江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏04民终425号
上诉人（原审原告）：狄和兴，男，1954年1月8日出生，汉族，住溧阳市。
委托诉讼代理人：胡连新，江苏方直律师事务所律师。
委托诉讼代理人：丁小艳，江苏北京大成（常州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：狄兰英，女，1962年12月1日出生，汉族，住溧阳市。
委托诉讼代理人：夏志勇，江苏顺邦律师事务所律师。
上诉人狄和兴因与被上诉人狄兰英合伙协议纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2016）苏0481民初6877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
狄和兴上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审；一、二审案件受理费由狄兰英承担。事实和理由：1.一审认定事实错误，没有公平分配举证责任。2.利润分配及二人在合伙中的职权已完全体现出合伙的事实。
狄兰英辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
狄和兴向一审法院起诉请求：判令狄兰英向狄和兴支付2015年度合伙利润512190.25元并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：溧阳市戴埠红武建材厂原系狄和兴投资开设的个人独资企业，于2006年1月25日领取营业执照。2012年3月3日，狄和兴、狄兰英与案外人狄福兴达成一份《协议》，载明：“关于红武砖瓦窑承包经营协议，经红武砖瓦窑所有权三个股东协商决定，承包给狄兰英股东一个人经营，每年上交其他两个股东每人每年人民币贰拾捌万元整，承包期为两年，付款期为每年农历腊月二十六前付清，不得以任何借口延期。砖瓦窑、设备只有使用权，期满应如数交还。砖瓦窑现有砖头三人应去作价,但不能分给其他二个股东，应作为承包者的流动资金，该资金应在承包期第一年付款时一并给其他两个股东”。狄和兴、狄兰英与案外人狄福兴在该协议上签名。
2014年1月4日，狄和兴、狄兰英与狄福兴又达成一份《协议》，载明：“红武砖瓦窑厂二年承包期满，由于各方面情况需重新签订协议，根据三个股东一致意见，同意有狄兰英来承包红武砖瓦窑厂，承包期到合同期满（2018年底）。每年除上交窑厂各项费用外，并在每年年底必须交付其他二个股东各人民币伍万元，合计壹拾万元正。如果由于政府行为导致窑厂停止生产，本协议即终止，窑厂固定资产有三个股东处理平分”。狄和兴、狄兰英与狄福兴在该协议上签字，该协议起草者戴锁松也在协议上签字。
一审审理中，狄和兴称，本案的砖瓦厂系由狄和兴和其战友、朋友三人于2004年合资开办，每人投资60万元。2008年两股东将其二人股份作价70万元转给狄和兴一人，狄和兴让狄兰英、狄福兴入股，由二人支付70万元给原先的股东，就变成狄和兴、狄兰英、狄福兴合作。2009年10月狄和兴将砖瓦厂交由狄兰英、狄福兴管理。2010年狄兰英、狄福兴二人产生矛盾，直至2012年3月在亲友协调之下，三股东签订协议由狄兰英经营，狄兰英每年给狄和兴和狄福兴28万元，砖瓦厂原有的资金、库存应作价但不分配，直接留给狄兰英做流动资金，等年终付28万元时再分配，一并付清。协议签订后当月狄兰英找狄和兴让其去厂里管理生产，说是二人再合作。尽管狄和兴、狄兰英和狄福兴签订的两份协议形式上将案涉建材厂承包给狄兰英个人，但实际上狄和兴与狄兰英是合伙经营，狄和兴在协议签订后仍到建材厂上班，负责生产管理并管理账目（2013年起所有账目和原始凭证均在狄和兴处），狄兰英管理现金，狄和兴、狄兰英均在厂里领取工资，且每年度二人均会进行结算和利润分配（平分），具体分配情况是：2012年度总利润为426044元，给狄福兴28万元，后狄和兴、狄兰英没有分剩下14万多，2013年3月16日狄兰英提出将之前三人合作的利润、债务、狄和兴与狄兰英之间的私人债务、以及狄和兴借亲友的债务结清，便帮狄和兴垫付及归还亲友共计417716元，原先三人合伙时狄和兴应分得238590元，抵扣后狄和兴实际欠狄兰英179126元。2013年度由原告管理生产经营，该年度产生利润1612333元，给狄福兴28万元，余1332333元，2014年2月19日狄兰英与狄和兴进行分配，狄和兴应得666166元，加上上一年7万多没有分配，合计应得739188元。狄兰英又帮狄和兴归还借款15万，以及狄和兴借支38080元，再扣去上一年度结算下来狄和兴欠狄兰英的179126元，最后狄和兴应得371928元。狄兰英付给狄和兴17万元的银行存单，现金1930元，剩余20万元让狄和兴留作厂里的流动资金并出具支款凭证单。2014年度结账因为双方有事一直拖延到2015年12月22日中午才进行，因为2014年三方重新签订了协议，只给狄福兴5万元，还剩余利润1148231元，二人平分，狄和兴应得574115元，因狄和兴建房借支了462703元，加上上一年度20万元留厂资金，原告应得311412元。狄兰英给狄和兴现金11412元，写了一张30万元的支款凭证作为留厂资金。2015年度结账一直没有进行，2016年6月15日，狄兰英说将30万的留厂资金给狄和兴，并要扣除狄和兴在厂里借支的65832元，应给狄和兴234170元，狄兰英给狄和兴23万元的江南银行存单和现金4170元。到6月16日，狄兰英另给狄和兴3张合计10万元的存单，其他不予结算，说让狄和兴诉讼。
对此，狄兰英表示，狄和兴所述的2012、2013年期间经营情况的信息基本属实，2014年后狄和兴擅自将财务、记账凭证拿走，导致无法核实，但可以确定部分费用不在狄和兴所提供的资料中；对狄和兴所述的收到狄兰英付款金额无异议，但对用途有异议，狄和兴、狄兰英之间不存在合伙关系，也不存在利润分配问题，狄和兴确实在协议签订后到厂里上班，故狄和兴、狄兰英之间是雇佣关系，狄兰英之所以付款给狄和兴是出于亲情帮助其建房，并帮其归还之前的债务，因狄和兴家庭困难，狄兰英将2012年至2013年承包经营期间产生的利润补贴给狄和兴。
一审中，本案协议执笔人戴锁松出庭作证称，对于2012年3月3日协议的产生经过，是因狄和兴、狄兰英、狄福兴三人合作之后产生矛盾，在亲友协调之下，最终决定狄兰英一人承包，狄兰英每年年终给其他二人28万元。两年之后，狄兰英提出没有土源，不能承担28万元一年，每年只能给其他二人5万元，谁要做就谁去做，后最终形成2014年1月4日的协议，三人都签字了。对于协议签订后狄和兴与狄兰英是否商谈过合作事宜，证人表示不知情，但狄和兴、狄兰英于2016年发生矛盾，狄和兴找过证人要求结账，证人表示其只是起草协议的，不管二人之间结账的事情；后证人找来狄兰英一起协调，狄兰英说厂是她一个人的，当时证人协调说如果狄和兴觉得少，狄兰英就多给他一点，给15万，狄兰英当时同意了，狄和兴没有发表意见。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，狄和兴主张的事实要素有：狄和兴、狄兰英之间存在合伙关系；二人对合伙期间的债权债务共同承担；二人对利润分配比例约定为各占50%。在狄兰英不予认可的情况下，狄和兴须提供证据证明与狄兰英之间有合伙合意以及合意的具体内容（包括双方对合伙事项、各自义务、利润分配等相关约定），但狄和兴、狄兰英之间并未签订关于合伙的任何书面协议，也未形成体现合伙结算的对账单，且存在与合伙关系截然不同的两份协议，而狄和兴提供的所有账目材料并不能直观反映出狄和兴、狄兰英之间存在合伙关系或体现出与合伙相关的权利义务；狄和兴称与狄兰英之间有口头约定，但无人能证明，狄和兴虽对所谓的经营利润分配情况作了详尽的陈述，但只是基于自己主观判定和账目反映内容而对法律关系的一种倒推，然事实上即使狄兰英如狄和兴所述向狄和兴支付了对应的款项，也不必然得出二人之间存在合伙关系的结论，二人之间完全可能存在其他法律关系。因此，狄和兴所提供的证据不能证明狄和兴主张的事实，故对其基于该事实提出的请求不予支持。判决：驳回狄和兴的诉讼请求。案件受理费8922元，由狄和兴负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，应予确认。
本院认为，本案的争议焦点为讼争双方是否成立个人合伙关系。法律规定，成立合伙必须有合伙协议，且一般是书面协议；如果没有书面协议，主张成立个人合伙的一方应举证证明具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议。本案中，对于是否具备合伙关系的条件，一般应综合双方是否存在共同投资、共同经营、利润分配、债务承担等行为或约定加以认定。上诉人狄和兴以部分利润未分配为由主张属于合伙投资。合伙关系中的共同投资，是合伙人基于公平自愿达成一致的行为，该利润在没有当事人直接意思表示或其他证据予以佐证的情况下，上诉人仅以部分利润未分配而存在或用于所称的合伙体系中，主张利润为合伙投资依据不足。合伙关系中的共同经营，指共同参与经营决策而非受雇于他人从事安排指定的工作。上诉人所提供的相关证据并不能证实其参加经营决策而非受雇于被上诉人从事业务主管工作，不能据此认定上诉人参与合伙经营决策。上诉人收取的款项与利润分配方式明显不符。在上诉人没有证据证明存在债务承担的具体约定的情况下，仅以分配了利润从而推定存在合伙关系，依据不足。综上所述，狄兰英和狄和兴之间成立个人合伙关系的依据不足，狄和兴的上诉主张，本院不予支持。
综上所述，狄和兴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8922元，由狄和兴负担。
本判决为终审判决。
审判长 卢文忠
审判员 尤建林
审判员 是飞烨
二〇一七年五月十九日
书记员 严晨晖