吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长民二终字第862号
上诉人（原审被告）吉林大学中日联谊医院，住所：长春市。
法定代表人赵国庆，院长。
委托代理人赵超，吉林衡丰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李长海，男，1950年5月18日生，汉族，住吉林省榆树市。
被上诉人（原审原告）李再天，男，1976年7月14日生，汉族，住吉林省榆树市。
委托代理人李长海（李再天的父亲）。
上诉人吉林大学中日联谊医院因与被上诉人李长海、李再天医疗损害责任纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院作出的（2014）长经开民初字第149号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人吉林大学中日联谊医院的委托代理人赵超与被上诉人李长海（同时为被上诉人李再天的委托代理人）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告李长海、李再天原审诉称：二原告系父子关系，原告李长海的爱人何连波于2010年1月6日因身体不适，在被告处住院治疗，经诊断为风湿性心脏病。被告建议手术置换瓣膜，双极射频消融术。经对患者身体进行全面检查后，医院认为无其它疾病，可以进行手术。2010年1月15日手术置换二尖瓣，双极射频消融术。术后回到重症监护室，发现心脏大量出血，又推回手术室开胸探查，发现心脏左室后壁破裂，医生缝合二针后还出血，又用纱布垫压心脏止血，并将纱布留在胸腔内，术后又抬回重症监护室，是否缝合不得而知。1月18日又一次开刀将留在胸腔内的纱布取出。由于4日内连续三次开胸大手术，使病人大量出血，身体极度虚弱，呼吸极度困难，一直依赖呼吸机维持生命。病人虽经医院全力救治，终因不能呼吸，2010年2月10日去世。原告认为，被告在手术过程中导致患者心脏破裂出血，存在重大过错，并在四天内三次连续进行开胸手术，被告的过错是造成患者死亡的主要原因。患者死亡后，原告多次向被告主张权利，可被告只是电话询问并承诺进行调查，至今未有结果。原告诉请：一、被告给付医疗费162980.93元、误工费4225.90元（120.74元×35天）、护理费4225.90元（120.74元×35天）、住院伙食补助费1750.00元（50元×35天）、交通费100.00元、丧葬费19203.50元、死亡补偿费404160.00元（20208.04元×20年）、精神损害抚慰金50000.00元，合计646546.23元，按鉴定结论的过错程度比例进行赔偿。二、诉讼费由被告承担。
原审被告吉林大学中日联谊医院原审辩称：一、原告所依据的吉林常春司法鉴定所的鉴定依据明显不足，程序违法，鉴定结论不规范。虽经过法院委托，但本次鉴定只有两个鉴定人，按法律规定应有三个鉴定人，不符合相关法律规定。鉴定意见只有鉴定人个人见解，鉴定结论无依据。鉴定结论参与度为80%，在审判实践中，已经规定不能写明具体责任划分为多少，鉴定机构主观上划分责任80%没有依据。原告主张的诉求不成立。二、我方提出鉴定人出庭，并请求法院重新鉴定。三、本次诊疗发生在2010年，原告起诉已超诉讼时效。
本案经原审法院审理认定：二原告系父子关系，原告李长海的妻子，即原告李再天的母亲何连波因身体不适于2010年1月6日入住被告处，入院诊断为风湿性心脏病、二尖瓣狭窄、心房纤颤、主动脉瓣狭窄兼关闭不全、三尖瓣关闭不全、心功能Ⅱ级。2010年1月15日，被告在全麻、体外循环下对何连波行二尖瓣置换、双极射频消融术，术后因左室后壁破裂行两次开胸探查术。术后病人呼吸功能差，给予气管切开，呼吸机辅助呼吸，此后病情反复，逐渐加重，出现肺部感染、左上肢血栓等术后并发症，虽然给予对症治疗，病人仍不能脱离呼吸机，且病情逐渐加重，于2010年2月10日因呼吸功能衰竭死亡。经被告申请、法院委托，吉林常春司法鉴定所于2014年3月21日作出吉常司鉴所（2014）法临鉴字第219号（263号）法医临床司法鉴定意见书，认为“据医疗文献记载：二尖瓣置换术的并发症有1、低心排出量综合症；2、瓣周漏；3、二尖瓣环重要毗邻组织损伤；4、机构瓣叶活动障碍；5、血栓栓塞及感染性心内膜炎等。术中注意事项中，尤其提到剪除小瓣及其腱时要避免损伤左室后壁、小瓣的第三排腱索可不剪，使对左室后壁起保护作用，避免发生左室后壁破裂并发症，使用拉钩和吸引器时都要注意避免损伤左室后壁。综上所述，二尖瓣置换术如果术中操作不当，可出现左室后壁破裂的并发症，结合何连波术后发生的左室后壁破裂的损伤后果，考虑为医方手术操作不当所致。所以医方在何连波的治疗过程中，存在医疗过错。由于何连波术后发生左室后壁破裂，术后3天共引流出新鲜血性渗液1280ml左右，又两次行开胸探查术，加之第一次开胸探查术术中出血多，导致了术后病人病情危重，意识模糊，呼吸浅慢，给予气管切开，呼吸机辅助呼吸，之后出现肺部感染，呼吸衰竭死亡。虽然何连波死于呼吸衰竭，但考虑与左室后壁破裂的损伤后果存在因果关系。阅何连波病历，医方在术前已向家属告知交待手术中可能出现的危险、并发症（术中心脏、大血管副损伤已告知）等，此手术患者本身应承担一定风险（手术记录记载：见二尖瓣叶增生肥厚，交界粘连，乳头肌及腱索增生、短缩、部分与左心室后壁粘连），所以医方由于过错导致的何连波死亡，责任程度为大部（参与度为80%）”，鉴定意见为“1、吉林大学中日联谊医院在何连波的治疗中存在医疗过错；2、吉林大学中日联谊医院的医疗过错与何连波的死亡存在因果关系；3、吉林大学中日联谊医院的医疗过错在何连波死亡后果中责任程度为大部（参与度80%）”。另查明：一、本案发生后，原告从吉林省新型农村合作医疗报销50000.00元医药费。二、死者何连波的第一顺位继承人只有原告李长海、李再天。三、原告在庭审中放弃被告给付从吉林省新型农村合作医疗报销的50000.00元医药费的诉讼请求，原告的诉讼请求变更为医疗费112980.93元（162980.93元－50000元）、误工费4225.90元（120.74元×35天）、护理费4225.90元（120.74元×35天）、住院伙食补助费1750.00元（50元×35天）、交通费100.00元、丧葬费19203.50元、死亡补偿费404160.00元（20208.04元×20年）、精神损害抚慰金50000.00元，合计596546.23元的80%，即被告给付原告477316.98元。四、针对本次损害后果，原告于2011年1月11日、2012年1月3日、2012年12月28日向被告主张权利，原告于2013年12月12日向原审法院递交起诉状。
原审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。在本案中，何连波于2010年1月6日入住被告处住院治疗，2010年1月15日，在全麻、体外循环下行二尖瓣置换、双极射频消融术，术后患者因病情加重，于2010年2月10日因呼吸功能衰竭死亡，故被告对原告存在诊疗行为，因被告在对何连波的诊疗过程中存在过错，造成何连波死亡的损害后果，故本案构成医疗损害侵权。吉林常春司法鉴定所的吉常司鉴所（2014）法临鉴字第219号（263号）法医临床司法鉴定意见书认定“1、吉林大学中日联谊医院在何连波的治疗中存在医疗过错；2、吉林大学中日联谊医院的医疗过错与何连波的死亡存在因果关系；3、吉林大学中日联谊医院的医疗过错在何连波死亡后果中责任程度为大部（参与度80%）”。被告对上述鉴定意见有异议申请法院重新鉴定，但因被告的申请不属于重新鉴定的法定事由，原审法院不予支持，故被告对本案的损害后果承担80%赔偿责任。一、关于医疗费。原告为本次住院治疗支付医疗费162980.93元，因原告放弃从吉林省新型农村合作医疗报销的50000.00元医药费的诉讼请求，原告实际为本次住院治疗支付医疗费112980.93元，因被告承担80%赔偿责任，故原审法院保护医疗费90384.74元（112980.93元×80%）。被告虽主张扣除治疗原发疾病的费用，但未向法庭提供证据证明，故原审法院对被告的此项主张不予支持。二、关于误工费。何连波系1952年4月4日出生，事发时58岁，已达到国家规定的企业职工退休年龄，原告自认何连波生前系在家看孩子、做饭，因原告未向法庭提供证据证明何连波存在误工损失，故原审法院对原告主张给付误工费4225.90元的诉讼请求不予支持。三、关于护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，而误工费的计算当中误工天数是指工作日。何连波于2010年1月6日在被告处入院治疗，2010年1月15日行二尖瓣置换、双极射频消融术，于2010年2月10日死亡，2010年1月6日至2010年1月14日被告对何连波的治疗过程无过错，故原告要求被告给付该期间的护理费于法无据，原审法院对原告的此项请求不予保护。2010年1月15日被告手术操作不当引起本案的损害后果，故原审法院保护的护理期间为从2010年1月15日至2010年2月10日止，即27天。因原告未向法庭提供医疗机构或鉴定机构对护理人员人数的明确意见及收入状况，故原审法院按护理人员一人、参照2013年度人身损害赔偿执行标准中“居民服务和其他服务业”标准120.74元／日保护护理费1931.84元（120.74元／日×20天×80%）。四、关于住院伙食补助费。住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。2010年1月15日被告手术操作不当引起本案的损害后果，故原审法院保护住院伙食补助费的期间为27天，原审法院保护住院伙食补助费1080.00元（50元／日×27天×80%）。五、关于交通费。交通费是指受害人及其必要的陪护人员就医治疗中实际发生的费用，交通费的支出应当与侵权行为有因果关系，是因侵权人的侵权行为造成的，交通费的花费以必要、合理为限。原告虽未向法庭提供交通费票据，但考虑到原告实际住院35天，势必会产生相应的交通费，原审法院酌情保护交通费80.00元。六、关于丧葬费。丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。原审法院保护丧葬费15362.80元（19203.50元×80%）。七、关于死亡赔偿金。死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。因死者何连波系非农业家庭户口，原审法院保护死亡赔偿金323328.64元（20208.04元×20年×80%）。八、关于精神损害抚慰金。因被告在何连波的治疗中存在医疗过错，导致何连波死亡，给二原告带来失去亲人的极大精神痛苦，考虑到被告的医疗过错在何连波死亡的损害后果中占大部分（80%）责任，故原审法院酌情保护精神损害抚慰金40000.00元。九、关于诉讼时效问题。何连波于2010年2月10日死亡，原告于2011年1月11日、2012年1月3日、2012年12月28日向被告主张过权利，本案的诉讼时效三次中断，原告于2013年12月12日向原审法院递交起诉状，故原告的诉讼请求未超过法定的一年诉讼时效，综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决如下：一、本判决生效后被告吉林大学中日联谊医院立即向原告李长海、李再天支付医疗费90384.74元、护理费1931.84元、住院伙食补助费1080元、交通费80元、丧葬费15362.80元、死亡赔偿金323328.64元、精神损害抚慰金40000元，共计472168.02元；二、驳回原告李长海、李再天的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2486.00元，由被告吉林大学中日联谊医院负担。
宣判后，吉林大学中日联谊医院不服一审判决，向本院提起上诉，其上诉请求为：一、请求依法撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、请求人民法院依法委托重新鉴定；三、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由为：一、原审判决认定事实不清、错误，认定上诉人赔偿数额过高，显失公平、公正。上诉人实施的医疗行为没有任何过错，且已经将手术风险告知家属，认定患者的死亡系上诉人导致无任何事实依据，更没有确切的合法的证据支持。患者死于呼吸衰竭，认定手术造成，缺少科学依据。患者死亡后，被上诉人一方没有对其进行尸检，对死因分析无任何依据。二、原审法院采信吉林常春司法鉴定所的鉴定意见作为本案定案依据，系采信证据错误。该鉴定意见没有任何依据，鉴定意见的结论没有客观证据予以支持，脱离客观事实，是一种主观推断。鉴定结论参与度80%无任何依据，系以鉴代判。三、上诉人要求重新鉴定符合法律规定，符合最高人民法院关于民事证据若干规定第二十七条的规定。吉林常春司法鉴定所出具的鉴定意见明显依据不足，上诉人要求重新鉴定应当予以支持。四、原审判决的各项赔偿没有依据，在认定事实错误的情况下，各项判决必然都是错误的。综上，原审法院采信的鉴定意见错误，应支持上诉人的重新鉴定请求，使本案得以公平、公正的判决。
被上诉人李长海、李再天二审答辩称：被上诉人同意一审法院判决，不同意重新鉴定。鉴定是上诉人申请的，鉴定事项是上诉人提出的，鉴定机构是双方抽签决定的，鉴定材料是上诉人提供的。鉴定事项是一审法院决定的，鉴定结论依据充分，一审法院确认鉴定结论是正确的。
本院二审查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为：原审法院审理本案医疗损害责任纠纷过程中，鉴定机构由双方当事人抽签选取，鉴定检材经双方当事人质证，由人民法院委托吉林常春司法鉴定所对本案医疗行为是否存在过错、医疗过错与损害结果的因果关系及参与度进行鉴定。吉林常春司法鉴定所接受委托后，经阅读病历资料并分析说明，依据医疗文献记载，做出鉴定意见。此鉴定过程程序合法，鉴定意见依据充分，上诉人吉林大学中日联谊医院提出重新鉴定的理由不符合法律规定，本院不予准许重新鉴定。原审法院依据本案相关事实、证据及鉴定意见，对于赔偿项目及数额的认定均是适当的，二审法院不予调整。因此上诉人吉林大学中日联谊医院的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8383.00元，由上诉人吉林大学中日联谊医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 宇
代理审判员 肖 瑶
代理审判员 姚筱玲
二〇一四年十二月二日
书 记 员 李蓬勃