吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）延中民再字第69号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：吉林敖东药业集团建筑安装有限公司，住所地敦化市胜利街。
法定代表人：韩德华，董事长。
委托代理人：李波，吉林言悦律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：吉林天池消防环保工程有限公司，住所地延吉市朝阳街。
法定代表人：孙玉英，董事长。
委托代理人：田大原，吉林衡丰律师事务所律师。
申请再审人吉林敖东药业集团建筑安装有限公司（下称敖东公司）因与被申请人吉林天池消防环保工程有限公司（原延边天池消防环保工程有限公司，下称天池公司）之间建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2008）延中民四终字第402号民事判决，向吉林省高级人民法院申请再审。吉林省高级人民法院于2009年9月4日作出（2009）吉民申字第766号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。敖东公司委托代理人李波，天池公司法定代表人孙玉英及其委托代理人田大原到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2008年1月16日，一审原告天池公司起诉至延吉市人民法院称，2005年6月，天池公司与被告敖东公司签订了消防分项工程分包合同，合同约定由原告承建敖东公司建设乾大商业城消防工程。合同签订后，原告组织施工人员按合同约定进行了施工，并依约将工程施工完毕。工程竣工后，被告以各种理由拖延审核原告提交的预算报告，原告确认该工程造价为4905212元，被告已付工程款30万元，尚欠工程款190521元以及10月1日至今的利息，被告应承担违约金98104、20元。为此，请求判令被告支付尚欠工程款190521元以及所欠工程款利息，并承担违约金98104、20元以及给原告造成的各项损失。敖东公司答辩称，原告起诉不属实。合同约定，工程验收后一个月内结算工程款，双方施工的工程没有验收，也没有结算，原告对施工工程提出结算，被告未予审核，被告对施工工程作出结算，原告没有签字，所以拖欠工程款与事实不符。原告要求给付违约金，没有事实依据，理由是双方对工程结算问题没有达成一致，而违约的事实应在双方约定的工程款应付而未付产生的，故本案不存在违约的事实。原告向鉴定机构提供的预算及其消防器材发票，不符合法律规定，而且部分器材与鉴定的价格不符合合同约定。综上，要求驳回原告的诉讼请求。
延吉市人民法院一审查明，2005年7月1日，天池公司与敖东公司签订了《消防分项工程分包合同书》，合同的主要内容有：原告方施工被告方建设的位于延吉市金城大厦北侧乾大商业城消防工程，开工日期为2005年7月1日，竣工日期为2005年11月30日；分包形式为包工包料，决算方式是按施工图预算加签证，依据《全国统一安装工程预算定额表》（JFD─402─2000）及相关文件，按省、州建设局指导价决算。施工中如遇图纸设计之外工程采取预算加签证办法予以解决。违约责任为，甲乙如有一方违约，包赔对方工程造价20％的违约金。并约定保修期为一年。结算时间为该项工程结束相关部门验收合格后，一个月为结算时间。双方签订合同后，原告天池公司即组织人员施工。2005年7月1日开始施工，2006年3月末竣工。2006年9月24日吉林省消防与公共安全技术质量检测站给原告施工工程验收，检测结果为整个消防系统功能正常，在施工中被告敖东公司于2006年1月10日和12日分两次给付15万元，总计30万元。被告对原告的工程质量无异议，但对原告的工程造价有异议，本院委托延边明正工程招标造价咨询有限公司对乾大商业城消防工程造价进行了鉴定，第一次工程造价鉴定分别为：482042元和359966元。之后本院第二次委托延边明正工程招标造价咨询有限公司对乾大商业城消防工程造价进行了鉴定，其工程造价为490823元。被告现尚欠原告工程款190823元。另查明，吉林省建设厅于2008年6月10日发出了吉建造函字第25号关于天池公司咨询函的复函，答复如下：《吉林建设工程造价》（2005年第4期）上公布的各地区材料信息价格均为指导价格，承包双方应按合同约定的方式执行。《吉林省工程造价》（2005年第4期）第50页“关于二00五年建设工程结算有关规定的通知”（延州建联发【2005】第4号）文件，是延边州建设局发布当年工程结算指导价。根据合同约定（按省、州建设局指导价决算）应执行本文件规定。
延吉市人民法院一审认为，原告与被告签订的《消防分项工程分包合同书》不违反国家法律、法规强制性规定，是双方当事人真实意思表示，合同合法有效。双方当事人签订合同后，应严格按合同约定执行。原告组织人员对乾大商业城进行施工，施工结束后，原告向被告提交了工程决算书，但被告方只对工程量予以确认。未能对工程造价达成一致，被告以其他理由拒付剩余工程款，故原告在诉讼中，向本院申请，本院委托延边明正工程造价招标咨询有限公司对原告施工的乾大商业城消防工程造价进行了鉴定，工程造价鉴定为：490823元。被告方虽然主张参考价依据不明，但未能提供足够的证明推翻该鉴定结论，故本院对该鉴定结论予以确认。原告要求按鉴定结论490823元的诉讼请求，符合相关法律规定，本院予以支持。延吉市人民法院作出（2008）延民一初字第288号民事判决：一、被告敖东药业集团建筑安装有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告延边天池消防环保工程有限公司工程款490823元及违约金98104.20元；二、如被告迟延履行已生效判决中的工程款义务，加倍支付迟延履行期的工程款利息。案件受理费6500元，其它费用100元，鉴定费5000元（原告已预交），由被告承担。
敖东公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、原审判决没有评判延边明正工程造价招标咨询有限公司对本案工程的三次鉴定结论和重新鉴定的要求，在判决中直接运用法院第二次委托的鉴定结论，程序违法；二、鉴定中使用的州建设局公布的消防器材价格标准与被上诉人实际安装的使用器材型号不符，鉴定结论不能作为定案依据。三、原审认定的违约金9.8万元缺少事实依据。双方对工程款没有达成一致意见，在本案诉讼之前，上诉人委托延边明正工程造价招标咨询有限公司鉴定的工程款数额是28万元。上诉人已付工程款30万元。根据该鉴定结果，上诉人并不欠工程款，双方对结算结果未能协商一致，原审判决我方承担违约金缺少事实依据。四、上诉人委托延边明正工程造价招标咨询有限公司进行鉴定，程序合法，原审以单方行为为由，不予采信没有法律依据。为此，请求二审法院发回重审本案。
天池公司答辩称：一审法院庭审程序合法，上诉人对鉴定结论不服，申请重新鉴定不符合相关法律规定的情形。上诉人未按合同约定支付相应的工程款，应承担违约责任。
二审查明的事实与一审查明的事实相同。
二审认为，一审审理过程中，敖东公司提供了其在诉讼前自行委托延边明正工程造价招标咨询有限公司对消防工程造价所作的鉴定。对于该鉴定结论，由于敖东公司自行委托进行的鉴定，依照上诉人敖东公司单方提供的相关材料价格进行的鉴定，且被上诉人天池公司在诉讼中提出异议，故原审法院对此未予采信并依据上诉人的申请委托相关鉴定机构进行鉴定并无不当。原审法院委托延边明正工程造价招标咨询有限公司所作的鉴定，经一审庭审质证，双方当事人均对该鉴定提出异议，鉴定机构的鉴定人员对此次鉴定出庭接受了双方当事人质询，之后对于当事人提出的质询意见，作出了补充鉴定结论，对于补充鉴定亦出庭接受当事人质询。故原审法院审理本案中，鉴定程序并无不当之处。上诉人敖东公司在对原审法院委托延边明正工程造价招标咨询有限公司所作鉴定质证后，要求重新进行鉴定，但其提出重新鉴定的请求不具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中规定的重新鉴定的情形，故原审法院未对被上诉人天池公司施工的消防工程造价重新进行鉴定并不违反法律规定。因此，上诉人敖东公司提出一审法院未准许重新鉴定程序违法无事实依据。
关于上诉人敖东公司提出原审法院委托作出的鉴定存在的诸多问题，如延吉天池消防给水设备厂出具的设备发票不能作为鉴定依据、鉴定中使用的州建设局公布的消防器材价格标准与被上诉人实际安装的使用器材型号不符等，由于上诉人敖东公司在鉴定过程中已经提出该问题，鉴定人员在接受质询后，在鉴定结论中对上诉人提出的上述问题不予补正，且本院根据上诉人敖东公司单方提供市场价格等证据材料亦无法认定鉴定结论明显依据不足，故本院对延边明正工程造价招标咨询有限公司依一审法院委托鉴定结论予以采信。
上诉人敖东公司提出原审判决其承担违约金缺少事实依据。根据鉴定结论以及上诉人拨付给被上诉人天池公司工程款数额，上诉人敖东公司未依照合同约定履行拨付已完工程量70％工程款的内容，而双方合同约定如一方违约，包赔对方工程总造价20％的违约金，故一审判决上诉人敖东公司赔偿被上诉人天池公司违约金并无不当。本院作出（2008）延中民四终字第402号民事判决：驳回上诉，维持原判。
敖东公司申请再审称：1、对本案工程进行三次鉴定，四个鉴定结果，但一、二审判决中直接采信第二次鉴定结论，缺乏事实和法律依据，应予重新鉴定。2、延边明正工程造价招标咨询有限公司在鉴定中使用延边州建设局公布的消防器材价格标准与环保公司实际安装使用的器材型号不符，该鉴定结论不能作为定案依据。3、根据诉前敖东公司委托鉴定的鉴定结果，敖东公司不欠工程款，况且双方对结算结果未能达成一致，敖东公司不构成违约。4、敖东公司委托延边明正工程造价招标有限公司进行的鉴定，程序合法，一、二审法院却以该鉴定结果为单方行为，不予采信没有法律依据。为此，请求依法改判。
天池公司答辩称，一、二审法院认定事实清楚，程序合法，敖东公司违反合同约定，应承担相应的违约责任。
本院再审查明，确认原审认定的事实。再审庭审中，申请再审人主张其在本案诉讼前委托延边明正工程造价招标有限公司所作出的鉴定结论不能作为定案的依据。
另查明，延边天池消防环保工程有限公司现更名为吉林天池消防环保工程有限公司。
本院再审认为，申请再审人以原审鉴定缺乏事实和法律依据，该鉴定结论不能作为定案依据为由，要求重新鉴定的主张，因其请求不属于证据规则规定的重新鉴定的情形，且其提供的证据不足以认定鉴定结论程序不当和依据不足，因此不予支持。至于违约金数额，双方已在合同中明确约定工程总造价的20％违约金，且合同有效，因此原审认定的违约金并无不当。原审认定事实清楚，适用法律得当，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
维持本院（2008）延中民四终字第402号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 李京鹤
审判员 全汉旭
审判员 廉龙彬
二〇〇九年十一月二十五日
书记员 申爱顺