北京市第二中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）二中民（商）终字第07002号
上诉人（原审原告）北京联合佳光科技有限公司，住所地北京市门头沟区石龙南路6号613-01室。
法定代表人李家会，董事长。
委托代理人张海秦，北京市中企国盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吕民，男，1962年9月16日出生。
委托代理人邢江峰，北京市金栋律师事务所律师。
上诉人北京联合佳光科技有限公司（以下简称联合佳光公司）因与被上诉人吕民损害公司利益责任纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2014）大民初字第1283号驳回起诉的民事裁定，向本院提起上诉。本院于2014年6月23日受理后，依法组成由法官巩旭红担任审判长，法官周维、林文彪参加的合议庭，并于2014年7月7日公开开庭进行了审理。上诉人联合佳光公司的委托代理人张海秦，被上诉人吕民的委托代理人邢江峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
联合佳光公司在一审中起诉称：2007年5月，联合佳光公司同北京金日兴科技术有限责任公司（以下简称金日兴科公司）、北京神州联合宽带科技发展有限公司、GW新闻公司（美）共同成立北京美屏金日科技有限公司（以下简称美屏金日公司）。公司成立根据公司章程规定吕民出任美屏金日公司的法定代表人、董事长，同时吕民亦为金日兴科公司的法定代表人、总经理。2008年10月22日美屏金日公司同金日兴科公司就解除美屏金日公司租赁金日兴科公司办公厂房一事达成《解除租赁合同协议书》。合同约定，美屏金日公司应于2008年10月31日将全部办公物品及设备搬出，但金日兴科公司于2008年10月24日向美屏金日公司发出通知要求停止搬走所属的物品及设备，虽然美屏金日公司屡次就搬走办公物品及生产设备一事与金日兴科公司协商，但金日兴科公司至今仍非法侵占美屏金日公司所属的全部设备及物品，其后果导致美屏金日公司自2008年10月24日起至今无法正常运营，生产停滞，人员散尽，企业处在名存实亡的处境。由于金日兴科公司侵占美屏金日公司的物品已经超过5年多，导致美屏金日公司对上述物品及设备的下落及完好状态无法知悉，因上述物品及设备价值达745505元，经多年无人保管及维护，金日兴科公司能否予以完好返还无法确定，同时因美屏金日公司无法使用上述设备而导致生产停滞所造成的损失更是无法精确计算，美屏金日公司的合法权益受严重损失，故美屏金日公司于2012年3月依法向北京市大兴区人民法院起诉金日兴科公司，要求返还财物，赔偿损失745505元。但吕民作为美屏金日公司的法定代表人公然在法庭上反对美屏金日公司为维护合法权益而采取的法律救济行为，公然袒护金日兴科公司的违法行为，而无视美屏金日公司的利益，因吕民的阻扰而导致该案被撤销。综上，作为美屏金日公司的法定代表人任意损害美屏金日公司的利益，任其停业5年多之久，致使企业陷入无资产、无人员、无产品、无效益的窘状，吕民的行为严重损害了美屏金日公司及股东的利益，因此联合佳光公司作为美屏金日公司的股东依据《中华人民共和国公司法》的相关规定诉至法院，1、请求法院依法判令被告吕民赔偿美屏金日公司经济损失745505元；2、案件受理费由吕民承担。
吕民在一审中答辩称：第一、根据《中华人民共和国公司法》第一百五十二条的规定，股东如果以本案的案由提起诉讼需要书面请求监事会或者监事，才能提出诉讼，而本案联合佳光公司没有提交相关证据证明经过前置程序；第二、诉讼中所述的设备，联合佳光公司已经将设备拉走了；第三，吕民已经自2008年7月10日起不再担任美屏金日公司的法定代表人，只是没有变更工商登记。而且是由于联合佳光公司拒绝配合工商变更而导致没有变更工商登记。吕民已经就此提起过诉讼，已经在执行程序；第四，吕民仅仅是公司的法定代表人，从未担任过经理职务。
一审法院审理查明：根据生效判决确认的事实，美屏金日公司原为北京联合李洲科技有限公司，股东为联合佳光公司和北京神州联合宽带科技发展有限公司。2007年5月28日，联合佳光公司（甲方）与北京神州联合宽带科技发展有限公司（乙方）、金日兴科公司（丙方）、美国GW新闻公司（丁方）签订合作经营美屏金日公司合同即美屏金日公司章程。约定：合作企业改制变更后的注册资本由200万元增至720万元，增资后各方约定的出资额和收益分配比例如下：甲方以人民币出资115万元，以实物出资15万元，收益分配比例为19.5％；乙方以人民币出资70万元，收益分配比例为10.5％；丙方以人民币出资300万元，收益分配比例为40％；丁方以美元折合人民币出资220万元，收益分配比例为30％；合作企业营业执照签发之日，为董事会成立之日；董事会由七名董事组成，其中甲方委派一名，乙方委派二名，丙方委派一名，丁方委派三名。董事长一名，由丙方委派，副董事长二名，分别由乙方和丁方委派；董事会是合作企业的权力机构，决定合作企业的一切重大事宜。下列事项须经出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议：1、修改公司章程；2、解散合作企业；3、调整合作企业注册资本；4、一方或数方转让其在合作企业的权益；5、合作企业合并、分立和变更组织形式；董事会会议每年至少召开一次，由董事长召集并主持会议。董事长不能召集时，由董事长委托副董事长或其他董事负责召集并主持。经三分之一以上的董事提议可以召开董事会会议。董事会会议应当有三分之二以上董事出席方能举行，不能出席董事会会议的董事应当书面委托他人代表其出席和表决，董事会会议作出决议，须经全体董事的过半数通过，董事无正当理由不参加又不委托他人代表其参加董事会会议的，视为出席董事会会议并在表决中弃权。同日，美屏金日公司召开第一届董事会并作出董事会决议：投资方委派由加里（GARYRANOLAZZO）、李蔚华、吕民、尚庆虎、黄明、汪爱琴、王文军组成，吕民为董事长、法定代表人，加里、尚庆虎为副董事长。
2007年5月1日，美国GW新闻公司授权汪爱琴代表公司签署和传递任何公文、法律文件、证明、宣誓书以及其它跟美国GW新闻公司中国公司注册有关的文件。同日，李蔚华、加里分别授权汪爱琴代表自己签署和传递任何公文、法律文件、证明、宣誓书以及其它与美屏金日公司有关的文件。同年5月21日，李蔚华授权汪爱琴，在李蔚华缺席董事会的时候行使其在董事会的权利，签署相关文件；2008年5月28日，李蔚华又作出授权书，授权汪爱琴代表李蔚华及美国GW新闻公司参加美屏金日公司的股东会／董事会，指定并通过决议。
2007年6月7日，北京市海淀区商务局作出海商审字（2007）173号批复，批准北京联合李洲科技有限公司更名为美屏金日公司。同意其增加金日兴科公司、美国GW新闻公司为新股东，并批准合作企业章程生效、董事会组成。同年11月6日，美屏金日公司作出章程修改决议书，将美屏金日公司的法定地址更改为：北京市大兴区黄村镇金苑路30号。
2008年6月5日，美屏金日公司作出股东会／董事会决议，一致同意联合佳光公司与美国GW新闻公司签订股份转让协议，并且美国GW新闻公司收到第一期转让款50万元后，金日兴科公司自由转让全部股份给联合佳光公司。一致同意尚庆虎、王文军即日起辞去董事职务，同意杨鸥即日起出任美屏金日公司董事。同年7月9日，美屏金日公司又作出股东会／董事会决议，一致同意金日兴科公司与联合佳光公司签订股份转让协议，金日兴科公司自由转让全部股份给联合佳光公司。金日兴科公司尚欠美屏金日公司300万元中的275万元由联合佳光公司偿还。自2008年7月10日起，吕民不再担任美屏金日公司董事长，由联合佳光公司另行委派。在金日兴科公司与联合佳光公司签订股权转让协议及债权转让协议当日，由吕民与黄明办理董事长的工作交接（公司财务、证件、章）。自此，吕民对美屏金日公司的经营管理、债权债务等不再承担任何责任。出席该董事会的董事有黄明、吕民、汪爱琴、杨鸥，其中董事汪爱琴同时代表加里和李蔚华。
一审庭审查明美屏金日公司的公司章程中关于监事的规定为：合作企业不设监事会，设监事一人，由丁方委派。监事的任期每届为三年，任期届满，可由原委派方继续委派或由合作各方共同选举。双方均认可美屏金日公司成立时的监事为范湘涛，认可公司已经不再经营，未选举过新的监事。
一审法院认为：《中华人民共和国公司法》第五十三条规定，监事的任期每届为三年。监事任期届满，连选可以连任。监事任期届满未及时改选，或者监事在任期内辞职导致监事会成员低于法定人数的，在该选出的监事就任前，原监事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行监事职务。据此，美屏金日公司原监事范湘涛仍应履行监事职务。依据《中华人民共和国公司法》第一百五十二条的规定，董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、法规或公司章程，给公司造成损失的，有限责任公司的股东可以书面请求监事会或不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼。监事会或不设监事会的有限责任公司的监事收到有限责任公司股东书面请求后拒绝提起诉讼、或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼、或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司利益以自己名义直接向人民法院提起诉讼，他人侵犯公司权益，给公司造成损失的，股东也可依上述规定向人民法院提起诉讼。结合上述法律规定，股东提起代表诉讼应当符合下列要求，第一，具备提起代表诉讼的股东资格；第二，满足提起代表诉讼的前置条件即通过公司董事会、执行董事或监事会、监事提起诉讼或股东直接提起诉讼；第三，诉讼事由是董事、高级管理人员违反公司的忠实、勤勉义务或公司以外第三人损害公司利益，给公司造成损失。
结合本案事实，联合佳光公司在提起本案诉讼时系美屏金日公司股东，符合提起代表诉讼的股东资格要求。联合佳光公司主张被告吕民利用自身法定代表人身份损害公司利益，符合公司董事、高级管理人员及公司以外他人侵犯公司合法权益，给公司造成损害的诉讼事由。对于本案代表诉讼的前置条件，美屏金日公司设有监事，联合佳光公司称公司管理层已经停滞，无法联系到监事，而且本案情况符合股东直接提起诉讼的条件。对此，一审法院认为，从上述法定前置条件的设置来看，公司监事作为法定的公司机关，有权代表公司行使权力、提起诉讼。同时，为保护公司经营、管理的稳定性，避免股东滥用诉权给公司造成不利影响，除非情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的情况下，股东在提起代表诉讼之前应当依法先向公司有关机关即董事会、执行董事或监事会、监事提出请求，在上述公司机关拒绝履行或怠于履行职责的情况下，股东才可以向人民法院提起代表诉讼。
本案中，联合佳光公司起诉事实当中列举了法定代表人吕民利用自身地位阻止美屏金日公司行使法律救济导致设备被侵占、公司无法运营等侵权事实，结合双方诉辩意见，对上述事实进行形式上审查后，一审法院认为，联合佳光公司所列举的上述事实不能达到”情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补损害”的程度，如侵权事实和损失确实存在，公司亦可通过其他合法途径予以救济，并非不能弥补，故联合佳光公司所诉不符合股东直接提起诉讼的法定要求，其依法应先向公司监事请求提起诉讼，在公司监事拒绝履行或怠于履行职责后，再行向人民法院提起诉讼。据此，联合佳光公司以公司股东身份直接提起本案诉讼，不符合股东代表诉讼的法定要求，本院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项、《中华人民共和国公司法》第五十三条、第一百五十条、第一百五十二条之规定，裁定如下：驳回北京联合佳光科技有限公司的起诉。
联合佳光公司不服一审法院上述民事裁定，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：一、联合佳光公司代美屏金日公司诉讼完全符合法律规定。1、因金日兴科公司自2008年10月24日起擅自扣押美屏金日公司的全部财产至今已长达5年多之久，其后果是美屏金日公司自2008年10月24日起停业至今，公司名存实亡，无资产，无经营场所，人员散尽，无任何收益。2、2012年4月，美屏金日公司依法起诉金日兴科公司要求返还被扣押的财产及赔偿经济损失，但作为美屏金日公司的法定代表人的吕民公开阻止美屏金日公司行使法律救济手段维护自身合法权益，致使美屏金日公司诉讼不能。3、由于美屏金日公司自2008年10月起就已停业至今，人员散尽，公司原监事范湘涛任期在2010年5月28日就已届满，且公司自2008年10月起至今就未召开董事会、监事会，原监事不仅不具备公司监事资格，且未再履行任何监事职责，自2008年10月24日起就未在美屏金日公司上班，美屏金日公司也未向其支付任何报酬。4、本案起诉之时，联合佳光公司就向法院提交了美屏金日公司出具的《声明》，即：公司名存实亡及无法与公司的监事取得联系的现实情况，该《声明》已明确确认联合佳光公司作为美屏金日公司的股东是在美屏金日公司及公司监事无法采取法律救济手段的情况下代表美屏金日公司起诉的，完全符合《中华人民共和国公司法》第一百五十二条的规定。5、由于金日兴科公司扣押美屏金日公司全部资产已达5年多之久，在美屏金日公司通过法律救济手段维护自身权益不能且不知道范湘涛去处的情况下，联合佳光公司在美屏金日公司通过法律救济手段失败一年后为维护美屏金日公司利益起诉吕民完全符合法律规定，且若不采取法律诉讼程序，美屏金日公司的资产及蒙受的经济损失面临有灭失和不断扩大的风险。综上，联合佳光公司非滥用诉权，而是为美屏金日公司及股东的合法权益之目的依法追究吕民的违法行为，根据法律规定完全有权提起本案之诉讼。二、原审裁定缺乏事实依据，适用法律错误，应予以撤销。1、原审裁定认为联合佳光公司应依法向美屏金日公司的原监事提出请求，在监事拒绝或怠于履行职责后，方能向法院起诉。但事实是美屏金日公司的全部资产是在2008年10月24日就被金日兴科公司扣押停业至今，吕民在2012年7月在北京市大兴区人民法院公开反对美屏金日公司行使法律救济手段，前述事实已使美屏金日公司的利益蒙受重大经济损失，但公司原监事至今未采取任何救济措施，显然未履行应尽的职责。2、在本案审理过程中吕民仅向法庭提交了范湘涛的联系电话，该电话为美国一个固定电话，并无任何联系地址，吕民声称范湘涛在美国居住，但美屏金日公司为中国境内的公司法人，事实证明范湘涛根本无法履行美屏金日公司的监事职责，无法保障美屏金日公司及股东的利益。3、一审法院在没有核实吕民向法庭提交的范湘涛电话的真实性，在本案一审结束之时没有任何证据证明范湘涛是否愿意履行美屏金日公司监事一职或到庭作出履职声明之情况下，就依法驳回联合佳光公司的诉讼请求，显然无视本案之事实，缺乏事实依据。4、截至本案一审结束，吕民未提交范湘涛作为美屏金日公司的监事正常履职，或联合佳光公司在2013年4月起诉吕民之时能够找到范湘涛的证据。5、《中华人民共和国公司法》第一百五十二条的规定应适用于公司的监事能够正常履职情况下。而本案事实是，范湘涛已5年多没有履职且在异国他乡，美屏金日公司在维护自身权益不能且不知范湘涛去处的情况下，只能通过公司的股东来维护自身的利益。综上，联合佳光公司为了维护美屏金日公司的权益及股东的利益起诉吕民完全符合《中华人民共和国公司法》的规定，也符合其保护合法权益的立法宗旨。联合佳光公司认为：原审裁定完全无视美屏金日公司名存实亡的现实情况，无视美屏金日公司及股东的权益被不断侵害之事实，简单的以联合佳光公司不符合股东起诉条件之理由驳回联合佳光公司的诉讼请求，其结果是美屏金日公司及股东的利益继续被不断侵害，并面临难以弥补的损失。综上事实，联合佳光公司恳请二审法院查明事实，依法撤销北京市大兴区人民法院（2014）大民初字第1283号民事裁定，以维护美屏金日公司及联合佳光公司的合法权益。
吕民服从一审法院上述民事裁定，其针对联合佳光公司的上诉理由答辩称：范湘涛仍然是美屏金日公司的合法监事。关于范湘涛的联系方式问题，范湘涛属于几个股东共同推选出来的监事，任何股东都应该知道其联系方式，联合佳光公司要求吕民提供范湘涛联系方式是不适当的，且一审审理中吕民已经提供了范湘涛的联系电话。吕民没有采取任何行为阻止联合佳光公司维护公司的权益。美屏金日公司的公章由联合佳光公司控制，其他股东并不知晓美屏金日公司出具的声明，该份声明不具有法律效力。本案应当按照《中华人民共和国公司法》第一百五十二条的规定，在前置程序处理完毕后，联合佳光公司才能提起诉讼。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院经审理后认为：《中华人民共和国公司法》第一百五十条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。《中华人民共和国公司法》第一百五十二条规定，董事、高级管理人员有第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东可以书面请求监事会或不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己名义直接向人民法院提起诉讼。根据上述规定，除非情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的情况，股东在提起代表诉讼之前应当依法先向监事会或不设监事会的有限责任公司的监事提出请求，在监事会或不设监事会的有限责任公司的监事拒绝履行或怠于履行职责的情况下，股东才可以向人民法院提起代表诉讼。
《中华人民共和国公司法》第五十三条规定，监事的任期每届为三年。监事任期届满，连选可以连任。监事任期届满未及时改选，或者监事在任期内辞职导致监事会成员低于法定人数的，在改选出的监事就任前，原监事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行监事职务。据此，美屏金日公司原监事范湘涛仍应履行监事职务。
本案中，联合佳光公司列举的法定代表人吕民利用自身地位阻止美屏金日公司行使法律救济导致设备被侵占、公司无法运营等侵权事实，不能达到”情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补损害”的程度，如侵权事实和损失确实存在，公司亦可通过其他合法途径予以救济，故联合佳光公司所诉不符合股东直接提起诉讼的法定要求，其依法应先向公司监事请求提起诉讼，在公司监事拒绝履行或怠于履行职责后，再行向人民法院提起诉讼。联合佳光公司现有证据不足以证明其向公司监事提出过请求，故联合佳光公司以公司股东身份直接提起本案诉讼，不符合股东代表诉讼的法定要求，一审法院裁定驳回起诉并无不当，应予维持。综上，联合佳光公司的上诉理由及请求均缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第五十三条、第一百五十条、第一百五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 巩旭红
代理审判员 周 维
代理审判员 林文彪
二〇一四年七月十七日
书 记 员 李 诚