福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2016）闽08刑终416号
原公诉机关福建省龙岩市新罗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赖荣辉，男，1984年9月13日出生于龙岩市永定区，汉族，初中文化，无业，住龙岩市永定区。2003年12月5日因犯寻衅滋事罪被上杭县人民法院判处有期徒刑一年五个月；2007年12月28日因犯参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪被龙岩市中级人民法院判处有期徒刑四年六个月，2011年1月2日刑满释放。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年8月8日被龙岩市公安局新罗分局刑事拘留，同年9月8日被龙岩市公安局新罗分局执行逮捕。
辩护人范圣平、赖春燕，福建六韬律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人苏某，男，1967年7月15日出生于龙岩市永定区，汉族，高中文化，居民，住福建省永定县，系本案的被害人。
龙岩市新罗区人民法院审理龙岩市新罗区人民检察院指控被告人赖荣辉犯故意伤害罪一案，于2016年5月3日作出（2016）闽0802刑初156号刑事附带民事判决，被告人赖荣辉不服，提出上诉，本院于2016年9月5日作出（2016）闽08刑终185号刑事附带民事裁定书，以部分事实不清，证据不足，发回重审。龙岩市新罗区人民法院于2016年11月16日作出（2016）闽0802刑初857号刑事附带民事判决，被告人赖荣辉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。龙岩市人民检察院代理检察员罗坤辉出庭履行职务，上诉人赖荣辉及其辩护人范圣平、赖春燕到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决审理查明：2014年2月7日晚，苏某、李某和黄某、张某、卢某、路某等人在龙岩市新罗区西城TT娱乐会所唱歌，后路某叫来被告人赖荣辉等人一起喝酒。次日凌晨1时许，在买单时因坐台小姐费用的问题，苏某与赖荣辉等人发生冲突，双方被劝开后，苏某和李某驾车先行离开。后苏某和李某为接黄某又倒回TT娱乐会所门口时，被告人赖荣辉伙同赵天天等十余人持刀等工具殴打苏某、李某，致苏某、李某受伤。之后，被告人赖荣辉与赵天天等人逃离现场。经龙岩市公安局新罗分局法医鉴定，被害人苏某的损伤程度属重伤二级、被害人李某的损伤程度属轻伤二级。2015年8月8日，被告人赖荣辉在龙岩市永定区虎岗乡被抓获归案。
另查明：2015年7月2日，龙岩市新罗区人民法院作出（2014）龙新刑初字第941号刑事附带民事判决书，认定同案人赵天天犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年九个月；并应赔偿附带民事诉讼原告人苏某医疗费32415.79元、残疾赔偿金123265.60元、误工费27522.48元、护理费1597.32元、住院伙食补助费360元、交通费600元、营养费5000元、司法鉴定费760元，合计191521.19元；扣除附带民事诉讼原告人已获得的赔偿款30000元，同案人赵天天还应赔偿附带民事诉讼原告人苏某161521.19元。该判决已生效。
原审认定上述事实的主要证据如下：
1、户籍证明及前科证明、刑事判决书、释放证明，证实被告人赖荣辉的身份情况及2003年12月5日因犯寻衅滋事罪被上杭县人民法院判处有期徒刑一年五个月；2007年12月28日因犯参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪被龙岩市中级人民法院判处有期徒刑四年六个月，2011年1月2日刑满释放。
2、到案经过，证实2015年8月8日，被告人赖荣辉在龙岩市永定区虎岗乡被抓获归案。
3、现场监控录像，证实案发之前，被告人赖荣辉出现在TT娱乐会所，并与赵天天等人在一起。
4、龙岩市公安局新罗分局法医学人体损伤程度鉴定书及照片，证实经鉴定，被害人苏某左下腹部的损伤符合锐器作用所致，其余损伤符合钝性外力作用所致，损伤程度属重伤二级；被害人李某的损伤符合钝性外力作用所致，损伤程度属轻伤二级。
5、龙岩市新罗区人民法院（2014）龙新刑初字第941号刑事附带民事判决书、裁判文书生效证明书，证实被告人赖荣辉伙同赵天天等人持刀等工具将附带民事诉讼原告人苏某打伤以及同案人赵天天关于民事赔偿部分的判决情况，该判决已生效。
6、被害人苏某的陈述及辨认笔录，证实2014年2月7日21时许，其和朋友李某、张某、黄某、路某、卢某在TT娱乐会所至尊包厢唱歌、喝酒到凌晨，快到结束时路某叫的两个朋友（一个较瘦、另一个较胖）也一起进来唱歌、喝酒，买单时因坐台小姐的费用问题与工作人员发生纠纷，后路某的两个朋友走过来，其中一个较高大（稍微胖）的男子说“小妹”是他叫的，想怎么样，其就说“小妹”不是其和黄某等人叫的，小费就不应出。胖男子身边一较瘦小的男子冲过来打其脸部一拳，其被打后就找胖男子理论，在理论过程中，胖男子又打其嘴巴一拳，致嘴巴流血。路某也冲到包厢外大声说“打死你这个湖南仔，又不是你买单”，并要打其，后被保安拉住。这时李某将其拉到楼下，开车离开。后黄某打电话叫其和李某回会所接他，其和李某就返回会所。李某下车走向该会所大门后没多久，其就听到李某被人打了。其赶紧下车，一下车就被十几个手持工具的人冲过来打，其中有一人拿刀捅其肚子，其余的人或用木棍或拳打脚踢，这十几个人打了一会儿就跑了。其被打得血流满脸，那个较高大（稍微胖）的男子站在马路护栏还要冲过来打，被张某阻止，胖男子还说“弄死你”。其发现自己肚子受伤，肠子流出来，黄某就送其和李某到龙岩第一医院救治。住院后的第三天，路某通过黄某要与其商谈赔偿的事情并私了。次日下午，路某和另外一个不认识的人到医院来并拿出5万元现金，说是赔其和李某的医药费。捅其肚子的男子是路某的朋友赖荣辉，即在TT娱乐会所打其一拳的较瘦男子。并辨认了赖荣辉即为在包厢中打其脸部一拳和用匕首捅其肚子的较瘦小的男子。
7、被害人李某的陈述及辨认笔录，证实2014年2月7日21时许，其和苏某、张某、黄某、卢某等人一起到TT娱乐会所至尊包厢唱歌、喝酒。次日凌晨0时许，路某两个朋友也来到包厢，还带几个女孩子一起进来唱歌、喝酒，后结束要买单时，服务员对黄某说酒水要付3000多元，小费还要付2000多元，苏某就说只叫一个“小妹”进来，怎么会跑出那么多“小妹”来，路某叫来的那两个朋友中一较高的胖男子就问苏某是什么意思。后苏某就和那个胖男子吵起来，胖男子旁边一个较瘦的男子就打苏某一拳，苏某很生气，在理论过程中，那名胖男子又打苏某一拳，把苏某的嘴巴打出血，其和黄某等人赶紧把苏某等人分开，那名胖男子一直朝苏某喊说要打死苏某，让苏某走不出TT娱乐会所。路某也很大声说“打死那个湖南的”。因怕把事闹大，其就把苏某送到楼下，开车送苏某离开，后黄某打电话给苏某让其和苏某倒回TT娱乐会所接他，其开车调头回到TT娱乐会所看到黄某和卢某站在会所门口，其就走过去，这时从TT娱乐会所旁边冲出十几个年轻男子，用木棍打其，其大喊救命，苏某和黄某看到就跑过来，那十几个年轻男子看到苏某后就冲向苏某并殴打他，那群人打完后就跑了。苏某满脸是血，这时之前打苏某的胖男子还要冲过来打苏某，被张某拖住，那胖男子一直朝苏某喊“弄死你”，黄某就送其和苏某到第一医院，到医院时才发现苏某的肚子受伤，肠子流出来。在包厢里打苏某的人是路某的朋友，在TT娱乐会所门口殴打其和苏某的人也是路某朋友叫来的人。其住院后第四天还是第五天，路某有到病房并拿5万元给其和苏某。并叫其与苏某签了一份收条。并辨认了被告人赖荣辉就是在包厢中殴打苏某和在会所门口带领10多个人用棍棒殴打其与苏某的较瘦男子。
8、证人黄某的证言，证实2014年2月7日21时，其与朋友苏某、李某、张某、卢某、路某等人在新罗区西城TT娱乐会所至尊包厢喝酒唱歌，至次日凌晨1时许结束时，路某叫会所工作人员来结账，其先付了3500元的酒水钱后，会所的“妈咪”说“小妹”的小费还没给。其准备把钱给“妈咪”时，苏某认为没有叫那么多“小妹”，就问旁边的经理是谁叫那么多“小妹”进来的，经理就说是他叫的，苏某和经理为了这事吵起来。后苏某被站在经理旁边的年轻男子打，经理对着那年轻男子骂并叫那名年轻男子滚，那年轻男子还不想走，被经理推出包厢。那年轻男子出去后，苏某和经理两人又吵起来，拉拉扯扯，后其和李某把苏某强行拉出包厢，带至会所门口，苏某和李某就走了。其回到包厢找手表，看到路某和几个人在劝经理，其也过去劝了两句，后会所工作人员帮其找到手表，其就离开会所下楼。因等不到车就打电话叫苏某倒回会所接其。大约过20分钟后，李某开车载着苏某回到会所门口，李某下车后往会所走，其上车劝苏某不要再计较。这时听到车外面的卢某在喊打人了，其见到有十几个年轻男子拿着工具在打李某，其下去帮李某解围，还没走过去，苏某从车上下来，那十几个年轻男子看到苏某后就冲向苏某围着他打，其上前劝他们不要打了，他们打了大约一分钟后就跑了。其扶着苏某准备上车，这时在包厢里与苏某吵架的经理（会所的工作人员）从会所出来，指着苏某说“干死你去”，还要冲过来打苏某时被其推开。后李某报警，其把苏某等人送至第一医院，到医院后才发现苏某的肠子被捅破流出来。后警察也来到医院。当时有十几个人围着苏某打，他们都有使用工具，其中一男子是之前在包厢里打苏某后被经理赶走的人。
9、证人张某的证言及辨认笔录，证实2014年2月7日21时许，其和苏某、李某、黄某、卢某等人在TT娱乐会所至尊包厢唱歌。后黄某的朋友路某等人也到包厢唱歌喝酒。次日凌晨，TT娱乐会所的现场经理和较瘦的光头男子也进到包厢内。结账时，苏某与现场经理因包厢小费的事吵起来，现场经理带来的光头男子就冲过来打苏某脸上一拳，现场经理叫那名光头男子离开包厢。后苏某与现场经理又吵起来，并拉拉扯扯。后苏某被劝开先离开会所。没过多久，卢某打电话给路某说苏某被打了，其冲下楼去，见苏某满脸都是血，一只手捂着肚子。现场经理一边走一边用手指着苏某说“就是要弄死你”，其跑过去抱住现场经理并叫苏某赶紧走。并辨认了被告人赖荣辉就是在包厢内殴打苏某的较瘦光头男子。
10、证人卢某的证言，证实2014年2月7日晚9点多，其和黄某、张某、苏某及苏某的驾驶员（指李某）五人到TT娱乐会所包厢喝酒，当时路某和TT娱乐会所一个胖胖的经理等人已在包厢里，后有个瘦瘦的青年男子也进到包厢。路某介绍那个胖胖的男子是TT娱乐会所的经理。过了一小时左右，胖经理和瘦青年叫了很多“小妹”走场。次日凌晨1时许，黄某叫其去买单，苏某因为小费的事与胖经理吵起来，瘦青年就打了苏某一巴掌，胖经理叫瘦青年离开包厢，期间胖经理又打了苏某一拳。后黄某和李某让苏某先离开，其和黄某要离开会所时发现下雨，就打电话给苏某要他倒回来接其和黄某。苏某他们回来后，李某下来找其和黄某，这时瘦青年带着十几个小年轻手持木棍、刀等工具从TT娱乐会所里冲出来，追打李某，把李某打倒在地，其对苏某喊说李某被打了，苏某下车，那帮人又冲过来围着苏某打。其打电话给张某，两三分钟后张某、路某下来，胖经理也下来，胖经理还想再去打苏某，被张某抱住。这时路某就说不要再打了，赶紧把人送至医院，其和黄某把苏某、李某送到医院后才知道苏某肠子被人捅出来。
11、证人林某的证言及辨认笔录，证实其是TT娱乐会所的老板、大股东，认识外号叫“蒙古”的内蒙古人。案发当晚1时许，其听到三楼有人闹事打架，其下去见路某几个人与同喝酒的人发生冲突，但冲突的原因不清楚，其帮忙劝架，后双方都走开。后又听说来了很多人在TT娱乐会所门口发生打架，但其不清楚打架的过程。并辨认了赵天天案发当晚出现在TT娱乐会所和打架现场。
12、证人路某的证言，证实2014年2月7日21时许，黄某叫其帮忙在TT娱乐会所订至尊包厢。过了一会儿，黄某、苏某、李某及另外两名女子（指张某、卢某）一起来到包厢喝酒、唱歌至次日凌晨。期间，黄某同意其叫朋友过来（其朋友带上一永定男子）。结束时黄某叫张某去刷卡买单，TT娱乐会所的服务员说还有“小妹”的小费还没付，当时其和黄某在说话，不知道他们怎么吵起来的，也不知苏某被谁打。后黄某告诉其苏某的肠子在TT娱乐会所门口被人捅出来。苏某住院期间，赵天天要其帮忙调解并付6万元给苏某、李某。
13、同案人赵天天的供述及辨认笔录，证实其外号叫“蒙古”，案发当晚，其与“小八”（被告人赖荣辉）有联系。2014年年后一天晚上，其和朋友去TT娱乐会所喝酒，后把一男子的肚子捅了一刀，捅完后其就跑了，跑到外面开房睡了，因为喝多了，也忘了哪开的房。案发后其通过路某与受害人协商赔偿事宜。并辨认了赖荣辉即当晚电话联系其的人。
14、被告人赖荣辉的供述及辩解，证实2014年2月8日0时左右，其朋友赵天天（外号：蒙古）打电话叫其到新罗区西城TT娱乐城自尊88包厢喝酒。到了凌晨1时左右，买单时赵天天因小姐小费的问题与包厢一客人发生纠纷（事后知道该人叫苏某），其当时有站起来推了苏某脸上一下，后就被工作人员劝开，后就自己一个人先走了。到了楼下停车场，在车上等赵天天，大约四十分钟后看到赵天天带着一伙人走进TT,其从车上下来也跟着去看，后来赵天天和社会上的人在TT大门口追着殴打苏某及另外一个人，他们还跨过马路护栏。其去劝赵天天不要打了。打了一会儿，赵天天叫其赶紧跑，其也跟着跑，赵天天还是其开车送走的，在登高吃稀饭的地方他下车了。在车上赵天天告诉其，他用匕首捅伤对方的肚子。
原审判决认为：被告人赖荣辉伙同他人故意伤害他人身体，致一人重伤、一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人赖荣辉系累犯，依法应从重处罚。被害人苏某、李某的陈述及辨认笔录，证人黄某、卢某的证言能够相互印证，认定被告人赖荣辉参与本案的犯罪事实，故被告人及其辩护人的无罪诉辩意见，理由不足，不予采纳。被告人赖荣辉的犯罪行为造成附带民事诉讼原告人苏某的经济损失，其应承担相应的赔偿责任。现附带民事诉讼原告人要求被告人赖荣辉对同案人赵天天还应赔偿的各项经济损失共计人民币161521.19元承担连带赔偿责任，该请求理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》相关规定，判决：一、被告人赖荣辉犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年三个月。二、被告人赖荣辉对本院（2014）龙新刑初字第941号刑事附带民事判决主文第二项“被告人赵天天应赔偿附带民事诉讼原告人苏某医疗费32415.79元、残疾赔偿金123265.60元、误工费27522.48元、护理费1597.32元、住院伙食补助费360元、交通费600元、营养费5000元、司法鉴定费760元，合计191521.19元；扣除附带民事诉讼原告人已获得的赔偿款30000元，被告人赵天天还应赔偿附带民事诉讼原告人苏某161521.19元”承担连带赔偿责任，并限于本判决生效之日起一个月内付清。
上诉人赖荣辉诉称：仅在TT包厢打了苏某一拳，没有参与其他行为，认定被告人犯故意伤害罪事实不清、证据不足，被告人不构成故意伤害罪。
上诉人赖荣辉的辩护人辩称：1、在赵天天案件中，已认定赵天天捅伤苏某，与苏某的陈述系赖荣辉捅伤相矛盾，其他证人只有黄某证实赖荣辉在场。2、多项事实未查证，证人之间相互矛盾。“胖经理”是否是赵天天，包厢内较瘦男子是否喝酒，苏某被捅伤时“胖经理”是否在场等不明。3、“十余人”是否在现场，受谁指使不明，不能因为赖荣辉在场就认定其参与本案。4、本案系以部分事实不清，证据不足发回重审，在没有任何新证据的情况下作出原判一模一样的判决。综上，一审认定事实有误，适用法律不正确，上诉人不构成故意伤害罪。
龙岩市人民检察院认为，原判基本事实清楚，证据充分，建议维持原判。
经审理查明：本院审理查明的基本事实及证据同原审判决。
本院认为，虽然现有的证据不能证实上诉人赖荣辉组织他人故意伤害他人，并在故意伤害中持刀伤人，但现有的证据足以认定赖荣辉在故意伤害过程中在现场，且事后开车载同案人赵天天逃离现场，足以认定赖荣辉参与了共同犯罪。赖荣辉在伙同他人故意伤害他人的犯罪中，致一人重伤、一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。赖荣辉及其辩护人认为原判认定事实不清，证据不足，不构成犯罪的理由不能成立，不予采纳。赖荣辉系累犯，依法应从重处罚。赖荣辉在共同犯罪中作为一般的参与者，所起作用明显小于赵天天，应根据其在共同犯罪中的地位与作用，原审判决在对赖荣辉量刑时明显偏重。赖荣辉的犯罪行为造成了被害人苏某经济损失，应承担赔偿责任。原审认定事实清楚，证据充分，定罪准确，但量刑明显偏重，本院予以纠正。根据赖荣辉犯罪的事实、情节及归案的表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条、第三十六条、第四十五条、第四十七条、第六十一条、第六十二条、第六十五条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持龙岩市新罗区人民法院（2016）闽0802刑初857号刑事附带民事判决第二项之判决，即：被告人赖荣辉对本院（2014）龙新刑初字第941号刑事附带民事判决主文第二项“被告人赵天天应赔偿附带民事诉讼原告人苏某医疗费32415.79元、残疾赔偿金123265.60元、误工费27522.48元、护理费1597.32元、住院伙食补助费360元、交通费600元、营养费5000元、司法鉴定费760元，合计191521.19元；扣除附带民事诉讼原告人已获得的赔偿款30000元，被告人赵天天还应赔偿附带民事诉讼原告人苏某161521.19元”承担连带赔偿责任，并限于本判决生效之日起一个月内付清。
二、撤销龙岩市新罗区人民法院（2016）闽0802刑初857号刑事附带民事判决之第一项之判决，即：被告人赖荣辉犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年三个月。
三、上诉人（原审被告人）赖荣辉犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年六个月。
(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年8月8日至2020年2月7日。)
本判决为终审判决。
审 判 长 曾庆泉
审 判 员 苏素芬
代理审判员 卢亮声
二〇一七年二月二十七日
书 记 员 朱 婧