浙江省泰顺县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）温泰民重字第4号
原告：周国栋。
委托代理人：蒋锡和。
被告：中宇建设集团股份有限公司。
法定代表人：高立存。
委托代理人：潘魏群。
被告：舟山市鑫鹏实业投资有限公司。
法定代表人：韩传旺。
委托代理人：杨介寿。
委托代理人：庄才钏。
原告周国栋诉被告中宇建设集团股份有限公司（下称中宇公司）、舟山市鑫鹏实业投资有限公司（下称鑫鹏公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2011年12月21日向本院起诉，本院于2012年6月8日作出（2011）温泰民初字第380号民事判决，被告鑫鹏公司提起上诉，温州市中级人民法院于2012年10月30日作出（2012）浙温终字第925号民事裁定，将本案发回重审，本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告周国栋的委托代理人蒋锡和，被告中宇公司的委托代理人潘魏群，被告鑫鹏公司的委托代理人杨介寿、庄才钏到庭参加诉讼。经本院审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。
原告周国栋诉称：2005年7月6日，被告中宇公司与鑫鹏公司签订了《水岸丽都》工程项目二标段施工补充合同，约定由鑫鹏公司发包，中宇公司承包该工程项目二标段。2005年9月8日，原告周国栋与中宇公司签订了《水岸丽都》工程项目二标段《项目管理综合责任书》，约定由中宇公司将该工程项目二标段整体转包给原告施工。原告作为实际施工人组织人员、投入资金组织施工，该工程项目二标段在2007年9月14日竣工验收合格。在工程竣工验收后，被告中宇公司、鑫鹏公司在原告的参与下，进行了工程造价结算，经结算，该工程的总造价52066863元，已付46200000元，欠付5866863元。原告曾多次向被告中宇公司主张支付工程款，但中宇公司以鑫鹏公司尚未支付为由，至今未支付拖欠原告的工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第26条的规定，发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。为此，原告起诉请求：判令被告中宇公司、鑫鹏公司向原告周国栋支付工程款5866863元及相应利息（利息按中国人民银行同期贷款利率6.75%自2007年9月14日起计算至实际还款之日止）。
原告周国栋在举证期限内向本院提供如下证据：一、原告身份证、两被告营业执照各一份，待证双方的诉讼主体资格；二、2005年9月8日二标段《项目管理综合责任书》、2005年7月6日二标段施工补充合同、2005年7月7日建施字第5、6号建设工程施工合同、2005年8月30日《委托代理证明书》、2007年9月14日《工程竣工验收报告》、2010年10月12日《协议书》及二标段预算报告书、预算汇总表、工期情况各一份，该组证据待证原告周国栋是《水岸丽都》工程项目二标段的实际施工人，该工程已经于2007年9月14日竣工验收合格的事实；三、2008年6月3日《关于水岸丽都工程结算审计确认的函》、2008年7月8日《关于水岸丽都工程催办结算手续的函》、2008年9月10日《会议纪要》、2009年7月31日鑫鹏公司提供的申请仲裁证据清单、浙江浙经资产评估有限公司出具并由二被告盖章确认的《预（结）算审核意见表》、2009年4月12日浙江浙经资产评估有限公司出具的二标段《工程造价咨询报告书》首页、2008年12月23日被告鑫鹏公司编制的《水岸丽都项目拨款情况表》各一份，该组证据待证原告与二被告已经完成了工程结算，被告鑫鹏公司认可该结算，二标段应付款52066863元，鑫鹏公司已付46200000元，欠付5866863元的事实。
被告中宇公司辩称：一、原告周国栋不是中宇公司的员工，其身份符合实际施工人的定义；二、涉案工程未涉及国家投资且已经完成工程付款结算，按94定额结算系各方的真实意思表示，符合合同法意思自治原则，也不违背任何强制性法律、法规的规定；三、根据结算报告及鑫鹏公司编制的拨款情况表，被告鑫鹏公司所欠工程款的金额清楚，中宇公司也予以确认，被告鑫鹏公司自2008年11月25日提起仲裁以后，未向中宇公司支付过任何款项，现工程竣工已近5年，被告鑫鹏公司仍未按约支付工程款，希望鑫鹏公司尽快支付剩余工程款，以便中宇公司将该款项偿付原告。
被告中宇公司在举证期限内未向本院提供证据。
被告鑫鹏公司辩称：一、原告周国栋不是实际施工人，而是涉案工程的项目经理，鑫鹏公司与中宇公司签订的备案合同是有效合同，而原告与中宇公司签订的项目管理综合责任书无法判断真假，原告也未提出该项目管理综合责任书属无效合同，且中宇公司并不存在缺乏偿付工程款的能力，故不能将鑫鹏公司直接列为被告；二、鑫鹏公司不存在欠付工程款情形。在鑫鹏公司诉中宇公司工期违约仲裁案件中，中宇公司曾对鑫鹏公司欠付工程款问题提出反请求，后因鉴定机构浙江省工程咨询有限公司可能出具不利于中宇公司的鉴定结论，中宇公司遂撤回仲裁反请求，这说明我方已多付工程款；鑫鹏公司以前曾以补充协议为基础与中宇公司进行了工程造价结算，但仲裁中双方又曾同意按备案合同重新进行工程造价结算，故现在鑫鹏公司与中宇公司的工程价款结算只能按照备案合同为基础进行结算。
被告鑫鹏公司在举证期限内向本院提供如下证据：一、舟山仲裁委员会舟仲决字（2008）第135-1号决定书一份，待证内容为：（1）、原告周国栋在该仲裁案件中系中宇公司的特别授权代理人；（2）、中宇公司认为原审计决算无效，工程价款应按招标文件、备案合同、施工图纸等作为重新鉴定的依据；（3）、舟山仲裁委员会于2009年9月9日委托浙江省工程咨询有限公司对诉争工程造价按招投标文件、备案合同、施工图纸等相关材料进行鉴定，2010年7月19日，原告代表中宇公司向舟山仲裁委员会撤回工程款鉴定及撤回仲裁反申请的事实；二、舟山仲裁委员会舟仲裁字（2009）第135号裁决书一份，待证内容为：（1）、原告周国栋在该仲裁案件中系中宇公司的特别授权代理人；（2）、中宇公司认为工程价款结算应按招投标文件、备案合同等为依据；（3）、仲裁委认定招投标文件、备案合同合法有效，应作为重新审计决算依据；3、仲裁反请求申请书、补充说明及仲裁答辩意见书各一份，待证中宇公司向仲裁委提出按招投标文件内容与鑫鹏公司结算工程价款，否定补充合同作为结算依据；4、项目经理变更报告一份，待证中宇公司分三个标段来施工，原告系二标段项目经理，不是实际施工人。
重审期间，原告周国栋除提交原来一审的证据外，补充提交三份新证据：一、《建设施工企业项目经理资质证书》，证明原告周国栋在2003年4月8日至2006年3月27日的工作单位是浙江省建工集团有限责任公司；二、杭州市拱墅区社保办《在职人员缴费花名册》，证明原告周国栋在舟山仲裁委（2009）第135号案件仲裁期间（2008.11.25.-2010.9.17）的工作单位是浙江省建工集团有限责任公司。三、2007年10月18日的公证书，用以证明被告中宇公司是被告鑫鹏公司的发起人、第一大股东，拥有公司40%股份，该股份持有期自鑫鹏公司创办始至2007年10月份转让给他人。
重审期间，被告中宇公司没有答辩，也没有提供新证据。
重审期间，被告鑫鹏公司答辩称：一、本案不具有认定“实际施工人”的法律基础。原告无权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第二十六条提起诉讼，应驳回原告起诉。二、原告并非《解释》规定的“实际施工人”，不是本案建设工程施工合同纠纷的适格原告，答辩人亦非本案适格被告。周国栋与中宇公司之间非“整体转包”，如原告证据均属实，最多也只是内部承包关系。三、本案涉案工程未完成工程最终结算，原审价结果不完整，且其依据为《补充合同》和94定额，与备案合同及招投标文件存在实质性冲突，违反《招标投标法》的强制性规定，不能作为定案依据，涉案工程应按备案合同及03定额重新进行造价结算。四、答辩人已经根据与中宇公司的合同约定将涉案工程的相关结算纠纷案件提交舟山仲裁委员会进行仲裁，该案已经由舟山仲裁委员受理，案号为舟仲（2012）字第42号，相关工程最终结算金额及答辩人已支付中宇公司的款项总额等重要事实需待该仲裁裁决作出并生效后方可确定。且根据舟仲裁字（2009）135号案中的鉴定初稿核对后，鑫鹏公司已不欠中宇公司工程款。五、二审法院在发回重审的二审裁定书中已经明确“原判决认定事实不清、证据不足”。原告在贵院重审指定的举证期限内未提交新的证据，故本案应直接依照原二审裁定书查明的情况，确认原一审认定的事实所对应的原告诉讼主张均“证据不足”予以驳回。六、有充分证据及迹象表明本案存在虚假诉讼，请贵院根据《浙江省高级人民法院关于在民事审判中防范和查处让虚假诉讼案件的若干意见》及《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定审慎处理。必要时依法追究相关当事人的法律责任。
被告鑫鹏公司在重审举证期限内向本院提供如下证据：一、项目经理变更报告、工程竣工验收报告，待证原告周国栋系中宇公司项目经理；二、委托代理书，待证原告周国栋系“项目负责人”及中宇公司签订合同及开工至竣工止的代理人；三、舟仲裁字（2009）第135号仲裁裁决书，待证：1、周国栋系中宇公司在该案中的仲裁代理人，其身份“系中宇公司员工”；2、《建设工程施工合同》（备案合同）合法有效；3、补充合同无效，不能作为定案依据；4、周国栋及中宇公司主张补充合同无效，招投标中所采用的是03定额；四、中宇公司工商登记档案，待证周国栋2010年12月1日前系中宇公司股东并系发起人之一；五、郦城国际花苑商住楼一期、二期工程施工招标投标文件第一部分（节选），待证中宇公司为二标段提供机械、技术、人力支持的事实；六、承诺书5份，证明中宇公司为二标段提供资金支持的事实；七、《中宇公司对第一组证据的补充证据》（说明页），待证1、中宇公司与三个标段项目经理之间的关系属内部承包关系；2、中宇公司明确主张补充合同不能作为定案依据，招标文件作为双方于2005年7月7日签订的建设工程施工合同的组成部分应作为结算工程款的依据；3、适用《浙江省建筑工程预算定额》（2003）《浙江省建筑工程预算费用定额》（2003）；八、一期与二期建设工程施工合同，待证：1、一、二期工程分别对应的施工范围；2、投标书及工程量清单均为合同组成部分；3、其他合同约定内容；九、舟山市普陀区《水岸丽都》工程二标段工程施工补充合同，待证二标段对应的施工范围；十、舟仲决字（2008）第135-1号决定书，待证周国栋作为该案代理人代理中宇公司提起仲裁反请求及撤回仲裁鉴定、仲裁反请求的经过及事实；十一、仲裁反请求申请书、补充说明及答辩意见，待证周国栋及中宇公司主张补充合同无效，要求按招投标文件内容与鑫鹏公司结算工程价款，并称施工过程系中宇公司组织大量从力、物力完成施工；十二、仲裁申请书、十三、舟山仲裁委员会受理通知书，待证与工程造价结算相关的案件已经舟山仲裁委员受理并正在审理中；十四、发票、收据、收条、委托付款确认书、承诺书、会议纪要，待证鑫鹏公司在2008年12月23日向中宇公司支付款项的部分情况，说明拨款情况表不能完全反映截止目前的付款情况；十五、工程造价咨询报告，待证原审价格依据为补充合同及94定额，与招投标内容及经招投标订立的备案合同相冲突，违反招标投标法的相关规定；十六、保函申请书三份、铝合金门窗承包合同一份，待证陈明的签字与起诉状及2010年12月12日协议书中陈明的签字有明显差异，可能存在虚假诉讼或伪证的情形。
以上证据经庭审举证、质证。对各方均无异议的原告证据1，予以采信；对原告证据2，被告中宇公司对其证据三性均无异议，被告鑫鹏公司对《项目管理综合责任书》的真实性、《协议书》中陈明签名的真实性提出异议，对该组其他证据的真实性无异议，但认为不能证明原告是实际施工人，本院认为，鑫鹏公司以不知情为由对《项目管理综合责任书》的真实性提出质疑，理由不充分，异议不能成立，该证据符合证据三性，应予采信，对《协议书》中陈明的签名，本院经比对陈明的其他签名认为鑫鹏公司的异议成立，故对该《协议书》不予采信，对该组其他证据的真实性各方均无异议，且符合证据三性，予以采信；对原告证据3，被告中宇公司对其证据三性均无异议，被告鑫鹏公司对其证据真实性无异议，关联性有异议，认为不能证明已经完成工程结算，拨款情况表还要根据实际情况进行核实，本院认为该组证据内容真实，能证明本案相应事实，符合证据三性，应予采信；对被告鑫鹏公司证据1、2、3、4，各方对其真实性均无异议，本院认为该组证据能证明涉案工程的仲裁经过及有关事实，与本案有一定的关联性，予以采信。
对重审期间原告所新增的三组证据，被告中宇公司没有异议；被告鑫鹏公司对该三组证据的合法性，真实性没有异议，认为与本案无关联性，本院认为新增三组证据证明了原告周国栋不是被告中宇公司员工，证实了被告中宇公司与被告鑫鹏公司的关系，本院予以采信。
对被告鑫鹏公司在重审中所举的十六组证据，原告的质证意见是：十六组证据，真实性无异议，证明对象有异议，认为被告鑫鹏公司所举证据，只能证明两被告中宇公司与被告鑫鹏公司之间关系，于作为实际承包人的原告无关，本院认为原告的抗辩理由成立。另外被告所提供的证据也不能证明本案存在虚假诉讼，本院不予采信。
综合本案原审各方的证据，以及再审的证据认定，结合当事人的庭审陈述，本院经审理查明的事实如下：
被告中宇公司曾经是被告鑫鹏公司的股东，拥有鑫鹏公司40%的股份。2005年6月15日，被告中宇公司参与被告鑫鹏公司的郦城国际花苑商住楼（又称水岸丽都住宅小区）一、二期建设工程施工招投标，2005年6月21日和22日中宇公司中标。2005年7月6日，中宇公司与鑫鹏公司就上述一、二期工程范围分别签订了《水岸丽都》工程ⅰ、ⅱ、ⅲ标段工程施工补充合同，三份合同均约定“本补充合同与原双方签订的《建设工程施工合同》具有同等法律效力，如发生相互抵触时，以本补充合同为准”。2005年7月7日，中宇公司与鑫鹏公司就上述一、二期工程又签订了两份《建设工程施工合同》（建施字第5、6号）并报登记备案。2005年9月8日，被告中宇公司下属杭州分公司与原告周国栋签订了《水岸丽都》工程ⅱ标段《项目管理综合责任书》，以全额经济责任承包制形式将《水岸丽都》工程ⅱ标段整体转包给原告周国栋施工，约定公司方从中收取工程结算总造价3%的管理费。后原告周国栋即组织施工队伍、投入资金、设备进行施工，2007年9月14日该标段工程竣工验收合格。在工程竣工验收后，被告中宇公司、鑫鹏公司以实际履行的ⅱ标段工程施工补充合同为依据，委托浙江天健东方工程投资咨询有限公司对工程造价进行了结算审计，2008年7月18日浙江天健东方工程投资咨询有限公司出具的结算审核意见为该ⅱ标段工程审核造价52066863元，被告中宇公司、鑫鹏公司分别于2008年9月19日、2009年4月9日在结算审核意见表上盖章确认，原告周国栋也在该意见表施工单位意见栏内签字确认。2008年11月25日被告鑫鹏公司以工程逾期竣工为由向舟山仲裁委员会申请仲裁，要求中宇公司支付工期逾期违约金，2008年12月22日被告中宇公司提起反请求仲裁申请，要求鑫鹏公司支付拖欠的工程款。2010年7月19日被告中宇公司撤回仲裁反请求及工程结算鉴定申请，2010年7月22日舟山仲裁委决定准予中宇公司撤回仲裁反请求申请。2008年12月23日被告鑫鹏公司编制的水岸丽都项目拨款情况表载明：该ⅱ标段审价应付工程款52066863元，已付工程进度款46200000元。
另查明，在本案合同签订及工程施工期间，原告周国栋不是被告中宇公司的在册职工。根据已经生效的本院（2010）温泰民初字第145号民事判决，“中宇建设集团有限责任公司”于2006年10月13日变更为“中宇建设集团有限公司”，于2008年9月26日变更为“中宇建设集团股份有限公司”。
本院认为：原告周国栋不具有建筑施工资质条件，挂靠在有资质的建筑公司名下，缴纳一定的管理费形式，以被挂靠公司的名义，与被告中宇公司签订《项目管理综合责任书》的形式，个人承揽建设工程，违反了法律的禁止性规定，双方所签的《项目管理综合责任书》无效。由于涉案工程已经由原告周国栋实际施工完成并通过竣工验收合格交付被告鑫鹏公司，且原、被告三方，多年前即已经完成工程造价结算，作为发包方的被告鑫鹏公司应当支付欠付的工程价款，并支付相应利息。关于被告鑫鹏公司欠付的工程价款数额，因被告鑫鹏公司未提供证据证明2008年12月23日之后有支付过工程款，故应以2008年12月23日其自行编制的水岸丽都项目拨款情况表计算为52066863元-46200000元=5866863元。对欠付的工程款，发包人（鑫鹏公司）应对实际施工人（周国栋）承担责任，转包人（中宇公司）应承担连带责任。关于工程款利息，本院认为按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2009年4月9日被告鑫鹏公司在结算审核意见表上盖章确认之日起计算为妥。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条之规定，判决如下：
一、被告舟山市鑫鹏实业投资有限公司应在本判决生效之日起十日内向原告周国栋支付工程价款人民币5866863元及相应利息，利息自2009年4月9日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决确定的履行期届满之日止。被告中宇公司对上述工程款承担连带清偿责任，其在实际承担连带责任后，有权向被告鑫鹏公司追偿。
二、驳回原告周国栋的其他诉讼请求。
被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费64649元，财产保全申请费5000元，合计69649元，由原告周国栋负担5572元、被告舟山市鑫鹏实业投资有限公司负担64077元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状七份（正本一份，副本六份），上诉于浙江省温州市中级人民法院。
审 判 长 林长烨
人民陪审员 陈旭东
人民陪审员 郑庆表
二〇一四年五月八日
书 记 员 陈红晓