江苏省大丰市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）大民初字第2139号
原告陈学辉，男，汉族。
委托代理人徐连成（特别授权），江苏衡圣律师事务所律师。
被告盐城市恒源建筑安装有限公司，住所地大丰市新街南首房产商住楼三楼。
法定代表人朱诚，该公司董事长。
委托代理人唐锋（特别授权），盐城市恒源建筑安装有限公司职员。
被告盐城丰东房地产开发有限公司，住所地大丰市健康东路57号。
法定代表人罗勇，该公司董事长。
委托代理人张磊（特别授权），江苏道远律师事务所律师。
原告陈学辉与被告盐城市恒源建筑安装有限公司（以下简称恒源建筑公司）、盐城丰东房地产开发有限公司（以下简称丰东公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年8月27日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告陈学辉的委托代理人徐连成，被告恒源建筑公司的委托代理人唐锋，被告丰东公司的委托代理人张磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈学辉诉称：2008年1月28日，被告丰东公司与原大丰市晨阳建筑安装工程有限责任公司（以下简称晨阳建筑公司）签订了建设工程施工合同，约定被告丰东公司将江苏省大丰高级中学建设的教师公寓楼1至12号楼的建设工程发包给被告晨阳建筑公司施工。开工日期为2008年2月22日，竣工日期为2008年9月22日，质量标准合格，合同价格为固定价。2008年4月17日，晨阳建筑公司与原告签订了协议书，约定：晨阳建筑公司将其中1－12号楼中的7号、8号楼及会所转包给原告施工。该两幢楼的建筑面积为9142.06平方米，价格为固定价740元／平方米，会所2548.72平方米，价格为固定价730元／平方米，合计工程款8625690元，施工期间如遇价格上涨，按晨阳公司与被告丰东公司签订的补充协议调整。工期要求从开发商要求开工之日到竣工之日计180天，质量要求为合格。付款进度为基础正负零时付5%，主体二层全部封顶时付20%，主体全部封顶后付40%，工程竣工验收合格后付至审计（变更或调整的部分）后总价的95%，余款5%作为质量保证金按与开发商的总承包合同约定时间无息返还。协议签订后，由于晨阳建筑公司施工的桩基出现质量问题以及延期支付工程款，致工期大大推后，建筑用钢材价格、人工等出现大幅上涨，自拌混凝土改为商品混凝土，建筑面积有所增加，该几个部分的价格均应依法调整。晨阳建筑公司为达到迟延履行工程款支付的义务，迟迟不对原告施工的工程进行审计。现被告恒源建筑公司吸收合并了晨阳建筑公司的所有资产及债权债务，晨阳建筑公司已被注销登记，故现请求判决：一、被告恒源公司立即给付工程款3420249.3元，并承付该款自2012年7月18日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。二、给付诉前利息2009年5月25日到2009年6月9日本金1962090.48元按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2009年6月10日至2009年8月31日以本金1662090.48元的利息；2009年9月1日至2009年9月23日以本金1362090.48元的利息；2009年9月24日至2009年10月9日本金1304090.48元的利息；2009年10月10日至2010年2月11日本金1204090.48元的利息；2010年2月13日至2010年4月16日本金114090.48元的利息；2010年7月16日至2012年7月18日以欠款总数3420249.3元的利息，上述利息标准按中国人民银行同期贷款利率计算。三、被告返还履约保证金15万元及同期贷款利率计算的利息，其中7500元自2008年12月9日起算，3万元自2009年5月1日起算，6万元自2009年5月25日起算，52500元自2010年4月16日起算，均算至判决确定之日止。四、被告丰东公司在欠付工程款范围内对被告恒源建筑公司上述债务承担连带责任。
被告恒源建筑公司辩称：原告所诉的我公司吸收合并了晨阳建筑公司的资产及债权债务以及晨阳建筑公司与原告签订协议书属实。但根据协议书约定，工期为180天，每拖一天罚款5000元。7号楼、8号及会所楼原告在2008年4月份进场，直至2010年4月16日才交付，工期延误达一年以上，严重违反了双方协议约定，原告应向我公司支付工期违约金，就此，我公司将另行诉讼。从双方协议第一条关于工期时间的约定看，造成工程款不能按约定进度支付的根本原因系原告自身施工组织不力，工期拖延，未按协议完成工程量，导致工程款不能书面申请支付，我公司已将所接受支付的工程款及时向各施工项目组支付，故原告要求我公司支付工程款的利息无依据。且工程质量存在缺陷等问题，原告违约在先，且我公司已向丰东公司支付的200万元履约保证金至今也未得到返还，故该支付义务应由丰东公司承担。我公司与原告在2008年4月17日签订的协议中明确约定了相关的调价程序和必要条件，也即施工期间材料、人工价格发生变化需要调整的，须有相关的补充协议及发包方或监理工程师的书面签证方可列入最后决算，原告在无任何书面手续的情况下要求调价，明显违背了双方的协议约定，即使原告的该项诉请获得支持，也应由被告丰东公司承担。关于原告主张的自拌混凝土改商用混凝土问题，我公司对增加的工程量及监理工程师签署及丰东公司签署的书面文件予以认可，但该费用应由被告丰东公司负担。综上，请求法院依法作出公正裁决。
被告丰东公司辩称：1、本案的原告与晨阳建筑公司订立的施工合同书是无效的。晨阳建筑公司违反建筑法禁止性规定与原告建立了相应的合同关系，它的非法性是显而易见的。由此引起该合同中相应违约责任的计算不能按照他们的约定来处理。2、本案原告将我公司列为被告缺乏基本的事实依据。我公司并不欠晨阳建筑公司工程款，尽管相关的司法文件明确了实际施工人可将开发商列为被告，并要求在欠付工程款中承担责任，但是前提是要求实际施工人能证明开发商具体的有欠付工程款的事实，要提供这方面的依据才能提出具体的主张和要求，所以本案原告将我公司列为被告并没有提出具体的数额要求，由此，人民法院作出的判决处理都是不具有现实的可操作性。另外，在既往的判决中确定我公司在欠付原告所承建的这一栋的楼房的工程款的范围内承担责任，而不是整体。假设我们承担责任，也只能在拖欠这一栋楼的拖欠工程款的范围内承担责任。原告要求我们承担相应的欠付责任，应当提供相应依据，而原告并不能提出相应依据，应当驳回对我公司的诉讼。
经审理查明：2007年6月12日，江苏省大丰高级中学（简称甲方）与丰东公司（简称乙方）签订江苏省大丰高级中学教师公寓项目开发建设合同一份，约定：“2007年6月11日下午，在甲方三楼会议室，对甲方教师公寓开发建设开标，乙方以教师住1460元／㎡的平均售价中标。根据国家相关法律、法规和招标文件，为明确双方职责，保证项目顺利进行，经友好协商，双方订立合同如下：一、项目名称，江苏省大丰高级中学教师公寓，地址在江苏省大丰高级中学新校区北侧。二、项目建设规模及主要技术指标：主要建设规模：总建筑面积51493㎡（其中住宅40800㎡，商业1525㎡，会所2540㎡，底层车库6628㎡）；总户数305户（其中：A型117户，B型168户，C型20户）；汽车车位216辆；自行车车位330辆。主要技术经济指标：小区基地面积36960㎡；容积率1.39；建设密度24.5%；绿化率35.6%；集中绿地率11.3%。以上指标以甲方提供的规划图和建筑施工图为准。三、项目开发建设范围：按甲方提供的规划图、施工图纸和大丰建行造价审查中心出具的编制说明（附件2），包括小区建筑、道路、绿化、景点、管网、供电、供水、供气、周边围墙（永久性铸铁围墙）、基础设施等全部建设项目。四、项目运作方法：合同签订后，全部项目转移到乙方的名下进行运作，甲方保证前期出让取得的土地使用权证变更到乙方名下，土地证交由甲方保管，如发生费用，则由甲方协商处理。原则上乙方不得将教师公寓土地抵押贷款或抵押它用，如要抵押贷款或抵押它用，须得到甲方同意，并将甲方代缴的土地费、税全部打入甲方帐户。规划、施工手续也全部由乙方办理，甲方积极配合，工程竣工后，乙方负责把房屋所有权证和国有土地使用证办理到购房教师名下。本开发建设项目不得转包。五、项目工期要求：项目全部竣工、交房时间为2008年3月31日（不含产权证、土地证的办理时间）。工期为9个日历月，开工时间为开工条件成熟，甲方发出开工令之日起计算。如乙方开工后超过9个日历月交付，如延期交付在一个月以内，免交违约金；如延期交付时间超过一个月，按5000元／天向甲方缴纳违约金。如乙方提前交付一个月以内不奖励，如提前一个月以上甲方按5000元／天奖励给乙方。施工过程中如因乙方原因而造成停工、窝工超过一个月时，甲方有权解除合同，重新招标，组织施工单位施工，乙方完成的工程量无偿交给甲方。六、项目质量要求：项目质量为盐城市合格及以上。工程质量监督除建设部门、监理公司外，甲方成立质量监督委员会，有组织进入工地进行监督。如发现工程质量问题，或施工或偷工减料，甲方和监理按程序向乙方发出书面整改通知，乙方已完成的工程量应无条件全部拆除返工以达到规定的质量要求。七、教师住宅房平均售价：乙方在完成甲方提供的规划图和施工图所规定的小区全部建设项目的前提下，按中标价1460元／㎡的平均售价（含一切费、税，此售价不受材料市场价格、人工工资的变化而变化，市场风险由乙方承担）对甲方教师出售或由甲方收储，同一楼梯口的上、下浮动系数由甲方确定。房款结清时乙方根据甲方提供的各户教师的名单负责把房屋所有权证和国有土地使用权证办理到各购房教师名下。底层汽车库、自行车车库售价按中标价执行，上下浮动系数由甲方确定。甲方签证认可的如变更等因素房价调整部分另外按审计价下浮15%结算。以甲方名义减免的有关政策性费用，必须如数返还给甲方。应由购房教师个人负担的契税、房屋维修基金、办证费用由购房人承担，应由乙方承担的办证所缴纳的费、税由乙方承担。八、其他需明确的事宜：1.鉴于甲方已完成规划图设计和施工图设计，规划报批由乙方办理，甲方协助。如报批中规划图和施工图发生变更，甲方签证，按实调增减。2.小区临时水、电由甲方提供至小区东南角，西康路至小区东南角的临时施工道路由甲方负责修建。3.图纸中未涉及到的隐蔽工程或未见的工程由甲方按实签证，最后按审计价下浮10%结算。《江苏省大丰高级中学教师公寓开发建设招标文件》中已对图纸调整的部分按招标文件的要求执行（如属国家强制性标准的，在审查图纸通不过的由甲方协调处理）。4.甲方不向乙方支付开发费和开发管理费，乙方也不得向教师收取。……7.小区全部住宅均由甲方教师购买或甲方收储，票开购房人，余房由甲方统一收储保管，乙方无权向社会出售，如乙方擅自向社会出售小区内住宅房，由乙方无条件收回出售的住房，乙方向甲方缴纳违约金10万元／套。商业用房和会所产权归乙方所有，乙方有权处置。物业管理用房乙方应按图纸所注明的位置无偿提供250㎡面积。……九、工程款的支付：教师购房款由江苏省大丰高级中学代为收缴。全部住宅楼至±0，付教师住宅房总价的5%，全部住宅楼二层结构封顶后付教师住宅房总价的20%，全部住宅楼、商业用房、会所主体封顶后付教师住宅房总价的40%，全部配套设施、附属工程竣工付教师住宅房总价的20%，全部工程竣工验收合格后再付教师住宅房总价的5%，交房开票、办好分户房产证和土地证、全部公共设施完成后付教师住宅房总价的7%，余款为包修金，一年后付清。全部房产证、土地证交江苏省大丰高级中学收。甲方代缴的土地费、税在工程付款时按相同比例扣还。完工交房时甲方留教师住宅工程款的3%作为包修金，包修时间、范围、返还办法按国家规定执行。包修金在住宅房交付一年后付清。工程款由甲方转乙方帐户，再由乙方分别转付各施工单位或项目部。工程款必须专款专用，甲方对工程款的去向有权监督。教师购房款由甲方代为收缴，购房合同和帐册建立由甲方负责。如因甲方工程款不及时到位，乙方有权停工，由此而造成工程停工、窝工、交付时间延期等，甲方承担乙方及施工单位相关损失。十、合同的生效与解除：本合同一式陆份，甲、乙双方签字，单位盖章后生效。签订合同时乙方投标保证金800万元转为履约保证金，教师公寓全部住宅楼至±0退700万元。如乙方履行《江苏省大丰高级中学教师公寓开发建设招标文件》和本合同条款，工程竣工验收合格交房时即退还履约保证金100万元，如乙方不能全面或及时履行招标文件和本合同条款，甲方有权解除合同并扣除履约保证金100万元。”
2008年1月28日，丰东公司（发包方）与晨阳建筑公司（承包方）签订建设工程施工合同一份，约定：“工程名称：大丰高级中学教师公寓楼，工程地点：大丰高级中学北侧、飞达西路北侧地块，工程内容：大丰高级中学教师公寓楼工程1#-12#宿舍楼及会所、商业用房的桩基、土建、水电安装等施工图全部内容（具体工程量见发包人提供的《建筑工程预算书》为准）。合同工期：开工日期2008年2月22日，竣工日期2008年9月22日，合同工期总日历天数210日历天，工程质量标准：合格，合同价款：叁仟玖佰零陆万零捌佰壹拾陆元整。工程款进度款支付：全部公寓楼（商业用房除外）至±0.00，并验收合格后，付合同价款的5%；全部公寓楼二层结构封顶后付合同价款的20%；全部公寓楼、会所、商业用房主体封顶后付合同价款的40%；工程竣工验收合格并经审计（指变更部分）后付至最终结算价款的95%；扣留最终结算价款的5%作为质保金按约定期限（扣留承包人应维修而未维修由发包人维修发生的费用）无息返还等”。
2008年4月17日，晨阳公司与陈学辉签订了《协议书》一份，约定：一、项目概况：本工程地点位于大丰高级中学北侧。7#、8#教师公寓楼总建筑面积约为9142.06㎡，桩基础上全框架6＋1层，会所三层，面积2548.72平方米。现场三通一平工作已到位，能够满足施工要求。二、承包内容：施工图纸中所有全部内容（以开发公司提供的预算书中的工程量为准）。三、承包方式：本工程实行双包（包工包料）的承包方式，乙方（陈学辉）必须强化施工安全责任感，精心组织每道工序的施工，自负盈亏。四、工期要求：从开发商要求开工之日到乙方竣工交付之日计180日历天（不含桩基础施工天数），不能按期完工的，每拖延一天罚款5000元，不足一日按一日计算。五、质量要求：按图纸设计要求和相关规范要求执行。如最后竣工不能一次性验收合格，除必须立即无条件整改到合格外，另外如因此而造成延期交付，则每延迟一天罚款人民币5000元，不足一日按一日计算。六、履约保证：本协议签订之日，乙方需向甲方交纳的履约保证金每幢壹拾万元，计人民币贰拾万元整。其退还方式为：基础全部到±0时返还5%，主体二层全部封顶返还20%，主体全部封顶后返还40%，工程竣工全部验收合格后返还全部余款。七、材料供应：1、钢材必须是宝钢、南钢、永钢、沙钢、马钢中任一厂家的；2、砂子必须是河砂，江砂一律不得进场；3、水泥为西团、新丰、磊达中任一家产品；4、砖头可选择市机砖一厂、二厂、大龙、南阳、新团任一厂家；5、水电材料的品牌按总包合同的约定执行；6、门窗、屋瓦由所有项目经理共同在甲方指定的分包商中确定。7、乙方如擅自调整材料品牌，除必须在事前征得开发商和现场项目监理工程师的允许外，此材料复检费必须由乙方全部承担。八、工程付款：基础全部到±0时付5%，主体二层全部封顶时付20%，主体全部封顶后付40%，工程竣工全部验收合格后付至审计（变更或调整的部分）后总价的95%，余款5%作为质量保修金按约定的时间无息返还（具体见甲方与开发商的总包合同中的《房屋建筑工程质量保修书》）。九、工程结算：本工程经双方协商，乙方同意以固定总价款捌佰陆拾贰万伍仟陆佰玖拾元整；（住宅740.0元／㎡。其中桩基：50.0元／㎡；水电：68.0元／㎡，含10.0元／㎡分包管理费，会所：730元／㎡，其中桩基50元／㎡，水电48元／㎡，含10元／㎡分包管理费），最后结算面积按房屋产权部门核定的为准，包干完成甲方提供的该工程设计施工图纸上的全部内容（以开发商提供的《工程预算书》为准；漏算的工程量以开发商的签证按总承包合同中的有关变更的约定结算）。十、变更计算：变更部分综合单价按《江苏省建筑装饰工程计价表》、《江苏省安装工程计价表》及相关规定经审计后下浮20%纳入总结算。……十七、乙方在开具工程款正式发票时，必须向甲方财务部门提供相应的工、料、机等费用的正规发票用于甲方财务建帐，但开具正式发票的所有税费一律由乙方承担。乙方所承包工程的所有税费或其他与本工程相关的费用也一律由乙方承担。如按规定由乙方缴纳的税费在开票时乙方未缴足部分（或税务部门未扣足的部分），则甲方有权在乙方的工程款中予以扣留。十八、管理费用：本工程按总造价的1%收取公司管理费用（不包括附属工程），公司在每次支付工程款时按比例扣收，最后以实际开票价计算。十九、其他：1、本工程施工过程中遇到的一切地方矛盾及由此发生的费用由乙方自行协调处理，与甲方无关；2、本工程办理各种施工（安全）证件费用和施工过程中必需发生的其他费用由乙方自理；3、甲方如遇特殊情况，需要由乙方多开本工程结算价以外数额的发票时，由甲方承担此多开部分的税金；4、施工期间如遇材料价格上涨或其他方面需调整事宜，按甲方与开发商签订的补充条款予以调整列入决算等。合同签订后，陈学辉于2008年4月22日向晨阳建筑公司缴纳履约保证金15万元，并施工。在施工过程中按要求改用商用混凝土施工。
2008年5月7日，晨阳建筑公司制作并于其后向江苏大丰市高级中学、被告丰东公司、大丰市惠安工程建设监理公司发出函一份，载明：“为了尽快地保质保量地顺利实施本教师宿舍楼工程，在实事求是的原则基础上，我司现就本工程施工中的一系列相关事宜，特向您们报告并请示如下：一、今年以来各种建筑材料价格暴涨，特别是钢材，预算价为3500元／吨，现市场实际购买价已超过6000元／吨。如此高的价差已远远超过本项目部流动资金的承受能力。本工程本来就很微利，如若再多承担此部分的费用支出，势必因事实亏损而无法开工。因而敬请尽快协商处理为谢。二、材料实际购买价签证事宜。目前各种建筑材料的市场价动态幅度比较大，材料签证单能否及时得到签证确认，将直接关系到建筑成本和施工进度。恳请尽快确定切实可行的实施方案。如因签证不及时而导致工程窝工、停工或损失，其责任由谁方来承担。三、根据江苏省建设厅2008年66号文件规定，人工工资标准已从37元／工日调整到44元／工日，敬请尽快予以书面确认为谢。四、本工程混凝土原自拌现已改为商品混凝土，请尽快对其价差予以书面确认等”。
2008年12月9日，原告陈学辉通过了标段基础验收，2009年5月1日通过了标段主体二层的验收，2010年4月16日通过了标段竣工验收，并取得所建的7号楼、8号楼、会所楼单位工程竣工验收证明书。2011年2月24日，大丰市房地产测绘有限公司根据丰东公司的申请作出大房测字（2011）12号商品房面积核对书，其中原告施工的大丰中学教师公寓7#、8#楼的建筑面积分别为6163.78平方米、3407.10平方米。2012年7月27日，原告陈学辉向本院提起诉讼。
审理中，原告陈学辉申请对下列事项进行鉴定：1、2008年4月份起至2009年5月份止，按实际建筑面积12118㎡（合同约定数11690.78㎡＋测绘增加数428.82㎡）所用钢材涨价数额。2、对2008年4月份起至2009年5月份止，按实际建筑面积12118㎡（合同约定数11690.78㎡＋测绘增加数428.82㎡）所用人工涨价数额；三幢建筑物自拌混凝土与商品混凝土价差；4、三幢建筑物土建及水电变更部分的造价（明细见表）；5、三幢建筑物外墙保温工程的面积进行鉴定。本院委托江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司进行了鉴定，结论为：1、2008年4月份起至2009年5月份止，按实际建筑面积12118㎡（合同约定数11690.78㎡＋测绘增加数428.82㎡）所用钢材涨价数额及人工应调整的价差为：伍拾肆万玖仟贰佰叁拾肆元伍角陆分（￥：549234.56元），2、对2008年4月份起至2009年5月份止，按实际建筑面积12118㎡（合同约定数11690.78㎡＋测绘增加数428.82㎡）所用人工涨价数额为叁拾万零壹仟叁佰肆拾伍元捌角柒分（￥301345.87元）；3、三幢建筑物自拌混凝土与商品混凝土价差总额为：叁拾陆万陆仟叁佰捌拾陆元柒角壹分（￥：366386.71元）；4、三幢建筑物土建及水电变更部分的造价为陆拾柒万陆仟叁佰玖拾捌元壹角肆分（￥676398.14元）5、三幢建筑物外墙保温工程的面积为6578.61㎡。陈学辉为此支付鉴定费15000元。
另查，案外人刘志刚建设了大丰高级中学的教师公寓1至12号楼中的3号、5号楼，本院在审理案外人刘志刚与晨阳建筑公司、丰东公司案件过程中，于2011年6月15日委托江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司对刘志刚所建的3号、5号教师公寓宿舍楼的相关事宜进行鉴定，该鉴定结论书中载明的外墙保温砂浆每平方的价格为81.84元。本院于2013年1月14日作出判决后，晨阳建筑公司提起上诉，盐城市中级人民法院作出终审判决确认，其中外墙保温砂浆按每年81.84元计算。
又查，2007年12月10日，晨阳建筑公司（甲方）与兴化市楚胜基础建设工程有限公司（乙方，简称楚胜建设公司）签订桩基施工合同（下称桩基合同），约定甲方将大丰市高级中学教师宿舍楼桩基工程承包给乙方施工。工程概况：本工程位于大丰市高级中学北侧，共有1号-12号楼、会所。桩基设计为振动管灌注柱，数量约为2231根，桩长为14m（8m），桩径为400mm。承包方式：包工包料。工期要求：春节前施工并验收结束（以乙方提供的工程全部资料和验收合格文件为准），工期拖延一日扣罚工程款5000元。工作内容：1.按图纸的设计要求及相关施工规范组织施工；2.施工资料的收集、整理。在权利和义务部分，双方约定：乙方在按图施工的前提下，除桩基承载力外应对施工质量和安全负责，施工过程中如发生任何质量或安全事故而导致所有损失均由乙方承担。合同还对承包价格、工程付款等进行了约定。桩基合同订立后，楚胜建设公司组织人员进场施工。
2009年9月14日，晨阳建筑公司因桩基质量问题向本院提起诉讼。请求判决楚胜建设公司承担其桩处理差旅费、招待费用210878元、丰东公司桩处理差旅费用45000元，桩基增检费用15万元，现场桩承台处理费用20万元，现场补桩费用25000元，地上建筑工程管理人员工资及塔机租金等直接损失350000元，施工用水费用9000元，返还垫负的电费35083.45元，承担违约金320000元，合计人民币1344961.4元；诉讼费用由被告负担。审理中，晨阳建筑公司撤回对修复桩基发生的过路费、油费、食宿费以及丰东公司为其垫支电费等主张。2010年11月16日本院判决楚胜建设公司于判决生效后10日内赔偿晨阳建筑公司损失130200元，支付违约金320000元；支付原告晨阳建筑公司处理修处桩基发生的费用493496.78元，合计人民币943696.78元。案件受理费14286元，鉴定费15000元，合计人民币29286元。由晨阳建筑公司负担1049元，楚胜建设公司负担28237元。恒源建筑公司于2011年6月22日设立，2011年12月26日吸收合并了晨阳公司的所有资产及债权债务，晨阳建筑公司随后办理了注销登记。
上述事实，有当事人陈述，江苏省大丰高级中学与丰东公司签订的开发建设合同、丰东公司与晨阳建筑公司签订的建设工程施工合同、晨阳建筑公司与陈学辉签订的协议书、收据、通知、地基与基础部分工程质量验收报告、主体分部工程质量验收报告、单位工程竣工验收证明书、工程设计变更、监理工程师联系单、补充联系通知单、工程变更签证单、工程量签证单开工通知、预拌混凝土销售合同、价格调整函、塔机租赁合同书、大丰市房地产测绘有限公司商品房面积核定书、（2009）大民一初字第3363号民事判决书、盐城市中级人民法院（2013）盐民终字第0636号民事判决书、江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司苏仁中工鉴字（2011）第49号、苏仁中中鉴（2013）第002号鉴定报告书、函、本院调查笔录、工商档案资料等证据在卷证实。
本院认为，原告陈学辉非晨阳建筑公司员工，无相应的施工资质，其以个人名义与晨阳建筑公司之间签订的建设工程施工分包协议违反了我国建筑法的强制性规定，应认定为无效合同。但该项工程已经验收合格，原告陈学辉作为实际施工人有权向晨阳建筑公司的义务承受者恒源建筑公司主张工程款，丰东公司应在欠付恒源建筑公司大丰市高级中学教师公寓7号、8号会所楼工程款范围承担连带责任。晨阳建筑公司不按协议书载明的工程款数额及期限支付工程款并返还履约保证金，对该款此后产生的利息负有支付义务，利率标准适用中国人民银行同期流动资金贷款利率。鉴于被告恒源建筑公司吸收合并了晨阳建筑公司的所有财产及债权债务，且晨阳建筑公司已注销，晨阳建筑公司的上述权利义务应依法由恒源建筑公司享有和承担。本案的争议焦点是：1、晨阳建筑公司欠付原告7号、8号楼及会所楼的固定价工程款应如何确定；2、原告主张的钢材及人工费涨价调增之应否支持；3、原告主张的自拌混凝土与商用混凝土差价之应否支持；4、原告主张的外墙保温工程款应否由晨阳建筑公司支付；5、原告所主张的质保金应否返还及迟延利息如何计算，能否支持；6、恒源建筑公司所提出的已付工程款数额及代垫代支款项之如何认定问题。
一、大丰中学教师公寓7号、8号楼及会所楼的固定价工程款应如何确定。1、原告与晨阳建筑公司在分包协议中约定以固定总价款捌佰陆拾贰万伍仟陆佰玖拾元整，包干完成甲方提供的该工程设计施工图纸上的全部内容，同时约定740元／㎡，最后结算面积按房屋产权部门核定的为准，因此应以大丰市房地产测绘有限公司作出的大房测字（2011）12号商品房面积核定书所核定的面积作为结算固定价工程款的依据，大丰中学教师公寓7号、8号楼及会所楼的建筑面积分别为6163.78平方米、3407.10平方米、2547.12（12118-6163.78-3407.10）平方米，其固定价工程款应为8941848.8元【（6163.78＋3407.10）平方米×740元／㎡＋2547.12×730元／㎡】。
二、原告陈学辉主张的钢材及人工费差价调增的722339.42元应否支持。关于原告施工期间钢材价格上涨的价差调整问题：1、原告陈学辉与晨阳建筑公司之间签订的承包协议约定陈学辉以固定总价款8625690元整包干完成晨阳建筑公司提供的该工程设计施工图纸上的全部内容，同时又约定，施工期间如遇材料价格上涨或其他方面需调整的事宜，按晨阳建筑公司与开发商签订的补充条款予以调整列入决算。上述约定表明，施工期间如遇材料价格上涨或其他方面需调整的事宜，则需视情对工程价款在约定的固定价基础上作相应的调整。现施工中确遇钢材价格大幅上涨，晨阳建筑公司应当就此与丰东公司充分协商，力争合理解决。但晨阳建筑公司与丰东公司至今未能就此问题作出合理约定。在此情况下，陈学辉有权要求晨阳建筑公司根据市场行情及相关规定适当承担因钢材价格大幅上涨所致的价款增加额。2、按江苏省建设厅苏建价（2008）67号文件精神，本案钢材价格上涨10%以内的部分由陈学辉承担，超过10%以上的部分由晨阳建筑公司承担，是恰当的。3、关于价差鉴定的基准价格问题，经查，丰东公司与晨阳建筑公司之间的建设工程施工合同、恒源建筑公司与陈学辉之间的承包协议，皆系以招投标文件和工程预算书为基础协商签订的，而招投标文件和工程预算书中主要材料的价格又系按大丰市规划建设局公布的2007年3月的市场指导价计算的。故应认定，陈学辉与晨阳建筑公司签订的承包协议以2007年3月的建材价格为基础。因此，钢材价差的司法鉴定中以2007年3月的钢材价格为基准价格是正确的。4、鉴于钢材价差的司法鉴定中已经扣减了高出2007年3月份钢材价格10%的部分，其鉴定结论钢材价差549234.56元，即应由晨阳建筑公司承担的价差总额。关于人工费用价差301345.87元应否支持的问题，鉴定部门系参照江苏省建设厅苏建价（2008）66号文件的精神作出的，该文件于2008年3月7日印发，原告陈学辉与晨阳建筑公司签订协议系在该时间之后，即2008年4月17日，且人工费用所适用的不同标准系合同双方可自行约定的部分，故对人工费用价差301345.87元应不予支持。
三、自拌混凝土与商用混凝土差价366386.71元应否支持。晨阳建筑公司与被告丰东公司签订的合同约定的是用自拌混凝土施工。从原告与晨阳建筑公司间签订的协议内容看，双方约定了购买水泥、石子生产厂家，亦应认定双方约定的是用自拌混凝土施工。原告根据大丰市人民政府大政发（2006）155号文件改用商用预拌混凝土施工，由于工程预算中未按预拌混凝土确定工程价格，故其差额应由被告晨阳建筑公司承担。
四、原告主张的外墙保温工程款应否由恒源建筑公司支付。从设计图纸看，外墙保温工程属于原告承包的工程，但工程预算造价中未计算外墙保温工程造价，属工程预算中漏算的部分，故应由恒源建筑公司支付。根据鉴定部门的意见，本案7#、8#楼及会所楼外墙保温工程面积为6578.61㎡，每平方81.84元，按20%下浮后工程款为430714.75元。
五、原告陈学辉主张的三幢建筑物土建及水电变更部分的造价676398.14元，应否支持问题。陈学辉与晨阳建筑公司在工程结算项目中约定：“……最后结算面积按房屋产权部门核对的为准，包干完成甲方提供的该工程设计施工图纸上的全部内容（以开发商提供的《工程预算书》为准：漏算的工程量以开发商的签订按总承包合同中有关变更的约定结算）。陈学辉在实际施工过程中，根据签证要求，增加了土建及水电工程量，并按签证的要求鉴定其变更部分的造价为676398.14元，该款项应由晨阳公司承担。恒源建筑公司对此认为，原告陈学辉在实际施工中并未能足额完成其变更要求的工作量，就其辩解被告恒源建筑公司未能举证证明，对此本院不予采信。倘若，被告恒源建筑公司今后取得充足证据，其主张的观点成立，恒源建筑公司在本案中支付该款项后可就陈学辉未按实完成的工作量另行主张扣减。
六、原告主张的桩基修补费用2886906.83元应否支持。因桩基工程系甩项工程，并非陈学辉施工。从原告陈学辉所举证的证据中，原告陈学辉向法庭提供了由署名刘卫东的证明，该五份证明中记载了7#、8#、会所基础桩头修理的明细及修理费的数额，但恒源建筑公司不予认可，虽然，从本院（2009）大民一初字第3363号民事判决书中认定并判决，兴化市楚胜基础建设工程有限公司（简称楚胜建设公司）赔偿晨阳建筑公司损失，支付违约金、处理修处桩基发生的费用合计943696.78元，原告仅凭署名刘卫东的证明，尚不足于证明其支付桩基修补费用及数额，故对其主张本院不予支持，原告陈学辉如该损失确实存在，可在今后获取充足证据后另行主张。
七、关于晨阳建筑公司已向原告陈学辉支付工程款的数额问题，被告恒源建筑公司陈述晨阳建筑公司合计向原告支付了28笔，合计6389284元，原告陈学辉对其中17笔无异议，其数额为2868000元，同时认可收到付款，合计5752608元。关于陈学辉提出异议的2008年11月24日付款金额为431284元，认为实付金额414608元。从恒源公司所提供的工程付款单中明确记载：付款金额为431284元，原告陈学辉未提出反驳证据，故此笔付款应认定付款数额为431284元。关于2008年12月5日陈学辉付款10万元和2009年3月9日付款10万元，认为此二笔系借款，本院认为恒源公司将陈学辉在工程上的借款，抵算工程款的行为并无不当，故该借款应认定陈学辉收到工程款各10万元。关于陈学辉提出异议的2009年1月3日付款20万元、2009年1月21日付款110万元、2009年6月9日付款30万元、2009年8月31日付款30万元，要求恒源公司出示网银汇款凭证，恒源公司陈述系现金支付，上述工程付款单中也明确记载系现金支付，故上述工程付款单中所记载的付款数额应予认定。关于陈学辉提出异议的2009年2月21日付款20万元，2009年2月23日付款10万元，2009年2月24日付款10万元，重复记录两个10万元。从恒源公司所提供的工程付款单上看，该三笔仅有陈学辉2009年2月21日的工程付款单，其他两笔并无工程付款单，故陈学辉的抗辩理由成立，应认定该三笔实为一笔20万元的付款，对陈学辉提出异议的2010年5月24日付款5万元，陈学辉要求恒源公司出具网银汇款记录。虽然，恒源公司未向本院提交网银汇款记录，但客观上陈学辉向恒源公司出具了工程付款单，故应认定，该付款记录所记录的付款事项已经支付。事实上，陈学辉在施工过程中，陆续向晨阳建筑公司支付工程款，按交易惯例，陈学辉向晨阳建筑公司领取工程款需向晨阳建筑公司出具工程付款单，该付款单曾连续性，一般来讲，倘若之前出具的工程付款单未能按期按数付款到位，只需继续索要工程款，而无需再向晨阳建筑公司出具新的工程付款单，故陈学辉所主张的恒源公司所持有的工程付款单，并不能说明陈学辉已付工程款的主张，本院不予采信。另外，陈学辉对被告恒源建筑公司陈述向其支付的其他工程款未提出异议，故本院认定恒源建筑公司向陈学辉已付工程款合计6189284元。关于恒源建筑公司陈述的代垫代扣费用的问题，该部分费用如经本院查证属实，则应当在恒源建筑公司应付陈学辉的总工程款中扣减。审理中，恒源建筑公司提出了为陈学辉代垫代扣费用的清单，对此，陈学辉部分予以认可，部分提出异议。其中认可铝合金卷帘门5832元、塑钢门窗407507.1元、外墙保温58000元、水泥瓦（平瓦）23426元、水泥瓦（脊瓦）2575元、外墙涂料109489.5元、施工用电费39000元、施工许可证费用20000元、公司管理费80411元、水电管理费116900元、桩基础工程费584539元、建安税费455131.54元、工程保修金431284元、工程保险金4676.31元，共认可金额2338771.45元，其中陈学辉已交纳电费12000元，保险费4676元，相抵后可抵扣2322095.45元。对于陈学辉未予认可且未列入预算的部分，因恒源建筑公司仅提供了各项数额明细，经本院释明后未能提供其已支付相关费用或与原告之间存在其他协议约定的充分证据，故可按原告认可的各项数额予以扣除，本院对原告不予认可且被告未能举证证实的部分不予采纳。对原告陈学辉不认可，本院根据现有证据又无法查实的部分，如恒源建筑公司今后有证据可另行主张。
综上，恒源建筑公司应付的总工程款为：合同约定的按测绘面积计算的固定价工程款8941848.8元［（6163.78＋3407.10）×740元／㎡］、钢材涨价数额549234.56元、自拌与商品混凝土价差366386.71元、土建及水电变更部分的造价676398.14元、外墙保温工程430714.75元（6578.61㎡×81.84元／㎡×80%），合计10964582.96元，减去已付工程款6189284元和代垫代支款2322095.45元，仍欠工程款2453203.51元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条，第二十六条的规定，判决如下：
一、被告恒源建筑公司给付原告陈学辉工程款2453203.51元，并承付此款自2012年7月18日起至判决确定之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。
二、被告恒源建筑公司给付原告陈学辉因未及时给付协议书约定固定价工程款至诉讼前的下列以人民银行贷款利率计算利息：1、以本金1525414元自2009年5月25日至2009年6月9日利息；2、以本金1225414元自2009年6月10日至2009年8月31日；3、以本金925414元自2009年9月1日至2009年9月23日；4、以本金925414元自2009年9月24日至2009年10月9日；5、以本金825414元自2009年10月10日至2010年1月20日；6、以本金725414元自2010年1月21日至2010年2月10日；7、以本金2164974.36元自2010年4月16日至2010年5月24日；8、以本金2114974.36元自2010年5月25日至2010年9月2日；9、以本金2104974.36元自2010年9月3日至2011年2月10日；10、以本金2004974.36元自2011年2月11日至2012年1月20日；11、以本金1904974.36元自2012年1月21日至2012年7月17日以中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。
三、被告恒源建筑公司返还原告陈学辉履约保证金15万元，并承担9万元自2009年5月25日起至2010年2月10日止，15万元自2012年7月27日起至判决确定之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。
四、被告丰东公司在欠付大丰中学教师7#、8#及会所楼工程款范围内对被告恒源建筑公司上述给付义务承担连带责任。
上述义务，于本判决生效后10日内履行完毕。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费35162元，鉴定费15000元，合计50162元，由原告陈学辉负担19819元，由被告恒源建筑公司负担30343元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本8份，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。
审 判 长 陈祚宏
审 判 员 黄 杰
人民陪审员 陈琳琳
二○一四年元月九日
书 记 员 王斯琪
附相关法律条文
1．《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将','2018-10-07
14:40:59',0,'web',NULL),(10066726,'9681d42a-1507-469c-86b8-035a249e7c13','$(function(){$(\"#con_llcs\").html(\"浏览：86次\")});$(function(){var
caseinfo=JSON.stringify({\"法院ID\":\"2013\",\"案件基本情况段原文\":\"\",\"附加原文\":\"附相关的法律条文如下：
《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务\",\"审判程序\":\"一审\",\"案号\":\"（2015）芦法民一初字第1544号\",\"不公开理由\":null,\"法院地市\":\"株洲市\",\"法院省份\":\"湖南\",\"文本首部段落原文\":\"\",\"法院区域\":\"\",\"文书ID\":\"9681d42a-1507-469c-86b8-035a249e7c13\",\"案件名称\":\"夏三山与株洲市汉华物业管理有限责任公司房屋租赁合同纠纷一案民事判决书\",\"法院名称\":\"株洲市芦淞区人民法院\",\"裁判要旨段原文\":\"\",\"法院区县\":\"芦淞区\",\"补正文书\":\"2\",\"DocContent\":\"\",\"文书全文类型\":null,\"诉讼记录段原文\":\"原告夏三山诉被告株洲市汉华物业管理有限责任公司（以下简称汉华物业公司）房屋租赁合同纠纷一案，本院于2015年8月21日立案受理后，依法由审判员姜培适用简易程序，于2015年9月10日公开开庭进行了审理。庭审中原告当庭撤回了对第三人黄景发的起诉，并撤销了第二项诉讼请求（依法判令第三人向原告支付租金），本院予以准许。原告夏三山的委托代理人尹国义，被告汉华物业公司的委托代理人王业华到庭参加了诉讼。本院现已审理终结\",\"判决结果段原文\":\"\",\"文本尾部原文\":\"\",\"上传日期\":\"\\\/Date(1450401223000)\\\/\",\"案件类型\":\"2\",\"诉讼参与人信息部分原文\":\"\",\"文书类型\":null,\"裁判日期\":null,\"结案方式\":null,\"效力层级\":null});$(document).attr(\"title\",\"夏三山与株洲市汉华物业管理有限责任公司房屋租赁合同纠纷一案民事判决书\");$(\"#tdSource\").html(\"夏三山与株洲市汉华物业管理有限责任公司房屋租赁合同纠纷一案民事判决书
（2015）芦法民一初字第1544号\");$(\"#hidDocID\").val(\"9681d42a-1507-469c-86b8-035a249e7c13\");$(\"#hidCaseName\").val(\"夏三山与株洲市汉华物业管理有限责任公司房屋租赁合同纠纷一案民事判决书\");$(\"#hidCaseNumber\").val(\"（2015）芦法民一初字第1544号\");$(\"#hidCaseInfo\").val(caseinfo);$(\"#hidCourt\").val(\"株洲市芦淞区人民法院\");$(\"#hidCaseType\").val(\"2\");$(\"#HidCourtID\").val(\"2013\");$(\"#hidRequireLogin\").val(\"0\");});$(function(){var
dirData = {Elements: [\"RelateInfo\", \"LegalBase\"],RelateInfo: [{ name:
\"审理法院\", key: \"court\", value: \"株洲市芦淞区人民法院\" },{ name: \"案件类型\", key:
\"caseType\", value: \"民事案件\" },{ name: \"案由\", key: \"reason\", value:
\"房屋租赁合同纠纷\" },{ name: \"审理程序\", key: \"trialRound\", value: \"一审\" },{ name:
\"裁判日期\", key: \"trialDate\", value: \"2015-10-10\" },{ name: \"当事人\", key:
\"appellor\", value: \"夏三山,株洲市汉华物业管理有限责任公司,黄景发\" }],LegalBase:
[{法规名称:\'《中华人民共和国合同法》\',Items:[{法条名称:\'第六十条第一款\',法条内容:\' 第六十条
当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
\'},{法条名称:\'第一百零七条\',法条内容:\'
第一百零七条
当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
\'},{法条名称:\'第一百一十三条第一款\',法条内容:\'
第一百一十三条
当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。
\'},{法条名称:\'第一百一十四条第一款\',法条内容:\'
第一百一十四条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
\'}]}]};if
($(\"#divTool_Summary\").length > 0) {$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({
data: dirData });}});$(function() {\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"夏三山与株洲市汉华物业管理有限责任公司房屋租赁合同纠纷一案民事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2015-12-18\\\\\",\\\\\