安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖01民终3131号
上诉人（原审被告）：中建四局第六建筑工程有限公司合肥分公司。住所地安徽省合肥市经济技术开发区繁华大道以北、芙蓉路以东决策大厦****室。
负责人：孙井峰，总经理。
委托诉讼代理人：范传杰，安徽律维律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑小燕，安徽律维律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：安徽中昊建材有限公司。住所地安徽省肥东县撮镇镇大郭村。
法定代表人：夏庆锋，董事长。
委托诉讼代理人：汪永红，安徽华人律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘亚坤，安徽华人律师事务所律师。
原审被告：中建四局第六建筑工程有限公司。住所地安徽省合肥市瑶海区和平路***号*号楼。
法定代表人：李毅，总经理。
上诉人中建四局第六建筑工程有限公司合肥分公司因与被上诉人安徽中昊建材有限公司及原审被告中建四局第六建筑工程有限公司买卖合同纠纷一案，不服安徽省肥东县人民法院（2016）皖0122民初3610号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年5月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
中建四局第六建筑工程有限公司合肥分公司不服一审判决，向本院提出上诉称：本案合同约定，安徽中昊建材有限公司（简称中昊公司）在中建四局第六建筑工程有限公司合肥分公司（简称中建四局六公司合肥分公司）支付完货款后，应当开具发票，由于中昊公司未能按约开具发票，违约在先。中昊公司未能按约与中建四局六公司合肥分公司进行结算，因此中建四局六公司不存在逾期付款问题。一审法院对未支付货款认定错误，中建四局六公司不存在违约，也就不存在计算逾期违约利息的必要，中建四局六公司合肥分公司支付的款项全部为货款，一审将利息从中建四局六公司已付货款中扣除是错误的。请求二审撤销一审判决，改判中间四局六公司不承担违约责任，并对欠付货款数额从新认定。
中昊公司辩称：中建四局六公司合肥分公司认为中昊公司未提供发票构成违约没有事实和法律依据。根据合同约定的付款方式，中建四局六公司合肥分公司存在逾期付款行为，构成违约，应当承担违约责任。请求二审法院判令中建四局六公司合肥分公司支付中昊公司货款1627500.57，并自2017年4月29日起支付以1627500.57元为基数，按年利率24%计算的逾期付款违约金至款清时止。中建四局六公司合肥分公司上诉理由不能成立，二审法院应不予支持。
中建四局第六建筑工程有限公司（简称中建四局六公司）同意中建四局六公司合肥公司的上诉意见。
2016年9月19日，中昊公司向一审法院提起诉讼，请求判令：中建四局六公司及其合肥分公司共同支付中昊公司货款6062868.89元，逾期付款违约金192251.36元（以应付未付货款为基数，按年利率24%自逾期之日起暂计算至2016年8月1日），计6255120.26元，并自2016年8月2日起以6062868.89元为基数按年利率24%支付逾期付款违约金至款清时止。
一审法院查明：中昊公司于2011年11月起向中建四局六公司合肥分公司承建的油坊新城二期二标工程供应混凝土。2015年1月16日，中昊公司与中建四局六公司合肥分公司签订了《油坊新城二期二标段项目中昊混凝土购销合同》一份，合同约定了供应的混凝土的具体规格型号和价格，其中第8条约定：商品砼自浇筑之日起，中昊公司垫资到二层的砼款后，付已浇筑总砼款的50%，之后按每月所浇筑的砼付砼款的50%，以此类推，直至砼浇筑到主体结构封顶一个月后付到总砼款的70%，余款在主体封顶后一年内分期付清（第三个月付30%，第六个月付30%，第九个月付20%）第十二个月付20%），中昊公司必须提供发票；第9条约定：中建四局六公司合肥分公司未按时付款，应承担迟延履行违约金，每逾期一日违约金按所欠货款的银行利率的4倍向中昊公司支付（从违约的第三个月后按日计算），并承担中昊公司为实现债权而发生的费用。
合同签订后，中昊公司按约向中建四局六公司合肥分公司供货。2015年5月9日最后一次浇筑二层梁板，2015年10月23日主体结构封顶。2016年2月17日向其发出询证函，对双方往来账款进行核对，中建四局六公司合肥分公司也予以确认。后中昊公司继续供货至2016年5月16日。截止2016年6月20日，中昊公司共向中建四局六公司合肥分公司提供混凝土64967.3m3,总砼款21466299.05元，中建四局六公司合肥分公司支付中昊公司货款15850000元，余款5616299.05未付。2016年6月21日，中昊公司又向中建四局六公司合肥分公司出具询证函，将中昊公司向中建四局六公司合肥分公司提供的混凝土数量、总砼款、已付款和未付款等情况向中建四局六公司合肥分公司进行反馈，中建四局六公司合肥分公司对该询证函所载信息确认无误。
一审法院认为:双方当事人签订的《合肥市预拌商品混凝土购销合同》合法有效，双方当事人应当按照合同的约定全面履行各自的义务。双方对混凝土64967.3m3,总砼款21466299.05元及付款15850000元无异议，予以确认。根据法律规定，分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款，故对中昊公司要求中建四局六公司合肥分公司支付全部货款的主张，予以支持。双方存在的争议是违约金如何计算及未付款本金问题。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”本案中，双方当事人未约定中建四局六公司合肥分公司的每笔还款先付利息还是先付货款本金，依据上述司法解释，中建四局六公司合肥分公司的每笔还款应先抵充违约金。双方约定违约金日3‰过高，现中昊公司主张按年利率24%主张违约金，予以支持。根据双方约定的付款时间，中建四局六公司合肥分公司应自主体结构封顶后一个月付到总砼款的70%，余款在主体封顶后三月内付余款的30%，即自2016年2月3日应付余款的30%，中建四局六公司合肥分公司未能按约定付款，应自2016年2月4日支付逾期付款违约金。截止2016年8月1日，中建四局六公司合肥分公司应支付违约金192251.36元。2016年6月13日中建四局六公司合肥分公司最后一次付款后，中昊公司向中建四局六公司合肥分公司提供混凝土价款4774890.95元。至2016年8月1日，中建四局六公司合肥分公司按约应支付货款本金4774890.95元，主体结构封顶后第十二月应付余款的20%为1287977.94元，故中建四局六公司合肥分公司尚欠中昊公司货款本金为6062868.89元。对中昊公司要求中建四局六公司合肥分公司支付全部货款本金及承担违约金的请求，予以支持。对中建四局六公司合肥分公司辩称因中昊公司未能提供发票而未支付还款的意见，根据交易习惯，买受人应先行支付货款后，出卖方才出具发票，故对中建四局六公司合肥分公司的辩称理由，不予采信。中建四局六公司合肥分公司是中建四局六公司的分公司，中建四局六公司对中建四局六公司合肥分公司的债务应承担清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，判决：中建四局六公司合肥分公司和中建四局六公司于判决生效之日起五日内共同支付中昊公司货款6062868.89元，逾期付款违约金192251.36元，合计6255120.25元，并自2016年8月2日起以6062868.89元为基数按年利率24%支付逾期付款违约金至款清时止。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费55586元，保全费5000元，合计60586元，由中建四局六公司合肥分公司和中建四局六公司共同负担。
二审期间，中昊公司与中建四局六公司合肥分公司均向本院提供付款凭证一组，证明中建四局六公司合肥分公司于2017年4月28日向中昊公司付款570万元，本院对该组付款凭证真实性予以确认。
根据当事人在一审中提供的证据，二审查明：截止2015年10月31日，中昊公司共向中建四局六公司合肥分公司供货21072484.39元。2015年11月份，中昊公司向中建四局六公司合肥分公司供货194115.68元。2015年12月份，中昊公司向中建四局六公司合肥分公司供货30680.49元。2016年1月份，中昊公司向中建四局六公司合肥分公司供货1774.86元。2016年3月份，中昊公司向中建四局六公司合肥分公司供货57099.79元。2016年4月份，中昊公司向中建四局六公司合肥分公司供货64525.36元。2016年5月份，中昊公司向中建四局六公司合肥分公司供货45618.48元。截止到2016年6月，中建四局六公司合肥分公司支付中昊公司货款1585万元。2017年4月28日，中建四局六公司合肥分公司向中昊公司支付货款570万元。
除本院认定的上述事实外，一审法院查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为：本案合同约定中昊公司必须提供发票，但未约定中昊公司未开具发票时，中建四局六公司合肥分公司可以拒绝付款，且双方是否进行过结算也不是中建四局六公司合肥分公司支付货款约定的前置条件，因此中建四局六公司合肥分公司以中昊公司未及时开具发票和未进行货款结算，违约在先，中建四局六公司合肥分公司可以拒付货款的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。
中建四局六公司合肥分公司未能按约支付货款，应当承担违约责任。本案合同未约定付款的先后顺序，因此一审判决中建四局六公司合肥分公司付款先冲抵逾期付款违约金，在冲抵货款本金，有事实和法律依据。
本案合同约定中建四局六公司合肥分公司未能支付货款，每逾期一天按照银行利率四倍向中昊公司支付违约金，一审判决按照年利率24%计算违约金，没有事实和法律依据，本院按照中国人民银行规定的银行同期贷款基准年利率四倍计算违约金，截至2017年6月26日，中建四局六公司合肥分公司尚欠货款本金750605.05元，违约金18606.78元。
一审判决认定事实有误，应予纠正。依照依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
（2017）撤销安徽省肥东县人民法院（2016）皖0122民初3610号民事判决；
（2017）中建四局第六建筑工程有限公司合肥分公司于本判决生效之日起十日内支付安徽中昊建材有限公司货款本金750605.05元，违约金18606.78元（截止2017年6月26日，此后以750605.05元为基数，按照中国人民银行规定的银行同期贷款基准年利率四倍为标准，计算至款付清时止）；
三、中建四局第六建筑工程有限公司合肥分公司不能清偿上述债务部分，由中建四局第六建筑工程有限公司以其他财产予以清偿；
四、驳回安徽中昊建材有限公司其他诉讼请求。
若中建四局第六建筑工程有限公司、中建四局第六建筑工程有限公司合肥分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费55586元，保全费5000元，合计60586元，由安徽中昊建材有限公司负担586元，中建四局第六建筑工程有限公司、中建四局第六建筑工程有限公司合肥分公司负担60000元；二审案件受理费11600元，由中建四局第六建筑工程有限公司、中建四局第六建筑工程有限公司合肥分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 思
审判员 朱治能
审判员 万庆农
二〇一七年七月二十六日
书记员 马玢馨
附：本案适用相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
《中华人民共和国公司法》
第十四条第一款公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（二）项原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题解释（二）》
第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。