浙江省丽水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙11刑终41号
原公诉机关浙江省松阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张明琅，男，1964年1月23日出生于浙江省松阳县，汉族，大学文化，松阳县农业局干部，住松阳县。因本案于2015年4月9日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现羁押在松阳县看守所。
辩护人雷月平，浙江南明律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄水生，男，1964年6月14日出生于浙江省松阳县，汉族，大学文化，松阳县农业局干部，住松阳县。因本案于2015年4月25日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现羁押在松阳县看守所。
辩护人朱浩松，浙江浩平律师事务所律师。
原审被告人程长标，男，1969年11月18日出生于浙江省松阳县，汉族，大学文化，松阳县农业局干部，住松阳县。因本案于2015年5月14日被取保候审。现在家。
松阳县人民法院审理松阳县人民检察院指控原审被告人张明琅犯贪污罪、诈骗罪，原审被告人黄水生、程长标犯贪污罪一案，于2016年12月30日作出（2015）丽松刑初字第214号刑事判决。原审被告人张明琅、黄水生不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。丽水市人民检察院指派检察员刘燕燕出庭履行职务。被告人张明琅、黄水生及辩护人雷月平、朱浩松到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
2007年至2013年期间，被告人张明琅、黄水生、程长标在松阳县农业局食用菌办公室（研究所）工作，黄水生主持或担任食用菌办公室主任（研究所所长），张明琅担任食用菌办公室副主任（研究所副所长）。
2008年6月，张明琅、黄水生、程长标商议后以各自亲友名义入股，以王某1名义申请成立松阳县新兴食用菌专业合作社（以下简称新兴合作社），由张明琅实际控制，用于包装项目套取上级补助资金。
2011年5月，松阳县食用菌研究所工作人员退出了松阳县山菌食用菌种业专业合作社（以下简称山菌合作社）的股份，该合作社法人代表由张明琅变更为潘某1，但仍由张明琅实际控制。
原判据以认定上述事实的证据有：松阳县人民政府文件、松阳县农业局文件、松阳县机构编制委员会文件、公务员登记表、参照公务员管理登记表、公务员考核登记表、职务任免审批表、事业单位工作人员考核登记表、干部履历表、食用菌办公室“责任清单”，事业单位法人证书，新兴合作社、山菌合作社材料，浙江省农业厅文件、浙江省财政厅文件、丽水市农业局及松阳县农业局文件，证人李某1、潘某2、王某1、包某、王某2、汤某、叶某1、占某4、潘某1、孟某4、潘某3、江某4、叶某2的证言，被告人张明琅、黄水生、程长标的供述与辩解等。
一、贪污事实
松阳县亿袋标准化栽培花菇新技术示范推广项目（以下简称亿袋花菇项目）省级以上财政补助资金130万元于2009年2月拨付到松阳县食用菌研究所。张明琅、黄水生、程长标经商议，虚报了新兴合作社曾参与实施松阳亿袋花菇项目中的资源节约型花菇栽培技术示范推广，将其中的10万元财政补助资金从松阳县食用菌研究所拨付新兴合作社。张明琅从新兴合作社账户取现或转账方式提取该10万元财政补助资金，通过虚开发票或发放试验费名义予以私分，其中张明琅分得2.5万元、占有2.7万元，黄水生分得2.5万元，程长标分得1.3万元（松阳县食用菌研究所工作人员汪某4、徐某1各分得5千元）。
2009年2月，被告人张明琅通过新兴合作社虚报了“无公害鲜香菇标准化栽培推广示范项目”（以下简称无公害鲜香菇项目）。同年8月26日，上级部门对该项目进行现场评估，黄水生、张明琅分别作为该项目的领导小组成员、实施小组成员参与项目验收。该项目通过验收后，同年12月22日，新兴合作社收到省财政“以奖代补”资金11万元，张明琅从新兴合作社账户以取现或转账方式提取该11万项目资金。
2015年5月14日，被告人程长标主动向松阳县人民检察院投案并如实供述共同贪污事实。案发后，被告人黄水生、程长标向松阳县人民检察院分别退出违法所得2.5万元、1.3万元。
原判据以认定上述事实的证据有：亿袋花菇项目情况表、验收材料、项目管理制度、资金管理制度、财务管理制度，关于成立松阳亿袋花菇项目领导小组、实施小组的通知，项目实施协议书，记账凭证、拨款申请单、拨款凭证、浙江省统一收款收据、农业银行进账单、农村信用合作社取款或转账凭证，增值税普通发票，领款收据，浙江省农业标准化推广实施项目申请表、现场评估报告、验收报告，关于成立无公害花菇项目领导小组、实施小组的通知，浙江省财政厅文件、预算拨款凭证、农村信用合作社取款或转账凭证，暂扣款票据，证人孟某4、徐某1、汪某4、刘某2、郑某、钟某、李某2、徐某2、叶某3的证言，被告人张明琅、黄水生、程长标的供述与辩解等。
二、诈骗事实
2009年5月，被告人张明琅以新兴合作社名义向松阳县财政局虚报了标准化有机香菇基地建设项目。新兴合作社于2009年12月11日收到项目补助资金35万元，张明琅从新兴合作社账户取现或转账方式提取该项目补助资金。
2012年10月，张明琅以山菌合作社名义向松阳县财政局虚报了现代食用菌科技示范区建设项目。山菌合作社于2012年12月、2013年1月收到项目补助资金共50万元。张明琅将其中的35万元以叶某4向山菌合作社借款的名义套取用于自身买房，其余项目补助资金被张明琅从山菌合作社账户取现提取。
案发后，松阳县人民检察院暂扣了山菌合作社账户人民币48.3万元。
原判据以认定上述事实的证据有：浙江省财政局文件、松阳县财政局文件、新兴合作社标准化有机香菇基地建设项目申报材料、财政支持农业科技推广示范项目专项资金申报材料，预算拨款凭证、进账单，拨款申请单、松阳县农村信用社存折复印件，暂扣款票据，合伙协议、借条、收款收据，证人钦某、叶某4、金某的证言，被告人张明琅的供述与辩解等。
此外，户籍证明、归案经过证实被告人张明琅、黄水生、程长标的身份及到案经过。松阳县纪委文件、松阳县监察局监察决定书证实被告人张明琅、黄水生曾因虚报补贴的违纪行为被处分。
原审根据上述事实并依照相关法律规定，判决如下：一、被告人张明琅犯贪污罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二十五万元；被告人张明琅犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币四十五万元；二、被告人黄水生犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；三、被告人程长标犯贪污罪，免予刑事处罚。四、被告人张明琅、黄水生、程长标退出的违法所得52.1万元，予以追缴，由扣押机关上缴国库。被告人张明琅未退出的违反所得52.9万元，继续追缴。
被告人张明琅的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：（一）关于贪污罪部分。1.张明琅在亿袋花菇项目的10万元贪污中系从犯。其是以补贴的名义拿了2.5万元，不应将剩下的款项都认定为其非法所得；2.无公害鲜香菇项目不是虚假项目，不构成贪污罪。（二）关于诈骗罪部分。1.张明琅在申报项目过程中没有虚构事实或隐瞒真相，项目申报和财政拨付项目经费时，并不要求必须有生产基地，也不要求项目已经实际实施，且申报的项目是真实的，也购买过相关设备、进行过技术培训和投资新产品开发；2.新兴合作社的35万元补助资金投资于丽水市新高农业发展公司合伙开发无烟气雾消毒剂新产品，山菌合作社的50万元补助资金因买房借的35万元已经归还，山菌合作社账户上还有48.3万元已经被扣押在案。张明琅主观上不具有将85万元补助资金占为己有的目的，客观上也没有占有的事实；3.诈骗罪属于自然人犯罪，而本案申报项目和获取补助资金都属于单位行为，张明琅诈骗罪不能成立；4.张明琅的行为是财政违法行为而不是犯罪行为。即使构成犯罪，也只可能是挪用资金而非诈骗；5.张明琅有检举他人贪污的立功情节。综上，请求二审依法改判。
被告人黄水生的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1.亿袋花菇项目中，黄水生个人非法所得为2.5万元，参与分赃的总数额为7.3万元，另有2.7万元均为张明琅个人使用，黄水生并不知情，故应以7.3万元认定黄水生的贪污数额。资金的使用和操控均是以张明琅为主，黄水生不应认定为主犯；2.黄水生与无公害鲜香菇项目的贪污事实无关。该项目的申报、款项拨付到最后的提取使用，均是张明琅一人，没有证据证明黄水生参与了该笔犯罪，不能仅以黄水生参与了项目验收就认定为共同犯罪。如果该笔不认定黄水生贪污，黄水生的犯罪行为就已超过追诉时效。综上，请求二审依法改判。
丽水市人民检察院的检察意见是：1.黄水生在亿袋花菇项目中的贪污数额应认定为10万元，2.7万元钱款未分配并不影响该笔贪污总额的认定；2.黄水生明知新兴合作社不具有无公害鲜香菇项目实施资质和能力，仍在项目验收时利用其担任的职务便利帮助通过验收套取财政资金，与张明琅构成贪污共犯，张明琅如何分配利益是犯罪后分赃问题，黄水生有无分得贪污款不影响该事实认定；3.黄水生贪污数额为21万元，未超过追诉时效，即使11万元贪污数额不成立，其曾因贪污、挪用公款被处分，根据法律规定，法定刑在三到十年有期徒刑，也未超过十年的追诉时效；4.张明琅事先提供虚假申报材料，套取专项补助资金，事中未实际开展基地建设及生产，也未提供培训、专家咨询等项目实施行为，事后项目补助资金供张明琅个人使用长期未归还，其行为构成诈骗罪；5.张明琅为套取项目补助资金，虚构事实，隐瞒真相，以其实际控制的合作社名义申报虚假项目，所得利益为个人占有，其行为性质是自然人犯罪，符合诈骗罪构成要件，不属于单位犯罪。其主观上具有非法占有目的，客观上没有利用职务便利，其行为不构成挪用公款罪。综上，一审认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。被告人张明琅、黄水生的上诉理由均不成立，建议驳回上诉，维持原判。
经审理，二审查明的事实与原审一致。原判中列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。二审中，被告人张明琅的辩护人提供了松阳县农业局松农发[2009]21号、[2012]86号文件，待证涉嫌诈骗的两个项目在松阳县农业局年度考核表内，并非虚构的，争取财政补助资金是张明琅等人的工作职责。经过庭审举证、质证，本院认为，该两份证据形式不符合法律规定，且不能证明待证事实，本院不予采纳。
关于上诉理由和辩护意见，经查：1.被告人张明琅、黄水生、程长标等人利用职务便利，以新兴合作社的名义虚构亿袋花菇项目套取补助资金，贪污数额应以套取的补助资金10万元认定，不应以其参与的分赃数额认定。且被告人张明琅、黄水生共同利用职务便利，事先共同商议、事后参与分赃，行为积极主动，均应认定为主犯。原判以共同贪污的数额向各被告人追缴违法所得并无不当。被告人张明琅、黄水生及辩护人就此提出的理由不成立；2.被告人张明琅在侦查阶段多次稳定供述证实，新兴合作社的无公害鲜香菇项目是虚假申报的，并无实际实施，证人王某1、钟某、李某2、徐某2等人的证言也能印证验收现场的生产基地并非属于新兴合作社。被告人黄水生作为新兴合作社原始隐名股东，明知新兴合作社不具备项目申报资质和实施能力，验收时也明知现场的生产基地并非新兴合作社的，仍利用其职务便利使该项目通过验收并套取补助资金，其与张明琅系贪污共犯，事后对款项处置是否知情不影响其贪污共犯的认定。被告人张明琅提出该项目系真实的不属于贪污，被告人黄水生及辩护人提出黄水生不属于该笔贪污共犯的理由均不成立；3.被告人张明琅明知新兴合作社、山菌合作社没有生产基地和实施项目，仍编造虚假材料申报标准化有机香菇基地建设项目和现代食用菌科技示范区建设项目骗取财政资金85万元到合作社，后将款项用于个人投资、购房。张明琅主观上具有非法占有的目的，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相骗取财政资金的行为，其行为已构成诈骗罪。张明琅辩解项目陆续有设备、技术培训、新产品投入也与其本人在侦查阶段的供述、食用菌办公室工作人员以及相关村民等人的证言不符，有关证明项目有投入的材料经查证均属事后制作的虚假材料或套用食用菌办公室的。张明琅本人的供述和钦某的证言证实40万元用于合伙投资开发消毒剂新产品系事后知道要审计了才虚构，购房款35万元也系因知道要审计才返还山菌合作社的账户。张明琅提出该两笔款项没有占有目的辩解与查明的事实不符。山菌合作社的账户由张明琅实际控制使用，即使款项返还山菌合作社账户，该款项仍由张明琅实际支配，并不影响其非法占有目的的认定。原判认定的两起诈骗事实系张明琅个人决定利用合作社的名义套取资金归个人使用，并未体现单位意志和为单位谋取利益，不属于单位犯罪。被告人张明琅以非法占有为目的骗取款项至合作社账户即已构成诈骗既遂，之后从合作社提取款项系犯罪既遂后的款项处置行为，也不属于挪用资金行为；4.张明琅检举他人贪污的情况无法查实，不构成立功。被告人张明琅及其辩护人提出张明琅不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见不成立，不予采纳。
本院认为，被告人张明琅、黄水生、程长标身为国家工作人员，利用管理食用菌产业的职务便利，虚报项目骗取财政补助资金，其中被告人张明琅、黄水生参与骗取财政补助资金21万元，数额巨大，被告人程长标参与骗取财政补助资金10万元，数额较大，三被告人的行为均已构成贪污罪；被告人张明琅以非法占有为目的，虚报项目骗取财政补助资金85万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人张明琅一人犯数罪，应当数罪并罚。在骗取10万元财政补助资金的共同贪污犯罪中，被告人张明琅、黄水生起主要作用，系主犯；被告人程长标起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。在骗取11万元财政补助资金的共同贪污犯罪中，被告人张明琅起主要作用，系主犯；被告人黄水生起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人程长标系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人黄水生在庭审中自愿认罪，酌情从轻处罚。案发后，被告人张明琅退出部分违法所得，被告人黄水生、程长标退出全部违法所得，均可酌情从轻处罚。被告人程长标的犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。被告人张明琅、黄水生及辩护人请求改判的上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。丽水市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第二百六十六条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三十七条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄 明
审 判 员 李秀勤
代理审判员 章作添
二〇一七年四月一日
代书 记员 张 琳