内蒙古自治区根河市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）根刑初字第3号
公诉机关根河市人民检察院。
被告人杨某甲，因涉嫌犯诈骗罪，于2013年4月15日被根河市公安局刑事拘留，2013年5月7日被根河市公安局取保候审，2013年11月9日被根河市公安局逮捕，现羁押于根河市看守所。
被告人余某某，因涉嫌犯诈骗罪，于2013年3月28日被根河市公安局刑事拘留，2013年5月7日被根河市公安局取保候审，2013年11月9日被根河市公安局逮捕，现羁押于根河市看守所。
根河市人民检察院以根检刑诉（2014）7号起诉书指控被告人杨某甲、余某某犯诈骗罪，于2013年12月27日向本院提起公诉。本院于当日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。根河市人民检察院指派检察员韦万章出庭支持公诉。被告人杨某甲、余某某到庭参加诉讼，现已审理终结。
根河市人民检察院指控，贵州天贵金银珠宝有限公司（以下简称天贵公司），法定代表人是余智，公司实际经营者为许某某（另案处理）。天贵公司购买进行虚拟白银交易的软件系统后发展代理商，通过代理商发展客户，在软件内进行虚拟白银交易，公司从中赚取客户进行交易的手续费、过夜费，以及客户进行虚拟白银交易的损失。
杭州茂方投资管理有限公司（以下简称茂方公司）是天贵公司的代理商，负责为天贵公司发展客户进行虚拟白银交易，公司从天贵公司获取客户交易白银产生的部分手续费以营利。该公司法定代表人为杨某乙，实际经营者为陆某某（在逃），公司经理邹某某（在逃）负责培训新业务员并管理日常事务，二人通过提取公司发展的客户产生的手续费获利。公司下设三个部门，均负责发展客户，各部门的业务员成功发展客户后，按比例提取客户交易产生的手续费以获利，客户交易的次数越多，业务员提取的手续费超高。茂方公司下设的三个部门中，有一个部门由杨某甲负责，余某某系该部业务员，归杨某甲管理，杨某甲按比例提取余某某发展的客户进行交易时产生的手续费。
2012年10月，被告人余某某给被害人安某某打电话，向其推荐天贵公司的白银交易，并称投资后非常赚钱。2013年1月3日至4日，安某某分两次，每次1万元人民币通过网银转入余某某向其提供的天贵公司的交易系统，通过余某某协助交易操作，安某某发现营利较快，因此，2013年1月8日再次转入该系统37800元人民币。安某某将资金转入后，被告人余某某及杨某甲为了赚取更多手续费，向安某某谎称为了多赚钱，安某某可以将系统帐号和密码交给公司的“老师”，由公司的“老师”代替安某某进行交易，安某某因此将帐号及密码告知余某某。余某某获取安某某的交易帐号和密码后，将帐号和密码交给部门经理杨某甲，杨某甲进行几次操作后，将帐户和密码交给公司经理邹某某，邹某某于当日多次进行交易，导致该帐户产生大量手续费。杨某甲及邹某某为防止安某某登陆帐户发现资金流失，将密码更改后再继续由杨某甲进行操作。至2013年2月1日，安某某帐号内仅剩余额1351.55元。余某某将帐号改回原来密码后，告知安某某其资金余额，安某某用原来的帐号登陆后，将帐户内余额1351.55元人民币转回自己网银卡内。
经查，被害人安某某共向天贵公司的交易系统内投资57800元进行白银交易，交易过程中造成手续费损失40560元，交易亏损15160.45元，过夜费即当天未交易完成需要交纳的管理费728元，损失合计56448.45元。天贵公司以安某某进行交易的交易亏损、过夜费及部分手续费为营利，茂方公司按比例提取安某某交易手续费以营利，该营利由陆某某、邹某某及被告人杨某甲、余某某按比例分取。
被告人余某某、杨某甲案发后赔偿了被害人安某某部分损失，取得了被害人安某某的谅解。指控认为，被告人杨某甲、余某某的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中被告人杨某甲、余某某在陆某某、邹某某的领导下实施犯罪，起次要作用，杨某甲、余某某的行为符合《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人杨某甲主动投案，并供述其犯罪事实，其行为符合《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，系自首，可以从轻或者减轻处罚。检察机关提供了相应的证据。
被告人杨某甲、余某某对公诉机关的指控无异议。
经审理查明，天贵公司是在贵州省毕节市注册成立的公司，法定代表人是余智，公司实际经营者为许某某（另案处理）。天贵公司购买进行虚拟白银交易的软件系统后发展代理商，通过代理商发展客户，在软件内进行虚拟白银交易，公司从中赚取客户进行交易的手续费、过夜费，以及客户进行虚拟白银交易的损失。
茂方公司是天贵公司的代理商，负责为天贵公司发展客户进行虚拟白银交易，茂方公司从天贵公司获取客户交易白银产生的部分手续费作为营利。该公司法定代表人为杨某乙，实际经营者为陆某某（在逃），公司经理邹某某（在逃）负责培训新业务员并管理日常事务，二人通过提取公司发展的客户产生的手续费获利。公司下设三个部门，均负责发展客户，各部门的业务员发展客户后，按比例提取客户交易产生的手续费以获利，客户交易的次数越多，业务员提取的手续费越高。杨某甲负责茂方公司下设的三个部门中的一个部门，余某某系该部门业务员，归杨某甲管理。杨某甲与余某某按比例分取余某某发展的客户进行交易时产生的手续费。
2012年10月，被告人余某某给被害人安某某打电话，向其推荐天贵公司的白银交易，并称投资后非常赚钱。2013年1月3日至4日，安某某以每次1万元的数额，通过网银，分两次向余某某为其提供的天贵公司的交易系统内转入2万元，通过余某某协助交易操作，安某某发现营利较快，因此，2013年1月8日再次转入该系统37800元。此款转入后，被告人余某某及杨某甲为了赚取更多手续费，向安某某谎称为了多赚钱，可以将系统帐号和密码交给公司的“老师”，由公司的“老师”代替安某某进行交易，安某某便将帐号及密码告知余某某。余某某获取安某某的交易帐号和密码后，将帐号和密码交给部门经理杨某甲，杨某甲进行几次操作后，将帐户和密码交给公司经理邹某某，邹某某于当日多次进行交易，导致该帐户产生大量手续费。杨某甲及邹某某为防止安某某登陆帐户发现资金流失，将密码更改后再继续由杨某甲进行操作。至2013年2月1日，安某某帐户内仅剩余额1351.55元。余某某将帐号改回原来密码后，告知安某某其资金余额，安某某登陆后，将帐户内余额1351.55元转回自己网银卡内。安某某发现被骗后，到根河市公安局报案。
经查，被害人安某某共向天贵公司的交易系统内投资57800元进行白银交易，交易过程中造成手续费损失40560元，交易亏损15160.45元，过夜费728元，损失合计56448.45元。天贵公司以安某某进行交易的交易亏损、过夜费及部分手续费为营利，茂方公司按比例提取安某某交易手续费作为营利，该营利由陆某某、邹某某及被告人杨某甲、余某某按比例分取。
在本案侦查阶段，被告人杨某甲于2013年4月15日，到安徽省巢湖市公安局投案自首，同日被根河市公安局刑事拘留，2013年5月7日，杨某甲被根河市公安局取保候审。余某某于2013年3月28日被根河市公安局刑事拘留，2013年5月7日被根河市公安局取保候审。2013年11月9日，根河市公安局侦查人员电话通知余某某及杨某甲到公安机关执行逮捕，余某某、杨某甲分别于当日9时、10时主动到公安机关归案。案发后，被告人余某某、杨某甲赔偿了被害人安某某部分损失，得到了被害人安某某的谅解。
证实上述事实并经当庭质证认证的证据有：
1、被告人基本情况及户籍证明，证实被告人杨某甲、余某某均为成年人，应对自己的行为负刑事责任；
2、归案情况说明，证明被告人杨某甲有自首情节及余某某、杨某甲接到通知后主动到公安机关归案的事实；
3、报案材料及被害人陈述，证明被害人安某某损失合计56448.45元的事实；
4、银行卡交易明细，证明被害人安某某向天贵公司的交易系统投资57800元；
5、证人杨某乙的证言，证明茂方公司法定代表人及实际经营者、公司经理等人员，以及该公司营利的来源；
6、被告人杨某甲及余某某的供述，证明二被告人利用虚拟白银交易诈骗安某某交易手续费的经过；
7被害人安某某出具的收条，证明杨某甲、余某某各赔偿安某某部分损失的事实；
8、谅解书，证明被害人安某某对二被告人表示谅解的事实。
本院认为，被告人杨某甲、余某某在他人的领导及指使下，以非法占有为目的，引诱被害人投资并骗取被害人的帐号及密码，利用被害人的帐户在虚拟的白银交易系统内进行频繁交易，以骗取交易手续费等相关费用获利，数额巨大，二被告人的行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立，应予惩处。二被告人在他人的领导下实施了诈骗活动，属共同犯罪中的从犯，依法可从轻或减轻处罚。被告人杨某甲，在案发后，有自首情节，在公安机关执行逮捕过程中，接到通知，主动归案，依法可从轻或减轻处罚。被告人余某某，在公安机关执行逮捕过程中，接到通知，也主动归案，应酌情从轻处罚。二被告人在庭审中认罪态度较好，有悔罪表现，亦可酌情从轻处罚。从被告人杨某甲、余某某在本案中的作用上看，虽然二者同为从犯，杨某甲因是部门管理者，作用大于余某某；余某某因是被管理者，作用小于杨某甲，但杨某甲有自首情节，在自身从犯的基础上可从轻或减轻处罚，所以综合本案的全部案情，二被告人的量刑幅度应是均等、一致的。本院根据二被告人的犯罪性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
被告人杨某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月缓刑二年，并处罚金五千元（罚金已缴纳）。
（缓刑的考验期限，从判决确定之日起计算）。
被告人余某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月缓刑二年，并处罚金五千元（罚金已缴纳）。
（缓刑的考验期限，从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向呼伦贝尔市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 孟祥莉
代理审判员 刘英武
人民陪审员 杨志娟
二〇一四年一月十五日
书 记 员 高秀菊