山东省莱芜市莱城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鲁1202刑初2号
公诉机关莱芜市莱城区人民检察院。
被告人巩某某，男，1990年1月26日出生，汉族，初中文化，司机，淄博市桓台县人，住淄博市桓台县。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年3月15日被刑事拘留，同年4月8日被逮捕。
辩护人李春阳，山东圣义律师事务所律师。
莱芜市莱城区人民检察院以莱城检公刑诉〔2018〕11号起诉书指控被告人巩某某犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院于2018年1月2日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。莱芜市莱城区人民检察院指派检察员李文源出庭支持公诉，书记员吴娜出庭履行职务，被告人巩某某及辩护人李春阳到庭参加诉讼。现已审理终结。
莱芜市莱城区人民检察院指控，2016年8月底，被告人巩某某与郭某某（另案处理）共谋发送诈骗短信获利。巩某某从QQ群里联系伪基站设备，巩某某、郭某某各出资一千元从济宁一名售卖伪基站的人员手中购得发射设备一套。巩某某、郭某某将伪基站设备装入郭某某的吉利帝豪轿车（鲁Ｃ×××××）后备箱内用来发送诈骗短信。巩某某、郭某某商定发送诈骗短信获利后按比例分配。郭某某为发送诈骗短信获利，遂又联系其朋友张某（另案处理）发送诈骗短信。分述如下：
1、2016年9月12日，巩某某指使郭某某为其发送诈骗短信，郭某某伙同张某驾车至山东省潍坊市，9月13日，张某驾驶车辆，郭某某利用伪基站在潍坊市区内以工商银行的名义发送诈骗短信，当日发送3000余条。
2、2016年9月21日，巩某某介绍QQ号码93×××58（昵称无密通道给力）给郭某某，安排郭某某为其发送诈骗短信。郭某某伙同张某驾车至淄博市临淄区、张店区等地，以淄博市公安局交警队的名义发送诈骗短信，共计发送3000余条。
3、2016年9月27日，经巩某某介绍，郭某某受雇为“努力向钱赚”的人发送诈骗信息，并约定按比例分配诈骗所得。当日，郭某某伙同张某驾车至淄博市区，以建设银行的名义发送诈骗短信5000余条。
4、2016年9月27日晚，郭某某指使张某驾驶其吉利轿车至东营市、滨州市发送诈骗短信。9月28日，张某驾车在东营市区、滨州市区以建设银行的名义发送诈骗短信5000余条。当日，郭某某将犯罪所得中的200元通过支付宝转账给巩某某。
5、2016年9月29日，郭某某指使张某驾驶其轿车至莱芜市发送诈骗短信。当日，张某在莱芜以建设银行的名义发送诈骗短信6000余条。
综上，被告人巩某某共发送诈骗短信22000余条，系犯罪未遂。
被告人巩某某于2017年3月15日被拘传到案，到案后如实供述了犯罪事实。
就上述指控事实，公诉机关向法庭提供了证人谷某等人的证言、搜查笔录、电子数据及被告人巩某某的供述及辩解等证据。公诉机关认为，被告人巩某某利用发送短信对不特定多数人实施诈骗，情节严重，应以诈骗罪追究其刑事责任。被告人巩某某已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或减轻处罚。提请法院依法判处。
被告人巩某某当庭自愿认罪，但辩称起诉指控的第五起我不知情，第四起事实中郭某某转给我的200元是他偿还我的借款。
辩护人李春阳提出的辩护意见是，对罪名无异议，但被告人巩某某存在以下从轻或减轻处罚的情节：1、巩某某系犯罪未遂，可从轻或减轻处罚；2、巩某某系初犯，认罪态度好，愿意缴纳罚金。巩某某家庭困难，请求对其从轻处罚，适用缓刑。
经审理查明，2016年8月底，被告人巩某某与郭某某（已判决）预谋发送诈骗短信渔利。巩某某从QQ群里联系，后二人各出资一千元从济宁一名售卖伪基站的人员手中购得发射设备一套，并将伪基站设备装入郭某某的吉利帝豪轿车（鲁Ｃ×××××）后备箱。巩某某、郭某某商定发送诈骗短信获利后按比例分配。郭某某遂又联系其朋友张某（已判决）发送诈骗短信。分述如下：
1、2016年9月12日，巩某某指使郭某某为其发送诈骗短信，郭某某伙同张某驾车至山东省潍坊市，9月13日，张某驾驶车辆，郭某某利用伪基站在潍坊市区内以工商银行的名义发送诈骗短信3000余条。
2、2016年9月21日，巩某某介绍QQ号码93×××58（昵称无密通道给力）给郭某某，安排郭某某为其发送诈骗短信。郭某某伙同张某驾车至淄博市临淄区、张店区等地以淄博市公安局交警队的名义发送诈骗短信3000余条。
3、2016年9月27日，经巩某某介绍，郭某某受雇为“努力向钱赚”的人发送诈骗信息，并约定按比例分配诈骗所得。当日，郭某某伙同张某驾车至淄博市区以建设银行的名义发送诈骗短信5000余条。
4、2016年9月27日晚，郭某某指使张某驾驶其吉利轿车至东营市、滨州市发送诈骗短信。9月28日，张某驾车在东营市区、滨州市区以建设银行的名义发送诈骗短信5000余条。
5、2016年9月29日，郭某某指使张某驾驶其轿车至莱芜市发送诈骗短信。当日，张某在莱芜以建设银行的名义发送诈骗短信6000余条。
综上，被告人巩某某共发送诈骗短信22000余条，系犯罪未遂。
被告人巩某某于2017年3月15日被拘传到案，到案后如实供述了犯罪事实。
上述事实，有下列证据证实：
1、证人谷某（中国建设银行莱芜分行个人金融部职工）的证言，证实建行批量发送短信要上报省行批准，莱芜上报审批的，发送短信使用号码是106980095533，使用95533发送短信至少要省级分行才有权限。银行搞过积分兑换奖品、消费直接返现金活动，但没有搞过积分兑换现金活动。2016年9月29日，公司没有向客户发送过涉案短信。公司发送短信不会向客户提供手机网址链接，涉案短信的网址链接不是建设银行任何官方登陆地址。
2、证人杜某（中国移动通信集团山东有限公司莱芜分公司网络部职工）的证言，证实移动公司基站发送信号的频段一般在0-94之间，基站主频点号一般在70-94之间，伪基站在其设备上设置和移动公司基站一样的频点号，用比较强大的发射功率将移动基站发射的信号掩盖，从而使手机接受伪基站所发送的诈骗短信。省移动公司提供的检测软件只记录收到伪基站影响的部分手机客户，莱芜分公司提供的数据要远远小于伪基站所发送短信数量。有人利用伪基站发送诈骗短信在很短范围就通过一个基站的话，这个基站的手机异常信息可能还没反馈，伪基站就已经通过这个基站所覆盖的范围，这种情况就不能采集到相关数据。
3、证人张某1、吴某1、卓某、秦某、张某2、纪某、赵某、吴某2、孙某1、段某、孙某2、田某共计12人的证言及手机短信照片，证实上述人员的手机均收到过“您的账户累计积分11586今日即将清零，请立即登陆www.ccbarnc.com兑换426元现金礼包【建设银行】”短信。
4、证人黑洪刚的证言，证实黑洪刚于2016年9月27日下午16时收到建设银行诈骗短信后，点击了短信中链接后，收到银联提示在京东上消费了4588元，过了三、四天之后，这些钱又回到了其账户上。
5、证人蔡某的证言及手机短信照片，证实蔡某2016年9月27日下午快5点收到建行的积分兑换短信，后点击短信上的链接，但没有损失。
6、同案犯郭某某的供述，证实我和姓巩的（巩某某）是在监狱里认识的，因为我之前干过发诈骗短信挣钱的活，巩某某提议让我再发短信挣点钱，我同意了。当天我们商量我们两个人一起出钱购买设备，挣了钱平分，委托发送短信的人他给我联系。我们两个商量的内容张某不清楚，巩某某让我去潍坊市、桓台县温州城附近发送过短信，其中在桓台县发送短信的那次巩某某在车上跟着。后来我给“努力向钱赚”发送诈骗短信的事情巩某某知道，巩某某说如果挣了钱要分给他，2016年9月29日我曾经给巩某某转过200元钱，是通过支付宝账户给他转的，这些钱是发送短信挣钱之后分给巩某某的。
7、同案犯张某的供述，证实2016年9月18日郭某某跟我说让开着车发短信，大约9月24日中午十二点半，郭某某打电话说一个老板要测试（就是发短信），他开着帝豪车带我去的临淄，让我看着他操作，操作方法是他教给我的，当天发了3000多条。25日、26日、27日三天都没有发送诈骗短信。9月27日晚上，我自己开帝豪车去东营，9月28日上午10点钟左右，我在东营市区发送诈骗短信，共发送了一个多小时，发送了3000多条诈骗短信；9月28日下午5点钟左右在滨州市区发送了半个多小时，共发送了2000多条诈骗短信；9月29日早上，我到莱芜市区发送了一个多小时，手机的发送软件系统上显示一共发送了9618条诈骗短信。我每天发射诈骗短信的数量都在手机软件系统上有显示，我把发送短信的页面拍照通过QQ给郭某某发过去，他再截图给上家，我每天就200元钱纯收入，与发送诈骗短信的数量没有关系。短信内容是以建设银行95533的名义发送积分兑换的信息，内容是“尊敬的建行用户：你的账户累计积分11586今日即将清零，请登录手机网www.ccbarnc.com兑换426元现金礼包【建设银行】。我知道这是诈骗信息，银行根本不会用积分兑换现金。昨天他转给我700块钱，其中500元是我借他的，200元是支付的工资，我总共发了一万多条诈骗短信。
8、被告人巩某某、郭某某的QQ聊天记录，证实巩某某联系购买伪基站的过程、巩某某和张某的QQ号聊天记录内容、2016年9月13日巩某某指使郭某某、张某到潍坊市发送诈骗短信的过程及“战神”向“醉酒”介绍上线“无秘通道给力”的过程。
9、山东省无线电监测站出具的无线电发射设备委托测试检验报告，证实经鉴定，送检样品符合GSM基站无线射频相关技术特征，能在935MHz至960MHz频段内（根据中国无线电频率规划和分配，935-954MHz为中国移动GSM900MHz基站下行频段，954-960MHz为中国联通GSM900MHz基站下行频段）进行无线发射：在其发射频段内测试通道为1、62、124的RF载波平均发射率分别为45.6dBm、45.4dBm、45.1dBm；RF载波发射率时间包络不合格；相位误差和平均频率误差不合格；发射机天线接头的杂散辐射不合格；调制和宽带噪声产生的频谱不合格；切换瞬态频谱值不合格。
10、辨认笔录，证实2017年3月23日巩某某辨认出郭某某即为一起发送诈骗短信的同案犯，2017年3月31日张某辨认出巩某某即为一起到济宁购买设备的同案犯，2016年10月17日张某辨认出郭某某即为一起发送诈骗短信的同案犯，2017年1月23日郭某某辨认出巩某某即为与其共同购买设备并发送诈骗短信的同案犯。
11、机动车行驶轨迹信息及监控照片，证实鲁Ｃ×××××车案发时在淄博及莱芜的车辆行驶轨迹。
12、电子数据检查记录，证实2016年9月28日14：13：55，张某向郭某某手机发送的截图显示利用伪基站设备发送诈骗信息条数为6587条，14：22：34，张某向郭某某手机发送的截图显示发送诈骗信息为7236条。9月29日9：25：51，张某向郭某某手机发送截图中所发信息为381条；郭某某向张某发送涉案诈骗短信内容及张某发送短信截图中利用伪基站设备发送短信计数分别是381、654、563、850、6587、7336、9618。张某1、吴某1、吴某2、孙某1、段某、孙某2、田某均收到张某群利用伪基站发送的诈骗短信。
13、建行莱芜分公司出具的证明，证实该行于2016年9月29日未通过95533客服短信号码向客户发送涉案短息，该短信内容中的手机网非该行任何官网登陆网址。
14、工商银行山东省分行出具的证明，证实张某等人以工行名义发送的诈骗短信中的域名并非工行正确网站域名，该短信也非工行发送。
15、建行山东省分行安全保卫部出具的证明，证实诈骗短信非建行发送。
16、淄博市公安局交警支队出具的证明，证实该单位从未发送过带有网址链接、客户端下载等内容的交通违法告知提醒短信。
17、QQ聊天截图，证实9月13日巩某某和郭某某受雇上线“无秘通道给力”发送诈骗短信，发送条数为4747和6613条。
18、诈骗短信条数截图及检索说明，证实9月13日在潍坊发送诈骗短信截图显示条数为4747、6613条；9月21日在淄博、张店截图条数为65928条；9月27日在淄博市区条数为5000余条；9月28日在东营截图条数为850、7236、654条；到滨州条数为2000余条；到莱芜截图条数为9618条。
19、搜查笔录、扣押物品清单，证实在被告人巩某某的住处及车辆上搜查扣押讯扬电脑主机一台、康柏笔记本电脑一台，伪基站发射设备零件一宗，手机三部，银行卡二张，现均扣押于莱芜市公安局刑事侦查支队。
20、巩某某、郭某某在农业银行的开户信息及交易明细，张某在的工商银行卡的交易明细，证实2015年10月巩某某转账给郭某某2000元。郭某某于2016年9月28日将200元以支付宝的形式转账给巩某某。将700元转账给张某。
21、归案情况说明，证实2017年3月15日莱芜市公安局刑侦支队对被告人巩某某依法拘传并进行讯问，巩某某供述了其伙同郭某某、张某发送诈骗短信的犯罪事实，同日该局对巩某某刑事拘留。
22、户籍证明，证实被告人巩某某案发时的年龄情况。
23、被告人巩某某供述，其供述与以上证据相互印证。
以上证据，均经当庭质证核实。
关于郭某某通过支付宝转账支付给巩某某的人民币200元是否应认定为巩某某的违法所得款项的问题。经查，被告人巩某某的同案犯郭某某虽供述称该笔款项是分给巩某某的违法所得款，但被告人巩某某当庭辩称该笔款项系郭某某偿还给他的借款，依照“存疑有利于被告人”的原则，本院不认定该笔款项系巩某某的违法所得款项。
关于起诉指控的第五起犯罪事实，因被告人巩某某与郭某某共同出资购买设备并约定违法所得分配比例，虽被告人巩某某辩称对该起事实不知情，但其亦应对该起事实承担法律责任。对被告人巩某某的辩解意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人巩某某以非法占有为目的，伙同他人采取发送短信的方法，对不特定多数人实施诈骗，情节严重，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的事实及罪名成立，本院予以确认。被告人巩某某已经着手实施犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人巩某某归案后如实供述其犯罪事实，依法可从轻处罚。辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用若干问题的解释》第二条第一款第（一）项、第五条第二款之规定，判决如下：
一、被告人巩某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月15日起至2018年9月14日止，罚金已缴纳）。
二、扣押于莱芜市公安局刑事侦查支队的讯扬电脑主机一台、康柏笔记本电脑一台，伪基站发射设备零件一宗，手机三部，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向莱芜市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 柳俊海
人民陪审员 韩克柱
人民陪审员 陈建美
二〇一八年二月七日
书 记 员 魏 菲
相关法律链接附后：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因未得逞的，市犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以比较刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：
（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；
（二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；
（三）以赈灾募捐名义实施诈骗的；
（四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；
（五）造成被害人自杀、精神失常或者严重后果的。
诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
发送诈骗信息5000条以上的；
拨打诈骗电话500人次以上的；
诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款的（一）（二）项规定标准10倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。