山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民四终字第59号
上诉人（原审原告）：张喜先。
委托代理人：安玉滨，山东华夏明德律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：宋业安。
委托代理人：林洪祥，山东剑琴律师事务所律师。
上诉人张喜先与上诉人宋业安船舶租用合同纠纷一案，两上诉人不服青岛海事法院（2013）青海法海商初字第185号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。张喜先及其委托代理人安玉滨，宋业安及其委托代理人林洪祥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
张喜先向原审法院起诉称：2008年6月25日，张喜先通过中间人联系购买了山东好当家海洋捕捞有限公司（以下简称好当家公司）所有的型号为HC835Yg型钢制渔船船体两艘，原登记船号为“鲁荣渔1219／1220”。张喜先在添置了网具、鱼箱等设备后，将该对渔船租给宋业安。宋业安在经营过程中套用“鲁荣渔1151／1152”的船名号进行经营。宋业安一直未向张喜先支付租金，也不返还渔船，依据社会价格，宋业安每年至少应当支付租金30万元。故请求法院判令宋业安立即返还HC835Yg型钢制渔船两条；支付四年租金120万元，并负担本案诉讼费用。
原审法院查明：张喜先与宋业安及张执国是妻弟与姐夫关系。王军民是张喜先的外甥女婿。
宋业安及张执国、王军民共同共有“鲁荣渔1039／1040”对渔船。2008年1月经张喜先联系、协商与荣成市港西镇北城村鞠涛达成转让“鲁荣渔1039／1040”对渔船协议。2008年1月24日鞠涛的姐夫王义伟自其与妻子鞠婵自山东省农村信用社（现更名为山东荣成农村商业银行股份有限公司）港西支行的账户分别转汇给张喜先在该行开立的账户（账号为62×××75，原账户余额为0元）30万元、92万元，次日张执国与鞠涛签订购船合同，约定：将“鲁荣渔1039／1040”对渔船及随船物资转让给鞠涛，价格为159万元整。2008年3月24日鞠涛再次通过其在中国农业银行的账户转款24万元至张喜先在该行开立的账户（账号为95×××14）。鞠涛依约定付清购船款。对其他款项，鞠涛证实是预先交付的定金，由于单据丢失不能确定收款人的姓名。诉讼中，张喜先出庭时否认其与鞠涛买船有关，亦否认收到鞠涛购船款。
2008年1月28日张喜先在山东省农村信用社营业部自62×××75账户从收取的卖船款中转给张执国的儿子张镇阳（小名春阳）24万元。
2008年3月10日张喜先在山东省农村信用社人和支行自62×××75账户从收取的卖船款中转给王军民贷款利息1917元，贷款本金40万元。
2008年6月25日，张可先为张喜先以自己的名义向好当家公司购买了“鲁荣渔1219／1220”对船船体（不包含船名号“鲁荣渔1219／1220”），价款为176万元。同日，张喜先自其在中国农业银行开立的账户（账号为95×××14）汇给好当家公司24万元，并通过中国农业银行邱家支行以现金方式汇给好当家公司76万元。当日，张喜先在山东省农村信用社邱家支行通过其在港西支行开立的的账户（账号为62×××75，该账户自收到鞠涛的买船款后至今仅批量转账800.48元）汇给好当家公司26万元，该账户尚余7607.83元。张喜先自其在农村信用社另一账户以现金方式转款50万元。张喜先付给好当家公司176万元的购船款均是通过银行转账方式支付的，其中，50万元是鞠涛支付“鲁荣渔1039／1040”对渔船的购船款。张喜先对购船款的陈述是：既通过银行汇款，也交付了10万或20万现金，具体记不清楚。
2008年，张喜先负责物料供应、鱼货销售。宋业安、王军民分别在船上任船长和大车。
2009年，宋业安与张执国、王军民具体经营“鲁荣渔1219／1220”对船船体。后宋业安购买“鲁荣渔1151／1152”船名号套用在向好当家公司购买的船体。
诉讼中，宋业安提交了张喜先书写的两份清单，一份自上而下排列的内容为：宋业安：还贷款：10万，军民40万，小蕊6万，宋业安存贷款提8万……买船提成6万……给春阳打24万。另一份自上而下的内容为：毛链：？浮漂：？出海前上的小物品？买船提成6万，出海前宋业安投资152416元。该单据中“买船提成6万”被以直线的方式划去。张喜先最终均认可该两份清单是其书写。张喜先对另一份清单的解释是：2009年底2010年年初，张喜先到宋业安家索要渔船和租金，宋业安说出海前给船上增添了152416元，购买浮漂、锚链，但是宋业安没有说清购买的商家和价格，也未提供发票。宋业安询问买船的价款，其用笔随手写上“买船提成6万”，后来发现没有关联性，就随手划掉。宋业安主张该两份清单是2009年初结算合伙账目时张喜先书写的，但是双方没有达成一致意见。
庭审中，张喜先坚持其主张的事实及诉讼请求，拒绝按散伙案件处理。宋业安表示不通过诉讼方式确认其与张喜先间是合伙关系。张喜先先申请鉴定船舶租赁价格，后放弃申请。
原审法院认为：依据从银行调取的记录，宋业安与张执国、王军民所有的“鲁荣渔1039／1040”转让后，共有146万元汇至张喜先账户，现只查明张喜先从卖船款中支付给张执国之子张镇阳24万、王军民401917元，以及支付好当家公司买船款50万元。而好当家公司收到出售“鲁荣渔1219／1220”对船船体的款项均是张喜先通过其在银行的账户缴付的，张可先也认可其是为张喜先购买的。张喜先不认可自宋业安、张执国、王军民三人合伙的款项中付出的50万元是四人合伙购买船体的款项。宋业安也没有证据证明该50万元的支付是合伙购船行为。张喜先书写的清单，是其遗漏在宋业安家中，清单内容是款项的用途，张喜先账户里存有宋业安与王军民、张执国的合伙款，其负有管理和返还的义务，也有义务说清款项的去向，上述清单均不能认定四人为合伙关系。宋业安主张是合伙关系，没有明确、充分的证据，在庭审过程中，张喜先否认联系经办转让宋业安及张执国、王军民共同共有的“鲁荣渔1039／1040”对渔船并收取转让该对渔船款项以及否认清单为其书写的不诚实行为，但不能因此认定张喜先陈述的其他事实也不属实。综合双方的证据，张喜先购买船体，事实清楚确定，宋业安有义务提供证据证明与张喜先存在合伙关系，但是宋业安没有证据支持合伙关系的主张，同时不能说清出资的份额等情况，也不通过诉讼的方式确认合伙关系。2008年年底2009年初宋业安开始负责经营渔船时，双方没有办理书面的手续，明确说明双方的权利义务，现张喜先要求宋业安返还船体，应当支持。张喜先没有证据证明与宋业安是租赁关系，鉴于双方当事人间的亲属关系，无法排除借用关系，张喜先提供的刘思佳与王云鹏间的租船合同，不能确认合同的真实性，且张喜先以此按年租金30万元的标准计算，依据不足，因此，张喜先主张宋业安应向张喜先支付租金120万元，不能支持。
经原审法院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国物权法》第二百四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，判决：一、宋业安于本判决生效之日起十日内将“鲁荣渔1219／1220”对船船体返还给张喜先。二、驳回张喜先其他的诉讼请求。案件受理费28400元，保全费5000元，张喜先承担13541元，宋业安承担19859元。
上诉人宋业安不服原审判决，上诉称：一、原审判决认定事实错误。“鲁荣渔1219／1220”对船船体由张喜先、宋业安、张执国、王军民四人共同出资购买，由四人共同所有，不应返还给张喜先。张喜先称其出资购买上述船体，但对于出资过程、资金来源均无证据证实，也无合理解释，不能仅凭缴款人的名字来认定出资人是张喜先。共同购买上述对船船体后，从2008年6月25日到2009年春节由张喜先、宋业安、王军民共同经营，后张喜先因忙于工程退出经营，而不是租赁或借用关系。张喜先书写了出海前宋业安出资152416元，宋业安提供了付船员工资、购买物资、修船、张喜先书写的清单等证据，证明是共同经营该对船体。宋业安与张喜先是姐夫与妻弟关系，有共同出资、共同经营事实，按照出资数额确定合伙份额，是符合法律规定的。张喜先以船舶租用合同纠纷为由起诉宋业安，宋业安以所购船体为共同出资、共同所有、共同经营为由进行抗辩，是正当的，并且宋业安只表示暂不起诉，而非不起诉。
二、原审判决适用法律错误。涉案船体并未依法登记，张喜先基于船舶租用合同，而非基于船舶物权为由起诉宋业安而请求返还船舶，原审法院仅凭缴款人的名字为张喜先，就依据《中华人民共和国物权法》判决船体所有权归张喜先所有，属适用法律错误。宋业安请求撤销原审判决第一项，驳回张喜先提出的宋业安将“鲁荣渔1219／1220”对船船体返还给张喜先的诉讼请求。
针对宋业安的上诉，张喜先答辩称：原审判决认定两艘渔船船体是张喜先购买的，张喜先取得了渔船船体的所有权，是正确的。本案涉及的是没有登记的船体，不适用《船舶登记条例》，且未登记的后果仅仅是不能对抗第三人，原审判决适用法律正确。
上诉人张喜先不服原审判决，上诉称：一、原审判决认定双方不存在合伙关系正确，宋业安使用张喜先的船舶4年，即使是借用关系，也应当支付使用费。双方均认可相互之间不存在无偿借用，即应当参照社会租金价格支付使用费，原审判决未支持该请求显然不当。二、一审诉讼中，张喜先预交了担保费2.8万元、担保金2万元，原审判决对上述两项漏判。三、由于宋业安的恶意诉讼，导致张喜先的船舶被扣押达一年之久，宋业安应当赔偿被扣押期间的实际损失。涉案船舶被采取诉讼保全措施后，原审法院交由公安部门协助看管，必然会产生高额的看船费、靠泊费，上述费用属于诉讼中产生的实际费用，原审法院未予处理是错误的。张喜先请求撤销原审判决第二项，改判宋业安支付船舶使用费120万元；诉讼费33400元、担保费2.8万元、担保金2万元由宋业安负担。
针对张喜先的上诉，宋业安答辩称：宋业安与张喜先是合伙关系，对涉案船舶是共同共有的，因此不存在借用关系，也不存在支付使用费的问题，张喜先的上诉请求不成立。
宋业安在二审审理中提交了以下证据：船员工资收据3张、资源损失赔偿费收据1张、张喜先的妻子张玉善差旅费单据1张、费用单据（其中日用品单据11张、饭费单据12张）、张玉善2011年担任划码工作时的划码单13张，用以证实对涉案船舶进行合伙经营的事实。张喜先称，2008年6月份以后到年底期间是张喜先自己经营，雇佣了宋业安等在该渔船上工作，船员工资和资源损失费是张喜先支付的；张玉善到大连的差旅费由该渔船的收益中支付；对于划码单和费用单据的真实性不予认可，即使是真实的，也不能证明双方是否是合伙关系；张玉善去划码是因为她没有工作，过磅划码是为了挣工资，不能因此认定合伙。本院认为，即使宋业安支出了上述有关费用，也不能证明其与张喜先是合伙关系。
本案查明：张喜先二审庭审中称，其上诉状中所称的担保费2.8万元，是为了申请扣押本案所涉渔船船体，向原审法院提交的担保；其找了担保公司为其申请保全提供担保，其向担保公司支付2万元担保金。
本院二审查明的其他事实与原审判决认定的事实相同。
本院认为：本案双方当事人争议的焦点问题是，一、本案所涉原“鲁荣渔1219／1220”对船船体是否应由宋业安返还给张喜先。二、宋业安是否应当向张喜先支付船体使用费120万元。三、张喜先所称的担保费2.8万元、担保金2万元以及其所称的看船费用和靠泊费用是否应作为诉讼费用。
关于焦点问题一。宋业安以其与张喜先共同出资、共同经营为由，主张两方之间为合伙关系。《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第50条规定，当事人之间没有书面合伙协议，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中，张喜先与宋业安没有签订书面合伙协议，也没有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议，即使存在宋业安与张喜先共同出资、共同经营的事实，亦不应认定两方之间为合伙关系。宋业安主张其与张喜先之间存在合伙关系，没有事实和法律依据，本院不予支持。
本案所涉渔船船体（原“鲁荣渔1219／1220”号）为张喜先以张可先的名义从好当家公司购买。购船款共计176万元从张喜先的账户付至好当家公司，应当认为购船款由张喜先支付给了好当家公司。宋业安、张执国和王军民等三人将“鲁荣渔1039／1040”对船出卖给鞠涛，鞠涛将购买“鲁荣渔1039／1040”对船的款项146万元汇入到张喜先的账户，张喜先向好当家公司支付的176万元购船款中，有50万元来自于上述账户，但宋业安没有提交有效证据证明张喜先受宋业安、张执国和王军民的委托，代表四人向好当家公司支付购船款，购买本案所涉渔船船体，因此，应认定本案所涉渔船船体的买受人为张喜先一人。
《中华人民共和国物权法》第六条规定：“动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”第二十三条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”第二十四条规定：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”根据以上规定，船舶物权的转让并非经登记才生效，未经登记只是不能对抗善意第三人，本案所涉渔船船体所有权的转让，自交付时发生效力。好当家公司将渔船船体交付给张喜先，自交付之日起张喜先即取得渔船船体的所有权，宋业安占有上述船体没有法律上的根据，张喜先作为所有权人，有权要求宋业安返还。
关于焦点问题二。张喜先没有提交证据证明其与宋业安之间存在租赁本案所涉渔船船体的法律关系，原审法院对张喜先诉请的租金未予支持，并无不当。张喜先主张在双方为借用关系的情况下，宋业安也应当支付使用费，该主张没有法律依据，本院不予支持。
关于焦点问题三。张喜先上诉中所称的担保费，是其申请诉讼保全扣押本案所涉渔船船体而向法院提供的金钱担保；其所称的担保金是由担保公司为其提供担保，其向担保公司支出的费用，所称的担保费和担保金均不属于诉讼费用。船舶被扣押期间的看船费用和靠泊费用亦不属于诉讼费用，原审判决对于上述费用未作为诉讼费并无不当。
综上所述，张喜先和宋业安的上诉理由均没有事实和法律依据，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28400元，由张喜先负担11360，由宋业安负担17040。
本判决为终审判决。
审 判 长 付本超
审 判 员 董 兵
代理审判员 吴之翔
二〇一四年七月九日
书 记 员 迟 宁