江西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）赣刑三终字第94号
原公诉机关江西省上饶市人民检察院。
上诉人（原审被告人）江国和，男，汉族，1967年7月18日出生于江西省鄱阳县，高中文化，无业。2013年4月28日因违法发放贷款罪被判处有期徒刑十个月，缓刑一年。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年8月16日被刑事拘留，同年9月19日被执行逮捕。2015年2月5日经江西省上饶市人民检察院决定对江国和取保候审。2015年4月3日经江西省上饶市中级人民法院决定，对江国和重新办理取保候审手续。2015年6月10日江西省上饶市中级人民法院决定对江国和逮捕，2015年6月16日被逮捕。现羁押于江西省鄱阳县看守所。
指定辩护人陈强，北京大成（南昌）律师事务所律师。
江西省上饶市中级人民法院审理上饶市人民检察院指控原审被告人江国和犯贩卖毒品罪一案，于2015年6月10日作出（2015）饶刑一初字第17号刑事判决。原审被告人江国和不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：1、2014年8月16日15时许，被告人江国和驾车携带毒品前往鄱阳县M时尚旅业宾馆与邓某某、许某某在315房间碰头后，三人约好由邓某某担保，许某某向江国和赊账600元购买5克甲基苯丙胺。三人在前往江国和车上拿毒品时，侦查人员将江国和、邓某某抓获。2、2014年7、8月间，姜某某（绰号“神达”）联系江国和购买毒品，江国和开车前往金怡酒店附近，卖给姜某某18克左右甲基苯丙胺。3、2014年，汪某某（绰号“琪琪”）多次联系江国和购买毒品，江国和在绿宝湖酒店向汪某某出售了价值1000余元的10克甲基苯丙胺。4、2014年8月16日，侦查人员在江国和的赣A6G1**现代轿车上扣押疑似甲基苯丙胺21包，次日侦查人员对江国和的住宅进行搜查，搜得疑似甲基苯丙胺25包。经鉴定，在江国和家搜出的疑似甲基苯丙胺检出甲基苯丙胺成分，净重合计478.6606克，甲基苯丙胺含量为70.73%；在江国和车上搜出的装于各种烟盒内的白色塑料袋中的疑似甲基苯丙胺检测出甲基苯丙胺成分，净重合计86.0661克，甲基苯丙胺含量为64.29%；在江国和车上搜出装于黄绿相间铁盒内的两小包红色药丸的疑似甲基苯丙胺片剂中检测出甲基苯丙胺及咖啡因成分，净重合计0.1080克。
原审法院认为：被告人江国和违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品而非法销售，其行为已构成贩卖毒品罪。江国和贩卖甲基苯丙胺597余克、甲基苯丙胺片剂0.1080克。其归案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节，依法从轻处罚。综合考虑其在本案中贩卖毒品的数量、次数、搜查毒品的数量及具有坦白等情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第五十七条、第五十九条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，认定被告人江国和犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；查获的毒品依法予以没收。
江国和上诉提出：公安机关在其家中查获的478.6606克甲基苯丙胺应认定为系其非法持有，而不应计入其贩卖毒品数量。且涉案毒品绝大部分未流入社会，未造成危害结果。一审判决定性错误，量刑过重，请求二审法院依法改判。
江国和的辩护人提出：1、江国和贩卖给许某某的5克冰毒，尚在江国和的车上未交付，这5克冰毒不应再与公安机关在江国和车上查获的毒品重复累加。一审判决认定江国和贩卖、运输毒品的数量不准确。2、江国和在侦查阶段供述江某某、戴某可能存在贩卖毒品的行为，并提供了详细的联系方式和地址，江国和存在立功的可能。3、江国和身患严重疾病，为减轻身体疼痛而染上毒瘾，其以贩养吸不同于唯利是图的贩毒行为，量刑时应予考虑。4、江国和归案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节。恳请二审法院从轻判处。
经审理查明：2014年8月16日15时许，上诉人江国和接到许某某向其购买甲基苯丙胺的电话后，驾车（赣A6G1**）来到鄱阳县M时尚旅业宾馆。在宾馆315房，江国和与许某某、邓某某商定，由邓某某担保，许金波以600元的价格向江国和赊购5克甲基苯丙胺。后三人前往江国和车上拿毒品时，江国和、邓某某被公安人员当场抓获，许某某逃脱。公安人员在江国和的车上缴获甲基苯丙胺86.0661克，含量为64.29%，另缴获甲基苯丙胺片剂0.1080克。次日，公安人员在江国和家中缴获甲基苯丙胺478.6606克，含量为70.73%。2014年7、8月间，上诉人江国和多次贩卖甲基苯丙胺给他人，其中在鄱阳县金怡酒店附近，贩卖给姜某某共计18克甲基苯丙胺，获赃款3000余元；在鄱阳县绿宝湖酒店，贩卖给汪某某共计10克甲基苯丙胺，获赃款1000余元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、受案登记表、归案情况说明，证明鄱阳县公安局禁毒大队接匿名举报，于2014年8月16日下午15时许，在鄱阳县M时尚旅业宾馆将涉毒人员江国和、邓某某抓获。
2、证人邓某某的证言：2014年8月16日，他与许某某在鄱阳县M时尚旅业宾馆315房间聊天，许某某向他要毒品拿去卖，他说没有，许某某就叫他帮忙向别人赊购5克甲基苯丙胺。他用号码为1837992****的手机联系江国和，说许某某要买5克甲基苯丙胺，并叫江国和把甲基苯丙胺送到M时尚旅业宾馆。过了一段时间，江国和打电话说已经到了宾馆门口，他下楼把江国和接到了315房。他与江国和、许某某在房间商定，许某某以600元的价格向江国和赊购5克冰毒，由他担保，如果许某某没有将600元付给江国和，他就掏600元给江国和。当时江国和将毒品留在车上，没有带在身上，他和许某某跟随江国和去江国和停车处，准备在江国和的车上交易，他们三人刚从宾馆315房间出来，还没走到江国和的车旁，他与江国和就被公安人员抓获，许某某跑了。
3、证人许某某的证言：他手机号码是1521603****。2014年8月中旬的时候，他住在鄱阳县M时尚酒店，易展向他购买毒品，他没钱，就让“邓进生”（真名邓某某）帮他担保向江国和赊购5克甲基苯丙胺。后江国和来到宾馆315房，江国和同意由邓某某担保，赊给他600元共计5克冰毒。他与邓某某、江国和一起从酒店出门，打算去江国和的车上拿甲基苯丙胺时，警察来了，他逃跑了。
4、证人江某的证言：江国和系她父亲。她不知道江国和将毒品藏在家里，公安人员到她家搜查时，她才知道，江国和将毒品放在他房间靠里面的颜色发黄的木头柜子里。
5、证人姜某某的证言：他外号“神达”。2014年9月3日，他因涉嫌贩卖毒品罪被羁押在鄱阳县看守所。他以前向江国和购买过甲基苯丙胺。大概是被抓的前些天，他打电话给江国和说要买点甲基苯丙胺，并说自己会在鄱阳县金怡大酒店附近等。后江国和驾驶一辆“现代”小汽车过来，他上了江国和的车，以每克150元的价格购买10克甲基苯丙胺，他付给王国华1200元，尚欠300元未付，江国和从车上拿了一个大的白色塑料袋给他，里面有十几个小透明塑料袋装的甲基苯丙胺。他大概总共向江国和购买了20克左右甲基苯丙胺，共计付了3000元左右给江国和。
6、证人汪某某的证言：她外号“琪琪”。2014年10月23日她因涉嫌贩卖毒品被羁押在鄱阳县看守所。大概在几个月前，她在绿宝湖酒店担任客服经理期间，她与几个朋友陆续向江国和购买了大概共计10克左右的甲基苯丙胺，每次都是江国和开车送到绿宝湖酒店，价格一般是每克180元。
7、通话记录，证明2014年8月15、16日，江国和与许某某、邓某某，邓某某与许某某之间多次通话。
8、江国和、姜某某、邓某某的辨认笔录，证明姜某某、邓某某分别从12张男性头像照片中辨认出贩卖毒品的男子系江国和；江国和分别从12张男性头像照片中辨认出帮许某某联系购买毒品的男子系邓某某。
9、搜查笔录，扣押物品、文件清单及搜查现场照片，证明：2014年8月16日，公安机关扣押江国和随身物品皮包一个、人民币1830元、手机一部；江国和的银灰色现代伊兰特轿车一辆；江国和车内查获的装于各种烟盒内的白色透明塑料袋装的白色晶体状物18包，装于黄绿相间铁盒的红色丸状物2小包。2014年8月17日，公安机关在江国和家中，江国和的卧室的一个长方体黄色柜子里查获大小不一，白色透明塑料袋装的白色晶体状物共计25包，还查获微型电子秤一台、塑料分装袋若干；在江国和卧室的缝纫机的桌子上查获吸毒工具“壶壶子”一个。
10、毒品检验鉴定意见，证明：送检的从江国和的车上查获的白色晶体状物净重合计86.0661克，检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺含量为64.29%；红色丸状物净重0.1080克，检出甲基苯丙胺及咖啡因成分。送检的从江国和家中查获的白色晶体状物净重478.6606克，检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺含量为70.73%。
11、上诉人江国和的供述和辩解：他的电话号码是1527936****。大概在案发前20天，他从南昌一个叫陈涛的那里以每克55元的价格购买了700克冰毒。这些毒品大部分藏在家里，还有一些放在车里，有些被他吸食掉了，有些卖给了别人。他记得姜某某（外号“神达”）向他购买了20克冰毒，当时姜某某打电话给他要向他购买冰毒，他就开车送到姜某某家里，姜某某拿了冰毒说下次再一起给钱。另外汪某某（外号“琪琪”）向他买了18克左右冰毒，当时汪某某给了他约1260元钱，还欠他900元。还有一些人也向他购买过冰毒。2014年8月16日下午，邓某某与他电话联系，叫他到鄱阳县M时尚酒店来，他驾驶他的牌号为赣A6G1**的“现代”轿车来到M时尚酒店，将车停放在酒店大门对面的马路上。在酒店315房，邓某某，许某某与他商定，许某某以600元的价格向他赊购5克冰毒，欠款由邓某某担保。他将毒品放在车上，他们三人准备到他车上拿毒品，他们刚到M时尚酒店门口，他和邓某某就被公安人员抓获了。后公安人员将他放在车上和藏在家中的毒品都查获了。他藏在家里的冰毒用塑料可封口袋子分装，每袋有100克、80克、60克、5克等，大概有500余克。价格大约是120元到150元每克之间。
12、常住人口信息表，证明江国和出生于1967年7月18等身份情况。
13、刑事判决书、执行通知书回执，证明：江国和于2013年4月28日，因犯违法发放贷款罪被江西省鄱阳县人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年。
14、视听资料光盘，证明公安机关在讯问江国和时进行同步录像，录像显示公安机关系依法讯问，江国和对自己的罪行予以供述。
以上证据，均经一审举证、质证，证据来源合法、有效，且能相互印证，本院予以确认。
本院认为：上诉人江国和违反国家毒品管制法律，贩卖甲基苯丙胺592.7267克、甲基苯丙胺片剂0.1080克，其行为已构成贩卖毒品罪，贩卖毒品数量大，应依法惩处。关于江国和提出的在其家中查获的毒品应认定为非法持有的上诉理由，经查：江国和因贩卖毒品被公安机关抓获，对于从其家中查获的毒品，没有证据证明并非用于贩卖，故应计入其贩卖毒品数量，而不能以非法持有毒品罪定罪处罚。关于辩护人提出江国和检举、揭发他人贩卖毒品，可能构成立功的辩护意见，经查：江国和在关押期间检举他人涉嫌贩卖毒品之事，尚不能查实，故不能认定有立功表现。关于辩护人提出江国和因病染上毒瘾，系以贩养吸，应从轻处罚的辩护意见，经查：疾病不是非法吸食毒品的正当理由，以贩养吸也不是法定从轻处罚情节，故不能以此为由对江国和从轻处罚。关于辩护人提出一审判决认定的江国和贩卖毒品的数量中有5克系重复计算的辩护意见，经查：本案中，江国和赊欠给许某某的5克甲基苯丙胺，尚在江国和的车上未交付，公安机关在江国和车上查获的毒品包含了此次交易的毒品，不应再将此次交易的5克甲基苯丙胺计入贩卖毒品数量，二审应予纠正。关于江国和提出毒品绝大部分未流入社会的上诉理由，及辩护人提出的江国和具有坦白情节的辩护意见，经查属实，一审判决已予认定，并在量刑时有所体现，二审不再以此为由对江国和从轻处罚。综上，虽然江国和贩卖毒品的数量，重复计算的5克甲基苯丙胺被扣除，但其贩卖甲基苯丙胺592.7267克，贩卖毒品数量大，结合其犯罪性质、情节及社会危害性，原判刑罚仍属适当。因此江国和及其辩护人请求改判的上诉理由及辩护意见与事实、证据和法律规定不符，不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 彭济晓
审 判 员 万继华
代理审判员 吴 敏
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 付伟华