上海市嘉定区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪0114民初8636号
原告：王某，男，1976年8月13日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区张洼路XXX号XXX号集体户。委托诉讼代理人：焦春伟，上海远业律师事务所律师。委托诉讼代理人：蓝宇曦，上海远业律师事务所律师。被告：上某某，住所地上海市嘉定区南翔镇。法定代表人：钟某某，董事长。委托诉讼代理人：蔡志龙，上海市申达律师事务所律师。委托诉讼代理人：裔沁玮，上海市申达律师事务所律师。原告王某与被告上某某商品房预约合同纠纷一案，本院于2016年7月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王某及其委托诉讼代理人焦春伟、被告上某某的委托诉讼代理人裔沁玮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王某向本院提出诉讼请求：判令被告返还原告定金人民币(以下币种同)100,000元。事实和理由：2015年12月21日，原告向被告预订了位于上海市嘉定区瑞某某1280弄2幢16号房屋(以下简称系争房屋)，并支付被告定金100,000元，双方约定同年12月31日前签订商品房预售合同。2015年12月30日和12月31日，原告两次至售楼处与被告磋商签订商品房预售合同。因被告在签订认购书时未向原告出示商品房预售合同的示范文本，致原告在签约前对商品房预售合同的条款均不了解；且被告在签约时提供的商品房预售合同文本中，几乎将示范文本的条款均进行了修改，修改的内容对原告很不公平。故原告就相关条款提出异议，要求被告本着公平原则对相关条款进行修改。但被告予以回绝。原告认为因出现不可规则于双方的原因，导致双方无法签订商品房预售合同，故诉至法院。被告上某某辩称，不同意原告诉请。被告在认购书中已提示原告阅读商品房预售合同的示范文本，故原告系对认购书的内容全部认可，且知悉商品房预售合同的相关条款，才支付了定金。嗣后因原告认为房价过高而反悔签约，故单方要求变更商品房预售合同的条款。原、被告就商品房预售合同的条款并不存在磋商的情节。因原告违约，致双方无法签订商品房预售合同，故根据认购书的约定，原告支付的定金应予没收。本院经审理认定事实如下：2015年12月21日，原、被告签订认购书，约定原告向被告预定位于上海市嘉定区瑞某某1280弄2幢16号房屋(以下简称系争房屋)，房屋建筑面积为189.18平方米；每平方米建筑面积单价为34,993.13元，总价为6,620,000元；原告于签订认购书时支付被告定金100,000元；原告须于认购书签署之日起10天内到项目签约中心与被告签订上海市商品房预售合同及补充协议等条款。同日，原告在被告出具的认购书确认函及选房签约须知上签名。认购书签订当日，原告支付被告定金100,000元，被告出具相应的定金收据。2015年12月30日，原告按约至被告处，双方在签约过程中，原告提出商品房预售合同中补充条款的内容对其不公平，要求被告予以修改。被告答复原告因条款已经房地产部门备案故不能进行修改。次日，原告再次与被告就合同条款的修改事宜进行磋商未果。2016年1月23日，原告向被告提交了地址变更申请单。2016年1月25日，被告向原告发出认购书解除确认函，载明因原告未在指定期限内与被告签署预售合同及支付房屋的首期房款，告知原告自本函发出之日起，双方签订的认购书即告解除，原告已支付的定金被告将不予退还，房屋由被告另行处置。对上述事实，双方当事人没有争议，本院予以确认。但双方对于原告在签订预售合同前对合同条款是否已知晓及预售合同的条款是否有失公平意见不一。原告认为在签订认购书时被告未向其出示预售合同的示范文本，原告在签约前对预售合同的条款并不知晓，故在签约时原告对被告单方草拟的预售合同条款提出异议，与被告间就合同条款的内容进行磋商。为证明此节事实，原告提供了与被告的委托代理销售人员之间的录音资料。被告认为与原告沟通的人员属于居间服务公司，并非被告公司人员，故对录音资料的真实性不予认可；且认购书的补充条款中约定，原告已详细阅读被告在项目中心放置的上海市商品房预售合同示范文本、附件及补充条款，并愿意按照公示的预售合同签署正式的预售合同，原告在认购书确认函中又确认已了解认购书的内容；并提供签约现场照片，证明被告在销售大厅公示预售合同的示范文本。故被告认为原告在签订预售合同前对合同条款应已知晓。原告认为认购书补充条款及认购书确认函中的条款属于格式条款，加重了原告责任，且被告未向原告予以说明，该条款应属无效；不清楚被告照片的拍摄地点，对照片真实性不予认可。原告认为预售合同补充条款约定的内容排除原告主要权利，对原告不公平，其中第四条约定房屋实测建筑面积与暂测建筑面积不一致时，原告无权退房；第六条约定原告逾期付款承担的违约金为日万分之三，而第十条约定被告逾期交房承担的违约金为日万分之一，且最高不超过原告已付房款的百分之一；第七条约定如被告未在15日内收到原告就变更意见的书面通知，则视为原告同意变更；第九条约定被告交房的条件为已收妥原告支付的房屋总价款、违约金(如有)，已收妥其他应由原告向被告支付的所有其他费用，包括但不限于委托被告代缴的专项维修资金、各种相关费用、逾期利息(如有)，及原告已付清在合同项下其他应由其承担的任何相关款项，包括但不限于交易过户的税费、违约金(如有)；第十一条约定自房屋视为交付之日60日内，原告仍未至被告处补办确认房屋已交接的手续并付清相关费用的，则被告有权选择单方解除合同或者继续履行合同。被告认为预售合同补充条款约定的部分内容或许有些不妥，但原告在签订认购书时已对该内容予以确认，并同意按该内容签订预售合同。本院认为，原、被告签订的认购书是双方当事人真实意思表示，亦未违反国家法律法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应按约履行。认购书约定，原告应于2015年12月31日前至项目签约中心与被告签订上海市商品房预售合同。根据原告所述其在约定时间之前曾到被告处与被告磋商预售合同签订事宜，但最终未能签订商品房预售合同的主要原因是双方对预售合同中补充条款如逾期付款及逾期交房违约责任、交房条件、未办理房屋交接手续等内容的磋商修改不能达成一致意见。本院认为虽然认购书及认购书确认函中记载原告已知悉商品房预售合同等材料，但对于这些条款，作为格式合同提供方的被告并未有证据证明自己采取了合理的方式提请原告注意免除或者限制被告责任、排除原告权利的条款。故本院认定原告在签订预售合同前对合同条款并不知晓。又被告提供的商品房预售合同格式文本的补充条款几乎对主要条款均做了修改，且原告要求修改的条款的确存在排除原告主要权利的情形。而原告在签订认购书后曾两次前往被告处与被告磋商签订商品房预售合同的事宜，可见其有欲购买系争房屋。原、被告未能签订商品房预售合同，系因双方对商品房预售格式合同补充条款存在争议未能达成一致意见。综上所述，对原告要求被告返还定金100,000元的诉请，本院予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第六十条、第一百一十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：被告上某某应于本判决生效之日起十日内返还原告王某定金100,000元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2,300元，减半收取1,150元，由被告上某某负担。被告负担之款应于本判决生效之日起七日内交付本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 黄燕
二〇一六年十月十三日
书记员 顾叶
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第三十九条采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。第四十一条对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百一十五条当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第六条提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。