福建省莆田市城厢区人民法院刑 事 判 决 书（2015）城刑初字第219号公诉机关莆田市城厢区人民检察院。被告人林东荣，男，1964年6月29日出生于莆田市城厢区，汉族，初中文化，经商，住莆田市城厢区。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2013年7月9日被莆田市公安局城厢分局刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。被告人吴某甲，男，1965年11月12日出生于莆田市城厢区，汉族，初中文化，务工，住莆田市城厢区。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2013年7月9日被莆田市公安局城厢分局刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。辩护人郭少洪，福建典冠律师事务所律师。被告人戴某甲，男，1973年11月26日出生于莆田市秀屿区，汉族，初中文化，经商，住莆田市秀屿区。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2013年8月10日被莆田市公安局城厢分局刑事拘留，同日转取保候审。辩护人游建华、程益民，福建扬民律师事务所律师、实习律师。被告人陈某甲，男，1970年12月28日出生于莆田市秀屿区，汉族，初中文化，经商，住莆田市秀屿区。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2013年8月29日被莆田市公安局城厢分局刑事拘留，同日转取保候审。莆田市城厢区人民检察院以莆城检公刑诉（2013）834号起诉书指控被告人林东荣、吴某甲犯销售假冒注册商标的商品罪、被告人戴某甲、陈某甲犯假冒注册商标罪，于2013年12月3日向本院提起公诉。本院于2015年2月10日作出（2013）城刑初字第773号刑事判决，被告人吴某甲、戴某甲不服，提起上诉。莆田市中级人民法院于2015年6月2日作出（2015）莆刑终字第186号刑事裁定，撤销本院（2013）城刑初字第773号刑事判决，发回本院重新审理。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。莆田市城厢区人民检察院指派代理检察员姚海山出庭支持公诉，被告人林东荣、被告人吴某甲及其辩护人郭少洪、被告人戴某甲及其辩护人游建华、被告人陈某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。莆田市城厢区人民检察院指控：被告人林东荣、吴某甲自2012年5月起合资在莆田市城厢区华亭镇霞皋村下花路圆圈集资房5层开设莆鲸球衣店，以每件人民币38元至53元不等的价格向被告人戴某甲、陈某甲及同案人胡美玉、郑炳凡、颜青海经营的工厂下单订购假冒的耐克牌棒球衣，后按每件加价人民币5元的价格进行销售。2013年7月9日，公安机关在该店内抓获被告人林东荣、吴某甲，当场查扣假冒耐克牌棒球衣285800件及账本等物。根据扣押的账本统计，2012年5月至2013年6月该球衣店共从被告人戴某甲经营的工厂进货121034件假冒的带有耐克标志的棒球衣，进货总价值为人民币5871843元；从被告人陈某甲经营的工厂进货3124件假冒的带有耐克标志的棒球衣，进货总价值为人民币120753元；从同案人胡美玉经营的工厂进货411938件假冒的带有耐克标志的棒球衣，进货总价值为人民币19000086.6元；从同案人郑炳凡经营的工厂进货194550件假冒的带有耐克标志的棒球衣，进货总价值为人民币7199550.9元；从同案人颜青海经营的工厂进货60251件假冒的带有耐克标志的棒球衣，进货总价值为人民币2920984元。二被告人已销售假冒耐克牌棒球衣505097件，均价为每件人民币60元。指控以证人证言、鉴定意见、物证、有关书证及被告人的供述和辩解等为证，认为被告人林东荣、吴某甲的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十五条第一款、第二十三条的规定，应以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任；认为被告人戴某甲、陈某甲的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十三条的规定，应以假冒注册商标罪追究其刑事责任。被告人林东荣对指控的犯罪事实没有异议。被告人吴某甲辩称，其从2013年才入股莆鲸球衣店，仅负责进货环节，对指控的其他事实没有异议。辩护人认为，被告人吴某甲仅出资50000元，负责进货一环，并非球衣店的现场管理者，在共同犯罪中地位较低，起次要、辅助作用，系从犯，建议对吴减轻处罚并适用缓刑。被告人戴某甲供认了指控的事实，但辩称其生产的球衣里包含残次品，每件球衣利润仅为1元左右。其现身患××，请求对其从轻处罚并适用缓刑。辩护人认为，被告人戴某甲应以销售假冒注册商标的商品罪的从犯定罪处罚，其中部分属于犯罪未遂，又具有自首情节和监管条件，建议对戴减轻处罚并适用缓刑。被告人陈某甲对指控的犯罪事实没有异议。经审理查明，被告人林东荣自2012年5月起在莆田市城厢区华亭镇霞皋村下花路圆圈集资房5层开设“莆鲸球衣店”，并租用了同栋及隔壁栋集资房作仓库，由被告人吴某甲以每件人民币38元至53元不等的价格向被告人戴某甲、陈某甲及同案犯胡美玉、郑炳凡、颜青海（均已判刑）经营的工厂订购耐克牌球衣后，通过QQ等方式联系客户进行销售。被告人林东荣在开设“莆鲸球衣店”后向被告人吴某甲借款人民币50000元，后被告人吴某甲以该款入股“莆鲸球衣店”，占股比例为1%。2013年7月9日，公安机关在“莆鲸球衣店”抓获被告人林东荣、吴某甲，并从店内、仓库内当场查扣假冒耐克牌球衣285800件及账本等物。根据扣押的账本统计，2012年5月至2013年6月，上述球衣店共从被告人戴某甲、陈某甲及同案犯胡美玉、颜青海、郑炳凡经营的工厂订购假冒耐克牌棒球衣790897件，共价值人民币35113217.5元，其中向被告人戴某甲订购121034件，价值人民币5871843元；向被告人陈某甲订购3124件，价值人民币120753元；向同案犯胡美玉订购411938件，价值人民币19000086.6元；向同案犯郑炳凡订购194550件，价值人民币7199550.9元；向同案犯颜青海订购60251件，价值人民币2920984元。经统计，被告人林东荣等人已销售假冒耐克牌球衣354161件，均价为每件人民币50元。2013年8月10日，被告人戴某甲到莆田市公安局城厢分局投案，同月29日，被告人陈某甲到莆田市公安局城厢分局投案。经审前社会调查评估，莆田市秀屿区司法局认为被告人戴某甲、陈某甲适宜纳入社区矫正监管。本案审理期间，被告人陈某甲向本院预交罚金人民币65000元，被告人戴某甲向本院预交罚金人民币150000元。上述事实，有公诉机关在法庭上提供的以下证据证明：1、证人戴某乙的证言，证明其在莆鲸球衣店担任会计，老板是林东荣，另一股东叫吴某甲，还有十来个员工，卖的全部都是仿造耐克的球衣，每件单价38元至53元不等，具体数量以单子统计为准的事实。2、证人黄某的证言，证明林东荣使用其银行账户将钱转给陈寿仁及胡美玉等人的事实。3、证人许某的证言，证明林东荣、吴某甲合股经营莆鲸球衣店销售假冒的耐克球衣，林东荣是大老板。吴某甲以月薪2000元雇佣其负责比对存货，库存被查获的数量以清点为准，每天会卖200件左右，每件38至60元不等的事实。4、证人林某的证言，证明其在莆鲸球衣店上班，其负责将运到仓库的货物进行分类，店老板是林东荣，另一股东叫吴某甲，该店经营假冒的耐克球衣的事实。5、证人陈某乙的证言，证明其在莆鲸球衣店当前台，店老板是林东荣，另一股东叫吴某甲，该店通过网络销售仿造的耐克球衣，每件单价50元左右的事实。6、证人吴某乙的证言，证明其在莆鲸球衣店上班，店老板是林东荣，另一个股东是吴某甲，该店经营假冒耐克球衣，货单上价格每件50元左右的事实。7、证人范某的证言，证明其在莆鲸球衣店负责搬货等，店老板是林东荣，另一股东叫吴某甲，该店经营假冒耐克球衣的事实。8、辨认笔录，证明证人吴某乙、许某、戴某乙、陈某乙、范某、林某辨认出被告人林东荣、吴某甲，被告人吴某甲辨认出被告人戴某甲及同案犯胡美玉、颜青海、郑炳凡等人的事实。9、搜查笔录、指认照片、扣押物品清单、进货数量状况表、2012年5月至2013年6月相关财务账目，证明公安机关于2013年7月9日向被告人林东荣、吴某甲等人扣押假冒耐克品牌棒球服285800件，台式电脑1部，单据材料237页，其中向被告人戴某甲订购121034件，价值人民币5871843元；向被告人陈某甲订购3124件，价值人民币120753元；向同案犯胡美玉订购411938件，价值人民币19000086.6元；向同案犯郑炳凡订购194550件，价值人民币7199550.9元；向同案犯颜青海订购60251件，价值人民币2920984元的事实。10、五月份销售单，证明莆鲸球衣店于2013年5月2日至5月31日向“天成”销售球衣140件，价值人民币8020元的事实。11、指认照片，证明被告人林东荣指认“莆鲸贸易”的办公场所及仓库现场，证人戴某乙指认被扣押的单据的事实。12、银行交易清单，证明同案犯胡美玉银行账户交易情况的事实。13、鉴定证明，证明经耐克体育（中国）有限公司鉴定，扣押的285800件棒球服均系假冒注册商标的商品的事实。14、户籍证明，证明四被告人身份信息的事实。15、破案报告书及抓获经过，证明公安机关抓获被告人林东荣、吴某甲及被告人戴某甲、陈某甲向公安机关投案的事实。16、强制措施，证明四被告人被采取强制措施的时间和种类的事实。17、同案犯胡美玉的供述，证明2012年5月至2013年6月间，其根据被告人吴某甲提供的样品服的规格、款式，自行采购布料、贴布、标识进行生产，共向莆鲸球衣店供货411938件棒球衣，价值人民币19000086.6元的事实。18、被告人林东荣的供述，证明其从2012年5月份开始经营莆鲸球衣店，聘请吴某甲负责进货，由吴某甲以每件人民币38至53元不等的价格联系生产假冒球衣的厂家下单生产之后存放于下花的仓库，拍照后放在网络相册里销售，每件在成本上加价5元后出售，客户自己过来拿货并以现金交易支付货款。其在开店之前向吴某甲借款人民币50000元，后面吴某甲就以该款入股莆鲸球衣店，占股比例为1%。店里扣押的2013年5月销售给客户天成的销售单与实际相符，都是销售假冒的耐克球衣的事实。仓库内库存的也是假冒耐克球衣，具体数量以公安机关清点扣押的为准。其聘请的员工里面，戴某乙是会计，许某是仓库管理员，陈寿仁是出纳，陈某乙负责接单，范某、吴某乙、林某三人负责配货的事实。19、被告人吴某甲的供述，证明莆鲸球衣店于2012年开始经营，后其将开店前借给林东荣的借款人民币50000元转为1%的莆鲸球衣店股份。莆鲸球衣店销售假冒的带有耐克标志的球衣，每天一般能销售200件，每件50至60元不等。其负责向郑炳凡、胡美玉、戴某甲、陈某甲开设的服装厂联系下单，明确跟厂家说要假冒的带有耐克标志的球衣并跟单确定到货情况，货款部分用现金交易，部分用出纳陈寿仁的建行账号汇款。仓库内库存的是假冒耐克球衣，具体数量以公安机关清点扣押的为准。戴某乙是会计，许某是仓库管理员，陈寿仁是出纳，陈某乙是负责接单，范某、吴某乙、林某三人负责配送的事实。20、被告人戴某甲的供述，证明2012年5月至2013年6月间，其根据被告人吴某甲提供的球衣样品的规格、款式，自行采购布料、贴布、标识进行生产，并以每件人民币40至50元不等的价格向莆鲸球衣店供货411938件，在扣的莆鲸球衣店仓库库存单里面的产地“阿龙”指的就是其的事实。21、被告人陈某甲的供述，证明2012年5月至2013年6月间，其根据被告人吴某甲提供的球衣样品的规格、款式，自行采购布料、贴布、标识进行生产，以每件人民币40元的价格向莆鲸球衣店供货3124件球衣，价值人民币120710元的事实。上述证据经庭审质证，证据客观真实合法，能相互印证，均予以采信。对于公诉机关关于被告人林东荣、吴某甲已销售球衣505097件，均价为每件人民币60元的指控。经查，根据扣押的电脑中提取的信息及相关进货销售表单，被告人林东荣、吴某甲进货790897件球衣，除去被查扣的285800件，已销售的球衣数量应认定为354161件。被告人林东荣、吴某甲供述其销售单价为人民币50至60元，按此计算均价为人民币55元。证人林某、吴某乙、许某的证言均证明销售均价为每件50元左右。进货的均价为每件人民币44.40元（35113217.5元÷790897件），结合被告人林东荣每件加价5元销售的供述，销售均价应认定为每件人民币50元。故本案已销售金额为17708050元（354161件x50元／件），未销售金额应认定为14290000元（285800件x50元／件）。另查明，被告人戴某甲因左股骨粗隆下粉碎性骨折于2014年1月27日入住莆田市第一医院住院治疗，同年2月14日出院，住院18天，出院医嘱：骨折愈合前禁止负重行走及剧烈活动（至少三个月）等。2014年6月30日，被告人戴某甲被认定为肢体四级××。2015年1月27日，莆田市公安局城厢分局根据本院逮捕决定书将被告人戴某甲送莆田市第二看守所收押，莆田市第二看守所于同日出具《暂不予收押通知书》，载明“暂不收押依据：戴某甲因‘腰椎间盘突出症、左股骨粗隆性骨折术后年余’在九五医院住院治疗，现不能行走，须拄拐，生活不能自理。监所医生意见：根据医院证明及体检，继续住院治疗，待恢复后收押，暂不予收押。”2015年9月13日，莆田市秀屿区平海镇上店村村委会出具《证明》，证实被告人戴某甲系××人，父母年老，体弱多病，家庭没有经济收入来源，平海镇民政办及平海镇人民政府在该《证明》上加盖公章证明情况属实。本院认为，被告人林东荣、吴某甲明知是假冒注册商标的商品而予以销售，已销售部分价值人民币17708050元，未销售部分价值人民币14290000元，数额巨大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。被告人戴某甲、陈某甲未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，其中被告人戴某甲涉案价值人民币5871843元，情节特别严重，被告人陈某甲涉案价值人民币120753元，情节严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。公诉机关指控罪名成立。对于被告人戴某甲的辩护人关于戴按照被告人吴某甲的要求生产假冒注册商标的商品，应以销售假冒注册商标的商品罪的从犯来定罪处罚的辩护意见，经查，被告人戴某甲系“莆鲸球衣店”的供货方，其接受订购要求后自行采购材料组织生产并出售，其行为符合假冒注册商标罪的构成要件，应以假冒注册商标罪对其定罪处罚，其辩护人关于戴系销售假冒注册商标的商品的从犯的辩护意见缺乏依据，不予采纳。被告人戴某甲生产的产品已全部供应给“莆鲸球衣店”，生产销售行为已全部完成，故被告人戴某甲的辩护人关于戴的行为属部分未遂的辩护意见不能成立，不予采纳。被告人林东龙、吴某甲到案后能如实供述主要犯罪事实，在法庭上自愿认罪，依法可以从轻处罚；当场扣押的假冒球衣未及销售，对该部分比照既遂犯从轻处罚。被告人吴某甲虽有参股“莆鲸球衣店”，但占股比例较小，且系受雇于被告人林东荣负责进货环节，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法可以减轻处罚，对被告人吴某甲的辩护人关于吴系从犯的辩护意见予以采纳。被告人戴某甲、陈某甲在案发后能主动投案，并如实供述主要犯罪事实，系自首，依法可以对被告人戴某甲、陈某甲从轻处罚。被告人戴某甲、陈某甲具备缓刑监管条件，依法可以适用缓刑。根据被告人吴某甲的犯罪情节及社会危害性，对被告人吴某甲不宜适用缓刑，故对辩护人建议对吴适用缓刑的辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第一、三款、第七十二条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十二条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：一、被告人林东荣犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币一千万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月9日起至2017年10月8日止。罚金限于判决生效后三十日内缴纳。）二、被告人吴某甲犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币六百万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月9日起至2016年1月8日止。罚金限于判决生效后三十日内缴纳。）三、被告人戴某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三百万元（已交纳人民币十五万元）。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。剩余罚金人民币二百八十五万元限于判决生效后三十日内缴纳。）四、被告人陈某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币六万五千元（已交纳）。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）五、莆田市公安局城厢分局扣押的假冒耐克品牌的球衣二十八万五千八百件，由扣押机关依法处理；扣押的作案工具台式电脑一部，由扣押机关予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省莆田市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长  许国德人民陪审员  林秀华人民陪审员  陈宏斌二〇一五年十一月十日书 记 员  林 兵附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；（三）其他情节严重的情形。具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；（三）其他情节特别严重的情形第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。