浙江省绍兴市越城区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙0602行初00026号
原告浙江实力高空广告股份有限公司，住所地浙江省嘉兴市耀城广场B痤1002室。
法定代表人吴良清，董事长。
委托代理人（特别授权代理）张鹏，北京市中闻律师事务所律师。
被告绍兴市越城区马山镇人民政府，住所地绍兴市越城区马山镇海南路。
法定代表人杨嵩巍，镇长。
委托代理人（特别授权代理）朱春华，浙江中行律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）朱妙，浙江中行律师事务所律师。
原告浙江实力高空广告股份有限公司（以下简称实力高空公司）诉被告绍兴市越城区马山镇人民政府（以下简称马山镇政府）行政强制及行政赔偿一案，于2015年4月29日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年9月10日公开开庭审理了本案，2015年9月18日，本院作出（2015）绍越行初字第68号行政裁定，驳回了原告的起诉。原告不服，向绍兴市中级人民法院提出上诉。绍兴市中级人民法院于2015年12月9日作出（2015）浙绍行终字第209号行政裁定，指令本院继续审理。本院于2016年1月7日重新立案，于2016年2月16日继续开庭进行审理。原告的委托代理人张鹏，被告马山镇政府行政负责人陶勇及其委托代理人朱妙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉争的行政行为：2014年9月15日，马山镇政府作出编号为袍马政拆22号《责令限期拆除决定书》。2014年10月15日、18日，原告实力高空公司在绍兴市越城区马山镇徐潭村杭甬高速杭州方向222k＋500、宁波方向222k＋600、222k＋850三处广告牌被拆除。
原告实力高空公司诉称：2011年12月原告从台州巨风文化传播有限公司（以下简称巨风公司）购买取得位于杭甬高速3座广告牌的所有权。该3座广告牌的所有权分别位于杭甬高速杭州方向222k＋500、宁波方向222k＋600、222k＋850。2014年9月15日，被告向原告作出编号为袍马政拆22号《责令限期拆除决定书》。被告认为原告在越城区马山镇徐潭村杭甬高速设置的上述3座广告牌未经城乡规划主管部门批准，违反了相关法律法规的规定，责令原告在2014年9月25日前自行拆除上述广告牌，逾期不拆除的按相关法律规定进行拆除。原告认为被告的上述通知书无效，没有自行拆除涉案广告牌。2014年10月15日、18日，被告在没有履行任何法定程序的情况下组织人员强制拆除了涉案的3座广告牌。原告认为被告作出行政强制行为没有作出催告书，没有作出强制执行决定，没有进行公告，且在救济期间内实施拆除，属于程序违法。同时被告作出的“限期拆除通知”无效，因被告在作出处罚决定前，没有告知原告作出行政处罚决定的事实、理由及依据，也没有告知和听取原告依法享有的陈述和申辩权，且该通知书没有列明具体法律依据，违反了行政处罚法的规定，又原告是受让取得广告牌，并非建设广告牌的主体，被告针对错误主体做出处罚决定。原告同时认为由于被告违法强制执行，导致原告合法权益侵害，应当赔偿原告经济损失75万元。请求法院确认被告拆除原告所属位于杭甬高速马山镇辖区内3座广告牌的行政强制行为违法；赔偿原告经济损失75万元。
原告向本院提交了下列证据：
1、原告与台州巨风文化传播有限公司签订的《广告位转让合同》及发票，证明广告牌的建设主体非原告，原告系购买取得涉案广告牌的所有权；同时证明广告牌的转让费用，发票金额与合同约定一致，说明原告的实际损失数额；
2、原告与台州巨风文化传播有限公司、越城区马山镇徐潭村村民委员会签订的《广告位转让合同》；
3、越城区马山镇徐潭村村民委员会与台州巨风文化传播有限公司、签订的《广告牌租用地块协议书》；
以上2-3证据，证明原告通过租赁方式取得了涉案广告牌的土地使用权；
4、袍马政拆22号责令限期拆除决定书，证明被告违法要求限期拆除涉案广告牌；
5、涉案广告牌拆除前照片3张，证明涉案广告牌为原告所有；
6、涉案广告牌被强制拆除的照片3张，证明被告违法强制拆除涉案广告牌；
7、桐乡市交通建设投资公司与原告协议书、德清县高速公路沿线户外广告专项整治领导小组办公室与原告的广告整治补偿协议、吴兴区高速公路沿线户外广告专项整治工作领导小组办公室与原告的广告整治补偿协议、（2014）甬余行初字第45号行政判决书，证明在广告整治期间其他地方的行政机关均与原告签订了补偿协议，协议确定的广告牌补偿数额及判决确认的赔偿金额，可以作为本案的参考。
被告马山镇政府答辩称：一、被告作为当地政府，对辖区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的违法行为有执法的权力。根据袍委办（2014）96号关于印发《开发区杭甬高速公路沿线户外广告整治工作方案》，被告有权对本辖区内涉及杭甬高速沿线镇辖村和企业所有的广告牌进行组织整治。故被告有权对本辖区内违法构筑物（广告牌）进行整治、拆除。二、马山镇徐潭村杭甬高速南北侧3块双面高立柱炮台广告系未经审批的违法构筑物，应依法予以拆除。三、被告发现下辖的徐潭村集体土地范围内存有包括涉案广告牌在内的违法构筑物，即向徐潭村村委了解情况，但村委也无法提供原告的通讯地址，致使《限期改正违法（章）行为通知书》无法送达，故被告委托村委一同协助代为转达《限期改正违法（章）行为通知书》内容。徐潭村村民委员会在收到口头《责令限期拆除决定书》后同意拆除本村范围内违建户外广告牌，并申请要求被告提供帮助，被告帮助村委介绍了一个施工队进行了拆除。该拆除系村委组织的拆除行为，被告并未作出拆除广告牌的行政行为，原告诉请赔偿损失无事实和法律依据。被告在执法过程中程序合法。综上，原告的起诉无事实与法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告马山镇政府在举证期限内向本院提交了下列证据：
1、浙委办（2012）87号关于印发《浙江省“四边三化”行动方案》的通知；
2、浙政办发（2013）69号《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》；
3、浙生态办发（2012）2号《关于印发浙江省“四边三化”行动具体实施方案的通知》；
4、绍市生态办（2012）17号《关于印发﹤绍兴市公路沿线洁化、绿化、美化行动实施方案﹥的通知》；
5、绍政办发明电（2014）59号《绍兴市人民政府办公室关于在全市开展公路沿线广告整治“百日攻坚”行动的通知》；
6、袍委办（2014）96号《关于印发﹤开发区杭甬高速公路沿线户外广告整治工作方案﹥的通知》；
以上证据共同证明马山镇政府根据上级文件精神，有权对辖区内违法构筑物（广告牌）进行整治、拆除的事实。
8、现场勘验笔录、勘验平面图各一份，证明本案讼争的违法构筑物（广告牌）方位、结构、面积等状况；
9、询问（调查）笔录、证明、身份证复印件各一份，证明违法构筑物（广告牌）没有审批手续，被告已委托村委联系原告需拆除违法搭建的广告牌；
10、涉嫌违法建设登记表，证明原告搭建的广告牌未经过国土部门审批；
11、《责令限期拆除决定书》、EMS快递单及查询单，证明被告向原告发出限期拆除决定书；
12、绍兴市越城区马山镇徐潭村村民委员会申请函，证明因被告向徐潭村村委下达了口头的限期拆除决定书，村委愿意拆除违建的户外广告，并申请由被告依法协助拆除的事实；
13、照片4张，证明涉案广告牌拆前、拆中、拆后情况；
被告马山镇政府同时确认其法律依据为：
1、《中华人民共和国土地管理法》第四条、第十一条、第四十四条；
2、《浙江省违法建筑处置规定》第六条、第十五条；
3、《中华人民共和国广告法》第四十一条、第四十四条、六十五条；
4、《浙江省广告管理条例》第二十七条。
经庭审质证，本院对当事人提供的证据作如下确认：
对原告提供的证据1，被告对真实性、证明目的持有异议，不能仅凭双方约定25万元／座来认定，双方约定金额可高可低，原告不能就此主张权益。经审查，上述证据可以证明原告广告位的取得方式、转让费用。
对原告提供的证据2-3，被告认为村长陈勇的调查笔录证实涉案案广告牌系05年原告建造的，这两份广告位的转让及租赁协议书与陈勇的调查笔录不符，故对该合同的真实性有异议。经审查，该组证据可以证明原告广告场地的租赁依据。
对原告提供的证据4，被告对真实性没有异议，但对证明内容有异议。本院认为该证据可以证明被告对涉案案广告牌作出限期拆除决定书的事实。
对原告提供证据5-6，被告对真实性无异议，但对证明内容有异议。本院认为，结合法庭审理时被告的陈述，可以证明涉案广告牌被拆前后的情况。
对原告提供证据7，被告对判决书真实性无异议，其他三份真实性无法确定。同时认为个案及与第三方协议价格均不能作为判断本案讼争广告牌成本价值的依据。本院认为，该证据与本案无关联性。
对被告提供的证据1-6，原告质证认为被告提供的证据与本案不具有关联性，对文件的合法性有异议，认为以上文件很多都是不符合国家的相关法律规定，只能作为政府内部的行政命令。本院认为，被告证据1—6的来源合法，本院对其真实性予以确认。
对被告提供的证据8，对现场检查（勘验）笔录记载村委主任陈勇协助勘查，原告质证认为协助勘查人员作为见证人不符合中立原则。且处罚决定是对原告作出，笔录中亦已经载明了当事人单位及住所，但在检查和勘查中却没有通知原告到场是不合法的，也与被告称不知道原告的地址的答辩自相矛盾。广告牌并非原告建造，被告在检查（勘查）笔录中认定系原告建造与事实不符。对平面图没有异议。本院认为该证据可以证明被告对相关违法构筑物进行调查的事实。
对被告提供的证据9，原告质证认为广告牌并非原告建造，村委明知系巨风公司建造，原告系向该公司购买了广告牌，村委主任陈勇却陈述系原告建造明显不符合事实。广告牌上有原告的电话，不可能无法联系到原告，未送达书面通知给原告。根据庭审中制作该笔录的二证人朱某、杜某当庭作证的证言可证明，二证人并非被告单位的工作人员，且被告未提供二证人系被告单位工作人员的证据，不具备制作本案调查笔录的执法资格，执法调查主体不合法，且二证人证言对执法目的、制作笔录的地点、签订土地租赁协议的主体等问题所述互相矛盾或与笔录所载内容不符，故原告对该份调查笔录的真实性及合法性均提出异议。本院认为该证据可以证明被告派员对马山镇徐潭村村委主任进行过询问的事实。
对被告提供的证据10，原告质证认为对该证据的真实性、合法性及关联性均不予认可。对涉嫌违法登记表证明土地的面积不符合常理；登记表是涉及土地管理领域，属于违法登记，并非违法建筑物认定依据，也不是处罚依据及决定，故与本案没有关联性。表上所载相关部门认定意见是“拆除”，但相关部门没有明确的说明，不符合合法性要求。本院认为该证据可以证明国土部门对涉案广告牌涉嫌违法建设予以了登记。
对被告提供的证据11，原告质证认为对该证据的真实性没有异议，但认为原告是受让取得广告牌，并不是广告牌的建设主体，对原告进行处罚属于对象错误，且处罚决定没有列明违法的证据及具体的法律依据，在处罚前也没有告知原告作出行政处罚的事实理由及依据，同时被告作出决定已经超过行政处罚二年的期限，属于无效处罚。经审查，该组证据可以证明被告作出《责令限期拆除决定书》并向原告送达的事实。
对被告提供的证据12，原告质证认为该证据证明的事实与庭审中被告答辩所主张的涉案广告牌系村里拆除相矛盾，如果该证据的是真实的，也可以看出村委会愿意配合镇里工作，显然不是村委会主动拆除，而是为了配合镇里的工作，就是镇里要去拆除广告牌，故应该是协助政府执行公务，也可以证明是在执行镇政府的要求，故责任应由镇政府承担。本院认为该证据可以证明马山镇徐潭村村民委员会向被告申请要求对违建户外广告进行拆除的事实。
对被告提供的证据13，原告对真实性无异议。本院认为，该证据可以证明被告待证事实。
为证明被告提供询问（调查）笔录的合法性，原告申请证人朱某、杜某出庭作证，原告认为上述二证人证言可证明，二证人并非被告单位的工作人员，且被告未提供二证人系被告单位工作人员的证据，不具备制作本案调查笔录的执法资格，执法调查主体不合法，且二证人证言对执法目的、制作笔录的地点、签订土地租赁协议的主体等问题所述互相矛盾或与笔录所载内容不符，故原告对该份调查笔录的真实性及合法性均提出异议。本院对证人证言的认证意见在被告证据9中已一并认证。
经审理查明：2007年7月17日，绍兴市越城区马山镇徐潭村村民委员会与巨风公司签订《广告牌租用地块协议书》一份，约定由巨风公司租赁马山镇徐潭村土地（杭甬高速公路南侧52-51k地段）作为架设高架广告牌的场地。后巨风公司设置了3座户外高立柱高炮广告牌。2011年12月29日，原告实力高空公司与巨风公司签订了一份“广告位转让合同”，就涉案广告位（含已建广告牌）的租赁权、所有权达成协议，租赁期限从2007年7月17日至2017年7月16日。2014年8月，被告根据“绍兴市人民政府办公室关于在全市开展公路沿线广告整治‘百日攻坚’行动的通知”，对其辖区内的户外广告设置进行调查勘测，2014年8月8日，绍兴市国土资源局袍江开发区分局对涉案广告牌作了涉嫌违法建设的登记。2014年9月15日，被告作出袍马政拆（2014）22号《责令限期拆除决定书》，责令原告于2014年9月25日前自行拆除涉案广告牌。次日，被告将该决定书通过EMS邮寄方式送达实力高空公司。原告在被告指定的履行期限内未实施自拆。2014年10月15日、18日，涉案广告牌被折除，原告认为被告的行政强制行为违法，故向本院提起行政诉讼，同时一并提出行政赔偿请求。
本院认为，《浙江省违法建筑处置规定》第六条第一款规定：“省住房和城乡建设主管部门负责指导、监督全省违法建筑处置工作；设区的市、县（市）城乡规划主管部门具体负责本行政区域内城镇违法建筑处置工作，并负责指导、监督本行政区域内乡村违法建筑处置工作；乡（镇）人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作。”故被告具有对其所辖的行政区域内涉嫌的违法建筑物实施处置的行政职权，而原告作为涉案广告牌的业主属于《浙江省违法建筑处置规定》明确的违法建筑当事人。本案的争议焦点为：
一、被告是否实施了拆除原告涉案广告牌的行政行为。被告辩称被告帮助村委介绍了一个施工队进行了拆除，该拆除系村委组织的拆除行为，被告并未作出拆除广告牌的行政行为，本院认为，从被告向原告送达的《责令限期拆除决定书》及其制作的现场笔录，可以证明涉案广告牌均已列入被告要求拆除的范围，行政相对人是实力高空公司，但该公司在被告指定的期限内未实施自拆，而期限界满后，涉案广告牌已被实际拆除，故原告已完成初步证明义务。如果被告认为拆除行为是其帮助村委介绍了一个施工队进行了拆除，不是其实施，作为辖区内的行政机关更有证明能力进行自证，以确认实施主体，但被告未提供相关证据，故对于涉案广告牌被告辩称非其所为的主张，本院不予采信。
二、涉案广告牌架设的合法性。《浙江省村镇规划建设管理条例》第二十条规定：“村镇新建、扩建、改建任何建筑物、构筑物，应当安排在村镇规划区内。新建项目确需安排在村镇规划区外的，其选址必须由县级以上村镇建设行政管理部门会同土地管理等有关行政管理部门确定，并按照本条例规定的程序办理规划建设审批和用地审批手续。严禁未批先建。”第二十二条第二款、第三款规定：“在村庄、集镇规划区内建设公共设施、公益事业设施和生产经营性设施的，按照国家有关规定，办理村镇规划选址意见书和用地审批手续。在建制镇规划区内进行上述建设的，在申请办理用地审批手续前，必须依法办理建设用地规划许可证。”本案中的涉案广告牌系构筑物，架设在原告向马山镇徐潭村租赁的集体土地上，但原告未提供相应用地审批手续，土地管理部门也确认其涉嫌违法建设需拆除，故不能视为其架设广告牌的行为合法。虽然原告的广告牌架设已超过二年，但根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。鉴于所架设广告牌未经审批的行为一直处于继续状态，故原告的涉案违法行为仍在法律规定的追溯期限内。原告主张涉案广告牌已超过行政处罚法规定的二年追溯期，于法无据，本院不予采纳。
三、原告提起行政赔偿之诉依据是否充分。虽然从法庭调查可以证实涉案广告牌的建设行为属于违法，但由于被告的拆除行为违法反法定程序，且拆除后的广告牌材料也无证据证明已交付原告，原告要求被告行政赔偿符合法律规定。但原告主张赔偿的依据系其与案外人签订的广告位转让合同及付款凭证，不能直接作为赔偿依据使用。对于赔偿数额，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”鉴于原、被告均未提供充分的证据证明因被告的行政行为造成原告的直接损失数额。本院参考原告提供的广告位转让价款，广告牌的实际使用年限的基础上，结合原、被告的过错程度，酌情确定涉案广告牌残存构件的价值为30000／座，共3座，合计价款90000元。对于原告超出该数额的赔偿请求，本院不予支持。
综上，涉案广告牌属于违法构筑物事实清楚，但即使对违法构筑物实施强制拆除，也必须遵循正当程序原则。案件中所涉广告牌拆除已涉及原告方重大权益，依照法律规定被告应给予原告陈述申辩的权利，当违法建筑当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不自行拆除或者申请拆除违法建筑的，方可组织强制拆除。本案被告实施行政强制拆除时均未履行上述义务，原告要求确认被告拆除行为违法，理由充分，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项、第三十六条第（四）项及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：
一、确认被告绍兴市越城区马山镇人民政府强制拆除原告在绍兴市越城区马山镇徐潭村三处广告牌的行政行为违法；
二、判令被告绍兴市越城区马山镇人民政府对原告浙江实力高空广告股份有限公司涉案3座广告牌残存构件承担90000元的赔偿责任；
三、驳回原告浙江实力高空广告股份有限公司其他诉讼请求。
本案案件受理费50元，由被告绍兴市越城区马山镇人民政府负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。［在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费50元，款汇绍兴市非税收入结算分户，帐号：09×××13-9008，开户行：绍兴银行营业部。逾期按自动撤回上诉处理］。
审判长 沈 岚
审判员 王建国
审判员 谢荣兴
二〇一六年二月十七日
书记员 胡 萍
附录：
1、《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。
2、《中华人民共和国国家赔偿法》
第二条国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。
第四条行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：
（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；
（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；
（三）违法征收、征用财产的；
（四）造成财产损害的其他违法行为。
第三十六条侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：
（一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产；
（二）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿；
（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；
（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；
（五）财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金；
（六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；
（七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息；
（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。
3、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》
第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。