安徽省黄山市中级人民法院
刑事裁定书（稿）
（2017）皖10刑终83号
抗诉机关安徽省黄山市屯溪区人民检察院。
原审被告人万茜，女，汉族，1980年12月3日出生，大学文化，黄山市疾病预防控制中心工作人员，住黄山市屯溪区。2016年9月21日因涉嫌犯过失致人重伤罪被黄山市公安局取保候审,同年10月28日被黄山市屯溪区人民检察院决定取保候审。
辩护人程达群，浙江泽大律师事务所律师。
辩护人徐华勇，安徽道同律师事务所律师。
黄山市屯溪区人民法院审理黄山市屯溪区人民检察院指控原审被告人万茜犯过失致人重伤罪一案，于2017年8月16日作出（2017）皖1002刑初58号刑事附带民事判决。宣判后，黄山市屯溪区人民检察院提出抗诉，原审附带民事诉讼原告人陈某提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年11月3日公开开庭审理了本案。黄山市人民检察院指派检察员孙子燕出庭履行职务。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）陈某的委托代理人王某，原审被告人万茜及其辩护人程达群、徐华勇到庭参加诉讼。本案附带民事诉讼已达成调解，刑事部分现已审理终结。
黄山市屯溪区人民法院判决认定：
一、刑事部分事实
2016年5月15日19时许，被告人万茜驾驶无号牌两轮电动车（超标）载女儿沿屯溪区新安大桥由北向南行驶，驶至南桥头下坡路段时，与在其前方行走的行人陈某发生碰撞，造成陈某及万茜不同程度受伤、车辆受损的道路交通事故。黄山市公安局交通警察支队交通事故处理大队出具的《道路交通事故认定书》，认定万茜驾驶与驾驶证载明的准驾车型不相符合的未依法登记的机动车上道路行驶时未在机动车道内行驶时未确保安全，承担本起道路交通事故的全部责任；陈某在本起道路交通事故中无责任。
经安徽全诚司法鉴定中心鉴定，无号牌两轮电动车属于机动车类两轮轻便摩托车；陈某因道路交通事故致颅内出血伴有神经系统症状及体征，构成重伤二级。
另查明：1.事故发生后，与万茜同行的方某报警，万茜陪同被害人陈某至黄山市人民医院，后民警在黄山市人民医院将万茜查获。期间，万茜配合民警调查，并如实供述了主要案件事实。2.被告人万茜持有机动车驾驶证（C1证）。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
（一）书证
1.被告人万茜的户籍信息，证明万茜的基本身份情况，已达到完全刑事责任年龄的事实。
2.无违法犯罪记录证明，证明万茜无违法犯罪记录的事实。
3.受理道路交通事故案件登记表、接警单，证明2016年5月15日19时39分，方姓男子向公安机关电话报警（号码：136××××5329）称在新安大桥南桥头发生事故的事实。
4.公安机关出具的《万茜到案经过》，证明事故发生后，方某通过电话报警并在现场等待，万茜陪同陈某至黄山市人民医院救治，后民警在黄山市人民医院将万茜查获。案件办理期间，万茜配合民警，未出现妨碍执行公务行为的事实。
5.黄山市公安局交通警察支队交通事故处理大队出具的《道路交通事故认定书》，证明万茜驾驶与驾驶证载明的准驾车型不相符合的未依法登记的机动车上道路行驶时未在机动车道内行驶时未确保安全，承担本起道路交通事故的全部责任；陈某在本起道路交通事故中无责任。
（二）道路交通事故现场勘查笔录、现场图及照片，证明2016年5月15日19时45分至20时10分，经黄山市公安局交通警察支队交通事故处理大队民警现场勘查，确认事故发生地点、事故现场的道路、现场人员伤亡、肇事车辆及当事人、证人等基本情况。
（三）道路视频监控录像，证明案发现场的道路、天气、亮度等基本情况。
（四）鉴定意见
1.安徽全诚司法鉴定中心出具的[2016]车鉴字第1485号《关于无号牌两轮电动车车辆属性技术鉴定意见书》，证明涉案两轮电动车有动力装置驱动，且其整车质量、外形尺寸等超出电动自行车界定范畴，经鉴定属于机动车类两轮轻便摩托车的事实。
2.安徽全诚司法鉴定中心出具的[2016]临鉴字第1017号《关于陈某损伤程度鉴定意见》，证明陈某因道路交通事故致颅内出血伴有神经系统症状及体征，构成重伤二级的事实。
（五）证人方某的证言，证明2016年5月15日晚上，其与前妻万茜及女儿一起吃饭陪女儿过生日。饭后，万茜驾驶电动自行车载女儿行驶至屯溪区新安大桥南头下坡路段时，一名老年女子（被害人陈某）往万茜行驶方向拐了一下，就与万茜车辆的右侧发生刮碰，双方都摔倒在地。其见状赶紧刹车，看见对方老年女子坐在非机动车道中间，遂拨打120电话及报警电话，将该老年女子移到马路边靠护栏坐下等救护车。事故发生前，受伤老年女子撑着伞在非机动车道内的右侧行走，双方在非机动车道内发生碰撞的事实。
（六）被告人万茜的供述和辩解，证明2016年5月15日19时35分左右，其驾驶自己的无号牌电动自行车载女儿沿屯溪区新安大桥由北向南行驶至南桥头下坡路段时，看见道路右侧有几名行人紧靠大桥栏杆行走。当其行驶到一名老年女子（被害人陈某）旁边时，那名老年女子往左侧移了一步，结果其电动车上的遮阳棚就与那名老年女子撑的伞发生刮碰，老年女子与其均摔倒在地。方某（万茜前夫）当时驾驶电动自行车在其后方与其同向行驶，见其发生事故立即停车，将对方受伤女子扶到路边靠栏杆坐下，后又打了报警和急救电话。事故发生前，其行驶在道路西侧的非机动车道内，看见前方路边有几名行人，但没有具体注意被撞的那名老年女子，且事故发生地点视线很差的事实。
二、附带民事部分事实
附带民事诉讼原告人陈某（1952年11月11日出生）于2016年5月15日至黄山市人民医院门诊治疗，并于当晚住院至2016年11月7日出院，同年11月7日至2017年1月19日转至安徽省立医院住院接受治疗，期间及之后还多次至中国人民解放军第532医院接受门诊治疗，共住院250日，支出医疗费465464.72元、护理费37200元（2016年6月12日至2017年1月20日）。经安徽清风司法鉴定所鉴定：陈某颅脑损伤评定为伤残三级；颅骨缺损评定为伤残十级；误工期、护理期、营养期评定至鉴定前一日（即2017年2月14日）；护理依赖程度评定为大部分依赖护理。
另查明：事故发生后，被告人万茜赔偿、垫付医疗费共计111214.30元；黄山市屯溪区人民法院审理期间，被告人万茜的亲属代其赔偿被害人陈某经济损失2.4万元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的陈某的身份证及户口本复印件、《道路交通事故认定书》、黄山市人民医院及安徽省立医院出院记录、医疗费、鉴定费、调查费发票、护理费收条、安徽清风司法鉴定所出具的《关于陈某伤残程度及误工期、护理期、营养期和护理依赖评定》、万茜垫付医疗费的票据及收条、款、物交付单等证据证实。
根据以上事实和证据，黄山市屯溪区人民法院认为：被告人万茜驾驶电动自行车在道路上行驶时造成一人重伤且承担本起道路交通事故的全部责任，根据特别法优于普通法适用以及刑法谦抑性原则，本案不应以过失致人重伤罪追究其刑事责任。公诉机关指控被告人万茜犯过失致人重伤罪罪名不成立，本院不予支持。公民的人身、财产遭受他人行为侵害的，有权要求行为人赔偿，行为人也应当依法予以赔偿。被告人万茜驾驶电动自行车致附带民事诉讼原告人陈某重伤二级，应在给附带民事诉讼原告人陈某造成的损失667470.42元范围内予以赔偿。案经黄山市屯溪区人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款，及最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项之规定，判决：一、被告人万茜无罪;二、被告人万茜于本判决生效后十日内赔偿附带民事诉讼原告人陈某医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费共计667470.42元;三、驳回附带民事诉讼原告人陈某其他诉讼请求。
黄山市屯溪区人民检察院抗诉认为:1.原判以特别法优于普通法的适用原则，认定万茜不构成过失致人重伤罪的判决，系适用法律错误；2.类似万茜的行为被科处刑罚，在司法实践中有判例可循；3.以过失致人重伤罪追究万茜的刑责，不违背刑法的谦抑性原则。综上，原判应予改判。
原审被告人万茜对原审判决无异议，其辩护人提出以下辩护意见：1.根据特别法条优先适用原则，万茜不构成交通肇事罪；2.原判宣告万茜无罪符合立法本意且具有强烈的现实意义；3.本案适用特别法条符合刑法的谦抑性原则，是法律经济性的体现。综上，原判应予维持。
二审审理查明的事实和证据与原审一致。
另查明：2017年11月22日，原审附带民事诉讼当事人达成了调解协议并予以签收，万茜自愿赔偿陈某各项损失三十八万元，本案的刑事附带民事诉讼一次性了结，陈某今后不得以任何理由向万茜提出任何赔偿请求。上述事实有本院（2017）皖10刑终83号刑事附带民事调解书及送达证、陈某出具的收条等证据证实，本院予以确认。
针对本案刑事部分争议的焦点，本院评判如下：
1.万茜的行为同时触犯了刑法交通肇事罪和过失致人重伤罪的具体条文，相对于后者，交通肇事罪系特别法条，根据特别法条优于普通法条的适用原则，本案应适用交通肇事罪的具体条文。
2.万茜驾驶的电动自行车虽被鉴定为机动车，但只有行政法规或者部门规章明确规定超标电动自行车属于机动车，人民法院才能据此认定超标电动自行车属于刑法意义上的机动车。
3.根据《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款之规定，交通肇事致一人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚：（一）酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的；（二）无驾驶资格驾驶机动车辆的；（三）明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的；（四）明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的；（五）严重超载驾驶的；（六）为逃避法律追究逃离事故现场的。
万茜虽在本案的交通事故中致一人重伤且被认定负全部责任，但因其驾驶的并非刑法意义上的机动车，且公安交通管理部门从未颁发过超标电动自行车的驾驶证，故万茜不具有包含上述第（二）项在内的六种情形。综上，万茜的行为不符合交通肇事罪的构成要件。
4.万茜的行为不构成交通肇事罪，如前所述，亦不可以过失致人重伤罪追究万茜的刑责。万茜在本案的交通事故中虽有过错，但根据罪刑法定原则及本案的具体情节、社会危害性，本院认为其行为不构成犯罪。
本院认为：原审被告人万茜驾驶电动自行车在道路上行驶时造成一人重伤且承担本起道路交通事故的全部责任，其行为不构成交通肇事罪；根据特别法条优于普通法条的适用原则，本案亦不能以过失致人重伤罪追究其刑责。抗诉机关的抗诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决刑事部分认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，程序合法。综上，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持安徽省黄山市屯溪区人民法院（2017）皖1002刑初58号刑事判决第一项，即被告人万茜无罪。
本裁定为终审裁定。
审判长 臧世凯
审判员 严 明
审判员 沈梦平
二〇一七年十一月二十二日
书记员 詹彦婷
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。