安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）合民一终字第03239号
上诉人（原审原告）：刘宗玉。
委托代理人：唐贵明，北京盈科（合肥）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：许坤。
被上诉人（原审被告）：安邦财产保险股份有限公司安徽分公司，住所地安徽省合肥市蜀山区长江西路200号安徽置地投资广场26楼，组织机构代码78306825-4。
负责人：朱维武，总经理。
委托代理人：王红艳。
上诉人刘宗玉因与被上诉人许坤、安邦财产保险股份有限公司安徽分公司（以下简称安邦保险安徽分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服合肥市庐阳区人民法院（2014）庐民一初字第01895号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原判经审理查明：2013年5月7日16时，许坤驾驶车牌号为皖A×××××号小型客车，沿合肥市四里河路由北向南行驶至四里河路龙王小区附近时，遇刘宗玉骑电动自行车沿清源路由东向西行驶至此，两车发生碰撞，致刘宗玉受伤、两车损坏。合肥市公安局交通警察支队庐阳大队认定，许坤承担此次事故全部责任，刘宗玉无责任。事故发生后，刘宗玉被送至中国人民武装警察部队安徽省总队医院救治，入院诊断为：右胫腓骨粉碎性骨折、右小腿皮肤软组织撕脱、左小腿皮肤软组织撕脱等。刘宗玉住院治疗26天，于2013年6月2日出院。出院医嘱为：建议休息2个月后骨科门诊复查，加强营养及日常护理等。出院后，刘宗玉又多次至医院复诊。在治疗过程中，刘宗玉花费医疗费91440.8元（含陪床费130元），其中刘宗玉自付1000元、许坤垫付80440.8元、安邦保险安徽分公司垫付1万元。另外，刘宗玉遵从医嘱外购下肢矫形器花费3800元。事故发生后，刘宗玉支付停车施救费500元。
原判另查明：皖A×××××号轻型普通货车的登记所有人为许坤。该车在安邦保险安徽分公司投保了机动车交通事故责任强制保险和限额为30万的商业第三者责任险（含不计免赔），且本起事故发生在保险期间内。
原判再查明：刘宗玉于2014年4月24日委托安徽中联司法鉴定中心对其伤残等级、“三期”及后续治疗费进行鉴定。该鉴定中心于2014年4月28日出具皖中联司鉴中心（2014）临鉴字第0075号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人刘宗玉因车祸致：右胫腓骨粉碎性骨折；右胫前动脉断裂；右胫骨前肌、比目鱼肌、腓肠肌断裂；右小腿皮肤软组织撕脱；左胫骨前肌、比目鱼肌断裂；左小腿皮肤软组织撕裂；右肩部软组织挫伤；左胸腹部软组织挫伤；双侧胸腔积液。现遗留右下肢功能丧失达10%以上，符合《道标》十级伤残。2、被鉴定人刘宗玉右下肢损伤为复合伤，故综合评定其休息期限为伤后至评残前一日，营养期限为伤后60日，护理期限为伤后90日。3、被鉴定人刘宗玉的后续治疗费用约需人民币1万元。刘宗玉为上述鉴定支付鉴定费3000元。庭审中，各方对该鉴定意见书均予以认可。
原判认为：许坤驾驶皖A×××××号小型客车发生交通事故，致刘宗玉人身和财产受到侵害，应对刘宗玉的损失承担赔偿责任。安邦保险安徽分公司为皖A×××××号小型客车承保了交强险和商业第三者责任险，且本起交通事故发生在保险期限内，故首先由安邦保险安徽分公司在交强险范围内履行赔付义务，不足部分由安邦保险安徽分公司在商业第三者责任险中赔付。如仍有不足，则由许坤承担赔偿责任。刘宗玉因该起交通事故所受到的损失为：1、医疗费，根据医疗机构出具的医疗费票据，结合出院小结及门诊病历，医疗费为95240.8元（含陪床费130元、支具矫形器费用3800元），其中刘宗玉自付4800元、许坤垫付80440.8元、安邦保险安徽分公司垫付1万元。对刘宗玉自付的医疗费4800元予以支持。至于许坤垫付的医疗费，因与本案不是同一法律关系，在本案不予处理，许坤可另行主张。安邦保险安徽分公司要求扣除非医保用药，但当庭陈述不申请非医保用药鉴定，2、后续治疗费10000元，3、住院伙食补助费520元，4、营养费1800元（30元／天×60天），5、误工费。刘宗玉提交的安徽省公路工程建设监理有限责任公司房建监理第一项目部提交的证明，证明其自2010年一直在该单位上班，月平均工资3360元，交通事故发生后，单位停发全部工资。上述证据可以证明刘宗玉从事的行业，但不能证明其实际误工损失。参照2012年度建筑业在岗职工平均工资39920元／年的标准，确定其误工损失。关于误工期限，交通事故发生后至刘宗玉年满六十周岁共计49天，应认定为误工期限。对于刘宗玉主张的年满六十周岁之后的误工费，由于没有聘用合同、劳务合同、工资表等证据予以佐证，故刘宗玉的误工费为5359元（39920／年÷365天×49天），6、护理费为8778.6元（35602元／年÷365天×90天），7、交通费酌定为500元，8、残疾赔偿金46228元（23114元／年×20年×10%），9、车辆损失。刘宗玉提供的电动车维修收款收据非正规票据，且收据上未注明客户名称，对该证据不予认定。安邦保险安徽分公司在庭审中认可车辆维修费为1200元，予以确认。根据刘宗玉提供的清障施救费记帐单以及停车费发票，停车施救费为500元。刘宗玉主张400元，予以支持。因此，车辆损失为1600元，10、精神损害抚慰金6000元。11、鉴定费3000元，上述损失共计88586元。刘宗玉的损失首先由安邦保险安徽分公司在机动车交通事故责任强制保险范围内赔偿71466元（其中死亡伤残项下赔偿69866元、财产损失项下赔偿1600元，已扣除垫付的医疗费1万元）。超出交强险赔偿限额的17120元（医疗费项下），由安邦保险安徽分公司在商业第三者责任险中赔偿。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十七条第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、安邦财产保险股份有限公司安徽分公司于判决生效之日起十日内在其承保的机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿刘宗玉71466元；二、安邦财产保险股份有限公司安徽分公司于判决生效之日起十日内在其承保的商业第三者责任险限额内赔偿刘宗玉17120元；三、驳回刘宗玉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为2391元，由刘宗玉负担1453元、许坤负担182元、安邦财产保险股份有限公司安徽分公司负担756元。
刘宗玉上诉称：1、2013年05月07日16时00分，许坤驾驶车牌号为皖A×××××的小型客车，沿四里河路由北向南行驶至四里河路龙王小区附近时，与沿清源路由东向西行驶至此的刘宗玉骑电动自行车发生碰撞，致刘宗玉受伤、两车损坏。经合肥市公安局交警支队庐阳大队作出第3401039201304289号《道路交通事故认定书》，认定许坤承担该事故的全部责任，刘宗玉无责任。2014年4月24日经安徽中联司法鉴定中心（2014）临鉴字第0075号鉴定意见书鉴定，刘宗玉右胫腓骨粉碎性骨折，构成十级伤残，休息治疗期为352日，营养期60日，护理期90日，后期治疗费约需10000元。其中明确了刘宗玉的休息期为352天。加之安徽省公路工程建设监理有限责任公司房建监理第一项目部提交的误工证明，足以证明刘宗玉的实际误工时间以及误工损失。依据《人身损害赔偿司法解释》的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。但是原审法院以刘宗玉自交通事故发生之日起至年满六十周岁共计49天的误工期间的主张属于认定事实不清；依据有关规定：“年满60周岁的受害人提供劳务合同、聘用合同、工资表、单位误工证明等主张误工费的，人民法院予以支持。”该条规定所列举受害人能提供相关证据形式，属选择性适用而非必须同时提供。原审法院以刘宗玉没能同时提供聘用合同、劳务合同、工资表、银行转账凭证等证据予以佐证为由，不予支持，显然属于适用法律错误。我国一般劳动者的退休年龄为男60岁、女55岁，特殊的行业尚有不同的规定。但达到退休年龄并不等于没有劳动能力，因此劳动能力的有无、大小，应以实际情况因人而异，不同的情况应区别对待。《最高人民法院关于审理人身损害损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条关于误工费赔偿的规定，并没有年龄上的限制；2、原审法院判令本案诉讼费由刘宗玉负担1453元，有失公允。许坤对本案事故发生承担全部责任，因此，两被上诉人理应对本案的诉讼费用承担责任。1、依法改判被上诉人赔偿上诉人误工费（3360元／月÷30天）×352天-39424元。2、被上诉人承担一、二审诉讼费用。
安邦保险安徽分公司二审辩称：对刘宗玉的误工费计算标准，因刘宗玉在一审时未提供证据证明误工损失，一审法院按照建筑业标准计算误工费符合法律规定；对误工期限是因刘宗玉在事故发生49天后达到退休年龄，有退休工资，一审法院据此予以认定符合法律规定；关于诉讼费，一审法院判决合理。
许坤二审辩称：同保险公司的答辩意见一致。
原判查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案二审争议集中在：刘宗玉的误工期限及误工费标准如何计算？
刘宗玉因交通事故受伤，在医院住院26天。其伤情虽经安徽中联司法鉴定中心对误工期限鉴定为定残日前一天即352天，但作为安徽省公路工程建设监理有限责任公司房建监理第一项目部的监理，在工程施工过程中应对工程质量进行监督、监理，那么在误工期间是如何对工程质量进行监督、监理？所提供的2014年6月11日报验申请表的签字，无法证实受伤之后的实际误工减少的损失，且在诉讼中没能提供在该公司的聘用合同、劳务合同、工资表等证据予以佐证。故原判对刘宗玉的误工期限计算为49天及误工费标准按照2012年度建筑业在岗职工平均工资标准39920元／年计算均符合法律规定。刘宗玉上诉主张其误工期限计算352天及误工费按照3360元／月计算，均无事实和法律依据，本院不予采纳。关于诉讼费承担问题，刘宗玉在原审中主张的赔偿数额为226844.6元，而原审判决赔偿的数额为88586元。依据《诉讼费交纳办法》第二十九条的规定，原审法院按比例判定由刘宗玉负担一审案件受理费1453元，符合法律规定，本院予以支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费786元，由刘宗玉负担。
本判决为终审判决。
审判长 佘敦华
审判员 王 雷
审判员 王政文
二〇一四年十一月二十日
书记员 汤中杰
附本案适用的法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。