安徽省歙县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖1021刑初73号
公诉机关歙县人民检察院。
被告人吴某某，女，1966年11月1日，案发前系歙县徽城镇渔粱社区居委会主任。2016年3月8日因涉嫌贪污罪经歙县人民检察院决定，由歙县公安局执行刑事拘留，3月15日被歙县人民检察院取保候审。
被告人吴某甲，男，1971年1月19日，案发前系歙县徽城镇渔粱社区党总支书记。2016年3月9日因涉嫌贪污罪被歙县人民检察院取保候审。
辩护人吴跃庭，安徽久安律师事务所律师。
辩护人胡艳娇，安徽久安律师事务所实习律师。
被告人徐某某，男，1965年9月5日，砖工。2016年3月10日因涉嫌贪污罪被歙县人民检察院取保候审。
辩护人赵洪亮，安徽赵洪亮律师事务所律师。
辩护人黄毓佳，安徽赵洪亮律师事务所实习律师。
歙县人民检察院以歙检刑诉（2016）70号起诉书指控被告人吴某某、吴某甲、徐某某犯贪污罪，于2016年6月15日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年9月28日公开开庭审理了本案。歙县人民检察院指派检察员汪院娟、吴昱城出庭支持公诉，被告人吴某某、吴某甲及其辩护人吴跃庭、胡艳娇、被告人徐某某及其辩护人赵洪亮（歙县法律援助中心根据本院通知指派的辩护人）到庭参加了诉讼。期间，经歙县人民检察院建议延期审理一次，现已审理终结。
歙县人民检察院指控：2014年7月，歙县徽城镇人民政府委托渔粱社区组织实施“改徽”项目，项目补助标准为每户1万元，期间徽城镇人民政府分管领导汪某要求被告人吴某某、吴某甲从该项目资金总额中为其抽取一个点。吴某某、吴某甲经过商议，决定抽取项目资金10%计4万元给汪某，同时抽取10%补贴自己。后吴某某、吴某甲找到被告人徐某某商议，决定将“改徽”项目按每户8000元包给徐某某承建，剩下的2000元“改徽”项目资金由徐某某取回交给吴某某、吴某甲处置。同年11月徐某某开始实施“改徽”项目，施工期间，歙县住房和建设委员会负责“改徽”工作的郑某找到吴某某，以其经济紧张为由要吴某某到承建商处拿1万元给其开支，因当时项目尚未竣工，吴某某和吴某甲商议后，决定由吴某某先行垫付1万元给郑某。2015年春节前项目竣工后，经过郑某、汪某、方某某等人验收，核定“改徽”户数为47户。
2015年2月，徐某某在收到工程款后，从中提取了10万元现金交给吴某某。吴某某得款后，告知吴某甲称徐某某给了其9万元，而吴某甲认为9万元中包含吴某某垫付给郑某的1万元。后吴某某给了汪某4万元、吴某甲2万元，自己分得赃款3万元。
为证明上述事实，歙县人民检察院当庭举出了书证、证人证言、被告人供述与辩解等证据。该院认为，被告人吴某某、吴某甲在担任歙县徽城镇渔粱社区居委会干部期间，利用协助政府管理“改徽”项目的职务便利，伙同被告人徐某某非法占有国有财物，三被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，应当以贪污罪追究三被告人的刑事责任。诉请本院依法判处。
被告人吴某某对起诉书指控的犯罪事实无异议，提出自己的行为不属贪污，认为是自己和吴某甲一起承包这个工程，自己所得的3万元属利润。
被告人吴某甲对起诉书指控的犯罪事实无异议，提出自己的行为应属受贿。其辩护人提出被告人吴某某、吴某甲收受的10万元不属公共财物，客观上没有利用职务之便；每户抽取2000元，属于与承包方协商达成抽取的固定“回扣”；被告人吴某甲具有自首情节、系初犯、积极退赃等。
被告人徐某某对起诉书指控的事实无异议。其辩护人提出本案不应定性为贪污罪，因为“改徽”资金每户1万元，这是政府固定价，47万工程款汇入被告人徐某某的账户后，不再具有公款的性质，故本案的涉案财物不具有公共财物的性质；被告人吴某某、吴某甲向被告人徐某某抽取两个点，属索贿行为，吴某某、吴某甲的行为构成受贿罪，徐某某的行为不构成犯罪。
经审理查明：2014年7月，歙县徽城镇人民政府委托渔粱社区组织实施县政府统一部署的“改徽”（非徽派建筑整改）项目，县政府对“改徽”项目补助标准为每户1万元，补助资金主要用于非徽派建筑整改，兼顾环境整治。期间徽城镇党委分管领导汪某（另案处理）向被告人吴某某、吴某甲提出自己要从该项目资金总额中抽取一个点。吴某某、吴某甲经过商议，决定抽取项目资金10%计4万元给汪某，同时二人认为社区工作比较辛苦，决定从项目资金中再抽取10%作为补贴。后吴某某、吴某甲找到被告人徐某某商议，称社区有些费用不好开支，从每户1万元的“改徽”资金中抽取20%，按每户8000元包给徐某某承建，等工程结束收到工程款后，再将20%取出交给吴某某、吴某甲处置。同年11月徐某某开始实施“改徽”项目，施工期间，歙县住房和建设委员会负责“改徽”工作的郑某（另案处理）找到吴某某，以其经济紧张为由要吴某某到承建商处拿1万元给其开支，因当时项目尚未竣工，吴某某和吴某甲商议，决定由吴某某先行垫付1万元给郑某，待项目结束再从徐某某处收回。后吴某某告诉徐某某，郑某要1万元，徐某某同意从工程款中付给郑某1万元。2015年春节前项目竣工后，经过郑某、汪某、方某某等人验收，核定“改徽”户数为47户。为了拨付工程款，渔梁社区与徐某某按每户1万元的标准补签了一份书面合同。2015年2月，徐某某在收到工程款后，从中取出20%，剔除零头计9万元整，加上吴某某代垫付给郑某的1万元，共计10万元，将现金交给了吴某某。吴某某得款后，告知吴某甲称徐某某拿了9万元过来，吴某甲以为9万元中包含吴某某垫付给郑某的1万元。后吴某某分给汪某4万元，吴某甲2万元，自己得赃款3万元。
案发后，被告人吴某某退出赃款3万元，被告人吴某甲退出赃款2万元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。
1．被告人的户籍证明、前科情况查询证明、施工合同、验收表、银行交易回单、工程款拨付凭证、票据、扣押财物清单、资金往来结算票据、中共歙县徽城镇委员会徽发（2012）170号、（2015）128文件、渔梁社居委选举结果公告、徽城镇人民政府颁发的当选证书、歙县人民政府办公室政办（2012）5号文件等书证；
2．歙县人民检察院出具的案发经过；
3．证人汪某、凌某证言；
4．被告人吴某某、吴某甲、徐某某的供述。
关于本案争执的焦点问题，根据查明的事实综合评判如下：
一、关于本案的定性：县财政对“改徽”项目的补助标准为每户1万元，该款并非包干，如有节余将用于环境整治；吴某某、吴某甲两被告人利用职务之便，在工程发包前就从国家的项目资金每户1万元中截留2000元，然后按每户8000元的标准发包给被告人徐某某施工，发包前截留的款项应属国家财产，并非徐某某给的“回扣”。在施工过程中，郑某收受的1万元，是从被告人徐某某的每户8000元款项中支出的。故涉案的10万元中，除1万元属贿赂款外，其余9万元应属公共财产。吴某某、吴某甲两被告人利用职务之便，在被告人徐某某的帮助下，侵吞国家财产，三被告人的行为应定性为贪污罪。
二、关于被告人吴某甲是否具有自首情节，2016年3月3日歙县人民检察院在协助黄山市纪检委查办吴某某违纪案件时，向被告人徐某某调查取证时，徐某某如实供述了本案的事实，歙县人民检察院掌握了被告人吴某某、吴某甲的犯罪线索，遂于3月7日对本案立案侦查，3月9日将被告人吴某甲传唤到案，故被告人吴某甲是在办案机关已掌握其犯罪事实后，被传唤到案的，其到案不具有主动性，依法不构成自首。
本院认为：被告人吴某某、吴某甲基于共同故意，利用协助人民政府实施“改徽”项目的职务之便，在被告人徐某某的帮助下，侵吞公共财物，数额较大，三被告人的行为已构成贪污罪，系共同犯罪，应受刑罚处罚。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人吴某某、吴某甲在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；两被告人在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，依法可以从轻处罚；被告人徐某某在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，且具有自首情节，综合全案认为被告人徐某某犯罪情节轻微，可以免除处罚。辩护人提出与事实相符的辩护意见，本院予以采纳。据此，根据被告人吴某某、吴某甲、徐某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三款、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人吴某某犯贪污罪，判处拘役四个月，缓刑五个月，并处罚金人民币十万元；
二、被告人吴某甲犯贪污罪，判处拘役四个月，缓刑四个月，并处罚金人民币十万元；
（上述两被告人的缓刑考验期，从判决确定之日起计算。）
三、被告人徐某某犯贪污罪，免予刑事处罚；
四、赃款五万元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向安徽省黄山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 张正宏
审 判 员 郑润祥
人民陪审员 胡玉钢
二〇一六年十月二十八日
书 记 员 于 佳
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
……
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
……
第九十三条第二款国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
……
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。