江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）赣中民一终字第173号
上诉人（原审被告）翁裕贵。
委托代理人谢昌跃，江西正制律师事务所律师。
委托代理人黄梓庭，江西正制律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）严秋亮。
委托代理人陈建军，江西理公律师事务所律师。
原审被告定南建筑有限公司。
法定代表人余朝杰，该公司经理。
委托代理人卢致鑫。
上诉人翁裕贵因与被上诉人严秋亮、原审被告定南建筑有限公司（下称定南建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服定南县人民法院（2012）定民二初字第119号民事判决，向本院提起上诉。本案依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2009年8月23日，定南建筑公司与江西融景实业有限公司签订了一份《建设工程施工合同》，江西融景实业有限公司将其开发的A1A2、B1B2、C1C2、D1D2、EF1F2、G1G2、H1H2按设计图纸所含的土建、水电（消防、避雷、桩基工程除处）包工包料承包给定南建筑有限公司承建，并约定双方的权利义务。定南建筑公司将其承建的融景花园A1A2、EF1F2、G1G2、H1H2建筑工程以内部承包（挂靠）的方式转包给翁裕贵施工，并收取了工程承包价的0.8%的挂靠费。翁裕贵不具备相应的建筑资质。2009年10月，经严秋亮与翁裕贵协商，翁裕贵将定南县融景花园A1A2、EF1F2、G1G2、H1H2四栋楼的模板制作及安装分项工程承包给严秋亮施工，双方口头约定工程款结算方法，但未签订书面合同。之后，严秋亮按约定对A1A2、EF1F2、G1G2、H1H2四栋楼的模板制作及安装分项工程进行组织施工。2011年2月份（2011年元宵后）工程完工退场。之后，严秋亮与翁裕贵对工程款结算发生了争议，严秋亮主张当时口头约定工程款是按建筑面积60元／㎡计算，翁裕贵主张当时口头约定工程款是按建筑面积44.6元／㎡计算，双方协商后未达成一致意见。2012年8月22日，严秋亮向法院申请对融景花园A1A2、EF1F2、G1G2、H1H2四栋楼的建筑面积及其模板制件及安装分项工程（包括基础梁、承台、各层梁、柱、板、构造柱、阳台、挑檐、天沟、窗栏、造型构架、凸变板、化粪池、水箱等一切属于模板制安的分项工程）的总工程款进行评估。2012年9月14日，严秋亮将评估鉴定要求变更为对四栋楼的模板制件及安装分项工程以施工时适用的定额为计算方法对总工程款进行评估，对融景花园A1A2、EF1F2、G1G2、H1H2四栋楼的建筑面积不再申请鉴定测算。2013年6月26日，赣州市东升会计司法鉴定所出具了赣东司建字（2013）2号司法技术鉴定书。该司法技术鉴定书鉴定意见为：严秋亮组织施工的定南县融景花园A1A2、EF1F2、G1G2、H1H2四栋楼的模板制件安装分项工程的总工程款，以该工程施工时适用的定额为计算依据，模板制件安装分项工程造价为人民币1876855.22元。鉴定费为36000元。另查明，定南县融景花园A1A2、EF1F2、G1G2、H1H2建设工程在实际施工过程中，图纸设计有部分变更。2012年3月28日，定南县融景花园A1A2、EF1F2、G1G2、H1H2建设工程竣工验收合格。工程验收报告载明A1A2、EF1F2、G1G2、H1H2建筑面积共21403㎡。严秋亮、严永龙、严海云经手领取的工程款共计889500元。曾玉华经手领取的款项共计129900元，其中单据上有“同意支付严海云”签字的款项共21000元。
原告严秋亮的诉讼请求为：1、判决被告支付原告劳务款计504000元及逾期付款利息（利息从2011年6月15日起计算至付清欠款之日止，按同期银行贷款利息计算）。2、本案的诉讼费由被告承担。一审审理过程中，原告严秋亮申请对工程款进行评估鉴定，鉴定后原告严秋亮将第一项诉讼请求变更为判决被告支付原告劳务款计986970.22元及逾期付款利息（利息从2011年6月30日起计算至付清欠款之日止，按同期银行贷款利息计算）。
原审法院认为：关于工程款的结算单价。一、严秋亮申请的证人钟惠光庭审作证称严秋亮与翁裕贵口头约定工程款按建筑面积60元／㎡计算；二、严秋亮提交的刘明伟的调查笔录中称“总工程款按建筑面积计算，60元／㎡”；三、严秋亮提交的谢志远的调查笔录中称“劳务工程款听钟惠光讲过是以建筑面积计算，以60元／㎡计算”；四、严秋亮起诉状主张的工程款以建筑面积60元／㎡计算。五、严秋亮提交证据《建筑工程模板制安劳务承包合同》证明目的是证明结算方式以建筑面积为依据60元／㎡计算。六、原审法院对案外人的四份调查询问笔录均反映当时模板制件安装分项工程包工包料在55元／㎡至62元／㎡左右。七、鉴定意见的工程造价1876855.22元，折合按建筑面积87.69元／㎡，符合大部分鉴定价格高于市场价格的情形。综上，模板制件安装分项工程包工包料60元／㎡比较符合本案的实际价格及当时的市场价。为此，对翁裕贵主张的按建筑面积44.6元／㎡计算工程款的辩论意见不予采信，对严秋亮要求按鉴定意见计算工程价款的诉讼请求不予支持，模板制件安装分项工程的工程款按建筑面积60元／㎡计算，即21403㎡×60元／㎡＝1284188元。
关于翁裕贵已付的工程款。一、对严秋亮、严永龙、严海云经手的工程款共计889500元，严秋亮庭审中表示认可，予以认定。二、对曾玉华经手工程款21000元，每份单据上均有“同意支付严海云”的签字，予以认定。三、对曾玉华经手的另外共计108900元款项。原审法院认为，该108900元领款时间是在2010年10月至2011年1月，此期间严秋亮并未完工退场，双方之间的工程款支付结算应由严秋亮与翁裕贵之间结算。严秋亮称没有委托曾玉华领取该工程款，对未经严秋亮（或严海云）签字的曾玉华领款108900元不予认可。翁裕贵也未提交充分证据证明该108900元是曾玉华代严秋亮领取的工程款，认定该款为严秋亮的工程款证据不足，翁裕贵收集相关证据后另行主张权利。四、关于刘春雨经手的385元，严秋亮不予认可，翁裕贵未提交《支付证明单》原件，也未提交其它证据证明该款项是代严秋亮支付的工程款，对该385元不予认定为严秋亮的工程款。五、关于张康盛经手的借款单19170元、罗伟文经手的领条2700元，两份单据书写时间分别是2011年8月16日、2012年2月8日，书写时间是在严秋亮2011年2月份工程完工退场后，严秋亮不予认可，翁裕贵也未其它的证据证明该款项是代严秋亮支付的工程款，对该二份单据合计22255元不予认定为严秋亮的工程款。综上，翁裕贵仍欠工程款1284188元－910500元＝373688元。
关于欠付工程款的逾期利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。对严秋亮要求支付从2011年6月30日至付清欠款之日止的逾期付款利息的诉讼请求，予以部分支持，即从2012年7月20日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算未付工程款373688元的利息。
关于定南建筑公司责任承担的问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。定南建筑公司将其承建的融景花园A1A2、EF1F2、G1G2、H1H2建筑工程以内部承包（挂靠）的方式转包给不具备相应建筑资质的翁裕贵施工，并收取了挂靠费的行为违反了法律的规定，应承担相应的法律责任，即定南建筑公司对翁裕贵欠付的工程款373688元及其利息承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百零九条、第二百七十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告翁裕贵在本判决生效之日起三十日内支付原告严秋亮工程款人民币373688元及其利息，利息从2012年7月20日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清工程款之日止。二、被告定南建筑有限公司对判决第一项工程款及其利息承担连带责任。三、驳回原告严秋亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9040元，鉴定费36000元，合计45040元，由原告严秋亮承担9008元，被告定南建筑有限公司承担9008元，被告翁裕贵承担27024元。
翁裕贵不服该判决，上诉请求：1、撤销原判；2、确认曾玉华经手领取的108900元是严秋亮的工程款；3、确认张康盛经手领取的19170元是严秋亮的工程款；4、确认罗伟文经手领取的2700元是严秋亮的工程款；5、确认刘春雨经手领取的385元是严秋亮的工程款；6、本案诉讼费用由被上诉人严秋亮承担。其上诉主要理由如下：1、原判推定工程款按60元／㎡计算没有事实依据。2、上诉人原审举证曾玉华经手领取了多笔款项，严秋亮对其中部分认可，但对其中的108900元不认可。曾玉华是严秋亮的工人，有理由相信曾玉华所领取的款项均是被上诉人严秋亮的工程款。3、上诉人代被上诉人严秋亮支付了张康盛19170元工资，支付了罗伟文2700元工资。
被上诉人严秋亮答辩称：一、翁裕贵称本案工程款应按44.6元／㎡计算，不符合事实，也没有证据证实。上诉人在一审提交的“班组承包协议书”，没有原件，没有证人出庭作证，其真实性无法确定。案外人冯培林，其在法院调查时，说的是厂房的木工包工包料是48-50元／㎡，宿舍是55元／㎡，并不是上诉人在上诉状中陈述的40
--50元／㎡。案外人杨小明，其在法院调查时陈述，高层（9屋）以上包工包料是55元／㎡，并不是上诉人在上诉状中陈述的40--
50元／㎡。本案的房屋就是高层，其中A栋是11层。本案的总工程款，经鉴定是1876855.22元，鉴定机构以定额方式鉴定工程款，同时，没有将利润、税金、管理费等计算在内，而“建设工程定额标准”是各地建设主管部门根据本地建筑市场建筑成本的平均值确定的，是完成一定计量单位产品的人工、材料、机械和资金消费的规定额度。因此，本案的鉴定工程款是就是市场成本价，虽然本案答辩人与翁裕贵口头约定的价格是60元／㎡，但现在上诉人不认可，因此，本案的鉴定工程款应当作为本案的定案依据。二、曾玉华领取的108900元款项，与答辩人无关，与本案无关，不应认定为本案的工程款。在2013年9月11日一审法院对曾玉华作了询问笔录，在笔录中，曾玉华陈述，前面是给答辩人作事，后面是吴工叫他作的，并且明确说结算是与吴工结算，而吴工则是上诉人的施工员。所以，曾玉华领取的108900元款项，与答辩人无关，与本案无关，只与上诉人发生关系。三、上诉人支付的罗伟文工资2700元、张康盛工资19170元，这些费用是否真实我方无法辨认，且这些人答辩人均不认识，因此，这些费用即便真实也与本案无关，不应作为答辩人的工程款。
定南建筑公司的答辩意见与一审的答辩意见一致。
二审认定的事实与一审查明的事实一致。
二审另查明：一、原审法院于2013年9月11日对曾玉华作过一份调查笔录，曾玉华称：1、其所做的工作一部分是严秋亮分包的，另有一部分是翁裕贵所聘请的吴姓施工员（吴工）指派的。2、吴工所指派的工作，曾玉华完工后，经吴工签字后，到翁裕贵请来的会计那里领钱。3、曾玉华不认识张康盛、罗伟文、刘春雨三人。二、经审查原审案卷，曾玉华出具的收据（条）、借条计14张共计129900元，具体如下：第一组票据中，曾玉华出具的收据（条）、借条清单及项目为：2010年10月13日的安装花架26700元、2010年12月23日的借支1000元、2010年12月11日的借支5000元、2010年12月2日的伙食费4000元、2011年1月16日伙食费5000元、2011年1月10日的预借工资40000元、2011年1月26日的工资5000元、2011年1月9日的A1A2栋屋面花架木工工资17200元，上述票据8张计103900元，均由翁裕贵签名同意，没有严秋亮及其兄弟的签名。第二组票据中，曾玉华出具的收据（条）、借条清单及项目为：2010年3月4日人民币3000元、2010年3月11日伙食费3000元、2010年3月19日伙食费5000元、2010年5月26日伙食费5000元、2010年4月4日伙食费5000元、2010年3月29日伙食费5000元，上述票据6张计26000元，除了2010年4月4日的5000元伙食费没有严秋亮、严海云、严永龙三兄弟的签名之外，其余5张票据计币均有严海云签署“同意支付”。
本院认为：关于严秋亮所承包模板工程的单价确定问题。严秋亮实际承包了定南县融景花园A1A2、EF1F2、G1G2、H1H2四栋楼的模板工程，但并没有与翁裕贵签订书面的承包合同，而是口头约定。对于该口头约定的承包单价，双方各执一词。翁裕贵认为系44.6元／㎡，而严秋亮认为系60元／㎡。在双方没有签订书面模板施工承包合同的前提下，原则上可依鉴定进行工程款的确定。从一审中鉴定意见的工程造价1876855.22元，再结合建筑面积来推算，折合的单价为87.69元／㎡。但严秋亮认可双方口头商定的承包单价为60元／㎡，该单价不超过鉴定折算的单价，且符合本案有关证人陈述的市场单价范畴，故原判认定双方的承包单价为60元／㎡，该项处理是妥当的。
关于曾玉华领取的108900元款项是否应计算在严秋亮已付工程款之内的问题。从原审法院对曾玉华所作的调查笔录来看，曾玉华既是严秋亮请来的模板施工人员，但同时也受翁裕贵雇请从事融景花园A1A2、EF1F2、G1G2、H1H2四栋楼的其它施工工作，并从翁裕贵处领取有关款项。而曾玉华领取的该108900元款项有关单据中，多为伙食费、借支及工资，并没有载明系模板工程款或者是代严秋亮支付的工程款。曾玉华从翁裕贵处领取的5张伙食费票据计21000元有严海云的授权，严秋亮已认可。2010年10月13日的安装花架26700元以及2011年1月9日的A1A2栋屋面花架木工工资17200元明显不属严秋亮承担的模板工程范围。另外7张票据没有严秋亮兄弟的签名，上诉人翁裕贵也没有提交其与曾玉华之间的结算情况，不能提供证据证明该7张票据系给付严秋亮的工程款，而不是受吴工指派所产生的款项。故翁裕贵主张曾玉华领取的108900元款项应计算在严秋亮已付工程款之内，没有提交充分证据支持。当然，对于曾玉华该7张票据的费用计65000元，翁裕贵如果以后有证据，其可以另行主张。
关于张康盛、罗伟文、刘春雨三人的工程款问题。严秋亮称不认识该三人，该三人不是严秋亮请来的工人，曾玉华的证言也称不认识该三人。而且，翁裕贵给付该三人的款项是什么款项尚不明确。故翁裕贵称给付张康盛的款项19170元、给付罗伟文的2700元、给付刘春雨的385元款项应计入严秋亮的已付工程款范围，没有提交证据支持。
综上，上诉人翁裕贵的上诉请求没有提交充分证据，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，处理妥当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9040元，由上诉人翁裕贵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑小兵
代理审判员 黄中林
代理审判员 施 赛
二〇一四年七月十日
书 记 员 王 佳
书 记 员 曾 慧