云南省保山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云05刑终37号
原公诉机关云南省龙陵县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王玉峰，男，1969年5月22日出生于安徽省利辛县，汉族，小学文化，农民，住安徽省亳州市利辛县。因犯诈骗罪，2009年10月27日被重庆市沙坪坝区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。因本案于2015年4月19日被云南省龙陵县公安局刑事拘留，同年5月26日被逮捕，现羁押于云南省龙陵县看守所。
原审被告人朱玲，女，1968年10月2日出生于安徽省利辛县，汉族，小学文化，农民，住安徽省亳州市利辛县。因本案于2015年4月19日被云南省龙陵县公安局刑事拘留，同年5月26日被逮捕，现羁押于云南省龙陵县看守所。
辩护人龚延高，云南金郢律师事务所律师。
云南省龙陵县人民法院审理云南省龙陵县人民检察院指控原审被告人王玉峰、朱玲犯诈骗罪一案，于2016年7月7日作出（2016）云0523刑初20号刑事判决。二原审被告人不服提出上诉，经本院审理后于2016年10月14日作出（2016）云05刑终99号刑事裁定，将本案发回重审。云南省龙陵县人民法院于2017年3月7日作出（2016）云0523刑初159号刑事判决。原审被告人王玉峰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人王玉峰及原审被告人朱玲，听取了辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年4月4日，被告人王玉峰、朱玲在云南省德宏州芒市广场遇到被害人匡某（另案被告人，已判刑），在聊天过程中被告人朱玲称售卖假币，并将两张50元面额的真人民币冒充“假币”给匡某看，并让匡某试用，匡某用了被告人朱玲提供的“假币”后觉得很好使用，别人察觉不了是假币。同年4月7日，匡某到云南省龙陵县与被告人朱玲见面，经被告人朱玲电话联系被告人王玉峰后，被告人王玉峰将一百元面值5张的真币给匡某看，让匡某坚定购买假币的信心，双方商谈按照4:1进行购买。随后匡某多次电话联系被告人朱玲了解购买假币并邀约康某2（另案被告人，已判刑）一起购买假币，最后双方谈成以21万真币购买100万假币。被告人王玉峰、朱玲在云南省隆某区用“薹灣制造”包装纸将冥币伪装成“假币”装入准备好的密码箱。同年4月17日上午，被告人王玉峰、朱玲包出租车从隆某区到达龙陵县兴农路“北极雪”冷饮店等候，康某2与匡某驾驶云Ｎ×××××皮卡车携带人民币21万元从芒市到龙陵县城与被告人朱玲、王玉峰购买100万元假币。经匡某与被告人朱玲电话联系后，被告人朱玲到龙陵县龙信宾馆门口与匡某和康某2会面，被告人朱玲带康某2与匡某到“稻香”饭店吃饭，被告人王玉峰带着装有冥币的密码箱在“北极雪”冷饮店等候。饭后被告人朱玲将二人带至龙陵县龙山镇兴农路“北极雪”冷饮店附近，15时33分，被告人朱玲带康某2进入“北极雪”冷饮店进行交易，交易过程中被告人王玉峰将事先准备好的真币冒充“假币”给康某2验看，进行交接后双方各自离开。交易完成后，康某2、匡某返回芒市途中发现其所购买的100万元假币为冥币及卫生纸，遂向公安机关报案。
2015年4月18日，被告人王玉峰、朱玲在保山市隆某区被公安机关抓获。
2016年3月7日，被告人康某2、匡兴科均被龙陵县人民法院以购买假币罪判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元，并依法追缴被告人康某2、匡某用于购买假币的赃款人民币二十一万元。
云南省龙陵县人民法院据于上述事实，认为被告人朱玲、王玉峰采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人现金人民币21万元，数额巨大，二被告人的行为均已触犯刑律，构成诈骗罪。被告人朱玲、王玉峰系共同犯罪，二被告人在实施诈骗过程中各自分工不同，所起作用、地位相当，不予区分主从犯。被告人王玉峰曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚，但其归案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，本案赃款已被公安机关收缴且退还受害人，其在庭审中认罪态度较好，依法可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条的规定，判决：一、被告人王玉峰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；二、被告人朱玲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；三、扣押被告人王玉峰的手机2部，依法予以没收，印有“臺灣制造”字样包装纸1盒、“100”字样冥币拾贰捆、孟伟灿身份证1张、农业银行卡1张，作为物证予以封存；扣押被告人王玉峰的人民币100200元及身份证1张，返还被告人王玉峰；四、扣押被告人朱玲的手机6部、银行卡2张、身份证2张及人民币15900元返还被告人朱玲。
上诉人王玉峰上诉称，其被公安机关传唤后即如实供述了自己的犯罪事实，应认定为自首；其在本案中只分得赃款10万元，但公安机关却扣押了其21万元返还受害人，该行为违反了法律规定；本人在共同犯罪中系从犯，应予减轻处罚。一审量刑过重，请求二审对其减轻处罚。
原审被告人朱玲的辩护人对一审认定罪名不持异议，但认为朱玲在本案中应认定为从犯，并比照主犯王玉峰予以减轻判处；且朱玲系初犯、偶犯，主观恶性不深，对社会造成的危害不大，并在一审中主动交纳了三万元的罚金，应从轻处罚；鉴于本案中被告人王玉峰邀约参与诈骗犯罪的中年男子未归案、朱玲也未获得涉案诈骗赃款，故一审适用法律不当、量刑畸重。请求二审予以减轻改判，并对原审被告人朱玲适用缓刑。
经审理查明，上诉人王玉峰和原审被告人朱玲采用虚构事实、隐瞒真相的方法，用印有“臺灣制造”字样包装纸、“100”字样的冥币骗取了欲购买假人民币的康某2、匡某二人的人民币21万元。后上诉人王玉峰分得赃款11万元，原审被告人朱玲分得赃款10万元。该诈骗数额巨大的犯罪事实有一审开庭审理时经举证、质证的下列证据予以证实：
1、物证：①印有“薹灣制造”字样包装纸1盒、“100”字样冥币拾贰捆、人民币百元面值250200元（其中224000元系银行卡取出）、人民币60000元（用“薹灣制造”包装纸包装）、手机2部、居民身份证2张、农业银行卡1张。以上物品系抓获被告人王玉峰时从其身上查获的物品。②生锈铁丝圈1圈、印有“薹灣制造”字样塑料包装纸6张、残留冥币1张。以上物品系被害人匡某、康某2发现被骗后将装有冥币、卫生纸的密码旅行箱丢下芒市大桥并烧毁后，公安机关到现场依法提取、扣押的残余物。
2、书证：①被告人朱玲、王玉峰正侧面照片及户籍证明两份。②抓获经过四份。③被告人违法犯罪记录查询证明、重庆市沙坪坝区人民法院（2009）沙法刑初字第559号刑事判决书、刑事裁定书，证实被告人王玉峰因犯诈骗罪于2009年10月27日被重庆市沙坪坝区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元，刑期自2009年5月21日至2012年5月20日止。④（2016）云0523刑初21号刑事判决书，证实本案的被害人匡某、康某2因涉嫌购买假币已被刑事处罚。⑤被告人朱玲、王玉峰及王玉峰所持他人身份证的活动轨迹信息。⑥手机通话清单，显示了匡某183××××1009的手机号码与朱玲131××××2622的手机号码联系记录，同时显示了匡某183××××1009的手机号码与康某2135××××6620的手机号码联系记录。⑦查获银行卡交易记录。康某2所持有的卡号为62×××76农行金穗借记卡明细对账单，2015年4月17日该卡现存20万，后二次现支人民币11万元、10万元，证实了被害人被骗金额及来某。从被告人王玉峰处查获的卡号为62×××15农行卡账户明细查询单，证实该卡的存取款情况。⑧龙陵县公安局2015年7月24日协助查询财产通知书、2017年1月10日调取证据通知书。证实龙陵县公安局2015年7月24日委托中国农业银行安徽省利辛王市分理处协助查询朱玲农行卡号为62×××37的账户、其夫马铮农行卡号为62×××76账户交易情况，协查单位于2105年11月3日手书答复：被告人朱玲农行卡号为62×××37的账户于2015年4月18日存入1万元，4月19日现支1万元（公安机关支取）。马某1农行卡号为62×××76账户4月1日至5月1日无交易明细。本案发回重审期间，龙陵县公安局进行补充侦查，于2017年1月10日向中国农业银行股份有限公司龙陵县支行调取了与涉案人员朱玲有关人员即马某1（丈夫）、马某2（儿子）、马某3（女儿）、朱某（女儿）在所有农业银行网点的开户信息及存取款情况。证实马某1农行卡号为62×××76的账户4月18日发生了两次存现计89900，该交易显示为电脑自动生成记录。⑨入所健康检查表二份，2015年4月19日经对被告人朱玲、王玉峰入所检查，二人体表无特殊标记，未诉特殊不适。
3、被害人康某2、匡某陈述。陈述自己因贪图钱财欲购买假币使用，结果被朱玲、王玉峰二被告人以出售冥币的方式骗取了现金21万元。
4、被告人供述。被告人王玉峰承认以贩卖假币为名，骗取了被害人的21万元现金。案发后分给了朱玲10万元。被告人朱玲在侦查阶段有三次供述承认与被告人王玉峰共同行骗并分得赃款10万元的事实，后全案翻供，不再交代犯罪事实。
5、视听资料。证实了2015年4月17日被告人朱玲、王玉峰及被害人康某2、匡某所驾驶的云Ｎ×××××的皮卡车在龙陵县城北极雪冷饮店附近的活动轨迹。
6、辨认、搜查、提取、扣押等笔录。被告人朱玲、王玉峰分别对作案现场、作案工具、所得赃款等进行辨认；被害人匡某、康某2分别对被诈骗的现场、丢弃箱子现场、购买假币的21万元取款地点、对二被告人照片进行了辨认；搜查证、搜查及扣押笔录、扣押清单各二份，并附龙陵县公安局情况说明一份，证实对王玉峰、朱玲随身携带物品的查处情况；提取、扣押笔录、扣押清单各一份，证实对匡某烧毁冥币残留物的提取和扣押。
上述证据，经一审开庭时举证、质证，二审评判认为，一审对侦查机关对原审被告人朱玲所制作的搜查笔录、扣押笔录以非法证据排除适当。但对侦查机关在补充侦查阶段委托中国农业银行股份有限公司龙陵县支行调取的与朱玲有关的人员马某1、马某2、马某3、朱某在所有农业银行网点的开户信息及存取款证据应予采信；一审以查询清单上注明的存款地点是手工书写没有加盖印章和经办人签字予以否定存在不当，因该证据的显示内容系电脑自动生成，并有经办人姓名及单位签章，已能客观反映交易事实，手工书写的交易地点并不能否定该证据的证明力。该证据证实马某1农行卡号为62×××76的账户4月18日发生了两次存现计89900元，该交易明细与被告人朱玲曾经的供述（分得赃款10万元、分二次存入马某1的农行卡计9万元，另外1万元存进自己的账户）相互印证，足以证实被告人朱玲确实分得了赃款10万元。同时，对扣押在案的多部手机，并无证据明确指向用于犯罪的究竟是哪一部，故对扣押在案的手机不视为犯罪工具。其余证据收集程序合法，内容客观真实，能够相互印证本案事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人王玉峰和原审被告人朱玲采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人现金人民币21万元，数额巨大的行为均已触犯刑律，构成诈骗罪。二人属共同犯罪，且在共同犯罪中分工合作、地位相当，不宜区分主从犯。上诉人王玉峰曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚，但其归案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。其上诉称具有自首情节的上诉意见与审理查明事实不符，其如实供述的行为已经被认定为坦白并在量刑时予以考虑；其关于曾经分给朱玲10万元赃款的辩解意见成立，有2017年1月10日中国农业银行股份有限公司龙陵县支行出具的书证、原审被告人朱玲的供述等相互印证证实；其关于公安机关将21万涉案赃款返还受害人存在不当的辩解意见成立，该不当行为虽已通过对涉案人员康某2、匡某的刑事判决予以纠错，但对其被超额扣缴部分应予返还；其关于系本案从犯的上诉意见不能成立，故对其认为一审量刑过重，请求减轻判处的上诉意见本院不予支持。原审被告人朱玲的辩护人关于朱玲系本案从犯、一审量刑畸重的辩护意见不能成立，对其请求改判缓刑的请求本院不予支持。原审法院对原审被告人王玉峰、朱玲犯诈骗罪的犯罪事实认定清楚，但对二人分赃情节认定不当、且对涉案款物处置不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持云南省龙陵县人民法院（2016）云0523刑初159号刑事判决的第一、二、四项，即被告人王玉峰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）；被告人朱玲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）；扣押被告人朱玲的手机6部、银行卡2张、身份证2张及人民币15900元返还被告人朱玲；
二、撤销云南省龙陵县人民法院（2016）云0523刑初159号刑事判决的第三项，即扣押被告人王玉峰的手机2部，依法予以没收，印有“臺灣制造”字样包装纸1盒、“100”字样冥币拾贰捆、孟伟灿身份证1张、农业银行卡1张，作为物证予以封存；扣押被告人王玉峰的人民币100200元及身份证1张，返还被告人王玉峰；
三、公安机关扣押上诉人王玉峰人民币310200元，其中110000元作为违法所得予以追缴上缴国库，其余200200元予以返还本人；追缴朱玲的违法所得100000元予以上缴国库。随案移送扣押物品（详见清单）孟维灿的居民身份证1张、“100”字样冥币12捆、印有“臺灣制造”字样包装纸1盒、铁丝1圈、印有“臺灣制造”包装纸6张、残币1张、密码箱1个、疑似假币50叠、疑似假币4张、冥币7叠作为物证予以封存；其余扣押物品返还物品持有人。
本判决为终审判决。
审判长 杜 云
审判员 张 艳 昌
审判员 唐 悄 若
二〇一七年六月一日
书记员 张杨文婧