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内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内04民终912号
上诉人（原审原告）李民，男，1972年1月21日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区赤峰市松山区。
上诉人（原审原告）曹凤民，男，1970年3月8日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区赤峰市松山区。
委托代理人李民，男，1972年1月21日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区赤峰市松山区。
被上诉人(原审被告)赤峰金泽市政建设工程有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市克什克腾旗。
法定代表人李占富，经理。
委托代理人吕世伟，内蒙古昭乌达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张瑞新，男，1968年9月8日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区赤峰市松山区。
上诉人李民、曹凤民因与被上诉人赤峰金泽市政建设工程有限公司（以下简称金泽市政）、张瑞新建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区翁牛特旗人民法院（2014）翁民初字第4921号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年2月23日立案受理后，依法组成了合议庭于2016年4月7日公开开庭对本案进行了审理。上诉人李民、曹凤民的委托代理人李民，被上诉人金泽市政的委托代理人吕世伟，被上诉人张瑞新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2011年9月21日，经过招投标的方式金泽公司与翁牛特旗人民政府、翁牛特旗交通运输局签订了《合同协议书》一份，翁牛特旗人民政府、翁牛特旗交通运输局作为发包人，将潘家窝铺至小营子段公路工程项目发包给金泽公司。合同约定了路线长度、路面宽度、采用四级公路标准修建、合同价款、技术规范等，同时约定了该工程的项目经理为张瑞军或者张瑞新。合同签订后，张瑞新以金泽公司委托代表人的身份于2012年2月20日与李民、曹凤民签订了分包合同，但并未加盖金泽公司的公章，也未附委托手续，将上述工程分包给了李民、曹凤民，李民、曹凤民依据合同进行了施工。在施工过程中，由于客观原因，施工路线有所变更。2012年7月15日，张瑞新作为甲方，李民作为乙方，签订了补充协议书一份。施工完毕后，工程进行了验收并支付了李民、曹凤民工程款。
另查明，李民、曹凤民于2011年9月21日委托了案外人张瑞华作为涉案工程的代理人，且代理人无转委托权，张瑞新只是负责工地的生产施工。2015年3月17日，金泽公司起诉至法院，要求确认张瑞新与李民、曹凤民签订的涉案协议书无效，该案经（2015）翁民初字第1470号判决书及赤峰市中级人民法院终审（2015）赤民二终�第292号判决书认定涉案协议书无效。
原审法院认为：翁牛特旗人民政府、翁牛特旗交通运输局作为发包人，将潘家窝铺至小营子公路工程项目发包给了金泽公司。金泽公司并未按着合同协议书约定进行实际施工，而是于2012年2月20日，由张瑞新作为金泽公司的委托代理人将该工程分包给了李民、曹凤民，由李民、曹凤民进行了实际施工，上述事实清楚。由于李民、曹凤民作为自然人，不具有工程施工相应资质条件，经两级法院判决认定张瑞新与李民、曹凤民签订的涉案分包合同、协议书无效。且审理查明金泽公司已经将李民、曹凤民施工的路段包括变更的路段按实际施工量全部结算付款，并未给李民、曹凤民造成实际损失，故李民、曹凤民要求张瑞新、金�市政依据涉案协议书给付工程款9万元及电费54369.69元的诉讼请求，法院不予支持。李民、曹凤民于第二次开庭后提交申请，要求法院调取电费单据，因涉案协议确认无效，故该协议中关于电费负担的约定对原被告双方不具有约束力。虽然分包合同无效，但该合同已经实际履行完毕。按照已经履行的分包合同的约定，电费应由李民、曹凤民负担，故李民、曹凤民申请调取电费证据，没有法律意义，法院不予准许。李民、曹凤民称水毁段、培边、装载机堵道口等施工费用应另行由张瑞新、金泽市政给付，不在分包合同范围内，张瑞新、金泽市政不予认可，李民、曹凤民未能提供有效证据支持其主张，如李民、曹凤民能够有新的证据，证明水毁段、培边等施工费用不包含在分包合同内，可以另行主张权利。故李民、曹凤民要求张瑞新、金泽市政给付水毁段、培边、装载机堵道口等施工费用的诉讼请求，法院不予支持，从而无需对上述费用进行鉴定。综上，双方在协议书中对工程款补偿、电费负担、水毁段等施工费用的权利义务变更，系张瑞新的个人行为，未经金泽公司予以追认，属无效代理。无效合同不具有法律约束力，自始无效，故李民、曹凤民的诉讼请求，法院不予支持。原审法院判决：驳回李民、曹凤民的诉讼请求。
上诉人李民、曹凤民不服原审判决，上诉称，请求二审法院撤销原判，依法改判，由被上诉人承担本案的诉讼费用。原审判决适用法律错误。上诉人与被上诉人金泽市政签订的施工合同，因上诉人不具有施工资质，依据法律规定应为无效，对此上诉人没有异议。但因工程已实际交付使用，依据建设工程�工合同司法解释第二条规定，被上诉人应按合同约定给付工程款的规定，被上诉人应按协议约定给付上诉人尾欠工程款。原审法院对分包合同和补充协议采取不同判断标准错误，原审法院一方面认为分包合同已实际履行完毕，但对补充协议能否作为上诉人请求权的依据采取回避态度错误。1、翁牛特旗法院（2015）翁民初字第1470号民事判决认为“张瑞新签订补充协议行为属个人行为，且未经金泽市政认可，属无效协议”，上诉人对此不服，二审法院（2015）赤民二终字第292号判决依法纠正，该判决对张瑞新行为性质不予涉及。由此，张瑞新行为性质应为本案争议焦点。2、张瑞新行为属于职务行为，补充协议应作为给付工程款依据。3、金泽市政主张公司授权张瑞华为代理人，故张瑞新属无权代理，该主张不能成立。如金泽市政所述属实，金泽市政亦应对张瑞新行为承�责任。其对张瑞华授权属于对内授权，上诉人并不知晓，不能对上诉人发生效力。张瑞新签订合同后，上诉人进场施工，金泽市政并未提出异议，金泽市政对张瑞新的行为是知晓的，张瑞新的行为具有代理权的表象，上诉人尽到了合理注意，不存在过失，张瑞新签订补充协议行为构成表见代理。4、补充协议符合民法等价有偿原则，当事人意思表示真实，应按该协议结算工程款。涉案工程因施工设计变更，导致工程量减少，给上诉人造成损失，对此张瑞新也认可。即使张瑞新行为属于无权代理，张瑞新应承担给付补充协议约定的工程款义务。
被上诉人金泽市政答辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不正确，请二审法院查明�实，驳回上诉，维持原判。1、涉案分包合同及补充协议经人民法院生效判决确认无效，依据法律规定，无效合同自始不具有法律约束力，故上诉人不能依据无效协议主张任何权利。2、原审法院不存在对分包合同及补充协议采用不同判断标准，分包合同虽然无效，但被上诉人得知上诉人施工情况后考虑到分包合同已经履行并施工完毕，于是按照分包合同约定向上诉人进行结算，但并不代表被上诉人追认该合同效力，同时上诉人亦认可合同范围内工程款已经付清，不存在尾欠款项，上诉人与被上诉人因补充协议效力发生争议的情况下，原审法院依法审查补充协议的效力并无不当，在补充协议无效的情况下，不具有证据的形式要件，不能作为定案依据，原审法院对该证据不予采信属于适用法律正确。二、张瑞新的行为不属于职务行为或表见代理行为，职务行为应在职权范围内履行职务，张瑞新只是负责工地施工，不具有对外签订合同的权限，属于无权代理，张瑞新没有被上诉人的书面授权委托，因此上诉人没有任何理由认为张瑞新与其签订合同或者协议属于职务行为或者有权代理，上诉人主观不属于善意或者无过失，因此张瑞新与上诉人签订合同的行为不符合职务行为或者表见代理的行为特征，张瑞新的行为不构成表见代理。而且无论是职务行为还是表见代理行为，认定合同效力均应以合同不违反法律强制性规定为前提，涉案分包合同及补充协议因违反法律禁止性规定而自始无效，不适用表见代理或者职务行为的相关规定，同时也不适用追认，故上诉人关于职务行为或者表见代理的主张不能成立。三、道路的变更设计并未给上诉人造成经济损失。上诉人与张瑞新所签订的补充协议没有任何事实根据，涉案补充协议系上诉人与张�新恶意串通的结果。道路施工项目本身具有较大的不确定性，张瑞新与上诉人所签的分包合同也明确约定了施工面积以实际发生为准，这一约定包含了实际施工面积会因其他因素而发生变化的可能，应视为双方未约定具体工程量，且变更后新增的工程量也有上诉人进行实际施工，轻微工程量变化不会加重上诉人的合同义务或负担，上诉人以变更设计给其造成损失为由签订补充协议的前提并不存在，补充协议约定被上诉人补偿上诉人9万元没有事实和法律依据。综上，请求二审法院驳回上诉人上诉，维持原审判决。
被上诉人张瑞新辩称，涉案的补充的协议书的签订的情况，是曹凤民找到被上诉人，让被上诉人在这上签字，曹凤民找工人开工，曹凤民说他就是�这个协议书糊弄工人开工的，当时协议书上没有李民的签字。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不正确，请二审法院查明事实，驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院直接予以确认。
另查明，上诉人李民、曹凤民认可被上诉人金泽市政已按设计变更后实际施工量与其结算了工程款。上述事实有上诉人二审期间的陈述在卷佐证。
本院认为，上诉人李民、曹凤民依据2012年7月15日，张瑞新�李民签订的补充协议书向被上诉人张瑞新、金泽市政主张权利，上诉人李民、曹凤民以涉案工程存在设计变更给其造成损失为由，要求二被上诉人给付损失款9万元，就此本院认为，被上诉人金泽市政已经对上诉人李民、曹凤民施工的路段（包括变更的路段）按实际施工量将工程价款全部结算完毕，上诉人李民、曹凤民在无其他证据予以佐证的情况下，仅依据补充协议书无法证明其存在实际损失，故对上诉人要求二被上诉人给付损失款9万元的上诉请求，本院不予支持。关于上诉人李民、曹凤民提出的二被上诉人应给付54369.69元电费的上诉主张，因上诉人李民、曹凤民并未提交其交纳电费的单据及电费数额的证据，应承担举证不能的不利法律后果，故对于上诉人要求被上诉人给付电费的主张本院不予支持。关于上诉人李民、曹凤民提出的由张瑞新、金泽市政给付水毁�、培边、装载机堵道口等施工费用1万元的主张，因被上诉人张瑞新、金泽市政对此不予认可，上诉人李民、曹凤民亦未能提供其进行施工及施工数额的证据，故对于上诉人该项的上诉主张，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3388元，由上诉人李民、曹凤民负担；邮寄送达费80元，由李民、曹凤民、被上诉人张瑞新、赤峰金泽市政建设工程有限公司各负担20元。
本判决为终审判决。
审判长 徐立颖
审判员 韩尚达
审判员 孙 磊
二〇一六年五月十六日
书记员 韦羽佳