江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣11民终971号上诉人（原审被告）弋阳天马碳酸钙有限公司，住所地江西省弋阳县中畈乡（老农机厂）。法定代表人陶文卫，该公司执行董事。委托诉讼代理人张良发，江西华箭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）叶爵喜，男，1958年8月24日出生，汉族，江西省弋阳县人，住弋阳县。委托诉讼代理人张茂林，江西华箭律师事务所律师。上诉人弋阳天马碳酸钙有限公司因与被上诉人叶爵喜劳动争议纠纷一案不服弋阳县人民法院（2016）赣1126民初124号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年8月3日立案后，依法组成合议庭对案件进行了审理。本案现已审理终结。上诉人弋阳天马碳酸钙有限公司上诉请求：要求撤销（2016）赣1126民初124号民事判决第二项判决，重新作出裁判。事实和理由：一、原审判令上诉人承担工伤保险基金不予支付的医疗费用8,502.35元，不符合规定。江西省实施《工伤保险条例》办法第八条第一款明确“治疗工伤的医疗费用和康复费用”由工伤保险基金支付。本案已经认定为工伤，并且工伤保险基金已经支付了被上诉人就大部分医疗费用，不能报销的部分意味着应由个人承担，既然要个人承担就不应由用人单位支付。二、原审在查明工伤保险基金已支付被上诉人住院伙食补助费600元的情况下，又判决支付住院伙食补助费900元，该项判决明显重复。三、原审认定应支付被上诉人一次性伤残就业补助金32个月，明显与江西省实施《工伤保险条例》办法的规定不符，本案中，被上诉人系1958年8月24日出生，发生交通事故的时间是2014年10月25日，劳动能力鉴定时间是2015年3月17日，因此依照法律规定应当扣减20%，即只能是25.6个月，不是32个月。四、原审判令上诉人承担一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费等，于法无据。这些项目应当由工伤保险基金支付，不应由上诉人承担。被上诉人叶爵喜答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充足，应予维持原判。一、工伤基金不予支付的部分应当由用人单位支付，上诉人的上诉理由不符合法律规定。二、伙食补助费有法律依据。三、伤残就业补助金可以商量。四、一次性伤残补助金等各项损失费用都是有法律依据的，工伤保险是用人单位向保险部分进行结算，赔偿的损失是由用人单位支付给工人，我们直接起诉用人单位是正确的。被上诉人叶爵喜向一审法院起诉请求：解除双方劳动关系，判决被告支付原告各项工伤待遇合计278,129元（医疗费18,683.35元、伤残补助金55,602元、医疗补助金61,780元、就业补助金79,078元、停工留薪期间工资33,797元、护理费5,012.7元、住院伙食补助费1,390.05元、营养费1,200元、交通费2,877.5元、伤残鉴定费1,245元、住宿费360元），判决被告支付2012年2月至解除劳动关系之日止的养老保险费。一审法院认定，2012年，叶爵喜受聘到弋阳天马碳酸钙有限公司上班，从事出窑工作，月工资为2,886元。2014年10月25日，叶爵喜骑电动车下班途中，在省道乐江线186公里加500米处发生交通事故致伤。后送往中国人民解放军一八四医院住院治疗，诊断为：1、右前臂毁损伤；2、右肱骨中段骨折；3、右肱骨内上髁粉碎性骨折；4、右肘关节内侧副韧带断裂；5、右侧臂丛严重受损（以中干、下干为严重）；6、右腓骨小头骨折；7、右膝关节半月板前角撕裂；8、右下肢皮肤剥脱伤。急诊在全麻下行右下肢清创、腓骨骨折复位内固定、神经血管肌腱修复加右前臂清创、阔筋膜移植重建肘关节内侧副韧带、神经血管肌腱修复加右肱骨骨折切开复位钢板螺丝钉内固定术，术后给予预防感染、补液、消肿、营养等处理。于2014年11月5日在全麻下行右上肢及右下肢清创、VSD负压吸引术，术后给予预防感染、护胃、护肝等处理，于2014年11月17日在全麻下行右前臂清创、阔筋膜移植重建前臂屈肌腱、游离股前外皮瓣修复加右腘窝清创、VSD负压吸引术，××、补液、消肿、营养等处理，于2014年12月2日在硬膜外麻醉下行右腘窝清创、取皮植皮术，××、消肿等处理。2014年12月2日，叶爵喜经上饶市人力资源和社会保障局认定为工伤，2015年3月17日，经上饶市劳动鉴定委员会鉴定，叶爵喜伤残构成五级伤残。叶爵喜在中国人民解放军第一八四医院住院治疗60天，共花费医疗费149,046.91元，其中，工伤保险支付了140,544.56元，叶爵喜个人支付了8,502.35元。另工伤保险支付了叶爵喜住院伙食补助费600元。一审法院认为，叶爵喜受聘到弋阳天马碳酸钙有限公司处上班，双方建立了劳动关系，叶爵喜被认定为工伤，依法应享有工伤保险待遇。叶爵喜在中国人民解放军第一八四医院治疗花费149,046.91元，其中工伤保险不支付部分8,502.35元叶爵喜要求弋阳天马碳酸钙有限公司支付符合法律规定，本院予以支持。叶爵喜诉请的其余医疗费用及后续取内固定医疗费10,000元未经工伤报销程序，其要求弋阳天马碳酸钙有限公司支付，本院不予支持。《江西省实施办法》第二十条规定“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照统筹地区上年度职工月平均工资的70%的标准向工伤职工支付护理费。”故叶爵喜住院期间的护理费为3,382.3元{60天×[（28,991元÷12月÷30天/月）×70%]}、住院伙食补助费900元（60天×15元／天）。根据原告到统筹地区以外就医的时间、距离及乘用工具，本院酌定原告交通费1,500元。《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第三条的规定“工伤职工应及时将工伤保险定点医疗机构或二甲以上医疗机构（以下简称工伤医疗机构）出具的诊断证明报送给所在单位，申请确定停工留薪期……”,叶爵喜伤残鉴定日期为2015年3月17日，停工留薪应计算至2015年3月17日为止，故叶爵喜的停工留薪期间工资为14,430元（2,886元×5个月）。叶爵喜构成五级伤残，依照《工伤保险条例》第三十六条规定，享有18个月本人工资的一次性伤残补助金51,948元（18个月×2,886元/月）。叶爵喜及弋阳天马碳酸钙有限公司均同意解除劳动关系，故叶爵喜诉请解除劳动关系本院予以支持。依照《江西省实施办法》第二十二条规定，叶爵喜提出解除劳动合同，享有20个月本人工资的一次性工伤医疗补助金57,720元（20个月×2,886元/月）、32个月本人工资的一次性伤残就业补助金92,352元（32个月×2,886元/月）。叶爵喜花费伤残鉴定费按实际花费1,245元予以确认。叶爵喜主张弋阳天马碳酸钙有限公司支付之营养费、住宿费缺乏事实与法律依据，本院不予支持。上述赔偿项目共计372,524.21元，工伤保险支付了141,144.56元，剩余231,379.65元应由弋阳天马碳酸钙有限公司承担。叶爵喜要求弋阳天马碳酸钙有限公司支付2012年2月至解除劳动关系之日止的养老保险费缺乏法律依据，本院不予支持。判决：一、解除原告叶爵喜与被告弋阳天马碳酸钙有限公司的劳动关系；二、被告弋阳天马碳酸钙有限公司在本判决生效之日起二十日内向原告叶爵喜支付各项损失共计231,379.65元；三、驳回原告叶爵喜的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案在二审期间的主要争议焦点为：一、工伤保险基金不予支付的医疗费应当由谁承担及住院伙食补助费是否重复计算；二、一次性伤残就业补助金的计算问题；三、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费的承担问题。一、对于工伤保险基金不予支付的医疗费的承担及住院伙食补助费是否重复计算的问题。被上诉人叶爵喜在下班途中受伤依法已被认定为工伤，本院认为，被上诉人叶爵喜花费的医疗费系其因工伤遭受的损失，对于工伤保险基金不予支付的部分医疗费原审法院判决由用人单位承担并无不妥。对于被上诉人叶爵喜的住院伙食补助费，原审法院经审查按照15元/天计算60天符合法律规定。住院伙食补助费系被上诉人叶爵喜因工伤产生的赔偿项目，其中工伤保险基金已经支付了600元，对于超出的300元应当由用人单位承担。原审法院在认定工伤保险基金已经支付600元的基础上判决用人单位再支付900元住院伙食补助费属于部分重复支付，故对上诉人的该上诉理由予以部分支持。二、对于一次性伤残就业补助金的计算问题。根据《江西省实施办法》第二十二条第四款之规定：“五级至十级工伤职工距法定退休年龄不足五年的，一次性伤残就业补助金每差一年扣减10%；不足一年的按照一年计算”，本案中，被上诉人叶爵喜于1958年8月24日出生，解除劳动关系时距离法定退休年龄还有两年，故一次性伤残就业补助金应当扣减20%，即一次性伤残就业补助金为32个月×2,886元/月×80%﹦73,881.6元。上诉人提出的一次性伤残就业补助金应当扣减的上诉理由成立，本院予以支持。三、对于一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费的承担问题。上诉人提出一次性伤残就业补助金等项目按照法律规定应由工伤保险基金支付，不应由上诉人承担。根据《江西省实施办法》第二十三条之规定：“用人单位、工伤职工或者其直系亲属向经办机构提出工伤保险待遇申请，应当填写工伤保险待遇申请表并提交下列材料：……”，因此，用人单位及工伤职工都可以作为工伤保险待遇的申请人，本院认为，原审法院判决由用人单位先行承担上述项目并无不妥，用人单位在向工伤职工支付过上述项目的款项后可按法定程序向工伤保险经办机构提出工伤保险待遇申请。综上所述，上诉人弋阳天马碳酸钙有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持弋阳县人民法院（2016）赣1126民初124号民事判决第一项：“解除原告叶爵喜于被告弋阳天马碳酸钙有限公司的劳动关系”，维持弋阳县人民法院（2016）赣1126民初124号民事判决第三项：“驳回原告叶爵喜的其他诉讼请求”；二、撤销弋阳县人民法院（2016）赣1126民初124号民事判决第二项：“被告弋阳天马碳酸钙有限公司在本判决生效之日起二十日内向原告叶爵喜支付各项损失共计231,379.65元”；三、变更弋阳县人民法院（2016）赣1126民初124号民事判决第二项为上诉人弋阳天马碳酸钙有限公司在本判决生效之日起二十日内向被上诉人叶爵喜支付各项损失共计212,909.25元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费10元，由上诉人弋阳天马碳酸钙有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 程 锐审判员 涂巍林审判员 王 鹿二〇一六年十月二十五日书记员 李熙韵