江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣10民终159号
上诉人（原审被告）江西博君生态农业开发有限公司，住所地江西省南城县金山口工业园区。
法定代表人朱博，董事长。
委托代理人曾志吉，江西赣硕律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。
被上诉人（原审原告）范助丁。
上�人江西博君生态农业开发有限公司（以下简称博君生态公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省南城县人民法院（2015）城民初字第955号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
范助丁在一审诉称：2015年3月10日，被告博君生态公司雇佣原告范助丁切割糖果，每月工钱1500元，2015年4月7日下午，原告在切割糖果工作过程中，不幸被切割机割伤右手拇指，导致八级伤残。因被告只赔偿了原告医疗费，故要求法院判令被告赔偿误工费14280元，护理费2634.3元，营养费1500元，残疾赔偿金145854元，精神抚慰金9000元，评残费1300元，合计174568.3元。
博君生态公司在一审辩称：1、本案中原告是以雇佣关系起诉，其伤残不能适用工伤标准，而应按交通事故伤残标准计算。2、原告不能按城镇标准计算，部�请求超标准，护理费、营养费、伙食费因无住院记录，计算没有依据。3、原告不小心致伤，自己有责任，可以减轻雇主责任。
原审法院经审理查明：2015年3月10日，被告博君生态公司雇佣原告范助丁切割糖果，未签劳动合同，口头约定进厂时按50元／天，熟练后按件计算。同年4月7日，原告在切割糖果工作过程中被切割机割伤左手拇指、食指开放性损伤，原告受伤后，被告给付了原告所有医疗费用。2015年7月9日原告委托抚州金田法医学司法鉴定所鉴定，该所作出（2015）临鉴字第26号伤残鉴定意见：1、被鉴定人范助丁伤残等级评定为八级；2、被鉴定人范助丁伤后误工期评定为120日，护理期评定为30日，营养期评定为30日。被告对原告提供的伤残鉴定意见提出异议并申请重新鉴定。2015年11月13日，经法院委托江西博中司法鉴定中心鉴定，该中心分别依据《道路�通事故受伤人员伤残评定》标准和《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准作出（2015）残鉴字第C2297号和（2015）残鉴字第C3047号鉴定意见书，前者鉴定结论为范助丁的左手损伤构成九级伤残，伤后误工期为120日，后者鉴定结论为范助丁左手损伤构成八级伤残，伤后误工期为120日。另查明，范助丁系农村户口，从2004年7月开始和儿子范先明居住在城镇，主要收入来源于做木工手艺。
原审法院认为：原告范助丁选择劳务关系提起民事诉讼，因范助丁已达法定退休年龄，被告对其选择也无异议，故本案按劳务关系处理符合法律规定。为此对被告提出的伤残不能适用工伤标准予以采信。被告认为原告未提供住院记录，不能计算护理费、营养费、住院伙食费，予以采信。原告主张的误工费，依据鉴定意见书应为120天，但原告受伤后，被告已给付2个月的工资，故应扣除2个月的误工费。第一次鉴定费，因未采信该鉴定，故不支持原告请求的鉴定费用。被告认为原告的伤残标准应按农村标准计算，因原告的经常居住地和主要收入均在城镇，故对被告的这一主张不予采信。综上，原告依法应获得的赔偿有误工费7140元［119元／天×（120天-60天）］，伤残赔偿金87512.4元（24309元／年×（20-2）年×20%］，精神抚慰金6000元，合计人民币100652.4元。被告认为原告有过错应减轻被告的赔偿责任，但未提供有效证据予以证实，故对被告这一主张不予采信。为此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：江�博君生态农业开发有限公司在本判决生效后五日内赔偿范助丁各项损失人民币100652.4元。本案案件受理费3791元，由范助丁负担1284元，江西博君生态农业开发有限公司负担2507元。
一审宣判后，博君生态公司不服，上诉至本院，请求撤销原判，改判上诉人减少赔偿61927.44元，诉讼费用由被上诉人负担。主要理由为：1、一审判决被上诉人范助丁误工费过高，不符合相关法律规定，根据法律规定，误工期应计算至第一次评残日前一天，范助丁的误工期应为93天，减去上诉人已给付的60天工资，实际应付33天工资。误工费标准应当按照双方约定的月工资1500元计算。为此，一审多判了5490元。2、被上诉人范助丁伤残等级有误。范助丁提供的抚州金田法医学司法鉴定所鉴定意见中没有2015年7月6日抚州市第一人民医院疾病诊断证明，该证明所载明的“患者左拇、示指屈、�活动明显受限”是导致江西博中司法鉴定中心鉴定意见为九级伤残的根本因素，而南城县人民医院2015年4月7日对范助丁的伤情写的只是“左拇指活动可、左示指活动欠佳”。上诉人怀疑被上诉人提供的抚州市第一人民医院疾病诊断证明有虚构，因为范助丁没有该医疗费发票，也没到过抚州市治疗，实际上范助丁的伤残只有十级，一审多判了43756.2元。为此，上诉人申请再次鉴定。3、被上诉人受伤与其自身过错有直接因果关系。范助丁上班初期，公司对其进行了培训、示教，工作40多天后，他在切割机上清理残糖时，疏忽大意，违反操作规程，扭反机床开关，致使运转的刀片割伤左手。且其已62岁，还执意要上岗，该一果多因一审未能认定被上诉人分担责任有失公平，且不符合侵权责任法的规定，上诉人要求被上诉人自负20%的责任。另外，上诉人还垫付了全部医疗费，支付了他伤后3204.67元工资。
被上诉人范助丁辩称一审判决正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。主要理由为：1、上诉人上诉称范助丁误工费过高，没有事实与法律依据及相关证据。2、范助丁自身没有任何过错，上诉人认为范助丁有过错，毫无事实根据与相关证据，且根据法律规定受害人只有一般过失的，不减轻侵权人的赔偿责任。3、范助丁的伤残等级合法有效，无需再进行第三次鉴定，上诉人怀疑范助丁虚构疾病诊断证明没有证据证实。
二审双方当事人没有提供新的证据。
二审查明的事实与一审经审理查明的事实一致。
本案经组织双方当事人调解，未能达成调解协议。
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间�收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。本案中，范助丁2015年4月7日受伤住院治疗，其于2015年7月9日委托抚州金田法医学司法鉴定所进行鉴定，其误工时间应为93天。因范助丁提供的证据不足以证实其最近三年的平均收入，原判决按照江西省在岗职工平均工资119元／天计算误工费依法有据，鉴于范助丁受伤后上诉人已支付了2个月的工资，故范助丁的误工费应计算为3927元（即119元／天×33天=3927元）。关于范助丁的伤残等级问题，�西博中司法鉴定中心所依据的鉴定材料抚州市第一人民医院疾病诊断证明，符合民事证据的形式要件，且本次鉴定系原审法院依法委托，程序合法，对范助丁九级伤残的鉴定意见应予采信。关于范助丁是否存在过错的问题，上诉人博君生态公司并未提供证据证实范助丁在本案中存在过错，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，应当由上诉人博君生态公司承担举证不能的不利后果，故对上诉人要求减轻赔偿责任的上诉理由不予支持。因此，范助丁的各项损失为：误工费3927元，伤残赔偿金87512.4元，精神抚慰金6000元，合计人民币97439.4元。该损失应由上诉人博君生态公司承担赔偿责任。
综上，上诉人博君生态公司的上诉理由部分成立，予以支持。原判决认定事实清楚，但处理不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
变更江西省南城县人民法院（2015）城民初字第955号民事判决为：上诉人江西博君生态农业开发有限公司在本判决生效后五日内赔偿被上诉人范助丁各项损失人民币97439.4元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3791元、二审案件受理费1348元，合计5139元，由上诉人江西博君生态农业开发有限公司负担3805元，被上诉人范助丁负担1334元。
本判决为终审判决。
审判长 刘长峰
审判员 邹志伟
审判员 谢志国
二〇一六年五月九日
书记员 杨 甜