河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沧民终字第3488号
上诉人（原审原告）：李夫成，男，1954年2月25日出生，汉族，农民，住河北省任丘市北汉乡老河头村**号。身份证号1329031954022507180
委托代理人：王敏、王飞飞，河北腾迅律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司。
住所地：河南省郑州市金水区黄河路口号豫粮大厦**层及东配楼***层。
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负责人：张国勇，副总经理。
委托代理人：范松锋，河南群达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：侯永利，男，1980年11月出生，汉族，农民，住河南省获嘉县徐莹镇侯堤村*组***号。身份证号4107241980********。
被上诉人（原审被告）：新乡市千弘汽车运输有限公司。
组织机构代码：××。
住所地：河南省新乡市南环路汽车南站西500米路北。负责人：李兵，总经理。身份证号××。
上诉人李夫成、中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司（以下简称人寿郑州支公司）因与被上诉人侯永利、新乡市千弘汽车运输有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省河间市人民法院（2015）河民初字第522号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审查明，2014年9月19日4时20分，原告李夫成驾驶电动三轮车沿106国道由东向西行驶至176KM＋600M处向南左转弯通过路口时，与由西向东通过路口被告侯永利驾驶的豫G×××××号牌重型仓栅式货车刮碰，至电动三轮车侧翻，李夫成及乘坐电动三轮车的高凤点倒地，高凤点被豫G×××××号重型仓栅式货车碾轧，造成李夫成受伤、高凤点死亡、双方车辆不同程度损坏的交通事故。经河间市公安交通警察大队认定，李夫成、侯永利负事故的同等责任，高凤点无责任。李夫成受伤后，在河间市人民医院住院治疗14天，支出医疗费用58405.65＋2100=60505.65元。出院时，河间市人民医院出具诊断证明，建议：休息治疗三个月；住院期间陪护二人，出院后陪护一人；加强营养三个月；二次手术取出内固定物约需4000元；患者住院期间因治疗需要外购白蛋白（10g）3支。2014年12月26日，河间司法医学鉴定中心做出鉴定，评定：1、李夫成的损伤评定为九级伤残一处，十级伤残一处。2、出院后休息期150天，护理期60天，住院期间二人护理，出院后一人护理。3、二次手术费8000元。4、二次手术住院时限15天，休息30天，护理15天，护理一人。李夫成为以上鉴定支出鉴定费2600元。被告人寿郑州支公司对以上鉴定的伤残等级和三期认定提出重新鉴定申请，北京华夏物证鉴定中心于2015年5月21日做出司法鉴定意见书，评定：1、李夫成构成八级伤残一处、九级伤残一处；综合伤残赔偿指数为35%。2、李夫成多发损伤的误工期、护理期、营养期分别为270日、120日、270日。为进行重新鉴定，李夫成又支出检查费320.85元。另原告在受伤后，支出交通费用1200元。原告护理人李夫成女婿李长九在任丘市权琪金属门窗厂工作，月平均工资2700元。现查明，侯永利驾驶的车辆豫G×××××号货车的实际所有人，挂靠在被告新乡市千弘汽车运输有限公司名下，在人寿郑州支公司投保交强险一份，500000元的第三者责任险并投保不计免赔，事故发生在保险期间内。又查明，李夫成与高凤点是夫妻关系，事故发生后，被告侯永利垫付给原告方50000元，约定其中32000元是侯永利自愿补偿原告方，10000元待保险公司赔偿高凤点家属后由高凤点家属退还，其余8000元待李夫成得到保险公司赔偿后由其退还。另原告要求被告保险公司在交强险死亡伤残限额内优先赔偿高凤点死亡一案的原告，并同意返还侯永利8000元。
原审认为，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。”的规定，被告侯永利驾驶的肇事车辆在被告人寿郑州支公司投保交强险和50万元保额的商业三者险并投保不计免赔，原告的损失应首先由保险公司在保险限额内赔偿。另根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定并参照《河北省2015年度交通事故人身损害赔偿标准有关参考数据》，原告在本案中的损失为：医疗费60505.65元、住院伙食补助费14天×50元=700元、营养费270天×50=13500元、二次手术费8000元（酌定）、二次手术住院期间住院伙食补助费15天×50元=750元、护理费14天×116.5元（2013年职工日平均工资，原告主张）×2人＋（120-14＋15）天×（2700元÷30天）=14152元、残疾赔偿金10186元×19年×35%=67737元、精神损害抚慰金15000元（酌定）、交通费1200元、重新鉴定检查费320.85元、鉴定费2600元。因原告要求被告保险公司在交强险死亡伤残限额内优先赔偿高凤点死亡一案的原告，并不违背法律也未侵犯他人合法权益，予以照准。故以上损失中医疗费、住院伙食补助费、营养费、二次手术费、二次手术住院期间住院伙食补助费共计83456元，应由人寿郑州支公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿10000元，超出部分73456元，加上护理费、残疾赔偿金、交通费、重新鉴定检查费、鉴定费共计159466元，应由人寿郑州支公司在商业三者险赔偿限额内根据事故责任比例承担。精神损害抚慰金15000元，因不属于保险公司商业三者险赔偿范围，应由被告侯永利根据事故责任比例承担。被告人寿郑州支公司辩称医疗费部分不承担非医保用药，应扣除20%的主张，没有事实和法律依据，不予支持。另根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条和《河北省实施﹤中华人民共和国道路交通安全法﹥办法》第五十八条的规定，原告车辆属于非机动车，在事故中负同等责任，对于原告超出交强险限额的损失，酌定由被告方承担75%的赔偿责任，又因侯永利超载，保险公司增加10%的免赔率，故人寿郑州支公司在商业三者险范围内的赔偿额为159466×75%×90%=107640元，侯永利赔偿159466×75%×10%=11960元；另外，侯永利应承担精神抚慰金的数额为15000元×75%=11250元。以上，人寿郑州支公司共应赔偿原告医疗费等损失10000＋107640=117640元。因侯永利在事故发生后已给付原告方50000元，原告同意在保险公司赔偿后返还侯永利8000元，故侯永利可不再承担本案的赔偿责任，原告再返还侯永利垫付款8000元。被告新乡市千弘汽车运输有限公司属于挂靠单位，同样不承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条、第六十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《河北省实施﹤中华人民共和国道路交通安全法﹥办法》第五十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告李夫成医疗费等损失117640元（赔偿款及诉讼费直接打入李夫成中国邮政储蓄银行账户，账号为62×××23）。二、原告在得到保险公司赔款后，返还被告侯永利垫付的费用8000元。三、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费3796元，由被告人寿郑州支公司负担2555元，由原告负担1241元。
判后，上诉人李夫成、人寿郑州支公司均不服，向本院提起上诉。
李夫成的上诉理由为：一审法院认定事实不清，证据不足，且适用法律上存在诸多错误，主要体现在以下几个方面：一、一审判决中关于对上诉人的误工损失不予支持的判决错误。一审法院认为上诉人受伤时，己满六十周岁，应纳入被扶养人范围，不应再有误工费，因而对上诉人提供的证明其因此次交通事故无法继续上班的证明不予认可。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款对被扶养人的概念进行了定义，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。因此，认定成年被扶养人既要认定受害人对被扶养人具有法定的扶养义务，又要认定被扶养人没有劳动能力和无其他生活来源。但是原审法院在被上诉人未提交任何证据证实上诉人丧失劳动能力的情况下，错误的将上诉人认定为丧失劳动能力且生活来源的被扶养人，缺乏事实和法律基础。上诉人有劳动能力，与相应的劳动单位建立劳动关系，以合法的劳动获得合法收入，相应的误工损失应当予以支持。二、一审判决中伙食补助费标准50元每天的标准过低。根据相关法律规定及河北省实践操作情况，伙食补助费应按每天100元的标准计算，一审法院的判决的费用过低，存在明显不合理。三、一审判决认可保险公司因被告超载增加10%的兔赔额违背基本事实，判决错误。保险公司为客户提供的保险合同属于格式条款，对于不予理赔、免陪的情况应做详细说明。按照《合同法》规定，保险公司应对其己尽明确告知义务进行举证说明，保险公司不能充分举证自己已就免责条款进行了明确说明，应承担举证不能后果，所以该免责条款不产生效力。退一万步讲，即便保险公司确巳明确告知客户该免责条款，又因投保人投保了“不计免赔”险种，免陪情况己因合同双方的约定而不复存在，因此一审法院不应认可保险公司10%的免责事由。四、一审法院判决被上诉人中国人寿财产保险股份有很公司郑州市中心支公司不承担精神损害赔偿，而由侵权人侯永利个人按照责任比例承担，这一认定不符合事实和法律依据。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：道路交通安全法第七十六条规定的“人身伤亡”，是指机动车发生交通事故侵害被侵权人的生命权、健康权等人身权益所造成的损害，包括侵权责任法第十六条和第二十二条规定的各项损害。依该法律条文之规定，精神损害赔偿金属于人身损害赔偿中的一项，在本交通事故当中，交强险己经完全赔付本事故死者高凤点，上诉人主张的损失超过交强险限额的部分，应当由商业险按照责任比例进行赔偿。五、本事故死者高凤点的家属与被上诉人侯永利签订的协议中，约定的补偿款为被上诉人侯永利对本交通事故死者高凤点家属的补偿，而并非对上诉人的损害赔偿，应当由被上诉人侯永利承担的赔偿责任不应免除，应依法由其承担。综上，请求依法撤销一审判决，依法改判，支持上诉人的一审诉求（差额为57135元）；一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司的上诉理由为：一、一审法院认定案件事实错误。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任”。《机动车第三者责任保险条款》第二十六条第二款约定“被保险人或被保险机动车驾驶人根据有关法律法规规定选择自行协商或由公安机关交通管理部门处理事故未确定事故责任比例的，按照下列规定偿责任，另本案被上诉人侯永利驾驶机动车超载，上诉人享有10%的免赔率，此点一审法院也予以认可。故上诉人在商业三者险范围内承担40%的赔偿责任。一审法院酌定75%（减去免赔率10%剩余65%）没有法律依据。即使一审法院酌定75%有相应的法律依据，多出上诉人承保范畴的比例也理应由被上诉人侯永利及被上诉人新乡市千弘汽车运输有限公司承担，一审法院枉顾以上事实，判决错误。二、一审法院对护理费、营养费部分认定事实不清，适用法律错误。河间市人民医院有关被上诉人李夫成诊断证明上显示：建议休息治疗三个月，加强营养三个月，但是一审法院枉顾主治单位的专业意见，而依据并没有实际治疗被上诉人李夫成的鉴定机构的意见显属错误。另外，一审法院在认定被上诉人李夫成护理费时，前后计算标准不一，既然一审法院认定了护理人员每月工资为2700元，却又在住院期间按116.5元每天的标准计算，前后标准不一，显属错误认定。被上诉人李夫成系农村居民，其亲属也均为农村居民，相应的护理费应按照农村居民人均年纯收入为准，但一审法院对住院期间按照城镇非私营单位在岗职工工资标准计算护理费显然没有法律依据。至于出院后的护理费，因被上诉人提供的李长久的用人单位的营业执照上显示单位注册日期为2014年10月27日，与李长久的劳动合同书、工资单、工资停发证明的日期均相矛盾，可见李长久的一系列误工证据均系伪造。综上所述，被上诉人李夫成护理费应按照农村居民人均年纯收入为标准。三、关于二次手术相关费用认定错误。二次手术并未实际发生，相应的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费均不应予以认可。另外，河间市人民医院诊断证明中显示二次手术取出内固定物约需4000元，但一审法院却依据完全对被上诉人李夫成临床伤情不清楚的鉴定机构的意见酌定8000元显然没有事实依据。四、一审法院判决上诉人承担鉴定费及诉讼费错误。根据保险条款约定，上诉人不承担诉讼费、鉴定费等间接损失，该间接损失应由被上诉人侯永利及新乡市千弘汽车运输有限公司承担。一审阶段上诉人己向一审法院提供了保险条款及投保单予以印证这一点，且一审法院对上诉人提供的保险条款的效力也予以了认可，却还是判决上诉人承担鉴定费及诉讼费显然前后矛盾，没有事实及法律依据。综上，请求二审法院撤销（2015）河民初字第522号民事判决书第一项。二、请求二审法院依法改判上诉人在商业三者险范围内承担40%的赔偿责任：依法改判护理期、营养期均应按照医嘱计算，改判鉴定费、重新鉴定检查费、一审诉讼费由被上诉人承担（不服金额58741.06元）。上诉费用全部由被上诉人承担。
经审理查明，二审查明事实与原审查明事实一致。
本院认为，上诉人人寿郑州支公司主张其担责比例过高问题，上诉人李夫成驾驶机动车三轮车与本案所涉投保车辆发生事故，责任认定为同等责任，根据河北省实施《中华人民共和国道路交通安全法》办法第五十八条“机动车与非机动车或者行人之间发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，超过机动车第三者责任强制保险责任限额的部分，由机动车方承担赔偿责任。但有证据证明非机动车驾驶人或者行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已采取必要处置措施的，依照下列规定减轻机动车方的赔偿责任……（三）非机动车驾驶人或者行人负事故同等责任的，减轻百分之二十至百分之三十”的规定，原判酌定上诉人人寿郑州支公司承担75%赔偿责任，符合上述法律规定，对其该上诉人请求本院不予支持。另上诉人人寿郑州支公司主张的护理费问题，护理人李长久既然已经确认其收入为月均2700元，住院期间护理费其中一人每天应按90元（2700÷30天）计算，故护理费应更正为13781元（14152-371）。再有，关于上诉人人寿郑州支公司主张的营养费二次手术费及鉴定费问题，该部分的损失依据有具有鉴定资质机构出具的鉴定报告，原审依据该鉴定报告予以判决于法有据，并无不当，鉴定费和诉讼费属合理必要的费用范围，因而对上诉人人寿郑州支公司的该上诉请求本院不予支持。关于上诉人李夫成主张的误工损失问题，上诉人李夫成在原审中以向法院提供了其与用人单位的劳动合同、用工单位出具的误工证明及发生事故前三个月的工资发放表，足以证明上诉人的误工损失，而原审以李夫成年满六十，应纳入被扶养人范围，不应再有误工费，于法无据，本院予以纠正。上诉人人寿郑州支公司应支付上诉人李夫成误工费17550元（100元×270天×65%）。上诉人李夫成主张伙食费标准，按河北省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准及相关法律规定，原判并无不当。上诉人李夫成主张的应否扣除10%的免赔额问题，因该涉案的投保车辆是以河南路遥汽车贸易有限公司名义投保，该公司已在特别提示栏加盖了公章及签名，因而保险人已充分尽到了“明确说明”义务，该免责条款有效，对李夫成的该上诉请求本院不予支持。关于上诉人李夫成主张的精神抚慰金问题，原判已判由被上诉人侯永利予以赔偿，但在事故发生后，侯永利已给付上诉人李夫成方50000元，侯永利只要求其再返还8000元，鉴于上述情形，原判被上诉人侯永利不再承担赔偿责任公平、合理，对上诉人李夫成的该请求，本院不予支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持河北省河间市人民法院（2015）河民初字第522号民事判决第二、三项；
二、撤销河北省河间市人民法院（2015）河民初字第522号民事判决第一项；
三、上诉人中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司于本判决发生法律效力之日起七日内赔偿上诉人李夫成医疗费、护理费、误工费、营养费等各项损失共计134819元（117640元＋17550元-371元）；
如未按本判决指定的履行期限给付，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3796元，由上诉人人寿郑州支公司承担2555元，由上诉人李夫成承担1241元。二审案件受理费2530元，由上诉人人寿郑州支公司负担1300元，由上诉人李夫成负担1230元。
本判决为终审判决。
审判长 胡希荣
审判员 马秀奎
审判员 付 毅
二〇一五年十一月三十日
书记员 李志敏