重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终8384号
上诉人（原审原告）：重庆渝沪商业管理有限公司，住所地重庆市江北区观音桥步行街2号附25号25-2，统一社会信用代码9150010505649989N。
法定代表人：林增官，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：闫凯，中豪律师集团（重庆）事务所律师。
委托诉讼代理人：陈诺，中豪律师集团（重庆）事务所实习律师。
被上诉人(原审被告)：谭效，男，1981年8月8日出生，汉族，住重庆市渝中区。
委托诉讼代理人：曹生云，重庆市渝经律师事务所律师。
委托诉讼代理人：彭剑春，重庆市渝经律师事务所律师。
上诉人重庆渝沪商业管理有限公司因与被上诉人谭效房屋租赁合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院(2015)江法民初字第13212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月17日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人重庆渝沪商业管理有限公司的委托诉讼代理人闫凯、陈诺，被上诉人谭效及其委托诉讼代理人曹生云、彭剑春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
重庆渝沪商业管理有限公司上诉请求：1、撤销重庆市江北区人民法院（2015）江法民初字第13212号民事判决第二、四、五项，依法改判支持重庆渝沪商业管理有限公司的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由谭效承担。主要事实和理由：1、谭效是否享受免交租金及商场管理费至开业日的奖励，取决于商铺开业时间与商场开业时间的认定，而非开业时间通知与否，一审判决认为以商铺通知开业为租金起算时间系对合同条款的误读；2、一审判决混淆了损失赔偿责任，以法定损失赔偿责任取代了约定的违约责任。
谭效辩称：一审认定事实清楚、适用法律准确，依法应予维持。
重庆渝沪商业管理有限公司向一审法院起诉请求：1、确认重庆渝沪商业管理有限公司与谭效签订的《房屋租赁合同》于2015年8月8日解除；2、判令谭效立即支付重庆渝沪商业管理有限公司2014年10月1日至2015年8月8日期间的租金363015.59元、2014年7月8日至2015年8月8日期间的推广费12771.61元、商场管理费50111.57元、水费1035元及违约金（含滞纳金）266470.29元；3、判令谭效将其已注册在该房屋的各类证书执照立即予以注销，并将上述注销之证明提交重庆渝沪商业管理有限公司备案；4、判令本案诉讼费由谭效承担。
一审法院认定事实:2014年4月22日，重庆渝沪商业管理有限公司与谭效及案外人盈石企业管理（上海）有限公司（项目管理方）签订房屋租赁合同，约定重庆渝沪商业管理有限公司将其位于重庆市江北区观音桥步行街2号重庆Ｓ×××××盈嘉中心项目B1层06\\\07\\\08室出租给谭效，房屋租赁面积为97.97平方米；房屋经营仅作商业用途，谭效向重庆渝沪商业管理有限公司承诺该房屋经营的商标或商号限于NewYorkFries；租赁期自2014年4月20日至2017年4月19日（或自实际交付日起算，并相应顺延），交付日为2014年4月20日，装修免租期为75日，自2014年4月20日至2014年7月3日止（或自实际交付日起算，并相应顺延），如于装修免租期内提前开业的则以实际开业日起算租金。合同第4条（租金、支付方式和期限）中约定，租金的计算标准为月保底租金与月营业额抽成两者取高；2014年4月20日至2015年4月19日的月保底租金为38739元，2015年4月20日至2017年4月19日的月保底租金为41719元；2014年4月20日至2015年4月19日的月营业额抽成为每公历月累计营业额收入的14%，2015年4月20日至2017年4月19日的月营业额抽成为每公历月累计营业额收入的15%；第一期保底租金将自起租日起计算至起租日后第一个完整公历月的末日，并以谭效所缴纳的租赁意向金部分冲抵，如意向金不足以支付，则应于本合同签订后的7个工作日内支付完毕，之后各期的月保底租金均于每个公历月支付，于每个公历月的第20日或之前支付下一期的月保底租金；重庆渝沪商业管理有限公司有权对房屋的营业额进行核查，谭效有义务保证其营业额的真实性。
该合同第5条（租赁保证金和其他费用）约定，谭效应在签订本合同后7个工作日内向重庆渝沪商业管理有限公司支付相当于租赁期内平均月租金和月商场管理费金额总和的3倍，共计142751元作为谭效依约履行本合同的保证金；该保证金不是预付的租金，而是谭效忠实履行约定义务的保证，重庆渝沪商业管理有限公司有权用以冲抵欠付租金、其他约定费用及赔偿损失；合同租赁期满或租赁关系提前终止时，在谭效付清应付款项，办妥以该房屋为注册地址或营业地址的工商注销或变更手续（若有），交还的房屋及其装修、设备和设施已按本合同交付条件的规定恢复原状、三个月未发生有关谭效的消费者投诉赔偿事件、诉讼、仲裁或发生其他可能损害重庆渝沪商业管理有限公司利益的事件的前提下，重庆渝沪商业管理有限公司应在谭效交还房屋后90日内将租赁保证金（或剩余租赁保证金）无息返还谭效；谭效除支付租金和租赁保证金外，还应支付商场管理费、推广宣传费及该房屋实际使用的水、电、空调、煤气、通讯费等能源费用及其他公共事业费用；商场管理费按租赁面积每平方米每月70元计算，即月商场管理费为6858元，第一期商场管理费将自实际交付日起计算至实际交付日后第一个完整公历月的末日，并以谭效所缴纳的租赁意向金部分冲抵，如意向金不足以支付的，则应于本合同签订后的7个工作日内支付完毕，之后各期的商场管理费均每个公历月支付，于每个公历月的第20日或之前支付下一期的费用；推广宣传费采用固定收费，每月980元，第一期推广宣传费将自实际交付日起计算至实际交付日后第一个完整公历月的末日，并于本合同签订后的7个工作日内支付完毕，之后各期的推广宣传费均每个公历月支付一次，于每个公历月的第20日或之前支付下一期的费用；商场管理费及推广宣传费每逾期一日，按逾期支付款项的0.5%支付滞纳金；如未及时支付水、电、空调、煤气、通讯费等费用，每逾期一日应按照逾期支付款项的0.5%支付滞纳金；重庆渝沪商业管理有限公司与谭效确认，重庆渝沪商业管理有限公司有权直接收取租金、租赁保证金、商场管理费、推广宣传费、公共事业费及重庆渝沪商业管理有限公司与谭效另行约定的其他费用。
合同第8条（商场管理）载明“乙方（本案谭效）租赁该房屋后的开业时间为2014年7月4日（以下简称开业日），即乙方应确保乙方租赁的全部区域在上述日期或之前整体对外营业，但实际开业日以甲方（本案重庆渝沪商业管理有限公司）书面通知的本项目整体开业日为准。乙方同意该房屋与本项目同步开业，在该等条件下，甲方同意在装修期结束至项目开业日期间乙方可免交租金和商场管理费”。合同第10.6条约定，无论本合同因何种原因终止，如谭效以该房屋为地址注册了企业，则必须在本合同终止后10日内申请办理以该房屋为注册地址或营业地址的工商注销或注册地址变更手续，并将上述注销或变更之申请证明提交重庆渝沪商业管理有限公司备案，否则由此造成重庆渝沪商业管理有限公司的损失，由谭效负责赔偿，重庆渝沪商业管理有限公司有权不退还租赁保证金。合同第13.2条约定，在不影响谭效根据法律、法规及本合同的规定享有的其他权利的前提下，谭效有权在因重庆渝沪商业管理有限公司原因致使谭效无法营业超过90天仍未解决时提前终止本合同，同时重庆渝沪商业管理有限公司无息退还租赁保证金剩余部分并另行按照月租金的3倍金额补偿谭效（前述月租金指合同解除前谭效已支付的最高月租金或本合同规定的租赁保证金金额的1/3两者取低）。合同第13.3条约定，如谭效逾期向重庆渝沪商业管理有限公司支付租金或/及本合同约定的应由谭效向重庆渝沪商业管理有限公司支付的任何一项费用累计超过15日的，重庆渝沪商业管理有限公司有权在发生后的任意时间不予返还租赁保证金，并要求谭效补交免租期内所免除的租金等费用，提前终止本合同并合法地提前收回该房屋或其任何部分，同时谭效应另行按月租金及商场管理费的3倍金额补偿重庆渝沪商业管理有限公司（前述月租金指本合同解除前谭效已经支付的最高月租金或本合同规定的租赁保证金金额的1/3，两者取高）。合同第14条（违约责任）约定，除本合同另有规定外，谭效逾期支付租金、商场管理费、租赁保证金、公用事业费用等谭效与本合同项下应当向重庆渝沪商业管理有限公司支付的任何一项费用，则每逾期一日，谭效应按各项欠付费用的0.5%支付各项费用的相应违约金。合同第20条（通知）约定了重庆渝沪商业管理有限公司与谭效的电话、地址等有效联系方式，并约定对于所有通知、其他通信往来，手递交付的在递送后视为送达；快递在投放的次日视为送达；挂号信在寄出二天后视为送达，外省市在寄出三天后视为送达。
另查明，2014年7月8日，重庆渝沪商业管理有限公司与谭效签订房屋交付确认书，确认重庆渝沪商业管理有限公司该日将涉讼房屋交付至谭效，租赁期为2014年7月8日至2017年7月7日，装修免租期为2014年7月8日至9月20日。合同签订后，谭效未缴纳过租金、推广宣传费及商场管理费，未缴纳2014年7月8日至2015年8月8日期间的水费1035元。2013年9月29日，涉讼房屋所在的融恒时代广场建设工程通过了消防验收。2014年9月2日，涉讼房屋所在的融恒时代广场地下一层至地上七层的装修工程通过了消防验收。谭效曾进行了试营业，于2015年2月6日自行搬离了涉讼房屋。
一审庭审中，重庆渝沪商业管理有限公司对其诉讼请求中的违约金266470.29元的组成及计算标准进行了明确，即由补交的免租期租金、补偿金（月租金与月商场管理费之和的3倍）与滞纳金25218.54元（以各项欠费数额为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的4倍，从应付之日计算至2015年8月8日）三部分组成。重庆渝沪商业管理有限公司于2016年7月5日申请撤回要求谭效注销各类证书并提交备案的诉讼请求。重庆渝沪商业管理有限公司与谭效均认为租赁合同第8条中约定的“项目开业日”系指涉讼房屋所在商场的开业时间。
针对合同的解除时间双方存在争议，重庆渝沪商业管理有限公司举示了解除租赁合同通知书、EMS快递单、邮件跟踪查询单，拟证明其已按照合同约定的送达地址于2015年8月7日向谭效送达了解除合同通知书，依据租赁合同关于送达的约定，重庆渝沪商业管理有限公司与谭效之间的租赁合同已于2015年8月8日解除。谭效质证后认可快递单上的地址、电话，但快递单上没有邮戳，未收到过包含解除通知书的邮件。谭效举示了关于解除房屋租赁合同确认函、EMS快递单及网上查询打印件，谭效报警情况，拟证明双方因协商撤场未果后，曾在2015年2月6日谭效去商铺搬东西时发生过纠纷；2015年2月10日重庆渝沪商业管理有限公司把涉讼房屋围了起来，导致谭效无法经营，双方的租赁合同已于该日解除；2015年4月16日谭效发出确认函，要求重庆渝沪商业管理有限公司对解除时间再次确认。重庆渝沪商业管理有限公司质证后认为没有收到该确认函，不认可确认函的真实性，且谭效未证明系重庆渝沪商业管理有限公司的原因造成谭效超过90天无法营业，无权单方解除租赁合同；认可报警情况的真实性，但上面内容仅系谭效单方面的陈述。
双方关于重庆渝沪商业管理有限公司是否有权收取租金等诉求费用存在争议。重庆渝沪商业管理有限公司Stage盈嘉中心开业公告、Stage盈嘉中心开业优惠政策、重庆晨报“观音桥融恒·盈嘉中心正式开业”及新浪重庆“融恒·盈嘉中心正式开业盛典、小众奢侈更显时尚”的网络新闻打印件，拟证明其已通知谭效2014年9月27日开业，商场于2014年12月20日正式开业，租金应于谭效2014年10月1日开店营业时起算。谭效质证后认为没有收到过开业公告、优惠政策，但认可该优惠政策；认可网络打印件的真实性，但谭效不清楚商场是否已整体开业。
一审法院认为，重庆渝沪商业管理有限公司与谭效自愿签订《房屋租赁合同》，合同内容并不违反法律强制性规定，属合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。重庆渝沪商业管理有限公司与谭效已在租赁合同第8条约定“装修期结束至项目开业日期间乙方可免交租金和商场管理费”，故商场开业时间应为租金和商场管理费的起算时间，故关于重庆渝沪商业管理有限公司主张重庆渝沪商业管理有限公司与谭效对租金的起算日与商场开业时间无关，不应适用该条款的主张，法院不予采纳。重庆渝沪商业管理有限公司主张商场实际已于2014年12月20日开业，并举示了关于商场开业新闻的证据，谭效对此并无异议，法院对重庆渝沪商业管理有限公司的该主张予以采信。租赁合同约定重庆渝沪商业管理有限公司应书面通知谭效商场开业日期以确定谭效商铺的实际开业日，故重庆渝沪商业管理有限公司应对是否已书面通知谭效商场新的开业时间承担举证责任，因重庆渝沪商业管理有限公司未对此举示证据，故对谭效称未收到重庆渝沪商业管理有限公司通知商场正式开业的通知书，租金及商场管理费应免收的抗辩，法院予以采纳。
双方合同约定谭效除支付租金、商场管理费外，还应支付推广宣传费及该房屋实际使用的水、电等能源费用及其他公共事业费用，谭效未支付上述费用违反了合同约定，根据合同中第13.3条关于逾期支付费用的约定，重庆渝沪商业管理有限公司有权解除租赁合同。重庆渝沪商业管理有限公司已按合同中约定的谭效地址、电话于2015年8月7日邮寄了解除合同的通知，依据合同中次日送达的约定，谭效在2015年8月8日应已收到该通知，故对谭效称未收到该解除通知的抗辩，法院不予采纳，关于重庆渝沪商业管理有限公司要求确认租赁合同于2015年8月8日解除的请求，法院予以支持。谭效未举证证明系重庆渝沪商业管理有限公司的原因造成谭效超过90天无法营业，无权依据合同约定解除租赁合同，故关于谭效称租赁合同已于2015年2月10日解除的抗辩，法院不予采纳。谭效认可未缴纳涉讼房屋的水费1035元，关于重庆渝沪商业管理有限公司要求谭效支付水费的请求，法院予以支持。
合同约定的推广宣传费为每月980元，第一期费用为涉讼房屋实际交付日起至实际交付日后第一个完整公历月的末日，之后各期的推广宣传费均每个公历月支付一次，谭效应按该约定支付重庆渝沪商业管理有限公司2014年7月8日实际交付日至2015年8月8日合同解除日期间的推广宣传费，共计12个月8天，数额为980元乘以12与980元除以31天再乘以8天之和，共计12012.9元，关于重庆渝沪商业管理有限公司要求谭效支付推广宣传费的诉讼请求，对于其中12012.9元的请求部分，法院予以主张，超出该数额部分的请求法院不予支持。
合同第13.3条、第14条对逾期支付费用的违约责任进行了约定，即谭效应补交免租期内所免除的租金，及按月租金及商场管理费的3倍金额补偿重庆渝沪商业管理有限公司，以及每逾期一日，应按各项欠付费用的0.5%支付各项费用的相应违约金。谭效逾期支付推广管理费用，应承担约定违约责任，但重庆渝沪商业管理有限公司未举证证明因谭效逾期支付推广宣传费所产生的实际损失数额，上述约定的违约金明显过高，对谭效要求调低违约金的抗辩法院予以采纳。关于该违约金的数额，2014年7月8日至9月20日系合同约定免租期，法院综合考虑约定免租期间租金数额、商场管理费及推广费计付等合同履行情况、谭效方的过错等，对重庆渝沪商业管理有限公司要求谭效支付违约金的请求，法院酌情主张95800元，其余部分不予支持。
本案诉讼中，重庆渝沪商业管理有限公司向法院申请撤回要求谭效将已注册在涉讼房屋的各类证书执照立即予以注销，并将上述注销之证明提交重庆渝沪商业管理有限公司方备案的诉讼请求，系其处分诉讼权利的行为，符合法律规定，法院予以准许。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条第二款、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告重庆渝沪商业管理有限公司与被告谭效签订的《房屋租赁合同》于2015年8月8日解除；二、被告谭效于本判决生效之日起五日内支付原告重庆渝沪商业管理有限公司2014年7月8日至2015年8月8日期间的推广宣传费12012.9元；三、被告谭效于本判决生效之日起五日内支付原告重庆渝沪商业管理有限公司水费1035元；四、被告谭效于本判决生效之日起五日内支付原告重庆渝沪商业管理有限公司违约金95800元；五、驳回原告重庆渝沪商业管理有限公司的其他诉讼请求。
二审中，重庆渝沪商业管理有限公司陈述关于负一层天然气需租赁业主自行向天然气公司申请安装，再向重庆渝沪商业管理有限公司申请接通管道，谭效对此不认可，但未举示证据予以证明，本院查明租赁合同的附件盈嘉中心交付标准表3对此进行了约定：“租户应自行向当地燃气公司申请供气并安装燃气表”，此约定与重庆渝沪商业管理有限公司的陈述相吻合，因谭效虽认为出租人提供的租赁物不具备使用天然气的条件但未举示相反证据予以反驳，故本院对重庆渝沪商业管理有限公司的陈述予以确认。同时，本院再查明，盈嘉中心项目于2014年12月20日开业剪彩并对外营业，重庆当地媒体对此进行了相应报道。谭效向重庆渝沪商业管理有限公司交纳了142751元租赁保证金及45597元租赁意向金。一审判决认定的其他事实和证据属实，本院予以确认。
本院认为，关于《租赁合同》第八条应作何理解的问题。该条载明“乙方（即谭效）租赁该房屋后的开业时间为2014年7月4日（以下简称开业日），即乙方应确保乙方租赁的全部区域在上述日期或之前整体对外营业，但实际开业日以甲方（即重庆渝沪商业管理有限公司）书面通知的本项目整体开业日为准。乙方同意该房屋与本项目同步开业，在该等条件下，甲方同意在装修期结束至项目开业日期间乙方可免交租金和商场管理费。”从该合同的约定来看，所谓开业日应是指商场的整体开业日，即谭效需保证其租赁的区域在开业日之前或当日整体对外营业，但实际开业日并非指谭效对外营业的时间，而是重庆渝沪商业管理有限公司通知的时间。从本案审理查明的情况看，谭效已于商场开业日之前对外进行试营业，是对合同条款的履行和遵守，而实际开业日应以商场的通知为准，以便享受租金等优惠政策。故一审法院认为谭效租赁房屋的租金及商场管理费起算时间应从商场通知的开业时间起计算，并无不当，本院予以确认。
关于重庆渝沪商业管理有限公司是否采取措施使承租人已知晓商场整体开业时间的问题。本院认为，重庆渝沪商业管理有限公司虽未以函告的形式通知承租人商场整体开业的时间。但盈嘉中心于2014年12月20日举行了开业剪彩仪式，且重庆当地媒体对此进行了报道，此时谭效已经入驻盈嘉中心并处于试营业阶段，其对商场的整体开业应是明确知晓的，故可以认定重庆渝沪商业管理有限公司已就商场整体开业向谭效履行了通知义务，谭效则应按照合同约定与商场同步开业，在谭效无充分证据证明重庆渝沪商业管理有限公司存在重大违约情形的情况下，本院认为，本案应从2014年12月20日起主张租金及商场管理费至合同解除之日止。
关于违约金与损失赔偿责任是否能同时主张的问题。本院认为，法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。同时规定，当事人可以约定一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。故针对谭效的迟延交付租金、商场管理费、推广宣传费的各种费用的违约行为，重庆渝沪商业管理有限公司可以主张一定数额的违约金，但该违约金的数额应与因违约造成的损失大致相当。重庆渝沪商业管理有限公司主张的违约金266470.29元明显过高，经谭效请求，一审法院依法予以调减符合法律规定。因本院二审主张的谭效应给付的款项金额发生了变化，故本院酌定以谭效须向重庆渝沪商业管理有限公司交纳的租金、商场管理费、推广宣传费、水费的总额为基数按照中国人民银行同期贷款利率的130%自2014年12月20日起计算违约金至付清之日止。
综上，谭效应给付的款项如下：1、2014年12月20日至2015年4月19日期间的租金为38739元×4个月=154956元，2015年4月20日至2015年8月8日的月保底租金为41719元×4个月－41719元÷31天×20天=152072.5元，租金共计为307028.5元；2、商场管理费为6858元×8个月－6858元÷31天×20天=59288.5元；3、推广宣传费、水费按照一审判决确定的金额分别为12012.9元、1035元，本院予以确认。因谭效向重庆渝沪商业管理有限公司交纳了142751元租赁保证金及45597元租赁意向金，按照合同4.1.2条约定，第一期的保底租金以乙方向甲方交纳的租赁意向金进行冲抵，5.1.1条约定租赁保证金为冲抵乙方欠付甲方租金、其他约定费用和应由乙方赔偿的甲方损失或其他第三方损失，甲方有权使用这种保证金。故上述谭效应向重庆渝沪商业管理有限公司交纳的各项款项可先在谭效交纳的租赁保证金及租赁意向金中予以抵扣。
综上所述，因出现新的事实和证据，重庆渝沪商业管理有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持重庆市江北区人民法院(2015)江法民初字第13212号民事判决第一、二、三项；
二、撤销重庆市江北区人民法院(2015)江法民初字第13212号民事判决第四、五项；
三、谭效于本判决生效之日起五日内支付重庆渝沪商业管理有限公司2014年12月20日起至2015年8月8日期间的租金307028.50元、商场管理费59288.50元；
四、谭效于本判决生效之日起五日内以379364.90元为基数按照中国人民银行同期贷款利率的130%向重庆渝沪商业管理有限公司支付违约金，自2014年12月20日起计算至付清之日止；
五、驳回重庆渝沪商业管理有限公司的其他诉讼请求。
如谭效未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10734元，减半收取5367元，由谭效负担2680元，重庆渝沪商业管理有限公司负担2687元；二审案件受理费10603元，由重庆渝沪商业管理有限公司负担5603元、谭效负担5000元（此款重庆渝沪商业管理有限公司已向本院预缴，由谭效于本判决生效后直付给重庆渝泸商业管理有限公司，本院不作清退）。
本判决为终审判决。
审 判 长 师玉婷
审 判 员 王 兵
代理审判员 刘 希
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 程 容