广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民一终字第734号
上诉人（原审被告、反诉原告）：珠海市世海饲料有限公司，住所地：珠海市斗门区，组织机构代码××。
法定代表人：范学斌，执行董事。
委托代理人：吴志敏，广东凯邦律师事务所律师。
委托代理人：曾珊，广东凯邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：杨松，男，土家族，住广东省珠海市斗门区，公民身份号码：×××5075。
委托代理人：区朝光，广东珠明律师事务所律师。
上诉人珠海市世海饲料有限公司（简称世海公司）因劳动合同纠纷一案，不服珠海市斗门区人民法院作出的（2015）珠斗法民一初字第327号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明：世海公司于2002年12月18日登记成立，是外国法人独资企业。2009年4月世海公司承接了珠海金银来饲料有限公司（简称金银来公司）的100%的股权，金银来公司由中外合资公司转为内资公司，由世海公司独立经营。金银来公司的投资总额、注册资本保持不变，并承担原合资企业的债权、债务。
2004年5月至2010年6月期间，杨松的职工社会保险费由金银来公司负责，杨松在该公司工作，工作地点在井岸镇北澳豪门工业区。2010年7月非因本人原因杨松从金银来公司退出而入职世海公司，世海公司与杨松于2013年12月30日签订无固定期限的劳动合同书，杨松在设备部部门任锅炉工，对工资没有进行约定。杨松的工作地点在斗门镇大濠冲村。
2014年11月25日世海公司以严重违反公司《员工手册》和《劳动合同法》，解除与杨松的劳动关系。按照2013年11月份至2014年10月份的应发工资计算，杨松在离职前十二个月的平均工资为4553元／月。
另查明：杨松承认2013年12月26日违反世海公司规定导致公司当晚停机生产40分钟的事被世海公司处以书面警告和罚款100元的事实。2014年1月9日世海公司对员工进行了培训，培训内容为员工手册，杨松在培训名单上签了名。杨松对2014年11月13日、17日，世海公司作出的两次警告信不认可，辩称没有收到该两份警告信，且上面也没有杨松本人的签名确认。世海公司申请证人文某出庭作证称，因为是杨松的主管领导，在听了生产主任江某反映蒸汽压力低于生产要求的意见后，于2014年11月15日凌晨到设备部门查岗，在凌晨4点检查杨松的岗位时，发现上夜班的杨松在工作岗位的椅子上睡着了，证人文某用其手机拍下了杨松睡觉的照片和锅炉的相片、戴手套清理了锅炉的炉灰及检查了锅炉的运转情况后，叫醒杨松并对其进行了批评教育。在庭审中，杨松表示不愿意回世海公司工作。
杨松申请证人李某甲出庭作证称，杨松于2003年4月入职金银来公司，2010年金银来公司所有员工都到世海公司工作，工作岗位没有改变。2012年8月证人李某甲与世海公司终止了劳动关系，后来被世海公司反聘，又于2014年5月被世海公司解雇。
世海公司向杨松支付了2014年11月份的工资1380元。
原审法院认为：本案双方当事人争议的焦点问题是世海公司解除与杨松的劳动关系是否合法以及杨松的工作年限。
一、关于世海公司解除与杨松的劳动关系是否合法的问题。2013年12月30日世海公司与杨松签订一份《劳动合同书》，劳动合同期限为无固定期限，2014年11月25日世海公司向杨松出具了《解除（终止）劳动合同证明书》，解除与杨松的劳动关系，理由为杨松严重违反公司《员工手册》第十二章第二条，连续3次（包括3次）警告信的可做解除劳动合同处理。
对世海公司解除杨松劳动合同的理由即3次书面警告，杨松只承认2013年12月26日因违反世海公司规定导致公司当晚停机生产40分钟被警告一次，另外两次杨松均不承认。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，世海公司作为用人单位应承担举证责任，从本案世海公司提交的证据看，世海公司于2014年11月13日、17日两次对杨松作出的警告，根据证人文某出庭作证，证人通过亲自查岗发现杨松违反公司规定的事实只有一次是2014年11月15日，所以世海公司于2014年11月17日对杨松作出警告，事实清楚。而2014年11月13日，世海公司对杨松作出的警告，除了警告信外，世海公司没有证据佐证。故此，原审法院采信，世海公司只对杨松作出了两次警告。依据《员工手册》第十二章第二条的规定，世海公司对杨松作出解除劳动合同依据不足。在庭审中，世海公司另主张杨松因违反公司规定，给公司造成损失超过1000元，因此理由解除与杨松的劳动关系，但这个理由与世海公司出具《解除（终止）劳动合同证明书》的理由不一致，显然是世海公司在仲裁和诉讼中为达目的另找的理由。原审法院认定世海公司解除与杨松的劳动关系违法。
二、关于杨松的工作年限的问题。杨松在金银来公司的工作年限应否与世海公司的工作年限合并来计算其经济补偿金，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照《劳动合同法》第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形”的规定，本案金银来公司是世海公司的全资子公司，从子公司到世海公司工作，杨松的工作岗位没有改变、待遇也没有改变，视为非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形。按照上述规定，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，杨松请求把在原用人单位金银来公司的工作年限合并计算为世海公司工作年限，原审法院应予支持。
又根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”的规定，金银来公司并没有向杨松支付过经济补偿金，所以世海公司不需计算杨松在金银来公司工作年限的条件不存在。
因此，杨松在金银来公司的工作年限应与世海公司的工作年限合并来计算其经济补偿金。
三、赔偿金及2014年11月份工资的问题。（一）因为世海公司违反解除与杨松的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，世海公司需向杨松支付赔偿金。而赔偿金的数额是经济补偿金的二倍，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，杨松从2004年5月起在金银来公司工作，至世海公司于2014年11月解除与杨松的劳动合同，杨松的工作年限为十年六个月，计算经济补偿金为11个月工资，赔偿金则为22个月工资，杨松离职前十二个月的平均工资为4553元／月，赔偿金为100166元（4553元／月×22个月）。杨松请求世海公司支付赔偿金120000元，原审法院予以支持100166元。（二）2014年11月份的工资，世海公司已经向杨松支付了1380元，在当月，杨松上班至11月25日，工作天数为17天（按照全勤计算），工资应为3558.67元（4553元／月÷21.75天／月×17天）。扣除世海公司已经支付的部分1380元，余额为2178.67元，杨松请求世海公司支付2014年11月份的工资5000元，原审法院予以支持2178.67元。
依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、世海公司于判决生效之日起七日内向杨松支付2014年11月份的工资余额2178.67元；二、世海公司于判决生效之日起七日内向杨松支付违法解除劳动合同的赔偿金100166元；三、驳回世海公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费5元（杨松已预交），由世海公司负担；反诉受理费5元（世海公司已预交），由世海公司负担。
上诉人世海公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原判；2.改判世海公司无须向杨松支付2014年11月的工资；3.改判世海公司无须向杨松支付违法解除劳动合同的赔偿金；4.由杨松承担本案的诉讼费用。事实和理由：世海公司认为，一审判决在事实认定、法律适用上都明显错误。一、杨松2014年11月13日的违规行为事实清楚、证据充分，世海公司有权根据《员工手册》的规定向杨松发出警告信。对于杨松本次的违规行为，世海公司在一审阶段中提交了警告信、锅炉工工作职责、情况说明、生产状况记录日志等证据，足以证明杨松2014年11月13日作为值班员上晚班时出现严重工作失误，导致锅炉出现两次蒸汽压力不稳定的情况，造成世海公司两台膨化机停机、拆模、洗机耗时2.5小时，且直接导致膨化机空载运行，对世海公司造成电费损失人民币3580元及人工费损失人民币352元。对于杨松的违规行为，世海公司有权根据《员工手册》的规定向杨松发出书面警告信。二、关于杨松在世海公司的工作年限问题。（一）根据世海公司与杨松签订的《劳动合同书》、社保缴费记录等等证据，已经充分证明杨松入职世海公司的时间是2010年7月。（二）本案不存在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第五条第二款规定的几类情形，不应当认定为“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”。一审法院仅根据世海公司是金银来公司的股东及杨松“工作岗位没有改变、待遇也没有改变”，即推出“视为非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形”的结论，在事实认定、举证责任分配及法律适用上严重错误。1.本案中，杨松在世海公司的工作地址及在金银来公司的工作地址并不相同，世海公司没有通过组织委派或任命方式对杨松的工作进行调动，世海公司与金银来公司不存在合并或者分立的情形，也不存在和杨松轮流订立劳动合同的情形。因此，本案不存在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第五条第二款规定的几类情形，不应当认定为“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的”。2.事实上，世海公司在2009年成为金银来公司股东之后，金银来公司和世海公司是相互独立的企业法人，金银来公司与世海公司仍保持相互独立经营管理的状态，双方各自独立处理经营权、人事权、财务权等等，金银来公司在2011年7月决议解散。世海公司与金银来公司的部分员工在2010年前后在协商一致的基础上另行签订书面劳动合同，并不存在世海公司通过组织委派或任命方式对杨松工作进行调动的情况。3.杨松若认为本案存在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第五条第二款规定的几类情形，依法应当举证证明。一审法院在杨松未充分举证的情况下，仅凭世海公司对金银来公司的投资关系及杨松的工作岗位和待遇情况，简单得出“视为非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形”的结论，严重不当。三、关于2014年11月的工资。（一）根据《员工手册》第二章第五条的规定，员工离职时应当办理离职的相关手续，包括但不限于工作交接、移交各项文件物品、结清各项费用等等。本案中，世海公司在依法解除与杨松的劳动关系后，多次要求杨松办理离职手续并结清相关的工资费用，但杨松拒不配合办理相关手续，导致世海公司无法结清杨松的工资。（二）由于杨松2014年11月13日的违规行为，直接对世海公司造成经济损失人民币3932元，在进行结算时，应当扣除该费用。（三）即使人民法院认为世海公司需要向杨松支付2014年11月份的工资，世海公司认为亦应扣除社保费用人民币330.99元、公积金人民币195元、世海公司2014年12月19日支付的人民币1380元，即为人民币1119.38元（3025.37-330.99-195-1380=1119.38）。综上，世海公司认为杨松3次违规的事实清楚、证据充分，世海公司据此有权依法解除和杨松的劳动合同，无须支付赔偿金，无须支付2014年11月的工资。杨松在世海公司的入职时间为2010年7月。一审判决认定事实、适用法律错误，直接导致作出错误的判决。请求二审法院根据本案的事实和证据，依法予以改判。
被上诉人杨松答辩称：世海公司并没有举证证明其解除劳动合同的合法事由，故世海公司违法解除劳动合同是存在的。杨松提交了证据证明杨松的工龄应当合并计算，世海公司没有举证证明杨松入职与离职的事实证据，应承担不利的后果。关于11月份的工资，社保和公积金是在10月份扣除的，因此一审计算的工资没有问题。
本院经审理查明，2009年4月份世海公司成为金银来公司唯一股东。金银来公司于2011年7月7日注销。世海公司当庭陈述，2014年11月13日针对是杨松当天的行为、11月17日这一次针对的是11月15日杨松在操作时睡觉。世海公司主张根据杨松提交的证据8，显示其2014年11月份应发工资为3025.37元，杨松在该月上班时间有两次违纪，因此考核工资为0，还要扣除社保330.99元及公积金195元，杨松回应称还要加考核工资，另外代扣的社保和公积金为10月份的。
另查明，世海公司提交的《员工手册》第五章薪酬福利未规定书面警告可以扣除工资，第十二章奖惩条例中“二、惩罚”规定：“惩罚分为：书面警告和解除合同两种；连续3次警告（包括3次）的可做解除劳动合同处理。”
对于原审法院查明的其他情况，本院经审理予以确认。
本院认为，综合本案的事实和证据，结合双方的上诉请求和答辩意见，本案二审争议焦点如下：
一、关于世海公司是否属于违法解除劳动合同。世海公司解除杨松劳动合同的理由是杨松严重违反公司《员工手册》第十二章第二条，连续3次（包括3次）警告信的可做解除劳动合同处理。双方二审争议焦点主要在于2014年11月13日世海公司对杨松的书面警告是否合法。世海公司提交警告信、锅炉工工作职责、情况说明、生产状况记录日志等作为证据，对此，本院认为，首先，警告信上没有杨松的签名，杨松亦不认可，本院不予采信；其次，锅炉工工作职责、情况说明、生产状况记录日志等均为世海公司单方制作，且不能形成有效证据链，亦未有其他证据予以佐证，不能就此证明杨松的违规行为及造成的损失情况，杨松对此并不认可，本院不予采信。世海公司于2014年11月13日对杨松作出的书面警告依据不足，本院不予采信。鉴于此，世海公司根据杨松连续3次被警告处罚而作出解除劳动合同的决定，缺乏事实和法律依据，原审法院据此认定世海公司属于违法解除劳动合同，于法有据，应予维持。
二、杨松的工作年限计算问题。杨松前后就职于金银来公司、世海公司，而关于金银来公司与世海公司之间的法律关系，根据杨松提交的《企业机读档案登记资料》、《关于珠海金银来饲料有限公司由中外合资企业改为内资企业的批复》、《董事会决议》、《股权转让协议书》等证据，世海公司持有金银来公司100%的股权，即世海公司与金银来公司之间属于关联企业，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款第（四）项的规定，用人单位与其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同的，劳动者要求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。世海公司上诉称本案不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款第（一）、（二）、（三）项规定的等情形，并主张世海公司与金银来公司为独立的企业法人无事实与法律依据，本院不予采纳。
杨松主张其从2004年5月进入金银来公司工作，工作满一年后每年工龄工资增加20元，并提交了社会保险缴费记录、工资表予以佐证，证人李某乙的证言亦证实了杨松的上述主张的真实性，结合杨松工龄工资从2014年4月份由200元调整至220元，可知杨松的工作年限与其自己主张的入职时间相互吻合，且世海公司与杨松于2013年12月30日年签订了无固定期限的劳动合同，综上，杨松关于其工作年限应从2004年5月开始计算的主张，具有较高的盖然性，应予以采信。世海公司上诉主张杨松在金银来公司的工作年限不应与在世海公司的工作年限合并计算，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，杨松提出具体的连续工作年限后，只需证明与用人单位存在劳动关系，由用人单位举证证明劳动者的实际工作年限，包括新旧单位之间的关系，入职的有关证据和支付经济补偿金的证明等，但世海公司对此未能充分举证，应承担举证不能的不利后果，故此，本院对世海公司的该项上诉请求，本院不予采纳。
三、关于杨松2014年11月工资的问题。针对世海公司的上诉理由，本院评述如下：首先，对于世海公司主张无法结清杨松该月工资的理由在于杨松不配合办理相关手续，但其未提交证据予以证明，且该理由亦非用人单位不及时足额支付工资的合法抗辩，本院对此不予支持。其次，对于世海公司上诉主张称因杨松2014年11月13日的违规行为，造成3932元的经济损失，应在该月工资中予以扣除的问题，本院认为，如前所述，世海公司于2014年11月13日对杨松作出的书面警告依据不足，不能认定杨松造成世海公司3932元的经济损失，其要求扣除3932元的请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。最后，对于世海公司上诉主张应按当月应发工资发放工资并扣除社保费用330.99元、公积金195元的问题，本院认为，杨松该月应发工资并非为3025.37元，依据双方认可的工资表，杨松2014年11月考核工资为0，对此世海公司主张是因有杨松两次违纪，因此考核工资为0，但世海公司的《员工手册》上并无违纪扣除工资的规定，故世海公司扣除杨松考核工资并主张其该月应发工资为3025.37元并无理据，本院不予支持。原审法院按照杨松离职前十二个月的平均工资4553元／月为标准计算杨松11月工资正确，本院予以维持。鉴于杨松离职前十二个月的平均工资中已包含扣除的社保及公积金，故世海公司主张扣除社保费用330.99元及公积金195元并无理据，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。上诉人世海公司的上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由珠海市世海饲料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 灵
代理审判员 黄汉源
代理审判员 黄夏莉
二〇一五年十月二十七日
书 记 员 梁煜平