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内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）内04刑终100号
原公诉机关内蒙古自治区赤峰市元宝山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘凤兰，出生于内蒙古自治区赤峰市元宝山区，捕前住赤峰市。2015年11月24日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被赤峰市公安局元宝山区分局取保候审。2016年4月11日经赤峰市元宝山区人民法院决定逮捕。现羁押于赤峰市元宝山区看守所。
原审被告人郭某甲，出生于内蒙古自治区赤峰市元宝山区，住赤峰市。2015年11月24日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被赤峰市公安局元宝山区分局取保候审。
赤峰市元宝山区人民法院审理赤峰市元宝山区人民检察院指控原审被告人郭某甲、刘凤兰犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，于二O一六年四月十一日作出（2016）内0403刑初48号刑事判决书，原审被告人刘凤兰不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭,经阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院判决认定，2015年11月份，被告人郭某甲、刘凤兰为增加家庭收入，在家中门房加工制作豆腐。在加工制作豆腐的过程中，使用非食品原料“工业氯化镁”加工制作豆腐20个，每个156块，每块售价人民币1元，合计销售价值人民币3120元。
上述事实有，受案登记表、证人张某某、刘某甲、刘某乙、郭某乙、王某某、郭某丙的证言，现场检查、勘验笔录及照片，提取笔录、提取痕迹、物证登记表，扣押决定书及扣押清单，山东出入境检验检疫局检验检疫技术中心检测报告，唐山海港旭宁化工有限公司证明，户籍信息及被告人的供述等证据证实，足能认定。
原审法院认为，被告人郭某甲、刘凤兰在其生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，二人的行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。二被告人系共同犯罪，且均系主犯。二被告人案发后如实供述犯罪事实，均可对其从轻处罚。鉴于被告人郭某甲犯罪情节较轻，确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住社区亦无重大不良影响，经赤峰市元宝山区司法局社会调查，可对其适用缓刑。故依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款之规定，判决：一、被告人刘凤兰犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币四千元；二、被告人郭某甲犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币四千元。
宣判后，刘凤兰不服，提出上诉。其上诉理由是，在加工制作豆腐过程中，不知道使用非食用原料“工业氯化镁”加工豆腐对人身体有害。系初犯，犯罪情节较轻，确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，建议法院判处缓刑。
经二审审理查明：上诉人刘凤兰，原审被告人郭某甲为增加家庭收入，在自己家中门房加工制作豆腐出售。2015年11月份，郭某甲、刘凤兰在加工制作豆腐的过程中，使用非食品原料“工业氯化镁”加工制作豆腐20个，每个156块，每块售价人民币1元，合计销售价值人民币3120元。
上述事实，有原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、受案登记表证实，2015年11月23日，赤峰市元宝山区公安分局治安大队接到群众举报。2015年11月24日早晨6点，治安大队刘晓林、韩广坤等到达元宝山区美丽河镇四家村郭某甲家，发现郭某甲在其家门洞房东侧屋正在加工豆腐，并在其家中发现尼龙丝袋子上印有“氯化镁”、“本产品严禁用于食品”字样，民警对现场进行拍照，扣押。
2、证人张某某证言证实：我在平庄金色谷时代广场土产五金门市上班，我们经营的氯化镁有两种，一种是唐山海港旭宁化工有限公司生产的双鲸牌工业用氯化镁（地址是：唐山市乐亭县大清河盐场，还标有“本产品严禁用于食品”的字样），另一种是天津洁润化工有限公司生产的洁润牌食用氯化镁。一般都销售到矿上和个人，我不认识郭某乙，刘凤兰。另外我经营的食用氯化镁每袋重量25kg，每袋卖45元到50元钱：工业氯化镁每袋重50kg，每袋卖55元到60元钱。
3、证人刘某甲证言证实：我认识郭某甲，我们是一个村子的。他从2015年年初往我的副食商店送豆腐，一共给我送五六百块豆腐。我把豆腐出售给本村村民。
4、证人刘某乙证言证实：我和郭某甲都是一个村子的，我们认识，他从2015年初给我的小英商店送豆腐。他一共给我送过二三百块豆腐。我出售的豆腐都是卖给了附近的村民。
5、证人王某某证言证实：我开了一家超市，郭某甲经常给我送豆腐，卖给周边的村民了。
6、证人郭某乙证言证实：郭某甲和刘凤兰是我哥和嫂子。他们平时卖豆腐维持生活，他们做豆腐做了近一年了。2015年10月份，我在平庄街里干活时，我嫂子刘凤兰给我打电话，让我到平庄商城给买卤水，我就到平庄商城南门门楼里门市，花了60元购买了一袋氯化镁，送到我哥家。我不知道氯化镁的卤水有工业用和食用，我购买时没注意包装袋上有“本产品严禁用于食用”的字样。
7、证人郭某丙证言证实：我是郭某甲、刘凤兰的儿子。他俩在家做豆腐维持生活。他们是从2014年腊月开始做豆腐的。
8、检查笔录证实：2015年11月24日06时许，群众向治安管理大队举报称：赤峰市元宝山区美丽河镇四家村郭某甲家豆腐加工坊中有人使用工业氯化镁制作豆腐。民警在郭某甲家中进行检查，检查中发现在郭某甲家院里门栋东侧门房内是郭某甲制作豆腐工具，大瓷缸内装有已调兑的卤水。院内门栋西侧门房内有一袋已使用氯化镁包装袋（包装袋标注品牌：双鲸牌，净重：50kg，标注代号：QB/T2605-2003，地址：唐山市乐亭县大清河盐场，电话：0315-4055226，袋中部标注：“本产品严禁用于食品”）。同时经民警询问，郭某甲承认使用该包装袋内氯化镁制作豆腐，民警当场对氯化镁包装袋、卤水、豆腐进行扣押，经称重后，除去容器重量4.4千克（每桶1.1kg，共4桶）、卤水共重206千克、豆腐468块、氯化镁包装袋1个（已使用，空袋）。
9、扣押决定书及扣押清单证实:扣押郭某甲豆腐468块，氯化镁206千克，包装袋（氯化镁）一个。
10、现场勘验检查笔录及照片证实：现场位于内蒙古自治区赤峰市元宝山区美丽河镇四家村郭某甲家，中心现场位于郭某甲家门房院门东侧门房。东侧门房为郭某甲做豆腐的加工房，进入东侧门房，木门正对着东墙下码放着纤维袋盛装的黄豆11袋，木门南侧墙西侧为红色木门，红色木门向内开启，顺南墙进入加工房，加工房西墙下摆着一大一小瓷缸两口，小瓷缸为水缸，大瓷缸盛装已溶解好的卤水。瓷缸东侧地面上摆放切割完的成品豆腐，成品豆腐南侧靠近南墙为制作豆腐模具，模具上为未切割的半成品豆腐。模具东侧靠近东墙为制作豆腐用灶台。模具北侧并排摆放瓷缸两口，瓷缸北侧摆放磨豆机一台。院门西侧为仓库，仓库西墙下北侧为煤堆，西墙下南侧为玉米瓤，煤堆与玉米瓤之间东西向码放着纤维袋7袋，纤维袋上放着白色控纤维袋一个，袋子上印有双鲸牌氯化镁，本产品严禁用于食品，标准代号：QB/T2805-2003，唐山海港旭宁化工有限公司等信息。提取豆腐5块，卤水1kg，氯化镁纤维袋一个。
11、提取笔录证实：因需要对犯罪嫌疑人刘凤兰、郭某甲制作豆腐原料卤水、成品豆腐中的化学成分进行鉴定，以确定卤水及豆腐中含有的硫酸、盐、铅、砷等重金属含量。在见证人李某某的见证下，侦查人员在扣押的卤水中提取0.69千克、豆腐0.618千克，提取后进行标注并封存。
12、唐山海港旭宁化工有限公司证明：本案侦查卷101页图片中标注的双鲸牌氯化镁（颗粒）为我公司生产的产品，该公司生产的双鲸牌氯化镁，规格为每袋净重：50kg，标准，此产品属于工业氯化镁，非食品添加剂，包装袋上标准“本产品严禁用于食品”字样。
13、山东出入境检验检疫局检验检疫技术中心检测报告证实：对赤峰市元宝山区公安分局2015年12月3日送检的豆腐和卤水进行检测：经检测豆腐：铅小于0.05mg/kg、砷小于0.05mg/kg；卤水：铅小于0.05mg/kg、砷0.06mg/kg；检测底限0.05。
14、户籍材料证实郭某甲、刘凤兰自然身份情况。
15、原审被告人郭某甲供述：现住内蒙古赤峰市元宝山区美丽河镇四家村第二组47号-2，我平时靠种地和制作销售豆腐生活。我从2014年12月份开始制作的豆腐，就我媳妇我俩，没别人。我在制作豆腐期间没有申请办理过生产食品许可证、卫生许可证等营业执照。我做豆腐所使用的原料有黄豆、卤水、水。每次制作豆腐都是先将黄豆用水洗一洗，用碎粉机将黄豆打碎出生浆，把生浆倒入锅内加热，将生浆煮熟后进行过滤，过滤后将煮熟的浆水盛入大缸内，然后把卤水倒入大缸内进行搅动直至豆浆结成豆腐脑状，最后将豆腐脑放入模具框内压水成块。民警检查时发现的氯化镁是我2015年11月份我让我弟弟郭某乙帮我买卤水，他在平庄商城花60元购买的这袋50千克的氯化镁，氯化镁的外包装袋是白色尼龙丝袋子，里面还有一个塑料袋，氯化镁装的塑料袋内，尼龙丝袋子上标注品牌是双鲸牌，袋子上还标注有净含量：50kg、厂家名称、厂家地址和电话等，在袋子中间部位标注有“本产品严禁用于食品。”我现在加工坊内所使用的卤水是我前几天调兑的，当时我将郭某乙购买的这袋氯化镁都倒入了大缸内，又倒入90kg左右的水泡了一天，在氯化镁融化后进行了搅拌。我用郭某乙购买的这袋氯化镁调兑成卤水后制作大约30个豆腐，一个豆腐能切成156块，每块豆腐约重0.25kg左右。原来买的氯化镁都是食用的，不是工业的。从2014年12月以来我一共制作豆腐300个左右。我每次做豆腐都销往辽宁热水、青山村、太平庄村和四家村。自我制作豆腐以来共盈利1万元左右。我知道工业氯化镁不允许用于食品。
16、上诉人刘凤兰的供述：我在家务农，近一年每天早上帮我丈夫郭某甲一起做豆腐。我们在家前面的门房子东边的屋子里做豆腐。我们是从去年腊月开始做豆腐。我们就是一个小作坊，没办理过相应证件。制作豆腐的流程是先用粉碎机把黄豆打成浆子，然后烧开水，用开水把黄豆浆沏开，用细纱布过滤，再把过滤后的豆浆水烧开，然后用卤水一点就成豆腐了。卤水的调兑就是把卤粉倒入缸里，用清水一泡，卤粉就化了，成了点豆腐的卤水了。卤水（氯化镁）的外包装袋是白色尼龙丝袋子，里面有一个塑料袋，氯化镁装在塑料袋里。民警检查发现的这样氯化镁包装袋就是我们做豆腐使用的卤水包装袋，是郭某乙买的。二十多天前，我给我小叔子郭某乙打电话，告诉他给我在平庄捎回一袋卤水，我告诉他在平庄商城院里就有卖的，郭某乙开车给我拉回来一袋卤水，一袋60元钱。当天我就将这袋卤水倒入缸里进行调兑。民警检查时调兑好的卤水还有大半缸。用郭某乙购买的这袋氯化镁我们制作出来的豆腐有20多个豆腐，1个豆腐能切成156块。
本院认为，上诉人刘凤兰、原审被告人郭某甲在其生产加工豆腐中掺入有毒、有害非食品原料工业氯化镁，并予以销售，其行为构成生产、销售有毒、有害食品罪。系共同犯罪，均系主犯。二人案发后如实供述犯罪事实，均可对其从轻处罚。上诉人刘凤兰提出不知道使用非食用原料“工业氯化镁”加工豆腐对人身体有害，系初犯，犯罪情节较轻，确有悔罪表现，建议法院判处缓刑的上诉理由，本院认为，刘凤兰使用的氯化镁包装袋上明确标注“本产品严禁用于食品”，刘凤兰应该知道使用这种氯化镁加工豆腐可能对人体造成伤害。因此其不知道使用非食用原料“工业氯化镁”加工豆腐对人身体有害的上诉理由不能成立。根据案件的事实、性质及对社会的危害性，原审法院对上诉人的量刑并无不当，其提出适用缓刑的上诉理由不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长杜秀云
审判员王伟
代理审判员 胥亚南
二〇一六年六月十五日
书 记 员 杨梦溪