河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀07民终349号
上诉人（原审被告）：李响，男，1982年6月26日出生，汉族，现住北京市丰台区。
委托代理人：夏锐，上海震亚（北京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：史向平，男，1980年5月24日出生，汉族，个体，现住张家口市高新区。
委托代理人：史丽娟，河北思洋律师事务所律师。
委托代理人：王存光，河北思洋律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：张博，男，1977年10月20日出生，汉族，现住张家口市桥东区。
委托代理人：宋尔美，张家口经济开发区老鸦庄镇法律服务所法律工作者。
上诉人李响因与被上诉人史向平、张博民间借贷纠纷一案，不服张家口市桥东区人民法院（2015）东商初字第463号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行审理。上诉人李响的委托代理人夏锐，被上诉人史向平的委托代理人史丽娟、王存光，张博的委托代理人宋尔美到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
史向平在一审中诉称，李响因经营位于张家口市桥东区胜利南路夜蒲迪厅，通过秦某介绍与我认识。因装修迪厅资金短缺，陆续向我借款，我以转账和现金方式将款项交给了秦某，秦某通过银行转账方式转到李响名下，李响共向我借款合计人民币100万元，并于2014年11月20日，由李响给我书写了借条，李响的合伙人张博在借条上以担保人的名义签了字。同日，李响与我签订借款协议一份，约定利率为月息5分，借款期限为5个月。李响借款后未按合同履行还款义务，担保人张博也未履行担保义务，故诉至法院，判令李响偿还借款本金100万元人民币，并支付拖欠的利息每月20000元，直到还清借款本金为止。
张博在一审中提交答辩状称，2014年7月李响和我因装修位于张家口市桥东区胜利南路夜蒲迪厅急需流动资金，我和李响一起找到朋友秦某让他帮助借款，秦某又找到史向平，史向平同意借给我们钱用于装修。我们向史向平承诺两三个月就能还款，但由于迪厅一直没有开业，所以至今未能偿还借款。2014年11月20日经我与李响和史向平对账，确认借款金额为100万元，李响作为借款人，我作为保证人向史向平打了借款条，李响与史向平签订了借款协议，约定月利率为5分，借款期限为五个月。我对借款金额没有异议。李响借款后回到北京一直未来张家口，史向平、秦某多次让我联系也联系不到，我希望法院按照法律规定处理该起纠纷。
李响在一审中辩称，不同意史向平的诉讼请求及张博的答辩意见，夜蒲迪厅的实际经营性质是个人经营，经营者是张博，与李响无关。史向平诉称的借款并通过他人之手经银行转账以及现金的方式交由李响与张博名下，均未提供详细的资金来往记录，李响确实有向史向平借款的意思表示，也签署了相关的借条，但是李响至今未收到史向平给付的借款，也未收到秦某转给李响的借款。
一审法院经审理查明，李响与张博合伙经营位于张家口市桥东区胜利南路夜蒲迪厅，在装修夜蒲迪厅时，因资金短缺于2014年7月至11月期间通过秦某向史向平借款1000000元，李响和史向平于2014年11月20日签订了借款协议，协议约定李响向史向平借款1000000元，借款期限为六个月，利率为月息5%，并由李响给史向平出具了借条一张，张博以担保人的身份在该借条上签名。借条显示该1000000元借款用于夜蒲迪厅装修，且加盖了张家口市桥东区夜蒲酒吧的公章。
一审法院认为，史向平与李响形成了民间借贷合同关系，李响、张博借款应当及时归还，不应长期拖欠。在李响与史向平签订的借款协议中，约定了月利率为月息5分，但主张每月给付利息20000元的诉讼请求并未按月利率5%计算，未超过年息24%，史向平的诉讼请求应予支持。虽然张博在借条中以担保人的身份签名，但张博是李响在经营夜蒲迪厅过程中的合伙人，且张博是涉案借款的实际收款人，所以，张博应与李响共同承担还款责任。李响提出的“未实际收到借款”的抗辩意见与其和史向平签订的借款协议、出具的借条以及李响与史向平的手机通话录音内容证人秦某证言相矛盾，所以，李响该抗辩意见本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：李响、张博于本判决生效后五日内共同给付史向平借款本金1000000元，并支付从2014年11月20日起至实际还款之日止按年利率24%计算的利息。
李响不服一审判决，上诉称，一审法院认定事实不清。一审合议庭所归纳的争议焦点并未对1000000元的借款给付情况进行详细调查，史向平提交了借条及银行打款记录，但一审法院对打款数额并未详细核对，仅依据张博的答辩意见、秦某的证言及借条和打款明细就判定李响须承担还款责任是不严谨的。史向平所提交的一份与李响的电话录音证据，未经李响的质证就作为定案依据是不符合法律规定的,且根据证据规定45条，一方当事人提出新证据，应当留给对方当事人合理期限提出意见或举证。即使李响放弃了对该份录音的质证权利，一审法院也不应当对这份明显删减过的录音资料予以认定。一审法院存在程序上的错误。根据我国相关法律规定，申请证人出庭作证，应当在举证期限届满前十日提出。举证应当在举证期间内提出。一审程序存在瑕疵。一审期间，史向平向法院所提交的部分证据系在举证期间届满之后提出，证人秦某出庭作证也没有经过申请，且在举证期间届满之后提出，应当不予准许。定案的证据未经李响质证，也没有留给合理期间发表意见，剥夺了李响的诉讼权利。一审的判决书中对张博的身份未明确，以及多处叙述不严谨。一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定，与一方当事人或者代理人有利害关系的证人出具的证言、存有疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的依据。本案中秦某与史向平时间应当存在比较亲密的关系，其证言证明力不高，从其庭审中的陈述不能完整证明借款的事实，该证言不应当被采信。史向平所提供的录音，不是完整的录音，其中也没有明确借款金额，也不能作为认定案件事实的依据。结合全案的证据，不能证明李响借款的事实，只能得出史向平将款项在未经借款人同意的情况下提供给他人使用，以此让李响承担还款责任是不公平的。综上所述，一审判决认定事实不清，使用法律错误，法律程序违法，请求二审法院依法撤销一审判决，将本案发回重审，或依法改判。
史向平辩称，其与李响之间的借款100万元的事实存在。李响、张博合伙经营夜蒲酒吧，因史向平并不认识该二人，所以将款项交由秦某进行转交并监管。本案所涉及的借款金额系经过对账所得出，张博对该金额也认可。一审所提供的录音资料也表明李响对该借款事实知晓，并愿意偿还。一审所查明的事实清楚，适用法律正确，程序合法，请二审法院予以维持。
张博辩称，2014年与李响二人合伙经营酒吧，因资金困难，向史向平借款进行酒吧的装修，经三方对账确认借款金额为100万元，李响作为借款人在借款协议上签字。对100万元的借款没有异议。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回李响的上诉。
庭审中，李响提交银行转账记录表格2份，证明史向平向秦某打款80余万元，秦某只转给张博30余万元的事实，借款100万元尚未完成给付，且李响未收到该款项。史向平对该证据不认可，并说明该100万元借款中部分是通过现金给付的，且秦某向张博交付借款也是通过现金和转账两种方式。张博未对该证据发表意见，表示对100万元的借款认可。经评议认为，李响所提交的证据不足以证明其主张，且张博对该笔借款予以认可，应当认定该笔借款系通过转账与现金两种交付方式进行给付，对该证据，本院不予确认。对于史向平在一审期间所提交的其与李响之间的通话录音，存在明显剪接痕迹，不是完整的录音资料，对该份证据，本院不予确认。
经审理查明事实与一审法院经审理查明的事实一致，对一审法院所查明事实，本院予以确认。
本院认为，李响、张博向史向平借款100万元用于夜蒲酒吧经营并出具借条系各方当事人真实意思的表示。位于桥东区的夜蒲酒吧虽登记于张博名下，实为李响、张博二人合伙经营。史向平的该笔款项用于酒吧经营，李响、张博应为共同债务人。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。史向平通过秦某向张博给付了100万元借款，且张博对此无异议，史向平已按照约定完成了借款的给付义务。李响、张博对该笔借款应当承担还款责任。对于李响未收到该笔款项，亦未指定张博为收款人的相关上诉请求，属于其合伙内部债务负担份额的问题，与本案不属于同一法律关系，对此本院不予支持。李响可以另行提起诉讼。史向平所主张的利息，未超出法律规定的年利率24%，对该项主张，本院予以支持。
综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人李响的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回起诉，维持原判。
二审案件受理费15060元，由上诉人李响负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 悦
代理审判员 姜建龙
代理审判员 闫 格
二〇一六年五月五日
书 记 员 宋 力