福建省厦门市湖里区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）湖刑初字第721号
公诉机关厦门市湖里区人民检察院。
被告人郭见盛，男，41岁，住福建省云霄县。
辩护人陈照贤、蔡志全，福建远大联盟律师事务所律师。
被告人方志生，男，44岁，住福建省云霄县。
辩护人王乃义、林艺惠，福建炼海律师事务所律师、实习律师。
被告人方文燕，女，26岁，住福建省云霄县。
辩护人黄勇清、李怀乔，福建自立律师事务所律师、实习律师。
被告人田刚，男，29岁，住四川省安县。
辩护人杨朝玮、钟桦，福建联合信实律师事务所律师。
被告人郑某甲，男，26岁，住福建省尤溪县。
辩护人谢福意、赖惟金，福建建明联合律师事务所律师。
被告人蔡某某，男，36岁，住福建省云霄县。
辩护人李俊威，福建远大联盟律师事务所律师。
厦门市湖里区人民检察院以厦湖检刑诉（2014）282号起诉书指控被告人郭见盛、方志生、方文燕、田刚、郑某甲、蔡某某犯非法经营罪，于2014年9月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，厦门市湖里区人民检察院指派检察员王更儒出庭支持公诉，被告人郭见盛、方志生、方文燕、田刚、郑某甲、蔡某某及辩护人陈照贤、王乃义、黄勇清、杨朝玮、谢福意、李俊威到庭参加了诉讼。现已审理终结。
厦门市湖里区人民检察院指控：
2011年3月至2013年10月，被告人郭见盛、方志生、方文燕、田刚、郑某甲伙同林某某（另案处理）经商量，在未取得期货经营的专门许可和资质的情况下，租赁本市湖里区江头街道园山南路800号联发电子广场1106室作为场所，以福建云霄管银实业有限公司为掩护，虚构美国ADANTIA金融集团中国区公司（以下简称ADT公司），设置网站http：／／www.fxadt.com／、购买MT4软件并搭建虚拟境外黄金、白银、原油、外汇投资交易平台（封闭式的网络系统，完全脱离正规交易场所的交易系统），吸引客户在该平台上开户投资，并进行集中标准化合约形式、保证金（比例1：100）及即时无负债结算等制度的黄金、白银、原油、外汇等期货交易，通过赚取佣金（每手50美元）、点差（每手50美元）、过夜费及客户亏损的部分等多种方式实现非法盈利。
被告人郭见盛及林某某负责前期资金投入，被告人方志生负责资金账户管理、出金等工作；被告人方文燕负责公司的日常管理及代理商维护、出金等工作；被告人田刚负责公司网络技术和MT4软件的租赁维护等工作；被告人郑某甲参与前期私刻印章、印刷协议等工作并作为客服人员及分析师，为客户提供期货行情；被告人蔡某某在2012年2月份受雇负责MT4交易平台数据“盯盘”、取款等工作。其中，被告人郭见盛、方志生、方文燕、田刚及林某某均有该ADT公司股份并参与分红。
经查明：该ADT公司用于收取客户交易保证金的中国工商银行账户（方志生6222024100016498184、方文燕6222084100001348920、蔡某某6212261409001453978）累计收取交易资金人民币57661555.5元；其中，累计非法收取佣金、点差、过夜费共计人民币3178069.58元。
2013年10月24日，被告人郭见盛、蔡某某在福建省漳州市云霄县被公安机关抓获，被告人方文燕、田刚、郑某甲在本市湖里区园山南路联发电子广场被公安机关抓获；10月30日，被告人方志生主动到厦门市公安局湖里分局投案。以上被告人到案后均如实供述自己的罪行。
公诉机关当庭宣读并出示了各被告人的供述与辩解、取证笔录、扣押物品清单、ADT公司客户入市须知、客户协议书、风险披露声明、开户资料申请表、工商银行卡历史交易明细及其开户资料、协助冻结财产通知书等书证、证人徐某某、窦某甲、冯某某、李某某等人的证言、聊天记录、客户交易资料、提款申请书、网站截图等电子数据及随案移送的电子数据光盘、户籍证明、到案经过、情况说明等证据。公诉机关认为，被告人郭见盛、方志生、方文燕、田刚、郑某甲、蔡某某为牟取非法利益，违反国家规定，未经国家有关主管部门许可，非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条之规定，本案系共同犯罪，其中被告人郭见盛、方志生、方文燕、田刚在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人郑某甲、蔡某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。案发后，被告人方志生自动投案，如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人郭见盛、方文燕、田刚、郑某甲、蔡某某归案后，如实供述自己罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。
各被告人庭审时均对起诉指控的事实和罪名无异议。其中被告人郭见盛辩称其被扣押在案的轿车虽系用方志生的中国工商银行卡内资金支付，但事后其用现金归还了方志生。
辩护人陈照贤、王乃义、黄勇清、杨朝玮、李俊威提出如下辩护意见：指控认定的收取客户资金数额及非法收取佣金、点差、过夜费数额未经司法专项审计，依据不足；本案违法所得应扣除返佣、租金、水电费、员工工资等；本案不应认定为情节特别严重。
辩护人陈照贤还提出：被告人郭见盛归案后如实供述犯罪事实并自愿认罪；同案人林某某案发后，按平仓结果将相应款项返还客户，可对被告人郭见盛从轻处罚；扣押在案的闽DZR3**号、闽DZR1**号轿车虽用涉案的方志生中国工商银行卡资金支付，但郭建盛、林某某已经将购车款归还方志生，不应认定为违法所得。
辩护人王乃义还提出：被告人方志生有自首情节；系初犯、偶犯；案发后将资金交由同案人林某某用于退还客户，请求对其减轻处罚并适用缓刑。
辩护人黄勇清还提出：被告人方文燕归案后如实供述犯罪事实并自愿认罪；虽系主犯但作用相对次要，请求对其在有期徒刑三年以下判处刑罚并适用缓刑。
辩护人杨朝玮还提出：本案不应区分主从犯，被告人田刚不是主犯，主观恶性较小，自愿认罪，请求对其从轻处罚。
辩护人谢福意提出：被告人郑某甲系从犯；当庭自愿认罪；系初犯、偶犯，请求对其减轻处罚。
辩护人李俊威还提出：被告人蔡某某系从犯、自愿认罪、主观恶性较小，请求对其减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
2011年3月至2013年10月，被告人郭见盛、方志生、方文燕、田刚、郑某甲伙同林某某（另案处理）经预谋，在未取得期货经营的专门许可和资质的情况下，租赁本市湖里区江头街道圆山南路800号联发电子广场A栋1106室作为场所，以福建云霄管银实业有限公司为掩护，虚构美国ADANTIA金融集团中国区公司（以下简称“ADT公司”），设置网站http：／／www.fxadt.com／、购买MT4软件并搭建虚拟境外黄金、白银、原油、外汇投资交易平台（封闭式的网络系统，完全脱离正规交易场所的交易系统），吸引客户在该平台上开户投资，并进行集中标准化合约形式、保证金（比例1：100）及即时无负债结算等制度的黄金、白银、原油、外汇等期货交易，通过赚取佣金（每手50美元）、点差（每手50美元）、过夜费及客户亏损的部分等多种方式实现非法盈利。
被告人郭见盛及林某某负责前期资金投入，被告人方志生负责资金账户管理、出金等工作；被告人方文燕负责公司的日常管理及代理商维护、出金等工作；被告人田刚负责公司网络技术和MT4软件的租赁维护等工作；被告人郑某甲参与前期私刻印章、印刷协议等工作并作为客服人员及分析师，为客户提供期货行情；被告人蔡某某在2012年2月份受雇负责MT4交易平台数据“盯盘”、取款等工作。其中，被告人郭见盛、方志生、方文燕、田刚及林某某均有ADT公司股份并参与分红；被告人郑某甲有该公司股份，但未分红即于2012年初退股。
涉案期间，ADT公司用于收取客户交易保证金的中国工商银行账户（方志生6222024100016498184、方文燕6222084100001348920、蔡某某6212261409001453978）累计收取交易资金人民币57661555.5元；其中，累计非法收取佣金、点差、过夜费共计人民币3178069.58元。
2013年10月24日，被告人郭见盛、蔡某某在福建省漳州市云霄县被公安机关抓获，被告人方文燕、田刚、郑某甲在本市湖里区园山南路联发电子广场被公安机关抓获；同月30日，被告人方志生主动到厦门市公安局湖里分局投案。
案发后，公安机关从王某甲（代理商）处提取客户协议书1份、三星手机及SIM卡1套、台式电脑主机1台、OPPO手机及SIM卡1套、王龙儿名片1张、笔记本电脑1台、“金库贵金属贸易有限公司”宣传册2册、笔记本1本和资料7张；从本市湖里区联发电子广场A栋1106室提取被告人郑某甲使用的工作电脑主机1台、显示器1台、手机2部、工商银行卡1张，被告人方文燕使用电脑主机1台，手机4台，被告人田刚使用的手机2台，以及U盘2个、房屋租赁合同书1份；从陈某某（被告人田刚妻子）处提取中国工商银行卡2张、移动硬盘1个、笔记本电脑1台；从被告人郭见盛处提取闽DZR3**号小轿车1部、机动车行驶证1本、驾驶证1本，中国农业银行卡1张；从林某某处提取闽DZR1**号小轿车1部，机动车行驶证1本、车钥匙1个，上述财物除资料7张随卷移送外，均暂扣于厦门市公安局湖里分局。公安机关还冻结涉案银行账户（方文燕6222084100001348920）中款项50余万元。另外，同案人林某某将涉案款项178余万元返还客户。
上述事实，被告人郭见盛、方志生、方文燕、田刚、郑某甲、蔡某某于开庭审理过程中亦无异议，并有证人徐某某、冯某某、陈某某、郑某乙、李某某、朱某、窦某甲、窦某乙、张某甲、尤某某、王某甲等人的证言、证人赵某某、任某某、单某某、门某某、高某甲、张某乙、高某乙、王某乙、蔡某等人的自述材料、搜查笔录、提取笔录、扣押物品清单、接收清单、QQ聊天记录、电脑桌面及网站截图、客户协议书、客户入市须知、开户资料申请表、协助冻结财产通知书、银行交易明细、汇款凭证、后台交易数据、现场照片、户籍证明、到案经过及情况说明等证据证实，足以认定。
关于被告人郭见盛的当庭辩解及各辩护人的辩护意见，本院综合分析、评判如下：
关于各辩护人提出的指控收取客户资金数额及非法收取佣金、点差、过夜费数额未经司法专项审计，依据不足的辩护意见，经查，指控认定的收取交易保证金数额系根据被告人方志生、方文燕、蔡某某名下的三个中国工商银行账户交易明细计算，佣金、点差、过夜费系根据公安机关从被告人田刚的作案电脑中提取的交易数据计算，且均当庭经各被告人确认无误，可以作为定案依据，各辩护人的该辩护意见于法无据，本院不予采纳。
关于各辩护人提出的违法所得应扣除返佣等的辩护意见，经查，被告人田刚庭前供述，公司只有给代理商“返佣”，没有经过代理商的客户，就全额收取佣金和点差；同案人林某某供述，公司的客户分为两种，一种通过代理商“入金”，必须给代理商“返佣”，另一种直接找公司交易的，公司直接收取全额的“佣金”和“点差”；证人王某甲证称，其通过QQ介绍他人到ADT公司，从中赚取佣金，2011年10月至2012年5月客户交易一手其得100元人民币，2012年5月至2013年5月一手得250元人民币；证人窦某甲证称，其系ADT公司高密市的代理，公司每手会给其返佣，其发展的客户，返佣归其，如果客户知道有返佣，其会给他们40-45美元，但大部分客户都不知道有返佣；证人李某某证称，其系ADT公司客户，公司没有给过返佣；证人门业忠（ADT公司客户）等人述称，没有收到返佣。以上证据证实佣金是ADT公司向客户收取的费用，是ADT公司的违法所得，其返佣的对象是代理商，目的是促进代理商发展客户，以获取更大的非法利益，故不应从违法所得数额中扣除。至于辩护人还提出应扣除的水电费、租金、人员工资等，系本案的犯罪成本，亦不能从违法所得中予以扣除。辩护人的相关辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。
关于本案不应认定为非法经营情节特别严重的辩护意见，经查，依照最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十九条第（三）项规定，非法经营期货业务，数额在三十万元以上的或者违法所得数额在五万元以上的，即属刑法第二百二十五条规定的非法经营情节严重的情形。本案的违法所得317万余元，已超过上述规定的60余倍。另外，各被告人采取完全脱离正规交易场所的交易系统，设置1：100的杠杆比例进行交易，吸引客户从事高风险的所谓“期货投资”，经查实的保证金收入高达5766万余元，其行为已严重扰乱社会市场秩序，故认定本案属情节特别严重并无不当，该辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。
关于被告人郭见盛的当庭辩解及其辩护人陈照贤的相关辩护意见，经查，银行交易明细体现，涉案的被告人方志生中国工商银行账户于2012年6月，先后二次在某汽车销售公司刷卡消费56万余元、61万余元；被告人郭见盛庭前供称，2012年6月份，其与林某某前后两次到4S店购买了两辆雷克萨斯RX270型越野车，是用公司走账的方志生工商银行卡刷的；同案人林某某供称，2012年初到5月份，公司盈利200多万元，6月份其做主买了两辆雷克萨斯，给其本人和郭见盛使用并作为其二人的分红；被告人方志生供称，2012年6月份，公司有盈利了，林某某、郭见盛带其到海沧一家4S店，刚开始给林某某买一辆车，用其工商银行卡刷的，后来郭见盛也用其银行卡刷卡购买了一辆一样的汽车。上述证据证实，被告人郭见盛与同案人林某某以涉案赃款购买车辆供二人使用。虽郭见盛辩称已将款项归还方志生，方志生亦已当庭称收到相应款项，但方志生称系购车后几天，郭见盛用纸袋装钱到其家归还，郭见盛则称系购车后一个月，其用买菜的塑料袋装钱在其家归还，二人供述相互矛盾，且无其他证据佐证，该节事实不能认定。故被告人郭见盛的当庭辩解及辩护人的相关辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。
本院认为，被告人郭见盛、方志生、方文燕、田刚、郑某甲、蔡某某未经国家有关主管部门许可，非法经营期货业务，扰乱市场秩序，获取违法所得3178069.58元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人郭见盛、方志生、方文燕、田刚起主要作用，是主犯；被告人郑某甲、蔡某某起次要、辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人方志生犯罪以后，自动投案并如实供述主要犯罪事实，且当庭自愿认罪，是自首，可减轻处罚。被告人郭见盛、方文燕、田刚、郑某甲、蔡某某归案后，如实供述主要犯罪事实，且当庭自愿认罪，可从轻处罚。同案人林某某案发后主动将部分款项归还客户，可酌情对各被告人从轻处罚。本院采纳辩护人据上述从宽情节请求对各被告人从轻、减轻处罚的辩护意见，但辩护人王乃义、黄勇清、李俊威请求对被告人方志生、方文燕、蔡某某适用缓刑的辩护意见，理由不充分，本院均不予采纳。辩护人杨朝玮提出本案不应区分主从犯的辩护意见，与查明事实不符，本院亦不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款及第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人郭见盛犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五百万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月25日起至2018年10月24日。罚金应当于本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳）。
二、被告人方志生犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三百万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月30日起至2017年4月29日。罚金应当于本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳）。
三、被告人方文燕犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三百二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月25日起至2018年10月24日。罚金应当于本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳）。
四、被告人田刚犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三百二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月25日起至2018年10月24日。罚金应当于本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳）。
五、被告人郑某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月25日起至2016年4月24日。罚金应当于本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳）。
六、被告人蔡某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月25日起至2015年4月24日。罚金应当于本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳）。
七、公安机关扣押、冻结在的涉案款物，除驾驶证发还被告人郭见盛，其余均予没收。
八、继续追缴被告人郭见盛、方志生、方文燕、田刚、郑某甲、蔡某某的其他违法所得。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省厦门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 何双全
人民陪审员 倪五洲
人民陪审员 陈亚源
二〇一四年十一月六日
代书 记员 陈 森
附页：
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条第（三）项违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金结算业务的；
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。