云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）红中民三终字第190号
上诉人（原审被告）高发科，男，1967年9月10日生，壮族，住开远市。
上诉人（原审被告）高增荣，男，l941年3月26日生，壮族，住开远市。
委托代理人李永芬（系高增荣儿媳），女，1973年9月9日生，壮族，住开远市。
被上诉人（原审原告）张应才，男，l978年7月28日生，汉族，住开远市。
法定代理人刘云朝，男，1989年8月23日生，壮族，住开远市。
委托代理人刘文祥（系张应才的叔叔、刘云朝的父亲），男，1965年1月1日生，壮族，住开远市。
被上诉人（原审原告）马菊，女，1982年5月24日生，回族，住开远市。
被上诉人（原审原告）康山府，男，l978年11月24日生，汉族，住开远市。
上诉人高增荣、高发科因与被上诉人张应才、马菊、康山府恢�原状纠纷一案，不服开远市人民法院（2014）开民一初字第440号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：位于开远市大庄乡龙潭村委会仁寿村87号宅基地的使用权系原告张应才所享有，该宅基地北侧与被告高增荣、高发科居住的开远市大庄乡龙潭村委会仁寿村l37号房屋南侧相邻，争议滴水巷宽分别90-95厘米。原告张应才系贰级精神残疾，其叔叔刘文祥与原告马菊、康山府口头约定，由原告马菊、康山府在仁寿村87号宅基地上建盖房屋居住，如果原告张应才恢复健康，由原告张应才补偿原告马菊、康山府，原告马菊、康山府将建盖好的房屋归还原告张应才；如果原告张应才不能恢复健康，则由原告马菊、康山府继续居住使用。2014年8月，原告马菊、康山府在仁寿村87号宅基地上开始兴建房屋，9月上旬，建盖起一层砖瓦结构的三间瓦房，该瓦房东西方向长约ll.90米，该瓦房北侧檐瓦朝滴水巷内伸出l5公分左右。被告高发科认为滴水巷系其所有，原告方的檐瓦不能伸进来，于2014年9月17日自行将上述伸进滴水巷的檐瓦打烂。原告张应才认为被告高发科的行为构成侵权，要求其恢复原状，双方产生纠纷，经村、乡二级部门调解，不能达成协议，原告张应才起诉。本案在审理过程中，依法追加原告马菊、康山府参加诉讼。另查明，原、被告双方相邻的宅基地，双方均无宅基地使用权证和房产证。原、被告双方相邻争议地点，被告高增荣、高发科家的现居住房屋于2008年建盖。原告方建盖的房屋与被告家相邻的北侧东面，拉直石脚线后，缩回了约15至20厘米。
原审法院经审理认为，根据《中华人民共和国民法通则》第八十三条规定，不动产的相邻方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系，给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害、排除妨碍，赔偿损失。《中华人民共和国物权法》第八十四条规定，不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理相邻关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告高发科认为其房屋与原告方兴建房屋相邻的滴水巷系其所有，故原告�兴建房屋檐瓦伸进滴水巷系对其侵权的主张，未提交有效证据予以证实，故对其主张不予支持。原告方现在兴建的房屋檐瓦伸进滴水巷l5公分左右排水，系其对相邻权的合法利用，未对被告高发科、高增荣的房屋利用造成侵害和妨碍。被告高发科认为原告方的檐瓦伸进滴水巷系对其权利的侵犯，应当通过正当途径予以解决纠纷，不应当采取自行破坏原告方檐瓦的不当方式处理，这与我们国家倡导的构建和谐社会的政策相违背，也不利于双方正常的生产和生活。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。被告高发科将原告方兴建房屋长约11.90米的檐瓦打碎，已经构成对原告民事权益的侵犯，故原告方要求被告高发科恢复原状的诉讼请求，予以支持。原、被告双方均认可，被告高增荣未实施侵权行为，驳回原告方对被告高增荣的诉讼请求。希望双方本着有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理好相邻的关系，构建和谐稳定的邻里关系。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第八十三条，《中华人民共和国物权法》第八十四条、第八十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告高发科停止对原告张应才、马菊、康山府房屋的侵权�为、排除妨碍；由被告高发科对原、被告双方相邻的位于开远市大庄乡龙潭村委会仁寿村87号，原告张应才、马菊、康山府建盖的砖瓦结构的三间瓦房北侧长约11.90米被损坏的檐瓦恢复原状；在本判决生效之日起5日内用相同质量、形状、颜色的材料履行完毕，材料、费用由被告高发科自己承担。二、驳回原告对被告高增荣的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取人民币50元，由被告高发科负担。
原审判决宣判后，高发科、高增荣不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、由被上诉人承担相关诉讼费。主要上诉理由：1、本案属于地役权纠纷，一审法院按恢复原状纠纷审理不适当，应当给予纠正。被上诉人张应才、马菊、康山府起诉要求停止侵害、排除妨害、恢复原状、是基于物权保护而提起的诉讼，其前提条件是张应才、马菊、康山府对该物拥有所有权。但本案中马菊、康山府对开远市大庄乡仁寿村87号的房屋仅具有使用权，并不具有所有权，双方实质是因被上诉人张应才、马菊、康山府为增加自己房屋的使用价值，需要利用上诉人的排水沟用于滴水、排水所用而发生纠纷，属于地役权纠纷。2、一审法院认定事实不清，证据不足，有失公正。一审法院仅依据开远市大庄乡仁寿村村民小组出具的证明就认定上诉人家的排水沟为双方公用的滴水巷，有违客观事实，并未考虑上诉人的实际情况，不利于解决相邻纠纷。而且该证据具有明显瑕疵，（一）该份证明上记载“张应才家以前的房子水一直往滴水巷里滴水”，与客观事实不符，本案中被上诉人家的房子系2014年9月建盖，房屋建盖之前是一块空地，系被上诉人用于通往老房子的过道，该过道南面系上诉人家的围墙（该围墙于2008年因�房所需被拆除用上诉人自家的排水沟），也就是说被上诉人在过道上建盖房屋以前双方之间并没有争议“滴水巷”，那么上诉人张应才家以前的房子是不可能往“滴水巷”里滴水的；（二）该份证明上仅仅记载双方发生纠纷的原因，并没有明确陈述双方所争议的“滴水巷”归谁所有，这明显缺乏事实依据。一审法院在证据不足的情况下就认定双方所争议的滴水巷为公共所用，缺乏事实依据，有失公平公正，更不利于解决双方之间的矛盾。3、一审法院在本案中适用《中华人民共和国物权法﹥》第八十四条不当。本案属于地役权纠纷不能适用《中华人民共和国物权法》第八十四条之规定，应当按照《中华人民共和国物权法》第一百五十六条至一百六十八条之规定处理，地役权是根据需役地权利人与供役地权利人自愿达成协议而产生的，是地役权人通过利用他人的不动�而使自己的不动产获得更大的效益，本案中被上诉人张应才、马菊、康山府（需役地权利人）需要利用上诉人高增荣、高发科家的排水沟用于滴水、排水，应当事前与上诉人高增荣（供役地权利人）协商并达成协议，而不是擅自利用，据此，被上诉人张应才、马菊、康山府才是真正的侵权人，上诉人阻止被上诉人侵权行为无效，迫于无奈才拆除被上诉人伸进上诉人家排水沟的屋檐瓦并无不当。上诉人认为，相邻关系的维持需要双方互相尊重，相互诚信，一审法院在证据不足的情况下就认定上诉人自家的排水沟系双方公共所用，并认定上诉人系侵权人，要求上诉人恢复原状的判决有失公平公正，更不利于解决相邻之间的矛盾，请求二审法院依法予以改判。
被上诉人答辩，建盖房是在几方在场同意后，拉线才下的石脚，没有占用过上诉人的地，要求维持原判。
二审中，经本院征询双方当事人对原审判决认定事实的意见，双方对原审认定事实均无异议，本院予以确认。
二审中，上诉人提交了相片一张，李某某、夏某某、尚某某的证明三份，欲证明滴水巷是上诉人家原来的围墙位置。并申请证人刘某某出庭作证，欲证明围墙的砖是高发科叫砌的，滴水巷是上诉人家的。经被上诉人质证，对相片的真实性没有异议，对证人证言均不予认可，认为不能证明上诉人的证明目的。本院认为，上诉人提交的相片，被上诉人对真实性予以认可，该相片仅能反映当时的现场情况，证人证言被上诉人不予认可，又无其他证据相互印证，不予采信。
被上诉人提交了开远市人民政府颁发的开集用（2014）第3372号集体土地使用权证。欲证明张应才对开远市大庄乡龙潭村委会仁寿村87号宅基地取得使用权。上诉人质证认为证书不对，图写错了，过道是街面，不是上诉人家这里的过道。本院认为，被上诉人提交集体土地使用权证是开远市人民政府颁发的，是对被上诉人享有集体土地使用权的确认，能证实被上诉人张应才对该宅基地享有使用权，对该证据予以采信。
二审另查明，张应才对开远市大庄乡龙潭村委会仁寿村87号宅基地取得使用权。二审庭审中，上诉人认可被上诉人被损坏的檐瓦修复大约需要400元至500元。
综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：上诉人高发科是否应当恢复被其损坏的被上诉人的檐瓦。
本院认为，《中华人民共和国物权法》第八十四条规定：不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。第八十六条规定：不动产权利人应当为相邻权利人用水、排水提供必要的�利。本案中，张应才对开远市大庄乡龙潭村委会仁寿村87号宅基地取得使用权，经张应才同意，康山府、马菊在张应才依法享有使用权的土地上建盖房屋，所建房屋与上诉人的房屋相邻，上诉人应当为被上诉人的房屋排水提供必要的便利。上诉人认为相邻的排水沟系其所有，不应给被上诉人排水的主张，因其未能提供有效证据证实，不予采纳。上诉人高发科将被上诉人的檐瓦损坏，影响了被上诉人的正常排水，侵犯了被上诉人的权益，应当恢复被其损坏的被上诉人的檐瓦，但原判判决上诉人亲自恢复原状，难以履行，可由上诉人赔偿损坏被上诉人檐瓦造成的经济损失，本院根据实地查看现场的情况，结合被损坏檐瓦的实际，酌情由上诉人赔偿被上诉人损失500元，被损坏的檐瓦由被上诉人自行修复。
综上所述，原审判认定事实清楚，判决由上诉人恢复被上�人被损坏的檐瓦不当，应予纠正。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持开远市人民法院（2014）开民一初字第440号民事判决第二项，即：“二、驳回原告对被告高增荣的诉讼请求”。
二、撤销开远市人民法院（2014）开民一初字第440号民事判决第一项，即：“一、被告高发科停止对原告张应才、马菊、康山府房屋的侵权行为、排除妨碍；由被告高发科对原、被告双方相邻的位于开远市大庄乡龙潭村委会仁寿村87号，原告张应才、马菊、康山府建盖的砖瓦结构的三间瓦房北侧长约11.90米被损坏的檐瓦恢复原状；在本判决生效之日起5日内用相同质量、形状、颜色的材料履行完毕，材料、费用由被告高发科自己承担”。
三、由上诉人高发�于判决生效后三日内赔偿被上诉人檐瓦损失人民币500元。被上诉人自行修复损坏的檐瓦（檐瓦朝滴水巷内不超过20公分）。
一审案件受理费50元，由上诉人高发科承担。
二审案件受理费100元，由上诉人高发科承担。
本判决为终审判决。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自行履行本判决，享有权利的当事人可在本判决履行期限届满后二年内向原审法院申请执行。
审判长 李彦斌
审判员 李 涌
审判员 张 航
二〇一五年六月二十五日
书记员 马妮纳