山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁09民终2549号上诉人（原审被告）：赵夫来，男，1958年3月4日出生，汉族，住山东省微山县。委托诉讼代理人：刘阳，天津景贤律师事务所律师。上诉人（原审原告）：山东四方安装工程有限公司，住所地山东省泰安市肥城市。法定代表人：张修森，经理。委托诉讼代理人：李彬，山东泰山法正律师事务所律师。上诉人赵夫来与上诉人山东四方安装工程有限公司(以下简称四方公司)因双方劳动争议纠纷一案，不服肥城市人民法院（2016）鲁0983民初4543号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2017年9月21日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。赵夫来上诉请求：1.撤销一审判决第二项中一次性伤残补助金29362.5元的判决，改判四方公司支付一次性伤残补助金41400元，停工留薪期工资18400元；2.本案一、二审诉讼费由四方公司负担。事实和理由：1.赵夫来一审中提交的证据证明其实际工作天数为30日，其月平均工资为4600元，据此一次性伤残补助金41400元；2.赵夫来停工留薪期为四个月，应补发停工留薪期工资18400元。四方公司辩称，1.赵夫来在一审中提交的工资收条为本人书写，并非四方公司出具，考勤表并非原件，不能证实赵夫来的工资标准；停工留薪期确认主体为用人单位，双方存在异议，应交由劳动能力鉴定委员会认定。四方公司上诉请求：1.依法改判或发回重审；2.诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：泰安市劳动能力鉴定委员会做出鉴定结论后，四方公司随后向山东省劳动能力鉴定委员会提出重新鉴定申请，因赵夫来未按时参加鉴定导致鉴定终止。原鉴定结论不应生效，不能作为认定案件事实的依据。赵夫来辩称，四方公司提出重新鉴定属超期申请，赵夫来并未收到重新鉴定的通知，原鉴定结论合法有效。四方公司向一审法院起诉请求：1.依法确认原被告之间不存在劳动关系；2.依法判令原告无需支付被告各项费用共计118296元（其中包括：停工留薪期工资18400元，一次性伤残补助金41400元，一次性工伤医疗补助金30240元，一次性伤残就业补助金20736元，住院伙食补助费940元，护理费6580元）；3.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院对有争议的证据和事实认定如下：被告赵夫来于2015年4月30日到原告山东四方公司承包的天津北疆发电厂工地跟随江迎宾工作。2015年5月30日16时许，被告在工地工作中摔倒致右踝、足受伤，在工棚养伤至2015年7月31日，因伤情发展就诊于天津市滨海新区汉沽医院，经诊断为：右足第五跖骨基底骨折等，被告遂在该院住院治疗，2015年9月16日出院，共住院47天，期间被告方自行安排人员进行护理，所发生医疗费已由原告承担。被告出院后没有再回工地工作，亦未提出延长停工留薪期申请。经被告赵夫来申请，2015年11月26日，肥城市人力资源和社会保障局以泰工伤肥决字（2015）第4-536号认定工伤决定书认定被告赵夫来之伤为工伤，原被告双方收到该决定书后，均未在规定期间内申请行政复议或提起行政诉讼。2016年4月29日泰安市劳动能力鉴定委员会作出泰劳鉴字[2016]第230号劳动能力鉴定结论通知书，确认被告赵夫来劳动功能障碍程度为：玖级，生活自理障碍程度为：无护理依赖。该鉴定结论已发生法律效力。另查明，被告赵夫来在原告山东四方公司工地工作期间，日工资为150元。被告提供了工资收条、考勤表复印件。原告对此不予认可，但未提交其给被告发放工资的相关证据。原告没有给被告缴纳包括工伤保险在内的各项社会保险。泰安市2015年职工月平均工资为4320元。还查明，2016年，被告赵夫来因工伤保险待遇损失与原告山东四方公司发生劳动争议而向肥城市劳动人事争议委员会申请仲裁。肥城市劳动人事争议仲裁委员会于2016年10月17日依法作出肥劳人仲案字［2016］第093号仲裁裁决书，裁决：一、解除原告山东四方公司与被告赵夫来之间的劳动关系；二、裁令原告山东四方公司支付被告赵夫来停工留薪期工资18400.00元，一次性伤残补助金41400.00元，一次性工伤医疗补助金30240.00元，一次性伤残就业补助金20736.00元，住院伙食补助费940.00元，护理费6580.00元，上述费用共计118296.00元。山东四方公司对该裁决书不服在法定期间诉至一审法院。一审法院认为：关于原被告之间是否具有劳动关系。首先原告山东四方公司自述该工程由山东电力建设第二工程公司发包，由原告山东四方公司承包，后由非本单位人员具体负责施工。庭审中被告亦认可是跟随原告方所称的实际施工人施工。本院认为，因为该案工程已被原告违法转包给不具有施工资质的自然人实际施工，原被告之间并没有达成劳动合意，也实际上不存在管理与被管理关系，因此双方不存在劳动关系。因为原被告双方不存在劳动关系，因此对被告关于解除劳动合同补偿金的诉讼请求，不予支持。关于原告是否承担用工单位工伤主体责任。一审法院认为，原告是具备用工主体资格的承包单位，其违反法律、法规规定，将承包业务实际转包给不具备用工主体资格的自然人施工，该自然人招用的劳动者从事承包业务时因工受伤，理应由原告山东四方公司承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。本案被告赵夫来之伤已经肥城市人力资源和社会保障局认定为工伤，并被鉴定为玖级伤残，因此，原告对被告的工伤应担承担用工主体责任。关于原告的工伤保险待遇损失，依据《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条、《山东省贯彻实施办法》第十条、第十一条、及二十五条的规定，在原告未给被告缴纳工伤保险且被告提出解除劳动关系的前提下，被告主张的各项工伤保险待遇均由原告承担。庭审中，原被告双方对裁决书中一次性工伤医疗补助金20736.00元、一次性伤残就业补助金51840元、住院伙食补助费940元的裁决标准没有异议，对该三项诉讼请求，予以采纳。根据《劳动争议调解仲裁法》第六条及《最高人民法院关于审理劳动争议若干问题的解释》第十三条的规定，因原告没有提交给被告发放工资的相关证据，被告受伤前平均工资按照原告主张的日工资150元折算为每月工资为3262.50元（150元/日*21.75日）计算。据此，被告依法享有一次性伤残补助金应为29362.50元（9*3262.50）。对被告主张的护理费，因被告没有提交证据证实实际护理人员的工资标准，参照泰安市护工工资标准酌情认定70元/日，护理费3290元（47*70）。对于被告主张的停工留薪期工资，因双方对停工留薪期发生分歧，《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》规定停工留薪期的确认主体为用人单位，而对于停工留薪期异议的确认应由劳动能力鉴定委员会来确定，因此，对该项损失，被告可待该异议经有关部门依法确认后另案主张。对于被告主张的交通费，因被告没有向本院提交相关证据，对该项请求，不予支持。判决：一、原告山东四方安装工程有限公司与被告赵夫来之间不具有劳动关系；二、原告山东四方安装工程有限公司于本判决生效后十日内支付被告赵夫来一次性伤残补助金29362.50元、一次性工伤医疗补助金20736.00元、一次性伤残就业补助金51840元、住院伙食补助费940元、护理费3290元（47*70），以上共计106168.50元；三、驳回原告山东四方安装工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告赵夫来的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告山东四方安装工程有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。为查明案件事实，本院二审期间调取了四方公司向山东省劳动能力鉴定委员会提交的《鉴定申请表》及山东省劳动能力鉴定委员会向四方公司出具的《告知书》，《鉴定申请表》工伤职工送达地址栏下，收件人为四方公司职工张林；《告知书》记载：“因你单位在申请时未向我委提供工伤职工赵夫来联系方式，我委向你单位下达鉴定通知，你单位及赵夫来均未参加现场鉴定。”本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、赵夫来一次性伤残补助金具体数额如何确定；二、四方公司是否应支付停工留薪期工资；三、泰安市劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论能否作为定案依据。关于争议焦点一，赵夫来主张其一次性伤残补助金以月平均工资为4600元为基数计算，共计41400元。由于赵夫来在涉案工地工作时间较短，一审判决以其主张的日工资150元折算月平均工资并无不当，对赵夫来该主张本院不予支持。关于争议焦点二，《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》规定，停工留薪期的确认主体为用人单位，而对于停工留薪期异议的确认应由劳动能力鉴定委员会来确定。双方对于停工留薪期存在异议，未经劳动能力鉴定委员会确定，人民法院不得直接作出裁判。对该项主张一审判决未予支持并无不当，赵夫来可另行主张权利。关于争议焦点三，一审期间，四方公司不服泰安市劳动能力鉴定委员会的鉴定结论，而向山东省劳动能力鉴定委员会申请鉴定，并提交《鉴定申请表》。该《鉴定申请表》中工伤职工送达地址栏下，收件人为四方公司职工张林，因此对于未能参加山东省劳动能力鉴定委员会的鉴定，过错并不在于赵夫来。因此，对四方公司关于泰安市劳动能力鉴定委员会的鉴定结论不能作为定案依据的主张，不予支持。一审期间，四方公司对赵夫来主张的一次性工伤医疗补助金30240元，一次性伤残就业补助金51840元并无异议，对该项诉讼请求应予支持。一审法院以民事裁定书更正判决书判项内容不当，应予纠正。综上所述，赵夫来、四方公司上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持肥城市人民法院（2016）鲁0983民初4543号民事判决第一项，即：山东四方安装工程有限公司与赵夫来之间不具有劳动关系；二、撤销肥城市人民法院（2016）鲁0983民初4543号民事判决第三项，即：驳回山东四方安装工程有限公司的其他诉讼请求；第四项，即：驳回赵夫来的其他诉讼请求；三、变更肥城市人民法院（2016）鲁0983民初4543号民事判决第二项为：山东四方安装工程有限公司于本判决生效后十日内支付赵夫来一次性伤残补助金29362.50元、一次性工伤医疗补助金30240元、一次性伤残就业补助金51840元、住院伙食补助费940元、护理费3290元（47*70），以上共计115672.5元；四、驳回山东四方安装工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由山东四方安装工程有限公司负担，二审案件受理费10元，由山东四方安装工程有限公司负担5元，由赵夫来负担5元。本判决为终审判决。审判长  谭明娜审判员  王 芳审判员  井 慧二〇一七年十一月二十二日书记员  马申娜