宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）宁03刑终64号
原公诉机关宁夏回族自治区同心县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马某甲，曾用名马如峰，男，生于1961年4月7日，回族，住宁夏回族自治区同心县。2015年9月25日因涉嫌犯贩卖毒品罪被宁夏回族自治区同心县公安局刑事拘留，经宁夏回族自治区同心县人民检察院批准，同年9月30日由宁夏回族自治区同心县公安局执行逮捕。现羁押于宁夏回族自治区同心县看守所。
辩护人王文彬，宁夏清瞳律师事务所律师。
宁夏回族自治区同心县人民法院审理宁夏回族自治区同心县人民检察院指控原审被告人马某甲犯贩卖毒品一案，于2016年3月2日作出(2016)宁0324刑初8号刑事判决。宣判后，原审被告人马某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，宁夏回族自治区吴忠市人民检察院指派检察员李鑫出庭履行职务，上诉人马某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年9月25日，罗某某与被告人马某甲在电话中约定以每克650元从马某甲处购买海洛因10克，并约定在同心县阿印科寺附近交易。当日中午被告人马某甲与罗某某交易毒品时被公安民警抓获，当场从马某甲处查获出售海洛因所得的毒资人民币6000元；从罗某某处查获一包用白色塑料袋包裹的白色块状毒品，经现场称量净重8.9克。
原判认定上述事实的证据有受理案件登记表、立案决定书，现场勘验检查笔录及照片，搜查笔录，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，称量记录，毒品收据，鉴定报告书及鉴定意见通知书，现场检测报告书，证人罗某某、马甲、杨某甲、李甲的证言，手机机主通话资料、通话记录、通话录音光盘，辨认笔录，调取证据清单及收据，户籍证明，被告人马某甲的供述和辩解。
原判认为，被告人马某甲违反毒品管理法规，向他人出售海洛因8.9克，且情节严重，其行为构成贩卖毒品罪。被告人马某甲当庭自愿认罪，且毒品在公安民警控制下交付，毒品未流入社会，社会危害性较小，对被告人马某甲可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十四条之规定，判决：一、被告人马某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二千元（已缴纳）；二、涉案物品“oppo”牌黑色直板手机一部，“立马”牌电动车一辆予以没收。
宣判后，原审被告人马某甲不服，以“上诉人如实供述全部的犯罪事实，认罪悔罪态度好，一贯表现良好，系初犯，涉案毒品未流向社会，社会危害性不大，原判未充分考虑上述情节，对上诉人量刑过重”为由提出上诉，请求二审依法改判，从轻处罚。
辩护人王文彬辩称，根据2016年4月11日公布施行的《最高人民法院<关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释>》规定，上诉人马某甲贩卖毒品海洛因8.9克不属于刑法第三百四十七条第四款“情节严重”的情形，根据从旧兼从轻的刑罚原则，适用新的司法解释，对上诉人马某甲予以重新量刑。上诉人马某甲如实供述自己的犯罪事实，又系初犯，请求二审对上诉人马某甲从轻处罚，在有期徒刑两年半以内判处刑罚。
经二审审理查明，2015年9月25日13时许，上诉人马某甲在同心县阿印科寺附近向罗某某贩卖毒品海洛因8.9克，被当场抓获的事实与原判认定的事实一致。并有出庭检察员当庭出示的下列证据予以证实：
1.受理案件登记表、立案决定书，证实罗某某向公安机关举报上诉人马某甲向吸毒人员出售毒品海洛因，公安机关决定对上诉人马某甲贩卖毒品立案侦查；
2.现场勘验检查笔录及照片，证实上诉人马某甲在同心县豫海镇阿印科寺旁边的公路上向罗某某贩卖毒品海洛因的现场状况及涉案物品的外部特征；
3.搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证实从上诉人马某甲身上搜出一部“OPPO”牌黑色直板手机，毒资人民币6000元，查获“立马”牌电动车一辆；从罗某某手中查获白色块状毒品海洛因疑似物8.9克，包装物白色塑料袋一个，依法予以扣押；
4.称量记录，证实从罗某某手中扣押的1包白色毒品海洛因疑似物，经称量净重8.9克；
5.毒品收据，证实查获的涉案毒品海洛因已上缴；
6.毒品检验鉴定报告书及鉴定意见告知书，证实经检测，从罗某某手中扣押的白色块状可疑物品中检出海洛因，并将鉴定意见告知上诉人马某甲及罗某某，无异议；
7.现场检测报告书，证实上诉人马某甲的检测样本经检测，冰毒、吗啡检测结果均呈阴性，上诉人马某甲非吸毒人员；
8.手机机主通话资料、通话记录、通话录音光盘，证实案发期间上诉人马某甲与罗某某之间通话的情况；
9.辨认笔录，证实在见证人的见证下，上诉人马某甲辨认出给其6000元的就是罗某某；罗某某辨认出向其出售毒品海洛因的就是上诉人马某甲；
10.调取证据清单及收据，证实涉案的“立马”牌电动车系上诉人马某甲所有；
11.证人罗某某的证言，证实2015年9月25日13时许，上诉人马某甲向其出售毒品海洛因1小包，被当场抓获；
12.证人马甲、杨某甲、李甲的证言，证实涉案的“立马”牌电动车是上诉人马某甲给其女儿马甲购买的，以及马某甲就是同心县下马关镇田园村村民；
13.上诉人马某甲的供述和辩解，供认2015年9月25日其向罗某某出售毒品海洛因1小包，被当场抓获；
14.户籍证明，证实上诉人马某甲生于1961年4月7日，回族，小学文化，农民，住宁夏回族自治区同心县下马关镇田园村，已达负刑事责任年龄。
上述证据，经当庭质证，上诉人马某甲及其辩护人均无异议。经核，上述证据来源合法，内容客观真实，相互关联印证，均属有效证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人马某甲违反毒品管理法规，向他人贩卖毒品海洛因8.9克，其行为已构成贩卖毒品罪。本案在二审审理期间，最高人民法院公布并实施的《最高人民法院<关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释>》取消了“走私、贩卖、运输、制造鸦片一百四十克以上不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺七克以上不满十克或者其他数量相当毒品的”认定为刑法第三百四十七条第四款的“情节严重”的情形，根据从旧兼从轻的刑法原则，上诉人马某甲贩卖毒品海洛因8.9克，依法应判处三年以下有期徒刑，并处罚金。上诉人马某甲提出原判对其量刑过重及其辩护人提出对上诉人马某甲从轻判处的辩解、辩护意见成立，予以采纳。出庭履行职务检察员所提根据新的司法解释对上诉人马某甲综合予以量刑的出庭意见成立，予以采纳。原判将上诉人的名字“马某甲”多次书写为“马如峰”不妥，对此予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区同心县人民法院(2016)宁0324刑初8号刑事判决的第二项，即“二、涉案物OPPO牌黑色直板手机一部，立马牌电动车一辆予以没收”；
二、撤销宁夏回族自治区同心县人民法院(2016)宁0324刑初8号刑事判决的第一项，即“一、被告人马某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二千元（已缴纳）”;
三、上诉人马某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币二千元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月25日起至2018年7月24日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建宁
审 判 员 田进贤
代理审判员 姬晓娟
二〇一六年五月六日
书 记 员 朱 华
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第四款走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，上诉人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。