山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋11民终1092号
上诉人（一审被告）：王有才。
上诉人（一审被告）：刘文斌。
上诉人（一审被告）：范应应。
上诉人（一审被告）：刘月兵。
被上诉人（一审原告）：刘建平。
委托诉讼代理人：姜志峰，山西建志律师事务所律师。
上诉人王有才因与被上诉人刘建平财产损害赔偿纠纷一案，不服中阳县人民法院（2016）晋1129民初199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
王有才、刘文斌、范应应、刘月兵上诉请求：1、撤销中阳县人民法院（2016）晋1129民初199号民事判决；2、依法判决王有才等四上诉人不承担对被上诉人刘建平赔偿508785元（含鉴定、拍卖费用）的赔偿义务；3、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人刘建平承担。事实和理由：1、本案为承揽合同纠纷，被上诉人所有的挖机在为上诉人干活期间，该车的保养、维护、司机的工资全由被上诉人负责，四上诉人使用被上诉人挖机挖土的性质应为承揽关系；2、四上诉人无保管被上诉人挖机的义务。被上诉人因故未提走挖机，责任在被上诉人。上诉人只是属于合作关系给被上诉认找了方便的停车位置；3、对挖机及残值的鉴定结论不客观，不能作为赔偿依据。
刘建平辩称，双方是租赁合同关系，王有才等四上诉人有保管义务，挖机价值的费用是通过法院委托鉴定的，应当以鉴定结果为依据。
刘建平向一审法院起诉请求：1、依法判令王有才等四人赔偿其全部挖机损失832500元，并清偿拖欠的租赁费（每日按1500元计算，自2012年3月3日起至归还挖机之日止）；2、本案诉讼费、鉴定费12000元、拍卖费3475元均由王有才等四人承担。
一审法院认定事实：2012年3月，被告王有才、刘文斌、范应应、刘月兵四人合伙向山西联盛福裕煤化有限公司承揽了建厂的一个土方工程，完成该工程需用挖机作业，经被告王有才与原告之弟刘润平协商，由刘润平的挖机去该工地进行挖土作业，每日计价1500元，挖机所用燃油由四被告自行负责，挖机的日常维护由刘润平负责，挖机的驾驶员为该车的随车司机，司机工资由刘润平支付。2012年3月6日，因刘润平的挖机在其他地方施工，于是便派其哥刘建平的挖机去工地作业，经原告刘建平与被告王有才协商，由原告联系的板车，将挖机运到工地，板车运费由被告方支付。同年3月8日，挖机正式开工工作，挖机司机为原告方所雇佣。3月22日上午，土方工程全部完工，从开工到完工，挖机实际工作时间为12天。期间，挖机在不作业时，由四被告雇佣的专人进行照看，挖机司机的吃住也由四被告负责。完工后，被告刘文斌立即给刘润平打电话联系，让其拉走挖机，刘润平称等结算后再拉，暂时先让挖机停在西坡村，双方也未对看管挖机进行详细约定，于是，刘文斌便让司机将挖机停放在西坡村刘生才的地基上，随后该司机便回家了。次日凌晨6点多，刘月兵经人告知，挖机被烧毁。随后，刘润平向中阳县公安局报了案，现该案仍在侦查之中，目前尚无犯罪嫌疑人的线索。完工后，原、被告双方至今尚未对工程款进行结算。四被告在土方工程施工期间，还使用了三台铲车，使用方式与挖机基本相同，具体为每台铲车每天付500元，铲车所用燃油费由被告提供，铲车司机为经营人雇佣，工作期间，铲车的照看由被告方负责，司机的食宿也由被告方负责。经鉴定，被毁挖机被毁基准日的鉴定价值为902000元，残留挖机的拍卖价格为69500元。原告因鉴定、拍卖事宜支出鉴定费12000元、拍卖费3475元。一审法院认为，原告刘建平与被告王有才、刘文斌等四人就使用挖机进行土方工程作业的合同关系基于工程的完工已自行消灭，故原、被告双方对本案各自主张的定性均不恰当，结合本案实际情况，该铲车的所有人为刘建平，故该案的案由应定性为财产损害赔偿纠纷。工程完工后，四被告虽与原告就挖机交接事宜有过联系，但并未向刘润平或原告刘建平交付挖机，但挖机是在刘文斌的安排下停放在指定地点的，仍处于四被告的实际占有和控制之下，四被告仍现实地负有一定的保管义务，四被告保管不力造成挖机被毁，应负主要责任。原告作为挖机的所有权人，在工程完工后，未及时采取有效措施回收，对挖机被毁亦具有过失，应负次要责任，原告刘建平与四被告应按4:6的比例承担赔偿责任。经鉴定，被毁挖机价格基准日的价值为902000元，残留挖机的拍卖价格为69500元，原告因挖机烧毁的实际损失应为832500元，四被告应向原告赔偿499500元，因四被告为共同合伙平均分配收益，故由各被告各自承担124875元的赔偿责任，且相互承担连带清偿责任。关于原告所主张的要求四被告承担鉴定费12000元、拍卖费3475元的请求，同理，该两项费用应由原、被告按4:6的比例承担，即由四被告每人承担鉴定费1800元、拍卖费521.25元，且相互承担连带清偿责任。关于使用挖机报酬的问题，挖机的实际工作时间为12天，按照双方约定每日按1500元计算，四被告应共向原告支付费用18000元，即四被告各自向原告支付使用挖机报酬费用4500元，且相互承担连带清偿责任。关于原告所主张的停运损失，属于原告在挖机功能完好的情况下本可期待增加但不必然增加的经济利益，并非现实的利益减少，具有不确定性，依法不应予以支持。对原、被告双方提出的其它诉讼请求，证据不足，应予驳回。判决：（一）被告王有才、刘文斌、范应应、刘月兵分别赔偿原告刘建平因挖机被烧毁所造成的损失124875元、鉴定费1800元、拍卖费521.25元，且相互承担连带清偿赔偿责任；（二）被告王有才、刘文斌、范应应、刘月兵分别向原告刘建平支付使用挖机报酬费用4500元，且相互承担连带清偿责任；（三）驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16460元，由原告刘建平负担6584元，被告王有才、刘文斌、范应应、刘月兵各负担2469元。
二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，原审查明的事实属实，双方当事人无异议，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是上诉人方应否对挖机被烧毁承担民事责任以及挖机被毁的损失如何确定。关于应否承担民事责任的问题，本案中上诉人使用被上诉人挖机挖土作业的合同性质影响到挖机损毁风险的承担。从上诉人方与被上诉人协商让被上诉人的挖机为上诉人方完成挖土作业的协商内容及履行过程来看，双方之间形成承揽合同关系。首先，合同的标的并不是上诉人使用被上诉人的挖机，而是上诉人使用被上诉人挖机挖掘土方的工作成果；其次，履行合同过程中，该挖机由被上诉人雇佣的司机操作，挖机的保养、维护、司机的工资全由被上诉人负责，上诉人方虽对需挖掘的土方进行安排、指示，挖机仍在被上诉人的控制力范围内，挖机本身的使用收益权仍属于被上诉人。再次，从支付对价的方式来看，虽然双方议定按日支付，但只有被上诉人完成上诉人方指定的土方作业后，才能以实际工作天数结算价款。按作业时间支付对价的方式不影响合同性质的认定。故双方之间形成承揽合同关系。挖土作业完工后，上诉人方让被上诉人方拉走挖机，被上诉人方要求上诉人方先找个地方安顿挖机，过几天再拉，上诉人方即让被上诉人的司机将挖机放在本村村民的地基上，后挖机被他人烧毁。从以上事实来看，双方对于挖机使用的合同关系已结束，挖机被毁不是发生在挖机工作的过程中。上诉人方及被上诉人在对本案主张的定性（上诉人方主张为承揽合同纠纷、被上诉人主张为租赁合同纠纷）均不正确。原一审判决根据本案的实际情况，将本案定性为财产损害赔偿纠纷较为恰当。因双方当事人对如何看管挖机未进一步约定，双方之间并未形成保管合同关系。该挖机被烧毁，双方均认可系因他人侵权所致，他人应承担侵权的法律责任。上诉人方与被上诉人的行为与他人烧毁挖机的行为、后果，并不具备因果关系，也即双方均无侵权法意义上的过错。故对该挖机被毁的损失应根据双方当事人对挖机所负看管责任的大小及本案的实际情况，由双方当事人分担。将来如公安机关查找到实际侵权人，双方当事人可以进行追偿。被上诉人刘建平作为挖机的所有权人和控制人，在挖机完成工作后，应及时开走挖机或采取妥善的保管措施，故对挖机损毁的风险应承担主要责任。上诉人方基于双方的合作关系安顿挖机，应当遵循诚实信用原则，履行协助保管义务。上诉人方不能证明已尽到必要的协助看管义务，不能免除分担损失的责任。故上诉人方应对挖机损毁的风险、损失承担次要责任。一审判决对双方应分担损失的确定欠缺公平、合理，本院酌定由被上诉人与上诉人方按6:4比例分担挖机损失。上诉人方上诉的部分理由成立，应适当予以支持。
关于挖机的损失确定，本院认为，因市场因素，重置价值适当高于原购车价格的情况存在，上诉人方对被上诉人购买挖机的发票并无异议，也未对挖机的重置价值及挖机被毁基准日的价值要求重新鉴定，在原一、二审中也未对鉴定机构的资质、鉴定程序提出异议，故对挖机被毁基准日价值的鉴定意见本院予以确认。关于挖机的残值，系原审法院在执行过程中通过拍卖程序而来，应予以确认。上诉人方关于确定挖机损失的鉴定意见不客观的上诉理由不成立，不予支持。挖机被毁的实际损失为（902000元-69500元）832500元。被上诉人因对挖机进行挖机被毁基准日的价值及挖机残体价值进行鉴定，分别支付10000元、2000元的鉴定费及拍卖费3475元，故本院确认被上诉人的实际总损失为847975元。综上，按本院确定的挖机损失分担比例，上诉人方共应赔偿被上诉人339190元，四上诉人分别应赔偿84797.5元，并互相承担连带赔偿责任。其余损失应由被上诉人自己负担。
综上所述，上诉人方的部分上诉请求成立。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下:
一、维持中阳县人民法院（2016）晋1129民初199号民事判决第二项、第三项，即被告王有才、刘文斌、范应应、刘月兵分别向原告刘建平支付使用挖机报酬费用4500元，且相互承担连带清偿责任；驳回原告的其他诉讼请求；
二、撤销中阳县人民法院（2016）晋1129民初199号民事判决第一项，即被告王有才、刘文斌、范应应、刘月兵分别赔偿原告刘建平因挖机被烧毁所造成的损失124875元、鉴定费1800元、拍卖费521.25元，且相互承担连带清偿赔偿责任；
三、由上诉人王有才、刘文斌、范应应、刘月兵分别赔偿被上诉人因挖机烧毁造成的损失84797.5元，且相互承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费16460元，由被上诉人刘建平负担9876元，上诉人王有才、刘文斌、范应应、刘月兵各负担1646元。二审案件受理费8888元，由被上诉人刘建平负担5332.8元，上诉人王有才、刘文斌、范应应、刘月兵各负担888.8元。
本判决为终审判决。
审判长 冯光英
审判员 李 月
审判员 李侯虎
二〇一七年十月十日
书记员 郝小燕