江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终1098号
上诉人（原审被告）：周惠元，男，汉族，1964年7月18日出生，住江苏省溧阳市。
委托诉讼代理人:王进军，江苏立贤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄中香，男，汉族，1967年12月10日出�，住安徽省六安市裕安区。
原审被告：江苏富园建设有限公司，住所地江苏省泗洪县青阳北路18号缔景大酒店20层。
法定代表人：姜道志，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙万金，江苏远大弘正律师事务所律师。
原审被告：宿迁市富园房地产开发有限公司，住所地江苏省泗洪县青阳北路18号。
法定代表人：姜道志，该公司董事长。
上诉人周惠元因与被上诉人黄中香及原审被告江苏富园建设有限公司（以下简称富园建设公司）、宿迁市富园房地产开发有限公司（以下简称富园开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2016）苏1324民初5573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人周惠元的上诉请求为：1.撤销一审判决，改判周惠元向黄中香支付工程款1150000元；2.本案一、二审诉讼费用由黄中香承担。事实和理由：一审法院认定事实有误。周惠元承建泗洪县富园景都小区9#、10#、13#、14#、15#楼工程，并将其中钢筋工劳务工程分包给黄中香施工属实。2015年7月19日，周惠元与黄中香经结算后确认周惠元欠付黄中香工程款1650000元，后周惠元于2016年3月3日向黄中香付款500000元，该款项应从上述1650000元欠款中扣除。现周惠元仅尚欠黄中香工程款1150000元未付。
被上诉人黄中香答辩称，黄中香收到周惠元汇款500000元属实，但因周惠元与黄中香另存在其他合伙关系，该款项系周惠元支付的合伙分红款，与本案无关，黄中香不同意将该500000元从涉案1650000元欠款中扣除。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告富园建设公司述称，周惠元于2016年3月3日向黄中香付款500000元系给付黄中香的工程款，该款项应当从涉案欠款中扣除。
原审被告富园开发公司二审未到庭应诉答辩。
黄中香向一审法院起诉请求：1.请求判令周惠元向黄中香支付工程款1650000元；2.富园建设公司对上述款项承担连带责任；3.富园开发公司对上述款项在其欠付工程款范围内承担连带责任；4.本案诉讼费由周惠元、富园建设公司、富园开发公司共同承担。
一审法院认定事实：2013年2月20日，富园开发公司作为发包人将泗洪县富园景都小区三期工程发包给富园建设公司承建，双方签订《建设工程施工合同》一份。同日，富园建设公司又与周惠元签订《协议书》一份，约定富园建设公司将其承建的泗洪县富园景都小区9#、10#、13#、14#、15#楼及地下车库工程转包给周惠元施工。2013年7月10日，周惠元与黄中香签订《钢筋班�承包合同书》一份，约定周惠元将其承建的泗洪县富园景都小区工程中的钢筋工劳务工程分包给黄中香施工。2015年7月10日，经结算，周惠元向黄中香出具欠条一份，载明：“今欠黄中香人民币壹佰陆拾伍万元（￥1650000元）（注富园景都一标段钢筋工工资）。欠款人：周惠元”。后因周惠元未付款，黄中香于2016年1月28日向泗洪县人民来访接待中心进行了信访投诉。泗洪县住房和城乡建设局于2016年3月24日对黄中香等人关于泗洪县富园景都小区一标段拖欠农民工工资的信访事项进行了答复，并建议其通过司法程序维权。
一审法院另查明，富园建设公司认可富园开发公司对于涉案工程的应付工程款已全部付清。
一审法院认为，富园建设公司将其承建的泗洪县富园景都小区9#、10#、13#、14#、15#楼及地下车库工程转包给周惠元施工，而周惠元又将其中的�筋工工程分包给黄中香施工，因黄中香与周惠元均无相应的施工资质，故富园建设公司与周惠元签订的《协议书》及周惠元与黄中香签订的《钢筋班组承包合同书》均属无效，但因黄中香实际完成的工程，已得到周惠元的确认和结算，周惠元应按照其出具欠条中载明的欠款数额向黄中香履行付款义务。富园建设公司辩称周惠元在向黄中香出具欠条后已向黄中香付款500000元，黄中香对此不予认可，且富园建设公司也未提供证据予以证实，而周惠元亦未到庭予以确认，故对富园建设公司的该项辩解意见，不予支持。富园建设公司将其承建的工程违法转包给无施工资质的周惠元施工，其作为非法转包人应对涉案欠款承担连带给付责任，而富园开发公司作为发包人应在其欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。因富园建设公司与富园开发公司之间的应付工程款已全部结清，黄中香要求富园开发公司承担责任，并无事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、周惠元于判决生效后十日内支付黄中香工资款1650000元，富园建设公司对上述款项承担连带给付责任；二、驳回黄中香对富园开发公司的诉讼请求。案件受理费19650元，由周惠元、富园建设公司共同负担。
本院二审期间，上诉人周惠元围绕其上诉主张向本院提交了如下证据：
1.中国邮政储蓄银行股份有限公司泗洪县支行交易明细及汇款收据各一份，旨在证明周惠元于2016年3月3日向黄中香汇款500000元用于�还涉案欠款。
被上诉人黄中香对上述证据质证认为，对于证据1的真实性无异议，但与本案无关。
原审被告富园建设公司对上述证据质证认为，对于证据1的真实性无异议，该500000元应从涉案欠款中扣除。
本院二审期间，被上诉人黄中香向本院提交了如下证据：
2.黄中香于2016年2月25日向周惠元发送的函件一份，载明：“周惠元先生：2013年元月20日，我和你签订了关于江苏泗洪县汽车客运总站建设的《投资入股协议书》，我也依照约定投入了250万元，按照协议书最后你写的补充条款，2015年3月1日前我可以收到保低收入400万元，时至今日，该条款仍未兑现，望尽快支付。黄中香2016年2月25日”；
3.EMS邮件编号为1094759485912的寄件人存根一份、该邮件网上查询结果照片一张、EMS客服电话11××3的短信通知一份，载明黄中香于2016年2月25日向周惠元邮寄《要求支付投资保底回报的函》一份，邮寄地址为“江苏省溧阳市溧城镇三和村委张家村61号”，该邮件于2016年2月26日由其家人签收；
4.EMS邮件编号为1094759488012的寄件人存根一份、该邮件网上查询结果照片一张、EMS客服电话11××3的短信通知一份，载明黄中香于2016年2月25日向周惠元邮寄《要求支付投资保底回报的函》一份，邮寄地址为“江苏省宿迁市泗洪县富园景都北门”，该邮件于2016年2月27日由单位收发章签收；
5.EMS邮件编号为1094759489312的寄件人存根一份、该邮件网上查询结果照片一张、EMS客服电话11××3的短信通知一份，载明黄中香于2016年2月25日向周惠元邮寄《要求支付投资保底回报的函》一份，邮寄地址为“江苏省泗洪县汽车客运总站南楼”，该邮件于2016年2月27日由他人签收；
上述四份证据结合黄中香一审时已提供的《投资入股协议书》、黄中香向周惠元汇款的银行业务凭证及周惠元出具的收据可以证明周惠元与黄中香于2013年1月20日约定共同投资入股承建泗洪县汽车总站工程项目，后周惠元于2013年3月1日向黄中香承诺其在2015年3月1日前可获得保底投资分红款4000000元，因周惠元未在约定时间给付投资分红款，黄中香于2016年2月25日向周惠元邮寄《要求支付投资保底回报的函》三份，周惠元收到后于2016年3月3日向黄中香支付了500000元投资分红款，故该500000元汇款与涉案1650000元欠款无关。
上诉人周惠元对上述证据质证认为，对于证据2，周惠元并未收到该函件，且对该函件的内容也不予认可，双方虽于2013年1月20日签订了《投资入股协议书》一份，但周惠元并未在该协议上注明“此投资二年后不底于400万，时间最迟不超过2014年3月1日”，且该投资协议约定双方�该工程结束后对财务进行决算，而双方投资的泗洪县汽车总站工程至今未经验收，也未进行清算，故在此情况下，周惠元不可能向黄中香支付500000元合伙分红款；对于证据3、4、5的真实性无异议，但并没有人将该邮件转交给周惠元。
原审被告富园建设公司对上述证据质证认为，对于证据2,因该函件系黄中香与周惠元之间的业务往来，富园建设公司对其真实性无法确认；对于证据3、4、5的真实性无异议，但仅能证明黄中香向周惠元邮寄了三份《要求支付投资保底回报的函》，并不能证明周惠元已实际收到该函件，亦不能证明周惠元向黄中香汇款的500000元系支付二人之间的合伙分红款。
本院对上述证据认证如下：对于证据1，因双方当事人对证据1的真实性均无异议，本院对此予以确认；对于证据2、3、4、5，因周惠元对于黄中香提供的EMS寄件人存根、网上查询结果照片及EMS客服电话11××3的短信通知的真实性均无异议，且周惠元居民身份证上载明的住址位于“江苏省溧阳市溧城镇三和村委张家村61号”，故在周惠元未提供证据证明其经常居住地与住所地不一致的情况下，黄中香按照此地址向周惠元邮寄《要求支付投资保底回报的函》并由周惠元家人签收，应视为该函件已送达，但因该函件系黄中香单方制作，周惠元对该函件载明的内容也不予认可，且在双方对于共同投资的泗洪县汽车总站工程合伙利润分配方式存在争议的情况下，并不能据此确认周惠元在此后向黄中香汇款500000元系支付双方合伙期间的分红款，故对于周惠元提供上述证据的证明目的，本院不予支持。
二审查明事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。
二审另查明,周惠元于2016年3月3日向黄中香银行账户汇款500000元。
本案二审中的争议焦点是：周惠元于2016年3月3日向黄中香汇款500000元是否系偿还涉案欠款。
本院认为，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序没有约定的，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务时，应当优先抵充已到期的债务。本案中，周惠元主张其于2016年3月3日向黄中香汇款500000元以偿还涉案1650000元欠款，而黄中香虽认可其已收到该500000元汇款，但其辩称该款项系周惠元支付双方另存在合伙关系的投资分红款，并非偿还涉案欠款。周惠元与黄中香虽于2013年1月20日签订《投资入股协议书》一份，约定双方共同投资入股承建泗洪县汽车总站工程项目，但周惠元否认其曾在该协议下方另注明“此投资二年后不底于400万，时间最迟不超过2014年3月1日周惠元2013年3月1日”的事实，且即使上述另添加部分确系周惠元本人书写，但因该内容约定的事项并不具体明确且前后矛盾，不能据此认定双方已对合伙期间的利润分配方式达成了新的约定，故对黄中香关于周惠元尚欠其合伙利润款4000000元未付的主张，本院不予支持。另，黄中香虽于2016年2月25日向周惠元邮寄了《要求支付投资保底回报的函》，但该函件系黄中香单方制作，而周惠元对该函件载明的内容也不予认可，故在周惠元否认其尚欠黄中香4000000元合伙利润款的情况下，周惠元向黄中香支付500000元投资分红款，亦有违一般常理。周惠元陈述因黄中香于2016年春节前向泗洪县人民来访接待中心信访投诉其拖欠农民工工资，后泗洪县有关部门就此事找到周惠元要求其支付上述款项，周惠元在此情况下于春节后向黄中香汇款500000元用以支付涉案欠款。因周惠元与黄中香对于双方之间存在1650000元的债权债务关系均无异议，该笔债务数�明确，且周惠元关于其向黄中香汇款500000元的原因及过程的陈述与本案已查明事实可相互印证，可信度更高，也更符合一般常理，故可以认定周惠元于2016年3月3日向黄中香汇款500000元系偿还涉案1650000元欠款，而黄中香与周惠元另存在的合伙协议纠纷，双方可另案解决，本案对此不予理涉。
综上所述，上诉人周惠元的上诉请求成立，本院予以支持。因二审中出现新证据导致原审判决认定事实发生变化，所作原审判决亦应予以调整，原审判决不算错案。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：
一、维持江苏省泗洪县人民法院（2016）苏1324民初5573号民事判决的第二项，即“驳回黄中香对宿迁市富园房地产开发有限公司的诉讼请求”；
二、撤销江苏省泗洪县人民法院（2016）苏1324民初5573号�事判决的第一项，即“周惠元于判决生效后十日内支付黄中香工资款1650000元，江苏富园建设有限公司对上述款项承担连带给付责任”；
三、变更江苏省泗洪县人民法院（2016）苏1324民初5573号民事判决的第一项为：“周惠元于本判决生效后十日内支付黄中香工资款1150000元。江苏富园建设有限公司对上述款项承担连带给付责任”。
一审案件受理费19650元，由黄中香负担8800元，由周惠元、江苏富园建设有限公司共同负担10850元；二审案件受理费8800元（周惠元已预付），由黄中香负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙芳远
审 判 员 庄业富
审 判 员 王冬冬
二〇一七年六月二十日
法官助理 孙 笑
书 记 员 袁海燕
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