杭州市萧山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）杭萧刑初字第2807号
公诉机关杭州市萧山区人民检察院。
被告人杨仙英，无业，；因本案于2012年3月28日被刑事拘留，同年5月2日被逮捕，现羁押于杭州市萧山区看守所。
辩护人杨甜，浙江西湖律师事务所律师。
被告人任志祥，绰号“阿祥”，个体运输，；因本案于2012年3月28日被刑事拘留，同年5月2日被逮捕，现羁押于杭州市萧山区看守所。
指定辩护人周国刚，杭州市萧山区法律援助中心律师。
杭州市萧山区人民检察院以杭萧检刑诉（2012）1763号起诉书指控被告人杨仙英、任志祥犯非法经营罪，于2012年11月30日向本院提起公诉。本院于同年12月3日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市萧山区人民检察院指派代理检察员王琳出庭支持公诉，上列被告人及辩护人到庭参加诉讼。期间，因公诉机关需补充侦查，提出延期审理的建议，本院决定延期审理1个月。现已审理终结。
杭州市萧山区人民检察院指控：
2010年1月至2012年3月28日，被告人杨仙英、任志祥结伙非法经营香烟，其中，被告人杨仙英非法经营香烟共计价值人民币20950511元；被告人任志祥非法经营香烟共计价值人民币19227286元。
对上述指控，公诉机关当庭出示了被告人杨仙英、任志祥的供述，证人付兵等人的证言，烟草专卖品价格证明，卷烟鉴别检验报告，检查笔录及照片，扣押物品清单、存款凭条，涉案烟草专卖品委托保管书、移送财物清单、卷烟物资入库单，银行卡客户交易明细、浙江省农村合作金融机构分户明细对账单、建设银行账户交易明细、存款、转账凭条、个人汇款凭证，证明，案发经过、情况说明，两被告人的身份证明等证据予以佐证，认为被告人杨仙英、任志祥的行为已构成非法经营罪，系共同犯罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款之规定予以惩处。
被告人杨仙英对起诉书指控的犯罪数额提出异议，提出其仅从“黄泽耿”处购买过4次香烟，其余89次都是帮“小陈”从黄泽耿处购买的，称“黄泽耿”将香烟运给“小陈”后，“黄泽耿”要求“小陈”将货款交给其，由其汇给“黄泽耿”，其找“阿祥”去汇款，“黄泽耿”与“小陈”之间香烟如何交接其不知情，并不能提供“小陈”的姓名、住址、电话等基本信息。
被告人杨仙英的辩护人对起诉书指控的罪名无异议，但提出：1.被告人杨仙英称帮“小陈”购买的89次香烟数额不应认定为非法经营数额，故被告人杨仙英非法经营数额为100余万元。2.尚未售出和现场查获的香烟货值758762.8元应当认定为未遂。3.被告人杨仙英主观恶性较小、其犯罪社会危害性较小。4.被告人杨仙英一贯表现较好。请求对被告人杨仙英从轻或减轻处罚。
被告人任志祥对起诉书指控的事实及罪名无异议并表示自愿认罪。
被告人任志祥的辩护人提出：1.被告人任志祥系从犯，应当从轻、减轻或免除处罚。2.部分犯罪系未遂，对该部分犯罪，可比照既遂犯从轻处罚。3.被告人任志祥当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。4.被告人任志祥系初犯，可酌情从处罚。综上，请求对被告人任志祥减轻处罚。
经审理查明：
被告人杨仙英为谋取私利，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，自2010年1月份开始从广东省揭阳市“老黄”（另案处理）处购入香烟在杭州市萧山区等地进行销售，同时雇佣被告人任志祥负责接运香烟、送货以及支付香烟款，至案发前，被告人杨仙英已陆续从“老黄”处购入20440315元香烟在杭州市萧山区等地进行销售。被告人任志祥在明知被告人杨仙英是在非法经营香烟的情况下，仍多次帮助被告人杨仙英接运香烟、送货以及支付香烟款。至2012年3月27日，被告人任志祥先后帮助被告人杨仙英到银行汇香烟款85次，总计金额18717090元。
2012年3月28日凌晨，被告人任志祥在杭州市萧山区新街镇浙江杰美新能源有限公司内接运由杨仙英向“老黄”购入的香烟时被杭州市萧山区烟草专卖局工作人员查获，同时在送货来的赣F×××××车上查获84专供利群、84专供红双喜等卷烟共3870条，价值人民币497046元；后杭州市萧山区烟草专卖局工作人员在杭州市滨江区长河街道江二村拆迁过渡房内将杨仙英抓获，查获以前购买尚未售出的84专供红双喜、84全软万宝路等卷烟2303条。上述6173条卷烟经鉴定系真品卷烟，共计价值人民币758762.8元。
综上，被告人杨仙英非法经营香烟的数额为人民币20937361元；被告人任志祥非法经营香烟的数额为人民币19214136元。
被告人杨仙英在侦查机关讯问时，如实供述了上述事实；被告人任志祥归案后，如实供述了自己参与的非法经营事实。
认定上述事实的证据经庭审质证的有：
1.被告人杨仙英在侦查机关的供述。证明了从2010年开始，杨仙英通过电话联系向广东的“黄泽耿”购买香烟在杭州销售，“黄泽耿”将香烟送到杨仙英指定的地方，运费由“黄泽耿”出，货到付款。杨仙英雇佣开黄鱼车的“阿祥”接货、送货和汇香烟款，杨仙英也亲自接过几次货，汇过几次款。经辨认，从2010年1月至2012年2月，其让“阿祥”汇给“黄泽耿”85笔钱（共计18717090元），其本人向“黄泽耿”汇过2笔钱（共计327825元），其让开黄鱼车的任国洪向“黄泽耿”汇过4次钱（共计1165600元），其让女儿任奇汇款1次（229800元），共计20440315元，总共获利三四十万元。2012年3月28日凌晨，其让“阿祥”接烟时被查获，烟草专卖部门又在其家查获了未出售的香烟一批。
2.被告人任志祥在侦查机关的供述。证明了从2010年初开始，被告人杨仙英开始从广州购买香烟卖到杭州的烟店，其帮杨仙英接货、到银行汇香烟款、帮送货到香烟店，一共帮杨仙英接了几十次的货，杨仙英支付每趟30-50元不等的费用。经被告人任志祥辨认，共为杨仙英汇款85次，总计18717090元。2012年3月28日凌晨接香烟时被烟草专卖部门当场查获香烟一批。
3.证人付兵的证言。付兵系运送香烟的货车车主。付兵的证言证明了2012年2月28凌晨，其帮一名广东老板运送一批货物到萧山，在交货时被烟草部门查获，经清点共93箱各类香烟的事实。
4.证人黄辉、李卫卫的证言。黄辉系付兵雇佣的货运司机、李卫卫系付兵的妻子。两人证明了2012年2月28日送货到萧山正在交货时被烟草专卖局的人查获，查到香烟一批。
5.证人杨仁焕的证言。杨仁焕系杨仙英的父亲。其证明了杨仙英之前跟其说她有货要卸到其儿子的厂里来，如果门卫不让卸让其跟门卫说一声，让车子开进去。
6.证人陆永成、周柏庆的证言。其系浙江杰美新能源有限公司的门卫，两人证明了2012年3月28日凌晨在该公司卸货的一辆半挂车驾驶员和一辆面包车驾驶员被政府工作人员抓住了，同时带走了一批货物，以前该人也送过几次货到厂里。
7.证人曹海亮的证言。其证明了曾向杨仙英购买过两次香烟的事实，第一次80条（40条84版利群、40条红双喜），第二次120条红双喜。
8.证人汤国珍的证言。其证明了2012年3月曾向被告人杨仙英购买过一箱硬盒红双喜、20条爱C和20条万宝路的事实。
9.证人祝宝荣的证言。其证明了2012年上半年、下半年各向杨仙英购买过两次香烟的事实。
10.证人王明霞的证言及辨认笔录。其证明了从杨仙英处购买过三次香烟的事实。辨认笔录辨认出任志祥即送香烟的男子。
11.证人任奇的证言。证人任奇系李仙英的女儿，其证明了曾为杨仙英通过网银转过货款共十几笔给他人的事实。
12.证人杨光良的证言。杨光良系杨仙英的弟弟，其证明了不知道杨仙英到其工厂里卸香烟，同时杨仙英帮其购买部分铝合金材料的事实。
13.证人任国洪的证言。任国洪为开黄鱼车司机，其证明了2011年曾帮杨仙英到银行给他人汇款，经辨认共汇款4笔，收款人为“黄泽耿”。
14.证人任水昌的证言。任水昌为杨仙英的丈夫，其证明了其知道杨仙英在做香烟生意的事实。
15.扣押物品清单。证明了2012年3月28日，公安机关扣押杨仙英、任志祥的香烟一批，汇款凭条2张，并扣押了杨仙英的手机3只。
16.银行卡客户交易明细、浙江省农村合作金融机构分户明细对账单、建设银行账户交易明细、存款、转账凭条、个人汇款凭证，查询存款／汇款通知书、调取证据清单、调取证据通知书。证明了杨仙英向“黄泽耿”处购买香烟汇款的次数及支付的购买香烟款数额的情况。
17.烟草专卖品鉴别检验委托书、鉴别检验报告。经检验，从被告人杨仙英、任志祥处扣押的香烟均为真烟。
18.杭州市烟草专卖局及萧山区分局出具的证明。证明了杨仙英未申请办理过烟草专卖零售许可证。
19.涉案烟草专卖品委托保管书、移送财物清单、卷烟物资入库清单。证明了扣押的卷烟均由杭州市烟草局萧山区分局保管并入库。
20.浙江省烟草专卖局涉嫌烟草专卖品价格证明。证明了被告人杨仙英被查扣的一批香烟价值情况。
21.案发经过。证明了本案的案发经过。
22.被告人杨仙英、任志祥的户籍证明。证明了被告人杨仙英、任志祥的身份情况。
上述事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
对被告人杨仙英的辩解及被告人杨仙英的辩护人提出的辩护意见，经审理后认为，被告人杨仙英在侦查机关多次供述了上述非法经营事实，且供述客观稳定，能与被告人任志祥的供述及相关的汇款记录相互印证，被告人杨仙英在庭上的辩解不符合常理，对被告人杨仙英的辩解及被告人杨仙英的辩护人提出的第1点辩护意见，不予采纳。
本院认为：被告人杨仙英、任志祥违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人杨仙英在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；被告人任志祥在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人任志祥归案后，如实供述了自己的罪行，可从轻处罚。被告人杨仙英、任志祥部分犯罪因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，对该部分犯罪，可比照既遂犯从轻处罚。采纳被告人杨仙英、任志祥的辩护人提出的与此相一致的辩护意见。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人杨仙英犯非法经营罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币50万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年3月28日起至2022年6月27日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人任志祥犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币10万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年3月28日起至2016年9月27日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）。
三、被告人杨仙英、任志祥犯罪所得尚未追回的赃款，继续予以追缴。
四、扣押于浙江省杭州市萧山区烟草专卖局共计价值人民币758762.8元的香烟一批，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈新政
人民陪审员 潘素琴
人民陪审员 胡 明
二〇一三年三月二十二日
书 记 员 富美芳