浙江省桐庐县人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0122民初146号原告：王仕凯。原告：王国栋。原告：王三友。三原告共同委托代理人：陶伟、金香，浙江天屹律师事务所律师。被告：谢炳春。被告：管珠芬。被告：杭州鸿昌置业有限公司。法定代表人：管珠芬。委托代理人：滕敏亮。委托代理人：吴军平，浙江凯运律师事务所律师。原告王仕凯、王国栋、王三友诉被告谢炳春、管珠芬、杭州鸿昌置业有限公司（以下简称鸿昌公司）民间借贷纠纷一案，本院于2016年1月7日立案受理，依法组成合议庭，于2016年3月2日、4月29日、5月26日公开开庭进行了审理。原告王仕凯、王国栋、王三友的共同委托代理人陶伟、金香及被告杭州鸿昌置业有限公司的委托代理人滕敏亮、吴军平、被告管珠芬到庭参加诉讼。被告谢炳春经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告王仕凯、王国栋、王三友起诉称：被告谢炳春、管珠芬因被告鸿昌公司房地产项目建设需要，向原告借款1000万元，约定利息按月息1.5分计，借款期限为一年。原告系凯尔达集团有限公司股东，于2010年11月29日通过凯尔达集团有限公司账户将借款全部汇入被告谢炳春为法定代表人的乐清市光明电讯器材厂的账户中。然被告谢炳春、管珠芬未能在借款到期后即时还款，只于2012年1月28日归还本金200万元及利息83万元。被告谢炳春、管珠芬向原告出具了一份欠据，确认截止2014年12月31日欠款本金为800元，利息440万元，总额为1240万元，并签订了还款协议书，约定被告谢炳春、管珠芬于2015年9月1日偿还利息440万元，2015年年底前归还本金500万元，2016年底前归还本金300万元，2015年利息按照月息2分计算，如无法归还本金或利息，乐清市光明电讯器材厂在被告鸿昌公司房地产项目中的房屋需要作价转让给凯尔达集团有限公司，且需要另外支付日万分之五的违约金。如被告谢炳春、管珠芬有任何一期逾期还款，原告可要求偿还全部债务。另外，被告鸿昌公司和乐清市光明电讯器材厂、杭州源沐实业有限公司、浙江一洲健身器材有限公司对被告谢炳春、管珠芬的借款承担连带保证责任。被告谢炳春、管珠芬自协议签订至今分文未付，被告鸿昌公司未履行保证责任。请求判令：1、被告谢炳春、管珠芬立即返还借款800万元，并支付利息634.67万元（截止至2014年12月31日的440万元加上按照年利率24%从2015年1月1日暂算至2015年12月31日，并要求计算至被告实际履行完毕止）；2、被告谢炳春、管珠芬立即支付违约金48.4万元（按照借款日万分之五从2015年9月2日暂算至2015年12月31日，并要求计算至被告实际履行完毕止）；3、被告鸿昌公司对上述款项承担连带清偿责任；4、被告承担本案的诉讼费用。原告王仕凯、王国栋、王三友为支持其诉讼主张，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：1、转账凭证，证明原告通过凯尔达集团有限公司账户将约定的借款1000万元汇入被告谢炳春为法定代表人的乐清市光明电讯器材厂的账户中，履行了借款的交付义务。2、欠据，证明被告谢炳春、管珠芬拖欠原告借款800万元及利息440万元。3、还款协议书，证明被告谢炳春、管珠芬与原告约定分期还款的金额和时间，确认2015年利息按月息2分计算，并明确违约金条款。被告鸿昌公司承担连带保证责任。4、进账单、存款凭条、取款凭条及转账支票，证明被告管珠芬向原告借款1000万元后汇入被告鸿昌公司用于公司经营。被告鸿昌公司口头答辩称：被告鸿昌公司未为被告谢炳春、管珠芬的借款提供担保，还款协议书上只有管珠芬的签字并没有加盖公司公章，公司也未召开股东会并作出股东会决议同意担保。被告鸿昌公司为支持其诉讼主张，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：公司章程，证明公司没有授权法定代表人对外进行担保。被告谢炳春、管珠芬均未予答辩。被告管珠芬出示并陈述了下列证据材料：2014年7月25日前汇款凭证，证明所还款项。经庭审质证，对于原告提供的证据，被告鸿昌公司质证认为：证据1，真实性、合法性没有异议，关联性有异议，借款是由乐清市光明电讯器材厂所借，和被告鸿昌公司没有关联性。证据2，真实性、合法性没有异议，关联性有异议。欠据是被告谢炳春、管珠芬出具的。证据3，真实性、合法性没有异议，关联性有异议。还款协议书中丙方1签字盖章一栏是谢炳春、管珠芬个人的签字，没有公司盖章，而丙方2、3、4均有签字并加盖公章。被告管珠芬对原告提供上述证据质证认为：借1000万元是事实，也用于被告鸿昌公司。当时借款被告鸿昌公司不同意担保所以没在协议上加盖公章。证据4，被告鸿昌公司、管珠芬质证认为：真实性没有异议，关联性有异议。乐清市光明电讯器材厂与被告管珠芬之间转账金额是1000万元，但赵海明与管珠芬之间转账金额是1010万元。对于被告管珠芬提供的证据，原告质证认为：汇款真实性予以认可，但款项有还借款还有支付利息，最后两笔20万元与本案无关，应以还款协议确认借款及利息。被告鸿昌公司质证认为：无异议，借款人是乐清市光明电讯器材厂，与公司没有任何关系。对于被告鸿昌公司提供的证据，原告质证认为：真实性予以认可，但不能达到被告的证明目的。被告管珠芬质证认为：没有异议。本院对各方当事人提交的证据认证如下：原告提供的证据，被告鸿昌公司、管珠芬均对其真实性、合法性没有异议，本院予以确认。对于关联性，本院将综合全案予以确认。被告鸿昌公司提供的证据，真实性予以确认。被告管珠芬提供的证据，因款项均发生在出具欠据及签订还款协议书之前，不予确认。根据以上有效证据和当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：2010年11月29日，被告谢炳春、管珠芬向原告借款1000万元，原告通过凯尔达集团有限公司向乐清市光明电讯器材厂通过银行转账方式汇款1000万元，同日乐清市光明电讯器材厂开具以被告管珠芬为收款人的金额1000万元的转账支票，将该款转入被告管珠芬账户内。12月1日，赵海明从被告管珠芬账户内取款1010万元并存入自己的账户内，同日赵海明将其账户内被告管珠芬的1010万元汇入被告鸿昌公司账户内。2015年7月13日，被告管珠芬、谢炳春向原告出具欠据，载明：经双方结算，截止2014年12月31日谢炳春、管珠芬欠王仕凯、王国栋、王三友人民币本金800万元和利息440万元，合计人民币1240万元。2015年的利息按月息2分计算，还款详见还款协议。同日，原告（甲方）和被告谢炳春、管珠芬（乙方）、被告鸿昌公司（丙方1）及乐清市光明电讯器材厂（丙方2）、杭州源沐实业有限公司（丙方3）、浙江一洲健身器材有限公司（丙方4）就前述借款签订还款协议书，协议约定：1、2010年11月29日，乙方因鸿昌公司房地产建设项目需要向甲方借款1000万元，约定月息1.5分，期限1年，该款通过凯尔达集团有限公司账户汇入乐清市光明电讯器材厂账户；2、2012年1月28日，乙方归还甲方借款本金人民币200万元，利息83万元，该款通过乐清市光明电讯器材厂账户汇入凯尔达集团有限公司账户，因乙方逾期还款，双方约定剩余800万元本金按月息2.5分计算；3、2014年1月1日，乙方无法按时归还本金及利息，经双方再次结算，乙方欠甲方借款本金800万元及利息200万元，并于当日出具一份1000万元借据，约定利息按月息2.5分计算，后经双方协商，约定利息按月息2分计算；4、乙方提出分期还款，甲方表示同意，丙方愿意为乙方还款提供担保；5、甲方、乙方一致确认，截止2014年12月31日，经双方结算，乙方欠甲方借款本金及利息1240万元；6、乙方分期向甲方还款，具体还款期限为：2015年年底前偿还本金500万元；2016年年底前偿还本金300万元；2015年9月1日偿还利息400万元，如无法归还利息由乐清市光明电讯器材厂（谢炳春、管珠芬）在鸿昌公司的房地产中的房屋作价转让给凯尔达集团有限公司，在2015年9月底转让。2015年的利息按月息2分计算，如乙方无法归还本金及利息由乐清市光明电讯器材厂（谢炳春、管珠芬）在鸿昌公司的房地产中的房屋作价转让给凯尔达集团有限公司。乙方逾期还款，每日承担万分之五的违约金；7、丙方对乙方还款承担连带保证责任，乙方任何一期逾期还款，甲方可以通过诉讼途径解决，并要求乙方偿还全部债务。8、本协议自三方签字盖印之日起生效。还款协议书上，原告在甲方债权人栏内签字，被告谢炳春、管珠芬在乙方债务人及丙方1鸿昌公司栏内签字，被告谢炳春、管珠芬还分别在丙方2乐清市光明电讯器材厂、丙方3杭州源沐实业有限公司、丙方4浙江一洲健身器材有限公司栏内签字，并加盖上述公司及厂的公章。协议签订后至今，被告均未按约定履行协议。另查明，被告鸿昌公司成立于2010年11月26日，法定代表人为管珠芬，股东为管珠芬、徐祥龙、滕敏亮，在桐庐县××水镇开发房地产项目。该公司公司章程第十二条规定：公司股东会由全体股东组成，股东会是公司的权力机构，依法行使公司法第三十八条规定的第1项至第10项职权，还有职权为：对公司为股东或者实际控制人提供担保作出决议；对公司向其他企业投资或者为上述人员以外的人提供担保作出决议；对公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所作出决议。对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。本院认为：原告和被告谢炳春、管珠芬之间的借贷关系合法有效，被告谢炳春、管珠芬应履行返还借款并支付合法利息的义务。还款协议书虽约定借款本息分期支付，但由于被告谢炳春、管珠芬未按约履行还款义务，原告有权按协议约定要求被告谢炳春、管珠芬提前偿还全部借款本息。关于原告诉讼请求中既主张按月利率2%计算的利息，又同时主张按日万分之五计算的违约金，依据法律规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持，原告的该诉讼请求违反此规定，对超出部分不予支持。关于原告主张的2014年1月1日之前的尚欠利息200万元，因该利息是按月利率2.5%计算，应予以调整按月利率2%计算，尚欠利息为160万元。关于2014年1月1日以后将利息200万元计入借款计算复利，违反法律规定，不予支持。本案争议的焦点是被告鸿昌公司应否为被告谢炳春、管珠芬借款本息等承担连带保证责任。被告鸿昌公司认为不应承担连带保证责任的抗辩理由有三：1、被告鸿昌公司未在还款协议书上加盖公章；2、公司章程未授权被告管珠芬有权代表公司对外提供担保；3、该担保未经公司股东会决议。本院认为：还款协议书约定自三方签字盖印之日起生效，《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立，依照此规定在无特别约定协议须经当事人签字并且盖章后生效的情形下，该约定应作签字或者盖章后生效的解释。《中华人民共和国民法通则》第三十八条规定：依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人，该法第四十三条又规定：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任，被告鸿昌公司法定代表人管珠芬代表公司的行为在法律上应视为被告鸿昌公司自身的行为，且被告管珠芬也自认所借款项用于被告鸿昌公司经营，结合协议书约定的内容，其在还款协议书担保人栏内签字的行为应当认定为被告鸿昌公司对公司担保行为的确认。同时，我国公司法第十六条第二款规定：公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。被告鸿昌公司的公司章程亦作了此规定。第一，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；第二，公司内部决议程序，不得约束第三人；第三，该条款并非效力性强制性的规定。第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。此外，关于公司违反这一规定对外提供担保的合同效力问题，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第四条关于“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十四条关于“合同法第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，在合同法的基础上进一步明确缩小了合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的情形。因此，公司法第十六条第二款的规定并非效力性强制性规定。在公司法没有明确规定公司违反公司法第十六条第二款对外提供担保无效的情形下，对公司对外担保的效力应予确认。依照合同法第五十条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十一条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定，公司的法定代表人违反公司章程的规定对外提供担保应认定为有效。可见，对于公司法定代表人越权对外提供担保的情形，公司对外仍应对善意第三人承担民事责任，故本案被告鸿昌公司的担保责任不能免除，应按连带责任保证担保承担责任，对上述借款本息等承担连带清偿责任。被告鸿昌公司承担保证责任后，有权向被告谢炳春、管珠芬追偿。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告谢炳春、管珠芬返还原告王仕凯、王国栋、王三友借款800万元，并支付2013年12月31日前利息160万元及按月利率2%从2014年1月1日起计算至借款还清之日止的利息及违约金，于本判决生效之日起十日内付清。二、被告杭州鸿昌置业有限公司对上述款项承担连带清偿责任。三、被告杭州鸿昌置业有限公司在承担上述清偿责任后，有权向被告谢炳春、管珠芬追偿。四、驳回原告王仕凯、王国栋、王三友的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费110784元，保全费5000元，由原告王仕凯、王国栋、王三友负担6870元，被告谢炳春、管珠芬、杭州鸿昌置业有限公司负担108914元，于本判决生效之日起七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费110784元，对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交（开户行：工商银行杭州湖滨支行，户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：12×××68），在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  游荣华代理审判员  濮丽琴人民陪审员  罗 敏二〇一六年六月二日书 记 员  赵银娟附法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。第二十八条借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。