江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第2631号
上诉人（原审被告）南京东方文理研修学院，住所地南京市江宁区将军大道*****号。
法定代表人王中平，该院校长。
委托代理人周六八，江苏袁胜寒律师事务所律师。
委托代理人徐剑峰，江苏袁胜寒律师事务所律师。
上诉人（原审被告）江苏中宁投资发展有限公司，住所地南京市鼓楼区山西路67号A26A15室。
法定代表人舒宁，该公司总经理。
委托代理人周六八，江苏袁胜寒律师事务所律师。
委托代理人徐剑峰，江苏袁胜寒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杜彬，汉族，男，1966年9月30日生。
委托代理人纪言金，江苏圣典律师事务所律师。
上诉人南京东方文理研修学院（以下简称东方文理学院）、江苏中宁投资发展有限公司（以下简称中宁公司）因与被上诉人杜彬劳动合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2013）江宁民初字第3044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月17日立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年8月5日公开开庭审理了本案。上诉人东方文理学院、中宁公司的共同委托代理人周六八、徐剑峰，被上诉人杜彬及其委托代理人纪言金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，东方文理学院系中宁公司开办的民办学校。2008年6月6日，杜彬与中宁公司、东方文理学院江宁校区签订岗位聘用合同，约定杜彬担任分院院长，聘用合同期限自2008年1月1日至12月31日。2008年7月25日，杜彬与中宁公司签订劳动合同，期限自2008年7月25日至2011年7月24日，中宁公司将杜彬安排至东方文理学院担任理工学院院长，约定月工资为6666元。合同订立后，杜彬即至东方文理学院工作。2009年4月11日，杜彬与东方文理学院又签订了劳动合同，约定杜彬在东方文理学院理工学院担任院长，约定月工资为6666元，期限自2009年5月1日至2011年7月24日。2010年2月8日和2010年9月29日，东方文理学院分别向杜彬的工资卡内汇入20000元。2011年8月30日，杜彬出具一份收条，载明收到2010年7月25日至2011年7月24日应发工资的余额部分20000元。2011年11月16日，杜彬再次与中宁公司签订劳动合同，期限自2011年10月8日至2014年10月7日，中宁公司安排杜彬在东方文理学院国际教育学院从事管理工作，约定月工资5000元。自2008年6月6日起，杜彬的工资和社会保险均由东方文理学院发放和缴纳，日常管理亦由东方文理学院负责，东方文理学院主张系中宁公司委托其代为支付，但无委托手续和双方往来的财务凭证。2011年7月前，东方文理学院每月给付杜彬工资5000元；2011年8、9月，东方文理学院分别向杜彬工资卡内汇入工资4662.54元、4370.09元；2011年10至2012年8月东方文理学院每月给付杜彬工资5000元；2012年9月起，东方文理学院停止向杜彬发放工资和缴纳社会保险。2013年4月26日，杜彬向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2013年7月26日终结审理该案。后杜彬诉至原审法院，请求判令东方文理学院：1.支付2008年7月至2012年8月被拖欠的工资81634元；2.支付2012年9月至2013年2月被拖欠的工资39996元；3.支付2011年8月至2012年7月未签订书面合同双倍工资73326元；4.为其缴纳2012年9月至2013年2月期间社会保险；5.支付违法解除劳动合同赔偿金66660元；6.赔偿因未在法定时间内为其办理档案和社会保险转移手续，造成其无法工作的损失10000元。
原审另查明，杜彬主张与东方文理学院存在劳动关系，主要理由一是东方文理学院支付其工资、缴纳社会保险，职务任免、工作安排、规章制度均受东方文理学院的管理和约束；二是最后一期劳动合同虽与中宁公司签订，但合同并未实际履行。东方文理学院对此予以否认，并主张其非适格当事人。中宁公司主张与杜彬存在劳动关系。对于双方争议的劳动关系的起止时间、解除原因及方式。就起始时间，杜彬主张其2008年6月进入东方文理学院工作，并提交2008年6月6日其与东方文理学院江宁校区、中宁公司三方签订的岗位聘用合同予以证明，而东方文理学院主张杜彬于2008年7月25日与中宁公司建立劳动关系，随即被派至其处工作，与其建立劳动关系是在2009年5月1日，为此提交杜彬与中宁公司和东方文理学院分别于2008年7月25日和2009年5月1日签订的劳动合同各一份予以证明；就解除的时间、原因及方式，杜彬主张东方文理学院于2013年2月单方解除劳动关系，并提交2012年9月至2013年2月的考勤表予以证明，东方文理学院认为上述考勤表无人事处考核签字，对此不予认可，并主张杜彬于2012年9月自动离职，事实解除劳动关系，并提交2009年9月、2012年1月至8月的考勤表予以证明，上述考勤表均有人事部门签字盖章确认。
原审再查明，2011年7月前杜彬的月平均收入为6666元。2011年8月至2012年8月月平均收入为5000元。
上述事实，有劳动合同书、银行活期储蓄明细、收条、社会保险变动表、民办学校办学许可证、仲裁决定书及双方当事人陈述等证据证实。
原审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护，用人单位应按时足额支付劳动者工资。用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
关于杜彬与东方文理学院或中宁公司存在劳动关系的问题。本案中，杜彬与中宁公司先于2008年7月25日签订了期限自2008年7月25日至2011年7月24日的劳动合同，中宁公司安排杜彬至东方文理学院担任理工学院院长。后又与东方文理学院于2009年4月11日签订了期限自2009年5月1日至2011年7月24日的劳动合同。最后再次与中宁公司于2011年11月16日签订了期限自2011年10月8日至2014年10月7日的劳动合同，其在履行该期劳动合同过程中，双方的劳动关系解除。东方文理学院与中宁公司虽为关联公司，但2011年11月16日签订的合同中并无东方文理学院的印章，合同当事人为杜彬与中宁公司，杜彬亦称自己受骗，中宁公司对双方之间存在劳动关系的事实亦予以认可，故应认定杜彬在解除劳动合同时与中宁公司存在劳动关系。
中宁公司和杜彬虽于2011年11月16日签订期限为2011年10月8日至2014年10月7日的劳动合同，但实际用工单位为东方文理学院，东方文理学院与杜彬实际履行的应为中宁公司和杜彬的书面劳动合同，上述期间内中宁公司与杜彬签订了劳动合同，在此之前，即使中宁公司或东方文理学院未与杜彬签订书面劳动合同，其主张权利按照相关法律规定，应当在一年之内，而其于2013年4月申请仲裁时主张，已超过仲裁时效，故杜彬要求支付2011年8月至2012年7月未签订劳动合同的双倍工资的诉讼请求，不予支持。
用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。用人单位与其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同的，属于非因劳动者的原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，在计算解除劳动合同经济补偿金的年限时，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。本案中，2008年6月杜彬与中宁公司、东方文理学院签订岗位聘用合同，杜彬担任东方文理学院江宁分院理工学院院长，且东方文理学院和中宁公司系关联企业，中宁公司和东方文理学院轮流与杜彬签订劳动合同，故在计算杜彬与中宁公司解除劳动合同补偿金年限时应从2008年6月6日开始。关于解除时间，杜彬主张2013年2月系东方文理学院单方解除，而东方文理学院提交杜彬2012年1月至8月的考勤表证明杜彬于2012年8月从中宁公司自动离职。因东方文理学院对解除时间负有举证责任，其提交的考勤表不足以证明杜彬自动离职，杜彬对此亦不予认可，故认定双方之间的劳动关系于2013年2月解除。关于解除原因及方式，东方文理学院亦对此负有举证责任但未举证，故应认定东方文理学院单方解除与杜彬的劳动关系。东方文理学院主张因杜彬担任院长的国际教育学院一直招不到学生，订立劳动合同时的客观情况发生重大变化，经双方协商无法就变更劳动合同达成协议，解除与杜彬的劳动合同符合法律规定，但其未提交证据证明与杜彬进行了协商，故其解除与杜彬的劳动关系不当。综上，应当认定中宁公司系违法单方解除与杜彬的劳动合同，杜彬有权要求东方文理学院支付违法解除劳动合同赔偿金。杜彬的工作年限为2008年6月至2013年2月。关于杜彬解除劳动关系前12个月平均收入数额的问题，一方面双方签订的劳动合同约定月工资为5000元，另一方面自2011年10月至2012年8月以前实际亦是按照该标准发放，杜彬主张应为6666元但未提交证据证明，2012年9月后东方文理学院未向杜彬发放工资，故认定杜彬离开东方文理学院前12个月平均收入为5000元，杜彬主张以6666元为基数计算解除合同赔偿金缺乏证据证实。据此计算，东方文理学院应支付杜彬违法解除劳动合同赔偿金50000元（5000元×5个月×2）。
关于拖欠工资的问题。双方一致确认杜彬2011年7月之前月平均收入为6666元，2011年8月至2012年8月的月平均收入为5000元，另认定2012年9月至2013年2月平均收入为5000元。故杜彬2008年7月至2013年2月应发工资为341642元（2008年7月至2011年7月的应发工资（6666元×37个月）＋2011年8月至2012年8月的应发工资（5000元×13个月）＋2012年9月至2013年2月的应发工资（5000元×6个月）］。关于实发工资。除2011年8月、9月分别发放工资4662.54元、4370.09元外，东方文理学院在2012年8月前每月给付杜彬5000元工资，2012年9月起停止向杜彬发放工资，实际发放工资共计249032.63元（2008年7月至2011年7月的实发工资（5000元×37个月）＋2011年8月4662.54元＋2011年9月4370.09元＋2011年10月至2012年8月的实发工资（5000元×11个月）］。杜彬2011年8月30日出具的收条，明确载明收到的款项系2010年7月25日至2011年7月24日应发工资的余额部分20000元，可以证明东方文理学院已经支付了上述期间除5000元以外的部分。另东方文理学院于2010年2月8日、2010年9月29日向杜彬的工资卡内各分别汇入20000元，共计40000元，杜彬主张该款项系奖金但无证据证明，用人单位对此不予认可，应认定上述40000元系工资。综上，杜彬被拖欠的工资为32609.37元，其中东方文理学院拖欠2011年7月至9月的工资2609.37元，中宁公司拖欠2012年9月至2013年2月的工资30000元。杜彬自2011年11月起劳动关系即转入中宁公司，故其在本案中主张东方文理学院拖欠工资的请求已经超过申诉时效，应不予支持。中宁公司拖欠的部分，应予以支持。
关于杜彬要求东方文理学院为其补缴社会保险的请求，因不属于人民法院审理劳动争议案件的范围，故不予理涉。关于杜彬要求东方文理学院赔偿因未在法定时间内为其办理档案和社会保险转移手续给其造成损失10000元的请求，因杜彬无证据证明其损失，缺乏事实和法律依据，故不予支持。
用人单位安排劳动者到其他单位工作的，可以约定由实际用工单位承担相应义务，实际用工单位未按照约定承担对劳动者的义务的，由用工单位承担对劳动者的义务，实际用工单位承担连带责任。本案中，杜彬与中宁公司之间存在劳动关系，中宁公司安排杜彬到东方文理学院工作，实际履行中由东方文理学院承担工资给付义务，现拖欠杜彬工资，违法解除劳动合同，侵害了杜彬的合法权益，中宁公司作为用人单位应承担相应责任，东方文理学院作为实际用工单位应承担连带责任。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，第四十七条第一款、第三款，第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条之规定，原审判决：一、中宁公司给付杜彬拖欠的工资30000元、违法解除劳动合同赔偿金50000元，合计80000元，于判决生效之日起10日内付清。二、东方文理学院对中宁公司的上述给付义务承担连带责任。三、驳回杜彬的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，予以免收。
原审宣判后，上诉人东方文理学院、中宁公司不服该民事判决，向本院提起上诉称：1.原审判决支付违法解除劳动合同赔偿金，属于法律适用错误，证据认定不准确。杜彬与中宁公司签订的期限自2011年10月8日至2014年10月日止的劳动合同，但自2012年9月，杜彬在未办理任何请假和离职手续的情况下，擅自脱岗，应属自动离职。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，劳动者自动离职不属于司法解释规定的由用人单位举证的范畴，故应由劳动者承担举证责任。即使该项举证责任在用人单位，但在用人单位已经提供了杜彬的考勤记录的情况下，可以认定用人单位已经尽到了举证义务。但原审不仅认定上诉人对解除时间负有举证责任，且完全否认上诉人提供的考勤表的证明效力，属于举证责任分配不当，法律适用错误。上诉人提供的工作计划、考核表以及民办非企业单位年检报告等证据，已经能够充分证明杜彬任职的国际教育学院一直无法正常开办，从而使得双方签订的劳动合同无法正常履行。后又经双方协商，但未能达成一致意见，杜彬自动离职后，上诉人予以停发工资和停缴社保，属于合理合法，只是未能及时办理人事方面的离职手续。该行为并不属于违法解除劳动合同的情形，故原审认定上诉人系单方违法解除劳动合同，应属法律适用不当。2.原审法院判决支付杜彬2012年9月至2013年2月份的工资，也属于法律适用不当。双方解除劳动关系时间为自动离职的2012年9月，考勤记录证明杜彬正常上班至2012年8月，现杜彬不能举证证明其正常工作和提供劳务，故应由杜彬承担举证不能的法律后果。综上，原审认定事实不清，适用法律不当。请求：1.撤销（2013）江宁民初字第3044号民事判决第一项、第二项，并改判驳回杜彬的全部诉讼请求；2.由杜彬承担一、二审的诉讼费用。
被上诉人杜彬辩称：1.上诉人单方违法解除劳动合同的事实成立，应依法支付赔偿金。关于上诉人认为其属自动离职的主张，依据江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件指导意见（二）》第十四条的规定，用人单位主张劳动者系自动辞职的，由用人单位就劳动者自动离职的事实负举证责任，故举证责任在于上诉人。2.关于上诉人认为因客观原因不能继续履行劳动合同的主张，在2012年6月杜彬已经促进达成了新加坡办学机构与东方文理学院的相关协议。国际教育学院的申报、招生工作，并非由其负责。招生数量不足，属于学院办学体系的问题，与其工作无关联，上诉人以此为由解除劳动合同与事实不符，故上诉人的主张缺乏事实依据。3.其于2012年9月至2013年2月期间在东方文理学院上班，履行了相应的工作职责，由其提交的工作考勤表和克扣工作记录等证据可以证明。故上诉人应该支付其被拖欠的2012年9月至2013年2月期间的工资。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉请求，维持原判。
本院审理期间，双方当事人均未对原审查明的事实提出异议。本院对原审查明的事实予以确认。
本院审理中，被上诉人杜彬提交了东方文理院与新加坡博伟国际教育学院签订的《友好交流协议书》（复印件）。用以证明其于2012年6月已经促成东方文理学院与新加坡博伟国际教育学院的合作协议，该协议自2012年9月1日开始实施。其已经完成了相应任务，不可能于2012年9月自动离职。上诉人东方文理学院、中宁公司经质证认为，因上述证据系复印件，东方文理学院并未签订该协议书，且该协议书中并无杜彬的签字，不能反映出杜彬参与了该协议的签署，故对该证据的真实性、关联性不予认可。
本院对上述证据认证如下：因该证据并不能反映出杜彬参与该协议的签订工作，不能达到杜彬的证明目的，故对该证据的证明力不予确认。
本院另查明，上诉人东方文理学院提供的2012年9月考勤表与被上诉人杜彬提供的2012年9月考勤表内容一致，但上诉人东方文理学院、中宁公司提供的考勤表在“人事处”栏有签字，杜彬提供的考勤表在“人事处”栏为空白。上诉人东方文理学院、中宁公司在一审庭审中陈述，与杜彬解除劳动合同是基于杜彬自行离职，而在二审庭审中陈述，与杜彬解除劳动合同是基于协商一致未果，因情势变更而解除，且无关于解除决定、送达的书面证据，只有口头通知。杜彬的出勤由杜彬本人负责考勤，考勤后报上诉人人事处；东方文理学院与中宁公司系关联关系。被上诉人杜彬陈述：其在自行考勤后，将考勤表上报给上诉人，并不知晓是否需要人事处签字。
以上事实有双方当事人提供的2012年9月考勤表、及双方当事人的陈述等证据予以证实。
经双方当事人确认，本案的争议焦点为：1.中宁公司、东方文理学院与杜彬终止劳动关系的原因、具体时间；2.中宁公司、东方文理学院是否拖欠杜彬2012年9月至2013年2月期间的工资，若存在拖欠，数额应如何认定。
本院认为，关于第一项争议焦点。用人单位主张劳动者自行离职的，应由用人单位就劳动者自行离职的事实负举证责任，用人单位不能举证的，应当承担举证不能的法律后果。本案中，中宁公司、东方文理学院在一审中主张杜彬系自行离职，而在二审又主张系与杜彬未协商一致，因情势变更而解除。中宁公司、东方文理学院的主张前后矛盾，且无证据证明杜彬系自行离职或因协商一致未果，因情势变更而解除，故应由中宁公司、东方文理学院承担举证不能的法律后果。现杜彬主张东方文理学院于2013年2月单方违法解除劳动合同，应依法支付经济赔偿金的请求依法有据，应予支持。因中宁公司、东方文理学院系关联企业，故原审据此判决中宁公司支付杜彬经济赔偿金并无不当，应予维持。
关于第二项争议焦点。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，杜彬主张东方文理学院拖欠其2012年9月至2013年2月期间的工资，而中宁公司、东方文理学院主张因杜彬于2012年9月前不再工作的理由前后矛盾，且无证据证明其主张成立。而杜彬提供了2012年9月至2013年2月期间自行考核的考勤表，且中宁公司、东方文理学院该对该考勤形式并不持异议，故应当认定杜彬主张于2012年9月至2013年2月期间在中宁公司、东方文理学院工作的事实成立。原审据此判决中宁公司支付杜彬该期间的工资30000元，东方文理学院承担连带责任并无不当，应予维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人中宁公司、东方文理学院的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏绪敏
代理审判员 蔡晓文
代理审判员 鲍蓉蓉
二〇一四年八月二十日
书 记 员 莫欣欣