河南省三门峡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫12民终290号
上诉人（原审被告）阴转群，女，
法定代理人卢秋伊，女，
法定代理人卢冬梅，女，
被上诉人（原审原告）赵清波，男，
委托代理人赵双良，河南宇萃律师事务所三门峡分所律师。代理权限为特别授权。
原审被告曹迎疆，男，
上诉人阴转群因与被上诉人赵清波、原审被告曹迎疆追偿权纠纷一案，不服湖滨区人民法院（2015）湖民初字第02262号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人阴转群的法定代理人卢秋伊、卢冬梅，被上诉人赵清波及其委托代理人赵双良到庭参加诉讼。原审被告曹迎疆经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2014年4月21日，卢永欣与三门峡湖滨农村商业银行股份有限公司交口支行（以下简称湖滨农商行交口支行）签订《最高额个人借款合同》，该合同约定卢永欣向该行申请从2014年4月21日至2015年4月21日期间内连续借款，累计最高未清偿借款余额不超过人民币250000元，月利率11.55‰，按月结息，利随本清，逾期贷款罚息按原借款利率基础上加收50%，由担保人赵清波、曹迎疆提供连带责任保证。同日，赵清波、曹迎疆与湖滨农商行交口支行签订了《最高额保证合同》，同意为卢永欣的贷款提供连带责任保证。2014年4月14日，阴转群向湖滨农商行交口支行出具的《借款人家属承诺书》显示，阴转群与卢永欣系母子关系，阴转群完全知晓并同意卢永欣向该行贷款250000元，期限12个月，用于游泳池项目经营资金；同意卢永欣与该行签署的合同全部条款并且承诺接受条款的约束，同时承诺将与卢永欣共同承担该笔借款的偿还义务。2014年4月21日，湖滨农商行交口支行向卢永欣发放贷款250000元。2014年9月11日，卢永欣因道路交通事故去世。赵清波提供的湖滨农商行交口支行信贷员代龙飞出具的《情况说明》显示，卢永欣去世后，担保人赵清波承担此笔债务，并于2014年9月27日代偿借款利息2887.5元，2014年10月28日代偿利息2983.75元，2014年12月30日代偿利息5775元，2015年6月24日全额偿还借款本金及利息270020.01元。赵清波提供了湖滨农商行交口支行的借款借据及2014年9月27日、10月28日、12月30日、2015年6月24日的贷款本金利息收回凭证，与代龙飞出具的《情况说明》中偿还本息情况一致。曹迎疆对赵清波偿还本金及利息的事实予以认可。
原审认为：卢永欣与湖滨农商行交口支行签订的《最高额个人借款合同》，赵清波、曹迎疆与该行签订的《最高额保证合同》以及阴转群向该行出具的《借款人家属承诺书》，均系当事人真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，为有效合同，当事人均应按合同约定履行义务。卢永欣去世后，赵清波作为保证人向湖滨农商行交口支行代偿借款本息共计281666.26元，依约承担了保证责任，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；……提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”的规定，赵清波有权向卢永欣进行追偿，阴转群承诺将与卢永欣共同承担该笔借款的偿还义务，现卢永欣去世，故赵清波主张阴转群向其偿还代偿款项281666.26元及利息，事实清楚，且符合法律规定，予以支持。赵清波主张曹迎疆按份承担担保责任，根据《中华人民共和国担保法》第十二条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十条“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”以及第二十一条“按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权”的规定，本案中赵清波与曹迎疆共同为卢永欣的借款提供连带责任保证，二保证人之间未就其担保份额作出约定，依法应当平均分担，故曹迎疆承担的份额应为阴转群不能清偿部分的二分之一，且曹迎疆承担保证责任后，有权向阴转群追偿。结合本案事实、情节，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决（缺席）如下：一、阴转群于本判决发生法律效力之日起十五日内偿还赵清波代偿借款本息281666.26元及利息（利息按照本金281666.26元，月利率11.55‰，自2015年6月25日起付至款项实际付清之日止）；二、曹迎疆就上述第一项中的款项对阴转群不能清偿的部分承担二分之一的连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5600元，保全费1920元，共计7520元，由阴转群负担。
宣判后，阴转群不服，上诉称：一、一审法院程序违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条规定：“送达诉讼文书，应当直接交给受送达人，受送达人是公民的，本人不在交给他的同住成年家属签收。”2012年至今，阴转群是一个完全丧失民事行为能力的老年痴呆患者，日常由保姆照顾生活。一审法院送达开庭传票时，阴转群的法定监护人不在家中。一审法院将开庭传票交给并非阴转群家属的保姆。阴转群不属于法律规定的缺席判决的情况。一审法院对本案作出缺席判决错误。二、阴转群是一名重度老年痴呆患者，系无民事行为能力人，所签署的《借款人家属承诺书》不具有法律效力。1、阴转群2009年患肺癌，癌细胞转移到脑部，手术伤及神经，从而患上老年痴呆，2012年已完全丧失行为能力。2014年4月14日签署的《借款人家属承诺书》不具有法律效力。2、因阴转群属于无民事行为能力人，签订《借款人家属承诺书》系无效行为，不具有偿还银行借款的义务。赵清波自愿偿还银行借款的行为，剥夺了阴转群的抗辩权，应由赵清波承担阴转群因此遭受的不利后果。请求撤销原判，驳回赵清波的诉求。
赵清波答辩称：1、没有证据证明阴转群是无民事行为能力或者限制民事行为能力人；阴转群所称其为“完全丧失民事行为能力”，保姆在照料期间应视为“监护人”；一审法院不仅仅向阴转群送达应诉手续，也多次电话通知卢秋伊、卢冬梅领取应诉手续。2、阴转群应当偿还赵清波代其儿子卢永欣归还的借款本息281666.26元及利息。《借款人家属承诺书》是阴转群在其子卢永欣向湖滨农商行交口支行贷款时签署，签署时具有完全民事行为能力，应当承担民事责任。如果阴转群没有行为能力，应当由其监护人承担民事责任。3、阴转群上诉称“赵清波为了自身利益自愿偿还银行借款，剥夺了阴转群对银行的抗辩权”，不能成立。卢永欣发生交通事故死亡，赵清波主动与卢秋伊、卢冬梅联系，均以赔偿金是阴转群养老金和孩子抚养费为由不同意，赵清波不得已以贷款方式代偿借款本息。原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应驳回上诉，维持原判。
曹迎疆答辩称：曹迎疆是因为阴转群签了《借款人家属承诺书》才同意担保。若阴转群是无民事行为能力人，对此应负责任的是湖滨区农商行交口支行和卢永欣；借款合同是无效合同，担保合同也无效，一审判决曹迎疆承担50%的责任错误，应改判曹迎疆不承担担保责任。
二审庭审中，阴转群提交：1、员某某、王某某、张某某、史某某、刘某某、寇某某证明各1份，加盖三门峡市湖滨区人民政府前进街道办事处和三门峡市湖滨区前进街道办事处友谊居民委员会印章的证明一份；2、门诊病历首页8张（四张加盖有河南省三门峡市中心医院门诊部印章）、MR报告两份、CT诊断报告单一份、三门峡市康复医院处方笺一份。同时申请证人张某某、刘某某、王某某出庭作证，拟证明阴转群不具有民事行为能力。
证人张某某称：其和阴转群是对门邻居，阴转群现在有时候认识张建国有时候不认识。2014年4月没有现在严重，但是行动已经不方便，说话语无伦次，但还是认识张建国，知道是对门，个人意识不太清。
证人刘某某称：2014年、2015年阴转群和她在一起唱歌的时候，刘瑞霞给阴转群歌谱，阴转群能把歌谱唱出来，不看歌谱不知道。
证人王某某称：2014年阴转群精神状况不太好，熟面孔还能认识。有时候就得往外跑，问她干啥，她说要去银行取钱，问她咋取钱，她说我报个名字就行。有时候答非所问。
赵清波质证称：1、证人证言不足以证明阴转群没有行为能力。寇某某证言证明阴转群长期有儿女和保姆照看，一审送达合法。2、加盖三门峡市湖滨区人民政府前进街道办事处和三门峡市湖滨区前进街道办事处友谊居民委员会印章的证明形式不合法，没有经办人签名，内容上有经女儿叙述等字样，阴转群是否有精神病居委会不具有法定确认的权利。3、对于对于未加章的病历不予认可，不应当作为证据使用。加盖印章的门诊病历首页能够证明阴转群病情但不能必然得出阴转群不具有民事行为能力的结论，且该四份都无医生签名。4、张某某、刘某某庭审所述说明阴转群2014年有行为能力，其签署的《借款人家属承诺书》有效力。
赵清波提交：照片打印件四张。证明是阴转群本人到农商行交口支行办理贷款手续。
阴转群质证称：对证据没有异议。
经评议认为：阴转群二审提交的证据不足以证明2014年4月14日其在湖滨农商行交口支行签署《借款人家属承诺书》时不具有民事行为能力，本院不予采信。
二审查明的事实与原审基本一致。
本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条规定：“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收……”。第八十六条：“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，……也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”原审法院向阴转群送达诉讼文书的送达回证上备注：“2015年11月3日上午9：30分将以上材料送至阴转群家中，因其年龄已大，且有病卧床不起，其外甥女李某某代为接收，但未签字”，卷宗中同时附有送达时的照片打印件证明送达情况。原审送达程序并无不当，阴转群上诉称原审送达程序违法的上诉理由本院不予采纳。
卢永欣于2014年4月21日与湖滨农商行交口支行签订《最高额个人借款合同》，借款人是卢永欣。阴转群于2014年4月14日在湖滨农商行交口支行签署《借款人家属承诺书》，虽有：“本人承诺将与其共同承担该笔借款的偿还义务”的内容，但阴转群并不是《最高额个人借款合同》的一方当事人，在卢永欣向湖滨农商行交口支行借款的行为中阴转群处于保证人地位，应与赵清波与曹迎疆一起对卢永欣的借款承担连带责任保证。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第十九条：“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。”第二十条“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”之规定，曹迎疆、赵清波、阴转群对卢永欣去世后，赵清波作为保证人向湖滨农商行交口支行代偿借款本息共计281666.26元应平均分担，及曹迎疆、赵清波、阴转群三人分别分担93888.75元并支付相应利息。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖滨区人民法院（2015）湖民初字第02262号民事判决；
二、阴转群于本判决发生法律效力之日起十五日内偿还赵清波93888.75元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2015年6月25日起付至款项实际付清之日止）；
三、曹迎疆于本判决发生法律效力之日起十五日内偿还赵清波93888.75元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2015年6月25日起付至款项实际付清之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5600元，保全费1920元，共计7520元，赵清波负担3147元，阴转群负担2507元，曹迎疆负担1866元。
二审案件受理费5600元，赵清波负担1867元，阴转群负担1867元，曹迎疆负担1866元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭丽莎
审 判 员 汤静侠
代理审判员 崔传军
二〇一六年三月二十四日
书 记 员 水漪荷