安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖15民终1448号
上诉人（原审原告）:安徽鑫福建筑工程有限公司，住所地舒城县城关镇南港街道178号，统一社会信用代码913415235770861878。
法定代表人：李胜，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：李明，安徽永城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：舒城县方才皮具有限公司，住所地安徽省舒城县经济开发区金墩春秋北路西侧，统一社会信用代码913415233950022887（1-1）。
法定代表人：孙邦才，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄光云，安徽广运律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁秀云，安徽广运律师事务所（实习）律师。
上诉人安徽鑫福建筑工程有限公司（以下简称鑫福建筑公司）因与被上诉人舒城县方才皮具有限公司（以下简称方才皮具公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省舒城县人民法院（2017）皖1523民初393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月23日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月14日公开开庭审理了本案。上诉人鑫福建筑公司的委托诉讼代理人李明，被上诉人方才皮具公司的委托诉讼代理人黄光云、梁秀云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鑫福建筑公司上诉请求：1、改判原审判决第一项为：方才皮具�司支付鑫福建筑公司尚欠工程款1238044元（867790元+65000元+82790元+305254元）；2、撤销一审判决第二项为:方才皮具公司返还鑫福建筑公司履约保证金余额10000元；3、一、二审案件受理费和财产保全费5000元，由方才皮具公司负担。事实与理由：1、本案工程款总额应认定为1688044元（1300000元+82790元+305254元），减去已付款450000元，余额1238044元。合同约定工程造价为130万元，遇设计变更而引起的增减价款按经济签证结算，签证由被上诉人派驻工地代表张某负责；工程款给付时间为2015年12月31日前支付合同价款的95%，余款5%待验收合格之日起一年后支付，逾期按银行同期贷款月利率支付违约金。上诉人向被上诉人支付了合同履约保证金5万元，施工结束后，被上诉人应全额返还，但被上诉人至今仍下欠10000元未返还。上诉人在施工过程中，设计变更的增加工程价款分别为82790元、305254元。一审少认定305254元。2017年6月28日，被上诉人派驻的工地代表张某向上诉人出具的本案工程增项、名称、合计、总价表证实被上诉人的1#、2#楼三米绿化变更为道路、加固化粪池、车位变更为道路。2、原审认定被上诉人有权拒付工程余款65000元（1300000元×5%），系认定事实错误。原审一方面认定被上诉人以上诉人未按图施工、擅自改变施工方案、工程不符合标准为由拒付工程款的抗辩意见不能成立，同时认为上诉人未提交该工程验收合格的证据，被上诉人有权拒付工程质保金65000元（1300000元×5%），前后矛盾。上诉人因被上诉人的施工员张某离职且下落不明，致在一审时未能提供工程验收合格单。经上诉人多方打听，取得了由被上诉人派驻的施工代表张某及工程师孔祥生签名的工程查验合格单，证实上诉人施工的工程于2015年8月3日、5日、6日经被上诉人验收合格，被上诉人于2015年10月底接受全部工程，并实际投入使用。一审法院认为被上诉人有权拒付工程余款65000元，严重违背事实。3、被上诉人严重违反合同约定支付工程款，刻意隐瞒增加工程量的客观事实，刻意不提供由其保管的证据，故一、二审诉讼费、保全费5000元，均应由被上诉人全额负担，原审未提及保全费，损害了上诉人的合法权益。综上，请求二审法院依法改判。
方才皮具公司辩称，1、双方合同约定造价是一次性包干价，后期不作任何调整。施工过程中，由张某现场签字产生的82790元工程款，应在总工程款130万元之中。对增加的305254元工程款，上诉人在一审中未提供有效证据证明为新增工程款，张某出具签名时已不再我公司上班，其签名不能代表我公司。张某出具的情况说明属证人证言，证人应当出庭作证，接受�询。2、该工程未经竣工验收，且存在严重质量问题，一审法院扣除65000元并无不当。3、履约保证金因涉及工程质量问题，该10000元不符合付款条件，不应返还。4、上诉人一审未提交财产保全费票据，且诉讼费用应由当事人依法承担。
鑫福建筑公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程欠款1242606.73元，并按银行同期贷款利率支付自2015年11月1日起至给付之日止的逾期利息；2、判令被告返还原告履约保证金10000元；3、被告承担本案的诉讼费用和保全费用。
一审法院审理查明：双方当事人对下列事实无争议：原、被告于2015年6月8日签订《小型建筑安装工程承包合同》，合同约定被告将新建公司内的道路及排水、消防泵房配套工程发包给原告施工，工期自2015年6月10日至2015年8月1日，工程总造价为130万元，2015年12月31日前支付工程款的95%，剩余5%自验收合格之日起一年后支付。经被告驻工地代表张某签字确认，合同外增加工程的工程款为82790元。被告已付工程款45万元。
本案争议的事实是合同外增加工程的工程款数额。原告诉称增加的工程款为392606.73元，证据不足。原告有证据证明的增加工程的工程款为82790元。一审法院认定增加的工程款为82790元。
一审法院认为，根据上述事实，认定本案工程款合计为1382790元。本案争议的焦点是被告以原告未按图纸施工、擅自改变施工方案、工程不符合标准为由，拒付工程款的抗辩意见能否成立。被告已实际接收原告的施工成果并已投入使用，被告应当支付工程款，其不支付工程款的抗辩意见，本院不予采纳。如原告违反合同约定给被告造成其他损失，被告可依约另行主张权利。依据合同约定，合同价5%的工程款自验收合格之日起一年后�付，原告未提交该工程验收合格的证据，该部分工程款即65000元（1300000×5%），被告有权拒付。被告已付45万元，尚应支付867790元。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第二百八十六条、第二百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告舒城县方才皮具有限公司支付原告安徽鑫福建筑工程有限公司867790元，于本判决生效之日起三日内付清；二、驳回原告安徽鑫福建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费17020元，由原告负担5810元，被告负担11210元。
二审庭审中，鑫福建筑公司围绕其上诉请求，向本院提交如下证据：
证据一、工程验收合格单三份，证明：上诉人的施工工程已经方才皮具公司验收合格，方才皮具公�已经接收工程成果，并实际投入使用至今的事实。
证据二、工程增项、名称、合计、总价及图片三张，证明：方才皮具公司增加的由鑫福建筑公司施工的增加工程价款为305254元的事实。
证据三、票据一张，证明：鑫福建筑公司进行诉前财产保全，支付诉讼保全费5000元的事实。
证据四、情况说明，证明：方才皮具公司屡次要求临时增宽道路、变更图纸，鑫福建筑公司多次提出异议，经协商，方才皮具公司对变更事项认可后，鑫福建筑公司才进行施工；应方才皮具公司要求，为应对舒城县检测站对该项目的验收，鑫福建筑公司才出具2015年11月3日的申请，该申请的内容是不真实的事实。
方才皮具公司对上述证据的质证意见：
对证据一，1、如果签字日期分别为2015年8月5日、2015年7月3日、2015年8月6日属实的话，那么不属�二审的新证据，应当在一审时提供。2、工程验收合格应当由具有资质的相关单位按照程序进行验收，监理人员应当具有资质，该签字人员是否具有资质不清楚，不能达到其证明目的。3、经鑫福建筑公司的法定代表人及有关人员的核实，签字的时间是向前推移的，如果鑫福建筑公司确定时间是2015年签订的，方才皮具公司对形成的时间申请鉴定。
对证据二，是鑫福建筑公司单方制作，张某于2016年1月份就离开了我公司，且张某的签字相当于证人证言，其应当出庭作证。三张图片与本案没有关联性，达不到鑫福建筑公司的证明目的。
对证据三，对真实性无异议。在一审中，鑫福建筑公司没有作为诉讼请求列出，也未提交相应的票据，与本案没有关联性。
对证据四，出具时间是2016年2月8日，此时，张某已经离开公司，该说明属证人证言，证人张某应当到庭作证。
本院认证意见：对证据一，系原件，对其真实性、合法性及与本案的关联性予以认定。但三份报验单分别记载“中段路基合格，同意浇筑路面砼”、“同意浇筑路面砼”、“外格路基合格，同意浇筑路面混凝土”，故不能证明上诉人所施工工程为合格工程。对证据二，系鑫福建筑公司单方制作后，由张某在本案诉讼期间签字，且仅签署“此增项、变更工程属实”，对增项工程价款，张某未予确认，对该证据的证明目的不予认可。对证据三，被上诉人对其真实性无异议，予以认定。对证据四，应属证人证言，出具人张某未出庭作证，不予认定。
二审审理查明：鑫福建筑公司在一审诉讼期间，申请财产保全，并支付保全费5000元。另，二审中，方才皮具公司对尚欠鑫福建筑公司履约保证金10000元，未提出异议，其仅认为该款不符合返还条件。本院二审审理查明的其他事实同一审一致。
本院认为，归纳诉辩双方的意见，本案二审的争议焦点是：一、关于原审认定被上诉人欠付上诉人工程款的数额是否正确。包括（一）上诉人主张增项工程款305254元，（二）合同约定扣除的工程价款的5%作为质保金是否符合返还条件；二、上诉人主张被上诉人应当返还履约保证金1万元有无事实依据；三、一审诉讼费、保全费的分担是否合理。
关于争议焦点一，鑫福建筑公司上诉人认为一审法院少认定305254元，但上诉人未能提供该部分工程设计变更图纸及由其负责施工的相关证据，该部分工程造价也系其单方提供，故其应承担举证不能的法律责任，一审法院未认定该部分工程价款正确。但鑫福建筑公司可待取得相关证据材料后另行主张。本案双方当事人均未提供案涉工程竣工验收合格证�，故案涉工程的实际交付时间可以认定或视为验收合格。又因双方当事人在本案一、二审审理期间也未提供案涉工程实际交付使用的准确时间。方才皮具公司二审庭审中认可至少在2016年10月已交付使用，故该时间点可以视为方才皮具公司返还保证金的起点，截止本案二审开庭审理，已满一年，方才皮具公司不应再扣除鑫福建筑公司所完工程价款的质保金，故方才皮具公司应支付鑫福建筑公司下欠工程款为932790元（1300000+82790元-4500000元）。
关于争议焦点二，方才皮具公司对其收取鑫福建筑公司履约保证金5万元，已返还4万元，尚欠1万元未返还的事实不持异议，但《小型建筑安装工程承包合同》并无相关约定。鉴于案涉工程已由鑫福建筑公司施工完毕，且已交付方才皮具公司使用，方才皮具公司应返还尚欠的履约保证金1万元，一审法院对鑫福建筑公司该项请求未予查明和处理，明显不当，本院二审予以纠正。
关于争议焦点三，鑫福建筑公司在一审法院审理期间，申请财产保全，并交纳保全费5000元，因其未向一审法院提交交纳的保全费票据，因此未予处理。关于诉讼费用分担，由人民法院根据当事人的胜诉情况及实际案情，依照《诉讼费用交纳办法》规定，决定当事人分担的数额。
综上，鑫福建筑公司的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销舒城县人民法院（2017）皖1523民初393号民事判决；
二、舒城县方才皮具有限公司本判决生效之日起三日内支付安徽鑫福建筑工程有限公司932790元；
三、舒城县方才皮具有限公司本判决生效之日起三日内返还安徽鑫福建筑工程有限公司履约保证金10000元；
四、驳回安徽鑫福建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费17020元，保全费5000元，由舒城县方才皮具有限公司负担；二审案件受理费17020元，由安徽鑫福建筑工程有限公司负担。
本判决系终审判决。
审判长 张海龙
审判员 许 琛
审判员 魏晶晶
二〇一七年九月二十七日
书记员 宋贵杰
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实�楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。