广西壮族自治区梧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂04民终791号
上诉人（原审原告）：甘庆运。
委托诉讼代理人：梁兆新，岑溪市归义镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：肖伟军。
被上诉人（原审被告）：肖健。
委托诉讼代理人：李嘉倩，广西昌义律师事务所律师。
上诉人甘庆运因与被上诉人肖伟军、肖健劳动争议一案，不服岑溪市人民法院（2015）岑民初字第1943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人甘庆运及其委托诉讼代理人梁兆新、被上诉人肖伟军、被上诉人肖健的委托诉讼代理人李嘉倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
甘庆运上诉请求：撤销一审判决，依法改判。改判被上诉人赔偿一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金、停工留薪期待遇、双倍工资等共138600元给上诉人，肖健承担本案赔偿的连带责任，并承担案件的一、二审受理费。具体计算：1.一次性伤残补助金3300元／×11个月＝36300元；2.一次性工伤医疗补助金3300元／×12个月＝39600元；3.一次性伤残就业补助金3300元／×10个月＝33000元；4.停工留薪期待遇3300元／×3个月＝9900元；5.双倍工资3300元／×2倍×3个月＝19800元。事实和理由：1.一审判决按岑溪市劳动人事争议仲裁委员会裁决，以广西壮族自治区城镇单位在岗职工平均月工资为3134.50元的60%即每月1881元作为计算基数，判决赔偿上诉人的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金、停工留薪期待遇、双倍工资是错误的。上诉人在被上诉人处务工每月工资为3200元至3300元，被上诉人应赔偿上诉人的各项经济损失为138600元；2.一审判决被上诉人肖健不承担本案赔偿的连带责任是错误的。肖健是原岑溪市天明石材厂的出资人，因此应对本案的赔偿责任承担连带责任；3.一审判决在上诉人所得的赔偿款中扣减被上诉人肖伟军已交的3000元是错误的，被上诉人肖伟军并无提出扣除。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
肖伟军辩称，同意一审判决。
肖健辩称，肖健不是岑溪市天明石材厂的合伙人，上诉人要求肖健承担责任没有事实依据。肖健在一审时对肖伟军提供的《合伙办厂协议》的真实性、合法性、关联性均提出了异议，该份协议没有原件、没有履行，且已经销毁，该协议已经解除。岑溪市天明石材厂已于2014年4月18日注销营业执照，上诉人主张双倍工资已经超过了诉讼时效。
甘庆运向一审法院起诉请求：1.请求法院判决被告支付原告住院伙食补助费、护理费、误工费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金以及原告工作期间双倍工资共人民币220317元；2.由被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：原告甘庆运于2013年8月初到被告肖伟军经营管理的岑溪市天明石材厂工作，双方未签订劳动合同，该厂也没有为原告缴纳工伤保险费。2013年11月6日，原告在鎅石板工作中被石板压伤右脚，随后被送到岑溪市人民医院住院治疗3天，2013年11月8日，原告被转到玉林市骨科医院进行治疗。2014年1月28日，原告从玉林市骨科医院出院，在玉林市骨科医院共住院治疗81天。被告肖伟军已付清原告在岑溪市人民医院、玉林市骨科医院住院治疗期间的医药费。2014年8月22日，原告向岑溪市劳动人事争议仲裁委员会申请确认劳动关系，2014年9月30日该委员会的岑劳人仲字（2014）第130号仲裁裁决书裁决：确认原告与岑溪市天明石材厂之间存在劳动关系。2014年10月11日，原告向梧州市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局的梧人社工伤认字（2014）B182号工伤认定决定书认定原告为工伤。2015年3月20日原告向梧州市劳动能力鉴定委员会申请伤残和生活自理能力鉴定，该委员会2015年4月24日的广西壮族自治区梧州市劳鉴2015年D2C21号鉴定结论书，确定原告伤残为八级，无生活自理障碍。因工伤待遇问题，原告与岑溪市天明石材厂发生争议，原告于2015年6月9日以岑溪市天明石材厂为被申请人向岑溪市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委员会于2015年10月23日作出裁决如下：“一、由被申请人在本裁决生效后7日内一次性支付给申请人一次性伤残补助金人民币贰万零陆佰玖拾壹元（￥20691元）整；一次性工伤医疗补助金人民币贰万贰仟伍佰柒拾贰元（￥22572元）整；一次性伤残就业补助金人民币壹万捌仟捌佰壹拾元（￥18810元）整。上述三项合计共人民币陆万贰仟零柒拾叁元（￥62073元）整。二、由被申请人在本裁决生效后7日内一次性支付给申请人停工留薪期工资人民币伍仟陆佰肆拾叁元（￥5643元）整；住院护理费陆仟陆佰叁拾陆元（￥6636元）整；住院伙食费壹仟贰佰陆拾元（￥1260元）整；上述三项合计共人民币壹万叁仟伍佰叁拾玖元（￥13539元）。三、双方解除劳动关系。四、驳回申请人的其他申请请求。”原、被告对该裁决的第三项无异议。原告不服该裁决第一、二项，于2015年11月17日诉至该院。在审理过程中，原告将该案诉讼主体被告岑溪市天明石材厂变更为被告肖伟军、肖健，将诉讼请求标的变更为200000元，由被告肖伟军、肖健共同承担赔偿原告各项损失的责任，肖健承担连带赔偿责任。将第3项误工费变更为停工留薪期工资为47498元，因原告住院期间的医疗费、伙食费，被告肖伟军已付清，原告放弃第1项住院伙食费的诉讼请求。原告出院后，被告肖伟军再次支付3000元给原告。原告与被告肖伟军双方确认于2015年9月23日解除劳动关系。被告肖伟军对原告变更诉讼主体无异议。原、被告均承认原告在被告处工作工资为3200元-3300元／月。2012年广西壮族自治区城镇单位在岗职工平均月工资为3134.50元。另查明，岑溪市天明石材厂成立于2009年1月7日，其法定代表人为被告肖伟军，营业执照注销时间为2014年4月18日，企业住所地为岑溪归义镇石材工业园区，原告受伤时被告营业执照未注销，是依法经工商登记的个体工商户。2014年3月24日，被告肖伟军与刘日智、曾昭富签订协议书，将该厂以2600000元转让给刘日智、曾昭富，被告肖健没有在协议书上签名。
一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。原告甘庆运于2013年8月初到被告肖伟军经营的岑溪市天明石材厂工作，其于该月即与该厂建立劳动关系。原告甘庆运在工作期间遭受工伤，依法应当享受工伤待遇。因岑溪市天明石材厂既未与原告签订劳动合同，也未给原告缴纳工伤保险费。因此依据《中华人民共和国劳动合同法》及相关的法律法规，岑溪市天明石材厂应当承担相应的法律责任。因原告在2013年受伤，且原告未提供其受伤前12个月工资数额，依据《工伤保险条例》第六十四条规定，原告因工伤赔偿的工资基数确定，应以岑溪市劳动人事争议仲裁委员会裁决书计算其本人工资基数较为合理，即以2012年广西壮族自治区城镇单位在岗职工平均月工资为3134.50元的60%即每月1881元作为计算基数较妥当。故岑溪市天明石材厂应向原告支付双倍工资1881元／月×3个月=5643元。原告甘庆运在工作中受伤应被认定为工伤并构成劳动功能障碍八级的伤残，根据《工伤保险条例》及相关法律法规，岑溪市天明石材厂应当赔偿原告甘庆运下列经济损失：1、一次性伤残补助金1881元／月×11个月=20691元。2、一次性工伤医疗补助金1881元／月×12个月=22572元。3、一次性伤残就业补助金1881元／月×10个月=18810元。4、护理费：74元／天×84天=6216元。5、停工留薪期待遇1881元／月×3个月=5643元。6、双倍工资1881元／月×3个月=5643元。以上1至6项，共计79575元。扣减被告肖伟军已支付3000元，被告肖伟军尚应支付76575元给原告。因岑溪市天明石材厂经济性质为个体工商户，岑溪市天明石材厂被注销后，被告肖伟军作为岑溪市天明石材厂的个体经营业主，且其将该厂以2600000元转让给刘日智、曾昭富，故被告肖伟军应负责赔偿原告甘庆运经济损失。原告变更诉讼主体及放弃住院伙食费的诉请，符合法律规定，该院予以照准。对原告诉请被告肖伟军、肖健共同承担赔偿原告各项损失的责任，被告肖健承担连带赔偿责任及被告肖伟军主张该厂另一股东为被告肖健，肖健应承担赔偿责任的问题，原告及被告肖伟军提供的证据不足以证明其主张，该院不予采纳。而被告肖健主张原告请求的双倍工资已超过诉讼时效的问题，原告虽于2014年10月11日被确认为工伤，但原、被告之间的劳动关系并没有解除或终止，而原告于2015年6月9日已经向岑溪市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请要求被告岑溪市天明石材厂支付原告工作期间的双倍工资9600元，2015年9月23日原告在仲裁庭上提出终止其与岑溪市天明石材厂的劳动关系，被告肖伟军庭审中也同意终止与原告的劳动关系，故被告肖健的主张，该院也不予采纳。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第二十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条第一项，《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十七条，广西壮族自治区实施《工伤保险条例》办法第二十三条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第六十四条之规定，判决：一、被告肖伟军自本判决生效之日起十日内一次性赔偿一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇、护理费、双倍工资共计76575元给原告甘庆运；二、驳回原告甘庆运的其他诉讼请求。案件诉讼费用10元，由被告肖伟军负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人争议的事实，本院认定如下：上诉人甘庆运依据《合伙办厂协议》复印件、《股权转让协议》复印件等证据主张被上诉人肖健为岑溪市天明石材厂的股东，被上诉人肖健否认其是岑溪市天明石材厂的合伙人，对《合伙办厂协议》的真实性、合法性、关联性均提出了异议，且认为该份协议没有原件、没有履行，已经销毁，该协议已经解除，对《股权转让协议》也不予认可。由于岑溪市天明石材厂被注销前工商登记的个体经营业主为肖伟军，而被上诉人肖伟军提供的《合伙办厂协议》为复印件，被上诉人肖健对《合伙办厂协议》、《股权转让协议》提出异议，且在二审庭审中，被上诉人肖伟军确认肖健对岑溪市天明石材厂没有进行经营管理、没有获得分红，岑溪市天明石材厂转让给刘日智、曾昭富时肖健并未在转让协议上签字，转让后肖健也没有得到相应的款项，故上诉人甘庆运主张被上诉人肖健为岑溪市天明石材厂股东，因未提供充分的证据证实，因此，一审法院不予认定肖健为岑溪市天明石材厂的股东并无不当，本院予以确认。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。上诉人甘庆运在二审庭审中确认，其出院后肖伟军另行支付了3000元的后续治疗费，肖伟军主张该3000元应在赔偿款中予以扣除。
本院认为，上诉人甘庆运于2013年8月初到肖伟军经营的个体工商户岑溪市天明石材厂工作，双方之间建立劳动关系。2013年11月6日，甘庆运在工作期间遭受工伤，经相关部门认定属于工伤及八级伤残。因岑溪市天明石材厂既未与甘庆运签订劳动合同，也未为甘庆运缴纳工伤保险费，岑溪市天明石材厂目前已被注销，因此一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》及相关的法律法规，判决岑溪市天明石材厂的个体经营业主肖伟军向甘庆运赔偿一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇、护理费等经济损失是正确的，本院予以维持。上诉人甘庆运于2013年8月初到岑溪市天明石材厂工作，2013年11月6日在工作期间遭受工伤，由于上诉人并未能提供证据证明其受伤前12个月平均月缴费工资情况，故一审法院根据《工伤保险条例》第六十四条“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，××前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”之规定，以2012年广西壮族自治区城镇单位在岗职工平均月工资为3134.50元的60%即每月1881元作为计算一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计算基数并无不当，本院予以确认。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款：××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”之规定，职工因工受伤的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，因此，上诉人请求按3300元／月计算停工留薪期待遇，并请求停工留薪期待遇为3300元／月×3个月＝9900元合理合法，本院予以支持。一审法院以1881元／月作为计算停工留薪期待遇的基数不当，本院予以纠正。因岑溪市天明石材厂未与上诉人签订劳动合同，故一审法院对上诉人要求支付双倍工资差额的诉讼请求予以支持是正确的，双倍工资差额的计算标准应为劳动者在用人单位工作时的工资收入，一审法院以1881元／月作为计算双倍工资差额的基数不当，本院予以纠正，上诉人请求按照3300元／月计算双倍工资差额，理据充分，本院予以支持。上诉人上诉请求双倍工资为19800元（3300元／月×2倍×3个月），经审核，上诉人应得的双倍工资差额为3300元／月×3个月＝9900元。上诉人甘庆运主张被上诉人肖健是岑溪市天明石材厂的股东，应对本案的赔偿责任承担连带责任，但上诉人甘庆运并未能提供充分的证据证明其主张，故对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。上诉人甘庆运认可其出院后肖伟军另行支付了3000元，肖伟军主张该3000元应在赔偿款中予以扣除，故一审法院在肖伟军应支付的赔偿款中扣除3000元是正确的，本院予以确认。综上，被上诉人肖伟军应支付88089元（一次性伤残补助金20691元、一次性工伤医疗补助金22572元、一次性伤残就业补助金18810元、护理费6216元、停工留薪期待遇9900元、双倍工资差额9900元）给上诉人甘庆运，扣减被上诉人肖伟军已支付的3000元，被上诉人肖伟军尚应支付85089元给上诉人甘庆运。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持岑溪市人民法院（2015）岑民初字第1943号民事判决第二项；
二、变更岑溪市人民法院（2015）岑民初字第1943号民事判决第一项为：被上诉人肖伟军应支付85089元给上诉人甘庆运。
一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，合计20元（上诉人甘庆运已预交），由被上诉人肖伟军负担。
上述义务，义务人应于本案生效判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案权利人向一审法院申请执行期限为本案生效判决确定的履行期限届满之日起二年内。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱卓慧
代理审判员 张 波
代理审判员 唐萍萍
二〇一六年九月十九日
书 记 员 郭 琪
相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。