云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云33民终113号上诉人（原审被告）：陈啟权，男，1972年1月8日生，汉族，云南省昭通市人，初中文化，农民。被上诉人（原审原告）：大理市第五建筑工程有限责任公司。法定代表人：杨毓富，系该公司总经理。委托诉讼代理人：闵云峰，男，1988年2月6日生，汉族，重庆市垫江县人，初中文化，系该公司职工。委托诉讼代理人：李永交，云南汇同律师事务所律师，特别授权代理。上诉人陈啟权与被上诉人大理市第五建筑工程有限责任公司（以下简称大理五建）建设工程施工合同纠纷一案，上诉人不服云南省泸水市人民法院作出的（2016）云3321民初484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月27日立案后依法组成合议庭，进行了书面审理。本案现已审理终结。陈啟权上诉请求：1.撤销（2016）云3321民初484号民事判决，依法改判或发回原审法院重新审理；2.本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、该案案由定性不当，双方于2014年8月23日签订的《分项工程分包合同》实质为劳务合同，案件应当定性为劳务合同纠纷；若坚持定性为建设工程施工合同，则该合同应属无效合同。二、一审法院判决上诉人给付被上诉人修复费和未做工程款818775.07元的证据不足。（一）2015年12月1日双方出具的《结算单》是按照上诉人所完成的工程量进行结算的，不存在多支付劳务费；（二）云南天禹司法鉴定中心作出的（2017）司鉴字第632092号司法鉴定意见书所述的存在质量问题没有原因分析，且所依据的是2017年的标准；（三）工程于2014年就已完工，一年后作的结算，两年半后才提质量问题，与常理不符。三、针对被上诉人主张的租金问题，不属于本案审理范畴，一审法院以审代诉。综上所述，恳请二审人民法院查明事实，纠正一审判决的错误，依法支持上诉人的诉讼请求。大理五建在答辩期内未提出答辩意见。大理五建向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付修复、返工、其他工程等费用900000元；2.判令被告返还原告工程款233557元；3.诉讼费、鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：2014年8月26日，原告与怒江明格房地产开发有限公司签订了一份《建设工程施工合同》，原告承包了名仕名苑住宅小区工程。2014年8月23日，原、被告签订了《分项工程分包合同》，合同约定：原告将名仕名苑别墅工程劳务（包含钢筋、模板、主体、粉刷）及周转材料承包给被告，建筑面积约10000㎡，价款按照实际发生的建筑面积乘以505元/㎡包干价结算；被告在以上承包范围内的工作中，必须服从原告管理人员的安排与监督，接受管理人员技术交底，保证工程质量达到现行相关规范要求及质量验收标准等相关权利义务。合同签订后，被告即组织工人进场施工，在施工过程中因发包方怒江名格房地产开发有限公司未能按约支付原告工程款，原告也未能按约支付被告工程款，因此2014年12月底该工程被迫停工；2015年12月1日，原、被告双方进行了结算，原告的委托代理人闵云峰写下了《名仕名苑温泉别墅工程民工劳务结算》，以该工程结算时完成的建筑面积乘以包干价505/㎡加增加工程量的价款，扣除被告在施工过程中借支的款项后，原告尚欠被告民工总款为2755500元；2016年1月19日被告将原告起诉至本院，要求原告按结算支付拖欠被告的民工工资2755500元；2016年7月13日本院作出（2016）云3321民初63号民事判决书，扣除在诉讼期间原告支付被告的部分劳务费后，判决由原告支付被告劳务费2375500元，其中没有任何的扣款。且在判决书中对原告提出应当扣除被告的施工存在质量问题需返工的费用、未完成工程的造价和罚款等的抗辩，向原告释名因原告没有在该案中提出反诉，故不宜在该案中一并处理。该案判决后，原、被告双方均未上诉，原告于2016年10月28日向本院起诉，要求被告支付因施工过程中存在质量问题需要返工、修复和未完成部分所需的价款。在庭审过程中，原告向本院提出对被告所做工程的质量问题和未完成部分进行鉴定，若存在问题，则对重新修复或返工的费用和对未做工程造价进行鉴定；经云南天禹司法鉴定中心鉴定，作出（2017）司鉴字第632092号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被告所做的工程存在质量问题的修复费用为514333.34元，未做工程造价为304441.73元。原告为此支付鉴定费49990元。另查明，被告在施工期间以原告的名义对外租赁材料，按照双方合同的约定该材料在被告的承包范围内，租赁款应当由被告承担，庭审中，被告自认应承担租赁费为170540元，但提出与本案不属于同一法律关系，应另案起诉；原告自愿以被告自认的租赁费为准，自愿放弃在诉请中超出被告自认的部分，为减轻诉累，请求在本案中一并予以处理。一审法院认为，原、被告双方签订的《分项工程分包合同》中，虽明确约定原告将其承包工程中的劳务分包给被告，但从合同的内容看被告承包的不仅仅是劳务，还包括劳务以外的其他内容，故本案应属于建设工程施工合同纠纷。本案中，原告作为工程分包人负有支付报酬的义务，被告作为承包人，按照约定负有服从原告管理人员的安排与监督，接受管理人员技术交底，保证工程质量达到现行相关规范要求及质量验收标准的义务。现原告因生效的法律文书被判决按照双方的结算支付被告工程款，且在庭审中查明，其中没有任何扣款，而经鉴定被告施工的工程存在质量问题，需修复费用为514333.34元、在已完成的工作量范围内还存在未做工程，造价为304441.73元，合计为818775.07元，依照公平原则和权利义务对等原则，以上两笔费用应当在原告支付被告的工程款中予以扣除，现未扣除，故对原告要求被告支付修复、返工及其他工程等费用900000元的主张，本院支持818775.07元，超出部分于法无据，本院不予支持；对被告提出自己提供的仅是劳务，且是在原告的监督管理下进行的，产生质量问题应当由原告自行承担的抗辩，依据合同约定，工程质量达到现行相关规范要求及质量验收标准是被告的义务，故该抗辩于法无据，本院不予采纳。对原告要求被告返还代其支付的工程款233557元的主张，在庭审中，被告自认应承担的租金为170540元，庭后原告自愿以被告自认的为准，放弃对超出被告自认部分的诉请，故被告自认的自己应承担的租金应当在原告支付的工程款中予以扣除，现未扣除，因此对原告要求被告返还其代支付的租金233557元的主张，本院支持返还原告170540元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告陈啟全于判决生效后十日内一次性支付原告大理市第五建筑工程有限责任公司修复费用和未做工程造价共计818775.07元；二、被告陈啟权于判决生效后十日内一次性返还原告大理市第五建筑工程有限责任公司代其支付的租赁费170540元；三、驳回原告大理市第五建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费15002元，减半收取7501元，鉴定费49990元，由原告负担7316元，被告负担50175元。本院二审期间，经电话询问核实，双方当事人均无新证据提交。从上诉人陈啟权向本院提交的上诉状内容看，其对一审法院确认的事实无异议，对一审确定的案由及判决所依据的证据有异议。被上诉人未对一审确认事实提出异议。对一审确认的事实，本院依法予以确认。本院认为，（一）关于本案案由确定的问题。双方签订的《分项工程分包合同》约定“大理五建将名仕名苑别墅工程劳务（包含钢筋、模板、主体、粉刷）及周转材料承包给陈啟权，建筑面积约10000㎡，价款按照实际发生的建筑面积乘以505元/㎡包干价结算……”内容看，双方不仅是对劳务进行分包，还有其他建设工程项目。故一审法院确定的案由为建设工程施工合同纠纷并无不妥。一审中双方当事人均未对合同效力主张认定，故本院对合同效力不作评判。（二）关于上诉人是否应当向被上诉人支付修复费和未作工程价款818777.07元的问题。根据生效裁判文书（2016）云3321民初63号民事判决书和本案一审法院确认的事实，上诉人与被上诉人之间存在劳务和工程承包关系，上诉人陈啟权应当按照合同约定按质按量的完成劳务，被上诉人大理五建应当按照上诉人工程完工情况支付价款。在（2016）云3321民初63号民事判决书中已判令被上诉人大理五建按约定向陈啟权支付劳务费，现大理五建对陈啟权完成的劳务质量及合同约定内的工程量提出异议，主张1.陈啟权完成的工程存在质量问题，需要返工修复；2.陈啟权未完成合同及结算价款约定的工程量，多支付的款项应当予以扣除。并对以上主张申请司法鉴定，经鉴定，上诉人施工的工程存在质量问题需修复费用为514333.34元，在已完成的工作量范围内还存在未做工程造价为304441.73元，合计为818775.07元。对以上主张及鉴定结论，上诉人对其不应当支付的辩解无反驳证据，故对上诉人不应当支付以上款项的上诉主张，本院依法不予支持。（三）关于上诉人是否应当向被上诉人支付租金的问题。1.本案一审原告是基于（2016）云3321民初63号民事判决书提出的诉讼，主张在（2016）云3321民初63号民事判决书确认的劳务款中扣除应当由陈啟权支付的款项，对其认为应当扣除的款项一并主张并无不妥；2.在一审阶段，法院已经释明该款项需要经其他生效法律文书来确定后方能一并处理，上诉人在法院释明中并未提出异议；3.以上租金根据双方签订的《分项工程分包合同》，确实属于应当由上诉人陈啟权支付的款项，与本案基于同一法律关系提起的诉讼，一并处理可减少当事人诉累。故，本案中一并处理租金问题，并不违反法律规定。上诉人的上诉主张，本院依法不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院依法予以驳回。一审法院审理程序合法，判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费15002元，减半收取7501元，鉴定费49990元，由原告大理市第五建筑工程有限责任公司负担7316元，被告陈啟权负担50175元；二审案件受理费15002元，由上诉人陈啟权负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行：申请执行的期间为二年。审判长 覃 华审判员 李丽玲审判员 肖媛华二〇一七年十月二十三日书记员 杨晓娟