广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤12民终2371号
上诉人（原审被告）：肇庆市星奥投资发展有限公司。住所地：肇庆市端州区西江北路星湖奥园雅典区*栋102。
法定代表人：蒲俊锦。
委托诉讼代理人：黄秋实、黎倩，均为广东勤思进律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：温玉琪，女，1994年2月2日出生，汉族，住址肇庆市高要区。
上诉人肇庆市星奥投资发展有限公司（以下简称星奥公司）因与被上诉人温玉琪商品房预售合同纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院（2017）粤1202民初1028号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
星奥公司上诉请求：1、请求撤销一审判决；2、依法改判驳回要求星奥公司支付2015年12月31日起计至2016年3月31日止的损失17568.49�的诉讼请求；3、依法改判星奥公司应向温玉琪支付逾期交房违约金5295元（自2016面3月31日起以温玉琪已付购房款总额按每日万分之零点一的标准计至2017年3月18日止）；4、本案一、二审诉讼费用由温玉琪承担。
事实和理由：一、一审判决违反了不告不理原则。买受人在一审中提了两个诉讼请求。一是请求星奥公司支付违约金，二是请求星奥公司支付本案诉讼费用。在买受人仅要求支付违约金的情况下，但是一审法院的判项却超越了买受人的诉讼请求，判决星奥公司向买受人支付“损失和违约金”，属于违反不告不理的处分原则，超越审判权。而且双方在《广东省商品房买卖合同》中已经明确约定违约金的计算方式，并确约定系从逾期超过90天后开始起算违约金，该约定是双方的真实意思表示，合法有效。买受人要求在2015年12月31日到2016年3月31日另外计算一笔违约金，违反了双方的约定，没有合同依据也没有法律依据。二、一审法院适用法律错误，买受人认为合同约定的逾期交房违约金过低没有事实依据，本案不应将违约金标准调整至中国人民银行同期（一年至五年期）的贷款利率4.75%的1.3倍。根据《中华人民共和国合同法》第一百一＋四条和《广东省高级人民法院关于印发<广东省高级人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见>的通知》第3条“在一方当事人的违约行为给对方当事人造成的损失数额难以确定的情形下，当事人以约定的违约金过分高于或低于所造成的损失为由要求减少或增加违约金的，人民法院一般不予支持。”认定违约金过低的前提是违约金低于所造成的损失。而买受人对其主张其认为存在的损失举证不能，是否存在损失以及实际损失的金额均无法确定，因此，认定违约金过低的前提不存在。且2016年3月31日至2017年3月18日违约期限并未超过一年，更不应适用一年至五年（含五年）贷款基准利率。综上所述，一审判决事实认定不清，适用法律错误，恳请二审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项的规定，撤销一审判决，改判驳回买受人要求支付损失的诉讼请求并从2016年3月31日至2017年3月18日止，以买受人已付总额为基数按每日万分之零点一标准计付违约金5295元。
被上诉人温玉琪二审没有提交书面答辩意见。
温玉琪向一审法院起诉请求：1、星奥公司立即支付逾期交楼违约金，违约金以总房价款1500000元为基数，按银行借贷年利率4.35%的1.3倍计算，从2015年12月31日开始计至2017年3月18日为103184.38元（1500000×4.35%×1.3×444天÷365天=103184.38元）；2、本案的诉讼费用由星奥公司承�。
一审法院认定事实：2014年6月17日，温玉琪星奥公司签订了一份《商品房买卖合同》，约定温玉琪购买星奥公司开发的位于肇庆市××州区××北路东侧“××字××”××区××房，总金额为人民币1500000元，其中在签订合同时付款600000元，剩余房款900000元在签订合同七天内办理银行按揭。
在《商品房买卖合同》中，温玉琪、星奥公司对商品房的基本情况、计价方式与价款、付款方式及期限、交付期限、违约责任、产权登记、保修责任等进行了约定。其中合同第八条“交付期限”约定，出卖人应当在2015年12月30日前将具备“该商品房经验收合格”及“该商品房经验收合格是指该商品房建设单位已经在当地建设行政主管部门办理了工程竣工验收备案手续”的商品房交付买受人使用。合同第九条“出卖人逾期交房的违约责任”约定，除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按第2种方式处理，即逾期超过90天后，出卖人按买受人已累计付款的总额为基准，并按每日万分之零点一向买受人支付违约金，合同继续履行。合同第十一条“交接”约定，商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人。由于买受人原因，未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：如买受人在收到以挂号信发出的该商品房交付使用通知书后30天内(以挂号信记载的日期为准，挂号信以本合同第1页中记载的买受人记载联系地址寄发，如该资料发生变更的，须于发生变更之日起10日内以书面形式通知出卖人，否则原资料仍为合法有效。)，仍未前来办理收楼手续的，则视为买受人已按本合同约定的交付标准接收和使用，标的房产损毁的风险由买受人承担；从交付次日起，买受人应按规定交纳基于该房产产生的物业管理费、水电费和其他相关分摊费。
合同签订后，温玉琪于2014年6月17日向星奥公司支付了房款600000元,2014年7月14日又向星奥公司支付了房款900000元。此后，由于星奥公司一直未依约交付商品房，温玉琪遂于2017年3月21日诉至该院。
庭审中，温玉琪对星奥公司已于2017年2月28日完成了工程竣工验收备案登记的事实予以确认，亦确认在2017年3月18日收到了《商品住宅交楼通知书》和违约金计算至2017年3月18日。星奥公司则确认其存在逾期交楼的违约情形，愿意按照合同的约定承担相关的违约责任，同意违约金计算至2017年3月18日。
又查明：2017年2月27日，星奥公司开发的位于肇庆市××北路东侧××“××”××区（××）及地下室经建设单位、监理单位、施工单位、勘察单位和设计单位综合验收合格。同年2月28日，在肇庆市�房和城乡建设局办理了工程竣工验收备案登记。
一审法院认为：本案系商品房预售合同纠纷。温玉琪、星奥公司于2014年1月5日签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，合同的主要内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，是有效合同。双方均应依约全面履行。
针对温玉琪、星奥公司的诉辩意见，本案争议的问题主要为：一、逾期交楼的违约责任；二、违约金应否调整。
对于上述争议的问题，该院分别作如下认定：
一、关于逾期交楼的违约责任。温玉琪在诉讼中确认其在2017年3月18日已收到了《商品住宅交楼通知书》，且与星奥公司一致同意违约金计算至2017年3月18日，该院予以照准。
由于星奥公司未能如期交付案涉商品房，且没有证据显示其延迟交楼的行为符合合同约定的“出卖人可据实予以延期”之情形，故星奥公司已构成违约，理应承担违约责任。由于《商品房买卖合同》中没有约定逾期交楼90天内的违约责任问题，但违约责任的承担不以约定为前提，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，赔偿损失为法定的违约责任,只要守约方因违约行为事实上存在损失即可主张。本案中，星奥公司未能在2015年12月30日前如期依约交房，虽然温玉琪没有为此提供具体的证据，但根据日常经验法则，本案亦可以认定该违约行为事实上确已对温玉琪造成了损失，该部分损失可体现为利息损失。但温玉琪的计算标准有误，应参照中国人民银行同期金融机构一年以上五年以下(含五年)人民币贷款基准利率即年利率4.75%的标准计算。对于逾期交楼90天后至交楼之日止违约金的问题。违约金条款是当事人约定承担违约责任的方式，以当事人约定为前提，由于双方在合同中对此已有约定，且星奥公司确实存在违约行为，故温玉琪主张违约金合法有据，该院亦予以支持。
二、关于违约金应否调整的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求予以增加。本案中，合同约定逾期超过90天后，出卖人按买受人已累计付款的总额为基准，并按每日万分之零点一向买受人支付违约金。由于该约定的违约金明显低于因此造成温玉琪的损失，依法应对逾期交楼的违约金标准予以增加。温玉琪要求对逾期交楼的违约金标准调整为参照中国人民银行金融机构同期一年以下(含一年)人民币贷款基准利率4.35%的130%，即为年利率5.655%，没有违反法律的强制性规定，该院予以照准。
综上所述，由于星奥公司未能依约交付案涉商品房，且没有证据显示其延迟�楼的行为符合合同约定的“出卖人可据实予以延期”之情形，故星奥公司已构成违约，理应承担违约责任。本案中，对于2015年12月31日至2016年3月29日期间逾期交楼的违约责任实际为温玉琪的利息损失，该部分损失可参照中国人民银行金融机构同期一年以上五年以下(含五年)人民币贷款基准利率4.75%计算，应为17568.49元（1500000×4.75%÷365日×90日=17568.49元）。对于从2016年3月30日起至2017年3月18日期间的逾期交楼违约金，由于合同对逾期超过90天交楼应支付违约金已有约定，且温玉琪主张上述违约金的期间均属于超过90日的范围，因此，该期间的违约金按本院确定的标准即年利率5.655%计付，期间共354天，据此计算，该部分的违约金应为82268.63元（1500000×5.655%÷365日×354日﹦82268.63元)。以上两项合计99837.12元（17568.49＋82268.63=99837.12元）。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十一条、第一百一十二条第二款、第一百三十四条第一款第（七）、（八）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条的规定，判决如下：被告肇庆市星奥投资发展有限公司应在本判决生效之日起七日内赔偿逾期交房的损失和违约金合计99837.12元给原告温玉琪。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币1154元（原告温玉琪已预交），原告温玉琪负担6元，被告肇庆市星奥投资发展有限公司负担1148元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。星奥公司在向本院提起上诉的同时，提出对买受人是否已经办理收楼手续以及办理收楼的时间进行调查取证的申请，该证据是星奥公司可自行调取的，且该申请已经超过举证期限，本院不予批准。对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案是商品房预售合同纠纷。根据当事人的上诉和答辩以及查明的事实，本案二审争议的焦点是：1.一审判决是否违反不告不理原则；2.星奥公司是否应向买受人温玉琪支付逾期交楼90日内的违约金；3.违约金应如何认定。
买受人温玉琪在一审时向法院提出的诉讼请求是要求星奥公司支付逾期交房的违约金，确实没有要求赔偿损失的主张，一审法院在判决主文中表述要求星奥公司赔偿买受人的损失确实有误，本院予以纠正。星奥公司认为一审法院违反不告不理原则的上诉理由成立，本院予以采纳。但一审法院参照该损失金额计算�期间星奥公司逾期交房违约金并无不当，本院予以确认。
关于星奥公司是否应向买受人温玉琪支付逾期交楼90日内的违约金的问题。按照双方签订的《商品房买卖合同》，星奥公司应在2015年12月30日向买受人温玉琪交付合格的商品房，其未按合同约定交付商品房，就应当承担违约责任。但合同未对逾期90日内违约金作出约定，也没有约定免除这90日的违约责任。买受人支付的资金被占用，支付的对价没有获得期待利益，逾期90日内买受人的损失客观存在，与合同约定逾期90日后的违约金赔偿并不重合，且损失按中国银行同期贷款利率来计算并无不妥。因此，星奥公司从逾期交房开始即已损害了买受人的合法权益，一审法院按中国银行同期贷款利率从2015年12月31日开始计算90日内逾期交房违约金的处理结果正确，二审予以维持。
关于违约金应如何认定的问题。案涉商品房在2017年2月28日才符合工程竣工验收备案交付条件，星奥公司未能在2015年12月30日前如期依约交房，故星奥公司在2017年3月18日发出的《商品住宅交楼通知书》才符合合同约定正式“交付”收楼通知的条件。本案买受人温玉琪确认在2017年3月18日收到了《商品住宅交楼通知书》和违约金计算至2017年3月18日，其违约期限为2015年12月31日至2017年3月18日，已经超过一年。根据双方合同的约定，出卖人逾期超过90天交房的，按买受人已累计付款的总额为基准，以每天万分之零点一的标准向买受人支付违约金。根据本案合同的总价款情况，若按照约定的违约金标准计算，出卖人只需每天支付不足10元逾期交房的违约金，每个月的违约金不足300元，确实远低于同地段同类房屋租金标准，以致约定的违约金低于因违约造成的损失，损害了购房者的合法权益，有违公平合理原则。星奥公司没有举证证明双方约定的违约金过于高于买受人的损失，对该公司的主张不予支持。一审根据买受人的请求依法对逾期交楼超过90日部分的违约金予以调整，并依据公平合理原则和合同法第一百一十四条的规定对星奥公司逾期交房的违约金进行适当调整，参照中国人民银行金融机构同期一年至五年(含五年)人民币贷款基准利率4.75%的130%，合法有据，所核算违约金的金额并无错误，二审予以维持。星奥公司认为违约期限并未超过一年，更不应适用一年至五年（含五年）贷款基准利率的上诉理据不足，本院不予支持。
至于当事人没有提出上诉和请求的其他事项，本院不予审查。
综上所述，上诉人星奥公司的上诉部分理由成立，本院予以采纳，部分理据不足，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决主文表述有误，应予纠正。据此,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
变更肇庆市端州区人民法院（2017）粤1202民初1028号民事判决为：肇庆市星奥投资发展有限公司应在本判决生效之日起七日内支付逾期交房的违约金99837.12元给温玉琪。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件诉讼费用的分担，按一审判决内容执行；二审案件受理费2308元，由上诉人肇庆市星奥投资发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢肇雄
审 判 员 何 桑
代理审判员 陈卓杰
二〇一七年十一月三十日
书 记 员 吴兰芳