山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁14民终2153号
上诉人（原审被告）：淄博朴曜经贸有限公司。住所地：淄博高新区柳泉路以东、万杰路以南（淄博鹿苑置业有限公司综合楼二楼南首）。
法定代表人：刘军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵东，山东鑫科律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邵海鹏，该公司职工。
被上诉人（原审原告）:宁津县顺发化工有限公司。住所地：宁津县长官镇政府驻地。
法定代表人：王俊营，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘连杰，山东德宁路通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张峰，该公司副经理。
原审被告：山东东岳氟硅材料有限公司。住所地：淄博市桓台县唐山镇。
法定代表人：荣庆金，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张涛，该公司法务部工作人员。
上诉人淄博朴曜经贸有限公司因与被上诉人宁津县顺发化工有限公司、原审被告山东东岳氟硅材料有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省宁津县人民法院（2015）宁商初字第321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人淄博朴曜经贸有限公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回原告诉讼请求，或者根据情况撤销一审判决发回重审。二、由被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：根据最高人民法院规定，首先应当审查双方纠纷的买卖合同关系是否成立、是否合法有效，其次，应该审查相对方是否履行了涉案合同义务，对于最高法院规定的这两个方面我们在上诉状中做出了阐述，我们主张涉案的买卖合同不成立且不属于合法有效，此外，涉案的买卖合同也不属于合同法所规定的表见代理情况，因此，涉案的买卖合同是被上诉人和行为人张雷之间的关系，上诉人不应当承担合同责任。被上诉人并不能充分证明其主张的涉案买卖合同已经履行，被上诉人持有的六份过磅单复印件以及法院调取的六份过磅单对应的入库单，只能证明上诉人向原审第三人单位供应该单据对应的货物，不能证明货物是被上诉人供应的。另外，上诉人向被上诉人支付货款数百万元，远远超过被上诉人所主张的涉案款，被上诉人没有举证证明上诉人已付款所对应的货物全部供货完毕，所以被上诉人也无权要求上诉人继续支付涉案价款。
被上诉人宁津县顺发化工有限公司辩称,我们双方签订的有合同，约定的有价格，我们到上诉人处要货款的时候，上诉人把过磅单给了我们，来确定数额和价格，然后来慢慢要。涉案合同是真实的，还有其他三份合同货物，上诉人都付款了，上诉人开的有发票。涉案过磅单的抬头也是朴曜公司，所以本案涉案合同是真实的，欠我方货款也是真实的，被上诉人也认可这笔钱在东岳公司。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请二审法院依法维持。
原审被告山东东岳氟硅材料有限公司述称，一审法院程序违法。一审原告提出申请，要求法院到东岳公司调取证据，不符合法院关于调取证据的规定，因为一审原告申请调取证据的理由不充分，法院不应当到一审被告处即东岳公司调取。一审原告应该是由于有客观原因取不到证据才能由法院去取证，他的情况不属于取证不到。他是强制到东岳公司取证的。一审法院列明东岳公司作为第二被告，查封47万元之后，法院判决2016年2月份又进行续封保全，包含东岳到期债权455112元，现在我们公司与朴曜公司债权人代理纠纷正在法院审理过程中，一审法院冻结我公司455112元是不合法的。同时桓台县法院也对我公司于2016年2月25日向我公司送达冻结我公司193万元的裁定，所以我公司认为一审法院续封裁定明显错误。
宁津县顺发化工有限公司向一审法院起诉请求：被上诉人朴曜公司与原告于2014年6月24日签订了《工业品买卖合同》，合同约定从原告处购买甲醇300吨，单价为2520元/吨，总价款是756000元。原告根据被告的指示，将其中的180.6吨甲醇直接运送至东岳公司，价款为455112元，合同约定卸货当日付清全款。但被告违约未付，现诉请被告支付455112元货款。
一审法院认定事实：原告与被告朴曜公司在2014年6月24日签订了《工业品买卖合同》，合同约定从原告处购买甲醇300吨，单价为2520元/吨，总价款是756000元。后原告将其中的180.6吨甲醇直接运送至被告东岳公司，价款为455112元，合同约定卸货当日付清全款。上述事实由原告与被告朴曜公司在2014年6月24日签订的工业品买卖合同证实。本案的争议焦点为一、原告诉请判令被告朴曜公司给付货款是否有事实及法律依据。二、被告东岳公司的主体是否适格，被告东岳公司是否应当承担给付原告货款的责任。针对争议焦点一，原告陈述并举证称，原告与被告朴曜公司在2014年6月24日签订了工业品买卖合同，合同约定的购买甲醇的数量为300吨，单价为2520元/吨，总价款是756000元。原告根据被告朴曜公司的指示，将其中的180.6吨甲醇直接运送至被告东岳公司，价款为455112元，合同约定卸货当日付清全款。原告所主张的甲醇已送至被告东岳公司处，被告东岳公司已为被告朴曜公司出具了过磅单，在履行合同过程中仅有原告本案中主张的货款没给付之外，其余均履行完毕。提交证据一、工业品买卖合同和过磅单复印件，证明以上我方的陈述。合同就是被告朴曜公司的工作人员张雷代表被告朴曜公司进行签署的，过程是原告盖章之后交给被告朴曜公司，被告朴曜公司回单位盖章之后，又传给我方的，合同中注明“传真件有效”字样。货物送至被告东岳公司后，被告东岳公司给被告朴曜公司出具了过磅单后，原告向被告朴曜公司索要货款时，被告没有给付货款，只是将过磅单给了原告。但没有说不予付款的理由，只说资金暂时紧张。过磅单上为什么是被告朴曜公司呢，因为张雷就是以被告朴曜公司的名义签的合同、送的货，我方只是将货物送至被告东岳公司处，这就是全过程。被告朴曜公司质证称,对原告证据一的两份证据不认可，其真实性不清楚，原告应当提供原件。关于合同的履行情况，也不清楚，我方在追究张雷的责任过程中曾向原告方单位了解情况，原告方提供的该合同上的章经淄博市公安司法鉴定中心认定是假章，张雷涉嫌犯罪的案件正在诉讼中，合同相关的供货情况、付款情况正在刑事案件调查期间，我方不知情。我方的合同专用章都是经公安机关备案，带有标号的印章，我们的传真是05333583116，而原告提供的合同合同章没有编号，且传真号是05338510010，我方对这个章和传真号都不知情。合同上经办人的签名看不清是谁签的，被印章遮挡了。另外，原告也没有如实地说清合同的签订过程和合同的履行过程。朴曜公司在追究张雷责任期间，向原告了解情况，原告很配合；原告找被告时，我方也配合原告给了几份过磅单的复印件，我方持有的磅单是张雷交给我们的复印件，张雷为我方购买货物期间从三、四家化工厂采购甲醇，不知道这些磅单是否与原告有关，并且我公司在查证张雷问题的时候，发现很多磅单是张雷伪造的，在收货单位东岳公司和东岳有机硅公司找不到相应的磅单存根。被告东岳公司质证称，对原告提交的合同与我公司没关系，我方不质证。过磅单载明的是朴曜公司，不是原告方。这三张过磅单（六份）是复印件且不清晰，无法和原件进行核对，所以我方不认可原告证据。第一次庭审结束后，依原告申请，本院在东岳公司调取了关于涉案的六车甲醇的过磅单的原始材料：六份入库单，并对调查取证全过程用执法记录仪进行了拍摄。原告方对此发表意见称，对六份入库单及执法过程均无异议，且入库单与我方提交的证据是一致的。被告朴曜公司所称的已付原告的货款远远超过了应付原告的货款，这是完全不符合事实的，如果被告朴曜公司认为确实超过了合同货款应当提供证据证明。因为被告与原告在涉案合同之前已与原告签署了三份买卖合同（原告证据二），其条款与涉案合同是一致的，而且前三份合同中有一份合同的印章与本案合同的印章是一致的，而且都是被告的业务员张雷代表被告朴曜公司签署的。而且前三份合同双方按照合同均已履行完毕，而且原告已给被告朴曜公司开具了增值税发票，这些发票都已入了被告朴曜公司的会计帐。这些事实足以说明被告朴曜公司否认涉案合同的真实性是故意推脱责任的行为，再就是涉案合同所涉及的送货的过磅单的复印件也是被告朴曜公司提供给原告的，这些过磅单的真实性已经法院核实清楚，过磅单是真实的，而且被告朴曜公司认可涉案的货款，东岳公司还没有给付被告朴曜公司。原告提交证据三、增值税发票16份，证明发票上的货款都是证据二那三份合同中所涉及的货款，与证据一的合同没有关系，同时证明证据一和证据二共四份合同都是真实的。被告朴曜公司对法院调取的六份入库单、执法记录光盘及原告提交的证据发表意见称：一、对法院调取证据的来源无异议，但证据与本案的关联性有异议，不能证明原告方的主张，因为我方已经向原告支付了两次货款，分别是112万元和48.6万元，我方和原告方一共签订了两份合同，我方对涉案的合同不知情，对于原告如何履行和被告之间的买卖合同我方也不知情。原告主张的法院调取的入库单据到底是哪个合同，没有证据证实，我们支付的货款远远超过了原告主张的合同的标的额。因此是原告没有完成举证。因为东岳公司给我们要货很多，所以有很多货款，很难说是催要的哪笔货款。东岳公司也不和我方对帐。对于六车货的问题，因为我公司是张雷经办业务，发现张雷出现问题后，我们也找原告和东岳公司，我们相应地得到了一部分过磅单，原告从我们手头复印了一些过磅单，这六车货是张雷经办的，是不是原告送的，我方不清楚。二、如果确实有张雷与原告签订的涉案合同，也是张雷诈骗原告，应当由张雷承担相应的法律责任。张雷私刻单位印章，被告和原告之间又是多次合同关系，原告应当知道涉案的合同是个假的印章，所以原告是有过错的，也不构成表见代理。对于原告提交的四份合同中，2014年5月29日的合同不认可，我方不知情，经淄博市刑警队司法鉴定该合同印章是假的，所以合同是假的，且该合同我方也没有履行，原告如果履行了义务，应当拿出相应的证据。2014年6月3日和6月10日两份合同，我方支付了货款，但是原告方没有提供证据证明其履行了合同义务。2014年6月24日合同我方不知情，也是经淄博市刑警队司法鉴定该合同印章是假的，所以合同是假的。四个合同印章不一样，传真和电话都不一样。并且我方认可的两份合同即6月3日和6月10日的合同有张雷的签字，司法鉴定的两份假合同没有张雷的签名，足以说原告方是有重大过错的。另外，付款方式是订立合同后立即打款，而5月29日和6月24日的两份假合同，我方自始至终是不知道的，应该由原告和张雷承担法律后果。对于增值税发票，我方只收到原告提交16份发票中的12份。针对争议焦点一被告朴曜公司举证称：提交证据一、12份增值税发票，2014年6月17日04784791，含税金额109350元、2014年6月17日，04784792，含税金额为72462.6元、2014年6月17日，04784789，含税金额109350元、2014年6月17日，04784788，含税金额109350元这四张发票我方都没有。我方付款两次共计1706000元，我方收到的发票是12张，是1207314.8元，原告方还欠我方50余万元的发票。证据二、银行记帐回执两张，也能证明以上内容。证据三、买卖合同两份，签订时间分别是2014年6月3日、6月10日，是我方真实的合同章，上面有张雷的签名，证明我公司只是和原告发生该两笔业务。证据四、鉴定文书一份，证明原告本案诉讼的合同是假的，是张雷偷刻印章和原告签订的合同，同时张雷还偷刻印章与原告签订了2014年5月29日合同一份，鉴定书的两份假合同和我方提供的两份合同内容不一致，印章不一致，张雷签名不一致，电话不一致，原告应当分辨真假，对于和张雷签订假合同原告有过错，法律后果应由原告和张雷承担。证据五、法医鉴定费票据一份，证明我方支付鉴定费用，印证鉴定文书的真实性。鉴定文书的原件在法院和公安机关保存，我方只留有复印件，我方申请法院到张店区人民法院（即审理张雷涉嫌犯罪案件的刑事法庭）调取。证据六、立案告知书和受案回执各一份，证实张雷涉嫌刑事犯罪，犯罪有关的事实正在张店区人民法院审理。其中关于甲醇货物买卖购销等问题与本案有关联。为此我方申请本案应中止审理。同时也申请追加张雷为本案的当事人。原告主张所有合同已履行完毕，但是原告没有充分举证，结合我方提交的反驳证据，足以说明原告主张不能成立。特别是法庭审理当中要求原告对于合同的签订情况、履行情况、发票情况充分举证的情况下，原告仍没举证，原告应承担不利后果。原主张的告发票没退回来就证明我方收到，不符合常理，根据最高院买卖合同解释，不能根据开具发票证明了履行了合同义务，原告主张的发票价款计算单价问题，也不能证明原告主张的合同已履行完毕。原告逾期提交证据给我方造成的来回往返费用，按照规定应当赔偿我方费用，我方两个委托代理人与一名司机两次的、按照国家、省规定差旅费标准，高速过路费、油费每次共计300元，到目前为止两次共计600元，没有发票。原告没有充分举证，不应支持原告主张。综上，我方支付价款170余万元，而原告方只提供证据证明供货40余万元，原告方不能证明履行了合同义务，其主张不能成立，双方提供的发票不能证实原告方履行了合同义务，本案合同和5月29日合同都是假的合同，有刑事案件司法鉴定书证明，目前东岳公司拖欠我方货款200余万元，不能够证实其针对的是原告供货货款，也不能证明原告向被告履行了合同义务，本案原告不能充分证明履行了合同义务，依法应当驳回原告诉讼请求。原告发表质证意见称：对被告提交的证据一、12份增值税发票没有异议，我方给被告开具了16张，被告提交的12份发票中其中有一份是6月17日开具的，6月17日我方共给被告开了5张增值税发票，另外4张，被告也已经收到，如果被告收不到的话这4张票应当退回来，到现在我们一直没收到退票，证明被告已收到。对被告提交证据二没有异议，该款项我方已收到。对被告提交的证据三、两份买卖合同没有异议，但是我们与被告签署的四份合同除这两份合同外，还签订了2014年5月29日和6月24日的两份合同。而且该四份合同都已实际履行，除本案所涉及的6月24日合同，被告没有付款外，其余三份合同所涉及的货款被告都已付清，有增值税发票为证。增值税发票注明的单价与合同中注明的单价是一致的。涉案合同只履行了向东岳公司送的一批货，其余的尚未履行。对被告提交的证据四、鉴定书不能证明本案合同是假的，也不能证明假章是张雷刻的。因为5月29日的所谓假合同也已实际履行，我们提交的增值税发票里就包括5月29日的合同。对被告提交的证据五、鉴定费票据有异议，公安机关为侦破案件所作的鉴定不应收费。对被告提交的证据六、真实性没有异议，但与本案无关联。张雷涉案是挪用资金，本案是买卖合同，所以无关联。履行情况，我方提交的发票就已证实。被告提交的发票里后四位4737-4740这四张增值税发票对应的是2014年5月29日的合同，含税单价是2480元/吨。发票后四位4741-4747这七张增值税发票对应的是2014年6月3日的合同，含税单价是2440元/吨。发票后四位为4790对应的是2014年6月10日的合同，含税单价为2430元/吨。被告和我方所差的那四张发票对应的也是2014年6月10日的合同。被告所少的发票后四位是4788、4789、4791、4792，这些货款被告都已给付原告，只剩本案所涉及的2014年6月24日的合同货款没付，所以我方没给被告开具增值税发票。增值税发票没收到退票，是根据增值税发票管理规定，而不是根据常理去推论。原告不存在逾期举证造成被告损失问题，根据法律规定没查清事实可以随时补充证据。本案所涉及的合同不是假合同，而且被告已履行了与本案合同一致的5月29日的合同。而且被告认可该案所涉及的货款没有给付，也认可东岳公司没有将该案涉及的货款支付给被告朴曜公司，故被告朴曜公司应按照合同约定给付原告货款。对原告的证据一工业品买卖合同和过磅单复印件、本院在东岳公司调取的关于涉案的六车甲醇的过磅单原始材料六份入库单。及调查取证全过程的执法记录。虽然合同上的印章被鉴定为系被告朴曜公司的业务员张雷私刻，但是原告和被告朴曜公司的多份合同均系张雷经手签订，在被告朴曜公司没有通知原告张雷不再代表朴曜公司的情况下，原告不可能注意被告朴曜公司合同用章的细微差别，从而分辨张雷身份的真伪。更令人信服的是该合同已经得以实际履行，除去本案货款之外，其余货款均已结清。涉案的180.6吨甲醇按被告朴曜公司的指令已经送至被告东岳公司，当原告向被告朴曜公司追讨货款时，被告朴曜公司给了原告这180.6吨甲醇在被告东岳公司的过磅单复印件，而这些过磅单正是张雷交到朴曜公司的，庭审中被告朴曜公司对该过磅单一再否认，但是经本院向被告东岳公司调查取证，该六份过磅单复印件和原告的陈述、东岳公司的六份入库单高度一致。故上述证据相互印证，符合证据的真实性、合法性及关联性，依法予以认定。原告方的证据二、三和被告朴曜公司的证据一、二、三不符合证据的关联性，与本案无关，依法不予认定。被告朴曜公司的证据四、五、六的真实性、合法性可予确认，但与本案并无关联性，故亦不予认定。
一审法院认为，一、被告朴曜公司的业务员张雷涉嫌挪用公司资金犯罪，与本案没有关联性，本案既不用中止诉讼，也不需要追加张雷作为被告参加诉讼。二、被告东岳公司并非本案买卖合同的主体，无需承担本案付款责任。三、原告在履行与被告朴曜公司的合同过程中，按照被告的指令将部分货物运送至东岳公司，后在原告向被告朴曜公司催要该笔货款时，被告仅给原告出具了六份过磅单复印件（东岳公司给朴曜公司出具的，张雷转给朴曜公司的），且该过磅单与原告的陈述、本院在东岳公司调取的证据相吻合，被告朴曜公司认为该笔货款是其他合同项下的，并非本案所涉合同，应当提交相应的证据，没有证据其主张不会得到法律的支持。同时，本院依原告的申请冻结了被告朴曜公司在东岳公司的到期债权，二被告均未提出任何异议。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、一百六十一条之规定，判决：一、被告淄博朴曜经贸有限公司于本判决生效之日起三日内向原告宁津县顺发化工有限公司支付货款455112元。二、驳回原告宁津县顺发化工有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8127元，财产保全费2796元，共计10923元由被告淄博朴曜经贸有限公司承担。
本院二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩，归纳本案双方争议的焦点：上诉人是否承担被上诉人宁津县顺发化工有限公司货款455112元。上诉人与被上诉人于2014年5月29日、6月3日、6月10日、6月24日先后签订四份合同，且前三份合同已履行完毕，因此被上诉人有理由相信上诉人的业务员张雷具有代理权，上诉人主张业务员张雷不构成表见代理的理由本院不予采纳。双方当事人在履行第四份合同过程中，被上诉人按照上诉人的指示将第四份合同的部分货物运送至东岳公司，在被上诉人向上诉人催要该笔货款时，上诉人仅给被上诉人出具了六份过磅单复印件（东岳公司给朴曜公司出具的，张雷转给朴曜公司的），且该过磅单与被上诉人的陈述与一审法院在东岳公司调取的证据相一致，上诉人主张该笔货款是其他合同项下的，并非本案所涉合同，因其没有提供证据予以证明，该主张本院不予支持。
综上所述，上诉人淄博朴曜经贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8127元，由上诉人淄博朴曜经贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔祥波
代理审判员 杨 科
代理审判员 马丽华
二〇一六年十二月二日
书 记 员 于 超