广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤民终303号
上诉人（原审被告）：广东加多宝饮料食品有限公司，住所地广东省东莞市长安镇长青北路。
法定代表人：张树容，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨晓岩，北京市信睿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘扬，北京市众明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州王老吉大健康产业有限公司，住所地广东省广州市南沙区金岭北路93号498室。
法定代表人：陈矛，该公司董事长。
委托诉讼代理人：温旭，广东三环汇华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：肖宇扬，广东三环汇华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州医药集团有限公司，住所地广东省广州市荔湾区沙面北街45号第5层。
法定代表人：李楚源，该公司董事长。
委托诉讼代理人：温旭，广东三环汇华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曾赟，广东三环汇华律师事务所律师。
原审被告：广东乐润百货有限公司，住所地广东省广州市海珠区上渡路50-60号金豪苑裙楼首层局部及第二层。
法定代表人：严学秋，该公司经理。
上诉人广东加多宝饮料食品有限公司（以下简称加多宝公司）因与被上诉人广州王老吉大健康产业有限公司（以下简称王老吉公司）、广州医药集团有限公司（以下简称广药集团）及原审被告广东乐润百货有限公司（以下简称乐润公司）不正当竞争纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2013）穗中法知民初字第619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人加多宝公司的诉讼代理人杨晓岩、刘扬，被上诉人王老吉公司的诉讼代理人温旭、肖宇扬，广药集团的诉讼代理人温旭、曾赟到庭参加诉讼,原审被告乐润公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
加多宝公司上诉请求：1.撤销广东省广州市中级人民法院（2013）穗中法知民初字第619号民事判决第一项、第二项；2.改判驳回王老吉公司、广药集团的全部诉讼请求；3.王老吉公司、广药集团承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由如下：一、一审法院认定被上诉人对涉案广告语享有合法利益，没有任何事实和法律依据。（一）涉案广告语属于反不正当竞争法保护对象是基于上诉人的创设推广宣传使用，该事实在一审判决中已经予以确认。（二）上诉人对涉案广告语享有合法利益具有充分事实和法律依据。1.上诉人是涉案广告语的广告主，是涉案广告语所宣传商品的经营者，对涉案广告语享有完整权利并承担义务。2.“怕上火喝×××”所取得的显著性是该广告语与上诉人之间的联系，而不是与“王老吉”商标之间的联系，上诉人当然的享有这一商业标识的合法权利。（三）一审法院脱离广告本质，强行引入商标，认为被上诉人作为商标的所有人、使用人对涉案广告语享有合法利益，与其查明认定的事实相矛盾，没有事实和法律依据。1.被上诉人既不是涉案广告语的广告主，也不是涉案广告语所宣传商品的经营者。2.涉案广告语之所以成为反不正当竞争法保护的对象，是由于上诉人的宣传使用，与被上诉人没有关联。3.商标的保护范围不能无限扩大至知名商品特有名称、包装、装潢、广告语等各种受法律保护的权益。涉案“怕上火喝王老吉”广告语并非与“王老吉”商标密不可分。涉案“怕上火喝王老吉”广告语是否与“王老吉”商标密不可分、涉案广告语是否首先且直接联系的是“王老吉”，不是判定“怕上火喝王老吉”广告语权利归属的理由、标准、依据，而应根据谁是该广告语的创设者、推广者、使该广告语具有商业标识显著性和识别性的贡献者，该广告语与哪个经营者建立起稳定联系，为哪个经营者带来竞争优势以及经济利益。二、一审法院认定上诉人的行为对被上诉人构成不正当竞争，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任错误。（一）上诉人才是涉案广告合法利益享有者，被上诉人对涉案广告不享有权利。（二）一审法院认定“‘怕上火喝王老吉’广告语的权利归属于两原告，故被告加多宝公司使用‘怕上火喝加多宝’的广告语会使得消费者认为生产‘加多宝’产品的企业与生产‘王老吉’产品的企业具有许可使用、关联企业等关系，不当增加了加多宝公司‘加多宝’产品的竞争优势，从而损害两原告的合法利益”，毫无事实和法律依据。1.“怕上火喝王老吉”广告的创设使用宣传推广，是上诉人为了宣传其所经营的采用从王泽邦后人获得授权的秘方独立生产经营的使用自创红罐包装装潢的凉茶产品；该广告语与所宣传商品的经营者形成稳定联系，与其他商品来源相区别，为上诉人带来竞争优势和经济利益。“怕上火喝加多宝”广告所宣传的商品是上诉人持续至今经营已近二十年的商品，使用同样的获王泽邦后人授权的秘方和自创的特有红罐包装装潢，凉茶产品本身从未改变，也即上诉人现使用的“怕上火喝加多宝”广告所宣传的商品。广告语中所包含的商品称谓虽有变化，但所宣传的商品及其商品来源并未改变，也即均指向上诉人加多宝公司经营的凉茶商品。2.在2012年6月之前，被上诉人从未经营过涉案广告所宣传的红罐凉茶商品，更加谈不上竞争优势，也并不享有经营涉案广告商品所获得的经济利益。3.上诉人在更换商标后沿用使用多年已具有显著性和识别性能够区别商品来源的自创宣传模式“怕上火喝×××”继续宣传其持续经营的凉茶商品，是对其作为广告主和商品经营者对其自身经过创造、投入、诚信经营及良好品质、声誉等所累积的竞争优势的正当合法宣传使用，不侵害任何人的权利，不构成不正当竞争，不应承担任何停止侵权、赔偿损失等民事责任。4.“怕上火喝加多宝”广告语首先且直接联系的是“加多宝”，而不是其他，相关消费者因该广告语首先想到的是该广告语是推销加多宝产品的广告语。而“加多宝”与“王老吉”是两个完全不相同、不近似的商业标识，根本不会使得消费者认为生产“加多宝”产品的企业与生产“王老吉”产品的企业具有许可使用、关联企业等关系，根本不会损害被上诉人的合法利益。三、一审法院对上诉人应当承担的民事责任的判定，缺乏事实和法律依据。四、一审判决在查明事实部分存在错误。1.一审判决中“第626155号‘王老吉’商标于1992年和1998年被评为广东省著名商标，1993年和1998年被评为广州市著名商标”有误。第626155号“王老吉”商标系1993年被核准注册，不可能在1992年就被评为著名商标。2.一审判决中“2007年度至2012年度，被告加多宝公司……生产的使用‘王老吉’商标的红色罐装凉茶产品连续六年列罐装饮料市场销售额第一名”不准确。中国行业企业信息发布中心出具的证明上从未表述为“生产的使用‘王老吉’商标的红色罐装凉茶产品”，而是“生产的罐装王老吉饮料”（2007-2011年度）和“罐装饮料”（2012年度）。五、一审法院并未在判决书中对各方证据、质证意见和法院对证据的认定进行列明评述，但却事实上采纳了被上诉人在开庭审理时超期提交的证据，存在程序上的瑕疵。六、一审法院在明知上诉人是涉案广告的广告主和所宣传商品的经营者的前提下，将既不是涉案广告的广告主也不是涉案广告所宣传商品的经营者且对涉案广告成为反不正当竞争法保护客体没有任何付出与贡献的被上诉人认定为涉案广告合法利益的享有者，反而判定作为涉案广告的广告主和所宣传商品的经营者且对涉案广告从创设、发布、宣传、推广乃至使其具有区别商品来源的第二含义，能够为经营者带来竞争优势和经济利益成为反不正当竞争法保护的客体做出巨大贡献，本应依法受到保护的上诉人构成不正当竞争并承担赔偿责任是错误的。
王老吉公司、广药集团辩称：一、关于涉案广告语“怕上火喝王老吉”经过长期使用产生了显著性后权益的归属问题。反不正当竞争法保护的不是广告语本身，而是该广告语经过长期宣传使用产生的显著性，及其相应附着在广告语上的权益，该广告语应当视为未注册商标获得保护。因此，在判定该广告语权益归属时应着重考虑该广告语所产生的显著性及其识别的对象。本案中，上诉人认可涉案广告语产生了第二含义，但认为其指向的对象是上诉人不符合法律及客观事实。当一个企业的字号与商标统一时，商标可以直接指向商品的生产者是合理的，但在本案中，商品上的商标与生产者、经营者是分离的。2012年以前，上诉人在大量宣传“怕上火喝王老吉”和王老吉凉茶时使用的核心要素是王老吉。在判断这种长期结合使用产生的权益或识别功能时应当以一般消费者的标准进行评判，一般消费者在长期接触涉案广告语时其第一时间识别到的信息是王老吉凉茶，而不是加多宝公司。一审法院认定涉案广告语的权益归属于被上诉人符合反不正当竞争法的宗旨。二、关于上诉人使用“怕上火喝加多宝”广告语的行为是否构成不正当竞争。“怕上火喝×××”这一句式本身并不具有显著性，只是功能性的描述，但是该广告句式长期大范围地与王老吉凉茶紧密结合使用，已经具有极高的知名度，甚至已经家喻户晓。因此，一审法院认定该广告句式已经能够达到识别商品来源的程度，应当纳入反不正当竞争法保护的范畴。被上诉人认为，“怕上火喝×××”这一句式识别对象只有王老吉，才符合反不正当竞争法维护公平、正当竞争秩序的宗旨，也是对被上诉人的王老吉商标在长期许可使用当中所获取的无形价值的肯定和保护。因此，上诉人使用“怕上火喝加多宝”的广告语，同时在全国各地使用“王老吉改名加多宝”等一系列虚假宣传，使消费者认为加多宝就是王老吉，王老吉就是加多宝，当消费者看到“怕上火喝×××”这样的表述时其必然会或倾向于认为上诉人的加多宝凉茶与被上诉人的王老吉凉茶存在某种关联，而上诉人也正是从消费者的这种误认中获得了本不应当归属于其的竞争优势。三、关于一审判决赔偿数额的问题。被上诉人认为一审判决对赔偿数额的认定于法有据，事实清楚。上诉人认为广药集团在涉案广告语的发布中从未参与或与广药集团无关，但是上诉人对涉案广告语的宣传推广中的核心要素是王老吉，而“王老吉”商标是广药集团的重要知识产权，广药集团这一重要知识产权在上诉人上述广告行为中扮演的是主要角色，因此，不能说广药集团在涉案广告语的推广中从未参与。
王老吉公司、广药集团向一审法院起诉请求：1.判定加多宝公司、乐润公司在加多宝凉茶产品包装及广告宣传上使用与王老吉公司、广药集团“怕上火喝王老吉”的广告语近似的“怕上火，喝加多宝”的广告语,直接损害和淡化了王老吉知名商品特有名称、王老吉商标的商誉与价值，将该广告语产生并依附于王老吉知名商品特有名称和商标上的无形资产非法转移至加多宝，造成了消费者的误认和混淆，给王老吉公司、广药集团带来重大经济损失，构成不正当竞争；2.判令加多宝公司、乐润公司立即停止使用含有“怕上火喝加多宝”或与之意思相近广告语行为，立即销毁含有上述虚假宣传广告语的产品包装及其他宣传物品；3.判令加多宝公司以其做上述广告相同的媒体、同样的方式、等同的时长或版面消除影响，内容与形式需经法院审定；4.判令加多宝公司在《广州日报》《南方日报》《南方都市报》《羊城晚报》上向王老吉公司、广药集团公开赔礼道歉，内容由法院审定；5.判令加多宝公司、乐润公司共同连带赔偿王老吉公司、广药集团经济损失500万元人民币（包含因本案而支出的调查取证费、律师费、维权费、合理的差旅费等）；6.判令由加多宝公司、乐润公司共同承担本案诉讼费。一审庭审中，王老吉公司、广药集团明确表示，前述诉讼请求2中涉及的广告语包括“怕上火喝加多宝”“怕上火，喝正宗凉茶；正宗凉茶，加多宝”“怕上火，喝正宗凉茶”。
一审法院认定事实如下：
1993年1年20日，广州羊城滋补品厂经核准注册了第626155号“王老吉+图形”组合商标，核定使用商品种类为第32类无酒精饮料、固体饮料。l993年9月1日，该商标的注册人变更为广州羊城药业股份有限公司王老吉食品饮料分公司。1997年8月28日，广药集团受让取得前述商标专用权。经两次续展，该商标至今有效(有效期至2023年1月19日)。
1997年2月l3日，广州羊城药业股份有限公司王老吉食品饮料分公司与鸿道(集团)有限公司签订商标许可使用合同，约定鸿道(集团)有限公司自1997年取得独家使用“王老吉”商标生产销售红色纸包装及红色铁罐装凉茶饮料的使用权，合同有效期至2011年12月31日。2000年5月2日，广药集团与鸿道(集团)有限公司签订商标许可协议，约定将第626155号“王老吉”商标许可给鸿道(集团)有限公司及其投资(包括全资或合资)的企业使用，许可使用期限自2000年5月2日起至2010年5月2日止。加多宝公司成立于l998年9月17日，由鸿道(集团)有限公司独资经营，经营范围为生产和销售包括果蔬饮料、茶饮料在内的各种饮料食品。
2002年12月31日，加多宝公司与广州成美广告有限公司正式确立合作关系，由广州成美广告有限公司完成对加多宝公司生产的红罐凉茶产品广告定位。2003年3月7日，双方最终确定了主旨广告语“怕上火喝王老吉”。2003年10月至2004年3月间，加多宝公司委托广州成美广告有限公司制作了含有广告语“怕上火喝王老吉”的影视广告。2004年3月至2007年3月间，加多宝(中国)饮料有限公司、浙江加多宝饮料有限公司、福建加多宝饮料有限公司、杭州加多宝饮料有限公司和武汉加多宝饮料有限公司相继成立。该五家企业成立后均生产凉茶产品，且其配方、包装与加多宝公司生产的产品相同。2007年5月至2010年12月间，浙江加多宝饮料有限公司、杭州加多宝饮料有限公司、武汉加多宝饮料有限公司以及加多宝公司分别与广州市智在广告有限公司签订合同，由广州市智在广告有限公司制作含有“怕上火喝王老吉”的电视广告。此外，2006年到2012年期间，加多宝公司在中国中央电视台连续投放含有“怕上火喝王老吉”广告语的电视广告。2005年至2012年期间，河南卫视等18家卫视频道，汕头电视台等14家地方电视台或电视频道播放过含有“怕上火喝王老吉”广告语的电视广告。加多宝公司等相关企业还在羊城晚报等24家报刊、公交车、地铁、机场、火车站、候车亭、大卖场等媒介上投放过含有“怕上火喝王老吉”广告语的平面广告。加多宝公司称，截至2012年5月9日加多宝公司及关联企业使用涉案“怕上火喝王老吉”广告语宣传其红罐凉茶所支出的各类媒体广告费总额为3,858,987,158.36元。
2012年5月9日，中国国际经济贸易仲裁委员会作出（2012）中国贸仲京裁字第240号裁决书，裁决确认广药集团与鸿道(集团)有限公司签订的《“王老吉”商标许可补充协议》和《关于“王老吉”商标使用许可合同的补充协议》无效，鸿道(集团)有限公司停止使用“王老吉”商标。
加多宝公司在2012年6月5日委托广州市智在广告有限公司制作含有“怕上火喝加多宝”广告语的电视广告。加多宝公司在相关报刊、公交车、地铁、机场、火车站、候车亭、大卖场等媒介上投放过“怕上火喝加多宝”广告语。加多宝公司在2012年5月9日后还使用过“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”“全国销量领先的红罐凉茶——加多宝”“中国每卖10罐凉茶，7罐加多宝”“怕上火，喝正宗凉茶；正宗凉茶，加多宝”“怕上火，喝正宗凉茶”等广告语。
王老吉公司成立于2012年2月28日，经营范围包括非酒精饮料的批发、零售。2012年5月25日，王老吉公司与广药集团签订商标使用许可合同，约定广药集团许可王老吉公司在中国境内(不包括香港、澳门和台湾地区)生产和销售的红色罐装及红色瓶装凉茶植物饮料上独家使用包括第626155号“王老吉”商标在内的5个商标。2012年6月3日，王老吉公司生产的使用第626155号“王老吉”商标的红色罐装凉茶产品上市，该产品在2012年度的销售额为l7亿余元。王老吉公司为推销其产品，制作并发布了相关广告，该广告的主画面是王老吉公司生产的红色罐装凉茶产品(罐体正面突出使用了黄色“王老吉”文字)及其紧挨该产品的“怕上火就喝王老吉”广告语。
王老吉公司、广药集团从乐润公司处公证购买加多宝红罐12罐装和6罐装的凉茶产品各一组。其中12罐装凉茶的外包装盒上数处标注“加多宝”注册商标，主后视图均有“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”“还是原来的配方还是熟悉的味道”“怕上火喝加多宝”“加多宝凉茶独家使用王泽邦传承配方，精选本草植物材料配制”字样，并配有红罐凉茶的图片(罐体正面突出使用了黄色“加多宝”文字，并有“正宗凉茶”字样)。6罐装凉茶的外包装袋上数处标注“加多宝”注册商标，主后视图均有“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”“还是原来的配方还是熟悉的味道”“怕上火喝加多宝”“加多宝凉茶独家使用王泽邦传承配方，精选本草植物材料配制”字样，并配有红罐凉茶的图片(罐体正面突出使用了黄色“加多宝”文字，并有“正宗凉茶”字样)。
跟本案有关的其他情况：1.已经生效的广东省高级人民法院(2003)粤高法民三终字第212号民事判决书认定：第626155号“王老吉”商标于1992年和1998年被评为广东省著名商标，1993年和1998年被评为广州市著名商标。此外，2009年4月24日，国家工商行政管理总局商标局认定第626155号“王老吉”商标为驰名商标。2.1993年6月28日，王健仪签署《使用王老吉凉茶秘方授权》，将王泽邦始创的凉茶祖方及配量用量传授给陈鸿道先生独家永久专用，并准许香港鸿道（集团）有限公司及其在中国大陆投资的各公司生产上述祖传正方之凉茶。3.根据中国行业企业信息发布中心统计，2007年度至2012年度，加多宝公司、加多宝(中国)饮料有限公司、浙江加多宝饮料有限公司、福建加多宝饮料有限公司、杭州加多宝饮料有限公司和武汉加多宝饮料有限公司生产的使用“王老吉”商标的红色罐装凉茶产品连续六年列罐装饮料市场销售额第一名。4.加多宝公司诉何燕、王老吉公司不正当竞争纠纷一案〔案号：（2012）渝一中法民初字第777号〕（以下简称重庆777号案），加多宝公司请求法院判令：（1）被告何燕立即在其经营场所去除销毁并不再使用含有“怕上火就喝王老吉”广告语的广告；（2）被告王老吉公司在其凉茶产品宣传广告中使用广告语“怕上火就喝王老吉”的行为对原告构成不正当竞争，被告王老吉公司立即停止使用含有“怕上火就喝王老吉”独特广告语进行其同类产品的广告宣传，并将其全部广告中含有的独特广告语“怕上火就喝王老吉”去除；（3）被告王老吉公司在相关媒体包括但不限于中央电视台、各省级电视台、各省级以上报纸、大型门户网站及其官方网站和微博上公开发表声明，消除因其上述不正当竞争行为给加多宝公司造成的不良影响；（4）被告王老吉公司向原告赔偿因其不正当竞争行为给原告造成的经济损失1000万，重庆市第一中级人民法院于2013年12月16日判决驳回加多宝公司的全部诉讼请求。后加多宝公司不服该判决向重庆市高级人民法院提起上诉。5.在前述重庆777号案中，加多宝公司声称其于2012年5月9日起停止使用“王老吉”商标，并提交了中国行业企业信息发布中心《20l3年消费品市场报告》，该报告显示，2012年7月至12月，加多宝公司的6家相关企业生产的罐装凉茶产品的市场占有率从94.4％降至83.29％，王老吉公司生产的罐装凉茶产品的市场占有率从0.94％升至11．84％，其他企业生产的罐装凉茶产品的市场占有率从4.66％升至4.87％。
一审法院认为，本案为不正当竞争纠纷，王老吉公司、广药集团与加多宝公司均为经营凉茶饮料的企业，二者具有竞争关系。本案的争议焦点在于：1.涉案广告语的权利归属；2.加多宝公司、乐润公司的行为是否构成不正当竞争；3.如构成不正当竞争，如何承担民事责任。
一、关于涉案广告语的权利归属问题。根据双方当事人所提交的证据，可以认定的相关事实是：加多宝公司经广药集团许可获得“王老吉”商标使用权并将该商标用于生产凉茶产品，在经营过程中创设广告语“怕上火喝王老吉”并投入大量资金长时间在各种媒体上宣传，给消费者留下了深刻印象，所营销的王老吉红罐凉茶得到市场认可。该广告语是否能够成为不正当竞争法所保护的对象，如果是，权利归属于王老吉公司、广药集团抑或加多宝公司，对此，一审法院分析如下：
1.本案广告语的法律属性。广告语是经营者为推销其商品或服务而使用的特殊宣传语句，是经营者传递企业和商品(或服务)形象信息、提高企业和商品(或服务)知名度、刺激受众购买欲望的重要手段，具有简洁、富有独创性、易于记忆等特点。成功的广告语能给消费者留下深刻的印象，增强商品在消费者心理的认同感，有效地从同类商品中脱颖而出，成为具有识别性和显著性的商业标识，为经营者带来竞争优势以及经济利益，从而成为反不正当竞争法的保护客体。本案广告语对凉茶产品进行了功能定位，“怕上火”是个常见词，在南方由于水质地缘等因素“上火”现象更是常见，该广告语在产生之初并无显著性和识别性，但经加多宝公司多年宣传使用，已具有区别其他同类商品的能力，并能够与其所经营的凉茶产品建立起稳定联系，属于反不正当竞争法保护范畴。
2.对于本案广告语的权利归属。从本案查明的事实来看，广药集团是“王老吉”商标权人，加多宝公司是本案广告的创设和推广者，也是本案广告语具有商业标识显著性和识别性的贡献者。由于涉案广告语是经营者为推销“王老吉”凉茶产品量身定做的，从涉案广告语的显著性和识别性看，涉案广告语首先且直接联系的是“王老吉”，而不是其他，相关消费者因涉案广告语首先想到的是该广告语是推销王老吉产品的广告语。涉案广告语之所以能与加多宝公司的产品相联系，是通过“王老吉”产品建立起来。涉案广告语“怕上火喝王老吉”是一个整体，“怕上火喝”是产品功能定位，“王老吉”是产品指向，二者共同构成了有机整体，不可分割。因此，涉案广告语的直接受益人是“王老吉”品牌的所有人，该广告语所树立或传递的预防上火的产品形象同时也是“王老吉”品牌形象的组成部分。广药集团作为“王老吉”商标的所有人，王老吉公司作为“王老吉”商标的合法使用人，对属于该商标形象组成部分的广告语享有合法利益。
二、关于加多宝公司和乐润公司的行为是否构成不正当竞争的问题。根据本案查明的事实，加多宝公司在停止使用广药集团“王老吉”商标后，使用广告语“怕上火喝加多宝”宣传其产品，王老吉公司、广药集团指控加多宝公司的行为转移、淡化、稀释了“王老吉”知名商品特有名称及商标的无形资产，造成了消费者的误认和混淆，给王老吉公司、广药集团造成巨大的经济损失。一审法院认为，反不正当竞争法保护的是市场公平竞争秩序，某种行为是否属于不正当竞争行为，主要考查行为人对其行为是否享有合法利益、行为结果是否给其他经营者的合法利益造成损害。加多宝公司在商标许可使用期间经营“王老吉”产品，使用“怕上火喝王老吉”已获商业回报，其在停止使用“王老吉”商标以及广告语“怕上火喝王老吉”后使用“怕上火喝加多宝”广告语必然会令消费者产生疑惑，即“怕上火喝”所指向的产品到底是什么？如前分析，“怕上火喝王老吉”广告语的权利归属于王老吉公司和广药集团，故加多宝公司使用“怕上火喝加多宝”的广告语会使得消费者认为生产“加多宝”产品的企业与生产“王老吉”产品的企业具有许可使用、关联企业等关系，不当增加了加多宝公司“加多宝”产品的竞争优势，从而损害王老吉公司和广药集团的合法利益。因此，加多宝公司的行为构成不正当竞争，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。
加多宝公司虽不确认“怕上火，喝正宗凉茶；正宗凉茶，加多宝”“怕上火，喝正宗凉茶”该两句广告语由其发布，但两广告语所指向的对象是加多宝产品，获益者为加多宝公司，在其没有提交相反证据证明的情况下，一审法院推定其为广告发布者。同理，加多宝公司使用的“怕上火，喝正宗凉茶；正宗凉茶，加多宝”“怕上火，喝正宗凉茶”广告语也构成不正当竞争。
乐润公司作为零售商并非经营凉茶产品的生产企业，其所销售的凉茶产品上带有的侵权广告并非由其发布，王老吉公司、广药集团也没有证据证明该公司与加多宝公司具有共同侵权故意，故王老吉公司、广药集团对乐润公司的指控一审法院不予支持。
三、关于民事责任的承担问题。对于赔偿数额，王老吉公司、广药集团主张赔偿数额为500万元，酌定因素包括王老吉商标品牌的价值、王老吉公司为维权付出的代价、对其推广生产销售王老吉凉茶所造成的影响、加多宝公司通过涉案广告语及相关广告语实际带来的效益以及合理维权费用等情况，一审法院在确定赔偿数额时考虑了以下因素：1.加多宝公司在重庆777号案中起诉王老吉公司要求赔偿因其不正当竞争行为所造成的经济损失为1000万，这也从一个侧面证明了涉案广告语的市场价值；2.加多宝公司在停止使用“王老吉”商标后使用“加多宝”商标，本案当中，该公司没有证据证明“加多宝”商标的价值高于“王老吉”商标，但在同类罐装凉茶产品中，该公司的产品依然保持80％以上极高市场占有率，表明侵权行为为其带来巨大市场份额；3.加多宝公司对于侵权的“怕上火喝加多宝”广告语投放范围广、方式多样；4.王老吉公司、广药集团为澄清事实打出了“怕上火就喝王老吉”广告；5.虽然加多宝公司主张其为涉案广告语形成第二含义作出了贡献，但其在策划推广涉案广告时也获得了高额市场回报；6.王老吉公司、广药集团为本案诉讼所支出的公证费、律师费等合理费用。综上，一审法院对于王老吉公司、广药集团所请求的赔偿额予以全额支持。
王老吉公司、广药集团请求判令加多宝公司以其所做广告相同的媒体、同样的方式、等同的时长或版面消除影响，并要求其在报刊上进行赔礼道歉，由于王老吉公司、广药集团没有证据证明加多宝公司的行为对其商誉造成影响，也考虑到本案判决本身能起到澄清事实的作用，且500万元的赔偿额本身也包含了王老吉公司、广药集团澄清事实的花费，故对于其要求赔礼道歉、消除影响的诉讼请求一审法院不予支持。
综上，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第一、七项、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第二项、第二十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下：一、广东加多宝饮料食品有限公司自本判决生效之日起立即停止使用广告语“怕上火喝加多宝”“怕上火，喝正宗凉茶；正宗凉茶，加多宝”“怕上火，喝正宗凉茶”；二、广东加多宝饮料食品有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿广州王老吉大健康产业有限公司、广州医药集团有限公司经济损失及合理维权费用500万元；三、驳回广州王老吉大健康产业有限公司、广州医药集团有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费46800元，由广东加多宝饮料食品有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
另查明，2015年12月2日，重庆市高级人民法院作出（2014）渝高法民终字第00068号民事判决，驳回加多宝公司对重庆777号案的上诉，维持原判。重庆市高级人民法院认为，尽管“怕上火喝王老吉”广告语经过加多宝公司多年来持续、频繁、大范围的使用具有了极大的知名度，该广告语具有识别性和显著性也系因为该广告语中包含的“王老吉”商标，消费者系通过“王老吉”商标建立与特定商品的联系。“怕上火喝”四字并未因“怕上火喝王老吉”广告语的整体使用而产生识别性和显著性，涉案广告语整体亦不具有独立于“王老吉”商标的标识利益。对于凉茶产品功能性描述的“怕上火喝”四字加上某商标所组成的广告语，指向的始终是使用该商标的商品，无法产生可受反不正当竞争法保护的独立于商标之外的利益。本案中“怕上火喝王老吉”广告语并未使用在商品上，此种脱离商品的使用方式，不宜认定为法律意义上的未注册商标。
王老吉公司、广药集团在庭审中明确其据以提起本案诉讼的法律依据为《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第二条、第五条第二项、第二十条及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条之规定。
王老吉公司、广药集团确认，“怕上火喝”用于宣传“王老吉凉茶”的表现形式均为“怕上火喝王老吉”，“怕上火喝”本身从未单独使用过；本案中加多宝公司的被诉侵权广告语涉及“怕上火喝加多宝”“怕上火，喝正宗凉茶；正宗凉茶，加多宝”“怕上火，喝正宗凉茶”，以上广告语与王老吉公司、广药集团所主张保护的广告语的重合处只有“怕上火喝”，而均未覆盖“怕上火喝王老吉”。
本院认为，本案系不正当竞争纠纷。综合加多宝公司的上诉理由和王老吉公司、广药集团的答辩意见，本案二审争议焦点为：1.加多宝公司的被诉广告行为是否违反反不正当竞争法第五条第二项之规定；2.加多宝公司的被诉广告行为是否违反反不正当竞争法第二条之规定；3.如果构成不正当竞争，应当如何承担法律责任。
一、关于加多宝公司的被诉广告行为是否违反反不正当竞争法第五条第二项之规定的问题
根据反不正当竞争法第五条第二项之规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误以为是该知名商品的，属于经营者采用不正当竞争手段从事市场交易、损害竞争对手的行为。王老吉公司、广药集团主张“怕上火喝王老吉”广告语及“怕上火喝×××”广告句式经过长期使用，已经具备了显著性和识别性，产生了指向“王老吉凉茶”的第二含义，应当作为知名商品特有的名称受到反不正当竞争法的保护。
本院认为，首先，广告语不是法律意义上的注册商标，不当然享有禁止他人使用的权利。本案中“怕上火喝王老吉”广告语和“怕上火喝×××”广告句式既非注册商标，亦均不具备独立于“王老吉”商标的识别商品来源的显著性，其使用目的是为了宣传推广商品，在相关公众的通常认知中是广告，从未被直接作为识别商品来源的商标或商业标识进行过使用，因此王老吉公司、广药集团主张将其类比为未注册商标予以保护缺乏事实和法律依据。其次，广告语要作为知名商品特有的名称受到反不正当竞争法的保护，至少应当满足以下条件：1.该广告语所宣传的商品是知名商品；2.该广告语本身已经被作为商品的名称使用；3.该广告语的固有含义与商品功能、用途、材质等商品本身的属性无明显关联，或虽有一定关联但经过大量使用后形成了区别于其第一含义的第二含义，具有识别商品来源的作用。本案中，虽然双方当事人均认可“王老吉凉茶”属于知名商品，“怕上火喝王老吉”广告经过长期的宣传和推广，也已经具备了较高的知名度，但该广告语中能够直接识别商品的核心要素毫无疑问是“王老吉”。“王老吉”既是该凉茶产品的商标，也直接指向该广告语所要宣传的商品“王老吉凉茶”。“怕上火喝王老吉”广告语的显著性和识别性均来源于“王老吉”，该广告语本身并未作为“王老吉凉茶”的商品名称进行过使用，并非知名商品的特有名称。同时，王老吉公司、广药集团也从未将“怕上火喝”作为“王老吉凉茶”的商品名称或者广告进行过独立使用。由于“怕上火喝”是对凉茶产品功能的描述，其在“怕上火喝×××”广告句式中的含义指向的是凉茶产品的功能和用途，降火是所有凉茶产品共同的功能和卖点，并没有形成直接指向“王老吉凉茶”的第二含义，消费者在除“王老吉凉茶”广告以外的任意场合看到“怕上火喝”字样时，其难以直接识别出商品的来源，因此该广告句式缺乏显著性，不具备识别商品来源的作用，同样也不应当作为知名商品的特有名称受到反不正当竞争法的保护。第三，加多宝公司的被诉广告包括“怕上火喝加多宝”“怕上火，喝正宗凉茶；正宗凉茶，加多宝”“怕上火，喝正宗凉茶”，在“怕上火喝”缺乏显著性、且具有产品功效描述性宣传功能的情况下，上述使用方式与“怕上火喝王老吉”之间的区别特征非常明显，足以使消费者在看到该等广告语时，能够很清晰地识别出其要宣传推广的商品是“加多宝凉茶”，其使用的商标是“加多宝”，不会将“加多宝凉茶”混淆或误认为是“王老吉凉茶”，不构成对“王老吉凉茶”、“王老吉”商标商誉和价值的转移或淡化。
综上，王老吉公司、广药集团主张的“怕上火喝王老吉”广告语及“怕上火喝×××”广告句式均不是知名商品的特有名称，加多宝公司的被诉广告行为不会造成市场混淆，并不违反反不正当竞争法第五条第二项之规定。
二、关于加多宝公司的被诉广告行为是否违反反不正当竞争法第二条之规定的问题
反不正当竞争法第二条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”王老吉公司、广药集团主张加多宝公司的被诉广告行为违反了诚实信用原则，足以使消费者对商品来源产生混淆和误认，不当增加了加多宝公司“加多宝”产品的竞争优势，从而损害王老吉公司和广药集团的合法利益。本院认为，认定加多宝公司的被诉广告行为是否违反反不正当竞争法第二条之规定，应当综合考虑加多宝公司的被诉广告行为是否违反诚实信用原则或公认的商业道德、是否侵害了王老吉公司、广药集团的合法权益等因素。
关于加多宝公司的被诉广告行为是否违反诚实信用原则或公认的商业道德的问题。根据本案查明的事实，“怕上火喝×××”广告语系由加多宝公司在被广药集团许可使用“王老吉”商标期间首先创设并持续使用。在广药集团与加多宝公司的“王老吉”商标许可使用关系已经终止，加多宝公司已将其凉茶产品改用“加多宝”商标的情况下，加多宝公司将其一直使用的“怕上火喝×××”等广告句式改用在“加多宝凉茶”产品上进行宣传，不具有不正当性，并不存在明显违反诚实信用原则或公认的商业道德的情形，不会扰乱社会经济秩序。
关于加多宝公司的被诉广告行为是否侵害了王老吉公司、广药集团合法权益、不当获得竞争优势的问题。如前所述，在“怕上火喝王老吉”和“怕上火喝加多宝”广告语指向的商品均非常明确、“王老吉凉茶”系知名商品、“怕上火喝”系功能性描述的前提下，消费者能够明确区分“王老吉凉茶”和“加多宝凉茶”，在选购凉茶产品时具有充分的自主选择权，不会发生混淆或误认，未对王老吉公司、广药集团的合法权益造成损害。同理，加多宝公司使用的“怕上火，喝正宗凉茶；正宗凉茶，加多宝”“怕上火，喝正宗凉茶”等广告语与“王老吉凉茶”完全无关，亦不会造成混淆或误认，不会对王老吉公司、广药集团的合法权益造成损害。加多宝公司并未因为被诉广告行为而形成对王老吉公司、广药集团商业利益的攀附，王老吉公司、广药集团也未能举证证明由于加多宝公司的被诉广告行为使消费者将“加多宝凉茶”混淆或误认为“王老吉凉茶”，而导致加多宝公司不正当地获得了竞争优势。
综上，加多宝公司的被诉广告行为未侵害王老吉公司、广药集团的合法权益或不正当获得竞争优势，并未违反反不正当竞争法第二条之规定。
由于加多宝公司的被诉广告行为并未违反反不正当竞争法第二条、第五条第二项之规定，不构成不正当竞争，本院对争议焦点三不再论述。
综上所述，本院认为，加多宝公司的被诉广告行为不构成不正当竞争。一审判决适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销广东省广州市中级人民法院（2013）穗中法知民初字第619号民事判决；
二、驳回广州王老吉大健康产业有限公司、广州医药集团有限公司的全部诉讼请求。
本案一审案件受理费46800元，二审案件受理费46800元，均由广州王老吉大健康产业有限公司、广州医药集团有限公司负担。广东加多宝饮料食品有限公司预交的二审案件受理费46800元，本院予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖海棠
审 判 员 肖少杨
代理审判员 裘晶文
二〇一七年十一月七日
书 记 员 谢宜桐
简紫君