山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2015）菏少刑终字第30号
原公诉机关山东省菏泽市牡丹区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马某甲。
原审附带民事诉讼原告人马某乙，农民。系本案被害人。
菏泽市牡丹区人民法院审理菏泽市牡丹区人民检察院指控被告人马某甲犯故意伤害罪、附带民事诉讼原告人马某乙提起附带民事诉讼一案，于二○一五年四月二十八日作出（2015）菏牡刑初字第139号刑事附带民事判决。宣判后，被告人马某甲不服，提出上诉。经阅卷、讯问上诉人，听取其他当事人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人马某甲于2013年11月3日21时30分许，在菏泽市牡丹区小留镇马村行政村马村村民郭某家胡同里，因看到被害人马某乙酒后骚扰郭某，遂用拳头殴打马某乙面部，致马某乙面部多处软组织损伤及两枚牙齿外伤性脱落，右侧鼻骨粉碎性骨折，左侧上颌骨额突骨折，经鉴定，马某乙伤情为轻伤（二级）。
另查明，被害人马某乙受伤后在菏泽市牡丹区小留镇中心卫生院住院治疗4天，后转至菏泽市牡丹人民医院住院治疗13天，共花医疗费6448.70元，鉴定费200元，2013年农村居民人均纯收入10620元。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、书证
（1）户籍证明
证明：被告人马某甲的身份情况。
（2）行政处罚决定书、抓获经过、发破案经过、出所登记表等
证明：案发后，被告人受到的行政处罚及被抓获情况。
（3）住院病历、医疗费、鉴定费单据等
证明：被害人马某乙受到的经济损失情况。
2、证人证言
（1）证人郭某证言
证实：2013年11月3日晚上8点左右，其一人在家时，马某乙几次敲其家的门，其多次催赶，马某乙不离开，还对其实施搂抱等骚扰行为。其即给侄子马某甲打电话让他过来。几分钟后，当其和马某乙正在大门前纠缠时，马某甲来到其家，马某甲过来后就一脚跺在了马某乙的肚子上，并用拳打了马某乙的鼻子一下，当听到其说马某乙一直骚扰了一个多小时后，马某甲很生气，又用拳头打马某乙面部几下，后被郭某拉开，马某乙报警。
（2）证人孙某证言
证实：2013年11月3日晚8时左右，其在家听到郭某的骂声，说马某乙骚扰她，后听到郭某的侄子马某甲骂“你来我婶子家干啥，欺负我婶子”等话，马某乙说：“我来找二扁子（马某丁绰号）”，之后听到打架的声音，出去时没人打架了，看到郭某、马某甲、马某乙站在胡同口，马某乙脸上被打肿了，双方都吵着要报警。
（3）证人马某丙证言
证实：2013年11月3日晚上大约20时左右，其在家听到马某甲说“你来这里干啥，你家在西边呢”，马某乙说“我是来找二扁子（马某丁绰号）”。然后听到马某乙和马某甲打架的声音，其出去看见马某甲朝马某乙脸上打了一拳，其见马某乙和马某甲打了起来，也没敢上前去拉。马某丁家距这儿有一里多地，马某乙说是来找马某丁没有什么依据。
（4）证人李某证言
证实：2013年11月3日晚，其在家听见有人敲郭某家的门，后听见郭某与人吵架，像是有人耍酒疯。后出去看见郭某、马某甲和马某乙在其家门口吵架。
（5）证人马某丁证言
证实：案发次日早晨，其到马村集玩，听集上的人说马某乙昨晚去敲郭某的门，被马某甲打啦，马某乙说到郭某家去找其。马某乙是胡说，其家与郭某家相距得有三百米，没事也不到郭某家去，其也没有告诉马某乙要去郭某家，马某乙说到郭某家找其，就是找借口。
3、被害人马某乙陈述
证实：2013年11月3日晚，在郭某家胡同里，郭某以其敲她家的门并骚扰她为由，打电话将她侄子马某甲叫来，被告人马某甲到现场后，不听其解释就击打其面部数拳，其牙齿被打掉两颗，鼻骨被打致骨折，左眼被打肿。
4、鉴定意见
证实：被害人马某乙面部多处软组织损伤及两枚牙齿外伤性脱落，右侧鼻骨粉碎性骨折，左侧上颌骨额突骨折，经鉴定，马某乙的损伤程度属轻伤二级。
5、被告人马某甲供述
证实：2013年11月3日晚9时许，其在家接到婶子郭某的电话，郭某让其赶快去她家，马某甲到郭某家胡同里时，见马某乙正用双手扯着郭某的肩膀，郭某边骂边用手推马某乙，马某甲见状即上前殴打马某乙，朝马某乙面部击打数拳，将马某乙嘴上和鼻子上打出血的事实。另外，马某甲一审庭审时供述，马某乙看到其过来后，就不再搂郭某了。
原审法院认为，被告人马某甲故意非法伤害他人身体，致人轻伤，被告人的行为已构成故意伤害罪。被害人马某乙由此造成的经济损失，被告人应承担民事赔偿责任。附带民事诉讼原告人马某乙要求被告人赔偿经济损失32600元，其中有证据证实的有医疗费6448.70元、鉴定费200元、住院伙食补助费1360元（80×17）、误工费494.70元（10620÷365×17）、护理费494.70元（10620÷365×17），共计经济损失8998.10元，要求赔偿的请求合理，本院予以支持。其余部分无事实和法律依据，本院不予支持。被告人在殴打被害人时，不能证实被害人正在对他人进行、实施不法侵害，被告人的行为不符合正当防卫的构成要件，不属于正当防卫。但在本案中被害人有明显的过错，由于被害人的过错行为引起本案的发生，对被告人可酌从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第三十六条及《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，判决：一、被告人马某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月。二、被告人马某甲赔偿附带民事诉讼原告人马某乙各种经济损失共计人民币8998.10元，限判决生效后十日内履行完毕。
宣判后，被告人马某甲不服，上诉称：1、被害人马某乙对案件的发生存在重大过错，被告人的行为属正当防卫，又系初犯、偶犯，认罪态度较好，一审判决量刑过重。2、经派出所主持调解，其与马某乙、郭某已达成调解协议，马某乙放弃追究其责任，一审又判处其赔偿马某乙8997.10元错误。请求撤销原判，改判免予刑事处罚，不承担民事赔偿责任。
经二审审理查明，上诉人马某甲到案后，如实供述了将马某乙殴打致轻伤的犯罪事实。其他查明的事实、证据与一审基本相同。
本院认为，上诉人马某甲故意伤害他人身体，并致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。关于上诉人马某甲所提“其行为属正当防卫”的上诉理由，经审理认为，《中华人民共和国刑法》第二十条第一款规定，“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫”。本案中，上诉人马某甲在一审庭审时供述，马某乙看到其赶到现场后，不再继续骚扰郭某，结合证人孙某、马某丙、郭某的证言，不能证实上诉人马某甲对马某乙实施殴打时，不法侵害正在进行，故其行为不符合正当防卫的构成条件，不属正当防卫，上诉人马某甲的该上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人马某甲所提“被害人对案件的发生存在重大过错，其系初犯、偶犯，认罪态度较好，一审判决量刑过重”的上诉理由，经审理认为，一审判决对被害人存在明显过错已予认定，并在量刑时酌情从轻处罚；上诉人马某甲到案后如实供述了自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚，一审判决未考虑该量刑情节不当。关于上诉人马某甲所提“其与马某乙、郭某已达成调解协议，马某乙放弃追究其责任，一审又判处其赔偿马某乙8997.10元错误”的上诉理由，经审理认为，马某甲的行为已构成刑事犯罪，调解协议中约定马某乙不再追究马某甲的任何法律责任，不符合法律规定，且马某甲未在调解协议上签字摁手印，故对该调解协议的法律效力不予认定，因上诉人马某甲的伤害行为给原审附带民事诉讼原告人马某乙造成的物质损害，依法应予赔偿。《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条规定，“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”；《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。本案中，原审附带民事原告人马某乙于晚上喝酒后去骚扰郭某，当时仅郭某一人在家，郭某在多次催赶未果后，遂打电话叫来上诉人马某甲，上诉人马某甲到达现场后将马某乙打伤。马某乙的酒后骚扰行为对于损害结果的发生存在重大过错，依法应当减轻上诉人马某甲的赔偿责任。综合考虑本案的案发起因及双方当事人的过错程度，本院确定由上诉人马某甲承担60%的责任，即8998.10元×60%=5398.86元，剩余部分由原审附带民事诉讼原告人马某乙自负。综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，但对上诉人马某甲的量刑及附带民事部分判决不当，依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百六十三条、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条、第六十七条第三款、《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定，判决如下：
一、维持菏泽市牡丹区人民法院（2015）菏牡刑初字第139号刑事附带民事判决第一项的定罪部分，即“被告人马某甲犯故意伤害罪”。
二、撤销菏泽市牡丹区人民法院（2015）菏牡刑初字第139号刑事附带民事判决第一项的量刑部分及第二项，即“判处有期徒刑十个月”及“被告人马某甲赔偿附带民事诉讼原告人马某乙各种经济损失共计人民币8998.10元，限判决生效后十日内履行完毕”。
三、上诉人（原审被告人）马某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
四、上诉人马某甲赔偿原审附带民事诉讼原告人马某乙各项经济损失共计人民币5398.86元。（于本判决生效后十日内付清。）
本判决为终审判决。
审 判 长 李文生
代理审判员 张秀云
代理审判员 王英超
二〇一五年七月十五日
书 记 员 史 伟