陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）陕民一终字第00065号
上诉人（一审原告）：黄瑞山，男，汉族，1963年12月23日出生。
委托代理人：毛远业，陕西国能律师事务所律师。
委托代理人：王琳，陕西国能律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：蒋正国，男，汉族，1968年12月30日生。
委托代理人：闵菊花，陕西秦中律师事务所律师。
上诉人黄瑞山与被上诉人蒋正国民间借贷纠纷一案，黄瑞山不服铜川市中级人民法院（2014）铜中民二初字第00016号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人黄瑞山及其委托代理人毛远业、王琳，被上诉人蒋正国的委托代理人闵菊花到庭参加了诉讼。
原审法院审理查明：苏敏杰、黄瑞山、李东民、蒋正国、刘文生五人合伙，共同出资，从事铜川市耀州区石柱东沟煤矿和澄城县硫磺煤矿主平洞副井的煤炭采掘和经营，但是没有签订书面合伙协议。合伙期间，黄瑞山两次投资共计2500000元。合伙的收、支均由蒋正国及会计署名，蒋正国是合伙事务执行人。因双方经营理念有分歧，无法继续合伙，黄瑞山要求退伙，五名合伙人一起协商了黄瑞山退伙的事。2012年8月25日，合伙人之一苏敏杰执笔书写了借条（蒋正国不会写字），蒋正国签了自己的名字。借条载明“蒋正国今借到黄瑞山现金2800000元，还款期限2013年1月底（月息2分）。”蒋正国称借条写2800000元，除投资款外有一部分是利息。黄瑞山认可蒋正国的陈述。之后蒋正国并未依约还款，双方发生纠纷。
另查明，2012年8月，黄瑞山退出时，还有几万吨煤没有卖出，相关应付款项数额也不清楚，亏损还是盈利不明确。其他合伙人没有要求和黄瑞山算账。合伙人李东民认为，投资款交给了蒋正国，黄瑞山退伙时蒋正国出具了借条，就应当由蒋正国个人返还，与其他合伙人无关。合伙人刘文生认为，黄瑞山退伙，打条子是蒋正国个人的事，与其他合伙人无关。对自己是否同意返还黄瑞山2800000元及利息，刘文生不表态。蒋正国称黄瑞山退伙时，其他合伙人没有表态，自己也没有要求进行退伙清算。2013年，其余四个人散伙时，经清算赔了8000000元，剩余的6000000元按照50%的比例给其他合伙人退了。黄瑞山没有参与散伙清算的过程，合伙剩余的钱也没有给黄瑞山，合伙亏损也没让黄瑞山承担。
原审法院认为：本案争议的焦点是：2800000元是借款，还是退伙时应返还的投资款。
蒋正国、黄瑞山等五人合伙，虽然没有签订书面合伙协议，但是存在合伙人共同出资、共同经营的事实。李东民、刘文生也认可五个人是合伙关系。审理中，黄瑞山也陈述了与蒋正国等人合伙经营煤炭的情况、自己两次投资的情况、参与矿上行政管理的情况、退伙的原因、五人协商退伙的情况、借条的形成过程，表明黄瑞山对与蒋正国等人是合伙关系的事实是认可的，也符合证据证明的客观事实。当事人有合伙的意愿，也进行了投资，参与了合伙事务，退伙时合伙人共同进行了协商，因当时蒋正国无钱可退，才出具了借条。这些情况均不同于民间借贷。在民间借贷中，出借人一般不会参与借款人的经营活动，也不关心经营的结果，以及是否可以分得利润；借款人出具借条时也无须与第三人协商。而公民个人合伙的特征是共同出资，合伙经营，共同劳动，参与盈余分配；入伙退伙时，均须合伙人共同协商决定。根据以上查明的事实，原、被告的行为符合合伙的典型特征，应认定为合伙关系。借条载明的2800000元是退伙时应返还黄瑞山的投资款。本案应当定性为合伙纠纷，并依据我国《民法通则》及相关司法解释中的有关规定进行处理。
虽然李东民称黄瑞山退伙时，蒋正国说投资款按照借款处理，应由蒋正国个人清偿；另一合伙人刘文生也认为返还黄瑞山投资款是蒋正国个人的事，和自己无关；但是蒋正国不认可李东民、刘文生的说法。苏敏杰因无法联系未陈述意见。因此，上述五个合伙人对退伙时，退伙人的投资款是否按照借款处理，并由蒋正国个人负责的意见不一致。黄瑞山认为，2800000元虽然是退伙时形成的，但已转化为借款，应按照借款纠纷处理的主张，现有证据无法证明。
综上，由于当事人主张的法律关系性质，与本院根据案件事实作出的认定不一致。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”据此，经本院释明并告知，原告拒绝变更诉讼请求，坚持以借款纠纷作为诉由起诉，但原告提供的证据及本人历次陈述均不能证明其主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告黄瑞山的诉讼请求。案件受理费29200元，由原告黄瑞山负担。
黄瑞山上诉称：2012年8月25日，黄瑞山与蒋正国及其余三位合伙人协商退伙事宜，当时蒋正国同意黄瑞山退伙，李东民也同意黄瑞山退伙，刘文生认为返还黄瑞山投资款是蒋正国与黄瑞山之间的事，和自己无关，由此可推定刘文生也默认同意黄瑞山退伙，同时，该借条由苏敏杰书写，亦可推定苏敏杰也默认同意黄瑞山退伙，黄瑞山的退伙行为是经过全体合伙人一致同意，退伙合法有效。退伙后，蒋正国向黄瑞山出具了280万元的借条，以借款形式向黄瑞山返还投资款，其余三位合伙人对由蒋正国向黄瑞山以借款形式返还投资款一事均未提出异议，黄瑞山的投资款自蒋正国向黄瑞山出具借条之时，已合法转为借款，黄瑞山与蒋正国之间的借贷法律关系自此形成，黄瑞山与蒋正国之间的借款关系虽不属于标准的民间借贷，是因合伙、退伙、退还投资款而转化而成的借款关系，该借款关系并不违反强制性法律规定，当属有效的法律行为。请求：1、依法撤销陕西省铜川市中级人民法院（2014）铜中民二初字第00016号《民事判决书》；2、被上诉人归还借款2800000元、支付利息280000元、支付逾期利息786800元、支付从2013年11月7日起至清偿本息期间产生的逾期利息；3、承担上诉人实现债权的各项费用4000元；4、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。
蒋正国答辩称：1、黄瑞山与蒋正国之间不存在借款关系，黄瑞山未出借给蒋正国2800000元；2、双方之间是合伙关系，2800000元是黄瑞山的投资款，黄瑞山要求退伙，应进行清算，承担亏损，由未退伙的合伙人共同支付其应退还的投资款。3、本案系合伙纠纷，全体合伙人均应参与诉讼。
二审经审理查明，原审法院认定的基本事实属实，依法予以确认。
本院认为，对于蒋正国、黄瑞山之间2800000元借条的形成，现蒋正国、黄瑞山均认可的是黄瑞山并未出借给蒋正国2800000元，2800000元借条是双方基于合伙关系在协商黄瑞山退伙时形成的。双方的分歧是，黄瑞山认为2800000元借款是其退伙后，蒋正国以借款形式向其返还的投资款，双方关系已由合伙关系转化为借贷关系，蒋正国应按照还款日期归还借款及利息。蒋正国对于借条的真实性没有异议，但认为双方之间是合伙关系，黄瑞山要求退伙，应进行清算，承担亏损，并由未退伙的合伙人共同支付应退还黄瑞山的投资款，故其不应按照借款归还黄瑞山2800000元及利息。对于合伙关系中退伙是否需要清算，以何种方式退伙首先应考虑全体合伙人的一致意见，全体合伙人意见一致并不违反法律规定的，应按照全体合伙人一致意见处理。本案中蒋正国、黄瑞山、李东民、刘文生、苏敏杰五人共同出资、共同经营形成合伙关系。后黄瑞山提出退伙，2012年8月25日，黄瑞山与蒋正国及其余三位合伙人一起协商退伙事宜，对于此次五人协商黄瑞山退伙事宜，一审查明的事实是：合伙人之一苏敏杰执笔书写了借条（蒋正国不会写字），蒋正国签了自己的名字。借条载明“蒋正国今借到黄瑞山现金2800000元，还款期限2013年1月底（月息2分）。”对此借条，合伙人李东民认为，投资款交给了蒋正国，黄瑞山退伙时蒋正国出具了借条，就应当由蒋正国个人返还，与其他合伙人无关。合伙人刘文生认为，黄瑞山退伙，打条子是蒋正国个人的事，与其他合伙人无关。对自己是否同意返还黄瑞山2800000元及利息，刘文生不表态。从以上事实可以看出，李东民、刘文生对黄瑞山退伙及由蒋正国以借款形式向黄瑞山返还投资款2800000元无异议，虽苏敏杰因无法联系未陈述意见，但借条系其亲笔书写，应推定苏敏杰对黄瑞山退伙及由蒋正国以借款形式向黄瑞山返还投资款2800000元无异议，蒋正国在借条上签名，应视为同意黄瑞山退伙及由其以借款形式向黄瑞山返还投资款2800000元，五人对于黄瑞山退伙及由蒋正国以借款形式向黄瑞山返还投资款2800000元无异议，且该退伙行为不违反法律规定，据此，黄瑞山与蒋正国、李东民、刘文生、苏敏杰的合伙关系已转化为黄瑞山与蒋正国之间的借贷关系，本案应按照借款纠纷处理，蒋正国应按照还款日期归还借款。但对于双方约定的借款利息，因高于中国人民银行同期贷款基准利率四倍，应结合本案实际情况予以调整，支付利息后，对黄瑞山请求蒋正国承担因追要借款而产生的住宿费、交通费、餐费等4000元不再支持。对蒋正国现提出未清算，不应按照借款归还黄瑞山2800000元及利息和本案系合伙纠纷，全体合伙人均应参与诉讼的主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销铜川市中级人民法院（2014）铜中民二初字第00016号民事判决；
二、蒋正国于本判决生效后10日内归还黄瑞山借款2800000元及利息（利息从2012年8月25日至判决给付之日为止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；
三、驳回黄瑞山的其它诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费29200元，由蒋正国承担25000元，由黄瑞山承担4200元。
二审案件受理费37766元，由蒋正国承担32000元，由黄瑞山承担5766元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 雁
代理审判员 刘育伟
代理审判员 李 咏
二０一五年六月十九日
书 记 员 陈 菲