山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁08民终4129号
上诉人（原审被告）：公司1
委托诉讼代理人：原斌，江苏博亚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：田中臣，山东佳仕特律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：公司2
委托诉讼代理人：邓洪志，山东正途律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张某
上诉人公司1因与被上诉人公司2）建设工程施工合同纠纷一案不服山东省兖州区人民法院作出的（2016）鲁0812民初3483号民事判决，提起上诉。本院于2017年8月14日立案后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2010年4月，公司1与公司3签订了公司3甲醇项目土建工程施工合同，合同约定由公司1承包制氧车间、压缩车间、精脱硫、甲醇办公楼土建工程。合同专用条款23.1约定，合同价款所发生的一切款项均采用银行承兑汇票支付；23.3发包方提供钢材和水泥；26.工程款（进度款）支付施工单位报已施工完的工程预算书，经发包人审核后，按照80%付工程进度款，同时预付款按比例三个月内扣回，甲方供材按当月使用数量抵扣工程款，工程竣工验收合格结算后，付至工程价款的90%，剩余工程款保修期满5日内付清；38.1约定工程不得分包。同年4月，公司2、公司1签订工程协议，协议约定公司2的承包范围为甲醇车间办公楼、35KV变电站等，承包方式包工包料，公司2承担因自身原因违反有关规定造成的损失和罚款。协议价款按总承包方式结算总造价税后提取10%的管理费；工程进度款：在业主按进度付款的情况下，公司1按大合同扣除管理费、代扣代交费用后，同等支付，当分包工程支付到协议总价80%时，公司1停止付款，原、公司1的结算以业主最终的工程造价审定值为准，按实际发生的工程量结算；水电费及其他政府有关规费由公司1代扣代交；公司2从公司1方领取的设备、材料必须妥善保管，发生浪费、损坏、丢失由公司2负责赔偿；公司2负责交工资料和工程决算的编制，如需公司1配合，公司2承担相应的费用；公司1负责管理公司2施工的工程，交工验收、竣工资料、工程结算由公司1负责，公司2应主动配合；公司1与业主工程结算完成后，与公司2进行工程决算，公司2应积极配合公司1进行工程决算和审计，工程分包结算经公司1项目施工员初审、项目经理审核后交公司1审计室，审计后的决算作为分包工程结算的最终依据，公司1在业主审计完成后一个月内完成公司2工程结算的审计工作。同年10月1日，公司2、公司1签订青钢兖州焦化厂甲醇工程加药车间施工协议，协议约定公司1将加药车间工程施工承包给公司2施工，工程竣工验收后公司1提取总造价的5%作为管理费。协议签订后，公司2进行了施工，并于2010年11月30日竣工，2014年11月14日，公司2、公司1及公司3对山东正诺项目管理有限公司出具的造价咨询报告予以确认，公司2所施工工程审定造价为9315173.98元,其中泵房控制室及加药间614187.38元。
另查明，2015年1月5日经公司2、公司1及公司3确认，公司2实际使用公司3供材2201615.26元、结算价值为2011600.29元。施工工程所交税费税率为4.12%。公司1向公司2支付工程款4932000元。
一审法院认为，公司1与公司3签订的甲醇项目土建施工合同，是双方真实意思的表示，没有违反有关法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同的约定，履行义务。合同签订后，公司1将承包的甲醇项目土建工程及加药车间施工分包给公司2及三案外人施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条的禁止性规定属，故公司2、公司1签订的《工程协议》无效。鉴于公司2所施工的工程经验收合格并交付使用，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，公司2对其实际施工未取得清偿部分之工程款，有权提起诉讼。关于如何计算公司1欠付公司2工程款问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同节分案件适用法律问题的解释》第二条的规定，公司2有权请求参照其与公司1签订的工程协议的约定支付工程价款。双方签订的工程协议中约定协议价款按总承包方式总造价税后提取10%的管理费及在加药车间工程造价收取的5%的管理费，属公司1在违法分包中收取的管理费用。公司2主张按工程审定造价扣除管理费后即为公司1应向公司2支付的工程款，是对自己权利的处分。公司2在施工中所应承担的税费、审计费及水电费和罚款未有超出其收取的管理费。故公司1要求扣除管理费后还应扣除税费审计费、水电费和罚款的主张，不予支持。依据山东正诺项目管理有限公司造价咨询报告，参照工程协议中约定的协议价款，公司2公司2有权主张的应付工程款数额为：（9315173.98元-614187.38元）×90%+614187.38元×95%=8414365.95元。关于甲方供材价值扣除问题，根据公司2、公司1签订的工程协议及公司1与公司3签订的甲醇项目土建工程施工合同的约定，甲方供材应按三方认可的结算价值扣除,即扣除2211600.29元。公司2主张按审定价值计算的主张不予支持。综上所述，公司1应付公司2工程款为8414365.95元-2211600.29元-4932000元=1470765.66元。关于付款时间及利息计算时间问题。因公司2、公司1签订的工程协议书为无效合同，因此协议中约定的付款方式及成就时间，对双方没有约束力，公司1主张付款条件未成就的理由不能成立；公司2所施工工程于2010年11月30日竣工，公司2、公司1及公司3于2014年11月15日对山东正诺项目管理有限公司出具的造价咨询报告予以认可，故公司2要求公司1按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2014年11月16日至判决确定付款之日的利息，理由正当，本院予以支持。依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同节分案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条之规定，判决如下：一、中国化学工程第十四建设有限公司于本判决生效后十日内，给付山东方矩建筑安装有限公司工程款1470765.66元；二、中国化学工程第十四建设有限公司于本判决生效后十日内，以欠款本金1470765.66元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付公司2山东方矩建筑安装有限公司自2014年11月16日至判决确定付款之日的利息。案件受理费9018元，由中国化学工程第十四建设有限公司负担。
宣判后，公司1不服，提起上诉。上诉请求：1、请求撤销一审民事判决依法改判驳回的公司2诉讼请求；2、本案的一、二审诉讼费用由公司2承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1、公司2承包部分的决算总价为931万余元，根据合同约定扣除管理费、建设单位材料费、审计费及分摊施工过程中水电及罚款等费用，公司1尚欠67万余元工程款未支付。而根据合同约定及公司1从建设单位取得的工程款，公司2收到的工程款已远超公司1从建设单位取得的工程款比例。故公司2请求支付剩余工程款的条件未成就。一审法院未予查实，属认定事实不清。2、在双方的决算报告及建设方的造价确认书中，已包含税费。建设方从给付公司1的工程款中扣除公司2工程部分的税费，故该部分税费应由公司2自行承担。一审法院对此部分未予说明，属认定事实不清。3、代扣审计费部分，因山东省地方行政规定，如果报审价与工程审定价之间误差在5%之内，该部分审计费用由建设方承担。报审价与工程审定价金额差距越大，审计费用越高，而案涉部分的报审价是公司2申报的，其报审价与工程审定价差距较大，因此造成的审计费用应由公司2承担，一审法院对此部分未予查明，属认定事实不清。4、一审判决书中称“原告主张按照审定价值计算甲方供材的主张本院不予支持”，却在计算工程款的时候按照审定的价值进行计算，属于计算错误。二、一审法院适用法律错误。1、公司1与公司2签署的《工程协议》是合法有效的。案涉工程均是安装工程配套的道路、支架、泵站、水池等，并不需要具有施工资质主体进行施工。一审法院认定《工程协议》无效属于适用法律错误。2、即使合同无效，结算条款也是有效的。应参照合同约定支付工程价款，应包含合同中约定的各种费用的承担、付款的条件、时间、比例等。一审法院以此条款支持公司1向公司2索要工程款的诉求，却未依照合同约定来计算工程款金额，显然适用法律错误。3、一审法院称，因协议无效，因此协议中约定的付款方式及成就条件，对双方没有约束力，公司2主张付款条件未成就的理由不能成立。一审法院以此条款支持了公司2索要工程款的权利，却未支持公司1主张付款条件未成就的主张，将法律条文分开适用显然是错误的。综上，一审法院认定事实及适用法律均存在错误，请二审法院公正审理，依法判决。
公司2答辩称，1、公司1将其总承包的土建合同全部肢解分包给公司2等四人，违反法律强制性规定，该合同应为无效合同。2、因合同无效，本工程结算主体仍为公司3与公司1两方，涉及的税金、审计费等费用均应由公司1与兖州焦化厂进行结算。公司1无权依据无效合同在公司2工程款中扣除。3、合同无效，公司1无权下浮工程价款，正是因为公司2考虑到公司1承担着上述税金、审计等费用才认可下浮工程价款，公司1承担的上述费用远未达到下浮工程价款的数额，公司2无需另行支付。综上，一审判决正确，应当予以维持。
二审中，当事人未提交新证据。对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、涉案工程施工合同效力如何认定；2、公司2主张工程款的条件是否成就；3、公司1欠付公司2的工程款数额如何认定。
关于焦点1涉案工程施工合同效力问题，公司1将与公司3签订的《甲醇项目土建施工合同》中约定的土建工程，全部违法分包给公司2及三案外人施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条的强制性规定，故公司1与公司2签订的《工程协议》为无效合同。另，因公司3不是本案当事人，一审法院确认了公司1与公司3签订的《甲醇项目土建施工合同》的效力，涉及案外人的利益，且本案当事人无相关诉求，一审法院确认公司1与案外人订立的合同效力，亦无审查的基础和必要，应予纠正。
关于焦点2公司2主张工程款的条件是否成就的问题，因公司1与公司2签订的《工程协议》无效，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。首先，从上述条款规定可以看出，参照合同约定支付工程款的前提和基础是承包人施工的工程竣工验收合格，该条款并未界定承包人参照无效合同约定的支付期限或条件请求支付工程款，案涉无效施工合同关于支付期限或条件的约定应对双方当事人不具有拘束力；其次，依据案涉《工程协议》的约定，工程进度款的支付是在业主按进度付款的情况下，公司1扣除相关费用后，同等支付，但现案涉工程已竣工验收，且公司1已与业主进行了结算，业主支付公司1案涉工程款期限已届满，不存在按工程进度支付工程的情形，公司1以案涉工程进度款支付条件，抗辩已结算工程款的支付条件未成就，理由不当，其主张不能成立。
关于焦点3公司1欠付公司2的工程款如何认定的问题。案涉工程已竣工验收合格，依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，承包人可以参照合同约定请求支付工程款。公司1与公司2分别签订了《工程协议》及《青钢兖州焦化厂甲醇工程加药车间施工协议》，《工程协议》约定的甲醇车间办公楼、35KV变电站等工程，协议价款为按总包方式结算总造价税后提取10%的管理费；《青钢兖州焦化厂甲醇工程加药车间施工协议》约定的加药车间工程竣工验收后公司1提取总造价的5%作为管理费用。在审判实践中，施工合同约定的管理费是否支持，主要以合同转包人或分包人是否对其转包或分包的工程履行了管理义务，本案中公司1负责工程验收、造价审计等工作，且最终案涉工程已竣工验收合格，故依据公平原则，公司2应参照约定向公司1支付相应的管理费。据此可按双方合同的约定作为涉案工程结算的依据。公司2施工工程总造价经审计为9315173.98元，甲醇车间办公楼、35KV变电站等工程价值为8700986.6元，其中泵房控制室及加药车间工程价款为614187.38元。合同约定的管理费分别为834250.59元﹛[8700986.6元-（8700986.6元×一审法院认定的税率4.12%）]×10%＝834250.59元﹜、30709.37元﹙614187.38元×5%＝30709.37元﹚，管理费共计864959.96元。
关于甲方供材，经过发包方、建设单位及施工方三方确认甲供材的审定价值为2011600.29元、实际价值2201615.26元。双方虽对以何种方式计算甲供材价值存有争议，但本院在审理公司1与建设单位建设工程施工合同纠纷一案中[（2016）鲁08民初401号]，建设单位与公司1均认可土建工程甲方供材按审定价值计算，依据公平原则，一审法院按照双方确认的结算价值认定本案甲方供材价值并无不妥。另，一审判决本院认为部分“原告主张按审定价值计算的主张本院不予支持”应属一审判决笔误。
关于审计费是否应由公司2承担的问题，首先，本案双方订立的《工程协议》中关于工程结算由公司1负责，且没有工程造价审计费用承担的约定，该费用的产生是基于建设单位与公司1总包合同的约定，对本案土建工程分包人并无约束力，故该费用不应在工程款中扣除。
关于水电费、罚款是否应由公司2承担的问题，合同结算条款第4（4）中约定水电费、税金及其他政府有关规费由甲方代扣代缴，且水电费及罚款亦是工程施工过程中实际支出的费用，应在公司2应取得的工程价款扣除上述费用，但是公司1并未提交证据证实关于公司2施工队所用水电费及罚款相关单据，且公司1承认上述两费用产生于案涉土建工程及安装工程的施工，安装工程是公司1独立施工完成，公司1亦不能甄别上述费用是否是公司2施工的土建工程产生，故公司1关于该项费用的主张缺乏事实依据，不予支持。
关于税费是否应由公司2承担的问题，税务机关收取的建设工程的税费属工程造价的组成部分，公司2并未按照相关规定缴纳税金，该税费建设单位已代为缴纳实际发生，依据公司1与业主的承包合同，实际发生的税费应由公司1承担，依据公平原则，公司2分包部分土建工程的税费，亦应由公司2承担。故公司2应取得的工程价款应扣除税金。依据公司1提交的建设单位缴纳部分土建工程税金凭证载明的税率为4.12%，故公司2应缴纳的税费应为383785.17元（9315173.98元×4.12%＝383785.17元），上述税费应从工程造价中予以扣除。综上，公司1应支付公司2工程款为1122828.56元（9315173.98工程价款﹣已付工程款4932000元﹣甲供材审定价值为2011600.29元﹣税费383785.17元-管理费864959.96元＝1122828.56元）
综上所述，公司1主张支付工程款应扣除税费的请求，事实清楚，理由充分，本院予以支持，其他上诉请求因缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、变更济宁市兖州区人民法院（2016）鲁0812民初3483号民事判决第一项为，中国化学工程第十四建设有限公司于本判决生效后十日内，给付公司2工程款1122828.56元；
二、变更济宁市兖州区人民法院（2016）鲁0812民初3483号民事判决第三项为，中国化学工程第十四建设有限公司于本判决生效后十日内，以欠款本金1122828.56元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付公司2自2014年11月16日至判决确定付款之日的利息；
三、驳回公司2的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9018元，由公司2负担2133元，中国化学工程第十四建设有限公司负担6885元；二审案件受理费18037元，由公司2负担4707元，中国化学工程第十四建设有限公司负担13330元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何艳真
审 判 员 周英杰
审 判 员 杨 艳
二〇一七年十一月八日
法官助理 谷满满
书 记 员 Ｘ Ｘ