重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝三中法民终字第01447号
上诉人（原审被告）：安诚财产保险股份有限公司重庆分公司涪陵中心支公司，住所地重庆市涪陵区太极大道9号（邮政集资楼）第3层，组织机构代码68622399－6。
负责人：钟建，经理。
委托代理人：蔡正明，重庆树深律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王忠荣，男，1976年10月20日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。
委托代理人：秦敏，重庆峡阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆市涪陵区清溪振兴客货运输有限公司，住所地重庆市涪陵区清溪镇落花凼街10号，组织机构代码70945018－8。
法定代表人：汪邦礼，该公司经理。
委托代理人：覃仁琳，重庆峡阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谭某某，系未成年人。
法定代理人：蔡某某（谭某某之母），1972年5月14日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。
委托代理人：何浩川，重庆维淮律师事务所律师。
上诉人安诚财产保险股份有限公司重庆分公司涪陵中心支公司（以下简称安诚财险涪陵支公司）与被上诉人王忠荣、重庆市涪陵区清溪振兴客货运输有限公司（以下简称振兴公司）及谭某某机动车交通事故责任纠纷一案，重庆市涪陵区人民法院于2015年7月1日作出（2015）涪法民初字第00412号民事判决。安诚财险涪陵支公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：渝G197**号客车系王忠荣所有，挂靠在振兴公司经营，并在安诚财险涪陵支公司投保了交强险和500000元、不计免赔的商业三者险。2013年6月17日19时30分，王忠荣驾驶该车，从重庆市涪陵区黄旗向涪陵长江三桥方向行驶至涪陵区江北街道办事处点易村5组路段时，与行人谭某某碰撞后车辆驶出道路，又与停放在道路外的川16B42**号拖拉机相撞，造成谭某某受伤、两车受损的交通事故。同年7月9日，交警部门认定王忠荣负本次事故的全部责任，谭某某无责任。事后，谭某某先后在重庆市涪陵中心医院住院治疗110天，在解放军第三军医大学新桥医院住院治疗106天，用去医药费417815.48元。出院后又用去门诊费1113.6元。振兴公司已支付谭某某206099.33元，安诚财险涪陵支公司已支付谭某某218411.67元，王忠荣支付谭某某94800元。
2014年5月7日，重庆市南岸司法鉴定所作出渝南司鉴（医）（2014）第112号司法鉴定意见，鉴定意见为：“1、被鉴定人谭某某因交通事故受伤，遗留左侧上下肢偏瘫（肌力1级），构成2级伤残；2、被鉴定人谭某某因交通事故受伤，伤后生活不能自理，需他人帮助才能完成，其护理依赖程度为大部分护理依赖。”谭某某支付了鉴定费1300元。2014年12月31日，谭某某诉至一审法院，请求判令王忠荣、振兴公司、安诚财险涪陵支公司赔偿其医药费48470.6元、残疾赔偿金494233.6元、护理费594680元、住院伙食补助费费10800元、营养费21600元、鉴定费1300元、交通费4419.2元、财产损失2000元和精神损害抚慰金80000元共计1257503.4元，续医费待实际发生后另行处理。
诉讼中，振兴公司申请对谭某某的残疾等级和护理时间进行重新鉴定。经一审法院委托，西南政法大学司法鉴定中心于2015年5月5日作出西政司法鉴定中心（2015）第0894号司法鉴定意见，鉴定意见为：“被鉴定人谭某某目前属于一个肆级残（伤者右侧肢体肌力肆级）”。振兴公司支付了鉴定费800元，谭某某支付了检查费1286.50元和交通费。同日，该鉴定中心向一审法院作出鉴定说明：“认为本案委托事项中的护理依赖和护理时限涉及司法精神病范畴，委托要求超过本机构的技术条件和鉴定能力，对谭某某的护理依赖和护理时限不予鉴定。”
2015年5月14日，谭某某申请对其智力、精神是否构成残疾等级及是否需要护理、护理依赖程度和护理期限进行鉴定。经一审法院委托，重庆市法庭科学司法鉴定所于2015年6月8日作出渝法庭（2015）医鉴字第0507号司法鉴定意见，鉴定意见为：“1、谭某某颅脑损伤后致目前智力缺损宜评定为肆级伤残；2、谭某某日常生活需护理；其护理依赖程度宜以大部分护理依赖评定，其护理时限暂定五年评定，期满后以临床实际康复效果具体评价确定。”谭某某支付了鉴定费2450元。
另查明：谭某某是城镇居民。
安诚财险涪陵支公司辩称：对交警部门认定的交通事故事实无异议，对责任划分有异议。王忠荣应当承担民事赔偿责任，但谭某某的父母未尽到监护责任，亦应当承担相应的民事责任；该公司已为被保险人垫付了218411.67元，应当在赔偿款中予以扣除。谭某某的医疗费应当扣除20%的非医保用药费用，其他费用依法判决。该公司不承担诉讼费和鉴定费。
王忠荣辩称：其系渝G197**号客车的驾驶员，渝G197**号客车是振兴公司所有，对交警部门认定的交通事故事实无异议，但对责任划分有异议，谭某某的父母未尽到监护责任，亦应当承担相应的民事责任。其已支付谭某某94800元，要求一并处理。
振兴公司辩称：渝G197**号客车系王忠荣所有，挂靠在该公司经营。对交警部门认定的交通事故事实无异议，但对责任划分有异议，谭某某的父母未尽到监护责任，亦应当承担相应的民事。安诚财险涪陵支公司应在交强险和商业三者险范围内承担民事赔偿责任。该公司已支付谭某某206099.33元，要求一并处理。
一审法院认为，王忠荣违反《中华人民共和国道路交通安全法》第四十七条第二款“机动车行经没有交通信号的道路时，遇行人横过道路，应当避让”和第二十二条第一款“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶”之规定，造成本次交通事故的发生，交警部门认定王忠荣承担本次事故的全部责任，谭某某无责任，故王忠荣应承担本次交通事故全部的民事赔偿责任。因振兴公司是王忠荣所有车辆的挂靠公司，故应承担连带责任。
《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：……（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”王忠荣驾驶的渝G197**号客车在安诚财险涪陵支公司购买了保险，其发生交通事故造成谭某某的各项损失，应由安诚财险涪陵支公司在交强险责任限额范围内和500000元的商业三者险范围内赔偿；超过商业三者险范围的部分，由王忠荣承担，振兴公司承担连带责任。
谭某某主张的财产损失和营养费，未提供相应的证据和法定鉴定机构的鉴定依据佐证，不予支持。
安诚财险涪陵支公司、王忠荣、振兴公司对交警部门的责任划分有异议，但未提供充分的证据予以反驳，不予支持。
安诚财险涪陵支公司辩称医疗费应当扣除20%的非医保用药费用，但未提供证据证明非医保用药的具体数额，且扣除相应非医保用药费用是该公司和被保险人签订的保险合同中的约定，不能约束谭某某，故不予支持。
对谭某某主张的各项损失，依法确认如下：1、残疾赔偿金，确认为388326.4元（25216元／年×20年×77％）；2、护理费，确认为127750元（70元／天×365天×5年）；3、营养费，不予确认；4、住院伙食补助费，确认为10800元（50元／天×216天）；5、医药费，确认为420215.58元；6、鉴定费，确认为4550元；7、交通费，酌定2000元；8、财产损失，不予确认；9、精神损害抚慰金，结合王忠荣的过错程度、经济能力和本地的平均生活水平，确认为30000元。上述经该院确认的谭某某的各项损失共计983641.98元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条和《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、中华人民共和国保险法》第六十五条第二款之规定，判决：一、安诚财产保险股份有限公司重庆分公司涪陵中心支公司于判决生效后十日内在交强险范围内赔偿谭某某残疾赔偿金80000元和精神损害抚慰金30000元等共计110000元。二、安诚财产保险股份有限公司重庆分公司涪陵中心支公司于判决生效后十日内在交强险范围内赔偿谭某某医药费10000元。三、安诚财产保险股份有限公司重庆分公司涪陵中心支公司于判决生效后十日内在商业第三者责任险范围内赔偿谭某某残疾赔偿金308326.4元、医药费51123.6元、护理费127750元、住院伙食补助费10800元和交通费2000元共计500000元（含安诚财产保险股份有限公司重庆分公司涪陵中心支公司已支付的218411.67元）。四、王忠荣于判决生效后十日内赔偿谭某某超过交强险和商业第三者责任险的医药费359091.98元和鉴定费4550元等费用共计363641.98元，重庆市涪陵区清溪振兴客货运输有限公司承担连带责任（含王忠荣已支付的94800元中的78680元、重庆市涪陵区清溪振兴客货运输有限公司已支付的206099.33元和鉴定费800元）。五、驳回谭某某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32240元，减半收取16120元，由王忠荣负担（含王忠荣已支付的94800元中的16120元）。
安诚财险涪陵支公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。理由是：1.本案事故发生后，该公司先后于2013年8月21日、2013年12月4日及2014年1月20日向振兴公司垫付42453.33元、50000元、168411.67元，共计260865元，但一审法院漏算了第一笔42453.33元。为此，提供了2013年8月21日的银行电子转帐凭证复印件。2.该公司在保险合同条款中尽到了提示义务，对谭某某的医药费应按20%的比例扣除非医保用药费用。
王忠荣辩称：1.是安诚财险涪陵支公司自己在一审中陈述垫付了218411.67元，即便实际垫付260865元，也属其放弃自己的权利的行为。2.保险公司没有明确约定扣除非医保用药费用的范围，属于约定不明、解释不明，对投保人和其他当事人不应产生约束力。请求维持原判。
振兴公司辩称：同意王忠荣的答辩意见。安诚财险涪陵支公司在一审中出示了2张单据，自认垫付218411.67元，其他当事人无异议，一审予以确认是正确的。至于2013年8月21日转款42453.33元的问题，不清楚是否收到此款，未核对过，保险公司在一审中未提到该笔款，也不能证明与本案有关。2.保险合同关于非医保用药费用扣除的约定属格式条款，未尽明确的提示说明义务，对投保人无约束力。本案赔偿总额为98万余元，而投保的交强险和商业三者险赔偿总额度仅为62万元，即便扣除20%的非医保用药费用，整个赔偿金额也超过了保险限额，故一审判决并未增加保险公司的负担。请求维持原判。
谭某某辩称：同意王忠荣和振兴公司的答辩意见。此外，上诉人在二审中提供的关于漏算其垫付金额42453.33元的证据不属法律规定的新证据，所称的投保提示事项确认书在一、二审均未举示。请求维持原判。
本院二审查明：二审中，振兴公司经对账后认可2013年8月21日收到安诚财险涪陵支公司支付的理赔款42453.33元。安诚财险涪陵支公司实际支付谭某某260865元，振兴公司实际支付谭某某163646元。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，当事人在二审中的争议焦点是：一审是否漏算保险公司垫付赔偿款42453.33元；保险公司承担的谭某某的医药费中应否扣除20%的非医保用药费用。
经查，安诚财险涪陵支公司在一审中仅提供了2013年12月4日及2014年1月20日共计垫付赔偿款218411.67元的证据，其他当事人对此无异议，一审法院予以确认，并无不当。二审中，安诚财险涪陵支公司又提供了2013年8月21日向振兴公司垫付赔偿款42453.33元的证据，振兴公司经对账后予以认可。该证据虽属安诚财险涪陵支公司因重大过失逾期提供的证据，但鉴于其与本案基本事实有关，本院予以采纳。据此，应认定安诚财险涪陵支公司实际支付谭某某260865元，振兴公司实际支付谭某某163646元。
关于保险公司承担的医药费中应否扣除20%的非医保用药费用的问题。因谭某某的总损失为983641.98元，即使扣除20%的非医保用药，其损失也已超过了50万的商业三者险限额，故保险公司仍应在50万限额内承担支付责任。
据此，谭某某因本案交通事故所致的损失983641.98元，依法应由安诚财险涪陵支公司在交强险和商业三者险赔偿限额内赔偿620000元（已支付260865元），王忠荣赔偿363641.98元（已支付94800元），振兴公司与王忠荣承担连带责任（振兴公司已支付谭某某163646元及鉴定费800元，共计164446元）。
综上，鉴于当事人在二审中提供了新的证据，导致本院认定的事实发生变化，对原判决依法应予改判。鉴于二审诉讼系由于安诚财险涪陵支公司因重大过失逾期提供证据引起，相关案件受理费应由该公司负担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条和《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、谭某某因本案交通事故所致的损失983641.98元，由安诚财产保险股份有限公司重庆分公司涪陵中心支公司在交强险和商业三者险赔偿限额内赔偿620000元（已支付260865元），王忠荣赔偿363641.98元（已支付94800元），重庆市涪陵区清溪振兴客货运输有限公司与王忠荣承担连带责任（振兴公司已支付164446元）。以上款项限本判决生效之日起10日内支付。
二、驳回谭某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费16120元，由王忠荣负担；二审案件受理费861元，由安诚财产保险股份有限公司重庆分公司涪陵中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李山中
代理审判员 王 利
代理审判员 张海瑞
二〇一五年十月二十一日
书 记 员 文 杰