浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙10民终2285号
上诉人（原审原告）：泮春，男，1980年6月20日出生，汉族，住浙江省台州市黄岩区。
上诉人（原审原告）：叶碎平，男，1973年9月20日出生，汉族，住浙江省景宁畲族自治县。
上列两上诉人的委托诉讼代理人：尤卫利，浙江时空律师事务所律师。
上列两上诉人委托的诉讼代理人：陈国月，浙江双国律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：银河电气科技有限公司。住所地：浙江省台州市椒江区东太和路*号。
法定代表人：王健顺，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李卫东，ＸＸ强，浙江建策律师事务所律师。
上诉人泮春、叶碎平因与上诉人银河电气科技有限公司（以下简称银河公司）居间合同纠纷一案，不服浙江省台州市椒江区人民法院（2016）浙1002民初112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月15日立案后，依法组成合议庭，于2017年1月9日公开开庭进行了审理，上诉人泮春、叶碎平的委托诉讼代理人尤卫利，上诉人银河公司的法定代表人王健顺以及委托诉讼代理人李卫东到庭参加诉讼。期间，因银河公司法定代表人王健顺以本案涉嫌诈骗，台州市公安局不履行法定职责为由提起行政诉讼，本院于2017年1月13日裁定本案中止审理。本院于2017年12月19日恢复审理。现已审理终结。
上诉人泮春、叶碎平上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院根据银河公司与江苏省电力公司物资供应公司签订的-10KV干式变压器签订的《协议库存货物采购合同》签订的合同，确认交易金额为28164918元。但实际交易金额为33797901元。退一步讲即使按合同价款28164918元计算，也应当认为总金额的9%为2534842.62元。二、一审法院把本纠纷货款回收的举证责任分配给了泮春、叶碎平，该举证责任分配不当。根据双方《协议》第二条的约定，“中标后乙方协作（协助）甲方负责货款资金回笼等工作”。所以，对于货款回收的工作，泮春、叶碎平仅仅是协助工作，是属于辅助内容。这与负责回收货款的主要义务是有区别的。当银河公司有意规避居间费用的情况下，把货款回收的情况有刻意不让人知晓，并造成泮春、叶碎平没有证据予以举证该情况。一审法院既然认定了银河公司与江苏电力物资公司存在交易，该证据的持有人就在银河公司，银河公司提供上述交易往来情况更符合情理，应当由其提供，而不是由泮春、叶碎平提供。基于上述两点理由，一审法院可以把举证责任分配给银河公司。泮春、叶碎平曾多次向一审法院提出调取证据的申请，一审法院也出具了相关的手续给予泮春、叶碎平的代理人自行取证，但由于各种原因，该证据调取不了。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”此种情况下，一审法院有必要调取银河公司与江苏电力公司之间的开票金额及银行来往款项金额，这些证据可以直接反应双方的交易情况及货款回收情况。一审法院举证责任分配不当，就本案而言，应当由银河公司举证或者在银河公司持有证据而恶意不举证的情况下，直接认定交易金额，更能体现司法的公正性和严肃性。
银河电气科技有限公司上诉请求：撤销原审判决，驳回泮春、叶碎平的诉讼请求。事实和理由：第一、一审判决认定双方之间的法律关系系居间合同的性质并认定其有效是完全错误的，所作出认定的证据不足，对案件法律关系的认定有误。双方之间的协议不是居间合同，而是一份非法合同，不应得到法律的保护。一、根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定：居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。在本案中，泮春不存在向银河公司报告订立合同机会或提供订立合同的媒介服务的事实。泮春、叶碎平的诉称是“由两原告为其开拓业务市场”，而其主张的诉求也是要求支付业务费，故泮春、叶碎平在本案中也没有主张居间事实的意思表示，一审判决认定为居间合同关系，系臆断，没有相关事实作为依据，认定的法律关系错误。通过银河公司提供的证据充分说明，涉案的江苏省电力公司新建居住区供配电项目物资第三批协议库存招标采购的对外公开招标项目信息的获取，是银河公司标书部的工作人员在2014年7月27日网上公开发布的招标信息后获取的，而非泮春、叶碎平提供的。同时，双方签订的协议也是在银河公司预中标后签订的（预中标的时间是2014年9月10日，双方协议签订的时间是2014年9月24日），协议内容中没有涉及任何与居间活动有关的文字表述和意思表示。如果是居间行为，理应在银河公司投标之前，否则，有悖常理。因此，该协议不符合居间合同的法律特征。二、双方签订协议的目的，不是通过居间活动为银河公司中标，而是鼓吹所谓的利用关系而中标，进而要求银河公司支付高额的业务提成费。协议第三条约定的“需要前期关系方面的费用”，就充分说明了当时的意思表示。银河公司在听信泮春多次游说而被蒙骗诱导情况下，才同意签订协议的。如果是居间活动，由于涉案的商品是通用型的且是通过公开招投标的工业产品，在目前工业产品普遍存在低利润的情况下，不可能有9%这么高额的居间费，也不符合市场规律。三、为了证明上述事实，银河公司在一审期间，向法庭提供了双方之间大量的短信内容和通话录音，内容充分显示了泮春、叶碎平鼓吹的通过所谓通过关系取得中标的事实，以及威胁银河公司如果不支付所谓的业务费，以后别想再中标的事实。为此，银河公司要求一审法院将本案移送侦查机关，一审法院在向对方送达上述证据后，既没有组织双方开庭质证，也没有在判决书中提及和认定，面对如此重要的、判断案件性质大是大非的重要证据，一审法院却轻描淡写的忽略了，对此，银河公司感到很困惑，现要求二审法院对这一组证据进行严格的实质性审查，以判断涉案协议的性质。因此，银河公司认为，涉案协议实际上是泮春单方主张的利用其所谓的关系为银河公司在投标活动中中标为内容的协议，不管其主张的所谓关系不论是否存在，是否履行，该协议都违反了我国的法律，扰乱了正常的招投标秩序，其行为为法律所禁止，应当认定无效，银河公司也有权不履行该协议。第二、在本案中，泮春没有实际履行合同义务的事实，在其取得126万业务提成后，要求银河公司继续支付业务费1781811元的主张，不应得到支持，一审认定的“剩余的50%报酬支付条件并未成就，两原告可在支付条件成就时另行起诉”有误，应予以纠正。根据涉案协议第二条的约定，泮春的合同义务，除了负责协调工作，还负责货款的资金回笼工作。在本案中，泮春既没有就履行所谓的协调工作举证，也没有参与上诉人货款回笼的工作，在一审中其无法举证证明货款的回笼情况。因此，撇开涉案合同的有效性问题，单从这一角度，也完全可以认定泮春没有履行合同的义务。第三、本案的原告之一叶碎平的身份不具有真实性。在一审过程中，银河公司发现原告之一的叶碎平没有在诉状签名处签名（仅为指印），根据了解的相关事实，银河公司在开庭时就明确提出，原告之一的叶碎平身份不具有真实性，本案的诉讼，系泮春一人所为。通过法庭调查表明，诉状中原告签名处的叶碎平指印和证据目录处叶碎平的签名，都是他人代替的，法庭当庭表示对此项事实将依据职权进行调查，而直至一审判决，一审没有对此项事实进行核实并在判决书中予以体现，因此，一审程序违法，银河公司要求二审法院对此做进一步的核实以查明事实。综上，一审法院对涉案协议的法律关系认定有误，涉案协议是一份非法的协议，不应得到法律的保护，银河公司有权不履行该协议中约定的支付9%业务费的合同义务，同时，也鉴于泮春实际上没有履行合同的义务，请求二审法院支持银河公司的上诉请求。
针对泮春、叶碎平的上诉，银河公司答辩称，泮春、叶碎平认为涉案合同双方交易金额3300余万元依据不足，不存在双方交易金额为3000余万元的事实。根据协议约定，泮春、叶碎平除了通过其主张的通过关系帮助银河公司中标外，还应当参与银河公司与电力部门的交易中，因此泮春、叶碎平有能力对自己主张及合同义务承担举证责任，因此本案中不存在举证责任分配问题，同时也不属于最高人民法院相关司法解释规定的法定情形。从这一角度也可以反映出泮春、叶碎平所谓的协助银河公司回笼货款是欺骗，泮春、叶碎平拿着一审法院的调查函也没有获取到相关证据，更加说明其行为是不为电力部门所认可的，也没有参与到银河与电力部门的交易中。综上，泮春、叶碎平的行为是违法行为，已经构成了犯罪，应当予以驳回。
针对银河公司的上诉，泮春、叶碎平辩称：本案属于居间合同纠纷，该合同是有效的。当时双方在2014年8月份达成协议，2014年9月份江苏电网公布中标名单，银河公司在同年9月5日支付部分居间费用，双方签订书面协议书后，银河公司支付了66万元和40万元，表明银河公司认可泮春、叶碎平已履行了合同义务。对于是否应当支付剩余的50%报酬，泮春、叶碎平已经提出上诉，未支付的50%也应当支付。关于叶碎平的身份，叶碎平提起本案诉讼及叶碎平的委托书，提起上诉均表明叶碎平对本次诉讼是其真实意思表示，也是其诉权的行使。银河公司也有一部分款项打给叶碎平账户。银河公司对合同予以认可，该合同是双方真实意思表示，没有违反法律强制性规定，是合法的。银河公司已经履行这份合同，只是在履行一半后想逃脱另一半的责任。银河公司认为继续履行不应得到支持，言外之意就是认可已经履行的部分，对剩余部分也应当继续履行。综上，请求驳回银河公司上诉。
泮春、叶碎平向一审法院起诉请求：被告支付两原告业务费1781811元。
一审法院认定事实：2014年7月8日，江苏省电力公司就2014年新建居住区供配电项目第三批协议库存招标采购项目-10KV干式变压器发布招标公告及招标文件。2014年9月10日，江苏省电力公司物资部（招投标管理中心）及江苏天源招标有限公司向被告发送预中标通知书，确定被告预中标，中标金额为28164918元。2014年9月19日，被告与江苏省电力公司物资供应公司就-10KV干式变压器签订协议库存货物采购合同一份，合同中金额为28164918元。2014年9月24日，两原告与被告就被告招投标项目事宜签订协议一份，约定，两原告为被告在江苏省2014年9月变压器招标项目干变中标，江苏干变中标金额28164918元，被告按干变中标合同签订实际交货的总金额9%作为业务提成不含税。此次招标由两原告负责协调工作，中标后原告协作被告负责货款资金回笼工作，货款必须汇到原告指定账户，原告所产生的费用由原告自行承担，被告不承担任何费用。因两原告为被告江苏省2014年9月第一次预中标，被告考虑两被告前期关系费用，被告预支两原告业务费用600000元，提成分别汇入原告泮春建行南宁民主支行账户（62×××50），叶碎平农行上海分行曲阳路支行（6228480030875349414）。如江苏省项目未签合同或被告未中标，被告预支给两原告的业务费用600000元如数退还给被告。如中标合同签订后，被告预支给两原告的业务费用600000元不退，按江苏省总合同签订的付业务提成的50%给两原告，余款业务提成按被告交货后货款回笼比例支付给乙方。被告通过案外人蒋汶轩支付给两原告业务费用1260000元。
一审法院认为：居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。根据两原告与被告签订的协议内容，被告自愿就涉案招投标项目支付业务提成。同时，涉案招投标工作中，两原告的身份即非被告的委托代理人，也未直接出面参与到涉案招投标项目合同的谈判之中。原、被告之间的法律关系符合居间合同的性质。本案争议焦点之一为涉案协议是否内容违法，系无效协议。被告作为完全民事行为能力的法人，应当对其签订涉案协议采取审慎态度并知晓其法律后果，且被告未能提供证据证明该协议并非被告的真实意思表示。故被告抗辩涉案协议系被告在两原告欺骗下订立的，对此不予采纳，故涉案协议应为原、被告的真实意思表示。且我国法律、行政法规也未禁止招投标项目的居间行为。招标虽系公开事项，但并非公开的事项就众所周知，公开招标的事项也存在向他人报告投标和订立合同机会的情形，投标人也可以将自己在投标活动中所办理的投标事项委托他人代理或者协助进行。招投标活动遵循公开、公正、公平和诚实信用原则，但并非招投标活动有居间行为就违反了招投标活动的原则。被告没有提供当事人违反有关法律规定的事实依据。因此原、被告就涉案招、投标项目签订协议并约定相关报酬的支付方式，系双方当事人的真实意思表示，又未违反法律规定，应系有效的居间法律行为。本案争议焦点之二，涉案协议的双方的履约情况，被告是否仍应向两原告支付1781811元。首先，两原告作为居间人，在涉案招投标工程中提供的媒介服务并非仅向被告报告一个订约的机会，而是为促成合同的订立。合同订立之目的当然是为取得江苏省电力公司就2014年新建居住区供配电项目第三批协议库存招标采购项目-10KV干式变压器项目工程，该项目现已实际取得。被告抗辩取得涉案招投标项目系被告自身工作结果并非两原告的工作结果，并提供证人杨某、张某证人证言证明招投标信息获取情况及招标过程系其自身努力结果。但涉案协议系被告获知预中标通知后签订的，被告根据涉案协议约定同意支付两原告涉案招投标项目的相关报酬，且被告已支付两原告1260000元的报酬。上述行为均发生在被告中标之后，上述行为亦表明被告认可两原告为促成其签订协议库存货物采购合同提供了媒介服务，故被告应当依据承诺向两原告支付相应报酬。涉案协议约定被告按中标合同签订实际交货总金额9%作为业务提成。中标后两原告协作被告负责货款资金回笼等工作。中标合同签订后，被告预支两原告业务费用600000元不予退回，按签订的总合同签订的付业务提成的50%给两原告，余款按被告交货后的货款回笼比例支付给两原告。根据上述约定，不仅具有被告向两原告支付业务报酬的意思表示，亦有两原告负责被告涉案招投标项目资金回笼的意思表示，故被告应按先予支付约定报酬的50%，剩余报酬应按两原告资金回笼情况予以支付。现两原告主张涉案项目总金额未33797901元，但仅提供证据证明被告金额为28164918元，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，现两原告未能提供证据证明其所主张的涉案项目金额，故确认涉案项目金额为28164918元。按照涉案项目金额的9%作为业务提成，即报酬为2534842.62元，该报酬的50%应先予支付，故被告应先支付两被告报酬1267421.31元，扣除被告已支付的1260000元，尚欠7421.31元应先予支付。至于剩余的50%报酬应当按照两被告资金回笼比例进行支付。两原告即为居间人亦负有货款回笼的相应义务，其应知晓被告货款回笼情况，对货款回笼情况负有相应的举证责任，现两原告未能提供被告货款回笼情况，故剩余的50%报酬支付条件并未成就，两原告可在支付条件成就时另行起诉。综上，被告应支付两原告报酬7421.31元。原告的诉讼请求合理部分，予以支持，不合理部分，予以驳回。判决：一、被告银河电气科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付给原告泮春、叶碎平报酬7421.31元。二、驳回原告泮春、叶碎平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10418元（已减半），由原告泮春、叶碎平负担10375元，被告银河电气科技有限公司43负担。
本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，一、关于双方之间合同的性质问题。从本案协议的内容看，泮春、叶碎平促使银河公司中标变压器招标项目，银河公司按中标金额支付给泮春、叶碎平业务提成，符合居间合同的性质，故本案为居间合同纠纷并无不当。虽然双方在签订协议时，银河公司已预中标涉案项目，但协议明确银河公司中标的涉案项目系泮春、叶碎平促成，银河公司按实际交货总金额9%支付业务提成，从该意思表明协议系事后补签，在协议签订前泮春、叶碎平已为银河公司中标提供了媒介服务，该协议是双方事先约定的结果，也与银河公司向泮春、叶碎平预付60万元前期费用相符。因而，该协议是双方真实意思表示，并不违反相关的法律法规的规定，应为有效。银河公司以被诈骗为由向公安机关报案，公安机关并未立案查处。而银河公司主张对方以欺诈手续使其在违背真实意思情况下所签，但其并未在法律规定的期间内行使撤销权，在该合同未撤销的情况下，银河公司仍应当履行合同义务，向居间人支付相关居间报酬。银河公司的上诉主张不能成立，对此本院不予支持。二、关于举证现责任分配问题。本院认为，根据协议约定，银河公司先按中标合同金额支付业务提成50%，余款按货款回笼比例支付。故泮春、叶碎平要求银河公司支付剩余50%业务提成的前提条件是第三方江苏省电力公司物资供应公司已全部支付了合同项下的全部货款或者按其实际交易金额比例进行计算提成金额。根据相关法律规定，当事人对自己提出的诉讼所依据的事实有责任提供证据。因而，泮春、叶碎平要求支付居间报酬应当结合银河公司实际收到的货款金额进行计算，否则付款条件并不成就。原审法院已考虑到本案实际情况，为泮春、叶碎平开具了调查令，并依职权向第三方调取相关证据，均未果，原审法院已穷尽了调查职能，仍未能调取银河公司收取货款的相关证据，在此情形下作出判决并无不当，泮春、叶碎平可就未收取报酬金额另行主张。因而，泮春、叶碎平认为本案举证责任在于银河公司显然不能成立，其认为实际交易金额为33797901元并未提供证据予以证明，泮春、叶碎平要求按合同价款28164918元计算业务提成也不符合双方的约定，本院亦不予支持。另外，叶碎平作为乙方在协议上签名，且协议约定居间费用汇入叶碎平账户，表明银河公司对叶碎平的身份是认可的，银河公司认为叶碎平的身份不真实，系主观猜测，未有证据予以证明，对此本院不予采信。
综上所述，泮春、叶碎平、银河电气科技有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20836元，上诉人泮春、叶碎平与上诉人银河电气科技有限公司各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许战平
审 判 员 胡精华
代理审判员 王晓婷
二〇一七年十二月二十七日
书 记 员 项海英