江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民终字第03780号
上诉人（原审华夏公司）丰县华夏帽业有限公司。
法定代表人包仁高，该公司经理。
委托代理人肖锋。
委托代理人郑勇，江苏苏韵律师事务所律师。
被上诉人（原审杨义才）杨义才。
委托代理人刘平响。
上诉人丰县华夏帽业有限公司（以下简称华夏公司）因与被上诉人杨义才追索劳动报酬纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2013）丰民初字第2275号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年10月29日公开开庭审理了本案。上诉人丰县华夏帽业有限公司的委托代理人肖锋、郑勇，被上诉人杨义才的委托代理人刘平响到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2007年7月24日，杨义才到华夏公司处主要从事操作电梯工作，但双方未签订书面劳动合同，仅口头笼统约定每月工资800元，后华夏公司逐步为杨义才增长工资，具体为：从2008年8月至2009年7月每月工资800元，从2009年8月至2010年5月每月工资840元，从2010年6月至2010年12月每月工资900元，从2011年1月至2011年8月每月工资930元，从2011年9月至2012年5月每月工资950元，从2012年6月至2013年2月每月工资1050元，从2013年3月至2013年9月每月工资1150元。华夏公司为杨义才制作的工资表反映，其发放的以上工资为基本工资，在加班费一栏内为空白。华夏公司还按照每月60元标准发放满勤奖，如劳动者请假1天扣除15元，请假2天扣除30元，请假3天扣完满勤奖60元。华夏公司于2013年9月22日作出杨义才自2013年9月25日起不在公司上班的通知，补发杨义才一个月工资1150元，于2013年9月24日将通知送达给杨义才，并于2013年9月25日将1150元工资发放给杨义才。杨义才从事的工作，双方陈述华夏公司单位内无相同工种的人员。杨义才、华夏公司因加班费问题发生纠纷后，杨义才于2013年10月17日向丰县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。丰县劳动人事争议仲裁委员会以不属于受理范围为由，于当日向杨义才发出不予受理通知书，后杨义才诉至法院，要求法院支持其诉请。杨义才在庭审时又具体陈述，其要求补发的加班费工资标准以2013年的最低工资标准计算。
原审法院认为，第一，关于杨义才、华夏公司之间的法律关系是雇佣关系还是劳动关系问题。杨义才在华夏公司处从事劳动，并接受华夏公司的管理，由华夏公司按月发放工资，且杨义才并未享有退休养老保险待遇，双方对此均无异议。而我国只有禁止使用童工的规定，对达到法定退休年龄仍然从事劳动的人员，法律未作禁止性规定。劳动部《关于贯彻执行﹤﹥若干问题的意见》第规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用”，由此可见，是否形成劳动关系应看劳动者是否事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动。本案杨义才在华夏公司处从事劳动时，虽然已经超过退休年龄，但其并未享有退休养老保险待遇，根据以上规定，其和华夏公司之间形成劳动关系，受我国劳动法的调整，华夏公司关于双方不形成劳动关系的抗辩，不符合我国劳动法的立法精神，法院不予采纳。
第二，关于杨义才要求华夏公司补发加班工资及其他工资是否有事实依据及如何计算的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、原劳动部《关于贯彻执行﹤﹥若干问题的意见》第55条、国家统计局《﹤关于工资总额组成的规定﹥若干具体范围的解释》第五条第（一）项的规定，基本工资即标准工资，是指劳动者正常工作时间内所应当得到的工资，而根据《国务院关于职工工作时间的规定》第三条的规定，职工每日工作8小时、每周工作4０小时，基本工资应当是劳动者在上述时间内提供正常劳动的工资收入。本案中，华夏公司为杨义才制作的工资表反映，其发放的工资为基本工资，在加班费一栏内为空白，结合华夏公司陈述的杨义才每月干完30天支付以上工资的事实，可以认定除了满勤奖外华夏公司发放给杨义才的工资为杨义才每日工作8小时、每周工作4０小时的工资，还可以认定华夏公司是按照杨义才提供30天劳动时间支付以上工资的，但其并未按照劳动法方面的规定支付给杨义才加班工资和休息天加班的工资。1、关于每天加班工资。杨义才要求按每小时9.1元、每天加班2.15小时、每月28天计算5年，法院认为，对于每小时工资金额应当按照当时的基本工资金额分段确定每小时工资金额，高于9.1元的按照9.1元计算；对于加班时间，双方认可杨义才每天的实际上班时间为10小时15分钟，加班2小时15分钟即加班2.25小时，杨义才仅要求按照2.15小时计算于法并无不合，法院予以支持；对于每月加班的天数，华夏公司认可按照每月30天计算，而杨义才仅要求按照28天计算于法并无不合，法院予以支持。而根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬”、“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”的规定，计算加班工资时还应当考虑高于正常工作时间工资标准多支付的工资。根据原劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，小时工资=月工资收入÷（月计薪天数×8小时），月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天，月工作日=250天÷12月＝20.83天／月。根据以上规定，杨义才每天的加班工资分段计算如下：（1）从2008年8月至2009年7月每月基本工资800元，非休息天加班工资为4.6元／小时×1.5倍×2.15小时×20.83天×12个月=3708元，休息天加班工资为9.1元／小时×2.15小时×7.17天（28天－20.83天，下同）×12个月=1683元，本时段加班工资为5391元。（2）从2009年8月至2010年5月每月基本工资840元，非休息天加班工资为4.8元／小时×1.5倍×2.15小时×20.83天×10个月=3224元，休息天加班工资为9.1元／小时×2.15小时×7.17天×10个月=1403元，本时段加班工资为4627元。（3）从2010年6月至2010年12月每月基本工资900元，非休息天加班工资为5.2元／小时×1.5倍×2.15小时×20.83天×7个月=2445元，休息天加班工资为9.1元／小时×2.15小时×7.17天×7个月=982元，本时段加班工资为3427元。（4）从2011年1月至2011年8月每月基本工资930元，非休息天加班工资为5.3元／小时×1.5倍×2.15小时×20.83天×8个月=2848元，休息天加班工资为9.1元／小时×2.15小时×7.17天×8个月=1122元，本时段加班工资为3970元。（5）从2011年9月至2012年5月每月基本工资950元，非休息天加班工资为5.5元／小时×1.5倍×2.15小时×20.83天×9个月=3325元，休息天加班工资为9.1元／小时×2.15小时×7.17天×9个月=1263元，本时段加班工资为4588元。（6）从2012年6月至2013年2月每月基本工资1050元，非休息天加班工资为6元／小时×1.5倍×2.15小时×20.83天×9个月=3628元，休息天加班工资为9.1元／小时×2.15小时×7.17天×9个月=1263元，本时段加班工资为4891元。（7）从2013年3月至2013年9月每月基本工资1150元，加班工资为9.1元／小时×2.15小时×28天×7个月=3835元。本大项的加班工资共为30729元。2、关于休息天的加班工资。杨义才要求按每天48元、每月6个休息天、每年11个月计算5年，法院认为，根据上述《中华人民共和国劳动法》第四十四条“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”的规定，杨义才的请求并不超过法律规定的标准，应当予以支持，具体为48元／天×6天×11个月×5年=15840元，但其要求16128元属于计算错误，对于超过部分法院不予支持。杨义才还要求华夏公司补发其烧水费、加工门的费用及干零活的费用，未提供证据证明，法院亦不予支持。遂判决如下：一、华夏公司支付杨义才加班费46569元；二、驳回杨义才的其他诉讼请求。
上诉人华夏公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：上诉人与被上诉人之间属于雇佣关系而非劳动关系。被上诉人达到法定退休年龄“并未享受退休养老保险待遇”，是社会保险政策制度问题，与双方是否构成劳动合同关系无关。一审法院不能由此认定双方之间存在劳动合同关系。被上诉人杨义才系农民，受雇于上诉人时已经67岁，已经超过法定退休年龄，不能成为劳动关系的主体。被上诉人从事的工作虽然时间长，但工作强度不大，双方约定的劳务报酬，是根据被上诉人提供劳务的强度协商确定的，是双方真实意思表示。上诉人按照合同约定支付了全部报酬，一审法院判决上诉人支付加班费没有事实和法律依据。被上诉人五年的报酬大概50000元，所谓的加班费就达到46569元，这样的判决结果不符合公平公正的法律原则。综上原审判决认定事实有误，适用法律错误，判决显然不当。因此请求二审法院依法查明事实，撤销原审判决，发回重审。
被上诉人杨义才答辩称：原审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：一、双方之间是劳动关系还是雇佣法律关系。二、被上诉人是否存在加班的事实。
本院认为，一、关于双方之间是劳动关系还是雇佣关系的问题。中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。劳动者依法享有养老保险待遇，是劳动者与用人单位劳动合同（关系）终止的法定原因。已达退休年龄但未办理退休手续人员与用人单位之间的用工关系的性质仍应为劳动关系。本案中，杨义才在华夏公司从事劳动，已成为华夏公司的成员，接受华夏公司的管理，华夏公司也给杨义才发放工资。虽然工作时已超过法定退休年龄，但并未享有退休养老保险待遇，因此双方之间不属于雇佣关系，属于劳动关系。上诉人就此上诉没有法律依据，本院不予支持。
二、关于被上诉人是否存在加班的事实的问题。从上诉人制作的工资表及其认可被上诉人每天工作10小时15分钟事实看，被上诉人存在加班事实。原审法院根据被上诉人月工资、法规规定的月计薪天数、月工作日、双方认可的日加班时间、休息日加班法律规定，并结合被上诉人诉请认定被上诉人加班工资数额并无不当。上诉人就此上诉没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 建
代理审判员 秦国渠
代理审判员 史善军
二〇一四年十二月四日
书 记 员 孙玉娟