天津市蓟县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）蓟刑初字第0339号
公诉机关蓟县人民检察院。
被告人何××，农民，群众。2012年6月27日因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑一年六个月缓刑二年。因涉嫌聚众斗殴于2014年7月28日被公安蓟县分局刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于蓟县看守所。
辩护人李希金，天津正轩律师事务所律师。
被告人何××被控聚众斗殴一案，蓟县人民检察院于2014年11月18日以津蓟检公诉刑诉（2014）第653号起诉书向本院提起公诉。本院于当日立案，依法组成合议庭。本院于2014年12月9日公开开庭审理了本案，蓟县人民检察院指派代理检察员王晶晶出庭支持公诉，被告人何××及其辩护人李希�到庭参加诉讼。现已审理终结。
蓟县人民检察院指控，被告人何××在周某某（另案处理）的纠集下，伙同刘国静、梁宇、曹某某、梁远（均另案处理），于2012年8月25日晚上，为报复泄愤，持镐把、砍刀驾车赶至蓟县东施古镇大街汇来友烧烤店附近欲殴打付五×，当付五×持空瓶追赶时，同案人曹某某持砍刀将付五×右手砍伤。经公安蓟县分局物证鉴定所鉴定：付五×右手中指、环指功能障碍及右手指骨骨折损伤程度均为轻伤二级；右手掌骨损伤程度已构成轻微伤。后被告人何××于2014年7月28日主动到公安机关投案。
就指控事实，蓟县人民检察院向本院提交了相关的证据，认为被告人何××的行为已构成聚众斗殴罪，应予惩处。
被告人何××当庭表示认罪，但辩称自己事先并不知道去东施古集市是为打架，到现场后未参与斗殴，只是劝架，且属于自首。被告人何××的辩护发表如下辩护意见：1、被告人何××在共同犯罪中作用较小，属于从犯；2、被告人何××犯罪后主动投案，且如实供述自己的犯罪事实，属于自首；3、案发后，被告人何××的家属代其积极赔偿被害人的经济损失，取得了被害人的谅解。综上，请求对被告人何××在有期徒刑一年以内量刑。
经审理查明，2012年8月22日晚上，付五×等人因琐事与周某某（另案处理）等人发生矛盾。2012年8月23日，在蓟县东施古镇集市，付五×殴打了与其相遇的周某某。2012年8月25日18时许，周某某见付五×、付三×和付二×在东施古镇某烧烤店吃饭，为报复付五×，先后纠集刘国静（另案被告人，已判刑）、梁宇（另案被告人，已判刑）、梁远（另案处理）、曹某某（另案处理）及被�人何××，携带砍刀、镐把，由刘国静驾驶汽车前往该烧烤店附近，欲殴打付五×。付三×、付二×先后劝解、道歉，未果，付五×即持啤酒瓶追打周某某等人。在追打过程中，曹某某持刀将付五×右手砍伤。经鉴定，付五×右手中指、环指功能障碍及右手指骨骨折损伤程度均为轻伤二级；右手掌骨损伤程度为轻微伤。
本案系群众报警而案发。2014年7月28日，被告人何××到公安机关投案。
民事赔偿事宜，被告人何××的家属代其赔偿被害人付五×经济损失人民币30000元。
另查明，被告人何××因涉嫌聚众斗殴于2011年10月19日被刑事拘留，同年11月18日被取保候审。2012年6月27日被蓟县人民法院以聚众斗殴罪判处有期徒刑一年六个月缓刑二年。先行羁押期限为一个月。
上述事实，有经过当庭举证并质证的下列证据予以证实：
1、案件来源、到案经过，证实本案系群众报警而案发、被告人何××系主动投案。
2、辨认笔录，证实被告人何××参与本次聚众斗殴。
3、常住人口信息表，证实被告人何××作案时已年满18周岁。
4、蓟县人民医院诊断证明书、法医学人体损伤程度鉴定书、损伤照片，证实付五×右手中指、环指功能障碍及右手指骨骨折损伤程度均为轻伤二级；右手掌骨损伤程度为轻微伤。
5、协议书、问话笔录，证实被告人何××家属已代其赔偿被害人付五×人民币30000元。
6、刑事判决书，证实被告人何××于2012年6月27日因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑一年六个月缓刑二年以及同案人被判处刑罚情况。
7、被害人付五×陈述，证实2012年8月25日20时许，其和朋友在东施古大街烧烤店吃烧烤，朋友让其到东边，其带了一个啤酒瓶到东�，看到有五个人。其拿啤酒瓶子砸不认识的一个男的，没砸到，对方坐车跑了。其回到烧烤店后，有个戴帽子、口罩的男子和另外一个男子过来，其中戴帽子、口罩的男子从身后拿出一把砍刀将其手砍伤。
8、证人付一×证言，证实2012年8月25日19时50分许，哑巴付五×和两个朋友在其店内吃烧烤，有两个二十多岁小伙从东往西走，付五×看见就追出去了，在西边的蛋糕店，付五×用右拳打一个小伙的脸，那个小伙就往后退，另外一个戴帽子、口罩的小伙从身后拿出一把砍刀将付五×右手砍伤了。
9、证人孟××证言，证实2012年8月23日上午，周某某找到其说“哑巴”在集上打了他。过了一会，“哑巴”骑电动车载“海头”路过。其让“海头”翻译，让“哑巴”别再打周某某了。之后，其和周某某去台球厅打台球。过了一会，“哑巴”和“海头”骑电动车过来。“哑巴”想打周某某，被其劝开了。
10、证人付二×证言，证实2012年8月22日晚，其与付五×、刘海军、付三×到东施古镇南毛庄子村看丧事“吹儿”，因为刘海军逗唱二人转的女演员，与“垚子”等人发生口角。8月23日，在东施古集市上，付五×看到“垚子”后杵了“垚子”两拳。8月25日晚上，其和付五×、付三×在东施古中学西侧烧烤店喝酒。“垚子”等五个小伙到了烧烤店东侧五六十米处。四个陌生小伙让其替付五×向“垚子”道歉。“垚子”接受了其道歉后，五个人就要走。付五×从西侧冲过来，杵了“垚子”胸口两拳，还拿酒瓶砸“垚子”。“垚子”等人没动手。然后，付三×把付五×拉走了。过了两�分钟，“垚子”和另外一个戴口罩的小伙从东侧路上过来。付五×看到后迎上去打戴口罩的小伙。那小伙从怀里抽出一把刀，将付五×的手砍伤。“垚子”和戴口罩的小伙还欲对其进行殴打，但没追上。
11、证人付三×证言，证实2012年8月22日晚，其和付五×、付二×、刘海军到东施古镇南毛庄子村看丧事“吹儿”，因为刘海军逗唱二人转的女演员，“垚子”等人阻吓刘海军。8月23日，其听说付五×与“垚子”在东施古集市上发生了冲突。8月25日18时许，其和付五×、付二×在东施古中学旁的烧烤店喝酒。20时许，有人打电话让其到学校门口。东施古中学门口停着一辆红色面包车，车上有个男司机。车旁边站着五个小伙，其中一个是“垚子”，手里都拿着镐把。“垚子”说其被付五×打了，要付五×给其道歉。其让付二×过去替付五×道了歉，但“垚子”非要见付五×。其劝不了“垚子”就回到了烧烤店。付五×看到付二×与别人说话，就过去了。大约过了三四分钟，付五×与“垚子”和一个戴花口罩的小伙打在一块，戴口罩的小伙从后腰抽出来一把刀，把付五×的右手背砍伤了。
12、证人周一×证言，证实侯家营镇玉润庄村的“垚子”是其侄子，大名叫周某某。
13、证人赵××证言，证实其在东施古镇开了一家台球厅，被大伙叫做“老赵”台球厅。2012年8月23日10点多钟，其看到四五个小伙在其台球厅外面呆着，看着像是要打架。当时其舅爷打电话让其吃饭，其关上门就走了。
14、证人梁××证言，证实梁远是其儿子。其代表梁远与周某某的家长自愿共同赔偿了付五×28000元。
15、�人周二×证言，证实周某某是其儿子。其代表周某某与付五×家长达成了调解，并自愿赔偿付五×28000元。
16、证人付四×证言，证实付五×是其儿子，不会写字、不会说话，通过手比划表达。其代理付五×与刘国静、曹某某、梁宇、周某某、梁远家长达成了调解。
17、同案被告人曹某某供述，证实2012年8月份的一天，周某某和梁远、梁宇、“小静”到其家中。周某某说其被“哑巴”打了，在其跟着去打他。其和王浩跟着周某某等人坐“小静”的车去了东施古镇中学斜对面的烧烤摊。在车上，周某某给了每人一个口罩，车上有四根镐把和三把刀。下车后，王浩和小静没戴口罩，其他四人都戴着口罩。梁宇和梁远每人拿着一把镐把，周某某拿了一把砍刀。其怕事情闹大，将刀抢了过去。周某某又从车里拿出一把刀。记不清王浩拿没拿东西。跟“哑巴”一块吃饭的“小乐”过去说了几句话又回去了。付二×随后过去道歉。周某某不干，非要打“哑巴”。正说话时，“哑巴”拿着一个空酒瓶过去砸周某某，被周某某躲开了。周某某随后跑了，其也跟着跑。听到“哑巴”在后面喊，其回头看到“哑巴”拿着半截空酒瓶追过来。其回身用刀划拉，哑巴用手挡，刀砍到“哑巴”的手了。王浩可能是假名。
18、同案被告人刘国静供述，证实2012年8月25日18时许，周某某想打“哑巴”，往其红色中意面包车上放了四根镐把和一把砍刀。其开车拉着周某某、“良子”、“小亮”等五人去东施古大街。途中，周某某等五人商量怎么打“哑巴”。担心被人认出来，周某某买了五个口罩。到了哑巴吃烧烤的地方，其未下车。周某某拿着砍刀，其余�四个人拿着镐把下车了。有的人戴口罩，有的没戴。周某某打电话让“小乐”过去。“小乐”劝周某某，但周某某非要打“哑巴”。“哑巴”不知道怎么到了跟前，拿着啤酒瓶砸周某某，但没砸到。其担心有事，开车走了。往东走了150米左右，其看到周某某了，就带着周某某去了南毛庄子村村口。之后回家了。
19、同案被告人梁宇供述，证实2012年8月25日17时许，周某某打电话让其带着梁远到东施古大街。其看到周某某和“小静”在一辆面包车上，车上有两把砍刀和几把镐把。上车后，周某某说他前两天被打了，要去打那个小子。“小静”开着车载着周某某、梁远去又找了曹某某、“洪亮”。担心被人认出来，周某某买了五个口罩，除了小静外，每人一个。当时商量，在烧烤摊东侧下车，戴着口罩拿镐把、砍刀打“哑巴”，打完后就向东跑。经过烧烤摊时，曹某某看到了“小乐”。周某某说让“小乐”把哑巴喊出来，到人少的地方再打。曹某某跟“小乐”打电话。“小乐”劝周某某，周某某不同意。一个叫什么海的拿着凳子过来了。叫什么海的人就向几个人道歉。周某某让哑巴道歉。“小乐”去和哑巴说了。之后“哑巴”过来了，从后腰处拿着一个啤酒瓶砸周某某，周某某就跑了。其也跑了。哑巴又冲曹某某去了。当时“洪亮”和曹某某在一起。等大伙都不跑后，其看到哑巴躺在地上了。后来，曹某某说是他将“哑巴”的手砍了。
20、同案被告人周某某供述，证实其绰号垚子。2012年8月25日一天下午，其在东施古大街东施古中学斜对面的烧烤处看见了“小哑巴”。由于两天前左右其被“小哑巴”打了，其就打电话让刘国静开车带着车上的砍刀和镐把，帮其去打“小哑巴”。其又拿了一把砍刀，跟刘国静会合。其又先后找了梁宇、梁远、曹某某和何××。担心被人认出来，其买了五六个口罩，给每人发了一个，商量好在烧烤摊东侧下车，戴着口罩拿镐把、砍刀去打“小哑巴”，打完后就跑。经过烧烤摊时，曹某某看到跟“小哑巴”一起吃饭的“小乐”了。其让曹某某打电话将“小乐”叫了过去。“小乐”劝其和解，其不同意。付二×拿着凳子过来了，替“小哑巴”道歉。其让“小哑巴”亲自道歉。“小乐”告诉了“小哑巴”。“小哑巴”过来后从后腰处拿着一个啤酒瓶要砸其，被其躲开。其就跑了。后来，其听梁远说曹某某把“小哑巴”的手砍伤了。
21、同案被告人梁远供述，证实2012年8月25日17时许，周某某打电话让梁宇带其去找他。其和梁宇到了东施古大街，看到周某某和刘国静在一辆红色面包车上。上车后，周某某说前两天他挨打了，打人的小子在前面吃饭呢，让一块去打那小子。之后，刘国静开车载着其和周某某又找了曹某某、何××。担心被人认出来，周某某买了五个口罩，除了刘国静之外每人一个。几个人商定，在烧烤摊东侧下车，戴着口罩拿镐把、砍刀打“哑巴”，打完后就向东跑。经过烧烤摊时，曹某某看到了“小乐”，就打电话让“小乐”过来了。“小乐”劝周某某，周某某让“小乐”把“哑巴”叫过来。付二×拿着凳子过来了，并道歉。周某某让“哑巴”道歉。“哑巴”过来后，从后腰处拿出一个啤酒瓶砸周某某。周某某就跑了。其与何××也就跑了。后来，曹某某说他用�把哑巴的手砍了。后来知道“哑巴”叫付五×。
22、被告人何××供述，证实2012年夏天的一天晚上，其和另一个小伙在曹某某家。随后二三个小伙到曹某某家找他，其听他们说去东施古镇吃烧烤。其和曹某某上了他们的面包车。在车上，他们说要打一个人，其本不想去，司机说一句吃饭去，其就去了。到了之后，一个小哑巴手里拿着一个啤酒瓶过来了，其就跑了。后来知道曹某某把小哑巴打了。
上述证据，客观真实，来源合法，能够形成证据锁链，足以证明本院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，被告人何××目无法纪，为报复他人，在他人的纠集下积极参加聚众斗殴，其行为妨害了社会管理秩序，已构成聚众斗殴罪，应予惩处。被告人何××参加持械聚众斗殴，应在相应的法定刑幅度内处罚。被告人何××在共同犯罪中起次要作用，属于从犯，依法应减轻处罚。被告人何××的家属代其积极赔偿了被害人的经济损失，对被告人何××可酌情从轻处罚。关于被告人何××及其辩护人发表的何××系自首的辩护意见，本院认为，同案人的供述足以证明前往案发现场的途中，何××等人已就殴打被害人进行了预谋，被告人何××发表的自己事先不知道是去打架的辩解意见与事实不符，而被告人何××案发后虽主动投案，但未如实供述自己的主要犯罪事实，依法不应认定为自首。对被告人何××的辩护人发表的其他辩护意见，本院酌情采纳。被告人何××在缓刑考验期内犯罪，依法应撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚进行并罚。蓟县人民检察院指控事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。
�照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第二十五条第一款，第二十七条，第七十七条第一款，第六十九条之规定，判决如下：
一、撤销蓟县人民法院（2012）蓟刑初字第573号刑事判决书中被告人何××犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月缓刑二年的缓刑部分。
二、被告人何××犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，与撤销缓刑后的有期徒刑一年六个月并罚，决定执行有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月28日起至2017年6月27日止。）
如不服本判决，可在接到判决的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 闵 鹏
代理审判员 张建新
人民陪审员 苗 杰
二〇一五年一月二十七日
书 记 员 马 铮
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国刑法》
1、第二百九十二条第一款第（四）项：聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
2、第二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
3、第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
4、第七十七条第一款：被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪�者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
5、第六十九条：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。