浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙甬民一终字第497号
上诉人（原审被告）：张水长。
委托代理人：马周红。
被上诉人（原审原告）：倪开忠。
被上诉人（原审被告）：慈溪市宏凯广告有限公司。
法定代表人：钱秋芬。
被上诉人（原审被告）：丁国林。
上述俩被上诉人共同的委托代理人：赏彩霞。
上诉人张水长因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院于2013年5月2日作出的（2013）甬慈民初字第64号民事判决，于2013年5月21日向本院提起上诉。本院于2013年6月13日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2012年4月24日，倪开忠经案外人陈国权介绍至附海做广告牌的工地干活。2012年4月25日8时30分许，案外人李恒驾驶一辆挖泥机在吊预埋件过程中，预埋件倾斜压在倪开忠右腿上，造成倪开忠右腿受伤。事故发生后，倪开忠至宁波市第六医院住院治疗24天，入院诊断为右胫腓骨下段粉碎性骨折等。倪开忠花费医疗费84445.24元。2012年11月5日，经宁波崇新司法鉴定所慈溪分所鉴定，倪开忠的伤构成九级伤残，建议倪开忠伤后休养期限为6个月，营养期限为2个月，护理期限为3个月，建议拆除右腓骨内固定物的后续治疗费为7000元。倪开忠支付鉴定费1900元。丁国林代表慈溪市宏凯广告有限公司（以下简称宏凯公司）向倪开忠支付19500元，张水长支付5000元。附海广告牌属于宏凯公司。因广告牌需要移位，2012年4月22日丁国林经由案外人陈国权介绍，认识张水长，丁国林与张水长一起至工地看过后，丁国林交由张水长10000元作为附海广告牌移位工程所需费用的预付款。2012年4月23日，张水长至案外人陈国权家中向其表示需借小工两名，并向其讲到已经向丁国林领取了10000元，总数约25000元，完工后付清。2013年4月24日，张水长到案外人陈国权家中，向陈国权借小工两名，包括倪开忠和另一名小工。李恒驾驶的挖泥机归李胜利所有。丁国林经由案外人黄振与李胜利商议挖泥机挖洞的价格后，李胜利派雇员李恒驾驶挖泥机到广告牌工地处作业。
原审法院确定倪开忠的损失如下：医疗费84445.24元、住院伙食补助费600元、营养费1600元、后续治疗费7000元、残疾赔偿金49554元、误工费10800元、护理费6000元、交通费500元、鉴定费1900元，合计162399.24元。结合倪开忠伤情，原审法院酌定倪开忠精神损害抚慰金为5000元。
倪开忠于2013年1月6日向原审法院起诉称：2012年4月24日，倪开忠经案外人陈国权介绍给丁国林在附海做广告牌的工地做小工，该工地由丁国林委托张水长管理。2012年4月25日8时30分许，倪开忠在与王某甲等人一起干活时，案外人李恒驾驶一辆挖泥机在吊预埋件，由于预埋件往西倾斜，压在倪开忠右腿上，造成倪开忠右腿断裂。请求判令：宏凯公司、丁国林、张水长对倪开忠因本起事故造成的损失173834.24元承担连带赔偿责任，即医疗费84445.24元、误工费15000元、残疾赔偿金49554元、营养费1600元、鉴定费1900元、后续治疗费7000元、交通费1735元、护理费6000元、住院伙食补助费600元、精神损害抚慰金6000元。
宏凯公司在原审中答辩称：宏凯公司不应承担赔偿责任。一、案外人李恒受雇于李胜利，作为雇主的李胜利和李恒应对倪开忠的损害承担连带赔偿责任。同时，李胜利与宏凯公司之间存在承揽关系，倪开忠已经撤回了对李胜利和李恒的起诉，所以由李恒和李胜利赔偿部分应予以剔除。二、张水长承包了广告牌基础工程，倪开忠与张水长为雇佣关系，倪开忠的损害应由其雇主张水长承担。三、倪开忠已超过法定退休年龄，在本起事故中存在过错，也应承担一定的责任。
丁国林在原审中答辩称：丁国林并非本案适格被告，要求驳回对丁国林的诉请。倪开忠经陈国权介绍所做工的工地系宏凯公司的，丁国林并非倪开忠的雇主，丁国林作为宏凯公司职员，不应承担赔偿责任。
张水长在原审中答辩称：张水长经由案外人陈国权介绍去工地，工钱是做一天算一天，本起事故的发生与张水长无关。
原审法院审理认为：本案的争议焦点在于张水长是否承揽了附海广告牌基础工程。原审法院认为，张水长与宏凯公司之间存在承揽关系。首先，张水长在向案外人陈国权借“小工”时曾向其表述广告牌基础工程的总价约25000元，完工后付清；张水长招录工人、购买水泥等材料价格的确定均无须经过他人同意，购买材料剩余金额也无须归还他人；工人预领工钱向张水长领取等。综上，原审法院认为张水长在该工程作业过程中不受他人的管理、控制、支配，在提供劳动成果后一次性结算劳动报酬，符合承揽关系的法律特征，属于广告牌基础工程的承揽方。其次，广告牌属于宏凯公司所有，且宏凯公司认可丁国林的行为代表公司，故原审法院认为张水长与宏凯公司之间存在承揽关系，宏凯公司为定作人。承揽人在完成工作过程中对第三人或自身造成损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。因无法律规定广告牌基础工程的建设需要具备相关资质；同时，无证据证明宏凯公司及代表其行为的丁国林在广告牌基础工程中存在定作、指示上的过失，故原审法院认为在张水长与宏凯公司的承揽关系中，无证据证明宏凯公司及代表其行为的丁国林对本起事故的发生存在过错，本案中倪开忠请求宏凯公司、丁国林承担赔偿责任，无事实和法律依据，原审法院不予支持。宏凯公司称若其已支付的款项超出其应承担的赔偿责任，愿意将多支付的款项在张水长应履行的赔偿款中予以扣除，由其向张水长另行理赔，未侵犯他人权益，原审法院予以允可。劳务关系的确定应根据劳动者是否受用工者的劳动管理，劳动者是否在从事用工者安排的有报酬的劳动等。本案中，倪开忠在张水长向案外人陈国权借“小工”时，跟随张水长至附海广告牌工地工作，在工作中接受张水长的管理，同时张水长为该工程的承揽人。故原审法院认为，倪开忠与张水长之间存在雇佣关系，张水长为雇主。同时，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；雇员对自身损害的发生存在过错的，由雇员与雇主根据双方的过错程度分担相应的责任。倪开忠在挖掘机吊预埋件时没有谨慎注意自身安全，对倪开忠的损失，原审法院酌定张水长承担80%的责任，倪开忠自负20%的责任。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条第一款、第二十一条第一款、第二款、第三款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、张水长赔偿倪开忠162399.24元的80%，计129919.39元，并赔偿倪开忠精神损害抚慰金5000元，合计134919.39元；上述赔偿款，扣除宏凯公司、张水长已支付的24500元，尚需赔偿倪开忠110419.39元，于本判决生效之日起30日内履行；二、驳回倪开忠其他诉讼请求。如果张水长未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3780元，由倪开忠负担1270元，由张水长负担2510元。
张水长不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审认定张水长与宏凯公司之间存在承揽关系是错误的。事实与理由：1.张水长系案外人陈国权介绍去为宏凯公司的广告牌工程做小工，鉴于张水长年龄较大，故丁国林委托张水长管理工地，劳动报酬按照每天计算。2.张水长在该广告牌工程作业中，并非不受他人的管理、控制与支配。丁国林长期在工地上督工，张水长只是受丁国林委托从事简单代收代付活动。原审法院未采信慈溪市司法局长河镇司法所（以下简称司法所）对王某甲所作的笔录内容是错误的。从王某甲的笔录中关于2012年4月23日傍晚丁国林因铲车的价格过高而责备张水长，不让张水长担任管理人，而要求王某甲担任管理人，但被王某甲拒绝的事实中可以反映张水长仅仅是管理人，并非承揽人。3.张水长向丁国林领取的10000元款项系为丁国林代管工地时购买材料所需，张水长已经记载明细，对丁国林负责。4.原审采信司法所对陈国权所作的笔录内容是错误的。陈国权的陈述属于证人证言，其应当出庭作证，否则其陈述不能作为认定本案事实的依据。请求二审法院撤销原判，依法改判。
倪开忠答辩称：原审认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
宏凯公司、丁国林共同答辩称：原审认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，倪开忠、宏凯公司、丁国林均未提供新的证据。张水长向本院提供借款收据一份，用以证明倪开忠受伤以后向张水长借款5000元用以支付医药费，该款项系借款，从而证明张水长并非倪开忠的雇主，原审认定的张水长支付给倪开忠医药费5000元不当。经质证，倪开忠对该证据表示不清楚；宏凯公司、丁国林认为该证据中表述“暂收医药费”并非张水长所说的借款，与原审法院认定的事实不矛盾。本院认为，倪开忠收到该5000元款项系事实，但该款项的性质与本案张水长与宏凯公司之间是否存在承揽关系没有必然的关联性，故对该证据不予认定。
张水长申请证人王某甲、王某乙出庭作证，欲证明工人工资是直接与丁国林商谈的，张水长仅仅是代为管理工地，张水长的行为是受丁国林控制与支配，丁国林希望王某甲负责工地，证明张水长并非广告牌基础工程的承揽方。张水长经质证后认为，证人王某甲、王某乙的证言结合司法所的笔录，可以确定：1.工资的确定是由丁国林直接与小工洽谈并决定的，并非由张水长决定；2.出现纠纷后，工资的催讨由工人直接向丁国林进行催讨，张水长仅仅是代管工地；3.从丁国林对铲车不满而责骂张水长以及要求更换王某甲为管理人的事实可以证明张水长并非该广告牌基础工程的承揽方。倪开忠对证人证言没有意见。宏凯公司、丁国林经质证后认为，对证人证言的真实性有异议：1.两位证人的回答表现高度的一致性；2.对证人王某乙陈述在做工程前就知道该工程是承包的，与事实不符。张水长接管该工程是2012年4月22日，证人王某乙不可能在此前就知道，故其证言不能采信。本院认为，证人王某乙没有参与张水长与宏凯公司、丁国林之间就该工程事项的谈判，且事故发生时，其也并不在场，对张水长与宏凯公司之间是承揽关系还是雇佣关系并不清楚。故本院对证人王某乙的证言不予认定。关于证人王某甲的证言，本院将结合其他证据综合认定。
二审中，张水长提出原审采信司法所对陈国权所作的笔录内容而未采信对王某甲所作的笔录内容是错误的。本院对司法所所作的本案当事人的笔录以及陈国权、王某甲的笔录经综合审查后认为：首先，2012年4月25日事故发生后，司法所分别于2012年5月4日、5月8日、5月29日、5月11日对张水长、丁国林、陈国权、倪开忠、王某甲作了谈话笔录，案件的当事人张水长、丁国林、倪开忠此时的陈述应较为客观、真实。其次，根据张水长在笔录中陈述：“丁国林对我说，这样弄一下20000元钱，买料的你先拿10000元去……。到家后，丁国林给我10000元钞票”。丁国林在笔录中陈述：“我叫张水长报价，张水长讲是20000元另些些，我讲，你包去我再另外补你3000元-4000元，我定下25000元你包去”。陈国权在笔录中陈述：“4月23日晚上张水长到我家来借小工的时候给我讲起过，已向丁国林领了10000元，总数大概25000元，完工后马上付清”。倪开忠在笔录中陈述：“我估计丁国林把这基础包工包料给张水长的。具体4月24日那天上午，张水长的一只拌缸的电动机漏电了，张水长换了一个，还有石头让我们拿点过来放在洞里，材料好省些，还有水泥、沙泥也是张水长买的。从这几方面看出是张水长包工包料包着的”。而案外人陈国权作为张水长为宏凯公司做基础工程的介绍人，与案件的当事人张水长、丁国林、倪开忠均没有利害关系，其当时的陈述应较为客观、真实。陈国权的陈述内容，结合案件当事人张水长、丁国林、倪开忠的陈述内容，可以相互印证丁国林代表宏凯公司与张水长就基础工程的承包价格进行过商谈并达成一致意见。又从张水长从丁国林处领取10000元款项并实际购买材料以及张水长向陈国权借小工的行为，原审认定张水长为该工程的承揽人并无不当。再次，案外人王某甲虽然在笔录中陈述：“23日下午4点多，丁国林给我说这个工程由我全权负责，我150元工钱不想做，说的时候王某乙也在场。所以我认为没有包给张水长的”。但是根据王某甲笔录以及王某甲在二审中的陈述，王某甲没有与丁国林就承包该基础工程事宜达成一致意见，王某甲也没有接受丁国林要求其全权负责的请求。综上，原审法院采信陈国权的笔录而未采信王某甲的笔录并无不当。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据查明的事实，张水长在向案外人陈国权借小工时曾向其表述广告牌基础工程的总价约25000元，完工后付清。根据张水长招录小工、购买水泥等材料价格的确定均无需经过他人同意，购买材料剩余金额也无需归还他人以及工人预领工钱向张水长领取等事实，可以认定张水长在该工程作业过程中不受他人的管理、控制、支配，在提供劳动成果后又一次性结算劳动报酬，符合承揽关系的法律特征，故原审认定张水长属于广告牌基础工程的承揽方并无不当。张水长主张其并非承揽关系的相对方，仅仅是丁国林委托其管理工地的管理人，与事实不符，本院不予支持。本案倪开忠的受伤后果系第三人的行为引起，故作为雇主的张水长承担相应赔偿责任后，可以向第三人进行追偿。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。张水长的上诉请求缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2510元，由上诉人张水长负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 阎亚春
审 判 员 倪春艳
审 判 员 陈 艳
二〇一三年七月十日
代书记员 贺佳薇