湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终3829号
上诉人（原审原告）：湖南潇湘晨报传媒经营有限公司，住所地长沙市天心区韶山南路258号潇湘晨报综合楼。
法定代表人：赵宝泉，系该公司执行董事。
委托代理人：罗淇予，湖南金州律师事务所律师。
委托代理人：杨超慧，湖南金州律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：谈金燕，女，1976年3月25日出生，汉族，住长沙市芙蓉区。
委托代理人：杨旋，湖南天地人律师事务所律师。
委托代理人：吕方芝，湖南天地人律师事务所律师。
上诉人湖南潇湘晨报传媒经营有限公司（以下简称潇湘晨报公司）因与被上诉人谈金燕劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（以下称一审法院）（2016）湘0103民初7115号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
潇湘晨报公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判潇湘晨报公司无需支付谈金燕2015年10月至2016年9月期间工资损失。2、诉讼费用由谈金燕承担。事实与理由：一、一审判决认定潇湘晨报公司须支付谈金燕2015年10月至2016年9月期间工资损失系事实认定不清，法律适用错误。1、潇湘晨报公司拥有用工自主权，依法享有调岗权。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。本案中，潇湘晨报公司根据十几岁2014年、2015年成本费用明细表，得知谈金燕在被安排到潇湘晨报公司十几岁部门担任负责人期间，十几岁部门的亏损额已经超过了2014年全年的亏损额，这足以说明谈金燕是不能胜任十几岁部门的管理工作。2015年6月23日，潇湘晨报公司召开社委管委联席会，对谈金燕岗位调整的议题进行讨论，决定自2015年7月起，谈金燕不再担任十几岁负责人岗位，调整后具体岗位待与谈金燕协商后确定。2、潇湘晨报公司给谈金燕安排了工作岗位，调岗行为合法合理。2015年10月，谈金燕已经休完产假，应上岗工作。潇湘晨报公司通过当面协商的方式，给谈金燕安排了新的工作岗位，谈金燕在《劳动仲裁申请书》中也承认潇湘晨报公司给其提供了新的工作岗位。一审法院认定潇湘晨报公司未给谈金燕安排工作岗位系事实认定错误。3、谈金燕无正当理由拒绝潇湘晨报公司安排的新岗位，无权主张工资损失。潇湘晨报公司依法享有调岗权，谈金燕应予以配合。但谈金燕在未经潇湘晨报公司批准的情况下，连续数月不来上岗工作，严重违反了公司的规章制度，损害了公司利益，无权主张工资损失。4、退一万步说，即使潇湘晨报公司需要支付哺乳期的工资损失，但对于2015年10月的工资损失应为10月16日至10月30日期间的工资损失。一审法院认定产假期间截至2015年10月15日，产假期间不存在工资损失，但同时又判令潇湘晨报公司支付2015年10月一个月的工资，是为事实认定不清，法律适用错误。二、谈金燕拒绝产后上岗工作，未提供劳动，严重违反公司的规章制度，无权主张工资损失。
谈金燕答辩称：一、潇湘晨报公司没有在双方一致的情况下撤销谈金燕的职位是违法变更劳动岗位的情形。二、用人单位没有证据证明谈金燕无法胜任工作的问题和11个月没有到岗的情形。潇湘晨报在9月13日旷工情况说明书中显示用人单位违反劳动合同，潇湘晨报的上诉理由没有事实和依据，应当驳回。
潇湘晨报公司向一审法院起诉的请求：1、判令潇湘晨报公司无需向谈金燕支付2015年10月至2016年6月的工资57700元；2、判令谈金燕承担诉讼费用。
一审法院认定：谈金燕于2012年11月1日与潇湘晨报社订立固定期限劳动合同，合同期限从2012年11月1日起至2016年2月28日止，合同约定谈金燕在潇湘晨报社从事采编方面的工作。后谈金燕被安排至潇湘晨报公司工作。谈金燕2015年7月7日至2015年10月15日休产假，并领取了该期间生育津贴8474元。2015年10月，谈金燕休完产假，潇湘晨报公司未给谈金燕安排工作岗位。2016年9月13日，潇湘晨报公司向谈金燕出具了《旷工情况书面通报告知书》，该告知书载明：谈金燕产假结束后，在未经部门或公司任何管理人员同意、未办理任何请假手续的情况下，已经连续11个月未到岗上班，已经严重违反了劳动纪律和规章制度，且影响了部门工作，根据劳动合同第十二条第二款规定，决定与谈金燕终止劳动合同，并要求谈金燕于2016年9月20日前往人力资源部办理离职手续。2016年9月26日，潇湘晨报公司向谈金燕出具了《终止劳动合同告知函》，该告知函载明：公司与谈金燕签订的劳动合同已于2016年2月28日期满，因谈金燕生产并休产假，劳动合同一直延续至2016年7月哺乳期满时终止，谈金燕与潇湘晨报公司的劳动合同于2016年8月1日哺乳期结束后终止，要求谈金燕收到告知函即前往公司人力资源部办理离职手续。谈金燕在2014年7月-2014年11月，每月工资均为6506元，2014年12月工资为7006元，2015年1月、2月工资均为7506元，2015年3月-2015年7月，每月工资均为10256元，2015年8月工资为3056元，2015年9月工资为2500元，2015年10月-2016年2月工资均为1000元，2016年3月-2016年7月，工资均为1200元。2016年2月6日，潇湘晨报公司向谈金燕支付了2015年度绩效奖金24100元。谈金燕于2016年6月26日向湖南省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、申请依法裁决潇湘晨报公司向谈金燕一次性支付工资性损失12个月（2015年7月至2016年6月），合计10.8万元；2、申请依法裁决潇湘晨报公司向谈金燕一次性支付年终考核绩效收入损失8万元；3、申请依法裁决潇湘晨报公司向谈金燕一次性支付经济补偿标准两倍经济补偿金8万元。2016年11月23日，湖南省劳动人事争议仲裁委员会做出湘劳仲案字[2016]096号《仲裁裁决书》，裁决：一、潇湘晨报公司自裁决生效之日起十日内向谈金燕支付2015年10月至2016年6月期间工资57700元；二、驳回谈金燕其他仲裁请求。谈金燕、潇湘晨报公司均对该仲裁裁决不服，向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，谈金燕与潇湘晨报社订立了固定期限劳动合同，后非因本人原因被安排到潇湘晨报公司工作，虽未与潇湘晨报公司签订书面劳动合同，但双方建立了事实劳动关系。潇湘晨报公司在与谈金燕建立用工关系之日起满一年未与谈金燕订立书面劳动合同的，视为其已与谈金燕订立无固定期限劳动合同。谈金燕产假自2015年7月7日至2015年10月15日，谈金燕已经领取了该期间的生育津贴8474元，潇湘晨报公司向谈金燕分别支付了2015年7月、8月、9月工资10256元、3056元、2500元，谈金燕未能举证证明在该期间存在工资损失情况，对谈金燕主张该期间工资损失的诉求，一审法院不予支持。2015年10月15日，谈金燕休完产假，应返回工作岗位，此时谈金燕处于哺乳期，潇湘晨报公司应保障谈金燕的工作，并不得降低谈金燕的工资待遇，谈金燕该期间的月工资应以其休产假前十二个月的平均工资作为依据，谈金燕2014年7月至2015年6月期间的平均工资为7964.33元/月，2015年10月至2016年6月期间，潇湘晨报公司共向谈金燕发放工资9800元，还应向谈金燕支付该期间的工资损失61878.97元（7964.33元/月×9-9800元=61878.97元）。2016年7月，谈金燕哺乳期满，潇湘晨报公司可根据谈金燕的工作绩效情况向其支付工资，谈金燕在该期间未向潇湘晨报公司提供劳动，潇湘晨报公司应按不低于长沙市最低工资标准向谈金燕支付工资，长沙市2016年最低工资标准为1390元/月，潇湘晨报公司于2016年9月26日单方解除与谈金燕的劳动关系，仅向谈金燕支付了2016年7月工资1200元，还应支付2016年7月至2016年9月期间工资差额2970元（1390元/月×3-1200元）。潇湘晨报公司应向谈金燕支付2015年10月至2016年9月期间工资损失64848.97元（61878.97元+2970元=64848.97元），故对潇湘晨报公司的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条，《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十七条，《女职工劳动保护特别规定》第五条之规定，判决：驳回潇湘晨报公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由潇湘晨报公司承担。
本院二审期间，谈金燕、潇湘晨报公司没有提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本院认为，根据查明的事实及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：潇湘晨报公司应否向谈金燕支付（2015年10月至2016年6月）工资。
《女职工劳动保护特别规定》第五条规定：“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同”。2015年10月15日，谈金燕休完产假应回潇湘晨报公司工作，此时谈金燕处于哺乳期，潇湘晨报公司应保障谈金燕的工作，并不得降低谈金燕的工资待遇。根据本案事实,谈金燕休完产假后潇湘晨报公司未给谈金燕安排具体工作岗位。谈金燕该期间的月工资应以其休产假前十二个月的平均工资作为依据，谈金燕2014年7月至2015年6月期间的平均工资为7964.33元/月，2015年10月至2016年6月期间，潇湘晨报公司共向谈金燕发放工资9800元，还应向谈金燕支付该期间的工资损失61878.97元（7964.33元/月×9-9800元=61878.97元）。故潇湘晨报公司请求无需向谈金燕支付2015年10月至2016年6月的工资57700元缺乏依据，本院不予支持。本案系潇湘晨报公司请求无需向谈金燕支付2015年10月至2016年6月的工资57700元而提起的诉讼，一审法院对2016年7月后潇湘晨报公司与谈金燕的工资关系进行审理超出本案范围，有所失当，本院对此予以纠正。
综上所述，一审判决适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，本院予以维持。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项，之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由湖南潇湘晨报传媒经营有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 熊晓震
审判员 黎 藜
审判员 戴 莉
二〇一七年八月二十一日
书记员 杨 琼
附本案适用法律条文：
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。