山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终2702号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司淄博市周村支公司，住所地淄博市。
代表人：张洪斌，总经理。
委托诉讼代理人：张方晨，山东鲁杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李文元，男，1969年9月12日出生，汉族，居民，住章丘市。
委托诉讼代理人：卢明洲，山东洞察律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张超，山东洞察律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：毕于新，男，1967年1月17日出生，汉族，居民，住淄博市。
被上诉人（原审被告）：淄博吉宇汽车服务有限公司，住所地淄博市。
被上诉人（原审被告）：沈英新，男，1972年4月23日出生，汉族，无业，住山东省宁阳县。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司淄博市周村支公司（以下简称太平洋保险周村公司）因与被上诉人李文元、毕于新、沈英新、淄博吉宇汽车服务有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省章丘市人民法院（2015）鲁0181民初2192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人太平洋保险周村公司的委托诉讼代理人张方晨、被上诉人李文元的委托诉讼代理人卢明洲、被上诉人沈英新参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人太平洋保险周村公司上诉请求：依法撤销（2015）鲁0181民初2192号民事判决书第一项、第二项、第三项、第四项，依法发回重审或改判（比一审判决减少342106元）；二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：本案一审民事判决认定事实和适用法律错误。被上诉人伤残鉴定完全不符合伤情，上诉人有证据证实李文元行走自如，能独立生活，达不到三级，不需要护理依赖，从正常情况分析李文元最多能构成七级伤残，为精确计算各项数额，上诉人申请二审法院对李文元伤情安排鉴定。根据李文元正常伤情，一审法院多计算伤残赔偿金257153元，多计算护理费388320元。一审认定被扶养人生活费错误，李文元与李焕卿没有父子关系证明（第一次开庭时李焕卿还是徐光耀），依法不能认定被扶养人生活费，即使存在关系，一审判决计算错误，至李文元鉴定之日李焕卿已年满16周岁。李风新的情况与客观情况不符，没有租房合同，也没有交纳租房款项的证据，一审法院仅凭不符合证据规范的证明判决，导致多计算被扶养人生活费。根据李文元的伤情不需要二次手术，李文元乘坐无牌且无证驾驶的三轮车，事故责任又无法查清，保险不能承担精神损害抚慰金。以上累计计算，一审法院判决导致多计算保险公司赔偿342106元以上。为此，上诉人提起上诉，请求二审法院查明事实，依据事实和法律，依法发回重审或改判。
被上诉人李文元辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。上诉人在上诉状中称李文元达不到三级伤残，李文元并不是肢体伤残而是颅脑损伤导致重度智力缺损，李文元能行走但不是行走自如，因李文元三级智力伤残需要大部分护理依赖，济南章丘司法鉴定所的鉴定意见书可以证实。李文元与李焕卿是父子关系，关于徐光耀的问题，原来其父亲姓徐，后来母亲改嫁，名字改为李焕卿，收养证上也证明了李文元和李焕卿是父子关系，李焕卿在2014年是15周岁，所以法院认定扶养3年是有依据的。称李风新没有合同导致扶养人生活费也不正确，李风新是跟随儿子李文元在章丘明水城区居住，在一审时也提交了相关的证据，因此李风新的被扶养人生活费按照城镇判决也是正确的。李文元的伤情需要二次手术并且二次手术费需要2万元，根据司法鉴定意见作出的判决。事故责任无法查清，因双方都是机动车，交警队的责任认定书说是责任无法查清，一审法院按照同等责任认定的，李文元认为法院判决合理，并没有不妥，上诉人陈述不能承担精神损害抚慰金的问题，机动车交通事故责任强制保险第8条明确规定，精神损害抚慰金可以在交强险范围内赔偿，上诉人对李文元的伤情鉴定意见不服，要求二审法院重新鉴定，一审时一审法院要求上诉人在7日内提交书面申请，逾期视为放弃并承担法律后果，一审庭审笔录第6页中有记载，问上诉人的委托诉讼代理人是否听清，诉讼代理人说听清了，李文元认为申请重新鉴定的权利应当在一审时行使，但是上诉人放弃了自己的权利，二审期间再提出这样的请求不应得到支持。综上，上诉人的上诉请求和事实理由没有法律和事实依据，请求二审法院驳回。
被上诉人沈英新辩称，上诉人不能再申请重新鉴定，没有理由。李文元现在吃饭都需要人护理，走路不知道方向，外出后也回不了家。
被上诉人毕于新未答辩。
被上诉人淄博吉宇汽车服务有限公司未答辩。
李文元向一审法院起诉请求：1、要求太平洋保险周村公司、毕于新、沈英新、淄博吉宇汽车服务有限公司赔偿李文元各项损失共计1046041元；2、涉诉费用由毕于新、沈英新、淄博吉宇汽车服务有限公司承担。
一审法院认定事实：1、2014年11月14日05时00分许，杨利驾驶鲁CD60**(鲁C85**挂)重型半挂牵引车（登记所有人为淄博吉宇汽车服务有限公司）沿省道102由西向东行驶至章丘市西环路与省道102路口时，与沿西环路由北向南行驶的沈英新无证驾驶的无牌三轮车（载李文元）发生交通事故，造成李文元、沈英新受伤，两车损坏。因事故现场无交通警察指挥，交通监控设施也没抓拍到双方车辆，事故形成原因无法查清。该案经一审法院（2015）章民初字第601号民事判决书查明认定：该事故双方对事故发生负同等责任，即杨利、沈英新对事故发生各负50%责任，李文元对事故发生无责任，但因其乘坐明知的无牌摩托车，对其受伤负有一定过错，负有20%责任，沈英新负80%责任。并判决：①太平洋保险周村公司在交强险范围内赔偿李文元医疗费1万元；②太平洋保险周村公司在商业险范围内赔偿李文元医疗费50479.35元、病历复印费23.75元；③沈英新赔偿李文元医疗费40383.48元。上述事实，由李文元提交的道路交通事故证明复印件、章丘市人民法院（2015）章民初字第601号民事判决书复印件各1份为证。沈英新、太平洋保险周村公司对此无异议，一审法院依法采信。
2、事故发生后，李文元被送往章丘市人民医院住院治疗25天，在章丘市第二人民医院住院治疗64天，在章丘市中医医院住院治疗19天，共计住院108天，诊断为特重度颅脑损伤等。李文元此次主张医疗费77829.03元。上述事实，由李文元提交的影像报告单1份，费用清单2份，门诊病历、住院病历各3份，医疗费单据13份为证。沈英新对证据无异议，但不同意赔偿；太平洋保险周村公司对医疗费数额有异议，主张在2015年4月8日之前的医疗费已全部处理完毕，对该部分医疗费不同意赔偿。李文元对此的解释是因连续缴纳大额医疗费，且家庭经济困难，已无力继续治疗、伤情鉴定，也不能缴纳诉讼费用及其它费用，故在第一次诉讼时只主张部分医疗费，其它医疗费等损失虽没有主张，但不能视为对权利的放弃。经审查，李文元提交的证据均系医疗部门出具的正式单据，真实有效，一审法院依法予以采信。根据李文元提供的证据，可证实在事故发生后，李文元前后三次住院，其治疗的伤情均系该交通事故造成的，其治疗共花费医疗费为188787.73元，扣除第一次诉讼已主张的110958.7元后，还剩余77829.03元未主张，其中还有部分是在第一次判决后产生的，其主张的医疗费与第一次诉讼时主张的医疗费并没有重复。据此，李文元的主张，符合法律规定，一审法院予以支持。
3、2015年6月1日，济南章丘司法鉴定所司法鉴定：李文元因交通事故致伤，特重度颅脑损伤致重度智力缺损，不能完全独立生活，需经常有人监护评定为三级伤残；面部瘢痕评定为十级伤残；右肘关节功能丧失评定为十级伤残；该伤误工时间为伤后一年；护理期为伤后一年，住院期间需二人护理，其余时间需一人护理；二次手术医疗费需2万元；达到终生大部分护理依赖程度，需一人护理。李文元支付鉴定费1300元。上述事实，由李文元提供的鉴定意见书、鉴定费发票各1份为证。太平洋保险周村公司对此有异议。经审查，太平洋保险周村公司对此虽有异议但未在一审法院指定的时间内交纳鉴定费用。据此，李文元提供的证据，合法有效，一审法院予以采信。
4、李文元主张住院伙食补助费3210元（30元/天×107天）。沈英新对此有异议，不同意赔偿。经审查，李文元的主张，符合法律规定，一审法院予以支持。
5、李文元主张二次手术费2万元。沈英新有异议，不同意赔偿；太平洋保险周村公司要求待实际发生后主张。经审查，根据李文元之司法鉴定书，主张二次手术费，证据充分，符合法律规定。为减轻当事人之诉累，一审法院予以支持。
6、李文元主张误工费标准按2013年租赁商务服务业139.76元/天计算，为51012.4元（139.76元/天×365天），并提供营业执照1份为证。沈英新对证据无异议，但不同意赔偿；太平洋保险周村公司对此有异议，认为该证据无法证明系本案的李文元，要求标准按农民计算。经审查，李文元提供的证据，合法有效，一审法院予以采信。根据该证据，可证实李文元从事摩托车维修行业，标准应按照居民服务业和其它服务业的121.42元/天计算；因其伤情构成伤残，其误工时间应计算至评残前一日，即197天。据此，一审法院确定李文元的误工费为23919.74元（121.42×197）。
7、李文元称由妻子王文霞、亲戚王桂芹护理，主张两人护理费标准均参照2014年山东省城镇居民家庭人均可支配收入80.06元/天计算，共计448948元（80元/天×2人×133天+80元/天×232天+29222元/年×20年×70%），并提供户口本1份、身份证复印件2份为证。沈英新对证据无异议，但不同意赔偿；太平洋保险周村公司认为标准过高，时间过长，长期护理待实际发生后再主张。经审查，根据当地护工标准，其标准以80元/天为宜；根据住院病历，其住院时间共计108天；根据鉴定意见书及其年龄等情况，一审法院确定李文元住院期间2人护理，其长期护理时间为20年；护理依赖主张70%也未超出法律规定。据此，一审法院确定李文元护理费为426080元〔80×（108×2+365×20×70%）〕。
8、李文元主张按2014年山东省城镇居民家庭人均可支配收入标准计算残疾赔偿金，为490929.6元（29222元/年×20年×84%）。沈英新不同意赔偿；太平洋保险周村公司要求按重新鉴定为准。经审查，根据李文元的户口本及鉴定意见书，其生于1969年，应计算20年；为非农业户口，标准应为29222元/年；其伤情为一处三级，二处十级，伤残比例应为84%。据此，李文元的主张符合法律规定，一审法院予以支持。
9、李文元兄妹三人，有一儿子，主张其儿子李焕卿（生于1999年1月12日）、父亲李风新（生于1929年8月12日）的被扶养人生活费，标准均按2014年山东省城镇居民家庭人均消费性支出18323元计算，李焕卿为23086.98元（18323元/年×3年/2人×84%），李风新为25652.2元（18323元/年×5年/3人×84%），并提供户口本1份、身份证复印件2份、村委会证明3份为证。沈英新对证据无异议，但不同意赔偿；太平洋保险周村公司认为李焕卿的时间过长，标准过高，且要求标准均按农民计算，经审查，根据李文元提供的证据，李焕卿的计算年限应为3年；李焕卿系非农业户口，李风新跟随李文元居住生活，标准应均可按照城镇居民标准计算。据此，李文元的主张，符合法律规定，一审法院予以支持，但此款应计算在伤残赔偿金中。
10、李文元主张交通费1000元，并提供交通费单据一宗为证。沈英新对证据无异议，但不同意赔偿；太平洋保险周村公司认为数额过高。经审查，李文元因事故支出交通费，符合法律规定，结合其居住地及治疗情况，主张交通费1000元，符合法律规定，一审法院予以支持。
11、李文元主张精神损害抚慰金2万元。太平洋保险周村公司、毕于新、沈英新、淄博吉宇汽车服务有限公司对此有异议，不同意赔偿。经审查，李文元因交通事故造成身体残疾，必然给其生活、工作造成影响，要求赔偿精神损害抚慰金，理由正当，应予支持，但主张的精神损害抚慰金数额过高。根据本案案情，一审法院酌情确定精神损害抚慰金为1万元。
12、李文元主张残疾辅助器具费2500元（500元/次×5次），并提供购买轮椅发票1份为证。太平洋保险周村公司、毕于新、沈英新、淄博吉宇汽车服务有限公司对此有异议，不同意赔偿。经审查，李文元伤情构成伤残，购买轮椅系其伤情的需要，但其是否更换或更换周期应按照辅助器具配置机构的意见确定，李文元主张5次更换无法律依据。据此，一审法院确定李文元残疾辅助器具费为500元。
13、鲁CD60**(鲁C85**挂)重型半挂牵引车实际车主系毕于新，杨利系毕于新雇佣司机；该车挂靠在淄博吉宇汽车服务有限公司；在太平洋保险周村公司处投保1份交强险及2份商业三者险（数额共计100万），并均附加不计免赔险。
一审法院认为，杨利与沈英新发生交通事故，造成李文元受伤，事实清楚。一审法院认定事故双方对事故发生负同等责任，即杨利、沈英新对事故发生各负50%责任。在沈英新承担的50%责任中，李文元对其受伤负有20%责任，沈英新负80%责任。李文元要求太平洋保险周村公司、沈英新赔偿相应损失，证据充分，理由正当，一审法院予以支持，但应按一审法院确定的项目和数额及比例赔偿。被告已赔偿的应予扣除。李文元的各项损失为：医疗费、住院伙食补助费、二次手术费共计101039.03元；精神损害抚慰金1万元；误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、残疾辅助器具费共计991168.52元；鉴定费1300元。杨利系雇佣司机，其驾驶车辆行为系履行职务行为，不应承担事故责任。毕于新作为实际车主，应承担赔偿责任应由。挂靠单位淄博吉宇汽车服务有限公司，对挂靠车辆产生的事故责任负连带赔偿责任。同时，因事故车辆在太平洋保险周村公司处投保1份交强险及2份商业三者险，故太平洋保险周村公司应先在交强险限额内进行赔偿，超出部分再在商业三者险范围内按50%赔偿。毕于新、淄博吉宇汽车服务有限公司无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃自己的诉讼权利，由此造成的法律后果自负。一审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十四条、参照《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条之规定判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司淄博市周村支公司在交强险范围内赔偿李文元精神损害抚慰金1万元。二、中国太平洋财产保险股份有限公司淄博市周村支公司在交强险范围内赔偿李文元误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、残疾辅助器具费10万元（11万-1万）。三、中国太平洋财产保险股份有限公司淄博市周村支公司在商业三者险范围内赔偿李文元医疗费、住院伙食补助费、二次手术费共计45519.52元〔（101039.03-1万）×50%〕。四、中国太平洋财产保险股份有限公司淄博市周村支公司在商业三者险范围内赔偿李文元误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、残疾辅助器具费445584.26元〔（991168.52-10万）×50%〕。五、中国太平洋财产保险股份有限公司淄博市周村支公司在商业三者险范围内赔偿李文元鉴定费650元（1300元×50%）。六、沈英新赔偿李文元医疗费、住院伙食补助费、二次手术费共计36415.61元〔（101039.03-1万）×50%×80%〕。七、沈英新赔偿李文元误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、残疾辅助器具费356467.41元〔（991168.52-10万）×50%×80%〕。八、沈英新赔偿李文元鉴定费520元（1300元×50%×80%）。上述一至八项，于判决生效之日起10日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14214元，由毕于新、淄博吉宇汽车服务有限公司连带负担1万元；由沈英新负担4214元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人太平洋保险周村公司提交的光盘一份，其中有5张照片是李文元所经营的门市部，五段李文元的视频，本院认为，该证据虽然可以看到李文元能够行走，但是不能证明李文元达不到三级伤残、不需要护理，对该证据本院不予采信。被上诉人李文元提交的李文元和徐光耀收养登记证及王庆霞、徐光耀、李文元的户口本，本院认为，以上证据能够证明徐光耀于1999年1月12日出生，于2005年8月3日与李文元成立收养关系，姓名改为李焕卿，并将更改后的姓名于2005年8月25日在户口本上进行了登记。
以上事实有当事人提交的证据，当事人陈述及调查笔录在案为凭。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于2015年6月1日济南章丘司法鉴定所出具的济章司鉴〔2015〕临鉴字第212号司法鉴定意见书应否采信的问题，虽然该鉴定意见书系李文元单方委托鉴定的，但是在一审中，太平洋保险周村公司虽有异议，并未在一审法院明确的合理期限内申请重新鉴定，应当视为对该鉴定意见的认可，故一审法院采信该鉴定结论对本案作出判决并无不当，二审中，太平洋保险周村公司申请重新鉴定的理由不能成立，本院不予支持。
关于李文元的被扶养人生活费问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条之规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。本案中，李文元为非农业户口，故被扶养人李风新的被扶养人生活费一审法院根据扶养人李文元丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算并无不当。李文元与李焕卿于2005年成立收养关系，到事故发生时双方一起生活近10年的时间，两人之间存在扶养关系，李文元是李焕卿的扶养人。李焕卿于1999年1月12日出生，至事故发生时尚不满15周岁，故一审法院计算李焕卿3年的被扶养人生活费亦无不当。
关于李文元的后续治疗费的问题，根据鉴定结论李文元的伤情需要二次手术，二次手术费为2万元，一审法院系根据司法鉴定意见支持其后续治疗费的。
关于事故责任比例承担问题，因事故现场无交通警察指挥，交通监控设施也没抓拍到双方车辆，事故形成原因无法查清。该案经一审法院（2015）章民初字第601号民事判决查明认定：该事故双方对事故发生负同等责任，即杨利、沈英新对事故发生各负50%责任，李文元对事故发生无责任，但因其乘坐明知的无牌摩托车，对其受伤负有一定过错，负有20%责任，沈英新负80%责任。一审中，沈英新、太平洋保险周村公司对此并无异议，故一审法院依法采信并对本案作出判决并无不当。
综上所述，上诉人太平洋保险周村公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9811元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司淄博市周村支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐冷卓
审判员 诸葛艳
审判员 王云春
二〇一七年五月二十六日
书记员 李姗姗