浙江省温州市鹿城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0302刑初152号
公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
被告人董明生，无业。曾因犯寻衅滋事罪于2012年9月7日被湖北省阳新县人民法院判处有期徒刑十个月。因本案于2015年6月25日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
辩护人郑超黎（法援），浙江人民联合律师事务所律师。
被告人荣某，无业。曾因寻衅滋事于2014年6月5日被行政拘留。因本案于2015年7月1日被刑事拘留，同月31日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
辩护人吴梦梦（法援），浙江中坚律师事务所律师。
被告人李某，无业。曾因敲诈勒索于2014年12月28日被行政拘留。因本案于2015年7月15日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
辩护人周义军（法援），浙江中坚律师事务所律师。
被告人蔡某，务工。因本案于2015年8月17日被刑事拘留，同月19日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
辩护人钱家昊（法援），浙江中坚律师事务所律师。
温州市鹿城区人民检察院以鹿检公诉刑诉〔2016〕148号起诉书指控被告人董明生、荣某、李某、蔡某犯聚众斗殴罪，于2016年1月22日向本院提起公诉。本院于同月25日立案，适用普通程序并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市鹿城区人民检察院指派代理检察员朱建金出庭支持公诉。被告人董明生、荣某、李某、蔡某及辩护人郑超黎、吴梦梦、周义军、钱家昊到庭参加诉讼。期间，经温州市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。本案现已审理终结。
温州市鹿城区人民检察院指控，2015年3月11日凌晨1时许，被告人董明生等人在本区花样年华KTV消费时，因小费纠纷殴打了KTV的公关汤某。而后董明生与KTV的管理葛某在电话里就此事发生口角。随后，被告人董明生召集被告人荣某、李某、蔡某等人，持关公刀、钢管前去花样年华KTV寻找葛某等人打架。被告人董明生等人在追打葛某等人不成后，即持关公刀、钢管将被害人葛某、周某、罗某停放在KTV楼下的三辆轿车砸坏，造成损失共计价值人民币16680元。案发后，被告人董明生赔偿三被害人经济损失人民币3万元。就指控的事实，公诉机关提供了相应的证据。据此，公诉机关认为，被告人董明生、荣某、李某、蔡某的行为均已构成聚众斗殴罪，系犯罪未遂，被告人董明生、荣某、李某具有坦白情节，被告人蔡某具有自首情节，被告人董明生系累犯，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第一款、第三款、第六十五条第一款之规定予以处罚。
四被告人均表示认罪，但均对指控的罪名有异议；被告人董明生、荣某对指控的犯罪事实无异议，被告人李某、蔡某均辩解其未实施砸车行为。
四被告人的辩护人均辩称，公诉机关指控的罪名不当，应以寻衅滋事罪定罪处罚。
辩护人郑超黎还辩称，被告人董明生具有坦白情节，且已赔偿被害人经济损失，请求从轻处罚。
辩护人吴梦梦还辩称，被告人荣某具有坦白情节，且系从犯，请求判处缓刑。
辩护人周义军还辩称，被告人李某既没有任意损毁公私财物的共同故意，也没有实施损毁公私财物的客观行为，故不构成寻衅滋事罪。
辩护人钱家昊还辩称，被告人蔡某具有自首情节，且系从犯，请求判处缓刑。
经审理查明：
2015年3月11日凌晨1时许，被告人董明生等人在本区花样年华KTV消费时，因小费纠纷殴打了KTV的公关汤某、文某，而后离开。稍后，被告人董明生得知KTV的管理葛某欲找其讨说法，即打电话给葛某，双方在通话过程中发生口角。随后，被告人董明生召集被告人荣某、李某、蔡某等人，携带关公刀、钢管分别乘坐面包车及出租车赶至花样年华KTV意图教训葛某。被告人董明生、荣某、李某、蔡某等人来到花样年华KTV楼下后，持关公刀、钢管追打葛某等人未果，即将被害人葛某、周某、罗某停放在KTV楼下的三辆轿车砸坏。经鉴定，被害人葛某轿车损失价值人民币1934元；被害人周某轿车损失价值人民币11926元；被害人罗某轿车损失价值人民币2820元。
案发后，被告人董明生、荣某、李某先后被抓获归案，被告人蔡某主动投案，董明生赔偿了三被害人经济损失人民币3万元并取得谅解。
上述事实，由公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、证人汤某的证言，证实2015年3月11日凌晨1时许，其在花样年华KTV夜宴包厢上班，客人在结账时未给其小费，其在讨要小费时先被一名男子踢了脸部，之后又被另一个踢了脸部，而后报警。
2、证人文某证言，证实其在花样年华KTV作营销，2015年3月10日晚，其帮客人在花样年华KTV定了夜宴包厢，次日凌晨1时许，其接到一个小姐的电话说夜宴包厢的客人没有给小费，其到二楼大厅跟客人要小费，客人没有给，之后其到楼下继续跟客人讨小费时，被三名男子殴打，手机也被砸坏，而后其报警。
3、证人袁某的证言，证实其系花样年华KTV的保安经理，2015年3月11日1时许，花样年华KTV的两名女员工因小费的事情和客人发生争执，被客人打了。
4、证人饶某的证言，证实2015年3月11日凌晨3时许，其和男友罗某驾驶浙C×××××凯美瑞轿车到新城花样年华KTV门口等朋友，其听见有人大喊“还不快跑”，同时看见有七八个人都拿着一米多长的砍刀走过来，其中三四个人对其男友的凯美瑞轿车乱砍，其他几个人往轿车后面跑，其男友见状驾车逃离，轿车全身都有损坏，挡风玻璃全碎了，车顶也凹进去了，对方都戴着口罩，看不清面部特征。
5、证人赵某的证言及辨认笔录，证实2015年3月11日凌晨，其将牌号为浙C×××××的灰色五菱七座面包车借给阿生。经辨认，其指出阿生就是被告人董明生。
6、被害人葛某的陈述，证实其系新城花样年华KTV的工作人员，2015年3月11日0时40分许，KTV公关被客人殴打之后，其要到客人手机号码，但没等其打给对方，对方就打电话过来问其是三毛吗？其听对方说他自己是阿生，对方在电话里问其是不是找事，其跟对方说为什么要打公关，对方在电话里说打了又怎么样，要干架到鱼鳞浃找他，其挂了电话之后回到花样年华KTV拿东西，在其拿了东西下楼准备开车离开时，一辆面包车在新城万膳阁路口停下来，大概有7、8个人左右手拿着关公刀跑过来说在这里，其看到对方拿着关公刀向其跑过来，其就往天桥方向跑了，其牌号为浙C×××××的白色丰田凯美瑞轿车停放在KTV楼下，被对方砸了，后面挡风玻璃及框架被砸坏。
7、被害人周某的陈述，证实其是花样年华的公关经理，2015年3月11日1时左右，KTV女公关被客人打了，我和同事等人去报警，后来回到KTV拿包，其把车子停在KTV大门口路边，然后其看见店长在门口，其就下车和店长打招呼，其刚下车走到店长那里时，从新城5号店里跑来一帮人，他们手上都拿着大砍刀，其看见他们拿着砍刀跑过来就马上跑了，之后其就在新城大道与开源路看着他们在砸车子，当时其牌号为浙C×××××的马自达3轿车前挡风玻璃，前后车窗，车身都被砸。
8、被害人罗某的陈述，证实的内容与证人饶某的证言所证实的内容相一致。
9、价格认定结论书及被砸车辆照片，证实葛某、罗某、周某的车辆被砸事实及损失情况。
10、刑事判决书、行政处罚决定书，证实董明生的犯罪前科及荣某、李某曾被行政处罚的事实。
11、和解协议、收条，证实董明生于2015年9月15日赔偿被害人葛某、周某、罗某损失共计人民币30000元，并取得谅解。
12、人口信息及归案经过说明，证实四被告人的身份及归案情况。
13、被告人董明生的供述及辨认笔录，证实2015年3月11日凌晨1时许，其和朋友在花样年华KTV消费后，因小费纠纷殴打了KTV的工作人员，后其为此事与葛某在电话通话过程中发生口角，而后其召集“阿杰”、“小俊”、“小东北”、“阿聪”、“亚泽”及“亚泽”的一个朋友到鱼鳞浃一个服装厂里面拿了6根钢管和1把关公刀准备去打架，“阿杰”叫来一辆出租车，其向鱼鳞浃一个饭店老板借了一辆面包车，其一方携带关公刀、钢管分乘两辆车前去本区新城大道华泰大厦花样年华KTV楼下寻找葛某等人打架，当时除了一个人没有下面包车，具体是谁其记不清了，其他所有人都下来了，其当时拿着一把关公刀，其余五个人拿了钢管和其一起朝对方冲过去，在追打葛某等人不成后，其一方就砸了对方的那三辆轿车，除了没有下车的那个兄弟，其余的所有人都动手砸车了，其看到“阿杰”、“小俊”、“小东北”、“亚泽”四人动手砸车，“阿聪”和“亚泽”的一个朋友有无动手其搞不清楚。经辨认，其指出“小东北”就是被告人荣某；“小俊”就是被告人李某；“阿聪”就是被告人蔡某。
14、被告人荣某的供述及辨认笔录，证实2015年3月的一天凌晨，其在本区鱼鳞浃天地网吧楼下，“阿生”说要去花样年华KTV那里，对方有一批人已经找人要干架，其就和他们一起坐车去花样年华KTV，当时“阿杰”开着一辆借过来的白色面包车，与“阿生”、“小俊”、“阿聪”、“阿勇”、“亚泽”一起坐面包车过去，其独自一人坐一辆黑色的比亚迪轿车，开车的司机其不认识，到了花样年华KTV门口之后，“阿生”和面包车里的一批人就从面包车里面下来了，然后从面包车里拿了事先放的钢管和砍刀，“阿生”下车后问了一个保安“三毛”是不是对面一批人，那个保安说是的，“阿生”就去追对方，其下车后也从面包车里拿了根钢管追了上去，对方一批人都跑开了，“阿生”就用手里拿着的关公刀朝着路边停放的车子上砍砸，砸完车之后，就都回到了面包车里面回到了鱼鳞浃，一共七、八个人过去的，钢管和砍刀是“阿生”从鱼鳞浃天地网吧一个理发店旁边那里拿的，具体地点不清楚，其记得“阿生”和“阿聪”是拿砍刀，其和“阿杰”他们都是拿钢管的，一共砸了两、三辆轿车，有黑色和白色的，其和“阿生”、“阿聪”、“阿杰”、“小俊”、“阿勇”及“亚泽”都有动手砸车，开比亚迪轿车的人没有下车。经辨认，其指出“阿生”就是被告人董明生；“小俊”就是被告人李某；“阿聪”就是被告人蔡某。
15、被告人李某的供述及辨认笔录，证实2015年3月份的一天，其和朋友“小东北”、“阿生”、“阿杰”在本区鱼鳞浃天地网吧楼下，其听到“阿生”在电话里和一个人骂起来，但没听清楚和对方怎么说的，后来“阿生”叫他们在天地网吧楼下等对方过来，后来没过多久，“阿生”又不知道怎么的气冲冲地说要过去花样年华KTV那边，“亚泽”、“阿聪”、“阿勇”等人不知道什么时候也过来了，后来其和“阿杰”、“阿生”、“亚泽”、“阿聪”、“阿勇”就坐到了一辆面包车上，其看见面包车上有钢管之类的东西，到了花样年华KTV不远处下了车，“小东北”不知道是怎么过去的，“阿生”、“亚泽”、“阿聪”、“小东北”、“阿勇”从面包车里拿了钢管下车，其就跟着拿着钢管下车，然后他们拿着钢管朝花样年华KTV楼下冲过去，其拿着钢管在后跟着冲过去，等其冲到一半的时候，其看到“阿生”、“亚泽”、“阿聪”、“阿勇”、“小东北”等人在砸别人的车子，其就拿着钢管往回走，“阿杰”过来将其手里的钢管拿走，“阿杰”上去和“阿生”、“亚泽”、“阿聪”、“阿勇”、“小东北”等人一起砸路边的车子，他们砸了三辆车子之后就往回走了，其就和他们一起坐车回到了鱼鳞浃。经辨认，其指出“阿生”就是被告人董明生；“小东北”就是被告人荣某；“阿聪”就是被告人蔡某。
16、被告人蔡某的供述及辨认笔录，证实2015年农历正月十五之后的一天，其在本区鱼鳞浃天地网吧楼下，听到老乡董明生在电话里跟对方吵起来，并让对方“选场子”（也就是约好地点打架的意思），其当时听到是对方要到鱼鳞浃这边来找他们打架，当时其一方共有七、八个人在天地网吧楼下等，有“小东北”、“阿俊”、“阿杰”以及两个阳新龙港人，但是对方没有来，于是董明生说要过去找对方，“阿杰”去旁边店里老板那里借了一辆面包车，其和董明生还有另外一个人就去天地网吧旁边巷子里一个地方将关公刀、钢管等物品搬到了面包车上，“小东北”后来又去店里买了口罩过来，在出发之前，“阿勇”不知道从哪里也过来了，之后由“阿杰”驾驶面包车，副驾驶不知道谁，其和“小东北”坐在面包车后座往花样年华去了，董明生、“阿俊”、“阿勇”以及另外一个人坐了一辆出租车过去的，当时在天地网吧楼下的龙港人没去，到了花样年华KTV那边之后，董明生就从面包车里拿了一把关公刀，“小东北”当时应该也是拿了关公刀，“阿勇”拿钢管，其和“阿杰”拿钢管的时候，钢管被卡在车里，没有拿出来，后来董明生、“小东北”、“阿勇”他们几个人就先跑上去了，当时对方人是在花样年华对面马路边的，一共有十几个人在那里，董明生他们几个跑上去之后，对方的人就跑走了，后来其看到董明生、“小东北”、“阿勇”在砸路边停放的车子，具体砸的什么车子没有看清楚，他们几个砸完车子就回来了，其和“阿杰”没有砸车，“阿俊”和另外两人有没有砸记不清了，然后大家坐上面包车、出租车回到了鱼鳞浃。经辨认，其指认出被告人董明生，并指出“小东北”就是被告人荣某；“阿俊”就是被告人李某。
关于被告人李某、蔡某提出的其未实施砸车行为的辩解意见。经查，被告人董明生、荣某的供述均证实被告人李某实施了砸车行为；被告人荣某、李某的供述均证实被告人蔡某实施了砸车行为。本院认为，上述证据内容真实客观、取证程序合法，且能相互印证，应予以确认并依法采信，被告人李某、蔡某的辩解意见无证据予以支持，且与本案证据证明的事实不符，均不予采纳。
关于本案的定性。本院认为，现无证据证明葛某具有与被告人董明生等人斗殴的主观故意及客观行为，双方既无相互约斗亦无相互斗殴，该情形与聚众斗殴的犯罪特征不符；被告人董明生因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，纠集被告人荣某、李某、蔡某等人逞强耍横，持凶器追逐他人并任意损毁他人财物价值人民币16680元，均应以寻衅滋事罪对其定罪处罚。综上，公诉机关指控的罪名不当，应予纠正；各辩护人就此发表的辩护意见，均可采纳。
关于辩护人周义军提出的被告人李某的行为不构成寻衅滋事罪的辩护意见。本院认为，被告人李某不仅持凶器参与追逐他人，还共同实施了砸车行为，其行为已构成寻衅滋事罪。该辩护意见与本案证据证明的事实及法律不符，不予采纳。
本院认为，被告人董明生、荣某、李某、蔡某结伙，为逞强耍横而持凶器追逐他人，情节恶劣；任意损毁公私财物，情节严重，其行为均已构成寻衅滋事罪，应予惩处。公诉机关指控的事实成立。被告人董明生曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年内再次故意犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚；被告人荣某、李某曾因违法行为被行政处罚又犯本罪，均应酌情从重处罚。被告人董明生、荣某归案以后均能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，均可依法从轻处罚；考虑到四被告人均能当庭认罪，同时被害人的经济损失已获得赔偿且表示了谅解，均可酌情从轻处罚。辩护人就此发表的罪轻辩护意见，可予采纳。鉴于被告人李某、蔡某未如实供述其参与砸车的犯罪事实，公诉机关指控被告人李某构成坦白及被告人蔡某构成自首不当，应予纠正。辩护人提出被告人荣某、蔡某系从犯，且蔡某具有自首情节，请求对二被告人判处缓刑的辩护意见，与法不符，不予采纳。被告人蔡某犯罪以后能主动投案，可酌情从轻处罚。公诉机关建议判处被告人董明生有期徒刑二年至三年，判处被告人荣某、李某、蔡某有期徒刑一年六个月至二年六个月的量刑意见偏重，均不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（二）项、第（三）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人董明生犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日。即自2015年6月25日起至2016年12月24日止。）
二、被告人荣某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日。即自2015年7月1日起至2016年8月31日止。）
三、被告人李某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日。即自2015年7月15日起至2016年9月14日止。）
四、被告人蔡某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日。即自2015年8月17日起至2016年8月16日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈 伟
人民陪审员 黄宏臻
人民陪审员 王锡全
二〇一六年六月十五日
书 记 员 董伟靖
附：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百九十三条第一款有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。