陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕04民终1891号
上诉人（一审原告）刘涛
委托代理人吴刚，系三原县法律援助中心工作人员。
被上诉人（一审被告）咸阳丰原汽车运输有限公司，住所地三原县临履桥北。
法定代表人王健，系该公司经理。
委托代表人屈建国，系陕西法正平安律师事务所律师，代理权限为特别授权。
委托代理人王敬轩，系该公司工作人员。
刘涛因与咸阳丰原汽车运输有限公司劳动争议纠纷一案，不服咸阳市渭城区人民法院（2016）陕0422民初462号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年9月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人刘涛及委托代理人吴刚、被上诉人咸阳丰原汽车运输有限公司委托代理人屈建国、王敬轩到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
刘涛上诉请求：请求依法撤销（2016）陕0422民初462号民事判决，改判被上诉人支付上诉人自2012年7月至今少发的加班工资39116元、2015年10月、11月的绩效工资570元及赔偿未签订劳动合同的双倍工资35750元。事实与理由：1、双方2012年9月1日签订劳动合同到期后，被上诉人没有和上诉人续签合同，此将导致双方劳动关系处于不稳定状态，过错在于被上诉人，这和劳动法保护劳动者合法权益的立法精神相悖，被上诉人应按照《劳动合同法》第82条的规定支付上诉人二倍工资。一审法院判决错误。2、关于被上诉人克扣上诉人加班工资39116元，是根据被上诉人提供的考勤表、工资发放表依法计算得出的。一审法院判决被上诉人支付克扣加班工资8648元，没有计算标准和计算方法，是上诉人无法得知由来，所以认为一审法院判决没有依据。3、关于上诉人请求被上诉人支付2015年10月、11月的绩效工资570元，虽然上诉人有违反纪律的情况，但按照被上诉人单位制度，不会导致扣发绩效工资的结果，所以一审法院的该项判决错误。
咸阳丰原汽车运输有限公司辩称，1、虽劳动合同到期后尚未续签，被上诉人提供证据证明公司会议多次通知续签劳动合同，并且被上诉人也当庭承认收到续签合同的通知，上诉人仍在公司工作，应视为续订劳动合同。该种情况不是首次劳动关系建立之日，不符合用人单位支付双倍工资的条件。2、对于上诉人提出的节假日加班工资，被上诉人均按照每日71元的标准按照考勤记录按数发放，不存在克扣的情形。上诉人的工资表显示，每月被上诉人均按照国家规定的三倍、两倍的计算标准领取了加班工资和法定节假日、公休日的加班工资。双方劳动合同明确约定劳动者每月休假天数不少于四天，这和劳动法规定的每周保证劳动者至少休息一天，每年休息的总天数基本相同，这样的工日制度并不违反国家的强制性规定。由于被上诉人属于劳动密集型企业，尚无能力实行带薪年休假制度。即便按照该制度，因带薪年休假的请求受到劳动仲裁时效的限制，刘涛只能要求仲裁前一年的带薪年休假待遇。对一审法院确定的所谓少发的法定节假日加班费及年休假工资报酬8648元，被上诉人不予认可，但考虑本案的实际情况，作为用人单位无奈接受这一裁判结果，没有提起上诉。3、对于2015年10月、11月没有给上诉人发放的绩效工资570元，由于上诉人严重违反劳动纪律，其公司按照规定取消上诉人绩效工资的考评资格。
刘涛向一审法院起诉请求：确认原告和被告2012年7月至2015年12月25日为劳动关系；被告支付原告自2012年7月至2015年12月25日少发的节假日加班工资35800元及2015年10月、11月的绩效工资570元；被告为原告补办自2012年7月至2015年12月25日的社会保险；被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金11375元；被告支付原告未签订劳动合同的双倍工资35750元。审理中原告当庭撤回要求确认原告和被告2012年7月至2015年12月25日为劳动关系、被告为原告补办自2012年7月至2015年12月25日的社会保险及被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金11375元的诉讼请求。
一审法院认定事实：原告于2012年7月在被告处从事司机工作，双方于2012年9月1日签订了聘用合同一份，约定合同期限从2012年9月1日起至2014年8月30日止，工作性质和考核指标：根据道路运输行业特点，原告同意按被告工作需要在驾驶员岗位工作，完成该岗位承担的各项工作任务。不得以任何借口，撂挑子，不干本职工作。考核指标每月为考勤、安全责任事故，工作态度、服务质量、学习培训到会率、节能减排等内容。聘用期间的工资标准为每月1870元，绩效奖励见被告工资发放制度。被告每月10日以现金形式支付乙方工资。原告每月休假不少于4天，休息、休假由被告安排。并约定原告义务必须按时、按质、按量地完成约定的工作任务或工作指标，并接受被告的考核及社会保险缴纳、发放即养老保险、医疗保险应缴纳的费用以现金的方式由被告支付予原告，原告自行缴纳。工伤保险由被告直接向工伤保险办理机构缴纳等权利和义务。原、被告按照合同约定履行各自的权利和义务。合同到期后被告电话通知原告续签合同，原告未与被告续签合同。被告将合同期限2014年8月30日涂改为2015年8月30日。2014年8月30日之后原、被告仍按照原合同履行各自的权利和义务。2015年10月、11月原告在工作期间违反被告管理制度，其所驾驶的车辆延迟上位。被告经层级审核后取消了原告2015年10月、11月的绩效考评资格，未向原告发放2015年10月、11月的绩效工资570元。2015年12月25日原告因劳动报酬、社会保险、经济补偿金等向三原县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委员会于2016年2月25日作出三劳人仲案字（2015）第27号裁决书，原告不服，向本院提起诉讼。另，原告对其延长工作时间被告支付的加班费无异议。一审法院认为，原告于2012年7月在被告处用工时就与被告建立了劳动关系，原、被告于2012年9月1日签订了一份固定期限的劳动合同，该合同期满后，被告通过电话的方式要求与原告续签劳动合同，但原告未提供证据证明其未与被告续签劳动合同的正当理由，故导致未续签合同原因并非系被告行为所致，且合同期满后，原告仍在被告处工作，被告也未表示异议，原、被告一直按照原条件继续履行劳动合同约定的权利和义务，故原告要求被告支付其未签订劳动合同的双倍工资35750元的请求，本院不予以支持；对原告要求被告支付其自2012年7月至2015年12月25日少发的节假日加班工资35800元之请求，因原、被告签订的合同已明确了原告工作岗位为驾驶员，因岗位特殊，故双方对原告休息日也予以约定即每月休假不少于4天，且该约定不违反法律强制性规定，原告每月按约定休假，故被告不存在支付原告休息日加班费的情况。对被告支付原告法定节假日的加班费，因原、被告双方仅对基本工资予以约定，未对加班费计算基数予以约定，而合同无明确约定加班费计算基数的，加班费计算基数应包括基本工资、补贴、津贴及奖金，而奖金数额根据劳动者一定时期内获得的奖金的平均数额计算。而被告向原告支付法定节假日的加班费依据合同约定的基本工资标准计算，又原告工作满一年以上应享有年休假，但被告未安排原告休假，也未支付原告年休假工资报酬，故被告应支付原告少发放的法定节假日的加班费及年休假工资报酬8648元；关于原告要求被告支付其2015年10月、11月的绩效工资570元的请求，因绩效工资又称绩效加薪、奖励工资，是以职工被聘上岗的工作岗位为主，根据岗位技术含量、责任大小、劳动强度和环境优劣确定岗级，以企业经济效益和劳动力价位确定工资总量，以职工劳动成果为依据支付劳动报酬，而原告在2015年10月、11月工作期间违反公司的规章制度，其驾驶的车辆延迟上位，故被告取消原告2015年10月、11月的绩效考评，未向原告发放绩效工资570元，被告的行为合法有效，故对原告的该项请求本院不予以支持。根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十条、第四十三条、第四十四条、第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《职工带薪年休假条例》第二条、第五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、限被告咸阳丰原汽车运输有限公司于判决书生效后十日内支付原告刘涛少发的法定节假日的加班费及年年休假工资报酬8648元；二、驳回原告刘涛的其他诉讼请求。诉讼费10元，由原告负担8元，被告负担2元。
本院二审对于一审认定的事实予以确认。另查明，刘涛2012年度节假日未休假3天，2012年的月平均工资为2398元，2013年度节假日未休假4天，2013年度月平均工资为2242元，2014年度节假日未休假6.5天，2014年度月平均工资为2646元，2015年度节假日未休假9天，2015年度月平均工资为2679元。
本院认为，上诉人诉称因被上诉人未和其续签合同，请求赔偿未签订劳动合同的双倍工资，上诉人与被上诉人于2012年9月1日签订了有固定期限的劳动合同，劳动合同期满后，双方沿用原合同的条件继续履行，形成事实劳动关系，双方对此也无异议，上诉人与被上诉人之间并非首次建立用工关系，且未续签合同并非因系被上诉人行为所致，故不适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定。关于上诉人诉称的被上诉人克扣其公休假、法定节假日以及年休假加班工资一节，双方在签订劳动合同时，明确了上诉人工作岗位为驾驶员，对双方的工资及待遇作出约定，并约定每月休假不少于4天，上诉人每月实际加班时间并未超出约定的范围，且上诉人的月平均工资，扣减掉应付的公休假日法定加班费后正常上班时间的工资，不低于本地最低工资标准，双方关于工作时间的约定没有侵害上诉人作为劳动者的利益，不违背劳动法等相关法律、法规的规定，应视为包含有公休假的加班工资，上诉人请求支付公休假日加班工资，不予支持。关于节假日加班工资的计算，一审判决认定正确，本院予以确认。关于上诉人请求的三年来休年休假的补偿一节，该请求不同于因拖欠劳动报酬引起的争议，受劳动争议申请仲裁诉讼时效一年的限制，故未休年休假的天数只能支持到申请仲裁前的一年，按五天计算。因此一审判决认定被上诉人少发的法定节假日的加班费及年休假工资报酬8648元，已经超过被上诉人应给付的费用数额，但因被上诉人予以认可，本院也对此予以确认。关于上诉人要求被上诉人支付其2015年10月、11月的绩效工资570元的请求，因上诉人存在违反公司规章制度的行为，被上诉人扣减上诉人绩效工资符合法律规定，一审判决认定正确。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费10元，由上诉人刘涛负担。
审 判 长 李翔宇
审 判 员 陈美丽
代理审判员 樊志强
二〇一六年十月二十五日
书 记 员 安婷烜
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审；
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。