山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）聊民一终字第538号
上诉人（原审被告）李年波，男，1966年11月7日出生，汉族，农民，住山东省聊城市经济开发区。
委托代理人张贵明，山东鲁风律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘法为，男，1953年12月30日出生，汉族，农民，住山东省夏津县。
委托代理人张奎生，山东融瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）邵朱旺，男，1955年7月2日出生，汉族，农民，住山东省聊城市经济开发区。
上诉人李年波因身体权、健康权纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2013）聊东民初字第90号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李年波及其委托代理人张贵明，被上诉人刘法为及其委托代理人张奎生到庭参加诉讼，被上诉人邵朱旺经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：原告刘法为受雇于被告邵朱旺为其维修机械。2012年7月7日下午3、4点左右，下着小雨，被告邵朱旺给被告李年波打电话联系让其去被告邵朱旺厂子堆东西。到达目的地后，邵朱旺安排李年波先把架子从南厂提到北厂。4点半左右，被告李年波驾驶自己所有的30铲车，为被告邵朱旺将一铁质三脚架（约1000斤，6-7米高，直径五公分左右，底下是水泥墩。）由南厂运往北厂一挖好的坑处。被告李年波用一个铲牙插到三脚架横梁处将其从南向北运输过程中，当时在坑西边绞龙处上零件的原告刘法为看到了该情况并听到二被告在说话，但未听清内容，当运到离坑不远处时，原告听见响声，就喊道快跑，结果三脚架歪倒，将原告砸伤。原告受伤后，被送往茌平县人民医院抢救治疗，被诊断为T11、12及L1、2、3椎体爆裂骨折，右肋骨骨折伴气胸，左侧肩胛骨骨折，住院2天，被告邵朱旺垫付8040.84元。后因病情严重，原告转入济南军区总医院治疗，原告支付齐鲁救护站急救车费用2300元，住院10天花费医疗费34824.2元，原告另支付门诊费用2393.1元，花费交通费77元。而后，原告又在夏津大华医院和夏津县人民医院购买了部分西药，共花费4032.84元。原告在治疗期间被告邵朱旺另外又支付原告81000元。原告住院期间由其妻子高桂荣、儿子刘桂磊护理，二人均系农业户口。
根据原告申请，原审法院委托聊城法衡司法鉴定所对原告刘法为受伤后的误工、护理时间、护理人数、伤残等级、后续治疗费以及营养费用进行了鉴定，该鉴定所出具聊衡司法鉴定所（2013）临鉴字第142号鉴定意见书，鉴定意见为：“刘法为被重物砸伤致胸11、12椎体压缩性骨折，多发肋骨骨折，右三粉碎性骨折，右腓骨近端粉碎性骨折，伤残程度为八级。误工时间为180天（含二次手术期间），护理时间为130天（含二次手术期间）。第一、二次住院期间2人护理，以后1人护理。第二次手术费用需伍仟元。营养期限90天。”原告支付鉴定费2400元。
原审法院另查明，被告李年波具有推土、铲运机驾驶员资格。被告李年波花费18万元购买铲车一辆，用来承揽零活收取费用，大部分时间在街上停着，等别人上门联系。谁联系就去谁处干活。被告邵朱旺以前曾用过被告李年波的两次铲车，装棉籽一次150元，堆棉花一次200元。
原告刘法为称被告应赔偿其营养费2700元，二被告不认可，鉴定报告中只鉴定出了营养期限为90天，未确定营养费的具体数额，原告也未提交相关证据予以证明。
被告邵朱旺称其保留要求原告刘法为返还款项的权利。
原审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。该案中，被告李年波称该事故是在给被告邵朱旺义务帮工过程中发生的，被告邵朱旺不认可，被告李年波也未提交相关证据予以证明，而且，邵朱旺之前所用李年波铲车每次都支付相关费用，根据上述规定和本案的实际情况，应认定李年波给邵朱旺干活是有偿的。原告刘法为受雇于被告邵朱旺，并在雇佣活动中受到被告李年波的伤害，事实清楚，应予认定。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。该案中，原告刘法为选择要求被告李年波承担赔偿责任，于法有据，本院予以支持。
《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。该案中，被告李年波明知对于重约1000斤，高6-7米铁质三脚架的搬移不能使用铲车，却违规搬移，具有明显过错，侵害了原告的健康权，应承担相应的民事赔偿责任。作为具备完全行为能力的原告，看到这种危险场景未尽到充分谨慎安全注意义务，未及时避让，也存在过错，应减轻被告李年波的赔偿责任。根据该案实际情况，本院认为被告李年波应承担60%的赔偿责任为宜。
原告刘法为在此次事故中所受的损失为：伤残赔偿金50052元（8342×20×30%=50052），误工费14473.8元（80.41元／天×180天=14473.8元），护理费为11418.22元【80.41元／天×（130＋12）天=11418.22元】，二次手术费5000元，医疗费51590.98元，交通费77元，伙食补助费360元（30元×12=360元），精神抚慰金5000元，鉴定费2400元，共计140372元。根据上述赔偿比例被告李年波应赔偿原告84223.2元（140372×60%=84223.2元），超出部分由原告自负。
关于原告于2012年7月20日购买轮椅、护理床和升降拐各一个，花费6360元。对于该器具是否为治疗之必须，原告未提供相关依据，本院无法支持。
原告刘法为称被告应赔偿其营养费2700元，二被告不认可，鉴定报告中只鉴定出了营养期限为90天，未确定营养费的具体数额，原告也未提交相关证据予以证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决如下：一、被告李年波赔偿原告刘法为医疗费、误工费、护理费、二次手术费、伤残赔偿金、交通费、伙食补助费、精神抚慰金、鉴定费等共计84223.2元，于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告刘法为的其他诉讼请求。案件受理费3397元，由原告刘法为负担1550元，被告李年波负担1847元。
李年波不服判决上诉，请求二审法院撤销一审判决，依法改判上诉人不承担赔偿责任，本案上诉费用全部由被上诉人承担。上诉理由：原审判决上诉人承担赔偿责任错误、程序违法，应依法进行改判。一、被上诉人邵朱旺应承担赔偿责任。1、首先，邵朱旺系受伤人员刘法为的雇主，雇员在雇佣活动中受伤，雇主邵朱旺应依法承担赔偿责任；其次，虽然刘法为选择要求上诉人承担责任，但本案不是雇佣关系中第三人侵权。因为在本案中，上诉人是无偿为邵朱旺提供劳务，上诉人在搬运三脚架时，三脚架怎样搬运，以及放在什么地方，完全听从邵朱旺的指挥和安排。故刘法为受伤，也应该由被帮工人邵朱旺承担责任。最后，上诉人在本案中，不存在任何过错。因为上诉人驾驶铲车，经过了严格的培训、考试、取得了推土、铲运机驾驶员资格。可见，原审法院判决上诉人承担责任错误，应依法纠正。2、被上诉人邵朱旺已依法赔偿了刘法为的损失，显然原审法院再让上诉人赔偿，已违反了有关法律规定，应依法纠正。二、原审判决程序违法。刘法为于2012年12月18日向原审法院起诉，法院在2014年6月10日判决此案。显然，原审法院违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第149条规定“人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结”的规定，应依法纠正。综上，上诉人为维护其合法权益，特依法提起上诉，请求依法予以支持。
被上诉人刘法为辩称：一、一审中被上诉人已选择了侵权法律关系，所以应当按侵权法律关系进行审理。二、上诉人作为侵权人是最终的赔偿这者，邵朱旺是否赔偿与否与本案无关联性，且在侵权法律关系中对被上诉人进行了责任划分，而如果选择雇佣关系的话，则是无责任的赔偿，即使邵朱旺赔偿超出范围，也是其应承担的。
被上诉人邵朱旺未出庭，也未进行答辩。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，被上诉人刘法为受雇于被上诉人邵朱旺，并在雇佣活动中受到上诉人李年波的伤害，事实清楚。上诉人李年波主张本案事故是其在给邵朱旺义务帮工过程中发生的，邵朱旺不予认可，李年波也未提交相关证据予以证明。对李年波的该主张，本院不予认可。
本案中，刘法为选择侵权人李年波承担赔偿责任，刘法为受伤后，刘法为的雇主邵朱旺主动承担了赔偿责任，但邵朱旺表示保留要求刘法为返还已支付款项的权利，刘法为请求李年波承担赔偿责任，原审法院按侵权法律关系进行审理并无不当。
原审法院除去鉴定期间、延期审理期间仍超过6个月的审限，原审判决虽然存在超审限的情况，但未影响本案的公正审理，原审判决超审限不是依法改判的情形。
综上，上诉人李年波的上诉理由不能成立，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1847元，由上诉人李年波负担。
本判决为终审判决。
审判长 石 鑫
审判员 孙久强
审判员 孔繁奎
二〇一四年十一月十日
书记员 郭 静