安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖13民终2404号
上诉人（原审被告）：宿州市金马广告装潢有限公司。
法定代表人：申杰，该公司经理。
委托诉讼代理人：马敬奎，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：刘海洋。
委托诉讼代理人：孟云东，安徽民之声律师事务所律师。
原审被告：马敬奎。
上诉人宿州市金马广告装潢有限公司（以下简称金马公司）因与被上诉人刘海洋、原审被告马敬奎身体权纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2016）皖1302民初2967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金马公司的委托诉讼代理人马敬奎、被上诉人刘海洋及其委托诉讼代理人孟云东、原审被告马敬奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金马公司上诉请求：1、撤销原判，发回重审或查清事实依法改判；2、应追加圣锁住、葛子璇作为利害关系人参加诉讼，承担责任；3、医疗费应按比例承担，一审漏判；4，应由刘海洋承担一、二审诉讼费。事实理由：金马公司与刘海洋是承揽关系，不是雇佣关系，刘海洋与圣锁住、葛子璇是帮工关系，因此应追加圣锁住、葛子璇参加诉讼，承担责任，金马公司不应承担赔偿责任。一审判决金马公司承担责任错误。金马公司出于道义对刘海洋进行及时的救助，不能作为法院判决金马公司承担责任的依据。刘海洋自己不慎摔倒，其应承担全部责任。
刘海洋辩称，从一审查明的事实，能够证明刘海洋与金马公司是雇佣关系。刘海洋就是有过错也是一般过错，一审已让刘海洋承担过错责任，且承担的较高。
刘海洋向一审法院起诉请求：1、判令金马公司、马敬奎给付刘海洋误工费90天×122.2元=10998元，护理费101.6元×50天=5080元，营养费每天30元×12天=360元，伙食补助30元×12天=360元，交通费每天10元×12天=120元，伤残赔偿金26955元／年×20年×10%=53910元，精神抚慰金5000元，鉴定费1600元，以上合计77428元；2、本案诉讼费由金马公司、马敬奎承担。
一审法院认定事实：马敬奎与金马公司法定代表人申杰系夫妻关系，公司负责人之一，公司事务包括人员招聘、人员及工作安排、工资发放均由马敬奎经手。金马公司通过网上发布招聘信息，2015年5月份刘海洋到金马公司工作，马敬奎发放工资，2015年10月21日、12月2日通过微信转账给刘海洋发放工资3150元、3000元。2015年10月21日晚，金马公司安排王宁、圣锁住、葛子璇为宿州新城鲜雅居饭店安装门头。后因葛子璇有事无法干活，圣锁住打电话喊来刘海洋。2015年10月22日1时许，刘海洋从脚手架上掉下摔伤，圣锁住和王宁将刘海洋送往医院治疗。次日早上，圣锁住打电话告知马敬奎刘海洋摔伤被送到医院。2015年10月23日，刘海洋到宿州市第三人民医院住院治疗12天，医疗费马敬奎全额垫付，经诊断，刘海洋右肩锁关节分离。2016年1月28日，经刘海洋委托安徽永泰司法鉴定刘海洋伤情为十级伤残，误工期至定残评定前一日，护理期为50日、营养期为30日，刘海洋支出鉴定费1600元。金马公司提出重新鉴定申请，后撤回该申请。
综上所述，本案中，马敬奎庭审中称其妻子即金马公司法定代表人一般不过问公司事务，所有问题都是其经手，又称只负责业务和人员安排，固定人员工资由金马公司发放，非固定人员工资由其发放。马敬奎系公司负责人之一，其一切行为系职务行为，刘海洋工资系马敬奎发放，结合证人证言，刘海洋与金马公司之间存在雇佣关系的事实应予以认定，刘海洋在从事雇佣活动中遭受的人身损害金马公司应承担赔偿责任，刘海洋请求金马公司赔偿损失，依法应予支持。马敬奎行为系职务行为，其不应承担责任。司法鉴定意见书，金马公司、马敬奎撤回重新鉴定申请，且无证据证明该鉴定意见书违反程序及相关法律规定，故该鉴定意见书的意见予以采纳，刘海洋构成十级伤残，精神抚慰金酌定为5000元为宜。刘海洋作为失地农民，依据相关规定，因按照城镇居民标准计算其损失，护理费应以实际住院天数为准，营养费无相应医嘱不予支持，误工费应计算至定残前一日，交通费无相应的交通费票据不予支持。结合刘海洋的请求，除医疗费外，刘海洋的损失为：误工费90天×122.2元／天=10998元，护理费101.6元／天×12天=1219.2元，住院伙食补助30元／天×12天=360元，伤残赔偿金26936元×20年×10%=53872元，精神抚慰金5000元，鉴定费1600元，以上合计73049.2元。刘海洋作为完全民事行为能力人，其自身未尽到谨慎注意义务，自身存在一定的过错责任，故金马公司应赔偿刘海洋损失酌定为70%为宜，即51134.44元。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第二十六条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、金马公司于判决生效后十日内赔偿刘海洋损失51134.44元。二、驳回刘海洋的其他诉讼请求。案件受理费867.5元，由刘海洋负担267.5元，金马公司负担600元。
二审中，当事人未提交证据。对当事人争议的事实，本院认定如下：马敬奎与金马公司法定代表人申杰系夫妻关系，公司负责人之一，公司事务包括人员招聘、人员及工作安排、工资发放均由马敬奎经手。金马公司通过网上发布招聘信息，2015年5月份刘海洋到金马公司工作，马敬奎发放工资，2015年10月21日、12月2日通过微信转账给刘海洋发放工资3150元、3000元。2015年10月21日晚，金马公司安排王宁、圣锁住、葛子璇为宿州新城鲜雅居饭店安装门头。后因葛子璇有事无法干活，圣锁住打电话喊来刘海洋。2015年10月22日1时许，刘海洋从脚手架上掉下摔伤，圣锁住和王宁将刘海洋送往医院治疗。次日早上，圣锁住打电话告知马敬奎刘海洋摔伤被送到医院。2015年10月23日，刘海洋到宿州市第三人民医院住院治疗12天，医疗费11601元，由金马公司垫付，经诊断，刘海洋右肩锁关节分离。2016年1月28日，刘海洋在没有取内固定的情况下，委托安徽永泰司法鉴定刘海洋伤情为十级伤残，误工期至定残评定前一日，护理期为50日、营养期为30日，刘海洋支出鉴定费1600元。
本院认为：刘海洋通过金马公司网上发布招聘的信息到金马公司，被金马公司指派到金马公司承包的工程工作，并由金马公司支付劳动报酬，双方应是雇佣关系，金马公司称其与刘海洋是承揽关系的理由不能成立。刘海洋出事当天虽然是金马公司的其他雇员让刘海洋到金马公司的工地工作，金马公司并没有拒绝，刘海洋作为金马公司的雇员从事的仍然是雇佣工作，其在从事雇佣工作中受伤，金马公司应承担赔偿责任，因刘海洋没有未尽到谨慎注意义务，一审判决减轻了金马公司的赔偿责任，金马公司称其不应承担责任，应由刘海洋承担全部责任的理由不能成立。圣锁住、葛子璇均是金马公司的雇员，金马公司认为刘海洋与圣锁住、葛子璇是帮工关系，没有依据，其要求追加圣锁住、葛子璇参加诉讼，没有法律依据，本院不予支持。金马公司要求其垫付的医疗费应与刘海洋的损失一并处理正确，本院予以支持。刘海洋评残时内固定尚未取出，评残时机不成熟，其伤残鉴定意见不能作为本案认定事实的依据，刘海洋是否构成伤残还不能确定，故刘海洋要求赔偿残疾赔偿金以及精神损害抚慰金，本案不予处理，可待确定是否构成伤残后另行处理。刘海洋的损失：医疗费11601元，误工费90天×122.2元／天=10998元，护理费101.6元／天×12天=1219.2元，住院伙食补助30元／天×12天=360元，合计24178.2元，金马公司承担70%的责任，应赔偿16924.74元，扣除金马公司垫付的医疗费11601元，金马公司还应赔偿刘海洋5323.74元。刘海洋的伤残鉴定意见没有采用，其要求赔偿鉴定费不予支持。
综上所述，金马公司的上诉理由部分成立，一审认定事实不清，判决错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2016）皖1302民初296号民事判决；
二、上诉人宿州市金马广告装潢有限公司于本判决生效后十日内赔偿刘海洋损失5323.74元；
三、驳回刘海洋的其他诉讼请求。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1735元，由刘海洋负担1685元，金马公司负担50元
本判决为终审判决。
审 判 长 姚 强
审 判 员 张虹良
代理审判员 朱珊珊
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 王思嫚
附法律条款：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。