江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终1867号
上诉人（原审被告）：沭阳县广厦置业有限公司。
法定代表人：孙军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘洋，江苏德沛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蔡中奎。
委托诉讼代理人：肖立超，北京市盈科（南京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王岚，北京市盈科（南京）律师事务所实习律师。
上诉人沭阳县广厦置业有限公司（以下简称广厦公司）因与被上诉人蔡中奎建设工程施工合同纠纷一案，不服沭阳县人民法院（2015）沭民初字第01529号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
上诉人广厦公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一审判决认定事实及适用法律均错误，且存在程序违法情形，上诉请求：二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人蔡中奎的诉讼请求。具体理由如下：1、双方2014年12月14日双方签订的协议书载明的工程已经完工并投入使用与事实不符。2014年12月15日双方2014年12月15日签订的协议书明确载明了广贸大厦的水电有未完成部分，且在一审诉讼过程中，上诉人广厦公司提交了工程量检查明细表等证据证明蔡中奎的水电工程有未完工部分，一审认定工程已完工是错误的。2、一审将2014年12月14日协议书蔡中奎报送的结算价19014330元认定为工程总价款属于认定事实错误。理由是双方签订的《水电安装合同书》对于工程的计价标准进行了明确的约定，且工程量是确定的，对于工程总价可以通过审计确定，而2014年12月14日的协议书明确双方共同选择审计机构对水电造价按照约定的计价方式进行审计，最终的结算以双方认可的审计价为准。对工程总价的确定需要双方选定审计机构进行审计，审计程序未启动并非上诉人广厦公司一方的责任；被上诉人蔡中奎报送的价款已经超过实际造价一倍多，以此为结算依据严重损害了上诉人广厦公司的利益；关于2014年12月14日协议的效力，虽然上诉人广厦公司提起撤销权诉讼被驳回，但在撤销权诉讼的判决书中，已对19014330元的工程总价作出否定性结论，而本案一审判决却对该数额予以认定，两份判决在认定事实方面存在矛盾。3、即使依据一审判决的认定，工程总价为19014330元，但协议书载明的19014330元应为被上诉人蔡中奎报送的决算价，而非结算价。根据双方签订的《水电施工合同书》第七条的约定，双方工程价款的结算应在决算价的基础上下浮10%作为双方的结算价，一审判决未予下浮错误。4、一审判决上诉人广厦公司给付利息错误。由于双方的结算价并未能确定，而是需要通过鉴定确定，故付款条件并未成就，不应计算利息。5、一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定适用的前提条件是合同合法有效且工程已经竣工验收合格。本案合同是无效合同且工程并未完工，故一审引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定处理本案错误。6、一审判决存在程序违法情形。一审中，上诉人广厦公司提出了鉴定申请，但一审未允许上诉人广厦公司进行鉴定，程序违法。
被上诉人蔡中奎答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
蔡中奎原审向一审法院起诉诉称请求：1.判决广厦公司给付蔡中奎工程款4108630元，并自2015年4月10日起按照国家银行同期贷款利率支付逾期付款违约金；2.确认蔡中奎对涉案工程变卖或拍卖的价款享有优先受偿权；3.广厦公司向蔡中奎交付用于抵冲债务的沭阳县广贸大厦公寓楼第19、20层房屋以及负一层轿车库。事实和理由：2010年11月，蔡中奎、广厦公司约定，由蔡中奎承建广厦公司开发建设的沭阳县广贸大厦水电安装工程。2013年3月30日，双方补签施工合同。后蔡中奎按照约定于2013年6月施工完毕，工程交付广厦公司使用。2014年12月14日，蔡中奎、广厦公司就上述工程进行结算，并签订协议书，约定广厦公司对蔡中奎报送的工程价款为19014330元的结算书予以确认，同时约定如果广厦公司有异议应当在协议签订后30日内完成工程审计，如果广厦公司未能在约定时间内完成审计，视为对蔡中奎所报送的结算价格的认可；蔡中奎对广厦公司已支付工程款140000元以及以沭阳县广贸大厦公寓楼抵冲工程款合计6420000元予以认可；广厦公司应在2015年4月10日前付清余款。2015年1月10日，双方约定以沭阳县广贸大厦负一层4600平方米轿车库按2000元每平方米的价格抵充工程款。经实际测绘，上述负一层轿车库实际面积仅为4242.85平方米，实际多冲抵工程款714300元。综上，请求判决：1.广厦公司给付蔡中奎工程款4108630元，并自2015年4月10日起按照国家银行同期贷款利率支付逾期付款违约金；2.蔡中奎对涉案工程变卖或拍卖的价款享有优先受偿权；3.广厦公司向蔡中奎交付用于抵冲债务的沭阳县广贸大厦公寓楼第19、20层房屋以及负一层轿车库。
一审法院审理查明事实：广厦公司在沭阳县开发建设沭阳县广贸大厦项目。2010年11月，广厦公司将沭阳县广贸大厦水电安装工程发包给无相关资质的蔡中奎施工。2013年3月30日，蔡中、广厦公司补签《水电安装合同书》，就工程范围、质量标准、工程价款结算等进行了约定，同时约定工程由蔡中奎全额垫资，工程期限为：与建筑施工同步开工，土建施工完工3个月内水电安装完工（在门窗安装完工70日内完成水电工程），以沭阳县广贸大厦公寓楼第19、20层作价2700元每平方米抵冲工程款，水电工程初步完工付合同总价的70%，全部完工付到合同总价的80%，验收合格付合同总价的17%，其余3%作为质保金，一年内保修期由蔡中奎免费维修。2014年12月14日，广厦公司（甲方）与蔡中奎（乙方）签订《协议书》，约定：沭阳县广贸大厦水电工程由蔡中奎承建，该工程已经完工并投入使用。一、工程总价：乙方报送给甲方的结算总价为19014330元，现双方同意按照下列方式确定最终应付款数额：1.双方共同选择审计机构对该工程的水电造价按照约定的计价方式进行审计，审计结果需得到双方认可；……；4、甲方承诺在本协议生效后30日内完成审计。如果甲方在本协议生效后30日内未能完成审计，视为对乙方所报的结算价19014330元认可。审计期间：自本协议签订之日起第二日起算。二、甲方已付工程款：1.甲方支付现金为140000元；2.沭阳县广贸大厦公寓楼第19、20层冲抵工程款6280000元。三、为防止双方存在对审计结果的扯皮或故意拖延时间，根据乙方的结算报告和甲方对工程量的测算，双方同意在审计前暂按16000000元结算并提供房屋，扣除已付6420000元，审计前尚欠乙方工程款9580000元。双方同意最终工程款以双方认可的审计结论为准，多退少补。四、付款方式：……；3.甲方将沭阳县广贸大厦公寓楼4层401-418、420、422室共20套公寓房按照单价每平方米2700元冲抵工程款。甲方于协议生效后3日内与乙方签订上述房屋买卖合同，并在房管部门备案；4.甲方将“一区一层商业102”（广贸大厦西侧）商业房面积约1140平方米（最终面积以房管部门测绘为准）按照单价每平方米3900元冲抵工程款，甲方于协议生效后3日内与乙方签订上述房屋买卖合同，并在房管部门备案。五、剩余工程款的付款保证：甲方提供其开发建设的位于沭阳县××字街道无锡花园小区商品房1000平方米冲抵给乙方。双方在协议生效后3日内到房管部门办理抵押登记手续。六、特别约定：乙方同意给予甲方附条件解除第四条第3项、第4项的买卖合同的权利。甲方在2015年4月10日前全部付清工程款的，有权解除本合同第四条第3、4项买卖合同的权利。如果在2015年4月10日前甲方向乙方支付现金，乙方同意根据甲方的付款数额解除相应价值的房屋买卖合同。后原、广厦公司就2014年12月14日所签《协议书》中第四款第3、4项及第五款均未履行。2014年12月15日，广厦公司工作人员刘永兵（甲方）与蔡中奎（乙方）签订《协议书》，内容为：经双方协商，广贸大厦的水电工程未完成部分，由甲方根据工程中需要配合的，由甲方及时通知乙方对接完成。在本案诉讼前，广厦公司已向蔡中奎交付沭阳县广贸大厦公寓楼第19、20层房屋，其中部分已被蔡中奎出售，负一层轿车库未向蔡中奎交付。在本案审理过程中，经现场勘验，沭阳县广贸大厦已投入使用。另查明：2015年10月10日，广厦公司提起诉讼，请求撤销蔡中奎、广厦公司于2014年12月14日签订的《协议书》。2016年1月7日，一审法院判决驳回广厦公司诉讼请求。该判决已发生法律效力。
一审认定的本案一审的争议焦点为：1.蔡中奎、广厦公司于2014年12月14日签订的《协议书》是否为有效合同，如为有效合同，其中约定的工程价款能否作为确定涉案工程价款的依据；2.广厦公司是否应当按国家银行同期贷款利率支付逾期付款违约金；3.蔡中奎对所做工程变卖或拍卖价款是否享有优先受偿权；4.蔡中奎要求广厦公司交付用于冲抵债务的房屋是否符合法律规定。
关于第1个争议焦点，蔡中奎认为，双方于2014年12月14日签订的《协议书》是双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，应当认定合法有效。广厦公司认为，该协议系在公司法定代表人不了解情况的背景下签订，属重大误解，应予撤销。一审法院认为，蔡中奎无资质承揽水电工程，建设工程施工合同应属无效合同，但双方于2014年12月14日签订的《协议书》系经双方协商一致达成，广厦公司提出存在重大误解，缺乏事实依据，且广厦公司提出的撤销之诉也已被驳回，故应当认定该《协议书》合法有效。
《协议书》中约定的19014330元工程价款能否作为认定涉案工程的价款，蔡中奎认为，合同明确约定如广厦公司不能在30日内审计完毕，视为认可上述19014330元工程价款，在期满后广厦公司未能按期审计完毕，应当认定涉案工程价款为19014330元。广厦公司则认为，蔡中奎所做工程存在质量问题，同时根据2014年12月15日的协议，蔡中奎尚未完成施工，且2014年12月14日《协议书》第一款中约定由双方共同选择审计机构进行审计，而双方均未选择审计机构，故不适用司法解释的规定，不能视为广厦公司认可蔡中奎报送的19014330元价款。蔡中奎认为，2014年12月15日协议中“工程未完工部分”系指水电工程需与自来水供应对接事项，需要蔡中奎配合完成，而并非水电工程本身未完工。一审法院认为，关于涉案工程是否完工问题。2014年12月14日《协议书》中明确载明工程已完工并投入使用，虽然2014年12月15日协议中记载有“工程未完工部分”，但并未明确未完工的具体项目，广厦公司就此也未提供充分证据证实，结合涉案工程已投入使用的事实，蔡中奎的解释具有合理性，故对广厦公司关于蔡中奎未完成施工以及工程存在质量问题的辩解意见不予采纳。关
能否认定涉案工程价款为19014330元问题。2014年12月14日协议第一款中，双方约定工程总结算价为19014330元，同时约定由双方选择审计机构进行审计，而在该款第4项中又约定广厦公司在协议生效后30日内完成审计，如未能在30日内完成，则视为其认可乙方所报的结算价19014330元。从该款约定的内容来看，虽然约定由蔡中奎、广厦公司共同选择审计机构进行审计，但同时又约定广厦公司应在协议生效后30日内完成审计，因此，作为工程发包方的广厦公司，应当承担启动审计程序的义务，但广厦公司在协议生效后未履行上述义务，致审计事项未能按期完成，违反了协议约定，故应当按照协议书第一款第4项约定，视为广厦公司认可蔡中奎所报的19014330元价款。综上，应认定涉案工程价款为19014330元。关
第2个争议焦点，蔡中奎认为，双方约定在2015年4月10日付款，广厦公司逾期未付，应当按照国家银行同期贷款利率支付逾期付款违约金。广厦公司认为，双方虽约定2015年4月10日付款，但并未约定逾期付款违约金，且广厦公司以房屋来担保债务，不存在逾期违约金。一审法院认为。蔡中奎、广厦公司在确认工程价款后，如果约定付款条件成就，广厦公司应当及时付款。双方认可广厦公司应在2015年4月10日付款，广厦公司未履行义务构成违约，依法应当自2015年4月11日起按国家银行同期贷款利率支付逾期付款违约金。关
第3个争议焦点。根据最高人民法院司法解释的规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。蔡中奎认可涉案工程于2013年6月施工完毕，其于2015年4月提起诉讼，超过了行使建设工程价款优先受偿权的期限，且涉案工程属沭阳县广贸大厦整体中不可分割的组成部分，在大厦已交付使用的情况下，不宜再折价或拍卖处理，故对蔡中奎主张建设工程价款优先受偿权的主张不予支持。关
第4个争议焦点。蔡中奎请求广厦公司交付用于冲抵债务的沭阳县广贸大厦公寓楼第19、20层房屋以及负一层轿车库，广厦公司主张上述公寓楼第19、20层房屋已经交付，负一层不同意交付。经查，沭阳县广贸大厦公寓楼第19、20层已经由蔡中奎实际占有，部分房屋已被其出售，负一层未向蔡中奎交付。一审法院认为，沭阳县广贸大厦公寓楼第19、20层已经由蔡中奎占有，广厦公司对上述房屋已用于冲抵债务并向蔡中奎交付不持异议，依法予以确认。双方之间关于以负一层冲抵债务的协议不违反法律规定，应当认定合法有效，但上述负一层并未向蔡中奎交付，以物抵债尚未完成，现蔡中奎要求广厦公司交付无法律依据，应予驳回，但广厦公司应当继续给付该部分工程款。综
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：一、沭阳县广厦置业有限公司于判决生效后十日内给付蔡中奎工程款12594330元及违约金（违约金按国家银行同期贷款利率自2015年4月11日起计算至付清款之日止）；二、驳回蔡中奎的其他诉讼请求。案件受理费39669元，由广厦公司负担。
二审中，当事人未提交新的证据。
二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：被上诉人蔡中奎无承揽水电工程资质，其与广厦公司签订的《水电安装合同书》属无效合同，但双方于2014年12月14日签订的协议书是双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应为有效合同，双方应按照协议书的约定行使权利、履行义务。
广厦公司上诉提出2014年12月14日双方签订的协议书载明的工程已经完工并投入使用与事实不符。2014年12月15日双方签订的协议书明确载明了广贸大厦的水电有未完成部分，且在一审诉讼过程中，上诉人广厦公司提交了工程量检查明细表等证据证明蔡中奎的水电工程有未完工部分，一审认定工程已完工是错误的。但上诉人广厦公司并未提供反驳证据否定2014年12月14日协议书的真实性，且2014年12月15日的协议书载明内容为“经双方协商，广贸大厦的水电工程未完成部分，由甲方根据工程中需要配合的，由甲方及时通知乙方对接完成”，因上诉人广厦公司在2014年12月14日的协议中已经认可水电工程已经完工，对于未完工部分具体项目，广厦公司亦未提供充分证据证明，蔡中奎对广厦公司的主张又不予认可，结合协议的内容，蔡中奎对于关于工程未完工的应理解为“水电工程需与自来水供应对接事项，而非水电工程本身未完工”的理解解释更具合理性，故不能依据2014年12月15日的协议认定蔡中奎的水电工程未完工。至于广厦公司在原审一审提供的检查明细表等证据，该证据系上诉人广厦公司单方制作，且该证据形成的时间为2015年11月，而水电工程交付并投入使用的时间2014年12月，前后时间间隔接近一年，广厦公司无证据证明相关水电工程项目的缺失系被上诉人蔡中奎的原因所导致，且广厦公司在2014年12月14日的协议书中又认可水电工程已经完工，故该证据不能达到广厦公司的证明目的。一审认定蔡中奎的水电工程已经完工并无不当。
上诉人广厦公司上诉提出一审将2014年12月14日协议书蔡中奎报送的结算价19014330元认定为工程总价款属于认定事实错误。理由是双方签订的《水电安装合同书》对于工程的计价标准进行了明确的约定，且工程量是确定的，对于工程总价可以通过审计确定，而2014年12月14日的协议书明确双方共同选择审计机构对水电造价按照约定的计价方式进行审计，最终的结算以双方认可的审计价为准。对工程总价的确定需要双方选定审计机构进行审计，审计程序未启动并非上诉人广厦公司一方的责任；被上诉人蔡中奎报送的价款已经超过实际造价一倍多，以此为结算依据严重损害了上诉人广厦公司的利益；关于2014年12月14日协议的效力，虽然上诉人广厦公司提起撤销权诉讼被驳回，但在撤销权诉讼的判决书中，已对19014330元的工程总价作出否定性结论，而本案一审判决却对该数额予以认定，两份判决在认定事实方面存在矛盾。双方签订的水电工程合同书对工程的计价标准进行了相应的约定，2014年12月14日的协议书也约定了双方共同选择审计机构对水电工程造价进行审计，但2014年12月14日的协议书也同时约定了广厦公司承诺在协议生效后30日内完成审计，如果广厦公司在协议生效后30日内未能完成审计，视为对蔡中奎报送的结算价19014330元的认可。而广厦公司并未举证证明工程未及时审计的原因在被上诉人蔡中奎，且根据协议内容的理解，应认定广厦公司有启动工程审计的义务，而广厦公司并未履行相关义务，应视为对被上诉人蔡中奎所报送结算价格的认可。上诉人广厦公司上诉提出被上诉人蔡中奎报送的价款已经超过实际造价一倍多，但上诉人并未为此主张提供证据证明。至于撤销权诉讼问题，广厦公司上诉人曾因2014年12月14日双方签订的协议书的效力问题于2015年10月10日向一审法院提出撤销权诉讼，但被一审法院判决驳回，在该案判决书中，并未对19014330元的工程总价作出否定性结论，该案判决书【（2015）沭民初字第03845号】与本案一审判决并不存在矛盾。上诉人广厦公司上诉理由均不能成立。
上诉人广厦公司上诉提出即使依据一审判决的认定，工程总价为19014330元，但协议书载明的19014330元应为被上诉人蔡中奎报送的决算价，而非结算价。根据双方签订的《水电施工合同书》第七条的约定，双方工程价款的结算应在决算价的基础上下浮10%作为双方的结算价，一审判决未予下浮错误。但双方签订的《水电安装合同书》对于工程价款的约定为“以乙方实际完成的有效的实际工程量为准进行核算，核算采用2004年江苏省综合定额进行核算，并下浮10%，不再做其他调整”，并无“双方工程价款的结算应在决算价的基础上下浮10%作为双方的结算价”的约定，2014年12月14日协议书载明的19014330元，协议书明确载明该价款为蔡中奎报送给广厦公司的结算价，并非决算价。关于19014330元是否为下浮后的价格问题，广厦公司主张该价格未下浮，蔡中奎主张已经下浮过的，但双方对于结算资料均无法提供，根据对协议书内容“乙方报送给甲方的结算总价为19014330元”的理解，应认定为结算资料已经移交给广厦公司，广厦公司无法提供结算资料，应承担举证不能的后果，对蔡中奎的主张应予采信。另外，2014年12月14的协议特别约定，如广厦公司未在协议生效后30日内完成审计，视为对蔡中奎报送的结算价19014330元的认可，因广厦公司未履行相关义务，一审将19014330元认定为工程总价款亦无不当。综上，广厦公司关于“一审将2014年12月14日协议书蔡中奎报送的结算价19014330元认定为工程总价款错误”上诉理由不能成立。
公司上诉人上诉提出一审判决上诉人广厦公司给付利息错误。由于双方的结算价并未能确定，而是需要通过鉴定确定，故付款条件并未成就，不应计算利息。但是，根据双方2014年12月14日签订的协议，能够对工程价款作出认定，无需通过鉴定程序予以确认，广厦公司上诉人未按照约定履行付款义务，应承担逾期付款违约金。合
无效，不影响合同中有关结算条款的效力。广厦公司上诉人上诉提出一审判决适用法律错误，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定适用的前提条件是合同合法有效且工程已经竣工验收合格。本案合同是无效合同且工程并未完工，故一审引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定处理本案错误，没有法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定为“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理，承包人请求按照竣工结算文件结算工程款的，应予支持。”本案上诉人广厦公司在收到被上诉人蔡中奎的结算资料后，未及时启动审计程序，应视为对蔡中奎报送的结算价格的认可。一审适用法律并无不当。上诉人上诉理由无事实和法律依据不能成立。上
上诉人上诉提出一审判决存在程序违法情形。一审中，上诉人广厦公司提出了鉴定申请，但一审未允许上诉人广厦公司进行鉴定，程序违法。但根据双方于2014年12月14日的协议，能够对工程价款作出认定，启动鉴定程序并无必要，一审程序并不存在违法情形，广厦公司关于一审未准许其鉴定申请，程序违法的上诉人该上诉理由不能成立。
综上，上诉人广厦公司上诉理由请求不能成立，应予驳回；。原审一审判决结果认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费39669元，由上诉人沭阳县广厦置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 覃卫东
审判员 徐金鸽
审判员 谢朝晖
二〇一八年一月三十一日
书记员 汤媛媛
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