山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民一终字第1352号
上诉人（原审原告）李维祥。
委托代理人臧家参，山东信公律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）胶南市饮食服务有限公司。
法定代表人张泽玉，经理。
委托代理人董传基，山东雅圣律师事务所律师。
上诉人李维祥因与被上诉人胶南市饮食服务有限公司（以下简称饮食服务公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2014）黄民初字第6496号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员徐镜圆担任审判长、代理审判员迟金铜主审本案、代理审判员高仁青参加评议的合议庭。经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并对本案进行了调查。上诉人李维祥及其委托代理人臧家参，被上诉人饮食服务公司的委托代理人董传基到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
李维祥在一审中诉称，1992年8月份，李维祥到饮食服务公司从事厨师工作。2003年2月，在李维祥正常工作情况下饮食服务公司未及时发放工资。李维祥家属正在哺育期，无任何收入，在中断唯一生活来源的情况下，饮食服务公司让李维祥待岗。2014年3月3日，饮食服务公司通知李维祥续订合同，称劳动合同已于2013年12月30日期满，李维祥因其提供的劳动合同条件为离店自营，故未签订。饮食服务公司于2014年3月12日通知解除合同。李维祥于2014年4月9日申请仲裁，黄岛区劳动争议仲裁委员会做出青黄劳仲案字（2014）第227号裁决书，驳回李维祥的请求。李维祥、饮食服务公司于1992年至2014年存在劳动关系：1、仲裁查明自2002年4月至2007年3月，李维祥与饮食服务公司签订劳动合同；1992年至2009年3月的社会保险均是饮食服务公司交纳；2014年3月3日饮食服务公司通知李维祥报到的通知；饮食服务公司为李维祥贷款出具的收入证明；饮食服务公司单位法人录音。以上事实证明双方存在劳动关系。2、李维祥与饮食服务公司未办理解除或终止合同手续，饮食服务公司单方解除合同没有通知李维祥，不发生解除合同的效力。3、饮食服务公司为李维祥办理保险转移手续，李维祥不知情。另，李维祥与胶南市珠山路胶南饭店签订的离店自营合同无效：1、双方签订离店自营合同没有法律依据。2、即使离店自营合同有法律依据，但前提是双方之间存在劳动关系，李维祥、饮食服务公司之间在离店自营合同前没有任何合同，双方之间签订的离店自营合同是无效的。李维祥认为在岗期间饮食服务公司拖欠李维祥2003年2月至6月的工资2700元应予支付；2003年7月1日后，饮食服务公司未支付李维祥待岗工资，且保险也是李维祥自己交到饮食服务公司指定的接收单位，饮食服务公司应支付给李维祥；李维祥在饮食服务公司工作22年，应签订无固定期限的合同，但饮食服务公司一直不签，饮食服务公司违法解除合同没有支付解除合同赔偿金。其上述行为损害李维祥的利益，为维护李维祥合法权益，请求法院判令饮食服务公司：1、支付李维祥2003年2月至6月的工资2700元；2、支付李维祥缴纳饮食服务公司的保险费48737.52元；3、支付2003年7月至2014年3月待岗工资64000元（500元×128月）；4、支付违法解除合同赔偿金60720元（1380元×22个月×2倍）；5、承担本案诉讼费。
饮食服务公司在一审中答辩称，一、关于李维祥主张2003年2月至6月的工资问题。1、该期间的工资已经足额发放。李维祥于2003年3月起从公司长青饭店调到胶南饭店工作，饭店当时实行班组承包经营，承包班组自收自支。李维祥所在的承包班组由董红伟、赵焕玲和李维祥三人承包雅座酒席，董红伟挑头。承包期间饭店不发工资，所得收入也无需上交。由于李维祥所在班组承包经营期间饭店没有掌握其个人的工资，所以投交的社会保险中个人负担部分需要个人向单位缴纳，为此，李维祥分别于2003年3月25日、4月25日和7月1日向单位缴纳了2003年3月至6月个人负担的投保。2003年7月1日，李维祥与饭店签订离岗自营协议，按照约定，离岗自营期间的社会保险，包括单位投缴部分全部由个人负担，公积金也由个人负担。为此，2003年7月1日，李维祥向饭店缴纳了12个月的保险、公积金。如果饭店拖欠其3至6月份的工资，李维祥不会在7月1日向饭店缴纳上述费用，饭店也不会收取。另外，在之后的十年里，其每年也向饭店缴纳投保费用至2012年8月，在饭店解除其劳动关系之前，李维祥从未提出过拖欠其工资。上述事实由工资报销单据、收款凭证证实，足以认定，李维祥的该主张明显不符合常理，不成立。2、假设饭店拖欠该部分工资，李维祥现在申诉，也超过了仲裁时效。李维祥于2003年3月被调到胶南饭店工作，但到2003年7月1日李维祥同饭店签订了离岗自营协议，李维祥即离开饭店自谋职业，实际上终止了同饭店的劳动合同，因此，按照当时劳动法规定的仲裁时效60天，李维祥最迟应当在2003年8月30日申请仲裁，其于2014年申请仲裁早已超过法定时效。二、李维祥第二项请求支付保险费，没有事实和法律依据。社会保险费不是仲裁和法院审理的范围，不应受理和审理。三、关于待岗工资问题。李维祥主张待岗工资没有任何事实依据。2003年7月1日，李维祥与用人单位胶南饭店签订离岗自营合同，约定李维祥离开工作岗位自谋职业，单位停发工资、补贴、福利，投保（包括单位投交部分）、公积金由李维祥自己负担，从2003年7月1日起至2013年12月30日止。在此期间，李维祥离开饭店自谋职业。该离岗自营合同是双方自愿签订的，合法有效，因此，李维祥不存在待岗问题，其主张待岗工资没有事实和法律依据。四、关于李维祥主张的赔偿金问题。李维祥主张单位违法解除合同，要求支付赔偿金，没有事实和法律依据，胶南饭店解除合同完全合法。胶南饭店是饮食服务公司的下属单位，持有营业执照，是劳动法意义上的用人单位。2003年3月李维祥被安排到胶南饭店后，即和饭店形成劳动关系。2003年7月1日，李维祥与饭店签订离岗自营合同，向饭店缴纳投保费，直到劳动关系被解除，李维祥都未提出异议，证明李维祥认可同饭店的关系。李维祥和饭店2011年签订的离岗自营合同第七条约定：合同期满乙方（李维祥）必须及时到甲方（饭店）报到，如继续离岗自营，乙方必须提前一个月写出申请，双方重新续订合同。否则，视为自行离职处理。之前的离岗自营合同也有该部分约定。该合同到期日为2013年12月30日。在2013年12月30日之前，李维祥没有按照约定提前一个月写申请，证明李维祥期满后不继续离岗自营。合同期满后，胶南饭店多次电话通知、上门通知李维祥，续签离岗自营合同或者到单位上班，并交纳2012年9月至2014年2月由饭店垫付的社会保险费，李维祥拒不理会。2014年3月，饮食服务公司又书面通知李维祥，李维祥仍不予理睬。2014年3月12日，胶南饭店书面通知李维祥解除劳动合同。2014年4月4日，李维祥办理了解除合同手续，提走了本人档案。以上事实由饭店营业执照、离岗自营合同、收款凭证、饮食服务公司的通知、解除合同通知、李维祥提取档案签字表等证据证实，足以认定。以上事实证明，李维祥与饭店自愿签订多份离岗自营合同，期限共计十年，该合同形式是商业服务业中较多采用的处理职工与用人单位之间关系的常用方式，内容是双方的真实意思表示，也不违反法律强制性规定，是合法有效的。离岗自营合同期满，李维祥因拖欠按照合同约定应当由李维祥承担的投保一万二千多元，便恶意既不续签离岗自营合同，也不到单位报到上班，明显违反约定，是不诚信的行为。饮食服务公司在履行了相关通知义务后，依据合同约定解除与李维祥的劳动关系，是完全合法的。李维祥主张支付赔偿金没有任何事实和法律依据。综上，李维祥的各项诉讼请求没有事实和法律依据，应当依法驳回。
原审法院查明：1992年8月6日，李维祥到饮食服务公司工作。1996年3月1日，李维祥与饮食服务公司签订自该日起至2001年3月31日止为期5年的劳动合同。劳动合同约定李维祥从事饮食服务工种。2002年4月1日，李维祥与饮食服务公司签订自该日起至2007年3月31日止为期5年的劳动合同，劳动合同约定李维祥从事厨师岗位。自2003年7月1日起，李维祥一直与饮食服务公司下属单位胶南市珠山路胶南饭店（以下简称胶南饭店）签订离店（岗）自营合同，约定在李维祥离店自营期间，胶南饭店停发工资、各种补贴和福利待遇及节日供应，保留原有职工身份，连续计算工龄。李维祥负担养老、生育、工伤、失业、大病统筹等全额费用，包括个人所交纳的保险和全额住房公积金，交胶南饭店代为上交公司。2011年6月8日，双方签订的最后一份离岗自营合同自2011年1月1日起至2013年12月30日止，期限3年。在第三条双方约定“根据劳动部门核定的各项社会保险基数，乙方（李维祥）保险每月五日前按时向甲方（胶南饭店）缴纳由本人承担的集体和个人部分的各项保险金，享受各项保险待遇。如乙方连续三个月不向甲方缴纳各项保险费，甲方根据有关法律和企业规章制度的规定，依法解除乙方的劳动合同，并追缴所欠保险费。”第七条双方约定“本合同自签订之日起生效。合同期满乙方必须及时到甲方报到，如继续离岗自营，乙方必须提前一个月写出申请，双方重新续订合同。否则，视为自行离职处理。”自2003年7月1日起，李维祥离开胶南饭店自谋职业。
2014年3月6日，饮食服务公司通知李维祥向单位缴纳由其本人承担的集体和个人部分的各项保险费12160.60元，并通知其“与单位签订的离岗自营合同到2013年12月30日已期满，合同期满至今，你既不与单位续订离岗自营合同，又不到单位报到，对单位的通知置若罔闻。因此，限你自本通知之日起3日内到单位报到上班或缴齐所欠各项保险费，续订离岗自营合同。逾期不到，单位将按有关规定解除与你的劳动合同。”同日李维祥收到该通知。2014年3月12日，胶南饭店经饮食服务公司工会同意，通知李维祥：“根据2011年6月8日你与单位签订的离岗自营合同第三条、第七条和公司2014年3月6日送达给你的通知规定，单位于2014年3月12日与你解除了劳动合同。限你自本通知送达之日起7日内到单位缴纳你所欠的各项保险费，办理个人档案转移手续。”2014年4月4日，李维祥到饮食服务公司办理了档案转移手续。
2014年4月10日，李维祥向黄岛区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决饮食服务公司支付：1、2003年2月至6月的工资2700元；2、交纳的保险费48737.52元；3、2003年7月至2014年3月待岗工资64000元；4、违法解除劳动合同赔偿金64000元。2014年5月21日，黄岛区劳动争议仲裁委员会做出青黄劳仲案字（2014）第227号裁决书，驳回李维祥的申请请求。李维祥对该裁决书不服，诉至原审法院。
原审另查明：李维祥在2003年7月饮食服务公司的工资报销单据上签章栏内签名，领取了其2003年4至6月份工资789元（工资945元，扣除3个月个人投保、医疗、失业156元）。李维祥对该签名不认可，申请进行笔迹鉴定。经原审法院委托，青岛正源司法鉴定所于2014年11月11日作出司法鉴定意见书：工资报销单据上签章栏内“李维祥”的签名与提供的样本上李维祥书写的签名是同一人所写。李维祥分别于2003年3月25日、4月25日、7月1日向饮食服务公司缴纳了2003年3月至6月由李维祥本人负担的投保。李维祥向饮食服务公司交纳投保至2012年8月份。
李维祥主张饮食服务公司未支付其2003年2月至3月工资，未提交证据。
原审法院认为，劳动部《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》劳部发（1995）309号第6条规定“用人单位应与其富余人员、放长假的职工，签订劳动合同，但其劳动合同与在岗职工的劳动合同在内容上可以有所区别。用人单位与劳动者经协商一致可以在劳动合同中就不在岗期间的有关事项做出规定。”《中华人民共和国劳动合同法》第十七条第二款规定“劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”李维祥与饮食服务公司于2003年7月1日始签订的离岗（店）自营合同是劳动合同的一种特殊形式，系当事人双方自愿协商签订，内容不违背法律规定，故，对双方签订的离岗（店）自营合同，原审法院予以确认。
一、关于李维祥主张的2003年2月至6月份的工资2700元。李维祥在2003年7月份饮食服务公司的工资报销单上签字，领取了2003年4月至6月份工资，李维祥再要求饮食服务公司支付2003年4月至6月份的工资，与事实不符，不予支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”李维祥主张饮食服务公司未支付其2003年2月至3月的工资，未提交相关证据，故，李维祥要求饮食服务公司支付2003年2月至3月工资，证据不足，不予支持。
二、关于李维祥主张的2003年7月至2014年3月期间待岗工资64000元。李维祥自2003年7月1日起与饮食服务公司的下属单位胶南饭店签订了离岗（店）自营合同至2013年12月30日期满，双方约定在李维祥离店自营期间，胶南饭店停发李维祥的工资、补贴、福利，投保、公积金，由李维祥自己负担。故，李维祥主张2003年7月至2014年3月期间待岗，要求饮食服务公司支付待岗工资，没有事实和法律依据，不予支持。
三、关于李维祥主张的违法解除合同赔偿金60720元。2011年6月8日李维祥与饮食服务公司签订的最后一份离岗自营合同约定，李维祥本人承担的集体和个人部分的各项保险金于每月五日前按时向胶南饭店缴纳，如李维祥连续三个月不向饮食服务公司缴纳各项保险费，饮食服务公司根据有关法律和企业规章制度的规定，依法解除李维祥的劳动合同。另外，双方还约定合同期满后李维祥必须及时到饮食服务公司报到，如继续离岗自营，李维祥必须提前一个月写出申请，双方重新续订合同，否则，视为自行离职处理。李维祥与饮食服务公司签订的离岗自营合同于2013年12月30日到期，到期后李维祥既未向饮食服务公司提出要求重新续订的申请，又未报到上班，在接到饮食服务公司3日内到单位报到上班或续订离岗自营合同的通知后，李维祥仍未报到上班或向饮食服务公司提出续签离店自营合同，也未向饮食服务公司缴纳其应承担的投保，因此，饮食服务公司按照与李维祥签订的离岗自营合同的约定，经本单位工会同意，解除李维祥的劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的”规定和双方签订的离岗自营合同的约定，应予支持。李维祥要求饮食服务公司支付违法解除劳动合同赔偿金60720元，于法无据，不予支持。
李维祥要求饮食服务公司支付其缴纳的保险费48737.52元的诉讼请求，不是劳动争议案件的受理范围，对李维祥的该项请求，不予审理。
原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条第二款、第二十九条、第三十九条第（二）项，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，劳动部《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》劳部发（1995）309号第6条之规定，判决：驳回李维祥要求饮食服务公司支付2003年2月至6月的工资2700元、2003年7月至2014年3月待岗工资64000元、违法解除合同赔偿金60720元的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由李维祥承担。
宣判后，李维祥不服原审判决，上诉至本院。
上诉人李维祥上诉称，一、一审判决认定事实错误。一审法院认定离岗自营合同合法有效，没有法律依据，离岗自营合同不应当认定为合法有效的劳动合同，该合同对李维祥没有约束力，饮食服务公司无权以该合同的相关条款解除与李维祥的劳动关系，且认定李维祥严重违反用人单位的规章制度也没有事实依据。二、一审判决适用法律错误。离岗自营合同到期后，饮食服务公司仍然没有按照劳动合同法的规定提供给李维祥规范的劳动合同，而是让李维祥继续离岗自营，李维祥不同意该种用工方式未与饮食服务公司签订合同，也未按照饮食服务公司的要求说明情况，饮食服务公司首先违法，不存在李维祥违反规章制度或违约的情形，不能适用《劳动合同法》、劳动部的规定对本案实体进行判决。三、李维祥不存在严重违反用人单位的规章制度，离岗自营合同系非法无效的合同，饮食服务公司解除与李维祥的劳动关系属违法解除，应支付李维祥各项损失并支付经济补偿金。综上，请求法院依法判决：一、撤销原审判决，改判支持李维祥的诉讼请求；二、饮食服务公司承担一、二审诉讼费用。
被上诉人饮食服务公司答辩称，一、没有相关法律法规及规章禁止用人单位同职工签订离岗自营合同。二、劳动部文件及地方性法规认可用人单位应与其富余人员、放长假的职工，签订劳动合同，就职工停止工作期间的有关事项达成协议。三、饮食服务公司在同职工签订离岗自营合同之前，均向当地劳动部门报告咨询，在得到不违法的明确答复后才开始实施。四、饮食服务公司解除同李维祥的劳动关系合法。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
案经调解，双方未能达成一致意见。
本院认为，李维祥与胶南饭店于2011年6月8日签订的最后一份离岗自营合同约定，李维祥本人承担的集体和个人部分的各项保险金于每月五日前按时向胶南饭店缴纳，如李维祥连续三个月不向胶南饭店缴纳各项保险费，胶南饭店根据有关法律和企业规章制度的规定，依法解除李维祥的劳动合同。另外，双方还约定合同期满后李维祥必须及时到胶南饭店报到，如继续离岗自营，李维祥必须提前一个月写出申请，双方重新续订合同，否则，视为自行离职处理。案经查明，李维祥与胶南饭店签订的离岗自营合同到期后，李维祥既未提出重新续订的申请，又未报到上班。在接到饮食服务公司3日内到单位报到上班或续订离岗自营合同的通知后，李维祥仍未报到上班或提出续签离店自营合同，也未缴纳其应承担的投保。对此，本院认为，在李维祥与胶南饭店之间的离岗自营合同及与饮食服务公司之间的劳动合同均已期满的情况下，饮食服务公司解除李维祥的劳动合同，并无不当，对李维祥要求饮食服务公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。关于李维祥主张的待岗工资问题。李维祥与饮食服务公司的下属单位胶南饭店签订的离岗（店）自营合同对李维祥离店自营期间的工资、补贴、福利，投保、公积金等问题已经进行了明确约定。李维祥要求饮食服务公司支付待岗工资，没有事实和法律依据，本院不予支持。另，对李维祥主张的2003年2月至6月份的工资及保险费问题，原审认定正确，处理得当，本院不再赘述。
综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，上诉人李维祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐镜圆
代理审判员 迟金铜
代理审判员 高仁青
二〇一五年十月八日
书 记 员 王莉莉
书 记 员 于国英