四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）川民终197号上诉人（原审被告）重庆宏宇建设工程（集团）有限公司，住所地：重庆市彭水苗族土家族自治县汉葭镇南门街（江上村三楼）。法定代表人魏永福，董事长。委托代理人冯应明，重庆中庸律师事务所律师。被上诉人（原审原告）蒋义华，男，1965年9月10日出生，汉族。委托代理人姚祖刚，泰和泰律师事务所律师。委托代理人邓文博，泰和泰律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）于功钊，男，1949年8月16日出生，汉族。原审被告重庆宏宇建设工程（集团）有限公司绵阳分公司，住所地：四川省绵阳市涪城区。负责人李发兰，经理。委托代理人邓宝山，男，1968年8月8日出生，汉族，住四川省绵阳市游仙区经济试验区，系绵阳市涪城区城北法律服务所法律工作者。上诉人重庆宏宇建设工程（集团）有限公司（以下简称宏宇公司）因与被上诉人蒋义华、于功钊，原审被告重庆宏宇建设工程（集团）有限公司绵阳分公司（以下简称宏宇公司绵阳分公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省绵阳市中级人民法院（2014）绵民初字第130号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年2月25日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月12日公开开庭审理了本案。宏宇公司委托代理人冯应明，蒋义华及其委托代理人姚祖刚、邓文博，宏宇公司绵阳分公司委托代理人邓宝山到庭参加诉讼。于功钊经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原判查明：2010年4月26日，宏宇公司绵阳分公司作为承包方与川港华垣（绵阳）实业管理有限公司（以下简称川港华垣公司）作为发包方签订了《建设工程施工合同》一份，约定由宏宇公司绵阳分公司承建川港华垣公司位于梓潼县白云镇林场的“梓潼县白云养殖基地”“48000㎡钢结构厂房内包工包料及厂内路工程”，合同金额“58978080元”，并约定承包人向发包人交纳履约保证金200万元。宏宇公司绵阳分公司在承包人栏盖章，法定代表人栏有瞿国谦签字，委托代表人栏有于功钊签字。此后，宏宇公司绵阳分公司成立了重庆宏宇建设工程（集团）有限公司绵阳分公司川港华垣养殖基地项目部（以下简称宏宇公司川港华垣项目部）从事对外经营活动，并在中国农业银行绵阳市景都支行申请设立了项目部的专用账户，于功钊系该项目部负责人并实际控制项目部专用账户。宏宇公司川港华垣项目部向蒋义华出具加盖财务专用章的收款收据一张，载明收到蒋义华保证金200万元，落款时间为2010年5月4日。蒋义华称该收据事实上为2010年5月5日出具，落款时间有误。2010年5月5日，蒋义华向宏宇公司川港华垣项目部银行账户支付80万元。蒋义华称除前述80万元以外，其余120万元系2010年4月至5月期间现金或转账支付给于功钊个人，蒋义华提供了转账凭证及同时期银行取款凭证证明其资金来源。于功钊认可收到全部款项。2010年5月5日，于功钊通过宏宇公司川港华垣项目部账户向川港华垣公司转账支付180万元，并向该公司法定代表人曹大华支付现金20万元。川港华垣（绵阳）实业管理有限公司出具收条一张，载明收到宏宇公司川港华垣项目部保证金200万元。同日，宏宇公司绵阳分公司与于功钊签订《工程项目内部承包合同》，约定将“川港华垣养殖基地”项目承包给于功钊。2010年5月8日，宏宇公司绵阳分公司与于功钊签订《关于项目承包人职权确认书》，约定于功钊不得以项目部名义对外签订各类经济合同，不得收取各类保证金。2010年5月10日，宏宇公司川港华垣项目部与蒋义华签订《内部承包工程项目合同协议书》（以下简称“协议书”），约定由蒋义华承包“梓潼白云养殖基地钢结构厂房”“48000㎡厂房内的全部工程量”，合同总价款为58978080元，并约定蒋义华向项目部支付200万元保证金。2010年8月25日，宏宇公司绵阳分公司与川港华垣公司又签订另一份《建设工程施工合同》，约定由宏宇公司绵阳分公司承建梓潼县白云养殖基地“施工图纸内的全部内容及护坡、堡坎”,合同金额“41136221元”。该合同委托代理人处有蒋义华签字。2010年6月25日、10月22日，宏宇公司川港华垣项目部分别与朱晓容、焦生国签订《内部承包工程项目合同协议书》，并分别收取二人保证金40万元及100万元。其中，宏宇公司川港华垣项目部与焦生国所签订的《内部承包工程项目合同协议书》中，甲方代表处有蒋义华、于功钊二人的签名。人民法院生效民事判决书已判决宏宇公司向朱晓容、焦生国返还以上保证金。2010年11月3日，曹大华因涉嫌合同诈骗罪被刑事拘留。2012年5月7日，四川省绵阳市中级人民法院作出（2011）绵刑初字第69号刑事判决书，认定：“2010年4月至9月期间，被告人曹达华在明知川港华垣公司没有履约能力的情况下，与重庆宏宇公司绵阳分公司的于功钊签订建设工程施工合同，并陆续骗取重庆宏宇绵阳分公司、于功钊保证金、图纸费等……419.68万元”。以上款项均由于功钊筹集，重庆宏宇公司及重庆宏宇公司绵阳分公司未出资。于功钊称以上款项除了来源于朱晓容、焦生国、蒋义华向宏宇公司川港华垣项目部交纳的保证金以外，其余系其自有资金。在该刑事案件的侦查中，于功钊称蒋义华为“手下工程队的”。该案刑事判决还查明于功钊曾代表川港华垣公司与他人洽谈涉案工程合同。2014年5月19日，蒋义华向原审法院提起诉讼，要求：1.确认宏宇公司川港华垣项目部与蒋义华签订的《内部承包工程项目合同协议书》无效；2.判决宏宇公司、宏宇公司绵阳分公司向蒋义华退还保证金200万元；3.判决宏宇公司、宏宇公司绵阳分公司向蒋义华支付收取保证金之日至全额退还保证金之日止的资金占用费（按照中国人民银行规定的同期贷款利率的2倍计算）。原判另查明，2010年7月19日，蒋义华以宏宇公司川港华垣项目部名义与杜道良签订一份《内部承包工程项目合同》，将“白云养殖基地基础钢结构厂房10000㎡厂房内的全部工程量”发包给杜道良，并收取了杜道良120万元保证金。2014年1月7日，杜道良提起诉讼，要求宏宇公司及宏宇公司绵阳分公司返还120万元保证金。此后，蒋义华向杜道良返还了120万元，杜道良撤回前述案件的起诉。川港华垣公司、宏宇公司绵阳分公司、申效怡签订了一份《劳务分包合同》，约定申效怡承包“梓潼县白云镇种养繁殖基础”工程内的“钢结构、道路、临设、堡坎”，合同价款128万元。该合同宏宇公司绵阳分公司盖章处有蒋义华签字，落款时间为2010年4月28日。原判认为，宏宇公司、宏宇公司绵阳分公司虽主张蒋义华与宏宇公司川港华垣项目部负责人于功钊恶意串通，以《内部承包工程项目合同协议书》隐瞒双方的合伙关系，蒋义华与于功钊实际系共同挂靠宏宇公司绵阳分公司承包涉案工程的合伙关系，但其为证明蒋义华与于功钊之间存在合伙关系所提供的证据不能达到排除合理怀疑的程度，甚至未能达到高度盖然性的普通证明标准，应当承担举证不能的不利后果，对其该主张的待证事实不予认定。具体理由如下:首先，宏宇公司川港华垣项目部与蒋义华签订了《内部承包工程项目合同协议书》，并向蒋义华出具了保证金收据，该协议书及收据的内容均反映双方系发包、承包关系，而不能体现任何合伙的法律特征。第二，于功钊在本案中分别向蒋义华、宏宇公司出具的两份书面《情况说明》内容自相矛盾，且宏宇公司所持《情况说明》的内容也与于功钊本人在庭审中的陈述不一致，不能单独作为定案依据。并且，于功钊在曹大华合同诈骗案所做证言中称蒋义华为“手下工程队的”，当时本案诉讼尚未形成，该证言的可信度相对较高，该案生效刑事判决书也认定被诈骗419.68万元的主体是“重庆宏宇绵阳分公司、于功钊”，不包含蒋义华。第三，原判对宏宇公司、宏宇公司绵阳分公司提出蒋义华以项目部名义对外分包工程、收取保证金以及蒋义华在宏宇公司绵阳分公司与川港华垣公司2010年8月25日签订的《建设工程施工合同》上有签名等疑点认为，“川港华垣项目”本身系虚构工程，相关参与各方的运作也极不规范。事实上，于功钊本人作为宏宇公司的项目部负责人，也曾以川港华垣公司“副总”名义对外从事法律行为。因此，蒋义华虽确有以项目部名义对外分包工程、收取保证金等行为，若造成宏宇公司的损失，该公司有权向蒋义华追究责任，但仅凭蒋义华作为承包人在参与“川港华垣项目”时有过使用发包人“宏宇公司川港华垣项目部”名义的身份错位情况并不能推定其与于功钊之间存在合伙关系。宏宇公司川港华垣项目部与蒋义华签订的《内部承包工程项目合同协议书》违反法律强制性规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定，该合同应认定为无效，宏宇公司川港华垣项目部因该合同所收取的保证金应当返还。宏宇公司川港华垣项目部系宏宇公司绵阳分公司所设立的分支机构，不具有法人资格，依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，其返还保证金的民事责任由宏宇公司承担。宏宇公司绵阳分公司与于功钊签订的《关于项目承包人职权确认书》中虽约定于功钊不得以项目部名义对外签订合同或收取各类保证金，但无证据表明蒋义华知晓该确认书，该确认书的内容对于蒋义华并无约束力，蒋义华有理由相信于功钊有权代表宏宇公司川港华垣项目部进行民事活动。于功钊收取朱晓容、焦生国、蒋义华的保证金款项未超出生效刑事判决所认定的“重庆宏宇绵阳分公司、于功钊”被诈骗金额419.68万元。蒋义华为证明其向于功钊支付了200万元保证金，除提供转账凭证证明转账支付的金额以外，对于现金支付的部分提供了同时段的取款凭证，能够证明资金来源，于功钊也认可收到了全部款项并出具了加盖财务专用章的保证金收据。此外，该笔保证金在总金额与时间上均与2010年5月5日于功钊向川港华垣公司及曹大华支付的款项吻合。故对于功钊以宏宇公司川港华垣项目部名义收取蒋义华200万元保证金这一事实予以采信。因此，对于蒋义华要求宏宇公司返回保证金的诉讼请求予以支持，蒋义华主张按照银行贷款利率的2倍计算资金利息没有依据，不予支持，酌定从本案起诉日起按照中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率计算利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条；《中华人民共和国公司法》第十四条第一款；最高人民法院《关于适用的解释》第九十条、第九十一条第一项、第一百零九条之规定，判决如下：一、宏宇公司在本判决生效后立即向蒋义华返还人民币200万元，并支付该款从2014年5月19日起至款项付清之日止按照中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率计算的利息；二、驳回蒋义华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费30992元，由宏宇公司负担。宣判后，宏宇公司不服，提出上诉。其主要上诉理由为：一、于功钊是涉案工程的实际承包人，宏宇公司绵阳分公司为其挂靠单位，二者签订的《工程项目内部承包合同》和《关于项目承包人职权确认书》足以证明前述事实。于功钊作为实际施工人和相关权利义务承担者，就涉案项目与第三人发生的合同关系所产生的民事责任应由于功钊及其合伙人承担，宏宇公司不应承担责任。二、据本案查明事实和证据，蒋义华为宏宇公司川港华垣项目部执行经理，代表项目部分别与焦生国、杜道良签订项目承包协议，对外收取保证金，并代表项目部与涉案工程发包方川港华垣公司签订涉案工程相关协议，足以证明蒋义华与宏宇公司川港华垣项目部不是发包与承包关系，而是行使的合伙人权利义务。蒋义华与于功钊就涉案工程因合伙产生的债权债务，应由合伙法律关系调整，不应由宏宇公司承担。三、宏宇公司川港华垣项目部与蒋义华签订的《内部承包工程项目合同协议书》不是法律意义的工程承包合同，而是蒋义华与于功钊共同出资合伙经营案涉工程项目的“入伙凭证”。宏宇公司及其绵阳分公司对案涉项目并未出资，项目资金系于功钊、蒋义华出资或以项目部的名义对外收取保证金进行融资所得。原判不予认定于功钊与蒋义华的合伙关系错误。综前所述，原判认定事实和法律适用错误，请求撤销原判，驳回蒋义华的诉讼请求。于功钊提交书面答辩状认为：其与蒋义华在案涉项目中没有合伙，没有共同出资，不是合伙关系，其作为宏宇公司绵阳分公司案涉项目负责人，代表公司项目部与蒋义华签订《内部承包工程项目合同协议书》是履行职务行为，所收取蒋义华200万元保证金存入了项目部账户，并如实从项目部账户支付给了曹大华，曹大华向公司出具了收条，项目部也向蒋义华出具了收款收据，其签订合同、收取款项行为不是个人行为，应由公司承担责任。蒋义华未提交书面答辩状，在庭审中口头答辩称：蒋义华与于功钊之间没有合伙关系，没有参与项目部的融资等行为，且任命蒋义华为项目部执行经理是宏宇公司单方行为，不能因此认定蒋义华为项目部经理。原判认定事实清楚，应予维持。经本院二审审理查明，各方当事人对原判查明事实均无异议，本院予以确认。宏宇公司及其绵阳分公司二审中向本院提交了经公证机关公证属于本人签名、捺指印的焦生国、曹大华主要内容为听于功钊、蒋义华说其两人合伙挂靠宏宇公司经营案涉项目的证言，拟证明蒋义华、于功钊就案涉项目存在合伙关系，不是工程承包关系。蒋义华经质证不认可该证人证言的真实性。本院认为，焦生国、曹大华所作前述相关证言均为听蒋义华、于功钊所说，蒋义华、于功钊在本案中对其两人是否存在合伙关系均予以否认，本案也无其他如合伙协议等能直接证明蒋义华与于功钊存在合伙关系的证据予以印证，焦生国、曹大华就其相关证言亦未到庭接受当事人质询，对其证言不予采信。本院认为，本案各方当事人争议的主要问题是蒋义华是否与宏宇公司绵阳分公司建立建设工程承发包关系，宏宇公司应否对蒋义华主张退还的200万元承担清偿责任。根据本案查明事实，宏宇公司川港华垣项目部收取蒋义华案涉项目“合同保证金”200万元，并与蒋义华签订《内部承包工程项目合同协议书》，约定由蒋义华承包案涉项目，其双方体现的是宏宇公司川港华垣项目部将案涉项目转包给蒋义华的法律关系。宏宇公司虽以其与其绵阳分公司未实际出资，于功钊为涉案工程的实际承包人，宏宇公司绵阳分公司仅系挂靠单位，主张因涉案项目与第三人发生的合同关系所产生的民事责任应由于功钊承担。对此，本院认为，即使宏宇公司主张的于功钊为涉案工程的实际承包人，宏宇公司绵阳分公司仅系其挂靠单位之事属实，也属于于功钊与宏宇公司及其绵阳分公司内部法律关系，于功钊对外以宏宇公司川港华垣项目部名义就案涉项目签订合同，收取款项对外代表的仍是宏宇公司川港华垣项目部，相关权益人要求相关民事责任由宏宇公司承担的请求应予支持。宏宇公司在对外承担了相关民事责任后，有权依据其与于功钊签订的内部合同向于功钊追偿。宏宇公司的前述上诉理由不能成立。宏宇公司还以其任命了蒋义华为宏宇公司川港华垣项目部执行经理，蒋义华曾代表项目部分别与焦生国、杜道良签订项目承包协议，对外收取保证金，并代表项目部与涉案工程发包方川港华垣公司签订涉案工程相关协议等事实，主张蒋义华与宏宇公司川港华垣项目部不是发包与承包关系，而是项目实际合伙人，对此，本院认为，合伙的主要法律特征共同出资、共同经营、共同承担风险、共同分享利润，宏宇公司仅以前述事实特征并不足以证明蒋义华是项目实际合伙人，尚不能推翻宏宇公司川港华垣项目部收取蒋义华案涉项目“合同保证金”200万元，并与蒋义华签订《内部承包工程项目合同协议书》，约定由蒋义华承包案涉项目等事实体现的双方属于承发包法律关系的认定，其该上诉理由不予采纳。综上所述，宏宇公司的上诉理由均不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30992元，由重庆宏宇建设工程（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  袁 均审 判 员  刘 云代理审判员  刘维秋二〇一六年五月十六日书 记 员  蔡茂华