福建省漳浦县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0623刑初249号
公诉机关漳浦县人民检察院。
被告人陈两意，男，1971年8月8日出生于福建省漳浦县，汉族，小学文化，务工，家住漳浦县。因先后二次犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2011年7月20日被本院判处合并执行拘役七个月，并处罚金人民币五千元，2011年8月15日刑满释放。因犯故意伤害罪于2015年12月14日被本院判处有期徒刑十个月，缓刑一年，缓刑考验期限至2016年12月28日止。因涉嫌犯非法经营罪于2017年3月4日被刑事拘留，同年4月7日被逮捕。现羁押于漳浦县看守所。
辩护人赵两煌，福建道周律师事务所律师。
漳浦县人民检察院以浦检诉刑诉[2017]212号起诉书指控被告人陈两意犯生产、销售伪劣产品罪，于2017年6月1日向本院提起公诉。本院于当日立案，并依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。漳浦县人民检察院指派检察员吴小琳出庭支持公诉，被告人陈两意及其辩护人赵两煌到庭参加诉讼。现已审理终结。
漳浦县人民检察院指控：
1.2016年5月间，被告人陈两意以每年人民币6000元租金向邱某1（已判决）租用其位于漳浦县杜浔镇文卿村水厂路旧房子用于存放卷烟烟丝。同年9月27日被漳浦县公安局当场查获420包烟丝，每包重量20公斤，总重量8400公斤。经鉴定，被查获烟丝价值人民币400176元。
2.2016年8月间，被告人陈两意以每月人民币200元租金向陈某1租用其位于漳浦县杜浔镇后因村下薛自然村旧房子用于存放盘纸等制假原辅材料。同年10月11日被漳浦县公安局当场查获盘纸301盘，滤嘴棒4件。经鉴定，被查获的盘纸、滤嘴棒等价值人民币274836元。
3.2016年9月间，被告人陈两意借用陈永强位于漳浦县杜浔镇后因村下薛自然村车库用于存放盘纸等制假原辅材料，同年10月11日被漳浦县公安局当场查获卷烟盘纸61盘。经鉴定，被查获的卷烟盘纸价值人民币55314元。
指控上述犯罪事实的证据有：物证；书证；证人证言；现场勘验检查材料；漳浦县价格认证中心出具的价格鉴定意见；被告人的供述与辩解。综上述，公诉机关认为，被告人陈两意的行为已构成生产、销售伪劣产品罪。提请适用《中华人民共和国刑法》第一百四十条的规定，依法判处。
被告人陈两意辩解称其系受云霄人“长脚”雇用从事起诉书所指控的犯罪行为。
辩护人赵两煌提出的辩护意见是：1.本案应按非法经营罪定罪处罚。2.本案属犯罪未遂。3.被告人陈两意是受雇用，在共同犯罪中起辅助作用，应认定为从犯。4.被告人陈两意当庭自愿认罪。综上，建议对被告人陈两意从轻或减轻处罚。
经审理查明：
一、2016年5月间，被告人陈两意以每年人民币（币种，下同）6000元租金向邱某1（已被判刑）租用位于漳浦县杜浔镇文卿村的闲置旧房子用于存放卷烟烟丝。同年9月27日被民警查获，现场查获烟丝420包（重量计8400公斤）。经鉴定，涉案烟丝价值计400176元。案发后，上述烟丝已移交给漳浦县烟草专卖局统一处理。
上述事实，有公诉机关提供的下列证据予以证实：
（1）被告人陈两意的户籍证明，证实被告人陈两意的出生时间等基本情况。
（2）漳浦县公安局关于被告人陈两意到案经过的证明及办案情况说明，证实被告人陈两意被抓获的经过。
（3）漳浦县公安局扣押笔录、扣押决定书、扣押及移送财物清单，证实民警现场查获烟丝420包，并移交给漳浦县烟草专卖局处理。
（4）本院对邱某1定罪判刑的(2017)闽0623刑初27号刑事判决书，证实邱某1被定罪判刑的情况。
（5）证人邱某1的证言，证实2016年5月份，陈两意找到我，称要租用我家后面的旧房子用于存放货物，每月租金500元。刚开始时，房子一直空着，大约20天后，陈两意驾驶一部厢式小货车运载货物到我家的旧房子里，还有一名搬运工人，当时烟味很重，用蛇皮袋包装，我怀疑陈两意在我家存放烟丝，当时我就对陈两意说，你在我家旧房子这里放置烟丝一旦被举报，你要负全部责任。陈两意听后对我承诺，在我家放置烟丝如果出事，由他负全责。后来陈两意及这名搬运工经常驾驶那部厢式货车运载烟丝在我家进进出出。我多次要求陈两意将放置在我家的烟丝搬走，但陈两意说烟丝这么多，等找到地方再搬走。后来公安机关接到群众举报，到我家去检查并查获陈两意存放在我家旧房子的烟丝。
（6）证人邱某2的证言，证实2016年8月间，我放假回家，有看到陈两意和其他工人开车到我家进出搬运货物，我亲眼看到陈两意有三次参与装烟丝运出。到9月份，我回家后刚好公安机关来我家检查，并将陈两意存放在我家的烟丝查扣，我爸邱某1被公安机关带走，我听我妈林某说村里的邱秋荣因存放假烟被抓后，我爸妈就多次找陈两意要求赶紧将存放在我家的烟丝搬走。
（7）证人林某的证言，证实2016年5月份我回家看见陈两意和我丈夫邱某1谈论租用旧房子存放货物的事情，每月租金500元。陈两意经常驾驶面包车在我家进进出出，有时进货有时卸货。因货物的烟丝味很重，后来我丈夫邱某1发现存放的是烟丝，且邻居邱秋荣因非法存放烟丝被公安机关查获，我丈夫多次要求陈两意马上将存放在我家的烟丝搬走，但陈两意还是没有将烟丝搬走，直到9月被公安机关查获。农历12月27日下午，陈两意开车回到他家时刚好被我碰到，我就上去揪住陈两意的衣领，然后对陈两意说：“你将烟丝寄放在我家里，害我丈夫邱某1被抓，你要给我一个解决办法”。陈两意怕我把事情闹大，就叫他妻子来把我拉开，后乘机逃跑。
（8）证人李某的证言，证实2016年农历12月27日下午，我看到林某在我家门口揪住我丈夫陈两意的上衣领，我有过去劝架，我丈夫陈两意乘机逃跑。我不清楚林某因何事找陈两意。
（9）价格鉴定意见，证实被查获的烟丝价值计400176元。
（10）现场平面图及照片，证实案发现场的情况。
（11）被告人陈两意的供述，被告人陈两意在庭审中供认了2016年5月间，以每年6000元租金向邱某1租用位于漳浦县杜浔镇文卿村水厂路旧房子用于存放烟丝及多次到该房子搬运烟丝的犯罪事实。
以上证据经法庭举证质证，证据来源合法，各证据间能相互印证，可以作为本案的定案根据，本院予以确认。
二、2016年8月间，被告人陈两意以每月200元租金向陈某1租用位于漳浦县杜浔镇后因村下薛自然村的旧房子用于存放盘纸等制假原辅材料。同年10月11日被民警查获，现场查获盘纸301盘，滤嘴棒4件。经鉴定，被查获的盘纸、滤嘴棒价值计274836元。案发后，上述盘纸、滤嘴棒已移交给漳浦县烟草专卖局统一处理。
上述事实，有公诉机关提供的下列证据予以证实：
（1）漳浦县公安局扣押笔录、扣押决定书、扣押及移送财物清单，证实民警现场查获盘纸301盘及滤嘴棒4件，并移交给漳浦县烟草专卖局处理。
（2）证人陈某1的证言，证实2016年8月间，陈两意到我家找到我，说要租我家的旧房子存放电脑纸，月租200元，当时他拿了2个月400元给我。我不清楚陈两意具体什么时间将货物运到我的旧房子，我只看到存放在我家旧房子里的物品是用纸箱包装好的，里面是什么东西我看不到。2016年9月初的一天中午，我回家时看见陈两意驾驶一辆白色小货车停放在旧房子门口，接着陈两意从车上搬了用纸箱包装好的物品到我的旧房子里面，大约过了一星期某天的下半夜，我看见陈两意自己从房间里面将那些纸箱搬到白色的小货车上载走。
（3）价格鉴定意见，证实被查获的盘纸、滤嘴棒价值计274836元。
（4）现场平面图及照片，证实案发现场的情况。
（5）被告人陈两意的供述，被告人陈两意在庭审中供认了2016年8月间，以每月200元租金向陈某1租用位于漳浦县杜浔镇后因村下薛自然村的旧房子用于存放盘纸等材料及到该房子搬运货物的犯罪事实。
以上证据经法庭举证质证，证据来源合法，各证据间能相互印证，可以作为本案的定案根据，本院予以确认。
三、2016年9月间，被告人陈两意向陈永强借用位于漳浦县杜浔镇后因村下薛自然村的车库用于存放盘纸等制假原辅材料。同年10月11日被民警查获，现场查获盘纸61盘。经鉴定，被查获的盘纸价值计55314元。
上述事实，有公诉机关提供的下列证据予以证实：
（1）漳浦县公安局扣押笔录、扣押决定书、扣押及移送财物清单，证实民警现场查获盘纸61盘，并移交给漳浦县烟草专卖局处理。
（2）证人黄某的证言，证实2016年9月底中午，一位50多岁的男子用三轮车载了一车货物到了我家，刚好我抱着小孩在家门口，这名男子对我说：“陈某2强的家在哪里?”我回答是在这里。这名男子说：“是陈两意让我运来寄存的。”我问载客男子是什么东西，他说：“陈两意说是电脑纸。”因陈两意是我公公陈陈某2的宗亲，我就让他寄放。我对这名载客男子说要存放多长时间，他说：“陈两意交代放几天就要搬走。”这名三轮车男子就跟我到车库，并将车上的货物卸下，过了一个多小时，这名男子又用三轮车载了一车自称电脑纸的货物过来卸货。到2016年10月11日，公安机关到我家车库里将这批货物查扣，我才知道是制造假烟的盘纸。
（3）价格鉴定意见，证实被查获的盘纸价值计55314元。
（4）现场平面图及照片，证实案发现场的情况。
（5）被告人陈两意的供述，被告人陈两意在庭审中供认了2016年9月间，向陈永强借用位于漳浦县杜浔镇后因村下薛自然村的车库用于存放盘纸的犯罪事实。
以上证据经法庭举证质证，证据来源合法，各证据间能相互印证，可以作为本案的定案根据，本院予以确认。
另查明，被告人陈两意前罪犯故意伤害罪于2015年12月14日被本院判处有期徒刑十个月，缓刑一年，缓刑考验期限自2015年12月29日起至2016年12月28日止。因前罪于2015年10月22日被刑事拘留，同月28日被取保候审，已被羁押7日。
上述事实，被告人陈两意在开庭审理过程中亦无异议，并有本院对被告人陈两意前罪定罪判刑的(2015)浦刑初字第605号刑事判决书及执行通知书等证据证实，足以认定。
现根据法庭审理查明的事实、证据，针对控辩双方争议的焦点，综合评判如下：
1.定性问题
公诉机关提供的现有证据没有证明涉案烟丝及卷烟辅料的来源及用途，亦没有对其质量进行鉴定，不能认定涉案烟丝及卷烟辅料属于《中华人民共和国刑法》第一百四十条规定的“在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品”情形，因此，公诉机关对被告人陈两意构成生产、销售伪劣产品罪的指控罪名不当。但被告人陈两意非法经营烟草专卖品，数额达730326元，事实清楚、证据确实充分，本案应以非法经营罪定罪处罚。辩护人赵两煌提出对被告人陈两意应按非法经营罪定罪处罚的辩护意见成立，予以采纳。
2.主、从犯问题
被告人陈两意辩解称其受云霄人“长脚”雇用从事起诉书指控的犯罪活动，但未交代“长脚”的真实情况，该节事实无法查证，不予采纳。又被告人陈两意在本案中亲自租用或借用场地存放烟丝及卷烟辅料，并对上述场所烟丝及卷烟辅料的存放情况进行管理，参与及雇用他人运载货物进出。因此，对被告人陈两意依法不予认定为从犯。辩护人赵两煌提出的被告人陈两意系受雇用，应认定为从犯的辩护意见不能成立，不予采纳。
3.犯罪形态问题
辩护人赵两煌提出被告人陈两意的犯罪行为属犯罪未遂的辩护意见，经法庭审理认为，被告人陈两意非法经营烟丝及卷烟辅料，已进入流通环节，扰乱市场秩序，应认定为非法经营犯罪既遂，因此该辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，被告人陈两意违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟丝及卷烟辅料价值计730326元，扰乱烟草专卖市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，属共同犯罪。被告人陈两意具有犯罪前科，可酌情从重处罚。被告人陈两意当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人陈两意因犯故意伤害罪被宣告缓刑，在缓刑考验期限内重新犯罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。公诉机关指控的犯罪事实清楚、证据确实充分，但指控的罪名不当，依法应予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第一项的规定，判决如下：
被告人陈两意犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元；撤销前罪故意伤害罪的缓刑判决，执行前罪有期徒刑十个月，合并决定执行有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币六万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共折抵7日。即自2017年3月4日起至2022年4月26日止。罚金限于判决生效后一个月内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林捷锋
审 判 员 林银红
人民陪审员 黄志玉
二〇一七年八月二十八日
书 记 员 林海斌
附相关法律条文:
1.《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刊期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期有三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
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