湖南省株洲市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）株中法刑二终字第125号
原公诉机关湖南省株洲市荷塘区人民检察院。
上诉人（原审被告人）夏某某，男，1968年9月15日生于湖南省株洲市，汉族，初中文化，个体户。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2013年6月8日被刑事拘留，同年7月15日被逮捕，同月26日被取保候审，2014年10月20日被逮捕。现羁押于株洲市公安局第二看守所。
辩护人张如泉，湖南百杰律师事务所律师。
辩护人李宏伟，湖南百杰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王某某，男，1966年7月1日生于湖南省茶陵县，汉族，初中文化，个体户。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2013年6月8日被刑事拘留，同年7月15日被逮捕，同月25日被取保候审，2014年10月20日被逮捕。现羁押于株洲市公安局第二看守所。
辩护人谭智军，湖南犀城律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈某某，男，1964年2月18日生于湖南省株洲市，汉族，初中文化，个体户。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2013年6月8日被刑事拘留，同年7月15日被逮捕，同月26日被取保候审，2014年10月20日被逮捕。现羁押于株洲市公安局第二看守所。
上诉人（原审被告人）陈某，男，1984年9月23日生于湖南省茶陵县，汉族，小学文化，个体户。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，2013年6月8日被刑事拘留，同年7月15日被逮捕，同月25日被取保候审，2014年10月20日被逮捕。现羁押于株洲市公安局第二看守所。
原审被告人梁某甲，男，1968年8月12日生于湖南省涟源市，汉族，小学文化，个体户。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2013年6月8日被刑事拘留，次日被监视居住，2014年5月28日被取保候审，2014年10月20日被逮捕，同日被取保候审。
湖南省株洲市荷塘区人民法院审理湖南省株洲市荷塘区人民检察院指控原审被告人夏某某、陈某某、王某某、梁某甲、陈某犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，于2014年10月20日作出（2014）株荷法刑初字第138号刑事判决。宣判后，原审被告人夏某某、陈某某、王某某、陈某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现本案已审理终结。
原审判决认定，2011年，被告人夏某某在从事豆类批发生意时与江苏省句容市生物化学研究所的朱某某相识。2012年1月，朱某某找到夏某某要其代销“无根素”，并免费提供1，000支“无根素”由夏某某试销。随后夏某某在被告人王某某、陈某某、梁某甲、陈某等豆芽生产商向其批发豆类时将“无根素”免费提供给王某某等人。王某某、陈某某、梁某甲、陈某在豆芽培植过程中使用“无根素”后发现能够使豆芽增粗无根、色泽鲜亮、生长周期缩短和增加产量，遂开始向夏某某购买“无根素”培植豆芽。2012年2月至2013年3月期间，被告人王某某、陈某某、梁某甲、陈某分别从夏某某处购买400—2000支不等的“无根素”用于培植生产豆芽，然后将通过“无根素”培植的豆芽成品运输到株洲市荷塘区中南蔬菜批发大市场摊位上批发和零售。期间，夏某某从新闻中得知“无根素”系国家禁止使用的有毒、有害添加剂，并将上述情况告知王某某、陈某某、梁某甲、陈某等人，但陈某某等人仍使用无根素培植豆芽进行销售。
案发后，民警在夏某某家中仓库查获6一苄基腺嘌呤（无
色）53包、1＋1特效豆芽丰产素（绿色）5包和（无色）42包；查获王某某持有6一苄基腺嘌呤（白色）374支、消叶灵200支、豆芽生长调节剂（白色）400瓶；查获陈某某持有6一苄基腺嘌呤（无色）140瓶、1＋1特效豆芽丰产素（绿色）210瓶和（无色）210瓶、豆芽生长调节剂（无色）600瓶；查获梁某甲持有1＋1特效豆芽丰产素（白色-）20瓶，查获陈某持有豆芽生产调节剂（白色）165支，并当场扣押。随后民警从查获的“无根素”、1＋1特效豆芽丰产素等扣押样品抽样和现场提取陈某某、王某某、梁某甲、陈某，各自作坊的豆芽菜样品送黎明化工研究院化工新材料检测中心检测：现场提取的送检样品均含有6—苄基腺嘌呤，4—绿苯氧乙酸纳成分，均属国家质量监督检验检疫总局禁止使用的食品添加剂。
案发后，被告人夏某某主动向公安机关退回非法所得400元，被告人陈某某、王某某、陈某各自主动向公安机关退回非法所得50000元，被告人梁某甲主动向公安机关退回非法所得52000元。
上述事实，有下列经过庭审查证属实的证据予以证明：
1、被告人夏某某、陈某某、王某某、梁某甲、陈某的
户籍证明，证明五被告人的身份情况。
2、抓获经过及受案登记表，证明五被告人的到案的经
过及本案的受案、立案情况。
3、提取证据笔录，搜查笔录，扣押决定书，扣押物品、文件清单，扣押现场照片和被扣押物品的照片，随案移交物品清单，证明民警依法对被告人夏某某、陈某某、王某某、梁某甲、陈某经营的店铺、仓库、豆芽生产作坊进行搜查扣押、取证的情况。
4、扣押文件清单，随案移交物品、文件清单，湖南省非税收入一般缴款书，证明公安机关分别依法扣押五被告人非法所得款的事实。
5、黎明化工研究院化工新材料检测中心No．W113—173、174、175、176、177A《检测报告》，《资质认定计量认证证书》及《附表》，《中国合格评定国家认可委员会实验室认可证书》、《企业法人营业执照》、《组织机构代码证》、《公函》及相关补正说明，证明经检测，从夏某某处提取的6—苄基腺嘌呤、1／1特效豆芽丰产素中以及从陈某某、王某某、梁某甲、陈某处提取的豆芽及添加剂中检出4—氯苯氧乙酸钠、6—苄基腺嘌呤成分。
6、国家质量监督检验检疫总局2011年第156号《关于食品添加剂对羟基苯甲酸丙酯等33种产品监管工作的公告》、国家卫生部办公厅卫办监督函（20119）919号《关于﹤
食品添加剂使用标准﹥（GB2760—2011）有关问题的复函》，证明4—氯苯氧乙酸钠、6—苄基腺嘌呤为国家禁止生产经营使
用的食品添加剂或食品用加工助剂。
7、《株洲市食品安全委员会办公室关于6—苄基腺嘌呤有关问题的复函》，证明4—氯苯氧乙酸钠、6—苄基腺嘌呤对人体有一定的积累毒性，人体摄入过量的6—苄基腺嘌呤会刺激皮肤黏膜，伤害食道和胃黏膜，出现恶心、呕吐等现象，6—苄基腺嘌呤禁止作为食品添加剂或食品用加工助剂。
8、《国家卫生和计划生育委员会政府公开告知书》，证
明《食品添加剂使用卫生标准》中将6—苄基腺嘌呤作为食品工业用加工助剂列入附录C中，按照标准使用是符合食品安全要求的。因该物质以作为植物生长调节剂，属于农药，不再具有食品添加剂工艺必要性，故将其从《食品安全国家标准、-食品添加剂使用标准》中删除。
9、湖南省公安厅转发《关于对河南三门峡生产销售有
毒有害食品案线索深入经营》的通知，证明无根素和植物生
长调节剂、增粗剂等添加剂均属激素类，无根素被超量摄入
后，会对人体产生一定的危害，即使有些危害不在短时间内
出现，但是长久沉积会给健康带来不利。2013年3月9日，
河南省三门峡市东城公安分局在查获生产豆芽的黑作坊时
发现在其中添加无根素，经对豆芽检测，为有毒、有害食品。
l0、证人罗某某、谭某某、陈某乙、陈某丙、蔡某某、
梁某乙的证言，证明五被告人分别销售“无根素’’及使用“无根素”生产豆芽非法获利的事实。
11、被告人夏某某、王某某、陈某某、梁某甲、陈某的
供述与辩解，证明五被告人对指控的事实供认属实。
12、辨认笔录，证明被告人夏某某依法指认出向其购买“无根素”的被告人王某某、陈某某、梁某甲、陈某，被告人王某某、陈某某、梁某甲、陈某依法指认出销售“无根素’，的被告人夏某某的事实。
原审法院认为，被告人夏某某、王某某、陈某某、梁某甲、陈某明知其生产豆芽添加的原料对人体有毒、有害，仍然将之用于豆芽的生产，并将生产出的豆芽对外销售，侵害了国家对食品卫生的管理制度和广大消费者的生命、健康安全，其行为构成生产、销售有毒、有害食品罪。本案系共同犯罪，被告人夏某某分别与被告人王某某、陈某某、梁某甲、陈某构成共同犯罪，五被告人均起主要作用，是主犯。五被告人均能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。据此依法判决：一、被告人夏某某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人王某某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元；三、被告人陈某某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元；四、被告人梁某甲犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，二个月；并处罚金人民币三万元；五、被告人陈某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；六、被扣押的有毒、有害添加剂予以没收，由公安机关负责处理；被告人陈某某、王某某、陈某各自非法所得人民币五万元，被告人梁某甲非法所得人民币五万二千元，被告人夏某某非法所得人民币四百元，均予以没收，上缴国库。
一审判决后，原审被告人夏某某、王某某、陈某某、陈某均不服，提出上诉。夏某某的上诉理由是“向豆芽生产者销售‘无根素’未违反国家法律、法规，豆芽为芽菜类新鲜蔬菜，属于初级农产品，根据《中华人民共和国农业行业标准NY／T393-2013〈绿色食品农药使用规则〉》的规定，允许苄基腺嘌呤可以作为农药使用，因此含有6—苄基腺嘌呤的“无根素”可以用于豆芽生产。卫生部监督函只是将6—苄基腺嘌呤和4—氯苯氧乙酸钠禁止做为食品加工助剂使用、出厂销售及禁止食品生产企业使用，没有禁止做为农药使用。一审法院判定豆芽的属性为食品，进而认定上诉人销售“无根素”的行为是犯罪的结论是错误的。二、上诉人和豆芽生产者不构成共同犯罪。其行为不构成生产、销售有毒、有害食品，请求二审依法改判”。
上诉人王某某、陈某某、陈某上诉提出的理由为“豆芽中的无根素即6—苄基腺嘌呤、4—氯苯氧乙酸钠是豆芽的生产调节剂，不是食品添加剂，农业部农产品质量安全风险评估实验室（杭州）风险评估报告结论，证明按照最大风险原则进行评估，各类人群的6—苄基腺嘌呤摄入量也远低于每日允许摄入量，风险完全可以接受。所使用的无根素有厂家生产地、有包装、生产时间、说明书，并提示专用于豆芽生产的农药，因此，用含用6—苄基腺嘌呤、4—氯苯氧乙酸钠即无根水生产豆芽予以销售不能认定为犯罪，请求二审依法改判”。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人夏某某向上诉人王某某、陈某某、陈某和原审被告人梁某甲销售对人体健康有毒、有害的食用农产品豆芽生产的无根素即6—苄基腺嘌呤、4—氯苯氧乙酸钠；王某某、陈某某、陈某、梁某甲明知“无根素”中的6—苄基腺嘌呤、4—氯苯氧乙酸钠属于有毒有害物质，还将这些物质用于生产豆芽并将生产出的豆芽在市场销售，侵害了国家对食品卫生的管理制度和广大消费者的生命、健康安全，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。案发后五人均能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。王某某、陈某某、陈某、梁某甲各自从夏某某处购买无根素即6—苄基腺嘌呤、4—氯苯氧乙酸钠分别进行豆芽生产予以销售，不属于共同犯罪，原审认定共同犯罪不当。夏某某及其辩护人上诉提出“豆芽为芽菜类新鲜蔬菜，属于初级农产品，允许6—苄基腺嘌呤作为农药使用，‘无根素’可以用于豆芽生产。卫生部监督函只是禁止将6—苄基腺嘌呤和4—氯苯氧乙酸钠做为食品加工助剂使用、没有禁止做为农药使用；上诉人和豆芽生产者不构成共同犯罪。其行为不构成生产、销售有毒、有害食品，请求二审依法改判”，经审查，现行国家《食品安全国家标准食品添加剂使用标准GB2760-2011》中规定，6-苄基腺嘌呤和4-氯苯氧乙酸钠均不属于食品添加剂，不得在食品中添加。且国家对6—苄基腺嘌呤、4—氯苯氧乙酸钠用于食用农产品豆芽的生产，也没有专门制定残留量标准。故应认定在食用农产品豆芽的生产中不能使用6—苄基腺嘌呤、4—氯苯氧乙酸钠。夏某某及其辩护人提出不构成生产、销售有毒、有害食品的上诉理由不能成立，不予采纳。王某某及其辩护人、陈某某、陈某上诉提出“豆芽中的无根素即6—苄基腺嘌呤、4—氯苯氧乙酸钠是豆芽的生长调节剂，不是食品添加剂，农业部农产品质量安全风险评估实验室（杭州）风险评估报告结论，证明按照最大风险原则进行评估，各类人群的6—苄基腺嘌呤摄入量也远低于每日允许摄入量，风险完全可以接受。所使用的无根素有厂家生产地、有包装、生产时间、说明书，并提示专用于豆芽生产的农药，因此，用含有6—苄基腺嘌呤、4—氯苯氧乙酸钠即无根水生产豆芽予以销售不能认定为犯罪，请求二审依法改判”。经查，国家卫生部办公厅关于《食品添加剂使用标准》有关问题的复函中明令禁止将6—苄基腺嘌呤、4—氯苯氧乙酸钠作为食品用加工助剂生产经营和使用。农业部《全国打击食用农产品中违法添加非食用物质和滥用食品添加剂专项整治方案》中明确指出：严厉打击在食用农产品生产中违法添加非食用物质和滥用食品添加剂的行为。上诉人王某某、陈某某、陈某与原审被告人梁某甲从事豆芽生产与销售，应知晓其从事的豆芽生产的禁止性规定。四人在豆芽生产中使用有毒有害物质6—苄基腺嘌呤、4—氯苯氧乙酸钠，其行为构成生产、销售有毒、有害食品罪。王某某及其辩护人、陈某某、陈某提出不构成生产、销售有毒、有害食品的上诉理由亦不能成立，不予采纳。原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但根据本案上诉人及原审被告人犯罪情节较轻等具体情况，对其均可予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持株洲市荷塘区人民法院（2014）株荷法刑初字第138号刑事判决对上诉人夏某某、王某某、陈某某、陈某和原审被告人梁某甲犯生产、销售有毒、有害食品罪的定罪部分及第六项，撤销该判决的量刑部分。
二、上诉人（原审被告人）夏某某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年10月20日起至2015年2月28日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳）
三、上诉人（原审被告人）王某某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年10月20日起至2015年3月1日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳）
四、上诉人（原审被告人）陈某某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年10月20日起至2015年2月28日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳）
五、上诉人（原审被告人）陈某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年10月20日起至2015年3月1日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳）
六、原审被告人梁某甲犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，罚金限本判决生效后十日内缴纳）
本判决为终审判决。
审判长 彭 华
审判员 欧阳大志
审判员 聂 正 军
二〇一五年一月二十三日
书记员 杨 英
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。