广西壮族自治区钦州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂07刑终127号
原公诉机关广西壮族自治区灵山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）钟朝春，男，1974年5月12日出生于广西灵山县，汉族，小学文化，居民，住灵山县。曾因犯抢劫罪，于1996年10月3日被灵山县人民法院判处有期徒刑七年；因犯盗窃罪，于2011年11月18日被灵山县人民法院判处有期徒刑十个月，2012年7月25日刑满释放；现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年5月6日被刑事拘留，同月19日被执行逮捕。
辩护人朱海宾，广西公润律师事务所律师。
广西壮族自治区灵山县人民法院审理灵山县人民检察院指控原审被告人钟朝春犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪一案，于2016年8月15日作出（2016）桂0721刑初227号刑事判决。原审被告人钟朝春不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西壮族自治钦州市人民检察院指派代理检察员钟景出庭履行职务。上诉人（原审被告人）钟朝春及其辩护人朱海宾到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人钟朝春是吸毒人员，2016年5月5日15时许，被告人钟朝春在接到吸毒人员劳某的电话联系，约定好交易的地点后，在灵山县灵城镇步行街“96酒吧”后门附近的路段处，向吸毒人员劳某贩卖1包毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”），得赃款人民币1500元。两人交易完成离开现场至不远处，被接报赶到灵山县公安局新圩派出所民警抓获。民警当场从吸毒人员劳某身上缴获1包共净重29克的毒品甲基苯丙胺，从被告人钟朝春身上缴获现金人民币1500元。随后，民警在被告人钟朝春位于灵山县灵城镇人民路右二巷5号的家中搜获4包共净重40克的毒品甲基苯丙胺和4瓶净重977克的毒品美沙酮。次日，被告人钟朝春被刑事拘留。
另查明，被告人钟朝春曾因犯抢劫罪，于1996年10月3日被灵山县人民法院判处有期徒刑七年；因犯盗窃罪，于2011年11月18日被灵山县人民法院判处有期徒刑十个月，2012年7月25日刑满释放。
以上事实，被告人钟朝春在开庭审理过程中亦无异议，并有受案登记表、抓获经过，人员基本详细信息，证人劳某的证言及辨认笔录、相片，灵山县公安局现场勘查笔录、搜查笔录、称量记录、扣押清单、现场图、现场照片，钦州市公安局物证鉴定所钦公物鉴（理化）字（2016）173号鉴定文书，灵山县公安局现场检测报告书，广西壮族自治区灵山县人民法院（1996）灵刑初字第97号、（2011）灵刑初字第372号刑事判决书、刑满释放人员证明书，被告人钟朝春的供述及辨认笔录、相片等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人钟朝春明知是毒品甲基苯丙胺而贩卖给他人吸食，数量达69克，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项的规定，构成贩卖毒品罪；另被告人钟朝春明知是毒品美沙酮而非法持有，数量达977克，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十八条的规定，构成非法持有毒品罪。公诉机关指控应当以贩卖毒品罪、非法持有毒品罪追究被告人钟朝春的刑事责任成立。被告人钟朝春一人犯数罪，应对其数罪并罚。被告人钟朝春曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在前罪刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应对被告人钟朝春从重处罚。被告人钟朝春有前科劣迹，应对其从严惩处。被告人钟朝春归案后直至庭审过程中，均如实供述其贩卖毒品、非法持有毒品的主要犯罪事实，依法可以对其从轻处罚。根据被告人钟朝春的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百四十八条、第六十九条第一款、第三款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十四条、第五十五条第一款、第五十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第二条第（八）项的规定，判决：被告人钟朝春犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币20000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币5000元，总和刑期十七年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币25000元。决定执行有期徒刑十六年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币25000元；追缴被告人钟朝春的违法所得人民币1500元，没收上缴国库（公安机关已扣押）。上诉人钟朝春的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：在家中查获的40克甲基苯丙胺应属非法持有毒品，不应认定为贩卖毒品，且不应认定为犯罪既遂；被告人属吸毒人员，涉案贩毒行为属以贩养吸，可酌情从轻处罚；上诉人非法持有的997克美沙酮是上诉人用于戒除毒瘾的，属上诉人的积极自救行为，对社会没有造成任何危害，应对上诉人从轻处罚；涉案大部分的毒品甲基苯丙胺没有流入社会，社会危害性相对较低，可对上诉人酌情从轻处罚。请求二审法院对上诉人钟朝春处以10年以下有期徒刑。
钦州市人民检察院出庭履行职务的检察员认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，上诉人的上诉理由不成立。建议法院依法驳回上诉，维持原判。
经二审查明的事实和证据与一审相同。原判认定的证据来源合法，并经一审法院庭审举证、质证属实，本院予以确认。
关于上诉人钟朝春的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：一、关于在上诉人家中查获的40克甲基苯丙胺和977克美沙酮定性的问题。根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，应认定为其贩卖的毒品。经查，上诉人钟朝春贩卖29克甲基苯丙胺给劳某被抓获后，公安机关随后在钟朝春的家中搜查出40克甲基苯丙胺和977克美沙酮。钟朝春在本案中贩卖的毒品是甲基苯丙胺，而公安机关搜获的40克甲基苯丙胺与其贩卖的毒品种类相同，且钟朝春系以贩养吸，其被查获的40克甲基苯丙胺应计入贩卖毒品的数量。但是，对于搜查到的977克美沙酮，与其在本案中所贩卖的毒品种类不同，且钟朝春系吸毒人员，其供述美沙酮是用于吸食欲图戒除毒瘾，应认定为非法持有毒品的数量。二、关于贩卖40克甲基苯丙胺的行为既未遂的问题。经查，在本案中，钟朝春以贩卖为目的而持有毒品甲基苯丙胺，已经是持毒待售状态，应认定为犯罪既遂。三、关于被告人属吸毒人员，涉案贩毒行为属以贩养吸，可酌情从轻处罚；上诉人非法持有的997克美沙酮是用于戒除毒瘾的，属上诉人的积极自救行为，对社会没有造成任何危害，应对上诉人从轻处罚的意见。本院认为，不管是吸毒还是贩卖毒品，都是我国法律明令禁止的行为，侵犯的客体是社会管理秩序，不因其用途而降低其社会危害性。四、关于涉案大部分的毒品甲基苯丙胺没有流入社会，社会危害性相对较低，可对上诉人酌情从轻处罚的意见。经查，涉案的毒品甲基苯丙胺29克已出售，40克处于代售状态；977克美沙酮是上诉人用于吸食，不需要流入社会，社会危害性已然存在。综上，对于上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人钟朝春明知是毒品甲基苯丙胺而贩卖给他人吸食，数量69克，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项的规定，构成贩卖毒品罪；另钟朝春明知是毒品美沙酮而非法持有，数量977克，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十八条的规定，构成非法持有毒品罪。钟朝春一人犯数罪，应对其数罪并罚。钟朝春曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在前罪刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应对被告人钟朝春从重处罚。钟朝春有前科劣迹，应对其从严惩处。钟朝春归案后直至庭审过程中，均如实供述其贩卖毒品、非法持有毒品的主要犯罪事实，依法可以对其从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。钟朝春上诉要求二审改判的理由不成立，本院不予采纳。钦州市人民检察院的出庭意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 梁明晔
审判员 冯 波
审判员 郑玉红
二〇一六年十月二十四日
书记员 胡宝文