浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙杭行终字第676号
上诉人（原审原告）：廖经枝，男，1949年8月12日出生，汉族，住杭州市余杭区。
委托代理人：梅锴，浙江三道律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杭州市余杭区社会保险办公室，住杭州市余杭区临平南大街265号。
法定代表人：陆娜萍，该办公室主任。
委托代理人：陆海燕、谢静良，该办公室工作人员。
上诉人廖经枝为与被上诉人杭州市余杭区社会保险办公室（以下简称余杭区社险办）履行劳动和社会保障法定职责一案，不服杭州市余杭区人民法院（2015）杭余行初字第89号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月23日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：廖经枝原系闲林埠钼铁矿职工。廖经枝于2002年6月21日退休。2010年7月28日，经杭州市红十字会医院诊断，廖经枝构成矽肺壹期。2010年11月3日，余杭区社险办与闲林埠钼铁矿签订协议。该协议主要约定：一、剥离人员基本情况，乙方剥离一名工伤人员，其中职业病一名。二、剥离标准，一般老工伤人员按每人每年950元，职业病人员按每年5500元，按实际年龄缴至75周岁，对75周岁及以上的至少缴纳5年。三、剥离资金，乙方现按职业病标准剥离一名，需缴纳剥离费为38500元。四、享受待遇，从剥离资金到位的次月起，享受工伤复发的医疗费，对外加生活护理费和辅助器具配置的剥离人员同时享受生活护理费和辅助器具配置。2014年2月24日，闲林街道联荣村村民委员会向杭州市余杭区劳动鉴定委员会提交《关于廖经枝劳动能力鉴定委托书》，请求评定廖经枝伤残等级。2014年4月9日，杭州市余杭区劳动鉴定委员会出具《函告》，认为廖经枝所受之伤的伤残程度为贰级、生活自理障碍为未达到护理等级。2014年12月25日，廖经枝向杭州市余杭区人力资源和社会保障局邮寄《关于要求发给工伤职业病待遇费的申请报告》及职工退休证、协议书、函告、人社部发（2013）34号文件。廖经枝要求杭州市余杭区人力资源和社会保障局按照人社部发[2013]34号文件精神，支付廖经枝一次性伤残补助金。杭州市余杭区人力资源和社会保障局于2014年12月31日以信访方式作出回复。回复的主要内容为“你于2002年6月办理病退，2010年7月取得矽肺壹期诊断证明书，原杭州闲林埠钼铁矿在2010年11月已参照“老工伤”处理办法给予你办理“剥离”手续，你治疗矽肺的医疗费可按工伤保险规定给予报销”。2015年1月12日，廖经枝委托司法援助指定的律师向余杭区社险办邮寄太炎律函字[2015]第1号律师函，再次明确要求余杭区社险办依法履行职责，支付廖经枝一次性伤残补助金。余杭区社险办于2015年1月21日作出《关于对廖经枝矽肺处理情况的复函》。该复函的主要内容为“从2010年12月1日起，廖经枝治疗矽肺相关医疗费，由余杭区社会保险办公室参照工伤保险规定给予报销。根据《工伤保险条例》和人社部发[2013]34号文件规定，廖经枝若要求享受一次性伤残补助金，必须取得劳动行政部门的工伤认定书。因此，对廖经枝的诉求不予支持”。廖经枝不服，故诉至原审法院，请求判令余杭区社险办履行支付廖经枝一次性伤残补助金38050元的法定职责，本案的诉讼费用由余杭区社险办承担。原审法院另查明，1.廖经枝在庭审中确认，其在起诉前未向有关部门提出过工伤认定申请，亦未向杭州市劳动能力鉴定委员会提出过劳动能力鉴定申请。2.廖经枝一直未在余杭区社险办处工作过。
原审法院认为，《中华人民共和国社会保险法》第八条规定：“社会保险经办机构提供社会保险服务，负责社会保险登记、个人权益记录、社会保险待遇支付等工作。”第三十六条规定：“职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。”《工伤保险条例》第五条规定：“国务院社会保险行政部门负责全国的工伤保险工作。县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。社会保险行政部门按照国务院有关规定设立的社会保险经办机构（以下称经办机构）具体承办工伤保险事务。”第四十六条规定：“经办机构具体承办工伤保险事务，履行下列职责：……（四）按照规定管理工伤保险基金的支出；（五）按照规定核定工伤保险待遇；（六）为工伤职工或者其近亲属免费提供咨询服务。”余杭区社险办作为余杭区社会保险经办机构，具有依法受理、审核向其提出的支付工伤保险待遇申请并实际支付一次性伤残补助金的法定职责。《工伤保险条例》第十七条规定：“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。按照本条第一款规定应当由省级社会保险行政部门进行工伤认定的事项，根据属地原则由用人单位所在地的设区的市级社会保险行政部门办理。”第二十三条规定：“劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。”《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第八条规定：“曾经从事接触职业病危害作业、当时没有发现罹患职业病、离开工作岗位后被诊断或鉴定为职业病的符合下列条件的人员，可以自诊断、鉴定为职业病之日起一年内申请工伤认定，社会保险行政部门应当受理：（一）办理退休手续后，未再从事接触职业病危害作业的退休人员；……经工伤认定和劳动能力鉴定，前款第（一）项人员符合领取一次性伤残补助金条件的，按就高原则以本人退休前12个月平均月缴费工资或者确诊职业病前12个月的月平均养老金为基数计发。”本案中，廖经枝向余杭区社险办申请支付一次性伤残补助金，但廖经枝所在单位未在其被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向社会保险行政部门提出工伤认定申请。廖经枝本人或者其近亲属、工会组织亦未在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，向社会保险行政部门提出工伤认定申请。廖经枝提供的其主张构成伤残等级的凭证即函告，系由杭州市余杭区劳动鉴定委员会所出具，不符合上述法律、法规以及文件关于劳动能力鉴定主体的规定。廖经枝以余杭区社险办对其矽肺医疗费用予以报销进而推出无需再进行工伤认定，主张余杭区社险办应当向其支付一次性伤残补助金，于法无据。综上，廖经枝未经工伤认定亦未经有权机关作出劳动能力鉴定，其要求余杭区社险办支付一次性伤残补助金的理由不成立。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回廖经枝的诉讼请求。本案受理费50元，由廖经枝负担。
宣判后，廖经枝不服，向本院上诉称：一、上诉人已经杭州市红十字会医院职业病诊断为矽肺壹期，职业病诊断证明书上记载工作单位为余杭区社险办（原系闲林钼矿工伤剥离）。事后，被上诉人与闲林埠钼铁矿签订一份协议，将上诉人按老工伤给予剥离给被上诉人。这充分说明被上诉人当时是认可上诉人的职业病构成工伤，并愿意承担给付相关工伤待遇的事实。二、2014年4月9日，杭州市余杭区劳动鉴定委员会作为余杭区人力资源和社会保障局的专业部门对上诉人的伤情的伤残程度鉴定为贰级，生活自理障碍为未达到护理等级，这说明劳动局是认可上诉人伤情是工伤才会同意做伤残鉴定，如其认为不是工伤，其在当时就应该告知上诉人先做工伤认定，并告知工伤认定的具体机构。三、被上诉人向上诉人支付治疗矽肺的治疗费用，也能反证被上诉人认可上诉人是工伤。工伤的治疗费用和一次性补助金均属于工伤保险待遇，被上诉人理应向上诉人支付。四、原审判决书第10页认为“原告提供的其主张构成伤残等级的凭证即函告系由杭州市余杭区劳动鉴定委员会所出具，不符合上述法律、法规以及文件关于劳动能力鉴定主体的规定。原告以被告对其矽肺医疗费用予以报销进而推出无需再进行工伤认定，主张被告应当向其支付一次性伤残补助金，于法无据”错误。被上诉人出具劳动能力鉴定结论，支付治疗的事实，充分说明其认可上诉人是工伤。退一步讲，上诉人即使相关程序不到位，也是基于对劳动能力鉴定委员会、被上诉人的信赖，被上诉人不履行职责存在过错，现在法律后果要无过错的上诉人承担，是明显不合理、不合法的。综上，请求：1.撤销原审判决，判令被上诉人向上诉人履行支付一次性伤残补助金的法定职责；2.判令一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人余杭区社险办答辩称，一、本案事实清楚，适用依据正确。1.事实部分。廖经枝于1980年5月参加工作，于2002年6月因病办理提前退休，享受退休养老待遇。2010年7月28日，经杭州市红十字会医院诊断，廖经枝构成矽肺壹期。为妥善解决廖经枝治疗矽肺医疗费用，2010年11月3日，原闲林埠钼铁矿与余杭区社险办签订协议书。双方约定参照“老工伤”处理办法，将廖经枝后续治疗矽肺医疗费剥离给余杭区社险办。2010年12月1日起，廖经枝治疗矽肺相关医疗费，由余杭区社险办按工伤保险规定给予报销。2014年2月24日，闲林街道联荣村村民委员会向杭州市余杭区劳动鉴定委员会提交《关于廖经枝劳动能力鉴定委托书》，请求参照工伤鉴定标准评定廖经枝伤残等级。2014年4月9日，杭州市余杭区劳动鉴定委员会作出《函告》。该函告载明，廖经枝所受之伤的伤残程度为二级，生活自理障碍为未达到护理等级，特此函告。2014年12月25日、2015年1月12日，廖经枝和浙江金成太炎律师事务所分别向区人力社保局和余杭区社险办提出,要求按照人社部发[2013]34号文件规定享受一次性伤残补助金的申请，余杭区社险办明确答复：廖经枝已经按“老工伤”有关规定享受工伤医疗待遇，一次性伤残补助金须向社会保险行政部门申请工伤认定后确定。但至今，余杭区社险办未收到廖经枝及社会保险行政部门有关工伤认定结论的任何法律文件，故不予支付一次性伤残补助金并无不当。2.法律适用部分。根据《工伤保险条例》第五条之规定，余杭区工伤认定是区社会保险行政部门的法定职责，余杭区社险办作为社会保险业务经办机构不具有作出工伤认定的行政职权。在廖经枝未经法定程序认定为工伤及评定伤残等级的前提下，余杭区社险办不予支付一次性伤残补助金符合法律规定。根据《关于执行工伤保险条例若干问题的意见》第八条规定，廖经枝须在诊断鉴定为职业病之日起一年内申请工伤认定。但至今，廖经枝仍未向余杭区社险办提交其已经向区社会保险行政部门申请工伤认定的任何信息和有效结论。廖经枝起诉的理由不能成立。二、相关说明。1.为了妥善处理廖经枝治疗矽肺的医疗费用，原闲林埠钼铁矿参照“老工伤”处理办法，将廖经枝后续治疗矽肺的医疗费剥离给余杭区社险办。但若据此认定余杭区社险办已认可廖经枝工伤是一种误解。2.应闲林街道联荣村村委会委托，余杭区劳动鉴定委员会对廖经枝作出伤残程度为贰级的鉴定结论。但该结论并不能作为工伤赔偿的法定依据，仅供委托方参考之用。根据《杭州市人民政府关于贯彻执行（工伤保险条例）的实施意见》（杭政[2004]6号）文件规定，加盖杭州市劳动能力鉴定委员会鉴定专用章（2）才有效。综上所述，原审判决正确，请求法院驳回上诉，维持原审判决。
双方当事人在原审期间提交的有关证据材料，均由原审法院移送至本院。综合双方当事人的质证、辩论意见，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案中，廖经枝依据《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第八条，要求余杭区社险办支付一次性伤残补助金。但该条明确规定需以“经工伤认定和劳动能力鉴定”为前提。根据《工伤保险条例》的相关规定，只有相关的社会保险行政部门有权认定工伤，设区的市级劳动能力鉴定委员会有权进行劳动能力鉴定。本案廖经枝提交的原闲林埠钼铁矿与余杭区社险办签订的“协议书”，仅是为解决廖经枝旧病复发时的医疗费用，约定参照“老工伤”处理办法，将廖经枝后续治疗矽肺的医疗费支出剥离给余杭区社险办。故仅凭该“协议书”等现有证据不能视为廖经枝已经法定程序认定为工伤。而廖经枝提交的所谓劳动能力鉴定“函告”，其制作单位为杭州市余杭区劳动鉴定委员会，并非设区的市级劳动能力鉴定委员会，本案也无证据显示杭州市余杭区劳动鉴定委员会系接受有权机关的委托作出劳动能力鉴定结论，且该“函告”中明确注明“以上意见，仅供参考”，故该“函告”亦不能作为工伤赔偿的法定依据。综上，本案廖经枝在未经工伤认定，也未经有权机关作出劳动能力鉴定的情况下，径直向余杭区社险办请求支付一次性伤残补助金，缺乏事实和法律依据。原审法院判决驳回廖经枝的诉讼请求，并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人廖经枝负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓辉
代理审判员 唐莹祺
代理审判员 李希芝
二〇一六年三月九日
书 记 员 徐 丹
?PAGE?