陕西省商洛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕10民终256号
上诉人（一审原告及被告）：陕西森弗天然制品有限公司。住所地：陕西省商洛市商州区荆河生态工业园。
法定代表人金新康，公司董事长。
委托代理人：宋晓霞，女，公司工作人员。
委托代理人：何忠良，陕西寇弘律师事务所律师。
被上诉人（一审被告及原告）郝亮，女，1983年4月4日出生，汉族，住商洛市商州区。
上诉人陕西森弗天然制品有限公司（以下简称陕西森弗公司）因与被上诉人郝亮劳动争议纠纷一案不服商州区人民法院（2017）陕1002民初32号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
陕西森弗公司上诉请求：1、依法撤销商州区人民法院（2017）陕1002民初32号民事判决；2、请二审法院依法发回重审或在查明事实的基础上依法改判为：上诉人不支付被上诉人赔偿金5000元、双休日加班工资3712.54元、未签订劳动合同的双倍工资15000元；3、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。
事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、被上诉人泄露上诉人公司的商业秘密，严重违反上诉人单位的规章制度，工作严重失职，上诉人解除与被上诉人的劳动关系合法有据，一审判决认定上诉人违法解除劳动关系，事实认定错误。2、一审判决认定被上诉人加班20.5天的事实认定错误。上诉人企业规定每周工作5天半，每周工作时间也未超过44小时，周六、周日偶尔加班，加班费已经结算。2016年1月份支付加班费1000元，2月份支付加班费400元，即使没有达到国家标准，被上诉人也已放弃，3月至8月份周六上午是正常上班，不属于加班，一审事实认定错误。
二、一审定性错误。被上诉人承认自己工作岗位已经从公司销售工作变为行政工作，被上诉人当然具有员工的招聘、入职、解聘、加薪、考核、签订与解除劳动合同等责任与义务，对此上诉人无需举证，一审判决认定上诉人与被上诉人没有签订劳动合同的责任在于上诉人的定性是错误的。
综上，一审判决认定事实不清，定性错误，请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或者依法改判。
郝亮答辩称，上诉人解除与被上诉人的劳动关系没有法定事由，称被上诉人泄露公司商业秘密，无凭无据；上诉人称对被上诉人已经实际支付了加班工资也与事实不符，考勤记录清楚的反映了被上诉人的加班情况，一审判决认定加班时间和加班费数额是正确的；未签订劳动合同的过错在上诉人，至今上诉人与其他员工均没有签订劳动合同。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。
上诉人陕西森弗公司向一审法院起诉请求：1.判令原告陕西森弗公司不应向被告郝亮支付经济补偿金2500元、双休日加班工资3712.54元、未签订劳动合同双倍工资15000元；2.诉讼费由被告承担。
被上诉人郝亮向一审法院起诉请求：1.判令被告陕西森弗公司向原告郝亮支付违法解除劳动关系经济赔偿金5000元；2.判令被告陕西森弗公司支付原告郝亮加班工资5599.92元；3.判令被告陕西森弗公司支付未签订劳动合同双倍工资15000元；4.诉讼费由被告陕西森弗公司承担。
一审法院认定，被告（原告）郝亮于2016年1月7日进入原告（被告）陕西森弗天然制品有限公司，在公司下设的商州区电子商务产业孵化基地从事销售工作，2016年4月25日被调往公司城区办公地点河道管理站二楼从事办公室行政工作，双方未签订劳动合同。郝亮月工资额为2500元，2016年1月7日-31日共出勤23.5天，其中双休日1月9日、10日、17日、24日、30日、31日加班6天，1月23日加班0.5天，领取工资2800元（其中加班工资1000元）；2月出勤23天，其中法定节假日2月9日、10日（正月初二、初三）加班2天，双休日2月11日（春节调休）、21日、28日加班3天，领取工资2900元（其中加班工资400元）；3月出勤25.5天，其中双休日3月5日、12日、19日加班各0.5天，3月26日加班1天，领取工资2500元；4月出勤21.5天，其中双休日4月9日、16日、23日各加班0.5天，领取工资2500元；5月出勤23天，其中双休日5月7日、14日、21日、28日各加班0.5天，领取工资2500元；6月出勤23.5天，其中双休日6月4日、12日、18日、25日各加班0.5天（从2016年6月后考勤表登记每周六全天上班，实际上班时间为0.5天），领取工资2458元；7月出勤26天，其中双休日7月2日、9日、16日、23日、30日各加班0.5天，领取工资2500元；8月1-10日出勤9天，其中双休日8月6日加班0.5天，领取工资833元。以上法定节假日加班共2天，双休日加班共20.5天。2016年8月10日，陕西森弗天然制品有限公司作出《关于辞退行政人事主管郝亮的通知》，将郝亮辞退。郝亮以陕西森弗天然制品有限公司为被申请人向商洛市商州区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、被申请人支付解除劳动关系经济补偿金2500元；2、支付延时加班费482元、休息日加班费4045元、法定节假日加班费734元；3、支付未签订劳动合同双倍工资17800元。2016年12月9日，商洛市商州区劳动人事争议仲裁委员会作出商劳仲案字（2016）第16号裁决书，裁决：1、被申请人支付申请人经济补偿金2500元；2、被申请人支付申请人双休日加班工资3712.54元，法定节假日加班工资289.64元；3、被申请人支付申请人未签订劳动合同双倍工资15000元。4、驳回申请人其他仲裁请求。陕西森弗天然制品有限公司、郝亮均不服该裁决，向本院提起诉讼。
一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，双方应依法履行自己的义务。被告（原告）郝亮于2016年1月7日进入原告（被告）陕西森弗天然制品有限公司工作，双方虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系。双方的争议焦点在于以下方面：
第一、陕西森弗天然制品有限公司是否属于违法解除与郝亮的劳动关系，应否支付赔偿金。
郝亮在劳动仲裁时请求由陕西森弗天然制品有限公司支付“解除劳动关系经济补偿金2500元”,诉讼中变更请求为支付“违法解除劳动关系赔偿金5000元”。依照《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定,经济补偿金与赔偿金确实具有不同的法律含义,但郝亮作为劳动者未必完全知晓二者的差异,为减少当事人诉累,依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定,该增加的诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应一并审理。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。陕西森弗天然制品有限公司于2016年8月10日以郝亮“多次违反公司纪律与制度，泄露公司机密”为由辞退郝亮，但对其所主张的事实无相应证据证实，亦未提供其据以解除劳动关系的相关规章制度。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。故陕西森弗天然制品有限公司以此为由辞退郝亮不符合法律规定的解除劳动关系的条件和程序，构成违法解除劳动关系。郝亮在陕西森弗天然制品有限公司工作年限为六个月以上不满一年，要求按月工资2500元的二倍支付违法解除劳动关系赔偿金5000元符合法律规定，予以支持。
第二、郝亮加班时间及加班工资数额应如何确定。
郝亮主张其在法定节假日加班2天，双休日加班共20.5天。审理中陕西森弗天然制品有限公司主张其实施每周5.5天44小时工作制，没有超出劳动法规定，但该主张与其在诉状中所陈述的“原告企业实行每周5天制劳动时间”相矛盾，亦未提供证据支持其主张。且依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定，职工每日工作8小时、每周工作40小时。从上述规定可以看出，《劳动法》所规定的劳动者每周工作不超过44小时的周工作时间标准是最高限制，在这个限制以内，国务院通过行政法规的形式将劳动者的周工作时间进一步缩短为40小时，符合《劳动法》有关工作时间规定的精神，企业和劳动者都应当遵照执行，因此对陕西森弗天然制品有限公司的主张不予采纳。郝亮工作期间在法定节假日加班2天，双休日加班共20.5天。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。郝亮日工资收入按照月工资2500元除以月计薪天数21.75天折算为114.94元，2016年1月双休日加班共6.5天，加班工资为1494.22元，陕西森弗天然制品有限公司已支付1月加班工资1000元，应再支付494.22元；2016年2月法定节假日加班2天，加班工资为689.64元，陕西森弗天然制品有限公司已支付2月加班工资400元，应再支付289.64元。郝亮2016年2月-8月10日双休日加班共14天，加班工资共3218.32元。合计陕西森弗天然制品有限公司应支付郝亮法定节假日加班工资289.64元，双休日加班工资3712.54元。
第三、陕西森弗天然制品有限公司是否应支付郝亮未签订劳动合同双倍工资。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”陕西森弗天然制品有限公司主张郝亮对于未签订劳动合同存在主观过错，其法律责任应由自己承担，公司不应支付双倍工资。本院认为，首先，陕西森弗天然制品有限公司主张郝亮工作岗位是行政主任，其主要职责是对员工的招聘、入职、解聘、加薪、考核、签订与解除劳动合同等，但其提供的证据中，仅在《森弗公司内部员工岗位调整的会议纪要》中有“决定选调孵化基地工作人员郝亮到小黄楼办公室任行政人事主管一职”记载，而对于郝亮所从事的工作岗位职责内容未提供证据证实，其工资表中记载郝亮与其他行政工作人员的级别均为“文员”，工资待遇亦无区别，因此其主张郝亮职务为行政人事主管，主要工作职责是对员工的招聘、入职、解聘、加薪、考核、签订与解除劳动合同等证据不足。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。”用人单位与劳动者之间没有签订书面劳动合同，除了有证据证明“经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的”情形，只要劳动关系存续，用人单位就应承担“依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同”的法律责任，即使劳动者不愿意签订劳动合同，法律已经赋予用人单位相应的权利，用人单位应及时行使自身权利，否则仍将承担不签订劳动合同的法律后果，故对郝亮之请求应予支持。双倍工资计算的起止时间为自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日，最长不应超过11个月,故郝亮双倍工资计算期间为2016年2月8日至8月10日共6个月，共计15000元。
综上所述，郝亮请求由陕西森弗天然制品有限公司支付违法解除劳动关系赔偿金、加班工资、未签订劳动合同双倍工资，符合法律规定，应予支持。陕西森弗天然制品有限公司请求判决不支付上述赔偿金及工资，缺乏事实及法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《国务院关于职工工作时间的规定》第三条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，判决：1、原告（被告）陕西森弗天然制品有限公司支付被告（原告）郝亮违法解除劳动关系赔偿金5000元、法定节假日加班工资289.64元、双休日加班工资3712.54元、未签订劳动合同双倍工资15000元，合计24002.18元。限判决生效之日起10日内付清。2、驳回原告（被告）陕西森弗天然制品有限公司的诉讼请求。
本院二审审理查明的事实与一审法院判决认定的一致。
本院认为，本案二审中的焦点为：一、陕西森弗公司是否违法解除与郝亮的劳动关系；二、一审判决认定郝亮加班20.5天的事实以及加班费的计算是否正确；三、双方未签订劳动合同的责任在于陕西森弗公司还是郝亮，是否应当支付郝亮双倍工资。
关于焦点一、陕西森弗公司以郝亮“多次违反公司纪律与制度，泄露公司机密”为由解除与郝亮的劳动关系，但没有提供证据证明郝亮有违反劳动纪律、泄露公司商业秘密的事实，在此情况下，解除劳动关系违反了劳动合同法的规定，故陕西森弗公司上诉称，其解除与郝亮的劳动关系于法有据的理由不能成立。
关于焦点二、根据陕西森弗公司的考勤记录，按照每周工作5天的事实计算，郝亮总共加班20.5天。陕西森弗公司提出其公司每周工作时间为5.5天，与其诉状中述称的每周工作5天时间不一致，本院不予采信，故原审认定郝亮加班天数的事实正确。虽然陕西森弗公司在2016年1月、2月支付了郝亮一定数额的加班费，但是没有按照国家有关标准支付，也没有提供证据证明郝亮明知森弗公司支付的加班费不符合国家标准放弃了其余部分，一审法院根据郝亮的加班天数和国家有关标准计算的加班费的数额正确。
关于焦点三、陕西森弗公司没有提供证据证明郝亮到办公室工作的岗位职责中有对员工的招聘、入职、解聘、加薪、考核、签订与解除劳动合同的内容，郝亮也没有自认其为行政主任，工作职责中有对员工考核、签订与解除劳动合同等内容，陕西森弗公司认为未签订劳动合同是郝亮恶意的，存在主观过错没有事实依据。与劳动者签订劳动合同是用人单位的法定义务，所以未签订劳动合同的过错责任在陕西森弗公司，其应当承担没有劳动者签订劳动合同支付双倍工资的责任，陕西森弗公司上诉认为未签订劳动合同的主观过错在郝亮不应支付双倍工资的理由不成立。
综上，陕西森弗公司的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元由上诉人陕西森弗公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 尤永刚
审判员 卢洛军
审判员 文改云
二〇一七年五月二十五日
书记员 宁 赟