上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浦民三（知）初字第648号
原告广东省广告股份有限公司北京分公司。
法定代表人陈钿隆。
委托代理人耿辉。
委托代理人闫炳方，北京市联拓律师事务所律师。
被告纽海信息技术（上海）有限公司。
法定代表人LiuJunLing。
委托代理人周亚滨。
原告广东省广告股份有限公司北京分公司与被告纽海信息技术（上海）有限公司著作权侵权纠纷一案，本院于2013年9月10日立案受理后，依法适用普通程序，由审判员许根华、代理审判员邵勋和人民陪审员毛幼青组成合议庭，于2013年11月13日进行了预备庭审理，原告的委托代理人耿辉、闫炳方和被告的委托代理人周亚滨到庭参加了诉讼；于2013年12月11日公开开庭进行了审理，上列诉讼参与人闫炳方、周亚滨到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告广东省广告股份有限公司北京分公司诉称：一、基于2010年亚运会首次将龙舟比赛列入国际大型比赛项目的契机，原告经研究龙舟运动员的动作，通过不同视角的创作，并结合广告理念的最终输出，经草稿、线稿、彩色稿、水墨合成、电脑合成等，创作完成了龙舟广告插画系列美术作品。上述作品具体由原告的三位员工于2010年6、7月至10月左右在工作期间利用原告的资源、设备等条件共同创作完成，属于职务作品，著作权属于原告。二、原告自2010年10月起与中国邮政储蓄银行合作，将上述作品中的具有视觉冲击力且符合中国邮政储蓄银行蓄势勇进、拓新求进理念的三张图片授权该银行在其全国三万九千多家门店进行宣传使用，但该三张图片的著作权仍属于原告。三、2013年6月，原告发现，被告未经原告许可，擅自在其“1号店”网站及端午节礼品卡上使用了上述系列作品中的二张作品，用于被告的端午节礼品卡销售经营活动。四、原告认为，被告的上述行为侵犯了原告对涉案二张美术作品享有的复制权、发行权、信息网络传播权、使用权，应当承担侵权责任。因此，请求判令：1、被告立即停止侵犯原告著作权的行为，并在全国公开发行的报刊上登报赔礼道歉；2、被告赔偿原告经济损失人民币10万元（以下币种相同）；3、被告承担原告合理费用25，000元（含律师费19，000元、调查取证费1，000元、差旅费5，000元）。
被告纽海信息技术（上海）有限公司辩称：一、按照原告举证的其公司员工出具的声明，涉案作品系由三名自然人创作，但原告无证据证明该三名作者利用原告的条件进行了创作，故涉案作品属于一般职务作品，在没有约定的情况下，著作权应当属于该三名作者而非原告。涉案作品也可能是原告委托他人创作的作品，在没有约定的情况下，著作权应当属于受托人而非原告。同时，按照原告举证的其与中国邮政储蓄银行的合作协议，涉案作品的著作权可能属于该银行而非原告。而且，网络上存在近似于涉案作品的图片，表明原告可能不是涉案作品的著作权人。总之，原告的证据不能证明其是涉案作品的作者，即使原告是作者，其证据也不能证明其是著作权人。二、涉案作品的独创性很低，网络上长期存在近似作品。“我图网”自2011年起就有近似涉案作品的图片，被告从该网站付费下载了该图片并使用，故被告的使用行为具有正当性。三、即使原告是涉案作品的著作权人，但由于原告与中国邮政储蓄银行的合作已于2011年10月14日终止，原告已从涉案作品的使用中充分获得了收益，故他人对涉案作品的使用对原告造成的影响和损失微乎其微。原告要求被告停止侵权，但被告目前并未使用涉案作品，不存在正在进行的侵权行为，故被告不应承担停止侵权的责任。原告要求被告登报赔礼道歉，但原告无证据证明被告对其声誉、名誉造成了损害，故被告不应承担赔礼道歉的责任。原告要求被告赔偿损失，但原告无证据证明其存在实际损失，且原告在二年多时间内未使用涉案作品，被告的礼品卡用于在“1号店”网站购物，卡上的图案仅起装饰作用，被告在礼品卡销售中未获利，故被告不应承担赔偿损失的责任。原告主张的律师费与本案无关，且律师费数额及原告主张的差旅费数额均过高。据上，请求判令驳回原告的全部诉讼请求。
经审理查明：
原告广东省广告股份有限公司北京分公司于2003年11月成立，经营范围为设计、制作、代理、发布国内及外商来华广告等。原告（甲方）与案外人中国邮政储蓄银行有限责任公司（乙方）签有《中国邮政储蓄银行与中国龙舟协会、中国龙舟队合作协议书》，该协议约定：双方合作项目与合作方式为甲方代理乙方与中国龙舟协会、中国龙舟队进行商业合作，由国家体育总局社会体育指导中心授予乙方“中国龙舟协会战略合作伙伴”、“中国龙舟队战略合作伙伴”称号，甲方代理乙方拥有使用此项称号及相关文字、图形标识、音像制品、出版物和队员三人以上集体肖像图片并可进行公开宣传，乙方应就获得此项权利而向甲方支付相应费用；国家体育总局社会体育指导中心同意认定甲方为上述合作项目及其相关权益的转托执行人，乙方为上述合作项目及其相关权益的唯一指定受让方，甲方转让给乙方的相关权益由乙方具体执行；合作期限为自2010年10月15日起至2011年10月14日止的一年。
原告在本案中主张著作权的作品为二张图片。第一张图片的主要内容为：二条龙头向左、在水面上基本并驾齐驱的龙舟，其中近画面的一条龙舟稍微领先；每条龙舟上有20个坐在龙舟上挥桨划龙舟的男运动员，龙舟尾部有一个掌舵的男运动员，龙舟头部有一个面对挥桨者握槌击鼓的男运动员，其中近画面的一条龙舟上的击鼓者右手握槌举过头部、左手握槌略高于鼓面向上斜举，远画面的一条龙舟上的击鼓者右手握槌向上斜举、左手握槌击在鼓面上；龙舟上有龙鳞状花纹，龙舟上的龙头巨大、昂立，龙嘴、龙眼、龙角、龙须等部位层次分明、清晰可见，龙舟及运动员服装的色彩在整体上为红色，击鼓者、掌舵者的服装左胸部位有一面中国国旗状图案；水面上波涛汹涌，桨身击起波浪，浪涛围绕并击打着龙舟。第二张图片的主要内容为：一条龙头向右的龙舟，龙舟上有20个坐在龙舟上挥桨划龙舟的男运动员，龙舟尾部有一个掌舵的男运动员，龙舟头部有一个面对挥桨者握槌击鼓的男运动员，击鼓者双手握槌举过头部，龙舟上有龙鳞状花纹，龙舟上的龙头巨大、昂立，龙嘴、龙眼、龙角、龙须等部位层次分明、清晰可见，龙舟及运动员服装的色彩在整体上为红色，运动员服装的左胸部位有一面中国国旗状图案，击鼓者的背部服装上有“CHINA”字样；水面上波涛汹涌，桨身击起波浪，浪涛围绕并击打着龙舟。
中国邮政储蓄银行的广告宣传材料上有“中国龙舟队战略合作伙伴”等字样，宣传材料上使用了原告主张著作权的上述二张图片，使用原告主张著作权的第一张图片的广告宣传材料上有“拓新求进”等字样，使用原告主张著作权的第二张图片的广告宣传材料上有“蓄势勇进”等字样，上述材料上没有时间以及图片作者或者著作权人的相关信息。中国邮政储蓄银行股份有限公司在本案审理中出具《证明》一份，确认原告为龙舟插画系列形象广告的创作者（著作权人），该银行在2010年亚运会期间进行过使用。
2013年6月9日，原告的委托代理人闫炳方向北京市方正公证处申请对相关网页进行证据保全公证。当日，北京市方正公证处的公证员在该公证处使用该处的计算机，在清理了浏览器后进入“1号店”网站（首页网址为www.yihaodian.com），在该网站的首页搜索框内输入“端午节”，进行搜索后进入“礼品卡”栏目，在该栏目的上部中间位置有一个展示框，框内突出使用了“端午节隆重推出”字样及“立即购买”标记，在该些文字内容的左下侧有一张背景图片，该图片与原告主张著作权的第一张图片相同，但左右位置反转；在上述文字内容的右侧有一张礼品卡图片，卡的左上角有“网上超市1号店”字样，卡的右下角有“礼品卡100元”字样，卡的右上角有“端午节”字样，卡上突出使用了一张图片，该图片与原告主张著作权的第二张图片相同。点击上述展示框后进入新的页面，显示该网站正在销售端午节礼品卡，页面中继续突出使用上述二张图片，并显示有100元、200元、500元三种面值的端午节礼品卡，卡上均使用了上述第二张图片，其中500元的礼品卡已经售完。点击上述礼品卡，显示该些礼品卡为实体卡，用于在“1号店”网站购物。对于上述公证过程及内容，北京市方正公证处于2013年6月13日出具了（2013）京方正内经证字第07597号公证书，原告为此支付公证费1，000元。原告购买了上述面值100元、200元的礼品卡各一张，礼品卡实物显示卡上的图片与上述网站上的第二张图片相同，礼品卡有效期至2016年6月30日。
被告纽海信息技术（上海）有限公司于2007年11月成立，注册资本30，900万美元，经营范围为日用百货等商品的网上零售、批发等。涉案公证证据保全涉及的“1号店”网站由被告经营，涉案端午节礼品卡由被告销售。“1号店”网站系网上超市，设有1号商城、1号团、名品特卖、电器城、服装馆、礼品卡等栏目，经营规模较大。
为本案诉讼，原告支付了律师费19，000元，并支付了原告代理人因参加诉讼活动而往返北京、上海的机票费4，830元。
以上事实，由原、被告的当庭陈述以及《中国邮政储蓄银行与中国龙舟协会、中国龙舟队合作协议书》、原告主张著作权的图片二张、中国邮政储蓄银行的广告宣传材料、（2013）京方正内经证字第07597号公证书及公证费发票、端午节礼品卡实物、律师费发票、航空运输电子客票行程单等证据证实。
审理中，原告举证光盘一张，该光盘内有三张图片的电子文档，包括最终定稿的龙舟图三张以及龙舟分层图二张、龙舟-横-分解图六张、龙舟-冲-
分解图八张，在电脑上可以对上述分层图、分解图的内容进行操作，如对人物、色彩、图案等图片内容组成元素进行增减、删除等变动，上述分层图、分解图基本反映了图片由草稿至完成的过程。上述三张定稿图片中的二张与原告主张著作权的二张图片相同。原告的委托代理人耿辉带到法庭的笔记本电脑中存在原告主张著作权的二张图片的电子文档，并可以在电脑上对上述图片进行着色、去色及内容的增减。被告确认上述光盘显示了原告主张著作权的图片的创作过程，光盘中的文件、耿辉所持电脑中的文件属于同一原始文件。
审理中，原告称其主张著作权的二张图片由其公司员工耿辉、张小伟、梁少阳在工作期间利用原告的条件共同创作完成，属于职务作品，著作权属于原告。耿辉当庭认可原告的前述主张。原告举证了落款分别为上述三名员工的《著作权权属声明》三份及该三人的身份证复印件。上述声明明确原告主张著作权的涉案图片系由该三人在原告处工作期间利用原告的资源、设备等共同创作完成的职务作品，著作权及与之相关的权益均归原告享有。
审理中，本院主持原、被告双方登入互联网进行相关勘查，在“百度”网站“图片”栏目利用“百度”搜索引擎搜索“龙舟图”，搜索结果首页显示的第一张图片为一张龙舟图，该图片与原告主张著作权的第二张图片高度相同。
审理中，原告确认被告已经停止使用涉案图片，故放弃要求判令被告立即停止侵犯原告著作权的行为的诉讼请求。
本院认为：
依据本院查明的案件事实，结合原、被告双方的诉辩意见，本案纠纷的争议焦点主要是：原告是否是其主张的二张图片的著作权人；如果原告是著作权人，被告是否构成侵害原告著作权；如果被告构成侵权，如何确定其应当承担的民事责任。
一、关于原告的著作权主体资格
根据我国著作权法的规定，作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果；美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。本案中，原告主张著作权的二张图片均以中国龙舟运动员赛龙舟运动为题材，较好表现了我国传统民族体育活动赛龙舟的场景，画面细腻逼真、色彩鲜明、形象生动、运动感强烈，具有一定的视觉冲击力和一定的艺术美感，较好展示了中国龙舟队团结拼搏、奋勇向前的精神风貌，在龙舟、人物、波涛等形象的刻画及主题内容的表达上具有一定的独创性，属于我国著作权法保护的美术作品。
根据我国著作权法的规定，主要是利用法人的物质技术条件创作的并由法人承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人享有。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件等，可以作为证据。本案中，原告持有涉案作品的原始文件，该电子文件能够反映涉案作品的创作过程和作品本身。在原告持有可以证明涉案作品著作权的原件、被告没有相反证据的情况下，结合原告举证的《著作权权属声明》及耿辉当庭确认等情况，考虑原告与中国邮政储蓄银行有限责任公司签有相关合作协议，涉案作品与该合作协议约定的中国龙舟队等内容有一定的关联，该银行实际使用了涉案作品等因素，可以认定涉案作品是原告的员工在工作期间为完成工作任务而利用原告的物质技术条件所创作的特殊职务作品，著作权属于原告，故原告的诉讼主体资格适格，有权对侵害涉案作品著作权的行为提起诉讼。
被告抗辩认为，第一，依据涉案合作协议，涉案作品的著作权可能属于中国邮政储蓄银行而非原告。本院认为，中国邮政储蓄银行虽使用了涉案作品，但其并未在作品上署名为作者，且涉案合作协议没有涉及涉案作品的创作或者委托创作等事项，也没有约定原告履行该合作协议所产生的有关知识产权归属于该银行，故不能依据该协议及中国邮政储蓄银行对涉案作品的使用情况得出涉案作品著作权属于或者可能属于中国邮政储蓄银行的结论。相反，中国邮政储蓄银行已经出具《证明》，确认其使用的龙舟插画系列形象广告的著作权人为原告，而被告无证据证明该证明材料并非由该银行出具。因此，被告的上述抗辩意见不能成立。第二，涉案作品系一般职务作品，著作权属于作者；涉案作品可能是原告委托他人创作的作品，著作权属于受托人而非原告。本院认为，被告未能举证证明上述两项抗辩意见所依据的事实，且《著作权权属声明》及耿辉的当庭确认已经明确涉案作品为著作权属于原告的特殊职务作品，故被告的上述抗辩意见不能成立。第三，网络上存在近似于涉案作品的图片，表明原告可能不是涉案作品的著作权人。本院认为，网络上虽存在与涉案作品高度相同的图片，但被告既不能证明该图片先于涉案作品发表或者使用，也不能证明该图片的作者或者著作权人，且不排除他人擅自将涉案作品上传到网络上的可能，故网络上存在相关图片并不能证明原告可能不是涉案作品的著作权人，被告的上述抗辩意见不能成立。据上，被告关于原告不是涉案作品著作权人的抗辩意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。
二、关于被告是否构成侵害原告著作权
著作权依法受到保护。除法定情形外，未经著作权人许可，擅自使用他人作品的，构成侵害著作权。被告经营“1号店”网站，在商业经营活动中，为营销其礼品卡，未经原告许可，擅自使用原告享有著作权的涉案二张美术作品，将原告的第一张美术作品以左右位置反转的方式使用在网站的礼品卡栏目，将原告的第二张美术作品使用在网站的礼品卡栏目及三种不同面值的礼品卡实物上，已经构成侵害原告著作权。被告将涉案作品使用在礼品卡实物上的行为侵害了原告作品的复制权、发行权，将涉案作品使用在网站上的行为侵害了原告作品的信息网络传播权。被告的侵权行为系利用原告具有一定艺术美感的美术作品吸引消费者，且使用了原告作品的礼品卡实物兼具实用和收藏功能，故被告可以从使用原告作品中获得经济利益。被告知道或者应当知道涉案作品系他人享有著作权的美术作品，但却擅自用于商业盈利活动，具有恶意侵权的主观故意，过错严重。
三、关于被告的民事责任
侵害著作权的，应当依法承担停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。关于停止侵害，原告在审理中确认被告已停止使用涉案作品，放弃要求判令被告停止侵权的诉讼请求。原告的上述意见系其自行行使诉讼权利及实体权利，与法不悖，本院予以照准。关于赔礼道歉，由于被告侵权行为侵害的是原告的著作财产权，无证据证明被告侵害了原告的著作人身权，损害了原告的人格性权益，故被告无须承担赔礼道歉的民事责任，原告要求判令被告登报赔礼道歉的诉讼请求应予驳回。关于赔偿损失，由于原告经济损失、被告侵权所得的数额均难以确定，故应当适用法定赔偿原则酌定赔偿数额。本院综合考虑涉案作品的类型、题材、数量、创作成本、独创性高度，被告侵权行为的主观过错程度、方式、范围、持续时间以及被告的经营规模、“1号店”网站的影响力等因素，依法酌定赔偿数额。被告还应当赔偿原告为制止被告侵权行为所支出的合理费用。原告主张的调查取证费即公证费及律师费、差旅费均属原告为制止侵权行为所支出的合理费用，其中的公证费1，000元、差旅费4，830元有发票等证据为据，予以支持；原告主张律师费19，000元，虽举证了律师费发票，但数额偏高，本院结合本案案情繁简、涉案标的额、律师工作量、律师收费标准等因素，酌情支持律师费。
综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（五）项、第（六）项、第（十二）项、第十六条第二款第（一）项、第四十八条第（一）项、第四十九条和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二十五条第一款、第二款、第二十六条的规定，判决如下：
一、被告纽海信息技术（上海）有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告广东省广告股份有限公司北京分公司经济损失人民币30，000元；
二、被告纽海信息技术（上海）有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告广东省广告股份有限公司北京分公司合理费用人民币15，830元；
三、驳回原告广东省广告股份有限公司北京分公司的其余诉讼请求。
负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币2，800元，由原告广东省广告股份有限公司北京分公司负担887元，由被告纽海信息技术（上海）有限公司负担1，913元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 许根华
代理审判员 邵 勋
人民陪审员 毛幼青
二〇一三年十二月二十日
书 记 员 徐弘韬
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国著作权法》
第十条著作权包括下列人身权和财产权：……
（五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；
……
（六）发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利；
……
（十二）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利；
……
第十六条……
有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励：
（一）主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品；
……
第四十八条有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；
……
第四十九条侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。
二、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第七条当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。
……
第二十五条权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条（2010年修订后的著作权法的第四十九条）第二款的规定确定赔偿数额。
人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。
……
第二十六条著作权法第四十八条（2010年修订后的著作权法的第四十九条）第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。
人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百二十九条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。