江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏08民终1732号上诉人（原审被告）：大昆建设集团有限公司。法定代表人：蒋金根，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋兴平，浙江志远大律师事务所律师。委托诉讼代理人：庞敏，浙江志远大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵得旺。委托诉讼代理人：梁孔建，江苏引航律师事务所律师。委托诉讼代理人：马泽，江苏引航律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏国兴科技有限公司。法定代表人：王辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：张松，江苏国兴科技有限公司员工。被上诉人（原审被告）：王荣奎。上诉人大昆建设集团有限公司（以下除判决主文简称大昆公司）因与被上诉人赵得旺、江苏国兴科技有限公司（以下除判决主文简称国兴公司）、王荣奎劳务合同纠纷一案，不服淮安市清浦区人民法院（2015）浦民初字第02743号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月29日立案受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理，上诉人大昆公司的委托诉讼代理人庞敏，被上诉人赵得旺的委托诉讼代理人马泽到庭参加诉讼。被上诉人国兴公司、王荣奎经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。大昆公司上诉请求：撤销原判，依法改判由国兴公司、王荣奎连带清偿赵得旺劳务报酬82000元，一、二审诉讼费及公告费由被上诉人承担。事实和理由：一、国兴公司虽然将涉案工程发包给大昆公司，但大昆公司无法办理施工许可证，大昆公司至今未进场施工，大昆公司未将涉案工程违法分包给王荣奎，原审仅凭王荣奎单方陈述及其他大昆公司未确认过的证据即认定案涉工程系上诉人违法分包给王荣奎属于认定事实不清。二、原审适用法律错误，原审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，判决大昆公司及国兴公司承担清偿责任系适用法律错误。该解释应当适用在建设工程纠纷案件中，且应当以实际施工人主张权利为适用前提，而涉案纠纷系劳务合同纠纷，且赵得旺不是实际施工人。赵得旺辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。国兴公司辩称，国兴公司将工程承包给大昆公司，国兴公司与农民工之间不发生直接关系，赵得旺应当要求大昆公司给钱。请求依法判决。王荣奎未作答辩。赵得旺向一审法院起诉请求：王荣奎、国兴公司、大昆公司连带支付劳务费95640元及利息（以95640元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，从起诉之日起计算至实际支付之日止），并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：浙江宇昂建设有�公司（以下除判决主文外简称宇昂公司）是经工商行政部门注册登记成立有建筑资质的独立法人。宇昂公司与国兴公司于2014年10月1日前签订了《江苏省国兴科技有限公司项目施工总承包协议书》，双方约定：国兴公司将位于淮安清浦工业园区厂房工程，包括土建、安装、消防、装饰、园林绿化、市政、桩基、土石及附属工程发包给宇昂公司建设施工。宇昂公司承包该工程后，将部分工程分包给没有资质的王荣奎施工。2014年12月份，赵得旺至该工程施工地为王荣奎提供劳务，经结算，王荣奎尚欠赵得旺劳务报酬95640元。目前该工程宇昂公司仍在施工中，国兴公司与宇昂公司未就涉案工程款进行结算。案件审理中，赵得旺申请撤回了要求国兴公司、宇昂公司和王荣奎给付劳务费13640元的诉讼请求，不违反法律规定，一审法院予以准许。一审法院认为，提供劳�的一方提供劳务后，依法有权获得劳务报酬。王荣奎雇佣赵得旺为其提供劳务，应向赵得旺支付相应的劳务报酬。经结算，王荣奎欠赵得旺劳务报酬82000元，赵得旺要求王荣奎支付劳务报酬82000元，不违反法律规定，原审予以支持。因宇昂公司将工程违法分包给没有建筑资质的王荣奎施工，故宇昂公司对王荣奎给付赵得旺劳务报酬承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，国兴公司与宇昂公司未就涉案工程款进行结算，且工程款远远高于本案诉争标的，故�案中发包人国兴公司应在欠付的工程款范围内对王荣奎给付赵得旺劳务报酬承担连带责任。关于赵得旺提供的商品混凝土销售合同，因与本案缺乏关联性，原审不予认定。一审法院判决：一、王荣奎于本判决生效之日起五日内一次性给付赵得旺劳务报酬82000元；二、浙江宇昂建设有限公司对王荣奎上述债务承担连带清偿责任；三、江苏国兴科技有限公司在欠付工程款范围内对王荣奎上述债务承担连带清偿责任。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人大昆公司提交如下证据：1、工商变更登记情况一份，证明宇昂公司更名为大昆公司。2、2014年6月28日申请开工报告，证明涉案工程由国兴公司向当地开发局管委会申请开工并组织施工。3、2014年12月8日证明及收据4张，证明大昆公司和国兴公司只有1600万元的工程保证金往来，没有其他往来。被上诉人国兴公司发表如下质证意见：对证据1无异议；对证据2不清楚；对证据3中的证明及4张收据不认可，国兴公司实际只收到了580万元的保证金。被上诉人赵得旺发表如下质证意见：对证据1无异议，对证据2真实性无法确认，对证据3真实性不认可，证据2、3能够证明国兴公司和大昆公司之间存在总承包施工关系，大昆公司向国兴公司支付过保证金。被上诉人王荣奎未到庭未发表质证意见。被上诉人赵得旺提供如下证据：1、显示工地门口有宇昂公司字样和宇昂公司标志的照片两张，证明宇昂公司已经进入工地现场进行施工。2、淮安市公安局清浦分局询问笔录，证明大昆公司已经进入工地现场施工，且大昆公司的现场负责人为吴新中；国兴公司承认已经收取大昆公司580万元的工程保证金。上诉人大昆公�质证称，证据1照片系复印件，且无拍摄时间地点，即使拍摄地点在案涉工程，大门铭牌写明宇昂公司也不能证明该工程实际由大昆公司承建；证据2询问笔录系复印件，且未经大昆公司认可，叶启发询问笔录可以证明案涉工地上存在其他人员施工。被上诉人国兴公司质证称，对证据1照片真实性不清楚，委托诉讼代理人没去过现场；对证据2询问笔录中委托诉讼代理人签字的询问笔录真实性没有异议，对其他询问笔录不清楚。本院经审查认为，上诉人大昆公司所举证据1、被上诉人赵得旺所举证据1、证据2具有真实性、合法性、关联性，可以作为本案证据使用；上诉人大昆公司所举证据2真实性无法确认，不作为本案证据使用；上诉人大昆公司所举证据3因无保证金支付记录相印证，且双方存在争议，不作为本案证据使用。本院经审理查明�一审认定事实属实，本院予以确认。本院二审另查明：2016年1月6日，经工商核准，宇昂公司名称变更为大昆公司。宇昂公司在一审中陈述“签订该协议书后当时没有进场施工，现在是进场施工了”。本院认为：大昆公司与国兴公司签订了《江苏省国兴科技有限公司项目施工总承包协议书》，工地现场有宇昂公司字样及宇昂公司标志，大昆公司在一审中亦认可进场施工，现大昆公司在二审中主张至今未进场施工，该主张与本案其他证据相矛盾，且大昆公司未能提供证据否定其在一审中的陈述，本院认定大昆公司存在进场施工行为。王荣奎组织人员在涉案工地实际施工，并主张从大昆公司处转包部分工程；大昆公司在二审中认可王荣奎是实际施工人，但否认和王荣奎之间存在分包关系；本院认为，大昆公司作为涉案工程承包人并组织实际施工，其并未提供证据证明涉案工程如何具体施工，鉴于王荣奎在涉案工地实际施工，故本院认定大昆公司与王荣奎之间存在分包关系。根据劳社部发（2004）22号《关于印发的通知》第12条规定，“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”。本案中，大昆公司承包涉案工程后分包给不具备用工主体资格的王荣奎实际进行施工，故大昆公司对于实际施工人王荣奎对外拖欠的工资应当承担连带清偿责任。本案为赵得旺主张劳务费产生的劳务合同纠纷，一审法院引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款作出判决属于适用法律不当，但鉴于国兴公司并未提起上�，本院在二审中对国兴公司是否应当承担责任不予审理。综上所述，上诉人大昆公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1879元，公告费750元，由上诉人大昆建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈加雷审 判 员  蒋其举代理审判员  刘玉娟二〇一六年十二月二十七日书 记 员  董 杰