江西省南昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
赣01刑终字第120号
原公诉机关南昌市新建区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王灿彬，绰号“阿彬”，男，1974年3月27日出生，汉族，小学文化，无业。2011年5月因犯生产、销售伪劣产品罪被福建省龙海市人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，2013年11月23日缓刑期满。2014年8月15日因涉嫌非法经营罪被福建省长汀县人民检察院批准逮捕。2015年6月15日被南昌市公安局刑事拘留，同年7月23日被执行逮捕。现押于南昌市第一看守所。
原审被告人陈亮晶，男，1989年1月6日出生，汉族，小学文化，无业。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2015年6月15日被刑事拘留，同年7月23日被执行逮捕。现押于南昌市第一看守所。
原审被告人邹志远，男，1971年1月10日出生，汉族，小学文化，无业。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2015年6月15日被刑事拘留，同年7月23日被执行逮捕。现押于南昌市第一看守所。
南昌市新建区人民法院审理南昌市新建区人民检察院指控原审被告人王灿彬、陈亮晶、邹志远犯非法经营罪一案，于2016年2月5日作出(2015)新地刑初字第207号刑事判决。原审被告人王灿彬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷,讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原审判决认定的事实：2013年底至今，被告人王灿彬将大量伪劣卷烟通过物流从福建发往湖北鄂州的陈某甲（另案处理）。2013年12月，陈某甲让其外甥刘某办理银行卡用于与被告人王灿彬结算烟款，刘某便让其妻子余某某在鄂州市农村信用合作社联社办理了银行卡，并交给陈某甲。后陈某甲将该卡交给被告人王灿彬，用于双方烟款结算，结算方式为收到王灿彬的伪劣卷烟后，陈某甲本人或其让刘某某、刘某、余某某通过鄂州市农村信用合作社联社所属ATM机或银行柜面向银行卡存入现金后，被告人王灿彬用此卡在福建漳州取现或POS机消费。2015年2月，被告人王灿彬将该张银行卡放在方某甲处，由方某甲帮其从银行卡内取出烟款。2013年12月30日至2015年6月8日，被告人王灿彬共收到陈某甲通过上述银行卡支付的伪劣卷烟款744800元。该卡后被公安机关从方某甲处收缴。
原审认定上述事实的证据如下：
证人方某甲的证言，证实：2013年8月，王灿彬叫我陪他去吃饭，当时吃饭有三个人，其中一个是从湖北来的，我叫她“阿姨”。2014年初，那个阿姨又来了，这次我才知道王灿彬是做假烟生意的，因为有时那个阿姨会向王灿彬问某某品牌的假香烟能不能买到之类的话。经过辨认知道这个阿姨叫陈某甲。王灿彬2014年春节前后拿给我一张鄂州农社银行卡，叫我帮他拿这张卡去银行取下钱，每次都是他打电话通知我去取钱，只有一次是陈某甲给我打电话告诉我钱打到鄂州银行卡了，让我告诉王灿彬。王灿彬没有告诉我这是什么钱，当时陈某甲和王灿彬除了假烟没有做过别的生意，我觉得那可能就是假烟的货款。每次取钱后我都直接拿给王灿彬。
辨认笔录，证实方某甲辨认出陈某甲。
公安机关扣押清单及照片，证实扣押方某甲持有的户名为“余某某”的湖北省农村信用社福卡，及一张字条。
同案人陈某甲的供述，供认：我是通过姜小叶介绍认识“阿彬”的，他具体姓名我不知道，是福建省云霄县人，我通过他帮我从福建那边联系卷烟给我卖，福建的卖家叫阿坤，是阿彬介绍的。我先把需要的卷烟品种、数量打电话告诉给阿彬，谈好价格，他备齐货后通过物流发送到鄂州，我就让我外甥刘某某到物流公司取货，福建那边的货款是在我把货卖出后再支付的。事先，我用外甥媳妇余某某(刘某的老婆）的身份证在鄂州市农村信用社办了一张银行卡交给阿彬，然后把货款存到这个卡上由阿彬取现。从办理这张卡开始，我就与阿坤做烟生意了。2013年12月30日至2015年6月8日，这张卡共存入人民币764800元，其中2013年12月30日涂某某转帐存入1.5万元，是我找她借的钱，我告诉她余某某的帐号，她直接存进去的，此1.5万元是我付给阿彬的烟款。2014年11月11日建行上海市分行转帐存入1万元，2015年3月9日曾园园转账存入1万元，这两笔我不清楚。除去这两笔，其余744800元都是我汇给阿彬的烟款。刘某、刘某某、余某某都帮我向这个帐户存过烟款，我也存过烟款。
证人刘某的证言及辨认笔录，证实：我小姨陈某甲是做假烟生意的，2013年10月，陈某甲找我说她的身份证不能用，叫我帮她办张银行卡。我叫我妻子余某某到鄂州市一医院旁信用社用余某某名字办了张银行卡，我将卡交给陈某甲使用。我和我妻子都帮陈某甲通过无卡存款在银行柜台存过钱。我认识福建的阿彬，全名不知道，他是做假烟生意的，不是生产假烟的。2014年夏天我通过陈某甲认识他的。陈某甲让我办卡时我不知道她干什么，后来才知道她是用于做烟用的。这张卡一直没有回到我和余某某手上来。我们自己从来没用过这张卡。2014年4月22日、6月29日，我在银行柜台分别存入这张卡2万元，是陈某甲给我现金，让我帮她存到这张卡里的。有几次陈某甲将钱给我，让我存钱到这张卡里，我让余某某去办了。对方收钱的应该是阿彬。2014年5月，我和余某某及儿子到福建玩，在福建云霄，阿彬接待了我们，阿彬将余某某的银行卡给我们，让我们帮他取钱。2014年5月27日、28日，余某某用身份证在银行取现金共5万元，都给了阿彬。陈某甲的烟是从阿彬那里来的，到哪里去了不清楚。
刘某辨认出王灿彬就是阿彬。
5、证人余某某的证言，证实：我在鄂州信用社办了一张银行卡给了我丈夫刘某，后来才知道是刘某的小姨陈某甲用来汇做烟的货款，她卖的都是假烟。我一直没有实际使用过这张卡，这张卡只办了银行卡，没有办存折。我在鄂州农信社办理过无卡存款，钱是刘某给我的，2014年5月，我和刘某及我儿子三人到福建去玩，阿彬接待了我们，我们从银行门口经过的时候，阿彬让我帮他取钱，他把那张卡给我，我就用这张卡在银行取了钱。取来的钱都放在阿彬的车上，卡也还给他了。
6、余某某6210130938313747银行卡存入资金表及帐户明细(卷三P54-71），证实自2013年12月30日起至2015年6月8日止，该卡共存入764800元。取款均为异地跨行取款或POS消费。
7、取款凭证，证实2014年5月27日、28日，余某某用身份证在云霄县农村信用社分别取款2万元、3万元。
8、6210130938313747银行卡取现情况，证实该卡取现地均为漳州农联社。
扣押清单及检验报告及价格证明，证实陈某甲被扣押1066.6条香烟，经检验均为假冒伪劣香烟。
鄂州市公安局扣押清单及现场照片，证实陈某甲被公安机关查获假烟情况。
视频照片，证实证人方某甲在ATM机上取款。
2014年6月间，被告人王灿彬与杨某某联系商定，由王灿彬雇请陈某乙、杨某某（均已判决）共同出资购买的闽D292**别克商务车运输假烟。6月21日19时许，陈某乙接到杨某某的电话通知后，邀同村的陈某丙一起驾驶该辆商务车至漳浦县赵家堡高速路口，由等候在此处的被告人王灿彬将商务车的闽D292**号车牌改装换上粤UX32**号假车牌，并往商务车上装载44件假冒白沙、芙蓉王商标卷烟（其中：芙蓉王（蓝）卷烟445条、芙蓉王（硬）卷烟1089条、白沙（精品）卷烟642条、白沙（硬）卷烟24条）。尔后，陈某乙驾驶该辆商务车从漳浦县赵家堡高速路口出发，沿高速公路欲将假烟送往湖南省常德市。22日0时许，该车途经厦蓉高速闽赣收费站时，被长汀县烟草专卖局及高速交警等执法人员查获。现场查扣该车及运载的上述卷烟、一副闽D292**号车牌等物。经福建省烟草质量监督监测站认定：所送检测的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经福建省烟草专卖局鉴定：该批涉案烟草专卖品价值为人民币458780元。
原审认定上述事实的证据如下：
1、同案人陈某乙的供述，供认：今年6月中旬其与杨某某商量合伙买部车跑运输拉假烟，并购买了一辆深蓝色的别克商务车，车牌号为闽D292**。6月20日，杨某某带其到云霄县的一个酒店去见了“阿兵”（经辨认为王灿彬），杨某某就问他帮他运输假烟到湖南常德多少钱，阿兵说大概六、七千，具体会与杨某某联系。另外阿兵还将我们的别克商务车开去后把后面的座椅都拆掉了。21日中午，杨某某对其说晚上要运输假烟，为防止打瞌睡，其便约陈某丙一起去。当晚19时许，杨某某让其到漳浦县赵家堡高速路口旁边的山坡上去装假烟，阿兵开了一辆黑色别克商务车，将车上几十件黄色纸箱装的假烟搬到其车上，并说这批烟拉到湖南，然后给了其两部蓝色的诺基亚手机，还有一张中石化加油卡。让其在路上不清楚路时及到了目的地时用其中一部手机存好的一个号码（1301596****）与阿兵联系，并用一张纸详细写了如何到目的地的走法，还给了其一副号码为粤UX开关的假车牌，让其装在车上，次日0时许在闽赣收费站被查获。
2、同案人杨某某的供述，供述内容与同案人陈某乙的基本一致。
3、（2014）汀刑初字第255号刑事判决书，证实陈某乙、杨某某因犯非法经营罪被判刑。
福建省烟草质量监督检测站出具的《卷烟鉴别检验
报告》，证实已扣押的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟的事实。
5、证人陈某丙的证言，证实6月21日晚上19时许，其应邀坐陈某乙的车去湖南玩，陈某乙将车开到一条公路旁边的山坡上，尔后有一辆小车过来，有两人将小车上装的纸箱搬到陈某乙车上，不知道箱子里是什么东西。
陈某乙等人非法经营案现场照片，证实陈某乙及证
人陈某丙对陈某乙所驾驶车辆上运载的卷烟进行指认的情况。
7、福建省烟草专卖局出具的《涉案烟草专卖品价格证明书》，证实该批涉案烟草专卖品价值人民币458780元。
8、同案人陈某乙的辨认笔录，证实其辨认出合伙人杨某某及雇其运输伪劣卷烟的“阿兵”王灿彬。
9、同案人杨某某的辨认笔录，证实其辨认出雇其运输伪劣卷烟的“阿兵”王灿彬。
10、公安机关扣押决定书及扣押清单，证实公安机关扣押陈文运输的芙蓉王（蓝）卷烟4445条、芙蓉王（硬）卷烟1089条、白沙（精品）卷烟642条、白沙（硬）卷烟24条及中石化加油卡一张、人民币2000元、别克牌轿车一辆、诺基亚手机二部。
2015年6月14日，被告人王灿彬驾驶车牌为闽DD30**的RV4越野车从福建厦门运送假烟至南昌市望城收费站附近，与在此第二个的被告人陈亮晶、邹志远正准备交易时，被南昌市公安局直属机动支队和南昌县烟草专卖局工作人员当场查获。该车及所运载假冒伪劣卷烟被查扣。被扣押卷烟为“芙蓉王”、“利群”，共计1525条。经江西省烟草质量监督检测站鉴定为假冒注册商标且伪劣卷烟，违法卷烟价值为277106元。
原审认定上述事实的证据如下：
证人方某乙的证言及辨认笔录，证实2014年1月左右，有人给其店里送了5条假硬中华和15条假利群。那人电话号码是1387316****。他说给其他店还送过假烟。经辨认，此人是邹志远。
证人徐某某的证言及辨认笔录，证实2015年1月左右，有个小伙子来其店问其要不要假烟，之后大概2月份又到其店里送了5条假芙蓉王烟，到了3、4月，那人带了另一人来其店里说以后让这人来送假烟，之后这人来送过一次，也是5条假芙蓉王烟。这二人都是新建县口音。小伙子20多岁，偏矮，他带来的那人有40多岁，也不高。
经辨认，陈亮晶和邹志远就是贩卖假烟的人。
3、证人耿某某的证言及辨认笔录，证实：去年夏天，我一个朋友拿了一条烟给我，告诉我是假烟，我问他哪里来的，他就把一个老表介绍给我认识，这个老表手上有假烟。2014年6月前后，我联系那个老表叫他发了100条假芙蓉王香烟，假利群烟2条，那个老表的电话是1387916****，经辨认此人叫邹志远。
4、公安机关扣押清单，证实扣押了被告人邹志远人民币二万元，并扣押了被告人王灿彬RV4丰田越野车一辆及假车牌一副。
5、（2011）龙刑初字第107号刑事判决书，证实被告人王灿彬因犯生产、销售伪劣产品罪，于2011年5月11日被龙海市人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金12万元。
6、南昌县烟草专卖局先行登记保存通知书，证实该局先行登记保存王灿彬持有的芙蓉王（硬）675条，利群（新版）850条。
7、江西省烟草专卖局涉案卷烟价格认定意见书，证实查获的1525条卷烟价值人民币2771106元。
8、现场照片，证实现场查获假烟情况。
9、证人方某甲的证言，那辆RV4车我根本不清楚，是王灿彬的老婆找人拿了一张字条给我，上面写着那台车的车牌号码、购买年月份，可能想让我帮王灿彬。
10、江西省烟草专卖局证明，证实被告人王灿彬、陈亮
晶、邹志远均未办理烟草专卖零售许可证。
11、江西省烟草质量监督检测站鉴别检验报告，证实涉案的1525条卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
原审法院认为，被告人王灿彬在未取得专卖许可证的情况下，非法从事卷烟且伪劣卷烟经营活动，涉案金额达1480686元，情节特别严重；被告人陈亮晶、邹志远未取得专卖许可证，以销售为目的购进假冒注册商标的伪劣卷烟，货值金额达277106元，情节严重，其行为均构成了非法经营罪。被告人王灿彬在起诉书指控的二起犯罪事实中起主要作用，系主犯。被告人陈亮晶、邹志远均自愿认罪，酌情从轻处罚。公安机关查扣的作案运输工具及赃款依法均应予以没收。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第六十四条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决：一、被告人王灿彬犯非法经营罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元；二、被告人陈亮晶犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万元；三、被告人邹志远犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万元；四、查扣的作案运输工具银色牌照为浙C3SA**丰田RV4越野车一辆、赃款人民币二万元及假车牌闽DD30**一副予以没收。
上诉人王灿彬上诉提出：1、第一起事实认定数额有误；2、不构成非法经营罪；3、具有未遂情节。
经审理查明：原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，列举的证据已在原审法院开庭时当庭宣读，出示并质证。本院对原审判决书所列证据予以确认。
原审南昌市新建区人民法院对于原审南昌市新建区人民检察院指控原审被告人王灿彬、陈亮晶、邹志远犯非法经营罪的事实，经过法庭审理，依照法律规定，作出判决，并无不当。
对于上诉人王灿彬上诉提出第一起事实数额认定有错误的上诉理由，经查，同案人陈某甲的供述证实她通过王灿彬从福建贩卷烟给她卖，她用刘某老婆余某某的身份证办银行卡交给王灿彬，用于结算卷烟款，证人刘某的证言和辨认笔录证实他叫他妻子余某某用身份证办卡交给陈某甲使用，他听陈某甲说这张卡是给王灿彬使用做假烟生意结算烟款的，他从来没用过这张卡。证人余某某的证言与刘某的证言能相互印证，余某某的证言还证实涉案银行卡没有办存折。证人方某甲的证言和辨认笔录证实五灿彬与陈某甲一起做假烟生意，王灿彬给她一张鄂州农社银行卡，让她帮忙取款，有一次是陈某甲给她打电话告诉她打到卡上，让她告诉王灿彬，以上证人证言与同案人陈某甲的供述能相互印证，证实上诉人王灿彬收到陈某甲支付伪劣卷烟款的数额744800元，以上上诉理由与查明的事实不符，本院不予采纳。
对于上诉人提出其具有未遂的上诉理由，经查，上诉人王灿彬与原审被告人陈亮晶、邹志远违反规定国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，在未取得销售烟草许可和准运证的情况下，从福建贩运伪劣香烟到南昌的行为，扰乱市场秩序，其行为已经构成非法经营罪既遂。以上上诉理由与法律不符，本院不予采纳。
对于上诉人王灿彬上诉提出其不构成非法经营罪的上诉理由，经查，上诉人王灿彬经营假冒注册商标的伪劣烟草制品，同时触犯生产、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法经营罪，根据法律规定，应择一重罪处罚，即以非法经营罪对上诉人处以刑罚，以上上诉理由与法律规定不符，以上上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）王灿彬在未取得专卖许可证的情况下，非法从事卷烟且伪劣卷烟经营活动，涉案金额达1480686元，情节特别严重；原审被告人陈亮晶、邹志远未取得专卖许可证，以销售为目的购进假冒注册商标的伪劣卷烟，货值金额达277106元，情节严重，其行为均构成了非法经营罪。上诉人王灿彬在起诉书指控的批二起犯罪事实中起主要作用，系主犯。原审被告人陈亮晶、邹志远均自愿认罪，酌情予以从轻处罚。公安机关查扣的作案运输工具及赃款依法均应予以没收。原审法院认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周 兵
审 判 员 邓克维
代理审判员 张 艳
二０一六年三月二十四日
书 记 员 万 辉