山东省潍坊市潍城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潍城民初字第590号
原告济南众泰耐火材料有限公司。。
法定代表人杨先岭，董事长。
委托代理人徐金锋，山东国栋律师事务所律师。
委托代理人许长峰，济南众泰耐火材料有限公司职工。
被告潍坊雷诺特动力设备有限公司。
法定代表人王立君，董事长。
委托代理人叶德武，山东骏博律师事务所律师。
被告山东云石热电有限公司。
法定代表人刘丞风，董事长。
委托代理人肖玮，山东康桥律师事务所律师。
委托代理人曲颂，山东康桥律师事务所实习律师。
原告济南众泰耐火材料有限公司诉被告潍坊雷诺特动力设备有限公司、山东云石热电有限公司建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告济南众泰耐火材料有限公司（以下简称：众泰公司）委托代理人徐金锋、徐长峰、被告潍坊雷诺特动力设备有限公司（以下简称：雷诺特公司）委托代理人叶德武、被告山东云石热电有限公司（以下简称：云石公司）委托代理人肖玮、曲颂均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，被告云石公司和被告雷诺特公司于2011年8月23日签订了总承包合同，由雷诺特公司承建云石公司电热项目工程全部工程项目建设。被告雷诺特公司根据总承包合同，通过招标投标，与原告众泰公司签订了2号锅炉炉墙砌筑工程施工合同。2号锅炉炉墙砌筑工程已经施工完毕，现今被告锅炉配套设施没有安装完毕，2号锅炉炉墙砌筑工程具备烘炉条件，但是被告云石公司没经我众泰公司同意，私自找其他公司对我众泰公司的砌炉工程烘炉。我众泰公司于2014年9月27日向两被告发出公函，要求被告继续了才行合同，烘炉应由我众泰公司依法烘炉，被告云石公司总找各种理由推诿扯皮。我众泰公司已完成工程施工，但是被告仍拖欠我公司的工程款。现起诉，请求依法判令两被告支付剩余的工程款520000元，支付原告违约金100000元。
被告雷诺特公司辩称，1、欠款数额与事实不符，截止目前经被告的财务人员核实，被告雷诺特公司欠原告人民币512124.4元，而非原告称的520000元；2、上述欠款应由被告云石公司向原告支付，理由如下：2011年8月23日，被告雷诺特公司与被告云石公司签订山东云石热电有限公司建设工程机组总的承包合同，由被告雷诺特公司负责工程设计、工程设备采购、工程建筑、工程安装施工、竣工、调试、试运，直至验收交工生产，到目前为止，被告云石公司尚欠被告雷诺特公司80000000元应付工程款（其中包括近60000000元的新增项目工程款），以种种借口不予确认工程量，不予支付工程款。根据法律规定，被告云石公司应对上述欠款承担支付义务。3、原告要求二被告支付违约金，无事实与法律依据。
被告云石公司辩称，1、被告云石公司不是被告雷诺特公司与原告签订相关施工合同的履行主体，被告云石公司不存在履行该合同的义务。2、由于被告云石公司不是合同的主体，因此，该合同的付款主体为被告雷诺特公司。同时，被告云石公司已经根据与被告雷诺特公司签订的总包合同将全部工程款支付给了被告雷诺特公司，不存在拖欠被告雷诺特公司工程款的行为。3、原告要求支付违约金的诉讼请求，没有事实与法律依据，被告云石公司不是合同主体，不存在违约情形。4、由于被告云石公司不是合同主体，请原告明确被告云石公司是承担共同责任还是其他责任。5、根据被告云石公司于被告云石公司交付的相关凭证，可以看出，被告雷诺特公司并不拖欠原告的工程款。
原告为证实自己的主张，提供了以下证据予以证明：1、被告雷诺特公司与被告云石公司于2011年8月23日签订的总承包合同复印件一份，总金额是356076500元，证实被告云石公司欠被告雷诺特公司工程款。对该证据，被告雷诺特公司称无异议；被告云石公司称该合同只是总承包合同的一部分，但对该部分的真实性没有异议。该证据虽系复印件，但二被告均对其真实性无异议，本院对该证据予以认定。2、被告雷诺特公司与原告签订的合同原件一份，称合同约定对2号锅炉的砌炉由原告施工，工程总价为720000元，付款方式最后一次的质保金应是2013年底全部履行完毕，到2014年被告一直没有履行完毕。对该证据，被告雷诺特公司表示无异议；被告云石公司称云石公司并不是合同主体，对其真实性不发表意见。该证据经合同签订的双方当事人确认，本院对其真实性予以认定。3、工程材料报审材料三份，证实原告提供的全部施工材料，都经二被告验收，符合工程建设要求；对于该证据，被告雷诺特公司无异议；被告云石公司称对编号为SDZT-
安-A12-001号、SDZT-安-A12-003号报审材料的真实性没有异议，对SDZT-
安-A12-002号报审表没有异议，但是对其后附的验收记录及验收报告，由于没有监理的印鉴，对真实性无法确认；对编号为SDZT-
安-A12-001号、SDZT-安-A12-003号报审材料及SDZT-
安-A12-002号报审表经双方质证均对真实性无异议，本院对其真实性予以确认。对于上述证据的关联性，该工程材料报审表虽由承包人填报，但在其附件材料、成品、半成品进场验收记录中均载明施工单位为原告济南众泰耐火材料有限公司，而建设单位对该报审材料亦有留存，可证实被告云石公司知晓并同意2#锅炉的相关工程已由被告雷诺特公司分包给原告。而对SDZT-
安-A12-002号报审表后附材料，仅有被告雷诺特公司负责人签字，没有监理工程师签字，被告云石公司提出异议，本院不予认定。4、施工人员资质表一份，证实原告施工人员具有合法资质，并经二被告认可验收。对该证据，被告雷诺特公司没有异议，被告云石公司称真实性没有异议，但对证明目的有异议，称该审批表只能证明原告派出的人员具有相关资质，无法证明工程质量是否合格。对该证据的真实性经双方质证均无异议，本院予以认定。对其关联性，该证据可以证实原告施工人员具有相关资质，且施工人员工作单位均载明为原告单位，该人员资质报审表在建设单位被告云石公司亦有留存，能够证实云石公司为建设单位知晓且同意2#锅炉的相关工程已由被告雷诺特公司分包给原告。但该证据并不能证实工程的完成情况。5、工程开工报审表一份，证实具备施工条件后，原告提出开工申请，二被告同意原告开工建设。对该证据，被告雷诺特公司称无异议；被告云石公司称对真实性没有异议。该证据的真实性及合法性本院予以确认。6、验收申请和验收记录表共计三份，证实原告的全部建设工程经二被告和监理验收，全部验收合格。对该证据，被告雷诺特公司称没有异议；被告云石公司称对证据的真实性没有异议，但该证据只能证明相关工程初步质量合格，该工程还未进行最后的验收。该证据的真实性、合法性，本院予以认定。对于该证据的关联性，三份验收申请表分别载明2#锅炉浇筑料砌筑工程、浇筑料筑炉隐蔽工程、本体设备炉墙砌筑工程自检合格，报请监理机构验收，而在相关附件材料中，监理单位均签字通过验收。因此，该证据可以证实原告就2#锅炉所实施的浇筑料砌筑工程、浇筑料筑炉隐蔽工程、本体设备炉墙砌筑工程已通过验收。同时，该验收申请表虽由承包单位填报，但在编号SDZT-
安-A14-G2001验收申请表所附附件隐蔽工程验收记录中，明确载明施工单位为济南众泰耐火材料有限公司，编号SDZT-
安-A14-G2001验收申请表所附附件质量验收表下方载有“济南众泰耐火材料有限公司”字样，三份验收申请表中均载明该表含相关附件，一式四份，由建设单位、项目监理机构各一份，承包单位二份，证实被告云石公司作为建设单位知晓且同意2#锅炉的相关工程已由被告雷诺特公司分包给原告。7、筑炉工程冬季保养方案审批表及施工方案一份，证实原告对施工工程进行冬季保养，二被告认可该方案并实施。对该证据，被告雷诺特公司没有异议，被告云石公司对其真实性没有异议，本院对其真实性依法予以认定。8、原告单位资质及营业执照，证实原告具有施工资质。对该证据，被告雷诺特公司没有异议；被告云石公司称对真实性没有异议，但是该营业之后遭经营范围中没有明确包含烘炉，恰恰说明原告没有烘炉的资质。对于该证据的真实性、合法性本院予以认定。对其关联性，该证据可证实原告就其已完成施工的工程具备相关施工资质，本院予以认定。9、原告与二被告之间工作联系函，其中原告三份，被告云石公司三份，被告雷诺特公司一份，证实被告云石公司违反合同约定侵害原告的合法权益。对于该证据，被告雷诺特公司没有异议，被告云石公司称真实性没有异议，但是该组证据不能证明被告云石公司侵害了原告的合法权益。对该证据的真实性、合法性，本院予以认定。对于该证据的关联性，该证据中原告在工作联系函中提到被告云石公司私自另行委托第三方进行烘炉，侵害原告的合法权益。而被告云石公司在2014年9月29日对被告雷诺特公司的函件中提到原告进入施工现场阻止已委托的烘炉施工队伍施工，该函件能够证实烘炉工程更换了施工方，与本案有一定的关联性，但是否系被告云石公司违法私自委托第三方且给原告造成了损失，应当结合其他证据及当事人陈述予以认定。
被告雷诺特公司为证实自己的主张，提供以下证据：被告雷诺特公司与被告云石公司签订的总承包合同原件一份，总承包价是356076500元。对该证据，原告没有异议，被告云石公司对真实性没有异议，但称只是合同的一部分。本院对该合同内容的真实性予以认定。
被告云石公司为证实自己的主张，提供以下证据：1、济南安利源动力化学有限公司企业法人营业执照复印件一份，其经营范围含烘炉工程，证实烘炉是需要资质的。对该证据，原告及被告雷诺特公司均以该证据系复印件为由，不予认可。因原告未能提供该证据的原件，该复印件的真实性无法核实，对该证据本院不予认定；2、被告雷诺特公司向原告付款的相关银行凭证复印件四份，证明2号炉的付款已经按照付款结点支付完毕。对该证据，原告称该证据为复印件，不能确认为有效证据，且上述付款凭证中并未载明是什么款项，与本案无关，原告和被告雷诺特公司之间除本案所涉工程外还有其他工程合作；被告雷诺特公司称，对云石公司提供的付款凭证复印件不予认可，雷诺特公司未向云石公司提交过相关凭证的传真件，雷诺特公司与原告之间还有其他工程合作；对该证据，因为被告云石公司未能提供原件，该复印件的真实性无法核实，本院不予认定。3、被告雷诺特公司支付给原告3号炉工程的银行相关凭证，该付款凭证上均载明为3号炉工程款，付款时间为2013年，而被告云石公司提交的第二组证据中付款凭证虽未载明何种款项，但是付款时间均为2012年，与原告在诉状载明的其与被告雷诺特公司分别在2012年6月4日和2013年2月21日签订商务合同的事实相互印证，可以证实被告雷诺特公司在2012年向原告的付款均系本案所涉工程的工程款。对该证据，原告称此证据为复印件，不予认可，且付款方为孙玉庆，与本案无关；被告雷诺特公司称该证据是复印件，对真实性不认可，且该证据系孙玉庆与原告之间的经济往来，与被告雷诺特公司无关。被告云石公司对此解释，孙玉庆是被告雷诺特公司的总经理，在二被告相关往来函件上均有表明。对该证据，因被告云石公司未能提供原件，该复印件的真实性无法核实，本院不予认定。4、被告雷诺特公司与被告云石公司于2011年8月23日签订的总包合同（含附件）原件一份，合同载明被告云石公司就总包工程通过招标、评标，通过2011年8月22日的中标通知书接受了被告雷诺特公司的投标，证明被告雷诺特公司是被告云石公司的承包商，总承包价为356076500元。对该证据，原告称与该合同与原告无关，不发表质证意见，被告雷诺特公司没有异议。该证据经合同双方确认无异议，本院予以认定。5、德信合会计师事务所专项审计报告原件一份，证实被告云石公司除按期向被告雷诺特公司支付工程款外，另有还代替被告雷诺特公司向施工单位支付了大额工程款，累计付款已达339257401.05元，根据总包合同约定，总包合同的工程价款减去5%的质保金等于338272675元，因此被告云石公司实际支付的工程款已经超过了总包合同验收合格后应当支付的工程款，被告云石公司不存在拖欠雷诺特公司工程款的行为。对该证据，原告称审计报告不能证实资金的付款情况，资金支付应以付款凭证为准。从审计报告记载的内容看，总包合同未3.5个亿，已支付了3.2个亿，差额是0.3个亿工程款，不包含被告雷诺特公司增加的工程，被告云石公司尚欠雷诺特公司3000余万元；被告雷诺特公司称该审计报告系被告云石公司单方委托，我公司不予认可，欠款数额应当以银行转账或相关付款凭证为准。且该工程需要新增部分外管网工程项目，投资约近6000万元，变更计划上报至被告云石公司后，被告云石公司迟迟不予答复，也不予增加项目投资，这是被告雷诺特公司不能按时向分包商支付相关工程款的主要原因，到目前为止，被告云石公司仅支付被告雷诺特公司329319438元并垫付工程款6213002.4元，尚欠原告总包合同工程款及新增工程款共计8000万元。对此，被告云石公司不予认可，称6000万新增工程根本不存在。对被告云石公司提供的审计报告，因系单方委托，且作为审计基础的相关资料未经双方质证，本院不予认定。
经审理查明，2011年8月23日，被告云石公司与被告雷诺特公司通过招投标签订山东云石热电有限公司建设工程（2×12MW）机组工程设计、工程设备采购、工程建筑、工程安装施工、竣工、调试、试运直至验收交付生产总承包合同，约定被告云石公司将山东云石热电有限公司建设工程（2×12MW）机组设备采购、工程设计、工程建筑、工程安装项目发包给被告雷诺特公司承建，合同为一次性包死价，若业主要求变更，价格另计，合同含税价格为356076500元。经业主同意，承包人可将部分工程分包出去。合格分包商的短名单由承包商在分标前10天向发包人提出，从发包方收到短名单日起7天内未予答复，将视为已批准。2012年6月4日，被告雷诺特公司与原告签订商务合同，被告雷诺特公司将总包合同项目中1台XD-75/5.29-M型循环流化床锅炉耐磨、耐火炉墙砌筑所用材料供应及施工工程分包给原告，工程承包范围包括：锅炉本体耐火材料的供应及施工；提报烘炉方案和升温曲线并负责烘炉，但烘炉材料由雷诺特公司提供；锅炉浇注、砌砖炉墙范围内测点的预留及管座的固定；炉内保温所有内容。被告云石公司称其对该工程分包给原告的事实并不知晓，也没有同意。但工程开工前原告向二被告承包的人员资质报审表所附相关资格证件中载明施工人员工作单位均为原告单位，原告委托的监理机构在审查意见中表示同意，且在工程施工过程中，原告亦向二被告报送工程材料报审表，所附文件均载明施工单位为原告单位，被告均予以通过。此外，在原告提交的工程验收申请表中，验收文件亦载明施工单位为原告单位，亦获得通过。上述文件并载明，相关文件在被告云石公司处亦有留存。合同签订后，原告进行了施工，并通过了2号锅炉本体设备炉墙砌筑工程、浇注料砌筑工程、浇注料筑炉隐蔽工程竣工验收，并通过了2号锅炉筑炉工程冬季保养施工方案。但原告未对该锅炉进行烘炉，原告主张其未进行烘炉的原因是由于被告云石公司阻止原告施工所致，根据原告实际所遭受的损失，二被告应因此支付原告违约金100000元，但对上述事实未提供充分有效的证据予以证实。
另查，关于被告雷诺特公司尚欠原告的工程款数额及支付条件，在庭审中原告与被告雷诺特公司均认可总工程款为720000元，已经支付207875.6元，尚欠512124.4元，且工程完成后已经过72+24小时试运行付款结点及质保金支付期限，达到付款条件。但因原告未对该锅炉进行烘炉，被告雷诺特公司庭后提交情况说明，要求在原来确定的工程款数额基础上扣减烘炉费用30000元。对此，原告予以认可。被告云石公司对上述工程款数额不予认可，且主张工程款尚未达到全额付款的条件。
再查，原告及二被告对被告雷诺特公司就总承包合同项下工程项目具有相关施工资质的事实均无异议。原告就其所施工的本案所涉工程具备相关施工资质。被告雷诺特公司就其与被告云石公司总承包合同项下工程项目尚未完成施工，双方就最终的总包合同工程款数额以及目前被告云石公司就被告雷诺特公司已按合同完成的工程部分是否对被告雷诺特公司存在欠款存有争议。
2014年10月19日，原告诉至本院，要求二被告支付剩余工程款520000元及违约金100000元。
本院认为，从原告提供的证据来看，发包人被告云石公司在该工程施工过程中明确知晓2#锅炉的施工单位系原告单位，但被告云石公司对此并未提出异议，且在其后的验收过程中亦予以通过，按照总包合同约定，应视为其同意被告雷诺特公司将该部分工程分包给原告；此外，原告系专业进行炉窑工程施工的公司，被告雷诺特公司将2#锅炉的相关工程分包给原告施工，原告就其已经完成的工程亦具备相应施工资质，故就原告已实际施工的工程系由被告雷诺特公司合法分包给原告公司的。原告与被告雷诺特公司作为合法有效的建筑工程分包合同的双方当事人，其关于合同履行情况的一致意见，可以作为确定该合同双方当事人之间权利义务的依据。据此，原告及被告雷诺特公司在庭审中均认可被告雷诺特公司尚欠原告工程款512124.4元，且已达到相应的付款条件，庭后双方又均认可在该数额基础上扣减烘炉费用30000元，本院对此予以确认，即被告雷诺特公司尚欠原告482124.4元。
关于被告云石公司是否对原告承担支付工程款责任的问题。首先，原告主张依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，建设工程分包合同可以突破合同的相对性，由发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本院认为，实际施工人是一个特定的法律概念，所针对的是承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质借用有资质的他人名义承包工程等情况下所致转包、分包、承包合同无效情形下对施工人的指称，其区别于合同法所规定的合法分包人。司法解释第26条规定的精神是为了维护实际施工人，特别是建筑行业农民工的合法权益，而合法分包合同当事人并不属于司法解释规定的实际施工人的范围。因此，本案原告作为合法分包人，应当恪守合同相对性原则，其直接向发包人被告云石公司主张支付工程价款的权利缺乏合同依据和法律根据。其次，按照《中华人民共和国合同法》第73条关于代位权的规定，在发包人无故拖延向承包人支付工程价款，而承包人怠于行使工程价款债权时，分包人有权行使代位权，直接向发包人主张工程价款。代位权的行使应当以债务人的债权到期且债务人怠于行使债权为前提。本案中，被告雷诺特公司就其与被告云石公司总承包合同项下工程尚未全部完成施工，而根据被告雷诺特公司的自认，被告云石公司已向其支付大部分工程款，被告雷诺特公司与被告云石公司之间目前是否存在债权尚未确定，即目前被告云石公司是否尚欠被告雷诺特公司工程款仍未确定，款项支付的条件亦尚未成就，且庭审中，原告亦未提供证据证明被告雷诺特公司怠于行使对云石公司的债权。综上所述，原告主张被告云石公司向其支付工程款，于法无据。原告另主张二被告支付违约金100000元，证据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条之规定，判决如下：
一、被告潍坊雷诺特动力设备有限公司支付原告济南众泰耐火材料有限公司工程欠款482124.4元，于本判决生效之日起十日内付清。
二、驳回原告其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费12000元，财产保全费4020元，合计16020元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。
审 判 长 魏晓莉
人民陪审员 宋秀字
人民陪审员 杨顺章
二〇一五年二月十三日
代书 记员 刘 琼