福建省福州市台江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）台刑初字第509号
公诉机关福州市台江区人民检察院。
被告人詹某某，男，1972年4月11日出生于福建省宁德市，汉族，小学文化，住宁德市蕉城区，因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2014年2月14日被刑事拘留，同年2月28日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
辩护人黄晓敏，福建国富律师事务所律师。
福州市台江区人民检察院以台检公诉刑诉（2014）1160号起诉书指控被告人詹某某犯信用卡诈骗罪，于2014年7月2日向本院提起公诉。本院于当日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，福州市台江区人民检察院指派检察员林涛出庭支持公诉，被告人詹某某、辩护人黄晓敏到庭参加诉讼。诉讼中，本案延期审理一次，现已审理终结。
福州市台江区人民检察院指控：
一、2012年4月9日，被告人詹某某以做汽车专项分期贷款，分期总金额为人民币（币种，下同）150000元，分36期还清为由向中国建设银行股份有限公司福州城南支行（以下简称建行福州城南支行）申请办理了436745515463xxxx号信用卡，该卡从2012年4月21日开始分期贷款，每月还款4166.67元，于2013年3月9日开始逾期，最后一次于2013年5月9日还款5000元。截止2014年6月1日共拖欠本金108889.06元。
二、2012年5月25日，被告人詹某某向中国建设银行股份有限公司宁德分行（以下简称建行宁德分行）申请办理了622168100387xxxx号信用卡，该卡从2013年3月9日开始逾期，最后一次于2013年4月8日还款2300元。截止2014年6月1日共拖欠本金7965.96元。
就上述指控，公诉机关向本院提供了相应的证据材料。据此，公诉机关认为，被告人詹某某的行为已构成信用卡诈骗罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项之规定，追究被告人詹某某的刑事责任。
被告人詹某某辩称，对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但对第一起指控的金额有异议，本金应为8万多元。辩护人的辩护意见是：1、银行收取的手续费16200元应从本金中扣除；2、汽车分期贷款中未到期的金额不应计入犯罪金额，即便未到期的金额计入犯罪金额，起诉书指控认定的本金金额也有误，应为86666.62元。3、起诉书指控被告人詹某某622168100387xxxx号信用卡累计欠款人民币10628元，因未经发卡行催收而不能定罪。
经审理查明，2012年4月9日，被告人詹某某以做汽车专项分期贷款，分期总金额为150000元，分36期还清为由向建行福州城南支行申请办理了卡号为436745515463xxxx的信用卡，该卡从2012年4月21日开始分期贷款，每月还款4166.67元，于2013年3月9日开始逾期，最后一次于2013年5月9日还款5000元。截止2014年6月1日共拖欠本金108361.32元（含手续费16200）、消费欠款本金527.74元，合计108889.06元。自2013年6月9日起经多次电话、信函催收未果后，建行福州城南支行于2014年2月26日向公安机关报案。审理中，被告人詹某某的亲属已向本院退出本金92689.06元。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭举证、质证的下列证据予以证实：
1、报案材料，证实建行福州城南支行于2014年2月21日向台江分局提交报案材料称，詹某某于2012年4月9日向该行申领信用卡，该卡用于做汽车专项分期贷款，分期贷款总金额为150000元，分36期还清，每月还款4166.67元。从2012年4月21日开始分期贷款，2013年3月9日开始逾期。截至2013年12月12日共拖欠本金108889.06元。詹某某利用信用卡恶意透支，经多次催讨未果，请求立案。
2、被告人詹某某436745515463xxxx号信用卡交易明细，证实436745515463xxxx号信用卡于2012年4月21日开始分期贷款，于2013年3月9日开始逾期，2013年5月9日最后一次还款5000元，之后未还款。
3、建行福州城南支行对被告人詹某某436745515463xxxx号信用卡催收记录，证实该行于2013年6月9日开始分别以电话、信件、上门等多种方式对被告人詹某某436745515463xxxx号信用卡进行多次催收，超过3个月仍不还款。
4、证人郑某某（建设银行工作人员）的陈述，证实被告人詹某某于2012年4月9日向建行福州城南支行申办信用卡436745515463xxxx，并用该卡申请了汽车专项分期贷款，分期总金额150000元，分36期还清，每月还款4166.67元，从2012年4月21日开始分期贷款，于2013年3月9日开始逾期，2013年5月9日最后一次还款5000元，后经该行通过电话、信函、上门催收等方式向詹某某催收至今不还款。截至2013年12月12日共拖欠本金108889.06元。
12、被告人詹某某在侦查阶段的供述，2012年4月他在建行福州城南支行办理了一张436745515463xxxx信用卡，以虚构车贷事实申请了15万元的汽车贷款，他拿到车贷信用卡后有持续还款了近一年左右，具体还款额有50000多元，最后一次还款是2013年5月份左右，之后银行多次打电话给他，还有给他寄催款挂号信，因生意失败，无法还款，大概有本金90000多元未还。
认定全案的证据还有以下证据：
户籍证明，证实被告人詹某某身份。
以上证据，收集程序合法，内容客观真实，证据间能相互印证，足以证实本案事实，予以确认。
对辩护人提出的银行收取被告人詹某某436745515463xxxx信用卡手续费16200元，应从本金中扣除的辩解意见，经查，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，恶意透支的数额，是指在一定条件下持卡人拒不归还的数额或尚未归还的数额，不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。据此，本案中银行向被告人詹某某发放借款时收取手续费16200元，该款不应计入犯罪金额，故辩护人的上述辩护意见予以采纳。
对被告人詹某某及辩护人提出的第一起指控的金额有异议，本金应为8万多元的辩解意见，经查，被告人詹某某436745515463xxxx信用卡，分期总金额150000元，分36期还清，2012年4月21日开始分期贷款，2013年3月9日开始逾期，共还款10期，2013年5月9日又还款5000元，该款部分支付了前期逾期滞纳金、利息，被告人詹某某共欠本金92161.32元（不含手续费16200元），另消费欠款本金527.74元，合计92689.32元，因此被告人詹某某及辩护人的上述辩护意见不予采纳。
对辩护人提出的被告人詹某某622168100387xxxx信用卡因未经发卡行催收而不能定罪的辩解意见，经查，银行未能提交对该卡催收记录的相关材料，不符合法律规定的信用卡定罪条件，故辩护人的上述辩护意见予以采纳。
本院认为，被告人詹某某以非法占有为目的，在未实际购车的情况下，以购车贷款分期还款名义办理银行信用卡套现，逾期后经银行二次催收，超过三个月仍不归还本金108889.06元，扣除手续费16200元，金额应为92689.06元，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控被告人詹某某犯信用卡诈骗罪的罪名成立。但部分犯罪事实不清，证据不足，不予支持。现依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款，第七十二条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
一、被告人詹某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已向本院缴纳。）
二、被告人詹某某退缴在案的人民币92689.06元，予以发还给中国建设银行股份有限公司福州城南支行。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向福州市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林志娟
人民陪审员 郑昧旦
人民陪审员 陈秀如
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 陈婷如
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡的，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
第对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为第规定的“恶意透支”。
有以下情形之一的，应当认定为第第二款规定的“以非法占有为目的”：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为第规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为第规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为第规定的“数额特别巨大”。
恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。