福建省莆田市城厢区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）城刑初字第136号
公诉机关莆田市城厢区人民检察院。
被告人郑某，男，1972年12月24日出生于莆田市城厢区，汉族，初中文化，农民，住莆田市城厢区。曾因犯开设赌场罪，于2013年10月18日被本院判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年12月13日被刑事拘留，2015年1月16日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。
辩护人蔡德火，福建壶兰律师事务所律师。
被告人沈某，男，1982年4月23日出生于莆田市荔城区，汉族，大专文化，驾驶员，住莆田市荔城区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年10月30日被刑事拘留，同日转取保候审。
辩护人吴国章、陈俊雄，福建壶兰律师事务所律师。
莆田市城厢区人民检察院以莆城检公诉刑诉（2015）186号起诉书指控被告人郑某、沈某犯开设赌场罪，于2015年4月22日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。莆田市城厢区人民检察院指派检察员蔡振武出庭支持公诉，被告人郑某及其辩护人蔡德火、被告人沈某及其辩护人吴国章、陈俊雄到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：自2014年5月份起，被告人郑某、沈某合伙在莆田市城厢区华林工业园区新路鞋厂后门开设一家内设一台可供8人单独操作的赌博游戏机的游戏机店，并雇佣林某甲、胡应英、钟某等三人在该店内服务。其间，被告人郑某、沈某雇佣林某甲在店内查看赌博游戏机底分并与服务员结账收款，雇佣服务员胡应英负责看店、收银并记账，雇佣服务员钟某在店门口望风。
同年9月25日19时26分许，公安机关在该店内当场抓获林某甲、胡应英、钟某及赌博人员段某、林某乙、陈某平，并扣押上述赌博游戏机一台、账本二本及现金人民币4800元。据统计，被告人郑某、沈某共从中获利人民币504028元。案发后，经鉴定在扣的多人型游戏机一台共具有8个能够独立供一人进行赌博活动操作单元的游戏机。
2014年10月30日，被告人沈某向莆田市公安局华亭派出所投案；同年12月13日，被告人郑某向莆田市公安局华亭派出所投案。
在本案审理期间，被告人沈某向本院退出赃款人民币252014元，并预交罚金人民币50000元。经审前社会调查评估，莆田市荔城区司法局认为被告人沈某符合社区矫正条件，建议纳入社区矫正管理。
上述事实，被告人郑某、沈某在开庭审理过程中亦均无异议，且有证人林某甲、胡应英、钟某、段某、林某乙、陈某、黄致彬的证言，提取、检查笔录，辨认笔录，现场照片，莆田市公安局城厢分局《赌博机认定书》，扣押决定书，短信记录，账本，行政处罚决定书，（2013）××刑初字第××号刑事判决书，抓获经过，破案报告书，强制措施，户籍证明及被告人沈某、郑某的供述等证据证实，足以认定。
被告人沈某、郑某合伙开设赌场，非法所得共计人民币504028元的事实，有在扣的二本账本、短信对帐记录及记账人胡应英的证言相互印证，足以认定。二被告人关于对非法获利数额不清楚的辩解及二被告人的辩护人关于非法获利所得不应认定为人民币504028元的辩护意见，均与庭审查明的事实不符，不予采纳。
本院认为，被告人郑某、沈某以营利为目的，结伙利用固定场所设置一台共具有8个能够独立供一人进行赌博活动操作单元的游戏机供不特定人员参赌，从中获利人民币504028元，情节严重，二被告人的行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人沈某、郑某均辩称各自在赌场中的作用较小，股份较少，但均无法提供证据证实各自的作用大小及股份份额，故不宜区分主从犯，被告人沈某的辩护人关于沈系从犯的辩护意见，没有依据，不予采纳。被告人郑某、沈某案发后均能主动向公安机关投案，如实供述主要犯罪事实，在法庭上自愿认罪，系自首，依法可以减轻处罚。被告人沈某能积极退出赃款，可酌情从轻处罚。被告人沈某具备社区矫正监管条件，可依法适用缓刑。被告人郑某系被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十七条及第七十二条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2013）城刑初字第539号刑事判决书中对被告人郑某缓刑部分的判决。
二、被告人郑某犯开设赌场罪，判处有期徒二年三个月，并处罚金人民币五万元；前犯开设赌场罪判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元；决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币七万元（已交纳人民币二万元）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月13日起至2017年6月12日止。未缴纳罚金人民币五万元限于判决生效后一个月内缴纳。）
三、被告人沈某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元（已交纳）。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
四、被告人沈某退出的违法所得人民币二十五万二千零一十四元，予以没收，上缴国库。
五、继续向被告人郑某、沈某追缴违法所得人民币二十五万二千零一十四元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省莆田市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 刘世民
人民陪审员 林秀华
人民陪审员 陈宏斌
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 蔡雅瑜
林兵
附引用法律的条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人，被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。