湖南省永州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘11刑终115号
原公诉机关湖南省道县人民检察院。
上诉人（原审被告人）龙某甲，男，1986年7月12日出生于湖南省道县，汉族，初中文化，无业。曾因犯贩卖毒品罪于2013年3月26日被永州市中级人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金二千元。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年10月29日被道县公安局刑事拘留,2015年11月30日经道县人民检察院批准逮捕，当日由道县公安局执行逮捕。现羁押于道县看守所。
湖南省道县人民法院审理道县人民检察院指控原审被告人龙某甲犯贩卖毒品罪一案，于二○一六年二月十七日作出（2016）湘1124刑初12号刑事判决书。原审被告人龙某甲不服，于2016年2月28日提出上诉。道县人民法院于2016年3月18日向本院移送案卷，本院于当日立案。本院于3月23日向永州市人民检察院发出阅卷通知书，永州市人民检察院于3月24日借阅案卷，4月24日归还案卷。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年5月10日在道县人民法院公开开庭进行了审理，永州市人民检察院指派代理检察员严建林出庭履行职务，上诉人龙某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2015年10月26日晚，被告人龙某甲在道县爱莲商业广场168宾馆旁以100元的价格贩卖2粒麻古给吸毒人员张某甲。2015年10月29日凌晨，被告人龙某甲在道县二机械厂巷子内一家无名网吧门口以150元的价格贩卖1小包冰毒和1粒麻古毒品给吸毒人员张某甲，两人正要离开时被道县公安民警抓获，并当场从被告人龙某甲身上搜出甲基苯丙胺（冰毒）6袋（粗称重共计6.29克）、甲基苯丙胺片剂（麻古）7小袋共计34粒及毒资200元，从吸毒人员张某甲身上搜出甲基苯丙胺（冰毒）1小包（粗称重0.33克）、甲基苯丙胺片剂（麻古）1粒。另查明，被告人龙某甲曾因贩卖毒品罪于2013年3月26日被永州市中级人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金二千元，2015年8月27日刑满。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证的下列证据予以证实：1、吸毒人员张某甲的证言，证实从被告人龙某甲处多次购买毒品冰毒、麻古的事实；2、被告人龙某甲的手机通话详单，证明被告人龙某甲在2015年10月26日至10月29日用1827462****手机拨打、接听电话情况；3、检测笔录、检测报告书、吸毒成瘾严重认定意见书，证明被告人龙某甲吸食毒品且成瘾严重的事实；4、人身检查笔录，证明公安民警从被告人龙某甲的牛仔裤口袋内搜出2大袋、4小袋疑似冰毒成分物资共计6.29克，7小袋疑似麻古物资共计34粒。在被告人龙某甲的右口袋内搜出两张面值均为100元的人民币。在吸毒人员张某甲的上衣口袋内搜出2包用白色塑料袋包装的物资，其中1包为白色晶体，1包为1粒红色片剂；5、辨认笔录，证明吸毒人员张某甲从12名不同男子照片中辨认出是从被告人龙某甲处购买毒品的事实；6、道县公安局扣押决定书、扣押物品清单，证明依法扣押被告人龙某甲持有的人民币200元、麻古34粒，以及用白色塑料袋装着的冰毒6.29克。扣押张某甲持有的麻古1粒、冰毒0.33克；7、现场勘验笔录、现场方位示意图及照片，证明被告人龙某甲贩卖毒品给吸毒人员张某甲的地点及方位概貌；8、永州市公安局永公物鉴（理化）字［2015］1731号物证检验报告，证明从被告人龙某甲、张某甲身上搜出的白色晶体均检出甲基苯丙胺成分，从被告人龙某甲、张某甲身上搜出的红色、绿色片剂均检出甲基苯丙胺和咖啡因成分；9、湖南省毒品收缴专用收据，证明从被告人龙某甲、张某甲身上搜出的冰毒、麻古已被收缴；10、抓获经过，证明2015年10月29日凌晨，道县公安局东门派出所接到群众举报即赶往道县二机械厂巷子内，在一家无名网吧门口将被告人龙某甲及吸毒人员张某甲查获归案；11、户籍证明，证明被告人龙某甲的身份信息；12、被告人龙某甲对2次贩卖毒品冰毒、麻古给吸毒人员张某甲以及从其身上搜出6袋冰毒共计重6.29克、麻古34粒、毒资200元的事实供认不讳。
原判认为，被告人龙某甲违反国家对毒品的管制，明知是毒品甲基苯丙胺而非法销售给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人龙某甲在2015年10月26日晚、29日凌晨二次贩卖毒品给吸毒人员张某甲的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，该院予以确认。但起诉指控被告人龙某甲在2015年10月27日贩卖100元毒品给张某甲，该院不予确认，因为只有张某甲的证言证实，无其他证据佐证，被告人龙某甲在法庭上辩称“不是贩卖，是送给张某甲吸食的”，公诉人表示可以采信。起诉指控从被告人龙某甲身上搜出的6袋冰毒共计重16.2克，该院对6袋冰毒共计重16.2克不予确认，只能认定6袋冰毒粗称重共计6.29克，因为道县公安局扣押决定书、扣押物品清单以及人身检查笔录均证实从被告人龙某甲身上搜出的6袋冰毒共计重6.29克，而且公安民警对被告人龙某甲的问话笔录也证实搜出的6袋冰毒当场粗称重共计6.29克；在庭审结束以后，法庭对用于当场称重的电子称进行了称重核实，该电子称的计量是标准的，公诉人也表示认可，故对被告人龙某甲提出从其身上搜出的6袋冰毒的重量共计是6.29克的辩护意见，本院予以采纳。被告人龙某甲提出“我是吸毒的，从我身上搜出的毒品不应认定为贩卖毒品的数量”的辩解意见，不符合相关法律规定，该院不予采纳。被告人龙某甲在贩卖毒品后即被抓获，从其身上缴获的6.29克冰毒、34粒麻古应当认定为贩卖毒品的数量。被告人龙某甲曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑满释放后不满五年又犯罪，系累犯，又系毒品犯罪的再犯，其贩卖毒品的数量接近10克，属情节严重，应当在三年以上七年以下判处刑罚。被告人龙某甲认罪态度较好，予以从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第三百五十七条、第五十二条、第五十三条、第六十五条、第三百五十六条、第六十七条第三款之规定，判决：被告人龙某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元。
一审宣判后，原审被告人龙某甲不服，以“2015年10月26日晚的贩毒行为只有张某甲的证言证实，证据不足；量刑过重”为由，提出上诉。
永州市人民检察院提出“原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议维持原判”的出庭意见。
二审审理查明的事实和证据与一审认定的事实和证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人龙某甲违反国家毒品管理制度，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人龙某甲曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，其在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，又系毒品犯罪的再犯，应当从重处罚。上诉人龙某甲提出“2015年10月26日晚的贩毒行为只有张某甲的证言证实，证据不足；量刑过重”的上诉意见，经查，2015年10月26日晚龙某甲贩卖毒品的事实有上诉人龙某甲的供述和证人张某甲的证言相互印证，足以认定，上诉人龙某甲贩卖甲基苯丙胺6.62克及甲基苯丙胺片剂37粒，应当在有期徒刑三年以上七年以下对其判处刑罚。故对其上诉意见不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。永州市人民检察院的出庭意见应予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐国贤
代理审判员 宋争文
代理审判员 曹 江
二〇一六年五月十七日
代理书记员 王军华
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。