浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙知终字第387号
上诉人（原审原告）杭州广汇企业管理咨询有限公司。
法定代表人刘海燕。
委托代理人（特别授权代理）浦映超。
委托代理人（特别授权代理）刘扬。
上诉人（原审被告）杭州近湖物业管理有限公司。
法定代表人叶飚。
委托代理人（特别授权代理）李根美。
委托代理人（特别授权代理）王增。
上诉人杭州广汇企业管理咨询有限公司（以下简称广汇公司）、杭州近湖物业管理有限公司（以下简称近湖公司）因不正当竞争纠纷一案，均不服浙江省杭州市中级人民法院（2013）浙杭知初字第58号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月16日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年11月19日公开开庭进行了审理。上诉人广汇公司的委托代理人浦映超、刘扬，上诉人近湖公司的法定代表人叶飚及委托代理人李根美、王增到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：一、杭州双牛大厦位于建国北路281号（近凤起路），由二十八层主楼、二十五层侧楼以及五层裙房组成。项目规划总用地面积6500平米，总建筑面积48900平米，地上建筑面积36900平米，建筑占地面积2600平米，地面绿地率25%，地面车位16个，地下停车位170个。
1998年11月25日，杭州市公安局消防支队出具（98）杭公消审第819号《关于同意双牛大厦建筑工程消防设计的审核意见》第2条规定“建筑物四周环形消防通道转弯半径不应小于12m，西南端地下室汽车坡道的出入口不得影响环形消防通道的畅通”。2005年1月24日，杭州市公安消防局出具杭公消验（2005）第22号《关于杭州双牛大厦建筑工程消防验收合格的意见》第5条规定“大楼环形消防车道及西南侧和东南侧登高消防车操作场地应画出专线，设置醒目的禁令牌，并确保西南侧、东南侧登高场地和南侧通道不停放汽车、自行车等障碍物”。双牛大厦小区车道入口与地下车库入口并排设置，近湖公司保安亭设立在小区车道入口处。
二、广汇公司于2002年12月4日经工商核准成立，注册资本：10万元；公司类型：有限责任公司；经营范围：服务、企业管理咨询、商务咨询。2003年3月3日，原审法院依法对杭州双牛大厦地下第二层和第三层车库进行公开拍卖，经公开竞价，广汇公司以19129411.76元竞得，成交款已全额付清，广汇公司依法取得双牛大厦地下第二层、第三层车库150个车位所有权。2005年4月13日，广汇公司与杭州建国泊车服务有限公司（以下简称建国公司）签订《委托管理协议》，约定将双牛大厦地下车库的管理事宜全权委托建国公司负责。2009年12月21日，广汇公司与建国公司签订《委托管理补充协议2》，约定建国公司继续接受广汇公司委托对地下车库进行经营管理，地下车库所有管理成本由广汇公司承担，所有营业收入也由广汇公司享有。双牛大厦地下车库的收费标准为3小时之内15元，超过3小时，每小时加收5元。
三、近湖公司于1996年8月26日经工商核准成立，注册资本500万元；公司类型：有限责任公司；经营范围：服务：各类楼宇的物业管理及相配套服务、房产中介、国内劳务派遣、餐饮管理。2010年12月22日，近湖公司与双牛大厦业主委员会签订《杭州市双牛大厦物业管理服务合同》，合同第二条第5项约定双牛大厦业主委员会委托近湖公司管理本物业规划红线内地面交通、车辆行驶及停泊。
四、2007年11月21日，广汇公司就双牛大厦消防登高平台和消防通道长期被车辆占用情况向杭州市市长公开电话投诉反映。2011年11月4日，钱江晚报A4版刊登双牛大厦被杭州消防列入消防隐患黑名单。2013年3月9日，杭州明珠电视台制作的《阿六头说新闻》栏目对双牛大厦消防登高平台停车情况做了新闻报道。节目中一位正在消防登高平台停车的车主向记者表示是近湖公司保安引导其将车停放于此，且记者采访中近湖公司保安正指挥一辆黄色福特汽车停放于双牛大厦消防登高平台，该保安告诉记者双牛大厦每天停车一两百辆，其中停在地面较多。随后该保安见有外来车辆驶入即跑上前去，在小区车道入口与地下车库入口的前方位置示意车辆停下。
2013年3月14日，广汇公司以近湖公司违反诚实信用原则和公认的商业道德，通过不正当手段攫取广汇公司可以合理预期的商业机会，给广汇公司造成巨大经济损失为由，向原审法院起诉，请求判令：1.近湖公司立即停止利用管理者身份优势拦车预先收取停车费用的不正当竞争行为；2.近湖公司立即停止违法停车收费的不正当竞争行为；3.近湖公司赔偿广汇公司经济损失506万元；4.近湖公司承担本案诉讼费用。
近湖公司答辩称：一、双方当事人均不是《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）的适格主体。广汇公司未取得经营双牛大厦地下车库车位的许可资质，其经营车位的行为不合法，双牛大厦地下车库车位的实际经营者是建国公司。近湖公司系双牛大厦的物业管理者，并非地面车位的经营者。二、近湖公司不存在不正当竞争行为。近湖公司系在依法履行物业服务合同约定的义务，也即在双牛大厦区域内，根据业委会的委托，指挥、安排交通车辆有序行驶、停放，并无过错。且近湖公司受业委会的委托收取大厦地面停车费的行为是一种民事代理行为，地面停车收入全部交业委会，近湖公司没有自己的利益，不能适用反不正当竞争法。三、广汇公司主张的赔偿数额无事实依据。对于因不正当竞争行为给经营者造成的损失，应以行为人的行为所造成的损失大小作为赔偿的依据。广汇公司应对其因近湖公司的行为所造成的损失数额承担举证责任，但广汇公司没有提供充分证据证明其主张赔偿数额的依据。事实上，广汇公司经营业绩不理想是其违法高额收取停车费所致，其损失也应由其自己承担。四、本案已超过诉讼时效。广汇公司在起诉状中称其2005年就已知权利受到侵害，期间未发生时效中止、中断、延长事由，早已超过诉讼时效的二年规定。综上，请求驳回广汇公司的诉讼请求。
原审审理过程中，杭州市信访局于2013年4月12日组织杭州市公安消防局、下城区信访局、潮鸣街道、近湖公司等部门和单位负责人召开会议，就双牛大厦消防通道和消防登高平台被违法挪作停车场问题进行信访督查。同年4月17日晚上6点左右，在公证员顾晓春和工作人员徐鑫龙的监督下，申请人广汇公司的委托代理人黄钊驾驶自备车来到位于杭州市凤起路和建国北路交口的双牛大厦，并利用杭州市西湖公证处提供的SONY摄像机对汽车进入双牛大厦停车场至最后驶离双牛大厦的全过程进行拍摄，拍摄资料显示近湖公司的保安人员未在小区车道入口旁的保安亭内实施停车收费工作，而是在小区车道入口与地下车库入口的前方位置拦车收取停车费用。浙江省杭州市西湖公证处对上述操作过程进行了公证，于同年5月3日制作了（2013）浙杭西证民字第5007号公证书。原审法院根据广汇公司提出的证据保全申请，于同年3月29日下午3时乘车前往双牛大厦，在小区车道入口与地下车库入口的前方位置近湖公司保安即上前拦车，告知地面车位已满，并引导该院车辆到地下停车库停车。当时双牛大厦地面车位，消防通道及消防登高平台等禁止停车位置均停满车辆。原审法院于同年4月2日上午9时30分，再次前往双牛大厦，地面车位、消防通道及登高平台亦全部停满车辆，经点查当时双牛大厦地面共停车115辆。
原审法院审理认为，在正常情况下能够合理预期获得的商业机会，可以成为反不正当竞争法所保护的法益。本案中，双牛大厦由二十八层主楼、二十五层侧楼以及五层裙房组成，其业主和商户的相对稳定决定了在双牛大厦地段停车的目标客户群具有一定的可预期性，故广汇公司在双牛大厦经营地下车库停车收费业务是在一般情况下可以合理预期获得的商业机会，可以受反不正当竞争法之保护。
根据原审法院查明的事实及双方的控辩意见，本案的争议焦点有以下四点：（一）广汇公司与近湖公司是否为本案的适格主体；（二）近湖公司的行为是否构成不正当竞争；（三）如近湖公司的侵权事实成立，其应承担的民事责任；（四）近湖公司关于诉讼时效的抗辩是否成立。
关于焦点一，近湖公司答辩称广汇公司不具备从事停车管理服务的资质，且其仅是双牛大厦地下车库的所有权人，不是实际经营者；近湖公司作为物业管理公司，仅是受双牛大厦业主委员会委托对地上车位进行停车泊位管理，亦不是地面车位的经营者，双方均不是反不正当竞争法调整范围中的经营者。对此，原审法院认为，根据反不正当竞争法第二条第三款规定，经营者是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。因广汇公司作为双牛大厦地下第二、三层车库150个车位的所有权人，委托建国公司对地下停车业务进行管理，地下车库的管理成本由广汇公司负担，营业收入由广汇公司享有，不论广汇公司是否具备停车管理服务资质，其都已经参与到市场中进行了以营利为目的的经营活动；近湖公司亦面向社会公众经营停车服务，对双牛大厦地面停车进行收费管理并从中获利；原审法院认定广汇公司与近湖公司均参与市场行为，从事停车收费的经营服务，属于我国反不正当竞争法所规定的经营者，系本案的适格主体，近湖公司的上述抗辩主张不能成立。
关于焦点二，广汇公司主张近湖公司实施了一系列有计划、有目的地攫取广汇公司商业机会的不正当竞争行为，包括：保安人员拦车预先收取停车费用；非法占用消防通道、消防登高平台和绿地，扩大停车收费场地；引导消费者在消防通道、消防登高平台等禁止停车的地面位置停车。对此，原审法院认为，依据反不正当竞争法第二条第一款、第二款关于“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”之规定，认定构成不正当竞争应同时具备以下条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性。
本案中，其一，反不正当竞争法第二章列举规定了法律制定时市场上常见的和可以明确预见的一些不正当竞争行为类型，但因市场竞争的开放性和激烈性，必然导致市场竞争行为方式的多样性和可变性，反不正当竞争法作为规制市场竞争秩序的法律不可能对各种行为方式都作出具体化和预见性的规定。本案中被控不正当竞争行为不属于反不正当竞争法第二章列举的不正当竞争行为类型，广汇公司依据反不正当竞争法第二条之规定主张权利，近湖公司亦据此答辩，故本案可适用反不正当竞争法第二条作为法律依据。其二，因双牛大厦停车场所相对固定，双牛大厦的业主、商户及其他外来停车的消费者一般情况下只会在地上车位和地下车库之间进行选择。虽然双牛大厦小区车道入口与地下车库入口并排设置，为消费者对停车位置本应拥有自主选择权提供可能，但近湖公司停车收费人员却在车辆行驶至双牛大厦入口（小区车道入口与地下车库入口）前方缓冲带位置，在车主还未进行选择的情况下，就预先上前拦车收取停车费用并引导车主在地面停车，从而剥夺了消费者的自由选择权。且近湖公司未经相关行政管理部门批准，擅自将消防通道、消防登高平台及部分绿地用作收费停车场地，致规划的16个车位扩大至100余个，其争取到地面停车收益商业机会的增加势必会造成广汇公司地下车库停车收益商业机会的减少，使广汇公司的合法权益受到损害。其三，在双牛大厦经营停车收费业务应具有开放性和竞争性，广汇公司与近湖公司分别作为双牛大厦地下车库和地面车位的同业经营者，本应通过自由参与竞争来争夺交易机会。但近湖公司利用其作为双牛大厦地面管理者身份的优势预先拦车收费，擅自扩大停车场地，放任或引导车辆在消防通道、消防登高平台及绿地等本不应停车的位置停车，违反《浙江省消防条例》第二十条关于“任何单位和个人不得占用、堵塞、封闭疏散通道、安全出口、消防车通道和消防登高场地”、《杭州市城市绿化管理条例》第十九条关于“现有城市绿地和规划绿地，任何单位和个人不得擅自占用、改变其绿地性质或破坏其地形、地貌、水体和植被。占用城市绿地的，应当经市城市绿化行政主管部门和城乡规划行政主管部门同意，报市人民政府批准”之规定，该些行为使近湖公司获取了本不属于该公司的商业机会，违反公平竞争的原则，且造成消防隐患、影响市容环境，有违泊车行业经营者应普遍遵循的行为标准，有违公认的商业道德。综上，广汇公司所诉的近湖公司预先拦车收费、擅自扩大停车场地并引导车辆在禁止停车位置停车的行为构成不正当竞争具有事实依据，广汇公司要求近湖公司立即停止实施不正当竞争行为的诉请符合法律规定，原审法院对此予以支持。
关于焦点三，反不正当竞争法第二十条第一款规定“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”。据此，因广汇公司没有向原审法院提供其因被侵权所受到的具体损失或近湖公司因侵权所获得的具体利益的有效证据，原审法院综合考虑本案证据保全的相关情况、广汇公司提交的有效证据，并结合近湖公司的经营规模、过错程度、地面停车数量、停车收费标准、近湖公司可能获得的利益等因素酌情确定近湖公司因侵权行为可能获得的利润，对广汇公司请求赔偿数额中合理的部分予以支持。同时，原审法院注意到如下事实：1.双牛大厦地面停车收费标准为10元／8小时；地下车库收费标准为3小时之内15元，超过3小时，每小时加收5元；2.近湖公司于1996年8月26日经工商核准成立，注册资本500万元；经营范围：服务：各类楼宇的物业管理及相配套服务、房产中介、国内劳务派遣、餐饮管理；3.原审法院据广汇公司申请于2013年4月2日上午9时30分在双牛大厦进行证据保全时双牛大厦地面停车共计115辆；4.2013年3月9日的《阿六头说新闻》栏目中近湖公司保安口述双牛大厦每天停车一两百辆，其中停于地面较多。
关于焦点四，近湖公司抗辩称广汇公司自2005年就已知权利受到侵害，本案已超过诉讼时效。对此，原审法院认为，诉讼时效制度只适用于债权请求权，广汇公司的诉讼请求中仅有要求赔偿5060000元损失的请求为侵权之债请求权，适用诉讼时效的规定。因广汇公司所诉近湖公司的不正当竞争行为一直持续至今，并未停止，根据《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）第一百三十五条关于“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”之规定，广汇公司的起诉并未超过法律规定诉讼时效期间，近湖公司诉讼时效的抗辩理由不能成立。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2013年9月3日判决：一、近湖公司立即停止实施对广汇公司的不正当竞争行为；二、近湖公司赔偿广汇公司经济损失730000元；三、驳回广汇公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费47220元，由广汇公司负担20204元，近湖公司负担27016元。
宣判后，广汇公司、近湖公司均不服，向本院提起上诉。
广汇公司上诉称：根据近湖公司违法设置的地面车位的每日停车数量及广汇公司的停车收费标准，近湖公司持续侵权7年给广汇公司造成的损失最高可达840万元；原审判决在广汇公司因侵权所受损失，及近湖公司因侵权所获利益均基本清楚的情况下，适用法定赔偿显属不当。广汇公司据此请求二审法院判令：1.维持浙江省杭州市中级人民法院（2013）浙杭知初字第58号民事判决第一项；2.撤销浙江省杭州市中级人民法院（2013）浙杭知初字第58号民事判决第二项、第三项；3.近湖公司赔偿广汇公司506万元；4.近湖公司承担本案一、二审诉讼费用。
近湖公司上诉称：一、原审判决证据认定有误；二、原审判决认定近湖公司存在预先拦车收费剥夺车主自主选择权、擅自扩大停车面积并引导车辆在禁止停车位置上停车的不正当竞争行为，与客观事实不符，系认定事实错误；三、原审判决适用反不正当竞争法保护广汇公司的违法经营行为，系适用法律不当。综上，近湖公司请求二审法院判令：1.撤销浙江省杭州市中级人民法院（2013）浙杭知初字第58号民事判决；2.改判驳回广汇公司的原审诉讼请求；3.广汇公司承担本案一、二审诉讼费用。
针对广汇公司的上诉请求和理由，近湖公司答辩称：一、广汇公司主张的经济损失不能成立；二、广汇公司认为近湖公司占用绿地、消防平台、登高平台缺乏依据；三、广汇公司的诉求属于债权请求权，应受诉讼时效限制。综上，请求驳回广汇公司的上诉请求。
针对近湖公司的上诉请求和理由，广汇公司答辩称：一、广汇公司、近湖公司都属于反不正当竞争法调整的经营者范畴；二、广汇公司和近湖公司之间构成同业竞争关系。
二审中，广汇公司向本院提交了如下证据：
1.杭州中诚健价格评估有限公司出具的《价格咨询评估报告书》，拟证明：广汇公司地下车库的收费标准与同等地段车位收费标准相当；双牛大厦停车属于刚性需求，属于不可替代资源；2006年5月1日至2013年4月30日期间，双牛大厦地上非规划停车位的收益为3832400元，地下车库停车收益减少7276000元。
2.《阿六头说新闻》等三段新闻录像，拟证明：近湖公司在原审判决后即停止对地面停车场提供服务，导致车辆拥堵，给业主带来不便。
近湖公司向本院提交了如下证据：
1.杭州市建设委员会出具的《关于解决“双牛大厦”有关问题的请示》，拟证明：双牛大厦是烂尾楼，其规划不能作为判决依据，规划图纸上的绿地在实际交付时即基本不存在。
2.双牛大厦商户出具的《情况说明》，拟证明：近湖公司受双牛大厦业主委员会委托对大厦停车进行管理，近湖公司保安按要求对车辆进行询问和疏导，对选择在地面停车的车辆进行登记，并非单纯收取停车费。
3.《关于双牛大厦地面车辆管理协调会的会议纪要》，拟证明：2013年11月12日，下城区住建部、下城区潮鸣街道、东河社区等相关部门形成会议纪要，要求近湖公司做好双牛大厦车辆管理工作，尽快恢复对大厦路面停车的管理引导。
经质证，对于广汇公司提供的证据，近湖公司质证后认为，对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，该评估系广汇公司单方委托，不能反映真实情况，评估报告书第7页第14项的价格评估机构资质号与附件机构资质证书的编号不一致，未提供鉴定人员的注册有效期，未标明鉴定人员余宝琴的专业类别，所附证明仅加盖停车专用章；对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，三段视频均不完整，系节目制作单位自行剪辑和选择，对真实性有异议，且与本案不具有关联性，不能达到其证明目的。对于近湖公司提供的证据，广汇公司质证后认为，证据1并非原件，且未加盖档案专用章，故对真实性不予认可，也不能证明双牛大厦没有绿地规划；证据2系由近湖公司起草，同时作为证人证言，应出庭作证进行质询；对证据3的真实性、合法性没有异议，但认为该证据与本案没有关联性。
本院经审查认为，对于广汇公司二审提供的证据，证据1《价格咨询评估报告书》中相关停车数据的真实性及其证明力无法确认，故不予认定；证据2《阿六头说新闻》等三段新闻录像与本案争议事实缺乏关联性，亦不予认定。对于近湖公司二审提供的证据，近湖公司未能提供证据1的原件，且广汇公司对真实性不予认可，故本院不予认定；证据2属于证人证言，相关证人未出庭接受质询，本院对该证据不予认定；证据3与本案争议事实缺乏关联性，本院亦不予认定。
本院二审中查明的事实与原审判决认定的事实一致。
综合本案双方当事人的上诉请求和理由以及答辩意见，本案二审争议焦点为：一、原审判决对证据的认定是否正确；二、涉案被诉行为是否构成不正当竞争及近湖公司所应承担的民事责任。
一、关于原审判决对证据的认定是否正确。
近湖公司上诉称，原审判决对于广汇公司原审提交的《阿六头说新闻》录像光盘等证据，近湖公司原审提交的杭州双牛开发有限公司情况说明、建筑总平图等证据的认定不当；且广汇公司原审提交的委托管理协议、补充协议等证据已超出举证期限。本院认为，广汇公司原审中提交的《阿六头说新闻》录像光盘等证据均符合证据真实性、合法性、关联性的要求，原审法院以此作为认定事实的依据，并无不当；近湖公司原审中提交的杭州双牛开发有限公司情况说明、建筑总平图等证据，因出具相关情况说明的证人未出庭接受质询以及缺少其他证据佐证，导致证据的真实性无法确认，故原审法院对该些证据不予认定，亦无不当；对于广汇公司原审提供的委托管理协议、补充协议等证据，近湖公司以其收到上述证据的时间推定证据提交已超出举证期限，依据不足，且即使超出举证期限，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条之规定，法院亦可根据案件具体情形决定是否采纳该证据，故近湖公司据此提出的上诉主张不能成立。
二、关于涉案被诉行为是否构成不正当竞争及近湖公司所应承担的民事责任，涉及以下问题：广汇公司、近湖公司是否属于反不正当竞争法所调整的主体；近湖公司是否实施了被诉行为及是否构成不正当竞争；原审判决确定的赔偿数额是否恰当。
首先，关于广汇公司、近湖公司是否属于反不正当竞争法所调整的主体，需要评判广汇公司、近湖公司是否属于反不正当竞争法意义上的经营者，以及双方是否存在竞争关系。
反不正当竞争法第二条规定，反不正当竞争法的调整主体为经营者，即从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。据此，具有直接或间接营利目的的市场主体通常均可认定为经营者。其中，对于主张权利一方经营主体身份的界定，应着重审查其是否存在合法竞争利益；对于被诉侵权一方经营主体身份的界定，则应着重审查其是否从相关市场交易中获得了对价，而不在于对价产生的利润如何分配。本案中，就广汇公司而言，其通过参与法院拍卖、以公开竞价的方式合法取得双牛大厦150个地下车库车位的所有权，其基于地下车库车位所有权所衍生的合法利益，包括可以合理预期获得的商业机会，均可以受到反不正当竞争法保护，故广汇公司属于反不正当竞争法意义上的经营者；就近湖公司而言，其作为双牛大厦地面停车收费活动的实际管理者，经营双牛大厦地面停车服务并获取对价，具有相应的营利目的，故近湖公司也属于反不正当竞争法意义上的经营者。
反不正当竞争法调整的经营者之间需存在竞争关系。竞争行为是指意在获取或破坏他人竞争优势的行为，竞争关系即为经营者在竞争过程中形成的社会关系。本案中，广汇公司合法取得双牛大厦150个地下车库车位的所有权，并通过双牛大厦业主或消费者的停车行为获得利益回报，近湖公司则实际管理双牛大厦地面的停车收费活动，也在从双牛大厦业主或消费者的停车行为中获取对价。显然，就双牛大厦业主或消费者的停车行为这一商业机会而言，广汇公司与近湖公司之间存在直接的、特定的竞争关系。故广汇公司与近湖公司均属于反不正当竞争法所调整的主体，二者在竞争过程中所产生的纠纷亦可适用反不正当竞争法予以调整。
其次，关于近湖公司是否实施了被诉行为及是否构成不正当竞争。广汇公司在原审提供的（2013）浙杭西证字第5007号公证录像及原审法院保全证据时所形成的录像与情况说明，可以有效证明湖公司实施了如下行为：保安人员拦车预先收取停车费用；占用消防通道、消防登高平台和绿地设置停车位；引导消费者在前述位置停车。关于上述行为是否构成不正当竞争，即能否适用反不正当竞争法第二条之规定，应审查其是否同时具备以下条件：一是相关法律对该种竞争行为并未作出特别规定；二是该竞争行为实际损害了其他经营者的合法权益；三是该竞争行为违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性。基于商业机会的开放性和不确定性，经营者之间争夺商业机会是市场竞争的常态，经营者在竞争中获取其它经营者的商业机会本身并不当然具有可责难性，关键在于评判经营者在竞争过程中所采取的竞争手段是否具有正当性，即是否符合诚实信用原则和公认的商业道德，且在规范市场竞争秩序的反不正当竞争法意义上，诚实信用原则与公认的商业道德具有共通性，强调按照特定商业领域中市场经营者即经济人的伦理标准加以评判。
值得强调的是，广汇公司对于双牛大厦150个地下车库车位的所有权，系其通过参与法院司法拍卖、以公开竞价的方式合法取得，其基于地下车库车位所有权所衍生的合法利益，包括可以合理预期获得的商业机会，均属于反不正当竞争法所保护的法益范畴。近湖公司作为双牛大厦地面车位的管理者，在双牛大厦仅规划了16个地面车位的情况下，其本应充分尊重双牛大厦的规划内容和广汇公司就150个地下车库车位所享有的合法权益，只就大厦规划范围内的16个地面车位从事相应的物业管理行为，并履行相应的秩序维护和安全防范职责。但近湖公司在实际经营活动中，却超出大厦规划范围在消防通道、登高平台、绿地设置车位，且至今不能提供证据证明其就超出规划范围设置的车位已依法办理有关手续。在广汇公司与近湖公司之间就双牛大厦的停车收费活动存在直接竞争关系的前提下，近湖公司所实施的超出规划范围设置停车位、拦车预先收取停车费用、引导消费者在前述位置停车等一系列相关联的竞争行为，既未能有效保障消费者在进行交易时已准确、全面地了解双牛大厦的停车信息情况，干扰了消费者的自主选择权，又必然会攫取广汇公司就150个合法地下车库车位可以合理预期获得的商业机会，损害广汇公司的经营利益和竞争优势。特别是近湖公司采取的竞争手段违反了《浙江省消防条例》、《杭州市城市绿化管理条例》的相关规定，悖离了物业服务企业应遵循的行业惯常行为准则和公认的商业道德，扰乱了公平竞争秩序，具有不正当性。故在相关法律对该种竞争行为并未作出特别规定的情形下，应当依据反不正当竞争法第二条认定该行为构成不正当竞争。
再次，关于原审判决确定的赔偿数额是否恰当，涉及到损害赔偿的起算时间以及计算标准等问题。
关于赔偿数额的起算时间，涉及到持续侵权行为的诉讼时效期间如何计算的问题。依据我国民法通则第一百三十五条、第一百三十七条之规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外；诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但民法通则对于持续侵权行为的诉讼时效期间问题未作具体规定。考虑到反不正当竞争法对于相关法益的保护机制具有其特殊性，特别是适用反不正当竞争法一般条款予以规制的不正当竞争行为，权利人对该类行为是否具有不正当性的认知辨识并非简易明确，诉讼时效规则的适用亦不能过于机械苛刻，既应当坚持民法通则关于诉讼时效的基本规定，以发挥诉讼时效的制度功能，维护现存秩序的稳定性，督促权利人及时主张权利，又应当兼顾反不正当竞争法的保护机制特点，以维护正当的竞争利益和公平的竞争秩序。本院认为，对于持续性的不正当竞争行为，权利人自知道或者应当知道不正当竞争行为之日起超过二年起诉的，如果不正当竞争行为在起诉时仍在持续，侵权损害赔偿数额应当自权利人起诉之日起向前推算二年计算。本案中，鉴于广汇公司于2005年即已知晓涉案不正当竞争行为且该行为在广汇公司起诉时仍在持续，故损害赔偿数额的起算时间应当自广汇公司起诉之日向前推算二年。
关于赔偿数额的计算方法，反不正当竞争法第二十条第一款规定，“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”故对于违反反不正当竞争法第二条规定的不正当竞争行为的损害赔偿计算方式，亦应依据该法第二十条第一款之规定确定相应的赔偿数额。本案中，相关赔偿数额的确定应当充分考虑以下因素：1.依据反不正当竞争法第二十条第一款之规定，赔偿数额的确定应优先考虑广汇公司的损失情况，而广汇公司在双牛大厦地下车库的收费标准为3小时之内15元，超过3小时，每小时加收5元；2.在广汇公司业已履行法定举证义务，而与被诉行为相关的账簿、资料主要由近湖公司掌握的情况下，本院要求近湖公司提供双牛大厦地面车位收费的相关财务账册，但近湖公司拒绝提供，故本案可以适用举证妨碍制度，适当参考广汇公司的主张和提供的证据酌定赔偿数额；3.加大对恶意侵权行为的惩处力度、方便权利人维权是我国强化反不正当竞争司法保护的重要导向之一，鉴于本案中近湖公司的侵权主观恶意明显，侵权行为持续时间长、获利大，在广汇公司仅就最近两年期间的不正当竞争行为获得损害赔偿的情形下，应保障广汇公司获得相对充分的补偿救济；4.广汇公司为维权支出的合理费用。结合上述因素，本院认为，原审判决确定的73万元的赔偿数额过低，不能够充分补偿广汇公司的损失，本院酌定赔偿数额为109万元。
综上，本院认为，原审判决认定事实清楚，但适用法律及实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第二十条第一款之规定，判决如下：
一、维持浙江省杭州市中级人民法院（2013）浙杭知初字第58号民事判决第一项，即近湖公司立即停止实施对广汇公司的不正当竞争行为。
二、撤销浙江省杭州市中级人民法院（2013）浙杭知初字第58号民事判决第二项、第三项。
三、近湖公司应在本判决生效之日起十日内赔偿广汇公司经济损失1090000元。
四、驳回广汇公司的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各47220元，均各由广汇公司负担18524元，近湖公司负担28696元。
本判决为终审判决。
审 判 长 应向健
代理审判员 滕灵勇
代理审判员 王 磊
二〇一四年二月二十五日
书 记 员 潘晓灵