江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第6553号
上诉人（原审原告）雷淑侠，女，汉族，1987年1月18日生，无业。
委托代理人倪新宇，江苏天煦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张燕，女，汉族，1980年2月18日生，无业。
被上诉人（原审被告）刘秀秀，女，汉族，1991年5月22日生，无业。
上列两被上诉人共同的委托代理人常彩云、周莲芳，江苏典上律师事务所律师。
上诉人雷淑侠因与被上诉人张燕、刘秀秀健康权纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2015）秦民初字第1200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月5日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年11月20日公开开庭审理了本案。上诉人雷淑侠的委托代理人倪新宇，被上诉人张燕、刘秀秀共同的委托代理人常彩云、周莲芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年12月5日，张燕在其承租的南京市中华路1号观城大厦1012室为雷淑侠注射玻尿酸等物品，雷淑侠向张燕支付了12600元。当晚雷淑侠出现身体不适，被刘秀秀送至南京军区南京总医院。初步诊断为：肢体麻木、胸闷待查，药物过敏？药物不良反应？呼吸性碱中毒？低钾血症。同年12月9日，雷淑侠要求出院，医院认为出院可能导致病情延误等不利后果，雷淑侠在《自动出院病情及后果告知同意书》上签字后出院。雷淑侠在住院期间的医疗费由张燕垫付。
后雷淑侠向南京市秦淮区卫生局举报张燕非法行医，该局认为张燕未取得《医师资格证书》和《医师执业证书》擅自为他人实施玻尿酸注射等诊疗活动，违反了《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款的规定，依据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条的规定，拟对张燕做出：1、没收证据先行登记保存处理决定书（宁秦卫医证保处（2015）第0125号）登记的物品；2、没收违法所得人民币壹万贰仟陆百元整；3、罚款人民币伍万元整的行政处罚。目前，行政处罚事先告知书处于公告送达阶段。
2015年2月16日，雷淑侠诉至原审法院，请求判令张燕、刘秀秀退还雷淑侠医疗美容费12600元并赔偿十倍的医疗美容费126000元、误工费1379元、护理费600元、交通费500元、住院伙食补助费90元、营养费300元、精神损害抚慰金5000元、取出注入体内的侵权医疗美容产品医疗费8000元并承担本案诉讼费用。
原审法院另查明，张燕为雷淑侠注射的玻尿酸等物品系在网络上购买，目前无法提供来源。
原审法院认为，公民享有生命健康权。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案的争议焦点如下：
关于本案的案由。根据法律规定，民事案件案由是民事诉讼案件的名称，反映案件所涉及的民事法律关系的性质，是人民法院将诉讼争议所包含的法律关系进行的概括。民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。首先，本案的立案案由为服务合同纠纷，但是雷淑侠主张的误工费、护理费、精神损害抚慰金等诉讼请求属于人身损害的赔偿项目，故案由不宜确定为合同之诉。其次，张燕没有从事医学美容的相应资质，也未领取相关行业营业执照。同时，根据目前的证据，尚不能确认除了为雷淑侠实施注射行为外，张燕是否为其他人实施了类似的注射行为。综上，本案案由定为健康权纠纷较为适宜。
关于本案是否适用《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》。雷淑侠诉请张燕、刘秀秀退还医疗美容费12600元，并十倍赔偿医疗美容费126000元，依据是《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第15条，生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持。原审法院认为，双方当事人均确认本案是一起因张燕为雷淑侠注射玻尿酸等物品而产生纠纷，并不涉及食品问题，因此，不属于《中华人民共和国食品安全法》的调整范围，亦不适用《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》，故雷淑侠主张十倍赔偿于法无据，不予支持。张燕无医师资格实施注射玻尿酸等行为，雷淑侠主张退还医疗美容费12600元符合法律规定，予以支持。
关于雷淑侠各项损失的确定。庭审中，张燕辩称雷淑侠的“低钾血症”与其为雷淑侠注射玻尿酸的行为没有因果关系。原审法院认为，在注射当晚雷淑侠即出现不适，被送往医院救治，医院诊断涉及药物过敏和药物不良反应，雷淑侠就损害后果与张燕的注射行为存在因果关系已经完成了举证责任。而张燕没有医师资格，且无法提供注射物品的确切来源，其主张注射行为与雷淑侠病情不存在因果关系，系雷淑侠减肥等自身原因导致其身体不适，没有事实及法律依据。经原审法院释明后，张燕亦不申请因果关系鉴定，故对其上述辩称意见不予采信。
张燕未取得《医师资格证书》和《医师执业证书》擅自为他人实施玻尿酸注射等诊疗活动，存在较大过错。雷淑侠明知张燕无医师资格，仍然允许张燕对其实施注射行为，对损害后果的发生亦存在一定过错，综合考虑本案实际情况，酌定张燕应对雷淑侠的损失承担90%的赔偿责任。
根据相关法律规定，原审法院对雷淑侠损失认定如下：1、误工费。雷淑侠提供南京六合区红妆瑜伽养生馆收入证明，证明其系该馆美容师，月收入6000元，主张5天，故误工损失为1379元（6000元／月÷21.75×5天）。原审法院认为，雷淑侠主张其为美容师，但未提供相关资质证书，现金发放工资也没有提供签收记录或财务账册相印证，故雷淑侠未能举证证明其收入为6000元／月。雷淑侠主张5天误工时间，并无不当，予以支持。综上，按照南京市最低工资标准，酌定雷淑侠的误工损失为272元（1630元／月÷30天×5天）。2、护理费。雷淑侠主张护理费600元，未提供证据证明。酌定护理期为5天，以60元／天，共计300元。3、住院伙食补助费，雷淑侠住院时间为4天，以20元／天计，共计80元。4、交通费。雷淑侠主张交通费600元，未提供证据证明。根据雷淑侠的伤情、就诊次数及路途远近，酌定交通费为100元。5、后续治疗费。雷淑侠主张未来取出注入其体内的侵权医疗美容产品所产生的医疗费8000元，未提供证据证明，且该费用未实际发生，不予支持。6、精神损害抚慰金。根据双方的过错程度及造成的后果，依法确认雷淑侠的精神损害抚慰金为4000元。综上，雷淑侠损失包括误工费272元、护理费300元、住院伙食补助费80元、交通费100元，合计752元，由张燕赔偿676.8元（750元×90%），另张燕还应赔偿精神损害抚慰金4000元，故张燕应赔偿雷淑侠以上损失合计为4676.8元。
雷淑侠主张刘秀秀承担赔偿责任，庭审中，雷淑侠、张燕均确认刘秀秀未对雷淑侠实施注射行为，亦没有证据证明刘秀秀为张燕实施侵权行为提供帮助，故雷淑侠的上述主张于法无据，不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出判决：一、张燕于判决生效之日起十日内退还雷淑侠医疗美容费12600元；二、张燕于判决生效之日起十日内赔偿雷淑侠各项损失共计4676.8元；三、驳回雷淑侠对刘秀秀的诉讼请求；四、驳回雷淑侠的其他诉讼请求。
一审宣判后，上诉人雷淑侠不服该判决，向本院上诉请求维持原审判决第一、二项，撤销原审判决第三、四项，依法加判张燕、刘秀秀承担医疗美容费十倍即126000元的惩罚性赔偿责任。主要理由为：1、原审法院判决适用法律错误。原审判决本案既没有适用《消费者权益保护法》，也没有适用《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》。雷淑侠认为应当适用《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定。2、原审判决认定事实不清。原审判决未认定张燕是经营者，而据雷淑侠现场了解的情况和张燕的银行卡交易记录显示，张燕是经营者。原审法院未同意雷淑侠的申请，亦未依职权进行调查，未能查清事实。此外，刘秀秀系共同侵权人的事实，原审法院始终未能查明。3、原审判决程序违法。雷淑侠申请对在张燕处查获的玻尿酸进行鉴定，但原审法院未予准许，导致本案相关事实未能查清。
被上诉人张燕答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1、原审法院适用法律正确。本案雷淑侠并非消费者，张燕也非经营者，双方是健康权纠纷，原审法院适用侵权责任法处理本案是正确的。雷淑侠主张本案应当适用《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条的规定，而适用此规定的前提是生产、销售不符合安全标准的食品，而非药品，故其主张不符合法律规定。2、原审法院认定事实清楚。张燕承租的南京市中华路1号观城大厦1012室只是自己的住处，并非医疗美容场所，其只是在自己住处为朋友雷淑侠注射玻尿酸。张燕的银行卡交易记录与本案无关，也不能以此证明张燕有为其他人实施医疗美容的经营行为，原审法院拒绝雷淑侠的申请是符合法律规定的。3、原审审理程序合法。雷淑侠未能证明张燕被没收的玻尿酸与张燕为其注射的是相同的玻尿酸，因此原审法院为鉴定的意义不大，对雷淑侠的鉴定申请不予准许，并不存在雷淑侠认为的程序问题。
被上诉人刘秀秀答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。刘秀秀在一审中已提供雷淑侠与其的通话录音等证据，雷淑侠在电话里明确说明本案与刘秀秀无关。事实上，刘秀秀只是帮张燕照顾雷淑侠，在雷淑侠身体不适时，将其送到医院，尽到一个朋友的照看义务。刘秀秀并未对雷淑侠实施注射行为，也未为张燕实施侵权行为提供帮助，综上，刘秀秀不存在任何侵权行为。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
上述事实，有接处警工作登记表、南京军区南京总医院病程记录、医疗费费据及当事人陈述等证据证实。
经各方当事人确认，本案二审争议焦点为：张燕和刘秀秀是否应当对张燕为雷淑侠注射玻尿酸与溶脂针而承担医疗美容费十倍的惩罚性赔偿责任。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
本案中，张燕未取得医师资格，擅自为雷淑侠实施玻尿酸和溶脂针的注射行为，具有过错，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定，张燕应当赔偿因非法注射行为给雷淑侠造成的相关损失。雷淑侠主张本案应适用《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，要求张燕、刘秀秀承担医疗美容费十倍的惩罚性赔偿责任。对此，本院分析认为，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定：“生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持。”该条规定已明确适用的前提为“生产不符合安全标准的食品”或者“销售明知是不符合安全标准的食品”，而本案纠纷所涉的玻尿酸和溶脂针，并非食品。故雷淑侠据此主张张燕、刘秀秀承担医疗美容费十倍的惩罚性赔偿责任，无事实和法律依据，本院不予采信。关于刘秀秀是否应承担共同赔偿责任的问题。本案中，雷淑侠虽主张刘秀秀为共同侵权人，但未能提供证据证明刘秀秀为共同侵权人的相应事实。本案现有证据不足于证明雷淑侠的事实主张，雷淑侠应承担举证证明不能的法律后果，故原审法院驳回雷淑侠对刘秀秀的诉讼请求，并无不当。
另，上诉人雷淑侠主张调取张燕的银行卡交易明细及申请对南京市秦淮区卫生监督所从张燕处查获的“Neuramis”、“restylane”和宁秦卫医证保处（2015）第0125号登记的物品进行鉴定的问题。本院认为，张燕的银行卡交易明细不足以证明张燕为经营者的事实，雷淑侠申请调查收集的证据，对证明待证事实无意义且无必要。同时，原审判决已经依据经验事实认定张燕为雷淑侠注射美容产品的行为系侵权行为并应承担赔偿责任，雷淑侠的鉴定申请对本案处理结果已无实质意义。故原审法院对其此两项申请未予准许，并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律亦无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费930元，由上诉人雷淑侠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄伟峰
代理审判员 叶 存
代理审判员 沈 廉
二〇一五年十二月四日
书 记 员 魏 璇