新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）新02刑终77号
原公诉机关克拉玛依市克拉玛依区人民检察院
上诉人（原审被告人）张煜泽，男，汉族，1987年6月27日出生，初中文化程度，无业，住新疆昌吉市。2016年1月17日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年2月19日被逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。
辩护人吕卫华，新疆国雅律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）阮仁义，男，汉族，1985年6月29日出生，大专文化程度，住安徽省滁州市。2013年9月18日，因犯非法获取计算机信息系统数据罪被判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币40000元。2016年4月1日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。
原审被告人李某甲，男，汉族，1985年2月25日出生，小学文化程度，无业，住新疆奇台县。2016年1月13日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年2月19日被逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。
原审被告人龚某某，男，汉族，1988年8月20日出生，中专文化程度，无业，住新疆昌吉市。2016年1月17日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年2月19日被逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。
原审被告人刘某某，男，汉族，1987年8月8日出生，小学文化程度，无业，住新疆博湖县。2016年1月17日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年2月19日被逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。
原审被告人仲某某，男，汉族，1987年9月17日出生，高中文化程度，无业，住新疆昌吉市。2007年6月21日，因犯故意伤害罪被判处有期徒刑三年，缓刑五年。2016年1月19日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年2月19日被逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。
原审被告人张某某，男，汉族，1987年1月10日出生，大学本科文化程度，系个体从业人员，住新疆昌吉市。2016年1月19日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年2月19日被逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。
原审被告人李某乙，男，汉族，1989年2月17日出生，初中文化程度，系乌鲁木齐北站新疆大运通物流有限公司调度员，住新疆昌吉回族自治州奇台县。2016年1月17日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年2月19日被逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。
克拉玛依市克拉玛依区人民法院审理的克拉玛依市克拉玛依区人民检察院指控被告人张煜泽、阮仁义、李某甲、龚某某、刘某某、仲某某、张某某、李某乙犯诈骗罪一案，于2016年9月10日作出（2016）新0203刑初177号刑事判决。原审被告人张煜泽、阮仁义不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判决认定，2015年12月至2016年1月，被告人张煜泽、阮仁义预谋利用”伪基站”设备发送带有钓鱼网站链接的虚假信息实施诈骗，由被告人阮仁义联系”凤凰”（在逃）并负责”凤凰”与被告人张煜泽之间的沟通，由”凤凰”制作、维护钓鱼网站并洗钱，由张煜泽购买”伪基站”设备并指使被告人李某甲、龚某某、刘某某、仲某某、张某某、李某乙到克拉玛依、阿克苏等地冒用建设银行名义，利用车载”伪基站”发送带有钓鱼网站链接”建设银行卡积分可兑换现金”的诈骗短信，获得诈骗钱款后，被告人张煜泽、阮仁义、”凤凰”按照比例分成，其余被告人均由张煜泽按发送短信的天数给付固定报酬。在此期间，被害人吕某某等30人接收短信后点击钓鱼网站进行相应操作，致使银行卡信息泄露，被骗取钱款人民币132266.96元（以下币种均为人民币）。具体犯罪事实如下：
1、2015年12月15日至17日，被告人龚某某指使被告人李某乙在伊宁市发送诈骗短信，致使被害人白某某被骗取钱款4981元、被害人徐某某被骗取钱款3920元，共计8901元；
2、2015年12月23日、12月24日至30日，被告人张某某、仲某某分别在博乐市、伊宁市发送诈骗短信，致使被害人韩某某被骗取钱款4379元、被害人曾某某被骗取钱款7320元，共计11699元；
3、2015年12月23日至2016年1月13日，被告人龚某某指使被告人刘某某在阿克苏市、喀什市发送诈骗短信，致使被害人陈某某被骗取钱款4997元、被害人闫某某被骗取钱款3860元、被害人刘某甲被骗取钱款3986元、被害人陈某甲被骗取钱款3995元、被害人郭某某被骗取钱款3998元、被害人黄某某被骗取钱款4969元、被害人李某丙被骗取钱款4239元、被害人田某某被骗取钱款4209元、被害人张某乙被骗取钱款2987元、被害人温某某被骗取钱款4099元、被害人马某某被骗取钱款3998元，上述被害人共计11人，钱款共计45337元；
4、2016年1月5日至12日，被告人李某甲在克拉玛依市发送诈骗短信，致使被害人吕某某被骗取钱款3897元、被害人郑某甲被骗取钱款4219元、被害人郑某乙被骗取钱款4878元（郑某乙通过与第三方支付平台联系，将被骗钱款追回）、被害人朱某某被骗取钱款4989.96元、被害人吐某某被骗取钱款4730元、被害人刘某乙被骗取钱款4104元、被害人宋某某被骗取钱款1183元、被害人金某某被骗取钱款4935元、被害人艾某某被骗取钱款9756元、被害人龚某某被骗取钱款4320元、被害人李某丁被骗取钱款4888元、被害人辛某某被骗取钱款3499元、被害人吴某某被骗取钱款990元、被害人陈某乙被骗取钱款4968元、被害人刘某乙被骗取钱款4968元，上述被害人共计15人，钱款共计66329.96元。
另查，2016年1月12日公安机关在克拉玛依市将发送诈骗短信的被告人李某甲当场抓获，并扣押作案车辆×××号本田牌小型轿车一辆、作案工具”伪基站”设备一套；之后，公安机关将被告人张煜泽、阮仁义、龚某某、刘某某、仲某某、李某乙相继抓获，扣押被告人阮仁义尾号为2376工商银行卡一张，扣押被告人张煜泽38000元，扣押被告人刘某某24070元；被告人张煜泽归案后，向公安机关交代了向其出售”伪基站”设备的丁某某的信息；被告人张某某在被告人仲某某的电话规劝下，主动到公安机关投案。
另查，在侦查和审查起诉阶段，被告人张煜泽亲属退赃8000元、阮仁义亲属退赃20000元、龚某某亲属退赃20238元、仲某某和张某某亲属共同退赃12000元、李某乙亲属退赃10000元，至此，涉案赃款均已退回。
另查，被告人阮仁义因涉嫌非法获取计算机信息系统数据罪于2012年9月17日被刑事拘留，同年9月21日被取保候审。
上述事实，被告人张煜泽、阮仁义、李某甲、龚某某、刘某某、仲某某、张某某、李某乙等八人及其各自辩护人在一审开庭审理过程中无异议，并有受案登记表、被害人吕某某、郑某甲、郑某乙、朱某某、吐某某、刘某乙、宋某某、金某某、艾某某、龚某某、李某丁、辛某某、吴某某、陈某乙、刘某乙、陈某某、闫某某、刘某甲、陈某甲、郭某某、黄某某、李某丙、田某某、张某乙、温某某、马某某、白某某、徐芳容、韩某某、曾某某等30人的报案材料及陈述、被告人龚某某手机的勘验检查笔录及光盘、银行卡客户查询记录及交易明细、车辆运行轨迹、入住信息、搜查笔录及扣押清单、浙江省临海市人民法院（2013）台临刑重字第4号刑事判决书、昌吉市人民法院（2007）昌刑初字第0111号刑事判决书、八被告人常住人口信息、到案经过等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人张煜泽、阮仁义、李某甲、龚某某、刘某某、仲某某、张某某、李某乙等八人为牟取非法利益，相互勾结，利用”伪基站”设备发送带有钓鱼网站链接的虚假信息骗取他人钱财，其中被告人张煜泽、阮仁义骗取他人钱款132266.96元，被告人李某甲骗取他人钱款66329.96元，被告人龚某某骗取他人钱款54238元，被告人刘某某骗取他人钱款45337元，被告人张某某、仲某某骗取他人钱款11699元，被告人李某乙骗取他人钱款8901元，其行为均已构成诈骗罪，被告人张煜泽、阮仁义、李某甲、龚某某、刘某某的犯罪行为属数额巨大或者有其他严重情节，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，被告人仲某某、张某某、李某乙的犯罪行为属数额较大，依法应当判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。关于被告人张煜泽的辩护人提出的张煜泽如实供述向其出售”伪基站”的丁某某的个人信息，致使丁某某被抓获系立功的辩护意见。一审法院认为，被告人张煜泽与丁某某虽所涉犯罪的罪名不同，但二人的犯罪行为在法律、事实上密切关联，张煜泽供述丁某某的信息应当属于到案后如实供述的范畴，而不应当认定为立功，故辩护人的上述辩护意见不能成立，依法不予支持。关于被告人李某甲的辩护人提出的被害人郑某乙被骗钱款4878元已于被骗第二天追回，属犯罪未遂，不应计入犯罪数额的辩护意见。经查，有被害人郑某乙的陈述、郑某乙银行卡客户查询记录及交易明细可以证实，2016年1月6日被害人郑某乙收到诈骗信息后进行相应操作，导致其银行卡中的4878元被划入第三方支付平台，此时该笔钱款已脱离郑某乙的支配控制，故诈骗已既遂，辩护人的上述辩护意见不能成立，依法不予支持。鉴于被告人张煜泽、阮仁义在共同犯罪中系组织、策划者，起主要作用，属主犯，被告人李某甲、龚某某、刘某某、仲某某、张某某、李某乙受雇佣、安排，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚；被告人阮仁义在缓刑考验期内犯新罪，依法应当撤销缓刑，将前罪刑罚与本罪所判刑罚，数罪并罚，合并执行；被告人张某某主动到案，如实交代犯罪事实，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚；被告人张煜泽、阮仁义、李某甲、龚某某、刘某某、仲某某、李某乙到案后均能如实供述全部犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚；八名被告人利用”伪基站”发送虚假短信，对不特定多数人实施诈骗，社会危害性较大，可酌情从重处罚；被告人仲某某曾因犯故意伤害罪被判处刑罚，具有前科，可酌情从重处罚；被告人张煜泽、阮仁义、龚某某、刘某某、仲某某、张某某、李某乙到案后，能退回全部赃款，可酌情从轻处罚；被告人仲某某电话规劝被告人张某某自首，可酌情从轻处罚。综上，为了保护公民的合法财产权利不受侵犯，打击刑事犯罪，综合本案的性质、情节和社会危害程度，遂依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第三款、第二十七条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张煜泽犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金30000元；二、被告人阮仁义犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金20000元，撤销缓刑，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金20000元；三、被告人李某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金10000元；四、被告人龚某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金10000元；五、被告人刘某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金8000元；六、被告人仲某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金4000元；七、被告人张某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金3000元；八、被告人李某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金3000元；九、责令被告人张煜泽、阮仁义、李某甲向被害人吕某某退赔3897元、向被害人郑某甲退赔4219元、向被害人朱某某退赔4989.96元、向被害人吐某某退赔4730元、向被害人刘某乙退赔4104元、向被害人宋某某退赔1183元、向被害人金某某退赔4935元、向被害人艾某某退赔9756元、向被害人龚某某退赔4320元、向被害人李某丁退赔4888元、向被害人辛某某退赔3499元、向被害人吴某某退赔990元、向被害人陈某乙退赔4968元、向被害人刘某乙退赔4968元；责令被告人张煜泽、阮仁义、龚某某、刘某某向被害人陈某某退赔4997元、向被害人闫某某退赔3860元、向被害人刘某甲退赔3986元、向被害人陈某甲退赔3995元、向被害人郭某某退赔3998元、向被害人黄某某退赔4969元、向被害人李某丙退赔4239元、向被害人田某某退赔4209元、向被害人张某乙退赔2987元、向被害人温某某退赔4099元、向被害人马某某退赔3998元；责令被告人张煜泽、阮仁义、龚某某、李某乙向被害人白某某退赔4981元、向被害人徐某某退赔3920元；责令被告人张煜泽、阮仁义、张某某、仲某某向被害人韩某某退赔4379元、向被害人曾某某退赔7320元；十、公安机关扣押的作案车辆×××号本田牌小型轿车一辆、作案工具”伪基站”设备一套、尾号为2376工商银行卡依法予以没收。
宣判后，被告人张煜泽、阮仁义不服提出上诉。
被告人张煜泽上诉认为，1、上诉人张煜泽揭发丁某某等人并使案件得以告破，应属立功。2、相比同为主犯的同案犯，上诉人张煜泽量刑明显畸重。3、该案已全部退赃，不应再判决责令上诉人等向被害人退赔。4、诈骗被害人郑某乙4878元应认定为未遂。因此，请求二审法院查明事实，并予以改判。
被告人阮仁义上诉认为，上诉人阮仁义不是犯意的提起者和组织者，只起到了中介作用，相对作用较小，一审法院对上诉人阮仁义量刑偏重，请求二审法院从轻处罚。
其他原审被告人对一审判决未提出异议。
经二审审理查明的事实、证据与原判一致。
本院认为，上诉人张煜泽、阮仁义，原审被告人李某甲、龚某某、刘某某、仲某某、张某某、李某乙等共八人为牟取非法利益，相互勾结，利用”伪基站”设备发送带有钓鱼网站链接的虚假信息骗取他人钱财，其中上诉人张煜泽、阮仁义骗取他人钱款132266.96元，原审被告人李某甲骗取他人钱款66329.96元，原审被告人龚某某骗取他人钱款54238元，原审被告人刘某某骗取他人钱款45337元，原审被告人张某某、仲某某骗取他人钱款11699元，原审被告人李某乙骗取他人钱款8901元，其行为均已构成诈骗罪，张煜泽、阮仁义、李某甲、龚某某、刘某某的犯罪行为属数额巨大或者有其他严重情节，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，仲某某、张某某、李某乙的犯罪行为属数额较大，依法应当判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。
关于上诉人张煜泽提出其揭发丁某某等人并使案件得以告破应属立功及诈骗被害人郑某乙4878元应认定为未遂的上诉理由，一审判决将此问题已作出充分说明，本院对一审该裁判理由予以维持，对上诉人张煜泽的上述上诉理由，不予采信。
上诉人阮仁义在犯罪中积极寻找并联络他人制作、维护钓鱼网站并洗钱，再将赃款进行分配，应认定其是制作、维护钓鱼网站并洗钱的组织者，并非只起到中介作用，因此，对上诉人阮仁义称其在犯罪中起作用小，一审量刑重的上诉理由，本院不予采信。
上诉人张煜泽是犯意提起者，又积极组织多人实施犯罪，其在犯罪中起作用较大，在量刑时一审法院已予以考虑。但一审法院未充分考虑其本人及他人的量刑情节，对上诉人张煜泽量刑略有偏重，本院予以调整。
本案各上诉人及原审各被告人退赔了赃款，并扣押了部分赃款，足以赔偿给各被害人，因此，在进行判决时，不应责令上诉人及原审各被告人进行退赔，而是将已退赔的赃款并扣押的赃款返还被害人。对上诉人张煜泽的该点上诉理由，本院予以采纳，同时对一审法院的该项判决予以更改。
综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条之规定《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持克拉玛依区人民法院（2016）新0203刑初177号刑事判决第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项、第八项、第十项即”二、被告人阮仁义犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金20000元，撤销缓刑，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金20000元；三、被告人李某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金10000元；四、被告人龚某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金10000元；五、被告人刘某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金8000元；六、被告人仲某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金4000元；七、被告人张某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金3000元；八、被告人李某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金3000元；十、公安机关扣押的作案车辆×××号本田牌小型轿车一辆、作案工具”伪基站”设备一套、尾号为2376工商银行卡依法予以没收。”
二、撤销克拉玛依区人民法院（2016）新0203刑初177号刑事判决第一项、第九项即”一、被告人张煜泽犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金30000元；九、责令被告人张煜泽、阮仁义、李某甲向被害人吕某某退赔3897元、向被害人郑某甲退赔4219元、向被害人朱某某退赔4989.96元、向被害人吐某某退赔4730元、向被害人刘某乙退赔4104元、向被害人宋某某退赔1183元、向被害人金某某退赔4935元、向被害人艾某某退赔9756元、向被害人龚某某退赔4320元、向被害人李某丁退赔4888元、向被害人辛某某退赔3499元、向被害人吴某某退赔990元、向被害人陈某乙退赔4968元、向被害人刘某乙退赔4968元；责令被告人张煜泽、阮仁义、龚某某、刘某某向被害人陈某某退赔4997元、向被害人闫某某退赔3860元、向被害人刘某甲退赔3986元、向被害人陈某甲退赔3995元、向被害人郭某某退赔3998元、向被害人黄某某退赔4969元、向被害人李某丙退赔4239元、向被害人田某某退赔4209元、向被害人张某乙退赔2987元、向被害人温某某退赔4099元、向被害人马某某退赔3998元；责令被告人张煜泽、阮仁义、龚某某、李某乙向被害人白某某退赔4981元、向被害人徐某某退赔3920元；责令被告人张煜泽、阮仁义、张某某、仲某某向被害人韩某某退赔4379元、向被害人曾某某退赔7320元。”
三、上诉人（原审被告人）张煜泽犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金30000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月17日起至2019年7月16日止）
四、将扣押及退赔的赃款向各被害人予以返还，具体如下：向被害人吕某某返还3897元、向被害人郑某甲返还4219元、向被害人朱某某返还4989.96元、向被害人吐某某返还4730元、向被害人刘某乙返还4104元、向被害人宋某某返还1183元、向被害人金某某返还4935元、向被害人艾某某返还9756元、向被害人龚某某返还4320元、向被害人李某丁返还4888元、向被害人辛某某返还3499元、向被害人吴某某返还990元、向被害人陈某乙返还4968元、向被害人刘某乙返还4968元、向被害人陈某某返还4997元、向被害人闫某某返还3860元、向被害人刘某甲返还3986元、向被害人陈某甲返还3995元、向被害人郭某某返还3998元、向被害人黄某某返还4969元、向被害人李某丙返还4239元、向被害人田某某返还4209元、向被害人张某乙返还2987元、向被害人温某某返还4099元、向被害人马某某返还3998元、向被害人白某某返还4981元、向被害人徐某某返还3920元、向被害人韩某某返还4379元、向被害人曾某某返还7320元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 建 亭
审 判 员 顾 秀 伟
代理审判员 魏 艳 美
二〇一六年十一月八日
书 记 员 齐曼古丽