北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终4548号
上诉人（原审原告）绝味食品股份有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区晚报大道267号晚报大厦1608室。
法定代表人戴文军，董事长。
委托代理人张家绮，北京金杜律师事务所律师。
委托代理人康立芳，北京金杜（青岛）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人母沙，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人长沙海洋食品有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区高桥大市场新一区12栋7-8号。
上诉人绝味食品股份有限公司（简称绝味公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第7922号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月12日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
被异议商标系第7495376号商标（详见附件），申请日为2009年6月24日，指定使用商品为第29类的水产罐头、奶茶(以奶为主)、食品用胶、干食用菌、肉、鱼制食品等。目前商标权人为长沙海洋食品有限公司（简称海洋公司）。
引证商标一系第4595912号商标（详见附件），申请日为2005年4月11日，核定使用商品为第29类的猪肉食品、肉干等。该商标专用期限至2018年4月27日，目前商标权人为绝味公司。
引证商标二系第6503267号商标（详见附件），申请日为2008年1月11日，核定使用商品为第44类的肉汤等。该商标专用期限至2024年7月6日，目前商标权人为绝味公司。
绝味公司于法定异议期内针对被异议商标向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出异议申请。商标局作出（2012）商标异字第28981号裁定书，裁定：被异议商标予以核准注册。绝味公司不服该裁定，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。
商标评审委员会于2014年3月11日作出商评字［2014］第028944号《关于第7495376号“振中绝味”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），认为：一、绝味公司称被异议商标与引证商标一、二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，因引证商标二申请在先，初步审定在后，故该项主张属于2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条、第二十九条规定调整的范畴。被异议商标指定使用在水产罐头、奶茶(以奶为主)、食品用胶、干食用菌（简称复审商品）上与引证商标一、二未构成使用在类似商品上的近似商标。被异议商标指定使用在其余商品上与引证商标一、二构成使用在类似商品上的近似商标。二、2001年商标法第三十一条所指的在先权利是指在被异议商标申请注册日前已经取得的除商标权以外的其他权利。本案中，绝味公司并未明确主张其享有何种除商标权以外的其他在先权利，并且未就在先权利事实进行举证；绝味公司提交的证据尚不足以证明在被异议商标申请日之前，其已在与被异议商标指定使用的商品相同或类似的商品上，在先使用与被异议商标相近似的商标并有一定影响。故难以认定被异议商标的申请注册已构成2001年商标法第三十一条所指的情形。三、《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国反不正当竞争法》的立法精神在2001年商标法其他相关条款中已有体现，在前文中已适用2001年商标法其他具体条款进行评审，在此不予赘述。商标评审委员会依据2001年商标法第二十八条、第二十九条、第三十三条、第三十四条及修改前的《中华人民共和国商标法实施条例》第二十三条第一款的规定，裁定：被异议商标在复审商品上予以核准注册，在其余商品上不予核准注册。
绝味公司不服，于法定期限内向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
在原审诉讼阶段，绝味公司提交了33组证据材料，用以证明引证商标的知名度。该院不予采信。
商标局于2010年10月8日认定绝味公司使用在第29类板鸭、豆腐制品、鱼制食品商品上的“绝味”注册商标为驰名商标。
2015年4月15日，湖南绝味食品股份有限公司将名称变更为绝味公司。
绝味公司明确表示其关于引证商标为驰名商标，应该予以跨类保护的主张，是要求在判断被异议商标是否违反2001年商标法第二十八条及第二十九条时，考虑引证商标的知名度，而并非主张被异议商标的申请注册违反了2001年商标法第十三条第二款的规定。
北京市第一中级人民法院认为：
本案应适用2001年商标法进行审理；被异议商标指定使用的复审商品与引证商标一、二核定使用的商品在功能、用途、销售渠道、消费群体等方面存在一定差异，在即使考虑到引证商标知名度的情况下，亦不能认定被异议商标指定使用的复审商品与引证商标一、二核定使用的商品构成相同或者类似商品，被异议商标的在复审商品上的注册未构成2001年商标法第二十八条、第二十九条所指的使用在同一种或者类似商品上的近似商标；绝味公司并未明确主张其享有何种除商标权以外的其他在先权利，并且未就在先权利事实进行举证，其提交的证据尚不足以证明在被异议商标申请日之前，其已在与被异议商标指定使用的复审商品相同或类似的商品上，在先使用与被异议商标相近似的商标并有一定影响，故被异议商标在复审商品上的申请注册未违反2001年商标法第三十一条的规定。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回绝味公司的诉讼请求。
绝味公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由为：被异议商标指定使用的复审商品与引证商标一、二核定使用的商品之间存在密切的关联，引证商标一已经被认定为驰名商标，绝味公司与海洋公司同处长沙市，故被异议商标指定使用的复审商品与引证商标一、二核定使用的商品构成类似商品。
商标评审委员会、海洋公司服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有被异议商标档案、引证商标档案、商标异议裁定、被诉裁定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
另查明：在商标评审阶段，绝味公司向商标评审委员会提交了以下证据：
1、绝味公司营业执照复印件；
2、被异议商标与引证商标档案；
3、商标异议裁定书；
4、中国驰名商标批复文件。
以上事实有绝味公司在商标评审阶段提交的公司营业执照、商标档案、异议裁定书、批复等在案作证。
本院认为：
本案应适用2001年商标法进行审理。鉴于各方当事人对原审判决关于被异议商标与引证商标一、二构成近似商标的认定不持异议，本院经审查对此予以确认。本案二审的争议焦点为被异议商标指定使用的复审商品与引证商标一、二核定使用的商品是否构成类似商品。
2001年商标法第二十八条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的商标相同或者近似的，不应予以核准注册。2001年商标法第二十九条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。类似商品，一般是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品或者服务是否构成类似，应当以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断。
本案中，绝味公司在原审诉讼阶段提交了引证商标一、二在被异议商标申请日前的宣传使用的大量证据，且2010年10月8日绝味公司使用在第29类板鸭、豆腐制品、鱼制食品商品上的“绝味”商标被商标局认定为驰名商标，故在案证据可以证明在被异议商标申请日前引证商标一具有较高知名度。被异议商标指定使用的复审商品与引证商标一、二核定使用的商品，在功能、用途、生产部门、消费群体等方面存在一定的差异，即便考虑引证商标一具有一定知名度，亦不能认定被异议商标指定使用的复审商品与引证商标一、二核定使用的商品构成类似商品。绝味公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
绝味公司的其他上诉理由均不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。绝味公司的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由绝味食品股份有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 辉
审判员 刘庆辉
审判员 吴 斌
二〇一六年十二月五日
书记员 张 倪