广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东中法民五终字第2114号
上诉人（原审原告）：刘剑生，男，汉族，1969年11月出生。
委托代理人：吴志伟，广东蓝天柱律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：东莞市豪满庭家具有限公司。住所地：广东省东莞市厚街镇新塘村新地。
法定代表人：陈映兰，总经理。
委托代理人：陈妙玲、王晓敏，东莞市厚街镇法律服务所法律援助律师、辅助人员。
上诉人刘剑生与东莞市豪满庭家具有限公司（以下简称“豪满庭公司”）因劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2013）东二法厚民一初字第1035号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：刘剑生于2012年10月25日入职豪满庭公司，厂牌显示其职位为一楼锣机，双方并未签订书面劳动合同。刘剑生主张双方约定的工资为4300元／月，豪满庭公司未按约定发放工资，存在克扣工资的情况，要求豪满庭公司补发克扣工资823.31元及赔偿金823.31元。双方确认的工资单显示刘剑生2012年10月份的应发工资为895元、实发工资为840元，2012年11月的应发工资为3873元、实发工资为3640元，并显示2012年11月工作天数／小时为“19天＋工伤11天”。豪满庭公司主张2012年11月的工资已包含停工留薪期工资在内，刘剑生的受伤前月平均工资应为（840＋3640）÷2＝2240元。刘剑生主张2013年1月11日至27日有上班，打考勤记录在豪满庭公司，应得工资2436.61元。豪满庭公司不确认刘剑生的前述主张，认为其在2013年1月份没有回公司上班。豪满庭公司提交刘剑生2012年10月、11月的考勤卡，刘剑生均予以确认。2012年10月考勤卡显示，上班时间为6.5天；2012年11月考勤卡记录刘剑生2012年11月2日至19日的上班情况，豪满庭公司称在刘剑生发生工伤后，2012年11月的工资按照考勤卡记录及工伤后每天上班8小时、每周上班5天计算。豪满庭公司为刘剑生按1540元／月购买社会保险，刘剑生已领取一次性伤残补助金10780元、一次性工伤医疗补助金1540元。
2012年11月19日，刘剑生在工作中受伤，被送至东莞仁康医院住院治疗至2012年12月3日，出院医嘱为：“1.出院后3日内到我院复诊；2.建议休息1周；3.适当功能锻炼；4.随诊”。东莞市社会保障局于2012年12月20日认定为工伤，东莞市劳动能力鉴定委员会在2013年1月10日鉴定其为十级伤残。刘剑生主张其于2013年1月27日下班后，提出解除劳动关系并要求领取工伤待遇，后于2013年1月30日申请仲裁；豪满庭公司主张刘剑生出院后就没有上班，直到仲裁阶段，没有明确的解除劳动关系的时间。刘剑生申请仲裁请求：1.解除双方的事实劳动关系；2.裁决豪满庭公司支付2012年10月份和11月份被克扣的工资823.31元及赔偿金823.31元；3.裁决豪满庭公司支付2013年1月11日至1月27日共17天的工资2436.61元；4.裁决豪满庭公司支付2012年12月和2013年1月1日至2013年1月27日未签订书面劳动合同的二倍工资8169.91元；5.裁决豪满庭公司支付赔偿金2150元；6.裁决豪满庭公司支付2012年12月份至2013年1月10日停工留薪期间工资5733.3元；7.裁决豪满庭公司支付住院伙食补助费490元；8.裁决豪满庭公司支付一次性伤残补助金30100元；9.裁决豪满庭公司支付一次性工伤医疗补助金4300元；10.裁决豪满庭公司支付一次性伤残就业补助金17200元；11.裁决豪满庭公司支付鉴定费146元。仲裁结果：一、解除双方当事人之间的劳动合同关系；二、由豪满庭公司向刘剑生支付：一次性伤残补助金差额12656元、一次性伤残就业补助金13392元、一次性工伤医疗补助金差额1808元及停工留薪期工资1116元，以上合计28972元，该款额在裁决生效后五天内由豪满庭公司支付给刘剑生；三、驳回刘剑生在申诉中提出的其他申诉请求。
豪满庭公司确认鉴定费146元已从社保部门领取，主张已在刘剑生离职时通过工资支付给其，但证据无法体现，刘剑生主张未收到鉴定费146元。双方确认豪满庭公司已向仁康医院支付刘剑生住院期间的伙食费，刘剑生主张为每日20元，共计280元。豪满庭公司则主张为每日25元，共计350元，并提交收款收据为证，收款收据盖有“东莞仁康医院有限公司财务专用章”，内容为“兹收到刘剑生交来餐费350元”；刘剑生确认该收款收据的真实性，但认为该收据不能证明属于豪满庭公司支付的伙食补助费。
原审法院认定上述事实的证据，有豪满庭公司提交的仲裁裁决书、送达回证、厂牌、工资条、病历、出院记录、鉴定费发票、工伤决定书、劳动能力鉴定书、工伤待遇支付决定，刘剑生提交的公司简历、考勤表（复印件）、社保月投表、2012年10、11月份工资表、出院记录、仲裁裁决书、送达回证，当事人陈述以及一审庭审笔录等。
原审法院认为，本案属于劳动争议纠纷，刘剑生与豪满庭公司已建立劳动关系，双方均应遵守《中华人民共和国劳动合同法》及其相关法律、行政法规的规定。《工伤保险条例》第十条第一款规定“用人单位应当按时缴纳工伤保险费”，第六十二条第二款规定“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”，豪满庭公司未为刘剑生足额购买社会保险，导致刘剑生的相关工伤待遇损失，应依法向其补足，双方对此均无异议，亦予以确认。故本案争议焦点为：一、刘剑生受伤前的工资数额应如何认定，其工伤待遇应如何计算；二、刘剑生要求豪满庭公司支付克扣工资823.31元及赔偿金823.31元是否有依据；三、刘剑生2013年1月11日至27日，有无回公司工作，豪满庭公司是否应向刘剑生支付工资；四、豪满庭公司是否应向刘剑生支付未签书面劳动合同的双倍工资差额；五、刘剑生要求豪满庭公司支付赔偿金有何依据。对此分析如下：
焦点一，刘剑生的月平均工资应如何认定。由于刘剑生入职未满一个月即发生工伤，2012年10月份上班仅6.5天，2012年11月虽发生工伤，但根据考勤卡、工资条记载的内容，结合豪满庭公司的陈述，确认豪满庭公司已按正常工作时间计付2012年11月20日至30日期间的工资，故以2012年11月份的应得工资3873元作为计算刘剑生的相关工伤待遇标准。故，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，豪满庭公司应向刘剑生支付一次性伤残补助金差额3873元／月×7月-10780元＝16331元、一次性伤残就业补助金3873元／月×4月＝15492元、一次性工伤医疗补助金差额3873元／月×1月-1540元＝2333元。
根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一、二款的规定，刘剑生于2012年11月19日受伤，次月3日出院，出院医嘱记载建议休息一周，次年1月10日评定伤残等级，由于停工留薪期根据医疗终结期确定，根据出院医嘱的内容，刘剑生医疗终结期应至2012年12月10日止，故其停工留薪期间应为2012年11月19日至12月10日。由于豪满庭公司已向刘剑生发放2012年11月19日至11月30日的工资，所以豪满庭公司应向刘剑生支付2012年12月1日至12月10日期间的停工留薪期工资，为3873元／月×（10天÷30天／月）＝1291元。
豪满庭公司确认已从社保部门领取鉴定费146元，该款应支付给刘剑生，其主张已通过工资支付给刘剑生，但缺乏依据，故不予采信，豪满庭公司应向刘剑生支付鉴定费146元。
另，关于住院伙食补助费，刘剑生称社保部门答复已向豪满庭公司支付，豪满庭公司提交收款收据证明其已为刘剑生向仁康医院支付伙食费350元，对此，豪满庭公司已领取社保支付的住院伙食补助费，并已为刘剑生向仁康医院支付伙食费350元。但根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款的规定“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付”，豪满庭公司应向刘剑生补足住院伙食补助费差额，为50元／天×70％×14天－350元＝140元。
焦点二，刘剑生主张双方约定的工资为4300元／月，豪满庭公司未按约定发放工资，存在克扣工资的情况，但没有书面证据予以佐证，也没有举证证明豪满庭公司向其发放的2012年10月、11月工资低于同时期东莞市职工最低工资标准，故对刘剑生的主张不予采纳，对其诉求，不予支持。
焦点三，刘剑生称其2013年1月11日至27日有回豪满庭公司上班，考勤记录在豪满庭公司，并要求公司提交；豪满庭公司对此不予确认，故在刘剑生没有证据证明其2013年1月11日至27日有回豪满庭公司上班的情况下，对其主张不予采信，其诉讼请求缺乏依据，不予支持。
焦点四，刘剑生于2012年10月25日入职，未满一个月即在次月19日发生工伤事故，其后未向豪满庭公司提供劳动，故系客观原因导致劳动合同无法签订，豪满庭公司无须向刘剑生支付未签劳动合同的二倍工资差额。
焦点五，刘剑生主张其于2013年1月27日下班后，提出解除劳动关系并要求领取工伤待遇，后于2013年1月30日申请仲裁；豪满庭公司主张刘剑生出院后就没有上班，直到仲裁阶段，没有明确的解除劳动关系的时间。由于刘剑生未能举证证明其在2013年1月27日有上班，结合双方的陈述，双方解除劳动关系的时间为2013年1月30日申请仲裁之日，原因系由刘剑生主动提出，故刘剑生要求豪满庭公司支付赔偿金，缺乏依据，不予支持。
综上所述，依据《工伤保险条例》第十条第一款、第六十二条第二款，《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款、第二十六条第一、二款、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认刘剑生与豪满庭公司的劳动关系已解除；二、豪满庭公司于判决发生法律效力之日起三日内向刘剑生支付一次性伤残补助金差额16331元、一次性伤残就业补助金15492元、一次性工伤医疗补助金差额2333元、停工留薪期工资1291元；三、豪满庭公司于判决发生法律效力之日起三日内向刘剑生支付住院伙食补助费差额140元、鉴定费146元；四、驳回刘剑生的其他诉讼请求；五、驳回豪满庭公司的其他诉讼请求。本案一审诉讼费10元，由豪满庭公司承担。
一审宣判后，上诉人刘剑生、豪满庭公司均不服，分别向本院提起上诉。
刘剑生上诉称：一、一审认定豪满庭公司月平均工资为3873元／月错误。刘剑生入职时填写的入职申请表有刘剑生签名，该表上注明工资为4300元／月，但豪满庭公司仲裁及一审中均没有提交，反而提交了一份没有刘剑生签名的简历表，简历表也印证了刘剑生的说法。豪满庭公司应提供有刘剑生签名并由豪满庭公司保存的入职表，以查明刘剑生实际工资标准。二、一审认定的停工留薪期错误。病历资料显示，刘剑生于2012年12月3日出院，医嘱建议休息一周、适当功能锻炼、随诊，根据《广东省工伤保险条例》第26条第2规定，停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认。本案中东莞市劳动能力鉴定委员会于2013年1月10日认定刘剑生为十级伤残。一审无视出院医嘱中要求刘剑生适当功能锻炼、随诊及劳动能力鉴定委员会出具鉴定结论时间的情况，错误认定刘剑生停工留薪期。三、刘剑生出院后于2013年1月4日及1月9日至27日均在豪满庭公司上班并打了考勤卡，但豪满庭公司否认这一事实。刘剑生遂请求本院：一、撤销一审判决第二、四、五项，改判豪满庭公司支付刘剑生被克扣工资823.31元及赔偿金823.31元、2013年1月11日至27日工资2436.61元、未签劳动合同的双倍工资8169.91元、赔偿金2150元、停工留薪期工资5733.30元、一次性伤残补助金差额19320元、一次性工伤医疗补助金差额2760元、一次性伤残就业补助金17200元；二、上诉费用由豪满庭公司承担。
豪满庭公司答辩称：一、刘剑生的工资由基本工资、加班费、补助等组成。2012年10月工资840元、11月工资3640元均已足额发放，并有其本人签名确认。二、自2012年12月3日刘剑生出院后，豪满庭公司因年底赶货一直催促刘剑生立即回厂上班，但其一直不予理会。三、刘剑生于2012年10月25日入厂，11月19日发生事故，自发生事故后，刘剑生一直拒绝与豪满庭公司联系，豪满庭公司多次通过其家属要求签订劳动合同，但均被拒绝。依据《劳动合同法》第10条规定，未签劳动合同责任在于刘剑生，豪满庭公司无须支付未签订劳动合同二倍工资。四、豪满庭公司无需支付赔偿金2150元，该请求没有事实、法律依据。五、豪满庭公司无需支付停工留薪期期间工资。《广东省工伤保险条》第26条规定，刘剑生在2012年11月22日治疗已终结，故停工留薪期应为2012年11月19日至2012年12月3日，停工留薪期工资已于2012年11月足额发放。六、豪满庭公司只须按实际平均月缴费工资支付工伤待遇差额，即一次性工伤残疾补助金4900元、一次性工伤医疗补助金700元、一次性伤残就业补助金2800元。豪满庭公司遂请求本院驳回刘剑生全部诉讼请求。
豪满庭公司上诉称：一、一审认定事实错误。《广东省工伤保险条例》第34条、第35条规定，豪满庭公司已于2012年10月为刘剑生按1540元／月购买了社保，刘剑生的平均月缴费工资为（840＋3640）÷2＝2240元，故豪满庭公司按实际平均月缴费工资与购买社保工资的差额支付一次性工伤残疾补助金4900元、一次性工伤医疗补助金700元、一次性伤残就业补助金2800元。二、刘剑生住院期间伙食费用已全部支付，最后一个月领取的工资里面已包含鉴定费，故豪满庭公司无需再支付刘剑生住院伙食补助费差额及鉴定费。豪满庭公司遂请求本院：一、判决豪满庭公司支付刘剑生一次性伤残补助金差额4900元、一次性工伤医疗补助金差额700元、一次性伤残就业补助金2800元；二、豪满庭公司无需支付刘剑生住院伙食补助费差额及鉴定费；三、本案诉讼费用由刘剑生承担。
刘剑生未在二审法定期限内对豪满庭公司的上诉提出书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案为劳动争议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕上诉人刘剑生、豪满庭公司的上诉，二审争议焦点如下：
一、豪满庭公司应支付刘剑生各项工伤保险待遇的金额。
刘剑生的事故伤害被认定为工伤，经鉴定为十级伤残，依法享受工伤十级伤残的待遇。刘剑生工作未满一个月即发生工伤，豪满庭公司正常计付其2012年11月份工资，一审以当月工资认定刘剑生工伤前平均工资为3873元，并无不当。刘剑生主张填写入职申请表时记明每月工资4300元，但入职申请表上没有关于工资记载的专门栏目，豪满庭公司对此亦予以否认，在刘剑生未提交其他证据印证其主张的情况下，依法不予采信。刘剑生依法应获得七个月本人工资的一次性伤残补助金27111元。双方劳动关系解除，刘剑生工伤后未正常提供劳动，其解除劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资并不高于其本人工资，刘剑生依法应获得四个月本人工资的一次性伤残就业补助金15492元、一个月本人工资的一次性工伤医疗补助金3873元。豪满庭公司未足额缴纳刘剑生工伤保险费，导致刘剑生从社会保险基金中仅领取10780元一次性伤残补助金、1540元一次性工伤医疗补助金，降低刘剑生享受的工伤保险待遇，豪满庭公司应补足差额。一审对此处理正确，刘剑生超出一审认定金额的主张，缺乏依据，依法不予支持。豪满庭公司主张仅需支付刘剑生一次性伤残补助金差额4900元、一次性工伤医疗补助金差额700元及一次性伤残就业补助金2800元，缺乏依据，依法不予支持。
刘剑生于2012年11月19日发生工伤住院接受治疗，直至2012年12月3日出院，刘剑生出院医嘱建议休息一周，一审认定其停工留薪期为2012年11月19日至2012年12月10日，并无不当。刘剑生主张停工留薪期应为2012年11月12日至2013年1月10日，但刘剑生出院后没有继续住院治疗的事实，其主张缺乏依据，依法不予支持。豪满庭公司已经支付刘剑生2012年11月份工资，还需支付其2012年12月1日至10日停工留薪期工资。一审对此处理正确，刘剑生超出一审认定金额的主张，缺乏依据，依法不予支持。
刘剑生住院14天，依据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款的规定，其主张住院伙食补助费应予支持。豪满庭公司仅支付刘剑生住院伙食补助费350元，低于本市标准，应补足差额。一审计付刘剑生住院伙食补助费差额正确，豪满庭公司主张无需支付伙食补助费差额，缺乏依据，依法不予支持。
刘剑生劳动能力鉴定支出146元，社会保险基金已经支付豪满庭公司鉴定费146元，豪满庭公司主张鉴定费已经通过工资支付刘剑生，但缺乏证据证明，依法不予采信。豪满庭公司应支付刘剑生鉴定费146元，豪满庭公司主张无需支付鉴定费，缺乏依据，依法不予支持。
二、豪满庭公司应否支付刘剑生2012年10月、11月工资差额。刘剑生主张每月工资4300元，缺乏证据证明。豪满庭公司已经支付刘剑生2012年10月、11月工资，且金额不低于本市同期最低工资标准，刘剑生主张工资差额，缺乏依据，依法不予支持。刘剑生主张克扣工资的赔偿金，缺乏依据，依法不予支持。
三、豪满庭公司应否支付刘剑生2013年1月11日至27日工资。刘剑生主张2013年1月11日至27日有上班，但豪满庭公司对此予以否认，在刘剑生未能提交任何证据的情况下，依法不予采信。一审对此处理正确，依法予以支持。
四、豪满庭公司应否支付刘剑生未签订劳动合同的二倍工资差额。刘剑生与豪满庭公司建立劳动关系，但刘剑生工作未满一月即发生工伤事故需要停止工作接受治疗，一直未能向豪满庭公司提供劳动，双方劳动关系客观上无法履行，一审认定豪满庭公司无需支付刘剑生未签订劳动合同的二倍工资差额，并无不当。刘剑生主张未签订劳动合同的二倍工资差额，缺乏依据，依法不予支持。
五、豪满庭公司应否支付刘剑生违法解除劳动关系的赔偿金。豪满庭公司并未拖欠刘剑生工资，刘剑生工伤后一直没有上班，其申请劳动争议仲裁主张赔偿金，应认定刘剑生主动离职。豪满庭公司无需支付刘剑生解除劳动关系的经济补偿，一审对此处理正确。刘剑生请求赔偿金，缺乏依据，依法不予支持。
综上所述，上诉人刘剑生、豪满庭公司的上诉理由均缺乏依据，依法予以驳回；原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费20元，由刘剑生、豪满庭公司分别负担10元（刘剑生、豪满庭公司已分别预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈晓艳
代理审判员 胡文轩
代理审判员 陈 龙
二〇一三年十二月九日
书 记 员 卢嘉律
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