河南省平顶山市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）豫04民终746号
上诉人（原审被告）重庆市渝万建设集团有限公司，住所地：重庆市万州区。
法定代表人刘锦云，董事长。
委托代理人沈伟，重庆市渝万建设集团有限公司法务部工作人员。
被上诉人（原审原告）李金英，女，汉族。
委托代理人鲍宛生，河南世纪通律师事务所律师。
上诉人重庆市渝万建设集团有限公司（以下简称渝万公司）与被上诉人李金英供油合同纠纷一案，李金英原审请求判令渝万公司支付欠款900000元及资金占用费、律师费45000元、差旅费50000元，汝州市人民法院于2015年12月25日作出（2015）汝民初字第2019号民事判决。宣判后，渝万公司不服，向本院提起上诉。汝州市人民法院于2016年2月25日将本案移送本院。本院受理后，依法组成合议庭于2016年3月23日对本案进行了审理，渝万公司委托代理人沈伟，李金英委托代理人鲍宛生到庭参加了诉讼。
原审查明，渝万公司于2013年中标北汝河汝州市杨岭—铁路桥段（四期）治理工程二标，并于2013年11月29日成立渝万公司北汝河汝州杨岭—铁路桥段（四期）治理工程项目部，由吴西伟担任项目负责人，并与吴西伟签订了企业内部项目管理责任书，由吴西伟负责该项目的施工，由重庆市渝万建设集团有限公司河南分公司备案管理。
在施工过程中，该项目部负责人吴西伟于2014年2月20日与李金英签订了供油协议，李金英作为甲方，吴西伟作为乙方，双方约定各自的权利义务，该合同第三条约定“甲方所供油品价格以市场价为准，柴油数量以升为单位计算，并由乙方现场施工管理人员开出的收据为准，同时乙方注明每升的单价，此价格不含任何税费，如需税票双方另行协商上调价格。油款结算方法为每月的30日前结清以前所欠油款，若乙方不能按时结算甲方油款，超过5天乙方自愿付给甲方资金占用费，资金占用费按乙方所欠油款总额的月百分之二计算（加收资金占用费以供油收据日期为准）”；第四条约定“如甲、乙双方发生纠纷或异议，由汝州市人民法院管辖处理。违约方应承担守约方的全部经济损失（包括因解决纠纷产生的诉讼费、律师费、差旅费等）”。合同开始履行后，李金英每月与吴西伟结算一次，由吴西伟书写欠条。合同期满后，李金英与吴西伟经结算，吴西伟于2014年8月20日出具欠条一份，内容是：“欠条，自2014年2月26日—2014年7月10日共欠李金英北汝河汝州市杨岭—铁路桥段（四期）治理工程二标供0#柴油款合计1039508.70元，大写壹佰零叁万玖仟伍佰零捌元柒角，吴西伟，2014.8.20日”。渝万公司欠李金英油款1039508.70元，李金英多次讨要，吴西伟支付139508.70元，下欠90万元未付。但渝万公司辩称，此证明是吴西伟个人书写，吴西伟无权代表渝万公司与李金英签订租赁合同，这是吴西伟个人的债务，这是吴西伟个人的债务，吴西伟是河南江航市政有限公司的员工，实际施工人是河南江航市政有限公司，与渝万公司无关，应由吴西伟和河南江航市政有限公司负责偿还，渝万公司不应支付，李金英起诉的主体不适格，应驳回其诉讼请求。
另查明，2015年8月13日，段江玲在平顶山市公安局建设路派出所民警调查时陈述：“我是重庆市渝万建设集团有限公司河南分公司财务部主管，我公司2013年通过招投标中标北汝河治理四期，也就是杨岭-
铁路桥段治理工程，中标后我们公司管理，吴西伟负责施工，公司直接把钱转给吴西伟，他再付给工人工资、材料费”。2015年8月26日，原审在调查吴西伟时，吴西伟陈述所欠数额属实，并称自己是渝万公司的委托代理人。
原审认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，渝万公司中标北汝河汝州市杨岭—铁路桥段（四期）治理工程二标，成立项目部，由吴西伟作为负责人，具体负责施工，由渝万公司的中标书及项目管理责任书为证，双方均无异议，应予以确认。吴西伟作为渝万公司此项目的负责人与李金英签订供油合同，该合同中李金英所提供的油料全部用于渝万公司中标的工程使用，李金英与吴西伟对此无异议。合同中虽然没有加盖渝万公司的公章，但吴西伟作为该项目负责人，尽到了自己的职责，渝万公司派出人员进行监督管理，对此应当知情。加之政府公开招标信息中确定是渝万公司中标建设，吴西伟是该工程项目部负责人，李金英有理由相信吴西伟的行为代表渝万公司。且吴西伟于2014年7月20日书写欠李金英90万元的欠条一份，吴西伟的证言一份，均以渝万公司北汝河汝州市杨岭—铁路桥段治理工程项目部负责人名义书写。李金英提供油料确实供渝万公司在此工程中使用，是善意的并无过失，双方没有恶意串通，应视为其作为项目部负责人的职务行为，吴西伟的行为构成表见代理的要件，应视为代理渝万公司的行为，应由渝万公司承担相应的法律责任。渝万公司辩称是吴西伟个人行为的理由，李金英不予认可，渝万公司所提证据证明吴西伟是河南江航市政有限公司的员工，北汝河工程的实际施工人理由不足，应不予采信。李金英要求渝万公司赔偿欠款900000元及资金占用费（资金占用费按月百分之二计算）、李金英所付的45000元律师费用，符合法律规定，应予以准许。李金英要求差旅费50000元未提供相关证据予以证明，应不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百一十四条及有关法律政策之规定，判决：一、重庆市渝万建设集团有限公司于判决生效后十日内给付李金英900000元油料费及资金占用费（资金占用费从2014年8月20日起，按利率20‰计算至判决确定债务人履行期满止）和律师费45000元。二、驳回李金英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13300元和诉讼保全费5000元，由渝万公司负担。
宣判后，渝万公司不服，上诉称：一、一审认定吴西伟的行为构成表见代理错误。合同法第四十九条规定的表见代理，指的是要求以被代理人的名义订立合同。而本案中吴西伟却是以个人名义订立合同并出具欠条，显然其行为不符合表见代理的规定。二、李金英的起诉行为不符合常理，提供的证据也不够充分。本案中吴西伟以个人名义订立合同并出具欠条，而李金英却不起诉吴西伟，只起诉渝万公司，不符合常理，显然李金英是在有意掩盖与吴西伟恶意串通的事实。仅仅依靠法院调查吴西伟时吴西伟所作的证言认定吴西伟是职务行为欠妥。另外，李金英也没有提供详细的供货材料明细证实欠款的来源。三、吴西伟的行为不符合常理。渝万公司与吴西伟之间签订有内部项目承包协议，同时刻有项目部的印章。内部承包协议约定吴西伟仅仅负责施工，对外代理合同需要项目部的印章。如果吴西伟是代理渝万公司，完全可以加盖项目部印章。李金英明知吴西伟不代表项目部，仍然供大量的货给吴西伟，行为后果应由李金英自行承担。综上，请求撤销原判，改判驳回李金英对渝万公司的起诉。
李金英答辩称：一审认定事实清楚，证据充分，处理正确，应当驳回上诉，维持原判。
本院认为，李金英所持合同和欠条上均只有吴西伟个人签字，吴西伟订立合同及结算行为是否代表渝万公司，应进一步查明。吴西伟作为签订合同及出具欠条的主体，应当参与本案诉讼，以便查明相关事实。另外，据渝万公司称，涉案工程的实际施工人是平顶山市江航市政工程有限公司，吴西伟是该公司的员工。且在二审中，平顶山市江航市政工程有限公司以其是涉案工程的实际施工人、案件的处理与其有利害关系为由申请参与本案诉讼，其理由是否成立，应予查明。综上，原审判决认定事实不清，程序违法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）、（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销汝州市人民法院（2015）汝民初字第2019号民事判决；
二、发回汝州市人民法院重审。
二审案件受理费13250元予以退回。
审判长 张大民
审判员 朱 晓
审判员 李双双
二〇一六年五月五日
书记员 马闪闪