辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）葫审民终再字第00001号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：陶明，男，1972年9月22日出生，汉族，干部。
委托代理人：陶冶（系陶明哥哥），男，1966年10月25日出生，汉族，工人，现住葫芦岛市龙港区都市花园****单元101。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：葫芦岛渤海房地产开发有限责任公司，住所地：葫芦岛市龙港区海丰路38号。
法定代表人：杨正荣，该公司经理。
委托代理人：徐克章，辽宁宏程律师事务所律师。
原审第三人：李永东，男，1971年11月13日出生，汉族，个体。
再审申请人陶明因与被申请人葫芦岛渤海房地产开发有限责任公司、原审第三人李永东买卖合同纠纷一案，不服本院（2011）葫民二终字第00049号民事判决，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2013年10月21日作出（2013）辽审三民申字第00572号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人陶明的委托代理人陶冶、被申请人葫芦岛渤海房地产开发有限责任公司的委托代理人徐克章、原审第三人李永东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2010年5月13日，一审原告陶明起诉至龙港区人民法院称，被告于2010年2月初在我熟食摊位前（3区1排0号）前私自增建两个摊位，使我的摊位发生变化，违反了双方的协议。被告非法强行将我的承租人许海燕在正常的经营活动中驱逐，致使我与承租人签订的租赁协议（2009年12月31日至2015年12月31日）被迫终止，给我造成经济损失6万元整。被告私自增建的摊位致使市场规划改变，对我摊位的经营造成严重影响。我诉至法院，诉讼请求如下：一、要求被告履行协议，恢复我熟食摊位序号为首位的合法权益。二、要求被告赔偿因其违约给我造成的直接经济损失6万元。庭审中原告增加诉讼请求如下：一、要求被告拆除所有私建摊位。二、诉讼费由被告承担。
一审被告葫芦岛渤海房地产开发有限责任公司辩称，被告没有私自增建两个摊位，假设有人增建了，在不大的市场里处在一排的位置，不会产生任何的影响；被告没有驱赶过徐海艳，她的离开与被告没有任何关系，更不存在赔偿原告6万元的经济损失；原告所诉案由错误，请法院依法驳回原告的诉讼请求。
第三人李永东未出庭未答辩。
龙港区人民法院一审查明，原告陶明于2001年以15000.00元的价格从被告葫芦岛渤海房地产开发有限责任公司购买位于百万庄市场大棚的、摊床号为3区一排一号的熟食摊位一个。2003年3月被告新增建摊位时与原告协商，将新增建的三区一排零号摊位（首位）转让给原告所有，仍保持原首位摊位号，即三区一排一号改为三区一排零号。2009年1月1日原告与被告又书面约定今后如被告需在原告摊位后再有变动时，应保证原告摊位为首位序号不变。被告葫芦岛渤海房地产开发有限责任公司于2010年1月12日将百万庄市场大棚租赁给第三人李永东经营。2010年2月，原告所购摊位同一排新增了两个摊位。
龙港区人民法院一审认为，原告与被告之间的约定是一种合同上的约定，对双方均有约束力。原告主张被告私建摊位，要求恢复原告熟食摊位序号为首位并要求被告拆除所有私建摊位，但原告并未举证证明新增摊位系被告所建，其要求被告拆除所有新建摊位的诉讼请求，无事实和法律依据，故不予支持；但被告应遵守合同约定，恢复原告的摊位为首位，作为百万庄市场大棚的承租人的李永东应当予以配合。至于原告主张的经济损失6万元，因证人许海燕并未到庭接受质证，对该证言无法采信，故对于原告该项主张无法予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经该院审判委员会研究决定，判决：一、被告葫芦岛渤海房地产开发有限责任公司、第三人李永东于本判决生效后7日内将原告陶明所购摊位恢复为首位。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费1300.00元、邮寄费40.00元，合计1340.00元，由被告葫芦岛渤海房地产开发有限责任公司承担1000.00元、原告承担340.00元。
陶明不服一审判决，向本院提起上诉称，一、只有拆除原告摊位前私建摊位，原告摊位才能恢复为首位，一审判决应予明确。一审判决逻辑混乱，前后矛盾。根据百万庄市场摊位分布图，许海燕书面证言、王振东证言及葫芦岛渤海房地产开发有限责任公司出具的“说明”中，被上诉人已认定市场内所有私建摊位系违规所建，因此，被上诉人有拆除所有私建摊位的责任和义务。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条之规定，市场内所有私建摊位系被告2010年2月所建，并将市场规划熟食区（三区一排），违反合同私改为生鲜肉食区，是客观存在的实物证据，是众所周知的事实，上诉人不须再举证证明；被上诉人的行为致使市场规划改变，市场摊位的位置及秩序混乱，对上诉人摊位造成严重影响，所以应判决拆除所有私建摊位，三区一排恢复为熟食区。二、证人许海燕2010年3月身患癌症，在一审法院2010年6月29日第一次开庭准时到庭作证时被法庭告知临时更改为2010年8月6日开庭，因当日证人许海燕病重不能出庭作证，在开庭时，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条之规定，上诉人向法庭说明这一事实，征得法庭同意并依法递交证人许海燕书面证言，法庭当庭宣读该书面证言，并无异议。2010年2月被上诉人将许海燕从上诉人的摊位驱赶离开被迫租赁被上诉人的摊位，已由上诉人的承租人换成为被上诉人的承租人，在市场是众所周知的事实，所以许海燕出具的书面证言是真实有效的。并且一审法院8月6日开庭之后未再通知开庭，故一审法院称证人许海燕书面证言无法采信是错误的。依据《中华人民共和国合同法》第二百一十四条之规定，上诉人与许海燕签署的租赁协议，被上诉人于2010年2月初在上诉人熟食摊位前私自增建两个摊位，原审第三人对许海燕说，开发公司规定你经营的摊位改为卖生鲜肉食类，不能经营熟食，并用威胁的手段非法强行将上诉人的承租人许海燕在正常合法经营活动中驱赶离开，迫使许海燕为了继续经营熟食生意，只能被迫去租赁被上诉人的摊位，在市场是众所周知的事实；被上诉人违规私自改变市场规划致使上诉人与承租人许海燕签署的租赁协议被迫终止，给上诉人造成直接经济损失6万元整，致使上诉人的摊位无法租赁。综上，请求二审法院依法判决：一、因一审法院判决书中第一项判决不明确不完善，故应明确增加内容为（拆除原告熟食摊位前被告私建的两个摊位及市场内所有私建摊位，将三区一排恢复为熟食区）。二、撤销（2010）葫龙民一初字第00382号民事判决书第二项，请求二审法院查清事实，依法判决被上诉人赔偿上诉人直接经济损失6万元整，并本着公正、公平的原则，将上诉人的熟食摊位在2009年12月31日至2015年12月31日期间归被上诉人使用。三、被上诉人承担一切诉讼费用。
葫芦岛渤海房地产开发有限责任公司辩称，1、上诉人的摊位发生变化与被上诉人没有任何关系，被上诉人将百万庄市场承包给第三人李永东以后，对市场的格局没有进行过任何调整。2、上诉人提出赔偿经济损失既没有充分的证据，也没有法律依据，不应该得到支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确。应驳回上诉，依法维持原判。
原审第三人李永东辩称，这只是市场的规划，和上诉人没有关系。我接不接床子，接不接摊位和上诉人没有关系。上诉人的摊位并不是固定卖熟食的，市场的规划管理是正常的。我是否增加摊位与上诉人没有关系。
本院二审查明的事实与一审一致。另查明，陶明的摊位2010年2月1日前由许海燕经营，增加摊位后从2010年2月1日至今一直空闲无人经营，截止2011年4月1日空闲时间为一年零两个月。庭审时葫芦岛渤海房地产开发有限责任公司经理杨正荣承认陶明以前租给许海燕时的租金是每年6000.00元，后陶明退给许海燕5000.00元。其他事实与一审判决认定事实一致。本院二审期间上诉人提供了三份证明。一、盖有被上诉人公章的“说明”两份，其中一份的内容为：“葫芦岛渤海房地产开发有限责任公司承认陶明于2010年12月17日民事上诉状所述事实，同意拆除市场所有私建摊位，三区一排恢复为熟食区，赔付陶明直接经济损失六万元整，并本着公平、公正的原则，陶明的摊位在2009年12月31日至2015年12月31日期间归葫芦岛渤海房地产开发有限责任公司使用。特此说明。葫芦岛渤海房地产开发有限责任公司，2010年12月24日”。另一份的内容为：“根据事实并本着公平公正的原则，葫芦岛渤海房地产开发有限责任公司同意赔付陶明经济损失六万元整，其摊位（3区1排0号）在2009年12月31日至2015年12月31日期间归葫芦岛渤海房地产开发有限责任公司使用。葫芦岛渤海房地产开发有限责任公司，2010年12月24日”。被上诉人葫芦岛渤海房地产开发有限责任公司对此坚决否认是其所出。二、许海燕的病历证明，此证明是许海燕2010年4月6日至2010年4月15日在天津市肿瘤医院住院病志，在本院开庭期间许海燕并未住院，而是在经营摊位。被上诉人对此亦不认可。三、辽宁省葫芦岛市辽西公证处的公证书一份，被上诉人对此认为既然许海燕能到公证处，就说明她没有病，就应当能到法院出庭接受质证。
本院二审认为，本案的争议焦点是新增建的摊位是否妨碍上诉人陶明的正常经营、应否拆除所有的新增建的摊位、是否给上诉人陶明造成经济损失、数额是多少？关于新增建的摊位是否妨碍上诉人陶明的正常经营、应否拆除所有的新增建的摊位，二审期间第三人李永东承认新增建的摊位是其所为，第三人李永东在上诉人的摊位前新增加两个摊位，影响了上诉人的正常经营，此行为违反了第三人李永东与被上诉人葫芦岛渤海房地产开发有限责任公司的合同约定，同时也使被上诉人违反了上诉人与被上诉人的合同中明确约定在改变格局时仍保留上诉人的首位不变的约定。对于第三人李永东的行为作为出租人葫芦岛渤海房地产开发有限责任公司应当承担相应的责任，但上诉人要求拆除全部新增的摊位属于无理，只能对妨碍其经营的摊位主张权利。一审法院判决葫芦岛渤海房地产开发有限责任公司、第三人李永东于本判决生效后7日内将原告陶明所购摊位恢复为首位并无不当，应予维持。故对上诉人的此项主张不予支持。关于是否造成上诉人陶明经济损失、数额是多少？二审期间虽然上诉人提供了盖有葫芦岛渤海房地产开发有限责任公司公章的“说明”，从内容上看，都是对上诉人有利的内容，且被上诉人单位经理杨正荣坚决否认是其所出具的。而证人许海燕亦未出庭作证，上诉人只提供了证人的病历证明和辽宁省葫芦岛市辽西公证处的公证书一份。此病历证明是许海燕在2010年4月6日至2010年4月15日在天津市肿瘤医院住院病志，在本院开庭期间许海燕并未住院，而是在经营自己的摊位，并不存在不能出庭的情形，并且公证书中写明证人自己到公证处的，恰恰更证明证人并不存在不能出庭的情形。第三人李永东增加摊位后，原承租人许海燕到其他摊位经营熟食，造成上诉人摊位空闲一年零两个月的经济损失。被上诉人单位经理杨正荣庭审时承认租金每年6000.00元，上诉人已返还给许海燕5000.00元，上诉人的实际损失为5000.00元。按照每年6000.00元计算每月即为500.00元，截止2011年4月1日摊位空闲时间为一年零两个月。上诉人总计损失为500.00元／月×14=7000.00元，扣除上诉人已从许海燕处得到1000.00元，被上诉人应赔偿上诉人实际损失6000.00元为宜。对于此项赔偿如果被上诉人认为是由于第三人李永东的行为造成的，可以另行起诉。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）项之规定，判决：一、维持龙港区人民法院（2010）龙民一初字第00382号民事判决第一项及诉讼费承担部分。二、变更龙港区人民法院（2010）龙民一初字第00382号民事判决第二项为：被上诉人葫芦岛渤海房地产开发有限责任公司于本判决生效后7日内给付上诉人陶明摊位损失6000.00元。二审案件受理费1300.00元，由上诉人陶明承担1170.00元；被上诉人葫芦岛渤海房地产开发有限责任公司承担130.00元。
辽宁省高级人民法院（2013）辽审三民申字第00572号民事裁定认为，原判认定事实不清。该裁定认为，一、许海燕的证言经过了公证处的公证，二审对该证据不予采信证据不足；二、二审期间陶明提供了两份盖有葫芦岛渤海房地产开发有限责任公司公章的“说明”，虽然葫芦岛渤海房地产开发有限责任公司提出该证据是陶明伪造的，但其没有提供该证据系陶明伪造的证据，二审未采信该证据理由亦不充分；三、原判遗漏诉讼请求，二审对陶明提出的将百万庄市场大棚3区1排恢复为熟食区的诉讼请求，没有予以审理，属于遗漏诉讼请求。
陶明申请再审的理由、被申请人葫芦岛渤海房地产开发有限责任公司、原审第三人李永东答辩意见与原审一致。
本院再审查明的事实与原审一致。
本院再审认为，许海燕的证言虽然经过辽宁省葫芦岛市辽西公证处的公证，但该公证书所记载的公证事项为“保全书证公证”，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条之规定，该公证书实际公证内容为许海燕的证人证言，证人证言的真实性应当由人民法院经庭审质证依法认定，依据本案原审已查明的事实，许海燕并不存在不能出庭的情形，因此，本院对该公证书不予认定。关于二审期间陶明向本院提供的盖有葫芦岛渤海房地产开发有限责任公司公章的两份“说明”，葫芦岛渤海房地产开发有限责任公司坚决否认是法定代表人杨正荣出具，因该“说明”明显违背其诉讼利益，且无其他证据佐证，本院对该证据不予采信。百万庄市场由葫芦岛渤海房地产开发有限责任公司承包给第三人李永东经营管理，李永东承认新增建的摊位是其所建，李永东在陶明的摊位前新增加两个摊位，影响了陶明的正常生产经营活动，此行为违反了李永东与葫芦岛渤海房地产开发有限责任公司的租赁合同约定，同时也使葫芦岛渤海房地产开发有限责任公司违反了其与陶明明确约定在改变格局时仍保留上诉人首位不变的约定，作为李永东的出租人葫芦岛渤海房地产开发有限责任公司应当承担相应的责任，李永东负有协助葫芦岛渤海房地产开发有限责任公司拆除该两个增建摊位的义务，但陶明要求拆除全部新增的摊位无法律依据。李永东承包百万庄市场后，有权对该市场的生产经营活动进行管理，李永东将百万庄市场大棚3区1排规划为生鲜肉区并无不当，该行为不违反陶明与葫芦岛渤海房地产开发有限责任公司、葫芦岛渤海房地产开发有限责任公司与李永东的合同约定。因此，本院对陶明提出的将百万庄市场大棚3区1排恢复为熟食区的诉讼请求，不予支持。本院原审认定因第三人李永东增加摊位后，原承租人许海燕到其他摊位经营熟食，造成陶明的摊位空闲一年零两个月的经济损失，葫芦岛渤海房地产开发有限责任公司应赔偿上诉人实际损失6000.00元适当。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2011）葫民二终字第00049号民事判决。
一、二审案件受理费2600.00元、邮寄费40.00元，由再审申请人陶明负担1510.00元；被申请人葫芦岛渤海房地产开发有限责任公司负担1130.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐铁刚
审 判 员 冯 新
代理审判员 席 贺
二〇一四年五月十二日
书 记 员 张 阳
本判决书援引的相关法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。