江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）民再终字第49号
上诉人（原审原告）：钱一舟，女，1961年1月2日生，汉族，住南京市江宁区。
被上诉人（原审被告）：吴美珠，女，1949年4月23日生，汉族，住南京市白下区。
被上诉人（原审被告）：光波，男，1979年8月14日生，汉族，住南京市白下区。
两被上诉人的委托诉讼代理人：李越峰，江苏三法律师事务所律师。
两被上诉人的委托诉讼代理人：邓菲，江苏三法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：罗岷，男，1977年5月17日生，汉族，住南京市秦淮区。
委托诉讼代理人：叶新，江苏马健律师事务所律师。
委托诉讼代理人：彭慧，江苏恒冠律师事务所律师。
上诉人钱一舟因与被上诉人吴美珠、光波相邻关系纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2013）江宁民再初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月1日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人钱一舟、被上诉人光波及吴美珠的委托诉讼代理人邓菲、李越峰，被上诉人罗岷的委托诉讼代理人叶新、彭慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
钱一舟上诉请求：1、撤销重审法院（2013）江宁民再初字第5号民事判决；2、明确定性本案为“特殊侵权责任案”；3、支持上诉人的全部再审请求。事实和理由：一、重审法院合议庭组成不合法、其作出的判决亦不合法。重审中本案第一次组成的合议庭成员均为原一审的相关人员，第二次组成的合议庭成员中，主审法官戴小虎仍然没有更换。二、颠倒举证责任，无视法律规定和程序要求，无视事实证据，混淆事实，造假作假。本案被发回重审的核心问题是，“本案的侵权问题已经消除和侵权责任人不承担侵权责任”缺乏证据。原审被告应当提出证据证实案涉侵害问题已经彻底消除并提出其不承担相关侵权责任的证据，否则，债权责任人应承担举证不力的责任而且满足申请人的全部诉讼要求。1、原审被告吴美珠、光波除承认本案极端事故侵害源电闸渗水有责任外，对其他与侵害源完全相关的侵害事实一概不承认，但其未提供证据证实其与本案相关侵权责任无关。其对鉴定后其余不断扩展的侵害事实不予认可也未予以证明。罗岷未对案涉204室卫生间和阳台的排水系统进行任何修理，其承认阳台下水管道渗漏水事件的责任，对后期侵权问题造成对钱一舟的房产及家装设施等的损害承但责任。2、本案侵害源未解决，侵害状况持续扩展，甚至有第二次极端事件发生的事实，新业主罗岷入住后依然有明水渗水情况，侵害状况大面积扩大，重审法院视而不见未作认定。3、在侵权基本事实清楚的情况下，法律明确规定由侵权人承担举证责任，重审法院却让被侵权人承担举证责任。4、重审中，钱一舟对其可以提供的部分证据再进行了补充，提交了医疗证卡号、部分治疗诊断体检报告、单位科研部门关于钱一舟的科研工作及受损证明等，并向重审法院提出法庭调查、法律鉴定等要求，但重审法院却不予理睬、不作为，甚至把未鉴定的责任推给再审申请人。5、重审判决混淆事实，在没有任何证据的情况下认定案涉侵权问题已经解决，侵权行为对钱一舟没有损害。三、重审法院对案件纠纷性质认定错误，把特殊侵权纠纷案认定为相邻关系纠纷案，为侵权人推脱举证责任。请求二审法院判决：
被上诉人吴美珠、光波辩称，重审一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。
被上诉人罗岷辩称，重审一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正当。重审一审中，上诉人钱一舟认可在罗岷对案涉204室房屋进行了装修后，至今未发生新的损害事实，故被上诉人罗岷不应当承担任何责任，请求法院依法判决。
2007年12月29日，一审原告钱一舟向南京市江宁区人民法院起诉请求：1、判令光波、吴美珠立即对案涉204室房屋渗水和漏水处进行全面检修，做好防止漏水处理；2、赔偿因漏水的损失5000元（包括先期支付的检修费2500元、2007年10月、11月两次维修费1000元以及维修上述漏水导致的误工损失1500元）；3、对104室房屋内因漏水造成损坏处（具体包括建研所勘验的17处及钱一舟主张电路损坏）承担维修复原责任；4、赔偿精神损失费1000元；5、在涉案房屋附近为钱一舟另行租赁不小于现住房面积的同类品质的房屋，供其在维修房屋时居住，并承担租赁费、搬家费、误工费合计2500元。
南京市江宁区人民法院原一审认定事实：钱一舟是南京市江宁区武夷花园5幢6单元104室（以下简称案涉104室）业主，光波、吴美珠是案涉204室业主。2007年10月22日下午，钱一舟回家后发现家中配电箱及其附近墙面遭到水浸，并有水从配电箱内渗出。钱一舟即找小区物管及相关人员查找渗水原因，经过查找，确认漏水是光波、吴美珠家水管漏水所致。由于光波、吴美珠家水管漏水致钱一舟家多处墙面、屋顶的涂料起皮、霉变。光波、吴美珠在得知其所有的204室房屋漏水后，已及时查找漏水点，并对渗漏的水管进行更换，消除了该漏水隐患。
原一审中，双方对钱一舟主张的所有涂料起皮、霉变点与漏水之间是否存在因果关系发生争议。经钱一舟申请，法院依法委托南京建研建设工程质量安全鉴定有限公司(以下简称建研公司)对钱一舟所主张的所有涂料起皮、霉变点与漏水之间是否存在因果关系进行鉴定。2008年5月26日，建研公司作出(2008)建鉴字第3058号鉴定结论：1、本次所鉴定104室的勘查点1、10、14、15、16、17共6处所存在的墙体渗漏痕迹，表面涂料起皮、脱落、顶楼板底粉刷层发霉，扣板发黄等现象是由204室墙体、楼面板渗漏所引起；2、本次所鉴定104室的勘查点2、3、4、6、7、8、9、12共8处所存在的墙体表面涂料起皮、脱落、受潮、发霉等现象与204室墙体、楼面板渗漏存在一定因果关系；3、本次所鉴定的勘查点5、11、13共3处所存在的墙体表面涂料起皮、脱落、受潮等现象与204室墙体、楼面板渗漏无关。对于104室楼面板、墙体的表面涂料存在起皮、脱落、发霉等现象，建研公司建议采用以下维修方案：1、将204室厨房、卫生间楼面板及墙体防水重做；2、将104室墙体原表面涂料铲除至基层，修补好基层后再根据原做法恢复表面各层；3、将104室楼面板底原表面涂料铲除至钢筋混凝土底面，再根据原做法恢复表面各层；4、在104室管道井内涂刷丙烯酸弹性防水涂料或保持管道井内干燥。鉴定结论送达双方当事人后，钱一舟书面要求建研公司就鉴定报告的内容进行解释。建研公司于2009年5月13日作出回函，其中第3项维修方案为：将104室厨房、卫生间吊顶扣板发霉处进行更换。
南京市江宁区人民法院原一审判决:一、光波、吴美珠于判决发生法律效力之日起10日内选定装饰公司，对104室因204室渗漏造成的损害按照建研公司作出的(2008)建鉴字第3058号鉴定报告及(2009)宁建研回字第38号回函所确定的维修方案进行修复；钱一舟履行协助义务。二、驳回钱一舟的其它诉讼请求。
钱一舟不服原一审判决，上诉请求：1、判令被上诉人赔偿损失5000元（包括已经支付的检修费计3500元，为维修导致的误工损失1500元）；2、判令被上诉人立即按照鉴定公司指明的检修方法和要求对其房屋渗水和漏水处进行全面检修，消除渗漏水，做好防水处理，在彻底消除事故危害源前不得再出租及入住204室房屋。3、判令被上诉人赔偿上诉人精神损害抚慰金1000元；4、判令被上诉人对上诉人104室房屋结构做安全性耐久性影响检测及承担修复责任；5、判令被上诉人明确对上诉人104室房屋进行维修复原责任的责任细则，即判令被上诉人为上诉人提供居室维修期间的临时住所（不低于原居所品质、位置地点相近）以及承担搬家所发生的所有相关费用，支付由于维修发生的维修监理、维修质量评估鉴定费用，监理公司、质量评估公司由上诉人聘请；6、判令被上诉人承担全部鉴定费用和诉讼费用。
本院原二审认定的事实与原一审认定的事实相同。
原二审另查明，一审中，钱一舟提交江苏锦华装饰工程有限责任公司（以下简称锦华公司）于2007年12月28日出具的《证明》一份，以证明2006年1月、11月，2007年11月对案涉104室进行过三次维修，产生检修费共计3500元。经质证，光波、吴美珠认为，双方没有详细的用工清单、材料清单。锦华公司不是一个专业的公司，钱一舟在出了问题后，应与物业联系，而不应直接找锦华公司，光波、吴美珠对此书证不予认可。
本院原二审判决：一、维持南京市江宁区人民法院（2008）江宁民一初字第309号民事判决第一项、第二项；二、光波、吴美珠于本判决生效之日起十日内赔偿钱一舟2500元。
钱一舟仍不服，向江苏省高级人民法院申请再审。2011年5月18日，江苏省高级人民法院作出（2010）苏审二民申字第300号民事裁定，驳回钱一舟的再审申请。2012年4月12日，钱一舟再次向江苏省高级人民法院申请再审，同年12月18日，江苏省高级人民法院作出（2012）苏民监字第011号民事裁定，指令本院再审本案。本院再审后作出（2013）宁民再终字第12号民事裁定：一、撤销本院（2009）宁民一终字第1295号民事判决及南京市江宁区人民法院（2008）江宁民一初字第309号民事判决；二、本案发回南京市江宁区人民法院重审。
重审中，南京市江宁区人民法院依法追加罗岷为本案被告参加诉讼。
重审一审中，原告钱一舟诉称：1、要求对其在被侵权过程中不断增长的损失进行鉴定，并由被申请人光波、吴美珠赔偿；2、追加204室新业主罗岷作为被告参加诉讼，并承担侵权的共同责任；3、将本案定性为高度危险性的特殊侵权责任案；4、申请法院裁定先予强制执行，强制裁令对侵权源204室进行彻底检查维修，消除危害危险源；5、申请法院裁定先予执行，要求光波、吴美珠为其租赁房屋居住至104室、204室全部检修、鉴定完毕；6、要求被告赔偿其被侵权过程中遭受的全部损失，并恢复原状、消除影响和危险、治疗康复、赔偿金钱、致歉等，其中所发生的各种维修费、鉴定费、审核费、交通费、误工费、手续费、治疗费等由被申请人承担；7、由被申请人承担本案诉讼和因诉讼所发生的所有费用。
被告光波、吴美珠辩称，涉案204房屋在钱一舟向法院诉讼后未再发生过渗漏，且2010年4月，其二人已将该房屋出售给罗岷。出售前后，双方分别对204室的排水线路进行改造，未发生新的损害事实。原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
被告罗岷辩称：其于2010年4月从光波、吴美珠处购得案涉204室后，重新进行了装修，并对给排水系统进行了改造，自购房至今，未发生渗漏现象，故其不应当承担任何责任，请求法院驳回钱一舟的诉讼请求。
南京市江宁区人民法院重审查明，钱一舟是案涉104室的业主，光波、吴美珠原系案涉204室的业主。2007年10月22日下午，钱一舟回家后发现家中配电箱及其附近墙面遭到水浸，并有水从配电箱内渗出。钱一舟即找小区物管及相关人员查找渗水原因，经过查找，确认漏水是被告光波、吴美珠家水管漏水所致。由于光波、吴美珠家水管漏水致钱一舟家多处墙面、屋项的涂料起皮、霉变。2008年12月19日，钱一舟向法院诉讼。经钱一舟申请，法院依法委托建研公司对钱一舟所主张的所有涂料起皮、霉变点与漏水之间是否存在因果关系进行鉴定，2008年5月26日，建研公司作出(2008)建鉴字第3058号鉴定结论：1、本次所鉴定104室的勘查点1、10、14、15、16、17共6处所存在的墙体渗漏痕迹，表面涂料起皮、脱落、顶楼板底粉刷层发霉，扣板发黄等现象是由204室墙体、楼面板渗漏所引起；2、本次所鉴定104室的勘查点2、3、4、6、7、8、9、12共8处所存在的墙体表面涂料起皮、脱落、受潮、发霉等现象与204室墙体、楼面板渗漏存在一定因果关系；3、本次所鉴定的勘查点5、11、13共3处所存在的墙体表面涂料起皮、脱落、受潮等现象与204室墙体、楼面板渗漏无关。对于104室楼面板、墙体的表面涂料存在起皮、脱落、发霉等现象，建研公司建议采用以下维修方案：1、将204室厨房、卫生间楼面板及墙体防水重做；2、将104室墙体原表面涂料铲除至基层，修补好基层后再根据原做法恢复表面各层；3、将104室楼面板底原表面涂料铲除至钢筋混凝土底面，再根据原做法恢复表面各层；4、在104室管道井内涂刷丙烯酸弹性防水涂料或保持管道井内干燥。鉴定结论送达双方当事人后，钱一舟书面要求建研公司就鉴定报告的内容进行解释。建研公司于2009年5月13日作出回函，其中第3项维修方案为：将104室厨房、卫生间吊顶扣板发霉处进行更换。
另查明，光波、吴美珠在得知其所有的204室房屋漏水后，已及时查找漏水点，并对渗漏的水管进行更换，消除了该漏水隐患。
重审中，法院要求钱一舟确定诉讼请求及申请鉴定内容，根据其陈述，其申请鉴定的内容如下：一、104室墙体及电器损害原因；二、损害后的房屋安全性及可能存在的隐患；三、维修所需材料的价格；四、因渗漏对其身体造成的损害及导致其误工损失等等一系列费用金额进行核算和审计。光波、吴美珠则认为原审已进行过鉴定，并做出了详细的维修方案，不同意重新鉴定。法院通知鉴定摇号过程中，因钱一舟一再对司法鉴定部门提供的江苏省高级人民法院备选鉴定机构提出质疑，不配合摇号，致鉴定未能进行。
南京市江宁区人民法院重审认为，光波、吴美珠家房屋漏水，造成钱一舟家墙壁及屋项表面涂料起皮、脱落、发霉，光波、吴美珠应对该损害承担修复责任，按照鉴定机构作出的维修方案进行修复。钱一舟要求光波、吴美珠立即对其房屋渗水和漏水处进行全面检修，消除渗漏，做好防止漏水处理，因光波、吴美珠在漏水事情发生后，已经对家中的水管进行了检查，并更换了破损的水管，漏水问题已解决，被告罗岷入住后亦对房屋重新进行了装修，至今未发生新的损害事实，钱一舟的此项请求已得到满足。故对于钱一舟要求罗岷承担民事责任的诉讼请求，不予支持。钱一舟要求光波、吴美珠、罗岷赔偿因漏水给其造成的经济损失5000元、精神损失费1000元及承担租赁费、搬家费、误工费2500元，但目前无证据证明钱一舟在维修期间需要搬家，腾空房屋，酌定光波、吴美珠赔偿钱一舟各项经济损失3000元。钱一舟其余诉讼请求，无证据证实，不予采信。南京市江宁区人民法院据此判决：一、光波、吴美珠于本判决发生法律效力之日起10日内选定装饰公司，对104室因204室渗漏造成的损害按照建研公司做出的（2008）建鉴字第3058号鉴定报告及（2009）宁建研回字第38号回函所确定的维修方案进行修复；钱一舟履行协助义务。二、光波、吴美珠于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿钱一舟3000元。三、驳回钱一舟的其他诉讼请求。
本院二审中，当事人没有提交新证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
关于本案侵害源是否已解决的问题。经查，虽然光波、吴美珠已更换了204室渗漏的水管，但现有证据尚不能证实漏水隐患已彻底消除，重审一审判决对此节事实的认定不当，本院予以纠正。
原一审中，钱一舟提交锦华公司于2007年12月28日出具的《证明》一份，以证明前期维修产生检修费3500元。《证明》内容为：“……2006年1月，因该房屋部分墙面发生黏糊龟裂和部分开关插座失灵，电闸多次短路，多处电路外墙有蓝光，要求我方进行维修，计人工和材料费1000元。2006年11月，该业主又报告问题再次发生……鉴于此种情况对该房屋进行了多处线路更改，电闸更换，切断了多处线路和墙面处理。计人工和材料费为1500元。2007年10月22日晚上6：30，又接业主紧急呼救……建议首先关停204室水源……204室持续停水两天后，我公司派员报告电管流水现象已经停止……11月23－24日，我公司又派了2名电管工程人员前来检修，考虑上层未进行全面排查渗水问题，故对该房屋的线路只进行简单整理……计人工材料费1000元”。经质证，光波、吴美珠认为，双方没有详细的用工清单、材料清单。锦华公司不是一个专业的公司，钱一舟在出了问题后，应与物业联系，而不应直接找锦华公司，光波、吴美珠对此书证不予认可。
2010年4月罗岷购买了案涉204室房屋，2011年对该房屋进行了装修并入住。2011年冬天204室阳台有漏水现象发生，重审一审庭审中，钱一舟明确表示此次漏水没有明确的损失，不要求赔偿。
重审一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。
根据各方的诉辩意见，本院归纳本案争议焦点为：1、案涉204室房屋漏水隐患是否已经消除，谁应当承担消除漏水隐患的责任；2、本案是否适用特殊侵权责任案件的举证责任分配原则；3、因204室水管渗漏给上诉人造成的实际损失范围；4、罗岷购买并入住204室房屋后，是否有新的损害事实发生并因此加重了钱一舟的损失；5、重审一审是否存在程序错误。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
关于争议焦点1，本院认为，虽然发生漏水事件后，光波、吴美珠已更换了渗漏的水管，但在本案原一、二审审理期间，204室阳台仍出现漏水情况，故不能认定204室漏水隐患已经消除；光波、吴美珠作为204室房屋原产权人，应当对房屋转让前存在的渗漏隐患承担责任，按照(2008)建鉴字第3058号鉴定报告确定的维修方案对204室房屋的漏水问题进行整改。
关于争议焦点2，本院认为，本案系不动产的相邻方因排水致相邻另一方损害引发的侵权纠纷，属于普通侵权纠纷案，应当适用谁主张、谁举证的举证责任分配原则；虽然204室水管渗漏波及104室房内电表箱，对104室墙体和楼面板亦造成一定污损，但这些损害并非因从事高度危险作业所致，也非因污染环境造成，不属于《中华人民共和国侵权责任法》规定的环境污染责任和高度危险责任条款调整范围，钱一舟主张本案应认定为特殊侵权纠纷，应适用特殊侵权责任案件的举证责任分配原则的上诉理由，缺乏法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点3，本院认为，204室水管渗漏，客观上已造成钱一舟损失。关于实际损失的范围，钱一舟主张其支付了前期维修费3500元，并提交锦华公司的《证明》材料证实前期三次维修共产生检修费3500元，虽然被上诉人对《证明》不予认可，但案涉204室漏水的事实客观存在，被上诉人亦无证据证实该《证明》材料存有虚假，故本院对《证明》材料予以采信，并据此认定前期检修产生费用3500元；钱一舟主张存在误工损失，虽然未能提供相关误工损失的证据，但钱一舟三次配合锦华公司进行维修必然会造成误工，并由此产生误工损失，本院酌定相关误工费为1500元；钱一舟主张维修期间需租房居住，要求赔偿租房费用，经审查，案涉104室房屋损害点分布在墙面、室内顶部等处，涉及范围较大，维修期间，装修材料的气味对人体有一定损害，维修后亦需一定时间的散发，故该期间房屋不适宜人居，钱一舟需在外租房居住，由此产生的费用应认定为钱一舟的实际损失，根据104室受损需维修的范围及维修后房屋需空置的时间，本院酌定租房费用为3500元。前述三项损失费用共计人民币8500元，应当由侵权人光波、吴美珠赔偿。钱一舟另主张其身体因案涉204室漏水受到侵害、家电遭受损害以及案涉侵害后果持续扩展，但钱一舟未向法院提供证据证明相关损失实际发生、亦不要求对漏水与身体受损之间是否存在因果关系及家电等实际受损的费用进行鉴定，既不能确定上述损失已实际发生，亦不明确损失范围，钱一舟应当承担举证不能的法律后果，本院对钱一舟的该上诉理请求不予支持。
关于争议焦点4，本院认为，罗岷购买并入住204室房屋以后，虽然2011年冬天204室阳台有漏水现象发生，但钱一舟在重审一审庭审中明确表示此次漏水没有明确的损失，其不要求赔偿；除发生此次阳台漏水，钱一舟未提交证据证明还发生过其他漏水现象，故现有证据不能证明罗岷实施了加重钱一舟损失的侵权行为，不应承担本案损害赔偿责任。上诉人钱一舟要求被上诉人罗岷对钱一舟的房产及家装设施等的损害承担民事责任的诉讼请求无事实依据，本院不予支持。
关于争议焦点5，经审查，原一审合议庭组成人员与重审一审合议庭组成人员并无交叉或者重合，上诉人钱一舟提所述重审中本案第一次组成的合议庭成员均为原一审合议庭成员的意见与本院查明的事实不符；重审一审合议庭成员之一的戴小虎在重审一审之前并未参与该案的审理，亦无其他法定应当回避的情形，故重审一审中戴小虎作为合议庭成员参与本案重审一审审理并不违反法律规定。钱一舟主张重审一审程序违法的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。
综上，南京市江宁区人民法院重审一审判决认定的基本事实正确，认定案涉漏水问题已解决的事实，证据不足，本院予以纠正；重审一审判决对上诉人钱一舟提出的前期维修费、误工费、维修期间租房费等合理费用未予支持确有不当，应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持南京市江宁区人民法院（2013）江宁民再初字第5号民事判决第一项，即光波、吴美珠于本判决发生法律效力之日起10日内选定装饰公司，对104室因204室渗漏造成的损害按照建研公司做出的（2008）建鉴字第3058号鉴定报告及（2009）宁建研回字第38号回函所确定的维修方案进行修复；钱一舟履行协助义务；
二、撤销南京市江宁区人民法院（2013）江宁民再初字第5号民事判决第二项、第三项。
三、被上诉人光波、吴美珠于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿上诉人钱一舟人民币8500元。
四、驳回上诉人钱一舟的其他诉讼请求。
本案重审一审案件受理费250元，鉴定费6000元，合计6250元，由钱一舟负担100元，光波、吴美珠负担6150元；二审案件受理费200元，由钱一舟负担100元，光波、吴美珠负担100元。
本判决为终审判决。
审判长 任志中
审判员 陈红旗
审判员 李 伟
二〇一七年四月二十八日
书记员 王嘉玉