江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）盐民终字第03203号
上诉人（原审原告）王本军。
委托代理人黄志生，射阳县合兴法律服务所法律工作者。
委托代理人王艳华。
上诉人（原审被告）刘龙。
委托代理人顾洪，滨海县城中法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）刘君。
委托代理人王志高，射阳县合兴法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）江苏三里港高空建筑防腐有限公司，住所地在盐城市盐都区秦南镇三里港。
法定代表人韦龙泉，总经理。
委托代理人王志高，射阳县合兴法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）江苏南通六建建设集团有限公司，住所地在南通市如皋市如城镇福寿路336号。
法定代表人徐正洪，经理。
上诉人王本军、刘龙因与被上诉人刘君、江苏三里港高空建筑防腐有限公司、江苏南通六建建设集团有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省射阳县人民法院（2014）射民初字第0581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月18日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审法院经审理查明：2013年5月19日，被告江苏三里港公司与被告南通六建公司签订施工合同一份，被告南通六建公司将其承接的山西省朔州右玉永昌煤炭物流园园区大块煤仓、石矸仓工程分包给被告江苏三里港公司施工，承包方式为劳务清包及辅助材料，工程造价（暂估）350万元，最终按实结算。江苏三里港公司委派被告刘君为工地施工负责人，合同还约定了其他一些内容。2013年6月18日，被告刘君又将上述工程中的木工工程清包给被告刘龙施工，双方并签订《三里港高空建筑防腐有限公司内部委托责任书》一份，合同约定承包方式为清包木工，承包工资的总额为人民币100万元（一次性包价），合同对双方的权利和义务还作了其他一些约定。合同签订后，被告刘龙雇佣原告王本军来到山西省朔州右玉永昌煤炭物流园园区大块煤仓、石矸仓工地从事木工作业。2013年11月14日，原告与其他工友一起到库顶理风带，由于原告未将安全带固定，致使在理风带时从库顶上摔下。经山西省大同市第五人民医院、射阳县人民医院等地诊断为：腰1椎体压缩性骨折、腰4椎体爆炸性骨折、右侧肋骨骨折、胸部外伤等，经治疗用去医疗费118913.02元，被告刘君垫付费用113926.12元。
2014年9月16日，盐城市射阳县人民医院司法鉴定所对原告的伤残程度以及误工、护理、营养时间、医疗费的合理性作出鉴定，鉴定意见为：原告因腰4椎体爆炸性骨折行椎板减压术及椎体前缘压缩1／2以上，综合评定为人损九级伤残；误工期限为10个月；护理期限为4个月（住院期间2人护理），营养期限为3个月；二次手术取三处骨折内固定材料，误工期限为2个月；护理、营养期限各20天，现有医疗费合理，后续治疗费需7000元。
2014年4月17日，原告将四被告诉至本院，要求对其遭受的损失进行赔偿。庭审中，原告将诉讼请求具体组成明确为：医疗费4986.9元（不含被告垫支的医疗费）、误工费91250元、护理费21924元、营养费1100元、住院伙食补助费882元、交通费3142元、财产损害费996元（拐杖198元，轮椅798元）、残疾赔偿金130152元、精神抚慰金10000元、二次手术费7000元、法医鉴定费1400元，总计271032.55元。
另，被告江苏三里港公司具备合法的高耸建筑物的维修、防腐、拆除、安装等施工资质；原告王本军与被告刘龙均无木工作业资质，原告王本军受伤前的月工资收入为7500元。
一审法院经审理认为，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自过错的程度承担相应的责任。原告王本军受雇于被告刘龙从事建筑工程木工作业，被告刘龙直接向其支付劳务报酬，结合被告刘龙与被告刘君签订的承包合同，应认定原告王本军与被告刘龙形成的是雇佣关系。被告刘龙虽予否认，但未能提供充分证据证实，一审法院对其主张不予采信。原告王本军作为雇员，其在提供劳务时受到损害，被告刘龙作为雇主应当承担赔偿责任。原告在施工时未尽到注意自身安全的义务，其应当预料到高空作业未固定安全带可能产生的后果，其疏忽大意，置安全于不顾，故其对自身遭受的损害亦应承担一定的责任。被告刘龙不具备木工作业的施工资质，被告江苏三里港公司将所承接工程中的木工项目向其分包，故其应当与雇主刘龙承担连带赔偿责任。被告刘君系被告江苏三里港公司派驻在涉案工地的负责人，其与刘龙签订合同的行为系履行职务行为，所产生的后果应由被告江苏三里港公司承担，故原告主张被告刘君承担赔偿责任依据不足，一审法院不予支持。被告江苏三里港公司具备合法的高耸建筑物的维修、防腐、拆除、安装等施工资质，故原告主张被告南通六建公司承担赔偿责任，于法无据，一审法院不予支持。原告提供的证据证实，本起事故发生前原告一直在城镇打工，故对其残疾赔偿金、护理费按城镇居民人均可支配收入32538元／年的标准计算、误工费按实际减少的收入计算。原告主张按护理人员的收入标准计算护理费，依其提供的现有证据尚不足以证实，一审法院不予采纳。一审法院对原告王本军的各项损失（含后续治疗形成的各项损失）认定为：1、医疗费：根据原告的伤情及治疗情况，原告主张的医疗费118913.02元系合理费用，一审法院予以认定；2、营养费：9元／天×110天=990元；3、住院伙食补助费：18元／天×49天=882元；4、护理费：（32538元／年÷365天）元×189天＝16848元；5、交通费：酌定1500元；6、残疾赔偿金：20年×32538元／年×20%＝130152元；7、误工费：250元／天×365天＝91250元；8、二次手续费：原告主张的二次手续费7000元，有医疗机构的证明和法医学鉴定书予以证实，故可以与已经发生的费用一并处理；9、精神损害抚慰金：根据原告的伤情，结合其自身的过错程度，一审法院对原告主张的精神损害抚慰金认定4000元；10、财物损失费：原告主张的拐杖198元，轮椅798元，因被告予以认可，一审法院予以确认。上述1-10项合计金额为372531.02元。根据本案的实际情况，结合原、被告双方的过错程度，一审法院酌定由被告刘龙承担70%的赔偿责任，原告王本军承担30%的赔偿责任，被告江苏三里港公司对被告刘龙的赔偿义务承担连带赔偿责任。即被告刘龙应承担的赔偿额为：372531.02元×70%＝260771.71元，被告江苏三里港公司在事发后已支付113926.12元，尚需支付146845.59元。
据此，遂判决：一、被告刘龙于本判决生效后十五日内赔偿原告王本军医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、财物损失费、后续治疗费计146845.59元。二、被告江苏三里港高空建筑防腐有限公司对被告刘龙的上述赔偿义务承担连带赔偿责任。三、驳回原告王本军的其他诉讼请求。案件受理费1800元，法医鉴定费1400元，计3200元，由原告王本军负担1467元，被告刘龙负担1733元。
上诉人王本军不服一审法院的上述判决，向本院提起上诉称：一、本人在本案中系弱势群体，一个普通的打工者。上诉人已经尽到了安全注意义务，在劳动前带了安全帽、安全绳，只是指定的劳动场所拴扣安全绳的护栏和钢管脚手架等因工程接近尾声早已被拆除，在施工现场即被上诉人提供的劳动场所的安全环境早已恶劣不堪而导致了事故的发生，上诉人没有过错，法律也有相关的规定，所以原审判决上诉人承担了30%的责任，比例显然过当，上诉人无法程承受。二、关于护理费，上诉人在一审提供了护理人王登贵、王艳华的工资收入和所在工作单位出具的证明，王登贵月工资收入为3800元，日均约为130元，王艳华为3200元，日均为110元，这是客观事实，请二审法院予以支持。关于交通费，上诉人受伤后因伤情特殊，又临近当年的春节，从山西大同转射阳，实际花费包车费8000元，后再射阳人民医院至临海农场转院，司法鉴定等四次，花费1000元，以及其他交通、食宿费约5000元，总计14000元左右，上诉人只是主张3142元，一审只支持1500元，实在太少；关于精神抚慰金，本案中，上诉人基本无过错，精神抚慰金主张1万元，一审只支持了4000元，请二审法院重新裁量。一审诉讼费和鉴定费计3200元，以及二审诉讼费，请求二审法院公平确定，裁量。三、本案中南通六建与三里港公司签有工程施工合同，南通六建是受益人，理应承担赔偿责任。综上，请求二审法院撤销一审判决书中的第一项，查明事实后支持增加原审少判决给上诉人的护理费、交通费等各项费用66710.65元；判决江苏三里港高空建筑防腐有限公司、江苏南通六建建设集团有限公司在本案中承担连带责任。本案的一、二审诉讼费、法医鉴定费依法裁决。
上诉人刘龙不服一审法院的上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误，原判决认定我是王本军的雇主，与事实不符。1.王本军的工作直接受三里港公司的指挥、监督、管理。这一事实，有我与被上诉人刘君签订的《内部委托责任书》第十一条和第十二条第2、5、11项规定予以证实。2.王本军的工资是三里港公司发放的。上诉人和王本军以及全体木工组成员的工资都是三里港公司审核和统一发放的。3.王本军的生活住房，包括水电使用，都是三里港公司无偿提供的。4.王本军从事劳务活动的大型器具和机械，都是三里港公司无偿提供的。5.被上诉人刘君在木工组全体成员进入施工现场后，统一审查和收取了居民身份证，出资为全体人员办理了意外伤害的商业险。这一事实，原审中已有证人证言，一审法官并未进一步审查。一旦查实，也能证明王本军包括上诉人以及木工组全体成员是三里港的雇员。二、原判适用法律错误。根据江苏省高级人民法院《关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》的规定，三里港公司具备用工主体资格，上诉人明显不具备用工主体资格。上诉人与三里港公司委派的工地施工负责人刘君签订的《内部委托责任书》明确规定：由三里港公司负责提供施工生活住房和水电，提供施工设备和机械，直接发放工资，进行现场监督和管理，并要求相对人遵守其规章制度。因此，应当确认为是对劳动者劳动报酬或农民工工资总额的契约，至于工程量和工程质量的约定实质上也是对计件工资考核标准的约定。原审判决将《内部委托责任书》定性为工程清包的承包合同，并据此确认王本军与上诉人形成雇佣关系，明显适用法律不当。三、原判决尚未查明三里港公司存在的过错。被上诉人王本军是在库顶预留的洞口中摔落致伤的。本来，洞口已经由木工组用木板封好。事故发生前，刘君安排其他班组人员将覆盖洞口的木板全部拿掉，未告知木工班组任何人，也未设立警示标志，更未设置防护设施。2013年11月14日，木工工程实际已经施工完毕，按照刘君的指令，王本军与本班组其他工友才去库顶理风带的。由于王本军不知道刘君已经安排人将库顶洞口木板拿掉，才导致了事故的发生。因此，三里港公司存在明显过错，对王本军受伤具有不可推卸的责任。综上，请求二审法院撤销原判决，发回重审或者查明事实，依法改判由三里港公司承担赔偿责任，驳回王本军对我的一审诉求。
被上诉人刘君、江苏三里港高空建筑防腐有限公司答辩称：一、对于王本军提出的上诉答辩如下：1.上诉人王本军是具有完全民事行为能力的人，应具有足够的危险防范意识，本案的发生是由于上诉人王本军在施工时未尽到注意自身安全的义务。一审法院判决其承担30%的责任并无不当。2.上诉状中所涉及的相关费用一审均已按照城镇标准赔偿。同时，对其误工费按250元／天的赔偿已超过城镇标准，现其再要求提高明显无事实根据和法律依据。综上，请求二审法院审理后驳回上诉，维持原判。二、对刘龙提出的上诉答辩如下：1.刘龙在其上诉状中提出的《内部委托责任书》的相关条款，是任何工地都必须做到的，也是所有工程对承包形式的必然约定，不能证明刘龙不是承包人。2.根据本案客观存在的事实以及一审中查明的事实，从承包方式、承包总价、付款方式及工程结算方式、安全费用等情况来看，刘龙就是王本军的雇主。3.一审法院庭审查明和认定的事实是客观存在的事实，事实清楚，证据充分，同时适用法律和判决结果也是正确的。综上所述，上诉人王本军、刘龙的上诉理由不能成立，一审法院认定的事实、适用的法律、判决的结果均是正确的。据此，请求二审法院审理后公正裁判，维持原判。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，刘龙与刘君签订的《三里港高空建筑防腐有限公司内部委托责任书》关于乙方（刘龙）的责任约定第6条载明：工程施工按总包价，一次性包死，不得变动。第13条载明：总造价中已含安全费用，在施工过程中，乙方人员若发生重大安全事故及其它安全事故，双方应尽力抢救，同时保护好现场。双方要明确安全生产责任制，乙方在施工现场（包括生活区），由于违章指挥、违章作业及失误而造成的人员伤亡、火灾等事故，由乙方承担全部责任和经济损失，甲方不负任何经济和法律责任。属于甲方造成的伤亡事故，除按照规定对责任者进行处理外，由甲方参照国家有关规定对乙方伤亡职工家属进行经济补偿；乙方工伤事故医药费以及其他一切费用由乙方自行承担。
上诉人王本军于2015年1月8日向本院提交证据一份，证明被上诉人刘君给工人购买工伤保险的事实。刘君在二审庭审中称述，该保险为南通六建为木工班组全体成员统一购买。
本院认为，（一）关于本案的雇佣关系主体问题。王本军对一审认定其是受雇于刘龙并无异议，三里港公司对此也予以认可。刘龙则认为王本军是受雇于三里港公司或者刘君。本院认为，依据刘龙与刘军签订的委托责任协议的约定，刘龙是以固定总价承包木工工程，刘龙组织的施工人员的安全责任也主要由刘龙负担。王本军系经刘龙组织经常做工，其工资无论是谁组织发放，根据协议约定，均应包含在刘龙所应得的固定总价之内。故一审认定刘龙与王本军之间存在雇佣关系，有事实依据。三里港公司依据规定为施工人员办理相关保险的行为，在本案中并不影响本案雇佣关系的认定。依据法律规定，雇员在雇佣过程中遭受的人身损害，雇主应承担相应的责任。被上诉人江苏南通六建公司将涉案工程分包给具有施工资质的被上诉人江苏三里港公司并无过错，对事故的发生不应承担责任。被上诉人刘君作为江苏三里港公司的工程负责人因履行职务将工程中的木工部分分包给没有木工作业施工资质的承包人刘龙，存在选任上的过失。因此，应由江苏三里港公司与刘龙对王本军遭受的人身损害承担连带赔偿责任。（二）关于本案的责任分担比例问题。王本军在案涉工程屋顶作业，在屋顶洞口未被覆盖的情况下，理应更加注意施工安全，因其存在疏忽大意的过失，对事故的发生负有一定的责任，一审法院判定其承担30%的责任，比例分配基本适当。（四）关于王本军相关赔偿标准及范围的确定是否合理问题。经查，一审按照250元／天计算误工费，按照城镇居民人均可支配收入标准计算护理费，并无不当。一审法院根据上诉人的伤情和过错判定的精神抚慰金为4000元，本院予以支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 治
代理审判员 张生龙
代理审判员 李兆勇
二〇一五年三月五日
书 记 员 王 欢