浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第1363号
上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江斯凯兰科技有限公司。
法定代表人：邵剑。
委托代理人（特别授权代理）：陈新生，浙江满江红律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：靖江市亚泰特种材料制造有限公司。
法定代表人：朱金虎。
委托代理人（特别授权代理）：肖凤筹，江苏苏泰律师事务所律师。
委托代理人（一般授权代理）：周家乐，江苏苏泰律师事务所律师。
上诉人浙江斯凯兰科技有限公司（以下简称斯凯兰公司）为与被上诉人靖江市亚泰特种材料制造有限公司（以下简称亚泰公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院(2015)杭西商初字第51号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年11月20日，斯凯兰公司与案外人杭州千岛湖林业工程有限公司签订《彩色路面施工承包合同》，约定由斯凯兰公司承担半岛绿廊景观工程彩色沥青路面工程，承包形式为包工包料，施工工期为2012年11月20日至2012年12月31日；工程价款按140元每平方米计算。为履行承包合同，2013年4月25日、11月25日、11月28日、11月29日，斯凯兰公司分批向亚泰公司购买PAPU-03双组份聚氨酯粘合剂。双方通过qq签订销售确认单，具体为亚泰公司根据斯凯兰公司的要求制作销售确认单并签字盖章扫描后发送给斯凯兰公司，再由斯凯兰公司盖章确认后回传给亚泰公司。双方销售确认单明确斯凯兰公司的联络人员为陈小娟，同时载明了货物的品种规格、数量、单价、金额及付款条件为月结45天等。期间，亚泰公司按销售确认单明确的货品和数量向斯凯兰公司发货，同时向斯凯兰公司交付了总额为1946510元的发票。斯凯兰公司已将发票全部抵扣完毕。斯凯兰公司分别于2013年6月8日、6月13日、10月30日、11月29日及12月25日向亚泰公司支付货款71000元、99400元、15万元、15万元、15万元，总计620400元。
2014年1月9日，亚泰公司通过qq向斯凯兰公司发送对账清单一份，明确亚泰公司已向斯凯兰公司发货总价为1946510元，斯凯兰公司已付款620400元，尚余1326110元未付。斯凯兰公司在收到该清单后由陈小娟签字“已核实无误”并加盖斯凯兰公司公章后回传给亚泰公司。
2014年7月9日，斯凯兰公司的法定代表人邵剑向亚泰公司发函，内容为：由于发包单位人事变动，我公司未能及时收到工程款，且由于此款项造成黄山项目材料款紧缺，不能及时完工、验收，造成我公司未能如期支付您公司的货款，……在此情况下，支付贵公司货款的一半，9月份之前支付至货款的70%，10月份付清。2014年8月11月，亚泰公司委托江苏苏泰律师事务所向斯凯兰公司发送律师函一份，催告斯凯兰公司还款，该律师函于2014年8月14日到达斯凯兰公司。此后斯凯兰公司一直未付款，故亚泰公司诉至原审法院。
原审法院另查明：2013年5月15日，浙江腾飞工程建设监理有限公司向斯凯兰公司半岛景观工程项目部发出监理工程师通知单，内容为：因贵公司使用的亚泰牌胶黏剂质量问题造成彩色路面发泡脱皮，现要求贵公司停止使用该品牌的胶黏剂，对产生的路面约6000平米进行返工处理，不得再使用此品牌的胶黏剂。庭审中，斯凯兰公司提出对亚泰公司提供的胶黏剂进行鉴定。经询问，斯凯兰公司确认其从亚泰公司购买的胶黏剂已基本使用完毕，还剩一组存货，但已过保质期。斯凯兰公司要求从亚泰公司处取样鉴定。综合全案情况，原审法院认为从亚泰公司处取样鉴定对认定案涉产品是否存在质量问题缺乏关联性，故对斯凯兰公司的鉴定申请未予准许。
原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。亚泰公司提供的有效证据足以证明亚泰公司及斯凯兰公司之间存在买卖合同关系，该合同不违反法律法规的效力性强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。亚泰公司现已履行了全部供货义务，并向斯凯兰公司开具了总额为1946510元的发票，且斯凯兰公司已全部抵扣完毕。斯凯兰公司未按约向亚泰公司支付剩余货款，故亚泰公司有权要求斯凯兰公司支付剩余货款1326110元并支付逾期付款利息。鉴于亚泰公司的催款函于2014年8月14日到达斯凯兰公司，亚泰公司诉请的逾期付款违约金其实质为逾期付款利息损失。其主张按同期银行贷款利率自2014年8月15日起算，已迟于双方在销售确认单中确认的付款期限，原审法院予以支持。斯凯兰公司主张亚泰公司提供的产品存在质量问题，并对其造成损失，但未提供足够的证据予以证明，原审法院对此不予认定，对斯凯兰公司的反诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、斯凯兰公司于判决生效之日起十日内支付给亚泰公司货款1326110元，并支付逾期付款违约金13261元（暂算至2014年10月15日，此后按同期银行贷款利率算至款清时止），两项合计1339371元。二、驳回斯凯兰科技有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费16854元，财产保全申请费5000元，两项合计21854元，由斯凯兰公司负担，于判决生效之日起十日内交纳原审法院。反诉案件受理费6100元，由斯凯兰公司负担。
宣判后，斯凯兰公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、亚泰公司所供产品的应用范围不符合斯凯兰公司的购买用途。1、斯凯兰公司购买亚泰公司产品是用于彩色路面施工，对此用途亚泰公司是明知的，也是认可的，理由如下：(1)根据亚泰公司在原审中申请出庭作证的证人吴某的证言，以及亚泰公司在庭审中的陈述，可以证明亚泰公司对斯凯兰公司将该产品应用于彩色路面施工是明知的，也认可其所供产品可以用于彩色路面施工。(2)亚泰公司所供产品是由亚泰公司负责运送到斯凯兰公司施工工地的，亚泰公司也到过斯凯兰公司的施工现场，因此亚泰公司对斯凯兰公司购买产品的用途是明知的，也是认可的。(3)亚泰公司在庭审中承认其产品通过实验室试验后，可以应用于彩色路面施工，这也表明亚泰公司主观上愿意将该产品推广应用于彩色路面施工领域。(4)斯凯兰公司承包的千岛湖工地出现质量问题后，亚泰公司不仅没有提出该产品不能应用于彩色路面施工，反而在其后又向斯凯兰公司其它彩色路面工地供应该产品，这也表明亚泰公司是一直认可该产品可以应用于彩色路面的施工。2、根据亚泰公司提供的证据，即“PAPU―03型双组份聚氨酯胶粘剂使用说明”，可以看出亚泰公司所供产品的应用范围并不包括彩色路面施工。另根据亚泰公司在一审庭审中的陈述，该产品应用于彩色路面施工仅停留在实验室试验阶段，并未通过有关部门的检验，在销售给斯凯兰公司前也未曾在其它彩色路面工程中使用过，这也表明该产品在实践中的应用效果尚不确定，具有极大的风险性，但亚泰公司并未将该产品应用于彩色路面施工可能产生的风险告知斯凯兰公司。原审中，斯凯兰公司向原审法院提出鉴定申请，要求对亚泰公司生产的PAPU—03型双组份聚氨酯胶粘剂能否应用于彩色路面施工进行鉴定，但原审法院未予准许。二、亚泰公司应承担斯凯兰公司施工路面发泡脱皮与其所供产品无关的举证责任。1、我国民事诉讼法规定的举证责任包含两方面的内容：一是行为意义上的举证责任；二是结果意义上的举证责任。2、本案中，因亚泰公司所供产品的应用范围并不包括彩色路面的施工，亚泰公司也明知斯凯兰公司购买该产品是用于彩色路面的施工，并认可该产品可以用于彩色路面施工(理由如前所述)，但亚泰公司并未告知斯凯兰公司该产品用于彩色路面施工的效果具有不确定性，以及由此可能导致的施工风险，同时斯凯兰公司提供的监理工程师通知单也证实彩色路面发泡脱皮是由于亚泰公司所供产品的质量问题所致。至此，本案行为意义上的举证责任就转移到亚泰公司一方，亚泰公司应承担该产品可应用于彩色路面施工，以及产品质量合格的举证责任，但亚泰公司至今未能举证证明，因此亚泰公司应承担结果意义上举证不能的法律后果。三、亚泰公司对斯凯兰公司路面返工损失应承担赔偿责任。1、根据斯凯兰公司提供的证据，即监理工程师通知单可以看出，造成彩色路面发泡脱皮是由于亚泰公司所供产品存在质量问题所致。2、如前所述，亚泰公司并未举证证明其所供产品可以应用于彩色路面的施工，也未能证明彩色路面的发泡脱皮与其产品无关。3、因彩色路面存在发泡脱皮的质量问题，斯凯兰公司对有质量问题的6000m2路面进行了返工。4、根据斯凯兰公司与杭州千岛湖林业工程有限公司签订的《彩色路面施工承包合同》的约定，本案中斯凯兰公司承包的彩色路面工程价款为140元／m2，故斯凯兰公司因路面返工造成的实际损失为6000m2×140／m2=84万元。综上，原审判决认定事实错误，举证责任分配不当，请求二审法院撤销原判，改判支持斯凯兰公司的反诉请求，本案一、二审反诉受理费由亚泰公司承担。斯凯兰公司在二审诉讼中补充陈述认为亚泰公司在提供产品的时未提供合格证，现要求亚泰公司提供合格证和检测报告。
被上诉人亚泰公司答辩称：一、关于亚泰公司所供产品是否适用于彩色路面施工。1、亚泰公司提供的产品使用说明书中并无彩色路面施工的用途，亚泰公司起先对该产品是否适用于彩色路面施工也不知情，故亚泰公司的业务员提供了5公斤样品给斯凯兰公司，由其拿回去试验。后斯凯兰公司认可该产品，才开始向亚泰公司采购，即斯凯兰公司是经试验确认该产品适合其采购用途才与亚泰公司签订销售确认单购买该产品的。2、斯凯兰公司施工的彩色路面出现质量问题的时间在2013年5月，但此后斯凯兰公司又与亚泰公司签订了三份销售确认单，大量采购该产品，并陆续支付部分货款，这充分说明斯凯兰公司对亚泰公司的产品质量是认可的，该产品适合于其采购用途。3、亚泰公司的法定代表人及业务员到斯凯兰公司的施工现场查看，发现并没有大面积的发泡脱皮现象，只是个别部位小面积有此现象，且斯凯兰公司在施工过程中存在方法不当，故不能认定是亚泰公司所供产品存在质量问题。二、斯凯兰公司认为亚泰公司应承担施工路面发泡脱皮与案涉产品无关的举证责任错误。首先，斯凯兰公司主张施工路面发泡脱皮是因亚泰公司所供产品所致，则应由斯凯兰公司对此进行举证。其次，斯凯兰公司在一审中提供的监理工程师出具的意见只能证明施工路面存在质量问题，而不能证明亚泰公司的产品存在质量问题。事实上，斯凯兰公司存在施工方法不当的问题。斯凯兰公司在此后的施工中仍继续使用亚泰公司的产品，但并未出现质量问题，充分证明斯凯兰公司在之前的施工中存在方法不当，亚泰公司所供产品不存在问题，该产品适合于斯凯兰公司的采购用途。三、斯凯兰公司主张的损失无事实依据，不应认定。1、斯凯兰公司不能证明施工路面发泡脱皮是因亚泰公司的产品存在质量问题所致；2、斯凯兰公司称有6000平方米的施工路面出现发泡脱皮与事实不符，其也未举证证明存在相应面积的返工及相应损失。四、2014年1月8日，斯凯兰公司的前法定代表人陈小娟在发货清单上签字盖章，确认发货数量、货款金额无误后，通过QQ回传给亚泰公司的业务员；2014年7月，斯凯兰公司现法定代表人写信给亚泰公司，确认欠款事实并请求延期及分期付款；这进一步证明亚泰公司的产品不存在质量问题，斯凯兰公司不存在返工损失。五、亚泰公司已提供充分证据证明发货、付款、欠款等事实，斯凯兰公司对此并无异议，故本案本诉部分应予认定。关于合格证，亚泰公司所供产品的合格证明是加盖在桶上的。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
斯凯兰公司在二审期间向本院提供律师回复函一份，用以证明斯凯兰公司于2014年8月17日向亚泰公司说明过质量问题造成损失的情况，当时是邮寄给亚泰公司律师的。
亚泰公司在二审期间未向本院提交新的证据材料。
对斯凯兰公司提交的证据材料，经质证，亚泰公司认为不属于二审新证据，亚泰公司律师未收到该回复函，且该回复函不能证明亚泰公司的产品存在质量问题，也不能证明是亚泰公司的产品造成斯凯兰公司工程返工。
本院认为，斯凯兰公司未提供该律师回复函的邮寄凭证，不能证明已向亚泰公司的律师邮寄了该律师回复函，对其证明力不予认定。
本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本案二审的争议焦点是斯凯兰公司反诉亚泰公司，要求亚泰公司赔偿其承包的淳安半岛绿廊景观工程彩色沥青路面工程因使用亚泰公司所供聚氨酯粘合剂导致6000平方米路面返工所产生的损失84万元有无事实和法律依据。
本院认为：斯凯兰公司据以作为损失赔偿依据之一的“监理工程师通知单”（2013年5月15日）中虽有“因贵公司使用的亚泰牌胶黏剂质量问题造成彩色路面发泡脱皮……”等内容，但一方面，监理公司的通知不足以作为认定亚泰公司产品存在质量问题以及路面发泡脱皮系因亚泰公司产品存在质量问题所致的依据；另一方面，斯凯兰公司上诉主张系因亚泰公司产品的应用范围不符合其购买用途而导致彩色路面发泡脱皮，即斯凯兰公司认为彩色路面的发泡脱皮是因亚泰公司产品不适用于彩色路面施工所致，然亚泰公司并未就其产品适用于彩色路面施工向斯凯兰公司作出过承诺，故斯凯兰公司主张路面发泡脱皮系因亚泰公司原因所致不能成立。斯凯兰公司在收到“监理工程师通知单”后未告知亚泰公司，要求其承担相应责任，而是继续向亚泰公司大批量采购该产品并陆续支付货款，在对亚泰公司的对账清单予以确认时亦从未提出返工损失赔偿的事实均与其关于亚泰公司产品造成路面发泡脱皮，应承担其返工损失的主张不符。在斯凯兰公司亦未就路面返工提供具体费用凭证的情况下，其要求亚泰公司承担按其承包价140元/平方米计算的6000平方米的返工损失计84万元缺乏事实和法律依据。斯凯兰公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6100元（已预交16854元），由浙江斯凯兰科技有限公司负担。浙江斯凯兰科技有限公司于本判决书生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 程雪原
审 判 员 张 敏
代理审判员 朱晓阳
二〇一五年八月十九日
书 记 员 方泱文