黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂黄冈中民三终字第00186号
上诉人（原审被告）：肖修营，男，汉族，1970年12月29日出生，湖北省麻城市人，个体，住湖北省麻城市。
委托代理人：尹高洪，湖北从天律师事务所律师，执业证号：14211199810328562。代理权限为特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解、代收法律文书等。
委托代理人：尹念，湖北从天律师事务所律师，执业证号：14211200810394576。代理权限为特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解、代收法律文书等。
被上诉人（原审原告）：吴艳兰，女，汉族，1955年4月6日出生，湖北省麻城市人，住湖北省麻城市，系受害人胡章林妻子。
被上诉人（原审原告）：胡明志，男，汉族，1981年10月3日出生，湖北省麻城市人，住湖北麻城市，系受害人胡章林儿子。
被上诉人（原审原告）：胡明堂，男，汉族，1983年3月22日出生，湖北省麻城市人，住湖北省麻城市，系受害人胡章林儿子。
三被上诉人共同委托代理人：张玲，麻城市法律援助中心律师，代理权限为特别授权，即代�承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解、代收法律文书等。
被上诉人（原审被告）：杨三珍，女，汉族，1957年8月11日出生，湖北省麻城市人，住湖北省麻城市。
委托代理人：付文斌，湖北伟岸律师事务所律师，代理权限为特别授权即代为承认、放弃。变更诉讼请求，进行调解、代收法律文书等。
上诉人肖修营与被上诉人吴艳兰、胡明志、胡明堂、杨三珍提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省麻城市人民法院（2014）鄂麻城法民一初字第01355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月16日立案后，依法组成由审判员杨静担任审判长，审判员朱卫、樊军组成的合议庭，于2015年10月14日公开开庭审理了此案，上诉人肖修营及其委托代理人尹高洪，被上诉人吴艳兰、胡明堂、胡明志的委托代理人张玲，被上诉人杨三珍及其委托代理人付文斌参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，杨三珍家因房屋陈旧，经人介绍找到肖修营，将其房屋交给肖修营装修。双方口头约定大工每天170元，如在杨三珍家里吃午餐，每天160元，小工每天130元，如在杨三珍家里吃午餐，每天120元，后肖修营于2014年9月5日开始动工。动工后，肖修营找到死者胡章林，将房屋的仿瓷和油漆工程交给胡章林做。胡章林于2014年9月7日开始到杨三珍家做仿瓷。2014年9月18日上午9时许，胡章林在为杨三珍家一楼睡房贴石灰膏线时，不慎从木板上摔倒在地面致伤，后被送往麻城市人民医院救治，入院后经抢救无效死亡，死亡原因为中枢性呼吸循环衰竭。吴艳兰、胡明堂、胡明志三人共花去抢救费3842元。另查明，肖修营无相关的建筑资质，肖修营先后两次在杨三珍处领走4000元，死者胡章林的工钱未结算。
原审法院认为�杨三珍将其装修房屋的工程交由肖修营施工，双方口头约定了工价及工期，杨三珍、肖修营间形成了承包关系。肖修营找到死者胡章林帮去做仿瓷，虽然胡章林未完成工作量，其工钱也未结算，但杨三珍及证人胡某均证实胡章林是肖修营雇请帮其干活，工钱由肖修营支付，证人涂某也证实其和死者胡章林一起为肖修营做事，工钱由肖修营支付，故死者胡章林与肖修营之间应认定为雇佣关系，肖修营为雇主，胡章林为雇员。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律的若干问题的解释》第十一条之规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承当赔偿责任。”本案胡章林系成年人，且从事建筑行业多年，其在本案事故中未充分尽到安全注意义务，对于损害结果的发生应当承担一定的责任，可以减轻肖修营的赔偿责任。杨三珍在本案中无过错，不应承担赔偿责任。综上，吴艳兰、胡明堂、胡明志与肖修营在本案中各自应负的责任比例为：吴艳兰、胡明堂、胡明志三人共同承担40%，肖修营承担60%，吴艳兰、胡明堂。胡明志请求的死亡赔偿金177340元（8867元/年×20年=177340元），因各方均无异议，法院依法予以支持。被扶养人生活费62800元（6280元/年×20年÷2人=62800元），吴艳兰、胡明堂。胡明志仨人虽无相关证据证实吴艳兰丧失劳动能力，但吴艳兰已年满六十周岁，故对该项请求法院予支持；丧葬费19360元，因肖修营、杨三珍均无异议，法院依法予以支持；医药费3842元；交通费400元，属合理费用，法院依法予以支持；参加丧葬人员误工费5194元，肖修营认为计算标准过高，应不超过三人七天，法院结合本案实际情况，计算为2228元（38720元/年÷365天×3人×7天=2228元）；精神抚慰金10000元。综上吴艳兰、胡明堂、胡�志三人的各项损失为275970元，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十八条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，遂判决：一、吴艳兰、胡明志、胡明堂因胡章林死亡所造成的各项损失共计275970元，由肖修营赔偿165582元，其余由吴艳兰、胡明堂、胡明志三人自行承担；二、上述款项由肖修营于判决生效十日内一次性支付；三、驳回吴艳兰、胡明志、胡明堂的其他诉讼请求。
上诉人肖修营不服原审法院上述判决，上诉称：原审法院认定事实错误，对证据的审查认定有失公允。一、原审认定杨三珍与肖修营形成承包关系不符与事实不符，应是雇佣关系。杨三珍与肖修营之间的结算方式为按人计天的方式，俗称“点工”，其业务活动受杨三珍的监督、管理和安排，装修材料由杨三珍另行结算，符合雇佣关系的特征。二、肖修营与胡章林之间为雇佣关系与事实不符，肖修营与胡章林是共同为杨三珍提供劳务，杨三珍与胡章林之间是雇佣关系。肖修营只是介绍胡章林到杨三珍家做油漆仿瓷，其工资由杨三珍单独与胡章林结算，自己与胡章林之间并不存在雇主与雇员之间工资支付关系。三、原审法院审查认定证据不当，一审采信杨三珍在公安机关的两份笔录，笔录中关于杨三珍与肖修营之间以及肖修营与胡章林之间的关系的陈述属于当事人辩解，在民事证据中不符合法定证据，不应作为证据使用，第二份笔录没有公安干警办案人员的签名，两份笔录均未加盖公安机关的公章，不符�证据的法定形式。证人罗某1、胡某的证人证言相互矛盾，不应当被采信，而同为本案当事人的肖修营及其证人罗某2、涂某、刘某、杨某、李某、肖修和的出庭证言相互印证，应当予以采信。故上诉人肖修营请求撤销原判，改由杨三珍承担赔偿责任。
被上诉人吴艳兰、胡明堂、胡明志答辩称：原审法院认定事实清楚，二审应予以维持。一、胡章林与杨三珍不存在雇佣关系，杨三珍不认识胡章林，也没给付其工资，杨三珍与肖修营是承包关系，胡章林是肖修营所雇请，应由肖修营承担赔偿责任。二、肖修营申请证人出庭作证不合法，不是新证据，二审不应审理，应予以驳回其申请。对杨三珍的笔录是公安机关依法作出，因为该案没有立案，没有存档。肖修营和杨三珍对两份笔录在一审中已经予以承认。
被上诉人杨三珍答辩称：原审认定事实清楚�证据审查恰当，肖修营的上诉理由没有证据支持，请求驳回上诉，维持原判。
在二审审理期间，上诉人肖修营提供两份新的证据：
证据一、肖修营与杨三珍三次的录音、录像光盘，拟证实肖修营在杨三珍做泥工，胡章林做油漆工，均是按人、按天结算工钱，是典型的雇佣关系。
证据二、证人罗某3的证言，拟证明肖修营与杨三珍不是承包关系，肖修营只做泥瓦匠；胡章林是带一帮人做油漆工作。其是负责木工，木工工资与材料是与杨三珍的丈夫结算。
上述证据经庭审质证，杨三珍对肖修营提交的证据认为：对证据一，认为录音、录像资料是在一审判决后，肖修营要求杨三珍造假作伪证的情况下，没有征得本人同意擅自放置窃听器偷录，且存在部分剪辑，该证据不符合法律规定，应予以排除。对证据二，认为不能达到拟证明的目的。
吴艳兰、胡明堂、胡明志对肖修营提交的证据有异议，认为证据一的录音、录像资料是在杨三珍不知情的情况下偷录，内容是采用非法形式取得，不具有合法性，应不予采信。对证据二，认为不能达到拟证明的目的。
本院认为，对证据一，该录音、录像中，杨三珍对胡章林是否由其雇请均没有明确肯定的回答，且录音、录像资料不完整，存在剪辑，亦无其他证据佐证，不能达到证明目的，故不予采信。对证据二，罗某3未参与见证杨三珍与肖修营及胡章林就装修工程的协商，不能达到证明目的，故不予采信。
被上诉人吴艳兰、胡明堂、胡明志及杨三珍均未提供新的证据。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实。
另查明，杨三珍家系旧房装修，在装修过程中，其家具及杂物均都堆放在装修的房屋内。
本院认为，本案的争议焦点为：一、胡章林、肖修营、杨三珍之间存在何种法律关系？二、上诉人的损失是由肖修营还是由杨三珍承担？如何承担？
一、关于胡章林是与肖修营还是与杨三珍存在何种法律关系的问题。吴艳兰、胡明堂、胡明志主张胡章林与肖修营形成劳务关系；肖修营认为其只是将胡章林介绍到杨三珍家从事油漆仿瓷工作，胡章林与杨三珍形成劳务关系；而杨三珍认为自己与肖修营是承揽关系，胡章林是肖修营所雇请，属劳务关系。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”在承揽合同中，定作人所需要的不是承揽人的单纯劳务，而是其物化的劳务成果。也就是说，承揽人完成工�的劳务只有体现在其完成的工作成果上，与工作成果相结合，才能满足定作人的需要。在本案中，杨三珍将房屋交给肖修营装修，并与其协商对房屋装修的要求和价钱，其要求的是肖修营交付已装修好的房屋。装修过程中，肖修营负责施工人员组织召集，施工人员的报酬均与其商谈、发放。具体工作内容和时间、工具由肖修营负责安排，杨三珍只需按约定的工价向肖修营给付全部工程款。肖修营认为工钱是按人按天结算，属“点工”性质，结合本案事实，此种结算方式只是对房屋装修款的计算方式。故肖修营与杨三珍之间符合承揽关系的法律特征，应认定为承揽关系。
肖修营认为胡章林并不是其所雇请，是与杨三珍形成劳务关系。本案中，杨三珍与胡章林并不相识，亦未发放其工钱，胡章林是随肖修营到杨三珍家工作。吴艳兰、胡明堂、胡明志为证明胡�林与肖修营形成劳务关系的主张，提供了公安机关在事故发生时对杨三珍的两份询问笔录及事故现场目击人胡某的证言，该三份证据能相互印证，证实胡章林是由肖修营所雇请，工钱与肖修营所协商并应由其支付的基本事实。肖修营虽在二审中提供了其及妻子与杨三珍谈话的录音、录像来证实胡章林由杨三珍所雇请，但该录音、录像资料不完整，存在剪辑，杨三珍对胡章林是否由其所雇请等关键问题未明确回答，且无其他证据进行佐证。同时，肖修营对胡章林并不是由其所雇请，是与杨三珍形成劳务关系的事实未能提供充分证据，应承担举证不能的法律责任，故本案应认定胡章林与肖修营形成劳务关系。
二、关于被上诉人的损失是由肖修营还是由杨三珍承担？应如何承担的问题？《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”胡章林为肖修营提供劳务，肖修营应当确保其人身安全；作为接受劳务的一方，肖修营应当对胡章林的死亡承担相应赔偿责任。胡章林作为完全民事行为能力人，在提供劳务过程中未充分注意自身安全，应减轻赔偿者的责任。原审据此认定被上诉人自行承担40%的责任并无不当。《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”根据胡某、罗某1的证言，杨三珍家由于是旧房装修，家具及杂物都堆放在装修的房屋里，使架梯�木板不能正常搭好，也是导致事故发生的原因之一。杨三珍作为房主，应充分注意装修场所的安全状况，应采取搬离房屋中的物品等措施来消除安全隐患，对胡章林的事故发生存在过错，故杨三珍应承担15%的赔偿责任，肖修营承担45%的赔偿责任。吴艳兰、胡明志、胡明堂因胡章林死亡所造成的各项损失共计275970元，由肖修营承担45%的赔偿责任，即124186.50元；由杨三珍承担15%的赔偿责任，即41395.50元，其余由吴艳兰、胡明堂、胡明志自行承担；
综上，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，但处理不当，依法应予以纠正。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省麻城市人民法院（2014）鄂麻城民一初字第01355号民事判决。
二、肖修营赔偿吴艳兰、胡明志、胡明堂损失124186.50元；杨三珍赔偿吴艳兰、胡明志、胡明堂损失41395.50元。肖修营、杨三珍于本判决生效后三日内履行完毕。
三、驳回吴艳兰、胡明志、胡明堂的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4400元，由吴艳兰、胡明志、胡明堂负担1760元，由肖修营负担1980元，由杨三珍负担660元；二审案件受理费4400元，由肖修营负担3300元，由杨三珍负担1100元；
本判决为终审判决。
审判长 杨 静
审判员 朱 卫
审判员 樊 军
二〇一六年一月二十日
书记员 刘延超