浙江省瑞安市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）温瑞商初字第352号
原告上海浦东发展银行股份有限公司温州瑞安支行。
诉讼代表人陈昌锣。
委托代理人胡永波、张康祥。
被告浙江欧瑞泰汽配有限公司。
法定代表人叶成春。
被告浙ＸＸ大铝镁业有限公司。
法定代表人叶治国。
委托代理人吴勇伟、林锋。
被告叶成春。
被告李飞云。
以上被告浙江欧瑞泰汽配有限公司、叶成春、李飞云的共同委托代理人叶瑞瑞、叶圣翰。
被告浙江湖电汽车电器有限公司。
法定代表人夏烈。
原告上海浦东发展银行股份有限公司温州瑞安支行为与被告浙江欧瑞泰汽配有限公司、浙ＸＸ大铝镁业有限公司、叶成春、李飞云、浙江湖电汽车配件有限公司金融借款合同纠纷一案，于2013年1月21日向本院起诉，本院于同月28日立案受理后，根据原告上海浦东发展银行股份有限公司温州瑞安支行（以下简称：浦发瑞安支行）的申请，于2013年3月22日裁定保全登记于被告浙江欧瑞泰汽配有限公司名下、座落于瑞安市莘塍街道东新工业功能区的国有建设用地使用权（国有土地使用权证号XX号）；并适用普通程序，组成由审判员朱李江担任审判长，由人民陪审员南瑞咸、陈朝勇参加审理的合议庭，于2013年4月22日公开开庭进行了审理。原告浦发瑞安支行的委托代理人胡永波、被告浙江欧瑞泰汽配有限公司、叶成春、李飞云的委托代理人叶瑞瑞、被告浙ＸＸ大铝镁业有限公司的委托代理人吴勇伟、林锋到庭参加诉讼，被告浙江湖电汽车电器有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。嗣后，又组成由审判员朱李江担任审判长，由代理审判员孙娟娟、赵章瑜参加审理的合议庭，于2013年6月27日公开开庭进行了审理。原告浦发瑞安支行的委托代理人胡永波、被告浙江欧瑞泰汽配有限公司、叶成春、李飞云的委托代理人叶瑞瑞、被告浙ＸＸ大铝镁业有限公司的委托代理人林锋到庭参加诉讼，被告浙江湖电汽车电器有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。又于2013年7月10日公开开庭进行了审理。原告浦发瑞安支行的委托代理人胡永波、被告浙江欧瑞泰汽配有限公司、叶成春、李飞云的委托代理人叶圣翰、被告浙ＸＸ大铝镁业有限公司的委托代理人吴勇伟、林锋到庭参加诉讼，被告浙江湖电汽车电器有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告浦发瑞安支行诉称：
2011年11月9日，原告与被告浙ＸＸ大铝镁业有限公司订立了合同编号为ZB9017201100000146号《最高额保证合同》，约定的主要内容有：1、被告浙ＸＸ大铝镁业有限公司为被告浙江欧瑞泰汽配有限公司在2011年11月9至2012年11月9日期间与原告之间发生的一系列债务提供最高额为1300万元连带责任保证担保。2、无论主合同项下的债权是否拥有其他担保权利（包括但不限于保证等担保方式），原告均有权先要求被告浙ＸＸ大铝镁业有限公司在本合同约定的担保范围内承担担保责任，而无须先要求其他担保人履行担保责任。3、保证的范围包括主债权及其利息、罚息、复利、违约金、实现债权费用等。4、保证期间自主债权履行期限届满之日起两年。
同日，被告浙ＸＸ大铝镁业有限公司股东会决议，同意提供上述担保。
2011年11月11日，原告与被告叶成春、李飞云订立了合同编号为ZB9017201100000147号《最高额保证合同》，约定的主要内容有：1、被告叶成春、李飞云为被告浙江欧瑞泰汽配有限公司在2011年11月11日至2013年11月11日期间与原告之间发生的一系列债务提供最高额为2200万元连带责任保证担保。2、无论主合同项下的债权是否拥有其他担保权利（包括但不限于保证等担保方式），原告均有权先要求被告叶成春、李飞云在本合同约定的担保范围内承担担保责任，而无须先要求其他担保人履行担保责任。3、保证的范围包括主债权及其利息、罚息、复利、违约金、实现债权费用等。4、保证期间自主债权履行期限届满之日起两年。
2012年6月13日，原告与被告浙江湖电汽车电器有限公司订立了合同编号为ZB9017201200000153号《最高额保证合同》，约定的主要内容有：1、被告浙江湖电汽车电器有限公司为被告浙江欧瑞泰汽配有限公司在2012年6月13日至2013年6月13日期间与原告之间发生的一系列债务提供最高额为600万元连带责任保证担保。2、无论主合同项下的债权是否拥有其他担保权利（包括但不限于保证等担保方式），原告均有权先要求被告浙江湖电汽车电器有限公司在本合同约定的担保范围内承担担保责任，而无须先要求其他担保人履行担保责任。4、保证的范围包括主债权及其利息、罚息、复利、违约金、实现债权费用等。3、保证期间自主债权履行期限届满之日起两年。
同日，被告浙江湖电汽车电器有限公司股东会决议，同意提供上述担保。
2012年6月11日，原告与被告浙江欧瑞泰汽配有限公司订立了合同编号为ZD9017201200000058号《最高额抵押合同》，约定的主要内容有：1、被告浙江欧瑞泰汽配有限公司以自己所有的座落于瑞安市莘塍街道东新工业功能区的国有工业用地土地使用权（国有土地使用权证号：XX号）为自己在2012年6月11日至2013年6月11日期间与原告之间发生的一系列债务提供最高额为2180万元抵押担保。2、无论主合同项下的债权是否拥有其他担保权利（包括但不限于保证等担保方式），原告均有权先要求被告浙江欧瑞泰汽配有限公司在本合同约定的担保范围内承担担保责任，而无须先要求其他担保人履行担保责任。3、抵押担保的范围包括主债权及其利息、罚息、复利、违约金、实现债权费用等。
同日，被告浙江欧瑞泰汽配有限公司股东会决议同意提供上述担保。
同日，被告浙江欧瑞泰汽配有限公司办理了抵押登记手续，取得的他项权利证书载明：最高抵押金额2180万元；实现抵押权时，该地块投资（不包括出让金）必须达到总额25%方可处置。
2012年6月27日，原告浦发瑞安支行与被告浙江欧瑞泰汽配有限公司订立了合同编号为90092012280398号的《流动资金借款合同》，约定的主要内容有：1、被告浙江欧瑞泰汽配有限公司向原告浦发瑞安支行借款2000万元，贷款种类为短期流动资金借款，借款用途为归还华峰申银资产管理有限公司应急转贷款。2、借款期限自2012年6月27日起至2012年12月27日止。3、借款利率为年利率7.605%。4、利息的偿付方式为按季结息，每季未月的20日为该季的结息日。逾期罚息在原利率基础上加收50%确定。5、合同期内如遇人民币利率调整，则约定的利率不调整。6、借款人应按合同约定偿还借款本息。否则，构成对贷款人的违约。如发生交叉违约事件，也构成对贷款人的违约。原告有权宣布合同项下的借款本金全部或者部分提前到期，并要求被告浙江欧瑞泰汽配有限公司立即归还部分或者全部借款。7、对利息逾期的，还应当对逾期的利息按罚息利率计算复利。
合同订立后，原告于当日向被告浙江欧瑞泰汽配有限公司发放贷款2000万元。
同日，被告浙江欧瑞泰汽配有限公司向原告递交了提款申请书。提款申请书载明：1、被告浙江欧瑞泰汽配有限公司依照上述《流动资金借款合同》向原告提取了借款2000万元。2、该笔贷款全部由贷款人受托支付的方式支付至交易对象华峰申银资产管理有限公司应急转贷资金专用账户。
同日，原告向被告浙江欧瑞泰汽配有限公司交付了借款2000万元。
2012年9月21日，被告浙江欧瑞泰汽配有限公司按约偿还了借款利息363350元。2012年12月21日，被告浙江欧瑞泰汽配有限公司没有按约偿还应于该日偿还的2012年9月21日至2012年12月20日的利息。原告仅在被告浙江欧瑞泰汽配有限公司的账户扣收了借款利息83.66元。嗣后，被告再未偿还任何款项。
原告诉至本院，请求判令：
1、被告浙江欧瑞泰汽配有限公司偿还原告借款本金2000万元及其利息（从2012年9月21日起至2012年12月27日止，按年利率7.605%计算；从2012年12月28日起实际履行完毕之日止，按年利率11.4075%计算罚息，并按实际逾期天数计算复利）。
2、原告对登记于被告浙江欧瑞泰汽配有限公司名下的、座落于瑞安市莘塍街道东新工业功能区的国有工业用地土地使用权（国有土地使用权证号：瑞国用（2011）第202-0586号）拍卖、变卖或者折价款，在最高限额2180万元范围内，由原告优先受偿。
3、被告浙ＸＸ大铝镁业有限公司在最高额1300万元范围内对被告浙江欧瑞泰汽配有限公司的上述主债务及其产生的利息（包括利息、罚息和复利）、违约金及其后期实现担保权利的债权所产生的费用承担连带担保责任。
4、被告叶成春、李飞云在最高限额2200万元范围内对被告浙江欧瑞泰汽配有限公司的上述主债务及其产生的利息（包括利息、罚息和复利）、违约金等及其后期实现担保权利和债权所产生的费用承担连带担保责任。
5、被告浙江湖电汽车配件有限公司在最高额600万元范围内对被告浙江欧瑞泰汽配有限公司的上述主债务及其产生的利息（包括利息、罚息和复利）、违约金及其后期实现担保权利的债权所产生的费用承担连带担保责任。
6、本案诉讼费及实现债权费用由各被告承担。
原告在举证期限内，提供如下证据：
证据1、原告营业执照、金融许可证、机构代码证、被告浙江欧瑞泰汽配有限公司、浙ＸＸ大铝镁业有限公司、浙江湖电汽车电器有限公司的企业法人营业执照、、组织机构代码证复印件、被告叶成春、李飞云的身份证复印件的企业法人营业执照，以证明原、被告主体身份。
证据2、合同编号为ZB9017201100000146号《最高额保证合同》及股东会决议，以证明原告与被告浙ＸＸ大铝镁业有限公司订立最高额保证合同的事实及其约定。
证据3、合同编号为ZB9017201100000147号《最高额保证合同》，以证明原告与被告叶成春、李飞云订立最高额保证合同的事实及其约定。
证据4、合同编号为ZB9017201200000153号《最高额保证合同》及股东会决议，以证明原告与被告浙江湖电汽车电器有限公司订立最高额保证合同的事实及其约定。
证据5、合同编号为ZD9017201200000058号《最高额抵押合同》及股东会决议，以证明原告与被告浙江欧瑞泰汽配有限公司订立最高额抵押合同的事实及其约定。
证据6、XX号国有土地使用权证及瑞他项（2012）第810号他项权利证书，以证明抵押的土地使用权状况及土地使用权抵押登记情况。其中：1、XX号国有土地使用权证载明：需于2014年11月30日前到瑞安市国土资源局办理变更登记；贷款额不得超过原来土地出让金的150%，由抵押权人执行；土地使用权出让后10年内不得转让。2、瑞他项（2012）第810号他项权利证书载明：最高额抵押金额为2180万元整；实现抵押权时，该地块投资额（不包括出让金）必须达到总额25%方可处置。
原告在举证时确认：1、设定抵押的登记于被告浙江欧瑞泰汽配有限公司名下的、座落于瑞安市莘塍街道东新工业功能区的国有工业用地土地使用权（国有土地使用权证号：XX号）的土地仍然是光地，未开工建设。2、设定抵押时，原告没有要求被告浙江欧瑞泰汽配有限公司提供在该宗土地上进行投资建设的财务资料，但被告浙江欧瑞泰汽配有限公司已经提供了《国有建设用地使用权出让合同》及《土地出让补充协议》复印件。
证据7、合同编号为90092012280398号的《流动资金借款合同》、《流动资金借款合同》项下提款申请书、借款凭证等，以证明原告向被告浙江欧瑞泰汽配有限公司发放贷款的事实及其约定。
证据8、应急转贷资金申请表，以证明各被告在贷款之前已经明知本案贷款是应急转贷的事实。
证据9、合同编号为3303812011A21014号《国有建设用地使用权出让合同》及《土地出让补充协议》（复印件、瑕疵件），以证明被告浙江欧瑞泰汽配有限公司与瑞安市国土资源管理局订立的国有建设用地使用权出让合同的事实及其约定。
证据10、由于原告提供的证据9系复印件，且存在着严重瑕疵，故本院依法向瑞安市国土资源管理局调取了证据10，合同编号为3303812011A21014号《国有建设用地使用权出让合同》及《土地出让补充协议》。
原告在举证的同时，还提供了政策性文件，即2012年5月28日颁发的《中共瑞安市委、瑞安市人民政府关于进一步加快产业转型升级振兴实体经济的意见（试行）》（中共瑞安市委瑞委（2012）7号文件）。该文件载明：“……取消最高贷款额为土地出让成交价格150%的限制，贷款额度由抵押权人自行确定……”。
被告浙江湖电汽车电器有限公司没有答辩，也没有举证。
被告浙江欧瑞泰汽配有限公司、叶成春、李飞云辩称：所订立的合同均属实；应当适用“物保优于人保”的原则处理本案的抵押担保和保证担保之间的关系。
被告浙江欧瑞泰汽配有限公司、叶成春、李飞云均没有举证。
被告浙ＸＸ大铝镁业有限公司辩称：
一、被告浙ＸＸ大铝镁业有限公司不承担担保责任。理由是：1、原告明知被告浙江欧瑞泰汽配有限公司提供抵押的土地不具备抵押条件，却发放本案抵押贷款，不仅违规而且具有恶意。由原告提供的被告浙江欧瑞泰汽配有限公司与瑞安市国土资源管理局订立的《国有土地使用权出让合同》第16条明确约定：本合同项下宗地项目在2011年11月30日之前开工，在2014年11月30日之前竣工，不得分期建设。本案贷款发生时，原告明知被告浙江欧瑞泰汽配有限公司的该宗土地仍未开工建设而仍然与被告浙江欧瑞泰汽配有限公司设立抵押关系，不仅违规而且恶意，被告浙ＸＸ大铝镁业有限公司不承担担保责任。2、原告以本案贷款存在土地使用权抵押为由，对被告浙ＸＸ大铝镁业有限公司实施欺诈，致使被告浙ＸＸ大铝镁业有限公司在违背真实意思的情况下提供担保，故，被告浙ＸＸ大铝镁业有限公司依据《中华人民共和国担保法》第三十条第（二）的规定，不承担担保责任。
二、如果被告浙ＸＸ大铝镁业有限公司需要承担担保责任，也应优先处理被告浙江欧瑞泰汽配有限公司提供抵押的土地使用权后，存在不足部分的，才承担担保责任。理由：1、本案《最高额抵押合同》以及土地使用权的抵押登记均合法有效。（1）未违反我国法律、行政法规的强制性规定；（2）《最高额抵押合同》已经约定，抵押合同不受主合同效力影响。2、《最高额保证合同》是原告提供的格式合同格式条款。该格式合同中的格式条款加重保证人责任，排除保证人的主要权利的，依照《中华人民共和国合同法》第四十条之规定，应当无效。而且依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第六条的规定，原告作为提供格式合同格式条款的提供方，没有尽合理的提示及说明义务，也没有举证证明自己已经尽了合理的提示及说明义务，也应当认定无效。包括：（1）“保证人在此明确放弃要求先履行债务人提供的物的担保的抗辩”。该条款明显加重了被告浙ＸＸ大铝镁业有限公司的担保责任，并排除了被告浙ＸＸ大铝镁业有限公司对先履行“物保”的抗辩权。（2）《最高额保证合同》格式第10页“保证人对该合同的全部条款均无疑义并准确无误地理解”的条款。该条款并不能表示原告已尽合理提示及说明义务。实际上原告根本没有作提示和说明。（3）《最高额保证合同》格式除在第七条“合同要素条款”给保证人预留了填补的空格外，再未留其他可协商的余地。保证人除在“保证人”栏盖章外，再无选择协商的余地。因此，被告浙ＸＸ大铝镁业有限公司在“保证人”栏签章，并不能表示被告浙ＸＸ大铝镁业有限公司已经完全理解合同的全部含义，也不能表示原告已经作了合理的提示和说明义务。
被告浙江湖电汽车电器有限公司没有举证。
原告提供的上述证据，依法送达，并经庭审出示、质证，被告浙江湖电汽车电器有限公司无正当理由拒不到庭，视为放弃质证；被告浙江欧瑞泰汽配有限公司、浙ＸＸ大铝镁业有限公司、叶成春、李飞云的质证意见及本院认证意见如下：
证据1、7、8，被告浙江欧瑞泰汽配有限公司、浙ＸＸ大铝镁业有限公司、叶成春、李飞云质证均无异议，本院予以采信。
证据2、3、4，被告浙江欧瑞泰汽配有限公司、浙ＸＸ大铝镁业有限公司、叶成春、李飞云均质证认为：“保证人在此明确放弃要求先履行债务人提供的物的担保的抗辩”的条款，原告没有尽合理提示和说明义务，也没有以特别标识的方式引起保证人足够注意。因此，该条款无效。其他均无异议。
本院认为，被告浙江欧瑞泰汽配有限公司、浙ＸＸ大铝镁业有限公司、叶成春、李飞云经质证主张的异议无理，不予支持，而对证据2、3、4均予以采信。
证据5、6，被告浙江欧瑞泰汽配有限公司、浙ＸＸ大铝镁业有限公司、叶成春、李飞云质证认为，抵押合同已经办理了抵押登记手续，应当有效。
本院认为，XX号国有土地使用权证及瑞他项（2012）第810号他项权利证书都是国家有权机关依法颁发的权利凭证，在未被撤销前，应当确认其效力，包括该两权利证书载明的约束内容的效力。据此，证据5、6在该范围内予以采信。
证据9、10，原、被告质证均无异议，本院予以采信。本院还认为，原告在审查发放该笔贷款时，已经持有《国有建设用地使用权出让合同》及《土地出让补充协议》，应当视为原告同意自己与被告浙江欧瑞泰汽配有限公司设立的抵押权受《国有建设用地使用权出让合同》及《土地出让补充协议》约束。其中，根据中共瑞安市委、瑞安市人民政府政策性文件取消的部分除外。
据上，本院认定的事实，与原告诉称的事实一致。
本院认为：
一、在瑞他项（2012）第810号他项权利证书未被撤销前，该他项权利证书项下的合同编号为ZD9017201200000058号《最高额抵押合同》有效；但是，实现抵押权而处置该土地使用权时，对该地块投资（不包括出让金）投资总额必须达到25%，并应受合同编号为3303812011A21014号《国有建设用地使用权出让合同》及《土地出让补充协议》约束。
二、原告与被告浙ＸＸ大铝镁业有限公司、叶成春、李飞云、浙江湖电汽车电器有限公司订立的最高额保证担保合同合法有效，受法律保护。
三、本案存在着被告浙江欧瑞泰汽配有限公司的以自己的“物”为自己提供的“物保”，和被告浙ＸＸ大铝镁业有限公司、叶成春、李飞云、浙江湖电汽车电器有限公司提供的“人保”，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，原告有权优先选择“物保”或者“人保”实现债权。
四、原告与被告浙江欧瑞泰汽配有限公司订立的金融借款合同合法有效，受法律保护。被告浙江欧瑞泰汽配有限公司负有按照合同的约定履行偿还借款本息、逾期利息和复利的义务。但是，对逾期利息计算复利，因逾期利息已经具有惩罚的成分，因此，不予支持。
五、被告的其他抗辩意见，与上述意见不一致的，均不予支持。
据上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条、第三十一条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十七条、第二百零三条的规定，判决如下：
一、被告浙江欧瑞泰汽配有限公司于本判决生效后十日内偿还原告上海浦东发展银行股份有限公司温州瑞安支行借款2000万元及其利息、逾期利息和复利（利息按年利率7.605%计算，从2012年9月21日起至2012年12月27日止；逾期利息按年利率11.4075%，从2012年12月28日起计算至实际履行完毕之日止；复利按年利率11.4075%，分别以2012年9月21日至2012年12月20日止的利息为本金从2012年12月21日起计算和以2012年12月21日至2012年12月27日止的利息为本金从2012年12月28日起计算，均计算至实际偿还之日止）。
二、本判决第一款的债权，原告上海浦东发展银行股份有限公司温州瑞安支行有权选择优先行使或者同时行使下述担保权利：
1、对登记于被告浙江欧瑞泰汽配有限公司名下的、座落于瑞安市莘塍街道东新工业功能区的国有工业用地土地使用权（国有土地使用权证号：XX号）拍卖、变卖或者折价款，在最高限额2180万元范围内，优先受偿。
2、由被告浙ＸＸ大铝镁业有限公司、被告叶成春和李飞云、被告浙江湖电汽车电器有限公司分别在最高限额1300万元、2200万元、600万元范围内承担连带清偿责任。
三、被告浙ＸＸ大铝镁业有限公司、被告叶成春和李飞云、被告浙江湖电汽车电器有限公司承担连带责任后，均有权向被告浙江欧瑞泰汽配有限公司追偿。
四、驳回原告上海浦东发展银行股份有限公司温州瑞安支行的其他诉讼请求。
本案受理费143885元，财产保全申请费5000元，共计148885元，由原告上海浦东发展银行股份有限公司温州瑞安支行负担885元，由被告浙江欧瑞泰汽配有限公司负担148000元，被告浙ＸＸ大铝镁业有限公司对其中48000元、被告叶成春和李飞云对其中78000元、被告浙江湖电汽车配件有限公司对其中28000元承担连带责任（被告负担的受理费，定于判决书生效之日起10日内向本院缴纳；原告应当自判决生效之日起15日内来本院退回预交的诉讼费余额148000元）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院（在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费143885元，款汇温州市中级人民法院，收款单位：温州市财政局非税收入结算户，开户行：农行温州市分行，账号：192999010400031950013）。逾期按自动撤回上诉处理。
审 判 长 朱李江
代理审判员 孙娟娟
代理审判员 赵章瑜
二〇一三年七月三十一日
代书 记员 鲍仁雷