贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）黔东刑终字第314号
抗诉机关（原公诉机关）贵州省凯里市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨昌富，男，1966年某月某日出生于贵州省凯里市，苗族，大专文化，凯里市工业信息化局（原经贸局）屠宰监督执法大队原队长。因涉嫌犯滥用职权罪，于2013年8月8日被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于凯里市看守所。
辩护人焦仁政，贵州宏强律师事务所律师。
原审被告人邓某某，男，1962年某月某日出生于贵州省凯里市，汉族，初中文化，个体户。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年7月28日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。经贵州省凯里市人民法院决定，于2014年1月29日被取保候审。现在家。
辩护人龙铁，贵州贵信律师事务所律师。
贵州省凯里市人民法院审理凯里市人民检察院指控原审被告人杨昌富、邓某某犯贪污罪一案，于2014年1月26日作出（2013）凯刑初字第495刑事判决：一、被告人杨昌富犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年；二、被告人邓某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；三、追缴被告人杨昌富违法所得人民币十四万九千二百元，被告人邓某某违法所得人民币二万八千元，上缴国库；四、文某某、杨某某、潘某退缴涉案款各一万三千元，刘某某退缴涉案款四千七百元，皮某某退缴涉案款二万元，左某某退缴涉案款五万五千五百元，李某某、罗某某退缴涉案款各一万元，均予以没收，上缴国库；五、被告人邓某某多退缴的涉案款人民币五万二千元，退还给邓某某。宣判后原审被告人杨昌富不服，提出上诉。本院于2014年4月16日作出（2014）黔东刑终字第80号刑事裁定：一、撤销贵州省凯里市人民法院（2013）凯刑初字第495刑事判决；二、发回贵州省凯里市人民法院重新审判。在重审期间，凯里市人民检察院申请延期审理并补充侦查，贵州省凯里市人民法院于2014年10月23日作出（2014）凯刑初字第160号刑事判决。宣判后，原公诉机关凯里市人民检察院提出抗诉；原审被告人杨昌富亦不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。黔东南苗族侗族自治州人民检察院指派检察员刘洪涛、杨再涛出庭支持抗诉，原审被告人杨昌富及其辩护人焦仁政，原审被告人邓某某及其辩护人龙铁到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审判决认定，2008年，国务院颁布《生猪屠宰管理条例》，对生猪屠宰实行定点屠宰、集中检疫制度。国家商务部、财政部配套下发了《病害猪无害化处理管理办法》、《屠宰环节病害猪无害化处理财政补贴资金管理暂行办法》。这两个《办法》规定，对屠宰环节的病害猪实行无害化处理和财政补贴制度，每头病害猪，财政补贴货主500元，补贴无害化处理的生猪定点屠宰企业80元。被告人杨昌富利用其担任凯里市畜牧屠宰监督执法大队（后改为凯里市工业信息化局屠宰监督执法大队）队长，负责对凯里市行政区域内生猪定点屠宰无害化处理过程的监督及信息统计工作的职务之便，于2009年12月，伙同凯里市龙头综合定点屠宰场负责生猪采购的被告人邓某某、凯里市畜牧局驻场检疫人员李某某、罗某某（二人均另案处理），共同伪造了30份共计100头《病害肉品无害化处理情况登记表》。同月30日，杨昌富将凯里市龙头综合定点屠宰场、凯里市利达食品有限公司、凯里市炉山定点屠宰场、凯里市三棵树镇牲畜定点屠宰场、凯里市舟溪镇牲畜定点屠宰场，2009年2—4季度病害猪损失数量、无害化处理数量制作审核表上报凯里市财政局。其中，凯里市龙头定点屠宰场病害猪482头，无害化处理482头，财政补贴金额279560元。同日，凯里市财政局用“先拨付再清算的管理方式”，将2009年中央及省财政补贴指标90万元拨付给凯里市经贸局。2010年2月2日，凯里市经贸局将279560元财政补贴资金拨付给凯里市龙头综合定点屠宰场。邓某某让财务杨某女提取50000元现金，于2010年春节前分别分给李某某、罗某某各10000元，分给杨昌富10000元，自己占有20000元。侦查期间，凯里市人民检察院依法扣押了凯里市龙头综合定点屠宰场人民币80000元。
原审判决认定上述事实的证据有：证人李某某、罗某某、张某男、杨某贵、吴某、胡某某、李某贵、何某某的证言，被告人邓某某、杨昌富的供述，《凯里市龙头综合定点屠宰场病害肉品无害化处理登记表》、《2009年第二至第四季度生猪定点屠宰厂（场）病害猪损失和无害化处理数量审核表》、《行政事业单位内部结算票据》、银行支票存根、《扣押物品清单》、凯里市人事局凯人干任（1998）57号任职通知等书证。
对于公诉机关指控杨昌富指使三棵树镇牲畜定点屠宰场文某某、杨某某等人，分五次虚报222头病害猪，共骗取财政补贴128760元，被告人杨昌富分得64200元；指使舟溪镇牲畜定点屠宰场左某某分五次虚报病害猪225头，共骗取财政补贴130500元，被告人杨昌富分得75000元的事实，杨昌富在侦查期间及庭审中均予以否认。就该两项指控，基于以下理由，原审法院认为不能成立：
第一、部分事实不清。起诉书认定杨昌富指使三颗树镇定点屠宰场和舟溪镇定点屠宰场虚报病害猪无害化处理的数量证据上，没有凯里市经贸局制作的2008年度《病害猪损失和无害化处理审核表》。
第二、主要证人证言达不到证明标准。杨昌富是否与文某某、左某某等人勾结，骗取财政补贴共同私分，1、在犯意问题上，直接证据只有文某某、左某某的证言；2、在赃款分配问题。文某某、杨某某、潘某、刘某某的证言存在两个问题：第一，杨某某证言自相矛盾。2008年骗取的补贴款，杨某某一说除实际发生的病害猪补贴款拿给屠户外，剩下的被三个合伙人平分了，又说2008—2010年虚报病害猪得的都钱平分成两份，一份拿给杨昌富。那么，三棵树镇屠宰场2008年虚报病害猪骗得的补贴款，究竟是被屠宰场的合伙人私分或是分了一半给杨昌富？杨某某的证言显然自相矛盾。第二、证人证言不能相互印证。杨某某、刘某某、潘某虽然证实每一次套取的补贴款都要分一半给杨昌富，但分给杨昌富的那“一半”究竟是多少，刘某某、潘某二人不能作出具体的证明，连每一次都陪同文某某去送钱的杨某某都说不清楚具体的金额。那么，文某某是否拿钱给了杨昌富？是不是每次都拿了“一半”的钱给杨昌富？没有其他证据予以印证，其证言的真实性存在合理怀疑。
第三、证人与案件处理结果有利害关系。本案的关键证人文某某、杨某某、刘某某、潘某、左某某，他们既是利用病害猪补贴政策套取财政补贴的具体行为实施人，又是证明案件当事人杨昌富有罪的证人，他们的证词不仅关系到杨昌富罪与非罪的问题，而且判决结果亦与他们有利害关系。在证人与案件处理结果有利害关系的情况下，采纳他们的证词作为杨昌富有罪的证据使用，应当持慎重的态度。
第四、张女的证词不能间接证明杨昌富有罪。三棵树镇屠宰场、舟溪镇屠宰场虚报病害猪套取财政补贴事发后，张女虽然分别找过文某某、左某某打听杨昌富是否参与。文某某、左某某告知张女杨昌富参与和分得钱的数额后，张女按照文某某、左某某所说的数额，分别将钱退还给了文某某、左某某，并要求文某某、左某某不要把杨昌富扯进去。表面上看，张女的证词与文某某、左某某的证词是能够印证的。但是，应当注意的问题是，杨昌富是否参与文某某、左某某等人虚报病害猪套取财政补贴，如何套取财政补贴，杨昌富分得多少，这些事实张女事前并不知道。张女获得的信息是文某某和左某某告诉的，属于间接证据证据、传来证据。如果以张女的证词及其帮助杨昌富“退赃”的行为而推定杨昌富有罪，有悖于“无罪推定”原则。
基于以上事实和证据，原判决认为，被告人杨昌富利用监督、统计、审核病害肉品无害化处理的职务便利，与被告人邓忠勾结，虚报病害猪无害化处理数量，套取国家财政补贴资金58000元共同私分，其行为已构成贪污罪。在共同犯罪中，虽然杨昌富、邓某某二人就犯意提出问题互相推诿，但从杨昌富的工作职责来看，邓某某虚报的病害猪数量如果得不到杨昌富的认可，杨昌富不审核、不统计上报财政部门拨款，邓某某是不可能实现套取财政资金目的的。邓某某造假只是为套取财政资金创造条件，杨昌富将虚假的材料审核、统计上报财政部门拨款，才是完成骗取财政补贴资金的关键。因此，杨昌富起主要作用，是主犯，邓某某起次要作用，是从犯。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款（二）项、第六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款规定，判决如下：一、被告人杨昌富犯贪污罪，判处有期徒刑五年；二、被告人邓某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；三、追缴被告人杨昌富违法所得人民币10000元，被告人邓某某违法所得人民28000元，上缴国库（邓某某被追缴的违法所得28000元，由凯里市人民检察院从扣押凯里市龙头综合定点屠宰场涉案款8万元中扣缴，余额退还凯里市龙头综合定点屠宰场）。
凯里市人民检察院的抗诉意见是，一、本案三个屠宰场业主之间在无共谋、无交叉的情况下，采取相同的方式作案，印证三个屠宰场业主共同指证是杨昌富提起犯意、指使作案的事实；屠宰场业主并不掌握当某一地区的病害猪数量超过屠宰总数一定比例时，相关部门要介入调查的政策，在本案中，三个屠宰场大量虚报病害猪，却没有被相关职能部门发现，印证了三个业主共同指证都是杨昌富确定虚报数目后，再填表上报，供杨昌富审核签字的事实；文某某、杨某某、邓某某、左某某共同证实，得到补助款后，三个屠宰场按照杨昌富分一半的要求，分别将各自的一半拿给杨昌富。故杨昌富非法占有虚报病害猪补助款总数半的事实清楚，证据确实、充分。二、证人文某某、杨某某、左某某的证言均是在其自主、自愿、自动作证，所作证言是其真实意思表示；三人既指证了杨昌富的犯罪事实，也如实交代了自己弄虚作假的事实，并主动退缴了所得赃款；且三人与杨昌富之间无矛盾，没有证据和迹象表明三人共谋对杨昌富栽赃陷害。三、本案虽然没有2008年度《病害猪损失和无害化处理审核表》，但其他相关证据足以证明三棵树屠宰场、舟溪屠宰场业主2008年虚报病害猪头数的补助款是通过杨昌富审核后上报财政局而获得的。因此，原判决不认定杨昌富指使舟溪、三棵树屠宰场业主虚报病害猪头数，套取补助款259260元共同非法占有，存在认定事实错误，进而适用法律不当，量刑畸轻。
黔东南苗族侗族自治州人民检察院支持抗诉的意见是，一、本案不能仅仅以无2008年度《病害猪损失和无害化处理审核表》，而否定犯罪事实的发生。二、在证明杨昌富授意三棵树镇屠宰场虚报病害猪骗取财政补贴并分赃款一半的证据上，除了文某某的证言外，还有该屠宰场的杨某某、潘某、刘某某的证言能够证实；另外，在分配具体金额上，文某某和杨某某的详细陈述亦一致，且该四人的证言亦与三棵树镇畜牧站皮某某的证言能够印证，并进一步证明该屠宰场有虚报病害猪骗取财政补贴并进行分配的事实。三、文某某、杨某某与杨昌富之间并无矛盾，且私交关系较好，从杨昌富的妻子张女请求文某某等人包庇杨昌富，就足以排除存在文某某等人栽赃陷害的可能。四、杨昌富的妻子张女请求文某某等人包庇杨昌富同样证明杨昌富存在授意他人虚报病害猪数量骗取财政补贴的事实。综上所述，杨昌富指使三棵树镇屠宰场文某某等人分五次虚报222头病害猪骗取128760的财政补贴的事实清楚、证据确实充分，但原审判决不予认定，请本院依法纠正。
上诉人杨昌富上诉称，一、上诉人在与邓某某等人虚报100头病害猪的犯罪中，上诉人只起到了帮助作用，应当属于从犯。二、在该起犯罪事实中，上诉人没有利益职务便利与他人制造虚假的登记表，只能认定上诉人所得10000元为涉嫌受贿。三、在该起造假犯罪事实中，李某某和罗某某是关键人物，可一审法院没有追究他们刑事责任，违反公平正义。为此，请求撤销一审判决第一项，改判对上诉人免于刑事处罚。对于公诉机关的抗诉，其答辩称，一、其没有指使文某某等人，他们也没有分一半钱给上诉人，对病害猪补贴诈骗犯罪，检察院早就介入，在此情况下，文某某等人串供，在上诉人被关押后欺骗上诉人妻子，推责任给上诉人；二、在对病害猪进行补贴过程中，商务部门只是形式上的审核，对屠宰场的监督，职责上主要是畜牧部门，所以他们不敢指认畜牧部门的人员。
辩护人焦仁政的辩护意见是，在同意杨昌富的上诉理由，以及一审判决对杨昌富有利的认定和判决基础上，主要作如下补充：关于杨昌富涉嫌授意、指使三棵树屠宰场造假的事实，在证据上，直接证据只有文某某的陈述，其他证据均属于传来、间接证据；关于文某某与杨某某向杨昌富送钱一事，文某某称，他与杨某某向杨昌富送钱是“经过这段时间与杨某某一起回忆和对照银行取款记录”得出的，二人存在串证的情形，而且系造假利害关系人，存在嫁祸于人的嫌疑；杨昌富案发后，虽然存在张女拿了65000元给文某某的事实，但这是文某某为了嫁祸于人，骗取张女拿钱给他们，不能由此认定张女是在为杨昌富退赃，知道杨昌富贪污的犯罪事实；在无害化处理中，杨昌富不存在实质性的监督管理权，也就不存在职务上的便利条件；没有2008年的《病害猪损失和无害化处理审核表》，就不能证明该表是谁制作的，不能证明系被告人的审核行为，当然就不能确认杨昌富存在虚假的行为。因此，本案指控杨昌富涉嫌三棵树屠宰场贪污的事实，证据不能做到确实充分。另外，杨昌富系主动投案，具有自首情节。在二审庭审中，该辩护人还提供了凯里市人民检察院扣押通知书和扣押财产文件清单各一份。
经审理查明，（一）原判决认定杨昌富伙同邓某某等人在龙头河屠宰场申报病害猪补贴款过程中共同贪污58000元，其中杨昌富分得1万元，以及凯里市人民检察院在办理本案过程中扣押该屠宰场8万元的该项事实清楚，证据确实充分，有关的证据已经庭审举证质证并在原判决中列示，对这些证据及其事实本院予以确认。
对于上诉人及其辩护人提出的与本项事实相关的问题，本院的认定及其理由如下：
1、关于自首的问题。经查，杨昌富是在邓某某归案并交代杨昌富参与造假骗取病害猪无害化处理财政补贴资金的事实之后，经凯里市人民检察院通知杨昌富到案接受调查，才到案并交代的。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》中关于“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首”的规定，本案应当认定其不存在自首。另外，杨昌富还存在伙同凯里市三棵树屠宰场文某某等人骗取补贴资金的事实（具体事实和证据见后述），由此足见，杨昌富归案后，避重就轻，没有如实交代自己的罪行，亦应当认定其不具有自首情节。
2、关于定性的问题。根据有关病害猪无害化处理及其财政补贴资金管理的有关规定，结合当事人的陈述、有关证人的证言、以及有关的审核表或者凯里市商务部门的有关文件，在本案中涉及的补贴资金的申领、拨付，要经作为商务部门屠宰监督执法大队队长的杨昌富把关审核确认情况后，才转同级财政部门办理，在此过程中，显然杨昌富对该资金的发放具有与之相关的审核和确认等监管方面的权力及方便条件，显然存在职务上的便利。上述业已查明的事实显示，上诉人杨昌富作为国家工作人员，利用该职务上的便利，与邓某某等人勾结，共同造假骗取国家公共资金，并共同分赃，显然不能仅仅对其分得的数额承担罪责，而应依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款和第二款的规定，承担共同贪污的罪责，故本案原判认定为贪污并无不当，有关本案应认定杨昌富的行为系受贿的意见，本院不采纳。
3、关于主从犯的问题。尽管在诉讼过程中，是谁提出犯意，杨昌富和邓某某均有互相推诿的可能，但无可争议的事实表明，杨昌富不仅冒签经贸局驻场人员张某男和屠宰场检验人员石某某之名，而且其作为商务部门负责审核把关的人员，在明知系虚报骗取补贴资金的情况下，仍利用其职务之便，对此确认并上报，显然在该共同犯罪过程中，其并非仅起次要或者辅助作用，故原判决认定其系主犯及其有关理由，并无不当。
4、关于其他人员尚未被判处的问题。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第三条的规定，对本项事实涉及的其他人员是否提起公诉由人民检察院负责；对于人民检察院提起公诉的，人民法院应当依法审判。本案业已查明的证据和事实表明，公诉机关指控上诉人杨昌富伙同邓某某等人贪污的事实存在，证据确实充分，人民法院就应当依照刑法的有关规定对其定罪量刑，而不能以其他人是否被追究和判处为由对其减免罪责。
5、关于辩护人在二审庭审中提供的凯里市人民检察院扣押通知书和扣押财产文件清单。经查，该院在办理辖区病害猪补贴被骗的有关案件过程中，确实存在扣押了有关人员的财产的事实；但是辩护人所提供的该两份书证，只能证明该院于2013年8月20日扣押了张某男持有并退交的款项1万元。
（二）凯里市人民检察院关于杨昌富授意舟溪镇屠宰场左某某虚报病害猪数量，2008年至2010年共同骗取补贴款130500元，左某某将补贴款的一半，分五次，共计75000元交给杨昌富的指控，无充分、确实无疑的证据证明杨昌富参与了该屠宰场骗取补贴款，并共同分赃；黔东南苗族侗族自治州人民检察院在审查是否支持抗诉时，亦没有表示支持该项指控事实。但是，与本项追诉相关的以下事实确实存在，即上诉人杨昌富因涉嫌滥用职权被刑事拘留后，其妻子张女在与左某某联系过程中，分别于2013年8月13日和15日分两次共计拿75000元交给左某某，左某某于同年9月22日连同自己所退款项，共计153700元上交凯里市人民检察院。
认定上述退交款项经过事实的证据有，张女和左某某的陈述均一致证实张女将75000元钱拿给左某某的事实，还有左某某当时出具给张女的收条、以及凯里市人民检察院的扣押清单予以证实，足以认定。
认定杨昌富参与凯里市舟溪镇屠宰场骗取补贴资金证据不足的理由如下：
1、本案无可争议的事实和证据表明，在杨昌富参与凯里市龙头河屠宰场骗取补贴款的事实中，在杨昌富直接冒签他人之名、且杨昌富对此亦予以了承认等方面，与凯里市舟溪镇等屠宰场所涉事案的有关事实和证据情况显然有别；何况即使存在相同或者类似的手法，亦并不能由此就确实无疑地推论系由相同的人所为。
2、公诉机关在指控及抗诉中所提及的有关政策规定，是公开发布的规定，推定有关屠宰场业主不知道政策，显然不当，而且本案公诉机关亦没有提供有关证据证明涉案期间有关部门没有开展有关的调查。所有这些，过于间接性、疏远，亦不能确实无疑地证明上诉人杨昌富是否参与骗取补贴资金。
3、张女的证言证明的内容是，杨昌富被羁押后，张女与左某某之间进行了联系，并拿钱给左某某的事实，其本身并没有能够证明其知道杨昌富参与骗取资金。
4、能够直接证明杨昌富参与共同骗取补贴的证据资料只有一对一的、与案件处理有直接利害关系的左某某的陈述，而左某某的陈述还存在前后不一，主要表现为：在杨昌富是否参与的问题上，最开始陈述承认骗取补贴款杨昌富没有参加；但后来陈述称是杨昌富授意指使，并分一半款给杨昌富等方面。
（三）2008年的一天，凯里市三棵树屠宰场的股东文某某到屠宰监督执法大队办事时，杨昌富授意文某某虚报病害猪无害化处理数量，然后交由杨昌富统计上报，得到补贴款分其一半。文某某将杨昌富的意思告知合伙人杨某某、潘某后，该三合伙人均同意。为此，文某某、杨某某找到三棵树镇牲畜检疫员皮某某，请他配合在病害猪无害化处理登记表上签字，并承诺虚报一头病害猪给皮某某100元。2008年至2010年期间，文某某、杨某某等人分五批次，共计申报无害化病害猪处理236头，并将有关的申报资料报屠宰监督执法大队审核确认后，共计获得财政补贴款136880元，其中绝大部分系虚报。文某某等人每次获得补贴款后，将虚报数量骗取资金中的大致一半，由文某某和杨某某拿给杨昌富，五次共计拿了64200元，余下的由皮某某、杨某某、文某某、潘某、刘某某（注：2009年才入伙）四人非法占有。凯里市人民检察院以杨昌富涉嫌滥用职权对其决定刑事拘留后，2013年8月14日，杨昌富之妻张女约文某某见面，告诉文某某：杨昌富已被拘留，并问及杨昌富在三棵树屠宰场是否得到病害猪的补助款。文某某告诉张女：搞得13万元左右，杨昌富与他们各得了一半。当天，张女分两次将65000元交给文某某，要求文某某隐瞒杨昌富参与之事。文某某与张女见面后，文某某打电话给杨某某，向他说了这个情况。二人商定，由文某某去找分得钱的几个人退钱。之后，文某某、杨某某、潘某各退13000元，刘某某退4700元，皮某某退20000元，连同张女退的65000元，共计128700元，该款于2013年8月16日上交至凯里市人民检察院。
认定上述事实的证据有：
1、证人文某某的证言证实：2008年，我到执法大队去办事时，杨昌富授意我们虚报病害猪无害化处理数量，并对半分虚报的补贴款，之后，我将杨昌富的意思向杨某某等合伙人说了；后来，我们就造假并将有关资料申报至屠宰执法监督大队。在造假过程中，我与杨某某找过皮某某帮忙签字。每次获得补贴款后，我们将其中虚报数量的补贴款的大致一半，由我与杨某某拿给杨昌富，另外大致按每虚报一头给皮某某100元，剩余的则由合伙人进行平分。经我与杨某某一起回忆、对照银行取款记录，并经过清点，2008年至2010年期间，三棵树镇屠宰场共计申报病害猪236头，得补助款136880元，实际真实发生的病害猪只有14头，五次共拿给杨昌富的款项为64200元。另外还证实：杨昌富被刑事拘留后，张女与我联系并退65000元，以及上述认定事实中其他人退钱的金额和将该128700上交凯里市人民检察院的经过。
2、证人杨某某的证言证实：2008年的一天，文某某在屠宰场跟我和潘某讲，杨昌富告诉他国家有病害猪无害化处理补贴，并讲虚报部分的补贴款我们和执法队的杨昌富对半分。我们合伙人对此没有意见，开始造假，并找畜牧部门的皮某某签字盖章，有关的造假资料由文某某交到执法队。每次申报得补贴款后，我们就把虚报的一半拿出来，钱由我和文某某一起去拿给杨昌富；补贴款除了拿给杨昌富外，还拿一部分给皮某某，剩下部分由我们合伙人平分。还证实，经仔细回忆并查阅相关资料，2008年至2010年期间，三棵树屠宰场五次共计申报病害猪236头，得补助款136880元，实际真实发生的病害猪只有14头，五次共拿给杨昌富的款项为64200元。另外还证实，文某某打电话告诉我，张女与其联系的情况，以及有关人员退钱后将钱上交凯里市人民检察院的经过。
3、证人潘某的证言证实：2008年年底，文某某在屠宰场对我和杨某某讲，年底了要申报病害猪到市经局贸局执法大队去办补贴，同时他还讲杨队长讲了，可以多报一点，多报的部分要拿出一半给杨队长，余下的部分由我们平分。我和杨某某没有意见，都同意这样做。过了几天，文某某把一沓空白的病害猪无害化处理登记表拿到屠宰场，我们三个人（我、文某某、杨某某）根据表上的内容，以各自的亲戚作为屠宰户进行填报，最后全部交给文某某。2009年、2010年做法都是按2008年的模式操作的。准确的数字记不清楚了，大概得了10多万元，有一半要拿给杨昌富，剩下一半，按虚报的数字，每头要拿给在登记表上签字的检疫人员皮某某100元，最后剩下的我们合伙人平分。刘某某是后面来合伙的。每次分得多少，我确实记不清了，但我们都是平分的。2013年8月份的时候，文某某把我们几个（我、杨某某）叫到一起，说上面在查病害猪的事，我们原来分得钱该退的退，并听文某某讲，杨昌富的老婆也拿钱给文某某去退。每次拿钱给杨昌富都是文某某和杨某某一起去办，是为了避免我们几个合伙人之间互相猜疑。
4、证人刘某某的证言证实：我2009年入伙后，参加了造假并分得了钱，2013年8月份，文某某电话给我说，我们之前造假的事情，上面已经发现，要把钱退回，我就将4700元钱拿给文某某去交。
5、证人皮某某的证言证实：三棵树镇屠宰场为了虚报病害猪无害化处理，套取国家补助款，该场的杨某某、文某某多次跟我讲，上面要求多报病害猪头数，请求我同意为他们在虚报的病害猪无害化处理材料上畜牧站签字栏签字，并许诺得到补助款后，每一头给我100元的辛苦费。碍于情面，我就答应了。该屠宰场在2008年至2010年间，共计分五批申报了病害猪230余头，他们共计给了我2万元。2013年8月中旬的一天中午，文某某打电话跟我说，他们准备去市检察院退三棵树屠宰场套取的国家病害猪无害化处理补助款，叫我把我得的2万元钱交给他拿去退，后我退了2万元给文某某。
6、证人张女的证言证实：杨昌富被刑事拘留后，其与文某某联系，问他杨昌富在三棵树屠宰场有没有搞得有病害猪补助款，文某某说搞得有13万元左右，杨昌富和他们各得了一半。后来，我就分两笔，共计拿了65000元给文某某去上交，文某某都打得有收条给我。
7、证人宋某、吴某某等人的证言证实：各屠宰场申报的病害猪数量要经过执法队审查，无害化补贴的申领要经由杨昌富把关等凯里市办理病害猪无害化补贴申报的业务流程情况。
8、生猪定点屠宰厂（场）病害猪损失和无害化处理数量审核表及凯里市工信局出具的2008年至2010年病害猪无害化处理补助数据统计表证实：上报给凯里市经济贸易局及市财政局的病害猪无害化处理数据中，三棵树屠宰场病害猪无害化处理的数量共236头，其中有关审核表中的填报人为杨昌富。
9、三棵树屠宰场的收款收据、财政局的支付凭证、转账支票存根、文某某的信用社流水明细证实：三棵树屠宰场分五次，共领取了2008年度至2010年度的病害猪补助款136880元。
10、病害猪货主领款收据证实：有货主领取病害猪无害化补贴款所涉及的头数，三棵树屠宰场2008年度至2010年度，只有14头。
11、三棵树镇屠宰场病害肉品无害化处理情况登记表等书证资料证实：该屠宰场2008年度至2010年度申报无害化处理的书面情况，其中有关表格经由皮某某签字盖章。
12、文某某写给张女的收条证实：张女于2013年8月14日两次分别将60000元、5000元交给文某某。
13、扣押物品清单证实：文某某已将128700元，于2013年8月16日上交到凯里市检察院。
针对控辩双方对本项事实的主张和意见，结合原判决认定本项指控证据不足的理由，本院审查并分析证据资料如下：
1、关于缺少2008年《病害猪损失和无害化处理审核表》是否足以否定贪污的问题。本案虽然没有该审核表，但这并不影响杨昌富是否参与贪污的认定。理由是，（1）宋某、吴某某等人的证言均证实，无害化补贴的申领要通过商务部门屠宰监督执法大队杨昌富这一关；而且吴某某、甚至杨昌富亦承认，有时杨昌富还委托吴某某代杨昌富在审核表签名，因此，有无该审核表并不是关键，该审核表所能够证明的只是各次补贴款申领的程序及各屠宰场申报的数量。（2）三棵树等屠宰场病害肉品无害化处理情况登记表及有关的收款收据、凯里市财政局的支付凭证及转账支票存根等书证，以及文某某等人的证言均证实，包括2008年度在内的有关病害猪补贴资金确实是已经按照程序，经由屠宰场将有关资料申报至执法大队，之后拨付至三棵树屠宰场的，其中该年度三棵树屠宰场申报数量为41头。（3）另外，原判决以没有2008年度的审核表为由，进而由此否则其他年度的事实，在逻辑上亦显然不当。
2、关于杨昌富妻子张女的证言及其退赃的问题。张女的证言及其退赃情况本身并不能证明张女当时知道杨昌富参与这些屠宰场共同骗取补贴款。但综合张女的证言以及文某某的陈述表明：在文某某到办案机关接受调查之前，文某某就已经向张女陈述杨昌富从骗取的补贴款中分得了一半，并且这是在张女主动找文某某问明情况时，文某某说出的，这排除了办案机关存在采取指使、诱导等非法取证手段获得文某某作出不利于杨昌富的陈述的情况。
3、关于文某某、杨某某、潘某等人证言是否可信和可靠的问题。这是本案最为关键之所在。就此，针对一审法院的说理及其杨昌富的辩解及其辩护人的辩护意见，经查，（1）本案并不存在杨昌富所辩称的，屠宰场怕得罪检疫人员而不敢指认检疫人员的问题，事实上，这些股东是指认检疫人员皮某某参与造假骗取补助款的。（2）证明杨昌富授意三棵树镇屠宰场造假骗取补贴款的原始并直接的证据资料确实只有文某某的陈述，但证明杨昌富从中分得一半的事实，在原始并直接证据上，不仅有文某某的证言，还有杨某某的证言；至于传闻的直接、间接证据还有潘某等人的证言。（3）原判决叙述称“连每一次都陪同文某某去送钱的杨某某都说不清楚具体的金额”，就这一点，其实，在本案补充侦查过程中，杨某某就每次与文某某拿钱给杨昌富的具体金额是有陈述的。但是，这确实如文某某、杨某某在陈述中所称，是共同回忆和查阅银行取款等资料的结果；就单凭记忆而言，在本案补充侦查之前，二人最初的陈述确实没有每次具体准确金的额，但大致是将虚报的一半拿给杨昌富。就此，本院认为，在没有查阅相关资料的情况下，要求这些证人，记忆每次分给杨昌富的具体准确金额，其实勉为其难。（4）本案并不存在原判决所称的杨某某证言前后自相矛盾的情况。在本案侦办过程中，杨某某陈述的核心内容始终是：补贴款除了拿给杨昌富，还有拿一部分给皮某某外，剩下的部分，由我们合伙人平分。相反，真正前后出现较大变化的是文某某的陈述：文某某在第一次向凯里市人民检察院交代时，对虚报病害猪骗取补助款的经过只是称：杨昌富暗示多报，并暗示虚报部分平分；但是在第二次之后的陈述就一直称：是杨昌富提出并授意的。至于其他内容，前后基本上稳定。就出现前后这种变化，文某某的辩解是：表达不清楚，以及与杨昌富多年工作交往有一定私人感情，所以在一些具体细节上没有表述出来，以及张女在找他时要求尽量不要将杨昌富牵扯进去。基于这些，在分析这些证人的证言等证据资料时，确实应当注意考量他们本身的利害关系，以及在本案侦办过程中存在有关人员互相联络的情况，并如原审判决所述，应当采取谨慎的态度。尽管如此，但不能简单地以此就排除有关证据资料的可靠性和可信性。就本案证明杨昌富参与作案的最关键的证据文某某的证言而言，就杨昌富参与共同骗取的情况，虽然出现了如前所述的前后一些变化，但这些变化其是作了澄清的，而且该澄清与张女确实得去找他，并叫他去退赃的事实得到了相互印证；至于其陈述杨昌富参与共同贪污的事实，亦得到潘某等人证言的印证，特别是就拿钱给杨昌富这一点，文某某和杨某某在本案侦办过程中一直陈述称：是该二人一起去拿给杨昌富的，虽然在时间、地点、乃至金额上，因记忆的问题，开始无法说得很具体准确，但前后并没有实质矛盾。不仅如此，该二人的陈述亦与潘某等人的证言相吻合印证。至于辩方称这是他们串通的结果这一点，就此，这些证人从来不否认杨昌富被关押后，文某某找他们的事实，但他们之间的联系是为退钱的问题，而不是商议共同将责任转嫁给杨昌富的事情。另外，辩方称文某某等人欺骗张女这一点，本案亦没有任何证据资料、甚至证据端绪对此予以印证。相反，是杨昌富的妻子张女去主动找文某某并要求其拿钱去上交，显然存在想以此为杨昌富脱罪的动机，由此印证了文某某陈述称张女叫他尽量不要将杨昌富牵扯进来。
综上所述，本院认为，上诉人杨昌富在担任商务部门屠宰监督执法大队队长时，利用有关屠宰场在办理病害猪无害化处理财政补贴资金申领过程中，需要其对数量进行审核、确认等对该补贴资金进行监管的权力之便，与龙头河屠宰场的邓某某等人、三棵树屠宰场的文某某等人，互相勾结，共同骗取财政补贴资金，其所涉及的资金共计10余万元，并由此分得赃款74200元，该行为已经构成贪污罪，并应当按照《中华人民共和国刑法》有关个人贪污数额10万元以上的规定，给予其确定量刑幅度。在共同贪污过程中，上诉人杨昌富所起的并非仅仅是辅助或者次要的作用，足以认定其系主犯，对其应当按照其参与的全部犯罪进行处罚。原审被告人邓某某与国家工作人员勾结，伙同骗取财政补贴资金，应以贪污罪的共犯论处，并依法追究刑事责任。上诉人要求对其免于处罚的上诉，理由不能成立，应当驳回；原审判决认定杨昌富伙同三棵树屠宰场文某某等人骗取补贴款指控证据不足，存在不当，应当予以纠正。为此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（一）和第（二）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第七十二条第一款、第六十四条、以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持凯里市人民法院（2014）凯刑初字第160号刑事判决第二项，即被告人邓某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
二、撤销凯里市人民法院（2014）凯刑初字第160号刑事判决第一项，即被告人杨昌富犯贪污罪，判处有期徒刑五年；第三项，即追缴被告人杨昌富违法所得人民币10000元，被告人邓某某违法所得人民28000元，上缴国库。
三、上诉人（原审被告人）杨昌富犯贪污罪，判处有期徒刑十年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月8日起至2023年8月7日止）。
四、上诉人（原审被告人）杨昌富违法所得74200元，由凯里市人民检察院从其亲属张女通过文某某、左某某上交扣押的共计14万元中追缴上交国库，剩余的65800元由凯里市人民检察院退回张女；邓某某被追缴的违法所得28000元，由凯里市人民检察院从扣押凯里市龙头综合定点屠宰场涉案款8万元中追缴上交国库，余额52000元由凯里市人民检察院退还凯里市龙头综合定点屠宰场。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨元忠
审 判 员 罗安武
代理审判员 吴 萍
二〇一五年三月四日
书 记 员 肖 遥