吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民五终字第166号
上诉人（原审被告）徐丽杰，女，1981年10月19日生，汉族，住长春市朝阳区。
委托代理人王一伟，吉林同信法大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吉林省大世界航空服务有限公司，住所地长春市朝阳区同志街2592号。
法定代表人肖铂，总经理。
委托代理人尤佳，该公司职员。
委托代理人黄珊，吉林创一律师事务所律师。
上诉人徐丽杰因与被上诉人吉林省大世界航空服务有限公司（以下简称大世界航服）劳动争议纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第2198号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐丽杰及委托代理人王一伟，被上诉人大世界航服的委托代理人尤佳、黄珊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大世界航服在原审时诉称，吉劳人仲字（2014）第85号仲裁裁决书第一项认定大世界航服违法解除劳动合同裁决大世界航服支付徐丽杰赔偿金27,159.20元属于认定事实错误。徐丽杰在没有请假的情况下，无故连续旷工两天，大世界航服根据公司的考勤制度的规定依法解除劳动合同，符合劳动法第三十九条第二项“严重违反用人单位的规则制度的”的规定，不属于违法解除劳动合同，不应当支付赔偿金；裁决书第三项裁决大世界航服支付给徐丽杰加班费2,400.00元没有事实依据，根据大世界航服考勤记录的记载，徐丽杰不存在加班的事实，是正常轮休和培训，大世界航服不应当支付加班费；裁决书第四项裁决大世界航服支付给徐丽杰绩效工资2,100.00元更是没有任何事实依据。在大世界航服财务报表科目上根本没有绩效工资这一科目。大世界航服也从来没有给其他员工发放过这项费用。因此该项裁决没有事实依据。请求法院判决大世界航服不必向徐丽杰支付吉劳人仲字（2014）第85号裁决书第一、三、四项的违法解除劳动合同赔偿金、加班费和绩效工资。本案诉讼费用由徐丽杰承担。
徐丽杰在原审时辩称，要求维持吉劳人仲字（2014）第85号仲裁裁决书，驳回大世界航服诉讼请求。
原审法院经审理查明，徐丽杰原系大世界航服的工作人员。2014年3月4日-5日徐丽杰未到大世界航服上班。2014年3月6日，大世界航服依据公司的规章制度以徐丽杰无故旷工两日为由，单方与徐丽杰解除劳动合同。大世界航服将解除劳动合同通知书通过邮寄方式寄给徐丽杰（未签收）。徐丽杰到吉林省劳动人事争议仲裁委员会对大世界航服的解除劳动合同等事宜提起仲裁，仲裁委作出吉劳人仲字（2014）第85号仲裁裁决书。裁定：大世界航服赔偿徐丽杰违法解除劳动合同赔偿金27,159.20元；支付2014年2月的工资3,518.00元；支付加班费2,400.00元；支付2013年绩效工资2,100.00元。大世界航服制定的《规章制度汇编》第五条“考勤管理制度”第7款规定：“旷工一天扣200.00元，当月无全勤奖，单次旷工二天（含）以上或累计二次者开除。”第8款“事假”中规定：“（事假）需提前一天向本部门主管提交请假申请并审批；事先无法办理请假手续，须以电话向本部门主管由主管代为补办事假手续，否则按旷工处理……”大世界航服的《规章制度汇编》已经汇编成册。徐丽杰在2014年享有年休假资格，其为负责培训工作的导师，其业务主管为督导部经理李珂，2014年3月4日-5日，徐丽杰未到公司上班是去医院进行孕检，其未与主管李珂进行书面或者口头请假。
原审法院认为，徐丽杰在2014年3月6日前与大世界航服存有劳动关系，双方对此无异议，对此予以确认。对于大世界航服单方解除双方之间的劳动是否属于违法解除的问题，徐丽杰在2014年3月4日、5日确属没有到大世界航服上班，对此徐丽杰无异议，但认为其已经口头向单位人事部负责人尤佳告知其因怀孕欲到医院检查，并提供与人事部负责人尤佳的录音资料及2014年3月4日徐丽杰到相关医院检查的票据予以证明。但其所提供的录音资料中人事部尤佳并未表示同意其请假，该录音资料不能单独认定徐丽杰已经向大世界航服履行了请假手续。同时，大世界航服作为企业单位有权制定相关的规章制度，徐丽杰作为单位职工应当遵守。徐丽杰事前没有按照规定向其主管领导请假，事后亦没有补假，大世界航服依据单位的规章制度与徐丽杰解除劳动合同并无不当。徐丽杰认为大世界航服的考勤制度没有经过民主议定程序没有向全体员工公示进而不能作为管理和处分员工的依据，但徐丽杰未提供相关证据予以证明，对其辩解不予采信。大世界航服单方解除与徐丽杰之间的劳动合同不属于违法解除劳动合同。徐丽杰主张大世界航服支付违法解除劳动合同赔偿金的请求不能成立。关于大世界航服请求不应向徐丽杰支付加班费的问题，徐丽杰提交了其在元旦、春节、双休日及延时加班的相关证据，大世界航服应当支付相应的加班费。大世界航服认为徐丽杰是培训师自己支配培训时间进而抗辩不支付加班费不能成立。关于大世界航服请求不应向徐丽杰支付绩效工资的问题，庭审中大世界航服认为其单位没有绩效工资，只是到了年终时每个员工会得到红包，从大世界航服的陈述可以证明徐丽杰的待遇应当包括绩效工资，大世界航服认为不应支付绩效工资的主张亦不能成立。因大世界航服对于2014年2月份没有给徐丽杰开工资及数额无异议，对此大世界航服应当向徐丽杰支付该月的工资3,518.00元。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、吉林省大世界航空服务有限公司于判决生效后立即向徐丽杰支付2014年2月份工资3,518.00元。二、吉林省大世界航空服务有限公司于判决生效后立即向徐丽杰支付2014年1月、2月加班费2,400.00元。三、吉林省大世界航空服务有限公司于判决生效后立即向徐丽杰支付2013年绩效工资2,100.00元。如果吉林省大世界航空服务有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，由吉林省大世界航空服务有限公司承担。
宣判后，徐丽杰不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由是，原审判决认定被上诉人单方解除劳动合同不属于违法解除劳动合同，属于认定事实不清、适用法律错误。2014年3月4日、5日，上诉人已向被上诉人请假，不应认定为上诉人旷工。依据《女职工劳动保护特别规定》第六条第三款“怀孕女职工在劳动时间内进行产前检查，所需时间计入劳动时间”被上诉人明知上诉人怀孕需要产检的事实，上诉人在请假后于3月4日进行产检的日期不能视为旷工。2014年3月4日，上诉人经长春市妇产医院诊断，上诉人于当日向被上诉人人事部经理尤嘉告知诊断情况，并要求3月5日去被上诉人处办理请假手续，但尤嘉以3月5日外出招聘为由，让上诉人等其返回后再联系，人事部作为被上诉人公司负责员工薪酬、考勤管理的部门，上诉人向被上诉人人事部提出请假，应当认定为上诉人已向被上诉人请假，因此3月5日不能视为旷工。被上诉人《规章制度》属于单方制作，未经民主程序制定，未向全体员工公示，不能作为本案证据使用。未经民主讨论的法定程序，也未向全体员工进行公示的法定程序，也未告知上诉人，因此，被上诉人《规章制度》制作程序违法，不能作为管理和处分上诉人的依据。证人李坷系被上诉人员工，与被上诉人具有利害关系，其证言不能作为证据使用。原审判决认定证人李坷是上诉人主管无证据证明，证人李坷也并不是上诉人的主管。被上诉人其他违法解除劳动合同的情节。如被上诉人在与上诉人签订劳动合同后，未将劳动合同交付给上诉人；被上诉人违反劳动合同的约定单方面对已怀孕的上诉人从培训导师职务变更为坐席员职务值夜班；被上诉人拖欠上诉人加班费及2013年度绩效工资。请求二审查明事实，依法改判，支持上诉人的请求。
被上诉人大世界航服二审答辩称，上诉人的上诉请求没有依据，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。
本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明，被上诉人解除与上诉人的劳动合同已经通知被上诉人单位工会，并征得被上诉人单位工会同意。被上诉人二审提供的电脑截图及上诉人参加被上诉人组织的相关考试的书面答卷，能够证明上诉人知晓被上诉人单位的相关规章制度。
本院认为，上诉人虽然主张其2014年3月4日、5日没有上班已经请假，没有旷工，但没有提供有效证据证明其已经履行了请假手续的事实存在。虽然《女职工劳动保护特别规定》第六条第三款规定“怀孕女职工在劳动时间内进行产前检查，所需时间计入劳动时间”，但没有相关法律法规规定怀孕女职工在劳动时间内进行产前检查可以无需请假，随意缺勤或旷工。被上诉人作为企业有权制定相关的规章制度，且被上诉人依据企业的规章制度解除与上诉人的劳动合同，已经通知工会，并征得被上诉人单位工会同意，应当确认被上诉人单位解除与上诉人的劳动合同及规章制度的制定符合法定程序。上诉人参加被上诉人组织的相关考试，其自己书写的书面答卷内容明确记载有相关考勤制度的内容，应当认定上诉人知晓被上诉人单位的相关规章制度。因上诉人不能提供有效证据证明其已经履行了请假手续而被确认为旷工两天，无论原审判决是否采信李坷的证言，均不影响该事实的认定。上诉人提出的被上诉人在与上诉人签订劳动合同后，未将劳动合同交付给上诉人，被上诉人违反劳动合同的约定单方面对已怀孕的上诉人从培训导师职务变更为坐席员职务值夜班，被上诉人拖欠上诉人加班费及2013年度绩效工资等情况是否存在，是双方履行劳动合同至的具体行为，与确认被上诉人是否违法解除与上诉人劳动合同无关。原审判决已经裁判被上诉人应当支付给上诉人因劳动关系存续期间应得的款项。故上诉人的上诉主张无事实及法律依据，不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10.00元，由上诉人徐丽杰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈 宏
审 判 员 高 心
代理审判员 邵明福
二〇一五年五月五日
书 记 员 竭海涛