广东省珠海市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）粤04民申12号再审申请人（一审被告）：卢青阳，男，汉族，1984年2月27日出生，身份证住址：湖南省邵阳市双清区，现住广东省珠海市香洲区，委托诉讼代理人：邝毅翔，广东品颂律师事务所律师。被申请人（一审原告）：李庆成，男，汉族，1979年10月16日出生，身份证住址：广东省珠海市香洲区，委托诉讼代理人：邓向辉，广东大同（珠海）律师事务所律师。再审申请人卢青阳因与被申请人李庆成合伙协议纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2017）粤0402民终3390号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。再审申请人卢青阳申请依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项的规定提出再审申请，请求撤销珠海市香洲区人民法院（2017）粤0402民初3390号民事判决。事实与理由如下：再审申请人卢青阳有新证据足以推翻原判决。一、银行流水。该银行流水是2017年7月3日一审法院做出原审判决并在7月18日送达后，卢青阳2017年7月22日取得了一份建设银行个人活期明细。通过核对，卢青阳与李庆成双方合伙期间，由卢青阳及其妻子邓小林通过银行转账向李庆成支付达692156元，因此原审认定卢青阳应向李庆成支付的金额必然错误，原审判决的结论足以被推翻。二、证人出具了书面证明证实有部分合伙收入实际已由李庆成提取。刘某1、刘某2出具书面证明，证实2016年8月29日、8月31日由刘某1收到珠海市联众发土石方有限公司（以下简称联众发公司）划付的合计783000元，以及2016年8月24日由刘某2收到联众发公司划付的合计980000元均是刘某1、刘某2以他们的名义代李庆成所收取的，李庆成实际早已提取了双方的部分合伙收入，因此该证据也足以推翻原审的结论。三、卢青阳发现李庆成将不应由合伙承担的其他工程成本虚增到双方合伙成本中。卢青阳与李庆成合伙经营的其中一项工程是“濠江路三工区”，而从未包括“金融街”项目，但根据卢青阳核对，李庆成在计算成本时却将不属于双方合伙的“金融街”运费成本列入合伙成本范围内，导致双方的合伙成本被虚增，最终双方合伙利润被减少。四、原审判决未对双方合伙经营期间在2016年8月的合伙收入及支出成本情况进行查明，故对双方合伙经营利润金额认定错误。原审判决认定卢青阳与李庆成合伙时段为2016年2月28日至2016年10月30日，但经卢青阳核实，2016年8月共有合伙收入人民币932184元经双方同意后由双方均有出资设立的珠海市四海通运输有限公司收取，该932184元业务对应的当月成本783743元也应当由珠海市四海通运输有限公司承担。但是，该783743元实际已由双方合伙共同承担，因此造成双方的合伙成本虚增，合伙利润相应减少。五、原审判决查明双方对账的广东水利水电第三工程有限公司应收款有673259元，但未查明该款中有40万元在收款后被提取后用于支付成本，故原审判决认定的成本金额不准确，合伙利润金额也必然错误。双方确认的广东水利水电第三工程有限公司应收款673259元中，已有40万元在收款后被提取用于支付成本。依此计算，双方合伙期间的成本应相应增加40万元，最后计算双方合伙利润金额时也必然会受到成本增加的影响，原审判决认定的金额因此错误。综上，李庆成虚增成本和多提收入已侵害了卢青阳的合法权益，原审判决没有全面查实核清就做出判决错误，卢青阳为维护自身合法权益，特向法院申请再审。被申请人李庆成提交书面意见称：卢青阳的再审申请不成立，应予驳回。针对卢青阳的再审申请理由回应如下：一、卢青阳2017年7月18日收到原审判决书，于2017年7月22日在上诉期间内打印银行流水，该银行流水不是再审新证据。如果卢青阳不服原审判决，其可以依法上诉，并提交上述银行流水，而非待原审判决生效执行后才申请再审。卢青阳自行放弃上诉权利，视为其服判。卢青阳提出再审，显然动机不纯。二、联众发公司经手过账共计四笔款项总计1773761元，均在对账单中进行核对并有所体现，已在原审判决中审理并作出认定，在李庆成的总收款内。1.其中有三笔款项合计1373781元（2016年8月23号50万、2016年8月24日50万，2016年8月26日373781元）是协力公司转入到联众发公司的，是对账单3双方确认的名称协力公司6488535元里的款项，该三笔款项是协力公司代收取上游工地（濠江路三工区）付款单位湖南湘天建设公司应付工程款项后，由于公账对私账金额限制等原因，协力公司除将部分款项转入李庆成个人账户外，有另一部分款项（1373781元）是通过联众发公司过账后由刘某1、刘某2协助再转给李庆成分配。因此，在卢青阳与李庆成双方进行对账时只针对工地付款单位将工程款汇入协力公司的款项总额进行对账，也即是说协力公司收到上游工地付款单位的款项全部计入到了李庆成名下，至于协力公司再转入联众发公司（刘某1、刘某2）进行二次过账那也只是一个过账而已，数额并没有改变，不可能再去重复计算，否则，总收入款就对不上了。这些事实卢青阳是知道的。2.其中第四笔款项是上游工地水电三局以姚怡君名义转入联众发公司399980元（对账时取40万整数）。后来双方对账时该款（以40万计算）也计入了李庆成名下。综上，实际联众发公司过账金额为1773761元而不是卢青阳所称的1763000元（783000元+980000元）。其中一笔399980元直接收取上游工地水电三局以姚怡君名义转入的，另三笔1373781元是协力公司再通过联众发公司二次过账。这些账目都是非常清晰的，原审法院在庭审时也有针对性地进行了非常详细的调查，最后认定事实清楚，证据充分，并认为卢青阳此项抗辩是有违常理，不符合诚实信用原则，不予采纳。三、在双方所有的进项及支出单或对账单中没有关于“金融街”项目的款项，卢青阳提出的该项理由与本案总收入及开支没有任何关联。四、本案是卢青阳与李庆成两人之间的合伙关系，在卢青阳与李庆成两人之间的合伙对账中没有列收入，也没有任何成本支出，第四点所提的内容不是双方合伙经营的一部分，与本案无关。五、卢青阳第五点写得不清楚。就上游工地水电三局的款项构成问题，上游工地水电三局应付款为673259元，卢青阳提到的40万元其实就是上述意见中第一项第二点所提到的“上游工地水电三局以姚怡君名义转入联众发公司的399980元”，当时对账时考虑到可能有银行手续费，为便于计算取整数40万元。上游工地水电三局已付款为40万元，未付款为273259元。该款对账时这40万元也计入李庆成名下，至于开支全部都有单有据并且有双方签名确认的关于开支部分的对账单，予以证实。以上全部为客观事实，有对账单、银行流水等为凭，原审法院审理时调查的也非常细致清楚。在一审判决后卢青阳也未提出上诉。卢青阳再审申请中提交的证据不属于再审新证据，其申请再审请求没有事实和法律依据。原审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回卢青阳的再审申请。本院经审查认为，关于再审申请人卢青阳提交的证据材料是否属于新证据的问题。第一，卢青阳提交的银行流水是否属于新证据。经查，卢青阳提交的建设银行个人活期明细形成于2016年期间，2017年4月18日李庆成才向一审法院起诉，均在原审庭审结束前已经存在，卢青阳在原审期间未提交，2017年7月18日原审判决送达后，卢青阳自称是2017年7月22日才取得上述建设银行个人活期明细，但也未对原审判决提起上诉。因此，建设银行个人活期明细不存在客观上无法提交证据的情形，不属于新证据。第二，关于证人刘某1、刘某2出具了书面证明证实有部分合伙收入实际已由李庆成提取是否属于新证据。经查，联众发公司经手过账共计四笔款项总计1773761元，其中，1373781元是协力公司代收取濠江路三工区的工程款项后转入到联众发公司，通过联众发公司过账后由刘某1、刘某2协助再转给李庆成。另外，399980元（对账时取40万整数）是上游工地水电三局以姚怡君名义转入联众发公司，联众发公司过账后由刘某1、刘某2协助再转给李庆成。上述款项均经双方对账并已签字确认的，因此，刘某1、刘某2出具的书面证明证实有部分合伙收入实际已由李庆成提取，双方对账时已计入李庆成的收入，不属于新证据，不足以推翻原审判决。第三，关于原审判决查明双方对账的广东水利水电第三工程有限公司应收款有673259元，但未查明该款中有40万元在收款后被提取后用于支付成本，卢青阳认为原审判决认定的成本金额不准确，合伙利润金额错误的问题。经查，该40万元就是上游工地水电三局以姚怡君名义转入联众发公司399980元，联众发公司过账后由刘某1、刘某2协助再转给李庆成。该款项已计入李庆成的收入，亦经双方对账并已签字确认的，不属于新证据。第四，卢青阳认为李庆成将不应由合伙承担的“金融街”项目工程成本虚增到双方合伙成本中。经查，双方签字确认的对账单中并未包括有“金融街”项目工程的任何开支，卢青阳也未提供证据证明，卢青阳的再审理由不能成立。第五，卢青阳提出原审判决未对双方合伙经营期间在2016年8月的合伙收入及支出成本情况进行查明，双方合伙经营利润金额认定错误的问题。经查，双方签字确认的对账单落款时间均发生在2017年2-3月期间，卢青阳应当知悉其在《营业总收入确认单》、《进账确认账单》、《开支确认单》签字确认的法律后果，现没有证据证明其在签字时受到欺诈或胁迫，因此，本院有理由相信卢青阳在签字确认前已核对了相关账单并与对方进行了磋商，该签字行为有效并产生法律约束力。综上，原审判决依据双方签字确认的对账单进行判决，并无不当。卢青阳向本院申请再审时提交的证据不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款规定的新证据，不足以推翻原审判决。再审申请人卢青阳的申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款的规定，对其再审申请应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回卢青阳的再审申请。审判长  管文超审判员  陈海凤审判员  刘秋萍二〇一八年五月七日书记员  杨紫程