平凉市崆峒区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）崆民初字第328号
原告董彦军，男，汉族，生于1988年5月16日，甘肃省庄浪县农民。
委托代理人李国玺，甘肃晨东律师事务所律师。
被告刘燕良，男，汉族，生于1972年5月1日，平凉市崆峒区居民。
委托代理人车登明，甘肃胜友律师事务所律师，特别代理。
原告董彦军与被告刘燕良提供劳务者受害责任纠纷一案。本院受理后，依法由审判员田亮适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告董彦军及其委托代理人李国玺、被告刘燕良的委托代理人车登明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告董彦军诉称，2012年2月10日，原告受雇到被告平凉市崆峒区燕良卷闸门加工经营部工作。约定期限一年，被告给原告月工资2700元，如中途离开，只付一半工资。2012年5月24日上午10时30分左右，原告在工作中被倒下的道槽带子将左小腿砸成粉碎性骨折。原告雇主刘燕良和他人把原告送到平凉市中医骨伤医院救治，住院47天，被告刘燕良支付了全部医疗费，但没有赔偿其他损失。平凉骨伤医院治疗出院后，近一年原告仍不能下地行走。2013年3月12日，原告去第四军医大学复查左胫骨中段骨折线间隙增大，呈术后骨不连。原告于同年6月2日在第四军医大学做了二次手术，花支医疗费41171.70元，被告支付了65000元。原告于2013年12月委托甘肃明证司法物证鉴定所对原告的伤残等级和护理依赖程度进行了鉴定。2014年1月3日甘肃明证司法物证鉴定所对原告做出鉴定，伤残等级为8级，护理期限为二次手术后九个月。被告仅给原告支付了8个多月的工资（含上班期间），对原告的伤残不再赔偿。原告虽多次找被告协商赔偿事宜，被告不但不管，还殴打原告，原告当时向110报�，柳湖派出所出警处理，让原告继续住院治疗。因被告给原告造成的伤残等损失不再给予赔偿，无奈诉至法院，请求判令被告刘燕良赔偿护理费47546.88元、住院伙食补助费2900元、营养费2900元、误工费47160元、残疾赔偿金102941.40元、被抚养人生活费63593.15元、鉴定费2900元、交通费10300元、住宿费3360元、护理人员伙食补助费4870元、精神抚慰金20000元。共计308471.43元。
被告刘燕良的委托代理人辩称：
一、受伤经过与情况：2012年2月10日，原告到被告处开始工作，按照原告说他们签订了一年的劳动合同，当时原告只干了一天就发生了受伤的事。被告认为原告受伤的原因，当时原告不仅给被告务工，还给别的人务工。2012年5月24日的前一天晚上因原告和别人在一起玩通宵没有休息好，第二天作业时因其困乏，加之自己没有尽到安全作业的义务，才会发生事故。
二、事故发生�，原告第一次住院在中医骨伤医院一共花去42200元，被告全部支付，第二笔款项如诉状所说，原告从骨伤医院出院后，被告又给付原告人民币65000元，第三笔款项是原告出院后，被告给了原告8个月的工资共计21600元，每月约定2700元。但是原告实际并没有干够8个月，只在被告处干了3个多月时间。另外，原告在中医骨伤医院住院期间，由被告派专人何银山护理26天，被告向何银山支付护理费2600元；后又派魏鹏飞护理10天，向魏鹏飞支付护理费1200元；其余时间都是原告妻弟护理，被告支付护理费1200元。这三个人一共支付护理费5000元。在骨伤医院住院期间，买药、买拐杖、买固定的东西等，共计花去2000元。住院期间吃的都是被告每天送去的，出院入院检查都是被告开车送的。从骨伤医院出院后，被告将原告接到被告家里伺候照顾一个多月。综上，被告已经支付给原告的�用是135800元。
三、受伤后诉讼和仲裁的情况：2012年10月8日，原告向崆峒区劳动仲裁委员会提出申请劳动合同关系认定，认为他们之间存在劳动关系，伤害应该认定为工伤。2012年11月6日，仲裁委员会做出2012年第14号裁决书认定双方存在事实劳动关系。之后被告在2013年2月向崆峒区法院起诉要求确认不存在事实劳动关系。因为事情发生后原告来被告门店吵闹影响其营业，因此被告起诉期待事情解决。后法院做出裁定驳回被告起诉。说明法院确认双方仍然存在劳动合同关系。
综上所述，我们认为应当驳回原告起诉，本案双方存在事实劳动关系，不属于提供劳务者受害责任纠纷。
原告为支持其诉讼请求，向本院提交了下列证据：
1、身份证复印1份，证实原告主体身份；
2、平凉市崆峒区人力资源和社会保障局不予受理通知书1份，证实原告提起民事诉讼的原因；
3、�国人民解放军第四军医大学西京医院住院病例1份19页，证明原告二次手术的治疗情况；
4、甘肃明证司法物证鉴定所司法鉴定意见书2份，证明原告的伤残等级及护理依赖程度；
5、原告儿子董博的户籍资料复印件1份，女儿董洁户籍资料复印件1份，证明被抚养人的年龄情况；
6、房屋租赁合同2份，证明原告虽是农村户口，但是自2007年以来一直在平凉城市居住生活的情况；
7、庄浪县大曹村村委会证明1份，证明目的和证据六相同；
8、中国人民解放军第四军医大学西京医院医疗费票据2份，金额37298.40元；平凉市中医骨伤医院门诊费票据6张，金额913.40元；平凉市人民医院门诊费票据3张，金额511.80元；郑文杰私人诊所处方11张，金额1382.30元；外购药品票据6张，金额994.40元。上述票据金额合计41340.30元；
9、司法鉴定费收据1张，金额2900元；
10、交通费5张，金额10300元�
以上证据8、9、10证明所花费用的情况。
11、西京医院处方及住院证各2份，证明原告在西京医院就诊的时间和次数。
经质证，被告对原告出示的证据1无异议；对证据2的真实性无异议，但对其证明目的有异议，认为不能进行工伤认定的原因是由原告自身过错造成的；对证据3的真实性无异议，但是其无法证明原告二次入院时是否与原告受伤有关联；对证据4的真实性无异议，但认为本案是提供劳务者受害责任纠纷，而鉴定是按照工伤标准鉴定的，所以对其证明目的不予认定；对证据5无异议；对证据6、7不予认可，无法证实其真实性；对证据8有异议，对证明目的和案件的关联性有异议；对证据10不予认可；对证据9、11无异议。
经本院审查，原告出示的上述证据均客观真实，能够证实本案的前因后果及相关案件事实，故对原告出示的上述证据，本院予以确认。
被告为证实其抗辩理由，向本院提交了下列证据：
1、被告刘燕良身份证复印件，证明被告的诉讼主体资格；
2、崆峒区劳动争议仲裁委员会应诉通知书、确认劳动关系申请书、崆峒区劳动争议仲裁委员会仲裁庭组成人员审批表、平凉市崆峒区劳动人事争议仲裁委员会区劳人仲案字（2012）第14仲裁裁决书，证明原告就此纠纷曾向崆峒区劳动人事争议仲裁委员会申请事实劳动关系认定，被崆峒区劳动人事争议仲裁委员会裁决双方之间存在事实劳动关系；
3、崆峒区人民法院（2013）崆民初字第22号民事裁定书。证明被告刘燕良曾就劳动争议仲裁裁决向崆峒区人民法院提起诉讼，崆峒区人民法院裁定驳回刘燕良的起诉；
4、平凉市中医骨伤医院病人出院证明书、平凉市中医骨伤医院住院费用结算单。证明原告受伤后的伤情及被告支付了中医骨伤医院全部医疗费42134.93元；
5、�告所打的收条3份。证明原告在诉状中说被告还支付了65000元，另外还支付了八个月工资21600元，这些情况属实；
6、魏鹏飞身份证复印件及魏鹏飞书写的书面证明。证明原告在中医医院住院期间，被告刘燕良雇佣的魏鹏飞及他人护理、住院期间伙食等也全部由被告刘燕良支付的事实。
经质证，原告对被告出示的证据1、2、3、4、5无异议，但对证据6有异议，魏鹏飞没有护理，对被告所讲的何银山护理并支付护理费无异议。
经本院审查，对被告出示的上述证据6因缺乏其它相关证据进一步佐证，故对该证据的效力本院不予认定；对证据1、2、3、4、5因原告方无异议，且这些证据均客观真实性，本院予以确认。
经审理查明，2012年2月10日，原告董彦军受雇到被告刘燕良经营的平凉市崆峒区燕良卷闸门加工经营部工作。2012年5月24日上午10时许，原告董彦军在工作中被倒下的道槽带子将左小腿砸成粉碎性骨折。原告受伤后，被告刘燕良及其他干活人将原告送到平凉市中医骨伤医院救治，经诊断：原告董彦军左胫腓骨开放粉碎性骨折，住院47天，花支医疗费42134.93元，该医疗费全部由被告刘燕良支付。在平凉市中医骨伤医院治疗出院后，因原告仍不能下地行走。2013年3月12日，原告董彦军被家人送往中国人民解放军第四军医大学西京医院复查：左小腿胫骨中段骨折线间隙增大，呈术后骨不连。原告遂于同年6月2日在第四军医大学做了二次手术，住院17天，花支医疗费37298.40元，被告刘燕良给原告董彦军支付人民币65000元。原告于2013年12月11日委托甘肃明证司法物证鉴定所对原告的伤残等级和护理依赖程度进行了鉴定。2014年1月3日甘肃明证司法物证鉴定所对原告的伤情做出鉴定，伤残等级为8级，护理期限为二次手术后九个月。后原告多次找被告协商赔偿事宜未果，原告便向本院提起民事诉讼，要求被告赔偿其护理费47546.88元；住院伙食补助费2900元；营养费2900元；误工费47160元；残疾赔偿金102941.40元；被抚养人生活费63593.15元；鉴定费2900元；交通费10300元；住宿费3360元；护理人员伙食补助费4870元；精神抚慰金20000元。共计308471.43元。
另查明，被告刘燕良还给原告董彦军支付了8个月工资21600元（含上班期间）。2012年10月8日，原告董彦军向平凉市崆峒区劳动争议仲裁委员会提出申请劳动合同关系认定，同年11月6日平凉市崆峒区劳动人事争议仲裁委员会作出区劳人仲案字（2012）第14仲裁裁决书，认定双方之间存在事实劳动关系。2013年3月被告刘燕良因不服该劳动争议仲裁，又向平凉市崆峒区法院起诉要求确认双方之间不存在事实劳动关系，法院作出裁定驳回了被告刘燕良的起诉。同年9月11日原告董彦军申请工�认定，平凉市崆峒区人力资源和社会保障局作出平凉市职工工伤认定申请不予受理通知书。原告董彦军有两个未成年孩子，其中长子董博，生于2013年11月19日，长女董洁，生于2010年9月7日。
本院认为，对于本案的事实部分。经查，原告董彦军受雇在被告刘燕良经营的平凉市崆峒区燕良卷闸门加工经营部工作期间，因被工作现场倒下的道槽带子将原告左小腿砸成粉碎性骨折并致成八级伤残的事实，有原告陈述、被告答辩及本案有效证据在案佐证，事实清楚，证据确实，本院应予以认定。
关于本案中责任承担的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第35条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”最高人民法院《关于审理�身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”原告董彦军在为被告刘燕良提供劳务时受到伤害，应由被告刘燕良承担全部赔偿责任。对于被告刘燕良的委托代理人辩解，原告当时不仅给被告务工，还给别的人务工。发生事故的前一天晚上因原告和别人在一起玩通宵没有休息好，第二天作业时因其困乏，加之自己没有尽到安全注意义务，才会导致事故发生的说法。审理中，被告没有出示任何证据予以证实，原告是因疏忽大意，没有尽到注意义务，才导致事故的发生，故对其辩解意见本院不予采纳。
对于被告刘燕良的委托代理人辩解，本案双方存在事实劳动关系，不属于提供劳务者受害责任纠纷的说法。根据2011年全国民事审判工作会议纪要第48条规定的，“职工遭受工伤事�后非因自身原因未进行工伤认定，赔偿权利人请求侵权人承担民事赔偿责任的，应予受理”。本起事故虽经平凉市崆峒区劳动争议仲裁委员会认定双方之间存在事实劳动关系，但因事故发生后，原、被告就有关赔偿事宜正在协商之中，超过了工伤认定时限，并非原告自身原因，何况请求民事赔偿并没有扩大被告的损失。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定，“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”这一规定只是一种程序性的规定。即当出现工伤事故时，受害职工应当先按《工伤保险条例》规定的程序进行处理，并没有规定按《工伤保险条例》无�获得赔偿时，就不能按民事侵权进行处理。本案中，要让原告董彦军按《工伤保险条例》规定的程序去实现其权利，已明显没有可能，原告的损失只能通过民事侵权得以实现。原告在客观上不能依法获得工伤保险救济的情况下，选择人身损害赔偿之诉得以实现救济，并不违反法律规定。故对被告委托代理人的辩解理由，本院不予以采纳。
关于各项费用的计算问题。
一、医疗费：平凉市中医骨伤医院42134.93元、中国人民解放军第四军医大学西京医院37298.40元、平凉市中医骨伤医院门诊913.40元、平凉市人民医院门诊511.80元，共计80858.53元。其它外购药不符合法律规定，不予认定。
二、误工费：40410元。449天（自2012年10月10日至2014年1月2日定残前一日）乘90元（根据董彦军每月2700元工资计算）；注：董彦军工资从2012年2月10日发放到10月10日。
三、护理费：47546.88元。2012年5月24日（事故发生日）至2013年6月20日（二次手术后）计388天加（住院期间按二人计算）64天加（二次手术后护理依赖程度9个月）270天，计722天减去被告指派其他人护理26天（护理费已付），共计696天乘70.50元（2013农、林、牧、渔业25733元／年计算），护理费共计49068元，按原告诉讼请求的47546.88元计算。
四、住院伙食补助2730元，47天（平凉市中医骨伤医院）乘40元（省内）加17天（西京医院）乘50元（省外）。
五、营养费2730元，与住院伙食补助费计算方法相同。
六、残疾赔偿金102941.40元，17156.90元（2013甘肃省城镇居民人均可支配收入）乘20年乘30%（八级伤残）。
七、被抚养人生活费63593.15元。
董洁：28905.98元，12847.10元（2013年城镇居民人均消费性支出）乘15年除2（夫妻两人）乘30%（八级伤残）；
董博：34687.17元，12847.10元乘18年除2（夫妻两人）乘30%。
八、交通费原告要求为10300元。根据原告受伤后的实际情况、路程及有效证据，本院酌情认定为3942元。
九、鉴定费2900元
十、董彦军和护理人员住宿费没有票据证实。本院不予认定。
十一、原告要求精神损害赔偿金20000元，原告受伤后构成八级伤残，确给原告带来了一定的精神损害，根据原告受伤后实际情况和当地的经济发展水平，本院酌情认定为8000元。
总计：355651.96元。
综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、限被告刘燕良于本判决生效后一月内支付原告董彦军医疗费80858.53元、误工费40410元、护理费47546.88元、住院伙食补助2730元、营养费2730元、残疾赔偿金102941.40元、被抚养人生活费63593.15元、交通费3942元、鉴定费2900元、精神抚慰金8000元，共计355651.96元（除被告刘燕良已付107134.93元外，再付248517.03元）
二、驳回原告董彦军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6808元，由原告承担2408元，被告承担4400元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省平凉市中级人民法院。
审判员 田 亮
二〇一四年四月二十五日
书记员 李文强