浙江省绍兴市越城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0602刑初115号
公诉机关绍兴市越城区人民检察院。
被告人沈飞飞，男，1987年1月16日出生于浙江省绍兴市，汉族，大专文化，系杭州良财投资管理有限公司业务员，住绍兴市越城区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年4月26日被原绍兴市公安局高新分局刑事拘留，同年6月1日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
辩护人周金广、汪丽萍，浙江匡智律师事务所律师。
绍兴市越城区人民检察院以越检公诉刑诉（2017）22号起诉书指控被告人沈飞飞犯非法吸收公众存款罪，于2017年1月12日向本院提起公诉。本院于同日立案受理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。绍兴市越城区人民检察院指派检察员张琪出庭支持公诉，被告人沈飞飞及其辩护人周金广到庭参加诉讼。现已审理终结。
绍兴市越城区人民检察院指控，2011年1月19日王某1（现下落不明）注册成立深圳金某1基金管理有限公司（以下称金某1公司），其以私募基金形式吸收公众存款，公司账户和基金专户巨额资金流向王某1个人账户，王某1将募集资金挪作他用或个人使用。杭州良财投资管理有限公司（以下称良财公司）系金某1公司关联公司，负责在浙江地区吸收存款，并将吸收的存款直接汇入金某1公司指定的关联账户内。
2013年下半年，良财公司聘用被告人沈飞飞担任业务员，并被良财公司负责人何某（另案处理）指派至绍兴开展业务。2013年下半年至2015年9月，被告人沈飞飞以私募基金形式向社会公开宣传，并变相承诺10%-13%的高额年化收益，未经审核即向姚某、俞某、尹某1、尹某2、徐某、王某2、沈某1、顾某、沈某2等9名社会不特定人员，吸收存款共计人民1640万元，沈飞飞按存款金额的4%-6%抽取提成非法获利。具体分述如下：
1、2014年4月24日至2015年3月11日，被告人沈飞飞通过上述手段，先后6次向姚某吸收存款共计人民币780万元。
2、2014年9月3日至2014年10月8日，被告人沈飞飞通过上述手段，先后2次向俞某吸收存款共计人民币150万元。
3、2014年4月14日，被告人沈飞飞通过上述手段，向尹某1吸收存款人民币150万元。
4、2014年6月30日，被告人沈飞飞通过上述手段，向尹某2吸收存款人民币100万元。
5、2014年9月29日，被告人沈飞飞通过上述手段，向徐某吸收存款人民币60万元。
6、2013年9月至2014年9月29日，被告人沈飞飞通过上述手段，先后2次向王某2吸收存款共计人民币100万元。
7、2014年2月10日至2015年3月2日，被告人沈飞飞通过上述手段，先后3次向沈某1吸收存款共计人民币150万元。
8、2014年8月11日，被告人沈飞飞通过上述手段，向顾某吸收存款人民币50万元。
9、2013年10月4日至2014年10月14日，被告人沈飞飞通过上述手段，先后2次向沈某2吸收存款共计人民币100万元。
2016年4月26日9时许，公安机关通过被告人沈飞飞妻子王某3传唤其到案。案发后，未退缴非法所得。
为证明上述指控，公诉人当庭提交了相应证据，并当庭变更指控第6节金额为100万元。公诉机关认为，被告人沈飞飞伙同他人非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，应当以非法吸收公众存款罪追究刑事责任。被告人沈飞飞在犯罪后能自动投案，如实供述自己的罪行，属自首；且在共同犯罪中起次要作用，属从犯。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条、第六十七条、第二十七条之规定处罚。
被告人沈飞飞对起诉书指控的事实及罪名提出异议：1.指控的9节吸收存款的事实及金额没有异议，但其没有变相承诺，抽取提成也只是按存款金额的1%-6%；2.沈某1、顾某、沈某2均是其亲戚；3.其行为不构成非法吸收公众存款罪。
辩护人提出的主要辩护意见为：1.本案所有受害人所签订的相关投资协议均系与金某1及相关联的公司签订，投资款也是打入该相关联公司的账户内，投资回报也是公司统一承诺并非单个业务员的承诺，吸存行为是金某1公司为了投资项目而进行一个全国范围内的公司行为，故本案应属单位犯罪，而非个人犯罪。2.被告人沈飞飞仅是普通基层业务员，而不是公司直接负责的主管人员，其不应当是法律规定的其他直接责任人员。且从在案的罗湖公安分局起诉意见书中可以看出被刑事立案的基本都是各地公司的负责人等。3.起诉书认定被告人沈飞飞系同王某1个人之间的共同犯罪不当，沈飞飞只是公司底层员工，与公司组织架构中最顶端人员王某1从未接触过，无共同犯罪的主观故意联系。综上，认为被告人不是直接负责的主管人员和其他直接责任人，其行为不构成犯罪。
经审理查明：
2011年1月19日，王某1（现下落不明）注册成立深圳金某1基金管理有限公司（以下称金某1公司），以私募基金形式吸收公众存款，公司账户和基金专户巨额资金流向王某1个人账户，王某1将募集资金挪作他用或个人使用。杭州良财投资管理有限公司（以下称良财公司）系金某1公司关联公司，负责在浙江地区吸收存款，并将吸收的存款直接汇入金某1公司指定的关联账户内。
2013年下半年，被告人沈飞飞应聘入良财公司聘用担任业务员，并被良财公司负责人何某（另案处理）指派至绍兴开展业务。2013年下半年至2015年9月，被告人沈飞飞以私募基金形式向社会公开宣传，并变相承诺10%-13%的高额年化收益，未经审核即向姚某、俞某、尹某1、尹某2、徐某、王某2、沈某1、顾某、沈某2等9名社会不特定人员吸收存款，沈飞飞按存款金额一定比例抽取提成，非法获利人民币40万元。
以上事实，由公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.非同案共犯何某的供述，证实其是良财公司负责人，该公司是金某1公司（负责人是王某1）的下属公司，主要工作是根据深圳总公司的安排向客户推销理财基金一类的产品。客户通过买公司的产品把他们的钱投资到公司的各个项目里来，然后金某1公司再给他们利息。沈飞飞是2013年下半年来其公司上班的，在绍兴这些业务员里面他的业绩最好，总共有1500万左右，最大的客户叫姚某。钱某,4是2014年年初来其公司的，总共业绩是500万，他只有一个客户。业务员的收入是底薪加提成，底薪每月在5000元左右，提成一开始是总金额的4%，后来涨到了6%，沈飞飞提成拿了60来万还是有的。其公司有证监会颁发的私募基金管理牌照，但吸收公众存款的资质是没有的，业务员们也是知道的。吸收进来的钱都是到金某1公司总部去了的，最终去哪里其说不出来。公司是通过口头宣传的向客户推销产品，至于下面的业务员是如何操作的其不知道，提成跟他们的业绩是挂钩的。
2.证人钱某,4的证言，证实其是2014年6月份经过朋友沈飞飞介绍之后去金某1下属良财公司上班做业务员的。金某1公司就是通过销售产品的方式让投资人把钱存到公司里来，在日常操作中会以口头宣传的方式推销公司的产品，后来还印发过宣传传单。其看到过公司有私募基金牌照。其收入是靠底薪加提成，其底薪是2500元每个月，提成是投资人投资额的6%。其在2014年10月份时联系到了一个叫金某2的投资人，通过介绍产品后对方花了500万买了金某1下面的鞍山产业新城的一个产品，其只介绍了金某2一个人。每个产品项目都有自己的集资账户，投资人就把钱打到这个账户，最终的去向其就不知道了。
3.证人金某2的证言、中国农业银行个人结算业务申请书、银行卡取款业务回单、承诺书、客户投资确认书、风险申明及投资意向书、合伙协议，证实其通过一个叫钟某的人介绍在钱某,4处投资存款了一家叫金某1公司的基金项目，签订的合同是一个鞍山新城产业项目，投资款是500万，钱是钱某,4带其去杭州农业银行汇款的。
4.全国企业信用信息公示系统（广东）、深圳银监局办公室证明，证实深圳金某1基金管理有限公司由王某1注册成立，章程记载经营范围为：受找股权投资基金管理；经济信息咨询、企业管理咨询；国内贸易；进出口业务。未取得过金融许可证。
5.《关于深圳金赛银基金管理有限公司涉嫌非法吸收公众存款相关情况的核查报告》、中国证券监督管理委员会深圳监管局（2015）22号行政监管措施决定书、深圳市公安局罗湖分局拘留证、深圳市罗湖区人民检察院批准逮捕决定书及逮捕证、深圳市公安局罗湖分局起诉意见书、何某讯问笔录，证实①深圳证监局查实深圳金某1基金管理有限公司有将管理人自有财产或者他人财产混同于基金财产投资、单只基金的投资者超过法定数量、向不合格投资者募集资金、资金募集行为不规范、未按规定对基金进行托管等违规行为，并已作出责令改正决定；②何某等人已因涉嫌非法吸收公众存款罪被逮捕并移送起诉；③王某1已被网上追逃。
6.被告人沈飞飞的供述，证实良财公司是金某1公司的下属一分公司，负责人是何某，该公司是向社会上不特定的人通过销售基金产品来募集资金，其就是杭州公司在绍兴办分公司的客户经理，主要就是向社会上的人销售产品，从而来募集资金。公司里象其这样的业务员会去大街上发有关产品项目的传单，传单的内容就是介绍项目内容以及投资的回报之类，如果有人想投资就会通过传单上留下的电话号码联系其。其平时在生活当中也会向周围的人口头宣传，告诉他们购买其所在公司产品的好处等情况。其是在2013年下半年去公司上班的，刚进公司月基本工资是2500元，6个月试用期过后基本工资成了4000元，客户投资进去的钱其还有一部分提成，刚进去时提成比较低，到最后其可以拿到客户投资额的6%。其记得自己有8个客户，是因为跟他们宣传投资金某1项目投资回报高、安全等好处后他们来投资的。投资的这些钱都是到公司的账户里，最终的去向其不知道。其共按投资金额抽取提成40万元左右。
具体分述如下：
1、2014年4月24日至2015年3月11日，被告人沈飞飞通过上述手段，先后6次向姚某吸收存款共计人民币780万元。
2、2014年9月3日至2014年10月8日，被告人沈飞飞通过上述手段，先后2次向俞某吸收存款共计人民币150万元。
3、2014年4月14日，被告人沈飞飞通过上述手段，向尹某1吸收存款人民币150万元。
4、2014年6月30日，被告人沈飞飞通过上述手段，向尹某2吸收存款人民币100万元。
5、2014年9月29日，被告人沈飞飞通过上述手段，向徐某吸收存款人民币60万元。
6、2013年9月至2014年9月29日，被告人沈飞飞通过上述手段，先后2次向王某2吸收存款共计人民币100万元。
7、2014年2月10日至2015年3月2日，被告人沈飞飞通过上述手段，先后3次向沈某1吸收存款共计人民币150万元。
8、2014年8月11日，被告人沈飞飞通过上述手段，向顾某吸收存款人民币50万元。
9、2013年10月4日至2014年10月14日，被告人沈飞飞通过上述手段，先后2次向沈某2吸收存款共计人民币100万元。
综上，被告人沈飞飞吸收存款合计人民币1640万元。
以上事实，被告人沈飞飞在开庭审理过程中亦无异议，并由证人姚某、尹某2、徐某、王某2、沈某1、顾某、沈某2的证言，合伙协议书、客户投资确认书、风险申明及投资意向书、有限合伙投资预期收益、投资意向条款、募集说明书、转账凭证、银行对账单等予以证实，足以认定。
2016年4月26日9时许，公安机关通过被告人沈飞飞妻子王某3传唤其到案，被告人沈飞飞到案后如实供述了上述事实。案发后，未退缴非法所得。该事实，由公安机关出具的抓获经过说明及被告人沈飞飞到案后的第一次供述笔录予以证实；户籍证明证实被告人沈飞飞的身份信息。
本院认为，被告人沈飞飞违反国家规定，伙同他人非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。关于被告人的行为定性及本案是否属于单位犯罪。审理认为，第一、根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途经向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即不特定对象吸收资金。本案被告人沈飞飞作为深圳金某1基金管理有限公司下属关联公司的业务员，为获取提成，通过发放广告、口口相传等形式，以推销公司产品并承诺高额年化收益为诱饵，向社会不特定人员吸收存款，其行为完全符合上述条件，依法应认定为非法吸收公众存款罪。被告人对行为违法性的认识，不是构成犯罪的必要条件，不影响其犯罪的成立。第二、本案中被告人沈飞飞系非法吸收公众存款的直接实施者，对外虽是以深圳金某1基金管理有限公司的名义吸收存款，但在案证据表明，深圳金某1基金管理有限公司设立后以实施非法吸收公众存款犯罪为主要活动，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定，本案依法不能以单位犯罪论处。综上，被告人沈飞飞辩解其不构成非法吸收公众存款罪、辩护人提出本案属单位犯罪且被告人行为不构成犯罪的辩护意见，本院均不予采纳。关于本案被告人的非法获利额，公诉机关提供的银行对账明细不能充分全面反映具体获利数额，而被告人供述非法获利金额为40万左右，据此本院就低认定为40万元，被告人就抽取提成比例的辩解，不影响本案事实及定性的认定。被告人沈飞飞在共同犯罪过程中起次要、辅助作用，属从犯，可依法减轻处罚。被告人沈飞飞在犯罪后能自动投案，如实供述自己的罪行，虽其对行为性质有辩解，但该辩解不影响其自首的成立，故应认定为自首，可依法从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条及最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条、最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条之规定，判决如下：
一、被告人沈飞飞犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年四月二十六日起至二○一八年四月二十五日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳）；
二、赃款继续予以追缴发还给被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨晓萍
人民陪审员 章定安
人民陪审员 李敏芳
二〇一七年三月十六日
书 记 员 赵剑英
附页：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》
第二条个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。
最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款：
（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；
（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途经向社会公开宣传；
（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
（四）向社会公众即不特定对象吸收资金。
第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。