北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第396号
上诉人（原审原告）罗宾食品有限公司，住所地香港特别行政区。
法定代表人罗伯特·米歇尔·古特亚尔，授权代表。
委托代理人郑露，广东华进律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人刘影，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人罗宾食品有限公司（简称罗宾公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第2829号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
针对罗宾公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册的第9263921号“NINO及图”商标（简称申请商标），商标局于2011年11月29日对申请商标予以驳回。罗宾公司不服，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请，商标评审委员会于2013年5月13日作出商评字（2013）第13973号《关于第9263921号“NINO及图”商标驳回复审决定书》（简称第13973号决定），依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，决定：申请商标予以驳回。罗宾公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：申请商标指定使用的婴儿食品与第1443418号“NONI”商标（简称引证商标一）核定使用的医用营养食品等商品，及第6576209号“NIONTECHNOLOGY及图”商标（简称引证商标二）核定使用的牛奶制品在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面相近，属于类似商品。将近似商标使用在上述商品上易造成相关公众的混淆。申请商标的文字部分为“NINO”，与引证商标一“NONI”及引证商标二中的显著识别文字“NION”在文字构成、呼叫及外观上相近，且其均无特定含义，无法将其从含义上进行区分。申请商标与两引证商标已构成近似商标，二者并存使用在相同或类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认。因此，商标评审委员会认定申请商标与两引证商标已构成《商标法》第二十八条所指的使用在类似商品上的近似商标并无不当，予以支持。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第13973号决定。
罗宾公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，撤销第13973号决定，其上诉理由为：申请商标与两引证商标在呼叫上存在区别；从商标含义上看，申请商标为男子名，中文可译为“尼诺”，引证商标一为一种水果，俗称诺丽果，引证商标二无固定含义；从商标设计风格和整体外观看，申请商标与引证商标存在明显差异，并不相同；从商标的实际使用情况看，三者分属不同领域；在指定使用商品方面，申请商标为婴儿食品，引证商标一为医用营养添加剂等，引证商标二为紫菜、牛奶制品，不构成类似商品；申请商标为上诉人独创设计，为已注册的“纽诺”商标的对应英文，没有抄袭、复制他人商标的用意，应予核准注册。
商标评审委员会服从原审判决。
本院经审理查明：
1999年2月23日，慕立达国际股份有限公司在第5类矿物食品添加剂、医用营养食物、医用营养品、医用营养添加剂、医用营养蛋白添加剂、医用营养纤维添加剂商品上向商标局申请注册第1443418号“NONI”商标（即引证商标一，见下图）。2000年9月14日该商标经核准注册，经续展，专用期限至2020年9月13日止。
2008年3月4日，凃杰生在第29类牛奶制品、紫菜、蔬菜色拉、精制坚果仁、食用油、肉罐头等商品上向商标局申请注册第6576209号“NIONTECHNOLOGY及图”商标（即引证商标二，见下图）。2010年10月14日该商标经核准注册，专用期限至2020年10月13日止。
2011年3月28日，罗宾公司向商标局申请注册申请商标（见下图，指定颜色，红底白字），指定使用商品为第5类的婴儿食品，申请号为9263921。
2011年11月29日，商标局作出ZC9263921BH1号商标驳回通知书，以申请商标与两引证商标构成使用在类似商品上的近似商标为由，依据《商标法》第二十八条的规定，驳回了申请商标的注册申请。
罗宾公司不服，向商标评审委员会提出复审申请，主要理由为：申请商标与两引证商标无论在商标本身还是在指定使用的商品上均差别显著，不会导致消费者的误认和混淆，不构成近似商标，故请求商标评审委员会对申请商标予以初步审定。
2013年5月13日，商标评审委员会作出第13973号决定，认定：申请商标主要识别部分为“NINO”，该文字与引证商标一的文字及引证商标二中的显著识别文字“NION”在文字构成、呼叫及外观上相近，且均无特定含义，申请商标与两引证商标构成近似商标。申请商标指定使用的婴儿食品与引证商标一核定使用的医用营养食品等商品，及引证商标二核定使用的牛奶制品属于类似商品。因此，申请商标与两引证商标已构成使用在类似商品上的近似商标。综上，依据《商标法》第二十八条的规定，商标评审委员会决定：申请商标予以驳回。
在本案二审诉讼中，罗宾公司向本院提交了四份新证据，分别为其产品宣传册、宣传彩页、产品介绍及订购信息、网站打印页，但上述证据均为罗宾公司自行制作，并无具体形成时间，且均与中文“婴诺”共同使用，并无将申请商标单独使用的情况，更未出现其所称已注册的“纽诺”商标，并且大部分均为申请商标申请日后的使用情况，故本院对上述证据不予采信。
上述事实，有申请商标及引证商标的商标档案、《商标驳回通知书》、第13973号决定、罗宾公司二审提交的新证据以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据各方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为申请商标的申请注册是否属于《商标法》第二十八条所规定的驳回申请的情形。
《商标法》第二十八条规定：申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
商品类似是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。本案中，申请商标指定使用的婴儿食品与引证商标一核定使用的医用营养食品等商品、引证商标二核定使用的牛奶制品在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面相近，属于类似商品，商标评审委员会及原审法院相关认定正确，罗宾公司主张考虑实际使用情况，但是，商标核准注册后，其专用权范围为其所核定使用的商品及其类似商品，并不为其实际使用的商品为限，因此，罗宾公司相关主张不能成立，本院不予支持。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义近似，商标图形的构图、颜色、外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似，使用在同一种或者类似商品或者服务上易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认。判断商标是否近似，应以相关公众的一般注意力为标准，并采取整体观察与比对主要部分的方法。本案中，申请商标的文字部分为“NINO”，与引证商标一“NONI”及引证商标二中的显著识别文字“NION”在文字构成、呼叫及外观上相近，上述商标的中文含义对于中国相关公众而言并非显而易见，无法通过其含义进行区分。故商标评审委员会及原审法院认定申请商标与两引证商标构成近似商标正确，本院予以支持。罗宾公司关于申请商标与两引证商标不构成近似商标的主张不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。罗宾公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审、二审案件受理费各一百元，均由罗宾食品有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李燕蓉
代理审判员 潘 伟
代理审判员 孔庆兵
二〇一四年八月十九日
书 记 员 郭雪洁