河南省郑州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）郑刑二终字第37号
原公诉机关河南省新郑市人民检察院。
上诉人（原审被告人）马新生，原系河南新瑞生化集团有限公司董事长，曾任河南省临颍县国家粮食储备库主任。2013年6月27日因涉嫌犯行贿罪经新郑市人民检察院决定，由新郑市公安局执行监视居住，同年12月26日经新郑市人民法院决定，由新郑市公安局执行逮捕。羁押于新郑市看守所。
辩护人陆咏歌，金博大律师事务所律师。
辩护人赵璐璐，金博大律师事务所律师。
河南省新郑市人民法院审理河南省新郑市人民检察院指控原审被告人马新生犯行贿罪、挪用公款罪、挪用资金罪、非法持有弹药罪一案，于二O一四年六月十三日作出（2014）新刑初字第21号刑事判决。原审被告人马新生不服，提出上诉。本院于二O一四年九月二十六日以（2014）郑刑二终字第208号刑事裁定撤销原判，发回新郑市人民法院重新审判。新郑市人民法院于二O一四年十二月二十五日作出（2014）新刑初字第541号刑事判决。原审被告人马新生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。郑州市人民检察院指派检察员王士锋、赵雪飞出庭履行职务，上诉人马新生及其辩护人陆咏歌、赵璐璐到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、挪用公款
1、2005年4月11日至10月28日，被告人马新生利用担任临颍县国家粮食储备库（以下简称临颍国库）主任的职务便利，将存储于该库的中央储备粮出库给临颍县金龙等级面粉有限公司（以下简称金龙面业），指使河南新瑞生化工业有限公司（以下简称新瑞公司）财务人员马某甲将其中640万元的购粮款以借款名义领走，用于新瑞公司的经营。
原判认定上述事实的证据，有证人马某甲、龚某、张某、邢某等人的证言及书证收条、借条、金龙面粉公司的汇付款内部结转凭据等。
2、2005年12月1日至12月22日，被告人马新生利用其担任临颍国库主任的职务便利，指使本库财务科长邢某、新瑞公司财务人员马某甲将本库的1900万元资金挪走，用于新瑞公司经营。
原判认定上述事实的证据，有被告人马新生的供述，证人邢某、马某乙的证言及相关书证材料。
二、非法持有弹药
2008年，被告人马新生将配发给临颍国库的221发54制式军用手枪子弹（7.62手普钢51式），在缺乏持有子弹合法手续情况下，私自存放家中至2013年6月27日。
原判认定上述事实的证据，有被告人马新生供述，证人任某、薛某证言，搜查笔录，扣押通知书，查封／扣押财物、文件清单，照片及新郑市公安局治安大队出具的证明材料等。
本案另有被告人马新生户籍证明、任职情况、侦破报告、归案经过等综合证据证明本案的相关事实。
根据以上事实和证据，原审人民法院认定被告人马新生犯挪用公款罪，判处有期徒刑十一年；犯非法持有弹药罪，判处有期徒刑三年。决定执行有期徒刑十二年。
上诉人马新生上诉及其辩护人辩称：1、关于第一起挪用公款，在该笔指控事实发生时段，临颍国库与金龙面业根本没有发生小麦交易，不存在金龙公司应付临颍国库的粮款。本案所涉640万元是新瑞公司与金龙面业之间的企业拆借行为，不是挪用公款行为；2、关于第二起挪用公款，自2005年9月30日起，临颍国库国有资产已经全部盘点完毕并出具审计评估报告；对于临颍国库债权债务自此政府不再承担，全部由马新生自行承担。本案的1900万元的资金行为全部发生在2005年9月30日之后，属于政府许可的被告人马新生自主经营期间发生的资金行为，不是挪用公款；3、原判认定本案所涉及弹药为军用弹药并对马新生定罪量刑的事实不清、证据不足。
出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明：
2005年10月18日至同年11月3日，河南漯河新华联合会计师事务所接受临颍县深化国有企业改革领导小组的委托，以同年9月30日为评估基准日对临颍国库的资产及负债情况进行评估，为企业改制提供资产价值方面的咨询参考。同年11月3日出具书面评估报告。
2005年12月9日，经河南省临颍县发改委、粮食局、财政局、劳动局、国有企业改制办公室等相关人员及临颍国库全体干部职工召开会议，讨论通过《河南临颍国家粮食储备库产权制度改革方案》。12月13日，马新生与高金安分别出资490万元、10万元注册成立临颍鑫瑞粮油仓储有限公司，马新生任法定代表人。后经相关单位行政请示、批复后，12月26日，临颍县人民政府与临颍鑫瑞粮油仓储有限公司签订改制合同，将临颍国库的全部资产和全部债权债务有偿转让给临颍鑫瑞粮油仓储有限公司，国有资本全部退出。
2005年11月30日，临颍国库以粮食收储为名向中国农业发展银行申请信用贷款2000万元，于当日到帐。同年12月1日至12月22日，被告人马新生利用其担任临颍国库主任的职务便利，指使本库财务科长邢某、新瑞公司财务人员马某甲将本库的1900万元资金分多次挪走，用于马新生系控股股东并任法定代理人的新瑞公司经营。
2006年5月26日，改制后的临颍国库将所欠中国农业开发银行的2000万元贷款如期归还。
上述事实，有以下经一审、二审当庭举证质证的证据予证明：
1、被告人马新生供述，临颍国库只是中储粮的代储点，不具备贷款主体资格。后经其协调，到2005年下半年，漯河库和农发行给临颍国库发放了贷款主体资格。2005年11月份，为了收购玉米，他让临颍国库财务人员邢某到农发行申请第一笔贷款2000万元，2005年11月30日，这笔2000万元一次性到了临颍国库在农发行的基本账户上了。到帐后，他让新瑞的财务人员马某甲和临颍国库的财务人员邢某把这2000万元中1900万元转到新瑞公司的帐上了。因为新瑞公司的投资一期刚投完，没有太多的钱了，为了顺利拿到建行的贷款，他就让邢某和马某甲把国库贷的款转到新瑞公司在建行的账户上了，为新瑞公司取得建行的贷款创造条件。同时又供述这钱到新瑞公司的帐上后，就没动，后来等建行的贷款批复下来后就陆陆续续还给临颍国库了；其还供述因为新瑞公司刚开始准备投产，用钱的地方很多，也不能会一直放在账上，应该用过，但后来都还给国库了。
2、证人证言：
（1）证人邢某证实，2005年11月30日临颍国库从农发行贷款2000万元，马新生让把其中的1900万元借给新瑞公司。
（2）证人马某甲证实，2005年12月份从临颍国库借的1900万元都入账了，这些钱都用于新瑞集团的生产和基建了。新瑞公司和临颍国库业务往来和款项往来非常多，这些款没有一次性还款，都和粮款合在一起了。
3、书证：
（1）中国农业发展银行活期存款分户账、借款借据、对账单以及记账凭证显示中国农业发展银行于2005年11月30日对河南临颍国家粮食储备库贷款2000万元，中央储备粮漯河直属库临颍分库于2005年11月30日收到贷款2000万元。中国农业发展银行贷款收回凭证显示，临颍国库于2006年5月26日将2000万元贷款按约归还。
（2）收款收据、转账手续、记账凭证、进账单显示2005年12月份通过转账方式从中国农业发展银行临颍国库账户上转到中国建设银行新瑞公司账户上1900万元，新瑞公司财务部长马某甲向临颍国库出具借款手续共计1900万元。2006年5月26日临颍国库归还中国农业发展银行2000万元贷款。
（3）中共临颍县粮食局委员会临粮党（2005）10号文件证明任命马新生为国家粮食储备库主任、党支部书记。
（4）资产评估报告、临颍县粮食局文件及相关申请及批示文件、临颍国库产权制度改革方案、会议纪要、及临颍县政府与临颍鑫瑞粮油仓储有限公司合同，证明临颍国库的改制过程。
（5）新瑞公司及临颍县鑫瑞粮油仓储有限公司的工商档案，证实2005年12月，马新生是上述两公司的控股股东、法定代表人。
经二审审理查明的马新生非法持有弹药的事实和证据及综合证据与一审相同，且经原审当庭举证、质证，二审核实无误，本院予以确认。
本院认为，上诉人马新生作为国有企业中从事公务的人员，利用其职务上便利，将1900万元公款挪出归个人使用，进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪，且属情节严重。上诉人马新生还违反枪支、弹药管理规定，非法持有弹药，情节严重，其行为又构成非法持有弹药罪。
关于上诉人及辩护人上诉及辩护称原判第一起挪用公款罪不能成立的意见，经查：1、现有控方证据证明640万元是马某甲以借条或收条的形式分七次从金龙面业借出或收到，并非是从临颍国库的财务帐上转出或借出；2、证人金龙面业董事长龚某证明，2005年其公司从临颍国库购买了2万多吨粮食，马某乙借走的640万元是应付临颍国库的购粮款；证人邢某证明临颖国库是漯河直属库的代储库点，粮食都是漯河直属库的中央储备粮，临颖国库不是轮换销售主体，没有粮权。从出库报告单显示，漯河直属库分别轮给金龙面业小麦27114吨，去掉损耗后，实际轮出给金龙面业26896740公斤，金龙面业应将所有粮款都付给漯河库，因为粮权是漯河库的；在对临颍国库以2005年9月30日为基准日的资产评估中，并未显示临颍国库与金龙面业之间有债权债务关系存在；综上，在认定临颍国库与金龙面业之间在案发时段是否存在粮食交易，金龙面业是否欠临颍国库的购粮款的事实方面，控方证据在证言与证言之间，证言与书证之间存在矛盾，不能排除合理怀疑；3、上诉人马新生自归案至今均供称该640万元系新瑞公司向金龙面业的借款。综上，原判认定该起事实构成挪用公款罪的证据不充分，上诉人及其辩护人的意见成立，予以支持，与之对应，出庭检察员的意见不能成立，不予支持。
关于上诉人及辩护人上诉及辩护称原判第二起挪用公款罪不能成立的意见，经查：1、临颍国库在改制之前其性质是国有企业，上诉人马新生在临颍国库改制之前，其身份系国有企业法定代表人，属国家工作人员；2、相关会计师事务所确定2005年9月30日为评估基准日是其对临颍国库的资产及负债情况进行评估的需要，而相关会计师事务所对临颍国库的资产及负债情况所做的资产评估报告系为企业改制提供资产价值方面的咨询参考。可见，确定评估基准日和做出资产评估报告只是企业改制的前期准备工作，不能直接影响到改制双方的权利义务关系变化及带来其他法律后果；3、本起事实第一笔款项的转出发生于2005年12月1日，此时，临颍国库的职工代表大会尚未召开，企业改制方案尚未拟订并获得通过，临颍县粮食局、临颍县深化国有企业改革办公室等主管部门对其改制方案尚未审批通过。本起事实最后一笔款项转出的时间是同年12月22日，此时临颍县深化国有企业改革办公室领导小组、临颍县人民政府对临颍国库的改制方案尚未批准，改制合同尚未签订，更未实际履行该合同，不能认定临颍国库的企业改制已经完成。此时，其性质仍为国有企业，其帐上的款项仍为公款，上诉人马新生的身份仍为国家工作人员；4、从款项来源上看，涉案的1900万元来自于临颍国库以收购粮食为名向中国农业发展银行申请的专项信用贷款，该款项被上诉人马新生挪出归个人使用，进行营利活动，侵犯了公款的占有、使用、收益权及国家公职人员职务行为的廉洁性，同时使专项贷款的资金用途未能实现；综上，上诉人马新生的行为符合挪用公款罪的构成要件，应以挪用公款罪追究其刑事责任。上诉人及其辩护人的上诉理由及辩护意见不能成立，不予支持。出庭检察员的相应意见成立，予以支持。
关于上诉人及其辩护人原判认定马新生非法持有的子弹系军用子弹的证据不足的意见，经查，上诉人的供述和相关证人的证言能相互印证一致，证明上诉人所持有的子弹系特定历史时期由国家向有关单位内设安全保卫部门统一配备的，而新郑市公安局治安大队作为专业机构也给出了涉案子弹均系军用子弹及其型号的证明材料，原判据此认定马新生非法持有的子弹系军用子弹证据是充分的。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予支持。出庭检察员的相应意见成立，予以支持。
原判认定上诉人马新生挪用公款1900万元及非法持有军用子弹221发的事实清楚，证据确实充分，足以认定，但认定上诉人马新生挪用公款640万元的事实不清，证据不足，及以挪用公款罪对马新生的量刑不当，应予纠正。
上诉人马新生所犯挪用公款罪，属情节严重，依法应在“五年以上有期徒刑”的法定量刑幅度内确定刑罚。所犯非法持有弹药罪，属情节严重，依法应在“三年以上七年以下有期徒刑”的法定量刑幅度内确定刑罚。在对上诉人具体适用刑罚时，本院综合考虑如下量刑情节：1、本案发生在企业改制过程中，企业改制从提议、酝酿、协商、准备、到审批、签订合同、履行合同有一个时间过程，上诉人主观上存在改制会顺利推进并最终完成，原临颍国库的债权债务最终会由改制后企业承担的认识符合情理，由此可以认定上诉人犯罪的主观恶性相对较小，可以此对上诉人所犯挪用公款罪酌情从轻处罚；2、公款转出后不久，临颍国库即改制为非国有企业，临颍国库对新瑞公司使用的1900万元的所有权亦因改制后企业性质的改变而不再具有公款债权的性质，公款能否归还的风险亦转变为两个民营企业之间借款能否顺利归还的风险，且最终银行的贷款也由改制后的企业按期偿还。无论从临颍县人民政府的角度还是从银行的角度，公款均未造成损失，由此可以认定本案的社会危害性相对较小，可以此对上诉人马新生所犯挪用公款罪酌情从轻处罚；3、上诉人马新生归案后能如实供述其非法持有弹药的罪行，可以从轻处罚；4、上诉人马新生一人犯数罪，应依法适用数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第一百二十八条第一款，第六十七条第三款，第六十九条第一款，第六十一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省新郑市人民法院（2014）新刑初字第541号刑事判决；
二、上诉人马新生犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年；犯非法持有弹药罪，判处有期徒刑三年。决定执行有期徒刑七年。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵刑期一日，即自2013年12月26日起至2020年9月25日止）
本判决为终审判决。
审判长 蒋艳春
审判员 李和平
审判员 李传芳
二〇一五年四月二十三日
书记员 理炳皓