江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终2021号
上诉人（原审被告）：周智慧,男,1971年2月19日出生，汉族，工人，住所地安徽省淮北市相山区。
委托诉讼代理人：李聪，安徽淮信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：濉溪县金阳钢结构工程有限责任公司,住所地安徽省淮北市濉溪县淮海南路西侧,组织机构代码证39500672-1。
法定代表人：吴大勇，总经理。
委托诉讼代理人：车ＸＸ，江苏杜江律师事务所律师。
原审被告：江苏扬安集团有限公司,住所地江苏省扬州市史可法路19号，统一社会信用代码91321000140715606J。
法定代表人：李幼杰,董事长。
委托诉讼代理人：潘曙光，男，1978年8月7日出生，汉族，该公司职工，住所地江苏省扬州市维扬区。
委托诉讼代理人：陈洪俊，男，1972年12月7日出生，汉族，该公司职工，住所地江苏省扬州市广陵区。
原审被告：泗洪宝迪种猪科技有限公司,住所地江苏省宿迁市泗洪县天岗湖乡潘岗村，组织机构代码9132132468784994XA。
法定代表人：夏毅强，总经理。
委托诉讼代理人：安云秋，天津安锴律师事务所律师。
上诉人周智慧因与被上诉人濉溪县金阳钢结构工程有限公司（以下简称金阳公司）、原审被告江苏扬安集团有限公司（以下简称扬安集团公司）、原审被告泗洪宝迪种猪科技有限公司（以下简称宝迪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服泗洪县人民法院（2016）苏1324民初1646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人周智慧上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人二审请求。事实和理由：1、一审判决认定的鉴定费30200元，没有依据。一审诉讼过程中金阳公司未出示过支付鉴定费30200元的发票；2、上诉人周智慧没有收取过金阳公司的5万元履约保证金，一审判决上诉人返还5万元履约保证金没有依据。上诉人和一审被告宝迪公司无任何交集，没有向宝迪公司交纳过所谓的5万元违约金，不可能有宝迪公司出具的5万元保证金收取凭证；3、上诉人和金阳公司之间不存在违法分包关系。2014年7月29日钢结构施工合同中私刻的扬安集团的印章是谁加盖的。是本案的关键问题。上诉人和扬安集团、宝迪公司均无任何交集，不可能从扬安集团公司或者宝迪公司得到总承包施工合同。上诉人根据案外人蒋乃平提供的总承包施工合同的钢结构部分制作了钢结构施工合同，且在钢结构施工合同上签字，但上诉人明确告知吴大勇，找蒋乃平去加盖扬安集团印章。至于该合同上扬安集团的印章从何而来，上诉人不知道。吴大勇在第一次庭审过程中（见庭审笔录第5页最后一行）称：“我看到周智慧盖章的，先盖章后签名”。但根据鉴定意见，周智慧签名在先，盖章在后，显然金阳公司的吴大勇说了假话。上诉人周智慧仅仅在钢结构施工合同上签字的行为，显然不会使金阳公司错误地认知周智慧系江苏扬安集团代理人的身份。金阳公司能够对钢结构工程进行施工，是因为有人伪造了扬安集团公司的申请开工令函、工程开工通知等一系列手续，和周智慧在合同签字的行为显然没有关联性。且周智慧没有参与涉案工程的任何一个环节，其和金阳公司之间，显然不存在一审认定的“周智慧作为违法分包方”，因为周智慧客观上不可能以扬安集团公司的名义分包。应当说，周智慧和金阳公司之间不存在违法分包关系。4、一审法院没有将发现的犯罪线索移送公安机关，致使此案部分事实不清。根据一审认定的事实：“2013年12月26日，宝迪公司和扬安集团签订涉案工程的施工合同，包括钢结构及烘干钢板仓基础工程两部分。2014年3月19日，案外人蒋乃平以扬安集团委托代理人的身份与案外人杨华伟签订烘干钢板仓基础工程施工合同。2014年3月25日、2014年4月8日，宝迪公司收到扬安集团名义发送的申请开工令函、工程开工通知。”根据以上事实，案外人蒋乃平和扬安集团公司之间究竟是什么关系，是本案应当查明的基本事实。结合上本案，总承包合同确系扬安集团与宝迪公司签订，扬安集团签订合同后既没有履行合同，也没有解除合同，不符合常理。正是因为扬安集团与宝迪公司签订总承包施工合同的行为，才会使宝迪公司对相关持有加盖“扬安集团公司印章”手续的杨华伟、金阳公司吴大勇，产生合理信赖，使施工基础工程的杨华伟和施工钢结构工程的金阳公司吴大勇能够冒用扬安集团公司的名义进行施工并领取工程款项。通过鉴定，蒋乃平与杨华伟签订的基础工程施工合同、申请开工令函、工程开工通知、宝迪公司项目工程负责人任命书上的“扬安集团公司印章”，均是私刻的印章。该制作、使用了这些印章，应当查明。且私刻公司印章，是应当追究刑事责任的行为一审法院在已经查明本案具有私刻印章的情况下，应当中止审理，将犯罪线索、材料移送公安机关。在查明印章的刻制、使用的情况下，恢复审理，才能查明本案的事实。
金阳公司辩称：1、本案的30200元鉴定费用是在两次鉴定当中真实产生的。2、关于保证金，原审判决中已经进行了详细的叙述，上诉人应当承担相应的责任。3、上诉人作为完全民事行为能力人，在合同上签字，其对自己的权利义务应当清楚，原审判决其承担相应的责任没有问题。原审判决程序合法，适用法律正确，事实查明清楚，应予以维持。
扬安集团公司辩称：关于鉴定费30200元的问题，其中有21200元是由扬安公司对印章真伪以及法人签字鉴定所缴纳的费用，是由司法鉴定摇号产生的，是真实发生的。一审查明事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人上诉请求。
宝迪公司辩称：上诉人上诉请求中的1、2、3没有事实根据，对第4条我们同意，因本案事实不清，有私刻公章的情形，请求在查明案件事实的基础上进行审理。
金阳公司向一审起诉请求：1、依法判令被告扬安集团公司和被告周智慧连带支付工程欠款810000元（810000元中包含原告向被告支付的50000元履约保证金，要求一并返还）。被告宝迪公司在应付款范围内承担给付责任。2、三被告承担本案的诉讼费。
当事人围绕诉讼请求依法提交证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，即宝迪公司和扬安集团公司签订的泗洪宝迪主车间工程合同书，予以确认并在卷佐证。
对当事人有争议的证据，一审法院作如下认证：1.关于原告提供的2014年7月29日工程施工合同书，被告周智慧对其签名真实性无异议，该份证据能够证明原告作为分包人从周智慧处承接了泗洪宝迪公司的钢结构主车间制作安装工程；2、关于原告提供的履约保证金收据和转账凭证，结合原告提供的委托书、转账支付凭证及涉案工程图纸，能够证明原告已交纳了涉案保证金50000元，并实际进行了工程施工，被告宝迪公司已向原告支付90000元工程款的事实；3、关于原告提供的税收发票，不能证实与本案的关联性，不予确认；4、关于原告提供的销售清单以及订货协议，三被告均不予认可，且系原告与案外人订立，无法确定其真实性，故不予确认；5、关于原告提供的苏志远鉴定【2016】1013号鉴定报告，三被告均未提出实质性的辩解意见，该鉴定程序合法，予以认定；6、关于被告扬安集团公司提供的证明及派出所询问笔录，能够证明被告扬安集团印章曾被私刻并签订合同，后扬安集团向派出所报案的事实；7、关于被告扬安集团公司提供的江南司监所【2016】文监字第319号鉴定意见书，被告宝迪公司对此鉴定结论虽不予认可，但其并未提供证据足以反驳并申请重新鉴定，故确认该鉴定意见具有证据效力；8、关于被告宝迪公司提供的申请开工令函、工程项目负责人任命书、工程开工通知、工程违约索赔单，能够证实宝迪公司的钢结构主车间烘干塔及钢板仓基础工程已实际进入了施工，但结合苏志远鉴定【2016】1013号鉴定报告，并不能证实系被告扬安集团公司所出具；9、关于被告宝迪公司提供的建筑业统一发票联和江苏省地方税务局发票网上查验的信息截图，因该发票上工程项目名称系宝迪公司钢结构主车间烘干塔及钢板仓基础施工工程款项，与本案不具有关联性，故不予确认。
一审法院认定事实：2013年12月26日，被告宝迪公司与被告扬安集团签订天津恒泰物业有限公司泗洪宝迪主车间工程合同书一份，合同约定工程名称：泗洪宝迪种猪科技有限公司钢结构主车间烘干塔及钢板仓基础施工工程。工程地点：泗洪县天岗湖乡潘岗村泗洪宝迪猪场院内。合同总工期：120天。开工日期：以发包方开工通知书为准。合同价款：钢结构主车间工程固定综合总价为1550000元。并约定签订合同时，承包方向发包方支付合同履约保证金100000元。合同签订后，2014年3月19日，案外人蒋乃平作为总包方以被告扬安集团公司的委托代理人身份就泗洪宝迪种猪科技有限公司钢结构主车间烘干塔及钢板仓基础工程与案外人杨华伟签订了施工合同。
此后，被告宝迪公司分别于2014年3月25日、2014年4月8日收到以被告扬安集团公司名义发送的申请开工令函、工程开工通知，通知泗洪宝迪公司钢结构主车间和烘干塔及钢板仓基础工程于2014年4月11日开工。被告宝迪公司分别于2014年5月15日、7月29日，就宝迪公司主车间工程施工问题向被告扬安集团发送工程违约索赔1000元和5000元的索赔单。杨华伟及扬安集团公司分别签字盖章予以签收。
2014年7月29日，被告周智慧以总包方即被告扬安集团公司委托代理人身份与吴大勇作为分包方即原告金阳公司法定代表人签订泗洪宝迪种猪科技有限公司钢结构主车间制作安装工程施工合同。合同约定：工程名称：泗洪宝迪种猪科技有限公司钢结构主车间制作安装施工工程。工程地点：泗洪县天岗湖乡潘岗村泗洪宝迪猪场院内。合同总工期：50天。开工日期：以发包方开工通知书为准。合同价款：钢结构主车间工程固定综合总价为1050000元。履约保证金：签订合同时，分包方向总包方支付合同履约保证金50000元。
该合同签订后，原告金阳公司组织人员进场施工。2014年12月份，涉案工程因故停工。2015年2月16日，原告法定代表人吴大勇向被告宝迪公司出具委托书一份，委托被告宝迪公司将支付给原告的此批工程款100000元，分别支付给案外人赵永坤40000元、滕干50000元。同日，被告宝迪公司向上述两人转帐支付共计90000元。
因未付工程款，2015年6月19日，原告法定代表人吴大勇向被告扬安集团公司索要，并向被告扬安集团公司出示提供2014年7月29日原告公司与有被告扬安集团公司盖章的施工合同，被告扬安集团公司否认将上述工程分包给原告，并称合同上委托代理人周智慧非扬安集团公司员工，也从未授权周智慧实施任何行为，被告扬安集团公司认为该合同上虽盖有扬安集团公司印章，系他人伪造，并称将根据相关法律规定追究其法律责任。另查明，被告扬安集团公司曾就私刻该公司印章而签订工程合同，于2015年2月向扬州市梅岭派出所报案。后原告因此诉讼来院，要求三被告给付工程款。
在本案诉讼期间，经原告金阳公司申请，本院依法委托江苏志远工程管理有限公司对泗洪宝迪种猪科技有限公司钢结构主车间制作安装工程已完工的工程造价进行鉴定，经鉴定，鉴定意见为：已完工程按照国家工程建设有关法规及以所列鉴定依据工程造价为516247.98元；按扬安公司公司与吴大勇所签合同第二条第六段解除合同结算方式约定计算已完工程造价339806.99元。本次发生的鉴定费9000元。
被告扬安集团公司仅对2013年12月26日被告宝迪公司与被告扬安集团公司签订的工程合同书真实性无异议，而对原告及被告宝迪公司提供的其他合同及相关证据材料中的印章及法定代表人签名均不认可。诉讼中，经被告扬安集团申请，原审法院依法委托无锡江南司法鉴定所对以下事项申请鉴定：“1.2014年3月25日申请开工令函、2.2014年4月8日工程开工通知、3.工程违约索赔单、4.关于天津恒泰牧业有限公司泗洪宝迪主车间工程项目负责人的任命”上盖有“江苏扬安集团有限公司”的公章与被告扬安集团公司现仍使用的公章是否一致，和上述材料中所涉及的法定代表人“李幼杰”签名与被告扬安集团公司法定代表人签名是否一致，以及“5.2014年7月29日被告周智慧代理扬安集团名义与原告金阳公司签订的工程施工合同书”上的“江苏扬安集团有限公司”所盖印章与被告周智慧签字的先后顺序。经该所鉴定，鉴定意见为：1.上述检材1至检材4上“江苏扬安集团有限公司”印文与样本上同名印文不是同一枚印章盖印形成；2.上述检材2上“施工单位签章”处签名“李幼杰”笔迹不是李幼杰本人书写；3.上述检材5第七页上签名“周智慧”笔迹书写形成在前，而“江苏扬安集团有限公司”印文盖印形成在后。本次发生的鉴定费21200元。
一审归纳的本案争议焦点为：1.原告金阳公司和被告扬安集团是否存在涉案工程分包关系？如不存在，该分包合同的主体是谁；2.原告是否对涉案工程进行了实际施工？实际施工的事实依据包括所完成的工程量、工程价款和实际结算情况；3.三被告对涉案工程款是否应承担给付责任？
关于争议焦点一。诉讼中，原告主张与被告扬安集团公司就涉案工程签订工程施工合同，并提供的2014年7月29日被告周智慧作为代理人以扬安集团公司名义与原告金阳公司签订的工程施工合同书。诉讼中，被告扬安集团公司辩解从未与原告签订过上述合同，被告周智慧也非其公司员工，其也从未授权周智慧签订任何合同。根据被告扬安集团公司在诉讼中提供的材料及鉴定申请的结论可以看出，该合同书上的印章非被告扬安集团公司的所使用的公章。而被告扬安集团公司仅就2013年12月26日与被告宝迪公司签订工程合同书外，并未向原告或被告宝迪公司发送过任何关于工程的相关材料，亦未实际参与本案合同的实际施工。且原告也未提供证据证明周智慧系被告扬安集团公司的员工或在签订合同时有该公司的授权委托书，被告周智慧也不构成表见代理，故被告扬安集团公司非该合同的主体。被告周智慧辩解其签订合同时是空白合同，只有周智慧的签名和合同内容，没有加盖公司公章，且承认与被告扬安集团公司不存在任何关系。故根据其签名该合同双方应为被告周智慧和原告金阳钢公司。
关于争议焦点二。一审法院认为，从原告提供的合同书、委托书、转帐支付凭证以及本院依法委托鉴定的鉴定机构人员到施工现场的勘查，能够证实涉案钢结构主车间制作安装工程已实际进行了施工，该实际施工人为本案原告金阳钢公司。被告宝迪公司辩解其支付工程款的对象系扬安集团公司或吴大勇，与原告不具有关联性，但因被告扬安集团公司未参与到涉案工程的实际施工中，结合上述原告与被告周智慧签订的合同，吴大勇系原告金阳公司的法定代表人，故关于与原告金阳公司不具有关联性的观点不能成立。原告实际施工的工程量，双方未进行结算，诉讼中，原告已申请司法鉴定，根据鉴定意见，该已完工程按照国家工程建设有关法规及所列鉴定依据工程造价为516247.98元；按扬安集团与吴大勇所签合同第二条第六段解除合同结算方式约定计算已完工程造价339806.99元（485438.55元*70%）。因合同已明确约定“无论何种原因解除合同，核算只计取工程直接费，不再计取其他各项费用，最终按照工程直接70%结算”。故原告已完工的合同价款应按照339806.99元予以结算。对于原告承认被告宝迪公司已支付的90000元工程款应从中予以扣除。关于被告宝迪公司辩解除该90000元外，还又支付给杨伟工程款280000元，原告对其不予认可，被告宝迪公司亦未提供证据予以证实，且该案外人杨伟承建的工程与本案不具有关联性，被告宝迪公司也已另案主张，故本案不予扣除。诉讼中，原告主张已按周智慧的指示将50000元保证金转帐至案外人张金婵帐户，现其提供转帐凭证并持有被告宝迪公司出具的50000元保证金收据原件，能够证实其已交付保证金的事实。根据法律规定，因合同无效的，双方当事人因合同获取的财产，应予以返还。故原告要求返还该50000元保证金应予以支持。
关于争议焦点三。因被告周智慧无权将涉案工程对外分包，也未经权利人追认，故其与原告金阳公司签订的合同应属无效，但原告根据该合同已实际完成的工程价款，被告周智慧作为违法分包方应当予以支付。被告周智慧辩解非本案工程的转包人或者分包人，不应承担责任，但被告周智慧自愿在该合同下方签字，应当对其合同行为承担相应的民事责任。故对被告周智慧的辩解不予支持。被告扬安集团公司虽与被告宝迪公司曾就涉案工程签订了总承包合同，但该合同未实际履行，被告扬安集团公司亦未参与涉案合同的实际施工，更未就涉案合同的施工向被告宝迪公司发送任何相关书面材料，故被告扬安集团公司对本案工程款不应承担给付义务。被告宝迪公司辩解该合同的实际承包人为被告扬安集团公司，但经司法鉴定除其与被告扬安集团公司签订的总承包合同外，其余所有以扬安集团公司名义发送的材料均非扬安集团公司加盖的公章，不能认定为扬安集团公司的行为，属于宝迪公司未尽到审慎的注意义务，与扬安公司集团无关。根据原告金阳钢公司实际完成的施工工程，被告宝迪公司作为涉案工程的发包方应参照通过鉴定确认的工程价款在其欠付工程款范围内承担给付义务。关于被告宝迪公司辩解涉案工程存在质量问题，因其未提供证据予以证明，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十一条、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，故判决：一、被告周智慧于本判决生效后十日内支付原告濉溪县金阳钢结构工程有限公司工程款249806.99元及退还保证金50000元；二、被告泗洪宝迪种猪科技有限公司作为发包人在其欠付工程款范围内对原告濉溪县金阳钢结构工程有限公司承担付款责任；三、驳回原告濉溪县金阳钢结构工程有限公司对被告江苏扬安集团有限公司的诉讼请求。案件受理费11900元，保全费2770元，鉴定费30200元，合计44870元，由原告濉溪县金阳钢结构工程有限公司负担28251元，被告周智慧负担16619元。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
二审查明事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。
本案二审争议焦点为：1、上诉人周智慧与被上诉人金阳公司是否存在建设工程施工合同发包关系？2、上诉人周智慧是否收取被上诉人金阳公司5万元的保证金？3、一审认定的鉴定费用30200元是否有依据，该费用是否应由上诉人周智慧承担？4、本案是否涉嫌刑事犯罪问题，是否应移送公安机关处理？
一、关于上诉人周智慧与被上诉人金阳公司是否存在建设工程施工合同发包关系的问题。
本院认为，上诉人周智慧与被上诉人金阳公司存在建设工程施工合同发包关系。理由为：1、2014年7月29日上诉人周智慧作为代理人以扬安集团公司名义与被上诉人金阳公司签订了工程施工合同。而扬安集团公司否认其与金阳公司签订过本案争议的合同，且周智慧亦无证据证明其是扬安集团公司的员工，也无证据证明其获得扬安集团公司授权签订该合同；2、一审中经司法鉴定上述争议的合同书上的印章并非扬安集团公司的所使用的公章；3、现上诉人周智慧无法对该份合同中如何加盖了“扬安集团公司”作出合理且令人信服的解释。故一审法院根据周智慧的签名，从而认定该合同双方应为周智慧和金阳公司，并无不当。
二、关于上诉人周智慧是否收取被上诉人金阳公司5万元的保证金的问题。
本院认为，2014年7月29日，周智慧与金阳公司法定代表人签订施工合同明确约定，签订合同时分包方向总包方支付合同履约保证金50000元。现金阳公司提供转帐凭证并持有宝迪公司出具的50000元保证金收据原件，能够证实其已交付保证金的事实。因周智慧无权将涉案工程对外分包，也未经权利人追认，故其与金阳钢公司签订的合同应属无效，故一审判决其返还该50000元保证金正确。
三、关于一审认定的鉴定费用30200元是否有依据，该费用是否应由上诉人周智慧分担的问题，
本院认为，因双方当事人对金阳公司承建的工程造价存在争议，一审诉讼中，经金阳公司申请，一审法院依法委托江苏志远工程管理有限公司对泗洪宝迪种猪科技有限公司钢结构主车间制作安装工程已完工的工程造价进行鉴定。鉴定机构收取的鉴定费9000元。期间经扬安集团申请，原审法院依法委托无锡江南司法鉴定所对有关事项进行鉴定。鉴定机构收取的鉴定费21200元。上述两次鉴定共发生30200元鉴定费用，均有鉴定机构出具的增值税普通发票，故一审认定鉴定费用30200元具有事实依据。因上诉人周智慧系本案债务承担的义务主体，一审判决其对鉴定费用适当分担，并无不当。
四、关于本案是否涉嫌刑事犯罪问题，是否应移送公安机关处理的问题。
本院认为，本案经鉴定机构鉴定送检的材料中的“江苏扬安集团有限公司”印文与样本上同名印文不是同一枚印章盖印，只能证明两枚印章不一致，是否存在伪造印章行为，与本案的待证事实之间无必然的关联性，亦与上诉人周智慧在本案中是否应承担责任没有关联性，故其请求将该案移送公安机关处理，没有事实和法律依据。
综上所述，原审法院依据本案现有证据所作出的判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人周智慧的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11900元，由上诉人周智慧负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄亚非
审判员 陈泽环
审判员 庄云扉
二〇一七年八月三十一日
书记员 许小璇
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