广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终15675号
上诉人(原审原告)：广州市怡丰物业管理有限公司，住所地：广东省广州市海珠区南泰路654号。
法定代表人：谢劲志，该公司董事长。
委托代理人：种政，广东导正律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：黄丽娟，女，1971年10月10日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。
委托代理人：陈建勋，广东正光明律师事务所律师。
上诉人广州市怡丰物业管理有限公司（以下简称怡丰公司）、黄丽娟因劳动争议纠纷一案，均不服广东省广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初8498号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
怡丰公司一审诉讼请求：一、判决怡丰公司无须向黄丽娟支付2014年7月至2016年3月的加班工资差额共8567，1元；二、判决怡丰公司无须向黄丽娟支付经济补偿金37827.64元；三、判决怡丰公司无须向黄丽娟支付2015年和2016年未休年休假工资2091.03元；四、判令黄丽娟承担本案全部诉讼费用。
原审法院判决：一、怡丰公司在判决生效之日起3日内一次性支付2014年7月至2016年3月的加班工资差额共8567.1元、经济补偿金37827.64元、2015年和2016年未休年休假工资2091.03元给黄丽娟。二、驳回怡丰公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元由怡丰公司负担。
判后，怡丰公司和黄丽娟均不服，向本院提起上诉。
怡丰公司上诉请求：一、撤销原审判决；二、改判并支持怡丰公司的一审全部诉讼请求；三、本案诉讼费用由黄丽娟承担。上诉理由：一、原审法院认定黄丽娟存在加班行为属于认定事实错误。怡丰公司管理处的日常财务收支以及员工考核管理均由黄丽娟负责，本案涉及的考勤表、工资册等证据均是其串通怡丰公司管理人员吴炳强单方制作的。黄丽娟恶意制造虚假的加班记录再制作成工资表由怡丰公司作为依据支付工资，怡丰公司无法得知黄丽娟的真实加班情况。在劳动仲裁发生后，怡丰公司经与其他员工了解，黄丽娟不存在考勤表所记载的加班事实，而且其本人居住在物业管理小区内，工作内容不复杂、繁重，黄丽娟客观上不存在加班的事实。二、黄丽娟涉嫌职务侵占罪一案广州市公安局海珠分局已进行刑事立案，原审判决无视广州市公安局海珠分局于2016年10月27日作出的《立案告知书》，判决怡丰公司支付经济补偿金属于遗漏重要证据，应予以改判。黄丽娟与吴炳强勾结，私自收取租客的租金，直到该租客无法联系黄丽娟，亲自到管理处缴纳租金时，黄丽娟私自收取租金的行为才得以曝光。原审时，怡丰公司提交了提交大量证据证明，黄丽娟私自收取幼儿园垃圾费、租户租金、钥匙押金等该行为涉嫌职务侵占罪。怡丰公司给过黄丽娟改过自新的机会，要求其收到《严重违纪辞退通知》后3日内配合调查，否则视为将其辞退，但黄丽娟坚决拒绝配合。三、怡丰公司不应支付2016年未休年假工资，原审判决认定事实错误。解除劳动关系的原因是黄丽娟利用职务便利，非法侵占公司巨额财产，于2016年4月解除劳动关系，是黄丽娟的过错导致其丧失休年假的机会。
黄丽娟答辩称不同意怡丰公司的上诉请求。怡丰公司的上诉请求与本案事实存在明显矛盾，也不符合法律规定。从怡丰公司提交的有关工资账册及考勤记录很明显反映黄丽娟确实存在长期的加班事实，在仲裁阶段也有黄丽娟物业管理处经理出庭作证。原审法院认为黄丽娟加班天数是140天，是少算了。
黄丽娟上诉请求：一、撤销原审判决，改判怡丰公司支付2006年11月1日至2016年3月31日少发的加班工资共140870.32元；二、支付2006年11月至2016年4月共120天未休年假工资共42206.40元；三、支付违法解除劳动合同的经济赔偿金90080元；四、返还被扣现金2432.18元。上诉理由：一、原审程序错误，非法剥夺黄丽娟的诉权。我国民事诉讼法及其司法解释中关于反诉的规定也应适用劳动仲裁纠纷，黄丽娟在答辩期内已明确提出了反诉的请求，原审法院以黄丽娟没有在法定期间内提出诉讼，以提起反诉的形式提出对仲裁裁决不服，不符合法律规定为由拒绝接纳黄丽娟的反诉，非法剥夺了黄丽娟的诉权。二、原审认定事实错误。1.关于赔偿金。怡丰公司在劳动仲裁时否认欧妙姬是其高级管理人员，但本案一审时怡丰公司提交的起诉状和庭审调查时已明确承认欧妙姬是其高级管理人员，并主张辞退黄丽娟有法律依据，故本案应适用违法解除劳动合同支付赔偿金的法律规定，而非视为由怡丰公司提出且经双方协商一致解除。2.关于加班费。物业管理员每天加班一至二小时是普遍现象，黄丽娟提交有关加班的证据，原审法院应予采纳。3.关于未休年休假。黄丽娟提交了劳动手册及相关资料证实从2013年11月起应享受每年15天年假，亦提交证据证明怡丰公司从未安排员工休年假，黄丽娟从入职起至被解除劳动关系时止合计未休年假达120天，原审法院仅认定每年10天的年假及2015年和2016年未休年假的工资权利错误。4.关于被扣现金。黄丽娟一审已提交证据证明怡丰公司违法扣留黄丽娟的现金2432.18元，原审法院拒绝裁决该请求不当。
怡丰公司答辩称不同意黄丽娟的上诉请求。一、黄丽娟第一、二项上诉请求明显超出诉讼时效的规定不应予以支持。二、关于加班工资。怡丰公司只有一个物业管理处，具体的负责人员一个是吴经理，一个是私自任命的经理黄丽娟，黄丽娟的任命没有得到公司书面认可。另外，考勤表右下角的制表人是黄丽娟本人，即黄丽娟既是运动员又是裁判员。黄丽娟根据考勤表记录制作工资册，仅把工资册交给公司审核工资，公司对加班情况不清楚。三、怡丰公司已经提交了广州市公安局海珠分局于2016年10月27日作出的《立案告知书》，但原审法院没有予以审查。四、关于黄丽娟上诉请求第四项，怡丰公司认为不是劳动案件处理的内容，公司也无扣押黄丽娟的现金。五、劳动仲裁后公司从未派人与黄丽娟沟通，不存在欺骗黄丽娟调解导致其错过起诉时间，是黄丽娟自动放弃对仲裁的起诉，其提起反诉也未得到法院支持，不应对其上诉请求进行审核。
对于原审法院查明的事实，本院予以确认。
另查明，根据怡丰公司所提交的考勤表以及工资册，明确记载黄丽娟存在加班行为，除了黄丽娟外，上述考勤表和工资表还有怡丰公司的其它管理人员签名。怡丰公司主张该考勤表和工资表为黄丽娟单方制作，但是确认其系按照该工资表发放工资。根据上述考勤表以及工资册记载，黄丽娟的工资构成包含加班费，但是其计算加班费的基数系以2550元除以30天，即85元/天计算（2550元/月÷21.75天），低于由2015年5月1日开始执行的日工资最低工资标准87元/天（1895元/月÷21.75天）；且其计算方法系按照法定节假日计算2倍，平时加班时间计算一倍的计算方法计算加班费，以2015年10月为例：黄丽娟考勤表备注“法定节假日加班2天，其它加班8天”，在工资册记载加班天数为“12天”（2天×2+8天），加班工资计算为1020元（2550元÷30天×12天）。
又查明，怡丰公司主张黄丽娟侵占怡丰公司电动停车费、润南花园润怡街三街14号903房（以下简称903房）租金、垃圾分类补贴、钥匙押金、代收水电费、幼儿园垃圾费用等项目多达204311.23元，涉嫌职务侵占犯罪，并提交了刑事控告书以及控告材料清单、公安机关的刑事立案通知书、收费审计后的整改报告、与徐艳玲的租赁合同、关于903房租金交费明细、欧美玲转账给黄丽娟的银行以及微信转账记录、专项审计报告等证据予以佐证。
根据上述专项审计报告显示，怡丰公司的收入不包括怡丰公司所主张黄丽娟侵占的电动停车费、903房屋租金、垃圾分类补贴、钥匙押金、代收水电费、幼儿园垃圾费用等项目。对此，黄丽娟主张其已经将所有会计文件交还怡丰公司，对该审计报告所依据的材料是否真实完整存在异议。
根据怡丰公司的刑事控告书，怡丰公司主张黄丽娟伪造租赁合同，向怡丰公司报价903房每月租金为1100元，但是实际上向租户收取1600元和水电费，收取房租差额、押金和截留水电费。怡丰公司在其所提交的控告材料清单中附有出租房租金的评估报告、宝龙苑临租户明细拟证明上述事实。
又查明，二审庭询时，黄丽娟主张案外人徐艳玲包租多个房屋并委托其代理人罗先生一并缴纳租金，903房由徐艳玲进行包租后高于包租价格进行转租，由租客欧美玲向黄丽娟转账后由黄丽娟代缴，超出部分用于补贴徐艳玲包租的其他房屋的水电费。黄丽娟在二审庭询时提交了出租房租金的评估报告、宝龙苑临租户明细、交收登记本，拟证明其已经将收取的租金全部交给怡丰公司。二审庭询时，怡丰公司则主张黄丽娟实际侵占了903房屋的全部租金，对于租房租金的评估报告、宝龙苑临租户明细、交收登记本的真实性予以认可，但对于关联性不予认可，并认为租户明细系黄丽娟单方制作，且经过财务审计怡丰公司收入未包含903房租金。
再查明，二审庭询时，怡丰公司申请其财务人员李某作为证人出庭作证。李某称其有收过宝龙苑其它出租房的租金，但是没有收取过903房的租金。黄丽娟则主张徐艳玲的租金由其代理人罗先生通过现金或者银行转账向黄丽娟缴纳后，由黄丽娟进行代缴，黄丽娟收取徐艳玲包租的几户租金后一起开收据，证人李某也曾经就此事向案外人罗先生进行了调查。证人李某主张罗先生未缴纳903房的租金，只是交其他房屋的租金，且罗先生未有任何文件证明是徐艳玲的代理人。李某证言中未显示双方所特指的罗先生对于黄丽娟代缴903房以及其它房租事宜提出异议或表示不知情。黄丽娟主张公安机关已经在2017年2月向罗先生以及管理处人员核实过本案事实，并提交了银行流水证实罗先生向黄丽娟转账缴纳租金的事实。根据该银行流水显示“罗*棠”存在多个月份向黄丽娟转款的事实。怡丰公司对于黄丽娟提交的银行流水发表意见称：对该银行流水的真实性认可，合法性和关联性不认可，该银行流水的转账人显示为“罗*棠”，该人并非本案当事人，与本案无关，且与黄丽娟提交的转账流水时间仅为2015年6月17日至2015年12月31日，与徐艳玲、欧美玲的租赁时间、租金金额都无法相互印证，该份证据不能证明黄丽娟所言的其收到了徐艳玲租金这一事实。
本院经审理认为：关于黄丽娟所主张的反诉问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条之规定，当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力，故黄丽娟主张其可以超过法定期限以提起反诉的形式对仲裁提起起诉，不符合法律规定。原审法院以黄丽娟未在法定期限内提起诉讼为由，视为黄丽娟同意仲裁裁决，并无不当，本院予以维持。据此，本院对于黄丽娟的上诉请求，均不予支持。
关于怡丰公司应否支付黄丽娟加班费的问题。根据怡丰公司所提交的考勤表以及工资册，明确记载黄丽娟存在加班事实。虽然怡丰公司主张该考勤表和工资表为黄丽娟单方制作，但是该表格上还有怡丰公司的其它管理人员签名，怡丰公司亦确认其系按照该工资表发放工资。怡丰公司虽又主张其公司的管理人员与黄丽娟存在串通行为，但是未能提出相应的证据予以佐证，故本院采纳该考勤表以及工资册作为认定本案事实的证据。根据上述考勤表以及工资册的记载，怡丰公司虽支付了黄丽娟加班费，但是其计算加班费的基数系以2550元除以30天，即85元/天计算（2550元/月÷21.75天），低于由2015年5月1日开始执行的日工资最低工资标准87元/天（1895元/月÷21.75天）；且其计算方法系按照法定节假日计算2倍，平时加班时间计算一倍的计算方法计算加班费，以2015年10月为例：黄丽娟考勤表备注“法定节假日加班2天，其它加班8天”，在工资册计算加班天数为12天（2天×2+8天），加班工资计算为1020元（2550元÷30天×12天）。根据《广东省工资支付条例》第四条第二款“劳动者在法定工作时间或者劳动合同约定的工作时间内提供正常劳动的，用人单位确定其工资标准不得低于当地最低工资标准”以及第二十条“用人单位安排劳动者加班或者延长工作时间，应当按照下列标准支付劳动者加班或者延长工作时间的工资报酬：（一）工作日安排劳动者延长工作时间的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之三百的工资报酬”之规定，怡丰公司计算加班费的基数低于最低工资标准，且计算方法亦不符合法律规定，故怡丰公司上诉称其无需支付黄丽娟加班费的主张不成立。鉴于黄丽娟每周上班6天，工资标准固定，故原审法院按照双固定模式，结合考勤表以及工资表所记载的情况折算出怡丰公司应补足的工资差额，并无不当。二审时，怡丰公司未对原审法院的计算方法提出具体的异议，且黄丽娟未在法定期限内对仲裁委就加班费作出的相同裁决提起诉讼，故本院予以维持。
关于怡丰公司应否支付黄丽娟经济补偿金的问题。怡丰公司主张黄丽娟涉嫌职务侵占犯罪，且提交了公安机关的刑事立案通知书予以佐证。但是，对于黄丽娟涉嫌犯罪之事实，公安机关尚未完成侦查，亦未经刑事审判程序，故本院认为怡丰公司主张黄丽娟存在犯罪事实，证据不足。另外，怡丰公司主张黄丽娟存在侵占公司财物的行为，并提交了审计报告予以佐证。虽然该审计报告显示怡丰公司的收入不包括其所主张黄丽娟侵占的电动停车费、903房屋租金、垃圾分类补贴、钥匙押金、代收水电费、幼儿园垃圾费用等项目，但是黄丽娟对该审计报告所依据的材料是否真实完整提出了异议，故该审计报告存在程序瑕疵，难以作为认定本案事实的证据。另外，就怡丰公司所主张的黄丽娟侵占903房租金的问题，怡丰公司在刑事控告书中主张黄丽娟系侵占了该房租的部分差额并在控告书中附有租金评估报告以及租户明细予以佐证，但是怡丰公司在二审中则主张黄丽娟侵占了全部的房租并否认了上诉两份证据的关联性。而且，根据上诉租户明细显示，903房系在出租状态，与怡丰公司所主张的黄丽娟隐瞒了该房屋出租事实亦相违背。虽然二审时怡丰公司申请证人李某出庭作证，拟证实其未收取903房的租金，但是黄丽娟亦提交了交收登记本证明其将收取的宝龙苑租金登记在案并已交还公司。综合以上事实，虽然怡丰公司怀疑黄丽娟涉嫌存在侵占行为具有一定的依据，但是至少在怡丰公司作出解除决定时，黄丽娟有无侵占行为仍处于调查阶段，且尚未得出充分确凿的调查结论，而且在公安机关作出最终的侦查结论之前，依照现有证据亦难以确定黄丽娟确实存在职务侵占行为，故怡丰公司解除劳动合同的依据尚不充分。怡丰公司又主张其已经明确告知黄丽娟不配合调查视为其认同解除劳动关系，鉴于黄丽娟亦未提供证据证明其积极配合了公司的调查，故原审法院视为怡丰公司提出，双方协商一致解除劳动关系，有事实与法律依据，且黄丽娟未在法定期限内对仲裁委就此作出的相同裁决提起诉讼，故本院予以维持。
关于双方上诉的其它问题。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认，理由不再赘述。
综上所述，原审法院认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条、《广东省工资支付条例》第四条第二款、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由广州市怡丰物业管理有限公司、黄丽娟各负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 陈 丹
审判员 黄小迪
审判员 邹群慧
二〇一七年十月二十六日
书记员 陈嘉慧
谢兵