杭州市萧山区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0109民初15883号
原告浙江萧山建宏商品混凝土有限责任公司，统一社会信用代码91330109704276689G，住所地杭州市萧山区北干街道荣星村。
法定代表人蔡才勤，董事长。
委托代理人富成立、赵夏焱，浙江海之星律师事务所律师。
被告大昆建设集团有限公司，统一社会信用代码91330783795599941E，住所地东阳市吴宁街道双溪路41号。
法定代表人蒋金根，董事长。
被告蒋金根，男，1964年2月3日出生，汉族，住杭州市江干区。
上述二被告共同委托代理人边全明、尉晓芳，公司员工。
被告天伟建设集团有限公司，统一社会信用代码913301007471589140，住所地杭州市萧山区宁围街道市心北路857号199-1室。
法定代表人包伟国，董事长。
委托代理人单燕虹，浙江法君律师事务所律师。
原告浙江萧山建宏商品混凝土有限责任公司诉被告大昆建设集团有限公司（以下简称大昆公司）、蒋金根、天伟建设集团有限公司（以下简称天伟公司）买卖合同纠纷一案，本院于2016年10月25日立案受理后，依法适用普通程序于2017年1月17日公开开庭进行了审理。原告委托代理人富成立，被告大昆公司、蒋金根共同委托代理人边全明、尉晓芳，被告天伟公司委托代理人单燕虹到庭参加诉讼。因被告大昆公司、蒋金根逾期提交证据，原告庭后提交“情况说明”及相关材料，其他当事人提交书面意见。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1.被告大昆公司、蒋金根支付欠款8781042元，并支付利息1463507元（按年利率10%计算，自2015年5月计算至判决实际履行之日，暂算至2016年12月，暂计20个月），合计10244548元；2.被告大昆公司、蒋金根支付逾期付款违约金85万元（按每月五万元计算，自2015年5月计算至判决实际履行之日，暂算至2016年9月，暂计17个月）；3.被告天伟公司在被告大昆公司、蒋金根不能清偿诉讼请求1、2中债务的情况下，承担保证责任；4.被告大昆公司、蒋金根支付（2014）杭萧商初字第4105号案件相关费用322835元；5.被告承担本案诉讼费、保全费。事实和理由：2009年2月19日，天伟公司（原名浙江天伟建设有限公司）与原告签订了《预拌混凝土买卖合同》，约定由原告向天伟公司承建的“顺发和美家园”项目提供混凝土，并约定了相应的付款时间及违约责任。在原告合同履行完毕后，天伟公司未按约定支付货款。2014年9月22日，原告向萧山区人民法院起诉要求天伟公司支付货款，案号为（2014）杭萧商初字第4105号。2015年4月7日，原告与天伟公司及工程实际施工人蒋金根、大昆公司（原名浙江宇昂建设有限公司）签订《协议书》书，约定：由蒋金根、大昆公司共同清偿货款8781042元，从协议签订的次月起每月支付不低于40万元；就该笔货款，蒋金根及大昆公司同意按月向原告支付每年10%的利息；若未按承诺履行付款义务，则每逾期一次自愿承担违约金5万元；天伟公司对上述债务承担一般担保责任；另约定（2014）杭萧商初字第4105号案件中受理费、保全费、律师代理费合计322835元，由蒋金根及大昆公司承担。原告认为，截至起诉之日，被告未予履行协议付款义务，连续17次逾期支付货款，故请求判令被告履行付款义务并承担违约责任。
被告大昆公司、蒋金根没有在答辩期间提交书面答辩状，庭审中辩称：二被告与原告在2015年4月7日签订《协议书》后经几次协调，最终于2016年4月初商定在“顺发和美家园”工程项目累计欠款为5781042元，由二被告出欠据给原告。后因二被告资金困难，无法一下子偿还，原告于2016年7月28日委托浙江海之星律师事务所出具律师函，催告二被告支付顺发和美家园工程项目累计5781042元欠款。原告为了隐瞒事实，故意不将真实累计5781042元欠款欠据出具给法院，反而把之前已失去效力的《协议书》作为本案的诉讼证据，欺骗法院。故请求法院驳回原告全部诉讼请求；认定2015年4月7日签订的《协议书》已失效，实际欠款应以2016年7月8日律师函上的累计欠款金额5781042元为准；本案诉讼费用全部由原告承担。
被告天伟公司没有在答辩期间提交书面答辩状，庭审中口头辩称：2009年2月19日，天伟公司与原告订立混凝土买卖合同是事实；2014年9月22日，原告起诉也是事实；2015年4月7日本案各方当事人订立《协议书》也是事实，当时约定天伟公司对上述债务承担一般保证责任，对此无异议。天伟公司认可大昆公司、蒋金根的答辩意见，原告应该就案涉货款总额8781042元承担举证责任。此外，天伟公司系一般保证，享有先诉抗辩权，因此原告将天伟公司列为本案被告，剥夺了该公司的先诉抗辩权，请求驳回原告对天伟公司的诉请。
被告大昆公司、蒋金根当庭提交原告委托海之星律师事务所寄送给大昆公司的律师函以及EMS面单、投递详单各一份，证明其在“顺发和美家园”工程项目中只欠原告5781042元。经质证，原告认为：对律师函的真实性无异议，确实是原告代理人寄送的；根据《协议书》，乙方最迟应在2016年12月底前全额付清；在律师函发送时，并非所有款项都已经到期。因此律师函中的欠款金额不是全部款项而仅仅是到期款项；双方协议签订之后，被告始终未支付任何款项。经质证，天伟公司认为：证据三性和待证事实都没有异议；2016年7月8日出具律师函时未到期的款项只有200万，不是300万，律师函是律师代表原告对债权金额的确认，故对原告的质证意见，不予认可。
庭后，原告就律师函中欠款金额向本院提交“情况说明”：2012年12月，蒋金根因承建滨江区农转居十一区块六期项目挂靠浙江龙舜建设有限公司（以下简称龙舜公司），与原告签订《预拌混凝土买卖合同》，合同履行中，每月有一定货款支付给原告；本案《协议书》约定蒋金根、大昆公司每月支付不低于40万元，但二被告均没有办法支付货款；蒋金根与原告协商，用龙舜公司专用于支付“滨江区农转居”工程的部分货款，来支付本案涉案的“顺发和美家园”工程货款；原告要求蒋金根提供龙舜公司确认证明，蒋金根表示可以事后补充提供；原告财务人员于是将龙舜公司汇入的部分款项调整到“顺发和美家园”工程帐中，调账金额为280万元；原告销售经理未与财务人员仔细核对，记错了调帐金额，将280万元记成300万元，才出现律师函中欠款金额为5781042元。原告提供了“滨江区农转居”项目《预拌混凝土买卖合同》、银行汇款单、部分结算单（均为复印件）等予以证明。对此，蒋金根、大昆公司认为：原告提供的《预拌混凝土买卖合同》与本案无关；龙舜公司支付原告的880万元全部是“滨江区农转居”项目工程款，根本没有原告所称的调帐280万元说法。天伟公司认为：蒋金根作为龙舜公司经办人，具有“滨江区农转居”项目和“顺发和美家园”项目实际施工人的双重身份，客观上享有对龙舜公司项目部名下已付款项所对应工程的确认权；原告庭后提交的材料足以证明原告将已收的280万元计入本案所涉债务的清偿，意思表示真实，龙舜公司对此也认可，故该民事行为已发生法律效力，根本不存在原告误信蒋金根导致错误调帐的事实，原告在本案起诉时未将280万元扣除，系不诚信之举，不应得到法院支持。
经审理查明事实与原告诉称的事实一致。另查明，原告委托律师于2016年7月8日向大昆公司发出律师函，称截至该日大昆公司累计欠款5781042元，要求三个工作日内支付。上述事实有原告提交的《预拌混凝土买卖合同》、《协议书》、（2014）杭萧商初字第4105号起诉状、受理案件通知书、民事裁定书，被告提交的律师函等证据证实。
本院认为，原告与蒋金根、大昆公司、天伟公司签订的《协议书》，各方签章真实，体现各方真实意思表示，各方应当按照协议约定全面履行义务。本案争议焦点是《协议书》是否变更或者已经部分履行。
（一）原告发送律师函是否变更了《协议书》？原告委托律师向大昆公司发出律师函，要求大昆公司支付截至该日累计欠款5781042元。被告据此认为，被告欠原告货款应当以此为准。本院认为，被告提供的律师函系原告单方意思表示，且并未明确系对《协议书》书约定货款金额的变更；原告在庭审中及庭后对律师函所称欠款金额，进行了合理的说明。根据合同法规定，当事人协商一致，可以变更合同；当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。据此，被告提供的证据不足以证明《协议书》已经变更，被告的抗辩意见，本院不予支持。
（二）大昆公司、蒋金根所称的累计5781042元欠款欠据是否变更了《协议书》？庭审中，以及在庭后“质证意见”中，大昆公司多次声称其曾经将5781042元欠款欠据给了原告，但原告为了隐瞒事实，故意不将该欠据出具给法院，欺骗法院。原告认为，原告代理人不清楚原告有没有拿到欠据，但即使被告出具过欠据，那也是被告单方意思表示，双方并未达成一致。本院认为，根据法律规定，当事人协商一致，可以变更合同；大昆公司、蒋金根称5781042元欠据在原告处即可认定《协议书》欠款金额变更为5781042元，系二被告单方想象，缺乏法律依据，本院不予采信。
（三）原告已将龙舜公司汇入的280万元计入本案被告的履约货款，能否作为被告履行《协议书》约定义务的款项？经查，原告与龙舜公司签订《预拌混凝土买卖合同》，蒋金根代表龙舜公司在合同上签字；蒋金根在本案中已经明确龙舜公司支付原告的货款中不包括本案涉案的“顺发和美家园”工程货款。故原告财务人员虽已将龙舜公司汇入的280万元计入本案被告的履约货款，但这是原告内部财务处理方式，不影响原告要求被告履行《协议书》约定的全部付款义务。本院确定，龙舜公司汇入原告账户的280万元非本案涉案的“顺发和美家园”工程货款，不属于被告履行《协议书》约定义务的款项。
本院认为：原、被告之间达成的《协议书》系各方真实意思表示，内容不违反法律规定，被告大昆公司、蒋金根未提供证据证明签订协议时存在欺诈、胁迫或乘人之危等事实，故本院确定该协议发生法律效力，各方当事人应当按照协议内容履行义务。现被告未按照协议约定履行义务，应当承担违约责任。（一）根据协议约定，大昆公司、蒋金根自协议签订后次月起按月向原告支付未履行部分每年10%的利息，原告据此要求二被告支付截至2016年12月底的利息1463507元；本院认为，该项约定不违反法律规定，原告主张的利息未超过应有金额，故本院予以支持。（二）根据协议约定，被告未按承诺履行付款义务的，每逾期一次，被告自愿每次承担违约金5万元，原告据此主张截至2016年9月份的违约金85万元。被告均认为过高。原告认为，原告主张利息和违约金之和没有达到年利率24%；原告在前案中起诉金额是10940241元，为了达成《协议书》，原告已经让了200多万元，这是原告的部分损失。本院认为：《协议书》对利息和违约金作出明确的约定，被告未提供证据证明其在签订合同时对该约定有重大误解，故被告应当对其盖章确认的违约金计算方法承担法律责任。故原告要求大昆公司、蒋金根支付截至2016年9月份的违约金85万元，被告抗辩标准过高的意见，理由不足；原告该项主张不违反法律规定，本院予以支持。此外，《协议书》约定被告“最迟应在2016年12月底前全额付清”，结合违约金计算方式，原告要求支付截至实际履行之日的违约金，无合同依据，本院不予支持。（三）天伟公司认为，其系一般保证人，享有先诉抗辩权，因此原告将天伟公司列为本案被告，剥夺了该公司的先诉抗辩权，要求驳回原告对天伟公司的诉请。本院认为，保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼。被告天伟公司向原告承担一般保证，因原告一并起诉大昆公司、蒋金根，故天伟公司作为共同被告参与诉讼，诉讼主体适当，天伟公司抗辩意见不成立，本院不予采纳。（四）原告根据《协议书》约定要求大昆公司、蒋金根支付（2014）杭萧商初字第4105号案件中受理费、保全费、律师代理费合计322835元，合法有据，本院予以支持。（五）被告大昆公司、蒋金根分别于2016年12月6日和11月4日收到举证通知书，要求在15日内向本院举证；但上述被告于2017年1月17日开庭时当庭提交原告律师函以及EMS面单、投递详单等证据，导致原告庭后提交“情况说明”及相关材料，其他当事人提交书面意见。本院认为，大昆公司、蒋金根上述行为违反了举证时限制度，增加了司法成本，拖延了案件裁判，干扰正常的诉讼程序，属于无正当理由逾期提交证据，应当承担相应的法律后果。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定，当事人逾期提供证据且理由不成立的，人民法院根据不同情形可以采纳该证据但予以训诫、罚款。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十七条之规定，判决如下：
一、大昆建设集团有限公司、蒋金根于本判决生效后十日内支付浙江萧山建宏商品混凝土有限责任公司货款8781042元；支付利息1463507元，并支付以货款8781042元为基数自2017年1月1日至实际履行之日按年利率10%计算利息；
二、大昆建设集团有限公司、蒋金根于本判决生效后十日内支付浙江萧山建宏商品混凝土有限责任公司截至2016年9月份的违约金85万元；
三、天伟建设集团有限公司在大昆建设集团有限公司、蒋金根不能清偿上述一、二项债务时承担保证责任；
四、大昆建设集团有限公司、蒋金根于本判决生效后十日内支付浙江萧山建宏商品混凝土有限责任公司（2014）杭萧商初字第4105号案件相关费用322835元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费85205元，由大昆建设集团有限公司、蒋金根负担；其中案件受理费83268元，天伟建设集团有限公司在大昆建设集团有限公司、蒋金根不能交纳时承担保证责任。
原告于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告大昆建设集团有限公司、蒋金根于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。
审 判 长 夏传胜
人民陪审员 孔柳萍
人民陪审员 傅 慧
二〇一七年三月九日
书 记 员 高 阳