四川省雅安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）川18刑终115号
原公诉机关四川省雅安市雨城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张媛媛，女，1979年3月2日出生于四川省汶川县，羌族，高中文化。2016年1月21日，因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年2月26日被逮捕。
辩护人袁树国，四川思朗律师事务所律师。
四川省雅安市雨城区人民法院审理四川省雅安市雨城区人民检察院指控原审被告人张媛媛犯合同诈骗罪一案，于2016年8月19日作出（2016）川1802刑初103号刑事判决。原审被告人张媛媛不服，提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。四川省雅安市人民检察院指派检察员吴涛出庭履行职务，上诉人张媛媛及其辩护人袁树国到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：雅安市天顺农业开发有限公司（以下简称天顺公司）于2012年登记成立，张媛媛为公司法定代表人。张媛媛多次以天顺公司名义与多名农户、养殖户、供销合作社等签订种植、养殖合作协议，但均未按照合同约定实际履行。2014年年末，张媛媛虚构天顺公司在雅安市雨城区、汉源县ＸＸ乡有中药材基地并有林场道路建设项目工程，于2014年12月15日以天顺公司名义与被害人周某1签订了上述林场道路施工合同，收取周某1工程保证金140万元，并承诺在2014年12月29日可进场施工。到期后，张媛媛多次以资金不到位拖延开工进场日期，并将收取的保证金用于偿还私人债务71.4万元，其余部分被挥霍殆尽。案发前，张媛媛退还被害人周某19万元，案发后，张媛媛家属于2016年3月2日退还被害人现金15万元。
2016年1月26日，张媛媛在接到公安民警电话通知后到派出所接受讯问，如实供述了自己的主要犯罪事实。
原判认定事实的证据有书证、证人证言及被告人供述等证据。原判认为，张媛媛以非法占有为目的，虚构工程项目，骗取被害人周某1工程保证金，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。张媛媛案发前退还周某1的9万元应从骗取的工程保证金140万元中予以扣除，其犯合同诈骗罪的金额为131万元。张媛媛在接到公安民警电话通知后到派出所接受讯问，并如实供述了自己的主要罪行，系自首，可从轻处罚；案发后，其家属代为赔偿被害人部分经济损失，可酌情从轻处罚。故判决：一、被告人张媛媛犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金30000元。二、由被告人张媛媛退还被害人周某1人民币116万元。
张媛媛及辩护人提出：1.天顺公司登记为3名股东，收取的保证金大部分用于归还公司之前欠款和公司经营，故本案应认定为单位犯罪，张媛媛仅应作为直接负责的主管人员承担相应的刑事责任。2.张媛媛有自首和部分退赃情节，原判量刑过重。
四川省雅安市人民检察院认为，原判认定事实清楚、适用法律正确、审理程序合法、量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明案件事实与原审判决认定事实相一致，本院予以确认。
认定案件事实的主要证据有：
1.控告书、立案决定书、人口信息、归案情况说明，证实案件来源、被告人身份及到案情况。
2.公司登记申请书、公司股东会决议、公司章程、股权转让协议、营业执照正副本、开户许可证、公司设立登记申请书、任职文件、身份证明、住所证明、承诺书、企业名称预先核准通知书、公司变更登记申请书、验资报告，证实雅安市天顺农业开发有限公司于2012年11月1日注册成立并在银行开户，基本账户账号为51001778605051509267。天顺公司法定代表人为张媛媛，公司股东由最初的八人，2014年6月5日变更为张媛媛、刘某1、高某某三人，最大股东张媛媛持股85%。
3.施工合同、中标通知书、中国建设银行客户回单，证实张媛媛以天顺公司名义与被害人周某1于2014年12月15日签订施工合同，合同约定由周某1承建天顺公司在雅安市雨城区（两处）、汉源县ＸＸ乡种植药材基地林场道路建设项目工程，周某1须向天顺公司缴纳140万保证金，该项目暂定开工时间为2014年12月29日。当日，周某1一方向天顺公司基本账户存入138万元。
4.天顺公司基本银行账户、福旺家超市基本银行账户、何某1建设银行卡、张媛媛银行账户、王某1银行账户、杨某某银行账户、舒某某银行账户交易明细查询，证实：（1）2014年12月15日天顺公司基本银行账户收到曾某某转款138万；2014年12月16日至2015年2月18日期间，天顺公司基本银行账户将该款分别转给户名为四川中宇建设有限公司邛崃分公司42万元、重庆市黔江区天辰汽车销售服务有限公司8万元、武胜县沿口福旺家超市20万元、张媛媛11.4万元、何某（1）31万元、罗某某4万元、颜某4.3万元、何某（2）3.6万元、秦某某3万元、刘某（2）4.9万元、汪某某2万元、张某（3）0.5万元。（2）2014年12月31日，福旺家超市银行账户转出20万元至杨某某个人银行账户，杨某某于同日将该款转至王某1个人银行账户，王某1于同日转款18.5万元至张媛媛尾号为“4358”的个人银行账户，张媛媛于同日转款5万元给陈某某、转款10万元给舒某某。（3）户名为何某1的银行账户资金主要来源于天顺公司基本银行账户，账户资金主要流入张媛媛、陈某、何某2、陶某、颜某、罗某某、汪某某等个人账户以及从ATM机上取走现金。
5.天顺公司与中宇建设公司合同书、补充协议、收据、中国农业银行电子回单、中国农业银行卡交易明细清单，证实张媛媛以天顺公司名义与中宇公司于2014年4月28日签订施工合同，约定由中宇公司承建天顺公司在雨城区对岩镇殷家村贝山寺的道路工程项目，中宇公司向天顺公司账户打入60万元保证金及2万元报名费，共计62万元于2014年4月30日缴纳完毕；2014年8月22日收到退还的保证金20万元。
6.林权证、四川省林地流转合同，证实张媛媛代表天顺公司于2013年9月16日与李某签订林地流转合同，林地流转价款为500万元。但据林权证上登记内容显示：汉源县ＸＸ乡里坪村5、6、7组约1万亩林地所有人为里坪村5、6、7组，使用权人为李某。
7.雅安市南郊乡昝村音乐石梯、对岩镇殷家村贝山寺道路工程项目建设工程施工合同、工程量计价清单、建筑工程质量保修书、安全生产合同、建设工程廉政合同，证实张媛媛以天顺公司名义于2014年4月3日与四川省都江堰市建设工程有限责任公司就雅安市南郊乡昝村音乐石梯、对岩镇殷家村贝山寺道路工程项目达成合作协议。
8.协议书、中药材供种及回收合同、战略合作框架协议、合作协议、种植药材合作协议书、承包林地合同书、种植药材合作加盟合同书等，证实天顺公司与其他公司、村民小组、农户、养殖户等达成一系列合作协议。
9.辨认笔录及照片,证实中宇建设公司副总桂某辨认出与其签订施工合同的人是张媛媛。
10.搜查笔录，证实公安机关从天顺公司搜查出《雅安市雨城区对岩镇殷家村5、6、7组道路平面图》一张、《雅安石梯庵佛会寺地形图》一张、《雅安市雨城区对岩镇殷家村5、6、7组新建道路平面图》一张、未标明的图纸两张、《雅安市天顺农业开发有限公司资产统计表》一本。
11.收条，证实案发后张媛媛家属向曾某某、周某1退还保证金15万元的事实。
12.法律服务合同、北京观道律师事务所“关于雅安市天顺农业开发有限公司‘种植、养殖’融资项目法律尽职调查报告（初稿）”，证实天顺公司于2014年5月13日与北京观道律师事务所签订法律服务合同，委托北京观道律师事务所为天顺公司“种植、养殖”融资项目提供法律尽职调查并出具中文版本《法律尽职调查报告》。合同约定在签订合同之日支付服务费6万元、提取《法律尽职调查报告》之日再支付6万元。2014年5月21日，该律师事务所出具了《法律尽职调查报告》初稿。
13.资产评估咨询报告书，证实北京中瑞达成资产评估有限公司接受天顺公司委托，对委托评估的“林木及药材种植养殖项目”进行评估，于2014年5月5日提交资产评估咨询报告书。
14.证人曾某某的证言，证实周某1与天顺公司张媛媛于2014年12月14日签订了承建天顺公司位于雅安市雨城区（两处）、汉源县ＸＸ乡种植药材基地林场道路建设工程施工合同。周某1邀约曾某某、何某3等人一起做此工程，签订合同后周某1向天顺公司缴纳保证金140元。2014年12月29日尚未进场，周某1打电话催促张媛媛，张媛媛一直以手续没有办好、项目资金没有到位为借口拖延，直到2015年7、8月份，要求张媛媛退还保证金，张媛媛分多次退还9万元。
15.证人穆某某的证言，证实穆某某系汉源县ＸＸ乡纪委书记。该乡没有报批的和在建的种植药材基地和林场道路建设工程。雅安市天顺农业开发有限公司在ＸＸ乡没有任何投资项目，也从来没来ＸＸ乡政府报批过任何项目。
16.证人姜某、朱某某的证言，证实姜某系雨城区对岩镇殷家村支部书记，朱某某系殷家村七组组长。刘某3或天顺公司在殷家村没有承包任何工程，刘某3在2014年曾到殷家村找到村干部说想在此搞开发，但是没有任何实质性的合作协议，在殷家村7组修路的事情也没有实质性进展，殷家村7组没有天顺公司的中药材基地。
17.证人谭某某、张某2的证言，证实谭某某、张某2先后担任雨城区南郊乡暂村村主任。昝村音乐石梯已于2008由政府拨负部分资金和村民自筹部分资金修建完成。昝村现无任何建设施工项目，各村民小组都没有中药材种植基地。
18.证人李某的证言，证实张媛媛代表天顺公司与李某签订林地流转合同，购买位于汉源县ＸＸ乡里坪村5、6、7组的林地，但由于流转费用只给付了40万元，剩余470万元未付清，林地没有过户，林权证上登记的仍是李某的名字。林场目前是闲置的，没有种植中药材，也没有任何在建项目。
19.证人付某某、范某某、王某2的证言，证实付某某、范某某、王某2与天顺公司签订了《中药材种植合作协议书》，但协议均未实际履行。
20.证人桂某、周某2的证言，证实2014年4月左右，张媛媛代表天顺公司与中宇建设公司签订雨城区南郊乡音乐石梯林场道路施工合同，后桂某代表中宇建设公司向天顺公司缴纳了60万保证金和2万元报名费。但工程超过合同约定的期限迟迟未开工，张媛媛以种种理由推脱，后桂某要求张媛媛退还保证金，张媛媛最终退还桂某保证金62万元。
21.证人陶某的证言，证实陶某系张媛媛之丈夫。天顺公司基本账户的银行流水显示：2014年12月20日、21日分别转款2.3万元、2万元到颜某的个人银行卡，系用于归还其和张媛媛在武胜县农村信用社的贷款利息；转款到何某2账户上的钱系用于雅安办公室的钱；转款到福旺家超市老板王某1的20万元，系归还王某1的钱。天顺公司在北京办理融资的事情，大概花费了40万元。何某1的张建设银行卡主要是陶某在使用，资金使用是张媛媛在安排，陶某帮其操作。该银行卡的资金流向是：2014年12月19日，转款1000元给陈某1，作为探病的礼金；2014年12月19日、2015年1月20日、2015年3月20日转给陈某共计5.4万元，属于归还陶某和张媛媛的共同债务；2015年11月6日转款给罗某某5000元，属于归还张媛媛的个人债务；2015年11月9日转款7000元给颜某，属于归还张媛媛在武胜信用社个人贷款70万元的利息。另有大量的资金通过ATM取现，绝大部分用于支付张媛媛在武胜信用社贷款的利息和归还其个人债务。该银行卡上的钱都是从天顺公司账上转来的钱，张媛媛没有存款和房产。
22.证人王某1的证言，证实张媛媛通过天顺公司基本账户转款20万到王某1经营的福旺家超市基本账户上，王某1扣留下其中1.5万元用于归还之前张媛媛丈夫陶某的欠款，将剩下18.5万元转到了张媛媛的个人银行卡上。
23.证人颜某某的证言，证实张媛媛于2014年12月20日、21日通过天顺公司基本账户向颜某某（转款账户名为颜某）还款4.3万元。该款系颜某某帮张媛媛垫付的在武胜县信用社贷款70万的利息。2014年、2015年张媛媛通过现金或银行转账的方式共支付了利息15万左右。
24.证人何某1的证言，证实何某1在天顺公司工作期间，不清楚天顺公司的经营情况，户名为何某1的建设银行的卡是张媛媛的丈夫陶某在使用。
25.证人舒某某的证言，证实2015年夏天的时候陶某曾向其还款10万元。
26.证人何某2的证言,证实户名为何某2的银行卡一直是刘某3在使用,何某2不清楚天顺公司基本账户于2014年12月22日、29日与该银行卡转账的事情。
27.证人孙某某的证言，证实孙某某给张媛媛出具60万元欠条的经过情况。
28.证人张某、周某3的证言，证实张某、周某3在天顺公司工作期间，均无具体工作，也不清楚天顺公司具体经营项目。
29.证人刘某3的证言，证实刘某3系张媛媛的父亲。周某1和天顺公司在2014年12月15日签订施工合同，合同名称是“雅安市天顺农业开发有限公司雨城区（两处）、汉源县ＸＸ乡种植药材基地林场道路建设项目工程”，在和周某1等人签订施工合同的时候天顺公司没有项目资金，但张媛媛在联系成都的孙总帮忙做融资，准备用融资的钱来开发该工程。开工日期以到了后，孙总没有帮忙弄到资金，所以该工程就搁浅了，周某1就没能按时进场。天顺公司的药材种植基地在昝村1组，有200多亩。雨城区的两个项目工程是在2005年和当地村委会签订了修路的合同，没有其他手续。汉源县ＸＸ乡的工程有天顺公司向李某购买的林场的林权证，因流转费用没有付完，林权证就没有过户。在收到周某1140万元的工程保证金后，公司就在用此款在开支，到要求退款的时候，公司已经将钱用完了。该140万元保证金主要是公司法人代表张媛媛在支配和使用，其他人没有权力支配。
30.被害人周某1的陈述，证实2014年12月15日，张媛媛以天顺公司名义与周某1签订了道路施工合同，并收取了周某1140万元工程保证金，承诺其在2014年12月29日进场施工。但到期后张媛媛多次以手续尚未办好、资金没有到位为借口拖延进场开工日期。后周某1要求张媛媛退还保证金，张媛媛以办理退款需要重庆总公司及北京总公司相关手续为由进行拖延。周某1通过上网查询，发现没有与天顺公司所签订施工合同的工程立项，遂要求张媛媛退还保证金。案发前，张媛媛共计退还周某19万元。
31.被告人张媛媛的供述和辩解，证实张媛媛和周某1于2014年12月15日签订雅安市雨城区（两处）、汉源县ＸＸ乡种植药材基地林场道路建设项目工程施工合同，但道路没有勘测，没有齐全的手续，不清楚工程造价。雨城区的工程为南郊乡昝村音乐石梯林场道路修建工程和对岩镇殷家坝药材基地道路修建工程；汉源县的工程地点在ＸＸ乡，也是药材基地的道路修建工程。没有同意周某1进场施工的原因是孙某某答应给公司注资1.5亿的资金没有到位。前后共收取了周某1140万元的工程保证金。具体用途为：公司为招商引资拿给孙某某60余万元，到北京找鉴定公司评估林权花去40多万元，支付南郊乡牛王庙堡坎工程款10万元，购买药材种子花费10多万元，支付公司员工工资10多万元，还有公司各项业务开支约10万元。
以上证据经一、二审庭审质证，具有真实性、合法性和关联性，能够形成证据锁链证明案件事实，本院予以采信。
二审中，四川省雅安市人民检察院提交了证人高某某、刘某1的证言，证实高某某、刘某1系天顺公司记名股东，但在公司注册和增资扩股时均没有实际出资，没有参与公司的经营和管理，没有参与公司分红，也不清楚公司是否有农业项目或工程项目。两份证据具有真实性、合法性和关联性，本院予以采信。
本院认为，上诉人（原审被告人）张媛媛以非法占有为目的，虚构工程项目，假借公司名义与被害人签订建设工程施工合同，骗取被害人保证金供个人使用，其行为构成合同诈骗罪。张媛媛骗取他人现金131万元，属数额特别巨大。张媛媛在接到公安民警电话通知后到派出所接受讯问，并如实供述自己的主要罪行，系自首，可从轻处罚；案发后，其家属代为赔偿被害人部分经济损失，可酌情从轻处罚。
关于张媛媛及辩护人所提“天顺公司登记为3名股东，收取的保证金大部分用于归还公司之前欠款和公司经营，本案应认定为单位犯罪”的辩解辩护意见。经查，认定本案系张媛媛自然人犯罪而非天顺公司单位犯罪的事实清楚、证据确实充分。首先，犯罪的实施系张媛媛的个人决定，而非公司集体决策。天顺公司工商登记有张媛媛、高某某、刘某1三名股东，公司章程规定重大事项应由股东会决定。本案中虚构工程项目、签订合同、收取保证金及资金用途等事项，张媛媛均未按公司章程召开股东会议进行决议，除张媛媛之外的其他股东对此均不知情。其次，诈骗财物主要用于张媛媛个人开支，没有用于公司的经营活动。天顺公司登记设立后，虽与多名农户、养殖户、供销合作社等签订种植、养殖合作协议，但均未按照合同约定实际履行，没有开展正常的经营活动。张媛媛将涉案的保证金从公司基本银行账户分别转至多个个人银行账户，主要用于归还其个人债务等开支，并无证据证实其将转出资金用于归还公司的前期债务。对于天顺公司委托资产评估公司、律师事务所出具相关报告的费用问题，因资产评估公司、律师事务所与天顺公司约定的付款时间或出具报告的时间远早于本案的发生，无证据证实涉案的保证金用于了支付前述费用。故该辩解辩护意见不能成立，本院不予支持。对于张媛媛及辩护人所提“张媛媛有自首和部分退赃情节，原判量刑过重”的辩解辩护意见，本院认为，原判充分考虑张媛媛的犯罪金额、自首情节、退赔情况及认罪悔罪态度等因素，对其予以从轻判处，量刑适当。该辩解辩护意见不能成立，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，量刑适当，检察机关建议驳回上诉、维持原判的意见应予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐中康
审判员 李开江
审判员 梅 雪
二〇一六年十二月二日
书记员 刘晓舟