广西壮族自治区贵港市港北区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）港北刑初字第12号
公诉机关广西壮族自治区贵港市港北区人民检察院。
被告人吴开达，男，1992年1月10日出生于广西壮族自治区贵港市港南区。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年8月14日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现羁押于贵港市看守所。
辩护人李国盛，广西荷城律师事务所律师。
广西壮族自治区贵港市港北区人民检察院以港北检公刑诉（2014）423号起诉书指控被告人吴开达犯诈骗罪，于2014年12月22日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。港北区人民检察院指派代理检察员覃湘出庭支持公诉，被告人吴开达及其辩护人李国盛到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2013年1月起，张小露（已判刑）与数名从事网络诈骗的海南人（另案处理）经商量密谋后，共同出资购买了57台电脑连接互联网，租用石树森位于贵港市港北区金港大道XX酒店后面自建房二楼的房间和覃XX位于贵港市港北区金港大道XX小区四巷14号自建房三楼的302室作为专门发送虚假信息的机房，通过同案海南人提供的网络技术、软件、诈骗方法，以每天150-200元人民币的价钱纠集人员从事诈骗活动。
被告人吴开达在明知是从事诈骗活动的情况下，按照张小露的安排，在贵港市港北区金港大道XX小区四巷14号自建房三楼的302室通过向不特定的腾讯QQ用户发送“腾讯QQ周年庆”或“中国好声音栏目组”虚假中奖信息，诈骗对方到后台网站上填写相关的个人信息资料。同案海南人通过网络后台查看到填写的个人资料后假冒腾讯公司或者中国好声音栏目组的工作人员接听电话，以领奖需先缴纳手续费、税金等费用为由，诈骗被害人把钱汇到张小露买来的银行卡账户上。其中，被告人吴开达参与发送虚假信息16日，累计发送虚假QQ中奖信息230400条。
该团伙于2013年7月28日骗得邓XX人民币25000元，于同年8月9日骗得张X人民币10200元，于8月13日骗得廖XX人民币25600元，于8月14日骗得袁XX人民币7000元。
公诉机关就上述事实向法庭提供的证据了书证、被害人陈述、同案人及被告人供述等证据证实，认为被告人吴开达使用电脑向不特定多数人发送虚假QQ信息诈骗他人财物，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人吴开达辩称，其参与发送虚假中奖信息二天。辩护人提出的辩护意见是：公诉机关认定被告人吴开达向不特定的腾讯QQ用户发送虚假中奖信息条数的证据不足，应以实际诈骗得的数额对吴开达定罪处罚；吴开达在共同犯罪中是从犯，且属于犯罪中止。
经审理查明：2013年1月起，张小露（已判刑）伙同他人经密谋后，共同出资购买了57台电脑连接互联网，先后分别租用石树森位于贵港市港北区金港大道XX酒店后面自建房二楼的房间和覃冠忠位于贵港市港北区金港大道XX小区四巷14号自建房三楼的302室作为专门发送虚假信息的机房，通过其他同案人提供的网络技术、软件、诈骗方法，以每天150-200元的价钱纠集被告人吴开达及同案人何文豪、黄睿、潘桦、陈佾轶、吴雅东、李宾、郑敬伟、陆剑锋等人从事诈骗活动。
2013年7月中旬，被告人吴开达在明知是从事诈骗活动的情况下，仍按照张小露的安排，在贵港市港北区金港大道XX小区四巷14号自建房三楼的302室通过向不特定的腾讯QQ用户发送“腾讯QQ周年庆”或“中国好声音栏目组”虚假中奖信息，诈骗对方到后台网站上填写相关的个人信息资料。其他同案人通过网络后台查看到填写的个人资料后假冒腾讯公司或者中国好声音栏目组的工作人员接听电话，以领奖需先缴纳手续费、税金等费用为由，诈骗被害人把钱汇到张小露买来的银行卡账户上。至案发时，被告人吴开达参与发送虚假QQ中奖信息五万条以上。
因被告人吴开达及其同伙的犯罪行为，被害人邓XX于2013年7月28日被骗人民币25000元，被害人张X于2013年8月9日被骗人民币10200元，被害人廖XX于2013年8月13日被骗人民币25600元，被害人袁XX于2013年8月14日被骗人民币7000元。
另查明，案发后，本案被害人的经济损失已得到赔偿。
上述事实，有下列证据证实：
一、被害人的陈述
1、被害人邓XX陈述证实，其于2013年7月25日收到一条从1388186****发来的短信称自己是中国好声音栏目组的，说其手机号码中了奖，其就登录短信上的网址输入了一些资料，到同月28日就接到一个电话叫其领奖，其按对方要求共打款52800元到对方的两个账号，其中25000元打入对方提供的账号，号码是6227003483150054920。
2、被害人张X的陈述证实，其于2013年8月9日11时许在家使用电脑登录QQ时，弹出一个小窗口，说其QQ中了腾讯QQ十四周年庆祝活动的二等奖，可获得128000元现金和一台苹果笔记本电脑，其就根据小窗提示到一个网站填写了个人信息，并拨通上面留下的电话，对方自称是腾讯公司的工作人员，要其交3800元的手续费，其通过建设银行汇款3800元后，对方又说要缴纳个人所得税，其又分两次转了6400元给对方提供的账号，共被骗了10200元。对方账号是6217003480000440946。
3、被害人廖XX的陈述证实，其于2013年8月13日11时许在家使用电脑登录QQ时，弹出一个链接说起中奖了，奖金有12.8万元，其就根据点击链接进入到一个网站填写了个人信息，并拨通上面留下的电话，对方自称是腾讯公司的工作人员，要其交3800元的手续费、意外所得税12800元、中奖证书办理费9000元，其就按照要求分三次共将25600元通过建设银行转账给对方，次日发现没有得到中奖的钱，再拨打电话时对方电话已无人接听。
4、被害人袁XX的陈述证实，其于2013年8月份左右接到一个短信，内容是说起被“中国好声音”抽取为场外幸运观众，中了二等奖，奖金是22万元，其就填上了自己的个人信息。到了2013年8月14日接到自称是黑龙江省最高刑事诉讼厅的人的电话，称其中奖不取触犯了法律，必须交7000元才可以脱身，其通过工商银行汇了7000元到对方提供的账户。事后对方又以交税为由，叫其再汇款12000元，其经协商通过邮政储蓄银行汇款12000元到对方账户。
二、同案人的供述
1、同案人张小露的供述证实，2013年1月起，其伙同他人经密谋后，共同出资购买了57台电脑连接互联网，先后分别租用石树森位于贵港市港北区金港大道XX酒店后面自建房二楼的房间和覃冠忠位于贵港市港北区金港大道XX小区四巷14号自建房三楼的302室作为专门发送虚假信息的机房，通过其他人提供的网络技术、软件、诈骗方法，向不特定的腾讯QQ用户发送虚假中奖信息从事诈骗活动。
2、同案人潘桦的供述证实，其受雇于同案人张小露从事诈骗活动，其主要工作是：把诈骗得到的钱打入老板的账号；发放工钱给帮发送虚假中奖信息的人；管理发送虚假中奖信息的人；负责诈骗软件的更新和培训发送虚假中奖信息的人等工作。
3、同案人陈佾轶的供述证实，其受雇于同案人张小露从事诈骗活动，具体分工是由张小露安排潘桦在机房管理计算机和专门发虚假信息的人，有人被诈骗后就会有海南的幕后老板打电话或发信息给张小露，张小露收到电话或信息后就打电话给其，然后把银行卡给其并告诉密码让其去把钱取出来交给他。每天在银行下班前其都会把所领得的钱和张小露两个人在雅诗特918号出租屋内清点，清点当天一共领到多少钱，也就是诈骗得的钱，清点完后张小露从中就抽取7%（即每天诈骗得10000元，张小露从中就得700元钱），其他的就由他拿到银行汇到海南老板的账户上。
4、同案人何文豪的供述证实，2013年6月至8月间，其和吴雅东、“啊达”等人在贵港市港北区金港大道XX小区一民房302室帮他人“发机”，前后共30天左右，其是上夜班的，即从晚上8点到次日8点，共12小时。其和吴雅东、“啊达”共三人在302租房里靠前窗（入302室大门）的小房间一起发机，另外三个在302租房另一个房间发机。2013年8月14日前5-6天，其和啊达一起上夜班，之前啊达上白班，有时也上夜班，但是一般交接班的他们都会见面。其去那里发机前，啊达已经在那里发机了，比其发机的时间长，其做了30多天。
5、同案人黄睿的供述证实，其于2013年6月下旬和吴雅东、何文豪、“啊达”等人在贵港市港北区金港大道XX小区一民房302室“发机”，直到2013年8月14日止，前后共30-40天。上晚班即从晚上8点到次日8点，共12小时。与其同一起上班的一般有6个人，其和另外二个在302租房一个房间发机，吴雅东、何文豪、“啊达”三个在302租房，另外一个房间当班发机。“啊达”在2013年8月14日前的5-6天和其一起上夜班；之前“啊达”也白班，但是交接班时都会见面。其去那里发机之前，“啊达”已经在那里帮老板发机，其本人做了30多天，“啊达”比其做发机的时间长。
6、同案人吴雅东的供述证实，2013年6月底至2013年8月14日，其一直在贵港市港北区金港大道XX小区一民房302室的机房发机，总共发过44天左右，与其在该机房发机的人员有李宾、陆永欢、陆永欢的朋友、周建彬、梁雪康、李海亮、黄瑞、何文豪、“啊达”等人。其中“啊达”是梁雪康介绍参加。其从2013年6月底开始到上述XX小区发机，李海亮、黄瑞、何文豪、“啊达”基本上与其同一时间开始到那里发机，他们每个人参与发机的时间不少于30天。平时上班其是和何文豪、“啊达”一起在302房进门左手边的房间上晚班。
7、同案人梁雪康的供述证实，2013年7-8月，吴开达与其一起在贵港市港北区金港大道XX小区302室的机房“发机”进行诈骗活动，吴开达是其介绍参加。其在上述地点发机进行诈骗活动是从2013年6月底到2013年8月14日，共30天左右，吴开达比其迟一个星期参加发机，他参与发机的时间和其差不多，不少于20天。
三、书证
1、受案登记表、立案决定书证实，张小露等人涉嫌诈骗一案，由贵港市公安局民警在工作中发现，贵港市公安局经审查于2013年8月14日立案侦查。
2、抓获经过证实，被告人吴开达于2014年8月14日被公安机关抓获归案。
3、户籍证明证实，被告人吴开达犯罪时已满十八周岁，达到应付刑事责任年龄。
4、提取笔录、扣押物品清单证实，公安机关已将作案用的电脑、U盘、银行卡及赃款收缴。
5、银行卡流水查询清单证实，卡号为6217003480000440946的中国建设银行卡（持卡人为吴开达）于2013年8月9收到被害人张X分三次转账的人民币共10200元，并于同日即被领取；2013年8月13日收到被害人廖XX分三次转账的人民币共25600元，并于同日即被领取。卡号为6227003483150054920的中国建设银行卡（持卡人为宁XX）于2013年7月28日收到被害人邓XX转账的人民币25000元。卡号为6212262116000290181的中国工商银行卡（持卡人为黄X）于2013年8月14日收到被害人袁XX转账的人民币7000元。
6、刑事判决书证实，本院以（2014）港北刑初字第132号判决书，认定了张小露纠集人员发送QQ诈骗信息诈骗他人钱财的事实，并对同案犯张小露、陈佾轶、潘华、吴雅东、李宾等十三人分别作出了构成诈骗罪的有罪判决。
四、勘验、检查笔录
1、现场勘验检查笔录（贵公（特）勘（2013）08-2号）现场照片、指认照片证实，经侦查人员对案发现场进行勘验检查，确认张小露等人利用QQ实施诈骗的地点在贵港市港北区金港大道XX小区四巷14号楼三楼出租屋302号房及金港大道XX宾馆后出租屋，侦查人员拍摄了现场照片，提取了相关物证。被告人吴开达等人对其发送虚假信息所在的金港大道XX小区四巷14号楼三楼出租屋302号房进行了指认。
2、现场勘验检查笔录（贵公（特）勘（2013）08-3号）证实，经侦查人员对查获的57台电脑进行勘验并拍摄照片，确认所有电脑内均存储有BlueStacks安卓系统模拟器、按键精灵、“888”序列号辅助输入机等三个用于发送虚假信息的软件，并在几台电脑硬盘内发现有潘桦向他人购买QQ账号时的聊天记录和传输QQ账号文件时的接收时间以及该文件电子痕迹遗留所在电脑硬盘的位置。经统计，2013年6月27日至8月14日潘桦共向他人购买了536600个QQ账号用于发送虚假信息。
3、电子证据检查工作记录
（1）贵公网勘（2013）05号证实，经贵港市公安局电子数据鉴定所民警对张小露所有的D01台式电脑（编号：01）、acer牌笔记本电脑（编号：02），陈佾轶所有的TOSHIBA牌笔记本电脑（编号：03），潘桦所有的组装台式电脑（编号：04、05），王涛所有的U盘（07号）进行检查，通过取证软件提取与案件有关的电子证据，并拍照，发现缴获的电脑硬盘、U盘上记录了QQ号和密码的文档、诈骗网站的源代码文件、银行卡卡号和密码等信息的文档，以及“按键精灵”、序列号辅助输入机“888.exe”、安卓系统模拟器BlueStacks等软件。
（2）贵公网勘（2013）06号证实，经贵港市公安局电子数据鉴定所民警对贴有“B09陆永欢2”标签的台式电脑的硬盘进行检查，通过取证软件提取与案件有关的电子证据，并拍照，发现该电脑安装了“按键精灵”、序列号辅助输入机“888.exe”、安卓系统模拟器BlueStacks等软件，并恢复出txt文件32个，log文件50个，mht文件1个。其中txt文件有大量QQ号码和密码，mht文件的内容是QQ号码中奖信息。民警对安卓系统模拟器BlueStacks的日志文件进行分析，在2013年8月12日16：05：02至2013年8月14日21：54：44止，50小时内共发送信息11060条，平均每小时发送信息221条。
（3）贵公网勘（2013）07号证实，经贵港市公安局电子数据鉴定所民警对贴有“李俊希看管电脑硬盘A03”标签的台式电脑的硬盘进行检查，通过取证软件提取与案件有关的电子证据，并拍照，发现该电脑安装了“按键精灵”、序列号辅助输入机“888.exe”、安卓系统模拟器BlueStacks等软件以及存有盗来的QQ号码和密码的文本文件，并恢复出txt文件6个，log文件38个，mht文件1个。其中txt文件有大量QQ号码和密码，mht文件的内容是QQ号码中奖信息。民警对安卓系统模拟器BlueStacks的日志文件进行分析，在2013年8月13日1：12：36至2013年8月14日17：38：42止，38小时内共发送信息9269条，平均每小时发送信息243条。
（4）贵公网勘（2013）08号证实，经贵港市公安局电子数据鉴定所民警对贴有“郑敬伟看管电脑硬盘C10”标签的台式电脑的硬盘进行检查，通过取证软件提取与案件有关的电子证据，并拍照，发现该电脑安装了“按键精灵”、序列号辅助输入机“888.exe”、安卓系统模拟器BlueStacks等软件以及存有盗来的QQ号码和密码的文本文件，并恢复出txt文件17个，log文件44个，mht文件1个。其中txt文件有大量QQ号码和密码，mht文件的内容是QQ号码中奖信息。民警对安卓系统模拟器BlueStacks的日志文件进行分析，在2013年8月12日20：18：24至2013年8月14日18：00：35止，42小时内共发送信息7583条，平均每小时发送信息180条。
（5）贵公网勘（2013）09号证实，经贵港市公安局电子数据鉴定所民警对贴有“陆剑锋看管电脑硬盘C07”标签的台式电脑的硬盘进行检查，通过取证软件提取与案件有关的电子证据，并拍照，发现该电脑安装了“按键精灵”、序列号辅助输入机“888.exe”、安卓系统模拟器BlueStacks等软件以及存有盗来的QQ号码和密码的文本文件，并恢复出txt文件5个，log文件14个，mht文件1个。其中txt文件有大量QQ号码和密码，mht文件的内容是QQ号码中奖信息。民警对安卓系统模拟器BlueStacks的日志文件进行分析，在2013年8月14日4：56：19至2013年8月14日18：00：25止，14小时内共发送信息2821条，平均每小时发送信息201条。
4、辨认笔录及照片证实，经同案人黄睿、何文豪、吴雅东、梁雪康分别进行辨认，他们均辨认出吴开达是有份与他们一起在港北区金港大道XX小区一居民楼三楼出租屋302号房发送虚假诈骗信息的同伙。
五、电子数据
被告人吴开达等人发送的诈骗信息页面截图证实，被告人吴开达等人发送的诈骗信息是“腾讯中奖”和“中国好声音栏目中奖”信息。
六、被告人吴开达的供述证实，平时别人叫其“啊达”其为了获取每日150元的报酬，于2013年7月中旬经梁雪康介绍，到金港大道XX小区一栋楼房的302号房间帮张小露发送虚假QQ中奖信息，其管理6-7台电脑，至2013年8月13日，共上班20多天，每天发诈骗信息6、7千条，共获取工钱2500元左右。
据以认定上述事实的各项证据经查来源合法，内容真实客观，且能相互印证，可以证明本案事实，本院对其证明效力予以确认。
本院认为，被告人吴开达以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，利用互联网发布虚假信息，结伙对不特定多数人实施诈骗，发送诈骗信息五万条以上，情节特别严重，且诈骗数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人吴开达结伙利用互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，发送诈骗信息达到五万条以上，诈骗得款金额巨大，前者处罚较后者重，依法以前者的规定处罚，即以诈骗罪（未遂）对吴开达定罪处罚，对于未遂犯，依法可以比照既遂犯减轻处罚，但既遂部分作为酌情从重处罚情节。因此，辩护人提出以实际诈骗所得数额对被告人吴开达定罪处罚的辩护意见，没有法律依据，本院不予以采纳。在共同诈骗犯罪活动中，被告人吴开达听从于同案人张小露的安排，负责发送诈骗信息，起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。对辩护人提出吴开达是从犯的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。对辩护人提出公诉机关认定吴开达向不特定的腾讯QQ用户发送虚假中奖信息条数的证据不足的辩护意见，经查，被告人吴开达向不特定的腾讯QQ用户发送虚假中奖信息及发送的信息条数，有被害人的陈述、同案人的供述、电子证据检查工作记录、辨认笔录、刑事判决书等证据证实，并与被告人吴开达的供述相印证，足以认定被告人吴开达参与发送虚假QQ中奖信息五万条以上。因此，对上述辩护意见，本院不予采纳。被告人吴开达提出其只参与发送虚假中奖信息二天及辩护人提出吴开达属于犯罪中止的辩解、辩护意见，经查，没有事实依据，本院不予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第四十七条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款第（一）项、第五条第三款、第六条的规定，判决如下：
被告人吴开达犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月14日起至2017年8月13日止。罚金已缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵港市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 吴升攀
人民陪审员 邹志军
人民陪审员 吕 莉
二〇一五年三月十日
书 记 员 郑志红