江苏省盐城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）盐刑终字第00064号
抗诉机关（原公诉机关）江苏省响水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某甲。因无《医疗机构执业许可证》从事诊疗活动，于2007年8月10日被行政处罚。因涉嫌非法行医罪，于2012年11月5日被刑事拘留，同年11月30日被取保候审，2013年8月15日被逮捕。现羁押于盐城市看守所。
辩护人吴志国、徐宏兵，江苏兴时代律师事务所律师。
江苏省响水县人民法院审理江苏省响水县人民检察院指控的原审被告人王某甲犯非法行医罪一案，于2014年2月19日作出（2013）响刑初字第0254号刑事判决，以被告人王某甲犯非法行医罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元。原审被告人王某甲不服，提出上诉。本院于2014年5月14日作出（2014）盐刑终字第0042号刑事裁定，撤销原判，发回重审。江苏省响水县人民法院重新组成合议庭审理了本案，并于2015年3月11日作出（2014）响刑初字第00108号刑事判决，以被告人王某甲犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑三年。2015年3月26日，江苏省响水县人民检察院以响检刑抗（2015）1号刑事抗诉书提出抗诉。原审被告人王某甲提出上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。盐城市人民检察院指派代理检察员韩春平出庭履行职责，原审被告人王某甲及其辩护人吴志国、徐宏兵到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人王某甲于2003年4月30日取得《执业医师执业证书》，但其在未取得《医疗机构执业许可证》的情况下，在响水县大有镇家中私自开办门诊对外行医，曾因无《医疗机构执业许可证》从事诊疗活动于2007年8月10日被响水县卫生局行政处罚。2012年11月3日下午1时许，因被害人王某己（男，2008年7月22日生）眼中有异物，其母亲李某将其带至被告人王某甲经营的门诊欲将异物取出。被告人王某甲用家中洗脸毛巾将异物取出，后被害人王某己出现眼部周围生姜片状发白、发肿等症状，被告人王某甲诊断其系过敏反应，便使用抗过敏药物（其自述为5毫升葡萄糖酸钙、5毫克地塞米松兑入100毫升葡萄糖溶液）为王某己输液治疗。输液过程中，被害人王某己出现呕吐、肚子疼、脸色不好等症状，其母亲李某送其至盐城黄海医院抢救，经抢救无效死亡。被告人王某甲以卖废品为名将被害人王某己用剩的药水从瓶中抽出。经响水县公安局物证鉴定室鉴定，王某己符合过敏死亡。盐城市医学会出具的《专家会诊分析意见书》认定，被告人王某甲的医疗行为与王某己的死亡存在直接因果关系，鉴于王某己有明确的头孢过敏史，关系度可定为主要因素。响水县公安局物证鉴定室出具的《法医学文证审查意见书》认定，王某甲的医疗行为与王某己的死亡结果之间存在直接因果关系（关系度为主要因素），黄海医院医疗行为与王某己的死亡结果之间无因果关系。江苏省医学会医疗损害鉴定意见，认定黄海医院医方抢救措施基本符合规范，患××情危重有关，与院方医疗行为无关。根据药物配伍禁忌表葡萄糖酸钙和地塞米松不可以事先混合后再使用，因为二者混合时可产生不可溶解的钙盐。而黄海医院在抢救时将葡萄糖酸钙和地塞米松分别分次使用故不违反配伍禁忌。从现有的实验室检查材料，难以明确过敏源，但从发病经过分析，不排除与“葡萄糖酸钙和地塞米松”混合使用有关。案发后，被告人王某甲如实供述了犯罪事实，与被害人王某己的法定代理人达成赔偿协议，已赔偿被害人法定代理人人民币203000元。
原审判决认定上述事实的证据有被告人王某甲的供述，证人李某、何某等人的证言，响水县公安局物证鉴定室出具的法医学尸体检验鉴定意见书、法医学文证审查意见书，盐城市医学会出具的专家会诊分析意见书、江苏省医学会出具的医疗损害鉴定书及相关书证等。
原审法院认为，被告人王某甲因其过失行为，致一人死亡，其行为构成过失致人死亡罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十三条之规定，以过失致人死亡罪判处被告人王某甲有期徒刑三年。
抗诉机关江苏省响水县人民检察院认为，被告人王某甲未取得医疗机构执业许可，私设门诊对外行医，造成就诊人死亡，其行为构成非法行医罪。江苏省响水县人民法院改变定性错误，量刑畸轻。盐城市人民检察院出庭检察员意见同上。
原审被告人王某甲上诉称，其治疗过程没有过错、黄海医院抢救过程有过错。其辩护人提出以下辩护意见：上诉人王某甲身份不符合非法行医罪主体要求，上诉人主观上不存在过失，被害人的死亡和上诉人的行为不存在刑法上的因果关系，黄海医院在抢救被害人过程中存在过错，原审判决量刑过重，原审法院审理程序严重违法。
经审理查明，上诉人王某甲有医师执业资格和初级专业技术职务资格，但其在未取得《医疗机构执业许可证》的情况下，长期在响水县黄海农场家中私自开办门诊对外行医谋利，曾因无《医疗机构执业许可证》从事诊疗活动于2007年8月10日被响水县卫生局行政处罚。2012年11月3日下午1时许，因被害人王某己（未申报户口，男，亲属述2008年7月22日生）眼中有异物，其母亲李某将其带至上诉人王某甲经营的门诊欲将异物取出。上诉人王某甲用家中洗脸毛巾将异物取出，后被害人王某己出现眼部周围生姜片状发白、发肿等症状，上诉人王某甲诊断其系过敏反应，便使用抗过敏药物（其自述为5毫升葡萄糖酸钙、5毫克地塞米松兑入100毫升葡萄糖溶液）为王某己输液治疗。输液过程中，被害人王某己出现呕吐、肚子疼、脸色不好等症状，其母亲李某送其至盐城黄海医院抢救，经抢救无效死亡。上诉人王某甲以卖废品为名将被害人王某己用剩的药水从瓶中抽出。经响水县公安局物证鉴定室鉴定，王某己符合过敏死亡。盐城市医学会出具的《专家会诊分析意见书》认定，上诉人王某甲的医疗行为与王某己的死亡存在直接因果关系，鉴于王某己有明确的头孢过敏史，关系度可定为主要因素。响水县公安局物证鉴定室出具的《法医学文证审查意见书》认定，王某甲的医疗行为与王某己的死亡结果之间存在直接因果关系（关系度为主要因素），黄海医院医疗行为与王某己的死亡结果之间无因果关系。江苏省医学会医疗损害鉴定意见，认定黄海医院医方抢救措施基本符合规范，患××情危重有关，与院方医疗行为无关。根据药物配伍禁忌表葡萄糖酸钙和地塞米松不可以事先混合后再使用，因为二者混合时可产生不可溶解的钙盐。而黄海医院在抢救时将葡萄糖酸钙和地塞米松分别分次使用故不违反配伍禁忌。案发后，上诉人王某甲如实供述了犯罪事实，与被害人王某己的法定代理人达成赔偿协议，已赔偿被害人法定代理人人民币203000元。
认定上述事实的证据有:
一、鉴定意见
1.响水县公安局物证鉴定室出具响公物鉴（尸检）字（2012）109号法医学尸体检验鉴定意见书，证实被害人王某己尸体检验见其脑组织明显肿胀、双肺水肿、心脏被膜下散在出血点，病理检验见其多脏器淤血、水肿，免疫学检验其心血IgE明显升高，结合其死亡过程，符合过敏死亡。
2.响水县公安局物证鉴定室出具的响公物鉴（尸检）字（2013）75号法医学文证审查意见书，证实王某甲的医疗行为存在四项过错：(1)使用洗脸毛巾清除眼睑结膜异物，违反无菌操作规范；(2)葡萄糖酸钙和地塞米松有配伍禁忌；(3)发现王某己异常情况应及时就地实施抢救；(4)事发后应保留输液器材及输液瓶，结合王某己死亡过程及临床表现分析，王某甲的医疗行为与王某己的死亡存在直接因果关系，关系度为主要因素，黄海医院医疗行为与王某己的死亡结果之间无因果关系。
3.盐城市医学会专家会诊分析意见书，证实王某甲的诊疗行为存在以下过错及疑问：⑴眼睑结膜异物清除违反无菌操作规范；(2)被害人王某己右眼睑结膜异物清除后出现的眼睑周围皮肤发红、右眼鼻侧红肿是否属于过敏症状，有无必要实施全身抗过敏治疗；(3)王某甲使用的注射器及输液皮条是否是一次性无菌用品，如果配药注射器是重复使用的，很可能将过敏源带入王某己体内；(4)葡萄糖酸钙与地塞米松有配伍禁忌，不能混合在同一瓶葡萄糖液中使用，此种配伍用药本身就可能引起过敏等意外情况；(5)发现王某己输液后出现异常情况后应及时就地实施抢救，待病情平稳后方可转医院；(6)事件发生后应保留输液器材及输液瓶，而不应销毁，难以证明王某甲所使用药品品名及种类，以致无法明确过敏源。综上分析，王某甲的医疗行为与王某己的死亡存在直接因果关系，鉴于王某己有明确的头孢过敏史，关系度可定为主要因素。
4.江苏省医学会医疗损害鉴定意见，证实黄海医院医方抢救措施基本符合规范，患××情危重有关，与医方医疗行为无关。根据药物配伍禁忌表葡萄糖酸钙和地塞米松不可以事先混合后再使用，因为二者混合时可产生不可溶解的钙盐。而黄海医院在抢救时将葡萄糖酸钙和地塞米松分别分次使用故不违反配伍禁忌。从现有的实验室检查材料，难以明确过敏源，但从发病经过分析，不排除与“葡萄糖酸钙和地塞米松”混合使用有关。
二、勘验、检查笔录
响水县公安局制作的响公（刑）勘（2012）743号现场勘验检查笔录，证实2012年11月3日，公安机关对黄海农场黄海路王某甲家卫生室进行勘查，在垃圾桶塑料袋内发现葡萄糖酸钙注射液空瓶、地塞米松磷酸钙注射液、葡萄糖注射液空瓶。
三、书证
1.响水县公安局出具的户籍基本信息等，证实上诉人王某甲已达完全刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力。
2.响水县公安局出具的归案情况说明、发破案经过、接受刑事案件登记表等，证实本案由被害人王某己母亲李某报警而案发，王某甲归案后如实供述案件事实。
3.响水县卫生局响卫医罚字[2007]032行政处罚决定书，证实2007年8月10日王某甲因无《医疗机构执业许可证》在黄海农场第二管理区场部从事诊疗活动被行政处罚：⑴责令立即停止医疗职业活动；⑵没收先行登记保存的药品和器械；⑶罚款伍仟元整的行政处罚，同时责令立即改正违法行为。
4.初级专业技术职务资格证书、执业医师执业证书、执业医师资格证书复印件，医师执业注册信息查询结果单，证实上诉人王某甲于1994年取得初级医师任职资格，1998年、2003年分别取得执业医师资格，执业地点为江苏省黄海农场医院。
5.黄海农场医院、响水县人民医院出具的证明，证实王某甲于2003年注册后未在黄海农场从事医疗工作，亦未参加黄海医院2012年度医师定期考核。
6.盐城黄海医院门诊病历复印件，证实2012年11月3日王某己送医院抢救的情况。
7.协议书、收条，证实上诉人王某甲与被害人王某己的法定代理人达成赔偿协议，已经赔偿被害人法定代理人人民币203000元。
四、证人证言
1.证人李某(被害人王某己母亲)的证言证实，2013年11月3日上午9点多钟，其看见王某己右眼发红，王某己父亲发现王某己右眼上眼皮里有个黑点。11点多钟，其带王某己到黄海农场医院看病，找不到医生未看成。后其带王某己到黄海酒楼出礼吃饭，王某己吃了螃蟹爪子、千张包肉等食物，出事前几天王某己吃过螃蟹等海鲜都没事。午饭后，其就带他去王某甲门诊，王某甲拿一块家里的湿毛巾将王某己右眼里的东西擦掉了。其当时害怕小孩右眼没擦干净，就没走，抱着王某己坐在沙发上。过了不到十分钟，王某己喊右眼难受，右眼上眼皮周围发红，后就连下眼皮都发白发肿，接着右眼鼻梁骨内侧有一个地方鼓起来，其就问王某甲是不是过敏，王某甲讲那挂点水，其告诉王某甲王某己头孢过敏。后王某甲兑水给王某己挂，挂了几分钟，王某己喊肚子疼，然后王某己呕吐，接着就是吐沫，脸色也不好，其问王某甲怎么弄，王某甲叫其赶紧送医院，后来何某把其母子俩送到黄海医院。其一直按着王某己的人中到医院，王某己一直发抖，嘴里吐出分泌物。医生过来抢救，问王某己挂什么水。其让何某去问王某甲，何某拿回来一张字条给医生。其丈夫王某乙赶来，看到王某己口腔、鼻腔都是分泌物，就要求医生将分泌物清洗，护士拿皮条、针筒等过来清洗，就吸出一点分泌物，王某乙自己吸没吸出东西就人工呼吸，从鼻子里出来很多分泌物，后来医生就不抢救了。
2.证人王某乙（被害人王某己的父亲）的证言证实，2012年11月3日早上九点多钟，王某己喊眼疼，其就发现他右眼上眼皮有个很小黑点。中午家属李某去出礼，就让她顺便带王某己去医院洗眼睛。下午两点钟左右，其接到何某电话，说王某己在黄海医院抢救，其赶到医院的时候，小孩还有生命特征，口腔、鼻腔里都是分泌物，其要求医生拿针筒和管子吸分泌物，吸了一点点就吸不出来，自己也吸不出来，后来王某己嘴唇都发紫，医生测心脏后讲王某己心脏不跳了。其把王某己氧气管子拔掉，对他进行人工呼吸，王某己再测也没有心跳了。
3.证人何某的证言证实，2012年11月3日下午1点多，女儿摔跤跌破了，其带她到王某甲那里去消炎，看到李某和她儿子已经在那里了，李某儿子右眼上下全是白色的，右脸有白色的斑点，大小有小拇指的一半大小，王某甲在忙别的病人，李某喊王某甲过来看看，王某甲说小孩过敏需要挂水，然后兑药给李某的儿子挂水，针插进去大概十来分钟，小孩喊肚子疼，李某说小孩有点不对劲，王某甲让赶紧送医院，请其骑电瓶车载李某和她儿子去黄海医院，后来小孩没抢救过来。医生问小孩用了什么药，王某甲写了一个条子，其送到医院的，上面写什么内容其不知道。
4.证人贺某（黄海农场医院护士）的证言证实，2012年11月3日下午2点其和韩某她们在交接班，一个妇女抱着一个小孩（王某己）喊“救命”，其当时就让韩某打开急诊室的门，韩某把抢救的水及皮条都准备好，其立即打电话给值班医生。医生孙某、王某丙都到了，他们立即采取抢救措施，其在急诊室忙了一阵子，急诊室人到位后，其就下班了。患儿到医院时口吐白沫，全身紫掉了，心跳慢，一只脚上有棉签和胶布，听妇女说在外挂水的。
5.证人韩某（黄海农场医院护士）的证言证实，2012年11月3日下午2点钟，其到医院与当班护士贺某交接班，有个妇女抱着小孩（王某己）哭着到急诊室，其和贺某立刻打开抢救室，让小孩先吸氧，紧接着当班医生王某丙、孙某到急诊室开始做抢救工作，挂水、吸氧、打抢救针、用抢救药品、接心电图，一直在忙，过了几十分钟，发现患儿瞳孔散大，心电图呈直线。小孩刚到医院时，口吐白沫，脸色发紫，没有什么意识，他妈是掐着他人中进来的。
6.证人孙某（黄海农场医院医生）的证言证实，2012年11月3日下午2点多钟，其接到王某丙电话说急诊室有人要抢救，其到后发现小男孩面色灰紫、口吐白沫，呼吸微弱，心跳听不到了，极度衰竭。其当时感觉小孩情况不妙，赶紧采取抢救措施，用了一些抢救药和肾上腺素，还做了心脏按摩、吸氧、强心、兴奋呼吸等措施。一系列抢救措施做过了，患儿心电图呈一条直线。听说患儿之前挂过水，急诊室桌子上不知道谁放了个条子，上面写“葡萄糖酸钙”。
7.证人王某丙（黄海农场医院医生）的证言证实，2012年11月3日下午两点零五分的时候，有个小孩叫王某己的送到医院抢救，小孩到医院的时候已经不省人事，面色青紫，口吐白沫，呼吸也没有了，心音很弱。其和孙某对小孩进行抗过敏、吸氧、强心、兴奋呼吸、利尿、胸部按摩等急救措施，抢救到下午两点五十分发现小孩心电图呈一条直线，就宣告患儿已死亡。王某己身体过敏比较严重，应该是属于过敏性特异体质。
8.证人张某、王某丁、王某戊的证言证实，2012年11月3日中午，和李某在黄海酒楼坐一桌吃饭的，注意到王某己右眼周围有点红。吃饭时王某己表现很正常，精神很好，大概吃了鸡翅膀、千张、螃蟹等东西，吃完饭王某己也很正常。
9.证人吴某的证言证实，其在黄海农场医院旁边开了一家药店，王某甲家住在黄海路，一共两间门面，东边一间开诊所，西边一间开小店，王某甲那边用药量比较小，会到其处买药，主要是感冒药、消炎药一类的常用药，其给她带过葡萄糖水、也带过一点地塞米松和葡萄糖酸钙。其都是通过医药公司购买的合格药品。
10．证人周某（黄海农场医院副院长）的证言证实，王某甲十几年前在黄海农场卫生所工作，2003年由黄海农场统一办理《医师执业证书》，2005年医院改制，2007年医院医生统一办理变更注册记录，将执业地点由江苏省黄海农场医院改为盐城黄海医院，2012年开始医师执业证书需每年考核。王某甲不是黄海医院职工，不属于医院管理。
五、上诉人王某甲的供述
其有医师执业资格和初级专业技术职务资格，没有《医疗机构执业许可证》，原来在黄海农场二分场卫生所工作，后来单位不发工资了，其为了挣钱，就在二分场场部房子替人看病，自负盈亏，这两年在黄海路自家门面房里给人看病，在家给人看病有十来年了，几年前因为没有手续私自开设诊所被响水县卫生局行政处罚。2012年11月3日下午1点多钟，何某陪女儿在其家挂水，泗洪一个不认识老年人在看病，李某带王某己到其门诊，王某己眼睛揉通红，眼睛睁不开，右眼上眼皮有一个黑的小东西，其拿家里旧的洗脸毛巾将王某己右眼里的东西擦出来。过了一段时间，王某己右眼周围有很多发白、生姜片状的白斑，身上没有过敏反应，其跟李某说是严重过敏要挂点水，李某说王某己头孢过敏。其拿了5毫克地塞米松、5毫升葡萄糖酸钙加进100毫升葡萄糖里给王某己挂水，刚挂上水不多久，王某己喊肚子疼，嘴里吐粘痰一样的白沫，其就把针拔了，叫何某送他们两人去医院。其还写了“地米和葡萄糖酸钙”的字条让何某带到医院去。后来其把王某己用剩的药水抽掉，空瓶子卖给不认识的收废品的人了。
上述证据均经庭审举证、质证，来源合法，内容真实，证据间相互印证，足以认定本案事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人王某甲因其过失行为，致一人死亡，其行为构成过失致人死亡罪。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。抗诉机关提出的上诉人王某甲的行为构成非法行医罪的抗诉意见不能成立，本院不予支持。关于上诉人及其辩护人提出的上诉人王某甲治疗过程没有过错、黄海医院抢救过程有过错，被害人王某己的死亡和上诉人王某甲的行为不存在刑法因果关系的上诉理由和辩护意见，经查，响水县公安局物证鉴定室出具的《法医学文证审查意见书》、盐城市医学会出具的《专家会诊分析意见书》、江苏省医学会《医疗损害鉴定意见》证实，上诉人王某甲在诊疗王某己的过程中存在诸多医疗过错行为；黄海医院抢救行为符合医疗规范，与被害人王某己的死亡结果之间无因果关系；上诉人王某甲存在诸多过错的医疗行为造成被害人王某己死亡结果的发生，上诉人王某甲的行为与被害人王某己的死亡结果之间具有直接因果关系，故相关上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出的原审判决量刑过重、审理程序严重违法的辩护意见，经查，原审法院充分考虑到上诉人的犯罪事实和情节，依法作出判决，量刑恰当,案件审理程序符合相关法律规定，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。抗诉机关提出的原审判决量刑畸轻的抗诉意见不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 辛立林
审 判 员 祁海鸥
代理 审 判员 孙 婕
二〇一五年十一月二十三日
书记员(代) 李 淼