河南省洛阳市洛龙区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）洛龙民初字第857号
原告（反诉被告）广州市全美景观设计工程有限公司。
法定代表人黄锦全。
委托代理人李洪波，广东智洋律师事务所律师。特别授权代理。
被告（反诉原告）河南国鼎置业有限公司。
法定代表人宁宇勇。
委托代理人李琳、李云帅，河南开物律师事务所律师。特别授权代理。
原告广州市全美景观设计工程有限公司诉被告河南国鼎置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案及反诉原告河南国鼎置业有限公司反诉反诉被告广州市全美景观设计工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原、被告委托代理人均到庭参加了本案诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2013年10月24日，原告与被告签订了一份《洛阳国鼎国际项目商住小区塑石假山施工承包合同书》，该协议约定由原告承包建设被告位于洛阳经济技术开发区开元大道11号的鼎盛国际项目商住小区塑石假山工程，并约定工期、合同金额、支付方式、违约责任等事项。该协议签订后，原告按约定进场施工，被告也按约定支付了第一笔工程款15万元。原告完成主体工程后，被告也按约定支付了第二笔款138750元，但原告根据合同在完成颜色上完、上水设备和流水瀑布调试完成后，被告却没有按约定支付至合同总金额的70%，即115500元。另外，工程全部完工后，被告不约定组织验收，导致原告无法申请第四笔合同款。经原告多次联系被告，被告始终不愿意理睬。综上，原告认为，被告的以上行为是严重的违约行为，严重损害了原告的合法权益。因此，原告诉至法院，请求法院判决被告支付原告工程款288750元及支付违约金57750元。
被告辩称，一、原告所施工的“鼎盛国际项目商住小区塑石假山”工程，经答辩人初验不符合双方的合同约定。原告所施工的塑石假山工程存在“假山的颜色褪色、变色、色斑、假山内面构造钢筋大部分无保护层、高出广告牌以上的假山背面未进行封闭”等重大质量问题，期间虽经答辩人三次书面催促整改，但原告只解决了“高出广告牌假山背面未封闭的问题”，对颜色问题只是应付了事，没有达到答辩人提供的照片整改方案效果。究其质量问题的原因是：﹤一﹥、颜色问题是由于原告未按甲方要求使用丙烯颜料，以致完工后出现颜料变色、脱落的情况；﹤二﹥、假山内面构造钢筋大部分裸露属于偷工减料，合同约定保证假山质量和使用寿命达到三十年标准。据此，支撑假山混凝土的钢筋大部分裸露短时间内便会出现钢筋锈蚀，导致钢筋支撑力下降，进而造成假山坍塌，假山的寿命大大缩短，不能保证假山达到30年的使用年限，故假山内面构造钢筋必须涂有保护层，以达到合同目的。二、原告对工程修复未达到合同验收标准、也未进行假山流水瀑布调试，故未经答辩人验收合格前无权要求答辩人支付剩余工程款。原告所施工程存在上述一系列质量问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二项之规定“建设工程经竣工验收不合格的，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”因此，原告若要答辩人支付剩余工程款，应先对不合格工程进行修复，经答辩人验收合格后，才能索要工程款。在原告修复不合格工程款之前，答辩人有权拒绝支付工程款。三、原告所施工假山工程不具备验收条件，同时原被告双方未就工程价款进行结算，原告主张288750元工程款无任何事实及法律依据。根据双方签订的合同“第四条：工程款支付：3、主体工程完成、颜色上完、上水设备、流水瀑布调试完成后支付至工程款的70%”，本案中原告根本未进行流水瀑调试，不具备合同约定的支付至工程款70%的条件。“4、全部工程验收和结算手续办理完成结束后支付至合同工程款的90%；5、其余10%作为质保金”，本案中原告所施工假山主体工程质量严重不符合合同要求，不具备验收和结算条件，故也不具备合同约定的支付至工程款90%的条件。另根据双方签订的合同“第三、合同单价、总价和结算方式：1、合同单价：250元／平方米。4、结算总价：合同单价×甲乙双方确认的完成面积。”双方根本未确认原告所施工完成的面积，也未对工程款进行结算，原告主张答辩人支付工程款288750元，没有任何事实及法律依据。综上，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求，以维护原告的合法权益。
反诉原告诉称，反诉人与被反诉人于2013年10月24日签订了《洛阳鼎盛国际项目商住小区塑石假山施工承包合同书》，被反诉人完成施工后，并未按照合同约定进行调整流水瀑布设备即将施工队伍全部撤离。反诉人发现被反诉人的施工存在以下重大质量问题：一、假山的颜色褪色、变色、色斑问题；二、假山内面构造钢筋大部分无保护层；三、高出广告牌以上的假山背面未进行封闭等。期间虽经反诉人2014年1月3日发出工作联系单要求被反诉人进行整改，但被反诉人只解决了“高出广告牌假山背面未封闭”的问题，对假山颜色问题的整改不按施工技术方案使用丙烯材料，也未达到反诉人的要求。之后2014年1月15日，1月17日，1月21日反诉人又以工作联系单以及律师函的形式要求被反诉人进行整改，但被反诉人一直拒不进行整改。假山工程是鼎盛国际项目重要的组成部分，被反诉人一直不整改，直接影响鼎盛国际的营销工作。为避免给鼎盛国际造成损失的进一步扩大，2014年3月7日反诉人与洛阳市丽景园林工程有限公司签订了《洛阳鼎盛国际项目塑石假山改色施工承包合同书》，由洛阳市丽景园林工程有限公司对被反诉人施工存在的假山颜色褪色、变色、色斑等问题进行整改，共计花费159000元，为假山颜色的整改搭架、拆架费用为23000元。被反诉人对于假山西边瀑布流水的施工也未达到反诉人的要求，蓄水池存在问题重新施工，增加潜水泵一台及管路，为此支出费用20000元。反诉人认为被反诉人对洛阳鼎盛国际项目商住小区塑石假山的施工，存在假山表面颜色褪色、变色、色斑，且整改不合格之后拒绝再整改；假山内面构造钢筋没有保护层；瀑布水流效果未达到反诉人要求的效果等问题，已经构成严重违约，依据双方签订的合同以及合同法的相关规定，被反诉人应当赔偿反诉人因修正假山颜色、增加水泵支出的费用，并且对假山钢筋制作保护层。为维护反诉人合法权益，现特提起反诉，请求人民法院审理查明事实，依法支持反诉诉讼请求，以维护反诉人的合法权益。诉求一、判令被反诉人对“假山内面构造钢筋无保护层”部分进行加固改造或支付183000元假山加固改造费用；二、判令被反诉人支付假山颜色整改费用（含整改搭架、拆架费用等）共计159000元；三、判令被反诉人支付瀑布整改费用20000元；四、判令被反诉人支付违约金57750元；五、本案诉讼费用由被反诉人承担。
反诉被告答辩称，被答辩人所谓的“假山内面构造钢筋无保护层”部分进行加固改造不是合同约定的施工范围，因此答辩人无需进行加固，更谈不上支付被答辩人改造费用。
经审理查明，2013年10月24日，原告与被告签订了一份《洛阳国鼎国际项目商住小区塑石假山施工承包合同书》，该协议约定由原告承建被告位于洛阳经济技术开发区开元大道11号的鼎盛国际项目商住小区塑石假山工程，双方在合同中对工期、质量要求、合同单价、总价和结算方式、工程款支付、安全文明施工与责任和工程验收及其他均作出了明确的约定。合同约定的工程总造价为577500元，先付15万元，用于启动资金及材料购置，主体工程完成时支付合同工程款的50%，主体工程完成（颜色上完、上水设备、流水瀑布调试完成后）支付至工程的70%，全部工程验收和结算手续办理结束支付至合同工程款的90%，其余10%为质量保证金，保质期二年结束后，无质量问题三个月内付清余款，若质保期内因质量问题保修，所产生的累积保修费超过保修费总额，超出部分由原告支付。双方之间的合同签订后，原告即组织人员进行施工，被告也按合同向原告履行了付款义务，共计向原告支付款项为288750元。2014年2月27日，原告向被告发出了竣工通知书，要求被告对其原告所干工程进行验收。被告在没有对假山验收的情况下，将假山已经投入使用。现原告诉至本院要求被告按合同约定履行未支付的288450元工程款，并要求被告支付违约金57750元。被告反诉要求原告支付假山加固改造费用183000元、假山颜色整改费用159000元、瀑布整改费用20000元及违约金57750元。由于原被告双方之间意见分歧较大，使本院调解无法达成。
另外，本案在审理过程中，被告（反诉原告）河南国鼎置业有限公司向本院提出鉴定申请，要求对《洛阳国鼎国际项目商住小区塑石假山施工承包合同书》原告（反诉被告）广州市全美景观设计工程有限公司所施工假山工程是否符合国家规定的相关质量验收标准进行鉴定，如不符合标准，整改费用是多少。本院依法委托河南众益司法鉴定中心对其申请进行鉴定。2014年12月29日，该鉴定中心组织相关人员根据委托事项对提供的鉴定材料进行了检查分析，作出了不能鉴定的退案处理。
本院认为，原、被告之间签订的《洛阳国鼎国际项目商住小区塑石假山施工承包合同书》，是双方的真实意思表示，不违反法律及行政性法规的禁止性规定，合法有效。双方应当按照约定履行各自的义务。原告已经按合同约定对所承建的假山工程进行了施工。根据规定，建筑工程竣工验收后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用，被告在工程未进行实际验收即进行使用。按照“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”的规定，这是法律对“提前使用，责任自负”原则的规定。因此，被告使用假山工程的行为，已经导致不能再就工程质量向承建即本案原告主张权利的法律后果，因此，对于原告要求被告按合同支付288450元的诉讼请求依法予以支持，被告反诉请求不能成立，对于被告的反诉请求本院依法予以驳回。由于被告已经对于原告所承建的假山工程进行了使用，应当视为原告所承建的工程质量合格，应当按合同约定向原告履行支付工程款的义务，由于其未按合同约定向原告支付工程款，已经构成违约，应按合同约定承担违约责任，对于原告要求被告支付违约金57750元的诉讼请求本院依法予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十六条、第二百七十九条、《中华人民共和国建筑法》第六十一条、《建设工程质量管理条例》第十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，经合议庭评议后，判决如下：
一、被告河南国鼎置业有限公司于本判决书生效后十日内支付原告广州市全美景观设计工程有限公司工程款288750元；
二、被告河南国鼎置业有限公司于本判决书生效后十日内支付原告广州市全美景观设计工程有限公司违约金57750元；
如被告河南国鼎置业有限公司逾期未按上述条款履行付款义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回反诉原告河南国鼎置业有限公司的反诉请求。
本案诉讼费6498元、反诉费3798元，共计10296元，由被告（反诉原告）河南国鼎置业有限公司承担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。
审 判 长 郭 瑜
代审 判员 董曾曾
人民陪审员 王 倩
二〇一五年七月三日
书 记 员 王淑杰