黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）黑01刑终191号
原公诉机关黑龙江省宾县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谭景伟，男，汉族，1985年7月4日出生于黑龙江省哈尔滨市，初中文化，个体工商户，住哈尔滨市道外区大方里街***栋*单元*楼*号。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年8月24日被刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现羁押于黑龙江省宾县看守所。
辩护人张国强，黑龙江法融律师事务所律师。
黑龙江省宾县人民法院审理宾县人民检察院指控原审被告人谭景伟犯聚众斗殴罪一案，于2017年2月7日作出（2017）黑0125刑初4号刑事判决。谭景伟不服，提出上诉。本院于2017年3月3日立案，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年1月8日晚，在宾县宾西镇通往长寿上方向的铁路口附近，宾县公安局交警大队在宾西中队民警李某带领辅警检查超载运输石料货车。被告人谭景伟接到被其保护的货车司机电话后给董某某打电话，让其找几个人过去看看情况。19时许，董某某、孙某某1召集齐某某、车某某、丁某某、孙某某2六人驾驶一台奥迪车、一台本田车来到宾西铁路口附近，谭景伟用电话指使董某某等人将张志刚指派到现场的李某某、纪某某的丰田凯美瑞车拦住。李某某和纪某某将有人拦车的情况电话告诉了张某某1。张某某1召集张某某2、张某某3来到铁路口现场，与董某某等人发生争执，其间，张某某1让纪某某和闻讯赶来的戈锐回去取工具，谭景伟通过电话唆使董某某等人同对方斗殴，董某某持片刀边同谭景伟通电话边传达谭景伟的指令，齐某某、车某某、孙某某1持镐把同张某某1持枪刺、张某某3持斧子、张某某2未持械相互斗殴，张某某1、张某某3致齐某某轻伤二级，致车某某轻微伤。双方斗殴几分钟后便被交警喊话制止，后双方各自离开现场。经侦查，被告人谭景伟于2016年8月23日在哈尔滨市道外区景阳街111号被抓获。案后，谭景伟同张某某1自行和解，张某某1对谭景伟表示谅解。
上述事实，有经过原审庭审质证确认的下列证据证实：
1.案件来源、到案经过：2016年1月8日19时许，宾县交警大队宾西交警中队辅警周广文向宾县公安局宾西派出所报警称，在宾县宾西镇通往长寿路方向铁道口处有两伙人持械互殴。经侦查，被告人谭景伟于2016年8月23日在哈尔滨市道外区景阳街111号被抓获。
2.证人孙某某1的证言：我是应聘到義利典当行工作的。典当行保从宾西、阿城、呼兰路段通行的大车。2016年1月初的一天晚上，大卫（谭景伟）打电话说我们保的车给扣住了，让我们去看看。我和小胖（董某某）、小福（齐某某）、老黑（车某某）、子豪（孙某某2）、小丁（丁某某）共六人开着一台奥迪车、一台本田雅阁车到宾县宾西长寿山附近车被截的地方，看见一台黑色丰田凯美瑞车在我们保的大车前面停着，我问凯美瑞车上的司机是哪儿的，他说是大刚家的。我又去问交警为什么截我们的车，并上交警的车交涉截车的事，上车之后我给大卫打电话，让大卫与交警通话。几分钟后，小福和子豪边跑过来边说人家拿家伙来了，我从交警车下来说“抄家伙”，并从本田雅阁车上拿出三把镐把分给小福和老黑各一把，自己拿一把，小胖从本田车上拿的片刀，对方一个叫大刚的拿枪刺，一个年轻的拿着斧子，还有一个人什么也没拿，小福和老黑把对方三个人包抄后，我与大刚面对面，打斗过程中，我的镐把折了，老黑在后面打了大刚一镐把，大刚就去打老黑了，几分钟后，对方人都走了。我先把趴在沟里的小福扶到奥迪车上，又把老黑扶上车，后来子豪和小胖也上车了，我开车往回走的时候，大卫打电话给小胖让小胖取回本田雅阁车，小胖就在宾西街里下车了。我开车把小福、老黑、子豪拉回哈尔滨医大一院抢救去了。打仗是大卫让小胖组织的，打仗用的片刀是我在公司拿上车的，镐把是车上当时就有的。
3.证人孙某某2的证言：我是典当行的司机。2016年1月初的一天，因被保的车在宾西被截，小平开奥迪车，小胖、小丁坐我开的本田雅阁车，一共六个人来到宾西。到宾西时看见保的车被一台黑色凯美瑞轿车截住了。小平、小胖把凯美瑞车里的人骂了，凯美瑞车掉头要走，小胖让两台大车把凯美瑞堵住，我和小福看着凯美瑞车不让走。小胖和小平骂交警“谁他妈的让二两的车走，不让我们的车走”。这时上来几个人把我打了，小福跑着去找小胖，边跑边喊“人家带家伙过来了”，我也跑上了来时开的本田车，在车上我听见交警喊话“把车上的人整走，防爆部队来了”，之后小丁把我扶到大车上，在车上我看见小福和老黑都受伤了，我们就到医院去了，后来我回家了。打仗的时候，我们这方拿的镐把和刀片，对方有一个胖子拿的枪刺。打仗是大卫让小胖、小平领着去的。
4.证人董某某的证言：我是2015年到的大卫的典当行，负责教新人保车收钱。2016年1月初的一天，大卫（谭景伟）说“二两”的车让走，我们的车不让走，让我们接上在哈尔滨市七院的车某某和小福去宾西看看。小平拿了三把镐把和一把片刀。我们六个人开着一台奥迪、一台本田雅阁车来到宾西铁道口。在宾西铁道口，我们看见一台黑色凯美瑞车截住我们保的大车，我问凯美瑞车上的人为什么别我们的车，车上的人说没别我们的车并开车掉头要走。因为交警不让我们保的车走我就骂了交警，小平过来说“你上一边去”，小平就上交警车了。这时，小福（齐某某）和孙某某2往这边跑说有人带家伙过来了，小平就从警车上下来说“抄家伙”，小平从车里拿出两把镐把递给小福和车某某并喊“包抄”。小福和车某某就围过去了。孙某某2在车上没下来，这时大卫给我打电话说“给我壳他们，打死也得给我打。”之后我就喊“给我上，谁也别后退。”小平和拿军刺的人面对面，打了一会儿，我就上奥迪车跑了。是大卫让我组织他们去打仗的，去就知道得打仗，工具是在公司拿的、放在车里的，准备打仗时用。
5.证人车某某的证言：我是2015年12月中旬到大卫的公司上班的，负责收钱和溜道。2016年1月8日，因为公司保的车在宾西被截了，大卫（谭景伟）让去看一看。我坐着小平开的奥迪车来到宾西铁道口，发现有一台黑色凯美瑞轿车截住我们的大车。小胖就骂车上的两个人，那两个人没敢下车。大约半小时后，对方从一台黑色轿车上下来三个人，这时，大卫给小胖打电话让往前上，小胖说“大卫说了让我们打死也得打”，我们就拿镐把和对方的三个人打起来了，不知道谁打了我脖子一下，我就倒在地上了，对方的人把我们开来的本田车风挡玻璃砸了一下就跑了，小平开奥迪车把我和齐某某送到医院去了。我腿上的伤是叫张某某1的人用刀扎的，头部和鼻子的伤是这个人领来的人用斧子砍的和镐把打的。
6.证人齐某某的证言：2016年1月8日下午5点多，因公司保的车在宾西被交警扣了，大卫让我们去看一看。我驾驶一台奥迪车，一个瘦子驾驶一台车，我和小胖、小平、车某某和另外两个不认识的一共六个人来到宾西铁道口，我们看见一台黑色丰田凯美瑞轿车把我们保的大车都截那了，小胖给大卫打电话说有一台黑色轿车将大车截住了，大卫让我们把黑色轿车别住不让走，我就开车将黑色轿车拦住了。小平和小胖骂车上的人，那车司机没敢下车，过了一会儿，又来一个人上那台黑色轿车了。小胖和小平问交警为什么截大车，过了十多分钟，一个拿枪刺叫大刚的人和一个拿斧子的年轻人跟我们的人对骂，但双方没动手。这时，小胖便给大卫打电话说对面人来了。大卫让跟对方干，要不然在宾西保的车就站不住脚。小胖从车后备箱里拿出三个镐把、一把片刀，并让另外两个人上车一人驾驶一台车，如果打起来就用车撞对方。小胖、小平和车某某拿着镐把和对方就打起来了。打了约两分钟，我受伤倒在地上，去的两台车都被砸坏了，小平回来把我和车某某扶到车上，大卫让送医大一院治疗。
7.证人丁某某的证言：我是2015年12月17日被小胖招聘到大卫的公司上班的，我负责开车、带车、收钱和溜车，我一共收了10多万元。2016年1月8日，因被保的车在宾西被截了，大卫（谭景伟）让我们去看一看，我们开了两台车，我和小胖坐子豪开的本田雅阁车，齐某某、车某某、小平他们开奥迪车在前边领道。在宾西铁路口附近，我看见一台黑色丰田凯美瑞轿车拦在我们保的车前面不让走，小胖说用大车将这台车别住。我和小胖就到交警那去了，小胖骂交警为啥不让我们的车上山，让‘二两’的车上山。这时，对方来了三个人，有拿斧子和枪刺的，小胖拿片刀，小平、车某某、齐某某各拿一把镐把与对方对骂。小胖让我和子豪一人开一台车，说对方过来就撞。小胖和大卫一直在通电话，小胖大声喊“往死打，谁也不行往后退，打死拉倒”。小胖他们就冲过去和对方打了起来，车某某和齐某某受伤了，本田车玻璃被砸了，车上的子豪都吓傻了，我把子豪抱出来乘一台大车回到宾西。小平、小胖用车将我和子豪接回典当行。打仗的时候是大卫在指挥小胖。我们要让保的车在这个路段上顺利通行，交警截车我们就疏通，其他保车的人截我们的车就得打仗。
8.证人张某某1的证言：2016年1月8日，我让李某某、纪某某开车到宾西铁道口看看截车是怎么回事，后来纪某某给我打电话说交警在铁路口截车，现场还有一帮不认识的人在道口截车不让走，我与张某某2从公司出来去铁路口，在路上我给张某某3打电话让他过去，我拿一个带尖的铁棍，张某某3拿一把斧子，张某某3就往铁道口去，这时对方的人过来，我们就打到一起，有个胖子打了我一镐把，我用左胳膊挡一下，我扎那个人腿一下，有几个人打张某某3，张某某3用斧子打他们。打了一会就散了，我便将黑色本田车玻璃砸了。对方一、两个人受伤。
9.证人李某某的证言：2016年1月初的一天晚上，张某某1给我打电话去鲁宾劳务运输有限公司，张某某1说拉料的车在铁道口附近堵住了，让我开他的黑色丰田凯美瑞轿车拉着纪某某上山看看怎么回事，我和纪某某到铁路口，看见很多挂车在那堵着，纪某某下车看怎么回事，我将车停在铁道上。不一会儿来了几个人骂我“你干啥把车停这”，我说“堵车没地方停”，我开车掉头往回走，有两台大车把道堵上了，我车走不了。后来纪某某给我打电话，我说在铁道南面，有人骂我，不让我走，纪某某过来说“一会张某某1他们来”，打仗的具体经过我不知道。
10.法医鉴定意见书：齐某某左颞顶部、枕顶部、右枕顶部创，累计9㎝，达轻伤二级，左手指、中指背部、右腕关节背侧创、左中指伸肌腱损伤，属于轻微伤；车某某左顶部创、右小腿创，达轻微伤。
11.手机通话详单：案发时段，谭景伟与董某某多次通电话。
12.户籍证明、现实表现材料：谭景伟的具体身源情况。
13.被告人谭景伟的供述：我外号大卫，我在哈尔滨市道外区大方里经营典当行，2016年1月份的一天有一个拉耗石的大车司机给我打电话，说拉耗石车在宾西铁道口附近被交警拦住，不让上山拉石料，我给公司司机孙某某1打电话说在宾西铁道口有交警出勤，让去宾西看看，晚上孙某某1打电话说他们被人打了，有人被打坏，我让孙某某1带伤者去看病，后来去医院知道是齐某某和车某某受伤了，我给交付的医疗费。我认识“二两”，我和张某某1是朋友，后来张某某1被抓之后知道是张某某1等人打的。
原审法院认为，被告人谭景伟为了同张某某1争夺非法利益，唆使董某某等人持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。谭景伟系聚众斗殴的首要分子。谭景伟当庭如实供述自己的罪行，取得张某某1谅解，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二十九条、第六十七条第三款的规定，认定谭景伟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月。谭景伟以原审法院量刑过重、应判处缓刑为由提出上诉。其辩护人提出，原审在未查清谭景伟病情、仅凭谭景伟与董某某的通话记录就认定谭景伟为主犯不恰当；谭景伟的讯问笔录可以证实谭景伟案发时处于精神病病发状态；案后，谭景伟取得了张某某1的谅解，依法应从轻处罚。
在二审审理期间，谭景伟的辩护人提交了谭景伟于2012年3月30日至2012年5月7日在哈尔滨市第一专科医院精神科的《住院病案》及《精神病鉴定申请书》，申请对谭景伟案发时是否具有刑事责任能力进行鉴定。
本院认为，上诉人谭景伟聚众斗殴，原判认定其犯聚众斗殴罪，定罪准确，量刑适当，诉讼程序合法。证人董某某、车某某等多人证实，谭景伟系聚众斗殴犯罪的组织者、指挥者，其为非法利益纠集多人在交通要道殴斗，规模大并造成恶劣社会影响的事实，足资确认。谭景伟自侦查、起诉及一审审理期间，问答切题、表述清晰，其在二审审理过程中亦无身患精神疾病的症状。故辩护人提出谭景伟并非聚众斗殴犯罪的首要分子，以及应当进行司法精神病学鉴定以确定谭景伟刑事责任能力的意见不成立，不予采纳。一审判决根据本案事实、证据，并结合谭景伟犯罪的社会危害程度对其在法定刑幅度内的判罚准确。对谭景伟提出应处其缓刑的意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王乙丁
审 判 员 张国栋
审 判 员 李雪晶
二〇一七年四月二十六日
法官助理 邢 龙
书 记 员 李宇杭
本案相关法律规定：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条：
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。