重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝三中法民终字第00157号
上诉人（原审原告）：重庆重客隆商贸有限公司，住所地重庆市渝中区较场口88号13楼24号房，组织机构代码68392505-2。
法定代表人：林杰，该公司董事长。
委托代理人：田源，男，1985年9月12日出生，汉族，重庆重客隆商贸有限公司人力资源部主管，住重庆市渝中区。
被上诉人（原审被告）：王泉，男，1973年5月12日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。
委托代理人：陈浩，重庆佳士律师事务所律师。
原审第三人：重庆市众业人力资源管理顾问有限公司，住所地重庆市江北区洋河路4号12-1号，组织机构代码76886728-5。
法定代表人：田林，该公司董事长。
委托代理人：殷丹，女，1988年10月6日出生，汉族，重庆市众业人力资源管理顾问有限公司法务专员，住重庆市云阳县。
上诉人重庆重客隆商贸有限公司（以下简称重客隆公司）与被上诉人王泉、原审第三人重庆市众业人力资源管理顾问有限公司（以下简称众业公司）劳动合同纠纷一案，重庆市涪陵区人民法院于2013年12月16日作出（2013）涪法民初字第05177号民事判决。重客隆商贸公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
一审法院审理查明：2010年11月15日，王泉与众业公司签订了书面劳动合同，约定：合同期限为2010年11月15日至2013年11月14日，在该期限内，众业公司将王泉派往重客隆公司从事防损员工作，工作地点在涪陵区；众业公司和重客隆公司可以根据工作（生产）需要及王泉的身体状况、工作能力调整王泉的工作地点、派遣期限、工作岗位、工作职务等；工资实行月工资制度，由众业公司委托重客隆公司发放。当日，王泉向众业公司出具书面情况说明，表明因其社会保险关系在原单位暂时不能转出，其社会保险由原单位继续缴纳，现公司无需为其缴纳社会保险。
2012年6月1日，重客隆公司与众业公司签订《派遣服务协议》，该协议第八条第六款约定派遣员工有《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条情形之一及发生工伤或患职业病后甲方（重客隆公司）不得随意退工。
2012年12月17日，重客隆公司向王泉邮寄重客隆员工调动通知书，决定于2012年12月21日14：30时将王泉调入李渡门店任防损员岗位。王泉于2012年12月19日收到该调动通知书。2012年12月19日，重庆市涪陵中心医院向王泉出具建议休息3天的《疾病诊断书》。2012年12月23日、26日重庆市涪陵区中医院分别向王泉出具建议休息3天、7天的《疾病诊断书》。2012年12月25日，重客隆公司以王泉于2012年12月21日至2012年12月25日连续旷工5天，严重违反有关劳动纪律、规章制度为由将王泉退回众业公司。当日，众业公司以王泉严重违反单位规章制度被用工单位退回为由按照《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条第二款及第三十九条第二款的规定与王泉解除劳动合同。王泉于当日收到该解除劳动合同通知书。后，王泉向重庆市涪陵区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2013年9月20日，重庆市涪陵区劳动争议仲裁委员会作出涪劳仲案字（2013）第357号仲裁裁决：由众业公司和重客隆公司连带支付王泉2012年10月工资1142.33元、2012年12月工资480元、违法解除劳动合同赔偿金6677.90元、失业赔偿金4410元，合计12710.23元。重客隆公司对该仲裁裁决不服，诉至一审法院。
一审法院另查明：重客隆公司未支付王泉2012年10月份工资1142.33元。2012年12月，重客隆公司以扣款形式扣发王泉工资480元。王泉在解除劳动合同前十二个月的平均工资为1335.58元。重客隆公司提交的考勤表载明王泉2012年12月20日病假，12月21日调入李渡，12月21日至25日旷工。
重客隆公司诉称：2010年11月15日王泉与众业公司签订书面劳动合同，合同期限为2010年11月15日至2013年11月14日。众业公司将王泉派遣至我公司，在重庆市涪陵区从事防损工作。我公司根据实际工作需要，于2012年12月17日向王泉邮寄《调动通知书》，通知王泉于2012年12月21日14：30时调入涪陵李渡门店任防损员。调动书上明确标注未按时到岗按公司规章制度办理，但王泉在收到《调动通知书》后直到12月25日都未到李渡门店报到上班。12月25日，我公司根据公司《员工手册》第七章第二节第五条第三款第2项（旷工一天以上）及与众业公司签订的《派遣服务协议》第八条第四款约定，对王泉予以退工。众业公司遂解除了与王泉的劳动合同，后，王泉向重庆市涪陵区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委审理后作出涪劳仲案字（2013）第357号仲裁裁决书，裁决由众业公司和重客隆公司连带支付王泉2012年10月工资1142.33元、2012年12月工资480元、违法解除劳动合同赔偿金6677.90元、失业赔偿金4410元，合计12710.23元。我公司是依据《员工手册》及《派遣服务协议》对王泉作出的退工处理，不属违法解除劳动合同，王泉在2012年12月21日至2012年12月25日旷工5天被退工并已签字确认领取900元工资，不应按12月份全勤工资1380元补发480元工资，且王泉已自愿放弃缴纳社会保险，不应当支付其失业赔偿金。请求人民法院依法判决我公司不支付王泉违法解除劳动合同赔偿金6677.90元、2012年12月份工资480元、失业赔偿金4410元，诉讼费由王泉承担。
王泉辩称：我对涪劳仲案字（2013）第357号仲裁裁决的各事项均无异议。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第三款的规定，重客隆公司在我病假期内退工，众业公司据此解除与我的劳动合同系违法解除，应支付违法解除劳动合同的赔偿金和2012年12月份的工资。重客隆公司未给我缴纳失业保险，应按失业保险待遇的120%支付我失业赔偿金。
众业公司辩称：王泉系因连续旷工5天而被重客隆公司依据《派遣服务协议》作出退工处理。王泉的旷工行为严重违反了《派遣员工管理办法》第九条第五款的规定，属严重违反用人单位规章制度的情形，众业公司在获得工会同意的前提下向王泉出具解除劳动合同通知书及证明书，系依法解除与王泉的劳动合同，不应支付违法解除劳动合同赔偿金。根据众业公司与王泉签订的劳动合同以及众业公司与重客隆公司签订的《派遣服务协议》约定，众业公司委托重客隆公司向王泉发放工资，故众业公司无需向王泉支付480元工资。对失业赔偿金，王泉在签订劳动合同时声明社保由原单位继续缴纳，而无需众业公司为其缴纳，且根据《派遣服务协议》的约定，若重客隆公司未向众业公司支付派遣员工的社会保险款项，由此造成的一切纠纷、责任和相关费用由重客隆公司承担，故众业公司不应支付王泉失业赔偿金。
一审法院认为，王泉与众业公司签订了书面劳动合同，双方劳动关系成立。具备劳务派遣资质的众业公司将王泉派遣至重客隆公司涪陵商场从事防损员工作，重客隆公司即为用工单位，众业公司为劳务派遣单位。
重庆市涪陵区中心医院于2012年12月19日、2012年12月23日、2012年12月26日分别向王泉出具建议休息的《疾病诊断书》表明王泉患病的事实是客观存在的，且王泉在2012年12月20日至2012年12月25日期间均处于医疗休息期内。重客隆公司作为用工单位，对派遣员工的到岗情况等劳动纪律等负有管理、核查的义务。重客隆公司既然认可王泉在2012年12月20日病假，就应当在该病假期结束而王泉未到岗的情形下对王泉的出勤情况及原因进行调查核实，但该公司在未进行调查核查的情形下迳直对处于医疗休息期内的王泉以连续旷工5天，严重违反有关劳动纪律、规章制度为由予以退工，众业公司据此在王泉的医疗休息期内解除了与王泉的劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，故，众业公司解除与王泉的劳动合同，属违法解除。重客隆公司是王泉的用工单位，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条的规定，重客隆公司和众业公司应当连带支付王泉违法解除劳动合同赔偿金6677.90元（1335.58元×2.5个月×2倍）。
关于失业保险赔偿金。因王泉在2010年11月15日与众业公司签订劳动合同时曾出具书面的情况说明，告知其社会保险关系在原单位暂时不能转出，要由原单位继续缴纳社会保险，众业公司无需为其缴纳社会保险。故，王泉不能享受失业保险待遇非出于重客隆公司或众业公司的原因造成，对重客隆公司和众业公司不支付王泉失业保险赔偿金的诉讼请求，予以支持。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条和《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，用人单位应当及时足额支付劳动者劳动报酬，不得克扣或无故拖欠。本案，重客隆公司拖欠王泉2012年10月份工资以及以王泉旷工为由，克扣了王泉2012年12月份工资480元，不符合法律规定，故重客隆公司和众业公司应当连带支付王泉2012年10月份工资1142.33元以及扣发的2012年12月份工资480元。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条之规定，判决：一、重客隆公司和众业公司于判决生效之日起十日内连带支付王泉违法解除劳动合同赔偿金6677.90元、2012年10月份工资1142.33元、2012年12月份工资480元，合计8300.23元。二、驳回王泉的其他诉讼请求。如未按判决履行金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由重客隆公司负担。
重客隆公司对一审判决不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判其不支付王泉违法解除劳动合同赔偿金6677.90元以及2012年12月份的工资480元。其理由为：一、按照劳务派遣合同的约定，我公司是可以调整被派遣员工的工作地点、工作岗位的。2012年12月17日，我公司就向王泉邮寄了《调动通知书》，要求王泉于同月21日14时30分到涪陵李渡门店报到上班，但王泉在收到通知后，拒不按时报到，一直旷工到同月25日，我公司随后才按照劳务派遣协议退工的，故，我公司并无过错。其次，在2012年12月份的工资表上，我公司已明确注明其旷工情况，并告知如有异议，应在三日内提出，但王泉并未提出异议，表明其是认可解除劳动合同的，故，我公司与其解除劳动合同并不违法。二、因王泉违反了劳动纪律，我公司于2012年12月25日将王泉退回了众业公司，并支付了2012年12月25日前的全部劳动报酬，故，我公司不应再支付工资，王泉要求支付按全勤计算的12月份的工资，没有任何依据，不应支持。请求二审法院依法改判。
王泉辩称：一、收到调动通知书后，我于12月19日向单位请了假，要求请假至23日，假期满后又电话请假获准。诉讼中，重客隆公司却拒绝举示我的请假依据。二、在我治疗期间，重客隆公司无故将我退回众业公司，并只发放我900元工资，克扣了480元工资，应当补足。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
众业公司述称：一、王泉因违反劳动纪律被退回我公司后，我公司依照劳动合同的约定，在报请公司工会同意后，作出了与王泉的解除劳动合同的决定，之后，又为王泉出具了解除劳动合同的手续，故，我公司与王泉解除劳动合同是合法的，不应支付赔偿金。二、在劳务派遣协议中，我公司已经委托重客隆公司发放工资，故，即使存在拖欠工资的事实，也不应由我公司补发。请求二审法院依法判决。
本院二审查明：重客隆公司提交的2012年12月份劳务派遣员工考勤表记载：王泉20日病假，21日调李渡。
本院二审查明的其他事实与一审查明相同。
本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。王泉在诉讼中提供了医疗机构的《疾病诊断书》，证明其因病确需休养，其自述于2012年12月19日即向重客隆公司书面请病假至当月23日，且在23日又电话申请延长病假期限，重客隆公司的考勤薄亦记载，王泉2012年12月20日系病假。以上事实证明，王泉在2012年12月19日曾经请假，按照前述规定，重客隆公司作为请假条的保管者，有责任举示出王泉的请假条，但重客隆公司并未提供，应承担举证不能的不利后果。故本案应认定王泉已经请假，未旷工。重客隆公司关于王泉旷工的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于2012年12月的工资。重客隆公司作为用工单位，在王泉并未旷工，不符合退工条件的情况下，于2012年12月25日将王泉退回众业公司，并扣发了21日至25日期间的工资480元，不符合劳务派遣合同的约定，也违反了法律规定，一审判决其支付扣发的工资480元并无不当。重客隆公司上诉称其不应支付王泉2012年12月21日至25日期间工资的理由不能成立，本院不予采纳。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。重客隆公司的上诉理由不能成立，本院对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆重客隆商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄镝鸣
审 判 员 简元华
代理审判员 吴 聪
二〇一四年五月四日
书 记 员 李 泓