陕西省延安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）延中民二终字第00405号
上诉人（原审被告）贺文宏，男，1980年1月5日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）芦金贤，女，1978年7月8日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）志丹县家喻园林绿化工程有限公司。住所地：志丹县开发区。
法定代表人刘继祥，系该公司经理。
委托代理人张虎林，男，1983年6月26日生。
委托代理人赵延斌，男1974年9月8日出生，汉族。
上诉人贺文宏因与被上诉人芦金贤、志丹县家喻园林绿化工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省志丹县人民法院（2013）志民初字第00222号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2012年4月，被告家喻园林公司承包了永宁采油厂2012年春季绿化工程，2012年4月11日，家喻园林公司将永宁枣湾河栽树工程轻工承包给被告贺文宏，期间，被告贺文宏雇佣原告芦金贤为其栽树，2012年4月22日，原告芦金贤乘坐运送树苗和水的机动三轮车赶往工地时，该三轮不慎翻车，致原告芦金贤受伤，经诊断，原告芦金贤伤情为：1、右胫腓骨开放性骨折，2、大隐静脉断裂，3、右小腿碾挫伤，4、右小腿软组织挫裂伤，5、肺挫伤，6、腹部闭合性损伤颅脑损伤；后其于2012年4月22日至2012年12月8日在志丹人民医院住院治疗，共住院230天，支出医疗费用30174.2元。因右胫骨开放性骨折外固定术后骨不连，原告芦金贤再次于2012年12月5日至2013年1月4日在陕西省新安中心医院住院治疗，共住院30天，支出医疗费用5614元。两次治疗期间，原告芦金贤及其家人产生交通费、住宿费、陪护人伙食费若干。2013年4月19日，原告芦金贤的伤情经陕西中金司法鉴定中心陕中金司鉴中心（2013）临鉴字第251号司法鉴定意见书鉴定：（一）被鉴定人芦金贤此次车祸后：1、右胫腓骨开放性骨折后，目前踝关节活动受限致右下肢活动功能丧失达10％以上，现评定为十级伤残，2、右小腿碾挫伤、右小腿挫裂伤致右下肢瘢痕形成达体表面积4％以上，现评定为十级伤残；（二）被鉴定人芦金贤此次车祸后续相关治疗费用约需人民币15000元左右；（三）被鉴定人芦金贤此次车祸损伤护理期限为90日；原告芦金贤因此支出鉴定费2200元。上述费用发生后，双方协商未果，原告遂诉至本院提出前列诉讼请求。另查明，被告贺文宏在原告芦金贤住院期间给原告垫付了13000元。再查明，原告芦金贤系农业户口。
原审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“从事雇佣活动是指从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的应当认定为从事雇佣活动”，本案中，被告贺文宏承包栽树工程后雇佣原告芦金贤为其栽树，双方已然形成了雇佣关系，原告芦金贤虽因乘坐运送树苗和水的机动三轮车发生事故，但其与栽树活动具有内在联系，故应当认定为从事雇佣活动，作为雇主，被告贺文宏理当对原告芦金贤的各项损失承担赔偿责任。经查明，原告芦金贤因伤产生的合理费用有：医疗费35788.2元（其中志丹县人民医院的医疗费30174.2元＋陕西省新安中心医院的医疗费5614元）、住院期间伙食补助费7800元、误工费14240元、护理费14000元、残疾赔偿金12678.6元、后续治疗费15000元、鉴定费2200元，住院治疗必然会导致产生交通及住宿费用，参考原告的证据，并根据原告芦金贤的伤情，酌情认定原告芦金贤的交通费为1000元、住宿费为500元，综上，原告芦金贤因伤产生的各项费用共计103206.8元。原告诉求的营养费无医嘱证实，陪护人伙食费于法无据，对此费用本院不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意或者过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或免除赔偿义务人的赔偿责任”，本案原告芦金贤明知该机动三轮车系运送树苗和水所用，且在村落道路行驶具有一定危险，其忽视潜在危险予以乘坐存在重大过失，故原告芦金贤应当在上述各项费用103206.8元中自行负担10％，即10320.68元。最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后可以向第三人追偿”据此，被告贺文宏在103206.8元中赔偿90％即92886.12元，被告贺文宏辩称垫付给原告芦金贤2万余元，但未提交证据证实，故仅认定原告确认的13000元，被告贺文宏赔偿时可抵除该13000元。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第三款、第一百一十九条、第一百三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条、第十一条第一款、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告芦金贤的医疗费、住院期间伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、交通费、住宿费，共计103206.8元；由被告贺文宏在上述费用中赔偿原告芦金贤90％即92886.12元（赔偿时可抵除垫支给原告芦金贤的13000元），由原告芦金贤自行负担10％即10320.68元，上述费用于本判决生效后3日内给付；二、驳回原告芦金贤对被告志丹县家喻园林绿化工程有限公司的诉讼请求；三、驳回原告芦金贤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1150元，由被告贺文宏负担1035元，原告芦金贤负担115元。
宣判后，贺文宏不服，向本院提出上诉称，一、一审法院认定事实不清。1、一审法院认定其为分包方，承包了植树工程，与事实不符。工程是志丹县家喻园林绿化工程有限公司承包的，其并未从该公司承包植树，一审被上诉人和证人均陈述是给志丹县家喻园林绿化工程有限公司干活，雇佣她们的人也称给该公司招人，所以其不应当承担劳动责任，也不应当承担劳务责任。2、一审法院认定被上诉人有过错，但不认定三轮车驾驶人有过错，与法律事实不符。既然被上诉人乘坐法律禁止载人的三轮车有过错，则三轮车驾驶人与被上诉人一样，也有责任。被上诉人之所以未起诉三轮车驾驶人，是认为自己属工伤，所以要求家喻园林公司承担主体责任，其承担管理不善责任，认定法律事实错误。二、一审法院适用法律不当。被上诉人是在去劳务途中自己坐三轮车受伤的，法律未规定该情形雇员享受工伤待遇或得到雇主的赔偿。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：雇员从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。《侵权责任法》第二十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。该规定改变了最高法院关于雇主完全承担无过错责任的规定，在过错责任中，如果雇员有一般过失，也要减轻雇主的赔偿责任。无论何种情形，雇员在上下班途中发生交通事故受伤，雇主均不承担赔偿责任，原因是雇员在上下班途中不是从事雇佣活动。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。综上所述，其不应当承担赔偿责任。请求查清事实，正确适用法律，维护其的合法权益。
被上诉人芦金贤答辩称，其是贺文宏雇佣的，雇佣她们植树的过程中把其的腿压伤，所以贺文宏应该承担赔偿责任。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人志丹县家喻园林绿化工程有限公司答辩称，其只提供树苗，将植树部分承揽给贺文宏，贺文宏雇人植树。芦金贤是被贺文宏雇佣的三轮车压伤的，他们之间是雇佣关系，所以芦金贤的赔偿责任由贺文宏承担，与其无关，其不承担赔偿责任。请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2012年4月，被上诉人志丹县家喻园林绿化工程有限公司承包了永宁采油厂2012年春季绿化工程，2012年4月11日，志丹县家喻园林绿化工程有限公司将永宁枣湾河栽树工程轻工承包给上诉人贺文宏，之后，贺文宏便雇佣被上诉人芦金贤等人植树。2012年4月22日，芦金贤乘坐运送树苗和水的机动三轮车赶往工地时，三轮不慎翻车，致芦金贤受伤。经诊断，芦金贤伤情为：1、右胫腓骨开放性骨折，2、大隐静脉断裂，3、右小腿碾挫伤，4、右小腿软组织挫裂伤，5、肺挫伤，6、腹部闭合性损伤颅脑损伤。芦金贤于2012年4月22日至2012年12月8日在志丹人民医院住院治疗230天，支出医疗费用30174.2元。因右胫骨开放性骨折外固定术后骨不连，芦金贤于2012年12月5日至2013年1月4日在陕西省新安中心医院住院治疗30天，支出医疗费用5614元。治疗期间，芦金贤及其家人支付交通费、住宿费、陪护人伙食费若干。芦金贤的伤情经陕西中金司法鉴定中心鉴定为：（一）被鉴定人芦金贤此次车祸后：1、右胫腓骨开放性骨折后，目前踝关节活动受限致右下肢活动功能丧失达10％以上，现评定为十级伤残，2、右小腿碾挫伤、右小腿挫裂伤致右下肢瘢痕形成达体表面积4％以上，现评定为十级伤残；（二）被鉴定人芦金贤此次车祸后续相关治疗费用约需人民币15000元左右；（三）被鉴定人芦金贤此次车祸损伤护理期限为90日。芦金贤的损失为：医疗费35788.2元、住院期间伙食补助费7800元、误工费14240元、护理费14000元、残疾赔偿金12678.6元、后续治疗费15000元、鉴定费2200元、交通费1000元、住宿费500元。以上损失共计103206.8元。住院期间，上诉人贺文宏垫付医疗费18000元，给付芦金贤伙食费2000元。芦金贤系农村居民。
另经本院做工作，被上诉人志丹县家喻园林绿化工程有限公司同意在其无责任的情形下，在上诉人贺文宏的责任范围内，自愿代贺文宏向被上诉人芦金贤支付10000元作为补偿（已支付）。
上述事实，有志丹县人民医院住院病案材料及住院医疗费结算票据、陕西省新安中心医院住院病案材料及医疗费结算票据、陕西中金司法鉴定中心司法鉴定意见书及鉴定费票据、《绿化承包合同书》、交通费票据、住宿费票据、伙食费票据、授权委托书、栽树合同、证人证言及双方当事人的陈述等在卷佐证。这些证据已经一、二审开庭质证、认证，具有证明效力。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。上诉人贺文宏与被上诉人志丹县家喻园林绿化工程有限公司签订植树合同，承揽了永宁枣湾河植树工程的植树和浇水工作，之后便雇佣被上诉人芦金贤等人为其植树，贺文宏与芦金贤等雇佣人员形成雇佣关系。在从事雇佣活动中，芦金贤乘坐的运送树苗和水的机动三轮车发生交通事故，致芦金贤遭受人身损害，作为雇主，上诉人贺文宏应当对被上诉人芦金贤的损失承担赔偿责任。就本案而言，作为被受害人，被上诉人芦金贤可选择提供劳务者受害责任纠纷起诉，也可选择机动车交通事故责任纠纷起诉，选择的案由不同，赔偿义务人就不同。芦金贤选择了提供劳务者受害责任纠纷起诉，依据法律规定，机动三轮车驾驶人不能成为本案的赔偿义务人。法律规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后可以向第三人追偿。据此，上诉人可在承担赔偿责任后向机动三轮车驾驶人追偿。芦金贤明知机动三轮车不能载人而乘坐，忽视潜在的危险有过错，应当自行承担10％的责任。二审中，芦金贤自认贺文宏垫付医疗费18000元，给付伙食费2000元。对此，应予纠正。被上诉人志丹县家喻园林绿化工程有限公司在本案中并无责任，经本院做工作，自愿在上诉人贺文宏承担的责任范围内，代贺文宏向被上诉人芦金贤支付10000元，对该善意行为，本院予以支持。综上，上诉人贺文宏的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第六十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条第二款、第十一条第一款、第十七条之规定，判决如下：
一、维持陕西省志丹县人民法院（2013）志民初字第00222号民事判决第二、三项，即“二、驳回原告芦金贤对被告志丹县家喻园林绿化工程有限公司的诉讼请求；三、驳回原告芦金贤的其他诉讼请求。”
二、撤销陕西省志丹县人民法院（2013）志民初字第00222号民事判决第一项，即“一、原告芦金贤的医疗费、住院期间伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、交通费、住宿费，共计103206.8元；由被告贺文宏在上述费用中赔偿原告芦金贤90％即92886.12元（赔偿时可抵除垫支给原告芦金贤的13000元），由原告芦金贤自行负担10％即10320.68元，上述费用于本判决生效后3日内给付”；
三、被上诉人芦金贤的103206.8元损失，由上诉人贺文宏承担90％，即92886.12元，限上诉人贺文宏于本判决生效后10日内付清，减去贺文宏已付的20000元和被上诉人志丹县家喻园林绿化工程有限公司支付的10000元，贺文宏实际应向芦金贤支付62886.12元；剩余10％部分由芦金贤自行负担。
当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1150元，上诉费2122元，由上诉人贺文宏承担3162元，由被上诉人芦金贤承担110元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审判长 程晓元
审判员 周俊杰
审判员 牛 菲
二〇一四年八月八日
书记员 刘荣荣