四川省资阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）资民终字第1118号
上诉人（原审原告）资阳市明鑫汽车零部件有限公司，住所地：资阳市雁江区。
法定代表人刘桂明，董事长。
委托代理人袁明，四川法助律师事务所律师。
被上诉人，女，汉族，住四川省资阳市雁江区。
上诉人资阳市明鑫汽车零部件有限公司（以下简称明鑫公司）因与被上诉人刘宗琼劳动争议纠纷一案，不服四川省资阳市雁江区人民法院（2015）雁江民初字第3280号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人明鑫公司的委托代理人袁明、被上诉人刘宗琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判决查明，被告刘宗琼于2010年9月到原告明鑫公司上班，双方于2011年1月签订了从2011年1月1日至2011年12月31日止的劳动合同。2014年1月6日前双方每年均签订了一年合同。2014年1月6日双方签订了2014年1月1日至2015年12月31日止的劳动合同。明鑫公司每年均为刘宗琼办理了各类社会保险。2014年10月15日刘宗琼因工受伤在资阳市第一人民医院住院治疗89天产生医疗费19110.75元，均由明鑫公司垫支，经社保部门审核后报销了14214.25元，其余4896.50元未予报销。刘宗琼住院期间，雇请杨秀英护理了46天，后又雇请了张菊英护理了44天。明鑫公司分两次支付了9500元的护理费，其中杨秀英的5980元（46×130元／天）、张菊英的3520元（44天×80元／天）。住院期间，刘宗琼之夫向明鑫公司借支了2000元生活费。2014年12月17日资阳市人力资源和社会保障局认定刘宗琼为工伤，2015年4月7日经资阳市劳动能力鉴定委员会鉴定刘宗琼为五级伤残。后双方因伤残待遇问题刘宗琼申请劳动争议仲裁，资雁劳人仲案（2015）39号仲裁裁决书裁决：1、由用人单位支付停工留薪期及受伤前未结工资11201元；2、由用人单位支付一次性伤残就业补助金198504元；3、用人单位配合刘宗琼到雁江区社保局领取一次性伤残补助金、一次性伤残医疗补助金、交通费、住院伙食补助费等；4、驳回申请人的其他仲裁请求。以上应付款项合计209705元，品迭明鑫公司预借的生活费2000元，明鑫公司还应支付被告207705元。现明鑫公司不服该裁决，在法律规定的时限内诉讼至法院，请求判决：工伤保险基金不予报销的医疗费4896.50元及超标护理费4160元由刘宗琼自行承担。维持双方劳动关系，判决明鑫公司不支付一次性伤残就业补助金198504元，由明鑫公司安排其从事力所能及的工作。本案诉讼费由刘宗琼承担。
原审法院认为，原告明鑫公司对仲裁裁决的一次性伤残就业补助金198504元款项金额无异议，应予以确认。本案争议焦点一、被告刘宗琼因工受伤后所产生的医疗费中工伤保险基金不予报销的医疗费4896.50元是否应当在明鑫公司支付给刘宗琼的工伤保险待遇中扣除。工伤保险制度的目的之一是为了分散用人单位的工伤风险，并非以工伤保险基金完全替代用人单位在职工工作过程中遭受事故伤害或者患职业病时应承担的经营风险。《工伤保险条例》中对部分工伤保险待遇项目由工伤保险基金支付、部分费用由用人单位支付的规定，是对用人单位与工伤保险基金的权利义务的界定，不影响工伤职工直接向用人单位主张各项工伤待遇。且医疗费是被告实际支出用于住院所产生的费用，明鑫公司无任何证据证明被告有医治与工伤无关的病，其要求在支付给刘宗琼工伤保险待遇中扣除工伤保险基金不予报销的医疗费4896.50元，显然与《工伤保险条例》的立法宗旨相悖。本案争议焦点二、关于明鑫公司支付刘宗琼的护理费是否超标的问题。刘宗琼因工受伤后，根据伤情以及医治情况，刘宗琼在住院期间生活大部分不能自理，需要护理，明鑫公司未派人护理，刘宗琼经明鑫公司同意，雇请了护工，其护理费理应由明鑫公司支付。明鑫公司对刘宗琼出具的收条予以认可并实际支付了护理费。应当认为明鑫公司与刘宗琼对护理费金额已达成协议并实际履行。故明鑫公司请求判决工伤保险基金不予报销的医疗费4896.50元及超标护理费4160元由刘宗琼自行承担的诉讼请求应不予支持。本案争议焦点三、明鑫公司是否应当支付刘宗琼一次性伤残就业补助金198504元的问题。刘宗琼停工留薪期届满后，与明鑫公司之间未再发生新的劳动关系。按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的规定，劳动者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位不得依照本法的相关规定解除劳动合同，但该条只是限制用人单位的劳动合同解除权，劳动者并不在限制之列，刘宗琼于2015年4月向资阳市雁江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求与明鑫公司解除劳动关系，应当认定为刘宗琼行使劳动权利的体现。职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残，经本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，应当以解除或终止劳动关系前本人工资为基数，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。故明鑫公司要求维持双方劳动关系，判决刘宗琼不支付一次性伤残就业补助金198504元，并由明鑫公司安排其从事力所能及的工作的诉讼请求，亦应不予支持。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条和第三十六条之规定，判决：一、驳回原告明鑫公司的诉讼请求；二、原告明鑫公司于本判决生效后十日内支付被告刘宗琼一次性伤残就业补助金198504元；三、原告明鑫公司于本判决生效后十日内支付被告刘宗琼停工留薪期工资和受伤前未结算工资11201元；四、原告明鑫公司于本判决生效后十日内协助被告刘宗琼到资阳市雁江区社保局领取一次性伤残医疗补助金、交通费、住院伙食补助费等。
以上应付款项合计209705元，品迭原告明鑫公司预借的生活费2000元，原告明鑫公司于本判决生效后十日内应支付被告刘宗琼2077**元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告明鑫公司负担。
宣判后，明鑫公司不服，上诉来本院称，1、按照《工伤保险条例》第30条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。治疗工伤所需费用从工伤保险基金中支付。被上诉人刘宗琼受伤后产生医疗费19110.75元，均由上诉人明鑫公司垫支，但社保部门审核后只报销了14214.25元，其余4896.50元不予报销，该部分费用包括了其他病治疗、目录外药品443.2元，自费材料、专项护理、空调1378.3元，超标床位费及陪床费2495元，伙食费580元。因此，社保部门未予报销的部分，不应由用人单位负担，但一审判决曲解《工伤保险条例》应予纠正。2、明鑫公司垫支的护理费超出规定标准4160元，不应由明鑫公司承担，应予迭除。3、《工伤保险条例》第36条规定，职工因工致残被鉴定为五级的，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系。现明鑫公司有合适的岗位可以安排刘宗琼从事力所能及的工作，职工本人提出也只是可以解除而非必须解除劳动关系。一审判决明鑫公司支付一次性伤残就业补助金198504元不恰当。请求二审法院改判明鑫公司不承担工伤保险基金不予报销的医疗费4896.50元及超标护理费4160元，维持双方劳动关系，判决明鑫公司不支付一次性伤残就业补助金198504元，由明鑫公司安排其从事力所能及的工作。
被上诉人刘宗琼辩称，仲裁裁决和一审判决都是正确的，请求二审法院维持原判决。
经二审审理，本院查明的案件事实与原判决查明的事实一致。
本案当事人的争议焦点：一、关于被上诉人刘宗琼因工受伤住院治疗所产生的医疗费用中，工伤保险基金不予报销的医疗费4896.50元是否应由上诉人明鑫公司负担；二、关于明鑫公司支付的护理费是否超过有关护理费计算的标准；三、明鑫公司是否应当支付刘宗琼一次性伤残就业补助金198504元。
本院认为，一、关于被上诉人刘宗琼因工受伤住院治疗所产生的医疗费用中，工伤保险基金不予报销的医疗费4896.50元是否应由上诉人明鑫公司负担。依照《工伤保险条例》第三十条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇”第三项“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定”之规定，刘宗琼住院治疗所产生的医疗费用，经工伤社会保险行政部门审核后，刘宗琼在医院治疗期间所发生的治疗其他病治疗费、目录外药品443.2元，自费材料、专项护理、空调1378.3元，超标床位费及陪床费2495元，伙食费580元，合计4896.50元不应享受工伤保险待遇，故该部分费用不能作为刘宗琼应享有的工伤待遇，对超出工伤待遇外的费用明鑫公司应不予负担。明鑫公司关于其不应承担工伤保险基金不予报销的医疗费用4896.50元的上诉理由成立，本院予以采信。
二、关于明鑫公司支付的护理费是否超过有关护理费计算的标准。首先，刘宗琼因工受伤后，根据刘宗琼的伤情以及医治需要，刘宗琼经明鑫公司同意，雇请了护工，其护理费由明鑫公司支付；其次，明鑫公司按实际发生的护理费金额实际支付护理费的行为，应当认定为明鑫公司和刘宗琼已对护理费金额达成协议并实际履行。故现明鑫公司单方要求刘宗琼自行负担所谓超标护理费4160元的诉讼理由，本院不予采信。明鑫公司的本项诉讼请求，本院不予支持。
三、关于明鑫公司是否应当支付刘宗琼一次性伤残就业补助金198504元。刘宗琼停工留薪期届满后，与明鑫公司未再发生新的劳动关系。按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的规定，劳动者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位不得依照本法的相关规定解除劳动合同，但该条只是限制用人单位的劳动合同解除权，劳动者并不在限制之列，刘宗琼于2015年4月向资阳市雁江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求与明鑫公司解除劳动关系，应当认定为是刘宗琼行使劳动权利的体现，并符合法律规定。依照《工伤保险条例》第三十六条的规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残，经职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，应当以解除或终止劳动关系前本人工资为基数，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。故明鑫公司要求维持与刘宗琼劳动关系，不支付一次性伤残就业补助金198504元，并安排刘宗琼从事力所能及的工作的诉讼请求，本院不予支持。
综上，上诉人明鑫公司的上诉理由部分成立，该部分诉讼请求本院予以支持。明鑫公司的其他上诉理由不能成立，该部分诉讼请求本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律部分不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持四川省资阳市雁江区人民法院（2015）雁江民初字第3280号民事判决第二、第三、第四项即“二、原告资阳市明鑫汽车零部件有限公司于本判决生效后十日内支付被告刘宗琼一次性伤残就业补助金198504元；三、原告资阳市明鑫汽车零部件有限公司于本判决生效后十日内支付被告刘宗琼停工留薪期工资和受伤前未结算工资11201元；四、原告资阳市明鑫汽车零部件有限公司于本判决生效后十日内协助被告刘宗琼到资阳市雁江区社保局领取一次性伤残医疗补助金、交通费、住院伙食补助费等”；
二、撤销四川省资阳市雁江区人民法院（2015）雁江民初字第3280号民事判决第一项即“一、驳回原告资阳市明鑫汽车零部件有限公司的诉讼请求”；
三、上诉人资阳市明鑫汽车零部件有限公司对刘宗琼工伤保险基金不予报销的医疗费4896.50元不予负担。
四、以上应付款项合计209705元，品迭上诉人资阳市明鑫汽车零部件有限公司已预付的生活费2000元和不应负担的医疗费4896.50元，上诉人资阳市明鑫汽车零部件有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人刘宗琼2028**.5元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由上诉人资阳市明鑫汽车零部件有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梅 波
审 判 员 孙祖亮
代理审判员 严霁云
二〇一六年一月六日
书 记 员 卓浩军