浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）浙杭刑终字第49号
原公诉机关浙江省临安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）童蝉贵，原系临安市大峡谷镇工业办公室主任、经济发展办公室工作人员、龙岗镇经济发展办公室工作人员。因本案于2014年9月18日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现押于富阳市看守所。
辩护人钟国林，浙江京衡律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周某甲，原系临安市龙岗镇鱼跳电站站长。因本案于2014年9月29日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现押于临安市看守所。
辩护人周密礼，浙江满江红律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张某，原系临安市龙岗镇鱼跳电站出纳。因本案于2014年9月29日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现押于临安市看守所。
上诉人（原审被告人）周某乙，原系临安市龙岗镇鱼跳电站会计。因本案于2014年9月29日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现押于临安市看守所。
浙江省临安市人民法院审理浙江省临安市人民检察院指控原审被告人童蝉贵犯贪污罪、受贿罪、原审被告人周某甲、张某、周某乙犯贪污罪一案，于2014年11月24日作出（2014）杭临刑初字第758号刑事判决。原审被告人童蝉贵、周某甲、张某、周某乙均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，一、贪污事实
原临安县鱼跳公社鱼跳电站系集体企业，先后更名为临安县鱼跳乡水电站、临安市鱼跳乡水电站、临安市大峡谷镇鱼跳电站、临安市龙岗镇鱼跳电站。2007年3月28日，被告人周某甲被临安市大峡谷镇人民政府任命为大峡谷镇鱼跳电站站长，被告人张某为该电站出纳，被告人周某乙为该电站会计，上述人员作为电站管理人员。
2013年之前，被告人童蝉贵先后担任原临安市大峡谷镇工业办公室主任、大峡谷镇经济发展办公室工作人员、临安市龙岗镇经济发展办公室工作人员，负责分管辖区内镇办电站。
2007年至2012年期间，被告人童蝉贵伙同被告人周某甲、张某、周某乙利用职务上的便利，采用每年虚开水利工程发票的方式，并由被告人童蝉贵在发票上签字后，从临安市龙岗镇鱼跳电站（原临安市大峡谷镇鱼跳电站）财务账户中侵吞资金共计人民币78000元，被告人童蝉贵、周某甲、张某、周某乙各分得19500元。
2013年10月，被告人周某甲、张某、周某乙采用同样方式，从临安市龙岗镇鱼跳电站财务账户中侵吞资金人民币10500元，被告人周某甲、张某、周某乙各分得3500元。
2014年9月28日，被告人周某甲、张某、周某乙向临安市人民检察院自动投案，并如实供述了上述贪污事实。案发后，被告人周某甲、张某、周某乙各退出赃款人民币23000元。
二、受贿事实
2006年至2011年1月，被告人童蝉贵任原临安市大峡谷镇经济发展办公室工作人员兼任镇办龙井桥电站法定代表人。在2007年至2011年期间，被告人童蝉贵利用分管辖区内镇办电站的职务便利，收受杭州诚德发电设备有限公司法定代表人陈某丙及其妻子陈某甲、临安市华裕水电开发有限公司法定代表人章某甲、龙井桥电站和千倾塘电站水轮机和管道油漆防腐工程包工头郑某、临安市江南之旅旅行社有限公司法定代表人章某乙等人所给予的财物共计人民币89500元，并在承接电站设备维修更换、组织职工旅游等业务方面为上述人员谋取利益。分别是：
1．2007年年初至2010年年初，被告人童蝉贵分五次收受杭州诚德发电设备有限公司法定代表人陈某丙及其妻子陈某甲通过银行汇款、转账方式所给予的人民币共计49500元，并在该公司承接电站设备维修业务方面为其谋取利益。
2．2009年下半年，被告人童蝉贵在临安市王朝大酒店内收受临安市华裕水电开发有限公司法定代表人章某甲所给予的现金人民币10000元，并在该公司承接电站管道更换业务方面为其谋取利益。
3．2011年下半年，被告人童蝉贵在临安市锦城街道桂花新村附近收受临安市江南之旅旅行社有限公司章某乙所给予的现金人民币20000元，并在该公司承接电站职工旅游业务方面为其谋取利益。
4．2011年年底，被告人童蝉贵在临安市龙岗镇政府宿舍楼下收受郑某所给予的现金人民币10000元，并在郑某承接龙井桥电站和千倾塘电站水轮机和管道油漆防腐工程方面为其谋取利益。
原审人民法院根据上述事实，以贪污罪，判处被告人童蝉贵有期徒刑五年六个月，以受贿罪，判处其有期徒刑七年，二罪并罚，决定执行有期徒刑十年六个月；以贪污罪，分别判处被告人周某甲有期徒刑二年十个月，判处被告人张某、周某乙各有期徒刑二年六个月；并判令将现扣押于临安市人民检察院的被告人周某甲、张某、周某乙退出的赃款人民币69000元、从证人陈某甲处扣押的赃款人民币30000元予以没收，上缴国库；追缴被告人童蝉贵的违法所得，上缴国库。
上诉人童蝉贵上诉称，（一）原判认定其贪污罪成立，属事实不清，适用法律错误。1.原判认定其贪污78000元，其只认可参与了其中1次的12000元，个人分得3000元，另外的66000元其未参与分钱，没有充分证据证明其参与；其他被告人周某甲、张某、周某乙的供述之间相互矛盾，其中被告人周某甲、周某乙供述童蝉贵肯定分到涉案款仅为猜测，均不能作为定案依据；不能以涉案发票经其审批签字即直接认定其知道或参与贪污涉案款。2.其领取涉案款的行为，均获得镇人民政府认可：2008年左右，时任大峡谷镇党委书记凌某乙明确同意在一万元左右的额度内给予电站比较辛苦的员工补贴，由其全权负责处理，且当时未明确表示其不可以获得该补贴当中的一部分，而其以及其他被告人交通费开支较大；2013年，镇政府分管领导党委委员储某、主管负责人赵某明确同意该项补贴，且对以前开支予以追认。3.其以及其他被告人以水利工程发票入账列支涉案款项，实体上属可以开支项目，形式上属违反财经纪律行为，但不构成犯罪。（二）原判对其受贿罪的量刑明显畸重，没有综合考虑其在案发前主动退还了30000元赃款、其没有为行贿人谋取不正当利益、没有给国家造成经济损失等从轻处罚情节。综上，请求本院予以改判。
上诉人童蝉贵的辩护人提出，（一）现有证据不足以证明童蝉贵具有伙同周某甲、张某、周某乙，共同骗取电站资金的主观故意。童蝉贵作为镇工业办主任，负有审核镇管电站财务支出的职责和义务，但每个电站需要审核报销的单据也比较多，童一般都是集中签批，客观上不可能逐一审核，对于鱼跳电站工作人员上报的不实报销单据，签字放行，并不能因此认定其与鱼跳电站的工作人员具有共同骗取电站资金的主观故意。另外，本案尚无确实充分证据证明，鱼跳电站工作人员事先、事中或者事后与上诉人童蝉贵通谋，通过虚开发票报账的方式，骗取电站资金的事实，进而判定童蝉贵具有共同骗取或者帮助他人骗取电站资金的主观故意。（二）原判仅依据利害关系人张某的口供和一般合理但非排他性的推断，认定童蝉贵20**年至2012年期间每年收取均分电站以虚开发票骗取的资金，证据既不稳定，也不确实，更不充分，完全是依赖口供定罪，明显证据不足。其中周某甲的供述前后不一致，周某乙的供述明显为猜测，“听说”的传来证据不能用以认定案件事实。（三）原判认定2012年骗取电站资金，仅有被告人口供，没有其他相关书证予以佐证，依法不能认定。（四）2008年12000元资金，是经领导同意，就鱼跳电站发生渠道、山体塌方、电站抢修特事特办发放的补贴，不具有骗取故意，依法不应认定为犯罪。（五）现金账册为出纳、会计人为记载，发票也无法证明资金确已从集体企业的账户中流出，各被告人的口供需与银行流水记录相一致，才可确实证明贪污事实的存在。虽有虚开发票，且报批审核通过，如果资金仍在企业账户中，则犯罪结果根本就没有发生。综观现有证据，本案尚缺鱼跳电站现金存款被支取、资金客观被骗的证据，不足以确实充分地证明鱼跳电站财产受损事实，认定四被告人贪污关键证据缺失，尚不能证实犯罪。（六）鱼跳电站是集体企业，被告人周某甲、张某、周某乙系集体企业工作人员，其不具有与涉案行为相统一的贪污罪主体资格，依法不构成贪污罪。上诉人童蝉贵虽为国家机关工作人员，但其审核电站报账票据的行为对应匹配的主体资格，既非国家机关工作人员身份，也不是受国家机关委派管理公务的身份，也不宜以贪污定罪。（七）本案童蝉贵及其他三名被告人的行为性质为贪污罪与违规发放补贴的竞合，从行为特征、发放时点、发放人员、实际情况、日常经验等多方面来看，都更符合管理层违规发放补贴的行为特征，不应成立贪污罪。（八）原审对上诉人童蝉贵受贿罪，没有考虑其案发前退赃3万元、如实交代自己受贿犯罪事实等从轻情节，量刑明显畸重。综上，请求本院从宽处罚。
上诉人周某甲上诉称，原判没有对其适用缓刑不当。其贪污金额88500元，个人所得只有23000元，犯罪情节较轻；案发后投案自首，积极退赃，有悔罪表现；在电站工作多年，一贯表现较好，没有再犯罪的危险；邻里和谐，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，且其母亲需要照顾，请求本院改判适用缓刑。
上诉人周某甲的辩护人提出，（一）关于贪污金额：周某甲2008年领取的12000元系经童蝉贵向凌某乙书记汇报并经凌某乙书记同意发放的，2013年的10500元系经镇财办主任赵某和党委委员储某同意并签字批准后发放的，不应计入犯罪金额。（二）关于量刑：周某甲犯罪情节较轻，具有自首、退赃、悔罪态度好等从轻、减轻处罚情节，应当予以从轻或者减轻处罚并适用缓刑。
上诉人张某上诉称，其是电站老职工、技术骨干，在社会上和单位表现好，为电站工作作出过贡献；案发后投案自首，深刻认识自己罪行，主动退赃；其犯罪给家庭带来困难，请求本院改判适用缓刑。
上诉人周某乙上诉称，其担任电站会计，事事请示领导或按领导要求办，应认定为从犯；其投案自首，认罪悔罪，且已退赃；其法律意识淡薄，工作兢兢业业，请求本院再予从轻处罚，改判适用缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人童蝉贵贪污、受贿、上诉人周某甲、张某、周某乙贪污的事实，有证人徐某、凌某甲、舒某、潘某、陈某乙、凌某乙、程某、赵某、储某、陈某丙、陈某甲、章某甲、章某乙、郑某、钱某、童某的证言，书证临安市委办公室、市政府办公室关于印发《临安市大峡谷镇机关职能配置机构设置和人员编制规定》的通知（临委办（2007）45号）、市委办公室、市政府办公室关于印发《临安市龙岗镇机关职能配置机构设置和人员编制规定》的通知（临委办发（2011）55号）、临安市大峡谷镇事业综合服务中心注销证明、临安市龙岗镇事业综合服务中心事业单位法人证书、组织机构代码证、乡（镇）工办工作人员录用审批表、事业单位聘用合同书、事业单位工作人员年度考核等级表、关于印发《2011年度龙岗镇机关办公室设置及人员分工安排》的通知（龙委（2011）37号）、关于印发《龙岗镇机关办公室设置及人员分工安排》的通知（龙委（2013）16号）、杭州市人民政府关于临安市部分行政区划调整的批复（杭政函（2011）5号）、关于核准龙岗镇综合服务中心岗位设置方案的批复、关于要求批准临安市龙岗镇事业综合服务中心岗位设置方案的报告（龙政（2011）108号），临安市龙岗镇电站法人任免通知、临安市龙岗镇龙井桥电站、千顷塘电站、上溪浮桥电站、上溪毛塔电站、鱼跳电站工商登记信息、任免通知、龙井桥镇办电站、千顷塘电站、鱼跳镇办电站、上溪镇办电站经济目标责任书，记账凭证、水利工程发票、现金日记账，清单，代开统一发票申请表、证明、身份证复印件、发票存根联，业务汇总表、工业品买卖合同、电站大修协议书、记账联、现金缴款单、发票联、入账通知书，汇款单、转账凭证、收条，记账凭证、货物销售发票，防腐油漆工程施工协议，记账凭证、业务委托书、旅游业专用发票，工商银行账户明细，临安市人民检察院扣押财物清单，归案经过，户籍证明等证据予以证实。被告人童蝉贵对受贿事实、被告人周某甲、张某、周某乙对贪污事实亦有供述和辩解在案，所供相关情节能相互印证且与上述证据所反映的基本事实相符。上述证据，已经原审庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实，充分。
关于上诉人童蝉贵及其辩护人所提原判认定童贪污证据不足及上诉人周某甲的辩护人所提贪污金额有误的上诉理由、辩护意见。经查，（1）同案犯周某甲、张某、周某乙的供述之间能相互印证，且与收集在案的相关书证水利工程发票、记账凭证和现金日记账之间能相互印证，综合分析判断，足以认定2007年至2012年期间，四被告人经通谋，每年虚开水利工程发票由童蝉贵签字入账报销，侵吞公款累计78000元四人平分的共同贪污事实。其中，同案犯的供述在童蝉贵经与该三人通谋连续多年参与侵吞公款的主要情节上是一致的，没有无法排除的矛盾和无法解释的疑问，依法可以作为定案的根据。上诉人童蝉贵辩称其只参与了其中1次的12000元，个人分得3000元，与全案证据相矛盾，不予采信。（2）证人凌某乙的证言证明，2008年，其同意在绩效考核规定以外特事特办，专门给鱼跳电站参与事故抢修比较辛苦的几名职工发放一笔补贴（辛苦费），这与童蝉贵所谓其因交通费开销大而领取补贴的相关辩解大相径庭，明显不是童蝉贵参与取得电站资金的合理事由。（3）2013年，储某、赵某签字同意周某甲、张某、周某乙按原来的方式继续发放“补贴”，这并不影响三被告人利用职务之便非法占有公款行为的社会危害性和刑事违法性，仍属贪污，更不存在对以前所犯罪行予以追认的问题。综上，上述诉辩意见与审理查明的案件事实不符，本院不予采信。
本院认为，上诉人童蝉贵身为国家工作人员，上诉人周某甲、张某、周某乙身为国家机关委派到非国有企业从事公务的人员，结伙利用各自职务上的便利，侵吞公款数额在五万元以上不满十万元，其行为均已构成贪污罪。系共同犯罪。上诉人童蝉贵利用职务上的便利，非法收受他人财物数额在五万元以上不满十万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。上诉人童蝉贵在判决宣告以前一人犯数罪，依法实行数罪并罚。上诉人童蝉贵到案后能如实供述自己受贿罪行，依法予以从轻处罚。上诉人周某甲、张某、周某乙犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，且已退出所分得赃款，依法予以减轻处罚。关于上诉人童蝉贵及其辩护人所提原判没有考虑其在案发前主动退还了3万元赃款，对其受贿罪量刑明显畸重和上诉人周某甲及其辩护人、上诉人张某、周某乙所提请求改判适用缓刑的上诉理由、辩护意见。经查，（1）2014年6、7月间，童蝉贵因其自身被有关部门调查，为掩饰犯罪而退还给请托人其于2010年1月受贿的3万元，同时还要求请托人出具了一份虚构童蝉贵于2010年4月30日归还借款3万元的虚假收条，意图逃避法律追究，后该3万元赃款由临安市人民检察院于2014年9月20日依职权从陈某丙、陈某甲处予以追缴，显然不属于童主动退赃。（2）上诉人周某甲、张某、周某乙结伙实施贪污作案时间长、次数多，综合全案情节考虑，不符合刑法规定的缓刑适用条件，故依法不适用缓刑。原判根据案情依法决定予以减轻处罚，从宽处罚的幅度适中，符合罪刑相适应的基本原则。综上，上述诉辩意见均不能成立，本院不予采纳。原判定罪正确，量刑适当。原审审判程序合法。惟原判关于扣押赃款的处理和违法所得的追缴部分不当，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第九十一条第一款、第九十三条、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十九条、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）童蝉贵、周某甲、张某、周某乙之上诉；
二、撤销浙江省临安市人民法院（2014）杭临刑初字第758号刑事判决主文第五项，维持其余部分；
三、扣押于浙江省临安市人民检察院的上诉人（原审被告人）周某甲、张某、周某乙所退出的贪污赃款69000元，发还临安市龙岗镇鱼跳电站；从证人陈波、陈敏处扣押的上诉人童蝉贵受贿赃款30000元，予以没收，上缴国库。
四、责令上诉人（原审被告人）童蝉贵退赔临安市龙岗镇鱼跳电站人民币19500元；上诉人（原审被告人）童蝉贵未退出的受贿违法所得人民币59500元，继续予以追缴，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋祖峰
代理审判员 陈洒洒
代理审判员 高 强
二〇一五年四月二十八日
书 记 员 王纾仪