山东省青岛市市南区人民法院 民 事 判 决 书 （2015）南民重字第20008号 原告：重庆智溢物资有限公司，住所地重庆市永川区南大街小桥子**。 法定代表人：张奇，总经理。 委托诉讼代理人：陈珍果，山东琴岛（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：封芳，山东琴岛律师事务所律师。 被告：天津市中能能源发展有限公司，，住所地天津市津**葛沽镇解放道西侧 法定代表人：朱沛良。 被告:宋建鹏，男，1978年4月7日生，汉族，住山东省龙口市。 委托诉讼代理人：贾晓钧，山东德衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：戴燕，山东德衡律师事务所律师。 被告：宋建岑，男，1977年4月12日出生，汉族，住山东省龙口市。 委托诉讼代理人：韩大更，北京市中伦（青岛）律师事务所律师。 被告：潘海，男，1963年5月29日出生，汉族，住山西省左云县。 委托诉讼代理人：李莉，天津赫德律师事务所律师。 被告：孙勤，男，1978年5月2日生，汉族，住山东省淄博市博山区。 被告：魏吉涛，男，1972年9月2日生，汉族，住山东省淄博市博山区。 被告：朱沛运，男，1949年12月14日生，汉族，住山东省淄博市博山区。 被告：李遵宝，男，1961年10月26日生，汉族，住山东省淄博市博山区。 被告：朱沛良，男，1954年6月29日生，汉族，住山东省威海市火炬高技术产业开发区。 被告：郑涛，男，1975年2月12日生，汉族，住山东省淄博市博山区。 被告：刘伟，男，1955年4月14日生，汉族，住山东省龙口市。 被告：王云国，男，1966年6月20日生，汉族，住内蒙古自治区赤峰市元宝山区。 被告：上官昌滨，男，1972年11月25日生，汉族，住辽宁省葫芦岛市龙港区。 被告：卜春雷，男，1973年2月13日生，汉族，住安徽省颍上县。 被告：刘洪新，男，1965年6月18日生，汉族，住河北省黄骅市。 被告：朱萧萧，男，1980年4月4日生，汉族，住山东省淄博市博山区。 原告重庆智溢物资有限公司（以下简称“重庆智溢公司”）诉被告天津市中能能源发展有限公司（以下简称“天津中能公司”）、宋建鹏、宋建岑、潘海、孙勤、魏吉涛、朱沛运、李遵宝、朱沛良、郑涛、刘伟、王云国、上官昌滨、卜春雷、刘洪新、朱萧萧经营合同纠纷一案，本院于2011年8月11日受理后，依法作出（2011）南民初字第20098号民事判决，重庆智溢公司不服提起上诉，青岛市中级人民法院以原审认定事实不清，证据不足为由，作出（2014）青民二商终字第762号民事裁定书，发回重审。本院于2015年8月4日重审立案后，依法适用普通程序，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告重庆智溢公司的委托诉讼代理人封芳和陈珍果、被告宋建鹏的委托诉讼代理人贾晓钧和戴燕、被告宋建岑的委托诉讼代理人韩大更到庭参加了诉讼。被告天津中能公司、潘海、孙勤、魏吉涛、朱沛运、李遵宝、朱沛良、郑涛、刘伟、王云国、上官昌滨、卜春雷、刘洪新、朱萧萧经传票传唤或公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 重庆智溢公司向本院提出诉讼请求：1.判令天津中能公司返还重庆智溢公司货款4178046.44元及自2010年7月15日至判决生效之日的违约金（每日为8680.71元）；2.宋建鹏、宋建岑、潘海、孙勤、魏吉涛、朱沛运、李遵宝、朱沛良、郑涛、刘伟、王云国、上官昌滨、卜春雷、刘洪新、朱萧萧对上述债务承担连带清偿责任。事实与理由：2010年6月，重庆智溢公司与天津中能公司签订《合作经营煤炭协议书》，并约定由天津中能公司负责按约定供煤。合同签订后，重庆智溢公司如约履行义务，但天津中能公司至今未履行供货义务。宋建鹏、宋建岑、潘海、孙勤、魏吉涛、朱沛运、李遵宝、朱沛良、郑涛、刘伟、王云国、上官昌滨、卜春雷、刘洪新、朱萧萧作为天津中能公司的股东，滥用股东有限责任逃避债务，严重损害了债权人的利益。 宋建鹏辩称，1.重庆智溢公司未提供充分证据证明天津中能公司应向其返还货款及返还数额的问题。宋建鹏在双方签订协议前已经退出公司股东身份，无法获知协议的履行情况；2.本案不存在虚假出资行为。根据天津中能公司设立时的验资报告和股东增资的验资报告，均显示出资及增资到位，证明股东已经全面履行了出资义务。重庆智溢公司应提供对股东履行出资义务产生合理怀疑的证据；3.本案不存在抽逃出资行为。首先，重庆智溢公司主张的是股东虚假出资，法院不应对未主张的诉求进行判定。其次，关于抽逃出资的问题，应按照谁主张谁举证的原则处理。宋建鹏作为受让股东，是在公司增资并转款后至少半年后才受让的股权，对于当时转款的情况根本不掌握也不了解。不应将举证责任转嫁给宋建鹏；4.宋建鹏承担连带责任的理由不成立。首先，即使存在股东抽逃出资的行为，法律也没有规定受让股东应承担连带责任。其次，宋建鹏作为受让股东在受让股权时对前股东瑕疵出资是不知情的，且已经尽到了应有的审查义务。综上，应驳回对宋建鹏的诉请。 宋建岑辩称，同意宋建鹏的答辩意见。重庆智溢公司对宋建岑的起诉无事实和法律依据，应予驳回。 天津中能公司、潘海、孙勤、魏吉涛、朱沛运、李遵宝、朱沛良、郑涛、刘伟、王云国、上官昌滨、卜春雷、刘洪新、朱萧萧未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人对证据进行了质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方有争议的证据，本院认定如下：1.宋建鹏提交收款收据一份及转账凭证一份，证明宋建鹏在2008年2月19日转账给天津中能公司750万元，据此证明支付了股权转让对价。重庆智溢公司对该证据不予认可，认为该转款发生在股权转让之后，与股权转让无关。现实生活中有很多股东借钱给公司经营的事，该证据与本案无关。本院对该证据的真实性予以确认。2.宋建岑提交收款收据一份及转账凭证一份，证明宋建岑在2008年2月18日通过高丽转账给天津中能公司750万元，本案股权转让是为该借款提供担保。重庆智溢公司对该证据不予认可，认为与本案无关。没有证据证明股权转让系为借款提供担保。本院对该证据的真实性予以确认。 本案原一审查明： 1.2012年6月12日，重庆智溢公司与天津中能公司签订《合作经营煤炭协议书》一份，双方约定合作经营煤炭事项，合同中重庆智溢公司为乙方，天津中能公司为甲方。第二条合作方式约定：甲方负责煤炭的运营，煤炭调运、港口作业，质量和数量等一系列业务（具体内容以双方合同为准）。乙方负责流动资金的注入及资金管理和使用。第五条甲方职责：负责用乙方名义与华电集团青岛发电厂、龙口电厂、怡力电力有限公司签订煤炭供销合同，保证合同期限内签单50万吨以上。（即每月贫瘦煤5万吨，动力烟煤5万吨，计10万吨。）；回款期在发票开具后一周内回现汇；保证自乙方支付每批次货款的首付款之日起15日内将该批次货物全部发运至目的港，逾期每日按该批次货物总货款的万分之五向乙方支付违约金，逾期超过10日，乙方有权选择解除协议；如乙方选择解除协议，则甲方除应继续按前述标准向乙方支付违约金外，还应另行按实际投入资金总额的百分之二向乙方支付协议解除违约金，并赔偿由此给乙方造成的包括但不限于接货单位索赔在内的全部损失，并在三日内退回乙方已付货款；如乙方选择继续履行协议，则甲方应按该批次货物总货款的日千分之三向乙方支付违约金，直至违约情形消除。第六条乙方职责约定：负责在合作期限内提供总额累计不超过3000万元的流动资金用款，用现汇或承兑的方式。第七条煤炭付款方式：甲方按约将各批次煤炭运至发运港港务局指定库后，乙方支付该批次货款（暂按接货单位当期煤炭采购价格计付）的60%，按约装船平仓支付该批次货款（暂按接货单位当期煤炭采购价格计付）的20%，乙方收到接货单位结算清单及甲方开具的符合乙方要求的全额增值税发票（含运费）三个工作日内与甲方结算余款，如不能按时结清余款，乙方按余款日息万分之五补偿甲方资金占用费。第八条煤炭结算流程约定：供方开具发票—天津中能公司—重庆智溢公司—电厂。在乙方向接货单位提供发票之日起七个工作日内，由甲方负责接货单位将全部货款支付给乙方。（供方、用煤单位、接货单位合同中要明确）。利润分配约定：乙方按电厂结算价的6%扣除利润后同甲方结算余款。合同约定合作期限为2010年6月10日至2010年12月30日。合同签订后，重庆智溢公司于2010年6月29日通过华夏银行电汇给天津中能公司款项1200万元，重庆智溢公司另实际垫付240462.48元运费。2010年6月22日，重庆智溢公司与山东南山铝业股份有限公司（以下简称南山铝业公司）签订煤炭买卖合同一份，合同约定自2010年6月23日至2010年7月10日，重庆智溢公司以船运方式向南山铝业公司供应烟煤30000吨，付款方式为货收到后，付款80%，余款在南山铝业公司收到重庆智溢公司开具增值税发票后，确认无误，十日内付清。天津中能公司将第一批煤炭运至龙口南山铝业公司，重庆智溢公司租船支付240462.48元运费。2010年7月22日，重庆智溢公司给南山铝业公司开具增值税专用发票8张，其上载明数量共计12663.64吨，单价578.71452991元，总金额为8574499.99元。南山铝业公司于2010年7月20日支付重庆智溢公司650万元，于2010年8月5日支付重庆智溢公司2074499.99元。 2.天津中能公司于2005年4月5日设立，股东为郑涛、潘海、上官昌滨、刘伟、王云国，各出资100万元，各持股20%，公司董事会由刘伟、王云国、潘海三人组成，刘伟为董事长兼经理、王云国为副董事长。2005年4月1日，新疆宏昌有限责任会计师事务所出具验资报告【宏昌验字（2005）0-076号】，认定股东出资到位。公司设立后，2005年4月12日，以借款名义转给案外人张吉好300万元，以借款名义转给案外人张涛20万元，以转账支票方式转给潘玉森46587元，以电汇方式转给案外人北京银泰雍和房地产开发有限公司80万元；2005年4月18日，以借款名义转给魏吉涛95万元。 2006年8月1日，公司股东变更为李迅、郑涛、潘海、李遵宝、韩洪军。 2007年4月3日，公司股东变更为李迅、朱沛良，卜春雷。 2007年6月29日，公司股东变更为刘洪新、朱萧萧、卜春雷，同时注册资本由原先的500万元增加至3000万元，刘洪新占30%、朱萧萧占30%、卜春雷占40%，均以货币出资。2007年7月2日，分别从三个不同账户中向天津中能公司账户内打入900万元、900万元、700万元。同日，天津顺通有限责任会计师事务所出具验资报告【津顺通验内字（2007）第2-1088号】，证明增资到位。同日，该公司出具金额为2500万元，收款人为李颖的转账支票，李颖将该支票背书转给天津市禄祺商贸有限公司，该公司委托银行代收了该笔款项。 2008年1月21日，公司股东变更为宋建岑、宋建鹏、卜春雷，其中朱萧萧股权30%转让给宋建岑、刘洪新股权30%转让给宋建鹏。股权转让均签有转让协议。 2009年9月22日，公司股东变更为宋建岑（30%）、宋建鹏（30%）、朱沛运（40%）。 2010年5月24日，公司股东变更为朱沛运、孙勤、魏吉涛。 本院对本案原一审查明的以上事实予以确认。 本案重审时查明如下事实：天津中能公司在2007年增资2500万元，其中卜春雷增资700万元、刘洪新增资900万元、朱萧萧增资900万元。天津市禄祺商贸有限公司和李颖与天津中能公司及其股东无关联关系。 宋建鹏和宋建岑各提交750万元的收款收据及转账凭证一份，主张天津中能公司向其各借款750万元，以公司股权向宋建鹏和宋建岑提供担保，故该二人成为公司的股东，后天津中能公司谎称归还借款，故该二人又将股权转出，无论受让股权还是转让股权，均未支付或收取股款，纯属为借款提供担保。该借款至今未收回。重庆智溢公司认为与本案无关，没有证据证明存在股权质押担保。 本院认为：合法有效的合同对合同当事人均具有约束力，当事人均应依法履行合同约定的义务，并享有合同约定的权利，违约的，应承担相应的违约责任。因天津中能公司未出庭应诉，重庆智溢公司提交的证据能证明天津中能公司收到货款后，未足额发货，应将多收的货款退还给重庆智溢公司并承担相应的违约责任。从现有证据看，重庆智溢公司付给天津中能公司货款1200万元，天津中能公司仅组织货源价值8574499.99元，另重庆智溢公司垫付运费240462.48元。按照双方的合同约定，重庆智溢公司应获得经营货物6%的利润，故天津中能公司应返还给重庆智溢公司的货款为4180432.48元【12000000+240462.48-8574499.99+8574499.99*6%】。重庆智溢公司主张4178046.44元，系对自己权利的自主处分，本院予以支持。依据合同的约定，天津中能公司应自重庆智溢公司支付每批次货款的首付款之日起15日内将该批次货物全部发运至目的港，逾期每日按该批次货物总货款的万分之五向乙方支付违约金，重庆智溢公司在2010年6月29日将货款支付给天津中能公司，天津中能公司未能足额发货，应就不能发货部分按约定向重庆智溢公司支付违约金，即自2010年7月15日起，以4178046.44元为基数，按日万分之五支付违约金至判决生效之日。 本案争议的焦点问题是：1.天津中能公司的股东是否存在抽逃出资和未出资或未足额出资问题；2.若第一个问题存在，则受让股东是否应承担连带责任。 对第一个问题，本院认定天津中能公司存在抽逃出资行为，但不存在未出资或未足额出资行为。理由是，天津中能公司在成立时，股东郑涛、潘海、上官昌滨、刘伟、王云国各出资100万元，但在公司成立后不久，就以借款等方式将其中的499.6587万元转出，由于以上五股东未出庭应诉，不能提供证据证明该转出系出于经营目的，故按照相关法律规定，应认定为抽逃出资。按照法律规定，该五股东应在抽逃出资本息（利息按中国人民银行公布的银行同期贷款基准利率计算）的范围内承担本案补充赔偿责任。天津中能公司在2007年7月2日增资时，股东刘洪新、朱萧萧、卜春雷合计增资2500万元，该增资已经划入公司账户并经验资，但于同日被全额转出，股东刘洪新、朱萧萧、卜春雷亦未出庭应诉，未提交证据该2500万元系用于公司正常经营，故按照相关法律规定，亦应认定为抽逃出资。刘洪新、朱萧萧、卜春雷亦应在抽逃出资本息（利息按中国人民银行公布的银行同期贷款基准利率计算）的范围内承担本案补充赔偿责任。重庆智溢公司认为，该增资行为应认定为未出资，理由是公司增资后换发了营业执照，将资金转出时尚未换发营业执照，应属未增资。该主张与本案查明的增资已经会计师事务所验资证明出资到位的事实不符，且公司因增资换发营业执照并不意味着公司在换发营业执照前处于未成立状态，事实是公司一直存续的，故重庆智溢公司的主张与本案查明的事实不符，不予支持。 对于第二个问题，本院认为，受让股东受让了瑕疵出资的股份，承担连带责任必须符合以下两个条件：一是受让股东对瑕疵出资知道或应当知道；二是瑕疵出资应当是未出资或未足额出资。首先，瑕疵出资是瑕疵出资股东的行为，受让股东若不知情，就没有理由要求受让股东与瑕疵出资股东承担连带责任。我国法律对此有明确的规定。其次，对于未出资或未足额出资的受让股东知道或应当知道瑕疵出资事实的，应与瑕疵出资股东承担连带责任，我国法律亦有明确规定。但对抽逃出资的受让股东知道或应当知道瑕疵出资事实，是否应与瑕疵出资股东一起承担连带责任，我国法律并无规定。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十八条仅仅规定了未出资和未足额出资的受让人知道或应当知道的，应与出让股东承担连带责任，并未规定公司设立后股东抽逃出资的受让人应承担连带责任，同时该解释第十六条、第十七条和第十九条均规定了股东未出资或未足额出资或抽逃出资三种情形，第十八条恰恰未规定抽逃出资的情形，故该解释第十八条的规定对于抽逃出资的行为并不适用。而承担连带责任必须依据法律规定或当事人的约定，否则当事人不应承担连带责任。故不应要求这类受让股东与抽逃出资的股东承担连带责任，除非这类股东与抽逃出资的股东之间有承担连带责任的约定。就本案而言，一方面，重庆智溢公司并没有提交证据证明抽逃出资的受让股东知道或应当知道抽逃出资的事实。重庆智溢公司仅仅依据股权转让协议中没有约定股权转让对价就主张受让股东未支付对价，证明力不强，现实生活中因种种原因，存在大量不在股权转让协议中约定转让对价的情况，并不说明股权转让没有对价，且宋建鹏和宋建岑也提交了初步证据证明其受让股权并非没有对价。而证明受让股东知道或应当知道抽逃出资的证明责任在重庆智溢公司，重庆智溢公司仅仅依据股权转让协议中没有约定股权转让价款，在本案中显然不能证明受让股东知道或应当知道前股东抽逃出资的事实。另一方面，我国法律并没有规定抽逃出资的受让股东应与抽逃出资的股东一起承担连带责任，重庆智溢公司也没有提交证据证明抽逃出资的股东与受让股东之间有承担连带责任的约定。故，重庆智溢公司主张受让股东应与抽逃出资的股东承担连带责任的主张，缺乏事实与法律依据，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十四条第二款规定，判决如下： 一、天津市中能能源发展有限公司于本判决生效之日起10日内返还重庆智溢物资有限公司货款4178046.44元及自2010年7月15日起至本判决生效之日止，以4178046.44元为基数，按日万分之五计算的违约金； 二、郑涛、潘海、上官昌滨、刘伟和王云国在抽逃出资4996587元本息（利息按中国人民银行公布的银行同期贷款基准利率计算）范围内承担本判决第一项的补充赔偿责任（以本人出资额本息为限）； 三、刘洪新、朱萧萧、卜春雷在抽逃出资25000000元本息（利息按中国人民银行公布的银行同期贷款基准利率计算）范围内承担本判决第一项的补充赔偿责任（以本人增资额本息为限）； 四、驳回重庆智溢物资有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费40224元、申请费5000元、邮寄费750元，公告费900元，合计46874元，由天津市中能能源发展有限公司、郑涛、潘海、上官昌滨、刘伟、王云国、刘洪新、朱萧萧、卜春雷共同负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审 判 长  曹恩华 人民陪审员  潘 蕾 人民陪审员  李淑萍 二〇一七年六月二十九日 书 记 员  庄晓婷