河南省焦作市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）豫08刑终144号
原公诉机关焦作市解放区人民检察院。
上诉人（原审被告人）史小建，男，1979年9月9日出生，汉族，初中毕业，无业，户籍地焦作市解放区，现住焦作市解放区。因犯盗窃罪，于2009年5月26日被焦作市马村区人民法院判处拘役四个月，2009年6月17日刑满释放。因涉嫌强奸犯罪，于2015年7月24日被刑事拘留，同年8月7日被逮捕。
焦作市解放区人民法院审理焦作市解放区人民检察院指控原审被告人史小建犯强奸罪、抢劫罪一案，于2016年4月13日作出（2016）豫0802刑初23号刑事判决。原审被告人史小建不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定，2015年7月23日8时许，被告人史小建窜至焦作市解放区王褚乡灵泉陂村208号其邻居史安国家，使用暴力手段欲强奸被害人谢某，但因史小建意志外原因而未得逞。期间，史小建对谢某实施了强迫口交、用手指抠摸阴道等行为。后被告人史小建利用被害人谢某精神恐惧、不敢反抗之际，抢走谢某现金500元。案发后，公安机关从被告人史小建处扣押赃款496元。
以上犯罪事实，有以下证据予以证实：
被告人史小建于2015年7月23日的供述：今天早八点左右，我从家里出来想去史安国家砸东西，就从我家二层楼跳到他家二层楼顶上，从楼梯下到他家二楼，进到二楼堂屋的客厅，见到他家儿媳妇在沙发上躺着看电视，她没有看见我。我害怕她看见我喊叫，就快速走到沙发东边将她放在胸前的双手按住，她扭头看见我之后，就开始叫她家人，并开始反抗，随后站起来。我怕她去叫人，我俩就开始拉扯起来，我从身后搂着她把她拖到西边卧室，将她按倒在床上，她一直喊叫并防抗、挣扎，我让她不要说话，但她还是喊，我就用右手拿起床上放的衣服塞进她嘴里，左手按到她右边乳房上，她把嘴里衣服拽掉，她被我按到床上后，我突然想和她发生性关系，就把她穿的裙子从下往上脱，她没有穿胸罩。脱掉裙子后，我右手按住她左手，用我左手摸她乳房，她不停反抗，用手挖我胸口部位，我就开始亲她乳房，脱她内裤，这时她坐起来趴在我右肩膀上咬了一下。我就把她内裤脱掉扔在地上，她还用手拽我脖子上带的项链，然后又把她按到床上，然后赶紧脱自己衣服，因为天热穿的少，不到一分钟我就把衣服脱完扔地上了。我去亲她的乳房、嘴，并用手摸她乳房和阴部，她还是挣扎、喊叫，我就用手掐着她脖子，不让她喊叫和乱动。一两分钟后，因我的阴茎没有勃起，就用右手食指和中指插进她的阴道，她就对我说“都是父母养的，你有什么要说的就说，我还有病！”她说话的时候，我就把自己指头从她阴道里抽出来了。我的阴茎还是没有勃起，因为太软没法插进去，我就对她说“你舔舔我阴茎算了。”她说不行，并开始反抗，大概反抗了四、五分钟，她没有力气了，但很在那喊叫，我就用左手掐住她脖子，然后她说“我不叫了，你松手吧。”我就松手了。她说“咱俩身上都是汗，去卫生间洗洗吧。”我俩走到卫生间门口时，她又开始喊叫，我怕人听见，就用左手掐着她脖子，搂着她拖到西边卧室，并随手将卧室门关上。我将她按到床上，又把右手食指和中指伸进她的阴道里，来回抽插了1分钟左右。她不停反抗和喊叫，然后我把手指从她阴道里抽出来，准备再把自己阴茎插入到她的阴道里。我的阴茎已经碰到她阴部了，但还是没有勃起，就没有插进去，她很反抗，这时我已经又用左手掐着她的脖子了，她对我说：“你要是要钱的话，我给你钱。”我说“我不要钱。”我对她说“你用嘴亲我的阴茎，你要是不亲，我掐死你！”她说；“我不愿意，也不会。”然后她不停反抗、挣扎，我就掐着她不让她动。她动不了了，就让我站在床上，她跪在床上开始给我舔。我想通过她给我舔阴茎让自己的阴茎勃起，然后和她发生性关系。但是她舔了10秒钟左右，我的阴茎也没有勃起，还是无法插入她的阴道，我就自己从她嘴里把阴茎拔出来了。因为从我进来到现在有半个小时左右了，我怕她家人来，就开始穿衣服准备走，她也开始穿衣服。这时她对我说；“你走吧，我给你点钱，把我的手机也给你。”我想着没有砸她家东西，也没有和她发生性关系，就问她有多少钱并说我不要手机，她说有800多元吧，然后她就去客厅茶几上拿点钱给我了，然后她又去包里拿钱给我我没要。我怕她把今天的事说出去，就想把她手机号要过来，以后威胁她不让她跟别人说。我在她家客厅电视桌上拿了一个502胶水的纸片，让她把电话号码写下来，她说她很哆嗦写不成，我让她把手机号报给我，我自己写了写，然后她把自己名字写在纸片上。之后她说：“你赶快走吧，我害怕家人来了。”我就从原路回到自己家，我看了看她给我的钱，一共是500元。整个过程中，我威胁她了，我对她说：“你用嘴亲我的阴茎，要是不亲，我掐死你。”而且我不止一次对她说过“我掐死你。”这句话。下午4、5点时候，我和家人到武陟，我用500元中的4元钱买了一瓶果汁，剩下496元我被抓时被扣了。
被告人史小建于2015年7月24日的供述：我准备走的时候，当时我和他家儿媳妇都没穿衣服，为了威胁她不让她报警，我用自己的手机拍了她4、5张裸照，并威胁她如果报警，就把照片传到网上。她的手机号我记在一张502胶水的纸片上，回家后我就赶紧试打了这个号，但是个空号，然后我就把这张纸片撕烂扔在我家一楼卫生间旁边的垃圾桶里了。
2、被害人谢某的陈述：今天早上我一人在家二楼沙发上躺，八点左右突然从东边浴室走廊出来一个光膀子的男子，他啥话没说直接用手拽住我胳膊，我大声呼喊救命，但他一直将我拽到二楼侧卧，在门口我挣扎着踢了这个男的阴茎，但他用劲将我拽到侧卧里面。接着他将自己的马裤和内裤扔到旁边，用劲从下往上撕扯我的睡衣，在卧室我用力反抗挣脱，并且在此过程中将该男子左脸用指甲挖烂几处。最后他将我睡衣和内裤都撕扯掉了，将我摁倒在床上，我继续挣扎用我左手拽住他项链的绳子，用右手使劲反抗抓他的胸部和背部，但始终挣脱不了。后来他就一只手掐住我的脖子，开始用嘴亲我的脸部和胸部，但我一直挣扎着喊救命，为了不让我喊叫，他依然用一只手掐着我的脖子，我喘不过气，求他让我说几句话，我差点窒息的时候，他把手松了，我问他为啥要伤害我，他说“你长得太漂亮了。”还说：“我在东边听到你俩吵架。”他还是不停用嘴亲我的脸部和胸部，在非礼的过程中，他见我一直反抗和呼救，就随便拿了一件衣服塞到我嘴里，我挣脱掉了。我一直捏他的阴茎，他说“你松开，否则我掐死你！”我快窒息的时候，他把手松开了。我骗他说：“你去洗个澡。”他这时放松了，就起来准备去洗澡，我准备逃跑，但没走几步就被他拽住胳膊，使劲往浴室里扯，我使劲拽住门他没把我拉进去，他就又一次掐我的脖子让我松手，又把我往侧卧拽，在侧卧布衣柜前面，他面对着我继续乱摸我亲我，当时我使劲咬了他右肩膀后面一口，当时他猛地使劲把我甩到床上，又开始亲我，摸我阴道、胸部，我一直在挣扎，在他后背上抓了几下，左脸颊部位在挣扎过程中也给他弄破了。他继续用手指头伸到我阴道里面，并抽插了一分钟左右。他将手指伸出来后，就试图用阴茎插我的阴道，但他的阴茎比较软没有插进去，只是和我的阴道口有接触。接着我就骗他说我有乙肝，他说他不怕，我又骗他说我怀孕了，但他没有理会我，他也一直没有勃起，也没有插进去。他就威胁我说：“你用嘴亲我阴茎，你要是不亲，我就掐死你。”我说不会，但他硬塞到我嘴里，后来我咬了他阴茎一下，但不狠，我怕激怒他他掐死我。他又用阴茎试图进入我的阴道，但还是插不进去。我继续哀求他说：“求求你放过我，我的手机、钱都可以给你。”我一直求他，他停下来说：“我不要手机，你有多少钱？”我说有七、八百，他当时没有理会我，直接拿他的手机拍我的裸照。他让我穿上衣服起来，我明白他的意思是让我起来去拿钱，就去茶几铁盒里拿了500元给了他。他说：“你敢把今天的事给第三个人说，我就把你的裸照发到网上，我就是要控制你，你把你的手机号给我。”我说：“你自己用你的手机记。”他说：“我的手机没卡，你哪里有笔？”后来他在侧卧里找了支黑色水笔，并在茶几下边找了个502胶水空盒子撕开当纸，让我在上面写电话号码。当时我手很颤抖，说我不会写，给他念了一个假号码，并骗他说我叫罗志娟，然后他非让我手写，我就抖着手给他写了个“罗志娟”。我怕他继续非礼我，就骗他说我婆婆快回来了，让他快走吧，他就顺着二楼浴室那边由北向南走了。当时他走的时候，还特意把浴室旁边走廊上的门关上了。我还听到二楼楼顶木板响了。我就赶紧骑车跑出去，给我丈夫打电话，我丈夫回来后，我把事给他说了。由于我害怕，考虑很久，到下午五点才报案。我公公、婆婆回来后，我将那男子特征描述了，我丈夫、公公、婆婆都认为和邻居史小建很像，后来警察来了，拍了他的照片，我看了就是邻居史小建。我确认是史小建后，想着他应该是从他家的窗跳到俺家房顶，然后掀开我家房顶木板盖子，顺着楼梯进我家，因为其他地方到俺家都不方便。我家与史小建家之前因宅基地问题发生过矛盾。
3、证人张开新（系被告人之妻）的证言，证实案发前其家和邻居家（即史安国家）因宅基地等问题发生过矛盾。
4、辨认笔录及照片，证实经被害人谢某辨认，被告人史小建即对其进行性侵的男子。
5、公安机关现场勘验检查工作记录及现场照片，证实案发后，公安人员对案发现场进行了勘查并进行了拍照取证。
6、公安机关拍摄的被害人谢某及被告人史小建的身体状况照片，显示被害人谢某颈部、左某、右臂、手部、背部均有伤痕，被告人史小建颈部下侧，左胸部、背部均有抓痕，右肩部后侧有咬痕，与被告人供述及被害人陈述所证实的案发情况能够相互吻合。
7、公安机关制作的扣押清单及照片，证实公安机关抓获被告人史小建时，在其处扣押其作案时所穿深蓝色马裤一条、红色内裤一条、蓝色拖鞋一双、现金496元、被撕成四片的写有“罗志娟”及电话号码的502胶水包装纸盒、所佩戴的金吊坠一个及拍摄被害人裸照所用的黑色酷派手机一部。
8、焦作市第二人民医院门诊病历，证实案发次日，被害人谢某到该院进行了妇科检查，并提取了外阴及阴道分泌物交至警方。
9、法庭科学DNA检验鉴定书，证实经检验，在被害人谢某处提取的“阴道拭子”及“外阴拭子”检材上未检出人精斑成分。
10、并有被告人史小建的户籍证明，其曾因犯罪被判处刑罚的刑事判决书及服刑证明，公安机关出具的抓获证明及发破案经过等证据在卷佐证。
一审法院认为，被告人史小建违背妇女意志，采取暴力手段强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪，但被告人史小建由于其意志以外的原因，强奸行为未得逞，应系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，鉴于其具有强迫被害人口交、抠摸被害人阴部等情节，故对被告人史小建比照既遂犯从轻处罚。被告人史小建将被害人现金拿走的行为构成抢劫罪。被告人史小建犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人史小建归案后能够如实供述强奸犯罪事实，依法可以从轻处罚；其抢劫赃款绝大部分已追回，故对其可以酌情从轻处罚；其曾因犯罪被判处刑罚，本次犯罪应酌情从重处罚。综合全案情节，对被告人史小建依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条，第二百六十三条，第二十三条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款，第六十九条之规定，并依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第三百六十五条第二款之规定，判决如下：
（一）被告人史小建犯强奸罪，判处有期徒刑三年；犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1000元。合并后，决定执行有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币1000元。
（二）责令被告人史小建退还被害人谢某人民币500元。
（三）公安机关在被告人史小建处扣押的金吊坠一个、黑色酷派手机一部等物品由扣押机关依法处理。
上诉人史小建上诉称，自己不构成抢劫罪。
经本院审理查明的事实与原判相同，原判认定的证据经一审法院当庭举证、质证，查明属实。本院予以确认。
关于上诉人史小建辩称不构成抢劫罪的理由，经查，被害人谢某为了让被告人史小建尽快离开强奸现场，提出给被告人钱和手机后，史小建问有多少钱，其已经表露出获取钱财的故意，实际上在被害人取出500元时，史小建亦将500元拿走占有；被告人史小建在获取被害人谢某500元时虽未当场再使用暴力，但在之前其对被害人强奸过程中对被害人实施的暴力行为，已造成被害人心理恐惧，对被害人精神产生压制，使被害人不敢反抗，被害人拿出钱财是精神恐惧下的被迫行为，而非本人自愿。被告人史小建的行为符合抢劫罪的犯罪构成，故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人史小建违背妇女意志，采取暴力手段强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪，但由于其意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。在离开现场时，又将被害人的500元现金拿走，其行为构成抢劫罪。被告人史小建一人犯数罪，依法应当数罪并罚。原判定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人史小建的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蔡有安
审 判 员 原树林
代审判员 谢 芳
二〇一六年六月二日
书 记 员 毋绘慧