河北省张家口市桥东区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）冀0702刑初35号
公诉机关张家口市桥东区人民检察院。
被告人景某，男，1983年11月27日出生，汉族，小学文化，群众，户籍地河北省张家口市桥东区，农民，捕前住张家口市桥东区。2017年5月19日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被张家口市公安局刑事拘留，同年6月23日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被逮捕。现羁押于张家口市看守所。
辩护人李爱芬，河北思洋律师事务所律师。
辩护人高珊，河北思洋律师事务所律师。
张家口市桥东区人民检察院以张东检公诉刑诉【2018】26号起诉书指控被告人景某犯生产、销售伪劣产品罪，于2018年2月28日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。张家口市桥东区人民检察院指派检察员刘某1出庭支持公诉，被告人景某及其辩护人李爱芬、高珊到庭参加诉讼。现已审理终结。
张家口市桥东区人民检察院起诉书指控，2016年12月至2017年5月，被告人景某多次从网上向微信号为“小蕊”、“符号”等人购买大量假冒注册商标“中华”、“玉溪”等不同品种的伪劣卷烟，并通过网络进行销售，共计销售上述伪劣卷烟3366条，销售金额为318419元。
2017年5月18日，被告人景某在张家口市经开区城管执法局门口接受网上购买的假烟时，被张家口市公安局民警当场抓获。现场查获假冒“苏烟（软金砂）”50条，后公安民警和烟草稽查队员在其位于本市桥东区姚家庄镇小辛庄村住处查获假冒“玉溪”、“中华”等品牌卷烟619.2条，以上假冒注册商标的伪劣卷烟共计669.2条，货值248083元。
公诉机关提交了报警案件登记表、河北省烟草质量检测站《检验报告》、张家口市物价局价格认证中心《关于假冒伪劣卷烟的价格认定结论书》、张家口张垣会计师事务所《审计报告》、扣押物品清单、张家口市烟草专卖局证明材料、办案经过等书证，证人刘某2、景某、石某、许某的证言，被告人景某的供述与辩解，辨认笔录，视听资料，电子证据，被告人户籍信息等证据，认为被告人景某明知是假冒注册商标的伪劣卷烟而予以销售，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，构成生产、销售伪劣产品罪，诉请依法判处。
被告人景某辩称，其自愿认罪，但对指控的犯罪数额有异议，不认为其构成非法经营罪。
辩护人的意见，1、对公诉机关指控被告人景某构成生产、销售伪劣产品罪的罪名无异议，但对销售金额为318419元有异议，景某在犯罪过程中获利较小，根据其供述仅有3万元的获利。2、销售金额中有重复计算的情形，审计报告中认定的数额存在不真实的地方，以此量刑违背罪刑相适应原则。3、关于未销售货值金额，根据短信记录及银行流水能够查清每个品种卷烟的实际销售价格，应该以此认定未销售的卷烟货值。4、被告人景某被扣押的669.2条假烟系未遂，比照既遂从轻处罚。5、被告人景某家庭经济条件较差，鉴于这种情况其存有侥幸心理走上犯罪道路。6、被告人景某无犯罪前科、系触犯、偶犯，其认罪态度较好，应从轻、减轻处罚。综上，辩护人建议对景某犯生产、销售伪劣产品罪判处三年有期徒刑，或适用缓刑。
经审理查明，2017年5月18日，被告人景某在张家口市经开区城管执法局门口接受网上购买的假烟时，被张家口市公安局民警当场抓获。现场查获假冒“苏烟（软金砂）”50条，后公安民警和烟草稽查队员在其位于本市桥东区姚家庄镇小辛庄村住处查获假冒“玉溪”、“中华”等品牌卷烟619.2条，以上假冒注册商标的伪劣卷烟共计669.2条，货值248083元。
2016年12月至2017年5月，被告人景某多次从网上向微信号为“小蕊”、“符号”等人购买大量假冒注册商标“中华”、“玉溪”等不同品种的伪劣卷烟，并通过网络进行销售，共计销售上述伪劣卷烟3366条，销售金额为318419元。
上述事实，由公诉机关提供并经开庭质证的下列证据证实，本院予以确认：
1、报警案件登记表、立案决定书证，2017年5月19日张家口市公安局治安警察支队接到张家口市烟草专卖局案件移送函后于当日立案侦查。
2、办案经过证，2017年5月18日，被告人景某在张家口市经开区城管执法局门口接受网上购买的假烟时，被张家口市烟草局稽查人员及公安人员当场抓获。
3、张家口市烟草专卖局出具的证明材料证，被告人景某无《烟草专卖销售许可证》。
4、扣押决定书、扣押物品清单证，公安机关于2017年5月19日扣押被告人景某面包车一辆、手机一部、卷烟669.2条，2017年7月6日扣押电脑主机一台，2017年7月7日扣押快递单子273张，2017年7月10日扣押打印机一台。
5、河北省烟草质量监督检测站关于卷烟真伪鉴别的《检验报告》证，依法扣押被告人景某涉案卷烟669.2条，经抽样检测系假冒注册商标且伪劣卷烟。
6、张家口市物价局价格认证中心价格认证结论书证，被告人景某尚未销售的669.2条伪劣卷烟价值为248083元。
7、张家口张垣会计师事务所审计报告证，被告人景某手机微信聊天记录自2016年10月23至2017年5月25日止，期间能够确认销售卷烟的收入为318419元，涉及交易人数为151人，交易卷烟数量为3366条。
8、证人景某的证言证，被告人景某让其妹妹景某用自己的身份证办理了银行卡、手机卡供自己申请微信和绑定微信支付使用。
9、证人刘某2的证言证，被告人景某和妻子刘某2在本市纬一路城管执法局门口接收快递包裹时被公安人员查获，刘某2称偶尔帮忙接收快递，但对贩卖假烟的事情不知情。
10、证人石某的证言证，石某购得香烟的上家其中包括景某，支付方式有支付宝转帐、微信转帐等方式，共计57125.87元。
11、证人许某的证言证，其之前购买的假烟都是向其朋友景某购买的，购买的具体数量记不清了，大概花费16925元，购买过大云、中华、荷花，其中中华100元一条，大云和荷花是70元一条，支付方式是微信转帐等方式，景某称这些烟是免税香烟。
12、被告人景某的供述与辩解证，其在购买和销售卷烟一段时间后就知道自己销售的是假烟，但一直销售，其在2016年12月开始经营假烟，其绑定的微信银行卡是以景某的身份办理的，其都是通过网上购进假烟，其共进得假烟2500余条，价值12、13万元，违法所得3万元，违法所得款项部分用于生活。还证实其在张家口有一个下线，交易有10次左右，名叫石某，从中获利3000元-4000元。
购买、销售的假烟都是通过网络进行购买、销售，每次都是通过微信联系，转帐付款，通过快递方式接收。
13、辨认笔录证，被告人景某指认接收假烟的物流地点是许家庄物流园内、姚家庄镇派出所对面物流园内、公安大厦后身物流园内；许某辨认出景某就是卖给其假烟的人；石某辨认出景某就是自己的上线。
14、电子数据证，恢复提取并固定景某的手机短信聊天记录、微信聊天记录，内容存放于2017013光盘中；恢复提取并固定石某的手机短信聊天记录、微信聊天记录，内容存放于2017016—1光盘中；恢复提取并固定景某涉案电脑硬盘中的基本信息，内容存放于2017016—2光盘中。支付宝光盘制作说明、支付宝网络技术有限公司提供的光盘，证实石某支付宝2016年12月3日至2017年5月25日交易记录，转帐明细、注册明细，其中有其上线景某的转帐记录，共计1250元。腾讯光盘制作说明、深圳市腾讯计算机系统有限公司提供的光盘，证实景某从2016年12月至2017年5月所有微信记录交易信息的内容。
15、张家口市公安局治安警察支队关于涉案假烟价值（货值）重新鉴定的函证，涉案鉴定结论合法有效。张家口市物价局价格认证中心不予受理通知书证，公安机关无法提供重新鉴定的新的书面证据、假冒伪劣卷烟实际销售价格等有效证明，对重新进行价格认定不予受理。
另，辩护人提交被告人居住地小辛庄村委会出具的证明一份，欲证实景某因家庭经济困难，为此走上销售假烟的犯罪道路。
本院认为，被告人景某以牟利为目的，违法国家烟草专卖管理法规，明知是假冒注册商标的伪劣卷烟而通过网络予以销售，已销售金额318419元，未销售货值248083元，其行为已经构成犯罪。公诉机关的指控，事实清楚，证据确实充分。张家口张垣会计师事务所依据张家口市公安局网络安全保卫支队提供的被告人现存的微信聊天记录数据和恢复的微信聊天记录数据以及微信号交易记录数据对涉案销售金额逐项进行审计，剔除了香烟以外的交易记录以及无法认定的部分交易记录，汇总得出本案已销售金额为318419元，有法律依据和事实依据，应予采纳。2010年3月26日施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三款规定，查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际价格计算，无法查清实际销售价格的，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。根据在案证据，被告人销售的每条假烟的具体金额无法确定，张家口市物价局价格认证中心依据河北省烟草专卖局冀烟计【2017】23号文件（河北省烟草专卖局关于更新有关卷烟价格目录的通知）及烟草部门核价表，扣押在案的未销售香烟进行鉴定，货值为248083元。该价格认证意见有法律依据，应予采纳。被告人及其辩护人对涉案犯罪金额提出的异议，不予采纳。被告人景某已销售金额达318419元，按照相关司法解释规定，非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。按照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。故对被告人景某应当以非法经营罪定罪处罚。被告人景某到案后，能够如实供述自己的犯罪事实，庭审中自愿认罪，可酌情从轻处罚。部分卷烟尚未销售即被查获，该未遂部分本院作为量刑情节考虑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第一项、第五条之规定，判决如下：
一、被告人景某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金30000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押
的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月19日起至2022年11月18日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
二、随案移送的作案工具电脑、打印机、手机予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省张家口市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 孟庆友
人民陪审员 孙丽霞
人民陪审员 贾静燕
二〇一八年八月二日
书 记 员 高军英