河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀民终405号
上诉人（原审被告）：张家口市高新技术产业开发区沈家屯镇阎家屯村民委员会，住所地张家口市高新技术产业开发区沈家屯镇阎家屯村。
法定代表人：于升，该村村主任。
委托代理人：姚树明，该村法务工作者。
被上诉人（原审原告）：河北鑫鼎房地产开发有限公司，住所地万全县孔家庄镇上保寺村。
法定代表人：柳建旺，该公司总经理。
委托代理人：周明杰，河北京张律师事务所律师。
上诉人张家口市高新技术产业开发区沈家屯镇阎家屯村民委员会（以下简称阎家屯村委会）为与被上诉人河北鑫鼎房地产开发有限公司（以下简称鑫鼎房地产公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服张家口市中级人民法院（2015）张商初字第91号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人闫家屯村委会法定代表人于升及其委托代理人姚树明，被上诉人鑫鼎房地产公司委托代理人周明杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2010年8月11日，张家口市高新技术产业开发区管理委员会（以下简称区管委会）向沈家屯镇政府下发了“张家口市高新区管委会关于阎家屯村城中村改造项目供地方式的批复”，载明：阎家屯村城中村改造项目位于西苑××路东侧、××路北侧，占地120亩，总建筑面积13万平方米，计划2011年底完工，全部用于安置村民。根据张家口市人民政府《关于加强主城区城中村改造的实施意见》张政（2009）22号文件精神，经区管委会研究，同意该项目以划拨方式供地，接文件后按规定尽快办理相关手续。
2010年8月15日，原、被告双方签订了《张家口市高新区沈家屯镇阎家屯“城中村”项目合作开发协议书》（以下简称合作开发协议书）一份，高新区管委会、沈家屯镇政府为该协议的监督方，有权监督被告对村民土地补偿金的发放进度和房屋安置的落实工作，对原、被告双方的工作有监督指导职能，并保护原、被告双方的合法权益。该协议约定：为加快张家口市城中村改造步伐，大力改善群众的居住条件，按照张家口市三年大变样工作部署和实施方案，双方以协作分工负责的方式进行项目开发，开发项目坐落于张家口市××新区××村，东至会展中心、西至阎家屯旧村正在新建的西苑××路、南至京包铁路（距京包铁路114米）、北至华北天然气决算中心。该项目按高新区总体规划要求，内容全部为17-24层。被告权利：有代为接受原告土地补偿款及房屋的权利；有监督原告工程质量及进度的权利；有负责土地补偿款的发放、村民安置等一系列工作的权利。被告义务：保证该项目的实施必须经过全体村民通过订立三方协议的形式予以同意，村民必须同意原告办理土地协议出让手续；被告保证该项目用地按规划局要求的住宅和商业用地；协议签订之日起15日内，被告向原告移交所有与该项目相关的批文及其他文件，供原告进行项目开发前的准备工作；高新区管委会、沈家屯镇政府及被告派出专门人员，协助原告办理该项目的规划审批、备案核准、施工许可证等相关手续；如原告需要，协助原告办理该项目土地出让手续；被告承诺该项目用地无抵押、无担保及任何他项权利的设定，保证向原告提供的资料、信息、数据、文件的真实性。原告的权利、义务：在原告兑现了首批土地补偿款后，即享有该土地的使用权并享有独立的开发经营权。该权利包括开发建设和营销权，并享有该项目的全部收益权，盈亏与被告无关；原告承担项目开发建设期间发生的一切债权、债务。新建房屋及土地补偿款的人员及分配方式：被告全村约3900人，要楼房和要钱的人以登记及三方协议为准，超出3900人的原告方不予负担。对于要楼房的村民，每人按34平方米予以安置，每平方米按均价1430元计算，向原告缴纳房款；对于要土地补偿金的村民，每人按3800元予以补偿。本项目属于政府扶持项目，如政府返还土地出让金及所涉及的减免规费归原告所有，全部或部分返还的，返还部分归原告所有。政府及政府各职能部门收取的各种费用，如：城市基础设施建设配套费、教育配套费、人防费、新型墙体材料专项基金、散装水泥专项基金等被告必须配合原告积极与市、区、镇政府协调，经协调不能免收部分由原告支付。违约责任：双方如获悉可能有影响本协议正常履行的情形，必须书面通知对方，双方可协商解决，如影响到本项目的实施，经双方协商可对本协议进行变更。一方违约，违约方在守约方指出违约情形的15日内不予改正的，违约方将赔偿由此给守约方带来的一切经济损失并承担违约责任。
2012年3月5日，原、被告双方又签订了《河北鑫鼎房地产开发有限公司与闫家屯村委会就银河湾项目进展中未决问题的补充协议》一份，该协议明确：由于非原告方的原因，现未取得项目土地使用权证，导致规划、立项、施工许可证等后续手续无法办理等，造成交房时间滞后，原告方对此将不承担延迟交房的赔偿责任。按照合作开发协议的约定，原告是按照120亩土地进行的补偿，全村3900人，折合每人3.8万元进行的计算。一、二次土地补偿金（每人3万元）原告方已支付到位，而项目实际用地为98亩，与协议约定的相差22亩，相差土地目前还没有到位。
2013年5月5日，原告与张家口市高新技术产业开发区建设局签订了《“银河湾”小区项目配建保障房协议书》一份，该协议明确：为一次性解决阎家屯村历史遗留问题，依据高管办（2011）64号文件、区管委会主任办公室纪要等文件精神，经协商由原告出资，建设局异地统一建设保障房。原告“银河湾”项目总建筑面积为187413.66平方米，去除回迁安置房面积53196.48平方米，其余134217.18平方米按照5%比例进行异地配建。原告以每平方米3000元成本价向建设局提供异地配建保障房建设资金共计2013.3万元。按照《高新区保障房保证金缴款通知书》内容，原告须于2013年5月30日前缴纳保障性住房保证金2013.3万元。上述款项，原告至今未缴纳完毕。
2010年9月17日，张家口市高新区管理委员会出具了高管字（2010）196号“关于调整纬四西路（清水河南路—西苑××路）规划的请示”，载明：我区阎家屯村农村住宅用地原选址在纬三东路，清水河南路以西，占地100亩，为支持新一中建设，2006年市政府决定将该村住宅用地调整到新一中南侧，占地100亩。为保证农民利益，经我区研究拟用相邻的120亩土地对换这100亩宅基地。
2014年12月31日，（2014）2号中共高新区工委专题会议纪要载明：因土地管理政策调整等原因，供地方式发生了变化，项目推进时间延长，较项目概算，协议约定增加了建安成本、土地地价、出让计提规费等，开发企业多次提请区管委会协调解决。到2014年12月村民住宅没有按时完工、交付使用，村民多次到市、区上访。为解决遗留问题、维护社会稳定，会议决定：1、区财政不从“银河湾”项目用地中取得收益，筹集与“银河湾”项目用地出让收益和偿债资金、教育保障金4984万元等额资金，弥补开发企业安置村民多支付的成本。2、区财政另安排3000万元，用于弥补开发企业安置村民多支付的成本。从2015年开始，分两年给付。3、开发企业安置村民多支付的其他费用，有项目合作协议签订主体阎家屯村委会和鑫鼎房开协商解决，沈家屯镇政府积极予以协调。
2015年1月7日，被告出具了证明一份，载明：2001年国土资源部批给被告100亩宅基地，用于解决群众住房困难。为支持新一中校区，原拟定的市委和市政府办公中心、文化会展中心、华北天然气结算中心等重点项目建设，被告改造周转宅基地已三次向南改址迁移，历时七年未开工建设，村民情绪较大，给社会造成了极坏的影响。经各级政府多方说服引导，被告村民同意在西苑××路东侧，长宁西街南、会展中心西、京包铁路北侧安排改造用地100亩，依照2010年当时土地市值计算补偿款，全村按照3900名村民计算，折合每人可得3.4万元，村民如需选择住房安置，可以给每人30平方米。由于地块多次南迁，靠近铁路，村民要求改造周转用地面积增加20亩。按照120亩地测算，折合每人可得3.8万元，村民如需选择住房安置，可以给每人34平方米。按照当时的政策，经过村、镇及区管委会认真遴选，拟定原告实施该地块开发改造，土地以协议出让方式供给。2010年8月15日，签订了合作开发协议书，确定按照120亩计算，全村3900人货币安置每人3.8万元，住房安置每人34平方米，安置金额共计1.482亿元。按照合同约定，原告支付被告第一笔安置款2515万元后，即可办理土地手续，原告到市国土资源局高新区分局办理土地手续时，得知此地块已由高新区城投公司抵押贷款，直到2011年8月才解冻此地块，错过了协议出让时机，不得不以挂牌出让方式供地。起初，区常务副主任多次在协调会上承诺，开发商继续完成村民安置任务，挂牌资金区财政垫付，为协助政府稳定，开发公司在土地未果的情况下，仍按照协议约定，履行安置义务，截至目前止，已基本完成了村民安置任务。由于区财政紧张，在财政资金不到位的前提下，为推进项目，2012年12月份开发公司垫资7500万元，缴纳土地竞买保证金，土地于2013年3月16日挂牌，实际挂牌供地100.35亩，成交价每亩191万元，按协议约定被告应催促张家口经济开发区补偿给原告19.65亩净地或与该地等值的补偿金，即每亩191万元，共3753.15万元。对地或款项被告将尽快予以解决。2015年5月27日，（2015）3号中共张家口经开区工委专题会议纪要载明：“银河湾”项目开发地块面积较原协议约定少19.65亩，有协议主体阎家屯村委会和鼎鑫房开协调解决。如果无法协调解决，鑫鼎房开可向法院提起诉讼，经开区负责判决结果的协调落实。参加该会议的人员包括了原、被告单位人员。
庭审中，被告称剩余的19.65亩土地的使用权已履行不能，原、被告双方同意按照上述证明中约定的每亩191万元，共3753.15万元履行未给付土地的使用权的价款。
另查明，2013年12月4日，张家口市人民防空办公室向原告下发了“防空地下室建设要求”，载明：根据国家有关法律法规和《人民防空工程建设管理规定》的要求，原告拟建的“银河湾小区一期、二期”项目，应按照《人民防空地下室设计规范》修建单建式、甲类5级防空地下室大于等于15500平方米，战时用途为二等人员掩蔽部，平时用途为车库，防化级别为丙级，出入口数量大于等于规范要求。请严格按照要求请具有防空工程设计资质的设计单位组织施工图设计。庭审中，双方对原告已将补偿款全部支付完毕、已将安置用房交付完毕均无异议。
2013年7月25日，张家口市人民政府为原告取得土地办理了土地使用权证书。截至2014年12月26日止，原告为涉案项目办理了备案证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、商品房预售许可证等。
2015年10月29日，阎家屯村委会起诉至原审法院，请求法院判令：一、按照每亩191万元价格支付原告相应土地使用权的价款3753.15万元；二、承担延期交付土地产生的各项损失3000万元（庭审中，原告将该项请求变更为6500万元，但由于原告未按规定补缴诉讼费用，因此按其原诉讼请求审理）；三、承担本案诉讼费用。
原审法院认为，依照《中华人民共和国土地管理法》、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定可知，土地使用权出让的主体只能是市、县人民政府土地管理部门。因此，本案被告作为签订协议的一方，其无权出让土地的使用权，亦无权决定土地的给付方式。因此，在被告按合作开发协议约定不能提供土地后，双方之间的合作开发协议就失去了合作的基础，原告应向被告主张解除合作开发协议或双方另行达成其它补充协议。但本案原告并未行使上述权力，而是于2013年3月16日，参加了涉案土地的竞拍，并成功通过招、拍、挂程序取得了双方约定120亩土地中的100.35亩土地的使用权。原告取得上述土地使用权后，以其实际行为表明，仍愿按协议中约定的己方义务进行履行，并已履行完毕。原审法院认为，原告的上述行为，应视为对合作开发协议中协议出让土地约定的变更。因此，原、被告双方签订的合作开发协议书及补充协议中，除双方约定协议出让土地的方式违反法律禁止性规定而无效外，协议中的其它相关约定均系当事人真实意思表示，亦不违反法律法规的强制性规定，均应为有效，双方均应严格执行。
依据本案庭审查明事实，及《中华人民共和国土地管理法》第五十四条、第五十五条的规定可知，在本案涉案项目既不是国家机关用地和军事用地，又不是城市基础设施用地和公益事业用地，也不是国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地的情况下，原告若想获得涉案土地的使用权，其必须缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后，方可使用土地。因此，在原告未与被告达成一致意见的情况下，其以参加招、拍、挂程序获得土地、并继续履行协议约定己方义务的行为表明，其原意缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用来获得土地使用权，并继续履行双方协议。因此，招、拍、挂过程中缴纳土地竞买保证金的义务、缴纳相关契税的义务，及承担配建保障性用房的义务，应由参加竞买人、获得土地使用权人自行承担。且，原告缴纳的土地竞买保证金，在其成功拍得土地后已抵顶了相应的土地使用权出让金。故，原告主张应由被告向其支付参加招、拍、挂程序垫付7500万元土地竞买保证金所产生利息、承担配建保障性用房多支出的2013.3万元、及多支付的契税766.674万元的请求，因无法律依据，不予支持。对于原告主张其多支出的人防建设费用1085万元，是因被告延期交付土地造成，应由被告承担的观点，依据《中华人民共和国防空法》第二十二条，《人民防空工程建设管理规定》第四十五条、第五十条的规定可知，城市新建民用建筑，应按照国家有关规定修建战时可用于防空的地下室，任何部门和个人无权批准减免应建防空地下室建筑面积或者降低防空地下室防护标准。因此，在原告自行通过招、拍、挂取得土地，并自觉按照合作开发协议履行约定义务时起，就表明原告已变更了双方约定协议出让土地的供地方式。根据该情势变更，被告是否延期交付土地，都不能免除原告按法律规定标准建设防空地下室的义务。因此，按照法律规定标准建设涉案项目防空地下室，是原告的法定义务，对于原告的上述主张，因其无事实和法律依据，不予支持。
关于原告取得土地使用权比双方协议中约定少19.65亩的问题，因原告已按照双方签订的合作开发协议、及补充协议的约定，已以120亩土地使用权的标准向被告给付了相应的补偿款、交付了相应的安置用房。而被告却明确表示，余下的19.65亩土地使用权因无法办理土地性质的变更手续，无法再向原告方提供，使原告支付了对应价款后，无法获得预期的可得利益。因此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条的规定，被告应对其违约行为向原告承担相应的违约责任。又因，原告给付被告的补偿款，被告已向村民发放完毕；原告交付的安置用房，被告已交付村民并使用；2015年1月7日，被告向原告出具了证明，愿意按照2013年土地挂牌成交价，即每亩191万元，对未提供的19.65亩土地使用权，按照3753.15万元的价格向原告支付对应价款；庭审中，原、被告双方也均同意按照3753.15万元的价格履行未提供土地使用权的相应损失。故，对原告主张按照每亩191万元的价格，被告应向其支付未提供19.65亩土地使用权相应价款3753.15万元的观点，原审法院予以支持。综上，遂依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决如下：一、被告张家口市高新技术产业开发区沈家屯镇阎家屯村民委员会于本判决书生效之日起十日内给付原告河北鑫鼎房地产开发有限公司未提供19.65亩土地使用权损失的相应价款3753.15万元；二、驳回原告河北鑫鼎房地产开发有限公司的其它诉讼请求。案件受理费191800元，由被告张家口市高新技术产业开发区沈家屯镇阎家屯村民委员会负担。
上诉人阎家屯村委会请求二审法院撤销一审判决第一项，将每亩单价191万元改判为123.5万元。主要事实和理由：在一审中，上诉人对19.65亩土地亩数无异议，但被上诉人鑫鼎房地产公司在给付土地价款时是按照每亩123.5万元补偿的，一审法院错误的将单价认定为191万元，多计算出1326.375万元。
被上诉人鑫鼎房地产公司答辩认为：被答辩人的上诉人请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
本院二审查明的事实与原审一致。
本院认为，关于因客观原因未能交付的19.65亩土地问题，双方当事人在原审庭审中明确表示同意按照2015年1月7日阎家屯村委会出具的《证明》履行。从上诉人阎家屯村委会2015年1月7日出具的书面《证明》内容看，其认可未能交付的土地亩数为19.65亩，补偿单价为191万，补偿总额为3753.15万元。基于以上事实和双方当事人的明确表态，一审法院判决上诉人阎家屯村委会给付被上诉人鑫鼎房地产公司3753.15万元土地价款并无不当，本院予以认可。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人阎家屯村委会的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费的负担维持不变；二审案件受理费101382元，由上诉人张家口市高新技术产业开发区沈家屯镇阎家屯村民委员会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宣建新
代理审判员 王 芳
代理审判员 郭 涛
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 张 萌