湖南省株洲市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）株中法刑一终字第135号
原公诉机关湖南省株洲市芦淞区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某甲（曾用名刘某乙），男，1985年9月6日出生，湖南省衡东县人，汉族，高中文化，无业，户籍地湖南省衡阳市衡东县；因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年1月14日被刑事拘留，2015年2月17日被逮捕；现羁押于株洲市第一看守所。
辩护人刘国强、陈建勤，湖南一星律师事务所律师。
原审被告人易某，男，1990年8月22日出生，湖南省株洲市人，汉族，高中文化，无业，户籍地湖南省株洲市芦淞区；因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年1月14日被刑事拘留，2015年2月17日被逮捕；经株洲市芦淞区人民法院决定，2016年1月13日被取保候审。
原审被告人章某，男，1989年10月25日出生，湖南省株洲市人，汉族，中专文化，无业，户籍地湖南省株洲市芦淞区；因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年1月15日被刑事拘留，2015年2月17日被逮捕；经株洲市芦淞区人民法院决定，2016年1月14日被取保候审。
湖南省株洲市芦淞区人民法院审理湖南省株洲市芦淞区人民检察院指控被告人刘某甲、易某、章某犯贩卖毒品罪一案，于2015年10月20日作出（2015）芦法刑初字第190号刑事判决。宣判后，刘某甲不服，向本院提起上诉。本院受理后，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第一款之规定，决定开庭审理，于2015年12月3日将案卷送交湖南省株洲市人民检察院阅卷，该院于2015年1月5日阅卷完毕。本院依法组成合议庭，于2016年1月20日在本院第五审判庭公开开庭审理了本案，2016年2月29日对检察机关依法提取的证据进行了质证，湖南省株洲市人民检察院指派检察员付钧、易智维出庭履行职务。湖南一星律师事务所律师刘国强、陈建勤出庭为上诉人刘某甲进行辩护。本案现已审理终结。
湖南省株洲市芦淞区人民法院经审理查明：
一、被告人易某与被告人刘某甲共同贩卖氯胺酮（俗称K粉）的事实：
2015年1月初的一天，被告人易某与被告人刘某甲协商共同贩卖氯胺酮，由被告人易某负责买进，被告人刘某甲负责卖出。
1、2015年1月的一天，被告人易某将他人送给他的10克左右的氯胺酮交给被告人刘某甲。第二日，吸毒人员刘某丙（已处理）打电话给被告人刘某甲求购毒品氯胺酮。被告人易某开黑色吉利帝豪小车送被告人刘某甲在株洲市芦淞区南大门附近，被告人刘某甲以100元／克的价格贩卖给刘某丙1克左右的氯胺酮，得款100元。
2、2015年1月6日左右的一天23时许，刘某丙打电话给被告人刘某甲求购毒品氯胺酮。被告人刘某甲随即和被告人易某并由被告人易某开黑色吉利帝豪小车，一起前往株洲市芦淞区电脑市场王塔冲社区入口处，尔后，被告人易某将其携带的1克左右的氯胺酮交给被告人刘某甲，以100元／克的价格贩卖给刘某丙，得款100元。该款交给了被告人易某。
2015年1月13日下午，被告人易某从被告人章某处购买到25克左右的氯胺酮后，交给被告人刘某甲约20克。2015年1月14日凌晨，被告人刘某甲接到吸毒人员刘某丙电话，称要购买300元氯胺酮，双方约定在株洲市芦淞区汉斯酒店606房交易，被告人刘某甲遂由被告人易某开车送至汉斯酒店。当被告人刘某甲下车来到汉斯酒店606房间门口时，被赶至现场的公安干警抓获，并当场从其身上收缴毒品氯胺酮19.96克；随后又在汉斯酒店外，将等候被告人刘某甲贩卖毒品的被告人易某以及随行人员郝浩抓获，当场从被告人易某身上收缴毒品氯胺酮2.52克。
二、被告人刘某甲单独贩卖毒品氯胺酮的事实：
2015年1月10日左右的一天22时许，刘某丙打电话给被告人刘某甲求购毒品氯胺酮。被告人刘某甲将被告人易某交给他用于吸食的1克左右氯胺酮，在株洲市芦淞区汉华国际路口附近，以100元／克的价格贩卖给刘某丙，得款100元。
综上，被告人刘某甲伙同被告人易某共同贩卖氯胺酮2次，被告人刘某甲单独贩卖氯胺酮1次，被告人刘某甲、易某共计贩卖氯胺酮的重量均约36克。
三、被告人章某贩卖氯胺酮的事实：
2015年1月13日下午，被告人章某在株洲市天元区滨江一村附近以48元／克的价格贩卖给了易某25克左右的氯胺酮，得款1200元。
2015年1月14日22时许，被告人易某协助公安机关抓获被告人章某，民警当场从被告人章某身上收缴氯胺酮1.55克。
综上，被告人章某贩卖氯胺酮1次，重约26.55克。
上述事实，有下列经庭审举证、质证，并经过查证属实的证据证明：
受案登记表、破案经过、传唤经过、扣押决定书和扣押清单各三份，搜查笔录三份，毒品疑似物当面称量记录三份、扣押的毒品照片四张，毒品收缴专用收据三张、物证检验报告三份、被告人易某、刘某甲、章某的供述和辩解、证人刘某丙、郝浩的证言、不予行政处罚决定书、行政处罚决定书、人体尿样检测报告书、辨认笔录、被告人易某的护照、身份信息资料。
该院认为，被告人刘某甲、易某、章某明知是毒品氯胺酮而予以贩卖，其中被告人刘某甲多次贩卖毒品氯胺酮给他人，情节严重，被告人刘某甲、易某、章某的行为均已构成贩卖毒品罪。株洲市芦淞区人民检察院指控被告人刘某甲、易某、章某犯贩卖毒品罪的罪名成立。但株洲市芦淞区人民检察院指控2014年8月中旬的一天被告人章某贩卖40克氯胺酮给被告人易某的事实，因证据不足，不予确认。另指控被告人易某、刘某甲于2015年1月10日在株洲市芦淞区汉华国际路口共同贩卖毒品的事实，经查，该次贩卖毒品系被告人刘某甲单独实施，被告人易某没有参与亦没有共同故意，因此，对被告人易某的该项指控，不予确认。被告人刘某甲、易某合谋共同贩卖毒品，系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人刘某甲、易某均起主要作用，同系主犯，依法按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人章某到案后能够如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人易某协助公安机关抓获同案犯，有立功表现，依法可以从轻处罚。对公安机关从被告人刘某甲、易某、章某处各自扣押的毒品氯胺酮，依法应当没收。对被告人刘某甲、易某、章某犯罪所得赃款，应当予以继续追缴。判决：一、被告人刘某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万五千元；二、被告人易某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万五千元；三、被告人章某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万五千元；四、对公安机关扣押被告人刘某甲的毒品氯胺酮十九点九六克、被告人易某的毒品氯胺酮二点二五克、被告人章某的毒品氯胺酮一点五五克，均予以没收；对被告人刘某甲犯罪所得人民币二百元、被告人易某犯罪所得人民币一百元、被告人章某犯罪所得人民币一千二百元，均予以继续追缴。
宣判后，被告人刘某甲不服提出，原审认定2015年1月10日左右的一天22时许贩卖毒品给吸毒人员刘某丙，因这段时间有证据证明本人没有作案时间，此认定不属实。其辩护人提出了同样的辩护意见，并向法庭提交湘潭县白石镇双龙村出具的证明，以此证明刘某甲在此期间没有作案时间。
株洲市人民检察院出庭检察员向法庭出具在本案二审中依法提取的证人马永红、李金吾调查询问笔录，该二份证据证明刘某甲在2015年1月10日左右没有作案时间。出庭检察员提出本案的二审法院应当根据上诉人刘某甲及其辩护人提出的理由，根据全案的证据，综合考虑，依法作出判决。
经二审查明：被告人易某与被告人刘某甲共同贩卖氯胺酮（俗称K粉）的事实及被告人章某贩卖氯胺酮的事实、证据与一审一致。本院对一审认定的刘某甲单独贩卖一次氯胺酮的事实不予确认。
二审查明：刘某甲于2015年1月左右在株洲市芦淞区汉华国际路口附近以100元／克价格贩卖给刘某丙1克左右氯胺酮的事实经查与客观事实不符，刘某甲在上述时间无作案时间。该事实有经二审举证、质证，查证属实的下列证据予以证明：
1、湘潭县白石镇双龙村证明：李中元于2015年1月8日死亡，13日下葬，期间李中元的外孙婿刘某甲在此奔丧。
2、证人李金吾证言：李中元的治丧礼薄是我经手登记的，李中元是农历2014年11月23日出殡。“23”这个字看起来象修改的，其实是我年纪大了，没写好，不是修改的。
3、证人马永红证言：丈夫的父亲李中元是农历2014年11月18日，公历2015年1月8日去世的，1月13日下葬。刘某甲是外甥女婿，这几天他都在这里奔丧。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘某甲、原审被告人易某、章某明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人刘某甲及原审被告人易某共同贩卖毒品过程中，两人均起主要作用，依法按照其所参与的全部犯罪处罚。原审被告人章某到案后能够如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原审被告人易某协助公安机关抓获同案犯，有立功表现，依法可以从轻处罚。上诉人刘某甲及其辩护人刘国强、陈建勤提出的“原审认定2015年1月10日左右的一天22时许贩卖毒品给吸毒人员刘某丙，因这段时间有证据证明没有作案时间，此认定不属实”的上诉理由及辩护意见，经查属实，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第三百五十七条、第二十五条、第二十六条一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持株洲市芦淞区人民法院（2015）芦法刑初字第190号刑事判决第二、三、四项及第一项对被告人刘某甲的定罪部分。
二、撤销株洲市芦淞区人民法院（2015）芦法刑初字第190号刑事判决第一项对被告人刘某甲的量刑部分即有期徒刑三年，并处罚金人民币二万五千元。
三、上诉人刘某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元。
本判决为终审判决。
审判长 谭加云
审判员 张晓玲
审判员 刘 克
二〇一六年二月二十九日
书记员 蔡松洲
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。