江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第5075号
上诉人（原审被告）殷某，男，1970年5月1日生，汉族，无业。
委托代理人殷根祥，男，1971年7月5日生，汉族，南京市栖霞区龙潭街道停车场员工。
委托代理人叶安龙，南京市栖霞区靖安法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）张某，女，1968年3月11日生，汉族，无业。
委托代理人胡铭，江苏焯燃律师事务所律师。
上诉人殷某与被上诉人张某离婚纠纷一案，南京市栖霞区人民法院于2015年6月11日作出（2015）栖民初字第450号民事判决，殷某对该判决不服，向本院提起上诉，本院于2015年8月28日立案受理。本院依法组成合议庭，于2015年9月11日公开开庭审理了本案，上诉人殷某及其委托代理人殷根祥、叶安龙、被上诉人张某及其委托代理人胡铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，张某与殷某于2008年2月相识，同年2月29日登记结婚。张某系再婚，殷某系初婚，双方未生育子女。婚后，双方感情尚可。后因房屋被征收拆迁后的拆迁利益及家庭生活琐事等，双方产生矛盾。2014年春节前张某离家，2014年2月28日，张某诉至法院要求离婚，法院于同年5月8日判决不准双方离婚。此后，张某与殷某未能和好，双方分居至今。现张某再次诉至原审法院要求离婚。
另查明，殷某父母初始建有56.4平方米房屋，后加盖了房屋，2005年12月29日，殷某父亲殷啟桂领取的村镇建设工程许可证的房屋面积为78.87平方米。2007年7月20日，殷某父亲殷啟桂申请扩建房屋，扩建申请书的家庭人口为3人，即殷某父母及殷某，经审批，扩建面积为84平方米。双方婚后盖了部分房屋，该房屋建造时未办理审批手续。殷某的母亲于2008年8月30日去世，殷某的父亲于2010年1月20日去世。殷某的父母共生育两个子女即殷某、殷根祥。2010年5月29日，殷某与其弟殷根祥签订协议，约定：父母财产全部由殷某继承，殷根祥放弃继承权，殷某拿到房屋拆迁款后，给付殷根祥66000元。后上述房屋被征收拆迁，2010年5月29日，殷某与拆迁办签订房屋拆迁补偿安置协议，被拆迁房屋总面积为239.59平方米，殷某申购了两套拆迁安置房并领取了拆迁补偿款198469元。两套拆迁安置房分别位于栖霞区龙潭街道龙锦路22号某幢某单元204室（面积87.63平方米）、栖霞区龙岸花园龙润苑某幢903室（面积86.81平方米），目前该两套房屋均已交付，均可领取权属证书，但殷某尚未领取。殷某目前居住在龙锦路22号某幢某单元204室房屋内。
原审庭审中，双方对拆迁利益是否全部属夫妻共同财产存在争议，张某认为，被拆迁房屋由殷某父母房屋及双方婚后建造房屋组成，故拆迁利益均属夫妻共同财产，要求平均分割；殷某认为，父母遗产房屋只有56.4平方米，22.47平方米及84平方米系殷某婚前个人所建，这部分应是殷某的婚前个人财产，其对应的拆迁利益不应作为夫妻共同财产分割。
原审法院向龙潭街道兴隆村委会进行调查，村委会证实殷某婚前是盖了部分房屋，但面积是多少不清楚，婚后双方盖了部分房屋。本次拆迁中，双方及殷某的父母的房屋无论有无产权证，均被计入了被拆迁房屋面积，面积合计为239.59平方米。并认为张某为家庭付出了不少，离婚时分一套房给她也是合理的。
另查明，张某与殷某的夫妻共同债权13000元由张某收取；金项链1条、金手链1条现在张某处。殷某领取拆迁补偿款198469元后，支付殷根祥66000元，装修龙锦路22号某幢某单元204室房屋花费46000元。
原审庭审中，原审法院询问殷某是否愿意接张某回家共同生活，殷某当庭表示不愿意。
原审法院组织双方调解，因双方对是否离婚及夫妻共同财产分割意见不一，致调解不成。
原审法院认为，张某与殷某因经济及家庭生活琐事发生矛盾，张某曾起诉离婚，经法院判决不准离婚后，双方未能和好，自判决不准离婚后双方分居已满一年，互不履行夫妻义务，且殷某亦表示不愿接张某回家共同生活，应认定双方夫妻感情确已破裂，依法应准予张某与殷某离婚。
张某收取的夫妻共同债权13000元，张某陈述已用于看病及生活，张某对此未能举证证明，故该13000元张某应支付一半6500元给殷某。金项链、金手链各1条，系婚后购买，张某陈述系用婚前首饰另外加3000元换取，因张某对此未提供证据证明，故认定该物品为夫妻共同财产。殷某领取的拆迁补偿款198469元，殷某陈述均已花完，但除支付殷根祥66000元，装修房屋花费46000元得到证实外，其余的花费殷某均未提供证据证明，故不予采纳。
对双方争议的拆迁利益是否全部属夫妻共同财产，殷某父母初始建有56.4平方米房屋，系殷某父母财产；2005年12月29日，殷某父亲殷啟桂领取的村镇建设工程许可证的房屋面积为78.87平方米，超出初始房屋面积（78.87平方米-56.4平方米）的22.47平方米及2007年7月20日，殷某父亲殷啟桂申请扩建的84平方米房屋，合计106.47平方米，虽该房屋均以殷啟桂名义领取建设工程许可证及申请扩建，但因建造上述房屋时殷某已成年，且当时殷某系家庭人口三人中的家庭成员之一，兴隆村委会亦证实殷某婚前盖了房屋，故该106.47平方米房屋应认定为殷某父母及殷某的共有财产，殷某及父母对共有份额未作约定，确定殷某享有三分之一份额即35.49平方米，该35.49平方米房屋系殷某的婚前个人财产，其余房屋70.98平方米由殷某继承后属双方夫妻共同财产。张某与殷某婚后建造的房屋属双方夫妻共同财产。综上，申购的两套拆迁安置房及领取的拆迁补偿款，系双方夫妻共同财产及殷某的婚前个人财产的转化，依法应予分割，分割时应从有利于生活及依据本案的客观实际情况确定。其中35.49平方米房屋系殷某的婚前个人财产，其对应的拆迁利益应归殷某个人所有，鉴于本案的实际情况，为平衡双方利益，酌情确定35.49平方米房屋对应的拆迁利益为殷某领取的拆迁补偿款的余额132469元（198469元-66000元）。两套拆迁安置房系双方夫妻共同财产的转化，由双方各享有一套权益。
原审法院据此判决：一、准许原告张某与被告殷某离婚；二、位于栖霞区龙岸花园龙润苑某幢903室房屋权益由原告张某享有，位于栖霞区龙潭街道龙锦路22号某幢某单元204室房屋（含装修）权益由被告殷某享有；三、金项链、金手链各1条归原告张某所有；被告收取的拆迁补偿款余额归被告殷某所有；四、原告张某给付被告殷某收取的债权款6500元，定于本判决生效之日起十日内付清。
宣判后，殷某不服该判决，向本院提起上诉称，1、一审法院认定事实错误，上诉人的父母生前均是××人且早已丧失劳动能力，原有住房仅有56.4平方米。上诉人分别于2005年12月29日和2007年7月20日，以父亲殷啟桂的名义申请扩建房屋，上诉人的父母并无经济能力建房，两次扩建建造的162.87平方米房屋的实际建造者为上诉人，所有花费也是上诉人一人承担。一审法院仅将35.49平方米房屋认定为上诉人的婚前财产，与事实不符。上诉人与张某在婚后仅建造了66.72平方米的无证房屋。2、根据上诉人与殷根祥于2010年5月的约定，殷某父母所留的房屋由殷某继承，殷根祥放弃继承的房屋仅赠与殷某一人，不应作为殷某与张某的夫妻共同财产认定。3、一审法院认定上诉人婚前房产对应的拆迁利益为上诉人领取的拆迁补偿款余额132469元，遗漏了房屋装修费46000元。拆迁补偿款余额已在双方婚姻关系存续期间用于建房借款还债，父亲去世花费以及家庭生活开支全部用完，一审法院认定金项链、金手链为夫妻共同财产，但判决上述物品归被上诉人所有，判决内容与认定内容不符。请求二审法院撤销原判，依法改判诉争两套拆迁安置房归应殷某所有，金项链、金手链作为夫妻共同财产对半分割，由张某承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人张某辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求和理由没有事实和法律依据。上诉人并未能提供证据证明2005年和2007年所建造的房屋是上诉人个人建造。根据上诉人与殷根祥的约定，殷根祥已经放弃继承，故殷某父母的房屋应当由殷根祥继承，作为夫妻共同财产予以分割处理。虽然拆迁补偿款余额中有46000元用于房屋装修，但装修的房屋是由殷某自己使用，且殷某与张某已经分居两年，位于栖霞区龙潭街道龙锦路22号某幢某单元204室房屋（含装修）权益已判决归殷某享有，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
二审审理中，殷某提交同村村民出具的书面证言，主张殷某父母所建房屋仅有56.4平方米，2005年和2007年所建的面积共计116.47平方米房屋，系殷某和殷根祥所建。殷某与张某婚后建房66.72平方米。
殷某另申请证人顾某、牟某、刘某出庭作证，三位证人均陈述系殷某的邻居，殷某提交的书面证言上的签名系证人本人所写。证人顾某称殷某的父母是××人没有能力建房，殷某家最早的房屋是两小间，后来殷某与殷根祥又建了三间，婚前的房屋系殷某所建，听殷某说，建房的钱是由殷某出的，殷某与张某婚后建了两间房屋。
证人牟某陈述，殷某的父母身体不好，原来的两间房屋是由公家帮他们建的。后来四间房屋是殷某和殷根祥建的，知道要拆迁以后，殷某和张某又在路前面建了两间小房子。殷某与殷根祥建房时，其曾经去做过小工，当时盖房子钱都是借的，是谁借的其不清楚。
证人刘某陈述殷某家原来有两间祖产房屋，拆迁的前两年，殷某与殷根祥又建了四间房屋，在建房时其作为邻居去帮忙做过小工，对于房屋的具体面积不清楚。殷某的父母都是××人，平时以种田为生。
经质证，殷某认为证人证言是真实的，殷某婚前所有的房子，虽然权属凭证上是殷啟桂的名字，但是所有的建房及出资都是由殷某和殷根祥完成的。张某认为该证言不符合法律关于新证据的规定，证言中很明确的记载殷某家房屋面积分为三部分及每部分的面积大小，证人也陈述其对证明内容是知道的，但证人当庭表示对房屋面积并不清楚，证人陈述前后矛盾，证人对于建房资金由谁支付并不清楚。三位证人陈述的关于建房的情况也是矛盾的。且证人曾经是殷某和殷根祥多年的邻居，双方存在利害关系。
以上事实，有结婚证、（2014）栖龙民初字第108号民事判决书、死亡医学证明书、协议书、土地现场调查表、房屋建设工程许可证、扩建房屋申请书、南京市征地房屋拆迁补偿安置协议、领取拆迁补偿款付款清单、房屋买卖契约、购房协议书、调查笔录、证人证言及双方当事人陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审主要争议焦点为：1、诉争的两套拆迁安置房是否属于张某与殷某的夫妻共同财产，应当如何分割处理；2、拆迁补偿款余额及金项链、金手链应当如何分割处理。
关于争议焦点1，本案中，殷某的父母曾经建有56.4平方米房屋，后殷某的父亲殷啟桂以自己名义领取村镇房屋建设工程许可证，分别于2005年和2007年对原房屋进行增建和扩建。殷某虽主张其父母并无能力建房，2005年和2007年建造的房屋均是其个人出资所建，应认定为其个人财产，为此提交了同村村民出具的书面证言及证人证言。但由于殷某在建房时与其父母殷啟桂夫妇共同居住生活，双方之间并未进行分家析产，家庭经济处于混同，殷某也未能提供证据证明其与殷啟桂夫妇曾经对扩建后的房屋权属做过明确约定，故殷某提交的证据不足以证明扩建的房屋全部系其个人财产。原审法院认定扩建的房屋106.47平方米（78.87平方米＋84平方米－56.4平方米）为殷某与其父母的家庭共有财产并无不当。由于殷某与其父母对共有财产并未约定份额，故原审法院认定殷某享有其中三分之一的份额即35.49平方米为其婚前个人财产并无不当。殷啟桂夫妇去世后，殷某与殷根祥作为法定继承人，应依法继承殷啟桂夫妇的遗产。由于殷根祥在继承开始后，与殷某签订书面协议，明确表示放弃继承权，父母财产全部由殷某继承，故殷啟桂夫妇的遗产，即殷啟桂夫妇名下的房屋面积及对应的拆迁利益应当由殷某一人继承，归殷某所有。但因殷某继承其父母遗产时，殷某与张某尚处于婚姻关系存续期间，且由于殷某未能提供证据证明上述财产符合《婚姻法》第18条规定的属于其一方个人财产的情形，故原审法院认定殷某继承其父母所得的财产，归殷某与张某夫妻共同所有并无不当。殷某主张其因继承所得的遗产包括殷根祥放弃继承的房屋，应作为殷某个人财产，不应认定为其与张某的夫妻共同财产的上诉意见，缺乏依据，本院不予采纳。诉争两套拆迁安置房及拆迁补偿款余额应认定为殷某婚前个人财产及其与张某夫妻共同财产的转化，综合考虑诉争房屋的取得来源、双方居住情况、殷某婚前个人财产所占份额、双方对于家庭财产的贡献等情况，从照顾女方权益角度，原审法院判决位于栖霞区龙岸花园龙润苑某幢903室房屋权益由张某享有，位于栖霞区龙潭街道龙锦路22号某幢某单元204室房屋（含装修）权益由殷某享有并无不当。殷某主张诉争两套拆迁安置房应归其一人所有的上诉意见，缺乏依据，本院不予支持。
关于争议焦点2，殷某领取的拆迁补偿款为198469元，扣除其按协议支付给殷根祥的66000元，尚余132469元，上述款项为夫妻共同财产。虽然殷某另为装修龙锦路22号某幢某单元204室房屋花费46000元，但该房屋目前由殷某居住使用，且该房屋及相应装修权益亦判归殷某所有，故原审法院在分割夫妻共同财产时，考虑到殷某婚前个人财产转化及房屋来源情况，以及双方尚有夫妻共同财产金项链、金手链在张某处持有等情况，从平衡双方利益角度，最终认定拆迁补偿款余额132469元（包含龙锦路22号某幢某单元204室房屋装修价值）归殷某所有，金项链、金手链归张某所有，并无不当。殷某主张拆迁补偿款余额已全部用完，不应进行分割，且原审法院对于金项链和金手链的分割处理存在不当，但其未能提供充分证据证明拆迁补偿款余额已全部用于夫妻共同生活开销，故其该项上诉意见，缺乏依据，本院对此不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1240元，由上诉人殷某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁 钰
代理审判员 相媛媛
代理审判员 徐聪萍
二〇一五年十月九日
书 记 员 宋龙雯