河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫07民终4728号
上诉人（原审被告）：张某。
上诉人（原审被告）：张剑锋，男，汉族，1971年10月1日出生，住河南省。
以上二上诉人共同委托代理人：夏辉，河南宇华大众律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何桂芹，女，汉族，1955年10月21日出生，住河南省。
委托代理人：夏永强，新乡市老龄委老龄法律服务中心法律工作者。
上诉人张某、张剑锋因与被上诉人何桂芹交通事故责任纠纷一案，不服新乡市红旗区人民法院（2016）豫0702民初1033号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，本案现已审理终结。
张某、张剑锋上诉请求：依法撤销原判，改判张剑锋、张某应承担的数额为20798.23元。事实与理由：1、本次交通事故认定为主次责任，且外伤参与度为50%，故何桂芹的精神抚慰金请求不应支持。2、原审责任比例认定错误，应予纠正。经鉴定，本次交通事故外伤参与度为50%，故赔偿数额应首先扣除精神抚慰金数额，然后按实际损失额的50%计算，之后再按照60%的主次责任比例计算，再扣减已支付的3000元。一审法院认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。
何桂芹答辩称，张某、张剑锋所述不是事实，无法律依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，原审认定支持何桂芹精神抚慰金正确。张某、张剑锋上诉称本次交通事故外伤参与度为50%，所以赔偿数额应按实际损失的50%计算。该说法无事实及法律依据。自身的慢性损伤与伤残等级的评定没有任何关系，如果不发生交通事故，何桂芹行走正常。故请求二审法院依法查明事实，驳回张某、张剑锋的诉请，维持一审判决。
何桂芹向一审法院起诉请求：1、请依法判令张剑锋、张某立即赔偿何桂芹医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾辅助器具费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、复印费共计65161.50元；2、请法院依法判令本案诉讼费由张剑锋、张某承担。
一审法院认定事实：2015年10月17日22时许，在新乡市××大道泰美广告前，张某驾驶电动自行车，沿金穗大道路北侧非机动车道由东向西行驶，至事故地点与何桂芹发生碰撞，造成张某、何桂芹受伤，双方车辆损坏的道路交通事故。该事故由新乡市交通管理支队事故处理大队处理，于2015年11月4日作出道路交通事故认定书，认定张某承担事故主要责任，何桂芹承担事故次要责任。事故发生后，何桂芹即被送至中国人民解放军第三七一中心医院住院治疗，经诊断为：膝关节半月板撕裂伤。何桂芹经治疗于2015年11月10日出院，实际住院24天，花费住院费用共计23792.13元。新乡市公安局交通管理支队事故处理大队委托新乡医学院司法鉴定中心对何桂芹的伤残程度进行评定。该鉴定机构于2016年2月22日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人何桂芹左下肢损伤的伤残程度为X（十）级，本次交通事故外伤参与度拟定为50%。何桂芹为此支出鉴定费700元，鉴定检查费600元，合计1300元。支出辅助器具费100元。支出复印费39元。支出交通费220元。张某、张剑锋为何桂芹垫付医疗费3000元。另查明，张某为未成年人，张剑锋系其法定监护人。
何桂芹的各项损失如下：医疗费23792.13元；住院伙食补助费以何桂芹实际住院24天每天15元计算为360元；营养费以何桂芹实际住院24天每天15元计算为360元；以2015年度河南省居民服务业和其他服务业30482元/年为标准，住院天数24天，护理人数1人，护理费为2004.3元（30482元/年÷365天×24天=2004.3元）；以2015年度河南省城镇居民人均可支配收入25576元/年为标准，何桂芹的伤残等级为十级，残疾赔偿金为51152元（25576元/年×20年×10%=51152元）；根据何桂芹的伤情及就医住院情况，精神损害抚慰金以3000元为宜；交通费220元；伤残鉴定费1300元；辅助用具费100元；复印费39元。以上共计82327.43元。
一审法院认为，本案交通事故经交警部门处理，认定张某承担事故的主要责任，何桂芹承担次要责任。故因本次事故给何桂芹造成的各项损失，由张某承担70%的赔偿责任。因张某为未成年人，其赔偿责任应由其法定监护人张剑锋承担。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，虽然何桂芹的个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，何桂芹不应因个人体质状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任。综上，由张剑锋赔偿何桂芹的医疗费23792.13元、住院伙食补助费360元、营养费360元、护理费2004.3元、残疾赔偿金51152元、精神损害抚慰金为3000元、交通费220元、伤残鉴定费1300元、辅助用具费100元、复印费39元以上共计82327.43元的70%，即57629.2元。因张剑锋已为何桂芹垫付医疗费3000元，故张剑锋再赔偿何桂芹54629.2元即可。对于何桂芹的其他请求证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第四十八条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，原审判决：1、张剑锋于本判决生效后十日内赔偿何桂芹54629.2元；2、驳回何桂芹的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1429元，由何桂芹负担231元，张剑锋负担1198元。
在二审过程中，各方当事人均未提供新证据。
本院经审理查明的事实与原审认定事实一致。
本院认为：关于精神损害抚慰金。《侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。本案中，因张某与何桂芹发生交通事故，造成何桂芹十级伤残的后果，原审酌定何桂芹精神抚慰金为3000元并无不当，张某、张剑锋的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于责任比例问题。本次交通事故经交警部门处理，认定张某承担事故的主要责任，何桂芹承担次要责任。原审认定张某、张剑锋对何桂芹的损失承担70%的赔偿责任并无不当，张某上诉称应承担60%的赔偿责任依据不足，本院不予支持。关于外伤参与度。本案中，新乡医学院司法鉴定中心司法鉴定意见书的鉴定意见载明，本次交通事故外伤参与度拟定为50%。因何桂芹自身存在慢性损伤，该损伤的结果不应由侵权人张某承担，因此对何桂芹的损失应考虑鉴定意见所拟定的参与度。因此何桂芹的除精神抚慰金之外的损失应按照实际损失额的50%计算，再由张某承担70%的赔偿责任。
综上，结合一审法院对何桂芹损失的认定，何桂芹的损失有：医疗费23792.13元、住院伙食补助费360元、营养费360元,护理费2004.3元、残疾赔偿金51152元、交通费220元、伤残鉴定费1300元、辅助用具费100元、复印费39元，以上共计79327.43，另外有精神损害抚慰金3000元。因张某为未成年人，赔偿责任由其法定监护人张剑锋承担。因此张剑锋应赔偿何桂芹的损失为：30764.6元（79327.43×50%×70%+精神抚慰金3000元=30764.6元），扣除张剑锋已垫付的医疗费3000元，张剑锋应赔偿何桂芹的损失总计27764.6（30764.6-3000=27764.6）。
综上所述，张某、张剑锋的上诉请求部分成立，应予支持，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持新乡市红旗区人民法院（2016）豫0702民初1033号民事判决第二项；
二、变更新乡市红旗区人民法院（2016）豫0702民初1033号民事判决第一项为：张剑锋于本判决生效后十日内赔偿何桂芹各项损失27764.6元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1429元，由何桂芹负担729元，由张剑锋负担700元；二审案件受理费646元，由何桂芹负担452元，由张剑锋负担194元。
本判决为终审判决。
审判长 李书光
审判员 张颜民
审判员 温双双
二〇一七年四月六日
书记员 孟祥鑫