福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽08刑终203号
原公诉机关福建省龙岩市新罗区人民检察院。
上诉人(原审被告人)韩伟，男，1986年11月15日出生于新疆维吾尔自治区石河子市，籍贯：甘肃省镇原县，汉族，初中文化，农民，住新疆石河子市。2008年8月28日因犯寻衅滋事罪被新疆维吾尔自治区石河子市人民法院判处有期徒刑二年（2007年被抓），2009年5月3日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品犯罪于2015年1月26日被龙岩市公安局新罗分局刑事拘留，同年2月16日被龙岩市公安局新罗分局执行逮捕。现羁押于龙岩市看守所。
辩护人刘清山，福建宝能律师事务所律师。
福建省龙岩市新罗区人民法院审理福建省龙岩市新罗区人民检察院指控原审被告人韩伟犯贩卖毒品罪一案，于2016年5月31日作出(2015)龙新刑初字第789号刑事判决。原审被告人韩伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。龙岩市人民检察院指派代理检察员沈美琴出庭履行职务。上诉人韩伟及其辩护人刘清山到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：1、2014年12月份，被告人韩伟欲将氯胺酮（俗称“K粉”）贩卖给他人牟取利益，遂以人民币30000元的价格向郭明信、郭生明（另案处理）购买K粉1000克。
2、2015年1月下旬，被告人韩伟与郭明信联系欲购买3至5千克甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）转卖给张立峰（另案处理）的朋友刘伟。2015年1月25日19时许，被告人韩伟与郭明信在龙岩市新罗区中城华美达酒店1319号房间内吸食“冰毒”验货且商谈购买“冰毒”数量及价格时被公安民警当场抓获。
原判认定上述事实的证据有：
1、同案人张立峰的供述及其辨认笔录，证实2015年1月23日左右的一天晚上，韩伟问其有没有朋友做“冰毒”生意，说他在福建龙岩认识一个卖“冰毒”的人，如果有朋友要购买的话，俩人可以从中赚一点介绍费。其联系朋友刘伟，刘伟说“冰毒”质量好、价格便宜，可以购买“冰毒”。2015年1月24日下午，其对韩伟说有朋友要货，他就让其和他去福建龙岩一趟，当天下午5时许，其和韩伟从乌鲁木齐乘飞机，于次日凌晨到达厦门后搭车到达福建龙岩，同年1月25日中午，韩伟和“胖子”联系，“胖子”问要多少货，其就和刘伟联系，刘伟说每公斤“冰毒”人民币28000元可以购买3公斤，韩伟又说“胖子”打电话说先让他送点样品过来试一下。后来“胖子”到了酒店，其和韩伟下楼，乘坐“胖子”的车先去吃饭，然后“胖子”带他们到了一个乡村路段，“胖子”打电话给一个人，过了一会，有一个人骑着一辆摩托车给“胖子”一点“冰毒”。他们拿到样品后，又开车到达华美达龙州大酒店1319号房间。“胖子”把“冰毒”拿出来，韩伟和“胖子”就开始在该房间内一起吸食“冰毒”，其在旁边坐着，没有吸食“冰毒”。并有问“胖子”一公斤“冰毒”多少钱，其有一位朋友要买，中间人要收取介绍费，“胖子”说卖给其朋友一公斤人民币50000元，给韩伟和其人民币10000元的介绍费，其就打电话联系朋友，朋友说价格太高，如果是人民币28000元就可以，韩伟和其与“胖子”再次商谈购买“冰毒”的数量及价格，其听到有人敲门，就去开门，结果来了很多警察，把三人都带到公安机关了并辨认出韩伟就是与其合伙购买毒品的人，“胖子”就是郭明信，且是贩卖“冰毒”给他的人。
2、同案人郭明信的供述及其辨认笔录，证实其一直没有工作，也没有钱，还欠了别人的钱，2014年9月份开始接触“冰毒”，知道贩毒赚钱就开始贩卖“冰毒”。2014年9月份的时候，其开始贩卖“冰毒”。其之所以贩卖“冰毒”，是因为还欠别人钱，就想通过贩毒把钱还掉。同年9月15日左右，其通过加QQ上网，在QQ群搜索“咕噜咕噜”、“肉肉”等，加入群后就在群里聊，找想买“冰毒”的客户。其将“冰毒”的照片发在QQ群里，里面的人就跟其视频聊天。通过视频聊天谈好的话，其和对方就互相留下手机号码，其QQ里昵称是“诚信阿牛”，以前叫“成功者也”。其还有卖“冰毒”给山东青岛、济南、福建三明、哈尔滨、新疆等地客户。2014年10月份左右，其卖给韩伟1公斤K粉，韩伟转账给其人民币30000元，其就把K粉藏在热水器内，通过申通快递给韩伟发的货。2015年1月25日公安机关将其抓获时，在房间内的两个人都是新疆人，其中一个叫“小伟”（韩伟），他俩是1月24日晚上坐飞机到厦门，又打车到龙岩，25日凌晨入住在龙岩市新罗区华美达酒店，住在1319房间。当日下午，其带他们两个到了龙岩市新罗区湖一村的一个路口，给郭生明打电话，让他准备一点“冰毒”和K粉，送到湖一会龙背附近的路口。后郭生明骑着一辆黑色摩托车过来，隔着车窗递给其一小包“冰毒”及一小包K粉。当时韩伟坐在副驾驶位，韩伟的朋友坐在后座上。然后三人返回酒店内谈价格并吸食“冰毒”试货，后来警察就冲进来了。他俩是专程过来找其购买“冰毒”的，谈好的价格是每公斤人民币30000元，韩伟领来的那个新疆人准备买3-5公斤。后来警察在龙岩市新罗区湖一村郭生明家中查获了500多克“冰毒”，还有K粉300多克、麻古500多粒有50多克。这些“冰毒”是2015年1月15日前后的一天晚上，其将这些毒品都放在一个鞋盒里，直接送到郭生明家中交给他，让郭生明藏在他家里。其和郭生明都是龙岩市新罗区湖一村人，还是邻居，从小就认识，其有时需要往外发快递贩毒就让郭生明帮其送快递，郭生明知道其贩毒，其贩卖给济南男子、韩伟这两次都是其让郭生明去发的快递，郭生明知道是毒品，但其没有告诉他毒品数量。郭生明帮忙发快递，其有时候给他一点“冰毒”吸食，有时给他一些零花钱。并辨认出韩伟（“小伟”）、张立峰就是从新疆来龙岩向其购买毒品的人。
3、同案人郭生明的供述及其辨认笔录，证实其吸食毒品两年了，吸食过很多次。2014年7月份，还因为吸毒被行政拘留过。郭明信是其同村邻居，其没有和郭明信一起实施过贩毒行为。其帮郭明信发过一次快递，发过一次高压锅，往广东某个地方发的，发快递的公司在龙岩市新罗区交易城附近，其没有帮郭明信给下线发送过“冰毒”。郭明信被抓的当天晚上，其父亲打电话说郭明信带着公安人员从家里不住人的房间里搜查出一些“冰毒”来，让其赶紧去投案。这些“冰毒”是谁放在家里的其不知道，应该是郭明信放的，他经常去其家中。
4、证人伍某某的证言及其辨认笔录，证实其和父母在福建省龙岩市新罗区北城交易城开了一家申通快递，其平日就在快递公司负责收货和送货。2014年12月以来，有一名本地的男子基本上两三天就来发一次货，每次发的都是电话机、燃气灶。他来发货时，有时候他自己包装起来，有时候不包装，其就检查一下外观，里面一般不做什么检查。这名男子大多数往青岛市市北区、李沧区发快递，发快递时他留的自己的手机号码一般都是空号，收货人的手机他会自已写上并辨认郭生明就是经常来发货的当地男子。
5、证人伍春生的证言，证实其是福建省龙岩市新罗区申通快递交易城分部的负责人。每次有人过来邮寄包裹，其都将包裹打开检查，从未发现过异常。调取的2014年12月27日单号为868561411018的快递详情单，其对交付邮寄的男子没什么印象了，是名个子不高的男青年。这张详情单填写不够详细，他们不写，其也没有办法。这名男子邮寄的是热水器，当时打开包裹看了，就是装着热水器，没有发现其他物品。调取的2015年1月24日单号为968625545152的详情单，往青岛邮寄的是电话机，也检查过了，没有异常，过来邮寄的也是个男的，没印象了。
6、证人郭某某的证言，证实其系郭生明的父亲。其和家人住在福建省龙岩市新罗区龙门镇湖一村XXXX号，平时郭生明住在家里二楼。2014年1月25日晚上，警察到其家中搜查，在二楼最南侧房间内查获一个鞋盒，打开鞋盒发现有毒品，但鞋盒是谁放的其没有注意。郭生明吸食毒品，之前因为吸毒还被公安机关处理过。其家中平时没有外人进出。郭明信是其邻居，郭明信和郭生明从小一起长大的，他们两个人的关系很好，其很少碰到郭明信到其家里来。
7、青岛市公安局城阳分局出具的调取证据通知书、调取证据清单及申通快递详情单，证实2015年1月27日，侦查人员从福建省龙岩市新罗区申通快递交易城分部伍春生处，调取快递单号为868548861295、868561411024的快递详情单二张，载明快递内件为热水器，收件地址为新疆维吾尔自治区石河子时代花园小区，联系电话为13565****XX。
8、青岛市公安局城阳分局出具的搜查笔录、扣押清单，证实2015年1月25日23时许，公安人员依法对福建省龙岩市新罗区龙门镇湖一村XXXX号郭生明家进行搜查，查获毒品及银行卡二张，其中一张为中国农业银行股份有限公司银行卡，卡号622848155849551XXXX；另一张为中国工商银行股份有限公司银行卡，卡号6212261410002149532，并对上述物品均予以扣押。
9、青岛市公安局城阳分局出具向中国农业银行股份有限公司龙岩新罗龙门支行调取的证据通知书，证实2015年1月2日14时许，银行卡号622848155849551XXXX，户名董小峰在该行柜台现金取款人民币20000元；同日，银行卡号622848155849551XXXX，户名董小峰在该行柜台现金取款人民币10000元；同年1月13日，银行卡号622848155849551XXXX，户名董小峰在该行柜台的取款情况。
10、公安机关出具的尿液提取笔录、现场检测报告、检测结果告知笔录，证实公安人员向张立峰及被告人韩伟现场提取了尿液各30毫升进行甲基安非他明检测，张立峰尿检结果呈阴性，被告人韩伟尿检结果呈阳性。
11、通话清单，证实被告人韩伟手机号码1356554****、张立峰手机号码1870905****于2015年1月25日的通话详单情况。
12、龙岩市公安局物证鉴定所出具的鉴定书，证实2015年1月25日，公安人员在龙岩市中城华美达龙州大酒店1319号房间内缴查获的毒品中检出甲基苯丙胺成分。
13、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证实公安人员向被告人韩伟扣押了“冰毒”疑似物1.2克、黑色苹果手机一部。
14、光盘二张，证实公安人员对被告人韩伟讯问时没有对其刑讯逼供的事实。
15、新疆维吾尔自治区石河子市人民法院（2008）石刑初字第207号刑事附带民事判决书、刑满释放证明书，证实2008年8月28日，被告人韩伟因犯寻衅滋事罪被新疆维吾尔自治区石河子市人民法院判处有期徒刑二年（2007年被抓），2009年5月3日刑满释放。
16、到案经过，证实被告人韩伟、张立峰于2015年1月25日19时许在龙岩市新罗区中城华美达龙州大酒店1319号房间内被公安人员抓获。
17、被告人韩伟的供述及其辨认笔录，证实其电话为13565****XX。2014年6月底，其在一个吸毒的QQ群里面通过一个外号叫“阿龙”的人认识了福建龙岩一郭姓男子，两人互相加了对方的QQ，其称呼郭明信为“胖子”。其和“胖子”就是买家和卖家的关系，与张立峰是朋友关系。过了10天左右，“胖子”有寄过一次3克左右的冰毒样品给其吸食，其收到后有打款给他。2014年9月份其又找“胖子”买过30克的冰毒，他卖给其的价格是每克人民币200元，其收到毒品后也有汇款给他。2014年12月份，其找“胖子”买了1公斤K粉，每公斤人民币30000元左右，“胖子”有给其指定银行账户，户名董小峰，其通过ATM机直接把毒资人民币30000元存至“胖子”郭明信指定的银行账户里，之后，“胖子”郭明信将K粉装在热水器里面包装好后通过申通快递邮寄过来。其收到货后发现K粉是假的，所以这次来福建龙岩还有一件事，就是要和“胖子”讲清楚他卖假K粉给其的这件事。前两次从“胖子”处购买毒品是自己吸食的，第三次毒品是准备买来卖的。2015年1月23日，其对张立峰说，其和“胖子”商量好了1公斤“冰毒”的价格是人民币35000元至50000元之间，问张立峰每公斤“冰毒”人民币80000元有没有朋友要，张立峰说有。同年1月24日，其和张立峰就从新疆维吾尔自治区的乌鲁木齐乘飞机，于1月25日凌晨到达福建厦门，后其打电话给“胖子”，应约乘出租车到了龙岩市新罗区，入住了龙岩市新罗区中城华美达酒店1319号房间。当天下午14时许，“胖子”到了酒店，其和张立峰下楼，和“胖子”一起吃了饭，回到其入住的龙岩市新罗区中城华美达酒店1319号房间，“胖子”说今天拿不到“冰毒”，只能看“冰毒”样品。之后“胖子”开车载其和张立峰到了龙门的一个地方，过了一会，有一个骑摩托车的人把“冰毒”样品和一点K粉给了“胖子”。之后三人回到了龙岩市新罗区中城华美达酒店1319号房间，“胖子”拿出冰壶，其和“胖子”一起吸食“冰毒”样品，然后商谈“冰毒”交易价格时，公安人员到场将三人抓获。公安人员还在龙岩市新罗区中城华美达酒店1319号房间的窗台上发现了1.2克“冰毒”是“胖子”所带的“冰毒”样品并辨认出张立峰就是与其合伙购买毒品的人，郭明信就是贩卖“冰毒”给他的“胖子”，其还辨认出郭生明就是在龙门送“冰毒”样品给郭明信的人。
18、户籍证明、前科证明，证明被告人韩伟的身份情况。
原判认为，被告人韩伟违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品仍予以购买并贩卖，其中氯胺酮1000克，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人韩伟有前科，酌情予以从重处罚。被告人韩伟在龙岩市新罗区中城华美达酒店欲购买甲基苯丙胺用于贩卖，但由于意志以外的原因没有得逞，属犯罪未遂，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（二）项、第二十五条第一款、第二十三条、第六十一条、第六十二条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条第（七）项的规定，判决：一、被告人韩伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币30000元；二、随案移送被告人韩伟的黑色苹果牌手机一台予以折价抵罚金，上缴国库；三、扣押于龙岩市公安局新罗分局的“冰毒”疑似物1.2克，由该局依法处理；四、随案移送的光盘二张，系视听资料，予以随案存查。
上诉人韩伟及其辩护人诉辩称:1、原判认定上诉人韩伟购买并贩卖1000克氯胺酮的证据不充分，属没有实物单凭口供下结论。2、原判认定上诉人韩伟贩卖甲基苯丙胺未遂的证据存在矛盾，且并未得到韩伟的口供印证。综上，应根据韩伟的吸毒史，结合抓获时缴获的甲基苯丙胺1.2克，以非法持有毒品罪对上诉人定罪量刑。
出庭检察员认为,原判事实清楚,证据充分,定性正确,量刑适当,建议维持。
经审理查明，原判认定上诉人韩伟贩卖毒品氯胺酮、甲基苯丙胺的事实清楚，二审期间，出庭检察员当庭出示山东省高级人民法院已发生法律效力的刑事判决书亦对该事实作了认定。认定本案事实的证据，均系侦查机关依法收集，并经一审、二审庭审举证、质证，上诉人韩伟亦曾供认向郭明信购买氯胺酮、甲基苯丙胺的过程。本院予以确认。
关于上诉人韩伟及其辩护人提出原判认定上诉人韩伟贩卖甲基苯丙胺和1000克氯胺酮证据不充分，韩伟属非法持有毒品罪的诉辩理由。经查，上诉人韩伟和证人郭明信、张立峰均证实2005年1月25日，韩伟和张立峰来龙岩是为了贩卖甲基苯丙胺，且在吸食冰毒验货、商谈价格、数量时被抓获，现场查扣的毒品亦检出甲基苯丙胺，郭明信到案后被实际查获数量大的氯胺酮等毒品均证实上诉人韩伟贩卖甲基苯丙胺未遂的事实；上诉人韩伟的供述、毒品出卖人郭明信的证言、快递详情单、银行账户交易明细、证人伍春生、郭生明的证言、伍某某的证言及辨认笔录相互印证，证实2014年12月份，上诉人韩伟向郭明信以人民币3万元的价格购买1000克氯胺酮，并通过快递的方式邮寄毒品的事实。上诉人及其辩护人提出认定韩伟贩卖甲基苯丙胺和氯胺酮证据不充分的诉辩理由,与查明的事实不符.诉辩称应以非法持有毒品罪对韩伟定罪量刑的诉辩理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人韩伟违反国家对毒品的管理规定，贩卖氯胺酮、甲基苯丙胺，并通过快递方式夹藏数量大的氯胺酮，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人韩伟欲购买甲基苯丙胺用于贩卖，因意志以外的原因没有得逞，属犯罪未遂，依法予以从轻处罚。上诉人韩伟有前科，酌情予以从重处罚。原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，并综合上诉人韩伟的认罪态度及在犯罪中的作用等情节决定的量刑适当。出庭检察员的意见成立，应予支持。上诉人韩伟及其辩护人的诉辩理由均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 袁 鸣
审 判 员 贺 维
代理审判员 谢梦娜
二〇一六年十二月二十日
书 记 员 周宗琪