广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤09民终1003号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）：北京中铁德成建筑设计工程有限公司（原北京中铁德成喷砖技术开发有限公司）。住所地：北京市朝阳区。
法定代表人：白振宏，该公司总经理。
委托代理人：冀旭宇，北京市昆仑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：广东三穗建筑工程有限公司茂名分公司。住所地：广东省茂名市。
负责人：庞李兴，该公司经理。
委托代理人：阮传欣，广东海日律师事务所律师。
委托代理人：邓耀洲，广东海日律师事务所律师。
上诉人北京中铁德成建筑设计工程有限公司（以下简称德成公司）因与被上诉人广东三穗建筑工程有限公司茂名分公司（以下简称三穗公司）合同纠纷一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院（2015）茂南法民一初字第198号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年12月7日，德成公司、三穗公司签订《MTC板工程合同》，合同约定德成公司承接茂名市规划档案信息中心绿色建筑改造项目工程的MTC清特板TM供料及安装，面积约5000平方米，具体面积按照德成公司施工面积，工程结算量按综合单价995元/平方米按德成公司实际安装上墙的完工面积结算，合同总价约4975000元；产品质量标准：基板质量达到现行国家、行业标准，厚度偏差正负1mm；涂装成品板达到相关国家标准并符合本工程要求；耐候性能达到10年以上。产品质量保证期为10年，自工程竣工验收合格之日起算。双方签订合同三日内三穗公司支付合同总额的20%预付款给德成公司。埋件、龙骨材料到达现场并安装完毕时，三穗公司支付合同额的20%进度款给德成公司。工程安装完成至50%三穗公司支付合同额的30%进度款给德成公司。截止至2012年1月15日时按实际完成面积的90%作为进度款支付给德成公司。待全部安装完毕质量验收合格后付至合同额的95%（包括前期预付的全部预付款）；余下5%作为工程质量保证金，在工程质保期满且无质量问题30日内无息支付给德成公司。工期为合同签订且收到预付款后10日内，德成公司施工队伍进场，总工期60天完成全部安装任务。并约定德成公司应严格按照合同要求供货和施工，并且在2012年1月22日前拆除所有脚手架。因乙方德成公司因工程逾期的，每日按应完成工程金额的万分之五向三穗公司支付违约金。
在德成公司、三穗公司签订《MTC板工程合同》的当天，经双方再协商，签订了《补充协议》，该协议约定德成公司合同中MTC清特板的综合单价为995元/平方米，实际支付给德成公司为700元/平方米，剩余款项（即295元/平方米）作为支付给三穗公司的配合费和材料费。同时该《补充协议》最下方有一项手写的“其他约定”，内容是：“在CITYTILE-
GDMM合同条款四中，双方约定本工程质保期为工程完工后180天，在质保期满后，5%质保金甲方一次性支付给乙方，特此说明。”庭审中三穗公司对此表示，关于“其他约定”这段内容是德成公司方工作人员手写上去的，三穗公司并不同意，而且未在该内容上加盖三穗公司单位印章。
合同签订后，三穗公司于2011年12月12日支付了100万元预付款给德成公司，德成公司于2011年12月24日进场施工，在施工安装过程中，德成公司未经三穗公司同意擅自将部分15mmMTC清特板变更为12mmMTC清特板进行安装，整体安装工程在2012年4月26日完工。2012年4月9日，受茂名市城乡规划局委托，茂名市建设工程质量检测站对茂名市城市规划档案信息中心绿色建筑改造项目工程的混凝土后锚固件进行抗拔试验，目的是检测混凝土后锚固件的抗拔承载力，检测结论为：所有受检后锚固件极限抗拔力均为8.6kN，未达到设计要求。
涉案工程完工后未经竣工验收即交付建设单位使用。在工程建设期间，三穗公司分别于2012年1月13日支付了120万元、2012年2月24日支付了50万元、2012年3月15日支付了100万元、2012年7月6日支付了30万元给德成公司，德成公司根据《补充协议》的约定分多次累计返还了50万元配合费及材料费给三穗公司，在本案诉讼过程中，三穗公司再次支付了10万元给德成公司，累计三穗公司共支付了380万元工程款给德成公司。剩余工程款三穗公司未能按时支付给德成公司，双方致成纠纷。
2015年5月22日，德成公司向本院提交变更诉讼请求申请书，诉称经德成公司、三穗公司双方对供货及安装面积进行了书面确认，安装15mmMTC清特板面积6889.6平方米，单价700元/平方米，总金额为4822720元；安装12mmMTC清特板面积为602.458平方米，单价650元/平方米，总金额为391597.1元，两项合计5214317.7元，减去三穗公司已经支付的370万，剩余1514317.7元。故将诉讼请求变更为：1、请求判令三穗公司支付德成公司应付款人民币1514317.7元；2、请求判令三穗公司承担本案的全部诉讼费用。对德成公司变更后的诉讼请求，三穗公司辩称：不认可12mmMTC清特板的单价，并且要求按照工程审计来计算。
2016年2月25日本案第二次庭审过程中，德成公司再次提出变更诉讼请求的请求，德成公司诉称：由于在诉讼过程中，三穗公司支付了德成公司10万元，同时结合评估报告，将诉讼请求第一项变更为：请求判令三穗公司支付德成公司应付款人民币1367633元，同时增加鉴定费5000元由三穗公司承担的诉讼请求。三穗公司对此辩称：5000元鉴定费属于德成公司举证所产生的费用，应当由德成公司自己承担。
原审法院另查明：一、在本案诉讼过程中，德成公司与三穗公司就涉案工程量进行了确认，双方确认德成公司实际施工面积为7492.058平方米，其中安装15mmMTC清特板的面积为6889.600平方米、安装12mmMTC清特板的面积为602.458平方米。庭审过程中，德成公司与三穗公司确认15mmMTC清特板安装单价为700元/平方米，总金额为4822720元，但双方无法就12mmMTC清特板安装单价达成一致意见。故德成公司向合议庭提交了价格鉴定申请书，请求本院依法委托有资质的机构对德成公司完成的茂名城市规划档案信息中心绿色建筑改造项目中室内电梯间及大堂墙面（1-5）层使用的12mm规格清特板和配件价格及安装价格进行评估。本院遂依法委托了茂名市立信资产评估土地房地产估价有限公司进行评估，评估结论为：经过实施必要的评估程序，在本报告所述之评估目的、评估假设与限制条件下，茂名市城市规划档案信息中心绿色改造项目中室内电梯间及大堂墙面（1-5层）使用12mm的MTC清特板工程价值，在评估基准日公开市场条件下的评估价格为叁拾肆万肆仟玖佰壹拾叁元整（￥344,913.00元）。庭审中经质证，德成公司、三穗公司双方对该评估结论均无异议，即双方确认工程总价为5167633元。二、德成公司原单位名称是北京中铁德成喷砖技术开发有限公司，2012年12月24日经北京市工商行政管理局朝阳分局核准北京中铁德成喷砖技术开发有限公司变更名称为北京中铁德成建筑设计工程有限公司。
原审法院认为：德成公司、三穗公司签订的《MTC板工程合同》和《补充协议》系当事人真实意思表示，没有违反法律、行政法规的规定，双方由此建立的建设工程合同关系应为合法、有效。具备法律效力的合同，双方依法均应按约履行，未按约履行者，应承担相应的违约责任。
本案双方当事人争议焦点为：一、三穗公司是否应当按约支付工程款；二、德成公司是否应承担违约责任。
一、关于三穗公司是否应当按约支付工程款的问题。三穗公司提出德成公司安装的MTC板与《MTC板工程合同》约定的质量标准及施工规范不符，且拒绝返工修理，导致工程未能竣工验收，三穗公司有权拒绝支付剩余工程款的主张，并提交了混凝土后锚固件抗拔试验《检测报告》予以证实。经查，虽然德成公司在安装过程中未经三穗公司同意擅自将部分15mmMTC清特板变更为12mmMTC清特板进行安装，违反了双方合同约定，但德成公司实际已将工程安装完成，且已交付使用，三穗公司知情后并未向德成公司提出任何异议，应视为三穗公司默示同意合同的变更。同时根据三穗公司提交的检测报告可知该报告检测的对象是茂名市城市规划档案信息中心绿色建筑改造项目工程的混凝土后锚固件抗拔试验，目的是检测混凝土后锚固件的抗拔承载力。而且，该报告的检测日期是2012年4月9日，而德成公司安装的MTC清特板于2012年4月26日才完工退场。由此可见，该检测报告的检测对象与德成公司安装的MTC清特板并没有直接的关联。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，本案三穗公司既未能提交其他相关证据证实涉案工程存在质量问题，也未能证实要求德成公司返工修理的事实存在，更无法证实工程因此导致无法竣工验收，故三穗公司的该项主张及提交的证据，不予采纳。
按合同约定，三穗公司应在德成公司全部安装完毕质量验收合格后付至合同额的95%。所谓质量验收，系工程完工后，施工单位向建设单位提交工程竣工报告，申请竣工验收，建设单位对符合竣工验收要求的工程，组织勘察、设计、施工、监理单位和其他有关方面的专家共同进行验收。换言之，即一方不配合进行质量验收，三穗公司无需支付工程款。具体到本案，涉案工程完工至今均未进行竣工验收手续，故该约定期限并非明确，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项：“建设工程未竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”之规定，该工程款给付期限可从德成公司将工程交付使用之日起算。综上，三穗公司应支付的工程款为4909251.35元（工程总价为5167633元×95%），合同履行过程中，三穗公司累计已支付德成公司工程款380万元，即三穗公司仍须支付1109251.35元工程款给德成公司。
德成公司、三穗公司在《MTC板工程合同》中约定产品质量保证期为10年，而在《补充协议》手写的其他约定中的质保期为工程完工后180天，庭审中三穗公司对变更后的约定表示异议，而该手写的约定上并没有三穗公司单位盖章或签字确认，且德成公司约定10年的质保期与180天之间的期限相差甚远，于理不合，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款：“当事人协商一致，可以变更合同。”第七十八条：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定未变更。”之规定，本院认为这属双方当事人对合同变更内容约定不明确的情形，应当推定为未变更。故5％质量保证金（即258381.65元）返还应按照《MTC板工程合同》约定另行处理。
二、关于德成公司是否构成违约的问题。本案《MTC板工程合同》约定的总工期为60天，德成公司于2011年12月24日进场施工，整体安装工程在2012年4月26日完工，实际总工期为124天。而合同约定的安装面积约5000平方米只是双方估算，经双方确认德成公司实际施工面积为7492.058平方米，因此，在计算工期时应考虑到实际工程量增加的因素予以增加。鉴于双方对涉案工程合理施工期限均没有申请司法鉴定，故本院酌定根据双方合同约定的每天的工程量计算工期天数。根据合同约定每天施工量平均应为83.33平方米（5000平方米÷60天），实际总施工面积为7492.058平方米，故涉案工程合理工期应为90天（7492.058平方米÷83.33平方米）。即德成公司施工工程逾期34天，根据双方合同约定德成公司因工程逾期的，每日按应完成工程金额的万分之五向三穗公司支付违约金的约定，即德成公司应支付87849.76元（工程总价5167633元×0.5‰×34天）违约金给三穗公司。
原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条第一款、第七十八条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、三穗公司应于本判决生效后十日内向德成公司给付工程款人民币1109251.35元；二、德成公司应于本判决生效后十日内向三穗公司支付违约金87849.76元；三、驳回德成公司的其他诉讼请求；四、驳回三穗公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费人民币17154元由德成公司负担2371元、三穗公司负担14783元，反诉案件受理费人民币2549元由德成公司负担998元、三穗公司负担1551元，评估鉴定费人民币5000元由德成公司、三穗公司各半负担2500元。
上诉人德成公司不服原审判决，向本院上诉称：一、关于《补充协议》中手写内容是否对双方产生合同约束效力的问题，原审法院错误的认为不具有合同约束力，应当纠正。
德成公司认为：1、《补充协议》是《MTC板工程合同》的有效补充，双方均应当遵守。经原审法院查明，双方分别持有的两份《补充协议》均手写约定了关于质保期的期限，且三穗公司在诉讼前从未对该《补充协议》中手写内容提出过异议，故理应认定该内容具有约束双方合同行为的效力。2、三穗公司主张手写内容是德成公司擅自书写，但未提供任何证据证明其在签订该《补充协议》时对该事项提出过异议。并且在随后的数年间，三穗公司也没有提出过任何异议；3、从常理判断，公司的民事法律行为以公司印章或法定代表人签字作为外在表现，三穗公司在两份内容一致的书面《补充协议》上盖章，即视为对全部书面内容的认可。否则，其完全可以通过拒绝签字或盖章来实现意思自治。二、关于法院运用常理推断质量保证期的合理性问题，原审法院没有充分考虑法律的规定、双方的本意、产品质量保证期和工程质保期概念的法律外延、款项流转的及时性等问题，仅简单认为“两者相差甚远，于理不合”剥夺了合同双方的民事意思自治权。三、因工程量增加，工期顺延是行业惯例，双方无约定的，德成公司不承担违约责任。且合同约定，三穗公司拖延支付进度款的，德成公司也有权顺延工期。综上，德成公司认为，原审判决适用法律错误。请求二审法院：1、撤销原审判决第二项、第三项；2、改判三穗公司支付德成公司质量保证金258381.65元；3、本案诉讼费用由三穗公司承担。
被上诉人三穗公司答辩称：一、三穗公司未具备支付工程质量保证金258381.65元的条件。根据三穗公司签订的《MTC板工程合同》第四条第1款“待全部安装完毕质量验收合格后付至合同额的95%（包括前期预付的全部预付款）；余下5%作为工程质量保证金，在工程质保期且无质量问题30日内无息支付德成公司”及第一条第5款第（2）项“产品质量保证期为10年，自工程竣工验收合格之日起算”的约定，三穗公司未具备支付工程质量保证金人民币258381.65元的条件。至于德成公司诉称，《补充协议》中手写部分：“其他约定：在CITYTILE-
GDMM合同条款四中，双方约定本工程质保期为工程完工后180天，在质保期满后，5%质保金甲方一次性支付给乙方，特此说明。”的内容对双方产生合同约束效力。三穗公司认为，首先，《补充协议》的内容仅仅为双方对工程单价的变更做补充约定，其他条款均不作变更。其次，“其他约定”的内容系在三穗公司签署《补充协议》邮寄给德成公司后，德成公司未经三穗公司同意，单方书写的“说明”，三穗公司对此“说明”并不盖章认可。再次,《MTC板工程合同》约定的质量保证期为工程竣工验收合格之日起10年，而德成公司手写“说明”约定的质量保证期为工程完工后180天，两者相差甚远，于理不合。最后，三穗公司未就工程质量保证期与德成公司达成变更的共识，根据《中华人民共和国合同法》第七十八条“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定未变更”之规定，应推定为质量保证期未变更。二、德成公司逾期施工已构成违约，应承担违约责任。首先，德成公司逾期完工的事实清楚。2011年12月12日，三穗公司支付100万元人民币预付款给德成公司，德成公司在2011年12月24日才派施工队进场施工，直至2012年4月26日才完成全部工程。德成公司逾期完工长达65天。其次，德成公司主张工程量增加，工期亦要相应增加的理由不成立。德成公司在签订《MTC板工程合同》时，应当考虑在约定的施工期间内能否完成实际施工面积的问题。退一万步来讲，即使德成公司不能预见实际施工面积超过约定面积，但德成公司在逾期施工后并没有与三穗公司就超出约定施工面积工程的工期作补充协议。因此，德成公司以实际工程量增加的理由，主张工期亦要相应增加显然不能成立。更何况，原审法院在认定工期逾期的天数时，已经充分考虑到实际工程量增加的因素，最终认定德成公司施工工程逾期34天。最后，德成公司主张三穗公司逾期付款导致工期顺延没有依据。如前所述，2011年12月12日，三穗公司支付100万元人民币预付款给德成公司后，按照合同约定，德成公司应在2012年12月22日之前派施工队进场施工，但事实上，德成公司在2011年12月24日才派施工队进场施工，工期一开始就延误。2012年1月19日至2012年1月25日，适逢春节假期，德成公司休假停工，导致该工程至2012年4月26日才完工。因此，由于德成公司没按合同约定的施工进度完成施工，三穗公司才拒绝支付工程款，德成公司主张三穗公司逾期付款导致工期顺延没有依据。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持,德成公司的上诉理由不成立,应驳回德成公司的上诉请求。
本院审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。
本院另查明：三穗公司在一审诉讼过程中提出反诉，反诉请求：1、确认德成公司逾期施工的行为构成违约；2、判令德成公司支付违约金253183.55元给三穗公司；3、本案诉讼费用由德成公司负担。
本院认为，根据本案查明的事实以及德成公司的上诉请求，本案二审争议的焦点为：一、德成公司是否符合取回工程质量保证金的条件；二、德成公司是否逾期完工，逾期完工的违约金如何计算。
一、关于德成公司是否符合取回工程质量保证金的条件的问题。德成公司上诉称双方签订的《补充协议》中约定涉案工程的质量保证期为工程完工后180天，认为该《补充协议》对双方均有约束力，现涉案工程的180天质量保证期已届满，故主张三穗公司退回工程质量保证金。德成公司对其主张，提供的主要证据为双方签订的《补充协议》。对此，本院认为，《补充协议》中添加的关于“本工程质保期为工程完工后180天，在质保期满后，5%质保金甲方一次性支付给乙方，特此说明。”的内容是德成公司单方在该《补充协议》双方签名盖章的下方手写补上的，上述补写的内容没有三穗公司的盖章或签字，现三穗公司对此不认可，而德成公司也不能举证证明其在《补充协议》上补写的内容已征得三穗公司的同意。因此，德成公司在《补充协议》上补写的关于涉案工程质量保证期为工程完工后180天的内容对三穗公司不具有约束力。鉴于双方签订的《MTC板工程合同》约定涉案工程为MTC清特板供货以及安装，产品质量保证期为10年，而德成公司在诉讼中又不能举证证明其已经符合取回工程质量保证金的条件，故德成公司上诉主张三穗公司退回工程质量保证金，证据不足，本院不予支持。
二、关于涉案工程是否逾期完工，逾期完工的违约金如何计算的问题。经查，双方签订的《MTC板工程合同》约定涉案工程的总工期为60天，德成公司在2011年12月12日收到三穗公司支付的100万元工程预付款后于2011年12月24日进场施工，整体安装工程在2012年4月26日完工，从进场施工到完工，实际总工期为124天。合同约定MTC清特板的安装面积为5000平方米，但经双方确认德成公司实际安装的面积为7492.058平方米。因此，德成公司实际完成的工程量比合同约定的工程量增加了2492.058平方米。由于涉案工程的实际工程量增加，不能再以合同约定的60天工期作为涉案工程是否逾期完工的计算时间，确定合理的工期时应考虑到实际工程量增加的情况。由于双方对涉案工程的合理工期均没有申请司法鉴定，本院酌情根据双方在《MTC板工程合同》中约定的施工面积、工期计算出每天应完成的工程量，再根据按合同约定计算出的每天应完成的工程量、实际完成的工程量计算出涉案工程的合理工期。计算方法如下：按合同约定的施工面积、工期计算出每天应完成的工程量为83.33平方米/天（5000平方米÷60天）；再按实际施工面积、每天应完成的工程量计算出涉案工程的合理工期为90天（实际施工面积7492.058平方米÷83.33平方米/天）。德成公司完成涉案工程的实际工期为124天，应认定逾期完工，逾期完工的时间应为34天（124天-90天）。根据《MTC板工程合同》约定，德成公司没有在合理的工期内完成工程，已构成违约，每日按应完成工程金额的0.5‰支付违约金。涉案工程总造价为5167633元，故德成公司应支付87849.76元（5167633元×0.5‰/天×34天）违约金给三穗公司。
德成公司上诉认为因工程量增加，工期顺延是行业惯例，双方对此并无约定，认为德成公司不承担工程逾期的违约责任，理由不成立，本院不予采纳。
根据《MTC板工程合同》约定，三穗公司是根据德成公司完成工程量的进度情况支付工程进度款给德成公司的。德成公司上诉主张三穗公司拖延支付进度款，但未能举证证明其完成工程量的进度情况，故德成公司上诉认为三穗公司拖延支付进度款，其有权工期顺延，证据不足，理由不成立，本院不予采纳。
涉案工程的总造价为5167633元，三穗公司已支付工程款3800000元，扣除涉案工程的总造价5%的工程质量保证金258381.65元（5167633元×5%=258381.65元），三穗公司应支付工程款1109251.35元（5167633元-3800000元-258381.65元=1109251.35元）给德成公司。而德成公司没有在合理的工期内完成涉案工程，应支付87849.76元（5167633元×0.5‰/天×34天）违约金给三穗公司。
综上所述，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，依法应予维持。德成公司的上诉理由不充分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8694元，由北京中铁德成建筑设计工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘浩江
审 判 员 曾维海
代理审判员 周靖茵
二〇一六年十一月二十三日
书 记 员 许增海
书 记 员 张淑贞