广西壮族自治区高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂刑终34号
原公诉机关广西壮族自治区钦州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘树文，绰号老嘢，男，1970年3月1日出生于云南省广南县，汉族，小学文化，个体户，住云南省文山壮族苗族自治州广南县。2001年2月27日因犯贩卖毒品罪，被云南省广南县人民法院判处有期徒刑八年，2005年2月4日刑满释放；2006年7月11日因犯出售假币罪，被云南省砚山县人民法院判处有期徒刑三年，2008年4月6日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品于2013年9月9日被刑事拘留，同月27日被逮捕。
辩护人林运文，广西盛安律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）何文广，绰号日本，男，1971年5月26日出生于广西壮族自治区钦州市，汉族，小学文化，无业，住钦州市钦南区。因涉嫌贩卖毒品于2013年9月8日被刑事拘留，同月27日被逮捕。
辩护人黎麒麟，广西源群律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陆国权，男，1985年8月6日出生于云南省西畴县，汉族，小学文化，无业，住云南省文山壮族苗族自治州西畴县。2008年8月4日因犯盗窃罪被云南省砚山县人民法院判处有期徒刑三年，2010年9月10日刑满释放。因涉嫌运输毒品于2013年9月8日被刑事拘留，同月27日被逮捕。
上诉人（原审被告人）许青成，绰号阿二，男，1975年5月6日出生于广西壮族自治区灵山县，汉族，高中文化，无业，住钦州市灵山县。因涉嫌运输毒品于2013年9月8日被刑事拘留，同月27日被逮捕。
广西壮族自治区钦州市中级人民法院审理广西壮族自治区钦州市人民检察院指控原审被告人刘树文、何文广犯贩卖毒品罪，原审被告人陆国权、许青成犯运输毒品罪一案，于2015年8月17日作出（2014）钦刑一初字第26号刑事判决。被告人刘树文、何文广、陆国权、许青成不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年6月21日公开开庭审理了本案，广西壮族自治区人民检察院指派代理检察员黄素卿、陆世革出庭履行职务，上诉人刘树文、何文广、陆国权、许青成及刘树文、何文广的辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年9月5日，刘树文指使陆国权到云南省马关县城向他人接取海洛因10块后运输至钦州市。何文广指使许青成将其中的8块海洛因运输至广州市交给他人，并取得毒资68万元；同月7日，许青成携带2块海洛因搭乘客车前往广州市，在茂湛高速公路官渡服务区被民警缴获海洛因2块，净重688克；当天下午17时许，民警抓获何文广；当晚20时许，民警在百色市高速公路罗村收费站将刘树文、陆国权抓获并查获毒资778050元。缴获的2块可疑毒品中海洛因含量分别为60.1%、60.4%。
原判认定的证据有受案登记表、立案决定书，扣押决定书、扣押笔录、接受证据清单、扣押清单，证人证言，鉴定结论，被告人的供述和辩解等。
原判认为，被告人刘树文、何文广、许青成、陆国权违反国家对毒品的管理制度，刘树文、何文广明知是毒品而贩卖，其行为构成贩卖毒品罪；许青成、陆国权明知是毒品而运输，其行为构成运输毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，刘树文、何文广起主要作用，是主犯，依法应按其参与的全部犯罪处罚；陆国权、许青成是从犯，依法应从轻或减轻处罚。决定依法对许青成减轻处罚。刘树文是毒品再犯，陆国权曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第二十七条、第五十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十七条第一款、第六十四条、第六十五条第一款的规定，判决：一、被告人刘树文犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币20万元；二、被告人何文广犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产20万元；三、被告人陆国权犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产10万元；四、被告人许青成犯运输毒品罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币8万元；五、缴获的赃款人民币782734元予以追缴，上缴国库；六、缴获的被告人刘树文所有的用于作案的工具车牌号为云Ｈ×××××起亚小型汽车一辆、手机11部、688克毒品海洛因、385克氯胺酮、137.5克大麻酚等予以没收。刘树文上诉提出：其对一审认定其贩卖毒品罪有异议，陆国权、何文广所说的不是事实，其存在疑罪从无的事实，对其的刑事处罚过重，判决不当。
刘树文的辩护人提出：1、一审法院认定事实不清。一审认定刘树文参与犯罪，仅凭借陆国权、何文广的供述，通话清单无法反映通话内容与毒品有关，按何文广的供述每块毒品价格9万元，十块毒品总价值应为90万元，可扣押的782734元与十块毒品的价值金额不一致，没有证据证明陆国权从云南省携带到钦州市的是涉案毒品。2、关押期间被告人互递纸条，不排除陆国权故意使用纸条让刘树文受牵连从而将自己的责任减轻，另一张纸条是何文广写给刘树文，刘树文按规定向相关部门提供，不存在串供行为，从纸条内容看刘树文不知道毒品交易的存在，但一审判决书没有认定该纸条证据，隐瞒了案件证据。3、一审法院违反法定的审理期限程序。4、一审认定刘树文构成贩卖毒品罪存在严重瑕疵，不具有排他性不能形成完整的证据链。请求二审法院作出证据不足，指控不能成立的判决，以避免错判无辜。
何文广上诉提出：原审判决认定事实不清，简单根据其的供述而没有查实就认定其构成贩卖毒品罪，属于定性错误。原审没有考虑其当庭认罪等情节，没有考虑毒品没有流入社会，判处其无期徒刑显然畸重。建议二审予以改判。
何文广的辩护人提出：1、何文广受他人指使、雇佣，其本身就是一个中间环节的联系工具，为刘树文放货方便提供一间出租屋。2、何文广自被抓获，直至法庭审理过程中，坦白交待自己的犯罪行为，认罪态度好，且真诚悔罪，其单纯的联系运输毒品行为，所起作用和主观恶性较小。3、被告人所运输的毒品被截获，未流向社会，没有造成实际危害。4、何文广提供庄某某的犯罪线索，有重大立功表现，可以减轻或者免除处罚。
陆国权上诉提出：一审判处的刑期过重，其被刘树文利用，其不知道内情，希望二审法院从轻判处。
许青成上诉提出：一审判刑过重，一审判决认定的第一次运输8块毒品不是其运输的，第二次运输是因为出租房内有张纸条让其带茶叶到广州市给一个老板。
广西壮族自治区人民检察院提出：一审判决认定上诉人刘树文、何文广贩卖毒品，上诉人陆国权、许青成运输毒品的犯罪事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。一审判决定性准确，量刑适当。四上诉人的上诉理由不能成立。建议二审裁定驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明：2013年6、7月期间，被告人何文广与被告人刘树文商量贩卖毒品海洛因牟利。同年9月5日，刘树文指使被告人陆国权到云南省马关县城向他人接取海洛因10块，由陆国权携带海洛因搭乘客车从云南省西畴县运输至广西壮族自治区钦州市；陆国权与刘树文在钦州市区会合后，刘树文指使陆国权将10块海洛因存放到何文广位于钦州市银河街三巷50号二楼的出租房内。何文广指使被告人许青成到出租房内将其中的8块海洛因运输至广州市交给他人，并将取得的毒资68万元存放在何文广位于钦州市江滨豪园一栋1单元2003号的租屋内。之后，何文广与刘树文联系交接毒资，刘树文指使陆国权到江滨豪园一栋1单元2003号房两次接取毒资共计77万余元。同月7日，许青成携带余下2块海洛因搭乘桂Ｎ×××××客车从钦州市前往广州市，车辆在途经广东省湛江市茂湛高速公路官渡服务区时被民警拦截检查，当场在许青成身上缴获海洛因2块，净重688克；当天下午17时许，民警在钦州市茅尾海高速公路出口抓获何文广；当晚20时许，民警在广西百色市高速公路罗村收费站将刘树文、陆国权抓获归案，从刘树文驾驶的云Ｈ×××××起亚牌越野车内查获毒资778050元。经检验，从缴获的2块可疑毒品中均检出海洛因，含量分别为60.1%、60.4%。另查明，二审法院审理期间，刘树文提供其他案件犯罪嫌疑人冯某的犯罪线索，南宁市公安机关在云南省公安机关的协助下，于2016年3月23日，在云南省广南县珠琳镇吊井村民委拖白泥采石场将冯某抓获。
认定上述事实的证据有：
1.受案登记表、立案决定书。证实2013年9月7日9时许，钦州市钦南公安分局接到群众举报称，有人在钦州市汽车总站进行毒品犯罪活动。公安机关决定立案侦查。
2.抓获经过。证实2013年9月7日14时许，民警在广东省湛江市茂湛高速公路官渡服务区拦截桂Ｎ×××××大客车，抓获许青成并查获海洛因2块；同日17时许，在钦州市茅尾海高速公路出口抓获何文广；同日20时许，在百色市高速公路罗村收费站将刘树文、陆国权抓获并查获毒资778050元。
3.扣押决定书、扣押笔录、接受证据清单、扣押清单。证实公安机关于2013年9月7日对可疑毒品麻花净重45.5克、可疑毒品奶茶净重92克、可疑毒品咖啡粉净重247.5克，手机2台等物品进行扣押；9月8日对毒资778050元、起亚小轿车（云Ｈ×××××）1辆、现金1784元、手机3部等物品进行扣押；对黑色三星手机1部、白色HVAWEL手机1部、旅行袋1个、钥匙1串共5条等物品进行扣押。
4.接受证据清单、扣押决定书、扣押物品文件清单、扣押笔录。证实公安机关于2013年9月7日扣押海洛因2块、毒资2900元、手机4部等物品；于2013年9月9日扣押钥匙1条、车票1张。
5.称量笔录、提取笔录、称量照片。证实在许青成身上携带的旅行袋内缴获的2块海洛因，经称量净重688克。从编号为1号的净重为324.5克的海洛因中提取5.5克作为1号样本；从编号为2号净重为345.5克的海洛因中提取5.8克，作为2号样本。
6.车票。证实许青成于2013年9月7日9时30分在钦州汽车总站搭乘班车前往广州市。
7.户籍证明。证实许青成、何文广、刘树文、陆国权的基本身份信息情况，四人犯罪时均已达到刑事责任年龄。
8.通话清单。证实刘树文使用的号码147××××7913手机号码于2013年9月4至2013年9月7日与何文广使用的182××××0177、陆国权使用的159××××3993手机号码通话的记录。
9.全国机动车／驾驶人信息资源库。证实刘树文是云Ｈ×××××小型汽车的所有人。
10.前科证明、刑事判决书、裁定书、刑满释放人员通知、释放证明。证实：（1）陆国权因犯盗窃罪，于2008年8月4日被云南省砚山县人民法院判处有期徒刑三年，于2010年9月10日刑满释放。（2）刘树文于2001年2月27日，因犯贩卖毒品罪，被云南省广南县人民法院判处有期徒刑八年，2005年2月4日刑满释放；2006年7月11日因犯出售假币罪，被云南省砚山县人民法院判处有期徒刑三年，2008年4月6日刑满释放。
11.钦州市看守所犯罪线索信息处理表、询问笔录，钦州市公安局预审监管支队《关于转办刘树文提供犯罪线索的情况说明》、南宁市公安局刑侦支队一大队《办案说明》、对冯某的拘留证和提请逮捕报告书。证实在2016年2月19日，刘树文提供“2007年9月21日南宁五里亭市场伤害致人死亡案”犯罪嫌疑人冯某的犯罪线索，南宁市公安机关在云南省公安机关的协助下，于2016年3月23日，在云南省广南县珠琳镇吊井村民委拖白泥采石场将冯某抓获。
12、证人韩某证实，2013年9月7日凌晨5时许，有人敲我家的门，是何文广的朋友二弟，二弟背着一个黑色的背包，说口渴了到我家喝点水。同日早上7时许，何文广打电话说客厅里面有一个黑色布袋装有钱，等一下有人敲门的话拿给他就可以了。早上8点多，有人敲我家的门，是一个长得高高的男子，我拿那个黑色布袋给那个男子。同日早上9点多，电话中何文广说客厅还有一个布袋里面有钱，有人敲门再拿给敲门的人，我打开袋子看到里面有10万元这样，这时有人敲门，还是第一次来拿钱的男子，我把黄色布袋递给那个男子。钦州市江滨豪园一栋1单元2003号房是我租住的，在该房内查获的毒品麻花45.5克，毒品奶茶92克，毒品咖啡粉247.5克，我不知是谁放在房里。
韩某从12张不同男性照片中，辨认出9号是外号叫二弟的人，经查9号男子为许青成。
13.鉴定意见。（1）理化检验报告，证实2013年9月7日9时许，民警在许青成随身携带的黑色旅行袋里查获2块海洛因，对可疑毒品样本进行定性分析，均检出海洛因成分。（2）检验报告，证实公安机关从许青成身上缴获两块海洛因，经检验，含量分别为60.1%、60.4%。
14.被告人陆国权的供述和辩解。2013年9月2日20时许，刘树文（刘哥）打电话给我让我第二天到文山县县城等他，3日10时许，我到文山县刘树文住的地方，刘树文给我一个蛇皮袋，说是钱并给我1000元作为路费，叫我拿钱到马关郊区，拿到货后叫我自己搭班车到广西钦州市。之后我到马关郊区等，有陌生男子过来问我：“是不是来买货的？”，我把蛇皮袋给了那个男子，那个男子提着一个黑色的纸袋交给我。我搭出租车到云南省西畴县县城，9月4日下午17时，我从云南省富宁县搭长途班车到钦州市，5日凌晨2点半左右，班车到离钦州市出口处还有几百米远的地方停车，我下车翻越高速公路护栏到下面的二级路，等了十多分钟，刘树文开着他那辆银白色起亚牌越野车到我旁边，我拿着那个装有货的旅行包上了车，刘树文搭我到他在钦州市蓝天丽都住宅小区租住房里面。9月5日8时许，刘树文给两把钥匙给我，叫我拿那个黑色的布袋到钦州市鸿发市场旁边的出租屋，我把那个装有货的黑色布袋放在出租屋里面的沙发上。9月7日7时许，刘哥打电话叫我搭摩托车到钦州市区内的江滨豪园1栋1单元2003号房接点东西，有一个女的开了门并递给我一个黑色的袋子，我按刘哥的要求送到北部湾大道的新长城门口，他的车已经停在那，后来刘哥又开车到江滨豪园，叫我再到2003号房再接点东西，还是早上给我开门的那个女子开门，她坐在椅子大概数有10万元左右，她用一个黑色的塑料袋包好放在一个白色的袋子里递给我，我拿好后下楼上了刘哥的车就出发回云南省文山县。我所说的货是毒品海洛因，我帮刘树文运输毒品，他答应给我钱，但没有说多少钱，这次运输的毒品有10块。15.被告人许青成的供述和辩解。2013年9月5日2时许，日本（何文广）打电话叫我到钦州市鸿发市场附近他的承租房内拿8块白粉，带到广州市给黄生并收68万元回来给他，他会给我8000元工钱。9月5日9时许，我到出租屋从床底下拿8块白粉，之后搭快班到广州市汽车总站，把8块白粉给黄生，黄生给我68万元。9月7日上午5时许，我打电话给日本说我提钱回到钦州了，他叫我把钱送到一个小区20楼的一个房间，是一个女孩子给我开的门，进屋后我把那袋钱放在客厅的桌子上。后来日本又叫我拿2块货带到广州市给黄生并收取19万元，到时再给我2千元作为工钱，8时左右，我到鸿发市场日本的承租房里面，我看到2块用黄色塑料袋牛皮纸包装好的货放在床上，我把货放在我背的黑色旅行袋里面，到汽车总站买了一张9月7日9点30分去广州的车票，14时许到广东湛江市茂湛高速公路官渡服务区，民警上车检查发现我携带有毒品便将我传唤调查。
16.被告人何文广的供述和辩解。2013年9月5日上午，老嘢打电话给我说他已把10块海洛因拿到我在钦州市区银河三巷我的承租房大厅沙发上放好。我叫阿二去出租房验货，阿二说质量还可以，我叫阿二拿8块海洛因送到广州市，当天阿二拿8块海洛因，乘坐快班送到广州市销售给他人，到9月7日凌晨5时许，阿二打电话给我说货款已经从广东取回啦，但是还差5万，当时我在北海，我接着打电话给韩某说有人送钱过来就帮放好；我用手机联系老嘢让他到出租房取货款，当天上午11时许，老嘢打电话过来说货款已经在江滨豪园拿到手，不久老嘢又给电话说钱不够，我说不够再回到江滨豪园要就行了。2013年6月的一天，老嘢打电话说他到钦州在零距离网吧旁边的旅社住，叫我到房间里面聊，价钱是9万元一块，我说可以。为了放货方便，我在钦州市万国酒店后面二楼民房承租了一间出租房，我把那间出租房的两把钥匙递给老嘢；2013年8月的一天，我也给一把出租房的钥匙给阿二。我们所说的货是白粉。
17.被告人刘树文的供述和辩解。我曾于2013年8月到钦州市，但当时阿广称自己没有时间出来陪我玩。2013年9月4日凌晨1时许，我独自一人从云南省文山县驾车来钦州市玩，到钦州市蓝天丽都二栋12楼2号房休息，这间房是我半年前租下的，不久，我同乡陆国权用手机联系我，说他已乘快班从云南省到钦州市城区了，我就叫陆国权到我的租房来，陆国权来时带着一个旅行袋。9月5日上午8时，我和陆国权到钦州市鸿发市场，陆国权手上拿着一个黑色的布袋子，叫我等候，他自己去后面一间屋子找人说点事，约9时许，陆国权回到我身边时我发现他手上已经没有拿那个黑布袋了，后来我叫陆国权到钦州市蓝海湾酒店住，我自己回到蓝天丽都住。9月7日上午8时许，我接陆国权开车到钦州市江滨豪园小区外面，陆国权说要下车，他说要进江滨豪园找我的朋友阿广要点东西，让我在车上等候，大约20分钟后，陆国权走回车上，他拿着一个双耳的黑布袋，里面装有很多钱，等了一阵，陆国权又说要上去继续要钱，他离开10多分钟后又回到我车上，他带回一个浅黄色的布袋子回来。当天下午我就和陆国权驾车回云南，到百色市罗村口收费站被抓获。放在后备箱的袋子内有678050元，放在副驾驶室地板上的袋子有10万元。上述证据来源合法，并经一、二审法庭举证、质证属实，可作为证据采用，本院予以确认。
对于刘树文上诉提出陆国权、何文广所供述的不是事实，其存在疑罪从无的事实、一审对其的刑事处罚过重等意见。经查，陆国权、何文广、许青成在侦查阶段的供述取证合法，三人的供述与其他证据可相互印证，可以采信；一审认定刘树文构成贩卖毒品罪，所认定的事实清楚，证据确实充分，量刑适当。
对于刘树文辩护人的辩护意见，评判如下：1、认定刘树文构成犯罪，除了有陆国权、许青成、何文广的供述，还有从刘树文驾驶的车辆里搜缴到的毒资和何文广承租房的钥匙等物证，通话记录亦可佐证本案被告人之间的联络关系。2、辩护人提出被告人在看守所内所传递的纸条，可以证实刘树文不知道毒品交易的存在，经查，本案被告人在看守所内传递纸条，虽然个别纸条作了笔迹鉴定，但仍然无法证明是纸条书写人的真实意思表示，对看守所内所传递的纸条二审均不作为证据使用；一审实际并未隐瞒纸条“证据”。3、一审审判阶段辩护人及被告人均充分行使了其诉讼权利，审判程序合法。
对于刘树文在二审法院审理期间提出的立功线索及相关公安机关的说明材料，二审法庭已经举证、质证，听取各方的意见。经查，在看守期间，刘树文于2016年2月19日揭发冯某是负案在逃的犯罪嫌疑人，南宁市公安机关据此抓获了冯某，冯某并未供述其在逃期间将参与打人的事情告诉过他人，而刘树文称其在为采石场员工办理保险时，三叔（冯某）亲口对其说了在南宁市伤害他人致人死亡的事情；经审查刘树文获取该线索的来源及结合案件的具体情况，认定刘树文有立功表现的证据不足。
对于何文广上诉及其辩护人提出的意见，综合评判如下：1、何文广与刘树文共同谋划贩卖毒品、与刘树文交接毒资，何文广联系下家并指使许青成运输毒品到广东省，起主要作用，是主犯。2、何文广提供庄某某的犯罪线索，二审法院同意辩护人延期审理的要求，在三个月内相关部门尚未查实，可依法作出裁判。3、何文广提出一审判处其无期徒刑畸重，辩护人提出可以对何文广减轻或者免除处罚等意见，经查，何文广是主犯，量刑适当。
对于陆国权上诉提出一审判处的刑期过重，其被刘树文利用，希望从轻判处的意见。经查，一审认定陆国权是从犯，量刑适当。
对于许青成上诉提出一审判刑过重，第一次运输8块毒品不是其运输的，第二次运输是因为出租房内有一张纸条让其带茶叶到广州市的意见。经查，抓获许青成时在其身上缴获两块海洛因，认定许青成贩卖毒品的证据确实充分，一审认定许青成是从犯，量刑适当。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘树文、何文广违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而实施贩卖，两人的行为均构成贩卖毒品罪；刘树文、何文广实施贩卖毒品并指使他人运输毒品的行为，应构成贩卖、运输毒品罪，但鉴于上诉不加刑的原则，维持一审的定罪。上诉人（原审被告人）陆国权、许青成违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而实施运输，其行为构成运输毒品罪。在共同犯罪中，刘树文购买毒品并指使陆国权将毒品运输至钦州市，何文广贩卖毒品并指使许青成将毒品运输到广东省，刘树文、何文广起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；陆国权、许青成分别接受刘树文、何文广的指使，帮助运输毒品，起次要或者辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。刘树文是毒品再犯，陆国权曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当对刘树文、陆国权从重处罚。对于刘树文、何文广的检举揭发行为，经审查，均不构成立功。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当；审判程序合法。原判遗漏引用《中华人民共和国刑法》第三百五十六条，本院予以补正。对上诉人的上诉意见及辩护人所提出的意见不予采纳。对检察机关建议驳回上诉，维持原判的意见予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 湛永敢
代理审判员 邱 琳
代理审判员 李俊思
二〇一六年八月三十一日
书 记 员 林建成