辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终7447号
上诉人(原审被告):何丽萍
委托诉讼代理人：范广宇，男。
委托诉讼代理人：张鏸元，辽宁东亚律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：卢盛云
委托诉讼代理人：张贵国，辽宁光莹律师事务�律师。
上诉人何丽萍因与被上诉人卢盛云确认合同有效纠纷一案，不服辽宁省瓦房店市人民法院（2017）辽0281民初2975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年09月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人何丽萍及委托诉讼代理人范广宇、张鏸元，被上诉人卢盛云及委托诉讼代理人张贵国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
何丽萍上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判上诉人和被上诉人之间房屋买卖合同不成立。事实和理由：1、一审认定上诉人与被上诉人之间房屋买卖合法有效，是建立在刘某1、刘某2代理上诉人卖房的前提下，最关键前提条件是除了上述二人的自述外，无任何证据证明,事实上上诉人从未委托这二人卖房。一审认定事实错误，在被上诉人主张的整个卖房过程中，上诉人从未出现,上诉人与被上诉人也没有任何联系，直接与被上诉人进行交易的相对人是刘某1、刘某2两兄弟。这二人自称受上诉人委托卖房，却没有书面授权。被上诉人也没有要求其出具委托证明，也没有向上诉人打电话确认是否有卖房意愿，以及是否委托了刘某1、刘某2卖房。在被上诉人未对刘某1、刘某2是否有合法代理权进行审查的情�下，就与这二人进行房屋交易，具有重大过失。在上诉人对代理行为不予追认的情况下，这种房屋买卖关系只发生在被上诉人与刘某1、刘某2之间，对上诉人不产生法律效力。被上诉人本应当起诉刘某1、刘某2，至少将其作为共同被告，即使只起诉上诉人，刘某1、刘某2在本案也是第三人身份，因为如果无证据证明这二人有合法代理权，就应当由这二人向被上诉人承担法律责任。不管刘某1、刘某2在一审是否加入到诉讼中，都不应当作为证人，而一审却准许这二人作为被上诉人的证人证明与上诉人之间存在委托代理关系，免除了被上诉人本应当承担的举证责任。因此一审在无其他任何证据证明有委托事实的情况下，就认定刘某1、刘某2具有来自上诉人的合法代理权，认定上诉人与被上诉人之间房屋买卖合法有效，认定事实错误。2、被上诉人一审的主张和证据中有多处疑点和违背常理的地方，无法证明与上诉人之间存在房屋买卖关系。首先被上诉人一审提交的800元汇款收据中，800元根本不是购房款，该汇款的时间是2006年11月30日，收款人的地址却是上诉人2003年以前的工作单位，家庭住址也不是此单位。可见，在汇800元前，汇款人并没有和上诉人沟通过工作单位和地址，上诉人并不知情。其次，与案涉房屋面积相当的李官华铜矿住房2006年房价在1万元左右，上诉人没有理由以800元卖房。另外，该汇款收据上汇款人姓名是刘某1，如果800元是购房款，那么汇款收据上汇款人名字应该是上诉人，且应注明是购房款。以上800元汇款，即使上诉人收到该笔款项，也不能证明这就是上诉人卖房的钱，一审在没有书面购房协议且有多处疑点的情况下，认定800元为购房款没有事实依据。一审被上诉人提交的邮件详情单不是发生在2006年。一审被上诉人和刘某1、刘某2均主张该邮件详情单是2006年与上诉人协商好房价后，上诉人将其父何某公有房屋转让契约书等房屋产权证明邮寄给刘某1属于捏造事实，首先该邮件详情单上的邮戳年份和月份均被涂抹，无法辨认是2006年；其次，寄件人何丽萍地址也是其2003年以前的工作单位，因此该邮件邮寄的时间是2003年以前。且案涉房屋在1993年已由公产转为私产，可以在市场合法交易，根据房屋买卖的交易惯例，买卖双方应当签订书面房屋买卖协议，并办理过户，而不是仅交付房主的房屋产权证明。一审被上诉人强调自己自2007年开春一直居住在案涉房屋，而被上诉人一审起诉状中原告的现住地址却不是案涉房屋。被上诉人也没有在普查中登记照相，上诉人提交了政府证明可证明一审开庭前房屋已腾空，根本无人居住。一审被上诉人虽然申请了五个证人，但是没有一人陈述被上�人是自2006年就一直在案涉房屋居住，而只是看到被上诉人在案涉房屋外种园子，且都是听被上诉人自己说买了案涉房屋，也不能证明房屋是否是上诉人出售给他。3、一审法院适用合同法第36条认为本案虽然没有书面房屋买卖协议，但是一方已经履行主要义务，对方接受，因此合同成立并生效，适用法律错误。本案被上诉人主张通过刘某1、刘某2购买上诉人房屋，并未完成举证责任证明这二人具有合法代理权，无法证明与上诉人之间存在房屋买卖合意。请二审法院查明事实，撤销一审判决，驳回被上诉人一审诉讼请求。
�盛云辩称，不同意上诉人的上诉请求。被上诉人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序完全合法，应当维持原判。理由如下：1、被上诉人委托中间人刘某1、刘某2购买了上诉人房屋，并通过邮局将800元房款汇至上诉人，上诉人已经收到了800元的购房款。上诉人代理人称地址错误，但是错误地址确实收到了800元。证明双方买卖房屋已经完毕。2、上诉人称2016年去装修了房屋，2013年华铜矿已经开始拆迁，2016年再去装修房屋，显然是掩人耳目的错误做法。3、由于被上诉人在汇款单上没有写”房款”二字，所以上诉人认为有空可以钻，如果写了”房款”二字，就不会有本案诉讼。4、关于买卖房屋是否一定要签订书面协议，被上诉人认为房屋买卖可以口头，也可以书面，或其他形式，是否签订书面协议，不违反法律规定。因为是否签订书面协议只是管理性的强制性规定，而不是效力性的，因未签订书面协议而否定购房协议效力是错误的。
卢盛云向一审法院起诉请求：请求依法确认原、被告房屋买卖合法有效。
一审法院认定事实：被告何丽萍系何某（2015年1月6日已故）唯一子女，1993�7月9日,何某与华铜铜矿（房屋产权原有人）签订公有房屋转让契约书何某缴纳751.53元购买案涉房屋（建筑面积23.5平方米，使用面积18.8平方米）的全部产权，该房屋位于原华铜镇东风街10栋57号，共有房产执照编号为01163。
证人刘某1、刘某2系何某多年的邻居，两家关系很好。证人刘某1、刘某2均证实：2006年7、8月，被告何丽萍到刘某1家口头委托刘某1、刘某2将其父亲名下的房屋（东风街10栋**号）出售，2006年11月30日，证人刘某1经过联系原告卢盛云，并通过电话与被告何丽萍沟通，将案涉房屋以800元的价格出售给原告卢盛云，当时没有签订房屋买卖契约。2006年11月30日，证人刘某1在瓦房店市世纪邮政储蓄所向被告何丽萍汇款800元。案涉房屋的公有房屋转让契约书、出售公有住房审批表、收款收据均由被告何丽萍邮寄给证人刘某1。
证人邱某、王某、程某、黄某作为原告卢盛云在华铜三街道（东风街10栋57号）居住的邻居证实：看到原告卢盛云在案涉房屋居住且在案涉房屋的园子里种地、收拾园子，均是听说原告卢盛云购买了案涉房屋。
证人王某2证实，2006年，刘某1介绍其购买案涉房屋，其觉得没用而没有购买，后来听说原告卢盛云花800元购买了案涉房屋。
2017年6月5日，瓦房店市李官镇镇华社区居民委员会出具证明：”我社区居民何某（已故），名下位于华铜三街道（东风街10栋57号），何丽萍系何某唯一子女。”
2017年6月5日，瓦房店市李官镇镇华社区居民委员会出具证明：”卢盛云自2006年末，在我辖区华铜三街道（东风街10栋57号）房屋居住。并对房屋进行了简单的装修改造。”
2017年6月1日，瓦房店市李官镇人民政府会（甲方）与被告何丽萍（乙方）签订房屋征收产权调换协议书协议一份，该协议书就回迁安置房屋状况、乙方应�迁安置建筑面积、乙方应得的费用、乙方应缴纳的费用等方面进行了约定。原告卢盛云认为该房屋其已经购买，为案涉房屋的安置原、被告双方发生纠纷，李官镇人民政府对双方的纠纷调解未果。
一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中的焦点问题是原、被告双方的房屋买卖关系是否成立并有效。本案中关于案涉房屋是否卖给原告卢盛云，证人刘某1、刘某2证实：两家关系很好。两家多年有书�往来，并替何某开工资、邮寄工资。2006年7、8月，被告何丽萍到刘某1家口头委托刘某1、刘某2将其父亲名下的房屋（东风街10栋**号）出售，2006年11月30日，证人刘某1经过联系原告卢盛云，并通过电话与被告何丽萍沟通，将案涉房屋以800元的价格出售给原告卢盛云，当时没有签订房屋买卖契约。2006年11月30日，证人刘某1在瓦房店市世纪邮政储蓄所向被告何丽萍汇款800元。瓦房店市李官镇镇华社区居民委员会出具证明证实原告卢盛云自2006年末，在案涉房屋居住，并对房屋进行了简单的装修改造。《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：”法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”第四十四条规定：”依法成立的合同，自成立时生效�”本案中，原告卢盛云与被告何丽萍之间就案涉房屋虽没有签订书面合同，但原告已经通过证人刘某1将案涉买房款800元汇给被告何丽萍，且手中持有案涉房屋的公有房屋转让契约书、出售公有住房审批表、收款收据的原件。案涉房屋所在的社区出具证明证实原告卢盛云自2006年在案涉房屋居住并对案涉房屋维修改造，且证人邱某、王某、程某、黄某作为原告卢盛云的邻居证实自2006年在案涉房屋居住。故对于原告卢盛云确认原、被告房屋买卖合法有效的诉讼请求，一审法院予以支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款规定：”当事人对自己提出的主张，应当及时提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，关于案涉房屋，被告何丽萍主张没有对该房屋进行过买卖，但对原告卢盛云手中持有案涉房屋的公有房屋转让契约书、出售公有住房审批表、收款收据的原件的辩解，没有提供相关证据加以证实；被告自称当年收到的800元汇款是房屋租金，亦未提供相关证据加以证实，且被告本人在本溪居住，关于案涉房屋自2006年至动迁普查时的居住使用情况亦未提供相关证据加以证实。故对于被告何丽萍的主张一审法院不予支持。
综上所述，一审法院判决：原告卢盛云与被告何丽萍之间房屋买卖合法有效。案件受理费50元（减半收取），由被告何丽萍负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证：
上诉人申请了六名证人出庭作证，其中姚爱玲、周胜才、范须政的证言拟证明2006年上诉人没有回过瓦房店李官镇华铜矿，也没有委托证人刘某1、刘某2卖房；证人陈某1、陈某2的证人证言拟证明上诉人母亲去世时留下口头遗嘱将家中财产分给陈玉慧一半，案涉房屋2016年10月是无人居住的；证人刘某3的证言拟证明案涉房屋手续长期存放于刘某1、刘某2处，证人刘某3曾于2007年向刘某1要过房证，刘某1称房证给亲戚出国做抵押无法取回。被上诉人认为：六名证人的证言缺乏客观性和真实性，证人中除了何丽萍丈夫、胞兄、表兄妹外，只有一个同事，证言可信度低，姚爱玲证明在2006年7、8月份上诉人没有回到华铜矿，但是同上诉人提供的2006年7、8月工资表可以看出当年7月上诉人工资扣除了660元，8月工资扣除550元，说明这两个月期间，上诉人有旷工被扣款的情况。本院认为，上诉人申请的六名证人的证明内容与本案缺乏关联性，上诉人是否曾于2006年回到过华铜矿、是否存在上诉人母亲的临终医嘱等事实均缺乏与本案争议焦点的关联性，即使上述证人的证言系真实的和客观的，也无法证明上诉人没有曾经委托过刘某1、刘某2出卖案涉房屋的事实、亦无法证实案涉房屋手续存放于刘某1、刘某2的真实原因、更无法证明上诉人所收到的800元汇款的性质。故，对以上证人证言，本院不予采信。
上诉人提交的其他证据有：一�住院病案、2006年7-9月职工保健费计算表、北京大学录取通知书，拟证明2006年上诉人因做完手术身体虚弱加上孩子即将高考需要照顾，一直在本溪，没有回过案涉房屋所在地华铜矿；二、住院病案，拟证明上诉人母亲去世时留下口头遗嘱；三、上诉人与邻居邹会华的通话录音、上诉人与邻居张敏的通话录音，拟证明2006年去北京打工没有回瓦房店李官镇，上诉人不可能委托其卖房，案涉房屋曾由张敏的家人住过；四、2016年10月短信记录、上诉人与刘某1的通话录音，拟证明案涉房屋手续长期由刘某1保管，不存在2006年上诉人向刘某1邮寄房证的事实；五、本溪北营钢铁公司发电厂出具的《证明》、2003年11月份工资计算表、2006年10-12月工资发放名册、常住人口登记卡，拟证明800元汇款不是经上诉人同意后汇的款，上诉人于2003年早已调离本溪北营钢铁公司发电厂，2006年上�人从未向刘某1邮寄过房屋产权证明；六、《房屋买卖契约》，拟证明案涉房屋当地居民买卖房屋会签订此类契约；七、上诉人与抄表员林风晶的通话录音、抄表员刘恩东的通话录音、电费详情单、上诉人与邻居周林庆的通话录音、上诉人与邻居邹会华的通话录音、上诉人与社区主任于世福的通话录音、王秀莲的通话录音，拟证明2006年至2014年案涉房屋无人居住，未发生用电量。社区开具的关于卢盛云自2006年在案涉房屋居住并对案涉房屋进行装修的证明不具有真实性。一审证人王某表述错误,王某1看到被上诉人在案涉房屋外种地应是2014年前后，而非2006年；八、照片、李官镇政府动迁办的证明和公示，拟证明2014年上诉人回到案涉房屋拍照留念，案涉房屋并未有人居住；九、专用收款收据、装饰材料销货清单、上诉人与纪怀清录音，拟证明陈某1与张居义2016年对案涉房�进行装修。一审李官镇振华社区开具的关于案涉房屋是被上诉人装修的证明不符合客观事实；十、上诉人与许强警官的通话录音、上诉人与邻居邹会华的通话录音，拟证明2017年4月9日案涉房屋门锁被换，上诉人向李官派出所报警；十一、本溪北营钢铁公司退管中心的《证明》、北京甲壳虫工程技术有限公司的《任职证明》，拟证明上诉人2007年7月退休后一直在外工作，无暇回案涉房屋。被上诉人对以上证据不予认可，认为证据均缺乏真实性，全部是主观证据，没有直接证据。被上诉人在2006年11月30日将800元的房款汇给了上诉人，买房合同已经履行完毕，此前，上诉人已将房照、买房的所有手续邮寄给被上诉人，被上诉人的证据客观真实。
被上诉人申请了证人范某出庭作证，证言拟证明上诉人曾于2006年委托刘某1、刘某2出卖案涉房屋。上诉人对该证人证言的质证意见是：证人陈述本人曾和何丽萍通过电话，但是她电话联系的这个人是否就是上诉人何丽萍，根本无法确认。同时认为，证人是刘某2的工友，而刘某2与本案有利害关系。对方称是刘某2在做中间人，但是该证人是从王一民处得知的信息，而不是从刘某2处得知。
被上诉人提交了《房屋转让契约书》一份，拟证明2003年比案涉房屋面积大的房屋的价值是1千元到2千元。上诉人对该证据真实性不予认可，认为该房屋买卖协议的买卖双方都没有到庭，无法证明该份协议真实性。
根据本案一审及二审庭审情况及证据情况，本院对一审查明的事实予以确认。
�院认为，本案的争议焦点是上诉人何丽萍与被上诉人卢盛云之间是否存在房屋买卖合同关系。本院认为，双方当事人之间存在房屋买卖关系。理由如下：
第一，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。由于本案证人刘某1、刘某2证实上诉人与被上诉人就案涉房屋达成过口头房屋买卖协议，被上诉人又持有案涉房屋相关手续，同时被上诉人提供了向上诉人汇款800元的汇款单，上述证据相互印证，作为初步证据可证明上诉人与被上诉人间存在房屋买卖合同关系。对此，上诉人应对其与被上诉人之间没有达成过房屋买卖协议的事实加以证明。尽管上诉人称由于上诉人父亲与证人刘某1、刘某2关系较好，为了办理房改房的需要，才将房屋手续存放于其二人处保管，由于刘某1、刘某2对此不予认可，而且自该房屋办理了房改房手续后多年时间内，作为房屋权利重要凭证，上诉人不予收回房屋手续不符合常理，无法证实上诉人自述的真实性。上诉人在庭审中称还需要刘某1、刘某2帮助办理其他事宜，没有必要取回这些手续，而该陈述亦未有其他证据佐证。相比之下，证人刘某1、刘某2称这些手续系在上诉人委托其二人出售案涉房屋后由上诉人邮寄给其二人的证言内容更符合常理，本院予以采信。
第二，关于汇款800元是否是购房款一节，上诉人主张该800元并不是购房款，汇款地址亦是错误的，但不可否认的是，上诉人确已收到该笔汇款。对该汇款的性质，上诉人作为收款人应当提供证据证明款项用途。现上诉人称该800元系房屋一年期的租金，但并没有提供该租金对应的租赁时间、承租人等具体与租赁有关的信息和证据，同时，该房屋仅收取一年租金后，其余时间完全空置亦不符合常理。关于该800元是否符合案涉房屋2006年的合理对价的问题，当事人双方均提供了他人的购房合同予以证明，前述证据的证明力并无优劣，由于被上诉人所提交的书证�房屋转让契约书》中类似房屋在2003年的出售价格与本案金额并无悬殊差距，故上诉人提供的证据不足以否定该款项为购房款。
综上，本案双方当事人对自己所主张的事实均未能提交直接证据来证明，但根据双方所提供的证据情况及一般生活常识，本院认为，被上诉人提交的证据欲证明的事实更为可信，更具有证明力。由此，本院认为，上诉人曾委托刘某1、刘某2出卖案涉房屋，刘某1、刘某2介绍被上诉人购买案涉房屋，上诉人与被上诉人间达成过口头的买卖房屋协议，房屋相关手续已经交付，购房款800元上诉人已经收�。尽管双方当事人并未签订书面购房协议，但并不影响双方间房屋买卖合同关系的成立和生效。
综上所述，何丽萍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由何丽萍负担。
本判决为终审判决。
审判长董凯
审判员刘畅
审判员吕瑛
二〇一七年十一月十日
书记员王亮