广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤刑终1576号
原公诉机关广东省江门市人民检察院。
上诉人（原审被告人）甄金荣，男，1985年11月7日出生于广东省台山市，汉族，初中文化，无业，住台山市。2010年3月12日因犯故意伤害罪被广东省台山市人民法院判处有期徒刑六个月，同年6月21日刑满释放。因本案于2016年1月27日被刑事拘留，同年2月3日被取保候审，同年9月22日被依法逮捕。
广东省江门市中级人民法院审理广东省江门市人民检察院指控被告人甄金荣犯贩卖、运输毒品罪一案，于2016年10月11日作出（2016）粤07刑初109号刑事判决。原审被告人甄金荣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年1月26日，被告人甄金荣纠合邓某明、冯某冯天亮亮（均另案处理）前往广东省惠州市购买毒品，邓某明按照被告人甄金荣的指使租赁了一辆车牌号为粤Ｊ×××××的丰田牌小轿车，从广东省台山市驾车至广东省惠州市，由被告人甄金荣向一名化名“四眼”的人购买毒品氯胺酮（俗称“K粉”）用于吸食。期间，由邓某明、冯某冯天亮亮轮换驾驶上述车辆。当日21时许，购买到毒品后，被告人甄金荣等3人驾车返至台山市新台高速合水服务区时被公安民警查获。公安民警当场从上述车辆中缴获毒品氯胺酮1488.8克，从被告人甄金荣身上缴获毒品氯胺酮15.4克、含3，4-亚甲基二氧基甲基安非他明粉末1.1克。
原判认定上述事实的证据有：书证、物证、现场勘验笔录及现场照片、鉴定意见、视听资料、证人证言、被告人供述和辩解等。
原判认为，被告人甄金荣无视国家法律，运输毒品氯胺酮1504.2克、含3，4-亚甲基二氧基甲基安非他明粉末1.1克，其行为已构成运输毒品罪。公诉机关指控被告人甄金荣犯贩卖、运输毒品罪的罪名不当，应予以纠正。被告人甄金荣归案后能够如实供述自己的罪行，依法可对其从轻处罚。公安机关所缴获的毒品，应依法予以销毁；扣押的作案工具，依法应予以没收，上缴国库；扣押被告人甄金荣的人民币4180元，可折抵为判决所没收的个人财产；公安机关扣押邓某明、冯某冯天亮亮的手机应另案处理。被告人甄金荣及其辩护人的辩解、辩护意见中的合理部分予以采纳，对其余部分不予支持。根据本案的事实和情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第六十七条第三款、第五十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人甄金荣犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币50000元；
二、台山市公安局扣押的毒品氯胺酮1504.2克、含3，4-亚甲基二氧基甲基安非他明粉末1.1克，由台山市公安局依法予以销毁；扣押被告人甄金荣的作案工具手机一部（黑色，号码为138××××7765，未随案移交），由台山市公安局依法没收，上缴国库；扣押被告人甄金荣的人民币4180元（未随案移交），可折抵为判决所没收的个人财产；扣押被告人甄金荣的其他物品，由台山市公安局依法处理。
上诉人甄金荣上诉提出：1.没有证据证明上诉人有贩卖毒品的目的和行为，上诉人购买毒品仅用于自己吸食，因此，上诉人从惠州把毒品运回台山只是一种动态持有，与静态的非法持有没有本质区别，因此仍应认定为非法持有毒品罪。一审客观归罪为运输毒品罪，显失公平。2.上诉人归案后一直稳定地坦白犯罪事实，具有明显的悔罪表现，可以酌情从轻处罚。3.本案毒品已被公安机关查获，不可能流入社会。请求二审以非法持有毒品罪判处七年有期徒刑。
经审理查明，2016年1月26日下午，上诉人甄金荣指使邓杰明（另案处理）先去租赁粤Ｊ×××××丰田凯美瑞小汽车，又去朋友“阿品”处取得现金4.7万元。之后，甄金荣安排邓杰明、冯某冯天亮（另案处理）轮流驾车，一行三人从台山市广海镇出发前往惠州市。途中，甄金荣电话联系“肥仔”求购毒品氯胺酮（俗称“K粉”）。当晚22时许，甄金荣等三人抵达惠州市区，甄金荣向“肥仔”购得氯胺酮约1500克，之后三人连夜返回台山。次日凌晨3时许，甄金荣等人进入新台高速合水服务区停车休息，公安机关根据情报当场抓获甄金荣等三人，并从前述车辆中查获氯胺酮1488.8克，从甄金荣身上缴获氯胺酮15.4克、含3，4-亚甲基二氧基甲基安非他明粉末1.1克。
上述事实，有经庭审质证查证的下列证据所证实：
（一）物证
搜查笔录、扣押决定书及扣押、发还物品清单、毒品进出库登记单、毒品称量及物证照片，证实：2016年1月27日3-4时许，台山市公安局三合派出所联合禁毒大队在台山市新台高速合水服务区停车场处抓获涉毒人员甄金荣、邓杰明、冯某冯天亮，当场对该三人及其乘坐的车辆进行搜查，分别查获以下物品：
（1）从甄金荣身上搜出可疑毒品K粉1小包（重约18.6克），用黄色塑料袋（有“冬虫夏草”字样）包装的可疑毒品1小包（重约1.8克）、银行卡3张（农业银行卡62×××11、62×××19，邮储银行卡62×××37）、人民币4180元。
（2）在粤Ｊ×××××丰田凯美瑞小汽车后排座位外地上搜出1个黑色塑料袋，袋内装有2包用透明密封袋包装的可疑毒品“K粉”，其中1包重约1006.7克，另1包重约503.3克；又在后座和副驾驶座上分别搜出号码为138××××7765的黑色手机1台（甄金荣持有）和号码为134××××3737的黑色iPhone6手机1台（邓杰明持有）。
（3）从邓杰明身上搜出惠深（盐田）高速公路惠州有限公司通行费发票1张（发票代码为244131569304、发票号码为01247154）。
（4）从冯某冯天亮身上搜出号码为150××××4430的金色手机1台。
公安机关对前述物品当场予以扣押。其中粤Ｊ×××××丰田凯美瑞小汽车已于2016年2月4日发还给车主麦某。前述可疑毒品已于2016年1月28日由三合派出所送交禁毒大队登记入库。
（二）书证
1.户籍资料，证实：上诉人甄金荣的身份情况。
2.刑事判决书和释放证明，证实：上诉人甄金荣的前科情况。
3.抓获经过，证实：上诉人甄金荣系被动归案；本案线索来源于公安机关工作中发现。
4.汽车租赁合同、注册登记机动车信息及机动车行驶证，证实：2016年1月26日15时许邓杰明向台山市台城天下汽车租赁服务中心租赁粤Ｊ×××××小汽车，租期1日，日租费用400元。该车车主是麦某。
5.手机客户资料及手机通话记录，证实：
（1）甄金荣使用的手机号码138××××7765（登记在梁雪喜名下）与其供述的毒品上家“肥仔”的手机号码132××××8382（号码归属地为惠州），在2016年1月26日20时02分至22时42分期间共有8次通话，甄金荣的手机通话地点在当日17时30分前后从江门转移到中山，后经广州于19时45分转移到东莞，20时23分转移到惠州，次日1时04分又出现在广州。
（2）邓杰明使用的手机号码134××××3737（登记在关有丰名下）与冯某冯天亮的手机号码150××××4430在案发前及案发当日有较密切的通话联系。其通话地点最早出现在惠州的时间是21时07分，离开惠州进入广州时间为23时10分之后次日0时24分之前。未见其与甄金荣的手机通话记录。
（3）冯某冯天亮使用的手机号码150××××4430（登记在冯某冯天亮名下）与甄金荣的手机号码138××××7765在案发前及案发当日有较多通话联系。其中案发当日联系5次，时间分别是凌晨4时53分、4时59分、10时45分、13时11分、13时48分。
（三）现场勘验笔录及现场照片
台山市公安局三合派出所制作的现场勘验笔录及照片，证实：中心现场位于江门市台山市新台高速合水服务区停车场内的一辆车牌为粤Ｊ×××××银色丰田凯美瑞小汽车内。经勘查，在车内左后排座位下发现一个装有两包用透明封口袋包装的可疑毒品K粉的黑色塑料袋，发现副驾驶及后排座位上各有手机一部。
（四）鉴定意见
1.广东省江门市公安司法鉴定中心江公司鉴（理化）字（2016）62号理化检验鉴定报告，证实：2016年1月27日抓获甄金荣时缴获的可疑物品，经检验，04201600620001号检材（白色晶体粉末）净重1千克、04201600620002号检材（白色晶体粉末）净重488.8克、04201600620003号检材（白色晶体粉末）净重15.4克，均检出氯胺酮成分；04201600620004号检材（黄色粉末）净重1.1克，检出3，4-亚甲基二氧基甲基安非他明成分。
2.现场检测报告，证实：2016年1月27日8时20分公安机关对甄金荣的尿液检测样本经现场检测，结果呈“K粉”阳性。
（五）视听资料、电子数据
1.抓捕和搜查录像，证实：2016年1月27日3时许，民警抓获甄金荣并当场缴获涉案毒品的经过，甄金荣当场供认有关毒品情况。
2.广东省高速公路有限公司台山分公司提供的高速行程系统查询结果，证实：2016年1月26日至27日粤Ｊ×××××小汽车在广东高速公路上的具体行程，其中1月26日17时09分从西部沿海高速的金门-
崖南卡口东行，后经广珠东线、常虎高速、潮莞高速，于20时29分从惠盐高速的平南-伯公坳卡口北行，23时57分返程途中经北二环的火村-萝岗卡口东行。
3.江门市赛格车圣导航有限公司出具的粤Ｊ×××××小汽车的GPS行车轨迹示意图及实时数据，证实：粤Ｊ×××××小汽车在案发前的详细行程情况，其中2016年1月26日21时20分许在中行惠州大道中支行附近慢驶逗留较长时间，22时30分许在惠民大道附近有停车逗留近十分钟，22时42分开始经汝湖收费站、S21、惠州大道、G35返程。
（六）证人证言
1.同案人邓杰明的证言：2016年1月26日16时许，甄金荣用冯某冯天亮的电话打给我，叫我去惠州玩一晚，并叫我去租一辆车，我说没有钱，甄金荣说他有。之后，我去到台山市广海镇的天下租车行租了一辆银色的凯美瑞，然后又按照甄金荣的吩咐，去广海镇“BOSS吧”酒吧门口找人拿钱，对方已经在那里等我，我问他拿钱干什么，他说拿钱去“整些野”、“拿东西”（意思指买K粉）。我去到酒吧时，看见一个带眼镜的人在等，见到我来了，“四眼”交给我一个红色塑料袋，里面装着一叠现金大概有三万元人民币。拿到钱后我就开车到甄金荣家接他，当时冯某冯天亮也在，甄金荣说冯某冯天亮也和我们一起去惠州玩，但没有明确对我们说去惠州做什么。甄金荣叫我从广海上高速，上高速后甄金荣打电话给人说“要二仔”（“二仔”就是毒品“K粉”的意思）、“去到再说”等等，这时我就明确知道甄金荣是去购买“K粉”的。我有点怕，但又心存侥幸，想到只是甄金荣去购买“K粉”，不关我的事，而且我可以跟着去惠州玩一下，还可以叫甄金荣给点“K粉”我吸食，应该没有什么大问题。从广海出发时是我开的车，在斗山镇上了高速后就换了冯某冯天亮开车，之后一直由他开到惠州市，我坐在副驾驶位睡觉，甄金荣则坐在后排告诉冯某冯天亮怎么走。快到惠州时，甄金荣又打电话问对方“今天有没有丸仔”、“下高速怎么走”，并让对方在高速路口等。约21时许，我们从惠州市区的高速出口出来，见到两个约三、四十岁讲白话的男子（身高都是一米六几，一肥一瘦）开一辆白色的日产小汽来接我们。我们跟着对方行驶了两三公里后，两辆车并排停在路边，坐在后排的甄金荣打开车窗，将我从“四眼”那里拿来的钱交给那两个男子，那两个男子跟甄金荣讲要等大半个钟才有“K粉”，叫我们继续跟着。过了十几分钟，我们来一个小食店前，因为太饿了，我和冯某冯天亮及那两个男子下车吃东西，甄金荣说不饿则留在车里。吃完饭我们继续跟着，大概是在惠州市区时，有另外一个男子开着一辆黑色汽车过来，把一个黑色袋子装的东西给了那两个男子，过了两三分钟，那两个男子把这个黑色袋子给了甄金荣，当时还不到22时。甄金荣接到袋子后就叫冯某冯天亮开车回台山，我当时还问他“不是过来惠州玩吗”，甄金荣说先回台山放好K粉后再去玩。对方带我们上了高速，上高速不久，冯某冯天亮说很困，我便开了一会儿，后来又由冯某冯天亮开。我在副驾驶位睡觉，感觉很久还不到就觉得不对，后来发现冯某冯天亮走错了，于是我开导航让冯某冯天亮跟着导航走。过了半小时，我们在新台服务区加油，有民警上来对我们进行检查，在我们驾驶的汽车上搜出大量毒品K粉（估计有2斤重），于是将我们三人抓获。当时下着大雨，民警把我带到一旁，从小汽车上拿出甄金荣购买的那包毒品进行拍照和称重。
我从2014年5月份开始吸食K粉，在广海上高速前和从惠州回来前我们三个人都吸食过K粉，是甄金荣随身带的。经民警现场检测，我的尿液呈K粉阳性。甄金荣之所以叫我去租车，是因为广海的租车行都知道他是吸毒的，不会租车给他，而冯某冯天亮没有驾驶证。这次甄金荣去惠州买的K粉就是用来吸食和贩卖的，我和冯某冯天亮没有份，是他一个人的，整个回程中也是他拿着。往返的高速公路收费都是甄金荣拿钱给冯某冯天亮支付的。案发前十多天左右，甄金荣因吸食毒品被广海边防派出所抓获，但因为他此前撞车撞断了骨头，算是重伤所以戒毒所不收，就把他放回来了。我之所以帮他开车，是因为他会给一些K粉我吸食。我不知道甄金荣有无对冯某冯天亮讲过去惠州是购买毒品K粉。“四眼”身高约一米六几，体形较胖，甄金荣说是他的同学，他们年纪差不多。甄金荣说“先回去放好Ｋ粉再去玩”时，车子停在一边，冯某冯天亮坐在驾驶室，没有开车，我知道他是否听见。
邓杰明经混杂相片辨认出冯某冯天亮、甄金荣。
2.证同案人人冯某冯天亮的证言：2016年1月26日13时许，甄金荣打电话叫我去他家。我去到后，甄金荣说要去拿点东西，自己不方便开车，叫我帮他开，我猜他是去“捰野”（就是指去购买K粉），我答应了他。甄金荣又拿我电话打给邓杰明，问他是否有空，并叫邓杰明去租一辆车一起出去。大概30分钟后，邓杰明就开着一辆丰田凯美瑞小汽车来到甄金荣家，甄金荣又叫邓杰明去拿钱，邓杰明便开车出去了。大概20分钟后，甄金荣接到邓杰明的电话，就叫我一起离开。上车后我坐在副驾驶室位置，看见在驾驶室和副驾驶中间位置，有一个装着大概有三、四万元现金的半透明红色塑料袋。甄金荣坐在邓杰明后面，叫邓杰明开车去惠州。邓杰明开车经台山市斗山镇南北收费站上高速，大概行驶10分钟后，就换我开车，邓杰明休息，经虎门、深圳，然后再到惠州，一路上都是我和邓杰明轮流开车。大概2016年1月26日18时许，快到惠州市的时候，甄金荣打了一个电话说差不多到了，叫对方过来接我们。在惠州市出高速时是我在开车，但我不知道是什么出口，出了高速后我们就在收费站附近停车等对方来接。十几分钟后，一辆白色小汽车停在我们前面，甄金荣说是对方到了，叫我开过去。我开车靠近，见对方是两个年约三十岁讲白话的男子，其中一个身高约175厘米，中等身材，另一个身高约168厘米，一般身材，均是短发，一般肤色。然后甄金荣就从车窗里将红色塑胶袋包着的钱递给对方坐在副驾驶室的那个人，对方接过钱后，就开车走了。甄金荣叫我开车跟着，兜了几个圈之后我们在一个大排档门口停下，我和邓杰明下了车，甄金荣则留在车里。对方两个人过来问我们饿不饿，我们说饿，然后四个人坐下来吃面。吃完面，我们坐了十几分钟，对方就过去同甄金荣说话，然后他们就开车走了。我也回到车上，坐在副驾驶室，甄金荣叫邓杰明开车跟着他们。十几分钟后，两辆车就停在路边等，一两分钟之后，两辆车又向前开，来到一辆黑色小汽车处，三辆车依次停在路边，黑色车排第一，白色车排中间，我们的车停在后面。然后白色车里的一个人去到黑色车那里，拿了一包东西从车窗里交给甄金荣，之后白色车就带我们去到高速收费站。大概在2016年1月26日23时许，我们就上高速经广州，准备返回广海镇。在新会司前时我错过了高速路口，后来邓杰明发现走错了，他就拿手机导航给我看，我不会看，就下高速在出口那里问路，后来按照工作人员的提示调头往台山方向开。在惠州上高速时是邓杰明开车，后来是我和邓杰明轮流开，进入新台高速合水服务区时是我在开车。次日凌晨3时许，我们在合水服务区加油站时，被公安机关抓获，公安机关从车上后排座位脚下搜出一袋用黑色塑料袋包装的K粉，从我身上搜出一部金色手机和人民币48.5元。
出发去惠州之前，我已经猜到甄金荣是去购买毒品K粉，因为甄金荣身体有病且有吸食“K粉”，他去那么远的地方肯定就是购买毒品的。到了惠州甄金荣交钱给对方时，我就确定他是购买K粉了，我知道甄金荣在惠州市收到的那包东西是毒品，我之所以帮他开车，是想在甄金荣处免费得到一点毒品吸食，还有向他借几百块钱买衣服过年的想法。甄金荣从惠州购买“K粉”回来是用于贩卖的。我会吸食毒品K粉，案发当日去惠州的往返前后，我和邓杰明还在车里吸食了2次甄金荣提供的K粉，他没有问我们要钱。甄金荣的手机号码是138××××7765。
冯某冯天亮经混杂相片辨认出邓杰明、甄金荣。
3.证人谭某的证言：我认识台山市广海镇双龙村的邓杰明，他常来我经营的租车行租车。最后一次是2016年1月26日14时许，他来租了一辆车牌是粤Ｊ×××××的银色丰田凯美瑞小汽车，租金每天400元，有签订租车合同，因为是熟人，没有收取押金。他说租来玩的，当时就他一个人来的。
谭某经混杂相片辨认出邓杰明。
4.证人麦某的证言：我是粤Ｊ×××××的银色丰田凯美瑞小汽车的车主。2015年10月份，我把这辆车提供给台山市台城天下汽车租赁服务中心广海分店，由台城天下租车行负责实际操作对外出租车辆，我们按比例分享出租租金。台城天下租车中心的老板是谭某，每次租车出去，他会打电话告诉我，但具体是谁租的他就没有说。
（七）被告人供述和辩解
上诉人甄金荣的供述：2016年1月26日，我是在去惠州的途中联系“肥仔”要购买毒品“K粉”的，告诉他我要购买1500克。到达惠州一个叫“白公路”的收费站出口时我再次联系对方。当时我打了很多次“肥仔”的电话，但通话只有两次。第一次是在去惠州的途中，具体时间地点不清楚，我对“肥仔”说：“我要拿货”（就是要购买“K粉”的意思），“肥仔”问我“要多少”，我说“要18000元的”。第二次是过了东莞虎门大桥之后，具体时间和地点不记得了，我又打电话给“肥仔”问他“在哪里等”，“肥仔”叫我下高速后在一个二手汽车回收站那里等。这两次我与“肥仔”通话时，邓杰明、冯某冯天亮都在车里，但我不知道他们有没有听见。我是跟“肥仔”联系毒品交易的，但实际又是与“黑仔”进行交易。“肥仔”，年约30多岁，身高1.6米，很肥，手机号码是132××××1665；“黑仔”的年龄身高差不多，比较瘦小。交易毒品时，邓杰明、冯某冯天亮和我一起在车里，他们知道我付钱给对方。因为装着毒资的红色塑料袋是半透明的，放在小汽车手刹旁的盒子里，他们两个都知道，而且交易毒品之前，是邓杰明拿钱递给我，我再交给对方的。当晚23时许，我们在惠州高速出口出去以后的一处马路边进行交易，拿到后我把毒品放在后排座的踏脚处。之后我就叫他们开车回台山，我当时没有理会邓杰明，不记得他跟我说了什么。回台山的途中，我从在惠州购买的其中一包K粉中拿出一些来，我们三人一起吸食。
2016年1月27日3时许，冯某冯天亮驾驶粤Ｊ×××××小汽车载着我和邓杰明回到台山市台城合水加油站休息时，公安民警前来检查，抓获我们三人，并从我们小汽车上搜出一包外面用黑色塑料袋包装的、内有两大包用透明密封袋包装的毒品“K粉”。经称重，两大包“K粉”中最大的一包毛重1006.7克，另一包毛重503.3克。1000克就是我们平时俗称的“一条”，价格是18000元，两大包毒品一共是27000元，都是我用现金购买的（后来多次称只购买了18000元的K粉）。买回来之后我打算大部分用于吸食，小部分卖给广海镇的一些男子。购买毒品的钱，是我事先让邓杰明去我朋友“阿品”那里拿的。我当时问“阿品”拿了47000元，后来借了30000元给朋友“阿文”，剩下17000元，另外我身上还有七、八千元。“阿品”带着近视眼镜，可能因此邓杰明就叫他“四眼”。
另外，民警从我身上搜出我之前购买用于吸食的1小包毒品“K粉”（毛重18.6克）和1小包用写有“冬虫夏草”字样的塑料袋包装的毒品摇头丸，还从我身上扣押了号码为138××××7765的黑色手机1台、人民币4180元及银行卡3张。
我们被抓时，冯某冯天亮坐在驾驶位，邓杰明坐在副驾驶位。是他俩轮流帮我开车去惠州的，冯某冯天亮开得多一点，在惠州上高速时是邓杰明在开车，但后来是冯某冯天亮开车，而且走错了路，邓杰明便用手机给他导航。我答应给他们每人一百多元，同时也会免费给点K粉他们吸食。约一个月前，我因发生交通事故摔断了左锁骨，无法开车，所以叫他俩开车。这辆小汽车是我叫邓杰明去租来的，因为他熟人多。一个多月前，我还去过一次惠州购买了K粉1000克。
甄金荣经混杂相片辨认出冯某冯天亮、邓杰明。
对于上诉人甄金荣所提意见，经查：1.甄金荣是吸毒人员，其纠集他人一同前往广东省惠州市购买毒品氯胺酮1488.8克后，利用交通工具将该批毒品运回广东省台山市，途中被公安机关查获。现有证据虽不足以证实甄金荣是以贩卖、走私等目的而购买、运输毒品，但其客观上实施了运输毒品的行为，且是在运输毒品过程中被现场查获，毒品数量大，依法应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。因此，一审认定其行为构成运输毒品罪正确，上诉人甄金荣提出其行为属于非法持有毒品罪的理由不能成立。2.甄金荣归案后，基本如实供述自己的罪行，一审已据此对其从轻处罚。至于毒品被查获不可能流入社会，应归功于公安机关及时破案，与上诉人无关。综上，一审判决定性准确，量刑适当，甄金荣的上诉理由，经查均不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人甄金荣无视国家法律，运输毒品氯胺酮1504.2克、含3，4-亚甲基二氧基甲基安非他明粉末1.1克，其行为已构成运输毒品罪，依法应予惩处。甄金荣归案后基本如实供述自己的罪行，可酌情从轻处罚。原审认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人甄金荣所提上诉意见，经查理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈小飞
审判员 黄 麟
审判员 陈广辉
二〇一六年十二月六日
书记员 林泽瀚