文书内容广东省梅州市中级人民法院                  民事判决书      （2018）粤14民终356号上诉人（原审原告、反诉被告）：林楚洲，男，汉族，1981年1月29日出生，住所地委托诉讼代理人：唐跃文，广东耀文律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹爱华，广东耀文律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：刘沛祥，男，汉族，1968年8月28日出生，住所地委托诉讼代理人：刘恩泽，广东世纪华人（梅州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：ＸＸ泰，广东世纪华人（梅州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市旭生骏鹏建筑工程有限公司，住所地：法定代表人：江平，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴海波，该公司员工。被上诉人（原审被告）：梅州利贞实业有限公司，住所地：法定代表人：王晖，该公司董事长。上诉人林楚洲、刘沛祥因与被上诉人深圳市旭生骏鹏建筑工程有限公司、梅州利贞实业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省梅州市梅江区人民法院（2016）粤1402民初1674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人林楚洲及其委托诉讼代理人唐跃文，上诉人刘沛祥及其委托诉讼代理人刘恩泽、ＸＸ泰，被上诉人深圳市旭生骏鹏建筑工程有限公司的委托诉讼代理人吴海波，被上诉人梅州利贞实业有限公司的法定代表人王晖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人林楚洲上诉请求：依法撤销一审判决第四项，改判刘沛祥支付1#-10#楼及电影院的钢管超期补偿金人民币2575000元；撤销一审判决第六项，改判被上诉人深圳市旭生骏鹏建筑工程有限公司、梅州利贞实业有限公司对刘沛祥向上诉人承担的所有款项承担连带清偿责任。本案的一审及二审诉讼费用由刘沛祥、深圳市旭生骏鹏建筑工程有限公司、梅州利贞实业有限公司承担。上诉理由：一、一审法院对1#-10#楼及电影院的超期补偿钢管租金费部分的认定，属于认定事实错误。刘沛祥、深圳市旭生骏鹏建筑工程有限公司及案外人熊胜国于2013年11月6日签订了《建筑劳务施工分包合同》，合同约定刘沛祥承接了梅州凯旋门花园小区工程项目，工程的施工范围包括基础部分、外墙面装饰部分等11项内容。刘沛祥于2016年6月份仅完成了主体工程部分，外墙面装饰部分尚在施工过程中，仍需使用上诉人搭建的脚手架。上诉人在未取得刘沛祥书面通知的情况下，不敢也不能擅自拆除。相反，刘沛祥是不让上诉人拆除外搭脚手架，并要求上诉人配合其向政府有关部门信访追讨拖欠工程款。后因刘沛祥、深圳市旭生骏鹏建筑工程有限公司关系僵化，梅州利贞实业有限公司决定变更外墙装饰方案，将“贴外墙面砖”改为“外挂大理石”。而外墙外挂大理石所需的外墙与脚手架之间的间隙要远多于外墙贴面砖，上诉人搭建的钢管外架已不能用于外挂大理石施工，需要重新搭设。故该工程的总发包方即梅州利贞实业有限公司与刘沛祥沟通并征得其同意的情况下于2016年10月11日向上诉人发送了《关于催拆棚架的函》，要求上诉人安排拆除上述脚手架工程。上诉人在收到函件后，在通知期限内及时完成了拆除工程。因此，一审法院在判决中认定上诉人未采取适当措施防止损失扩大，不得就损失扩大部分要求赔偿属认定事实错误。依据上诉人与刘沛祥于2016年1月12日签订了《梅州凯旋门花园外架补充协议之（二）》，约定1#-10#楼的自2016年1月12日至4月12日止全面结构封顶，电影院自2016年1月12日至4月12日止，超期由刘沛祥补偿上诉人钢管租金1万/天，且因总包方业主原因造成工期延误，刘沛祥可找责任方索赔。对于电影院超期部分，补充协议虽未约定，但刘沛祥口头同意按照3000元/天向上诉人支付电影院超期钢管补偿租金。且根据上诉人与刘沛祥签订的《梅州凯旋门花园工地结算清单（外加班）》可得出，电影院高支模搭拆金额为386899元，因电影院的工期为122天，折算后电影院钢管一天的租金为3171元。因刘沛祥原因，导致上诉人搭设电影院脚手架的钢管长期被占用闲置，刘沛祥依法应当就上述闲置损失向上诉人进行补偿。上诉人对电影院超期钢管的补偿租金酌情按照3000元/天予以计算合法有据。一审法院对电影院的钢管超期补偿部分不予认定，属于认定事实错误，依法应予以改判。二、一审法院认为深圳市旭生骏鹏建筑工程有限公司无需承担连带清偿责任，属于适用法律错误。梅州利贞实业有限公司为梅州市凯旋门花园小区工程的总发包方，深圳市旭生骏鹏建筑工程有限公司为承包方。深圳市旭生骏鹏建筑工程有限公司在承包上诉工程后将部分工程违法分包给了不具有建筑资质的个人即刘沛祥及案外人熊胜国。刘沛祥承接深圳市旭生骏鹏建筑工程有限公司的部分工程后，又将部分工程再次分包给上诉人即实际施工人。深圳市旭生骏鹏建筑工程有限公司明知刘沛祥没有建筑资质仍违法分包给刘沛祥，深圳市旭生骏鹏建筑工程有限公司主观上存在过错，深圳市旭生骏鹏建筑工程有限公司应就刘沛祥拖欠上诉人款项承担连带清偿责任。依据刘沛祥、深圳市旭生骏鹏建筑工程有限公司、梅州利贞实业有限公司于2015年12月25签订的《工程阶段结算、借款确认及后续进场协议书》，协议约定深圳市旭生骏鹏建筑工程有限公司拖欠刘沛祥工程款、保证金等款项5189万元由深圳市旭生骏鹏建筑工程有限公司或梅州利贞实业有限公司代深圳市旭生骏鹏建筑工程有限公司向刘沛祥支付。被上诉人深圳市旭生骏鹏建筑工程有限公司、梅州利贞实业有限公司共同对刘沛祥具有连带支付相关款项的义务。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，现刘沛祥拖欠上诉人的工程款项，深圳市旭生骏鹏建筑工程有限公司应在欠付工程价款范围内就刘沛祥拖欠上诉人的工程款项承担连带清偿责任。三、一审法院仅以梅州利贞实业有限公司口头答辩不存在拖欠工程款事宜，要求上诉人承担举证责任，属于适用法律错误。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定上诉人（实际施工人）可以要求梅州利贞实业有限公司（发包人）在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。梅州利贞实业有限公司在一审庭审中表示其已经向工程的实际总承包方广州市建穗建筑工程有限公司付清全部工程款，不存在拖欠工程款的行为，但梅州利贞实业有限公司并没有提供相关证据。一审法院认为，上诉人未提供证据证明梅州利贞实业有限公司存在拖欠工程款的证据，不予支持上诉人要求梅州利贞实业有限公司连带清偿的诉求，属适用法律错误。实际施工人已经对基础法律关系的成立完成了证明责任后,发包人和承包人结算的事实已经查明的情况下,对“欠付工程价款范围01lydyh01的举证责任不应再遵循“谁主张谁举证”的原则,而应将举证责任倒置为由发包人承担举证责任。因为发包人掌握着结算金额和已付款的证据,此时发包人应当对结算金额和已付款金额承担举证责任。若此时发包人拒绝举证,根据《最高人民法院关于适用的解释》的第一百一十二条之规定,人民法院可以认定实际施工人主张的内容为真实。一审法院将梅州利贞实业有限公司应承担的举证义务转嫁到上诉人身上，于法无据。刘沛祥在庭审过程中提供了《工程阶段结算、借款确认及后续进场协议书》，证明深圳市旭生骏鹏建筑工程有限公司、梅州利贞实业有限公司截止至2015年12月25日止，尚拖欠其款项5189万元。且刘沛祥在庭审过程中明确确认深圳市旭生骏鹏建筑工程有限公司、梅州利贞实业有限公司仍拖欠其工程款4600多万元。对此，刘沛祥及民工数次向梅州市建设局和梅州市政府进行信访，相关部门也组织刘沛祥、深圳市旭生骏鹏建筑工程有限公司、梅州利贞实业有限公司进行调解，法院可以向有关部门核实相关情况。由此可知，梅州利贞实业有限公司主张其不拖欠工程款与事实不符。综上所述，一审判决认定事实及适用法律错误，应当依法改判。现为维护上诉人的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》及相关法律法规规定，特此提起上诉。上诉人刘沛祥上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法查明事实，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求，支持上诉人一审的全部反诉请求；判决被上诉人承担一审、二审案件的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审审理中无视上诉人的鉴定申请，未对林楚洲提供的涉案钢管数量、质量进行鉴定，在林楚洲提供不足数量、不符合质量的钢管以及在合同履行期间多次翻搭、周转搭设的严重违约行为这一事实未查明的情况下作出判决，于事实不符，于法无据。在本案中，林楚洲从未按双方合同约定提供足够搭设材料。根据施工情况，上诉人的整个工程共需外排材料约11万平方、高支模约7万立方等搭设材料；而林楚洲仅提供约3.5万平方的搭设材料，不断违约、违规拆除，周转搭设；同时，林楚洲提供的钢管材料质量严重不合格。由于林楚洲存在上述严重的违约行为，一审法院未查明本案事实，上诉人在一审中多次向一审法院提出对涉案钢管的数量和质量进行专业鉴定，以此证实林楚洲存在翻搭、周转搭设的行为，但一审法院无视上诉人的鉴定申请，在未对钢管数量和质量进行鉴定的情况下对本案作出判决，属于事实认定不清。故在本案中，涉案钢管的数量和质量对案件的基本事实认定存在决定性影响。因此，恳请二审法院依法发回重审，由一审法院对涉案钢管的数量和质量进行专业鉴定；或由二审法院在二审中依法委托专业鉴定机构进行鉴定，已查明本案事实，维护上诉人的合法权益。二、在本案中，因被上诉人在合同履行期间的严重违约行为，导致双方合同目的无法实现，上诉人已经按林楚洲实际履行合同的情况支付全部款项（包括但不限于工程款和相关超期补偿钢管租金、加固连接材料租金等全部费用）给林楚洲，不存在任何费用拖欠的事实。一审法院将广州市华盟价格事务所有限公司出具的穗华估价（梅州）0.《关于梅州市凯旋门工程中搭设的外墙钢管工程结算价格评估结论书》（以下简称“《价格评估报告书》”）作为主要定案依据作出判决是错误的，上述《价格评估报告》所依据的工程量是在林楚洲完全履行合同的条件下得出。但事实是林楚洲在履约过程中提供不足数量、不符合质量的钢管以及存在多次翻搭、周转搭设的严重违约行为，导致上诉人所建设的工程项目因钢管问题仅完成主体部分，相关如砖体等浇筑工程因被上诉人的违约而至今未完工。同时，因钢管数量不足，上诉人还自费购买相关搭设材料进行施工。但上述《价格评估报告书》在计算工程量之时未对林楚洲违约和未履行合同部分进行扣除而得出鉴定结论是违背事实的。根据上诉人一审提交的相关与总包和业主方签订的建设施工合同等，均明确阐明了上诉人所建设的工程项目。但由于林楚洲存在的上述的严重违约行为，致使上诉人的建设项目至今未全面完工，在与业主方结算时被扣除巨额的工程款，故双方之间的外架搭设协议因被上诉人的违约行为而使得合同目的无法实现。基于上诉人已按林楚洲的实际履行的部分，共支付了5301325元的全部款项，包括但不限于工程款和相关超期补偿钢管租金、加固连接材料租金等费用已经全部支付完毕，不存在任何拖欠的事实。三、关于一审判决认定的1#-10#楼的超期补偿租金缺乏事实和法律依据。1、林楚洲未提供足够的搭设材料。在《梅州市凯旋门花园外架补充协议（二）》（以下简称“《补充协议（二）》”）履行期间，被上诉人提供的搭设材料严重短缺，平均一栋近十七层的高楼仅提供约不到四层的外架搭设材料。不但无法满足施工要求，不断违约、违规拆除，周旋于整个工程使用。2、林楚洲未按协议保证施工进度，无故拖延搭设施工日期。根据双方签订的《补充协议（二）》第二条，明确规定了双方工期为2016年1月12日至2016年4月12日，而林楚洲无故延期至2016年2月16日才零星动工，致使主体工程的外架搭设延期至2016年3月10日、电影院的外架搭设被延期至2016年3月15日才正式动工。且外架搭设人手严重不足，使得工期被多次拖延。3、因雨天原因，工期依合同约定顺延。根据双方签订的《补充协议（二）》第四条“……（大雨不能生产和不可抗力除外工期顺延）……”在《补充协议（二）》履行期间，因大雨天无法施工约近19天，工期应按合同约定顺延。4、林楚洲在《补充协议（二）》履行期间擅自将钢管材料租借给第三方使用，致使上诉人工程被迫超期。在一审中，上诉人提交了林楚洲于总包方和博大公司之间相关钢管租赁合同，证实在双方合同履行期间林楚洲存在上述严重违约行为，企图利用合同的规定来延误上诉人工期，达到骗取上诉人超期补偿租金的目的。综上，因上诉人的工程项目被迫已于2016年6月6日撤场，结合林楚洲延期开工和雨天顺延工期的时间，以及林楚洲存在违背诚信的欺诈行为，一审支持林楚洲主张的1#-10#楼超期补偿金存在认定事实错误。四、上诉人在一审中提交的《施工安全日记》、《工作联系函》、《工地情况》及相关证人出庭所述的证人证言，均是真实可信，应当依法作为本案重要证据予以采信和认定。在本案中，上诉人提交的《施工安全日记》是依据相关的施工规范制作，完全符合凯旋门花园工程项目的施工实情。相关的《工作联系函》也是因林楚洲的严重违约行为而真实出具，足以证实林楚洲的违约行为已经给上诉人的建设项目造成巨大损失。同时，该份《工地情况》是经所有工地施工的各个班组的负责人进行签字确认；证人均是工地上的施工人员，对施工情况是最为清楚了解，其证人证言依据事实所得出的。林楚洲作为外架班组的负责人，而证人是其他班组的负责人，彼此之间是相互配合施工的，故上述班组负责人签字确认《工地情况》和证人证言均是对涉案施工情况最为真实描述。足以证实林楚洲提供不足数量、不符合质量的钢管以及多次翻搭、周转搭设的严重违约行为，给上诉人造成了大量的误工损失和巨额的可期待利益受损。综上所述，一审法院查明事实不清，且认定事实错误，请求二审法院发回重审或依法查明事实，撤销一审判决，改判驳回林楚洲的一审全部诉讼请求，支持上诉人一审的全部反诉请求。同时，一审遗漏了广州市建穗建筑工程有限公司，且我方与其是分包和总包的关系，一审案件未将该建设单位列入，属于程序错误，请求法院发回重审，重新查明事实。被上诉人深圳市旭生骏鹏建筑工程有限公司辩称：我司与林楚洲不存在任何合同关系和业务，要求我司对所负债务承担连带责任缺乏事实和法律责任。我司与梅州利贞实业有限公司在2015年解除合同，也并未参与凯旋门的工作。凯旋门总承包是广州市建穗建筑工程有限公司，所以与我司并无关系，也不应承担连带责任。针对刘沛祥的上诉，我司认为，该合同是由二上诉人签订，应由双方处理。我司也于2015年10月签订退场协议，有关协议已经移交给下一任总包。被上诉人梅州利贞实业有限公司辩称：我司于2013年1月2日与深圳市旭生骏鹏建筑工程有限公司签订《广东省建设工程施工合同》，由深圳市旭生骏鹏建筑工程有限公司承包开发梅州凯旋门花园项目的全部土建工程（涉案工程为其中一项具体工程），该工程设计是广州市建穗建筑工程有限公司承包承建。我司一直是按约向广州市建穗建筑工程有限公司支付工程款，截至目前已付清全部应付款项，未拖欠任何工程款。据此，我司不属于欠付工程款的情形，依法不承担连带责任，应依法驳回林楚洲的诉讼请求；对刘沛祥上诉的理由我方不清楚，不作答辩。一审原告林楚洲向一审法院起诉请求：判令刘沛祥支付拖欠合同工期内工程款2795479元;判令刘沛祥支付工程超期补偿钢管租金200000元、加固连接材料租金20000元，共计220000元;判令刘沛祥支付1#至10#楼以及电影院超期补偿钢管租金费2575000元（补偿钢管租金费计算方式：1#至10#楼超期每天每栋补偿1000元，共10栋，每天合计10000元，从2016年4月13日至2016年11月4日，电影院超期每天补偿3000元，从2016年5月13日至2016年11月4日）；判令刘沛祥支付逾期付款利息43202.78元（利息计算方式：按银行同期贷款利率计算，从2016年6月1日至付清工程款之日止，暂计至2016年9月30日）;判令深圳市旭生骏鹏建筑工程有限公司、梅州利贞实业有限公司就上述所有款项与刘沛祥承担连带清偿责任；本案诉讼费用由刘沛祥、深圳市旭生骏鹏建筑工程有限公司、梅州利贞实业有限公司承担。一审反诉原告刘沛祥向一审法院反诉请求：判令林楚洲赔偿因其违约造成刘沛祥各项损失共5812373.6元及利息（利息自反诉之日起至各项损失款项赔付清楚为止按月息2%计算）；反诉费由林楚洲承担。一审法院经审理查明：2013年12月12日，林楚洲（乙方）与刘沛祥（甲方）签订《钢管架搭设承包协议书》，约定甲方将广东省梅州市凯旋门工程共十栋外墙钢管架约二十万平方米，搭设工程承包给乙方。承包方式：乙方包工包料，包钢管、扣件、普通常规安全网、两层施工层面铺设一道钢钯片、五层卸荷一道钢丝绳，不用断挑工字钢，因甲方所需，其它无列入范围乙方不负责，其它预埋件用甲方钢筋及制作，工地所用的模板和方木由甲方提供（以上材料乙方不负责送检及费用，只提供相关资料）。承包单价按实搭面积计算，总工期为18个月，从签订合同开始算起。不分高低层，每平方米按46元计算。工期从乙方材料开始进场至所有脚手架拆除完成为止，若超过所定工期，甲方应按每天每平方米0.15元算给乙方为租金补偿。质量要求：乙方必须按照甲方要求，搭设符合要求的脚手架，如不按照甲方要求搭设产生返修，由乙方负责，如甲方误导及地基疏松导致乙方搭设产生返修，由甲方负责。搭设要求：立杆间距为1.6M，横杆为0.8M，步距高度为1.8M，剪刀撑及安全网满足施工要求，安全网随着外架搭高随时完成封闭。此外还约定了工程计算方式、付款方式、责任等内容。2014年6月11日，林楚洲（乙方）与刘沛祥（甲方）签订《外排栅补充》，约定根据原合同所增加的承包项目内容：外架水平杆双扶手、外架每架满铺钢钯片、踢脚板、钢管油漆、国标安全网2500张等一切承包内容。补充承包单价：按原合同价，所增加的内容，按外墙立面实做面积计算，每平方米补6.5元。按照搭设施工方案保证安检验收过关。2016年1月13日，林楚洲（乙方）与刘沛祥（甲方）签订《梅州凯旋门花园外架补充协议之（二）》，约定原承包协议于2013年12月12日签订，工期18个月，2015年6月12日到期。由于本工程缺料少款停工，导致工期延迟6个多月时间（即2015年7月2日-2016年1月2日）。外架超期补偿由业主方、总包方负责。并于2016年1月6日由业主方、总包方与外架老板在广州就外架超期补偿已处理完善。2015年6月12日至7月2日共20天时间，由我们中包劳务方超期补偿钢管租金20万元，负一层至正负零上裙楼三层木模钢管加固连接材料租金共2万元，共计22万元，钢管租金费用。经甲、乙双方协商同意，钢管架继续向上搭设直至结构封顶，为确保施工安全和满足施工进度要求，甲、乙双方共同签订如下补充条款：一、1#-10#楼外架搭设二次悬挑工字钢以下同意乙方拆除，如不准拆除按现计算平方数，从2016年元月2日后超期外架未得拆除或其它原因导致未能拆除照原合同数超期费一平方米日计，数到准许拆除后为止，按实际搭设面积开始计算，按原合同价结算并且独月付清延期租金。二、外架搭设施工要求：按照原合同协议规范搭设施工，接受业主方、监理、总包方现场安全技术监督及验收后签收，交付甲方使用，满足施工进度要求，确保施工安全，交付后出现任何问题一切由甲方负责。三、乙方在搭设施工过程中，没有足够人力和技术参数不能满足甲方各施工班组的进度需求，导致停工或误工按实际人员清点，由乙方补偿甲方每人每天300元人工工资，当天结算，所造成的一切损失由乙方负责。如甲方资金不到位、或停工待料导致乙方停工或误工，同样按实际人员清点，由甲方补偿乙方每人每天300元人工工资，当天结算，所造成的一切损失由甲方负责。四、工期：1#-10#楼自2016年1月12日至4月12日止全面结构封顶，电影院自2016年1月12日至5月12日完成，如果1#、2#、3#、8#、9#、10#楼提前完成天数与4#、5#、6#、7#楼超期完成天数相互抵消。抵消后每超期一天每一栋楼每天补偿钢管租金费1000元（大雨不能生产和不可抗力除外工期顺延），如因总包方业主方原因造成工期延误，由甲方找责任方索赔。五、目前甲方其他班组占用乙方材料比较多，甲方必须在2016年1月12日至4月12日，3个月内清理出来，如在这期间未清理，乙方请人清理，由甲方补偿乙方每人每天300元人工工资，当天结算付清。承上启下所有和乙方新、旧款必须在拆架前结清并付清等内容。2016年4月-2016年5月期间，双方确认林楚洲增加4#和8#楼中空楼梯、4#-7#楼吊料平台、电影院高支模楼梯等工程项目，共计163540元。2016年5月31日，刘沛祥向林楚洲出具证明，内容有：兹有梅州凯旋门工地外架班组，标准层外架已拆除。另增加搭设1#至10#楼各楼层防护栏杆共计4368.5m×15元=65527.5元，劳务中包证明属实。2016年10月11日，梅州利贞实业有限公司向林楚洲发出“关于催拆棚架的函”，内容有：根据凯旋门花园工程进度需要，塔楼10-14层、电影院以及其他零星的棚架需要全部拆除外运，要求你班组10月14日开始拆除，11月4日完工，工期20日。我司已与刘沛祥沟通并同意你安排拆除以上架体。此后，双方因工程款结算等问题产生纠纷，林楚洲遂于2016年9月诉至本院，提出上述诉讼请求，刘沛祥则提起反诉。另查明，经审查林楚洲与刘沛祥各自提交的工程款结算清单，双方主张的工程量一致。庭审中，林楚洲称外架搭设工程在2016年4月就全部完工，在梅州利贞实业有限公司发出拆除通知后，于2016年11月4日拆除完毕。刘沛祥称主体工程在2016年6月6日全面完工，因林楚洲违约行为，导致林楚洲结算时被扣除大量的工程款，在2016年5月9日发出撤场通知书，通知林楚洲拆除和搬迁钢管材料，但是因为林楚洲与他人有外架搭设合同，钢管材料一直放在施工工地。深圳市旭生骏鹏建筑工程有限公司表示不清楚涉案工程施工过程。梅州利贞实业有限公司表示当时与刘沛祥沟通过，通知林楚洲拆除外架，但具体施工过程不清楚。刘沛祥称不清楚梅州利贞实业有限公司发给林楚洲的通知。关于梅州利贞实业有限公司有无欠刘沛祥、深圳市旭生骏鹏建筑工程有限公司的工程款。梅州利贞实业有限公司称没有欠刘沛祥、深圳市旭生骏鹏建筑工程有限公司的工程款。刘沛祥称梅州利贞实业有限公司还欠其4600多万元的整体劳务工程款，本案工程款也包括在里面，支付给林楚洲的是其垫付的。深圳市旭生骏鹏建筑工程有限公司称梅州利贞实业有限公司并未全额支付整体工程款，不包括本案工程款。诉讼中，一审法院依法准许了林楚洲的证人出庭申请，证人依法到庭作证。称其是刘沛祥聘请的涉案工地的安全人员，主要监督外排架的施工质量、进度和安全。外排架进场退场期间其都在场，每天的施工其都在场。班组从进组开工开始，钢管材料比较短缺，达不到施工的进度要求，经常停工误工，质量也达不到工程质量要求，经常整改，造成由其去聘请他人帮手，外排架质量存在问题。施工安全日记是其记录的，是当时巡查时的记录。称其是涉案工地钢筋混凝土木工班组成员，其于2013年8月20日进场施工，建筑面积21万平方米需要多少钢筋有相应的数据。在梅州市认识林楚洲和刘沛祥，当时该工地非常复杂，起初开发商缺材料导致停工，钢管的缺乏导致其误工，开发商有材料可以开工的时候，又没有钢管，工地的卸料平台都是刘沛祥叫其的工人搭建的。因为钢管的缺乏导致延误了工期，还有工程的外墙都是翻搭的。情况证明是其签名，证明内容都是事实。称其是涉案工地木工班的小班组，2014年4、6、7月份，钢管架上去不了，也没人搭设平台，导致停工，所以去找刘沛祥补误工费，刘沛祥补了误工费。情况证明是其签名，证明内容都是事实。林楚洲主张三位证人与刘沛祥存在利害关系，其中个别是刘沛祥聘请人员，个别是刘沛祥分包工程的实施主体，三位证人与刘沛祥之间均存在劳动以及劳务分包合同，存在经济利益往来，三位证人的证言依据证据规则依法不予采信。刘沛祥对三位证人证言三性均无异议，三位证人均是涉案工程项目中的施工人员，清楚明确的了解具体的施工情况。同时，与林楚洲是工程项目的施工班组，其之间工作是相互配合协调的，所以对林楚洲提供的外架存在的问题他们是清楚明了的，所以该证人证言证明力可靠。深圳市旭生骏鹏建筑工程有限公司对上述证人证言三性不确认，主张其并未参与正负零以上工程，并不清楚现场的实际情况。梅州利贞实业有限公司主张工程发包给深圳市旭生骏鹏建筑工程有限公司，对证人证言不清楚。经林楚洲申请，一审法院委托广州市华盟价格事务所有限公司对涉案外架工程进行结算，2017年8月1日，该公司作出关于梅州市凯旋门工程中搭设的外墙钢管工程结算价格评估结论书{穗华价估（梅州）[2017]157号}，认定涉案外架工程价款为7801804元。该公司收取原告评估费25000元。经出示，林楚洲对鉴定报告无异议，该鉴定报告客观反映了该工程的工程量，以及收取费用的相关事实。刘沛祥对鉴定报告的三性不认可，均有异议。1.该评估机构存在不诚信的评估记录，被相关委托法院暂停委托一年，就该情况省高院通报后予以备案，对评估机构主体资格质疑。2.该价格评估报告书违背客观事实，并未对林楚洲提供不足数量,不符合质量要求的钢管，以及其多次翻搭、周转搭设的违约行为导致刘沛祥工期严重延误，以致未完成全部工程量的问题进行审查，对林楚洲未完成的工程量部分扣减工程款后作出客观真实的评估，依法不能作为本案证据使用。因此，为查明本案事实，恳请法院依法对钢管数量、质量进行鉴定，证实林楚洲在施工过程中存在违约行为。深圳市旭生骏鹏建筑工程有限公司对该评估报告三性不予确定，主张其一直未参与评估报告的工程量，无法确定其中事实。梅州利贞实业有限公司表示无法分辨报告的真伪。一审法院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。被告刘沛祥将涉案工程的外架搭设工程发包给原告。双方均应按约履行各自的义务。本案争议的焦点：1.本案工程款如何认定；2.原告林楚洲主张的超期租金是否合理；3、被告刘沛祥主张的违约损失能否支持。关于本案工程款如何认定的问题。本案中，双方对工程量无争议，对工程单价有争议。原告林楚洲主张按协议约定单价结算工程款，被告则主张对于翻搭部分只计算人工费。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。根据双方签订的《钢管架搭设承包协议书》及《外排栅补充》可知，双方对工程单价有约定，依法应按照约定结算工程价款。被告辩称对于翻搭部分只计算人工费的主张，因双方未有该约定，一审法院不予支持。经查，广州市华盟价格事务所有限公司和本案鉴定人员均具有相应鉴定资质和鉴定资格。该公司依据双方主张的工程量，以双方约定的工程单价结算出工程价款7801804元，符合双方的约定，且计算准确，依法可作为本案的定案依据。结合原告自认已经收到被告工程款5226325元，被告应向原告支付尚欠的工程款共计2804546.5元（7801804+163540+65527.5-5226325），现原告主张被告支付2795479元，予以支持。被告主张向原告支付了工程款5301325元，对除原告自认收到被告工程款5226325元外的75000元，因被告未提供证据证实，不予支持。关于原告主张的超期租金是否合理的问题。根据《梅州凯旋门花园外架补充协议之（二）》的约定，如果1#-10#楼主体工程超期完工，被告应补偿原告钢管租金费10000元/天（大雨不能生产和不可抗力除外工期顺延）。原告自认外架搭设工程在2016年4月全部完工。根据原告提交的工程款结算清单，显示的结算日期为2016年5月31日，表明涉案主体工程在2016年5月底基本完工，搭设的外架已经可以拆除，原告应采取适当的措施防止损失的扩大。结合被告刘沛祥称主体工程在2016年6月6日全面完工的陈述。一审法院认定1#-10#楼的超期补偿租金从逾期之日2016年4月13日计至2016年6月6日（共54天）为宜。因此，被告应支付原告1#-10#楼的超期补偿租金为540000元。原告请求的1#-10#楼的超期补偿租金合理部分540000元予以支持。原告主张电影院的超期补偿租金，因双方无该约定，不予支持。关于被告刘沛祥主张的违约损失能否支持的问题。根据2016年1月13日，原告与被告刘沛祥签订的《梅州凯旋门花园外架补充协议之（二）》可知，涉案主体工程工期延迟是由于缺料少款，且对原告的外架租金还作了超期补偿。现被告为证明原告提供的外架搭设材料严重短缺及质量不符合要求，提交了施工安全日记，工作联系函、工地情况证明及证人证言等证据，原告对上述证据均不予认可。经审查，施工安全日记和工作联系函的记录时间大部分为上述协议签订之前，且均为单方制作，不予采信。工地情况证明及证人证言，部分证人与被告有利害关系，且无其他证据佐证，亦不予采信。因此，被告刘沛祥主张原告林楚洲赔偿损失，依据不足，不予支持。原告林楚洲请求被告刘沛祥支付工程超期补偿钢管租金200000元、加固连接材料租金20000元，共计220000元。有双方的约定为据，一审法院予以支持。原告请求被告刘沛祥从2016年6月1日起支付欠付工程款的利息，因双方未进行工程款结算，对该利息请求，一审法院依法调整为从起诉之日（2016年9月27日）起，以实欠工程款为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。鉴定费25000元，是原告为结算工程款所支出的必要合理的费用，由原告与被告刘沛祥各承担一半的费用，即被告刘沛祥应向原告支付鉴定费12500元。原告请求深圳市旭生骏鹏建筑工程有限公司、梅州利贞实业有限公司对被告刘沛祥的上述债务承担连带清偿责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）刘沛祥应在本判决生效之日起10日内，支付尚欠工程款2795479元给原告（反诉被告）林楚洲。二、被告（反诉原告）刘沛祥应从2016年9月27日起至付清上述工程款之日止，以实欠工程款为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息给原告（反诉被告）林楚洲。三、被告（反诉原告）刘沛祥应在本判决生效之日起10日内，支付工程超期补偿钢管租金200000元、加固连接材料租金20000元，合计220000元给原告（反诉被告）林楚洲。四、被告（反诉原告）刘沛祥应在本判决生效之日起10日内，支付1#-10#楼的超期补偿租金540000元给原告（反诉被告）林楚洲。五、被告（反诉原告）刘沛祥应在本判决生效之日起10日内，支付鉴定费12500元给原告（反诉被告）林楚洲。六、驳回原告（反诉被告）林楚洲的其他诉讼请求。七、驳回被告（反诉原告）刘沛祥的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费52182.02元（已由原告预交）；反诉案件受理费52486元，按规定减半收取26243元（已由被告预交），合计78425.02元，由原告林楚洲16838.02（反诉被告）承担1500元，由被告刘沛祥（反诉原告）承担61587元。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：一、本案当事人林楚洲、刘沛祥于2016年1月12日签订《梅州凯旋门花园外架补充协议之（二）》后，双方当事人的工作人员于2016年5月30日制作了《梅州凯旋门花园外架栅结算清单》。上诉人林楚洲在一审中陈述：“制作该结算清单后，将该结算清单提交给上诉人刘沛祥确认”，在上诉人林楚洲没有提交有上诉人刘沛祥签名确认的该结算清单原件的情况下，其提交的没有上诉人刘沛祥签名确认的结算清单复印件不能作为认定本案外架搭设工程总款的依据。在上诉人林楚洲向一审法院申请进行工程总款结算鉴定后，鉴定机构曾向一审法院提交补充材料函，认为本案所涉外架搭建工程存在施工中二次、多次拆搭设和周转搭设等情况，且相关当事人未能确认，需要补充确认材料，否则无法判断和确定是包工包料拆搭还是纯周转拆搭人工的实际施工情况。但一审法院仍然答复应以包工包料搭设的施工方式结算相应工程款。上述双方当事人2016年1月12日的《补充协议二》载明：“由于本工程缺料少款停工，导致工期延迟6个多月时间”,据此，结合本案相关事实，可以认定上诉人林楚洲未按合同约定及时足量提供钢管等外架搭设材料，是导致工程停工和延期的原因之一。综上，以上述未经双方当事人确认的2016年5月30日的结算清单作为基础事实及以合同约定的包工包料搭设方式即以上诉人林楚洲及时足量提供钢管等材料为前提作出的上述工程款鉴定结论，不能作为认定本案工程款的依据，鉴定费由申请人自行承担。因上述结算清单和鉴定结论均不能作为认定本案所涉上诉人林楚洲所完成的外架搭设工程量的工程款的依据，导致上诉人林楚洲没有证据证明其所主张的工程总款，则除上诉人林楚洲已收取的工程款500多万元外，上诉人刘沛祥是否仍拖欠工程款、是否仍拖欠超期补偿租金等亦缺乏证据证明，上诉人林楚洲的相关诉讼请求本院不予支持。二、上述双方当事人2016年1月12日签订的《梅州凯旋门花园外架补充协议之（二）》载明：“由于本工程缺料少款停工，导致工期延迟六个多月时间”，据此，结合本案相关事实，可以认定上诉人刘沛祥未按合同约定及时足额支付工程款是造成本案所涉外架搭设工程停工和延期的原因之一，即本案工程停工和延期是由于双方的违约造成，上诉人林楚洲的违约行为是未按约定及时足量提供钢管等材料，上诉人刘沛祥的违约行为是未按约定及时足额支付工程款，根据合同法第一百二十条规定，双方当事人应各自承担相应的责任，且上诉人刘沛祥亦没有提交充分证据证明其所主张的因上诉人林楚洲的违约造成的误工补偿、整改损失、可期待利益损失。据此，其所主张的上述损失581多万元不予支持。在本案所涉上诉人刘沛祥主张的误工损失是由于双方当事人的违约造成，且上诉人刘沛祥没有充分证据证明其所主张的误工等损失的情况下，其在二审中提出的关于对外架搭设材料总量等进行鉴定的申请不予准许。综上，上诉人刘沛祥和林楚洲的诉讼请求依据不足，不予支持；一审判决认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省梅州市梅江区人民法院（2016）粤1402民初1674号民事判决；二、驳回上诉人林楚洲的诉讼请求；三、驳回上诉人刘沛祥的反诉请求。一审本诉案件受理费52182.02元，鉴定费25000元，由上诉人林楚洲负担，反诉案件受理费26243元，由上诉人刘沛祥负担；二审案件受理费78425元，由上诉人刘沛祥、林楚洲各负担39212.5元。本判决为终审判决。审 判 长  徐干忠审 判 员  孔宁清代理审判员  赖志明二〇一八年五月二十四日书 记 员  幸静容