辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民三终字第00506号
上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳中大建筑装修工程有限公司，住所地：沈阳市大东区。
法定代表人：刘艳霞，该公司董事长。
委托代理人：高峰，辽宁欣合律师事务所律师。
委托代理人：张连华，男，汉族，1953年5月23日出生，该公司工作人员，住址：沈阳市大东区。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：辽宁昱和房地产开发有限责任公司，住所地：沈阳市铁西区。
法定代表人：傅群，该公司总经理。
委托代理人：冯德宾，男，满族，1980年8月4日出生，该公司工作人员，住址：沈阳市沈河区。
委托代理人：李春姝，女，汉族，1975年12月3日出生，该公司工作人员，住址：沈阳市铁西区。
上诉人沈阳中大建筑装修工程有限公司（以下简称“中大公司”）与被上诉人辽宁昱和房地产开发有限责任公司（以下简称“昱和公司”）承揽合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2014）沈铁西民三初字第792民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，由审判员刘光宇担任审判长，与审判员丁玉红、代理审判员王骞组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，中大公司、昱和公司双方经友好协商于2007年7月29日就昱和公司开发的富雅豪临园区签订了铁艺工程加工安装合同，合同约定，中大公司为富雅豪临小区加工安装百叶窗和铁艺围栏，其中百叶窗8000平方米，铁艺围栏2700平方米，采用中大公司包工、包料、包工期、包质量、包安全的方式加工安装，总工期为60日，开工日期为2007年8月6日，竣工日期为2007年10月6日，开工日期以昱和公司通知和确认的日期为准，总工期不变。合同还约定了质量标准为符合国家及行业质量检验评定标准中合格之规定，合同总价款为4，209，590元，以房抵款1，683，836元，付款方式按施工进度付款，工程结算按实际发生的工程量结算，工程保修期为二年，昱和公司应在接到中大公司验收申请三日内组织验收，超过七个工作日不验收，视为验收合格。对于验收合格的产品，若有损坏或丢失，由责任方承担所发生的相关费用，如因中大公司产品或安装发生质量问题，由中大公司承担全部责任。双方应认真履行协议，如因一方违约给另一方带来损害，守约方有权要求违约方承担本协议3%的违约责任。合同同时对双方权利义务及违约责任作了明确约定。中大公司以报价单的形式体现了施工所用的材质、规格以及所用漆为氟碳漆。2007年4月5日，双方在图纸会审证书上签字，2007年12月11日，建设单位、设计单位、施工单位、监理单位均在工程质量竣工验收单上加盖公章，2010年1月31日，中大公司、昱和公司双方在工程决算单上签字确认，实际工程总造价为4，886，991.93元，同日双方签订了处罚决定书，该决定书载明，因中大公司施工不当，造成C3楼外墙苯板失火，部分塑窗被烧坏，给昱和公司造成不良影响，故决定中大公司赔偿昱和公司塑窗损失费50，000元，罚款50，000元，计100，000元，中大公司接受该处罚决定。昱和公司以转账支票形式给付加工安装款2，950，000元，以房抵付工程款1，439，592元，2010年1月31日签订了顶房协议，昱和公司用位于沈阳市铁西区艳璐街4号富甲天下项目2号车库、1号车位抵顶加工安装款150，000元，但未实际将抵顶工程款的标的物交付给中大公司，现中大公司以昱和公司尚欠加工安装款397，399.93元未付为由起诉来院。
另查明，昱和公司开发建设的富雅豪临小区由沈阳晋斯物业管理有限公司负责园区的物业管理工作，该物业公司进驻小区后，发现小区铁艺工程存在开焊、松动、脱落、生锈等问题后，曾先后于2009年12月15日、2010年9月30日、2011年5月30日、2012年6月30日用书面形式通知昱和公司，要求其排查并维修，同时多次向中大公司通知对工程进行维修，但中大公司一直未能妥善履行其维修责任。中大公司曾于2010年7月22日出具了一份工程移交后维修保证书，该保证书载明，从2008年5月工程开工至今已三年多时间，经过调整修理，工程基本告一段落，工程已移交，但今后工程方面出现的任何问题（人为或外力造成的破坏除外），如铁艺百叶窗和阳台护栏自然脱落，对他人他物造成的伤害该由中大公司承担的还要承担，该负责的还要负责，对此中大公司向沈阳晋斯物业管理有限公司做出保证。
在诉讼过程中，昱和公司曾三次申请对中大公司铁艺上使用的喷涂漆是否为合同约定的氟碳漆进行鉴定，2013年8月30日，国家涂料质量监督检验中心表示，氟碳漆必须含有氟树脂，由于不能准确测定树脂中的氟含量，所以也就无法说明委托鉴定的产品是否符合相关行业标准。
再查明，2013年9月25日，昱和公司委托辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司对中大公司所施工安装的铁艺工程维修造价进行鉴定，鉴定结论为铁艺工程维修造价1，902，349.80元，其中金属氟碳漆造价576，874.4元。
上述事实，有中大公司、昱和公司双方的陈述，中大公司提供的富雅豪临铁艺工程加工安装合同一份、工程决算单一份、处罚单一份、顶房协议一份、工程验收档案一份，昱和公司提供的富雅豪临铁艺工程加工安装合同一份、铁艺百叶和铁艺围栏报价单三份、沈阳晋斯物业管理有限公司富雅豪临分公司给昱和公司发出的公函四份、沈阳晋斯物业管理有限公司富雅豪临分公司出具的证明一份、中大公司给沈阳晋斯物业管理有限公司出具的维修保证书一份、司法鉴定书一份、辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司出具的工程造价咨询报告一份等证据材料，业经双方当事人当庭质证并经合议庭评议，原审法院予以确认，在卷佐证。
原审法院认为，中大公司、昱和公司双方签订的富雅豪临铁艺工程加工安装合同是双方在平等、自愿、协商的基础上签订的，系双方真实意思表示，合同内容不违反法律规定，该合同依法成立并有效。双方均应当遵循诚实信用的原则，严格履行合同所约定的权利义务。双方在合同中明确约定由中大公司包工、包料、加工安装并保证工程质量，同时还在合同第七条第一款8项，第二款4项以及第八条第一款1项中明确约定：对于验收合格的产品，若有损坏或丢失的，由责任方承担所发生的相关费用；如因中大公司产品或安装发生质量问题，由中大公司承担全部责任；工程质量应当达到协议书约定的质量标准，如达不到，中大公司应当赔偿昱和公司由此产生的直接或间接的损失。本案中大公司为昱和公司开发建设的富雅豪临加工安装的铁艺工程确实已经完工并交付给昱和公司，昱和公司也已经向中大公司支付了绝大部分加工安装款项，双方也于2010年1月31日签订了决算单，应视为昱和公司已经对工程验收并决算。但富雅豪临小区的物业管理单位沈阳晋斯物业管理有限公司接收该小区的管理服务工作后，陆续发现了小区内的铁艺工程存在开焊、脱落、松动、生锈等严重质量问题，并多次通知中大公司予以维修，中大公司均怠于维修，使问题一直未得到解决，故导致昱和公司未能履行支付剩余尾款的原因是中大公司未能履行合同约定保证工程质量且在质保期内对出现的质量问题怠于维修所造成的，并非昱和公司恶意拖欠。其剩余尾款的性质本身就是质量保证金，目的是用来保证合同标的物的质量。对于昱和公司主张的质量问题应分两部分进行分析，一部分为铁艺本身，另一部分为铁艺漆。对于铁艺本身，虽然有证据证明存在开焊、脱落等问题，但究其是由质量问题造成的，还是由人为外力造成的，应由提出该主张的昱和公司承担举证责任。现昱和公司未能举证，应承担举证不能的后果。原审法院无法认定铁艺本身存在质量问题。对于铁艺漆，现有证据表明普遍存在掉漆现象，对于掉漆现象从正常人思维角度可以排除人为因素。因此中大公司应当对铁艺漆合格承担举证责任，其未能举证应承担维修责任。中大公司主张昱和公司的反诉请求超过诉讼时效所依据的是双方合同约定质保期限是二年，从双方决算至昱和公司起诉已超过二年零九个月。而昱和公司提供的沈阳晋斯物业管理有限公司给昱和公司的公函、多次将小区铁艺存在的问题通知中大公司的证明以及中大公司给沈阳晋斯物业管理有限公司出具的工程移交后维修保证书足以证明昱和公司在保修期内已经要求中大公司对小区铁艺的加工安装工程存在的问题予以维修，不能单纯的以质保期限已满，定作方没有向法院提出诉讼就认定已超过法律规定的诉讼时效，只要定作方有充分的证据证明承揽方交付的承揽标的物不符合合同约定以及在质保期内通知承揽方加以维修，就不存在超过诉讼时效的问题。中大公司对昱和公司就其反诉主张所提供的证据表示有异议、但未能提供反驳证据，应承担举证不能的法律后果。对于物业公司的公函，中大公司未能提供足够的证据和理由予以反驳，就公函的内容而言，也反映出质保期内确实存在掉漆等质量问题。合同法规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因此中大公司在合同履行过程中未按约定保证工程质量，违约在先，应按合同约定承担违约责任及保证维修责任。昱和公司委托辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司对维修造价所做出的鉴定。虽然是昱和公司单方委托，但鉴定公司有该专业的鉴定资质，程序合法，中大公司也未能提供相反证据反驳鉴定结论的真实性、合法性，对该鉴定结论予以采纳。根据相关法律规定，中大公司应当先行履行其对富雅豪临小区铁艺工程的维修义务，待其履行维修义务符合合同约定后，昱和公司应当将剩余款项支付给中大公司，否则中大公司应按维修造价报告所确定的金额向昱和公司支付维修金，由昱和公司自行维修。关于中大公司主张给付逾期利息问题，因中大公司对涉诉工程未履行质量保证义务，怠于维修，依照合同履行抗辩原则，对中大公司的此项主张不予支持。综上所述，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百五十五条之规定判决：一、原告沈阳中大建筑装修工程有限公司于本判决发生法律效力之日起六个月内完成对涉诉铁艺掉漆的维修；维修标准达到双方合同约定的国家或行业质量检验评定标准；二、如原告沈阳中大建筑装修工程有限公司未在期限内履行本判决第一项所确定的维修义务，则依照辽隆字（2013）5403号工程造价咨询报告向被告支付铁艺漆费用576，874.4元，由被告自行维修；三、被告辽宁昱和房地产开发有限责任公司于原告沈阳中大建筑装修工程有限公司履行本判决第一项或第二项所确定的义务后十日内给付原告沈阳中大建筑装修工程有限公司剩余工程款397，399.93元；如不按本判决规定的期限履行给付金钱的义务，则依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。四、驳回原、被告其他诉讼请求。案件受理费8，304元，由被告承担，反诉费23，131元，由原告承担9569元，被告承担13，562元。
宣判后，上诉人中大公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一审法院认定事实不清，证据不足。一、被上诉人认可上诉人施工的建设工程质量合格。《单位﹤子单位﹥工程质量竣工验收记录》能够证明，涉案工程已经于2007年12月10日竣工，2007年12月11日验收，工程质量合格。二、被上诉人提交的四张《公函》《证明》或照片均不能证明工程质保期届满前被上诉人曾就工程质量问题向上诉人提出过异议或上诉人施工的工程质量不合格。三、被上诉人提起的反诉已经超过诉讼时效。工程竣工时间是2007年12月10日，验收时间是2007年12月11日，该工程质保期应至2009年12月11日届满。被上诉人于2012年10月19日提起反诉，诉讼时效已过。四、被上诉人不具有反诉诉讼主体资格。上诉人承包建设工程富雅豪临小区已经交付业主，百叶窗及铁艺围栏大部分位于业主私人房屋内，属于业主私有财产，被上诉人已经不是涉案财产所有人，其无权提起质量问题异议或提起诉讼。五、辽隆造（2013）5403号工程造价咨询报告不能作为上诉人将支付维修费数额的依据，该报告与本案没有关联性。该报告是被上诉人单方委托所作，该报告不是工程质量鉴定文书，其无权对工程质量问题作出鉴定。该报告作出时工程质保期已过5年，上诉人应承担质量责任的期限已结束。被上诉人未向法庭提交鉴定费发票，该鉴定报告的出具应属于鉴定机构人员干私活行为，不具有合法性。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判被上诉人向上诉人支付欠付的工程款及利息，并判令本案一、二审诉讼费等由被上诉人承担。
被上诉人昱和公司答辩称：一、被上诉人原审提交的合同、照片、证明及公函等均可以证明上诉人施工的铁艺工程存在严重质量问题及违约行为。被上诉人在质保期内向上诉人主张了权利，但上诉人并未按照合同约定及法律规定履行保修责任。因此上诉人应承担维修、重做更换并赔偿违约造成的损失。二、上诉人主张超过诉讼时效与事实不符。被上诉人提交的物业公司出具的证明及公函均是由提供物业管理的第三方提供，反映了客观事实的存在，而且园区的现场情况能够认证。上诉人否认公函的真实性缺乏法律依据及事实依据，且物业公司出具的证明也反映了曾多次向上诉人主张维修，但上诉人拖延维修。三、关于氟碳漆行业标准是15到30年不生锈。但上诉人安装的铁艺围栏、百叶窗存在生锈、开焊的情况，上诉人并未提供证据证明其使用的涂料确为氟碳漆。四、上诉人主张要求被上诉人支付迟延履行金缺乏法律依据，上诉人违约在先。五、关于上诉人主张的工程款，其中247，399元是工程的质保金，15万元为抵顶的车位款。综上，请求二审法院驳回上诉人的全部上诉请求。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，上诉人中大公司与被上诉人昱和公司签订的《富雅豪临铁艺工程加工安装合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律或行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应依据该合同约定行使权利承担义务。
一、关于上诉人中大公司上诉提出的被上诉人认可上诉人施工的建设工程质量合格的问题。上诉人中大公司作为承揽方，应按照合同约定履行安装义务并保证工程质量合格。上诉人中大公司与被上诉人昱和公司在《富雅豪临铁艺工程加工安装合同》中未对安装铁艺所需喷涂油漆种类进行直接约定，而是在上诉人中大公司提交的《铁艺百叶报价单》及《铁艺围栏报价单》中记载为“氟碳漆”，上诉人中大公司与被上诉人昱和公司均认可报价单是合同的组成部分。氟碳漆在性能上优于普通油漆，而是否使用氟碳漆是需要经过专门检验才能发现的隐蔽问题，并不能通过表面检验即时发现。关于上诉人中大公司是否按照合同约定使用氟碳漆的问题，上诉人中大公司未能提供证据证明其按合同约定使用了氟碳漆，且原审法院委托鉴定的国家涂料质量监督检验中心亦不能对是否使用氟碳漆进行鉴定，应由上诉人中大公司承担举证不能的法律后果，故本院对上诉人中大公司提出的该项上诉主张，不予支持。
二、关于上诉人中大公司上诉提出被上诉人提交的四张《公函》《证明》及照片的证明力问题。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”。上诉人中大公司并未提交相反证据否定被上诉人昱和公司提交的由沈阳晋斯物业管理有限公司出具的四份《公函》《证明》及照片的真实性，并结合2010年1月31日双方在签订《工程预（决）算单》后上诉人中大公司又于2010年7月22日向沈阳晋斯物业管理有限公司出具的《工程移交后维修保证书》承诺对工程方面出现任何问题保证承担责任的事实，原审法院予以采信，并无不当。
三、关于上诉人中大公司提出的被上诉人昱和公司反诉已经超过诉讼时效的问题。上诉人中大公司未能提供证据证明其安装的铁艺围栏及百叶窗使用了符合合同约定的氟碳漆，参照《中华人民共和国合同法》第一百五十八条关于出卖人知道或应当知道提供的标的物不符合合同约定，买受人通知时间不受约定检验期间限制的规定，并结合上诉人中大公司出具的《工程移交后维修保证书》等证据，原审法院认定被上诉人昱和公司诉请未超过诉讼时效，并无不当。
四、关于上诉人中大公司提出的被上诉人昱和公司不具有反诉主体资格的问题。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。上诉人中大公司与被上诉人昱和公司之间签订了《富雅豪临铁艺工程加工安装合同》，被上诉人昱和公司认为上诉人中大公司未按合同约定履行合同义务构成违约，诉请要求上诉人中大公司承担违约责任，具备诉讼主体资格。
五、关于上诉人中大公司提出的被上诉人昱和公司提交的辽隆造（2013）5403号工程造价咨询报告不能作为上诉人支付维修费数额的依据与本案没有关联性的问题。首先，虽然该报告是被上诉人昱和公司单方委托，但上诉人中大公司并未能提供相反证据证明该报告鉴定程序违法或否定该报告内容的真实性和客观性。其次，上诉人中大公司《铁艺百叶报价单》及《铁艺围栏报价单》中记载氟碳漆价格为150元／m2，辽隆造（2013）5403号工程造价咨询报告中氟碳漆的综合单价为100元／m2，按照上诉人中大公司与被上诉人《工程预（决）算单》铁艺施工面积10，957.381m2计算，施工需要使用氟碳漆的费用应远远高于辽隆造（2013）5403号工程造价咨询报告中氟碳漆的费用。原审法院判令上诉人中大公司在不进行维修的情况下向被上诉人昱和公司支付铁艺漆费用即氟碳漆费用576，874.4元，而并未直接采纳报告结论中全部铁艺维修费用1，902，349.8元的数额，已经合理的平衡了双方当事人之间的权益，并无不当。
综上，上诉人中大公司上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8304元，由上诉人沈阳中大建筑装修工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘光宇
审 判 员 丁玉红
代理审判员 王 骞
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 赵 鉴
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。