兰州铁路运输中级法院
刑 事 裁 定 书
（2015）兰铁中刑终字第6号
抗诉机关兰州铁路运输检察院。
原审被告人赵某某，男，1977年7月1日出生于青�省西宁市，汉族，大学文化，2010年任甘肃中铁地质灾害防治技术工程有限公司地基与桥梁加固中心主任兼公司副总工程师，同时担任项目部经理，现任甘肃中铁建设工程有限公司总经理助理，住甘肃省兰州市城关区。因涉嫌犯挪用公款罪于2013年9月4日被刑事拘留，9月18日被逮捕。2015年2月5日被兰州铁路运输法院决定取保候审。
辩护人高琴、曹莉，甘肃光明律师事务所律师。
兰州铁路运输法院审理兰州铁路运输检察院指控原审被告人赵某某犯挪用公款罪一案，于2015年2月5日作出（2015）兰铁刑初字第1号刑事判决。宣判后，兰州铁路运输检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月28日公开开庭审理了本案。甘肃省人民检察院兰州铁路运输分院指派检察员刘江仲出庭履行职务。原审被告人赵某某及其辩护人高琴、曹莉到庭参加了诉讼。2015年3月2日本院通知甘肃省人民检察院兰州铁路运输分院查阅案卷，阅卷期限为一个月。现已审理终结。
原审判决认定：被告人赵某某在甘肃中铁地质灾害防治技术工程有限公司所执行的兰青线既有桥梁加固和柴达尔支线桥梁病害整治工程中担任现场负责人和项目经理期间，利用负责管理工程项目资金的便利，于2010年11月28日私自从以其个人名义开设用于项目资金管理的工商银行账户中提取现金40万元，同日存入其个人的建设银行账户内。11月30日，赵某某将该建设银行账户内的635215元（含其个人存款235215元），转入成都西祥置业有限公司，用于购买位于四川省成都市郫县郫筒镇龙湖弗莱明戈小区20栋2单元5楼6室的商品住宅一套。
2011年1月9日，赵某某支付工程项目试验费2716.78元。案发前，赵某某以支付工程项目材料费、劳务费等方式归还了全部被挪用的资金397283.22元。
上述事实，有公诉�关举证并经庭审质证、认证的下列证据予以证实。
1、企业法人营业执照（副本），证明中铁西北科学研究院有限公司成立于2005年12月23日，注册资本和实收资本13079万元，公司类型为一人有限公司（法人）等相关内容。
2、企业法人营业执照（副本）及内资企业基本信息，证明甘肃中铁建设工程有限公司成立于1990年5月24日，现注册资本和实收资本1200万元，公司类型为一人有限公司（法人）。股东中铁西北科学研究院有限公司的投资比例100%。2011年10月公司名称由甘肃中铁地质灾害防治技术工程有限公司变更为甘肃中铁建设工程有限公司等相关内容。
3、赵某某居民身份证复印件，证明其出生于1977年7月1日等公民身份信息。
4、2013年12月2日甘肃中铁建设工程有限公司出具的证明及2014年12月30日出具的证明，与证人王某甲、马某某、王某乙证言相互印证，证明赵某某�2010年间担任单位所执行兰青线既有桥梁加固项目的现场负责人和柴达尔支线桥梁病害整治项目的项目经理。
5、甘肃中铁建设工程有限公司岗位说明书，证明该公司项目经理的岗位职责是：在公司经理层领导下，负责贯彻国家和院及公司有关质量、安全、环境的方针、政策、法规和规定；对公司经理负责，全面负责项目部的工作；负责建立项目管理班子，调集施工力量，包括分包单位的选择和施工人员的组织等。
6、甘肃中铁建设工程有限公司出具的证明，证明赵某某在该单位财务处备案的工商银行是其担任项目经理期间所用的项目借款人指定卡号，在该卡办理销户后，余款转至其余工商银行账户。2009年至2011年，该工商银行卡是赵某某担任项目经理期间使用的对公卡号。
7、中国工商银行股份有限公司甘肃省分行营业部出具的个人业务凭证（签单），证明2010年11月28日，从户名赵某某，从其账户内取款40万元，客户签名赵某某。
8、中国建设银行股份有限公司甘肃省分行营运管理部出具的存款凭条，证明2010年11月28日，向户名赵某某的账户内存入40万元。账户余额669190.95元。存款人确认签名赵某某。
9、中国建设银行股份有限公司甘肃省分行营运管理部出具的个人汇款凭证，证明2010年11月30日，从户名赵某某，从其账户内向成都西祥置业有限公司汇出购房款635215元，客户确认签名赵某某。
10、郫县房产管理局房屋产权监理所出具的房屋信息摘要，证明赵某某购买住宅一套，房屋坐落于郫筒镇一里村五社、双柏村一社、书院村四社，第20栋2单元5楼6号房。开发商为成都西祥置业有限公司。
11、钻机租赁及锚索施工协议，证明2011年9月2日甲方中铁西北科学研究院有限公司清关路滑坡治理工程项目部（委托人赵某某）与乙方张某签订了该协议，印证了张某从赵某某所负责的项目部中承包相关工程的事实。
12、青海铁建工程质量检测有限公司试验费清单、中国建设银行联网业务入账通知书、青海省专用发票记账联、银行收款凭证、建设银行个人活期明细信息，证明中铁西北科学研究院委托青海铁建工程质量检测有限公司承担的检测项目费用合计2710元。2011年1月9日从其账户中给青海铁建工程质量检测有限公司转款2710元，手续费6.78元，共计2716.78元，付款人为赵某某。
13、2013年12月11日证人张某证言，证明2011年9月2日他承包了赵某某担任项目经理的清关路K7＋960--
K8＋135段不良地质体及错落体锚索施工、乙赛村滑坡治理锚索施工工程。工程结束后，2012年1月19日赵某某通过建设银行转给他工程质保金2万元，承包项目的其它工程款赵某某已陆续结清。
14、被告人赵某某的供述和辩解，证明2010�11月底，他私自从以个人名义开设的对公账户的工商银行卡上提取现金40万元，存入本人的建设银行卡中，加上建行卡中已有的存款，将其中的635215元转账至成都西祥置业有限公司，购买位于四川省郫县郫筒镇龙湖弗莱明戈小区第20栋2单元5楼6室的商品住宅一套。归案后，他经过核对银行交易明细单确认，在挪用资金后至案发前通过自己的建设银行卡，以支付或垫付项目检测费、工程材料费、劳务费等方式陆续支出10余笔，已全部归还了所挪用的资金。
关于本案事实，还有辩护人举证并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
中国中铁股份有限公司网站的公司简介及其公司章程；中国中铁股份有限公司出具的该公司挂牌上市以来年度股本结构变化的证明；中铁西北科学研究院有限公司章程及其内资企业基本信息；《企业改制登记申请书》；《公司变更登记申请书》；《内资（公司）企业变更通知书》；甘肃中铁建设工程有限公司章程；中铁西北科学研究院有限公司《关于下达2010年定编定员名单的通知》；中铁西北科学研究院有限公司干部任职程序的规定及说明；甘肃中铁建设工程有限公司出具的赵某某任职情况的说明；证人马某某、张某、师某某、陈某某证言等。
这些证据证明：1、中国铁路工程总公司是中国中铁股份有限公司的发起人，持股占58.3%；中国中铁股份有限公司是中铁西北科学研究院有限公司的股东，占公司注册资本的比例为100%；中铁西北科学研究院有限公司是甘肃中铁建设工程有限公司的股东，占公司注册资本的比例为100%。2、三个公司注册资金增资情况和性质变化。3、赵某某在案发前已用自己建设银行卡内的存款归还了全部挪用公款。
对控辩双方的争论焦点，原审法院评判如下：
1、关于中铁西北科学�究院有限公司、甘肃中铁建设工程有限公司企业性质认定问题。中国铁路工程总公司是中国中铁股份有限公司的发起人，持股占58.3%；中国中铁股份有限公司是中铁西北科学研究院有限公司的股东，占公司注册资本的比例为100%；中铁西北科学研究院有限公司是甘肃中铁建设工程有限公司的股东，占公司注册资本的比例为100%。因此，中国中铁股份有限公司、中铁西北科学研究院有限公司、甘肃中铁建设工程有限公司，均属国有控股公司。
2、2010年，赵某某在公司的职务是地基与桥梁加固中心主任兼任公司副总工程师，并出任项目经理。三项职务任命，均由该公司总经理直接指定。
赵某某的任职没有经过国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准，也没有经过国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，中铁西北科学�究院有限公司（股东）在其出任相关职务过程中也没有行使相应的人事决定权和任免权。其所从事的是技术性、业务性、事务性的工作，而非公务活动。
3、关于217560元存款是否应认定为在三个月内归还的问题。2010年12月31日，赵某某本人的建设银行账户内存入现金7560元，2011年1月29日又存入现金21万元，共计217560元。由于无法证明被告人有还款的意思表示，故不能认定为归还公款。减除被告人在三个月内归还的2716.78元，本案挪用资金的数额应当认定为397283.22元。
4、关于案发前还款数额重新认定的问题。被告人赵某某在案发前用自己的建设银行卡归还的资金已超过挪用数额，应当认定其在案发前归还了全部挪用的资金。
5、关于被告人赵某某是否构成自首的问题。赵某某是在兰州铁路运输检察院反贪污贿赂局发现他挪用项目资金的嫌疑后，办案人员电话通知他前�该局接受调查时才交代的犯罪事实。在没有自动投案，办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪嫌疑人如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。因此，赵某某不构成自首。
6、关于公司自证其属国有企业的证据认定问题。在案证据证明中铁西北科学院有限公司和甘肃中铁建设工程有限公司的出资单位性质和实际出资情况明晰；注册登记中的资金来源与实际出资相符，可以认定该两个公司均为国有控股公司。故中铁西北科学院有限公司出具的两个公司均属国有企业的证明材料与事实不符，不予采信。
原审法院认为，被告人赵某某身为国有控股公司的工作人员，利用职务上的便利，挪用本公司的资金397283.22元，归个人使用，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控赵某某的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名不当，予以更正。赵某某归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。其当庭自愿认罪、有悔罪表现、属初犯、偶犯、主观恶性小、一贯表现良好、案发前赃款已全部退还，均可以酌情从轻处罚。辩护人关于赵某某在三个月内归还了217560元存款，应当从所挪用资金的数额中减除，有自首情节的辩护意见，与庭审查明的事实不符，不予采纳。赵某某和辩护人的其它辩护意见与庭审查明的事实相符，予以采信。被告人赵某某犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以依法对其适用。为保护公司财产的使用、收益权，打击犯罪活动，综合考量被告人犯罪的起因、动机、目的、手段等情节，结合其主观恶性和人身危险性等因素，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一�之规定，以被告人赵某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
宣判后，兰州铁路运输检察院以“被告人赵某某任职既符合任命的程序要件，又符合履职公务活动的实体要件，依法应当认定为国家工作人员；原审判决罪名认定错误，导致适用法律错误和重罪轻判”为由提出抗诉，理由如下：
1、甘肃中铁建设工程有限公司是中铁西北科学院有限公司100％出资的国有全资子公司，属国有企业；
2、被告人赵某某经甘肃中铁建设工程有限公司经理、副经理等人研究后被任命为兰青线既有桥梁加固工程项目指定借款人（现场负责人）和柴达尔支线桥梁病害整治工程项目经理，赵某某在两个项目的职责是代表其公司从事组织、领导、监督、经营、管理的工作人员，负有对国有资产进行监管的职责，其所任职务是公司管理层代表组织所做出的，其任命行为是组织行为；
3、被告人赵某某在两个项目的职责是“全面负责项目部工作”和“负责处理施工现场遇到的技术问题和工程问题，按单位规定使用现场资金”，亦反映了其职责所代表的是包括国家利益在内的多个利益主体的特征，具有明显的公务活动特征。
4、原审判决错误认定被告人赵某某职务活动的公务属性认定为“技术性、业务性、事务性的工作”，进而错误的适用了《刑法》第二百七十二条第一款的规定，以挪用资金罪定罪，且在赵某某不具备任何法定减轻处罚情节的情况下，错误的适用《刑法》第六十七条第三款、第七十二条第一款的规定，对赵某某判处缓刑。
甘肃省人民检察院兰州铁路运输分院支持抗诉认为：中铁西北科学研究院有限公司与甘肃中铁建设工程有限公司均属于国有控股公司；赵某某任项目经理是由甘肃中铁建设工程有�公司经理王某甲和副经理马某某沟通后任命的，且经理王某甲又系该公司的党支部书记，即可代表该公司的党政联席会。故赵某某的任命属于“负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员”，应当认定为国家工作人员。
原审被告人赵某某及其辩护人对原审判决认定的犯罪事实、证据及判决结果均无异议，但对甘肃省人民检察院兰州铁路运输分院当庭出示的证明赵某某系国家工作人员的证据和出庭意见有异议。均提出如下辩解理由和辩护意见：赵某某任项目经理是由甘肃中铁建设工程有限公司经理口头指派，且从事的是工程技术的事务性活动，不具有国家工作人员身份。
经二审开庭审理查明，原审判决认定被告人赵某某身为国有控股公司的工作人员，利用职务上的便利，挪用本公司的资金397283.22元，归个人使用的犯罪事实清楚。认定上述犯罪事实的证据经一、二审公开开庭审理时当庭出示并经质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。
针对控辩双方围绕原审被告人赵某某是否为国家工作人员的辩论焦点，及赵某某及其辩护人对证据的意见，本院综合分析评判如下：
1、关于甘肃中铁建设工程有限公司的性质。
甘肃中铁地质灾害防治技术工程有限公司于2011年10月8日变更为甘肃中铁建设工程有限公司。甘肃中铁地质灾害防治技术工程有限公司是中铁西北科学研究院有限公司于1990年5月24日100％投资成立，注册资本168万元，后增资1032万元，至2009年5月注册资本为1200万元。中铁西北科学研究院有限公司于2005年12月23日由中国中铁股份有限公司投资成立，后经增资扩股，中国中铁股份有限公司持股比例为100％，注册资本为13079万元。中国中铁股份有限公司于2007年9月12日由中国铁路工程总公司整体重组，独家发起。2007年12月3日、7日分别从上海、香港上市，中铁工程总公司持股比例为58.3％。根据最高人民法院最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第七条的规定，甘肃中铁建设工程有限公司系国有资本控股公司，属于国家出资企业。
2、关于赵某某的职务任命。
甘肃中铁建设工程有限公司出具的说明，证明该公司项目经理的确定，是根据项目专业、规模、难易程度和人员的实际情况，由公司总经理直接指定，不需经过上报主管单位中铁西北科学研究院有限公司党委通过，且在项目完工后项目经理任职自行解除，项目经理属于一个临时性的任命。证人王某甲、马某某、王某乙的证言和证人王某丙自书的说明，证实了赵某某在两个项目的任职是由经理王某甲和副经理马某某二人通过电话商量后确定的，并无召开会议，亦无相应的会议记录。2010年3月12日，中铁西北科学研究院有限公司以《中铁西北劳（2010）15号〈关于下达2010年定编定员名单的通知〉》的形式，公布赵某某任甘肃中铁地质灾害防治技术工程有限公司地基与桥梁加固中心主任兼公司副总工程师。故赵某某的任职并不是由负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定。
3、关于赵某某的工作职责。
赵某某2010年在甘肃中铁建设工程有限公司定编中任地基与桥梁加固中心主任，兼任公司副总工，同时出任兰青线既有桥梁加固工程的指定借款人及柴达尔支线桥梁病害整治工程项目经理，其所从事的是与工程技术有关的事务性工作，并无国有资产的组织、领导、监督、经营、管理的职责，不属于负有监督、管理国有财�的公务职务活动。故原审被告人赵某某不具备国家工作人员身份。
原审被告人赵某某及其辩护人所提辩解理由和辩护意见符合本案客观事实，予以采纳。原审判决依据本案犯罪事实和证据，认定被告人赵某某犯挪用资金罪，归案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪、属初犯、偶犯、主观恶性小、一贯表现良好、案发前赃款已全部退还；且赵某某犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以依法对其适用，酌情从轻处罚的量刑适当，符合罪责刑相适应原则。故对抗诉机关的抗诉理由均不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 马登柱
审 判 员 苏 静
代理审判员 敬 阳
二〇一五年五月二十二日
书 记 员 郝 磊