重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第6684号
上诉人（原审被告）四川鑫润德劳务有限公司重庆分公司。
被上诉人（原审原告）龚顺梅。
委托代理人李飞，重庆博爱兴律师事务所律师。
上诉人四川鑫润德劳务有限公司重庆分公司（以下简称“鑫润德重庆分公司”）因与被上诉人龚顺梅工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2015）綦法民初字第08637号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，2014年12月27日，龚顺梅进入鑫润德重庆分公司从事杂工工作，鑫润德重庆分公司未为龚顺梅办理工伤保险。2014年12月30日，龚顺梅在鑫润德重庆分公司承接的重庆市渝中区中核华泰鹅岭6号工地吊装材料时被钢丝绳绞伤。2014年12月30日至2015年1月20日，龚顺梅在重庆红岭医院住院治疗21天。住院期间，鑫润德重庆分公司没有派人护理龚顺梅或支付护理费。
2015年3月30日，重庆市渝中区人力资源和社会保障局作出渝中人社伤险认决字〔2015〕295号《认定工伤决定书》，认定龚顺梅受伤性质属于工伤。2015年5月28日，重庆市渝中区劳动能力鉴定委员会作出渝中劳鉴（初）字〔2015〕310号《劳动能力初次鉴定结论书》，诊断龚顺梅伤残情况为：左手拇指末节指骨骨折内固定术后伴血管神经肌腱损伤修复术后，鉴定结论为：伤残拾级，无生活自理障碍。龚顺梅支付鉴定费400元、检查费99.29元，合计499.29元。
2015年6月26日，龚顺梅向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求与鑫润德重庆分公司解除劳动关系，并要求鑫润德重庆分公司支付各项工伤保险待遇共计69519.29元。该委于2015年7月1日作出渝中劳仲不字（2015）第71号《不予受理案件通知书》，以龚顺梅的仲裁申请不符合受理条件为由，决定不予受理。2015年7月6日，龚顺梅乃以本案诉讼请求，诉至该院。2015年8月20日，该院向鑫润德重庆分公司邮寄送达了起诉状副本、证据副本等法律文书。
庭审中，龚顺梅与鑫润德重庆分公司均确认鑫润德重庆分公司按照160元/天的标准向龚顺梅实际支付工资报酬。
另查明，龚顺梅于2013年7月16日年满50周岁，达到法定退休年龄，但至今未享受任何养老保险待遇。
还查明，2014年度重庆市职工年平均工资为56852元（4738元/月）。
原告龚顺梅诉称，原告于2014年12月27日进入被告处从事杂工工作。2014年12月30日16时左右，原告在被告承建的中核华泰鹅岭6号工地吊装材料时被钢丝绳绞伤，在重庆红岭医院住院21天，经重庆红岭医院诊断为：1、左拇指钢丝绞挫伤；2、左拇指桡侧指动脉、指神经损伤；3、左拇指末节指骨骨折；4、左拇指屈指深肌腱损伤。2015年3月30日，重庆市渝中区人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，认定原告受伤性质为工伤。2015年5月28日，重庆市渝中区劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力初次鉴定结论书》，鉴定结论为伤残拾级，无生活护理障碍。根据重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）拇指的指神经损伤S64.3的规定，原告有6个月的停工留薪期。现原告起诉来院，请求判令：1、判决解除原告与被告的劳动关系；2、判令被告一次性支付原告工伤保险待遇69099.29元，包括住院期间的护理费1680元（80元/天×21天）、住院伙食补助费168元（8元/天×21天）、停工留薪期工资25512元（2013年社平工资4252元/月×6个月）、一次性伤残补助金29764元（2013年社平工资4252元/月×7个月）、一次性工伤医疗补助金9476元（2014年社平工资4738元/月×2个月）、鉴定检查费499.29元、交通费2000元。
被告鑫润德重庆分公司辩称，原告所陈述的均属实，被告未为原告办理工伤保险，但被告已按照160元/天的标准向原告实际支付了工资，原告本人工资应按此标准来进行计算，且交通费数额过高。综上，请求法院依法判决。
一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第七十三条规定：“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；（二）患病、负伤；（三）因工伤残或者患××；（四）失业；（五）生育。”《中华人民共和国社会保险法》第三十六条规定：××，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇。”《工伤保险条例》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下简称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。”第六十二条规定：“……依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”本案中，原告在被告承接的工地工作时受伤，所受伤害性质经重庆市渝中区人力资源和社会保障局认定为工伤，由于被告没有为原告办理工伤保险，因此，被告应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向原告支付工伤保险待遇。
关于住院期间护理费1680元和伙食补助费168元的请求。《工伤保险条例》第三十条第四款规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”《重庆市人力资源和社会保障局<关于工伤保险条例>（修订）实施有关政策问题的通知》（渝人社发[2010]284号）规定：“四、2011年1月1日起职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元标准执行，由工伤保险基金支付。”本案中，原告住院治疗21天，根据上述法律规定，被告应按8元/天的标准向原告支付住院伙食补助费共计168元。同时，原告住院期间确需护理，护理费标准该院酌情按80元/天主张共计1680元。故被告应当支付原告住院期间护理费1680元、伙食补助费168元。
关于停工留薪期工资25512元的请求。《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款规定：××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月……”《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条规定：“在国家出台停工留薪期规定标准之前，我市工伤职工停工留薪期暂按<重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）>执行，……”第五条规定：“多部位、多组织器官受到伤害的工伤职工，以对应的各停工留薪期中最长的期限作为该工伤职工的停工留薪期。”《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条规定：“对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇。”第三十四条规定：“职工因工致残被鉴定为一至十级伤残的，从生效的劳动能力鉴定结论作出的次月起享受工伤保险待遇；”庭审中，原、被告双方均确认原告工资标准为160元/天，故原告本人工资为3480元/月（160元/天×21.75天），被告应按此标准支付原告停工留薪期工资。根据上述法律规定，原告的伤情对应《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》的规定，停工留薪期应为拇指的指神经损伤6个月，但因原告从2015年5月28日作出劳动能力鉴定结论的次月即2015年6月开始享受工伤保险待遇，故原告实际享受的停工留薪期应为2014年12月30日至2015年5月31日共计5个月。因此，被告应当支付原告停工留薪期工资17400元（3480元/月×5个月）。现原告请求超过该数额的部分，与上述法律规定不符，该院依法不予支持。
关于一次性伤残补助金29764元的请求。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……十级伤残为7个月的本人工资。”第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，××前12个月平均月缴费工资。”本案中，被告未为原告办理工伤保险，故原告并无受伤前12个月平均月缴费工资，但庭审中原、被告双方均确认原告工资标准为160元/天，故原告本人工资为3480元/月（160元/天×21.75天）。因此，被告应当支付原告一次性伤残补助金24360元（3480元/月×7个月）。现原告请求超过该数额的部分，与上述法律规定不符，该院依法不予支持。
关于原告请求解除劳动关系，要求被告支付一次性工伤医疗补助金9476元的请求。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定：“五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，……自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，计发标准如下：一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按……十级2个月计发。”第五十四条规定：“用人单位未参加工伤保险，××的，其工伤待遇按《条例》和本办法规定由用人单位支付。”本案中，原告工伤十级，其在本案审理过程中提出与被告解除劳动关系，因解除权为形成权，需原告解除劳动关系的意思表示到达被告方解除，而本案仲裁机构并未作出实体处理，故本案双方劳动关系解除时间应为被告收到该院邮寄送达的原告起诉状副本之日即2015年8月20日。现原告要求被告支付按2014年的本市职工月平均工资为基数计算的一次性工伤医疗补助金，符合上述法律规定，该院依法予以支持。故被告应支付原告一次性工伤医疗补助金9476元（4738元/月×2个月）。
关于鉴定及检查费499.29元的请求。《重庆市工伤保险实施办法》第十九条规定：“劳动能力鉴定委员会承担以下鉴定或确认工作：（一）工伤职工劳动能力的鉴定；……”第二十四条第一款规定：“按本办法第十九条规定的范围所产生的劳动能力鉴定（确认）费及鉴定检查费用，……未参加工伤保险的或未足额缴纳工伤保险费期间发生的劳动能力鉴定（确认）费及鉴定检查费用，由用人单位承担。”根据本案查明的事实，原告进行劳动能力鉴定花费鉴定费400元、检查费99.29元，故根据上述规定，此笔费用应当由被告支付。现原告请求被告支付鉴定及检查费499.29元，符合法律规定，该院予以支持。
关于交通费2000元的请求。《工伤保险条例》第三十条第四款规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”本案中，原告户籍所在地为重庆市，其进行工伤治疗、认定、劳动能力鉴定、仲裁和诉讼客观上确需花费交通费用，故该院依法酌情主张被告支付原告交通费500元。
该院依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条，《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，参照《重庆市工伤保险实施办法》第十九条、第二十四条、第三十二条、第三十四条、第三十六条、第五十四条，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条、第五条，《重庆市人力资源和社会保障局<关于工伤保险条例>（修订）实施有关政策问题的通知》之规定，判决如下：一、原告龚顺梅与被告四川鑫润德劳务有限公司重庆分公司之间的劳动关系于2015年8月20日解除，并同时终止工伤保险关系；二、被告四川鑫润德劳务有限公司重庆分公司在本判决生效后立即向原告龚顺梅支付一次性工伤保险待遇：住院期间护理费1680元、伙食补助费168元、停工留薪期工资17400元、一次性伤残补助金24360元、一次性工伤医疗补助金9476元、鉴定及检查费499.29元、交通费500元，合计54083.29元；三、驳回原告龚顺梅的其他诉讼请求。
宣判后，鑫润德重庆分公司不服一审判决，向本院提起上诉，认为被上诉人所受工伤达不到伤残十级，且其故意拖延鉴定时间，扩大误工损失，故此，一审认定事实错误，请求撤销原判，相应予以改判。
龚顺梅答辩称:一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。
本院认为，本案系劳动者以工伤保险待遇赔偿事由提起的诉讼。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，被上诉人所受工伤已经重庆市渝中区劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残十级，对此，上诉人虽提出异议，并同时认为被上诉人故意拖延鉴定时间，扩大误工损失，但其并未对前述事实主张相应举证，本院依法不予采信。综上，上诉人上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人四川鑫润德劳务有限公司重庆分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 琴
审 判 员 张泽兵
代理审判员 邓 瑀
二〇一五年十一月十六日
书 记 员 李家兴