山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济商终字第858号
上诉人（原审被告）程斌，男，1980年8月30日出生，汉族，住山东省平邑县。
委托代理人仲晓维，山东和翔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）董连军，男，1972年8月19日出生，汉族，住山东省济南市。
上诉人程斌因与被上诉人董连军合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2014）天商初字第144号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
董连军原审诉称：2009年12月23日，董连军与程斌签订转让彩票站协议，约定程斌将其名下的彩票投注设备（机器号2528）出售给董连军，出售金额为10.5万元。协议签订后，董连军依约向程斌支付9万元价款，取得涉案设备。现董连军得知涉案设备并非程斌所有，同时依据《彩票管理条例》之规定，彩票投注等设备不得转借、出租、出售。因此，双方签订的转让彩票站协议违反了法律的禁止性规定而无效，程斌应将涉案设备出售款返还给董连军。请求判令确认董连军与程斌签订的转让彩票站协议无效并返还设备出售款9万元。
程斌原审辩称：董连军在明知彩票投注设备不得出售、转让的情况下，自愿与程斌签订转让彩票站协议，对于该转让合同的无效，董连军具有同等过错，应承担相应的责任，故不应支持其全部诉讼请求。同时，彩票站转让协议约定，不仅是转让彩票投注设备，同时也是对其彩票站经营权的一种转让。如认定合同无效，董连军不仅应返还程斌的彩票投注设备，同时还应将其经营收益一并返还，并赔偿程斌在董连军擅自停止彩票设备经营后的经营收益损失。
原审法院认定：2009年12月23日，董连军与程斌签订转让彩票站协议一份，该协议载明，甲方为程斌，乙方为董连军，甲方程斌以10.5万元的价格自愿把位于济南市天桥区七一路彩票站（彩票站号码为2528号）转让给乙方董连军。同时备注，换机器同时办理过户手续，手续费由甲方承担。董连军与程斌均认可该协议属于无效合同。2009年12月23日，程斌向董连军出具收到条一张，载明“今收到董连军现金大写捌万元整（80000元）。备注：转让费”。据程斌提交的中国福利彩票发行中心投注站详细档案记载，37012528号福利彩票投注站的经营业主为程斌。双方均认可转让时间为2009年12月23日。另外，2010年10月31日，董连军将该涉案投注机转让给了案外人王兴刚。2014年8月4日，程斌向原审法院提交反诉状一份，要求董连军返还程斌彩票站转让期间经营收入8.2万元并赔偿经济损失2.4万元。原审法院对该反诉未予受理。程斌在反诉状中自认董连军向其支付价款9万元。2014年8月5日，济南市福利彩票发行中心出具的证明，载明：“经山东省电脑福利彩票销售系统查询，我市所辖37012528投注站自2009年8月8日至12月22日共销售电脑福利彩票607520元；2009年12月23日至2013年5月8日销售电脑福利彩票2196744元，投注站代销费用按7%计算。”以上事实，有双方当事人提供的证据及庭审陈述为证，予以认定。
原审法院认为：《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《彩票管理条例》第十六条规定：“彩票销售机构应当为彩票代销者配置彩票投注专用设备。彩票投注专用设备属于彩票销售机构所有，彩票代销者不得转借、出租、出售。”转让彩票站协议内容违反了上述行政法规的强制性规定，董连军据此主张该合同无效，事实清楚，证据充分，原审法院依法予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”董连军主张由程斌返还转让费9万元，于法有据，且程斌在反诉状中对实际支付转让款9万元予以自认，故予以支持。同时，董连军基于上述无效转让协议所取得的彩票投注机，亦应向程斌予以返还。因涉案投注机曾转让于案外人王兴刚，故程斌反诉主张返还经营收入及赔偿经济损失均涉及案外人，原审法院不予受理，程斌可另行主张权利。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《彩票管理条例》第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、董连军与程斌于2009年12月23日签订的转让彩票站协议无效；二、程斌于判决生效之日起10日内向董连军返还彩票站转让款9万元；董连军于程斌返还转让款同时返还该转让彩票站协议项下的彩票投注机。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2150元，财产保全费970元，共计3120元，由程斌负担。
上诉人程斌不服原审判决上诉称：（一）原审判决对转让彩票站协议内容认定错误。涉案转让协议并非只是针对的彩票投注设备，而是包括近五年彩票经营权的转让。因此，转让协议的性质不是设备的买卖，而是经营权转让协议。《济南市电脑福利彩票销售协议（租赁）》第一条显示，济南福利彩票发行中心授权程斌从事电脑福利彩票的销售活动，租赁经营期限为5年（2009年8月5日起至2014年8月4日止）。程斌与董连军于2009年12月23日签订转让彩票站协议，实际转让的是彩票站的经营权，转让投注站只是获取彩票经营权的手段和方式，本案的主要事实和焦点问题应是彩票经营权的转让是否合法有效，而非彩票投注设备的转让问题。董连军于2009年12月受让投注站，一直到五年经营期届满才提起诉讼要求确认无效，明显存在恶意。（二）原审判决认定转让彩票站协议属无效合同是错误的。首先，原审判决认定合同性质错误。转让彩票站协议的目的是彩票经营权的转让，即将程斌在《济南市电脑福利彩票销售协议（租赁）》的权利义务转让给董连军，根据《济南市电脑福利彩票销售协议（租赁）》第八条第（四）项约定：“未经甲方授权或同意，乙方不得将所经营投注租赁、委托和转交给协议未涉及的第三方经营。”因此，转让彩票站协议属于效力待定合同。其次，原审判决认定合同无效的法律依据错误。《彩票管理条例》第16条规定：“彩票代销者不得转借、出租、出售彩票投注专用设备。”该规定不属于效力性规范，属于管理性规范。违反管理性规范承担的是行政处罚，而不必然导致合同无效，相关司法解释已有明确认定。山东省高级人民法院《合同纠纷审判实践的若干疑难问题解决方案》第二十三条也有明确意见。据此，根据《彩票管理条例》第41条的规定，对违反第16条规定的行为应采取责令改正、罚款、没收违法所得等具体的行政处罚措施。程斌转让的是彩票经营权，并非彩票投注专用设备，不能依据该条款认定协议无效。最后，原审判决对合同无效的处理显失公平。董连军自2009年12月23日签订转让彩票站协议起至原审判决之日，使用彩票投注设备己有六年。根据《济南市电脑福利彩票销售协议（租赁）》第一条规定，彩票经营权的租赁经营期限为5年，且此五年经营期间，该投注站存在经营收益。原审法院无视该收益，仅要求董连军返还投注设备，显失公平。另外，涉案协议依法属于彩票经营权转让协议，属于继续性合同，董连军根据协议取得的经营收益，不能返还的应依法折价补偿。原审判决以涉及案外人为由不予处理也是错误的。涉案协议的当事人是程斌与董连军，处理本案合同纠纷与案外人无关，若原审法院认为与案外人存在较大关联，亦应依职权追加。（四）原审判决遗漏应当参加诉讼的当事人。首先，根据济南市中级人民法院（2014）济商终字第253号民事判决书事实的认定，本案投注设备的返还方应为董连军及其妻子李玉燕，本案未通知李玉燕到庭参加诉讼，属于遗漏应当参加诉讼的当事人，违反法定程序。其次，未依照法定程序征求济南市福利彩票发行中心的意见。福彩中心既是投注设备的所有权人，又是彩票经营权的授予方，不应遗漏。综上，请求依法撤销原审判决，改判驳回董连军的诉讼请求或发回重申，并由董连军承担本案诉讼费用。
被上诉人董连军未予答辩。
经审理本院认定，原审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为：《彩票管理条例》是由国务院颁布，自2009年7月1日起开始实行的一个条例。该条例属于行政法规，而行政法规属于规范性文件，具有法律文件的性质，在实施过程中与法律效力一致。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。本案涉案转让彩票站协议，其内容为彩票投注机及彩票投注经营权的转让事宜，《彩票管理条例》第十六条规定，彩票销售机构应当为彩票采销者配置彩票投注专用设备。彩票投注专用设备属于彩票销售机构所有，彩票代销者不得转借、出租、出售。因此，本案涉案转让协议违反了上述行政法规的强制性规定，应属无效。故对程斌提出的涉案转让彩票站协议属于效力待定协议的上诉理由，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，对于合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当返还，原审判决董连军返还程斌彩票站设备及转让款9万元并无不当。另外，对于程斌提出的要求董连军将经营期间收益一并返还的上诉请求，由于二审案件的审查范围仅限于原审审理过程中当事人提出的诉讼请求，程斌在原审诉讼时对该问题没有提出反诉，故对程斌的该项请求，本院不予审查。程斌可另行提起诉讼主张权利。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2150元，由上诉人程斌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 潇
代理审判员 魏希贵
代理审判员 栾钧霞
二〇一六年二月十八日
书 记 员 杜晓阳