辽宁省大连市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）辽02刑终65号
原公诉机关辽宁省瓦房店市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李成刚，男，1976年4月12日出生，汉族，硕士学历，系辽宁省瓦房店市瓦窝镇政府副镇长，住辽宁省普兰店市。因涉嫌犯贪污罪于2016年6月25日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现羁押于辽宁省瓦房店市看守所。
辩护人隋秀英，辽宁正合律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘锡远，男，1962年10月19日出生，身份证号码，汉族，高中文化，系辽宁省瓦房店市瓦窝镇政府林业站站长（时任辽宁省瓦房店市瓦窝镇政府水利站站长），住辽宁省普兰店市。因涉嫌犯贪污罪于2016年6月25日被取保候审，同年12月9日被逮捕。现羁押于辽宁省瓦房店市看守所。
辩护人崔升鑫，辽宁明峰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）于永江，男，1958年5月12日出生，汉族，小学文化，原系辽宁省瓦房店市瓦窝镇陈店村村委会主任兼书记，住辽宁省瓦房店市。曾因犯贪污罪于2014年11月10日被辽宁省瓦房店市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，缓刑考验期自2014年12月23日起至2016年12月22日止。现因涉嫌犯贪污罪于2016年6月25日被刑事拘留，同年6月29日被取保候审，同年12月9日被逮捕。现羁押于辽宁省瓦房店市看守所。
辽宁省瓦房店市人民法院审理辽宁省瓦房店市人民检察院指控原审被告人李成刚、刘锡远、于永江犯贪污罪一案，于2016年12月23日作出（2016）辽0281刑初825号刑事判决。原审被告人李成刚、刘锡远、于永江不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省大连市人民检察院指派检察员于世明出庭履行职务，上诉人李成刚及其辩护人隋秀英、上诉人刘锡远及其辩护人崔升鑫、上诉人于永江到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年4月，被告人李成刚、刘锡远、于永江明知普兰店”某某矿业开采有限公司”修建的陈店村东南屯方塘是为该矿洗铁粉所用，非农业灌溉项目，仍合谋利用职务便利，将不符合补助条件的该方塘上报瓦房店市水利局，申请小水利设施补助，共骗取国家补助款人民币295600元。案发后，被告人刘锡远退还赃款人民币90000元。
原审法院认定上述事实的证据有，案件来源、抓捕经过、人口基本信息、干部任免审批表、聘任干部合同书、刑事判决书、执行通知书、涉案方塘照片、瓦房店市瓦窝镇政府文件、大连市防汛及农村小型水利基础设施建设财政专项资金管理办法、银行取款凭证、转账支票、证人证言、被告人的供述与辩解等。
原审法院认为，被告人李成刚、刘锡远作为国家机关工作人员，利用职务便利，伙同被告人于永江，骗取国家补偿款，数额巨大，其行为侵犯了国有财产所有权，构成贪污罪。被告人李成刚、刘锡远、于永江系共同犯罪，犯罪作用相当，不区分主、从犯。被告人刘锡远、于永江如实供述犯罪事实，予以从轻处罚。对于永江应撤销缓刑，数罪并罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、撤销瓦房店市人民法院（2014）瓦刑初字第796号刑事判决关于被告人于永江的缓刑部分。二、被告人李成刚犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元。被告人刘锡远犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。被告人于永江犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；与前罪的有期徒刑二年并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。三、追缴三被告人违法所得人民币295600元，上缴国库。
上诉人李成刚的上诉理由是，在本案中的行为均属于正常履行公务，未与他人预谋，没有贪污，故无罪。
其辩护人提出，上诉人李成刚没有非法占有补助款的主观故意，其不知道刘锡远、于永江预谋骗取补贴。李成刚实施的所有行为均是正当履职行为，方塘建设施工合同是统一的制式合同，合同主体也是按照水利局的要求填报。仅依据刘锡远供述，便认定李成刚分得了补助款，证据不足。侦查机关超过24小时连续羁押，故三名上诉人在侦查机关的第一次、第二次询问笔录属于非法证据，应予排除。综上，上诉人李成刚无罪。
上诉人刘锡远的上诉理由是，涉案方塘的用途是以灌溉为主的，在本案中的行为属于收受于永江贿赂，应构成受贿罪，原判量刑过重。
其辩护人提出，在申请水利设施补贴时，上诉人刘锡远均是按照流程规范进行申请，没有利用职务便利，没有采取虚假手段骗取补贴。领取补贴是否符合文件的规定和要求，应由水利行政机关确认，司法机关不能代替行政机关履行职责；如果符合要求，刘锡远构成受贿罪；如不符合，则构成诈骗罪，且有自首情节。涉案款项由财政拨给公司后，便已经不具备公款性质，属于企业资金。综上，原判认定刘锡远构成贪污罪证据不足。
上诉人于永江的上诉理由是，涉案方塘系矿山和农民灌溉共同使用，本人不是国家机关工作人员，系依附于其他同案犯才构成本罪，应属从犯，原判量刑过重。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。
在本院审理过程中，上诉人及其辩护人均未提交新的证据。
本院认为，上诉人李成刚、刘锡远作为国家工作人员，伙同上诉人于永江，利用职务便利，骗取国家农村小型水利基础设施扶持资金，数额巨大，其行为均侵犯了公共财产所有权，已构成贪污罪。三人系共同犯罪，作用、地位相当，不区分主、从犯。上诉人于永江在前罪判决宣告前还有本罪没有判决，应当撤销前罪缓刑，数罪并罚。
关于上诉人的辩解及辩护人的辩护意见，经查，《大连市防汛及农村小型水利基础设施建设财政专项资金管理办法》规定，乡镇人民政府负责对农村小型水利基础设施项目是否符合文件规定的扶持条件进行审查，并负责对符合条件的向区市县水利局和财政局申报。据此，应当认定上诉人李成刚作为瓦房店市瓦窝镇政府分管农业水利的副镇长、刘锡远作为时任瓦窝镇政府水利站站长，依据上述文件规定，具有审查职权。《大连市防汛及农村小型水利基础设施建设财政专项资金管理办法》同时规定，只有用于农业生产灌溉的水利设施才可以享受资金扶持。然而证人陈某1、陈某2人证言、方塘边”禁止抽水”的告示证实，该方塘归属矿山，不允许百姓用水。虽证人田某证实，偶遇干旱，也会允许百姓取水，但其也说明了其中原因，即因企业坐落当地需与百姓搞好关系，因此不能据此得出修建涉案方塘系为了洗矿和灌溉双重目的。据此，应当认定涉案方塘系为工业生产服务，而非农业生产灌溉项目。侦查机关以下达询问通知书方式通知三人于指定时间到指定地点，后三人以证人身份接受了侦查机关的询问。在立案后，侦查机关依法对三名犯罪嫌疑人进行讯问，随后采取相应强制措施，均未违反法定程序。此外，无据证实侦查机关在取得犯罪嫌疑人供述时存在刑讯逼供等非法方法，故上诉人在侦查期间的供述，不属于非法证据，可作为定案依据。刘锡远、于永江在侦查阶段的供述一致证实，涉案方塘系矿业公司投资修建的，修建的目的是用于洗矿；因方塘影响了用水，附近村民上访；为了处理信访，李成刚与刘锡远到现场了解到涉案方塘的真实情况。据此，应当认定上诉人李成刚、刘锡远、于永江对涉案方塘不符合扶持条件系明知。刘锡远找人补作了《东南屯方塘工程概算及图纸》，并利用其职务便利，在《小型水利工程乡镇检查验收表》上签字，在起草《关于瓦窝镇陈店村新建方塘争取资金补助的申请报告》时，将涉案方塘描述为”为了解决温室大棚节水灌溉问题，由陈店村自筹资金修建”；李成刚利用其职位便利，亦在《小型水利工程乡镇检查验收表》签字，并电话告知镇政府秘书为上述内容严重失实的申请报告制作红头文件并且加盖政府印章用于申报；于永江对平塘的投资主体及用途等事项作虚假陈述，以应对相关部门的查验。据此，应当认定上诉人李成刚、刘锡远利用职务便利，采取虚构事实、隐瞒真相手段，骗取公共财物；上诉人于永江与上述二人勾结，利用该二人职务便利，共同骗取公共财物。虚报冒领手段本身即已反映上诉人非法占有的主观目的，至于本人占有还是他人占有不影响主观目的的认定。涉案款项在嘉祥公司账户上周转，仅是上诉人掩盖犯罪事实的手段，不能改变侵犯对象是公共财产的性质。从犯意沟通、资金的来源及性质、行为模式看，上诉人的行为更符合贪污罪而非贿赂犯罪的构成要件。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 殷传茂
审 判 员 徐孝鹏
代理审判员 杨筱宸
二〇一七年八月二十八日
书 记 员 耿 艳