山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终3143号
上诉人（原审被告）:济南海基科技发展有限公司，住所地济市。
法定代表人:李香萍，董事长。
委托诉讼代理人:刘源江，山东睿扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:江秀伟，男，1982年9月20日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人:孙潍平，山东海扬律师事务所律师。
委托诉讼代理人:李广英（系江秀伟之妻），女，1984年10月28日出生，汉族，住济南市。
被上诉人（原审被告）:曹元强，男，1973年10月20日出生，汉族，住济南市。
上诉人济南海基科技发展有限公司（以下简称海基科技公司）因与被上诉人江秀伟、曹元强提供劳动者受害责任纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2014）高民初字第684号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭不开庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人海基科技公司上诉请求：请求撤销一审判决，驳回江秀伟对海基科技公司的诉讼请求。事实和理由:一、一审认定江秀伟和上诉人存在雇佣关系既违背日常生活常识，也和江秀伟、曹元强一审陈述的真实意思表示相悖。一审法院认定事实错误、适用法律错误，具体理由如下：1、从上诉人与曹元强签订承包合同看，曹元强安排人员将敷设好的电缆、安装的立杆、安装调试好的摄像机等交付给上诉人，上诉人接收工作成果后支付曹元强工程款，因而双方形成承揽关系，上诉人是定做人，曹元强是承揽人。2、2014年4月23日上诉人与曹元强针对齐鲁工业大学监控工程的工程量签字确认的清单一份(收款人曹元强)，该清单的工程量包括2014年4月16日江秀伟施工的工程。承包合同约定“双方交工账清，合同自行终止”，交工账清日期即合同终止日期为2014年4月23日，交工账清的当事人系上诉人和曹元强，与江秀伟无任何关系。江秀伟2014年4月16日事故发生时所干工程在交工账清日之前，江秀伟2014年4月16日事故发生时所干工程系曹元强的业务组成部分。一审法院认定“工程按照合同约定时间完工后，曹元强及其带领的施工人员(包含江秀伟)撤离了工地”，该认定没有任何证据证明，属认定事实错误，交工日期为2014年4月23日而不是2014年3月15日，江秀伟、曹元强关于2014年3月15日竣工的陈述没有任何证据，上诉人不予认可。3、江秀伟在2015年5月19日的庭审中陈述“齐鲁工业大学长清大学城及女生宿舍无线巡更监控安装与调试工程及整个校区的光纤连接部分包括图书馆的安装及施工是济南海基科技发展有限公司承包的，上诉人将工程转分包给曹元强，我是曹元强雇佣在施工过程中发生的事故”，“4月l6日上诉人一个姓李的给我打电话，我又给曹元强打的电话，给曹元强说一声，曹元强说我愿意去就去，当时我给姓李的说应该给曹元强打电话”。江秀伟在2015年6月15日的一审庭审中陈述“当时我就让李某给曹元强打个电话，我给曹元强打的电话，曹元强说你就干嘛，到时候咱给他要人工费，所以我就叫了我的一个老乡一起去的”。曹元强在2015年6月l5日陈述“江秀伟给我打的电话问我这个活干不干，我回复说根据个人的基本情况来确定，如果给他干活，到时候要工钱就可以”。结合江秀伟、曹元强在庭审中的陈述、涉案工程款的结算清单、银行转款凭证可以证明：江秀伟2014年4月16日出事时点所干工程系2014年2月10日上诉人与曹元强签订的承包合同中的监控工程的组成部分；在承接该工程前，江秀伟先和曹元强请示并得到了曹元强的同意，“到时候咱给他要人工费”及“到时候要工钱就可以”这两句话充分证明针对涉案工程，江秀伟受曹元强指挥管理及江秀伟受雇于曹元强的事实。如果是上诉人雇佣江秀伟施工涉案工程，在承接之前，江秀伟必先和上诉人商谈工钱问题，而江秀伟从未和上诉人商谈过工钱，也从未向上诉人催要过工钱，因此一审认定江秀伟和上诉人存在雇佣关系和江秀伟、曹元强在一审庭审笔录陈述中表达的真实意思表示相悖，和本案事实相悖。江秀伟和上诉人之间不存在雇佣关系，江秀伟和曹元强之间存在雇佣关系。4、上诉人为江秀伟垫付医疗费20000元，也是付给了曹元强。2014年4月23日至2014年4月25日，上诉人共支付给曹元强93060元，扣除山大威海分校、港华燃气工程尾款21800元、扣除为江秀伟垫付的医疗费20000元{即2014年5月9日收条上的2万元(收到条今收到2万元整曹元强2014．5．9)}，剩余工程款51260元即是上诉人支付给曹元强的涉案工程款，与2014年4月23日齐鲁工业大学工程量清单中51260元的工程款数额一致。曹元强关于“2014年5月9日收条上的2万元是最近的工程，包含在涉案工程款51260元内”的辩称意见和本案事实相悖，不应采信，该20000元系上诉人为江秀伟垫付的医疗费。二、一审判决济南海基科技发展有限公司对江秀伟承担雇主赔偿责任没有事实根据和法律依据，理由如下：1、如前所述，江秀伟和上诉人之间不存在雇佣关系，一审判决济南海基科技发展有限公司对江秀伟承担雇主责任没有依据。2、江秀伟受雇于曹元强，并且在雇佣活动中受到伤害。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，江秀伟作为完全民事行为能力人，对自己的生命安全严重漠视、未尽到最大注意义务，江秀伟本人对自己的受伤应承担主要责任。上诉人在本案中不存在过错，对江秀伟不应承担赔偿责任。综上所述，一审判决未查明本案基本事实、认定事实错误、适用法律错误，请求支持海基科技公司的上诉请求。
被上诉人江秀伟答称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，认定由上诉人承担赔偿责任符合法律规定，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回。
被上诉人曹元强辩称，一、本案诉讼主体错误，不应把我列为被上诉人参加诉讼。江秀伟在一审庭审中叙述清楚，是由上诉人直接找江秀伟干的活，上诉人公司技术人员李某给江秀伟打电话，要求到齐鲁工业大学地下图书馆干活。上诉人在庭审中也承认江秀伟受伤是在他的工程范围内。江秀伟是有自主能力的个人，他愿给谁干就给谁干，我左右不了，与我没有任何关系。二、我与上诉人签订的合同是从2014年2月l5日开工至2014年3月l5日竣工，双方在合同中确定的工程量已按时完工，江秀伟是在2014年4月16日地下图书馆干活受的伤，不在我所干的工程范围内，我与上诉人工程量确定清单也证明江秀伟受伤的位置也不在我履行的合同内。三、上诉人在一审中辩称是给了我11万元，在中院后又辩称给了我93060元，又通过项目经理给我钱，资金数额前后矛盾无理无据胡乱凑数，收到条找人填写。双方工程量最终清单随意更改，于法于理无据。四、江秀伟在一审庭审和中院调查中叙述的非常明白，案情非常清楚。上诉人是齐鲁工业大学工程合同的公司法人主体，不应用其他手段把责任强行转嫁他人。
江秀伟向一审法院起诉请求：要求判令海基科技公司、曹元强承担江秀伟的医疗费72353.18元、误工费25000元、护理费19999.66元、住院伙食补助费720元、残疾赔偿金58444元、后续治疗费8000元、交通费2000元、营养费1000元、精神损害赔偿金5000元，以上共计192516.84元，本案诉讼费、鉴定费由海基科技公司、曹元强承担。
一审法院认定事实：2014年，海基科技公司承包齐鲁工业大学（长清大学城）校园区及女生宿舍无线巡更、监控安装与调试及整个校区的光纤连接部分的安装及施工。2014年2月10日，海基科技公司与曹元强签订承包合同一份，将其承包的齐鲁工业大学监控工程以包工不包料的形式分包给曹元强，约定工程工期为2014年2月15日至2014年3月15日，承包内容及范围为根据图纸及现场进行线缆敷设、九个立杆、摄像机安装调试，同时对合同价款及金额进行了约定。合同签订后，曹元强即组织人员进行了施工，曹元强亦雇佣了江秀伟进行施工，工程按照合同约定时间完工后，曹元强及带领施工人员（包含江秀伟）撤离了工地。江秀伟撤离工地后20天左右，海基科技公司的技术人员李某给江秀伟打电话，要求江秀伟去齐鲁工业大学工地从图书馆至机房穿一根光纤，江秀伟接到电话后，随即给曹元强打电话。2014年4月16日，江秀伟叫着其老乡张朋去齐鲁工业大学按照李某的要求穿光纤。江秀伟在干活过程中，站在梯子上穿房顶的光纤时，从2米左右的梯子上掉落摔伤。江秀伟受伤后，海基科技公司的项目经理将江秀伟送至济南市长清区人民医院治疗，当天转往山东省千佛山医院治疗，诊断为：腰椎骨折（L2）并不全瘫；腰椎横突骨折（L1、L2）；颅脑外伤左侧丘脑基底节区出血脑震荡；头面部软组织挫裂伤术后；腰椎退行性变（L5椎弓根崩解）。江秀伟住院治疗24天，主张医疗费72353.18元、住院伙食补助费720元、伤残赔偿金58444元，曹元强、海基科技公司无异议。另查明：2014年4月23日，海基科技公司与曹元强进行了工程结算。另：山东大舜司法鉴定所2015年2月9日出具司法鉴定意见书一份，结论为：1、被鉴定人江秀伟腰2椎体压缩骨折，腰1、腰2右侧横突骨折，遗有腰部部分活动功能障碍，鉴定为十级伤残；2、被鉴定人江秀伟伤后误工时间鉴定为120日。其二次手术的误工时间鉴定为30日；3、鉴定人江秀伟伤后需护理16周，住院期间需2人护理，其余时间需1人护理。其二次手术期间需一人护理2周；4、被鉴定人江秀伟腰2椎体压缩骨折内固定物需适时取除，届时约需后续治疗费8000元。各方当事人对该鉴定结论均无异议。
当事人对下列事实有争议:一、海基科技公司、曹元强的责任承担问题。海基科技公司主张江秀伟是曹元强雇佣在施工过程中发生的事故，江秀伟和海基科技公司不存在提供劳务关系，涉案工程海基科技公司和曹元强已结算完毕。海基科技公司在本案中没有过错，海基科技公司不应对江秀伟承担赔偿责任。曹元强主张其承包的海基科技公司工程已施工完。海基科技公司又单方找江秀伟干的活，导致江秀伟在2014年4月16日地下室图书馆受的伤，海基科技公司在庭审中也承认江秀伟受伤是在他的工程范围内。曹元强不应对江秀伟承担赔偿责任。原审法院认为，江秀伟撤离工地后20天左右，海基科技公司的技术人员李某给江秀伟打电话，要求江秀伟去齐鲁工业大学工地从图书馆至机房穿一根光纤，江秀伟在穿光纤时受伤。曹元强主张其与海基科技公司工程量确定清单也证明江秀伟受伤的位置也不在其履行的合同内，海基科技公司不能证实其已经将江秀伟受伤时穿的光纤的工程分包给曹元强，因此，对于江秀伟的受伤，曹元强不应承担责任。海基科技公司的工作人员打电话叫江秀伟干活，江秀伟在工作中受伤，海基科技公司与江秀伟存在雇佣关系，应当对江秀伟承担赔偿责任。二、江秀伟的误工费问题。江秀伟主张其误工费25000元，误工时间是150天,按照月工资收入证明5000元计算。江秀伟提交司法鉴定报告一份、户口本一份、暂住证明一份及收入证明一份予以证实。经庭审质证，曹元强、海基科技公司对江秀伟主张的误工时间无异议，对江秀伟月收入5000元有异议，认为江秀伟没有提供劳动合同以及工资流水证明，超过3000元的工资部分应当提交纳税和社保证明，江秀伟的误工费计算标准应以户籍所在地上一年度城镇居民可支配收入为标准进行计算。庭审中江秀伟亦同意按照济南市上一年度城镇居民可支配收入为标准进行计算。原审法院认为，江秀伟提交的山东ＸＸ舜鑫信息科技有限公司出具的证明，未写明出具时间，且没有提交劳动合同及工资流水等证据予以佐证，江秀伟提交的工资证明原审法院不予采信。江秀伟误工费标准按照济南市上一年度城镇居民可支配收入，不超出法律规定，原审法院予以支持。江秀伟的误工费为2015年度城镇居民可支配收入31545元/365天×150天=12963.7元。三、江秀伟的护理费问题。江秀伟主张其伤后需护理16周，住院期间需两人护理，护理人员是江秀伟的妻子李广英及江秀伟的朋友冷延江，出院后一人护理，二次手术一人护理，护理人员是江秀伟的妻子李广英。李广英按月收入4000元计算，冷延江按月收入4000元计算，护理费19999.66元，江秀伟提交司法鉴定报告一份和收入证明两份予以证实。经庭审质证，曹元强、海基科技公司对护理时间及人数无异议，对护理人有异议，冷延江作为江秀伟的朋友并非江秀伟的近亲属，护理人员应优先考虑近亲属。对两护理人的工作和收入证明有异议，所提交的两份收入证明不能够对两护理人的真实收入构成有效证明，护理费按照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬计算。庭审中江秀伟亦同意按照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬计算。江秀伟的护理费为112天×80元+24天×80元+14天×80元=12000元。四、江秀伟的后续治疗费问题。江秀伟提交司法鉴定报告一份主张其后续治疗费8000元。经庭审质证，曹元强、海基科技公司认为需治疗后另行主张。原审法院认为，江秀伟提交司法鉴定报告能够证实其后续治疗费为8000元，江秀伟的后续治疗费是确定的数额，江秀伟主张后续治疗费8000元，证据充分，符合法律规定，原审法院予以支持。五、江秀伟的交通费及营养费问题。江秀伟主张其交通费2000元、营养费1000元，未提交证据予以证实，请求法院酌情处理。经庭审质证，海基科技公司认为无证据不认可，曹元强请求法院依法判决。原审法院认为，江秀伟虽然没有提交交通费单据，但江秀伟受伤后去医院治疗产生医疗费是必然的，根据江秀伟的伤情及治疗的情况，原审法院酌定江秀伟的交通费为300元。江秀伟未提交相关证据证实其需要加强营养，江秀伟主张营养费的诉讼请求，原审法院不予支持。六、江秀伟的精神损害抚慰金问题，江秀伟主张其伤及腰椎生活不便，精神痛苦比较大，脑部也受伤记忆力减退，要求精神损害抚慰金5000元。曹元强、海基科技公司不予认可。原审法院认为，江秀伟受伤造成伤残后，造成一定的精神损害，江秀伟要求精神损害抚慰金符合法律规定，根据江秀伟的伤残等级，原审法院酌定江秀伟的精神损害抚慰金为2000元。
一审法院认为，海基科技公司与江秀伟存在雇佣关系，应当对江秀伟承担赔偿责任。江秀伟要求海基科技公司承担赔偿责任的诉讼请求，于法有据，原审法院予以支持。因江秀伟受伤时，其和曹元强不存在雇佣关系，江秀伟要求曹元强承担赔偿责任，于法无据，原审法院不予支持。海基科技公司辩称其已经其已经支付江秀伟11万元，是通过其项目经理及曹元强支付的，证据不足，原审法院不予采信。江秀伟的损失额为医疗费72353.18元、住院伙食补助费720元、伤残赔偿金58444元、误工费12963.7元、护理费12000元、后续治疗费8000元、交通费300元、精神损害抚慰金2000元，以上共计166780.88元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条之规定，判决：一、济南海基科技发展有限公司于判决生效之日起十日内支付江秀伟医疗费72353.18元、住院伙食补助费720元、伤残赔偿金58444元、误工费12963.7元、护理费12000元、后续治疗费8000元、交通费300元、精神损害抚慰金2000元，以上共计166780.88元。三、驳回江秀伟对曹元强的诉讼请求。四、驳回江秀伟的其他诉讼请求。如果济南海基科技发展有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4150元，由江秀伟负担555元，由济南海基科技发展有限公司负担3595元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审理本院认定：原审认定的事实除“工程按照合同约定时间完工后，曹元强及带领施工人员（包含江秀伟）撤离了工地。江秀伟撤离工地后20天左右”缺乏证据支持外，其他事实属实，本院予以确认。曹元强与江秀伟主张曹元强及江秀伟于2014年3月14日下午完工并撤离工地；海基科技公司主张曹元强及江秀伟于2014年4月23日撤离工地。
另查明，海基科技公司与曹元强签订的齐鲁工业大学监控工程承包合同第一条约定，合同工期，开工日期为2014年2月15日，竣工日期2014年3月15日。第二条约定：工程承包内容：1、工程名称：齐鲁工业大学监控工程；2、工程地点：济南长清大学城齐鲁工业大学；3、承包方式：包工不包料；4、承包内容及范围：根据图纸及现场进行线缆敷设、九个立杆、摄像机安装调试、（交钥匙工程）。第三条：1、合同价款：光纤敷设：2元/米、立杆（包括基础制作）：200元/个、挖沟：10/米、摄像机及室外摄像机安装调试：300元/个、女生宿舍网络摄像：220元/个。金额：以最终工程量来结款。付款：安装调试完毕后，待甲方最终验收合格后付清全款。
另，2015年6月15日一审庭审笔录中，海基科技公司对“工程延期，为什么只有江秀伟在工地干活？”的回答为：“因为李某给江秀伟打电话增加了一部分活，也就是光纤的串接，但是让江秀伟增加的这部分活不包括在此协议里的内容”。
以上事实由齐鲁工业大学监控工程承包合同、一审庭审笔录、二审调查笔录在案为凭。
本院认为，本案主要争议焦点为上诉人海基科技公司是否应对江秀伟的损伤承担赔偿责任的问题。对此，本院认为，第一，海基科技公司与曹元强签订的齐鲁工业大学监控工程承包合同、曹元强与海基科技公司工作人员签字确认的齐鲁工业大学工程量清单均未记载施工地点，不能显示发生本案事故的齐鲁工业大学图书馆是否包括在曹元强从海基科技公司承包的齐鲁工业大学监控工程范围内。而2015年6月15日一审庭审中，海基科技公司自认让江秀伟增加的这部分活不包括在协议里。第二，根据海基科技公司与曹元强签订的齐鲁工业大学监控工程承包合同的约定，合同工期为2014年2月15日至2014年3月15日。而江秀伟是于2014年4月16日发生本案事故受伤，江秀伟受伤并非是在海基科技公司与曹元强签订的工程承包合同的工期内。故原审法院认定江秀伟于2014年4月16日发生事故时是受雇于海基科技公司，海基科技公司应对江秀伟承担赔偿责任正确，本院予以维持。海基科技公司上诉主张，曹元强签字确认的齐鲁工业大学工程量清单记载曹元强收款时间为2014年4月23日，故交工账清日期为2014年4月23日。本院认为，海基科技公司与曹元强签订的齐鲁工业大学监控工程承包合同第三条约定，付款：安装调试完毕后，待甲方（海基科技公司）最终验收合格后付清全款。曹元强收款的日期为2014年4月23日，并不代表曹元强承包合同施工终结日期为2014年4月23日，故本院对该上诉主张不予支持。海基科技公司上诉主张2014年5月9日曹元强出具的收条上的2万元为海基科技公司让曹元强支付给江秀伟的医疗费，故江秀伟受雇于曹元强。本院认为，曹元强不认可该2万元为医疗费，收到条上没有记载该2万元的用途，海基科技公司亦未提供其他证据证明该2万元为医疗费，海基公司主张根据其给曹元强打款的总额93060元可以计算得出该2万元为医疗费，但曹元强与海基科技公司对各笔款项的用途存在较大争议，且存在本案工程之外的工程款，无法得出曹元强2014年5月9日开具的收条上20000元为医疗费的结论，故本院对海基科技公司的该上诉主张不予支持。综上，原审法院认为海基科技公司与江秀伟存在雇佣关系，并判决海基科技公司对江秀伟的损失承担赔偿责任并无不当，本院予以维持。
综上所述，海基科技公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4150元，由上诉人济南海基科技发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈李丽
代理审判员 潘 峰
代理审判员 宋文华
二〇一六年八月十二日
书 记 员 于 颖