陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕01民终4097号
上诉人（原审原告）徐群贵。
委托代理人包鸿一林，陕西索骥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国移动通信集团陕西有限公司西安分公司。
负责人张宇锋，该分公司总经理。
委托代理人杨晓东，陕西至正律师事务所律师。
委托代理人李浩，陕西至正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国移动通信集团陕西有限公司西安吉祥路营业厅。
负责人身份信息不祥。
上诉人徐群贵因与被上诉人中国移动通信集团陕西有限公司西安分公司（以下简称移动西安分公司）、被上诉人中国移动通信集团陕西有限公司西安吉祥路营业厅（以下简称移动西安吉祥路营业厅）电信服务合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2015）雁民初字第02683号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人徐群贵及其委托代理人包鸿一林，被上诉人移动西安分公司之委托代理人李浩到庭参加了诉讼。经本院合法传唤，被上诉人移动西安吉祥路营业厅未到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年9月2日，徐群贵在吉祥路凯祥通讯店花费699元购买了联想3G手机A-1000-T一部和预存有50元话费的187××××1377的4G电话卡一张。由于该号码申请不了微信注册，徐群贵找到凯祥通讯的老板徐凯，徐凯表示，手机卡是中国移动公司的，让徐群贵直接找移动公司，后徐群贵为此投诉到含光路工商所。另查明，新型4G卡的形状是小卡芯外套个卡环，以适应各种型号的手机，并且4G卡在3G手机上也可以适用。徐群贵的联想手机是3G手机，所以使用时必须套上卡环，才能放置进手机卡槽。徐群贵在操作过程中，发生过多次4G小卡脱落掉进手机内的情况。最后一次4G卡掉进手机内后，徐群贵找联想手机售后服务商维修，工作人员表示更新主板需要463元。另查明，2015年4月5日，徐群贵在移动公司注销了该卡，并且收到移动公司退还的164元。
徐群贵于2015年4月向原审法院起诉称，2014年9月2日，其在吉祥路凯祥通讯店以699元购买联想A1000-T手机一部和预存有50元话费的187××××1377的4G电话卡一张。当时该号码申请不了微信，凯祥通讯店老板称手机卡是中国移动的，让其直接找移动公司，其投诉到含光路工商所后，移动西安分公司才说这是旧卡翻新，用户要由移动公司总部与腾讯公司、淘宝公司协调才能关闭。由于3G手机不适用4G卡，在插卡过程中，不小心4G小卡就掉进大卡的卡槽，手机就用不成。2015年3月26日掉进去后，其找联想手机售后服务商才取出。诉请要求依照消费者权益保护法相关规定，对商业产品和服务欺骗性处罚等惯例原则，退还其购机款699元和165.99元的话费，要求按三倍赔偿的法律规定，赔偿其2097元，加上699元购机款，共计2796元，并赔偿其手机使用受到坏死影响的误事情赔偿费4300元，误工费3500元，交通和餐饮补偿费300元。合计8100元。
移动西安分公司答辩称，移动西安吉祥路营业厅系其分公司的下属营业厅，不具备诉讼主体资格。手机是徐群贵从徐凯处购买，与其公司无关，故其公司不是适格的被告。徐群贵诉状中所称的手机号码无法与支付宝、余额宝捆绑的问题，不是其公司的责任，与其公司没有关系。4G手机卡属于技术进步，徐群贵在诉状中所述的问题，是因为徐群贵操作失误使卡掉落造成的损失，与其公司无关。综上，请求驳回徐群贵的诉讼请求。
原审法院认为，公民的合法权益受到法律的保护。本案中，徐群贵从凯祥通讯店购买手机一部，与店主徐凯之间形成买卖合同关系，故而手机的质量是否符合法定条件，亦是买卖合同所约定的，受买卖合同法律关系约束。而徐群贵与移动西安分公司之间系电信服务合同关系，移动公司提供电话卡并提供电信服务，徐群贵按约定交纳电话费。根据庭审核实，移动西安分公司亦没有对该号码进行限制或者约束，所以移动西安分公司并没有违约行为，亦不应当承担相应的违约责任。至于徐群贵提出4G卡的设置不合理，导致小卡芯落入手机内。4G卡是3G卡的升级产品，正是考虑到市场上还有许多3G或者2G手机，所以才设计出卡套，为了方便多种形式的手机。至于徐群贵的卡掉入手机，亦是因为自己的操作不当造成，并不能说是移动西安分公司的4G卡有产品瑕疵。综上，徐群贵要求赔偿手机款的诉讼请求与法无据，不予支持。至于徐群贵要求移动西安分公司承担其误工损失、误事赔偿费、交通补偿费等，更是没有任何事实依据，依法亦不予支持。且徐群贵表示依据《消费者权益保护法》第四十九条进行赔偿，而《消费者权益保护法》第四十九条规定，经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人人身伤害的，应当赔偿各项费用。但本案中徐群贵没有提交任何证据证明移动西安分公司、移动西安吉祥路营业厅的行为或者服务对其造成人身伤害。综上，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条的规定，判决：驳回徐群贵的诉讼请求。本案案件受理费50元，由徐群贵承担。
宣判后，徐群贵不服，向本院提起上诉。其主要上诉内容为：1.本案是4G手机卡第一次脱落掉进手机卡槽后其找联想手机售后服务商维修，原审判决认定是最后一次4G卡掉进手机内后其找联想手机售后服务商维修有误；2.其办理手机卡的收费凭证盖有移动西安分公司印章，凯祥通讯店仅是中国移动运营商的代理人，出售移动西安分公司提供的移动定制机和手机卡。且含光路工商所的调解书能证明，因移动公司提供的4G手机卡与3G手机不配套，是移动公司的通讯服务存在问题，并非是凯祥通讯店的原因，移动西安分公司应该承担责任。原审法院将凯旋通讯店与消费者的商品买卖合同，与该手机店所代理的中国移动公司与消费者的电信服务合同，区分成两个法律关系，与事实不符。3.中国移动集团网上营业厅的证据表明，2014年8月1日开始，按照中国移动通信集团的全国性部署，已停止供应3G手机卡。移动西安分公司并未提供证据证明2014年9月有3G卡出售。手机配套手机卡才是完整的移动通信服务，且一个手机号只有一个手机卡，移动西安分公司称涉案手机号除了4G手机卡外，还有一个3G卡，亦与事实不符。本案实质是由于移动西安分公司的通讯服务缺陷，造成4G手机卡不能适用于3G移动定制手机，且手机定制本身对消费者是一种限制，均是移动通讯运营商的责任。4.移动西安分公司并未提供证据证明涉案4G手机卡损坏了3G手机卡槽是因用户使用不当且4G卡适用于3G手机。事实是4G小卡脱落在封闭的卡槽里造成卡槽故障，致手机损坏不能正常使用。移动西安分公司对所提供的手机卡有义务与手机配套适用，移动西安分公司提供的4G手机卡与3G手机不配套，因移动西安分公司应提供更换4G卡片为3G卡片的服务而未提供，其作为消费者无法打电话上网享受中国移动的应有服务，故移动西安分公司应予赔偿。5.本案是电信服务合同纠纷，而非商品买卖合同纠纷，被上诉人停止供应3G手机卡却卖3G手机，导致卡片与手机不配套，属于故意欺诈消费者的行为，其诉请的各赔偿项目应予支持；6.其在一审诉讼中已书面纠正本案应适用《消费者权益保护法》第五十五条，原审法院引用《消费者权益保护法》第四十九条裁判，适用法律不当。且原审法院在原审判决中未叙明出庭双方诉讼参与人的情况，未对其提供的补充证据未组织质证等。综上，原判认定事实及适用法律有误。请求撤销原判，改判为被上诉人退还其购机款699元，并支付三倍赔偿金2097元，共计2796元；手机卡缴费165.99元的三倍赔偿金497.97元。误事赔偿4300元，误工费3500元，交通费和餐饮补偿费300元，共计8100元。以上共计11593.97元，并承担本案诉讼费。
移动西安分公司答辩称，原判认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
移动西安吉祥路营业厅未到庭，亦未提交书面答辩意见。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实基本一致。另查明，徐群贵在上诉状中称移动西安吉祥路营业厅已被关闭，移动西安分公司亦承认移动西安吉祥路营业厅已于2015年8月关停不再提供服务。二审庭审中，徐群贵出示如下证据：1.2014年8月1日中国移动网上营业厅网上通知，用以证明移动公司自2014年8月1日起停止供应3G卡，统一推出4G卡，移动西安分公司销售的3G手机与4G卡不配套；2.含光路工商所的《消费者权益争议调解书》，徐群贵认为该证据能证明涉案纠纷发生后，移动西安分公司承认导致手机损坏时因为未提供与手机配套的3G卡造成的事实；3.交通、餐饮费300元的票据以及徐群贵所在单位出具的误工证明，以证明其花费及损失情况。移动西安分公司对徐群贵出示的上述证据均不予认可。
本院认为，电信服务合同是指电信运营公司向电信用户提供语音和文字通讯、网络以及与上述业务相关的服务，用户向电信运营公司支付费用的双务有偿合同。本案中，徐群贵于2014年9月2日购买移动号码为187××××1377的4G卡一张并交纳50元话费，包月每月25元，徐群贵与移动西安分公司构成电信服务合同关系。徐群贵购买移动4G卡并交纳了相应话费，移动西安分公司应当如约提供电信服务。徐群贵亦明确其提起本案之诉基于其与被上诉人之间存在电信服务合同关系，且认为其购买的3G手机为移动定制机，因与移动4G卡不能正常配套使用、通话不正常、不能使用手机号开通微信和淘宝账户等问题提起本案之诉。对徐群贵的上诉主张及理由，本院综合评判如下：
对徐群贵要求移动西安吉祥路营业厅承担赔偿责任问题。经查，移动西安吉祥路营业厅系移动西安分公司的下属营业厅，已于2015年8月关闭，故该营业厅不具备诉讼主体资格，故上诉人要求该营业厅承担民事责任的上诉主张，无事实和法律依据，本院不予支持。
对徐群贵关于其所购买的涉案联想3G手机为中国移动定制手机、要求退还购机款699元及话费之上诉主张，经查，涉案手机是联想公司制造的适用于中国移动网络制式的手机，并非移动公司向联想公司定制的手机。根据徐群贵提供的购机收款收据，能证明徐群贵花费699元购买的涉案联想A1000-T手机是从凯祥通讯店购买，并非从移动西安分公司处购买。移动西安分公司与凯祥通讯店系不同的民事主体，故对徐群贵要求退还购机款699元之请求，本院不予支持。徐群贵交纳了话费，移动西安分公司已向徐群贵提供了相应的电信服务，且徐群贵已于2015年4月5日办理销户，剩余话费164元移动西安分公司已全额退还。故对徐群贵要求退还话费的主张，本院亦不予支持。
对徐群贵关于其依据《消费者权益保护法》第五十五条规定，认为被上诉人作为移动通讯商存在商业欺诈故主张赔偿包括话费及购机款的三倍赔偿金、误事赔偿、误工费、交通费和餐饮补偿费的上诉主张。经查，民事法律意义上的欺诈行为，是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为。手机SIM卡需与手机卡槽相匹配，SIM卡的大小、规格由手机卡槽所决定。本案中，移动西安分公司为徐群贵提供的涉案4G手机卡为兼容卡，可同时适用于2G、3G、4G移动制式的手机终端。故徐群贵诉称4G手机卡不适用于3G手机无事实依据。徐群贵提供的2014年9月24日含光路工商所《消费者权益争议调解书》，显示徐群贵投诉的内容为：新办手机187××××1377卡号无法使用微信、淘宝，要求退机卡。经组织双方调解，双方自愿达成如下协议：经与中国移动吉祥路营业厅联系调试，已将徐群贵手机微信、淘宝重新注册成功，消费者满意。徐群贵作为投诉人在该调解书上签字。可见，该调解书并不能证明徐群贵认为的移动西安分公司承认导致手机损坏是因未提供与手机配套的3G卡造成这一事实。徐群贵并无证据证明其手机存在通话不正常以及移动公司提供的通讯服务存在欺诈行为，移动西安分公司在提供电信服务过程中并无违约行为，也不存在《消费者权益保护法》第五十五条所规定的消费欺诈行为。故徐群贵主张退还购机款和话费在内的三倍赔偿金、误事赔偿、误工费、交通费和餐饮补偿费等赔偿损失，无事实和法律依据，原审法院驳回徐群贵诉讼请求的处理，并无不妥。综上，上诉人徐群贵提起的上诉，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人徐群贵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李雪晴
审 判 员 季立耘
代理审判员 何 强
二〇一六年六月十七日
书 记 员 潘丽娜