广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第6297号
上诉人（原审被告）：广东二十一世纪广告有限公司，住所地：。
法定代表人：沈灏，该公司执行董事。
委托代理人：黄彬瑛，广东法丞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汪秀兰，女，1971年9月23日出生，汉族，住广州市海珠区。
委托代理人：程有社，广东元道律师事务所律师。
委托代理人：高杨，广东元道律师事务所律师。
上诉人广东二十一世纪广告有限公司因与被上诉人汪秀兰劳动纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院作出的（2014）穗越法民一初字第2292号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：上诉人与被上诉人于2013年1月1日签订《责任认定书（2013年）》，约定被上诉人2013年度应完成所属媒体（21世纪经济报道）刊出收现广告额及市场活动赞助收入100万元，其中第一季度完成15万元，第二、第三季度分别25万元，第四季度35万元；被上诉人若未完成任务，上诉人可作出相应的处罚，调整客户分配，降级或解聘。后双方于2013年1月21日签订期限为2013年2月1日起至2015年11月30日止的劳动合同。2013年8月23日，上诉人以被上诉人销售业绩未达到标准为由通知于2013年8月30日解除劳动合同，被上诉人于8月30日离职，并于2013年9月10日在《离职交接单》上签名。
双方确认，2007年12月至2010年2月被上诉人与二十一世纪出版公司签订劳动合同；2010年3月至2012年2月被上诉人与上诉人签订劳动合同；2012年3月至2013年1月被上诉人与二十一世纪信息公司签订劳动合同。双方确认被上诉人解除劳动合同赔偿金的工作年限为5年8个月。
2010年4月14日，被上诉人与上诉人签订《劳动合同变更的同意书》，约定被上诉人同意将其与二十一世纪出版公司的劳动关系变更为与上诉人之间的劳动关系，其在二十一世纪出版公司的工作年限合并计算为上诉人的工作年限，被上诉人同时承诺，不会因变更劳动合同而向二十一世纪出版公司提出补偿或赔偿要求。2013年1月21日，上诉人于被上诉人与二十一世纪信息公司签订《协议书》，约定被上诉人同意与二十一世纪信息公司解除劳动关系，与上诉人建立劳动关系，被上诉人在二十一世纪信息公司的工作年限并入在上诉人的工作年限，自被上诉人与二十一世纪信息公司解除劳动关系之日起，被上诉人不再向二十一世纪信息公司提出任何补偿或赔偿要求。
被上诉人月工资固定部分为基本工资、绩效工资、交通通讯补贴、工龄补贴，以上共计4350元，另有餐费800元（凭发票报销）及业绩提成（浮动），关于被上诉人离职前十二个月平均工资金额，被上诉人主张为14103.22元，上诉人主张为6488.17元。根据被上诉人名下银行交易明细显示，2012年9月至2013年8月期间共发放提成51585.11元。
被上诉人于2014年1月24日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求上诉人支付2010年上刊业务提成145864元、已收款但2年未投放上刊的业务提成6万元、解除劳动关系赔偿金154831.68元及代通知金12902.64元。仲裁委于2014年4月21日作出穗劳人仲案（2014）707号仲裁裁决书，裁决上诉人向被上诉人支付解除劳动合同赔偿金77858.04元，并驳回被上诉人的其他仲裁请求。被上诉人对此不服诉至原审法院。
关于解除劳动合同的原因，上诉人主张被上诉人在2013年第一、第二季度均未产生销售任务，其司经过对被上诉人培训及重新考核，但被上诉人直至2013年8月仍未产生业绩，故其司按《责任认定书（2013年）》约定，解除与被上诉人的劳动合同。被上诉人则认为2013年上诉人对其工作内容进行调整，要求其本人开拓新市场，导致其不能完成业务指标，且即使被上诉人不能完成指标，上诉人也应该先对其进行培训、调岗后才能给予解除劳动合同的处理，故上诉人直接解除劳动合同应属违法。
被上诉人主张其在2010年销售业绩为7894200元，全部应按6%计算提成，上诉人仅对其中601000元按6%足额计算提成奖金，其余7293200元按4%计算提成存在差额，而2011年完成的广告业绩中，有150万元为客户已付款而两年来都没有要求广告投放，上诉人应支付该款的提成6万元给被上诉人。对此被上诉人提交以下证据：1、《2010年上版明细》及业务清单，系打印件，没有原件予以核对；2、《呈批件》及广告合同书6份，均没有上诉人盖章，《呈批件》记载被上诉人以2011年的6笔业务合同金额共计150万元已收款超过两年，客户不可能退回款项，申请对上述款项计付提成；3、短信记录，系打印件，被上诉人主张是与上诉人财务经理的短信往来；4、《广告提成考核总则》、上诉人与深圳市万全智策商务咨询有限公司签订的《2010年广告代理协议》、上诉人与上海秦凰企业顾问有限公司签订的《2011年广告代理协议》，均为复印件。
原审法院认为，上诉人与被上诉人于2012年3月1日与二十一世纪信息公司签订《协议书》，约定被上诉人与上诉人解除劳动合同，与二十一世纪信息公司建立劳动关系，被上诉人与上诉人的劳动关系自此解除。被上诉人对于解除劳动关系之前的业绩提成，最迟应于2013年3月1日前主张权利，被上诉人于2014年4月21日申请仲裁，其要求上诉人支付2010年提成的请求已超过《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的一年仲裁时效，对此原审法院不予支持。关于未上刊业务款项的提成问题，首先，被上诉人不能证明诉称业务的上刊情况；其次，被上诉人没有提交证据证明双方有约定已收款但未上刊业务超过两年的，可向业务员发放业绩提成；最后，根据《协议书》，被上诉人承诺自与上诉人解除劳动关系之日起不再向上诉人提出任何补偿或赔偿请求，该协议并无违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或乘人之危情形，真实有效，对双方均具备约束力，按该约定，被上诉人自2012年3月解除劳动合同后不再向上诉人提出补偿或赔偿请求。因此，被上诉人要求上诉人支付未上刊业务提成的请求，原审法院不予支持。
关于赔偿金，双方对计算标准存在争议。根据《关于工资总额组成的规定》第十一条第（六）项，出差伙食补助费、误餐补助、调动工作的旅费和安家费不列入工资总额的范围。被上诉人每月800元餐费须凭票报销，属于误餐补助，原审法院认定该费用不属被上诉人的工资范围。被上诉人银行交易明细显示，2012年9月至2013年8月期间共发放提成51585.11元，故被上诉人在2012年9月至2013年8月期间工资及提成总额为103785.11元（4350元／月×12个月＋51585.11元），即被上诉人离职前十二个月平均工资为8649元／月。双方确认计算违法解除劳动合同赔偿金的工作年限为5年8个月，故上诉人应向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金103788元（8649元／月×6个月×200%）。因上诉人违法解除劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的支付代通知金的情形，故被上诉人该请求缺乏依据，原审法院不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条之规定，于2014年8月12日作出判决如下：一、广东二十一世纪广告有限公司于本判决发生法律效力之日起3日内向汪秀兰支付违法解除劳动合同的赔偿金103788元。二、驳回汪秀兰的其他诉讼请求。一审案件受理费10元由广东二十一世纪广告有限公司负担。
判后，广东二十一世纪广告有限公司不服，向本院提起上诉，上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判上诉人与被上诉人解除劳动合同合法有效。2、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。上诉理由：一、一审认定上诉人违法解除劳动合同，需支付赔偿金，上诉人认为上诉人并未违法解除劳动合同。按照被上诉人签字同意的《销售管理目标责任认定书》，被上诉人一个季度考核不达标，上诉人即有权解除劳动合同，但上诉人已经在被上诉人第三个季度考核不达标时才进行解除劳动合同，期间多次找被上诉人进行谈话和培训，已经给了被上诉人进行培训和重新考核的机会，但被上诉人仍未能达到考核目标，故上诉人按照法律和约定解除劳动合同，不属于违法解除劳动合同的情形。二、一审法院认定被上诉人在劳动合同解除前一年的收入提成部分，上诉人不予认可。一审法院根据被上诉人提交的银行交易流水，认定被上诉人2012年9月至2013年8月期间共发放提成51585.11元。上诉人认为，被上诉人的该部分银行交易，并非都是上诉人发放的。上诉人不予认可。一审法院认定被上诉人离职前一年的收入不符合事实。三、关于被上诉人在离职前十二个月工资，上诉人认为一审认定有误。被上诉人在2012年9月至2013年8月期间的总收入（即工资及提成总额）应为4350元／月×12个月＋34988.71元=87188.71元。其中提成总额为：22308＋12680.71=34988.71；提成总额中22308元为作为证据所提交的工资表中所体现的提成，12680.7l为汪秀兰劳动关系在广东二十一世纪广告有限公司期间，上海二十一世纪信息技术服务有限公司对其在上海二十一世纪信息技术服务有限公司剩余提成的计发。据此，被上诉人汪秀兰在离职前十二个月平均工资为：7266元／月。因此，即使法院确认违法解除，上诉人应支付的违法解除劳动合同赔偿金应为：7266元／月×6个月×200%=87192元。
被上诉人汪秀兰二审答辩称：对原审判决有异议，但接受原审判决。
二审本院查明的事实与原审查明的事实一致。
本院二审另查明，广东二十一世纪出版有限公司、上海二十一世纪信息技术服务有限公司与广东二十一世纪广告有限公司为关联企业。被上诉人与上述三间公司建立劳动关系期间均从事相同的业务内容。
本院认为，关于上诉人是否违法解除劳动合同的问题。首先，广州市劳动人事争议仲裁委员会对双方争议作出仲裁裁决，认定上诉人违法解除劳动合同，并裁决上诉人向被上诉人支付解除劳动合同的赔偿金。上诉人对该裁决未提起诉讼，视为其接受仲裁裁决。其次，上诉人主张被上诉人未能完成任务、达到考核业绩，但上诉人并未因此对被上诉人进行培训或者调整工作岗位，上诉人未经上述法定程序即向被上诉人提出解除劳动合同，不符合法律规定，依法应当向被上诉人支付经济赔偿金。上诉人主张已履行了相关的培训程序，并未提供相应的证据予以证明，故本院对上诉人的主张不予采纳。原审认定上诉人为违法解除劳动合同，并无不当，本院予以维持。
关于解除劳动合同前12个月月平均工资数额问题。本院认为，上诉人提交的被上诉人的工资台账，与被上诉人工资收入的银行流水不符。此外，上诉人提交的工资台账显示，上诉人每月向被上诉人发放工资除个别月份外均不足500元，显然与日常生活经验不符，故本院对上诉人的主张不予采纳。鉴于被上诉人一直在上诉人关联企业之间工作，且双方签订协议确认被上诉人在关联企业的工作年限，故原审将上诉人的关联企业发放的工资计入被上诉人解除劳动合同前12个月月工资收入中并无不当。原审根据被上诉人提交的银行流水明细认定被上诉人解除劳动合同前12个月月平均工资数额并无不当，本院予以确认。上诉人上诉对此提出异议，理由不成立，本院不予采纳。
综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。上诉人上诉理由不成立，对其上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法﹤javascript：SLC（5110，0）﹥》第一百七十条﹤javascript：SLC（5110，153）﹥第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由广东二十一世纪广告有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨晓航
审 判 员 王 敏
代理审判员 何润楹
二〇一四年十一月十日
书 记 员 黄雅媛