广西壮族自治区高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂刑终53号
原公诉机关广西壮族自治区贺州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）孔祥鹏，男，1952年10月9日出生于广西壮族自治区梧州市，汉族，大学本科文化，原梧州市人大副主任（副厅级），住梧州市万秀区。因涉嫌犯滥用职权罪和受贿罪于2014年3月26日被刑事拘留，同年4月1日被逮捕。
辩护人简志敏，广东通明律师事务所律师。
辩护人张荣晖，广西沃诚律师事务所律师。
广西壮族自治区贺州市中级人民法院审理贺州市人民检察院指控原审被告人孔祥鹏犯受贿罪、滥用职权罪一案，于2015年12月2日作出（2014）贺刑初字第32号刑事判决。原审被告人孔祥鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经审阅卷宗材料、依法讯问上诉人孔祥鹏，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2002年10月至2010年9月间，被告人孔祥鹏在担任梧州市财政局党组书记、局长期间，利用职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物共计人民币138万元。具体事实如下：
（一）2009年5、6月间，孔祥鹏担任梧州市财政局局长期间，在开展拆迁补偿安置工作过程中，应蔡某、吕某1的请托，将梧州盛泰房地产开发有限公司开发的“星朗名都”房地产项目中的130套商品房收储为旧城拆迁安置房源，并在请示梧州市人民政府后及时安排支付了购房款。2009年6月底，孔祥鹏在蔡某、吕某1的陪同下在广州市番禺区石基镇富怡路罗家村段182号“鑫润花园”小区选购了一套房产，由蔡某支付了1万元的定金，吕某1支付了剩余的92万元购房款。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：
1.证人吕某1的证言证实：2009年，经时任梧州市城市投资建设有限公司总经理蔡某的操作，其公司开发的“星朗名都”楼盘，一次性销售100多套房给梧州城投公司作为政府安置用房，使其公司得以及时回笼资金。2009年年中，梧州市政府将购房款全部支付给其公司后，蔡某讲此前谈好的好处费改为在广州帮物色房子，其建议蔡某去买广州番禺“鑫润花园”楼盘的房子。2009年6月的一天，蔡某与孔祥鹏来佛山找到其，蔡某介绍孔祥鹏就是之前梧州市政府选安置房时帮过其的原梧州市财政局局长。之后其带蔡某和孔祥鹏去看房子，蔡某和孔祥鹏都看上了“鑫润花园”的房子，分别签订了定购协议。之后，蔡某告诉其，两套房子大概要170多万元，要求3个月左右全部支付完毕，其觉得这个金额在蔡某要求的好处费范围内，便同意了。后由蔡某支付了购房定金。此后，2009年的7、8、9月份，在支付房款之前，蔡某会先通过电话告诉其需支付的金额，让其做好准备，蔡某和孔祥鹏过来后，其便提取现金或叫上其朋友杨某一起去到番禺“鑫润花园”售楼部，由其用现金支付或由杨某刷其银行卡支付。其总共为孔祥鹏支付了92万元的房款。
2.证人蔡某的证言证实：2009年，梧州市政府对市内进行拆迁改造，为安置被拆迁户，需选购商品房作为安置房。其将此信息告诉了开发“星朗名都”楼盘的梧州盛泰公司的法人代表吕某1，吕某1表示如能入选安置房会感谢其。其又找到时任梧州市人大常委会副主任兼梧州市财政局党组书记的孔祥鹏，向孔祥鹏转达了吕某1的意思，取得了孔祥鹏的同意。大概在2009年5月份，孔祥鹏告诉其梧州市政府决定收购梧州盛泰公司开发的星朗名都楼盘约9000平方米作为安置用房。随后梧州市城投公司便与梧州盛泰公司签订了预定安置房协议书，大概购买了130多套房，梧州市财政局也及时支付了购房款。2009年6月左右，其想在广州买房投资，吕某1答应帮其挑选，同时想为其支付房款作为感谢。其把情况告诉孔祥鹏后，孔祥鹏同意了。2009年6月底的一个周末，其和孔祥鹏一起先到佛山找到吕某1，其向吕某1介绍孔祥鹏，并讲孔祥鹏为吕某1的公司开发的商品房能入选政府收购的安置房做了很大努力。随后，其和孔祥鹏选定了番禺“鑫润花园”小区的房子，每人选定一套，并各自签订了认购书，其用其银行卡为孔祥鹏刷卡支付了1万元的定金。此后，其和孔祥鹏定购的房子款项均是由吕某1支付的，孔祥鹏选的房子大概要90多万元。孔祥鹏是以“曾榆晟”的名义与房地产公司签订认购书，出具给孔祥鹏的发票署名购买人也是“曾榆晟”。3.证人杨某的证言证实：在2008年左右，其在吕某1的梧州盛泰房地产公司做房产销售中介，销售“星朗名都”项目楼盘。大概在2009年，吕某1想以房产抵押，以其的名义在佛山市交通银行贷一笔款。其同意后，吕某1办好贷款手续，叫其拿身份证到银行签了个名。后贷款入到一个以其的名字开户的消费卡里，该卡由吕某1保管，开卡的密码也是由吕某1掌握的。此后不久，吕某1说要在番禺消费一笔钱，让其一起过去并在消费卡的银行凭证上签名确认。其和吕某1一起去到一个叫“鑫润花园”的小区，该小区尚未建好，他们到售楼部后，吕某1办好手续，其就在售楼部的工作人员出具的有关银行支付凭证上签了名，确认了支出。
4.证人周某的证言证实：其在梧州市万秀区当财政局局长的时候，为讨好孔祥鹏，其带孔祥鹏去苍梧县公安局，以“曾榆晟”的假名字办了个身份证。
5.证人孔某的证言证实：2009年时其在珠海工作。一天其父亲孔祥鹏打电话叫其到广州番禺的一个地方见面。见面后孔祥鹏说在广州番禺这里看中了一处房产，要购买下来作为投资，要其签一份合同。其当时和孔祥鹏去楼盘那里签了一份文件。
6.梧州市人民政府关于成立平民冲人居环境整治工程拆迁补偿安置工作小组的通知、会议纪要及方案证实：梧州市政府为平民冲环境整治工程的拆迁安置工作而收储商品房作为安置房源。
7.梧州市财政局关于收储搬迁房源控制价的请示、梧州市财政局通知证实：经孔祥鹏签批同意，梧州市财政局将价格控制在2350元／平方米以下收储“星朗名都”商品房的收储房源价格控制意见请示梧州市人民政府，并通知梧州市城市建设投资开发有限公司。
8.建设单位申请资金用款审批表、梧州市城市建设项目建行贷款资金用款审批表、预定地质灾害整治拆迁安置用房协议书及补充协议、梧州市项目攻坚年资金统筹（服务）指挥部关于支付星朗名都等安置用房资金的通知、进账单及收据证实：经梧州市项目攻坚年资金统筹（服务）指挥部同意和孔祥鹏签批，梧州市城市建设投资开发有限公司以每平方米2350元的价格向梧州盛泰建设开发公司收储位于梧州市龙山路25号C区B座住宅37套及龙山路40号J区住宅93套，共130套住宅作为梧州市地质灾害整治拆迁安置用房，并分别支付收储资金954.87315万元、2483.50585万元。
9.鑫润花园商品房买卖合同、认购书、房地产权证、“曾榆晟”身份证复印件、销售不动产统一发票、契税完税证、入住合约、收楼通知书、入伙流程表、交付（业主）使用验收情况表、业主（住户）基本情况登记表、扣款协议书、收款收据、记账凭证等材料复印件证实：孔祥鹏于2009年10月14日以“曾榆晟”的假身份与广州市番禺区冠迪路桥科技发展有限公司签订商品房买卖合同，购买广州市番禺区石基镇富怡路罗家村段182号56座1梯1702房产，房款共930000元，开发商于2009年11月28日交房，孔祥鹏以“曾榆晟”的假身份于2010年2月5日登记房地产权证。
10.孔祥鹏的自书材料及供述：2008年，梧州市委、市政府决定启动梧州市平民冲改造工程，政府需要储备房源作为安置用房。该项工作由市财政局牵头和组织，从商品房中收购部分储备房源。在房源调查期间，蔡某对其说，盛泰公司的老板吕某1想把他在梧州开发的“星朗明都”楼盘纳入安置房的收购中，蔡某希望其帮忙吕某1，并说吕某1答应事成之后会酬谢其，其答应会予以考虑。约2009年5月初，经调查后初步确定了“星朗明都”等项目共约1100多套房作为房源收购对象，市财政局整理了一份控制价的请示，该请示经其签批同意后上报市政府并获批同意，后又经其签批同意拨付资金支付了房款。其中“星郎明都”的收购价格大约是2300多元每平方米，共计有100多套房子。此后不久，蔡某对其说吕某1想给他们各买一套房产作为感谢，其答应了。2009年6月的一天，蔡某约其一起去广东佛山找到吕某1，蔡某向吕某1介绍了其，还说其为“星朗明都”能顺利被政府收购为安置房提供了很大帮助。随后吕某1答应兑现承诺，帮其和蔡某物色房子。6月底的一天，蔡某告诉其吕某1已帮他们在广州市番禺区物色好了房子。随后，蔡某开车带其去找吕某1到番禺选看房子，最后其选了一套在17层的房子，房价是93万元，蔡某选了一套在10层的房子，房价是80多万元，当时每套房要交1万元购房定金，都是由蔡某刷卡支付的。其告诉蔡某以其儿子孔某的名义办理交付购房定金的手续。由于担心将来会被司法机关查处，在实际签署认购书的时候，其以“曾榆晟”这个名字和房地产开发公司签订了认购书。吕某1对他们说，两套房子剩余的房款全部由其负责支付，让他们放心。剩余房款的几次交付都是他们去番禺找吕某1，吕某1带现金或者银行卡与他们一起到售楼部为他们支付房款，再由其和蔡某分别办理付款手续，其以儿子孔某的名字办理的付款手续。大约在2009年10月左右，吕某1为他们支付完所有房款后，其以“曾榆晟”这个名字与房地产开发公司签订了房产买卖合同及办理产权登记等手续。“曾榆晟”这个身份证是周某帮其在苍梧县公安局办理的，头像是其本人的，但名字不是其的。（二）2006年1月至2007年9月间，孔祥鹏在担任梧州市财政局局长和通泰大厦工程建设项目领导小组组长期间，先后四次收受施工方负责人吕某2所送的现金共计人民币35万元，为吕某2在按时拨付工程款等方面提供帮助。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：
1.证人吕某2的证言证实：梧州通泰大厦项目的业主是梧州市财政局，其通过挂靠惠州水利建筑工程有限公司，参加招投标程序于2005年取得该项目，并在当年11月份开工建设。2006年至2007年，其分四次总共送了35万元给孔祥鹏。第一次是2006年2月春节前，和孔祥鹏在蔡某的茶馆喝茶，出门后其在车上将一个文件袋装好的5万元钱送给了孔祥鹏。第二次是2006年9月中秋，其在梧州出差，住在梧州市金苑宾馆，孔祥鹏来到其房间，谈了一阵之后，其用袋子给了孔祥鹏10万元。第三次是2007年2月春节，也是在其住的梧州金苑宾馆，在房间给了孔祥鹏10万元。第四次是在2007年中秋，也是在其住的梧州金苑宾馆，在房间给了孔祥鹏10万元。其之所以送钱给孔祥鹏，是为了感谢孔祥鹏对其承建通泰大厦过程中给予的帮助。特别是在工程款拨付方面，由于其跟孔祥鹏搞好了关系，拨付得比较及时，没有拖欠。
2.梧州市财政局、梧州市经济实用房开发公司关于成立梧州市通泰大厦建设领导小组及项目组的通知证实：孔祥鹏在案发时担任梧州市通泰大厦建设领导小组组长。
3.梧州市经济实用房开发公司与惠州市水电建筑工程公司签订的建设工程施工合同、惠州市水电建筑工程公司资质证书、中标通知书证实：惠州市水电建筑工程公司承包梧州市通泰大厦工程。
4.惠州市水电建筑工程公司与吕某2签订的广西梧州市通融大厦工程施工内部承包合同证实：吕某2内部全额承包广西梧州市通泰大厦（原名通融大厦）的工程。
5.梧州市经济实用房开发公司支付惠州市水电建筑工程公司工程款凭证、惠州市水电建筑工程公司关于梧州市通泰大厦工程施工及工程款支付情况说明、惠州市水电建筑工程公司收取梧州市经济实用房公司财物相关支付凭证复印件及惠州市水电建筑工程公司支付吕某2工程款相关支付凭证复印件证实：惠州市水电建筑工程公司收到梧州市经济实用房开发公司支付的工程款后扣除1%作为合作管理费，剩余支付吕某2工程款。
6.孔祥鹏的自书材料及供述证实：2005年，经梧州市财政局领导班子讨论，由梧州市财政局与梧州市经济实用房公司签订委托建房协议，约定由经济实用房公司建设通泰大厦，建成后按成本价全部出售给市财政局及职工。后经招投标，由惠州市水电建筑工程有限公司建设施工，项目工程名称确定为梧州市通泰大厦工程。大约在2005年11月，通泰大厦开工建设，在工程施工过程中，其经常去施工现场检查，认识了施工单位负责人吕某2。大约在2006年1月的一天，晚饭后其应约去和蔡某、吕某2一起喝茶聊天，约一小时后其有事要先走，吕某2单独送其出来，并拿出一个暗红色的购物袋放到其车里并对其说，这是一点小意思，希望其能够及时拨付工程款。其收下后在车里清点了一下，袋子里共有5万元。大约在2006年9月的一天晚上，吕某2打电话来约其到梧州金苑宾馆聊天，吕某2说工程款拨付得很及时，感谢其的支持和帮助。约10多分钟后，吕某2拿出一个购物袋递给其，其收下后离开。后经其在车里清点，袋子里装有10万元。大约在2007年2月的一天，其应吕某2之约，独自到吕某2入住的金苑宾馆房间，和吕某2大约聊了30多分钟后，吕某2拿出一个购物袋递给其说：“快过年了，给你点钱拿去用，工程款的拨付得到你很多支持，应该给你的。”其收下后回到车里清点，袋子里装有10万元。大约在2007年9月的一天晚上，吕某2打电话给其说，让其到梧州金苑宾馆见面。见面之后，吕某2从柜子里拿出一个暗红色购物袋递给其，其收下并离开了。其回到市财政局办公室打开袋子清点，里面装有10万元。这四次收钱后其都将钱锁在市财政局办公室的保险柜里。吕某2给其送钱的主要原因是其在吕某2承建通泰大厦过程中，在工程拨付等方面给予吕某2帮助和支持，其能够按时拨付工程款给吕某2。（三）2006年7月至12月，孔祥鹏在担任梧州市财政局局长期间应陈某的请托，经孔祥鹏签批同意，梧州市财政局在请示梧州市人民政府后将监管的财政资金分四次共计2000万元借给梧州市京梧房地产开发公司使用。2009年年底，被告人孔祥鹏收受陈某所送的现金人民币10万元。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：
1.证人陈某的证言证实：其是梧州市京梧房地产开发总公司的总经理。2009年，其听公司财务部的人说承建经济适用房项目的宏通公司向梧州市财政局申请借款，由于其公司和宏通公司承包的是同一个项目，其也叫公司财务部打报告申请2000万元资金借款，后来没有多久其就收到梧州市财政局的批复，同意借款给其公司2000万元。其公司和财政局签订借款合同，期限2年，年利率是6.44%。2009年末的一天，时任梧州市财政局局长的孔祥鹏找到风水好的坟山安葬祖先，孔祥鹏带其去看看那个坟山，到了晚上其请孔祥鹏吃饭，饭后其跟孔祥鹏走到车边，其说恭喜葬得好山，兴旺发达，就把手上一个礼品袋子放进孔祥鹏的车子里面，礼品袋子里面装的是其事先准备好的10万元人民币。其之所以要送钱给孔祥鹏，是因为其公司得到梧州市财政局2000万元的借款，其就借恭喜孔祥鹏的机会，送10万元给孔祥鹏祝贺，并希望和孔祥鹏经营好关系，交个朋友。
2.梧州市项目攻坚年和服务企业年总指挥部办公室关于成立我市项目攻坚年资金统筹（服务）指挥部的通知证实：2009年4月9日，梧州市项目攻坚年资金调度（服务）指挥部成立，孔祥鹏担任副指挥长。
3.梧州市长洲区工商行政管理局电脑咨询单证实：梧州市京梧房地产开发总公司负责人为陈某。
4.梧州市经济适用房项目开发建设合同证实：梧州市市政管理局与梧州市京梧房地产开发总公司签订经济适用房项目开发建设合同，建设梧州市富民路19号经济适用住房一期（一标段）工程项目。
5.梧州市财政局出具的关于借款给京梧房地产公司用于经济适用房住房建设的说明书及款项明细，孔祥鹏签批的相关请示、会议纪要、经济适用房开发建设补充协议、中国银行进账单证实：2009年6月2日，梧州市京梧地产开发总公司呈送《报告》给梧州市房改办，梧州市房改办以《关于转报市京梧房地产开发总公司申请借贷财政投资项目资金用于经济适用住房建设的请示》（梧房改报（2009）10号）报梧州市政府。梧州市政府转市财政局提出意见，市财政局回复：“建议在项目配套资金专户借款2000万元给市京梧房地产开发总公司用于经济适用住房建设，借款利率按现贷款（5.94%）上浮5个百分点，并根据协议约定，按工程进度分期支付。”2009年梧州市政府转办文1024号同意财政局意见。根据梧州市政府文件，梧州市资金统筹指挥部于2009年7月2日与梧州市京梧房地产开发总公司签订《经济适用房开发建设补充协议》，并按工程进度分期分批支付2000万元。该项目资金没有列在梧州市政府《关于下达我市政府性融资贷款项目预算安排的通知》（梧政发（2009）81号）范围内。
6.孔祥鹏的自书材料及供述：大约在2008年7月，梧州市政府决定建设一批经济适用房。经招投标程序，京梧公司中标梧州市富民路19号经济适用房一期工程。大约2009年3月，京梧公司的陈某来到其办公室，对其说京梧公司资金困难，听说市财政局同意借款2000万元给建设经济适用房项目的其他公司，陈某也想获得同等的待遇，想向市财政局申请借款2000万元。其说知道了，等研究后再决定。2009年6月的一天，梧州市政府来电，说京梧公司通过市房改办申请向市财政借款，让他们市财政局拿意见，其提出可以借款给京梧公司。后来市政府同意了市财政局的意见。之后，其以市项目攻坚年资金统筹（服务）指挥部的名义与京梧公司签订了经济适用房开发建设补充协议，约定由市财政按工程进度分期借款2000万元给京梧公司用于建设经济适用房一期一标段工程。2009年7月至12月，经其签批同意，市财政分四次借款给京梧公司共计2000万元。大约在2013年10月，陈某曾打电话给其，说已经将2000万元连本带利全部还给了市财政局。大约在2009年年底的一天，陈某打电话来说想请其吃饭，其答应了。陈某只单独请了其一个人，在吃饭的过程中，陈某说了一些感谢其的话，主要意思就是感谢其同意市财政局借款给京梧公司，支持了京梧公司的工程建设。饭后临走时，陈某给其一个购物袋，说是一点心意。其客气的推辞了一下就收下了。事后经其清点，袋子里装有10万元现金，其将这些钱放到了办公室的保险柜里。综合证据：
1.孔祥鹏的户籍证明证实：孔祥鹏的自然身份情况。
2.公务员登记表、干部任免审批表、职务变动登记表证明：2002年10月至2010年2月，孔祥鹏任梧州市财政局党组书记、局长。
3.广西壮族自治区人民检察院反渎职侵权局出具的《关于孔祥鹏涉嫌滥用职权、受贿犯罪一案侦破过程的说明》证实：本案的案发情况，以及孔祥鹏不具有自动投案、主动交代办案机关未掌握的不同种罪行的情节。
4.广西壮族自治区人民检察院暂扣押款专用票据证实：案发后，孔祥鹏的家属代其退出赃款138万元，暂扣于广西壮族自治区人民检察院。
原判认为，孔祥鹏身为国家工作人员，接受他人请托，利用职务便利，为他人谋取利益，非法收受吕某1、蔡某、吕某2、陈某给予的财物，数额特别巨大，其行为已触犯刑律，构成受贿罪。孔祥鹏归案后如实供述所犯罪行，真诚悔罪，积极退赃，依法可以从轻处罚。根据孔祥鹏犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项及第二款和第三款、第六十一条、第五十九条之规定，判决如下：一、被告人孔祥鹏犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币十五万元；二、扣押在案的受贿所得赃款人民币一百三十八万元由暂扣机关广西壮族自治区人民检察院依法上缴国库。
孔祥鹏上诉提出：其有自首情节，归案后积极退赃，真诚悔罪，根据“两高”新出台司法解释的有关规定，原判量刑过重，请求法院从轻处罚。
孔祥鹏的辩护人提出：孔祥鹏有自首情节，根据《刑法修正案（九）》及“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，原判量刑过重，请求法院从轻判处其有期徒刑三年，并维持原判附加刑金额不变。
经二审审理查明，上诉人孔祥鹏利用其公职人员身份，为他人在收储安置房源、工程建设、项目借款方面谋取利益，非法收受他人财物138万元的事实，有相关书证及证人证言相佐证，行贿人均指证孔祥鹏受贿，孔祥鹏对其受贿事实亦予以供认，足以认定。原判认定孔祥鹏的犯罪事实清楚，据以定案的各项证据均经一审庭审举证、质证，来源合法，客观真实且具有关联性，本院予以确认。
本院认为，上诉人孔祥鹏身为国家工作人员，利用职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物共计138万元，数额巨大，其行为构成受贿罪。孔祥鹏在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，依法可以从轻处罚。经查，孔祥鹏不属于自动投案，其主要犯罪事实事先已被办案机关所掌握，不符合自首的构成要件，孔祥鹏及其辩护人提出孔祥鹏系自首的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，孔祥鹏受贿数额巨大，应依法在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑，并处罚金或者没收财产。孔祥鹏及其辩护人提出依据上述司法解释的规定，原判量刑过重的上诉理由和辩护意见，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，唯量刑过重。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条的规定，判决如下：
一、维持贺州市中级人民法院（2014）贺刑初字第32号刑事判决的第二项，即扣押在案的受贿所得赃款人民币一百三十八万元由暂扣机关广西壮族自治区人民检察院依法上缴国库。
二、撤销贺州市中级人民法院（2014）贺刑初字第32号刑事判决的第一项，即被告人孔祥鹏犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币十五万元。
三、上诉人（原审被告人）孔祥鹏犯受贿罪，判处有期徒刑六年，并处罚金二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月26日起至2020年3月25日止；罚金自判决生效之日起一个月内一次性缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 韦宗昆
代理审判员 扈 淼
代理审判员 唐玉迪
二〇一六年五月十六日
书 记 员 刘 强