浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙知终字第186号
上诉人（原审被告）浙江天猫网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道五常大道168号3号楼三楼。
法定代表人陆兆禧，董事长。
委托代理人滕卫兴，浙江泽厚（绍兴）律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）周多，男，1982年12月7日出生，汉族，住北京市西城区，系浙江天猫网络有限公司员工。
被上诉人（原审原告）威海嘉易烤生活家电有限公司，住所地山东省威海市高技术产业开发区沈阳中路39-5号。
法定代表人李琎熙，董事长。
委托代理人（特别授权代理）徐浩，北京商专律师事务所律师。
原审被告永康市金仕德工贸有限公司，住所地浙江省永康市城西新区李一村309号。
法定代表人李严挺，总经理。
上诉人浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）因侵害发明专利权纠纷一案，不服浙江省金华市中级人民法院（2015）浙金知民初字第148号民事判决，向本院提起上诉。原审被告永康市金仕德工贸有限公司（以下简称金仕德公司）虽在上诉期内向本院提起上诉，但既未在指定期限内交纳诉讼费亦未提交司法救助申请，依照《中华人民共和国民事诉讼法》、《诉讼费用交纳办法》的规定，按其自动撤回上诉处理。本院于2015年9月24日受理本案后，依法组成合议庭，并于同年10月30日公开开庭进行了审理。上诉人天猫公司的委托代理人滕卫兴、周多，被上诉人威海嘉易烤生活家电有限公司（以下简称嘉易烤公司）的委托代理人徐浩，原审被告金仕德公司的法定代表人李严挺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2009年1月16日，嘉易烤公司及其法定代表人李琎熙共同向国家知识产权局申请了名称为“红外线加热烹调装置”的发明专利，并于2014年11月5日获得授权，专利号为ＺＬ20098000××××.8。该发明专利的权利要求书记载：“1.一种红外线加热烹调装置，其特征在于，该红外线加热烹调装置包括：托架，在其上部中央设有轴孔，且在其一侧设有控制电源的开关；受红外线照射就会被加热的旋转盘，作为在其上面可以盛食物的圆盘形容器，在其下部中央设有可拆装地插入到上述轴孔中的突起；支架，在上述托架的一侧纵向设置；红外线照射部，其设在上述支架的上端，被施加电源就会朝上述旋转盘照射红外线；上述托架上还设有能够从内侧拉出的接油盘；在上述旋转盘的突起上设有轴向的排油孔。”2015年1月26日，涉案发明专利的专利权人变更为嘉易烤公司。涉案专利年费缴纳至2016年1月15日。
2015年1月29日，嘉易烤公司的委托代理机构北京商专律师事务所向北京市海诚公证处申请证据保全公证，其委托代理人王永先、时寅在公证处的监督下，操作计算机登入天猫网（网址为http：//www.tmall.com）,在一家名为“益心康旗舰店”的网上店铺购买了售价为388元的3D烧烤炉，并拷贝了该网店经营者的营业执照信息。同年2月4日，时寅在公证处的监督下接收了寄件人名称为“益心康旗舰店”的快递包裹一个，内有韩文包装的3D烧烤炉及赠品、手写收据联和中文使用说明书、保修卡。公证员对整个证据保全过程进行了公证并制作了（2015）京海诚内民证字第01494号公证书。
2015年2月10日，嘉易烤公司委托案外人张一军向淘宝网知识产权保护平台上传了包含专利侵权分析报告和技术特征比对表在内的投诉材料，但淘宝网最终没有审核通过。
2015年5月5日，天猫公司向浙江省杭州市钱塘公证处申请证据保全公证，由其代理人刁曼丽在公证处的监督下操作电脑，在天猫网益心康旗舰店搜索“益心康3D烧烤炉韩式家用不粘电烤炉无烟烤肉机电烤盘铁板烧烤肉锅”，显示没有搜索到符合条件的商品。公证员对整个证据保全过程进行了公证并制作了（2015）浙杭钱证内字第10879号公证书。
2015年4月7日，嘉易烤公司以金仕德公司未经其许可，在天猫商城等网络平台上宣传并销售侵犯其ＺＬ20098000××××.8号专利权的产品。构成专利侵权；天猫公司在嘉易烤公司投诉金仕德公司侵权行为的情况下，未采取有效措施，应与金仕德公司共同承担侵权责任为由。向原审法院起诉，请求判令：1.金仕德公司立即停止销售被诉侵权产品；2.金仕德公司立即销毁库存的被诉侵权产品；3.天猫公司撤销金仕德公司在天猫平台上所有的侵权产品链接；4.两原审被告连带赔偿嘉易烤公司50万元；5.本案诉讼费用由两原审被告承担。
金仕德公司答辩称：其只是卖家，并不是生产厂家,50万元的赔偿数额太高。
天猫公司答辩称：1.其作为交易平台，并不是生产销售侵权产品的主要经营方或者销售方；2.涉案产品是否侵权不能确定；3.涉案产品是否使用在先也不能确定；4.在不能证明其为侵权方的情况下，由其连带赔偿50万元缺乏事实和法律依据，且其公司业已删除了涉案产品的链接，嘉易烤公司关于撤销金仕德公司在天猫平台上所有的侵权产品链接的诉讼请求亦不能成立。
一审庭审中，嘉易烤公司主张将涉案专利权利要求1作为本案要求保护的范围。经比对，嘉易烤公司认为除了开关位置的不同，被控侵权产品的技术特征完全落入了涉案专利权利要求1记载的保护范围，而开关位置的变化是业内普通技术人员不需要创造性劳动就可解决的，属于等同特征。两原审被告对比对结果不持意见。
原审法院另查明，嘉易烤公司为本案支出公证费4000元，代理服务费81000元。
原审法院认为，嘉易烤公司依法取得的专利号为ＺＬ20098000××××.8发明专利权在有效期限内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，依法应受国家法律的保护。本案的争议焦点在于：1.被控侵权产品是否落入本案发明专利权利要求1的保护范围；2.金仕德公司销售被诉侵权产品关于合法来源的抗辩能否成立；3.天猫公司是否应对金仕德公司的侵权行为承担连带责任；4.两原审被告所应承担的民事责任。
关于争议焦点1，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条第二款的规定，被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。经庭审比对，被诉侵权产品的开关设置在红外线照射部的一侧，与涉案专利权利要求1载明的“该红外线加热烹调装置包括：托架，在其上部中央设有轴孔，且在其一侧设有控制电源的开关”的技术特征不相同。除此之外，被诉侵权产品包含了涉案专利权利要求1中其他全部技术特征。故被诉侵权产品是否落入涉案专利权利要求的保护范围，关键在于开关位置的变化是否属于等同技术特征。从涉案专利的权利要求看，该技术特征限定的是实施该发明专利必须要有开关，否则将无法控制电源的开启或关闭，导致无法给红外线照射部持续施加电源，或者无法断开施加给红外线照射部的电源的后果。涉案专利将开关设置在托架的一侧，本领域的普通技术人员在阅读权利要求后，很轻易就能联想到将开关设置在烹调装置的其他部位，且开关位置的变化并不会产生新的技术效果，其功能仍然是控制该烹调装置的电源。综上，被控侵权产品的开关与涉案发明专利的开关，属于以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的特征，两者构成等同。因此，该院认为被诉侵权产品已落入涉案专利权利要求1的保护范围。
关于争议焦点2，被控侵权产品的外包装为韩文字体印刷，无法识别生产厂商，其内附的中文说明书、保修卡也没有该产品的生产商信息。金仕德公司提供收货单可识别收货单位为“青青”，左上角有“程征宇”的签字，但品名及经手人无法识别。单据上记载的信息与本案没有直接关联，也缺乏对交付货物的描述，无法确定交货单经手的货物与涉案产品为同一物品，金仕德公司也没有提供其他证据佐证，故该院对金仕德公司关于合法来源的抗辩不予支持。
关于争议焦点3，嘉易烤公司的提交的投诉材料符合天猫公司的格式要求，在其上传的附件中也以图文并茂的形式对技术要点进行比对，但天猫公司仅对该投诉材料作出审核不通过的处理。天猫公司提供的（2015）浙杭钱证内字第10879号公证书仅能证明涉案产品在2015年5月5日已经下架，无法得知具体下架时间，天猫公司声称于2015年4月29日对涉案产品进行下架及删除链接的处理，是在嘉易烤公司向原审法院起诉之后，显然其行为并未尽到合理的审查义务，也未采取必要的措施防止损害扩大，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第二款的规定，应当对损害扩大的部分与金仕德公司承担连带责任。
关于争议焦点4，原审法院认为，因被诉侵权产品已落入涉案专利的保护范围，金仕德公司应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，故嘉易烤公司要求金仕德公司停止销售被控侵权产品请求，应予以支持。嘉易烤公司要求金仕德公司销毁库存的侵权产品的请求，因其没有提供直接的证据证明，该院不予支持。嘉易烤公司要求天猫公司撤销金仕德公司在天猫平台上的产品链接，由于侵权产品链接已不存在，该请求已无事实依据，该院不予支持。关于具体的赔偿数额，由于嘉易烤公司没有提供证据证明其因侵权所受到的具体损失或金仕德公司因侵权所获得的具体利益，该院综合考虑金仕德公司侵权的范围、时间、性质以及原告专利权的类别、维权的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为150000元。关于天猫公司所应承担责任的份额，由于嘉易烤公司没有提交其因天猫公司未采取必要的措施而扩大的损失的数额，该院综合考虑侵权持续的时间及天猫公司应当知道侵权事实的时间，确定天猫公司对金仕德公司赔偿数额的50000元承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院于2015年8月12日判决：一、金仕德公司立即停止销售侵犯专利号为ＺＬ20098000××××.8的发明专利权的产品的行为；二、金仕德公司于判决生效之日起十日内赔偿嘉易烤公司经济损失150000元（含嘉易烤公司为制止侵权而支出的合理费用）；三、天猫公司对上述第二项中金仕德公司赔偿金额的50000元承担连带赔偿责任；四、驳回嘉易烤公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由嘉易烤公司承担3080元，金仕德公司、天猫公司共同承担5720元。
宣判后，天猫公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决就嘉易烤公司的投诉行为所作的以下事实认定不清：1.由于嘉易烤公司在投诉中并未提供“购买订单编号”及“交易双方会员名”，天猫公司根本无法确认投诉方在对比表中用于比对侵权的对象实际为从涉案店铺购买的商品，而天猫公司从被投诉链接的商品信息中也无法看到涉案商品的内部构造，因此无法认定涉案商品存在专利侵权行为。2.嘉易烤公司为证明涉案商品链接地址中的商品侵犯了其专利权而进行了公证购买，其在能够提供包括交易日期、交易双方会员名、订单编号等购买行为的信息的情况下却故意不提供。3.天猫公司为了确保投诉方的合法权益，特地在“审核不通过原因”中要求投诉方进一步提供“购买订单编号”及“双方会员名”，但是投诉方却一直未予提供。4.嘉易烤公司在向天猫公司投诉后不久就直接向原审法院提起诉讼。天猫公司根据嘉易烤公司提交的公证书，在确认涉案商品的卖家和订单编号后，对涉案商品链接及时进行了删除处理，尽到了合理的注意义务。二、原审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第二款的规定判决天猫公司应当对损害扩大的部分与金仕德公司承担连带责任属于法律错误：1.嘉易烤公司提交的投诉材料明显不符合天猫公司的格式要求，也未能合理说明进行技术比对的商品来源于涉案店铺购买的商品。2.天猫公司在收到原审诉讼材料后及时采取了必要措施防止损害扩大，尽到了事后合理的注意义务。3.“知道”作为网络服务提供者承担侵权责任的主观要件，而“知道”的前提往往是知识产权权利人的“有效通知”，权利人除了要提供身份证明和权属证明之外，还需要提供“侵权成立”的初步证据材料。三、天猫公司对卖家所售商品是否侵犯发明专利权判断能力有限。平台方接到权利人通知后，不需要进行侵权与否的审查就直接删除商品，显然没有平等保护平台卖家的合法权益。本案中，被诉侵权产品是否侵权产品天猫公司难以确定，天猫公司也是在诉讼过程中，通过庭审和法庭组织的专业技术比对，认为涉案商品确实存在侵权可能之后才对涉案商品采取了删除和屏蔽措施。天猫公司尽到了最大的审慎义务，主观上没有任何过错。请求二审法院撤销原审判决第三项，依法改判，并判决嘉易烤公司承担本案诉讼费用。
嘉易烤公司答辩称：一、购买者信息实际上对于侵权与否的认定并不必要，从其投诉材料中可以清楚看到的产品就是金仕德公司在天猫网站上销售的侵权产品。天猫公司要求提供商品信息与天猫网站上销售的商品进行比对，是对侵权行为的纵容与保护。二、嘉易烤公司的投诉是合理的有效投诉，天猫公司未经妥善处理即草率拒绝，故应对其实施的纵容行为承担相应侵权责任。三、即使天猫公司对商品的侵权判断存在困难，其也应将投诉情况转达给实际的卖家。综上，天猫公司的上诉存在错误和自相矛盾的地方。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
金仕德公司认为：其公司既不知道也没有能力去判断涉案产品是否侵权。原判判赔金额过高，请求改判。
二审中，各方当事人均没有新的证据向法庭提交，二审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。
根据天猫公司的上诉及嘉易烤公司的答辩意见，本院认为本案的二审争议焦点是：天猫公司在本案中是否构成共同侵权，原审法院判决天猫公司承担实体责任是否恰当。
本院认为，二审中，各方当事人对于金仕德公司销售的被诉侵权产品落入嘉易烤公司涉案专利权利要求1的保护范围，均不持异议，原审判决认定金仕德公司涉案行为构成专利侵权正确。关于天猫公司在本案中是否构成共同侵权，本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第二款规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。上述规定系针对权利人发现网络用户利用网络服务提供者的服务实施侵权行为后“通知”网络服务提供者采取必要措施，以防止侵权后果不当扩大的情形，同时还明确界定了此种情形下网络服务提供者所应承担的义务范围及责任构成。本案中，天猫公司涉案被诉侵权行为是否构成侵权应结合对天猫公司的主体性质、嘉易烤公司“通知”的有效性以及天猫公司在接到嘉易烤公司的通知后是否应当采取措施及所采取的措施的必要性和及时性等加以综合考量。
首先，天猫公司依法持有增值电信业务经营许可证，系信息发布平台的服务提供商，其在本案中为金仕德公司经营的“益心康旗舰店”销售涉案被诉侵权产品提供网络技术服务，符合《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第二款所规定网络服务提供者的主体条件。
其次，天猫公司在本院二审庭审中确认嘉易烤公司已于2015年2月10日委托案外人张一军向淘宝网知识产权保护平台上传了包含被投诉商品链接及专利侵权分析报告、技术特征比对表在内的投诉材料，且根据上述投诉材料可以确定被投诉主体及被投诉商品。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第二款所涉及的“通知”是认定网络服务提供者是否存在过错及应否就危害结果的不当扩大承担连带责任的条件。“通知”是指被侵权人就他人利用网络服务商的服务实施侵权行为的事实向网络服务提供者所发出的要求其采取必要技术措施，以防止侵权行为进一步扩大的法律行为。通知既可以是口头的，也可以是书面的。通常，通知内容应当包括权利人身份情况、权属凭证、证明侵权事实的初步证据以及指向明确的被诉侵权人网络地址等材料。符合上述条件的，即应视为有效通知。嘉易烤公司涉案投诉通知符合侵权责任法规定的“通知”的基本要件，属有效通知。
第三，经查，天猫公司对嘉易烤公司投诉材料作出审核不通过的处理，其在回复中表明审核不通过原因是：烦请在实用新型、发明的侵权分析对比表表二中详细填写被投诉商品落入贵方提供的专利权利要求的技术点，建议采用图文结合的方式一一指出。（需注意，对比的对象为卖家发布的商品信息上的图片、文字），并提供购买订单编号或双方会员名。
本院认为，发明或实用新型专利侵权的判断往往并非仅依赖表面或书面材料就可以作出，因此专利权人的投诉材料通常只需包括权利人身份、专利名称及专利号、被投诉商品及被投诉主体内容，以便投诉接受方转达被投诉主体。在本案中，嘉易烤公司的投诉材料已完全包含上述要素。至于侵权分析比对，天猫公司一方面认为其对卖家所售商品是否侵犯发明专利判断能力有限，另一方面却又要求投诉方“详细填写被投诉商品落入贵方提供的专利权利要求的技术点，建议采用图文结合的方式一一指出”，本院认为，考虑到互联网领域投诉数量巨大、投诉情况复杂的因素，天猫公司的上述要求基于其自身利益考量虽也具有一定的合理性，而且也有利于天猫公司对于被投诉行为的性质作出初步判断并采取相应的措施。但就权利人而言，天猫公司的前述要求并非权利人投诉通知有效的必要条件。况且，嘉易烤公司在本案的投诉材料中提供了多达5页的以图文并茂的方式表现的技术特征对比表，天猫公司仍以官僚格式化的回复将技术特征对比作为审核不通过的原因之一，处置失当。至于天猫公司审核不通过并提出提供购买订单编号或双方会员名的要求，本院认为，本案中投诉方是否提供购买订单编号或双方会员名并不影响投诉行为的合法有效。而且，天猫公司所确定的投诉规制并不对权利人维权产生法律约束力，权利人只需在法律规定的框架内行使维权行为即可，投诉方完全可以根据自己的利益考量决定是否接受天猫公司所确定的投诉规制。更何况投诉方可能无需购买商品而通过其他证据加以证明，也可能可以根据他人的购买行为发现可能的侵权行为，甚至投诉方既使存在直接购买行为，但也可以基于某种经济利益或商业秘密的考量而拒绝提供。
最后，《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第二款所规定的网络服务提供者接到通知后所应采取必要措施包括但并不限于删除、屏蔽、断开链接。“必要措施”应根据所侵害权利的性质、侵权的具体情形和技术条件等来加以综合确定。
本案中，在确定嘉易烤公司的投诉行为合法有效之后，需要判断天猫公司在接受投诉材料之后的处理是否审慎、合理。本院认为，本案系侵害发明专利权纠纷。天猫公司作为电子商务网络服务平台的提供者，基于其公司对于发明专利侵权判断的主观能力、侵权投诉胜诉概率以及利益平衡等因素的考量，并不必然要求天猫公司在接受投诉后对被投诉商品立即采取删除和屏蔽措施，对被诉商品采取的必要措施应当秉承审慎、合理原则，以免损害被投诉人的合法权益。但是将有效的投诉通知材料转达被投诉人并通知被投诉人申辩当属天猫公司应当采取的必要措施之一。否则权利人投诉行为将失去任何意义，权利人的维权行为也将难以实现。网络服务平台提供者应该保证有效投诉信息传递的顺畅，而不应成为投诉信息的黑洞。被投诉人对于其或生产、或销售的商品是否侵权，以及是否应主动自行停止被投诉行为，自会作出相应的判断及应对。而天猫公司未履行上述基本义务的结果导致被投诉人未收到任何警示从而造成损害后果的扩大。至于天猫公司在嘉易烤公司起诉后即对被诉商品采取删除和屏蔽措施，当属审慎、合理。综上，天猫公司在接到嘉易烤公司的通知后未及时采取必要措施，对损害的扩大部分应与金仕德公司承担连带责任。天猫公司就此提出的上诉理由不能成立。关于天猫公司所应承担责任的份额，原审法院综合考虑侵权持续的时间及天猫公司应当知道侵权事实的时间，确定天猫公司对金仕德公司赔偿数额的50000元承担连带赔偿责任，并无不当。
综上，本院认为，天猫公司提出的上诉理由和请求不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由天猫公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 平
代理审判员 陈 宇
代理审判员 刘 静
二〇一五年十一月十七日
书 记 员 王莉莉