安徽省凤阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）凤民一初字第00908号
原告：李邦林，男。
委托代理人：骈锦江，凤阳县府城镇法律服务所法律工作者。
被告：张忠将，男。
被告：凤阳县殡葬管理所。
被告：上海焕成拆房有限公司。
原告李邦林诉被告张忠将、凤阳县殡葬管理所（以下简称“凤阳殡葬所”）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法由审判员张睿适用简易程序进行审理。因被告张忠将意外摔伤，无法参加诉讼，本院于2014年6月17日作出中止诉讼裁定，2014年7月23日恢复审理。本案于2014年7月23日第一次公开开庭进行了审理。原告李邦林及其委托代理人骈锦江、被告张忠将、被告凤阳殡葬所法定代表人许宗武到庭参加诉讼。同日，张忠将申请对李邦林用药合理性进行鉴定，本案遂进入鉴定程序。2014年8月13日，本院立案庭函告本庭，称在委托过程中，张忠将申请撤回鉴定申请，故终结本次鉴定程序。在审理中查明，凤阳殡葬所与上海焕成拆房有限公司签订《拆房协议书》，本院遂向李邦林进行了释明，李邦林申请追加上海焕成拆房有限公司作为被告参加诉讼，本院遂决定追加上海焕成拆房有限公司（以下简称“上海焕成公司”）为共同被告参加诉讼。因案情复杂，本案遂转入普通程序，依法组成合议庭进行审理，于2014年12月22日第二次公开开庭进行了审理，原告李邦林的委托代理人骈锦江到庭参加诉讼，被告张忠将、凤阳殡葬所经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，被告上海焕成公司经本院公告送达出庭传票无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席审判。本案现已审理终结。
李邦林诉称：2013年，凤阳殡葬所将本单位旧房发包给张忠将拆迁，2013年11月初，张忠将将李邦林召集到该工地，任拆房和运输材料工，每日劳动报酬100元。2013年11月27日下午4时许，李邦林在运输拆房材料的雇佣活动中，不幸在凤阳县门临路蔡家洼桥西侧岔路口，被运输材料的四轮车砸伤。该四轮机车主是张忠将，由张忠将雇佣的雇员戴某无证驾驶。李邦林到凤阳县中医院住院治疗69天，花去医疗费5465.20元，后张忠将支付了医疗费4800元，余款拒不赔偿。要求张忠将、凤阳殡葬所共同赔偿各项损失24723.20元。后追加上海焕成公司作为被告参加诉讼，诉讼请求变更为要求张忠将、凤阳殡葬所、上海焕成公司共同赔偿各项损失27932.70元。
张忠将辩称：李邦林要求不合理，李邦林是我雇佣的工人，没有签订劳动合同，工资每天100元，凤阳殡葬所是发包给我拆的，签订有合同，是上海焕成公司和凤阳殡葬所签订的，我代表上海焕成公司，雇佣李邦林是我个人雇佣的，我用上海焕成公司的资质和凤阳殡葬所签订合同，然后以个人名义雇佣李邦林。我挂靠上海焕成公司。没有界定我和公司关系的合同。李邦林出事的时间是对的，我有一辆皮卡车，用来拉工人，车已经报废了，还有拉材料的四轮机。材料是我指挥装到四轮机上，拖拉机没有证，没有保险。开四轮机的人是我雇佣的戴某，戴某有没有证件我没看。四轮机没有资质，也没有保险。当天我要求李邦林上皮卡车，李邦林自作主张要上四轮机，四轮机在前面，我开皮卡车在后面，车上还有三个人，有老马，临淮的一个姓顾的，还有一个记不得名字的。出事后我到现场时李邦林已经在地上趴着了，当时太急了就弄到皮卡车上送到医院，没有报警。事后也没报警，因为想不起来，当时没考虑那么多，公安部门没有做责任认定。出事之后我把李邦林送到了中医院，叫医生挂号救人，花了4800元，是我个人支付的。我不愿意承担李邦林要求的赔偿，其自己也有责任，我只承担我自己应该的责任。
凤阳殡葬所辩称：我们把拆迁工程发包给上海焕成公司，不是张忠将个人。李邦林受伤过程不清楚，张忠将支付李邦林医疗费的情况不知道。我们不能承担李邦林要求的费用，因为我们是和有资质的合法拆房公司签订的合同，且出事时不在我们单位工地，是在公路上。请求驳回李邦林的诉讼请求。
上海焕成公司未提供答辩意见。
李邦林为支持自己的诉讼请求，提交了如下证据，并经质证：
1、李邦林身份证复印件一份。用以证明其主体资格。
张忠将质证：无异议。
凤阳殡葬所质证：不认得李邦林。
2、证人戴某出庭作证时的陈述。我是张忠将雇佣的工人，没有签订劳动合同，我比李邦林去的迟。张忠将约定工资100块一天，其他工人我不清楚，张忠将雇佣我的时候就说他自己雇佣我的，李邦林怎么雇佣的情况我不知道，工资也没有账目，领工资就是有钱就发。李邦林领工资也是一样，没什么手续，就从张忠将那领钱。事发当天我们拉水泥型条，装到四轮机上。我是开四轮机的，没有号码没有证件，我也没有驾驶证，我跟张忠将说了我没有驾驶证。水泥型条上好，李邦林就上来了，我没阻止李邦林上车。李邦林上车后坐在水泥条上面。张忠将当时在旁边没有阻止李邦林上车。由于拉的货物太重所以车子翻了。翻了之后我自己也摔下来，李邦林摔下来后水泥条压到他身上。出事后没有到交警大队报案，出事时候张忠将跑前面去了，过了四、五分钟张忠将来了，没同意报案，我们就没报案。在问到“水泥条上好时候别的工人都上皮卡车，李邦林为什么不上？”证人答“我不知道。”
张忠将质证：雇佣情况证人说的对。有地方不对，水泥型条上到四轮机时候，戴某摇拖拉机时我喊了李邦林上车，李邦林自己不愿意上。当时出事后太紧张，我就赶忙送李邦林去医院了。不是不让报案。雇佣戴某时，戴某说他会开拖拉机，就让他开了，我没有审查驾驶证。
凤阳殡葬所质证：情况不清楚。
3、证人马从彬出庭作证时的陈述。我是张忠将雇佣的工人，100元一天，没有合同。李邦林干的早，我去的迟。张忠将个人雇佣我的。当天从火葬场往门台拉水泥型条，当时水泥型条装车好了，我们都上皮卡车，李邦林上了水泥型条就坐水泥型条上了，是张忠将安排的。翻车时候我不在现场，出事后我到现场的。李邦林出事后，我们要报警，张忠将不让，所以就没报警。翻车之后几分钟时间到现场，李邦林受伤躺着，淌的血看到了。水泥形条上好之后，张忠将当时喊留一个人在四轮机上，我们就上车了，李邦林在四轮机上。
张忠将质证：证人说的不对。
凤阳殡葬所质证：不清楚情况。
4、凤阳县中医院住院病案及住院票据各一份、入院出院记录三份、CT检查报告单七份，临时医嘱单、长期医嘱单、体温单、疾病诊断证明书、情况说明、住院医药费收据各一份。用以证明李邦林住院69天，出院后要休息三个月，治疗的病人是李邦林本人，住院医疗费为5465.2元。
张忠将质证：票据是真实的，患者姓名写成夏为一是我报错了，实际就是李邦林。李邦林住院一个月零四天左右，手续都是我办的，之后医院允许他出院，李邦林自己不出院。且医院用药不合理。
凤阳殡葬所质证：不清楚。
5、赔偿清单一份。用以证明（1）医疗费5465.2元；（2）误工费100元／天，159天15900元；（3）护理费97.5元／天，69天，6727.5元；（4）交通费500元；（5）住院伙食补助费30元／天，69天，2070元；（6）营养费30元／天，69天，2070元；（7）精神损害抚慰金2000元。总计32732.7元，扣除张忠将支付的4800元，应支付27932.7元。
张忠将质证：认可前期我支付的医疗费，误工费、护理费不认可，交通费不认可，住院伙食补助费不认可，营养费不认可，精神损害抚慰金不认可。
凤阳殡葬所质证：不发表意见。
张忠将没有提供证据支持自己的抗辩。
凤阳殡葬所为支持自己的抗辩，提交了如下证据，并经质证：
上海焕成拆房有限公司资质证书、企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证各一份，及拆迁协议书一份。用以证明承包的单位是有资质的上海焕成拆房有限公司。其他事情和我们无关。工人怎么受害和我们无关。
李邦林质证：拆迁协议书是复印件，看不清公章，且乙方签名是张忠将，张忠将不是上海焕成拆房有限公司职工，不能代表上海焕成拆房有限公司签订协议，主体不符合。协议不真实不合法。要求原件核实。其他证据都是复印件，不支持，不能证明机构真实性、合法性，与本案没有关联性。
张忠将质证：证件是真实的。
认证如下：
李邦林的证据：证据1，能够证实李邦林的身份，证据效力本院予以认定；证据2、3，结合当事人的陈述，能够证实李邦林受雇于张忠将，及受伤的经过，证据效力本院予以认定；证据4，票据与病案、处方相符，证据效力本院予以认定；证据5，合理的部分本院予以认定。
凤阳殡葬所的证据：与案件具有关联性、合法性、真实性，证据效力本院予以认定。
根据上述认定的证据及当事人的陈述，查明如下事实：上海焕成公司为注册地在上海市的一家拆房公司。2013年11月，凤阳殡葬所进行旧馆拆迁，张忠将借用上海焕成公司名义与凤阳殡葬所签订了《拆迁协议书》，实际拆迁人为张中将。协议约定于2013年11月16日至2013年12月31日将旧馆拆迁完毕。张忠将遂组织人员进行拆迁工作。雇佣了包括李邦林在内的若干工人，李邦林的工资为100元／天，双方没有签订劳动合同。2013年11月27日，张忠将使用四轮机将拆下的旧材料运走，材料装上四轮机后，李邦林坐在四轮机的材料上面。该四轮机为张忠将所有，没有入户，没有保险，张忠将安排戴某驾驶，戴某亦无驾驶证。下午4时许，在行至凤阳县门临路蔡家洼桥西侧岔路口处，四轮机翻车，将李邦林摔下砸伤。雇主张忠将到场后，没有报警，事故没有经过公安部门的责任认定。李邦林遂被送往凤阳县中医院治疗，经诊断为：头痛、身痛；气滞血淤，1、闭合性颅脑损伤；2、全身多处软组织挫裂伤；3、坐骨骨折。于2014年2月3日出院，共住院69天，花去医疗费5465.20元。出院情况：未见到患者，自动出院；出院医嘱：无。2014年2月3日、2014年4月4日，凤阳县中医院两次出具疾病证明书，一次建设“休息2个月”，一次建设“休息壹月”。后由张忠将支付了4800元，其余赔偿问题各方协商未果，李邦林起诉来院，要求张忠将、凤阳殡葬所共同赔偿各项损失24723.20元。本案在诉讼过程中，李邦林申请追加上海焕成公司作为共同被告参加诉讼，并变更诉讼请求为要求张忠将、凤阳县殡葬所、上海焕成公司共同赔偿各项损失27932.70元。
本院认为：本案争议的焦点如下第一、凤阳殡葬所作为发包人，应否对李邦林的损害负有责任？李邦林与张忠将是否构成雇佣关系？第二、对于李邦林有损失，责任如何划分？第三、李邦林的损失如何计算？
第一、凤阳殡葬所作为发包人，应否对李邦林的损害负有责任？李邦林与张忠将是否构成雇佣关系？
凤阳殡葬所作为发包人，将拆房工程发包与上海焕成公司，二者构成建设工程施工合同关系。施工方提供了上海焕成公司的资质证书、营业执照、组织机构代码证和授权委托书，凤阳殡葬所作为发包人负有形式上的审查义务，其尽到了必要的注意义务，没有过错，李邦林要求凤阳殡葬所承担责任的请求，本院不予支持。
张忠将以上海焕成公司名义签订的拆房协议，但其是以个人名义雇佣李邦林从事拆房工作，每天100元工资，故李邦林与张忠将之间构成雇佣劳动关系，对此双方无争议，本院予以认定。
第二、对于李邦林损失，责任如何划分？
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，李邦林在从事雇主安排的工作中，不慎摔下致伤，事实清楚，作为雇主的张忠将，对其雇工管理不力，没有尽到必要的安全注意义务，具有重大过错，对李邦林的损伤负有主要责任。
《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，”上海焕成拆房公司将其资质借用给实际没有资质的张忠将从事拆房工作，具有过错，故其应对张忠将的赔偿责任负连带责任。
李邦林为具有完全民事行为能力之人，对于自己的安全负有充分的注意义务，其明知四轮机不具有载客的功能而没有充分注意，致使从四轮车下摔下致伤，具有一定过失，应承担一定责任。
综上，李邦大受到的损害是多个原因造成的，且相互间无共同的故意或过失。《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定，“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任”，因此，对李邦林的损失，责任具体划分，本院认定张忠将承担90﹪责任，上海焕成公司对张忠将的责任承担连带责任，李邦林自身承担10﹪责任。
第三、李邦林的损失如何计算？
1、医疗费。李邦林在凤阳县中医院5465.20元，票据与病案相印证，本院予以认定。
2、误工费。李邦林住院69天，加上出院后凤阳县中医院出具的疾病证明书中一次建议“休息2个月”，一次建设“休息壹月”，三部分相加，共159天为误工天数，本院予以认定。对于误工费标准，李邦林在张忠将雇佣期间的工作为100元／天，其主张100元／日，符合法律规定，本院予以准许。误工费为100元／天×159天＝15900元。
3、住院伙食补助费。李邦林住院69天，按照30元／日计算，住院伙食补助费30元／天×69天＝2070元，本院予以认定。
4、护理费。李邦林住院69天，为需护理天数，安徽省2013年度居民服务、修理和其他服务业年平均工资37074元计算，日均101.57元，李邦林主张97.50元是对自己权利的行使，不违背法律规定，本院予以准许。护理费为97.50元／天×69天＝6727.50元，本院予以认定。
5、营养费。李邦林住院69天，为需营养天数。按照30元／日的标准计算，营养费为30元／天×69天＝2070元。
6交通费。李邦林没有提供交通费票据，根据其住院所在地至其居住地，往返花费，本院酌定交通费为400元。
上述合计为32632.70元，为李邦林的损失数额。张忠将按80%责任比例承担，32632.70元×90%＝29369.43元，扣除其已付的4800元，合计24569.43元，李邦林要求张忠将赔偿的请求本院予以支持。上海焕成公司对张忠将的上述责任负连带责任。李邦林未提供达成伤残等级的证据，故其要求赔偿精神损害抚慰金2000元的主张，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律的若干问题的解释》第二条、第三第第二款、第十一条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告张忠将于本判决生效后十日内赔偿原告李邦林医疗费5465.20元、误工费15900元、住院伙食补助费2070元、护理费6727.50元、营养费2070元、交通费400元，合计32632.70元的90﹪即29369.43元，扣除其已付的4800元，尚应再赔偿24569.43元；被告上海焕成拆房有限公司对张忠将的上述责任负连带清偿责任。
三、驳回原告李邦林对被告凤阳县殡葬管理所的起诉；
四、驳回原告李邦林的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费498.32元，由被告张忠和上海焕成拆房有限共同负担438.32元、原告李邦林负担60元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。
审 判 长 张 睿
审 判 员 苗传君
人民陪审员 宫开理
二〇一五年一月十二日
书 记 员 曹培军
附相关法律及司法解释条文：
《中华人民共和国民法通则》
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
第一百三十一条受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。
《中华人民共和国合同法》
第五十二条规定，
“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”
《中华人民共和国侵权责任法》
第十二条、二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律的若干问题的解释》
第二条受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。
适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。
第三条第二款二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
第十九条、医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条、误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第三十一条人民法院应当按照民法通则第一百三十一条以及本解释第二条的规定，确定第十九条至第二十九条各项财产损失的实际赔偿金额。
前款确定的物质损害赔偿金与按照第十八条第一款规定确定的精神损害抚慰金，原则上应当一次性给付。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。