山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁08民终4979号
上诉人（原审被告）：某。
法定代表人：田某1，董事长。
委托诉讼代理人：宋建勋，汶上弘义法律服务所法律服务工作者。
委托诉讼代理人：田某2。
被上诉人（原审原告）：李某。
委托诉讼代理人：段志刚，山东德衡（济南）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王斌，山东德衡（济南）律师事务所律师。
上诉人某公司因与被上诉人李某建设工程施工合同纠纷一案，不服梁山县人民法院（2017）鲁0832民初1507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月11日立案后，依法组成合议庭于2017年10月19日进行审理，现已审理终结。
某公司上诉称：一、请求依法撤销（2017）鲁0832民初1507号民事判决，发回重审；二、上诉费用由李某承担。事实与理由：一、李某在一审时所主张的诉讼请求，缺乏事实依据，证据不足。未查清本案的基本事实，应属认定事实错误。1、2013年4月26日某公司与梁山县韩岗镇司垓社区建设指挥部签订了《司垓社区二期建设工程施工合同书》一份，由某公司承建二期工程中的21#--31#居民楼，设立了由侯某、戚某为经理的工程项目部，主体完工之后的后期工程由戚某具体负责项目部工作。李某与二期工程项目部之间没有签订书面承包协议，是按某公司与司垓社区建设指挥部之间签订的书面合同来履行的。2、李某的诉讼请求，缺乏证据证明，证据之间没有关联性，一审提交的证据不能证明其诉求。李某提交的表1至表5中的证据均是复印件也没有落款时间，特别是表3中没有设计单位、监理单位公章，证据有瑕疵，不应采信其证据效力。3、一审法院判决由某公司支付给李某工程款1158954元缺乏事实根据。①根据《司垓社区二期建设工程施工合同书》约定的工程价款是每平方米730元。30#的工程总造价应是440.5万元。②应扣除李某认可的3%的企业管理费和5.36%的税金，李某应承担上述两项税费是368258元（440.5万元×8.36%）。③李某在一审时提交的证据3主张领取37600元的工程款不属实，而是75200元，有李某在2017年3月2日出具的领款单为证。④李某曾分13次在某公司处领取工程款3349302元（包含75200元）有13张领款单为准。⑤李某在某公司所设项目部处分6次领取工程款746747元，有6份领款证明单为证。综上，李某在某公司处领取工程款是4096049元，加上应交纳的税费368258元，合计是4464307元，某公司已超付李某59307元。所以说某公司不欠李某一分钱。二、李某在一审时，撤回对某镇政府的起诉，一审法院准许撤回，属审理程序违法。1、2017年3月6日李某提起诉讼，将某镇政府（以下简称镇政府）列为第二被告，开庭时间是3月29日，当时镇政府参加诉讼，庭审完毕后，在同年的5月31日一审法院突然寄给某公司的一审代理人张学忠一份告知笔录，才知道李某撤回对镇政府的起诉，明显地程序违法。2、某公司认为镇政府是适格的被告主体，并且应在欠付工程款范围内承担连带责任。在2017年3月24日镇政府出具的关于梁山县韩岗镇司垓社区（二期）工程款拨付说明中显示“至今下欠承包方某公司工程款9232803.85元。3、根据某公司与梁山县韩岗镇司垓社区建设指挥部在2014年3月签订的《韩岗镇司垓社区二期工程资金监管及据拨付协议》第一款第9条看，“居民楼完工验收交付钥匙后，甲方将在一个月内按照面积拨付到总工程款的75%，之后一年拨付到总工程款的95%”。所以镇政府应在欠付工程款范围内承担连带清偿义务。4、李某在一审时提交的第4份证据前后签名相矛盾，李某不应作为证明人签名，另两位证明人胡文祥、侯仲新未到庭出庭作证，并且证明材料抬头是“我叫于传勇”，最后却没有其签名，一审法院不应采信其证明力。综上所述，李某在一审时提交的5份证据均是复印件，不应采信其证明力，未查清本案的基本事实，程序违法，请求依法撤销一审判决，发回重审。
李某答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，某公司的上诉事实和理由不能成立，应当依法予以驳回。一、司垓社区二期30号楼工程由李某实际施工，30号楼工程总造价440.5万元，李某作为实际施工人在扣除已领取的工程款及相应税费后向某公司主张1158954元事实清楚证据充分。首先，对于李某实际施工30号楼以及工程总造价440.5万元的事实，某公司在上诉状中已自认，李某对此不再详述。其次，对于李某已领取的工程款金额问题。某公司在本案一审中作为被告，否认李某的实际施工人地位，并且拒绝向法庭提供李某领取工程款的证据。按照法律规定，某公司作为一审被告未在举证期限内向法庭提交证据，视为放弃其举证权利，一审法院当然有权依据证据规则对法律事实作出认定。姑且不论某公司上诉状中所述的领款单的真实性，上述材料并非法律规定的新证据，某公司以其隐瞒的证据否定一审依法认定的事实明显有违法律规定，依法不应得到支持。二、关于本案一审程序。在本案建设工程施工法律关系中，某镇政府是涉案工程的发包人，某公司系涉案工程的总承包人，李某系实际施工人。按照法律及最高法院司法解释规定，李某在要求总承包人承担支付责任的同时有权突破合同相对性要求某镇政府承担连带责任。也就是说是否要求某镇政府承担责任系李某的权利范畴，李某是否将某镇政府列为被告属于李某权利，李某申请撤回对某镇政府的起诉是行使法律赋予的处分权，不违反任何法律规定。一审法院准许李某撤回对镇政府的起诉是对李某行使处分权的尊重，并不属于程序违法。综上所述，某公司上诉无事实与法律依据，恳请二审法院查明事实，依法驳回其上诉请求。
一审法院经审理查明，某镇政府将梁山县韩岗镇司垓社区工程发包给某公司施工建设，某公司将该工程的30号楼分包给李某实际施工，2014年6月10日，李某实际施工的30号楼竣工验收，30号楼工程总造价4405000元（包括3%的企业管理费和5.36%的税金），李某领取了工程款2877788元，某公司至今仍拖欠李某工程款1158954元（4405000元-4405000元×8.36%-已支付的2877788元）。
一审法院认为：某公司至今拖欠李某工程款1158954元，事实清楚，证据确实充分，李某要求某公司支付工程款1158954元，符合法律规定，应予以支持。李某要求某公司按银行同期贷款利率计算工程款利息，符合法律规定，本院予以支持，利息的计算应自竣工验收之日（2014年6月10日）起计算至判决指定还款之日止。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、被告某公司于判决生效之日起十日内支付原告李某工程款1158954元及利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算,自2014年6月10日起至判决指定还款之日止）;二、驳回原告李某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7616元，由被告某公司负担。
二审期间，某公司提交领款单据19份。本院依法组织双方当事人对证据质证，对于当事人无争议的16张单据，合计金额2269530元，本院予以认证，并记录在卷。对于当事人有争议的领款凭证，本院认定如下：2015年2月16日的826691元领款证明单、2015年2月16日的649828元领款证明单、2015年2月17日的350000元收条。李某对于某公司提交的这三份收条有异议，认为649828元的领款证明单与826691元领款证明单指的是同一笔钱，而且2015年2月17日收到的350000元包括在649828元领款凭证的数额内，此外，通过银行转账收到了199828元。也就是说，李某虽然向某公司出具了上述三张收款凭证，合计金额为1826519元，但是，某公司根据上述三张收条实际向李某付款549828元（350000元＋199828元）。某公司在2017年10月27日对账时，认可了李某的上述意见。某公司主张649828元的领款证明单的金额与李某实际收到的549828元的差额，是扣除的应当由李某负担的商业混凝土的款项，应当计入对李某的已付款总额内。李某对此予以认可。因此，本院认定，某公司针对李某出具的上述三张领款凭证实际向李某付款649828元。另外，某公司主张应当将20709元的杂费和24000元的门钱计算在向李某的已付款总额内，李某予以认可，本院予以确认。综上，某公司向李某已付款总额为2964067元（2269530元＋649828元＋20709元＋24000元）。二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是：1、李某是否是涉案工程的实际施工人；2、一审程序是否存在违法情形；3、如果李某是实际施工人，则某公司应当向其支付的工程款总额是多少？仍欠工程款数额是多少？
关于第一个焦点问题。虽然双方当事人未就涉案工程签订书面的施工合同，而且某公司在一审庭审时也否认李某是涉案工程的的实际施工人，但是，某公司在上诉状中认可李某承建了涉案工程，而且主张李某从其财务和戚某处领款。因此，可以认定李某是本案涉案工程的实际施工人。
关于第二个焦点问题。李某在2017年3月6日向梁山县人民法院起诉时，将涉案工程的发包人某镇政府列为了被告，但是在一审审理过程中撤回了对某镇政府的起诉。某公司主张，梁山县人民法院准许李某撤回对某镇政府的起诉程序违法。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”由该法律规定可知，实际施工人未起诉与之有合同关系的违法分包人而直接起诉发包人主张权利的，人民法院可以将违法分包人追加为当事人。但是，法律并未规定实际施工人起诉与之有合同关系的违法分包人时人民法院需要追加发包人为当事人参加诉讼。而且，无论发包人是否欠付违法分包人工程款，只要违法分包人欠付实际施工人工程款，在工程款支付条件成就的情况下，违法分包人就应当向实际施工人履行付款义务。因此，本案中，李某撤回对作为发包人的某镇政府的起诉，并未损害某公司的利益，是李某对于自己诉讼权利的处分，梁山县人民法院依法准许并无不当。
关于第三个焦点问题。某公司在2017年10月27日本院组织对账时主张，按照最初的约定，李某施工的架空层高度不足2米，因此不计算工程量，因某公司协调，在实际施工中架空层的高度进行了调整，架空层也计入了工程总造价，但是其与李某口头约定架空层的工程款，由其提取20%。李某对于某公司的主张不予认可。某公司没有证据证明，故本院对于某公司的该项主张，不予支持。某公司在上诉状中明确认可涉案工程总价款为4405000元，包含3%的管理费和5.36%的税金，李某认可应当从总工程款中扣除3%的管理费和5.36%的税金，两项合计368258元（4405000元×8.36%）。因此，某公司应当向李某支付工程的总额为4036742元（4405000元－368258元）。根据双方认可的已付款凭证，某公司已向李某支付2964067元，因此，仍应支付工程款1072675元（4036742元－2964067元）。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持梁山县人民法院（2017）鲁0832民初1507号民事判决第二项；
二、变更梁山县人民法院（2017）鲁0832民初1507号民事判决第二项为：某公司于本判决生效之日起十日内向李某支付工程款1072675元及利息，利息以1072675元为基数，自2014年6月10日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7616元，由李某负担572元，由某公司负担7044元；二审案件受理费15231元，由某公司负担14088元，由李某负担1143元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何艳真
审 判 员 周英杰
审 判 员 杨 艳
二〇一七年十一月七日
法官助理 谷满满
书 记 员 魏晓瞳