重庆市永川区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）永法民初字第03344号
原告重庆江茂实业有限公司，住所地重庆市永川区枣园西路124号，组织机构代码67104345-8。
法定代表人罗朋，总经理。
委托代理人李先辉，重庆市永川区来苏法律服务所法律工作者（特别授权）。
原告重庆江茂实业有限公司来苏镇元宝山煤矿，住所地重庆市永川区。
负责人聂绩明，厂长。
委托代理人李先辉，重庆市永川区来苏法律服务所法律工作者（特别授权）。
被告简洪江，男，1958年2月22日生，汉族，住重庆市永川区。
委托代理人蒋礼超，重庆市永川区双石法律服务所法律工作者（特别授权）。
原告重庆江茂实业有限公司、重庆江茂实业有限公司来苏镇元宝山煤矿与被告简洪江劳动争议纠纷一案，本院于2014年5月12日立案受理后，依法适用简易程序，由代理审判员杨茜独任审判，于2014年6月11日公开开庭进行了审理。原告重庆江茂实业有限公司（以下简称江茂公司）、重庆江茂实业有限公司来苏镇元宝山煤矿（以下简称元宝山煤矿）共同的委托代理人李先辉，被告简洪江的委托代理人蒋礼超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告江茂公司、元宝山煤矿诉称，被告系元宝山煤矿的职工，元宝山煤矿在每年初均将上年度的经济补偿支付给被告，且被告至今仍在元宝山煤矿工作，不存在失业状况，故要求判决不予支付被告经济补偿、一次性生活补助金31645元。
被告简洪江辩称，元宝山煤矿未给其缴纳社会保险，也未发放经济补偿，要求解除与元宝山煤矿的劳动关系，由二原告支付经济补偿34047元、2012年1月至2013年12月的井下津贴5400元、一次性生活补助金15120元。
经审理查明，元宝山煤矿系江茂公司的分公司，被告于2007年9月到元宝山煤矿工作，元宝山煤矿每月均从被告工资中扣取保证金。2007年9月，元宝山煤矿为被告缴纳了工伤保险。2013年4月、5月元宝山煤矿分别为被告缴纳了养老保险和医疗保险，2014年4月，元宝山煤矿为被告缴纳了失业保险。2014年2月24日，被告向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认元宝山煤矿与被告从2003年1月至今存在劳动关系，并要求解除与元宝山煤矿的劳动关系，由元宝山煤矿支付经济补偿45396元、井下津贴5400元、一次性生活补助金15120元。二原告于同年3月收到仲裁申请书副本。被告申请仲裁后至2014年3月底一直在元宝山煤矿工作，元宝山煤矿向被告支付了2014年3月的工资1491元，其中扣取了保证金250元。2014年4月2日，被告因病向元宝山煤矿请假三个月，假期从2014年4月2日至2014年7月2日，元宝山煤矿予以批准。次日，重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决，裁决确认元宝山煤矿与被告在2007年9月至2014年2月24日存在劳动关系，同时裁决由元宝山煤矿支付被告经济补偿24589元、一次性生活补助金6615元。二原告对此不服，诉至本院。
庭审中，二原告举示了三份经济补偿金领条，载明被告分别于2011年3月11日领取了2010年度的经济补偿780元，2012年3月25日领取了2011年度的经济补偿2250元，2013年4月11日领取了2012年度的经济补偿2100元，二原告并称各年的经济补偿金额即被告当年的月平均工资。本院限期二原告提供被告申请仲裁前十二个月的工资表，二原告未予提供。二原告同时举示了2012年度补助工资表和2013年采掘补助发放表，分别载明井下津贴为1775元和3960元，拟证明元宝山煤矿向被告发放了井下津贴。
上述事实，有当事人陈述、仲裁裁决书、工资表、参保证明、请假条等证据在卷佐证，经庭审质证，可以作为认定本案事实的依据。
本院认为，用人单位应当依法为劳动者缴纳社会保险，否则劳动者有权提出解除劳动合同。本案中，被告申请仲裁时，元宝山煤矿并未给被告参加失业保险，被告有权要求解除与元宝山煤矿的劳动合同，该解除权属于形成权，即被告解除劳动合同的要求一旦到达元宝山煤矿即生效。被告申请仲裁时要求解除与元宝山煤矿的劳动合同，元宝山煤矿于2014年3月收到仲裁机构送达的仲裁申请书副本时，双方的劳动关系即行解除。故元宝山与被告的劳动关系已于2014年3月解除，对此本院予以确认。被告提出解除劳动关系的理由系元宝山煤矿没有依法为其缴纳社会保险，符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的用人单位应当支付劳动者经济补偿的条件，但因元宝山煤矿系江茂公司的分公司，其民事责任应当由江茂公司承担，故江茂公司应当依据被告在元宝山煤矿的工作年限每满一年支付一个月经济补偿。又因二原告没有举示被告解除劳动关系前十二个月的工资表，本院酌情参照重庆市2013年职工平均工资4252元／月计算被告的经济补偿。被告虽于2007年9月到元宝山煤矿工作，但《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起实施，根据法不溯及既往原则，被告要求的经济补偿只能从2008年1月起算，工作年限共计6.5个月，故被告主张的经济补偿应为27638元。二原告举示了各年的经济补偿金领条拟证明元宝山煤矿已向被告发放了经济补偿，该领条中载明的金额明显过低，不符合常理。被告辩称该领条中载明的金额实为元宝山煤矿所退当年的保证金，根据举证责任的分配原则，二原告认可每月从被告的工资中扣取了保证金就应当举证证明其另行退还了保证金，但二原告未能举示，故应当承担举证不能的不利后果，故本院对该证据的证明内容不予采信。
关于被告主张的井下津贴，二原告举示了两份年度补助表，拟证明已向被告发放了井下津贴，但被告辩称该表中载明的金额同样是元宝山煤矿退还的保证金，同样根据举证责任的分配原则，二原告认可每月从被告的工资中扣取了保证金但却未能举示证据证明其另行退还了保证金，应当承担举证不能的不利后果，故本院对被告主张的井下津贴予以支持。因二原告没有举示被告的考勤表，本院酌情参照法定工作时间20.83天／月计算出被告的井下津贴应为7498.80元，因被告仅主张了5400元，本院予以确认。
关于被告主张的一次性生活补助金，虽然双方的劳动关系于二原告收到仲裁申请书副本时即解除，但被告一直在元宝山煤矿工作至2014年3月底，并于2014年4月2日向元宝山煤矿请病假至2014年7月2日，元宝山煤矿对被告的病假申请给予了批准，故双方已建立了新的劳动关系，被告病愈后可以继续回元宝山煤矿工作，即被告已经重新就业，不存在失业的事实，也不符合享受失业保险待遇的条件，故对被告主张的一次性生活补助金，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条第一款、第四十七条第三款、第九十八条，《失业保险条例》第十五条第一款第（一）项，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，判决如下：
一、解除原告重庆江茂实业有限公司与被告简洪江的劳动关系
二、由原告重庆江茂实业有限公司支付被告简洪江经济补偿27638元。
三、由原告重庆江茂实业有限公司支付被告简洪江井下津贴5400元。
四、原告重庆江茂实业有限公司不予支付被告简洪江其他费用。
以上二、三项金额共计33038元，限原告重庆江茂实业有限公司于本判决生效后五日内支付被告简洪江。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半收取5元，由原告重庆江茂实业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。当事人应自觉履行判决的全部义务，一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
代理审判员 杨茜
二〇一四年七月二十九日
书 记 员 张庆