福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）闽01民终442号上诉人（原审被告）：福州鑫越通风设备有限公司，住所地福建省福州市仓山区城门镇黄山村坊下口63号1号楼一层。法定代表人：李开光，总经理。委托诉讼代理人：陈淑会，福建华弘律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何银，男，1964年10月2日出生，汉族，住四川省渠县三板乡福城村*组**号，现住福建省长乐市。委托诉讼代理人：孙启富，男，住福建省长乐市吴航区，福建省长乐市吴航街道东关社区推荐。上诉人福州鑫越通风设备有限公司（以下简称“鑫越公司”）因与被上诉人何银劳动争议纠纷一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2017）闽0104民初1294号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫越公司上诉请求：撤销一审判决第二、三、四、五项，判决驳回何银的其他诉讼请求。事实和理由：1.如工资表所示：何银2015年3月份工资2653元，4月份工资3462元，5月份工资3462元，6月份工资1038元（6月份上班9天，月工资1038÷9×21.75天=2508元），其平均月工资为3021元。如果按一审认定的日工资115元计算，国家法定工作天数21.75天而非30天，何银的月平均工资应为115元×21.75天=2501元，一审按月工资3504元计算既不符合工资表也于法不符。由于工资计算错误，导致一审对一次性伤残补助金、未签订劳动合同另一倍工资数额计算错误。2.何银恢复状况良好，伤残应当降到十级，工伤待遇费用应按十级标准计算。3.根据《侵权责任法》第二十八条规定，损害是由第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。《道路交通事故认定书》表明，交通事故当事人龚继辉与何银对事故负同等责任。龚继辉及其车辆投保的保险公司已对何银的损失进行理赔，何银不应重复得到理赔再享受工伤保险待遇。4.何银是临时雇工的劳务人员，与鑫越公司不存在劳动关系，鑫越公司不应支付工伤赔偿及未签订劳动合同另一倍工资。5.何银于一审才主张一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金，未经劳动仲裁前置程序，应驳回其关于一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的诉请。何银辩称,一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。何银向一审法院起诉请求：1.解除何银与鑫越公司的劳动关系；2.鑫越公司支付何银一次性伤残补助金31050元（3450元/月×9个月）；3.鑫越公司支付何银一次性工伤医疗补助金26032.5元[（71.8岁-51岁）=5个月×5206.5元]；4.鑫越公司支付何银一次性就业补助金26032.5元[（71.8岁-51岁）=5个月×5206.5元]；5.鑫越公司支付何银解除劳动关系经济补助金1725元(3450元/月×0.5个月)；6.鑫越公司支付何银二倍工资差额6900元(3450元/月×2月)；7.鑫越公司支付何银劳动能力鉴定费320元；8.鑫越公司支付何银交通费1000元，以上共计93060元。一审法院认定事实：何银与鑫越公司于2015年3月形成劳动关系，双方未签订劳动合同，鑫越公司亦未为何银办理社会保险。2015年6月12日何银在下班途中受伤，经福州市人力资源和社会保障局认定为工伤，经劳动能力鉴定评定伤残等级为九级。2016年3月13日何银向鑫越公司发出解除劳动关系通知函并由鑫越公司法定代表人李开光签收。何银每日工资115元，每月无固定休息时间。一审法院认为：何银自进入鑫越公司处工作后，双方虽未签订书面劳动合同，但自用工之日起双方已建立了正式的劳动用工关系，双方应全面遵守有关劳动法律法规、劳动合同及用人单位依法制定的规章。一审法院结合前述查明事实，对双方的各项诉请逐一分析如下：1.关于何银与鑫越公司劳动关系是否解除。何银于2017年3月13日向鑫越公司发出解除劳动关系通知函并由鑫越公司法定代表人李开光签收，函件告知“申请人（何银）因工伤严重无法上班，特向福州鑫越通风设备有限公司发出解除劳动关系通知函”，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同”的规定，故何银与鑫越公司已解除劳动关系。鑫越公司辩称何银在仲裁阶段未提出解除劳动关系，该项诉请未经前置仲裁程序，诉讼阶段不应受理支持，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”的规定，本案讼争的劳动争议内容包括一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金均以解除或者终止劳动关系为前提，其与是否解除劳动关系具有依附性，故两者具有不可分性，一审法院应当合并审理，一审法院对其答辩不予采信。2.关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……九级伤残为9个月的本人工资……；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”、第六十二条“……依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”何银每日工资为115元，每月工资为3450元，何银为九级伤残，故鑫越公司应当支付何银一次性伤残补助金为3450元*9个月=31050元。根据《福建省实施办法》第二十六条“职工因工致残，有下列情形之一的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，用人单位支付一次性伤残就业补助金：（二）被鉴定为七级至十级伤残的，劳动（聘用）合同期满，用人单位不再续签劳动（聘用）合同而终止劳动（聘用）关系的，或者工伤职工本人书面提出自愿解除劳动（聘用）合同的；……工伤职工领取一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的，应当与用人单位、所在地经办机构签定终止工伤保险关系书面协议，不再享受工伤保险待遇。”、第二十七条“五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算。其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：（一）一次性工伤医疗补助金为：……九级，每满一年发给0.2个月；……不满一年的按一年计算。……九级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于5个月的，按5个月支付；……（二）一次性伤残就业补助金为：……九级，每满一年发给0.2个月；……不满一年的按一年计算。……九级工伤职工一次性伤残就业补助金低于5个月的，按5个月支付；……”规定，何银于2016年3月解除劳动合同时人口平均预期寿命与其年龄之差为20年，何银九级伤残，2015年度福建省单位从业人员年平均工资为58719元，故鑫越公司应当支付何银一次性工伤医疗补助金58719元/年÷12个月*5个月=24466.25元、一次性伤残就业补助金58719元/年÷12个月*5个月=24466.25元。鑫越公司辩称何银已在交通事故理赔中获得理赔款，不应重复进行享受工伤保险待遇，根据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条“……职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。”规定，何银因交通事故的理赔不是何银无法享受工伤保险待遇理由，故一审法院不予采信。3.关于解除劳动关系经济补助金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”的规定，何银因其工伤严重无法工作的原因与鑫越公司解除劳动关系，不属于上述用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，故何银诉请鑫越公司支付解除劳动关系经济补助金，一审法院不予支持。4.关于未签订劳动合同的双倍工资。何银与鑫越公司于2015年3月建立劳动关系，何银于2015年6月12日受到工伤，此间未签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，故鑫越公司应当支付何银2015年4月、5月的双倍工资3450元*2个月=6900元。5.关于鉴定费、交通费。在劳动能力鉴定过程中，何银垫付了320元鉴定费，有票据为证，一审法院予以支持。何银并非到统筹地区以外就医，根据《工伤保险条例》第三十条“……职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”的规定，故何银诉请鑫越公司支付交通费，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十七条、第四十六条、第八十二条，《工伤保险条例》第三十条、第三十七条、第六十二条，《福建省实施办法》第二十一条、第二十六条、第二十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、福州鑫越通风设备有限公司与何银解除劳动关系；二、福州鑫越通风设备有限公司于本判决生效之日起十日内支付何银一次性伤残补助金31050元；三、福州鑫越通风设备有限公司于本判决生效之日起十日内支付何银一次性工伤医疗补助金24466.25元、一次性伤残就业补助金24466.25元；四、福州鑫越通风设备有限公司于本判决生效之日起十日内支付何银未签订劳动合同另一倍工资6900元；五、福州鑫越通风设备有限公司于本判决生效之日起十日内支付何银劳动能力鉴定费320元；六、驳回福州鑫越通风设备有限公司、何银的其他诉讼请求。案件受理费20元（并案处理），由福州鑫越通风设备有限公司、何银各负担10元。二审中，当事人没有提交新证据。当事人二审争议事实在于何银月工资的具体数额，对此本院认定如下：根据工资条出勤天数和工资收入的对应关系计算结果以及鑫越公司在一审庭审中的自认，一审认定何银的日工资为115元有事实依据，本院予以确认。何银主张其是2015年3月8日进入鑫越公司工作，鑫越公司未予否认，本院予以确认。从事故发生前的出勤次数来看，何银3月份休息1天、4月份没有休息、5月份休息1天、6月份休息3天，鑫越公司主张应按照每月21.75天计算工作时间显然与事实不符，一审以每月工作30日为标准认定何银月工资收入为3450元合理，本院予以确认。综上，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，何银构成工伤已经生效法律裁判确认，鑫越公司主张双方之间不存在劳动关系，本院不予采纳，鑫越公司应当向何银支付工伤赔偿费用和未签订劳动合同的另一倍工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”鑫越公司同意与何银解除劳动关系，支付一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金系附随义务，一审在本案中合并审理，并无不当，本院予以维持。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条规定：“……职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。”何银向鑫越公司主张的工伤赔偿费用中并不包括医疗费用，鑫越公司以何银已得到侵权赔偿为由拒绝支付一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金，于法无据，本院不予采纳。鑫越公司认为何银伤残情况已发生变化但未申请重新鉴定，其主张应按十级伤残计算赔偿费用缺乏事实依据，本院不予采纳。综上所述，鑫越公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人福州鑫越通风设备有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 杰审 判 员  金光玉审 判 员  张 敏二〇一八年一月二十六日法官助理  蔡 娟书 记 员  王 惠