四川省达州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）达中民终字第724号
上诉人（原审原告）黄庆华，男，生于1971年2月1日，汉族，住大竹县。
委托代理人（特别授权）王世山，大竹县乌木法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）开江县堰塘煤矿。
法定代表人余龙志，执行事务合伙人。
委托代理人（特别授权）唐文超，男，生于1972年4月27日，汉族，系开江县堰塘煤矿保安队长，住成都市青羊区。
委托代理人王万海，开江县普安法律服务所法律工作者。
上诉人黄庆华因与被上诉人开江县堰塘煤矿工伤保险待遇纠纷一案，不服四川省开江县人民法院（2013）开江民初字第1292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月20日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年11月6日公开开庭进行了审理。上诉人黄庆华的特别授权代理人王世山，被上诉人开江县堰塘煤矿的特别授权代理人唐文超和委托代理人王万海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告黄庆华于2005年2月至2009年5月之间在被告开江县堰塘煤矿从事井下采煤工作，双方未签订劳动合同。2009年12月10日经开江县人民法院（2010）开江民初字第47号民事判决书判决确认原告黄庆华与被告开江县堰塘煤矿于2005年2月至2009年5月之间形成劳动关系。2011年8月2日经开江县人民法院（2011）开江民初字第188号民事判决书判决解除原、被告之间的劳动关系，并由被告开江县堰塘煤矿一次性支付原告黄庆华的经济补偿金。后，黄庆华以个人名义进行了职业病诊断，2012年8月14日经达州市疾病预防控制中心附属医院诊断为：煤工尘肺壹期、双上肺陈旧性结核。诊断后诊断部门没有将《职业病诊断证明书》送达给开江县堰塘煤矿，而是由黄庆华用特快专递向开江县堰塘煤矿邮寄，且没有证据证明开江县堰塘煤矿收到了该《职业病诊断证明书》。2012年11月26日黄庆华在达州市第二人民医院进行血液检验、肺功能检查。2013年3月18日，黄庆华向开江县人力资源和社会保障局申请工伤认定。2013年3月20日，开江县人力资源和社会保障局以黄庆华不符合《工伤保险条例》规定的受理条件为由作出了达市人社工不受字（2013）02号《工伤认定申请不予受理决定书》。2013年3月25日，黄庆华向达州竹民司法鉴定所申请伤残等级评定。2013年3月30日，达州竹民司法鉴定所作出了达竹司鉴所（2013）临鉴字第035号《司法鉴定意见书》，鉴定为肆级伤残。2013年4月15日，黄庆华向开江县劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2013年4月16日，开江县劳动争议仲裁委员会以黄庆华的仲裁请求不属于劳动争议处理范围为由作出了开劳仲不（2013）3号《不予受理案件通知书》。黄庆华于2013年8月向法院起诉，要求判决被告开江县堰塘煤矿赔付原告一次性伤残补助金、伤残津贴、一次性医疗补助金、诊断费、检查费、生活补助费、误工费、鉴定费、交通费等费用共计360139.72元。
原审法院认为，原告黄庆华与被告开江县堰塘煤矿经开江县人民法院判决解除了劳动关系后被诊断患有职业病，该《职业病诊断证明书》是在黄庆华到医院进行诊断职业病相关检查之前作出的，故不能充分证明黄庆华患有职业病和所患职业病与在开江县堰塘煤矿工作有关。同时，职业病诊断机构没有依法向用人单位即开江县堰塘煤矿送达该《职业病诊断证明书》，剥夺了开江县堰塘煤矿对该《职业病诊断证明书》不服而申请职业病鉴定的权利；达州市人力资源和社会保障局作出（2013）02号《工伤认定申请不予受理决定书》，黄庆华没有依法申请行政复议或提起行政诉讼，故黄庆华是否属工伤没有经法定的职能部门按法定程序予以认定；黄庆华的伤残等级是由达州竹民司法鉴定所作出的鉴定，该机构不具有《工伤保险条例》明确的劳动能力鉴定资质，其鉴定意见不是《工伤保险条例》所指的劳动能力鉴定结论，不具有合法性。同时，也剥夺了开江县堰塘煤矿对劳动能力鉴定结论不服而申请再次鉴定的权利。综上所述，黄庆华没有充分证据证明其患有职业病，没有经相关部门作出工伤认定和劳动能力鉴定，也无充分证据证明其系在开江县堰塘煤矿因工受伤。故，黄庆华诉请要求按照《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇的证据不充分，理由不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《工伤保险条例》第十七条第三款、第二十三条之规定，判决：驳回原告黄庆华的诉讼请求。案件受理费10元，由原告黄庆华负担。
宣判后，黄庆华不服，向本院提起上诉，其上诉的主要理由为：1、原审认定事实错误。《职业病诊断证明书》并非只有复印件，而是有原件存在；EMS快递查询单证实《职业病诊断证明书》已由上诉人送达到了开江县堰塘煤矿。没有相关规定必须是由诊断部门直接送达给被上诉人才有效。工资单是真实的，证实劳动关系的存在，属职业病因工受伤。2、原审适用法律错误。只要通过了劳动仲裁的前置程序，法院就应支持上诉人的诉讼请求；达州竹民司法鉴定属上诉人的举证鉴定，被上诉人不服，法院可以委托进行劳动能力鉴定。请求撤销原判，改判由被上诉人按照《职业病防治法》和《工伤保险条例》的规定赔偿上诉人的工伤保险待遇费360139.72元。
原审法院查明的案件事实属实，本院予以确认。
二审庭审中，被上诉人开江县堰塘煤矿提供以下证据：1、由李其辉签收的以黄庆华之名送达给开江县堰塘煤矿的《职业病诊断证明书》快递单；2、大竹县城西乡马龙村村委会副主任陈发兴的证词：黄庆华住在大竹县青年路小学后面，也是租的房子。黄庆华也是从事好多年的煤矿下井工作了，好多年都没在农村老家种过庄稼了，平时很少回过农村。3、大竹县城西乡马龙村10组的唐良善证实：我与黄庆春、陈尚志、黄庆华我们都是一个队的，他们从小我就认识，黄庆春在城里面住了好多年了，他一直在外面下班（煤矿下井工作），具体在哪个煤矿上班就不知道了。陈尚志和黄庆华的房子还在老家，但都没有在家务农，他们三个一直都是在外面下班（在煤矿下井）为生，没有在家务过农。4、大竹县城西乡马龙村10组唐良康证实，三人一直在从事下井工作，根本没有在家务过农活；4、证人李其辉证词：2012年至2013年我在陕西打工。我那天回老家看望父母，邮政员送来三份快递，（就是黄庆春、黄庆华、郭世云寄给堰塘煤矿的），企业没有管理人员和其他人员在开源办公室，我就帮到签收了的，至于是放到挨到企业办公室的住房户转交还是放到哪里的，确实记不清楚了。
本院认为，上诉人黄庆华于2005年2月至2009年5月之间在被上诉人开江县堰塘煤矿从事井下采煤工作属实。2009年12月10日经开江县人民法院判决确认黄庆华与开江县堰塘煤矿在2005年2月至2009年5月期间形成劳动关系，后于2011年8月2日又经开江县人民法院判决解除了双方之间的劳动关系。黄庆华未在劳动关系被解除前的一年多时间内向用人单位或职业病诊断机构申请作职业病诊断，而是在被依法解除劳动关系后的2012年8月14日才自行前去达州市疾病预防控制中心附属医院作职业病诊断，所作出的《职业病诊断证明书》未严格按照《职业病诊断与鉴定管理办法》的程序进行，且无证据证明该《职业病诊断证明书》已送达到黄庆华指定的用人单位即开江县堰塘煤矿，剥夺了开江县堰塘煤矿对该《职业病诊断证明书》不服而申请职业病鉴定的权利。达州市人力资源和社会保障局作出（2013）02号《工伤认定申请不予受理决定书》后，黄庆华没有依法申请行政复议或提起行政诉讼，故黄庆华是否属工伤未经法定的职能部门按法定程序予以认定。黄庆华的伤残等级是由达州竹民司法鉴定所作出的鉴定，该鉴定机构不具有《工伤保险条例》明确的劳动能力鉴定资质，其鉴定意见不是《工伤保险条例》所指的劳动能力鉴定，不具有合法性。同时，也剥夺了开江县堰塘煤矿对劳动能力鉴定结论不服而申请再次鉴定的权利。以上是黄庆华就工伤确认和伤残等级鉴定程序上存在的问题。其次，本案在二审中开江县堰塘煤矿所举证据几位同组村民的证词证实黄庆华从2009年5月后一直在从事煤矿下井工作，证明黄庆华在其他煤矿上过班，无充分证据证实开江县堰塘煤矿是他的最后一个用工单位。《中华人民共和国职业病防治法》第五十三条规定：劳动者被诊断患有职业病，但用人单位没有依法参加工伤社会保险的，其医疗和生活保障由最后的用人单位承担；最后的用人单位有证据证明该职业病是先前用人单位的职业病危害造成的，由先前的用人单位承担。因此，黄庆华应如实列举其工作过的用人单位，确定最后一个用人单位后严格依照法定程序进行职业病诊断、工伤认定和劳动能力的鉴定。综上所述，黄庆华依据现有证据上诉要求开江县堰塘煤矿按照《工伤保险条例》的规定支付其工伤保险待遇的证据不足，程序不当，其理由不能成立，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人黄庆华负担。
本判决为终审判决。
审判长 牟春艳
审判员 钟 伟
审判员 邓 君
二〇一四年十二月三日
书记员 高 兰