四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川民终665号
上诉人（原审原告）：四川万能建设集团有限公司，住所地四川省成都市西安中路8号北楼5号。
法定代表人：万正柏，董事长。
委托诉讼代理人：陈波，四川融坤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：成都宏泽置业有限公司，住所地四川省成都市新都区斑竹园镇白水社区。
法定代表人：岑契飞，总经理。
委托诉讼代理人：钟庆林，四川诚伦律师事务所律师。
上诉人四川万能建设集团有限公司（以下简称万能公司）因与被上诉人成都宏泽置业有限公司（以下简称宏泽公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2015）成民初字第2492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人万能公司的委托诉讼代理人陈波，被上诉人宏泽公司的法定代表人岑契飞、委托诉讼代理人钟庆林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
万能公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令宏泽公司向万能公司支付工程款52845214.61元；3.判令宏泽公司向万能公司承担资金占用损失（从2015年2月21日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）；4.本案一、二审诉讼费由宏泽公司承担。事实与理由：1.原审法院对合同效力认定错误。2012年9月26日双方签订的《建设工程施工合同》无效。该《建设工程施工合同》是双方在没有招标代理机构的参与下签订的，未按《中华人民共和国招标投标法》的规定组织招标投标法定程序。案涉工程根据法律法规的规定必须进行招标。双方在本次招标投标过程中，违反《中华人民共和国招标投标法》及行政法规的强制性规定。原审法院认为该《建设工程施工合同》合法有效错误。2012年11月15日双方签订的《建设工程施工合同》是合法有效的。2012年9月22日，案涉工程由宏泽公司与四川省川交公路工程咨询有限公司签订《招标代理合同》。2012年10月13日，主管部门向宏泽公司发出《工程招标备案通知书》。其后，万能公司按程序进行投标，并通过法定的开标、评标。确定万能公司为中标单位。2012年11月15日签订《建设工程施工合同》，并办理备案。原审法院认定该招标为虚假招标投标行为并认定本次招标行为无效，违反《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》及行政法规的规定；2.原审法院对双方履行的合同认定不清。根据2012年9月26日签订的《建设工程施工合同》和2012年11月15日签订的《建设工程施工合同》的内容，原审法院认定双方履行的是2012年9月26日签订的《建设工程施工合同》，认定基本事实不清；3.原审法院认定宏泽公司发包的所有工程内容纳入双方的结算，认定事实不清。案涉工程部分工程内容由宏泽公司自行发包，如基坑围护、开挖、电梯等内容，但双方于2015年2月5日办理的结算工程内容，仅包括万能公司施工的地下室、裙楼、主楼和宏泽公司发包的部分内容（给水工程、幕墙工程、室内装饰工程、消防工程），但宏泽公司另行分包的工程内容未纳入此结算。原审法院认定“西部家电交易中心2#楼竣工结算总价”不是双方对施工内容的结算是错误的；4．原审法院要求万能公司对实际施工内容进行单独结算，并进行造价鉴定，将案涉工程的工程总价款鉴定义务分配给万能公司，适用法律错误。案涉工程竣工验收后，双方对各自完成的工程内容经过核对、核算，于2015年2月5日办理最终结算，该结算书包括万能公司施工的内容和宏泽公司施工的部分内容。该结算系双方的真实意思表示，并加盖公章予以确认，该结算系根据2012年11月15日签订《建设工程施工合同》办理。对于万能公司没有施工完成的部分，在双方共同确认的“西部家电交易中心2#楼竣工结算总价”中是完全可以通过加减法的简单计算将该部分工程款予以扣除，不需要依赖专业机构进行鉴定，因此原审法院没有必要组织双方对案涉工程进行鉴定。原审法院要求万能公司对实际施工内容进行单独结算，并进行造价鉴定无事实和法律依据。根据2015年2月5日双方办理的结算，总工程造价为138493020.07元，其中包括宏泽公司发包部分的造价为16253669.46元，万能公司实际完成工程内容的造价为122239350.61元（138493020.07元-16253669.46元=122239350.61元)。宏泽公司已支付工程款69394136元，至今尚欠工程款为52845214.61元，且质保期限现已届满。综上，宏泽公司尚欠万能公司工程款52845214.61元，并承担资金占用损失，应当予以支持。原审法院认定基本事实不清，适用法律错误，请求支持万能公司的上诉请求。
宏泽公司辩称，1.原审判决认为双方于2012年9月26日签订的《建设工程施工合同》合法有效，对双方当事人具有法律约束力。万能公司引用的否定该合同效力的法律条文并不能支持其主张。双方签订的、实际履行的2012年9月26日《建设工程施工合同》也是经过了招标投标程序，万能公司在规定的期限内依法取得招标文件，参与了开标、评标，中标后领到中标通知书。该项目的资金是自筹的，宏泽公司采取邀请招标方式进行自行招标，符合《中华人民共和国招标投标法》第三条、第十二条的规定。而2015年11月15日双方签订的《建设工程施工合同》是施工后签订的，虽然缔约主体合法、形式上也进行了招标、备案，但因之前双方就工程投标价格等实质内容实际上已形成一致，属于虚假的招标投标，导致该合同无效。原审判决认定是正确的；2.原审判决认定事实清楚。双方至今并未进行工程结算，2012年9月26日《建设工程施工合同》载明了万能公司实际承包施工范围，和其他由宏泽公司自己发包的分包工程内容。在原审庭审中，万能公司陈述其主要施工内容地下室，裙楼，主楼的土建和安装，其余部分工程不是万能公司施工的，而是宏泽公司分包的，但万能公司作为总包单位，在作结算时，应将万能公司承包的工程内容和宏泽公司分包工程内容，一并纳入该结算。由于双方并未就实际施工的工程进行结算，因交房在即，又因万能公司不办理结算、交付结算资料的前提下，宏泽公司才在2015年2月2日委托四川正科建设工程咨询有限公司（以下简称正科公司）编制一份不能体现涉案工程全部内容、不真实的、仅作备案而用的结算书，该结算书不真实，既不是双方对万能公司施工工程内容的结算，又不是案涉项目所有工程内容的结算。正科公司专门对编制2015年2月2日结算拟定的138493020.07元总款的构成及相关情况作了说明。结算书已调整的量或价都是按一定比例调整并呈规律性调整的，工程量与价格均不是工程实际发生的工程量及合同约定的价格，因此该结算书不能作为双方结算依据；3.关于原审法院要求万能公司对实际施工内容进行单独结算的问题。宏泽公司认为经过原审庭审查明的事实，双方就万能公司所实际施工的工程量未进行结算，成都市新都北部商城委员会在召开的新都北部商城项目维稳工作协调会的会议纪要也能反映。万能公司要求宏泽公司支付工程款，既无工程结算依据又无其他证明，无拖欠工程款的证据。因万能公司负有举证责任，原审法院释明要求其申请进行造价鉴定并无不妥，也不违法。因此，万能公司主张52845214.6l元工程款并承担资金占用损失无依无据，不成立。请求驳回上诉，维持原判。
万能公司向一审法院请求：1.请求判令宏泽公司向万能公司支付工程款64944094.47元；2.请求确认工程质量保证金4154790.6元，待工程质量保修期限届满时宏泽公司向万能公司支付；3.请求判令宏泽公司向万能公司承担资金占用损失暂定50万元（从2015年2月21日按人民银行同期贷款利率计算资金利息至本金付清为止）；4.本案诉讼费、保全费由宏泽公司负担。
一审法院认定事实：2012年7月20日，宏泽公司就西部家电交易中心2#楼建安工程发布招标文件。招标文件载明：建筑面积约计63930.17㎡；招标范围为2#楼地下室（广场地下室）及主体结构等建筑安装工程，其中基坑围护、基坑开挖（0至-5.0～-9.5m范围）工程、消防工程（含应急照明）、暖通工程、弱电工程、电梯工程、燃气工程、楼宇对讲系统、门、窗制作安装（含防火门）、栏杆制作工程、幕墙（石材幕墙、玻璃幕墙、铝塑板）工程、公共走道与电梯前室及底层公共门厅装修、市政绿化等由发包方另行分包；按工程量综合清单报价，合同价款为允许原材料价差调整范围内、允许设计变更等外，在竣工决算时进行合同承包价款调整，其余为一次性包干，不作调整。同日万能公司等企业领取了招标文件。2012年8月3日万能公司进行投标，投标总价为71947053.81元。2012年8月10日，宏泽公司发出中标通知书，确定万能公司为“成都（北部商城）西部国际家电交易中心2号楼及地下室”工程的中标人。
2012年9月26日，宏泽公司作为发包人与承包人万能公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定建筑面积约64372.42㎡；工程承包范围为2#楼地下室及主体结构等建筑安装工程。建筑安装工程施工图的全部内容和招标补充说明即：建施、结施、电施（不含户表前端工程）、水施（不含户表前端工程）、设施等施工图。其中基坑围护、基坑开挖（0至-5.0～-9.5m范围）工程、消防工程（含应急照明）、暖通工程、弱电工程、电梯工程、燃气工程、楼宇对讲系统、门、窗制作安装（含防火门）、栏杆制作工程、幕墙（石材幕墙、玻璃幕墙、铝塑板）工程、公共走道与电梯前室及底层公共门厅装修、市政绿化等由发包方另行分包；合同金额71947053.81元，合同价款采用可调总价，合同金额除部分原材料价差调整、设计变更单（经发包方签订）及现场签证外，其余为一次性包干，结算时不作调整。结算方式为工程总造价加减工程设计变更价款、现场签证价款和原材料允许调差范围的价款。其他约定：本工程基坑围护、基坑开挖（0至-5.0～-9.5m范围）工程、消防工程（含应急照明）、暖通工程、弱电工程、电梯工程、燃气工程、楼宇对讲系统、门、窗制作安装（含防火门）、栏杆制作工程、幕墙（石材幕墙、玻璃幕墙、铝塑板）工程、公共走道与电梯前室及底层公共门厅装修、市政绿化等不在本总承包范围的工程，不论发包方分包给其他任何单位，这些工程均列入总承包管理范围内，且管理费用及配合费已包含于本合同总价款中。同日，宏泽公司与万能公司签署工程开工令，确定开工日期2012年9月26日，随即万能公司进场施工。
在施工过程中，由于需对建设工程施工资料备案，宏泽公司制作了招标材料，并制作了落款时间为2012年11月2日、中标人为万能公司的中标通知书。2012年11月15日，宏泽公司作为发包人与承包人万能公司签订了《建设工程施工合同》，约定工程承包范围为2#楼施工图及广场地下室全部工程（土建、安装、消防、装饰等）。开工日期2012年11月20日，竣工日期2014年4月10日，合同价款127924270.17元，合同款采用可调价格合同，合同价款调整方法：主材（钢筋、商品混凝土、水泥、砖）按成都地区当月信息价正负5%进行调整；发包人向承包人预付工程款（包括材料费、人工工资、措施费）的时间和金额……专用条款中，对“竣工验收与结算”未约定任何内容。同日，宏泽公司与万能公司还签订了《补充协议》：工程竣工决算完毕后15日内支付至决算总价的97%，3%做为质保金，质保期满后按质保协议支付。随后宏泽公司对该招标投标材料、2012年11月15日《建设工程施工合同》在建设主管部门进行了备案。
2012年11月18日宏泽公司作为甲方与乙方万能公司再次签订《补充协议》，协议约定：一、合同备案1.2012年9月26日双方签订《建筑工程施工合同》，该合同已经开始履行，但尚未备案；2.2012年11月15日双方签订《建设工程施工合同》，该合同报政府备案；3.备案合同与未备案合同的主要差别是工程是否分包及由此导致的工程承包范围和合同价款区别。二、合同效力1.根据工程的实际情况，备案合同中的工程承包范围，乙方只承建部分工程，其余工程乙方放弃承建，由甲方另行分包，乙方按约定予以配合；2.乙方实际承建工程范围，仍然按未备案合同约定的承建范围执行，乙方放弃承建的工程，与未备案合同约定的乙方承包工程范围一致；3.双方确认，双方最终仍然以未备案合同为实际履行合同，如工期、价款等所有条款均遵照执行，备案合同仅作政府备案之用，不作为双方履行结算的依据。三、为减少备案工作量，双方对上述情况予以保密。
在建设成都（北部商城）西部国际家电交易中心2#楼的施工过程中，宏泽公司对该工程项目的基坑围护、基坑开挖、消防工程、暖通工程、弱电工程、电梯工程、燃气工程、楼宇对讲系统、门、窗制作安装、栏杆制作工程、幕墙（石材幕墙、玻璃幕墙、铝塑板）工程、公共走道与电梯前室及底层公共门厅装修、市政绿化等另行发包给了其他单位与个人。
2014年12月29日，案涉工程竣工验收合格。2015年1月23日宏泽公司与万能公司签署《收取工程款确认书》，确定截止2015年1月23日万能公司已收到工程款合计65294136元。
2015年2月5日，宏泽公司与万能公司均在“西部家电交易中心2#楼竣工结算总价”上盖章，中标价127924270.17元，结算价138493020.07元，该结算价款中包含了万能公司未施工的基坑围护、基坑开挖、消防工程、暖通工程、弱电工程、电梯工程、燃气工程、楼宇对讲系统、门、窗制作安装、栏杆制作工程、幕墙工程、公共走道与电梯前室及底层公共门厅装修、市政绿化等万能公司未施工内容。
一审审理过程中，万能公司陈述，在施工过程中万能公司主要施工内容为地下室、裙楼、主楼的土建和安装，2015年2月5日签署的“西部家电交易中心2#楼竣工结算总价”中，部分工程不是万能公司施工的，而是宏泽公司自行分包的，由于必须总体结算才能备案，故将宏泽公司自行分包的工程内容也一并纳入了“西部家电交易中心2#楼竣工结算总价”中，万能公司实际施工的内容并未与宏泽公司进行单独结算。同时，宏泽公司、万能公司均确认现已付万能公司的工程款为69694136元。由于万能公司并未与宏泽公司实际结算，万能公司提供的2015年2月5日签署的“西部家电交易中心2#楼竣工结算总价”不是双方对万能公司施工内容的结算，故一审法院向万能公司作出释明，要求万能公司对施工的工程内容进行造价鉴定，万能公司坚持不同意对其施工的内容进行造价鉴定。
一审中，宏泽公司举出2015年2月2日《承诺书》一份，拟证明2015年2月2日编制的结算书不真实，仅作备案使用，双方应另行结算，因万能公司原因至今未与宏泽公司办理工程结算。万能公司质证对该《承诺书》真实性有异议，称万能集团从未出具过该《承诺书》，印章不是万能公司印章，同时对该证据的印章申请鉴定。一审法院委托四川鼎诚司法鉴定所对《承诺书》上加盖的印章进行了鉴定。四川鼎诚司法鉴定所作出鼎诚司鉴〔2016〕文痕鉴字第0017号《司法鉴定意见书》，认为《承诺书》上加盖的“四川万能建设集团有限公司”印章与样本反映的万能公司实际使用的印章不一致。双方当事人对鉴定意见未提出异议，一审法院对《承诺书》的真实性、合法性、关联性不予认定。万能公司因此向鉴定机构支付了印章印文鉴定费80000元。
一审法院认为，宏泽公司与万能公司于2012年9月26日签订的《建设工程施工合同》，其缔约主体、程序符合法律法规的规定，内容亦不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对各方当事人具有法律约束力。2012年11月15日，宏泽公司与万能公司签订的《建设工程施工合同》是建设工程进场施工后签订的，虽然缔约主体合法，形式上也进行了招标投标，且也进行了备案，但在进行该项招标投标之前，宏泽公司已将案涉工程发包给万能公司实际施工，双方对工程投标价格、投标方案等实质性内容实际上已形成一致意见，双方对已施工工程进行招标投标的行为是虚假招标投标行为，该行为违反《中华人民共和国招标投标法》第五十五条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》六十七条的规定，应当认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因案涉工程已经竣工验收，不管建设工程施工合同有无效，施工承包人均可根据合同约定的结算条款主张工程价款。因此，本案争议的焦点是：一、宏泽公司与万能公司实际履行的是2012年9月26日《建设工程施工合同》还是2012年11月15日《建设工程施工合同》；二、万能公司请求判令宏泽公司支付工程款64944094.47元、确认质量保证金4154790.6元、承担资金占用损失50万元的理由是否成立。
关于宏泽公司与万能公司实际履行的是2012年9月26日《建设工程施工合同》还是2012年11月15日《建设工程施工合同》的问题。一审法院认为，从合同内容看，宏泽公司与万能公司2012年11月15日签署的《建设工程施工合同》约定“工程承包范围为2#楼施工图及广场地下室全部工程（土建、安装、消防、装饰等）”，但2012年11月18日双方签订《补充协议》第二条第3款内容看，双方明确约定“双方确认双方最终仍然以未备案合同为实际履行合同，备案合同仅作为政府备案之用，不作为双方履行、结算的依据”。从审理查明的事实看，审理中万能公司不能提供对基坑围护、基坑开挖、消防工程、暖通工程、弱电工程、电梯工程、燃气工程、楼宇对讲系统、门、窗制作安装、栏杆制作工程、幕墙工程、公共走道与电梯前室及底层公共门厅装修、市政绿化等进行施工基础资料，同时认可对土石方工程、消防工程及装修幕墙、金属结构等工程未进行施工。而宏泽公司提供了对基坑围护、基坑开挖、消防工程、暖通工程、弱电工程、电梯工程、燃气工程、楼宇对讲系统、门、窗制作安装、栏杆制作工程、幕墙工程、公共走道与电梯前室及底层公共门厅装修、市政绿化等工程施工内容进行分包的证据，可以认定宏泽公司将该部分工程发包给了第三方。上列事实表明，宏泽公司与万能公司实际履行的是2012年9月26日签署的《建设工程施工合同》，而2012年11月15日签署的《建设工程施工合同》仅作了备案而未实际履行。故万能公司主张履行的是2012年11月15日《建设工程施工合同》的理由不成立，一审法院不予支持。
关于万能公司请求判令宏泽公司支付工程款64944094.47元、确认质量保证金4154790.6元、承担资金占用损失50万元的理由是否成立的问题。一审法院认为，虽然在案件审理过程中，万能公司提供了落款时间为2015年2月5日、宏泽公司与万能公司均加盖印章的“西部家电交易中心2#楼竣工结算总价”，但从该结算看，其结算价138493020.07元包含了万能公司未施工的基坑围护、基坑开挖、消防工程、暖通工程、弱电工程、电梯工程、燃气工程、楼宇对讲系统、门、窗制作安装、栏杆制作工程、幕墙工程、公共走道与电梯前室及底层公共门厅装修、市政绿化等工程内容，结合审理过程中万能公司自述“万能公司实际施工的内容未与宏泽公司进行单独结算”的事实，一审法院对宏泽公司抗辩“西部家电交易中心2#楼竣工结算总价”只是用于备案、双方并未进行结算的理由予以采纳。由于“西部家电交易中心2#楼竣工结算总价”不是对万能公司实际施工内容的结算，双方对万能公司实际施工的内容并未进行结算，经一审法院向万能公司作出释明，而万能公司坚持拒绝对其实际施工工程内容进行造价鉴定，万能公司提供的证据不足以证明宏泽公司欠付其工程款64944094.47元，亦无法确认万能公司实际施工内容质量保证金具体金额，故万能公司主张宏泽公司支付工程款64944094.47元、确认质量保证金为4154790.6元、主张宏泽公司承担资金占用损失的证据不足，一审法院不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第五十二条第五项、第六十条，《中华人民共和国招标投标法》第五十五条，《中华人民共和国招标投标法实施条例》六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条、第七十五条、第一百三十四条第一款、第一百四十八条、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款、第九十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：驳回万能公司的诉讼请求。一审案件受理费389794.43元、鉴定费80000元，合计469794.43元，由万能公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
一审判决查明事实中，万能公司对一审法院向万能公司释明要求对万能公司施工工程内容进行造价鉴定的原因，即“万能公司提供的2015年2月5日签署的‘西部家电交易中心2#楼竣工结算总价’不是双方对万能公司施工内容的结算”存在异议。一审法院查明的其余事实，当事人无异议，本院予以确认。当事人对一审法院认定事实存在争议的部分，在本院认为部分进行评判。
二审庭审中，宏泽公司举出下列证据原件：证据材料1.成都市新都北部商城管理委员会2015年8月24日会议纪要一份，拟证明宏泽公司已按合同价支付万能公司97%的工程款以及要求万能公司尽快办理结算手续的事实；证据材料2.正科公司2017年7月10日关于备案结算书编制情况的说明一份，拟证明万能公司主张所依据的结算书系双方为交房备案用，不是双方结算的依据；证据材料3.宏泽公司于2017年7月3日向新都建设工程监理有限公司（以下简称新都监理公司）发出的工程范围确认函一份，新都监理公司于2017年7月7日签字盖章确认情况属实。拟证明双方实际履行的是2012年9月26日的《建设工程施工合同》，合同金额是71947053.81元，其余工程为宏泽公司自行发包，不是万能公司承包工程范围。万能公司对上述证据真实性、合法性、关联性不予认可。
本院认证认为，证据材料1为政府部门公文并加盖印章，对其真实性、合法性、关联性予以确认；证据材料2、3均为纠纷事实发生后形成，系正科公司、新都监理公司对本案纠纷事实出具的证明材料。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条第一款的规定，“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。”因证据材料2没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，仅有单位印章，证据材料3的证明内容系宏泽公司制作，新都监理公司盖章，上述证据材料不符合司法解释的形式要件规定，对其真实性、合法性，本院不予以认定。
根据二审中当事人举证质证情况，本院另查明，因宏泽公司农民工讨薪事件不断升级，影响社会稳定，2015年8月19日，成都市新都北部商城管理委员会组织协调会议，宏泽公司、万能公司和成都市新都区相关部门负责人参加会议，形成了会议纪要。会议纪要载明的主要内容有：宏泽公司与万能公司签订施工合同至施工结束后，未办理结算，宏泽公司已支付万能公司所签订合同价额97%的工程款，万能公司与所签订合同的劳务公司未足额支付农民工工资，由万能公司负责办理、督促及时足额支付农民工工资。
本院认为，本案争议焦点为：1.本案双方在2012年9月26日和2012年11月15日分别签订的两份《建设工程施工合同》的效力；2.上述两份《建设工程施工合同》，双方当事人实际履行的是哪一份合同；3.双方的建设工程价款以及尚欠的工程数额应当如何计算。
一、本案双方在2012年9月26日和2012年11月15日分别签订的两份《建设工程施工合同》的效力。万能公司主张2012年9月26日《建设工程施工合同》是双方在没有招标代理机构的参与下签订的，未按法律规定组织招标投标，违反法定程序。《中华人民共和国招标投标法》第十二条第二款规定：“招标人具有编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜。任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜。”根据上述规定，委托招标代理机构进行招标，不是招标活动的法定必经程序。本案宏泽公司制定了工程招标文件，包括万能公司在内多个建设单位在2012年7月20日领取了工程招标文件，招标投标过程并未违反法律、行政法规强制性效力性规定。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七条规定的是按照国家有关规定需要履行项目审批、核准手续的项目的问题。本案万能公司未举证本案工程系按照国家有关规定需要履行项目审批、核准手续的项目。因此本案无证据证实2012年9月26日《建设工程施工合同》的签订过程违反法律、行政法规强制性效力性规定。原审法院对此认定并无不当。2012年9月26日，宏泽公司签署开工令，万能公司随即进场施工。2012年11月15日《建设工程施工合同》是万能公司已经进场施工后签订的，虽然缔约主体合法，形式上宏泽公司出具了中标通知书，也进行了备案。但在进行该合同订立之前，万能公司已经实际施工，双方对工程投标价格等实质性内容实际上已形成一致，双方在2012年9月26日《建设工程施工合同》签订之后并无真实合法的招标、投标、评标行为存在，仅在形式上办理了中标和备案。原审法院依照《中华人民共和国招标投标法》第五十五条认定2012年11月2日宏泽公司向万能公司发出的《中标通知书》系虚假招标投标行为，并认定2012年11月15日《建设工程施工合同》系根据虚假招标投标行为订立无效，并无不当。
二、双方实际履行的是2012年9月26日《建设工程施工合同》还是2012年11月15日《建设工程施工合同》。万能公司与宏泽公司在2012年11月18日签订的《补充协议》明确约定，双方最终仍然以未备案合同（即2012年9月26日《建设工程施工合同》）为实际履行合同，备案合同（即2012年11月15日《建设工程施工合同》）仅作政府备案之用，不作为双方履行结算的依据；备案合同与未备案合同的主要差别是工程是否分包及由此导致的工程承包范围和合同价款区别。备案合同中的工程承包范围，万能公司只承建部分工程，其余工程万能公司放弃承建，由宏泽公司另行分包，万能公司按约定予以配合；万能公司实际承建工程范围，仍然按未备案合同约定的承建范围执行，万能公司放弃承建的工程，与未备案合同约定的乙方承包工程范围一致。因此，根据双方的明确约定，2012年9月26日《建设工程施工合同》反映双方的真实意思表示，2012年11月15日《建设工程施工合同》并非双方真实意思表示，仅做备案使用。并且本案宏泽公司一审提交了分包项目合同42份，反映出宏泽公司将2012年9月26日《建设工程施工合同》约定的土建工程以外的其他工程项目实际发包给了第三方，万能公司未进行上述分包项目的施工，也能够印证双方履行的是2012年9月26日《建设工程施工合同》。因此原审法院认定双方实际履行的是2012年9月26日《建设工程施工合同》，有事实依据，并无不当。
三、双方的建设工程款以及尚欠的工程数额应当如何计算。如前所述，2012年9月26日《建设工程施工合同》是宏泽公司与万能公司的真实意思表示。该合同关于工程承包范围的约定是明确的。根据约定，基坑围护、基坑开挖、消防工程、暖通工程、弱电工程、电梯工程、燃气工程、楼宇对讲系统、门、窗制作安装、栏杆制作工程、幕墙工程、公共走道与电梯前室及底层公共门厅装修、市政绿化等工程内容是由宏泽公司另行发包，不属于万能公司的施工范围。而万能公司主张按照2015年2月5日宏泽公司与万能公司均加盖印章的“西部家电交易中心2#楼竣工结算总价”进行结算。该结算价中包括了上述万能公司未施工的工程范围。另外，二审中，宏泽公司提交的成都市新都北部商城管理委员会的会议纪要载明，2015年8月19日宏泽公司、万能公司和成都市新都区相关部门负责人参加的协调会确认了宏泽公司与万能公司签订施工合同至施工结束后，未办理结算的事实。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条规定：“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证……”成都市新都北部商城管理委员会系地方政府设立的部门，其制作的会议纪要系行政机关依职权制作的公文。其中载明的事实与宏泽公司一审、二审中陈述的万能公司实际施工的内容未与宏泽公司进行单独结算、双方实际履行的是2012年9月26日《建设工程施工合同》的事实一致，本院予以采信。因此，综合本案事实，本院无法认定2015年2月5日宏泽公司与万能公司均加盖印章的“西部家电交易中心2#楼竣工结算总价”反映宏泽公司与万能公司关于本案工程价款结算的真实意思表示。对万能公司要求按照该总价进行结算的主张，事实依据不足，不予支持。在二审庭审中，本院已向万能公司释明并询问，在法院不采信“西部家电交易中心2#楼竣工结算总价”效力的情况下，是否申请造价鉴定，万能公司坚持不进行造价鉴定。故万能公司以“西部家电交易中心2#楼竣工结算总价”为依据主张宏泽公司支付工程款52845214.61元、主张宏泽公司承担资金占用损失的事实依据不足，本院不予支持。
综上，万能公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费306026元，由四川万能建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李海昕
审判员 李永晴
审判员 刘 文
二〇一七年八月二十五日
书记员 彭扬梅