福建省莆田市荔城区人民法院民 事 判 决 书（2016）闽0304民初1751号原告（反诉被告）：福建祥荣建设投资集团有限公司，住所地福建省莆田市秀屿区东峤镇前沁村木材加工区祥荣木业内。组织机构代码证代码77537385-7。法定代表人：朱国锹，董事长。委托诉讼代理人：孙领收，男，该公司员工，住河北省石家庄市桥东区，委托诉讼代理人：黄艳玲，福建壶兰律师事务所执业律师。被告（反诉原告）：莆田市园林管理局，住所地福建省莆田市城厢区胜利北路东岩山公园。统一社会信用代码12350300488586710F。法定代表人：林天明，局长。委托诉讼代理人：董金添，福建众益律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：游玲玲，福建众益律师事务所执业律师。原告福建祥荣建设投资集团有限公司（以下简称“祥荣投资公司”）与被告莆田市园林管理局（以下简称“市园林局”）因建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年4月6日立案后，被告市园林局于2016年5月4日提出反诉，本诉与反诉合并审理，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。祥荣投资公司的委托诉讼代理人孙领收、黄艳玲，市园林局的委托诉讼代理人董金添、游玲玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。祥荣投资公司向本院提出诉讼请求,1、市园林局向祥荣投资公司支付绿化管养费用338892.997元及利息，利息自起诉之日起按照银行同期贷款利率计算至还清之日止；2、市园林局返还祥荣投资公司履约保证金74931元及利息，利息自2014年9月1日起按照银行同期贷款利率计算至还清款项止。事实与理由：2012年10月18日，市园林局确认祥荣投资公司竞得荔园路二期标段绿化市场化养护项目的承包商。2012年11月7日，祥荣投资公司向市园林局中国建设银行股份有限公司莆田分行缴纳上述项目的履约保证金74931元。2013年1月5日，祥荣投资公司（乙方）与市园林局（甲方）签订《莆田市中心城区绿化养护管理合同》，约定由乙方负责“荔园路二期标段绿化市场化养护”（地点：荔园路二期两侧及塘里小游园）绿化养护管理；绿化管养费用为二级绿化养护，地被及草坪46058㎡*8.18元/㎡·年、行（列）道树90株*30.5元/株·年；养护开工日期为该绿化工程苗木移交单上的日期；乙方移交甲方的条件为须达到竣工图中相关规定的标准和竣工验收清单；付款方式为每月10日前支付上月管养承包金；履约保证金为合同金额的10%，合同期满后，绿地达到移交条件并办理移交手续后，一个月内无息退还履约保证金等内容。2013年1月6日，市园林局与祥荣投资公司对本共同所约定的绿化工程进行交接，工程移交内容为乔木2208株，灌木382株，地被面积为57624.76㎡，地被空缺面积为8900㎡。之后，祥荣投资公司按约履行养护职责。2014年8月1日，市园林局对荔园路二期标段绿化市场化养护项目进行交接，确认祥荣投资公司依约完成的工程量，工程交接内容为乔木总计2674株（其中行道树336株），灌木总计399株；总计绿化养护面积为40176.65㎡。但市园林局不守信用，上述合同约定的月管养承包金仅支付至2013年10月份，而2013年11月1日至2014年8月1日的管养承包金为40176.65㎡*8.18元/㎡·年/12月*12月+336株*30.5元/株·年/12月*12个月=338892.997元，其余至今未付。在庭审中，祥荣投资公司变更第一项诉讼请求为：市园林局向祥荣投资公司支付绿化管养费用254169.75元及利息，利息自起诉之日起按照银行同期贷款利率计算至市园林局还清之日止。市园林局辩称，1、养护合同约定的期限是自2013年1月7日至2014年1月6日，养护期满后，本案的绿化养护已经移交给案外人莆田市荔园园林有限公司（以下简称“荔园园林公司”）养护，不存在祥荣投资公司在期满后还在养护的事实，因此市园林局未支付的养护费只有2013年11月份和2013年12月1日至2014年1月6日的部分，总金额为66213元，并不是祥荣投资公司所起诉的金额；2、最后两个月的养护费以及履约保证金74931元确实未支付给祥荣投资公司，但市园林局未支付给祥荣投资公司是有合同依据的，合同第九条第1项规定，合同期满后，绿地达到移交条件并办理移交手续后，1个月内甲方无息退还履约保证金，合同第五条第14项规定的条件是没有出现缺株缺损现象，合同还规定出现缺株缺损现象，如祥荣投资公司未达标，由市园林局整改，整改费用按3倍从履约保证金或养护费中扣除，由于市园林局到最后2个月已经发现祥荣投资公司在养护过程中出现缺株缺损现象，所以把这2个月的养护费及履约保证金扣下来以备扣除缺株缺损的损失，因此市园林局暂扣2个月的养护费及履约保证金有合同依据。市园林局向本院提出反诉请求，祥荣投资公司支付给市园林局因其承包养护的苗木存在缺株、缺损应承担的款项895380元。事实与理由：2013年1月5日，祥荣投资公司与市园林局签订《绿化养护管理合同》（荔园路二期标段绿化市场化养护），约定市园林局将荔园路二期标段发包给祥荣投资公司养护，绿化养管期限一年，自2013年1月7日起至2014年1月6日止。根据上述合同第五条第14项“绿化移交条件”第（2）目明确约定，承包期满后，市园林局移交祥荣投资公司条件：该绿化现状经市园林局验收，须达到没有出现缺株、缺损现象。未能达到标准，由祥荣投资公司负责限期整改直至达标，逾期整改未能达标的，由市园林局组织整改，整改费用从履约保证金或养护费中3倍扣款。合同到期后，祥荣投资公司与市园林局进行苗木交接过程中发现，祥荣投资公司养护的苗木存在缺株、缺损现象，但之后祥荣投资公司并未进行整改。基于上述事实，根据双方签订的上述《绿化养护管理合同》第五条第14项“绿化移交条件”第（2）目约定，市园林局有权要求祥荣投资公司按整改费用的3倍支付款项。祥荣园林公司对市园林局的反诉辩称，1、反诉请求无事实和法律依据，市园林局并未举证证明本案存在缺株缺损的情况；2、即使存在缺株缺损也不是祥荣投资公司原因所致，根据合同和相关法律规定，也不应由祥荣投资公司承担；3、本案不存在通知整改和逾期整改未能达标的情况，市园林局反诉请求无事实和法律依据。祥荣投资公司为证明其主张，向本院提供以下证据：证据一:《营业执照》、《组织机构代码证》、《法定代表人身份证明》复印件各一份，以证明：祥荣投资公司主体适格；证据二:《最终中标承包商确认书》复印件一份，以证明：2012年10月18日，市园林局确认祥荣投资公司竞得荔园路二期标段绿化市场化养护项目；证据三:《中国工商银行交易回单》复印件一份，以证明：2012年11月7日，祥荣投资公司向市园林局的中国建设银行股份有限公司莆田分行缴纳上述项目的履约保证金74931元；证据四:《莆田市中心城区绿化养护管理合同》及附件复印件一份，以证明：2013年1月5日，祥荣投资公司（乙方）与市园林局（甲方）签订《莆田市中心城区绿化养护管理合同》，约定由祥荣投资公司负责“荔园路二期标段绿化市场化养护”（地点：荔园路二期两侧及塘里小游园）绿化养护管理；绿化管养费用为二级绿化养护，地被及草坪46058㎡*8.18元/㎡•年、行（列）道树90株*30.5元/株•年；养护开工日期为该绿化工程苗木移交单上的日期；祥荣投资公司移交市园林局的条件为须达到竣工图中相关规定、标准和竣工验收清单；付款方式为每月10日前支付上月管养承包金；履约保证金为合同金额的10%，合同期满后，绿地达到移交条件并办理移交手续后，一个月内无息退还履约保证金等内容。2013年1月6日，市园林局与祥荣投资公司对本合同所约定的绿化工程进行交接，工程移交内容为乔木2208株，灌木382株，地被面积为57624.76㎡，地被空缺面积为8900㎡；证据五:《莆田市园林管理局园林绿化市场化养护移交表》复印件一份，以证明：2014年8月1日，双方对荔园路二期标段绿化市场化养护项目进行交接，确认祥荣投资公司依约完成的工程量，工程交接内容为乔木总计2674株（其中行道树336株），灌木总计399株；总计绿化养护面积为40176.65㎡；证据六:《莆田市道路绿地养护苗木移交清单汇总表》复印件一份，以证明：应市园林局要求，祥荣投资公司已将养护面积3621平方米的马尼拉草绿地草皮直接移交给荔园园林公司；证据七：（2015）5号《市园林局局长办公会议纪要》（附处理办法）复印件一份、网上下载的《2013年第7号超强台风“苏力”将正面袭击福建省》报道打印件一份、照片九十六张，以证明：存在第三方即房地产公司破坏且无法原地恢复苗木的情况，即使存在缺株缺损，也是因为台风和第三方破坏等原因所致，祥荣投资公司不存在过错；2013年7月份苏力台风属于超强台风，风力达12级，根据合同第五条第5款约定：台风10级，造成该标段范围内乔木等损失由甲方（即园林局）负责，即使存在缺株缺损也不是祥荣投资公司原因所致；证据八：（祥荣投资公司要求市园林局提供，第二次庭审出具）荔园路二期标段的《绿化管养精细化管理考核细则（日）复印件四份，《莆田市园林管理局绿化养护管理月考核评分表》复印件二份，以证明：评分表扣分项目明细是对日常项目扣分，并不是对应整改或没整改扣分，养护期满前，不存在缺株缺损的苗木。市园林局对祥荣投资公司提供的上述证据质证认为，证据一、二、三、四的真实性、合法性和关联性均无异议。证据五的真实性无异议，但证明对象及证明力有异议：双方并不是于2014年8月1日才交接，而是2014年1月6日养护到期后该路段就移交给荔园园林公司养护，移交表是双方不断对林木的情况进行清点核实更正，最后一次核实时间是在2015年1月9日，市园林局在反诉中已经提供证据证实。证据六移交清单汇总表没有园林局盖印，也没有时间，园林局有确认的是2015年1月9日的移交汇总表。证据七的会议纪要真实性无异议，会议纪要的处理办法只是园林局当时的单方设想，没有落实到三方合同，祥荣投资公司也没有按照会议纪要补植，所以市园林局只能按现在的缺株缺损情况要求赔偿；对于台风造成的损失和第三方造成的损失，市园林局有提供证据，双方已经书面确认过了；证据七的报道、照片，真实性不清楚。证据八的真实性无异议，不能证明祥荣投资公司在养护过程中不存在缺株缺损，祥荣投资公司缺株缺损情况在双方移交时已经清点确认。本院经审查分析认为，市园林局对祥荣投资公司提供的证据一、二、三、四的三性无异议，真实性和证明力予以确认。证据五、六有原件核对，证据来源合法，证据显示内容与证明对象有关联性，真实性和证明力予以确认。证据七的《会议纪要》没有原件核对，但市园林局对该证据的真实性无异议，真实性予以确认，至于证明力问题待下列作为争议焦点进行分析；证据七的台风“苏力”报道打印件、照片，没有提供载体，且市园林局对该证据的真实性和证明力有异议，故本院对该证据的真实性不予确认。证据八是祥荣投资公司要求市园林局提供，市园林局对该证据的真实性无异议，真实性予以确认，但根据该证据载明内容，与缺株、缺损无关，故证明力不予确认。市园林局为证明其反驳主张，向本院提供以下证据：证据一：2013年1月5日，祥荣投资公司与市园林局签订的《绿化养护管理合同》（荔园路二期标段绿化市场化养护）复印件一份，以证明：养护合同中明确约定绿化管养期限为一年，自2013年1月7日起至2014年1月6日止；证据二：①荔园路二期标段绿化市场化养护项目绿地养护费用审批单（2013年11月1日-2013年11月30日）；②荔园路二期标段绿化市场化养护项目评分及养护费发放明细表（2013年11月1日-2013年11月30日）；③荔园路二期标段绿化市场化养护项目绿地养护费用审批单（2013年12月1日-2014年1月6日），④荔园路二期标段绿化市场化养护项目评分及养护费发放明细表（2013年12月1日-2014年1月6日）复印件各一份，以证明：自2013年11月1日起至合同到期日即2014年1月6日期间的养护费用为66213元（28619+37594=66213元）；证据三：《市园林局局长办公会议纪要》[2014]6号复印件一份，以证明：[2014]6号《会议纪要》第三点第（七）项明确规定：“绿地移交原则上以移交清单日期为准。因绿地数量较大，苗木移交清点时间较长，不能及时移交，会造成绿地失管，可与案外人荔园园林公司协商，由荔园园林公司先行接管，养护费从上一个合同终止之日开始核拨”；证据四：莆田市中心城区绿化养护管理荔园路二期路侧标段监督检查及养护费发放明细表（2014年1月份-2014年8月份）复印件八份、财政直接支付入账通知书、莆田市住建局资金用款申请表（财政统一集中直接支付）、发票复印件各一份，以证明：根据[2014]6号《会议纪要》规定内容，2014年1月6日，祥荣投资公司与市园林局签订的养护合同到期后，本案标段的绿化养护项目已直接移交给荔园园林公司接管养护，2014年1月份开始的养护费直接支付给荔园园林公司的事实；证据五：①2013年10月份《荔园路二期标段绿化市场化养护项目面积汇总表》、《莆田市道路绿地养护苗木清单》（荔园路二期标段绿化市场化养护项目），②2013年8月2日，经莆田市园林局与祥荣投资公司共同确认的《2013年荔园路二期标段“苏力”台风灾后损失签证单》，③2013年11月5日，经市园林局与祥荣投资公司共同确认的《占用绿地苗木现场确认单》，④2013年12月20日，经市园林局与祥荣投资公司共同确认的《占用绿地苗木现场确认单》，⑤2015年1月9日，经市园林局与祥荣投资公司共同确认的《莆田市园林管理局园林绿化市场化养护移交表》及《莆田市道路绿地养护苗木移交清单汇总表》，⑥《荔园路二期标段绿化市场化养护苗木缺失清单》复印件各一份，以证明：①证明市园林局移交给祥荣投资公司养护的苗木数量；其中2013年10月份的《荔园路二期标段绿化市场化养护项目面积汇总表》、《莆田市道路绿地养护苗木清单》（荔园路二期标段绿化市场化养护项目）经双方共同盖章确认。②③④证明在祥荣投资公司合同养护期间，经双方共同确认，分别于2013年8月2日、2013年11月5日以及2013年12月20日对祥荣投资公司的养护量、养护面积进行据实核减的事实。⑤证明养护期满后，祥荣投资公司移交给市园林局的实际苗木数量。⑥证明证据五①《莆田市道路绿地养护苗木清单》（荔园路二期标段绿化市场化养护项目）中的数量分别减去证据五②、③、④、⑤中的数量可得出证据五⑥《荔园路二期标段绿化市场化养护苗木缺失清单》，该苗木缺失清单就是祥荣投资公司养护期间缺失缺损的苗木数量；证据六：《荔园路二期标段绿化市场化养护缺失苗木项目工程结算书》复印件一份，以证明：祥荣投资公司养护期间缺失缺损的苗木数量经有资质的福建海都建设工程咨询有限公司结算工程款为298460元；证据七：2013年1月5日，双方签订的《绿化养护管理合同》（荔园路二期标段绿化市场化养护）复印件一份，以证明：根据上述合同第五条第14项“绿化移交条件”第（2）目明确约定，承包期满后，祥荣投资公司移交市园林局条件：该绿化现状经市园林局验收，须达到没有出现缺株、缺损现象。未能达到标准，由祥荣投资公司负责限期整改直至达标，逾期整改未能达标的，由市园林局组织整改，整改费用从履约保证金或养护费中3倍扣款（即298460×3=895380元）；证据八：《情况说明》一份，以证明：祥荣投资公司诉市园林局因建设工程施工合同纠纷一案，其中市园林局向法院提交的《荔园路二期标段绿化市场化养护苗木缺失清单》中，由于在使用excel表格排版时操作失误，导致该份清单中各备注栏内2015年1月份移交清单时间错误，现统一将该份清单中各备注栏内2015年1月份移交清单时间更正为2015年1月9日，即：“数据由……减去（……及）2015年1月9日移交清单得来的。”祥荣投资公司对市园林局提供的上述证据质证认为，证据一真实性没有异议，证明对象有异议，合同虽约定绿化管养期一年，但对于管养期满至完成移交这一段时间的养护未进行明确约定，因未完成移交前祥荣投资公司仍对绿化管养工程承担相应的管养责任，所以祥荣投资公司仍需对管养的绿化工程继续进行养护，而市园林局作为该绿化管养工程的受益人，应按《绿化养护管理合同》的约定标准向祥荣投资公司支付管养费用直至完成移交，且本案绿化管养工程未及时完成移交非祥荣投资公司责任。证据二中对2013年11月30日养护费审批单没有异议；对2013年11月份发放明细表有异议，应当以考核表载明的扣分项目为准，要求市园林局提供考核表；对2014年1月7日的养护费用审批单和2013年12月份发放明细表真实性有异议，林天明当时还未到市园林局单位上班，且也没有经过祥荣投资公司盖章确认，该份证据系市园林局伪造，同时，从发放明细表的备注内容可以体现存在苏力台风和第三方破坏的情况，该笔费用应当支付给祥荣投资公司。证据三、四的真实性、证明对象均有异议：首先，[2014]6号会议纪要是市园林局自行制作，祥荣投资公司不清楚；其次，从祥荣投资公司提供的移交清单体现，因为市园林局和接管单位的原因，2014年8月1日三方才正式移交，那么在荔园园林公司还未接管的情况下，不可能支付管养费给荔园园林公司；第三，即使会议纪要是真实的，那么荔园园林公司也是在会后（2014年4月3日）才开始接管，但是市园林局却提供2014年1月份的发放明细表欲证明1月份已经支付给荔园园林公司养护费，明显与事实不符，且自相矛盾。从市园林局提供的资金用款申请表备注的是暂付款；市园林局提供的发票原件与庭前提供的复印件不一致，且发票中载明的内容与市园林局的证明对象自相矛盾，该发票载明的是荔园路二期标段10月份的养护费，其他金额均为手写上去，不排除该证据是因为本案诉讼而进行整理的；从庭审情况看市园林局承认2014年8月1日之前荔园园林公司与市园林局没有签订合同，市园林局与荔园园林公司的结算没有依据。退一步讲即使该付款是真实的，本案祥荣投资公司在合同养护期满后仍在养护，在移交之前养护费用也应支付给祥荣投资公司。证据五：1、养护项目面积汇总表及养护苗木清单的形式真实性无异议，但对证明内容有异议，除《莆田市道路绿地养护苗木清单》第2页，塘里小游园苗木中“秋枫”数量60错误，应为21株，其余面积和棵数没有异议，证明对象有异议，应当以祥荣投资公司提供的移交表为准；2、台风灾后损失签证单真实性无异议，首先，该证据恰恰证明2013年祥荣投资公司养护期间确实有苏力台风造成本案工程破坏的事实；其次，该损失签证单上载明的损失数量仅仅只是双方对台风造成的部分损失确认，从祥荣投资公司方补充提供的照片中已体现数量远不止这些；第三，说明大部分截杆、主杆及主杆高度不够应为台风自然灾害所致，祥荣投资公司不存在过错；第四，2013年7月份苏力台风属于超强台风，风力达12级，双方签订的《绿化养护管理合同》第5条第5款约定：台风大于等于10级，造成该标段范围内乔木等损失甲方（即市园林局）负责；3、占用绿地苗木现场确认单，首先，真实性没有异议，该份证据正好说明祥荣投资公司陈述有第三方侵权造成苗木破坏的事实；其次，合同没有约定第三方破坏造成的损失应当由祥荣投资公司承担；第三，从确认单上可以体现由台风和第三方破坏的苗木如果第三方确认的，市园林局就承认，如果第三方不确认的，市园林局就不承认，明显违反公平公正原则，也与事实不符；4、养护移交表，①本案实际移交时间为2014年8月1日，并非2015年1月9日，该份是应市园林局要求事后补充，本诉提供的证据可以证实移交时间应为2014年8月1日；②移交表证明本案绿化养护工程已验收合格并完成移交程序（手续），市园林局或接管单位如认为移交表内市园林局备注的部分苗木不符合移交标准且应由祥荣投资公司承担责任应在移交数量内对该部分苗木予以扣减而不是仅仅备注，而本案工程移交接收的数量和内容已包括备注的半死、截杆等苗木，说明市园林局及接管单位对移交内容及数量均无异议，即该工程所有苗木已完成移交并经业主的接管单位确认同意全部接收；5、对苗木移交清单汇总表，首先，该份与祥荣投资公司提供的不一样，应当以祥荣投资公司提供的为准；第二，大部分截干是因为台风和第三人侵权等因素造成的破坏，祥荣投资公司不存在过错；第三，备注内容仅仅为市园林局自行所作说明，并非双方对缺株缺损的确认，该证据不能完整体现移交情况，因为祥荣投资公司有另外移交给市园林局指定的接管单位荔园园林公司3621平方草皮；6、养护苗木缺失清单，真实性有异议，系市园林局单方制作的，没有祥荣投资公司确认，被第三人破坏证据数量和面积不全；第三方破坏绿地时，市园林局项目负责人及相关人员多次到现场并联系相关单位（派出所、执法局、镇政府等）处理，部分未得到破坏方的确认、赔偿，最终市园林局协调未果。证据六的真实性有异议：首先，是市园林局单方制作，祥荣投资公司已按照合同约定进行养护，养护期满后已按照要求进行移交；其次，工程结算书中的数据均是从移交清单备注中提取的，该数据不客观，依据该数据得出的结论肯定不客观，不真实；第三，苗木移交清单汇总表（此证据是结算书附件，质证意见应归为证据五）有异议：该移交数量仅仅为双方确认承担部分数量，备注仅仅为市园林局的单方所为，事实上有缺株的是21棵（巨尾桉19株，黄金榕球2株）；地被68平方（花叶34平方米、红花继木34平方米）。证据七：1、对合同真实性无异议，但是即使存在缺株缺损，也系第三方和台风破坏，从合同约定来看，祥荣投资公司也无需承担责任，因为根据合同第五条第5款约定：由于不可抗力且乙方（祥林投资公司）未采取有效防范措施，而造成该标段范围内的乔木等损失，由乙方负全责；台风（超过或等于10级）等造成该标段范围内的乔木等损失的，由甲方（市园林局）负责；2、对2013年1月6日养护移交表真实性无异议，但是说明绿化工程移交给祥荣投资公司进行接管时，绿化苗木已存在部分被破坏或征用的情况，且祥荣投资公司接管时仅按甲方移交清单规格接管，只对数量进行核实，规格及长势等均未验收（且规格或长势不符合要求的责任应由市园林局承担）。备注被征用或破坏的苗木直接在移交数量扣除，而不同于本案移交数量包含备注苗木数量。证据八的三性没有异议，需说明移交的时间是2014年8月1日，并非2015年1月9日。本院经审查分析认为，市园林局提供的证据一、三、四有原件核对，证据显示内容与证明对象具有关联性，真实性和证明力予以确认。证据二①、②的2013年11月份养护费用审批单和发放明细表有原件核对，且祥荣投资公司对养护费用审批单无异议，真实性和证明力予以确认；证据二③、④的2013年12月养护费用审批单和发放明细表有原件核对，祥荣投资公司虽有异议，但市园林局依该明细表计算的养护费比祥荣投资公司主张的数额较高，真实性和证明力予以确认。证据五的①、②、③、④有原件核对，祥荣投资公司对该证据的真实性和证明力无异议，本院予以确认；证据五的⑤养护移交表与祥荣投资公司提供的证据四养护移交表内容相同，真实性和证明力予以确认；证据五的⑥、证据六是市园林局单方制作和委托的清单和结算书，未经祥荣投资公司确认，不具客观性，真实性和证明力不予确认。证据七来源合法，祥荣投资公司无异议，真实性予以确认，但根据该合同第五条第14项的约定，市园林局未举证证实通知祥荣投资公司限期整改或整改期限，且市园林局至今未组织整改，故主张整改费用按3倍扣款，尚未达到合同约定的违约条件，证明力不予确认。证据八有原件核对，祥荣投资公司对该证据的三性无异议，真实性和证明力予以确认。为了查明事实，本院责令市园林局提供与案外人荔园园林公司签订的《绿化养护协议》一份，双方当事人质证如下：祥荣投资公司质证认为，真实性无异议，仅仅2015年4月1日至2016年3月31日由案外人养护，恰恰反证2014年8月1日之前，市园林局没有委托荔园园林公司养护，还是由祥荣投资公司养护。市园林局质证认为，2014年1月6日，养护合同期满后直接交给荔园园林公司养护，荔园园林公司是国有企业，根据上级指示养护期满后就直接交给荔园园林公司养护，所以当时没有签订合同，但是有养护结算，养护费用也已经支付；祥荣投资公司主张2014年1月7日至2014年8月由其养护，应有祥荣投资公司与市园林局签订的合同，且市园林局要有考评，在祥荣投资公司未能提供证据的情况下，主张合同期满后对绿化工程的继续养护，不能成立。根据双方当事人的诉辩要点及举证情况，并经双方当事人同意，本院总结本案争议焦点：1、祥荣投资公司实际养护期限和费用？2、祥荣投资公司在养护管理过程中是否存在缺株、缺损苗木及其数量和价值？据此，本院予以审查分析并认定如下：1关于祥荣投资公司实际养护期限和费用的问题。祥荣投资公司主张，2013年1月6日，市园林局与祥荣投资公司对涉案合同约定的绿化工程进行交接，2014年8月1日双方进行移交，有养护移交表和移交清单汇总表为据，在移交之前均为祥荣投资公司管养，市园林局尚应支付自2013年11月1日至2014年8月1日的养护费合计254169.75元。市园林局认为，合同约定的养护期限至2014年1月6日，期限届满后，祥荣投资公司承包养护的绿地苗木全部直接由案外人荔园园林公司接管养护，有市园林局提供的2014年1月份至2014年8月份期间的养护费发放明细表、财政直接支付入账通知书、莆田市住建局资金用款申请表（财政统一集中直接支付）及发票为据，现市园林局仅拖欠祥荣投资公司2013年11月1日至2014年1月6日期间的养护费共计66213元（28619＋37594=66213元）。本院经审查分析认为，祥荣投资公司实际养护期限至2014年1月6日，市园林局拖欠祥荣投资公司2013年11月1日至2014年1月6日期间的养护费共计66213元（28619＋37594=66213元）。理由如下：（1）双方合同约定的养护期限至2014年1月6日，祥荣投资公司主张自2014年1月7日至2014年8月1日期间仍由其养护应承担举证责任，现仅提供2014年8月1日的养护移交表和移交清单汇总，但市园林局另提供双方于2015年1月9日签字确认的养护移交表和移交清单汇总，且先后两次移交表内容基本相同，故祥荣投资公司的举证不足以证明其养护时间，应承担举证不能的法律后果；（2）市园林局提供的证据四的监督检查及养护费发放明细表、财政支付入账通知书、莆田市住建局资金用款申请表（财政统一集中直接支付）、发票，可形成证据链，能相互印证市园林局自2014年1月份开始对涉案路段的绿化养护项目直接移交给案外人荔园园林公司接管养护，养护费自2014年1月份起直接支付给荔园园林公司；（3）市园林局提供的证据二①2013年11月份养护费用审批单，祥荣投资公司无异议；证据二②、③、④的2013年11月份发放明细表及2013年12月养护费用审批单和发放明细表有原件核对，祥荣投资公司虽有异议，但市园林局依该明细表计算的养护费比祥荣投资公司主张的较高，故市园林局尚欠祥荣投资公司2013年11月份和自2013年12月1日至2014年1月6日期间的养护费合计（28619＋37594）=66213元，可以确认。2、关于祥荣投资公司在养护管理过程中是否存在缺株、缺损苗木及其数量和价值的问题。祥荣投资公司主张，从2014年8月1日的移交清单及市园林局（2015）5号《局长办公会议纪要》均能看出，该养护工程缺株数量为：巨尾桉19株（高25-30㎝）、黄金榕球2株（高60㎝，冠40㎝），地被花叶鹅掌柴34㎡、红花继木34㎡；至于黄金榕球、花叶鹅掌柴、红花继木的价格同意按市园林局提供的工程结算书的每株86.1元、每平方米50.09元、84.85元分别计算,而“巨尾桉”因规格不同[市园林局提供的该工程结算书上载明的巨尾按的高度大于3米，而其缺失的“巨尾桉”的高度仅为25-30㎝，详见（2015）5号市园林局办公会议纪要（附处理办法的第二页更正栏）]，不同意按该工程结算书的价格110.7元/株结算，请求参照“莆田市公开招标项目价格”上载明的“巨尾桉，高度100㎝至120㎝”价格37.32元计算，上述缺株苗木合计价值为5469元。市园林局认为，祥荣投资公司在承包养护过程中缺株缺损的苗木名称和数量为市园林局提供的证据五⑥《荔园路二期标段绿化市场化养护苗木缺失清单》记载的内容，该缺株缺损苗木经有资质的福建海都建设工程咨询有限公司结算工程款为298460元。本院经审查分析认为，1、从双方确认的2013年1月6日，由市园林局移交给祥荣投资公司的《养护移交表》的“工程移交内容”载明：移交乔木2208株，灌木382株，地被57624.76㎡，现场地被空缺面积8900㎡需加密，与2015年1月9日，由双方确认移交《养护移交表》上载明：移交乔木2674株，灌木399株，总计绿化面积40176.65㎡相比较，祥荣投资公司移交给市园林局的苗木仅是地被面积减少，其他乔木和灌木没有缺失；第四次庭审中，双方同意以2013年10月1日确认的绿化面积50422㎡为市园林局移交给祥荣投资公司养护的绿化面积，扣除双方与第三方（第三方莆田市城市建设投资开发集团有限公司）于2013年11月5日确认因第三方占用绿地面积811.5㎡，及三方（第三方莆田市市政工程维护管理处）于2013年12月20日确认因第三方占用绿地苗木7462.5㎡,以及祥荣投资公司直接移交案外人荔园园林公司的马尼拉草3621㎡，即40176.65㎡-（50422㎡-811.5㎡-7462.5㎡-3621㎡）=1649.65㎡,祥荣投资公司移交市园林局的绿化面积也没有减少。2、根据双方于2013年1月5日签订的《绿化养护管理合同》第五条第14项第（2）点规定：承包期满后，祥荣投资公司移交市园林局条件，该绿化现状经市园林局验收，须达到竣工图中相关规定、标准、竣工验收清单，没有出现缺株、缺损现象；结合双方上述相互移交的《养护移交表》及其附件清单，可见对移交的苗木长势情况（半死、半截、倾斜等）没有明确约定为缺株、缺损；并且，2013年7月份存在风力超10级的“苏力”强台风，根据双方签订的《绿化养护管理合同》第五条第5项规定：台风（≥10级）及特大暴雨（降雨量每日≥250㎜）造成该标段范围内的乔木、灌木、地被、花草等损失，由市园林局负担。所以，市园林局如果认为祥荣投资公司移交的苗木不符合移交条件（或标准）应对该部分苗木予以扣减而不是采用有争议的备注方式。3、祥荣投资公司自认缺株苗木：巨尾桉19株（高25-30㎝）、黄金榕球2株（高60㎝，冠40㎝），地被花叶鹅掌柴34㎡、红花继木34㎡；其中巨尾桉19株（高25-30㎝），参照“莆田市公开招标项目价格”上载明的“巨尾桉，高度100㎝至120㎝”价格37.32元计算；黄金榕球、花叶鹅掌柴、红花继木的价格同意按市园林局提供的工程结算书上载明的每株86.1元、每平方米50.09元、84.85元分别计算，合计缺株苗木价值为5469元（巨尾桉19株×37.32元+黄金榕球2株×86.1元+花叶鹅掌柴34㎡×50.09元+红花继木34㎡×84.85元=5469元），予以确认。根据庭审举证、质证、认证和本院对上述争议焦点的分析认定，并结合双方当事人庭审陈述，本案认定事实如下：2012年10月18日，市园林局通知祥荣投资公司为荔园路二期标段绿化市场化养护项目的中标人。同年11月7日，祥荣投资公司向市园林局缴纳上述项目的履约保证金74931元。2013年1月5日，祥荣投资公司（乙方）与市园林局（甲方）签订《莆田市中心城区绿化养护管理合同》一份，约定由乙方负责“荔园路二期标段绿化市场化养护”（地点：荔园路二期两侧及塘里小游园）绿化养护管理，养护内容为承包范围内所栽植的乔木、灌木、地被花草等植物的管理与养护，卫生保洁等日常综合管理；绿化管养期限一年，自2013年1月7日至2014年1月6日；绿化管养费用为二级绿化养护，地被及草坪46058㎡*8.18元/㎡·年、行（列）道树90株*30.5元/株·年；养护开工日期为该绿化工程苗木移交单上的日期；付款方式为每月10日前支付上月管养承包金；承包期满后，乙方移交甲方条件：该绿化现状甲方验收，须达到没有出现缺株、缺损现象；未能达到标准，由甲方负责限期整改直至达标，逾期整改未能达标的，甲方组织整改，整改费用从履约保证金或养护费中3倍扣款；合同期满后，绿地达到移交条件并办理移交手续后，市园林局一个月内无息退还履约保证金等内容。同年1月6日，双方对涉案合同所约定的绿化工程进行交接，工程移交内容为乔木2208株，灌木382株，地被面积为50422㎡。之后，祥荣投资公司按约履行养护职责。2013年11月5日，案外人莆田市城市建设投资开发集团有限公司）因迁移苗木占用绿地面积811.5㎡；2013年12月20日，案外人莆田市市政工程维护管理处因人行道改造占用绿地苗木7462.5㎡。2014年1月6日，合同期限届满，祥荣投资公司把上述标段绿化养护管理工程移交市园林局，双方分别于2014年8月1日、2015年1月9日办理移交手续，确认祥荣投资公司的工程量为：乔木2674株（其中行道树336株、巨尾桉757株），灌木399株，总计绿化面积40176.65㎡。双方移交后，祥荣投资公司直接移交案外人荔园园林公司马尼拉草3621㎡。但是，祥荣投资公司自认缺株、缺损的苗木为：巨尾桉19株（高25-30㎝）、黄金榕球2株（高60㎝，冠40㎝），地被花叶鹅掌柴34㎡、红花继木34㎡；并参照“莆田市公开招标项目价格”上载明的“巨尾桉，高度100㎝至120㎝”价格37.32元计算巨尾桉损失，同意按市园林局提供的工程结算书上载明的黄金榕球、花叶鹅掌柴、红花继木的价格分别每株86.1元、每平方米50.09元、84.85元计算苗木损失，合计缺株、缺损苗木损失为5469元。而后，因市园林局仅支付上述涉案合同的月管养费至2013年10月份，而自2013年11月1日至2014年1月6日间的管养费66213元未支付，及履约保证金74931元未返还；祥荣投资公司在绿化养护管理过程中，存在缺株、缺损的苗木损失5469元未赔偿，致诉讼。综上所述，本院认为，涉案《莆田市中心城区绿化养护管理合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应按照合同约定全面履行各自的义务。祥荣投资公司依约对涉案工程进行绿化养护管理，并已就涉案绿化工程移交，但市园林局未按约支付绿化养护管理费和返还履约保证金已构成违约，故达祥荣投资公司请求支付绿化养护管理费66213元和返还履约保证金74931元，有事实和法律依据，本院予以支持。祥荣投资公司在绿化养护管理过程中存在缺株、缺损损失5469元，应赔偿给市园林局。因双方未对祥荣投资公司在绿化养护管理中存在缺株、缺损的损失进行最终结算，祥荣投资公司要求市园林局支付拖欠绿化养护管理费和履约保证金按银行同期贷款利率计付利息，缺乏事实依据，本院不予支持。市园林局主张按其委托结算的工程款298460元的3倍要求祥荣投资公司支付经济损失，因该工程结算书是依据其未经祥荣投资公司确认而单方制作的苗木缺失清单得来，该苗木缺失清单缺乏客观性，且也未达到合同约定的按3倍扣款的违约条件，故市园林局的该反诉诉求，缺乏事实依据，本院不予支持。祥荣投资公司、市园林局合理的请求部分予以支持，不合理的请求部分予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、莆田市园林管理局应在本判决生效之日起十日内向福建祥荣建设投资集团有限公司支付绿化管养费66213元；二、莆田市园林管理局应在本判决生效之日起十日内返还福建祥荣建设投资集团有限公司履约保证金74931元；三、福建祥荣建设投资集团有限公司应在本判决生效之日起十日内支付给莆田市园林管理局因其承包养护的苗木存在缺株、缺损应承担的损失5469元；四、驳回福建祥荣建设投资集团有限公司的其他诉讼请求；五、驳回莆田市园林管理局的其他诉讼请求。如莆田市园林管理局未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6236元，由福建祥荣建设投资集团有限公司负担3114元，莆田市园林管理局负担3122元；反诉案件受理费6377元,由莆田市园林管理局负担6327元，福建祥荣建设投资集团有限公司负担50元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。审 判 长  连森妹人民陪审员  黄秀清人民陪审员  郑绍平二〇一六年四月六日书 记 员  陈金英附相关法条：《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。