江西省丰城市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣0981刑初145号
公诉机关江西省丰城市人民检察院。
被告人曾某某，男，1989年11月6日出生于江西省丰城市，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2016年1月8日被丰城市公安局刑事拘留，同年2月6日被丰城市公安局宣布逮捕。现羁押于丰城市看守所。
辩护人兰波，江西浩剑律师事务所律师。
被告人曾某甲，男，1965年3月18日出生于江西省丰城市，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2016年2月5日被丰城市公安局决定取保候审。2016年5月3日经本院决定对其取保候审。
江西省丰城市人民检察院以丰检公诉刑诉（2016）98号起诉书指控被告人曾某某、曾某甲犯盗掘古墓葬罪，于2016年5月3日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。丰城市人民检察院依法指派检察员陈明出庭支持公诉，被告人曾某某及其辩护人兰波、被告人曾某甲均到庭参加诉讼，现已审理终结。
丰城市人民检察院指控：2015年12月21日左右，被告人曾某某伙同周某某（在逃）等人窜至本市张巷镇邹坊村委会浒坑组的周家山上盗掘古墓，从中盗得青釉碗若干。
2016年1月4日晚，被告人曾某某、曾某甲伙同周某某、付某某（在逃）窜至本市张巷镇邹坊村委会浒坑组的周家山上盗掘古墓，从中盗得魂瓶一对、青田釉素面碗一只、青田釉莲纹碗一只、黑釉吉州窑碗一只。事后，曾某某等人将盗得的三只碗卖给范某某，得款人民币14000元，四人各分得3500元。
2016年1月7日晚，被告人曾某某、曾某甲伙同周某某窜至本市张巷镇邹坊村委会浒坑组的周家山盗掘古墓，从中未盗得赃物。曾某某、曾某甲等人返回家中时被派出所民警发现，曾某某被抓获。
针对上述指控，公诉机关提供了证人范某某的证言，被告人曾某某、曾某甲的供述，丰城市公安局扣押物品清单，丰城市公安局所拍摄的三次盗掘现场照片及所得赃物、作案工具照片，丰城市公安局制作的现场示意图，丰城市公安局搜查笔录、辨认笔录，丰城市公安局制作的现场辨认视频资料，江西省文物考古研究所出具的现场勘查意见书及江西省文化厅文物鉴定意见书，丰城市公安局出具的抓获经过及二被告人上交赃款的票据，受案登记表及二被告人的常住人口信息表等证据证实，认为二被告人的行为已构成盗掘古墓葬罪，应依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条的规定追究刑事责任。本案属共同犯罪，被告人曾某甲起次要作用，属从犯，分别适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条之规定；被告人曾某甲属自首，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定。综上，提请法院依法判处。
被告人曾某某对起诉书指控的基本犯罪事实没有异议，但辩称他在2016年1月7日晚没有挖到物品。
辩护人辩称：1、公诉机关指控被告人曾某某的第三次盗掘犯罪行为应认定为犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻、减轻处罚。2、在共同犯罪中，周某某应认定为主犯，被告人曾某某应认定为从犯，依法应当从轻、减轻处罚。3、被告人曾某某是因形迹可疑受到公安人员盘问后就如实供述了自己的犯罪事实，应认定为具有自首情节，依法可以从轻、减轻处罚。4、被告人曾某某系初犯、偶犯且当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。
被告人曾某甲对起诉书指控的犯罪事实和罪名没有异议。
经审理查明，2015年12月21日左右，被告人曾某某伙同周某某（在逃）等人窜至本市张巷镇邹坊村委会浒坑组的周家山上盗掘古墓，从中盗得青釉碗若干。
2016年1月4日晚，被告人曾某某、曾某甲伙同周某某、付某某（在逃）窜至本市张巷镇邹坊村委会浒坑组的周家山上盗掘古墓，从中盗得魂瓶一对、青田釉素面碗一只、青田釉莲纹碗一只、黑釉吉州窑碗一只。事后，曾某某等人将盗得的三只碗卖给范某某，得款人民币14000元，四人各分得3500元。
2016年1月7日晚，被告人曾某某、曾某甲伙同周某某窜至本市张巷镇邹坊村委会浒坑组的周家山盗掘古墓，从中未盗得赃物。曾某某、曾某甲等人返回家中时被派出所民警发现，曾某某被抓获。2016年2月4日，被告人曾某甲向丰城市公安局投案自首。
经鉴定，上述被盗掘古墓为宋代时期古墓葬，所鉴定物品均为一般文物，涉案古墓葬具有较重要的历史和考古价值。案发后，本案所涉赃物除一只黑釉吉州窑碗外其余均被公安机关依法追缴，被告人曾某某、曾某甲已向公安机关退缴黑釉吉州窑碗所卖得的赃款14000元。
上述事实，有公诉机关提供并经法庭举证、质证的下列证据证实：
1、丰城市公安局搜查笔录、扣押物品清单及照片，证实2016年1月8日，丰城市公安局对周某某家依法搜查并扣押魂瓶一对、银手镯一对、银项链一条、铜镜若干，瓷碗五个。
2、丰城市公安局扣押物品清单及照片，证实2016年1月8日，丰城市公安局从范某某店内依法扣押瓷碗两只。
3、丰城市公安局搜查笔录、扣押物品清单及照片，证实2016年1月8日，丰城市公安局对曾某某家依法搜查并扣押曾某某作案用千子一个，作案时所穿衣服两件，另依法扣押作案用手套一只，作案现场遗弃瓷碗（残）三只。
4、被告人曾某某指认作案现场照片及丰城市公安局制作的现场示意图、现场指认视频，证实被告人曾某某对三次盗掘现场的指认情况及各个盗掘现场所盗得的物品，另证实各个盗掘现场的方位情况。
5、丰城市公安局扣押物品清单及退赃票据，证实被告人曾某某、曾某甲已退缴赃款14000元。
6、辨认笔录，分别证实曾某甲对同案犯付某某、周某某及范某某的辨认；曾某某对同案犯付某某、周某某及范某某的辨认。
7、江西省文物考古研究所出具的现场勘查意见书及照片，证实2016年1月18日，徐长青、王上海、严振洪三位专家对丰城市张巷镇邹坊村委会浒坑组周家山上盗掘古墓葬现场进行了勘察，其中K1内墓葬为南宋墓葬；K2、K4内墓葬属宋代墓葬，具有较重要的历史与考古价值。
8、江西省文化厅文件及其出具的文物鉴定意见书，证实丰城市公安局所扣押的与本案相关的物品均为南宋、宋代时期的一般文物。
9、丰城市公安局出具的抓获经过，证实2016年1月7日晚12时许，公安人员在夜间巡逻期间发现一名可疑男子，上前盘问，发现该男子携带探墓所用的千子，后将可疑男子周建国带至派出所，并于次日将周建国刑事拘留。
10、受案登记表及二被告人的常住人口信息表，分别证实本案的来源为公安机关自行工作发现及被告人曾某某、曾某甲的基本身份信息。
11、证人范某某的证言，证实他在丰城古玩市场开了一家古玩店，叫泛古雅集古玩店。2016年1月5日左右，他收了一只吉州窑黑釉的碗和两只白釉的碗，是一个年轻人拿来卖的，现在有两只被公安机关扣押了，还有一只他以4000元的价格卖给了抚州玉茗堂。当时那人说东西是自家的，来路没有问题，最后他们以1.4万元成交的，点现金给那个年轻人的。当时现场就是他们两个人。
12、被告人曾某某的供述，证实2015年12月21日晚，他和周某某等人在邹坊村委会浒坑村小组村后的周家山挖到一些零碎的碗，都是有缺口的，卖不到好多钱，这些东西都被周某某拿去了。他带了探墓的千子去，过了一夜，他和周某某开着周某某的车子直接到石滩人范某某的店里，以三百元的价钱卖掉了。他当时打了电话给范某某讲他有东西要卖，范某某就让他们到店里去，然后他们就去了范某某的店里。
2016年1月4日晚，也是在同一个地方，他和周某某、曾某甲、付某某在鸭棚边上的一处墓葬，挖出了一对大魂瓶及三只碗，一只吉州窑黑釉的，两只白釉的。以一万四千元的价格卖给了范某某，那对魂瓶没卖掉，放在周某某家中。他和付某某、周某某都有范某某的联系电话。2016年1月5日早上，他打电话给范某某，第一次没接电话，第二次是付某某打的，没打通；第三次是他打的，电话打通了。他在电话里讲有两只碗，要范某某过来看一下，范某某问是什么碗，他讲有一只吉州窑的碗黑釉的并且用手机微信发了一张图片给范某某看，与范某某见面后，范某某看后就讲：黑釉的碗一万二，其他两只青釉的一千元一只，最后以一万四千元成交。当时他和曾某甲、付某某都在场，还打了电话和周某某商量了。范某某当时没有问他碗是那来的，什么都没问，就是看东西，谈价钱。当面点的现金，付某某收的钱，然后四人平分。范某某没问他东西的来路，大家都心知肚明，都是直接看东西，谈价钱，他手机里存了范某某的电话（范古）。
2016年1月7日，他和曾某甲、周某某三人还是在同样的地方挖墓，没挖到什么东西，一些不值钱的瓦罐。他们带了土锹、千子等工具，我和父亲骑摩托车送周某某回家后也回家了。当时他们父子俩一前一后到家，他父亲曾某甲看到派出所的人来了就跑掉了，他被抓到了。他们盗掘时是周某某打电话联系，他拿千子探墓，确定后，他们就轮到挖，挖到东西后平分。1月7日晚，公安人员跟踪他骑摩托车到家后，从摩托车上发现探墓所用的千子，他就承认了自己到盗掘古墓，然后就被公安人员带到派出所接受调查。
13、被告人曾某甲的供述，证实他是来投案自首的，因为盗掘古墓葬。第一次是一天晚上，事先周某某分别打了电话给他和曾某某，讲邹坊村浒坑组后面有座山，说到那去。到了深夜，周某某开着面的到他家来接他们父子俩，后来还接了付某某。到了浒坑村后面的周家山上，周建国拿着千子四处探测，过了一会在路边没多远的地方探到一个可能存在古墓葬的地方，他们四人轮流挖。挖出来一对大的魂瓶，还有三只碗，一只黑釉的，两只白釉的，这三只碗被范某某以1.4万元的价钱买走了，黑釉的1.2万元，其他两只2000元，他们四人各分得3500元。第二天上午，不知是曾某某还是周某某打了电话给丰城开古玩店的石滩人（范某某），让范某某到他家里来看东西。曾某某、周某某和范某某谈的价钱，付某某收的钱。范某某到他家来时没问东西是哪来的，范某某心里清楚是盗掘来的，古玩老板都精得很，心知肚明。第二次是2016年1月7日晚上，周某某直接开车到他家来接他们父子俩，这次付某某没去。他们在山上四处探测古墓，挖到一个别人以前挖过的，没得东西，他们就回家了，他们是骑摩托车到家的，民警跟踪他儿子到家后，从摩托车上搜到千子，就把他儿子带走了，他从后门跑了。
上述证据，能相互印证，本院予以确认。
针对被告人曾某某的辩护人辩称的被告人曾某某的第三次犯罪行为应认定为犯罪未遂的辩护意见，本院经审查认为，盗掘古墓葬罪属行为犯，行为人一经实施盗掘行为，无论是否从中盗得物品，即构成既遂，故对其辩护意见不予采纳；针对被告人曾某某的辩护人辩称的被告人曾某某在共同犯罪中应认定为从犯的辩护意见，本院经审查认为，本案同案犯周某某、付某某尚未到案，无法查清被告人曾某某在其中所起作用大小，本案现有证据只能认定曾某甲属从犯，故对其辩护意见不予采纳；针对被告人曾某某的辩护人辩称的被告人曾某某具有自首情节的辩护意见，本院经审查认为，根据公安机关出具的抓获经过及被告人曾某某、曾某甲的当庭供述可以证实公安人员在发现被告人曾某某形迹可疑进行盘问的同时就发现了在其所骑摩托车上携带有探墓所用的作案工具千子，故不能认定被告人曾某某为自动投案，其到案后如实供述自己犯罪事实的，属坦白，不能认定其具有自首情节，对其辩护人的辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人曾某某、曾某甲伙同他人结伙盗掘古墓葬，二被告人的行为已构成盗掘古墓葬罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人曾某某的辩护人分别辩称的被告人曾某某的第三次犯罪行为应认定为犯罪未遂、被告人曾某某在共同犯罪中应认定为从犯、被告人曾某某具有自首情节、被告人曾某某系初犯、偶犯的辩护意见与本案事实、证据及相关法律规定不符，本院不予采纳。本案属共同犯罪，被告人曾某甲在共同犯罪中起次要作用，属从犯，依法应当减轻处罚；被告人曾某甲具有自首情节，依法可以减轻处罚。被告人曾某某归案后能如实供述自己的犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚。二被告人案发后积极退赃，可酌情从轻处罚。为了维护社会秩序，保障国家的文物管理制度及国家对古墓葬的所有权不受侵犯，根据二被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度以及悔罪表现，根据罪刑相适应的原则，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人曾某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月8日起至2019年1月7日止）。
二、被告人曾某甲犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币20000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省宜春市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 熊芳琴
人民陪审员 邱金娥
人民陪审员 黎 颉
二〇一六年六月二十日
书 记 员 夏舒袆
附：《中华人民共和国刑法》
第三百二十八条第一款盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：……
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；……。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
犯罪情节较轻；
有悔罪表现；
没有再犯罪的危险；
宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。