广西壮族自治区防城港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂06民终1131号
上诉人（原审原告）：蓝琨，男，1977年5月3日出生，住所地:广东省湛江市赤坎区。
委托诉讼代理人：宁其龙，广西万益（防城港）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广西防城港市业和房地产开发有限公司，住所地防城港市港口区行政中心区滨海大道南侧中央海洋公园项目一号楼二楼。
法定代表人：覃怀生，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：韦成瑶，广西海狮律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱尉瑞，广西海狮律师事务所实习律师。
上诉人蓝琨因与被上诉人广西防城港市业和房地产开发有限公司（简称业和公司）商品房预售合同纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院(2017)桂0602民初865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。蓝琨的委托诉讼代理人宁其龙，业和公司的委托诉讼代理人韦成瑶、朱尉瑞到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
蓝琨的上诉请求：请求撤销(2017)桂0602民初865号一审判决，并改判支持蓝琨的一审全部诉讼请求。本案诉讼费用由业和公司承担。事实与理由：一审判决认定《补充协议》第三条第6款规定并非格式条款，属于认定事实错误。该条款是由业和公司提供的格式条款，其关于交付期限及出卖人逾期交房违约责任的补充约定条款旨在免除业和公司的责任，排除蓝琨的主要权利，因此该条款无效。蓝琨提起诉讼没有超过该期限，享有解除权,应判令解除合同,退还房款。二、一审不支持逾期交房违约金错误�一审判决已认定业和公司逾期交房事实，且一审中，业和公司始终无法提供达到交房条件的证据，逾期交房事实清楚，不管判令解除合同或是不支持解除合同，逾期交房违约金的诉讼请求都应该得到支持。
业和公司辩称，蓝琨未在约定的时间内解除合同，该权利已消灭，合同应当继续履行。
蓝琨向一审法院起诉请求：1、判令解除原告与被告签订的防2014第0048号《商品房买卖合同（预售）》；2、判令被告返还原告已支付的购房款221810元及利息1647元（利息按同期银行贷款利率，以88724元为基数自2014年11月12日起计至实际清偿之日止，以133086元为基数自2015年3月22日起计至实际清偿之日止，现暂计至2017年4月16日）；3、判令被告向原告支付违约金66543元；4、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：对于双方当事人没有争议的事实，予以确认。对当事人有争议的事实，认定如下：一、因天气、市政施工延误的工期应如何扣除。原、被告于2015年3月27日签订《商品房买卖合同（预售）》，约定交房时间为2016年5月31日。根据合同第九条商品房交付条件“该商品房交付时应当符合下列第1、2、3、4项所列条件：……4.但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期，出卖人不承担违约责任：……（3）因政府部门通知停工等原因而影响施工工期的；……（5）恶劣天气（如暴雨、台风等）导致无法施工，工期受影响的；……”的约定及被告提交的证据2《气象资料查询》，自合同签订至约定交房之日，期间有台风天气4天（其中包含1天暴雨天气），扣除该1天则另有暴雨以上天气20天。被告提供的证据3《防城港市城市投资有限责任公司往来文件》、证据4《施工现场照片》不足以证明符合合同第九条约定的“因政府部门通知停工等原因而影响施工工期的”延期事由，也无法证明影响施工的具体天数，故被告可以据实延期24天交房，即交房时间应为2016年6月25日。二、双方约定的合同解除权是否已归于消灭。《商品房买卖合同（预售）》第十二条逾期交付责任约定“逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。”附件十一《补充协议》第三条第6款约定“依据买卖合同第九条第1款第（2）项约定，出卖人向买受人交付房屋逾期超过60日后，买受人有权解除合同，但买受人应于出卖人逾期交房第61日起30日内做出是否退房的书面要求，否则视为买受人自愿放弃购房合同第九条约定的退房权利。”《补充协议》虽为主合同附件的形式，但与主合同一样经双方当事人签字盖章，应为双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、法规的强制性规定，并非格式条款，应合法有效。原告未按约定在被告逾期交房第61日起30日内行使解除权，根据《中华人民共和国合同法》第九十五条第一款“法律规定或当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭”的规定，该解除权已归于消灭。
一审法院认为，关于原告请求解除《商品房买卖合同（预售）》并要求被告退还已付房款及支付利息的问题。按照双方约定并综合本案�据，被告应于2016年6月25日交房，原告应于被告逾期交房第61日起30日内即2016年9月24日之前作出是否退房的书面要求。而原告未能举证证明其在该约定期限内提出书面退房要求，视为其自愿放弃购房合同约定的退房权利。其于2017年5月31日向本院起诉请求解除合同已超过约定的解除权行使期限，且合同仍有继续履行的可能，故原告诉请解除与被告签订的《商品房买卖合同（预售）》，不予支持。同时，由于合同尚未解除，因此原告请求返还已付购房款221810元及利息1647元的诉讼请求，亦不予支持。
关于原告要求被告支付违约金66543元的问题。原告依约向被告支付了购房款221810元，被告亦认可原告已全额支付购房款，原告履行了合同约定的付款义务,但被告未能在2016年6月25日前向原告交付房屋，构成违约，应承担违约责任。但根据《商品房买卖合同（预售）》第十二条逾期交付责任的约定，可知原告所主张的违约金为全部房价款的30%，是在合同解除的情况下适用。由于合同尚未解除，对原告要求被告支付违约金66543元的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十五条第一款的规定，判决：驳回原告蓝琨的诉讼请求。
本院二审期间，蓝琨提交证据：1、蓝琨与业和公司签订的《商品房买卖合同（预售）》；2、业和公司与李琼安签订的《商品房买卖合同（预售）》；3、业和公司与陆丽娟签订的《商品房买卖合同（预售）》；4、商品房买卖合同（预售）住建部示范文本。5、瓦房店市法院民事判决书。上述证据拟证明双方当事人签订的合同是由业和公司提供的格式合同，以及蓝琨的诉讼请求有理有据。
业和公司提交证据：1、红林海湾九号楼交房情况统计表，2、九号楼部份客户收房签字记录；3、验收报告。上述证据拟证明九号楼已经大部份交房入住，业和公司于2017年元月交房。九号楼已取得验收合格。
业和公司对蓝琨提交的证据质证意见：对证据1无异议；对证据2、3、4、5的合法性无异议，但与本案无关联。
蓝琨对业和公司提交的证据质证意见：证据1、2与本案无关联性，不予认可。对证据3的三性不予认可。
本院认为，蓝琨提交的证据1是其在一审已提交过的证据，不属二审中的新证据，不予采纳。证据2、3、4、5与本案无关联性，不予采纳。业和公司提交的证据1、2、3与本案无关联性，不予采纳。
经审理查明，一审除认定《补充协议》第三条第6项不是格式条款错误外，对本案其他事实认定属实，本院予以确认。
本案焦点问题：一、一审认定蓝琨与业和公司签订的《商品房买卖合同（预售）》的附件十一《补充协议》第三条第6项为非格式条款及合法有效是否错误；二、蓝琨的诉讼请求是否应当支持。
本院认为，一、关于第一个焦点问题。双方当事人签订的《商品房买卖合同（预售）》附件十一《补充协议》为主合同附件形式，由业和公司提供格式条款订立合同，该《补充协议》第三条第6项约定的内容赋予了蓝琨选择权，蓝琨具有选择履行方式的权利，即业和公司逾期交房，蓝琨可以选择退房，并没有排除蓝琨取得房屋的权利，而依据《商品房买卖合同》取得房屋才是蓝琨作为买受人享有的主要权利。�补充协议》第三条第6项约定的内容不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条和第五十三条规定的情形，不符合最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十条应当认定无效的情形，该《补充协议》第三条第6项应合法有效。因此，蓝琨认为一审认定《补充协议》第三条第6项合法有效错误的上诉理由不充分，本院不予支持，但蓝琨认为一审认定《补充协议》第三条第6项不是格式条款错误的上诉理由充分，本院予以支持。一审认定《补充协议》第三条第6项不是格式条款错误，本院予以纠正。
二、关于第二个焦点问题。由于蓝琨的合同解除权已归于消灭，其应当继续履行合同，不得再以同样的理由解除合同，因此，蓝琨请求解除其与业和公司签订的《商品房买卖合同（预售）》，以及请求返还购房款221810元及利息1647元的上诉理由不充分，本院不予支持。关于蓝琨请求判令业和公司支付违约金66543元问题。根据双方当事人签订的《商品房买卖合同（预售）》第十二条逾期交付责任的约定，逾期超过60日，买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。出卖人向买受人退还已付全部房款和支付利息，同时，出卖人按照全部房价款的30%向买受人支付违约金，由于合同尚未解除，蓝琨不能按照全部房价款的30%向业和公司主张违约金，因此，蓝琨请求判令业和公司支付违约金66543元的上诉理由不充分，本院不予支持。
综上所述，蓝琨的上诉请求不能成立，应予驳回。一审除认定《补充协议》第三条第6项不是格式条款错误外，对本案其他事实认定清楚，适用法律和实体处理正确，尚可维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》�一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5650元（蓝琨已预交），全部由蓝琨负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭传亿
审判员 凌旭芳
审判员 田 海
二〇一八年二月二日
书记员 冯镜光