湖北省保康县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂0626民初588号
原告：保康县国土资源局，住所地：保康县城关镇光千路7号，统一社会信用代码：11420626011199748R。
法定代表人：冯祖成，系保康县国土资源局局长。
委托诉讼代理人：余志文，湖北襄金律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，参与和解、调解，代收法律文书等。
委托诉讼代理人：谭思彬，男，生于1967年6月17日，汉族，保康县人，系保康县国土资源局土地储备部部长，住本县。
被告：湖北谷山投资有限公司，住所地：襄阳市樊城区新华路7号铁道大厦15层，统一社会信用代码：914206007446204729。
法定代表人：李长青，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：包宗涛，湖北隆中律师事务所律师。代理权限：参与本案诉讼活动；代为承认、变更、放弃诉讼请求，提出反诉，参与调解、代收法律文书等特别授权。
委托诉讼代理人：刘比学，男，生于1964年7月1日，汉族，系湖北谷山投资有限公司副总经理，住湖北省老河口市。
原告保康县国土资源局（以下简称县国土局）诉被告湖北谷山投资有限公司（以下简称谷山公司）因建设用地使用权出让合同纠纷一案，本院于2016年5月19日立案后，在审理过程中，谷山公司于2016年6月10日向本院提出管辖权异议，本院作出（2016）鄂0626民初588号民事裁定书，驳回被告谷山公司对本案管辖权异议。被告谷山公司不服，提起上诉。襄阳市中级人民法院作出（2016）鄂06民辖终144号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。本案依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告县国土局的委托诉讼代理人余志文、谭思彬，被告谷山公司的委托诉讼代理人包宗涛、刘比学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告县国土局诉讼请求：判令被告谷山公司支付违约金(增加建筑容积率后补缴土地出让金)6010066元；承担本案全部诉讼费用。在诉讼过程中原告变更诉讼请求，要求被告按评估报告支付违约金(增加建筑容积率后补缴土地出让金)1882763元。事实和理由：2009年12月23日，被告谷山公司经竟拍取得位于保康县××镇××路××号（宗地号为010701016号）的一宗国有土地使用权，宗地面积为5901.68平方米，土地使用权出让价为人民币4350000元，并于2010年1月3日与原告签订了《国有建设用地使用权出让合同》，合同第十三条约定，建筑容积率不高于2.5。被告取得土地使用权后在该宗土地上开发建设“谷山丰苑小区”。但在建设过程中，被告擅自将建筑容积率由合同约定的不高于2.5增加至5.81。依据原、被告双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》及《国土资源部关于应该落实房地产用地调控政策促进土地市场健康发展有关问题的通知》（国土资发〔2010〕204号）和《湖北省国土资源厅关于房地产用地调整容积率后补交土地出让价款有关问题的函》（鄂土资函〔2012〕100号），经原告委托评估，被告增加容积率后应支付违约金（补交土地出让价款）6010066元。综上，原、被告双方签订了《国有建设用地使用权出让合同》，双方当事人应当严格按合同约定履行合同，被告未经原告同意擅自改变合同约定增加建筑容积率，属严重违约，应承担违约责任。
被告谷山公司辩称，1、本案属于行政征收争议，不是民事纠纷，不属于法院民事受理范围。同时原告的行政追缴程序没有终止，无权提起民事诉讼。原、被告双方签订建设用地使用权合同，在2010年4月28日办理《建设用地规划许可证》之前已经履行完毕，并无争议。同时本案是在建设用地使用权合同履行完毕之外，原告依职权另行向被告要求补缴才产生的争议，是不平等主体之间的行政征收性质，原告征收及提出本案主张依据的不是合同，而是政府部门的政策，属于行政征收性质，核定征收补缴土地出让价款主体是行政机关，当事人不服征收的，可以通过行政诉讼处理，不属于民事案件。原告诉状引用的征收依据是行政文件，不是调整民事争议的法律法规。2014年8月8日，原告向被告送达一份《关于谷山丰苑小区开发建设中调整容积率应补缴土地出让金的函》，2016年3月4日又向被告送达《追缴告知书》，现又向法院提出本案民事诉讼。2016年9月8日送达《告知书》，决定终止行政追缴。由此可见，原告的行为违反《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定和一案不能两处的规则，请求法院依法驳回原告的起诉。2、出让合同中2.5容积率属计算错误，应予以纠正。原告与被告签订《国有建设用地使用权出让合同》，合同第十四条第二款对廉租房、商品房面积、户型、套数等建设规模进行约定。依据该约定规划用地条件，保康县规划局颁发《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》，批准用地面积5901.68㎡、建筑面积32502.53㎡，根据批准面积及应建建设规模折算容积率为5.50，规划后的容积率与出让合同约定的容积率自相矛盾。合同约定2.5容积率是计算错误。谷山公司作为土地使用人，自土地挂牌起，自始至终按照320套房屋、合同约定的建筑面积、套数办理土地招投标、设计、规委会评审、用地审批、建设施工和竣工验收手续，整个过程中没有申请变更或增加过主要规划用地指标。但保康县规委会和规划局在土地挂牌前就增加了建设规模，改变用地条件时，相应的容积率应当随之调整而没有调整，原告在土地挂牌和签订《出让合同》中继续延续该错误，是造成《出让合同》条款自相予盾的原因。3、土地成交价4350000元与3.2万平方米建设规模和5.0以上容积率相当，未增加容积率。如果按合同约定2.5容积率建120套廉租房，廉租房面积为49㎡，商品房面积则为45.5㎡，开发商不可能开发出如此小面积、高成本的普通商品房，更不可能违背众所周知的基本规律和设计规范，严重偏离土地价格和成本核算构成常识。4、原告要求增加土地出让金诉讼请求超过诉讼时效。自2009年11月，原告参与本案每一次规划设计、用地方案调整、讨论和评审、办证等工作，是规委会、规划局主动纠正了最初规划用地指标的错误，原告没有要求被告增加土地出让金。直到2016年3月，省巡视组过问，原告为推卸责任提起诉讼，但超过二年的诉讼时效，不应受法律保护。5、根据一事不二处的规则，原告无权再次追加出让金。2012年12月12日，因该项目超过许可证批准的容积率，容积率折合为5.81。保康县城市管理执法局两次以建筑超过许可面积为由，分别给予64872.40元、8934.40元罚款，相当于补缴土地出让金金额。6、合同格式条款理解产生歧义，应作出有利于谷山公司的解释。合同第十四条第二款的建设规模与2.5的容积率相矛盾。格式条款由原告提供，容积率发生错误和矛盾应由原告承担过错责任，不应追加土地出让金。7、原告引用2010年12月19日国土发〔2010〕204号通知及鄂土资函〔2012〕100号通知属适用法律错误。通知属政策性文件，不能在司法程序中引用，不属于法律法规，同时二个通知发文时间在后，本案土地出让合同签订在前，不能用于调整本案的法律关系。8、原告未经协商一致，单方加收出让金没有合法依据。综上所述，请求法院依法驳回原告的起诉。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2009年12月23日，被告谷山公司经竞拍取得位于保康县××镇××路（宗地号为010701016）的一宗国有建设用地使用权，宗地面积为5901.68平方米，建设用地使用权出让价款为人民币4350000元，2010年1月3日原告县国土局与被告谷山公司签订了《国有建设用地使用权出让合同》，合同主要内容为：出让人县国土局受让人谷山公司本合同项下出让宗地编号为010701016，宗地总面积为5901.68平方米，宗地坐落于保康县××镇××路，出让宗地的用途为城镇用地；本合同项下宗地的国有建设用地使用权出让价款为4350000元，每平方米737.08元；付款时间为合同签订之日起20日内，一次性付清；受让人在本合同项下宗地范围内新建建筑物、构筑物及附属设施的，应符合市（县）政府规划管理部门确定的出让宗地规划条件（见附件3）。其中：建筑总面积15000平方米，建筑容积率不高于2.50，建筑限高50米，建筑密度不高于23%，不低于18%；本合同项下宗地用于住宅项目建设，根据规划建设管理部门确定的规划建设条件，本合同受让范围内住宅建设总套数不少于200套。其中套型建筑面积90平方米以下住房套数不少于100套，住宅建设套型要求为出让宗地用于住宅项目建设，40%土地用于廉租房建设，建设套数不少于120套，总面积5900平方米，每套50平方米以内，60%土地用于商品房开发，建设总套数不少于200套，其中户型为90平方米以下的普通商品住房不少于100套，本合同项下宗地范围内配套建设的经济适用房、廉租住房等政府保障性住房，受让人同意建成由政府回购；建设项目在2010年2月28日之前开工，在2013年2月28日之前竣工；受让人应当按照本合同约定的土地用途、容积率利用土地，不得擅自改变；本合同项下宗地建筑容积率、建筑密度等任何一项指标高于本合同约定最高标准的，出让人有权收回高于约定的最高标准的面积部分，有权按照实际差额部分占约定标准的比例，要求受让人支付相当于同比例国有建设用地使用权出让价款的违约金。原、被告双方签订合同后，原告交付了出让宗地的使用权，被告缴纳土地出让价款4350000元。2010年4月28日,保康县建设局给被告签发地字F-50000047号《建筑用地规划许可证》，批准“保康谷山丰苑小区”建设规模为5901.68平方米。2010年7月28日保康县建设局给被告签发建字第F-50000096号、建字第F-50000097号《建设工程规划许可证》，许可被告保康谷山丰苑小区住宅楼2#：层数：18层，面积：18216.4㎡，地下：1层，面积：1237.8㎡；3#：层数：11层，面积：5850.6㎡；4#：层数：9层，面积：3246.57㎡。2011年4月28日，保康县城乡规划局给被告签发建字第F-50000194号《建设工程规划许可证》，许可被告丰苑小区廉租房层数：8层，面积：5188.96平方米。2012年11月8日保康县城市管理执法局对被告作出保城罚字〔2012〕第391号行政处罚决定书，对谷山丰苑小区建设项目2号住宅楼超规划审批违建面积共计1032.10平方米给予限期补办超规划审批违建建筑面积的建设工程规划许可证，并处64518.80元和353.60元罚款的行政处罚。被告按处罚决定交纳罚款。2012年12月12日，保康县城乡规划局给被告签发建字第F-50000421号《建设工程规划许可证》，许可被告丰苑小区住宅楼2#层数：第19层，面积：1218.99平方米；3#层数：超建部分面积：286.49平方米；4#层数：地下1层，面积：276.24平方米；值班室层数：1层，面积：22.10平方米。2012年“谷山丰苑小区”3号楼、4号楼竣工。2012年10月26日，保康县城乡规划局出具了《关于谷山丰苑小区3、4号楼规范验收意见》：“3号楼于2010年7月规划许可审批办证层数为11层，建筑面积为5850.6平方米，实际建设12层，超规划许可扩建第十二层建筑面积为153.35平方米，四号楼规划许可审批办证层数为9层，建筑面积为3246.57平方米，实际建设清溪路面上9层，清溪路面下一层，超规划许可清溪路面下1层建筑面积为257.63平方米，另未经规划许可新建物业办公室.值班室，建筑面积为22.1平方米。3、4号楼超规划许可建筑总面积为433.08平方米。我局先予验收，超规划许可的433.08平方米按县城市管理委员会意见的办理。”2013年4月10日，被告在保康县城关镇清溪路谷山丰苑小区内建设二层物业及设备用房，二层房屋建筑面积共111.68㎡，2013年5月9日，保康县城市管理执法局对被告因未取得建设工程规划许可证，在保康县城关镇清溪路谷山丰苑小区内建设二层物业及设备用房，作出保城罚字〔2013〕第029号行政处罚决定书，对被告给予8934.40元罚款。2014年10月10日保康县城乡规划局对被告谷山丰苑小区及1、2号楼出具规划验收意见，主要内容为“……2014年10月对谷山丰苑小区及1号楼、2号楼是否按规划许可建设进行了检查核实，基本情况如下：一、谷山丰苑小区规划许可情况。1、总用地面积为5901.68平方米。2.该建设项目1号楼、2号楼、3号楼、4号楼均办理了建设工程规划许可证。1号楼许可8层，建筑面积为5188.96平方米（县政府要求配建的廉租房）；2号楼许可地上19层（起初许可地上18层，建筑面积19454.2平方米，县城管局处罚后补办地上第19层、建筑面积1219.19平方米），地下一层，建筑面积为20673.39平方米……二、该项目实际建设情况。1、实际用地面积5901.68平方米。2、该建设项目的1号楼、2号楼、3号楼、4号楼符合规划……三、验收存在问题及原因。绿地率不符合规划审批要求……以上存在问题原因是因该项目的二期用地被县政府协调用于县应急救援中心的建设。四.处理建议。该项目1号楼为县政府配建建设的廉租房，经审查符合规划要求；2号楼经审查符合规划要求，建议予以规划竣工验收”。3号楼、4号楼已于2012年10月26日通过规划竣工验收。2014年10月10日“谷山丰苑小区”1号楼、2号楼竣工验收。依据该“竣工验收意见”谷山丰苑小区1号楼、2号楼、3号楼、4号楼住宅楼实际竣工后建筑面积为35544.12平方米，以此计算建筑容积率为34306.32（35544.12减去地下室面积1237.80）平方米（建筑面积）÷5901.68平方米（用地面积）＝5.81。2014年8月8日，原告给被告送达“关于谷山丰苑小区开发建设中调整容积率应补缴土地出让价款的函”，内容为谷山丰苑小区实际建筑容积率比土地出让时规划部门确认的容积率增加应补交土地出让价款1775600元，被告没有补交。2015年5月20日，保康县人民政府给被告座落于保康县××镇××路××、××、××、××、5城镇住宅土地办理土地使用权证。2015年12月30日，保康县城乡规划局以保规字〔2015〕6号文件作出《关于出具省委巡视组反馈问题整改相关情况的说明》，确认被告开发的“谷山丰苑小区”规划许可的容积率为5.76，实际建设的容积率为5.81，处理建议为超出土地出让合同部分的建筑面积由原告依法追缴土地出让金。2016年3月4日，原告以保国土资函〔2016〕12号作出追缴告知书，要求被告因容积率增加应补缴土地出让价款11330044元。原、被告因此产生纠纷，原告诉至法院。本案在审理过程中，原告县国土局于2016年9月9日向本院提出申请，理由是追缴的出让金测算依据不足，没有依据双方签订的出让合同约定或对应建设部门批准调整容积率时土地部门实施的政策时间节点进行测算。现根据《民事诉讼证据规则》相关规定，原告申请法院指定土地评估机构对追缴的土地出让金分别进行评估：一是依据双方签订的土地出让合同第35条约定，评估超容积率应支付相当于同比例国有建设用地使用权出让价款的违约金；二是该项目建设工程规划许可时间为2011年9月9日，请依据国土资源部《关于严格落实房地产用地调控政策促进土地市场健康发展有关问题的通知》，评估批准调整容积率时的土地市场楼面地价，核定应补交的土地出让价款。本院经审查同意原告申请并随机选定襄阳诚作房地产评估有限公司为评估鉴定机构，该公司作出（襄阳）诚作（2016）（鉴）字第078号土地估价报告，评估鉴定被告调整容积率（由2.5调整到5.76、由5.76调整到5.81）应补缴地价款为1882763元。经质证原告对土地评估报告无异议，被告对评估报告有异议，认为计算依据是错误的，被告不存在容积率增加，规划许可的容积率是5.76；评估确认的日期是不成立的，与事实不符；容积率第二次调整是事实，但保康县城管执法局已进行处罚；评估的依据是错误的，评估报告估价开发程度为宗地红线内外“五通”不属实。被告对土地评估报告的异议，本院认为土地评估报告能够与本案的其它证据相印证，本院予以采信。
本院认为，原告县国土局代表国家以土地所有者的身份将位于保康县××镇××路（宗地号为010701016号）的一宗国有建设用地使用权采取招标、拍买等公开竞价方式对外出让，被告谷山公司通过竞拍取得该宗建设用地使用权后，双方在平等、自愿的基础上协商签订的《国有建设用地使用权出让合同》是双方当事人真实意思表示，合同未违反我国现行法律法规的强制性规定，体现了民法的平等、自愿原则，该合同依法成立，应受法律保护，双方当事人均应按照合同约定行使权利、履行义务。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》也明确土地出让合同为民事合同。原、被告双方在《国有建设用地使用权出让合同》第35条中明确约定被告增加建筑容积率高于本合同约定最高标准的，出让人（原告）有权按照实际差额部分占约定标准的比例，要求受让人（被告）支付相当于同比例国有建设用地使用权出让价款的违约金，由此可以理解本条所指的违约金实际上也就是增加建筑容积率后应补交土地出让的价款。在合同履行中，被告谷山公司未按合同约定，单方增加建筑容积率虽然经过有关政府职能部门批准，但其行为性质最终是改变了合同约定的容积率，因双方在合同中未明确约定有关政府职能部门审核同意增加容积率后如何补交土地出让价款，为此原告依据国家政策、部门规章规定计算应当补缴的土地出让价款，以此弥补合同约定不明确的不足，同时被告也因增加容积率从中获得了一定的利益，故原告要求其补缴土地出让金，符合合同约定及关于民事活动应当遵循公平、等价有偿、诚实信用的原则，经评估鉴定被告调整容积率应补缴的土地出让价款为1882763元。被告辩称本案不属于民事纠纷，根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“本解释所称的土地使用权出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议”，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十一条规定：“土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订”，同时《中华人民共和国城市房地产管理法》第十五条和第十六条赋予了土地使用者和土地管理部门平等的合同解除权，守约方同样享有违约赔偿请求权，其请求权属于民事诉讼范围。因此，国有土地出让合同纠纷应当属于民事诉讼范围。被告辩称合同中容积率2.5属计算错误。原、被告双方签订合同时虽约定建设规模，但被告交纳土地出让金是按竞标时容积率2.5标准交纳的，并非属计算错误，被告应按变更后的容积率补交土地出让金；被告辩称因超过许可证批准的许可面积，保康县城市管理执法局给予两次罚款，根据一事不二处的原则，不应再交纳土地出让金的辩称，被告被执法部门处罚是因被告建筑超过许可面积被罚款，被告辩称与事实不符，不予支持；被告辩称本案超过诉讼时效，根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百七十条规定“未授权给公司、法人经营、管理的国家财产受到侵害的，不受诉讼时效期间的限制”，土地出让收入虽然可以由国土资源管理部门负责具体征收，但该收入应该及时足额缴入国库，没有法律法规将该权利授权给公民、法人经营使用，国家也没有对该收入授权相关部门直接使用、管理，更没有授权相关部门决定收取或免收，因此从保护国家财产的角度出发，本案不应当适用一般诉讼时效的规定。
综上所述，原告县国土局有权提起民事诉讼，对原告要求被告谷山公司补缴增加建筑容积率后土地出让价款的诉讼请求，应按评估鉴定报告补缴1882763元，超出部分本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第十五条、第十六条，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百七十条规定，《最高人民法院〈关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：
一、限被告湖北谷山投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告保康县国土资源局违约金（即补缴土地出让金）1882763元。
二、驳回原告保康县国土资源局的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费53916元，鉴定费30000元，合计83916元，由原告保康县国土资源局负担32172元，被告湖北谷山投资有限公司负担51744元（案件受理费21744元、鉴定费30000元），限于本判决生效之日起十日内交纳。
如不服本判决。可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时预交上诉案件的案件受理费53916元，款汇湖北省襄阳市中级人民法院，开户银行：中国农业银行襄阳万山支行，账户：17×××56。上诉人也可以将上诉案件受理费交本院转交或直接到湖北省襄阳市中级人民法院预交，上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉案件的案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审判长 梁东丽
审判员 王兴菊
审判员 邓正甫
二〇一七年五月二十二日
书记员 宦仁超