福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）泉刑终字第1097号
原公诉机关福建省石狮市人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢某，男，1973年4月13日出生于重庆市梁平县，汉族，初中文化，货车司机。因打架被石狮市公安局处以行政拘留三日。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2011年12月14日被抓获，同月16日被刑事拘留，2012年1月18日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
上诉人（原审被告人）余某，男，1981年12月4日出生于重庆市梁平县，汉族，初中文化，货车司机。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2012年3月5日被羁押，同月23日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。2013年11月4日被取保候审。
原审被告人邓某，男，1974年4月14日出生于重庆市梁平县，汉族，小学文化，货车司机。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2012年3月5日被羁押，同月23日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。2013年11月4日被取保候审。
石狮市人民法院审理石狮市人民检察院分别指控原审被告人谢某及余某、邓某犯聚众斗殴罪一案，于2012年12月19日分别作出（2012）狮刑初字第970号、第1413号刑事判决。原审被告人谢某、余某、邓某均不服，分别提出上诉，本院经审理后认为，原判认定部分事实不清、证据不足，于2013年4月22日将该两案发回石狮市人民法院重新审理。石狮市人民法院对两案进行了合并审理，依法另行组成合议庭，于2013年10月24日作出（2013）狮刑初字第898号刑事判决，原审被告人谢某、余某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
2011年12月14日下午，被告人邓某、余某在石狮市石湖码头交通二队调度室因调度单问题与调度员邹某乙、驾驶员江某甲发生争吵，双方发生争执后被劝开。当晚7时许，被告人谢某、余某、邓某等人聚集在交通二队停车场门口，见江某甲驾车途经该处时即将车拦下，共同将江某甲从驾驶室拉下车进行殴打，江某乙、陈某乙、彭某等人（均另案处理）见状上前帮助江某甲时亦被打伤。期间，被告人谢某持刀刺伤江某甲、陈某乙、彭某。经法医学鉴定，江某甲、陈某乙、彭某、江某乙的伤情均属轻微伤。
另查明，被告人谢某当场被公安人员抓获，被告人余某、邓某于2012年3月5日向公安机关投案。
原判认定上述事实的证据有：
1、被害人江某甲的陈述，证实12月14日17时许，其在交通二队公司看见谢某打了其老乡江某乙一下就离开了。后其提完货将车开到公司门口时，被余某、谢某、邓某三个人将其从车上拉下来殴打，当时其看见谢某手上拿着一把刀，其的脚被谢某用刀划伤，一直流血，其也用手乱挡乱打。之后很多人围上去，接着彭某、陈某乙、江某乙也被谢某用刀划伤。其辨认出邓某是参与斗殴的驾驶员之一。
2、被害人江某乙陈述，证实案发时其和邹某乙在调度室上班，并与闽C×××××的驾驶员及余某发生争执和推搡。后在公司门口，看到余某等人把江某甲从驾驶座上拉下来，其跑过去推开余某，并与他打架，当时其还看见江某甲同谢某在互打。在打斗过程中，江某甲、陈某乙、彭某受伤流血，谢某跑到旁边的四川饭店时，手中拿着一把菜刀。其辨认出邓某是参与斗殴的驾驶员之一。
3、被害人陈某乙陈述，证实案发时停车场门口围了很多人，在最里面谢某拿着一根镀锌管，裴某用手抓住谢某的镀锌管不让他打人，江某甲用手捂着腿，手上都是血，其也上前帮裴某一起抓住谢某拿的镀锌管。谢某见到其就松手，不知道从哪里拿出一把刀朝旁边乱舞，把其左额头和右下巴划伤了，其感觉头上一股热血流下来，就赶紧跑出来。
4、被害人彭某陈述，证实案发时其看到一群人把江某甲从驾驶座上拉下来边追边打，有好几个驾驶员过去拉架。其看到陈某乙被谢某拿着剪刀捅，其过去想把陈某乙拉出来，谢某又用剪刀捅其，其颈部的右下方被捅到。后谢某跑到饭馆内，其和老乡追过去，谢某从饭店里拿了一把菜刀对峙。其后又证实，谢某手持的是小刀，其误以为是剪刀。后来，谢某不知道从哪里拿了一根镀锌管。其看到陈某乙的伤是被谢某划伤的，听江某甲、江某乙说他们的伤也是被谢某用刀划伤的。其辨认出邓某是参与斗殴的驾驶员之一。
5、证人施某甲的证言，证实2011年12月14日19时许，其看见余某、邓某、谢某、陆某、李某等十余人围在车队门口，其劝他们不要闹事，他们不听。过了几分钟，江某甲驾驶集装箱车回车场，余某砸江某甲的车门，江某甲停车，余某、邓某、谢某即冲上去殴打江某甲。这时邹明辉、裴某、彭某、江某乙、陈某乙等人过去劝架，彭某、江某乙、陈某乙在劝架的过程中被余某、谢某、邓某等人伤到后反过来与三人互殴。后来谢某跑到对面的四川饭店并拿着一把菜刀。在打斗过程中，彭某脖子受伤，江某乙脸部受伤，陈某乙头部及脸部受伤，江某甲背部及小腿部受伤，谢某应该也有受伤。彭某、江某乙、陈某乙的伤是被对方手里的工具殴打造成的，江某甲的伤听说是被谢某拿刀打伤的。其还证实，打架现场是在停车场门口，不在监控范围内。其辨认出邓某、余某是参与斗殴的驾驶员。
6、证人龚某的证言，证实其于2011年12月14日18时许，在调度室门口看见江某甲开车到车队门口被五六名男子拦住，谢某和一名男子把江某甲的车门拉开殴打他，江某甲跳下车后与对方二人扭打。这时站在门口的司机赶紧劝架，在劝架过程中，谢某从身上拿出一把刀乱戳，把拉架的三个司机还有江某甲戳伤。大家看到这个情况，就冲上去打谢某，有几个人拿撬棍，谢某后来被堵在车队对面的四川饭馆里。江某甲的背部和小腿被谢某用刀戳伤，还有江某乙、陈某乙、彭某都被谢某打伤。
7、证人邹某甲的证言，证实其于2011年12月14日18时50分左右，看到江某甲的车被余某带人拦在停车场大门口，余某爬上江某甲的驾驶室殴打江某甲。江某甲赶紧下车，刚下车就被谢某用小刀往小腿上戳了一刀。其和五六个同事过去劝架，这时谢某拿着刀朝他们乱挥，江某乙背上被砍了一刀，陈某乙额头被砍了一刀，陈某乙用手拉着谢某，彭某左边脖子被捅了一刀。其同事就过去打余某叫来的人，对方就逃跑了。
8、证人魏某（四川饭店老板）的证言，证实2011年12月14日19时50分许，一男子冲进其的川菜馆，把其手里的菜刀拿在手上，后面跟了很多人把他堵在门外。其把刀夺回来，那男子又把其放在旁边的一把菜刀拿在手上，返身对追他的人挥舞了几下，后民警赶到现场把该男子带走。其辨认出那男子即是被告人谢某。
9、证人程某的证言，证实2011年12月14日19时许，其在调度室内听到门口有人打架，其出来看到门口站着很多人，谢某往车队对面跑去，余某、邓某等人往公路旁边跑，江某甲、彭某、陈某乙、江某乙等人在追谢某等三人。江某甲等人没有追到余某、邓某，后看到谢某跑进四川饭店就把谢某堵在饭店里，谢某从饭店拿一把菜刀对峙。其出来时没看到谁持械。其辨认出余某、邓某有出现在案发现场。
10、证人邹某乙的证言，证实其刚到调度室上班业务不熟悉，让到调度室拿派单的驾驶员稍等。2011年12月14日17时许，邓某问其要单，其还没弄好让他先等会儿。邓某就和其吵起来，余某则用笔扔其，江某甲就把余某抱住，被调度室的几个驾驶员劝出去，后来其下班，第二天听说打架了。
11、证人李明见某的证言，证实2011年12月14日18时许，其接到邓某的电话叫其过来一下，说他在交通二队与调度在吵架。其到交通二队门口看到邓某、谢某、陆某站在车队门口与洪队长聊天。其和陆某一直劝余某和邓某不要闹事，后来谢某过来。交通二队一部闽C×××××拖车准备开进停车场，余某从路边捡起一块石头砸向拖车头，驾驶员停车下来，余某和谢某过去打驾驶员，车队里五、六个人持镀锌管及撬棍过来，余某跑掉。那些人围着打谢某，谢某乱舞。谢某被打几下就跑到马路对面四川饭店，并持一把菜刀和对方对峙。李某还证实，邓某以前在交通二队驾驶的是一部闽C×××××的拖头车。
12、证人陆朝燕某的证言，证实2011年12月14日18时30分许，其接到邓某电话让他到交通二队门口，说因调度分单不均与对方发生争吵，让他过来劝劝。其到交通二队门口看到洪队长就过去聊天，邓某、谢某、李某、谢某先后到来，一起反映调度分单不均的事情。这时一部闽C×××××拖车准备进停车场，谢某冲上去打司机一拳，司机开门下来，余某与谢某一起殴打司机。这时从停车场内冲出五六人，其中三人持镀锌管，几个人围着谢某打，邓某和余某逃跑。谢某从身上拿出一根利器对那几个人乱舞，其中一人腿被划伤流血、一人脖子被伤流血、一人背被伤流血。接着谢某跑到四川饭店，并从饭店拿出一把菜刀对峙。
13、证人裴某的证言，证实2011年12月14日，其在交通二队旁边看到彭某、陈某乙头部流血，其赶紧叫陈某乙去卫生院包扎。当时现场人很多很乱，其看见江某乙、江某甲等人追着谢某，谢某则跑到对面的四川饭店内拿了把菜刀和江某乙等人对峙。
14、证人冯某的证言，证实2011年12月14日18时许，其在交通二队时听到施某甲说余某、邓某、陆某、谢某等五、六人在门口可能要闹事，其走到车队门口看到余某、邓某、陆某等四、五人站在车队门口。江某甲开车过来，余某看见后跑过去趴在车门上，邓某也要跑过去但被其抱住。其看见江某甲和余某互相用手打来打去，其和施某甲上前制止。江某乙和二、三人从交通二队里面跑出来，谢某也上去跟江某乙等人混打在一起。
15、证人陈某甲证言，证实案发时一男子到其超市买烟，后直接往交通二队门口跑去。大概15分钟左右，该男子就朝四川饭店这边跑过来，并从店里拿出一把菜刀，与后面跟过来的三、四个持铁棍的男子对峙着，但谁也不敢动手。后来其就过去劝架。
16、扣押物品清单及照片，证实从魏某处扣押一把菜刀。
17、案发现场示意图及照片证实案发现场是在石狮市蚶江镇石湖交通二队门口，属开放性场合。
18、公安行政处罚决定书，证实被告人谢某在交通二队停车场与马玉国打架被处以行政拘留三日。
19、《法医学人体损伤程度鉴定书》及伤情检验照片，证实被害人江某乙、彭某、江某甲、陈某乙及被告人谢某损伤程度属轻微伤的事实。
20、现场监控录像光盘，证实多人聚集在车队门口，但打架现场未在监控录像范围内。
21、常住人口基本信息表、户籍证明，证实谢某、余某、邓某的身份情况。
原审法院认为，被告人谢某、余某、邓某的行为均已构成聚众斗殴罪，且被告人谢某系持械参与聚众斗殴。据此判决：一、被告人谢某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。二、被告人余某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年八个月。三、被告人邓某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年八个月。四、扣押在公安机关的作案工具菜刀一把，发还魏某。
上诉人谢某诉称，原判认定其犯聚众斗殴罪事实不清、证据不足，据以认定的被害人陈述、证人证言不属实，其与余某、邓某均未参与斗殴，不构成聚众斗殴罪。请求撤销原判，改判其无罪。
上诉人余某诉称，原判认定的事实错误，据以认定的证人证言不属实，且未调取案发现场的监控。其未参与打架，也未纠集他人，不构成聚众斗殴罪。请求撤销原判，改判其无罪。
经审理查明，原判认定上诉人谢某、余某、原审被告人邓某犯聚众斗殴罪的事实清楚，据以定案的证据来源合法，且均经原审庭审质证属实，证据间能相互印证，足以认定，本院予以确认。
上诉人谢某、余某诉称原判认定事实不清，缺乏依据，其二人与邓某均未纠集他人到现场，且未参与斗殴，不构成聚众斗殴罪。经查，证人施某乙、龚某、邹某甲、李某、陆某、冯某等人的证言，可证实案发前谢某、余某、邓某等人结伙聚集在交通二队停车场门口的事实。证人施某甲、冯某的证言证实谢某、余某、邓某等人聚集在停车场门口，可能要闹事。证人李某的证言亦证实其接到邓某的电话赶到现场后劝阻余某、邓某不要闹事。同时，原审被告人邓某在本案发回重审期间供认其纠集李某、陆某到现场是为了摆场壮势。可见，谢某、余某、邓某结伙闹事的主观目的明确。结合被害人江某甲、江某乙、陈某乙、彭某的陈述以及四被害人的伤情，可证实谢某、余某、邓某率先殴打被害人江某甲，后又与前来帮忙的被害人江某乙、陈某乙、彭某等人发生斗殴，其中谢某持刀割划被害人江某甲、江某乙、陈某乙、彭某致其四人不同程度受伤的事实。上诉人谢某、余某关于原判事实不清、证据不足的诉称缺乏依据，不予采纳。
本院认为，上诉人谢某、余某、原审被告人邓某在公共场合聚众斗殴，破坏公共秩序，其行为均已构成聚众斗殴罪，其中谢某持械参与斗殴。上诉人谢某、余某关于其不构成聚众斗殴罪的诉称缺乏法律依据，不能成立，不予采纳。上诉人谢某、余某及原审被告人邓某的斗殴行为导致四被害人轻微伤的后果，酌情从重处罚。上诉人余某及原审被告人邓某主动向公安机关投案，但未能如实供述自己的罪行，不构成自首。鉴于其二人具有主动投案的情节，均可酌情从轻处罚。上诉人谢某具有被行政处罚的劣迹，可酌情从重处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人谢某、余某请求改判其无罪的意见均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈俊鸿
审 判 员 黄生计
代理审判员 黄仲谋
二〇一三年十二月二十三日
书 记 员 庄惠平
附：本案适用的法律条文和司法解释
一、《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。