广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）深中法商终字第2054号
上诉人（原审被告）：黄喜军，男，汉族，＊＊＊＊年＊＊月＊＊日出生，身份证住址：广东省揭阳市＊＊＊＊＊＊，身份证号码：＊＊＊＊＊＊。
委托代理人：郑泽超，广东登丰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：纪汉财，男，汉族，＊＊＊＊年＊＊月＊＊日出生，现住址：深圳市＊＊＊＊＊＊，身份证号码：＊＊＊＊＊＊。
上诉人（原审被告）：ＸＸ锋，男，汉族，＊＊＊＊年＊＊月＊＊日出生，现住址：广东省深圳市＊＊＊＊＊＊，身份证号码：＊＊＊＊＊＊。
上诉人纪汉财、ＸＸ锋共同委托代理人：唐克胤，广东星辰律师事务所律师。
上诉人纪汉财、ＸＸ锋共同委托代理人：傅芳霞，广东星辰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：黄树鑫，男，汉族，＊＊＊＊年＊＊月＊＊日出生，身份证住址：深圳市＊＊＊＊＊＊，身份证号码：＊＊＊＊＊＊。
委托代理人：黎永绿，广东晟典律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳市凯联音科技有限公司。住所地：广东省深圳市宝安区西乡航城大道翻身固戍工业园A、B栋A栋五楼（北），组织机构代码：691173911。
法定代表人：张高建，总经理。
委托代理人：王云彬，广东宏泰律师事务所律师。
上诉人黄喜军、纪汉财、ＸＸ锋、黄树鑫因与被上诉人深圳市凯联音科技有限公司（以下简称凯联音公司）买卖合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（以下简称原审法院）（2012）深龙法民二初字第1481号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2009年5月25日，黄喜军、纪汉财、ＸＸ锋、黄树鑫及案外人朱某某签订了一份合伙合同，该合同约定合伙经营联胜盈科技有限公司，约定了各合伙人的出资额、出资方式及各合伙人的权利义务。2009年12月28日，深圳市联胜盈科技有限公司做出了一份《股东会决议》，会议内容为经公司全体股东一致同意，朱某某将其持有的公司19.5%的股权由公司全部回收，公司股东及股权调整如下：1、纪汉财投资人民币（以下均为人民币）96万元，占公司股权31.2%；2、ＸＸ锋投资24万元，占公司股权7.8%；3、黄喜军投资60万元，占公司股权19.5%；4、黄树鑫投资61.28万元，占公司股权22%；5、公司股权19.5%。黄树鑫对该份股东会决议不予认可，认为其不是深圳市联胜盈科技有限公司的股东，上面的签名不是其书写的，但没有向法庭提交证据证明也没有申请笔迹鉴定。深圳市联胜盈科技有限公司自成立伊始就没有进行工商注册登记。
2011年1月-5月，深圳市联胜盈科技有限公司作为甲方与乙方（即被上诉人凯联音公司）通过传真往来的形式签订了7份订购合同，由甲方向乙方购买电子产品，约定的付款方式为月结，每份合同上都盖有甲方的公章，并有黄喜军的签名。凯联音公司依照合同约定向深圳市联胜盈科技有限公司提供了合同约定的货品，但对方没有依约支付货款及模具款。凯联音公司为此提交了出货单8张及对账单4张，显示深圳市联胜盈科技有限公司还有396000元的货款未付。黄喜军对欠凯联音公司货款的事实没有异议，认为其作为股东在订购合同上签字的行为属于公司行为。黄树鑫对凯联音公司提交的订购合同、出货单及对账单均不予认可，认为其没有参与合股经营，黄喜军的签字属于其个人行为，与黄树鑫无关。
2011年12月25日，凯联音公司等七家公司与黄喜军等4名上诉人签订了一份《协议书》，该协议书确认了拖欠货款的事实及数额，并协议由黄喜军等4名上诉人按货款总额的60%偿还。上诉人黄喜军、纪汉财、ＸＸ锋在该协议书上签字，上诉人黄树鑫的签字则由案外人周某某代签。黄树鑫与周某某在2011年12月14日签订了一份《授权委托书》，黄树鑫委托周某某在与凯联音公司等七家公司的调解协议中作为代理人，代理权限为特别授权，授权有效时间为2011年12月15日至2011年12月18日。黄树鑫据此认为周某某在《协议书》上签字时已超出了授权的有效时间，周某某签署的协议无效。凯联音公司认为签署协议书时，黄树鑫是当场通过电话委托周某某在协议书上签字的，黄喜军亦在一审庭审中确认此事。
凯联音公司认为，黄喜军等4名上诉人于2009年5月25日合伙成立了字号为“深圳市联胜盈科技有限公司”的企业（未进行工商注册）。凯联音公司于2011年1-5月期间与联胜盈公司签订订货合同数份，凯联音公司依约向对方提供电子产品并经对方员工签收确认，付款方式为月结，交货地点为深圳市横岗横坪公路92号第十三回收站。现黄喜军等4名上诉人拖欠货款396000元。经凯联音公司多次催收，黄喜军等4名上诉人均不履行付款义务。凯联音公司遂向原审法院起诉，请求原审法院依法判令：一、黄喜军等4名上诉人向凯联音公司支付货款396000元及按中国人民银行同期贷款利率偿付逾期还款利息（从起诉之日计至还清之日止）；二、判令黄喜军等4名上诉人承担本案所有的诉讼费用。
原审法院审理认为：黄喜军等4名上诉人共同出资创建深圳市联胜盈科技有限公司，未经注册登记即对外经营，应视为该公司未成立，公司股东应对以公司名义进行经营活动所产生的公司债务承担连带责任。根据凯联音公司及上诉人黄喜军提供的股东会决议内容可知，发生债权债务关系时公司股东为黄喜军、纪汉财、ＸＸ锋、黄树鑫，黄树鑫认为股东会决议上签名不是其所书写，但没有提交证据证明，亦不申请进行笔迹鉴定，应承担举证不能的不利后果。黄喜军以深圳市联胜盈科技有限公司名义对外签订的《订购合同》虽为传真件，但有出货单、对账单予以印证，亦符合交易习惯。且黄喜军、纪汉财、ＸＸ锋在与凯联音公司签订的协议书中对所欠货款的数额予以认可，故原审法院认为，凯联音公司所主张的货款数额396000元事实清楚，证据确实。关于黄树鑫所主张的黄喜军没有经过其他股东授权私自进行商业往来的意见，原审法院认为，黄喜军为股东之一，以公司名义与凯联音公司签订买卖合同，并加盖公司公章，该行为足以使善意第三人相信是与深圳市联胜盈科技有限公司发生交易往来。因此无论黄喜军的上述行为是否得到其他股东的授权，在没有证据证明黄喜军与第三人恶意串通的情况下，其他股东不得以此为由来对抗善意第三人，故黄喜军等4名上诉人应对上述债务承担连带责任。至于股东之间的责任承担问题，可另循法律途径解决。综上，凯联音公司要求黄喜军等4名上诉人支付货款及逾期付款利息的诉讼请求合理合法，原审法院予以支持。上诉人纪汉财、ＸＸ锋经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相关的抗辩权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国公司法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、纪汉财应于判决生效之日起十日内支付凯联音公司货款396000元及逾期付款利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2012年3月15日起计算至判决确定支付之日止；二、黄树鑫、黄喜军、ＸＸ锋对上述付款义务承担连带责任。本案一审案件受理费3620元（凯联音公司已预缴），由黄喜军、纪汉财、黄树鑫、ＸＸ锋负担。如果上述付款义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
上诉人黄喜军不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。涉案货款合同的事实均是黄喜军所为，但所欠货款之具体数额并未查清，其货款买卖行为及交易纯属黄喜军个人行为，与纪汉财、黄树鑫和ＸＸ锋无关。二、一审判决适用法律错误。黄喜军以未登记的法人名义对外开展业务，纪汉财、黄树鑫和ＸＸ锋不知情也没有授权，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第四条第一款的规定，“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持”，明确了公司因故未成立，全体或者部分发起人仅对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任。但本案中黄喜军经营行为完全超出了“设立公司行为”范畴，应属于黄喜军个人行为，与纪汉财、黄树鑫和ＸＸ锋无关。黄喜军还对一审庭审关于牵涉纪汉财、黄树鑫和ＸＸ锋的陈述表示翻悔。上诉人黄喜军请求本院依法撤销原审民事判决，发回重审，或改判撤销原审判决中要求黄喜军、纪汉财、黄树鑫和ＸＸ锋承担连带责任的部分，由凯联音公司承担本案一、二审诉讼费及保全费。
上诉人纪汉财、ＸＸ锋和黄树鑫亦不服原审判决，向本院提起上诉，该三名上诉人的主要上诉理由有：一、原审判决认定事实不清，纪汉财、ＸＸ锋和黄树鑫并非本案适格被告，不应在本案中承担任何责任。纪汉财、ＸＸ锋和黄树鑫曾与黄喜军拟成立深圳市联胜盈科技有限公司，但该公司并没有实际成立，没有进行工商登记、申领营业执照和刻制有效的公章，深圳市联胜盈科技有限公司这个主体是不存在的，不可能有资格去从事经营活动。凯联音公司与深圳市联胜盈科技有限公司的名义订立的合同，有黄喜军的签名，系经营活动。纪汉财、ＸＸ锋和黄树鑫对这些合同并不知晓，更不曾收到任何货物，不排除凯联音公司与黄喜军恶意串通的可能。即使交易真实，也是在黄喜军与凯联音公司之间进行的，纪汉财、ＸＸ锋和黄树鑫并非本案的适格被告，更不应当承担责任。二、一审判决适用法律错误。即使本案货物交易真实存在和履行，付款责任也应由黄喜军个人承担，与纪汉财、ＸＸ锋和黄树鑫无关。1、公司发起人仅对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任，本案中债务为货款，属经营活动的范畴，即使是以深圳市联胜盈科技有限公司的名义订立，纪汉财、ＸＸ锋和黄树鑫也不承担责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第四条第一款有明确的规定。2、如本案债务真实存在，亦应由黄喜军个人承担责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第49条规定：“法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动，或者他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动，或者法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的，以直接责任人为当事人。”本案合同系黄喜军冒用未登记的法人名义订立的，责任应由黄喜军个人承担。3、黄喜军、纪汉财、ＸＸ锋、黄树鑫与凯联音公司因调解而订立《协议书》不能成为纪汉财、ＸＸ锋、黄树鑫承担责任的依据。《协议书》中提及了纪汉财、ＸＸ锋、黄树鑫和黄喜军确认货款金额及还款额度。但这份协议书是当时各方为解决黄喜军拖欠款项的问题而订立的，当时黄喜军告诉纪汉财、ＸＸ锋其拖欠了款项，并称其将自己对这些款项负责，因而请求纪汉财、ＸＸ锋配合签章。纪汉财、ＸＸ锋的签字，并不是对任何事实的确认。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”依此规定，纪汉财、ＸＸ锋签署《协议书》不能成为纪汉财、ＸＸ锋承担责任的依据。黄树鑫还以其授权过期而否认其代理人周某某签署该《协议书》的效力。4、纪汉财、ＸＸ锋、黄树鑫在本案没有任何过错，没有任何承担责任的依据。查看公司的营业执照、查询公司的工商登记资料、明确业务主体，是商业往来中的基本常识，凯联音公司未作任何审查，就轻信黄喜军并与之进行业务往来，在合同订立和交易的过程中未尽到应有的注意义务，应对自己的过错负责。黄树鑫在上诉中还对凯联音公司在一审诉讼中提交的各项证据是否真实提出质疑。上诉人纪汉财、ＸＸ锋请求本院依法撤销原审民事判决中要求其承担还款责任的判项，改判纪汉财、ＸＸ锋不承担责任，本案全部诉讼费用由凯联音公司承担。上诉人黄树鑫请求本院依法撤销原审判决，发回重审，或改判撤销原审判决中要求黄树鑫承担连带责任的部分，由凯联音公司承担本案一、二审诉讼费及保全费。
被上诉人凯联音公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求本院维持原判。
本院查明：2009年5月25日，黄喜军、纪汉财、黄树鑫、ＸＸ锋及案外人朱某某签订了《合伙合同》，约定：以“联胜盈科技有限公司”名义，经营自产手机等产品。合伙期限自2009年5月25日起至2011年4月25日止。合伙出资共计250万元，黄喜军等4名上诉人及案外人朱某某以现金方式出资，分别出资80万元、50万元、50万元、50万元、20万元，合伙期间各伙人的出资为共有财产，合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有。如增加投资，经合伙各方协商同意，各方仍以同等比例追加投资。合伙各方各按出资比例分配盈余分配，原则上每年度分红一次，也可以经各方协商以年度分红转为投资。合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，合伙各方各按出资比例承担。未经各合伙人同意，禁止任何参与经营的合伙人私自以合伙名义进行业务活动，如其以合伙名义进行活动获得的收益必须归公司所有，如其造成公司损失，按实际损失的2倍赔偿。该《合伙合同》还约定了入伙、退伙、出资的转让、合伙人的权利义务，以及合伙的终止及终止后的事项、内部纠纷的解决等内容。
2009年12月28日，黄喜军等4名上诉人和案外人朱某某系以“深圳市联胜盈科技有限公司”的名义作出了《股东会决议》，同意朱某某退出，决定“公司”以60万元回收其持有的19.5%的股权，从2010年开始，分四个月付完朱某某投资款，其中1月、2月、3月分别付款10万元，4月付款30万元。
二审调查中，黄喜军等4名上诉人还抗辩称，《合伙合同》并未实际履行，“深圳市联胜盈科技有限公司”实际并没有注册成立。
除以上事实外，对原审法院查明的其他事实，本院予以认定。
以上事实，有双方当事人在一审提交的证据、一、二审庭审笔录中各方当事人陈述等证据证实。
本院认为：本案是买卖合同纠纷。在一审诉讼中，黄喜军对于其以“深圳市联胜盈科技有限公司”名义与凯联音公司之间的买卖合同关系予以认可，对于凯联音公司的货款请求也予以认可，黄喜军对于以“深圳市联胜盈科技有限公司”名义拖欠凯联音公司的货款，应当偿还并支付自起诉之日起的利息。本案诉辩双方的争议焦点是：1、黄喜军、纪汉财、ＸＸ锋、黄树鑫之间、以及该4上诉人与“深圳市联胜盈科技有限公司”之间是何种法律关系；2、黄喜军等4名上诉人在本案之中各自应当负何种责任。对以上两个焦点问题，本院分述如下：
一、关于黄喜军等4名上诉人之间、以及4名上诉人与“深圳市联胜盈科技有限公司”之间的法律关系问题。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条至第三十五条对于个人合伙合同、合伙财产、合伙字号与经营范围、合伙的内部关系以及合伙的民事责任作出进一步的了规定。本案中，黄喜军等4名上诉人与案外人朱某某签订的《合伙合同》中，对于合伙目的、合伙字号、合伙期限、合伙出资、合伙财产、合伙增资、合伙盈利分配、合伙债务、合伙入伙、退伙、出资的转让、合伙人的其他权利义务，以及合伙的终止及终止后的事项、内部纠纷的解决等内容均作出了详细的约定，各项约定与《中华人民共和国民法通则》规定的个人合伙的特征完全符合，《合伙合同》没有约定要通过工商管理部门登记注册成立有限责任公司，之后各方也没有申请注册成立公司的行为。虽然该组织以“有限责任公司”冠名，朱某某退伙的协议也以所谓“股东会决议”的形式出现，黄喜军等人也可能对该组织的法律属性有错误的认识，但这些均不能改变黄喜军等4名上诉人之间成立个人合伙组织行为的法律属性。综上，本院认为，纪汉财、黄树鑫、黄喜军、ＸＸ锋及案外人朱某某之间系个人合伙关系，“联胜盈科技有限公司”系该合伙的字号，案外人朱某某于2009年12月28日退伙。
二、黄喜军等4名上诉人在本案之中应当负何种责任的问题。《中华人民共和国民法通则》第三十四条第二款规定：“合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。”第三十五条规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”本案中，黄喜军以“联胜盈科技有限公司”对外进行经营活动，由此产生的债务为合伙债务，对外应当由合伙人共同承担。案外人朱某某于2009年12月28日退伙，本案买卖合同发生于2010年以后，朱某某不应当承担责任，故黄喜军等4名上诉人应当对凯联音公司的欠款及利息负连带清偿责任。至于黄喜军等4名上诉人之间的责任分担，可另循法律途径解决。
黄喜军等4名上诉人还抗辩称《合伙合同》并未实际履行，黄喜军的行为是其个人行为，其他人并不知情。对此，本院认为：一方面，《合伙合同》实际是否履行，仅对内发生效力，不能以合伙人不履行协议而对抗第三人；另一方面，黄喜军等4名上诉人及案外人朱某某于2009年5月25日签订《合伙合同》，2009年12月28日，朱某某要求退伙，各方形成了所谓“股东会决议”，该协议中明确“公司”以60万元回收其持有的19.5%的股权，并分4个月付款。由此可见，朱某某已经履行了出资义务，且“公司”也已经进行了经营。故本院对黄喜军等4名上诉人的该项抗辩不予采信。黄喜军还在二审诉讼中对其一审中的陈述表示翻悔，对此，本院认为，黄喜军作为完全民事行为能力人，应当完全知晓其陈述内容的含义，且作为当事人，有如实向人民法院陈述案件事实的义务，黄喜军与其他3名上诉人之间存在利害关系，又在二审中否认一审的陈述，不符合常理，本院不予采信。
综上，本院认为，黄喜军、纪汉财、黄树鑫、ＸＸ锋的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实基本清楚，判决的最终结果适当，但将黄喜军等4名上诉人的个人合伙关系认定为成立公司的行为系适用法律错误，判决纪汉财承担还款责任，黄树鑫、黄喜军、ＸＸ锋承担连带责任的表述不准确，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条第二款、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第53条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销深圳市龙岗区人民法院（2012）深龙法民二初字第1481号民事判决；
二、黄喜军、纪汉财、黄树鑫、ＸＸ锋应于本判决生效之日起十日内支付深圳市凯联音科技有限公司货款人民币396000元及逾期付款利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2012年3月15日起计算至本判决确定支付之日止）；
三、黄喜军、纪汉财、黄树鑫、ＸＸ锋对前项债务承担连带责任。
如果付款义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费人民币28960元，由黄喜军、纪汉财、黄树鑫、ＸＸ锋共同承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦 拓
审 判 员 陈 国 华
代理审判员 张 盈
二〇一三年一月三十日
书 记 员 邱凌龙（兼）
附：相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。
第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。
合伙经营积累的财产，归合伙人共有。
第三十三条个人合伙可以起字号，依法经核准登记，在核准登记的经营范围内从事经营。
第三十四条个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。
合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。
第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。
合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。
《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》
53.合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。