湖南省湘潭县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潭民一初字第1122号
原告何鹏。
委托代理人周永恒，湖南崇民律师事务所律师。
被告何国志。
委托代理人罗桃荣，湖南勤人坡律师事务所律师。
第三人魏模林。
第三人彭曙。
第三人湖南航天建筑工程有限公司固泰钢构分公司。
代表人夏国财，该分公司董事长。
委托代理人彭曙，该分公司项目经理。
委托代理人董鑫亮，该分公司职员。
原告何鹏诉被告何国志、第三人魏模林、彭曙、湖南航天建筑工程有限公司固泰钢构分公司（以下简称固泰钢构公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年6月30日立案受理。依法组成由审判员肖亮担任审判长、人民陪审员张天文、池俊平参加的合议庭，于2015年8月18日、10月9日分别公开开庭进行了审理。原告何鹏及委托代理人周永恒、被告何国志及委托代理人罗桃荣、第三人彭曙、第三人固泰钢构公司的委托代理人彭曙、董鑫亮到庭参加了诉讼。第三人魏模林经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告何鹏诉称：2013年10月18日原告在被告承包的汩罗工地工作时，因工友何卫国在坠落中拖带原告，致原告倒栽坠地受伤，经抢救160天后脱离生命危险。原告所受损伤经湘潭莲城司法所鉴定已构成六级伤残。2014年9月27日，原告与被告何国志达成赔偿协议，何国志同意在2014年11月30日付清赔偿款22万元给原告，但事后，被告何国志只支付3万元给原告，余款至今未支付。2015年后，原告伤情恶化，被迫继续治疗，之后，经湘潭市潭州司法鉴定所鉴定为五级伤残。被告对原告损伤应承担赔偿责任。现起诉，请求判令被告：1、立即支付尚欠原告赔偿款19万元；2、赔偿实现债权费用5000元；3、支付后期继续治疗费用及误工费用5000元；4、支付取内固定费10000元。
被告何国志辩称：1、关于原、被告之间签订的协议书属于无效协议，被告不具备用工资质，对原告的伤害应承担赔偿责任的是具有用工资质的第三人固泰钢构公司，因此原、被告之间签订的协议责任主体错误，属于无效协议，原告的相关损失应当提供相应的证据进行核算，不应以协议书进行确定。2、本案应为劳动纠纷，原告所受伤为工伤，根据法律的规定，应当通过工伤的相关规定进行处理，且责任主体应当是具有资质的发包方而不是被告，因此法院无权对本案进行审理。3、原告要实现的债权费用是没有法律依据的，对于其他费用，请求法院依法核实。4、被告依法不承担本案的任何赔偿责任，被告不是用工主体，也不需承担本案的诉讼费用。5、取内固定的费用在协议中已约定，被告不会再另外支付费用，且协议中也约定了其他要支付的费用；6、签订协议后被告已支付原告3万元。被告为原告垫付的医药费183926.47元、鉴定费1000元、护理费、生活费共计3万元，被告另外还支付原告51424元的现金。
第三人固泰钢构公司、彭曙共同述称：1、彭曙和被告签订了两份安装承包合同，四栋房子的协议，一切都是依照安装协议来办事；2、固泰钢构公司有与甲方签订的工程承包合同；3、彭曙是固泰钢构公司的项目经理，对安装项目有分包权利，将安装项目分包给了被告。请求法院依法处理。
第三人魏模林未到庭陈述。
原告何鹏为主张本案事实及诉讼请求提供的证据有：1、原告身份证复印件、被告常口信息，拟证明原、被告的主体资格；2、2014年9月27日的协议书，拟证明原告的伤害是在务工过程受伤，原告受伤后进行了治疗，伤后原、被告协商，被告同意赔偿原告22万元，并对支付方式和支付时间都进行了明确的约定，原、被告都表示该份协议是双方真实意思表示；3、湘潭莲城司法鉴定意见书，拟证明原告因工作意外事故致伤，伤残等级为六级；4、湘潭市潭州司法鉴定意见书，拟证明原告所受损伤构成五级伤残；5、湖南省人民医院的诊断报告、医药费、鉴定费票据4张，拟证明原告伤后所花费的费用为2010元；6、证明一份，拟证明原告工友证明事发过程。
被告何国志就原告何鹏提交的以上证据质证认为：1、对证据1双方身份信息没有异议；2、对证据2协议书的真实性没有异议，对合法性有异议，被告不具备用工主体资格，不应对原告的工伤承担用工主体责任，因此该协议是无效的；协议书约定的赔偿内容没有相应的计算依据，无法确定其合法性以及公平性；3、对证据3、4、5，两份鉴定意见书的结论不一致，对真实性、合法性有异议，莲城司法鉴定意见书是双方同时在场的情况下做出的，公正性优于原告独自在潭州鉴定所做出的鉴定，对原告单方做出鉴定的鉴定费、检查费由原告自行承担；4、对证据6证明真实性没有异议，对事故经过没有异议，但工友证明是固泰钢构公司承包，赔偿责任应当由固泰钢构公司承担。
第三人固泰钢构公司、彭曙对原告何鹏的证据没有质证意见。
被告何国志向本院提供了以下证据：1、安装承包合同，拟证明被告是从第三人彭曙手上承包的工程；2、医药费票据及鉴定费票据，拟证明被告垫付的费用；3、2014年9月27日的协议书，拟证明签订协议后当场支付原告2万元；4、2015年2月17日的收条，拟证明协议签订后被告支付了原告1万元，共计支付原告3万元；5、彭曙、魏模林、湖南航天建筑工程有限公司的信息情况，拟证明第三人的身份情况。
原告何鹏对被告何国志的证据发表质证意见认为：1、对证据1的真实性没有异议，对证明目的有异议，被告以该安装承包合同不需要承担责任的理由不成立；2、对证据2、3、4、5没有异议。
第三人固泰钢构公司、彭曙对被告何国志的证据没有质证意见。
第三人固泰钢构公司、彭曙向本院提交证据如下：1、工程承包合同四份，拟证明公司与汨罗市华先碳素有限公司签订的厂房修建合同，工程已完工结算，发包方尚欠公司30多万；2、安装承包合同二份，拟证明彭曙代表公司将安装项目分包给了被告何国志的事实。
原告何鹏对第三人固泰钢构公司、彭曙的证据发表质证意见认为：证据1、2合同是发包方与第三人签订的，第三人与被告签订的合同，对真实性没有异议，但对证明目的有异议，无法达到第三人的证明目的，被告没有承包资质，在被告没有承包资质下，要被告承担责任是无效的，不能达到第三人的证明目的。
被告何国志对第三人固泰钢构公司、彭曙的证据发表质证意见认为：1、对证据1工程承包合同没有异议；2、对证据2安装承包合同的真实性有异议，与被告提交的证据不一致，其中3号、4号厂房的安装合同是事后补的。
第三人魏模林没有举证、没有质证。
综合原、被告双方的举证、质证情况，本院对双方的证据认定如下：
一、对原告何鹏的证据认证如下：1、对原告何鹏的证据1、6，因被告方无异议，本院予以认可；2、对原告的证据2协议书，证明原告的损伤是在务工过程受伤，原告受伤后进行了治疗，伤后原、被告协商，被告同意赔偿原告22万元的事实，本院予以认可；3、对原告的证据3、4司法鉴定意见书，证明原告损伤为右股骨粗隆间粉碎性骨折，其损伤程度构成五级伤残的事实；4、湖南省人民医院的诊断报告、医药费、鉴定费票据4张，证明原告伤后所花费的费用为2010元的事实；二、对被告何国志的证据认证如下：对被告何国志的证据1、2、3、4、5，因原告及第三人均无异议，本院予以认可；三、对第三人固泰钢构公司、彭曙的证据认证如下：1、对证据1工程承包合同四份，证明公司与汨罗市华先碳素有限公司签订的厂房修建合同的事实，本院予以认可；对证据2安装承包合同二份，证明彭曙代表固泰钢构公司将安装项目分包给了被告何国志的事实，本院予以采信。
根据原、被告双方当事人的举证、质证及本院的认证意见，本院确认本案的事实如下：
第三人彭曙代表第三人固泰钢构公司与汨罗市华先碳素有限公司分别于2012年6月7日、8月21日、10月29日签订了四份《工程承包合同》，承包汨罗市华先碳素有限公司在湖南汨罗工业园新建一、二、三、四号厂房的工程所需的主钢结构、次钢结构、围护结构、屋面系统等材料的制作、安装及其设计蓝图中有要求的门、窗等工作的内容项目工程，第三人彭曙担任该项目工程的项目经理；2012年8月27日彭曙代表固泰钢构公司与何国志签订《安装承包合同》，将部分安装劳务工程承包给何国志，工资按20元／小时计算；何国志承包劳务安装工程业务后，遂组织劳务人员进行施工，并雇用了原告何鹏，工资按20元／小时计算发放；2013年10月18日原告在被告承包的工地工作，在数米高雨棚上打螺丝，打玻璃胶，做防水时，因另一个工友何卫国踩在瓦上滑倒，连带着原告一起摔倒，致原告坠地受伤，当天被送往湖南师范大学第一附属医院住院治疗59天，医疗费用已由被告方支付。2014年4月2日原告所受损伤经湘潭莲城司法所鉴定已构成六级伤残；2014年9月27日，被告何国志经第三人彭曙同意认可与原告达成赔偿协议，协议约定同意赔偿给原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后期治疗费、营养费等费用22万元，当天支付2万元，余款20万元在2014年11月30日付清，该赔偿协议签订后，彭曙通过何国志支付2万元给原告，事后，被告又支付1万元给原告，共计支付3万元，余款19万元至今未支付。原告因伤在湘潭县人民医院住院治疗105天（2013年12月16日-2014年3月31日），之后，原告损伤于2015年3月18日经湘潭市潭州司法鉴定所鉴定为五级伤残，并建议原告两年后取内固定，费用一万元左右，并用去鉴定费用1200元。被告何国志除已先行支付部分医疗费用外，余款19万元，原告多次找被告方协商未果。原告遂于2015年4月28日提起诉讼，请求判令1、立即支付尚欠原告赔偿款19万元；2、赔偿实现债权费用5000元；3、支付后期继续治疗费用及误工费用5000元；4、支付取内固定费10000元。
另查明：原告因本案所造成的经济损失有：1、医疗门诊费用810元（含门诊票据三张，430元、320元、60元）；2、取内固定费用10000元；3、护理费11656.05元［参照上年度湖南省居民服务业和其他服务业40520元／年标准计算，即（40520元／年÷365天=111.01元）×105天（湘潭县人民医院住院治疗105天）=11656.05元］；4、鉴定费用1200元；5、住院伙食补助费3150元（住院治疗105天×30元／天=3150元）；6、误工费用11980.50元［参照上年度湖南省建筑行业平均收入（41647元／年÷365天）×（住院105天），即（114.10元×105天）=11980.50元］；7、交通费本院酌情认定1000元；8、残疾赔偿金120720元［上年度湖南省农村居民人均纯收入数额（10060元／年）×20年×60%（伤残等级五级），即（10060元／年×20年×60%五级伤残）=120720元］；9、营养费本院酌情认定5000元；10、精神损害抚慰金酌情认定30000元；上述共计195516.05元（不含前期住院59天期间的住院医疗费、住院误工费、住院护理费、住院伙食补助费等费用）。
再查明：被告何国志在调解协议达成后已实际支付给原告方费用30000元。
本院认为：一、被告何国志经第三人彭曙同意认可与原告达成赔偿协议，系双方真实意思表示，且不违反国家法律、法规强制性规定，合法有效，赔偿协议签订后，已支付原告3万元，尚欠19万元未支付给原告，本院予以确认；二、原告要求与被告何国志、第三人支付尚欠原告赔偿款19万元，本院予以支持；三、原告要求与被告何国志、第三人赔偿实现债权的交通、食宿、误工等费用5000元，本院酌情予以认定；四、原告要求与被告何国志、第三人支付取内固定费10000元，本院予以支持；五、被告何国志在承接安装工程劳务业务之后，遂组织劳力进行施工，并雇用了原告何鹏，原告何鹏与被告之间形成了雇佣关系。何国志作为雇主，依法应承担本案民事赔偿责任，即承担本案原告的经济损失，即与原告何鹏达成协议赔偿经济损失190000元（22万元协议赔偿款-3万元）、处理本案往返的交通、食宿、误工等费用5000元、取内固定费10000元等共计205000元；六、第三人固泰钢构公司作为承包方，委托彭曙将安装工程项目分包给无资质的被告何国志，作为承包方，依法应承担本案的连带责任，即对原告的经济损失205000元承担连带责任；七、第三人彭曙系本案工程的项目经理，彭曙的行为属职务行为，第三人彭曙在本案中不承担责任，其职务行为所产生的民事法律后果，依法由第三人固泰钢构公司承担；八、第三人魏模林作为个人与本案没有任何因果关系，不承担本案民事责任；九、原告要求被告方支付后期继续治疗费用及误工费用5000元，因原、被告双方在协议赔偿中已包含该费用，对原告的该项诉求，其理由不成立，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、由被告何国志在本判决生效之日起十五日内赔偿原告何鹏的经济损失205000元；由第三人湖南航天建筑工程有限公司固泰钢构分公司对上述原告何鹏经济损失205000元承担连带赔偿责任；
二、驳回原告何鹏对第三人彭曙、魏模林的诉讼请求；
三、驳回原告何鹏的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费4300元，由被告何国志负担860元，第三人湖南航天建筑工程有限公司固泰钢构分公司负担3440元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。
审 判 长 肖 亮
人民陪审员 张天文
人民陪审员 池俊平
二〇一五年十一月九日
代理书记员 赵 蓉
附本判决书所适用的法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件如何适用法律若干问题的解释﹥》
第十一条第一款雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
第十一条第二款雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
第十七条第一款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
第十七条第二款受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十八条第一款受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《》予以确定。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条第二款因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。