福建省宁德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽09刑终268号
原公诉机关福建省柘荣县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈福宗，男，1989年12月7日出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，农民，户籍地安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年3月14日被柘荣县公安局刑事拘留，同年4月6日经柘荣县人�检察院批准，同日由柘荣县公安局执行逮捕。现羁押于柘荣县看守所。
上诉人（原审被告人）陈德才，男，1984年10月14日出生于福建省安溪县，汉族，文盲，务工，户籍地安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年1月27日被柘荣县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年3月4日经柘荣县人民检察院批准，同日由柘荣县公安局执行逮捕。现羁押于柘荣县看守所。
上诉人（原审被告人）陈清金，男，1984年10月11日出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，农民，户籍地安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月11日被柘荣县公安局取保候审。2016年11月4日经柘荣县人民法院决定，同日由柘荣县公安局执行逮捕。现羁押于柘荣县看守所。
上诉人（原审被告人）孙明福，男，1992年5月22日出生于福建省安溪县，汉族，小学文化�无业，户籍地安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年1月27日被柘荣县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年3月4日经柘荣县人民检察院批准，同日由柘荣县公安局执行逮捕。现羁押于柘荣县看守所。
福建省柘荣县人民法院审理福建省柘荣县人民检察院指控原审被告人陈福宗、陈德才、陈清金、孙明福犯诈骗罪一案，于2017年4月28日作出（2016）闽0926刑初53号刑事判决。被告人陈福宗、陈清金、陈德才、孙明福不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）2015年11月至12月期间，被告人陈福宗与郑某（另案处理）等诈骗团伙联系，为诈骗团伙提供银行账号用于接收诈骗款项。被告人陈福宗与被告人陈清金商议后，找到被告人陈德才等人参与帮助取款，被告人陈福宗提供银行卡，陈清金提供其名下闽Ｃ×××××号红色本田小轿车，陈德才联系并驾车载着被告人孙明福、陈某2（另案处理）等人到银行ATM机前等候，待陈福宗确认钱款到账后，由孙明福、陈某2负责取出诈骗款或将诈骗款转账到其他银行账户。取款后被告人陈福宗、陈德才、陈清金、孙明福等人按照钱款总额的8%进行分成，其中陈福宗占3%、陈清金占1.5%、陈德才占1.5%、孙明福占2%。
2015年12月6日上午，郑某等人拨通柘荣籍被害人林某母亲的电话，电话由被害人林某接听。郑某等人自称系教育局工作人员，以林某姐姐陈某4可以申请助学金的名义，要求被害人林某在银行ATM机上操作，后林某在柘荣建设银行ATM机上按郑某指示操作，被骗转入户名为钟某的银行账户（账号62×××41）49988元�并在ATM机上取现2万元，分别存入户名为钟某和宋某的银行账户（账号62×××78）各10000元。被告人陈福宗获悉得手后，即电话通知已经事先驾车到永春县蓬壶镇信用社旁等待的被告人陈德才等人。孙明福随即使用被告人陈福宗提供的四张银行卡，在永春县蓬壶镇信用社的2台A**机上依次将资金从户名为李某的账户（账号62×××13）、褚某的账户（账号62×××69）、宋某的账户转入和取出，通过采用转账、取现的方式，取走被害人林某被骗钱款69100元。后被告人陈德才按照事先约定留下部分分成现金，并按照陈福宗的指示将剩余60000元转入陈福宗父亲陈某6账户中，同日被告人陈福宗将61400元转入郑某的账户。2016年4月8日被告人陈福宗家属退赔被害人林某全部损失。
原判认定上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、被害人林某的陈述证实：2015年12月6日早上，自己帮助母亲接听一个自称是教育局的人的电话（186××××4672），该人说自己姐姐陈某4剩下最后一天办理申请助学金2600元，并让自己电话联系李主任（186××××6194）。自己拨打李主任电话后，拿着陈某4的建行卡（卡号62×××50），按照对方的指示，先在建行取款机上给对方转账49988元（账号62×××41，户名钟某），后又取出现金20000元存至对方账户。自己被骗转账49988元、现金汇款20000元和手续费15元，共计70003元。
2、证人郑某的证言证实：2015年11月份的一天，自己联系陈某5通过冒充教育局干部给学生打电话发放补助款的方式诈骗钱财，自己和陈某5负责购买高中学生信息、手机卡、手机，陈福宗负责给我们提供银行卡和取钱。我们从网上购买了大约三千多条高中学生的信息和170开头的手机号码，在9时至16时间给学生打电话，如果对方相信的话我们便让他到银行自动取款机上转账，并按照我们的电话操作把卡内的钱转入我们的银行账号。2015年11月至12月，自己和陈某5、陈福宗在海南省海口市诈骗了6万多元，陈福宗得了6千多元后将余款约55000元汇入自己的农业银行卡。
3、证人陈某2的证言证实：2015年10月，陈德才让自己帮助他去取钱，取一次得200元，自己同意了。2015年12月3日，陈清金开着红色小车载着自己、孙明福和陈德才到一个城市，陈清金和陈德才轮流开车，自己和孙明福帮助取钱，陈德才接听完电话后告诉我们如何取钱，通知取款的手机是一部用于专门联系使用的直板的诺基亚老人机。陈德才拿了一张银行卡给自己，告诉自己密码后让自己去建设银行的取款机上取款，自己取出现金20000元后将钱和卡交给陈德才，过一会儿孙明福也取钱回来将钱和卡交给陈德才，陈德才当面给自己和孙明福各200元，接着陈清金将取来的钱在回程途中存到银行。因自己不会取钱，干了一次就出去务工了。
4、证人陈某3的证言证实：2015年12月3日17时20分，自己接到一名男子（电话号码为186××××6641）的电话称要给自己儿子林凯发放补助资金2980元，并让自己拿着工商银行卡到ATM机上按照他的方法操作。后又让自己回家拿另外一张建设银行卡，自己回家后发现工行银行卡上仅剩900多元，自己爱人便同自己一起到建设银行按照对方指示操作，期间自己爱人发现银行卡上少了10000元，自己没有留意继续操作后，银行发信息说自己银行卡少了钱，自己才意识受骗。自己工商银行卡（账号62×××58）被转走1678元，建设银行卡（账号62×××79）被转走40354元，对方的工商银行卡账号为62×××70，建设银行�账户为62×××98。
5、证人黄某的证言证实：2015年12月8日16时许，自己妻子告知自己接到一名自称是南昌市教育局王主任的电话，其称有3000元贫困生补助金给自己。对方说把一张银行卡卡号发给他，并让自己到ATM机上查补助金是否到账，后对方说自己那张银行卡无效让自己换卡，自己再把银行卡插进ATM机后就发现少了1038元。对方的银行卡账户是62×××70，户名是陈某7。
6、接受证据材料清单、银行卡交易流水单、存款单、调取证据清单、银行账户查询清单、协助查询财产通知书、银行卡客户交易流水单等证实：2015年12月6日，被害人林某通过建设银行ATM机先后向户名为钟某的建设银行账户（账号62×××41）转账49988元和现金汇款10000元，向户名为宋某的建设银行账户（账号62×××78）现金汇款10000元。同日，钟某的银行账户分次转出30000元、10000元和多次累计取款19700元，共计59700元；宋某的银行账户分多次累计取款9800元。
7、银行卡客户交易查询单证实：户名为李某的账户（账号62×××13）于2015年12月6日分别收到户名为钟某的账户（账号62×××41）转账款30000元和10000元，同日该账户转出20000元，累计取款19800元。户名为褚某的账户（账号62×××69）于2015年12月6日收到李某的账户（账号62×××13）的转账款20000元，同日该账户累计取款19800元。
8、银行卡交易明细清单证实：2015年12月6日，被告人陈福宗父亲陈某6的账户（账号62×××76）存入60000元，同日该账户向户名为郑某的账户（账号62×××74）转账支出61400元。
9、银行卡账户情况、转账凭证和银行卡交易明细证实：2015年12月3日，户名为陈某3的账户（账号62×××79）显�消费10000元和向户名为陈某7的账户（账号62×××98）转账27987元、689元；同日上述户名为陈某7的账户累计取款20000元，并向户名同为陈某7的账户（账号62×××46）转账8300元。同日，户名为陈某3的账户（账号62×××58）向账号为62×××70的张华账户转账1678元。2015年12月，户名为黄某的账户向户名为陈某7的账户（账号62×××70）转账1038元。
10、退赃条、收条证实：2016年4月8日，被告人陈福宗的家属代其向被害人林某退赔款项70003元。
11、调取证据清单、监控录像证实：2016年12月6日，被告人孙明福在永春县蓬壶镇信用社取款的情况。
12、被告人陈福宗的供述证实：2015年11月20日，陈清金因经济困难找自己要事情做，自己便让他帮别人取非法诈骗的钱，点数陈清金按诈骗金额的5%分成，几日后，陈清金联系到陈德才和另外一个人帮助。2015年11月份的某天，郑某打电话告知自己他和一个外号叫“叼星”的人一起诈骗学生，还问自己是否帮别人取钱，自己说有并按8%收费，还将陈德才使用的专用电话号码发给他。自己提供十几张银行卡给陈清金，陈清金再转交给陈德才。郑某一伙人知道银行卡内有进钱，就直接打电话给陈德才取钱，取款后自己负责联系郑某提供银行账户，并联系陈德才在扣除点数后将剩余的钱存入银行账户。自己提供的银行卡是花费2000多元从网上购买，有农业、邮政储蓄、工商、建设、中国等银行卡，郑某让自己存入的账户都是别人的名字。我们抽取的8%的分成中，自己分成3%，剩余的陈清金分成1.5%，陈德才分成1.5%，孙明福分成2%。自己从2015年11月20日起作案至2015年12月十几日结束，从中获利11000元。2015年12月6日，郑某打电话给自己说有一笔49988元的汇款，自己就用专门电话联系陈清金、陈德才等人去取钱，取完钱后，陈德才扣掉点数，自己再让他们存入自己父亲陈某6账户，自己再转入郑某的账户内。
被告人陈福宗在庭审时供述：自己不会购买户名中姓氏为“陈”的账号，陈德才曾向自己说过要再行购买银行卡，自己也将购卡的钱汇给他。自己购买电话和电话卡后通过陈清金转交给陈德才，在作案时通过拨打该电话联系陈德才。陈德才取得钱款后，若超过2万元会直接汇给自己，自己再转交给上家，若未超过2万元，自己会联系上家提供账户，由陈德才直接转给对方。
13、被告人陈德才的供述证实：2015年12月初的某天，陈清金让自己帮助开车带人去取款，大家共计可分成3%，其中自己和陈清金分成1%，自己只有0.5%。自己同意�便驾驶陈清金所有的闽Ｃ×××××号红色本田小车和陈清金、陈某2、孙明福等人在路边等，事先陈福宗提供了二十几张银行卡给自己和陈清金，自己和陈清金负责开车，孙明福负责取款，陈某2去过两次，但那两次没有取到钱，陈福宗负责提供银行卡、联系客户（具体实施诈骗的人）和接电话的手机。每次取钱都是陈福宗直接联系自己使用哪张银行卡后，孙明福在旁听到后就直接去取钱了，取完钱后抽成的钱我们留下，剩余的钱由自己存入陈福宗指定的银行账户。自己共开车取款五六次，和陈清金从中分得1000多元，孙明福也分得2000多元，每次出去的费用都是陈清金提供。
2015年12月初的一天，陈清金让自己帮忙开车去取款。自己忘记是哪天，自己开陈清金的小车和孙明福一起去永春县蓬壶镇，由孙明福到镇上的一个银行取款机上取款6万多元�后自己按照陈福宗的指示将60000元存入陈福宗父亲陈某6的账户内，其他钱款存入陈福宗指定的另一账户，自己和陈清金各分得350元，孙明福分得1400元。
被告人陈德才在庭审时供述：2015年12月7日至8日，自己在安溪县城带孩子读书，没有参与作案。作案的银行卡均由陈福宗提供，自己没有再行购买银行卡。自己从11月开始参与取款，仅成功取款两次，一次是十一月二十几号取款2900元，一次是12月6日取款69100元，自己共计抽成获得350元。
14、被告人孙明福的供述证实：2015年11月份，陈德才告诉自己他负责联系好诈骗分子后，去银行取诈骗的钱款，单人可以按照钱款的2%抽取劳务费，如果是两人取款则各按1%抽取劳务费，自己因缺钱便答应帮助取款。11至12月份，自己帮助陈德才陆续到银行取款十几次，每次都是陈德才驾驶陈清金所有的红色本田小车单独载着自己或和陈某2一起去取款，钱款取得后我们便交给陈德才，陈德才自己去银行将钱款存入诈骗分子提供的银行账户。自己去取款的银行卡分别有中国、建设、农业、工商、邮政储蓄的银行卡，自己基本在永春县内取款，其中一次在德化，自己共获利3000元左右，每次抽成的钱款都是陈德才给自己。陈德才每次都有去，陈某2偶尔有去。
2015年12月6日，陈德才驾驶陈清金所有的红色本田小车载自己去永春县蓬壶镇信用社自动取款机取款，陈德才给自己四张不同银行的银行卡，自己先从第一张银行卡取款20000元，将卡内的40000元转入第二张卡，后又从第二张卡上取款20000元，并将剩余的20000元再次转入第三张卡，再从第三张卡上取款20000元，最后在第四张卡上取款10000元，共计取款69100多元。随后，自己将钱款和银行卡交给陈德才，陈德才交给自己1400元。
15、被告人陈清金的供述证实：2015年11月，自己因经济压力问陈福宗找事情做，陈福宗让自己帮助别人取诈骗的钱，每10000元有5%抽成。自己因没空做便问陈德才要不要做，陈德才同意并找了陈某2和孙明福，自己提供闽Ｃ×××××号的小车给他使用，陈福宗提供作案使用的银行卡。取钱时，陈德才开车，陈某2或孙明福取钱，有钱取时陈福宗会电话联系陈德才，自己负责提供小车。2015年11月份起，自己和他们三人取了两次钱，自己分得三四千元。陈福宗告诉自己我们总共抽成8%，陈福宗3%，陈某2和孙明福2%，自己和陈德才每人1.5%，自己和陈德才的抽成要扣掉吃饭、住宿等开销。
（二）2015年12月7日下午，江西籍被害人刘某接到自称是教育局和财政局工作人员的电话，以其儿子可以申请补助金的名义，要求其在银行ATM机上操作。刘某在银行ATM机上用其丈夫徐某的建设银行卡转入陈某7银行账户（账号62×××81）49988元，并现金存入9651.74元，合计59639.74元。被告人陈福宗获悉得手后，即电话通知被告人陈德才，由陈德才开车和被告人孙明福一起到永春县达埔镇，孙明福分别在农业银行达埔分理处和工商银行达埔储蓄所的ATM机上依次将资金从户名为李某的账户（账号62×××13）、褚某的账户（账号62×××69）、宋某的账户（账号62×××78）转入和取出，通过转账和取现的方式取走现金58800元。后陈德才和孙明福按照事先约定留下部分分成现金，余款由陈德才按照陈福宗的指示打入其指定的账户中。
原判认定上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、被害人刘某的陈述证实�2015年12月7日15时许，自己在江西省丰城市剑邑大道城市便捷酒店先后有自称是教育局的人（电话号码017××××8930）和自称是财政局的人（电话号码170××××6774），打电话谎称自己儿子的困难补助申请下来了，自己通过徐某账户将钱汇入户名为陈某7的账户（账号62×××81）内，自己被骗便在丰城市街心花园沃尔玛楼下的建设银行ATM机上将62000元汇款至该账户。
2、银行客户流水单证实：2015年12月7日，被害人刘某通过徐某的账户（账号62×××13）向户名为陈某7的账户（账号62×××81）转账49988元和现金汇款9651.74元，同日该款被人在农业银行永春支行达埔分理处ATM机中分次转出30000元、9700元和多次累计取款19700元。
3、银行卡客户交易查询单证实：户名为褚某的账户（账号62×××69）于2015年12月7日收到户名为陈某7的账户（账号62×××81）转账款30000元，同日该账户分次转出10000元和累计取款19700元。户名为宋某的账户（账号62×××78）于2015年12月7日收到户名为褚某的账户（账号62×××69）转账款10000元，同日该账户累计取款9800元。户名为李某的账户（账号62×××13）于2015年12月7日收到户名为陈某7的账户（账号62×××81）转账款9700元，同日该账户累计取款9600元。
4、调取证据清单、监控录像证实：2015年12月7日，被告人孙明福在永春县达埔镇农业银行和工商银行ATM机上取款的情况。
5、电话通讯单证实：2015年12月7日，被告人陈德才案发时使用的电话号码153××××7555频繁通话位置在永春县达埔镇。
6、被告人孙明福的供述证实：2015年12月7日，陈德才驾驶一辆红色本田小车载着自己去永春县达埔镇，自己拿着陈德才给自己的银行卡去永春县达埔工商银行取款机上取款两次，后又到农业银行取款机上取款五次，当天取款6万多元，后自己把钱和银行卡给陈德才，陈德才分给自己1000元。
（三）2015年12月8日下午，江西籍被害人陈某1接到自称是教育基金会工作人员的电话，以其女儿可以申领困难基金的名义，要求其在银行ATM机上操作。陈某1在ATM机上用其账号62×××49的建设银行卡转入宋某银行账户（账号62×××78）1025元。被告人陈福宗获悉得手后，即刻电话通知被告人陈德才，陈德才开车和孙明福一起到农业银行安溪剑斗分理处ATM机上，由孙明福取走现金1000元。
原判认定上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、被害人陈某1的陈述证实：2015年12月8日17时许，自己接到一名自称姓黎是抚州教育基金会工作人员�电话（电话号码185××××5486），其称自己女儿罗靖萍的困难基金申请成功，需要办理转账手续，并让自己去自动取款机上办理。于是自己拿着账号是62×××49的建设银行卡去江西省抚州市崇仁县中山路建设银行取款机上操作，等自己操作完成后发现银行卡上的1025元被转入对方账户，对方账户户名为宋某，账号为62×××78。
2、银行客户流水单证实：2015年12月8日，被害人陈某1通过账号为62×××49的账户向户名为宋某的账户（账号62×××78）转账1025元，同日宋某账户在农业银行泉州安溪剑斗分理处取款1000元。
3、电话通讯单证实：2015年12月8日，被告人陈德才案发时使用的电话号码153××××7555频繁通话位置在安溪县剑斗镇。
4、被告人陈德才的供述证实：2015年12月8日，自己没有到安溪镇剑斗农业银行�款。
5、被告人孙明福的供述证实：2015年12月8日，陈德才驾驶一辆红色本田小车载着自己到安溪剑斗，自己下车拿着陈德才给自己的银行卡到ATM机上取了1000元，后自己把钱和银行卡还给陈德才，陈德才没有分钱给自己。
综合证据：
1、户籍证明证实：被告人陈福宗、陈清金、陈德才、孙明福的身份情况。
2、抓获经过证实：2016年1月27日，被告人孙明福在安溪县公安局城厢派出所门口被柘荣县公安局民警抓获归案；同日，被告人陈德才在安溪县白濑乡下镇村家中被柘荣县公安局民警抓获归案；2016年3月14日，被告人陈福宗在福州市仓山区海悦都市酒店被柘荣县公安局民警抓获归案；2016年4月11日，被告人陈清金主动到柘荣县公安局投案。
3、检查笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单、销毁清单证实：柘荣县公安局于2016年3月14日从被告人陈福宗处扣押平安银行信用卡二张、农业银行储蓄卡二张、建设银行信用卡一张、工商银行信用卡和储蓄卡各一张、兴业银行储蓄卡一张、中国邮政储蓄银行借记卡一张、归属地为重庆的移动电话卡三张、归属地为湖南的联通电话卡十五张、OPPO白色智能手机一部、诺基亚蓝色手机一部、标致508白色小车一部，后上述物品中除归属地为重庆的移动电话卡三张、归属地为湖南的联通电话卡十五张被销毁，其他物品均发还被告人家属。
4、柘荣县公安局说明一份证实：本案被告人取款的银行ATM机上唯一的取款机终端号系柘荣县公安局民警通过拨打中国银联95××6电话查询获得。
5、柘荣县公安局协查材料证实：“钟某”户籍所在地公安机关反映均查无此人；“陈某7”户籍所在地公安机关反映虽存在此人但无法联系；“宋某”户籍所在地公安机关尚无回复的情况。
综上，2015年12月6日至8日期间，被告人陈福宗、陈清金、陈德才、孙明福伙同他人使用电信诈骗的方法骗取被害人钱款共计130652.74元，并从中牟利，被告人陈福宗、陈清金、陈德才、孙明福从中分别抽成3837元、1918.5元、1918.5元、2558元。2016年4月11日，被告人陈清金主动到柘荣县公安局投案。2016年4月8日被告人陈福宗家属代为退赔林某全部损失。一审审理期间，被告人孙明福退出违法所得2558元。
原判认为，被告人陈福宗、陈德才、陈清金、孙明福以非法占有为目的，明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍多次提供银行卡、交通工具帮助转移诈骗犯罪所得或取现，金额达人民币130652.74元，�额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪过程中，被告人陈福宗起主要作用，是主犯；被告人陈德才、陈清金、孙明福起次要作用，是从犯。被告人陈清金犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，属自首，且是从犯，予以减轻处罚；被告人孙明福归案后如实供述自己罪行，退出全部违法所得，且是从犯，予以减轻处罚；被告人陈德才是从犯，予以从轻处罚；鉴于被告人陈福宗家属代其退赔被害人林某全部损失，酌情对四被告人予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（一）项、第四条第（三）项的规定，判决：一、被告人陈福�犯诈骗罪，判处有期徒刑四年五个月，并处罚金人民币40000元；二、被告人陈德才犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币35000元；三、被告人陈清金犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币30000元；四、被告人孙明福犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币30000元；五、被告人孙明福退出的违法所得人民币2558元，予以追缴；责令被告人陈福宗、陈德才、陈清金分别退出违法所得人民币3837元、1918.5元、1918.5元；责令被告人陈福宗、陈德才、陈清金、孙明福等人共同退赔被害人刘某经济损失人民币59639.74元、陈某1经济损失人民币1025元。
原审被告人陈福宗上诉其并未参与第二起犯罪，也不构成主犯，原判适用的司法解释有误。
原审被告人陈德才、陈清金上诉其并未参与第二起犯罪，原判适用的司法解释有误，量刑偏重，请求改判。
原审被告人孙明福上诉认为量刑偏重，请求改判。
经审理查明，原判认定上诉人陈福宗为郑某等电信诈骗团伙提供诈骗使用的银行账号，并联系上诉人陈清金、陈德才、孙明福等人帮助取款，同时约定各自分成比例。2015年12月6日至8日期间，共计帮助取走被害人林某、刘某、陈某1钱款130652.74元，上诉人陈福宗、陈清金、陈德才、孙明福从中牟利3837元、1918.5元、1918.5元、2558元及事后上诉人陈清金主动投案，陈福宗家属代为退赔林某全部损失，孙明福退出违法所得2558元的事实清楚，证据确实、充分，且均经一审庭审举证、质证，本院予以确认。
上诉人陈福宗、陈德才、陈清金上诉认为没有参与第二起诈骗。经查，上诉人孙明福供述每次取�陈德才均有驾车同行，2015年12月7日亦是陈德才驾驶红色本田轿车前往，同时，电话通讯单也证实上诉人陈德才案发时使用的电话号码通话所在地为案发时的取款地点；上诉人陈清金供述，取款所用车辆系他提供；上诉人陈福宗、陈德才、陈清金、孙明福供述可以证实，取款所用银行卡、账号均是陈福宗提供，且根据银行卡交易查询单可知本案第二起犯罪事实与第一起、第三起犯罪事实所涉及银行卡系相同或相关联的，综上可以认定上诉人陈德才、孙明福于2015年12月7日驾驶陈清金提供的红色本田轿车利用陈福宗提供的银行卡取走被害人刘某被骗款项的事实。故上诉人陈福宗、陈德才、陈清金的该点上诉意见与查明事实不符，不予采纳。
上诉人陈福宗上诉认为，其不构成主犯。经查，上诉人陈福宗经商议为电信诈骗人员提供银行账户帮助提�，随后纠集上诉人陈德才、陈清金、孙明福实施转移资金和帮助取现，其行为在整个诈骗犯罪起承上启下的重要作用，并非次要或辅助作用，应认定为主犯。故上诉人陈福宗的该点上诉意见无理，不予采纳。
上诉人陈福宗、陈德才、陈清金上诉原判适用的司法解释有误。经查，本案于2016年10月28日公诉机关提起公诉，其时最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》并未发布，适用的是最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，在本案宣判时《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》已生效，该解释并非是新解释，而是针对《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》进一步明确、细化，二者并不矛盾，并不存在司法解释从旧兼从轻原则适用的问题。原判适用《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》进行裁判并无不当。故上诉人陈福宗、陈德才、陈清金的该点上诉意见无理，不予采纳。
本院认为，上诉人陈福宗、陈德才、陈清金、孙明福以非法占有为目的，明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍多次提供银行卡、交通工具帮助转移诈骗犯罪所得达人民币130652.74元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人陈福宗在共同犯罪中起主要作用，是主犯；上诉人陈清金起次要作用，是从犯，且犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，属自首，予以减轻处罚；上诉人孙明福起次要作用，是从犯，归案后如实供述自己罪行，退出全部违法所得，予以减轻处罚；上诉人陈德才起次要作用，是从犯，予以从轻处罚；鉴于上诉人陈福宗家属代其退赔被害人林某全部损失，酌情对四上诉人从轻处罚。上诉人陈德才、陈清金、孙明福认为原判量刑偏重，请求二审改判。经查，原判根据上诉人陈德才、陈清金、孙明福犯罪的事实、情节、性质和社会危害性，在幅度内量刑并无不当，上诉人陈德才、陈清金、孙明福的意见无理，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 林雪义
审判员 史玲芝
审判员 谢瑞琴
二〇一七年七月三日
书记员 林映芳
附注：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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