江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第03106号
上诉人（原审被告）苏州工业园区永基建筑工程有限公司。
委托代理人费莉萍，江苏颐华律师事务所律师。
委托代理人张佣军，江苏颐华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）冯先明。
委托代理人徐培龙，上海市朝华律师事务所律师。
委托代理人汪伟敏，上海市朝华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）黄迎昶。
被上诉人（原审被告）江苏诚达建筑有限公司。
委托代理人陆志强，江苏海瑞律师事务所律师。
上诉人苏州工业园区永基建筑工程有限公司（以下简称永基公司）因与被上诉人冯先明、黄迎昶、江苏诚达建筑有限公司（以下简称诚达公司）建设工程施工分包纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2013）园民初字第2690号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年6月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年4月30日，冯先明（乙方）与黄迎昶（甲方）就甲方承接的江苏诚达建设工程项目交乙方实际施工一事签订协议书，约定：1、甲方从诚达公司承接“群星苑3-2区”一项目，并将其中诚达群星苑3-2区7#、9#房项目交接乙方实际施工。2、上述项目已全部按期竣工并验收合格，工程量也已经业主单位审定。3、对于由乙方实际施工完成项目的工程量及工程价款结算情况，由甲乙双方以书面方式确认。2013年5月30日，黄迎昶向冯先明出具结算单，确认结欠冯先明工程款2502342元。
另查明，与本案关联的（2013）园民初字第1869号民事案件生效判决书已认定如下事实：2008年10月6日，城市重建公司（发包人）与诚达公司（承包人）签订了《群星苑3-2区高层动迁房3标段土建、水电总承包工程施工合同》，约定城市重建公司将上述标段内共10幢单体建筑的土建、水电工程发包给诚达公司，开工日期为2008年10月15日，总日历工期360天（11层）、420天（18层），合同价款80835330元。合同约定承包人需向发包人提供合同总价5%的履约保证金以便保证承包人履行合同，付款方式为工程竣工结算后且竣工验收合格一年后的30天内支付结算总价的90%，竣工验收合格2年后30天内付7%质保金，竣工验收合格5年后30天内付3%质保金。履约保证金在工程竣工验收合格后30天内无息返还。上述工程于2009年12月21日通过竣工验收。2011年12月12日，经委托苏州市中诚工程建设造价事务所有限公司评估，城市重建公司、诚达公司确认上述工程的总造价为74625821.49元。该判决书中认为：依据该案证据，有理由认定诚达公司承接总包工程系将施工资质借用给永基公司，诚达公司与永基公司之间表面上看为转包合同关系，实质为借用资质，该行为违反了建筑法强制性规定，合同无效。永基公司在借用诚达公司的资质承揽了全部工程之后将一部分工程分包给黄迎昶，且黄迎昶又将其中的一部分再分包给冯先明的事实依现有证据亦可以确认。
以上事实，由建设工程施工合同、竣工验收证明书、协议书、结算清单、工程结算审核报告书等证据，原审法院（2013）园民初字第1869号生效判决书等证据，以及各方当事人庭审中的陈述予以证实。
双方当事人争议的焦点问题如下：
一、本案各方当事人之间法律关系如何界定，冯先明是否为诉争分包工程的实际施工人。冯先明主张其与黄迎昶成立分包关系，系诉争工程7#、9#楼土建工程实际施工人，黄迎昶对此予以认可；诚达公司认为其将工程整体转包给永基公司，永基公司系借用诚达公司资质施工；永基公司认为其承包诚达公司涉案工程，再分包部分工程给黄迎昶，冯先明为黄迎昶手下的管理人员。
就争议问题，冯先明提交了以下证据：
1、通园路群星苑工程材料统计清单，系冯先明在群星苑工地施工中使用材料的统计，证明冯先明实施组织施工，印证黄迎昶在2013年5月30日的结算清单中的扣除代付材料款的金额。该统计清单由材料会计沈祥国制作，签订时间在2012年2月20日。
黄迎昶对该证据无异议，说明该证据原件在沈祥国处。
诚达公司、永基公司对该证据有异议，认为该清单可能为由冯先明与黄迎昶之间制作，不能证明冯先明是工程的实际施工人。
2、证人沈祥国的证人证言。沈祥国陈述，证人在群星苑工地上是冯先明、黄迎昶、章振江聘请来统计材料和做账的，钢筋、混凝土等一些大的材料每月都要做账；冯先明在该工地上承包7#、9#楼土建，工人由冯先明指挥调度。原审法院向证人出示了证据1，证人陈述该材料统计清单是在2012年2月由其制作的，用于三个老板之间算账，并且为三人各做了一份。证人又当庭提交了证据1的原件以及其保存的群星苑3-2区三标段每月的分配明细（由黄迎昶和冯先明逐月签字）、钢筋汇总表等施工材料，为形成证据1的原始资料。庭审中，经诚达公司核对，原始资料中的钢材数量与证据1材料统计清单中的钢材数额相一致。
黄迎昶对证人陈述及提交的证据无异议。
诚达公司、永基公司辩称，证人陈述及其统计的表格不能作为定案依据，对证人提交的施工资料不予认可。
黄迎昶提交了如下证据：
3、群星苑动迁房3-2区3标段分配明细一组，证据显示每月由冯先明和黄迎昶签字，证明黄迎昶每月与冯先明进行工程款分配，分摊费用，每月的工程款中扣除管理费，扣掉应付材料款等项目后为支付冯先明的工程款。
冯先明对该证据无异议。
诚达公司、永基公司认为没有原件，对该证据不予认可。
4、冯先明银行卡交易清单，证明冯先明与黄迎昶用于支付工程款的经济往来。
5、群星苑7#、9#楼记账本，证明冯先明从黄迎昶处的工程领款，佐证诉请组成清单中的扣取现金部分的150万元。
冯先明对上述证据均无异议。
诚达公司、永基公司对证据4无异议，但认为无法说清楚账目往来；对证据5的真实性有异议，认为有伪造的嫌疑。
6、2011年1月25日应付工资清单；2011年1月28日“黄、冯、董应付费”清单，其中21项为严朝水的30万元；2011年1月30日结账单；2012年1月20日材料付款汇总表，其中显示有王永红（王月红）的钢筋工，沈照军的材料款，表中列明的所做工程包括阳澄湖人家、青剑湖A区、C区、车坊六区、群星苑3-2工程；农民工工资在2012年1月17日全部结清汇总表。黄迎昶说明，在2011年1月底，赵林根要求将工人工资上报后由公司发工资，工资清单由黄迎昶和赵林根签字。赵林根所在公司根据黄迎昶等上报的数字制作了结账单和材料汇总表等，将黄迎昶、董旭宇、冯先明分列出来。汇总表中所列的严朝水、付留彬及王月红等人，都是冯先明承包工程中应付的材料款和人工费。该组证据原件在赵林根公司处。
冯先明对该组证据无异议，其针对本组证据在另案中说明：2011年1月份，赵林根让黄迎昶、董旭宇和冯先明将各自下属班组的人工工资统计后上报，然后由公司统一发放工资和材料费，公司制作了工资单和相应清单。上述清单包括冯先明分别承包的青剑湖A区、车坊六区和群星苑3-2号三个工地统计的材料款和人工费，这三个工地都是赵林根负责。
诚达公司、永基公司认为该组证据不是原件，对此不予质证。
另案中，原审法院针对有“赵林根”签字的两份清单，要求诚达公司、永基公司通知赵林根到庭核实，并释明未到庭核实将承担不利后果，但赵林根未到庭协助调查。
7、2011年1月27日的转账凭证一份，证明叶兴俊转账支付严朝水30万元，与证据6中第21项严朝水的应付款30万元相对应。黄迎昶说明，因严朝水回老家了，不能代领，所以由赵林根所在公司的副总叶兴俊转账支付冯先明下属班组长严朝水的人工费。
冯先明对该证据无异议。
诚达公司采用代理人在另一关联案件中对该证据的质证意见，对该证据真实性无异议，叶兴俊为公司管理人员，不能证明冯先明为实际施工人。
永基公司与诚达公司质证意见一致。
在与本案存在证据重合的原审法院（2013）园民初字第2703号、第2706号民事案件中，冯先明提交了下列证据：
8、证人严朝水的证人证言，严朝水陈述：证人在青剑湖和车坊六区两个工地上分包冯先明的泥工、木工和钢筋工，冯先明包工包料，证人是包人工的，是由冯先明找过来做工程的，与冯先明结算费用，共做了四五百万的工程。冯先明是总负责人，负责材料采购、工程施工和沟通联系，手下还有施工员、项目经理和材料员。在青剑湖工地上，冯先明、董老板和黄迎昶分别做其中的几栋楼房，是各自分开做的。原审法院向证人出示证据6中的“黄、冯、董应付费”清单，其中21项为严朝水的30万元，证人解释：该30万元为工人工资，到年关了证人已经回家，冯先明打电话让证人提供卡号，由新世纪建设集团有限公司苏州分公司（以下简称“新世纪公司”）的副总叶兴俊打到证人卡上。
黄迎昶认为证人所述内容属实。
另案中，新世纪公司认为证人证言不能证明冯先明的实际施工人身份，严朝水未陈述与冯先明之间是如何分包的；严朝水说冯先明负责整个工地，说明冯先明只是工地管理人员；证人没有提供双方四五百万的款项往来凭证。
9、收料证据及收条一组，为冯先明向材料商沈照军出具，有黄迎昶签字，原件在沈照军处。沈照军为冯先明在青剑湖A区、淞泽家园六区、群星苑3-2区三个工地上向冯先明供应红砖、水泥，价格由冯先明与沈照军商定。冯先明说明，沈照军的大部分材料款是到新世纪公司领取的，有一部分是黄迎昶代付。
黄迎昶认可该组证据，说明：沈照军为黄迎昶的材料供应商，开始与冯先明不认识，由黄迎昶介绍认识。黄迎昶在收条和证明上签字，意思是确认冯先明收到了这些材料，然后上报到公司，由公司直接将材料款付给沈照军。
另案中，新世纪公司认为该材料为后补，恰恰证明冯先明为黄迎昶手下的员工。
10、证人沈照军证人证言，沈照军陈述：证人起初是给黄迎昶送材料的，冯先明、董旭宇认为证人的材料价格和质量都比较好，就找到证人为他们送材料。证人在青剑湖A区、淞泽家园六区和群星苑工地上都供应过水泥、砖块，其中青剑湖A区和淞泽家园六区工程中供应的是董旭宇、黄迎昶、冯先明，群星苑工程中供应的是冯先明、黄迎昶、章振江，他们在工地上分别做几栋房子，各自的项目都是独立的。证人供应给谁就与谁结算材料款，与冯先明之间的材料款是与冯先明单独结算的。原审法院向证人出示了证据9，证人确认该组证明及收条是与冯先明结算材料款的凭证，因由新世纪公司统一收账才让黄迎昶签字。原审法院向证人出示了证据6中的2012年1月20日材料付款汇总表，其中有沈照军签字。证人陈述是其所签，因新世纪公司不肯对账，公司说要钱的话就签这份汇总表，证人为了付工人工资及驾驶员路费，被迫无奈才签字的，不签字就不给钱。
黄迎昶认为证人陈述属实。
另案中，新世纪公司认为，证人陈述恰恰证明冯先明为黄迎昶手下的管理人员，所有项目结账都需要黄迎昶签字。证人与冯先明关于材料款支付问题的陈述相互矛盾，且没有相应的交易明细、合同及支付款项的原始凭证，该证言不能证明冯先明为实际施工人。
因本案与（2013）园民初字第2703号、第2706号民事案件存在相同的当事人及代理人，经原审法院释明后，相同的当事人、代理人对另案中已经质证的相同证据均采用相同的质证意见，诚达公司与新世纪公司的质证意见相一致。本案中永基公司的质证意见与诚达公司质证意见一致。
原审原告冯先明的诉讼请求为：1、原审被告黄迎昶支付原审原告工程款欠款2502352元；2、原审被告黄迎昶支付原审原告自2013年6月1日起至实际支付之日起的利息（以中国人民银行同期贷款利率计算），暂算至2013年10月22日为55663.20元；3、原审被告诚达公司、永基公司对原审被告黄迎昶的上述支付义务承担连带责任；4、案件受理费由原审被告承担。关于第一项诉请，冯先明解释其组成：7#、9#房审计决算后金额为14259714元，扣除13%的管理费1853762元，扣除代付材料费8603610元，扣除在2013年3月25日前领取的现金150万元，加上退回的保证金20万元，以上合计2502342元；关于第二项诉请，冯先明明确计算方式为：以2502342元为基数，从2013年6月1日起以银行同期同类贷款基准利率计算至付款之日止；关于第三项诉请，冯先明明确责任承担范围及方式为：诚达公司、永基公司应对黄迎昶欠付的工程款及利息承担连带清偿责任。
原审法院认为，涉案的材料统计清单、工程款分配明细以及相关原始资料，由制作人沈祥国当庭确认并提交原件核实，诚达公司、永基公司也当庭对其中的钢材数量进行了核对。另案中，上述证据6中的黄、冯、董应付费明细，与付款凭证及严朝水的证人证言相印证，由沈照军签字的汇总表也由证人出庭证言予以证实，该组证据显示汇总结算的是包括青剑湖A区、车坊六区、群星苑3-2号工程的人工费和材料款项。赵林根在另案中为新世纪公司苏州分公司的负责人，在本案中又是借用资质承建群星苑3-2工程的永基公司的法定代表人，对其承建工程中支付人工费的事实应当明知。经原审法院释明，赵林根未到庭接受法庭调查核实，而该证据又由另一签字人黄迎昶确认，诚达公司、永基公司也未提出实质性抗辩意见，原审法院对该份证据真实性予以认可。冯先明在另案中提交的证据9，证明的签字人黄迎昶和证人沈照军均确认其真实性，相关人员对该组证据的形成的陈述均相互印证，诚达公司、永基公司单方面否定而无相反证据，原审法院依据证明力亦确认其真实性。原审法院生效判决已对涉案工程中永基公司借用诚达公司资质的事实，以及永基公司将部分工程分包给黄迎昶施工的事实予以确认。关于本案争议的冯先明与黄迎昶间法律关系，原审法院认定双方就群星苑3-2工程中7#、9#楼土建工程成立分包合同关系，理由如下：1、分包双方，即冯先明与黄迎昶对分包合同关系一致认可，并可与冯先明提交的双方结算协议相印证。2、冯先明提交的结算协议与银行往来记录，证明冯先明与黄迎昶之间不仅有独立结算工程款的约定，亦存在实际支付工程款的事实。3、证人沈祥国制作的材料统计清单、费用分摊及冯先明与黄迎昶逐月签订的工程款分配明细，可证实施工中黄迎昶、冯先明等主体间以相互独立身份结算和分摊材料款和费用。4、证人沈照军的证言结合收到材料的收条、证明，可以证实冯先明独立采购材料，商定价格，并与材料商独立结算。5、永基公司法定代表人赵林根签署的支付工资清单，均将黄迎昶、冯先明、董旭宇三人并列，并注明三人手下员工工资明细情况，可印证证实对于冯先明、黄迎昶分别组织施工队伍，分别负责施工部分工程，永基公司应知并在一定程度上予以认可。上述各组证据均能印证冯先明的实施施工人身份，冯先明并非隶属于黄迎昶或诚达公司、永基公司，其独立组织施工人员，独立采购材料，独立结算人工费和材料款，独立完成部分工程，以工程分包人身份与发包相对人黄迎昶结算，符合建设工程施工合同关系中分包人相关条件，应认定其为诉争工程群星苑3-2工程中7#、9#楼土建工程的实际施工人。
二、冯先明诉请主张的各项付款请求权是否成立。冯先明诉请要求诚达公司、永基公司连带支付工程款2502342元，并赔偿相应利息损失，并要求诚达公司、永基公司对欠付的工程款及利息承担连带清偿责任。黄迎昶对冯先明诉请金额予以认可，诚达公司、永基公司请求驳回冯先明的诉讼请求。
原审法院认为，永基公司借用诚达公司资质承揽工程，违反了法律强制性规定，双方合同关系无效。永基公司承包工程后，将部分工程分包给黄迎昶施工，因黄迎昶个人无建筑施工资质，该分包法律关系应无效。冯先明与黄迎昶之间关于群星苑3-2工程中7#、9#楼土建工程成立建设工程分包合同关系，该合同关系承、发包双方均无相应建筑资质，亦应属无效。诉争工程已竣工验收并交付使用，冯先明有权依据约定向合同相对方主张工程价款。冯先明提交的诉请计算清单中的事项由相对方黄迎昶确认，各项目均与涉案工程施工有关，黄迎昶对诉请欠付的工程款无异议，且冯先明关于逾期付款利息的计算方式符合法律规定，原审法院就冯先明对黄迎昶相应工程款支付请求、逾期利息损失赔偿请求予以支持。冯先明诉请要求诚达公司、永基公司因借用资质、违法转包、违法分包而对工程欠款承担连带责任亦于法有据，原审法院一并予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、第二条、第二十六条之规定，原审法院判决：一、黄迎昶于判决生效之日起十日支付冯先明工程款2502342元，并赔付冯先明逾期付款利息损失（利息损失计算方式：以2502342元为本金，从2013年6月1日起计算至判决确定的履行之日止，按同期同类银行贷款利率计算）；二、江苏诚达建筑有限公司、苏州工业园区永基建筑工程有限公司对黄迎昶的上述欠款承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币27264元，由黄迎昶、江苏诚达建筑有限公司、苏州工业园区永基建筑工程有限公司负担。
上诉人永基公司不服上述民事判决，向本院提出上诉称：一、原审法院认定冯先明为实际施工人，事实不清，证据不足。1、分包关系成立与实际施工人之间没有必然的等同，层层转包的当事人就不是实际施工人。被上诉人冯先明应是黄迎昶的管理人员或合伙人员。本案存在明显的虚假诉讼，侵害上诉人的利益。黄迎昶在多次开庭时的表现就是冯先明的代言人，冯先明与黄迎昶之间是子舅关系。2、原审法院仅凭2013年5月30日黄迎昶出具的结算单进行判决过于草率，严重损害上诉人的权益。二、上诉人要求对领款账册的形成时间进行鉴定，并要求冯先明提供当中缺失的部分，但原审法院没有裁定同意或不同意。三、原审法院适用法律错误。1、冯先明不是实际施工人，不适用有关实际施工人的司法解释规定。即使冯先明与黄迎昶之间存在合同关系，也应当依据合同相对性原则处理。2、即使冯先明是实际施工人，从公平角度也不应由上诉人承担连带责任。突破合同相对性仅限于农民工工资和总承包人破产等例外情形。上诉人应当支付的工程款已被黄迎昶领走，上诉人承担连带责任需重复付款，对上诉人极不公平。即使上诉人承担连带责任，也应当在未付黄迎昶范围内承担连带责任。综上，请求二审法院在查明事实的基础上撤销原判，依法改判。
被上诉人冯先明二审答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。在原审中冯先明就其实际施工人的身份提供了大量证据，既有与分包人的协议，也有与相关供应厂商的清单、费用结算等，对审计金额冯先明也提供了相应的证据。司法解释对违法转包、分包过程中实际施工人主张权利有明确规定，本案中冯先明有权要求分包人支付工程款，并且有权要求转包人承担连带责任。
被上诉人黄迎昶表示认可原审判决。
被上诉人诚达公司二审答辩称：一、冯先明与黄迎昶系子舅关系，但原审判决对此却没有提及，冯先明与黄迎昶利用亲属关系，双方串通进行虚假诉讼。二、冯先明与黄迎昶之间没有分包合同关系，原审法院仅凭双方在2013年4月30日制作的虚假协议认定双方之间存在分包关系，依据不足。三、黄迎昶常年从永基公司分包工程，黄迎昶才是实际施工人，永基公司已经支付黄迎昶涉案工程的工程款。四、如冯先明所称的层层分包成立，冯先明的工程款要比黄迎昶的工程款少，黄迎昶没有起诉，而冯先明起诉，不符合常理。五、实际施工人可起诉发包人、分包人、转包人是对合同相对性的突破，目的是为了未能领取工资的农民工。本案实际情况是在黄迎昶已经结算工程款的情况下，黄迎昶与冯先明恶意串通，由冯先明起诉，重复主张工程款。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，应当依法改判。
本院二审查明事实与原审查明事实一致。
另查明，诚达公司亦不服原审判决，向本院提出上诉，但未预交二审案件受理费，经原审法院催交后，仍未能按期交纳。
本院认为，本案中永基公司借用诚达公司的资质承揽工程，违反法律强制性规定，双方之间的合同应为无效。永基公司承揽工程后，又将部分工程分包给黄迎昶，该分包合同亦违反法律强制性规定，应为无效。本案争议焦点为黄迎昶是否又将部分工程分包给冯先明，冯先明是否为涉案工程的实际施工人。经审查本案现有证据，本院认为，冯先明与黄迎昶签订的结算协议以及双方银行往来记录，可以证明冯先明与黄迎昶之间有结算工程款的约定，也有工程款项的实际往来；涉案的材料统计清单、分配明细等，经制作人沈祥国当庭确认并提交原件，可以证明实际施工中黄迎昶、冯先明各自以独立的身份进行结算以及分摊费用；材料采购收条、证明以及证人沈照军的证言，可以证明冯先明以自己的名义独立采购材料并与供应商进行结算；永基公司法定代表人赵林根签署的支付工资清单，将黄迎昶、冯先明并列，可以证明永基公司对黄迎昶、冯先明分别组织施工应当是知道并认可的。上述各组证据能够形成证据链，足以证明冯先明以自己的名义独立分包涉案工程，系涉案工程的实际施工人。虽然冯先明与黄迎昶有亲属关系，但双方之间的分包合同关系并非仅有两人的陈述，而是有相应的证据予以证明，永基公司、诚达公司主张冯先明与黄迎昶串通进行虚假诉讼，缺乏依据。因涉案工程已经通过竣工验收并交付使用，冯先明有权向分包合同相对方黄迎昶主张工程价款。本案中黄迎昶向冯先明出具的工程结算单，永基公司、诚达公司虽有异议，但未能提供反证予以推翻，原审法院予以认定，并无不当，故黄迎昶应支付冯先明相应的欠付工程款以及逾期付款利息。
关于本案中诚达公司、永基公司是否应对黄迎昶的欠款承担连带清偿责任的问题，本院认为，本案中诚达公司出借资质给永基公司违法承揽工程，负有明显的过错；永基公司明知黄迎昶不具有施工资质，仍将部分工程分包给黄迎昶，亦负有明显的过错，而诚达公司、永基公司的违法行为是黄迎昶可以将工程再次违法分包给冯先明的前提，故实际施工人冯先明的权益受损与诚达公司、永基公司的违法行为有一定的关联性，据此，诚达公司、永基公司应当对黄迎昶的欠款承担连带清偿责任。
另，诚达公司未按期交纳二审案件受理费，本院依法按其自动撤回上诉处理。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27264元，由上诉人苏州工业园区永基建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄文杰
审判员 周 红
审判员 任小明
二〇一五年八月二十七日
书记员 王文君