山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东少民终字第25号
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：董金芝，男，汉族。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：董某某，女，汉族。
法定代理人：董广青，男，系董某某父亲。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：董金顺，男，汉族。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：李某某，女，汉族。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：王永贵，男，汉族。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：王某某，男，汉族。
法定代理人：王永贵，男，汉族，系王某某父亲。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：王乐营，男，汉族。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：王某某，女，汉族。
法定代理人：王海涛，男，汉族，系王某某父亲。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：董金收，男，汉族。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：董大亮，男，汉族。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：董志国（又名董燕青），男，汉族。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：祝飞飞，女，汉族。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：王团结，男，汉族。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：董二林，男，汉族。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：董小军，男，汉族。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：古春丽，女，汉族。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：董亮，男，汉族。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：董金星，男，汉族。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：张廷国，男，汉族。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：董甘肃，男，汉族。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：董金勇，男，汉族。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：尹凤，女，汉族。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：董金祥，男，汉族。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：董乃岭，男，汉族。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：董沈阳，男，汉族。
上述25位上诉人共同委托代理人：张玉红，山东万容律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：董建刚，男，汉族。
委托代理人：焦春雷（董建刚表弟），男，汉族。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：张春明，男，汉族。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：张兵，男，汉族。
两被上诉人共同委托代理人：马志远，山东法翰律师事务所律师。
上诉人董金芝、董某某、董金顺、李某某、王永贵、王某某、王乐营、王某某、董金收、董大亮、董志国、祝飞飞、王团结、董二林、董小军、古春丽、董亮、董金星、张廷国、董甘肃、董金勇、尹凤、董金祥、董乃岭、董沈阳、董建刚为与被上诉人张春明、张兵土地承包经营权转包合同纠纷一案，不服山东省广饶县人民法院（2015）广民三初字第144号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人董金芝、董金顺、王乐营、王团结及25人的共同委托代理人张玉红、上诉人董建刚及委托代理人焦春雷、被上诉人张春明、张兵及其委托代理人马志远到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
张春明、张兵在原审中诉称，2013年10月8日，董金芝代表董某某等25人与其签订了农村土地经营权转让合同一份，其他当事人均按手印确认。张春明、张兵依约支付押金2000元、转让金37500元。因董某某等25人至今未交付土地，致使无法实现合同目的，故诉至法院，请求判令解除合同，并由董金芝等人返还押金2000元，转让费37500元，支付相应的违约金。
董金芝等26人在原审中辩称，2013年10月8日领取了土地转让金后，就将土地交付给了张春明和张兵，其已在2013年的11月对土地附属物进行了清理。张春明、张兵承包土地是为了再转包获利，因他人并未转包，其无法获利才要求解除合同以挽回损失，其行为存在主观恶意，其无法实现合同目的，发包人不应承担法律责任，其要求支付违约金于法无据，主张单方解除合同应赔偿损失。
董金芝等25人在原审中反诉称，张春明、张兵2013年10月8日承包了其土地，土地已经交付，其应于2014年11月底前向我们交纳第二年的承包费37500元，但至今拒绝交付，其行为构成违约，应承担违约责任。故请求判令继续履行合同，并支付第二年承包费37500元，违约金375元。
张春明、张兵在原审中对反诉辩称，合同签订后，董金芝等26人并未交付土地，其反诉缺乏事实基础。因董金芝等26人构成根本性违约，符合解除合同的条件，造成的损失应由董金芝等26人负担，请求驳回其反诉请求。
原审法院审理查明，2013年10月8日，董金芝作为村小组长代表董某某等25人与张春明、张兵签订了土地承包经营权转让合同一份，约定将董某某等25人承包经营的位于广饶县陈官乡董庄村东南角地块名称为“四斗南”，土地四至为西邻十八支、南邻广北河、东邻东南坡、北邻新加沟的75亩土地转包给张春明和张兵从事农业生产经营，董某某等25人均在甲方共有人表格中签字并按手印予以认可。该合同中约定，土地转让期限为五年，自2013年10月8日起至2018年11月8日止。张春明、张兵第一年支付押金2000元，此押金于最后一年抵顶转让金。合同还约定如不按时支付转让金，每迟延一天，按转让金的1%支付违约金，如董某某等人不按时交付土地，每迟延一天，按转让金的1%支付违约金。双方约定张春明、张兵每年向董某某等25人支付土转让金共计37500元，其中每人1500元。合同签订后，张春明、张兵依约向董金芝交付了押金2000元，向董某某等二十五人支付了土地转让金37500元，该土地转让金由董金芝收到后又交付给其余25人。张春明、张兵支付完押金及土地转让金后，董某某等25人未实际向张春明、张兵交付合同约定的土地，导致合同无法实际履行。
原审法院认为，张春明、张兵与董金芝之外的董某某等25人告所签订的土地承包经营权转让合同的权限为五年，因此，双方所签的合同实为土地承包经营权转包合同。本案中，董某某、王某某、王某某等三人虽系未成年人，但该三人的法定代理人对本案土地转包合同的签订、土地转让金的领取等事项均没有异议，故张春明、张兵与董金芝代表董某某等25人签订的土地转包合同系双方当事人的真实意思表示。庭审中，董某某等25人虽主张已将涉案土地于2013年11月8日向张春明、张兵交付，但未提交有效证据予以证实，且董建刚在庭审中有“涉案土地现在也有种着的，但也不知道是谁种的”、“张春明、张兵再交付2015年的土地承包费，我保证把75亩土地给他”的当庭陈述构成未交付土地的自认，董某某等25人未将其各自承包的3亩土地共计75亩涉案土地交付，因此，本案土地转让合同不能正常履行，无法实现合同目的，故张春明、张兵要求解除与上述25人签订的土地转包合同的诉讼请求符合法律规定，予以支持。董某某等25人与张春明、张兵签订土地转包合同后未能保证合同所约定的土地正常使用致使合同目的不能实现，故张春明要求董金芝返还押金2000元及要求董某某等25人各返还土地转让金1500元共计37500元的诉讼请求符合法律规定，予以支持。董某某等25人每人应返还土地转让金1500元。因土地的耕种存在季节性，张春明、张兵未及时主张权利，其行为对其所主张的违约金损失的扩大存在过错，结合本案实际情况，对其关于要求董某某等25人按上述土地转包合同约定支付违约金的诉讼请求不予支持。因董金芝等26人对其反诉请求未提交相关有效证据予以证实，故对其反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十四条、第九十七条之规定，判决如下：一、解除张春明、张兵与董某某、董金顺、李某某、王永贵、王某某、王乐营、王某某、董金收、董大亮、董志国、祝飞飞、王团结、董二林、董小军、古春丽、董亮、董建刚、董金星、张廷国、董甘肃、董金勇、尹凤、董金祥、董乃岭、董沈阳于2013年10月8日签订的土地承包经营权转让合同；二、董金芝于判决生效后十日内返还张春明、张兵交付的押金2000元；三、董某某、董金顺、李某某、王永贵、王某某、王乐营、王某某、董金收、董大亮、董志国、祝飞飞、王团结、董二林、董小军、古春丽、董亮、董建刚、董金星、张廷国、董甘肃、董金勇、尹凤、董金祥、董乃岭、董沈阳于判决生效后十日内每人各返还张春明、张兵土地转让金1500元，共计37500元；四、驳回张春明、张兵的其他诉讼请求；五、驳回董金芝、董某某、董金顺、李某某、王永贵、王某某、王乐营、王某某、董金收、董大亮、董志国、祝飞飞、王团结、董二林、董小军、古春丽、董亮、董建刚、董金星、张廷国、董甘肃、董金勇、尹凤、董金祥、董乃岭、董沈阳的反诉请求。案件受理费798元，减半收取399元，反诉受理费374元，减半收取187元，均由董金芝等26人负担。
上诉人董金芝、董某某、董金顺、李某某、王永贵、王某某、王乐营、王某某、董金收、董大亮、董志国、祝飞飞、王团结、董二林、董小军、古春丽、董亮、董金星、张廷国、董甘肃、董金勇、尹凤、董金祥、董乃岭、董沈阳、董建刚不服原判，上诉请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。其主要理由是：1、原判认定事实不清，涉案土地已实际交付给被上诉人，合同已履行。2013年10月8日前，被上诉人要求承包土地，双方当事人共同对土地进行了丈量，确认了土地四至。2013年10月8日签订合同，被上诉人支付承包费。之后被上诉人即雇佣董某丙、董北镇等人进行土地清理。原判认定土地未交付严重违背事实。2、被上诉人单方起诉解除合同，属于违约行为。事实上被上诉人是因为其他原因导致合同不能履行，而非上诉人未交付土地。3、上诉人的反诉请求应当得到支持。被上诉人应于2014年11月底前支付第二年的承包费，至今未支付，应承担违约责任并继续履行合同。4、原判适用法律错误。
上诉人董建刚补充上诉意见为，原判对其个人的陈述内容断章取义，推定没有实际交付土地是错误的。被上诉人2013年秋后取得土地经营权后对涉案土地进行了初步整理，足以说明被上诉人实际控制了土地，被上诉人因转包盈利未果，才通过虚假诉讼达到其获利目的，不应得到支持，请求二审法院支持其以及其他上诉人的诉讼请求。
被上诉人张春明、张兵当庭答辩认为，1、上诉人没有向我们指认交付土地，原判认定事实是正确的。2、上诉人称我们是要把土地转包给某奶牛场不成才要求解除合同，没有依据。上诉人反问我们为何不在2014年春秋两季主张权利，何时主张权利是我们的自由，而且期间经历了一个反复交涉的过程，上诉人的主观估计没有意义。3、上诉人未交付土地，要求支付第二年承包费，原判未予支持是正确的。4、原判适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方争议焦点为：涉案的土地是否实际交付；实际违约方是上诉人还是被上诉人；合同应否解除还是继续履行。
针对前述争点，上诉人主张已将土地实际交付给被上诉人，被上诉人雇佣人员对涉案土地进行了整理，二审中申请证人董某甲、董某乙和董某丙到庭作证。
其中董某甲主要证实：2013年秋后，其在四斗南地里干活时，看到上诉人董建刚带着人在量地，当时有其不认识的人，不知道是哪个村的。他看了看，问了问，待了几个小时就走了。他走的时候，丈量土地的人还没走。
董某乙主要证实：大约在2013年收完棉花后，其到四斗南去看地，看到很多人在量地，有本村的董金枝和董建刚，其他人是年轻的，记不清了，也有别村的。遇到了被上诉人，还和他们说过现在的地好了之类的话，和张春明也说过这都是村里分好的地，应该不会有错。我问过董金枝，说是包出去了，签了合同。
证人董某丙主要证实：其有农用还田机出租，2013年，丁庄东南坡村有个叫兵的打电话让他去整理四斗南的土地，后他让合伙人董北振去四斗南打了四天，共三百多亩的棉花柴，至今打柴的钱1万多元未付，并当庭表示不认识被上诉人。其还通过村民的舆论判断所清理的土地在2014年是本村村民种植的。
上诉人对前述证言质证认为，三位证人证言可以证明涉案土地已经丈量清楚和已经交付的事实。证人董某丙的作证迫于1万元费用问题，在某些问题上含糊其辞，可能是为了不致债权的荒废，但其仍证明了是东南坡的人让他去打棉柴的事实。
被上诉人对前述证言质证认为，证人董某甲称虽见过上诉人在丈量土地，但其不知道为什么丈量，也不认识被上诉人，不能证明土地已经交付。证人董某乙证明丈量土地的时候已拾完棉花了，但本案合同2013年10月8日订立，正是秋后大忙季节，其证言不实，不能证明土地已经交付。董某丙的证言，因其强调不认识被上诉人，且他根据村内其他村民的反映判断，2014年的土地仍由本村村民耕种，进一步证实了土地确实没有交付。因此，三位证人证言都不能证实上诉人履行了交付土地的合同义务。
本院依职权对董庄村书记董乃伦进行了调查，其证明：2013年秋后，该村新调整了800亩土地，已分配到户，张春明、张兵所承包的土地就是新调整的土地。东南坡的两承包人也到现场踩地了，我当时还表示了不满，但他们说这次包地又不通过村委会，是直接和村民打交道。我知道他们承包价格是每亩承包费500元，其实这些土地只值每亩200元左右，因为价格畸高，导致调整前的土地承包户来年抢种了，这样张春明、张兵虽平了地，但也没能种植。发生纠纷后，2014年春上，董金芝、董学光、董成堂、董海顺和张春明、张兵曾到我家让我出主意，因这次承包没有经过村委会，所以我没法出主意。2015年10月左右，我们对全村的3000多亩土地又进行了全部调整，包括2013年新调整的土地，现在已调整完成。
上诉人对该证言质证认为，证人已经证实土地交付是事实。
被上诉人质证认为，1、董书记的证言基本属实，但他所说的我们去平地了不属实，他只是听村民说的，在这个事情上他有倾向性。2、2014年春天，我们去找证人的时候，是问问村里还能调整好土地不如果能调整回来，我们就等着。证人答复我们说，看来不好办了，让我们该咋办咋办。3、关于书记证言中的“踩地”，实际是我们在签订合同前，去现场看拟承包土地的土质、方位以及判断是否适合种农作物，不是合同订立后的丈量土地。3、证人在回答涉案土地现状时，讲到2015年10月将包括本案在内的土地收回并重新分配，这次收回土地并非从张春明和张兵手里收回，也证明了土地确实未交付。4、证人证言讲的是六个小组对外承包的情形，至于本案证人并没有特别说明，张春明即使平了地，是否是本案26户的地，证人未证实。5、证人证明“他没捞着种地”，也从旁证实了土地没有实际交付给我们，我们也没有实际种地。
本院审查认为，以上四位证人证言，与本案有关联，能在一定程度上证明了本案事实，故依法予以采信。
前述证据证明的法律事实为：上诉人与被上诉人订立转包合同后，被上诉人已到现场丈量土地，并清理了土地。2014年春天，因原来的承包户抢种，被上诉人未能实际种植所承包土地。
二审查明的其他事实与一审基本一致。
本院认为，上诉人与被上诉人订立土地承包经营转让合同是双方真实意思表示，原判认定为有效合同是正确的。张春明、张兵与董金芝之外的董某某等25人所签订的土地承包经营权转让合同的期限为五年，故原判认定合同性质为土地承包经营权转包合同正确。
关于涉案土地是否已交付问题，因合同标的为土地，其交付与否应结合相关证据综合判断。根据现有证据，结合日常生活经验，可以认定涉案土地已经交付。
关于违约问题，涉案土地是2013年9月董庄村通过土地调整后重新分配给上诉人的土地，之前有实际的土地承包户。因本次承包土地价格畸高，导致原来的土地承包户2014年春天抢种，被上诉人未能实际耕种。因此，关于实际违约方的问题，因双方原因以外的因素导致合同未能实际履行，不宜直接归责于其中一方。
关于合同应否解除还是继续履行问题，本案中，2014年合同未能实际履行，目前涉案土地又由董庄村收回并分配给其他农户，合同已无法实际履行，因此原判予以解除正确。上诉人反诉请求继续履行合同并支付相应承包费，原判未予支持并无不当。
关于被上诉人已缴纳押金和承包费的处理问题，因农田耕种有其特殊的季节性要求，2014年合同履行出现障碍后，被上诉人应及时主张权利，排除妨碍，以免产生更大的损失。但被上诉人2015年3月才提起诉讼，系其怠于行使权利，显然存在过错。根据农村土地承包法的规定，土地承包经营权转包合同签订后，应当报村民委员会（村民小组）备案，接受村民委员会的监督。因上诉人未履行该义务，致使纠纷发生后，未能有效协调处理，其也存在过错。
综上，2014年春天，涉案土地被他人抢种后，上诉人、被上诉人均有义务及时协调处理，因未及时处理导致损失，双方均有过错，应各自承担相应的责任。据此，对2014年已支付的承包费，本院认为上诉人每人退还一半为宜。因合同解除，对被上诉人已缴纳押金，上诉人应予以退还。
综上，因二审出现新的证据，本院依法予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下条的规定，判决如下：
一、维持山东省广饶县人民法院（2015）广民三初字第144号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项。
二、变更山东省广饶县人民法院（2015）广民三初字第144号民事判决第三项为：上诉人董某某、董金顺、李某某、王永贵、王某某、王乐营、王某某、董金收、董大亮、董志国、祝飞飞、王团结、董二林、董小军、古春丽、董亮、董建刚、董金星、张廷国、董甘肃、董金勇、尹凤、董金祥、董乃岭、董沈阳于判决生效后十日内每人各返还张春明、张兵土地转让金750元，共计18750元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费798元，减半收取399元，反诉受理费374元，减半收取187元，由上诉人和被上诉人各负担293元。二审案件受理费798元，由上诉人和被上诉人各负担399元。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘 霞
审 判 员 张晓宾
代理审判员 徐爱丽
二〇一六年二月三日
书 记 员 刘 秀