山东省临沭县人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁1329民初995号
原告：周凤涛，居民。
原告：胡世美，居民。
原告：周凤云，居民。
原告：周凤星，居民。
原告：周凤玲，居民。
五原告委托诉讼代理人：房孔林，临沭沭河法律服务所法律工作者。
被告：临沭县上水一方橄榄足浴馆。住所地：临沭县常林大街*号。
法定代表人：王力生，总经理。
委托诉讼代理人：王须峰，山东金星伟业律师事务所执业律师。
委托诉讼代理人：上官景旭，山东金星伟业律师事务所实习律师。
原告周凤涛、胡世美、周凤云、周凤星、周凤玲与被告临沭县上水一方橄榄足浴馆(以下简称上水一方足浴馆)劳动争议一案，本院于2018年2月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告周凤涛及五原告的委托诉讼代理人房孔林、被告上水一方足浴馆的委托诉讼代理人王须峰、上官景旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周凤涛、胡世美、周凤云、周凤星、周凤玲向本院提出诉讼请求：依法确认五原告亲属周云秋生前与上水一方足浴馆存在劳动关系。事实与理由：五原告亲属周云秋于2016年10月份到上水一方足浴馆工作，夏秋季节月工资约1800元，冬季月工资约2500元。2017年6月6日23时许，周云秋打扫卫生将垃圾桶的垃圾运往马路对过时被肇事司机张证驾驶的鲁Q×××××车撞伤，后经医院抢救无效死亡。周凤涛于2018年2月2日向临沭县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求仲裁委裁决周云秋生前与上水一方足浴馆存在事实劳动关系。同日，临沭县劳动人事争议仲裁委员会以周云秋到上水一方足浴馆工作时已超过退休年龄为由，作出沭劳人仲裁字【2018】第26号不予受理通知书。根据上述事实和相关法律规定，周云秋生前系上水一方足浴馆职工，双方存在事实劳动关系。发生事故当天从事上水一方足浴馆安排的工作，工作过程中受到机动车交通事故伤害致死，应系工伤。因此，临沭县劳动人事争议仲裁委员会作出的不予受理通知书不符合法律规定。故诉至法院，请求法院查明事实，依法相关法律规定，依法判决周云秋生前与上水一方足浴馆存在事实劳动关系。
上水一方足浴馆辩称，答辩人与周云秋依法不构成劳动关系。1、周云秋不能成为劳动法中的主体。周云秋已年满60周岁，不具备劳动合同的主体资格。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005)12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；劳动关系中劳动者的主体资格有二点：一是具备劳动行为能力；二是未达法定退休年龄。据此，劳动者达到法定退休年龄后，劳动合同终止，劳动者主体资格自然灭失，双方不再存在劳动法律关系，双方之间的劳动亦不属于劳动法上的劳动，属其他法律而非劳动法调整的范围。2、《劳动合同法》和实施条例规定了劳动者依法享受基本养老保险待遇或达到法定退休年龄，劳动合同终止。《劳动合同法》第四十四条第一款第（二）项、第（六）项规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。《劳动合同法实施条例》(2008年9月18日，国务院令第535号）第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”。《劳动合同法实施条例》是国务院颁布的行政法规，其中第二十一条规定的劳动合同终止的情形应当属于《劳动合同法》第四十四条第一款第（六）项规定的“法律、行政法规规定的其他情形”，与该条的其他规定具有同等法律效力。根据上述规定，只要劳动者满足依法享受基本养老保险待遇，或达到法定退休年龄中的任何一种情形，其与用人单位间的劳动合同（关系）即行终止，这种终止属于法定终止情形。3、新农保制度实施时，已年满60周岁、未享受城镇职工基本养老保险待遇的农村居民，不用缴费，可以按月领取基础养老金。因此，年满60周岁的农村居民属于前述第1条所述的劳动合同终止的情形。《中华人民共和国社会保险法》(2010年10月28日）将职工养老保险、新型农村社会养老保险、城镇居民社会养老保险均列入基本养老保险保险范围。其中第二十条规定“国家建立和完善新型农村社会养老保险制度。十一条规定：“新型农村社会养老保险待遇由基础养老金和个人账户养老金组成。参加新型农村社会养老保险的农村居民，符合国家规定条件的，按月领取新型农村社会养老保险待遇。”《国务院关于开展新型农村社会养老保险试点的指导意见》（国发〔2009132号）第七条规定：“养老金待遇领取条件：年满60周岁、未享受城镇职工基本养老保险待遇的农村有户籍的老年人，可以按月领取养老金。新农保制度实施时，已年满60周岁、未享受城镇职工基本养老保险待遇的，不用缴费，可以按月领取基础养老金，但其符合参保条件的子女应当参保缴费；根据上述规定，新农保制度实施时（2009年）超过60周岁的农民工不论是否缴费，均符合享受新型农村社会养老保险待遇的条件。因此，已经满66周岁的周云秋因享受新型农村社会养老保险待遇而属于《劳动合同法》第四十四条第一款第（二）项、《劳动合同法实施条例》第二十一条规定的劳动合同终止的情形。4、最高人民法院的司法解释明确规定依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议按劳务关系处理。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》(2010年9月13日，法释〔2010〕12号）第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”据此，周云秋因已经享受了新型农村社会养老保险待遇，因此发生的用工争议应当按劳务关系处理。5、最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用＜工伤保险条例＞请示的答复》(2010年3月17日，(2010）行他字第10号）不适用本案。(1）上述答复不属于司法解释，不能作为审理案件的依据。上述答复仅是最高人民法院行政审判庭的答复，其法律效力远低于《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》、《社会保险法》、《国务院关于开展新型农村社会养老保险试点的指导意见》以及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》，无论是形成过程还是发布形式，上述答复都不属于司法解释范畴，更不能作为审理案件的法律渊源。(2）上述答复所针对的问题是《山东省高级人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民工作时间内受伤是否适用＜工伤保险条例＞的请示》中提到的超过法定退休年龄的农民工许长峰在工作期间发生交通肇事死亡案件，所答复的内容也仅仅是“原则同意你院的倾向性意见。”因此，上述答复仅是最高人民法院行政审判庭对具体问题、具体个案提出的指导性意见，不具有普遍适用的效力。而本案与请示中所提到的案件性质完全不同，不能适用上述答复对本案法律关系进行认定。(3)《社会保险法》和最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》颁布的时间是2010年9月和10月，均晚于上述答复的时间（2010年3月）。因此，从这一角度讲，后颁布的法律和司法解释与以前的答复不一致的，应以后颁布的法律和司法解释的规定为准。综上所述，原告诉求无事实和法律依据，依法应当予以驳回。
本院经审理认定事实如下：周云秋出生于1950年12月29日。现有亲属五人，即本案五原告胡世美、周凤云、周凤星、周凤玲、周凤涛。周云秋与胡世美系夫妻关系，周凤云、周凤星、周凤玲、周凤涛分别系周云秋与胡世美长女、次女、三女和长子。
周云秋自2016年10月份开始在上水一方足浴馆工作。2017年6月6日23时许，张证驾驶车辆沿常林大街由东向西行驶至国家电网临沭公司对过时，与周云秋相撞，致周云秋受伤。后周云秋经医院抢救无效死亡。胡世美、周凤云、周凤星、周凤玲、周凤涛主张发生事故当天，周云秋从事上水一方足浴馆安排的工作，即在打扫完卫生将垃圾桶的垃圾送往马路对过时被撞致死，应系工亡。
周凤涛于2018年2月2日向临沭县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求仲裁委裁决周云秋生前与上水一方足浴馆存在事实劳动关系。同日，临沭县劳动人事争议仲裁委员会以周云秋到上水一方足浴馆工作时已超过法定退休年龄为由，作出沭劳人仲案字【2018】第26号不予受理通知书。同日，原告向本院起诉，请求依法确认五原告亲属周云秋生前与上水一方足浴馆存在劳动关系。
为证实其主张，五原告提供如下证据：证据一、亲属关系证明书一份，证实本案的五原告与死者周云秋是近亲属关系；证据二、五原告的身份证复印件各一份，证实原告的主体身份；证据三、临沭县劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书一份，该份证据证实周凤涛于2018年2月2日向临沭县劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求裁决周云秋生前与被申请人临沭县上水一方橄榄足浴馆存在事实劳动关系。同日仲裁委以周云秋工作时超过退休年龄，作出不予受理的决定；证据四、临沭县劳动人事争议仲裁委员会送达回执一份，证明不予受理通知书临沭县仲裁委于2018年2月2日送达给申请人周凤涛的委托代理人房孔林；证据五、（2017）鲁1329民初3146号民事判决书一份，该份判决书证实五原告与周云秋之间的亲属关系。另外证实2017年6月6日23时许，周云秋发生交通事故后经医院抢救无效死亡，该事故经交警大队认定周云秋无事故责任；证据六、（2017）鲁1329刑初396号刑事判决书一份，证实周云秋系被运行中的机动车作用致多发性损伤，导致休克死亡，同时该判决书第四页王力生的证言证实周云秋系上水一方足浴馆的工作人员，当时现场急救也是王力生拨打的120，后来拨打了110报警，还证实事故发生的时候，周云秋正推着垃圾桶过马路，从侧面证实了周云秋在为上水一方足浴馆工作期间受到交通事故伤害致死；证据七、山东省高级人民法院案例一份，证实76岁高龄仍能建立劳动关系。上水一方足浴馆质证称，对证据一、二、三、四、五均无异议；其中证据三显示出受害人周云秋到上水一方足浴馆工作已超过退休年龄；对证据六的真实性、合法性均无异议，但对于其证实目的有异议，周云秋发生交通事故时并非是在为上水一方足浴馆工作期间，当时周云秋已下班，另外推公共垃圾桶送垃圾不是周云秋的工作职责。对证据七的真实性、合法性、关联性均有异议，我国非判例法国家，该判例不能适用于本案，且该案例为在网络下载、单方打印，无法证实其真实性。
本院认为，对于五原告的亲属周云秋生前接受上水一方足浴馆的管理、从事上水一方足浴馆安排的工作并由上水一方足浴馆发放劳动报酬的事实，由五原告及上水一方足浴馆的陈述及提交的证据予以证实，本院予以确认。
本案的争议焦点为已年满66周岁的周云秋是否可以成为劳动关系的主体。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有关报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是受用人单位业务的组成部分。根据《中华人民共和国劳动法》第十五条规定，禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人。法律、法规并未禁止劳动者的年龄上限。另虽《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条和《最高人民法院（三）》第七条规定，劳动者达到法定退休年龄后，双方不再存在劳动法律关系，形成的只能是劳务关系。但本案中周云秋系农村户口，其可以领取的农村居民养老保险金并非上述法律和司法解释规定的养老保险待遇，周云秋并未享受上述法律及司法解释规定的养老保险待遇或领取养老金，因此不能根据上述法律及司法解释的规定，确认周云秋与上水一方足浴馆之间为劳务关系。
综上所述，周云秋为上水一方提供劳动时，虽已年满60周岁，但相关法律法规并未禁止农业人员60周岁后，不能与用人单位建立劳动关系。周云秋为上水一方足浴馆看门，接受上水一方足浴馆的管理、并由上水一方足浴馆支付劳动报酬。因此生前接受上水一方足浴馆的管理、从事上水一方足浴馆安排的工作并因此周云秋与上水一方足浴馆存在劳动关系。依照《中华人民共和国劳动法》第十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，判决如下：
确认周云秋与临沭县上水一方橄榄足浴馆存在劳动关系。
案件受理费10元，减半收取计5元，由临沭县上水一方橄榄足浴馆负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。
审判员 程玉光
二〇一八年三月十五日
书记员 王成鑫