河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫05民终4734号
上诉人（原审被告）和胜强，男。
被上诉人（原审原告）曹留军，男。
委托诉讼代理人段永生，河南金太阳律师事务所律师。
上诉人和胜强因与被上诉人曹留军健康权纠纷一案，不服河南省滑县人民法院（2017）豫0526民初1832号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
曹留军起诉请求判令和胜强赔偿医疗费、营养费等各项损失83313.35元，并承担本案诉讼费。
原审法院审理查明，和胜强在山西省铝鑫煤业工地有两辆后八轮自卸工程车（以下简称自卸工程车），案外人郑电勇在该工地也有一辆工程车，均从事工地拉土方、煤等作业。因自卸工程车平时主要在工地范围内活动，均无车辆号牌，也未办理交强险。驾驶该类型车辆需要B2机动车驾驶证（以下简称B2驾驶证），和胜强与郑电勇均不具有B2驾驶证。和胜强的两辆自卸工程车，平时自己驾驶一辆，雇佣他人驾驶另一辆。郑电勇平时自行驾驶其工程车，其在工地上另驾驶一辆豫Ａ×××××面包车，作为上下班乘坐使用。2016年冬季，和胜强经朋友介绍雇佣曹留军（具有B2驾驶证）为其驾驶自卸工程车，驾驶自卸工程车为三班倒，每班6小时。双方口头约定曹留军驾驶工作为双班12小时（早6点至晚6点），月工资5000元，但未签订书面雇佣合同，也未给曹留军购买人身意外伤害保险等商业险种。和胜强与郑电勇约定，平时由郑电勇驾驶面包车接送曹留军等工人上下班，往返工地与住宿地，曹留军双班400元/月由和胜强向郑电勇支付。2016年12月25日，曹留军乘坐郑电勇的面包车至工地干活，9时许，因下雪无法工作，面包车也无法上到工地，曹留军即乘坐郑电勇的工程车从工地下来，后再乘坐郑电勇的面包车返回住宿地。当时工程车上乘坐三人，郑电勇位于主驾驶，申某位于副驾驶，曹留军位于第二排座椅上，主副驾驶均有安全带，第二排座椅无安全带，但该三人均未系安全带。工程车行驶过程中撞上工地一土丘，致曹留军从车内甩出受伤，后三人继续乘坐郑电勇的工程车从工地下来，由郑电勇之子郑一驾驶面包车将曹留军等三人送到和顺县人民医院检查，但均未住院治疗。和胜强事发时不在现场，曹留军事先也未就其乘坐工程车通知和胜强或经和胜强同意。2016年12月27日，曹留军在滑县第二人民医院（滑县留固中心卫生院）住院治疗至2017年2月4日，住院40天，花费医疗费7893.93元，诊断为：L1椎体压缩性骨折，L2椎体压缩性骨折。曹留军住院期间因治疗需要到滑县新区医院门诊检查，支出费用90.54元。2017年2月3日，曹留军在滑县××坡店乡黄塔村安装胸腰椎固定支具，支出支具费用1500元。经曹留军申请及法院委托，新乡医学院司法鉴定中心对曹留军伤残等级、出院后的护理依赖程度、护理期、护理人数进行评定，2017年5月16日作出司法鉴定意见书：曹留军脊柱损伤评为X（十）级伤残，出院后护理依赖程度为部分护理依赖，护理人数壹人，护理期拟定90日。曹留军为此支出检查费、鉴定费共计2290元。
另查明，和胜强事故后垫付2500元。曹留军事发时家庭成员情况为:父亲已故，母亲栗秀英1953年8月9日出生，妹妹曹君红与弟弟曹文君均已成家，妻子李会会，女儿曹怡涵2007年10月6日出生,儿子曹锦辉2009年6月17日出生。曹留军庭审中述称住院期间由其母亲栗秀英护理，栗秀英系农业家庭户口，平时在一家酒厂上班，但未提交近三年来工资收入状况证明。
又查明，曹留军曾同时起诉和胜强与郑电勇，要求二人赔偿损失，后在审理过程中申请撤回对郑电勇的起诉。
双方当事人围绕诉讼请求提交证据，曹留军提供户口簿、栗秀英身份证、滑县留固中心卫生院诊断证明书、住院病历、医疗住院收费票据、河南钊轩医疗器械销售有限公司增值税普通发票、滑县新区医院门诊收费票据、司法鉴定意见书等证据，上述证据经庭审质证，对双方无异议的证据予以确认。曹留军提交的和胜强书写材料显示其月工资5500元，庭审中双方均认可曹留军月工资5000元，应以双方认可的数额为准，该证据不予采信。
原审法院认为，本案的立案案由为健康权纠纷，根据查明事实，曹留军受雇于和胜强从事工程车辆驾驶工作，双方虽未签订书面劳务合同，但实际构成劳务合同关系。曹留军以雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害为由，要求和胜强承担雇主责任，本案案由应变更为提供劳务者受害责任纠纷。对曹留军受伤时是否从事雇佣活动，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款“。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动”之规定，曹留军乘坐郑电勇的工程车虽未经和胜强确认和同意，但结合其受伤的相关因素：1.时间为从事雇佣活动期间；2.地点为从事雇佣活动的工地内；3.原因为受天气、地势等客观因素影响而无法工作，郑电勇的面包车也无法上到工地，曹留军乘坐郑电勇的工程车是为从工地下来；4.目的为出工地后按照和胜强的指示及和胜强与郑电勇的约定，乘坐郑电勇的面包车返回住宿地。故曹留军受伤与从事雇佣活动具有内在联系，应当认定其在从事雇佣活动中受伤。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”之规定，曹留军作为雇员起诉雇主和胜强要求承担赔偿责任，于法有据，予以支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，提供劳务者受害责任纠纷应适用过错责任原则。曹留军作为具有B2驾驶证的完全民事行为能力人，应当明知所乘坐的工程车驾驶室后排无安全带，且后排座椅不应乘坐，其乘坐行为事先也未经和胜强确认和同意，自身亦未尽到应有的安全注意义务，应自行承担相应责任。和胜强作为雇主对雇员的行为应当尽到安全保障义务，但其疏于监督管理，对天气、地势等客观因素未予充分考虑而未给予雇员明确的指示，对曹留军受伤具有一定的不作为过错，亦应当承担相应责任。综合案情，以曹留军与和胜强按照35：65的百分比分担损失为宜。
曹留军的合理损失依法并结合有效证据确定为：1.医疗费依据有效票据认定为7984.47元；2.误工期限按照自事发当天到定残日前一天，即自2016年12月25日至2017年5月16日共143天。鉴于曹留军系具有B2驾驶证的驾驶员，其受雇驾驶自卸工程车工作二十余天即发生事故，也未提交其他证据证明最近三年平均收入状况，误工费可参照河南省上年度交通运输业年平均工资52099元标准计算。曹留军要求计算误工期141天不违反法律规定，误工费计算为20125.92元（52099元/年÷365天×141天）。3.护理费，包括住院期间护理费和出院后护理费。曹留军未举证证明其护理人员具体收入状况，其住院期间护理费可参照河南省上年度从事居民服务业人员年平均工资33857元计算为3710.36元（33857元／年÷365天×40天）；依据司法鉴定意见书，曹留军出院后护理依赖程度为部分护理依赖，护理期限90天，人数1人，该部分费用为4174.15元（33857元／年÷365天×90天×50%），上述护理费共计7884.51元。4.住院伙食补助费1200元（30元／天×40天）；5.营养费800元（20元／天×40天）；6.主张交通费1500元，并提交20张交通费票据合计1000元，根据住院情况，结合距离、乘坐人等因素，主张交通费数额过高，交通费酌定500元；7.曹留军系农业家庭户口，其伤残等级为十级伤残，残疾赔偿金按照河南省2016年农村居民人均年纯收入11696.74元标准计算20年为23393.48元（11696.74元/年×20年×10%）；8.根据伤残状况，精神损害抚慰金酌定5000元；9.鉴定费根据鉴定时门诊费及鉴定费票据支持2290元（390元+1900元）；10.残疾辅助器械费用依据有效票据认定为1500元；11.曹留军母亲栗秀英现年64周岁，其诉称在一家酒厂上班，并未丧失劳动能力，主张被扶养人生活费，于法无据，不予支持；女儿曹怡涵现年10周岁，儿子曹锦辉现年8周岁，其二人抚养费应按照2016年河南省农村居民年人均生活消费支出8586.59元标准计算为7727.93元（8586.59元/年×（8+10）年×10%÷2）；上述各项损失共计78406.31元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条规定，判决：一、被告和胜强于本判决生效后十五日内赔偿原告曹留军各项损失共计人民币50964.1元（含已垫付2500元）。二、驳回原告曹留军的其他诉讼请求。案件受理费1883元，由原告曹留军负担660元，被告和胜强负担1223元。
宣判后，和胜强不服原审判决上诉称原审认定事实不清，适用法律错误，程序违法。曹留军未经上诉人许可私自乘车下山，其乘坐车辆并非返回宿舍，系乘坐去修理厂的车辆发生交通事故，不属于从事雇佣活动中遭受损害，作为雇主不应承担赔偿责任；曹留军受伤属机动车交通事故责任纠纷，上诉人不具有诉讼主体资格，原审改变案由程序违法，判决上诉人承担赔偿责任错误。请求撤销原审判决，依法改判驳回曹留军的诉讼请求，本案一、二审诉讼费由曹留军承担。
被上诉人曹留军答辩称原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉，维持原判。
二审中，曹留军未提交新证据；和胜强申请证人申某出庭作证，证明曹留军未经许可私自乘车下山发生交通事故，不属于从事雇佣活动中遭受损害，上诉人作为雇主不应当承担赔偿责任。本院经审理查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，和胜强雇佣曹留军在工地驾驶自卸工程车，曹留军在下雪无法工作乘车下山途中受伤，双方对雇佣关系及曹留军受伤的事实均无异议。和胜强认为曹留军未经许可私自乘车下山，其乘坐车辆并非返回宿舍，系乘坐去修理厂的车辆发生交通事故，不属于从事雇佣活动中遭受损害，作为雇主不应承担赔偿责任，但未提供充分证据证明其主张。二审中，和胜强申请证人申某出庭作证，证明曹留军未经许可私自乘车下山发生交通事故，不属于从事雇佣活动中遭受损害，作为雇主不应当承担赔偿责任，曹留军对此不认可，该证人证言虽能证明相关案件事实，但不能充分证明上诉人主张，该证人证言，本院不予采纳。故原审法院根据查明的案件事实，结合案件实际，依据住院病历、医疗住院收费票据、司法鉴定意见书以及当事人陈述等相关证据认定曹留军系在从事雇佣活动中遭受损害，判决雇主和胜强赔偿曹留军各项损失50964.1元，并无不当。和胜强上诉称曹留军交通事故受伤不属于从事雇佣活动中遭受损害，作为雇主不应承担赔偿责任，原审程序违法，判决其承担赔偿责任错误的理由，缺乏事实及法律依据，本院均不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1883元，由上诉人和胜强负担。
本判决为终审判决。
审判长 程 亮
审判员 赵锐平
审判员 张建斌
二〇一七年十月三十日
书记员 邢露露