甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兰民一终字第345号
上诉人（原审被告）魏某，男，汉族，1972年4月20日出生，住七里河区。
委托代理人吴鹏，甘肃太平洋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）贾某，男，汉族，1992年1月20日出生，甘肃省临潭县羊沙乡羊沙村二社农民，住该社。
委托代理人彭建霞，甘肃省农民工法律维权工作站律师。
委托代理人葛小萍，甘肃省农民工法律维权工作站律师。
被上诉人（原审被告）李某，男，汉族，1985年2月18日出生，甘肃省临潭县冶力关镇关街村农民，住该村。
原审被告甘肃恒坤工程劳务有限公司（以下简称甘肃恒坤公司），住所地兰州新区。
法定代表人金亚萍，该公司经理。
委托代理人翟红亮，男，汉族，1985年9月7日出生，住泾川县。
上诉人魏某因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服甘肃省永登县人民法院（2014）永秦民初字第325号民事判决。向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人魏某及委托代理人吴鹏，被上诉人李某、被上诉人贾某的委托代理人葛小萍、彭建霞，原审被告甘肃恒坤公司的委托代理人翟红亮均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，原告被被告李某介绍去兰州新区北快速道路工程工地上班，该工程的劳务工程由被告甘肃恒坤公司承包，被告甘肃恒坤公司又将其中部分劳务承包给了被告魏某，双方签订了书面的承包合同。2014年3月22日，原告在操作搅拌机时，因搅拌机发生故障，原告徒手操作时，料斗下滑导致右手受伤。事发后原告被送往解放军第一医院治疗，诊断为创伤性多指截断。右手拍片示：右示中指远节指骨缺无，后原告的中指于中节近段以远干性坏死，医院将原告右足第二足趾移植右手中指。2014年7月21日出院，治疗28天，花去医疗费27745.70元。出院医嘱：出院后定期清洁伤口换药，2周伤口拆线，3周后拆除石膏外固定，8周后行右中指内固定钢针取出术，术后定期复查，不适随诊。应原告委托，甘肃法医学会司法医学鉴定中心于2014年8月19日作出甘法医司鉴中心（2014）临鉴字第582号鉴定书，对原告的伤残等级评定为八级、后续治疗费评定为6000元
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7500元，支出鉴定费3000元。因双方对赔偿事宜无法达成一致意见，2014年9月23日原告状诉本院要求三被告连带赔偿医疗费等共计132986.26元。本案在审理过程中，被告魏某对原告提供的甘法医司鉴中心（2014）临鉴字第582号鉴定书的鉴定结论提出异议。在原、被告的共同选择下，2014年8月28日甘肃集天司法鉴定所作出（2014）甘集天司鉴字第A002号司法医学鉴定意见书，原告的伤残等级被重新评定为九级。庭审中，原告将诉讼请求变更为151724.82元。另查明，2014甘肃省农村居民人均纯收入5107.76元／年；农林牧渔业年人均工资25733元；伙食补助费为省内每人每天40元，
原审认为，《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定，侵害民事权益，应当承担侵权责任。第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。一、关于原告贾某的各项损失的数额问题：原告住院期间的医药费、诊疗费、住院费共计27745.70元；护理费按照护理人员的收入计算为1974元（25733元／年÷365天×28天）；因原告没有提供固定收入和近三年的平均收入，其误工费参照2014年度甘肃农林牧渔业年人均工资计算至定残前一天为13959元（25733元／年÷365天×198天）；住院伙食补助费为1120元（40元×28天）；因第二次鉴定系原、被告双方共同选择的鉴定机构所做，故原告的伤残赔偿金根据受害人伤残等级，按照甘肃省上一年度农村居民人均纯收入计算为20431元（5107.76元／年×20年×20%）；两次鉴定费合计为6000元；后续治疗费根据鉴定结论认可7000元，营养费无相关医嘱证明，本院不予支持；交通费酌情认定500元，精神损失根据原告的伤残程度，酌情认定2000元，以上赔偿数额共计80729.70元。后续护理费、营养费无证据证明，本院不予支持。住宿费无正规票据支持，本院亦不予支持。二、关于原告贾某的赔偿责任承担问题：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，原告受雇于被告魏某在兰州新区北快速道路工程工地操作搅拌机，双方形成实质的雇佣关系，原告在操作机器时受伤，故原告的受伤应由雇主即被告魏某承担赔偿责任。原告作为成年人，在机器出现故障后未采取适当方式处理导致其右手受伤，其本人也应承担一定的责任。综合考虑，被告魏某应承担80%的主要责任，即64583.76元，原告贾某应承担20%的次要责任即16145.94元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告甘肃恒坤公司将部分劳务承包给没有资质的被告魏某，故被告甘肃恒坤公司对此承担连带责任。被告魏某虽辩称已将劳务又分包给被告李某及案外人李生林，因被告魏某提供的协议系本案事发后形成，也是被告魏某与其他人之间的内部行为，对此本院不予采信。被告魏某称事发前给了被告李某15000元，后支付给原告作为医疗费，原告及被告李某均不认可，被告魏某无其他证据证明，对其陈述理由本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十三条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、原告贾某医疗费27745.70元、护理费1974元、误工费13959元、住院伙食补助费1120元、伤残赔偿金20431元、鉴定费6000元、后续治疗费7000元、交通费500元、精神损害抚慰金2000元，共计80729.70元。被告魏某赔偿80%即64583.76元，被告魏某已支付3000元（鉴定费），下余61583.76元限被告于本判决生效后十日内支付。被告甘肃恒坤工程劳务有限公司对以上赔偿数额承担连带责任。二、驳回原告贾某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费858元，减半收取429元，由被告魏某、甘肃恒坤工程劳务有限公司负担。
宣判后，被告魏某不服，上诉称：1、被上诉人李某系工程实际承包人和雇主，应由李某赔偿被上诉人贾某的损失；2、事发前一天，甘肃恒坤工程劳务有限公司通过其给李某支付一笔费用，其中15000元李某支付了贾某的医疗费，故赔偿的医疗费应扣除15000元；3、被上诉人贾某受伤后是李某一直在医院照顾护理，故不应再赔偿护理费。被上诉人李某答辩称实际承包人是上诉人魏某，一审认定事实清楚，判决结果正确服判；被上诉人贾某答辩称：1、上诉人魏某系涉案劳务工程的实际承包人，故上诉人魏某应当承担赔偿责任；2、事故发生后，其一直由其父亲贾林林照顾，上诉人并未派员护理也未支付过任何医疗费；3、其作为雇员，在雇佣活动中遭受人身损害。不存在故意或重大过失，故自身不应当承担任何责任，一审判决查明事实正确，结果正确服判。原审被告恒坤公司答辩称：其公司与魏某签订了劳务合同，工程现场由李某负责，费用均已支付给了魏某，且已结清。
在二审庭审中，上诉人魏某向本院提交了证据：1、出库单和工资条，以上条据上均有李某签字，证明李某是实际的承包人；2、魏某的银行流水单和打款凭证，证明发包人实际将10万元打到魏某的账户，魏某又转到李某和李生平账户。被上诉人李某对以上证据发表质证意见认为：1、其只是代工的，出库单及工资条必须其要签字，并且有三张工资条不是其签的字；2、对银行流水单及打款凭证不认可，认为不知道账户是谁的。被上诉人贾某对以上证据发表质证意见认为：对上诉人魏某提供的证据真实性无异议，但均不能证明李某为实际的承包人。原审被告恒坤公司对以上证据均认可。
上诉人魏某申请了证人禹庆阳出庭作证，证明是禹庆阳介绍李某到涉案工程工地施工的；证人丁永贵出庭作证，证明丁永贵从李某手中分包了涉案工程的部分劳务；证人赵伟远出庭作证，证明魏某从银行取款28000元现金给了李某。上诉人魏某对以上三位证人的证言及证明问题均认可；被上诉人李某、贾某对以上三位证人的证言及证明问题均不予认可；原审被告恒坤公司对以上三位证人的证言及证明问题均认可。
经二审审理查明，一审判决查明事实基本正确，本院予以确认。
本院认为，公民、法人的合法权益应收法律的保护。本案的争议焦点为：1、涉案劳务实际承包人为谁；2、对被上诉人贾某赔偿数额中是否应扣除护理费及15000元医疗费。
对于涉案劳务实际承包人的问题。本院认为，上诉人魏某为涉案工程的劳务实际承包人。理由如下：一、劳务发包人恒坤公司与上诉人魏某签订了《劳务工程承包协议》；二、劳务发包人将涉案的劳务费直接支付予上诉人魏某；三、上诉人魏某申请的证人丁永贵在出庭作证时称，其从被上诉人李某处分包了部分劳务，并于2014年5月7日签订了《协议书》。据核查，该《协议书》的落款为“李银平”而非“李某”。并且丁永贵在出庭时称从未从被上诉人李某处领取到劳务费，而是从上诉人魏某处领取了10多万元的劳务费。四、上诉人魏某提供的出库单及工资条只能证明被上诉人李某在涉案的工程上参与工人的管理，并不能证明李某为实际的承包人。上诉人魏某再未提供任何证据证明被上诉人李某为涉案工程的实际承包人。综上，本院认为，涉案工程的实际承包人为魏某。故上诉人魏某称实际承包人为李某的上诉理由，本院不予支持。
对于被上诉人贾某赔偿数额中是否应扣除护理费的问题。上诉人魏某称，贾某在住院期间由李某护理，故不应再支付护理费。对此辩称，贾某与李某均不予认可。贾某称其在住院期间一直是由贾某的父亲照顾，李某并未护理。上诉人魏某除此辩称外再未能提供其他证据予以佐证该主张，故本院对此主张不予采信。
对于上诉人魏某称其已通过李某向贾某支付了15000元医疗费，故应在赔偿数额中将15000元予以扣除的问题。被上诉人贾某称从受伤后，魏某与李某均未支付过任何医疗费。上诉人魏某只提供了2014年6月20日向李某汇款1000元及2014年6月23日向李某汇款10000元的汇款条据，该两张单据不能证明李某收到以上款项后实际支付了贾某的医疗费。李某称收到的11000元发放了工人工资，并未支付贾某的医疗费。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”综上，上诉人魏某该上诉理由本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8580元，由上诉人魏某承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 浩
代理审判员 刘 伟
代理审判员 王海燕
二〇一五年七月八日
书 记 员 党 容