河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）邯市民二终字第452号
上诉人（原审原告）杨晋山。
被上诉人（原审被告）中煤第一建设有限公司第十工程处。
法定代表人程岩青，系该处处长。
委托代理人王贵强，河北万强律师事务所律师。
委托代理人王晓果，河北万强律师事务所律师。
上诉人杨晋山因劳动争议纠纷一案，不服河北省武安市人民法院（2013）武民初字第1296号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人杨晋山，被上诉人中煤第一建设有限公司第十工程处委托代理人王晓果均到庭参加本案诉讼，现已审理终结。
原审查明，2007年10月22日，原告杨晋山到被告中煤第一建设公司第十工程处沙曲项目部工作，被告未与原告签订书面劳动合同。2011年1月26日被告未提前告知原告杨晋山，单方面终止了劳动合同。2011年5月25日，原告向邯郸市劳动争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请。2012年7月3日，邯郸市劳动争议仲裁委员会作出邯劳人裁（2011）120号劳动争议裁决书，确认原告与被告存在劳动关系，裁决结果为：1、被告支付原告终止劳动合同的经济补偿金10202.5元；2、被告为原告出具终止劳动合同的书面证明，并支付生活费3000元；3、被告为原告依法缴纳失业保险金（具体数额由社保机构核算）；4、驳回原告的其他请求。邯郸市劳动争议仲裁委员会作出裁决后，原告杨晋山不服，诉至原审法院，请求法院依法判决被告中煤第一建设公司第十工程处支付原告终止劳动合同补偿金、一次性生活补助费等经济赔偿金共计333303元。
原审认为，劳动者的合法权益应当予以保护。原告杨晋山于2007年10月22日到被告处的沙曲项目部工作，被告未与原告签订书面劳动合同，但是双方之间形成事实劳动关系，2011年1月26日，被告在事先没有给原告任何通知的情况下，单方面与原告终止劳动关系，根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，用人单位未提前通知劳动者解除劳动合同的，用人单位应当给予劳动者一定的经济补偿，且用人单位与劳动者解除劳动合同，应当给劳动者出具解除或终止劳动合同的书面证明，给劳动者造成一定损害的，应当承担赔偿责任，因此被告中煤第一建设有限公司第十工程处应当给原告杨晋山出具书面的解除劳动合同通知书，并对原告造成的损失进行一定的赔偿。原告在被告处的工作时间持续3年零3个月，在原、被告双方劳动关系存续期间，被告未提前通知原告，且没有正当理由与原告解除劳动合同，应当支付原告相应的经济补偿，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的相关规定及原告杨晋山的工作年限，被告应当支付原告3个半月的经济补偿金，即10202.5元。因被告未为原告缴纳失业保险，根据2010年邯郸市最低工资标准的基本情况，被告支付原告在收到终止劳动合同书面证明前6个月的生活费3000元。对于原告杨晋山主张的要求被告支付拖欠的2011年1月份工资、克扣工资1071元及克扣休息日工资、加班日工资，年休假工资、二倍工资差额等请求，因原告提供的证据不能证明其主张，原审法院不予支持。对于原告杨晋山请求的要求被告为其缴纳养老保险费、失业保险费、工伤保险费等请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的相关规定，因其不属于人民法院的受案范围，原告可请求有关部门予以解决，原审法院不作处理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第四十七条、第八十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第五十八条之规定判决如下：一、被告中煤第一建设有限公司第十工程处于本判决生效之日起十五日内为原告杨晋山出具终止劳动合同书面证明，并支付生活费3000元；二、被告中煤第一建设有限公司第十工程处于本判决生效之日起十五日内支付原告杨晋山未签订劳动合同经济补偿金10202.5元；三、驳回原告杨晋山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告中煤第一建设有限公司第十工程处承担。
宣判后，上诉人杨晋山不服，向本院提起上诉称，一、一审认定未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，就应当依法判决支付二倍工资。二、一审法院只判决支付解除劳动关系的经济补偿，不支持加付赔偿金的判决错误。因被上诉人在解除劳动关系时，没有依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定向上诉人支付经济补偿，就应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第四项的规定加付百分之五十以上，百分之一百以下的标准向上诉人支付加付赔偿金。三、一审法院判决被上诉人支付上诉人的生活费明显低于相关规定。2011年1月26日被上诉人并没有告知上诉人解除劳动关系，只是暂时放假，等接到通知后再去上班，上诉人只是在家待岗。2012年8月14日向一审法院起诉时，上诉人已在家待岗18.5个月。一审仅判决了3000元的生活费明显违背了《河北省工资支付规定》的相关规定。四、一审法院对举证责任的分配存在错误导致判决有误。上诉人主张拖欠的2011年1月份工资、克扣工资1071元及克扣休息日工资、加班日工资、年休假工资、二倍工资差额等请求，应由被上诉人负责举证由其掌握的与争议事项有关的证据，否则就应当依法承担不利后果。五、一审法院驳回上诉人年休假的诉讼请求违反相关规定。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人中煤第一建设有限公司第十工程处答辩称，一、双方之间不存在持续的劳动关系。杨晋山没有一直在被上诉人单位持续的工作，杨晋山作为劳务工作在被上诉人单位工作，其实际在被上诉人单位断断续续的打零工。二、杨晋山要求支付双倍工资无事实和法律依据。因为杨晋山系在被上诉人单位打零工，不具备《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定的用人单位支付双倍工资的法定情形。三、被上诉人要求支付其终止劳动合同补偿金和加付赔偿金无事实和法律依据。本案中，杨晋山在被上诉人单位打零工，最长打工期限均不满一月，不具有法律规定的可以计算经济补偿金的情形，所以杨晋山要求加付赔偿金事实基础不存在。四、杨晋山要求支付生活费和年休假工资无事实和法律依据。五、一审法院对举证责任的分配合情合理，判决合法有效。综上，请求二审法院依法判决。
经本院审理查明，杨晋山提交领料单39份，其中法定节假日领料单7份，休息日领料单32份。证明其休息日、法定节假日加班的事实。中煤第一建设有限公司第十工程处认为该证据不属于新证据，不予质证。对该证据，本院认为，对领料单的真实性予以认可，且能够证明杨晋山法定节假日、休息日加班的事实。其他二审认定事实与一审认定事实一致。
本院认为，关于是否应支持杨晋山未签订劳动合同支付二倍工资的问题。中煤第一建设有限公司第十工程处提出杨晋山系断断续续打零工，不符合给付未签订劳动合同二倍工资的情况。对此本院认为，根据杨晋山一审提交的办饭卡押金收据，体检表（2007年、2008年、2009年、2010年），杨晋山领取劳保用品台帐（2008年、2009年、2010年）、领料单（2007年、2008年、2009年、2010年、2011年）、违章罚款通知书均可以证实双方之间存在持续的劳动关系，且中煤第一建设有限公司第十工程处未向法院提交杨晋山系断断续续打零工的相关证据，应承担举证不能的责任。故中煤第一建设有限公司第十工程处应予支付杨晋山未签订劳动合同的二倍工资。杨晋山自2007年10月22日起至2011年1月26日止在中煤第一建设有限公司第十工程处沙曲项目部工作，双方未签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，中煤第一建设有限公司第十工程处应向杨晋山支付11个月每月两倍的工资，即32065元（2915元／月×11月）。
关于是否应支持杨晋山加付赔偿金的问题。对此本院认为，杨晋山请求中煤第一建设有限公司第十工程处支付其加付赔偿金不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定的情形，故对该项请求，本院不予支持。
关于一审判决生活费是否过低的问题。因杨晋山仲裁请求为：要求出具终止劳动合同书面证明，并支付生活费3000元，且一审也支持了该项请求，故杨晋山上诉称生活费过低的理由不能成立，本院不予支持。
关于是否应支持杨晋山休息日工资、法定节假日工资问题，根据杨晋山提交的领料单可以证明其休息日、法定节假日加班的事实，中煤第一建设有限公司第十工程处虽辩称杨晋山属于以完成一定工作任务为期限的工作性质，干一天活给一天钱，但其未提交相关证据，故对于该辩称，本院不予采信。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的劳动报酬：……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；（三）法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。”中煤第一建设有限公司第十工程处应予支付杨晋山休息日及法定节假日工资。其中，休息日工资为4288.74元（2915元／月÷21.75天×32天），法定节假日工资为1876.32元（2915元／月÷21.75天×7天×2），共计6165.06元。
关于是否应支持杨晋山年休假工资的问题。根据《职工带薪年休假条例》第七条规定“单位不安排职工休年休假又不依照本条例规定给予年休假工资报酬的，由县级以上地方政府人事部门或者劳动保障行政部门依据职权责令限期改正；对逾期不改正的，除责令该单位支付年休假工资报酬外，单位还应当按照年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金；对拒不支付年休假工资报酬、赔偿金的，属于公务员和参照公务员法管理的人员所在单位的，对直接负责的主管人员及其他责任人员依法给予处分；属于其他单位的，由劳动保障部门、人事部门或者职工申请人民法院强制执行。”故对于杨晋山要求支付其年休假工资报酬的请求，本院不予处理。
关于是否应支持杨晋山2011年1月份工资、克扣工资1071元的问题，因杨晋山提供的证据不能证明其主张，本院不予支持。
综上，原判认定部分事实有误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持河北省武安市人民法院（2013）武民初字第1296号民事判决第一、二、三项；
二、中煤第一建设有限公司第十工程处于本判决生效之日起十五日内支付杨晋山二倍工资32065元；
三、中煤第一建设有限公司第十工程处于本判决生效之日起十五日内支付杨晋山休息日工资、法定节假日工资6165.06元；
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由中煤第一建设有限公司第十工程处承担；二审案件受理费10元，由杨晋山负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王双振
审 判 员 王一民
代理审判员 田 莉
二〇一四年七月二十二日
书 记 员 张翠英