广西壮族自治区桂林市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）桂市民四终字第490号上诉人（一审原告）桂林桃江宾馆。法定代表人：王春茂，该宾馆总经理。委托代理人：周楷效，国浩律师（南宁）事务所律师。被上诉人（一审被告）胡金生。委托代理人何志勇。上诉人桂林桃江宾馆因与被上诉人胡金生劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2013）秀全民初字第928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月28日立案受理后，依法组成由审判员於署光担任审判长，审判员吴俣和代理审判员蒋子秀参加的合议庭，于2014年10月28日公开开庭进行了审理，书记员李菊丽担任法庭记录。上诉人桂林桃江宾馆的委托代理人周楷效、被上诉人胡金生及委托代理人何志勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，桂林桃江宾馆同时具有事业单位法人和企业法人身份。桂林桃江宾馆在《桂林桃江宾馆管理制度》（2003年版、2012年版）《桃江宾馆关于上班时间的规定》中规定：根据经营实际情况需要，实行综合计算工时工作制，采取部分集中工作、集中休息或轮休调休的弹性工作时间方式；上年度的余欠假，应在次年3月31日前由各部门自行调节完毕，因工作需要确实不能调休完的可计加班费。上述制度均经民主讨论，并向职工公示，但桂林桃江宾馆没有向劳动保障行政部门申报综合计算工时。桂林桃江宾馆按照其规章制度规定在次年3月31日前按综合计算工时的加班费计算标准结算职工上年度的加班工资。胡金生于2003年12月到桂林桃江宾馆处工作，双方最后一份《劳动合同书》约定：合同为无固定期限劳动合同，合同于2009年1月1日生效；胡金生在餐饮部工作，工作地点为宾馆范围，工作内容为红案厨师；桂林桃江宾馆安排胡金生执行标准工时制度；执行标准工时制的，乙方每日工作时间8小时，每周工作40小时；桂林桃江宾馆每月按时以货币形式支付胡金生工资，月工资按宾馆规定执行；桂林桃江宾馆依照法律法规制定的员工守则和管理制度为合同不可分割的一部分；等等。胡金生工作时间不固定，桂林桃江宾馆对胡金生的考勤按小时记录，从2012年1月至12月，胡金生最长一天工作13小时，最长一个月工作225小时，最短一天工作4小时，最短一个月工作125小时，全年实际工作2104．5小时，其中春节加班8小时，劳动节加班8小时，延长时间工作88.5小时。桂林桃江宾馆没有安排胡金生休2009年至2012年的年休假。2012年，胡金生在桂林桃江宾馆处的应发工资：1月为1755元，2月为1764元，3月为1758元，4月为1755元，5月为1755元，6月为1985元，7月至11月为1965元／月，2012年12月为1970元。上述应发工资均含30元／月的住房公积金补贴。另桂林桃江宾馆支付胡金生2012年1月至3月的绩效奖金165元，2012年4月至5月的绩效奖金110元，2012年度的绩效奖金1650元。桂林桃江宾馆白2010年6月起按城镇职工缴纳比例为胡金生缴纳了养老保险费、失业保险费，自2010年7月起为胡金生缴纳了医疗保险费、工伤保险费、生育保险费。没有为胡金生缴纳住房公积金。2013年1月2日，桂林桃江宾馆的餐饮中心向桂林桃江宾馆的领导书面报告，称：“因为桃江宾馆餐饮中心的经营方针和业务发生重大调整和变化，根据市场的要求，厨师胡金生平时的技术能力、劳动态度，均不符合本餐饮中心的需要。故于2013年1月1日退回办公室。”2013年1月3日，桂林桃江宾馆向胡金生发出通知：“餐饮中心向宾馆提交报告，由于你本人平时的技术能力、劳动态度，均不符合本餐饮中心的需要。故于2013年1月1日退回宾馆办公室。根据《中华人民共和国劳动合同法》、《劳动合同书》以及桃江宾馆有关规定，你已不胜任厨师工作岗位，将你调整到保安员工作岗位，并实行岗变薪变，其工资、福利等按保安员岗位标准执行。请你接到本通知后，于2013年1月4日到保安员岗位工作，并在2日内持本人《劳动合同书》到宾馆办公室办理工作岗位变更手续。”胡金生于2013年1月5日到保安岗位上班。2013年1月9日，胡金生寄出邮件给桂林桃江宾馆，邮件内件品名载明解除劳动合同的通知，该《解除劳动合同通知书》载明：“桃江宾馆：本人胡金生，从2003年12月1日进入桃江宾馆一直在厨房工作，双方签订的劳动合同，对工作岗位和工作时间等进行了明确的约定。但是最近宾馆将厨房外包给他人，因承包人无法接收原有员工，宾馆未经与我协商一致，以我不能胜任厨房工作为借口，单方将我调至保安员岗位，并调整工资福利待遇。另外，宾馆还欠拖本人2012年度的加班费至今未发，拖欠2010年6月以前的社会保险费至今未补缴。鉴于宾馆单方面变更劳动合同，拒不按劳动合同约定提供岗位、劳动条件和工资待遇，并拖发加班费和社会保险，现根据劳动合同法第38条等规定，要求解除双方的劳动合同，请宾馆及时与我办理相关手续，支付补偿金、补发加班费等。特此通知。员工：胡金生2013年1月9日。”2013年1月14日，桂林桃江宾馆计算胡金生2012年的加班工资为1859.7元，并发出通知。胡金生得知后，认为加班工资计算少了，拒绝领取。2013年1月16日，桂林桃江宾馆向胡金生作出《关于同意解除劳动合同的决定》，该决定载明：“胡金生同志：收到你于2013年1月9日提交的《解除劳动合同通知书》，你提出的解除劳动合同理由与事实不符，单位不予认可，但单位同意与你解除劳动合同，你可在3日内到人事部门办理相关手续。特此通知桂林桃江宾馆二0一三年一月十六日。”2013年1月28日，胡金生就本案纠纷向桂林市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2013年2月7日，桂林桃江宾馆将《单位报送失业职工进入失业保险登记申请表》（含胡金生）报桂林市失业保险所，该所于2013年2月28日出具意见：“因失业人员跟单位有纠纷，个人已经提出仲裁，必须等仲裁判决下来后才能申报。”2013年8月15日，桂林市劳动人事争议仲裁委员会作出桂林市劳人仲案字（2013）262号《仲裁裁决书》，裁决：“一、被申请人支付申请人2012年法定休假日加班工资510.5元及延长工作时间加班工资1411.86元，合计1922.36元。二、被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿金17580．51元。三、被申请人支付申请人失业保险待遇损失10080元。四、被申请人支付申请，2012年未休年休假工资850．84元。五、申请人的其他仲裁请求，依据不足，该委不予支持。”另查明，2013年2月的桂林市最低工资标准为：1200元／月。一审法院审理认为：胡金生与桂林桃江宾馆签订的《劳动合同书》系双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，属于有效合同，对双方当事人均具有约束力。一、关于桂林桃江宾馆是否应给付胡金生延长工作时间、法定节假日加班的劳动报酬以及未休带薪年休假工资的问题。关于延长工作时间、法定节假日的加班工资，本案中，胡金生的工作岗位具有综合计算工时工作制的特点，依据标准工时计算加班工资明显不合理，且在实际工作中桂林桃江宾馆多年对职工的考勤均按小时记录，并按照其规章制度规定在次年3月31日前按综合计算工时的加班费计算标准结算职工上年度的加班工资，因此，根据实际情况，应按照综合计算工时制计发胡金生的加班工资。胡金生主张桂林桃江宾馆实行综合工时制并未经过劳动行政部门审批，应按照标准工时计算加班工资。该院认为，虽然桂林桃江宾馆实行综合工时制并未经过劳动行政部门审批，但其应承担的是依法向劳动行政部门申报的义务及由此产生的违反行政法规应受行政处罚的责任，并不能改变双方已按综合工时制实际履行劳动合同的事实，故胡金生该主张本院不予采纳。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”该案中，劳动合同中对劳动者的工资标准约定不明确，加班工资计算基数应按照劳动者正常工作时间工资确定。扣除住房公积金补贴后，胡金生2012年1月的工资为1917．5元／月（1755元＋165／3个月＋1650／12个月-30元），2012年2月的工资为1926．5元／月（1764元＋165元／3个月＋1650；／12个月-30元），2012年3月的工资为1920.5元／月（1758元＋165元／3个月＋1650元／12个月-30元），2012年4、5月的工资为1917．5元／月（1755元＋110／12个月＋1650元／12个月-30元），2012年6月的工资为2092.5元／月（1985元＋1650元／12个月-30元），2012年7月至11月的工资为2072．5元／月（1965元＋1650元／12个月-30元），2012年12月的工资为2077．5元／月（1970元＋1650元／12个月-30元）。关于法定节假日的加班工资，胡金生于2012年1月在法定节假日加班8小时，该月正常工作时间工资为1917．5元，为此桂林桃江宾馆应支付胡金生加班工资264．48元（1917．5元÷21．75天÷8小时×8小时×300％）；胡金生于2012年5月在法定节假日加班8小时，该月正常工作时间工资为1917．5元，为此桂林桃江宾馆应支付胡金生加班264．48元（1917．5元÷21．75元÷8小时×8小时×300％）；以上合计为528．96元，原告只主张515．15元，该院予以支持。关于延长工作时间的加班工资，胡金生在2012年正常工作时间工资月平均为2011元【（12个月应发工资22567元＋绩效奖1925元-住房公积金补贴30元×12个月）／12个月】，延长工作时间为88．5小时，桂林桃江宾馆应支付胡金生加班工资1534．25元（2011元÷21．757÷8小时×88．5小时×150％）。关于未休带薪年休假的工资，根据《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入”、第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”，因胡金生没有提供证据证明其在进入胡金生处工作之前的工作年限，其于2003年12月到桂林桃江宾馆处工作，该院认定胡金生每年享有5天带薪年休假。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。'胡金生于2013年1月28日提出仲裁申请，按照一年的仲裁时效，胡金生要求桂林桃江宾馆支付其2012年未休带薪年休假工资的申请未超过仲裁时效，但2009、2010、2011年未休带薪年休假工资的申请已超过仲裁时效，故胡金生要求桂林桃江宾馆支付其2009、2010、2011年未休带薪年休假工资的诉讼请求该院不予支持。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300％支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工2011元【（12个月应发工资22567元＋绩效奖1925元-住房公积金补贴30元×12个月）／12个月】，桂林桃江宾馆应支付胡金生2012年未休带薪年休假的工资报酬为924．6元（2011元÷21.75天×5天×（300％-100％）】。二、关于桂林桃江宾馆是否应给付胡金生因其未支付上述加班工资的补偿金的问题。劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定：“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。”但《中华人民共和国劳动合同法》对上述情形的法律责任作出了新的规定，应适用《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。加付赔偿金的适用有一个统一的前提，即用人单位在劳动行政部门责令限期支付相应的报酬、经济补偿等情况下而逾期未支付的。在本案中胡金生未提供证据证实劳动行政部门责令桂林桃江宾馆限期支付加班费而被告逾期未支付的事实，故胡金生要求桂林桃江宾馆支付上述补偿金的诉请缺乏事实和法律依据，该院不予支持。三、关于桂林桃江宾馆是否应当向胡金生支付解除劳动合同的经济补偿金的问题。桂林桃江宾馆主张胡金生不胜任厨师工作岗位，故对其岗位进行调整，但却未能提供证据证明，故本院对桂林桃江宾馆的该主张不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一项规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；……”以及第四十六条第一项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”双方在劳动合同中约定胡金生的工作内容为红案厨师，桂林桃江宾馆并无证据证实胡金生不能胜任厨师岗位，而在此情况下，未经与胡金生协商，而单方作出变更劳动合同的决定，擅自调整胡金生至保安员岗位，按保安员的工资标准发放工资，降低了工资标准，致使胡金生提出解除劳动合同，应依法承担支付胡金生解除劳动合同的经济补偿金的责任。桂林桃江宾馆主张胡金生不胜任厨师工作岗位缺乏事实依据，该院对其此项主张不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”以及第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行，胡金生于2003年12月到桂林桃江宾馆工作，于2013年1月解除劳动合同，其在桂林桃江宾馆工作的时间已跨越《中华人民共和国劳动合同法》施行前后，经济补偿金应分两个阶段计算：从胡金生2003年12月入职至2007年12月31日止，其工作年限为4年多，按照当时有关规定，胡金生解除合同的情形不符合支付经济补偿金的条件，这一阶段桂林桃江宾馆不应支付这一阶段的经济补偿金；自《中华人民共和国劳动合同法》施行之日即2008年1月1日至2013年1月，这一阶段桂林桃江宾馆应向胡金生支付5.5个月工资的经济补偿。胡金生在劳动合同解除前十二个月的平均工资为2011元【（12个月应发工资22567元＋绩效奖1925元-住房公积金补贴30元×12个月）／12个月】，故桂林桃江宾馆应当支付胡金生经济补偿金11060．5元（2011元×5．5个月）。四、关于桂林桃江宾馆是否应赔偿胡金生失业保险待遇损失的问题。《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条规定：“失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人缴费时间确定：（一）累计缴费时间满1年不满5年的，每满1年可以领取3个月失业保险金；（二）累计缴费时间满5年的可以领取14个月失业保险金；（三）累计缴费时间超过5年的，每超过1年，增发1个月失业保险金，领取失业保险金的期限最长不得超过24个月。”第二十条的规定：“失业保险金的具体发放标准为：（一）累计缴费时间不超过15年的，按当地最低工资标准的70％发放”，第三十六条规定：“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍”。本案中胡金生非因本人原因中断了就业，桂林桃江宾馆没有为胡金生缴纳2003年12月至2010年5月期间的失业保险费，致使胡金生失业后不能享受应得失业保险待遇，桂林桃江宾馆应当承担赔偿损失责任。胡金生在桂林桃江宾馆的工作年限为9年多，2013年2月的桂林市最低工资标准为1200元／月，胡金生应享受失业保险待遇15120元（1200元×70％×18个月），桂林桃江宾馆按城镇职工缴费比例为胡金生缴纳了2010年6月至2013年1月期间的失业保险费，原告可享受失业保险待遇5040元（1200元×70％×6个月），故桂林桃江宾馆应支付胡金生失业保险待遇赔偿金20160元【（15120元-5040元）×2】。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（一）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第八十五条、第九十七条第三款、第九十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国失业保险条例》第十四条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第十条、参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条、《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十条、第二十四条第二款、第三十六条的规定，判决：一、桂林桃江宾馆支付胡金生2012年延长工作时间加班工资1534．25元；二、桂林桃江宾馆支付胡金生2012年法定节假日加班工资515．15元；三、桂林桃江宾馆支付胡金生2012年未休带薪年休假工资924．6元；四、桂林桃江宾馆支付胡金生解除劳动合同的经济补偿金11060．5元；五、桂林桃江宾馆支付胡金生失业保险待遇赔偿金20160元；六、驳回胡金生的其他诉讼请求；七、驳回桂林桃江宾馆的诉讼请求。两案案件受理费20元，因两案适用简易程序减半收取为10元（胡金生已预交5元，桂林桃江宾馆已预交5元），由桂林桃江宾馆负担。上诉人桃江宾馆不服一审判决，上诉称，第一、上诉人是自动离职，其提出解除劳动合同的事由不能成立，被上诉人无须向上诉人支付解除劳动合同经济补偿金及失业保险待遇赔偿金。理由如下。其一、胡金生以桃江宾馆拖欠2012年度加班费为由解除劳动合同不能成立。其二、胡金生以单位未缴纳社保为由解除劳动合同并主张经济补偿金不能成立。其三、因胡金生不能胜任餐饮部工作，桃江宾馆对其进行调岗并无不当。其四、胡金生认为桃江宾馆不能维持原工资待遇无依据。其五、胡金生系自动离职。第二、即使胡金生认为桃江宾馆调岗不当，也无权主张经济补偿金，胡金生的辞职应视为本人意愿中断就业，桃江宾馆无须赔偿失业保险待遇损失。故请求改判桃江宾馆无须向胡金生支付解除劳动合同经济补偿金11060.5元；改判桃江宾馆无须向胡金生支付失业保险待遇赔偿金20160元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人胡金生答辩称，第一、上诉人没有为被上诉人缴纳2003年12月至2010年5月养老保险、失业保险，2013年12月至2010年6月的医疗、工伤、生育保险。第二、上诉人没有支付被上诉人延长工作时间、节假日加班、年休假加班工资又考勤记录为凭。第三、上诉人食堂对外承包，需要精简人员，但又不支付经济补偿金，故意迫使被上诉人主动提出解除合同。故请求二审法院驳回上诉人的上诉。本院综合诉辩双方的意见，对一审查明的事实有以下争议：被上诉人胡金生的辞职是否是因本人意愿中断就业，上诉人是否应向上诉人支付解除劳动合同补偿金及失业保险待遇损失。上诉人桃江宾馆在二审阶段未提供新证据。被上诉人胡金生在二审阶段亦未提供新证据。本院对当事人争议事实的分析和认定：一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，综合诉辩双方的意见，本案二审的争议焦点问题是：一、关于上诉人是否应向被上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金的问题。二、关于上诉人是否应向被上诉人支付失业保险待遇损失的问题。一、关于上诉人是否应向被上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一项规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；……”以及第四十六条第一项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”。上诉人与被上诉人在劳动合同中约定胡金生的工作内容为红案厨师，上诉人除了其餐饮中心向宾馆领导提出一份书面报告外并无其他有效证据证实被上诉人不能胜任厨师岗位；而在此情况下，上诉人未与被上诉人协商，单方作出变更劳动合同的决定，擅自调整被上诉人至保安员岗位，按保安员的工资标准发放工资，降低了工资标准，致使被上诉人提出解除劳动合同，应依法承担支付被上诉人解除劳动合同的经济补偿金的责任。因此，上诉人主张被上诉人不胜任厨师工作岗位缺乏事实依据，本院不予采信。二、关于上诉人是否应向被上诉人支付失业保险待遇损失的问题。根据《中华人民共和国失业保险条例》第十四条的规定，具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇。本案中被上诉人非因本人原因中断了就业，上诉人没有为被上诉人缴纳2003年12月至2010年5月期间的失业保险费，致使被上诉人失业后不能享受应得失业保险待遇，上诉人应当承担赔偿损失责任。综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，实体处分恰当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元（上诉人已预交），由上诉人桂林桃江宾馆负担。本判决为终审判决。审 判 长  於署光审 判 员  吴 俣代理审判员  蒋子秀二〇一四年十一月二十日书 记 员  李菊丽