湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）株中法民一终字第252号
上诉人（原审被告）汪金华，女，1965年2月12日出生，汉族，株洲市人，个体工商户，住株洲市天元区。
委托代理人汪蓓，湖南一星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）冯险宁，女，1960年3月27日出生，汉族，株洲县人，个体工商户，住株洲县。
委托代理人王剑，湖南天隆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）赵甫，男，1975年10月14日出生，汉族，株洲县人，个体工商户，住株洲县。
上诉人汪金华因与被上诉人冯险宁、赵甫买卖合同纠纷一案，不服湖南省株洲县人民法院（2013）株县法民一初字第18号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年12月3日公开开庭审理了本案。上诉人汪金华的委托代理人汪蓓、被上诉人冯险宁的委托代理人王剑、被上诉人赵甫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年9月15日，原告冯险宁经营的株洲县小天鹅批发部需购进白沙“和天下”卷烟，遂于当天下午电话委托被告赵甫，要其送15条“和天下”卷烟到原告店中，被告赵甫于是就到被告汪金华处购进20条“和天下”卷烟，单价为1125元／条，共计货款22500元。被告汪金华每条外售的“和天下”卷烟上都有一手写“华”字记号。被告赵甫回株洲县渌口镇后，便将其中的15条“和天下”卷烟交付给原告冯险宁。当天，消费者刘晓年来原告冯险宁所经营的株洲县小天鹅批发部购买10条“和天下”卷烟，后发现该烟是假烟，于2011年9月19日向株洲县工商局举报。2011年9月27日，株洲县烟草局工作人员杨拔男到株洲县工商局对三批卷烟进行了初步鉴定，其中一批是株洲县工商局已扣押的刘晓年购自冯险宁处的几条假白沙“和天下”卷烟，条盒外包装上有一手写“华”字；一批是汪金华提出还有“鑫鑫商行”的李建鑫购买过其出售的卷烟，杨拔男便从李建鑫处拿来一条写有“华”字标记的真“和天下”卷烟；一批是汪金华带来的一条真“和天下”卷烟。该三批卷烟均由株洲县工商局当着杨拔男、赵甫、汪金华的面进行了封存。2011年9月29日，经株洲县烟草专卖局委托送检，湖南省烟草质量监督检测站出具《卷烟鉴别检验报告》，认定冯险宁销售给刘晓年的该批次白沙“和天下”卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。2011年10月10日，株洲县工商局对原告冯险宁剩下的5条白沙“和天下”卷烟予以扣押。2011年12月14日，株洲县烟草专卖局委托株洲市检察院鉴定，对署名“白沙”（和天下）卷烟三条（简称检材1、2、3）中是否有书写笔迹且书写笔迹是否同一人书写，发现其中检材1、2呈现压痕笔迹近似“华”字各一字，该笔迹是同一人所写。2012年1月16日，株洲县工商行政管理局认定：原告冯险宁共购进假白沙“和天下”卷烟15条，经营额共计18750元，并对原告冯险宁作出行政处罚决定：1、责令立即停止侵权行为；2、没收、销毁被扣押的5条白沙“和天下”卷烟；3、罚款人民币1万元。之后，原、被告因赔偿问题，无法达成一致意见而酿成纠纷，原告遂诉至该院要求两被告赔偿其损失。
原审法院认为，本案系买卖合同纠纷。本案的争议焦点为：1、被告汪金华是否为本案的适格被告？2、原告要求两被告赔偿的1、2、3项共计53750元有无事实和法律依据，能否得到支持？针对本案的争议焦点，本院作如下评述：
被告汪金华是否为本案的适格被告？
本案中，原告冯险宁选择的是合同之诉，被告汪金华认为与原告冯险宁之间不存在买卖合同关系，不应对原告冯险宁承担合同责任，不应是本案的适格被告。原审认为，原告冯险宁提交的证据9即株洲县人民法院2012年3月21日庭审笔录中，原告冯险宁已明确自认被告赵甫是中间人，即受托人，且被告赵甫也认为与原告冯险宁之间是委托关系，故原告冯险宁与被告赵甫之间不构成卷烟买卖合同关系，而属于委托代理关系。原告冯险宁属于卷烟购买合同的委托人，被告赵甫属于卷烟购买合同的受托人，而被告汪金华则属于卷烟购买合同的第三人。依据《中华人民共和国合同法》第四百零三条第一款“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。”之规定，本案卷烟购买合同的委托人即原告冯险宁在被告赵甫已经向其披露第三人即被告汪金华的情况下，可以行使受托人对第三人即本案被告汪金华的权利，故被告汪金华辩称不是本案适格被告的抗辩理由不能成立，应不予支持。
二、原告要求两被告赔偿的1、2、3项共计53750元有无事实和法律依据，能否得到支持？
本案中，原告冯险宁因销售侵犯注册专用权的“和天下”卷烟所遭受的损失有：1、购烟款，15条×1125元／条＝16875元。原告依据《中华人民共和国消费者权益保护法》诉请15条×1125元／条×2＝33750元，原审认为，原告作为经营烟草的销售者并不属于《中华人民共和国消费者权益保护法》所定义的“消费者”概念，故原告要求两倍赔偿的诉请不能成立，应不予支持；2、株洲县工商行政管理局行政处罚决定书所确认的对原告的罚款10000元，该损失属于被告销售侵犯注册专用权的卷烟给原告所造成的直接损失应予赔偿，故予以支持；3、对原告诉请的商誉损失10000元，原审认为，原告未能提供证据证实该损失，故对原告该项诉请不予支持。以上损失共计为：16950元＋10000元＝26950元。依据《中华人民共和国合同法》第一百五十五条“出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第一百一十一条的规定要求承担违约责任。”之规定，被告汪金华销售的假的“和天下”卷烟明显不符合质量要求，应当承担违约责任。被告汪金华辩称没有证据证明原告被查处的卷烟与汪金华销售给赵甫的卷烟是同一批烟，原审认为，赵甫、汪金华的调查笔录、烟草局工作人员杨拔男的证人证言、株洲市检察院检验鉴定书、株洲县工商局行政处罚决定书等证据已经形成了完整的证据链，足以证实原告被查处的白沙“和天下”卷烟是汪金华销售的带“华”字的卷烟。被告汪金华虽辩称卷烟在买卖过程中存有被调换的可能，但未能提供相应证据予以证实，故原告冯险宁要求被告汪金华赔偿因销售假烟所造成损失的理由成立，应予以支持。被告赵甫作为买卖合同的受托人，其行为后果应由委托人即本案原告冯险宁承担，故被告赵甫在本案中无需承担责任。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第四百零三条，《中华人民共和国产品质量法》第二十七条、第三十三条、第三十六条、第四十条、第四十二条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、由被告汪金华于本判决生效之日起十五日内向原告冯险宁赔偿购烟款16875元及株洲县工商行政管理局行政处罚决定书中所确认的对原告冯险宁的行政处罚款10000元，共计人民币26875元；
二、驳回原告冯险宁的其他诉讼请求。
本案受理费1144元，由原告冯险宁承担572元，由被告汪金华承担572元。
上诉人不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审法院认定假烟来自于上诉人的事实不清，证据不足。2、上诉人不是委托买卖合同的第三方，不应承担赔偿责任。请求撤销原判，依法改判或发回重审。被上诉人冯险宁、赵甫答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院对原审法院查明的事实予以确认。二审期间，本院依据原审法院认定的事实要求被上诉人冯险补充了一份株洲县工商行政管理局对被上诉人冯险宁处以5000元罚款的收据。经质证，被上诉人冯险宁对其向株洲县工商行政管理局只交纳了5000元罚款无异议；上诉人亦认可被上诉人冯险宁只交纳了5000元罚款；庭审中被上诉人赵甫对此亦无异议。本院认为，株洲县工商行政管理局虽然作出了对被上诉人冯险宁罚款10000元的处罚决定，但株洲县工商行政管理局的罚款收据表明被上诉人冯险宁实际只交纳了5000元罚款。故对该罚款收据予以采信。
本院认为，本案系委托合同纠纷。本案的争议焦点为：1、本案讼争的假烟是否上诉人销售？2、上诉人是否本案的适格主体？3、原审法院认定被上诉人冯险宁的罚款为10000元有无事实依据？
关于第一个焦点。原审判决认定上诉人销售侵犯注册专利权的“和天下”假烟的证据有：株洲县工商行政管理局对上诉人和被上诉人赵甫的调查笔录以及对被上诉人冯险宁的行政处罚决定书、株洲县烟草局稽查大队的工作人员杨拔男出庭的证人证言、株洲县烟草局委托株洲市检察院对讼争的“和天下”假烟进行笔迹鉴定的《文件检验鉴定书》以及两次开庭的庭审笔录等。证据之间可相互佐证，并可证实在被上诉人冯险宁处被查处的白沙“和天下”卷烟是上诉人销售的带“华”字记号的白沙“和天下”卷烟。尽管上诉人抗辩其不是本案白沙“和天下”假烟的销售者，但其未能提供足以支持其抗辩理由的证据予以证实。依据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第十一条：“案件的同一事实，除举证责任倒置外，由提出主张的一方当事人首先举证，然后由另一方当事人举证。另一方当事人不能提出足以推翻前一事实的证据的，对这一事实可以认定；提出足以推翻前一事实的证据的，再转由提出主张的当事人继续举证。”和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，上诉人应承担举证不能的法律后果。故上诉人提出原审判决认定假烟来自于上诉人的事实不清、证据不足的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于第二个焦点。依据本案查明的事实和被上诉人主张的法律关系，本案系委托合同纠纷。被上诉人冯险宁是委托人，被上诉人赵甫是受托人，上诉人是第三人。依据《中华人民共和国合同法》第四百零三条第一款：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。”之规定，被上诉人冯险宁依法享有委托人的介入权，即可直接向上诉人主张权利。因为其一，被上诉人赵甫不履行对被上诉人冯险宁的义务之原因在于上诉人销售的白沙“和天下”卷烟是假烟。其二，被上诉人赵甫已经向被上诉人冯险宁披露了上诉人。其三，上诉人与被上诉人赵甫达成买卖合同时，本案不存在如果知道委托人是被上诉人冯险宁就不会达成买卖合同的情形。因此，上诉人依法是本案的适格被告。故上诉人提出其不是委托买卖合同的第三人，不应承担赔偿责任之上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于第三个焦点。2012年1月16日，株洲县工商行政管理局以株县工商行处字（2012）第一号行政处罚决定书，对被上诉人冯险宁作出了罚款10000元的处罚决定。但经查实，被上诉人冯险宁实际交纳的罚款为5000元。因此，原审法院以株洲县工商行政管理局对被上诉人冯险宁罚款10000元的处罚决定，认定被上诉人冯险宁的损失为10000元与事实不符，应予纠正。故上诉人汪金华提出原审法院认定被上诉人冯险宁的罚款损失为10000元无事实依据的上诉理由成立，本院予以支持。
综上所述，原审判决认定的部分事实不清，处理不当，二审予以纠正。汪金华应赔偿冯险宁烟款损失16875元，罚款损失5000元，合计21875元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省株洲县人民法院（2013）株县法民一初字第18号民事判决书第二项；
二、变更第一项为：上诉人汪金华于本判决生效后十五日内向被上诉人冯险宁赔偿损失21875元。
本案一审案件受理费472元、二审案件受理费472元，共计944元，由上诉人汪金华负担744元，被上诉人冯险宁负担200元。
本判决为终审判决。
审判长 李自强
审判员 曹 阳
审判员 曾海燕
二〇一四年一月二十四日
书记员 杨 青
附法律适用条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（三）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。