广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）粤高法民三终字第525号
上诉人（原审被告）：佛山市雅洁丽化妆品有限公司。住所地：广东省佛山市三水中心科技工业区南边工业园。
法定代表人：陈基扬，董事长。
委托代理人：何焯雄，该公司职员。
委托代理人：陈永钱，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：维布络安舍（广东）日用品有限公司。住所地：广东省东莞市莞龙路段狮龙路莞城科技园。
法定代表人：拿甘达，董事长。
委托代理人：方婧，广东瀚杰律师事务所律师。
委托代理人：何丽婷，广东瀚杰律师事务所实习律师。
原审被告：徐闻县万家惠商贸有限公司。住所地：广东省湛江市徐闻县徐城红旗二路。
法定代表人：廖腾林。
上诉人佛山市雅洁丽化妆品有限公司（以下简称雅洁丽公司）因与被上诉人维布络安舍（广东）日用品有限公司（以下简称维布络安舍公司）、原审被告徐闻县万家惠商贸有限公司（以下简称万家惠公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省佛山市中级人民法院（2014）佛中法知民初字第15号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：维布络安舍公司于2012年10月18日向国家知识产权局提出了名为“包装瓶（流水式罗马柱椭圆型摺边瓶）”的外观设计专利申请，该专利于2013年3月27日获授权公告，专利号为ZL201230498438.9，该专利权至今合法有效。该专利外观设计为一款沐浴露包装瓶的外观设计，其设计要点在于产品的形状及其整体造型。根据该专利授权公告的图片显示，该包装瓶整体分为瓶盖与瓶身两个部分；瓶盖上端呈圆柱形，一侧有一条状出口往外延伸，出口末端略向下弯，瓶盖下端呈上窄下宽、中间微向内凹的圆台形；瓶身整体呈椭圆形的鹅卵石状，上略宽下略窄；瓶身两侧曲线柔滑，每侧各有五条流水式摺边形线条从瓶身上端一直延伸至瓶身下端，该线条从瓶身上下两端向中间逐渐收缩变窄；瓶身的正面和背面下半部分均有多条由上至下、由外至内、由窄到宽，呈内凹的裙摆状的流水式摺形线条；瓶底外围有一圈左右两侧各有一个凹口的突边。授权公告的图片如下图：
2013年9月5日，维布络安舍公司从万家惠公司购得包含本案被诉侵权产品在内的“潘雪沐浴露”产品四瓶（其中两瓶为本案被诉侵权产品），每瓶单价20元，维布络安舍公司为此共支出款项80元。万家惠公司就本次购买向维布络安舍公司开具了相应的购物发票。该被诉侵权产品的瓶身标注有“潘雪®浪漫花香沐浴露佛山市雅洁丽化妆品有限公司地址：佛山市三水中心科技工业区南边工业园卫生许可证：GD·PDA（1990）卫妆准字29-XK-0316号网址：http：／／www.yagler.com.cn”等产品信息和产品条码“69201609”。
2013年11月8日，维布络安舍公司的委托代理人方婧前往广东省东莞市东莞公证处，申请对网站www.miitbeian.gov.cn、www.yagler.com.cn等的相关网页进行证据保全公证。根据公证保全的网页信息显示，www.yagler.com.cn网站的主办单位为雅洁丽公司，www.yagler.com.cn网站上有被诉侵权产品图片。广东省东莞市东莞公证处对上述公证证据保全过程出具了（2013）粤莞东莞第031521号公证书，维布络安舍公司为本次公证支付了公证费480元［该费用包含本案及（2014）佛中法知民初字第16号案的公证费用］。在庭审过程中，雅洁丽公司确认上述网站是其公司网站。
被诉侵权设计为一款沐浴露包装瓶的外观设计，该包装瓶整体分为瓶盖与瓶身两个部分；瓶盖整体呈圆柱形，上端一侧有一条状出口往外延伸，出口末端略向下弯；瓶身整体呈椭圆形的鹅卵石状，上略宽下略窄；瓶身两侧曲线柔滑，每侧各有五条流水式摺边形线条从瓶身上端一直延伸至瓶身下端，该线条从瓶身上下两端向中间逐渐收缩变窄；瓶身的正面和背面下半部分均有多条由上至下、由外至内、由窄到宽，呈内凹的裙摆状的流水式摺形线条；瓶底外围有一圈左右两侧各有一个凹口的突边。其外观如下图：
另查明，商标信息查询结果显示，“潘雪”是雅洁丽公司的注册商标，商标专用权期限为2007年8月28日至2017年8月27日。广东省食品药品监督管理局的网站查询结果显示，雅洁丽公司是GD·PDA（1990）卫妆准字29-XK-0316号生产许可证的被许可人。中国商品信息服务平台的查询结果显示，雅洁丽公司是条码“69201609”的商品生产者。
2013年12月23日，维布络安舍公司向原审法院提起诉讼，请求判令：（一）雅洁丽公司立即停止生产、销售、许诺销售被诉侵权产品，万家惠公司立即停止销售被诉侵权产品；（二）雅洁丽公司销毁用以制造侵权产品的模具及尚未售出的被诉侵权产品；（三）雅洁丽公司和万家惠公司连带赔偿维布络安舍公司经济损失15万元及用于维权的公证费；（四）由雅洁丽公司和万家惠公司承担本案的诉讼费。
原审法院认为：本案属侵害外观设计专利权纠纷。维布络安舍公司享有的名为“包装瓶（流水式罗马柱椭圆型摺边瓶）”，专利号为ZL201230498438.9的外观设计专利权，经国家知识产权局依法授权，至今有效，应受法律保护。经审理，本案的争议焦点为：雅洁丽公司是否实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为以及万家惠公司是否实施了销售被诉侵权产品的行为；被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；雅洁丽公司、万家惠公司的行为是否构成侵权及其法律责任应如何承担。
关于雅洁丽公司是否实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为以及万家惠公司是否实施了销售被诉侵权产品的行为的问题。首先，维布络安舍公司提交的购物发票，可以证明本案的被诉侵权产品系维布络安舍公司从万家惠公司处购买所得，故确认万家惠公司存在销售被诉侵权产品的行为。其次，本案的被诉侵权产品瓶身上标注的生产商名称、地址、网址等信息均与雅洁丽公司的相关信息一致，产品上使用的商标、卫妆准字号、产品条码，经原审法院在庭审中当庭查询核对，亦均属雅洁丽公司所有，在雅洁丽公司未能提供相反证据的情况下，原审法院确认该被诉侵权产品系由雅洁丽公司制造及销售。再次，经原审法院庭审比对，雅洁丽公司网站中的产品图片外观与维布络安舍公司在本案中提供的被诉侵权产品实物外观相同，故原审法院确认雅洁丽公司存在制造、销售及许诺销售被诉侵权产品的行为。
关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围的问题。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。外观设计侵权与否的判定，应当首先审查被诉侵权产品与专利产品是否属于同类产品。同时，以一般消费者的知识水平和认知能力，进行整体观察、综合判断，判定被诉侵权设计与专利外观设计是否构成相同或相近似。
本案被诉侵权产品与涉案专利产品均为沐浴露包装瓶，属于同类产品，可进行近似性对比。将被诉侵权产品采用的设计与涉案专利外观设计相比对，两者的相同之处在于：包装瓶整体分为瓶盖与瓶身两个部分；瓶盖上端一侧有一条状出口往外延伸，出口末端略向下弯；瓶身整体呈椭圆形的鹅卵石状，上略宽下略窄；瓶身两侧曲线柔滑，每侧各有五条流水式摺边形线条从瓶身上端一直延伸至瓶身下端，该线条从瓶身上下两端向中间逐渐收缩变窄；瓶身的正面和背面下半部分均有多条由上至下、由外至内、由窄到宽，呈内凹的裙摆状的流水式摺形线条；瓶底外围有一圈左右两侧各有一个凹口的突边。两者的不同之处仅在于：1.被诉侵权设计的瓶盖整体呈圆柱形；而涉案专利外观设计的瓶盖上端呈圆柱形，下端则呈上窄下宽、中间微向内凹的圆台形。2.被诉侵权设计瓶盖上的条状出口末端弯度较涉案专利外观设计瓶盖上的条状出口末端弯度大。在整体形状基本相同的情况下，被诉侵权设计与涉案专利外观设计的差异较为细微，一般消费者施以一般注意力不能察觉到，因而上述差异不足以对产品外观的整体视觉效果产生实质性影响。故原审法院确认被诉侵权设计与本案专利外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，两者相近似，即落入本案专利权的保护范围。
关于雅洁丽公司、万家惠公司的行为是否构成侵权及其法律责任应如何承担的问题。在本案中，雅洁丽公司未经维布络安舍公司许可，以生产经营为目的，制造、销售、许诺销售外观设计落入涉案专利权保护范围的产品，万家惠公司未经维布络安舍公司许可，以生产经营为目的，销售外观设计落入涉案专利权保护范围的产品，其行为均违反了《中华人民共和国专利法》第十一条第二款“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”的规定，构成对维布络安舍公司外观设计专利权的侵犯，依法应当承担停止侵害、销毁侵权产品和赔偿损失的民事责任。故维布络安舍公司主张雅洁丽公司停止制造、销售、许诺销售侵权产品，销毁用以制造侵权产品的模具及库存侵权产品并赔偿损失，以及万家惠公司停止销售侵权产品并赔偿损失的诉讼请求有事实和法律依据，原审法院予以支持。关于维布络安舍公司要求雅洁丽公司将市场上尚未流通的（含各地经销商处）侵权产品予以收回并销毁的问题，由于销毁侵权产品应以雅洁丽公司所能实际掌握和控制的为限，而原审法院关于雅洁丽公司停止制造、销售以及销毁库存侵权产品的判决已包含了要求雅洁丽公司对其所能掌控的侵权产品停止销售并予以销毁之意，且维布络安舍公司也未提供证据证明雅洁丽公司存在哪些经销商以及经销商处存有侵权产品，故原审法院对维布络安舍公司该诉讼请求不予支持。
关于赔偿数额，鉴于维布络安舍公司未提供其因雅洁丽公司、万家惠公司的侵权行为而遭受经济损失以及雅洁丽公司、万家惠公司因侵权获得利益的具体数额的证据，亦无专利许可使用费以供参考，因此，本案的赔偿数额由原审法院依法酌定。综合考虑本案的专利类别、侵权行为的性质、侵权行为的情节以及维布络安舍公司在本案中为制止侵权行为而支付的合理开支等情况，原审法院酌定由雅洁丽公司向维布络安舍公司赔偿经济损失共计人民币8万元，由万家惠公司向维布络安舍公司赔偿经济损失共计人民币1万元。关于维布络安舍公司要求雅洁丽公司、万家惠公司共同承担连带赔偿责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。在本案中，维布络安舍公司未提交证据证明雅洁丽公司与万家惠公司之间共同实施了侵权行为。雅洁丽公司、万家惠公司在本案中系分别独立实施了不同的侵犯涉案外观设计专利权的行为，故雅洁丽公司与万家惠公司对此应当分别独立承担赔偿责任。因此，对维布络安舍公司关于雅洁丽公司、万家惠公司应当承担连带赔偿责任的主张，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、雅洁丽公司于判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售、许诺销售侵犯维布络安舍公司名为“包装瓶（流水式罗马柱椭圆型摺边瓶）”、专利号为ZL201230498438.9的外观设计专利权的侵权产品，并销毁用以制造侵权产品的模具及库存侵权产品；二、万家惠公司于判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯维布络安舍公司名为“包装瓶（流水式罗马柱椭圆型摺边瓶）”、专利号为ZL201230498438.9的外观设计专利权的侵权产品；三、雅洁丽公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿维布络安舍公司经济损失共计人民币8万元；四、万家惠公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿维布络安舍公司经济损失共计人民币1万元；五、驳回维布络安舍公司的其他诉讼请求。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3300元，由佛山市雅洁丽化妆品有限公司负担1760元，由徐闻县万家惠商贸有限公司负担220元，由维布络安舍公司负担1320元。
上诉人雅洁丽公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：（一）撤销原审判决，改判驳回维布络安舍公司的诉讼请求；（二）一、二审案件受理费由维布络安舍公司负担。事实和理由如下：（一）被诉侵权产品的设计与本案专利设计既不相同，也不相近似。1.从俯视图看，被诉侵权设计的喷头是光滑的，而本案专利设计的喷头是半圆形的凹陷状并有一串英文字母；2.从主视图看，被诉侵权设计的中间泵头中部有7毫米厚，而本案专利设计的泵头中部只有1.5毫米厚；被诉侵权设计的泵头整体为圆柱形，而本案专利设计的泵头呈中间微向内凹、下端上窄下宽的喇叭形；被诉侵权设计的泵头下部分是均匀分布的线条，而本案专利的设计是四条线；3.被诉侵权设计瓶体上有彩图设计，该彩图占整个被诉侵权设计的比例已经超过一半，在产品正常使用时瓶体有彩图的一面是容易被直接观察到的部位，其相对于其他部位，对外观设计的整体视觉效果更具有影响力；4.从侧视图看，被诉侵权设计瓶身的流水式褶形线条向左、较均匀分布，而本案专利的流水式褶形线条向右分布，二者的形状、厚度、排列的间隙完全不一样；5.从仰视图看，被诉侵权设计的底部是椭圆形，而本案专利设计的底部是圆形。（二）雅洁丽公司生产、销售被诉侵权产品有合法授权。雅洁丽公司依据陈永钱的许可，实施陈永钱所有的第ZL201330341403.9号专利生产被诉侵权产品，且第ZL201330341403.9号专利与本案专利既不相同也不相近似。（三）雅洁丽公司在维布络安舍公司申请本案专利之前就已经在使用被诉侵权设计，雅洁丽公司对本案专利享有先用权。（四）原审判决的赔偿数额没有依据。雅洁丽公司的行为不构成侵权，不应承担赔偿责任。即使构成侵权，原审判决8万元赔偿数额过于巨大，没有事实和法律依据。
被上诉人维布络安舍公司当庭答辩称：（一）本案专利并非知名商品特有的包装装潢，不保护色彩与瓶身上的图案。被诉侵权产品的设计与本案专利设计构成相近似。二者之间的区别为细微区别。（二）第ZL201330341403.9号专利申请日晚于本案专利的授权公告日，因此，根据保护在先专利的原则，无论雅洁丽公司实施的是该专利还是本案专利，雅洁丽公司均构成侵权。（三）雅洁丽公司二审诉讼中提交证据的期限已过，且不属于一审不能提交的新证据。另外，雅洁丽公司作为新证据提出先用权抗辩的发票和送货单不具备证据所应有的关联性和真实性，其先用权抗辩不成立。（四）一审赔偿数额符合法律规定，合法有据。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
另查明，雅洁丽公司在二审庭审中向本庭提交了：1.4张发票复印件。其中1张字迹模糊无法辨识内容，另外3张为佛山市禅城区天天惠家购物广场有限公司于2011年8月22日、2010年3月9日出具的第00176053、07766140号以及佛山市禅城区广惠源百货商场于2011年10月17日出具的第01947688号增值税专用发票；2.佛山市禅城区天天惠家购物广场有限公司和佛山市禅城区广惠源百货商场的营业执照复印件。雅洁丽公司提交该等增值税发票、营业执照用于证明维布络安舍公司与佛山市禅城区天天惠家购物广场、佛山市禅城区广惠源百货商场在本案专利申请日前已经就本案专利产品进行了买卖交易，进而证明其在本案专利申请日前已经生产、销售本案专利产品。3.第27246、55243、63004、43233、35016、51166号《佛山雅洁丽送货单》，证明雅洁丽公司在本案专利申请日前已经制造、销售本案专利产品并将该批产品销售给上述天天惠家购物广场有限公司和广惠源百货商场。维布络安舍公司对该等发票、营业执照的真实性、合法性予以确认，对上述送货单的真实性、合法性均不予确认。经查，上述增值税发票记载的货物名称为“沐浴露”；送货单上记载的产品名称为“800g名歌茉莉精华沐浴露”和“800g名歌金银花沐浴露”。增值税发票记载的货物名称与规格不详，送货单上记载的产品规格与名称与本案被诉侵权产品的名称和规格则不相同。
再查明，本案授权外观设计的专利权利证书简要说明中载明：设计要点在于产品的形状。除二者形状上有上述异同之外，被诉侵权产品正面及背面均有以装饰性贴纸一次形成的图案。该贴纸与包装瓶能够分离；设计内容为以装饰性花朵为背景，其上再注明产品名称、商标、图案、生产厂商名称、厂址及许可证号等等产品信息。
本院认为：本案为侵害外观设计专利权纠纷。根据雅洁丽公司的上诉请求、支持其请求的理由以及被上诉人的答辩内容，本案二审诉讼争议的焦点是：（1）本案被诉侵权设计与请求保护的授权外观设计是否构成相同或近似；（2）雅洁丽公司实施陈永钱专利是否构成对本案授权外观设计的侵犯；（3）雅洁丽公司是否享有本案授权外观设计的先用权。
关于本案被诉侵权设计与请求保护的授权外观设计是否构成相同或近似的问题。外观设计专利产品为沐浴露包装瓶，采用授权外观设计的被控侵权产品同样为沐浴露包装瓶，二者为同类产品。从二者的设计特征出发，以外观设计的整体视觉效果进行观察比对，可见二者相同之处在于：包装瓶整体分为瓶盖与瓶身两个部分；瓶盖均横向间隔为三部分，最上端部分一侧有一条状出口往外延伸，出口末端略向下弯；瓶身整体呈椭圆形的鹅卵石状，上略宽下略窄；瓶身两侧曲线柔滑，每侧各有数条流水式摺边形线条从瓶身上端一直延伸至瓶身下端，该线条从瓶身上下两端向中间逐渐收缩变窄；瓶身的正面和背面下半部分均有多条由上至下、由外至内、由窄到宽，呈内凹的裙摆状的流水式摺形线条；二者瓶底均为椭圆形，且瓶底外围有一环绕凸起边，该凸起边的左右两侧各有一个凹口。两者的不同之处在于：1.俯视产品，可见被诉侵权设计的喷头顶部光滑，而授权设计的喷头顶部有一微小的凹陷设计。2.被诉侵权设计的瓶盖三部分间隔与专利设计三部分间隔略有宽窄差异，并且前者最下端的横向间隔有纵向的极细线条设计；另外前者整体为圆柱形而后者呈上窄下宽的喇叭形。以一般消费者的知识水平和认知能力，整体观察，综合判断，可知上述局部微小的差异不足以对产品外观的整体视觉效果产生实质性影响。授权设计与被控侵权设计两者相近似，被控侵权设计落入本案专利权的保护范围。
雅洁丽公司上诉称被诉侵权设计的底部为椭圆形而本案专利设计的底部为圆形，经查与事实不符，二者均为椭圆形。雅洁丽公司还上诉称被诉侵权设计瓶身的流水式褶形线条向左而本案专利的流水式褶形线条向右，二者的形状、厚度、排列的间隙完全不一样。本院认为二者的形状厚度排列间隙没有实质差异，至于“二者瓶身的流水式褶形线条对应瓶盖泵头的左右位置调换”这一区别，属于互为镜像对称，构成实质相同。雅洁丽公司还上诉称被诉侵权设计瓶体上有彩图设计，该彩图占整个被诉侵权设计的比例已经超过一半，在产品正常使用时瓶体有彩图的部位是容易被直接观察到的部位，其相对于其他部位，对外观设计的整体视觉效果更具有影响力。本院认为，首先经查明被诉侵权产品正面及背面均有以装饰性贴纸一次形成的图案。该贴纸与包装瓶能够分离。本案外观设计专利产品为沐浴露包装瓶，其用途是存放液体沐浴露等清洁用品；而被控侵权产品上附着的装饰性贴纸可以与沐浴露包装瓶分离，具有独立的产品形态，其用途主要为装饰包装物。因此该贴纸与沐浴露包装瓶并非同一产品，不应将两者混为一体纳入判断客体的范围。由于本案授权外观设计的设计要点在于产品的形状，产品的形状是该产品的发明点，其对产品的整体视觉效果更具有实质性影响。即使被控侵权设计正面及背面再附加以装饰性花朵为背景，其上再注明产品名称、商标、生产厂商名称、厂址及许可证号等等产品来源信息的图案设计，相对于被控侵权产品的形状，瓶身的这种图案设计创新程度也较低。因此，以一般消费者的知识水平和认知能力，可以综合判断出被控侵权设计采用了授权设计最具有创新性的部分，二者整体上构成相近似。综上，雅洁丽公司的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于雅洁丽公司实施陈永钱专利是否构成对本案授权外观设计侵害的问题。雅洁丽公司主张其获得陈永钱许可实施后者所享有的“沐浴露（浪漫风情）”第ZL201330341403.9号外观设计专利，本院认为该专利申请日为2013年7月19日，授权公告日为2013年12月4日，均晚于本案专利的申请日和授权公告日。根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（法释（2001）21号）第十五条关于“人民法院受理的侵犯专利权纠纷案件，涉及权利冲突的，应当保护在先依法享有权利的当事人的合法权益”的相关规定，在本案被控侵权设计与本案授权设计构成相近似的情形下，实施陈永钱在后申请并授权公告的外观设计专利不能成为雅洁丽公司侵害本案外观设计专利权的合法抗辩理由。
关于雅洁丽公司是否享有本案授权外观设计的先用权的问题。雅洁丽公司在二审诉讼期间提交了3组证据以证明其对本案授权外观设计享有先用权。从雅洁丽公司所提交的三组证据的具体内容来看，该等证据并非在一审诉讼程序终结之后形成的证据；也不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第41条第（二）项所规定的在一审庭审结束后新发现的证据。同时，经审查该等证据的关联性，可知雅洁丽公司向佛山市禅城区天天惠家购物广场有限公司、佛山市禅城区广惠源百货商场销售了“沐浴露”产品。但是这些“沐浴露”产品无论从产品名称、规格上都无法指向本案被控侵权产品，至于这些“沐浴露”产品所使用的包装瓶外观情况亦不明。综上，雅洁丽公司所提供的现有证据不能证明其于本案专利申请日之前就已经制造、销售本案被控侵权设计，也就是说现有证据不能证明雅洁丽公司对本案授权外观设计享有先用权。
综上所述，雅洁丽公司的上诉请求均没有事实和法律依据，本院予以驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1800元，由上诉人雅洁丽公司负担。雅洁丽公司已向本院预缴二审案件受理费3300元，由本院退回1500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张学军
代理审判员 肖少杨
代理审判员 欧阳昊
二〇一四年七月二十一日
书 记 员 关燕玲