山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终3078号上诉人（原审原告、反诉被告）：唐县鑫乐达种子有限公司。法定代表人：沈乐军，该公司总经理。委托诉讼代理人：程金勇，北京市欧亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：高燕，山东元鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛金妈妈农业科技有限公司。法定代表人：周玉忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：迟永红，山东盈康律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘赞安，山东盈康律师事务所律师。上诉人唐县鑫乐达种子有限公司（以下简称“鑫乐达公司”）因与被上诉人青岛金妈妈农业科技有限公司（以下简称“金妈妈公司”）种植、养殖回收合同纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2016）鲁0285民初940号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织双方当事人进行了证据和事实核对。本案现已审理终结。上诉人鑫乐达公司的上诉请求是：请求二审法院撤销一审判决，依法改判被上诉人支付被上诉人南瓜种子款3312957元；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人违反合同预定证据不充分。王忠全的短信照片不能证实存有剩余亲本和为按合同约定将亲本返还；赵斌提供的录音资料中没有提到具体的种子名称，不能认定其购买的种子即是被上诉人委托加工的南瓜种子；赵斌和崔晓东的证言不属实，不应予采信；二、一审判决上诉人承担的违约金明显过高。被上诉人金妈妈公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。鑫乐达公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告支付种子回收款3386087元；2.诉讼费由被告承担。事实与理由：原、被告自2012年开始合作，由原告为被告种植、生产农作物种子。2015年3月2日，原、被告双方签订合同，约定由被告提供南瓜亲本种子，原告为被告生产南瓜商品种子，被告予以回收。被告在发货当日按照装车数量支付原告待发货款的60%，在下次发货前支付前批货款的10%，其余货款作为生产安全保证金和纯度保证金，在最后一批货物接收后三个月内支付占总额10%的保证金及最后一批次的10%给原告，剩余20%货款带纯度检验结果取得后一次性付清。合同还对安全生产控制、质量标准及防控措施、种植种子数量及交货、违约责任进行了约定。合同签订后，原告按照约定为被告生产南瓜商品种子132208.7千克，货款总计14542957元，被告支付11230000元，尚欠3312957元未支付；生产番茄种子32.4千克，货款共计122320元，被告支付97856元，尚欠24464元未支付。同时，被告欠付2014年番茄、辣椒款共计42666元至今未付。以上被告共计欠款3386087元整。被告欠付货款应当支付，故诉至贵院金妈妈公司一审辩称：原告所起诉的数额不对。根据双方合同第4条约定，原告将种子运抵被告仓库的运费由原告承担，因双方合同期间运费为到付，因此被告替原告垫付43500元的运费。在原告起诉状中所列所欠各项相加各项的计算数值有误，实际被告未付数额为3336587元。原、被告双方于2015年3月2日签订南瓜种子生产合作协议，约定由被告提供亲本，原告进行种植，生产的商品种子原告不能以任何形式予以外流，由被告全部予以回收，播种季结束15日内原告应将剩余的全部亲本进行封存返还。合同签订后，原告进行种植，但种子回收后并未将商品种子全部交由被告，而是私自进行了保留并对外销售，原告的上述行为严重违约，并影响了被告的整个市场销售体系。在本案所涉播种季结束后原告未将亲本封存予以返还，因此被告根据合同的约定，终止所有款项支付，期间与原告进行多次协商但均未达成一致意见，基于上述原告的诉讼请求不成立，请求依法驳回。金妈妈公司反诉称：双方合同约定原告种植南瓜商品种子，不能以任何形式予以外流，由被告全部回收，播种季结束后15日内，原告应将剩余的全部亲本进行封存、返还。但种子采收后原告并未将商品种子全部交由被告，而是私自将生产的种子保留并进行对外销售，原告上述行为严重影响了被告整个市场销售计划，播种季结束后原告并未将亲本封存返还。原告行为严重违约，故根据合同约定应承担违约责任。请求判令原告依法支付违约金1450万元，反诉费由原告负担。鑫乐达公司对反诉辩称：不认可反诉人的请求，被反诉人没有违反合同约定，生产的商品种子全部交给反诉人。亲本已经全部用于生产，没有剩余。一审法院认定事实：2015年3月2日，乙方（鑫乐达公司）与甲方（金妈妈公司）签订南瓜种子生产合作协议1份，双方约定：一、双方合作承诺与共识：1.……；2.……；3.甲方承诺不得在乙方所生产区域另行安排第三方进行本协议中所涉及品种的生产，如有发生，属于违约责任范畴，按照违约责任进行惩罚；4.乙方承诺其本单位或受控于乙方的关联人员不得再承接甲方以外的厂家或个人的同类用途南瓜生产订单，如有发生，属于严重违约范畴，按照违约责任进行惩罚；5.……。二、安全生产控制条款：1.安全生产范围包括但不限于用于生产的亲本材料，采收后的商品种子；2.甲乙双方共同协作，坚决杜绝用于生产的亲本材料流失，乙方负有承诺并保障所有亲本种子不得流失的全部责任，并承诺本身不保留任一生产用途的种子；……。三、质量标注及防控措施：……。四、数量及交货：1.甲方有义务保障乙方扩大生产需求，双方在保证质量的前提下，共同努力2015年实现120吨生产目标（按照平均亩产50公斤计算），2016年实现200吨生产目标。2015年生产数量及单价、金额为：代号L1南瓜5吨，110元/公斤，计55万元；代号L2南瓜7.5吨，110元/公斤，计82.5万元；代号L3南瓜25吨，110元/公斤，计275万元；代号L4南瓜70吨，110元/公斤，计770万元；代号L5南瓜12.5吨，110元/公斤，计137.5万元；总计生产120吨，总价为1320万元。3.本协议价格为最终价格，双方不得因产量的增加或减少而提出降价或涨价的要求，否则视为严重违约。4.种子交付。2）种子包装，内外包装上均需注明作物品种、批号、农户编号及净重，内外包装都要经得起长途运输，包装费及种子运抵甲方所在地仓库费用由乙方承担。3）种子发货当日按照装车数量支付乙方待发货款总额的60%，待下批次发货前，确认未发生违约现象的，在下批次发货前支付前批货款的10%，其余货款作为生产安全保证金和纯度保证金，甲方收到货物后进行发芽率、饱满度、水分及外观检测，并委托第三方进行市场调查，如未发现种子流失情况，则在最后一批货物接收后三个月内支付占货款总额10%的生产安全保证金以及最后一批次的10%给乙方（该笔金额包含生产诚意金），剩余20%货款待纯度检验结果取得后一次付清（最后一批货物收到后6个月内，但最迟不得超过春节）……五、违约责任：1.……；2.违约、泄密、商品种子流失形式包括但不限于以下内容：a)凡是违背本协议一、二、三、四条款约定的均属于违约。b）将本制种合同的亲本材料私自扣留。c）将本合同的杂交一代主动或被动交予非本合同第三方试种、销售等。d）私自接单生产第三方南瓜的；主观故意从事南瓜科研加代、配组合活动的。……。3.种子流失判定情况如下：1）乙方主观或主观授意非关联方致使亲本种子、商品代种子流失的，属于严重违约。2）甲乙双方不知情的情况下，发生第三方致使亲本种子、商品代种子流失的，乙方需要在第一时间采取果断处理措施，即使制止，此类情况不属于违约范畴。3）甲乙双方不知情的情况下，发生第三方致使亲本种子、商品代种子流失的，乙方未能采取积极处理措施，处理态度消极，导致损失的，属于违约范畴，按照违约进行处理。以上违约、泄密，一旦发现，将即刻终止所有款项付给，生产诚意金不予返还，未支付的生产安全保证金不再支付，视情节严重给予本合同交易金额的一倍至三倍罚金。自2015年7月30日至2015年9月1日，原告共分13个批次交付被告南瓜种子132208.7公斤，价款总额为14542957元，原告截至2015年9月1日已支付11230000元，尚欠3312957元未支付。金妈妈公司支付运费43500元。2015年度鑫乐达公司为金妈妈公司生产番茄种子32.4公斤，共计122320元，金妈妈公司已付97856元，尚欠24464元。金妈妈公司另有2014年度番茄、辣椒款42666元未支付原告。2015年12月30日，鑫乐达公司曾与赵斌就购买南瓜种子一事进行协商，赵斌及崔晓东到原告处购买种子，并支付货款1000元。庭审过程中，鑫乐达公司自认其2015年度为“先正达公司”生产过1吨白色南瓜种子。诉讼过程中，金妈妈公司于2016年4月20日申请对鑫乐达公司种植的南瓜组织专家进行现场勘验及取样鉴定，鑫乐达公司于2016年6月15日向法院提交关于鉴定之意见，后金妈妈公司于2016年7月6日撤回该申请。2016年9月5日，鑫乐达公司向本院提交增加诉讼请求申请书1份，要求解除双方所签订的南瓜种子生产协议。本案依法转为普通程序，并对鑫乐达公司增加的诉讼请求由原被告双方进行了质证辩论。一审法院认为，鑫乐达公司与金妈妈公司签订的合同是双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约行使权利、履行义务，违反合同约定，应当承担违约责任。双方合同为年度种植合同，已届履行期限，鑫乐达公司要求解除，金妈妈公司同意解除，应予解除。本案中双方对鑫乐达公司种植完成的南瓜的质量、数量、价款均无异议，双方争议的焦点是鑫乐达公司是否存在违约行为并承担违约责任。法院认为，根据庭审查明的事实，鑫乐达公司存在违约行为：一、违反亲本应当返还的约定。返还亲本系鑫乐达公司合同义务，其有义务证明亲本已经返还。其法定代表人与王忠全短信交流过程中，双方就亲本返还的问题进行了协商。是否返还，鑫乐达公司未能提交证据证明，故该合同义务是否完成，其未举证证明。二、违反不得对外销售商品南瓜种子的约定。根据双方合同约定，鑫乐达公司应将所生产的南瓜种子全部交由被告回收，不得外流，故不得外流种子是其合同义务，其举证责任不仅仅在于否认金妈妈所提交的证据，严格意义上讲，其应负有证明其严格依约交付种子，未向外流失种子的义务。根据本案现有证据，足以证实鑫乐达公司存在对外销售种子的行为。三、违反不得为第三方生产种子的义务。双方合同第一条第4款约定“乙方承诺其本单位或受控于乙方的关联人员不得再承接甲方以外的厂家或个人的同类用途南瓜生产订单，如有发生，属于严重违约范畴，按照违约责任进行惩罚”。在案件审理过程中，鑫乐达公司自认为“先正达公司”生产1吨白色南瓜种子，该系其自认事实，明显违反该条合同约定。综上，鑫乐达公司在履行合同过程中，违约事实清楚。根据双方合同第五条关于违约责任的约定，“以上违约、泄密，一旦发现，将即刻终止所有款项付给，生产诚意金不予返还，未支付的生产安全保证金不再支付”，该约定系双方真实意思表示，金妈妈公司可以以此终止剩余款项(包括生产诚意金及安全保证金)的支付。本案的另一焦点问题是，双方约定违约金是否过高。鑫乐达公司主张如己方存在违约行为，违约责任应以金妈妈公司具体经济损失或其获利为准予以调整，金妈妈公司主张按照合同约定承担合同交易金额一倍至三倍的违约责任，交易总额14542957元，其主张1450万元。本院认为，根据相关司法解释的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，金妈妈公司主张鑫乐达公司以合同交易金额的一倍至三倍罚金承担违约责任虽属合同约定，但明显过高，而其实际损失亦无法确认，前述双方关于终止剩余款项的支付，实质亦是对违约责任的约定，故以之确定违约金数额并作为违约责任的承担方式，既是对合同约定的尊重，亦可达到公平之考量，并对违反诚实信用原则一方予以规制。故本案中，停止支付剩余南瓜种子款3312957元，应作为鑫乐达公司违约责任的承担方式，金妈妈公司不再支付该款。双方合同约定运费43500元应由鑫乐达公司负担，该款应由鑫乐达公司返还金妈妈公司。根据双方均认可的证据2015LJ基地生产兑账单，“2014年生产番茄43.1KG余款15516元，辣椒27550元共43066元转为15年生产保证金，15年生产番茄款未结”，2014年番茄及辣椒款43066元及15年番茄款24464元共计67530元，金妈妈公司应予以支付。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、解除唐县鑫乐达种子有限公司与青岛金妈妈农业科技有限公司2015年3月2日所签订的南瓜种子生产合作协议；二、青岛金妈妈农业科技有限公司所欠唐县鑫乐达种子有限公司南瓜种子款3312957元，作为唐县鑫乐达种子有限公司应付青岛金妈妈农业科技有限公司的违约金，不再予以支付；三、青岛金妈妈农业科技有限公司支付唐县鑫乐达种子有限公司番茄及辣椒种子款67530元；四、唐县鑫乐达种子有限公司付给青岛金妈妈农业科技有限公司运费43500元。五、驳回唐县鑫乐达种子有限公司的其他诉讼请求；六、驳回青岛金妈妈农业科技有限公司的其他反诉请求。上述三、四项于本判决生效之日起10日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鑫乐达公司预交案件受理费33889元，由金妈妈公司负担1488元，鑫乐达公司负担32401元；金妈妈公司预交反诉费54400元，由鑫乐达公司负担33651元，金妈妈公司负担20749元。本院二审中，上诉人提交了先正达种苗（北京）有限公司（以下简称“先正达公司”）与保定奥禾金种业有限公司（以下简称奥禾金公司）签订的《种子生产协议》一份，证明与先正达公司签约的主体是奥禾金公司，并非鑫乐达公司，奥禾金公司与先正达公司签订种植回收种子协议在鑫乐达与被上诉人公司签约之前，双方约定的种植种子为先正达公司的ML800砧木种子，与本案种植的种子不是同种用途。上诉提交了先正达公司《拒收并销毁通知单》一份，证明奥禾金公司为被上诉人生产的黄瓜砧木种子不是同用途的种子，该种子已经被先正达公司拒收并销毁。被上诉人对上述二份证据质证后，认为上诉人在一审当庭认可为先正达公司生产了1吨白色南瓜种子，这两份证据与本案无关联，不能证明上诉人没有为先正达公司生产过南瓜种子。本院认为，本案系种植、养殖回收合同纠纷。综合双方当事人的上诉、答辩意见，二审争议的焦点是：一、上诉人鑫乐达公司在履行合同过程中是否存在违约；二、一审判决违约金3312957元是否适当。关于焦点一，本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被上诉人提供赵斌与上诉人法定代表人沈乐军的通话录音、微信转账交易记录及赵斌、崔晓东出庭作证证明，从上诉人处购买了被上诉人委托上诉人种植的南瓜种子。在一审庭审中，上诉人自认其2015年度为先正达公司生产过1吨白色南瓜种子。虽然上诉人否认违反合同约定对外销售涉案南瓜种子，其已按合同约定将南瓜种子全部交由被上诉人回收，但未提供充分证据予以证明。其二审提交的先正达公司与奥禾金公司的种子生产协议和拒收并销毁通知单并不能证明其公司并未为先正达公司生产过南瓜种子，且上诉人与被上诉人签订的番茄种植协议中，上诉人的收款开户名为奥禾金公司，不排除两公司具有关联关系。综上所述，上诉人应承担举证不能的法律后果，一审判决认定上诉人违反合同约定正确，本院予以支持。关于焦点二，本院认为，上诉人与被上诉人在合同中约定“以上违约、泄密，一旦发现，将即刻终止所有款项付给，生产诚意金不予返还，未支付的生产安全保证金不再支付，视情节严重给予本合同交易金额的一倍至三倍罚金”，被上诉人主张违约金1450万元，一审法院认为违约金过高，酌情以双方合同约定停止给付的货款3312957元作为违约金数额，不违反相关法律规定，且裁判适当，本院予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33304元，由上诉人唐县鑫乐达种子有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  于瑞军审 判 员  尤志春代理审判员  徐雪峰二〇一七年九月三十日书 记 员  侯小凡