辽宁省辽阳市白塔区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）辽阳白刑初字第311号
公诉机关辽阳市白塔区人民检察院。
被告人张观发，曾用名张仕邦，男，1979年1月3日出生。2014年5月4日至2014年5月11日因本案被浙江省龙泉市看守所临时羁押。2014年5月12日因本案被刑事拘留，2014年5月26日被依法执行逮捕。现羁押于辽阳市看守所。
辩护人薛向荣，系辽宁文正律师事务所�师。
辽阳市白塔区人民检察院以辽白检公诉刑诉（2014）334号起诉书指控被告人张观发犯诈骗罪，于2014年8月22日向本院提起公诉。本院受理后，组成合议庭，于2014年9月10日、2014年9月24日公开开庭审理了本案。辽阳市白塔区人民检察院检察员张倩倩、董雪出庭支持公诉，被告人张观发及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，2013年7月，被告人张观发谎称能签订到□□□□公司男装尾货的合同，并将该批货卖给马XX，使马XX信以为真。2013年7月12日，马XX在辽阳市白塔区的中国工商银行将人民币15万元货款汇给张观发，张观发收到该款后以各种理由推脱付货直至失去联络。案发后，被告人张观发被抓获归案。公诉机关认为，被告人张观发以非法占有为目的，用虚构事实的方法骗取他人财物数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六�六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人张观发辩称，其与□□□□公司签订合同真实存在，并没有对马XX实施诈骗行为，没能交货是因为该批货的尺码有问题，而下批货又被合伙人私自取走。
其辩护人辩称，本案指控张观发犯诈骗罪的证据不足；被告人没有给被害人发货是因尺码问题，只构成民事违约；此外被告人与□□□□公司真实签订了合同并不存在虚假事实，故被告人没有诈骗罪的主观故意和客观行为，不构成犯罪。
经审理查明，2013年7月被告人张观发以从□□□□公司进购尾货卖给马XX为由，让马XX给其汇款人民币15万元。2013年7月12日马XX通过辽阳市白塔区二高中附近的中国工商银行将人民币15万元汇给张观发。被告人张观发在从□□□□公司进到货后，以各种理由对被害人马XX推脱交货，直至失去联系，期间又将该批货物卖给其他人。案发后，被告人张观发被抓获归案。
认定上述事实的证据如下：
控方提供证据；
1、被害人马XX的陈述，证明2013年7月张观发给我打电话说，他拿到了□□□□男装尾货并和该公司签订了这批货的合同，问我要不要。我说要，他让我给他汇去15万元多退少补，我同意了，张观发让我把15万汇到赵XX的中国工商银行卡上。我在2013年7月12日给他汇去了15万元，然后答复我8月份能到货。张观发还给我发了货单明细，之后就以各种理由推脱，直到11月份电话就打不通了。之后我到绍兴他经营的服装店但是这家店已经变成卖水店了，周围人告诉我张观发2013年6月份就不干了。2013年11月，我找到了张观发的前妻赵XX，赵XX把这批货的地址给了我，我就到义乌查这批货，看到了张观发给我发的一样的货，但这批货存在欧阳XX的库房里，他说这批货是他的。
2、被告人张观发的供述与辩解，证明我向张XX（马XX丈夫）借了15万元，我借钱时跟他说这笔钱是用来进衣服的，之后用这些衣服抵债。我把货单发给了他，给他发货单时，我还没有这批货。之后，他把钱汇到了赵XX的银行卡上。后来我进了一批□□□□的衣服，但是尺码都比较小，我就没给马XX发货，我打算等下一批货来的时候把货给她补上。我把这批货卖了，货款都还外债了。我的下一批货的生意是和吴XX、欧阳XX一起做的，价值有590万我在其中有5万元的股份，本来可以给马XX补上货，但是2013年12月份这批货被吴XX私自提走了。后来我手机丢了，我离开了绍兴，不与马XX、张XX联系是因为我手里没钱了。
3、证人欧阳XX的证言，证明马XX我不认识，但是我从张观发手里进完□□□□的货之后一个叫“小马”的辽宁人说是张观发介绍来看货，看完之后就走了。后来我�张观发和他妻子赵XX通电话时说欠小马钱。小马来看货时我仓库里有大量的□□□□货，这批货是我和吴XX等几个朋友共同出资约700万在2013年11月通过张观发和黄X联系在□□□□公司进的，约定张观发和黄X每件抽成1元钱。
4、证人赵XX的证言，证明马XX曾经通过中国工商银行银行卡给我汇过15万元人民币。当时张观发说有□□□□公司的服装货，马XX想要这批货，张观发让他汇15万元到我卡上，马XX同意了，钱汇过来之后，我把钱转到了他名下中国银行北京的卡上面，后来我又借了他10万元，他至今也没还。后来小马（马XX）来问这批货的事，因为我与张观发离婚了，我就发微信告诉她欧阳XX在义乌的仓库，意思通过欧阳能找到张观发。
5、户籍证明，证明被告人张观发年龄等自然情况。
6、辨认笔录，证明被害人马XX辨认出张观发的事实。
7、货单明细，证明被告人张观发给马XX发的货单明细情况。
8、查询存款、汇款通知书明细清单，证明赵XX的银行卡里2013年7月12日进账人民币15万元，并于当日转出。
9、羁押证明，证明被告人张观发于2014年5月4日被临时羁押在浙江省龙泉市看守所，2014年5月11日被辽阳市公安局白塔区公安分局民警带走。
10、案件来源，证明本案系被害人马XX报案。
11、抓捕经过，证明被告人张观发系被抓获归案。、
辩方提供证据：
1、委托书、销售合同、汇款证明，证明被告人张观发与□□□□公司签订的合同情况。
上述证据经庭审举证、质证，其中被告人张观发及其辩护人提出的其与□□□□公司签订的合同真实存在，没交货是因为该批货尺码问题，而下批货又被其他合伙人取走，其行为并不构成诈骗罪的意见。根据货单明细能够证明被告人张观发给被害人马XX发的货单上并不涉及尺码问题；根据证人�阳XX的证言能够证明被告人张观发在供述中所称的下一批货中被告人张观发只是中间人并没有股份；根据被告人张观发的供述、被害人马XX的陈述、证人赵XX的证言、查询存款、汇款通知书能够证明被告人张观发在收到货款后，以各种理由推脱交货，直至失去联络，期间又将该批货卖给其他人。关于辩方提供的委托书、销售合同、汇款证明等证据，只能证明被告人张观发与□□□□公司签订的合同情况，与其对被害人马XX的行为是否构成诈骗罪不具有关联性。综上，对于上述证据中的被告人供述及辩方证据不予采信，对其他控方的证据予以采信。
本院认为，被告人张观发以非法占有为目的，隐瞒事实真相骗取他人财物后隐匿，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人及其辩护人的辩解意见，无证据支持，本院不予以采纳。根据本案的事实和情节，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张观发犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人的刑期自2014年5月4日起至2019年5月3日止。罚金于判决生效后三十日内向本院缴纳。）
二、被告人张观发犯罪所得人民币十五万元依法继续追缴，并返还给被害人马XX。
如不服本判决，可以在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向辽阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应交上诉状正本一份，副本八份。
审 判 长 黄金萍
代理审判员 滕 飞
代理审判员 胡威威
二〇一四年十一月五日
书 记 员 王文菲
附件：
本判决所依�的相关法律
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条
诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十四条
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。