内蒙古自治区兴安盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内22民终1076号
上诉人（原审被告）：广厦建设集团有限责任公司。
法定代表人：ＸＸ，董事长。
委托诉讼代理人：袁庆文，浙江东辰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘国胜，男，1968年2月2日出生，汉族，个体，现住内蒙古自治区兴安盟乌兰浩市。
委托诉讼代理人：照日格图，内蒙古泽铬律师事务所律师。
上诉人广厦建设集团有限责任公司（以下简称广厦集团）与被上诉人刘国胜追索劳动报酬纠纷一案，不服内蒙古自治区乌兰浩特市人民法院（2015）乌民初字第2537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月19日立案后，依法组成合议庭，于同年10月11日公开开庭审理了本案。上诉人广厦集团的委托诉讼代理人袁庆文，被上诉人刘国胜及其委托代理人照日格图到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广厦集团上诉请求：1、撤销（2015）乌民初字第2537号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：上诉人与被上诉人达成口头协议后，被上诉人进场施工，但被上诉人并未按上诉人要求将约定的全部工程完成，且工程质量也未能验收合格，从而导致工程造价无法结算。根据现有资料，上诉人认为支付给被上诉人的工程款已超过上诉人应得工程款，且因被上诉人施工和质量问题，造成上诉人的巨额损失，应从上诉人应得工程款中扣除。因此，上诉人无须向被上诉人支付工程款，被上诉人的诉请无事实和法律依据。另外，本案是建设工程施工合同纠纷，由被上诉人劳务承包的方式进行了劳务承包，一审法院确认追索劳动报酬纠纷案由是错误的。本案是被上诉人施工完成的，不是被上诉人实际工程款，被上诉人应返还多收的工程款。由于上诉人在一审诉讼期间公司的财务人员发生变化未能参加一审的全部诉讼活动，对于涉案项目，被上诉人单方造价，没有任何证据证明被上诉人实际完成工程范围采纳了被上诉人单方陈述的工程造价，所以一审法院认定的已完成工程造价，本案无证据证明被上诉人实际完成的工程量，在缺乏证据情况下一审法院认定了被上诉人证据，上诉人认为是错误的，本案中对被上诉人已经收取的工程款的数额是错误的，一审法院完全依据被上诉人自认的数额来确认款项，虽然上诉人一审法院未能全面参与诉讼，被上诉人实际收取的工程款大于一审诉讼的数额，被上诉人自认已完的工程实际上由案外的其他第三人完成，其他第三人完成的工程量多达80-90万元，对此上诉人请求二审法院予以纠正，在全面结算的基础上驳回被上诉人的诉讼请求。
刘国胜辩称：广厦集团与被上诉人达成口头协议，实施工程，也完成了约定的工程，工程量与工程造价双方均认可，不存在工程造假的事实，工程质量问题不存在，，因为已交付使用，一审法院判决事实及依据充分，驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。
刘国胜向一审法院起诉请求：1、要求广厦集团给付拖欠劳务费2380484.60元；2、要求广厦集团支付逾期付款利息2分至给付之日；3、本案诉讼费用由广厦集团承担。
一审法院认定事实，2012年5月，刘国胜通过楼东良介绍，与广厦集团达成口头协议，双方约定：由刘国胜为广厦集团承建的位于本市的乌兰浩特恒大绿洲项目部15号楼提供粗装修（砌砖、抹灰、打毛地面、屋顶防水保护层、盖瓦、外墙的砖块抹灰等）的劳务及14号楼的部分劳务，计算标准为每平方米124元。双方达成协议后，刘国胜即进驻乌兰浩特恒大绿洲项目部进行施工至2014年年底，后因天气原因，广厦集团让刘国胜停止施工。期间刘国胜自述广厦集团陆续给付刘国胜劳务费6273549元。2015年1月，双方进行了工程结算，由刘国胜书写了一份对账单，内容如下：“①15#二次结构暂按43149㎡×124元／㎡＝5350476元，付款按95%508295元；②剧院砌砖首层1385.40m、二层1024.50m、三层700m，合计3109.90m×400元／m＝1243960元，付款按80%付995168元；③剧院抹灰43980㎡×20%㎡＝879600元按80%付款703680元；④剧院屋面付款50000元；⑤车库变更砌砖17715元；⑥车库拆墙22933元；⑦配电室基础109603元；⑧地下车库抹灰114742元、地下车库地面254160元；⑨2014年零工和零星工程量技工224.5×260元／日＝58370元、力工461×150元／日＝69150元；⑩2014有价零星工程量＝142347元；⑾帮14#楼210000元。以上合计7830820元，已付6273549元。”广厦集团在乌兰浩特恒大绿洲项目部的预算员张国群在该对账单上写上“工程量属实，按实结算”并签名。广厦集团在乌兰浩特恒大绿洲项目部的项目经理卢金华在该对账单上写上“未具备移交条件”并签名。双方在签订完结算单后，广厦集团因故再未让刘国胜进入工地施工，双方也未办理任何交接手续。现该15#楼已交付使用。2015年6月26日广厦集团到法院提起诉讼，起诉楼东良、刘国胜（本案刘国胜），要求1.请求与楼东良、刘国胜解除合同；2.请求楼东良、刘国胜返还广厦集团多支付的工程款378000元；3.请求楼东良、刘国胜赔偿广厦集团经济损失200000元；合计578000元。本案受理后，将该案件定于2015年8月5日上午9时开庭审理，但广厦集团无正当理由未到庭参加诉讼。法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条的规定，裁定该案件按撤诉处理。后刘国胜即诉至法院，要求1.广厦集团给付对账单上所欠的劳务费1557271元；2.要求广厦集团给付对账单上的第一项广厦集团扣留的5%即267524元；3.要求广厦集团给付对账单上的第二项广厦集团扣留的20%即248792元；3.要求广厦集团给付对账单上的第三项广厦集团扣留的20%即175920元；4.要求广厦集团给付2012年至2013年的零工26982元；5.15#楼增加的工程量103995.80元；合计2380484元，并自2015年1月8日起，按月息2分支付利息，至付清时止。刘国胜在两次庭审中，均未向法院提出司法鉴定申请。刘国胜为支持其主张，提交了如下证据：1.内容由刘国胜书写，广厦集团在乌兰浩特恒大绿洲项目部的项目经理卢金华、预算员张国群签名的对账单一张，以此想证明广厦集团尚欠其劳务费1557271元及广厦集团应返还该明细第一项扣留的5%即267524元、第二项广厦集团扣留的20%即248792元、第三项广厦集团扣留的20%即175920元，总计2253107元的事实；2.有广厦集团在乌兰浩特恒大绿洲项目部执行经理任叶成、生产经理虞新跃、经办人赵维华签名的2012年施工现场零星用工（料）签证单一张及广厦集团乌兰浩特恒大绿洲项目部签工单二张，通过以上证据想证明广厦集团尚欠刘国胜2012年劳务费19332元；3.有广厦集团在乌兰浩特恒大绿洲项目部生产经理黄中生、经办人虞仲华、陈国跃签名的2013年8月10日至2013年8月13日、2013年8月13日、2013年10月20日至2013年11月4日施工现场零星用工（料）签证单各一张，通过以上证据想证明刘国胜在15#楼二次结构工程中有4.5个工、7层大板错位费用500元、15#楼帮水电补槽用工28个技工；4.日期为2012年10月、2013年4月、2013年8月乌兰浩特恒大绿洲设计变更通知单（复印件）各一张、乌兰浩特恒大绿洲样板房临时屋面做法表一张（复印件）和刘国胜自己计算的增加工程量明细表二张，通过以上证据想证明刘国胜增加的工程量的费用为103995.80元及增加的原因是广厦集团更改了设计；5.一份由广厦集团在乌兰浩特恒大绿洲项目部执行经理任叶成书写，刘国胜、14#楼的承包人殷志国签名、任叶成在见证人处签名的，内容为“刘国胜在14#楼所完成二次结构的工程量，经双方协商，由14#楼二次结构共出210000元。”的协议书，通过以上证据想证明广厦集团应给付刘国胜14#楼劳务费210000元，即对账单上的第11项内容；6.广厦集团在乌兰浩特恒大绿洲项目部的预算员张国群于2014年12月22日为刘国胜出具的内容为“一层剧院3516㎡、二层3531㎡、商铺5052㎡、地库地面抹灰14120㎡、地下室抹灰63746㎡、15#楼43149㎡”一份工程量证明，通过以上证据想证明刘国胜施工的工程量，即对账单上的第1、8项的内容；7.时间为2014年6月13日、广厦集团在乌兰浩特恒大绿洲项目部工长楼扬、项目经理卢金华、经办人应明亮签名的刘国胜施工工程量记账单一张、时间为2014年8月6日广厦集团在乌兰浩特恒大绿洲项目部项目经理卢金华、经办人应明亮签名的施工现场零星用工（料）签证单三张，通过以上证据想证明刘国胜施工的工程量，即对账单上的第5、6、7项的内容；8.时间为2014年6月25日、广厦集团在乌兰浩特恒大绿洲项目部项目经理卢金华、经办人楼普天签名的施工现场零星用工（料）签证单一张；时间为2014年6月28日、2014年9月9日的由项目经理卢金华、经办人应明亮签名的施工现场零星用工（料）签证单各一张；时间为2014年9月2日、2014年11月15日由项目经理卢金华、经办人唐长恩签名的施工现场零星用工（料）签证单共五张；时间为2014年6月28日、2014年9月25日由项目经理卢金华、经办人徐航涛签名的施工现场零星用工（料）签证单各一张；时间为2014年5月4日、广厦集团在乌兰浩特恒大绿洲项目部项目经理卢金华为刘国胜出具的零星用工工日签证一张（附二张签证单）。通过以上证据想证明刘国胜在2014年的有价零星工程量，即对账单上的第10项内容；9.时间为2014年8月29日、8月30日、9月28日、10月23日、10月28日，广厦集团在乌兰浩特恒大绿洲项目部项目经理卢金华、经办人王晓杰、唐长恩签名的施工现场零星用工（料）签证单各一张；时间为2014年6月24日、2014年6月25日、2014年8月8日、2014年9月4日、2014年9月4日、2014年11月1日，广厦集团在乌兰浩特恒大绿洲项目部项目经理卢金华、经办人徐航涛签名的施工现场零星用工（料）签证单各一张；2014年10月23日、广厦集团在乌兰浩特恒大绿洲项目部项目经理卢金华签名的施工现场零星用工（料）签证单一张；2014年11月10日、广厦集团在乌兰浩特恒大绿洲项目部项目经理卢金华、经办人唐长恩签名的施工现场零星用工（料）签证单一张；2014年9月18日广厦集团在乌兰浩特恒大绿洲项目部项目经理卢金华、经办人应明亮、唐长恩签名的施工现场零星用工（料）签证单一张；2014年8月14日，广厦集团在乌兰浩特恒大绿洲项目部项目经理卢金华、经办人吕柳根签名的施工现场零星用工（料）签证单一张；时间为2014年6月10日、2014年8月1日，广厦集团在乌兰浩特恒大绿洲项目部项目经理卢金华、经办人应明亮、签名的施工现场零星用工（料）签证单各一张；时间为2014年5月10日、2014年10月2日，广厦集团在乌兰浩特恒大绿洲项目部项目经理卢金华、经办人周庭汉签名的施工现场零星用工（料）签证单各一张；时间为2014年6月21日、2014年10月21日，广厦集团在乌兰浩特恒大绿洲项目部项目经理卢金华、经办人楼扬签名的施工现场零星用工（料）签证单各一张；时间为2014年8月22日、广厦集团在乌兰浩特恒大绿洲项目部项目经理卢金华、经办人应明亮、唐长恩签名的施工现场零星用工（料）签证单一张；时间为2014年8月3日、广厦集团在乌兰浩特恒大绿洲项目部项目经理卢金华、经办人楼扬、唐长恩签名的施工现场零星用工（料）签证单一张；时间为2014年10月18日、广厦集团在乌兰浩特恒大绿洲项目部项目经理卢金华、经办人周庭汉、唐长恩签名的施工现场零星用工（料）签证单一张；时间为2014年11月16日、广厦集团在乌兰浩特恒大绿洲项目部项目经理卢金华、经办人徐航涛、唐长恩签名的施工现场零星用工（料）签证单一张；时间为2014年11月10日、广厦集团在乌兰浩特恒大绿洲项目部经办人王晓杰签名的施工现场零星用工（料）签证单一张，广厦集团在乌兰浩特恒大绿洲项目部经办人王晓杰、唐长恩签名的施工现场零星用工（料）签证单一张，通过以上证据以此想证明刘国胜在2014年零工和零星工程量，即对账单上的第9项内容；10.刘国胜签名的内容为：“保证我班组人员2014年乌兰浩特恒大绿洲广厦项目部工地人工费全额发放于工人，如发生我班组人员在元月8号以前上方、起诉与本项目部无关，本人承担一切法律经济责任”的承诺书一份（复印件），以此想证明2014年年末因工人着急回家过年，通过劳动监察调解，广厦集团给付400000元，并承诺剩余工资在2015年1月8日发放，但广厦集团未按该承诺书履行的事实及该400000元已计算在工程量及工程款明细上广厦集团已付款当中；11.刘国胜签名的关于剧场二次结构内部承包协议书（复印件），以此想证明刘国胜承包了剧场二次结构的劳务及具体的工程量。在2015年9月8日本院第一次庭审中，广厦集团对刘国胜提交的对账单上工程款的金额有异议，并当庭提出申请，要求对广厦集团已完成的乌兰浩特恒大绿洲项目部工程量进行评估鉴定，法院依法委托兴安盟中级人民法院司法鉴定中心，对刘国胜在广厦集团承建的位于本市恒大绿洲工地已完成工程量进行评估鉴定。兴安盟中级人民法院司法鉴定中心依法委托兴安盟宏程工程项目管理公司对此进行评估鉴定。兴安盟宏程工程项目管理公司于2015年11月25日作出了关于对（2015）兴法外委820号委托书进行退回处理的函，内容为：我公司接受委托后，经与申请人联系沟通，发现委托鉴定内容错误，经与你中心协商决定退回。2015年11月25日，广厦集团向法院提出变更鉴定内容申请，要求对乌兰浩特恒大绿洲项目部15#楼及剧场一、二楼的二次结构未完成部分及不合格部分的工程量进行鉴定。法院又再次依法委托兴安盟中级人民法院司法鉴定中心，对刘国胜刘国胜在广厦集团承建的位于本市恒大绿洲项目15#楼及剧场一、二楼的二次结构未完成部分及不合格部分的工程量进行评估鉴定。兴安盟中级人民法院司法鉴定中心依法委托兴安盟宏程工程项目管理公司对此进行评估鉴定。兴安盟宏程工程项目管理公司于2016年1月25日作出关于（2016）兴法外委9号委托书进行退回处理的函，内容为：我公司于2016年1月19日接受委托后，与申请人卢金华联系，要求申请人提供鉴定所需资料，申请人至今没有提供任何资料，导致鉴定工作无法进行，故无法承接该项目的司法鉴定工作，经与你中心协商决定作出退回处理。刘国胜在两次庭审中，均未向法院提出司法鉴定申请。一审法院认为，刘国胜与广厦集团双方虽然没有签订书面合同，但双方已口头形式订立了劳务合同，且刘国胜为广厦集团提供劳务的事实存在，故双方应按照诚实信用的原则履行合同。刘国胜请求广厦集团按照有广厦集团工作人员张国群、卢金华签名的对账单上的金额给付劳务费及要求广厦集团返还扣留部分劳务费的请求，虽然刘国胜提交的该明细是刘国胜本人书写，但广厦集团在本市恒大绿洲项目部项目经理卢金华、工作人员张国群均在该明细上签名予以认可，且有广厦集团工作人员签名的施工现场零星用工（料）签证单、刘国胜施工工程量记账单、工程量证明、14#楼的协议等证据材料在卷予以佐证，故对此予以认定。广厦集团应按照该对账单上所记载的金额给付尚欠刘国胜的劳务费。虽然广厦集团的项目经理卢金华在该对账单上书写了未具备移交条件的字样，但该15#楼现已实际交付使用，故广厦集团理应返还其扣留刘国胜的那部分劳务费。刘国胜要求广厦集团给付2012年至2013年的零工26982元的请求，因有广厦集团在乌兰浩特恒大绿洲项目部执行经理任叶成、生产经理虞新跃、黄中生、经办人赵维华、虞仲华签名的2012年施工现场零星用工（料）签证单及广厦集团乌兰浩特恒大绿洲项目部签工单在卷证实，广厦集团应按照零星用工（料）签证单上所记载的内容，给付刘国胜劳务费。刘国胜要求广厦集团给付15#楼增加的工程量103995.80元的请求，虽然其提交了设计变更通知单（复印件）、乌兰浩特恒大绿洲样板房临时屋面做法表（复印件）和刘国胜自己计算的增加工程量明细表，但因其提交的是复印件，且刘国胜自己计算的增加工程量明细表上未有广厦集团工作人员的签字，刘国胜又未能提供其他证据予以佐证，故对此项请求不予支持。广厦集团辩称刘国胜没有按照要求把工程干完，工程质量没有达标的意见，因其未能提供证据，故不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十条的规定，判决：一、广厦集团有限责任公司给付刘国胜在广厦集团承建的位于本市恒大绿洲项目的劳务费2276489元，并自2015年8月6日起，按中国人民银行同期借款利率支付利息，至欠款付清时止；二、驳回刘国胜要求广厦集团有限责任公司给付其在广厦集团承建的位于本市恒大绿洲工地15#楼增加的工程量部分劳务费103995.80元的请求。案件受理费25840元，广厦集团负担25020元、刘国胜负担820元。
在二审期间，广厦集团提供了刘国胜签字的借款单，支出凭单以及广厦集团制做的乌兰浩特恒大绿洲刷院土建工资表的复印件，来证明不欠刘国胜劳务费。刘国胜对该证据的真实性无异议，但辩称与其主张所要劳动费无关。
本院认为，本案争议焦点为：1、本案追索劳动报酬还是建设施工合同；2、刘国胜要求广厦集团给付劳务费的依据以及双方对已完工的工程量是否进行鉴定。
关于争议焦点一，本案是追索劳动报酬还是建设施工合同纠纷，通过庭审中双方的举证质证，刘国胜与广厦集团没有签订书面合同，但有刘国胜为广厦集团提供劳务的事实和广厦集团在二审庭审中提供的借款单，支出凭单和广厦集团制作的乌兰浩特恒大绿洲刷院土建工资表，足以证明广厦集团和刘国胜以口头形式订立了劳务合同，因此双方应按照诚实信用的原则履行合同。一审法院认定刘国胜与广厦集团之间追索劳动报酬纠纷并无过错。广厦集团的主张不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点二，刘国胜要求广厦集团给付劳务费是依据广厦集团工作人员张国群、卢金华签名的对帐单上的金额给付劳务费，并要求广厦集团返还扣留部分劳务费的请求。广厦集团认为该对帐单明细是刘国胜书写，不能定为所欠劳务费的事实，但该对帐单明细上有广厦集团在乌兰浩特恒大绿洲项目部项目经理卢金华，工作人员张国群的签名。因此应认定广厦集团欠刘国胜劳务费的事实。另外，广厦集团项目部项目经理卢金华在该对帐单上书写了未具备移交条件的字样，但该15#楼现已实际交付使用，现应返还扣留刘国胜的那部分劳务费。现广厦集团主张支付给刘国胜的工程款已超过应得工程款，而且刘国胜施工中存在质量问题并要求二审法院对刘国胜所干的工程量进行鉴定，但未能提供证据证明其主张。刘国胜认为双方均认可，而且不存在工程质量问题，因为已交付使用，一审开庭时，广厦集团提出两次鉴定，但均未履行自己提供鉴定证据的义务，所以不同意其鉴定。对刘国胜的辩驳理由，经庭审核实，有广厦集团要求鉴定的两次申请书和兴安盟宏程工程项目管理公司于2016年1月25日作出关于（2016）兴法外委9号委托书进行退回处理，内容为：我公司于2016年1月19日接受委托后，与申请人卢金华联系，要求申请人提供鉴定所需资料，申请人至今没有提供任何资料，导致鉴定工作无法进行，故无法承接该项目的司法鉴定工作，经与你中心协商决定作出退回处理的便函在卷佐证足以认定。据此，一审法院判决广厦集团给付刘国胜劳务费并无不当，本院予以维护。综上，广厦集团的上诉理由不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25840元由上诉人广厦建设集团有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱靖荣
审 判 员 李 杨
代理审判员 孟海晶
二〇一六年十月十八日
书 记 员 青 梅