广东省江门市蓬江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0703刑初302号
公诉机关江门市蓬江区人民检察院。
被告人杨某，男，1987年10月8日出生于湖北省仙桃市，，汉族，文化程度初中，无业，住湖北省武汉市蔡甸区。2016年7月16日因本案被刑事拘留，同年8月20日被逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。
辩护人朱君婷，广东广能律师事务所律师。
被告人杨某杰，男，1967年12月26日出生于湖北省仙桃市，，汉族，文化程度高中，个体户，户籍在湖北省仙桃市，现住湖北省仙桃市。2016年7月16日因本案被刑事拘留，同年8月20日被逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。
辩护人周庆，广东盛鹏律师事务所律师。
被告人莫某，男，1964年4月29日出生于广东省怀集县，，汉族，文化程度初中，出租车司机，住广东省怀集县。2016年6月14日因本案被刑事拘留，同年7月22日被逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。
江门市蓬江区人民检察院于2017年3月30日以江蓬检诉刑诉（2017）210号起诉书指控被告人杨某、杨某杰、莫某犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院审查后，于同日立案受理，依法组成合议庭，于同年4月21日适用普通程序公开开庭审理了本案。江门市蓬江区人民检察院指派代理检察员庄小霞出庭支持公诉。被告人杨某、杨某杰、莫某及辩护人周庆、朱君婷到庭参加了诉讼。现已审理终结。
江门市蓬江区人民检察院指控称，2016年3月份开始，被告人杨某租赁湖北省仙桃市工艺美术宿舍一号楼二单元四楼402室，在该处假冒武汉武钢实业奥利科技有限公司、武汉盛某纺织有限公司等公司，分别向全国各地的公司邮寄可供“高某斯材”、“碳纤晶体”产品目录和“特约总代理”的市场营销委托书等虚假资料，谎称各公司可申请成为该公司的“特约总代理”、该公司可向“特约总代理”供货。期间，被告人杨某找到被告人杨某杰，由其充当武汉盛某纺织有限公司的联系人“江某2”，负责接听被害人的订货电话，并以需要支付10%的货款作为保证金的方式实施诈骗。被告人杨某杰于3月初找到被告人莫某，由其冒充肇庆现代农业综合开发有限公司“李某”，向被害人拨打电话订购虚假产品。
1、2016年3月上旬，被告人杨某将虚假的武汉武钢实业奥利科技有限公司可供“高晶斯材”产品目录、市场营销委托书等资料邮寄到被害人潘某1位于江门市蓬江区绿岛商城704室的江门市领晟科技有限公司，让其做“特约总代理”。同月29日被告人莫某假冒肇庆现代农业综合开发公司老板“李某”，通过电话联系潘某1，谎称向其订购“高某斯材”产品。潘某1遂拨打其收到的武汉武钢实业奥利科技有限公司资料中的负责人“钟某”的电话，订购15000米“高某斯材”产品，“钟某”以需先支付10%的货款作为保证金为由，要求潘某1支付人民币15600元，潘某1遂将人民币15600元转至“钟某”提供的中国工商银行账户62×××32（户名：马某）内。
2、同年6月25日，被告人杨某将虚假的武汉盛某纺织有限公司“碳纤晶体”产品目录、市场营销委托书等资料，邮寄到被害人余某1位于江门市蓬江区港口一路63号303房的广州市白云泵业集团有限公司，让其做“特约总代理”。同年7月11日，自称“黄海川”的男子通过电话联系余某1，谎称向其订购“碳纤晶体”产品。余某1遂拨打其收到的武汉盛某纺织有限公司资料中的办公室主任“江某2”的电话，被告人杨某杰冒充“江某2”与余某1商议交易情况。次日，被告人杨某杰以需先支付10%的货款作为定金为由，要求余某1支付人民币共计76700元。被害人余某1遂通过手机银行，用其中国工商银行账户62×××25分别转账人民币44200元、32500元到杨某杰提供的中国工商银行账户62×××16（户名：周镇）内。
3、同年6月上旬，被告人杨某将虚假的武汉盛某纺织有限公司“碳纤晶体”产品目录、市场营销委托书等资料，邮寄到被害人杜某1位于广东省惠州市大亚湾区龙海二路惠丰城广场26楼的奇异装饰设计有限公司，让其做“特约总代理”。同年7月13日，自称“黄海川”的男子通过电话联系杜某1，谎称向其订购“碳纤晶体”产品。杜某1遂拨打其收到的武汉盛某纺织有限公司资料中的办公室主任“江某2”的电话，被告人杨某杰冒充“江某2”与杜某1商议交易情况。次日，被告人杨某杰以需先支付10%的货款作为定金为由，要求杜某1支付人民币共计76700元。被害人杜某1遂通过支付宝转账方式将人民币39800元通过农商银行柜员机现金存入方式将人民币4400元到转至杨某杰提供的建设银行账户62×××48(户名：魏某)内。后被告人杨某杰又以放行条与定金金额不相符为由，再次要求杜某1支付人民币共计35000元，被害人杜某1遂通过支付宝转账方式于当日将人民币30000元、于次日将人民币2500元转到被告人杨某杰提供的上述建设银行账户内。
检察院认为，被告人杨某、杨某杰、莫某无视国家法律，采用虚构事实的方法共同诈骗他人财物。其中，被告人杨某、杨某杰诈骗作案三次，骗得他人人民币共计169000元，数额巨大；被告人莫某诈骗作案一次，骗得他人人民币15600元，数额较大。三被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人莫某犯罪以后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提起公诉，请依法判处。
针对上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了书证、证人证言、被害人的陈述、辨认材料、被告人的供述等证据支持其控诉。
被告人杨某表示认罪，但对公诉机关指控的上述事实中的第3宗犯罪表示异议，辩称不是自己实施。同时杨某当庭供述如下内容：1、仙桃市工艺美术宿舍一号楼二单元四楼402是自己以5000元一年的价格租赁来的，后来转租给了朱老板，曾用来存放诈骗的资料，自己有帮朱老板寄送过资料，自己一共收到4000元的报酬；2、杨某杰是自己的亲戚，在家自己做渔具生意，是自己找到杨某杰要求帮忙扮演主任接电话，谈业务，要求对方给付10%的订金，然后联系自己，自己再联系朱老板；3、自己一共诈骗成功两次，就是《起诉书》所列第1、2宗犯罪，还没有给过杨某杰分成；4、自己给杨某杰的电话有两个，一个是765，另一个是江某2的电话，另外还有一本朱老板给的话本，并约定给杨某杰10%的报酬，但只是垫付了几百元给杨某杰；5、2016年7月12日之后朱老板让自己拿回了电话卡，后面的第3宗犯罪自己没有参与。
被告人杨某的辩护人提出以下辩护意见：1、本案应定性为合同诈骗罪；2、杨某的诈骗金额应当是92300元；3、杨某系初犯、偶犯，认罪态度好，主观恶性不大，家属愿意代为退赃并缴纳罚金，建议对其从轻处罚。
被告人杨某杰表示认罪，但对公诉机关指控的上述事实中的第1、3宗犯罪表示异议，辩称不是自己实施。同时杨某杰当庭供述如下内容：1、自己在家有渔具生意，是2016年3、4月份的时候杨某让自己在家帮忙接听电话，安排发货，自己并不清楚杨某究竟在做什么，从未去过杨某的公司，也没有问过杨某为什么不能用真实的身份接听电话，只是鉴于亲戚的身份，从2016年7月开始给杨某帮忙；2、杨某一共给了他两个电话，一个用于和杨某联系，一个是接听业务的电话，还给了一个写有开户名为“周正”的银行账户纸条用于收取订金；3、不认识第三被告莫某；4、杨某许诺过要给报酬，但还没有收到，只收了杨某几百元的垫付工资。
被告人杨某杰的辩护人提出以下辩护意见：1、本案应定性为合同诈骗罪；2、杨某杰所起的作用小，是被杨某所欺骗后被利用作案；3、杨某杰患有多种疾病需要长期治疗；4、杨某杰是初犯、偶犯，其家属愿意代为退赔退赃并缴纳罚金；5、建议对杨某杰判处三年以下刑期。
被告人莫某对公诉机关指控的上述事实无异议，表示认罪，同时莫某当庭供述如下：1、自己曾在2016年元宵节前后开出租车时见过诈骗组织里一个叫“杨某”的人，但不是法庭上的另外两名被告人；2、是“杨某”给自己资料，给了自己三张电话卡，让自己打电话。自己只诈骗了一次，得到了1200元提成；3、自己有自首情节。
经审理查明：
2016年3月份开始，被告人杨某伙同“朱老板”等人，租赁湖北省仙桃市工艺美术宿舍一号楼二单元四楼402室，在该处假冒武汉武钢实业奥利科技有限公司、武汉盛某纺织有限公司等公司，向全国各地的公司邮寄销售“高某斯材”、“碳纤晶体”的产品目录和特约总代理的市场营销委托书等虚假资料，谎称各公司可申请成为该公司的特约总代理，再由该公司向特约总代理供货销售。现已查明的犯罪事实包括：
一、2016年3月，被告人杨某将上述虚假资料邮寄到被害人潘某2经营的，位于江门市蓬江区绿岛商城704室的江门市领晟科技有限公司，邀请其做该产品的特约总代理。同年3月29日，被告人莫某冒充肇庆现代农业综合开发公司的老板“李某”，通过电话联系潘某2，要求购买上述产品。潘某2遂拨打资料中的负责人“钟某”（具体情况不详）的电话，提出订购产品。“钟某”以需先支付10%的货款作为保证金为由，要求潘某2支付人民币15600元。潘某2遂将人民币15600元转账至“钟某”提供的中国工商银行账户内，之后就与上述人员失去联系。
二、2016年6月25日，被告人杨某将上述虚假资料邮寄到被害人余某2经营的，位于江门市蓬江区港口一路63号303房的广州市白云泵业集团有限公司，邀请其做该产品的特约总代理。同年7月，被告人杨某找到被告人杨某杰，提供了手机及电话号码、话本、银行账号等资料，要求杨某杰冒充武汉盛某纺织有限公司的联系人“江某2”，负责接听被害人的订货电话，并以要求对方支付10%的货款作为保证金的方式帮助实施诈骗。同年7月11日，自称“黄海川”的男子（情况不详）通过电话联系余某2，谎称要购买上述产品。余某2遂拨打资料中的“江某2”的电话，被告人杨某杰冒充“江某2”与余某2商谈交易。次日，被告人杨某杰以需先支付10%的货款作为保证金为由，要求余某2先行支付人民币76700元。被害人余某2将76700元分两次转账到被告人杨某杰提供的中国工商银行账户，之后就与上述人员失去联系。
案发后，被告人杨某、杨某杰的家属代二被告人向被害人潘某2退赃人民币15600元，向被害人余某2退赃人民币76700元，取得了两名被害人对被告人杨某、杨某杰的谅解。
上述事实，有经庭审质证的被害人潘某2、余某2的陈述、证人董刺槐、邱某的证言及辨认笔录、《搜查笔录》及《扣押清单》、《抓获经过》、《通话清单》、《情况说明》、银行账户流水、《谅解书》等书证、被告人杨某、杨某杰、莫某的供述、辩解、辨认笔录及身份材料等证据予以证实，上述证据均能互相印证，取证程序合法，本院予以确认。
关于控辩双方的争议焦点，本院综合评判如下：
首先，关于《起诉书》指控被告人杨某杰招募被告人莫某参与犯罪之意见。经查，被告人莫某归案后仅表示在广东被一个叫“杨某”的人招募参与犯罪，且莫某表示自己听不懂普通话，仅能使用粤语进行交流，在侦查阶段的多次辨认，以及法庭上，均无法辨认出同案人杨某杰和杨某。而被告人杨某杰归案后一直辩称自己是被杨某招募的，仅仅和杨某单线联系，接听电话也是在自己家中，从未去过广东。被告人杨某在供述中也表示自己没有去过广东。在庭审中，被告人杨某、杨某杰二人均表示听不懂粤语，也不认识同案人莫某。因此，没有充分的证据证实被告人莫某系由被告人杨某杰招募加入诈骗犯罪。
其次，关于《起诉书》指控被告人杨某、杨某杰参与实施2016年7月13日杜某2被诈骗人民币76700元之意见。经查，被告人杨某归案后一直供述仅仅诈骗得手两次，即《起诉书》所列第1、2宗犯罪。被告人杨兴华归案后一直供述仅仅帮助杨某诈骗成功一次，即《起诉书》所列第2宗犯罪。虽然被害人杜某2表示自己是在拨打资料中“江某2”的电话后被诈骗，但不能排除系由其他人冒充资料中“江某2”的身份实施诈骗，因此，这一部分的事实不清，证据不足，本院不予采纳。
再次，关于被告人杨某杰参与犯罪的时间及犯罪情节之争议。被告人杨某在侦查机关供述与杨某杰一起实施了《起诉书》所列第1、2宗犯罪，但在庭审中改变了上述供述，表示自己虽然在2016年3、4月份时邀请了杨某杰参与犯罪，但杨某杰直至2016年7月才同意参与犯罪。被告人杨某杰则一直供述自己仅仅参与了《起诉书》所列第2宗犯罪，是2016年7月才开始犯罪的。另外，被害人潘某2在陈述中表示自己是拨打资料中“钟某”的电话订购产品后被诈骗，无证据证明接听电话的“钟某”就是被告人杨某杰。因此，上述证据之间存在矛盾，不能排除其他合理怀疑，故只能认定被告人杨某杰是在2016年7月开始参与诈骗共同犯罪，仅在余某2被诈骗一案中起了次要的作用。
最后，关于被告人莫某辩称自己有自首情节之意见。经查，江门市公安局环市派出所出具的《关于被告人莫某到案经过的说明》称民警在抓获莫某前，岗坪镇派出所民警就莫某邻居家被盗一事联系过莫某的妻子，让其妻子通知莫某到派出所反映情况，后莫某到岗坪镇派出所补办身份证，但未就本案诈骗一事向民警反映情况，岗坪镇派出所民警也没有向其调查该案的相关情况。而被告人莫某提交怀集县公安局岗坪派出所出具的《证明》，则称该所于2016年6月14日接到江门市公安局蓬某分局的电话，要求传唤莫某调查。该所遂通知村干部，由村干部带莫某到岗坪派出所，然后移交给江门警方处理。上述两份书证均能够证实江门市公安局民警是在掌握线索后，与被告人莫某居住地民警协作将莫某抓获的经过。因此，被告人莫某的上述辩解不符合自首的法律规定，本院不予采纳。
本院认为，被告人杨某、杨某杰、莫某无视国家法律进行犯罪活动，其中被告人杨某参与共同诈骗二次，共骗得人民币92300元，数额巨大；被告人杨某杰参与共同诈骗一次，共骗得人民币76700元，数额巨大；被告人莫某参与共同诈骗一次，共骗得人民币15600元，数额较大，上述三被告人的行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人杨某、杨某杰、莫某的部分犯罪事实基本清楚，证据较为确实、充分，指控的罪名成立，本院予以确认；其建议对被告人莫某判处一年六个月以下有期徒刑，并处罚金的量刑建议符合法律规定，本院予以采纳；但其建议对被告人杨某判处四年以上七年以下有期徒刑，并处罚金，对被告人杨某杰判处四年以上七年以下有期徒刑，并处罚金的量刑意见偏重，本院不予采纳。辩护人的辩护意见中与案件事实及证据相符部分，本院予以采纳。被告人杨某在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人杨某杰、莫某在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人杨某、杨某杰、莫某犯罪以后基本如实供述自己的罪行，认罪态度较好，可以从轻处罚。被告人杨某、杨某杰的家属代二被告人向被害人潘某2、余某2全额退赃，取得了被害人潘某2、余某2对被告人杨某、杨某杰的谅解，依法可以对二被告人酌情从宽处罚。被告人杨某、杨某杰、莫某的家属主动代为预缴罚金，可以酌情从轻处罚。鉴于被告人杨某、杨某杰、莫某犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，且对其宣告缓刑对居住社区没有重大不良影响，故本院决定对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人杨某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币30000元。
（缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算。罚金已预缴。）
二、被告人杨某杰犯诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，缓刑三年，并处罚金人民币20000元。
（缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算。罚金已预缴。）
三、被告人莫某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币10000元。
（缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算。罚金已预缴。）
四、扣押存放于江门市公安局蓬江分局的涉案书面资料（名片、宣传手册等，详见《扣押清单》），属于犯罪工具，由扣押机关予以没收并销毁；扣押存放于江门市公安局蓬江分局的被告人杨某的NOKIA手机5台、三星手机1台、ctyon手机1台、w@nyon手机1台、HTC手机1台、华为手机1台，被告人莫某的赛金刚手机，属于犯罪工具，由扣押机关予以没收并销毁。其他物品，由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省江门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 磊
人民陪审员 莫根泉
人民陪审员 崔显宗
二〇一七年六月二日
法官 助理 叶晓燕
书 记 员 李艳斌