内蒙古自治区通辽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内05民终331号
上诉人（原审被告、反诉原告）通辽友巢房屋开发有限公司，住所地通辽市科尔沁区。
法定代表人扈洪波，董事长。
委托代理人孟凡鑫，男，35岁，通辽友巢房屋开发有限公司员工，现住通辽市科尔沁区。
委托代理人王超先，北京市尚衡律师事务所通辽分所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）奈曼旗北方建筑工程有限责任公司，住所地通辽市奈曼旗。
法定代表人张兴元，总经理。
委托代理人刘凤军，内蒙古蒙通律师事务所律师。
上诉人通辽友巢房屋开发有限公司（以下简称通辽友巢公司）因与被上诉人奈曼旗北方建筑工程有限责任公司（以下简称奈曼旗北方公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服通辽市科尔沁区人民法院（2015）科商初字第117号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
经原审查明，2010年4月30日，原告与被告签订了《某某经济适用住房施工总承包合同》，合同约定将某某小区A区24、25、26、27号楼（4栋）承包给原告施工。合同约定的开工日期为2010年4月30日，竣工日期为2010年11月20日，合同工期总日历天数170天。2010年5月25日，原告与被告签订了《某某经济适用住房施工总承包合同》，合同约定将某某小区B区11、13、14、17、20号楼（5栋）承包给原告施工。合同约定的开工日期为2010年5月30日，竣工日期为2010年10月20日，合同工期总日历天数143天。上述工程于2011年4月开工建设，2011年11月20日竣工。被告通辽友巢公司在接收上述楼房后在未经竣工验收的情况下于2012年1月16日交付购房业主投入使用，至今未有通过工程竣工综合验收。
另查明，奈曼旗北方公司与通辽友巢公司订立了《某某经济适用住房施工总承包合同》(四)“工程质量保修协议书”、附件4：《房屋建设工程质量保修书》，合同对保修范围和内容、保修期限、保修责任等内容作出约定，约定奈曼旗北方公司未能及时进场维修或不能维修或未能在友巢公司指定的合理期限内维修完好或经过两次维修未能修好的，友巢公司有权另请他人代为维修并确定价格。工程竣工后留工程结算金额的5%作为保修金。满二年后，发包人友巢公司扣除代承包人进行工程维修所支付的费用后，向承包人奈曼旗北方公司返还剩余工程保修金。按照通辽友巢公司对工程未经竣工验收即投入使用的时间计算，工程质量保证期间截至2014年1月15日期满。被告友巢公司预留原告奈曼旗北方公司质保金1498536.00元和农民工保证金247508.60元，被告以原告在质保期内没有履行质保义务而拒绝给付上述款项。
上述事实，奈曼旗北方公司和友巢公司没有争议。
还查明，工程投入使用后，通辽友巢公司对部分工程项目进行了维修。本案在诉讼期间，经反诉原告通辽友巢公司申请，反诉被告奈曼旗北方公司同意，原审法院委托通辽兴达建设工程造价质询有限公司进行鉴定，鉴定结论为：“某某”小区A区24、25、26、27号楼、B区11、13、14、17、20号楼工程存在缺陷发生维修费用和将要发生的维修费共计1841935.00元。
原审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定：“建筑工程竣工经验收后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《建设工程质量管理条例》第十六条亦作了基本相同的规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条明确规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”根据上述规定，在建设工程未经过竣工验收的情况下，发包人违反法律规定擅自使用，即可视为发包人对建筑工程质量认可，其自愿承担质量责任。因为发包人使用未经验收的工程，应当预见工程质量可能会存在质量问题，而且使用未经竣工验收合格的建筑工程更直接说明发包人对工程予以认可。随着发包人的提前使用，其工程质量责任风险也由施工单位随之转移给发包人，免除了承包人的质量保修责任。基于此，被告友巢公司应返还质量保修金、农民工保证金予原告，其逾期返还质量保修金、农民工保证金，应按照中国人民银行同期贷款利率给付利息。因此，原告请求被告返还质保金、农民工保证金及承担超期付款利息的诉讼请求正当，证据充分，本院予以支持。被告通辽友巢公司作为工程发包人，对工程在未履行法律法规规定的验收程序的情况下投入使用，已构成“擅自使用”。擅自使用未经验收的工程，应视为其认可工程质量合格，或者推定为即使工程质量不合格，发包人也自愿承担质量后果。此时，被告通辽友巢公司丧失了对工程质量提出异议的权利，包括拒付工程款、质保金及要求返工、修理、赔偿损失等权力。因此被告对“某某”A区24、25、26、27号楼、B区11、13、14、17、20号楼因工程存在缺陷发生的维修费用和将要发生的维修费应自行承担。本案中，承包人仅对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。在反诉中，被告作为反诉原告仅就工程保修责任提出诉讼主张，并未对地基基础工程和主体结构质量提出诉讼主张，故其反诉请求依法不能成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第二百七十九条第二款，《中华人民共和国建筑法》第六十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）通辽友巢房屋开发有限公司给付原告（反诉被告）奈曼旗北方建筑工程有限责任公司质保金1498536.00元、农民工保证金247508.60元，承担超期付款利息102143.57元【本金1746044.00×5.85%×1年（自2014年1月16日至2015年1月16日）】，共计1848188.17元，于本判决生效后立即执行。二、驳回被告（反诉原告）通辽友巢房屋开发有限公司的反诉请求。本诉案件受理费22857.00元，反诉案件受理费21378.00元，合计44235.00元，由被告（反诉原告）通辽友巢房屋开发有限公司负担。
上诉人通辽友巢公司不服上述一审判决向本院上诉称，一、上诉人一审主张的维修费1847935.00元费用是被上诉人没有完整的履行双方签订的《某某》经济适用住房施工总承包合同造成的，该损失的发生被上诉人存在过错，全部由上诉人承担不合理。2010年4月30日，本案双方当事人签订的施工总承包合同，在履行建筑施工合同过程中，上诉人不存在拖欠被上诉人工程款的情况，由于被上诉人晚交工导致上诉人晚交房进一步导致上诉人对购房者迟延交付的违约，为了减少违约造成的损失和预防由于晚交房导致购房者信访事件的发生，在通辽市天诚建设工程监理有限公司对被上诉人施工的9栋楼都验收合格的情况下于2012年1月16日交付使用。根据建筑法的相关规定，施工的楼房包括综合验收和竣工验收，综合验收主要包括：1、公共设施及道路、绿化等基础设施竣工核实；2、建设工程竣工验收备案；3、住宅产业化技术落实；4、建设工程档案预验收；5、建设工程规划核实；6、排水许可；7、供水设施、供热工程、燃气工程等验收证明；8、前期物业管理竣工核实；9、物业质保金交存证明；10、供电设施验收等。竣工验收就是指建设工程竣工验收备案，到目前为止被上诉人将承建的9栋楼房交付上诉人后拒绝配合上诉人办理综合验收和竣工验收。在这种情况下被上诉人承建的AB区9栋楼房工程存在缺陷和将要发生的维修费用为1841935元完全由被告承担显然不公平，应该由上诉人承担。二、一审判决判令上诉人承担给付农民工保证金247508.60元和利息明显错误。农民工保证金是为了保证农民工利益，由发包单位预先向建设部门代缴，最终再给付的工程款时一并结算，多退少补，目前被上诉人施工的AB区9栋楼被上诉人拒绝配合验收导致农民工保证金不退给被上诉人，一审法院在没有核实建设部门没有退还农民工保证金原因的情况下直接判令上诉人承担退还农民工保证金和利息明显错误。
被上诉人奈曼旗北方公司答辩称，一、友巢公司在被上诉人施工的工程未经竣工验收的情况下而擅自使用，又在使用期间提出各种质量问题，言称其维修并产生维修费而拒付质保金和农民工保证金于情、于理、于法不符。二、上诉人提供的已维修和待维修部门以及相应的费用是伪造的。鉴定单位是依其伪造的维修协议所做的鉴定。已维修部门没有鉴定，只是对上诉人提供的流水账相加，未维修部位已超出质保期。三、在质保期内被上诉人接到上诉人通知维修的部位后均已做了维修，上诉人言称近200万维修费，被上诉人公司未接到正式通知，而且产生这些费用不现实。
经二审查明的事实和采信的证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案双方争议的主要问题有两项：一、通辽友巢公司预留奈曼旗北方公司的质保金是否应当返还，通辽友巢公司主张的已经发生和即将发生的维修费用是否应当由奈曼旗北方公司承担；二、通辽友巢公司扣留的农民工工资保证金是否应当返还。
关于质保金及维修费用的问题，原审法院依据查明的事实及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，认定涉案工程未经竣工验收由通辽友巢公司擅自使用，非地基基础工程和主体结构质量问题，施工方奈曼旗北方公司不承担维修责任，并无不妥，通辽友巢公司应当向奈曼旗北方公司返还质保金。通辽友巢公司主张的已经发生和即将发生的维修费用，因其不能证明与地基基础工程和主体结构质量有关，故不能获得支持。
关于通辽友巢公司扣留的农民工工资保证金，因该工程已经交付使用，现无证据证明因涉案工程有劳务工资纠纷需要处理，故应当由通辽友巢公司向奈曼旗北方公司返还。
因通辽友巢公司逾期给付上述应付款项，奈曼旗北方公司主张逾期利息的请求应予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费44235.00元由上诉人通辽友巢房屋开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 师国亮
审 判 员 李雅丽
代理审判员 陈美丽
二〇一六年五月十日
书 记 员 徐 健