四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川民终1021号
上诉人（原审被告）：广汉瀚金佰音乐茶吧，住所地：四川省广汉市雒城镇金领北路**号。
经营者：冀正义，男，汉族，1956年5月6日出生。
委托诉讼代理人：蔡勇，四川朗照律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨积艳，四川朗照律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地：北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼401室。
法定代表人：邹建华，总干事。
委托诉讼代理人：陈备，四川环峰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：文莉，四川环峰律师事务所律师。
上诉人广汉瀚金佰音乐茶吧（以下简称瀚金佰茶吧）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）著作权侵权纠纷一案，不服四川省德阳市中级人民法院(2015)德知民初字第106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月27日立案后，依法组成合议庭，并于2016年11月23日公开开庭进行了审理。上诉人瀚金佰茶吧的委托诉讼代理人蔡勇、杨积艳，被上诉人音集协的委托诉讼代理人陈备到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
瀚金佰茶吧上诉请求：1.依法改判或撤销一审判决，驳回音集协对瀚金佰茶吧的诉讼请求；2.音集协承担本案一、二审的诉讼费用。主要事实和理由：1.一审判决事实认定错误，瀚金佰茶吧不是适格被告。瀚金佰茶吧的经营场所根本没有任何呈现电视画面的播放器存在，由于瀚金佰茶吧与东方之珠KTV相邻，不排除音集协的取证是把瀚金佰茶吧与东方之珠KTV张冠李戴；2.一审判决适用法律错误法律。
音集协辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
音集协向一审法院起诉请求：1.瀚金佰茶吧立即停止侵权，从曲库中删除《家乡》、《天亮了》、《风雨中的美丽》、《穿行》、《漂》、《情人》、《一个人哭》、《擦肩而过》、《怎么会狠心伤害我》、《包容》等10部音乐电视作品；2.瀚金佰茶吧向音集协赔偿经济损失8000元，支付合理开支450元，两项合计8450元；3、瀚金佰茶吧承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：音集协是经国家版权局批准成立的著作权集体管理组织。2008年至2009年，音集协分别与佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司、北京麒麟童文化传播有限责任公司签订了内容基本相同的《音像著作权授权合同》，约定合同所称的音像节目是指受著作权法保护的录音制品、录像制品和与音像有关的电影以及类似摄制电影的方法创作的作品，著作权人同意将其享有著作权的音像节目的放映权、复制权信托音集协管理，著作权人不得自己行使或委托第三人代其行使在本合同有效期内约定由音集协行使的权利，音集协对著作权人的权利管理包括同音像节目的使用者商谈使用条件并发放使用许可，征集使用情况，向使用者收取使用费，根据使用情况向著作权人分配使用费，上述管理活动，均以音集协名义进行，音集协有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼。合同约定的有效期均为三年，至期满前六十日内音像作品著作权人未以书面形式提出异议，合同自动续展三年。音集协在庭审中诉称上述著作权人均未以书面形式提出异议，合同仍在履行当中。
音集协提交了《擦肩而过》、《流行歌曲经典》（第一辑）、（第三辑）等正版DVD，《家乡》等9部音乐电视作品分别收录于其中，音乐电视作品《包容》未收录于上述专辑之中。《擦肩而过》外包装盒及内附光盘上标有“佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司（出品）”等版权信息，并附有“本专辑内的原创歌曲之全部著作权及其相关权利都归佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司独家永久专有，未经本公司书面同意授权，任何单位或个人都不得以任何方式使用或翻唱”的声明。《流行歌曲经典》（第一辑）、（第三辑）外包装盒及内附光盘上标有“中国唱片总公司出版”等版权信息，并声明“本出版物内音乐电视作品的全部著作权分别属于本出版物内页所标示的著作权人所有”，盒内装有印有歌曲名称、演唱者、著作权人名称的小册子，小册子载明相关涉案歌曲的著作权人为：北京麒麟童文化传播有限责任公司。除《包容》外其他涉案9部音乐电视作品均以特定的音乐作品为题材，配以相关的情景、画面，围绕其艺术主题，在演唱和情景氛围上与音乐和歌词所营造的意境相结合。
音集协于2013年9月24日在四川省德阳市旌湖公证处公证人员监督之下，对位于四川省广汉市金领北路“广汉市瀚金佰音乐茶吧”202包间（茉莉厅）内使用涉案音乐电视作品之情况进行证据保全。音集协的委托代理人和公证人员在该包间使用其点歌设备点播涉案音乐电视作品，并将播放过程进行拍摄。在结账时，现场取得盖有“广汉市瀚金佰音乐茶吧”，发票号为00209951、00159701的《四川省德阳市地方税务局通用定额发票（有奖）》二张，金额为150元。（2013）德市旌证民字第3-88-6号公证书记载了上述公证过程。瀚金佰茶吧经营性质系个体工商户，经营者为冀正义，成立时间为2009年3月6日，经营场所在四川省广汉市金领北路19号，经营范围为歌舞娱乐场所。
在一审审理过程中，瀚金佰茶吧向一审法院提出调取证据的申请，申请对瀚金佰茶吧现场情况进行勘验。一审法院于2015年9月6日邀请音集协委托代理人文莉、瀚金佰茶吧委托代理人杨积艳前往瀚金佰茶吧进行了现场勘验，并制作了《现场勘验笔录》，载明：进入瀚金佰茶吧大门，右边是瀚金佰茶吧，经营场所属喝茶听音乐的地方，正面是通往二楼的楼梯，墙面上贴“KTV由此去”的标识，上到二楼进玻璃门后是一个吧台，吧台后方墙上贴有“东方之珠”的标识，正对吧台左边是一条直通巷道，巷道两侧是KTV包间，巷道中有值班人员。
一审法院对公证封存的光盘中涉案9部音乐电视作品的演绎者、词曲、音乐旋律、演唱内容、演示画面等，与音集协提交的涉案音乐电视作品权属证据光盘进行对比勘验，涉案9部音乐电视作品与《擦肩而过》、《流行歌曲经典》（第一辑）、（第三辑）中收录的同名作品相同。
另查明，音集协为本案诉讼支付公证费800元、为取证而消费150元。2014年4月10日，音集协与四川环峰律师事务所签订《委托代理合同》，约定就音集协与瀚金佰茶吧的著作权纠纷事项委托该律师事务所的律师代理，音集协应支付律师代理费3000元。
一审法院认为，根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条之规定，著作权法所称作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。可见具有独创性是法律规定的作品构成要件和认定作品的前提。电影作品或以类似摄制电影的方法创作的作品，即为摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。涉案音乐电视作品是以类似摄制电影的方法制作，凝聚了导演、演员、摄影、剪辑、服装、灯光、合成等创造性劳动，作品的完成包含了编、采、录制、加工的过程，它不是一个简单的对既有事实的录制，而是声音与画面有机结合的一种艺术表现形式，包含了制作者大量的创作，符合作品的构成要件，属于以类似摄制电影的方法创作的作品，享有包括放映权在内的人身权和财产权。根据《中华人民共和国著作权法》第十五条第一款“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬”，以及第十一条第四款“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”之规定，音集协提交的权利光盘为合法出版物，除《包容》外的9部涉案音乐电视作品收录其中，署名方式分别为佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司、北京麒麟童文化传播有限公司提供版权，在无相反证据的情况下，上述单位对除《包容》外的9部涉案音乐电视作品享有相关著作权。《包容》未收录于音集协提交的权利光盘之中，故对其著作权归属不予确认。
音集协分别与上述单位就涉案音乐电视作品签订的《音像著作权授权合同》系双方真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规规定，合法有效。《中华人民共和国著作权法》第八条第一款规定：“著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。”故音集协依法以信托方式取得了9部涉案音乐电视作品的放映权、复制权，有权管理涉案音乐电视作品，并有权以自己的名义对侵权行为提起诉讼。
关于瀚金佰茶吧是否实施了侵权行为的问题。瀚金佰茶吧辩称其未实施侵权行为，其经营场所没有任何呈现电视画面的播放器，侵犯音集协著作权的行为可能是隔壁“东方之珠”实施。该院认为，音集协提供的四川省德阳市旌湖公证处（2013）德市旌证民字第3-88-6号公证书证实，瀚金佰茶吧实施侵权行为的地点位于其二楼202包间（茉莉厅）。《中华人民共和国公证法》第三十六条规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。根据查证的事实，瀚金佰茶吧通往二楼的楼梯墙面上贴有“KTV由此去”的标识，且公证人员消费后取得了盖有“广汉市瀚金佰音乐茶吧”发票专用章的定额发票。虽然瀚金佰茶吧二楼的经营场所确有“东方之珠”的标识，但尚不足以证实侵权行为系“东方之珠”实施。故瀚金佰茶吧关于其未实施侵权行为的抗辩理由不能成立。
本案中，音集协提供的公证书证明了瀚金佰茶吧在其经营的“广汉市瀚金佰音乐茶吧”点歌设备中使用9部涉案音乐电视作品，且涉案音乐电视作品与音集协主张权利的音乐电视作品在歌曲和画面构成上一致，根据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十）项关于放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利，以及《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项关于未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任的规定，瀚金佰茶吧未经许可，以营利为目的，通过播放设备将音集协获得授权的音乐电视作品向不特定的公众播放的行为，侵犯了音集协就上述涉案音乐电视作品的放映权。瀚金佰茶吧辩称音集协提交的取证公证书存在瑕疵，公证书所附光盘中没有公证人员的影像、没有瀚金佰茶吧经营场所的标志、所录播放歌曲影像不连贯不清晰，不足以证明瀚金佰茶吧具有侵权行为，同时公证人员未经瀚金佰茶吧同意采用隐蔽偷录方式取证，取证方式违法。该院认为，取证公证书的文字内容完整描述了取证的全过程，所附光盘是对公证书文字内容的补充描述，并非单独使用，故光盘中没有公证人员、瀚金佰茶吧标志等情形不足以否定该公证书的真实性。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，当事人自行或委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据。公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和对取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。《中华人民共和国公证法》第三十六条规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。瀚金佰茶吧未能提供确实充分的足以推翻公证书的证据，故其关于“取证公证书存在瑕疵”的抗辩理由不能成立。
关于损失赔偿的问题，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条之规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，音集协未能举证证明权利人的实际损失和侵权人的违法所得，故适用法定赔偿确定赔偿数额。从涉案音乐电视作品看，《家乡》、《天亮了》有较高的知名度，《擦肩而过》、《怎么会狠心伤害我》等音乐作品具有一定的知名度，传唱度较高；从侵权情况看，瀚金佰茶吧具有主观过错，且持续较长时间；从音集协为制止侵权行为支付的费用看，音集协为取证所支付的公证费800元、交通费100元，场所消费费用150元属合理开支，已另案支持，本案不再支持。而律师代理费3000元，因音集协不能提供律师事务所已实际收取律师代理费的正规发票，故不予支持。综合考虑以上情节，一审法院酌情确定瀚金佰茶吧应承担的赔偿金额为3210元。
综上，依据《中华人民共和国著作权法》第八条第一款，第十条第一款第（十）项、第二款，第十一条第一款、第四款，第十五条第一款，第四十八条第（一）项，第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款、第二十六条之规定，判决：一、判决生效之日起，瀚金佰茶吧立即停止使用并从曲库里删除《家乡》、《天亮了》、《风雨中的美丽》、《穿行》、《漂》、《情人》、《一个人哭》、《擦肩而过》、《怎么会狠心伤害我》等9部涉案音乐电视作品；二、判决生效之日起十日内，瀚金佰茶吧赔偿音集协经济损失及合理开支3210元；三、驳回音集协的其他诉讼请求。如未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费50元，由瀚金佰茶吧负担。
本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。
本院确认一审判决查明的案件事实。
本院认为：综合各方当事人的诉、辩主张及理由，案涉主要争议问题是，瀚金佰茶吧是否实施了侵害音集协音乐作品著作权的行为。
《中华人民共和国公证法》第三十六条规定：“经公证的民事法律行为，有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的依据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”《中华人民共和国公证法》第三十九条规定：“当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。”音集协为了证明瀚金佰茶吧实施了侵权行为，向一审法院提交了四川省德阳市旌湖公证处（2013）德市旌证民字第3-88-6号公证书予以证实，虽然瀚金佰茶吧主张该公证书可能存在把瀚金佰茶吧与东方之珠KTV混淆，以至于张冠李戴的情形，不能作为认定其侵权的证据使用，但瀚金佰茶吧在本案中既未向公证机关申请复查，又不能提供相反证据足以推翻该公证书，故本院依据公证书公证事项认定案件事实。
涉案公证书载明，瀚金佰茶吧实施侵权行为的地点位于广汉市瀚金佰音乐茶吧二楼202包间（茉莉厅），且公证人员消费后取得了盖有“广汉市瀚金佰音乐茶吧”发票专用章的定额发票。上述事实证明瀚金佰茶吧未经权利人许可、以营利为目的在其经营场所内向公众提供点播涉案音乐电视作品，其行为侵害了音集协对案涉《家乡》、《天亮了》、《风雨中的美丽》、《穿行》、《漂》、《情人》、《一个人哭》、《擦肩而过》、《怎么会狠心伤害我》等9部作品的放映权和复制权，一审法院据此判决瀚金佰茶吧承担停止侵权，赔偿损失的民事责任并无不当。
综上，瀚金佰茶吧的上诉请求，事实及法律依据不足，不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由广汉瀚金佰音乐茶吧负担。
本判决为终审判决。
审判长 林 涛
审判员 刘巧英
审判员 张 良
二〇一六年十二月五日
书记员 周 辰