湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂咸宁中民三终字第10号
上诉人（原审原告、反诉被告）赤壁神山兴农科技有限公司（下称兴农公司）。住所地：赤壁市赤马港工业园区12号路西侧。机构代码为68564962-9。
法定代表人曹平峰，兴农公司董事长。
委托代理人邹鄂军，赤壁市法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）赤壁市利普饲料有限责任公司（下称利普公司）。住所地：赤壁市黄龙大道**号。机构代码为72201296-X。
法定代表人梅普斌，利普公司董事长。
委托代理人李晓，湖北君泽律师事务所律师。
上诉人兴农公司因与被上诉人利普公司建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省赤壁市人民法院（2012）鄂赤壁民初字第03623号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审认定，2010年12月8日原、被告签订棚架建设工程项目合同，约定由原告将赤壁市神山镇油岭基地400亩棚架建设工程发包给被告，按照每亩3400元进行整体工程验收结算。合同第五条第1款约定，乙方（被告）在工程结束后，通知甲方（原告）两天内验收。如逾期限不验收，甲方（原告）使用的，则乙方（被告）做验收合格通过。该合同还约定了双方其他权利与义务。2011年6月24日，被告利普公司向原告发出竣工通知，称工程已竣工，总面积为474.675亩，请原告验收。原告收到该通知后，于2011年9月13日作出验收报告认为总工程量为397.07亩，按每亩3400元，被告应收工程款为1350038元。原告先后向被告利普公司支付了工程款1422000元。后因原告（反诉被告）兴农公司认为多付工程款71962元，且被告收到工程款均未出具税务发票，被告（反诉原告）认为应按474.675亩结算，原告（反诉被告）应付工程款1613895元，已付1422000元，下欠191895元未付。后因双方协商未果，引发双方诉争。庭审过程中，经原告（反诉被告）兴农公司申请，原审法院委托武汉祥新行勘测评估咨询有限公司对工程面积进行鉴定，该公司认为因原、被告对鉴定对象“棚架建设工程”的范围无统一意见，且无相关鉴定技术规范，故于2013年6月24日出具不予受理司法鉴定的函。
原审认为，本案双方争议的焦点为被告（反诉原告）利普公司承建的棚架工程面积如何确定。对此原审评析如下：
原告（反诉被告）认为，因原、被告签订的合同附件即《棚架建设操作程序和质量验收标准》第一条第五项注明“……在延长基准线外侧1.5-2米（因地制宜）拉出一条地锚置线……”而原告测量的面积就是按此条款，以1.5-2米地锚为基准测量计算而来，故该棚架工程面积应按其测量的397.07亩为准；被告（反诉原告）利普公司认为，工程应按以地边为界线测量总面积即总面积为474.675亩，理由如下：1.地锚及其拉线在地面上显现的是栽杆的外侧1.5-2米，但拉线要想拉稳，地下还有隐蔽工程；2.此工程为二期工程，在第一期（含试验期），原、被告双方也是按以地边为界线测量总面积进行结算的；3.双方签订的工程项目合同第五条第1款约定，“乙方（被告）在工程结束后，通知甲方（原告）两天内验收。如逾期限不验收，甲方（原告）使用的，则乙方（被告）做验收合格通过。”被告于2011年6月24日向原告发出竣工通知，原告未在规定的期间内验收就使用，且一直于2011年9月13日才给被告答复，依双方合同，被告应做验收合格通过，原告应按被告测量的总面积结算并结清下欠的工程款；对此原审认为，原告（反诉被告）所称的《棚架建设操作程序和质量验收标准》第一条第五项注明“……在延长基准线外侧1.5-2米（因地制宜）拉出一条地锚置线……”此为一个质量标准，不能作为结算依据；原、被告之间对结算依据属约定不明，《中华人民共和国合同法》第六十一条规定“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第七条规定“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称‘交易习惯’：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。……”本案中，原、被告此次合同为二期工程，是经过先期试验并一期工程完成后的延续工程，原、被告按以地边为界线测量总面积对第一期工程进行结算并已结算完毕，现双方对二期工程的结算约定不明，在没有确定的相关标准的情形下，应按双方交易习惯来确定，即参照一期工程结算方法进行结算，故原审认为二期工程的总工程量应为474.675亩，以每亩3400元计算，总工程款为1613895元。
原审认为，原、被告之间签订棚架建设工程项目合同是双方真实意思的表示，原、被告均应按合同约定来履行合同义务；双方合同对测量方法约定不明，在没有确定的相关标准下，应参照双方间交易习惯，参照双方一期工程的测量方法，二期工程的总工程量应为474.675亩，以双方合同约定的每亩3400元计算，总工程款为1613895元，原告（反诉被告）已付工程款1422000元，故对原告兴农公司主张多付工程款71962元要求被告利普公司返还的请求不予支持，对反诉原告利普公司要求反诉被告兴农公司支付工程款191895元和逾期付款违约金的主张予以支持；关于原告兴农公司主张的要求被告利普公司出具税务发票的诉求，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥解释二》第七条之规定，判决：一、原告（反诉被告）赤壁神山兴农科技有限公司支付被告（反诉原告）赤壁市利普饲料有限责任公司工程款191895元，并支付逾期付款利息（按中国人民银行同期借款利率自2012年6月27日算至付款之日止），此款应于本判决生效后立即付清；二、被告（反诉原告）赤壁市利普饲料有限责任公司在收到上述款项后应立即出具税务发票给原告（反诉被告）赤壁神山兴农科技有限公司。三、驳回原告（反诉被告）赤壁神山兴农科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4137.9元，由原告（反诉被告）赤壁神山兴农科技有限公司负担。
判决送达后，上诉人兴农公司不服，向本院提起上诉称：一、本案合同属无效合同。被上诉人利普公司系饲料生产经营企业，无施工资质，故本案合同为无效合同。二、本案工程至今未办理交接手续和质量验收手续，无证据证明被上诉人利普公司施工的工程已交付及工程质量合格。被上诉人利普公司向上诉人兴农公司提交了竣工通知及其自制的工程量登记表，主张工程量为474.675亩。而上诉人兴农公司收到资料后审核了工程量，因面积大，两天内不能完成审核，直到2011年9月才完成审核。期间，被上诉人利普公司并未移交工程，更未对质量进行验收，导致发生诉讼。依照最高人民法院关于施工合同司法解释的规定，合同无效，只有在工程合格的前提下，才参照合同价计付工程款。合同中约定两天内对近400亩面积的工程进行验收，无论是验数、验质或验其他项目，均不可能完成。因合同无效，验收条款亦应无效。因此，两天内验收不能作为被上诉人利普公司抗辩的正当理由。三、本案的验收标准和规范约定明确。被上诉人利普公司自制的工程量登记表不能作为结算工程量的依据。即使双方约定不明，可参照国家或行业标准规范予以确认。原审对委托鉴定机构以鉴定对象即工程范围双方无统一意见不受理该司法鉴定委托，采纳支持被上诉人的反诉请求不当。原审既然无法取得独家鉴定机构的结论，且双方对工程量又存在较大异议，那么对被上诉人利普公司的反诉请求应视为无证据支持的请求予以驳回。而原审却认定和采信被上诉人利普公司提供的计算结论作为判决依据，上诉人兴农公司无法理解与接受。四、双方当事人之间不存在有有损上诉兴农公司利益的“交易习惯”。原判提到“一期”和“二期”，推断“二期”按“一期”结算。双方所签合同并未标明一、二期任何字样，上诉人兴农公司认为两个工程均为独立工程，正因为被上诉人利普公司在已完成的合同项目中双方对验收规范和标准约定不明，上诉人兴农公司已丧失部分利益，故对本案所涉工程另行签订合同，明确约定验收标准，防止再次受损。因此，前一合同的结算不能作为本案的交易习惯。综上，请求二审裁定撤销原判、发回重审或判决驳回被上诉人利普公司的诉讼请求。
被上诉人利普公司辩称：一、上诉人兴农公司的上诉理由不能成立。其一，双方签订的《工程项目合同书》虽然无效，但依法不能免除上诉人兴农公司按合同约定支付工程价款的义务。其二，上诉人兴农公司称“本案工程至今未办理交付手续和质量验收手续，无证据证明被上诉人利普公司施工的工程已交付使用及工程质量合格”。而被上诉人于2011年6月24日向上诉人兴农公司送达了《竣工通知》，上诉人兴农公司收到竣工通知后不办理交付和质量验收手续，是否就可以不支付工程款，《工程项目合同书》第五条第一款约定：“两天内不验收，作为验收合格”。因此，上述竣工通知就是本案工程验收合格且交付的证据。其三，上诉人兴农公司还认为合同约定的“合同通过”是指“质量验收通过，而不是指工程量验收通过，是不同的法律概念和关系”。民法条款中没有看到“合同通过”的法律概念是指质量验收而不含工程量验收的法条。其四，上诉人兴农公司还认为“被上诉人利普公司自制棚架工程面积的登记表不能作为结算工程量的根据”，被上诉人利普公司也同意这种观点，但是，本案中被上诉人利普公司自制的工程量登记表得到了上诉人兴农公司的认可，当然可以作为结算工程量的依据。即使工程范围大、数量多，两天时间不够，该约定无效，那么根据建筑行业的法律法规，上诉人兴农公司也应该在28天内完成验收。其五，上诉人兴农公司认为“本案的验收标准和规范约定明确”，被上诉人利普公司认为，本案所涉工程合同系前期工程的后续合同，2010年8月18日的前期工程合同第三条第四款约定“后续棚架建设工程在同等条件下，甲方承认乙方的优先地位。”此“同等条件”包含了工程质量和面积的验收标准，并在本案工程合同第七条第五款约定“竣工验收标准的其他条款，细则不变。”因此，原审判决本案争议的工程面积参照前期工程的测量方法，即按交易习惯并无不当。其六，上诉人兴农公司认为“双方当事人间不存在有有损上诉人利益的交易习惯”，前后两个工程各自独立并分别签订合同书，进而否定原审判决按“交易习惯”确定工程面积。前后两份合同，从形式到内容基本一致，无论如何都改变不了双方曾经交易过的事实。其七，上诉人兴农公司认为“正因为被上诉人利普公司在已完成的合同项目中对验收规范和标准约定不明，在结算时上诉人利普公司已丧失部分利益，故对本案工程另行独立签订合同”。而事实是双方在签订本合同时，上诉人兴农公司提供的合同附件《棚架建设的操作程序和质量验收标准》与第一份合同的附件相一致，若上诉人兴农公司在前期工程结算时已发现吃亏受损，再次签订合同时为什么不对工程面积的测量予以明确说明。二、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人利普公司施工的工程面积是按双方合同第七条第五款的约定测量的。此外，上诉人兴农公司以其行为认可了被上诉人利普公司的竣工结算资料。其一，在合同约定的期限两天内未提出异议；其二，在法定期限28天内亦未提出异议；其三，在2011年6月24日收到竣工资料后，于同年8月3日、8月23日两次支付了工程款，以其付款行为认可了被上诉人利普公司的竣工结算资料。
经审理查明，原审认定的事实属实，二审应当继续予以认定。
二审还查明，上诉人兴农公司在原审起诉及二审上诉中均主张应按“地锚”延长1.5-2m为界线测量计算棚架总面积，其依据是于2010年12月8日签订的工程项目合同附件一，《棚架建设的操作程序和质量验收标准》“一、棚架建设操作程序中第5款地锚”的约定，该约定内容为：“此步工作宜在延长基准线确定之后就可以同步进行，在延长基准线外测1.5-2m（因地制宜）拉出一条地锚设置线，相对延长基准线上的边桩位置，设置地锚埋设点”。被上诉人利普公司在原审答辩及反诉中均主张应按以地头路边为界线测量计算棚架总面积，其依据是双方于2010年12月8日签订的工程项目合同第一条主要要求中第四项“预算总造价”的约定，该约定内容为“按照3400元／亩单价，进行整体工程验收结算。其中所需砼桩由甲方提供，地头路边为交接地点。其余所需主材、辅材、配件等所有物资材料，均由由乙方自负。”因此，应按该约定以地头路边为界线进行面积测量。二审答辩中又以棚架施工面积是按双方所签施工合同第七条第五款的约定为依据测量计算的，而该款约定的内容为“竣工验收的其他条款、细则不变”。但“其他条款、细则”的具体指向不明。
另查明，双方于2010年12月8日签订的工程项目合同第一条主要要求中第一项项目名称有涉及该项工程面积的内容，载明“油岭基地400亩猕猴桃园林棚架建设工程”。该合同第八条其他条款中第三项“合同附件1.《棚架建设的操作程序和质量验收标准》；2.《棚架建设施工竣工验收报告》；该合同第九条争议解决中第一项载明“合同附件及补充合同与本合同具有同等法律效力”。合同附件1，《棚架建设的操作程序和质量验收标准》第二条棚架建设质量验收标准第六款约定“施工完毕后，须认真填报《棚架建设施工竣工验收报告》，双方共同组织现场竣工的复核、竣工验收工作”。而被上诉人利普公司只向上诉人兴农公司递交竣工通知，内容为：“其施工工程分两部分已全部施工完毕。上部分于2011年4月20日竣工，面积250.02亩；下部分于2011年6月24日竣工，面积224.655亩，合计474.675亩（详见《猕猴桃基地棚架建设登记表》）。请兴农公司按照2010年12月8日双方所签合同履行。”而《猕猴桃基地棚架建设登记表》实为被上诉人利普公司单方制作的面积登记表，上诉人兴农公司施工监理人员未予签字。被上诉人利普公司亦未按合同附件1《棚架建设的操作程序和质量标准》中第六款的约定，填报《棚架建设施工竣工验收报告》。由于双方各执一词，双方亦未按该条约定共同组织现场竣工的复核、竣工验收工作。
综上所述，原审归纳本案双方争议焦点为棚架建设工程面积如何确定及考虑棚架建设技术含量低，无需相应施工资质，确认双方所签合同为有效合同正确。但原审判决仅支持上诉人兴农公司在本诉中的部分诉讼请求，即判令由被上诉人利普公司出具税务发票的义务，而对被上诉人利普公司的反诉请求全部采信与支持，理由与法律依据均不充分、有失公允。本案双方当事人各执一词，上诉人兴农公司作为本诉原告，其诉讼请求有三项：一是判令利普公司出具总价款1350038元（397.07亩×3400元）的税务发票或代开税票应支付的税款72969.82元。二是判令利普公司返还多领工程款71962元，（即已付工程款1422000元-应付工程款1350038元）；三是判令利普公司承担诉讼费用。被上诉人利普公司系原审被告、反诉原告，其反诉请求亦为三项：一是判令兴农公司支付下欠工程款191895元（即：应付工程款1613895元（474.675亩×3400元）-已付工程款1422000元）；二是判令兴农公司支付逾期付款利息；三是判令兴农公司承担诉讼费用。原审在诉讼过程中委托鉴定机构武汉祥新行勘测评估咨询有限公司对棚架建设工程面积进行鉴定，而该鉴定机构到实地后，双方各执一词，测量工作无法进行，遂以原、被告对鉴定对象“棚架建设工程的范围无统一意见，且无相关鉴定技术规范”为由，根据《司法鉴定程序通则》第十六条之规定，于2013年6月24日函告原审法院对该项司法鉴定委托不予受理。鉴定机构不予受理该项司法鉴定，给本案作出实体判决带来了难度。原审判决适用的法律及司法解释分别是《中华人民共和国合同法》第六十一条以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第七条，上述法条及司法解释内容分别为“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”。“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称‘交易习惯’：（一）在交易当地或某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。……”然而本案所涉合同为双方当事人所签第二份合同，结合双方当事人于2010年8月18日签订的第一份合同的履行情况看，该合同的结算面积确实是兴农公司接受了利普公司的面积主张，但此份合同双方各自主张的棚架建设工程面积差距小，上诉人兴农公司的主张为93.69亩，被上诉人利普公司主张为100.87亩，且与合同第一条第一项项目名称中“油岭基地百亩猕猴桃园林棚架建设工程”载明面积基本吻合。能否将此次结算上诉人兴农公司接受了被上诉人利普公司面积主张作为交易习惯，继而在本案工程款结算中支持采信被上诉人利普公司的面积主张则是本案实体处理正确与否的关键。对此，主审人认为，本案双方当事人先后仅两次订立合同，一般来说两次不能认定为是经常使用的习惯做法，更不能认定在交易行为地或某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或应当知道的做法。且第一期工程双方主张的棚架工程面积相差只7.18亩，所占比例为7%；而本案讼争的工程面积属二期工程，双方主张的棚架工程面积相差77.605亩，所占比例达17%。因此，本案所涉棚架建设工程面积如何认定直接影响实体处理是否公平公正。鉴于上诉人兴农公司主张测量计算棚架工程面积的标准是地锚如何设置的约定，显然属质量标准；被上诉人利普公司主张测量棚架工程面积的标准是地头路边，而该约定是建筑材料砼桩的交接地点，既非工程质量标准，亦非工程数量标准；鉴定机构亦认为棚架建设工程范围双方当事人无统一意见，故应认定双方于2010年12月8日签订的棚架建设工程项目合同对测量计算棚架工程面积的标准未予约定。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，可以协议补充，而双方当事人各执一词，无法协议补充，也无法达成调解协议。在即无国家标准，又无行业标准的情况下，人民法院不能拒绝裁判，只宜根据双方当事人对棚架工程建设面积计算标准未予约定所应承担责任的主次、大小，适用《民法通则》第四条、《合同法》第三条、第五条规定的公平原则处理本案。鉴于双方于2010年12月8日签订的工程项目合同书虽在“项目名称”中涉及到棚架建设工程面积400亩，但未载明以此为准，无需再行测量，联系到双方签订第1份合同的履行情况，并未按合同载明的100亩计算工程款，应推定棚架建设工程面积在合同中载明的面积数字是抽象的概念，并未固定。因此，上诉人兴农公司作为发包方对合同的主要条款之一，即如何测量计算棚架建设工程面积未明确约定，且在收到被上诉人利普公司竣工通知及棚架建设面积登记表后，未依合同约定的2天内及时主动会同利普公司组织竣工验收，确定棚架建设工程面积，应负产生纠纷的主要责任。被上诉人利普公司虽在竣工通知中注明要求上诉人兴农公司按合同履行，但所附棚架建设面积登记表无上诉人兴农公司工程监理人员签字，应以产生纠纷的次要责任。因此，原审判决适用法律部分错误，实体处理不当。应以上诉人兴农公司主张的面积397.07亩为基数，以双方当事人主张棚架工程建设面积之差77.605亩，按主次责任作三、七开分担，即由上诉人兴农公司承担棚架建设工程面积451.39亩（397.07亩＋54.32亩）的付款责任，应付款为1534726元（451.39亩×3400元），扣除已付款1422000元，上诉人兴农公司还应向被上诉人利普公司支付工程款112726元。依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条，第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省赤壁市人民法院（2012）鄂赤壁民初字第03623号民事判决；
二、由上诉人兴农公司给付被上诉人利普公司工程款112726元，并支付逾期付款利息（按中国人民银行同期贷款一年期利率标准自2012年11月23日提起反诉之日算至本判决送达之日止），此款限本判决送达之日起七日内履行完毕；
三、由被上诉人利普公司在收到上述款项后立即按照总工程款1534726元出具税务发票给上诉人兴农公司；
四、驳回上诉人兴农公司的其他诉讼请求；
五、驳回被上诉人利普公司的其余反诉请求。本案一、二审受理费各4137.90元，由上诉人兴农公司分别负担2896.90元，由被上诉人利普公司分别负担1241元。
本判决为终审判决。
审判长 陈望来
审判员 吴晓梅
审判员 杨荣华
二〇一四年六月二十七日
书记员 成 刚
附：相关法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第四条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。
《中华人民共和国合同法》
第三条合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。
第五条当事人应当遵循公平原则，确定各方的权利和义务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
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