江苏省江阴市人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0281民初7098号原告戴卫兴，男，1969年1月17日生，汉族，住江阴市。委托代理人高文静、李洋巍，上海卓嘉律师事务所律师。被告江阴市房屋建设工程有限公司第一工程处，统一社会信用代码9132028156295296XM，住所地江阴市临港新城滨江西路2号7幢604室。负责人黄宪法。委托代理人汪士兴，江苏振强律师事务所律师。被告江阴市房屋建设工程有限公司，住所地江阴市中山北路88号，组织机构代码14223366-X。法定代表人周璐，该公司董事长。原告戴卫兴与被告江阴市房屋建设工程有限公司第一工程处（以下简称第一工程处）、江阴市房屋建设工程有限公司（以下简称房建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年5月24日立案受理后，依法由审判员潘亚伟适用简易程序公开开庭进行了审理。原告戴卫兴的委托代理人高文静、被告第一工程处的负责人黄宪法和委托代理人汪士兴到庭参加诉讼，被告房建公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依缺席审理。本案现已审理终结。原告戴卫兴诉称：第一工程处总承包江阴市新桥镇中海国际商品房1-8号楼工程后，将2-3号楼的防水工程分包给戴卫兴施工，因工程量较小，双方口头约定了施工范围和单价，没有施工图纸和工程量清单，单价包含了防水施工材料及人工工资，即包工包料，工程量按实计算，双方也没有约定付款方式和付款时间，故第一工程处应在工程交付使用之日支付工程款。自2012年12月开始，戴卫兴即带工人进场施工，工资按照点工计算，每人200-280元/天，施工的具体内容为2、3号楼的房顶和侧面的防水工程（由第一工程处具体指定）。2013年9月份施工结束后，未书面向第一工程处申请验收，2013年9月23日将工程交给第一工程处。2013年9月23日，第一工程处派驻工地的施工员汪马年向戴卫兴出具证明一份，详细载明了施工范围、面积及工程款总额，确认工程款总金额为163848元。结算后，第一工程处于2014年1月26日向戴卫兴支付2.5万元，并于2015年2月16日通过银行转账向戴卫兴支付2.5万元，但余款113848元至今未付。第一工程处作为房建公司的分支机构，房建公司应对第一工程处的债务承担清偿责任。为维护合法权益，现诉至法院，请求判令：1、第一工程处支付工程款113848元及利息（163848元自2013年9月24日至2014年1月31日、138848元自2014年2月1日至2015年2月16日、113848元自2015年2月17日至实际给付之日止按银行同期贷款利率计算的利息）；2、房建公司对第一工程处的债务承担清偿责任。被告第一工程处辩称：1、房建公司向工程的业主江阴市中海房地产开发有限公司总包了位于江阴市新桥镇的中海国际商品房工程，第一工程处将1-8号楼的土建和防水工程分包给王小明在内的五个人（不包括戴卫兴），其中分包给王小明的是2-3号楼工程，后该五人各自带领施工队进行施工，第一工程处从未将工程发包为戴卫兴，第一工程处与戴卫兴之间没有直接的合同关系；直到2014年1月份王小明带戴卫兴来拿钱的时候，第一工程处的负责人黄宪法才知道有戴卫兴这个人；戴卫兴的具体施工范围第一工程处不清楚，且本案戴卫兴所主张的是2-3号楼防水工程款，该款理应向王小明个人主张；2-3号楼王小明施工完后，大概2014年1月份左右验收合格，有验收单，以验收单为准，第一工程处与王小明之间的2-3号楼工程款已于2015年3月18日全部结清。2、关于戴卫兴陈述的5万元的情况，事实是，2014年1月26日，王小明带戴卫兴到第一工程处领取款项，当时王小明向第一工程处出具了凭证，写明“收到工人工资5万元”，实际当天第一工程处只支付了25000元，该25000第一工程处给了王小明，王小明直接将该25000给了戴卫兴，戴卫兴随即在凭证上书写了“实收25000元”及戴卫兴的银行卡卡号并签字，戴卫兴书写银行卡号的行为，实际上是王小明指定第一工程处将剩余25000元汇至戴卫兴该银行卡中，代王小明向戴卫兴支付工程款；2015年2月16日，第一工程处向戴卫兴卡上支付了25000元。3、汪马年不是第一工程处、房建公司的员工。综上，请求依法驳回戴卫兴的诉讼请求。被告房建公司未到庭也未提供相应证据。经审理查明：2012年2月25日，第一工程处负责人黄宪法与包括王小明在内的五人（不包括戴卫兴）签订施工协议书一份，载明：“甲方为第一工程处，乙方为中海国际1-8号楼施工队。中海国际小区工程由第一工程处总承包，并由第一工程处中海国际工程项目部下属四个工程队共同施工，经第一工程处与项目部下属四个队共同协商，达成共识。协议同时载明了工程结算方式、材料采购、施工准备、工程款支付、材料供应、质量验收与竣工验收、工程保修等内容”。第一工程处称，包括王小明在内的施工协议书上签字的五个人，不是第一工程处、房建公司的员工，只是分包了上述工程。另查明：第一工程处提供一张2014年1月26日的凭证，上半部分载明：“今有做新桥工地2、3房油膏工人工资款5万元。王小明2014年1月26日”，下半部分载明：“实收25000元。戴卫兴。实收人民币25000元，62×××85，收款人戴卫兴，2014年1月26日”。戴卫兴称：其从来不认识王小明，王小明也没有让戴卫兴去施工防水工程；在2014年1月26日确实收到25000元，但对2014年1月26日凭证上上半部分王小明书写的内容和签字不清楚，是第一工程处让戴卫兴在凭证下半部分书写内容并签字的。再查明：戴卫兴提供一张日期为2015年2月16日的证明，载明：“兹有中海国际2-3楼防水工程总面积清单如下：1、平屋面、车库顶板SBS防水卷材总面积4086平方×22=89892。2、坡屋面油膏总面积1635平方×16=26160。3、主楼车库外墙K11防水涂料总面积186平方×21=3906。4、卫生间、阳台、空调板911防水涂料总面积1995平方×22=43890。合计163848。已付5万，戴卫兴。特此证明汪马年。房建公司中海国际2-3楼项目部”。该证明中下划线部分内容均为手写，汪马年、戴卫兴签字为黑色笔迹，其他手写部分为蓝色笔迹。2015年2月16日，第一工程处向戴卫兴62×××85银行卡上转账25000元。第一工程处提供一张日期为2015年3月18日的工程款领用单，载明：“中海国际王小明，计18万元整，税金412591，管理费23616，工程款已全部结清，所有往来与一处无关，审核黄宪法，领用王小明。”庭审中：1、戴卫兴申请证人张某出庭作证，张某陈述：“2012年年底，戴卫兴喊张某在内的几个人去中海国际小区做2、3号楼防水，最终施工至2013年下半年。张某的工资是戴卫兴支付的。不知道当时谁让戴卫兴去做的，戴卫兴的工资是谁支付的也不清楚。2、3号楼的土建工程是谁施工的也不清楚，只知道一个姓王（汪）的，这个人负责管我们，具体名字、身份、职务、角色不清楚，也不知道是不是王小明。张某不认识汪马年也不认识黄宪法。”2、庭审中，戴卫兴称，现在找不到汪马年，也找不到王小明，戴卫兴与第一工程处之间存在直接的合同关系，不申请追加王小明为当事人。第一工程处称，现在找不到王小明、汪马年。3、庭审结束后，戴卫兴提交代理意见称，其是实际施工人，根据相关规定，涉及违法分包、非法转包的，施工合同应认定无效，总包方和分包方应对实际施工人的付款义务承担连带责任。上述事实和情况，有2015年2月16日的证明、转账凭证、施工协议书、2014年1月26日凭证、工程款领用单、证人证言及当事人陈述等相关证据予以佐证。本院认为，房建公司经本院依法送达应诉材料、开庭传票后未到庭参加诉讼，且未提供证据，怠于行使自己的诉讼权利，由此产生的法律后果由房建公司承担，本院按戴卫兴、第一工程处提供的证据认定案件事实。一、关于戴卫兴是否为2-3号楼防水工程的实际施工人。戴卫兴称其包工包料、带领工人实际施工了防水工程，并申请证人张某出庭作证，同时2014年1月26日的凭证上戴卫兴也书写了“实收25000元”等内容并签字，第一工程处也在2015年2月16日向戴卫兴银行卡转账25000元，故可以认定戴卫兴为防水工程的实际施工人。二、关于戴卫兴与第一工程处之间是否存在直接的合同关系。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本院综合以下因素，认定戴卫兴与第一工程处之间不存在合同关系：第一，戴卫兴认为存在直接的合同关系，但第一工程处予以否认，且戴卫兴没有提供证据予以证明。第二，第一工程处提供的施工协议书上有包括王小明在内的五个人（不包括戴卫兴）签字，且2014年1月26日的凭证上半部分载明了“今有做新桥工地2、3房油膏工人工资款5万元。王小明2014年1月26日”、下半部分载明“实收25000元。戴卫兴。实收人民币25000元，62×××85，收款人戴卫兴，2014年1月26日”的内容，特别是下半部分载明的“实收25000元”的内容，可以证明戴卫兴在书写该内容并签字时，对上半部分载明的“收到5万元”是清楚的，只有清楚知道王小明书写了“收到5万元”的内容，才能够进一步明确“实收25000元”，由此也可以说明，戴卫兴是知道上半年部分内容及签字情况的，但戴卫兴却对此称不清楚，并称从来不认识王小明。第三，关于2015年2月16日第一工程处向戴卫兴银行卡转账25000元，因2014年1月26日的凭证上由戴卫兴书写了该银行卡号，且该凭证上半部分也有王小明书写的内容及签字，故转账行为不能证明第一工程处与戴卫兴之间存在直接合同关系。第四，戴卫兴称汪马年系第一工程处施工员，但没有提供证据，故本院对戴卫兴的该主张不予支持。三、关于戴卫兴向第一工程处主张工程款。本院对戴卫兴的该主张不予支持，理由为：第一，双方不存在合同关系，故戴卫兴依据合同相对性向第一工程处主张工程款，于法无据。第二，本案中，戴卫兴以其与第一工程处之间存在直接合同关系为由主张工程款，故在起诉时，戴卫兴对其与第一工程处之间是否存在合同关系这一事实应当是清楚明知的，是否存在合同关系属于事实问题，该事实本身不会因戴卫兴对“合同关系的性质、效力”的理解而产生任何变化，且庭审中戴卫兴坚持其与第一工程处存在合同关系，庭审结束后又提出“其是实际施工人……涉及违法分包、非法转包的……总包方和分包方应对实际施工人的付款义务承担连带责任”，戴卫兴的该行为，实际上是先基于一个事实提出诉讼请求（本案中是基于合同关系根据合同相对性主张工程款），庭审中发现该事实可能不成立，则再基于另外一个事实依据其他法律关系提出请求（基于实际施工人的身份要求违法分包人承担连带责任），该行为明显违反诚实信用的诉讼原则，法院不应当予以支持。第三，虽然戴卫兴为防水工程的实际施工人，但戴卫兴实际施工的工程范围，仅有戴卫兴提供的2015年2月16日汪马年的证明，但汪马年的身份无法确定，且戴卫兴也表示找不到汪马年、王小明，第一工程处也表示汪马年、王小明不是其员工也找不到两个人、对戴卫兴的实际施工范围也不清楚，同时戴卫兴称施工的具体内容为2、3号楼的房顶和侧面的防水工程（由第一工程处具体指定），没有具体的范围依据，故戴卫兴无法证明其实际施工的工程范围、工程量。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告戴卫兴的全部诉讼请求。案件受理费减半收取1495元、财产保全1270元，合计2765元（戴卫兴已预交），由戴卫兴负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏省无锡市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省无锡市中级人民法院开户银行：中国工商银行无锡城中支行，账号：11×××05。审判员  潘亚伟二〇一六年七月十五日书记员  王 伟本案援引法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。最高人民法院《关于适用的解释》：第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。