昆明铁路运输法院 刑 事 判 决 书 （2015）昆铁刑初字第34号 公诉机关昆明铁路运输检察院。 被告人夏兰香，女。因涉嫌犯利用影响力受贿罪于2013年10月29日经云南省人民检察院批准，由昆明铁路公安局指定居所监视居住，2014年4月29日经云南省人民检察院批准，由昆明铁路公安局执行逮捕。现羁押于昆明铁路公安处看守所。 辩护人徐国功、肖红，云南万捷律师事务所律师。 昆明铁路运输检察院以昆铁检刑诉〔2015〕25号起诉书指控被告人夏兰香犯受贿罪系共同犯罪、利用影响力受贿罪，于2015年4月2日向本院提起公诉。经云南省高级人民法院指定由本院管辖，本院于同年4月8日立案，并依法组成合议庭，于同年5月20日公开开庭审理了本案。昆明铁路运输检察院指派副检察长杨颖颖、代理检察员明小琪出庭支持公诉，被告人夏兰香及辩护人徐国功、肖红到庭参加诉讼。经昆明铁路运输中级法院批准，本案延长审限三个月。现已审理终结。 昆明铁路运输检察院指控： 2010年10月，被告人夏兰香与杨××（已起诉）共同非法收受云南通达翔投资有限公司法定代表人桂××（已起诉）所送18K金翡翠挂件1件，经鉴定当时价值人民币35.5万元，后杨××利用云南省交通运输厅厅长的职务便利为桂××谋取利益，并挪用人民币5.1亿元为桂××解决高速公路建设的融资担保、资金借用等问题。 2009年至2013年间，被告人夏兰香利用其丈夫杨××担任云南省交通运输厅厅长职务上的影响力，3次非法收受桂××、周义（另案处理）所送人民币120万元，并为桂××、周义谋取不正当利益。 公诉机关认为，被告人夏兰香与国家工作人员共同利用职务便利，非法收受他人财物并为他人谋取利益，以及作为国家工作人员的近亲属，通过该国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十三条、第三百八十八条之一第一款、第二十五条、第六十九条的规定，应当以受贿罪系共同犯罪、利用影响力受贿罪，数罪并罚追究其刑事责任；被告人夏兰香归案后有自首情节，其在共同受贿犯罪中系从犯，可以减轻处罚，建议对其犯受贿罪判处三年以下有期徒刑，可以并处没收财产；其犯利用影响力受贿罪判处三年以下有期徒刑，并处罚金，数罪并罚，建议执行三至五年有期徒刑，并处没收财产、罚金。据此，公诉机关诉请本院依法判处。 针对指控的事实，公诉机关当庭宣读、出示了以下证据予证实： 一、公诉机关指控被告人夏兰香犯利用影响力受贿罪的证据 1.昆明市公安局金牛派出所出具的“户籍证明”材料，云南省总工会出具的“干部履历表”、“公务员登记表”、“干部任免审批表”、“干部退休呈报表”、“夏兰香退休的通知”，云南省交通运输厅出具的“杨××工作简历”、“干部任免审批表”、“任命书”、“云南省交通运输厅关于厅领导分工的通知”等证据证实：被告人夏兰香达到完全刑事责任年龄，原任云南省总工会调研员，于2009年11月退休；杨××在2002年11月至2013年1月期间担任云南省交通运输厅厅长、党组书记，2013年1月至2014年4月期间担任云南省交通运输厅党组书记，夏兰香与杨××是夫妻关系，是国家工作人员的近亲属等身份情况。 2.中共云南省委省直机关纪律检查工作委员会出具的“关于夏兰香在两规期间的有关情况说明”、“案件移送函”，云南省人民检察院昆明铁路运输分院反贪污贿赂局李某、吴某某出具的“归案经过”材料、“查封、扣押清单”，被告人夏兰香自述材料以及其被采取强制措施前的“询问笔录”等证据证实：被告人夏兰香主动接受纪检机关的调查，如实交代其利用丈夫杨××职务影响力收受桂××、周义的贿赂等事实，到案后积极退还了违纪违法所得，具有明显的悔罪表现。 3.被告人夏兰香的供述与辩解，其供认跟杨××说过让他关照桂××，帮助桂××解决资金周转困难等问题，给大理州交通局局长周某打过电话请其在鸡足山旅游专线公路工程项目招投标上关照周义；并于2009年7、8月份的一天收受桂××人民币90万元，于2013年3月3日又收受桂××人民币10万元，于2011年3月份收受周义人民币20万元。 4.桂××在检察机关的供述，其供认由于被告人夏兰香与杨××是夫妻关系，为了托夏兰香跟杨××“说说情”，请杨××在工程项目、政策、资金等方面继续给予支持和帮助，于2009年国庆节前夕送给夏兰香人民币90万元，于2013年3月初夏兰香儿媳妇生小孩时又送给她人民币10万元。 5.周义的供述，其供认于2009年6月间曾多次给被告人夏兰香打电话，托她给大理州交通局局长周某打招呼，在鸡足山旅游专线公路工程项目招投标上给予帮助，当年9月其参与合作的云南阳光道桥股份有限公司在鸡足山旅游专线公路土建二标工程项目上中标，为感谢夏兰香一直给予的关照，于2011年3月份送给夏兰香人民币20万元。 6.杨××在检察机关的供述，其供认多年来一直关照桂××，为桂××在高速公路建设的融资担保、资金借用等方面给予了很大的支持、帮助，其间夏兰香也说让他帮帮桂××。 7.大理州交通运输局局长周某的证言证实：在宾川至鸡足山旅游专线公路工程招投标过程中夏兰香曾打电话给他，说她有一个叫周义的亲戚在做公路工程，要来找他，让他能帮就帮一下。 8.夏某某的证言证实：周义在2011年间带了人民币20万元来到其宾川家中欲送给被告人夏兰香，声称是感谢被告人夏兰香对他的关照，想请夏兰香帮他再找点工程。 9.云南省人民检察院反贪污贿赂局出具的“协助查询存款通知书（回执）”、“取款凭条”、“存款凭条”证实：2009年9月14日从被告人夏兰香的账户转出人民币98万元存入“董泽林”的账户；2009年9月22日在夏兰香银行账户中存入现金人民币80万元；2011年3月16日周继宝代周义支取了人民币20万元。该情节与被告人夏兰香的供述和周义的证言相互印证、吻合。 10.云南阳光道桥股份有限公司出具的“周义与阳光道桥的关系情况简介”、“大理州鸡足山旅游公路（二期）施工招标中标通知书”、“投标书”等证据证实：周义参与云南阳光道桥股份有限公司合作，一起参与了大理州鸡足山旅游公路（二期）施工项目的投标，最终中标土建工程第二合段，并聘用周义为执行该项目的第一负责人，实施项目内部承包。 二、公诉机关指控被告人夏兰香犯受贿罪系共同犯罪的证据 1.云南省人民检察院反贪污贿赂局特别侦查一处出具的“查封／扣押财物、文件清单”、“扣押决定书”、“讯问笔录”，云南省珠宝玉石质量监督检验研究院出具的“检验报告”，云南省发展和改革委员会价格认证中心出具的云发改价鉴（2014）465号“价格鉴定结论书”、“价格鉴定机构资质证”、“珠宝玉石质量检验师注册证”、“涉案财物价格鉴定师岗位证书”证实：检察机关对涉案的“翠绿色玉石佛像挂件”1件等财物予以扣押，经检验“翠绿色玉石佛像挂件”1件为18K金翡翠挂件，经鉴定市场价格为人民币35.5万元。 2.被告人夏兰香的供述与辩解，其供认在2010年10月初桂××送给其丈夫杨××生日礼物金翡翠挂件1件，通过其转交给杨××。 3.杨××在检察机关的供述，其供认在2010年10月5日他生日当天桂瑜通过夏兰香转交，送给他金翡翠挂件1件，上面还写“祝大哥生日快乐”，并为桂××在高速公路建设的融资担保、资金借用等方面谋取不正当利益。 4.桂××在检察机关的供述，其供认于2010年10月初的一天通过夏兰香转交，送给杨××生日礼物金翡翠挂件1件。 5.云南省交通运输厅出具的云交办〔2007〕708号、〔2008〕337号“请示”、云政复〔2008〕35号“批复”、“云南石锁高速公路BOT项目合同书”、“合作建设经营石锁高速公路合同”、“关于受让深圳市九策投资有限公司所持有云南石锁高速公路有限公司70%股权的函”、“通知函”、“回执”、“股东名册”和“相关材料及情况说明”，云南省公路局出具的云石锁〔2012〕9号“紧急请示”、云路财〔2012〕381号“紧急请示”、“关于借款省公路局用于石锁公路项目建设的紧急签报”、“关于回复省公路局《关于明确相关资金用途的紧急请示》的签报意见”、“借款合同”、“付款凭证”、“记账凭证”、“电汇凭证”、“银行业务回单”、“关于催汇垫付省公路局资金的通知”、“石锁公司还款的通知”、“关于石锁公司借款的说明”等证实：2012年5月29日经杨××审定同意后，云南省交通运输厅将二级公路偿债资金借给省公路局人民币2亿元，云南省公路局随后将该2亿元款项借给云南石锁高速公路有限公司，云南石锁高速公路有限公司随即将该2亿元借给云南通达翔投资有限公司；2012年12月24日经杨××审定同意后，云南省交通运输厅拨付给云南省公路局人民币6亿元款项，云南省公路局又将其中3.1亿元借给云南石锁高速公路有限公司，后经云南省公路局催要，所借款项尚未归还。 6.云南省交通运输厅原总经济师闫政达（已判刑）的证言证实：在事前未向省政府报告，也没有通过省交通运输厅党组会或者厅长办公会讨论的情况下，经杨××同意后，云南省交通运输厅将二级公路偿债资金人民币2亿元通过云南省公路局借给云南石锁高速公路有限公司，再由云南石锁高速有限公司转借给云南通达翔有限公司，用于支付华能贵诚信托的信托债务。 7.云南省石锁高速公路有限公司总经理伍某的证言证实：云南石锁高速公路有限公司向云南省公路局先后借款5.1亿元等事实。 8.云南省交通运输厅副厅长陈某某、张某某、王某某、杨某、郭某某、杨某某、纪检组长张某某、公路局党委书记黄某某、办公室副主任施某某、财务处长成某的证言证实：对云南石锁高速公路有限公司借款一事没有经过党组会议或者厅长办公会议讨论过。 9.深圳九策投资有限公司董事长龚某某的证言证实：其参与桂××合作成立云南石锁高速公路有限公司及进行融资的情况。 被告人夏兰香辩称，桂××通过她转交的金翡翠挂件1件是送给杨××个人的生日礼物，且她对他们挪用公款的情况不清楚，故公诉机关指控其犯受贿罪不能成立。 辩护人徐国功、肖红提出如下辩护意见：1、桂××让夏兰香转交的翡翠挂件是桂××送给杨××的个人生日礼物，夏兰香和杨××没有就收受生日礼物形成通谋的意思联络，夏兰香对挪用公款的情况不知情，桂××也没有就挪用公款的事请托夏兰香，因此，夏兰香和杨××没有共同受贿的故意、没有实施共同受贿的行为、没有共同实施为桂××谋取利益的行为，且多年来桂××一家与杨××一家的交情十分亲密，桂××赠送给杨××金翡翠挂件的行为属于人情往来，故夏兰转交翡翠挂件的行为不构成受贿罪；2、夏兰香在其儿媳妇生孩子时收受桂××人民币10万元是贺礼，夏兰香收受周义人民币20万元是基于相互之间存在老乡和亲戚关系，是周义为了感谢夏兰香多年前下海经商办企业期间给予的帮助，桂××和周义没有请托夏兰香的事项，夏兰香收受这二笔款项属于人情往来，夏兰香没有利用其丈夫杨××的影响力为桂××、周义谋取利益，故其收受这二笔款项的行为不构成利用影响力受贿罪；3、夏兰香主动投案，如实供述自己的犯罪，且主动交代了杨××收受桂××翡翠挂件等相关情况，具有自首情节，有重大立功表现，有悔罪表现，且积极退赔赃款，依法应当对其减轻、从轻处罚。建议对夏兰香判处三年以下有期徒刑并宣告缓刑。 经过庭审，本院对公诉机关指控被告人夏兰香犯罪事实的证据进行了质证，充分听取了控、辩双方的意见，本院确认以下事实为本案的法律事实： 被告人夏兰香与云南省交通运输厅原厅长杨××（另案处理）是夫妻关系。2009年至2013年间，被告人夏兰香通过杨××职务上的行为，为桂××（另案处理）谋取不正当利益，于2009年7、8月间非法收受桂××人民币90万元，于2013年3月间又非法收受桂××人民币10万元。被告人夏兰香还利用杨××职权、地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为周义谋取不正当利益，于2011年3月间非法收受周义人民币20万元。 被告人夏兰香归案后主动交代了上述事实，退还了其利用影响力收受贿赂的款项人民币120万元，该款项扣押于云南省人民检察院昆明铁路运输分院。 针对本案控、辩双方争议焦点及证据综合评判如下： （一）关于公诉机关指控被告人夏兰香犯受贿罪系共同犯罪是否成立的问题。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本意见所列形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处。特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施前款行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处”。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“非国家工作人员是否构成受贿罪共犯，取决于双方有无共同受贿的故意和行为。国家工作人员的近亲属向国家工作人员代为转达请托事项，收受请托人财物并告知该国家工作人员，或者国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物，仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益的，对该国家工作人员应认定为受贿罪，其近亲属以受贿罪共犯论处”。本案中，公诉机关出具的被告人夏兰香及杨××、桂××的供述、“扣押物品清单”、“检验报告”、“价格鉴定结论书”、证人证言等现有证据能够证实：2010年10月5日，在杨××生日当天，桂××通过被告人夏兰香转交，将18K金翡翠挂件1件送给杨××，所送18K金翡翠挂件1件经鉴定市场价格为人民币35.5万元；2012年5月至12月间，杨××利用职务便利为桂××在高速公路建设的融资担保、资金借用等方面谋取了不正当利益等事实。但是公诉机关不能提供证实被告人夏兰香与国家工作人员杨××通谋的证据，也没有共同受贿的故意和行为的证据，故对被告人夏兰香不应以受贿罪共犯论处。 （二）关于公诉机关指控被告人夏兰香犯利用影响力受贿人民币120万元是否属于“数额特别巨大”的问题。根据现行法律和司法解释，未明确规定利用影响力受贿罪“数额特别巨大”的具体数额，结合本案具体涉案数额，应认定“数额巨大”为妥。 （三）关于被告人夏兰香分别收受桂××、周义人民币10万元和20万元是否属于正常“人情往来”的问题。经查，现有证据证实：夏兰香跟杨××说过让他关照桂××，帮忙解决资金周转困难等问题，给大理州交通局局长周某打过电话，请其在鸡足山旅游专线公路工程项目招投标上关照周义，周义参与合作的云南阳光道桥股份有限公司在鸡足山旅游专线公路土建二标工程项目上中标，并聘用周义为执行该项目的第一负责人，实施项目内部承包。事后，桂××借夏兰香儿媳妇生小孩之机送给夏兰香人民币10万元，周义趁夏兰香回老家探亲期间送给夏兰香人民币20万元，这与夏兰香通过国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益之间存在因果关系，其行为超越了正常“人情往来”的底线，是变质变味的“人情往来式”腐败，其行为符合利用影响力受贿罪的构成要件。 （四）关于被告人夏兰香是否具有重大立功表现的问题。经查，现有证据证实杨××和桂××相关的犯罪线索早在夏兰香交代之前已为办案机关所掌握，就桂××将1件金翡翠挂件送给杨××的事实，并非夏兰香最先交代，故其无立功情节。 本院认为，被告人夏兰香身为国家工作人员的近亲属，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权、地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人人民币共计120万元，数额巨大，其行为已触犯国家刑法，构成利用影响力受贿罪。被告人夏兰香的到案情形符合自首的规定，系自首，并退还了赃款，依法予以减轻处罚。公诉机关指控被告人夏兰香犯利用影响力受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院依法予以支持；关于被告人夏兰香有自首情节，对其犯利用影响力受贿罪判处三年以下有期徒刑的量刑建议，有事实和法律依据，本院予以采纳。但是，公诉机关指控被告人夏兰香犯受贿罪系共同犯罪的证据不足，指控不成立，本院不予支持。被告人夏兰香及辩护人关于受贿罪不能成立的意见，本院予以采纳。辩护人关于夏兰香具有重大立功表现的意见与事实不符，本院不予采纳；关于适用缓刑的量刑意见，因夏兰香不属于犯罪情节较轻的情形，不宜适用缓刑，不予采纳。据此，本院根据被告人夏兰香犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十八条之一第一款、第九十三条第一款、第六十七条第一款、第六十一条、第六十三条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零六条第六项、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条的规定，判决如下： 一、被告人夏兰香犯利用影响力受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三十万元； （刑期从判决执行之日计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵刑期一日，即自2014年4月29日起至2016年7月28日止。罚金于判决生效后三个月内缴纳）。 二、扣押于检察机关的利用影响力受贿款项人民币一百二十万元，予以追缴。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向昆明铁路运输中级法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判长  杨子标 审判员  陈 亮 审判员  甘律然 二〇一五年八月二十一日 本鉴于原本核对无异 书记员  金 晟