辽宁省本溪市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）本刑二终字第00011号
原公诉机关本溪市溪湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某某，男，1962年5月27日出生，汉族，初中文化，捕前住本溪市溪湖区。因涉嫌犯盗窃罪于2013年12月30日被刑事拘留，2014年1月14日被逮捕。现羁押于本溪市看守所。
原审被告人丛某某，男，1968年11月15日出生，汉族，初中文化，住本溪市溪湖区。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2013年12月30日被取保候审。
本溪市溪湖区人民法院审理本溪市溪湖区人民检察院指控原审被告人李某某犯盗窃罪、原审被告人丛某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2014年11月17日作出（2014）溪刑初字第00152号刑事判决。原审被告人李某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2011年3月至2013年12月30日，被告人李某某在本钢运输部大明山作业区担任内燃机司机期间，采用将火车头油箱锁别螺丝卸下，用胶管抽出箱内柴油的方式，先后200余次盗窃单位火车头油箱内柴油共计10000余升。被告人李某某将盗窃所得的6000余升柴油销赃至被告人丛某某处，其余5000余升用于自己的汽车加油。被告人李某某共作案34个月，其中使用-35号柴油时间为12个月，使用0号柴油时间为22个月，李某某盗窃柴油总价值人民币83000余元。被告人丛某某收购柴油共18个月，其中使用-35号柴油时间为7个月，使用0号柴油时间为11个月，丛某某收购柴油总价值人民币45000余元。
案发后，被告人李某某、丛某某被抓获归案。
原判认定上述事实的主要证据有：证人崔某某、孔某某、谭某某、康某某、周某某证言，被告人李某某、丛某某供述，本溪市某某价格认证中心价格鉴定意见书，指认现场、作案工具照片，公安机关扣押、发还物品清单，本钢运输部机务段出具的证明，公安机关出具的情况说明，案件来源及抓获经过，户籍证明等。
原审法院认为，被告人李某某以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额巨大，其行为构成盗窃罪。被告人丛某某明知被告人李某某所提供的柴油是犯罪所得而予以收购，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人丛某某如实供述自己罪行，可以从轻处罚。被告人丛某某退还全部赃款，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款之规定，认定被告人李某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；被告人丛某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币四万六千元。
上诉人李某某的上诉理由是：1、其行为不构成盗窃罪，应以职务侵占罪对其定罪处罚；2、原判认定犯罪数额不清，其只盗窃单位柴油500余升。
经审理查明，2011年3月至2013年12月30日，上诉人李某某在本钢运输部大明山作业区担任内燃机司机期间，采用将火车头油箱锁别螺丝卸下，用胶管抽出箱内柴油的方式，先后200余次盗窃单位火车头油箱内柴油共计11000余升。上诉人李某某将盗窃所得的6000余升柴油销赃至原审被告人丛某某处，其余5000余升用于自用汽车加油。上诉人李某某共作案34个月，其中盗窃-35号柴油13个月，盗窃0号柴油21个月，李某某盗窃柴油总价值人民币83000余元。原审被告人丛某某收购李某某所盗柴油共18个月，其中收购-35号柴油7个月，收购0号柴油11个月，丛某某收赃总价值人民币45000余元。
案发后，上诉人李某某、原审被告人丛某某被抓获归案。
本院认定上述事实，有以下经过原审庭审举证、质证的证据予以佐证：
1、上诉人李某某供述，供认其于2011年3月买了辆吉普车，到案发时几乎没在加油站加过油，所用柴油都是其从单位火车头里盗窃来的。该车至案发共跑了71000余公里，车的耗油量约为每百公里7升柴油，共消耗约5000升柴油，价值约37500元。其采用将单位火车头油箱锁别螺丝卸下，用胶管抽取柴油的方式盗窃柴油，其一般偷完油后将火车头少烘几度，耗油量就跟正常一样。其认识丛某某。
2、原审被告人丛某某供述，供认2012年夏天至案发，其明知李某某提供的柴油是李某某从本钢运输部的火车头里偷来的，仍予收购。开始其是开着自己的面包车将柴油拉走，2012年8月起交易地点在李某某单位下面的一间平房内。其共从李某某处收购柴油210多桶、6000余升，价值约46000元。
3、证人康某某证言，本钢运输部机务段出具的罚款收据，证实在康某某与李某某共同工作的一年多时间里，李某某几乎每次值夜班都偷油。2013年10月，因李某某家属举报，康某某和李某某因盗窃柴油分别被单位罚款1000元和5000元。李某某有一辆柴油吉普车，康某某曾看到该车后备箱里有一个加油用的铁皮桶式油箱。
4、证人崔某某证言，证实李某某一年大约有90个白班、90个夜班，且李某某从不缺勤漏岗。
5、证人周某某证言，证实李某某从2010年左右开始偷油，2011年买了一辆吉普车后开始偷油卖给别人，李某某自己也承认偷油。其曾看见李某某的作案工具为一个塑料管和一个塑料桶。李某某月收入为2000多元，2009至2011年装修房子、给儿子买房装修、买车、修车一共花了21万元。
6、本溪市某某价格认证中心本某价认鉴（2014）002、003号价格鉴定意见书，证实李某某盗窃的11040升柴油总价值为人民币83767.6元；丛某某收购的6040升柴油总价值为人民币45893.9元。
7、上诉人李某某、原审被告人丛某某指认案发现场、作案工具、车辆照片，证实案发现场、作案工具及二人作案时各自使用车辆情况。
8、本溪市公安局溪湖分局扣押、发还物品清单，证实公安机关在抓获李某某、丛某某时，现场收缴了6桶柴油，每桶28升。在侦查阶段，丛某某返还赃款人民币47250元，并退还被害单位。
9、本钢运输部机务段2012-2013年消耗燃油明细、本溪市公安局溪湖分局刑警大队出具的情况说明，证实：（1）侦查机关扣押李某某涉案车辆一台（辽EE53**号黑色长城哈弗吉普车），经对该车搜查未发现车内有加油油票。（2）本钢运输部机务段根据气温不同而更换不同型号的柴油，每年4月至10月使用0号柴油，11月至次年3月使用-35号柴油。（3）李某某涉案车辆长城哈弗H5柴油版的理论油耗为7.7升／100公里。
10、证人谭某某证言，本钢运输部机务段出具的证明，内燃机车交接班点检记录，证实李某某为本钢运输部机务段职工，职务为大明山作业区机车副司机，其本职工作是负责与司机一起检查机车状况，查看油表与温度表的相关数据并记录。在作业期间副司机负责监视远处路况，该机车油箱上锁且只有一名加油员有钥匙，机车司机和副司机通过监控柴油使用情况，通知加油员加油。
11、公安机关出具的案件来源及抓获经过，证实上诉人李某某、原审被告人丛某某被抓获归案。
12、上诉人李某某、原审被告人丛某某户籍证明，证实其自然状况。
本院认为，上诉人李某某以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额巨大，其行为构成盗窃罪。原审被告人丛某某明知是犯罪所得而予以收购，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原审被告人丛某某如实供述自己罪行，可以从轻处罚。原审被告人丛某某退还全部赃款，可以酌情从轻处罚。对于上诉人李某某所提“其行为不构成盗窃罪，应以职务侵占罪对其定罪处罚”的上诉理由，经查，证人谭某某证言、上诉人李某某供述、本钢运输部机务段出具的证明等证据证实，李某某作为机车副司机，其工作职责是瞭望、检车，并会同机车司机通过监控柴油使用情况，通知加油员加油。李某某秘密窃取机车柴油的行为，不是利用其职务便利所实施，故应以盗窃罪对其定罪处罚，该上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。对于上诉人李某某所提“原判认定犯罪数额不清，其只盗窃单位柴油500余升”的上诉理由，经查，上诉人李某某供认其将所盗柴油约5000升用于自用汽车加油，原审被告人丛某某证实其从李某某处购买了李某某盗窃所得的6000余升柴油，并有证人康某某、崔某某、周某某证言，本溪市公安局溪湖分局刑警大队出具的情况说明，本溪市某某价格认证中心价格鉴定意见书等证据相佐证，证实2011年3月至2013年12月，李某某多次盗窃单位柴油11000余升，价值83000余元，故该上诉理由无事实依据，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 颖
审 判 员 佟秀莲
代理审判员 周文政
二〇一五年一月十六日
书 记 员 王基旭
附：本裁定所适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。