南京市建邺区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）建民初字第852号
原告江苏国贸国际大酒店有限公司，住所地在本市建邺区江东中路289号。
法定代表人傅燕敏，江苏国贸国际大酒店有限公司总经理。
委托代理人颜诚、周毅。
被告何小平。
委托代理人王庭军，江苏东南律师事务所律师。
原告江苏国贸国际大酒店有限公司诉被告何小平劳动合同纠纷一案，本院于2014年3月3日依法受理后，由审判员孙卉适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告江苏国贸国际大酒店有限公司的委托代理人颜诚、周毅，被告何小平的委托代理人王庭军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告江苏国贸国际大酒店有限公司诉称，2010年2月5日，被告到原告处工作，从事酒店营销，双方签订劳动合同，最后一期期限为2013年2月5日至2014年1月31日。但2013年下半年，被告对工作表现出消极态度，自2013年9月，被告的出勤记录中只有上班打卡记录而没有下班打卡记录，甚至不出勤。根据公司的规章管理制度及双方的劳动合同约定，被告的此种行为严重违反了该规章管理制度，原告完全可依据规章管理制度及劳动合同约定与被告解除劳动关系。但原告作出此项决定前，因被告提出想拿失业保险金，故与原告协商，不要以被告之过错解除劳动关系，否则被告无法实现取得失业保险金的目的。当时，原告考虑到被告已在原告处工作多年，没有功劳也有苦劳，所以就答应了被告之请求。2013年10月22日，应被告之要求，原告向其出具了《终止劳动合同通知书》，但该通知书并不是原告的真实意思表示，而是按被告之要求，为协助其顺利取得失业保险金作出的非真实意思表示。当时，行政办公室及营销部的多名员工均听到原、被告之间的谈话，有证人证言为证。南京市劳动仲裁委员会并没有查清本案的真实情况，仅凭《终止劳动合同书》就认定原告违法解除劳动合同，其认定的事实过于片面，原告认为，无论是仲裁裁决还是法院宣判，都应该坚持以事实为依据。现诉请：依法判定原告不承担支付和赔偿义务。
被告何小平辩称，原告的诉状上所述不是事实，原告解除与被告的劳动合同属于违法解除，被告在仲裁时提出的双倍工资及支付加班费、要求原告提供离职证明合情合理合法，也因为原告没有提供相应的离职证明，造成被告至今无法工作，依法应当从离职起至提供离职证明止赔偿被告的损失。原告在诉状中所提的理由不成立，无论哪种原因开除，要有手续和相关的事实，因此请求法院支持被告在劳动仲裁所提出的仲裁请求。
经审理查明，被告于2010年2月5日到原告处从事酒店营销工作（被告在原告单位的另一姓名为何萍）。原、被告于2013年2月5日签订了最后一期劳动合同，期限自2013年2月5日起至2014年1月31日止。合同约定：被告的工作地点在南京市；工作时间为固定时间工作制度，每天8小时，每周5天，每周六加班1天；工资发放形式为现金发放，工资标准为基本工资＋加班工资＋奖金，具体与企业效益挂勾，以工资单为准等。2013年10月22日，原告向被告出具了终止劳动合同通知书，内容为：“何小平女士：因你不能胜任工作，公司经过调整工作岗位后，你仍然不能胜任工作，现公司依据《劳动合同法》相关规定，决定从2013年10月22日起依法解除此前您与公司订立的劳动合同。”原告提供的部分打卡明细表显示，被告工作至2013年10月22日，且大部分时间下班未考勤，有考勤部分显示每天工作时间未超8小时。庭审中，原告提供的工资单显示：2012年10月，原告向被告发放工资3212.97元（基本工资1500元＋业绩工资1000元＋交通补贴／考勤100元＋通讯补贴100元＋年限工资40元＋其他补贴700元－代扣社会保险227.03元）、提成工资7865.93元。2012年11月，原告向被告发放工资2532.97元（基本工资1500元＋业绩工资1000元＋交通补贴／考勤100元＋通讯补贴100元＋年限工资60元－代扣社会保险227.03元）、提成工资11108.34元。2012年12月，原告向被告发放工资2492.97元（基本工资1500元＋周六及其他时间加班工资1000元＋交通补贴／考勤100元＋通讯补贴100元＋年限工资60元－扣款40元－代扣社会保险227.03元）、提成工资10318.37元。2013年1月，原告向被告发放工资2932.97元（基本工资1500元＋周六及其他时间加班工资1000元＋交通补贴／考勤100元＋通讯补贴100元＋年限工资60元＋其他补贴400元－代扣社会保险227.03元）、提成工资2943.81元。2013年2月，原告向被告发放工资1532.97元（基本工资1320元＋周六及其他时间加班工资180元＋交通补贴／考勤100元＋通讯补贴100元＋年限工资60元－代扣社会保险227.03元）。2013年3月，原告向被告发放工资2532.97元（基本工资1320元＋周六及其他时间加班工资1180元＋交通补贴／考勤100元＋通讯补贴100元＋年限工资60元－代扣社会保险227.03元）、提成工资1218.70元。2013年4月，原告向被告发放工资2532.97元（基本工资1320元＋周六及其他时间加班工资1180元＋交通补贴／考勤100元＋通讯补贴100元＋年限工资60元－代扣社会保险227.03元）。2013年5月，原告向被告发放工资2604.12元（基本工资1320元＋周六及其他时间加班工资1180元＋交通补贴／考勤100元＋通讯补贴100元＋年限工资60元＋其他补贴600元－病事假／未出勤528.85元－代扣社会保险227.03元）。2013年6月，原告向被告发放工资1581.15元（基本工资1320元＋周六加班工资180元＋其他补贴100元＋年限工资60元－病事假／未出勤28.85元－扣款50元）、提成工资1082.13元（2013年4月提成工资）。2013年7月，原告向被告发放工资2493.39元（基本工资1480元＋其他时间加班工资1020元＋周六加班工资及法定加班211.54元＋话补及考勤100元＋交通补贴100元＋年限工资60元＋其他补贴20－病事假／未出勤96.15元－扣款150元－社会保险252元）、提成工资3517元（2013年5月提成工资）。2013年8月，原告向被告发放工资1399.15元（基本工资1480元＋周六及其他时间加班工资20元＋话补及考勤100元＋交通补贴100元＋年限工资80元－病事假／未出勤28.85元－扣款100元－社会保险252元）。2013年9月，原告应向被告发放工资704.92元（基本工资1480元＋周六及其他时间加班工资20元＋话补及考勤100元＋年限工资80元－病事假／未出勤173.08元－扣款550元－社会保险252元），但未发放。2013年10月，原告应向被告发放工资1181.86元（基本工资1480元＋周六及其他时间加班工资20元＋话补及考勤34.62元＋年限工资80元－病事假／未出勤115.38元－扣款65.38元－社会保险252元），但未发放。被告对原告提供的工资表的真实性无异议，但表示原告提供的工资表不完整。被告提供了个人所得税完税证明，以证明其离职前的工资收入，该证据显示被告2012年10月－2013年9月工资收入为：9893.92元、8464.42元、7335.58元、11323.12元、16442.11元、13522.15元、5806.79元、2760元、4059.83元、2663.28元、6424.73元、1651.15元。被告2013年7月的提成工资1557.42元，原告在仲裁时称以现金形式已足额发放，在本院审理中又称因被告该月尚有未回款故未发放，并提供了未回款明细，对原告提供的未回款明细被告不予确认，表示不存在未回款项。原告与被告终止劳动合同后，未为被告办理社会保险转移手续。2013年12月29日，被告向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求1、裁决原告支付2013年7月业绩提成1600元；2、裁决原告支付2012年10月至2013年10月周六加班工资7650元；3、裁决原告支付违法解除劳动合同赔偿金58934元；4、裁决原告支付2013年9月工资1657元、10月工资1181元；5、裁决原告为被告办理社会保险关系转移手续。2014年1月27日，南京市劳动人事争议仲裁委员会作出了宁劳人仲案（2014）第85号仲裁裁决书，支持了被告的大部分仲裁请求。原告不服，向本院提起诉讼。
庭审中，原告还提供了关于集团员工考勤管理规定、违纪通知单汇总，以证明被告存在迟到、早退等情况。
以上事实，有双方当事人的当庭陈述、仲裁裁决书、终止劳动合同通知书、工资表、打卡明细表、个人所得税完税证明等证据予以佐证。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原告以被告不能胜任工作为由出具终止劳动合同通知书。故本案争议的焦点问题是：被告是否存在不能胜任工作，且经过培训或调整岗位后仍不能胜任工作的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，原告称被告存在严重违反用人单位规章制度的行为，其完全可依据规章制度和劳动合同的约定以被告严重违纪来解除劳动合同，现系应被告的请求，为保证被告顺利取得失业保险金才出具了本案中争议的终止劳动合同通知书。根据规定，用人单位以严重违反用人单位规章制度解除劳动合同办理终解备案和以不能胜任工作解除劳动合同办理终解备案，对劳动者失业金的领取均不产生任何影响。相反，根据规定，用人单位以严重违反用人单位规章制度解除劳动合同，则无需支付劳动者经济补偿；以不能胜任工作解除劳动合同，则仍需支付经济补偿。故本院对原告应被告之要求出具终止劳动合同通知书的主张不予采信。庭审中，原告未能提供被告不能胜任工作，经过调整岗位或培训仍不能胜任工作的相关证据，故原告解除与被告的劳动合同的行为没有合法依据。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。根据上述规定，本院对被告要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金的请求予以支持。被告2010年2月5日到原告单位工作，2013年10月22日被解除，原告应支付被告4个月×2倍＝8个月工资的违法解除劳动合同赔偿金。因原告提供的工资表不完整，故本院以被告提供的完税证明计算被告的月平均工资，被告的月平均工资为（9893.92元＋8464.42元＋7335.58元＋11323.12元＋16442.11元＋13522.15元＋5806.79元＋2760元＋4059.83元＋2663.28元＋6424.73元＋1651.15元）÷12个月=7528.92元，故本院对被告要求原告支付违法解除合同赔偿金58934元予以支持。
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。原告已提供了打卡明细，被告予以否认，但又未提供反驳的证据。从原告提供的打卡明细可以发现，被告没有延时加班情况，被告称其存在延时加班的情况但未提供相应的证据证明，故本院对被告所述其存在延时加班这一事实不予采信，本院对原告支付的周六及其他时间加班工资均认定为周六加班工资。被告要求原告支付2012年10月至2013年10月周六加班工资7650元，因期间原告向被告发放的加班工资数额已超出被告主张的数额，故对被告的上述请求不予支持。关于2013年7月提成工资，原告在仲裁时称已支付，现在又以未回款为由表示不应支付。因是否回款的证据掌握在原告手中，而原告说法前后又相互矛盾，故本院认定原告应向被告支付2013年7月的提成工资1557.42元。
《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。根据上述规定，2013年9月至10月22日，被告提供了劳动，原告理应支付相应的工资。庭审中，原、被告对2013年9月、10月工资未发放数额没有异议，故原告应支付被告2013年9月、10月工资1886.78元。
用人单位应当在劳动合同解除时出具解除劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理社会保险关系转移手续。本案中，原告与被告解除劳动合同后，未及时为被告办理社会保险关系转移手续的行为应及时予以纠正。本院对被告要求原告办理社会保险关系转移手续的请求予以支持。为此，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、第五十条、第八十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百五十二条之规定，判决如下：
江苏国贸国际大酒店有限公司于本判决生效之日三日内支付何小平违法解除劳动合同赔偿金58934元、2013年7月提成工资1557.42元、2013年9月、10月工资1886.78元，合计62378.20元。
江苏国贸国际大酒店有限公司于本判决生效之日三日内为何小平办理社会保险关系转移手续。
驳回江苏国贸国际大酒店有限公司的诉讼请求。
四、驳回何小平的其他申诉请求。
江苏国贸国际大酒店有限公司如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费5元，予以免交。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一份，上诉于江苏省南京市中级人民法院。
审判员 孙 卉
二〇一四年六月三日
书记员 张璐璐