安徽省芜湖市中级人民法院刑 事 判 决 书（2014）芜中刑终字第00143号抗诉机关安徽省芜湖市弋江区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴传斌，绰号“小兵、老炮、老包”，男，1982年8月5日出生于芜湖市，汉族，高中文化，芜湖新兴铸管有限责任公司（下称“新兴铸管公司”）职工，户籍地为芜湖市，住所地芜湖市。因涉嫌犯盗窃罪于2012年12月3日被芜湖市公安局弋江分局刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。辩护人孙选平，安徽剑凌律师事务所律师。上诉人（原审被告人）周小兵，绰号“猴子”，男，1975年4月20日出生于芜湖市，汉族，小学文化，挂靠芜湖县弋江运输公司（下称“弋江运输公司”）从事个体运输（车号“皖Ｂ×××××”），住所地芜湖市弋江区。因涉嫌犯盗窃罪于2012年11月16日被芜湖市公安局弋江分局刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。辩护人陈凯，安徽国伦律师事务所律师。上诉人（原审被告人）叶鹏，绰号“骚子”，男，1982年3月2日出生于安徽省寿县，汉族，中专文化，新兴铸管公司职工，住所地芜湖市弋江区。因涉嫌犯盗窃罪于2012年12月6日被芜湖市公安局弋江分局刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。上诉人（原审被告人）左旭，男，1982年10月10日出生于安徽省含山县，汉族，大专文化，“新兴铸管公司”职工，户籍地为芜湖市镜湖区，住所地芜湖市弋江区。因涉嫌犯盗窃罪于2012年12月5日被芜湖市公安局弋江分局刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。上诉人（原审被告人）陈卫英，女，1964年8月12日出生于安徽省阜阳市，汉族，初中文化，个体经营，户籍所在地为阜阳市颖东区，住所地芜湖市弋江区。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪于2012年11月17日被芜湖市公安局弋江分局刑事拘留，同年12月21日被逮捕，2013年2月4日被变更为取保候审，同年3月21日被芜湖市弋江区人民检察院决定取保候审，9月22日被芜湖市弋江区人民法院重新决定取保候审。辩护人骆臣飞，安徽国伦律师事务所律师。原审被告人王朝忠，男，1972年1月15日出生于芜湖市，汉族，初中文化，“新兴铸管公司”保安，户籍地为芜湖市弋江区，住所地芜湖市弋江区。因涉嫌犯盗窃罪于2012年11月16日被芜湖市公安局弋江分局刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。原审被告人张吕强，男，1976年12月7日出生于芜湖市，汉族，小学肄业，挂靠“弋江运输公司”从事个体运输（车号“皖Ｂ×××××”），户籍地为芜湖市弋江区，住所地芜湖市弋江区。因涉嫌犯盗窃罪于2012年11月15日被芜湖市公安局弋江分局刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。原审被告人徐继伟，绰号“大头”，男，1982年2月11日出生于安徽省肥东县，汉族，高中文化，“新兴铸管公司”职工，户籍地为芜湖市镜湖区，住所地芜湖市镜湖区。因涉嫌犯盗窃罪于2012年12月5日被芜湖市公安局弋江分局刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。原审被告人徐超，男，1974年5月1日出生于安徽省淮北市，汉族，高中文化，原“新兴铸管公司”劳务工，户籍地安徽省淮北市杜集区。因涉嫌犯盗窃罪于2013年8月15日被芜湖市公安局弋江分局刑事拘留，同年8月29日被逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。原审被告人锁利锋，男，1984年8月24日出生于安徽省含山县，汉族，大专文化，原“新兴铸管公司”保安，户籍地芜湖市镜湖区。因涉嫌犯盗窃罪于2013年3月4日被芜湖市公安局弋江分局刑事拘留，同年3月21日被逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。原审被告人李明，男，1984年10月28日出生于安徽省无为县，汉族，初中文化，挂靠“弋江运输公司”从事个体运输（车号“皖Ｂ×××××”），户籍地为安徽省无为县，住所地芜湖市弋江区。因涉嫌犯盗窃罪于2012年11月15日被芜湖市公安局弋江分局刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。原审被告人张必银，男，1969年12月19日出生于芜湖市，汉族，小学肄业，挂靠“弋江运输公司”从事个体运输（车号“皖Ｂ×××××”），户籍地芜湖市鸠江区。因涉嫌犯盗窃罪于2012年12月20日被芜湖市公安局弋江分局取保候审，2013年3月21日被弋江区人民检察院决定取保候审，同年9月22日被芜湖市弋江区人民法院重新决定取保候审。原审被告人胡敏，男，1984年4月6日出生于芜湖市，汉族，中专文化，“新兴铸管公司”职工，户籍所在地为芜湖市弋江区，住所地芜湖市弋江区。因涉嫌犯盗窃罪于2012年12月6日被芜湖市公安局弋江分局刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。原审被告人周安凤，女，1966年11月28日出生于芜湖市，汉族，小学文化，挂靠“弋江运输公司”从事个体运输（车号“皖Ｂ×××××”），户籍地芜湖市弋江区。因涉嫌犯盗窃罪于2012年12月20日被芜湖市公安局弋江分局取保候审，2013年3月21日被弋江区人民检察院决定取保候审，同年9月22日被芜湖市弋江区人民法院重新决定取保候审。原审被告人毕正保，男，1976年2月24日出生于芜湖市，汉族，初中文化，挂靠“弋江运输公司”从事个体运输（车号“皖Ｂ×××××”），户籍地芜湖市弋江区。因涉嫌犯盗窃罪于2013年2月22日被芜湖市公安局弋江分局刑事拘留，同年3月21日被逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。原审被告人单宗安，男，1982年3月14日出生于芜湖市，汉族，高中文化，个体运输，户籍地芜湖市弋江区。因涉嫌犯盗窃罪于2012年12月5日被芜湖市公安局弋江分局刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。原审被告人茆世民，男，1986年12月25日出生于芜湖市，汉族，大专文化，“新兴铸管公司”职工，住所地芜湖市。因涉嫌犯盗窃罪于2012年12月5日被芜湖市公安局弋江分局刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。原审被告人汪海洲，男，1973年5月18日出生于安徽省繁昌县，汉族，初中文化，“新兴铸管公司”职工，户籍地芜湖市弋江区。因涉嫌犯盗窃罪于2012年12月20日被芜湖市公安局弋江分局取保候审，2013年3月21日被芜湖市弋江区人民检察院决定取保候审，同年9月22日被芜湖市弋江区人民法院重新决定取保候审。原审被告人赵开喜，男，1966年4月20日出生于芜湖市，汉族，小学文化，从事个体运输，住所地芜湖市弋江区。因涉嫌犯盗窃罪2012年12月5日被芜湖市公安局弋江分局刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。原审被告人周斌，男，1984年12月6日出生于芜湖市，汉族，高中文化，“新兴铸管公司”职工，住所地芜湖市弋江区。因涉嫌犯盗窃罪于2012年12月5日被芜湖市公安局弋江分局刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。原审被告人陶荣富，男，1967年12月29日出生于芜湖市，汉族，小学文化，个体经营，户籍地为芜湖市弋江区，住所地芜湖市。2012年7月因犯拒不执行判决罪被繁昌县人民法院判处有期徒刑一年，宣告缓刑三年。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪于2012年11月17日被芜湖市公安局弋江分局刑事拘留，同年12月21日被逮捕。2013年2月4日被变更为取保候审，同年3月20日被芜湖市弋江区人民检察院决定取保候审，9月22日被芜湖市弋江区人民法院重新决定取保候审。原审被告人李文东，男，1964年7月8日出生于安徽省阜阳市，汉族，初中文化，个体经营，户籍地为安徽省阜阳市颖东区，住所地芜湖市弋江区。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪于2013年1月29日被芜湖市公安局弋江分局取保候审，同年3月21日被弋江区人民检察院决定取保候审，9月22日被芜湖市弋江区人民法院重新决定取保候审。辩护人黄小茹，安徽国伦律师事务所律师。安徽省芜湖市弋江区人民法院审理安徽省芜湖市弋江区人民检察院指控原审上诉人吴传斌、周小兵、王朝忠、张吕强、徐继伟、叶鹏、徐超、锁利锋、李明、张必银、左旭、胡敏、周安凤、毕正保、单宗安、茆世民、汪海洲、赵开喜、周斌犯盗窃罪、原审原审被告人李文东、陈卫英、陶荣富犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2014年5月15日作出（2013）弋刑初字第00151号刑事判决。安徽省芜湖市弋江区人民检察院认为一审判决定性错误、量刑畸轻。本院依法组成合议庭，于2014年7月15日公开开庭审理了本案，芜湖市人民检察院指派检察院姚鹰出庭履行职务，上诉人吴传斌、周小兵、叶鹏、左旭、陈卫英、原审原审被告人王朝忠、张吕强、徐继伟、徐超、锁利锋、李明、张必银、胡敏、周安凤、毕正保、单宗安、茆世民、汪海洲、赵开喜、周斌、陶荣富、李文东及辩护人孙选平、陈凯、骆臣飞、黄小茹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：一、职务侵占罪2011年5月至2012年11月，上诉人吴传斌（“新兴铸管公司”行车工）与上诉人周小兵（“弋江运输公司”驾驶员）以及尹圣（另案处理）经事先合谋，先后组织“新兴铸管公司”工人和保安即上诉人左旭、徐继伟、周斌、胡敏、茆世民、叶鹏、汪海洲、叶超、锁利锋、王朝忠以及“弋江运输公司”的驾驶员张吕强、李明、周安凤、张必银和赵开喜、单宗安等人，分工协作，多次共同盗运“新兴铸管公司”的废旧钢铁，后销赃，所得赃款由参与各被告人分配挥霍。具体事实如下：（一）2011年5月下旬的一天凌晨，上诉人吴传斌、周小兵以及尹圣三人驾驶皖Ｂ-×××××自卸车，来到“新兴铸管公司”弋江工业区废钢库，盗装一车废钢重约7吨（价值26740元），在该公司2号门保安原审被告人锁利锋的帮助下，顺利出门，后卖给原审被告人李文东、陈卫英二人，得赃款15000余元。（二）2011年6月中旬的一天凌晨，上诉人吴传斌、周小兵以及尹圣三人驾驶皖Ｂ-×××××自卸车，来到“新兴铸管公司”弋江工业区废钢库，盗装一车废钢重约7吨（价值27020元），在锁利锋的帮助下，顺利出门，后卖给原审被告人李文东、陈卫英二人，得赃款15000余元。（三）2011年6月下旬的一天凌晨，上诉人吴传斌、周小兵以及尹圣三人驾驶皖Ｂ-×××××自卸车，来到“新兴铸管公司”弋江工业区废钢库，盗装一车废钢重约7吨（价值26740元），在锁利锋的帮助下，顺利出门，后卖给原审被告人李文东、陈卫英二人，得赃款15000余元。（四）2011年8、9月份的一天凌晨，上诉人吴传斌、周小兵以及尹圣三人驾驶皖Ｂ-×××××自卸车，来到新兴铸管公司弋江工业区二炼钢部仓库，在该部工人上诉人左旭的帮助下，盗装两根圆坯重约6吨（价值23580元），在锁利锋的帮助下，顺利出门，后卖给原审被告人李文东、陈卫英二人，得赃款20000余元。（五）2011年9月份的一天凌晨，上诉人吴传斌、周小兵以及尹圣等人，来到新兴铸管公司弋江工业区二炼钢部仓库，在左旭的帮助下，盗装两根圆坯重约6吨（价值23580元），在该锁利锋的帮助下，顺利出门，后卖给原审被告人李文东、陈卫英二人，得赃款20000余元。（六）2011年8、9月份的一天凌晨，上诉人吴传斌、周小兵以及尹圣等人来到新兴铸管公司弋江工业区二炼钢部仓库，在左旭的帮助下，由周小兵介绍的驾驶员原审被告人毕正保驾驶皖Ｂ-×××××自卸车，盗装三根圆坯重约9吨（价值30240元），在锁利锋的帮助下，顺利出门，后卖给原审被告人陶荣富，得赃款30000余元。（七）2012年4、5月份的一天凌晨，上诉人吴传斌、周小兵以及尹圣等人来到“新兴铸管公司”弋江工业区废钢库，在左旭和在该公司内从事个体运输人员原审被告人赵开喜的帮助下，由周小兵介绍的驾驶员原审被告人周安凤驾驶皖Ｂ-×××××自卸车，盗装一车废钢重约20吨（价值64200元），在锁利锋的帮助下，顺利出门，后卖给原审被告人陶荣富。（八）2012年5月份的一天凌晨，上诉人吴传斌、周小兵以及尹圣等人来到“新兴铸管公司“弋江工业区废钢库，在左旭和赵开喜的帮助下，由周小兵介绍的驾驶员原审被告人张吕强驾驶皖Ｂ-×××××自卸车，盗装一车废钢重约20吨（价值64200元），在锁利锋的帮助下，顺利出门，后卖给原审被告人陶荣富。（九）2012年7月份的一天凌晨，上诉人吴传斌、周小兵以及尹圣等人来到“新兴铸管公司”弋江工业区一炼钢部仓库，在该部工人原审被告人徐继伟、叶鹏和徐超帮助下，由周小兵介绍的驾驶员原审被告人毕正保驾驶皖Ｂ-×××××自卸车，盗装一车废钢重约20吨（价值55800元），在该公司2号门保安原审被告人王朝忠的帮助下，顺利出门，后卖给原审被告人陶荣富。（十）2012年8月份的一天凌晨，上诉人吴传斌、周小兵以及尹圣等人来到“新兴铸管公司”弋江工业区一炼钢部仓库，在徐继伟、叶鹏和徐超帮助下，由周小兵介绍的驾驶员原审被告人张吕强、李明驾驶皖Ｂ-×××××号自卸车，盗装一车废钢重约20吨（价值54400元），在王朝忠的帮助下，顺利出门，后卖给原审被告人陶荣富。（十一）2012年9月初的一天凌晨，上诉人吴传斌、周小兵以及尹圣等人来到新兴铸管公司弋江工业区一炼钢部仓库，在徐继伟、叶鹏和徐超帮助下，由毕正保驾驶皖Ｂ-×××××自卸车，盗装一车废钢重约20吨（价值53400元），在王朝忠的帮助下，顺利出门，后卖给原审被告人李文东、陈卫英。（十二）2012年9月底10月初的一天凌晨，上诉人吴传斌、周小兵来到“新兴铸管公司”弋江工业区一炼钢部仓库，在徐继伟、叶鹏和徐超帮助下，由周小兵介绍原审被告人周安凤驾驶皖Ｂ-×××××自卸车，盗装一车废钢重约20吨（价值51400元），在王朝忠的帮助下顺利出门，卖给原审被告人陶荣富。（十三）2012年10月初的一天凌晨，上诉人周小兵来到新兴铸管公司弋江工业区废钢库，在他人的帮助下，由张必银驾驶皖Ｂ-×××××自卸车，盗装一车废钢重约20吨（鉴定价值为51400元），在王朝忠的帮助下顺利出门，卖给原审被告人李文东、陈卫英二人。（十四）2012年10月份的一天凌晨，上诉人吴传斌来到“新兴铸管公司”弋江工业区管坯部仓库，在该部工人原审被告人胡敏、周斌的帮助下，由张吕强介绍的驾驶员原审被告人李明驾驶皖Ｂ-×××××自卸车，盗装一车废钢重约26吨（价值74100元），在王朝忠的帮助下顺利出门，卖给原审被告人李文东、陈卫英二人，得赃款50000余元。（十五）2012年11月11日凌晨，上诉人吴传斌、单宗安来到“新兴铸管公司”弋江工业区废钢库，在该公司职工原审被告人茆世民、汪海洲的帮助下，由吴传斌指使原审被告人张吕强邀集了原审被告人张必银，张必银驾驶其自卸车参与盗运一车废钢重约20吨（价值58000元），张吕强驾驶其自卸车另外参与盗运一车废钢重约30吨（价值87000元）；同时，上诉人周小兵伙同原审被告人徐继伟、叶鹏、徐超等在该厂区一炼钢部仓库，由原审被告人周安凤驾驶皖Ｂ-×××××自卸车，盗装一车废钢重约20吨（价值58000元）。所盗钢材均在王朝忠的帮助下顺利出门，张吕强盗运的废钢卖给了原审被告人陶荣富，得赃款60000余元。周安凤、张必银盗运的废钢先后卖给原审被告人李文东、陈卫英二人。（十六）2012年11月14日凌晨，上诉人吴传斌来到“新兴铸管公司”弋江工业区管坯部仓库，伙同胡敏，由张吕强安排李明驾驶皖Ｂ-×××××自卸车，盗装一车废钢重约42吨（价值121800元），在王朝忠的帮助下，顺利出门，在上诉人吴传斌帮助下卖给原审被告人陶荣富。综上，各被告人在职务侵占罪中的犯罪数额分别如下：吴传斌为842200元，周小兵为636400元，王朝忠为665300元，张吕强为459500元，徐继伟为273000元，叶鹏为273000元，徐超为273000元，锁利峰为286300元，李明为250300元，张必银为109400元，左旭为205800元，胡敏为195900元，周安凤为173600元，毕正保为139440元，单宗安为145000元，茆世民为145000元，汪海洲为145000元，赵开喜为128400元，周斌为74100元。二、掩饰、隐瞒犯罪所得罪（一）2011年5月至2012年11月间，原审被告人李文东、陈卫英夫妻二人在经营顺鑫废品收购站时，明知上诉人吴传斌、周小兵等人出售的废钢铁是犯罪所得的赃物，仍然多次予以收购，共计价值422560元。（二）2011年9月至2012年11月间，原审被告人陶荣富在经营“碾塘再生资源经营部”时，明知上诉人吴传斌、周小兵等人出售的废钢铁是犯罪所得的赃物，仍然多次予以收购，共计价值500040元。另查明，上诉人吴传斌、左旭、徐继伟、叶鹏、茆世民、胡敏、汪海洲、周斌系“新兴铸管公司”的正式合同工。原审被告人徐超系该公司劳务工。原审被告人锁利锋、王朝忠系该公司2号门保安。原审被告人赵开喜、茆世民、张必银、周安凤、李文东、陶荣富、锁利锋、叶鹏等人主动投案或接到电话后主动投案，并如实供述自己的犯罪事实。上诉人吴传斌、周小兵、王朝忠、张吕强、徐继伟、徐超、李明、左旭、胡敏、毕正保、单宗安、汪海洲、陶荣富、李文东被抓获归案，除上诉人左旭外，其余被告人均能如实供述自己的犯罪事实。案发后，上诉人吴传斌退出赃款20000元，王朝忠退出赃款26000元，徐继伟退出赃款15000元，叶鹏退出赃款20000元，徐超退出赃款8000元，锁利锋退出赃款12000元，李明退出赃款5000元、张必银退出赃款5000元、左旭退出赃款18000元，胡敏退出赃款15000元，周安凤退出赃款9000元，单宗安退出赃款9000元，茆世民退出赃款8000元，周斌退出赃款4000元，陶荣富退出赃款300000元，李文东、陈卫英二人退出赃款400000元。在本案审理期间，张吕强退出赃款12000元，汪海洲退出赃款13000元，赵开喜退出赃款10000元。以上被告人退出赃款共计909000元，已发还被害单位850000元。又查明：2012年7月，原审被告人陶荣富因犯拒不执行判决罪被繁昌县人民法院判处有期徒刑一年，宣告缓刑三年。原审被告人陶荣富因犯拒不执行判决罪，被先期羁押23日。原判认为:上诉人吴传斌、周小兵、王朝忠、张吕强、徐继伟、叶鹏、徐超、锁利锋、李明、张必银、左旭、胡敏、周安凤、毕正保、单宗安、茆世民、汪海洲、赵开喜、周斌以非法占有为目的，不固定人员地结伙，利用其中部分人员在被害单位工作职务上的便利，盗运被害单位财物废钢出售，并将所得赃款进行分赃、挥霍，且所涉犯罪数额均在数额较大以上，其中上诉人吴传斌、周小兵、王朝忠的犯罪数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪，并属共同犯罪。原审被告人陶荣富、李文东、陈卫英明知是犯罪所得的赃物而予以收购，其中陶荣富收购赃物价值500040元，李文东、陈卫英共同收购赃物价值422560元，其均属情节严重，三人的行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，其中李文东、陈卫英属共同犯罪。原公诉机关指控的主要犯罪事实及除陶荣富以外属共同犯罪成立，其中指控原审被告人陶荣富、李文东、陈卫英的罪名亦成立。但指控上诉人吴传斌、周小兵、王朝忠、张吕强、徐继伟、叶鹏、徐超、锁利锋、李明、张必银、左旭、胡敏、周安凤、毕正保、单宗安、茆世民、汪海洲、赵开喜、周斌犯盗窃罪，与相关司法解释的规定不符。对各辩护人辩护认为吴传斌等人盗卖被害单位的行为应定性为职务侵占罪的一致辩护意见，予以采纳。另公诉机关指控原审被告人陶荣富、李文东、陈卫英属犯罪情节特别严重，无相关法律依据。但从陶荣富、李文东、陈卫英收购赃物的次数及价值看，应属情节严重。起诉书认定吴传斌等19名被告人在共同犯罪中，上诉人吴传斌、周小兵起主要作用，是主犯，原审被告人王朝忠、张吕强、徐继伟、叶鹏、徐超、锁利锋、李明、张必银、左旭、胡敏、周安凤、毕正保、单宗安、茆世民、汪海洲、赵开喜、周斌起次要、辅助作用，是从犯，与事实相符，予以支持。原审被告人王朝忠、张吕强、徐继伟、叶鹏、徐超、锁利锋、李明、张必银、左旭、胡敏、周安凤、毕正保、单宗安、茆世民、汪海洲、赵开喜、周斌在共同犯罪中，是从犯，应当从轻处罚。上诉人叶鹏、锁利锋、张必银、周安凤、茆世民、赵开喜主动投案，如实供述了自己的罪行，属自首，可从轻处罚。原审被告人陶荣富、李文东主动投案，如实供述了自己的罪行，属自首，可减轻处罚。上诉人吴传斌、周小兵、王朝忠、张吕强、徐继伟、徐超、李明、胡敏、毕正保、单宗安、汪海洲、陈卫英到案后，能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。上诉人吴传斌、周小兵、王朝忠、张吕强、徐继伟、叶鹏、徐超、锁利锋、李明、张必银、胡敏、周安凤、毕正保、单宗安、茆世民、汪海洲、赵开喜、周斌、陶荣富、李文东、陈卫英均能在庭审中自愿认罪，也可酌情从轻处罚。上诉人吴传斌、王朝忠、张吕强、徐继伟、叶鹏、徐超、锁利锋、李明、张必银、左旭、胡敏、周安凤、单宗安、茆世民、汪海洲、赵开喜、周斌、陶荣富、李文东、陈卫英积极主动退出赃款，亦可酌情从轻处罚。对以上被告人相应辩护人的从轻或酌情从轻处罚的辩护意见，予以采纳。根据原审被告人张必银、周安凤、单宗安、茆世民、汪海洲、赵开喜、周斌、李文东的犯罪性质、情节及悔罪表现，可对其宣告缓刑。原审被告人陶荣富在缓刑考验期内犯新罪，应当依法撤销缓刑，实行数罪并罚。为打击犯罪，保护公私财产权利不受侵犯，经本院审判委员会讨论决定，对上诉人吴传斌、周小兵依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，对上诉人左旭依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十七条，对原审被告人王朝忠、张吕强、徐继伟、徐超、李明、胡敏依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条，对原审被告人毕正保依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款，对上诉人叶鹏、锁利峰依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条，对原审被告人张必银、周安凤、茆世民、赵开喜依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款，对原审被告人单宗安、汪海洲、周斌依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款，对原审被告人陶荣富依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第六十七条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条，对原审被告人李文东依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二款，对上诉人陈卫英依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、上诉人吴传斌犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年零二个月；二、上诉人周小兵犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年零十个月。三、原审被告人王朝忠犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。四、原审被告人张吕强犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年零二个月。五、原审被告人徐继伟犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年零一个月。六、上诉人叶鹏犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年零十个月。七、原审被告人徐超犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年零二个月。八、被告人锁利峰犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年零十一个月。九、原审被告人李明犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年零一个月。十、原审被告人张必银犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零十个月，宣告缓刑二年。十一、上诉人左旭犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年零十一个月。十二、原审被告人胡敏犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年零六个月。十三、原审被告人周安凤犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年零二个月，宣告缓刑三年。十四、原审被告人毕正保犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年零五个月。十五、原审被告人单宗安犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年零四个月，宣告缓刑三年。十六、原审被告人茆世民犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年。十七、原审被告人汪海洲犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年零二个月，宣告缓刑三年。十八、原审被告人赵开喜犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零十个月，宣告缓刑二年。十九、原审被告人周斌犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零十个月，宣告缓刑二年。二十、原审被告人陶荣富犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年零二个月并处罚金五万元。撤销（2012）繁刑初字第00098号刑事判决中对原审被告人陶荣富犯拒不执行判决罪判处有期徒刑一年，宣告缓刑三年的缓刑部分，将所判实刑刑期一年与本罪所判刑期合并，决定执行有期徒刑二年零十个月，并处罚金五万元。二十一、原审被告人李文东犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年零十一个月，宣告缓刑二年，并处罚金二万元。二十二、上诉人陈卫英犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元。二十三、所退赃款，除已发还被害单位的，剩余59000元继续发还被害单位。原公诉机关不服一审判决，认为原判对原审上诉人吴传斌等人的犯罪行为定性错误，量刑畸轻，提出抗诉，理由如下：第一，上诉人吴传斌等人实际利用各自身份对工作环境的熟悉程度形成的便利条件行窃，属于利用“工作之便”而非“职务便利”，应以盗窃罪而非职务侵占罪追究上诉人吴传斌等十九人的刑事责任；第二，原判应以盗窃罪对上诉人吴传斌等参与盗窃人员量刑；第三，即使认定职务侵占罪，原判对上诉人吴传斌、周小兵量刑畸轻，并应没收财产。上诉人吴传斌及其辩护人对原判认定罪名无异议，认为原判认定事实错误，量刑畸重，理由为：第一，上诉人参与的犯罪中有数起盗取的为废铁而非废钢，原判认定犯罪数额高于实际数额；第二，上诉人在犯罪中所起作用一般，且利用了他人职务便利，应构成职务侵占罪，且不宜认定为主犯。上诉人周小兵及其辩护人对原判认定罪名无异议，认为原判认定周小兵为主犯不当，依法应认定为从犯，理由为：第一，上诉人周小兵系被吴传斌等人通知，并未参与盗窃行动的决策；第二，犯罪过程中吴传斌、尹圣系指挥者而非其；第三，赃款由吴传斌等负责分配，其分得钱财较少。上诉人叶鹏对原判认定罪名无异议，认为原判认定事实有误，理由为：第一，原判认定叶鹏侵占数额有误，被盗材料中含有废铁，原判均以废钢认定数额；第二，上诉人已退赃，且无前科劣迹，原判对其判处有期徒刑二年零十个月，属量刑畸重。上诉人左旭认为原判定罪错误，其并未参与犯罪。上诉人陈卫英及其辩护人认为原判定罪正确，但量刑过重，请求依法从轻处罚，理由如下：第一，上诉人陈卫英在侦查机关进行询问时如实供述犯罪事实，依法构成自首；第二，上诉人在掩饰、隐瞒犯罪所得罪中应认定从犯，原判未认定；第三，上诉人陈卫英具有积极退赃、如实供述、自愿认罪等多个从轻或酌情从轻处罚的情节，原判量刑过重。原审被告人王朝忠、徐继伟、徐超、胡敏、毕正保、张吕强、锁利锋、李明、张必银、周安凤、单宗安、茆世民、汪海洲、赵开喜、周斌、陶荣富、李文东均认为犯罪实施利用了被害单位职工职务便利，依法应构成职务侵占罪，原判定罪正确，抗诉机关抗诉不当。经审理查明：一、盗窃罪犯罪事实上诉人吴传斌系新兴铸管公司天车工，因在上班期间认识了公司保安尹圣（另案处理），二人遂商议利用厂区夜间看管不严的漏洞，偷盗公司废旧钢铁。2011年5月开始，二人找到弋江运输公司驾驶员上诉人周小兵，计划由上诉人周小兵负责联系车辆及驾驶员张吕强、李明、张必银、周安凤、毕正保等，上诉人吴传斌、尹圣或自行或分别依次伙同公司职工上诉人左旭（二炼钢部天车班班长）、原审被告人赵开喜（厂内运输人员、个体）、原审被告人徐继伟（一炼钢部天车工）、上诉人叶鹏（生产调度员）、原审被告人徐超（辅助工段工人）、原审被告人胡敏（管坯部天车工）、原审被告人周斌（管坯部天车工）、原审被告人单宗安（社会人员、原系新兴公司职工）及其介绍认识的原审被告人茆世民（公司三山厂区职工）、原审被告人汪海洲（运输部天车工）等人将存放于废钢库、二炼钢部仓库、一炼钢部仓库、管坯部仓库等处的废钢、圆坯等废旧钢铁装入事先安排的车辆内，后买通厂区2号门前后两任夜间值班保安王朝忠、锁利锋，致使值班保安将运有废旧钢铁的车辆私自放行。车辆驶离厂区后，吴传斌等人将盗运的钢铁卖与李文东、陈卫英夫妇以及陶荣富，所得赃款由吴传斌、尹圣分配给各参与人员。具体事实如下：（一）2011年5月下旬的一天凌晨，上诉人吴传斌、周小兵以及尹圣三人驾驶皖Ｂ-×××××自卸车，来到“新兴铸管公司”弋江工业区废钢库，盗装一车废钢重约7吨（价值26740元），在该公司2号门保安原审被告人锁利锋的帮助下，顺利出门，后卖给原审被告人李文东、陈卫英二人，得赃款15000余元。证明上述事实的证据有：1、上诉人吴传斌供述：在2011年5月份的一天，其伙同周小兵、尹圣在废钢库偷废钢7吨左右，由保安锁利锋放行，后卖给李文东，得款15000余元。2、上诉人周小兵供述：在2011年5月份的一天，其伙同吴传斌、尹圣在废钢库偷废钢，由保安锁利锋放行，后卖给李文东，具体吨数、钱数不清。3、原审被告人锁利锋供述：在2011年5月下旬的一天凌晨2、3点钟，尹圣发短信让其对车子放行，其在明知尹圣偷废铁的情况下依然对尹等放行，驾驶员姓周，第二天尹圣给了其2000元。（二）2011年6月中旬的一天凌晨，上诉人吴传斌、周小兵以及尹圣三人驾驶皖Ｂ-×××××自卸车，来到“新兴铸管公司”弋江工业区废钢库，盗装一车废钢重约7吨（价值27020元），在锁利锋的帮助下，顺利出门，后卖给原审被告人李文东、陈卫英二人，得赃款15000余元。证明上述事实的证据还有：1、上诉人吴传斌供述：在2011年6月份的一天，和前次一样，其伙同周小兵、尹圣在废钢库偷废钢7吨左右，由保安锁利锋放行，后卖给李文东，得款15000余元。2、上诉人周小兵供述：在2011年6月份的一天凌晨，和前次一样，其伙同吴传斌、尹圣在废钢库偷废钢，由保安锁利锋放行，后卖给李文东，具体吨数、钱数不清。3、原审被告人锁利锋供述：第二次是过了大半个月的一天凌晨，尹圣发短信让其对车子放行，驾驶员是“猴子”，第二天尹圣给了其3000元。（三）2011年6月下旬的一天凌晨，上诉人吴传斌、周小兵以及尹圣三人驾驶皖Ｂ-×××××自卸车，来到“新兴铸管公司”弋江工业区废钢库，盗装一车废钢重约7吨（价值26740元），在锁利锋的帮助下，顺利出门，后卖给原审被告人李文东、陈卫英二人，得赃款15000余元。证明上述实施的证据有：1、上诉人吴传斌供述：在2011年6月底的一天，和前次一样，其伙同周小兵、尹圣在废钢库偷废钢7吨左右，由尹圣通知保安锁利锋放行，后卖给李文东，得款15000余元。2、上诉人周小兵供述：在2011年6月底的一天凌晨，和前次一样，其伙同吴传斌、尹圣在废钢库偷废钢，由保安锁利锋放行，后卖给李文东，具体吨数、钱数不清。3、原审被告人锁利锋供述：第三次是2011年6月底的一天凌晨，尹圣发短信让其对车子放行，这次看到吴传斌，驾驶员是谁记不清，第二天尹圣给了其3000元。（四）2011年8、9月份的一天凌晨，上诉人吴传斌、周小兵以及尹圣三人驾驶皖Ｂ-×××××自卸车，来到新兴铸管公司弋江工业区二炼钢部仓库，在该部工人上诉人左旭的帮助下，盗装两根圆坯重约6吨（价值23580元），在锁利锋的帮助下，顺利出门，后卖给原审被告人李文东、陈卫英二人，得赃款20000余元。证明上述事实的证据有：1、上诉人吴传斌供述：在2011年8、9月的一天凌晨，其和尹圣、周小兵、左旭及左旭喊的一个开行车的人，在二炼钢部偷圆坯，由左旭事先准备好货源（废旧圆坯）、尹圣联系驾驶员和保安，安排好之后，其用钢丝绳串好圆坯，等“猴子”开的车子来了之后，左旭喊行车工将2根圆坯（约6吨左右）装上车子，在保安锁利锋帮助下出门，卖给李文东，卖了二万多元。2、上诉人周小兵对该起指控，在庭审中作了认罪供述，并对吴传斌的该起供述无异议。3、上诉人左旭供述：在2011年夏天的时候，吴传斌找到其说想偷厂里的钢铁，让其帮忙出货源，其答应了。第一次是在2011年8、9月份的一天凌晨，吴传斌打电话给其，让其帮吴开行车，其就去带吴开行车，但好像已有人在开，其打电话给吴说有人在开，吴就叫其回去，事后吴给了其2000元。4、原审被告人锁利锋供述第四次是2011年8、9月份一天凌晨，尹圣发短信让其对车子放行，事后尹圣给了其2000元。（五）2011年9月份的一天凌晨，上诉人吴传斌、周小兵以及尹圣等人，来到新兴铸管公司弋江工业区二炼钢部仓库，在左旭的帮助下，盗装两根圆坯重约6吨（价值23580元），在该锁利锋的帮助下，顺利出门，后卖给原审被告人李文东、陈卫英二人，得赃款20000余元。证明上述事实的证据有：1、上诉人吴传斌供述：在2011年9月份的一天凌晨，其和尹圣、周小兵、左旭及左旭喊的一个开行车的人，在二炼钢部偷圆坯，用同样的方式偷了2根圆坯（约6吨左右）装上车子，在保安锁利锋帮助下出门，卖给李文东，卖了二万多元。2、上诉人周小兵对该起指控在庭审中作了认罪供述，并对吴传斌的该起供述无异议。3、上诉人左旭供述：第二次是在2011年9月初的一天，也是其上夜班，吴传斌打电话要其给他开行车，凌晨的时候，其到废钢库给吴装了一车废钢，装好后其打电话给吴，这次吴给了其2000元。4、原审被告人锁利锋供述：第五次是2011年9月份一天凌晨，吴传斌找到其，让其对车子放行，其在凌晨放了一车出行，事后吴传斌给了其3000元。（六）2011年8、9月份的一天凌晨，上诉人吴传斌、周小兵以及尹圣等人来到新兴铸管公司弋江工业区二炼钢部仓库，在左旭的帮助下，由周小兵介绍的驾驶员原审被告人毕正保驾驶皖Ｂ-×××××自卸车，盗装三根圆坯重约9吨（价值30240元），在锁利锋的帮助下，顺利出门，后卖给原审被告人陶荣富，得赃款30000余元。证明上述事实的证据有：1、上诉人吴传斌供述：在上次之后过了一段时间，也是他们几个人，在二炼钢部，这次他们看到里面圆坯很多，就向左旭建议，偷2根也是偷，偷3根也是偷，这次又有用同样的方式偷了3根圆坯（约9吨左右），在“猴子”（周小兵）的建议下卖给陶荣富，卖了3万多元。2、上诉人周小兵供述：在2011年下半年9、10月份的一天凌晨，其和吴传斌、尹圣、左旭等偷了一车园坯，其喊的驾驶员是毕正保，这车圆坯卖到龙华陶荣富的废品收购站。多少吨、卖了多少钱，其不知道，吴传斌给了其4000元，其给了驾驶员3000元。3、原审被告人毕正保供述:在2011年10月份左右的一天凌晨，周小兵喊其帮周到二炼钢部拉一车废钢（具体拉的什么没注意），大约十几吨，卖给龙华一家废品收购站，事后周小兵给其2000元。4、原审被告人锁利锋供述:从2011年9月份开始，一般一个月一次或者二次，也有没偷的，每次偷之前吴传斌打电话或发短信给其，一直到2012年5月中旬，又陆续偷了7、8次，每次其分得4000至5000元不等。其一共参与盗窃大概有十二、三次。庭审中其对吴传斌、周小兵的供述无异议。（七）2012年4、5月份的一天凌晨，上诉人吴传斌、周小兵以及尹圣等人来到“新兴铸管公司”弋江工业区废钢库，在左旭和在该公司内从事个体运输人员原审被告人赵开喜的帮助下，由周小兵介绍的驾驶员原审被告人周安凤驾驶皖Ｂ-×××××自卸车，盗装一车废钢重约20吨（价值64200元），在锁利锋的帮助下，顺利出门，后卖给原审被告人陶荣富。证明上述事实的证据有：1、上诉人吴传斌供述：2012年5月份左右的一天凌晨，其和周小兵、赵开喜还有左旭，在废钢库偷了一车废钢，驾驶员是个女的，其找保安小锁放的车，这次也是卖给了陶荣富，卖了五、六万元。2、上诉人周小兵在庭审中供述：起诉书指控上诉人左旭参与的犯罪事实属实，左旭均在场。3、原审被告人赵开喜供述：在2012年4、5月份的一天凌晨，尹圣或吴传斌打电话给其准备去偷废钢，其接了电话赶到厂里，看到周小兵和一女驾驶员各开一自卸车，他们装了二车废钢后离开，事后给了其3万元。其到场主要是帮吴传斌等人望风。4、原审被告人周安凤供述：在2012年夏天的一天凌晨，周小兵喊其帮周到一装铁的车间拉一车废铁，大约二三十吨左右，卖给纬五路一家废品收购站。5、原审被告人锁利锋供述：从2011年9月份开始的，一般一个月一次或二次，也有没偷的，每次偷之前吴传斌打电话或发短信给其，一直到2012年5月中旬，又陆续偷了7、8次，每次其分得4000到5000元不等。其一共参与盗窃大概有十二、三次。其在庭审中对吴传斌的供述无异议。（八）2012年5月份的一天凌晨，上诉人吴传斌、周小兵以及尹圣等人来到“新兴铸管公司“弋江工业区废钢库，在左旭和赵开喜的帮助下，由周小兵介绍的驾驶员原审被告人张吕强驾驶皖Ｂ-×××××自卸车，盗装一车废钢重约20吨（价值64200元），在锁利锋的帮助下，顺利出门，后卖给原审被告人陶荣富。证明上述事实的证据有：1、上诉人吴传斌供述：2012年4、5月份的一天凌晨，其和尹圣、“猴子”，还有赵开喜、左旭，赵开喜先到厂里将其他工人招呼走，其喊了左旭装车，尹圣喊了“猴子”，猴子”喊了别人的自卸车，在废钢库装了一车模子铁，在锁利锋的帮助下出门，卖给陶荣富，卖了大约6万余元。”2、上诉人周小兵供述：在2012年夏天大约4、5月份的一天凌晨，吴传斌、尹圣、赵开喜及其，其喊了一驾驶员（应该是张吕强），在废钢库偷了一车废钢卖到龙华（陶荣富）。在庭审中供述左旭也参与了。3、原审被告人赵开喜供述：在2012年4、5月份的一天凌晨，尹圣或吴传斌打电话给其准备偷废钢，其接了电话赶到厂里，看到周小兵和一驾驶员各开一自卸车，这次装几车自己不知道，事后给了自己4万元。其到场主要是帮吴传斌等人望风。4、原审被告人张吕强供述：在2012年断断续续帮周小兵拉了5、6次，这5、6次包括其喊李明拉的3、4次，前期是周小兵叫其拉，后期是吴传斌叫其拉，其叫李明装货时其也分得钱，李明的钱由其分。前期出门的2号门保安不认识，后期的保安是王朝忠。一般一次拉30吨左右。5、原审被告人锁利锋供述：从2011年9月份开始，一般一个月一次或二次，也有没偷的，每次偷之前吴传斌打电话或发短信给其，一直到2012年5月中旬，又陆续偷了7、8次，每次自己分得4000至5000元不等。自己一共参与盗窃大概有十二、三次。（九）2012年7月份的一天凌晨，上诉人吴传斌、周小兵以及尹圣等人来到“新兴铸管公司”弋江工业区一炼钢部仓库，在该部工人原审被告人徐继伟、叶鹏和徐超帮助下，由周小兵介绍的驾驶员原审被告人毕正保驾驶皖Ｂ-×××××自卸车，盗装一车废钢重约20吨（价值55800元），在该公司2号门保安原审被告人王朝忠的帮助下，顺利出门，后卖给原审被告人陶荣富。证明上述事实的证据有：1、上诉人吴传斌供述：2012年7月份的一天凌晨，其找到徐继伟，其和尹圣、周小兵一起以及叶鹏等人，是周小兵喊的驾驶员毕正保，在一炼钢部偷了一车废钢约30多吨，卖了6、7万元（卖给谁不记得了）。2、上诉人周小兵供述：在2012年夏天的时候，吴传斌和徐继伟等人在厂里偷过几次废钢，其给吴传斌他们介绍了几次驾驶员。3、上诉人叶鹏供述：在2012年7月份的一天，徐继伟找到其讲想拉废钢卖，其表示同意。第一次在2012年7月的一天凌晨，其和徐继伟上夜班，徐继伟晚上打电话给其，询问能不能搞，其回答没事，后来来了一辆货车到一炼钢部装废钢，具体偷了多少不知道，事后徐继伟给了其5000元。4、原审被告人徐超供述：2012年期间，徐继伟找到其商议从一炼钢部偷废旧钢材出去卖，并说和叶鹏说好了，其便答应了。第一次是在2012年7月的一天凌晨，徐继伟带了好几个人开了大货车装了废旧钢材运走了，事后徐继伟给其现金，其没敢要，后徐继伟给了其500元购物卡。5、原审被告人毕正保供述：在2012年夏天的一天凌晨，周小兵喊其到（废钢库）拉了一车废钢约20吨。这一车卖到纬五路的废品收购站。6、原审被告人王朝忠供述：在2012年7月的一天凌晨2、3点钟，尹圣打电话给其说，马上有部皖Ｂ×××××号渣土车要其放行，其就知道是尹圣安排偷废钢的车子，尹圣就是要其不要查这部车子的出门证。这一趟尹圣没有给其钱，其也没有找尹要钱。（十）2012年8月份的一天凌晨，上诉人吴传斌、周小兵以及尹圣等人来到“新兴铸管公司”弋江工业区一炼钢部仓库，在徐继伟、叶鹏和徐超帮助下，由周小兵介绍的驾驶员原审被告人张吕强、李明驾驶皖Ｂ-×××××号自卸车，盗装一车废钢重约20吨（价值54400元），在王朝忠的帮助下，顺利出门，后卖给原审被告人陶荣富。证明上述事实的证据有：1、上诉人吴传斌供述：2012年8月份的一天凌晨，其和尹圣、周小兵以及周小兵喊的驾驶员张吕强、徐继伟、叶鹏等人，用同样的方式偷了一车废钢，装好车后车胎被戳破了，随后张吕强喊来驾驶员李明，开车把货运走，给王朝忠多少钱记不清楚。2、上诉人周小兵供述：在2012年夏天的时候，吴传斌和徐继伟他们在厂里偷过几次废钢，其给吴传斌他们介绍了几次驾驶员。3、原审被告人徐继伟供述：在2012年8月份一天凌晨，自己和叶鹏、徐超三人伙同吴传斌等人在一炼钢部偷了一车废钢，装好车后因车胎被戳坏，吴传斌等人又重新联系一辆车来将货运走，事后吴传斌给了其15000元，其给了叶鹏5000元，给了徐超3000元。4、上诉人叶鹏供述：在2012年8月份的一天，徐继伟找到其，用同样的方式帮吴传斌在一炼钢部拉了车废钢，并证实徐超参与了盗窃，事后徐继伟给了其5000元。5、原审被告人徐超供述：在2012年8月份的一天，徐继伟找到其和叶鹏，用同样的方式，帮吴传斌在一炼钢部拉了一车废钢，事后徐继伟给了其2000元。6、原审被告人张吕强供述：在2012年断断续续帮周小兵拉了5、6次，这5、6次包括其喊李明拉的3、4次，前期是周小兵叫其拉，后期是吴传斌叫其拉，其叫李明装货时其也分得钱，李明的钱由其分。2号门的保安是王朝忠，另证实有一次装废钢装了后车胎戳破了，后来叫李明过来装的，这车货卖到九龙。一般一次运30吨左右。7、原审被告人王朝忠供述：在2012年8月份一天凌晨，尹圣打电话给其，让其放行皖Ｂ×××××号渣土车，其听后照做，事后尹圣给了其4、5千元。（十一）2012年9月初的一天凌晨，上诉人吴传斌、周小兵以及尹圣等人来到新兴铸管公司弋江工业区一炼钢部仓库，在徐继伟、叶鹏和徐超帮助下，由毕正保驾驶皖Ｂ-×××××自卸车，盗装一车废钢重约20吨（价值53400元），在王朝忠的帮助下，顺利出门，后卖给原审被告人李文东、陈卫英。证明上述事实的证据有：1、上诉人吴传斌供述：2012年9月份的一天凌晨，其和尹圣、周小兵以及徐继伟、叶鹏等人，用同样方式在一炼钢部偷了一车废钢，驾驶员是毕正保，卖给谁，卖了多少钱记不清楚了。2、上诉人周小兵供述：在2012年夏天的时候，吴传斌和徐继伟他们在厂里偷过几次废钢，其为和吴传斌他们介绍了几次驾驶员。3、原审被告人徐继伟供述：在2012年9、10月份，和前次一样，其和叶鹏、徐超三人伙同吴传斌等人两次各偷了一车废钢，第一次吴传斌给了其5000元，第二次没给钱。4、上诉人叶鹏供述：在2012年8、9月份的一天，徐继伟找到其用同样的方式，帮吴传斌在一炼钢部拉了车废钢，事后徐继伟给了其5000元。5、原审被告人徐超供述：在2012年9月份的一天，徐继伟找其和叶鹏用同样的方式，帮吴在一炼钢部拉了一车废钢，事后徐继伟给了其1500元。6、原审被告人毕正保供述：在2012年夏天的一天凌晨，周小兵喊其帮他拉了一车废钢约20吨，卖到纬五路的废品收购站。7、原审被告人王朝忠供述：在2012年9月份的一天凌晨，周小兵和吴传斌找到其，让其放行皖Ｂ×××××号渣土车，其听后照做，事后给了其5000元。（十二）2012年9月底10月初的一天凌晨，上诉人吴传斌、周小兵来到“新兴铸管公司”弋江工业区一炼钢部仓库，在徐继伟、叶鹏和徐超帮助下，由周小兵介绍原审被告人周安凤驾驶皖Ｂ-×××××自卸车，盗装一车废钢重约20吨（价值51400元），在王朝忠的帮助下顺利出门，卖给原审被告人陶荣富。证明上述事实的证据有：1、上诉人吴传斌供述：2012年9、10月份的一天凌晨，其和尹圣、周小兵以及徐继伟、叶鹏等人，用同样的方式，在一炼钢部偷了一车废钢，驾驶员是周安凤，卖给谁，卖了多少钱记不清。2、上诉人周小兵供述：在2012年夏天的时候，吴传斌和徐继伟他们在厂里偷过几次废钢，其给吴传斌他们介绍了几次驾驶员。3、被告人徐继纬供述：在2012年9、10月份，和前次一样，其和叶鹏、徐超三人伙同吴传斌等人两次各偷了一车废钢，第一次吴传斌给了其5000元，第二次没给钱。4、上诉人叶鹏供述：在2012年10月份的一天，徐继伟找到其用同样的方式，帮吴传斌在一炼钢部拉一车废钢，事后徐继伟给了其5000元。5、原审被告人徐超供述：在2012年10月初的一天，徐继伟找其和叶鹏，用同样的方式，在一炼钢部拉了一车废钢，事后徐继伟给了其1500元。6、原审被告人周安凤供述：在2012年9月底10月初的一天凌晨，周小兵喊其拉了一车废钢（一炼钢部），卖到龙华的废品收购站。其拉废钢每次约二三十吨。7、原审被告人王朝忠供述：在2012年9月底的一天凌晨，周小兵找到其，让其放行皖Ｂ×××××号渣土车（周安凤），其听后照做，事后给了其5000元。（十三）2012年10月初的一天凌晨，上诉人周小兵来到新兴铸管公司弋江工业区废钢库，在徐继伟的帮助下，由张必银驾驶皖Ｂ-×××××自卸车，盗装一车废钢重约20吨（鉴定价值为51400元），在王朝忠的帮助下顺利出门，卖给原审被告人李文东、陈卫英二人。证明上述事实的证据有：1、上诉人周小兵供述：在2012年10月份的一天，其和徐继伟请王朝忠吃饭，表示其想单搞，之后的一天凌晨，其和徐继伟在废钢库拉了一车废钢，驾驶员是张必银，大约二、三十吨，卖给李文东，事后给了徐继伟15000元，给王朝忠8000元，给张必银5000元。2、原审被告人徐继伟在庭审中供述：周小兵是请其吃过一次饭，其是参与了一起，但是第15起，废钢部其没有去过，而且也不认识人，没有联系人，可能是重复了，不认识张必银。3、原审被告人张必银供述：在2012年10月底的一天，周小兵找到其帮他晚上拉货，在夜里2点多钟，其驾驶皖Ｂ×××××自卸车到仓库装了一车废钢，从2号门出厂，当时没有过磅也没有查出门证，后来这车货卖到纬五路的废品收购站，过磅是30吨，事后周小兵给了其5000元。4、原审被告人王朝忠供述：在2012年10月份的一天，周小兵找到其想单搞，并承诺给其8000元一车，没过几天周小兵让其放行一辆车（车号记不清了），其听后照做，事后给了其8000元。（十四）2012年10月份的一天凌晨，上诉人吴传斌来到“新兴铸管公司”弋江工业区管坯部仓库，在该部工人原审被告人胡敏、周斌的帮助下，由张吕强介绍的驾驶员原审被告人李明驾驶皖Ｂ-×××××自卸车，盗装一车废钢重约26吨（价值74100元），在王朝忠的帮助下顺利出门，卖给原审被告人李文东、陈卫英二人，得赃款50000余元。证明上述事实的证据有：1、上诉人吴传斌供述：在2012年10月份一天凌晨，其和胡敏、王朝忠事先说好，在次日趁王朝忠值班，和胡敏、周斌、张吕强、李明（张吕强邀集）在管坯部装了30多吨废钢，卖给李文东，卖了5万余元，分给胡敏15000元、分给张吕强7000元，分给王朝忠6000元，分给周斌3000元。2、原审被告人胡敏供述：在2012年10月底的一天凌晨，其晚上在管坯部当夜班，其和吴传斌、周斌以及两个驾驶员在管坯部偷了一车废钢。周斌是吴传斌喊来开行车的，两个驾驶员开了一部柳特自卸车。废钢是吴传斌去卖的，卖到哪不清楚。当晚吴传斌发信息给其，告知偷的废钢重不是26.7吨就是27.6吨。过了几天吴传斌给了其15000元，其给了周斌2000元。3、原审被告人周斌供述：在2012年10月底的一天下晚的时候，吴传斌打电话给其，要其晚上到管坯部吊点东西，还说晚上班长会打电话给其，其知道是要偷厂里的废钢等东西。当晚12点多钟其接到胡敏电话后赶到管坯车间，帮吴传斌和胡敏装了一车废钢，第二天吴传斌给了其2000元。4、原审被告人张吕强供述：在2012年10月的一天凌晨，吴传斌喊其拉废钢，其联系李明后和李明一起驾驶李明的车到车间帮吴装了一车废钢，从2号门出厂，卖到纬五路的废品收购站。5、原审被告人李明供述：在2012年10月的一天凌晨，张吕强喊其拉废钢，其和张吕强一起驾驶皖Ｂ-×××××号自卸车到车间帮“小兵”装了一车废钢，从2号门出厂，卖到纬五路的废品收购站。（十五）2012年11月11日凌晨，上诉人吴传斌、单宗安来到“新兴铸管公司”弋江工业区废钢库，在该公司职工原审被告人茆世民、汪海洲的帮助下，由吴传斌指使原审被告人张吕强邀集了原审被告人张必银，张必银驾驶其自卸车参与盗运一车废钢重约20吨（价值58000元），张吕强驾驶其自卸车另外参与盗运一车废钢重约30吨（价值87000元）；同时，上诉人周小兵伙同原审被告人徐继伟、叶鹏、徐超等在该厂区一炼钢部仓库，由原审被告人周安凤驾驶皖Ｂ-×××××自卸车，盗装一车废钢重约20吨（价值58000元）。所盗钢材均在王朝忠的帮助下顺利出门，张吕强盗运的废钢卖给了原审被告人陶荣富。周安凤、张必银盗运的废钢先后卖给原审被告人李文东、陈卫英二人。证明上述事实的证据有：1、上诉人吴传斌供述：2012年11月11日凌晨，其和“安子”（单宗安）、以及“安子”的一个朋友（茆世民）、还有个开行车的（王海洲）在一起商议，单宗安说能提供货源，于是和王朝忠说好，准备在王朝忠的下个夜班偷废钢卖。在10号晚上，其和单宗安联系，单宗安说他那边晚上不能确定能偷到，随后其就和徐继伟联系，徐继伟含蓄地表示已经答应“猴子”了。其就知道“猴子”晚上要在一炼钢部偷，就打电话给“猴子”，“猴子”说算是给其装的，钱由其分，后来单宗安说晚上他那边能偷到，就喊了驾驶员小张（张吕强），还有另外一人，是皖Ｂ-×××××驾驶员（张必银），皖Ｂ-×××××驾驶员是小张喊的，那个开行车的一次装了两车。后来在2号门门口看到“猴子”他们的车，就叫小张装的那车卖给了陶荣富，卖了6万多，给了小张7000元，给了王朝忠1万，皖Ｂ-×××××驾驶员开的一车和“猴子”喊的那个女的（周安凤）开的一车共两车，卖给了纬五路李文东，两车大约有五、六十吨，但是李文东现场没有给钱，其后来给了单宗安3万，叫单分配给其他人，并告诉单那晚他们自己偷了2车。2、原审被告人单宗安供述：在2012年11月初的一天晚上，吴传斌联系其、汪海洲、茆世民，在厂里运了废钢卖给纬五路废品收购站，并听吴传斌讲，当晚装了两车铁，其看到了一车，是满载，估计那车能装二三十吨。3、原审被告人茆世民供述：2012年11月初的一天，单宗安告诉其，有人想偷厂里的废钢出去卖，其联系汪海洲（开行车）帮忙，汪海洲表示同意，过了几天，吴传斌、单宗安、汪海洲及其四人见面商议，并互留号码，偷废钢的当天晚上其不在现场，但电话通知了汪海洲，事后单宗安给了其8000元钱，给了汪海洲13000元，并听单宗安说当天偷了两车，有50多吨。4、原审被告人汪海洲供述：2012年11月初的事后，茆世民曾联系其，想偷厂里废钢铁出去卖，其表示同意，并在11月9日晚上和茆世民、单宗安、吴传斌等人见面商议，在11月11日凌晨单宗安和吴传斌到废钢库，先后来了两部货车，相隔几分钟，一共偷了两车子铁，事后单宗安给了其13000元。5、原审被告人张吕强供述：在2012年11月中旬的一天晚上，也就是11月14日那次的前几天，“老炮”喊其帮他再喊一部车，其就打电话喊了皖Ｂ×××××的张必银，张必银那次拉没拉其不清楚，反正那天凌晨其为“老炮”拉了一车废钢到龙华那边的废品收购点去了。6、原审被告人张必银供述：在2012年11月9日左右的一天，张吕强打电话喊其晚上去帮忙偷废钢，其表示答应。深夜，张吕强电话通知其去装废钢，装好后送到纬五路的废品收购站，于是其开车到仓库装了一车废钢，是从2号门出的，送到纬五路废品收购站，过磅的人说拉了有20吨，并听说之前也来了一部车子卖钢铁。7、上诉人周小兵供述：在2012年11月10日左右，其喊了周安凤拉了一车货，是和“大头”（徐继伟）合伙搞的。8、原审被告人徐继伟供述：在2012年11月10日晚上，周小兵和其以及叶鹏、徐超等人又偷了一车废钢，大概有二、三十吨，被吴传斌得知，这车废钢是周小兵叫吴传斌代卖的。9、上诉人叶鹏供述：在2012年11月份的一天，徐继伟找到其，用同样的方式拉了一车废钢，这次没有给钱。10、原审被告人徐超供述：在2012年11月份的一天，徐继伟找到其和叶鹏，用同样的方式拉了一车废钢，事后徐继伟给了其2500元。11、原审被告人周安凤供述：在2012年11月初的一天凌晨，周小兵喊其帮他拉了一车废钢约20吨，卖到纬五路的废品收购站，其每次帮周小兵拉货大约都是二、三十吨。12、原审被告人李文东供述：在2012年11月10日，吴传斌卖给其两车废钢，共五、六十吨。13、上诉人陈卫英供述：在2012年11月10日，吴传斌卖给其两车废钢，净重六十吨，这次驾驶员一男一女。14、原审被告人陶荣富供述：在2012年11月10日左右的一天夜里，吴传斌打电话，后由张吕强送了一车废钢，价格是1950元/吨，后自己2000元/吨卖出，卖了6万多元（30多吨）。（十六）2012年11月14日凌晨，上诉人吴传斌来到“新兴铸管公司”弋江工业区管坯部仓库，伙同胡敏，由张吕强安排李明驾驶皖Ｂ-×××××自卸车，盗装一车废钢重约42吨（价值121800元），在王朝忠的帮助下，顺利出门，在上诉人吴传斌帮助下卖给原审被告人陶荣富。证明上述事实的证据有：1、上诉人吴传斌供述：在2012年11月14日凌晨，其和胡敏、王朝忠、张吕强、李明偷了42吨废钢，卖给了陶荣富。2、原审被告人胡敏供述：在2012年11月14日凌晨，其伙同吴传斌以及两个驾驶员，在管坯部偷了一车废钢（重约30吨），这次吴传斌没给钱。3、原审被告人张吕强供述：在2012年11月14日凌晨，其和李明驾驶李明的皖Ｂ-×××××自卸车，帮吴传斌从一个车间装了40多吨废钢，从2号门进出的，卖到龙华那边去了，钱没结到手，这次没有周小兵。4、原审被告人李明供述：在2012年11月14日凌晨，其和张吕强二人又到车间帮“小兵”装了一车废钢，从2号门出厂，卖到龙华的废品收购站。5、原审被告人王朝忠供述：在2012年11月14日凌晨，在值班时接“小兵子”电话，让其对皖Ｂ×××××车放行。6、原审被告人陶荣富供述：2012年11月14日凌晨，“小兵”先打电话给其，说要卖一车铁块给其，双方在电话里讲好价格是2000元/吨。后小张和另一驾驶员开着车来了，小张坐在副驾驶位子上，小张把过磅的条子给了其，条子上的吨位数是42吨。第二天，其以2100元/吨的价格将这车铁卖了，人家当场给了30000元，下午“小兵”就把这30000元拿走了，又过了一天，人家付了剩下的58200元，但“小兵”一直没来。综上，各上诉人及原审被告人在盗窃罪中的犯罪次数及犯罪数额分别如下：吴传斌为15次842200元，周小兵为14次610700元，王朝忠为9次665300元，锁利峰为8次286300元，张吕强为5次459500元，徐继伟为6次324400元，叶鹏为5次273000元，徐超为5次273000元，李明为3次250300元，张必银为2次222100元，左旭为5次205800元，胡敏为2次195900元，周安凤为3次173600元，毕正保为3次167340元，单宗安为1次145000元，茆世民为1次145000元，汪海洲为1次145000元，赵开喜为2次128400元，周斌为1次74100元。二、掩饰、隐瞒犯罪所得罪（一）2011年5月至2012年11月间，原审被告人李文东、上诉人陈卫英夫妻二人在经营顺鑫废品收购站时，明知上诉人吴传斌、周小兵等人出售的废钢铁是犯罪所得的赃物，仍然多次予以收购，共计价值422560元。（二）2011年9月至2012年11月间，原审被告人陶荣富在经营“碾塘再生资源经营部”时，明知上诉人吴传斌、周小兵等人出售的废钢铁是犯罪所得的赃物，仍然多次予以收购，共计价值500040元。证明上述事实的证据有：1、原审被告人陶荣富供述：从2011年10月、11月到2012年11月间，吴传斌（小兵）基本每月卖1、2次铁块到其店里，有时一车，有时二车，价格都在2000元/吨左右，其中2012年有一段时间因为有事没有收铁。2、原审被告人李文东供述：在2011年5月到2012年11月间，自己一共收了吴传斌来卖的十几车废钢，价格都在2000元/吨左右。3、上诉人陈卫英供述：吴传斌在其家一共卖了大约有十几次废钢铁，大多数是李文东为主，其基本上每次都在场，其和李文东平时就住在店里。4、本案其他上诉人、原审被告人对前述事实均作了相应供述。另查明，上诉人吴传斌、左旭、徐继伟、叶鹏、茆世民、胡敏、汪海洲、周斌系“新兴铸管公司”的正式合同工。原审被告人徐超系该公司劳务工。原审被告人锁利锋、王朝忠系该公司2号门保安。原审被告人赵开喜、茆世民、张必银、周安凤、李文东、陶荣富、锁利锋、叶鹏等人主动投案或接到电话后主动投案，并如实供述自己的犯罪事实。上诉人吴传斌、周小兵、王朝忠、张吕强、徐继伟、徐超、李明、左旭、胡敏、毕正保、单宗安、汪海洲、陶荣富、李文东被抓获归案，除上诉人左旭外，其余被告人均能如实供述自己的犯罪事实。案发后，上诉人吴传斌退出赃款20000元，王朝忠退出赃款26000元，徐继伟退出赃款15000元，叶鹏退出赃款20000元，徐超退出赃款8000元，锁利锋退出赃款12000元，李明退出赃款5000元、张必银退出赃款5000元、左旭退出赃款18000元，胡敏退出赃款15000元，周安凤退出赃款9000元，单宗安退出赃款9000元，茆世民退出赃款8000元，周斌退出赃款4000元，陶荣富退出赃款300000元，李文东、陈卫英二人退出赃款400000元。在本案一审审理期间，张吕强退出赃款12000元，汪海洲退出赃款13000元，赵开喜退出赃款10000元。以上各上诉人、原审被告人退出赃款共计909000元，已发还被害单位850000元。又查明：2012年7月，原审被告人陶荣富因犯拒不执行判决罪被繁昌县人民法院判处有期徒刑一年，宣告缓刑三年。原审被告人陶荣富因犯拒不执行判决罪，被先期羁押23日。证明上述事实的证据还有：1、证人闫某证言证实：2012年11月14日发现皖Ｂ×××××自卸车涉嫌盗窃公司钢铁。2、证人陈某证言证实：上诉人吴传斌、左旭等人的工作关系情况。3、新兴铸管公司出具的吴传斌等人任职情况表等证实上诉人吴传斌、左旭、徐继伟、叶鹏、茆世民、胡敏、汪海洲、周斌系新兴铸管公司的正式合同工，徐超系公司劳务工，王朝忠系该公司2号门保安。4、户籍材料证明各被告人的身份情况。5、辨认笔录：分别为张必银对周小兵、张吕强的辨认；汪海洲对吴传斌、单宗安的辨认；张吕强对吴传斌、周小兵、李明、王朝忠的辨认；李明对周小兵、张吕强的辨认；陶荣富对吴传斌、周小兵的辨认；周小兵对吴传斌、毕正保、李文东、张吕强的辨认；叶鹏对徐超的辨认；王朝忠对吴传斌、周小兵、尹圣（在逃）的辨认；李文东对吴传斌、周小兵的辨认以及吴传斌对盗窃地点和销赃地点的辨认。6、鉴定意见及鉴定结论告知书证明：被盗钢铁鉴定价格，已经告知各被告人。7、到案经过证实：原审被告人赵开喜、茆世民、张必银、周安凤、李文东、陶荣富、锁利锋、叶鹏等八人系主动或接到电话后投案，并在当时如实供述犯罪事实，其余各被告人系抓获归案。8、刑事判决书证实：2012年7月，原审被告人陶荣富曾因犯拒不执行判决罪被繁昌县人民法院判处有期徒刑一年，宣告缓刑三年。9、扣押物品清单等退赃凭证证实：吴传斌退出赃款20000元，王朝忠退出赃款26000元，徐继伟退出赃款15000元，叶鹏退出赃款20000元，徐超退出赃款8000元，锁利锋退出赃款12000元，李明退出赃款5000元、张必银退出赃款5000元、左旭退出赃款18000元，胡敏退出赃款15000元，周安凤退出赃款9000元，单宗安退出赃款9000元，茆世民退出赃款8000元，周斌退出赃款4000元，张吕强退出赃款12000元，汪海洲退出赃款13000元，赵开喜退出赃款10000元，陶荣富退出赃款300000元，李文东、陈卫英二人退出赃款400000元。10、本案被告人（除左旭外）的当庭自愿认罪供述。上述证据均已经庭审质证，本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。针对抗诉机关的抗诉意见、上诉人上诉理由及其辩护人的辩护意见，原审被告人的意见，结合本案事实和证据进行综合分析：（一）关于抗诉机关认为原判定性错误的意见。1、关于上诉人、原审被告人（原判认定犯职务侵占罪部分）的身份与职务便利的关系。经查，上诉人吴传斌、左旭、叶鹏、原审被告人徐继伟、胡敏、茆世民、汪海洲等人均系新兴铸管公司工人，上述人员均不具有对新兴铸管公司财物的保管、调配、处理、使用的职责；案涉驾驶员亦与公司有业务往来，所在运输公司与新兴铸管公司有运输协议，但其运输物品范围不包括钢铁，且犯罪发生于仓库内，而非执行运输任务途中，故其同样对盗窃物品不具有职务上的便利。因此与非法占有的新兴铸管公司的财物没有职责上的权限或者直接关联，仅仅是利用了工作中易于接触他人管理、经手中的财物，或者熟悉公司的作案环境的便利条件，实施非法占有公司财物犯罪。本案原审被告人王朝忠、锁利锋作为新兴铸管公司夜间值班保安，对进出车辆负有检查、管理职责，但是在上诉人吴传斌、尹圣等人买通后，利用职务便利予以配合其他行为人实施非法占有本单位财物犯罪。2、关于本案犯罪形成及实施过程及各行为人作用。从犯罪起因看，本案系上诉人吴传斌与尹圣合谋，随后拉拢周小兵参与其中；从犯罪分工看，上述多起犯罪事实均由上诉人吴传斌、周小兵及尹圣三人分别或共同组织、策划形成，其中上诉人吴传斌及尹圣负责发展对厂区环境熟悉的多名厂区在岗或离岗职工，上诉人周小兵则负责安排、联系运输废钢的车辆及驾驶员；从犯罪实施过程看，上诉人吴传斌、周小兵共同参与并现场指挥了涉案大部分犯罪，少数几起有吴传斌、周小兵独自安排人员进行盗窃；从赃款分配看，涉案多数犯罪所得由上诉人吴传斌进行分配，少数由上诉人周小兵伙同他人实施的犯罪由周小兵进行分配。据此，从犯意产生到犯罪的实施再至赃款分配，上诉人吴传斌、周小兵均系组织、策划及指挥者，在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯。此外，对于2号门保安锁利锋、王朝忠二人，身为夜间值班保安对出门车辆负有检查、核实义务，其确系利用职务便利将车辆放行，然本案盗窃罪的发生主要系上诉人吴传斌等人利用监管漏洞偷盗废钢，原审被告人锁利锋、王朝忠之行为系利用职务便利协助他人将物品运输出公司，其二人在犯罪中起次要作用，故从法律适用角度，应以主犯上诉人吴传斌、周小兵是否具有职务便利作为本案定罪依据，上诉人吴传斌、周小兵利用了工作便利而非职务便利伙同他人盗窃公司废钢，其行为应构成盗窃罪而非职务侵占罪，依法应以盗窃罪对其定罪量刑。3、关于本案实施犯罪方式及危害后果。上述实施非法占有新兴铸管公司财物各行为人通过内部互相勾结，利用公司有业务关系并熟悉作案环境驾驶人员，互相配合，共同实施非法占有公司财物行为，其作案的隐蔽性强、犯罪极易得逞，在公司内部形成恶劣的社会影响及不良示范效应，社会危害性较之一般盗窃及职务侵占犯罪更为严重。从社会危害性角度，对于危害更为严重的犯罪行为，应当择一重罪处罚，因此原判以职务侵占罪认定不当，应予纠正，各行为人依法构成盗窃罪。（二）关于各上诉人上诉理由及其辩护人辩护意见的分析。上诉人吴传斌及其辩护人认为其参与的犯罪中有数起盗窃的为废铁而非废钢，然上诉人吴传斌在侦查机关对各起犯罪事实的供述中均承认其盗窃的系废钢，尽管其在供述部分犯罪事实时，用“废铁”等字样代替废钢，但其供述盗窃“废铁”的犯罪事实中，原判均依据其实际犯罪所得来认定犯罪数额，且其犯罪所得有上诉人周小兵等人的供述与之相印证，“废铁”价值已以有利于被告人原则予以认定，故对认定犯罪金额过高的理由不予支持。上诉人吴传斌系盗窃犯意的提起者，亦是犯罪的组织、策划及指挥者，同时还实际参与了其中十五起盗窃犯罪，原判认定其在犯罪中起主要作用系主犯正确，上诉人吴传斌认为其不构成主犯的理由于法有悖，不予支持。上诉人周小兵虽非犯意的提起者，但上诉人吴传斌及尹圣在经合谋后，由其安排驾驶员及运输车辆，其系组织者及指挥者，且在盗窃犯罪后期，其有两次单独联系天车工及驾驶员，买通王朝忠盗窃废钢并进行分赃，均印证了其在盗窃犯罪中所起的主要作用，上诉人周小兵及其辩护人认为其不构成主犯的上诉理由于法相悖，不予支持。上诉人叶鹏认为原判认定犯罪数额过高，被盗材料中含有废铁，然其在侦查机关所作的经一审庭审质证的供述中，明确了该废钢系生铁，系炼钢原料的一种，然结合生铁及废钢的实际价值以及市场对二者收购价格来看，生铁价格应略高于废钢，原判在结合各被告人供述后综合以废钢认定符合有利于被告人原则，故上诉人认为原判认定犯罪数额过高的辩解与事实不符，不予支持。上诉人左旭认为其未参与犯罪，然其在侦查机关所作之供述已承认其伙同上诉人吴传斌盗窃公司废钢，且其盗窃事实有上诉人吴传斌、周小兵的供述予以证实，上诉人周小兵在一审庭审中亦证实了上诉人左旭参与原判认定的多起盗窃事实，故上诉人左旭的上诉理由与事实不符，不予支持。（三）关于掩饰、隐瞒犯罪所得罪上诉人上诉理由及辩护人辩护意见的分析。上诉人陈卫英及其辩护人提出以下三点上诉理由与辩护意见：第一，其认为其在侦查机关询问时如实供述犯罪事实，依法构成自首，然依据本案现有证据：经一审庭审质证的到案经过证实了上诉人陈卫英系于2012年11月16日被弋江刑警从陈卫英经营的废品收购站抓获到案；其于11月16日在侦查机关所作之第一次讯问笔录表明其系被传唤到案而非抓获到案，而在第四次讯问笔录中上诉人陈卫英亦承认其系被抓获归案。上述证据在陈卫英到案方式上确存在表述不一致之处。然结合本案两原审被告人张吕强、李明已于2012年11月15日向侦查机关如实交待了犯罪事实，包括将盗窃废钢运往指定的废品收购点，并明确指出废品收购点的位置，故侦查机关在上诉人陈卫英未投案时已掌握了其犯罪事实，即便以有利于被告人原则认定其系被传唤至侦查机关而非抓获，其行为仍然不符合最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中自动投案的认定标准。因此，上诉人陈卫英不应构成自首，但其归案经过仍反映其主观恶性较小，认罪悔罪态度较好。第二，上诉人陈卫英及其辩护人认为其在犯罪中系从犯，然依据经一审庭审质证的李文东、陈卫英、吴传斌三人供述分别表述如下：李文东：每次他来卖之前，都先和我联系，我在家的话，就我收，我如果不在家，我老婆陈卫英负责收。陈卫英：一开始我不知道他们是偷来的，收的多了，我才知道是偷来的，但是为了占点便宜，每次他们来卖，我还是收了。吴传斌：后来我们卖这么多铁，虽然没有明说，他们夫妻俩基本上都知道了。有时候李文东不在，就是他老婆收。综上可知，因该废品收购站系上诉人陈卫英与原审被告人李文东共同经营，其在实施犯罪过程中积极配合李文东，但收购赃物犯罪行为的犯意及具体的联络卖家均由原审被告人李文东形成，其在李文东不在时，积极收购，两人在共同犯罪因实行犯罪作用、犯罪地位并无明显主次而不宜区分主从犯，但其在犯罪中作用、地位较李文东为轻，应在量刑上予以体现。第三，上诉人陈卫英及其辩护人认为其具有坦白、自愿认罪及积极退赃等法定及酌定从轻处罚情节，请求依法从轻处罚。经查，上诉人陈卫英虽非自首，但其在犯罪中所起作用较小，到案后认罪悔罪态度较好，结合其上述法定及酌定从轻处罚情节，依法可对其适用缓刑。本院认为：上诉人吴传斌、周小兵共同或者分别不固定的伙同上诉人叶鹏、左旭、原审被告人王朝忠、张吕强、徐继伟、徐超、锁利锋、李明、张必银、胡敏、周安凤、毕正保、单宗安、茆世民、汪海洲、赵开喜、周斌等人利用工作便利，秘密窃取公司财物并出售，数额巨大，其中上诉人吴传斌、周小兵、王朝忠、张吕强犯罪数额特别巨大，其行为均构成盗窃罪，且在各自犯罪事实中构成共同犯罪。抗诉机关认为原判定性错误的意见正确，应予支持。上诉人陈卫英、原审被告人李文东、陶荣富明知是犯罪所得的赃物而予以收购，情节严重，依法均构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，原判定罪正确，予以支持。各上诉人认为原判认定盗窃废钢金额过高，然原判认定犯罪数额已结合各行为人供述、证人证言、鉴定结论并以有利于被告人原则予以从低认定，各上诉人认为认定金额过高的辩解与事实不符，不予支持。上诉人吴传斌、周小兵在共同犯罪中起组织、策划、指挥作用，原判认定两人系主犯正确，上诉人周小兵认为其不构成主犯的上诉理由与事实不符，不予采纳。上诉人叶鹏、左旭、原审被告人王朝忠、张吕强、徐继伟、徐超、锁利锋、李明、张必银、胡敏、周安凤、毕正保、单宗安、茆世民、汪海洲、赵开喜、周斌在共同犯罪中起次要作用，原判认定其系从犯并减轻处罚适当，予以支持。上诉人叶鹏、原审被告人锁利锋、张必银、周安凤、茆世民、赵开喜、李文东、陶荣富主动投案并如实供述犯罪事实，原判认定其系自首并对李文东、陶荣富减轻处罚适当，予以支持。上诉人陈卫英辩称其系主动投案，然在其被公安机关抓获以前，公安机关已掌握其犯罪事实，故其行为不符合自首的构成要件，对其认为应构成自首的上诉意见不予采纳。上诉人吴传斌、周小兵、原审被告人王朝忠、张吕强、徐继伟、徐超、李明、胡敏、毕正保、单宗安、汪海洲、周斌、陈卫英到案后能如实供述自己罪行，原判认定其坦白正确，予以支持。上诉人吴传斌、周小兵、叶鹏、陈卫英、原审被告人王朝忠、张吕强、徐继伟、徐超、锁利锋、李明、张必银、胡敏、周安凤、毕正保、单宗安、茆世民、汪海洲、赵开喜、周斌、陶荣富、李文东均能在庭审中自愿认罪，原判酌情从轻处罚适当。上诉人吴传斌、叶鹏、左旭、陈卫英、原审被告人王朝忠、张吕强、徐继伟、徐超、锁利锋、李明、张必银、胡敏、周安凤、单宗安、茆世民、汪海洲、赵开喜、周斌、陶荣富、李文东积极主动退出赃款，原判酌情从轻处罚适当。原判根据原审被告人张必银、周安凤、胡敏、单宗安、茆世民、汪海洲、赵开喜、周斌、李文东的犯罪性质、情节及悔罪表现，对其宣告缓刑适当，予以支持。上诉人陈卫英在共同犯罪中作用较小，到案后认罪悔罪态度较好，结合其上述法定、酌定从轻处罚情节，适用缓刑有助于对其进行社会改造，故决定对其宣告缓刑。原判根据被告人陶荣富在缓刑考验期内犯新罪的情节，依法撤销缓刑，实行数罪并罚正确，予以支持。为打击犯罪，保护公私财产权利不受侵犯，案经本院审判委员会决定，对上诉人吴传斌、周小兵依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，对上诉人左旭依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，对原审被告人王朝忠、张吕强、徐继伟、徐超、李明依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，对原审被告人毕正保依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，对上诉人叶鹏、原审被告人锁利锋依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，对原审被告人张必银、周安凤、茆世民、赵开喜依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，对原审被告人胡敏、单宗安、汪海洲、周斌依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，对原审被告人陶荣富依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第六十七条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定、对上诉人陈卫英、原审被告人李文东依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二款，对各上诉人及原审被告人均依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二款之规定，判决如下：一、维持安徽省芜湖市弋江区人民法院（2013）弋刑初字第00151号刑事判决的第二十、二十一、二十三项，即被告人陶荣富犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年零二个月并处罚金五万元。撤销（2012）繁刑初字第00098号刑事判决中对被告人陶荣富犯拒不执行判决罪判处有期徒刑一年，宣告缓刑三年的缓刑部分，将所判实刑刑期一年与本罪所判刑期合并，决定执行有期徒刑二年零十个月，并处罚金五万元；被告人李文东犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年零十一个月，宣告缓刑二年，并处罚金二万元；所退赃款，除已发还被害单位的，剩余59000元继续发还被害单位。二、撤销安徽省芜湖市弋江区人民法院（2013）弋刑初字第00151号刑事判决的第一项至第十九项、第二十二项，即被告人吴传斌犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年零二个月；被告人周小兵犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年零十个月；被告人王朝忠犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；被告人张吕强犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年零二个月；被告人徐继伟犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年零一个月；被告人叶鹏犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年零十个月；被告人徐超犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年零二个月；被告人锁利峰犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年零十一个月；被告人李明犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年零一个月；被告人张必银犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零十个月，宣告缓刑二年。；被告人左旭犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年零十一个月；被告人胡敏犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年零六个月；被告人周安凤犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年零二个月，宣告缓刑三年；被告人毕正保犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年零五个月；被告人单宗安犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年零四个月，宣告缓刑三年；被告人茆世民犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年；被告人汪海洲犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年零二个月，宣告缓刑三年；被告人赵开喜犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零十个月，宣告缓刑二年；被告人周斌犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零十个月，宣告缓刑二年；被告人陈卫英犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元。三、上诉人吴传斌犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年12月3日起至2022年12月2日止。）四、上诉人周小兵犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，罚金人民币八万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年11月16日起至2022年11月15日止。）五、上诉人左旭犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年12月5日起至2014年12月4日止。）六、上诉人叶鹏犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年12月6日起至2015年12月5日止。）七、上诉人陈卫英犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金二万元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）八、原审被告人王朝忠犯盗窃罪，判处有期徒刑六年零六个月，罚金人民币八万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年11月16日起至2019年5月15日止。）九、原审被告人张吕强犯盗窃罪，判处有期徒刑五年零四个月，罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年11月15日起至2018年3月14日止。）十、原审被告人徐继伟犯盗窃罪，判处有期徒刑三年零六个月，罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年12月5日起至2016年6月4日止。）十一、原审被告人徐超犯盗窃罪，判处有期徒刑三年零四个月，罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月15日起至2016年12月14日止。）十二、原审被告人锁利锋犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月4日起至2017年3月3日止。）十三、原审被告人李明犯盗窃罪，判处有期徒刑三年零三个月，罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年11月15日起至2016年2月14日止。）十四、原审被告人张必银犯盗窃罪，判处有期徒刑二年零五个月，宣告缓刑三年，罚金人民币二万元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）十五、原审被告人胡敏犯盗窃罪，判处有期徒刑2年7个月，宣告缓刑三年，罚金人民币一万元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）十六、原审被告人周安凤犯盗窃罪，判处有期徒刑二年零三个月，宣告缓刑三年，罚金人民币二万元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）十七、原审被告人毕正保犯盗窃罪，判处有期徒刑二年零九个月，罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年2月22日起至2015年11月21日止。）十八、原审被告人单宗安犯盗窃罪，判处有期徒刑二年零四个月，宣告缓刑三年，罚金人民币一万元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）十九、原审被告人茆世民犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，罚金人民币一万元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）二十、原审被告人汪海洲犯盗窃罪，判处有期徒刑二年零四个月，宣告缓刑三年，罚金人民币一万元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）二十一、原审被告人赵开喜犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，罚金人民币一万元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）二十二、原审被告人周斌犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零十个月，宣告缓刑二年，罚金人民币五千元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）本判决为终审判决。审 判 长  汪文平审 判 员  吴金华代理审判员  张 元二〇一四年九月二十五日书 记 员  江 群附：本案适用法律条款《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。第三百一十二条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。