吉林省辽源市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）吉04刑终67号
抗诉机关吉林省辽源市西安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨学泉，男，1964年5月15日生。户籍地天津市，住山东省德州市平原县，因涉嫌犯组织、领导传销活动罪，于2016年8月31日至同年9月4日被临时羁押于德州市看守所，同年9月6日被刑事拘留，9月27日被逮捕，现羁押于辽源市看守所。
辩护人王晓枫，吉林辽东律师事务所律师。
原审被告人刘俊明，男，1978年3月8日生，户籍地山东省德州市，住山东省济南市天桥区。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪，于2017年3月1日至同年3月9日被临时羁押于济南铁路公安局看守所，同年3月9日被刑事拘留，4月8日被取保候审。
原审被告人冯静晓，女，1982年2月15日生，户籍地河北省邢台市，住河北省邢台市。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪，于2016年9月9日至9月12日被临时羁押于邢台市公安局第一看守所，同年9月13日被刑事拘留，9月27日被逮捕，现羁押于辽源市看守所。
原审被告人盛素娥，女，1957年10月2日生。户籍地吉林省辽源市龙山区，住辽源市龙山区。因涉嫌犯有组织、领导传销活动罪，于2016年12月19日被取保候审。
辽源市西安区人民法院审理辽源市西安区人民检察院指控被告人杨学泉、刘俊明、冯静晓、盛素娥犯组织、领导传销活动罪一案，于2018年4月27日作出（2017）吉0403刑初142号刑事判决。原审被告人杨学泉不服，提出上诉。辽源市西安区人民检察院提出抗诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，并于2018年8月16日公开开庭进行了审理，吉林省辽源市人民检察院指派检察员苏振伟、代理检察员王雅童出庭履行职务，上诉人（原审被告人）杨学泉及辩护人王晓枫等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，2014年4月至2015年11月，被告人杨学泉伙同刘某（另案处理）创立河北省青县亿丰商城电子商务有限公司。在互联网上构建传销性质的创业联盟平台，网址为888.yf57.com，IP地址为182.92.104.29，被告人杨学泉利用在亿丰商城的总经理身份，通过创业联盟平台，以推销亿丰商城购物卡为名，要求参加者投资3000元、6000元、12000元购买亿丰商城购物卡后，分别成为银卡会员、金卡会员、钻石卡会员的方式，按照成为会员的时间顺序组成层级，并以发展会员的数量多少和级别高低按照不同比例提取利润，在吉林省辽源市、东丰县、东辽县、磐石市、松原市等市县，黑龙江省哈尔滨市等区域，引诱参加者继续发展他人成为会员，进行组织、领导传销活动，非法获取巨额钱财。亿丰商城在全国20余个省、市、县成立线下店163个，共计发展会员3.5万余人，并按顺序组成3层至百余层的层级，非法收取会员现金1.5亿余元。
2015年11月17日，在公安机关正在侦查时，创业联盟平台迅速关闭，逃避公安机关打击，为此辽源市公安局对此平台的网络数据进行了调取，并联合辽源市龙山区市场监督管理局聘请北京通达法正司法鉴定中心对亿丰商城域名为888.yf57.com，IP地址为182.92.104.29的网络数据进行了恢复鉴定和重构运行环境，达到了可以进行查询和操作。
从刘某、冯静晓银行卡划入杨学泉银行卡，再从杨学泉银行卡划回刘某、冯静晓银行卡后的余额为21245023.00元，此款均为违法所得。其中杨学泉个人违法所得500万余元。杨学泉银行卡内的1899960.00元已被公安机关扣押；杨学泉在青县购买的一处房产，房屋价值920996.00元被公安机关查封；杨学泉别克轿车一台，被公安机关查封。
被告人刘俊明在公司担任副总经理职务，其主管亿丰商城创业联盟网站店长培训工作，月工资15000元，工作九个月，共计获取非法收入13.5万元。另在“创业联盟”平台内建立了4个会员账号，分别为0074903、0005088、0005068、0005158，平台网络数据显示其直接或间接发展会员人数620人，发展会员达到三个层级以上；平台网络数据显示刘俊明应提成非法获利为50562.58元。刘俊明被传唤到公安机关后，如实供述了公安机关还未掌握的犯罪行为，并主动向公安机关缴纳了10万元违法所得。
被告人冯静晓系亿丰商城财务部财务人员，负责收取会员的资金，并于当日转给公司领导、发放奖金、支付公司日常开销等工作。其月工资5000元。公安机关扣押了冯静晓个人及其存在父亲冯某银行卡中的钱款，共计218928.68元，其中12万余元为冯静晓在亿丰商城的工资及奖金收入，为其个人违法所得。另外9万余元是亿丰商城的流水账款，不是冯静晓个人违法所得。其没有发展下线。
被告人盛素娥在2015年6月份任亿丰商城西安区实体店58号店店长，负责58号店日常管理，讲过几次培训课。其在“创业联盟”平台内建立了3个会员账号0021606、0021666、0016856。平台网络数据显示盛素娥直接或间接发展会员人数1555人，应提成125216.96元。盛素娥直接发展会员二人（李某、陈某），实际提成（违法所得）16608.00元。
原判决认为，被告人杨学泉、刘俊明、冯静晓、盛素娥以推销商城购物卡在网上购物为名，要求参加者以缴纳费用的方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员的人数作为获得奖金等计酬或者返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱了社会经济秩序，其行为均已构成组织、领导传销活动罪。杨学泉组织、策划、发起传销活动，系主犯，其犯罪行为情节严重，社会危害性较大，案发后对其犯罪行为无悔改之意，当庭拒不认罪，应从严惩处。刘俊明积极参与传销活动，犯罪情节严重，本应对其从严惩处，但念其系从犯，且有自首情节；又系初犯，并主动退回了违法所得，故可对其依法减轻处罚。冯静晓、盛素娥系初犯，当庭认罪、悔罪，二人在传销组织中系一般成员，犯罪情节较轻，系从犯，故可对其二人从轻处罚。刘俊明、盛素娥符合社区矫正条件，可对刘俊明、盛素娥适用缓刑。原审根据杨学泉、刘俊明、冯静晓、盛素娥犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第二款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第六十四条之规定，作出如下判决：
一、被告人杨学泉犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一百万元。
二、被告人刘俊明犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。
三、被告人冯静晓犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万元。
四、被告人盛素娥犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
五、扣押在案的款物（被告人的违法所得）由公安机关依法处理；尚未追缴的违法所得继续予以追缴，上缴国库。
抗诉机关认为，2014年4月至2015年11月间，被告人杨学泉伙同刘某创立河北青县亿丰商城电子商务有限公司，在互联网上构建传销性的创业联盟平台，并在全国20余个省、市、县成立线下实体店163个，共计发展会员3.5万余人，非法收取会员现金1.5亿余元。原判决对其量刑畸轻，并处罚金一百万元不能与其罪行相适应。被告人刘俊明主管亿丰商城创业联盟网站店长培训工作，在公司担任副总经理，系传销体系顶层人员，不应适用缓刑。
原审被告人杨学泉上诉提出，亿丰商城公司的运营模式是一种创新、合法的经营模式；认为自己无罪。
其辩护人认为，杨学泉的行为不构成组织、领导传销活动罪；案件所涉及的销售行为是单位行为；原审判决认定事实不清、证据不足。
检察员当庭宣读了辽源市人民检察院支持抗诉意见书并发表出庭意见认为，一审判决定罪准确，对刘俊明量刑适当，不支持对刘俊明的抗诉；对杨学泉量刑畸轻，建议二审法院予以纠正。
经二审审理查明，原判决认定上诉人（原审被告人）杨学泉、刘俊明、冯静晓、盛素娥犯组织、领导传销活动罪的事实清楚，相关证据已经一审庭审举证、质证，查证属实，应予确认，并作为定案的根据。证据之间相互印证，足以认定。
针对抗诉机关及上诉人所持抗诉、上诉理由以及辩护人的辩护意见，根据本案查明的事实和证据，按照法律规定，本院评判如下：
一、亿丰商城公司缺乏实质的经营活动，没有证据证明能够产生利润，是由杨学泉提供运营模式，通过网络创业联盟平台，以推销亿丰商城公司购物卡为名，要求参加者投资3000元、6000元、12000元人民币购买商城购物卡后，分别成为银卡会员、金卡会员和钻石卡会员，其本质是收取入门费，组织成员按照成为会员的时间顺序组成层级，并以发展会员的多少和级别高低按照不同比例提取利润，同时规定了业绩奖、财富奖、分红奖、管理奖等奖励制度，实行日薪，按日结算，加入的会员当日就能根据自己加入和发展会员的情况得到提现奖金，随时可以升级，并计算业绩。线下实体店每发展一个银卡会员、金卡会员、钻石卡会员分别按一定比例提成。上线会员可以通过下线、下下线会员发展会员获得利益，从而促使、引诱参与者不断地发展新会员加入，成为自己的下线，其本质是拉人头。亿丰商城公司设立后，以实施传销为主要活动，不以单位犯罪论处。
二、本案有书证、辨认笔录、鉴定意见、证人证言及被告人供述等证据证明，事实清楚，证据确实充分。杨学泉组织、领导的参与传销活动人员累计达120人以上，直接或者间接收取参与活动人员累计达250万元以上，情节严重，应处五年以上有期徒刑，并处罚金。一审对杨学泉判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一百万元，在法定量刑幅度之内。
本院认为，上诉人（原审被告人）杨学泉、刘俊明、冯静晓、盛素娥以推销购物卡为名，要求参加者缴纳费用以获得加入资格，并按一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员的人数作为获得奖金等计酬或者返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱社会经济秩序，其行为均已构成组织、领导传销活动罪。杨学泉系主犯，情节严重；刘俊明积极参与传销活动，情节严重，综合其从犯、自首、初犯、退赃等情节，可减轻处罚；冯静晓、盛素娥系从犯，在传销组织中为一般成员，情节较轻，且系初犯，一审当庭认罪、悔罪，可从轻处罚。刘俊明、盛素娥符合社区矫正条件，可适用缓刑。一审根据各被告人犯罪的事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，所作出的判决，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。出庭检察员关于案件定性的意见正确，本院予以采纳；辽源市人民检察院支持抗诉意见书认为对刘俊明量刑适当，不支持对其抗诉，应理解为撤回对刘俊明的抗诉，其撤回抗诉的要求，符合法律规定，应予准许；抗诉机关有关杨学泉量刑畸轻的抗诉意见及上诉人、辩护人所持的上诉理由、辩护意见均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织、领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二百二十一条第二款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零七条、第三百零八条的规定，裁定如下：
一、准许辽源市人民检察院撤回对原审被告人刘俊明的抗诉，辽源市西安区人民法院（2017）吉0403刑初第142号刑事判决第二项，即被告人刘俊明犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元，自本裁定送达之日起发生法律效力；
二、驳回抗诉机关的抗诉和上诉人杨学泉的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 史 震
审判员 康丹晶
审判员 李志华
二〇一八年八月二十三日
书记员 孙 阔