山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁17民终2395号
上诉人（原审被告）：郑州屹峰新型建材有限公司。法定代表人：裴群峰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：蒋飞，河南天新律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李献中。
委托诉讼代理人：袁旭杰，山东天清律师事务所律师。
原审被告：董海刚。
原审被告：韩飞。
二原审被告共同委托诉讼代理人：蒋心运，东明创维法律服务所法律服务工作者。
上诉人郑州屹峰新型建材有限公司（以下简称屹峰公司）因与被上诉人李献中、原审被告董海刚、原审被告韩飞提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省东明县人民法院（2015）东民初字第1828号事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。
原审原告李献中诉称，2015年6月19日原告及同村的李学臣、李付国等人受被告董海刚、韩飞的雇佣，跟随二被告在郑州西三环白庄花语里小区工地上从事外墙粉刷工作。2015年9月8日原告在该小区工地28号楼作业时，因安全带断裂，致原告从天井上落下，造成原告双跟骨粉碎性骨折、全身多发软组织损伤。后原告入院治疗，花去大量治疗费用，可三被告对原告不管不问。为维护原告的合法权益，特具状诉请，要求三被告连带赔偿医疗费、误工费、护理费等共计126571.16元。
原审被告董海刚、韩飞辩称，一、原告李献中与被告屹峰公司之间存在劳动关系，原告工作期间受伤，应由被告屹峰公司承担工伤保险责任。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条的规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的，发包方承担用工主体责任。”该通知冠名为确认“劳动关系”有关事项，而其中规定非法转包、分包的建筑施工企业承担用工主体责任，则当然双方之间成立劳动关系，且工伤保险待遇是劳动法上的概念，如不确认双方之间存在劳动关系，将导致劳动者无法享受工伤保险待遇。因此，经法院确认劳动关系后，劳动者据此可申请工伤认定，并享受工伤保险待遇。本案中，原告系被告屹峰公司聘请的施工人员，原告与被告屹峰公司间存在劳动关系，原告应当向当地劳动部门申请工伤认定，并要求被告屹峰公司承担工伤保险责任。另根据《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条的规定：“具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因公伤亡的，由该用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”本案被告屹峰公司具备用工资格。因此，被告屹峰公司应承担工伤保险待遇。二、被告屹峰公司在选任定作人时存在一定的过错，应当承担与其选任过失相应的赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过时的，应当承担相应的赔偿责任。故，被告屹峰公司在选任定作人时没有核实定作人是否具有相应的资格，存在过失，应当承担与其选任过失相应的赔偿责任。而被告屹峰公司与原告之间存在劳动关系，被告屹峰公司要求原告高空作业，却未提供相应的安全防护措施，未尽到安全注意义务。被告屹峰公司作为有一定工作经验的劳务提供方，明知高空作业存在安全隐患，却没有采取相应的防护措施，亦存在一定的过错，应承担相应的过错责任。三、原告本人没有采取相应的安全防护措施，亦有一定的过错，应承担相应的过错责任。本案原告在郑州西三环白庄花语里小区28号楼抹外墙时，从天井上落下，当时落差有6米多，致原告双跟骨粉碎性骨折，根本原因在于原告本人没有系好安全带，也没有戴安全帽，未注意安全，未尽谨慎、注意义务，造成自身伤害，对其损害后果应自行承担相应的责任。四、被告董海刚、韩飞与原告之间不存在雇佣关系，是工友关系，双方均是为被告屹峰公司打工。被告董海刚、韩飞系被告屹峰公司的带班人员，负责为原告等人向被告屹峰公司索要工资。原告在诉状中诉称的“原告及同村的李学臣、李付国等人受被告董海刚、韩飞的雇佣，跟随二被告在郑州西三环白庄花语里小区工地上从事外墙粉刷工作。”不是事实。原告受伤后，被告董海刚和被告韩飞经常向被告屹峰公司要钱，把要来的钱汇给原告，并在医院陪护了好几天，且多次对原告进行看望。被告董海刚在原告受伤中不存在过错，无需承担任何责任。五、原告李献中借支被告韩飞现金35000元，被告韩飞为原告垫付医疗费58812元，原告应依法归还。原告从2015年7月1日起至2015年9月5日止，分8次借支被告韩飞16500元，从2015年9月8日起至2015年10月17日止，被告韩飞通过银行汇款的方式给原告垫付医疗费47000元，2015年7月3日被告韩飞以现金形式给付原告6000元，2015年8月5日又给付原告现金12500元。被告屹峰公司给原告垫付两次医疗费，第一住院垫付1812元，第二次住院垫付10000元。原告给被告屹峰公司提供劳务，被告屹峰公司不但未给原告发放工资，而且还扣了原告给被告屹峰公司造成的损失6、7万元，同时，原告也给被告韩飞、董海刚造成其他损失，共计100000元。综上，原告与被告屹峰公司存在劳动关系，依法应由被告屹峰公司承担工伤保险责任。原告本人没有采取相应的安全措施，亦有一定的过错，应承担相应的过错。被告董海刚、韩飞没有过错，无需承担任何赔偿责任。请求依法驳回原告对被告董海刚、韩飞的诉讼请求。
原审被告屹峰公司辩称，该公司不应承担赔偿责任。理由如下：原告李献中并未为该公司提供劳务，该公司未向其支付过劳动报酬，双方之间不存在劳动关系或劳务关系。涉案的工程是该公司发包给被告韩飞的。二、原告在涉案事故中未尽到注意义务，自身存在过错。三、原告主张的各项赔偿数额过高，请求法院依照法定标准予以核减。四、原告主张的赔偿数额包括尚未发生的费用，请求法院依法驳回其该项诉讼请求。
原审法院经审理查明，涉案工程即郑州西三环白庄花语里小区商品楼房外墙粉刷、装饰工程，由被告屹峰公司发包给被告董海刚、韩飞合伙施工。2015年6月19日，被告董海刚、韩飞雇佣原告李献中等人到该工地从事外墙粉刷工作。2015年9月8日原告李献中在该小区28号楼作业时，因安全带老化断裂，致其从天井上坠落，造成原告双跟骨粉碎性骨折、全身多发软组织损伤。原告工友等人随即将原告李献中送至郑州市中心医院救治，其伤情被诊断为：双侧跟骨粉碎性骨折、全身多发软组织损伤。原告李献中在郑州中心医院住院治疗至9月20日，共计12天，花去检查费、医疗费、住院费等共计10539.81元。后因原告无力承受郑州中心医院要求的押金80000元，原告李献中随即转院至菏泽市第三人民医院住院治疗，其伤情主要诊断仍为：双侧跟骨骨折。原告李献中在菏泽市第三人民医院共计住院治疗12天，花去检查费、医疗费、住院费等共计26342元，原告李献中通过菏泽市牡丹区居民基本医疗保险途径报销了12090.36元，下剩14251.64元，系其个人负担。原告李献中两次住院期间均由其子妻子陈运霞和其胞弟李学臣护理，出院后由其妻子陈运霞继续护理。原告李献中及护理人员陈运霞、李学臣均为牡丹区李村镇白庙行政村白庙村久居村民，其户口均为农业户口，职业为农民，农闲时外出务工。原告李献中伤情经其申请原审法院委托，菏泽德衡司法鉴定所依法鉴定后，出具了德衡司鉴所[2016]临监字第83号《司法鉴定意见书》，其鉴定意见为：被鉴定人李献中因故致“双侧跟骨粉碎性骨折”遗留右侧足弓骨破坏属十级伤残；误工时间拟为自受伤之日起至定残之日前一天；护理时间拟为伤后90天，住院期间护理人数拟为2人，余时间护理人数拟为1人；后续治疗费用预计人民币10000元左右。原告李献中为此支付鉴定费3381.6元。庭审中，原告李献中自认其受伤后被告董海刚、韩飞共为其垫付医疗费16000元，被告屹峰公司徐姓技术员为其垫付医疗费1900元。
另查明，原告李献中受伤时，其有被扶养人：其父李连轩，出生于1951年2月3日，菏泽市牡丹区李村镇白庙村久居村民，户籍为农业户口；其母李二井，出生于1954年9月22日，菏泽市牡丹区李村镇白庙村久居村民，户籍为农业户口；其长女李杏露，出生于2002年10月21日，菏泽市牡丹区李村镇白庙村久居村民，户籍为农业户口；其次女李杏柔，出生于2008年6月23日，菏泽市牡丹区李村镇白庙村久居村民，户籍为农业户口；其子李国森，出生于2012年11月10日，菏泽市牡丹区李村镇白庙村久居村民，户籍为农业户口。李连轩与李二井共生育三子，其中，长子为李学中、次子为原告李献中、三子为李学臣，目前均健在，均有劳动能力。
还查明，2015年度山东省农村居民人均可支配收入为12930元，农村居民人均消费支出为8748元，农、林、牧、渔业工资标准为53758元。
原审法院认为，原告李献中受雇于被告董海刚、韩飞从事被告屹峰公司发包的郑州西三环白庄花语里小区商品楼房外墙粉刷、装饰工程施工，事实清楚，原审法院予以确认。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”现原告李献中在从事工程施工过程中受伤，被告董海刚、韩飞作为雇主即劳务接收人应承担相应的赔偿责任，考虑到原告李献中系完全民事行为能力人，且本案事发前其亦在别处从事过该项劳务，对该项工程施工中存在的事故风险应有充分的认识及防护，现因其在施工前未对安全带的安全性进行检查、评估，其个人未能尽安全注意义务，主观上存在一定过错，亦应自行承担与其过错相适应的民事赔偿责任。综合本案事实及证据后，依据过错责任原则，原审法院认为由被告董海刚、韩飞承担80%的赔偿责任，由原告李献中自担20%的赔偿责任，较为适宜。同时，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，被告屹峰公司应当知道作为自然人的被告董海刚、韩飞不具有接受其发包工程的相应施工资质，而仍将涉案工程发包给二人承包，违反了法律规定，故被告屹峰公司应与被告董海刚、韩飞承担连带赔偿责任。综合本案事实及证据后，本次事故共造成原告李献中各项合理损失为：128424.6元。其中，1、医药费、治疗费、住院费：24791.45元；2、误工费：192天×53758/年÷365天=28278.18元；3、护理费：53758元/年÷365天×24天×2人+53758元/年÷365天×（90天-24天）×1人=16790.17元；4、住院伙食补助费：12天×100元/天+12天×80元/天=2160元；5、伤残赔偿金：12930元/年×20年×10%+（8748元/年×16年+8748元/年÷3人×4年）×10%=41023.2元；6、后续治疗费：10000元；7、鉴定费：3381.6元；8、精神抚慰金：1000元；9、交通费：酌定1000元（酌定参考因素有：原告的伤情、受伤地点、原告转院事实等）。对于原告的上述合理损失，应由被告董海刚、韩飞承担128424.6元×80%=102739.68元，被告屹峰公司对该债务亦承担连带赔偿责任。因本案事发后被告董海刚、韩飞已为原告李献中垫付各项费用16000元，被告屹峰公司徐姓技术员为原告李献中垫付医疗费1900元的行为，亦应认定为职务行为，相应法律后果由被告屹峰公司承担。故，三被告在履行赔偿责任时，扣除已垫付费用后，需再支付84839.68元。综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条，并参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的相关规定，判决如下：一、被告董海刚、韩飞于判决书生效后七日内赔偿原告李献中医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金、交通费等共计84839.68元；二、被告屹峰公司对上述债务承担连带赔偿责任；三、驳回原告李献中的其他诉讼请求。如果未在生效判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2831元，由三被告负担2000元，原告李献中负担831元。
上诉人屹峰公司不服上述民事判决向本院上诉称，一、一审判决认定事实不清。一审法院认定涉案工程的施工需施工人具备相关施工资质方可实施。上诉人认为，一审判决对此事项事实的认定是错误的。上诉人在涉案工程基本完工后仅剩少量收尾工程的情形下将涉案工程中的收尾部分发包给一审被告韩飞，属于零星性的劳务分包，并不要求劳务分包人必须具备基本劳务分包资质。因此，上诉人在选任分包人时并无过错。另一方面，对此项事实的举证责任应当在被上诉人方。二、一审判决适用法律错误。上诉人在涉案工程发包过程中并无过错，一审判决依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定判令上诉人对一审被告董海刚、韩飞应承担责任承担连带清偿责任是错误的。请求二审法院撤销原判决第二项，依法改判驳回被上诉人李献中对上诉人屹峰公司的起诉或将本案发回重审。
被上诉人李献中答辩称，上诉人一审中并未提出涉案工程系基本完工后剩余少量收尾工程的意见，也未在一审中举证相关的证据证实其主张。二、涉案工程是否为无需资质的基本完工后剩余少量收尾工程，该举证责任应当由上诉人承担。三、涉案工程并非上诉人所称的基本完工后剩余少量收尾工程。1、涉案工程经多位农民工施工五个多月尚未完工，上诉人所述的涉案工程属基本完工后剩余少量收尾工程不是客观事实。2、涉案工程系外墙粉刷作业，属高空作业，在28层楼的楼顶作业，无论是不是基本完工后剩余少量收尾工程，都应当需要资质。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审被告董海刚、韩飞述称，一、上诉人与董海刚、韩飞不存在建筑施工承包关系。二、被上诉人李献中与一审被告董海刚、韩飞是工友关系而不是雇佣关系，并且上诉人与被上诉人存在劳动关系。请求二审法院依法撤销原判决第一项，改判“驳回被上诉人李献中对一审被告董海刚、韩飞的起诉；或者驳回被上诉人的诉讼，由被上诉人到劳动部门进行工伤认定”。
本案二审审理认定的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，涉案工程即郑州西三环白庄花语里小区商品楼房外墙粉刷、装饰工程，由上诉人屹峰公司发包给原审被告董海刚、韩飞合伙施工。被上诉人李献中受雇于原审被告董海刚、韩飞从事涉案工程施工。李献中在施工过程中，因安全带老化断裂，致使李献中坠落受伤，事实清楚，本院予以确认。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，上诉人屹峰公司应当知道作为自然人的董海刚、韩飞不具有接受其发包工程的相应施工资质，而仍将涉案工程发包给二人承包，违反了法律的相关规定，故上诉人屹峰公司应与原审被告董海刚、韩飞承担连带赔偿责任。上诉人屹峰公司上诉称，涉案工程为基本完工后所剩余的少量收尾工程，属于零星性的劳务分包，并不要求分包人必须具有施工资质，上诉人在选任分包人时并无过错。对此本院认为，上诉人屹峰公司将涉案商品楼房外墙粉刷、装饰工程进行分包，应当分包给具备相应资质和安全生产条件的分包单位。上诉人关于涉案工程属于零星性的劳务分包，并不要求分包人必须具有施工资质的上诉理由，于法无据，该上诉理由不能成立。原审判决适用法律并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人屹峰公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1921元，由上诉人郑州屹峰新型建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴树峰
代理审判员 李 锋
代理审判员 张宪明
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 李 峰