北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京01民终3062号上诉人（原审原告、反诉被告）北京众友家园商贸有限责任公司，住所地北京市昌平区政府街16号。法定代表人李凤，董事长。委托代理人翟玉梅，北京智深律师事务所律师。委托代理人王彦彬。上诉人（原审被告、反诉原告）巨人通力电梯有限公司，住所地浙江省湖州市南浔吴越路西侧。法定代表人蒋震晖，总经理。委托代理人蒋琛琦，上海市君成律师事务所律师。委托代理人曹正平，上海市君成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）北京柯万机电设备有限公司，住所地北京市丰台区顺三条21号2号楼12A13。法定代表人邹健强。委托代理人刘京。上诉人北京众友家园商贸有限责任公司（以下简称众友公司），上诉人巨人通力电梯有限公司（以下简称巨人通力公司）因与被上诉人北京柯万机电设备有限公司（以下简称柯万公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2015）昌民（商）初字第8828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月13日受理后，依法组成由法官李春华担任审判长，法官吴扬新、邵普参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。众友公司在一审中起诉称：2014年8月22日，众友公司与巨人通力公司签订《扶梯设备合同》、《扶梯设备安装合同》，两合同均为格式合同，由巨人通力公司提供。根据合同约定，由巨人通力公司向众友家园出售两台扶梯并负责安装在三层与四层之间，众友家园向巨人通力公司支付扶梯设备款及安装费用。合同同时约定，巨人通力公司负责对众友家园使用地进行实际测量，并保证提供的产品可以合格的安装就位并且通过相关政府部门的验收，如因巨人通力公司原因未达到上述要求，巨人通力公司赔偿众友家园的一切直接损失。另外，按照合同约定，工程的施工周期为20天。合同签订后，众友家园按照合同约定，于2014年8月27日向巨人通力公司支付了第一期设备款53600元，于2014年9月15日向巨人通力公司支付了第二期设备款13.4万元。于2014年9月29日向巨人通力公司支付了首笔设备安装款17600元。至此，众友家园已按照合同约定将所有前期的付款义务履行完毕。2014年10月12日，众友家园收到了巨人通力公司制作的扶梯设备。但第二天巨人通力公司要安装新电梯时才发现，其制作的扶梯设备尺寸有误，无法进行安装。而其提供的扶梯设备尺寸是根据其北京分公司的专业技术人员实地测量而制作的。由于巨人通力公司提交的扶梯设备有误，无法按照预期安装完毕，导致众友家园无法与四层商户正常续约，由此直接导致了众友家园的租金损失。由于此时巨人通力已经委托第三方拆除了原有电梯，众友家园也早已将大部分合同款支付给巨人通力公司，为了尽快恢复营业，减少众友家园的损失，众友家园只能催促巨人通力公司尽快重新测量、重新制作并安装电梯。直到2014年12月8日夜间，巨人通力公司才将重新制作的两部不电梯运到现场，2014年12月底工程才初步完成。2014年12月31日，昌平区安监局、商务局、质量监察局等部门到现场检查电梯安装运行情况，更是因巨人通力公司未能提供开工许可证等有效法律文件，责令电梯停止使用。在众友家园的催促下，巨人通力公司直到2015年3月27日才将电梯部分材料和使用许可证移交众友家园，至此众友家园才能依法适用电梯。巨人通力公司的上述违约行为给众友家园造成了巨大经济损失，众友家园找巨人通力公司协商未果，因此暂停支付合同尾款。由于巨人通力公司的专业测量人士不专业，导致了其首次制作电梯无法进行安装，进而直接导致了众友家园无法与商户正常续约，由此导致众友家园每月损失商铺月租金23.38万元，巨人通力公司应予以赔偿。故起诉，要求：1、判令巨人通力公司按照合同支付违约金人民币7638元；2、巨人通力公司赔偿众友家园损失444220元；3、巨人通力公司返还电梯相关的资料及《维修保养合同》；4、巨人通力公司承担本案诉讼费用。审理过程中，众友家园申请追加柯万公司作为共同被告，众友家园认为柯万公司是涉案买卖合同的居间人并收取居间介绍费，柯万公司代表刘京和巨人通力公司共同进行了现场数据测量，并在此后由于数据问题最终引发了本案纠纷，柯万公司也是涉案电梯安装工程中土建部分的施工人，三方签订了《配套工程协议》，巨人通力公司不认可其公章真实性，即刘京提供的《配套工程协议》中巨人通力公司的公章可能其伪造。故要求判令柯万公司按照各自过错程度承担相应责任。巨人通力公司在一审中答辩称：不同意众友家园的诉讼请求，设备合同和安装合同不是格式合同，是双方协商约定的，双方对电梯设备的型号和规格在合同中都做了明确的约定，在实际履行过程中，巨人通力的土建不符合事先双方约定的内容，发现这个问题之后，双方签订了合同变更书，对电梯具体部分的规格进行了变更。在合同履行过程中，巨人通力在供货和安装不存在逾期的情况，符合合同的约定，不应该承担相应的违约责任。众友家园第二项诉讼请求过高，不符合合同约定。电梯设备已经移交给众友公司，现在没有移交给众友公司的主要是监督检验报告，法律规定的移交材料主要是监督检验报告和图纸文件，其他的产品合格证和使用手册之前一并将产品移交给了众友家园。按照安装合同约定，如果没有移交维保合同的话，原因也在于众友家园没有按照时间付款。柯万公司经该院合法传唤未到庭，但其向该院提交了书面答辩状称：驳回众友公司对柯万公司的全部诉讼请求，理由为：柯万公司不是众友公司与巨人通力公司之间的居间介绍人，且从未收取过任何居间介绍费。柯万公司并未事先对现场进行测量，也从未向众友公司提供过任何测量数据，众友公司从未委托过柯万公司就涉案电梯扶梯部分的土建改造工程进行施工。根据《配套工程协议》的约定，柯万公司仅负责就电扶梯部分的运输、保险、吊装、装饰、脚手架搭建及拆除、施工现场的保护及配合、验收，就货梯部分，柯万公司负责井道改造、机房孔洞修改、厅门恢复。根据该协议，不仅电扶梯部分的土建改造不是由柯万公司负责的，而且货梯部分的井道改造、机房改造、厅门恢复等土建改造工作，柯万公司未收取任何费用，该部分工作是无偿的。柯万公司与众友公司签订《配套工程协议》，柯万公司对其真实性予以认可。该协议中，柯万公司的印章真实有效，不存在柯万公司伪造公章的情形，《配套工程协议》中除柯万公司以外的其他签章，不是柯万公司加盖的，也不存在柯万公司伪造的情形。柯万公司严格履行与众友公司签订的全部协议，不存在违约行为及过错。柯万公司未就电扶梯部分土建改造工作接受过任何一方的委托，实际不是由柯万公司完成的，是众友公司自行或另行委托他人进行改造的，就货梯土建改造部分的工作是无偿的，柯万公司也不存在任何重大过错，故柯万公司不应当承担任何违约或赔偿责任，且对于众友公司的损失，柯万公司概不予认可。巨人通力公司在一审提出反诉称：2014年8月22日，就位于北京市昌平区政府街的“众友家园商贸自用房”项目中2台电扶梯设备买卖及安装事宜，双方签订了《扶梯设备合同》及《扶梯设备安装合同》，约定由众友公司向巨人通力公司购买并委托安装，合同总金额为人民币303200元（其中设备款26.8万元，安装款35200元）。《扶梯设备合同》第2.3条约定，电梯验收合格后15天内，付清全部合同设备价款，如延期付款，每日按设备总价款的万分之三支付滞纳金，不超过合同总价10％，延期付款30日以上视为违约。《扶梯设备安装合同》第2.2条约定，电（扶）梯安装调试完成，在通过当地付清全部安装费，反诉众友家园收到合同规定的款项后，双方办理电（扶）梯移交手续。第9.2条约定，由于非不可抗力原因，众友公司不能在本合同规定的时间内按时支付合同相关款项时，则应支付迟延付款违约金，具体计付方法为：每延误一周，违约金为延迟支付部分金额的千分之五，不足一周的以一周计，但此违约金最多不超过延迟支付部分金额的百分之十。合同签订后，基于现场土建要求，实际土建与图纸不符等原因，双方分别于2014年9月5日及2014年11月12日签订了两份《合同变更书》，约定电梯设备分批发货，电梯水平跨度及提升高度均进行了调整，设备款增加4.4万元，安装款增加1.2万元，交货期顺延，合同变更生效20个工作日发货。至此，上述合同变更后，合同总金额变更为359200元（其中设备款31.2万元，安装款47200元），实际发货日为2014年12月10日。其后，巨人通力公司按约定向众友公司提供并安装了全部电梯设备。2015年1月14日，全部2台电梯通过了当地特种设备监督检验部门的检验。根据合同约定，众友公司应在验收合格之日起15日内（至迟于2015年1月29日前），付清全部电梯设备款；并在应在验收合格之日起7日内（至迟于2015年1月21日前），付清全部电梯及安装款。但是众友公司仅支付了巨人通力公司部分款项，尚余设备款80400元、以及安装款17600元（合计9.8万元）逾期未支付。虽经巨人通力公司多次催要未果。故反诉请求：1、判令众友公司支付巨人通力公司货款80400元；2、判令众友公司支付巨人通力公司迟延支付货款的违约金13197.6元（以31.2万元为本金，自2015年1月30日起至实际清偿之日止期间，按每天万分之三标准计算，最高不超过31.2万元的10％，即31200元，暂计算至起诉之日为13197.6元）；3、判令众友公司支付巨人通力公司安装款17600元；4、判令众友公司支付巨人通力公司迟延支付安装款的违约金1760元（以17600元为本金，自2015年1月22日起至实际清偿之日止期间，按每周千分之五标准，不足一周按一周计算，暂计算至起诉之日为1936元，但最高不超过17600元的10％，即1760元）；5、本案反诉诉讼费用由众友公司承担。众友公司针对巨人通力公司的反诉在一审中答辩称：关于货款80400元货款确实没有付，但是因为是巨人通力公司违约在先，给我公司造成巨大损失，所以我方不支付余款。安装款确实未付，但是原因是巨人通力公司违约在先，不同意巨人通力公司的反诉请求。一审法院审理查明：2014年8月22日，众友公司（甲方、买方）与巨人通力公司（乙方、卖方）签订《扶梯设备合同》，约定：甲方向乙方定作2台电梯，单价13.4万元，共计26.8万元，本合同设备总价已包括电（扶）梯设备销售款、运费及应交纳的税金。付款方式为在本合同签订之日起7天内，甲方向乙方支付本合同设备总价的20％（第一期款），计53600元，（其中设备总价的5％作为合同定金），直接付至本合同乙方指定的账户，甲方逾期给付的，则合同交货期予以顺延；甲方在本合同发货日30日前将本合同设备总价的50％，计13.4万元，直接付给本合同乙方指定账户；验收合格后15天内，支付本合同设备价款的30％，计80400元，开具5％的银行质量保函，有效期同质保期，如延期付款，每日按设备总价款的万分之三支付滞纳金，不超过合同总价10％，延期付款30日以上视为违约。合同履行中，甲、乙双方任何一方要求变更合同的，应在本合同约定发货日前二个月以书面形式通知另一方，并征得另一方的书面认可，因甲方原因引起的合同变更而增加的费用由甲方承担。由于非不可抗力原因，乙方逾期发货或甲方逾期付款或逾期提货的，违约方应按逾期部分电（扶）梯设备金额万分之五/天的比例向另一方支付逾期滞纳金，但违约金总额最高不得超过本合同总价的5％。合同还约定了其他内容…。同日，众友公司（甲方）与巨人通力公司（乙方）还签订了《扶梯设备安装合同》，约定：由乙方负责安装位于昌平区政府街的众友家园商贸自用房的电（扶）梯，安装费每台176**元，共计35200元。付款方式为甲方发货前7天，向乙方支付安装费总额的50％，计人民币17600元，如设备已经到达工地，且工地具备安装条件，乙方将在收到款后的7天内进场安装。电（扶）梯安装调试完成，在通过当地负责特种设备安全监督管理的部门验收合格之日起7日内，甲方按照合同要求向乙方支付剩余的50％安装费，计人民币17600元，乙方收到合同规定的款额后，甲、乙双方办理电（扶）梯移交手续。如因甲方原因导致设备安装延误或安装停止，或因甲方原因不能及时报验，或因甲方原因不具备验收条件而导致电（扶）梯不能及时通过当地负责特种设备安全监督管理的部门验收的，对于设备验收合格后应付的款项，甲方应于设备发货之日起满三个月后七天内支付。本合同拟定预计开工时间2014年9月，预计施工周期为20天。当电（扶）梯设备到达安装地点，按照本合同规定条款，甲、乙双方联合检查并确认土建和工地状况具备安装条件后，由甲、乙双方协商并书面约定一个安装工期（包括开工、完工日期），以便相互配合，如期完工。若上述预计开工时间与双方约定实际安装的开工时间不符，以实际约定的开工时间为准。如因非乙方原因，造成乙方无法按照双方约定的安装工期计划进行安装、调试（如停电、土建延迟、井道准备工作延迟等），乙方对所造成的延期和误工不负责任，且甲方应承担乙方由于停工而造成的一切直接损失和费用。甲方提供符合土建布置图规定的机房、井道、底坑和乙方工作现场安全标准的厅门口安全护栏装置，提供各楼层地面水平装饰基准线，墙面装饰基准线，清除施工现场积水和杂物。底坑需做防水层处理，防水层厚度不少于200mm（关于底坑防水，应在井道壁（以地面楼层的厅门地槛往下直至底坑表面下20公分为基准）往墙内20公分处以及底坑表面往下20公分处做防水层，以保证打膨胀螺栓时不破坏防水层）。乙方负责对甲方使用地进行实际测量，并保证提供的产品可以合格的安装就位并且通过相关政府部门的验收，如因乙方原因未达到上述要求，乙方赔偿甲方的一切直接损失。违约条款：乙方由于非不可抗力原因，造成不能按时完成电（扶）梯安装，则乙方应向甲方支付违约金，具体的计付方法为每延误一周，违约金为安装合同延误部分金额的千分之五，不足一周的以一周计，但此违约金最多不超过本安装合同中延误部分金额的百分之十；甲方应按本合同规定的付款方式按时付款，如甲方由于非不可抗力原因不能在本合同规定的时间内按时支付合同相关款项时，则甲方应向乙方支付延迟付款违约金，具体计付方法为每延误一周，违约金为延迟支付部分金额的千分之五，不足一周的以一周计，但此违约金最多不超过延迟支付部分金额的百分之十。合同还约定了其他内容…。上述合同签订后，众友公司于2014年8月27日向巨人通力公司支付货款53600元、于2014年9月15日支付货款13.4万元、于2014年9月29日支付安装款17600元。2014年10月，巨人通力公司将电梯交付至众友公司，在安装时发现现场的土建尺寸与电梯尺寸不符，遂停止安装，双方对电梯的尺寸进行了修改，直至2014年12月25日现场的土建符合安装要求，巨人通力公司进行了安装，并于2015年1月14日通过特种设备监督检验部门的检验，并取得监督检验报告。2015年3月27日，双方对电梯资料进行了移交，巨人通力公司将使用标志2份、出厂合格证2份、特种设备登记卡2份、监督检验报告2份、安装施工专用图纸1份、特种设备型式试验合格证1份、用户手册1份、电梯钥匙2个，移交给了众友公司。另查明，2014年9月5日，众友公司与巨人通力公司签订一份《合同变更书》，约定：鉴于现场土建要求，应买方要求，经双方协商，变更内容如下：1、L1-L2扶梯分成两段发货，每台增加费用2000元，二台共增加4000元，增加费用随发货款一起支付。2、交货期顺延，其余未涉及条款按原合同执行。2014年11月12日，众友公司与巨人通力公司签订第二份《合同变更书》,约定：鉴于实际土建与图纸不符，应买方要求，经双方协商，变更内容如下：1、L1-L2#梯水平跨度由12616mm改为11700mm，提升高度由5400mm改为4860mm，上建图号由TJ2014-11557-01变更为TJ2014-11557-01a；2、增加设备费用2万元/台，增加安装费6000元/台，用两台共增加费用5.2万元，发货前15天付清；3、交货期：扶梯到工厂且合同变更生效20个工作日发货，其余未涉及条款按原合同执行。备注：原合同为分成两段发货，本次仍需分成两段发货。再查，众友公司尚欠巨人通力公司货款80400元、安装费17600元未付。庭审中，众友公司提交一份其与柯万公司、巨人通力公司于2014年8月22日签订的《配套工程协议》，巨人通力公司对其印章不予认可，并申请司法鉴定，经北京民生物证科学司法鉴定书出具的司法鉴定意见书，确认，巨人通力公司的印章与《扶梯设备合同》、《扶梯设备安装合同》中的印章不是同一枚印章。一审法院认定上述事实的证据有：当事人的当庭陈述及《扶梯设备合同》、《扶梯设备安装合同》、银行电汇凭证、工作联系单、《电（扶）梯整机资料、设备移交记录》、录音、《合同变更书》两份、特种设备安装改造修理告知书、电梯安装监督检验报告、电梯资料移交清单、鉴定意见书等。一审法院判决认定：众友公司与巨人通力公司签订的《扶梯设备合同》、《扶梯设备安装合同》，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应予认定合法有效。合同签订后，当事人均应全面履行各自义务。合同约定巨人通力公司负责众友公司使用地进行实际测量，并保证提供的产品可以合格的安装，巨人通力公司于2014年10月将电梯送至现场后发现电梯尺寸与土建尺寸不符，遂将电梯的尺寸进行了修改，于2014年12月25日才进行了安装，虽然合同中未约定交货时间，但巨人通力公司在2014年10月将电梯送至现场后即应进行安装，因其对使用地的测量有误导致电梯于2014年12月25日方进行安装，故对于众友公司要求巨人通力公司支付违约金7638元的诉讼请求，证据充分，理由正当，故该院予以支持。对于众友公司要求巨人通力公司赔偿损失444220元的诉讼请求，没有依据，故该院不予支持。对于众友公司要求巨人通力公司交付电梯相关资料及《维修保养合同》的诉讼请求，因巨人通力公司提交的移交清单中证明其已将电梯相关资料交付给了众友公司，众友公司不能证明其与巨人通力公司签订过《维修保养合同》，故该院对此诉讼请求不予支持。对于众友公司要求柯万公司按照过错承担承担相应责任的诉讼请求，不属于本案买卖合同纠纷的审理范围，众友公司应另行起诉解决。对于巨人通力公司要求众友公司支付货款80400元及安装款17600元的反诉请求，因巨人通力公司已向众友公司交付了电梯并安装，众友公司应向巨人通力公司支付上述款项。对于巨人通力公司要求众友公司支付货款及安装款违约金的反诉请求，因巨人通力公司在土建测量时有误，给众友公司造成损失，故对该项反诉请求，该院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、巨人通力公司于判决生效后十日内支付众友公司违约金七千六百三十八元；二、众友公司于判决生效后十日内支付巨人通力公司货款八万零四百元、安装费一万七千六百元，共计九万八千元；三、驳回众友公司的其他诉讼请求；四、驳回巨人通力公司的其他反诉请求。众友公司、巨人通力公司均不服一审法院上述民事判决，向本院提出上诉。众友公司的上诉理由主要为：一、巨人通力公司违约行为而给众友公司造成的损失，巨人通力公司应承担赔偿责任。根据《合同法》第一百一十三条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。由于巨人通力公司的测量人员不专业，导致了其首次制作电梯无法进行安装，进而直接导致了众友公司无法与商户正常续约及时营业，致使众友公司每月损失商铺租金23.38万元。因巨人通力公司的违约行为致众友公司损失共计444220元，巨人通力公司应承担赔偿责任。二、巨人通力公司应履行《扶梯设备合同》及《扶梯设备安装合同》的随附义务，将涉案电梯相关的资料及《维修保养合同》交给众友公司。《北京市电梯日常维护保养规则》4.1.1规定，电梯施工单位应与电梯使用单位签订日常维护保养合同。电梯施工单位在负责安装的同时，有义务与电梯使用者签订日常维护保养合同，并在交付使用后实际履行日常维护保养责任。事实上，双方已经签订《电梯日常维护保养合同》，但巨人通力公司并未将该合同及该电梯相关资料交付给众友公司，巨人通力公司应全面履行该合同，将该电梯相关资料及《电梯日常维护保养合同》交付给众友公司，以便众友公司对该电梯进行管理及申报年检。三、柯万公司负责涉案电梯土建施工，与巨人通力电梯公司共同进行现场数据测量，双方对实地测量有误导致众友公司的损失，应根据其过错程度承担相应责任。上诉请求：一、请求撤销原判决第二项，依法改判驳回巨人通力公司的诉讼请求；二、请求撤销原判决第三项，依法改判巨人通力公司赔偿众友公司损失444220元，并返还电梯相关资料以及《维修保养合同》；三、一审和二审的诉讼费用由巨人通力公司承担。巨人通力公司未向本院提交书面答辩意见，但其在本院庭审中口头答辩称：要求驳回众友公司的上诉请求。巨人通力公司不存在违约行为。根据众友公司提供的44万元的租金损失的合同，99％是从2015年1月1日起算的，有两份合同是从2013年到2015年的，众友公司主张巨人通力公司违约的期间是2014年10月12日到2014年12月8日，这期间均不在众友公司提供的合同内。双方签订的第一份变更协议中已经约定了交货期顺延，至少会在2014年9月5日加45个工作日提货，众友公司知道交货期在12月，其在9月与别人签订合同，损失应自己承担。原审中巨人通力公司提供了相关资料，我们认为电梯的相关资料已经交接完毕。现场数据测量不存在错误，实际上众友公司未按照土建图纸的数据对土建进行改造，提供合同约定的安装条件，致使电梯存在返场和重新安装的问题，这个责任是在众友公司一方，巨人通力公司不应承担责任。巨人通力公司的上诉理由主要为：一、巨人通力公司首次发货后电梯不能安装就位，系因众友公司未按照合同约定、履行提供符合土建布置图规定的电梯井道的义务，导致电梯设备不具备安装条件、无法安装，并非巨人通力公司不及时安装，更不是巨人通力公司未及时提供符合双方约定的电梯产品，理由如下：（一）众友公司应提供符合合同约定的土建及电梯井道。（二）2014年10月，众友公司未提供符合条件的电梯井道，导致电梯无法及时安装。2014年10月17日，巨人通力公司向众友公司出具《工作联系单》，明确告知众友公司“扶梯井道不能满足安装及验收要求”。2014年11月12日，双方签订《合同变更书》。（三）应众友公司要求，双方同意对土建尺寸进行改动，并非修改电梯尺寸。（四）由于众友公司的土建原因，导致电梯不具备安装条件，发货日顺延且巨人通力公司免责，巨人通力公司不应对首次发货的电梯无法安装承担责任，反而应由众友公司承担停工责任。二、不存在巨人通力公司测量错误的事实，众友公司未按照事先约定土建方案进行改造、并进而要求变更土建尺寸，是导致电梯返厂的原因。“发现现场土建尺寸与电梯尺寸不符”，不能说一定是“测量错误”造成的。判定是否“测量错误”和“未提供约定产品”，其比较内容和方法并不相同。是否存在违约，应将实际情况与事先约定的尺寸、各自进行比较。巨人通力公司认为，如果要判定是否违约，不是直接将“现场的土建尺寸与电梯尺寸”进行比较，而是应该分开比较。首先，本案中巨人通力公司先后两次测量的数据，先后形成了两套《土建布置图》及《规格参数表》，均经众友公司书面确认，且每套文件中的数据，均相互印证、契合，不存在数据错误的情况，更不存在哪套文件的数据不能执行的问题。其次，巨人通力公司严格按照合同及附件约定制造并提供电梯设备，不存在巨人通力公司“未按约定提供产品”事实与证据。巨人通力公司首次及第二次发货，均严格按照合同及附件一《规格参数表》的约定生产电梯设备，并没有证据显示巨人通力公司先后提供的两批次电梯设备，不符合各自《规格参数表》的约定。三、原审法院适用违约金条款及计算有误。首先，按照判决书第9页第一自然段第4行的认定，2014年10月，电梯交付后，即进行了安装，安装过程中，发现现场的土建尺寸与电梯尺寸不符，遂停止安装。因此，并不存在巨人通力公司迟延安装的事实。然而，判决书第11页第五行认为，巨人通力公司“在2014年10月将电梯送至现场后即应进行安装”…“因其…致电梯于2014年12月25日方进行安装，故对于众友公司…的诉讼请求…予以支持”。因此，原判认为巨人通力公司迟延安装并没有事实依据。其次，原审依据《扶梯设备安装合同》第4.3.0条“巨人通力公司负责对众友公司使用地进行实际测量，并保证提供的产品可以合格的安装就位并且通过相关政府部门的验收”的约定，认为巨人通力公司违反该条约定。按此说法，即便巨人通力公司违反了该约定，法院至多按照《扶梯设备安装合同》第4.3.0条、或该合同第9.1条的约定计算违约金。但原判判决主文第一项是按照《扶梯设备合同》第8.2条计算违约金。四、巨人通力公司均在合同约定的交货期内发货，不存在迟延交付货物的情形。合同签订后，巨人通力公司首次将电梯设备发货并于2014年10月12日到达安装地点后，双方检查后发现土建和工地状况并不具备安装条件，2014年10月17日，巨人通力公司向众友公司出具《工作联系单》，明确告知众友公司扶梯井道不能满足安装及验收要求。2014年11月12日，双方签订第二份《合同变更书》后，巨人通力公司第二次将电梯设备发货并于2014年12月8日到达安装地点后，双方检查后发现土建和工地状况并不具备安装条件，双方仍未进一步协商并书面确定具体的安装工期。上诉请求：撤销（2015）昌民初字第8828号判决书第一项、第四项；依法改判驳回众友公司原审全部本诉请求、支持巨人通力公司原审全部反诉请求，由众友公司承担本案全部诉讼费用。即：一、撤销原判决主文第一项巨人通力公司支付众友公司7638元；二、改判众友公司支付巨人通力公司迟延支付货款的违约金以312000元为本金，自2015年1月30日起至实际清偿之日止期间，按每天万分之三标准计算，最高不超过312000元的10％，即31200元；三、改判众友公司支付巨人通力公司迟延支付安装款的违约金以17600元为本金，自2015年1月22日起至实际清偿之日止期间，按每周千分之五标准，不足一周按一周计算，但最高不超过17600元的10％，即1760元（上诉请求金额合计40598元）。众友公司未向本院提交书面答辩意见，但其在本院庭审中口头答辩称：电梯属于特种设备，无论从测量制作安装均需专业操作，众友公司与巨人通力公司签订的设备合同和扶梯设备安装合同，还有一份三方的配套工程协议，这些标明，众友公司将电梯的一系列工作都交给巨人通力公司和柯万公司负责，两方的义务是安装电梯并通过验收。本案中巨人通力公司对电梯数据测量错误导致无法安装，应由巨人通力公司承担责任。因巨人通力公司和柯万公司测量错误，导致图纸与实际不符，是二方的责任。问题出现后巨人通力公司将电梯返场修改尺寸，并将电梯提升高度发生变化才将电梯安装并验收，合同约定众友公司应在发货日的30天内将货款50％支付给巨人通力公司，巨人通力公司交付电梯时间迟延是因为其电梯尺寸与实际不符，所以迟延交货的责任在巨人通力公司。另外，商场是正常营业的状态，只是该段时间是装修，暂停营业，因电梯的问题导致众友公司延期收取的租金损失是40余万元。关于电梯的修改并不是土建部分，是电梯的尺寸，本案中是由于巨人通力公司的测量失误导致无法正常安装，巨人通力公司应承担给众友公司造成的损失。柯万公司向本院提交书面答辩状称：同意一审法院判决，请求驳回众友公司对柯万公司的上诉请求。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。上述事实还有双方当事人在本院审理期间的陈述在案佐证。本院认为：众友公司与巨人通力公司签订的《扶梯设备合同》、《扶梯设备安装合同》，系双方当事人真实意思表示，其内容及形式未违法国家法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。关于众友公司的上诉理由，本院认为，一、关于众友公司要求巨人通力公司赔偿损失444220元一节，本院认为，众友公司的该项诉讼请求缺乏相应的事实与法律依据，故本院对此不予采信。二、关于众友公司要求巨人通力公司交付电梯相关资料及《维修保养合同》一节，本院认为，巨人通力公司提交的移交清单中证明其已将电梯相关材料交付给了众友公司，即双方对电梯资料已经完成了移交手续，且众友公司虽称与巨人通力公司签订过《维修保养合同》，但其未能提供充分有效证据证明与巨人通力公司签订过该合同，故众友公司要求巨人通力公司交付电梯相关资料及《维修保养合同》的上诉理由不能成立，本院对此不予采信。三、关于众友公司要求柯万公司依据侵权责任法承担过错责任一节，本院认为，本案的法律关系系买卖合同纠纷，众友公司的该项诉讼请求不属于本案审理范围，众友公司可另案予以解决。关于巨人通力公司的上诉理由，本院认为，依据合同约定，巨人通力公司负责交付并安装电梯，相比于众友公司，巨人通力公司对于电梯的尺寸及土建测量等工作应具有专业性，本案中，巨人通力公司交付并安装电梯时出现土建尺寸与电梯尺寸不符的情形，属其土建测量有误导致，应承担相应的违约责任。故巨人通力公司的上诉不能成立，本院对此亦不予采信。综上，众友公司、巨人通力公司的上诉理由均不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审鉴定费四千二百元，由北京众友家园商贸有限责任公司负担（于本判决生效后七日内交纳至一审法院）。一审诉讼保全费一千零八十元，由巨人通力电梯有限公司负担一百四十元（已交纳），由北京众友家园商贸有限责任公司负担九百四十元（于本判决生效后七日内交纳至一审法院）。一审案件受理费八千零七十八元，由北京众友家园商贸有限责任公司负担七千九百一十六元（已交纳），由巨人通力电梯有限公司负担一百六十二元（于本判决生效后七日内交纳至一审法院）；一审反诉费一千二百八十元，由巨人通力电梯有限公司负担一百六十六元（已交纳），由北京众友家园商贸有限责任公司负担一千一百一十四元（于本判决生效后七日内交纳至一审法院）。二审案件受理费一万零五十八元，由北京众友家园商贸有限责任公司负担九千二百四十三元（已交纳），由巨人通力电梯有限公司负担八百一十五元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李春华代理审判员  吴扬新代理审判员  邵 普二〇一六年六月二十三日书 记 员  李 硕