广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）江中法民二终字第344号上诉人（原审被告）：张宏杰，男，汉族，住陕西省蒲城县，公民身份号码：×××0414。委托代理人：墨铁柱，陕西致易衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江沃飞，男，汉族，住台山市，公民身份号码：×××6217。委托代理人：陈秀雁，广东天高律师事务所律师。上诉人张宏杰因与被上诉人江沃飞民间借贷纠纷一案，不服江门市蓬江区人民法院（2014）江蓬法民一初字第361号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院审理查明：2014年3月19日、同月21日、同年9月18日，张宏杰以生意经营需资金周转为由，分别三次向江沃飞借款港币70万元、35万元、70万元，双方签订三份《借款协议》，约定借款以现金形式直接交给张宏杰，张宏杰在收到借款时应当出具收条或收据；借款利率为月利率2%。但借款协议没有约定借款期限。借款协议签订的当日，江沃飞即交付港币现金70万元、35万元、70万元给张宏杰，张宏杰即为江沃飞出具收据，张宏杰在借据上签名，按捺指模，填写其身份证号码及日期，上述三笔借款共港币175万元。张宏杰借款后，支付过第一、二期借款的利息12万元港币，第三期借款利息没有支付，三期的借款本金也没有偿还。后江沃飞经多次催收无果，遂提起诉讼。另查明：江沃飞的妻子吴景容是中山市飞跃企业投资顾问有限公司的法定代表人，该公司的成立日期是2013年9月29日。江沃飞在庭审中，陈述是其通过该公司来从事民间借贷业务。原审法院审理认为：本案性质为民间借贷纠纷。据江沃飞的起诉及张宏杰的答辩，结合庭审查明的事实。本案争议焦点在于：1、江沃飞、张宏杰是否存在借款关系；2、张宏杰应否担责。关于江沃飞、张宏杰是否存在借款关系的问题。庭审中，江沃飞提供张宏杰签名并按捺指模的《借款协议》、《借据》各三份予以证明江沃飞、张宏杰双方存在借款关系，张宏杰向江沃飞借款港币175万元的事实。江沃飞并提供其夫妻经营的中山市飞跃企业投资顾问有限公司的营业执照以证明江沃飞从事民间借贷业务。而张宏杰否认《借款协议》、《借据》中的签名，但无证据证明其签名不是本人所签，在原审法院作出释明的情况下，也不提出笔迹鉴定。因此，原审法院对江沃飞所提供的《借款协议》及《借据》真实性予以确认。并认定张宏杰向江沃飞借款港币现金175万元的法律事实。关于张宏杰应否担责的问题。江沃飞、张宏杰所签订的《借款协议》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律的强制性规定，该协议合法有效，对双方当事人具有约束力。江沃飞依《借款协议》向张宏杰出借港币现金175万元，张宏杰收到借款后向江沃飞出具收据，江沃飞已履行出借人的义务。而张宏杰借款后，一直没有偿还本金，在江沃飞催收及给予合理期限后仍拖欠，存在违约情形，应承担偿还借款本金175万元港币及支付相应的利息的责任。江沃飞起诉请求张宏杰偿还借款及相应利息，理据充分，应予支持。对于利息的计算，庭审中江沃飞认可张宏杰已支付第一、二期借款共105万元港币的2014年3-8月6个月的利息共12万元港币，从2014年9月18日起至起诉日本金175万元港币的利息张宏杰没有支付。江沃飞认可收取的利息，原审法院予以确认。至于请求利息计算的起始时间，并无不当，原审法院予以准许，但按月利率2%计算，利息偏高，应按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的4倍计算。张宏杰在庭审中提出管辖权异议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条的规定，张宏杰提出管辖权异议已超过规定的期限，故不予受理。对于张宏杰以借款是用于澳门赌博或为该数额的筹码为由进行抗辩，并提供其来往港澳通行证及出入境记录以证实张宏杰在澳门赌博。其上述证据，能证明张宏杰在此期间可能来往澳门，但不能证实其进入澳门赌场参与赌博，更不能证明其向江沃飞所借的港币现金是用于澳门赌博，且张宏杰本人未亲自参加庭审，在原审法院依法释明后依然拒不到庭配合本院对该案的相关事实查明工作。因此，张宏杰的上述抗辩意见，证据不足，原审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十七条的规定，判决：张宏杰应于判决发生法律效力的次日起十日内向江沃飞偿还借款港币175万元及支付相应利息（以港币175万元为基数，从2014年9月18日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率4倍计算至判决确定履行届满日止）。如果张宏杰未按判决的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币17778元，由张宏杰负担。上诉人张宏杰不服原审判决，向本院上诉称：一、原审判决认定事实不清，认定本案为民间借贷纠纷与客观事实不符。经审理查明，张宏杰与江沃飞互不相识，也没见过面，张宏杰在陕西省，江沃飞在广东，怎可能把175万元港币借给张宏杰。另外江沃飞是个二十八岁的农民，家境一般，全家资产都没有175万元港币，如何把钱借给张宏杰。江沃飞在庭审中提出中山市飞跃企业投资顾问有限公司是其妻于2013年注册成立的，但该公司的经营范围没有民间借贷的业务，更无法证明江沃飞的资产状况，且其也没有提供原件，故张宏杰不予认可。事实上，本案并非民间借贷而是赌债，是澳门赌场的筹码，张宏杰根本没有见到一分钱，并已在一审提供护照和出入境记录等予以证明，所有条据都是从澳门出入时打的，能够证明是赌债，不应受法律保护。二、本案程序违法。原审法院对本案没有管辖权，因为张宏杰是陕西省蒲城县人，江沃飞在庭审中承认借款合同签订地为珠海市。江沃飞在庭审中提出管辖权异议，原审法院应当终止审理并作出裁定移送有管辖权的人民法院。现原审法院继续审理并作出判决明显违反《中华人民共和国民事诉讼法》关于地域管辖的有关规定。三、原审判决分配举证责任错误。张宏杰否认借款协议中借款人签字是其本人所签，根据谁主张谁举证的举证责任原则，江沃飞应当承担举证责任，原审法院把举证责任分配给张宏杰违反法律规定。综上，张宏杰上诉请求：1、撤销原审判决，并移送陕西蒲城县人民法院管辖。2、本案一、二审费用全部由江沃飞承担。被上诉人江沃飞答辩称：一、江沃飞具备足够的能力出借涉案的借款，其银行账户流水往来高达几百万元以及千万元，一审后江沃飞已按照法庭的要求将银行流水交给法庭审查。二、本案借款合同的实际签订地虽是珠海市，但合同约定签订地为江门市蓬江区，根据合同法司法解释二第四条的规定，原审法院有权管辖本案。并且张宏杰在一审开庭审理期间才提出管辖异议，已经超过其法定提出的期间。三、张宏杰主张借款协议中非本人签名，但是其并没有依法对借款协议上的签名进行笔迹鉴定，借款协议中也按有张宏杰的指模，其也没有依法申请对该指模进行鉴定，应承担举证不能的责任。综上，请二审法院驳回张宏杰的上诉请求。二审期间，上诉人张宏杰申请证人王某出庭作证。证人王某出庭作证如下事实：2014年9月18日，王某与张宏杰两人从陕西坐飞机到深圳机场，下飞机后两人租车直接去珠海过关到澳门。大概晚上九点多就出关到了澳门。19日中午，在威尼斯人酒店一楼，有两个人问是否要筹码，张宏杰说要，那两个人就拿一个表格让张宏杰自己在上面写上姓名和身份证号码。之后，两人给了张宏杰70万元的筹码，7个10万元的筹码。对于所述的出境澳门的事实，王某提供了陕西省渭南市公安局出具的《出入境记录查询结果》为证。本院经二审审理，对原审所查明的事实依法予以确认。本院认为：本案为民间借贷纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案双方当事人争议的焦点：1、江沃飞与张宏杰是否存在合法的借贷关系；2、本案是否违反法定管辖。关于江沃飞与张宏杰是否存在合法的借贷关系的问题。首先，涉案的《借款协议》、《借据》虽均由张宏杰作为借款人签名并按手指模确认，但据江沃飞称两人于2013年才经别人介绍认识，并非朋友关系，双方的居住地亦相距千里，根据日常经验法则判断，与对方不是深交，缺乏人的信赖基础的情形下，愿意借出如此巨额的款项且没有任何财产抵押或保证，不符合日常经验法则。并且，江沃飞两次合共向张宏杰出借超过100万元，张宏杰未予偿还的情况下，事隔半年后江沃飞再向其出借70万元，与一般的借款习惯亦不符；其次，江沃飞陈述张宏杰向其借款是用于与他人共同经营的陕西省蒲城体育中心的资金周转，但其出借的却是港币而非国内通用的人民币，且直接将大额借款以现金的方式交付给张宏杰个人而在两人相距遥远的情形下不采用相对便捷的转账方式，亦有违常理。再次，江沃飞本案提交的证据未能证明其本人在借款发生时具有较强的经济能力或从事正当稳定收入来源的工作等情况，不能证明其有较大的现金流，不排除借款并非现金交付而是张宏杰所抗辩的直接出借筹码。而且在外汇管制严格的情况下，其对为何存有大量外币、为何在国内使用外币而不使用本币没有给出合理的说明。最后，江沃飞陈述涉案三次借款发生的时间分别为2014年3月19日晚上9点多、3月21日以及9月18日晚上大约9点到10点，而张宏杰提供的出入境记录显示张宏杰分别于2014年3月19日晚上10点13分出境、3月21日早上11点16分入境以及9月18日晚上10点10分出境。如江沃飞所述属实，则张宏杰在2014年3月19日和9月18日是携带借款出境的，但对张宏杰为何携带该两笔用于生意经营周转的款项出境而非入境后借款以及为何二人在与双方的生活、工作均没有交集的珠海市签订借款协议，江沃飞均未能作出合理解释。相反，现有的证据显示，张宏杰在2014年全年有6次出境澳门的记录，每次停留3天左右，但其本人居住在陕西省，在澳门没有亲戚朋友以及需生意往来，结合王某的证人证言，张宏杰的上述行为已足以令人产生其所欠江沃飞的涉案债务是出境澳门进行赌博活动时发生的合理怀疑。根据民事诉讼法中举证责任分配的基本规则，江沃飞有义务举证去除这种合理怀疑，否则应视为未完成其对张宏杰享有合法债权的举证责任。综上分析，江沃飞有关涉案借款的形成、用途、款项的交付、合同的签订以及其本人的出借能力未能作出合理的陈述，尤其对其债权的合法性未能去除合理怀疑，应视为未尽举证责任。根据《最高人民法院关于的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，江沃飞应承担举证不能的法律责任。而张宏杰的抗辩与其本人的出入境记录、证人证言等证据相互印证，盖然性较高，本院予以采纳，认定涉案借款为其到澳门赌博借取赌场筹码而形成的。原审法院认定涉案债务非因赌博活动产生的不当，应予纠正。根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第11条的规定：“出借人明知借款人是为了进行非法活动而借款的，其借贷关系不予保护。”，本院对江沃飞的诉讼请求不予支持。关于本案是否违反法定管辖的问题。张宏杰上诉以原审法院对本案没有管辖权并进行审理为由主张本案程序违法。对此，本院认为，双方签订的《借款协议》约定协议签订地为江门市蓬江区，发生纠纷由协议签订地有权法院管辖，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”的规定，原审法院对本案有管辖权。虽然江沃飞确认本协议实际在珠海市签订的，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第四条：“采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地”的规定，涉案《借款协议》的合同签订地应为双方约定的签订地江门市蓬江区，并非协议实际签字的地点珠海市。且张宏杰在第一次开庭审理期间提出管辖权异议，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。”的规定。故原审法院对张宏杰在庭审期间提出的管辖权异议不予审查并继续审理并无不当。张宏杰的上诉意见依据不足，本院不予支持。综上所述，张宏杰上诉有理部分，本院予以支持；无理部分，予以驳回。原审判决认定事实错误，处理不当，应予改判。依照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第11条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项以及《最高人民法院关于的解释》第九十条的规定，判决如下：一、撤销江门市蓬江区人民法院（2014）江蓬法民一初字第361号民事判决；二、驳回江沃飞的全部诉讼请求。本案一审受理费17778元，二审受理费17778元，合计35556元由江沃飞负担。本判决为终审判决。审 判 长  张萍辉审 判 员  蔡镇海代理审判员  应海燕二〇一五年十一月二十三日书 记 员  张晓明