广东省深圳市福田区人民法院民 事 判 决 书（2016）粤0304民初21979号原告（反诉被告）：深圳市福田区城市管理局，住所广东省深圳市福田区上梅林中康北梅坳八路城管大楼，组织机构代码00754324-3。法定代表人：苏伟。委托代理人：刘复兴，广东财富东方律师事务所律师。被告（反诉原告）：深圳市铁汉生态环境股份有限公司，住所深圳市龙岗区坂田街道雪岗路2018号天安云谷产业园一期3栋B座20层2002单元，统一社会信用代码91440300731109149K。法定代表人：陈阳春。委托代理人：谢菱湖，该司法务经理。委托代理人：樊少帅，该司法务专员。原告深圳市福田区城市管理局诉被告深圳市铁汉生态环境股份有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2016年9月9日立案受理后，被告提起反诉，本院予以受理，依法组成合议庭，于2016年12月13日对本诉和反诉，公开开庭进行合并审理。原告委托代理人刘复兴，被告委托代理人谢菱湖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告一次性返还原告超付工程款2599651.43元；2、被告承担本案诉讼费。事实和理由：2011年3月，原告就福田辖区道路绿化景观改造工程项目发布了编号为FTCG2011027355的《招标文件信息》，关于结算方面，招标文件的“投标须知”中明示，“合同中项目单价以本工程福田区审计局审定预算（标底）”中各项目的综合单价按谈判确定的下浮率下浮，工程量以工程结算时核实的工程量为准，工程的结算价以审计局审定的为准。2011年3月15日，被告在《投标函》中声明，完全接受原告发出的“项目需求”及“投标人须知”中的所有内容。2011年3月23日，福田区政府采购中心向被告发出了福购通【2011】339号《采购通知书》，关于金额明示为“按采购文件的规定下浮18.49%”。2011年7月13日，原告与被告依据招投标结果签订了项目编号为FTCG2011027,355的《工程施工合同条款》，约定由被告进行“福田辖�道路绿化景观改造工程6标段”（以下称涉案工程）的施工；关于合同价格方面，双方特别约定“按福田区审计局审定的标底价为暂定合同价即31427528.96元，最终以福田区审计局审定的工程结算造价下浮18.49%（其中苗木部分不下浮）为最终结算价；关于工程款支付方面，双方约定，按进度支付，工程完成且竣工验收合格后支付至合同价的80%，完成结算审计，按结算审定价扣除质保金后支付剩余工程款。2011年12月20日，工程竣工验收合格。至2014年1月20日止，原告共计支付被告工程款25142023.18元。2013年10月29日，项目经初审后，原告向福田区审计局提供了项目审计所需资料。2015年9月14日，福田区审计局出具了关于本项目的《审计报告》，报告表明，项目审定造价22542371.75元。依审计报告审定的结算价格，原告已向被告超额支付工程款2599651.43元。招标文件表明，涉案工程系政府投资项目，依《深圳经济特区政府投资项目审计监督条例》的规定，该项目应接受审计机关的审计监督。同时，《深圳经济特区政府投资项目审计监督条例》第十条规定，“审计机关作出的审计决定，被审计单位、有关部门和单位即个人应当执行”。原告认为，原告发布的招标文件已明确表明，工程结算价须以福田区审计局审定的价格为准，被告的招标文件也表明，被告接受该结算规则，且原告与被告签订的施工合同对此也有明确约定，双方意思表示真实，合法有效，应以审计机关的审计结论作为结算依据；同时，如上所述，《深圳经济特区政府投资项目审计监督条例》作为特区地方性法规对此类工程项目的结算依据也有明确规定。也就是说，无论是依契约原则还是依法定原则，涉案工程项目的结算均�以审计机关的审计结论作为结算依据。被告应向原告返还多收的工程款2599651.43元。2016年4月22日，原告发出《关于返还福田区道路绿化景观改造工程6标段超额支付工程款的函》，要求被告返还多收的工程款，但被告置之不理。被告辩称，本案双方当事人已以行为变更了原合同关于工程结算价款的约定，应以被告出具的工程造价结算审核报告书作为涉案工程价款的结算依据。理由：1.从报告书的名称看，它没有使用“预结算”、“估算”等代表不确定性结论的名称，而是使用了“结算审核报告”，表明双方当事人对工程价款作出了确定性的结论。原告主张该报告仅为初审成果，根据民诉解释第九十条、民诉证据规定第二条关于“谁主张谁举证”的规定，原告有义务提供证据证明其“初审成果”的主张，否则应承担举证不能的后果。2.从报告书的内容看，结算审核说明部分明确了该报告书系原告根据被告编制的结算书委托深圳市建星项目管理顾问有限公司（以下简称建星公司）完成审核的，并详细记载了结算价的组成、审核依据、计价依据、审减原因、争议金额说明、存在的问题等内容，之后有工程项目总价表、单位工程竣工结算汇总表、分部分项工程量清单与计价表等，完全符合工程价款结算报告的所有要素，并有相关结算人员等的签字确认，原告、建星公司、被告均在该工程造价结算审核报告书加盖公章确认。应当说，该报告书内容上是客观真实的，程序上是规范严谨的，应为本案双方当事人认真核对的结果，符合建设工程价款结算的实际。同时，该报告书并未注明结算报告仅作为初步结算、不作为双方最终结算依据，或者需要第三方审计等内容。因此，事实上本案双方当事人己经于2013年10月16日就涉案工程价款的结算事宜达成新的合意，以《福田辖区道路绿化景观改造工程6标段一滨河路工程造价结算审核报告书》变更了原合同的约定，该结算审核报告足以作为认定涉案工程价款的依据。二、福田区审计局出具的审计报告程序不合法，内容不客观、不真实，不能作为工程价款的结算依据。理由：1.审计报告作为工程价款结算依据的前提条件不成立。政府工程施工合同中约定以审计结论作为工程结算的依据是常态，审计机关不会对所有的政府工程都进行审计也是常态。因为审计机关依法独立开展审计，与合同当事人是否约定由审计机关进行结算审计没有必然联系。所以要将行政审计结果作为工程价款结算的依据，应当具备�同签订时审计机关己经将相关工程列入了审计范围这一前提条件。本案的施工合同签订于2011年7月13日，竣工验收完成于2011年12月20日，结算审定完成于2013年10月16日，福田区审计局审计开始于2013年11月25日。显然，涉案工程在签订合同时并未作为福田区审计局的审计对象，当事人也不可能在签订合同时就预料到行政审计确定会发生，所以在本案中将行政审计结果作为工程款结算依据的前提条件并不成立。2.审计报告的程序不合法。根据《深圳经济特区政府投资项目审计监督条例》第28条、30条的规定，建设、施工等与项目建设相关的单位，应当在项目完成竣工验收之日起九十日内，向审计机关提交项目竣工决算审计的相关材料。审计机关进行项目竣工决算审计，应当自被审计单位交齐资料之日起四十五日内出具审计结论性文书。确有必要延长审计期限的，应当经审计�关负责人批准，延长时间不得超过十五日。涉案工程于2011年11月20日完成竣工验收，审计报告最晚应于2012年4月20日前出具。即使如原告所称2013年10月29日向福田区审计局提供了项目审计所需资料，审计报告最晚也应于2013年12月29日前出具。而事实上，审计局通知审计开始的时间为2013年11月25日，出具审计报告的日期为2015年9月14日，在程序上显然不符合前述法规规定。3.审计报告的内容不客观、不真实。在大量的《增加工程量现场确认单》已证实涉案工程的工程量大幅增加的情况下，同一审计机关出具的同一工程结算审定造价22542371.75元比预算审定造价31427528.96元大幅下降（下降金额8885157.21元,下降比例为28.27%），不仅不客观、不真实、不严谨，也完全不合理。而且审计报告内容前后矛盾，也违背了《福田区政府常务会议纪要【五届一百四十四次（2011年）】》关于把36种施工用量多、价格变动大的灌木、地被类苗木组成询价小组再次询价，并将询价结果报区审计局审计后直接计入结算价的会议精神。4.以该审计报告作为涉案工程款的结算依据将导致明显不公及双方权利义务的极度失衡，也会给政府部门以事后的行政审计结果来逃避民事合同约定的义务大开方便之门，而与审计结果利益攸关的承包人却求告无门。因为审计报告一经作出，只有被审计单位有权提起行政复议或行政诉讼，目前尚没有任何法律或行政法规规定承包人可以采取何种救济手段来维护自身的合法权利，这不能不说是国家层面法律制度设计的严重缺失。因此，这样一份程序上不合法，内容上不客观、不真实的“审计报告”，从未得到被告的认可。被告也一直以向政府投诉、向审计局、城管局要求调整审计价格等形式提出异议。在原告�被告以行为变更了合同约定，盖章确认了工程结算价款的情况下，审计报告当然不能作为认定案件事实的依据。三、原告主张的已支付工程款金额计算错误，所有已付款之和应为25127023.18元。综上所述，原告的诉请没有事实和法律依据，应当予以驳回。同时，依据《福田辖区道路绿化景观改造工程6标段一滨河路工程造价结算审核报告书》确认的涉案工程审核造价34165119.44元（含争议金额7208499.94元），另据原、被告及建星公司共同签章确认的《福田区大运绿化项目合同期外绿化养护费用核算相关参数确认表》所确定的绿化养护费1880305.89元，涉案工程结算工程款共计应为36045425.33元。至今原告共向被告支付工程款25127023.18元，尚欠工程款及绿化养护费10918402.15元未支付。据此，被告提出反诉请求：1、原告立即支付欠付的工程款10918402.15元并按中国人民银行同期同类贷款�率计付利息至工程款付清之日；2、原告承担本诉及反诉的全部诉讼费用。原告针对被告的反诉答辩意见同起诉意见。经审理查明，2011年3月，原告就涉案工程项目发布了编号为FTCG2011027355的《招标文件信息》。《招标公告》的第一部分“投标须知”载明：资金来源为财政性资金100%；合同中项目单价以本工程福田区审计局审定预算（标底）中各项目的综合单价按谈判确定的下浮率下浮，工程量以工程结算时核实的工程量为准，工程的结算价以审计局审定的为准。第二部分“项目要求”第六条“投标报价”第2条载明：本工程计算造价以竣工验收后，区审计部门的审定造价为准，被告不得以任何理由拒绝审定结果。2011�3月15日，被告出具《投标函》，声明被告完全接受与昂奥发出的“项目需求”及“投标人须知”中的所有内容。2011年3月23日，深圳市福田区政府采购中心向被告发出了编号为福购通【2011】339号的《采购通知书》，确定被告为涉案项目的供应单位，供应金额为按采购文件的规定下浮18.49%。2011年7月13日，原告与被告签订了《福田区园林绿化建设工程施工合同》，约定由被告进行涉案工程的施工；合同价按福田区审计局审定的标底价暂定为31427528.96元，最终以福田区审计局审定的工程结算造价下浮18.49%（其中苗木价款不下浮）为最终结算价；工程施工期自2011年5月12日起至2011年6月30日共50日历天（实际开工日期以工令为准）；合同生效后按合同价30%支付预付款，工程完成至60%时支付至合同价的50%，扣除预付款，工程全部完成且竣工验收合格后支付至合同价的80%，完成结算审计，按结算审定价（按约定下浮后）扣除5%的质保金后支付剩余工程款；由于被告原因造成工程进度计划逾期，属被告违约，被告必须付违约金给原告，并赔偿由此所造成的所有损失，每延误1天，违约金按工程总造价0.5%/天计算。涉案工程于2011年4月18日开工，于2011年8月30日完工，于2011年12月20日竣工验收合格。截至2014年1月20日，原告共计向被告实际支付工程款25127023.18元。原告还主张在施工过程中，因被告施工质量问题，原告共向被告罚款15000元，罚款直接从应付进度款中予以扣除，视为原告已向被告支付15000元，故原告已向被告支付的工程款应为25142023.18元（25127023.18元+15000元）。原告为证明其上述主张，提交了2011年5月14日、2011年6月1日的两份《深圳市福田区城市管理局绿化提升工程责任整改通知书》复印件，该两份整改通知书载明原告分别向被告罚款5000元、1万元。被告对该两份整改通知书复印件的真实性不予确认，只确认其收到原告支付的工程款25127023.18元。2013年10月16日，原告与被告共同委托建星公司对涉案工程造价进行结算审计。2013年10月29日，原告向深圳市福田区审计局报送涉案工程结算审计。2014年9月10日，深圳市福田区审计局出具深福审基结【2014】102号《审计报告》，审计结果为：原告送审工程造价4475398.38元，审定造价2015639.03元，审减2459759.35元，审减率为54.96%。以上事实有招标文件信息、招标公告、中标通知书，施工合同、工程竣工验收报告，原告支付工程款凭证，项目审计申请书、审计报告，履约保证金收据及当事人的陈述予以证实。本院认为，原、被告签订的《福田区城管局绿化项目施工合同》不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。被告辩称该合同中关于合同价款以审计局最终审计结果为准的约定，违反了我国招标投标法中关于中标后签订的合同不能实质性改变中标、招投标的价格条款的规定，应属无效条款。经查，被告的招标公告明确载明若增加项目在工程量清单中没有的项目，经区审计部门审核后，按中标价相同的下浮率确定最终结算单价与总价，同时载明承包人实际完成的工程量与分部分项工程量清单中的差异结算时可做调整。原、被告签订的《福田区城管局绿化项目施工合�》约定最终合同价以福田区审计局审定的工程结算为准不属于实质性改变中标、招投标价格的情形，该合同条款有效。被告上述抗辩理由不成立，本院不予采纳。根据原、被告签订的《福田区城管局绿化项目施工合同》的约定，涉案工程的最终合同价应以深圳市福田区审计局审定的工程结算为准。深圳市福田区审计局出具的深福审基结【2014】102号《审计报告》审定涉案工程造价为2015639.03元，原告已向被告支付工程款2875514.74元，超付了859875.71元，被告应予返还。根据《福田区城管局绿化项目施工合同》关于履约保证金的约定，被告向原告支付的履约保证金338296元可在工程全部完成及结算完毕后5个工作日内领回，被告在本案中作为答辩意见提出原告应向被告返还的该履约保证金冲抵被告应向原告返还的超付工程款，符合合同法关�互负相同种类的到期债务可以互相抵消的规定，本院予以支持。冲抵后，被告还应向原告返还超付的工程款521579.71元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十九条，《最高人民法院》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告深圳市铁汉生态环境股份有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告深圳市福田区城市管理局返还超付的工程款521579.71元；二、驳回原告深圳市福田区城市管理局的其余诉讼请求；三、驳回被告深圳市铁汉生态环境股份有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费27597元（已由原告预交），由原告负担元，由被告负担元；反诉案件受理费43655元（已由被告预交），由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到预交上诉费通知之日起七日内向该法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长 姚  璇  娟人民陪审员 陈  绍  粦人民陪审员 崔    军二〇一七年三月三日书 记 员 雷小勇(代)附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第九十九条当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。……《最高人民法院》第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定�，按照约定结算工程价款。……