江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁知民初字第464号
原告钱柜企业股份有限公司，住所地在台湾省台北市襄阳路9号15楼。
法定代表人练台生，该公司董事长。
委托代理人彭刚，男，汉族，1981年12月14日生。
转委托代理人周家奇，湖北元申律师事务所律师。
被告南京歌城娱乐连锁有限公司，住所地在江苏省南京市秦淮区洪武路199号长发银座负一层。
法定代表人仲丽，该公司总经理。
委托代理人黄海志，江苏衡鼎律师事务所律师。
原告钱柜企业股份有限公司（以下简称钱柜公司）诉被告南京歌城娱乐连锁有限公司（以下简称南京歌城）侵害商标权纠纷一案，于2013年9月23日由本院受理后，依法组成合议庭。本院于2013年11月20日、2014年4月10日公开开庭审理本案。原告钱柜公司的转委托代理人周家奇，被告南京歌城公司的委托代理人黄海志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告钱柜公司诉称：原告依法享有“钱柜”系列注册商标的专用权，包括第779781号“”、第3214677号“”、第4003165号“”、第4003164号“”、第4003716号“”等注册商标。原告为业内最早的KTV企业，“钱柜”系列注册商标在行业内、消费者中具有极高的知名度，系早已被消费者认可的知名商标。被告从开业之日起，就在其经营过程中侵权使用与“钱柜”系列注册商标相同或相似的标识，客观上造成相关公众混淆和误认，严重侵犯了原告的商标专用权，给原告造成了极大的经济和商誉损失。故原告为维护自身的合法权益，诉至法院，请求判令被告：1、立即停止侵权；2、在《扬子晚报》和南京电视台上发布侵权声明、消除影响；3、赔偿原告经济损失50万元；4、赔偿原告为制止侵权行为的合理支出5万元；5、承担本案全部诉讼费用。庭审中，因被告陈述其在原告起诉后已拆除了门头上使用的“PARTYWORLD”标识，原告对该事实予以认可并明确放弃了第1项诉讼请求。
被告南京歌城辩称：1、被告不存在侵权事实。（1）从主观上看，被告没有侵犯原告商标权的主观故意。被告在门头上使用了“南京歌城PARTYWORLD”标识，其中“南京歌城”是被告的字号，“PARTYWORLD”是常用词汇且词义为“派对的世界、聚会的世界”，该标识的使用是由被告所从事的行业特点而决定的。（2）从客观上看，被告没有造成相关公众混淆和误认。被告在门头上使用“PARTYWORLD”标识时，冠以“南京歌城”四个醒目的中文大字。南京的公众消费者如果选择去被告处唱歌，也会认为去“南京歌城”唱歌而非去“PARTYWORLD”唱歌，故不存在导致消费者混淆或误认的问题。（3）被告在门头上使用的“PARTYWORLD”标识与原告涉案注册商标既不相同也不近似。原告并不享有普通英文单词“PARTYWORLD”的注册商标专用权，其享有权利的是“”字母和图形的组合商标，该商标指定颜色、变换字母、突出粗细；而被告使用的“PARTYWORLD”标识采用常态的书写方式，与原告的“”注册商标有明显不同。2、被告在原告起诉后已拆除门头上使用的“PARTYWORLD”标识。尽管被告不存在侵权事实，但为避免诉讼纷争，被告在接到原告通知后，立即将该英文标识拆除。客观现实是，被告未因使用该标识对经营状况有正面影响，亦未因拆除该标识对经营状况有负面影响。3、原告主张50万元经济损失和5万元合理支出没有事实依据。被告是否使用“PARTYWORLD”标识与原告的损失或被告的获利无关。被告的实际经营现状是由于经营场所房租成本和人员工资成本高，财务状况一直较差。原告位于北京、上海的内部关联店出具的商标许可使用费发票不能证明实际的支付过程，且北京、上海为一线城市，与南京经济发展水平悬殊很大，原告也没有举证证明这些关联店的经营规模。且原告在江苏省包括南京市没有一家经营场所，原告主张50万元的经济损失没有任何依据。至于5万元的合理支出，被告不存在侵权行为，故不需要赔偿原告为制止侵权行为的合理支出，原告也没有任何证据证明该合理支出。故请求法院驳回原告的全部诉讼请求。
经审理查明：
一、原告享有的商标权利
1993年9月25日，原告钱柜公司向国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）在第41类服务上申请注册第779781号“”商标，后被核准。该商标核定使用服务包括电视娱乐、公共娱乐场、录音出租、提供娱乐设施、演出服务、音乐厅、娱乐。有效期限自2005年11月28日至2015年11月27日。
2004年，原告钱柜公司在国家商标局注册了第3214677号“”商标，有效期限自2004年5月28日至2014年5月27日。2007年，原告钱柜公司在国家商标局注册了第4003164号“”、第4003165号“”（指定颜色）、第4003716号“”（指定颜色）商标，第4003164、4003165号注册商标的有效期限均自2007年1月14日至2017年1月13日，第4003716号注册商标的有效期限自2007年2月21日至2017年2月20日。该四项注册商标核定使用服务均为第41类，包括组织教育或娱乐竞赛、书籍出版、录音带发行、节目制作、录像带出租、录像带制作、文娱活动、提供娱乐设施、娱乐信息、提供娱乐场所、提供伴唱机供顾客唱歌（KTV）设施。
2012年1月1日，原告（甲方）分别与案外人北京钱柜娱乐有限公司、上海钱汇文化娱乐有限公司、上海钱源娱乐有限公司（案外人均为乙方）签订《商标授权使用合约书》。甲乙双方均约定：“甲方将已注册的第779781号“”、第3214677号“”、第4003165号“”、第4003164号“”、第4003716号“”系列商标，许可乙方使用在之经营场所所在地作为乙方有关软（硬）件之广告标示使用”；“许可使用的期限自2012年1月1日起至2012年12月31日止，合同期满，如需延长时间，由甲、乙双方另行续订”；“乙方依照当地相关机构之办理流程，定期结算应付之授权使用酬劳，并给付予甲方指定账户。上述酬劳所产生境内外税费由甲方承担（乙方为代扣缴义务人）”。乙方北京钱柜娱乐有限公司、上海钱汇文化娱乐有限公司、上海钱源娱乐有限公司同意付给原告2012年商标许可费分别为人民币773，036.57元、898，537.73元、855，845.56元。2013年5月10日，原告向该三家公司出具了《发票》各1份，金额与三份《商标授权使用合约书》约定的2012年商标许可费相一致。2013年8月，该三家公司分别以银行汇款的形式向原告支付了前述约定的商标许可费。
原告还提供了经过其许可开设在北京、上海、武汉等地的“钱柜KTV”的照片和宣传册等资料。这些资料显示，原告许可的“钱柜KTV”在经营过程中使用了“”和“”的商标。庭审中，原告确认其在江苏省包括南京市地区尚未设立门店。
二、被告及其被诉侵权行为
被告南京歌城成立于2011年2月21日，注册资本人民币50万元。经营范围包括许可经营项目KTV包厢服务、餐饮服务（按餐饮许可证所列范围经营），一般经营项目酒店投资管理、经济信息咨询、会议服务、组织文化艺术交流。庭审中被告提供的《娱乐经营许可证》记载，经营范围为“KTV包间”，包间数量为“21间”。
2013年6月27日15时54分左右，原告的委托代理人彭刚在江苏省南京市钟山公证处公证人员瞿燕群和骆宁的监督下，来到位于南京市洪武路的“南京歌城PARTYWORLD新街口店”。彭刚在该店营业厅付款开单，并取得了一张盖有“南京歌城娱乐连锁有限公司发票专用章”的发票。后在工作人员的引领下进入810包间，公证员对包间的部分状况进行拍照。16时43分左右，彭刚离开现场。2013年7月8日，江苏省南京市钟山公证处出具了（2013）宁钟证经内字第2129号公证书，并将在现场拍摄的“南京歌城PARTYWORLD新街口店”门头和包间照片打印件各1页以及上述发票复印件作为附件与公证书相粘连。其中照片显示该店门头上标注了“南京歌城PARTYWORLD新街口店”的字样，“南京歌城”采用白色较粗字体的醒目标注方式，“PARTYWORLD”位于“南京歌城”之后并采用不同字母不同色彩且较细字体的标注方式；同时门头顶端也以白色较粗的字体标注了“南京歌城”的字样；包间内的宣传牌上亦多处可见“南京歌城”的字样。发票记载开票日期为“2013-06-27”，开票项目为“服务费”，金额为110元。
2013年7月19日，原告钱柜公司通过公证的方式对“大众点评”网站的部分网页内容进行证据保全，对相关网页进行了浏览、截屏、保存和打印等操作。2013年7月22日，湖北省武汉市琴台公证处制作了（2013）鄂琴台内证字第5724号公证书，并将截屏打印件与公证书相粘连。其中部分网页打印件显示，“大众点评”网站中介绍了被告南京歌城的地址和经营场所外观等信息，网页中的照片显示被告在经营场所门头上标注了“南京歌城PARTYWORLD新街口店”的字样，标注方式与（2013）宁钟证经内字第2129号公证书中所附被告门头的照片相一致。
庭审中，双方当事人对被告门头上使用的标识与原告主张的涉案注册商标发表了比对意见。原告钱柜公司认为，被告门头上使用的“PARTYWORLD”标识与原告的第4003165号“”、第3214677号“”、第4003716号“”注册商标构成近似。被告南京歌城不同意原告的比对意见，认为被告在门头上使用的是“南京歌城PARTYWORLD”的整体标识，且被告没有对“PARTYWORLD”中的字母“A”的形状作出变异，被告使用的“PARTYWORLD”标识的颜色与原告商标指定的颜色也不相同，故被告使用的该标识不构成与原告涉案注册商标的近似。庭审中，被告还提供了新的门头照片打印件，可见被告门头上目前已经拆除了“PARTYWORLD”的标识，仅显示“南京歌城新街口店”的字样。
三、原告为制止侵权行为支出的费用
原告在庭审中陈述本案为制止侵权行为所支付的合理开支包括取证费110元、律师费5万元、公证费4875元、查档费263元、交通食宿费1454元、照片冲印费27.5元，共计56729.5元。
原告钱柜公司（甲方）与湖北元申律师事务所（乙方）签订了《委托代理合同》，约定：“因江苏省内存在侵犯甲方‘钱柜’系列注册商标专有权、不正当竞争事宜，特委托乙方律师代理，维护甲方合法权益”；“乙方接受甲方的委托，指派周家奇律师为甲方的诉讼代理人”；“甲方向乙方支付案件代理费为诉讼金额的10%，案件代理费应于具体诉讼终结前一次性支付”。庭审中，原告陈述案件代理费尚未实际支付。该合同也未记载签订的日期。
2013年6月17日，湖北省武汉市琴台公证处向彭刚出具公证费发票1张，金额为2280元，备注栏记载“（2013）鄂琴台内证5551-5556号公证书”。2013年11月16、18日，湖北省武汉市琴台公证处向原告钱柜公司出具公证费发票各1张，金额分别为6000元、380元，备注栏无内容。2013年6月27日，江苏省南京市钟山公证处向原告钱柜公司出具了公证费收据1张，金额为6000元。因这些公证费用涉及在本院提起诉讼的其他关联案件的共同支出，原告以书面形式明确在本案中主张的公证费为5900元，后在庭审中又陈述在本案中主张的公证费为4875元。
2013年8月14日，南京市工商管理咨询服务中心向原告钱柜公司出具发票1张，金额为263元，开票项目包括“企业基本信息50元、企业内档查询185元、信息打印28元”。
原告还提供了交通食宿费票据4362.5元，庭审中原告明确在本案中主张的交通食宿费为1454元；冲洗照片费发票1张，金额为110元，庭审中原告明确在本案中主张的照片冲印费为27.5元。
以上事实，有当事人的陈述，原告钱柜公司提供的第779781号注册商标档案、（2013）鄂琴台内证字第5551（第4003165号商标注册证）、5553（原告对彭刚的《授权委托书》）、5554（第3214677号商标注册证）、5555（第4003164号商标注册证）、5556（第4003716号商标注册证）、5724、12441（商标许可费发票）、14411（商标许可费汇款凭证）号以及（2014）鄂琴台内证字第5228（《商标收取使用合约书》）号公证书，（2013）宁钟证经内证字第2129号公证书、被告的工商登记资料，原告许可的“钱柜KTV”的照片和宣传册，《委托代理合同》、公证费票据、查档费发票、交通食宿费票据、照片冲印费发票；被告南京歌城提供的经营场所门头照片打印件1页、《娱乐经营许可证》等证据在案为凭。
被告南京歌城对原告提供的上述证据的真实性均无异议，本院作为本案证据采信。原告钱柜公司对被告提供的两份证据均无异议，本院亦作为本案证据采信。原告钱柜公司还提供了一份被告公司网站的网页打印件，其中显示的网址信息为“http：／／njktv.com”，下部还显示了友情链接“錢櫃”的标识，原告认为该标识与原告的第3214677号“”注册商标完全相同，与原告的第779781号“”、第4003165号“”、第4003164号“”、第4003716号“”注册商标构成近似。但本院认为，一方面，该网页打印件不符合证据的形式要件，真实性不能确认；另一方面，被告认为其中显示的网址信息与其公司网站网址“www.njktv.com”不同，经原告委托代理人以手机当庭上网核实、登录“www.njktv.com”网站后，并没有显示原告指控被告侵权的友情链接“錢櫃”的标识，故本院对该网页打印件不作本案证据采信。
本案的争议焦点是：1、被告南京歌城在门头上使用“PARTYWORLD”标识的行为是否侵害了原告涉案的注册商标专用权；2、如果侵权成立，被告应当承担何种民事责任。
本院认为：
一、被告南京歌城在门头上使用“PARTYWORLD”标识的行为侵害了原告的第4003716号“”、第4003165号“”、第3214677号“”号注册商标专用权
原告钱柜公司认为，被告在门头上使用的“PARTYWORLD”标识与原告的第4003716、4003165、3214677号注册商标构成近似，侵害了原告的注册商标专用权。被告南京歌城认为，被告使用的是“南京歌城PARTYWORLD”的整体标识，仅就其中的“PARTYWORLD”标识而言在颜色和形状上与原告涉案的注册商标也不构成近似。
本院认为，原告钱柜公司依法享有第4003716、4003165、3214677号注册商标专用权，依法应受法律保护。注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品或服务为限。未经原告许可，在同一种或者类似商品或服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标构成侵害注册商标专用权的行为。本案中，首先，被告南京歌城在门头上使用“PARTYWORLD”标识提供的服务与原告在第41类上注册的上述三项商标核定使用的服务项目“提供伴唱机供顾客唱歌（KTV）设施”相同。其次，将被告门头上使用的“PARTYWORLD”标识与原告的三项注册商标进行比对，可见该标识与原告的第4003716号“”注册商标都使用了“PARTY”和“WORLD”组合的词语，仅在字母“A”的形式上存在差异，原告的商标采用了以渐变图形替代字母且指定颜色的方式，而被告直接使用了常规的字母书写方式。本院认为，虽然两者存在该差异，但该差异是细节性的，且两者的文字基本相同、读音相同、含义相同，容易使相关公众对服务的来源产生误认，故该差异不影响两者相似性的认定。同时，被告使用的“PARTYWORLD”标识与原告的第4003165号“”、第3214677号“”注册商标相比，虽然该两项商标是中文汉字和英文字母的组合商标，但“”均是该两项商标重要的组成部分且两者均起识别作用，被告使用的“PARTYWORLD”标识与该两项商标在整体上亦构成近似。再次，被告门头上的“PARTYWORLD”标识属于商标性使用。被告认为，其门头上使用的“PARTYWORLD”标识是常用词汇，且冠以企业名称“南京歌城”构成整体标识，不会造成公众混淆和误认。本院认为，被告的企业名称中并不含有“PARTYWORLD”标识，被告使用该标识对被告提供的KTV服务起着一定的标示服务来源和广告宣传的作用，容易对消费者产生误导，误认为被告所提供的服务来源于原告或取得原告授权的加盟商。综上，被告南京歌城在同一种服务上使用的“PARTYWORLD”标识与原告的第4003716、4003165、3214677号注册商标构成近似，侵害了原告该三项注册商标的专用权。
二、被告民事责任的承担
被告南京歌城侵害了原告钱柜公司第4003716、4003165、3214677号注册商标专用权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。但本案中，由于被告在庭审中陈述其已拆除了门头上使用的“PARTYWORLD”标识并提供了相应的照片予以证实，原告对该事实也予以认可并明确放弃了要求被告立即停止侵权的诉讼请求，故本院予以准许，不再判令被告停止侵权。
关于赔偿损失的数额，原告钱柜公司主张50万元的赔偿额，且在庭审中请求以其许可他人的商标使用费作为赔偿依据。本院认为，原告提供的三份《商标授权使用合约书》签订于诉讼发生前且原告同时提供了相应的发票和汇款凭证证明已实际履行，其中约定的商标许可费可以作为本案确定赔偿的依据之一，但不宜直接适用该商标许可费。理由如下：1、原告举证的被许可人位于北京、上海等城市，与被告侵权行为的发生地南京不论是在经济发展水平、公众消费水平，还是在娱乐行业的发达程度上均存在较大的差异。2、原告举证的商标许可费包含五项注册商标的使用权，本案被告并未侵害原告全部五项注册商标的专用权。3、原告举证的商标许可费为2012年的费用，金额偏高。4、原告未举证证明被许可人的经营规模和经营范围，原告庭审中陈述被许可人一般有50-60个包间，即便该陈述是真实的，与被告的经营规模也存在较大差异。因此，除上述商标许可费之外，本院还将综合考虑以下因素酌情确定赔偿数额：1、原告商标的显著性、知名度和美誉度。原告的“钱柜”系列商标在KTV行业具有较高的知名度和美誉度，但“”注册商标的显著性和知名度与“钱柜”注册商标相比略低。2、被告侵权行为的性质和后果。被告在门头上使用“PARTYWORLD”标识的行为具有攀附原告商标知名度的主观意图，但考察本案被告侵权标识的实际使用方式，被告在门头顶端和侵权标识之前都标注了“南京歌城”的字样，且该字样因使用白色和较粗字体而更为醒目，也更易被消费者呼叫；被告在KTV包间内的宣传牌上也多处标注了“南京歌城”的字样，可见被告的侵权情节和后果较轻。3、被告在知悉其使用的标识可能违法时能够认识其错误并及时改正。被告在原告起诉后，已拆除了门头上使用的“PARTYWORLD”标识。4、被告提供的KTV服务的销售价格及合理利润。原告的委托代理人彭刚通过公证取证的方式在被告处消费，彭刚从2013年6月27日15时54分至16时43分，在被告处停留不到一个小时、支付价款110元。结合服务商标的特点，其与地域和服务主体关系紧密，考虑KTV行业的合理利润率确定被告的获利。5、被告经营规模和经营地点。被告共有KTV包间21间，经营规模不大。被告的经营地点位于地下负一层，可能会对招徕消费者产生一定不利影响。
原告钱柜公司还要求被告南京歌城赔偿其为制止侵权行为支出的合理费用5万元。本院认为，其中取证费、查档费、为本案分摊的公证费，系为本案诉讼而实际支付，在侵权成立的前提下，应当由被告负担；至于原告主张的5万元律师费，原告提供的《委托代理合同》没有记载签订的具体日期，约定的律师费系按照诉讼金额的10%进行支付，具有风险代理的性质，且原告在庭审中陈述该费用尚未发生，考虑到本案中原告实际聘请了代理律师，本院将对原告主张的律师费中合理的部分予以支持；原告主张的合理费用中还包括交通食宿费1454元、照片冲印费27.5元，原告提供了相应的票据并对本案进行了分摊，本院认为仅凭现有票据尚不能确认原告分摊到本案中的费用是否全部为本案诉讼而支出，本院亦对其中合理的部分予以支持，并在考虑赔偿额时一并予以考虑。
此外，原告钱柜公司还要求被告在《扬子晚报》和南京电视台上发布侵权声明、消除影响。本院认为，本案中被告南京歌城侵害的是原告的商标权，因此造成原告的经济损失，原告并未提供证据证明因被告的侵权行为使其商誉受到损害，且诉讼中被告已经停止侵权行为。故对原告的该项诉讼请求本院不予支持。
本案中被告南京歌城的侵权行为发生在2013年6月，应当适用2013年8月30日修改前的商标法。
据此，依据2013年8月30日修改前的《中华人民共和国商标法》第五十一条、第五十二条第（一）项、第五十六条第一、二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第一、二款、第十七条之规定，判决如下：
一、被告南京歌城娱乐连锁有限公司自本判决生效之日起十五日内赔偿原告钱柜企业股份有限公司经济损失及为维权支出的合理费用人民币5万元；
二、驳回原告钱柜企业股份有限公司的其他诉讼请求。
本案案件受理费9300元，由被告南京歌城娱乐连锁有限公司负担7300元，原告钱柜企业股份有限公司负担2000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，原告可在判决书送达之日起三十日内，被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（汇往户名：江苏省高级人民法院，开户行：农行江苏省南京市山西路支行，账号：03329113301040002475）。
审 判 长 周 晔
审 判 员 程堂发
代理审判员 陈宏军
二〇一四年六月十日
书 记 员 卢 蓓