吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吉中民再初字第2号
原告（反诉被告）：吉林市洪城地产置业有限公司。住所：吉林市昌邑区。
法定代表人：陈少清，经理。
委托代理人：曲红智，法律顾问。
委托代理人：王筱田，吉林中证律师事务所律师。
被告（反诉原告）：中基发展建设工程有限责任公司。住所：北京市顺义区。
法定代表人：崔文志，总经理。
委托代理人：李晓夫，分公司副经理。
委托代理人：牛乔，北京法铭律师事务所律师。
原告（反诉被告）吉林市洪城地产置业有限公司（以下简称洪城公司）与被告（反诉原告）中基发展建设工程有限责任公司（以下简称中基公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2010年8月20日作出（2010）吉中民一初字第43号民事判决。中基公司不服，提出上诉。吉林省高级人民法院于2010年12月20日作出（2010）吉民一终字第140号民事判决，已经发生法律效力。中基公司不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2013年7月12日作出（2012）民申字第1583号民事裁定，指令吉林省高级人民法院再审本案。吉林省高级人民法院于2013年12月10日作出（2013）吉民再字第28号民事裁定，将本案发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。洪城公司委托代理人曲红智、王筱田，中基公司委托代理人李晓夫、牛乔到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）洪城公司诉称：2008年4月1日洪城公司与中基公司签订《吉林财富广场基坑支护工程承包合同》，由中基公司承包洪城公司的吉林财富广场基坑支护工程，支护面积8625平方米，合同总价268万元，工程分为两期：一期工程42天，开工日期为2008年4月10日，竣工日期为2008年5月22日；并约定了违约责任。合同签订后，洪城公司按合同约定履行了相应的义务，但中基公司在合同履行过程中未按照合同约定将工程交付洪城公司。2008年8月2日，中基公司施工的吉林财富广场基坑支护工程重庆街侧土钉墙发生700平方米大面积坍塌的重大责任事故，造成东庆线10KV高压线路路杆倾斜、断电；天然气管线断裂、地下供水系统及地下排水管线严重断裂、基坑降水井遭到破坏，以及现场其他设施全面严重破坏。洪城公司因此发生各项抢险、修复、工期违约金等经济损失达8661649元。
事故发生后，由于“东庆线10KV”线路严重受损，即使落地也无法保证30万平方米超大型商业综合体的安全供电。经吉林市、区供电局研究决定，委托吉林市电力设计院进行了该工程“高压供电”施工图设计。至此，洪城公司无奈从东市、辽东高压线进电，造成洪城公司8619798元的重大经济损失。以上损失均有相应证据证实。
因中基公司造成“土钉墙”坍塌重大质量事故，导致吉林财富广场延期竣工20天，依据《关于重新确定吉林市非住宅房屋租赁租金指导标准的通知》，中基公司应赔偿洪城公司20天可得租金利益损失10063390元。
洪城公司为维护自身合法权益不受侵犯，依法诉讼。洪城公司请求：一、判令中基公司赔偿因其承包的基坑支护工程发生坍塌重大质量事故给洪城公司造成的各项经济损失27344837元（原标的12971548元）；二、判令中基公司承担本案的诉讼费用。（洪城公司最初的诉讼请求为：一、判令中基公司赔偿洪城公司因工程发生坍塌事故而造成的经济损失697万元及利息损失；二、诉讼费由中基公司承担。）
被告（反诉原告）中基公司辩称：一、洪城公司起诉立案日期距2008年8月2日吉林财富广场支护坍塌事故已经过去了5年零7个月之多，已过诉讼时效二年的保护期，已经丧失诉权，请求法院从程序上驳回洪城公司的事故赔偿诉讼或起诉。二、原一审、二审认定事实不清，证据不足（公证的证据部分），适用法律错误。一审、二审洪城公司单方提供了多份证言（或证明）并到公证处公证了复印件与原件相符后，一审、二审法院庭审中不审查该公证的证人证言（证明）是否符合证据效力即直接作为定案的依据，把洪城公司单方提供的与坍塌无关的安装或施工结算报价直接作为本案赔偿的依据，严重违反《中华人民共和国民事诉讼法》《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》《中华人民共和国公证法》的规定。三、洪城公司提供的吉林财富广场整体开发使用的燃气改造（配套）、水（包括雨水）、电、气工程配套工程《工程结算书》之类文件作为损失赔偿的依据，转嫁开发成本，全部证据不连贯，证据之间存在严重矛盾，证据与事故损失没有直接法律关系，没有发票、合同、施工图纸或事故责任和损失额度的鉴定报告。全部起诉证据不实或虚假。四、涉案2008年8月2日吉林财富广场基坑支护墙重庆街侧坍塌的责任方为洪城公司，是洪城公司基坑降水不利造成的事故。五、本案中基公司在2014年3月25日提出了对2008年8月2日吉林财富广场基坑支护工程坍塌事故责任鉴定和事故损失范围鉴定，提出了要求对洪城公司提出的赔偿合同和证据予以调查的申请，提出了赔偿项目现场的勘验申请。上述申请非常重要，有利于澄清案情。另外，事故责任和损失范围也不是法院直接能够认定的，提起鉴定有利于法院减轻审判压力。（其最初的答辩意见为：第一、中基公司施工质量合格，对坍塌事故不负责任。中基公司的整个施工过程都在洪城公司的监督下进行，洪城公司在施工报验申请表中签字确认表明其对施工质量的认可。在吉林市建设工程质量监督站出具的建设工程质量问题告知书中，除手续问题外，仅有两处涉及质量瑕疵：一是钢筋网间距问题，因坍塌后的钢筋网已经变形，不能代表施工时原绑扎网片的间距；二是混凝土厚度局部未达到10厘米，因基坑东侧坡面本身不平整，而喷射后的混凝土面板大体是平整的，所以混凝土面板厚度不均，有的地方不到10厘米，有的地方超过10厘米。喷射时，洪城公司技术人员在现场监督，喷射后双方共同对混凝土面板厚度进行随机检查，整体平均厚度满足设计要求。第二、洪城公司没有降水资质，自行负责降水，导致降水处理不利；雨季及附近管线滴漏形成的不明外来水加重降水负担，致使土钉墙支护结构因长期受水浸泡而坍塌，责任在洪城公司，与中基公司的施工质量无关。另外，洪城公司在工程修复后期与吉林大地岩土工程有限责任公司签订支护工程承包合同。该公司在支护过程中发生了四次坍塌事故，说明降水不利导致基坑坍塌不可避免。第三、在基坑支护施工及坍塌处理中，洪城公司应承担过错责任。洪城公司存在以下过错：1、未委派监理单位；2、将土方、降水和支护工程肢解发包，违反建筑法的强制规定；3、事故发生后，未采纳中基公司聘请专家组对事故原因进行评估分析的建议，从而导致责任不清的纷争局面；4、扣押中基公司的设备，并强制中基公司的施工人员撤离现场，导致后续问题无法合理解决。第四、洪城公司对事故的损失计算未实事求是。吉林财富广场及百货大楼燃气设备迁改工程、上海路段的燃气工程等款项是洪城公司开发吉林财富广场项目的必要支出，与坍塌事故本身没有关联性，不应纳入到坍塌事故的抢修费用中。综上，中基公司认为基坑土钉墙坍塌是事实，但责任不在中基公司，不应承担赔偿责任。）
中基公司反诉称：中基公司在与洪城公司签订吉林财富广场基坑支护工程承包合同之后，于2008年4月10日进场，4月12日上报施工组织设计方案。洪城公司于同年4月15日开挖基坑边坡，在施工方案未经审批的情况下，要求中基公司开始土钉墙施工。施工期间，由于基坑降水不利及土方开挖缓慢等原因致使土钉墙施工经常处于停工状态。2008年8月2日，基坑东侧土钉墙墙体因长期受水浸泡，局部发生坍塌。事故发生后，中基公司及时制定东侧抢险施工方案，开始进行险情处理，并对基坑一期支护工程进行扫尾施工。2008年8月21日，洪城公司以各种借口强制中基公司的施工人员撤离现场，并扣留中基公司在施工现场的所有设备和材料。该施工工程款合计1746696.54元，洪城公司已支付682500元，扣除垫付电费及抢修材料费约60000元，至今仍有1004196.54元未支付，按合同约定洪城公司应承担逾期付款的违约责任。因此，中基公司反诉请求：一、给付工程款及变更洽商部分的工程款869193.38元；二、给付扣押设备款380550元。（其最初的反诉请求为：一、判令洪城公司给付拖欠的工程款1004196.54元及逾期付款违约金369734.29元，共计1373930.83元；二、判令洪城公司返还扣留中基公司设备、材料的折价款380555元；三、反诉的诉讼费由洪城公司承担。）
洪城公司就中基公司的反诉辩称：第一、中基公司支付剩余工程款的请求没有法律依据。吉林财富广场土钉墙坍塌是由中基公司施工质量不合格所致，洪城公司已在本诉中完成了相关举证义务。按照有关法律规定，中基公司不仅不能主张剩余工程款，而且对已经收取的工程款也应向洪城公司承担返还责任。洪城公司已支付的工程款为853566元，并非中基公司所称的682500元。另外，中基公司未向法庭提交相关证据，证明其垫付电费及抢修材料费约6万元，故洪城公司对此不予认可。第二、中基公司诉请返还被扣设备、材料的折价款的主张，事实不能成立。中基公司反诉称洪城公司以各种借口强制其施工人员撤离现场，并强行扣留其设备和材料的陈述以及设备清单和扣留现场照片均为其单方编制、拍摄，而且照片本身无法显示设备名称、所在地点、数量等相关信息，其真实性无法确认，不能证明扣押事实的存在。第三、中基公司反诉称施工方案未经审批即被要求开工，此责任不在洪城公司，因为施工方案的报批是中基公司的合同义务。土钉墙坍塌是由于墙体长期受水浸泡所致，此说法仅为其单方意见，缺乏权威部门的鉴定结论，不具有法律效力。综上，中基公司的反诉请求不能成立，请求贵院依法驳回中基公司的反诉请求。根据建设工程司法解释第十条规定，建设工程质量不合格，承包人请求支付工程款不予支持，中基公司施工质量不合格并导致坍塌事故，在未能修复的情况下撤离现场，其要求支付工程款的请求不能支持。中基公司的第二点反诉请求属于返还财产，与本案不属于同一法律关系，在本案中处理不符合法律规定，对此部分不应支持。
本院审理中，中基公司在2014年3月16日提出鉴定申请，鉴定事项为对吉林财富广场基坑支护工程重庆路一侧工程坍塌原因、损失范围，修复工程成本造价进行鉴定。本院在双方当事人自行提供的鉴定机构中随机选择确定首选鉴定机构和备选鉴定机构。委托鉴定后，首选机构以公司不具有岩土工程鉴定资质，无法对坍塌原因、损失范围进行鉴定为由将委托退回；委托备选机构后，备选机构又以对该工程进行过检查鉴定，申请回避而将委托退回。
2014年8月18日，洪城公司申请对该工程质量进行鉴定。后中基公司提出补充鉴定申请。在此期间，洪城公司于2015年1月6日提出申请对中基公司提供的鉴定资料的“周建林”签名以及形成时间进行鉴定；中基公司于2015年2月2日提出对洪城公司提供的鉴定资料的形成时间进行鉴定。2016年1月25日，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心向本院出具情况说明，因洪城公司逾期未缴纳鉴定费，该中心予以退案处理。另出具司鉴中心﹝2015﹞技鉴字第1410号鉴定意见书，针对中基公司的鉴定申请，结论为：（一）无法判断检材1《工程（结）算书》的形成时间。（二）无法判断检材2《工程（结）算书》的形成时间。
因洪城公司在本院通知后未预交鉴定费，本院终止其鉴定。针对中基公司的补充鉴定申请，本院重新抽取鉴定机构后，应双方当事人的申请，本院组织双方对需提交鉴定机构的鉴定资料进行质证。中基公司对洪城公司提交的鉴定资料不予认可，洪城公司对中基公司提交的资料中仅认可施工组织设计方案和地勘报告的真实性，其余均不认可。本院终止委托鉴定。
经审理查明：2008年4月1日，洪城公司与中基公司签订了建设工程施工合同一份。合同约定，中基公司承建洪城公司吉林财富广场基坑支护工程，支护面积约8625㎡，合同总价268万元；分两期完成：一期工程42天，工期从2008年4月10日至2008年5月22日（以实际开工日期起算），合同价款为147万元，并明确约定了工程款支付方式和时间等；二期工程另行商定。另外，合同还约定，如因施工方原因使施工质量达不到国家及合同约定的支护工程质量标准，施工方应及时整改满足基坑整体安全施工需要，由施工方自身原因造成支护工程严重质量事故，由施工方承担责任。合同签订后，中基公司进场施工。至2008年8月2日，由中基公司施工的吉林财富广场基坑支护工程重庆街侧土钉墙发生坍塌事故，造成地下各种管线、附近电线杆、基坑部分降水井等基础设施严重破坏。经吉林市建设工程质量监督站检测，该工程质量不符合设计方案，存在质量瑕疵。中基公司对坍塌工程制定了抢险施工方案，并实施险情处理，将坍塌工程修复到负8.2米。2008年8月19日，中基公司的施工人员在坍塌工程未完全修复的情况下撤离现场，后期的修复工程
全部由洪城公司完成，现已投入使用。洪城公司因重新支护工程坍塌部分、恢复电、水、天然气等共发生工程费用合计5956508.56元。洪城公司陈述已支付中基公司工程款、预付材料款总计853566元。中基公司承认收到682500元。
以上事实有《吉林市财富广场基坑支护工程承包合同》《吉林市财富广场基坑支护工程施工组织设计》、“（2008）吉江城证字第17418号公证书及吉林财富广场重庆街侧支护墙塌方事故证明等附件共10页”、“（2008）吉江城证字第17420号公证书及吉林市建设工程质量监督站对吉林财富广场土钉墙现场检测情况证明等附件共16页”、“（2008）吉江城证字第17421号公证书及吉林市建设工程质量监督站对吉林财富广场土钉墙现场检测情况证明等附件共7页”、“（2008）吉江城证字第17419号公证书及对吉林财富广场基坑支护墙坍塌部分修复情况的说明等附件共11页”、“吉港函字【2009】047号关于财富广场基坑坍塌造成燃气管线断裂漏气的说明、电业局记录、消防队抢险救援登记共3页”、《燃气改造工程结算书（工程造价626157.56元）》《雨水管线工程结算书（工程造价620344元）》《给水改线工程结算书（工程造价是25万元）》《架线工程结算书2份（工程造价3118630元。）》《抢险工程结算书（工程造价1296062元）》“道路挖掘复原费（45315元）”、“吉林市洪城置业有限公司交款发票及收据10张”、《事故抢险紧急告知函》《关于尽快恢复天然气管线紧急告知函》《关于尽快恢复10千伏供电线路紧急告知函》及庭审笔录为凭，足资认定。
关于双方当事人提供的其他证据，因与本案无关联性或对方当事人对真实性不予认可，且证据本身又不足以证明待证事实，故本院不予采信。
本院认为：一、洪城公司与中基公司签订的吉林财富广场基坑支护工程承包合同系双方当事人的真实意思表示，且合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方当事人应当依合同约定全面履行义务。中基公司作为施工方负有安全施工、保证工程质量的义务。洪城公司作为建设方负有按合同约定支付工程价款的义务。
在合同履行过程中，发生了坍塌事故，导致附近各种地下管线严重损坏及降水井报废。中基公司对坍塌事故本身、事故造成降水井损坏、燃气管线断裂漏气、电线杆倾斜以及修复工程进行到负8.2米等事实没有异议。关于事故的成因，中基公司否认是其施工存在质量问题，其主张系洪城公司降水不利导致并申请鉴定。本院选取鉴定机构后，因备选机构为中基公司提供，而该备选机构以对该工程进行过检查鉴定应申请回避为由而将委托退回。中基公司对其选任负有过失，因此其应对机构不能接受委托承担相应责任。为查明案件事实，充分保护双方当事人的利益，本院同意中基公司的补充鉴定申请并重新抽签选取了鉴定机构。根据司法部《建设工程司法鉴定程序规范》规定：委托人应向鉴定机构提供真实、充分的鉴定资料，并对鉴定资料的真实性、合法性负责；关于鉴定资料的真实性和有效性应由人民法院进行质证认定。而在本院组织双方对鉴定资料进行质证时，洪城公司对中基公司提供的大部分鉴定资料的真实性、合法性均不予认可且其观点具有合理性。因事故现场早已灭失，不具备现场勘验的条件，鉴定机构只能依据双方提供的鉴定资料尽可能还原事故现场，在不能保证鉴定资料真实性、合法性的前提下，人民法院无法对外委托鉴定。为证实坍塌原因，洪城公司提供了经过公证的吉林市建设工程质量监督站对吉林财富广场土钉墙现场检测情况证明等材料，上述材料能够证实中基公司在该工程施工组织设计无审批的情形下即开始施工并在施工过程中存在多项问题，如钢筋网密度大于设计要求、砼的厚度达不到设计要求、施工现场无计量器具等。在鉴定不能的情况下，依现有证据，本院认定坍塌事故原因在于中基公司施工质量瑕疵，中基公司对此应当承担民事责任，赔偿洪城公司因此造成的经济损失。
二、关于洪城公司的诉讼请求。其最初的诉讼请求为赔偿因坍塌造成直接经济损失共计697万元，其起诉时并未超过诉讼时效，对其诉请中的合理部分予以支持。洪城公司在本次审理中增加的诉讼请求不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百五十二条的规定，本院不予准许。因财富广场工地基坑坍塌事故造成燃气管线断裂漏气、市政雨排水管线断裂等事实与中基公司施工存在因果关系，综合本院对证据的确认和采信，本院确认洪城公司因坍塌事故所发生的修复各种破损管线、道路挖掘复原以及抢险等合理费用为5956508.56元，中基公司应当予以赔偿。前述数额除有洪城公司列举的因坍塌导致各种管线修复费用外，还有相关单位出具的情况说明，能够证明上述工程系坍塌后修复所必要的工程，与本案有关联。中基公司虽然对工程与坍塌事故的关联性以及对人员及费用的计算提出质疑，但未能提供充分证据反驳，故本院对上述费用予以确认。
关于洪城公司主张返还已支付的工程款853566元，因为已包含在赔偿款项中，故不再另行计算。对于洪城公司请求赔偿利息损失的主张，因缺少法律依据，本院不予支持。
三、关于中基公司的反诉请求，本院不予支持。理由如下：依双方签订的合同约定，因施工方自身原因造成支护工程严重质量事故，由施工方承担责任。且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定:建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。第三条规定：……（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程款的，不予支持。本案中，因中基公司施工质量不合格，导致工程发生坍塌事故，在修复过程中，未能将该工程完全修复就撤离施工现场，后期修复工程由洪城公司完成。故其请求支付剩余工程款的请求依法不予支持。
中基公司主张洪城公司给付扣押设备款380550元的反诉请求，因其提供的证人证言、单方制作的清单及照片未得到洪城公司的确认，且证人与其存在利害关系、照片本身无法证明拍摄地点及设备、材料的详细信息。故本院无法确认该事实，对该反诉请求不予支持。
关于中基公司提出的调查取证申请书，因均是其自行举证的事项，不属于人民法院依职权调取证据的范围，故不予准许。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百五十二条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）中基发展建设工程有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿原告（反诉被告）吉林市洪城地产置业有限公司经济损失5956508.56元；
二、驳回原告（反诉被告）吉林市洪城地产置业有限公司的其他诉讼请求；
三、驳回反诉原告中基发展建设工程有限责任公司反诉的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费75885元（其中本诉案件受理费60590元、财产保全费5000元，反诉案件受理费10295元），由吉林市洪城地产置业有限公司负担8482元,由中基发展建设工程有限责任公司负担67403元。增加诉讼请求部分的案件受理费117934元，退回吉林市洪城地产置业有限公司。鉴定费18900元，由中基发展建设工程有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。
审 判 长 张笑飞
代理审判员 丛军霞
代理审判员 荆媛媛
二〇一六年六月十七日
书 记 员 柴冰冰