江苏省南通市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）苏06行终14号
上诉人（原审原告）周建光，男，1974年6月22日生，汉族，住如皋市。
委托代理人陈燕，江苏圣典（南通）律师事务所律师,特别授权。
被上诉人（原审被告）南通市工伤保险基金管理中心，住所地南通市。
法定代表人王泰山，主任。
委托代理人唐志杰，南通市工伤保险基金管理中心工作人员。
委托代理人高友林，江苏山水律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）南通通润建筑安装工程有限公司，住所地南通市港闸区。
法定代表人陈军，总经理。
上诉人周建光因与被上诉人南通市工伤保险基金管理中心（以下简称南通工伤保险中心）、南通通润建筑安装工程有限公司（以下简称通润公司）工伤保险行政给付一案，不服南通市港闸区人民法院（2016）苏0611行初189号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明，2014年10月30日，通润公司以其承建的南通天生置业有限公司R13005地块C标段3#、6#、7#、10#及人防项目，为符合法定工作年龄的农民工办理了工伤保险，缴纳工伤保险费184322元。保险期从2014年10月31日开始至2016年3月18日结束。
2015年9月18日，南通市人力资源和社会保障局作出[2015]A第2097号《认定工伤决定书》，认定2015年7月16日，周建光在通润公司承建的南通天生置业有限公司R13005地块C标段6#楼工地清理混凝土料斗时所受伤害为工伤。2016年1月11日，南通市劳动能力鉴定委员会作出通劳鉴1501第4274号《劳动能力鉴定结论书》，认定周建光伤残情况属四级伤残。同年2月2日，南通工伤保险中心作出《工伤保险待遇核定表》，核定周建光本人工资为3069.15元，一次性伤残补助金为64452元，自2016年2月起享受伤残津贴月标准为2301.9元，合计支付金额为64652元。2月18日，南通工伤保险中心向通润公司支付工伤保险待遇64652元，并由通润公司向原告周建光代为发放。周建光不服南通工伤保险中心核定的一次性伤残补助金及月伤残津贴，向一审法院提起行政诉讼，请求判决撤销南通工伤保险中心2016年2月2日作出的周建光的工伤保险待遇核定，并责令南通工伤保险中心依据周建光本人工资重新作出工伤保险待遇核定。
另查明，2014年南通市城镇非私营单位从业人员平均工资为61383元，平均每月为5115.25元。
一审认为，各方当事人对南通工伤保险中心负有具体承办工伤保险事务、支付工伤保险待遇的法定职责，周建光构成工伤四级伤残及所应享有的工伤保险待遇项目均不持异议。
根据《工伤保险条例》（以下简称《条例》）第三十五条规定，职工因工致残被鉴定为四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：一是从工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为21个月的本人工资，二是从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为本人工资的75%。可见，伤残职工享受的一次性伤残补助金和月伤残津贴的待遇核定以本人工资为计发基数。本案中，南通工伤保险中心以2014年度在岗职工平均工资5115.25元/月的60%作为周建光的本人工资，而周建光认为其工资为8333.33元/月，应以其实际工资计算。故本案的争议焦点为：南通工伤保险中心以2014年度在岗职工平均工资5115.25元/月的60%作为周建光的本人工资核定工伤保险待遇是否合法有据。
《条例》第六十四条第二款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受××前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。可见，《条例》中规定的本人工资的认定与工伤职工的月缴费工资相关联。而本案中，通润公司是以工程项目参加工伤保险，为职工缴纳工伤保险费，具有一定的特殊性。
第一，以工程项目参加工伤保险是一种特殊的缴纳工伤保险费的形式，无法核定月缴费工资。《条例》第十条第二款规定，用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。第三款规定，对难以按照工资总额缴纳工伤保险费的行业，其缴纳工伤保险费的具体方式，由国务院社会保险行政部门规定。据此，人力资源和社会保障部制定了《部分行业企业工伤保险费缴纳办法》（2010年12月31日第10号令），其中第三条规定，建筑施工企业可以实行以建筑施工项目为单位，按照项目工程总造价的一定比例，计算缴纳工伤保险费。人力资源和社会保障部、住房和城乡建设部、国家安全生产监督管理总局、全国总工会制定的《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发〔2014〕103号）中也提出对不能按用人单位参保、建筑项目使用的建筑业职工特别是农民工，按项目参加工伤保险。以建设项目为单位参保的，可以按照项目工程总造价的一定比例计算缴纳工伤保险费。从以上规定可见，按照项目参加工伤保险与《条例》第十条第二款规定的缴纳方式不同，用人单位无需申报职工工资。南通工伤保险中心根据南通市人民政府《关于全面推进建筑施工企业农民工参加工伤保险的实施意见》（通政发[2009]50号，以下简称50号文），通过通润公司以承建的工程项目办理工伤保险的方式将包括周建光在内的建筑工人纳入到工伤保险范围，符合《条例》的立法宗旨和工伤保险制度的发展方向，也符合国务院社会保险行政部门的要求。该种工伤保险方式下通润公司无需申报周建光的工资，故在工伤保险待遇核定过程中无法核定周建光的月缴费工资。
第二，在法律法规等未对以项目缴纳保险费情形下工伤职工的本人工资如何认定作出特别规定时，南通工伤保险中心参照《条例》第六十四条规定的“按照统筹地区职工平均工资的60%计算”本人工资并无不当。人力资源和社会保障部、住房和城乡建设部、国家安全生产监督管理总局、全国总工会制定的《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发〔2014〕103号）第七条规定，针对建筑业工资收入分配的特点，对相关工伤保险待遇中难以按本人工资作为计发基数的，可以参照统筹地区上年度职工平均工资作为计发基数。《条例》第六十四条规定，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。由于以项目缴纳工伤保险费无需申报职工缴费工资，对于没有申报月缴费工资的职工，社会保障部门适用上述规定认定本人工资，符合《条例》的立法宗旨，实现了对工伤职工的职业保障。南通工伤保险中心以上年度在岗职工平均工资的60%作为周建光的本人工资计算工伤保险待遇并无不当。
至于周建光主张应以其实际所得作为其本人工资的问题。一审认为，首先，周建光并未提供任何证据证明其实际工资为10万元/年；其次，通润公司是以项目总价的一定比例缴纳工伤保险费，并未向南通工伤保险中心申报周建光的工资。周建光所称的实际工资与《条例》第六十四条规定的月缴费工资不属于同一概念。故对周建光的主张不予采纳。
综上，南通工伤保险中心以上年度在岗职工平均工资的60%作为周建光的本人工资计算工伤保险待遇并无不当。周建光的诉讼请求不能成立，不予支持。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回周建光的诉讼请求。
上诉人周建光不服，向本院提起上诉称，根据行政诉讼法的规定，一审法院应当审查行政行为的合法性，而50号文制定于2009年，当时南通市没有立法权，故一审法院应当按照国家法律审查南通工伤保险中心核定行为的合法性。请求支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审。
被上诉人南通工伤保险中心辩称，《条例》适用的前提是职工与用人单位存在劳动关系，而建筑领域大部分农民工与用人单位或施工单位并不存在劳动关系，故50号文以工程项目参加工伤保险是保护建筑领域农民工权益的特殊举措，该文件并不违法；被上诉人已按该文件规定核发上诉人应得的工伤待遇；一审认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉人的上诉请求。
在上诉人周建光提起上诉后，一审法院已将当事人提供的证据随案移送本院。
本院经审理，对一审法院经庭审举证、质证，并经审核认证后采信的证据和案件事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为，一、被上诉人南通工伤保险中心依据50号文对上诉人周建光核发工伤保险待遇是否违反法律规定。二、关于上诉人周建光的（年）工资数额的举证责任分配是否正确。
一、关于被上诉人南通工伤保险中心依据50号文对上诉人周建光核发工伤保险待遇是否违反法律规定问题
职权法定是行政机关作出某一行政行为必须遵循的原则，但行政机关遵循这一原则的前提是作出行政行为前必须具有现行法律法规等规定。本案中，第一，现行法律法规等并未对以工程项目造价总额的一定比例作为缴纳工作保险费数额的投保事项作出明确规定。故并不存在被上诉人南通工作保险中心对上诉人应当享受的周建光工伤保险待遇应当按照法律法规等规定进行核定的前提条件。第二，《条例》第十八条规定，提出工伤认定申请应当提供与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料。这表明，《条例》第二条规定的用人单位应当参加工伤保险系以劳动者与用人单位之间存在劳动关系为前提。本案中，南通市人力资源和社会保障局对周建光作出的工伤认定决定中并未以周建光与通润公司之间存在劳动关系为前提。这表明周建光与建筑施工企业通润公司之间的关系具有特殊性，而不同于一般的劳动关系。第三，南通工伤保险中心出具的通润公司就其承建的南通天生置业有限公司R13005地块C标段3#、6#、7#、10#及人防项目参加工伤保险的《参保证明》，明确根据50号文办理工伤保险，保险的保障人群为男性不超过60周岁、女性不超过50周岁，即符合法定工作年龄的农民工。该证明中并未载明参加人员的姓名、人数、工资总额等内容。这表明，通润公司参保案涉工伤保险并未以参保人员的人数、工资总额作为依据，故周建光主张应当以10万/年工资由南通工伤保险中心核定其工伤保险待遇没有事实依据。第四，虽然建筑施工企业农民工工伤保险参保证明所附办理须知中明确，单位应当每月申报农民工的工资额，但正是由于建筑施工企业具有施工人员特别是农民工流动的特殊性，故建筑施工企业未每月申报农民工工资额系其常态化的做法。南通工伤保险中心在此情况下未按照周建光主张的10万/年工资，而根据2014年度南通市城镇非私营单位在岗职工平均工资的60%核定周建光的工伤保险待遇，符合客观实际。第五，50号文明确规定在单位不能每月申报农民工工资额的情况下，支付工伤保险待遇应以南通市统计部门公布的上年度在岗职工平均工资的60%作为工资基数计算。本案中，在通润公司未申报案涉项目农民工工资额，且未提供周建光实际工资收入证明的情况下，南通工伤保险中心以50文的规定核定周建光的工伤保险待遇并不违反法律规定。
二、关于上诉人周建光的（年）工资数额的举证责任分配是否正确问题
本案中，所上所言，通润公司缴纳工伤保险是以工程项目建筑造价为基数，根据一定比例作为缴纳保险费的依据，并未以通润公司承建该项目时的农民工人数、工资总额作为依据，故在通润公司未申报案涉项目农民工工资额，且未提供周建光实际工资收入的情况下，南通工伤保险中心以50文的规定核定周建光的工伤保险待遇并不违反法律规定，故对于周建光关于应以10万/年工资核定工伤保险待遇的主张，南通工伤保险中心在行政程序中不应承担举证责任。相反，需要指出的是，本案中，因周建光起诉时要求撤销案涉工伤保险待遇核定，并主张南通工伤保险中心应当以10万元/年工资核定其工伤保险待遇，故根据“谁主张谁举证”的原则，周建光应当提供其10万元/年工资的证据，但周建光在一、二审中对该主张均未提供证据加以证明，故应当承担举证不能的法律后果。
综上，一审法院认为南通工伤保险以南通市城镇非私营单位上年度在岗职工平均工资的60%作为周建光的本人工资计算工伤保险待遇并无不当的理由正确，判决结果应予维持。周建光的上诉理由没有事实和法律依据，对其上诉请求不予支持。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费50元，由上诉人周建光负担。
本判决为终审判决。
审判长 张志新
审判员 郁 娟
审判员 谭松平
二〇一七年三月三十日
书记员 凌 媛
附：本判决适用的相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；