广东省云浮市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤53民终174号
上诉人（原审被告）：梁素芳，女，1937年8月10日出生，罗定市人，住罗定市。
上诉人（原审被告）：程小萍，女，1959年6月30日出生，汉族，罗定市人，现住罗定市。
上诉人（原审被告）：程小红，女，1972年4月20日出生，汉族，罗定市人，住罗定市。
上诉人（原审被告）：程小青，男，1964年9月21日出生，汉族，罗定市人，住罗定市。
上诉人（原审被告）：程小文，女，1968年12月10日出生，汉族，罗定市人，户籍地址：罗定市。
上列五上诉人的共同委托代理人：朱靖，广东恒晟律师事务所律师。
上列五上诉人的共同委托代理人：卓影，广东恒晟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：欧浩林，男，1947年12月8日出生，汉族，罗定市人，住罗定市。
原审被告：程小涛，男，1961年6月26日出生，汉族，罗定市人，原住罗定市，现下落不明。
上诉人梁素芳、程小萍、程小红、程小青、程小文因与被上诉人欧浩林、原审被告程小涛代位析产纠纷一案，不服罗定市人民法院作出的（2015）云罗法民初字第208号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：欧浩林和程小涛是朋友关系。2003年至2004年间，程小涛多次向欧浩林借款共550930元，并立下借据交由欧浩林收执，但程小涛均未能如期归还，欧浩林遂于2005年12月14日、2007年7月25日、2007年10月8日分三次诉至原审法院，原审法院分别于2006年2月10日、2007年9月21日、12月5日作出（2006）罗法民初字第8号、（2007）罗法民初字第1048号、（2007）罗法民初字第1322号民事判决，三案判令程小涛共归还借款本金550930元及利息。上述判决生效后，程小涛没有按判决履行还款义务，欧浩林遂分别向原审法院申请强制执行[（2006）罗法执字第363号、（2007）罗法执字第779号、（2008）罗法执字第103号]，立案执行后，程小涛只偿还了105300元。至今为止，程小涛仍未能偿还清上述欠款给欧浩林，且经执行查询，程小涛已无其他财产可供执行，三案已裁定中止执行。
另查明：梁素芳是程小涛的母亲，其与丈夫程佐林生育了程小萍、程小红、程小青、程小文、程小涛五个子女。程佐林已于2008年12月21日病故，生前没有立下遗嘱，其父母亦已早于其病故。程佐林的法定继承人为其妻子梁素芳及五个子女程小萍、程小红、程小青、程小文、程小涛。登记在程佐林名下的房地产分别为：（1）罗定市罗城镇中区大新中路X号[《国有土地使用证》证号：罗府国用（98）字第XXXX号，《房地产权证》证号：粤房地证字第017XXXX号]；（2）罗定市罗城镇大新中路X号之X[《房地产权证》证号：粤房地证字第024XXXX号]；（3）罗定市罗城镇大新中路X号之X[《国有土地使用证》证号：罗府国用（2002）字第00XXXX号，《房地产权证》证号：粤房地证字第024XXXX号]，均是程佐林与梁素芳的夫妻共同财产，该三处房地产尚未进行析产处理。
再查明：2010年2月9日，欧浩林曾将梁素芳、程小青、程小文、程小红、程小萍诉至原审法院[（2010）罗法民初字第301号案]，请求依法判决：一、梁素芳、程小青、程小文、程小红、程小萍与程小涛共同共有位于罗定市罗城镇大新中路X号（粤房地证字第017XXXX号）、罗城镇大新中路X号之X（粤房地证字第024XXX号）、罗城镇大新中路X号后67.3平方米（四至是：东至中区居委会、南至程佐林新楼自墙、西至人成档、北至空地）的房地产予以析产，其中：程佐林与梁素芳各值一半的份额，程佐林所值一半的份额由程小涛与梁素芳、程小青、程小文、程小红、程小萍共同继承并按六份析产。二、程小涛用继承程佐林遗产所得份额清偿欧浩林的债务（总值约60万元×1/2×1/6=5万元）。2011年1月24日，原审法院作出(2010)罗法民初字第301号民事裁定，认为欧浩林仅起诉梁素芳、程小青、程小文、程小红、程小萍，没有起诉程小涛，经原审法院释明，欧浩林仍坚持不追加程小涛作为该案被告参加诉讼，原审院认为欧浩林起诉主体不当，遂裁定驳回欧浩林的起诉。欧浩林不服，向本院提起上诉，本院于2011年4月22日作出（2011）云中法立民终字第30号民事裁定，驳回欧浩林的上诉，维持原裁定。欧浩林于2013年6月17日向本院申诉，本院于2014年5月26日作出（2014）云中法审监民再字第5号民事裁定，撤销(2010)罗法民初字第301号和（2011）云中法立民终字第30号民事裁定，本案指令原审法院受理。欧浩林遂于2015年1月26日以梁素芳、程小萍、程小红、程小青、程小文、程小涛为被告，再次诉至原审法院，原审法院遂立案受理了本案。
原审法院认为：本案是债权人代位权纠纷。本案的争议焦点是：欧浩林作为本案的原告主体是否适格？欧浩林作为程小涛的债权人，程小涛是债务人，程小涛所欠欧浩林的债务经法院判决，且经法院执行，其债务仍未能清偿，亦无其他财产可供执行，因而对债权人欧浩林造成了损害。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”故欧浩林作为程小涛的债权人，是可以向法院请求以其自己的名义代位行使债务人程小涛的债权。又根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”及第十二条“合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身损害赔偿请求权等权利。”的规定，债务人程小涛的债权是对其父亲程佐林的不动产继承权份额，并非专属于程小涛自身的债权。故作为债权人欧浩林提起本案代位权诉讼，符合上述的法律规定的条件。再根据《最高人民法院关于人民法院执行查封、扣押、冻结财产的规定》法释﹛2004﹜15号第十三条第三款“共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。”的规定，现债权人欧浩林作为（2006）罗法执字第363号、（2007）罗法执字第779号、（2008）罗法执字第103号案的申请执行人，因债务人程小涛无其他财产可供执行，欧浩林对程小涛及梁素芳、程小青、程小文、程小红、程小萍提起债权人代位析产诉讼，符合法律规定，其作为本案的原告主体是适格的。因此，梁素芳、程小青、程小文、程小红、程小萍认为欧浩林不具备本案的原告诉讼主体资格的抗辩意见，理据不足，不予采纳。
至于欧浩林请求确认罗定市罗城镇中区大新中路X号、罗定市罗城镇大新中路X号之X及罗定市罗城镇大新中路X号之X的三处房地产是程佐林与梁素芳的夫妻共有财产，由程小涛继承分值程佐林遗产六分之一份额的问题。该三处房地产登记在程佐林名下，均是其与梁素芳的夫妻共同财产，梁素芳及程小青、程小文、程小红、程小萍对此亦予以确认，故原审法院对此予以认定。由于程佐林的父母先于其死亡，程佐林又并未立下遗嘱，故上述三处房地产应由程佐林与其妻子梁素芳各占值二分之一的份额，而程佐林所占值的二分之一的份额，作为其遗产，应由其法定继承人，即梁素芳、程小萍、程小红、程小青、程小文、程小涛共同继承。对于程小涛应否分得程佐林遗产份额的问题。根据《中华人民共和国继承法》第九条“继承权男女平等。”及第十条“遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。……”的规定，梁素芳、程小萍、程小红、程小青、程小文、程小涛均是程佐林法定的第一顺序继承人，享有平等的继承权。梁素芳、程小萍、程小红虽抗辩称程小涛对程佐林没有尽到赡养义务，但其提供的借据、程佐林住院情况、民事调解书、收款收据、土地出让金专用发票、陈勤涛的书面证言、程小红认为程小涛不关心家庭、不扶养父亲的书面陈述均不能证实程小涛没有对其父亲尽到赡养义务。谭韶钟、黄球英未能出庭接受质询，该二人出具的书面证言，不予采信。而出庭接受质询的证人梁家锐、梁素琴、程碧凤均是梁素芳的亲戚，三人的证言只能从侧面证实程小涛与家人关系不和睦，而证人刘琼芳证实的是程佐林生病时程小涛未尽到赡养义务，证人的证言均没有其他证据佐证，均是片面的证言，不能证实程小涛在程佐林生前一直没有尽到赡养义务。因此，梁素芳、程小萍、程小红提供的证据并不足以证明程小涛对程佐林没有尽到赡养义务，其抗辩意见，理据不足，不予采纳。故此，程小涛与梁素芳、程小萍、程小红、程小青、程小文对程佐林的遗产，即罗定市罗城镇中区大新中路X号、罗定市罗城镇大新中路X号之X及罗定市罗城镇大新中路X号之X的三处房地产的1/2份额享有平等的继承权，应分得程佐林遗产的1/6份额。因上述程佐林遗产尚没有进行析产，致使程小涛与梁素芳、程小萍、程小红、程小青、程小文对上述遗产形成共有关系，现因重大事由需要对此共有财产进行析产分割，作为程小涛的债权人，在程小涛无法履行债务时，本案欧浩林可以代位请求。故欧浩林请求确认程小涛对程佐林的遗产应分值1/6的份额，理据充分，予以支持。程小涛对程佐林的遗产，即罗定市罗城镇中区大新中路X号、罗定市罗城镇大新中路X号之X及罗定市罗城镇大新中路X号之X的三处房地产的1/2份额，应分值1/6的份额，即由程小涛分值罗定市罗城镇中区大新中路X号、罗定市罗城镇大新中路X号之X及罗定市罗城镇大新中路X号之X的三处房地产的1/12（1/2×1/6）份额。
案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十二条，《最高人民法院关于人民法院执行查封、扣押、冻结财产的规定》第十三条第三款，《中华人民共和国继承法》第九条、第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，作出如下判决：确认位于罗定市罗城镇中区大新中路X号、罗定市罗城镇大新中路X号之X及罗定市罗城镇大新中路X号之X的房地产由程小涛分值1/12的份额。案件受理费100元、公告费300元，共400元（欧浩林已预交），由程小涛负担。
一审宣判后，上诉人梁素芳、程小青、程小文、程小红、程小萍不服，向本院提起上诉，请求法院判令：撤销罗定市人民法院作出的（2015）云罗法民初字第208号民事判决。
事实和理由：一、一审判决认为债务人程小涛的债权是对其父亲程佐林的不动产继承权份额并非属于程小涛自身的债权是对基本事实认定有误。《最高人民法院关于＜适用中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第十二条规定：“合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”专属于债务人自身的债权，法律上已明确是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。本案中，程小涛对讼争房屋（程佐林的不动产遗产）份额的给付请求权，就是基于对其父亲程佐林的继承而产生的，这种权利与程小涛有不可分割的人身依附性，应认定为专属于其自身的债权。也就是说，如果程小涛不具备程佐林儿子这个身份，就不会产生对程佐林遗产继承的给付请求权。因此，一审判决认为这种继承关系产生的给付请求权并非专属于程小涛自身的债权是对基本事实的误解。
二、一审判决确认债务人程小涛应分值讼争房屋六分之一是认定事实有错，证据不足。程小涛已离家多年，对家庭事不问不闻，也不清楚程佐林于2008年死亡的事实，并且在上诉人与被上诉人历时五年的争讼中从没出现过。这就意味着，程小涛对继承事实的发生和其本人产生了继承资格完全不知情，程小涛作为继承人对被继承财产是否放弃或接受的意思到目前为止仍不明确，不存在分值遗产六分之一的事实。
三、一审判决确认程小涛分值讼争房屋六分之一的判决是程序违法。本案是析产诉讼与继承诉讼两个不同法律关系的争讼，而析产诉讼的前提是继承诉讼。被上诉人作为程小涛的债权人，提起代位析产的前提是程小涛对讼争房屋具有确定的继承份额，而在本案中，被上诉人并非程佐林的继承人，对讼争房屋的继承，被上诉人没有主体资格，不能代为确认程小涛对讼争房屋分值份额。根据《民事诉讼法》第一百零八条规定：起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。因此，在被上诉人没有提起继承诉讼的主体资格的前提下，一审法院就根据被上诉人的起诉而判决程小涛分值讼争房屋的六分之一是程序上违法。
综上所述，一审判决所认定的事实有误，证据不足，适用法律有错，程序违法，为维护上诉人合法权益，请求二审法院查明事实，撤销一审判决，依法予以改判或发回重审。
上诉人梁素芳、程小青、程小文、程小红、程小萍在二审期间没有提供新的证据。
被上诉人欧浩林答辩称，一审判决正确，请二审法院明确被上诉人预交的所有公告费由上诉人负担。
被上诉人欧浩林在二审期间没有提交新的证据。
本院查明的事实与原审法院查明的一致，予以确认。
另查明：被上诉人欧浩林于2015年1月26日向原审法院起诉，要求法院判令：一、确认位于罗定市罗城镇大新中路X号（粤房地证字第017XXXX号）、罗城镇大新中路X号之X的房产、罗城镇大新中路X号之X（粤房地证字第024XXXX号）的房地产是程佐林与梁素芳的夫妻共有财产，其中：程佐林与梁素芳各值一半的份额，程佐林所值一半的份额由梁素芳、程小青、程小文、程小红、程小萍、程小涛共同继承并各值六分之一的份额。二、本案及原一、二审受理费、公告费由梁素芳、程小青、程小文、程小红、程小萍、程小涛承担。
本院认为，本案是代位析产纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点主要为被上诉人欧浩林是否具有提起代位析产的主体资格。
关于被上诉人欧浩林是否具有提起代位析产的主体资格的问题。最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条规定，对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。这是司法解释有关申请执行人代位析产诉讼的规定，是指在执行过程中被执行人无法或怠于向其他财产共有人提起析产诉讼时，申请执行人为了维护自己的合法权益代被执行人之“位”而向其他财产共有人提起的析产诉讼。代位析产诉讼与合同法第七十三条规定的债权人代位权同属债的保全制度，旨在因债务人怠于行使权利时，赋予债权人相应的代位权利，以实现债权或排除债权履行之妨碍。显见，申请执行人提起代位析产诉讼，应当以被执行人怠于或无法向其他财产共有人提起析产诉讼，且没有其他财产可供执行，以致对申请执行人的利益构成损害为前提。
本案中，欧浩林享有对程小涛的债权已经人民法院生效判决确认，并已申请强制执行。后因程小涛无其他财产可供执行，裁定中止执行。涉案罗定市罗城镇中区大新中路X号、罗定市罗城镇大新中路X号之X及罗定市罗城镇大新中路X号之X的三处房地产是程佐林与梁素芳的夫妻共有财产，该三处房地产登记在程佐林名下，均是其与梁素芳的夫妻共同财产。由于程佐林的父母先于其死亡，程佐林又并未立下遗嘱，故上述三处房地产应由程佐林与其妻子梁素芳各占值二分之一的份额，而程佐林所占值的二分之一的份额，作为其遗产，应由其法定继承人，即梁素芳、程小萍、程小红、程小青、程小文、程小涛共同继承。但上述继承人未进行析产，程小涛作为继承人也未提起析产诉讼，导致执行程序中止，阻却了欧浩林债权的实现，已构成对债权的侵害。因此，欧浩林依据上述司法解释的规定提起代位析产诉讼，于法有据。原判依据合同法第七十三条规定，错误地将欧浩林一审诉请的法律关系性质认定为债权人代位权，显属适用法律错误，二审予以纠正。
至于程小涛应否分得程佐林遗产份额的问题。根据《中华人民共和国继承法》第九条“继承权男女平等。”及第十条“遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。……”的规定，梁素芳、程小萍、程小红、程小青、程小文、程小涛均是程佐林法定的第一顺序继承人，享有平等的继承权。因此，程小涛与梁素芳、程小萍、程小红、程小青、程小文对程佐林的遗产，即罗定市罗城镇中区大新中路X号、罗定市罗城镇大新中路X号之X及罗定市罗城镇大新中路X号之X的三处房地产的1/2份额享有平等的继承权，应分得程佐林遗产的1/6份额。虽然五上诉人在一审抗辩认为程小涛对程佐林没有尽到赡养义务，但五上诉人在一审提供的证据及证人证言均不足以证实程小涛没有对其父亲尽到赡养义务，且五上诉人在二审诉讼中亦没提供新的证据以证实其上述抗辩意见，故原审法院对五上诉人的抗辩意见不予采纳正确。因上述程佐林遗产尚没有进行析产，致使程小涛与梁素芳、程小萍、程小红、程小青、程小文对上述遗产形成共有关系，作为程小涛的债权人，在程小涛无法履行债务时，本案欧浩林可以代位请求，故欧浩林请求确认程小涛对程佐林的遗产应分值1/6的份额，理据充分，原审法院确认程小涛对程佐林的遗产分值1/6的份额，即认定由程小涛分值罗定市罗城镇中区大新中路X号、罗定市罗城镇大新中路X号之X及罗定市罗城镇大新中路X号之X的三处房地产的1/12（1/2×1/6）份额，并无不妥，本院予以维持。
综上，原审法院适用法律部分有误，但审判程序合法，实体处理正确，本院依法予以维持，上诉人梁素芳、程小萍、程小红、程小青、程小文的上诉请求，理据不足，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国继承法》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条，《最高人民法院关于人民法院执行查封、扣押、冻结财产的规定》第十三条第三款的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费100元，由上诉人梁素芳、程小萍、程小红、程小青、程小文负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓建勇
审 判 员 罗晓红
代理审判员 陈洁涛
二〇一六年八月十日
书 记 员 冯家玲