浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙民提字第40号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：杭州潇潇电机制造有限公司。
法定代表人：王芬琴。
委托代理人：楼铭元。
委托代理人：王媛媛。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：杭州永翔建设集团有限公司。
法定代表人：施建龙。
委托代理人：瞿国伟。
委托代理人：阮长丰。
再审申请人杭州潇潇电机制造有限公司（以下简称潇潇公司）因与被申请人杭州永翔建设集团有限公司（以下简称永翔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2011）浙杭民终字第1号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年4月21日作出（2013）浙民申字第1365号民事裁定对本案进行提审。本院再审于同年5月28日立案受理后，依法组成合议庭，于同年7月25日公开开庭审理了本案。再审申请人潇潇公司的委托代理人楼铭元，被申请人永翔公司的委托代理人瞿国伟，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杭州市萧山区人民法院一审查明：永翔公司为承包方，潇潇公司为发包方。2007年8月22日，永翔公司、潇潇公司经招投标程序后订立《建设工程施工合同》一份，由永翔公司承建潇潇公司位于萧山经济技术开发区鸿达路以南、七号路以西的车间一、车间二、综合楼施工图纸范围内的土建（含桩基）、安装工程，工期为总日历天数300天，质量标准为合格，整体工程争创“湘湖杯”，合同价款为17880000元。同时约定：1、工程质量与验收按《建筑工程施工质量验收统一标准GB50300-200》；2、合同价款采用固定价格合同方式确定，合同价款中包括的风险范围按招标文件、招标答疑中明确的条款执行。图纸会审、设计变更、发包方要求变更工程量按实调整，以中标价同口径计算造价；3、工程量确认，由承包人向工程师提交已完成工程量报告，时间为每月25日提交当月完成工程量月报表；4、本工程按所完工程量分段支付工程款，承包方进场施工七天内，发包方支付总造价15%的工程款，承包方完成每个单体±00以下工程7天内，发包方支付单体造价15%的工程款，承包方每完成车间一、车间二主体二层结构七天内，发包方支付单体造价15%的工程款，承包方每完成综合楼主体一层结构，发包方支付单体造价15%的工程款，工程竣工验收合格七天内，发包方支付总造价20%的工程款，竣工结算送达发包方60天内必须审计完毕，至审计完毕之日起算一年内，发包方付至工程结算价95%的工程款，工程余款5%作为工程质量保修金，待质量保修期满后10天内付清，发包方支付的工程款必须汇入承包方指定的银行账户；5、本工程材料原则上均由承包方负责采购，如发包方提供材料，在材料质量符合要求的前提下，承包方应予接受，承包方对本工程无价材料的采购应事先通知发包方，在发包方确定材料价格、品牌、质量并出具材料签证单后方可采购，竣工凭发包方材料签证单进行结算；6、工程变更内容以发包方签证的变更联系单为准；7、施工期间承包方所用的水、电，均装表计量，费用全额由承包方支付，由发包方代交，竣工决算时按实扣除，本工程竣工验收合格后7天内，发包方向承包方一次性无息返还总造价15%的全额履约保证金。同时永翔公司、潇潇公司对合同的其他事项也作了明确约定。
合同签订后，永翔公司即准备进场施工，并于2007年9月20日，永翔公司作为甲方就该合同事项与乙方傅水明订立了《工程项目内部承包协议》。约定甲方委托乙方承包车间一、车间二、综合楼工程，实行先提成后分配的原则，单独立账，独立核算，自负盈亏。2008年6月27日，永翔公司、潇潇公司及监理和设计单位对永翔公司已完工的车间、综合楼连廊工程主体进行了验收，在指出了现场存在的问题，要求施工单位及时予以处理和预防的同时，同意评定已完成的工程为合格工程。同年6、7月份，监理单位、杭州市萧山区建设工程质量监督站、杭州市萧山区建筑业管理处对永翔公司提交的“湘湖杯”优质工程主体结构质量综合评定的综合评价意见均为“优”。截至2008年8月14日，潇潇公司陆续支付永翔公司工程款12938249.4元（包括潇潇公司垫付的水电费）。因双方在工程后期出现矛盾，致使工程实际于2008年9月5日停工。潇潇公司于2008年10月20日向法院提起诉讼，要求解除合同，后永翔公司、潇潇公司在审理中达成调解协议，一致同意在2008年11月28日解除2007年8月22日订立的建设工程施工合同，同意合同解除后工程款结算及赔偿等纠纷，双方另行处理。此后永翔公司、潇潇公司因该工程合同解除后的工程款、损失等问题曾数次各至法院起诉。其中与本案有关的保证金问题，永翔公司于2008年12月11日起诉要求潇潇公司返还2682000元合同履约保证金，审理中潇潇公司已自动履行付款义务，后永翔公司于2009年7月30日撤回起诉。2008年12月11日，永翔公司向法院提起本案诉讼，请求判令潇潇公司：1、支付完成工程的未付工程款3012948元；2、承担该款从2008年12月1日起至实际付清日止按银行同期贷款利率计算的利息损失；3、赔偿保证金等利息损失136299元（从2008年11月29日起计算至2009年7月30日），按照日万分之二点一的利率计算）；4、赔偿因其提前解除合同导致的设备及人工损失732468元；5、赔偿已采购的原材料损失292417.6元（其中黄沙50000元、铝合金窗242417.6元）；6、诉讼费由潇潇公司承担。
原审法院在审理过程中，经永翔公司申请，委托浙江韦宁工程审价咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定，根据浙韦工审（2009）第187号鉴定报告，鉴定结论为：潇潇公司综合楼、车间一、车间二工程鉴定造价为15019994元，其中投标预算价为18667852元，未施工部分为－3723188元，联系单部分为737101元，优惠费用－661771元（造价中未扣施工用水电费）。同时该鉴定报告列出了需要经庭审解决的其他有关事项说明，分别为：（一）关于材料价格问题。（1）车间一管桩与桩尖暂定价材料价格调整：车间一预应力赴管桩PC-
AB600（100）、钢桩尖投标时按暂定价PC-
AB600（100）170元／米、钢桩尖160元／个计入投标预算，施工过程中建设方对该材料价未予签证。施工方认为根据联系单字第12号，对暂定价材料应按市场价进行签证调价，PC-
AB600（100）管桩按192元／米、钢桩尖按250元／个进行调价，则应增加鉴定造价（下浮后）189475元；建设方认为此联系单未经建设单位认可，不应计算造价，则鉴定造价不变；（2）内墙乳胶漆（面层乳胶漆未做）的价格：由于施工方对内墙乳胶漆只完成底层，面层乳胶漆未涂，鉴定报告按乳胶漆子目17-B36扣除定额中的面层乳胶漆含量，按换算后定额价4.65元／平米计入鉴定造价，乳胶漆总面积50275.146平米。建设方认为只施工了一遍乳胶漆，应按2.3元／平米计价，则应减少鉴定造价（下浮后）113161元；施工方认为应按其实际支付价格5.7元／平米计价，则应增加鉴定造价（下浮后）50561元；（3）铝合金窗框的价格：双方对罗翔牌2008系香槟色电泳型材铝合金组合窗分别按车间一255.73元／平米、车间二315.65元／平米、综合楼337.05元／平米约定了单价，实际施工方只完成铝合金窗框，窗扇未安装。经测算，分别按窗框单价占成品窗单价车间一47.7%、车间二和综合楼49.8%计价。建设方认为窗框单价应按成品窗单价的车间一42.34%、车间二42.34%、综合楼42.62%计价，则应减少鉴定造价（下浮后）37193元，施工方认为应按其实际支付价格157元／平米计价，则应增加鉴定造价（下浮后）51500元。（二）关于联系单中工程量的问题。（1）基础外围塘渣回填：整个厂区除车间所占面积外，均需回填塘渣至现室外场地标高。根据建设方提供的建设方与三通一平塘渣施工方的工程量结算图标注，场地总面积为约18379.125平米，三通一平已铺塘渣面积为10893.205平米，车间一、车间二、综合楼、连廊底层建筑面积6594.84平米，尚余891.08平米未填塘渣。施工方认为房屋四周基础外围塘渣为施工方回填，根据联系单字第9号，结合建设方签署的“基础外标高测定则应增加鉴定造价（下浮后）53837元；建设方认为所有室外塘渣回填已由三通一平塘渣施工方分三次完成施工方未做基础外围塘渣回填，则鉴定造价不变；（2）综合楼、车间二基础淤泥处砂石回填：联系单字第2号已由监理方“詹浩峰”签字，建设方栏内未签署意见。施工方认为根据联系单字第2号和地基验槽记录，应计综合楼、车间二基础淤泥处砂石回填和挖淤泥费用，则应增加鉴定造价（下浮后）90303元；建设方认为此联系单未经建设单位认可，不应计算造价，则鉴定造价不变；（3）联系单其余工程量：综合楼、车间一、车间二中经现场核实部分联系单、车间一设计联系单、车间二塔楼夹层楼板钢筋根据联系单、打桩记录等工程资料及鉴定人员对现场进行实际勘察，上述联系单已计入鉴定造价，但建设方未予认可。上述联系单已由监理方“詹浩峰”签字，建设方栏内未签署意见。上述联系单涉及鉴定造价（下浮后）293067元。
一审审理认为：永翔公司、潇潇公司在履行2007年8月22日订立的建设工程施工合同过程中发生纠纷，潇潇公司于2008年10月20日向法院提起诉讼，诉讼中双方同意在2008年11月28日解除建设工程施工合同，但在合同解除后工程款结算等事宜未经处理系事实。针对本案双方争议的问题，作如下评述：一、永翔公司请求支付工程款及利息的条件是否成就的问题。按潇潇公司的抗辩，认为结算的前提是工程合格，现工程合格与否未有定论，其请求支付工程款的条件尚未成就。因案涉合同系双方在履行过程中解除，按通常的交易习惯，双方合同在中途终止后，一方已完成的工程，发包方应支付相应的工程款，而且本案案涉工程主体结构已竣工。按2008年6月27日的杭州马德电动工具车间、综合楼连廊工程主体验收会议纪要以及“湘湖杯”优质工程主体结构质量综合评定，潇潇公司车间一、二、综合楼的主体工程验收为合格，因此根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款，潇潇公司应当支付永翔公司相应的工程款。为此潇潇公司提出的抗辩不予采信。至于永翔公司主张的工程款利息，因双方并未对永翔公司已完成工程进行结算，为此从永翔公司起诉之日，即2008年12月11日起计付利息较为合理，永翔公司主张从2008年12月1日起计付利息依据不充分。二、关于已完成工程造价问题。浙江韦宁工程审价咨询有限公司鉴定己完成的造价为15019994元。但永翔公司、潇潇公司对材料价格及联系单中工程量问题存在较大分歧。第一、关于车间一管桩与桩尖暂定价材料价格调整问题，永翔公司提供的联系单并未经潇潇公司签证认可，为此永翔公司提出的车间一预应力赴管桩、钢桩尖增加造价的请求不成立；第二、关于内墙乳胶（面层乳胶漆未做）的价格问题，鉴定按乳胶漆子目17-B36扣除定额中的面层乳胶漆含量，按换算后定额价4.65元／平米计入鉴定造价较合理，潇潇公司提出按2.3元／平米计价，永翔公司提出按5.7元／平米计价的主张，均不予采信；第三、关于铝合金窗框的价格问题，永翔公司只完成铝合金窗框，窗扇未安装。鉴定机构已经测算，分别按窗框单价占成品窗单价车间一47.7%、车间二和综合楼49.8%计价合理。永翔公司、潇潇公司分别提出的结算价格，均不予采信；第四、关于联系单中基础外围塘渣回填问题，永翔公司要求增加工程量的依据是联系单字第9号，应计基础外围塘渣回填1186立方米，而该联系单建设单位并未签署意见，因此要认定永翔公司已做基础外围塘渣回填的事实，依据不足；第五、关于联系单中综合楼、车间二基础淤泥处砂石回填问题，有关工程联系单并未经潇潇公司认可，不应计算工程造价；第六、关于联系单中其余工程量问题，该工程量所涉工程造价293067元，由于该联系单潇潇公司在建设方栏未签署意见，证据的形式要件不具备，从证据的角度出发，所涉该工程造价的联系单不作认定，且原审法院经审查有关施工联系单第2号—基槽底至砼垫层底用砂石回填，由于砂石回填范围综合楼244平方米、车间二96平方米属隐蔽工程，现因詹浩峰签字的联系单并未经潇潇公司确认，而回填范围无法核实，故鉴定造价中此部分鉴定造价（下浮后）152440元，包括定额直接费、价差，应从中扣除。但剩余此部分鉴定造价系审价鉴定人员经现场核实部分联系单、车间一设计联系单、车间二塔楼夹层楼板钢筋根据联系单、打桩记录等工程资料及鉴定人员对现场进行实际勘察后得出，有关联系单潇潇公司虽未认可，但工程实际已施工的工程量计入造价并无不当。三、关于工程余款及质保金是否退还的问题。根据上述有关工程量的认定，按鉴定永翔公司实际完成的工程造价为15019994元，扣除其中基槽底至砼垫层底用砂石回填费152440元，法院认定工程造价为14867554元，潇潇公司已支付工程款为12938249.4元（包括潇潇公司垫付的水电费100839.6元），潇潇公司实际尚应支付工程款为1929304.6元。按原合同约定，工程余款质量保修金的5%待质量保修期满后十天内付清，虽双方在合同中及在合同解除时并未对已完成的工程约定具体的保修期限，但双方同意在2008年11月28日解除建设工程施工合同到现在已近两年，质保金在本案中一并处理较为合理。四、关于永翔公司提出要求潇潇公司支付履约保证金利息问题。因履约保证金的返还，永翔公司已于2008年12月11日向法院起诉，审理中潇潇公司在全额返还永翔公司合同履约保证金后，双方对履约保证金返还纠纷当时已处理，因此永翔公司再行提出要求潇潇公司支付保证金利息损失的请求，显属无理。五、关于损失问题。永翔公司提出要求潇潇公司赔偿设备租赁、人工及已采购的原材料损失，永翔公司并未提供有效的证据证明其损失的存在，因此该项诉请不予支持。同时，潇潇公司在审理过程中曾申请要求对相关书证作笔迹鉴定，原审法院认为该相关证据与本案争议事实无关联性，为此不予准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百八十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款、第十八条之规定，于2010年11月22日作出（2009）杭萧民初字第6号民事判决：一、潇潇公司在判决生效后十日内支付永翔公司工程款1929304.6元，并支付该款自2008年12月11日起至支付之日止的按银行同期贷款利率计算的利息。二、驳回永翔公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48643元，由永翔公司负担26480元，潇潇公司负担22163元。
一审宣判后，永翔公司与潇潇公司均不服，分别提起上诉。
永翔公司上诉称：（一）一审判决对部分事实认定错误，对部分证据的认定也存在明显的错误。根据2008年11月10日的工程决算书，永翔公司已完成工程量为17139348元，潇潇公司尚应支付工程款3012948元。而根据浙江省韦宁工程造价咨询有限公司鉴定报告，本案所涉综合楼、车间一、车间二工程鉴定造价为15019994元，同时还需要进一步认定6项工程量计728470元。而一审判决仅仅认定工程总量为14867554元，潇潇公司尚应支付1929304.6元，明显错误。鉴定报告中需进一步认定的6项工程量根据永翔公司提供的证据均应计算，而一审判决仅仅认定了140627元，其余均没有认定，这也是错误的。其中：1、车间一管桩与桩尖暂定价材料价格。根据由监理单位及监理人员詹浩峰签字确认，应增加造价189475元；2、内墙乳胶漆的价格。应按永翔公司的实际结算价每平方米5.7元结算，为此永翔公司提供了充分的证据，增加造价50561元；3、铝合金窗框。应按永翔公司的实际结算价结算，增加造价51500元；4、基础外围塘渣回填。有联系单及监理单位、监理人员、潇潇公司代表、最终双方人员现场确认，应增加造价53837元；5、综合楼、车间二基础淤泥处砂石回填。有联系单、监理、设计单位签字确认，还有原始地基验槽记录，应增加造价90300元；6、联系单中其余工程量。由鉴定人员现场核实，应增加造价293067元。一审法院不认定工程量主要理由是潇潇公司未签字，然这些项目均有监理人员、监理单位及设计单位的确认，甚至还有潇潇公司职工及相关人员现场核实。在施工合同中，发包方的签字固然重要，但更应尊重事实，永翔公司已经施工的工程量依法应予以确认。故在本案当中，永翔公司的工程造价至少应增加728740元，而不是140627元。（二）一审判决对联系单效力的认定，始终停留在由于潇潇公司未签字均不予认可。实际上，这一观点是错误的，过于机械，也不尊重事实。对增加工程量以联系单予以确认，这在施工过程中是必不可少的。监理人员詹浩峰的签字完全代表监理方，詹浩峰不仅代表监理方参加了暂定价材料供应商现场会议、图纸会审会议，而且始终在施工现场履行监理人员的职责，所有的钢材送检均由其签字。潇潇公司对詹浩峰的身份并未提出过异议。这些联系单不仅有詹浩峰的签字，而且还有监理单位的公章，与这些联系单相印证的还有设计方的签字、现场勘查记录等，而一审判决孤立地看待潇潇公司有无签字，不顾客观事实和其他证据的相互印证，这不符合法律规定。（三）本案中由于潇潇公司违约，导致施工合同提前解除，同时造成了永翔公司巨大的经济损失，这些损失依法应由潇潇公司承担赔偿责任，但一审法院对潇潇公司违约事实未予认定，对永翔公司的损失不予支持，这明显与事实不符，与法律不符。1、本案纠纷产生的原因就是潇潇公司迟迟不肯确认暂定价材料，其提供的暂定价材料价格明显偏低，永翔公司无法采购，最终导致停工待料。此后，潇潇公司起诉要求解除合同。因此，过错方在于潇潇公司，所以是潇潇公司违约，依法应承担违约责任，同时赔偿永翔公司相应的损失。2、永翔公司的损失客观存在，且有充分的证据予以证明，依法应予以支持。保证金利息损失：永翔公司与潇潇公司解除合同的调解书于2008年11月28日生效，但潇潇公司直到2009年7月30日才退还保证金，期间的利息损失高达136299元，这一利息损失实际是由潇潇公司造成，依法应予赔偿。设备租赁、人工及已采购原材料损失：一方面一审判决对这些证据的真实性予以认可，另一方面又认为永翔公司未提供有效的证据证明其损失的存在，这一认定前后矛盾。为证明永翔公司的损失，永翔公司提供了大量的证据予以证明，而且停工损失这是客观事实。一审判决连有充分证据证明的停工损失都不予认定，完全背离了事实与法律。（四）对潇潇公司工程款项的计算存在明显错误。一审认定潇潇公司工程款项为12938249.4元，包括垫付的水电费100839.60元。事实上，永翔公司仅收到12216400元，这些水电费并未经永翔公司确认，怎么能认定为永翔公司所用，所以一审法院对证据的采信采用了双重标准。尤其是傅水明以个人名义收取的3万元款项，连潇潇公司都发函给永翔公司同意3万元不计入工程款，而一审法院为什么还把3万元计入工程款，令人费解。综上，一审判决在工程量、永翔公司的损失及潇潇公司违约责任等方面的认定存在明显错误，导致错误的判决。上诉请求：1、撤销原审法院（2009）杭萧民初字第6号民事判决，并依法改判为支持永翔公司的原审诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费均由潇潇公司承担。
针对永翔公司的上诉，潇潇公司辩称：（一）詹浩峰的联系单是造假的，公章是偷盖的。施工合同约定变更内容应该由发包方签字认可。监理合同表明詹浩峰没有签单权。联系单没有告知潇潇公司，而且存在时间上的冲突，而且有部分联系单存在两份。（二）违约责任是永翔公司单方停工，在潇潇公司催告后也没有复工，合同解除的责任在永翔公司。
潇潇公司上诉称：（一）应公正、公平的认定各方的权利义务。1、建设工程系永翔公司违约而导致纠纷。假设对原审判决认定的工程造价无异议。那么，按双方约定，截止永翔公司无故停工的2008年9月5日止，潇潇公司已付12837409.8元、已付水电费67388.6元，合计12904798.4元，远远超过约定的额度。即潇潇公司已经履行了应付进度款的义务，尚余结算期的15%、质保期的5%，应在永翔公司履行相应义务后对应支付。而永翔公司在收到150万元后，就借口停工、经敦促仍拒不复工而导致诉讼解除。故本案系永翔公司违约而致纠纷。2、根据权利相对应原则，施工方应先履行建设工程质量合格并交付之义务后才能收取对应款项。有关施工方提交竣工验收报告、移交建设工程、限期撤离施工现场、承担质保期等等业经双方约定，已构成双方的权利义务条款，双方应当恪守。同时也是法院审理本案应优先考虑、采信的条款。原审不能因为潇潇公司提前超付进度款，反而免除了永翔公司保障建设工程质量合格、提交验收报告、交付工程等的义务，免除了结算期、质保期。上诉人恳请二审法院根据权利义务相对应原则，能公正、公平的判决永翔公司在履行“保障主体验收后的约252万元工程质量合格”、“提供完整竣工资料及竣工验收报告”、“交付建设工程”等义务后，获取相对应的工程款。（二）本案合同应认定无效。永翔公司将全部工程转包给傅水明，傅水明是实际施工人，这一事实无法否认、无法回避。根据合同法第五十二条第（五）项、最高法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，应当认定本案合同无效。（三）原审以“双方合同中止后……案涉工程主体结构已竣工”为由，认定请求权成就、并判决支付工程款，于法相悖、明显不公。请求权成就的基础是质量合格、交付建设工程，而后续252万元的工程是有质量、数量争议的。首先，原审将主体结构完工认定为“竣工”与事实不符。“完工”与“竣工”，一字之差，含义截然不同。单项主体完工并不等同于整体工程完工、更不等同于整体工程竣工。其次，适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款的前提是“已经完成的建设工程质量合格的”。原审判决的192万元属于主体验收后的施工工程部分（即后续工程、造价约252万元）。潇潇公司对后续约252万元的工程质量、数量是有争议的。2009年4月1日在现场勘察时，潇潇公司发现综合楼屋面挤塑板厚度不一等存在质量问题，为此数次申请屋面质量鉴定。永翔公司也承认车间一、车间二的屋面均未按图施工，其全部证据也无法证明屋面质量合格。其三，鉴定报告中附件四第1页中的“施工联系单字第9号—室外增加水管，45131元”不应计入决算。因为该项目本身属临时设施范畴，已包含在固定价中，况且至今还未看到过第9号联系单。其四，鉴定报告汇总中“车间一联系单24062元、车间二塔楼夹层楼板钢筋10847元”所涉联系单，直至踏勘现场时也没看到，何来“经现场核实部分联系单”。其五，有关工程交付、工程质量纠纷上诉人已提起（2010）萧民初字第100号，应待（2010）萧民初字第100号案件对质量争议有裁判结果后再处理。（四）原审判决质保金提前支付，于法相悖、明显不公。192万元工程款中有75万元系质量保证金。有关保修期的起算日期，相关法律法规明确规定：“建设工程经验收合格的，方可交付使用”、“建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”。本案施工方未提交竣工验收报告、未竣工验收、未交付，无理占据建设工程至今。但原审以“解除合同已近二年，质保金在本案中一并处理较为合理”为由，将本应分别待2年、5年质保期届满后才能支付的工程余款，判决提前支付给永翔公司。这一判决明显违法和不公，施工方在不提交竣工报告、不验收、不移交、强行占据建设工程的前提下，不但可以如数获取工程款，而且所有（包括5年）的保修责任也全免了。（五）原审判给利息于法相悖、明显不公。首先，工程款的支付条件尚未成就，利息更如无本之木。其次，根据双方约定也不存在支付利息的前提。假设后续造价约252万元的工程质量也是合格的。那么，首先应当明确“应付工程价款之日”。但很遗憾，原审不仅没有明确“应付工程价款之日”，反而连结算期、质保期也都免了。这显然不公。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条明确规定“利息从应付工程价款之日计付”，在“当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间……”。本案双方是有约定的，故应以双方约定的应付工程款之日起计息。其三，有关工程款总额、尚应付工程款额、质保金数额、屋面质量争议数额。在永翔公司依约、依法移交建设工程的前提下，扣除质保金、屋面争议部分后，潇潇公司应付金额为480362.9元。因此，原审判决提前支付全部工程款、免除质量保证责任、支付利息等，显然不公。其四，涉讼时间长系傅水明虚构事实、伪造证据所致，应咎由自取。工程实际承包人傅水明为了虚增工程款，多次采取虚构事实、诱骗监理单位无监理工程师资格的临时工詹浩峰在联系单上签字“同意”并偷盖“项目监理部”印章等手段，制造多份所谓的“联系单”，这一事实，无法掩盖。因此，诉讼长达二年系由于傅水明虚构事实、伪造证据所致，应咎由自取。（六）对原审认定事实的异议，对原审认定证据的不服。1、判决第4页第二段第4.5行“2008年8月13日……”与潇潇公司的意思不符。潇潇公司的意思是：2008年8月13日永翔公司收函后要求潇潇公司再预付150万元用于购买无价材料并承诺2008年9月竣工，但其收到钱后又借口停工。鉴于停工呈持续状态、拒不复工，潇潇公司提起解除合同之诉。2、原审对永翔公司的证据9（内部承包协议）作了认证，但采信与否、却无下文。潇潇公司认为合同的效力问题，原审审查后应当作出认定。3、永翔公司的证据13、14有诸多作假痕迹，潇潇公司曾多次要求鉴定并移送公安。按原审对“真实性予以确认认”的逻辑，是否对添加部分、涂改部分、盖章时间等等“均形成于2007年9月1日的事实”也予以确认。4、有关联系单。永翔公司在起诉时是没有联系单的，在法院委托造价鉴定时，才悄悄给鉴定机构。从提交证据、举证的角度而言，造价鉴定报告所附的联系单同属永翔公司的证据范畴。原审应当纳入审查范畴，却回避了（包括第8号联系单撤回的）事实。潇潇公司的证据3能证明多份联系单系詹浩峰是受傅水明骗而签名并偷盖监理印章的。原审“证据本身并不能证明被告的证明目的，而不予确认”，显然是为傅水明开脱。因为，联系单本身就不存在“商量”的可能性——根本就没有“建设方”一栏，何来商量的“事实”？更何况傅水明获取13份、价值332.9万元的联系单前、后，始终“没有”与潇潇公司“商量”，而是一直隐瞒至委托审计时。这就根本不是“商量”与否的问题，而是诈骗与否的界限问题。5、有关潇潇公司提交的证据。①证据6、7是（2008）杭萧民初字第6747号案中的证据。本案潇潇公司多次提交，永翔公司的证据19也确认收到，只不过认为潇潇公司“出尔反尔”而已。潇潇公司认为，对停工的责任应当作出认定，潇潇公司于2008年7月23日已确定了“暂定价的材料”，永翔公司的停工理由不成立。②证据10。对于该照片的拍摄时间在（2008）杭萧民初字第6747号证据中已有标注，被上诉人对该证据的三性也予以认可。因此，永翔公司毫无证据而对拍摄时间提出异议，不应支持。③证据系录音。有关录音的真假可以做鉴定，不存在无法确认。证据12系公安的笔录，不存在真实性、合法性等的异议。④证据14。潇潇公司的意思是：2008年7月28日当日会议没有形成书面会议纪要，主持人“沈焕贤”三字系傅越江冒签，并不是“材料商签名系假冒”。
综上，本案系永翔公司违约而导致纠纷发生。傅水明涉嫌诈骗，请移送公安机关立案侦查。永翔公司应先履行义务后才能获取对应的款项。目前永翔公司的请求权尚未成就。主体工程验收后的约252万元的工程是有质量争议和数量争议的。原审判决质保金75万元提前支付，明显不公。上诉请求：撤销原审判决第一项。
针对潇潇公司的上诉，永翔公司辩称：1、詹浩峰的身份问题。根据相关法律规定，詹浩峰就是监理公司的人，詹浩峰也在许多文件上签字，他也有监理公司的公章，从而可以看出詹浩峰的行为就是监理公司的职务行为。即使公章是偷盖的，也与永翔公司无关。2、解除合同的责任在潇潇公司。3、傅水明并不构成违法，现在也没有得到公安机关的追究。4、傅水明是公司内部承包，符合法律的规定。5、工程主体完工是不争的事实，而且得到了萧山区主管机关的认可。6、屋面工程并没有完工，基于潇潇公司提出审计及解除合同，因此无需继续施工，相关工程量也没有计入造价。7、调解案件中的庭审笔录对于工程开工报审表的事情表述的非常清楚，潇潇公司提供的是伪证。8、工程质量保证金的退回有力地证明了永翔公司的施工没有问题，质量没有瑕疵。9、质保金问题已经处理完毕。合同解除已近两年半时间；合同没有对工程的保修时间约定；因为潇潇公司的原因导致很多工程没有完工，导致质保期间无法计算。10、付款条件已经成就：潇潇公司已经提出解除合同且合同已经解除；工程验收程序是合格的，工程质量也是合格的；根据司法解释第十条第三款，潇潇公司应该付款。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
另查明，杭州马德电动工具有限公司于2009年11月19日变更为杭州潇潇电机制造有限公司。永翔公司于2013年5月22日将工程项目移交给了潇潇公司。由于潇潇公司在2013年6月13日支付工程款100万元，永翔公司对潇潇公司又支付的水电费2505.8元也予以认可，故潇潇公司实际已支付永翔公司工程款总额为13940755.2元（包括潇潇公司垫付的水电费103345.4元）。
再查明，潇潇公司于2009年12月29日向原审法院提起诉讼，请求：1、判令永翔公司立即移交工程及已完工部分的工程施工资料，配合潇潇公司办理竣工验收及备案手续；2、判令永翔公司赔偿自2008年12月1日起至永翔公司实际移交工程及施工资料日止，按每日8508元的损失；3、判令永翔公司承担车间一屋面工程返工费673954元、车间二屋面工程返工费118512元、铝合金窗返工费380964元；4、判令永翔公司承担质量不合格违约金1430400元；5、判令永翔公司支付工期延误违约金106000元；6、判令永翔公司支付鉴定费用200000元。期间，永翔公司提出反诉，请求判令潇潇公司支付永翔公司材料增加款1929217元，赔偿未创“湘湖杯”损失48194元。原审法院于2012年10月18日作出（2010）杭萧民初字第100号民事判决，判决结果为：一、永翔公司在判决生效后三十日内向潇潇公司移交车间一、车间二、综合楼已完工部分的工程；二、永翔公司在判决生效后三十日内向潇潇公司移交其施工部分工程的完整工程资料，并在工程竣工后配合潇潇公司竣工验收；三、永翔公司在判决生效后十五日内赔偿潇潇公司因迟延移交工程的损失1531440元；四、永翔公司在判决生效后十五日内支付潇潇公司工程质量违约金495253元；五、永翔公司在判决生效后十五日内赔偿潇潇公司鉴定费损失130000元；六、驳回潇潇公司的其余诉讼请求；七、驳回永翔公司的全部反诉请求。如永翔公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费102964元，潇潇公司负担78910元，永翔公司负担24054元。反诉案件受理费11298元，由永翔公司负担。之后，潇潇公司和永翔公司均向本院提起了上诉。本院于2013年5月23日作出（2012）浙杭民终字第2996号民事判决，判决结果为：一、撤销杭州市萧山区人民法院（2010）杭萧民初字第100号民事判决第一项、第二项、第六项及案件受理费负担部分；二、维持杭州市萧山区人民法院（2010）杭萧民初字第100号民事判决第三项、第四项、第五项、第七项；三、工程竣工后，永翔公司配合潇潇公司进行竣工验收；四、驳回潇潇公司的其它诉讼请求。二审案件受理费114262元，由潇潇公司负担102964元，由永翔公司负担11298元。
二审法院认为：（一）永翔公司的上诉理由。1、关于事实认定及联系单涉及的工程内容问题。由于双方未对工程造价进行过决算，原审法院在审理中根据当事人的申请委托浙江韦宁工程审价咨询有限公司对案涉工程造价进行了鉴定。而后，鉴定机构向法院出具了浙韦工审（2009）第187号鉴定报告。该鉴定报告系由具备专业资质的鉴定机构根据合同的约定而作出的审核，内容真实合法，鉴定机构在鉴定过程中也充分听取了双方的不同意见，故该鉴定报告应可以作为确定工程造价的依据。现原审法院根据上述鉴定报告，对管桩与桩尖材料、内墙乳胶漆及铝合金门窗的价格所作出的认定，并无不妥。而对于工程联系单中涉及的工程内容，原审法院在分析证据的证明效力的同时，结合鉴定机构现场实地勘察的结果，对其中部份未经业主单位签证且无法重新核实的工程内容未予认定，对部份同样未经业主签证，但经核实已实际施工的工程内容则予以了认定。现原审法院对联系单涉及工程内容所作出的认定，已充分考虑了本案的实际情况，故对永翔公司针对事实及联系单等证据认定提出的上诉理由，不予支持。
2、关于违约损失问题。原审法院通过对双方提交证据的综合分析判断，根据本案合同的实际履行情况，考虑合同解除的过程及双方未能及时交接房屋与办理工程决算的原因等因素，认为永翔公司提交的证据不足以证明争议合同是由潇潇公司的违约行为导致合同解除，也不足以证明存在设备租赁、人工及已采购的原材料等损失，而对其要求赔偿损失的请求不予支持，并无不当。对于保证金的利息损失，虽然双方对《建设工程施工合同》中约定的合同履行、质量、工期的保证金明确应在工程竣工验收合格后七天内支付，但由于本案中的合同系双方在合同未能完全履行的情况下协商一致解除，而此时双方尚未对工程进行最终的竣工验收及移交工程，且双方对合同未能按约履行及房屋质量问题已经发生了争议，并约定另行解决。现经本院（2012）浙杭民终字第2996号生效判决认定，工程确实存在一定的质量问题，且该判决已判令永翔公司向潇潇公司赔偿一定金额的工程质量违约金。而在本院（2012）浙杭民终字第2996号生效判决对是否存在工期延误、质量问题等作出了认定之前，潇潇公司在2009年7月30日实际就已经将保证金返还给了永翔公司，故原审法院根据本案实际情况对永翔公司要求赔偿保证金利息损失的请求不予支持，并无不当。
3、关于已付工程款的问题。对于其中傅水明收取的3万元款项，原审法院并未将其计入潇潇公司的已付工程款总额，故永翔公司的该上诉理由不成立。同时，由于潇潇公司又向永翔公司支付工程款100万元，并垫付水电费2505.8元，故本院对潇潇公司应付工程款的数额及利息损失计算方法作一定调整。对于其中的工程款，按工程总造价14867554元扣除潇潇公司实际已支付的工程款13940755.2元（包括垫付的水电费103345.4元），潇潇公司尚应支付工程款926798.8元。对于利息损失，原审法院根据本案的实际情况确定从2008年12月11日起计付利息，基本合理。鉴于潇潇公司在二审期间支付工程款100万的时间为2013年6月13日，新产生的水电费2505.8元也系在二审中确认，故对于2008年12月11日至2013年6月13日的利息损失，仍按原审法院确认的当时欠付工程款的数额1929304.6元为基数计算，对于2013年6月14日之后的利息损失则以目前尚欠的926798.8元为基数计算。
（二）潇潇公司的上诉理由。1、关于违约责任问题。本案中，双方在合同履行过程中发生争议，导致合同无法继续履行，并最终协商一致解除。而从潇潇公司目前提交的证据并不足以直接认定系因永翔公司的原因导致合同不能履行，而该院已生效的（2012）浙杭民终字第2996号民事判决也已对合同解除后工程未能及时交接的责任作出了认定。
2、关于合同效力问题。本案中的《建设工程施工合同》系由永翔公司、潇潇公司经招投标程序后订立，虽然傅水明与永翔公司之间存在内部承包协议，但这不影响永翔公司与潇潇公司之间的《建设工程施工合同》的效力，故该院对潇潇公司的该上诉理由，不予支持。
3、工程款是否具备支付条件的问题。永翔公司与潇潇公司之间因工程交付、工程质量损失等争议已另案形成诉讼，本案在审理过程中考虑该案件对本案有直接的影响曾经中止了本案的审理，现该院对另一案件已作出（2012）浙杭民终字第2996号生效判决，而工程亦已进行了移交，故本案中的工程款已具备了支付条件。
4、质保金的支付条件问题。双方在《建设工程施工合同》中确实约定“工程余款5%作为工程质量保修金，待质量保修期满后10天内付清（各工程的质量保修期按附件三《工程质量保修书》第二款约定为准）”，但由于本案中的《建设工程施工合同》系中途解除，工程并未全部完工，且对于工程质量问题已在本院（2012）浙杭民终字第2996号案件中进行了处理，确定由永翔公司赔偿一定数额的工程质量违约金，故原审法院根据本案的实际情况判令潇潇公司返还质保金，基本合理，故该院对潇潇公司的该上诉理由，不予支持。
5、关于工程款利息是否应支付的问题。法院在（2012）浙杭民终字第2996号案件中已对潇潇公司主张的延期交付工程的损失作出了处理，故原审法院在本案中对永翔公司主张延期支付工程款的利息损失的合理部份予以支持，并无不当。
6、对于证据认定问题。原审法院通过本案证据的综合分析判断，对相关证据所作出的认定，进而对案件事实作出的认定，基本合理，故该院对潇潇公司针对证据认定提出的上诉理由，不予支持。至于潇潇公司提出的笔迹鉴定申请，由于潇潇公司要求进行鉴定的由永翔公司提交的证据13、14，原审法院虽认可了证据本身的真实性，但认为该些证据不能证明永翔公司的主张而未予确认，故潇潇公司现要求对该二组证据进行鉴定，已无实际意义，该院对提出的鉴定请求，不予准许。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百八十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销杭州市萧山区人民法院（2009）杭萧民初字第6号民事判决。二、杭州潇潇电机制造有限公司于本判决生效后十日内支付杭州永翔建设集团有限公司工程款926798.8元。三、杭州潇潇电机制造有限公司于本判决生效后十日内支付杭州永翔建设集团有限公司工程款利息损失（按银行同期贷款利率，从2008年12月11日起至2013年6月13日以1929304.6元为基数计算，从2013年6月14日起至本判决确认的支付之日止以926798.8元为基数计算）。四、驳回杭州永翔建设集团有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费48643元，由杭州永翔建设集团有限公司负担26480元，杭州潇潇电机制造有限公司负担22163元。二审案件受理费46921元，由杭州永翔建设集团有限公司负担24758元，杭州潇潇电机制造有限公司负担22163元（杭州永翔建设集团有限公司、杭州潇潇电机制造有限公司于本判决书生效之日起十五日内来本院退费）。
潇潇公司申请再审称：（一）二审维持一审“自2008年12月11日起支付工程余款的利息”的判决是违反双方约定的，是错误的，支付利息应从2012年4月12日涉案工程被鉴定机构确定为不合格需返修日开始计算。（二）根据本案建设工程施工合同以及返工费用评估报告，二审未扣除永翔公司应支付潇潇公司的质量违约金495253元以及工程质量保修金75万元，即确定潇潇公司支付利息的基数为1929304.60元，是错误的。（三）本案二审中止审理期间的利息损失，判决由潇潇公司承担是错误的。（四）案涉工程监理公司工作人员詹浩峰在公安机关的笔录及本人的书面意见中均承认“作假”，二审对一审确认永翔公司涉嫌伪造的证据为“真实”的情形予以维持，并对潇潇公司提出的鉴定申请不予准许，错误。再审请求：1、撤销二审判决第三项。2、对潇潇公司提交的证据13、14上的盖印、手写部分的形成时间进行鉴定。2014年7月25日，潇潇公司当庭提交《杭州中院（2011）浙杭民终字第1号案判决的主要错误》，认为计算利息的基数应为690674元（1929304.60元-质量违约金495253元-工程质量保修金743378元），而不是1929304.60元，支付利息的时间应从2012年4月12日一审司法鉴定涉案工程不合格需返修日开始计算，而不是2008年12月11日，请求省高院作出相应的改判。并明确其再审请求和理由以此为准，原再审申请书中的第三、四点理由不提异议了。
永翔公司答辩称：二审判决认定的利息计算基数、利息起算时间是正确的，请求驳回潇潇公司的再审请求。
再审中，双方当事人均没有提交新的证据材料。本院再审对二审查明事实予以确认。另，双方当事人确认原二审判决已经执行完毕。
本院认为，根据再审双方诉辩主张，本案再审争议焦点为计算未付工程款利息的基数、时间应当如何确定。原二审判决工程款利息损失从2008年12月11日起至2013年6月13日以1929304.6元为基数，从2013年6月14日起至本判决确认的支付之日以926798.8元为基数，按银行同期贷款利率计算。再审申请人潇潇公司认为，计算工程款利息的基数应为690674元（未付工程款1929304.6元-质量违约金495253元-工程质量保修金743378元），支付工程款利息的时间应从2012年4月12日起算。被申请人永翔公司认为，原二审判决正确。本院认为，工程款的利息从应付工程价款之日计付。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。根据杭州市萧山区人民法院（2008）萧民一初字第6747号民事调解书，双方当事人同意本案建设工程施工合同于2008年11月28日解除，因解除合同引起的工程款结算与经济赔偿等纠纷另行处理。但是双方当事人未就解除合同后的工程款结算等事项达成协议，故本案工程款结算应当按照合同约定进行。本案建设工程施工合同第三部分专用条款第26条“工程款（进度款）支付”约定：竣工结算送达发包方60天内必须审计完毕，至审计完毕之日起算一年内，发包方付至工程结算价95%的工程款；工程余款5%作为工程质量保修金，待质量保修期满后10天内付清。本案工程质量保修书约定屋面防水工程等质量保修期为五年，电气管线、给排水管道、设备安装工程质量保修期为二年。但是双方当事人并没有进一步约定作为质量保修金的5%工程款在质量保修期满2年或满5年后付清。据此，本院酌定潇潇公司于合同解除后二年内支付该部分工程款。根据施工合同约定，考虑双方当事人于2008年11月28日协商解除合同，永翔公司于2008年12月11日提起本案诉讼，起诉前潇潇公司已支付工程款为12938249.4元，2013年6月13日潇潇公司又支付工程款100万元及水电费2505.8元等实际情况，本院酌定潇潇公司应于2010年2月8日前（即起诉后一年加60天）付至14124176.3元（14867554元×95%），从2010年2月9日起对不足95%工程款的部分支付相应利息，作为质量保修金的5%工程款的利息于2010年11月29日起计付。据此，再审申请人潇潇公司关于计算利息的基数应扣除质量保修金的主张具有合同依据，应予以支持。因工程款与质量违约金的性质不同，且已完成的工程主体经验收被评定为合格工程，潇潇公司在另案中才对部分工程项目的施工质量提出异议，而另案中已判决永翔公司对铝合金窗安装、车间一、综合楼屋面工程存在质量问题承担质量违约金495253元，故对潇潇公司关于计算利息的工程款基数还应减去质量违约金的主张不予支持。综上，再审申请人潇潇公司的再审请求及理由，部分成立。原二审判决对工程款的利息处理不当，应予纠正。原二审其他部分判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款的规定，判决如下：
一、维持浙江省杭州市中级人民法院（2011）浙杭民终字第1号民事判决第一项、第二项及诉讼费负担部分。
二、撤销浙江省杭州市中级人民法院（2011）浙杭民终字第1号民事判决第四项。
三、变更浙江省杭州市中级人民法院（2011）浙杭民终字第1号民事判决第三项为：杭州潇潇电机制造有限公司于本判决生效后十日内支付杭州永翔建设集团有限公司工程款利息损失（按中国人民银行同期贷款利率，从2010年2月9日起至2010年11月28日以1185926.9元为基数计算，从2010年11月29日起至2013年6月13日以1929304.6元为基数计算，从2013年6月14日起至付清之日止以926798.8元为基数计算）。
四、驳回杭州永翔建设集团有限公司的其他诉讼请求。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢世昌
审 判 员 董国庆
代理审判员 田建萍
二〇一四年九月十六日
书 记 员 赵 丹