辽宁省盘锦市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）辽11行终77号
上诉人（原审原告）盘锦凯旋商贸有限公司，住所地盘锦市兴隆台区。
法定代表人宇文永孝，该公司总经理。
委托代理人金勇虎，北京盈科律师事务所沈阳分所律师。
上诉人（原审被告）盘锦市财政局，住所地盘锦市兴隆台区。
法定代表人王岩，该局局长。
委托代理人葛思岐，该单位工作人员。
委托代理人王永权，辽宁泰来律师事务所律师。
原审第三人盘锦市体育局，住所地盘锦市兴隆台区。
法定代表人付艳华，该局局长。
委托代理人李树刚，该局工作人员。
原审第三人盘锦市公共采购交易监督管理办公室，住所地盘锦市兴隆台区。
法定代表人齐峰，该办公室主任。
委托代理人陆金平，该办公室副主任。
上诉人盘锦凯旋商贸有限公司，盘锦市财政局因财政行政处理一案，不服盘锦市兴隆台区人民法院（2015）兴行初字第000888号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年11月9日公开开庭审理了本案。上诉人盘锦凯旋商贸有限公诉的委托代理人金勇虎，上诉人盘锦市财政局的委托代理人葛思岐、王永权，原审第三人盘锦市体育局的委托代理人李树刚，原审第三人盘锦市公共采购交易监督管理办公室的委托代理人陆金平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定,2015年9月30日盘锦市政府采购中心（即盘锦市公共采购交易监督管理办公室）在“盘锦市公共资源交易中心网站”发布公开招标公告，项目名称：盘锦市体育局体育设备采购项目，项目编号：LPG201509268（第1包），其中有“轨道式象棋桌”，开标时间：2015年10月20日09：00。原告盘锦凯旋商贸有限公司于10月19日向第三人盘锦市公共采购交易监督管理办公室就“轨道式象棋桌”提出质疑，其理由：根据《政府采购法》第三十六条规定，在招标采购中，符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的，应予废标。供应商中符合国体认证中心的都没有轨道式象棋盘桌，只有好家庭健身器材有此货源，而且是申请专利的，我们无法公平竞标。第三人于当日予以回复，“1、经调查有四家厂家的轨道式象棋桌可满足采购需求，陕西海特克复合材料有限公司、山东格瑞德集团有限公司、深圳市好家庭实业有限公司、舒华股份有限公司，有国家体育用品质量监督检验中心的检验为证。2、评分标准中关于国体认证，是对产品质量的考虑，并无不妥。”2015年10月20日，原告参与了第1、3包的公开招投标活动。参与第1包的供应商还有舒华股份有限公司（第1、2、3包）、武汉昊康健身器材有限公司（第1、2、3包）、深圳市好家庭实业有限公司（第1、2、3包）。原告第1包开标得分89.9、第3包开标得分75.6，均未中标。2015年10月23日，原告就“中标结果、评标情况以及对招标文件中规定的商品技术指标本身”等三项内容向第三人盘锦市公共采购交易监督管理办公室提出异议，第三人回复，“评标办法为综合法，由评标委员会综合打分，得分最高者为中标供应商，第3项质疑无效”。2015年10月26日，原告向被告盘锦市财政局政府采购监督管理科投诉，对“竞标采用的综合评分法、竞标评分未做到公开透明、轨道式象棋桌为独一专利产品违反《政府采购条例》第二条第六项规定”等三项内容提出质疑。被告于2015年11月12日作出回复，内容为：“你公司所提出的三家供应商，其中两家供应商（陕西海特克复合材料有限公司、山东格瑞德集团有限公司）均未参加此次招标活动（LPG201509268），故无法进行调查取证，根据财政部20号令《政府采购供应商投诉处理办法》第十三条规定，我科对你公司所投诉事项作出不予受理的决定。”原告不服此答复，于2015年12月28日向本院提起诉讼。2015年12月28日，盘锦市政府采购中心对2015年10月20日招标的第1包予以废标，以竞争性谈判的方式进行了招标，名称变更为“室外象棋桌”，2015年12月31日开标，原告未参与。
原审法院认为，根据《中华人民共和国政府采购法》第五十五条、财政部第20号令《政府采购供应商投诉处理办法》第二、三条、《辽宁省政府采购供应商质疑投诉处理暂行规定》（以下简称《暂行规定》）第二条的规定，被告盘锦市财政局是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责，原告的投诉在被告的职权受理范围内。对此，原、被告及第三人均无异议。关于被告作出不予受理回复的合法性问题。原告对被告工作程序没有异议，对不予受理决定有异议。被告《投诉回复函》不予受理的法律依据是财政部20号令《政府采购供应商投诉处理办法》第十三条，被告在答辩状及庭上提出根据《暂行规定》第十二条第一款第一项规定，亦属于不予受理。原告认为《暂行规定》第十二条第一款第一项规定不适用于本案，被告适用法律错误，根据《政府采购法》第五十二条规定，原告所提出的质疑及投诉均属受理范围内，基于上位法优于下位法的原则，被告适用法律错误，而且被告所适用的辽宁省财政厅文件不应作为法律依据。财政部第20号令《政府采购供应商投诉处理办法》第十三条内容为“被投诉人和与投诉事项有关的供应商应当在收到投诉书副本之日起5个工作日内，以书面形式向财政部门作出说明，并提交相关证据、依据和其他有关材料。”，故该条规定的对象是被投诉人和与投诉事项有关的供应商，而不是投诉人。又《暂行规定》第十二条第一款的内容是：“采购人或采购代理机构对质疑按以下情形分别处理”，该款第一项内容是：“质疑有下列情形之一的，不予受理：1.质疑供应商参与了投标（竞争性谈判、询价）活动后，再对采购文件内容提出质疑的；2.质疑超过有效期的；3.对同一事项重复质疑的；4.采购文件经过质疑并修改相关内容重新发布后，对于在首次发布时间内没有提出质疑的内容，供应商再次提出质疑的。”该条款是采购人或采购代理机构对质疑的处理，不是财政部门对投诉不予处理的依据，故被告对原告作出不予受理回复适用法律错误。又《暂行规定》属地方规范性文件，于《政府采购法》修正后实施，该规定第二条明确，各级财政部门受理投诉、作出处理决定，适用本法，故原告认为被告不应以《暂行规定》作为法律依据的观点不予采纳。被告应当依据财政部第20号令第十条及《暂行规定》第二十一条的规定，审查原告投诉是否符合条件，是否属于《暂行规定》第二十二条规定的九种不予受理的情形。经过庭审调查，原告是参与体育设备采购项目LPG201509268的供应商，提起投诉前已依法向采购代理机构本案第三人进行了质疑，投诉书内容符合规定，在投诉有效期限内提起投诉，属于被告管辖，原告投诉的事项未经财政部门投诉处理，可以认定原告的投诉符合条件，不存在《暂行规定》第二十二条规定的九种不予受理的情形，被告应予受理。被告不予受理的理由是原告提出的三家供应商，其中两家供应商未参加此次招标活动无法进行调查取证，该事实存在，被告应当根据财政部第20号令第十七条或《暂行规定》第三十一条的规定作出处理。被告提出原告所投诉的体育设备采购项目（LPG201509268）第1包已经废标，于2015年12月28日重新组合招标，并在盘锦市公共资源交易平台上发布招标公告，原告对已经废标的活动再行质疑和提起诉讼，已无意义，被告的投诉回复函对原告的合法权益明显不产生实际影响。被告提供了2015年12月28日体育器材LPJ201512077竞争性谈判采购公告，证明对LPG201509268招标文件第1包重新招标，应予以采信。重新招标虽不是被告直接改变其投诉回复行为，但因该投诉回复行为所指向的对象即招标行为已实际变更，应视为被告改变了原违法行政行为，不需要再对该行政行为撤销或者判决被告重新作出，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（二）项的规定，可以确认被告的行政行为违法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》六十三条、第七十四条第二款第（二）之规定，判决确认被告盘锦市财政局于2015年11月12日作出的投诉回复行为违法。案件受理费50元，由被告承担。
上诉人盘锦凯旋商贸有限公司上诉人称，1、盘锦市财政局所称对第一包作出予以废标的决定没有事实根据。盘锦市财政局在一审中没有提供任何证据加以证明其对第一包予以废标的事实，仅是在答辩意见及法庭调查中确认过在2015年12月28日对第一包作出了予以废标的决定；盘锦市财政局所称对第一包予以废标的事实违反政府采购法的相关规定。本案所涉及的采购活动在2015年10月20日进行了开标、评标以及公布了中标结果，此时废标严重违反了政府采购法第三十六条规定。同时，上诉人未接到任何有关废标方面的相关通知。2、盘锦市财政局对第一包予以废标后重新以竞争性谈判采购方式进行采购的行为严重违法。根据政府采购法的规定，废标后，除采购任务取消情形外，应当重新组织招标，需要采取其他方式采购的，应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门或者政府有关部门批准。被上诉人在2015年12月28日对第一包作出废标决定的同时，直接发布竞争性谈判采取公告的行为严重违反了政府采购法的相关规定；根据政府采购法的有关规定，采用竞争性谈判方式采购的，需要遵循成立谈判小组、制定谈判条件、确定邀请参加谈判的供应商名单、谈判、确定成交供应商等程序。但被上诉人在2015年12月28日在交易平台公布竞争性谈判采购公告，并在2015年12月30日就公布中标结果的行为严重违法。综上，一审法院存在认定事实不够全面，作出的判决不够全面的错误。故请求撤销原判，依法改判。
上诉人盘锦市财政局上诉称，根据原审查明的事实，第三人采购中心已按照上诉人的要求对LPG201509268号招标公告中的第一包作废标处理。盘锦凯旋商贸有限公司完全可以参加LPJ201512077号投标，盘锦凯旋商贸有限公司再行对上诉人针对废标前作出的“不予受理决定”提出诉讼，已无实际意义。上诉人作出的“不予受理决定”投诉回复函对该公司的合法权益明显不产生实际影响。原判确认上诉人行政行为违法，属于适用法律错误。综上，请求撤销原判。改判驳回盘锦凯旋商贸有限公司的起诉。
本院经审理查明，原审判决认定事实属实。
本院认为，根据《中华人民共和国政府采购法》的有关规定，盘锦市财政局做为市级人民政府财政部门，其依法具有履行对政府采购活动的监督管理职责。对此，原判认定正确。从对本案审查的情形看，其当事人诉争的客体是盘锦市财政局针对盘锦凯旋商贸有限公司就其所参与的2015年9月30日盘锦市政府采购中心（即盘锦市公共采购交易监督管理办公室）受盘锦市体育局的委托所实施的政府采购活动进行投诉，盘锦市财政局就此作出的不予受理决定（回复函）的行政行为是否合法。根据《中华人民共和国采购法》第五十五条：“质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的，可以在答复期满后十五个工作日内向同级政府采购监督管理部门投诉”及第五十六条：“政府采购监督管理部门应当在收到投诉后三十个工作日内，对投诉事项作出处理决定，并以书面形式通知投诉人和与投诉事项有关的当事人”的规定，政府采购监督管理部门对质疑供应商不满意采购人、采购代理机构的答复的投诉是应当就投诉事项作出处理的。同时，参照《政府采购供应商投诉处理暂行规定》（财政部20号令）和《辽宁省政府采购供应商质疑投诉处理暂行规定》的有关规定，供应商的投诉只有在不符合投诉条件的情形下，政府采购监督管理部门方可作出不予受理决定且书面告知投诉人并要说明理由。本案中，上诉人盘锦市财政局对上诉人盘锦凯旋商贸有限公司所提出的投诉，因未说明不予受理的法定理由，又未引用适当的法律、法规依据，故其作出的该被诉的行政行为欠缺合法性的要件。盘锦市财政局以盘锦凯旋商贸有限公司向其投诉的事项（LPG201509268号招标公共包号1采购项目）已作废标处理并据原判认定的:盘锦凯旋商贸有限公司又对已经废标的活动再行质疑和提起诉讼已无意义，盘锦市财政局的不予受理回复函对其合法权益明显不产生实际影响为由提出上诉。本院认为，招标方式的改变是与盘锦凯旋商贸有限公司的起诉立案发生在同一时间.此时，该被诉的行政行为既未改变，亦未撤销。根据行政诉法的有关规定，在原告不撤诉的情形下，被诉的行政行为不会因其涉及的对象及内容的改变而使原告的权利发生变化。对此，上诉人盘锦市财政局的上诉理由及请求由于缺乏法律依据而不能得到支持。关于上诉人盘锦凯旋商贸有限公司提出原判认定盘锦市财政局所述的第一包予以废标的事实没有根据及其重新以竞争性谈判采购方式进行采购严重违法的上诉理由，经审查，为证明包号1废标的事实，盘锦市财政局在原审时已向法庭提交了盘锦市体育局器材采购ZPJ201512077竞争性谈判采购公告及相关文件等证据，且经原审庭审质证，盘锦凯旋商贸有限公司虽对其提出异议，但因没有相反证据推翻或证明其不具有证明力的情形下，可认定该事实的存在。至于废标及采用竞争性谈判方式采购是否合法的问题，结合盘锦凯旋商贸有限公司在原审的诉请及该行为作出的时间，此事项无法成为本案审查的内容。故盘锦凯旋商贸有限公司的上诉请求亦不能得到支持。鉴于涉及本案的盘锦市体育局器材采购（包号1）业已完成重组招标及合同履行，判决重作已无意义，对此原判确认盘锦市财政局作出的不予受理决定（回复函）违法并无不当。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判
二审案件受理费50元，分别由上诉人盘锦凯旋商贸有限公司和盘锦市财政局各自负担25元。
本判决为终审判决。
审判长 张凤平
审判员 裴艳伟
审判员 李喜凤
二〇一六年十一月十四日
书记员 卢 倩