湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂12民终1253号
上诉人（原审被告）：赤壁神山兴农科技有限公司，住所地赤壁市赤马港工业园区12号路西侧。
法定代表人：曹平峰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：龚卓立，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：黄金宝，湖北文喆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄建刚，男，汉族，1954年7月26日出生，住赤壁市。
委托诉讼代理人：余汉峰，赤壁市赤马港法律服务所法律工作者。
上诉人赤壁神山兴农科技有限公司（以下简称兴农公司）因与被上诉人黄建刚劳动争议纠纷一案，不服湖北省赤壁市人民法院(2017)鄂1281民初1710号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
兴农公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回黄建刚诉讼请求。事实和理由：1.黄建刚2009年12月入职兴农公司时已满55周岁，双方签订的是劳动合同，合同约定将社会养老金随工资按月发放，至其满60周岁时，双方协商一致将劳动合同变更为劳务合同，双方由劳动关系变更为劳务关系，一审判决认定在黄建刚已满60周岁即2014年7月至2016年12月解除劳务关系后仍为劳动关系错误；2.在黄建刚已满60周岁时双方协商解除了劳动关系，当时其并未提出解除劳动合同的经济补偿，已丧失胜诉权；3.一审将上诉人与黄建刚协商一致解除劳动合同视为违法解除劳动合同，判决上诉人给付经济补偿金错误，一是黄建刚年满60周岁后属劳务关系，不应支付经济补偿；二是黄建刚年满60周岁时已到我国劳动者退休年龄，黄建刚属正常退休，且其承诺“自劳务合同终止时起，双方之间不再存在任何劳动纠纷，不得通过任何途径向上诉人主张任何权利”。4.黄建刚的工资应由其所处的承包点（人）发放，上诉人多发给了黄建刚三个月工资，应当予以返还。
黄建刚辩称，1.其在满60周岁后，上诉人没有为其办理退休手续且没有给付基本养老保险待遇，双方2014年7月1日续签的《劳务聘用协议》符合劳动合同应当具备的条款，本质上应为劳动合同，用人关系应由《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）调整，一审认定双方为劳动关系并无不当；对劳动合同的解除，一审并未认定违法解除，虽协商一致解除劳动合同，亦应依据劳动合同法的规定支付解除劳动合同经济补偿金。2.上诉人并无证据证明多发三个月工资的事实。3.社会养老保险金随工资按月发放违法，被上诉人可另行主张权利。
黄建刚向一审法院起诉请求：1.判决兴农公司从2009年12月10日至2016年12月31日止违法解除劳动合同给予黄建刚两倍的经济补偿（14个月×2500元/月）共计35000元；2、判决兴农公司因未为黄建刚缴纳自2009年12月30日起至2014年7月止的社会保险费，应支付黄建刚损失（56个月×500元/月）共计28000元。
一审法院认定的事实：黄建刚于1954年7月26日出生，系赤壁市官塘驿镇石泉村四组居民。2009年12月，黄建刚入职兴农公司，在该公司的猕猴桃基地任技术员，工作至2016年12月31日。2012年7月1日、2013年6月30日，该公司与黄建刚分别签订了一份为期一年的《聘用合同书》，双方在合同中约定双方构成劳动关系，兴农公司不重复承担黄建刚相关社会保险金、公积金的缴纳，另还对黄建刚的工作岗位、合同的期限、劳动条件和劳动保护、劳动报酬、劳动纪律、合同的终止及续订等进行了约定。2014年7月1日、2015年1月1日，该公司与黄建刚分别签订了一份为期半年的内容相同的《劳务聘用协议》，双方在协议中约定：双方构成劳务关系；黄建刚的税前工资为2300元，黄建刚与该公司的职工享受同等福利待遇（除社会保险金、公积金外）和国家规定的法定节假日；兴农公司不重复承担黄建刚相关社会保险金、公积金的缴纳。另协议还对黄建刚的工作岗位、协议期限、劳动条件和劳动保护、劳动报酬、劳动纪律、协议的终止及续订等进行了约定。对上述合同及协议，双方均已履行。黄建刚的月工资由基本工资、岗位工资、绩效工资、交通通讯补贴、CPI补贴、高温补贴、面积管理补贴组成。2016年7至12月，黄建刚的应发工资分别为：3136元、2860元、2860元、2584元、2584元、2584元。
2016年12月31日之后，兴农公司以黄建刚年龄过大，达不到公司新的工作要求为由未继续聘用。2017年1月10日，兴农公司向黄建刚出具了一份终止劳务合同证明，该证明上载明“黄建刚于2009年12月至2016年12月期间在本单位务工，与本单位签订的劳务合同期限为2016年12月31日止，因达不到公司新的工作要求，经该员工与本单位协商一致，劳务合同于2016年12月31日终止。本人声明：终止劳务合同，自终止之日起，双方基于劳务关系的权利义务终止，双方之间不再有任何劳动纠纷，乙方（黄建刚）不通过任何途径向甲方主张任何权利”，黄建刚于2017年1月10日在该证明上的声明人处签名。
2017年3月14日，黄建刚向赤壁市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求为：1.解除黄建刚与兴农公司于2011年11月至今存在的事实劳动法律关系；2.兴农公司应为黄建刚缴纳从2011年11月至今的社会基本养老保险；3.兴农公司立即支付无故拖欠的黄建刚自2016年10月至2017年3月共计6个月的工资19200元，并承担25%的经济补偿金4800元；4.兴农公司立即支付黄建刚因解除劳动合同经济补偿金35200元；5.兴农公司立即支付黄建刚不签订书面劳动合同双倍工资35200元。2017年6月9日，该仲裁委以黄建刚向其委提交仲裁申请时已年满63岁，超过了法定的退休年龄为由决定不予受理，并出具了赤劳人仲裁不字[2017]第16号不予受理决定书。黄建刚对上述决定不服，在法定期限内向本院提起了诉讼。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1.2014年7月1日至2016年12月31日期间，兴农公司与黄建刚之间的用工关系是否为劳动关系；兴农公司是否应向黄建刚支付违法解除劳动合同的经济赔偿金；黄建刚主张权利是否超过了仲裁时效。2.兴农公司未为黄建刚缴纳社会保险费，是否应赔偿黄建刚的损失。
关于焦点1，（1）2014年7月1日至2016年12月31日期间，兴农公司与黄建刚之间的用工关系性质。一审法院认为，中国目前的劳动法律法规并没有明确规定农民工的法定退休年龄。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》及相关的法律法规的规定，一般的法定退休年龄是男满60岁，女满50岁（女干部满55岁），但这些规定针对的是工人身份和国家干部身份的群体，对农民工身份的群体法律法规并没有明确规定法定退休年龄。对法定退休年龄的规定,是法律赋予劳动者休息的权利，并不是剥夺劳动权。公民可以行使休息的权利，也可以放弃休息的权利。且《中华人民共和国劳动法》仅规定禁止雇佣16周岁以下的未成年人参加劳动，而没有禁止聘用超过法定退休年龄的劳动者。劳动合同法第四十四条第（二）项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。因此，退休年龄的规定不应成为劳动者与用人单位建立劳动关系的障碍，只要双方符合劳动关系的法律特征，且劳动者未享受基本养老保险待遇或领取退休金的，就应按照劳动关系处理。本案中，虽然黄建刚与兴农公司解除合同时已经60余岁，但其于2009年入职兴农公司时不满60岁，其在该公司工作至年满60岁时，该公司并未将其辞退，而是予以留用，只是将《聘用合同》更名为《劳务聘用协议》，黄建刚的工作岗位未变，黄建刚仍然受兴农公司的各项规章制度、劳动纪律的约束，兴农公司继续按月支付黄建刚的工资。且黄建刚在兴农公司工作期间，该公司未为其办理社保缴纳手续，黄建刚自己也未参加城镇职工养老保险，在案证据不能证明黄建刚在达到法定退休年龄后，享受了养老保险待遇或领取了退休金。综上所述，一审法院认定在2014年7月1日至2016年12月31日期间兴农公司与黄建刚之间的用工关系为劳动关系，对兴农公司关于其与黄建刚之间的用工关系为劳务关系的抗辩意见不予采纳。（2）兴农公司解除合同是否违法，是否应支付经济赔偿金。因兴农公司提供的证据证明了与黄建刚终止用工关系为双方协商一致，而黄建刚又未提供反驳证据予以推翻，故认定双方解除劳动关系为协商一致而解除，并非违法解除。劳动合同法第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。该法第四十六条第(二)项规定，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。综上所述，兴农公司应当向黄建刚支付解除劳动合同的经济补偿，对黄建刚要求兴农公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金的请求，因缺乏依据，不予支持。劳动合同第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。因黄建刚举证证明其于2009年12月入职兴农公司，连续在该公司工作至2016年12月，工作年限为7年，故兴农公司应按照黄建刚在劳动合同解除前十二个月的平均工资标准向黄建刚支付7个月工资的经济补偿。因黄建刚每月工资发放表由兴农公司掌握管理，故黄建刚在劳动合同解除前十二个月的平均工资数额由兴农公司举证证明，举证不能的法律后果由兴农公司承担。而该公司仅提供黄建刚6个月的工资数额，故以黄建刚6个月的工资平均数额为标准计算黄建刚的经济补偿。黄建刚6个月的月平均工资为2768元，黄建刚主张按2500元/月的标准计算，系其对其权利的自主处分，予以准许，即兴农公司应向黄建刚支付解除劳动合同的经济补偿金为17500元（2500元/月×7个月）。（3）黄建刚主张相关权利是否超过仲裁时效。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，因黄建刚及兴农公司在庭审中均认可黄建刚在该公司工作至2016年12月31日，且已认定2014年7月1日至2016年12月31日期间兴农公司与黄建刚之间的用工关系为劳动关系，而黄建刚向赤壁市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁的时间为2017年3月14日，因此，黄建刚就相关劳动争议申请劳动仲裁未超过一年的仲裁时效，故对兴农公司关于黄建刚主张相关权利已超过仲裁时效，即胜诉权灭失的抗辩意见不予采纳。
针对焦点2，因黄建刚向法院提供的“劳动仲裁申请书”证明黄建刚要求兴农公司因未为其缴纳2009年12月30日至2014年7月期间的社会保险费，应支付其损失28000元的诉讼请求未经过劳动争议仲裁前置程序，故在本案中对黄建刚的此项诉讼请求不予评判，黄建刚可另行主张权利。
综上所述，依照劳动合同法第四十六条第(二)项、第四十七条第一款和第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、赤壁神山兴农科技有限公司于判决生效后立即向黄建刚支付解除劳动合同经济补偿金17500元；二、驳回黄建刚的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由赤壁神山兴农科技有限公司负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
二审经审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，劳动合同法第四十四条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）、劳动合同期满的；（二）、劳动者依法享受基本养老保险待遇的；根据该条规定，劳动者达到退休年龄并非必须解除劳动合同或劳动合同终止，只是劳动合同终止的条件之一，双方可以选择不终止劳动关系，但已享受基本养老保险待遇的，劳动合同自动终止，即劳动者达到退休年龄并依法享受基本养老保险待遇两个条件同时具备时，劳动合同才自然终止，用工关系转化为劳务关系。本案中，黄建刚2009年12月入职兴农公司时已满55周岁，2013年6月30日之前双方每年签订的是《聘用合同书》，合同明确了双方为劳动关系，至2014年7月合同期满，双方签订的虽为劳务聘用合同，但双方的用工制度并未实际改变，黄建刚亦未依法享受基本养老保险待遇，不符合自然转化为劳务关系的条件，同时，兴农公司提供的证据不能充分证明与黄建刚解除了劳动关系，故双方关系仍应按劳动关系对待。一审以黄建刚未享受基本养老保险待遇而认定为劳动关系并无不当，本院予以确认。兴农公司上诉提出一审将解除劳动合同后的劳务关系（2014年7月至2016年12月期间）按劳动关系处理错误的上诉理由不成立，本院不予以支持。
劳动合同终止后，兴农公司是否应向黄建刚支付经济补偿金双方存在争议。本院认为，经济补偿是指在劳动合同解除或者终止后，用人单位一次性支付给劳动者的经济补助，包括劳动贡献积累补偿、失业补偿和其他特殊补偿，经济补偿金的作用主要是社会保障作用。因黄建刚系农业人口，入职兴农公司时已满55周岁，入职前没有缴纳社会养老保险金，入职后兴农公司亦未为其办理社会养老保险，双方在劳动合同中约定社会养老保险随工资发放，在终止劳动合同时黄建刚虽已达到退休年龄，但不能享受基本养老保险待遇，仍需要继续工作保障其生活来源，依据劳动合同法兴农公司可以终止劳动关系，但应当向其支付经济补偿金。兴农公司在2017年1月10日终止用工关系时并未明确不支付经济补偿金，黄建刚并不知道其权利被侵害，其提出劳动争议仲裁并未超过一年的仲裁时效，兴农公司上诉提出其当时并未提出解除劳动合同的经济补偿，已丧失胜诉权没有法律依据，本院不予支持。
综上，兴农公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由赤壁神山兴农科技有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 何云泽
审判员 胡应文
审判员 陈继高
二〇一八年四月二十五日
书记员 肖 潇
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；