河南省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）豫刑终77号
原公诉机关河南省南阳市人民检�院。
上诉人（原审被告人）马建军，男，1966年8月5日生，回族，本科文化，2008年至2014年5月案发前曾任山西寿阳先行煤炭经营有限公司经理，捕前住山西省太原市解放路韶九巷7号（户籍地山西省太原市迎泽区。因涉嫌行贿犯罪于2014年5月13日被指定居所监视居住，同年9月9日被刑事拘留，同年9月20日被逮捕。
辩护人唐娟，河南书选律师事务所律师。
河南省南阳市中级人民法院审理南阳市人民检察院指控原审被告人马建军犯行贿罪一案，于2017年12月20作出（2015）南刑一初字第00015号刑事判决。一审宣判后，原审被告人马建军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原判认定：2010年下半年，被告人马建军认识时任铁道部公安局副局长的王某1（另案处理）后，马建军提议由王某1协调车皮计划，马建�找客户使用，赚钱以解决王某1购房资金问题。后马建军让武某具体联系客户，武某联系了山西省硕埔物资贸易有限公司（以下简称硕埔公司）法定代表人李某1，李某1同意从武某处买车皮计划，用于硕埔公司自大同煤矿阳方口发运煤炭至山东各电厂，每列车皮计划给武某11万元。武某承诺每列车皮计划给马建军10万元。自2011年1月，马建军提供需要的车皮信息后，王某1向太原铁路局局长杨某提出安排车皮计划。至2013年12月，在王某1要求下经杨某的安排，硕埔公司100余列车皮计划得以落实，武某共给马建军1200余万元，马建军先后送给王某1共计885万元，个人获利315万元。另查明，马建军主动退缴350.3万元。
上述事实，有下列证据证实：
1、相关案件指定管辖文书证实：马建军一案系经最高人民检察院、河南省人民检察院指定，8月28日由南阳市人民检察院立案后指定卧龙区人民检察院管辖。经最高人民法院指定，被告人马建军行贿一案由河南省南阳市中级人民法院管辖。
2、马建军干部履历表及任免职文件证实：马建军于2006年3月由太原北车辆段调至山西先行经贸有限公司工作；2006年4月被聘为先行经贸公司寿阳煤炭集运站副经理；2007年7月被聘为寿阳煤炭集运站负责人；2008年1月被聘为寿阳煤炭集运站经理（干事级）职务。2014年4月，解聘马建军寿阳煤炭经营有限公司经理职务。
3、寿阳先行煤炭经营有限公司证明、营业执照及2011年度至2012年度原煤发运登记台账证实：2011、2012年度，寿阳先行煤炭经营有限公司采购原煤由太原车务段寿阳站下属晋太煤炭专用线专车发往山东各电厂，每月2-7列不等。
4、阳方口站情况说明、煤炭实际量摘录附表证实了阳方口站发运原煤情况。
5、相关汇款的银行凭证证实：汤某给张某汇款40万元、50万元，马某2给张某汇款50万元，武某给张某汇款330万元，给马某1办理的中行卡存款295万元。
6、李某1山西硕埔物资贸易有限公司相关手续证实了山西硕埔物资贸易有限公司的法人资格情况等。
7、南阳市人民检察院反贪局出具的罚没收入票据复印件证实被告人马建军退赃3503000元。
8、证人王某1的证言证实：2010年下半年，马建军向王某1提出找太原铁路局杨某多走点车皮。马建军将发货单位、需要车皮数量等告诉王某1，王某1让杨某安排，一共联系了七八次。在2011年至2012年期间王某1通过关系找车皮，马建军分多次送给王某1885万元。其中：2011年1月至3月，马建军安排汤某、马某2通过王某1实际控制的张某建设银行账户，给付王某1140万元。2011年4月至2012年4月，马建军安排武某通过王某1实际控制的张某中国银行账户，给付王某1330万元。2011年下半年，王某1在北京向马建军索要100万元，后马建军在自己住宿的京都信苑饭店房间，送给王某1现金100万元。2012年4月至2012年12月，马建军通过王某1实际控制的马某1中国银行账户，给付王某1295万。2013年12月，王某1在北京给马建军187万元现金及马某1的银行卡，安排马建军将187万元送到上海，另外安排马建军将马某1卡内钱取出凑够313万元也送到上海。因马某1银行卡内仅有余额293万余元，马建军又出20万元，一共送往上海500万现金。
9、证人武某的证言证实：2010年底，武某给马建军说想发煤，但苦于没有车皮计划。马建军说他能搞到车皮计划，问一列能给多少钱。武某遂找到李某1，李某1同意按每列车皮计划给武某11万元报酬。武对马建军说每列给马建军10万元。后武将马建军提供的100多列车皮计划给李某1使用，一般每列赚1万元，市场好时每列2万元，平均1.5万元。武某交给马建军1200多万元，个人获利130万元左右。武某证实不知道马建军如何弄到车皮计划，马建军也不知道车皮计划是给李某1的硕埔公司使用。
10、证人杨某（太原铁路局局长）的证言证实：2010年底或2011年初，时任铁道部公安副局长的王某1给杨某打电话说朋友需要走车，后杨某多次按王某1的要求安排车皮计划，共有100列左右。
11、证人李某1的证言证实：自2010年下半年到2012年年底，李某1为公司煤炭销售从武某处买车皮，从陕西阳方口煤矿买煤发往山东华电集团，买车皮价格每列8万至12万，共向武某付现金1000余万元。
12、证人康某（陕西省西安铁路局工会原主席）的证言证实：2009年其在北京介绍王某1和马建军认识。
13、证人马某1（系马建军妻弟）的证言证�：2012年4月，按马建军的安排，马某1办一张中行卡交给马建军使用，后分8次共向该卡现金存款295万元。
14、证人汤某（系马某1妻子）的证言证实：2011年，其根据马建军的安排向张某建行账户两次存款共计90万元。
15、证人张某的证言证实：2011年3月，张某根据王某1的要求办一建行卡交给王某1使用。2012年4月，王某1安排张某将该卡上的330万元取出。同年6月，王某1安排张某将该款存到杜建发账户上。后张某与孔丽根据王某1安排从其提供的户名为王广升的农行卡、张某建行卡分别取款30万元、20万元，共通过马全义银行卡给杜建发转款380万元。2011年6月2日、12月31日分别转给张和龙500万元、430万元。并证实2012年初，根据王某1的安排到西安见李睿，李睿说检察院办案调出自己的银行卡账户，发现王某1向她的建设银行卡转账115万元。李睿说银行卡涉及�某1有1020万元的资金，转给李红旭银行卡280万元、转给张某账户740万元。李睿、张某商定如果调查就说汇到李睿银行卡上的钱是河北沃野公司的业务资金。
16、证人马某2的证言证实：2007年初，硕邦公司与先行公司签订煤炭销售合同，由先行公司负责煤源、车皮计划、装车、发货；硕邦公司负责在山东华电、华能、巨能等热电厂收货结算。2011年初，马建军给马某2提供张某的北京建行卡，让马某2转款50万元。马建军声称在以后的业务中给马某2补出来，但过后一直未说，马某2也未再提起这50万元的事。
17、证人李某2的证言证实了马建军2006年到寿阳公司工作以来的任职情况及寿阳公司的基本情况，并证实2011年、2012年度除正常计划外，马建军没有为寿阳公司申请过铁路运力（车皮计划）。证人王某2的证言同李某2证言一致。
18、证人蔡某的�言证实：2013年10月，王某1提出让以蔡某家族企业名义购买北京的一处房子然后再卖给王某1。因王某1是蔡的上级领导，能对蔡的晋升和工作上给予帮助和支持，故蔡某及家人同意买房一事。同年11月，蔡某家族公司以上海怡智实业有限公司名义向北京天创世缘房地产开发公司购房一套，并支付房款、契税等共计1155万余元。2013年12月，王某1两次派人送来购房款共计500万元。
19、被告人马建军供述和辩解证实：2010年下半年马建军与王某1商量，王某1找关系协调车皮计划，由马建军联系客户，王某1挣钱买房。自2011年初至2012年底，王某1共批了100多列车皮计划，马建军交给武某，武某给马建军约1200万元，马建军将其中的885万元给了王某1。
2013年12月，王某1在北京给马建军187万元现金和一张马某1的银行卡，让马建军将187万元送到上海，另外安排马建军�马某1卡内钱取出凑够313万元送到上海。因马某1银行卡内仅有余额293万余元，马建军从银行卡内取出143万元，又从保险柜里走车皮挣的钱里拿出170万元，凑够313万元，用一个拉杆箱装着送到了上海，两次一共送往上海500万现金。
根据上述事实和证据，南阳市中级人民法院认定被告人马建军犯行贿罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处没收个人财产50万元。违法所得3150000元依法予以追缴，由收缴机关上缴国库。
上诉人马建军上诉及其辩护人辩称：原判认定武某给马建军1200万元的好处费证据不足，判决追缴违法所得315万元不当；原判量刑重。
经二审审理查明马建军向王某1行贿885万元的事实和证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。另查明，截止案发，马建军持有的马某1的银行卡内尚有150万元属于违法�得，马建军在侦查阶段多次供述对此予以认可，根据在案证据，能够认定武某共给马建军1035万元，马建军先后送给王某1共计885万元，马建军个人违法所得150万元。马建军上诉及其辩护人提出原判认定马建军违法所得数额认定不当的理由成立。原判根据上诉人马建军的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依法判处的刑罚适当。
本院认为，上诉人马建军为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物885万元，其行为已构成行贿罪。原判认定马建军向王某1行贿885万元的事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但追缴违法所得的数额不当，应予改判。上诉人马建军的部分上诉理由及其辩护人的部分辩护意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项及《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，判决如下：
一、维持南阳市中级人民法院（2015）南刑一初字第00015号刑事判决的第一项，即对上诉人马建军的定罪和量刑部分；
二、撤销南阳市中级人民法院（2015）南刑一初字第00015号刑事判决的第二项；
三、上诉人马建军的违法所得150万元依法予以追缴，由收缴机关上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 杜燕萍
审判员 郭景峰
审判员 李 涛
二〇一八年七月十三日
书记员 吕子船