江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣民终389号
上诉人（原审被告）：何俊。
委托诉讼代理人：陆兆文，北京市通商律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭晓菲，北京市通商律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江西省博泰房地产开发有限公司，住所地：江西省南昌市井冈山大道338号。
法定代表人：裘德旺，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李昭晖，该公司员工。
委托诉讼代理人：朱启谋，江西东鸿律师事务所律师。
原审被告：徐国海。
原审被告：罗丽娜。
原审被告：珠海鸿德投资有限公司，住所地：广东省珠海市香洲区吉大景山路1号（观海名居）3单元403房。
法定代表人：徐国海，该公司经理。
原审被告：李良文。
原审被告：徐小兰。
上诉人何俊因与被上诉人江西省博泰房地产开发有限公司（以下简称博泰房地产公司）、原审被告徐国海、罗丽娜、珠海鸿德投资有限公司（以下简称珠海鸿德公司）、李良文、徐小兰借款合同纠纷一案，不服江西省南昌市中级人民法院（2013）洪民二初字第323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月17日立案后，依法组成合议庭，于2016年8月9日开庭进行了审理。上诉人何俊的委托诉讼代理人陆兆文、郭晓菲，被上诉人博泰房地产公司的委托诉讼代理人李昭晖、朱启谋到庭参加诉讼，原审被告徐国海、罗丽娜、珠海鸿德公司、李良文、徐小兰未到庭。本案现已审理终结。
何俊上诉请求撤销一审判决主文第二项、第三项，改判时去除“何俊在提供的抵押物价值范围内对判决主文第一项的给付款项承担赔偿责任。何俊在承担担保责任或赔偿责任后，有权向徐国海、罗丽娜进行追偿”的内容，驳回博泰房地产公司要求何俊在担保范围内对债务本息、违约金承担连带清偿责任或者赔偿责任的诉讼请求，何俊不承担本案的一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、何俊与博泰房地产公司之间不存在抵押合同关系。无任何直接证据能够证明何俊与博泰房地产公司存在抵押合同关系。现有间接证据也无法形成完整的证据链条证明何俊与博泰房地产公司之间存在抵押合同关系。一审判决认定何俊和博泰房地产公司之间存在抵押合同关系所依据的是3份间接证据：何俊出具的《承诺书》、和泰亚洲有限公司向博泰房地产公司出具的《指定通知书》以及博泰房地产公司所持有的何俊与咸宁市泰鑫房地产开发有限公司签署的商品房买卖合同原件。一审判决虽然阐述前述3份证据“相互印证，何俊有以房产抵押担保的意思表示，予以确认”，但未分析说明3份证据是如何印证的，也未进一步说明从“何俊有以房产抵押担保的意思表示”过渡到何俊与博泰房地产公司之间存在抵押合同关系这一结论的。何俊认为，3份间接证据不能形成完整的证据链条，无法得出双方存在抵押合同关系的结论：（1）在主体方面，博泰房地产公司不是何俊《承诺书》的承诺对象，和泰亚洲有限公司的《指定通知书》对何俊没有约束力。首先，合同具有相对性，原则上仅能约束合同当事人，何俊的《承诺书》中虽然有以房屋进行抵押的意思表示，但这种意思表示是向徐国海所作，而非向和泰亚洲有限公司所作，也非向博泰房地产公司所作，该《承诺书》仅构成何俊对徐国海的承诺，不能据此认定何俊与和泰亚洲有限公司、博泰房地产公司已经存在合同关系；其次，和泰亚洲有限公司的《指定通知书》的受文主体是博泰房地产公司，而不是何俊，故该指定仅在和泰亚洲有限公司和博泰房地产公司之间发生法律效力。本案中再无其他证据能够证明徐国海或者和泰亚洲有限公司向何俊发出过指定博泰房地产公司与其办理抵押登记的通知，因而，和泰亚洲有限公司的《指定通知书》对何俊并无约束力；再者，商品房买卖合同原件系由何俊交给徐国海保管。博泰房地产公司持有该原件只能是直接或者间接从徐国海处取得，而非由何俊交给博泰房地产公司。（2）在内容方面，何俊出具的《承诺书》不具备抵押合同必备的基本条款。抵押合同属于要式合同，应当以书面形式订立。但何俊出具的《承诺书》仅是一种单方、简单的意思表示，缺少抵押合同必备的条款。在此情形下，当事人根本不可能凭《承诺书》去抵押登记部门办理抵押登记手续。《承诺书》充其量只是个预约；（3）在客体方面，何俊并未取得拟用于抵押的房屋的所有权，相关房屋尚不具备作为何俊与博泰房地产公司之间抵押合同项下的抵押物的条件。何俊仅是与开发商签署了商品房买卖合同，尚未办理房屋所有权转移登记，并未取得相关房屋的所有权，其所有权尚属于开发商。对于他人所有的房屋，何俊无处分权，不能进行抵押。二，即使何俊与博泰房地产公司之间存在抵押合同关系，何俊也不应向博泰房地产公司承担赔偿责任。抵押合同生效但未办理抵押登记，并不必然导致抵押人承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十六条第二款的相关规定，抵押人承担赔偿责任的前提是抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失。但在本案中，何俊并不存在违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记的情形。抵押登记应当由抵押权人、抵押人和债务人共同申请。博泰房地产公司、徐国海都从未向何俊提出过办理抵押登记的请求。而且，办理相关房屋抵押登记的条件尚不具备。首先，抵押登记手续必须在何俊取得房屋所有权后方能办理。何俊至今仍为取得相关房屋的所有权；其次，办理抵押登记还需提交抵押合同，可是何俊与博泰房地产公司之间并未签署抵押合同，而博泰房地产公司也从未要求过何俊与其签署抵押合同。另外，根据《担保法》司法解释第75条规定，博泰房地产公司公司未向债务人提出行使抵押权的请求，应当免除何俊的担保责任。综上，何俊不应承担担保责任或者赔偿责任。
博泰房地产公司答辩称，一、以何俊名义签署的合同项下财产不属于何俊，属于徐国海。何俊、徐国海共同签署的《代持证明》明确表示：登记于何俊名下的涉案房屋“系由徐国海出资购买，实为徐国海所有，由何俊代为持有”。该代持证明附有《房屋统计表》，详尽列出了涉案的全部房屋，徐国海、何俊在该附件上逐页签字。该《证明》明确无误证明，以何俊名义签署的合同项下财产不属于何俊，而是属于徐国海。二、本案中不属于何俊但记名于何俊的房产，各方约定以担保的形式予以约束，以保证答辩人债权的实现；担保承诺与代持证明之间相互相成、并无矛盾。《代持证明》及其附件的意思表示一目了然，没有其他证据可以否认何俊代持徐国海财产的事实。涉案房屋的财产权利属于徐国海，但记名为何俊，为保证徐国海以财产担保债务的承诺得以实现，必须同时对记名为何俊的徐国海财产进行法律上的约束，并使之能够对抗第三人。首选的办法就是何俊将记名于其的涉案房屋抵押给答辩人。财产归属徐国海是核心、是实质；抵押承诺是为保证答辩人债权的措施，两者之间相互相成、可以共同作用，并无矛盾。三、是否进行抵押登记，不能改变何俊对涉案房屋没有财产权利的事实。登记是针对特权的变动而采取的一种公示方法，是否登记并不影响合同的效力。《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”实施抵押登记的诸多条件有待具备，但未经抵押登记仅仅影响抵押权的产生，并不改变以涉案房屋作为抵押物的合意效力，更不改变该财产的所有权，任何情况下涉案房屋都不能成为何俊的财产。四、何俊出具的承诺书具有抵押合同的基本要素，抵押担保的意思表示明确、真实。何俊出具的承诺书，无论该“承诺”是向徐国海作出或者是向和泰公司作出，承诺设定的抵押权人都是和泰公司或者和泰公司指定的第三人，不能产生歧义。承诺书对抵押担保的债务明确表述为“徐国海、罗丽娜的债务”，即卷中证据证明的博泰公司对徐国海、罗丽娜的债权。担保抵押物明确，即记名于何俊的湖北咸宁市58套房屋。承诺书具备了抵押合同的基本要素，抵押的意思表示明确、真实。何俊必须按照承诺书的承诺承担抵押担保责任，包括在条件具备时办理抵押登记。但不论是否办理抵押登记，均不改变涉案房屋抵押给博泰公司的双方合意。五、违反预约，同样应当承担违约责任。预约属于前契约，即“约定将来订立一定契约的契约”，违反预约承担的是缔约违约责任。一般而言，凡以处分行为为标的约定，即不是预约。最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条是目前仅有的对预约的规定，可以参照。在“预约”约定了本约的主要内容的情况下，即应当将之视为合同而不是预约。答辩人认为，承诺书规定了抵押担保的主要内容，应当视为抵押合同已经成立。抛开卷中其他一切证据证明的事实，即便按何俊上诉所称承诺书是预约，其在本案中也应当承担违反预约约定的法律责任，该责任与答辩人的请求一致，于法于理，何俊均应当承担。综上所述，答辩人认为，何俊签署的《承诺书》、《代持证明》涉案抵押房屋并不是何俊的财产，设定抵押仅仅是对该财产的约束，以保证答辩人债权的实现；何俊应当以代持人的身份将涉案财产抵押给答辩人；何俊趁徐国海外逃的机会，觊觎他人财产并通过民事诉讼企图侵吞、进而损害答辩人的利益，其行为已经迹近犯罪。为此，特请求法院依法驳回何俊的上诉请求。
博泰房地产公司向一审法院起诉请求：1、徐国海、罗丽娜立即归还博泰房地产公司借款本金人民币4000万元；2、徐国海、罗丽娜向博泰房地产公司支付至本金清偿完毕止的利息（自2013年7月18日起计算至2013年10月17日止利息约为人民币240万元）；3、徐国海、罗丽娜向博泰房地产公司支付自2013年8月18日至本金清偿完毕止的违约金（暂按自2013年8月18日起计算至2013年10月17日止违约金约为人民币720万元）；4、珠海鸿德公司、李良文、徐小兰、何俊在担保范围内对上述债务本息、违约金承担连带清偿责任；5、本案的诉讼费、保全费全部由徐国海、罗丽娜、珠海鸿德公司、李良文、徐小兰、何俊承担。
一审法院认定事实：2013年7月16日，博泰房地产公司与徐国海签订借款合同，约定借款4000万元，借款期限1个月，自2013年7月17日至2013年8月16日，月息2%，如逾期不还除按照约定支付利息外徐国海还应按照0.3%每日向博泰房地产公司支付违约金，徐国海提供登记在妻子罗丽娜名下的3套房产为借款提供担保，但未办理抵押登记。博泰房地产公司委托第三人李素芳于2013年7月18日向徐国海指定的账户支付了4000万借款。珠海鸿德公司、李良文、徐小兰分别签订保证合同，为借款提供连带责任保证，并承诺以房产提供抵押担保，但未办理抵押登记。何俊承诺提供房产（位于湖北省咸宁市咸安区马柏大道泰鑫温泉湘郡第1号楼1单元2到15层、6号楼1单元-101、7号楼1单元-101共计58套房屋）作为抵押担保，但未办理抵押登记。借款到期后，博泰房地产公司多次催收未果。
一审法院认为，博泰房地产公司与徐国海签订的《借款合同》合法有效，博泰房地产公司已依约支付借款，履行了合同义务。罗丽娜与徐国海系夫妻，应承担共同还款责任。借款到期后，徐国海未依约还款，应承担违约责任。博泰房地产公司与徐国海约定月息2%，未超过银行同期贷款利率（年息6.15%）的四倍，予以确认。关于逾期之日起利息、违约金的计算，双方约定除按月息2%支付利息外，还应按每日0.3%支付违约金，已过高。对此，依照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，应按银行同期贷款基准利率的4倍计算。珠海鸿德公司、李良文、徐小兰签订《保证合同》，应依约承担连带责任保证。徐国海、珠海鸿德公司、李良文、徐小兰、何俊承诺以房产提供抵押担保，但未办理抵押登记，抵押权未设立，博泰房地产公司未取得抵押权，徐国海、珠海鸿德公司、李良文、徐小兰、何俊未依约定办理抵押登记，应承担违约责任。一审法院认为：徐国海系债务人，珠海鸿德公司、李良文、徐小兰系连带责任保证人，唯何俊仅承诺以房产抵押作为担保，在抵押权未设立的情况下，其应当在抵押物价值范围内承担赔偿责任。博泰房地产公司在庭审中既主张何俊以其房产承担抵押担保责任，又主张该房产属被告徐国海所有，显系自相矛盾，该房产产权归属亦非本案裁判范围，故不予处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零六条，《中华人民共和国物权法》第九条、第十五条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十二条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条之规定，判决：一、徐国海、罗丽娜在本判决生效之日起十日内向江西省博泰房地产开发有限公司偿还借款4000万元并支付利息（利息的计算：以4000万元借款本金为基数，自2013年7月17日至2013年8月16日，按月息2%计算；自2013年8月17日起至付清全部借款本金之日止，按同期银行贷款基准年利率6.15%的4倍即24.6%计算）；二、珠海鸿德投资有限公司、李良文、徐小兰对上述第一项的给付款项承担连带清偿责任，何俊在其提供的抵押物价值范围内对上述第一项的给付款项承担赔偿责任；三、珠海鸿德投资有限公司、李良文、徐小兰、何俊在承担担保责任或赔偿责任后，有权向徐国海、罗丽娜进行追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费289800元，保全费5000元，共计294800元，由徐国海、罗丽娜、珠海鸿德公司、李良文、徐小兰、何俊共同负担。
本院二审期间，博泰房地产公司、徐国海、罗丽娜、珠海鸿德公司、李良文、徐小兰未提供新证据。
何俊围绕其上诉请求依法提交了两组新证据：1、咸宁市泰鑫房地产开发有限责任公司2016年8月2日出具的《证明》1份。证明：由于开发商尚未办理案涉相关房屋的竣工验收备案，何俊至今未取得房屋的所有权证；2、咸宁市不动产登记中心抵押登记告知文件、咸宁市不动产登记申请审批表。证明：（1）办理不动产登记须提交不动产登记申请表、房屋所有权证、借款合同、抵押合同等材料；（2）办理抵押登记须由抵押权人及抵押人共同申请；（3）鉴于双方从未签署抵押合同，且何俊至今仍未取得相关房屋的所有权证，故办理相关房屋抵押登记的条件尚不具备。而且，作为抵押权人的博泰房地产公司从未向何俊提出过办理抵押登记的请求，仅由何俊单方申请根本无法办理抵押登记。博泰房地产公司质证对证据一的真实性不发表意见，无法确认其真实性，对其关联性也有异议，1、涉案房屋在2010年就已经开始销售，到2016年还没有取得竣工验收备案，这是不符合常理的，也是不真实的，如果没有办理竣工验收备案，应当由档案馆出具证明，而不是这个公司出具；2、没有办理竣工验收备案，没有办理房屋所有权证跟本案没有关系，承担抵押担保责任，只要抵押担保合同成立，就应当承担抵押担保责任。对证据二的真实性表示异议，这一份抵押登记的流程均没有任何管理部门或者政府机关在上面加盖印章，该证据不能证明抵押登记需要什么材料，也与本案无关。
本院认为，对何俊提供的证据1，该《证明》系咸宁市泰鑫房地产开发有限责任公司出具，其法定代表人在《证明》上签名，且加盖了单位印章，符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十五条规定的形式要件，且案涉房屋至今确未办理产权证，故对该《证明》的真实性予以确认。对其关联性结合本案其他事实和证据予以认定；对何俊提供的证据2，因该组证据无相关部门的印章，来源不明，真实性难以确定。故对该组证据的真实性不予确认。
本院二审查明，何俊曾出具一份《承诺书》，其内容为：本人同意以自己购买的湖北省咸宁市咸安区马柏大道泰鑫温泉湘郡第1号楼1单元2到15层、6号楼1单元-101、7号楼1单元-101共计58套房屋共计7358.76平米的房产作为抵押物，为徐国海、罗丽娜的债务提供担保。本人保证在2013年某月某日之前与和泰亚洲有限公司（或其指定第三人）去咸宁市房产局办理抵押登记手续。和泰亚洲有限公司曾向博泰房地产公司出具《指定通知书》。其内容为：鉴于贵司与徐国海签订借款合同并支付了借款4000万元，何俊愿意以自己购买的湖北咸宁市咸安区马柏大道泰鑫温泉湘郡的58套房屋为徐国海、罗丽娜的债务提供担保，故我司指定贵司与何俊至湖北咸宁市房产局办理担保的相关手续。上述何俊承诺用以抵押担保的房产，至今未办理房屋所有权证。
对一审法院查明、当事人无争议的的其他事实，本院二审予以确认。
本院认为，根据当事人双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：何俊是否应在承诺抵押的房产价值范围内向博泰房地产公司承担赔偿责任？针对该争议焦点，本院评述如下：
本案中，何俊出具《承诺书》表示愿意以自己购买的湖北省咸宁市咸安区马柏大道泰鑫温泉湘郡58套房屋共计7358.76平米的房产作为抵押物，为徐国海、罗丽娜的债务提供担保。虽然《承诺书》不是直接向博泰房地产公司出具，但该《承诺书》并非指向某一个特定债权人，而是针对不特定的债权人所作。一旦债权人确定并持有该《承诺书》，该债权人可成为该《承诺书》的相对方。本案中，何俊将《承诺书》交给了债务人徐国海，徐国海向博泰房地产公司借款并将《承诺书》交博泰房地产公司持有，博泰房地产公司即成为何俊《承诺书》的相对方。虽然何俊与博泰房地产公司未签订书面的抵押担保合同，但是，何俊出具《承诺书》表示愿意以自己购买的湖北省咸宁市咸安区马柏大道泰鑫温泉湘郡58套房屋共计7358.76平米的房产作为抵押物，为徐国海、罗丽娜的债务提供担保。其抵押担保的意思表示明确。故何俊与博泰房地产公司成立了抵押合同关系。何俊上诉提出其与博泰房地产公司未成立抵押合同关系，理由不能成立，本院不予支持。
因未办理抵押登记，就何俊承诺抵押担保的房产，博泰房地产公司未取得抵押权。从《承诺书》中“本人保证在2013年某月某日之前与和泰亚洲有限公司（或其指定第三人）去咸宁市房产局办理抵押登记手续”和《指定通知书》中“我司指定贵司与何俊至湖北咸宁市房产局办理担保的相关手续”等内容看，何俊、博泰房地产公司均有义务到咸宁市房产局办理抵押登记手续。经查，何俊从未主动联系博泰房地产公司办理案涉房产的抵押登记手续，博泰房地产公司也未要求何俊与其共同到咸宁市房产局办理抵押登记手续。故对于案涉房产因未办理抵押登记导致抵押权未设立，何俊、博泰房地产公司均有过错。由此使博泰房地产公司遭受的损失，应由何俊和博泰房地产公司分担。一审法院未区分何俊与博泰房地产公司过错，判决何俊在抵押物价值范围内承担全部赔偿责任不当，应予纠正。
何俊上诉提出博泰房地产公司放弃对徐国海、罗丽娜提供的抵押担保，应当免除其担保责任。经查，徐国海、罗丽娜提供的房产抵押担保未办理抵押登记手续，博泰房地产公司也未取得对该房产的抵押权，故何俊该上诉理由不能成立。博泰房地产公司答辩提出案涉抵押房屋所有权属于徐国海，并非属于何俊。因一审法院对此并未进行审理，博泰房地产公司也未就此提出上诉，本院二审亦不予审理。
综上，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律存在部分错误。何俊的上诉理由部分成立，对其上诉请求予以部分支持。本院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：
一、维持江西省南昌市中级人民法院（2013）洪民二初字第323号民事判决第一项、第三项；
二、变更江西省南昌市中级人民法院（2013）洪民二初字第323号民事判决第二项为：珠海鸿德投资有限公司、李良文、徐小兰对徐国海、罗丽娜偿还江西省博泰房地产开发有限公司4000万元借款本金及利息承担连带清偿责任。何俊对徐国海、罗丽娜偿还江西省博泰房地产开发有限公司4000万元借款本金及利息，以其提供的抵押物价值50%为限承担赔偿责任;
三、驳回江西省博泰房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费289800元，保全费5000元，共计294800元，由徐国海、罗丽娜、珠海鸿德投资有限公司、李良文、徐小兰共同负担。二审案件受理费110105.12元，由何俊负担55052.56元，江西省博泰房地产开发有限公司负担55052.56元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡国运
代理审判员 廖溢爱
代理审判员 吴 狄
二〇一六年八月十二日
书 记 员 张 英
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》
第五十六条抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。
法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。