湖南省岳阳市中级人民法院
民事判决�
（2014）岳中民一终字第471号
上诉人（原审被告）肖万军，木工。
委托代理人钟展，湘阴县司法局法律援助中心主任。
被上诉人（原审原告）刘跃照，下岗职工。
上诉人肖万军与被上诉人刘跃照合同纠纷一案，湖南省湘阴县人民法院于2014年8月12日作出（2014）湘民一初字第638号民事判决。肖万军不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年12月17日公开开庭审理了本案。上诉人肖万军及其委托代理人钟展、被上诉人刘跃照均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审审理查明：刘跃照与肖万军发生经济往来后发生纠纷，2013年7月3日在湘阴县司法局文星司法所的调解下双方达成《协议书》，刘跃照为甲方，肖万军为乙方，该协议第二条内容“乙方给付甲方前期投入的资金（以双方认可的票据为证）共17.8万元，另外，由乙方单独所建房屋为4层或4层以上，则乙方须向甲方增付1.5万元，如为5层或5层以上时，乙方须再向甲方增付1.5万元，现由乙方向甲方打出正式借条17.3618万元，另外增付部分，按本协议相关条款办，不另开条据。”第四条内容“从甲方国土证过户手续签字之日起，最迟八个月内，乙方无条件必须将应给付甲方的所有款项全部付清，如乙方因特殊缘故不能付给甲方现金，乙方同意将新建房屋的第三层或第四层按乙方出售给他人的同等价格略低作抵让给甲方，归甲方所有。如果乙方开出的楼层价格不能被甲方接受时，由双方及本协议的见证人共同协商，确定一个公平价格，仍然有异议时，双方将决定权交本协议的见证人作出最终决定，双方必须无条件接受，不再有异议。”2013年9月13日肖万军以借款人身份向刘跃照出具借据，内容为“今借到刘跃照人民币现款壹拾柒万叁仟陆佰壹拾捌元整（￥173618.00元），限定在八个月期限内全部归还（即至2014年3月23日止），如有违约，刘跃照完全有权按2013年7月3日协议书执行到位。肖万军另外应付给刘跃照的叁万元利润款完全按2013年7月3日协议兑现到位，不另打条据。”张佩知以证明人的身份在该借据上签名。之后肖万军开始建房，至2014年4月份左右房屋建成，但没有建第四、五层。
原审认为，原、被告之间实为履行《协议书》过程中发生纠纷，因此该案案由应为合同纠纷，因该协议书属合法有效的协议，该协议对利润的约定属附条件的民事法律行为，肖万军没有建第四、五层房屋，故肖万军不须向刘跃照支付利润款。刘跃照没有举证证明所附条件成就的证据，应承担举证不能的法律后果。但肖万军在2013年9月13日签名的借据中承诺所欠的173618元限定在八个月内全部归还（即至2014年3月23日止），到期后，肖万军没有归还，应承担违约责任。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：限肖万军在判决书生效后一个月内偿还173618元给刘跃照；驳回刘跃照的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4350元，由刘跃照承担640元，肖万军承担3710元。
上诉人肖万军不服，向本院提起上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律错误，对于其应偿还的173618元，应按双方在2013年7月3日签订的《协议书》履行。请求依法改判，诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人刘跃照答辩称，原审判决认定事实清楚，�律适用正确；原合作协议书第四条已履行不能。应驳回上诉人的上诉请求。
二审期间，上诉人向本院提交了一份证据：2013年7月22日湘阴县城乡规划局行政审批股出具的《肖万军户红线图》。证明1、肖万军与刘跃照为前后邻居，肖万军建房时是刘跃照主动要求合作并借钱给他。2、规划局审批可建房屋为3F+1,刘跃照当初承诺可帮其建成5F+1,但事后却加以阻拦,以至于打地基成本投入过大，未赚到钱，故无力偿还债务。
被上诉人对该证据发表质证意见为：真实性无异议，关联性有异议。
根据当事人上述举、质证意见，本院的认证意见为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二款之规定，二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。上诉人向本院提交的证据不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二款规定的范围，本院不予采信。
本院对原审查明的事实予以确认。
另查明，双方均认可，湘阴县城乡规划局仅审批同意肖万军在红线范围内建设一栋3F+1层住宅楼（含2.2米以下架空层）。张佩知、周锦系本案双方协议签订的见证人，经本院调查，两人就肖万军所建房屋没有办法确定价格。
本院认为，本案争议焦点是173618元是否应按协议书第四条履行？2013年7月3日当事人签订的《协议书》第二条约定“另外，由乙方……不另开条据。”该部分实际为附条件的民事行为，因与规划审批相违背，所附条件因不合法不能成就，该部分约定无效。协议其余部分是双方真实意思表示，不违反法律规定，是合法有效的协议。协议书第四条约定“从甲方国土证……，乙方因特殊缘故不能付给甲方现金，乙方同意将新建房屋的第三层或第四层按乙方出售给他人的同等价格略低作抵让给甲方，归甲方所有。如乙方开出的楼层价格不能被甲方接受时，由双方及本协议的见证人共同协商，确定一个公平价格，仍然有异议时，双方将决定权交本协议的见证人作出最终决定。双方必须无条件接受，不再有异议。”但协议对于何为“特殊缘故”、“同等价格略低”，并未明确约定，且双方理解有歧义。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第六十二条第（二）款规定：价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。本案双方当事人在协议中对于价款约定不明确，且无协议补充，肖万军所建房屋并无明确政府定价或政府指导价，见证人亦明确表示不能确定一个公平价格，故该协议第四条属于法律上的约定不明，上诉人肖万军要求按该协议后半部分履行，事实上不能履行，故本院对其上诉请求不予支持。
综上所述，原审判决认定基本事实清楚，处理恰当，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费3772元，由上诉人肖万军承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋立春
审 判 员 万大洋
代理审判员 付 妮
二〇一五年一月十九日
代理书记员 曾庆枭
附：相关法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第六十条民事行�部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。
第六十二条民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。
《中华人民共和国合同法》
第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：
（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以�决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。