重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝02民终2250号上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：马祖明，男，1965年8月11日出生，汉族，住重庆市开州区。委托诉讼代理人：刘先军，重庆朗鉴律师事务所律师。被上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：重庆渝全农业科技有限公司，住所地重庆市忠县。法定代表人：黄朝六，总经理。委托诉讼代理人：霍发帅，重庆德威律师事务所律师。上诉人马祖明因与被上诉人重庆渝全农业科技有限公司（以下简称渝全公司）承揽合同纠纷一案，不服重庆市忠县人民法院（2017）渝0233民初2276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月13日立案后，依法组成合议庭审理了�案。现已审理终结。马祖明上诉请求：1.撤销重庆市忠县人民法院（2017）渝0233民初2276号判决，改判支持上诉人的诉讼请求。2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：1.一审法院在认定事实中，错误地将两次承揽劳务事实柔和在一起。2015年4月，马祖明经人介绍，与黄朝六达成口头协议，嫁接柑橘。嫁接一个月完工后，黄朝六以嫁接质量不合格为由推迟结算，但黄朝六在2015年5月1日前累计向马祖明支付劳务报酬7万元。马祖明多次找黄朝六主张剩余款项，经交涉双方口头明确以7万元为限，合同履行完毕，双方不再主张权利。2016年4月，黄朝六再次告知马祖明果园需要嫁接，双方于2016年4月4日签订了劳务合同，并于2016年4月6日开工，5月6日完工。一审法院认定为一个合同与事实不符。2.2016年5月6日完工后，渝全公司以各种理由推诿不进行结算，马祖明多次找渝全公司，并向忠县拔山镇人民政府及劳动保障监察大队寻求帮助，在2016年7月25日签订了协议书。但渝全公司仍然不按协议书的约定派人进行清点结算。马祖明为了保全证据，于2016年8月5日再次到忠县拔山镇龙山村村民委员会要求村委会作为基层组织派人见证清点，村委会派骆炯、王如柳两位组长与马祖明、民工周国付、谢世国共同进行了清点统计，王如柳、骆炯分别出具《证明》，对清点的数据予以确认。马祖明有充分的证据证明渝全公司应当支付马祖明的报酬，一审未支持上诉人违背常理。渝全公司辩称，1.一审认定为承揽合同纠纷正确。在履行合同中，渝全公司的工作人员黄朝六与马祖明交涉的行为属于代表渝全公司履行职务的行为。2.在嫁接过程中，因马祖明技术不过关，嫁接的存活率低下，马祖明对自己不达标的事实不认可，并不配合验收工作，导致双方对此不能达成一致。3.马祖明讨薪的行为不是劳动保障监察大队的职责范围，是马祖明利用在劳动保障监察大队有亲戚的人为因素而形成。4.马祖明嫁接的存活率低，给渝全公司造成了重大的经济损失。渝全公司请当地的村委会对马祖明嫁接的果树进行了清点和验收，还原了事实的真实面目。在马祖明嫁接果树之后，渝全公司请人专人看护，导致果树死亡的原因是马祖明技术不过关导致，而非渝全公司管理不善。在双方未结算的情况下，渝全公司预付的费用达到了7.5万元。渝全公司不上诉，不是认可一审判决结果，而是为了减少诉累和诉讼成本。综上，请求驳回上诉，维持原判。马祖明向一审法院起诉请求：1.判决渝全公司依约支付马祖明应付款项110662.50元；2.判决渝全公司承担违约损害赔偿金19919.25元；3.本案的全部诉讼费用由渝�公司承担。一审法院认定事实：2015年4月，马祖明从渝全公司处承接了忠县拔山镇龙山村柑橘树嫁接工作，并开始实施嫁接。2016年4月4日，双方补签了书面《合同》，同日，渝全公司向马祖明预付了嫁接款现金5000元。2015年4月23日、4月29日、5月1日，渝全公司又通过其法定代表人黄朝六的银行账户向马祖明预付了嫁接款共70000元。马祖明完成嫁接工作后，双方因柑橘树嫁接成果的统计问题产生分歧，遂于2016年7月25日在忠县劳动保障监察大队、忠县拔山镇领导的调解下达成了《协议书》，约定每株7.50元，存活标准为至今仍为青枝，计算统计由双方共同负责、合作统计出双方认可的数量结果，双方2016年8月10日以前需完成数量统计，嫁接余款在预付款的基础上统计结束一周内多退少补。此后至今，双方未共同进行数量统计，也未进行预付款结算退、支。一审法院认为，马祖明从渝全公司处承接了柑橘树嫁接工作，并且渝全公司的法定代表人黄朝六也以公司名义与马祖明补签了合同及协议，双方之间系承揽合同关系。2016年7月25日，双方在《合同》的基础上，再次签订了《协议书》，约定以“至今为青枝”为存活标准，并需于2016年8月10日以前共同完成数量统计，但事后双方没有进行共同统计。柑橘树嫁接后死亡的原因有多种，嫁接未成活、病虫害、干旱灾害、管理不善等均可成为死亡的原因，故嫁接验收工作具有一定的时效性，双方在约定的统计期限内，如有一方不配合统计，另一方可以单方面在无利害关系人见证的情形下进行数量统计，但统计结果必须客观、真实、准确。马祖明向一审法院提交的“拔山镇人民政府关于马祖明与渝全公司合同纠纷调解情况的说明”中没有关于具体统计数据的明确记载。同时，�祖明虽向一审法院提交了证人骆炯、王如柳关于统计数据的书面证明，但没有申请证人出庭作证，接受当事人的质询，一审法院也无法核实骆炯、王如柳二人书面证言的真实性，无法确定统计数据并计算出应付款项，故对于马祖明要求渝全公司依约支付应付款项110662.50元的诉讼请求，一审法院不予支持。渝全公司反诉要求马祖明退还其多预支的嫁接款50113元。一审法院认为，即使存在渝全公司通知了马祖明进行共同统计，而马祖明不配合统计的情况，但渝全公司也没有在2016年8月10日之前单方进行有效统计。渝全公司向一审法院提交的统计数据系2017年7月12日采集，无法达到2016年7月25日双方签订《协议书》时“至今为青枝”的存活标准。故渝全公司提交的证据亦不能准确确定统计数据，无法计算出应付或应退款项，对渝全公司的反诉请求，一审法院亦不予�持。2016年7月25日，双方签订《协议书》，并约定双方需于2016年8月10日以前共同完成数量统计。马祖明与渝全公司均主张签订《协议书》后，通知了对方进行数量统计，但马祖明、渝全公司均否认对方进行了通知，且双方均没有充分的证据予以证明，故一审法院无法确认是哪一方不履行统计义务，对于双方均要求对方赔偿损失的诉讼请求，一审法院不予支持。渝全公司申请对柑橘树死亡时间、死亡原因，以及死亡柑橘树的价值等进行鉴定，从而确定其损失金额亦没有实际意义，一审法院不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条第一款、第一百二�一条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款之规定，判决：一、驳回马祖明的诉讼请求；二、驳回渝全公司的反诉请求。本案本诉案件受理费1450元，由马祖明负担；反诉案件受理费1600元，由渝全公司负担。二审中，马祖明举示如下证据：1.忠县拔山镇社会保障服务所出具的《证明》。拟证明渝全公司在马祖明嫁接果树后，拒不支付马祖明报酬，与马祖明发生纠纷，经该所工作人员黄淑平多次与渝全公司龙山柑橘果园的负责人徐学军、公司法定代表人黄朝六沟通协商，马祖平与渝全公司于2016年7月25日达成了书面协议，渝全公司法定代表人黄朝六在协调现场表示“清点由马祖明自己负责，清点后黄朝六认可就行”。后马祖明向该所投诉，渝全公司不认可马祖明的清点，该所再次电话联系渝全公司法定代表人黄朝六，希望�公司派人到果园配合清点，黄朝六称“该纠纷不属于民工工资，他不会再来协调，也不会去清点”。2.谢世国、周国付的证人证言。拟证明2015年4月的嫁接系另一口头合同关系，与本案诉争的合同无关，且已履行完毕，所付7万元系支付2015年4月4日嫁接工作所支付的报酬。2016年4月4日签订合同进行嫁接后，渝全公司拒不支付报酬，经多方反映，在相关政府部门的组织下达成了协议书，但渝全公司仍不到现场清点株数，龙山村委会派骆炯、王如柳两位组长以及马祖明方的谢世国、周国付进行了清点，骆炯、王如柳所作出的证明是客观真实的。渝全公司质证认为，1.对忠县拔山镇社会保障服务所出具的《证明》，因该证据不是新证据，不予质证。同时该证据本身与事实不符，系马祖明单方找社会保障所形成。该所证实的黄朝六表示“清点由马祖明自己负责，清�后黄朝六认可就行”不可能，也不符合客观常理；并且该所的工作人员与马祖明有亲戚关系，所作出的《证明》不客观、不真实，不应当采信。2.一审中马祖明没有申请证人出庭作证应视为放弃权利，二审中再申请证人出庭作证，我方认为该证据不是新证，不予质证。二审查明，2016年4月4日，黄朝六（甲方）与马祖明（乙方）签订《合同》载明：渝全公司将拔山镇龙山村柑橘树给马祖明承包劳务嫁接、高换，双方本着双赢的原则达成以下协议：一、甲方义务：提供工人住房、水电、气。二、提供有效的嫁接枝条（品种甲方确认及购买）。三、乙方的义务：提供嫁材料，包括所有薄膜、生活开支。四、单价7.5元株，两刀的小树两株算一株。五、每株成活不少于5-6芽，小树除外，三十个工作验成活。甲方一定加强管理，出现病虫害与乙方无关。六、按实数量�准，剩余款30天后验收付尾款。2016年7月25日，渝全公司（甲方）与马祖明（乙方）签订《协议书》约定：现有甲方将拔山镇龙山村的柑桔嫁接工程交于乙方承包，工程结束后产生款项分歧，导致目前应付款项未到位，今7月25日甲乙两方在县劳动保障监察大队与拔山镇镇领导的调解下，达成如下协议：1.计算标准：原合同定价不更变，以每株7.5元计算，树木嫁接以后出现4个芽及以上数目为一个标准单位按每株单位支付。如树木嫁接以后出现4个以下的芽侧合并计算，即芽数之和到4个为一个标准单位（7.5元）一棵树计算。（注：存活标准为至今为青枝）。2.计算方式：计算统计由双方共同负责，双方派负责人合作统计出双方认可的数量结果，双方必须、认真确定。一旦确定，不可更改。3.农民工工资支付内容：在统计应付款项的结果出来以后，根据之前所支付�钱款为基础，如结果高于之前，则支付剩余钱款，如低于之前，则乙方退回差额，支付结束后，由乙方负责农民工的工资支付。4.退支时限：计算统计结束后产生的差额，双方需在一个星期内补足，如超过约定时限，由违约方补偿总金额的10%的违约滞纳金（2016年8月10日以前需完成数量统计）。甲方黄朝六签名捺印，马祖明签名捺印。2016年8月8日，骆炯、王如柳证实：龙山村柑桔嫁接、高换点成芽，四芽以上的11840株，三芽的3372株、二芽的1216株、一芽的1817株。2017年3月21日，忠县拔山镇人民政府作出《关于马祖明与重庆渝全农业科技公司合同纠纷调解情况的说明》载明：重庆渝全农业科技公司承包拔山镇龙山村的果园，因发展需要决定进行高接换种。马祖明与渝全农业科技公司负责人徐学军协商高换劳务，于2015年3月下旬开始高换嫁接，4月29日结束，共换约19000余株。后因多种原因，嫁接成活率不理想。当时是口头约定，没有签合同。2016年4月4日双方签订合同继续高接换种，对成活率不高的进行补接，另外嫁接一部分。根据合同约定嫁接后三十个工作日验收成活率，渝全公司没有组织验收，双方因成活率未达成协议，马祖明以渝全公司未支付农民工工资为由找到忠县人力社保局、拔山镇人民政府要求解决。忠县人力社保局、拔山镇人民政府多次与双方沟通、协商，于2016年7月25日在拔山镇社保所组织双方进行调解，并签订了协议书。双方同意在8月10日前完成成活率数量统计工作，并要求在统计结束后就合同产生的差额双方需在一周内补足。马祖明于2016年8月6日开始组织工人、与龙山三队队长王如柳、四队队长骆炯共同对嫁接成活率进行统计，协议过程中黄朝六口头同意由马祖明组织成活率的计数清点工�。计数统计结束后，马祖明将成活结果电话、信息告诉黄朝六，黄朝六不认可计数结果，双方一直未达成协议。2017年3月21日中午1点拔山镇政府再组织双方进行调解，双方不同意调解，走司法程序。2017年7月12日，忠县拔山镇龙山村村民委员会作出《关于马祖名（明）架（嫁）接拔山镇龙山村柑橘统计情况表》载明：嫁接未成树（柑橘死亡）8995株。2017年8月15日，忠县拔山镇社会保障服务所出具《证明》载明：从2015年年底开始，我单位工作人员多次接到马祖明的电话投诉，称在重庆渝全农业科技有限公司龙山柑橘果园从事嫁接工作后一直未拿到钱，要求我所协调处理。经我所工作人员黄淑平先后多次与渝全公司在龙山柑橘果园的负责人徐学军、法定代表人黄朝六沟通协调，马祖明与渝全公司于2016年7月25日达成了书面协议，黄朝六在现场表示“清点由马祖明自己负责，清点后我认可就行了”。协议签订后约两个星期，马祖明再次到我所投诉，称“马祖明清点的数量渝全公司不认可，叫渝全公司一起共同清点，公司又不派人来”，要求我所继续处理。经我所工作人员黄淑平再次电话联系黄朝六，黄朝六称“该纠纷不属于民工工资，他不会再来协调，也不会去清点，叫马祖明自己去打官司”。该纠纷最后协商无果，我所告知马祖明另寻其他途径解决。另查明，渝全公司于2015年11月13日成立。2015年4月23日、4月29日、5月1日从黄朝六的银行账户向马祖明转账30000元、20000元、20000元，共计70000元。2016年4月4日，马祖明出具借条：今借到黄朝六现金5000元。本院认为，渝全公司与马祖明于2016年4月4日、7月25日签订《合同》及《协议书》，系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规�，合法有效。渝全公司将柑橘嫁接事务交予马祖明承包，马祖明与渝全公司形成了承揽合同关系，马祖明完成嫁接事务后，渝全公司应当向马祖明支付相应报酬。渝全公司辩称，双方未共同清点嫁接的棵数，且因马祖明技术原因造成嫁接果树成活低，故拒付报酬并要求马祖明赔偿损失。根据本案查明的事实，果树的嫁接有一定的时效性。双方签订的合同也明确约定三十个工作日验成活，渝全公司举示的2017年7月12日龙山村委员作出柑橘死亡8995株的统计情况，统计时间已超过双方约定验收时间长达一年之久，且柑橘树嫁接后死亡的原因可能有多种，如嫁接未成活、病虫害、管理不善等。因此渝全公司主张马祖明嫁接柑橘树成活率不高，且造成渝全公司损失的理由不成立。虽然本案没有双方共同清点的结果，但从马祖明在完成嫁接事务后，向渝全公司催要报�，并向相关政府部门反映的事实看，马祖明一直在积极履行清点义务。在渝全公司不配合清点的情况下，马祖明在龙山村村组长骆炯和王如柳参与下，所做清点结果应作为本案计算报酬的依据。因此，渝全公司应当按照《协议书》约定以每株7.5元计算，并根据双方约定树木嫁接以后出现4个芽及以上数目为一个标准单位按每株单位支付；如树木嫁接以后出现4个以下的芽侧合并计算，即芽数之和到4个为一个标准单位（7.5元）一棵树计算。经计算，渝全公司应付马祖明劳动报酬115734.38元{11840×7.5元+（3372×3+1216×2+1817）÷4×7.5}，因2016年4月4日渝全公司已预付5000元，渝全公司应支付马祖明劳动报酬为110734.38元，马祖明起诉要求渝全公司支付110662.50元的请求，本院予以支持。对于2015年4月23日、4月29日、5月1日从黄朝六的银行账户向马祖明转账30000元、20000元、20000元，共计70000元，发生在2016年4月4日签订合同前，且根据谢世国、周国付出庭证实的事实，结合柑橘嫁接工作的时效性，认定70000元系付2015年4月黄朝六与马祖明口头约定进行嫁接并支付报酬的事实存在具有高度可能性，因此该部分费用不应在本案中予以扣减。根据《协议书》退支时限的约定，双方需在2016年8月10日前完成统计，统计结束后产生的差额双方需在一个星期内补足，如超过约定时限，由违约方补偿总额10%的违约滞纳金。渝全公司在约定的时间内未到现场进行清点，且马祖明在龙山村村村组长骆炯和王如柳对所嫁接的柑橘清点后，向渝全公司主张权利，渝全公司拒不支付，已构成违约，应承担未付款项10%的违约责任，即11066.25元（110662.50元×10%）。马祖明主张的差旅费和交通费等其他损失，因其未提供实际发生差旅费和交通费的依据，�违约金足以弥补该损失，故对该项请求本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持重庆市忠县人民法院（2017）渝0233民初2276号民事判决第二项；二、撤销重庆市忠县人民法院（2017）渝0233民初2276号民事判决第一项；三、重庆渝全农业科技有限公司在本判决生效后十日内支付马祖明劳动报酬110662.5元；四、重庆渝全农业科技有限公司在本判决生效后十日内支付马祖明违约损失费用11066.25元；五、驳回马祖明的其他�讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费1450元，二审案件受理费2900元,合计4350元，由马祖明负担435元，重庆渝全农业科技有限公司负担3915元；一审反诉案件受理费1600元，由重庆渝全农业科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  龙江莉审判员  李洪武审判员  向 亮二〇一七年十一月二十七日书记员  张 蕾