湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）岳中民三终字第399号
上诉人（原审原告）陈敦普（又名陈登普），男，1970年10月6日出生，汉族，民工。
委托代理人詹克富，岳阳市求真法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）陈正旺，男，1971年9月1日出生，汉族，包工头。
被上诉人（原审被告）龚和平，男，1969年5月5日出生，汉族，岳阳市金帆建筑工程有限公司项目经理。
被上诉人（原审被告）岳阳市金帆建筑工程有限公司。
法定代表人李和平，总经理。
上述两被上诉人的共同委托代理人李伟华，湖南红黄蓝律师事务所律师。
原审第三人谌三仁，男，1949年6月29日出生，汉族。
上诉人陈敦普为与被上诉人陈正旺、龚和平、岳阳市金帆建筑工程有限公司（以下简称岳阳金帆公司），原审第三人谌三仁提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省岳阳市云溪区人民法院（2013）云民初字第231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月24日受理后，依法组成由审判员柳春龙担任审判长，审判员夏磊、吴圣岩参加的合议庭于2014年2月19日公开开庭进行了审理。书记员吴超担任记录。上诉人陈敦普及其委托代理人詹克富，被上诉人陈正旺、龚和平及龚和平和岳阳金帆公司的共同委托代理人李伟华到庭参加诉讼。原审第三人谌三仁经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，岳阳金帆公司承包长炼石化公司的油管扩容改造土建工程，龚和平系该公司项目经理，陈正旺系包工头。陈正旺雇请陈敦普到该工地做事，并按约定发放工资给陈敦普。2012年8月6日，丁小毛与第三人谌三仁签订一份《陆城至长炼一段钢管运输协议》，合同约定第三人谌三仁需将钢管（包装卸）按要求运至指定的地点。2012年12月24日，陈敦普在工地上做事时，被谌三仁的工人运送钢管时掉落的钢管砸伤，随后，谌三仁将陈敦普送往岳阳市岳化医院进行治疗，共住院65天，花费医药费26003.55元。2013年4月10日，经岳阳市金盾司法鉴定所鉴定为八级伤残，并建议前段相关检查及治疗费凭正规票据审定，回当地医院继续门诊治疗，预计医疗费壹仟伍佰元整，自受伤之日起全休壹佰伍拾天。另查明，陈敦普育有一女陈鑫出生于1994年5月3日，一子陈炜民出生于2000年11月13日。2013年5月10日陈敦普诉至原审法院，要求各赔偿义务人赔偿损失321545元。
原审法院经审理认为，公民的生命权、身体权、健康权受法律保护。陈正旺雇请陈敦普至工地上做事，并发放工资，陈正旺与陈敦普形成个人之间劳务关系。现陈敦普被雇佣关系之外的第三人所伤，依照法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。陈正旺作为雇主，应承担赔偿责任。陈正旺承担赔偿责任后，可以向雇佣关系之外的第三人进行追偿。雇员在从事雇佣中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案中，致伤者的雇主为谌三仁，因此，陈正旺可向谌三仁进行追偿。岳阳金帆公司并非致伤主体，其没有过错，不应承担责任。龚和平作为岳阳金帆公司的项目经理，其行为为职务行为，亦不应承担责任。陈敦普的医疗费以医院发票为准；后期医疗费采信司法鉴定中医疗建议；陈敦普的误工时间自受伤之日起直至定残前一天，共计106天，因陈敦普在建筑行业务工，其误工费参照建筑业标准进行计算。陈敦普主张按城镇标准计算残疾赔偿金及被抚养人生活费，因没有提供相关证据予以证实其居住在城镇或主要收入来源于城镇，不予支持，残疾赔偿金依照上一年度农村居民人均纯收入进行计算，被扶养人生活费按照上一年度农村居民人均年生活消费支出标准计算。陈敦普住院时间共计65天，因其在诉状中主张护理费计算按50元／天，不违反法律规定，予以支持，住院伙食补助费按30元／天计算；法医鉴定费以实际发票为准；交通费酌定为800元；营养费没有医嘱，不予支持。陈敦普的损失共计103294.55元，其中，1、医药费26003.55元；2、后期医疗费1500元；3、误工费9748元（33106元／年÷12月÷30天×106天）；4、护理费3250元（50元／天×65天）；5、住院伙食补助费1950元（30元／天×65天）；6、交通费800元；7、法医鉴定费1000元；8、残疾赔偿金44640元（7440元／年×20年×30%）；9、被扶养人生活费陈炜民4403元（5870元／年×5年×30%÷2）。陈敦普的伤情构成八级伤残，已造成一定精神损害，精神抚慰金酌定为10000元。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，参照《2013-2014湖南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准》，判决：一、陈正旺赔偿陈敦普各项损失103294.55元，陈正旺赔偿后，有权向第三人谌三仁进行追偿；二、驳回陈敦普的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由陈正旺负担。
宣判后，陈敦普不服上述判决，向本院上诉称：一、原审判决程序严重违法。1、原审法院根据岳阳金帆公司的申请追加第三人不当；2、原审法院只应对上诉人的诉讼请求进行审理，其判决赔偿义务人可以向第三人追偿明显超过了上诉人的诉求，程序不当；3、原审法院对岳阳金帆公司在举证期满后提交的证据进行质证程序不当；4、原审法院承办法官闾敏在处理该案时有违法违纪行为，请求二审法院调查。二、原审法院认定事实错误。1、本案上诉人是为岳阳金帆公司工作，公司项目经理龚和平负责上诉人工作地的业务，上诉人工资也是由岳阳金帆公司发放，陈正旺与上诉人都系为岳阳金帆公司做事的建筑工，只是陈正旺是一个带头人，由其负责和岳阳金帆公司接头，并转递从岳阳金帆公司领取的工资。原审判决陈正旺承担全部赔偿责任不当；2、原审判决认定上诉人被第三人谌三仁雇请的工人运送钢管时掉落的钢管砸伤，并被谌三仁送至医院治疗的事实错误，此事实与上诉人的原审诉求没有任何关系，均系原审法院为开脱岳阳金帆公司的责任所为。三、原审判决认定上诉人损失错误。1、上诉人居住在城镇、收入来源于城镇，原审判决按农村标准计算上诉人损失不当；2、原审判决未根据法医鉴定中全休150天的结论计算护理费、误工费天数不当；3、上诉人的住院病历中注明需要加强营养，但原审判决漏算营养费不当。请求二审法院撤销原判，依法改判或者将本案发回重审。
被上诉人陈正旺答辩称：本案上诉人的损害是因第三人谌三仁造成的，其损失只能由谌三仁赔偿。
被上诉人岳阳金帆公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人请求金帆公司承担责任没有法律依据，请求驳回上诉人上诉请求。
原审第三人谌三仁未予答辩。
上诉人陈敦普为支持其上诉意见，向本院提交了一份陈正旺于2013年4月18日书写的证明，拟证实陈敦普与陈正旺都是岳阳金帆公司的雇员。
被上诉人陈正旺质证后无异议。
被上诉人岳阳金帆公司质证后认为该证据不属实，金帆公司并未雇佣陈敦普，公司是将劳务分包给陈正旺后由其组织人员施工。
原审第三人谌三仁未予质证。
本院认证认为：该份证据形成时间为2013年4月18日，系原审法院立案受理前就已经客观存在的证据，不属于二审中的新证据，且陈正旺系本案的利害关系人，其证言不能单独作为认定案件事实的依据。对该份证据的证明目的不予采信。
本院二审审理查明，岳阳金帆公司承包长炼石化公司的油管扩容改造土建工程后，与陈正旺签订协议将装模劳务分包给陈正旺（双方约定按面积结算），陈正旺以180元／天的价格聘请陈敦普从事劳务，陈敦普在从事劳务过程中发生了本案事故。另陈敦普向原审法院起诉要求各赔偿义务人赔偿的损失包括：医药费26003.5元、住院误工费6500元、住院护理费3250元、住院生活费3250元、后段医药费1500元、后段误工费8500元、残疾赔偿金113064元、24125元（子女）、营养费6000元、交通费1700元、法医鉴定费1000元、精神损害抚慰金126652.5元，合计321545元。其他案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点为：一、原审法院审理本案的程序是否合法；二、原审判决对上诉人损失的认定是否正确。
关于焦点一，1、原审法院追加谌三仁为第三人是否合法的问题。虽然陈敦普在原审起诉时并未将谌三仁列为当事人，但在原审法院审理该案过程中，岳阳金帆公司提出了追加谌三仁为本案被告的申请，原审法院根据案件情况，于2013年5月27日向谌三仁发出了参加诉讼通知书，通知其作为第三人参加诉讼，该项程序规范合法，并无不当。陈敦普称原审法院追加第三人谌三仁程序不当的上诉理由不能成立，本院不予采纳。2、对于原审法院超出诉讼请求判决的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”原审法院根据案件事实，确认本案存在第三人侵权的情况下，认定陈正旺承担赔偿责任后可以向第三人追偿并无不当，但陈正旺的追偿权在原审判决主文中予以表述欠妥，该权利在判决的说理部分予以表述即可。陈敦普称原审法院超过诉讼请求判决的上诉理由成立，本院予以采纳。3、原审法院对岳阳金帆公司在举证期满后提交的证据进行质证是否恰当的问题。2013年8月6日，龚和平在本案一审举证期满后提交了事发现场的两张照片，原审期间上诉人对该证据已经发表了不予质证的意见，原审判决也并未采信该组照片，故上诉人称原审法院对岳阳金帆公司在举证期满后提交的证据进行质证，程序不当的理由不能成立，本院不予采纳。4、对上诉人提出原审法院承办法官在办理该案中存在的违法违纪问题，因上诉人在二审并未提供证据证明原审法官处理该案中有违法违纪行为，此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于焦点二，1、残疾赔偿金。《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》指出，受害人户籍性质为农村户口的，但其经常居住地和主要收入来源地均为城市，有关损害赔偿费用可以根据城镇居民的相关标准计算。一审中，陈敦普并未举证证明其经常居住地和主要收入来源地均为城市，原审判决根据陈敦普户籍性质为农村户口的客观事实，判决残疾赔偿金按农村居民人均纯收入标准计算并无不当。2、误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”本案中，为陈敦普治疗的医疗机构并未出具伤休时间，原审判决根据陈敦普受伤之日至定残日前一日的时间（共计106天）计算误工期间并无不当。3、护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”原审法院根据陈敦普的诉讼请求计算的护理费期限并无不当。4、营养费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案陈敦普提交的相关病历中并未提出其需要加强营养的建议，原审法院未认定陈敦普的营养费并无不当。上诉人称原审判决计算其相关损失错误的理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但在判项中明确陈正旺的追偿权欠妥，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
维持湖南省岳阳市云溪区人民法院（2013）云民初字第231号民事判决第一项判决主文“由陈正旺赔偿陈敦普各项损失103294.55元”的部分及该判决第二项；
撤销湖南省岳阳市云溪区人民法院（2013）云民初字第231号民事判决第一项判决主文“陈正旺赔偿后，有权向第三人谌三仁进行追偿”的部分。
上述款项，限在本判决生效后十日内付清。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费2300元，由陈正旺负担；二审案件受理费2300元，由陈敦普负担。
本判决为终审判决。
审判长 柳春龙
审判员 夏 磊
审判员 吴圣岩
二〇一四年三月七日
书记员 吴 超
附有关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。
前款所称从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。
雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。