浙江省绍兴县人民法院
刑 事 判 决 书
（2005）绍刑初字第332号
公诉机关绍兴县人民检察院。
被告人陈炳山，无业。因涉嫌犯赌博罪于2005年3月11日被刑事拘留，同年4月14日被逮捕。现羁押于绍兴县看守所。
辩护人董坚，浙江越光律师事务所律师。
被告人巨某，无业。因涉嫌犯赌博罪于2005年3月11日被刑事拘留，同年4月14日被逮捕。现羁押于绍兴县看守所。
辩护人张东良，浙江理论律师事务所律师。
被告人周某，农民。因涉嫌犯赌博罪于2005年3月11日被刑事拘留，同年4月14日被逮捕。现羁押于绍兴县看守所。
辩护人张伯灿，浙江震天律师事务所律师。
被告人王某，农民。因涉嫌犯赌博罪于2005年3月11日被刑事拘留。
辩护人章明清，浙ＸＸ信大律师事务所律师。
被告人彭某，农民。因涉嫌犯赌博罪于2005年3月18日被刑事拘留，同年4月14日被逮捕。现羁押于绍兴县看守所。
辩护人梅其良，浙江新台州律师事务所律师。
辩护人顾同德，浙江通纬律师事务所律师。
被告人赵某，农民。因涉嫌犯赌博罪于2005年3月11日被刑事拘留，同年4月14日被逮捕。现羁押于绍兴县看守所。
辩护人秦国光，浙江秦国光律师事务所律师。
绍兴县人民检察院以绍县检刑诉[2005]272号起诉书指控被告人陈炳山、巨某、周某、王某、彭某、赵某犯赌博罪，于2005年6月7日向本院提起公诉。本院于次日立案，并依法组成合议庭。同月17日，绍兴县人民检察院向本院提交变更起诉决定书，变更后指控被告人陈炳山、巨某、王某犯非法经营罪，被告人周某、彭某、赵某犯赌博罪。同月29日，本院依法公开开庭审理了本案。绍兴县人民检察院指派代理检察员黄宇峰出庭支持公诉，被告人陈炳山及其辩护人董坚、被告人巨某及其辩护人张东良、被告人周某及其辩护人张伯灿、被告人王某及其辩护人章明清、被告人彭某及其辩护人梅其良、被告人赵某及其辩护人秦国光到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，被告人陈炳山参照香港特别行政区发行的“六合彩”的规则和中奖号码，自己做庄接受他人投注和兑付奖金，并以支付投注总额一定比例金额作为回扣的方法发展“开票员”，由“开票员”招引更多的人参与其组织的非法“六合彩”赌博活动。被告人巨某、周某明知被告人陈炳山组织的非法“六合彩”是赌博活动，但为了获取陈炳山许诺给予的回扣，多次招引多人参与陈炳山组织的非法“六合彩”赌博活动，并帮助被告人陈炳山进行收注登记、结算、交接赌款。2005年2月下旬至3月10日，被告人陈炳山先后8次在绍兴县柯桥街道中国轻纺城北七区3幢302室和绍兴市国际大酒店1501号房间，以香港特别行政区21-29期的“六合彩”为参照，进行非法“六合彩”赌博活动，累计收受的投注金额达617,000元。期间，被告人巨某共计7次招引被告人彭某等人进行投注，投注金额达161,000元，其中被告人彭某为营利，先后通过被告人巨某投注参与非法“六合彩”赌博，投注金额达10余万元，累计输赢额达230,000元。被告人周某招引“阿兵”、“吴步晓”、周丕福等约10人20余次进行投注，投注金额达43,470元。被告人赵某为营利，先后六次向被告人陈炳山投注参与非法“六合彩”赌博，投注金额近100,000元，累计输赢额达187,000元。被告人王某明知被告人陈炳山在组织实施非法的“六合彩”赌博，仍多次到绍兴市国际大酒店1501号房间，帮助陈炳山进行收注登记和计算输赢状况，其中3月10日登记的收注金额达364,350元。
2005年3月11日，公安机关先后抓获了被告人陈炳山、王某、巨某、赵某、周某，又于同月18日抓获了被告人彭某，并缴获了被告人陈炳山专门用于接受投注的诺基亚手机16只和被告人周某专门用于投注报单的摩托罗拉V690手机1只，还扣押了被告人陈炳山的现金2,790元，冻结了陈炳山专门用于接受投注资金和兑付奖金的银行卡中的存款余额计79,758.59元。被告人巨某被抓获后即检举他人犯罪，现已查证属实。
上述事实，被告人陈炳山、巨某、周某、王某、彭某、赵某在开庭审理过程中亦无异议，且有绍兴县公安局治安警察大队出具的抓获经过，绍兴县公安局扣押物品、文件清单，王某记载投注情况的记帐单，周某记载投注和结算情况的记录本、记帐单，作案工具的照片，陈炳山专门用于接受投注资金、兑付奖金的银行电子卡和巨某、赵某曾用于存取投注资金或奖金的银行电子卡的交易清单，周丕福、易会国、梅安田证言等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人陈炳山违反《国务院关于加强彩票市场管理的通知》和《国务院关于进一步加强彩票市场管理的通知》的规定，未经批准擅自销售彩票进行赌博活动，收受的投注赌资金额达60余万元，扰乱了国家的彩票市场管理秩序，其行为构成非法经营罪，属情节特别严重；被告人王某明知被告人陈炳山采用非法销售彩票的方式进行赌博，仍多次帮助被告人陈炳山进行收注登记和计算输赢状况，参与登记的收注赌资金额超过36万元，其行为亦构成非法经营罪，属情节特别严重；被告人巨某明知被告人陈炳山采用非法销售彩票的方式进行赌博，仍多次组织他人参与被告人陈炳山组织的赌博活动，并帮助被告人陈炳山进行收注登记、结算、交接赌款，其收注登记、结算、交接的赌资金额达16万余元，扰乱了国家的彩票市场管理秩序，情节严重，其行为亦构成非法经营罪；被告人周某明知被告人陈炳山采用非法销售彩票的方式进行赌博，但为营利仍组织约10人累计20余次参与被告人陈炳山组织的赌博活动，虽其收注登记、结算、交接的赌资金额仅4万余元，但符合聚众赌博的构成要件，其行为构成赌博罪；被告人彭某、赵某以营利为目的，多次参与“六合彩”形式的赌博活动，在不到一个月的时间内，投注的赌资金额达10万元左右，赌博的输赢额达20万元左右，其虽有其他职业，但赌博的输赢额大大超过一般社会公众的正常收支水平，可以认定以赌博所得为主要经济来源，应以赌博为兼业论，其行为均构成赌博罪。其中被告人王某、巨某、周某帮助被告人陈炳山进行收注登记、结算、交接赌资的行为分别与被告人陈炳山的相应行为构成共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于适用司法解释时间效力问题的规定》之规定，司法解释自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间，对于司法解释实施之前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释实施后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。根据最高人民法院、最高人民检察院的公告，《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》自2005年5月13日起施行。所以，本案应当适用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。不采纳辩护人董坚、章明清关于本案不能适用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之规定的辩护意见。被告人陈炳山参照香港特别行政区发行的“六合彩”的规则和中奖号码，在内地做庄接受他人投注和兑付奖金。在接受他人投注时被告人陈炳山就与投注人形成了一种非法的权利义务关系，即被告人陈炳山有按规则接受他人投注的权利和兑付奖金的义务，投注人有交付投注资金的义务和获得奖金的权利。而这种权利义务关系就是彩票的销售者和购买者之间的权利义务关系。被告人陈炳山虽未制作实物载体载明投注号码，但双方均明确相关号码系区别中奖与否的唯一标准，其行为符合彩票销售的本质特征，可以认定属销售彩票的行为。不采纳辩护人董坚、章明清关于被告人陈炳山、王某的行为不属于销售彩票的辩护意见。被告人陈炳山采用发展“开票员”的方法，招引他人投注，虽然其发展的“开票员”是其同乡或朋友，但其没有也不可能控制“开票员”招引前来投注人员的范围，其非法销售彩票的对象实际上是全社会不特定的多数人，其行为扰乱了国家的彩票市场管理秩序。综上，被告人陈炳山、王某的行为已符合非法经营罪的法定犯罪构成，同时根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，未经国家批准擅自销售彩票，构成犯罪的，以非法经营罪定罪处罚。故被告人陈炳山、王某的行为构成非法经营罪。不采纳辩护人董坚、章明清关于被告人陈炳山、王某的行为不构成非法经营罪，而构成赌博罪的意见。
在共同犯罪中，被告人陈炳山积极组织实施涉案的犯罪活动，起主要作用，是主犯；被告人王某、巨某、周某帮助被告人陈炳山实施相关的犯罪活动，起次要作用，是从犯。结合被告人王某、巨某、周某在共同犯罪中的具体行为、作用，对被告人王某依法予以减轻处罚，对被告人巨某、周某依法予以从轻处罚。六被告人自愿认罪，均予酌情从轻处罚。采纳辩护人董坚、张东良、张伯灿、梅其良、秦国光据上述理由分别建议对被告人陈炳山、巨某、周某、彭某、赵某从轻处罚的意见。被告人巨某归案后揭发他人犯罪，经查证属实，有立功表现，依法予以从轻处罚。采纳被告人巨某请求从轻处罚的意见。被告人王某、彭某有悔罪表现，又予酌情从轻处罚并宣告缓刑。采纳辩护人梅其良建议对被告人彭某宣告缓刑的意见。
根据被告人陈炳山犯罪的性质和情节，应对其判处五年以上有期徒刑，对其适用缓刑不符合法律规定；根据被告人巨某、周某、赵某的犯罪性质、情节、社会危害程度和悔罪表现，不宜对该三被告人宣告缓刑。不采纳被告人巨某请求宣告缓刑的意见和辩护人董坚、张东良、张伯灿、秦国光分别建议对上述四被告人宣告缓刑的意见。根据被告人王某犯罪的性质，其法定刑在五年以上有期徒刑，虽然其在共同犯罪中属从犯，犯罪情节较轻，但对其免除处罚显然违背了罪刑相适应原则。不采纳辩护人章明清建议对被告人王某免除处罚的意见。
对被告人陈炳山依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、第八条第二款之规定，对被告人巨某依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十八条第一款和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，对被告人周某依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条之规定和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（三）项、第八条第二款之规定，对被告人王某依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，对被告人彭某依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第七十二条之规定，对被告人赵某依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条之规定，判决如下：
一、被告人陈炳山犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产三十万元（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○○五年三月十一日起至二○一一年三月十日止。没收财物款限在判决生效后十日内缴纳）；
二、被告人巨某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○○五年三月十一日起至二○○六年六月十日止）；
三、被告人周某犯赌博罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币十万元（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○○五年三月十一日起至二○○六年四月十日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）；
四、被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处没收财产人民币五万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。没收财产款限在判决生效后十日内缴纳）；
五、被告人彭某犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币十七万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在判决生效后即时缴纳）；
六、被告人赵某犯赌博罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币十四万元（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○○五年三月十一日起至二○○六年四月十日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）；
七、被告人陈炳山专门用于赌博活动的诺基亚手机十六只、赌资七万九千七百五十八元五角九分和被告人周某专门用于赌博活动的摩托罗拉V690型手机一只，均予以没收；
八、移送来院的人民币二千七百九十元系被告人陈炳山的财物，抵作没收财产款。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。
审 判 长 屠建伟
审 判 员 王伟良
人民陪审员 程洪海
二〇〇五年六月二十九日
书 记 员 何 雯