浙江省瑞安市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）温瑞执分初字第3号
原告陈平。
委托代理人叶圣翰。
被告黄美凤。
被告吴华娟，户籍所在地浙江省瑞安市玉海街道龙首桥*幢*单元***室。
上列俩被告委托代理人曹启练、何朝丹。
被告戴晓东。
被告胡秀芬。
第三人涂某，；。
原告陈平与被告黄美凤、吴华娟、戴晓东、胡秀芬、第三人涂某执行分配方案异议之诉一案，本院于2014年11月6日立案后，依法组成合议庭，于2014年12月15日公开开庭进行了审理。原告陈平及其委托代理人叶圣翰、被告黄美凤及黄美凤、吴华娟的委托代理人曹启练、第三人涂某到庭参加诉讼。被告戴晓东、胡秀芬经本院传票传唤，没有到庭。本案经审判委员会讨论，现已审理终结。
本院在执行申请执行人黄美凤与被执行人涂某民间借贷纠纷等案件时，于2014年6月27日作出执行分配方案，分配方案载明，本院依法拍卖涂某名下的坐落于杭州市江干区钱塘航空大厦2幢1608室房屋，拍卖款2?582?000元，扣除评估费10?655元、受理费和保全费78?882元、执行费65?160元，可分配财产2?427?303元。因胡秀芬有诉讼保全，分配系数增加0.15，因（2014）温瑞商初字第76号案件具有特殊性，判决标的4?100?000元，按2?050?000元参与分配，相应款项予以预留。本次分配仅计算本金，不包括利息。并于当日向吴华娟、戴晓东、黄美凤、胡秀芬、陈平送达分配方案告知书。明细如下：
序号
债权人
债权金额
系数
分配金额
备注
吴华娟
500?000
188?645
戴晓东
548?526
206?953
黄美凤
2?415?000
911?155
胡秀芬
800?000
347?106
财产保全，增0.15
陈平
4?100?000
773?444
未取得执行依据，预留
合计
8?093?526
2?427?303
2014年7月11日，陈平向本院递交《分配方案异议申请书》认为，陈平与涂某的民间借贷纠纷经法院依法审查，真实性、合法性均得到确认，且判决已经生效，案件不具有特殊性，应当以民事判决书确定的债权金额410万元参与分配。2014年7月6日，黄美凤、吴华娟、戴晓东向本院递交《执行异议申请书》认为，（2014）温瑞商初字第76号民事判决书尚未生效，陈平未取得执行依据，执行分配方案以该案具有特殊性为由而予以预留，不符合省高院《关于多个债权人对同一被执行人申请执行和执行异议处理中若干疑难问题的解答》（以下简称《疑难解答》）第（六）条规定，黄美凤还认为陈平与涂某之间的债权债务系虚假的，陈平无权参与分配。针对上述异议，胡秀芬递交《执行异议申请书》，反对陈平的执行异议，支持黄美凤、吴华娟、戴晓东的执行异议。
本院于2014年9月10日作出《通知书》，通知陈平自收到本通知书之日起十五日内起诉。陈平于2014年9月19日收到通知书后，2014年10月8日提起本案诉讼。
原告陈平诉称：我与涂某民间借贷纠纷一案，瑞安市人民法院于2013年12月25日立案，直至2014年6月11日才作出（2014）温瑞商初字第76号民事判决，黄美凤提起上诉而没有交费，温州中院于2014年7月7日作出（2014）浙温商终字第1149号民事裁定，裁定书于2014年7月8日生效。从形式上看，本案分配方案作出时，我与涂某民间借贷纠纷案的民事判决尚未生效，我尚未取得执行依据。但是从内在原因上看，我原本可以早早取得执行依据，由于黄美凤等人滥用诉权，造成我不能在分配方案作出之前取得执行依据。在（2014）温瑞商初字第76号案件中，黄美凤滥用诉权，具体表现如下：1、滥用申请取证权。黄美凤在我已提供与涂某银行往来记录的情况下，恶意申请调取我与证人之间、涂某与证人之间、甚至要求调取证人的银行往来记录。2、滥用申请鉴定权。该案经过第二次庭审，案件事实已经十分清楚，而黄美凤为了拖延法院作出判决，故意在涂某当庭确认其出具的《借款结算单》真实的情况下，仍坚持申请对笔迹进行鉴定，因鉴定拖延28天。3、滥用上诉权。根据民事诉讼法及相关规定，只有承担民事责任的第三人，才有上诉权。而陈平与涂某的民间借贷纠纷案，没有判决黄美凤承担责任，黄美凤无权提起上诉，该案应于2014年6月27日生效；因黄美凤滥用上诉权，该案直至2014年7月8日才生效，拖延了11天。扣除该39天后，我的执行依据在分配方案作出前取得，有权参与分配。请求撤销《案款分配方案》，确认原告以410万元参与分配。
在诉讼过程中，原告陈平提供以下证据：1、案款分配方案告知书1份，以证明瑞安人民法院作出执行分配方案及该方案的内容。2、分配方案异议申请书1份、执行异议申请书2份，以证明原告于2014年7月11日对执行分配方案提出异议，要求按判决确定的410万元参与分配，被告黄美凤、吴华娟、戴晓东、胡秀芬提出反对意见。3、《通知书》1份，以证明原告收到通知书后在法定期限内起诉。4、民事起诉状、调解协议书、申请书、要求参与诉讼申请书、参加诉讼通知书、民事裁定书各1份，以证明陈平与涂某的民间借贷纠纷已于2013年6月27日达成调解协议，因黄美凤、胡秀芬以原告与涂某串通为由申请参加诉讼而受阻，没有及时得到裁判。5、（2014）温瑞商初字第76号法庭审理笔录3份，以证明黄美凤在原告与涂某的民间借贷纠纷案件中，为拖延诉讼，在第1次庭审时恶意申请调取证据；在第2次庭审时，在涂某确认《借款结算单》为其书写的情况下仍坚持申请鉴定。第3次庭审仅对鉴定意见进行质证，拖延诉讼期间为第2次庭审至第3次庭审间隔期间28天。6、（2014）温瑞商初字第76号民事判决书1份、送达回证3份、（2014）浙温商终字第1149号民事裁定书及生效证明各1份，以证明（2014）温瑞商初字第76号民事判决涂某偿还陈平借款410万元及利息，没有判决黄美凤承担责任，黄美凤没有上诉权；民事判决书于2014年6月12日送达给陈平、涂某，2014年6月14日送达给黄美凤，上诉期于2014年6月26日届满，判决书应于2014年6月27日生效。因黄美凤恶意上诉，致判决书于2014年7月8日生效，拖延诉讼11日。
对原告陈平提供的证据，被告黄美凤、吴华娟对证据的真实性均无异议，但认为黄美凤是依法参加诉讼，不存在恶意拖延诉讼的事实。第三人涂某质证后无异议。
被告黄美凤、吴华娟辩称：2014年6月27日，瑞安市人民法院进行案款分配时，（2014）温瑞商初字第76号民事判决尚未生效，陈平未取得执行依据。执行分配方案将陈平的债权410万元按205万元参加分配，给予预留773?444元，违反《疑难解答》第（六）条规定，陈平无权参与分配。请求驳回陈平的诉讼请求。
被告黄美凤、吴华娟没有提供证据。
第三人涂某述称：被执行人王光信民间借贷纠纷执行案，我作为债权人，案款在2014年6月12日前到位，分配方案于2014年8月7日作出。本案我作为债务人，我的房屋于2014年6月13日被拍卖，分配方案于2014年6月27日作出，两案作出分配方案时间相差过大。陈平有权参与分配。
第三人涂某提供执行分配表1份，以证明被执行人王光信系列案件，自己是债权人，案款于2014年6月12日前到位，分配方案于2014年8月7日作出。
对第三人提供的证据，原告陈平、被告黄美凤、吴华娟质证后均无异议。
被告戴晓东、胡秀芬没有答辩，也没有提供证据。
本院出示以下证据：7、拍卖公告1份，证明本院于2014年5月26日发布拍卖公告，在淘宝网上公开拍卖杭州市江干区钱塘航空大厦2幢1608室房屋，起拍价250.20万元，拍卖日期2014年6月12日至13日。8、网拍记录、执行款收据、拍卖成交确认书各1份、（2014）温瑞执民字第3222号执行裁定书2份，证明上述房屋于2014年6月13日由案外人黄权滔竞得，成交价格258.20万元，黄权滔于2014年6月17日向本院交纳价款；2014年6月25日，本院与黄权滔签署拍卖成交确认书，2014年6月19日、2014年7月14日作出执行裁定书，确认杭州市江干区钱塘航空大厦2幢1608室房屋归黄权滔所有，2014年7月14日解除对上述房屋的查封。9、（2013）温瑞商初字第85号民事判决书、（2013）浙温商终字第858号民事裁定书、生效证明各1份，证明黄美凤与涂某、黄朝良的民间借贷纠纷案于2013年6月3日生效，债权金额241.5万元。10、（2013）温瑞商初字第2689号民事判决书和生效证明各1份，证明戴晓东与涂某的民间借贷纠纷案于2013年12月23日生效，债权金额548?526.2元及利息。11、（2013）温瑞商初字第376号民事调解书和生效证明各1份，证明胡秀芬与涂某民间借贷纠纷案于2013年4月3日生效，债权金额80万元。12、（2013）温瑞商初字第1909号民事调解书和生效证明各1份，证明吴华娟与涂某民间借贷纠纷案于2013年8月19日生效，债权金额50万元。13、本院民四庭向执行局出具的情况说明1份，载明：因（2014）温瑞商初字第76号原告陈平与被告涂某、第三人黄美凤民间借贷纠纷一案具有特殊性，请求预留分配份额。14、《我的诉讼历程》和信访转办函各1份，证明2014年6月25日，陈平向本院信访，认为本院通知黄美凤参加诉讼不当，黄美凤恶意拖延诉讼，并对原审判人员有意见。15、尽快分配已执行到位案款申请书1份，证明2014年6月17日，黄美凤向本院申请要求尽快分配执行款。16、参与分配申请书1份，证明2014年6月17日，陈平向本院申请参与分配拍卖杭州市江干区钱塘航空大厦2幢1608室房屋所得价款。17、立案、结案信息表各6份、执行立案信息表4份，证明各申请执行人相关案件的收结案信息。
被执行人涂某相关案件收结案信息汇总表
序
案号
原告
结案标的
审理立案
日数
执行立案
(2013)温瑞商初字第0085号
黄美凤
2,145,000
12-12-28
12-06-24
(2013)温瑞商初字第0376号
胡秀芬
800,000
13-01-29
13-08-15
(2013)温瑞商初字第1705号
陈平
撤诉
13-06-27
(2013)温瑞商初字第1909号
吴华娟
500,000
13-07-09
13-08-15
(2013)温瑞商初字第2689号
戴晓东
548,526
13-09-06
14-02-03
(2014)温瑞商初字第0076号
陈平
4,100,000
13-12-25
14-07-24
对本院出示的证据，当事人质证后均无异议。
经审查，原告陈平、第三人涂小萍提供的证据和本院出示的证据均来源于本案审判、执行案件，当事人质证后无异议，应予采信，作为本案的定案依据。
经审理，根据当事人陈述和以上采信的证据，本院认定事实如下：本院于2014年6月27日作出执行分配方案，因胡秀芬申请诉讼保全，分配系数增加0.15，陈平案件具有特殊性，债权410万元，按205万元参加分配，分配标的仅限本金，不包括利息，受偿比例37.73%。各债权人受偿金额为吴华娟188?645元、戴晓东206?953元、黄美凤911?155元、胡秀芬347?106元、陈平773?444元（预留）。分配方案于当日送达以上债权人。在（2013）温瑞商初字第1705号陈平与涂小萍民间借贷纠纷一案中，陈平于2013年6月21日向本院起诉，本院将案件交由民商事人民调解委员会调解，该委于2013年6月27日作出瑞民商委调字〔2013〕304号调解协议书，调解主文如下：一、涂小萍于2013年8月10日前偿还陈平本金410万元。二、陈平放弃其他诉讼请求。同时，陈平和涂小萍申请本院出具调解书。2013年7月4日，黄美凤、胡秀芬向本院递交《要求参与诉讼申请书》，以陈平与涂小萍系亲戚，他们之间可能系虚假诉讼为由，申请以第三人参加诉讼。并申请本院依职权调取陈平、涂小萍及相关人员账户的款项往来情况。本院于2013年7月5日通知黄美凤、胡秀芬参加诉讼，并依黄美凤、胡秀芬的申请查询了陈平、涂小萍及相关人员账户。2013年8月17日，陈平以起诉时证据提供不足，还需要他人的银行转账凭证和证人出庭作证为由申请撤诉。本院于2013年8月19日准予陈平撤回起诉。2013年12月10日，陈平再次向本院起诉，请求涂小萍偿还借款410万元及利息。本院再次将案件交由民商事纠纷人民调解委员会调解，该委于2013年12月13日函告本院，以涂小萍已有判决案件，为防止虚假诉讼，需提交审理判决，终结调解程序。本院于2013年12月25日立案，根据黄美凤的申请，2014年1月24日通知黄美凤作为第三人参加诉讼。于2014年3月11日开庭审理，黄美凤对《借款结算单》的质证意见为“我方还是认为对账目进行对账，目前形式上还是有异议”，而没有明确对《借款结算单》是否涂小萍书写提出异议。庭审以后，本院根据黄美凤的申请查询了涂小萍、陈平及与她们之间款项往来的相关记录，于2014年5月14日再次开庭审理，在庭审中，涂小萍明确承认《借款结算单》系其本人书写，黄美凤坚持认为《借款结算单》不是涂小萍书写而坚决申请鉴定。本院委托浙江汉博司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2014年5月30日出具司法鉴定意见书，认为检材字迹与样本字迹比较，符合点数量多，质量高，且为本质性符合，反映了同一人的书写习惯。鉴定意见为《借款结算单》上的笔迹为涂小萍书写。2014年6月11日第3次开庭审理，主要对鉴定意见进行质证。2014年6月12日宣判，陈平、涂小萍的判决书于当日签收，黄美凤的判决书于14日签收。2014年6月27日，黄美凤向本院提交上诉状，2014年7月7日，温州中院作出（2014）浙温商终字第1149号民事裁定，因黄美凤未在法定期限内预交上诉案件受理费，裁定按黄美凤自动撤回上诉处理。中院出具生效证明，载明裁定书于2014年7月8日生效。
关于黄美凤是否故意拖延诉讼问题，本院认定黄美凤拖延诉讼39日，分析如下：
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。本院送达给当事人的《举证通知书》告知申请鉴定应当在举证期限届满前提出。在2014年3月11日开庭之前，黄美凤没有申请鉴定。在2014年5月14日庭审中，在涂小萍明确表示《借款结算单》系自己书写的情形下，黄美凤仍坚持申请鉴定，属于拖延诉讼。2014年6月11日庭审主要对鉴定意见进行质证，从2014年5月14日起至2014年6月11日止，共28日，系黄美凤拖延诉讼的日数。其次，（2014）温瑞商初字第76号民事判决书于2014年6月12日送达给陈平、涂小萍，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款规定，上诉期限于2014年6月26日届满。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第162条规定，人民法院判决承担民事责任的无独立请求权的第三人，有权提起上诉。黄美凤聘请律师作为其诉讼代理人参加诉讼，应知以上法律规定，仍提起上诉，属于拖延诉讼。从2014年6月27日起至2014年7月8日止，共11日。以上拖延诉讼日数合计39日。
本院认为：执行分配方案于2014年6月27日作出并于当日送达给债权人，其他债权人申请参与分配的截止日期为2014年6月26日。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第297条规定，已经取得执行依据或者已经起诉的债权人都可以申请参与分配。但《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第90条规定，已经取得执行依据的债权人才有资格申请参与分配。根据后法优于前法的原则，尚未取得执行依据的债权人申请参与分配的，一般不予准许。（2014）浙温商终字第1149号民事裁定书于2014年7月8日生效，陈平在分配截止日后取得执行依据，在一般情况下，不能参与分配。但是，黄美凤在陈平与涂小萍之间的民间借贷纠纷一案中，申请以第三人参加诉讼，在诉讼中违反诚实信用原则，逾期申请鉴定，拖延诉讼28天；在没有上诉权的情形下提起上诉，又不交费，拖延诉讼11天，其目的是阻止陈平及时取得执行依据，减少参与分配的债权数额，提高受偿比例，以达到自己多分的目的，属于以合法形式掩盖非法目的，以上被拖延的39天，应予以扣减。陈平的执行依据——裁判文书的生效日期，应按实际生效日期扣除被拖延的39天计算，即（2014）温瑞商初字第76号民事判决书、（2014）浙温商终字第1149号民事裁定书按2014年5月30日生效处理，该日在分配截止日期之前，应视为陈平在分配截止日前已经取得执行依据，陈平与黄美凤等债权人的债权均属于普通债权，享有相同的分配顺序。被告黄美凤、吴华娟关于陈平在分配方案作出时未取得执行依据，不能参与分配的意见，不予采纳。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十九条之规定，判决如下：
一、确认原告陈平的债权410万元与黄美凤、戴晓东、胡秀芬、吴华娟的债权享有相同的分配顺位。
二、由执行机构重新制作分配方案。
案件受理费7873元，由被告黄美凤、吴华娟、戴晓东、胡秀芬负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。【在递交上诉状次日起7日内预交上诉受理费7873元。到温州中院缴费或通过银行汇款。收款单位：温州市财政局非税收入结算户，开户行：农行温州市分行，账号：192999010400031950013。逾期交纳按自动撤回上诉处理。】
审判长 张德朝
审判员 戴大喜
审判员 朱小微
二〇一四年十二月二十日
书记员 许彬彬
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。
297、被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的或者已经起诉的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。
90、被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配。
《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。
《中华人民共和国民法通则》第五十八条下列民事行为无效：
(七)以合法形式掩盖非法目的的。
无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第十九条案外人依照民事诉讼法第二百零四条规定提起诉讼的，执行法院应当依照诉讼程序审理。经审理，理由不成立的，判决驳回其诉讼请求；理由成立的，根据案外人的诉讼请求作出相应的裁判。