陕西省西乡县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西民初字第00428号
原告杨玉琴，女，生于1957年10月10日，汉族。
委托代理人李小敏（杨玉琴之女），女，住址同上。
委托代理人李三全，男，西乡县堰口法律服务所法律工作者。
被告张贵芹，女，生于1980年8月7日，汉族。
被告中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司，住所地东莞市东城区东城中心东源路人保大厦。
代表人王炎辉，分公司总经理。
委托代理人丁力，陕西云昊律师事务所律师。
原告杨玉琴与被告张贵芹、中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司（以下简称人保财险东莞分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告杨玉琴的委托代理人李小敏、李三全，被告张贵芹、被告人保财险东莞分公司的委托代理人丁力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杨玉琴诉称，2014年11月14日13时01分，在西乡县城120急救中心停车场大门口，被告张贵芹驾驶粤SF25**轿车，在准备倒车过程中，误挂入前进挡行驶时与沿316国道路北人行道由西向东步行的原告相撞，致原告倒地受伤的交通事故发生。该事故，西乡县公安局交通警察大队作出的道路交通事故认定书，认定被告张贵芹负事故全部责任，原告无事故责任。原告的伤情经陕西汉中汉辉法医司法鉴定所鉴定，鉴定意见：被鉴定人杨玉琴左腓骨头骨折，髌骨挫伤，关节腔积液，左下肢负重差，左下肢丧失功能11.2%，日常活动能力轻度受限，伤残等级评定为十级。现诉请确认原告的经济损失：医疗费18216.38元、误工费10240元（128天×80元／天）、护理费7700元（77天×100元／天）、住院伙食补助费2310元（77天×30元／天）、营养费1540元（77天×20元／天）、伤残赔偿金48732元（24366元×20年×10%）、鉴定费800元、精神抚慰金2000元、交通费469元，合计92007.38元。由被告人保财险东莞分公司先在机动车交通事故责任强制保险赔偿责任限额内赔偿，超过部分再在第三者责任商业保险赔偿范围内赔偿，不足部分由被告张贵芹赔偿。
被告张贵芹对交通事故发生的时间、地点、原因、事故责任划分及造成原告在事故中受伤、诊断、治疗过程、伤情鉴定结论、原告的诉讼请求均无异议。但辩称，对原告住院治疗期间，其垫付原告的医疗费、护理费共计18056.38元，应在本案中予以确认、扣减、返还。
被告人保财险东莞分公司对事故发生的事实、事故责任认定及肇事的粤SF25**轿车在其公司投保有机动车交通事故责任强制保险和第三者责任商业保险，发生事故时在保险期内的事实没有异议。表示愿意在机动车交通事故责任强制保险、第三者责任商业保险赔偿范围内，对原告的合理经济损失承担赔偿责任。但辩称，原告在本次事故发生前患有其他疾病，主张的医疗费中是否有治疗其他疾病的费用，原告没有证据证明，我公司不予认可。原告主张的误工费证据不足，应予以驳回。原告主张的护理费计算标准偏高，应按80元／天标准计算。原告的伤情经鉴定为十级伤残，该鉴定结论不客观公正，我公司申请重新鉴定后，因原告既往患有左膝过节退行性关节炎，目前其左下肢功能受限，鉴定机构以无法明确区分是本次车祸所致，还是既往疾病所致，而无法完成鉴定。故原告主张的残疾赔偿金，我公司不予认可。原告主张的精神损害抚慰金的数额偏高，由法庭酌情确定。
经审理查明，2014年11月14日13时01分，被告张贵芹持C1机动车驾驶证驾驶粤SF25**号轿车，头南尾北停放于西乡县120急救中心停车场大门口，在准备倒车过程中，误挂入前进挡，在向前行驶时与沿316国道路北人行道由西往东方向步行的原告杨玉琴腿部相撞，致原告倒地，造成原告受伤的交通事故发生。该事故，西乡县公安局交通警察大队于2014年12月1日作出西公交认字（2014）第000212号道路交通事故认定书，认定：张贵芹负本次交通事故的全部责任，杨玉琴不负本次交通事故责任。事故发生后，原告被送往西乡县人民医院住院治疗，伤情诊断为：1、全身多处软组织损伤；2、膝关节退行性关节病；3、左侧腓骨头骨折；髌骨挫伤；5、胆囊炎；6、糜烂性胃炎。在该院住院治疗77天，好转出院，支付住院医疗费17456.38元、门诊医疗费760元，合计18216.38元，其中被告张贵芹垫付原告住院医疗费17456.38元，另支付原告五天的护理费500元、生活费100元，共计垫付18056.38元。原告的伤情，经陕西汉中汉辉法医司法鉴定所鉴定，于2015年3月17日作出陕汉辉司所（2015）法临鉴字第186号法医学司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人杨玉琴左腓骨头骨折，髌骨挫伤，关节腔积液，左下肢负重差，左下肢丧失功能11.2%，日常活动能力轻度受限，伤残等级评定为十级。原告支付鉴定费800元、交通费300元。在审理中，被告人保财险东莞分公司以原告的伤情鉴定结论与事实不符，存在严重不公正，损害了其合法权益为由，申请重新鉴定。本院按规定将相关材料移送汉中市中级人民法院后，双方当事人共同选定鉴定机构，由汉中市中级人民法院委托陕西汉中市中心医院司法鉴定所对原告的伤情重新鉴定。该所经审阅送检病历后，复函汉中中级人民法院：被鉴定人杨玉琴，本次车祸致“左腓骨小头股折、髌骨挫伤”，既往患有左膝关节退行性关节炎。目前其左下肢功能受限，无法明确区分是本次车祸所致，还是既往疾病所致。故该鉴定无法完成，现将送检材料退回。为此，本案恢复审理。
另查明，肇事的粤SF25**号轿车的登记车主为程兴录，系被告张贵芹之夫。该车以程兴录的名义于2014年7月6日在被告人保财险东莞分公司投保了机动车交通事故责任强制保险和第三责任商业保险，第三责任保险金额500000元，约定为不计免赔。发生事故时均在保险期内。2014年度陕西省城镇居民人均可支配收入为24366元。
认定上述事实，有原、被告的陈述，还有下列证据证实：1、原告提交的身份证、户口本复印件、西乡县城关镇城内街社区居委会出具的证明各1份，证明了原告杨玉琴的基本身份情况；2、原告提交的西乡县公安局交通警察大队作出的西公交认字（2014）第000212号道路交通事故认定书1份，证明了交通事故发生的时间、地点、经过、原因和事故责任划分情况；3、原告提交的西乡县人民医院出具的疾病诊断证明书各1份、住院病历1本、住院医疗费用结算收据各1张、门诊医疗费用结算收据3张，证明了原告受伤后，在西乡县人民医院住院诊断、治疗的过程、住院治疗77天和支付医疗费共计18216.38元的事实；4、原告提交的陕西汉中汉辉法医司法鉴定所作出的陕汉辉司所（2015）法临鉴字第186号法医学司法鉴定意见书1份、鉴定费票据1张及交通费票据，证明了原告左腓骨头骨折，髌骨挫伤，关节腔积液，左下肢负重差，左下肢丧失功能11.2%，日常活动能力轻度受限，伤残等级评定为十级，及支付鉴定费800元、交通费300元的事实。5、被告张贵芹提交的身份证、结婚证、机动车驾驶证、机动车行驶证、机动车交通事故责任强制保险单、机动车保险单复印件各1份，证明了肇事机动车的登记信息、被告张贵芹的基本身份及其与肇事车辆登记车主的关系情况及肇事车辆在被告人保财险东莞分公司投保有机动车交通事故责任强制保险、第三者责任商业保险，发生事故时在保险期内的事实；6、被告张贵芹提交的收条1张，证明了原告在住院治疗期间，被告张贵芹垫付原告五天的护理费500元、生活费100元，合计600元的事实；7、收集在卷的被告人保财险东莞分公司的重新鉴定申请书2份、本院鉴定案件移送表1份、汉中市中心医院法医司法鉴定所给汉中市中级法院说明复印件1份，证明了对原告的伤情经陕西汉中汉辉法医司法鉴定所，伤残等级评定为十级，被告人保财险东莞分公司申请重新鉴定，由汉中市中级人民法院委托陕西汉中市中心医院法医司法鉴定所鉴定，该所以原告左下肢功能受限，无法明确区分是本次车祸所致，还是既往疾病所致，鉴定无法完成为由，将送检材料退回的事实。
上列证据，经本院审查，各证据来源和取证程序合法，证据间能相互印证，具有证明效力，并经当庭质证属实，应予认定，本院予以采信。
本院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案中，被告张贵芹驾驶机动车上道路行驶，未按规定按照操作规范，安全、文明驾驶是导致本次事故发生的直接因素。故西乡县公安局交通警察大队作出的道路交通事故认定书，认定被告张贵芹负本次交通事故全部责任，原告杨玉琴不负本次交通事故责任。认定事实清楚，过错分析得当，定责准确，符合法律规定，本院予以采信。本次交通事故造成的损害后果，系被告张贵芹实施的侵权行为所致。作为侵权人的被告张贵芹应当在法律规定的赔偿范围内，对原告合理的经济损失承担相应的民事赔偿责任。因被告张贵芹驾驶的粤SF25**号轿车在被告人保财险东莞分公司投保有机动车交通事故责任强制保险和第三者责任商业保险。原告对其经济损失，要求被告人保财险东莞分公司先在机动车交通事故责任强制保险赔偿责任限额赔偿，超过部分再在第三者责任商业保险赔偿范围内赔偿，不足部分由被告张贵芹赔偿的请求，符合法律规定，本院予以支持。在庭审中，二被告对原告主张的医疗费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费的数额及原告主张的误工费、护理费的计算天数无异议，并共同确认原告的交通费300元，不违背法律规定，本院予以确认。被告人保财险东莞分公司辩称，原告主张的医疗费中是否有治疗其它疾病的费用，原告没有证据证明，表示不予认可。根据谁主张谁举证的原则，在本案中，被告人保财险东莞分公司对自己的主张负有举证义务。在审理中，被告人保财险东莞分公司未提交证据证明原告主张的医疗费中有治疗其它疾病的费用，应承担举证不能的法律后果，其辩解意见不能成立，本院不予采纳，对原告主张的医疗费，本院予以认定。被告人保财险东莞分公司认为原告的伤情构成十级伤残，所提交的鉴定结论不客观公正，申请重新鉴定后，鉴定机构的回复说明中对原告的伤残等级，是疾病造成的，还是车祸造成的，无法明确区分，表示对原告主张的残疾赔偿金不予认可。经审查，原告主张的残疾赔偿金，其计算依据，提交有具有鉴定资质的鉴定机构作出的鉴定结论证明。对原告的伤情构成十级伤残，在无法区分是由本次车祸所致，还是原告既往疾病所致的情况下，被告人保财险东莞分公司亦无证据证明原告的伤情构成十级伤残是由原告的既往疾病所致，其辩解理由不能成立，本院不予采纳。原告主张的残疾赔偿金具有事实和法律依据，本院予以支持。被告人保财险东莞分公司认为原告主张的误工费、护理费的计算标准偏高。经审查，原告主张的误工费计算标准，虽提交有西乡县宜家快捷宾馆出具的工资表3份，证明其事发前的工资收入情况，但所提交的证据因收集证据的程序不合法，不符合证据的形式要件，且再无其他证据证实，系孤证，对原告的主张起不到证明作用，故对上述证据，本院不予采信。考虑到原告受伤后确有误工损失存在的事实，根据原告的年龄、事发前的劳动力状况、当地的经济收入情况，酌情确定原告的误工费计算标准。原告主张的护理费计算标准符合当地护工从事同等级别的劳务报酬计算标准本院予以认定。本次交通事故造成原告受伤致残，使原告在精神上受到一定的创伤，应当受到精神抚慰，原告主张的精神损害抚慰金及数额具有事实和法律依据，本院予以支持。因被告张贵芹对发生事故存在重大过错，对原告主张的精神损害抚慰金，应由被告张贵芹赔偿。本次交通事故造成原告受伤致残，使原告在精神上受到一定的创伤，应当受到精神抚慰，原告主张的精神损害抚慰金及数额具有事实和法律依据，本院予以支持。因被告张贵芹对发生事故存在重大过错，对原告主张的精神损害抚慰金，应由被告张贵芹赔偿。对原告合理、合法的诉讼请求，本院予以支持，对被告的合理辩解意见，本院予以采纳。被告张贵芹要求对其垫付原告的医疗等费用在本案中予以折抵、返还的意见，符合法律规定，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第八条、第二十二条、第七十六条第一款第（二）项，《陕西省实施（中华人民共和国道路交通安全法）办法》第六十四条第一款及第二款（一）项、第六十七条、第六十九条（一）项，《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条之规定，判决如下：
一、确认原告杨玉琴的经济损失有：医疗费18216.38元、误工费7680元、护理费7700元、营养费1540元、住院伙食补助费2310元、伤残赔偿金48732元、交通费300元，合计86478.38元，由被告中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司先在机动车交通事故责任强制保险赔偿责任限额内赔偿74412元，再在第三者责任商业保险赔偿范围内赔偿12066.38元。上述给付内容，限于本判决生效之日起15日内付清；
二、由被告张贵芹赔偿原告杨玉琴精神损害抚慰金2000元、鉴定费800元，合计2800元，已给付18056.38元，多付15256.38元，从保险理赔款86478.38元中扣减返还被告张贵芹，原告杨玉琴实际领取赔偿款71222元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费744元，由原告杨玉琴负担100元，被告张贵芹负担644元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本及副本共五份，并预交上诉案件受理费，上诉于陕西省汉中市中级人民法院
审 判 长 张 斌
人民陪审员 赵生荣
人民陪审员 张 伟
二〇一五年十月十五日
书 记 员 赵 娜