上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民三（民）终字第1492号
上诉人（原审原告）吴安吉。
委托代理人陈兵，上海市建纬律师事务所律师。
上诉人（原审被告）上海年吉环境工程有限公司。
法定代表人朱××，总经理。
委托代理人金卫东。
委托代理人刘智慧，上海普若律师事务所律师。
上诉人吴安吉、上海年吉环境工程有限公司（以下简称年吉公司）因劳动合同纠纷一案，均不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦民一（民）初字第1698号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2015年7月27日受理后，依法组成合议庭于2015年9月15日公开开庭进行了审理。上诉人吴安吉及其委托代理人陈兵，年吉公司的委托代理人金卫东、刘智慧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，吴安吉原系年吉公司的员工。年吉公司安排吴安吉在上海××超市有限公司杨高中路店担任清洁部手推车组的队长，双方未签订书面劳动合同。2014年5月26日年吉公司的部门经理、吴安吉的直接主管姜××口头告知吴安吉双方的劳动关系解除。2014年9月29日吴安吉向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求年吉公司：1、支付2013年5月24日至2014年4月23日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额41，800元；2、支付违法解除劳动关系经济赔偿金11，400元；3、支付2013年4月至2014年5月期间未休年休假工资1，747元；4、支付2013年4月24日至2014年5月26日期间超时加班工资65，353元、休息日加班工资74，690元、法定节假日加班工资11，793元。2014年12月25日该仲裁委员会作出裁决，年吉公司应支付吴安吉20**年1月26日至2014年4月23日期间未签订劳动合同双倍工资11，443.67元、违法解除劳动合同赔偿金3，800元、2013年12月26日至2014年5月26日期间休息日加班工资6，988.51元，对吴安吉的其余请求未予支持。吴安吉和年吉公司均不服该裁决，分别诉至原审法院。吴安吉要求年吉公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额41，800元，支付违法解除劳动关系经济赔偿金11，400元，支付应休未休年休假工资1，747元，支付2013年4月24日至2014年5月26日期间平时加班工资49，400元、双休日加班工资74，690元、法定节假日加班工资11，793元。年吉公司则要求不支付吴安吉20**年1月26日至2014年4月23日期间未签订劳动合同双倍工资11，443.67元，不支付吴安吉违法解除劳动合同赔偿金3，800元，不支付吴安吉20**年12月26日至2014年5月26日期间的休息日加班工资6，988.51元。
原审法院另认定，2013年4月22日和2014年2月上海××超市有限公司与年吉公司先后签订期限分别为2013年4月24日至2014年4月23日和2014年4月24日至2015年4月23日的《手推车外包服务合同》，二份合同约定由年吉公司承担上海××超市有限公司杨高中路店相关区域的手推车外包服务。
原审法院再认定，年吉公司发放吴安吉20**年1月至5月工资分别为3，816元、4，448元、3，800元、4，363元、4，238元。其中2014年1月份工资组成为：基本工资1，620元、职贴100元、加班1，880元、节日加班216元（另注明：本月少200元，下月补上），2月份工资组成为：基本工资1，620元、职贴300元、加班1，894元、节日加班434元、补上月200元，3月份工资组成为：基本工资1，620元、职贴300元、加班1，880元，4月份工资组成为：基本工资1，820元、职贴300元、加班1，805元、节日加班238元、补贴200元，5月份工资组成为：基本工资1，820元、职贴300元、加班1，880元、节日加班238元。
原审审理中，吴安吉表示双方约定其工资标准为每月3，500元加300元职务津贴共计3，800元，同时表示其在年吉公司处工作期间，除2013年9月请假2天外，其余每天均上班，每天工作时间为早上7点上班至晚上10点下班，期间有午饭和晚饭的各半小时吃饭休息时间。年吉公司则认为吴安吉的工资标准为同期最低工资标准另加300元津贴，及吴安吉每周工作6天休息1天，每天工作8.5小时，中午和晚饭各休息1小时。年吉公司表示如需支付吴安吉未签订劳动合同双倍工资差额、加班工资及违法解除劳动关系赔偿金的，均应按同期最低工资标准加300元津贴的基数进行计算。双方确认如按照吴安吉主张的入职时间计算，2013年4月24日至2014年3月30日期间双休日为96天、法定节假日为10天，2014年4月1日至5月26日双休日为15天、法定节假日为2天。吴安吉放弃要求年吉公司支付应休未休年休假工资1，747元的诉讼请求。
原审庭审中，年吉公司对吴安吉提供的第一份录音的录制时间为2014年5月26日持有异议，向原审法院提出鉴定申请；原审法院于2015年2月11日委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对该份录音的形成时间进行鉴定，2015年4月15日该中心作出《鉴定意见书》，鉴定结论为“录音形成时间为2014年5月26日”。吴安吉和年吉公司对该意见书均不持异议。
原审法院认为，我国劳动合同法第七条规定用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查。同时《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。依据上述规定，用人单位对劳动者的工作年限负有举证责任；年吉公司应当按照法律规定建立职工名册，用于备查双方劳动关系的建立时间。由于年吉公司作为用人单位不能提供该方面相关证据以证明其主张，原审法院自可以吴安吉所述的入职时间为准，认定双方于2013年4月24日建立劳动关系。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。我国劳动争议调解仲裁法规定劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。吴安吉于2014年9月29日提起仲裁申请，因此在双方未签订书面劳动合同的情形下，吴安吉要求年吉公司支付2013年9月29日至2014年4月23日的未签订劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，理由正当，应予支持；吴安吉要求年吉公司支付2013年5月24日至9月28日期间未签订劳动合同双倍工资差额的诉讼请求，依据不足，不予支持。年吉公司提供的2014年2月至5月期间工资表，其中的实发数额与吴安吉提供的银行对账单中的数额一致，原审法院对该部分工资表予以确认，认定年吉公司于2014年2月至5月期间按照同期最低工资标准加300元职务补贴发放吴安吉月工资；吴安吉虽主张其每月工资为3，500元另加300元职务补贴，因没有提供相应证据予以证明，故对吴安吉于2014年1月前的工资标准，亦应认定为按照同期最低工资标准加300元职务补贴发放吴安吉月工资。因此在剔除年吉公司支付吴安吉的加班工资后，按照同期最低工资加300元职务补贴的标准计算，年吉公司应支付吴安吉20**年9月29日至2014年4月23日的未签订劳动合同二倍工资差额13，240.92元。年吉公司要求不支付吴安吉未签订劳动合同双倍工资差额的诉讼请求，于法无据，不予支持。
吴安吉已经提供的相关证据可以证明年吉公司于2014年5月26日解除双方的劳动关系，该事实显然与年吉公司主张吴安吉系自动离职相左。在年吉公司没有举证证明其解除双方劳动关系不违反法律规定的情形下，原审法院自可认定年吉公司的解除行为违法。年吉公司按照吴安吉20**年5月至2014年4月期间同期最低工资加300元职务补贴计算劳动关系解除前12个月平均工资标准，应支付违法解除劳动关系赔偿金5，810.01元。
用人单位对员工进行考勤，系其行使管理职责。年吉公司理应提供考勤记录用以证明吴安吉的工作时间，举证不能的应承担相应责任。从年吉公司提供的2014年2月至5月工资表中，可知吴安吉于上述期间存在加班的情形。因年吉公司不能提供相应证据证明吴安吉出勤天数及上班工作时间，关于吴安吉在年吉公司处的每天工作时间及每个月上班天数，采信吴安吉的主张，认定吴安吉每天上班15小时、扣除午饭和晚饭各半小时的吃饭休息时间后，其每天实际工作14小时，及2013年4月24日至2014年3月30日期间双休日上班96天、法定节假日上班10天、平时工作日上班234天，2014年4月1日至5月26日期间双休日上班15天、法定节假日上班2天、平时工作日上班39天；按照吴安吉同期最低工资加300元职务补贴计算，扣除年吉公司已支付2014年1月至5月加班工资10，465元后，年吉公司还应支付吴安吉上述期间加班工资差额57，486.03元。
吴安吉自愿放弃要求年吉公司支付未休年休假工资1，747元的诉讼请求，于法不悖，自可准许。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第一款和第二款、第三十一条、第八十二条第一款、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款和第四款的规定，原审法院于二〇一五年五月二十八日作出判决：一、上海年吉环境工程有限公司于判决生效之日起十日内，支付吴安吉20**年9月29日至2014年4月23日的未签订劳动合同二倍工资差额13，240.92元；二、上海年吉环境工程有限公司于判决生效之日起十日内，支付吴安吉违法解除劳动关系赔偿金5，810.01元；三、上海年吉环境工程有限公司于判决生效之日起十日内，支付吴安吉20**年4月24日至2014年5月26日期间加班工资差额57，486.03元；四、驳回吴安吉要求上海年吉环境工程有限公司支付2013年5月24日至9月28日期间未签订劳动合同双倍工资差额的诉讼请求。负有给付金钱义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。鉴定费4，000元，由年吉公司负担。
原审法院判决后，双方当事人均不服，分别向本院提起上诉。
吴安吉上诉称：首先，2014年5月26日年吉公司违法解除与其劳动关系时，其已于同年6月14日提起了仲裁申请，因提起仲裁时并不清楚年吉公司与上海××超市有限公司的法律关系，因此将上海××超市有限公司作为被申请人。在仲裁过程中上海××超市有限公司提交了与年吉公司之间的合同，其才清楚双方之间的法律关系。根据劳动争议调解仲裁法有关规定，其向仲裁机构申请仲裁请求权利救济，仲裁时效已中断，从中断时起，仲裁时效期间重新计算。故计算其未签订劳动合同二倍工资差额的时间因从2013年5月24日起计算；其次，原审法院在计算其月工资标准时以同期最低工资加300元职务补贴是错误的，应以其提供的证据为准即以每月3，800元的标准计算其未签订劳动合同二倍工资差额及违法解除劳动关系赔偿金；再次，其认可加班的时间、期间，但对加班工资的基数是有异议的。综合上述，吴安吉要求撤销原审判决，依法改判要求年吉公司：1、支付2013年5月24日至2014年4月23日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额41，800元；2、支付违法解除劳动关系经济赔偿金11，400元；3、支付2013年4月24日至2014年5月26日期间平时加班工资49，400元、休息日加班工资74，690元、法定节假日加班工资11，793元。年吉公司辩称，不同意吴安吉的上诉请求，恳请二审法院予以驳回。
年吉公司则上诉称，吴安吉执意表示与上海××超市有限公司建立劳动关系的客观事实，表明吴安吉并无意愿与年吉公司签订劳动合同，未签订劳动合同的原因在于吴安吉，故年吉公司不同意支付吴安吉未签订书面劳动合同双倍工资差额。吴安吉起诉上海××超市有限公司的劳动争议案件［案号为（2014）浦民一（民）初字第28829号］中，主张上海××超市有限公司辞退吴安吉，本案中吴安吉认为年吉公司解除双方的劳动关系，但又没有提供年吉公司辞退吴安吉的证据，故年吉公司不应支付吴安吉违法解除劳动关系的赔偿金。吴安吉要求年吉公司支付加班工资，应当承担相应举证责任；在吴安吉没有提供相应证据证明其存在加班的情形下，年吉公司不同意支付吴安吉加班工资。因此，年吉公司要求撤销原审判决主文第一、二、三项，依法改判：1、不支付吴安吉20**年9月29日至2014年4月23日的未签订劳动合同二倍工资差额13，240.92元；2、不支付吴安吉违法解除劳动关系赔偿金5，810.01元；3、不支付吴安吉20**年4月24日至2014年5月26日期间加班工资差额57，486.03元。吴安吉辩称，不同意年吉公司的上诉请求，请求二审法院予以驳回。
本院经审理查明，原审事实认定无误，本院依法予以确认。
本院认为，关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额。根据法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。再根据我国劳动争议调解仲裁法的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。本案中，由于年吉公司未能提供吴安吉何时入职的时间，故原审法院采纳吴安吉所述的入职时间即双方于2013年4月24日建立劳动关系并无不当。根据查明的事实，吴安吉于2014年9月29日提起仲裁申请，因此依据上述法律规定，在双方未签订书面劳动合同的情形下，吴安吉要求年吉公司支付2013年5月24日至9月28日期间未签订劳动合同双倍工资差额的请求，已超过一年的申请仲裁时效期间，本院不予支持。吴安吉要求年吉公司支付2013年9月29日至2014年4月23日的未签订劳动合同二倍工资差额的请求，于法不悖，本院予以支持。关于吴安吉工资计算基数，吴安吉认为双方口头约定其工资标准为每月3，500元加300元职务津贴共计3，800元，年吉公司则认为如需支付吴安吉未签订劳动合同双倍工资差额、加班工资及违法解除劳动关系赔偿金的，均应按同期最低工资标准加300元津贴的基数进行计算，并提供了年吉公司单方面制作的工资表。然而，吴安吉对该工资表真实性不予认可，年吉公司亦未就工资表中的加班工资是如何计算得出的予以举证证明，年吉公司虽在原审中提供2014年4月工资签收单复印件，但未能提供该工资签收单的原件，从吴安吉录音文件中陈述其曾签收工资单亦不能推断出年吉公司提供的该工资签收单复印件即为吴安吉当时签收的工资单，再结合年吉公司于2014年1月至5月向吴安吉发放的工资数额来看，符合吴安吉主张的工资计算基数即每月3，800元，故本院对吴安吉的上述主张予以采信。经核算，年吉公司应支付吴安吉20**年9月29日至2014年4月23日的未签订劳动合同二倍工资差额25，901.15元。现吴安吉要求年吉公司支付2013年5月24日至2014年4月23日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额41，800元的上诉请求及年吉公司要求不支付吴安吉未签订劳动合同双倍工资差额的上诉请求，均缺乏依据，本院不予支持。
关于违法解除劳动关系赔偿金。本案从吴安吉提供的相关证据可以证明年吉公司于2014年5月26日解除双方的劳动关系，年吉公司在未提供证据证明其合理合法解除双方劳动关系的情形下，应当根据吴安吉的工作年限、工资标准向吴安吉支付违法解除劳动合同赔偿金。关于赔偿金的计算标准的理由，同上述未签订劳动合同双倍工资差额的计算标准相同。经核算，年吉公司应支付吴安吉违法解除劳动关系赔偿金11，400元，故吴安吉要求年吉公司支付违法解除劳动关系经济赔偿金11，400元的上诉请求，本院予以支持；年吉公司要求不支付吴安吉违法解除劳动关系赔偿金5，810.01元的上诉请求，缺乏依据，本院难以支持。
关于加班工资。吴安吉认可原审法院确认的加班时间、期间，但对加班工资的计算基数存有异议，应以约定的工资标准即每月3，500元加300元职务津贴共计3，800元作为计算加班工资的基数，而年吉公司则不同意支付吴安吉加班工资，但在原审中表示如需支付吴安吉加班工资应按同期最低工资标准加300元津贴的基数进行计算。对此本院认为，关于吴安吉的加班工资计算基数，根据相关法律规定，可按吴安吉每月3，800元的70%来计算，原审认定吴安吉每天上班15小时、扣除午饭和晚饭各半小时的吃饭休息时间后，其每天实际工作14小时，及2013年4月24日至2014年3月30日期间双休日上班96天、法定节假日上班10天、平时工作日上班234天，2014年4月1日至5月26日期间双休日上班15天、法定节假日上班2天、平时工作日上班39天并无不当，年吉公司应支付吴安吉上述期间加班工资共计92，778.96元。年吉公司要求不支付吴安吉20**年4月24日至2014年5月26日期间加班工资的上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持上海市浦东新区人民法院（2015）浦民一（民）初字第1698号民事判决主文第四项；
二、撤销上海市浦东新区人民法院（2015）浦民一（民）初字第1698号民事判决主文第一、二、三项；
三、上诉人上海年吉环境工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人吴安吉20**年9月29日至2014年4月23日的未签订劳动合同二倍工资差额25，901.15元；
四、上诉人上海年吉环境工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人吴安吉违法解除劳动关系赔偿金11，400元；
五、上诉人上海年吉环境工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人吴安吉20**年4月24日至2014年5月26日期间加班工资92，778.96元；
六、驳回上诉人吴安吉要求上诉人上海年吉环境工程有限公司支付2013年5月24日至2013年9月28日期间未签订劳动合同双倍工资差额的诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币10元，减半计人民币5元，免予收取；鉴定费4，000元，由上诉人上海年吉环境工程有限公司负担；二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海年吉环境工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑东和
二〇一五年十一月二十日
书记员 强 斐
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……