北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第2846号
原告杭州艾珀耐特复合材料有限公司,住所地浙江省杭州市萧山区新街镇元沙村。
法定代表人单银生，董事长。
委托代理人赵智庆，江苏平和成律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人柯佩佩，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人无锡艾珀耐特复合材料有限公司，住所地江苏省无锡市滨湖区滨湖街道南湖中路。
法定代表人李传亮，总经理。
委托代理人常晓慧，北京市盛廷律师事务所律师。
原告杭州艾珀耐特复合材料有限公司(简称杭州艾珀公司)因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字[2015]第28053号关于第7666785号”艾珀耐特”商标无效宣告请求裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，并通知与被诉裁定具有利害关系的无锡艾珀耐特复合材料有限公司（简称无锡艾珀公司）作为第三人参加本案诉讼,于2016年5月18日依法公开开庭审理了本案。原告杭州艾珀公司的委托代理人赵智庆，被告商标评审委员会的委托代理人柯佩佩，无锡艾珀公司法定代表人李传亮、委托代理人常晓慧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会针对杭州艾珀公司就无锡艾珀公司申请注册的第7666785号”艾珀耐特”商标（简称诉争商标）提出的撤销注册申请而作出的。该裁定认定：
诉争商标核定使用在”波形瓦、非金属地板砖”商品上已构成了2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第二十八条所指情形，诉争商标指定使用在树脂复合板、水泥等商品上未构成2001年《商标法》所指的情形。杭州艾珀公司提出的其他撤销理由不能成立，综上，被诉裁定对诉争商标在”波形瓦、非金属地板砖”商品上的注册予以无效宣告，在其余商品上予以维持。
原告杭州艾珀公司诉称：一、被诉裁定部分事实认定错误，诉争商标与杭州艾珀公司在先注册的第3494466号”AMPELITE”商标（简称引证商标）构成在相同或类似商品上使用的近似商标，应当予以全部撤销。杭州艾珀公司及其商标在诉争商标注册申请之前，在行业内已具有很高知名度。且诉争商标指定使用商品与杭州艾珀公司引证商标核定使用商品构成类似。波形瓦与树脂复合板为相同商品，此外，诉争商标指定使用的水泥、建筑灰浆、涂层（建筑材料）、建筑玻璃、防水卷材等商品的用途、生产部门、销售渠道、消费对象与杭州艾珀公司引证商标核定使用商品密切相关，应判定为类似商品。二、无锡艾珀公司采用复制、摹仿、抄袭等手段，抢注杭州艾珀公司已使用并具有一定影响的”艾珀耐特”商标，依据2001年《商标法》第三十一条应当不予注册。三、无锡艾珀公司恶意摹仿、复制杭州艾珀公司的引证商标及字号作为商标抢先注册，构成不正当竞争行为，根据2001年《商标法》第十条、第二十八条、第三十一条、四十一条的规定，诉争商标应不予注册。综上，请求撤销被诉裁定，责令商标评审委员会重新作出裁定。
被告商标评审委员会辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求判决驳回杭州艾珀公司的诉讼请求。
第三人无锡艾珀公司述称：同意被诉裁定的认定，杭州艾珀公司的诉讼请求不能成立，请求法院予以驳回。
本院经审理查明：
诉争商标系第7666785号”艾珀耐特”商标（详见附图），于2009年9月2日申请注册，核定使用在第19类”树脂复合板、水泥、建筑灰浆、涂层（建筑材料）、建筑玻璃、棚屋、防水卷材、波形瓦、非金属地板”商品上，该商标专用期限至2021年1月20日。
引证商标为第3494466号”AMPELITE”商标（详见附图），于2003年3月21日申请注册，核定使用在第19类”波形瓦、非金属屋顶防雨板、非金属建筑结构、非金属屋顶覆盖物、建筑用非金属盖板、非金属外窗、非金属建筑物遮盖物、建筑用非金属覆盖层、非金属屋顶材料、非金属护壁板”商品上，该商标专用期限至2025年1月27日。
2014年4月28日,杭州艾珀公司向商标评审委员会提出申请，请求对诉争商标予以无效宣告。商标评审阶段，杭州艾珀公司向商标评审委员会提交了杭州艾珀公司营业执照复印件、中国商标网公告的诉争商标相关信息、引证商标注册信息复印件、显示”艾珀耐特”字样的服装与工厂照片复印件及《中国复合材料通讯（内部刊物）》等媒体对引证商标及杭州艾珀公司前身的宣传报道等，其使用主体部分显示为”Ampelite”集团等。无锡艾珀公司向商标评审委员会提交了无锡艾珀公司产品宣传册及质量保证书、北京中联天润认证中心出具的质量管理体系认证证书复印件、无锡艾珀公司FRP采光板产品检测报告复印件、若干施工合同及供货合同复印件、无锡艾珀公司广告发布协议及广告内容截图复印件等。
2015年4月3日，商标评审委员会作出被诉裁定，对诉争商标在”波形瓦、非金属地板砖”商品上予以无效宣告，在其余商品上予以维持。
本案诉讼中，杭州艾珀公司另向本院提交了以下证据：
1、杭州艾珀公司及关联企业”昆山艾珀耐特复合材料有限公司”、”东莞市艾珀耐特复合材料有限公司”工商登记信息，其中显示昆山艾珀耐特复合材料有限公司设立日期为2002年12月16日。
2、江苏省苏州市吴中公证处出具的公证书。
3、中国复合材料工业协会于2015年6月5日出具的”关于树脂复合板与FRP波纹板的情况说明”，其中显示”复合材料，是以一种材料为基体，另一种材料为增强体组合而成的材料。””树脂复合板通常用各种树脂、纤维以及填料、薄膜等，采用连续制版成型工艺进行生产。树脂复合板主要代表产品为FRP波纹板（波形瓦），包括FRP采光板（瓦）等”，”树脂复合板的用途包括建筑采光、建筑内外墙面装饰、建筑顶部屋面板（瓦）、防腐建筑墙面等”，”树脂复合板的主要销售渠道为钢结构公司、厂房建筑单位、民用棚屋等”，以及”杭州艾珀耐特复合材料有限公司是国内知名的FRP波纹板生产企业，其生产的Ampelite（艾珀耐特）品牌FRP波纹板，目前在国内同类产品市场占有率中名列前茅”。
4、上海玻璃钢研究院有限公司检测中心”检测报告”、物资采购供货合同及屋面板采购安装合同、关于玻璃纤维增强聚酯波纹板的国家标准信息及澳大利亚/新西兰标准信息等证据。
本案庭审中，杭州艾珀公司明确表示其在本案中主张诉争商标的申请注册违反2001年《商标法》第二十八条、第三十一条前段”侵害他人现有的在先权利”的情形，其中在先权利具体指在先字号权，第三十一条后段”以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形，第四十一条规定的虚假宣传的不正当手段取得注册的情形。杭州艾珀公司明确放弃主张诉争商标的申请注册违反2001年《商标法》第十条的规定。杭州艾珀公司明确主张”艾珀耐特”系其在第19类”采光板”商品上在先使用并有一定影响的商标及商号。
商标评审委员会认可，被诉裁定遗漏了对诉争商标的申请注册是否违反2001年《商标法》第四十一条的相关事实与理由进行评审。
另查，2013年1月20日，经国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）核准，诉争商标由无锡阿特拉斯建材有限公司转让至无锡艾珀公司。2013年9月6日，经商标局核准，引证商标由昆山艾珀耐特复合材料有限公司转让至杭州艾珀公司，经续展为在先有效注册商标。
上述事实，有诉争商标、引证商标的商标档案，杭州艾珀公司在商标评审阶段及诉讼过程中提交的证据，无锡艾珀公司在商标评审阶段提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
一、关于本案新旧法律适用问题
因诉争商标的核准注册、被诉裁定的作出以及本案的审理跨越了2001年《商标法》和2014年《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》）的施行期间，故本案涉及修改前后商标法的法律适用问题。具体来说，因诉争商标为2014年《商标法》修改决定施行前已经核准注册的商标，且商标评审委员会受理杭州艾珀公司的撤销注册申请早于2014年《商标法》修改决定施行时间，而被诉裁定的作出晚于2014年《商标法》修改决定施行时间，故依据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条的规定，本案相关实体问题的审理适用2001年《商标法》，相关程序问题的审理适用2014年《商标法》。
二、关于本案的程序问题
根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条的规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。国家行政机关作出的行政行为应当确保实体与程序均具有合法性，若行政行为程序上明显违反法律、法规的规定，且实际损害了行政相对人的合法权益，人民法院应当对此予以纠正。
2014年4月29日修订的《中华人民共和国商标法实施条例》第五十五条规定，”商标评审委员会审理不服商标局依照商标法第四十四条第一款规定作出的宣告注册商标无效决定规定复审案件，应当针对商标局的决定和申请人申请复审的事实、理由及请求进行审理。”
本案中，杭州艾珀公司在提出商标撤销复审申请时，明确提出了无锡艾珀公司申请注册诉争商标违反了2001年《商标法》第四十一条的规定。商标评审委员会在被诉裁定中并未对此进行评述，即没有针对杭州艾珀公司的该申请进行评审，其行为违反了相关法律规定，属于程序违法。
三、关于诉争商标的申请注册是否违反2001年《商标法》第二十八条的规定
根据2001年《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或初步审定的商标相同或者近似的，不应予以核准注册。
商标近似，是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字与图形组合的整体排列组合方式、外观近似，使用在相同或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认。本案中，诉争商标为汉字”艾珀耐特”，无中文固定含义。引证商标为变形化设计的英文字母”AMPELITE”，其英文”ampelite”意译为”黄铁炭质页岩、硫铁黑土”，该英文单词较为生僻，一般不为中国消费者所知晓。故诉争商标与引证商标就标志本身相比较在整体外观、字形、含义上存在较大差别。但鉴于”ampelite”呼叫、音译与中文”艾珀耐特”的读音相似，而杭州艾珀公司及其关联企业亦以”艾珀耐特”作为”ampelite”的对应中文意译，并在企业字号中使用。根据杭州艾珀公司提交的《钢结构》、《全国钢结构学术年会论文集》、《中国复合材料通讯》等杂志材料，经过杭州艾珀公司及其关联企业的宣传使用，在相关公众中已将英文”ampelite”与中文”艾珀耐特”建立了相对固定的对应关系。因此，诉争商标与引证商标之间构成近似标志。
判断商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为相关商品是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。本案中，诉争商标指定使用的”树脂复合板、水泥、棚屋”等商品分属于1901、1902、1904、1908、1910-1912群组，与引证商标核定使用的1906、1909群组的”波形瓦、建筑用非金属盖板、非金属屋顶材料”等商品属于不同群组，且无交叉检索。在案证据显示，虽两者的功能用途存在交叉的可能，但两商品并非同一商品，亦不足以证明二者在销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性的类似商品。诉争商标指定使用的”水泥、建筑灰浆、涂层（建筑材料）、建筑玻璃、棚屋、防水卷材”等商品与引证商标核定使用的”波形瓦、建筑用非金属盖板、非金属屋顶材料”等商品亦属于不同群组，且两者在功能、用途、生产部门、服务对象、销售渠道、消费群体等方面并非一致，未构成类似商品。因此，诉争商标与引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标，诉争商标的注册未违反2001年《商标法》第二十八条的规定。商标评审委员会的相关认定正确，本院予以支持。
四、关于诉争商标的申请注册是否是否损害了无锡艾珀公司的在先字号权
根据2001年《商标法》第三十一条的规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。字号属于应予保护的民事权益的一种，但只有经过使用产生一定知名度的字号才能予以保护，而且由于字号是区分不同商业主体的商业标识，因此对字号的保护并非绝对，只有在他人使用的商业标识（如商标）造成相关公众的混淆误认或被欺骗时才应当对在先的字号予以保护。
本案中，杭州艾珀公司主张诉争商标损害了其对”艾珀耐特”享有的在先字号权。对此本院认为，商标评审阶段，杭州艾珀公司向商标评审委员会提交的营业执照复印件显示，杭州艾珀公司将”艾珀耐特”作为企业字号使用，早于诉争商标的申请日。杭州艾珀公司提交的显示”艾珀耐特”字样的服装、工厂照片及《钢结构》、《中国复合材料通讯》等行业媒体对引证商标及杭州艾珀公司的宣传报道等证据足以证明，”艾珀耐特”商号在诉争商标申请日时已具有一定的市场知名度、为相关公众及无锡艾珀公司所知悉。
杭州艾珀公司所提供的商品主要为采光板，与诉争商标指定使用的商品树脂复合板、水泥等商品在功能用途等方面存在差异，未构成类似商品。因此，诉争商标注册使用在”树脂复合板、水泥、建筑灰浆、棚屋”等商品上未侵犯杭州艾珀公司的在先字号权，违反了2001年《商标法》第三十一条的规定。商标评审委员会对此认定正确，本院予以支持。
五、诉争商标是否属于以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标
根据2001年《商标法》第三十一条的规定，不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。该法律规定是基于诚实信用原则，旨在对已经使用并有一定影响的商标予以保护。该条款的适用一般应满足下列四个要件：（一）他人商标在争议商标申请日之前已经使用并有一定影响；（二）争议商标与他人商标相同或近似；（三）争议商标使用的商品与他人商标所使用的商品相同或类似；（四）争议商标申请人具有恶意。
本案中，根据以上查明的事实，在案证据不足以证明，在诉争商标申请注册之前，经过杭州艾珀公司长期、广泛的宣传、使用，在诉争商标核定使用的”树脂复合板、水泥、建筑灰浆、棚屋”等商品上引证商标或”艾珀耐特”具有一定知名度，起到了区别不同商品来源的作用，并在相关公众中已具有一定影响。因此，无锡艾珀公司对诉争商标申请注册未构成”以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。
综上，商标评审委员会作出的被诉裁定违反法定程序，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定，本院判决如下：
一、撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2015]第28053号关于第7666785号”艾珀耐特”商标无效宣告请求裁定；
二、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会针对杭州艾珀耐特复合材料有限公司就第7666785号”艾珀耐特”商标提出的商标无效宣告申请重新作出裁定。
案件受理费一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 宋 堃
审 判 员 何 暄
人民陪审员 曹军庆
二〇一六年六月二十七日
法官 助理 谭乃文
书 记 员 宋 然
附图：
诉争商标
引证商标
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