山西省晋城市城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）城刑初字第25号
公诉机关晋城市城区人民检察院。
被告人池建灿，男，1981年11月6日生，汉族，福建省连江县人，户籍所在地：福建省连江县，小学文化，原晋城市动漫频道游艺厅经营者，暂住晋城市城区高庄3排2号。曾因犯故意伤害罪，2009年1月22日被太原市小店区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。现因涉嫌犯开设赌场罪，2014年7月19日被晋城市公安局城区分局刑事拘留，同年8月4日转为取保候审。
辩护人刘和平，山西当先律师事务所律师。
晋城市城区人民检察院以城检公刑诉（2014）503号起诉书指控被告人池建灿犯开设赌场罪，于2014年12月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋城市城区人民检察院指派代理检察员范玉霞出庭支持公诉。被告人池建灿及其辩护人刘和平到庭参加诉讼，现已审理终结。
晋城市城区人民检察院指控：被告人池建灿在其经营的晋城市城区动漫频道游艺厅内摆放具有赌博功能的“捕鱼机”、“六狮王朝机”的游戏机，利用赌博机组织赌博。2014年7月18日17时许，晋城市公安局城区分局民警对该游戏厅检查时，当场查获参赌人员两名，查获各类赌博机共计65台、非法所得5400元、各类上分送分卡共计400张。
公诉机关当庭出示了被告人供述、被害人陈述、证人证言等相关证据证明指控事实，认为被告人池建灿的行为已构成开设赌场罪，且属于情节严重，诉请本院依法惩处。
被告人池建灿对起诉书指控的赌博机台数有异议，65台中有31台是坏的，有的游戏机还不具有赌博功能。其辩护人对开设赌场罪的定性无异议，所提辩护意见为：公诉机关指控的赌博机的数量存在问题，公安机关的提请逮捕意见书中曾提到有6台是坏的，被告人供述及相关证据也表明其中31台是坏的，辩护人认为坏的机器台数不应当予以认定，本案的赌博机达不到60台，因此达不到情节严重的程度，本案应从轻量刑；建议对被告人适用缓刑。
经审理查明：2013年7月，被告人池建灿在晋城市城区新市东街219号经营动漫频道游艺厅。2014年7月18日17时许，晋城市公安局城区分局民警对该游戏厅检查时，当场查获参赌人员两名。同时查获可供8人同时赌博的捕鱼机3台、有损毁的可供10人同时赌博的捕鱼机2台、可供1人游戏“六狮王朝”机8台、可供1人游戏“百家乐”机1台、标有“CROWN俱乐部”游戏机1台、已损坏且品牌型号不详的黑色游戏机3台、已损坏且品牌型号不详的8人位游戏机1台，共计65台，其中31台有损毁或已损坏，还查扣该游艺厅非法所得5400元、各类上分送分游戏卡共计400张及读卡机1台。
针对以上事实，公诉机关当庭出示了下列证据予以证实：
1、证人证言
（1）证人张某某的证言，证实其2013年7月开始在动漫厅当服务员，主要负责看监控、吧台收银，收银也就是给顾客上分，100元钱换10000分值充到一张会员卡上，然后交给顾客在电子游戏机上玩；2014年7月18日16时许，其和同事王某、老板池建灿一起在动漫厅工作，还有三个顾客在店里玩游戏机，后来来了两个警察进行检查，之后就被叫到了派出所；店内三台黑色游戏机不能退分，店内的三台8人位捕鱼赌博机是7月16日才摆放的；其认为池建灿是老板，他负责给其和王某发工资。
（2）证人王某的证言，证实其2014年4月开始在动漫厅当服务员，主要负责打扫卫生和在监控室看监控；游戏厅老板是池建灿，店里还有两个男服务员，一个叫张某，一个叫易某，他们主要负责收钱，给客人上分、下分，就是客人到游戏厅先办一张卡，在吧台充上钱后到游戏机上玩，玩完后再到吧台退钱；7月12日其上班时，店内就摆放了三台8人位捕鱼赌博机，其他机器都不开的；2014年7月18日下午，还有三个客人在游戏厅玩儿，然后大概半个小时左右就被查了。
（3）证人刘某某的证言，证实2014年7月18日11时许，其到城区政府旁边的一个地下室里玩捕鱼机，充了100元钱换1000分，输完就离开了；下午3点左右，其又到那里充了100元钱，又输了，然后碰到了自己的老乡，其就把机器里剩下的一点分让给其玩儿，过了会儿，就有警察来检查了；一开始有七、八个人玩，后来陆续走了，警察来时就其和另一男子在玩。
（4）证人韩某某的证言，证实2014年7月18日15时左右，其和朋友司某某在新市东街动漫台球厅玩儿游戏机，其当时给了服务员500元，充了5000分，在一台捕鱼机玩了十几分钟，就被警察查住并带回了派出所；当时司某某没玩，只在旁边看；其知道这是一种赌博行为，只是娱乐一下，以前也在这家游戏厅玩过两次。
（5）证人司某某的证言，证实2014年7月18日15时左右，朋友“老胖”带其去游戏厅玩，其不会玩，就在旁边看了半小时左右，警察就来检查了；当时店里有三个顾客，三个工作人员，有十几台机器。
（6）证人陈某（被告人池建灿的妻子）的证言，证实动漫频道游艺厅之前一直是台球厅，大概7月份的时候，才开始加了可以赌博的游戏机；平时都是其丈夫在管理，有时让其去给员工发一下工资。
2、晋城市公安局城区分局现场检查笔录及照片，证实2014年7月18日，该局对晋城市城区动漫频道游艺厅检查的事实及现场情况。
3、相关书证
（1）被告人池建灿的户籍信息及照片，证实其个人基本情况。
（2）晋城市公安局城区分局扣押决定书、扣押清单及照片，证实该局2014年7月18日在晋城市城区动漫频道游艺厅扣押可供8人同时赌博的捕鱼机3台、可供10人同时赌博的捕鱼机2台（有损毁）、可供1人游戏“六狮王朝”机8台、可供1人游戏“百家乐”机1台、标有“CROWN俱乐部”游戏机1台、已损坏且品牌型号不详的黑色游戏机3台、已损坏且品牌型号不详的8人位游戏机1台，扣押人民币5400元，标有贵宾卡、赠分券的游戏卡400张、可读取卡数据的读卡机1台。
（3）刑事判决书、释放证明书，证实被告人池建灿曾因故意伤害被判处刑罚并已执行的事实。
（4）晋城市公安局城区分局行政处罚决定书，证实2014年7月18日，韩某某、刘某某在新市东街动漫频道游艺厅充值用于“打渔机”赌博，张某某为二人上分充值，该局对三人予以行政拘留的处罚。
（5）晋城市城区动漫频道游艺厅的房屋租赁合同书及补充协议、房屋租赁登记备案证明、卫生许可证、体育经营许可证、个体工商户营业执照。
4、被告人池建灿的供述，证实其2013年7月从别人处接手新市东街219号动漫台球厅经营，办理了营业执照，经营范围是游戏机、斗地主、麻将机及电脑等，不允许经营有上分、下分、送分方式游戏。期间检查的严没法干，实际营业时间没多久；其接手时就有65台游戏机，其中有31台是坏的，一直摆放在仓库内没有使用;现场查获的钱是最近几天的经营额，里面有其个人的钱。
上述证据经当庭质证，被告人池建灿及其辩护人对证据的真实性均无异议，但认为现场照片反映游戏机数量同时还能看出有机器是坏的。本院认为，公诉机关当庭出示的证据之间相互印证，能够证明查明事实，予以确认。
本院认为：被告人池建灿将具有上分、退分等赌博功能的捕鱼机等电子游戏设备放在自己经营的游艺厅内，供他人进行赌博活动，从中渔利，其行为侵犯了社会主义的社会风尚，构成开设赌场罪。关于被告人池建灿所经营的游艺厅内赌博机台数的认定，公诉机关当庭出示的证据证明查扣的赌博机数按能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元数为65台，其中31台有损毁或已损坏，已不具备赌博功能，因此池建灿游艺厅内实际使用有赌博功能的赌博机数量应认定为34台，不属于最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第二款中的情节严重。公诉机关指控被告人的罪名成立，本院予以支持，但被告人的行为不构成情节严重。被告人池建灿及辩护人认为有31台机器是坏的、不应计入赌博机总数的意见，予以采信。被告人到案后如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，对其可从轻处罚；但其曾因犯罪被判处刑罚，在量刑时应作为从重情节予以考虑。结合本案事实、性质、情节，及司法机关可适用社区矫正的调查评估意见，对被告人可适用缓刑，其辩护人的相关辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第七十二条之规定，判决如下：
一、被告人池建灿犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金10000元（已缴纳）。
二、公安机关查扣的赌博机65台、游戏卡400张、读卡机1台及非法所得5400元予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山西省晋城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 魏瑞红
人民陪审员 王同富
人民陪审员 吕双利
二〇一五年五月二十五日
书 记 员 姚艳雯