辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终576号
上诉人(原审被告)：辽宁千喜鹤食品有限公司,住所地沈阳市沈北新区。
法定代表人：周再勇，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：卢宝志，系该公司员工。
委托诉讼代理人：赵良福，系辽宁住邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黑山雨润生物蛋白制品有限公司，住所地黑山庞河产业区。
法定代表人：熊平永，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：齐永森，系辽宁北天律师事务所律师。
上诉人辽宁千喜鹤食品有限公司（以下简称千喜鹤公司）因与被上诉人黑山雨润生物蛋白制品有限公司（以下简称雨润公司）买卖合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2016）辽0113民初5739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日立案后，依法组成合议庭,对本案进行了审理。本案现已审理终结。
千喜鹤公司上诉请求：1.依法撤销沈阳市沈北新区人民法院（2016）辽0113民初5739号民事判决，并依法判决驳回被上诉人的诉讼请求；2.判令被上诉人以履约保证金冲抵其违约给上诉人造成的经济损失；3.由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原判把被上诉人公司发生火灾认定为系不可抗力，没有说服力，令人不服。在庭审中被上诉人出示照片4张，证明本公司发生了火灾，但照片未标注日期，不知是何时何地何物发生了火灾，且画面显得不是很清楚，让人比较难以辨认，因此，无法确定被上诉人公司发生了火灾。庭审中被上诉人举证黑山庞河经济开发区管理委员会出具的说明书一份，证明本公司发生了火灾。对此，上诉人认为其出具的说明书不能替代法定的火灾主管部门的火灾事故认定书，因此，不能采信被上诉人所举的关于发生火灾的有关证据。《合同法》第一百五十三条所称的“不可抗力”，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。被上诉人公司发生的火灾，不是由自然原因引起的火灾,并非不能预见、不能避免，更不是不能克服的，而是管理不当造成的。被上诉人举证证明其已经起诉某干燥塔生产厂家索赔，亦证明被上诉人火灾原因是设备有质量问题，是产品质量责任问题，与被上诉人管理不善，疏忽大意有关，这是自身原因造成的，不构成不可抗力，不能免责。被上诉人应当向负有产品质量责任的第三方主张索赔，以弥补履约保证金的损失，而不是向上诉人主张权利。二、原判认为上诉人要求赔偿损失的主张，因没有提起反诉，故不予受理，可另行主张权利。这样判定的结果错误，增加当事人诉累，浪费司法资源。1.上诉人一审提交答辩状时就提出了由被上诉人赔偿损失的请求，而一审法院未释明或要求上诉人就主张赔偿损失应该提起反诉及缴纳反诉费，否则不予审理。2.被上诉人请求返还履约保证金和上诉人主张赔偿经济损失，实则是同一法律关系，基于同一合同，同一事实，应合并审理。三、因为鲜猪血是一种特殊产品，被上诉人没有按约接受鲜猪血，事出紧迫和无奈，上诉人不得不选择签订降价出售鲜猪血的合同（每头猪血降价1.4元,共62375头），由此造成上诉人与被上诉人合同内的价款差价损失达87829元。由于被上诉人违约，造成上诉人2014年4-7份猪血销售价格波动，较市场正常价格低了0.7元/头，这期间上诉人共屠宰193529头，计算差价损失：193529头*0.7元/头=135470.30元；以上损失合计223299.30元，因此，要求被上诉人承担赔偿223299.30元。四、合同约定及合同效力决定了被上诉人无权要求上诉人返还履约保证金或对上诉人的损失承担赔偿责任。被上诉人未按合同约定接收鲜猪血，显属违约。合同中虽没有出现“违约金”字样，但合同约定的“履约保证金20万元”属于违约金的性质，故被上诉人应支付违约金20万元。双方签订的买卖鲜猪血合同第四条约定了履约保证金、该合同第八条第四项规定了违约责任，即：“在合同期内，如出现乙方未按照本合同约定执行的或将产品接受权转让给第三方的，甲方有权终止合同，扣缴全部保证金，所造成的损失由乙方承担”。第九条还约定了不可抗力，约定：“因不可抗力原因不能执行合同时，……并根据情况可部分或全部免于承担违约责任”。由于被上诉人所称的不可抗力不能成立，所以被上诉人违反了合同约定。基于上述事实及理由，上诉人认为被上诉人的主张没有合法依据，请求二审法院依法驳回被上诉人的诉讼请求。
雨润公司辩称,一审判决事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持原判。一、本案属于不可抗力，被上诉人的干燥塔于2015年1月30日晚发生火灾，有开发区的火灾证明，火灾现场照片，第二天一早被上诉人就通知上诉人。而火灾不是人为能控制的，此次火灾致生产车间5房设备均烧毁，导致被上诉人不能再生产。故火灾的发生是不可抗力符合法律规定的情形，且被上诉人及时通知了上诉人，故应免责。二、上诉人先是不承认发生了火灾，后又提出火灾不是不可抗力。且不说上诉人上诉状中这种前后矛盾，思维混乱。但就是否发生火灾一点来看就是上诉人的恶意占有之心。上诉人首先否认发生了火灾，那么，上诉人即使不知道被上诉人发生了火灾，不能再购其猪血，为什么于2015年2月2日又与他人签订出售猪血合同（此合同是上诉人出示，用以证明其损失）。没发生火灾，又没得到被上诉人不用猪血的通知，就与他人签订出售猪血合同，这不是违约吗？怎么又来指责被上诉人违约？这不是无理缠诉吗？故请二审法院驳回其上诉，维持原判。三、上诉人没有任何损失。发生火灾后的两天猪血，由于被上诉人还不能生产使用，由被上诉人处理，但被上诉人已支付了这两天猪血的价钱，没让上诉人损失一分钱。上诉人于2015年2月2日与四平索纳克生物科技有限公司签订的出售猪血合同，每头猪1.4元。以证明有损失，但被上诉人提供了同一天“索纳克”公司购猪血价格为1.33元/头，市场如此，根本不存在损失问题。综上，请求驳回上诉，维持原判。
雨润公司向一审法院起诉请求：1、要求被告返还押金200,000元；2、要求被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年12月30日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《猪鲜副产品承包销售合同》一份，约定经甲方公开招标，乙方以竞标的方式获得鲜猪血产品的承包销售权。鲜猪血产品由乙方以人民币2.9元/头的价格承包。在符合乙方接收标准的情况下，除甲方自销回购部分外，乙方随甲方生产全部接收。协议有限期自2016年1月1日至2016年12月31日。乙方应于本合同签订时向甲方交纳履约保证金200,000元，以保证合同的正常履行，该保证金不计利息，合同期内乙方未有违约行为，合同到期后十五个工作日内由甲方一次性返还给乙方。如乙方有违约行为，甲方可将本合同约定的违约金直接从履约保证金中予以扣除，并在扣除之日起三日内由乙方将履约保证金补足。甲、乙双方的任何一方由于不可抗力的原因不能执行合同时，应及时向对方通报不能履行或不能完全履行的理由，在取得有关主管机关证明以后，允许延期履行，部分履行或不履行合同，并根据情况可部分或全部免于承担责任。合同签订后，原告于2015年12月31日支付猪血预付款50,000元；于2016年1月8日、2016年1月25日分别支付猪血款100,000元、100,000元。另查明，原告已于2015年12月24日向被告交付履约保证金200,000元。
再查，2016年1月29日，原告公司生产车间因干燥塔起火导致火灾，现已全面停产。原告在发生火灾后及时通知被告无法继续履行销售合同。被告于2016年2月1日与四平索纳克生物科技有限公司签订《猪鲜副产品承包销售合同》。
一审法院认为：原、被告签订的《猪鲜副产品承包销售合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。本案的争议焦点系原告公司发生火灾导致不能继续履行涉案合同是否属于不可抗力。《中华人民共和国民法通则》规定的不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。而原告生产车间发生火灾这一客观情况是原、被告在签订合同时不可预见的，且原告已及时通知被告，故该客观情况应属《猪鲜副产品承包销售合同》约定的由于不可抗力的原因导致不能执行合同，被告应返还原告保证金200,000元。关于被告主张要求原告赔偿损失，因被告未提起反诉，故对被告的该项主张不予受理，被告可另行主张权利。
综上所述，对原告要求被告返还保证金200,000元的诉讼请求，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：一、被告辽宁千喜鹤食品有限公司于本判决发生法律效力后十日内返还原告黑山雨润生物蛋白制品有限公司保证金200,000元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原、被告其他诉讼请求。案件受理费4300元，减半收取2150元，被告辽宁千喜鹤食品有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
1、千喜鹤公司针对上诉主张在二审审理中提供了双方签订合同前的《招标公告》，用以证明：签订合同之后价格前三个月价格不变，之后为随行就市。雨润公司对该证据和千喜鹤公司所主张的在火灾事故发生后千喜鹤公司销售猪血价价格及数量均不认可。根据千喜鹤公司提供的该证据，可以认定由母公司新希望六合食品控股有限公司发布的《千喜鹤各公司2016年生猪副产品销售联合招标公告》公告日期为2015年12月10日，网上发布日期为2016年4月15日，该公告第十条中载明“价格根据招标结果，前三个月价格不变，后九个月随行就市，若因客户自身原因导致中途中断承包的按悔标处理，履约保证金不予退还。”
2、根据双方签订的《猪鲜副产品承包销售合同》可以认定
双方通过招标方式由雨润公司以2.9元/头的价格承包收购。该销售合同第八条第4项约定“合同期内，如出现雨润公司未按照本合同约定执行的或将产品接收权转让给第三方的，千喜鹤公司有权终止合同，扣缴全部保证金，所造成的损失由雨润公司承担。”
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，千喜鹤公司与雨润公司签订的《猪鲜副产品承包销售合同》系双方真实意思表示，合法有效。该合同中已明确双方通过方式订立合同，并约定了承包价格，结合千喜鹤公司二审提供的招标公告，可以认定千喜鹤公司提出双方结算价格为签订合同之后价格前三个月价格不变，之后为随行就市的主张成立。本案焦点问题为雨润公司所发生火灾是否构成不可抗力，雨润公司请求返还保证金20万元是否应予支持。合同法所称的不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，构成不可抗力事件必须具备不可预见性、不能避免性、不能克服性和履行期间性，不可抗力事件一般为自然灾害、战争、严重的动乱等，可归责于合同当事人或第三人违约责任、侵权责任的事件并不属于不可抗力。本案中，按照雨润公司提供的另案起诉状所主张为第三人提供的干燥塔存在严重质量缺陷致使使用过程中发生火灾，与其提供的辽宁黑山庞河经济开发区管理委员会出具的说明书相一致，属于人为火灾事故，已排除雨润公司发生的火灾事故为自然灾害，故本院认定雨润公司所发生火灾不能构成可免除雨润公司合同责任的不可抗力，雨润公司应对合同不能履行承担违约责任。
关于雨润公司请求返还保证金是否应予支持问题。本案火灾事故发生后，双方均同意终止履行合同，但双方未能针对解除合同后果达成一致，雨润公司不考虑合同不能履行可能给千喜鹤公司造成的损失和违约责任归属提起本案诉讼。针对雨润公司要求返还保证金的诉讼请求，千喜鹤公司抗辩主张按合同约定雨润公司构成违约应扣留保证金不同意予以返还，同时提出雨润公司违约给其造成损失达223299.30元，应驳回雨润公司的诉讼请求。对此，本院认为保证金是指合同当事人一方或者双方为保证合同的履行，而留存于对方或提存于第三人的金钱。本案中雨润公司按合同约定向千喜鹤公司交付的20万元保证金为履约保证金性质，交纳保证金的目的包括约束雨润公司按合同约定期限、价格履行合同收购接收鲜猪血，按照该销售合同第八条第4项约定，本案发生了非不可抗力原因的雨润公司不能履行合同违约行为，千喜鹤公司有权扣留全部保证金，雨润公司以该履约保证金承担违约责任，雨润公司作为违约方请求返还保证金不应得到支持。另结合雨润公司违约不能继续履行合同可能给千喜鹤公司造成的损失，千喜鹤公司享有的请求权，故应驳回雨润公司的诉讼请求。原审判决千喜鹤公司返还雨润公司保证金和承担诉讼费用错误，本院予以纠正。
综上所述，千喜鹤公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十一条、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：
一、撤销沈阳市沈北新区人民法院（2016）辽0113民初5739号民事判决；
二、驳回黑山雨润生物蛋白制品有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费4300元，减半收取2150元，二审案件受理费4300元，均由黑山雨润生物蛋白制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 伟
审判员 张维佳
审判员 刘春杰
二〇一七年二月十七日
书记员 梁婉莹
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第一百二十一条当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。
最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。