江西省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）赣行终字第16号
上诉人（原审原告）康银姑。
委托代理人何水凤，系康银姑之女。
委托代理人朱为荣，江西庐陵律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）康鹤令。
委托代理人郭雷蓉，系康鹤令儿媳。
委托代理人李书明，江西井冈律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吉安市人民政府。
法定代表人胡世忠，该市市长。
委托代理人黄冈红，吉安市吉州区人民政府法制办公室主任。
委托代理人吴湘生，吉安市国土资源局测绘科科长。
原审第三人康鹤立。
上诉人康银姑、康鹤令因康银姑诉吉安市人民政府（以下简称吉安市政府）土地行政裁决一案，不服吉安市中级人民法院于2013年7月11日作出的（2012）吉中行初字第1号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人康银姑及其委托代理人何水凤、朱为荣，上诉人康鹤令的委托代理人郭雷蓉、李书明，被上诉人吉安市政府的委托代理人黄冈红、吴湘生，原审第三人康鹤立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理认定，康银姑与康鹤令、康鹤立系堂兄弟姐妹关系。其父辈继承了祖辈在吉安市车站背3号康家大院内的房产及土地。1991年，三家对该宗地分别进行了登记，原县级吉安市土地管理局向康银姑颁发了吉市国用（1991）字第2－769号国有土地使用权证，面积182.79平方米；向康鹤立之父康赞良颁发了吉市国用（1991）字第2－768号国有土地使用权证，面积174.38平方米；向康鹤令之妻李四姑颁发了吉市集用（1991）字第白－年－285号、288号两本集体土地使用权证，面积分别为116.40平方米和131.20平方米，共计面积247.60平方米。1994年5月14日，康鹤令家因改建房屋与康银姑、康鹤立签订了房屋土地使用权调换契约，但未向土地管理部门申请变更登记。1994年5月，康鹤令家在空地的西面兴建了康佳旅馆，占地面积148.64平方米。1999年9月，康鹤立家在空地的东面兴建了康茂旅馆，占地面积263.93平方米。2003年10月，吉安市规划管理处向康银姑颁发了（2003居）第01号吉安市私人建房规划审批通知书，规划建筑占地面积120平方米。在康银姑开始建房时，康鹤令家以康银姑家施工范围侵占了其土地为由进行制止。2006年1月，李四姑向吉州区人民法院提起行政诉讼，诉请撤销吉安市规划管理处向康银姑颁发的（2003居）第01号吉安市私人建房规划审批通知书。2006年9月，吉州区人民法院作出（2006）吉行初字第11号行政判决，撤销吉安市规划管理处为康银姑颁发的（2003居）第01号吉安市私人建房规划审批通知书。另外，拓宽汽车站前路占用了部分康家大院土地，现有空地面积只有236.06平方米。康银姑在建房不成的情况下，经常到吉州区国土分局、吉州区人民政府、吉安市国土资源局、吉安市规划建设局、吉安市政府上访，向省有关部门信访，要求解决该土地使用权纠纷。为此，吉安市政府专门成立了“康银姑信访问题调处领导小组”，并多次组织调解。2010年11月24日康银姑与康鹤令家庭代表郭雷蓉就双方家庭继承土地（房屋）遗产纠纷问题解决办法和计算公式达成协议。2011年1月17日康银姑与康鹤令家庭代表郭雷蓉就双方土地在现余留236.06平方米空地的位置问题达成协议。2011年1月18日康银姑与康鹤令家庭代表郭雷蓉就各自土地北边临街分界点的确定达成协议。2011年1月19日康银姑信访问题调处领导小组对原康家大院内各家土地面积计算及对现存空地分摊计算问题进行了分析研究，形成会议纪要，并将原康家大院各家土地面积计算结果及对现存空地分摊计算结果通知康银姑、康鹤令家庭代表郭雷蓉，两家均提出异议。2011年10月28日，吉安市政府作出吉（市）土决字（2011）第01号房屋（土地）权属争议处理决定。康银姑不服，向江西省人民政府申请行政复议。2012年1月19日，江西省人民政府作出赣府复字（2011）23号行政复议决定，维持吉安市政府作出的吉（市）土决字（2011）第01号房屋（土地）权属争议处理决定。康银姑仍不服，向该院提起行政诉讼。在该院审理过程中，康银姑认为其祖遗院落土地使用面积分割登记错误，向有关部门申请撤销原县级吉安市人民政府颁发给康鹤令之妻李四姑的吉市集用（1991）字第白－年－285号和吉市集用（1991）字第白－年－288号土地使用权证，要求重新确认康鹤令土地使用面积，但一直未得到解决。
一审法院认为，1991年原县级吉安市人民政府分别向康银姑、康鹤立之父康赞良颁发了国有土地使用权证，向康鹤令之妻李四姑颁发了集体土地使用权证。康银姑家发证面积为182.79平方米，一直未建房；康鹤令家发证面积为247.60平方米，建康佳旅馆占地面积148.64平方米，还剩98.96平方米；康鹤立家发证面积174.38平方米，建康茂旅馆全部用完。虽然康银姑与康鹤令、康鹤立签订了房屋土地使用权调换契约，但未向土地管理部门申请变更登记。另外，拓宽汽车站前路占用了部分康家大院土地，现有空地面积只有236.06平方米。吉安市政府对康银姑在康家大院的土地使用权问题非常重视，专门成立了“康银姑上访问题协调领导小组”，并多次组织调解，在协商未果的情况下作出处理决定。吉安市政府基于该案的具体情况，根据三家的发证面积，减去各家已使用面积，决定现有空地面积按照康银姑家和康鹤令家所剩的土地面积进行比例分配，具体分割线按照2011年1月18日康银姑与康鹤令家庭代表郭雷蓉所签订协议的内容予以确定。该处理决定既尊重了历史，又面对了现实，符合《江西省调处土地权属争议暂行规定》第三条第二款“调处土地权属争议必须尊重历史，面对现实，贯彻协商为主，分级调处，有利生产，便于管理的原则”规定的调处原则，也尊重了当事人意思表示，处理结果客观公正。尽管康银姑对康鹤令家的土地使用权证登证面积提出异议，向有关部门申请撤销该土地使用权证，但该土地使用权证并未被撤销。故康银姑诉请撤销吉安市政府作出的吉（市）土决字（2011）01号房屋（土地）权属争议处理决定的理由不能成立，其诉请不予支持。据此，依照《江西省调处土地权属争议暂行规定》第三条第二款、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回康银姑的诉讼请求。
上诉人康银姑不服一审判决，向本院提起上诉，其上诉主要理由是：1、康鹤令之妻李四姑的吉市集用（1991）字第白-年-285号和288号土地使用权证存在登记错误，因当时颁发土地证的地籍调查部门不同，导致在分割土地使用权面积时登记错误。康银姑和康鹤立颁发的是国有土地使用权证，李四姑颁发的是集体土地使用权证。李四姑的288号土地证地籍部门调查面积为131平方米，但按该地籍部门的图纸计算只有84.99平方米，多登记46.01平方米，而285号土地证中14.03平方米本来已登记给康银姑和康鹤立，存在重复登记。因此李四姑的两本土地使用权证重复登记应予撤销，不能作为本案定案依据。2、本案认定拓宽汽车站前路占用了部分康家大院土地，现有空地面积为236.06平方米于事实不符，事实上拓宽汽车站前路占用的土地是他人的土地，不涉及康家大院土地，而且现有空地面积没有达到236.06平方米，当时土管部门在现场丈量时不准确，放线紧贴至他人房屋的屋檐下，没有留下必要的巷道空间。即使空地面积有236.06平方米，以后也根本不能全部实际使用，导致以后规划部门根本无法放线。因此，应重新丈量现有的实际空地面积，最终根本解决土地争议。3、2011年1月18日的协议系康鹤令方单方制作，康银姑从未与郭雷蓉签订协议，协议不是康银姑本人签的名，并且该协议只涉及1米巷道，没有确定巷道具体占多少面积，在本来就有争议的土地上再让出1米巷道，缩减自己的土地面积，不可能是康银姑的真实意思表示，况且寸土寸金的邻街面历来不会有巷道，不可能会留出巷道。因此，该协议不具有法律效力。4、1994年康银姑、康鹤令、康鹤立签订的房屋土地使用权调换契约具有法律效力。虽然该契约的土地调换未经国土部门登记备案，但康鹤令建康佳旅馆，康鹤立建康茂旅馆，该土地调换已实际履行。现唯独康银姑没有建房，康鹤令没有履行契约，未将土地调换给康银姑。请求二审法院撤销（2012）吉中行初字第1号判决，改判确认康银姑现有空地上的土地使用权面积为182.79平方米，并明确具体使用面积界线。
上诉人康鹤令不服一审判决向本院提起上诉称：1、康银姑、康鹤立和李四姑领取的土地证面积与该地的实际面积不相符，三家登载的土地面积共计604.77平方米，而康银姑土地证记载的共有使用权面积为496.30平方米，很显然这是矛盾的。因此，不能以土地证登记的面积作为确定本案土地使用权面积的依据，该土地证已经作废。吉安市政府的处理决定及原审判决采信和确认土地证有效，并以此确认康鹤令在现有空地上的面积为83平方米是错误的。2、退一万步说，即使按照土地证登记的面积确认康鹤令在现有空地上的面积，也应为108.60平方米。康鹤令家土地证登记的面积为247.60平方米（131.20＋116.40），核减已建康佳旅馆占地面积139平方米，还剩108.60平方米，更何况1997年3月5日三家签订协议，康银姑、康鹤立均同意康鹤令家在现有空地建房100平方米。吉安市政府的处理决定及原审判决认定康佳旅馆占地面积148.64平方米没有事实依据。3、按照房屋及土地使用权继承的基本原则，应以房产证面积加空地三分之一的面积，确定康银姑及康鹤令等在现有空地上的土地面积。首先，各家原旧房占地面积分别为：李四姑（康鹤令）167.93平方米（121.51＋46.42），康鹤立80.75平方米，康银姑47.63平方米；其次，核减房屋占地面积后的空地面积为323.29平方米（原康家大院土地总面积619.60平方米减去房屋占地面积167.93＋80.75＋47.63平方米），各家应分得空地面积为107.76平方米，那么康银姑应享有的土地总面积为155.39平方米，康鹤令应享有的土地总面积为275.69平方米。由于康鹤令家建康佳旅馆占用土地139平方米，因此，还应享有的空地面积为136.69平方米。根据现有空地面积仅为236平方米的现状，按照比例分摊，康鹤令实际享有的现有空地面积为110.90平方米，康银姑享有的面积应为125.10平方米。吉安市政府的处理决定和原审判决确定康鹤令83平方米及康银姑153平方米是错误的，依法应予以纠正。4、造成现有空地面积不足的根本原因在于康茂旅馆占用他人土地所致，康鹤令没有侵害和占用康银姑的土地使用权。根据1994年10月康银姑、康鹤立的《吉安市城乡私人建房用地申报表》，当时同意康银姑、康鹤立两户联合原基改建的总占地面积为352平方米，这与康银姑、康鹤立土地证登记的面积相符。但实际已建的康茂旅馆占地面积为263.93平方米，远远超过康鹤立家土地证登记的174.38平方米。吉安市政府的处理决定以及原审判决不顾这一基本事实，仅以“第三人康鹤立家发证面积174.38平方米，建康茂旅馆已全部用完”为由，对其超出占地的面积不予确定显属不当。综上，上诉人康鹤令认为吉安市政府做出的吉（市）土决字（2011）第01号处理决定书以及原审判决事实不清，证据不足，没有任何法律依据，是完全错误的。请求二审法院撤销（2012）吉中行初字第1号判决以及吉安市政府吉（市）土决字（2011）第01号处理决定书，改判康鹤令在吉州区汽车站背3号现有空地上享有110.90平方米土地使用权。
被上诉人吉安市政府答辩称：1、1991年国土部门给康氏三家分别以国有土地和集体土地性质丈量土地面积，得出的康家大院的总面积为604.77平方米。2011年江西省瑞华国土勘测规划单位根据规划部门提供的原发证现状图测量康家大院总面积为619.60平方米。两者测绘方式不同，存在的误差在合理范围内，后者更符合康家大院的实际面积，也应成为康氏三家调整各自用地位置后变更土地登记的依据。2、本案在调处过程中，康氏三家均认可1991年国土部门为其颁发的土地证效力，并对证载面积无异议。3、康佳旅馆现占地面积148.64平方米是根据该房实际占地结果测量出来的。4、按照上诉人康鹤令在上诉状中第三点阐述的房屋及土地使用权继承的基本原则，康鹤令继承的房屋面积应不含上世纪70年代在康家大院前院空地上所建的占地面积为46.42平方米的房屋，根据康氏三家共同祖宗康考详的遗训，其继承的土地面积为：121.50＋［619.60-（121.50＋47.63＋80.75）÷3］=244.747平方米，其建康佳旅馆后未使用土地面积为244.747-148.64=96.107平方米，比处理决定书中认定的98.96平方米，还少算2.80平方米。而上诉人康银姑根据康氏三家共同祖宗康考详的遗训，其继承的土地面积为：47.63＋［619.60-（121.50＋47.63＋80.75）÷3］=170.867平方米，比处理决定书中认定的182.79平方米还少算12.93平方米。那么上诉人康鹤令和康银姑两家未使用土地面积合计为266.974平方米，分摊到现康家大院现存空地236.06平方米上，实际结果与处理决定分摊结果相差无几。5、造成现有空地不足的根本原因不是第三人康鹤立建康茂旅馆多占了康家空地，而是拓宽中山西路占用了原康家大院30余平方米。这一点从调处过程中上诉人康鹤令、康银姑均认可康茂旅馆未过界用地，该旅馆多出原土地证面积系拆迁使用邻居用地所致。另外，从原康家大院图幅与现状房屋用地图幅对比也证实了道路拓宽占用原康家大院的位置集中在中院和后院。6、1994年5月康银姑、康鹤令、康鹤立签订了《关于房屋土地使用权调换契约》，根据《中华人民共和国物权法》第九条规定，康氏三家私自调换土地，未到国土部门进行变更登记，该契约不具有法律效力。综上，吉安市政府作出的处理决定尊重了三家历史继承土地使用状况，面对客观现实划分上诉人康鹤令、康银姑调整用地后的分摊结果和位置，在无争议的原土地证基础上公平合理划分当事人的现有土地面积，符合相关法律法规规定，应予维持。
一审期间当事人向法院提供的主要证据有：1、吉（市）土决字（2011）第01号房屋（土地）权属争议处理决定书（复制件）；2、2011年8月1日康银姑申请吉安市政府调处土地使用权争议的《申请书》（复制件）；3、2011年1月18日康银姑和郭雷蓉签订的《协议书》（复制件）；4、江西省人民政府赣府复字（2011）23号行政复议决定书（复制件）、5、1994年5月14日康鹤令、康鹤立、康银姑签订的《关于房屋土地使用权调换契约》（复制件）；6、2008年9月19日吉安市国土局地籍科对康银姑的调查笔录（复制件）；7、2008年9月19日吉安市国土局地籍科对康鹤立的调查笔录（复制件）；8、2008年9月18日吉安市国土局地籍科对郭雷蓉的调查笔录（复制件）；9、2010年11月24日康银姑与郭雷蓉签订的《调解协议书》（复制件）；10、2011年1月17日康银姑与郭雷蓉签订的《协议书》（复制件）；11、吉市集用（1991）字第白-年-285号、第白-年-288号集体土地使用权证（复制件）；12、2011年1月19日《会议纪要》（复制件）；13、2011年1月19日《关于原康家大院内各家土地面积计算结果及对现存空地分摊计算结果的通知》（复制件）；14、（2003居）第01号吉安市私人建房规划审批通知书（复制件）；15、吉安市吉州区人民法院（2006）吉行初字第11号行政判决书（复制件）；16、2012年5月16日吉安市国土局地籍科出具的《说明》（原件）；17、吉市国用（1991）字第2-769号国有土地使用权证（复制件）；18、吉市国用（1991）字第2-768号国有土地使用权证（复制件）。一审庭审笔录及上述证据随卷移送本院，本院经核实予以确认。
二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实基本相同。
本院另查明，2011年8月1日康银姑向吉安市政府提出申请，要求依法确认康银姑在吉州区汽车站背3号（原康家大院内）现有空地享有208.19平方米国有土地使用权，并对上述土地使用权在现有空地上明确界址。2011年10月28日吉安市政府作出吉（市）土决字（2011）第01号房屋（土地）权属争议处理决定书，认定根据现有空地面积236.06平方米，按照各自所剩的土地面积进行比例分配，即康银姑家为153平方米，康鹤令家为83平方米；康银姑家与康鹤令家在现有空地上分割的界线按照2011年1月18日康银姑与康鹤令的儿媳郭雷蓉所签订协议书的内容予以确定，具体界址见测绘图。而2011年1月18日康银姑和康鹤令儿媳郭雷蓉签订的协议书仅确定了双方在康家大院现有空地可使用土地北边邻街分界点，并未明确双方可使用土地的东至、南至和西至。在吉安市政府作出的处理决定书所附测绘图中也并未注明康银姑和康鹤令两家可使用空地的四至界址，且测绘图中注明的康银姑家可使用的空地面积为144.10平方米，康鹤令家可使用的空地面积为80.70平方米，与处理决定书中认定的两家可使用的空地面积不一致。
本院认为，国土资源部《土地权属争议调查处理办法》第二十条规定：“国土资源行政主管部门在调查处理争议案件时，应当审查双方当事人提供的下列证据材料：……（三）争议双方当事人依法达成的书面协议；……”第二十一条规定：“对当事人提供的证据材料，国土资源行政主管部门应当查证属实，方可作为认定事实的根据。”1994年5月14日康鹤令、康鹤立、康银姑签订的《关于房屋土地使用权调换契约》已实际履行，土地调换后虽未到国土部门登记备案，但根据上述规定，可作为认定事实的根据。因此，虽然吉安市政府基于本案的具体情况，在协商未果的情况下，根据康银姑、康鹤令、康鹤立三家的发证面积，减去各家已使用面积，决定现有空地面积按照康银姑家和康鹤令家所剩土地面积进行比例分配并无不当，但处理决定并未考虑康银姑、康鹤令和康鹤立1994年签订的土地使用权调换契约已实际履行，故该处理决定认定事实不清。同时《江西省调处土地权属争议暂行规定》第十八条规定：“处理决定书应当载明下列事项：……（三）、处理决定所依据的事实、理由和适用的法律、法规及行政规章；（四）处理决定的内容，并附四至地形图；……”根据上述规定，政府作出的土地权属争议处理决定必须载明处理决定所适用的法律、法规及行政规章，所附地形图必须标明四至，而吉安市政府作出的处理决定并未载明所适用的法律、法规及行政规章，属适用法律、法规错误。该处理决定所附测绘图所载明的康银姑和康鹤令两家可使用空地面积与处理决定内容不一致，且没有明确四至界址，该处理决定明显不当。原审法院判决驳回上诉人康银姑的诉讼请求认定事实不清，适用法律不当。上诉人的上诉理由依法成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第2目、第六十一条第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销吉安市中级人民法院（2012）吉中行初字第1号行政判决；
二、撤销吉安市人民政府吉（市）土决字（2011）第01号房屋（土地）权属争议处理决定书；
三、由被上诉人吉安市人民政府在本判决生效之日起六个月内重新作出具体行政行为。
一、二审案件受理费共计人民币100元，由被上诉人吉安市人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛 伟
代理审判员 陈雯雯
代理审判员 万进福
二〇一三年十二月二十四日
书 记 员 张建平