.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}青海省高级人民法院民事判决书（2016）青民终85号上诉人（原审被告）：中国五冶集团有限公司，组织机构代码20190649-O，住所地：四川省成都市锦江区五冶路9号。法定代表人：程并强，该公司董事长。委托代理人：王鑫源，该公司员工。被上诉人（原审原告）：格尔木建宁物资供应站，经营场所：青海省格尔木市盐桥南路援藏巷12号。经营者：赵志豪，男，汉族，1986年9月2日生，公民身份号码×××，住格尔木市盐桥北路汽车三队院内5号。委托代理人：张海春，青海升茂律师事务所律师。委托代理人：张新建，青海升茂律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川康瑞建筑劳务有限公司，组织机构代码57759493-1，住所地：四川省成都市成华区双荆路8号9幢2层17号。法定代表人：王瑄，该公司总经理。委托代理人：刘宁，四川鼎众律师事务所律师。上诉人中国五冶集团有限公司（以下简称五冶公司）与被上诉人格尔木建宁供应物资站（以下简称建宁物资站）、被上诉人四川康瑞建筑劳务有限公司（以下简称康瑞公司）买卖合同纠纷一案，青海省西宁市中级人民法院于2015年12月20日作出（2015）宁民二初字第00244号民事判决。五冶公司不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年6月17日进行了公开审理，五冶公司的委托代理人王鑫源，建宁物资站的委托代理人张海春，康瑞公司的委托代理人刘宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2012年8月，青海盐湖镁业有限公司与五冶公司签订合同编号为MYXGT-2012-129Z的《建设工程施工合同》。后因发包人青海盐湖镁业有限公司增加青海盐湖金属镁化项目电石装置石灰窑部分附属土建工程，双方于同年9月15日又签订《青海盐湖金属镁一体化项目电石装置区石灰窑部分附属土建工程建设工程施工合同补充协议》，工程地点在青海省格尔木察尔汗盐湖。工程承包范围为现场办公室，承包方式为包工包料，开工日期为2012年9月20日，竣工日期为2013年6日，总工期284天。补充协议指定杨大龙为合同项下承包人所有结算和收款的具体经办人。被告五冶公司在与青海盐湖镁业有限公司签订青海盐湖金属镁化工程项目施工合同期间，于2012年8月1日与康瑞公司签订《建设工程施工专业分包合同》，将青海盐湖金属镁一体化项目电石装置区土建工程分包给康瑞公司，分包合同价暂定金额(含税)3千万元。在该分包合同中，双方确定现场工作人员，其中五冶公司确定：项目经理为杨大龙、施工负责人为刘代君，技术负责人为张哲，物资负责人为袁斌、经营负责人为许祥、安全监督员为罗杰、质量监督检查负责人为胡元镜。康瑞公司确定：驻现场代表为杨朝胜、责任工长为闵长义、技术负责人为胡子德、现场材料员为闵兴富、现场技术员为刘朝传、现场安全员为熊礼奎、现场专业质量检查员为闽强。并约定：双方现场指定人员均在各自被授权范围内履行职责并承担相应经济、法律责任。康瑞公司同时附有授权委托书，委托杨朝胜就《青海盐湖金属镁一体化项目电石装置区土建工程》的合同签订、施工、现场签证、竣工验收、结算办理、工程款收取和修补缺陷等事项，授权其以康瑞公司名义处理与之有关的一切事务。之后五冶公司、康瑞公司共同成立了中国五冶青海盐湖金属镁电石装置土建项目部。2012年8月13日，康瑞公司的责任工长闵长义以中国五冶青海盐湖三期电石土建项目部名义与原告签订《购销合同》，约定原告向中国五冶青海盐湖三期电石土建项目部提供钢材、木材、模板。交货地点为青海省格尔木察尔汗盐湖三期项目部。收货人为王海涛。违约责任约定为如需方不能按期支付供方货款，则供方有权要求需方每天支付供方欠款总额1.5‰的违约金。合同签订后，原告向中国五冶青海盐湖金属镁一体化电石装置区土建项目部陆续供应钢材、木材、模板，双方形成《建宁公司钢筋结算清单》8份、《中国五冶材料结算单》1份、《建宁公司钢材对账单》1份。2015年3月12日，最终结算形成《中国五冶(闵长义)材料结算单》，王海涛在该结算单上对所供货物数量签名确认。另查明：2013年4月27日，中国五冶青海盐湖金属镁电石装置土建项目部在“中国五冶青海盐湖金属镁一体化电石装置区土建项目部消防治安领导小组”上加盖印章确定组长为杨大龙，王海涛为义务消防治安员。一审根据原、被告双方的诉、辩主张，总结争议焦点并分析认定如下：一、被告五冶公司、康瑞公司主体是否适格及二被告如何承担责任的问题。本案被告五冶公司与青海盐湖镁业有限公司签订《建设工程施工合同》及《青海盐湖金属镁一体化项目电石装置区石灰窑部分附属土建工程建设工程施工合同补充协议》，被告五冶公司承包了青海盐湖金属镁一体化项目电石装置区石灰窑部分附属土建工程建设工程，后被告五冶公司与康瑞公司又签订《建设工程施工专业分包合同》，将其承包的青海盐湖金属镁一体化装置区石灰窑部分附属土建工程分包给康瑞公司，五冶公司与康瑞公司各自委派工作人员共同成立中国五冶青海盐湖金属镁电石装置土建项目部，对外以五冶公司的名义施工，经本院调查，青海盐湖镁业有限公司证实施工现场青海盐湖金属镁一体化项目电石装置区只有一个以五冶公司名义成立的项目部。闵长义以该项目部的名义签订合同，购买建材，原告在签订合同的当时并不知晓五冶公司与康瑞公司的分包关系，并且供货地点是以五冶公司名义成立的项目部施工工地，故建宁物资站有理由相信闵长义系五冶公司项目部的工作人员，建宁物资站已尽到谨慎的审查义务，其主观为善意，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，因此闵长义的签约行为构成表见代理，其签订合同的法律后果应由五冶公司承担，故五冶公司作为被告主体适格。原告建宁物资站不能举证证明五冶公司与康瑞公司属挂靠关系，因此主张康瑞公司承担连带给付责任于法无据，不予支持。二、关于欠付货款的认定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对于双方形成的《建宁公司钢筋结算清单》、《中国五冶材料结算单》、《建宁公司钢材对账单》、《中国五冶(闵长义)材料结算单》的效力，五冶公司、康瑞公司均不认可，但未提供反驳的相关证据，康瑞公司亦未通知合同的具体经办人闵长义到庭对供货及结算的情况进行核实，故对上述结算单的效力应予认定。根据《中国五冶(闵长义)材料结算单》，其中未付款总额为4353528.5元，建材租赁部分，赔偿物资243448元、钢管租金158586.4元、钢管租金813884.5元、钢管租金68375元，根据原告提供的青海省格尔木市人民法院（2015）格民初字第656号民事判决书，原告已按该结算单对租赁关系另行主张，故对结算单中涉及租赁关系的款项应予扣减，再扣减已付款400000元，买卖合同项下的未付款应认定为2669234.6元。三、关于迟延付款违约金的认定。原告的供货义务已履行，被告五冶公司理应按合同约定支付货款，至今尚欠货款2669234.6元未给付，其行为已构成违约，应当承担相应的违约责任。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。因原告无证据证明实际损失的情况下，其损失应视为银行贷款利息损失，因此其损失参照银行同期同类人民币贷款基准利率5.6%作为损失的计算标准，以违约金不超过该损失的30%进行核减。自2015年3月12日（最后结算日）至2015年4月30日（原告主张截止日）期间的违约金为25909.36元（2669234.6元×5.6%÷360天×48天=19930.28元＋19930.28元×30%=25909.36元），对超出的部分，予以核减。综上，双方当事人签订的《购销合同》合法有效，当事人双方应当按照合同约定全面履行各自的义务，原告的供货义务已履行，被告五冶公司理应支付货款及承担逾期付款的违约责任。关于被告五冶公司在答辩期内提出的管辖权异议，本院已裁定驳回，且民事裁定书已送达，被告五冶公司并未提出上诉。原告基于法律规定变更诉讼主体后，并未改变合同的相对方和相应的权利义务，故被告五冶公司二次以相同的理由提出管辖权异议，不予受理。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十九条、第一百零九条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条、第一百四十二条的规定，遂判决如下：一、被告中国五冶集团有限公司于本判决生效起十日内向原告格尔木建宁物资供应站给付货款2669234.60元，承担逾期付款违约金25909.36元，共计2695143.96元；二、驳回原告格尔木建宁物资供应站对四川康瑞建筑劳务有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31998元，由被告中国五冶集团有限公司负担27518元，格尔木建宁物资供应站负担4480元；案件保全费5000元由中国五冶集团有限公司负担。宣判后，五冶公司不服，在法定期限内向本院提出上诉。五冶公司诉称，一、撤销一审判决，改判由康瑞公司承担货款及违约金。二、驳回五冶公司承担连带责任的诉请。三、一、二审诉讼费、保全费由康瑞公司承担。理由：原审认为五冶公司与康瑞公司各自委派工作人员共同成立项目部，对外以五冶公司名义施工。闵长义以项目部名义与建宁物资站签订合同，闵长义行为构成表见代理，判决五冶公司承担货款支付责任错误。五冶公司、康瑞公司基于两个性质不同的合同分别成立了独立项目组织。原审未阐明“上诉人与康瑞公司各自委派工作人员共同成立中国五冶青海盐湖金属镁电石装置土建项目部”的证据，认定闵长义的行为构成表见代理，无事实和法律依据，五冶公司从未对闵长义法律上的书面授权，建宁物资站提交了闵长义向建宁物资站出具的付款委托书，载明闵长义委托五冶公司向建宁物资站指定的叶建华账户内支付货款。建宁物资站明知五冶公司并非其合同相对方，仍向其主张权利，不符合表见代理相对人主观上是善意且无过错的构成要件。闵长义并非代表上诉人签约，违背了合同相对性，购销合同需方为中国五冶盐湖三期电石土建项目部与五冶公司成立的中国五冶集团盐湖金属镁电石区工程项目经理部名称不一致。闵长义为康瑞公司责任工长，只有闵长义个人签名且无盖章，《购销合同》缔约、履约主体为建宁物资站与康瑞公司，理应由康瑞公司承担。建宁物资站辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审查明的事实与一审法院查明事实相同，本院予以确认。本院二审期间，五冶公司提交三组新证据。第一组中国工商银行网上银行电子回单及银行交易凭证，证明目的合同付款均系闵长义代表的康瑞公司与建宁物资站的委托代理人叶建华履行；第二组《承诺书》，证明目的康瑞公司与建宁供应站签订合同的事实，五冶公司不承担责任；第三组海西中院2016青28民终91号民事判决证明，闵长义系康瑞公司的员工，其行为是职务行为，康瑞公司应承担债务。建宁物资站质证认为，银行回单凭证不能证实是康瑞公司和建宁物资站签订的合同；对于承诺书，时间为本案诉讼后，是康瑞公司单方制作，不应作为证据；对于判决书，海西中院的庭审笔录，足以推翻该判决的内容。康瑞公司质证认为，电子银行回单，是闵长义代表五冶公司的指令购买钢材。承诺书、判决书是海西中院审理的另一案件与本案无关。各方当事人对上述证据的真实性不持异议，故本院对上述证据的真实性予以确认。根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点为：五冶公司应否向建宁公司支付货款2669234.60元及违约金25909.36元。本院认为,五冶公司与青海盐湖镁业有限公司签订《建设工程施工合同》,后又与康瑞公司签订《建设工程施工专业分包合同》，将其承包的青海盐湖金属镁一体化装置区石灰窑部分附属土建工程分包给康瑞公司，五冶公司与康瑞公司各自委派工作人员共同成立中国五冶青海盐湖金属镁电石装置土建项目部，共同完成工程项目，对外以五冶公司的名义施工，闵长义是项目部的工作人员，其以该项目部的名义与建宁物资站签订购销合同，并将建宁物资站供应的钢材、木材、模板用于工程施工，五冶项目部支付部分货款，剩余货款未支付，由于该项目部没有独立的法人人格，不能享有民事权利、承担民事义务，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条企业法人对他的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任的规定，一审依据建宁物资站与五冶公司的结算单、对账单认定，五冶公司应承担向建宁物资站承担偿还货款2669234.6元，并依据公平原则参照银行同期同类人民币贷款利率作为损失的计算标准，对逾期支付剩余货款的违约金予以调整并无不当。二审中，五冶公司出具的承诺书，时间为2015年10月12日，在本案诉讼半年之后形成的，是康瑞公司单方意思表示，且系五冶公司与康瑞公司内部之间的承诺，根据合同相对性，其对双方有约束力，不能对抗第三人即建宁物资站，仅凭承诺书、电子银行回单、判决书三组证据不能证明案涉合同系建宁物资站与康瑞公司签订的，欠付货款由康瑞公司承担。五冶公司诉称购销合同中名称不一致，只有闵长义的签字未盖章，经一审法院调查证实该施工现场只有以五冶公司名义成立的项目部，且对外以五冶公司的名义施工，闵长义是项目部的工作人员，其以该项目部的名义与建宁物资站签订购销合同，并将建宁物资站供应的钢材等用于工程施工已实际使用，一审法院认定闵长义的行为构成表见代理，五冶公司应承担向建宁物资站承担偿还欠付货款及违约金并无不当，五冶公司主张闵长义的行为不构成表见代理，由康瑞公司承担责任的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予支持。综上，原审判决认定的事实清楚，审判程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按照一审判决收取；二审案件受理费31998元，由中国五冶集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长吴蓓审判员杨旭东审判员刘江静二O一六年七月一日书记员温继红