吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终2546号
上诉人（原审被告）：臧利波，男，1987年9月1日生，汉族，住农安县合隆镇。
委托诉讼代理人：鞠博，吉林衡丰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：崔文彬，吉林衡丰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王海，男，1970年12月15日生，汉族，住长春市二道区。
委托诉讼代理人：刘继业，吉林刘继业律师事务所律师。
上诉人臧利波因与被上诉人王海租赁合同纠纷一案，不服吉林省农安县人民法院（2016）吉0122民初1514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
臧利波上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。二审案件受理费由程浩承担。事实和理由：1.双方于2013年7月3日签订《房屋租赁协议》，约定臧利波承租王海所有的位于长春市北302国道11公里处三层房屋及东侧鱼塘，租赁期从2013年8月1日起至2018年8月1日，年租金40万元，每年在租赁期届满前两个月即6月1日前预交下一年房租，臧利波已于2014年6月1日前预交了下一年度（2015年）租金，即租金已交付至2015年8月1日。2015年5月左右，因臧利波资金周转出现困难而向王海提出可否暂缓交纳2015年8月至2016年8月租金，双方虽多次协商但未能达成一致意见，由此产生不可化解的矛盾，后王海提出解除双方签订的《房屋租赁协议》，并让臧利波立即腾迁该承租房屋，并在未告知臧利波的情况下于2015年7月13日起诉，提出解除双方租赁关系并向臧利波主张无任何事实及法律依据的高额赔偿。臧利波在未知对方起诉的情形下同意王海提出的解除合同并于2015年7月15日、16日搬出承租房屋，至此双方已协商一致解除原《房屋租赁协议》，双方权利义务已终止。而一审法院重审时在庭审中示意被臧利波变更诉讼请求，将其原诉讼请求“解除房屋租赁协议，立即迁出出租房屋”变更为“要求继续履行合同”，并认定“通过庭审双方当事人陈述，双方均同意继续履行合同，故该合同应继续履行。”而事实上臧利波从未同意过继续履行合同，重审中臧利波并未出庭，而是由代理人出庭诉讼，本案代理人的代理权限为诉讼代理，代理人既无权利承认对方变更诉讼请求的权利，代理人也从未说同意继续履行合同或臧利波同意继续履行合同。因此，一审法院在审理本案中存在事实认定不清、适用法律错误，且存在严重的程序错误。2.关于房租和违约金的问题。臧利波于2015年7月曾向王海提出过补交下一年度房租，但王海明确表示拒收房租并提出解除合同，同时起诉臧利波主张各项高额不合理的违约金及损失。自2015年7月15日、16日臧利波搬出承租房屋后，应后王海一直所有并占有该房屋，但之后其一直没有自己使用该房屋，也没有继续出租该房屋，而是恶意放任该房屋闲置而向臧利波主张各项高额不合理要求，王海的主张无任何事实及法律依据。
王海辩称，臧利波违反合同义务，在应交付租金时没有交付租金，故王海因臧利波的违约行为提出解除合同，当时臧利波要求继续履行合同，后臧利波自行从租赁房屋搬出，王海认为，如臧利波同意解除合同，不应在原审开庭时要求继续履行协议。既然双方对于租赁合同是解除还是履行产生争议，既然臧利波不同意解除合同，要求继续履行合同，其承租的房屋就在臧利波的控制之下，在双方没有达成解除合同的情况下，王海不能擅自对该房屋进行处分，否则王海就是违约，由于臧利波要求履行协议，我方尊重臧利波的要求，同意继续履行协议，因此，一审法院重审判决继续履行协议并无不当，由于承租房屋仍在臧利波控制之下，因此，其承担租金及违约金及相关的损失是正确的，应驳回上诉，维持原判。
王海重审中向一审法院变更诉讼请求：要求继续履行合同，臧利波给付2015-2016年的房屋租金40万元及违约金、滞纳金、银行利息及取暖费。
一审法院认定事实：2013年7月3日，王海与臧利波双方签订《房屋租赁协议》。合同约定，王海将长春市北302国道11公里处吉林省豪斯特油品化工有限公司南侧区域的三层楼区及东侧的鱼池租给臧利波使用，合同期限五年，从2013年8月1日起至2018年8月1日止，年租金40万元，臧利波以分期方式交付，每年提前两个月即每年的6月1日前预交下年租金。《房屋租赁协议》约定若租期不满五年时臧利波中途退租，臧利波向王海交付余租期的装修费（按每年装修费20万元计），如臧利波延迟交付任何款项，每延迟一日，臧利波应向王海支付应缴费用每日3‰的滞纳金，协议还约定租期内任何一方违约，经双方协商解决，协商不成，按年租金的40%赔付对方。合同签订后，臧利波履行了前两年的租金交付义务。2015年6月份以后，王海要求臧利波按照合同约定时间交付第三年的租金，臧利波未能如约给付。另查明：2015年7月22日，臧利波要求预付下一年度的租金，王海拒绝接受；王海交纳该租赁房屋2015至2016年度取暖费39600元。
一审法院认为，王海与臧利波之间自愿签订的房屋租赁合同是双方当事人真实意思的表示，不违背法律规定，合法有效。通过庭审双方当事人陈述，双方均同意继续履行合同，故该合同应继续履行；关于2015至2016年度租赁费一节，虽然臧利波在2015年7月22日已明确要求预付租金，王海拒绝接受，但交纳租金并未实际履行，臧利波应予给付租金40万元；从2015年7月23日起给付中国人民银行规定的同期同类贷款利息；并应按合同约定从2015年6月1日至7月22日，臧利波支付给王海逾期延付租金每日3‰的违约金；2015至2016年度的取暖费39600元已由王海支付，臧利波应予给付。至于王海要求给付滞纳金、银行利息一节，依照相关法律的规定，不能与违约金重复并用，可保护违约金一项为宜。判决：一、王海与臧利波于2013年7月3日签订的《房屋租赁协议》继续履行；二、臧利波于本判决生效后十日内给付王海2015至2016年度房屋租赁费40万元及利息（利息从2015年7月23日起至给付日止，按中国人民银行规定的同期同类银行贷款利率计算）；三、臧利波于本判决生效后十日内给付王海违约金62400元（从2015年6月1日至7月22日按40万元×3‰×52天=62400元）；四、臧利波于本判决生效后十日内给付王海2015至2015年度取暖费39600元；五、驳回王海的其他诉讼请求。
本院二审查明的事实与一审查明的事实基本相同。另：1.本案系重审案件。王海作为原告在（2015）农民初字第2817号案中诉讼请求为解除合同，臧利波的答辩意见为“臧利波未构成根本违约，不同意解除房屋租赁合同，要求继续履行”。一审法院于2015年11月20日作出（2015）农民初字第2817号民事判决，判决解除了案涉房屋租赁协议。臧利波不服上诉至本院，本院（2016）吉01民终243号案二审开庭时（2016年2月29日）臧利波坚持要求继续履行合同，并称曾于2015年7月22日（王海于2015年7月13日起诉）主动要求向王海支付租金遭到拒绝。法庭询问臧利波“现在房屋什么状态？”臧利波称“钥匙还在我方手中，只是把里面的东西搬走了”。本院将该案发回重审后，形成本案。重审中王海变更诉讼请求要求继续履行合同，臧利波以已经搬出为由主张合同已经解除，拒绝继续履行。2.本次二审庭审中，臧利波称其从案涉房屋中搬出时未与王海形成书面交接手续，并为证明案涉合同已经解除，臧利波申请其工作人员王某某出庭作证。王某某称从案涉租赁房屋中搬走时把所有钥匙交给臧利波厂子的综合办，后来因修路需要，王海的工作人员来找王某某要钥匙，王某某交给王海工作人员两把钥匙，一个是大门钥匙，一个是门厅钥匙，其余的钥匙放在了案涉房屋的抽屉里。
本院认为，1.案涉房屋租赁合同合法有效，且不存在不能及不宜继续履行的情形，王海主张继续履行应予支持。虽然臧利波主张因王海要求解除合同，臧利波于2015年7月15、16日搬离案涉房屋的行为表明双方已协议解除合同，但臧利波在我院243号案件中已明确表示该搬离行为非同意解除合同的意思表示，为继续承租又于2015年7月22日主动向王海交付租金，更在2016年2月29日我院二审庭审时主张其不存在根本违约行为坚持要求继续履行合同，现臧利波又主张案涉租赁合同已经解除前后矛盾，有违诉讼诚信，本院不予支持。虽然臧利波还以王海拒收租金为由主张合同已经解除，但臧利波欲向王海交付租金时，王海已经起诉主张解除合同，在法院未作出判决前王海拒付租金并无不当。臧利波该主张本院亦不予支持。2.案涉合同约定年租金40万元，臧利波应于每年6月1日预交下年租金，每延迟一日应按应缴费用每日3‰支付滞纳金，同时臧利波负责取暖费。臧利波未在2015年6月1日交付2015-2016年度租金构成违约，应按合同约定按日3‰向王海支付滞纳金，因臧利波于2015年7月22日向王海交付租金遭到拒绝，一审判决臧利波支付租金40万元、采暖费并以此为分割时点判决臧利波向王海支付2015年6月1日-2015年7月22日期间的滞纳金及2016年7月23日至实际给付之日止的贷款利息并无不当。虽然臧利波以其未实际使用案涉房屋为由不应交付上述费用及滞纳金，但根据臧利波在243号案件中自认房屋钥匙还在其手中及本次庭审臧利波申请的证人王某某出庭也陈述钥匙还留存于案涉房屋的事实，可以认定王海并未将案涉房屋收回，既然王海已将案涉房屋向臧利波交付使用，臧利波是否利用案涉房屋实际经营属于其自由支配范畴，不能作为拒绝支付租金及相应费用的理由，臧利波以未使用案涉房屋为由主张不应支付上述费用没有事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，臧利波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8820元，由上诉人臧利波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 智
代理审判员 张新华
代理审判员 徐 锐
二〇一六年十一月二十九日
书 记 员 杨 安