湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民再100号
抗诉机关：湖北省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：余翠江，女，1962年8月4日出生，汉族。
委托诉讼代理人：刘扬荣，湖北正义行律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王强，湖北正义行律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：武汉市第一市政工程有限公司，住所地武汉市汉阳区汉阳大道221-225号。
法定代表人：江红，执行董事。
委托诉讼代理人：彭浩，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：于会黎，湖北山河律师事务所律师。
原审被上诉人（一审被告）：武汉雨思联新科技有限责任公司（现更名为武汉雨思伟业科技有限公司），住所地武汉市汉阳区汉阳大道140号闽东国际城商业东区1层11号房。
法定代表人：徐进，总经理。
申诉人余翠江因与被申诉人武汉市第一市政工程有限公司（以下简称市政一公司）及原审被上诉人武汉雨思伟业科技有限公司（以下简称雨思公司）用益物权纠纷一案，不服本院（2014）鄂武汉中民终字第00318号民事判决，向湖北省人民检察院申诉。湖北省人民检察院作出鄂检民（行）监（2015）42000000133号民事抗诉书，向湖北省高级人民法院提出抗诉。湖北省高级人民法院作出（2015）鄂民监二抗字第00056号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员夏绪斌、罗前卫出庭。申诉人余翠江及委托诉讼代理人刘扬荣，被申诉人市政一公司的委托诉讼代理人彭浩、于会黎，原审被上诉人雨思公司的法定代表人徐进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖北省人民检察院抗诉认为，湖北省武汉市中级人民法院（2014）鄂武汉中民终字第00318号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。理由如下：第一，生效判决超出了诉讼请求。市政一公司的诉讼请求为“请求判令余翠江拆除违法修建的讼争房屋，返还市政一公司所有的土地使用权”，而终审判决“余翠江在位于武汉市汉阳区汉阳大道221-225号土地上所建房屋（建筑面积207.52㎡）的权益归市政一公司享有”。第二，生效判决以“房随地走”为由将讼争房屋全部判归市政一公司确有错误。讼争房屋有30.45㎡建筑面积未压占市政一公司土地，不应判归市政一公司所有。
余翠江再审中称，本案是余翠江所建房屋占用了市政一公司的土地使用权，只能定性为侵权或者合作建房合同纠纷，一审法院确定案由为用益物权纠纷错误。余翠江对讼争房屋完全享有物权，该房屋转让变更给市政一公司应是余翠江使用期满21年后。本案属于市政一公司出地，余翠江出资建房，权利义务未作书面约定的状态，建房手续是市政一公司出具，人民法院不应受理。原二审判决认定该房屋属临时建筑、违章建筑是越权审判，即使认定为违章建筑，处理结果亦应当是拆除，不应判由对方拥有，且该判项超出了对方当事人的诉讼请求。余翠江认为，自己承建的建筑物，自己当然地享有权利，无证房、小产权房等权利形式，足以说明建房人是权利人的概念是清晰的，原二审判决不适用相关所有权及物权的法律规定，而适用行政法的相关规定是完全错误的。请求：依法撤销武汉市中级人民法院（2014）鄂武汉中民终字第00318号民事判决，驳回市政一公司的诉讼请求并由市政一公司承担诉讼费用。
市政一公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，未超出诉讼请求。根据法律规定，认定房屋是否为违章建筑及是否拆除，属于行政管理部门职责，原审判决未对该房屋是否属于违章建筑进行认定，并在此基础上依法对讼争房屋作出相应处理，适用法律是正确的。本案讼争房屋定着于市政一公司合法享有的土地使用权之上，不存在迁移的可能，原审判决根据市政一公司的诉讼请求并结合查明的事实，将讼争房屋权益判归市政一公司符合客观事实和法律规定，有助于解决纠纷。虽然少部分房屋未建在讼争土地上，但讼争房屋具有不可分割性，且讼争房屋占用土地使用权均非余翠江享有。市政一公司与余翠江之间从未签订任何协议，不存在合作建房的法律关系，余翠江对讼争房屋不享有所有权，市政一公司有权基于合法物权提出物上请求权。本案讼争房屋没有办理合法的行政审批手续，市政一公司收回土地使用权后，将依法处置该房屋，原审判决未支持市政一公司第二项诉讼请求确有不公。请求：驳回余翠江的再审请求，支持市政一公司原审第二项诉讼请求。
原审被上诉人雨思公司述称，对于房屋争议没有相关意见，请求市政一公司退还所收的租金。
市政一公司向一审法院起诉请求：1.请求判令余翠江拆除违法修建的讼争房屋，返还市政一公司所有的土地使用权，并承担拆除费用；2.依法判令余翠江支付非法占用讼争房屋应当支付的房屋租金10万元（以实际发生额为准）；3.余翠江承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：位于武汉市汉阳区汉阳大道221-225号土地使用权人系市政一公司，土地使用权类型系划拨。1999年5月12日，余翠江以市政一公司的名义向汉阳区土地规划局提交建房申请报告一份，内容为：“今为考虑增长企业效益，解决职工上岗问题，决定在汉阳大道225#所辖一空地上兴建一房屋（空地约计40㎡）做经营场所，故此，敬请贵局批准，为感！”。同年8月，汉阳区土地规划局同意市政一公司在其用地范围内建商业网点用房壹栋（建筑面积49平方米）作临时使用。建设单位市政一公司，建设项目网点，建设地址汉阳大道221-225号，联系人余翠江。同年9月9日，武汉市城市规划管理局出具武规南备字［99］189号准予备案通知单。同年10月14日，余翠江以市政一公司名义缴纳城市基础设施配套补偿费4165元、契税166.6元、垃圾处理费、白蚁费等相关费用2775.8元。同年10月25日，武汉市城市规划管理局发放武规建证字（99）041号建设工程规划许可证，建设单位：市政一公司，建设位置：汉阳大道221-225#，工程时间：1999年4月至1999年11月，建设项目名称：商业网点，建设性质：新建（临时），结构：砖混，层次：一层，栋数：一栋，占地面积：49㎡，建筑面积49㎡。同年年底余翠江聘请施工队开始建造房屋，2000年年底建成两层楼房屋一栋，由余翠江使用至今，但未办理有关权证手续。2011年3月6日，余翠江持讼争房屋虚假产权证（所有权人余翠江，坐落汉阳大道附223号，建筑面积132.57平方米）与雨思公司签订房屋租赁合同一份，租赁期限为2011年3月6日至2014年3月5日，2011年房屋租金为年租金99600元，2012年年租金为111600元，2014年年租金为123600元。同年6月22日，雨思公司在武汉市工商局汉阳分局注册登记，登记住所地为武汉市汉阳区汉阳大道附223号。2011年8月1日，余翠江致信市政一公司领导，标题为“关于建房一事的说明”，主要内容有：1、1999年，其与市政一公司达成口头协议租用市政一公司空地一块，面积约60㎡，修建砖木结构房屋一间，建房资金由其出资，建房一切手续费用、水电安装费用则由公司出资，产权归公司所有租用期捌年。2、2000年年底建成一栋临街两层楼门面钢混结构房，耗资近50万元，房屋建成后，找公司签协议，房屋建筑面积为76.93㎡，一层租期8年，二层16年，因为建成了二层楼房，为使用年限未能达成一致，协议一直未签。3、关于房屋的产权，房屋的产权归市政一公司，但建房的一切费用公司一分钱都没有拿出来，现就使用年限问题做一个说明，一层为捌年，二层为壹拾陆年，加上市政一公司应出资而未出资的费用为伍年共计二十一年的使用期限一到，将会把建房的一切手续全部交给市政一公司，如果公司收回房屋产权，可按行情价格，通过协商，按一次比例付给其多少钱，一次性了结这一事宜也行……等内容。2011年8月10日，市政一公司的物业开发管理部致函雨思公司，表示市政一公司已全面改制，雨思公司目前使用的房屋未与市政一公司签订房屋租赁合同。为不影响雨思公司的经营，市政一公司优先考虑雨思公司租房意愿，现通知雨思公司于2011年8月12日前去市政一公司物业部签订租房合同，如逾期未办理，市政一公司将收回雨思公司现租房的使用权，此次租赁事宜市政一公司保留最终解释权。同日，雨思公司收到该函。现雨思公司正常经营未与市政一公司签订租赁合同。
另查明，2002年2月23日，武汉市市政工程总公司办公室印发武市政总行字（2002）37号“关于市政一公司等三个单位整体改制有关事宜的处理决定”一份，市政一公司、市政二公司、市政三公司均分拆改制为武汉市市政工程（集团）有限公司的子公司，分别确定为武汉市第一市政工程有限公司、武汉市第二市政工程有限公司、武汉市第三市政工程有限公司……原市政一、二、三公司的债权债务关系不变，由改制后的子公司各自承担处理。2003年7月15日，武汉市第一市政工程公司注销登记。余翠江与武汉市第一市政工程公司不存在劳动关系。
本案在审理过程中，市政一公司申请对讼争房屋占用其土地使用权的具体面积进行测绘，对讼争房屋现值（不含地价）进行鉴定。经鉴定，讼争房屋占用市政一公司土地使用权的面积为97.39平方米，从测绘图上看，讼争房屋所占土地绝大部分在市政一公司土地使用权面积之内。经鉴定，讼争房屋的市场价值为387600元。
一审法院判决：一、余翠江于本判决生效之日起十五日内将位于武汉市汉阳区汉阳大道221-225号土地使用权返还给市政一公司；二、市政一公司于本判决生效之日起十五日内将人民币193800元支付给余翠江；三、余翠江在位于武汉市汉阳区汉阳大道221-225号土地上所建房屋（建筑面积207.52平方米）的权益归市政一公司享有；四、驳回市政一公司的其他诉讼请求。本案案件受理费人民币10666元（市政一公司已预交），由市政一公司与余翠江各承担人民币5333元，余翠江于本判决生效十五日内将所承担的案件受理费直接支付给市政一公司。
市政一公司不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决第二项，市政一公司无需向余翠江支付补偿款193800元；2、判令余翠江支付非法占用讼争房屋及土地使用权占用费100000元（以实际发生额为准）；3、本案一审诉讼费及上诉费由余翠江、雨思公司共同承担。
余翠江不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，驳回市政一公司的诉讼请求。
本院二审查明，一审法院查明的事实属实并予以确认。
本院二审认为，关于市政一公司认为余翠江非法占用土地，一审判决市政一公司承担50％的责任并向余翠江补偿案涉房屋现市场价值的一半错误的上诉理由。案涉位于武汉市汉阳区汉阳大道221-225号土地为划拨土地，土地使用权人登记为市政一公司，市政一公司依法享有该块土地的使用权。1999年余翠江虽以市政一公司的名义申请建房，但经审批的建房资料载明，批准建设房屋的占地面积、建筑面积均为49平方米的一层、一栋砖混结构的新建（临时）商业网点。因此，余翠江以市政一公司的名义获批建设的房屋应为49平方米的一层临时建筑，其有效期限应为两年。但余翠江实际投资建造房屋时，将房屋建设成占用市政一公司用地面积97.39平方米、房屋面积207.52平方米的两层砖混结构房屋，其超出面积建设的房屋没有取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，且获批的临时建筑在有效期后也未办理延期手续，余翠江将该房屋大部分出租、小部分自己经营的行为属于非法占用市政一公司土地所有权的行为。鉴于房屋于2000年建成后至今，余翠江一直自己经营使用，从未向市政一公司缴纳费用，2011年又持虚假的房屋产权证将大部分房屋出租给雨思公司经营，个人收取租金，从2011年3月至2014年3月，已实际收取雨思公司缴纳的租金322800元，其占用市政一公司土地使用权建设的房屋收益已明显超过其1999年建设房屋的建造成本，且一审期间，余翠江对其建房损失没有提出反诉，一审委托鉴定的房屋价值也是房屋为合法建筑的现市场价值，并非余翠江1999年的建房造价，一审法院以双方没有共同补办建房批准登记手续，双方均有过错，各自承担50％责任并判决市政一公司向余翠江赔偿现房屋市场价值一半的损失，既无余翠江的诉讼请求作基础，也没有事实和法律依据。市政一公司的该项上诉理由成立，本院予以支持。
关于市政一公司认为余翠江应支付非法占用讼争房屋及土地使用权占用费100000元的上诉理由。因市政一公司在余翠江以其名义报建临时房屋后，对余翠江违规超面积建设房屋的行为没有提出异议，也从未向余翠江主张过土地及房屋的使用费用，市政一公司也未提交双方对余翠江使用土地和房屋应缴纳使用费有相关约定的证据。因此，市政一公司的该项上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于余翠江认为其投资建设的讼争房屋为合法建筑，其对该房屋享有用益物权，讼争房屋所占土地使用权不应返还及一审判决对讼争房屋的处置不当的上诉理由。根据前述理由，余翠江报批的临时建筑已过使用期限，超面积的房屋也没有审批手续，不属于合法建筑，其不享有该房屋的用益物权，该房屋占用的土地使用权应返还给土地使用权人市政一公司。因违法建筑的处理系相关行政管理部门的职责范围，根据房地产政策中“房随地走”的原则，鉴于余翠江对其投资建设的讼争房屋的收益已明显超过其建设房屋的建造成本，且从未向市政一公司缴纳任何的使用费用，在目前相关行政管理部门未对案涉房屋进行处理的情况下，一审法院认定余翠江在市政一公司享有土地使用权的土地上建设的房屋财产权益归市政一公司享有并无不当。余翠江的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
本院二审判决：一、维持武汉市汉阳区人民法院（2013）鄂汉阳民一重字第00002号民事判决第一项、第三项、第四项及关于案件受理费的负担；二、撤销武汉市汉阳区人民法院（2013）鄂汉阳民一重字第00002号民事判决第二项，即：市政一公司于本判决生效之日起十五日内将人民币193800元支付给余翠江。二审案件受理费10666元，由武汉市第一市政工程有限公司和余翠江各负担5333元。
再审中，各方当事人均未提交新的证据。再审查明的事实与原审查明的事实一致，予以确认。
另查明，武汉雨思联新科技有限责任公司已更名为武汉雨思伟业科技有限公司。
本院再审认为，本案讼争焦点为：原审生效判决是否超出了诉讼请求的范围，原审生效判决将讼争房屋全部判归市政一公司是否错误。
2013年10月11日，市政一公司在重审庭审中，明确其诉讼请求为：1.请求判令余翠江拆除违法修建的讼争房屋，返还市政一公司所有的土地使用权，并承担拆除费用；2.依法判令余翠江支付非法占用讼争房屋应当支付的房屋租金10万元（以实际发生额为准）；3.余翠江承担本案全部诉讼费用。余翠江实际建房时未按规划许可证所载内容进行建设，亦未取得房屋所有权证，但该房屋是否构成违章建筑以及应否拆除，应由相关行政管理部门审查确认，不属于人民法院的审理范围。
在目前相关行政管理部门未对案涉房屋进行认定及处理，市政一公司请求余翠江拆除房屋、返还土地使用权的情况下，原审判决认定余翠江在市政一公司享有土地使用权的土地上建设的房屋财产权益归市政一公司享有，超出了市政一公司的诉讼请求。
位于武汉市汉阳区汉阳大道221-225号土地使用权人系市政一公司，土地使用权类型系划拨。经鉴定，讼争房屋占用市政一公司土地使用权的面积为97.39平方米，从测绘图上看，讼争房屋所占土地绝大部分在市政一公司土地使用权面积之内。
本案中，由于余翠江在市政一公司享有使用权的土地上投资建房的事实客观存在，余翠江实际建房时未按规划许可的内容进行建设，亦未取得房屋所有权证。在讼争房屋的权属问题未经双方当事人达成协商一致的意见及该讼争房屋是否构成违章建筑亦未经相关行政部门审查确认的情况下，原审判决将讼争房屋的权益判归市政一公司享有，没有事实及法律依据。
《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条规定，划拨土地使用权，除符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押……，否则，不得转让、出租、抵押。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十六条规定，以划拨土地使用权与他人合作建房或者转让划拨土地使用权的，均需经市、县人民政府土地管理部门的批准，否则合作建房行为或者转让行为无效。本案中，虽然客观上存在市政一公司将国有划拨土地给余翠江使用的事实，但因市政一公司提供国有划拨土地使用权给余翠江使用没有得到有批准权的人民政府批准，违反了上述行政法规的强制性规定，也不符合最高人民法院上述司法解释的精神。余翠江占用市政一公司享有国有划拨土地使用权的土地无合法依据，市政一公司要求余翠江返还国有划拨土地使用权的诉讼请求，本院予以支持。
关于余翠江是否应向市政一公司支付房屋租金的问题。余翠江占用市政一公司享有使用权的国有划拨土地的行为，市政一公司多年没有提出异议，也没有向余翠江主张过租金，且市政一公司提供国有划拨土地使用权给余翠江使用没有得到有批准权的人民政府批准。依据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十六条，对未经批准擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权的单位和个人，市、县人民政府土地管理部门应当没收其非法收入，并根据情节处以罚款的规定，应由土地管理部门处理，不属于人民法院审理的范围。
本案中关于余翠江建造房屋的投入是否应予以补偿的问题，由于原审中余翠江没有提出反诉，其涉及讼争房屋的权益应由余翠江根据实际情况依据相关法律法规，另行寻找解决问题的方式和途径。
综上所述，余翠江主张撤销原判，驳回市政一公司诉讼请求的再审请求，部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销本院（2014）鄂武汉中民终字第00318号民事判决和武汉市汉阳区人民法院（2013）鄂汉阳民一重字第00002号民事判决；
二、余翠江于本判决生效之日起十五日内将位于武汉市汉阳区汉阳大道221-225号土地使用权返还给武汉市第一市政工程有限公司；
三、驳回武汉市第一市政工程有限公司其他诉讼请求。
本案一审案件受理费10666元，由武汉市第一市政工程有限公司和余翠江各负担5333元；二审案件受理费10666元，由武汉市第一市政工程有限公司和余翠江各负担5333元。
本判决为终审判决。
审判长 刘汉涛
审判员 赵 军
审判员 谢 迟
二〇一六年十二月九日
书记员 马 赟