广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第265号
上诉人（原审被告）：广东华宇钢结构工程有限公司，住所地：广东省东莞市寮步镇华南工业区。
法定代表人：莫冠英，董事长。
委托代理人：黄伟强，公司员工。
委托代理人：郭义，广东名道律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘洋，男。
上诉人广东华宇钢结构工程有限公司（以下简称华宇公司）因与被上诉人刘洋劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法寮民一初字第952号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：一、刘洋于2012年8月2日入职华宇公司，工作岗位为车间焊工，双方签订一份2013年8月2日起至2015年8月1日止的固定期限劳动合同，华宇公司已为刘洋参加社会保险。二、刘洋在2013年5月28日19时20分左右，在单位四车间焊接构件，当焊条点燃时，火花飞溅并点燃其裤子，导致其双下肢、臀部、会阴部被烧伤，伤后送至东莞光华医院治疗，2013年5月28日经诊断为“双下肢、臀部、会阴部被烧伤（按34%、浅Ⅱ度-
Ⅲ度）”。2013年6月7日，东莞市社会保障局认定刘洋在2013年5月28日受到的事故伤害属于工伤。2014年3月19日，东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定刘洋为伤残九级，未达护理等级。2014年6月9日，广东省劳动能力鉴定委员会省级劳动能力鉴定结论再次鉴定刘洋伤残等级为九级。在2014年7月4日和2014年7月16日，东莞市社会保险基金管理中心分别支付刘洋一次性伤残补助金13500元和一次性工伤医疗补助金3183.34元。三、双方仲裁庭审时确认华宇公司已支付刘洋停工留薪期工资共14601.75元。四、从刘洋确认华宇公司提供的《刘洋工伤前工资统计》中记载：刘洋2012年8月至2013年5月份工资分别为：3771.72元、3689.35元、5389.64元、3590.37元、4892.24元、5609.59元、1613.06元、4390.18元、4285.86元、3628.37元。2014年7月4日，刘洋以不再适合该工作为由向华宇公司提出解除劳动关系。
2014年7月31日，刘洋就工伤待遇等问题引发的劳动争议向劳动仲裁庭申请仲裁，请求：1.依法解除刘洋与华宇公司之间的劳动关系；2.华宇公司向刘洋支付一次性伤残补助金差额26399.25元，一次性工伤医疗补助金差额5683.16元，一次性伤残就业补助金35466元，停工留薪期的工资差额32567.97元。仲裁庭作出东劳仲寮案字（2014）276号仲裁裁决书，作出裁决：一、确认刘洋与华宇公司双方之间的劳动关系已解除。二、由华宇公司自收到裁决书之日起五日内负责通知并支付刘洋如下款项：一次性伤残补助金差额23274元，一次性工伤医疗补助金差额4988.66元，一次性伤残就业补助金32688元，停工留薪期的工资差额25577.25元。三、驳回刘洋的其他仲裁请求。后刘洋和华宇公司均不服仲裁裁决在法定期限内先后提起诉讼。
刘洋提供了证据：1.仲裁裁决书及送达回证；2.银行客户对账单；3.东莞康怡医院检验科精液分析检测报告、彩色多普勒超声诊断报告。上述报告拟证明自1月7日至评残当日，刘洋均按鉴定机构的要求因鉴定的需要而进行的检测，因此，此期间应该计算在停工留薪期内。华宇公司对仲裁裁决书及送达回证、银行客户对账单予以确认；华宇公司确认对3次检验是为评残做参考，并不代表刘洋还在医疗期内，如果需要，华宇公司认为可以扣除3天，其他时间不应该计算。华宇公司提供了证据：1.劳动合同；2.出院记录、诊断证明书、工伤康复资格确认书；3.劳动争议仲裁裁决书、送达回证。刘洋对上述证据均予以确认。
原审法院认定上述事实的证据，有刘洋提交的仲裁裁决书及送达回证、银行客户对账单、东莞康怡医院检验科精液分析检测报告、彩色多普勒超声诊断报告，华宇公司提交的劳动合同、出院记录、诊断证明书、工伤康复资格确认书、劳动争议仲裁裁决书、送达回证及本案一审庭审笔录等。
原审法院认为，因刘洋在华宇公司工作，由华宇公司每月支付劳动报酬，双方已形成劳动关系，都有义务自觉遵守劳动法律、法规。刘洋现已离职，双方现对劳动关系解除均无异议，予以确认。
一、关于一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额，一次性伤残就业补助金的问题。首先，关于刘洋受伤前的月平均工资数额的认定问题。因刘洋2012年8月至2013年5月份工资分别为：3771.72元、3689.35元、5389.64元、3590.37元、4892.24元、5609.59元、1613.06元、4390.18元、4285.86元、3628.37元，而刘洋2013年2月份工作时间不满21.75天，故不应将该月份工资作为计算刘洋受伤前的月平均工资的基数，经计算刘洋受伤前的月平均工资为4360.81元（3771.72元＋3689.35元＋5389.64元＋3590.37元＋4892.24元＋5609.59元＋4390.18元＋4285.86元＋3628.37元）。其次，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系。七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。第五十八条规定，用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足。本案中，刘洋工作期间发生工伤，经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级，且向华宇公司提出解除劳动合同。刘洋可享受一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的工伤待遇。虽然华宇公司已为刘洋参加工伤保险，其中一次性伤残补助金理应由社会保险基金支付，但由于华宇公司未能按刘洋工伤前的实际工资水平参加工伤保险，导致刘洋工伤后社会保险基金支付其一次性伤残补助金和一次工伤医疗补助金标准低于其实际工资标准，造成刘洋部分损失，华宇公司应承担刘洋损失部分的责任，故华宇公司应向刘洋支付一次性伤残补助金差额、一次工伤医疗补助金差额部分和一次性伤残就业补助金，因刘洋受伤前的月平均工资为4360.81元／月，经计算得：一次性伤残补助金差额：4360.81元／月×9个月-13500元（社保已支付部分）=25747.29元；一次性工伤医疗补助金：4360.81元／月×2个月-3183.34元=5538.28元；一次性伤残就业补助金：4360.81元／月×8个月=34886.48元。因刘洋要求华宇纲公司支付一次性伤残补助金差额25740.99元，一次性工伤医疗补助金差额5536.88元，一次性伤残就业补助金34880.88元，系其对自身权利的处分，予以确认。故对华宇公司请求无需向刘洋支付一次性工伤伤残补助金23274元，一次性工伤医疗补助金差额4988.66元，一次性伤残就业补助金32688元的诉讼请求，不予支持。
二、关于停工留薪期工资差额的问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款的规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。根据《工伤保险条例》第三十一条的规定，停工留薪期是指工伤职工或职业病职工需暂停工作接工伤医疗的期间。刘洋于2013年5月28日受伤，2013年6月7日，经东莞市社会保障局认定为工伤；虽然华宇公司提交的东莞市劳动能力鉴定委员会于2013年11月18日出具的工伤康复资格确认书所显示的确认结论：符合工伤康复资格，本次医疗康复期限为30天，但华宇公司提交的东莞光华医院于2013年8月26日出具的出院记录所显示的出院医嘱显示：全休半年，而2014年3月19日，经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定构成九级伤残，即医疗期已经终结，故刘洋的停工留薪期从2013年5月28日起至2014年3月19日止，共295天。双方确认华宇公司已支付刘洋停工留薪期工资共14601.75元。因此，华宇公司应支付刘洋停工留薪期间的工资差额为28279.54元（4360.81元／月÷30天×295天-14601.75元）。因刘洋要求华宇纲公司支付停工留薪期间的工资差额28272.66元，系其对自身权利的处分，予以确认。故对华宇公司请求无需向刘洋支付停工留薪期间的工资差额25577.25元的诉讼请求，不予支持。
综上所述，原审法院遂依照《工伤保险条例》第三十一条，《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款、第三十四条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认刘洋与华宇公司的劳动关系已解除；二、华宇公司于判决发生法律效力之日起五日内向刘洋支付一次性伤残补助金差额25740.99元，一次性工伤医疗补助金差额5536.88元，一次性伤残就业补助金34880.88元；三、华宇公司于判决发生法律效力之日起五日内向刘洋支付停工留薪期工资差额28272.66元；四、驳回刘洋的其它诉讼请求。五、驳回华宇公司的全部诉讼请求。本案的一审受理费共10元，由刘洋和华宇公司各负担5元。
一审宣判后，华宇公司不服，向本院提出上诉称：一、原审法院剔除刘洋2013年2月工资来计算刘洋受伤前月平均工资不当，将刘洋2013年2月工资计入后刘洋受伤前月平均工资为4086元，并由此来计算刘洋的相关工伤保险待遇。二、刘洋于2012年8月26日出院时医院出具的诊断证明显示为全休半年，休息时间至2013年2月26日止，而刘洋于2013年2月27日医疗期满后一直未回厂上班，没有提供劳动，此后华宇公司无需支付刘洋工资或者停工留薪期待遇。综上，华宇公司上诉请求：一、撤销一审判决第二、三项，改判华宇公司无需支付刘洋停工留薪期工资差额28272.66元，只需支付刘洋一次性伤残补助金差额23274元，一次性工伤医疗补助金差额4988.66元，一次性伤残就业补助金32688元；二、本案诉讼费由刘洋承担。
刘洋答辩称：一、刘洋2013年2月上班15天，工资为1613.06元，该工作时间不满21.75天，故原审法院不应将该月份工资作为计算刘洋受伤前的月平均工资的基数是符合法律规定的；二、刘洋一直按照相关程序申请康复和评残，故原审法院认定刘洋的医疗终结日为2014年3月19日并无不当，华宇公司主张无需支付刘洋停工留薪期工资差额28272.66元是无理的。
二审期间，双方均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点为：一、刘洋受伤前的月平均工资数额；二、华宇公司是否需支付刘洋停工留薪期工资差额。
焦点一，华宇公司主张在计算刘洋受伤前月平均工资时应将刘洋2013年2月工资计入，不能将刘洋2013年2月工资予以剔除。因刘洋2013年2月工作时间不满21.75天，且该月工资数额明显低于其他月份，故原审法院将2013年2月工资在计算刘洋受伤前月平均工资数额时予以剔除并无不当，本院予以维持。故华宇公司主张按将刘洋2013年2月工资计入后所计算的刘洋受伤前月平均工资为4086元来计算刘洋的相关工伤保险待遇的理据不足，本院不予支持。
焦点二，刘洋于2013年5月28日受伤住院，于2013年8月26日出院，出院医嘱显示：全休半年，即至2014年2月25日止；且刘洋自2014年1月7日至评残前均有对因工伤造成会阴部被烧伤而进行精液检测，于2014年3月19日经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定构成九级伤残，故原审法院据此认定刘洋的停工留薪期从2013年5月28日起至2014年3月19日并经计算确定华宇公司需支付刘洋停工留薪期间的工资差额28272.66元是恰当，本院予以维持，而华宇公司主张刘洋医疗期满后未提供工作而无需向刘洋支付停工留薪期间的工资差额28272.66元的理据不足，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人华宇公司上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由广东华宇钢结构工程有限公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一五年一月三十日
书 记 员 邝彩珍