青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）青民终29号
上诉人（原审原告）：西宁玉茂塔机销售服务有限公司，住所地青海省西宁市青海生物科技产业园海湖大道22号三江源汽配城162号。
法定代表人：刘玉茂，该公司经理。
委托诉讼代理人：赵永智，青海君剑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：合肥鑫丰建筑安装工程有限公司，住所地安徽省合肥市肥西县上派镇。
法定代表人：程钊，该公司董事长。
委托诉讼代理人：潘明德，青海爱明律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韩劲波，系该公司员工。
原审被告：刘建民，男，1968年8月13日出生,汉族，住西宁市城东区。
上诉人西宁玉茂塔机销售服务有限公司(以下简称玉茂公司)因与被上诉人合肥鑫丰建筑安装工程有限公司(以下简称鑫丰公司)、原审被告刘建民租赁合同纠纷一案，不服青海省海东市中级人民法院于2015月9月24日作出（2015）东民二初字第29号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人玉茂公司的委托诉讼代理人赵永智，被上诉人鑫丰公司的委托诉讼代理人潘明德、韩劲波到庭参加诉讼。原审被告刘建民经本院合法传唤未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。
玉茂公司上诉请求：1、撤销一审判决第四项；2、改判第一项，判令被上诉人鑫丰公司与刘建民共同给付上诉人玉茂公司租金52万元及违约金16万元；3、改判第二项解除上诉人玉茂公司与被上诉人鑫丰公司签订的租赁合同；4、改判第三项为被上诉人鑫丰公司与刘建民共同返还租赁物4708型塔式起重机一台；5、一、二审诉讼费由被上诉人鑫丰公司与刘建民共同承担。事实与理由，一、鑫丰公司承包民和县保障性住房和棚户区改造工程，该工程的业主及发包方为民和县房产管理局，鑫丰公司承包该项目后，又将6#、7#、8#楼的工程部分分包给了刘建民，并签订《鑫丰公司幢号承包责任制合同》。刘建民以合肥鑫丰公司6#、7#、8#楼项目部名义与上诉人玉茂公司签订了塔机租赁合同。二、刘建民与鑫丰公司是内部承包关系，对外权利和义务均由鑫丰公司承担，刘建民是代理行为，且鑫丰公司作为总包施工单位，以内部责任制的方式将6#、7#、8#楼整体转包给没有施工资质的自然人，系违法转包。
鑫丰公司辩称，一、鑫丰公司与玉茂公司不存在租赁合同关系，玉茂公司要求解除租赁合同、返还租赁物、承担租赁费及违约金的上诉请求没有事实和法律依据。玉茂公司提供的与刘建民签订的《塔机租赁合同》中6#、7#、8#楼项目部并不存在，加盖的合同专用章，鑫丰公司无从知道。鑫丰公司作为总承包方，将6﹟、7﹟、8﹟楼分包给刘建民由其具体施工是分包合同关系，分包合同第五条约定：“在承包责任者的经营活动中，该工程发生的有关债权、债务一律由乙方自行承担，与甲方无任何关系。”刘建民的签字和盖章是否其本人所为，刘建民私刻公章的行为已涉嫌刑事犯罪，被民和县公安局立案侦查。二、本案是租赁合同，不是建设施工合同，刘建民和玉茂公司因租赁合同关系形成的债权债务均由刘建民承担。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，玉茂公司是出租人并不是实际施工人，租赁合同与建设工程施工合同属于不同的法律关系，不能适用此解释。且鑫丰公司提供的付款凭证证明其已支付工程款。玉茂公司与刘建民签订两份合同，第一份2012年5月15日签订的塔吊租赁合同，第二份是2014年8月4日签订的补充协议，工程竣工日期伪2013年10月30日。玉茂公司应在验收后收回塔吊或索要租赁费，但又于2014年8月4日签订了补充协议继续租赁起重机，并对租赁费、违约金、塔吊的归属重新约定，有悖常理。玉茂公司上诉请求不能成立。
玉茂公司向一审法院起诉请求，1、判令解除玉茂公司与鑫丰公司签订的塔机租赁合同；2、鑫丰公司与刘建民给付租金54万元及违约金16万元并返还塔吊；3、鑫丰公司与刘建民承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2012年鑫丰公司承包了民和县保障性住房及棚户区改造工程的建设。后鑫丰公司又与刘建民签订《鑫丰公司幢号承包责任制合同》，将6#、7#、8#楼的工程分包给了实际施工人刘建民，双方约定刘建民在施工过程中所产生的债务应由刘建民个人承担，所有的机械费用及施工用具投入费用均由刘建民自行承担。工期从2012年4月25日至2013年10月30日。2012年5月15日玉茂公司与刘建民签订《塔机租赁合同》，《塔机租赁合同》中的承租方的名称为合肥鑫丰公司6#、7#、8#楼项目部，落款为该项目部，经办人为刘建民。担保人为西宁市城北区华兴钢管扣件租赁站。经查鑫丰公司并未设立过该项目部，项目部的印章系实际施工人刘建民私刻。合同约定，原告将自己的型号为4708型总价款为20万元的起重机一台出租给刘建民使用，合同第1条、第3条约定，刘建民承租时要付给原告起重机的押金3万元，进场费2万元，考察费1万元。每月的租金为2万元，租金按月结算；合同第5条约定“2个月内不收余款利息且款清塔机归承租方所有，超出2个月执行租赁合同”；合同第11条约定，如果承租方不在使用中提前十日予交月租费，出租方有权停用塔机，且按违约处理，费用另计；第13条约定塔机使用完拆除前，如果承租方不能付清租费时，虽然塔机不工作仍要付月租费至塔机合同解除之日止，如连续30日拖欠租赁费时，出租方在承租方应付的租赁费基础上追加每日3%的违约金。发生经济纠纷时由西宁仲裁委员会仲裁。对于上述条款的履行情况，原告当庭陈述，收到了3万元进场费、2万元押金，担保费1万元，至今没有收到过租金。
2014年玉茂公司向本院起诉刘建民、鑫丰公司，要求支付拖欠的租金及违约金，因双方在租赁合同中约定，发生经济纠纷时由西宁仲裁委员会仲裁，原告又于2014年8月4日向本院申请撤诉。并于同日与被告刘建民在庭外自行达成补充协议。协议约定，发生经济纠纷时由西宁仲裁委员会仲裁或由原告玉茂公司所在地人民法院管辖，改变了原租赁合同关于管辖权的约定。补充协议的具体内容为：1、玉茂公司出租给刘建民的起重机由刘建民购买；2、刘建民支付购买款及购买之前的租金共计28万元，此款不包括刘建民在此之前已支付的款项。3、上述款项于2014年11月30日之前付清，如未能按规定期限付款，双方继续执行原租赁合同。签订补充协议后，刘建民一直没有履行协议内容。原告提起诉讼，要求执行原租赁合同，租赁合同的签订日期为2012年5月15日，租赁费按约定从合同签订后十日内（2012年5月25日）起算，每月2万元。对此原告只要求计算到2014年12月15日，共27个月，租金为54万元。根据合同第13条第(1)项的约定，违约金应当是16.2万元，对此原告只要求支付16万元。
本案争议的焦点：一、原告玉茂公司主张的支付54万元的租金及16万元的违约金、解除租赁合同、返还租赁物的诉讼请求是否成立；二、在建设工程中非法承包人（或实际施工人）拖欠材料款、租赁费是否应当由总承包人一起承担连带责任。
1、原告玉茂公司主张的支付54万元的租金及16万元的违约金、解除租赁合同、返还租赁物的诉讼请求是否成立；
一审法院认为，第一被告刘建民经本院公告未到庭参加诉讼，放弃了对原告所提交的证据提出质证意见的诉讼权利。在没有相反的质证意见及证据的情况下，对原告玉茂公司与刘建民签订的租赁合同及补充协议的真实性、合法性及关联性依法应予以确认。依法成立的合同对合同双方具有法律约束力，刘建民应当按合同约定向原告支付54万元的租金及逾期违约金16万元。承租人逾期不支付租金的，出租人可以解除合同，并要求返还租赁物，原告要求解除租赁合同，返还租赁物的诉讼请求也应当予以支持。原告收取的2万元的押金也应当从54万元的租金中予以扣除。
2、在建设工程中非法承包人（或实际施工人）拖欠的租赁费是否应当由总承包人一起承担连带责任的问题。
一审法院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的内容是：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案是实际施工人(违法分包人)对外签订租赁合同造成的拖欠租金的租赁合同纠纷，租赁合同纠纷与建设工程纠纷属于不同的法律关系，不能适用“关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题”的规定。且第二被告提供的60张付款凭证也证明合肥鑫丰公司将部分工程分包给刘建民，已经为其支付23333520元的工程款，不存在拖欠行为，不符合“只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的适用条件。除法律、合同另有规定以外，合同权利与义务只对合同当事人产生约束力，法律没有规定在租赁合同纠纷中，总承包人应当在对违法分包人(实际施工人)对外发生的租金拖欠行为承担责任。原告以刘建民与鑫丰公司系非法分包关系为由，要求突破合同的相对性由鑫丰公司承担租赁合同的责任缺乏法律根据及合同约定，其对鑫丰公司的诉讼请求不能成立。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百二十七、第二百三十五的规定，判决如下：一、被告刘建民自本判决生效之日起十日内给付原告西宁玉茂塔机销售服务有限公司拖欠租金520000元及违约金160000元；二、解除原告西宁玉茂塔机销售服务有限公司与被告刘建民于2012年5月15日签订的租赁合同；三、被告刘建民自本判决生效之日起十日内返还原告西宁玉茂塔机销售服务有限公司租赁物型号为4708型起重机一台；四、驳回原告西宁玉茂塔机销售服务有限公司对被告合肥鑫丰建筑安装工程有限公司的诉讼请求。案件受理费10800元，由被告刘建民负担。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明事实相同，本院予以确认。
根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点为:鑫丰公司和刘建民应否共同向玉茂公司给付租赁费52万元和违约金16万元及返还租赁物塔机一台的问题。
本院认为，鑫丰公司承包民和县保障性住房和棚户区改造工程安置房工程，并作为发包方与未取得建筑施工企业资质的刘建民个人签订《幢号承包责任制合同》，刘建民为鑫丰公司该项目6号楼、7号楼、8号楼的负责人。对此节事实，鑫丰公司无异议。鑫丰公司虽称其与刘建民之间是分包关系，但刘建民个人并无工程建筑的施工资质，鑫丰公司应当知晓刘建民只能以鑫丰公司的名义进行施工,对外从事经营活动。对玉茂公司而言，到工商管理部门核实签章的真实性并非签订合同的必要环节。玉茂公司根据“合同、补充协议、以及将租赁物交付施工现场”，有理由相信刘建民具有鑫丰公司的授权，玉茂公司已尽到谨慎的审查义务。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，刘建民以鑫丰公司6号楼、7号楼、8号楼项目部的名义与玉茂公司签订租赁合同的行为构成表见代理，鑫丰公司应向玉茂公司承担偿还拖欠租赁费52万元及违约金16万元。“合肥鑫丰建筑安装工程有限公司6号楼、7号楼、8号楼项目部合同专用章”具体的刻制、加盖问题对本案并无实质性影响，鑫丰公司主张本案应当由刘建民承担责任，缺乏充分的事实依据和法律依据。玉茂公司上诉理由部分成立，一审法院对此认定有误，应予纠正。
综上，一审法院认定事实基本清楚，程序合法，但适用法律依据不妥。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第四十九条、第二百二十七条、第二百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持青海省海东市中级人民法院(2015)东民二初字第29号民事判决第（二）项；
二、撤销青海省海东市中级人民法院(2015)东民二初字第29号民事判决第（四）项；
三、变更青海省海东市中级人民法院(2015)东民二初字第29号民事判决第（一）项为合肥鑫丰建筑安装工程有限公司自本判决生效之日起十日内给付西宁玉茂塔机销售服务有限公司租金520000元及违约金160000元；
四、变更青海省海东市中级人民法院(2015)东民二初字第29号民事判决第（三）项为合肥鑫丰建筑安装工程有限公司自本判决生效之日起十日内返还西宁玉茂塔机销售服务有限公司租赁物型号为4708型起重机一台。
一、二审案件受理费21600元，由合肥鑫丰建筑安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴 蓓
审判员 祝文甲
审判员 刘江静
二〇一六年十一月八日
书记员 温继红