江苏省建湖县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）建民初字第1539号
原告洪延安，居民。
委托代理人范立彬。
委托代理人曾志琴，江苏唯博律师事务所律师。
被告符学根，居民。
委托代理人周春林，江苏向阳红律师事务所律师。
被告盐城市建昌建筑安装工程有限公司。
法定代表人汪文明，该公司总经理。
委托代理人梁军。
原告洪延安诉被告符学根、被告盐城市建昌建筑安装工程有限公司（以下简称建昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告洪延安及其委托代理人范立彬、曾志琴，被告符学根的委托代理人周春林，被告建昌公司的委托代理人梁军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告洪延安诉称：请求判令被告符学根、建昌公司立即偿还原告工程款465000元，并承担诉讼费用。
被告符学根辩称：我是挂靠在建昌公司，与建湖县上冈村镇建设中心签的建设工程合同。原告承包建湖县上冈产业园拆迁安置房3、4、5号楼的水电工程，工程款是870000元。在工程施工前，我四次向原告借款合计310000元，在2013年6月10日向原告出具欠条是事实，欠原告465000元是事实，但与工程款无关。请求法庭依法处理。
被告建昌公司辩称：符学根出具的欠条并未涉及工程款，该欠款是符学根与原告的往来款，与我公司无关。请求法庭驳回原告对我公司的诉讼请求。
经审理查明：2010年6月9日，建湖县上冈镇村镇建设服务中心（以下简称上冈村建中心）与被告建昌公司签订《建设工程施工合同》1份，主要内容为：上冈村建中心将位于建湖县上冈产业园拆迁安置房4、5、6号楼（应为3、4、5号楼）工程发包给建昌公司施工；合同价款为10288203.62元；开工日期为2010年6月10日（实际开工日期以发包人的书面开工令为准），竣工日期为2011年2月4日，合同工期总天数为240天。合同由上冈村建中心与被告建昌公司盖章，被告符学根以被告建昌公司的委托代理人身份在合同上签名。2010年7月18日，被告符学根与原告洪延安签订《合同书》1份，被告符学根将上冈产业园拆迁安置房3、4、5号楼的水电安装工程分包给原告洪延安施工。合同约定：所有水电安装由洪延安垫资，工程合同价为65元／平方米（建筑面积大约14000平方米，最后结账按图纸面积结算），三层封顶时付工程总价的10%，主体工程结束时付工程总价的35%，工程竣工验收合格后付15%，工程竣工后一年内再付30%，余下的10%在二年内结清。2011年6月1日，被告符学根（甲方）与原告洪延安（乙方）签订水电施工《补充协议》1份，主要内容为：甲方将上冈产业园拆迁安置房3、4、5号楼的所有水电项目交给乙方施工，现工程已按近尾声，甲方按原先的付款时间一直未能按期兑现，现双方协商甲方同意于2011年6月待上冈镇政府第一批工程款到位时，立即支付乙方工程总价的60%，其金额为60万元，如镇政府第一批的付款不足60万元时，待镇政府第二批付款补齐60万元余款，剩下的40%工程款，根据甲方的总价付款方式比例同步付款；上冈镇政府工程款到位后，甲方未能及时支付乙方，乙方有权将后续工程予以停工，直至工程总价的60%到位后，乙方必须立即恢复施工，其停工后的一切经济和法律责任均由甲方承担；所有工程款项，甲乙双方必须按照所拟合同的结账方式进行结算。被告符学根在上冈产业园拆迁安置房施工前四次向原告洪延安借款合计310000元。原告洪延安施工的水电安装工程价款经双方确认为870000元。被告符学根已向原告支付715000元。2013年6月10日，被告符学根向原告洪延安出具465000元欠条1份，欠条载明：“欠条，欠到洪延安人民币肆拾陆万伍仟元整（￥465000元），今欠人符学根，2013年6月10日。”
原告洪延安提出财产保全的申请，本院于2014年1月2日作出民事裁定：对被告符学根、盐城市建昌建筑安装工程有限公司在建湖县上冈镇村镇建设服务中心的建设工程款予以冻结，限冻结金额为48万元。
本院认为：被告建昌公司与建湖县上冈镇村镇建设服务中心签订《建设工程施工合同》，被告符学根虽是被告建昌公司的委托代理人身份，但从整个工程的施工情况来看，被告符学根不具有从事建筑活动的主体资格，以具备从事建筑活动资格的建筑企业被告建昌公司的名义承揽工程，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程，是挂靠行为。合同签订后，被告符学根与原告洪延安签订水电分包《合同》及《补充协议》，将上冈产业园拆迁安置房3、4、5号楼的水电项目交给原告洪延安施工，是违法分包。原告在诉讼中主张被告符学根、建昌公司偿还工程款465000元；被告符学根认为欠款是事实，与工程款无关；被告建昌公司认为符学根出具的欠条并未涉及工程款，是符学根与原告的往来款，与公司无关。本院认为，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”原告洪延安与被告符学根对借款310000元和工程价款870000元均无异议，被告符学根已支付715000元，现尚欠原告465000元，原、被告对欠款的性质各说不一，对已偿还的是优先抵充借款还是工程款存有争议，被告符学根借款是用于工程垫资，原告没有向被告符学根收取利息，双方既没有约定还款时间，亦没有约定偿还顺序，已支付的款项应视为借款与工程款按比例抵充，因此，尚欠借款为122295元，工程款为342705元。挂靠人以被挂靠人的名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。被告符学根是该工程的实际施工人，与被告建昌公司之间是挂靠关系。被告符学根对外以被告建昌公司的名义签订合同进行经营，被告建昌公司应对被告符学根在工程项目上的行为负责，对外与被告符学根承担连带责任。因此，被告符学根对尚欠原告洪延安的借款122295元和工程款342705元应负清偿责任，被告建昌公司对其中工程款342705元承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，判决如下：
一、被告符学根于本判决发生法律效力后10日内支付原告洪延安工程款342705元，被告盐城市建昌建筑安装工程有限公司负连带责任；
二、被告符学根于本判决发生法律效力后10日内偿还原告洪延安借款122295元；
如未按本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8275元，由被告符学根负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏省盐城市中级人民法院预交上诉费8275元（户名：盐城市财政局非税收入汇缴专户；开户行：中国农业银行盐城市中汇支行；账号：40×××21）。
审 判 长 徐一峰
审 判 员 高 建
代理审判员 刘大维
二〇一四年七月十日
书 记 员 顾秋红
附件：
附录法律条文
1、《中华人民共和国合同法》
第二百六十九条：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
第二百七十二条：发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
2、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。