广东省东莞市第二人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）东二法刑初字第1216号
公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。
被告人林某某，男，1983年9月3日出生，汉族，广东省茂名市人，小学文化，无业，住茂名市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年4月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。
辩护人谭晓军、杨媛，分别系广东岭山律师事务所律师、实习律师。
东莞市第二市区人民检察院以东二区检诉刑诉（2014）1221号起诉书指控被告人林某某犯贩卖毒品罪，于2014年7月24日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。东莞市第二市区人民检察院指派代理检察员符策榕出庭支持公诉，被告人林某某到庭参加诉讼。被告人林某某的家属在庭后委托辩护人谭晓军、杨媛发表书面辩护意见。现已审理终结。
公诉机关指控称，2014年3月26日13时许，吸毒人员叶某某（另作处理）拨打被告人林某某的手机称要购买K粉。后吸毒人员叶某甲（另作处理）驾驶摩托车载着叶某某到东莞市大朗镇聚富餐厅后面红叶网吧路段，以100元的价格向林某某购买了一小包k粉（重约1克）。后林某某分别于同年4月1日13时许、4月6日13时许、4月10日13时许、4月15日13时许，以相同的方式将100元的K粉（重约1克）贩卖给叶某某，叶某甲驾驶摩托车载着叶某某到上述地点取得毒品后一起吸食。
2014年4月15日14时许，叶某某、叶某甲吸食K粉后被公安人员抓获，后叶某某电话联系被告人林某某称要购买K粉，林某某接到电话后驾驶摩托车前往上述地点交易时被公安人员抓获，当场从林身上缴获可疑粉末5小包、在林驾驶的摩托车上缴获可疑粉末2小包、从林出租屋缴获可疑粉末2小包。并从吸毒人员叶某某身上缴获可疑白色粉末1包。经鉴定，从叶某某身上缴获的可疑白色粉末（1.38克）、从林某某身上、驾驶的摩托车上、出租屋内缴获的可疑白色粉末（10.99克）均含有氯胺酮成分。
公诉机关并向法庭提供了现场勘查材料，证人证言，到案经过等书证，被告人供述及辩解等证据。据此认为被告人林某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款的规定，构成贩卖毒品罪，且属于贩卖毒品情节严重，并建议对被告人林某某判处三年至五年有期徒刑，并处罚金。提请本院依法惩处。
在法庭上，被告人林某某表示认罪，但辩称他只在案发当天及之前各卖了1次，共两次。
辩护人提出如下辩护意见：1.被告人林某某归案后稳定供述共两次贩卖K粉给吸毒人员叶某某，而证人叶某某、叶某甲虽指证多次向被告人购买毒品，但二人系吸毒人员，证言不足以完全采信，根据现有证据宜认定被告人贩卖毒品两次，未达情节严重；2.被告人无犯罪前科，认罪态度较好，悔罪；3.建议对被告人判处三年以下有期徒刑。
经审理查明，2014年3月26日至4月15日期间，被告人林某某先后五次以100元／小包（重约1克）的价格在东莞市大朗镇聚富餐厅后面红叶网吧路段向吸毒人员叶某某（另作处理）贩卖毒品K粉共5小包。叶某某则由叶某甲骑摩托车载其前往交易，并在取得毒品后二人一起吸食。同年4月15日14时许，叶某某、叶某甲吸食K粉后被公安人员抓获，并在叶某某身上缴获可疑白色粉末1包。后叶某某电话联系被告人林某某称要购买K粉，林某某接到电话后驾驶摩托车到约定地点交易时被公安人员抓获，当场从林身上缴获可疑粉末5小包、在林驾驶的摩托车上缴获可疑粉末2小包、在林出租屋缴获可疑粉末2小包。经鉴定，从叶某某身上缴获的可疑白色粉末（净重1.38克）、从林某某身上、驾驶的摩托车上、出租屋内缴获的可疑白色粉末（共净重10.99克）均含有氯胺酮成分。
以上事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1.证人叶某某的证言及辨认笔录，证实他从2014年3月初开始向“阿坤”（即林某某）购买K粉，具体次数不记得了，一般在大井头村篮球场处、佛子凹村峥嵘网吧门口、聚富餐厅后面的红叶网吧附近交易，有好几次是他和朋友叶某甲一起过去买的。最近一段时间，他记得有五次是跟叶某甲一起去的，分别是2014年3月26日、4月1日、4月6日、4月10日、4月15日，一般在中午下班吃饭后13时许，他打电话给林某某约好后，叶某甲骑摩托车载他到聚富餐厅后面的红叶网吧路段交易，每次购买100元的K粉。4月15日13时许，他和叶某甲找林某某买了100元K粉吸食后回厂时被抓获。
辨认笔录，叶某某辨认出被告人林某某就是“阿坤”。
2.证人叶某甲的证言及辨认笔录，证实2014年3月的一天，叶某某电话联系“阿坤”（即林某某）后，他驾驶摩托车载叶某某到聚富西餐厅后面红叶网吧路段见到林某某，叶某某给林100元，林拿出一小包K粉给叶某某。之后他多次同叶某某一起找林某某购买K粉，都是在上述地点交易。他记得的五次分别是：2014年3月26日13时许、4月1日13时许、4月6日13时许、4月10日13时许、4月15日13时许。每次都是叶某某联系林某某购买100元K粉，然后他骑摩托车载叶过去红叶网吧附近交易。林某某都是骑一辆黄色绵羊仔摩托车过来的。
辨认笔录，叶某甲辨认出被告人林某某就是“阿坤”。
3.现场勘查笔录、现场图、现场照片，证实案发现场位于东莞市大朗镇美景路聚富西餐厅后面路段。
4.检验鉴定报告，证实从林某某身上及摩托车上、出租屋内缴获的白色粉末，从叶某某身上缴获的白色粉末，经检验均含氯胺酮成分。
5.到案经过，证实2014年4月15日15时许，公安人员在东莞市大朗镇佛子凹村峥嵘网吧门口路段将被告人林某某抓获的经过。
6.常住人口个人信息表，证实被告人林某某的身份情况。
7.扣押笔录、扣押、发还清单，证实公安人员从被告人林某某的身上搜到K粉5包、现金680元、戒指一枚及在其驾驶的摩托车内搜到K粉2包并依法扣押，后将上述现金、戒指发还被告人的情况。
8.搜查证、搜查笔录、扣押清单，证实公安人员在林某某的出租屋内搜到K粉2包并扣押的情况。
9.通话清单，证实林某某的手机号码与叶某某的手机号码从2014年3月9日至4月15日期间通话频繁，其中3月26日13时许、4月1日13时许、4月6日13时许、4月10日13时许、4月15日13时许均有通话记录。
10.现场检测报告，证实经对林某某的尿液进行检测，对吗啡、甲基安非他明、氯胺酮类毒品结果呈阴性；叶某甲、叶某某的检验结果为阳性。
11.毒品缴交收据，证实从林某某处缴获的氯胺酮共重10.99克、从叶某某处缴获的氯胺酮共重1.38克已依法收缴上交东莞市公安局禁毒支队。
12.行政处罚决定书，证实叶某甲、叶某某因吸毒被行政处罚的情况。
13.被告人林某某的供述及辩解，在侦查阶段前期供述2014年4月15日中午，一名朋友（即叶某乙）打电话问他是否有货并叫他送一包到佛子凹村，后他骑摩托车将一包K粉送到聚富餐厅附近，收取80元。他不是卖毒品给叶某乙，是叶叫他帮忙购买。同日13时30分许，他再次接到叶某乙的电话并叫他送货到峥嵘网吧，他骑摩托车去到约定地点被抓，公安人员在他身上及摩托车上搜出6包半K粉。他的K粉是以300元每5包的价格向“阿飞”购买的，共购买了10包。
在侦查阶段后期及审查起诉阶段供述他共两次免费提供K粉给叶某某吸食，一次是被抓前十天左右，一次是案发当天，每次都是1小包，因为叶某某有时请他喝酒，大家是朋友，他没有要钱。他有吸食K粉，可能隔了两三天了，所以没有检测出来。他与叶某乙不经常电话联系。
辨认笔录，林某某辨认出叶某某就是他所说的那名朋友。
本院认为，被告人林某某明知是毒品氯胺酮仍多次贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人林某某犯贩卖毒品罪，基本事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持；但指控被告人的行为属于贩卖毒品“情节严重”，本院不予支持。
关于被告人贩卖毒品的次数问题。经查，证人叶某某、叶某甲均供述二人一同多次向被告人林某某购买K粉，二人的证言关于交易的时间、地点、数量等细节均吻合，且本案还有通话记录等证据予以佐证。上述证据相互印证，足以证实被告人林某某多次向他人贩卖氯胺酮的事实。被告人及其辩护人提出贩卖毒品的次数为两次的辩护意见，与查明事实不符，本院不予采纳。
关于被告人的行为是否属于“情节严重”的问题。根据相关司法解释“向多人贩毒或者多次贩毒的”，“可以认定为刑法第三百四十七条第四款的‘情节严重’”。而对于向多人贩毒或多次贩毒的，是否认定为“情节严重”，应结合毒品种类及毒品数量、人数、次数等情况，具体分析，不能一概以次数或人数论。本案中被告人林某某贩卖的毒品为氯胺酮，氯胺酮虽在精神上具有较强的依赖性，但在临床实践中使用较多，尚具有医疗用途，根据《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》中有关规定，贩卖氯胺酮不满200克的属于贩卖“其他少量毒品”。本案被告人林某某向同一人多次贩卖氯胺酮，贩卖的数量及缴获的数量总共为十几克，已卖出的数量约5克左右，数量较少，也没有其他情节严重的行为，在本案中可不认定为贩卖毒品“情节严重”。对辩护人提出被告人林某某的行为未达“情节严重”的辩护意见，本院予以采纳。
关于本案的量刑问题。根据现行刑法规定，贩卖其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。公诉机关的量刑建议是基于认定被告人的行为属于贩卖毒品“情节严重”的前提下作出，与本案实际不符，本院不予采纳。辩护人提出应在三年有期徒刑以下量刑的辩护意见，本院予以采纳。辩护人还提出被告人认罪态度较好的辩护意见，经查，被告人林某某归案后并未如实供述其犯罪事实，且当庭虽表示认罪，但避重就轻，悔罪态度不端正，对辩护人提出的该点辩护意见本院不予采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人林某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金3000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月15日起至2015年10月14日止。罚金在判决生效后一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）
二、随案移送的手机一部，予以没收，上缴国库；暂扣在东莞市公安局大朗分局的摩托车一辆，由暂扣单位查明权属后依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 宋云花
人民陪审员 梁筱婷
人民陪审员 李海娣
二〇一四年十月十七日
书 记 员 林嘉锋
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