山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）晋商终字第33号
上诉人（原审原告、反诉被告）：中国有色金属工业第十四冶金建设公司。住所地：云南省昆明市昆明西站**号。
法定代表人：王庆，该公司总经理。
委托代理人：王学良，山西承鸣律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：山西曙光焦煤集团有限公司。住所地：河津市城区街道办事处百底村。
法定代表人：贺晓光，该公司董事长。
委托代理人：陈若绵，山西衡霄律师事务所律师。
委托代理人：袁伟强，山西淳正律师事务所律师。
上诉人中国有色金属工业第十四冶金建设公司（以下简称十四冶公司）与上诉人山西曙光焦煤集团有限公司（以下简称曙光公司）建设工程合同纠纷一案，双方均不服运城市中级人民法院（以下简称原审法院）（2012）运中商初字第56号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人十四冶公司的委托代理人王学良，上诉人曙光公司的委托代理人陈若绵、袁伟强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2007年11月30日，经招投标，十四冶公司与曙光公司签订《建设工程施工合同》，合同约定，十四冶公司承包曙光公司船窝煤矿主、副斜井井筒工程，主斜井工程长度706.461米，副井筒工程长度779.665米，总工程款为1317.4251万元;建设工期为2007年12月28日至2008年7月28日。合同签订后，十四冶公司于2007年年底进入现场开始施工，2008年10月，十四冶公司完成主斜井筒掘进550米处、副斜井筒掘进400米处。同年，国家煤炭产业调整，曙光公司船窝煤矿被列为”十关闭”兼并重组整合煤矿，工程停工。2010年9月27日，经山西省煤炭工业厅批准，曙光公司船窝煤矿可于2010年10月3日正式开工建设，工期为17.5个月。曙光公司通知十四冶公司继续施工，2011年12月10日，十四冶公司停止施工。2011年12月16日，双方签订《主副斜井井筒工程施工补充合同》，约定总价款增加859260元，由13174251元增加到14033511元;施工中工程变更、砌体增大、材质变化以及隐蔽工程等，根据实际工程量按原合同价款计算办法，计算变更后的工程价款。2011年年底，因十四冶公司拖欠工人工资，曙光公司于2011年12月9日至2012年1月19日，付工人工资2505000元。曙光公司共向十四冶公司支付款项30938798.6元。十四冶公司无法按时完工，2012年2月3日，曙光公司向十四冶公司发出解除合同通知，提出解除合同并要求十四冶公司拉走其施工设备，因施工设备问题，曙光公司诉至河津市人民法院，河津市人民法院作出(2012)河民初字第425号民事判决书，判决十四冶公司在判决生效之日起十日内拉走其放在曙光公司工地的所有施工设备。双方由此发生争讼，十四冶公司诉至该院。在审理期间曙光公司于2012年12月21日申请对全部工程量的造价进行鉴定，该院委托山西家豪司法鉴定中心对工程造价进行鉴定。2013年8月13日，山西家豪司法鉴定中心作出(2013)晋JH鉴字第59号司法鉴定意见书，鉴定意见为曙光煤焦船窝煤矿主、副斜井井筒工程总造价为25775909元。2013年11月25日，山西家豪司法鉴定中心对(2013)晋JH鉴字第59号司法鉴定意见书有关异议作出书面答复。
原审法院认为:十四冶公司与曙光公司经工程招投标签订《建设工程施工合同》，合同履行过程中，经双方协商签订《主副斜井井筒工程施工补充合同》，符合法律规定，依法有效。十四冶公司应按约完成主、副斜井井筒工程，因十四冶公司未及时完成工程遇国家煤炭产业调整，工程停工。工程经批准正式施工后，十四冶公司仍未完成，合同目的不能实现，曙光公司通知十四冶公司解除合同，十四冶公司未在法定期限内提出异议，双方所签《建设工程施工合同》及《主副斜井井筒工程施工补充合同》已解除。关于工程造价，十四冶公司主张2010年10月复工前已结算，同意就未结算部分工程造价进行鉴定，曙光公司认为工程未全部竣工，否认已结算工程款，提出对全部工程造价申请重新鉴定。该院认为，十四冶公司完成部分工程后遇国家政策调整，未能提供部分工程已竣工验收曙光公司应付工程款的有效证据，山西家豪司法鉴定中心作出(2013)晋JH鉴字第59号司法鉴定意见书客观公正、程序合法，适用标准正确，应作为定案依据，本案工程造价应为25775909元，十四冶公司关于工程造价为22909543元及曙光公司关于应付工程款为20304319元理据不足，该院不予支持。关于开山护坡款，十四冶公司主张经与曙光公司协商，由自己组织施工人员进行支护施工，曙光公司承诺支付费用，为此其垫付了该部分款项，曙光集团对此予以否认，认为是否开山护坡及垫付款项数额均由十四冶公司自己出具，真实性无从证实，因十四冶公司未提供其他有效证据证实,该院不予支持。本案所涉工程中途停工、停建非曙光公司原因造成，十四冶公司要求曙光公司支付停工期间报废材料、设备款、待岗人员工资、管理费用、二次安全培训费及索赔费用诉请理据不足，该院亦不予支持。综上，十四冶公司认可曙光公司共向其支付28591161.72元(包括曙光公司垫付的工人工资2505000元)。曙光公司实际已支付十四冶公司30938798.6元(包括工程建设款及借款27616325.72元、垫付工人工资2505000元、电费及材料费817472.88元)。扣除涉案工程造价25775909元，曙光集团多支付5162889.6元，十四冶公司应予返还。至于曙光公司要求十四冶公司支付拖延工期违约金的诉讼请求，理据不足，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第60条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条之规定，判决如下:一、驳回中国有色金属工业第十四冶金建设公司的诉讼请求;二、中国有色金属工业第十四冶金建设公司于本判决生效后十日内返还山西曙光煤焦集团有限公司工程预付款5162889.6元;三、驳回山西曙光煤焦集团有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费108930元，反诉费49000元、鉴定费150000元，合计307930元，由中国有色金属工业第十四冶金建设公司负担250000元，由山西曙光煤焦集团有限公司负担57930元。
上诉人十四冶公司上诉称，第一、原审法院认定双方《建设工程施工合同》及《主副斜井井筒工程施工补充合同》符合法律规定错误。《建设工程施工合同》一直未备案，且对原招投标工程项目的施工方案、设计图纸进行了实质性变更，该矿一直在违法缓慢建设。补充合同是不平等的，《曙光集团船窝煤矿主、副斜井井筒工程施工进度协调会》已经否定了补充合同。第二、原审判决认定十四冶公司未及时完成工程致合同解除错误。上诉人未及时完成工程是由于曙光公司未办理开工批复手续、未按时提供火供品、工程设计变更、涌水量变化、注浆治水、地质变化、未按时交付工程款等诸多因素造成的，过错在曙光公司，上诉人无责任。第三、原审认定家豪司法鉴定中心作出的（2013）晋JH鉴字第59号司法鉴定意见书客观公正，应作为定案证据错误。该鉴定书在鉴定范围、鉴定依据、鉴定标准方面都严重损害了上诉人的合法权益。第四、原审判决未认定上诉人主张的开山护坡费用错误。提供具备安全生产条件的施工场所是被上诉人义务，且与主副斜井井筒工程造价无关，被上诉人应依法支付上诉人为此垫付的上诉费用。第五、原审认定停工停建非曙光集团原因造成，对上诉人主张的停工损失不予支持错误。第六、原审认定曙光集团实际已支付上诉人30938798.6元，但是其中包括与工程价款无关的技改费等费用，还有未予实际支付而计算在已付款项内的电费、材料费，上诉人收到的与工程造价相关的款项仅为28591161.72元。请求撤销原判，支持上诉人的诉讼请求，驳回被上诉人的反诉请求。
上诉人山西曙光煤焦集团有限公司上诉称，第一、原审法院漏判上诉人的反诉请求之一即请求判令被上诉人返还上诉人为其垫付的电费及材料、设备费1904273.55元。第二、一审法院认定双方签订的施工合同和补充合同合法有效，但未依合同约定价款判决错误。第三、被上诉人应支付上诉人拖延工期的违约金。请求判令被上诉人向上诉人支付给其垫付的电费及材料、设备费1911189.52元，法院依双方合同进行判决，被上诉人向上诉人支付工程延期的违约金。
本院认为，原审法院认定事实不清。第一、2008年工程停工，原审法院认定原因是煤矿的兼并重组，未对双方的责任加以评判，如双方均无责任，从2008年至2010年10月复工之间的停工损失曙光公司完全不承担是否妥当？第二、2012年2月3日曙光公司向十四冶发出解除合同通知，原审法院仅依据曙光公司的陈述即认定系上诉人十四冶公司未能完工所致，如此认定依据是否充分？认定违约存在而没有判决违约责任是否自相矛盾？第三、关于开山护坡费用是否存在尚需进一步落实。第四、双方关于已付工程款的组成存在争议尚需进一步查清。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，裁定如下：
撤销运城市中级人民法院（2012）运中商初字第56号民事判决。
本案发回运城市中级人民法院重审。
审 判 长 樊文霞
审 判 员 吴捷慧
代理审判员 丁勇虎
二〇一五年八月二十七日
书 记 员 雷杨华