山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潍民一终字第30号
上诉人（原审被告）潍坊益欣建筑工程有限公司，住所地：潍坊市奎文区北苑街办丁家工业园内。
法定代表人苑德良，经理。
委托代理人吴国梁，1966年5月5日生，汉族。
被上诉人（原审原告）马继明。
委托代理人孙君，山东富佳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）潍坊金润置业有限公司。住所地：潍坊市奎文区北苑街办丁家工业园内。
法定代表人张安文，董事长。
被上诉人（原审第三人）秦海洋。
上诉人潍坊益欣建筑工程有限公司（以下称益欣公司）因与被上诉人马继明、潍坊金润置业有限公司（以下称金润公司）、秦海洋提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省昌乐县人民法院（2013）乐民重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人益欣公司的委托代理人吴国梁，被上诉人马继明的委托代理人孙君到庭参加诉讼。被上诉人金润公司、秦海洋经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案缺席审理。现已审理终结。
原审判决认定，2010年8月25日，原潍坊六通建筑工程有限公司变更登记为益欣公司。2010年2月26日，金润公司（发包人）与潍坊六通建设工程有限公司（承包人）签订建设工程施工合同，工程名称为昌乐艳阳天小区南区10号、19号住宅楼。该合同承包人落款处由刘洪宇作为代表人签字，并加盖有潍坊六通建设工程有限公司公章。2010年6月24日，潍坊六通建筑工程有限公司艳阳天小区10号、19号楼项目部（甲方）与秦海洋（乙方）签订工程劳务合同，约定：一、分包内容为艳阳天小区南区10号、19号主体工程；二、分包方式及价格为包（清）青工、每平米70元……该合同落款处甲方由刘洪宇签字，乙方由秦海洋签字。2010年7月11日，马继明等人经同乡王守科介绍，到艳阳天小区10号、19号住宅楼工地做木工。根据马继明陈述及证人证言可认定秦海洋负责工地工程进度、工程款结算及工资发放，秦海洋要求王守科担当木工组组长，马继明的工资由王守科负责与秦海洋结算。2010年10月1日，马继明在19号楼二层阳台压顶工作中，被翻倒的塔吊料斗砸伤。同日，马继明入住中国人民解放军第89医院治疗，诊断为：1、失血性休克；2、左小腿完全离断伤；3、右股骨干粉碎性骨折；4、右肱骨骨折；5、多处软组织挫裂伤。经治疗，马继明于2010年12月15日左小腿完全离断伤好转，其余伤治愈出院，共计住院75天，支出医疗费108380.21元。2011年5月9日，马继明经山东省警官总医院假肢科诊断，需安装普通适用型膝离断大腿假肢，价格32800元，使用年限4年，每年的维修费用约为该假肢款的7%，初次安装假肢训练时间约为30天，床位费为35元／天／人，需一人陪护，训练费30元／天。
2011年5月5日，经法院委托，临沂郯城法医司法鉴定所对马继明的伤残等级、误工时间等进行司法鉴定。2011年5月18日，临沂郯城法医鉴定所出具司法鉴定意见书，分析说明内容为：1、被鉴定人的损伤符合高坠伤特征，损失广泛，毁损严重，部分肢体离断；2、参照《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级分级》评定为五级伤残；3、建议择期进行以下项目：（1）安装缺失肢体的假肢，所需费用请参照山东省警官总医院“配置残疾辅助器具”证明；（2）手术取出骨折内固定器（右侧上下肢），费用按三级甲等医院收费标准约需8000元人民币；4、护理依赖：（1）短期护理依赖伤后180日需两人护理；（2）长期护理为大部分护理依赖；5、误工损失200工作日。鉴定意见为：被鉴定人马继明之损伤为五级伤残；安装假肢，二次手术费约捌千元人民币，短期两人护理，长期贰级护理依赖，误工损失日为200日。针对临沂郯城法医司法鉴定所鉴定意见，益欣公司提出以下异议：1、鉴定所是否依据2011年5月5日的材料作出的鉴定；2、左小腿离断，凭什么断定高坠伤；3、有什么法律依据对辅助器具的更换发表鉴定意见；4、按《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级（GB／T16180-2006）》5.分级原则5.5五级（器官大部分缺损或明显畸形，有较重功能障碍或并发症，存在一般医疗依赖，无护理依赖）规定，马继明应无护理依赖，马继明需长期大部分护理依赖（二级护理）的依据是什么。同时，益欣公司要求鉴定人员出庭接受质询。临沂郯城法医司法鉴定所书面答复如下：1、2011年5月5日是鉴定受理时间，本鉴定所采纳的材料系伤后至鉴定文书签发之日；2、依据马继明的受伤史结合病历及检查结果，我们认为符合高坠伤的特征；3、伤者安装义肢后，有资质的辅助器具厂家对器具正确的使用、保养、更换的技术性指导是应当遵从的，不违背法律规定；4、马继明做鉴定时已过了短期护理时间，因另外两肢亦有损伤，鉴定时还不能自主行动，穿衣洗漱、大、小便等生活活动均需他人协助。鉴定书中所涉及的长期大部分护理依赖对马继明的损伤来说是相对的，我们并没有提到终生护理，待其假肢安装完成并习惯和熟练使用，右侧肢体功能好转后即可终止护理，时限总得2－3年。
另查明，马继明受伤后曾向昌乐县劳动人事争议仲裁委员会请求确认与益欣公司之间存在劳动关系。2011年1月13日，昌乐县劳动人事争议仲裁委员会作出（2010）乐劳人仲案字第076号裁决书，驳回马继明的申诉请求。秦海洋无相应施工资质，马继明住院期间，秦海洋垫付医疗费30000元。
上述事实，有当事人陈述、建设工程施工合同、工程劳务合同、证人证言、住院病历、证明、司法鉴定意见书及庭审笔录等在案为证。
原审法院认为，益欣公司与秦海洋签订劳务分包合同，约定由秦海洋分包昌乐县艳阳天小区南区10号、19号楼主体工程，马继明于2010年10月1日在昌乐县艳阳天小区19号住宅楼工地受伤，以上事实由双方当事人陈述及劳务分包合同为证，予以确认。本案中，马继明陈述称其从秦海洋处支取工资且秦海洋负责监督工地现场是否戴安全帽、工程施工状况及工资发放，结合劳务分包合同中约定由秦海洋分包该工程的事实，可以认定马继明与秦海洋之间存在劳务关系。马继明在提供劳务过程中受伤，秦海洋作为接受劳务的一方，对马继明的损失应承担相应的赔偿责任。益欣公司辩称马继明并非在提供劳务过程中受伤，但未提供充分证据予以证明，不予采信。因潍坊六通建筑工程有限公司后变更为益欣公司，故潍坊六通建设工程公司的民事责任应由益欣公司承担。益欣公司作为发包人，将工程发包给没有相应资质和安全生产条件的秦海洋，应对马继明的损失承担连带赔偿责任。益欣公司辩称其将涉案承包给刘洪宇个人，但其提供的施工合同条款协议系复印件，马继明不予认可，且在建设工程施工合同中刘洪宇作为益欣公司的代表人与金润公司签订合同，故对益欣公司的上述抗辩理由不予采信。金润公司作为独立的公司法人，在工程发包中没有过错，对马继明的损失不应承担赔偿责任。关于马继明损失：医疗费共计108380.21元，因秦海洋已垫付30000元，确认尚欠78380.21元；马继明主张残疾赔偿金83800元，该主张低于计算标准，系对其权利的处分，予以支持；对二次手术费8000元，鉴定费815元，予以支持；马继明主张其误工费按日200元计算，但未提供充分证据证明，可参照2011年度农村居民人均可支配收入标准计算，误工费为6464元（32.32元／天×200天）；关于护理费，因马继明未提供充分证据证明其妻、子的工资状况，可参照2011年度农村居民人均可支配收入标准计算，马继明自受伤之日起180天内需两人护理，之后一人护理，护理埋单酌情确定为2年，护理费为35228.8元（32.32元／天×180天×2人＋32.32元／天×365天×2）；马继明安装假肢的次数和费用，可暂按20年计算，每4年更换一次，需更换5次，计164000元（32800元／次×5次）；同时，对假肢维修费15920元（32800元×20×7%）及初次安装床位费、训练费3000元予以支持；马继明住院时间为75天，假肢初装训练时间为30天，共计105天，住院伙食补助费为315元（3元／天×105天），交通费酌情确定为1000元；马继明在工作期间因伤害造成残疾，因接受劳务的秦海洋系自然人，精神损害抚慰金确定为8000元。综上，马继明的经济损失及精神损害抚慰金共计434923.01元。如二十年后需继续使用假肢器具，可另行主张。对马继明的其他诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、秦海洋赔偿马继明经济损失及精神损害抚慰金共计434923.01元，于判决生效后七日内付清；益欣公司负连带偿还责任；二、驳回马继明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14993元，由秦海洋负担6990元，益欣公司负担8003元；保全费2520元，由马继明负担。二审案件受理费14993元，由秦海洋负担6990元，由益欣公司负担8003元。
宣判后，益欣公司不服原审判决，上诉称：一、原审认定事实不清。马继明自称受雇于上诉人，并称其于2010年10月1日在涉案工地19号楼二层阳台压顶时被砸伤，但马继明实际受雇于秦海洋干木工。并且，马继明也不是在从事劳务活动中受伤，阳台压顶是混凝土浇灌施工，与木工没有关系。再者，涉案19号楼主体于2010年9月28日已经验收结束，木工活已经全部结束，当时朱克夫、籍昌祥、张可才三人在干压顶，马继明不听劝告自行闲逛到别人干活处被坠落物致伤，马继明应对损害后果承担全部责任。在昌乐县劳动人事争议仲裁委员会仲裁时，上诉人申请证人林丙仑、邱世文出庭作证，证实2010年10月1日马继明在地工上等领到工钱就回家，没有人安排马继明从事19号楼二楼阳台压顶工作，工地施工人员安排由林丙仑负责，马继明穿着拖鞋在工地上溜达，施工人员施工时严禁穿拖鞋，这一证明了马继明当日没有从事工地施工的事实。仲裁、诉讼过程中，马继明没有提供任何证据证明其在从事劳务活动中受伤，原审没有查清马继明到底因何受伤、怎么受伤等事实，难道在工地受伤就是从事劳务中受伤吗？显然不是，按谁主张谁举证原则，马继明应承担举证不能的法律责任，原审以马继明在从事劳务活动中受伤为前提判决上诉人承担连带责任是错误的。二、原审采信的司法鉴定结论无效。1、山东省警官总医院假肢科的证明无法律效力。假肢制作技师曲鸿建的执业证书的发证日期（2007年12月15日）与山东省警官总医院假肢科的批准日期（2010年10月15日）不一致，执业证的发放日期竟然早于假肢科的批准成立日期。山东省警官总医院假肢科出具的证明不能作为定案依据。2、郯城法医司法鉴定所无权对马继明是否安装、更换假肢等问题作出认定，其出具的鉴定结论亦是无效的。3、依照相关规定，五级伤残没有护理依赖，郯城法医司法鉴定所故意违规鉴定，出具虚假的鉴定报告，且对上诉人提出的四个方面的疑问亦未给出合理合法的解释，明显存在违法之处。4、上诉人曾于2011年11月25日提交申请要求对马继明的伤情进行重新鉴定，但未得到答复。三、原审对案件受理费分担不合理。本案马继明的诉讼标的额为113万余元，缴纳14993元案件受理费，支持马继明的数额为434923.01元，但却判决秦海洋负担6990元，上诉人负担8003元，判决秦海洋承担的比例高于其应负担的部分（约5770元），马继明应负担9223元，上诉人应与秦海洋共同负担秦海洋应负担的部分费用，而不是由秦海洋与上诉人分担全部案件受理费。四、原审认定精神损害抚慰金8000元明显不符合法律规定。马继明不是在从事劳务过程中受伤，即使其在从事劳务过程中受伤，因接受劳务的人员是自然人，按法律规定，精神损害抚慰金不应高于5000元，本案马继明的伤并非最严重，原审认定8000元精神损害抚慰金没有依据。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，撤销原审判决，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人马继明答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人金润公司、秦海洋未到庭亦未提交书面答辩意见。
二审经审理查明，益欣公司对郯城法医司法鉴定所出具的鉴定结论有异议，二审中，其明确表示只对鉴定结论中关于假肢的更换周期和假肢更换费用有异议，对其他鉴定结论没有异议。上述鉴定结论中关于安装假肢费用的意见为：请参照山东省警官总医院配置残疾辅助器具证明。二审审理查明的其他事实与原审一致。
以上事实，有庭审笔录在案为证，足以认定。
本院认为，益欣公司对原审认定的马继明受雇于秦海洋且在秦海洋从其处分包的昌乐艳阳天小区南区19号楼工地被翻倒的塔吊料斗砸伤的事实没有提出异议，本院直接予以认定。秦海洋作为马继明的雇主，对马继明系在从事雇佣活动中受到伤害的事实未提出异议，其应对马继明因本次伤害造成的损失承担赔偿责任。秦海洋从益欣公司分包了昌乐艳阳天小区南区10号、19号楼的主体工程，但秦海洋作为承包方并不具备从事涉案工程作业应需要的资质。马继明作为张秦海洋的雇员，在从事雇佣活动中受到伤害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，益欣公司应与秦海洋对马继明因本次伤害造成的损失承担连带赔偿责任。上诉人主张马继明并非在从事劳务活动中受伤、其不应承担连带赔偿责任的主张不能成立，本院不予支持。关于假肢的更换周期和假肢更换费用问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准”之规定，本院可参照残疾辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。马继明为证明与假肢有关的费用标准，提供了山东省警官总医院假肢科出具的配置残疾辅助器具（假肢）证明、山东省警官总医院假肢科假肢和矫形器（辅助器具）生产装配企业资格认定证书、假肢制作师执业证书等证据，益欣公司对上述证据的真实性并未提出异议，本院对上述证据的真实性予以确认。上述证据能够证明山东省警官总医院假肢科系合法的残疾辅助器具配制机构，其出具的证明能够作为法院认定假肢费用的依据。原审依据山东省警官总医院假肢科出具的证明，并结合司法鉴定意见，认定假肢更换周期及假肢更换费用有事实依据，不违反法律规定，本院予以支持。上诉人对郯城法医司法鉴定所出具的鉴定结论中除假肢更换周期及更换费用外的其他内容没有异议，本院直接予以认定。关于精神损害抚慰金问题，原审综合考虑本案的责任承担主体及马继明的伤残程度，酌情确定精神损害抚慰金为8000元并无不当，本院予以支持。关于诉讼费的分担问题，综合考虑马继明的诉讼请求及原审对其诉讼请求的支持情况，原审关于诉讼费的分担并不合理，本院予以纠正。被上诉人金润公司、秦海洋经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，并不影响本案实体审理。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。但对诉讼费的分担并不合理，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费14993元，由马继明负担7993元，由秦海洋与潍坊益欣建筑工程有限公司负担7000元；保全费2520元，由马继明负担。二审案件受理费14993元，由秦海洋负担6990元，由潍坊益欣建筑工程有限公司负担8003元。
本判决为终审判决。
审 判 长 尹 义
代理审判员 张 敏
代理审判员 贾元胜
二〇一四年四月十日
书 记 员 张瑞丰