甘肃省定西市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）定中民一初字第02号
原告（反诉被告）陇西县隆盛粮油加工有限责任公司。
法定代表人段青，该公司经理。
委托代理人张迎珍，该公司职工。
委托代理人赵伟珺，北京市齐致（兰州）律师事务所律师。
被告（反诉原告）甘肃弘德永兴建筑安装工程有限责任公司。
法定代表人贾德勇，该公司总经理。
被告李文斌，男，汉族，1968年12月22日生。
二被告共同委托代理人张智渊，甘肃泫渊律师事务所律师。
二被告共同委托代理人何钰昺，甘肃泫渊律师事务所律师。
原告陇西县隆盛粮油加工有限责任公司（简称隆盛公司）诉被告甘肃弘德永兴建筑安装有限责任公司（简称弘德公司）、李文斌建设工程施工合同纠纷一案，2014年3月31日，本院作出(2013)定中民二初字第49号民事判决。宣判后，隆盛公司与弘德公司均不服提出上诉。2014年12月24日，省高院以事实不清、证据不足为由作出(2014)甘民一终字第179号民事裁定，撤销原判，发回本院重审。本院另行组成合议庭公开开庭进行了审理，原告隆盛公司的法定代表人段青、委托代理人张迎珍、赵伟珺，被告弘德公司、李文斌的委托代理人张智渊、何钰昺均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告（反诉被告）隆盛公司诉称：2011年7月，经隆盛公司与弘德公司协商，隆盛公司将其位于文峰镇广通宾馆旁的综合楼发包给弘德公司承建，弘德公司成立了第十七项目部，李文斌为项目经理。7月24日签署了正式的《建设工程施工合同》，开工日期2011年7月25日，竣工日期2012年9月1日。为进一步细化合同内容，确定建筑面积及承包价格，双方又签订了补充协议，约定建筑面积6359.04平方米，每平米按1400元计算，工程总造价为890.2656万元。根据合同按进度付款的约定，工程竣工验收合格后付工程款620万元，剩余款项在一年内分四季度付清。该工程至今没有竣工验收，还有100多万元的工程没有完工，隆盛公司已支付工程款857.4955万元。弘德公司代理人李文斌以让隆盛公司继续付款为由，拒绝施工，并拉走了全部施工架材，强行阻止工人施工，因弘德公司擅自离场导致隆盛公司另找他人施工并超付工程款。现起诉要求弘德公司支付超付的工程款153.0390万元、合同约定的违约金45.5万元、不能按期竣工给隆盛公司造成的经济损失80.1879万元、不按规范施工的处罚金6万元，共计284.7269万元。重审中增加的诉讼请求，要求弘德公司支付因延期交工造成的银行利息损失79.9043万元、因卫生间防水漏水造成的损失11.8万元，另要求弘德公司出具工程款发票。
被告（反诉原告）弘德公司答辩并反诉称：一、弘德公司所承建隆盛公司工程总造价为1221.5629万元，隆盛公司主张弘德公司返还其工程款94.2341万元不能成立。理由一是弘德公司与隆盛公司合同价款为960.9442万元，且合同专用条款约定为可调价，故弘德公司最后完成的合同内工程价款为1083.1372万元，并非隆盛公司诉称的890.2656万元。隆盛公司与李文斌2011年7月21日所签《建设工程施工合同》违法无效，对弘德公司不具有法律约束力。二是施工过程中因经济签证增加工程量的造价为27.1366万元。三是隆盛公司自行改变设计增加干挂石的造价为111.2891万元。二、弘德公司没有按合同约定完工系隆盛公司增加工程量、变更设计及未按照合同约定完全履行义务而造成，故隆盛公司主张迟延交工应向其支付违约金36.5万元和赔偿经济损失80.1879万元不能成立。理由一为隆盛公司没有及时完成其合同约定的开工前的法定义务，即没有及时办理施工许可证，没有提交工程地质和地下管线资料等。二为没有足额支付工程进度款，造成工期延误。三为隆盛公司违反合同约定，自行购买材料，不能按时供应，常常停工待料。四为违规实施现场监督导致工序验收不能及时进行而延误。五为自行变更设计，导致施工组织方案改变，工程量增加，工期客观延误。三、隆盛公司主张弘德公司不按设计及规范施工处罚弘德公司6万元根本不能成立。综上理由，隆盛公司的诉求根本不能成立，相反隆盛公司拖欠弘德公司巨额工程款，现要求隆盛公司支付工程款375.1629万元，并对增加的干挂石、增加井桩深度、增加的承台对应的工程款及合同内投标范围的工程造价上调价款122.1931万元进行司法鉴定。本诉和反诉的诉讼费用由隆盛公司负担。
被告李文斌辩称意见同弘德公司。
经审理查明，2011年7月14日（2011）163号定西市工程建设中标通知书载明，隆盛公司综合楼由弘德公司中标承建，总建筑面积6359.04平方米，合同总造价960.9442万元。7月24日，隆盛公司与弘德公司签订了《建设工程施工合同》，约定工程内容为图纸上所有的并增设正立面干挂大理石面、地面的地板砖、楼梯防滑石材，合同价款为960.9442万元。合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法为如果隆盛公司按进度付款，弘德公司则承担本工程总造价在十年内的信合银行贷款利息，其他调整因素为，弘德公司如不承担贷款行息，则双方商定在中标价基础上调低价款，实际价格以补充合同及协议为准。工程款支付以补充合同及补充协议为准。开工日期2011年8月25日，竣工日期2012年9月30日。合同第14.2约定因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。7月27日弘德公司合同文件的执行授权委托书的内容为：现授权本公司的李文斌为我公司签署执行隆盛公司综合楼合同的法定代表人授权委托代理人，承认代理人全权代表公司所签署的本工程的合同内容。7月21日段青与李文斌签订了《建设工程施工合同》，合同约定工程内容为：按图施工，并增设正立面干挂大理石，所有地面铺地板砖，楼梯材质为花岗岩，所有增设在工程造价内。开工日期2011年7月25日，竣工日期2012年9月1日。工程款支付：基础工程完成100万元，三层完成100万元，主体工程完成100万元，里外墙粉刷完工付50万元，地板砖完工50万元，门窗完工付20万元，干挂花岗石正立面完工30万元，电梯完工20万元，竣工验收50万元，屋面防水完工50万元，水暖电安装完工付50万元，剩余工程款一年内平均按四季付清。工程造价为890.2656万元。截止2012年9月28日，已付工程款537.0723万元。违约责任为依通用条款14.2，每超一天，支付1000元；不能按竣工日期竣工，按实际营业额计算损失。截止2013年4月底，隆盛公司通过支付建材款及现金方式支付工程款总额为857.4955万元。
2013年5月份弘德公司管理人员撤出施工现场后，陇西县公证处对没有完工的工程进行了公证，证明上人屋面、消防、楼梯栏杆等25项工程未做。未做工程的具体项目所涉及的应付工程款为：1、吴保华防水工程项目款2.5108万元。2、刘红平钢性屋面工程款2.8357万元。3、王彦武外墙保温工程款10.173万元。4、杨来宝内粉刷工程款15.3481万元。5、侯占奎砌墙砖、地板砖、地角线应付工程款5.2594万元。6、张志东铝合金门窗款4.7817万元。7、蔺彦虎玻璃幕墙、装饰柱等工程款15.3228万元。8、刘鸿明供电工程款3.7050万元。9、王军平护窗、护栏应付款为1.6254万元。10、弘德公司第十七项目部与兰州川灵消防工程有限责任公司签订的消防安装工程承包合同款54.8万元。11、项目部与上海三菱电梯有限公司签订的合同约定的电梯及安装款19.0549万元。12、李文斌与陇西立志防盗门签订合同约定的三防门款10.331万元。上述共计145.7479万元。另查明，该工程桩基础设计说明中注明桩端持力层为圆砾层，桩端扩大头进入持力层的深度不小于1.5米，桩长约为16米。承台系施工过程中因减少钢筋数量采取的基础加固措施。该工程于2013年12月份竣工验收。
上述事实有建设工程施工合同、承诺书、授权委托书、工程款支付明细、收条、结算单及当事人陈述等证据证实。
本院认为，本案中，原告隆盛公司与被告弘德公司签订了两份《建设工程施工合同》（备案合同和补充合同），备案合同中约定工程合同价款为960.9442万元，并约定合同价款采用可调价格合同，对具体的调整方法亦进行了约定，且明确约定工程的实际价格以补充合同及协议为准。在补充合同中，双方约定工程造价为890.2656万元，对工程内容、开工日期、竣工日期、工程款支付的进度均进行了明确的约定，可见两份合同的条款与内容相互补充，且均系双方当事人的真实意思表示，内容没有违反国家法律、行政法规的效力性强制性规定，因此该两份合同并不适用《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的情形，故根据补充合同的约定，该工程的合同价款应为890.2656万元。被告弘德公司反诉认为双方合同约定的工程款为960.9442万元，由于合同专用条款约定为可调价格，故弘德公司完成的工程造价应为1221.5620万元，且要求对超出合同约定的工程款之外的部分进行鉴定。经审查，被告弘德公司要求鉴定的工程项目中，干挂石系双方合同明确约定的工程范围，要求对其造价进行司法鉴定与合同约定不符；承台系弘德公司在施工过程中因减少井桩设计的钢筋数量采取的基础加固措施，要求按照增加的工程量进行鉴定与客观事实不符；在施工中是否变更井桩深度导致工程量增加，在诉讼中弘德公司未提供实际施工与设计不符的相关资料，要求鉴定缺乏事实依据；对合同投标范围内工程造价上调122万多元进行鉴定的请求，因没有具体的鉴定项目，也没有工程变更签证单，无法进行鉴定。因此，被告弘德公司以需鉴定的项目计算应付工程款的主张没有事实依据，对其认为工程款应为1221.5620万元的主张依法不予支持。依据审理查明的案件事实，被告弘德公司撤离施工现场后，原告隆盛公司组织施工人员后续完成的工程项目与公证书中的未完成工程项目相符。在存在未完成工程项目的情况下，隆盛公司继续施工至工程竣工，由于对继续施工的工程款数额有证据予以证实并有计算依据，故未完成工程项目的工程款应当认定为145.7479万元。根据双方当事人提供的证据及被告弘德公司在反诉时认可的已付工程款的数额，证实弘德公司对已支付的工程款中有一部分没有其签字的事实予以认可，且其不认可的11.0955万多元系实际支出的工程施工费用，故已付工程款应认定为857.4955万元。双方签订的补充合同，对工程款（进度款）支付的方式和时间约定明确，根据约定内容，所有工程完工后应付工程款为620万元，结合已确定的弘德公司未完成的工程项目看，隆盛公司已向弘德公司支付的工程款537.0723万元，与双方约定的弘德公司应完成工程量对应的工程款基本相符，因此弘德公司在领取工程款后并没有完成其应完成的工程，并且在工程没有干完的情况下中途退场，导致该工程实际竣工日期推迟15个月，对此弘德公司应承担违约责任，隆盛公司要求弘德公司支付违约金符合合同约定，本院予以支持。原告陇盛公司与被告弘德公司在合同中明确约定了违约责任和违约金的计算方式，故隆盛公司要求赔偿经营损失等的请求理由不足，本院不予支持。关于原告隆盛公司在本次重审时增加的诉讼请求，因未在规定的期限内缴纳诉讼费，本院不予审理。由于李文斌系弘德公司承建隆盛公司综合楼的项目经理，故其行为的后果应由弘德公司承担，个人不承担责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）甘肃弘德永兴建筑安装工程有限责任公司于本判决生效后十五日内退还原告（反诉被告）陇西县隆盛粮油加工有限责任公司超领的工程款112.9778万元，支付违约金45.5万元。
二、驳回原告（反诉被告）陇西县隆盛粮油加工有限责任公司的其他诉讼请求。
三、驳回被告（反诉原告）甘肃弘德永兴建筑安装工程有限责任公司的反诉请求。
案件受理费11757元，反诉案件受理费18410元，由被告弘德永兴建筑安装工程有限责任公司负担。保全费5000元，因没有采取保全措施，退还被告弘德永兴建筑安装工程有限责任公司。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。
审判长 ＸＸ悌
审判员 蓝俊虎
审判员 黄 莉
二〇一六年五月十八日
书记员 何婷婷