江苏省徐州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）苏03民终1606号
上诉人(原审原告)：王飞，男，1965年4月4日生，汉族，住丰县。
委托诉讼代理人：杨中良，江苏天地明律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：丰县华山镇石楼村民委员会，住所地丰县华山镇石楼村。
法定代表人：牛新忠，该村民委员会主任。
委托诉讼代理人：胡博，丰县华山法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审被告)：丰县华山镇石楼村民委员会张东组，住所地丰县华山镇石楼村。
负责人：张明华，该组组长。
上诉人王飞因与被上诉人丰县华山镇石楼村民委员会（以下简称石楼村委会）、丰县华山镇石楼村民委员会张东组（以下简称张东组）土地承包经营权纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2017）苏0321民初6628号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
上诉人王飞上诉请求：1、撤销一审裁定，指令一审法院继续审理；2、诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对本案法律关系定性有误，进而导致适用法律错误。1、本案因土地承包引发的纠纷，不属于土地所有权和使用权纠纷，而是属于农村土地承包合同纠纷，是农户与村委会、村小组之间因承包合同导致纠纷，不能适用《中华人民共和国土地管理法》第十六条。此外，国土资源部2003年公布施行的《土地权属争议处理暂行办法》第十四条明确规定，农村土地承包经营权争议案件不作为土地权属案件受理，故本案属于人民法院民事案件受案范围。2、本案中，一审法院已认定王飞有土地份额，只是后来被收回。最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条中所规定的未实际取得承包地应当是外迁人口到本地村委会没有取得承包地，故该规定亦不适用于本案。3、本案中，王飞原来分得承包地，后被违法收回，已经具有民事纠纷的可诉性，一审法院认为本案不具有民事纠纷的可诉性是错误的。二、本案应为农村土地承包合同纠纷，而非一审法院认定的土地承包经营权确认纠纷。土地承包经营权确认纠纷系对经营权的归属进行确认，本案中，双方当事人是发包方与承包方的关系，村委会并非经营权的主体，故一审法院案由定性有误。三、一审裁定不符合法律设定裁定驳回起诉的立法目的。法律设定裁定驳回起诉的目的是双方当事人之间的法律关系不是民事法律关系，不宜通过民事诉讼来处理。本案中，如果裁定驳回王飞的起诉，王飞与村委会、村小组间的承包合同纠纷将没有其他救济途径，不符合法律设定裁定驳回起诉的初衷。
被上诉人石楼村委会辩称：一、本案是因为在1994年第二轮农村土地承包，王飞没有取得土地承包经营权而向人民法院提起的诉讼，根据最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包经营案件适用法律问题的解释》第一条的有关规定，王飞应当向有关行政部门申请解决，所以本案不属于人民法院民事案件受案范围。二、在1994年，石楼村进行了第二轮的农村土地承包工作，石楼村委会依据上级的文件精神对本村承包地进行了调整。在一审时，王飞向法庭提交了徐州市委市政府[1994]25号文件，该文件当中明确规定了不再享有第二轮承包经营权的情形。同时在一审庭审时，王飞提供的证人王某（王飞的大伯）在法庭上证明王飞在第二轮承包土地前已经外出多年，不在本村生活。集体经济组织成员在第一轮土地承包中享有的承包地，在第二轮承包土地时并非必须继续享有的。此外，像王飞一样没有取得第二轮土地承包权利的还有很多。三、在1994年第二轮农村承包土地以后，王飞的父亲继续享有承包地，王飞没有在村里继续承包土地，当时王飞并没有向村、组和上级单位提出任何异议。直到2013年国家对农村承包的土地进行确权的时候，王飞才向村里提出这一要求，显然王飞想通过诉讼也超过了诉讼时效。四、从1994年农村土地第二轮承包以后，石楼村的土地就一直到现在没有进行调整，石楼村委会也没有能力再拿出土地让王飞承包。现在国家对农村的土地已经进行了确权，所有的地都确认到了各家各户，已经没有闲置的土地了。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回王飞的上诉。
被上诉人张东组辩称：在1994年二轮承包的时候，三年以上不在家的村民的承包地被收回重新发包给其他村民，之后石楼村就再没有调整过土地。2016年，石楼村委会的土地重新确权发证，承包经营权证也已发给承包户。
王飞向一审法院起诉请求：1、判决石楼村委会、张东组返还原告承包耕地1.61亩；2、判决石楼村委会、张东组赔偿因违法收回原告承包地的损失10000元；3、本案的诉讼费用由石楼村委会、张东组承担。
一审法院查明事实，王飞系张东组村民，原在该组分有承包地。1994年农村土地二轮承包时，石楼村委会、张东组确认王飞长期外出，不再符合承包土地条件，而将原本由王飞承包的土地收回，重新分配给他人承包使用。王飞的父亲继续享有承包地，并于1994年9月18日领取了由石楼村委会发放的土地使用权证书。2013年，王飞曾向石楼村委会、张东组提出要回承包地等事宜。
一审法院认为，王飞与石楼村委会、张东组间因土地承包引发的纠纷属于土地所有权和使用权纠纷，根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条的规定，土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。按照法律规定，对土地所有权和使用权的认定，不属于人民法院受理民事案件的范围。
最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条中也规定，集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。本案中，王飞在1994年前曾取得土地承包经营权，但在二轮承包后，王飞未能重新取得土地承包经营权，集体经济组织成员在第一轮土地承包中享有的承包经营土地的权利并不必然延伸至第二轮承包中。根据《农村土地承包法》的规定，集体经济组织成员享有“平等的承包土地的权利”，而在未取得之前，还不具有民事纠纷的可诉性。此时，应当向集体经济组织和指导该该经济组织的相关行政部门提出，而不能作为民事诉讼提出。综上而言，本案依法不属于人民法院受理范围。
综上，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第二十三条第一款，《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百五十四条的规定，裁定：驳回王飞的起诉。案件受理费50元（已减半收取，原告已预交），由一审法院于本裁定生效后十日内退还给王飞。
二审审理期间，双方当事人均未提供新的证据。
对一审法院查明的事实本院予以确认。
本院认为，王飞要求石楼村委会、张东组返还承包地并赔偿损失的基础或前提是其对涉案土地享有承包经营权。本案中，王飞的承包地在石楼村二轮土地承包时被石楼村委会、张东组收回，王飞未参与石楼村二轮土地承包，在二轮土地承包中未分得承包地。《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条规定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”第二十三条第一款规定：“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。”据此，承包合同、承包经营权证是享有承包经营权的法定依据。王飞主张其在二轮承包时取得了涉案土地的承包经营权，但未能提供涉案土地的承包合同、承包经营权证书，其提供的证据不足以证明其对涉案土地享有承包经营权。
最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定，集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。本案中，王飞未参与二轮土地承包、未取得其诉称土地的土地承包经营权，故本案属于集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权而提起的诉讼，不属于人民法院民事案件受案范围，王飞应当向有关行政主管部门申请解决。
综上所述，王飞的上诉请求不能成立，一审裁定驳回其起诉正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 娟
审 判 员 周美来
审 判 员 杜 林
二〇一八年五月十一日
法官助理 吴一冉
书 记 员 闫 龙