上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪02民终3020号
上诉人(原审原告、反诉被告)：刘六弟，男，1961年11月15日出生，汉族，户籍地上海市宝山区。
委托诉讼代理人：郑天生，上海永盾律师事务所律师。
上诉人(原审被告、反诉原告)：马焕文，男，1981年2月12日出生，汉族，户籍地上海市宝山区。
委托诉讼代理人：季克华，上海市百汇律师事务所律师。
上诉人刘六弟、上诉人马焕文因房屋买卖合同纠纷一案，均不服上海市宝山区人民法院(2017)沪0113民初19822号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2018年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘六弟上诉请求：撤销一审判决主文第三项，依法改判驳回马焕文的反诉请求。事实和理由：1、刘六弟在交房问题上没有违约。双方虽然在《上海市房地产买卖合同》中约定2016年2月29日进行交房，但在实际履行中，马焕文的银行按揭贷款156万元未能如期到账，在2016年2月29日马焕文也没有要求刘六弟进行交房，反而是刘六弟在当天还明确告知房产中介，自己已做好交房准备。马焕文也没有任何证据证明刘六弟在2016年2月29日拒绝交房。2016年4月16日是房产中介确定的“交房”时间，刘六弟积极履行了交房义务。2、刘六弟于2016年6月将户口迁出有客观原因，且事先得到马焕文口头同意，户口迟延迁出没有(也不会)给马焕文造成任何经济损失。
马焕文上诉请求：撤销一审判决，改判驳回刘六弟的诉讼请求，支持马焕文的反诉请求。事实和理由：马焕文虽有2万元尾款未付，但系因刘六弟未按约迁出户口、未按约交付房屋及相关家具，是刘六弟违约在先，刘六弟支付违约金的义务故也在先，马焕文是依法行使抗辩权。刘六弟应付的违约金金额高于马焕文应付的2万元尾款，根据合同法相关规定，应予抵销。即使马焕文需要承担逾期付款的违约责任，一审以224万元为本金计算违约金显然不当，应以尾款2万元为本金来计算。
刘六弟向一审法院起诉请求：1、判令马焕文支付刘六弟尾款2万元；2、判令马焕文支付逾期付款违约金(以224万元为本金，按每日万分之五的标准，自2016年4月16日起至实际支付之日止)。
马焕文提起反诉请求：判令刘六弟支付马焕文违约金10万元。
一审法院认定事实：2015年11月15日，出售方(甲方)刘六弟与买受方(乙方)马焕文签订《房地产买卖居间协议》，约定，甲方以224万元的价格将上海市宝山区美艾路XXX弄XXX号XXX室房屋(以下简称“系争房屋”)出售给乙方。另约定，双方应于甲方收到除尾款外的款项及交易中心出具以乙方为权利人的产权证后10日内交房，对该房地产进行验看、清点，确认无误后，由甲方交付给乙方，并由乙方支付尾款2万元；室内固定装修及固定设施设备一并随同转让，价格均已包含在房价款内，随同转让的家具家电及室内装饰品为所有固定装修、两台空调、一台洗衣机、两张床、一套餐桌、两台大的电视机和现有家具；等等。
同年11月28日，卖售人刘六弟(甲方)与买受人马焕文(乙方)签订《上海市房地产买卖合同》，约定，甲方以224万元的价格将系争房屋出售给乙方。其中，补充条款(一)约定：1、……室内固定装修及固定设施设备一并随同转让，价格均已包含在房价款内；2、若该房地产上有户口，则甲方应于签订本合同并申请办理公证手续(若有)后90日内，向相关公安机关办理完毕原有户口迁出手续。否则，每逾期一日，应按照本合同约定的总房价款的万分之五向乙方支付违约金，直至原户口迁出时止；6、甲方未按照本合同及各项附件等约定履行的，每逾期一日需向乙方支付总房价款万分之五的赔偿金，并应继续履行；7、乙方未按照本合同及各项附件等约定履行的，每逾期一日需向甲方支付总房价款万分之五的赔偿金，并应继续履行。其中，附件二约定，设备：固定设备；装饰：固定装饰；以上所列设备和装修费用包含在本合同第二条约定的房地产转让价款内，乙方不需另行支付费用，甲方不得拆除并应随房屋交付乙方。其中，附件三约定：乙方应支付甲方首期房款68万元，含尾款2万元；乙方应支付甲方第二期房款156万元，第二期房款由贷款银行等支付，放款期限以贷款银行等为准；乙方应支付甲方尾款2万元，甲乙双方一致约定于2016年2月29日之前，双方对该房地产进行验看、清点，确认无误后，由甲方交付给乙方，双方签署《房屋交接书》，并由乙方支付甲方全额尾款，相关费用的结算日期以交接之日为准。
上述合同签订后，马焕文向刘六弟支付了除尾款2万元以外的全部房款。2016年3月8日，马焕文经核准登记为系争房屋的产权人。同年4月16日，马焕文与刘六弟办理了交房手续，并签署了房屋交接书。同年6月22日，刘六弟将系争房屋内的原有户口全部迁出。
一审审理中，刘六弟表示，双方原定于2016年2月29日之前交房，因当时马焕文尚有一笔贷款156万元没到账，故未交房。贷款后于同年3月22日到账，当时刘六弟也不知道。同年4月，中介公司提醒贷款应该到账了。刘六弟查账核实确已到账后，双方就办理交房手续了。关于户口迁出，马焕文同意户口晚迁，当时刘六弟房屋尚未买好，母亲又年迈，故拖了几个月。关于违约金，违约金约定过高，希望予以酌情调整。
马焕文表示，合同履行期间，马焕文多次跟中介公司找刘六弟交房，但刘六弟以各种原因推脱。交房后，也是经马焕文多次催促，刘六弟拖至2016年6月才将户口迁出。第二期房款于同年2月29日之前的确未到位，但在同年3月初到位后就立刻付给刘六弟了。关于违约金，违约金约定过高，计算标准应以中国人民银行活期存款利率为准。
一审法院认为，刘六弟与马焕文就系争房屋签订的《房地产买卖居间协议》、《上海市房地产买卖合同》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，当属合法有效，双方均应恪守。
关于本诉部分。根据房地产买卖合同约定，双方对该房地产进行验看清点，由刘六弟交付给马焕文，并由马焕文支付刘六弟尾款2万元。现系争房屋已交付，故刘六弟要求马焕文支付尾款2万元的诉请，符合合同约定，予以准许。至于马焕文是否应承担逾期付款违约金。一审法院认为，即使刘六弟在履约过程中存在一定的违约行为，但合同并未约定刘六弟有违约行为时马焕文有权扣押房款不予支付，马焕文可通过诉讼等途径向刘六弟主张违约金，因此，现刘六弟要求马焕文支付逾期付款违约金，于法有据，予以准许。至于逾期违约金的具体金额，马焕文主张违约金约定过高，认为应以中国人民银行活期存款利率的标准计算。法院根据公平原则及诚实信用原则，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度，酌情确认违约金以224万元为基数，自2016年4月16日起按中国人民银行活期存款利率计算至实际付清之日止。
关于反诉部分。根据房地产买卖合同约定，刘六弟应于同年2月29日之前向马焕文交付系争房屋，现实际交房时间为同年4月16日，刘六弟构成违约，应承担违约责任。刘六弟抗辩认为，其在等马焕文来交接房屋，对此，一审法院认为，交房系出售方应履行的合同义务，且刘六弟于庭审中也表示因贷款156万元未到账故未交房，但双方于2015年11月28日签订的房地产买卖合同并未约定房款到账后再进行交房，故上述抗辩意见，不予采纳。根据已查明的事实，原有户口应于2016年2月27日之前迁出，现刘六弟实际迁出时间为同年6月22日，已构成违约，应承担违约责任。刘六弟抗辩认为，晚签户口经过马焕文的同意，但未向法院提交证据予以证明，故，不予采纳。至于违约金的具体金额，刘六弟主张违约金约定过高，一审法院根据公平原则及诚实信用原则，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度，酌情确认刘六弟支付马焕文逾期交房违约金及逾期迁出户口违约金合计3万元。
一审法院判决：一、马焕文于判决生效之日起十日内，向刘六弟支付尾款2万元；二、马焕文于判决生效之日起十日内，向刘六弟支付逾期付款违约金(以224万元为基数，自2016年4月16日起按中国人民银行活期存款利率计算至实际付清之日止)；三、刘六弟于判决生效之日起十日内，向马焕文支付违约金3万元；四、对刘六弟的其他诉讼请求，不予支持；五、对马焕文的其他诉讼请求，不予支持。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，刘六弟与马焕文签订的《房地产买卖居间协议》、《上海市房地产买卖合同》合法有效，双方均应恪守履行。本案中，刘六弟于2016年4月16日向马焕文交付系争房屋，但马焕文未能按《上海市房地产买卖合同》的约定向刘六弟支付2万元尾款，马焕文上诉称其未按约支付尾款，系由于刘六弟未按约交付房屋、办妥原户口迁出手续及交付相关家具，故马焕文有权行使抗辩权，以尾款与刘六弟应承担的违约金相抵销。对此，本院认为，就延期交房和户口不能如期迁出的责任问题，双方已有明确约定，均为每逾期一日，刘六弟按合同约定的总房价款的万分之五向马焕文支付违约金，该约定对于马焕文的权利已提供足够的保障，如刘六弟不能就房屋交付、户籍迁出问题如约履行，马焕文完全可以要求其承担相应的违约责任，主张支付逾期交房、逾期迁移户籍的违约金。故本院认为，马焕文的抗辩权主张不能成立，其理应向刘六弟支付2万元尾款并承担逾期付款责任。一审法院根据本案实际情况，在马焕文明确表示有关违约金过高，要求将计算标准调整为以中国人民银行活期存款利率为准的情况下，依法予以酌情调整违约金，符合法律规定。马焕文现上诉要求以未付的2万元尾款为本金计算违约金，缺乏依据，本院难以支持。
经查，刘六弟未能按《上海市房地产买卖合同》约定向马焕文交付系争房屋并迁出原有户口，已构成违约，其理应向马焕文承担违约责任。本院审理中，刘六弟申请中介公司业务员朱其兵到庭作证，以证明双方口头商定刘六弟可以延期交付房屋、延期迁出原有户口，故刘六弟并未违约。因刘六弟在一审中未申请证人出庭作证，马焕文又不同意刘六弟在二审中申请证人到庭作证，故本院对刘六弟要求传唤证人到庭作证的申请不予准许。需指出的是，即使朱其兵到庭作证，其证言也只是一份孤证，除此之外，刘六弟并无其他证据加以佐证，故其以与马焕文就迟延交房、迟延迁出户籍有过口头约定为由，主张其并未违约，理由不能成立。一审法院兼顾合同履行情况、当事人过错程度，酌情确定刘六弟向马焕文支付逾期交房、逾期迁出户口违约金3万元，金额尚属合理，本院认同。综上所述，刘六弟、马焕文的上诉请求，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1,350元，由上诉人刘六弟负担人民币300元，由上诉人马焕文负担人民币1,050元。
本判决为终审判决。
审判长 陈 俊
审判员 徐 江
审判员 俞 璐
二〇一八年四月十九日
书记员 董佳欣
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……