广州铁路运输中级法�
行 政 判 决 书
（2016）粤71行终156号
上诉人（原审原告）：卫某某，男，1946年5月10日出生，汉族，住所地广州市番禺区榄山村中心街**号。
委托代理人：陈某某，系广东青晖律师事务所律师。
委托代理人：江某微，系广东青晖律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：广州市城市管理综合执法局番禺分局，住所地广州市番禺区市桥街禺山大道82号。
法定代表人：贺某文，该局局长。
委托代理人：梁某豪，该局工作人员。
委托代理人：梁某某，广东创勋律师事务所律师。
第三人：卫沛棠，男，1945年11月7日出生，汉族，住所地广州市番禺区榄山村五街**号。
上诉人卫某某因诉广州市城市管理综合执法局番禺分局（以下简称市城管局番禺分局）不履行法定职责一案，不服广州市番禺区人民法院（2015）穗番法行初字第104号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年8月9日，市城管局番禺分局执法人员接到卫某某投诉，对广州市番禺区沙头街榄山村仁厚街十二巷4号进行现场检查，发现上述地址有一座兴建的房屋（以下简称涉讼房屋），已完成三层加梯间封顶及装修，占地面积为89.08平方米，建筑面积为312.24平方米。据卫沛棠自述，该房屋由其本人于2013年3月初在拆除原有旧屋的基础上动工兴建，现场未能出示相关部门的报建审批资料，只提供了房屋所有权证（粤房字第××号、粤房字第××号）。市城管局番禺分局执法人员现场拍照取证，制作检查笔录，并向卫沛棠发出穗综番询字（2013）E187号《询问通知书》，要求其于2013年8�12日前携带有关资料到执法机关接受询问调查及听取处理意见，卫沛棠拒绝在检查笔录上签名以及签收《询问通知书》。2013年8月10日，市城管局番禺分局决定对该案立案处理，立案号为穗综番立字（2013）E193号。2013年9月21日，卫某某向市城管局番禺分局信访，该分局于2013年11月7日以番综（信）（2013）200号《关于卫某某的信访事项告知单》告知卫某某：“鉴于市规划部门的乡村建设规划许可证制度尚未实施，区规划分局近期以‘目前市规划部门的乡村建设规划许可证制度尚未实施，对于村民宅基地上的违法建设，尚不能提供规划定性意见’为由而不予认定。由于广州市乡村规划区尚未划定，未能清楚掌握该址新建房屋是否属于乡村规划区范围，且该区的控制性详细规划的强制内容、规划条件、村庄规划强制性内容、城乡规划技术标准等指标尚未明确，我局无法依据�广州市违法建设查处条例》第十八条第（一）项、第（五）项的规定自行认定其属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，因此缺乏规划定性依据对违法建设进行处理决定。待我区乡村规划实施后，我分局将继续跟进调查处理。”其后，卫某某就涉案房屋问题分别向市城管局番禺分局、广州市国土资源和房屋管理局番禺区分局信访。2014年7月18日，市城管局番禺分局执法人员再次对涉讼房屋进行现场检查，发现该建筑物已建设完毕并投入使用，经现场丈量，涉讼房屋北侧第二层起外飘60CM。执法人员现场拍照取证，并制作检查笔录，向卫沛棠发出穗综番询字（2014）E147号《询问通知书》，卫沛棠仍拒绝在检查笔录上签名以及签收《询问通知书》。2014年8月，市城管局番禺分局沙头街中队委托广州市城市规划勘测设计研究院、广州市番禺城市规划设计院对�讼房屋进行测量，经测量，涉讼房屋的基地面积89平方米，计算容积率面积360.7平方米。2014年8月14日，市城管局番禺分局作出番综信（2014）120号《群众投诉事项处理告知单》，告知卫某某、杜凤蝉涉讼房屋的情况，并表示该分局沙头街中队正按办案程序依法跟进中，对于反映该房屋第二、三层厨房及厕所的四个排气扇影响其生活起居的情况，经过协调，卫沛棠承诺自行整改，该分局的执法人员于2014年7月29日再次跟进巡查，发现卫沛棠已自行封堵了该房屋二、三层的4个排气扇。卫某某、杜凤蝉不服上述告知单，向广州市番禺区人民政府申请行政复议，该府于2015年2月16日作出番禺府行复（2015）12号《行政复议决定书》，决定维持番综信（2014）120号《群众投诉事项处理告知单》。2015年3月23日，市城管局番禺分局发函至广州市规划局番禺分局，征询涉讼房屋的规划定性�见。2015年4月16日，广州市规划局作出穗规函（2015）1984号《关于提供违法建设规划意见的函》，认为：“一、由于调查材料及测量资料均无反映原建筑物的用地界址，我局无法核实现状建筑物的用地界址与原用地界址的具体位置情况。因此，请你分局对该项目原建筑物的用地界址位置进行核实。二、鉴于该类案件情况复杂，我局需将相关处理意见提请上级法制部门研究，并待该类案件的处理意见明确后再提供规划意见。”2015年4月21日，市城管局番禺分局发函至广州市国土资源和房屋管理局番禺区分局，请该局提供两份集体土地建设用地使用证（番府集建字（1957）第02-07425号、第02-07429号）用地红线的地籍坐标。2015年5月6日，广州市国土资源和房屋管理局番禺区分局复函如下：“据你局提供的土地证（07425、07429）进行查询，该土地证办理时间均为1958年1月1日，权属�为卫沛棠，图纸为手绘图纸没有坐标及电子界线。将该地块红线进行数据库套核，也没发现相关地块的坐标数据。”2015年6月3日，市城管局番禺分局作出番综（信）（2015）80号《群众投诉事项处理情况告知单》，告知卫某某上述案件处理情况，并表示待规划部门的处理意见明确后，将再作跟进处理。卫某某不服，向广州市番禺区人民政府申请行政复议，该府于2015年8月25日作出番禺府行复（2015）66号《行政复议决定书》，决定维持番综（信）（2015）80号《群众投诉事项处理情况告知单》。现卫某某认为市城管局番禺分局存在行政不作为，遂向原审法院提起诉讼。
原审法院认为：《广州市城市管理综合执法条例》第三条第一款规定：“市、区城市管理综合执法机关是本级人民政府实施城市管理综合执法的行政机关，按照市人民政府规定的市、区职责分工，�法查处本管辖范围内的违法行为，并对其作出的具体行政行为承担法律责任。”第五条规定：“根据国务院或者本省人民政府依照国务院的授权所作出的决定，城市管理综合执法机关行使市容环境卫生、城市绿化、城乡规划、市政、环境保护等方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。城市管理综合执法机关行使行政处罚权的具体范围，由市人民政府向社会公布。”《广州市违法建设查处条例》第四条第一款规定：“市城市管理综合执法机关负责组织实施本条例，市、区、县级是城市管理综合执法机关按照职责分工查处违法建设。”因此，市城管局番禺分局作为番禺区综合行使城市管理行政处罚权机关，具有对本区域范围内违反城乡规划管理的违法行为进行查处的职权。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”根据上述规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，按照影响城乡规划的程度，可分为尚可采取改正措施消除对规划实施影响和无法采取改正措施消除影响两种情形。因此，对违法建设的处罚，应先认定是否影响城市规划及影响的程度，再决定是否需要拆除或如何处罚。本案中，市城管局番禺分局收到投诉后，到涉讼房屋现场检查，拍照取证，向涉讼房屋建设人卫沛棠发出《询问通知书》，并决定对该案立案处理。在查处该案过程中，市城管局番禺分局多次书面告知卫某某案件查处情况，对卫某某投诉的排气扇影响其生活起居问题进行协调，并对涉讼房屋进行测量。市城管局番禺分局发函至广州市规划局番禺分局征询涉讼房屋的规划定性意见，广州市规划局建议对该项目原建筑物的用地界址位置进行核实，且表示需将相关处理意见提请上级法制部门研究，待该类案件的处理意见明确后再提供规划意见。市城管局番禺分局随即发函至广州市国土资源和房屋管理局番禺区分局，核实现状建筑物的用地界址与原用地界址的具体位置情况。广州市国土资源和房屋管理局番禺区分局复函称土地证图纸为手绘图纸没有坐标及电子界线，且将该地块红线进行数据库套核，也没发现相关地块的坐标数据。市城管局番禺分局将上述情况以番综（信）（2015）80号《群众投诉事�处理情况告知单》的形式告知卫某某，并表示待规划部门的处理意见明确后再做跟进处理。因此，市城管局番禺分局接到投诉后进行的处理及答复符合相关规定，卫某某认为市城管局番禺分局行政不作为理由不成立，应不予支持。卫某某请求判决市城管局番禺分局履行职责，作出拆除位于广州市番禺区沙头街榄山村仁厚街12巷4号的违法修建房屋的处理。因规划部门未对涉讼房屋是否影响规划及影响的程度作出认定意见，市城管局番禺分局尚不具备对卫沛棠违法建设作出认定和处理决定的条件，因此，对卫某某的上述请求，应不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告卫某某的诉讼请求。
上诉人卫某某不服原审判决，上诉称原审法院认定事实不清，依法应予改判。上诉人于2013年7月起就涉案建筑物的违�建筑问题向被上诉人提出举报投诉，距今已有两年，被上诉人未采取任何认定及拆除措施，致使涉案的违章建筑得以建成、投入使用。对于上诉人投诉问题，被上诉人以需要测量、规划定性等多种理由敷衍推脱。涉案房屋原两间旧房的用地面积89.66平方米，新建违章建筑基底面积89.08平方米，特别是二层超出了基底界线60CM，该部分建筑明显属于违法建设，上诉人就该问题多次投诉，被上诉人均无作出答复或处理。被上诉人在本案中存在不作为，没有依法履行职责，请求依法撤销广州市番禺区人民法院作出的（2015）穗番法行初字第104号行政判决，改判被上诉人应依法履行职责，作出拆除位于广州市番禺区沙头街榄山村仁厚街12巷4号的违法修建房屋的处理。
被上诉人市城管局番禺分局答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人在接到上诉人投诉后，已及时进行立案开展调查处理，分别向广州市规划局、广州市国土资源和房屋管理局番禺分局等相关部门发函查询，对于涉案违法建设的最终处理要等待规划局答复才能确定。上诉人曾投诉排气扇影响生活的问题，也迅速进行协调解决。被上诉人在处理过程中，已及时将调查处理的有关情况书面告知上诉人。本案中，被上诉人已依法履行职责，上诉人理由不能成立，请予以驳回，维持原判。
原审第三人卫沛棠述称，因其原有的旧房经鉴定为危房，在决定拆除重建之前，曾与周边邻居包括上诉人在村委进行协商，征得他们的同意。上诉人投诉时，涉案房屋已完成建设和装修。上诉人的房产与本人涉案房屋相邻，该房也属于重建，二层向外飘出60CM。本人在重建房产时，由于多种原因无法办理建设规划许可证，当地类似情况很多，市城管局番禺分局也对�案房屋进行多次调查。根据本案现有情况，上诉人无权要求对涉案房屋进行拆除，请求法院予以驳回。
经审理查明，原审法院认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，根据《广州市城市管理综合执法条例》第三条第一款规定，被上诉人作为涉案房屋辖区城市管理综合执法部门，对辖区范围内的违法建设行为负有依法查处和拆除的法定职责。《广州市违法建设查处条例》第十二条规定：“城市管理综合执法机关应当建立违法建设投诉、举报制度，向社会公布信箱、电子邮箱和全市统一的投诉、举报电话，受理投诉、举报。城市管理综合执法机关接到投诉举报后，应当受理、做好登记，并及时进行调查处理，有明确投诉、举报人的，在受理投诉、举报后三十日内将处理情况书面告知投诉、举报人，处理结束后在七日内将处理结果书面告知投诉、�报人。”本案中，被上诉人市城管局番禺分局在2013年8月9日接到上诉人投诉后，即到涉案房屋现场检查，并于次日涉案房屋存在涉嫌违法建设行为作出立案处理。根据初步调查结果显示涉案房屋系原审第三人卫沛棠于2013年3月初在拆除原有旧屋的基础上动工兴建，没有办理相关的报建审批手续。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，对违法建设的处罚，应先认定是否影响城市规划及影响的程度，才能决定是否对违法建设予以拆除和给予何种处罚。因规划部门未对涉案房屋是否影响规划及影响程度作出认定意见，被上诉人对涉案房屋还待继续跟进调查后，才能作出最终处理决定。在此过程中，被上诉人已将现有调查结果、相关部门答复意见均以书面形式告知上诉人。上诉人认为被上诉人在接到其举报后不履行法定职责的理由，与查明的事实不符，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人要求被上诉人履行职责及作出拆除位于广州市番禺区沙头街榄山村仁厚街12巷4号的违建房屋的上诉请求，理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人卫某某负担。
本判决为终审判决。
审判长 姚 伟
审判员 杨立志
审判员 杨 芳
二〇一六年五月十六日
书记员 伍 丹