湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终2168号
上诉人（原审被告暨原告）：湖北良品铺子食品有限公司。住所地：武汉市东西湖区走马岭革新大道*号。
法定代表人：杨红春，该公司总经理。
委托代理人：欧阳兵，该公司员工。
被上诉人（原审原告暨被告）：李江林。
委托代理人：何大明，武汉弘正法律事务所法律工作者。
上诉人湖北良品铺子食品有限公司（以下简称良品铺子公司）因与被上诉人李江林劳动争议一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2015）鄂东西湖民初字第01313号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭于2016年5月25日公开开庭审理了本案，上诉人良品铺子公司委托代理人欧阳兵、被上诉人李江林及其委托代理人何大明到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
李江林原审诉称，我于2012年11月13日入职良品铺子公司担任副经理，良品铺子公司拖欠我销售业绩提成、年终奖金及年休假工资。2015年3月2日，良品铺子公司单方面解除劳动关系并下达《解除劳动合同通知书》，且未支付相应待遇。我与良品铺子公司签订的《劳动合同》第七条约定了保密义务，良品铺子公司亦未向我支付保密费及竞业限制补偿金。我向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁后，不服该委的仲裁裁决，现诉至法院，请求判令良品铺子公司支付：1、违法解除劳动合同二倍赔偿金34566元；2、竞业限制经济补偿金20000元；3、代通知金5261元；4、销售业绩提成差额12711元；5、卡券提成差额5000元；6、2014年年终奖金4800元；7、2014年年休假工资2869元。
良品铺子公司原审辩称，1、我公司无义务支付李江林二倍经济补偿金、代通知金及竞业限制经济补偿金。我公司与李江林签订《劳动合同》，李江林应受劳动合同及公司各项规章制度的约束，在劳动合同履行过程中，李江林违反我公司制度，对自己经办的业务不签订合同，也不收取定金，未经过我公司同意以低于我公司团购政策的价格售卖产品，随意减少货量（此前已向仓库下达大量的备货指令），造成仓库货物积压受损；对经办的业务怠于回款，造成我公司货款的回款期过长，资金损失。李江林违反我公司制度，无视我公司利益的行为已经违反劳动合同的约定，我公司有权解除与李江林的劳动合同，我公司依约定解除劳动合同的行为不违反法律规定，属于合法解除；且我公司提前书面予以通知，无需支付解除劳动合同代通知金。同时，对于李江林违反劳动合同及制度给我公司造成损失的，我公司还有权要求李江林予以赔偿。2、我公司与李江林签订了保密协议，李江林的保密义务是公司员工应当负有的法律义务，也是我公司对全员职业道德的要求，员工对商业秘密或其他信息负有保密义务，其中未涉及竞业限制的约定。保密义务与竞业限制有本质区别，我公司并未对李江林作出竞业限制的特殊要求或约定，按照劳动法律规定，只有竞业限制才会有竞业限制经济补偿金。因此，我公司无需支付经济补偿金。3、我公司无需补足李江林销售业绩提成。我公司对业务人员实行销售业绩提成的奖励政策，业绩提成的比例由我公司根据自身的实际情况决定、发布，提成奖励金额根据员工的销售业绩确定，且会在每月的工资中一并发放。李江林的提成奖励实际都已随工资发放，不存在补足销售业绩提成的情形。4、我公司无义务再支付李江林2014年年终奖、休假工资。按照公司福利制度，李江林本应当享有年度绩效奖金，但由于李江林作为部门领导，违反公司的制度，对下属严重违反我公司制度的行为也负有直接责任，我公司有权利扣发年终奖金。因此，我公司已发放的年终奖金之外，剩余年终奖金应抵偿因失职给我公司造成的损失，我公司不再支付李江林任何年终奖金。我公司实行特殊的薪酬制度，就是对李江林周日休息视同出勤，仍计发工资，以此补偿应休而未休的年假，所以年假工资包含在申请人每月实领的金额中，我公司不需要重复支付年假工资。综上，请求驳回李江林的诉讼请求。
良品铺子公司原审诉称，2012年11月13日我公司与李江林签订劳动合同，约定如李江林严重失职，经营舞弊，给我公司造成重大损害的，我公司可以解除劳动合同。李江林在与客户做业务时，不遵守规章制度，擅自退单，怠工失职，不仅无业绩，还给我公司造成重大损失，所以我公司可以依法解除与李江林的劳动关系，不需要向李江林支付二倍经济补偿和销售提成。我公司已支付未休年休假的工资，不应重复支付。现我公司不服仲裁裁决，请求法院依法判令良品铺子公司不需向李江林支付1、违法解除劳动关系的二倍经济补偿23670元；2、销售提成10864.62元；3、2014年年休假工资2176.55元。
李江林原审辩称，我不存在营私舞弊严重违规的行为，未给良品铺子公司造成损失。东莞萱祺商贸有限公司的业务也已经回款630000元，良品铺子公司单方面解除与我的劳动关系，应当支付违法解除的经济补偿金、销售提成及未休年休假工资。
原审查明，李江林于2012年11月13日入职良品铺子公司从事团购专员工作。双方于同日签订劳动合同，约定：合同期限自2012年11月13日起至2015年12月31日止，试用期为三个月，自2012年11月13日起至2013年2月12日止；李江林工作岗位为团购专员，实行标准工时工作制，其应当保守公司的商业秘密，其保密义务及相应的法律责任由双方签订的保密协议加以约定；李江林如有严重违反公司规章制度或严重失职、营私舞弊，给公司造成重大损害等情形，良品铺子公司有权解除劳动合同；良品铺子公司依法制定的规章制度（包括但不限于管理手册、岗位职责、培训协议、保密协议、安全准则、竞业限制协议等）均属于本合同附件，与本合同条款具有同等效力，以上规章制度包括本合同签订前和签订后公司依法制定并公示的规章制度。双方于同日还签订了《保密协议》，约定：在劳动关系存续期间，李江林无论出于何种目的，包括但不限于竞争、私利、为第三方牟利、故意加害于良品铺子公司等等，有下列行为的，均视为未经良品铺子公司授权而擅自披露、使用或者允许他人使用良品铺子公司商业秘密：（1）以非法方式获取李江林所知悉商业秘密以外的其他良品铺子公司商业秘密；（2）未经许可即披露或使用良品铺子公司商业秘密。2014年4月16日，良品铺子公司出台《2014-2015年门店（职能）团购政策》，规定：该政策适用于大客户营销部、职能员工、所有门店；团购政策为：团购商品原价金额在5000-9999元的，团购折扣为9折；团购商品原价金额在10000-29999元的，团购折扣为8.8折；团购商品原价金额在30000元及以上的，团购折扣为8.5折；消费卡购买金额为3000-9999元的，团购折扣为9.5折；消费卡购买金额为10000-29999元的，团购折扣为9.2折；消费卡购买金额为30000元及以上的，团购折扣为9折；对四川分公司、江西分公司、湖南分公司、荆州分公司的特殊政策（仅限商品，不含消费卡）为：团购原价金额为1500-2999元，折扣为9.5折；团购原价金额为3000-4999元，折扣为9.2折；团购业务操作规程为公司所有员工与客户进行团购业务洽谈时，均按照公司的团购政策和产品规格进行，不可超出公司团购政策规定的折扣范围，并且签订团购协议；接单人收取30%商品定金后，存到公司团购账户，门店提报所报货物的明细，门店团购专员确定库存；将分装所需商品的明细、总量以电子表格的形式发给分装工厂的生产计划专员，分装工厂按照客户的要求进行组装并核对实际的组装数量（重量），由复核组复核后，交由配送主管安排配送人员于约定时间送货到客户指定地点；团购奖励政策为：大客户营销部全体员工及其他职能人员的产品提成比例为2%，消费卡提成比例为1%，大客户营销部的大客户经理自入职之日起一年内，或者销售累积总额达到200万之前，产品的提成比例为4%，消费卡的提成比例为1.5%；以上业绩提成以实际回款全款到账进行核算，否则不予发放提成，直至全款到账；如没有回款，只进行有效资源置换，则待双方开具有效发票后，核算提成，同意按照置换额的0.5%（产品或者礼盒的置换）和0.25%（消费卡置换）计算；置换的提成核发给置换接洽人的所属中心（置换订单需提供双方盖章生效的合同原件或复印件）。2015年初，良品铺子公司发出《关于调整大客户营销中心消费卡电子券提成奖励的通知》，载明：“根据目前大客户营销中心当下发展情况，结合此前的关于《2014-2015年门店（职能）团购政策》，经公司领导研究决定，调整以下两个渠道大客户经理的提成比例：1、在分销渠道里，由大客户经理将公司消费卡低于我们团购政策（公司最低9折），以分销的形式卖给分销商，由分销商再转售的，调整其提成奖励比例为0.1%（原1%）；2、在整个大客户业务里，由大客户经理将公司电子券以合作形式，售卖给我们合作方，由合作方再转售的调整其提成奖励比例为0.1%（原1%）；3、本通知自下发之日起执行，与此前奖励方案有不同之处的，以本通知为准。没有修改的部分，继续沿用此前方案的规定；4、2月15日核发大客户经理提成奖励时，按照本通知的提成比例进行核算；5、该奖励机制的调整从签发之日起执行至2015年5月31日”。
良品铺子公司提供的东莞萱祺商贸有限公司批发单明细显示，东莞萱祺商贸有限公司团购的产品含税金额总额为635580元，而该批产品的商品售价为1166968元，该订单无对应的销售合同。东莞萱祺商贸有限公司向良品铺子公司支付了上述产品的货款635580元，该货款的税后金额为543230.77元。
良品铺子公司提供的2014年年终奖显示，李江林2014年年终奖的金额为4411.97元，其中2620.51元于李江林离职后已支付。原审庭审中，李江林确认其收到了良品铺子公司支付的2620.51元，但不清楚该款项是否为2014年年终奖，良品铺子公司扣发了2014年年终奖1791.46元。
2015年2月28日，良品铺子公司工会作出《关于解除陶词宏、李江林、廖爱琳劳动关系的意见》，以李江林在销售工作中存在部分业务不签合同、不收定金，不遵守业务审核流程，擅自给公司工厂下达备货，又未经上级同意通知分装工厂减量发货，给公司造成较大经济损失为由，同意良品铺子公司对其解除劳动关系。2015年3月2日，良品铺子公司作出《解除劳动合同通知书》，解除与李江林的劳动关系。良品铺子公司从2013年1月开始为李江林缴纳社会保险至2015年3月。李江林离职前十二个月的平均工资为4733.65元／月。
2015年4月23日，李江林向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决良品铺子公司支付（一）经济补偿金31566元；（二）竞业限制经济补偿金；（三）一个月工资5261元；（四）销售业绩提成12711元；（五）卡券提成差额，以公司实际数据为准；（六）2014年年终奖4800元；（七）2014年年休假工资2869元。该委于2015年7月13日作出东劳人仲裁字（2015）第313号仲裁裁决：一、本裁决书生效之日起十日内良品铺子公司支付李江林违法解除劳动关系的二倍经济补偿23670元（4734元／月×2.5个月×2倍），销售提成10864.62元，2014年年休假工资2176.55元（4734元／月÷21.75天／月×5天×200%），以上共计36711.17元；二、驳回李江林的其他仲裁请求。李江林、良品铺子公司均不服上述仲裁裁决，分别诉至原审法院，请求依诉予判。
原审法院认为，本案的争议焦点是良品铺子公司是否违法解除与李江林的劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的……”根据良品铺子公司的《2014-2015年门店（职能）团购政策》，大客户营销部的所有销售人员均应按照该团购政策开展销售业务，即团购商品原价总金额在30000元以上才能享受团购8.5折的折扣，8.5折也是良品铺子公司最低的团购折扣，而根据良品铺子公司提供的东莞萱祺商贸有限公司的批发单明细可以看出，该团购产品的折扣近5.4折，远低于良品铺子公司规定的最低折扣，且该客户的订单均未与良品铺子公司签订合同，可以证明李江林在销售过程中确实存在未按照公司规定进行销售的行为。且因为李江林的低价销售行为，导致良品铺子公司的直接经济损失。李江林虽辩称良品铺子公司并不是以销定产的企业，李江林减少订货量并不必然导致公司损失，但即使李江林减少订货量不必然导致产品积压，其销售产品的折扣明显低于良品铺子公司规定的最低折扣，而且折扣低至5.4折左右，低价销售的本身就给良品铺子公司造成了经济损失，李江林的行为存在严重失职，良品铺子公司以此为由解除劳动合同并无不妥。且，良品铺子公司在解除劳动合同前亦履行了通知工会的程序，故良品铺子公司解除与李江林的劳动合同并未违反劳动合同法的相关规定，对李江林主张的赔偿金的请求因无事实依据不予支持。
关于支付竞业限制经济补偿金的请求。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持”，良品铺子公司需要支付李江林竞业限制经济补偿金的前提是双方在劳动合同或保密协议中约定了李江林有竞业限制的义务及竞业限制经济补偿金的数额和计算方式，且李江林履行了竞业限制义务。但根据查明的事实，双方虽然签订了保密协议，但保密协议中并无竞业限制义务的约定，亦无竞业限制经济补偿金的约定，故李江林的该项诉讼请求亦无事实依据，不予支持。
关于支付代通知金的请求。如前所述，良品铺子公司解除与李江林的劳动合同并不违反劳动合同法的相关规定，良品铺子公司行使的是劳动合同即时解除权，无需提前一个月通知李江林或者支付一个月代通知金，故李江林的该项诉讼请求不予支持。
关于支付销售业绩提成的请求。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，李江林主张其完成了635580元的产品销售，并提供了上述款项已实际到账的证据，根据良品铺子公司《2014-2015年门店（职能）团购政策》的规定，大客户营销部全体员工及其他职能人员的产品提成比例为2%，且支付提成的前提是全部货款到账，故良品铺子公司应当按照2%的提成比例向李江林支付销售提成，经计算为10864.62元（543230.77元×2%）。良品铺子公司虽辩称因李江林在销售过程中存在不规范操作，导致公司遭受经济损失，良品铺子公司有权扣发李江林的提成，但良品铺子公司的团购政策中并无销售人员违反团购政策公司可扣发提成奖励的规定，故对良品铺子公司的该项辩称意见不予支持。
关于支付年终奖的请求。原审庭审中，李江林确认其于离职后收到了良品铺子公司支付的2620.51元，该笔款项与良品铺子公司提供的2014年年终奖数额对应，故可以认定为良品铺子公司已经支付了2014年年终奖2620.51元，结合良品铺子公司提供的2014年年终奖表格，可以证明良品铺子公司仍有1791.46元未予发放，而良品铺子公司未证明因销售人员违反公司团购政策给公司造成损失，公司有权扣发年终奖的规定，故对良品铺子公司扣发1791.46元的主张因无事实依据不予支持，良品铺子公司应当向李江林支付1791.46元的年终奖。
关于支付未休年休假工资的请求。国务院《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”，第五条第三款规定“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”。李江林于2012年11月13日入职良品铺子公司，在良品铺子公司工作满1年，依法每年可享受5天带薪年休假，良品铺子公司未举证证明已为李江林安排了年休假或向李江林支付了未休年休假的工资，故对李江林主张的2014年年休假工资的请求予以支持。良品铺子公司应向李江林支付5天的带薪年休假工资，但应扣除已支付的一倍工资，经计算为2176.39元（4733.65元／月÷21.75天／月×5天×200%）。良品铺子公司虽辩称公司采取特殊的考勤方式，即对李江林周日休息视同出勤，按照全勤工资支付，但良品铺子公司提供的考勤表不能证明李江林在周日未出勤，且根据李江林的劳动合同，其工作岗位实行标准工时工作制，其依法应于周日休息，周日，良品铺子公司向其支付的工资中不能证明已包含有年休假工资，对良品铺子公司的该项辩称意见不予支持。
关于是否应当支付经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”，第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”，第四十七条第一款规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。根据查明的事实，良品铺子公司确存在未及时足额支付带薪年休假工资的情形，李江林被解除劳动合同并不消除良品铺子公司违法用工的情形，因良品铺子公司存在违法用工的情形，在李江林被解除劳动合同后仍应向其支付经济补偿金。李江林在良品铺子公司工作满2年2个月，良品铺子公司应支付相当于2.5个月工资的经济补偿金，经计算为11834.13元（4733.65元／月×2.5个月）。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第三十九条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，最高人民法法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条，国务院《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，原审法院判决：一、良品铺子公司于判决生效之日起十五日内向李江林支付2014年年终奖1791.46元、提成奖励10864.62元、经济补偿金11834.13元，带薪年休假工资2176.39元，以上共计26666.60元；二、驳回李江林的其他诉讼请求；三、驳回良品铺子公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
良品铺子公司不服上述民事判决，向本院提起上诉，请求依法撤销原判第一项，改判良品铺子公司不向李江林支付经济补偿金11834.13元。事实与理由：一审判决认定良品铺子公司解除与李江林的劳动合同并未违反劳动合同法的相关规定，认定事实清楚，但适用《劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定判令良品铺子公司向李江林支付经济补偿金11834.13元，适用法律错误，请求人民法院予以纠正。
李江林答辩意见为：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：良品铺子公司解除与李江林的劳动合同并未违反劳动合同法的相关规定，但良品铺子公司存在未为李江林缴纳社会保险及未及时足额支付李江林的带薪年休假工资，李江林被解除劳动合同并不能改变良品铺子公司违法用工的事实。因良品铺子公司存在违法用工的情形，为保护劳动者合法权益，良品铺子公司解除与李江林劳动合同后仍应向其支付经济补偿金。李江林于2012年11月13日入职，2015年3月2日，良品铺子公司解除与李江林的劳动关系，原审判决依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及第四十六条规定，计算良品铺子公司应支付李江林经济补偿金11834.13元（4733.65元／月×2.5个月），符合法律规定。上诉人良品铺子公司的上诉理由，缺乏事实及法律依据，其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由湖北良品铺子食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 马海波
审判员 廖艳平
审判员 陶 歆
二〇一六年六月二十二日
书记员 陈 皞