山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）菏刑一终字第168号
原公诉机关山东省菏泽经济开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）宋万强（又名宋建伟，小名老三），无业。2015年3月19日因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于山东省菏泽市看守所。
辩护人薛坤，河南三友律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）蒋正雷（外号小丁），无业。2015年3月19日因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于山东省菏泽市看守所。
山东省菏泽经济开发区人民法院审理山东省菏泽经济开发区人民检察院指控被告人宋万强、蒋正雷犯贩卖毒品罪一案，于二○一五年十月二十三日作出（2015）菏开刑一初字第130号刑事判决。原审被告人宋万强、蒋正雷不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
1.2014年3月份，被告人宋万强在河南省睢县“康馨家园”小区门口、河南省睢县中心大街邮政局门口分三次向蒋正雷出售5克甲基苯丙胺。
2.2014年8月份至2015年1月份期间，被告人宋万强在河南省睢县K歌KTV附近、睢县实验小学附近向吕某出售110克甲基苯丙胺。
3.2014年7月份的一天，被告人蒋正雷在河南省睢县K歌KTV附近向吕某出售10克甲基苯丙胺。
4.2014年7月底的一天，被告人蒋正雷安排宋万强将10克甲基苯丙胺送到河南省睢县K歌KTV附近，出售给吕某。
原审判决认定上述事实的证据有：证人证言、书证辨认笔录、抓获经过及发破案经过、户籍信息、入所人员调查表和入所人员健康检查表、被告人供述和辩解等。
原审法院认为，被告人宋万强、蒋正雷违反毒品管理法规，明知甲基苯丙胺是毒品而故意贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，应予惩处。公诉机关指控被告人宋万强、蒋正雷犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，应予支持。被告人宋万强贩卖甲基苯丙胺125克，非法获利11000元。被告人蒋正雷贩卖甲基苯丙胺20克，非法获利1300元。关于非法证据排除问题。庭审中，公诉机关当庭播放了侦查机关对被告人宋万强、蒋正雷讯问的同步录音录像，出示了被告人讯问笔录和入所人员调查表、入所人员健康检查表。因侦查机关对被告人宋万强在入所羁押前所作供述的同步录音录像中语音不够清晰，视频资料中显示的时间与讯问笔录中记载的时间不一致，不能排除视听资料中所作供述是否与笔录记载一致存在合理怀疑，不作为本案证据在庭审中出示。对被告人宋万强入所羁押后所作供述，同步录音录像可以清楚地显示，系根据现场讯问制作形成，并非事前制作并打印，也不存在刑讯逼供和诱供行为，且讯问结束后被告人宋万强逐页认真阅读并作出部分修正，最后签字捺印确认，足以证明其供述是其真实意思表示，系合法取得。因此，被告人宋万强关于讯问笔录的记录与其供述不一致、是侦查机关打印好让其签字捺印及其辩护人关于存在刑讯逼供、诱供的辩解意见，与查明事实不符，且被告人及其辩护人不能提供相关线索或证据，不予支持。对被告人蒋正雷及其辩护人关于侦查机关对其刑讯逼供，所作供述不实的辩解意见，与公诉机关当庭出示的同步录音录像和入所人员调查表、入所人员健康检查表不符，且被告人及其辩护人也不能提供相关线索或者证据，不予支持。关于毒品交易数量的认定。
本案中，公诉机关指控的犯罪行为，交易双方均供述有交易行为存在，对毒品交易的种类、时间、地点、价款方面的供述一致，并且排除了诱供、逼供等情形。在毒品灭失的情况下，当交易双方供述一致时，可以按照双方一致的供述认定毒品的数量；对毒品数量双方供述不一致的部分，应当按照“就低不就高、有利于被告人”的原则确定。因此，对公诉机关指控的第一起犯罪，交易双方供述一致，依法应予认定。被告人辩护人辩称，从交易时间、价格上分析，被告人不可能存在这一行为，但不能提供相应证据予以证实，对其辩护意见，不予支持；对公诉机关指控的第二起、第四起犯罪，交易双方对贩卖毒品行为的种类、时间、地点、价款供述一致，对交易次数、数量的供述稍有出入，按照“就低不就高、有利于被告人”的原则确定为：2014年8月份至2015年1月份期间，被告人宋万强向吕某出售甲基苯丙胺110克；2004年7月底的一天，被告人蒋正雷安排被告人宋万强将10克甲基苯丙胺送到河南省睢县K歌KTV附近，出售给吕某。对被告人宋万强、蒋正雷的否认辩解及二被告人辩护人关于上述指控事实不清、证据不足的辩护意见，依法不予支持；对公诉机关指控的第三起犯罪，被告人蒋正雷供认在交易时带了10克甲基苯丙胺，但辩解留2克自己吸食，实际交易数量为8克。被告人蒋正雷是有吸毒情节的贩毒人员，应当按照其交易时携带的毒品数量10克甲基苯丙胺认定其贩卖毒品的数量，但量刑时可酌情考虑其吸食毒品的情节。因此，对被告人蒋正雷及其辩护人关于贩卖甲基苯丙胺数量为8克的辩解辩护意见，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人宋万强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产五万元。以被告人蒋正雷犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二万元。被告人宋万强违法所得人民币11000元、被告人蒋正雷违法所得1300元，依法予以追缴。
宣判后，在法定期限内，检察机关不抗诉。
被告人宋万强不服，以“一审判决认定的第二起其多次向吕某出售110克冰毒的事实不成立”为主要理由提出上诉。其辩护人以“原审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院撤销一审判决，改判上诉人宋万强无罪”为主要理由发表辩护意见。
被告人蒋正雷不服，以“其未参与一审判决认定的第四起贩毒作案，参与一审判决认定的第三起贩毒作案，但贩毒数量为8克，而不是10克”为主要理由提出上诉。
经审理查明：
1.2014年3月份，上诉人宋万强在河南省睢县“康馨家园”小区门口、河南省睢县中心大街邮政局门口分三次向蒋正雷出售5克甲基苯丙胺（冰毒）。
认定上述事实的证据有：
（1）宋万强供述，2014年3月份左右，我在浙江省慈溪市务工时以每克100元的价格购买了5克甲基苯丙胺，分三次以每克300元的价格卖给了“小丁”（蒋正雷），因为“小丁”没钱，至今还欠着货款。
（2）蒋正雷供述，2014年上半年的一天，我在睢县“康馨家园”小区门口，从宋万强手里买了1克多甲基苯丙胺；三天后在睢县中心大街邮政局门口，从宋万强手里买了1克多甲基苯丙胺；过了七八天，又在睢县中心大街邮政局门口从宋万强手里买了1克多甲基苯丙胺。这三次加起来，一共是5克左右，每克300元，每次都是500元，是赊账购买的。
2.2014年8月份至2015年1月份期间，上诉人宋万强在河南省睢县K歌KTV附近、睢县实验小学附近向吕某出售110克甲基苯丙胺（冰毒）。
认定上述事实的证据有：
（1）吕某证实，2014年7月份通过吕春喜（“默默”）得到“小丁”（蒋正雷）的电话，经电话联系后，在睢县K歌歌城门口以每克200元的价格从“小丁”那里买了10克甲基苯丙胺。2014年7月底的一天，再次给“小丁”打电话购买的时候，“小丁”给了其“老三”的电话，让他和“老三”（宋万强）联系。经电话联系，我在睢县K歌歌城门口跟“老三”见面要了10克甲基苯丙胺，每克200元。这次交易完以后，老三告诉我，今后再要货和“老三”直接联系就行。此后，我就直接从“老三”那里购买甲基苯丙胺，两个星期左右买一次，每克200元。从2014年8月到2014年12月，我每月从“老三”手里拿两次货，都在K歌KTV门口或睢县实验小学门口交易，每次要10克，只有2014年10月下旬和11月下旬各要了20克。2015年1月27日下午五点多，我在睢县K歌KTV门口以2000元拿了10克甲基苯丙胺，后被抓获。
（2）蒋正雷证实，2012年12月份，我通过一名菏泽籍名叫“默默”的点歌员认识了“彬彬”（吕某）。2014年7月份，“彬彬”又给我打电话要了两次货，第一次是10克，第二次是20克，因为我不在睢县，就让“老三”（宋万强）带给“彬彬”了，每克200元。后来就是“老三”直接卖给“彬彬”冰毒了。
（3）宋万强供述，2014年7月下旬的一天，经电话联系，我帮“小丁”（蒋正雷）送10克甲基苯丙胺到K歌KTV门口，把货交给“彬彬”（吕某），从“彬彬”处拿到钱，我对“彬彬”说：“今后要货直接联系我就行了。”并给“彬彬”留了电话。2014年8月中旬的一天，“彬彬”打电话要10克甲基苯丙胺，我就让“彬彬”来睢县拿货，在K歌KTV门口以每克200元卖给“彬彬”10克甲基苯丙胺。从2014年8月到2014年12月份，我大约卖给“彬彬”八九次甲基苯丙胺，其间2014年10月下旬和11月下旬卖给“彬彬”各20克，其余都是10克。2015年1月下旬，我还是在K歌KTV门口，又卖给“彬彬”10克甲基苯丙胺。我卖给“彬彬”的甲基苯丙胺价格都是每克200元，共约110克左右，交易地点基本都在K歌KTV周围，这些甲基苯丙胺都是从在一起洗澡时认识的河南睢县的李庚处以每克100元购买的，我从中获利11000元。
3.2014年7月份的一天，上诉人蒋正雷在河南省睢县K歌KTV附近向吕某出售10克甲基苯丙胺（冰毒）。
认定上述事实的证据有：
（1）吕某证实，其于2014年7月份通过吕春喜得到“小丁”（蒋正雷）的电话，经电话联系后，在睢县K歌歌城门口以每克200元的价格从“小丁”那里买了10克甲基苯丙胺。
（2）吕春喜证实，2014年上半年，我在河南省睢县歌厅做点歌员的时候认识了“小丁”（蒋正雷），两人多次在一起吸食毒品。于2014年六七月份的时候认识了吕某，发展成为男女朋友关系，后吕某趁我不备，在我手机上得到“小丁”电话号码。
（3）蒋正雷供述，2014年7月初，一个自称“默默”（吕春喜）的弟弟叫“彬彬”（吕某）的菏泽男子给我打电话要10克甲基苯丙胺，就约好在睢县K歌KTV（中原水城宾馆）附近见面，当时我身上有10克左右的甲基苯丙胺，我拿出2克左右留着自己吸食，只给了“彬彬”8克左右，但“彬彬”给了10克的钱2000元，我从中获利800元左右。
4.2014年7月底的一天，上诉人蒋正雷安排上诉人宋万强将10克甲基苯丙胺（冰毒）送到河南省睢县K歌KTV附近，出售给吕某。
认定上述事实的证据有：
（1）吕某证实，2014年7月底的一天，我再次给“小丁”（蒋正雷）打电话购买的时候，“小丁”给了其“老三”（宋万强）的电话，让他和“老三”联系。经电话联系，他就在睢县K歌歌城门口跟“老三”见面要了10克甲基苯丙胺，每克200元。
（2）宋万强供述，2014年7月下旬的一天，经电话联系，我帮“小丁”（蒋正雷）送10克甲基苯丙胺到K歌KTV门口，把货交给“彬彬”（吕某），从“彬彬”处拿到钱。
（3）蒋正雷供述，2012年12月份，我在KTV唱歌时认识了一名叫“默默”（吕春喜）的点歌员，此后他们经常在一起吸食毒品。我在河南省商丘市平原路与凯旋路交叉路口附近，从一个郭春雷介绍的二十岁左右的男青年处买的甲基苯丙胺，每克150元。后来，“彬彬”（吕某）又给我打电话要了两次货，第一次是10克，第二次是20克，因为我不在睢县，就让“老三”带给“彬彬”了，每克200元。
认定上述事实的综合证据还有书证辨认笔录、抓获经过及发破案经过、被告人户籍信息、入所人员调查表和入所人员健康检查表等。
综上，上诉人宋万强参与贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）125克，上诉人蒋正雷参与贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）20克。
本院认为，本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。关于上诉人宋万强所提“一审判决认定的第二起其多次向吕某出售110克冰毒的事实不成立”的上诉理由及其辩护人所提相同辩护意见。经查，上诉人宋万强与证人吕某关于此起贩毒事实的供述之间能相互印证，足以证实该起贩毒事实。此项上诉理由及辩护意见与本案事实不符，不能成立，不予采纳。关于宋万强辩护人所提“原审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院撤销一审判决，改判上诉人宋万强无罪”的辩护意见。经查，一审判决认定的第一起、第四起贩毒事实清楚，证据确实、充分，足以认定。上诉人宋万强对此亦无异议。此项辩护意见与本案事实不符，不能成立，不予采纳。关于上诉人蒋正雷所提“其未参与一审判决认定的第四起贩毒作案，参与一审判决认定的第三起贩毒作案，但贩毒数量为8克，而不是10克”的上诉理由。经查，一审判决认定的第一起、第三起贩毒事实清楚，证据确实、充分，足以认定。虽然针对一审判决认定的第三起贩毒事实，上诉人蒋正雷一直供述，当时其身上有10克左右的甲基苯丙胺，其拿出2克左右留着自己吸食，只给了吕某8克左右，但吕某给了10克的钱。吕某则证实此次从蒋正雷处购买了10克甲基苯丙胺。双方对于本次交易毒品时，有数量为10克的甲基苯丙胺这一事实均无异议，即该次蒋正雷带了10克甲基苯丙胺进行贩卖。根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的规定，对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应按照其购买的毒品数量认定其贩卖的数量。本案中，上诉人蒋正雷即是有吸毒情节的贩毒人员，现无确实的证据证明其中2克甲基苯丙胺被其吸食，故上述10克甲基苯丙胺应计算为本次贩毒的数量。此项上诉理由不能成立，不予采纳。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人上诉无理，应予驳回。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈卫华
代理审判员 蒋 飞
代理审判员 单 硕
二〇一五年十二月二十二日
书 记 员 王 君