湖北省利川市人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂2802民初157号
原告：唐学安，男，生于1957年10月2日，苗族，湖北省利川市人，居民，户籍地利川市，住本市。
委托诉讼代理人：陈沭升，利川市东城法律服务所法律服务工作者，特别授权代理。
被告：丁和欣，男，生于1982年6月1日，汉族，湖北省利川市人，户籍地湖北省利川市，
被告：丁和东，男，生于1976年10月16日，苗族，武汉市武昌区人，居民，住武汉市武昌区。
被告：吴恩贵，又名吴恩桂，女，生于1964年12月6日，苗族，湖北省利川市人，居民，户籍地利川市，住本市，
被告：丁一高，男，生于1961年8月30日，土家族，湖北省利川市人，居民，户籍地利川市，住本市，系被被告吴恩贵之夫。
被告：丁鹏，男，生于1990年3月28日，土家族，湖北省利川市人，居民，户籍地、、吴恩贵，系被告丁一高、吴恩贵之子。
被告丁和东、丁一高、吴恩贵、丁鹏共同委托诉讼代理人：谭正标，湖北夷水律师事务所律师，一般授权代理。
被告丁和东、丁一高、吴恩贵、丁鹏共同委托诉讼代理人：陈杰，湖北夷水律师事务所实习律师，一般授权代理。
原告唐学安诉被告丁和欣、丁和东、丁一高、吴恩贵、丁鹏债务转移合同纠纷一案，本院于2018年1月3日立案受理后，依法适用普通程序，并组成由审判员郑兴才担任审判长，人民陪审员周玉泉、李明祥参加的合议庭，于2018年7月30日公开开庭进行了审理。原告唐学安及其委托代理人陈沭升，被告丁鹏及被告丁和东、丁一高、吴恩贵、丁鹏共同委托的诉讼代理人谭正标、陈杰到庭参加诉讼。被告丁和欣经本院公告传唤，公告期满后未到庭参与诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2016年10月20日，被告丁和欣以差周转资金为由，向原告借款3291760.00元，约定借款期限为8个月，借款月利率2%，分期分批向原告还款：2016年11月29日前还款15万元，2016年12月29日前还款30万元，2017年1月29日前还款30万元，2017年2月29日前还款50万元，2017年3月29日前还款60万元，2017年4月9日前还款46万元，2017年5月29日前还款40万元，2017年6月29日前还款58.176万元，先息后本，本息同清，被告丁和欣如未按约定还款，应向原告支付欠款总额5%的违约金。被告丁和东以其所有的位于武汉市的房产给被告丁和欣担保，被告吴恩贵、丁一高、丁鹏以其所有的位于利川市都××街道办事处××组的房地产给被告丁和欣担保。原告将款项借给被告丁和欣后，被告丁和欣并未按照约定向原告还款，经原告多次追索，被告丁和欣多次承诺，但均未按承诺兑现，已构成事实上的严重违约。请求判令1、被告丁和欣及时偿还原告现金3291760.00元及相应利息（自2016年10月20日起至还清之日止，按月息2%计算），利随本清；2、被告支付违约金164588.20元，被告丁和东、吴恩贵、丁一高、丁鹏对被告丁和欣的应偿还款项承担连带责任。3、由被告承担诉讼费用。
被告丁和东、吴恩贵、丁一高、丁鹏辩称：一、原告以民间借贷纠纷为由起诉被告，但原告与被告丁和欣之间的借贷关系并未成立，原告无转账凭证及银行流水证明二者的借贷关系，在原告未实际向丁和欣支付借款情形下，合同（《借款及还款协议书》）并未成立，丁和东、吴恩贵、丁一高、丁鹏无需在借款都未实际产生的情况下承担连带责任。因借款合同是实践性合同，合同自借款到达借款人时生效，如原告坚持借款存在，那么应当提供详细的银行流水或转账凭证，即无论是原告直接出具给丁和欣的银行流水还是债权转让（《借款及还款协议书》）时出借给上一个债权人，原告都应当提供；二、本案中丁和欣与原告之间的金钱纠纷实际是利川市国恩瓷业有限公司（以下简称国恩瓷业）股东间的纠纷，原告系公司实际股东，丁和东、吴恩贵、丁一高、丁鹏的担保是对原告向丁和欣提供实际借款提供的担保责任，当借款不成立时，故担保也不成立。股权纠纷中若丁和欣未按股东间约定实现，原告可向丁和欣主张违约责任；三、本案基础法律关系并非民间借贷关系，建议法院变更案由，追加当事人；四、结合本案实际情况，根据《中华人民共和国合同法》第52条第二项的规定，丁和东、吴恩贵、丁一高、丁鹏认为本案极有可能是原告与丁和欣恶意串通，损害第三人利益从而实现逃避债务为目的的诉讼，本案所涉《借款及还款协议书》是无效合同，请求法院查清事实，以维护丁和东、吴恩贵、丁一高、丁鹏的合法权益；五、本案所涉《借款及还款协议书》，实际是丁和欣在面临刑事责任追究的巨大压力下，对法律关系认知错误作出的行为，丁和东、吴恩贵、丁一高、丁鹏的担保也是建立在借款真实的基础上的，丁和东、吴恩贵、丁一高、丁鹏的担保行为也是对法律关系认知错误作出的行为。综上，请求人民法院在审理查明事实之后，依法判决。
经审理查明：被告丁和欣于2014年3月至2016年4月期间系国恩瓷业法定代表人。国恩瓷业的股东为丁和欣、丁儒、丁俊、牟丽蔚。2014年4月，被告丁和欣及股东邀约原告入股，原告向国恩瓷业投入了资金人民币200万元。2014年11月、2015年4月，原告请求进行股东变更登记，但被告丁和欣等股东未同意，为此国恩瓷业向原告出具了借条一张（丁和欣在公安机关侦查期间自认）。2016年4月，被告丁和欣因涉嫌经济犯罪被告利川市公安局刑事拘留。2016年10月20日，被告丁和欣想得到国恩瓷业对其侵吞公司财产免于追诉，遂与国恩瓷业代理人丁儒、原告唐学安在利川市公安局经侦大队达成了《利川市国恩瓷业有限公司退股、账务清算协议》（以下简称协议），协议中国恩瓷业为甲方，被告丁和欣为乙方，原告唐学安为丙方，协议约定：一、经各股东清算，乙方退出后应向甲方补出资金236.6万元；二、原公司向丙方借款230万元，从2014年4月20日截止2016年10月20日该借款产生的利息、手续费及其他费用共计99.176万元，本金加上利息总计为329.176万元整。其中乙方应承担利息、手续费及其他费用总额的三分之一（即29.7528万元）。其余利息69.4232万元由甲方承担。三、经三方协商同意，第二项中应由甲方承担的债务转由乙方向丙方支付，即乙方向丙方共计支付329.176万元。四、乙方退股、财务清算后应向甲方支付总额为265.7528万元（即：第一笔金额为236.6万元，第二笔金额为29.7528万元）。协议签订后，甲方将其欠丙方债务总额329.176万元转给乙方向丙方支付，故甲方应向乙方支付资金总额为63.4232万元，该笔资金由黄冈（中盛窑炉有限公司）设备退款冲抵，甲方有义务配合出具退款所需的委托书、介绍信等相关手续，由乙方自行完成该笔退款结算工作，如乙方不能退款，与甲方无关，此后甲方与该公司（中盛窑炉有限公司）再无任何经济、法律纠纷。五、协议履行后丙方将甲方原借款借据退回甲方，甲方至此与丙方再无债权债务关系。本协议履行日，甲方退还乙方雪佛兰越野车一台，即（车牌号：鄂Ｑ×××××）。……。《协议》达成后，因被告丁和欣无钱向原告支付，遂于当日向原告出具借条一张，借条内容为：“借条今借到唐学安人民币叁佰贰拾玖万壹仟柒佰陆拾元整（329.176万元），注：期限8个月内，月息2%支付。借款人：丁和欣担保人：丁和东、丁一高、吴恩贵、丁鹏2016年10月20日”，担保人向原告提供身份证复印件各1份。同时，被告丁和欣、担保人丁和东、丁一高、吴恩贵、丁鹏与原告达成《借款及还款协议》，协议约定：于2016年10月20日借款人丁和欣向唐学安借款人民币叁佰贰拾玖万壹仟柒佰陆拾元整（329.176万元），本款项属债务转移，无直接往来流水，期限8个月，资金占用费月息2%，用于个人周转。由于借款人资金周转不畅，难以一次性还款，现提出如下还款协议：一、分期还款：……。二、分期还款金额以先息后本的原则，最后息清本完。三、借款人对借款329.176万元，用哥（丁和东）和嫂（杨科琳）武汉一房产（武房产证湖字第××号）作担保抵押。用婶（吴恩贵）、叔（丁一高）和弟（丁鹏）利川一房产（利国用2006第960号）作担保抵押。俩抵押人经全家财产共有人商议同意债务人如不按时还款时，债权人有权向法院申请拍卖抵押物还债，抵押人不得以任何理由拒绝。四、本借款由丁和东、吴恩贵、丁鹏做担保人，若债务人不能按时还款，担保人负连带责任。五、如债务人不按约还款，将所欠款金额按5%按月付违约金。……。随后，被告丁和东、吴恩贵、丁一高、丁鹏将房屋产权证、土地使用证交付原告作抵押。2017年9月5日，被告丁和欣再次作出还款承诺。2017年11月1日，被告丁和东再次就担保事宜作出承诺。2017年12月9日，被告吴恩贵、丁一高、丁鹏对担保还款事宜作出承诺。2018年1月3日，原告起诉来院，提出前述请求。审理中，原告放弃要求支付违约金164588.2元的诉讼请求，并称本案案由由法院审理确定，本院依法予以确认。
另查明，原告为保全债权得以实现，向本院申请诉讼保全，用去保全费5000.00元，保险公司保险服务费6583.52元。原告请求上列两项费用应由被告承担。
上述事实，有经庭审质证的《利川市国恩瓷业有限公司退股、账务清算协议》、《借条》、《借款及还款协议书》、被告丁和东提供的房屋、土地使用证复印件、被告吴恩贵提供的土地使用证复印件、《还款承诺书》及原、被告的陈述等证据材料在卷佐证，足以认定。
本院认为，本案的争议焦点有三：一是本案案由如何确定；二是被告丁和欣应否承担债务发生转移的偿还责任；三是保证人应否承担保证责任。
一、本案案由如何确定。债务转移是指债务人将自己承担的债务全部或部分转移给第三人承担的行为。债务转移主要是合同项下债务的转移，即在不改变合同权利义务关系的前提下，债务人将其依据合同应承担的债务通过协议全部或部分转移给第三人承担。债务人与承担人间就原债务的转移而订立的合同。债务全部转移时，第三人实际取代原债务人的地位而承担了原合同的全部债务，原债务人对债务不再承担任何责任。因债务转移合同而发生的纠纷，并非是因原法律关系而产生，自不应按原法律关系确定案由。本案中，原告与国恩瓷业之间的债权债务，经与第三人丁和欣（本案被告）协商，三方达成了债务转移合同，并形成了《利川市国恩瓷业有限公司退股、账务清算协议》、《借条》、《借款及还款协议书》，现因债务转移合同生效后，原告与被告丁和欣因债务转移合同的履行发生争议，故，本案案由应当定为债务转移合同纠纷。
二、被告丁和欣应否承担债务发生转移后的偿还责任。双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。被告丁和欣与国恩瓷业协商，自愿将国恩瓷业欠原告的债务转移到自己名下，并经原告同意后，三方达成了债务转移合同，被告丁和欣于当日向原告出具了借条，并请被告丁和东、吴恩贵、丁一高、丁鹏为其担保，该协议是当事人之间的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，依法有效，被告丁和欣应当按照合同约定承担偿还债务的责任。原告请求从借款之日（2016.10.20）起按月利率2%支付利息至清偿之日止支付利息，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，本院支持。
三、保证人应否承担保证责任。被告丁和东、吴恩贵、丁一高、丁鹏在被告丁和欣与国恩瓷业、原告达成债务转移合同时，在被告丁和欣向原告出具借条的情况下，自愿为被告丁和欣的该笔债务担保，并与原告、被告丁和欣达成了《借款及还款协议书》，该协议书中约定，“本借款由丁和东、吴恩贵、丁鹏做担保人，若债务人不能按时还款，担保人负连带责任”，并以自己的房地产作抵押，且多次向原告作出还款承诺。被告丁和东、吴恩贵、丁一高、丁鹏的上述行为，系其真实意思表示，且在保证期限内，依法应当承担连带偿还责任。
原告要求被告承担因诉讼保全而支出的保全费5000.00元、保险公司服务费6583.52元。本院认为，诉讼保全费系诉讼产生的诉讼费用，理应由诉讼中败诉方承担，但原告申请诉讼保全，应向法院提供担保，而原告采取投保担保的方式提供担保，属原告扩大损失，应由原告自行承担，故，原告该项请求，本院部分支持。
被告丁和东、吴恩贵、丁一高、丁鹏辩称本案中丁和欣与原告之间的金钱纠纷实际是国恩瓷业股东间的纠纷，原告系公司实际股东，丁和东、吴恩贵、丁一高、丁鹏的担保是对原告向丁和欣提供实际借款提供的担保责任，当借款不成立时，故担保也不成立。经审理查明，《借条》、《借款及还款协议书》系同一天完成，其《借款及还款协议书》明确载明：“于2016年10月20日借款人丁和欣向唐学安借款人民币叁佰贰拾玖万壹仟柒佰陆拾元整（329.176万元），本款项属债务转移，无直接往来流水，期限8个月，资金占用费月息2%，用于个人周转。由于借款人资金周转不畅，难以一次性还款，现提出如下还款协议：……”。即被告丁和东、吴恩贵、丁一高、丁鹏在向原告提供担保时对本债务的形成是明知的，是对被告丁和欣承接国恩瓷业债务的担保，该债务转移合同成立并有效，故，被告丁和东、吴恩贵、丁一高、丁鹏该辩称理由不成立，本院不予采纳。
被告丁和东、吴恩贵、丁一高、丁鹏还辩称本案极有可能是原告与被告丁和欣恶意串通，损害第三人利益从而实现逃避债务为目的的诉讼，本案所涉《借款及还款协议书》是无效合同。但四被告只是猜测，认为有可能，未向本院提交相关证据予以佐证，故，四被告的该项辩称理由缺乏事实依据，本院不予采纳。
被告丁和东、吴恩贵、丁一高、丁鹏还辩称本案所涉《借款及还款协议书》，实际是丁和欣在面临刑事责任追究的巨大压力下，对法律关系认知错误作出的行为，丁和东、吴恩贵、丁一高、丁鹏的担保也是建立在借款真实的基础上的，丁和东、吴恩贵、丁一高、丁鹏的担保行为也是对法律关系认知错误作出的行为。但该辩称与客观事实不符，四被告也未提交在签订《借款及还款协议书》时有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，故四被告该辩称理由证据不足，理由不成立，本院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第八十四条、第八十五条、第八十六条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告丁和欣于本判决生效之日起15日内偿还原告唐学安债务转移款人民币本金3291760.00元。并从2016年10月20日起，以3291760.00元为基数，按月利率2%计算利息至清偿之日止，利随本清。
二、被告丁和东、吴恩贵、丁一高、丁鹏对上述款项本息承担连带偿还责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费33134.00元、诉讼保全费5000.00元，共计38134.00元，由被告丁和欣、丁和东、吴恩贵、丁一高、丁鹏共同负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，账号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 郑兴才
人民陪审员 周玉泉
人民陪审员 李明祥
二〇一八年八月九日
书 记 员 瞿 佳