福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽05刑终493号
原公诉机关泉州市安溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴宗福，农民，安溪县人，住安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年6月12日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
上诉人（原审被告人）陈某，经商，福清市人，住福建省福清市。因涉嫌犯诈骗罪于2015年6月12日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
原审被告人黄某甲，农民，安溪县人，住安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年6月12日被取刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
原审被告人黄某乙，农民，安溪县人，住安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年6月12日被刑事拘留，同年7月18日被取保候审。现在家候审。
安溪县人民法院审理安溪县人民检察院指控原审被告人吴宗福、陈某、黄某甲、黄某乙犯诈骗罪一案，于2016年3月8日作出（2015）安刑初字第1102号刑事判决。宣判后，原审被告人吴宗福、陈某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人吴宗福、陈某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人吴宗福伙同被告人陈某、黄某甲、黄某乙（由被告人吴宗福管理），于2015年5月至6月11日间，在广西自治区南宁市江南区邕江明珠小区，通过陌陌聊天软件添加网友，向对方谎称其是电脑黑客，可以通过侵入赌博网站并修改赔率的方法获利，诱骗对方在其控制的赌博网站上投注，并通过后台控制暂让对方获利，以诱使对方进行大额投注，后采取不予提现等方式，骗取被害人汪某141900元、钟某53575元、魏某15000元，合计210475元。
四被告人均于2015年6月11日被抓获，当场被扣押笔记本电脑3台、U盘3个、无线上网终端5个、SIM卡2张、SIM卡套1张、他人身份证2张、资料纸张11张、记录本3本、银行卡8张、银行口令卡2张、银行U盾4个、手机19部。
在一审审理中，安溪县人民法院通过作案银行卡，扣缴赃款122886元。被告人黄某甲、黄某乙各预缴罚金3000元。
原判认定上述事实的证据有被害人汪某、钟某、魏某的陈述，证人林某、吴某的证言，搜查笔录，扣押清单，现场照片，电子证物检查工作记录，手机陌陌软件聊天记录，电脑QQ聊天记录，网站截图，鉴定书，银行账户交易明细，到案经过，受案登记表，工作说明及被告人吴宗福、陈某、黄某甲、黄某乙的供述。
原审法院认为，被告人吴宗福、陈某、黄某甲、黄某乙以非法占有为目的，采用虚构事实的方式，骗取公民财物，行为均已构成诈骗罪，属数额巨大。被告人吴宗福在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚；被告人陈某、黄某甲、黄某乙在共同犯罪中起次要作用，是从犯，均减轻处罚。据此，原审法院依法作出判决：一、被告人吴宗福犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金40000元；二、被告人陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金3000元；三、被告人黄某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金3000元（已缴纳）；四、被告人黄某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑二年六个月，并处罚金3000元（已缴纳）；五、继续追缴四被告人的违法所得款87589元，与被扣缴的违法所得款122886元，合计210475元，因该款属非法款项，予以没收并上缴国库；六、没收四被告人被扣押的作案工具。
上诉人吴宗福诉称：原判对其定性有误，其行为应认定为开设赌场罪，原判量刑偏重，请求予以改判较轻刑罚。
上诉人陈某诉称：原判对其定性有误，其行为应认定为开设赌场罪；本案应认定为犯罪中止；其系初犯，原判量刑偏重，请求予以改判较轻刑罚。
经审理查明，原判认定上诉人吴宗福、陈某及原审被告人黄某甲、黄某乙于2015年5月至6月11日间，在广西自治区南宁市江南区邕江明珠小区，通过陌陌聊天软件向被害人虚构可侵入赌博网站、修改赔率，诱骗被害人在其控制的网站上投注，通过后台控制暂让被害人获利后，诱使被害人继续大额投注，骗取被害人汪某141900元、钟某53575元、魏某15000元，共计210475元等事实清楚，认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，各证据间能够相互印证，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。
关于上诉人吴宗福、陈某提出的行为应认定为开设赌场罪等上诉理由。经查，上诉人戴吴宗福、陈某主观以非法占有为目的，客观上采用向被害人虚构可后台控制赔率让被害人获利等事实，诱使被害人向诈骗银行账户转账汇款，并占有被害人款项拒不退还，行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪论处。原判对上诉人吴宗福、陈某等人定性正确，上诉人吴宗福、陈某提出的该上诉意见与事实及法律规定不符，不能成立，不予采纳。
关于上诉人陈某提出的本案应认定为犯罪中止的上诉理由。经查，上诉人陈某等人在实施诈骗的过程中，未自动放弃实施诈骗犯罪行为或有效阻止被害人汇入款项，已诱使被害人向诈骗银行账户转账汇款，因被侦查机关抓获而被扣押部分赃款。上诉人陈某等人诈骗行为已实施完毕，上诉人陈某提出的该上诉理由与事实及法律规定不符，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人吴宗福、陈某及原审被告人黄某甲、黄某乙以非法占有为目的，采用虚构事实的方式，骗取公民财物达人民币210475元，行为均已构成诈骗罪，属数额巨大。上诉人吴宗福在共同犯罪中负责准备作案工具，管理人员及控制诈骗网站，起主要作用，是主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚；陈某、黄某甲、黄某乙在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法予以从轻或减轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当。各上诉人请求改判较轻刑罚的上诉理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第七十二条第一、三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王柳玲
代理审判员 王 莹
代理审判员 陈 琳
二〇一六年五月十九日
书 记 员 许萍萍
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。