广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤04民终1845号
上诉人（原审原告）：长沙天大锅炉制造有限公司，住所地：湖南省长沙市岳麓区岳麓街道左家垅村林场半边园。
法定代表人：阎建湘，董事长。
委托代理人：刘成，男，1980年8月21日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区，系该公司法务部主任。
被上诉人（原审被告）：广东慧能新源科技有限公司，住所地：广州市天河区华强路2号2827房。
法定代表人：汪业华，总经理。
委托代理人：彭旭东，该公司员工。
委托代理人：李艳，该公司员工。
上诉人长沙天大锅炉制造有限公司（以下简称天大锅炉公司）因与被上诉人广东慧能新源科技有限公司（以下简称慧能公司）买卖合同一案，不服珠海市金湾区人民法院（2016）粤0404民初341号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员孙永红担任审判长、代理审判员崔拓寰、李苗参加的合议庭进行了审理，书记员林粤锴担任法庭记录。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2015年3月6日，天大锅炉公司、慧能公司签订《一台10t／h天然气蒸汽锅炉设备供货及安装土建工程合同》，约定：工程名称为WNS10-1.25-Q天然气蒸汽锅炉设备供货及安装与土建工程，工程内容：本合同约定的供货范围主要包括一台10t／h锅炉及辅机的设计、制造、运输、吊装、现场安装、水处理及调试与土建工程等；工程地点：珠海市金湾区三灶朗朗食品厂区内；工程期限：合同生效起50天内交付使用，运输及吊装时间约10天，安装时间40天，2015年春节前后共10天不计入工期（工程完工期：2015年4月10日，并供应蒸汽至业主）；工程造价：151万元，其中设备款127万元、基础土建22万元、安装费2万元；付款方式：1.预付款为合同总额的30%即45.3万元，付款时间为合同双方签字天大锅炉公司进场施工7天内；2.货到现场付合同总价的30%即45.3万元；3.安装水压验收合格后支付总价20%即30.2万元；4.整体工程验收合格后支付总价15%即22.65万元；5.质保金为总价5%即7.55万元，质保期一年满后如无故障在一个月内付清；违约责任：天大锅炉公司守约的情况下，慧能公司延期付款的，每迟延一天，慧能公司按金额每日1‰计付违约金，违约金上限不超过合同设备价的5%。
上述合同签订后，天大锅炉公司未进场施工，慧能公司亦未支付过任何款项。庭审过程中，天大锅炉公司主张因慧能公司拒绝天大锅炉公司入场施工，导致合同无法履行，对此，慧能公司不予认可，并主张其有电话要求天大锅炉公司进场施工，但天大锅炉公司一直未进场。
天大锅炉公司称其于2015年8月向慧能公司发出公函一份，但慧能公司拒收，天大锅炉公司提交了顺丰快递的退件（庭前并未开封）用于证明其主张。该公函称：天大锅炉公司已根据合同约定花费数十万元对慧能公司所订购的产品进行了原材料及相关配套设施的采购并投入制造，产品制造完毕后，天大锅炉公司多次通知慧能公司准备发货，慧能公司一直没有回应。慧能公司对此不予认可，并主张没有收到上述公函。
天大锅炉公司主张其为履行涉案合同进行了采购，并提交了其与案外人上海凌云瑞升燃烧设备有限公司（简称凌云公司）、湘潭市奥鑫工业自动化有限公司（简称奥鑫公司）、长消凯祥钢铁贸易有限公司（简称凯祥公司）签订的购销合同用于证明其主张。
天大锅炉公司与凌云公司的买卖合同签订于2015年2月12日，约定：凌云公司向天大锅炉公司供应HQ16bDN100一套，价值为225，532元，配置：主机、双电磁阀DMV-D5＊＊、燃气调压阀、气体过滤器等；交货期限为2015年2月28日。庭审过程中，天大锅炉公司主张该合同所涉的燃烧器适用于10吨以上锅炉，而天大锅炉公司、慧能公司之间的合同标的即为10吨锅炉，因此，该合同的标的是为了履行天大锅炉公司、慧能公司之间的合同所进行的采购。对此，慧能公司不予认可，认为该合同的签订时间早于天大锅炉公司、慧能公司之间的合同。
天大锅炉公司与奥鑫公司签订的购销合同签订于2015年3月10日，约定：奥鑫公司向天大锅炉公司供应威纶触摸屏琴台式控制柜一套，价值35，000元，型号为定制。庭审过程中，天大锅炉公司主张该合同标的对应的是天大锅炉公司、慧能公司之间的合同标的专配电控箱。对此，慧能公司不予认可。
天大锅炉公司与凯祥公司签订的材料购销合同签订于2015年1月12日，约定凯祥公司向天大锅炉公司供应容器板。庭审过程中，天大锅炉公司主张该合同约定的容器板是任何锅炉都可以使用的原材料，不是针对具体锅炉所进行的采购。
以上事实有《一台10t／h天然气蒸汽锅炉设备供货及安装土建工程合同》、天大锅炉公司与案外人签订的采购合同等及庭审笔录在卷佐证。
原审法院认为，天大锅炉公司、慧能公司签订的《一台10t／h天然气蒸汽锅炉设备供货及安装土建工程合同》是双方的真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方应该按照合同约定全面履行各自的义务。天大锅炉公司要求解除涉案合同，而慧能公司同意解除合同，原审法院对此予以支持。
本案的争议焦点为：一、慧能公司是否违约；二、慧能公司是否应向天大锅炉公司支付违约金并赔偿损失。原审法院现根据查明的事实，作以下分析：
一、关于慧能公司是否违约。
天大锅炉公司主张因慧能公司拒绝天大锅炉公司入场施工，导致合同无法履行，对此，慧能公司不予认可，并主张其有电话要求天大锅炉公司进场施工，但天大锅炉公司一直未进场。对此，原审法院认为，首先，涉案合同约定合同签订后，天大锅炉公司需进场进行施工，而施工地点为慧能公司的客户珠海市金湾区三灶朗朗食品厂区内，涉案合同并未明确载明朗朗食品厂的地址，且朗朗食品厂不是涉案合同的当事人，按照常理，何时进入施工，应由慧能公司先与客户即朗朗食品厂进行沟通，进而通知天大锅炉公司，本案中，慧能公司并未提供充分的证据证明其已通知天大锅炉公司进场；其次，天大锅炉公司作为证据提交的公函虽然遭到退回，但从公函内容来看，天大锅炉公司有履行合同的意愿；因此，原审法院对天大锅炉公司的主张予以采信，原审法院认定慧能公司存在违约行为。
二、关于慧能公司是否应向天大锅炉公司支付违约金及赔偿损失。
（一）关于违约金75500元。天大锅炉公司主张按涉案合同“在天大锅炉公司守约的情况下，慧能公司延期付款的，违约金为合同总价的5%，即75500元”的约定要求慧能公司支付违约金。对此，原审法院认为，该条款是对慧能公司逾期付款而进行的违约金约定，涉案合同约定合同签字后天大锅炉公司进场施工7天内支付预付款，而本案中，天大锅炉公司并未能进场施工，付款条件并未成就，因此，天大锅炉公司要求按上述约定来要求慧能公司支付违约金75500元，不符合合同约定，原审法院不予支持。
（二）关于损失10万元。天大锅炉公司主张为履行涉案合同进行了必要采购，慧能公司理应向天大锅炉公司赔偿损失10万元，并提供了其与案外人签订的合同用于佐证。对此，原审法院认为，天大锅炉公司主张损失，天大锅炉公司对此负有举证责任，天大锅炉公司与凌云公司的买卖合同签订于2015年2月12日，早于涉案合同的签订，天大锅炉公司的证据不足以证明该合同的签订是为了履行涉案合同；天大锅炉公司与奥鑫公司签订的合同的标的为威纶触摸屏琴台式控制柜，不能反映出与涉案合同哪些设备备置有关；天大锅炉公司与凯祥公司签订的合同的标的为所有锅炉生产所需的原材料，天大锅炉公司亦认可不是针对具体合同所进行的采购，因此，该合同亦不能证明与涉案合同采购有关。综上，天大锅炉公司对其损失未能提供充分的证据予以佐证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，应由天大锅炉公司承担举证不能的不利后果，原审法院对天大锅炉公司要求赔偿损失10万元的主张不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院判决如下：一、解除长沙天大锅炉制造有限公司与广东慧能新源科技有限公司于2015年3月6日签订的《一台10t／h天然气蒸汽锅炉设备供货及安装土建工程合同》；二、驳回长沙天大锅炉制造有限公司的其他诉讼请求。一审受理费3810元，因适用简易程序减半收取1905元，由长沙天大锅炉制造有限公司负担905元，广东慧能新源科技有限公司负担1000元。
天大锅炉公司不服一审法院作出的上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定部分事实错误。一审法院正确认定了被上诉人存在违约行为，被上诉人依法应当承担违约责任。一审法院在认定“被上诉人是否应担支付违约金及赔偿损失”的问题上，出现如下错误：
（一）一审法院关于违约金的认定错误。
双方合同约定：买方延期付款的，违约金为合同造价的5%，即75500元。而一审法院认为“涉案合同约定的付款时间是在原告进场施工7天内支付预付款，而本案中未能进场施工，付款条件未成就，因此，原告要求按上述约定支付违约金75500元，不符合约定，本院不予支持”。一审法院忽略重要事实：上诉人未能进场施工，并非自己原因造成，而是由于被上诉人的违约行为造成，其违约行为直接导致其不付款的行为必然发生。既然是被上诉人违约导致付款条件未成就，理应由违约方承担违约的不利后果，即没有付款的违约责任，而不是由守约方来承担违约行为的不利后果。一审法院如此认定，既违反法律规定，也有违公平原则。
（二）一审法院对于上诉人的损失问题，认定错误。
一审法院认为：“原告与案外人凌云公司的原材料采购行为发生在2015年2月12日，早于本案合同签订的时间，不能证明是为履行本案合同”。“原告与案外人凌云公司的合同标的不能反映出与涉案合同哪些设备有关，原告与凯祥公司签订的合同标的为所有锅炉生产所需的原材料，不能证明与涉案合同采购有关”。一审法院的上述认定，与客观事实严重不符，将上诉人的损失完全否定。
首先，一审法院错误地认为本案合同是在2015年3月签订，并机械地认定采购合同早于本案合同，就必然与本案合同无关。本案合同是双方从2014年就开始进行协商，经多次谈判、勘查现场及客户确认后，由上诉人于2015年2月12日购买。双方合同签订时间在合同首页记载为2015年2月，而不是3月，从“春节期间停工”的约定可以知道，合同是2015年春节前签订。上诉人购买原材料的时间，发生在双方合同签订之后。即使上诉人在合同正式签订前，经被上诉人及其客户确认后购买原材料，符合交易习惯和正常逻辑，可以认定上诉人是为了履行合同而购买原材料。一审法院错误、机械地认定，与案件事实及正常逻辑严重不符。
其次，关于上诉人向凯祥公司采购钢材，虽不是仅仅针对本案涉案产品单独采购，但是一审法院认定所有锅炉生产所需的原材料，肯定也包括本案锅炉所需的原材料。一审法院认定钢材采购与本案锅炉无关，是明显不符合客观事实的。
第三，上诉人在采购了上述原材料后，随即将原材料用于产品制造，锅炉全部制造完毕，并通过国家机关检验，并颁发了证书和铭牌，已经具备随时交货条件。上述原材料全部都在锅炉产品上，货真价实。锅炉是特种设备，属国家强制检验的产品。本案涉案锅炉成品经国家机关检验通过，是对上诉人损失的最好证明。上诉人的损失不仅限于原材料，本案涉案锅炉，其全部原材料成本、技术成本加上人工成本，价值接近百万元，二审法院可以依法进行司法鉴定。因本案锅炉为被上诉人订制产品，无法进行再次销售。被上诉人的违约行为导致上诉人的上述投入全部损失。上诉人提出10万元的赔偿，远远低于实际损失，证据充分，一审法院错误地完全否定。
天大锅炉公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.判令被上诉人支付违约金75500元，并赔偿上诉人损失10万元；3.判令被上诉人承担全部诉讼费用。
慧能公司答辩称，被上诉人不存在违约行为，法院应当驳回上诉人的上诉请求，维持原判决。
首先，锅炉属于高压容器，锅炉建造需要在安全监督部门、消防部门、质量技术监督局、特种设备检验所等相关政府部门进行审批备案，同时考虑到锅炉建造后可能对当地环境造成的影响，因此还需在环境主管部门进行环境影响评价，并出具环评报告。根据涉案合同附件二（供方安装范围）第七项的约定，该工程为交钥匙工程，即本工程的行政审批、备案和环评等工作均应由上诉人来完。与此同时，上诉人还需要将本工程的设计方案、设计图纸和设计报告拿给被上诉人予以确认，确认通过后上诉人方可进场施工。上诉人既没有完成行政审批、备案和环评事项的相关手续，也没有向被上诉人提供设计方案、设计图纸和设计报告，也没有任何的邮件往来，可见上诉人未能进场施工是由其自身的原因造成的。另外，根据涉案合同第一条1.2项的约定，辅机的设计亦需要上诉人提交设计方案和设计图纸给被上诉人予以确认，确认通过后才能进场施工。
其次，上诉人在进场施工之前，需向被上诉人提供开工报告，但是上诉人亦未向被上诉人出具任何的开工报告，这也是上诉人未能进场施工的原因。归根到底，上诉人未能进场施工还是其自身的缘故造成的，并不是其所称的“并非自己的原因造成，而是由被上诉人的违约行为造成”。
一审法院认定：涉案合同约定的付款时间是在原告进场施工7日内支付预付款，而本案中未能进场施工，付款条件未成就，上诉人要求按上述约定支付违约金75500元，不符合约定。上诉人由于自身的原因，未能进场施工，最终导致付款条件未成就，而认定被上诉人存在违约，从而要求被上诉人承担违约责任并支付违约金的行为，不符合当事人双方互利互惠原则，也有违公平公正原则。
上诉人认为一审法院将上诉人的损失完全否定，缺乏事实和法律依据。根据涉案合同，合同签订时间是在2015年3月6日，而上诉人与案外人凌云公司签订的采购合同是在2015年2月12日，由此看来，采购合同的签订时间的确早于涉案合同。然而，上诉人却称这是为了“上诉人跟被上诉人正式签订合同之前，经被上诉人及其客户确认后购买原材料，是符合交易习惯和正常逻辑的”。但是，依被上诉人看来，若是单纯地为了确认而购买原材料，首先应该是买一些样品拿来给被上诉人及其客户确认，待其确认后再签订原材料采购合同，并非是还未正式签订合同就已经签订了采购合同，这明显有悖常理。
上诉人还称被上诉人拒收上诉人发出的公函，根据上诉人在一审中提供的顺丰快递的退件可以看出，快递单上并没有明确的收件人信息，据核实，上面所写联络人“刘成”是上诉人的法务人员，固定电话“8882×××5”并非珠海市的固定电话，而是上诉人财务办公室的固定电话。
根据上诉人与案外人凌云公司签订的原材料采购合同，交货地点在长沙市岳麓区左家垅；与凯祥公司签订的合同时间也早于涉案合同，交货地点在仓库，指代不明确；与奥鑫公司签订的合同交货地点在长沙，因此，这些采购合同均不能直接和间接地证明与涉案合同采购有关，而上诉人亦没有充分的证据来证明以上原材料的采购与涉案合同有关。
上诉人称锅炉是特种设备，属国家强制检验的产品，本案涉案锅炉成品经国家机关检验通过，其检验对上诉人造成的损失所耗其成本价值接近百万元。上诉人还称本案锅炉又是为被上诉人订制产品，无法进行二次销售，从而向被上诉人主张的赔偿仅为10万元。由此可见，涉案锅炉依然可以再次销售，而上诉人所造成的损失实际上也并没有10万元。根据《中华人民共和国物权法》规定，锅炉安装完毕以后并非不可拆卸，因此依然可以进行二次销售。
综上所述，被上诉人认为上诉人迟迟未能进场施工是由其自身的原因造成的，严重耽误了被上诉人的工期，其行为构成违约，导致合同目的无法实现，给被上诉人带来严重经济损失。而上诉人的上诉请求明显有违公平公正原则，故请求法院驳回上诉，维持原判。
上诉人二审提交涉案锅炉的全套出厂资料，包括湖南省特种设备检验检测研究院出具的锅炉质量证明书、锅炉图纸、涉案锅炉的铭牌，拟证明上诉人根据合同约定将全套成品制作完毕，成本价将近100万元，原料确实是用在锅炉上。
被上诉人质证意见为：上诉人原料采购时间在合同签订之前，原料采购和本案的合同无关。锅炉设备是高污染设备，需要有关部门备案才能生产，本案工程是交钥匙工程。对方在施工之前，需要提供设计图纸和方案，得到我方认可才能施工，但是我方一直没有收到。
被上诉人二审未提交新的证据。
双方当事人对一审判决查明的事实均无异议。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，关于本案二审的审理范围。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院围绕天大锅炉公司的上诉请求进行审理。天大锅炉公司只对一审判决第二项提出上诉，双方当事人一审判决第一项均未提出上诉，视为服判。因此，本院对一审判决第一项径行维持。
本案二审的争议焦点问题是：慧能公司是否应当支付天大锅炉公司违约金75500元，以及慧能公司是否应当赔偿天大锅炉公司损失10万元。
（一）关于慧能公司是否应当支付天大锅炉公司违约金75500元的问题。
天大锅炉公司主张按涉案合同“在天大锅炉公司守约的情况下，慧能公司延期付款的，违约金为合同总价的5%，即75500元”的约定要求慧能公司支付违约金。本院认为，该条款是对慧能公司逾期付款而进行的违约金约定，涉案合同约定合同签字后天大锅炉公司进场施工7天内支付预付款，而本案中，天大锅炉公司并未能进场施工，付款条件并未成就，因此，天大锅炉公司上诉要求按上述约定来要求慧能公司支付违约金75500元，不符合合同约定，本院不予支持。
（二）关于慧能公司是否应当赔偿天大锅炉公司损失10万元的问题。
天大锅炉公司主张为履行涉案合同进行了必要采购，慧能公司理应向天大锅炉公司赔偿损失10万元，并提供了其与案外人签订的合同用于佐证。天大锅炉公司主张损失，天大锅炉公司对此负有举证责任，天大锅炉公司与凌云公司的买卖合同签订于2015年2月12日，早于涉案合同的签订时间，天大锅炉公司的证据不足以证明该合同的签订是为了履行涉案合同；天大锅炉公司与奥鑫公司签订的合同的标的为威纶触摸屏琴台式控制柜，不能反映出与涉案合同哪些设备备置有关；天大锅炉公司与凯祥公司签订的合同的标的为所有锅炉生产所需的原材料，天大锅炉公司亦认可不是针对具体合同所进行的采购，因此，该合同亦不能证明与涉案合同采购有关。
上诉人二审提交涉案锅炉的全套出厂资料，拟证明其已将锅炉制作完毕，但是上诉人未能证明其制造出锅炉必然会造成损失10万元。
因此，天大锅炉公司对其损失未能提供充分的证据予以佐证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，应由天大锅炉公司承担举证不能的不利后果，原审法院对天大锅炉公司要求赔偿损失10万元的主张不予支持正确，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，天大锅炉公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币3810元，由上诉人长沙天大锅炉制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙永红
代理审判员 崔拓寰
代理审判员 李 苗
二〇一六年十月二十一日
书 记 员 林粤锴