广东省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）粤行终901号
上诉人（原审原告）：黄桂钦，男，1960年9月1日出生，汉族，住广东省清新县。
上诉人（原审原告）：黄秋月，女，1981年10月4日出生，汉族，住福建省长乐市。
以上上诉人共同委托代理人：罗健章、朱绍敏，均系广东法行律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：清远市清城区人民政府。住所地：广东省清远市清城区东城文化中心。
被上诉人（原审被告）：清远市清城区飞来峡镇人民政府。
原审第三人：清远市清城区城市管理综合执法局。
法定代表人：谢华亮，局长。
委托代理人：吴嘉旻、丘雅丽，均系该局工作人员。
上诉人黄桂钦、黄秋月因与被上诉人清远市清城区人民政府（以下简称清城区政府）、清远市清城区飞来峡镇人民政府（以下简称飞来峡镇政府）、原审第三人清远市清城区城市管理综合执法局（以下简称清城区城管局）行政强制纠纷一案，不服清远市中级人民法院（2015）清中法行初字第31号—1行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：1995年3月22日，黄桂钦作为投资方与飞来峡镇政府下属的原升平镇经济发展总公司签订《合作重建升平红砖厂承包协议书》，合作重新在原升平镇共星管理区办厂，即共星环保空心砖厂，合作十年为期限，黄桂钦每年向原升平镇经济发展总公司交承包款5万元。2004年5月l日，黄桂钦与原升平镇经济发展总公司签订《补充协议》，确认原合同不变，再延长10年承包期，至2015年6月30日止，承包款从每年3万元。原升平镇经济发展总公司撤销后，飞来峡镇政府于2005年6月30日以“飞来峡镇公共资产管理中心”为甲方与乙方黄桂钦签订《合作重建升平红砖厂承包协议书》，承包期与承包款及缴交方式与前协议基本相同。
2012年4月28日，清远市城乡规划局作出清规罚决〔2012〕33号《行政处罚决定书》，认定黄桂钦在飞来峡镇投资开办的另一砖厂，即福利环保空心砖厂于2011年在飞来峡镇北寮格江村塑仔坳铁路边建设铁棚三个和砖瓦房九间，属于未经规划、建设部门审批的临时建筑，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条规定，责令黄桂钦限期拆除其建设的铁棚和砖房。黄桂钦不服行政处罚决定，遂向法院提起行政诉讼，案经一、二审审理，2013年4月26日，原审法院作出（2013）清中法行终字第9号行政判决，维持了清远市城乡规划局上述清规罚决〔2012〕33号《行政处罚决定书》。
2013年9月30日，广东省人民政府作出《广东省人民政府关于在清远市清城区开展综合行政执法工作的公告》（粤府函〔2013〕199号），公告的主要内容为，设立清远市清城区城市管理综合执法局，在清远市清城区行政区城范围内集中行使有关城市规划、市容市政管理等方面的行政处罚权以及相关的监督检查、行政强制职权。至此，清远市城乡规划局原上述行政职能，由清城区城管局行使。
2014年6月26日，清城区城管局组织了公安部门及当地政府有关工作人员，强制拆除了黄桂钦福利环保空心砖厂的违法临时建筑物。同日，对黄桂钦涉案共星环保空心砖厂的临时建筑物也一并进行了强制拆除，但证据显示，清城区城管局对黄桂钦的共星环保空心砖厂临时建筑物实施的强制拆除，没有作出任何行政强制的具体行政行为。
黄桂钦、黄秋月不服，于2015年6月17日向原审法院提起本案诉讼，请求法院判决：1.确认清城区政府、飞来峡镇政府对黄桂钦砖厂的拆除，扣押的生产机械、设备的具体行政行为违法；2.判令清城区政府、飞来峡镇政府赔偿因其违法扣押、拆除黄桂钦砖厂、生产机械、设备造成黄桂钦的损失10万元（具体以鉴定评估为准）；3.判令清城区政府、飞来峡镇政府赔偿因其拆除扣押机械设备导致黄桂钦不能正常生产而造成的经营损失100万元（具体以鉴定评估为准）；4.判令清城区政府、飞来峡镇政府赔偿因其违法拆除黄桂钦砖厂造成原告原料损失50万元（具体以鉴定评估为准）；5.判令清城区政府、飞来峡镇政府赔偿黄桂钦工人工资遣散费、经济补偿金10万元；6.本案诉讼费用由清城区政府、飞来峡镇政府承担。
一审开庭时，原审法院已就被告的主体问题向黄桂钦、黄秋月进行了释明，但黄桂钦、黄秋月拒绝变更被告及管辖法院。
原审法院认为：黄桂钦、黄秋月起诉清城区政府、飞来峡镇政府，要求确认两被告拆除共星环保空心砖厂、扣押生产机械设备的具体行政行为违法，并共同承担造成黄桂钦、黄秋月损失的赔偿责任。根据本案查明的事实证实，2014年6月26日实施对共星环保空心砖厂临时建筑物强制拆除的行动，是清城区城管局组织的，并不是清城区政府和飞来峡镇政府组织的。清城区城管局虽然属于清城区政府的工作部门，但其是具有法律法规授予的城市规划、市容市政管理等方面的行政处罚权以及相关的监督检查行政强制职权、有独立的法人资格和承担法律责任能力的行政机构。因此，黄桂钦、黄秋月如果认为强制拆除其共星环保空心砖厂行为违法，应将实施强制拆除行为的清城区城管局列为被告，而黄桂钦、黄秋月将清城区政府、飞来峡镇政府作为被告起诉，显然属错列被告。
虽然《中华人民共和国城乡规划法》第三条和第六十八条规定县级人民政府和乡镇人民政府可以依法采取责令停止建没强制拆除等措施，但本案的事实是，原作出行政处罚决定的是原清远市城乡规划局，后于2014年6月26日对黄桂钦、黄秋月的福利环保空心砖厂的违法临时建筑物强制拆除，是由清城区城管局组织并会同飞来峡镇政府及有关部门工作人员实施的，对该事实，清城区政府、飞来峡镇政府和原清远市城乡规划局也是认可的，亦有原审法院作出的（2013）清中法行终字第9号生效行政判决书认定。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。……行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。……。”根据上述规定，本案中作出的实施行政行为或委托的机关清城区城管局，才是适格被告。虽然清城区城管局否认该事实，但根据上述事实，并不影响该事实的认定。原审法院庭审时已告知黄桂钦、黄秋月应追加清城区城管局为被告，黄桂钦、黄秋月不同意追加。鉴于黄桂钦、黄秋月坚持以清城区政府、飞来峡镇政府作为被告，起诉它们强制拆除其厂房的行政行为违法和赔偿损失，由于证据理由不充分，应予以驳回其诉讼请求。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，裁定：驳回黄桂钦、黄秋月的诉讼请求。一审案件受理费50元，由黄桂钦、黄秋月负担。
黄桂钦、黄秋月不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判支持其原审诉讼请求，一、二审案件受理费均由被上诉人负担，其主要理由是：（一）根据司法解释，如果错列被告，法院应裁定驳回起诉，而不是判决驳回诉讼请求。而一审判决一方面认为上诉人应将实施强拆行为的清城区城管局列为被告，起诉清城区政府、飞来峡镇政府属于错列被告，另一方面又作出判决，显然错误。省高院（2016）粤行终12号行政裁定书已经指出，上诉人以清城区政府、飞来峡镇政府为被告起诉并无不当，据此裁定撤销（2015）清中法行初字第31号裁定，指令一审法院继续审理。一审法院继续审理后，依然认定上诉人错列被告，显然对抗省高院的生效裁定。判决驳回上诉人的诉讼请求，应以强拆行为合法为前提，但各方均未举证证实强拆行为合法，一审判决就驳回诉讼请求，违反举证责任分配规则。（二）被上诉人并无证据证实实施强拆的是原审第三人清城区城管局，该局自身也否认实施过强拆。上诉人在飞来峡镇共有3间砖厂，其中（2013）清中法行终字第9号行政判决认定由清城区城管局会同飞来峡镇政府等强拆的是福利环保空心砖厂，与本案的共星环保空心砖厂无关，一审判决仅凭《广东省人民政府关于在清远市清城区开展综合行政执法工作的公告》（粤府函〔2013〕199号），就认为是清城区城管局实施的，证据不足。被上诉人为了摆脱责任，推给清城区城管局，与顶包何异？（三）涉案临时建筑物并非违建。
被上诉人清城区政府、飞来峡镇政府未答辩。
原审第三人清城区城管局未陈述意见。
经审查，本院确认原审判决认定的事实。
本院另认定以下事实：黄桂钦、黄秋月主张其共星环保空心砖厂的部分建筑物被拆除、机械设备被扣押，以清城区政府、飞来峡镇政府为被告，向原审法院提起本案诉讼，清城区政府、飞来峡镇政府均答辩称组织拆除的主体是清城区城管局，他们也没有拆卸扣押机械设备。
但当时清城区城管局并未参加诉讼，未对清城区政府、飞来峡镇政府的上述答辩意见表示承认与否。原审法院以拆除主体是清城区城管局为由，裁定驳回黄桂钦、黄秋月的起诉。黄桂钦、黄秋月不服，上诉到本院。2016年4月1日，本院作出（2016）粤行终12号行政裁定，认为《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”第六十八条规定:“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”因此，黄桂钦、黄秋月以清城区政府、飞来峡镇政府为被告起诉，并无不当，据此裁定撤销原裁定，指令原审法院继续审理。
原审法院继续审理期间，追加清城区城管局为第三人。清城区城管局答辩称，2014年6月26日实际组织拆除的主体是飞来峡镇政府，飞来峡执法分局在行动中依职权配合拆除工作，该局并无扣押黄桂钦、黄秋月的生产设备。
本院认为：原审文书标题虽然是行政判决书，但主体仍以错列被告为由，“裁定”驳回诉讼请求，前后矛盾。以错列被告为由裁定驳回起诉，应以全部被告均不适格为限，被告部分适格、部分不适格的，不能全案裁定驳回起诉，应就适格被告继续审理。本案中，清城区政府固然不是适格被告，但原审判决已经认定清城区城管局组织飞来峡镇政府等有关工作人员，拆除了上诉人共星环保空心砖厂的临时建筑物，说明飞来峡镇政府也是拆除主体，属于本案适格被告，因此不能认为上诉人错列被告。至于上诉人起诉飞来峡镇政府，而不起诉清城区城管局，是当事人的选择权，并不违法。原审文书将飞来峡镇政府定性为受清城区城管局委托的机关，进而认为只能起诉清城区城管局，属法律适用错误。
虽然在级别管辖上，不论只起诉飞来峡镇政府或一并起诉清城区城管局，第一审都属于基层法院管辖，但是根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十四条，下级法院管辖的第一审案件也可以由上级法院审理，且本院（2016）粤行终12号行政裁定也指令原审法院继续审理，因此原审法院不能以本案不属于中级法院一审管辖为由裁定驳回起诉，必须作实体审理。
原审法院尽管驳回了上诉人的诉讼请求，却未审查飞来峡镇政府的拆除行为是否合法，未具体分析上诉人的行政赔偿请求哪些能支持、哪些不能支持，事实上未进入实体审理，属事实认定不清。
综上，原审事实认定不清、法律适用错误，依法应予以撤销，发回重审；黄桂钦、黄秋月上诉请求撤销原判、改判支持其原审诉讼请求，其中请求撤销原判部分有理，有理部分依法应予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销清远市中级人民法院（2015）清中法行初字第31号—1行政判决；
二、本案发回清远市中级人民法院重审。
本裁定为终审裁定。
审判长 林秀雄
审判员 刘德敏
审判员 林劲标
二〇一八年七月三十日
书记员 刘永红
林希翱