广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终1455号
上诉人（原审原告）：肖建禄，男，1964年12月13日出生，汉族，住四川省富顺县。
上诉人（原审原告）：赖群英，女，1962年4月15日出生，汉族，住四川省富顺县。
上诉人（原审原告）肖某1，男，2008年8月24日出生，汉族，住四川省富顺县。
法定代理人：吴某，女，1983年10月7日出生，土家族，住湖北省鹤峰县。系肖某1的母亲。
上诉人（原审原告）：肖某2，女，2011年8月21日出生，汉族，住四川省富顺县。
指定代理人：赖群英，女，1962年4月15日出生，汉族，住四川省富顺县。即本案上诉人赖群英。
以上四位共同委托诉讼代理人：程然，男，1969年9月12日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。
被上诉人（原审被告）：广东顺恒律师事务所，住所地广东省佛山市顺德区。
负责人：刘晓晖。
委托诉讼代理人：刘剑辉，广东顺恒律师事务所律师。
原审第三人：刘敏，女，1977年3月3日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。
上诉人肖建禄、赖群英、肖某1、肖某2因与被上诉人广东顺恒律师事务所（以下简称顺恒所）、原审第三人刘敏诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初11617号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了公开审理。本案现已审理终结。
上诉人肖建禄、赖群英、肖某1、肖某2上诉请求：1.撤销原审判决；2.支持肖建禄、赖群英、肖某1、肖某2的一审诉讼请求；3.由顺恒所承担本案一、二审诉讼费用。
事实与理由：一、原审法院未尊重客观事实，认定事实错误。原审法院认为顺恒所在履行《民事委托代理合同》时无违约问题，这种认定不能依法成立。（一）授权委托书明确载明了刘敏的代理权限为特别授权，授权范围又明确为：代为申请财产保全，因此，顺恒所及刘敏完全有权单方申请财产保全。可是，顺恒所及刘敏不仅没有依法履行代为申请财产保全的义务，也没有依法履行告知肖建禄、赖群英、肖某1、肖某2有申请财产保全的权利。（二）刘敏是资深专业律师，清楚知道本案中申请财产保全对实现肖建禄、赖群英、肖某1、肖某2权利的重要性、必要性和惟一性。但是顺恒所和刘敏没有依法代为申请财产保全，导致肖建禄、赖群英、肖某1、肖某2的合法权益无法实现。这一法律后果与顺恒所和刘敏没有依法履职具有关联性和因果关系。（三）肖建禄、赖群英、肖某1、肖某2并非法律专业人士，不懂什么财产保全的意义，也不懂怎么申请财产保全，而申请财产保全这一法律权利和法律程序只有顺恒所和刘敏知道。顺恒所及刘敏没有证据反映其已经写好《财产保全申请书》并通知肖建禄、赖群英、肖某1、肖某2签字或遭肖建禄、赖群英、肖某1、肖某2拒绝签字的行为，其应承担没有勤勉履职的赔偿责任。原审法院认为宁X升暂无财产可供执行并非由于顺恒所及刘敏过错造成的意见依法不能成立。宁X升是外省人，肖建禄、赖群英、肖某1、肖某2也是外省人，肖建禄、赖群英、肖某1、肖某2根本无从知晓宁X升有什么财产可供执行。肖建禄、赖群英、肖某1、肖某2名义上赢了诉讼，但顺恒所及刘敏并未实现肖建禄、赖群英、肖某1、肖某2进行诉讼的真正目的即获得赔偿。而造成诉讼目的无法实现的原因就在于顺恒所及刘敏没有依法代为申请财产保全。对此，顺恒所及刘敏应承担赔偿责任。二、原审法院适用法律不当。肖建禄、赖群英的儿子肖洪于2012年5月29日驾驶两轮摩托车发生两车追尾的交通事故，经抢救无效死亡。事故发生后，肖建禄、赖群英、肖某1、肖某2共同委托了顺恒所及刘敏为代理人向事故责任人宁X升追偿。刘敏的代理权限为特别授权，授权范围包括代为申请财产保全。但是，刘敏在代理该案过程中并未依法代为申请财产保全，致使肖建禄、赖群英、肖某1、肖某2胜诉后未能获得经济赔偿，未能实现其合法权益，造成了巨大的经济损失。但原审法院却没有正确适用法律，判决顺恒所及刘敏赔偿损失，请求二审法院依法改判。
被上诉人顺恒所答辩称：一审事实认定清楚，适用法律正确，请求法院驳回肖建禄、赖群英、肖某1、肖某2的上诉。
原审第三人刘敏述称：同意顺恒所的答辩意见。
肖建禄、赖群英、肖某1、肖某2一审起诉认请求：1.顺恒所支付肖建禄、赖群英、肖某1、肖某2经济损失361212元；2.本案诉讼费由顺恒所承担。
原审法院查明：2012年5月29日1时33分，肖洪醉酒后驾驶粤Ｊ／×××××号二轮摩托车沿顺德区百安路由中山往大良方向行驶，当行驶至佛山市顺德区百安路均安镇均安医院对开路段时，与前方同车道内宁X升醉酒后驾驶桂Ｎ／×××××号二轮摩托车车尾发生碰撞，造成两车不同程度损坏及肖洪死亡、宁X升受伤的交通事故。2012年6月5日，陈旭霞与顺恒所签订《民事委托代理合同》，委托顺恒所就肖洪与宁X升因交通事故人身损害赔偿纠纷一案代理一审诉讼、二审诉讼、申请执行，代理权限为特别授权：代为承认、放弃、变更诉讼或仲裁请求，提起反诉或反请，进行调解或者和解，代为签收法律文书，律师服务费按陈旭霞实际收回金额的20%计算，且特别约定：陈旭霞于2016年6月5日支付律师办案费3000元，该笔费用支付后不做退收，且不包含于20%风险收费内。顺恒所委派刘敏律师在该案件中担任陈旭霞的委托代理人。签订《民事委托代理合同》当天，陈旭霞向顺恒所支付律师费3000元。2012年9月30日，肖建禄、赖群英、肖某1、吴某、陈旭霞分别签订三份《授权委托书》，委托顺恒所刘敏律师在肖建禄、赖群英、肖某1、肖某2诉宁X升交通事故人身损害赔偿纠纷一案的一审阶段中作为代理人，代理权限为特别授权，即……代为申请财产保全……等。2012年10月19日，肖建禄、赖群英、肖某1、肖某2向法院提起诉讼，要求宁X升赔偿因肖洪死亡而受到的各项损失。肖建禄、赖群英、肖某1、肖某2以经济困难为由向法院申请缓交诉讼费，法院依法予以准许。2012年7月12日，刘敏到顺德区档案馆房地产档案室查询宁X升名下有一间位于均安镇均安社区居民委员会均安碧桂园高尔夫花园B区蓝天翠林三街11幢401号房产。法院于2013年6月20日作出（2012）佛顺法均民初字第204号民事判决书，判决：一、宁X升应于判决发生法律效力之日起十日内在桂Ｎ／×××××号摩托车应购的机动车道路交通事故责任强制保险的限额内先行向肖建禄、赖群英、肖某1、肖某2赔偿120000元；二、宁X升应于判决发生法律效力之起十日内向肖建禄、赖群英、肖某1、肖某2赔偿因交通事故所造成的经济损失254684.92元；三、驳回肖建禄、赖群英、肖某1、肖某2的其他诉讼请求；四、肖建禄、赖群英、肖某1、肖某2应在肖洪应获的赔偿款项38140.21元的范围内向宁X升赔偿因交通事故所造成的经济损失13472.17元；五、驳回宁X升的其他反诉请求；六、以上第一、二、四项经抵扣后，宁X升需向肖建禄、赖群英、肖某1、肖某2赔偿361212.75元。因宁X升暂无财产可供执行，2013年11月28日，法院作出（2013）佛顺法均执字第445号执行裁定书，裁定终结本次执行。赖群英、肖建禄认为刘敏律师为其代理诉讼时未申请财产保全，给其造成损失并要求赔偿，向佛山市律师协会投诉，佛山市律师协会于2015年1月28日回复：不再进行调解，请其自行决定是否依法通过诉讼解决代理合同纠纷。赖群英、肖建禄、肖某1、肖某2遂于2016年7月13日向法院提起诉讼。
另查，肖某2的亲生母亲是陈旭霞，陈旭霞于2015年4月7日被四川省富顺县人民法院宣告为失踪人，指定赖群英为陈旭霞的财产代管人。富顺县彭庙镇新和村民委员会、富顺县彭庙镇人民政府、富顺县彭庙镇人民政府民政办公室于2016年8月26日指定赖群英为肖某2的法定监护人。诉讼中，吴某、肖建禄均确认提起本案诉讼是其真实意思表示。
原审法院认为，关于肖建禄、赖群英、肖某1、肖某2的诉讼主体问题。陈旭霞与顺恒所签订《民事委托代理合同》，而其后刘敏分别与肖建禄、赖群英、肖某1、肖某2签订《授权委托书》，之后进行一审起诉、出庭应诉等，刘敏均是以顺恒所律师身份作为肖建禄、赖群英、肖某1、肖某2的委托代理人参与其中，由此可见，刘敏是代表顺恒所与肖建禄、赖群英、肖某1、肖某2签订《授权委托书》，可视为对《民事委托代理合同》的补充，故肖建禄、赖群英、肖某1、肖某2是本案是适格原告，有权对顺恒所提起诉讼。
关于顺恒所在履行《民事委托代理合同》时有无违约的问题。首先，顺恒所委派刘敏作为肖建禄、赖群英、肖某1、肖某2的诉讼代理人，代理权限包括代为申请财产保全。刘敏在立案前查询了宁X升的房产情况，并及时告知了肖建禄、赖群英、肖某1、肖某2，可见刘敏已为财产保全做了必要的准备工作。但是，财产保全必须由肖建禄、赖群英、肖某1、肖某2本人申请、提供担保并向法院缴纳保全费，只有在肖建禄、赖群英、肖某1、肖某2提供了亲笔签名的财产保全申请书并提交上述必要的材料及相关费用后，刘敏作为代理人才可以代肖建禄、赖群英、肖某1、肖某2向法院提出申请并办理相关手续，否则，顺恒所或刘敏无权也不可能自行向法院申请财产保全。其次，因宁X升暂无财产可供执行，法院依法终结本次执行，待肖建禄、赖群英、肖某1、肖某2发现宁X升有可供执行财产或者财产线索的，可向法院申请恢复执行，故肖建禄、赖群英、肖某1、肖某2的权利并非无其他救济途径，造成肖建禄、赖群英、肖某1、肖某2的损失至今未得到赔偿的原因是宁X升没有履行生效裁判，而并非由顺恒所的过错造成。综上所述，肖建禄、赖群英、肖某1、肖某2的诉讼请求没有事实和法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回肖建禄、赖群英、肖某1、肖某2的全部诉讼请求。一审案件受理费3359.09元(已减半收取，法院已准许肖建禄、赖群英、肖某1、肖某2缓交)，由肖建禄、赖群英、肖某1、肖某2负担。
二审诉讼期间，肖建禄、赖群英、肖某1、肖某2提交如下新的证据：
1.诊疗卡及相应诊疗记录一份，拟证明因顺恒所在代理过程中，没有依法依约履职代为申请财产保全，导致案件没有财产而被终止执行。由于顺恒所及刘敏没有履行职责导致赖群英巨大精神压力，身体情况变差罹患癌症，造成赖群英巨大损失；
2.入院证明及入院通知各一份，拟证明赖群英确实因本案诉讼导致病情需要入院治疗。
对上述证据顺恒所质证认为：证据没有华西医院盖章，对证据的真实性、合法性和关联性均不予确认，诊疗卡没有相应的身份信息或者证明和赖群英有关，该卡无法证明赖群英主张的内容。本案是代理合同纠纷，精神损失并不属于违约责任范围。刘敏质证认为：同意顺恒所的质证意见，而且两份证据均与本案纠纷无关，即使赖群英患病也不能证明其病因是因本案代理合同纠纷导致。
经组织质证，本院认证如下：本案为诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷，主要争议焦点为顺恒所、刘敏有无依约履行代理职责，有无因不当履职为肖建禄、赖群英、肖某1、肖某2造成损失并应承担赔偿责任。故肖建禄、赖群英、肖某1、肖某2在二审诉讼期间提交的住院记录、诊疗记录及拟证明内容与本案争议焦点没有关联性，本院不予采纳。
顺恒所及刘敏在二审诉讼期间没有提交新的证据。
经审查，本院对原审法院查明事实予以确认。
另查明，2016年8月10日，吴某向原审法院提交《案情补充说明》一份，内容为其在2012年8月左右接到刘敏电话，刘敏称其查到宁X升在佛山市顺德区的房产情况，并向吴某解释说在起诉的时候若一并对宁X升的房产进行保全，将有助于案件执行回款，并能有效防止宁X升转移财产。但由于吴某当时经济条件不佳且没有符合顺德区人民法院要求的可以作为财产保全担保的车辆、房产或者存款，也无力负担相关诉讼或者保全费用，吴某婉拒刘敏财产保全建议。同年8月21日，吴某向原审法院提交《情况说明》一份，称其在原审法院签字和陈述不利于其他原告的行为都不是其真实意思表达，不具有客观性、真实性和关联性。
再查明，在二审法庭调查过程中，就案涉诉讼保全的问题，刘敏认为，因委托人肖建禄、赖群英、肖某1、肖某2分处各地，无法及时召集各方告知诉讼保全的事项并征求意见，故其采取逐个电话联系的方式通知肖建禄、赖群英、肖某1、肖某2。最后没有申请财产保全的原因是肖建禄、赖群英、肖某1、肖某2均表示无财产可提供作为申请诉讼保全的担保，也无力支付其他费用。肖建禄、赖群英、肖某1、肖某2认为刘敏在诉前和案件审理过程中并没有向委托人告知申请财产保全的事项，肖建禄、赖群英、肖某1、肖某2有可供作为诉讼保全担保的财产。在肖建禄、赖群英、肖某1、肖某2诉宁X升机动车交通事故责任纠纷一案及本案一、二审期间，肖建禄、赖群英、肖某1、肖某2均以家庭经济困难为由向法院申请缓减免诉讼费。
本院认为：本案属诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合双方二审期间主要争议事项为刘敏作为顺恒所指派的诉讼代理人，有无依照委托代理合同约定向法院申请财产保全，本院确定本案的争议焦点为：顺恒所有无依照双方签订的《民事委托代理合同》约定履行代理职责，是否存在违约行为并应对肖建禄、赖群英、肖某1、肖某2承担赔偿责任。
双方对顺恒所是否依照《民事委托代理合同》履行代理合同的主要争议在于顺恒所指派的刘敏律师在查询到宁X升有可供保全的房产情况下，是否向肖建禄、赖群英、肖某1、肖某2告知可申请诉讼保全的有关事项；导致肖建禄、赖群英、肖某1、肖某2诉宁X升一案未申请诉讼保全原因是由于肖建禄、赖群英、肖某1、肖某2无法提供申请财产保全的担保还是刘敏律师怠于履行有关代理职责所致。对此，刘敏在本案中主张由于肖建禄、赖群英、肖某1、肖某2等均不在佛山本地，其已通过电话告知各委托人有关案件诉讼保全事项，但由于各委托人均未能提供可作为诉讼保全担保的财产，故导致未能申请诉讼保全。对此主张，虽然刘敏未提交证据予以证实，但根据本案上诉人之一肖某1的法定代理人吴某于2016年8月10日向原审法院出具的《案情补充说明》的内容反映，刘敏已在2012年8月左右通过电话向其告知查询到宁X升房产的情况，并建议申请法院对该房产进行诉讼保全。只是因为当时吴某不能提供作为申请诉讼保全的担保财产，也无力负担有关保全费用，才没有采纳刘敏的建议。上述《案情补充说明》符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”有关“自认”的规定。虽然吴某又于同年8月21日出具《情况说明》认为之前的陈述不是自己真实意思表示，但其并未提供证据推翻《案情补充说明》所反映的事实，顺恒所、刘敏亦未同意吴某撤回上述“自认”，故本院对吴某在《案情补充说明》中反映的事实予以采信。根据吴某于《案情补充说明》所反映的事实，结合肖建禄、赖群英、肖某1、肖某2在其诉宁X升机动车交通事故责任纠纷案及本案一、二审诉讼均以家庭经济困难为由申请诉讼费的缓减免这一事实，可以与刘敏的主张相互印证。故本院确认刘敏已向肖建禄、赖群英、肖某1、肖某2告知可申请诉讼保全的有关事项，已履行《民事委托代理合同》中所约定的义务。肖建禄、赖群英、肖某1、肖某2主张顺恒所及刘敏在履行《民事委托代理合同》过程中存在未依法勤勉履职，未向其告知有关诉讼保全申请事项的情形，但并未举证证明顺恒所、刘敏存在违反代理合同或勤勉履职的情形，亦未能证明在机动车交通事故责任纠纷案中其已向顺恒所及刘敏提供可供作为诉讼保全申请的担保财产要求刘敏为其提出诉讼保全申请，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，其应对此承担举证不能的不利后果，本院对其上诉请求不予支持。另外，造成肖建禄、赖群英、肖某1、肖某2尚未收到机动车交通事故责任纠纷赔偿的原因在于目前尚未发现宁X升有财产可供执行，如日后发现宁X升有其他财产可供执行，肖建禄、赖群英、肖某1、肖某2可依法向人民法院申请恢复执行以保障其合法权益。故肖建禄、赖群英、肖某1、肖某2主张本案经济损失为361212元亦无法律依据。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6718.18元，由上诉人肖建禄、赖群英、肖某1、肖某2负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢伟斌
审 判 员 贾小平
代理审判员 蒋 雯
二〇一七年五月十七日
书 记 员 杨德超