山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）潍民初字第226号
原告北京海湾威尔电子工程有限公司。
法定代表人孙耕夫，总经理。
委托代理人李春惠，男，1957年3月27日生，汉族。
被告潍坊金城房地产开发有限公司。
法定代表人朱洪池，总经理。
委托代理人张英，女，1968年12月7日生，汉族。
委托代理人张玉铭，山东求是和信律师事务所律师。
被告潍坊昌大建设集团有限公司。
法定代表人徐鹏强，董事长。
委托代理人陈娜，女，1982年7月17日生，汉族。
原告北京海湾威尔电子工程有限公司（简称海湾威尔公司）诉被告潍坊金城房地产开发有限公司（简称金城房地产公司）、潍坊昌大建设集团有限公司（简称昌大建设集团）建设工程施工合同纠纷一案，本院2012年9月13日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告海湾威尔公司的委托代理人李春惠，被告金城房地产公司的委托代理人张英与张玉铭，被告昌大建设集团的委托代理人陈娜到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告海湾威尔公司诉称，2007年12月，原告与两被告签订潍坊市阳光大厦智能化系统施工合同一份，价款为7077109.01元，总价固定。2009年12月，原告又与两被告签订潍坊市阳光大厦智能化系统工程补充协议书一份，对施工范围和工程量作了新的约定，补充协议签订后工程价款为11970912.45元，仍然为总价固定。施工合同与补充协议签订后原告按约施工，施工中根据两被告要求，在固定总价之外变更设计和施工，增加工程量569440.97元。以上工程总价为12540353.42元，该工程早已竣工验收，两被告仅给付工程款7456622.20元，尚欠5083731.22元未给付。请求判令两被告立即给付所欠原告的工程款，并自2011年开始支付欠款违约金，两被告承担连带给付责任。
被告金城房地产公司辩称，原告所诉不实，双方施工合同第17条约定，发生工程变更和工程量调整时，工程量经审核确认后按实结算，并非如原告所称总价固定。原告于2011年9月27日向潍坊市审计局提供了据实结算的竣工决算书，证明其承认应按实结算并同意接受审计。同时，本案工程招投标属于政府采购行为，依照政府采购法的规定，应当接受审计机关的审计监督。因此，涉案工程应根据实际完成工程量按审计定案值进行结算。金城房地产公司向昌大建设集团付款后，昌大建设集团己向原告支付7536500元，原告称付款数为7456622.20元有误。因原告拒绝配合审计，审计部门无法定案，金城房地产公司不予付款符合合同约定，原告无权要求支付违约金。综上，原告的诉讼请求均无事实和法律依据，请依法驳回其诉讼请求。
被告昌大建设集团答辩称：本案工程款的支付责任不在昌大建设集团，原告要求昌大建设集团支付工程款无事实与法律依据。其他答辩意见同金城房地产公司的答辩意见一致。
经审理查明，2007年12月18日，潍坊市政府采购中心作为招标单位、被告金城房地产公司作为建设单位（业主）、被告昌大建设集团作为总承包单位（甲方）、原告海湾威尔公司作为专业分包单位（乙方）签订潍坊市阳光大厦智能化系统施工合同一份，约定原告分包潍坊市阳光大厦智能化系统工程的综合布线系统与有线电视系统；合同价款为7077109.01元；图纸与工程量清单等均作为组成本合同的文件。该合同第17.1条对合同价款约定，合同价款7077109.01元为总价固定；第17.2条对合同价款调整作了如下约定：“17.2.1合同价款调整范围：业主确认的工程变更和工程量的调整。17.2.2合同价款调整方式：单价不变（非乙方原因造成的设计变更或业主要求的变更除外），工程量经审核确认后按实结算。”；第17.3条对价款支付作了如下约定：“1、按工程形象进度付款，完成工程量达到总造价的50%时，经业主、甲方和监理方验收合格，业主、财政评审中心、监理及甲方四方审核后支付合同价款的30%；……工程结算完毕后付至工程款的90%。2、工程变更按照按照四方确认，计入当月工程造价。3、留10%的质保金，保修期满无质量问题后三个月内付清余款（保修期二年，从验收合格之日算起，无息）。4、所有付款经甲方认可，由业主直接汇至乙方指定的银行账户。5、以上付款均在满足本合同全部要求的前提下方才支付，否则业主视情况，确定减付、缓付或停付。”合同还对其他相关事项作了约定。
2009年12月23日，金城房地产公司（业主）、昌大建设集团（甲方）、海湾威尔公司（乙方）又签订潍坊市阳光大厦智能化系统工程补充协议书一份，各方对原合同的部分内容进行了变更。其中第一条为工程变更，变更依据为新提供的装修布局图纸与业主新增“党政专用通讯专网”；变更内容为综合布线系统深化设计图纸与工程量清单的变更。第二条为合同价款与支付，该条款对合同价款的约定为“根据深化设计图纸和三方共同确定变更后的工程量清单，变更后合同总价款调整为11970912.45元。”；对质保金的约定为：合同总结算价款的5%为质保金，保修期满无质量问题后一个月内付清余款（保修期二年，从验收合格之日起算，质保金不计息）。第三条为其他条款，该条款约定“本补充协议作为主合同之必要补充，具有优先解释权，本补充协议未详尽阐述的内容，均参照与主合同相关条款之约定。”
上述施工合同及补充协议签订后，原告海湾威尔公司进行工程施工。施工过程中，建设单位金城房地产公司、财政评审中心、监理单位及施工单位在工程量清单之外，又签署20份工程签证单与联系函，对工程进行了签证变更。2011年11月29日潍坊市阳光大厦经综合验收后交付使用，原告施工的工程于此前竣工交付。
2011年8月20日，原告海湾威尔公司编制了潍坊市阳光大厦建筑智能化系统工程竣工决算书，决算书载明的工程总造价为11145445.80元，该造价为据实结算造价，决算书编制说明中注明“原合同数量增减的，执行原合同单价，单价不作变更”，决算书封面载明的编制日期为2011年9月1日。2011年9月27日，原告将该竣工结算书、签证单联系函与竣工图纸移交给被告金城房地产公司。此后潍坊市审计局对原告施工的工程造价进行决算审计，原告并派人参与，后来原告以工程总价固定为由不再参与审计，审计为此停止。
2012年6月4日，原告依总价固定编制了工程结算书，结算总价为12540353.42元，其中施工合同与补充协议工程依固定总价11970912.45元计算，变更签证单与联系函工程造价按569440.97元计算。该工程结算书原告于2012年6月7日报送给金城房地产公司。
被告金城房地产公司与昌大建设集团均主张原告施工的工程并非总价固定，其工程造价应据实结算，主要理由如下：施工合同第17.2条约定，当发生工程变更和工程量调整时应按实结算，补充协议对工程进行了变更、对工程量进行了调整，按施工合同第17.2条的约定工程造价应据实结算；原告2011年9月1日自行编制并提交了竣工结算书，该决算书以据实结算方式编制，证明原告承认并同意工程造价据实结算，该结算书原告未予撤回，对原告仍有约束力；工程施工中发生多次工程变更和工程量的调整，原告只将增加部分办理了签证，减少部分没有办理签证，原告据实结算的结算书包括其增加施工的签证在内，尚比施工合同与补充协议约定的合同总价款要低，证明原告施工量总体减少，减少金额约78万余元，原告实际完成的工程量只有通过审计才能确认；阳光大厦工程施工合同系政府采购合同，依政府采购法的规定应接受审计监督，尤其在原告有逃避审计行为的情况下，更应坚持审计并据实确定工程造价。与此同时，金城房地产公司自制了“竣工决算书工程量与合同工程量增减变化列表”，列表载明原告2011年9月1日竣工决算书的决算造价与补充协议的约定造价低785549.39元，依此证明原告实际施工工程量比补充协议约定的工程量要少。
对两被告主张的工程造价应按实结算，原告不予认可。原告认为：施工合同约定工程造价总价固定，补充协议对此未作出特别约定，应执行施工合同的约定，即工程总价固定；施工合同第17.2条，是关于发生工程变更与调整时，所变更与调整部分的造价结算办法，该部分工程造价应按实结算，此不影响没有变更和调整部分的工程造价；施工合同第17.3条，是工程签证变更后工程款支付方式的约定，该条并未约定工程价款按实结算；原告于2011年9月1日提报竣工决算书，只是工程结算过程中的一次交互，不能证明原告承认并同意整个工程按实结算，也不能依此直接认定本案工程的最终造价；施工合同签订时，政府采购中心参与，工程施工过程中，财政评审中心参与，政府的审计监督职能已经行使，现两被告要求潍坊市审计局对工程造价进行审计无法律依据。对被告自列的“竣工决算书工程量与合同工程量增减变化列表”不予认可。
另查明，就已付的工程款，昌大建设集团提供原告开据的收款收据共15份，收据载明原告共收到昌大建设集团支付的工程款包括代缴税金总额为7536500元。上述收据中，原告虽对金额分别为33033.60元、23123.52元、85887.36元的三份收据收款不予认可，但未提供相反证据证明。对于原告的其他施工工程款，金城房地产公司未再拨付，昌大建设集团也未向原告支付。
本案诉讼过程中，就20份变更签证单与联系函工程所涉及的工程造价，原告不申请司法鉴定。两被告主张原告的实际施工量比补充协议约定的工程量要少，除其自列的“竣工决算书工程量与合同工程量增减变化列表”外，未提供有效证据证明。
上述事实，有施工合同书及补充协议书，工程变更签证单与联系函，阳光大厦综合验收记录，2011年9月1日的竣工决算书及交接记录，2012年6月4日的工程结算书，工程款收据，各方当事人的陈述等证据在案为证，足以认定。
本院认为，就潍坊市阳光大厦智能化系统中的综合布线系统与有线电视系统，被告金城房地产公司作为建设单位，被告昌大建设集团作为总承包单位，原告海湾威尔公司作为专业分包单位，三方当事人签订了施工合同，后工程深化，三方当事人又签订了补充协议，施工合同签订时潍坊市政府采购中心参与招标，工程建设过程中潍坊市财政评审中心参与监督，上述施工合同与补充协议各方当事人意思表示真实，不违反有关法律规定，应为有效合同。
涉案施工合同约定，图纸与工程量清单为合同的组成部分，即施工合同签订时已有明确的施工图纸与工程量清单，以此为基础施工合同约定总价固定。与此同时，施工合同还对合同价款的调整范围与调整方式进行了约定，依照通常的理解，施工合同的本意应是指施工图纸与工程量清单确定后，工程总价固定；施工图纸和工程量清单需要变更和调整时，合同价款可以调整，变更和调整部分相应的工程造价按实结算。这也与施工合同签订当时，将来可能发生的需要变更与调整的工程范围不明确、变更与调整涉及的工程造价不能预测，客观上需要按实结算的工程结算常理相符。对于后来签订的补充协议，相对于原施工合同虽对施工内容、合同价款等进行了变更与调整，但变更与调整后的施工图纸明确、工程量清单明确，依据深化设计图纸和变更后的工程量清单，又约定了明确的合同价款，补充协议并未明示经过变更与调整后的工程造价为据实结算，相反约定“补充协议具有优先解释权，补充协议未详尽阐述的内容，均参照与主合同相关条款之约定”，按照前面的分析，补充协议确定的合同价款仍应为总价固定。对于涉案的20份变更签证单与联系函涉及的工程，合同签订时未予明确，该部分工程应属于施工合同约定的合同价款调整范围之内，并应据实结算。两被告主张本案工程已发生变更和调整，整个工程的工程造价应由潍坊市审计局审计并据实结算，此与施工合同约定的本意不符，本院不予认定。
对于原告施工的工程造价，尽管两被告提供的工程量增减变化列表不足以证实原告实际减少的具体的施工量，但原告于2011年9月1日向金城房地产公司提报了竣工决算书，因该竣工决算书单价不变并据实结算，其决算总值比补充协议约定的合同价款要低，此能够证明原告的实际施工量比约定的施工量要少。施工合同与补充协议约定工程总价固定，两被告要求通过政府审计并据实结算的方式确定原告的施工造价，此无合同依据。原告的实际施工量已经减少，两被告又不能证明其减少施工的具体范围，而2011年9月1日的竣工决算书曾是原告期望的结算值，依原告报送的竣工决算书认定其施工造价更符合实际、更公平合理，原告施工的工程造价应依此认定。该竣工决算书应当已包括涉案的20份变更签证工程造价在内，故原告主张的20份变更签证工程造价不应另行计取。原告虽对被告提交的其中三份付款凭证提出异议，但无相反证据证明，该三笔付款应依付款凭证确认。因此，原告施工工程款应认定为11145445.80元，扣除已支付的7536500元，余欠3608945.80元未付。补充协议约定工程款参照工程结算时间支付，但该工程双方并未实际结算，工程款的支付应按司法解释的规定，依工程的交付时间确认，因原告未举证证明工程的具体交付时间，可依潍坊市阳光大厦综合验收的时间认定应付款的时间；其中5%的质保金计557272.29元，应按补充协议约定的时间支付；上述工程款逾期支付，应承担相应的逾期付款违约金。
被告昌大建设集团为工程总承包单位，依照法律规定，其应向原告承担直接的付款责任，施工合同虽约定所有付款经昌大建设集团认可后，由被告金城房地产公司直接支付，但此只是工程款拨付方式的约定，不能免除昌大建设集团的付款义务。被告金城房地产公司未将原告的其他施工工程款拨付昌大建设集团，金城房地产公司对所欠工程款应承担连带责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十二条、第二十六条的规定，判决如下：
被告潍坊昌大建设集团有限公司偿付原告北京海湾威尔电子工程有限公司欠付的工程款3608945.80元及相应的利息（利息计算：其中5%的质保金即557272.29元自2013年12月30日起算利息，另外的3051673.51元自2011年11月30日起算利息，均依中国人民银行同期同类贷款利率计算到本判决确定的履行之日止），于本判决生效后十日内履行完毕。被告潍坊金城房地产开发有限公司承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费52356元，由原告北京海湾威尔电子工程有限公司负担14656元，被告潍坊昌大建设集团有限公司与潍坊金城房地产开发有限公司负担37700元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 朱奉纲
审 判 员 张振显
代理审判员 张新伟
二〇一三年十二月三十日
书 记 员 肖维克