吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）吉01民终3218号上诉人（原审原告）：李昌龙，男，1976年4月2日生，汉族，住长春市朝阳区，现住长春市绿园区。委托诉讼代理人：周宝吉，北京冠衡（长春）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁泰佳装饰工程有限公司，住所地：沈阳市沈河区南三经街7号。法定代表人：常海燕，总经理。被上诉人（原审被告）：长春中泰海洋世界有限公司，住所地：长春市朝阳区新民大街7号。法定代表人：邵为军，董事长。委托诉讼代理人：凌乐，男，该公司职员。原审被告：辽宁城建集团有限公司，住所地：沈阳市沈河区西滨河路62号。法定代表人：管金文，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘笑丹，女，该公司职员。委托诉讼代理人：刘多凯，男，该公司职员。上诉人李昌龙因与被上诉人辽宁泰佳装饰工程有限公司（以下简称辽宁泰佳公司）、被上诉人长春中泰海洋世界有限公司（以下简称中泰公司）、原审被告辽宁城建集团有限公司（以下简称辽宁城建公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第1545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李昌龙上诉请求：1.维持一审判决第二项即“辽宁泰佳公司于本判决生效后三日内给付李昌龙违约金85718.44元”。2.撤销一审判决第一项即“辽宁泰佳公司于本判决生效后三日内给付李昌龙人工费428592.21元”，依法改判辽宁泰佳公司、中泰公司回给付李昌龙人工费428592.21元。一二审诉讼费用由被李昌龙承担。事实与理由：1.李昌龙向一审法院提交的《工程劳务分包合同》《长春中泰海洋馆装饰工程人工费结算表》及《单位工程竣工验收报告》等相关证据，与一审法院对泰佳公司工程负责人高某某进行询问后形成的询问笔录，以及一审法院向吉林省建业建设监理有限公司、吉林省建友建设项目管理有限公司分别调取的《工程洽商记录（技术核定联系单）》、《长春中泰海洋世界有限公司工程联系单》、《单位工程竣工验收报告》及《关于长春中泰海洋世界海洋知识普及馆局部装修工程竣工结算审核报告的有关说明》等证据相结合，完全可以证明涉案工程是由中泰公司发包、由辽宁永泰投资管理有限公司承揽后交由泰佳公司组织施工，并最终由李昌龙以劳务分包人身份实际施工了涉案工程及泰佳公司拖欠李昌龙人工费的事实。一审法院对此事实却采取了回避态度，未能作出明确、有效的认定结论，导致一审判决认定事实不清。2.中泰公司关于“该项工程系辽宁永泰投资管理有限公司为我公司免费所干的工程”的主张，无任何有效证据支持，应当依法在欠付工程价款范围内对李昌龙承担连带给付责任。案涉工程已经完工且质量合格，泰佳公司未能全额向李昌龙支付人工费，中泰公司作为案涉工程的发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，应当在欠付工程价款范围内对李昌龙承担连带给付责任。虽然中泰公司提出了“该项工程系辽宁永泰投资管理有限公司为我公司免费所干的工程”的主张，但却没有提交任何有效证据支持其主张，按照“谁主张、谁举证”的举证责任分配原则，应当由中泰公司承担举证不能的法律后果。3.一审判决以“李昌龙也没有提供中泰海洋公司尚欠泰佳装饰公司工程款的证据”为由“对李昌尤提出中泰海洋公司在欠付工程款范围内承担责任的请求不予支持”，适用法律明显错误。首先，第二十六条第二款的立法本意，是给予实际施工人诉权以维护其权利，旨在保护实际施工人及广大农民工的合法权益，但是在建设工程合同纠纷中，实际施工人通常处于弱势地位，其持有的证据往往仅是其施工的相关资料，要求其证明发包人向转包人、违法分包人给付工程款的情况相对困难，所以相应诉权不应当是附带更多举证义务的诉权，否则该条司法解释旨在保护实际施工人合法权益的目的便会落空，故从立法本意上分析，对于“发包人欠付工程款”的证明责任在于发包人而不应该是实际施工人。其次，《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十二条规定：“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条也规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于持有人，可以推定该主张成立”具体到本案当中，中泰公司无论是将涉案工程发包给泰佳公司，还是案外人长春市格林装饰工程有限公司，又或是涉案工程系辽宁永泰投资管理有限公司为其免费所干，与涉案工程承包、工程款结算及支付相关的证据，都只能在发包人中泰公司及承包人手中，李昌龙只是涉案工程的劳务分包人，根本不可能掌握相关证据，而在一审庭审过程中，中泰公司也表示庭后可以提供其与泰佳公司之间的合同及结算的证据，但是中泰公司无任何正当理由，却始终未能提供相关证据，依法就应当推定李昌龙关于泰佳公司是涉案工程的承包人、中泰公司欠付泰佳公司工程款的主张成立。辽宁泰佳公司二审未出庭，亦未向法庭提交书面答辩意见。中泰公司辩称，李昌龙所诉请的内容应当由其本人进行举证，因举证不能产生的法律后果应由其本人承担。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。辽宁城建公司述称，坚持一审答辩意见，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。李昌龙向一审法院起诉请求：1.判令辽宁泰佳公司、辽宁城建公司立即依法连带向李昌龙支付人工费及质保金共计人民币428592.21元，中泰公司在欠付工程价款范围内对李昌龙承担连带给付责任；2.判令辽宁泰佳公司、辽宁城建公司依法连带赔偿李昌龙自2014年7月1日起至生效判决确定的履行期限届满之日止的利息损失（分别为317162.60元为基数自2014年7月1日起计算利息损失，以111429.61元为基数自2015年7月1日起计算利息损失，均参照同期中国人民银行公布的金融机构人民币贷款基准利率计算确定）；3.判令辽宁泰佳公司、辽宁城建公司依法连带向李昌龙支付违约金231528.78元（以317162.60元为基数，按照日2‰的标准，自2014年7月1日起计算至2015年6月30日止）；4.诉讼费用由三被告承担。一审法院认定事实：2014年3月1日，辽宁泰佳公司与李昌龙签订了《工程劳务分包合同》，约定由李昌龙分包长春中泰海洋世界馆内装饰工程的劳务事项，分包范围为“长春海洋馆海洋及商业两区域负一层至三层装饰工程”。并约定“合同价款（以双方确认的单价）作为最终结算依据”，“工程量由双方现场实际测量为准”，“工程竣工验收合格后付至人工费总造价的95%，留5%作为质保金”，还约定了“工程承包人不按约定核实劳务分包人完成的工程量或不按约定支付劳务报酬或劳务报酬尾款时，应按劳务分包人同期向银行贷款利率向劳务分包人支付拖欠劳务报酬的利息，并按拖欠金额向劳务分包人支付每日2‰的违约金”。《工程劳务分包合同》签订后，李昌龙随即安排人员进场施工，并按照约定完成了相应的施工任务。2014年6月30日形成《长春中泰海洋馆装饰工程人工费结算表》，辽宁泰佳公司项目负责人高某某等人与李昌龙在结算表上签字，结算表上加盖有“辽宁城建集团有限公司长春中泰海洋装饰工程项目部”长条章。结算表上确认该工程人工费总产值为2228592.21元，按合同要求竣工验收完毕人工费支付至人工费总造价的95%应为2117162.6元，截至当时已实际支付1770000元，剩余未支付人工费347162.6元，并按合同要求预留5%质保金（自竣工验收之日起一年后支付）111429.61元。该汇总表形成后，2014年7月1日，建设单位中泰公司对工程中商业部分地下一层、地上三层进行了验收。形成了《单位工程竣工验收报告》。2015年2月，辽宁泰佳公司又向李昌龙支付30000元，辽宁泰佳公司已向李昌龙支付人工费共计1800000元。尚有人工费（含质保金）428592.21元未付，引发李昌龙向本院提起诉讼。一审法院向辽宁泰佳公司负责该工程项目的负责人高某某进行了询问，高某某证实辽宁泰佳公司确实与李昌龙签订了《工程劳务分包合同》，李昌龙完成了合同约定的工程项目，并证实人工费结算汇总表上加盖的“辽宁城建集团有限公司长春中泰海洋装饰工程项目部”长条章系辽宁泰佳公司上级辽宁永泰投资管理有限公司（以下简称永泰管理公司）提供的，其代表辽宁泰佳公司与李昌龙进行的结算，并在结算汇总表上加盖这枚长条章。同时证实李昌龙所干的工程系永泰管理公司承揽的工程项目，由辽宁泰佳公司进行完成。一审法院认为，辽宁泰佳公司与李昌龙签订的《工程劳务分包合同》有效。李昌龙已按工程劳务分包合同约定将工程项目施工完毕，并与辽宁泰佳公司形成《长春中泰海洋馆装饰工程人工费结算汇总》，同时又有中泰公司确认的《单位工程竣工验收报告》。为此，李昌龙理应获得相应的人工费用。李昌龙所干的工程是否为中泰公司与辽宁永泰投资管理有限公司约定的免费工程，不影响其向辽宁泰佳公司主张权利。李昌龙请求支付的人工费428592.21元中虽然包含有质保金111429.61元，但双方在结算汇总中标明质保金自竣工验收一年后支付，李昌龙起诉时已超过验收之日起一年，故李昌龙向辽宁泰佳公司主张人工费428592.21元，应予支持。因合同中约定的每日2‰的违约金过高，酌定辽宁泰佳公司按未付款的20%承担违约金，保护李昌龙的损失。李昌龙没有举出证据证明辽宁城建公司系中泰海洋馆工程的承包方，且辽宁城建公司与中泰公司均予以否认，李昌龙要求辽宁城建公司在本案中承担民事责任的主张没有事实依据。另李昌龙也没有提供中泰公司尚欠辽宁泰佳公司工程款的证据。因此，对李昌龙提出中泰公司在欠付工程款范围内承担责任的请求不予支持。判决：一、辽宁泰佳公司于本判决生效后三日内给付李昌龙人工费428592.21元；二、辽宁泰佳公司于本判决生效后三日内给付李昌龙违约金85718.44元；三、驳回李昌龙其他诉讼请求。本院二审查明的事实与一审审理查明的事实基本相同。另：中泰公司二审陈述由于辽宁泰佳公司为了承揽中泰公司其他区域的海洋馆项目，故免费为中泰公司施工案涉装饰工程，再未施工其他工程。中泰公司与辽宁泰佳公司针对案涉装饰工程并无任何书面合同，仅是双方之间的口头约定，因是免费工程并无结算亦未付款。本院认为，中泰公司将案涉工程发包给永泰管理公司，永泰管理公司指派辽宁泰佳公司承揽，辽宁泰佳公司又将装饰工程劳务违法分包给李昌龙，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，中泰公司应在欠付辽宁泰佳公司工程款范围内承担给付责任。虽然中泰公司主张案涉装饰工程系辽宁泰佳公司免费为其施工，无需付款，但并未提供任何证据证明，无法证实其主张的真实性。现因中泰公司以免费施工为由未向法院提交关于结算情况及已付款数额的证据，本院无法确定中泰公司是否欠付工程款及欠付的具体数额，故中泰公司应承担举证不能的法律后果，在其欠付辽宁泰佳公司工程款范围内承担连带给付责任。一审判决将举证责任分配给李昌龙不当，应予纠正。综上所述，李昌龙的上诉请求成立。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持长春市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第1545号民事判决第一、二项；二、被上诉人长春中泰海洋世界有限公司在其欠付被上诉人辽宁泰佳装饰工程有限公司工程款范围内对长春市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第1545号民事判决第一项确定的被上诉人辽宁泰佳装饰工程有限公司的给付责任承担连带责任；三、驳回上诉人李昌龙的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10401元，二审案件受理费7885元，均由被上诉人辽宁泰佳装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭 智代理审判员  张新华代理审判员  徐 锐二〇一六年十一月二十一日书 记 员  阚 然