甘肃省酒泉市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）酒刑二抗字第1号
抗诉机关（原公诉机关）酒泉市肃州区人民检察院。
原审被告人韩卫东，男，生于1969年7月30日，汉族，甘肃省酒泉市人，大专文化，捕前系成都办事处（四川石油经销有限责任公司）销售部业务主办。2014年4月8日因涉嫌受贿罪被刑事拘留，同年4月22日被逮捕，现羁押于肃州区看守所。
辩护人卢永建，甘肃神舟律师事务所律师。
酒泉市肃州区人民法院审理酒泉市肃州区人民检察院指控原审被告人韩卫东犯受贿罪一案，于2014年12月2日作出（2014）酒肃刑初字第368号刑事判决。原公诉机关向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。酒泉市人民检察院指派检察员刘才出庭履行职务，原审被告人韩卫东及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2011年9月，玉门油田分公司（四川）石油销售有限责任公司准备销售一批含蜡油，由时任该公司化工销售部副经理韩卫东负责。玉门中远石化有限责任公司法定代表人王某某得知消息后，多次与被告人韩卫东电话联系，表示想购买这批含蜡油，且每购买一吨含蜡油给韩卫东50元好处费。2011年9月13日，玉门中远石化有限公司和玉门油田分公司（四川）石油销售有限责任公司签订了5000吨含蜡油的销售合同。2011年9月底，王某某将5000吨含蜡油全部购进后，送给韩卫东现金25万元，韩卫东予以收受，9月25日韩卫东将其中22万元存入其个人账户，剩余3万元个人花费使用。案发后，被告人韩卫东将赃款25万元全部退回。
另查明，中国石油天然气股份有限公司玉门油田分公司（以下简称玉门油田分公司）系中国石油天然气股份有限公司下属公司，中国石油天然气股份有限公司系中国石油天然气集团公司（上市公司）独家发起设立的股份有限公司，玉门油田分公司（四川）石油销售有限责任公司系玉门油田分公司对公司驻外机构进行重组整合，成立的下属销售公司，其资产、业务及在册合同员工，整体纳入成都办事处集中统一管理，成都办事处隶属玉门油田分公司。2004年5月20日被告人韩卫东被玉门油田分公司（四川）石油销售有限责任公司聘任为该公司化工销售部副经理，2012年12月6日，被告人韩卫东被聘任为该公司销售部业务主办。
认定事实的证据有：
1.交办令，证实案件来源；
2.证人王某某证言，证实被告人韩卫东受贿25万元的事实；
3.扣押财物清单、扣押通知书，证实被告人韩卫东的亲属退赃的事实；
4.玉门油田分公司设立登记申请书、负责人履历表、登记审核表、营业执照、中国石油天然气股份有限公司企业法人营业执照、文件、机构设置等相关材料，证实玉门油田分公司隶属于中国石油天然气股份有限公司，二级法人资质的事实；
5.玉门油田分公司关于对公司驻外机构重组整合的通知，证实将成都办事处（金玉阳光酒店），成都离退休基地与四川石油经销有限责任公司、成都销售分公司合并，注销成都销售分公司，销售业务纳入四川石油经销有限责任公司，资产、业务及在册合同化员工整体构入成都办事处集中统一管理；
6.玉门油田分公司关于万华等同志职务聘任解聘的通知、四川石油销售有限责任公司关于韩卫东等同志任职的通知、被告人韩卫东履历表，证实被告人韩卫东主体身份系一般工作人员；
7.肃州区人民检察院关于被告人韩卫东受贿案的情况说明，证实其不具有自首情节；
8.含蜡油销售合同、清单及记账凭证，证实含蜡油销售情况；
9.协助查询存款通知书、存款凭条，证实被告人韩卫东将受贿款存入银行，并支取兑现的事实；
10.被告人韩卫东供述，证实收受他人贿赂25万元的事实。
原审法院认为，被告人韩卫东身为公司销售人员，在经手公司销售业务期间，利用其职务上的便利，非法收受他人贿赂，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成非国家工作人员受贿罪。控方指控的事实清楚，证据确实，但指控罪名有误，予以纠正。被告人韩卫东如实供述自己罪行，有坦白情节，且积极退赃，可从轻处罚。被告人韩卫东及其辩护人提出有自首情节的辩解意见和辩护观点，经查，与交办令、肃州区人民检察院情况说明相悖，该辩解意见及辩护观点不予采信；其辩护人提出被告人不属于国家工作人员，不构成受贿罪，应以非国家工作人员受贿罪定性，且退赃的辩护观点，经查，被告人韩卫东虽在国有资本控股的股份有限公司工作，但不属于受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的人员，不属于国家工作人员；扣押清单证实赃款退缴的事实，该辩护观点与事实相符，予以采信。为打击受贿犯罪，维护国家廉政建设制度。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条，第六十七条第三款之规定，判决被告人韩卫东犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六年。
原公诉机关抗诉称，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条关于国家出资企业中国家工作人员的认定的规定，韩卫东于2004年5月20日被玉门油田分公司（四川）石油销售有限责任公司聘为该公司化工部销售部副经理，于2012年12月6日被聘为该公司销售部业务主办，玉门油田分公司（四川）石油销售有限责任公司系玉门油田分公司成立的下属销售公司，属国有公司、企业，韩卫东受聘从事国有资产的经营、管理工作，应属国家工作人员。原判认定原审被告人韩卫东属非国家工作人员错误，且以非国家工作人员受贿罪对其定罪处罚错误，原判认定事实有误，且适用法律错误。
支持抗诉机关则认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条关于国家出资企业中国家工作人员的认定的规定，韩卫东于2004年5月20日被玉门石油管理局（四川）石油销售有限责任公司聘为该公司化工部销售部副经理，于2012年12月6日被玉门油田分公司聘为该公司销售部业务主办，案发时（2011年9月）其身份为玉门石油管理局（四川）石油销售有限责任公司化工部销售部副经理，而不论是玉门石油管理局（四川）石油销售有限责任公司还是玉门油田分公司（四川）石油销售有限责任公司，其投资主体都是玉门石油管理局，而玉门石油管理局是具有法人主体资格的国有企业，由其任命的下属销售公司化工销售部副经理，所从事的又是国有资产经营工作，其当然是国家工作人员，原判认定原审被告人韩卫东属非国家工作人员错误，又以非国家工作人员受贿罪对其定罪处罚属适用法律错误。
原审被告人韩卫东及其辩护人称，中国石油天然气股份有限公司系国有控股公司，玉门油田分公司作为其分支机构，当然也是国有控股公司，而非国有公司；韩卫东工作的玉门石油管理局（四川）石油销售有限责任公司系由成都玉油物资商行和成都成华兴成贸易公司二个股东所投资设立，于2013年9月27日公司股东才变为石油管理局，韩虽然2004年5月20日被该公司聘为化工销售部副经理，但并不是玉门石油管理局直接任命的；根据中国石油天然气集团公司《关于对玉门石油管理局资产进行整合的通知》，自2007年4月30日起，玉门石油管理局（四川）石油销售有限责任公司已被整合到玉门油田分公司，2011年8月30日，玉门油田分公司《关于驻外机构重组整合的通知》玉门石油管理局（四川）石油销售有限责任公司与成都办事处合并，根据人随财走的原则，韩卫东也成了成都办事处的员工，其9月受贿与玉门石油管理局没有任何关系；根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条关于国家出资企业中国家工作人员的认定的规定，因韩在犯罪时仅系国有资本控股公司一名普通的销售人员，并非管理人员，故其并非国家工作人员。原审被告人韩卫东并辩称，其并未与王某某商定每吨50元的好处费；有自首情节，原判量刑过重。
经审理查明，原判认定原审被告人韩卫东犯非国家工作人员受贿罪的基本事实及情节是正确的。原判据以定案的证据，经原审开庭举证、质证、认证，又经二审核查，其来源合法、内容真实有效，本院予以确认。另外，支持抗诉机关提交的成都玉油物资商行和成都成华兴成贸易公司的企业法人营业执照证实，成都玉油物资商行和成都成华兴成贸易公司两个公司的性质均系集体所有制，经原审被告人及其辩护人质证，本院予以确认。
本院认为，原审被告人韩卫东系非国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受玉门中远石化有限责任公司法定代表人王某某25万元，为他人谋取利益，其行为构成非国家工作人员受贿罪。原判认定的基本犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确。抗诉机关所提，玉门油田分公司（四川）石油销售有限责任公司系玉门油田分公司成立的下属销售公司，属国有公司、企业，韩卫东受聘从事国有资产的经营、管理工作，应属国家工作人员的抗诉意见，及支持抗诉机关所提，案发时韩卫东为玉门石油管理局（四川）石油销售有限责任公司化工部销售部副经理，而不论是玉门石油管理局（四川）石油销售有限责任公司还是玉门油田分公司（四川）石油销售有限责任公司，其投资主体都是玉门石油管理局，而玉门石油管理局是具有法人主体资格的国有企业，由其任命的下属销售公司化工销售部副经理，所从事的又是国有资产经营工作，其当然是国家工作人员的支持抗诉意见，经查，案发时韩卫东所在的玉门石油管理局（四川）石油销售有限责任公司的股东为成都玉油物资商行和成都成华兴成贸易公司，两公司皆为集体所有制，2013年9月27日，该公司的股东由成都玉油物资商行与成都成华兴成贸易公司变更为玉门石油管理局（经济性质为国有企业）。抗诉机关及支持抗诉机关的意见与事实不符，不予支持。原审被告人韩卫东及其辩护人所提韩卫东为非国家工作人员的意见，经查，抗诉机关及支持抗诉机关所提交的证据均不能证实韩卫东为国家工作人员，故依法认定韩卫东为非国家工作人员。该辩解及辩护意见予以采信。原审被告人韩卫东所提，其并未与王某某商定每吨50元的好处费，有自首情节的辩解意见，经查，与事实不符，不予采信。原判未将原审被告人韩卫东受贿所得的25万元认定为违法所得并依法予以没收不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项、第二百三十三条、第二百三十四条第三、四款、《中华人民共和国刑法》第六十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百六十五条之规定，判决如下：
一、维持酒泉市肃州区人民法院（2014）酒肃刑初字第368号刑事判决对原审被告人韩卫东犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六年的判决。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月8日起至2020年4月7日止）
二、韩卫东受贿违法所得25万元，依法予以没收，由扣押机关酒泉市肃州区人民检察院上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘玉强
审 判 员 李富俊
代理审判员 吴志东
二〇一五年四月十日
书 记 员 赵国才