平顶山市卫东区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫0403民初字第130号
原告郑州大力神基础工程有限公司，住所地河南省郑州市金水索凌8号A5号楼。注册号：410100100002364（1-1）。
法定代表人张合全总经理
委托代理人朱新卫，男，1974年8月1日出生，汉族，郑州大力神基础工程有限公司项目经理。
委托代理人徐征雁，河南金豫律师事务所律师
被告神马实业股份有限公司，住所地平顶山市新华路第三高中对面。组织机构代码：16997248-9。
法定代表人王良，董事长。
被告神马实业股份有限公司生活服务中心，住所地住所地河南省平顶山市卫东区建设中路63号（神马实业股份有限公司东厂）。组织机构代码：55831577-3.
负责人聂子盘，主任。
上述二被告委托代理人郑超，河南倚天剑律师事务所律师。
被告河南天麒置业有限责任公司，住所地河南省平顶山市卫东区建设中路63号。组织机构代码：69732373-0。
法定代表人王宝军，总经理
原告郑州大力神基础工程有限公司（大力神）诉被告河南天麒置业有限责任公司（以下简称天麒置业）、神马实业股份有限公司（以下简称神马实业）、神马实业股份有限公司生活服务中心（以下简称神马生活中心）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人朱新卫、徐征雁，被告天麒置业法定代表人王宝军，被告神马实业及神马生活中心委托代理人郑超经到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告大力神诉称，2013年5月30日被告与我公司签订了一份《基坑支护施工合同》，该合同约定：被告将平顶山市建东国际1＃2＃楼工程基坑支护及降水工程委托给我公司施工，工程内容为基坑边坡支护（按设计图纸施工），承包方式为包工包料；该工程总造价为200万元，支护部分工程单价为：土钉墙165元／平方米、锚索160元／米、护坡桩480元／米、冠梁1200元／立方米，降水部分工程单价为：成井120元／米、降水120元／泵天，工程以实际完成工程量乘以单价为准。双方还约定：合同签订后，我公司按被告要求设备人员进场，护坡桩施工完成被告支付300000元，锚索及上部5米喷护完成被告支付已完成工程量工程款的60%进度款，支护施工结束付至总工程款的85%，余款主体工程出±0后10日内付清；二期付款方法同上；被告应按合同约定付款，如有违约按合同法执行并承担违约赔偿责任，违约金每天按合同金额的千分之五计取。合同签订后，我公司即按照被告要求组织设备、人员进场施工，但被告未按照合同约定支付工程款。经双方对账，截止2015年11月30日，被告尚欠我公司建东国际一期工程支护及降水工程款279700元、二期工程支护及降水工程款1549126元未支付。我公司认为，被告未按合同约定支付工程款已构成违约，其除支付我公司上述工程款外，还应支付我公司违约金548647.8元。为维护我公司的合法权益，请求法院依法判令：1、被告天麒置业立即支付我公司工程款1828826元、违约金548647.8元，共计2377473.8元；2、被告神马实业、神马生活中心对上述第一项请求承担共同清偿责任、3、案件受理费由三被告承担。
被告天麒置业辩称，原告大力神所说属实，我公司只是对违约金有异议。因为我公司现在处于停滞状态，二期工程尚未完成，原告大力神提出违约金50多万我公司不能接受，因为我公司是一直没有找律师咨询，具体多少钱还不知道。双方合作项目的一期工程和二期工程都在平顶山市建设路中段建东小区神马家属院，项目名称是建东小区神马家属院住宅楼改造工程，即神马建东小区6#、8#、10#、53#楼城市棚户区改造项目。关于一期工程我公司是认可的，并支付了相应的工程款项。二期工程还剩余20万元多一点没有给，请求法院依法驳回原告大力神的诉讼请求。
被告神马实业及神马生活中心辩称，原告大力神与被告天麒置业之间的债权债务关系，与被告神马实业及神马生活服务中心无关，原告大力神申请查封被告天麒置业在我单位的保证金没有依据，根据上次提交的证据198户的协议，被告天麒置业交与我单位的保证金就是支付安置补偿费，被告天麒置业在工程停工后也曾要求我单位将500万元用于安置补偿费的发放，我单位就天麒置业的安置补偿费专项发放了2次，在被告天麒置业注入新的资金前，我单位根据被告天麒置业的要求将剩余补偿金以安置补偿费的方式发放，因此500万元的保证金的性质和用途，在被告天麒置业工程停工后已经发生变化，贵院的查封裁定是错误的应当予以撤销。因为原告大力神是依据合作意向书将我单位列为共同被告，我们认为合作意向书不是正式的合作也不是合伙协议，合作开发意向书的具体履行以最终以被告天麒置业与住户达成的协议为主，我单位与被告天麒置业不存在合伙开发的情形，请求法院依法驳回原告大力神的诉讼请求。
经审理查明，2013年5月30日被告天麒置业与原告大力神签订了一份《基坑支护施工合同》，该合同约定：被告天麒置业将平顶山市建东国际1＃2＃楼基坑支护及降水工程委托给原告大力神施工，工程内容为基坑边坡支护（按设计图纸施工），承包方式为包工包料；该工程总造价为200万元，支护部分工程单价为：土钉墙165元／平方米、锚索160元／米、护坡桩480元／米、冠梁1200元／立方米，降水部分工程单价为：成井120元／米、降水120元／泵天，工程以实际完成工程量乘以单价为准。双方还约定：合同签订后，原告大力神按被告要求设备人员进场，护坡桩施工完成被告被告天麒置业支付300000元，锚索及上部5米喷护完成被告被告天麒置业支付已完成工程量工程款的60%进度款，支护施工结束付至总工程款的85%，余款主体工程出±0后10日内付清，遇特殊情况不超过6个月付清所有工程款；二期付款方法同上；被告天麒置业应按合同约定付款，如有违约按合同法执行并承担违约赔偿责任，违约金每天按合同金额的千分之五计取。合同签订后，原告大力神即按照被告天麒置业要求组织设备、人员进场施工。约定的相应工程完工后，2015年11月30日经被告天麒置业与原告大力神对工程款对账，双方共同确认了建东国际1＃2＃楼基坑支护、降水工程一期工程款对账单为：“1、建东国际支护、降水工程一期结算金额1527520元。2、已支付1247820元。3、下欠郑州大力神基础工程有限公司基坑支护、降水工程款279700元。（贰拾柒万玖仟柒佰元整）”。建东国际1＃2＃楼基坑支护、降水工程二期工程款对账单为：“1、建东国际支护工程二期结算金额1494626元。2建东国际降水工程二期结算金额：1）：2014年6月份-2015年5月份（12个月）计253100元。2）：2015年6月份-2015年11月份（6个月）计128100元。3、二期支护、降水工程款合计1875826元。4、已支付326700元。5、下欠郑州大力神基础工程有限公司基坑支护、降水工程款1549126元。（壹佰伍拾肆万玖仟壹佰贰拾陆元整）”。上述建东国际1＃2＃楼基坑支护、降水工程一期、二期工程款被告天麒置业已经支付给原告大力神基坑支护、降水工程款1574520元，被告天麒置业下欠原告大力神基坑支护、降水工程款共计1828826元。
另查明，被告天麒置业与原告大力神在该《基坑支护施工合同》中约定被告天麒置业应按照合同付款，如有违约按合同法执行并承担违约赔偿责任，违约金每天按合同金额的千分之五计取，但原告大力神庭审中未能举证证明被告违约给其造成的损失情况。
本院所确认的上述事实，有原告提供的基坑支护施工合同、建东国际1＃2＃楼基坑支护、降水工程一期、二期工程款对账单及开庭笔录等证据材料在案为凭，这些证据材料已经庭审质证及本院的审查，可以采信。
本院认为，依法成立的合同，受法律保护。2013年5月30日被告天麒置业与原告大力神签订了一份《基坑支护施工合同》是当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，当事人双方应当按照约定全面履行自己的义务。合同签订后，原告大力神即按照被告天麒置业要求组织设备、人员进场施工。约定的相应工程完工后，2015年11月30日经被告天麒置业与原告大力神对工程款对账，双方共同确认了建东国际1＃2＃楼基坑支护、降水工程一期工程款述一期、二期总工程款。上述建东国际1＃2＃楼基坑支护、降水工程一期、二期工程款被告天麒置业已经支付给原告大力神基坑支护、降水工程款1574520元，但被告天麒置业仍下欠原告大力神基坑支护、降水工程款共计1828826元。经原告大力神多次催要，被告天麒置业仍未支付原告下欠的基坑支护、降水工程款共计1828826元，对此形成的纠纷，被告天麒置业应付全部责任。故原告大力神要求被告天麒置业支付其工程款1828826元的诉讼请求，理由正当，本院予以支持。因被告天麒置业与原告大力神在该《基坑支护施工合同》中约定被告天麒置业应按照合同付款，如有违约按合同法执行并承担违约赔偿责任，违约金每天按合同金额的千分之五计取，现被告天麒置业对双方违约金不认可并认为违约金过高，请求减少，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。因为原告大力神庭审中未能举证证明被告违约给其造成的损失情况，故原告大力神请求按被告所欠工程款1828826元的30%计算违约金，于法无据，本院不予支持。违约金根据合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素考虑，本院酌定违约金按所欠工程款数额1828826元为基数按年利率24%计算为宜。被告神马实业及神马生活中心因不是原告大力神与被告天麒置业所签订《基坑支护施工合同》的当事人，也未实际参与该《基坑支护施工合同》施工与管理，与双方所签订的《基坑支护施工合同》在建设工程施工合同纠纷中不属于同一个法律关系。故原告大力神要求被告神马实业及神马生活中心对被告天麒置业支付原告大力神工程款1828826元、违约金548647.8元，共计2377473.8元承担共同清偿责任的诉讼请求，因其证据和理由不足，本院不予支持。根据《中华人民共合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、被告河南天麒置业有限责任公司于本判决生效后30日内支付原告郑州大力神基础工程有限公司工程款1828826元及违约金（违约金应以1828826元为基数按年利率24%从2015年12月1日起计算至该工程款付清之日止。）
二、驳回原告郑州大力神基础工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费25820元，保全费5000元，由被告河南天麒置业有限责任公司负担28000元。由原告原告郑州大力神基础工程有限公司负担2820元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。
审判长 徐 奕
审判员 董亚楠
审判员 李 超
二〇一六年五月六日
书记员 丁淑芬
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。---
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。