湖北省竹山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂0323刑初116号
公诉机关竹山县人民检察院。
被告人朱某，捕前系湖北省十堰市武当山旅游经济特区国土资源局副局长。因涉嫌犯玩忽职守罪、贪污罪、受贿罪于2015年12月25日被十堰市人民检察院决定刑事拘留，同日被执行拘留，2016年1月2日经十堰市人民检察院决定逮捕，同日由十堰市公安局执行逮捕。现羁押于竹山县看守所。
辩护人胡金成，湖北法辉律师事务所律师。
竹山县人民检察院以竹检公诉刑诉（2016）94号起诉书指控被告人朱某犯贪污罪、受贿罪、玩忽职守罪，于2016年6月29日向本院提起公诉。本院受理后，依法由审判员范斌担任审判长并主审，与审判员方治平、代理审判员章胜荣组成合议庭，于2016年8月25日公开开庭进行了审理。竹山县人民检察院指派检察员薛胜洋出庭支持公诉，被告人朱某及其辩护人胡金成到庭参加了诉讼。本案经本院审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
竹山县人民检察院指控：一、受贿
2009年至2013年，被告人朱某在担任武当山旅游经济特区国土资源局副局长期间，利用职务之便，为他人谋取利益，收受他人贿赂共计人民币30万元，具体犯罪事实如下：1、2009年，十堰市隆福置业有限责任公司总经理周某为和朱某搞好关系以获得日后关照，送给朱某人民币5万元；2012年、2013年年底，周某在承建武当山旅游经济特区国土资源局土地交易中心办公楼过程中，为得到朱某的关照，先后分2次每次5万元，共计送给朱某人民币15万元，朱某予以收受。2、2012年、2013年年底，个体老板田某为与朱某搞好关系，以得到朱某在工程建设方面的关照，先后分2次每次5万元，共计送给朱某人民币10万元，朱某予以收受。3、2013年2月份，个体老板郜某为感谢朱某在其承建的消防工程上给予帮助及与朱某搞好关系，送给朱某人民币1万元，朱某予以收受。4、2009年腊月的一天，武当山金花村村书记刘某为得到朱某在其彩砖销售上的帮助，送给朱某人民币1万元，朱某予以收受。5、2009年腊月的一天，武当山砂厂老板雷某由于未经批准违规建厂房被武当山旅游经济特区国土资源局监察大队罚款并责停，为了使砂厂顺利开工生产，雷某送给朱某人民币1万元，朱某予以收受。6、2011年腊月的一天，个体户张某在承建武当山养老公寓工程期间为得到朱某的关照，送给朱某人民币2万元，朱某予以收受。
二、贪污
2009年1月至2011年12月期间，武当山旅游经济特区国土资源局原局长马某安排该局财务人员采取截留业务经费不入账等方式，私设“小金库”共计2264316.39元，用于内部消费及各类不正当支出，己支出2252128.40元，剩余的13187.99元转入局财务法定账簿。己支出的2252128.40元中，2010年经马某安排，时任会计汪某分三笔转入张某甲账户合计156.1万元，由张某甲保管，其中2010年转入30万元，2011年转入16.1万元，2012年转入110万元，截止案发时，己支出1443107元，结余116892.50元由张某甲保管。
2009年，时任局长马某召集局班子成员开会后决定，以接待费的名义每年年底从张某甲保管的“小金库”中给局班子成员各分1万元人民币，5年共私分24万元，其中被告人朱某分得5万元。具体事实如下：1、2009年私分4万元，其中马某、张某甲、朱某、李某甲各1万元。2、2010年私分5万元，其中马某、张某甲、朱某、李某甲、吴某各1万元。3、2011年私分5万元，其中马某、张某甲、朱某、李某甲、吴某各1万元。4、2012年私分5万元，其中马某、张某甲、朱某、李某甲、吴某各1万元。5、2013年私分5万元，其中马某、张某甲、朱某、李某甲、吴某各1万元。
三、玩忽职守
2014年4月，湖北武当山旅游开发有限公司在承建武汉体育学院武当山国际武术学院学生公寓项目过程中，非法占地3466.7平方米。负责分管执法监察大队的副局长朱某获知此事后，未采取有效措施予以制止，导致湖北武当山旅游开发有限公司在非法占地上继续施工建设，并在非法占用的土地上形成建筑物。2015年2月，国土资源部下发了2014年度土地卫片执法检查图斑，武当山国际武术学院学生公寓项目非法占地在列。2015年3月17日，武当山旅游经济特区国土资源局执法监察大队才对业主单位湖北武当山旅游开发有限公司涉嫌非法占地一事进行立案调查。2015年4月8日，武当山旅游经济特区国土资源局以“武土罚字［2015］001号”文件作出了处罚决定：“武当山旅游开发有限公司超出原批准范围3466.7平方米土地，超占土地属于违法占地行为，依法应对该公司作出如下行政处罚：1.退还非法占用的3466.7平方米土地；2.没收该公司在非法占用土地上新建设的建筑物和其他设施；3.对该公司处以52000元的罚款。……逾期不申请行政复议，不提起行政诉讼，又不履行本行政处罚决定的，将依法申请人民法院强制执行。”该行政处罚决定作出后，截止2015年12月24日，武当山旅游经济特区国土资源局只执行了52000元的罚款决定，并未依据处罚决定要求湖北武当山旅游开发有限公司退还土地和没收土地上建筑物，经鉴定给国家造成252.81万元的损失。
公诉机关认为，被告人朱某身为国家机关工作人员，在其担任国土资源局副局长期间，在工程项目的争取、施工、验收及资金拨付中，利用职务之便，收受他人人民币30万元，为他人谋取利益，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条之规定，应当以受贿罪追究其刑事责任；被告人朱某利用职务上的便利，以接待补助费的名义伙同他人在单位账外资金中私分公款24万元，个人占有5万元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任；被告人朱某身为国土资源局分管执法监察大队的副局长，不履行、不认真履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条之规定，应当以玩忽职守罪追究其刑事责任。被告人朱某犯数罪，应数罪并罚，现提起公诉，请依法判处。
被告人朱某辩解称：1、构成受贿罪，但收受田某10万元及刘某1万元，双方之间存有礼尚往来，且未利用职务之便为他人谋取利益，不应认定为受贿数额；收受张某2万元后已退给张的内弟段某，也不应认定为受贿数额。2、没有利用职务之便贪污公款，是局长马某召集局班子开会后决定给予的接待费包干补助，不构成贪污罪。3、不存在玩忽职守的行为，不构成玩忽职守罪。
辩护人胡金成的辩护意见是：1、对指控受贿罪的罪名无异议，但对部分指控受贿数额存有异议，具体为：①收受张某2万元，随后朱某已将收受的2万元退还张某的内弟段某，且该笔只有被告人朱某的供述，没有张某的证言，属证据不足，不应认定为受贿数额。②收受刘某1万元，是受刘某之托帮忙销售彩砖时的交通、招待等业务费用，朱某没有利用职务便利，与其职务之间无关联性，不应认定为受贿数额。③收受田某10万元，但朱某与田某之间系亲朋关系，之后几年时间里，朱某送给田某的烟酒及礼金基本相等，属礼尚往来，且朱某没有利用职务便利为田某谋取非法、不正当利益，不应认定为受贿数额。2、被告人朱某没有贪污私分公款的主观故意，所得的5万元公款，系局长马某召开班子会后决定给予班子成员每年的接待等包干费用，其费用票据已提供给公款保管人张某甲，不构成贪污罪。3、查处土地违法行为的执法主体是武当山旅游经济特区国土资源局执法监察大队，被告人朱某不是具体的执法主体，没有执法上的过错，其作为分管人员在工作范围内已适当履行了工作职责，没有全面履行，仅属工作上存在的瑕疵，且该宗土地在案发前已经补办土地合法手续，没有造成非法占有、转移、处分等导致国有财产损失的后果，不构成玩忽职守罪。4、被告人朱某具有受贿自首和自愿认罪的法定和酌定量刑情节，且属初犯，应依法从轻处罚。
经审理查明：2004年12月至案发，被告人朱某担任湖北省十堰市武当山旅游经济特区国土资源局副局长。
一、受贿事实
2009年至2013年，被告人朱某在担任武当山旅游经济特区国土资源局副局长期间，利用职务之便，为他人谋取利益，收受他人贿赂共计人民币26万元。具体犯罪事实如下：
1、2009年，十堰市隆福置业有限责任公司总经理周某为了与朱某搞好关系以获得日后关照，送给朱某人民币5万元；2012年和2013年年底，周某在承建武当山旅游经济特区国土资源局土地交易中心办公楼过程中，为得到朱某的关照，先后分2次每次送给朱某人民币5万元，以上共计送给朱某人民币15万元，朱某予以收受。
2、2012年、2013年年底，个体工程老板田某因其所承建的场平、护坡等工程与朱某分管的执法监察大队等部门有一定的业务关联，为与朱某搞好关系，以便得到关照，先后分2次每次5万元，共计送给朱某人民币10万元，朱某予以收受。
3、2009年腊月的一天，个体砂厂老板雷某由于未经批准违规建厂房被武当山旅游经济特区国土资源局执法监察大队罚款并责停，为了使厂房顺利开工，送给朱某人民币1万元，朱某予以收受。
上述事实，有经庭审举证、质证，查证属实的下列证据予以证实：
1、书证干部履历表、任职文件等，证明被告人朱某的主体身份；
2、书证施工合同等，证明被告人朱某为行贿人谋利的具体事项；
3、证人周某、田某、雷某等人的证言，证明向被告人朱某送钱的时间、地点、数额及原因等情况；
4、被告人朱某多次一致的供述。
二、贪污
2009年1月至2011年12月期间，武当山旅游经济特区国土资源局时任局长马某（另案处理）安排该局财务人员采取截留业务经费不入账等方式，私设“小金库”共计2264316.39元，用于内部消费及各类不正当支出。其中己支出2252128.40元，剩余的13187.99元转入局财务法定账簿。己支出的2252128.40元中，经马某安排时任局财务会计汪某分三笔转入分管财务工作的副局长张某甲（另案处理）账户共计156.1万元，由张某甲保管。截止案发时，张某甲保管的账户中己支出1443107元。
2009年，马某在局班子成员反映部分费用不能核销时召开局班子成员开会后决定，为解决接待等费用不便核销和不足的问题，局班子成员先开支，年底持相关费用票据从张某甲保管的“小金库”中核销1万元作为包干使用的费用。开始时，各班子成员持票领取1万元，后张某甲考虑票据未入账，未再要求持票领取，每年年底时每人直接领取1万元。交于张某甲的票据后经马某同意，张某甲予以销毁。
2009年至2013年期间，共领取24万元，其中被告人朱某领取5万元。具体事实如下：
1、2009年共领取4万元，其中马某、张某甲、朱某、李某甲各1万元。
2、2010年共领取5万元，其中马某、张某甲、朱某、李某甲、吴某各1万元。
3、2011年共领取5万元，其中马某、张某甲、朱某、李某甲、吴某各1万元。
4、2012年共领取5万元，其中马某、张某甲、朱某、李某甲、吴某各1万元。
5、2013年共领取5万元，其中马某、张某甲、朱某、李某甲、吴某各1万元。
上述事实，有经庭审举证、质证，查证属实的下列证据予以证实：
1、书证财务票据、账务资料、银行查询等；
2、证人马某、张某甲、汪某、吴某、李某甲、李某乙、张某乙、费某、高某、赵某等人的证言；
3、审计报告；
4、被告人朱某多次一致的供述。
三、玩忽职守
2014年4月，武当山旅游开发有限公司在承建武汉体育学院武当山国际武术学院学生公寓项目过程中，非法占地3466.7平方米。负责分管执法监察大队工作的副局长朱某获知此事后，未采取有效措施予以制止，导致武当山旅游开发有限公司在非法占用的土地上继续施工建设，并形成建筑物。
2015年2月，国土资源部下发了2014年度土地卫片执法检查图斑，武当山国际武术学院学生公寓项目非法占地在列。2015年3月17日，武当山旅游经济特区国土资源局执法监察大队才对业主单位武当山旅游开发有限公司涉嫌非法占地一事进行立案调查。2015年4月8日，武当山旅游经济特区国土资源局以“武土罚字［2015］001号”文件作出了处罚决定，确认武当山旅游开发有限公司超出原批准范围3466.7平方米土地，超占土地属于违法占地行为，并依法对该公司作出如下行政处罚：1.退还非法占用的3466.7平方米土地；2.没收在非法占用土地上新建设的建筑物和其他设施；3.处以52000元的罚款。行政处罚决定作出后，截止2015年12月24日，武当山旅游经济特区国土资源局只执行了52000元的罚款，并未依据处罚决定要求武当山旅游开发有限公司退还土地和没收土地上建筑物。后经评估，非法占用的土地总价值252.81万元。
另查明：2009年4月，湖北省人民政府召开专题会议，并下发专题会议纪要，依托武汉体育学院建设武当山国际武术学院，学院实行以十堰市政府领导为主的管理体制。2014年1月27日，十堰市人民政府市长张维国主持召开专题会议，并下发会议纪要，武当山国际武术学院用地按500亩左右控制，并确保2014年秋季招生。2013年12月9日，武当山旅游开发有限公司向武当山旅游经济特区管委会申请要求启动审批二期规划用地。2015年6月，武当山旅游经济特区国土资源局向省人民政府呈报2015年第1批次城市建设用地项目。2015年9月11日，省人民政府批复同意武当山旅游经济特区呈报的2015年第1批次城市建设用地项目。该用地项目包含上述非法占地的3466.7平方米在内的2.2843公顷土地，即非法占地的3466.7平方米已经省人民政府于2015年9月批准为建设用地。
上述事实，有经庭审举证、质证，查证属实的下列证据予以证实：
1、书证省政府会议纪要、市政府会议纪要、办学协议、建设工程施工合同、查处材料及行政处罚决定书、呈报建设用地项目书、省政府批复等；
2、证人王某、姬某、祝某、张某丙等人的证言；
3、被告人朱某的供述。
依据上述审理查明的事实及全部证据，结合控辩双方的主要意见，本案争议的焦点为：
1、被告人朱某受贿的具体数额。本院认为：被告人朱某利用担任武当山旅游经济特区国土资源局副局长的职务之便，为他人谋取利益，收受他人贿赂人民币26万元。公诉机关指控被告人朱某收受郜某1万元及张某2万元，因仅有被告人朱某的供述，没有郜某、张某的证言等其它证据予以证明，其指控证据不足，该指控事实不能成立。指控收受刘某1万元，经查，刘某送给朱某1万元系感谢朱某帮助销售了彩砖，朱某帮刘某销售彩砖是利用其人际关系，并非利用自身掌握管理权力的职务之便，故朱某未利用职务之便为他人谋利，该指控事实亦不能成立。被告人朱某及辩护人提出的指控收受郜某、张某财物的证据不足及收受刘某财物未利用职务之便，不应认定为受贿数额的辩解和辩护意见成立，予以采纳。但提出与田某系朋友关系，属礼尚往来，不属受贿的辩解和辩护意见，因田某所承建的场平、护坡等工程与朱某分管的土地执法监察大队等部门存在业务联系，为得到朱某日后的帮助，其分2次，每次送给朱某现金5万元，所送数额远远超出了礼尚往来的礼金普遍认可的标准，且田某送钱时有利用朱某权力的目的，朱某对此亦明知，属受贿行为，其辩解和辩护意见不能成立，不予采纳。
2、被告人朱某是否具有贪污故意，是否构成贪污罪。本院认为，时任武当山旅游经济特区国土资源局局长马某在班子成员反映部分费用不能核销时召开局班子成员开会后决定，年底以接待费名义从“小金库”中给班子成员每人列支1万元解决平时不能核销的费用问题，是班子会研究后马某依职权决定的违规支出，系马某滥用职权行为，并非班子成员秘密私分公款。朱某个人虽取得了5万元的财物，但没有贪污私分公款的主观故意，不构成贪污罪。被告人朱某及其辩护人提出的无贪污故意，不构成贪污罪的辩解和辩护意见成立，予以采纳。
3、被告人朱某是否构成玩忽职守罪。本院认为，被告人朱某在非法占地案查处过程中的确存在不认真履行职责，执行不到位的玩忽职守行为，但玩忽职守罪是结果犯，必须是玩忽职守行为造成重大损失。控方指控的造成252.81万元的经济损失，是立案后评估非法占用土地的价值。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第八条的规定：“经济损失”是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失。本案由十堰市人民检察院于2015年12月24日立案侦查，而该非法占地已于2015年9月11日被省政府批准为建设用地，立案时非法占用的土地已补办了用地手续，已无实际损失，不符合玩忽职守罪结果犯的构成要件，不构成玩忽职守罪。被告人朱某及其辩护人提出的不构成玩忽职守罪的辩解和辩护意见成立，予以采纳。
本院认为：被告人朱某身为国家机关工作人员，利用职务之便，收受他人财物人民币26万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控的该罪名成立，应予以支持。但公诉机关指控被告人朱某犯贪污罪和玩忽职守罪的罪名不能成立，不予支持。案发后，被告人朱某对受贿事实能坦白认罪，可依法从轻处罚。辩护人提出的具有受贿自首情节的辩护意见，因缺乏证据予以支持，其辩护意见不能成立，不予采纳。根据被告人朱某的犯罪事实、犯罪性质、情节及认罪悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人朱某犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月25日起至2018年12月24日止）。
二、违法犯罪所得的财物26万元应予以追缴，追缴后由追缴机关上交国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省十堰市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 范 斌
审 判 员 方治平
代理审判员 章胜荣
二〇一七年二月六日
书 记 员 王蕾蕾
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。