广东省中山市第一人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中一法民二初字第3555号
原告：林灿龙，男，1973年6月27日出生，汉族，住广东省中山市石岐区。
委托诉讼代理人：张奕，广东中亿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曾新成，广东中亿律师事务所律师助理。
被告：河南省第一建筑工程集团有限责任公司中山分公司，住所广东省中山市东区。
负责人：刁维建，总经理。
委托诉讼代理人：刁勇文，广东杰信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈润婷，广东杰信律师事务所律师。
被告：河南省第一建筑工程集团有限责任公司，住所地河南省郑州市。
法定代表人：刘定国，总经理。
委托诉讼代理人：刁勇文，广东杰信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈润婷，广东杰信律师事务所律师。
原告林灿龙诉被告河南省第一建筑工程集团有限责任公司中山分公司（以下简称河南一建中山分公司）、河南省第一建筑工程集团有限责任公司中山分公司（以下简称河南一建）财产损害赔偿纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告林灿龙的委托诉讼代理人张奕、曾新成，被告河南一建、河南一建中山分公司的共同委托诉讼代理人陈润婷到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告林灿龙诉称：原告与案外人刁仕中一直有业务往来关系，由原告将河沙、碎石等建筑材料供应给刁仕中，刁仕中支付材料款给原告。2011年7月1日，刁仕中因资金周转困难，向原告借款八十万并立下字据，双方同时对利息作了约定，因借款数额巨大，被告河南一建中山分公司为刁仕中的上述借款提供担保，并在借据中明确其作为担保人。2012年7月1日，借款期满，但刁仕中一直未归还借款，原告多次向刁仕中及被告河南一建中山分公司催要，均未果，原告遂于2014年5月30日起诉刁仕中与本案被告河南一建中山分公司，要求刁仕中立即清偿借款，并由本案被告河南一建中山分公司对刁仕中的借款及其利息承担连带清偿责任。上述事实已经中山市第一人民法院（2014）中一法张民一初字第611号民事判决书查明并认定，同时，该院认定“根据《中华人民共和国担保法》第十条规定：企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人，企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供担保。本案中，河南一建中山分公司属于河南一建的分支机构，其未得到河南一建的书面授权，不得作为刁仕中与林灿龙借款合同的担保人。故林灿龙诉请河南一建中山分公司对涉案借款履行担保责任承担连带清偿责任，理据不足，本院不予支持。”中山市第一人民法院的上述认定即是非常明确地表明了由本案被告河南一建中山分公司作为刁仕中借款合同的担保人的担保行为无效。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十七条第一款之规定：企业法人的分支机构未经法人书面授权担保保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。同时，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条之规定：主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。现刁仕中欠款八十万元及利息分文未还，故本案被告河南一建中山分公司应当承担四十万元的欠款及利息的清偿责任。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十七条第四款之规定：企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。再根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十七条第三款之规定：企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。本案中，被告河南一建中山分公司明知自己未取得被告河南一建的授权却仍然在原告与刁仕中的借款合同中充当担保人，其过错是非常明显的，应按我国相关的法律规定承担民事赔偿责任，因其经营管理的财产可能不足以承担保证责任的，故被告河南一建应承担上述民事责任。为维护原告合法利益，诉至法院，请求法院判令：1.被告河南一建中山分公司向原告承担赔偿责任并立即支付40万元及其利息（按月息2%计算，从2012年7月1日起计至清偿之日止）；2.被告河南一建对河南一建中山分公司的欠款及其利息承担连带清偿责任；3.两被告承担本案的全部诉讼费用。
庭审中，原告林灿龙明确本案主张的法律关系是侵权关系，诉求1的金额变更为391506.33元。
原告林灿龙为支持其诉讼请求，在举证期限内向本院提交一下证据：1.（2014）中一法张民一初字第611号民事判决书；2.借条；3.生效证明；4.受理执行案件通知书、提供财产通知书；5.执行裁定书。
被告河南一建中山分公司辩称：1.河南一建中山分公司对担保无效不存在过错不应当承担赔偿责任。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称“担保法解释”）第七条明确规定：主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人与过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一，即在担保无效的情况下，担保人只有“存在过错”才应当承担民事责任且该责任承担以“债务人不能清偿”为前提。首先，本案中，中山分公司在担保人处盖章并非其真实意思表示，且其在接到（2014）中一法张民一初字第611号案件起诉状之前对涉案借条毫不知情，涉案担保行为是借款人刁仕中盗用河南一建中山分公司的公章恶意为之，是刁仕中的个人违法行为，与河南一建中山分公司无关，河南一建中山分公司不存在任何过错。同时，原告在《借条》签署过程中没有尽到基本审查义务。原告作为经常从事市场经济活动的个人，应当具备与担保相关的知识，应当知道河南一建中山分公司作为企业法人的分支机构在没有授权的情况无权担保，但是原告在借款人签署借条时明知担保人不在场且担保人处签章是由借款人自行加盖的而没有核实该涉案担保行为是否河南一建中山分公司真实意思表示，也没有核实相关授权情况，没有尽到相关的注意义务。其次，假设河南一建中山分公司存在过错，其也不符合承担赔偿责任的前提条件，在原告申请人民法院对借款人执行未达到不能清偿的状态前，河南一建中山分公司都不应当承担赔偿责任。根据担保法解释第一百三十一条“本解释所称‘不能清偿’指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态”而本案尚未出现上述“不能清偿”的状态，因此假设河南一建中山分公司存在过错也不应当承担赔偿责任。2.假设担保行为有效，原告也会因没有在保证期间内向担保人主张担保责任而丧失胜诉权，其实体意义也与担保无效而异。本案中，涉案的借条并未对担保方式和担保期限做出任何约定，根据《中华人民共和国担保法》第19条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，假设本案中的保证有效，那么河南一建中山分公司则应承担连带保证责任，而根据《中华人民共和国担保法》第26条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期间届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人为要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，原告应于主债务履行期间届满之日起六个月内，即自2012年7月1日起至2012年12月31日内向河南一建中山分公司要求承担保证责任，但在上述保证期间内，原告并未向河南一建中山分公司主张过任何权利，因此即使本案中的保证有效，河南一建中山分公司也会免除保证责任。在担保有效的假定前提下，原告由始至终怠于行使权力，从而使得中山分公司免除保证责任，其实体意义与担保无效无异，如果在原告自身尚且怠于行使权力而灭失胜诉权的情况下而追究中山分公司担保无效赔偿责任明显与民事活动中的“公平正义原则”相违背。3.原告的诉求请求属于不当诉讼请求，依法应当予以驳回。本案中，原告的第一项诉请为请求河南一建中山分公司向其支付人民币40万元及利息，而该诉求是基于（2014）中一法张民一初字第611号案件中的借款事实而产生的，而贵院在（2014）中一法张民一初字第611号民事判决书中已经判决借款人向原告偿还借款本金80万元及利息，即原告基于涉案借款事实的权利已经得到支持与保护，如果原告关于本案的第一项诉讼请求得到贵院支持，则原告就会基于同一借款事实获得超过其借款本息的150%的利益，明显属于不当得利，因此原告的诉请属于不当诉求，贵院应当依法予以驳回。
被告河南一建中山分公司对其辩解在举证期限内没有提供证据。
被告河南一建同意被告河南一建中山分公司的辩解，并补充：根据担保法解释第17条第四款的规定，企业法人的分支机构提供保证无效之后应当承担赔偿责任，由分支机构经营管理的财产承担，原告诉求的是根据第17条第三款的规定，是企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任，适用的是企业法人因书面授权不法造成其分支机构承担保证责任的情况下，由企业法人在其分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的情况下才承担责任，并非在双方均有过错的情况下承担责任，而且原告没有证据证明被告河南一建中山分公司的财产不足以承担责任，因此，其诉求河南一建承担连带清偿责任是错误诉求。
被告河南一建对其辩解在举证期限内没有提供证据。
经审理查明：2011年7月1日，刁仕中向林灿龙出具《借条》一张，载明：借到林灿龙现金80万元，借款利率为月息2%，每两个月支付一次利息共32000元，并于每2个月的10日前支付。本金定于2012年7月1日前归还。刁仕中在借款人处签名摁印，担保人处有河南一建中山分公司公章。下附刁仕中身份证复印件。后刁仕中未依约还款，林灿龙将刁仕中、河南一建中山分公司诉至本院，本院经审理作出（2014）中一法张民一初字第611号判决，确认刁仕中向林灿龙借款80万元的事实，但认为河南一建中山分公司未取得河南一建的书面授权，不得作为刁仕中与林灿龙借款合同的担保人，遂判令刁仕中在判决发生效力七日内向林灿龙偿还80万元本金与利息（以80万元基数，从2011年7月21日起按月利率2%计算至实际清偿之日止），案件受理费11800元由刁仕中负担，并驳回林灿龙的其他诉讼请求。该判决于2015年3月16日发生法律效力。后刁仕中未履行生效判决确定的义务，林灿龙向本院申请强制执行。本院于2016年11月8日作出（2015）中一法执字第10724号执行裁定书，查明：本院依法查封了刁仕中房产及室内家电一批，经公开拍卖，拍卖成交价3113000元。经过执行款分配，本案申请执行人林灿龙分得案件受理费11800元，本金16987.34元；本院于2016年3月1日依法查封了被执行人刁仕中名下粤Ｔ×××××牌小汽车一辆，因无法确定该车具体下落，故暂未能扣押处理；另本院经依法向金融机构、本市工商行政管理局、国土资源局、公安局交警支队车管所调查，均未查到被执行人有其他可供执行的财产，故裁定终结本次执行程序。林灿龙认为河南一建及其中山分公司应对刁仕中上述未清偿债务的二分之一承担连带责任，即（80万元-16987.34元）÷2=391506.33元及利息，遂诉至本院，提出前述诉求。
本院认为：河南一建中山分公司为刁仕中提供的担保已经生效判决确认无效，林灿龙系依据法律规定主张损害赔偿，故本案应为财产损害赔偿纠纷。
刁仕中拖欠林灿龙借款80万元及利息的事实，已经生效判决认定，本院予以确认。河南一建中山分公司未取得河南一建书面授权而提供担保的事实，也已经生效判决认定，本院亦予以确认。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十七条第一款规定：“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。”《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”首先，河南一建中山分公司未取得河南一建的书面授权而提供担保，导致担保无效，河南一建中山分公司具有过错；而上述法律规定及司法解释早已公布施行，林灿龙应明知河南一建中山分公司未取得河南一建书面授权的情况下却接受其担保，亦具有过错。故河南一建中山分公司应根据上述规定对因此给林灿龙造成的损失，也即刁仕中未能清偿的部分承担不超过二分之一的赔偿责任。其次，（2014）中一法张民一初字第611号案的执行程序已经本院裁定终结，刁仕中已清偿债务为16987.34元。虽然查封的汽车一辆未予处理，但该车下落不明，无法查扣，林灿龙的债权已实际处于未能清偿状态，符合上述法律规定中的造成损失的情形。故未清偿的本金783012.66元，河南一建中山分公司应承担二分之一，即391506.33元及利息。再次，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十七条第三款规定：“企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。”故河南一建应对河南一建中山分公司不能清偿的部分承担清偿责任，也即应承担补充清偿责任，而非连带清偿责任。至于河南一建及其中山分公司辩称的6个月保证期间问题，因本案涉及的保证合同无效，故不适用有关6个月保证期间的有关规定。另本案河南一建及其中山分公司系对林灿龙不能清偿的部分承担一定赔偿责任，本案亦不属于重复主张。本院对上述辩解意见不予支持。
综上，依照《中华人民共和国担保法》第五条第二款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条、第十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告河南省第一建筑工程集团有限责任公司中山分公司于本判决发生法律效力之日起七日内对（2014）中一法张民一初字第611号民事判决确定的刁仕中对林灿龙应履行之债务的二分之一（截至本判决作出之日为借款本金391506.33元及自2012年7月1日起按月2%计至清偿之日止的利息）向原告林灿龙承担赔偿责任；
二、被告河南省第一建筑工程集团有限责任公司对被告河南省第一建筑工程集团有限责任公司中山分公司上述债务承担补充清偿责任；
三、驳回原告林灿龙的其他诉讼请求。
案件受理费7300元（原告林灿龙已预交），由被告河南省第一建筑工程集团有限责任公司中山分公司、河南省第一建筑工程集团有限责任公司负担，并于本判决生效之日起七日内返还原告林灿龙。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。
审 判 长 石 丽
人民陪审员 吴妙玲
人民陪审员 陈晓莹
二〇一七年二月二十三日
书 记 员 周 洁
吕叶童