秋平。其中，合同第三条第三款第二项约定“月工资按形象进度（必须达到项目部所规定的质量、进度、文明施工、安全生产等要求并经主管施工人员及项目经理签字认可后）的50%由工区造月工资表，项目部扣除借支后据实发放。工程完毕后经验收达到合同条款要求办理结算工作，累计支付至70%，竣工验收后，余款在本工程结算完毕当年春节前付至95%。另5%作为质保金，保修期满一年后一个月内一次性返还。……”；合同第五条第一款约定“本劳务项目的质量管理目标：一次验收，确保市优质（隆中杯）工程，如乙方施工质量达不到总承包合同要求，乙方自愿按合同价下浮5%作为最终结算条件。……”。此外，合同还对劳务价格、结算方式、安全施工、违约责任等进行了约定。上述合同的甲方（发包方）盖章处加盖了“湖北洲天建设集团有限公司襄阳新市民公寓一期项目专用章”印章、乙方签名处由肖秋平签名。上述合同签订后，肖秋平组织人员对襄阳新市民公寓一期8、9号楼的内外墙抹灰等项目进行了施工。上述工程施工完成后，肖秋平与吴秀强于2015年11月对工程款进行了结算，肖秋平分包项目工程款扣除已付的工程款、预留质保金85071元、材料耗损和维修费48260元后，肖秋平应领取工程款数额为81628元。2015年12月，吴秀强支付肖秋平工程款81628元。2016年5月27日，本案所涉襄阳新市民公寓一期18号楼建设工程经建设单位、设计单位、施工单位、监理单位验收合格。此后，肖秋平要求吴秀强支付预留质保金85071元及维修费等工程扣款，双方发生争议，以致成讼。另查明，肖秋平不具备建筑施工企业资质。本案所涉襄阳高新区新市民公寓一期2、4、5、8、9、10、18号楼的施工工程系由刘春波、吴秀强合伙从洲天公司分包。洲天公司授权刻制了“湖北洲天建设集团有限公司襄阳新市民公寓一期项目部”印章交付刘春波使用。本案审理过程中，经一审法院调解，肖秋平对刘春波、吴秀强在结算时扣除材料耗损和维修费共计48260元的行为予以认可。
一审法院认为，本案属建设工程分包合同纠纷。一审法院依据庭审及当事人诉辩情况，对本案当事人争议的焦点归纳：1.本案所涉《建设工程劳务分包合同》的主体为谁；该合同的效力如何。2.肖秋平要求支付剩余工程款的诉讼请求是否符合法律规定。对上述当事人争议的焦点，一审法院认定如下：
一、关于本案所涉《建设工程劳务分包合同》的主体为谁及该合同的效力如何的问题。一审法院认为，根据一审法院查明的事实，刘春波与吴秀强合伙从洲天公司分包襄阳高新区新市民公寓一期2、4、5、8、9、10、18号楼施工工程后，吴秀强以“湖北洲天建设集团有限公司襄阳新市民公寓一期项目部”名义与肖秋平签订本案所涉的《建设工程劳务分包合同》，约定由肖秋平分包襄阳新市民公寓一期相关工程施工项目。上述《建设工程劳务分包合同》内容均由肖秋平与吴秀强实际履行。以上事实表明本案所涉《建设工程劳务分包合同》的当事人双方为肖秋平（分包方）、吴秀强（发包方）。同时，鉴于吴秀强与刘春波系合伙关系，吴秀强以“湖北洲天建设集团有限公司襄阳新市民公寓一期项目部”名义与肖秋平签订并履行《建设工程劳务分包合同》的行为依法属从事合伙经营活动的行为，依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条规定“……合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。”，刘春波亦应对吴秀强与肖秋平签订的《建设工程劳务分包合同》承担民事责任，故一审法院依法确认本案所涉《建设工程劳务分包合同》的当事人双方分别为肖秋平（分包方）、吴秀强、刘春波（发包方）。关于上述《建设工程劳务分包合同》的效力，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定“……禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”，由于肖秋平不具备建筑施工企业资质，故上述《建设工程劳务分包合同》依法属无效合同。
二、肖秋平要求支付剩余工程款的诉讼请求是否符合法律规定的问题。一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”。本案肖秋平与吴秀强签订的《建设工程劳务分包合同》虽属无效合同，但肖秋平已实际履行了施工义务，且相关工程已经竣工验收合格，故肖秋平要求支付剩余工程款的诉讼请求符合法律规定。关于剩余工程款的数额，因肖秋平不能提供有效的工程结算证据，一审法院依照刘春波提交的证据及刘春波、吴秀强认可的结算数据确认为85071元。洲天公司因其授权刻制“湖北洲天建设集团有限公司襄阳新市民公寓一期项目部”印章交付刘春波使用并允许以“湖北洲天建设集团有限公司襄阳新市民公寓一期项目部”名义从事经营活动，依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”，应当与吴秀强、刘春波一起对所欠肖秋平的剩余工程款承担连带清偿责任。吴秀强、洲天公司提出的肖秋平提交的证据不足以证明肖秋平与吴秀强之间存在分包合同的事实的抗辩理由与一审法院查明的事实不符，一审法院依法未予采信。吴秀强、洲天公司提出的肖秋平要求支付剩余劳务工资的条件尚不成就的抗辩理由，因本案所涉工程已经竣工验收合格，一审法院依法未予采信。刘春波提出的因肖秋平分包的工程施工不合格产生的维修费应从剩余85071元中扣除的抗辩理由，因肖秋平与吴秀强双方在结算时已扣除材料耗损和维修费48260元，且刘春波未能提交有效证据证明肖秋平分包的工程施工不合格的事实，一审法院依法未予采信。综上所述，吴秀强、刘春波依法应当支付肖秋平剩余工程款85071元，洲天公司依法承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条、第四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第二百七十二条第三款,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：1.吴秀强、刘春波于判决生效之日起五日内支付肖秋平工程尾款85071元。2.洲天公司对吴秀强、刘春波的上述债务承担连带清偿责任。3.驳回肖秋平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1926元，由吴秀强、刘春波各负担963元。
二审期间，上诉人吴秀强为支持其上诉理由，向本院提交说明复印件一份，拟证明：肖秋平施工的工程存在质量问题，维修费用为264975元。被上诉人肖秋平为支持其答辩意见，向本院提交竣工验收标志牌拍摄图五张，拟证明：案涉工程已竣工验收。
原审被告洲天公司、刘春波二审未向本院提交新的证据。
经庭审质证，对吴秀强提交的证据，肖秋平质证认为，该份证据没有原件，维修费用发生在哪栋楼也未明确说明，且吴秀强未通知肖秋平维修，该费用不是发生在肖秋平承包的工程中，与肖秋平无关；洲天公司、刘春波对该证据无异议。对肖秋平提交的证据，吴秀强、洲天公司、刘春波质证认为，无法确认该证据的来源及拍摄人员，认同一审查明案涉工程的竣工验收为2016年5月27日的事实。对吴秀强提交的证据，本院认为，该证据为复印件，且无其它证据佐证，本院依法不予采信。对肖秋平提交的证据，因肖秋平无法证明其照片来源亦未提交其他证据予以佐证，吴秀强、洲天公司、刘春波对此亦不认可，对该份证据本院不予采信。
经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明：1.吴秀强于2017年2月16日向一审法院提出管辖异议后又于2017年2月22日撤回管辖异议。2.案涉《建设工程施工劳务分包合同》未约定保修期间。3.2015年11月26日，肖秋平与吴秀强签订《承诺书》约定：“襄阳新市民公寓项目后期维修之事，经甲、乙双方协商，各承包班组负责各自施工项目的维修。涉及到结构的通病超出抹灰工工序的不在此维修范围内。由承建方出具维修清单，交施工班组保质按期完成，然后由总承建方验收通过。维修期自2015年11月26日至12月26日止，如若超出本约定的期限，后期一切维修与施工班组无关。维修期满，请及时支付保质金。（若维修量不能按期完成，则由维修方承担一切责任）”。
本案的焦点：一、本案案由如何确定；二、一审法院受理本案是否违反专属管辖的规定；三、案涉工程的付款条件是否成就。
关于焦点一，本院认为，从《建筑业劳务分包企业资质标准》的有关规定看，在建筑工程领域，劳务分包项目分为木工、砌筑、抹灰、石制、油漆等13种，且均要求具备相应施工资质等级。本案当事人所从事是抹灰工程。本案系吴秀强以洲天公司名义与肖秋平订立《建设工程劳务分包合同》，将其承包的襄阳高新区新市民公寓一期工程部分楼栋内外墙抹灰等劳务项目，分包给肖秋平进行实际施工，属于建设工程的劳务分包行为。而劳务合同对提供劳务的人员及其施工资质等级，并无严格要求，合同的约定内容较建设工程合同也相对宽松，结合本案已查明的事实，本案应定性为建设工程分包合同纠纷。因肖秋平并不具备相应的施工资质等级，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定，案涉《建设工程劳务分包合同》无效。
关于焦点二，本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款之规定，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。而本案为建设工程分包合同纠纷，在最高人民法院印发的《民事案件案由规定》中，与建设工程施工合同纠纷同属于三级案由“建设工程合同纠纷”项下并列的四级案由，二者互不隶属，互不包含。所以，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖，不包括“建设工程分包合同纠纷”。故此，本案不适用专属管辖。上诉人吴秀强上诉称一审法院违反专属管辖的上诉理由不成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条之规定，一审法院对本案享有管辖权。且吴秀强在一审虽提出了管辖异议，但后又放弃管辖异议并应诉答辩，视为其已放弃管辖异议，其上诉再次提出管辖异议，本院依法不予支持。
关于焦点三，本院认为，案涉《建设工程劳务分包合同》约定“竣工验收后，余款在本工程结算完毕当年春节前付至95%。另5%作为质保金，保修期满一年后一个月内一次性返还”。但该合同对于“保修期”并未明确约定。其二，2015年11月26日，肖秋平与吴秀强签订《承诺书》约定维修期自2015年11月26日至12月26日止，如若超出本约定的期限，后期一切维修与施工班组无关。其三，案涉工程已于2016年5月27日整体竣工验收合格，故吴秀强应向肖秋平付清全部工程欠款85071元。吴秀强上诉称案涉工程存在质量问题，工程款应予抵扣，且工程款应直接发放给农民工本人之理由，因未提供有效的证据证实工程存在质量问题，且在本案中将工程款发放给农民工，有违合同相对性原则，对此上诉理由本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，定性准确，适用法律正确，实体处理得当，依法应予维持；上诉人吴秀强的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1926元，由上诉人吴秀强负担。
本判决为终审判决。
审判长 石仁礼
审判员 胡 红
审判员 代绍娟
二〇一八年三月六日
书记员 潘 洁
附：适用法律条文
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条：因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款：农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。