浙江省苍南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0327刑初1237号
公诉机关浙江省苍南县人民检察院
被告单位苍南县灵溪镇岩头村民委员会。
诉讼代表人陈通财，系灵溪镇岩头村民委员会主任。
辩护人张步胜，浙江正昌律师事务所律师。
被告人陈庆锥。因本案于2015年12月4日被苍南县公安局刑事拘留，2016年1月9日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
辩护人毛毅坚、程杰，浙江光正大律师事务所律师。
被告人倪学理。因本案于2015年2月5日被苍南县公安局取保候审，2016年1月28日被刑事拘留，同年2月23日被取保候审。
辩护人周秋孟，浙江玉山律师事务所律师。
苍南县人民检察院以苍检公诉刑诉[2016]1037号起诉书指控被告单位苍南县灵溪镇岩头村民委员会，被告人陈庆锥、倪学理犯非法转让土地使用权罪，于2016年9月18日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。苍南县人民检察院指派检察员郑某1出庭支持公诉，被告单位苍南县灵溪镇岩头村民委员会的诉讼代表人陈通财、被告人陈庆锥、倪学理，辩护人张步胜、毛毅坚、周秋孟到庭参加诉讼。期间，应公诉机关要求补充侦查，延期审理一次。现已审理终结。
苍南县人民检察指控：2006年至2010年期间，被告单位苍南县灵溪镇岩头村民委员会在未经苍南县国土资源局等相关部门审批的情况下，由时任灵溪镇岩头村党支部书记和村委会主任的被告人陈庆锥、倪学理二人主持召开村两委会议及村民代表大会，决定占用村集体土地建造岩头村综合大楼，共建成一幢13间九层楼房（经测绘，综合楼总建筑面积共6400.94平方米，其中第五层至第九层建筑面积共3192.65平方米），并以公开销售的方式将5至9层的30间套房陆续出售，销售总收入672.6825万元（实际收入633.9305万元，欠款38.752万元），其中，该幢综合楼5至9层楼建设费用共计307.4394万元，灵溪镇岩头村委会从中非法获利326.4911万元。
为证明指控之事实，公诉机关当庭提供了相应的证据材料，并据此认为，被告单位苍南县灵溪镇岩头村民委员会以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节特别严重，被告人陈庆锥、倪学理系单位犯罪的直接负责的主管人员，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十八条之规定，应以非法转让土地使用权罪追究其刑事责任。被告人陈庆锥、倪学理归案后能如实供述犯罪事实，可从轻处罚。建议对被告单位苍南县灵溪镇岩头村民委员会判处罚金，对被告人陈庆锥、倪学理判处有期徒刑三年至五年。
被告单位苍南县灵溪镇岩头村民委员会辩解未从中获利，不构成犯罪。其辩护人辩称：本案涉及的事宜应是村民大会通过才能实施，但从本案的证据中看不出是村民代表大会决议通过，会议记录前后矛盾，涉嫌伪造，综合大楼的出售行为不是村集体意志的体现，没有牟利的目的，通过工程款的支付、借款，原村委款项来往不规范，牟利款已通过各种途径进行消化，是各被告人的行为。故指控被告单位苍南县灵溪镇岩头村民委员会构成犯罪依据不足。
被告人陈庆锥对起诉书指控的主要犯罪事实无异议，并表示认罪。其辩护人辩称：1.被告单位灵溪镇岩头村民委员会的行为不构成非法转让土地使用权罪，故不应追究陈庆锥的责任。涉案的综合楼1－4层是经过立项审批，只是5－9层属于违章建筑，不涉及非法转让土地使用权，该土地的性质仍属于村民所有，即使村委会违反相关法规，仍不应追究刑事责任，仅限于行政处罚。指控村委会以牟利为目的的证据未达到充分的标准，农业局不是审计的专业机构，审计报告存在矛盾、漏洞，岩头村在集体没有资金的情况下，采取扩建的行为，主观上没有牟利的目的，且该行为经过村两委的决定。2.如果法院认定被告人陈庆锥有罪，其有坦白的情节，希望法庭对其从轻处罚并适用缓刑。
被告人倪学理对起诉书指控的主要犯罪事实无异议，但对获利部分有异议，认为没有这么多。其辩护人辩称：1.涉案的土地来源合法，虽然建房批文是批给个人的，但都同意将地基由村委会统筹，房子是建好之后才卖的。本案不具有社会危害性，因为村办公楼的建设是在政府领导下进行的，转让的是房子不是土地，是为了缓解村里的债务危机并非牟利，转让的程序合法，陈庆锥、倪学理通过公开招投标买入套房，缴纳钱款，无非法获利。指控本案获利金额证据不足，计算方法混乱，应当进行司法审计，以确定非法获利数额。
经审理查明：2006年至2010年期间，被告单位苍南县灵溪镇岩头村民委员会在未经苍南县国土资源局等相关部门审批的情况下，由时任灵溪镇岩头村党支部书记和村委会主任的被告人陈庆锥、倪学理二人主持召开村两委会议及村民代表大会，决定占用村集体土地建造岩头村综合大楼，共建成一幢13间九层楼房（经测绘，综合楼总建筑面积共6400.94平方米，其中第五层至第九层建筑面积共3192.65平方米），并以公开销售的方式将5至9层的30间套房陆续出售，销售总收入672.6825万元（实际收入633.9305万元，欠款38.752万元），其中，该幢综合楼5至9层楼建设费用共计307.4394万元，灵溪镇岩头村委会从中非法获利326.4911万元。
上述事实，有经庭审质证的下列证据证实：
1.证人陈某2（时任灵溪镇岩头村会计）的证言，证实2006年底，该村开始动工建综合楼，因建设综合大楼需要的资金很大，村里没有钱，陈庆锥、倪学理多次主持召开村两委会议和村民代表会议，讨论决定将该综合大楼5－9楼的30间套房予以公开出售用于偿还建设债务，因有部分购房者欠款，上述30间套房出售实际收入只有633.9305万元，期间购房者都是将钱交给村出纳杨某1，而其负责开具发票，出售所得款项于2009年才统一入账。其对农业局于2015年对该村综合大楼建设情况专项审计的建设综合大楼共花费5876268.7元，装修支出共计653955.7元（系1－4层的装修），故建造成本为522.2313元等内容基本没有异议，但未将综合楼旁边的道路修葺支付等支出计入建设成本不妥。
2.证人杨某1（时任灵溪镇岩头村出纳）的证言，证实2006年至2007年期间，该村建成一幢十三间九层楼的综合大楼，因村里没钱，在陈庆锥、倪学理主持下召开村两委及村民代表同意，决定将该综合楼1至4楼留给村集体，5－9楼共30间套房用于公开出售，上述30间套房实际收入共计633.9305万元，另有部分人欠购房款三十多万元。购房人的款项都是经过其手上交村里，经农业局于2015年对该村综合大楼建设情况专项审计，该村综合大楼总支出为5876268.7万元，装修费用为653955.7元（系1－4层的装修），扣减后综合大楼的建造成本为5222313元。
3.证人华某,4的证言，证实2006年，灵溪镇岩头村作为苍南县“三新三力”教育实践活动的试点村，该村委提出在该村集体土地上建设综合楼，其当时下派任灵溪镇“三新三力”工作组组长，工作组也表示同意支持的，村两委也向县政府及灵溪镇打了相关报告，但是有无经过正规的审批程序其就不清楚了，至于岩头村之后将综合楼5－9楼套房予以出售其不清楚。
4.证人陈某3、金某,4、郑某2、陈某4、周某,4、林某1、朱某,卓某,4、陈某5、张某1、黄某,4、庄某1、陈某6、陈某7、陈某8、林某2、杨某2、杨某3、陈某9的证言，证实2007年以后，其等以不同价格直接或通过他人从灵溪镇岩头村委会处购买灵溪镇岩头村综合大楼5－9层的相应套房，并签订卖尽契，但无法办理产权证。
5.证人杨某4的证言，证实2005年至2008年，其在灵溪镇岩头村帮忙，2008年至2014年任村委会副主任，之后任村务监督委员会主任。期间，陈庆锥任村党支部书记，倪学理任村主任，杨某1是村出纳，陈某2是村会计，村里的收入和开支一般都是陈庆锥和倪学理定的，重大的决定还得村两委通过。
6.证人陈通财的证言，证实其于2013年12月开始任灵溪镇岩头村委会主任至今，2007年至2013年期间，陈庆锥任村党支部书记、倪学理任村主任，岩头村综合楼土地系村集体土地，建设于2007年至2008年，现该综合楼一至三楼出租给其他单位使用，四楼供村民中心使用，五至九楼共30间套房已全部出售。综合楼一至三楼2015年共收取租金255500元。
7.证人陈某10、陈某11、梁某,4、潘某,4、庄某2的证言及租赁合同，证实其租用灵溪镇岩头村综合大楼一至三楼的房间用于经营活动，并与村委签订租赁协议。
8.证人陈某8、张某2、杨某4、庄某1的证言，证实2006年底至2007年，因村里缺钱，其有将款项借给灵溪镇岩头村委会，之后村委会有将借款本金及利息归还。
9.苍委办[2006]174号及苍委发[2007]36号及工作小结及关于要求在灵溪镇岩头村设廉租房的函，证实2006年底至2007年，中共苍南县委在全县农村开展“三新三力”教育实践活动，灵溪镇岩头村被列为试点村及工作开展情况。
10.苍发改投[2007]10号文件，证实2007年1月10日，苍南县发展和改革局原则同意灵溪镇岩头村综合楼建设立项，规定建设规模为建筑面积3500平方米，用地面积约3亩，同时要求项目建设必须落实规划、土地、环保等相关许可条件。
11.苍土批字（92）第34号及灵溪镇人民政府文件关于灵溪镇农村个人建房使用土地的批复及图纸（辩护人提交），证实涉案建综合楼的部分土地系经过国土规划部门批复个人建房，但仍要求办理相关审批手续及不得擅自改变用途和违法买卖非法转让。
12.苍南县国土资源局说明，证实灵溪镇岩头村综合楼土地未经审批建设，占用土地面积795.8平方米，系建设用地，土地权属来源系村集体所有。
13.苍农审报[2010]2号及苍农审报[2015]2号及岩头村综合大楼建设支出汇总及明细表，证实在苍南县农业局对灵溪镇岩头村综合楼建设情况专项审计综合楼建筑成本包含1－4层装修共计5876268.70元的基础上，结合其他合理票据凭证经最后核算村综合楼建设成本为6364154.1元，扣除1－4层装修费用建设成本支出为6163848.9元。
14.地籍测绘成果报告，证实经对灵溪镇岩头村综合楼进行土地地籍测绘，该项目宗地面积795.8平方米（1.1937亩），建筑占地面积795.8平方米，建筑面积6366.4平方米，屋面梯74.75平方米，合计6400.94平方米。其中第5－9层建筑面积3192.65平方米。
15.苍南县住房和城乡规划建设局证明，证实2001年1月4日至2016年1月12日，该局无灵溪镇岩头村综合楼项目审批相关档案信息。
16.苍南县农村集体经济组织统一收据及岩头村综合大楼套房补交款情况说明，证实灵溪镇岩头村综合楼5－9楼30间套房出售应收672.6825万元，但扣除欠款实际收入共计6339305元。
17.灵溪镇岩头村综合大楼部份套房出租公告及出租标书，证实2007年11月7日至9日，灵溪镇岩头村委会公告该村综合楼五至九层套房出租，每层六套，共计30间套房，产权使用期限为70年，房屋土地规划等事项由户主自理，村委会概不负责。
18.灵溪镇岩头村两委、村民代表会议纪录及灵溪镇岩头村综合楼部份套房出租招标会议，证实2007年11月份，陈庆锥、倪学理多次主持召集村民代表会议，决定将村综合楼5－9楼共计30间套房出租，产权70年，价格按5层每平方米2000元、6层每平方米2050元、7层每平方米2080元、8层每平方米2120元、9层每平方米1700元。北边间增收15000元、东边间增收10000元。
19.灵溪镇岩头村综合楼部分套房出售清单公示，证实2009年5月，涉案村综合楼30间套房购买人情况及购房款交付情况。
20.套房契约、套房转让契约，证实灵溪镇岩头村委会因村综合大楼建设资金缺口，经村两委成员及村民代表会议集体商议后，将村综合楼相关套房出售给购买人，并签订卖房契约，由村委会在套房契约上盖章及村民代表在该契约上签字。
21.中共苍南县灵溪镇委文件及证明，证实被告人陈庆锥时任灵溪镇岩头村党支部书记、被告人倪学理时任灵溪镇岩头村民委员会主任。
22.被告人陈庆锥对上述犯罪事实供认不讳。
23.被告人倪学理的供述，供认2006年至2007年期间，灵溪镇岩头村作为苍南县“三新三力”教育实践活动试点村，经村两委及村民代表会议通过，将建设村综合楼上报有关部门立项建设，并得到苍南县“三新三力”教育实践活动驻村工作组支持，后在未取得国土资源局的审批情况下，其和陈庆锥主持召开村两委、村民代表大会决定将该村综合楼5－9层的30间套房予以公开出售。
24.归案经过，证实被告人陈庆锥系被公安机关抓获到案，被告人倪学理因涉嫌职务侵占罪主动向公安机关投案，而后因本案被传唤到案。
25.人口信息，证实被告人陈庆锥、倪学理的身份情况。
归纳控辩双方争议的焦点，本院综合评判如下：
一、关于本案非法转让土地使用权事实的定性。经查，无论是我国关于房地产转让的相关法律规定还是实际交易习惯，房屋所有权转让时，该房屋占用范围内的土地使用权势必同时转让。根据在案证据可证实，涉案部分地块虽由国土规划、灵溪镇等批给该村相关个人建房，但要合法取得该地块的使用权，还必须经过相关审批手续，在此情况下，被告单位作为苍南县“三新三力”活动的试点村，在县工作组的大力支持下，为解决村集体建设资金短缺问题，由陈庆锥、倪学理主持召集村两委、村民代表等会议讨论，决定在涉案地块上建设村综合楼并报县发改局报批立项，但之后在未经国土等部门批准情况下，擅自改变土地用途，将在村集体土地上建成的村综合大楼5－9层的套房对外出售，并从中非法获利326.4911万元，该行为已严重侵害了国家的土地管理制度，符合非法转让土地使用权罪的构成要件，应以非法转让土地使用权罪定罪处罚。辩护人据此所提意见，不予采纳。
二、关于犯罪数额问题。经查，非法转让土地使用权罪定罪量刑标准之一是非法获利数额。根据相关规定，依法取得的土地使用权违法转让的，违法所得为当事人转让全部所得扣除当事人依法取得土地使用权的成本和对土地的合法投入；违法取得的土地使用权违法转让的，违法所得为当事人转让全部所得。对土地的合法投入包括土地开发、新建建筑物和构筑物的建设投入等，但是违法新建建筑物和构筑物的建设投入除外。根据在案证据，可证实苍南县农业局受县纪委委托依据村民委员会组织法相关规定对灵溪镇岩头村综合大楼的建设进行专项审计，得出灵溪镇岩头村综合大楼各项支出合计5876268.70元（包含1至4层装修支出653955.70元）。后因被告人对审计结果有异议，并提供大量村领借凭证及收款收据等材料证实系建筑支出款项漏登部分，据此，公诉机关在审计结果的基础上，对被告人提供的相应增加的建筑成本票据，依据票据的时间及是否提及村综合楼等方面进行核实，并从有利于被告人的原则，再次予以扣减，最终得出该村整幢综合楼实际建设成本为6163848.9元，而后根据面积成本法，计算得出该综合楼5－9层的建筑成本为307.4394万元。出售该综合楼5－9层的30间套房扣除欠款实际收入6339305元。公诉机关据此计算得出岩头村因上述非法转让土地使用权非法获利326.4911万元，并无不妥，且有利于被告人。被告人及辩护人所提综合楼建设支出部分款项漏算，公诉机关已对其提供的票据中的合理支出部分，已予以相应扣除，且涉案很多支出款项都是以领借凭证、收款收据等白条入账，故此其要求司法审计的意见，显然已无必要，不予支持。
三、关于本案是否属于单位犯罪的问题。本院认为，灵溪镇岩头村委会为牟取单位利益，由单位负责人陈庆锥、倪学理组织召开村两委及村民代表大会讨论通过，在未经审批情况下，擅自改变土地用途，将在村集体土地上建成的村综合大楼5－9层的套房对外出售，违反了土地管理法规，违法所得归岩头村所有，其行为属单位犯罪。被告人及辩护人据此所提意见，不予采纳。
四、关于被告人倪学理是否构成自首的问题。成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。根据在案证据，可证实被告人倪学理系因涉嫌职务侵占罪经公安机关电话通知于2015年2月5日主动到公安机关接受讯问，后被采取取保候审强制措施，在此之后公安机关掌握了其非法转让土地使用权犯罪事实，并于2016年1月28日将其传唤到案，可说明其在本案中缺乏投案主动性，故依法不能认定为自首。辩护人据此所提意见，不予采纳。
本院认为，被告单位苍南县灵溪镇岩头村民委员会以牟利为目的，违反土地管理法规，以销售房产的方式非法转让土地使用权，情节特别严重，被告人陈庆锥、倪学理系犯罪单位直接负责的主管人员，其行为均已构成非法转让土地使用权罪。被告人陈庆锥、倪学理归案后能如实供述主要犯罪事实，且是在履职过程中，经村民代表大会同意，才在集体土地上非法建房销售牟利，没有证据表明本人有从中牟利，根据其犯罪情节和悔罪表现，均予以从轻处罚并适用缓刑。被告人陈庆锥、倪学理在缓刑考验期限内必须自觉接受社区矫正，服从社区矫正组织的管理教育。辩护人从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二百三十一条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条，最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（四）项之规定，判决如下：
一、被告单位苍南县灵溪镇岩头村民委员会犯非法转让土地使用权罪，判处罚金人民币20万元。
（罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）。
二、被告人陈庆锥犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币20万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）。
三、被告人倪学理犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币20万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）。
四、追缴被告单位苍南县灵溪镇岩头村委会违法所得人民币326.4911万元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄崇彬
人民陪审员 黄金华
人民陪审员 丁良波
二〇一七年一月二十三日
代书 记员 吴萌萌
法律条文附录：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十八条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。
第二百三十一条单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条实施第一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节特别严重”：……
（四）非法获利一百万元以上的；
……