广东省东莞市第一人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤1971刑初1255号
公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。
被告人李长卫，曾用名李乾伟，男，1984年4月17日出生，汉族，高中文化，户籍所在地为河南省邓州市。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2016年8月31日被羁押并被刑事拘留，2016年9月30日被逮捕。现押于东莞市看守所（上桥）。
辩护人李群，广东国锋律师事务所律师。
东莞市第一市区人民检察院以东一区检诉刑诉〔2017〕1075号起诉书指控被告人李长卫犯诈骗罪，于2017年5月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭并适用普通程序，于2017年7月4日公开开庭审理了本案。东莞市第一市区人民检察院指派检察员许茂祥出庭支持公诉，被告人李长卫及其辩护人李群到庭参加诉讼。现已审理终结。
东莞市第一市区人民检察院指控称：2016年6月7日19时许，被告人李长卫约被害人眭某前往东莞市石龙镇西湖星际湾售楼处大厅骗其说公司财务6月8日休息，要提前交付购楼款项。眭某信以为真，遂去到该售楼处大厅，并按照李长卫的要求，将一张建设银行卡交给李长卫刷卡，李长卫用眭某的银行卡在其个人账户的POS机上刷了人民币1624195元，然后向眭某出具伪造的收款收据。得手后李长卫携款潜逃。2016年8月31日17时许，公安人员在河南省禹州市钧州大街将李长卫抓获，并缴获黄金16块（约重4千克）、现金人民币179800元、比亚迪小车一辆、平安银行卡一张。
为支持上述指控，公诉机关在法庭上出示了下列证据：
一、勘验、检查笔录
现场勘查笔录、现场图：证实案发现场位于东莞市石龙镇西湖星际湾慧芝湖花园售楼部。
二、书证
1、抓获经过：证实被告人李长卫于2016年8月31日被抓获归案。
2、眭某提供的星际湾认购书：证实眭某认购星际湾8栋27层3号房，定金20000元，首期楼款1644195元。出售方为东莞广裕房地产开发有限公司，落款日期为6月16日。
3、收据：证实眭某于2016年6月3日支付定金20000元。
4、眭某出具声明：证实眭某声明已购得星际湾慧芝湖花园8号1单元2703房，首期楼款通过银行卡（卡号62×××46）转入东莞广裕房地产开发有限公司账号。
5、收款收据（眭某提供）：证实眭某收到李长卫出具的手写收据(东莞广裕房地产开发有限公司于2016年6月7日收眭某购房款1624195元，盖有东莞广裕房地产开发有限公司财务专用章)。
6、POS机签购单、交易凭证（均由眭某提供）：证实东莞市常平年年红家具店POS机于2016年6月7日分十七次收取建行账户（尾号2491）1624195元，东莞广裕房地产开发有限公司POS机于2016年6月3日收款20000元。
7、黄金回购服务结算单：证实涉案黄金回购价格为1064290元，顾客签名为陈某。
8、搜查笔录、扣押清单：证实公安机关扣押了16块黄金、一辆比亚迪小汽车、179800元现金、一张用户名为余明虎的平安银行卡。
9、发还清单：证实涉案的金条、现金179800元已发还给陈某。
10、人口信息：证实李长卫的基本情况。
11、劳动合同、员工调动申请表：证实李某（即李长卫）是东莞中原物业顾问有限公司员工，担任星际湾物业顾问。
12、开户资料、交易流水：证实李长卫收取公司客户眭某购楼款162万元后，通过户名为李某或李长卫的多个银行账户取现。
13、交易流水：证实眭某于2016年6月7日，刷卡人民币1624195元，商户网点号838001051319987。
14、情况说明：证实李长卫作案时使用的POS机（商户名：东莞市常平年年红家具店，商户编号838001051319987），经询问年年红家具店负责人余某，其称并没有办理过该POS机，现未能核实该POS机所关联的银行卡。
15、星际湾项目联合销售代理合同：证实东莞广裕房地产开发有限公司与东莞中原物业顾问有限公司就“星际湾”项目签订联合销售代理合同。合同约定广裕房地产开发公司负责派专员办理收款、开具发票等。
三、证人证言
1、陈某（东莞中原物业顾问有限公司销售总监）：陈述于2016年6月14日，一名叫眭某的客户前来签合同时发现其支付房款的POS机小票收款名称与开发商财务收据票据名称不一致。正常情况下，开发商开具的收据是机打的，但现在李某经手的收据是手写的。开发商财务收款POS机是抬头为开发商公司全称，而客户眭某出具的POS机小票收款名称是东莞市常平年年红家具店。于是联系经手的销售员李某，但并没有联系上，并了解李某已请假回河南老家后就一直没有回来，怀疑其已经携款潜逃。其公司受星际湾委托，负责该楼盘策划销售业务。
补充陈述称，李长卫以及其公司的所有代理都没有收受客户款项的资格，只是负责客户接待、项目推介。
辨认笔录：辨认出被告人李长卫就是李某。
2、郑某（东莞广裕房地产开发有限公司石某星际湾销售部主管）：证实2016年6月16日，发现其所在的石某镇星际湾销售部的一名销售员（中原物业公司职员）涉嫌私自使用自己的刷卡机收取了一名客户的1624195元购房款，该员工收款后一直未归。按规定客人付定金是公司财务收款，非正常上班时间（每天18时后）可以委托中原物业顾问有限公司收取，只限于定金，其他房款是其公司财务部收取的。其公司委托中原物业公司销售楼盘。
辨认笔录：辨认出被告人李长卫。
3、余某（年年红家具店负责人）：其经营的家具公司设有“年年红家具店”的店铺。该店铺没有办理过商户编号为838001051319987的银行POS机。其店铺办理的银行POS机使用“年年红家具店”办理的，而且都在店里面，没有被别人拿去使用过。
四、被害人陈述
眭某（购房客户）：陈述于2016年6月3日去到东莞市石龙镇星际湾看房时，一名叫李某的销售员接待其，后来其就支付了20000元购房的定金后离开。6月7日，李某说星际湾财务6月8日调休，要其提前支付购房款，说可以让财务当日等其，说如果等财务回来上班后再支付就已经超过购房7天内支付的规定，不能享受98折的优惠。于是6月7日20时左右，其与老板陈树荣去到该楼盘销售处找到李某，李某说财务已经走了，但他帮其开了收据，叫其在POS机上支付。接着其按李某的要求操作，在李某拿来的刷卡机上用中国建设银行的卡（6227003233200232491）支付了1624195元购房款，并收下了李某开出的一张盖有东莞广裕房地产开发有限公司印章的收据。6月16日，其去星际湾签购房合同，工作人员将李某将其支付的购房款转入自己账户一事告诉其，称星际湾楼盘并没有收到房款，但是中原物业愿意承担责任。后来中原物业的员工将162万余元购房款转账到东莞广裕房地产开发公司的账户。其签好合同后就到派出所报警。
辨认笔录：辨认出被告人李长卫就是诈骗其购房款的人。
五、被告人供述
李长卫：（第一份笔录）供述2016年6月10日左右，其在东莞市石龙镇中原地产代理做房产销售期间，一名叫眭某的客户以162万元的价格认购石某镇星湖星际湾的一个单元，交付房款当日，该客户以刷卡的方式一次性支付162万元，其不小心拿错了自己的POS机收下了该客户的162万元，其发现客户的钱转入了自己的账号里时就起了贪念，拿着钱开着自己的福特车逃离东莞，途经湖北武汉时用125万元买了黄金，后来福特车连同黄金一起被盗了，其花5.2万元买了一辆二手的比亚迪，后来其被抓获，车子也被公安扣押了。
（第二份笔录）供述2016年6月初，一名叫眭某的客户预定了石某镇星湖星际湾的一个单元，其负责接待。2016年6月10日18时30分许，眭某说要交付房款，并于当天19时来到售楼处大厅，其拿了一台P**机给眭某刷卡支付，当晚23时许，眭某发了刷卡小票图片给其，问其为何抬头不是星际湾公司的名称，其才知道其用了个人POS机收取了房款，其起了贪念，就骗眭某称公司是为了避税而用了别的公司登记的POS机，之后其回到公司将个人POS机拿走并扔掉，后通过多家银行将房款全部取出，将大部分的钱某入两张其网上购买的别人开户的银行卡内，剩余现金随身携带，然后驾驶轿车回老家。由于担心钱某在别人开户的银行卡里不安全，在途经武汉市一黄金店时，其刷卡购买了125万元、重约4千克的黄金，然后携带着黄金驾车到河南省禹州市租了一间出租屋，到了8月31日就被公安机关抓获了。
（第三份笔录）供述与第二次笔录基本一致。其于2016年2、3月花费约798元购买了一台P**机并关联到自己的中国银行卡上，购买POS机是业务需要。其购买平安银行卡目的是为了购买黄金，因为平安银行卡刷卡消费没有额度限制。
（第四份笔录）解释其不在逮捕证上签字的原因，因为其没有使用过信用卡，其觉得其行为不构成信用卡诈骗。
（审查起诉阶段笔录）供述与第二次笔录基本一致，辩称购买黄金是用于投资，被抓获后，其主动交还黄金和现金。其是中原地产代理公司的销售顾问，负责协助客户买房，有时协助公司收款，其有权出具收款收据，只要去财务那里领取已经盖好公章的收据就可以。
指认笔录：指认出作案地点、购买POS机记录的截图、赃物小车、转移赃款的银行卡。
据此，公诉机关认为被告人李长卫的行为已经触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任，提请法院依法判处。
庭审中，被告人李长卫辩称其是根据权限帮公司代收房款，发现错用了自己的POS机收取房款之后，其打算挪用公司的钱投资黄金，等赚钱后再变现返还给公司，归案后其主动把投资的黄金和剩余的现金归还给了公司。
辩护人提出以下辩护意见：1、被告人李长卫利用职务便利，收取客户的购房款，并未虚构事实或者隐瞒真相，其行为不构成诈骗罪，而应构成职务侵占罪；2、被告人李长卫是被动犯罪；3、被告人李长卫有自首情节；4、案发后大部分赃款已经退还给公司，公司损失不大；5、被告人李长卫是初犯、偶犯，没有犯罪前科，归案后认罪态度好。
经审理查明，被告人李长卫于2014年8月15日入职东莞中原物业顾问有限公司，后担任星际湾楼盘物业顾问。2016年6月3日被告人李长卫接待了客户被害人眭某，眭某看好了星际湾8栋27层3号房，首期楼款是1644195元，其于当日支付了定金人民币20000元，并与被告人李长卫某定于6月8日支付剩余的购房款。2016年6月7日19时许，被告人李长卫约被害人眭某前往东莞市石龙镇西湖星际湾售楼处大厅骗其说公司财务6月8日休息，要提前交付购楼款项，否则无法享受优惠。眭某信以为真，遂去到该售楼处大厅，并按照李长卫的要求，将一张建设银行卡交给李长卫刷卡，李长卫用眭某的银行卡在其个人账户的POS机上分17次共刷了人民币1624195元，然后向眭某出具一份手写的收款收据。得手后李长卫携款潜逃。2016年6月16日，东莞中原物业顾问有限公司帮被害人眭某支付了购房款人民币1624195元，眭某当日签订购房合同后报警。2016年8月31日17时许，公安人员在河南省禹州市钧州大街将李长卫抓获，并缴获黄金16块（约重4千克）、现金人民币179800元、比亚迪小车一辆、平安银行卡一张。并将上述黄金及现金发还给东莞中原物业顾问有限公司。
以上事实有经当庭质证、认证的POS机签购单、收款收据、银行流水等书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据予以证实，证据互有关联，相互印证。公诉机关据此指控被告人李长卫诈骗他人财物的行为，事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于被告人李长卫提出其有权限收取房款的辩解意见，经查，根据东莞广裕房地产开发有限公司（下称东莞广裕公司）与东莞中原物业顾问有限公司（下称中原物业公司）签订的《星际湾项目联合销售代理合同》及证人陈某、郑某的证言，东莞广裕公司负责派专员办理收款、开具发票，购房客户支付定金是东莞广裕公司财务收款，非正常上班时间（每天18时后）可以委托中原物业公司收取，但只限于定金，其他房款是东莞广裕公司财务部收取的，本案中，被告人李长卫在非正常上班时间收取客户非定金性质的房款，是违反公司有关规定的、超越权限的行为，对被告人该点辩解意见不予采纳。对被告人李长卫提出是错用了自己的POS机收取房款的辩解意见，根据证人陈某的证言，东莞广裕公司财务用POS机刷卡收取同一笔房款时，只有一张小票，且抬头是东莞广裕公司的全称，并会出具机打的收据，本案中，被告人李长卫分十七次用个人POS机刷卡收取被害人眭某房款，抬头是东莞市常平年年红家具店，并出具手写的收据，其操作与财务常规操作不一致，对于被告人提出的该点辩解意见，本院不予采纳。对被告人李长卫提出其是挪用公司资金投资黄金，并打算赚钱后返还给公司的辩解意见，经查，被告人李长卫在公安侦查阶段供述称因担心钱某在别人开户的银行卡里不安全，然后购买了黄金，结合被告人案发后扔掉个人POS机并逃离东莞，一直没有向公司交代房款去向并于后来失去联系，被告人李长卫非法占有涉案房款的意图明显，其提出的该点辩解意见不合常理，本院不予采纳。
对于辩护人提出被告人的行为构成职务侵占罪而非诈骗罪的辩护意见，本院已于前文分析认定被告人李长卫没有代收除定金以外其他房款的权限，其没有职务上的便利；被告人李长卫利用客户对其销售代理身份的信任，隐瞒自己没有收取房款权限的事实，骗取客户在其个人POS机上刷卡支付房款后将房款据为己有，其行为已经构成诈骗罪，对辩护人的该点辩护意见本院不予采纳。辩护人提出被告人李长卫是被动犯罪的辩护意见，依据不足，本院不予采纳。辩护人提出被告人李长卫认罪态度好、有自首情节的辩护意见，经查，被告人李长卫被动归案，且供述内容隐瞒真实犯罪意图，避重就轻，不能认定为认罪态度好，具有自首情节。辩护人提出案发后大部分赃款已经退还给公司、公司损失不大的辩护意见，经查，扣除黄金回购款1064290元及现金人民币179800元，尚有约38万元人民币未能缴回，不能认为公司损失不大，对辩护人的该点辩护意见，本院不予采纳。辩护人提出被告人是初犯、偶犯，没有犯罪前科，经查属实，本院予以采纳。
本院认为，被告人李长卫无视国法，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已经构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人李长卫犯诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。鉴于被告人李长卫所诈骗的钱款大部分被追回，可以对其酌情从轻处罚。
根据被告人李长卫的犯罪事实及归案后的表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人李长卫犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币10万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月31日起至2028年2月28日止；罚金自判决生效后30日内一次性向本院缴纳，上缴国库。）
二、暂扣在东莞市公安局石龙分局的比亚迪牌小汽车一辆，予以拍卖，所得款项发还给东莞中原物业顾问有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审
审 判 长 刘树棠
审 判 员 黄 新
人民陪审员 赖美元
二〇一七年八月二十五日
书 记 员 杨林润
黄婉玲
（附页）
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
《中华人民共和国刑法》第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。