河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫17民终3305号
上诉人（原审被告）：邢群旺，男，1978年3月5日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。
委托诉讼代理人：杨廷奎，河南忠良律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵墨柱，男，1962年10月10日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。
委托诉讼代理人：李浩，驻马店市驿城区“148”法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：张广全，男，1974年6月2日出生，汉族，住驻马店市驿城区，
上诉人邢群旺因与被上诉人赵墨柱、张广全提供劳务者受害责任纠纷一案，不服驻马店市驿城区人民法院（2017）豫1702民初336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人邢群旺及其委托诉讼代理人杨廷奎，被上诉人赵墨柱的委托诉讼代理人李浩，被上诉人张广全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
邢群旺上诉请求：撤销驻马店市驿城区人民法院（2017）豫1702民初336号民事判决，依法改判。事实与理由：一审认定事实错误，其与赵墨柱之间不存在雇佣关系，张广全作为受益人应承担赔偿责任，且一审划分责任不当，适用赔偿标准错误。
被上诉人赵墨柱辩称，其受雇于邢群旺，一审划分责任及认定赔偿标准合理，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人张广全答辩称，赵墨柱与邢群旺之间是雇佣关系，其没有过失，不应承担责任，请求驳回上诉，维持原判。
邢群旺向一审法院起诉请求：请求判令二被告共同赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、交通费、赡养费、子女抚养费等各项费用合计193653.2元。
一审法院认定事实：2016年5月，被告张广全因家中门面房需要焊楼梯，其找到了被告邢群旺，并将该工程包工包料承包给了被告邢群旺。2016年6月5日，被告邢群旺带领原告赵墨柱及案外人邢新旺一起到张广全的家中焊楼梯，被告邢群旺提供了焊楼梯所需要的焊机、手电钻等工具，当天下午5时左右，在焊接楼梯转向台时，由于原告赵墨柱与被告邢群旺站立的脚手架锁死装置没有完全固定，脚手架倒塌，导致原告赵墨柱与被告邢群旺摔倒在地，被告邢群旺手中持有的正在运转的电钻直接扎入原告的左臂，致使原告受伤。当日，原告被送往驻马店市魏道德骨科医院治疗，经诊断，原告伤情为1、左前臂开放性外伤并血管神经肌腱损伤，2、T7椎体压缩性骨折，3、L4椎体陈旧性骨折，4、L4/L5、L5/S1椎间盘突出，5、L2/L3、L3/L4椎间盘膨出，6、腰椎骨质增生。原告于2016年6月25日出院，原告在骨科医院住院21天，花费医疗费18810.5元。出院证载明出院后注意事项为：1、继续给予药物对症治疗，2、继续石膏固定患肢半月，来院复查，视情况进行患肢功能锻炼，3、继续服药2日/次至伤口愈合，4、定期复查DR（1、2、3、6、12个月），不适随诊，5、DR、CT、mR2患者自带。由于此次事故，原告向法院提交了交通费发票合计300元。诉讼中，依据原告的申请，一审法院委托安徽高诚司法鉴定所（以下简称高诚鉴定所）对原告赵墨柱所受伤害的伤残等级进行鉴定。2017年4月11日，高诚鉴定所出具了皖高[2017]临鉴字第553号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人赵墨柱因电钻钻伤至左桡神经损伤、左正中神经及左尺神经损伤，目前遗有左腕关节功能丧失60%，属四肢任一大关节（踝关节除外）功能丧失50%以上，构成九级伤残；脊柱损伤致胸7椎体压缩性骨折，压缩程度达一椎体1/3构成十级伤残。原告为此支付鉴定费1000元。诉讼中，原告认可被告邢群旺于事故发生后垫付了17000元的医疗费。诉讼中，原告提交了：一、2017年6月7日驻马店市驿城区胡庙乡吴楼村民委员会出具的证明一份，载明：“兹有我村水牛赵村民组赵广文，男，身份证号是，配偶吴爱清，身份证号是。夫妇二人有六个子女。长女：赵金凤，长子：赵墨柱，次子：赵玉柱，三儿子：赵勤柱，四儿子：赵保玉，二女儿：赵凤勤。情况属实，特此证明”。原告用以证明其父母需要赡养及原告的父母为农业户口的情况。二被告质证称，对其真实性无异议。二、1、2017年4月20日由驻马店经济开发区金河办事处小界牌社区居民委员会出具的居住证明一份，载明：“兹证明赵墨柱同志（身份证：）2014年4月份至2015年12月份与女儿赵颜、女婿李艳明在通达小路与××路交叉口××小区××东单元××楼长期居住居民”。2、驻马店市中信物业管理有限公司与驻马店经济开发区金河办事处小界牌社区居民委员会共同出具的居住证明一份，载明：“兹证明赵墨柱同志（身份证：）2015年12月份至今与女儿赵颜、女婿李艳明在玫瑰苑小区二单元二号楼8楼为长期居住居民。特此证明”，原告用以证明原告自2014年4月至今一直在城市居住，其赔偿标准应按照城镇标准计算。二被告质证称对两份证明的真实性有异议，两份证明时间显示自2014年4月至2017年至今原告都是在此居住，与本案中原告起诉状所述受伤的事实是相悖的。三、原告儿子赵浩的户口本复印件，原告用以证明其儿子系农业户口，2000年8月27日出生，需要抚养的事实，二被告质证称对其真实性无异议。诉讼中，被告邢群旺辩称，在事故发生时，是原告将脚手架移动到事故发生地点，原告没有将脚手架的锁死装置固定，造成了脚手架的移动，所以才造成原告的手臂受伤。原告对此不予认可，原告称在施工时，其与被告邢群旺和案外人邢新旺一块挪动的脚手架，一起上的脚手架，并没有分工安排谁必须锁死脚手架。
一审法院认为，被告张广全将其门面房焊楼梯的工作承包给了被告邢群旺，二被告之间形成承揽合同关系，被告张广全为定作人，被告邢群旺为承揽人。被告邢群旺承包焊接楼梯后带领原告赵墨柱和案外人邢新旺到被告张广才家中提供劳务，由被告邢群旺提供劳动工具，由被告邢群旺按天工向原告支付劳务费，被告邢群旺与原告赵墨柱之间形成雇佣关系，原告为雇员，被告邢群旺为雇主。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。故被告邢群旺应当承担赔偿责任。原告赵墨柱作为完全民事行为能力人，在接受被告邢群旺雇佣提供劳务过程中，未充分估量该工作的安全隐患，未尽谨慎注意义务，忽视自身安全，对脚手架的倒塌造成损害的结果也有过错，依法应当减轻被告邢群旺的赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。所以对于原告因本次事故所产生的损失，应由原告赵墨柱与被告邢群旺按责任分担。关于责任划分，又因原告的手臂受伤系被告邢群旺在跌倒时手持的电钻直接扎入所致，故原告赵墨柱负事故的次要责任，被告邢群旺负事故的主要责任。一审法院酌定比例划分为1:9，即原告承担自身损失10%的责任，被告邢群旺承担原告经济损失90%的责任。原告赵墨柱虽为农村户口，但根据驻马店经济开发区金河办事处小界牌社区居民委员会出具的证明载明其2014年开始就长期在城市居住，生活支出主要来源于城市，其关于以城镇居民标准计算各项损失的主张，予以支持。关于原告赵墨柱所受到的损失计算如下：1、医疗费，原告在驻马店魏道德骨科医院住院共花费18810.5元；2、住院伙食补助费，原告共住院21天，按住院21天计算，每天20元，计款420元；3、营养费，按住院21天计算，每天10元，计款210元；4、护理费，根据法律规定，住院期间的护理费，按本省上年度居民服务业和其他服务业标准33857元/年计算，住院21天，护理人员按1人计算，计款1947.94元（33857元/年÷365天×21天×1人=1947.94元）；5、残疾赔偿金，应按本省上年度城镇居民人均可支配收入27232.92元/年的标准计算，赔偿期限为20年，伤残等级为九级和十级，赔偿指数为22%，计款119824.85元（27232.92元/年×20年×22%=119824.85元），原告请求114378.26元，未超出前述数额，予以支持；6、误工费，其误工费应按本省上年度城镇居民人均可支配收入27232.92元/年的标准计算，误工期限自受伤之日（2016年6月5日）起至定残前一天（2017年4月10日）309天认定，计款23054.72元（27232.92元/年÷365天×309天×1人=23054.72元），原告请求19771.8元，不超出上述数额，予以认定；7、原告请求的赡养费、子女抚养费均为被扶养人生活费。2017年定残时，被扶养人张赵浩17岁，扶养年限1年，其父母年龄分别为83岁和81岁，扶养年限均为5年。①原告儿子赵浩，2000年8月27日出生，抚养年限为1年，其标准应按本省上年度农村居民人均年生活消费性支出8586.59元/年计算，计款944.52元（8586.59元/年×1年÷2人×22%=944.52元）；②原告的父母，抚养年限均为5年，抚养费合计3148.42元（8586.59元/年×5年÷6人×2人×22%=3148.42元），原告请求2970.1元，不超出该数额，予以认定，故被扶养人生活费合计3914.62元（944.52元＋2970.1元=3914.62元）。8、鉴定费，按实际支出1000元。9、交通费，关于交通费，原告所提交的交通费票据存在票号相连现象，且原告未说明交通费所支出的具体时间、地点，不能作为认定原告交通费支出的依据，根据原告在医院治疗的事实，酌定为210元。以上损失合计166109.71元（18810.5元+420元+210元+1947.94元+114378.26元+19771.8元+3914.62元+1000元+210元=160663.12元）。被告邢群旺承担原告赵墨柱损失的90%，即144596.8元；11、精神抚慰金，根据原告赵墨柱的伤残情况酌定为9000元，上述损失合计153596.8（144596.8元+9000元=153596.8元），扣除被告邢群旺垫付的医疗费17000元，被告邢群旺还应赔偿原告赵墨柱136596.8元。原告请求数额超出部分，无事实和法律依据，不予支持。关于被告邢群旺辩称其与原告是共同工作关系，报酬均分，不存在雇佣关系的辩解，本案中，被告张广全将焊接楼梯承包给被告邢群旺，被告邢群旺找到原告及邢新旺一起工作，被告邢群旺提供了工作所需的劳动工具，原告天工工资也由被告邢群旺支付，原告与被告邢群旺之间应为雇佣关系，故被告邢群旺的该项辩称，无事实依据，不予支持。关于被告邢群旺辩称原告应按照农村居民标准计算损失，被告虽然对于小界牌社区居委会出具的证明有异议，但未提供相关证据证明其主张，故对于被告的该项辩解，不予支持。关于被告邢群旺提出选定鉴定机构时未通知被告邢群旺，鉴定程序不合法的辩解，一审法院技术室对此作出书面说明，依照鉴定程序，一审法院技术室多次电话通知邢群旺，邢群旺在法院指定的时间未到场，系其对自身权利的处分，应由其自行承担相应责任，故本案鉴定程序符合法律规定，被告的该项辩解，无事实依据，不予采纳。关于原告请求被告张广全承担共同赔偿责任的诉讼请求，本案中，被告张广全作为定作人在选任上没有过失，该次事故与其没有关联性，原告请求被告张广全承担赔偿责任，于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、限被告邢群旺于本判决生效后十日内赔偿原告赵墨柱各项损失136596.8元。二、驳回原告赵墨柱对被告邢群旺的其他诉讼请求。三、驳回原告赵墨柱对被告张广全的诉讼请求。如被告邢群旺未在本判决指定的期限内履行付款义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4173元，原告赵墨柱负担1143元，被告邢群旺负担3030元。
本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，双方当事人争议的焦点为邢群旺及张广全应否对赵墨柱的损失承担赔偿责任。关于赵墨柱与邢群旺之间的关系问题。邢群旺虽否定其为赵墨柱雇主，但根据张广全及赵墨柱的陈述及邢群旺提供工作所需劳动工具等事实来看，能够认定邢群旺与赵墨柱之间形成劳务关系。邢群旺称其与赵墨柱之间不存在雇佣关系的上诉请求理由不足，不予支持。关于责任比例及张广全应否承担责任问题。赵墨柱在提供劳务的过程中受到伤害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条第二款“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，邢群旺应承担一定的赔偿责任。事发时，邢群旺作为雇主带领赵墨柱在脚手架上工作，对脚手架安置未尽到相关注意义务，致使双方摔倒后，邢群旺手中正在运转的电钻扎入赵墨柱的左臂，故一审法院认定赵墨柱承担次要责任，邢群旺承担主要责任，进而认定赵墨柱负担10%、邢群旺负担90%的责任符合客观实际，并无不妥。而张广全作为定作人，将焊楼梯的工程包工包料给邢群旺，本身并不存在选任过失，故一审法院认定张广全不承担赔偿责任并无不当。邢群旺的该项上诉请求理由不足，不予支持。关于赔偿标准问题。赵墨柱在一审时提交了驻马店经济开发区金河办事处小界牌社区居民委员会出具的证明出具的居住证明，邢群旺虽有异议，但未提供证据予以否定，一审法院适用城镇标准确定赵墨柱各项赔偿亦无不可。邢群旺的该项上诉请求理由不足，不予支持。
综上所述，邢群旺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4170元，由上诉人邢群旺负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 东
审 判 员 丁贺堂
代理审判员 董永通
二〇一七年十月二十三日
书 记 员 邱营峥