四川省凉山彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）川凉中民终字第66号
上诉人（原审原告）刘忠，男，1964年12月21日出生，汉族，四川省会理县人，居民。
被上诉人（原审被告）四川省烟叶复烤有限责任公司会理复烤厂。住所地：会理县外北乡光荣村二社。
负责人熊高云，系该厂厂长。
委托代理人李雪梅，系该厂职工。代理权限为特别授权。
委托代理人姚建平，四川淳嘉律师事务所律师，代理权限为特别授权。
原审被告会理县保安服务公司。住所地：会理县广场路（交警大队）。
法定代表人纪淼，系该公司总经理。
委托代理人刘云鹏，系该公司职工，代理权限为特别授权。
委托代理人刘福兵，四川福智律师事务所律师，代理权限为特别授权。
上诉人刘忠因与被上诉人四川烟叶复烤有限责任公司会理复烤厂（以下简称会理复烤厂），原审被告会理县保安服务公司（以下简称会理保安公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省会理县人民法院（2014）会理民初字第1381号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员李亚莉任审判长，审判员吉俄木果、审判员李爱军参加的合议庭，于2015年1月27日公开开庭审理了本案，书记员洪祖根担任法庭记录。上诉人刘忠，被上诉人会理复烤厂特别授权代理人李雪梅、姚建平，原审被告会理保安公司特别授权代理人刘云鹏、刘福兵均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2008年9月，原告刘忠受被告会理保安公司聘用，经该公司培训并交纳服装押金500元后，于同日被派驻到被告会理复烤厂从事厂区安全保卫工作。2013年6月，会理复烤厂因�产需要，将原有的33名安保人员下调至21名，2013年7月1日，二被告在续签的下年度《保安服务合同》中对所需安保人员数额作了相应变更。在此期间，会理保安公司通知原告在内的12名安保人员移交会理复烤厂公用物资。2013年7月初，包括原告在内的部分安保人员向会理县总工会、会理县劳动局等部门进行投诉，2013年7月4日，会理保安服务公司通知原告回公司上班，但原告未回公司上班至今。2013年7月5日，原告将会理复烤厂公用物资移交本保安中队。2013年10月，原告向会理县劳动人事争议仲裁委员会递交了《劳动仲裁申请书》，要求会理县保安公司按本地区最低工资标准补发从2008年9月至提出申请止未发的工资18352.48元，支付非法解除劳动合同的经济补偿金8937.5元，支付因未签订书面劳动合同56个月的双倍工资141545.66元，退还扣除服装费156元和服装押金500元和以基金形�每月在工资里扣除的5元，支付节假日、双休日的加班工资36993.37元，5年内的年休假工资12180.00元，合计222884.86元。会理县劳动人事争议仲裁委员会于2014年5月20日作出会劳人仲案字（2014）第14号仲裁裁决书，裁决：解除刘忠与会理保安公之间的劳动关系，由会理县保安公司于裁决生效之日起五日内向申请人发出解除劳动关系的书面通知并额外支付刘忠一个月工资1070.00元；补发刘忠2008年9月至2013年8月低于最低工资保障的工资9648.74元；支付刘忠2012年7月至2013年6月双倍工资合计9600.00元；退还刘忠服装押金500元；退还刘忠每月以基金形式扣除的5元，合计310元；支付5年内的年休假工资675元；以上合计人民币21803.74元，由会理保安公司一次性支付给刘忠，同时裁决驳回刘忠的其它仲裁请求。原告收到仲裁裁决后，在法律规定的期限内提起诉讼，并将会理复烤厂列为共同被告�要求二被告连带支付原告人民币663123.30元。
另查明：会理保安公司与会理复烤厂签订《安保服务协议后》，按协议约定向会理复烤厂提供保安服务并收取保安人员服务费。原告的工资由会理保安公司发放，月工资低于凉山州最低工资标准，工作期间未休年休假，会理保安公司未与原告签订书面劳动合同。会理保安公司2010年5月从原告当月工资中扣除10元作为“保安救助资金”，从2010年6月起至2013年6月止每月从原告工资中扣除5元作为“保安救助基金”，共计195元。
原审法院审理认为：会理保安公司是经工商登记及行政许可从事向企事业单位、机关团体等提供安全保卫服务的企业法人，原告受会理保安服务公司聘用，被派到会理复烤厂提供安全保卫服务，原告与会理保安公司之间存在劳动关系。2013年6月，因会理保安公司与会理复烤厂签订的《保安服务合同》到期�会理复烤厂所需保安人员减少，会理保安公司基于客观因素和管理需要通知包括原告在内12名保安人员移交工作等待岗位安排，其行为具有合理性。2013年7月4日，原告在会理县保安公司通知继续上班后拒绝上班，同时也未办理请假或解除劳动关系手续，后又于2013年10月向劳动仲裁委申请劳动仲裁，至今未上班，应视为原告没有继续与被告维持劳动关系的意思表示，故双方劳动关系已实际终止。对原告要求被告会理保安公司支付其2013年7月至2014年5月未上班期间工资的诉讼请求不予支持。
关于原告要求补足最低工资差额及相应赔偿问题，结合原告2008年9月至2013年6月的工资花名册，剔除原告夜班补贴、中班补贴、星期天加班工资、节假日加班工资、延时加班工资等，原告实际领取待遇部分低于凉山州最低工资标准。庭审过程中，原告、被告会理保安公司对仲裁结果中认定的原告工作期间低于最低工资保障的工资为9648.74元无异议，予以确认。会理保安公司应向原告补足最低工资差额9648.74元并支付25%的经济补偿金即2412.19元。双方解除劳动合同的经济补偿金应按照原告在会理保安公司工作年限计算为5个月工资即4000.00元。因本案并非会理保安公司主动提出与原告解除劳动关系，而是原告以自己的行为表示不愿意再继续到会理保安公司上班，故会理保安公司在支付原告上述经济补偿后，不再额外支付原告一个月工资。
对原告要求被告按《劳动合同法》第八十五条规定加付100%经济赔偿金，并按《违反﹤中华人民共和国劳动法﹥行政处罚办法》第六条、第十九条和《最低工资规定》第十二条、第十三条支付相应赔偿金，因相关处罚措施系劳动行政部门的行政职权，且原告没有证据证明用人单位存在经劳动行政部门责令限期支付劳动报酬�加班费或者经济补偿后逾期未支付的情形，对原告的上述请求不予支持。
本案中，被告会理保安公司与原告自2008年9月建立劳动关系后，未与原告签订书面劳动合同，故应支付原告11个月的二倍工资，原告在此期间领取的工资低于凉山州最低工资标准，应当补足，按每月800元计算11个月为8800元。对原告起诉中超出11个月的二倍工资请求不予支持。关于加班费的问题，因原告的工作性质特殊，且在会理保安公司提交的工资表中，已载明原告领取了加班工资，对原告要求会理复烤厂支付加班费并按5倍标准支付赔偿金的诉讼请求不予支持。原告在会理保安公司累计工作4年以上未满5年，应享受带薪年休假20天，其带薪年休假报酬为2206.80元。《职工带薪年休假条例》第七条及《企业职工带薪年休假实施办法》第十条处罚措施系劳动行政部门的行政职权，对原告要求按该规定判决被告支付赔偿金的诉讼请求不予支持。
会理劳动人事争议仲裁委员会对被告会理保安公司应退还原告500元服装押金和以基金形式扣除原告工资应当返还的认定并无不当，应予确认。因仲裁裁决中对扣除金额计算错误，应按审理查明的扣除金额返还。
由于被告会理保安公司不具有劳务派遣资质，不适用《中华人民共和国劳动合同法》中关于劳务派遣的法律规定，与本案有关的责任应由与原告建立劳动关系的用人单位即会理保安公司承担，原告在起诉时将会理复烤厂列为被告并要求其承担责任的诉讼请求没有法律依据，不予支持。判决：一、由被告会理县保安服务公司补足原告刘忠工作期间未达本地区最低工资标准的工资9648.74元，并支付25%的经济补偿金2412.19元；二、由被告会理县保安服务公司支付原告刘忠解除劳动关系的经济补偿4000.00元；三、由被告会理县保安服务公司支付原告刘忠未签订书面劳动合同的二倍工资8800.00元；四、由被告会理县保安服务公司支付原告刘忠带薪年休假工资报酬2206.80元；五、由被告会理县保安服务公司退还原告刘忠服装押金500元；六、由被告会理县保安服务公司退还原告刘忠以基金形式扣除的工资195元；七、以上各项费用合计人民币27762.73元，由被告会理县保安服务公司在本判决生效后15日内付清。八、驳回原告刘忠的其他诉讼请求。
宣判后，原审原告刘忠不服，向本院提起上诉。主要上诉理由及请求：
上诉请求：1、由被上诉人会理复烤厂向上诉人支付未付的加班费合计人民币96690.42元；2、由被上诉人承担赔偿责任，根据《劳动合同法》第八十五条规定，向上诉人支付100%的赔偿金合计人民币96690.42元。
事实与理由：原审法院以工作性质特殊，不支持支付加班费的判决错误，应予纠正。根据《劳务派遣暂行规定》第二十七条和被上诉人的日常管理情况就能认定上诉人与被上诉人之间是劳务派遣关系，被上诉人是用工单位，因此有关争议应按劳务派遣的相关法律规定处理。上诉人提交的证据能够证明上诉人每天工作时间超出8小时，每周工作7天，并且是长期如此，没有任何补休时间，从被上诉人的工作安排和日常管理以及工作要求，能够得出上诉人是执行的标准工时制，不是被上诉人和保安公司声称的综合工时制或不定时工作制。在被上诉人提供的全部《安保服务协议》中都没有加班费由保安公司承担的约定，被上诉人声称安保服务费包含加班费显然没有依据，应按《劳动合同法》第六十二条的规定承担法律责任。在上诉人提供的证据中，证明被上诉人把“备勤人员”全部安排上岗，作为劳务派遣的用工单位，不按国家相关规定安排劳动者休息，应�国家相关规定支付加班费。综上所述，被上诉人会理复烤厂应当支付上诉人加班费共计人民币96690.42元，并按《劳动合同法》第八十五条规定，向上诉人支付100%的赔偿金96690.42元。
被上诉人会理复烤厂书面答辩称：原审被告会理保安公司与我厂签订《安保服务协议》后，按协议约定向我厂提供保安服务并收取保安人员服务费。上诉人的工资是由原审被告会理保安公司发放。上诉人受会理保安公司聘用，被派到我厂提供安全保卫服务，上诉人与会理保安公司之间存在劳动关系。原审被告会理保安公司不具备劳务派遣资质，我厂与会理保安公司之间属平等主体的保安服务民事法律关系。上诉人被用人单位指派到我厂从事厂区安全保卫工作，系会理保安公司履行《安保服务协议》约定的为我厂提供安全保卫服务合同义务的行为。上诉人被派驻我厂从事安全保卫工作，是�会理保安公司的安排、指挥、领导。在会理保安公司提交的工资表中，已载明上诉人领取了加班工资，上诉人在一审庭审中也没有提供证据证明其加了班，而用人单位会理保安公司没有支付加班费的证据。由于会理保安公司不具备劳务派遣资质，故不应适用《劳动合同法》中关于劳务派遣的法律规定，与本案有关的责任应由与上诉人建立劳动关系的用人单位即会理保安公司承担。一审判决认定事实清楚，定性准确，审理程序合法，适用法律正确，判决正确。请求二审依法维持原判。
原审被告会理保安公司口头答辩称：上诉人对一审判决由答辩人承担的责任没有异议，请二审法院依法作出判决。答辩人与被上诉人会理复烤厂之间签订的系《安保服务协议》，双方不属劳务派遣关系。
二审中，上诉人向本院提交二份证据：1、2014年12月15日会理县劳动监察大队向上诉�等四人出具的《告知书》一份；证明会理保安公司在安排职工休息休假等方面存在问题，已限期整改并整改完毕；2、值班记录二份；证明“五一”期间上诉人仍然在值班。经质证：对上诉人提交的第1份证明，被上诉人会理复烤厂认为该告知书系针对用人单位会理保安公司，与被上诉人无关；对上诉人提交的第2份证据，认为该记录系复印件，无具体时间和公章，不能证明上诉人在节假日加班的事实。会理保安公司对上述2份证据的质证意见为：对告知书的真实性无异议，因上诉人在二审中没有对会理保安公司提出上诉，因此与本案无关。
综合上述质证意见，本院对上诉人提交的证据作如下认证：对于上诉人提交的第1份证据的真实性双方当事人均无异议，但因该告知书针对的系会理保安公司，上诉人对会理保安公司未提出上诉，故该证据与本案没有关联性，本院不�采信。对于上诉人提交的第2份证据系值班记录，该证据系复印件，也无明确具体的时间，不能证明上诉人的主张，对此本院不予采信。
本院经审理查明的基本事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。除一审查明的事实外，本院在审理中另查明：会理保安公司与会理复烤厂从2008年7月1日起至2014年7月期间，双方每年签订《安保服务协议》一份，协议约定由会理保安公司向会理复烤厂派驻安保人员33名，保安人员实行轮流值班制，每个班设班长一名，确保24小时有人值班。会理复烤厂每月按33名保安人员计算并支付保安服务费。协议签订后，会理保安公司依协议向会理复烤厂派驻保安33名，设中队长一名。上诉人等保安人员在会理复烤厂实行三班倒工作制，每班10人，每班人员工作8小时。上诉人等保安人员的工资由会理保安公司每月造册后，由保安中队中队长统一�取后，按实际工作考核后发放给每一名保安人员。
本案中，上诉人对一审判决由会理保安公司支付各项费用的判决结果无异议，对此本院予以确认。本案中双方当事人争议焦点为：上诉人与被上诉人会理复烤厂之间是否系劳务派遣关系；会理复烤厂是否应按照劳务派遣的相关法律规定支付上诉人节假日期间的加班费并承担赔偿责任。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条第二款规定：“经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”本案中，会理保安公司系经工商登记及行政许可从事向企事业单位、机关团体等提供安全保卫服务的企业法人，会理保安公司并未取得经营劳务派遣业务的行政许可，其不具备经营劳务派遣业务的资质。会理保安公司与会理复烤厂之间签订的系《安保服务协议》，该协议的性质不属劳务派遣性质。上诉人系受会理保安公司聘用，双方形成劳动关系，对此事实上诉人与会理保安公司均无异议，本院予以确认。上诉人工作地点虽然在会理复烤厂，但其是受会理保安公司聘用并指派到会理复烤厂从事保安工作，上诉人在会理复烤厂从事保安工作的行为实质是会理保安公司履行与会理复烤厂之间签订的《安保服务协议》合同义务的行为，故上诉人与会理复烤厂之间不存在劳动关系，也不存在劳务派遣关系，上诉人请求会理复烤厂支付节假日加班工资及赔偿损失的理由无法律依据，其上诉请求本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币10元，由上诉人刘忠负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 亚 莉
审判员 吉俄木果
审判员 李 爱 军
二〇一五年二月五日
书记员 洪 祖 根