云南省保山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云05民终395号
上诉人（原审原告、反诉被告）：李江，男，1986年10月4日生，汉族，四川省通江县人，住四川省通江县，
委托诉讼代理人：林春钦、申贵华，云南若在律师事务所律师，代理权限为特别授权。
上诉人（原审被告、反诉原告）：四川诚怡地基基础工程有限公司，住所：四川省成都市武侯区高攀路22号2楼2号，统一社会信用代码：9151000068043942X3。
法定代表人：颜志华，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：刘正文，男，1968年4月14日生，四川诚怡地基基础工程有限公司项目经理，住四川省资阳市安岳县东胜乡北斗村1组，现住四川省成都市新都区，代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人：别俊波，云南宏鑫律师事务所律师，代理权限为特别授权。
上诉人李江与上诉人四川诚怡地基基础工程有限公司（以下简称诚怡公司）建设工程合同纠纷一案，不服云南省龙陵县人民法院（2017）云0523民初466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月11日立案后依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条第（二）项之规定不开庭审理了本案。上诉人李江的委托诉讼代理人林春钦、申贵华，上诉人诚怡公司的委托诉讼代理人刘正文、别俊波到院接受了询问。本案现已审理终结。
上诉人李江上诉请求：撤销原判第一项和第二项，改判诚怡公司支付工程款952574.79元；并判令诚怡公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审事实认定错误。1.一审按设计方量确定实际完成方量与事实不符。案涉建设工程施工中，存在设计的调整、变更，故需以实际完成情况进行结算。且中铁隧道股份有限公司大瑞铁路项目经理部二分部（以下简称二分部）也是以实际施工方量与诚怡公司结算，故一审认定与事实不符。2.对卵石层方量未双倍计算方量与事实不符。二分部的结算情况说明、结算稿照片和胡某证人证言均证实，施工中出现设计未考虑的卵石层后，且该卵石层的结构不稳，导致施工难度和工程量均加大，经二分部、诚怡公司和其三方协商一致，达成卵石层双倍计算工程量的口头协议。一审对此未予认定，严重违背事实。3.一审未支持抽水劳务费15000元与事实不符。该项劳务是诚怡公司特别指定由贾尚忠完成的本属抗滑桩项目份内工程，故单独结算在结算稿照片。二、一审证据采信明显错误。对证人胡某证言一审以证人系其雇佣的工人，与本案存在利害关系；且证言为孤证，无其他证据印证故未采信的判由不成立。首先，证人只是其雇佣工人之一，不能就认定存在利害关系；其次证言卵石层双倍计算方量的内容与二分部出具的结算情况说明及刘久平书写的结算稿的照片所载内容能相互印证，该证据应予采信。三、一审适用法律错误。对双方争议焦点卵石层方量认定问题，由于二分部、诚怡公司与其已就卵石层方量达成双倍计量的一致意向，仅是未形成书面签证，故应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”的规定，按照二分部出具的结算情况说明及刘久平书写的结算稿的照片所载的卵石层方量结算。
诚怡公司答辩称：李江诉称的卵石层施工难度大而双倍计方量是借口，其实是该工程亏损。对争议的卵石层方量的变更李江并未提出证据证实。综上，请求驳回李江的上诉。
上诉人诚怡公司上诉请求：撤销原判，改判李江返还其多付工程款65525.61元；并判令李江承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审认定事实有误。其已付李江工程款3015472元、贾尚忠转付工资79000元、雷管炸药扣款182592.81元和代付材料款维修费21362元、二分部罚款7350元、文明施工及场地清理费90000元，对贾尚忠转付工资、代付材料款维修费、罚款、文明施工及场地清理费其已提供充分有效证据，一审以证据存在疑问即不采信，错误认定事实。二、一审适用法律不当。一审确认双方签订的劳务承揽协议无效，应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条以及公平原则，参照协议约定支付工程款，而双方约定未验收前应扣除工程款10%即333037.62元作为质保金，一审判处时未暂扣，明显属于适用法律不当。
李江答辩称，1.关于已付款工程款，双方争议的差额79000元，来自于贾尚忠转付工资部分，但诚怡公司提交的视听资料不能证实款项已经支付。反而，其提交的证据却能证实双方认可已付款数额为3015472元。2.对文明施工及场地清理费诚怡公司提交的证据不足以证实费用存在和关联性。一是二名施工人员是由二分部直接安排，与其无关；二是从工作内容看，二人主要清理地面钢筋工程，与抗滑桩施工没有关联，工资当然也就不应由其支付。3.对代付材料款维修费完全没有事实依据。首先，诚怡公司该项请求的证据不具有真实性、合法性和关联性；其次，其为包工包料施工，所用材料和机械设备均由其筹集和维修，没有垫付和代付情况发生。4.对质保金，抗滑桩项目已由项目部验收合格，并出具结算报表，仍然暂扣质保金的事实已经不存在。
原审原告李江向一审法院起诉请求：1.确认双方签订的《大瑞高铁抗滑桩劳务承揽协议》无效；2.判令被告向原告支付劳务报酬余款952475.79元；3.判令被告承担本案诉讼费。
反诉原告诚怡公司反诉请求：1.判令李江支付诚怡公司人民币65425.61元；2.本案本诉及反诉的诉讼费用由李江承担。
一审法院认定事实：2015年12月，中铁隧道股份有限公司大瑞铁路工程项目经理部二分部为承包人，与劳务分包人四川诚怡地基基础工程有限公司签订《大瑞铁路工程项目经理部二分部抗滑桩工程劳务分包合同》，二分部将该分部抗滑桩工程的劳务分包给诚怡公司，分包内容为：施工准备、抗滑桩成孔、钢筋笼安装（混凝土浇筑、挡土板预制及安装、反滤层摊铺、夯实、安全防护及文明施工等相关工序作业），诚怡公司委派的驻工地代表为颜明毅。计量与结算约定为：结算时按实际完成且经监理工程师签认并经发包人（业主）认可（或审计）的合格工程数量为准，合同还对其他事项进行了约定。后双方对付款方式、合同价款等签订《工程分包补充协议》，两份合同上均无签订时间。
2016年1月7日，诚怡公司作为发包方（甲方），李江作为承包方（乙方）签订《大瑞高铁抗滑桩劳务承揽协议》，诚怡公司将从二分部分包的劳务中的部分劳务分包给李江进行施工，工程名称为中铁隧道局大瑞高铁抗滑桩工程，承包内容为：该分项工程中的抗滑桩土方、石方开挖、炸药雷管、护壁砼浇筑、桩芯砼浇筑。合同约定：承包单价：土方、石方统一均价为180元/立方米（整个劳务工资，不含税费）。工程量计算：本工程计量以施工图纸设计桩位横断面尺寸的长、宽加护臂厚度的乘积（开挖断面），开挖方量计算公式：开挖断面*开挖深度=开挖方量。付款方式：支付以工程月进度的90%，剩余10%的工资抗滑桩全部施工完成，经业主验收后结清。乙方职责：乙方所涉工程，在完工后必须立即清理，做到工完场地清。
诚怡公司与李江签订合同后，李江施工队于2016年1月开始施工，至2017年4月30日施工完毕，二分部与诚怡公司于2017年9月28日对涉案工程进行收方。按设计工程量计算，抗滑桩劳务施工的方量总计为18502.05立方米，包括土方4667.87立方米、砂卵石3742.74立方米、石方10091.44立方米。收方后，二分部与诚怡公司进行了结算，土层、石层的结算按设计工程量计算，卵石层的结算设计方量3742.74立方米的双倍计算，为7485.48立方米，总结算方量为22244.79立方米，总工程款为4396767元。
李江施工队与诚怡公司于2017年7月15日协商结算，因对砂卵石的结算方量上存在争议，李江施工队主张砂卵石方量应按双倍结算，而诚怡公司不予认可，导致双方未完成结算。由诚怡公司工地负责人刘正文书写的结算稿中，开挖方量为18501.33立方米，单价为180元、开挖增补的方量为490.43立方米单价为170元、流沙方量为3726.253立方米、借支款为3015472元、点工四项合计41200元。
另，对李江已经领取的款项，其认可的金额为3015472元，诚怡公司主张的为3094472元，其中包含电话录音中提到的79000元，扣除此款后为3015472元。对雷管炸药款，双方认可的金额一致，为182592.81元。
一审法院认为，关于本案案由，诚怡公司从二分部分包劳务，又将部分劳务分包给李江，双方形成的是劳务分包关系，应属建设工程施工合同范畴，故本案案由应确定为建设工程施工合同纠纷。
其次，关于双方2016年1月7日签订的《大瑞高铁抗滑桩劳务承揽协议》的效力问题，劳务分包为法律所允许，但要求分包人具有相应劳务施工资质，李江为个人，无相应劳务承包资质，因此双方签订劳务分包合同应为无效，李江属实际施工人。合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人可请求参照合同约定支付工程款。该涉案工程经二分部验收，对劳务施工的质量未提出异议，视为竣工验收合格。因此，原告可参照双方合同约定，请求合同相对方支付工程款。
第三，关于双方争议的工程量，二分部提供设计工程量为18502.05立方米，其中砂卵石3742.74立方米。原告提供的照片1中开挖方量为18501.33立方米，流沙方量为3726.25立方米，与设计工程量基本相符。因双方在合同中约定，土方、石方统一均价为180元/立方米，工程计量以施工图设计方量确定。故，双方结算应按二分部出具的工程设计方量确定结算方量，单价参照合同约定的土方、石方统一均价180元。在原告提供的照片1记载的增补工程量490.43方、增加的点工包括木模15300元、转钢筋600元、井口护摸2500元、点工22800元合计41200元应计入工程款。总工程款计算为：设计方量18502.05立方米＋增补工程量490.43立方米，合计18992.48立方米，按单价180元/立方米计算为3418646.4元，加上点工费用41200元，应付工程款为3459846.4元。原告已领取的工程款为3015472元、应承担的炸药雷管款为182592.81元，合计3198064.81元，应予扣除，应付工程款为261781.59元。因此，对原告请求被告支付工程款的诉讼请求，该院予以部分支持。
对被告提出的反诉请求，已付款中通话录音中涉及的79000元，因无其他证据印证，该院不予确认。被告主张的应扣除的材料维修费、罚款、场地清理工时费，因不能证明与原告的关联性，该院不予确认。因其提供的证据不能证明其主张，应承担举证不能的不利后果。对其反诉请求，该院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项、第二条、第十六条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、由诚怡公司于判决生效后十日内给付李江工程款261781.59元。二、驳回原告（反诉被告）李江的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）诚怡公司的反诉请求。
二审中，上诉人李江未向本院提交证据；上诉人诚怡公司向本院提交案外人罗成国工商银行账户（62×××67）明细清单一份（复印件）、杨其明书面证言一份，明细清单欲证实贾尚忠转付的工资系由该账户支取；杨其明书面证言欲证实2016年5月5日诚怡公司代为李江支付工人工资11万元；经质证，李江认为明细清单、杨其明书面证言均不属于二审新的证据，且罗成国与本案没有联系，故不予质证。本院认为，罗成国工商银行账户明细清单不是原件，无法核对真实性；且罗成国账户取款事实与代付工资事实之间不具有关联性或能推断出具有关联性；证人杨其明于一审开庭前即知晓案件事实，但因诚怡公司怠于行使权利，导致证人一审未出庭作证，二审中证人仍未出庭作证，书面证言的形式不符合法律规定，且该证言中有涂改无法核对证言真实性，另证人身份情况不明，因此，对明细清单、杨其明书面证言不予采信，诚怡公司主张的证明目的不成立。另，二审中，诚怡公司申请证人邹某出庭作证欲证实贾尚忠代付工资的支付情况，本院认为该证人证言不属于二审新的证据，诚怡公司一审中怠于行使权利，应当承担相应后果，故未同意证人出庭作证。
上诉人李江对一审未采信证人胡某证言和结算稿照片2持异议；上诉人诚怡公司对一审采信结算稿照片，未采信处罚通报、证明、代付材料维修款凭证和录音持异议。对李江持异议的证据胡某证言，诚怡公司持异议的证明、代付材料维修款凭证、录音，本院认为一审不予采信符合证据规则，本院予以维持；上诉人李江对一审认定的卵石层方量持异议，认为遗漏认定卵石层系设计之时未发现的新情况，其余事实认定无异议；上诉人诚怡公司对一审认定结算稿内容的事实持异议，其余事实无异议。对双方无争议的事实本院予以认定，另，因李江承认处罚通报罚款7350元的事实，本院予以确认。对双方争议的卵石层方量、贾尚忠转付工资、代付材料款维修费、文明施工及场地清理费的认定涉及案件处理，在之后判由部分予以评述。
本案双方当事人争议焦点为：1.卵石层方量如何计算方量、案涉工程实际完成工程量为多少，抽水费应否计入工程量？2.贾尚忠转付工资、代付材料款维修费、文明施工及场地清理费应否计扣李江工程款？3.案涉工程应否计扣10%工程质量保证金？
本院认为：对焦点1，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，本案李江实际完成的工程量就是18502.05立方米（土方4667.87立方米、砂卵石3742.74立方米、石方10091.44立方米）。双方的争议在于砂卵石是否双倍计量，该计量是拟制计量，目的是以计量的方式增补工程款。对此，李江一方面既未能提供双倍计量的施工签证等书面文件，又没有其他证据证实对双倍计量双方协商一致。另一方面，二分部与诚怡公司之间的结算不能直接适用于李江，合同双方权利义务是由两个不同合同约定，在各个合同中合同相对人承担的义务不一致，当然不能简单套用。抽水费用计入工程款无证据证实，故不应计入。李江卵石层双倍计量和抽水费用计入工程款的上诉请求不成立。李江的工程款与一审认定一致，为3459846.4元。
对焦点2，诚怡公司主张贾尚忠转付工资、代付材料款维修费、文明施工及场地清理费应计扣李江工程款，首先，计扣没有征得李江或其代理人员的签字认可；其次，诚怡公司未证明款项李江已经收到或费用因李江产生，应当由李江承担。对贾尚忠转付的工资和文明施工及场地清理费，诚怡公司分别提供通话录音和二分部现场施工管理员的证明予以证实，但该二份证据均不能单独证明其证明目的成立，又无其它证据佐证；且录音中通话人员身份不明无法核对证据真实性，证明其实是书面证言，而证人未到庭接受质询。对材料款维修费虽有单据，但不是正规发票，且单据中无客户名称，从单据无法推断出与李江具有关联性。故，本院对诚怡公司该上诉请求不予支持。对罚款7350元因李江已承认，应予抵扣工程款。
对焦点3，对案涉工程质量保证金，虽合同约定扣除工程款10%经业主验收后结清，但本案工程项目属于大瑞铁路工程的一部分，在大瑞铁路整体工期已严重超期，结合案涉工程性质为劳务分包和二分部已与诚怡公司进行工程结算，对工程质量没有提出异议的情况下，仍然扣取质量保证金不当，且即使不予扣取质量保证金并不免除质量保证义务，故本院认为本案质量保证金不予扣除，诚怡公司上诉请求不成立。
综上所述，诚怡公司尚欠李江的工程款为李江实际工程款减去李江已领工程款，减去炸药雷管款，再减罚款的差，具体为：3459846.4元－3015472元－182592.81元－7350元＝254431.59元。上诉人李江的上诉请求不成立，本院不予支持；上诉人诚怡公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决仅在判由部分表述原审原告李江确认《劳务承揽协议》无效的诉讼请求不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《中华人共和国合同法》第五十二条第一款第五项的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、确认四川诚怡地基基础工程有限公司与李江签订的《大瑞高铁抗滑桩劳务承揽协议》无效；
二、维持龙陵县人民法院（2017）云0523民初466号民事判决第二项“驳回原告（反诉被告）李江的其他诉讼请求”；
三、变更龙陵县人民法院（2017）云0523民初466号民事判决第一项“由被告（反诉原告）四川诚怡地基基础工程有限公司于判决生效后十日内给付原告李江工程款261781.59元”为“由四川诚怡地基基础工程有限公司给付李江工程款254431.59元，于判决生效后十日内付清”；
四、驳回被告（反诉原告）四川诚怡地基基础工程有限公司的其他反诉请求。
本案一审案件受理费13225元，由李江负担9257元，四川诚怡地基基础工程有限公司负担3968元；反诉案件受理费1435元，减半征收718元，由四川诚怡地基基础工程有限公司负担618元，李江承担100元。二审案件受理费13945元，由李江负担9357元，四川诚怡地基基础工程有限公司负担4588元。
本判决为终审判决。
审判长 田 旭
审判员 古 颖
审判员 茶晓皎
二〇一八年五月二十三日
书记员 赵梧谚