黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑06民终191号
上诉人（原审原告）：曹双平，男，1950年3月24日出生，汉族。
委托诉讼代理人：白冰，黑龙江海天庆庄律师事务所大庆分所律师。
被上诉人（原审被告）：付守仁，男，1956年3月9日出生，汉族。
上诉人付守仁与被上诉人曹双平返还原物纠纷一案，大庆市让胡路区人民法院于2011年12月11日作出（2009）让民初字第191号民事裁定书，裁定驳回原告曹双平的起诉，曹双平不服提起上诉，本院于2012年8月14日作出裁定撤销原裁定，指令大庆市让胡路区人民法院进行审理。大庆市让胡路区人民法院另行组成合议庭进行审理，于2016年7月7日作出（2012）让民初字第5112号民事裁定书，裁定驳回原告曹双平的起诉，曹双平不服提出上诉，本院于2016年9月30日作出（2016）黑06民终1462号裁定书撤销原裁定，指令大庆市让胡路区人民法院进行审理。大庆市让胡路区人民法院审理后，作出（2017）黑0604民初925号民事判决，原审原告曹双平不服，向本院提起上诉，本院于2018年1月11日立案受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
曹双平向本院提起上诉请求：一、撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求（判令被告迁出XX小区XX-17D4单元102、202、302、402、502、602室房屋并恢复原样）；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当。一审认定上诉人依（2001）庆经初字第226号民事调解书只确定应给付13套房屋，而原告已经取得14套房屋，故认定原告在民事调解书中应享有的权利实际已全部实现与事实不符且无相关证据支持。发改委出具的文件虽载明XX-19D2单元的6套房屋的取得依据为中院民事调解书，但民事调解书中实际并未体现该6套房屋，也没有证据证明该6套房屋系由涉案房屋置换取得。事实上（2001）庆民初字第226号民事调解书中确认的抵账房屋所抵账款仅为上诉人对包括涉案房屋在内的小区房屋后期建设费用，我于1998年至2000年为新华房地产公司施工建楼，新华房地产公司没现金支付工程款，双方于2000年12月8日和2001年5月15日商定，新华房地产公司以仅有部分房屋抵偿我部分工程款。后经诉讼，（2001）庆经初字第226民事调解书确认XX小区XX-19D住宅楼的6户、XX-17D住宅楼6户抵偿欠我工程款合法有效。我在2005年完善XX-19D住宅楼时，发现新华房地产公司还有部分房屋没有出售，新华房地产公司称预留部分房屋支付两栋楼土地费用，实际该楼的土地费由受让人缴纳。经我与新华房地产公司颜景玲协商，除调解书中确认的XX-17D住宅楼的6户、XX—19D住宅楼的6户外，确定新华房地产公司用其XX-19D住宅楼的7户房产抵偿新华房地产公司欠我的工程款、工程保修款、案件受理费等全部费用。新华房地产公司还有XX—19D住宅楼预留部分房屋抵偿了其他债权人，我与新华房地产公司协商共取得XX-19D、XX—17D住宅楼19户房屋。市发改委变更XX—19D住宅楼主体时未审查合法有效证件仅以徐龙河提交名单并多次变更。（2011）黑民一终字第29号判决书，后来（2016）黑民终184号判决书中颜景杰为新华公司代理人，（2001）庆执字第149-13号执行裁定，以上生效的法律文书均确认诉争房屋归上诉人所有，现新华房地产公司对上诉人取得的XX-19D、XX-17D住宅楼的19户房产，无论是人民法院审判中及发改委作出的文件前后均未提出异议。而XX-19D2单元的6套房屋及XX-19D4单元的1套房屋系上诉人与案外人新华房地产开发公司存在其他债权债务关系，于2005年经与该公司法定代表人颜景玲协商通过抵账方式取得，该7套房屋所有权的取得与中院调解书无关，上诉人因调解书及与颜景玲协商，共计应当取得的房屋套数应为13套加7套，合计20套，事实上，上诉人也因案外人自动履行调解书及协商结果而实际取得了20套房屋的所有权。但涉案的6套房屋在被上诉人无权处分的情况下被被上诉人非法出售，一审法院在上诉人已提交了中院民事调解书及案外人出具的证明、及被上诉人非法出售上诉人房屋的相关证据的情况下，依然认定上诉人没有实际占有涉案房屋且通过其他方式取得的XX-19D2单元的6套房屋的行为视为在民事调解书中应享有的权利实际已全部实现。关于徐龙河的证人证言，上诉人认为其与付守仁存在事实上的雇佣关系，和付守仁是利益共同体，不应当被采信。
被上诉人付守仁答辩称，一、上诉人为新华房地产公司施工不存在，此工程承包人是广安公司，因颜氏集团没有给付广安公司工程进度款，所以该工程于2000年秋天被迫停工，当时XX—17D只是起了一个框架，是在建工程，而不是房产，该房产2009年完工达到了入住条件。因颜氏集团欠广安公司的工程款，广安公司至今没有交付给发包方，任何人无权处置该楼。二、当时民事调解书调解的只是烂尾工程，所以民事调解书是无效调解，其所涉及的烂尾工程的房屋没有任何手续，从合同和债权债务关系上看XX-17D在建工程与新华房地产公司及上诉人没有任何法律关系，该烂尾工程闲置了8年之久，而上诉人从未查封从未保全过，按照相关法律规定已经放弃。三、民事调解书没有调解依据，也没有证据证明该烂尾工程是新华房地产公司的财产，该财产属于期待的所有权，不是现实所有权，民事调解书无证据证明双方已经履行，也没有履行的证据，上诉人更没有向法院强制执行，因此上诉人的诉讼主张不成立，其已经放弃权利。四、市发改委（2005）343号文件批准XX-17D上诉人6户烂尾工程调换成对面XX—19D的6户，因面积差异又给了上诉人1户XX—19D4单元602室作为面积差异的补偿，因此226号民事调解书已经履行完毕。五、根据市政府2005年9月9日下发了第29次《协调会议纪要》及大庆公证处公证的业主代表徐龙河的证言以及法院调取的产权信息显示，XX-19D2单元102、202、302、402、502、602及XX—19D4单元602室七套房屋确系由曹双平办理完产权手续后出售给他人。本案裁定驳回原审原告曹双平的起诉正确。
曹双平向一审法院起诉请求：判令被告迁出XX小区XX-17D4单元102、202、302、402、502、602室房屋并恢复原样；二、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定:1998年至2000年，原告为新华房地产公司施工建房，新华房地产公司欠付工程款，原告诉至法院，2001年7月18日，大庆市中级人民法院作出（2001）庆经初字第226号民事调解书，双方协议：新华房地产公司偿还原告欠款1419632元，新华房地产公司用其所有的位于龙南6-XX号楼201室（面积为101.56平方米，单价每平方米1400元）抵偿欠款142184元，XX小区XX-17D住宅楼4单元102、201、302、402、502、602室计户，XX-19D住宅楼4单元101、201、301、401、501、601室计6户，总面积为1064.54平方米，单价每平方米1200元抵偿欠款1277448元。因当时该住宅楼尚未完工，不具备使用条件，原告没有占有和使用该房屋，原告也没有申请执行该调解书，主张一直在协调。涉案房屋至今没有办理产权证。2002年被告付守仁因借款合同纠纷起诉颜氏集团，大庆市中级人民法院（2002）庆经初字第88号生效判决确定颜氏集团给付付守仁欠款本金及利息1284887.17元。被告付守仁于2003年8月6日向法院申请执行，大庆市中级人民法院于2008年3月25日查封了XX小区XX-17D或（9-17B）尚未完工的住宅楼，并于2008年4月9日指令该住宅楼由被告付守仁负责保管。法院对该楼进行查封后，新华房地产公司向法院提出执行异议，大庆市中级人民法院经审查异议成立，于2008年11月7日裁定中止对XX小区XX-17D或（XX-17B）尚未完工的住宅楼的执行，解除对该房产的查封。裁定作出后，被告付守仁向大庆市中级人民法院提起许可执行之诉，法院在判决书中认定新华房地产公司对该住宅楼享有所有权，驳回了付守仁诉请，付守仁不服判决提起上诉，黑龙江省高级人民法院于2011年5月4日作出判决，维持了原审判决。2010年2月1日，大庆市中级人民法院作出解除指定保管查封财产通知书，解除本院指定付守仁对涉案尚未完工住宅楼的保管权，并发出公告责令该房屋现使用人在2010年3月4日前迁出该房屋，到期仍不迁出该房屋的，法院将依法强制执行，公告发出后房屋使用人仍未迁出。2012年12月17日，大庆市中级人民法院再次作出执行裁定书，解除对XX小区XX-17D或（XX-17B）一栋楼的查封。被告不服该裁定，向大庆市中级人民法院提起民事诉讼，要求撤销该裁定，中院裁定驳回，被告又向省高级人民法院提起上诉，高院裁定驳回上诉，维持原裁定。被告付守仁在保管该住宅楼期间，擅自交由王春波对该楼进行修缮，用十八户房屋抵工程款，王春波将涉案房屋中的三户出售，被告将涉案房屋中的三户出售或抵给他人。2009年11月，大庆市中级人民法院转让胡路分局被告付守仁非法处置查封、扣押、冻结财产一案，2010年2月22日本院作出（2010）让刑初字第87号刑事判决书，判决付守仁犯非法处置查封、扣押、冻结财产罪，判处有期六个月。付守仁不服上诉，大庆市中级人民法院于2010年4月14日作出裁定，驳回上诉，维持原判。本次庭审中，被告提交了经公证的徐龙河的证人证言一份，徐龙河陈述（2001）庆经初字第226号民事调解书中XX小区9-17D4单元102、202、302、402、502、602（即涉案房屋）调换成9-19D2单元102、202、302、402、502、602,因面积差异又给了曹双平1户9-19D4单元602作为面积差异的补偿。庭后经本院调取的产权信息显示，证人徐龙河所陈述的XX-19D2单元102、202、302、402、502、602及XX-19D4单元602七套房屋确系由曹双平出售给他人。2017年9月14日，大庆市发展和改革委员会出具说明一份，内容为“2005年10月19日，依据2005年9月9日市政府第29次协调会议精神，按照业主代表曹双平、徐龙河提交的名单及依据，大庆市发展和改革委员会对庆计发（1999）8号下达给大庆新华房地产开发有限公司的XX小区XX-19D商品楼的投资主体进行了变更，其中依据曹双平、徐龙河提交的大庆市中级人民法院《民事调解书》（庆经初字第226号），将XX小区XX-19D2单元102、202、302、402、502、602,4单元101、201、301、401、501、601、602,共计13户变更为曹双平。2013年5月16日，依据黑龙江省高级人民法院民事判决书（2011黑民一终字第29号）、2005年9月9日市政府第29次协调会议及2011年3月4日市政府协调会议精神，依据业主代表颜井杰、徐龙河（具体办理人员）提交的名单及依据，大庆市发展和改革委员会对庆计发（1999）8号下达给大庆新华房地产开发有限公司的XX小区XX-17D商品楼的投资主体进行了变更，其中依据业主代表颜井杰、徐龙河（具体办理人员）再次提交的大庆市中级人民法院《民事调解书》（庆经初字2001第226号），将XX区XX-17D4单元102、202、302、402、502、602,共计6户变更为曹双平。”。
一审法院认为：大庆市中级人民法院（2001）庆经初字第226号民事调解书确认新华房地产公司用十三套房屋抵偿原告欠款，其中七套没有争议，产权已登记在原告曹双平名下，剩余六套为本案诉争房屋。调解书生效后，原告没有实际占有、使用诉争房屋，也没有申请执行，亦未办理相应的产权登记，现原告依据调解书的内容主张诉争六套房屋的所有权。在民事调解书实际履行过程中，原告曹双平依据发改委文件又另外取得了XX-19D2单元102、202、302、402、502、602及XX-19D4单元602七套房屋的所有权。至此，原告除本案诉争房屋外已实际取得十四套房屋，产权均已办理至原告名下，且已由原告出售给他人。庭审中，被告主张原告在调解书之外取得的七套房屋是与本案诉争房屋互换的，是当时无法将诉争房屋的所有权登记在原告名下，才将另外七套房屋给付原告。对此种说法，原告不予认可，主张其与新华房地产公司有其他债权债务关系，从而取得上述七套房屋，但原告对此没有提交证据予以证实。结合2017年9月14日发改委出具的说明可以确认，原告向发改委提交的办理产权登记申请所依据的法律文件只有（2001）庆经初字第226号民事调解书，该调解书中只确定应给付原告十三套房屋，而原告实际已经取得十四套房屋，故本院认定民事调解书中确认的原告应享有的财产权利，实际已全部实现，原告无权再行主张本案诉争房屋的所有权，故对原告的诉讼请求，依法不予支持。判决：驳回原告曹双平的诉讼请求。案件受理费100元，邮寄费66元均由原告承担。
在二审中，双方当事人均未举示新的证据。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本院（2001）庆经初字第226号民事调解书确认新华房地产公司用十三套房屋抵偿曹双平欠款，对于本案双方争议的六套房产，因调解书生效后，上诉人曹双平并没有实际占有、使用诉争房屋，也没有向人民法院申请强制执行，且在上述调解书实际履行过程中，上诉人曹双平依据发改委文件又另外取得了XX-19D2单元102、202、302、402、502、602及XX-19D4单元602七套房屋的所有权。上诉人曹双平主张上述房屋的取得是基于与新华房地产公司之间其他的债权债务关系，但并未向本院提交任何证据证实，由于除本案诉争的房产外，曹双平已实际取得十四套房屋，产权均已办理至曹双平名下，且已出售给他人，结合2017年9月14日发改委出具的说明，应当认定（2001）庆经初字第226号民事调解书中确认的曹双平应享有的财产权利已全部实现，现上诉人曹双平对本案诉争房屋没有所有权，故其请求付守仁迁出房屋并恢复原样，本院依法不予支持。
综上，上诉人曹双平的上诉理由不能成立，本院依法对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人曹双平承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王东辉
审 判 员 赵 楠
审 判 员 王 丹
二〇一八年二月十一日
法官助理 田 蕾
书 记 员 赵 爽