浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙知终字第148号
上诉人（原审原告）上海玄霆娱乐信息科技有限公司，住所地上海市浦东新区张江镇中心路739号106-D室。
法定代表人吴文辉，执行董事。
委托代理人（特别授权代理）邹晓晨、陈名涛，北京炜衡（上海）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）深圳尚米网络技术有限公司，住所地广东省深圳市宝安区新安办前进路西侧冠利达大厦一栋1005。
法定代表人杨亮，董事长。
委托代理人（特别授权代理）方明刚，男，1988年4月5日出生，汉族，住河南省光山县，该公司职员。
上诉人上海玄霆娱乐信息科技有限公司（以下简称玄霆公司）、上诉人深圳尚米网络技术有限公司（以下简称尚米公司）因侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，均不服浙江省杭州市中级人民法院（2014）浙杭知初字第1202号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2015年7月30日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年9月15日公开开庭进行了审理。玄霆公司的委托代理人邹晓晨，尚米公司的法定代表人杨亮、委托代理人方明刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：玄霆公司于2004年8月26日登记成立，注册资本10800万元，经营范围：计算机软硬件、网络工程、智能化弱电系统等领域内的技术开发、技术转让，技术咨询、技术服务及相关产品的销售等。
2009年4月28日，玄霆公司与案外人丁凌滔（笔名“忘语”）签订《委托创作协议》，约定玄霆公司委托丁凌滔创作《凡人修仙传》作品，该作品的著作权及相关的一切衍生权利完全排他性的归属于玄霆公司；玄霆公司支付丁凌滔报酬2万元，并承诺在该协议签订后3年内额外给予奖励分成；若玄霆公司出版发行该作品并实际获益的，收益按简体图书实际单价*10000册*5%和繁体图书实际单价*1000册*5%或每千字不低于30元的一次性付酬方式计算。《凡人修仙传》系丁凌滔创作的奇幻修真类小说，在“起点中文网”提供付费阅读。标注作者为“忘语”的《凡人修仙传》小说于2010年7月开始由太白文艺出版社出版发行，第20集“魔金山脉”ISBN编号为9787806808351，该书封面使用了动漫人物形象和书法体“凡人修仙传”字样。
2011年3月7日，玄霆公司经国家工商行政管理总局商标局核准，取得注册号为第7971332号的“凡人修仙传”文字商标，商标核定使用商品为第9类[包括计算机软件（已录制），电子出版物（可下载），计算机游戏软件，计算机程序（可下载软件），计算机，电视游戏交互式遥控器，与外接显示屏或监视器连用的游戏机，与外接显示屏或监视器连用的娱乐器具，动画片，唱片]，有效期自2011年3月7日至2021年3月6日。玄霆公司现在“起点游戏平台（网址为http://game.qidian.com）”运营有名称为“凡人修仙传”的RPG网页游戏，该游戏首页页首正中有书法体“凡人修仙”标识，网页说明中载明该游戏系以《凡人修仙传》小说为背景。
2014年2月28日，玄霆公司的委托代理人潘虹向上海市卢湾公证处申请证据保全公证，该公证处为此出具（2014）沪卢证经字第500号公证书，载明：2014年5月7日，潘虹在公证人员监督下，使用该处电脑登陆www.sogou.com，显示为搜狗搜索引擎页面，在搜索框中输入“凡人修仙传”后搜索，显示“找到24533条结果”，其中第2项结果显示为“40×××07凡人修仙传，最新网页版凡人修仙传游戏！”，链接为“kf.40×××07.com”。点击该链接进入网页，显示网址为http://kf.40×××07.com/xshuo/frxxz.html，网页标签显示“凡人修仙传开服表-
凡人修仙传最新开服-40×××07”，页首显示为“40×××07.com网页游戏开服表”，页面左侧有标注“凡人修仙传魔金山脉”字样的图片，图片右侧文字标注“凡人修仙传，上市时间：2013，游戏题材：玄幻，开发公司：-，游戏类型：角色扮演，游戏星级：*****”等信息，并有大的“进入游戏”按钮。页面下部有列表，标明游戏、游戏类型、开服时间、服务器、对应“进入游戏”链接、运营平台等信息，游戏名称依次为“傲剑2、风云无双、七杀、桃园结义、七杀、烈焰、风云无双、绝色唐门、火影疾风坛”。点击“凡人修仙传”对应的“进入游戏”按钮，进入网址为http://gamead.kedou.com/pub/40×××07/kfb/qs的页面，页左有“七杀”文字，并有“快速注册”窗口，输入用户名密码后点击“进入游戏”，进入网址为http://play.swjoy.com/front/play/……、页首显示“顺网《七杀》双线54区”的网页游戏，该游戏网上商城出售道具，并显示“1RMB=100元宝”，点击充值跳转“顺网游戏充值中心”，显示充值游戏为“七杀”。登陆www.miitbegian.gov.cn，点击“公共查询”进入“工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统”，查询网址www.40×××07.com，显示主办单位为“深圳尚米网络技术有限公司”，许可证号为粤I**备12030115号-9，审核时间为2014年1月27日。经原审法院比对，上述公证书所涉“40×××07.com网页游戏开服表”页面标注“凡人修仙传魔金山脉”字样的图片与玄霆公司提供的实体书籍封面相同。尚米公司确认上述公证所涉40×××07网址的网站系其公司运营。
玄霆公司认为，尚米公司未经许可在搜狗及其经营网站使用“凡人修仙传”宣传推广，侵害了玄霆公司的商标专用权，并构成不成当竞争，遂于2014年11月7日诉至原审法院，请求判令尚米公司：1.在侵权网站刊文消除影响；2.赔偿经济损失500万元；3.承担为制止侵权支出的合理费用15.15万元（含律师费15万元、公证费1500元）；4.承担诉讼及其他费用。玄霆公司于2015年6月24日申请变更诉讼请求2为“赔偿经济损失100万元”，变更诉讼请求3为“支付合理费用54058元（包括律师费5万元、公证费3000元、差旅费1058元）”，尚米公司无异议，原审法院予以准许。
尚米公司原审中答辩称：一、玄霆公司未提供其使用涉案凡人修仙传商标的有效证据，该商标未被实际使用。二、其公司的行为不构成商标侵权，“凡人修仙传”检索结果指向众多，关键词不直接提供任何服务或者商品，并非商标法意义上的使用；尚米公司不明知涉案商标的存在，无侵权故意；尚米公司将“凡人修仙转”作为玄幻游戏统称使用；被控“七杀”游戏系4399公司运营，尚米公司网站页面仅是游戏明细，玄霆公司也未通知尚米公司删除链接。三、本案关健词的点击量只有164次且已下架。尚米公司未从设置关健词的行为中获利。四、尚米公司的行为不构成不正当竞争，玄霆公司的涉案商品并非知名商品，其商标亦未在游戏类别中实际使用，尚米公司的行为不足以对消费者构成混淆；尚米公司和玄霆公司亦不存在竞争关系。综上，请求驳回玄霆公司的诉讼请求。
原审法院另查明，深圳市奇创网络科技有限公司经北京搜狗科技发展有限公司授权，作为其在深圳地区搜狗搜索业务的授权代理商，期限为2014年1月1日至2014年12月31日。该公司2015年3月24日出具证明称：其代管尚米公司的搜狗推广，尚米公司的唯一搜狗账户为404×××＠ｓｏｕｇｏｕ.ｃｏｍ，该用户名自2014年2月22日开始在搜狗推广“凡人修仙传”一词，2014年7月20日下线。2014年5月1日至2015年3月24日期间，“凡人修仙传”一词累计点击163次，消耗73.34搜狗币。尚米公司提交的搜狗竞价推广页面显示，其名下有众多推广关键词。
国家版权局软著登字第0466301号计算机软件著作权登记证书显示，七杀网页游戏软件（简称：七杀）V1.0的著作权人为广州爱游信息科技有限公司、四三九九网络股份有限公司，开发完成时间为2012年9月20日。国家新闻出版广电总局网络游戏ISBN号核发单显示，ISBN编号为9787899896563的七杀游戏出版、运营企业为四三九九网络股份有限公司。七杀游戏的文化部备案编号为文网游备字[2013]W-RPG016号。
尚米公司于2012年2月3日登记成立，注册资本1000万元，经营范围：计算机软硬件的技术开发与销售；从事广告业务。
玄霆公司为维权，支出公证费3000元、差旅费273元(系为系列案件支出)及律师代理费用。
原审法院审理认为，玄霆公司系本案所涉第7971332号“凡人修仙传”注册商标专用权人，依法享有诉权，上述商标尚在有效期限内，玄霆公司的商标权应受法律保护。根据查明的事实以及双方当事人的诉辩主张，本案焦点为：一、尚米公司是否侵犯了玄霆公司的商标权；二、尚米公司的行为是否构成不正当竞争；三、如尚米公司构成侵权，其应承担的民事责任。
关于争议焦点一，玄霆公司指控尚米公司在搜狗链接名称及对应页面、页面图片和文字中使用“凡人修仙传”文字，构成对其涉案商标权的侵害。原审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第四十八条关于“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”的规定，尚米公司所涉搜狗链接名称“40×××07凡人修仙传，最新网页版凡人修仙传游戏！”及对应网页标签“凡人修仙传开服表-
凡人修仙传最新开服-40×××07”文字中重复使用了凡人修仙传文字作为表意核心，由于链接名称和网页标签的长度较短、文字容纳量有限，导致作为表意核心的“凡人修仙传”很容易被消费者注意到，对于相关网页内容有明确的指引标识作用，故属于商标性使用。尚米公司在被诉侵权页面中央放置与凡人修仙传实体书封面相同的图片，该图片中有繁体的“凡人修仙传”标识，并在图片旁标注“凡人修仙传”文字，系将凡人修仙传作为游戏名称使用，起到了标识商品来源作用，亦属商标性使用。
《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；……”。本案中尚米公司为指引“七杀”网络游戏而使用“凡人修仙传”文字、标识，与涉案商标核定使用的商品种类相同。经原审庭审比对，尚米公司使用的“凡人修仙传”文字与涉案商标完全相同，视觉效果无差异；在图片中使用的“凡人修仙傳”标识虽在书法字形及简繁体上与涉案商标略有区别，但因文字易于辨识、繁体变化对于字义不产生任何影响，其文字组成、读音、含义与第7971332号“凡人修仙传”商标完全相同，结合尚米公司使用实体书封面的宣传方式，更易于使得相关消费者对该商品的来源产生混淆，与涉案“凡人修仙传”商标构成近似。故该院认定，尚米公司未经玄霆公司许可、擅自在同种商品上使用与玄霆公司第7971332号“凡人修仙传”注册商标相同或相近似标识的行为构成对玄霆公司上述商标专用权的侵害。尚米公司辩称其不明知涉案商标权的存在、系将“凡人修仙传”作为玄幻游戏的统称使用且未进行商标性使用，故不构成侵权的辩解缺乏事实与法律依据，且与查明的事实不符，均不能成立。
关于争议焦点二，玄霆公司指控尚米公司的上述侵权行为同时违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项之规定，侵害了凡人修仙传文字作品和游戏两类知名商品的权益。对此原审法院认为，玄霆公司系将《凡人修仙传》文字作品作为背景，设计开发了同名游戏，两者在内容上具有一定关联，但仍然属于不同类别的商品，具有不同的消费受众。在玄霆公司已经运营凡人修仙传游戏的情况下，其在本案中主张的《凡人修仙传》文字作品的“相关”权益已被其游戏商品所涵盖，如尚米公司在游戏方面的宣传构成不正当竞争，所损害的应是玄霆公司在《凡人修仙传》游戏商品经营上的权益，故本案仅就游戏商品上的不正当竞争争议进行评价，而该评判又以认定知名商品为前提。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的知名商品。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任”。依照该规定，知名商品的认定，以原告证明商品的销售时间、区域、规模及宣传等事实要素为必要条件，本案中玄霆公司作为游戏运营商，应当掌握游戏上线时间、玩家数量、消费金额、广告投入等各方面的资料，而其未能就上述要素事实提供任何有效证据。该院认为，仅凭在案证据不足以对玄霆公司的商品是否知名予以评定；且在尚米公司的行为已构成商标侵权、同时商标法作为不正当竞争法规的特别法已足以保障玄霆公司所主张的合法权益的情况下，玄霆公司指控尚米公司侵害其知名商品特有名称、包装、装潢权益，构成不正当竞争的主张缺乏事实和法律依据，不能成立。
关于争议焦点三，玄霆公司提供了使用涉案凡人修仙传商标的相关证据，故其要求尚米公司停止侵害其商标专用权行为、消除影响并赔偿经济损失和合理费用等诉讼请求具有事实依据并符合法律规定，该院予以支持。关于赔偿数额，依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款关于“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”之规定，因玄霆公司未提供其因被侵权所受到的损失或尚米公司因侵权获得的利益的相关证据，且明确要求以法定赔偿作为赔偿金额的计算依据，该院根据尚米公司侵权行为的性质、主观过错程度，并结合涉案侵权产品的销售数额、价格及涉案商标知名度等因素酌情确定赔偿金额，对玄霆公司赔偿请求的合理部分予以支持。尚米公司主张其未获利且推广点击量极小，鉴于其所提交的证据材料显示的数据在时间上未涵盖整个侵权期间，该院对其辩解不予采信。同时，该院注意到：1.尚米公司运营的涉案网站备案日为2014年1月27日，其系进行代为推广行为；2.玄霆公司为制止侵权行为支出一定人力物力；3.本案诉讼费用较高，应在合理限度内予以支持，尚米公司承担的责任应与其侵权行为的规模和影响相对称。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条第（一）项、第（二）项、第六十三条第一款、第三款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2015年6月30日判决：一、尚米公司立即停止侵害玄霆公司享有的注册号为第7971332号商标专用权的行为，即停止使用“凡人修仙传”文字进行游戏宣传；二、尚米公司在其www.40×××07.com网站刊登声明以消除影响（内容须经该院审核），于判决生效之日起十日内履行完毕；三、尚米公司赔偿玄霆公司经济损失（含制止侵权支出的合理费用）30000元，于判决生效之日起十日内履行完毕；四、驳回玄霆公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14287元，由玄霆公司负担6940元，尚米公司负担7347元。
宣判后，玄霆公司、尚米公司分别向本院提起上诉。玄霆公司上诉称：1.原审判决部分事实认定错误，该公司的《凡人修仙传》小说及同名改编游戏均为知名商品，尚米公司打着“凡人修仙传”名义进行推广，搭便车的恶意十分明显，尚米公司的行为既构成商标侵权，又构成不正当竞争，原审判决以缺少事实和法律依据为由未认定尚米公司构成不正当竞争存有不当；2.原审裁判遗漏其诉请，未对尚米公司刊登声明消除影响的具体时间、尺寸规格加以限定，程序违法。综上，请求二审法院判令尚米公司在其网站首页顶部通栏位置刊登不小于960px*120px大小的声明以消除影响，刊登时间不少于30日，声明显示范围为全国。
尚米公司针对玄霆公司的上诉答辩称：1.其公司未运营涉案七杀游戏，没有对玄霆公司形成不正当竞争；2.其公司在搜狗网站后台没有发现“凡人修仙传”注册商标，对于玄霆公司系商标权人并不知情；3.其公司仅提供游戏链接，推广时间短，没有实际盈利，也未对玄霆公司造成实际损失。
尚米公司上诉称：原审法院认定事实不清，玄霆公司提供的关于涉案商标实际使用的证据在形式和内容上都存在缺陷，不应予以认定；2.原判判令其公司赔偿3万元并在网站刊登声明存在错误，其公司没有侵犯玄霆公司涉案商标权的主观恶意，客观上也没有通过涉案行为获利，且在本案起诉前已经将“凡人修仙传”关键词下架，不可能对玄霆公司造成实际影响或损害，不应当承担任何法律责任。综上，请求二审法院撤销原审判决第二项、第三项，一、二审案件受理费由玄霆公司承担。
玄霆公司针对尚米公司的上诉答辩称：尚米公司在其网站游戏页面既使用了“凡人修仙传”名称，也使用了同名小说的封面，侵犯了该公司的知名商品名称、包装、装潢权，构成不正当竞争；2.尚米公司运用他人商品名称为第三方进行推广，是侵权行为，也是营利行为；3.尚米公司用涉案商标推广与之毫无关系的七杀游戏，本身具有侵权恶意。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与原判认定的事实一致。
根据玄霆公司、尚米公司各自的上诉请求和理由以及相应的答辩意见，本案二审的争议焦点是：尚米公司的行为是否构成不正当竞争及其应当承担的法律责任。
关于尚米公司的行为是否构成不正当竞争。玄霆公司主张《凡人修仙传》小说及同名游戏均为知名商品，尚米公司使用上述商品的名称、小说封面进行推广，引起相关公众混淆、误认，构成不正当竞争。本院认为，判断是否构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款规定的不正当竞争行为，通常应当以使用被诉侵权标识的商品与权利人的商品系相同或类似商品为前提，进而判断被诉标识的使用是否造成和他人知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。本案中，《凡人修仙传》小说内容以文字为载体，供读者阅读，而网络游戏属于计算机软件，通过计算机语言编辑而成，二者在内容载体、表现形式、用途等方面均不同，也不存在需要结合使用等特定的联系，相关公众通常不会将二者混淆，故小说商品与网络游戏不属于相同或类似商品。因尚米公司系利用“凡人修仙传”标识推广相关的网络游戏商品，即便玄霆公司能够证明《凡人修仙传》小说属于知名商品，但尚米公司的被诉行为亦未损及玄霆公司基于该商品的特有名称、包装、装潢享有的权利，不构成不正当竞争。至于玄霆公司所属凡人修仙传网络游戏，虽以同名小说为背景，但对于该游戏商品知名度的认定仍应当结合其宣传推广程度、用户使用情况等综合进行判断，因玄霆公司并未对此提供充分的证据，本案尚不足以认定凡人修仙传网络游戏具有较高的知名度，属于知名商品。另一方面，在原判已认定尚米公司的行为侵害玄霆公司涉案商标权，判令其停止侵权的情况下，玄霆公司的权益已经获得商标法的充分救济，无须另行通过反不正当竞争法进行规制。玄霆公司关于尚米公司构成不正当竞争的上诉理由不能成立，本院不予采信。
关于尚米公司的法律责任。尚米公司未经许可，在同一种商品上使用与玄霆公司涉案注册商标相同或近似的商标，构成商标侵权，应当承担相应的侵权责任。尚米公司上诉称玄霆公司关于涉案注册商标实际使用的证据存在瑕疵。本院经审查认为，玄霆公司原审中提交了其网站运营的凡人修仙传游戏页面，真实性经原审法院核实无误，考虑到游戏软件的开发至上线运营需要较长的时间周期和开发成本，玄霆公司为本案诉讼而故意制造证据的可能性不大，且尚米公司二审庭审中对于玄霆公司于2012年4月27日对“凡人修仙传web游戏软件”登记著作权的事实予以认可，在无相反证据的情况下，原审法院对于玄霆公司上述证据予以采信并无不当。尚米公司上诉还称，其公司仅提供网络技术服务，只有在权利人通知后拒不删除链接的情况下才承担侵权责任。本院认为，尚米公司通过搜狗网站将“凡人修仙传”设置为关键词推广相关游戏，同时在其运营的网站使用被诉侵权标识，均系实施侵害玄霆公司商标权的行为，应当承担相应的侵权责任。尚米公司还上诉称，其行为没有获利，也未对玄霆公司造成损失。本院认为，尚米公司未经许可使用了与玄霆公司涉案注册商标相同的商标，损害了该商标承载的商誉、挤占了玄霆公司的市场交易机会，且玄霆公司为制止侵权必然支出一定的费用，损失客观存在，尚米公司应当承担赔偿责任。关于赔偿数额的确定，由于玄霆公司因侵权受到的损失或尚米公司获得的利益均无法确定，原审法院根据尚米公司侵权行为的性质、主观过错程度，并结合涉案侵权产品的销售数额、价格及涉案商标知名度等因素酌情确定为3万元并无不当，本院予以维持。尚米公司关于其无须承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予采信。
玄霆公司上诉称，原判关于判令尚米公司在其经营的网站刊登声明以消除影响的判项与其诉请不符。本院经审查认为，玄霆公司起诉状中载明的诉讼请求第1项为“判令尚米公司在侵权网站刊文消除影响”，原审法院判如所请，程序并无不当，且该声明内容须经原审法院审核，判决亦具有可执行性。玄霆公司于一审庭审结束后拟变更诉讼请求的具体内容，已超出法定期限，原审法院未予审查并无不当。玄霆公司关于原判遗漏诉请的上诉无理，本院不予支持。
综上，本院认为，玄霆公司、尚米公司各自的上诉理由均不能成立，对其相应的上诉请求本院均不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由玄霆公司负担50元，尚米公司负担500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭剑霞
代理审判员 叶国栋
代理审判员 姚 惊
二〇一五年十月三十日
书 记 员 潘晓灵