湖南省长沙市雨花区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘0111刑初649号
公诉机关长沙市雨花区人民检察院。
被告人周展雄，于湖南省涟源市，农民，住湖南省涟源市。2007年8月6日因犯伪造、变造、买卖国家机关证件、印章罪、伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪、伪造、变造居民身份证罪被甘肃省武威市凉州区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年；2015年9月21日因犯盗窃罪被湖南省娄底市娄星区人民法院判处有期徒刑八个月，2016年1月31日被释放。因本案于2016年5月13日被刑事拘留，2016年6月17日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。
被告人张绪荣，于湖南省祁阳县，农民，住湖南省祁阳县。因本案于2016年5月13日被刑事拘留，2016年6月17日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。
长沙市雨花区人民检察院以长雨检刑刑诉(2016)668号起诉书指控被告人周展雄、张绪荣犯破坏公用电信设施罪，于2016年9月8日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。长沙市雨花区人民检察院指派检察员向益靖出庭支持公诉，被告人周展雄、张绪荣到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，2016年5月间，被告人周展雄、张绪荣经合谋，购置了3台“伪基站”设备与手机1台等作案工具，采用向不特定人群发送虚假信息的方式实施诈骗。2016年5月12日，二被告人为发送诈骗信息，冒用石杰等人的身份窜至位于长沙市司门口东北角的乐巢客房登记入住1507房、窜至位于长沙市雨花区东塘街道韶山路178号的星逸快捷酒店登记入住8528房、窜至位于长沙市雨花区侯家塘街道的湖南如家公寓东塘店登记入住2112房，并在上述房间各安装1台“伪基站”设备，不间断地共计向不特定人群发送内容为：“尊敬的建行用户，您的账户积分已满1万分，可兑换5%的现金，请登录建行手机网www.95533j1.com查询兑换，预期失效”的虚假短信94332条。经鉴定，当日“伪基站”发送短信累计影响移动用户1万余个。
2016年5月12日19时许，被告人周展雄、张绪荣在星逸快捷酒店8528房被公安机关抓获，公安机关当场扣押二被告人持有的“伪基站”设备3组与手机1台、标注姓名为石杰的居民身份证1张等工具。
案发后，二被告人如实供述了上述事实。
上述事实，二被告人在开庭过程中亦无异议，且有受案登记表、抓获经过材料、提取笔录、扣押物品清单与照片，住宿登记表、收据，辨认笔录与照片，长沙市无线电监测站出具的《无线电发射设备检测报告》，湖南鉴真司法鉴定中心[2016]电子数据鉴字第69号《电子数据司法鉴定意见书》，湖南省娄底市娄星区人民法院（2015）娄星刑初字第291号《刑事判决书》与湖南省娄底市看守所（2015）娄星刑执字第677号《刑满释放证明书》，被告人周展雄、张绪荣的供述及身份、现实表现材料等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人周展雄、张绪荣以非法占有为目的，结伙利用“伪基站”设备发送短信对不特定多数人实施诈骗，其行为已构成诈骗罪，有其他特别严重情节，同时构成破坏公用电信设施罪，应依照处罚较重的诈骗罪定罪处罚。公诉机关指控的事实成立，本院予以支持，罪名应予以变更。在共同犯罪中二被告人均起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。二被告人实行犯罪过程中因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人周展雄是曾经因盗窃犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的诈骗罪，是累犯，应当从重处罚。二被告人案发后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十三条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款（一）项，第五条与《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款（二）项，第二款之规定，判决如下：
一、被告人周展雄犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元（限于本判决生效后十日内缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月13日起至2020年11月12日止）。
二、被告人张绪荣犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元（限于本判决生效后十日内缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月13日起至2019年11月12日止）。
三、已被公安机关扣押的作案用“伪基站”设备3组与手机1台、标注姓名为石杰的居民身份证1张等工具予以没收。已由公安机关扣押的财物由公安机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 阳 勇
人民陪审员 朱楷人
人民陪审员 曹群湘
二〇一六年九月二十七日
书 记 员 舒 艳
附：
《中华人民共和国刑法》相关条文
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相关条文
第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：
（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；
（二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；
（三）以赈灾募捐名义实施诈骗的；
（四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；
（五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。
诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》相关条文
第二百四十一条对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：
（一）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定指控被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决；
（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；
（三）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪；
（四）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足、指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪；
（五）案件部分事实清楚，证据确实、充分的，应当作出有罪或者无罪的判决；对事实不清、证据不足部分，不予认定；
（六）被告人因不满十六周岁，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；
（七）被告人是精神病人，在不能辨认或者不能控制自己行为时造成危害结果，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；
（八）犯罪已过追诉时效期限且不是必须追诉，或者经特赦令免除刑罚的，应当裁定终止审理；
（九）被告人死亡的，应当裁定终止审理；根据已查明的案件事实和认定的证据，能够确认无罪的，应当判决宣告被告人无罪。
具有前款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。