安徽省凤阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖1126民初3615号
原告：�肖。
委托诉讼代理人：孙广超，安徽凤明律师事务所律师。
委托诉讼代理人：汪雪强，安徽凤明律师事务所律师。
被告：凤阳荣华房地产开发有限公司。
法定代表人：陶贤荣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：夏吉友，安徽淮河律师事务所律师。
被告：陶春苗。
原告梁肖与被告凤阳荣华房地产开发有限公司（以下简称荣华房地产公司）、陶春苗建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年11月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告梁肖及其委托诉讼代理人汪雪强、被告荣华房地产公司的委托诉讼代理�夏吉友到庭参加诉讼，被告陶春苗经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。
梁肖向本院提出诉讼请求：1.判令陶春苗、荣华房地产公司支付工程款2337000元及延期履行的利息210330元，合计2547330元（利息按年利率6%，从2015年5月7日计算至2016年11月7日，以后仍按年利率6%计算利息至工程款实际付清为止）；2.本案诉讼费由陶春苗、荣华房地产公司承担。事实和理由：2014年12月，陶春苗与荣华房地产公司签订了一份外墙真石漆施工合同，主要约定有：工程名称，荣华-
紫荆城一期（2#、6#、10#、5#、9#）外墙真石漆工程；承包方式包工包料；承包单价固定综合单价，一次性包干，包干价55元/㎡,预计施工面积为2万平方米,以实际发生为准;付款方式为乙方施工完两遍后付工程总造价的30%,抗碱底漆�工后付工程造价的30%,真石漆完工后再付35%，余款5%作为质保金，一年质保期后一月内付清。之后，梁肖经陶春苗、荣华房地产公司同意取得实际承包人资格，承建合同约定的项目工程。2015年5月7日，梁肖完工后，与荣华房地产公司结算，工程总价款为2797000元，扣除陶春苗在2015年2月15日向梁肖支付的46万元。余款陶春苗、荣华房地产公司一直未付。另查，涉案工程没有经过竣工验收，但已经实际交付买受人使用，故应视为验收合格。特提起诉讼，请求判如所请。
荣华房地产公司辩称，1、梁肖不是本案适格主体。根据陶春苗与荣华房地产公司所签的外墙真石漆施工合同，根据合同相对性原理，荣华房地产公司只能与陶春苗进行结算。梁肖作为陶春苗手下的现场施工负责人，其与陶春苗之间若存在经济纠纷，只能向陶春苗主张，无权向荣华房地产公司主张。2、荣华房地产公司已陆续支付陶春苗外墙真石漆施工、PVC门窗施工工程款200余万元。涉案真石漆外墙施工的面积，荣华房地产公司于2016年3月1日与安徽华鹏工程造价咨询有限责任公司芜湖分公司签订了工程决算审计合同，并正在与陶春苗就审计后的工程款进行最后的结算。3、根据荣华房地产公司与陶春苗所签的外墙施工合同，因荣华房地产公司所建的工程是由汕头市潮阳建筑工程总公司所承包，PVC门窗以及外墙真石漆工程是从总承包方的业务中分包而来的，且外墙真石漆工程施工使用总承包方的脚手架及相关设施，施工资料、审计资料的提供，也是由总承包方负责整理归档。因此根据各方签订的协议，外墙真石漆施工分包工程应按实际总造价的10%支付给总承包单位作为总包服务费。因此涉案外墙真石漆工程价款应在审计后扣除10%的总包服务费，才能支付给分包方陶春苗。4、梁肖诉称是经过陶春苗、荣华房地产公司同意取得实际承包人资格，不是事实，荣华房地产公司从不知道也未同意梁肖作为实际承包人承接合同工程，梁肖与荣华房地产公司接洽的身份只是作为工程现场施工的负责人。5、梁肖提供的一份工程审核情况证明工程价款总计2797000元，这也不是事实。因为工程实际工程量的认定应由工程项目部盖章，而且实际完成的工程量要最后审计后才能够确定，梁肖所提供的审核情况工程量与实际完成的工程量严重不符。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
对梁肖提交的有争议证据，本院认定如下：1.荣华房地产公司与梁肖共同出具的真石漆工程量审核情况一份，用于证明该工程实际施工方是梁肖，工程价款为2797000元。荣华房地产公司质证认为该审核情况是梁肖在获取荣华房地产公司盖章、签字的空白纸上所填写的，此前从不知道有这份审核情况，如果是荣华房地产公司签章认可，应在建设方及年月日上盖章，而不可能在整个审核情况之下单独盖章，另外根据总承包方汕头市潮阳建筑工程总公司提供的施工资料，涉案工程实际完成工程量是40171.6平方米。由于荣华房地产公司的空白纸张签字盖章一说，不符合常理，且签字人陶贤六是该公司股东，故对该份证据，本院予以采纳。2.2016年10月17日陶春苗给梁肖出具的证明一份，用于证明涉案工程的实际承包人和施工人是梁肖，应该由梁肖向荣华房地产公司索要工程款。荣华房地产公司质证认为该证明已经由陶春苗确认是在梁肖逼迫�下所签，不具有法律效力，假使是其真实意思出具，梁肖也不能取代陶春苗作为施工合同的主体主张权利。为此，荣华房地产公司提交了一份陶春苗出具的情况说明。通过该情况说明可以看出陶春苗先前确向梁肖出具了证明，关于其所说的逼迫，未提交报案材料等证据印证，陶春苗在本案梁肖起诉后既然能向荣华房地产公司提供情况说明，但却不到庭参加诉讼，显属有意回避，故对荣华房地产公司认为该份证明不具有法律效力的意见，本院不予采纳，对该份证据的证明效力，本院将综合予以认定。3.商品房预售合同、入户通知书各一份、照片八张，用于证明涉案工程房屋已交付使用，应视为该工程已经竣工验收合格。荣华房地产公司质证认为不能说明涉及的所有工程均交付使用，照片只能反映部分情况。由于荣华房地产公司作为建设单位具有较强举证能力的情况下未提交证据反驳该组证据，故对该组证据，本院予以采纳。
对荣华房地产公司提交的有争议证据，本院认定如下：1.工程决算审计合同复印件一份、外墙真石漆工程量总表及明细表各一份，用于证明涉案真石漆施工实际工程量经审计为40171.6平方米。由于梁肖施工工程是从总包工程中划出来单独分包的，且荣华房地产公司已向梁肖出具了审核情况说明，故对该份证据，本院不予采纳。2.补充协议一份，用于证明外墙真石漆施工是由总承包方的业务中分包而来。由于真石漆外墙施工需要使用总承包方的脚手架等相关设施，根据协议规定，总承包方收取分包工程造价10%的总包服务费。陶春苗对本协议认可，并承诺总包服务费按补充协议支付。梁肖质证认为该合同的没有订立的准确时间，也没有经过总承包方确认，陶春苗出具的承诺也没有签署时间，故对梁肖没有约束力。对该份证据，本院将综合予以认定。3.陶春苗提供的情况说明一份，本院已在梁肖提交的陶春苗证明中予以说明，故对该份证据的证明效力，本院不予认定。
根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年间，荣华房地产公司作为甲方与乙方陶春苗签订了一份外墙真石漆施工合同，主要约定有：荣华?紫荆城一期（2#、6#、10#、5#、9#楼）外墙真石漆工程，由乙方包工包料施工；承包单价为固定综合单价，一次性包干，包干价55元/㎡,预计施工面积为2万平方米,以实际发生为准;付款方式为乙方施工完两遍后付工程总造价的30%,抗碱底漆完工后付工程造价的30%,真石漆完工后再付35%，余款5%作为质保金，一年质保期后满一月内付清。2015年5月7日，荣华房地产公司出具真石漆工程量审核情况一份，主要内容为：经计算紫荆城一期2、6、10、5、9#楼外墙真石漆总面积49000㎡，岩片漆总计1200㎡，总计人民币贰佰柒拾玖万柒仟元正（￥2797000.），施工方梁肖，建设方陶庭兴。并由该公司股东陶贤六签名加盖公司公章。2016年10月17日，陶春苗向梁肖出具证明一份，主要内容有：本人于荣华房地产公司签订的关于荣华?紫荆城一期（2#、6#、10#、5#、9#楼）外墙真石漆施工合同，实际承包人和施工人是梁肖，现由梁肖向荣华房地产公司催讨全部工程款。另查，案涉建设工程现已交付使用。
本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《中华人民共和国合同法》第八十八条规定，当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。本案中，梁肖与荣华房地产公�之间未签订建设工程合同，而荣华房地产公司是与陶春苗签订的合同，现梁肖持陶春苗出具的催讨证明向荣华房地产公司主张权利，但荣华房地产公司对此并不同意。故根据前述法律规定，涉案外墙真石漆施工合同不构成合同的概括转让。
关于荣华房地产公司辩称的其是与陶春苗签订的合同，根据合同相对性原则，梁肖无权向荣华房地产公司主张权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，荣华房地产公司出具的审核情况中记载施工方为梁肖，陶春苗出具的证明中也说明梁肖系实际承包人和施工人，故可以认定梁肖系涉案工程实际施工人。根据前述法律规定，梁肖可以向上手分包人陶春苗主张权利，而发包人荣华房地产公司只在欠付工程价款范围内承担责任。
根据《中华人民共和国建筑法》相关规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案中，梁肖以自然人身份从陶春苗处承包建设工程，违反了法律禁止性规定，二人之间的施工约定应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。根据上述规定，涉案工程已交付使用，发包方已接收施工方交付的劳动成果，相应工程款应予支付。现梁肖依据陶春苗与荣华房地产公司签订的协议主张权利，自然应受陶春苗所作的承诺约束，即陶春苗所分包的工程按分包工程总造价的10%支付总承包方汕头市朝阳建筑工程总公司总包服务费。按照荣华房地产公司出具的审核情况所载涉案工程款总计2797000元，扣除10%总包服务费计算，总工程款应为2517300元。陶春苗向梁肖出具的证明记载梁肖是实际施工人，由梁肖向荣华房地产公司催讨全部工程款。可见，陶春苗认可�将所承包的工程又分包给梁肖，其从荣华房地产公司处所得工程款应再交付给梁肖。综上，扣除梁肖认可的陶春苗已付工程款46万元，陶春苗还应支付梁肖工程款2057300元（2517300元-460000）。此外，由于陶春苗从荣华房地产公司处除案涉工程外还承包了其他工程，而荣华房地产公司提交的证据不能证明已付清陶春苗全部工程款，故其公司应在欠付工程款范围内承担责任。关于梁肖主张的延期付款利息一节，因梁肖、陶春苗均不具备建筑企业施工资质，所涉约定均属无效，故其该项请求于法无据，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八十八条、第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：
一、被告陶春苗于本判决生效后十日内给付原告梁肖工程款2057300元，被告凤阳荣华房地产开发有限公司在欠付工程款范围内承担清偿责任；
二、驳回原告梁肖的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费27179元，保全费5000元，合计32179元，由原告梁肖负担6436元，被告陶春苗、凤阳荣华房地产开发有限公司负担25743元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。
审 判 长 王绘宇
审 判 员 郑维堂
人民陪审员 尹协荣
二〇一七年八月九日
书 记 员 武香君
附1：本案证据目录
一、梁肖提交的证据和证明目的如下：
1.外墙真石漆施工合同一份，用于证明合同约定的工程名称、地点、承包单价及付款方式。
2.荣华房地产公司与梁肖共同出具的真石漆工程量审核情况一份，用于证明该工程实际施工方是梁肖，工程价款为2797000元。
3.2016年10月17日陶春苗给梁肖出具的证明一份，用于证明涉案工程的实际承包人和施工人是梁肖，应该由梁肖向荣华房地产公司索要工程款。
4.荣华房地产公司的信用公示信息一份，用于证明工程量结算单上的陶贤六是荣华房地产公司的股东。
5.商品房预售合同、入户通知书各一份、照片八张，用于证明涉案工程房屋已交付使用，应视为该工程已经竣工验收合格。
二、荣华房地产公司提交的证据和证明目的如下：
1.工程决算审计合同复印件一份、外墙真石漆工程量总表及明细表各一份，用于证明涉案真石�施工实际工程量经审计为40171.6平方米。
2.补充协议一份，用于证明外墙真石漆施工是由总承包方的业务中分包而来。由于真石漆外墙施工需要使用总承包方的脚手架等相关设施，根据协议规定，总承包方收取分包工程造价10%的总包服务费。陶春苗对本协议认可，并承诺总包服务费按补充协议支付。
3.付款明细表一份，用于证明荣华房地产公司已支付给陶春苗PVC门窗及外墙真石漆施工分包工程款2255800元。
4.陶春苗提供的情况说明一份，用于证明梁肖只是外墙真石漆施工的现场施工负责人，而不是实际承包人。梁肖所提供的证明是逼陶春苗在梁肖事先打印好的证明上签字的，该份证明不是陶春苗真实意思表示，不具有法律效力。
附2：本案适用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第八十八条当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
《中华人民共和国建筑法》
第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程�禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格�承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。