湖北省荆门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂荆门中刑终字第00061号
原公诉机关荆门市东宝区人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭振兴，男，1981年11月10日出生于荆门市，汉族，大学文化，原系荆门市公安局交通警察支队交通事故处理大队民警，住荆门市。2014年8月8日因本案被刑事拘留，同月22日被逮捕，2014年9月22日被取保候审。现在家。
辩护人彭先广，湖北法之星律师事务所律师。
荆门市东宝区人民法院审理荆门市东宝区人民检察院指控原审被告人彭振兴犯挪用公款罪一案，于二〇一五年三月二十七日作出（2014）鄂东宝刑一初字第00238号刑事判决。原审被告人彭振兴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经查阅案卷，讯问上诉人(原审被告人)，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并报请本院审判委员会讨论决定,现已审理终结。
荆门市东宝区人民法院判决认定：2012年至2014年，被告人彭振兴在任荆门市公安局交通警察支队交通事故处理大队警察期间，利用负责处理交通事故的职务便利，将收取的交通事故当事人预付的事故处理费用共计17万元截留归个人使用，未上交单位开设的交通事故预付金专户入账。具体事实如下：
1、2012年11月15日，被告人彭振兴在处理司机李某1（男，1983年7月1日出生于荆门市，住荆门市掇刀区招商大厦三单元301室）交通肇事案件时，将李某1的妻子邓某交的2万元交通事故预付金截留，未上交荆门市公安局交通警察支队交通事故处理大队交通事故预付金专户入账。案发后，被告人彭振兴于2014年9月3日退还截留的交通事故预付金2万元。
2、2013年4月11日，被告人彭振兴在处理司机王某1（男，1989年10月26日出生于河南省汝州市，住汝州市杨楼乡小程村五组）交通肇事案件时，将王某1的母亲马某交的10万元交通事故预付金截留后归个人使用，未上交荆门市公安局交通警察支队交通事故处理大队交通事故预付金专户入账。2013年底，王某1家属从被告人彭振兴处领走3万元，2014年5月，被告人彭振兴将剩余7万元交通事故预付金上交单位预付金专户。
3、2014年1月，被告人彭振兴在处理司机杨某1（男，1978年2月10日出生于山西省翼城县，住翼城县翔翼西街26号1单元4-1号）交通肇事案件时，将杨某1交的5万元交通事故预付金截留后归个人使用，未上交荆门市公安局交通警察支队交通事故处理大队交通事故预付金专户入账。案发后，被告人彭振兴于2014年9月3日退还截留的杨某1交通事故预付金5万元。
另查明，2014年8月7日，被告人彭振兴在接到荆门市东宝区人民检察院工作人员电话通知后，到办案机关接受询问，如实供述犯罪事实，次日，办案机关对其立案侦查。另经东宝区人民法院委托，荆门市东宝区司法局社区矫正工作局对被告人彭振兴进行了审前社会调查，建议对被告人彭振兴适用非监禁刑。
原判认定上述事实，有证人王某1、马某、丁某、熊某、刘某、杨某1、高某1、李某1、邓某、付某、孙某等人的证言；案件揭发及办理经过、关于民警彭振兴个人基本情况说明、被告人信息查询结果单、关于被告人彭振兴退赃说明及票据复印件等书证；被告人彭振兴的供述等证据证实。
荆门市东宝区人民法院认为，被告人彭振兴身为国家工作人员，利用职务之便，挪用公款17万元，超过三个月未归还，其行为构成挪用公款罪。被告人彭振兴在未被司法机关采取强制措施前主动投案，如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，系自首，可从轻或者减轻处罚，被告人彭振兴在案发前归还部分款项，在案发后归还全部款项，可酌情从轻处罚，结合社区矫正机构建议对被告人彭振兴适用非监禁刑的意见，对其宣告缓刑不会对居住的社区造成重大不良影响，可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款之规定，以被告人彭振兴犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。
原审被告人彭振兴及其辩护人提出：1、公安机关没有收取“预付金”的职权和职责，上诉人收取预付金不是履行职务行为，系个人的民事行为；2、上诉人收取的17万元还没有上交单位财务，单位还没有履行管理职责，其所有权属于当事人，该款项不具有公款属性；3、计算上诉人挪用公款的时间应从上诉人因挪用该款项而无钱代付、代赔或拒不代付、代赔之日起计算。
经二审审理查明，2012年至2014年，上诉人彭振兴在任荆门市公安局交通警察支队交通事故处理大队警察期间，利用负责处理交通事故的职务便利，将交通事故当事人缴纳的事故“预付金”共计17万元截留归个人使用，未上交单位开设的交通事故“预付金”专户。具体事实如下：
1、2012年11月15日，上诉人彭振兴在处理李某1交通事故一案时，将李某1的妻子邓某交的2万元交通事故预付金截留，未上交荆门市公安局交通警察支队交通事故处理大队交通事故“预付金”专户入账。案发后，上诉人彭振兴于2014年9月3日退还截留的交通事故“预付金”2万元。
上述事实，有下列证据证实：
（1）证人李某1证实:2012年11月14日,其在207国道复线中和搅拌站门口发生交通事故，第二天早上,其父亲李宗智与妻子邓某交给负责处理事故的交警彭振兴2万元事故押金。因其撞死的人系无名氏，无法办理赔偿事宜,钱一直在彭振兴手上。
证人邓某的证言印证了李某1所证情节。
（2）邓某提供的收条复印件，证实彭振兴在2012年11月15日收到李某1亲属交来的事故押金2万元。
（3）李某1交通事故一案的调查卷宗复印件，证实了李某1交通事故一案的基本案情。
（4）荆门市东宝区人民检察院职务犯罪侦查部出具的关于彭振兴退赃说明、收据复印件，证实2014年9月3日，上诉人彭振兴退还截留的李某1交通事故预付金2万元。
（5）上诉人彭振兴的供述：2012年11月份，司机李某1在207国道复线长岗村将一名无名氏撞死，李某1的家人交给其2万元事故押金，其开具了一张收条。由于被撞死的人系无名氏，一直无人认领，2万元押金一直压在其手中。
2、2013年4月11日，上诉人彭振兴在处理司机王某1交通肇事案件时，将王某1的母亲马某交的10万元交通事故“预付金”截留后归个人使用，未上交荆门市公安局交通警察支队交通事故处理大队“预付金”专户入账。2013年底，王某1家属从上诉人彭振兴处领走3万元，2014年5月，上诉人彭振兴将剩余7万元交通事故预付金上交单位“预付金”专户。
上述事实，有下列证据证实：
（1）证人王某1证实：2013年4月其在荆门市杨家桥路段发生交通事故，被荆门市交警行政拘留。4月11日在给其办理取保候审时，其母亲与马中强交给负责处理事故的民警彭振兴10万元事故押金，彭振兴是代表事故大队收的钱。
（2）证人马某证实:2014年4月9日，其得知儿子王某1在荆门出了交通事故。第二天早上，其在处理事故时，交给彭姓警官10万元赔偿预付金，彭姓警官开具了收条。2013年底，因要给死者家属3万元谅解费，其从彭姓警官处领取了3万元。
（3）证人丁某证实：王某1从拘留所出来后称自己向事故大队交了10万元事故押金。后王某1的母亲告诉其，王某1赔偿死者家属的3万元谅解费系从交警手中领取。
（4）证人熊某证实：2013年4月，彭振兴在处理其父亲的交通事故时，称王某1的家人压了10万元赔偿金在他们那里，劝其将父亲的尸体火化。2013年底，王某1家人给了其3万元谅解费，后来在进行民事诉讼时，其得知该3万元系王某1从彭振兴手中领取。
（5）证人刘某证实：其在执行王某1案时，得知王某1在荆门市交警支队事故大队有10万元的预付押金。其第一次去事故大队财务室问时，事故大队财务室的孙某称账户上没有王某1的10万元预付押金。隔了一个星期后，其又去事故大队财务室，孙某说有7万元，其遂将该7万元转到了法院账户。
（6）证人付某证实：2014年5月的一天，东宝区法院来事故大队执行一笔10万元的事故赔偿金，这笔钱是彭振兴收取的，但没有入账。其询问彭振兴后，彭振兴承认该10万元系自己收取，但已经为事故当事人付了3万元医疗费。
证人孙某的证言印证了付某所证情节。
（7）收条复印件，证实彭振兴在2013年4月11日收取了王某1家属10万元事故押金。
（8）（2014）鄂东宝执字第00090-1号执行裁定书、协助执行通知书、银行转账票据及收据，证实2014年5月4日，彭振兴向事故大队缴纳了王某1案7万元事故预付金，东宝区法院向荆门市交警大队执行提取了该款项。
（9）王某1交通肇事一案道路交通事故现场勘查笔录、事故认定书、刑事、民事判决书等相关书证，证实王某1交通肇事一案的基本案情及判决情况。
（10）上诉人彭振兴的供述：2013年4月8日，河南籍司机王某1开大货车在牌楼207国道撞死一名行人，4月初王某1交给其10万元事故押金。2014年3月，事故判决前，王某1与其母亲及律师丁伟从其手中领走3万元现金，剩下7万元其在2014年4月左右转给了单位财务。
3、2014年1月，上诉人彭振兴在处理司机杨某1交通事故一案时，将杨某1交的5万元交通事故“预付金”截留后归个人使用，未上交荆门市公安局交通警察支队交通事故处理大队交通事故“预付金”专户入账。案发后，上诉人彭振兴于2014年9月3日退还截留的杨某1交通事故“预付金”5万元。
上述事实，有下列证据证实：
（1）证人杨某1证实：2014年1月11日其在荆门市发生交通事故。2014年1月13日，彭振兴警官在处理该事故时，让其交了2万元安葬费。2014年1月15日，彭振兴又让其交了3万元押金。
（2）证人高某1证实:2014年1月11日，其弟弟高某2出了车祸。在处理赔偿事宜的过程中，其得知肇事司机叫杨某1，负责处理事故的交警叫彭振兴。
（3）收条2张，证实彭振兴于2014年1月13日收到杨某1事故押金2万元、于2014年1月15日收到杨某1事故押金3万元。
（4）荆门市东宝区人民检察院职务犯罪侦查部出具的关于彭振兴退赃说明、收据复印件，证实2014年9月3日，上诉人彭振兴退还截留的杨某1交通事故预付金5万元。
（5）杨某1交通事故一案道路交通事故现场勘查笔录、司法鉴定意见书、交通事故认定书、民事调查案件材料等相关书证，证实杨某1交通事故一案的基本案情及民事部分调查、审理情况。
（6）上诉人彭振兴的供述：2014年元月11日，天津人杨某1驾驶货车和掇刀人高某2驾驶的小车相撞，造成高某2当场死亡。元月12日杨某1交给其2万元丧葬押金，后又交给其3万元事故押金。由于该事故还没有处理完毕，这5万元一直放在其手中。
另查明，2014年8月7日，上诉人彭振兴在接到荆门市东宝区人民检察院工作人员电话通知后，到办案机关接受询问，如实供述犯罪事实。经荆门市东宝区人民法院委托，荆门市东宝区司法局社区矫正工作局对上诉人彭振兴进行了审前社会调查，建议对上诉人彭振兴适用非监禁刑。
上述事实，有下列证据证实：
（1）案件揭发及办理经过，证实2014年8月7日荆门市东宝区人民检察院工作人员电话通知彭振兴，上诉人彭振兴于当日上午10时主动到荆门市东宝区人民检察院接受询问，并如实供述了本案事实。
（2）荆门市东宝区司法局社区矫正工作局出具的调查评估意见书，证实荆门市东宝区司法局建议对上诉人彭振兴适用非监禁刑。
本案事实,还有下列综合证据证实：
（1）证人秦某、李某2、张某、王某2的证言及收条复印件2份，证实彭振兴曾多次高息贷款给他人使用。
（2）证人龚某证实:2014年8月8日，其在给被关押的彭振兴送衣物时，发现彭振兴深绿色广本奥赛德车上有6万元现金。
（3）证人胡某、付某、贾某、李某3、郭某、孙某证实：事故预付金不是国家规定的收费项目，是全国交警通用的一项政策。事故发生后，交警根据事故伤亡情况收取事故赔偿预付金，由事故责任方向事故大队财务缴纳，用于事故处理过程中事故伤亡方的医疗费、丧葬费等应急费用。为严格管理事故赔偿金，事故大队专门在中国银行设立了财政专户，每一笔事故预付金都必须入这个财政专户，由专人统一管理。处理事故的民警不得收取事故预付金，如果因紧急情况无法存入财政专户，处理事故的民警暂收后，也必须第一时间交入单位财政专户统一保管。
（4）交通事故预付金管理规定，证实荆门市交警支队事故处理大队对交通事故预付金实行统一征收、管理，严禁将事故预付金挪作它用。
（5）车辆事故预付金余额表，证实荆门市交警支队事故处理大队收取、管理预付金的情况。
（6）荆门市公安局交通警察支队交通事故处理大队出具的关于彭振兴身份情况的说明、人民警察衔津贴审批表、人民警察变动审批表、任职定级报告表、干部履历表等书证，证实了上诉人彭振兴的身份情况。
（7）关于彭振兴民警个人执法印章情况的说明，证实彭振兴所配发的个人执法用章主要用于民警执法办案中出具制式执法文书盖章签名事项。
认定本案事实的上述证据，经一审庭审质证、认证，二审审查核实，其来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。
关于上诉人及其辩护人提出“公安机关没有收取‘预付金’的职权和职责，上诉人收取‘预付金’不是履行职务行为，系个人民事行为”的上诉意见及辩护理由。经审查，上诉人彭振兴系在履行职务的过程中，依照单位的内部规定，以单位的名义向交通事故当事人收取的事故“预付金”，即使收取事故“预付金”不是公安机关的法定职权和职责，此时的责任主体也是单位，而不是彭振兴个人，故其收取“预付金”的行为应认定为职务行为。同时，根据证人李某1、王某1、杨某1等人的证言，三人并非基于平等、自愿的原则将“预付金”交给彭振兴个人保管，而是基于对其职务的信任将钱交给事故处理大队保管，彭振兴与三人之间不存在民事上的保管合同关系，其行为不能认定为民事行为。故上诉人及其辩护人提出的该上诉意见及辩护理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人及其辩护人提出“上诉人收取的17万元还没有上交单位财务，单位还没有履行管理职责，其所有权属于当事人，该款项不具有公款属性”的上诉意见及辩护理由。经审查，上诉人彭振兴系在履行职务的过程中依照单位内部规定、以单位的名义收取的事故“预付金”，其在收取该款项时代表的是单位，而不是个人。在事故当事人李某1、王某1、杨某1基于对交通事故的处理，而将钱交给代表荆门市交警支队事故大队收取“预付金”的彭振兴之时起，即有足够的信任其系将钱交给了荆门市交警支队事故处理大队保管，其三人与事故大队之间的委托保管关系即已成立，此时承担管理责任的主体便是荆门市交警支队事故处理大队，而不是彭振兴个人。因此该款项是否上交单位财务，并不影响单位管理责任主体的确定，该款项应认定为国家机关管理的私人财产，应以公共财产论。故上诉人及其辩护人提出的该上诉意见及辩护理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人及其辩护人提出“计算上诉人挪用公款的时间应从上诉人因挪用该款项而无钱代付、代赔或拒不代付、代赔之日起计算”的上诉意见及辩护理由。经审查，在事故当事人李某1、王某1、杨某1将事故“预付金”交给代表荆门市交警支队事故大队处理事故的彭振兴之时起，该款项便具有了公款性质。彭振兴作为并不是单位管理“预付金”专户的人员，无任何权限占有、管理及使用该项公款，其在收到该公款之后,应在第一时间上交单位财政专户进行管理，但上诉人彭振兴却将该公款放在了自己的车内，与自己私钱混在一起用于放贷。从其实际收取并占有该公款之时起，单位便无法实际履行对该公款的管理权限及职责，并开始承担其挪用该公款的风险。故其挪用公款的时间应从收取该款项之日起计算，上诉人及其辩护人提出的该上诉意见及辩护理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为,上诉人(原审被告人)彭振兴身为国家工作人员，利用职务之便，挪用公款17万元，超过三个月未归还，其行为构成挪用公款罪。上诉人彭振兴在未被司法机关采取强制措施前主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，可从轻或者减轻处罚。上诉人彭振兴在案发前归还部分款项，案发后归还全部款项，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘蓉莉
代理审判员 袁达成
代理审判员 李 纯
二〇一五年五月二十八日
书 记 员 曹 川