江西省鹰潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣06民终252号
上诉人（原审原告）曾金祥。
委托代理人许春林，江西赣鹰律师事务所律师。
委托代理人王智春，江西赣鹰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）徐红霞。
委托代理人黄涛，江西信江律师事务所律师。
上诉人曾金祥因与被上诉人徐红霞健康权纠纷一案，不服江西省鹰潭市月湖区人民法院（2015）月民一初字第449号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年7月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人曾金祥及其委托代理人王智春、被上诉人徐红霞及其委托代理人黄涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
曾金祥上诉请求：1、撤销（2015）月民一初字第449号民事判决，改判被上诉人徐红霞赔偿上诉人曾金祥各项损失共计人民币179702.1元（上诉人不服的数额为147231.03元）；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人徐红霞承担。
事实与理由：原审判决认定的事实明显与客观事实不符，所作出的判决明显偏袒被上诉人徐红霞一方。原审判决处理不当，显失公正。
1、本案的客观事实：2014年1月21日，上诉人在鹰潭市月湖区步行街靠环城路路口摆水果摊做生意，在中午12时许，被上诉人及其配偶在上诉人的摊位边上摆摊卖水果。当天下午3时许，因摆放水果摊之事，被上诉人的配偶先与上诉人发生争执，后其回家叫来被上诉人与上诉人曾金祥发生争、扯，期间，被上诉人对上诉人拳脚相加，并将上诉人踢、打翻在地，致上诉人左脚等身体受伤（损害后果为轻伤二级、伤残十级）。后公安机关受理本案，并多次组织双方协商、调解，终未果，导致本案的纷争。
2、原审判决决定“……原告曾金祥认为被告的水果摊位置影响其水果摆放，对被告进行叫骂引起口角，进而撕住被告徐红霞的头发、衣服是引起双方厮打行为的起因，对纠纷的发生具有过错，被告徐红霞虽无主观伤害的故意，但客观上实施了与原告厮打的行为并造成了原告的损害，具有一定的过错。”从而综合认定“上诉人自身承担75%的责任，被上诉人对上诉人所遭受的人身损害承担25%的责任。”该认定和判决明显与上述客观事实不符，明显偏袒被上诉人一方。尽管在公安机关被上诉人未被依法追究刑事责任，那是因为刑事证据的问题。但上诉人的损害系被上诉人的行为直接造成的。因此，被上诉人的行为与上诉人所遭受的人身损害具有直接的因果关系，即被上诉人的过错行为是明显存在的。被上诉人依法应对上诉人所遭受的人身损害承担全部责任。追究刑事责任与民事侵权赔偿是有本质区别的。不能因被上诉人未被依法追究刑事责任，就主观臆断地认定被上诉人在本案中承担次要的过错责任。否则就与法律相悖。同时对身心受到极大损害的上诉人明显不公。
3、原审判决认定“原告曾金祥未能提供其因本次纠纷遭受精神损害的证据，故对其请求的精神损害抚慰金，依法不予支持。”也明显不当，于法无据。根据《中华人民共和国侵权责任法》第22条之规定，结合上诉人所遭受的人身损害后果（轻伤二级、伤残十级），上诉人主张的精神损害抚慰金依法应予以支持。
4、原审判决认定“误工费，原告未提供证据证明其收入减少状况，对其误工费参照上一年度江西省农林牧渔平均工资标准计算为79元∕天，结合其受伤部位以及治疗情况，对其误工天数确定为120天，计算为9480元（79元∕天×120天）。”也明显不当，明显偏袒被上诉人一方，显失公正。上诉人从事贩卖水果业，经常居住地为鹰潭市区。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条的规定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。上诉人因本次纠纷导致其一直无法工作，存在持续误工现象，上诉人于2014年1月21日受伤，并于2015年3月18日鹰潭鑫明司法鉴定中心鉴定，原告伤残等级为10级，故上诉人的误工天数应为422天。虽然上诉人不能举证证明其收入减少状况，但可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算其误工费。上诉人系从事贩卖水果业，该业与农林牧渔中的任何一业并非相近。因此，上诉人的误工费计算标准应按照江西省在岗职工平均工资的标准计算，即上诉人的误工费应为50640元（120元∕天×422天）。
5、原审判决认定“医疗费，凭票计算，但扣除与本次事件的非关联性用药，为49140.31元”错误。上诉人所诉请的医疗费54224.10元本来就已扣除了治疗胆结石和胆囊炎的费用，所主张的医疗费54224.10元确系全部用于本案人身损害所花费的医疗费用，该医疗费54224.10元根本不应予以核减，应全部予以支持。
综上，上诉人特此上诉，恳请二审法院查明本案事实，并依法作出公正的裁决。
被上诉人徐红霞未提交书面答辩状。在法庭上口头辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持。
曾金祥向一审法院起诉请求：请求法院判令被告徐红霞赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿费、后续治疗费、鉴定费、交通费、精神损失抚慰金等各项损失共计人民币179702.1元，并由被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：原告曾金祥与被告徐红霞均为从事水果零售的商贩，2014年1月21日，原告曾金祥在鹰潭市月湖区步行街靠环城路口摆摊卖水果，被告徐红霞拉着卖水果的三轮车在旁边摆放。原告曾金祥认为被告徐红霞水果筐的摆放位置影响了他，因而和被告徐红霞发生口角，原告曾金祥遂将被告摆放的水果筐推开，在被告将水果筐放回原来位置后，原告曾金祥上前撕住被告徐红霞的衣服和头发引发双方拉扯厮打。在拉扯的过程中，原告曾金祥抓住被告徐红霞的头发倒在地上，被告徐红霞抓住原告曾金祥的衣服倒在原告曾金祥身上，旁边另一水果商贩将原、被告拉开后，原告曾金祥称小腿疼痛无法站立，后被送至中国人民解放军第一八四医院救治，住院78天，花费医疗费54224.1元。其伤情经江西省鹰潭市月湖区公安局司法鉴定中心鉴定人体损伤程度构成轻伤二级，经鹰潭鑫明司法鉴定中心鉴定为左胫骨骨干骨折构成十级伤残，需骨折术后内固定物取出的后续治疗费8000元，花费鉴定费2000元。原告曾金祥受伤后，未获任何赔偿，故起诉至法院，请求判令被告赔偿原告医疗费54224.10元，误工费50640元，护理费9480元，住院伙食补助费2370元，营养费2370元，残疾赔偿金48618元，后续治疗费8000元，鉴定费2000元，交通费1000元，精神损害抚慰金10000元，共计人民币179702.1元，并由被告承担本案诉讼费用。
上述事实，有双方当事人在庭审中的陈述以及提供的证据予以证实，足以认定。
原审法院认为，公民的健康权依法受法律保护，侵害他人人身健康造成损害的，应当承担侵权责任。原、被告因琐事发生纠纷引发厮打，在厮打的过程中致伤原告曾金祥并构成轻伤二级以及伤残十级，而原、被告作为完全民事行为能力人，发生厮打均系不冷静行为造成，对此双方均有过错。原、被告作为水果商贩均未有经依法指定的销售地点，双方本应和睦相处，但原告曾金祥认为被告的水果摊位置影响其水果摆放，对被告进行叫骂引发口角，进而撕住被告徐红霞的头发、衣服是引发双方厮打行为的起因，对纠纷的发生具有过错，被告徐红霞虽无主观伤害的故意，但客观上实施了与原告厮打的行为并造成了原告的损害，具有一定的过错。综合原、被告在此次纠纷中的过错，原告曾金祥应自行承担75%的责任，被告徐红霞承担25%的责任。原告曾金祥因纠纷身体遭受伤害，可以获得赔偿，结合本案审理情况，对其诉请的合理费用本院依法予以支持，但过高部分依法应予以核减。原告曾金祥未能提供其因本次纠纷遭受精神损害的证据，故对其请求的精神抚慰金，依法不予支持。被告徐红霞辩称原告诉请的后续治疗费应待实际发生后再起诉，本院认为原告曾金祥左胫骨骨干骨折术后内固定物的取出所需的后续治疗费根据鉴定结论属于确定会发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并请求，故该辩称意见，本院依法不予采信。原告曾金祥因本次纠纷所造成的人身损害费用为：1.医疗费，凭票计算，但扣除与本次事件的非关联性用药，为49140.31元；2.护理费，根据其实际住院天数计算78天，为9126元（117元/天×78天）;3.住院伙食补助费，为1560元（20元/天×78天）；4.营养费，为1560元（20元/天×78天）；5.误工费，原告未提供证据证明其收入减少状况，对其误工费参照上一年度江西省农林牧渔平均工资标准计算为79元/天，结合其受伤部位以及治疗情况，对其误工天数确定为120天，计算为9480元（79元/天×120天）；6.残疾赔偿金，原告在城镇购买房屋并居住，应当认定为其经常居住地为城镇，对其残疾赔偿金适用城镇居民标准，结合其伤残等级，计算为48618元（24309元/年×20年×10%）；7.后续治疗费，根据鉴定结论确定为8000元；8.鉴定费，凭票计算为2000元；9.交通费，本院依法酌定为400元，以上合计人民币129884.31元。由原告曾金祥自行承担75%，由被告徐红霞赔偿人民币32471.07元（129884.31元×25%）。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告徐红霞于本判决生效之日起二十日内赔偿原告曾金祥各项损失共计人民币32471.07元；
二、驳回原告曾金祥的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3797元，由被告徐红霞负担620元，由原告曾金祥负担3177元。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审庭审时，曾金祥口头陈述：“1、是曾金祥搬了徐红霞的水果箱子，徐红霞就动手了，而不是曾金祥先动手打架；2、其卖水果20多年，未从事过别的工作；3、54224.10元医疗费已扣除了在胆囊科用药的发票，在骨科治疗期间还用了少量的治疗胆囊的药物，经鉴定扣除了，医疗费为49140.31元，对此鉴定结果无异议。
徐红霞对曾金祥的口头陈述质证意见为：是曾金祥踢我的箱子，抓我的衣服，紧接着就抓我的头发，他是有备而来的，我是一个人，我老公回家午睡去了。对第2、3点无异议。
本院认定如下：对第1点，曾金祥在事发后的第二天，即2014年1月22日，在鹰潭市月湖区公安局交通派出所的询问笔录中陈述：是我上前撕住她的衣服，我们就拉扯起来了……。现曾金祥在法庭上予以否认，但未提供证据，本院对此陈述不予采信。对第2、3点，因被上诉人徐红霞无异，本院予以确认。
本院认为，1、关于上诉人自身是否有过错，各方承担责任的比例是否合理问题。上诉人在公安询问笔录中承认了其先动手打架，虽然法庭上予以否认，但没有证据予以证明，故上诉人自身有过错，对本案纠纷的产生应负主要责任，一审法院认定其承担75%的责任，徐红霞承担25%的责任，一审法院划分责任合理，对上诉人的该部分上诉请求，本院不予支持；2、关于各项赔偿标准计算是否符合法律规定的问题。①医疗费49140.31元。因上诉人在二审庭审时对此已无异议，原审法院依法作出判决并无不当；②误工费的计算标准。因上诉人长期从事卖水果生意，故一审法院按江西省农村牧渔平均工资标准计算并无不当；③精神损失抚慰金，因本案中上诉人对事故的发生有过错，且负有主要责任，故一审法院对其精神损失抚慰金不予支持是正确的。综上所述，曾金祥的上诉请求不能成立，应予驳回，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3245元，由上诉人曾金祥负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈华秀
审判员 陈信仕
审判员 徐遇金
二〇一六年八月十二日
书记员 陈 娟