吉林省白城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）白民一终字第256号
上诉人（原审被告）霍星阳（霍兴洋），男，1966年2月2日生，汉族，洮南市人，农民，现住洮南市。
委托代理人李万国，洮南市向阳乡法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）张玉成，男，1966年3月20日生，汉族，农民，洮南市人，现住洮南市。
被上诉人（原审原告）张玉学，男，1970年12月2日生，汉族，农民，洮南市人，住同上。
委托代理人王晓丹，女，吉林巩固律师事务所律师。
上诉人霍兴阳因土地侵权纠纷一案，不服洮南市人民法院（2015）洮黑民初字第228号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审查明：张玉成、张玉学、霍星阳均为二龙乡仁义村村民，霍星阳以张文的名义替张文家向村上交纳了土地承包费，并取得了张文及其子张玉成、张玉学名下�粮田的经营管理权，并一直耕种至今。同时，张文及其子张玉成、张玉学的口粮田与霍星阳及其妻张玉梅、其子霍亮登记在同一土地经营权证书上，其口粮田的补贴款也在霍星阳家的同一户上。现张文于2010年去世，张玉成、张玉学要求霍星阳返还张玉成、张玉学及其父亲张文（已故）的口粮田每人4.131亩（三口人共计12.393亩）及土地经营权证书、粮食直补卡，霍星阳不同意返还。
原审认为，张玉成、张玉学对自己及其父亲张文分得的耕地有经营管理的权利。虽然张玉成、张玉学、霍星阳双方的口粮田登记在同一经营权证书，但张玉成、张玉学家与霍星阳家不是同一家庭，更是以家庭承包方式取得共同的耕地经营管理权。因此对已故张文的耕地应由同一家庭的张玉成、张玉学耕种。其次，张玉成、张玉学要求霍星阳返还土地经营权证书及粮食直补卡，因张玉成、张玉学及其父亲张文的口粮田和直补卡和霍星阳家的口粮田和直补卡登记在同一土地经营权证书及同一户上，其诉求需要相关行政部门办理，不属于民法调整的范围，其诉求本院不予支持。因此依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《最高人民法院<关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释>》第十六怎么样之规定，判决如下：一、霍星阳于本判决生效之日立即向张玉成、张玉学返还12.393亩口粮田的土地经营管理权。二、驳回张玉成、张玉学的其他诉讼请求。案件受理费200.00元由霍星阳承担。
判决后，霍星阳不服，上诉主要理由是：一、一审认定上诉人替二被上诉人缴纳了土地承包费，取得了口粮田的经营管理权与事实不符。二被上诉人在诉状中称“第二轮土地承包时，二原告没有回来分地。”这说明二被上诉人放弃了承包口粮田的权利，仁义村不可能给其分口粮田。按照当时仁义村的要求，对放弃承包口粮田的农户，谁交陈欠土地承包费，谁承包放弃承包权农户的土地。上诉人按村要求交了二被上诉人家欠的承包费，仁义村就把二被上诉人家的口粮田发包给上诉人。上诉人交了二被上诉人家欠的土地承包费，取得了二被上诉人放弃承包的口粮田，而不是替二被上诉人缴纳了土地承包费。因此，一审的认定是错误的。二、一审判决违反法定程序。上诉人承包二被上诉人放弃承包的口粮田，是经过法定程序取得的土地承包权，即上诉人按要求交了二被上诉人家欠的承包费，取得土地的承包权。从这个意义上说，上诉人与仁义村委会形成承包关系，也就是说上诉人从仁义村委会处承包的土地，不是非法占有。如果二被上诉人认为他们应该取得口粮田承包权，他们应向仁�村委会主张权利，而不应越过仁义村委会直接向上诉人要地。二被上诉人的起诉本来就违反法定程序，可一审却支持了二被上诉人的错误主张。这里有一个程序问题，就是仁义村把二被上诉人放弃承包的口粮田发包给上诉人，是否违法需要依法确认，而一审不问及此事，直接判决违反法定程序。三、绕开上诉人依法取得的土地经营权证，直接判决上诉人返还12.393亩口粮田也同样违反法定程序。上诉人的口粮田经营权证是洮南市人民政府依法核发的，是有法律效力的，任何人任何单位没经过法定程序都无权改动。如果家庭成员要分割土地经营权证内的土地，法院可以就个人分地的数额做出调整，而本案二被上诉人不是上诉人的家庭成员，如果二被上诉人主张口粮田的承包权，应该首先撤销上诉人土地经营权证有关二被上诉人的部分，而一审判决在上诉人土地经营权�没被撤销的情况下直接判决上诉人返还12.393亩土地，似乎洮南市人民政府给上诉人核发的土地经营权证就是一张废纸。因此，一审判决的做法同样违反法定程序。由于一审判决认定事实不符合和违反法定程序，故上诉二审法院，请依法撤销一审判决，驳回二被上诉人的诉讼请求。
被上诉人张玉成、张玉学在二审辩驳称：一、上诉人在上诉状中称张玉成、张玉学放弃了承包口粮田的权利，仁义村不可能给其分口粮田属于歪曲事实。答辩人作为二龙乡仁义村村民小组的成员，从出生到第一轮土地承包，再到1996年第二轮土地承包，张玉成、张玉学及其已故的父亲均具有获得承包地的村民资格，该资格属于被上诉人及其父亲作为仁义村村民小组成员与生俱来的权利，不容非法剥夺。农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的土地，不存在上诉人所称被上诉人放弃了承包土地的权利。二、上诉人在上诉状中称上诉人按要求交了被上诉人家陈欠的承包费取得土地承包权，并与村委会形成承包关系的说法不成立。仁义村村委会如将属于答辩人及其父亲的口粮田承包给上诉人，应经过被上诉人的同意，如被上诉人同意将承包经营权让与给上诉人又怎会引发一审、二审的诉讼，且农村土地承包经营权登记簿中明确记载承包方土地承包经营权共有人为6人。被上诉人及父亲张文均在该登记簿之内，是按人头分的地，且村委会出具的证明也证明被上诉人享有承包经营权的土地面积总计为12.393亩，不存在上诉人与村委会形成承包关系的说法。三、原审判决符合法律规定，应予以维持。上诉人提起该诉讼的实质目的无非是想拖延返还被上诉人口粮田的时间，该案件事实非常清楚，被上诉人应分得的12.393亩口粮田登记在上诉人的经营权证上，上诉人理应返还。原审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求。
针对上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩，归纳本案争议焦点：上诉人霍星阳应否将二被上诉人及张文的土地返还。
上诉人在二审提供曲云清书面证言一份，证实霍星阳将拖欠费用缴纳后获得了争议承包地的承包经营权。
本院因证人未出庭作证，未组织双方当事人质证。
被上诉人二审中未提供新的证据
二审查明事实与一审相同，本院予以确认。
本院认为：上诉人主张被上诉人已放弃承包地，仁义村已将争议承包地发包给上诉人，其虽提供当时村长曲云清的书面证言，但不能对抗农村土地承包经营权证及仁义村村民委员会的证明的证明力，农村土地承包经营权证上明确载明，以上诉人为户主的共有人中有张文�张玉成、张玉学，仁义村村民委员会亦证明张文、张玉成、张玉学在上诉人的承包地中各有口粮田4.131亩。因此，上诉人应将二被上诉人的口粮田4.131亩×2=8.262亩承包地返还。张文已死亡，根据“增人不增地，减人不减地”的政策规定，现承包经营农户（即农村土地承包经营权证）中有5人，张文的承包地份额（4.131亩）应平均分配户内成员，即二被上诉人应分得4.131亩÷5×2=1.652亩。因此，上诉人应返还二被上诉人承包地8.262亩+1.652亩=9.914亩。
综上，原审认定事实清楚，适用法律不当。依据《中华人民共和国农村土地承包法》第十六条、第三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条一款（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销洮南市人民法院（2015）洮黑民初字第228号�事判决；
二、上诉人霍星阳于本判决生效之日立即向二被上诉人张玉成、张玉学返还9.914亩土地。
三、驳回二被上诉人张玉成、张玉学的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费300.00元，由上诉人霍星阳承担200.00元，二被上诉人张玉成、张玉学承担100.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 芮志成
审 判 员 张春民
代理审判员 刘 昕
二〇一五年十一月五日
书 记 员 和达明