新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院民 事 判 决 书（2016）新40民终2868号上诉人（原审原告）：伊犁七星建设工程有限责任公司。住所地：霍城县。法定代表人：郝清林，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵杰，男，汉族，1973年12月2日出生，系该公司项目经理。上诉人（原审原告）：伊犁太湖钢结构有限公司。住所地：霍城县。法定代表人：丁丙生，该公司董事长。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：张永平，新疆伊嘉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：伊犁塔斯水泥有限责任公司。住所地：巩留县。法定代表人：曾海琴，该公司经理。诉讼代表人：耿宝剑，系伊犁塔斯水泥有限责任公司破产管理负责人。委托诉讼代理人：杨涛，破产管理人成员。被上诉人（原审被告）：巩留茂润旅游有限责任公司。法定代表人：杨小军，该公司经理。被上诉人（原审被告）：巩留县库尔德宁旅游有限责任公司。住所地：巩留县。法定代表人：展娟娟，该公司经理。委托诉讼代理人：张雪婷，新疆枫树律师事务所律师。上诉人伊犁七星建设工程有限责任公司（以下简称七星公司）、伊犁太湖钢结构有限公司（以下简称太湖公司）因与被上诉人伊犁塔斯水泥有限责任公司（以下简称塔斯水泥）、巩留茂润旅游有限责任公司（以下简称茂润公司）、巩留县库尔德宁旅游有限责任公司（以下简称库尔德宁旅游公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服巩留县人民法院（2015）巩民初字第144号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年11月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人七星公司及其委托诉讼代理人赵杰、张永平、太湖公司及其委托诉讼代理人张永平、被上诉人塔斯水泥及其委托代理人耿宝剑、杨涛、库尔德宁旅游公司及其委托诉讼代理人张雪婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。七星公司、太湖钢构公司上诉请求：撤销一审判决，改判库尔德宁旅游公司承担支付工程款、定金及利息并由茂润公司承担连带责任；三被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、其二公司与塔斯水泥签订涉案工程施工合同后，按约完成工程任务并交巩峰公司继续施工，后巩峰公司与茂润公司、库尔德宁旅游公司签订三方协议。按照该协议，茂润公司将涉案工程移交库尔德宁旅游公司后，库尔德宁旅游公司应承担支付涉案工程款及利息的责任，茂润公司承担连带清偿责任；2、三方协议中已确认七星公司工程款为100.5万元，不需要再就涉案工程委托鉴定，一审法院委托认定涉案工程造价，违反当事人意思自治原则；3、10万元钢结构定金应由三被告支付。塔斯水泥辩称，其签订合同时，属于无权处分。产权人茂润公司通过三方协议形式予以追认，并实际履行；虽然三方协议无七星公司认可，但其上诉行为已表明认可，特别是由库尔德宁旅游公司支付其工程款。茂润公司未提交答辩意见。库尔德宁旅游公司辩称，七星公司、太湖公司依据与塔斯水泥签订的合同，要求其公司支付691024元工程款无事实和法律依据。其公司未与塔斯水泥签订691024元工程款转移协议，”三方协议”也没有约定由其公司向七星公司支付该款。其从茂润公司接收的是景区会所部分工程，工程款已支付完毕。七星公司、太湖公司向一审法院起诉请求：1、三被告支付其工程款691204元及利息；2、三被告支付其钢结构材料款100000元；3、本案的涉案费用由被告承担。一审法院认定事实：2011年5月26日，塔斯水泥与七星公司、太湖公司签订《建设工程施工合同》，约定：塔斯水泥将巩留县野核桃沟景区会所（以下简称野核桃沟会所）项目发包给七星公司、太湖公司承建，工期自2015年5月30日起至2011年7月30日止，合同价款为270万元。七星公司、太湖公司完成正负零以下工程后，该工程转给巩留县巩峰建筑有限责任公司（以下简称巩峰公司）继续施工。2011年12月29日，塔斯水泥支付景区会所工程款314025元。经法院委托，新疆华域建设工程项目管理咨询有限公司对七星公司、太湖公司完成项目工程正负零以下工程作出造价鉴定报告，认定七星公司、太湖公司完成工程造价为974677.79元。另查明，茂润公司成立时间为2011年7月6日。2012年7月10日，茂润公司与巩峰公司签订《建设工程施工合同》，约定：茂润公司将野核桃沟会所发包给巩峰公司承建，工程内容包含土建（除正负零以下）、水、电、装修。还查明，2012年9月8日，库尔德宁旅游公司、茂润公司、巩峰公司签订三方协议书（以下简称三方协议），约定：1、茂润旅游公司同意将承建的”巩留县野核桃沟会所项目”的在建已建工程、土地及其他资产全部移交给库尔德宁有限公司。2、茂润公司与巩峰公司签订的施工合同是指地圈梁以上图纸所含的全部工程，工程完工后以实际决算为准。本协议签订生效后，野核桃沟会所项目移交后，茂润公司与巩峰公司仍由库尔德宁旅游公司与巩峰公司双方继续实施。三方均同意施工合同中茂润公司的权利义务全部转移给库尔德宁旅游公司。3、截止本协议签订生效，野核桃沟会所项目施工费，库尔德宁旅游公司应付茂润公司金额200.5万元（其中包括茂润公司付七星公司工程款100.5万元及茂润公司付巩峰公司工程款100万元）。一审法院认为：塔斯水泥将野核桃沟会所项目发包给七星公司、太湖公司承建，签订《建设工程施工合同》，并支付部分工程款314025元，据此可以认定双方存在合同关系，并实际履行了部分合同义务。虽塔斯水泥以2012年9月8日库尔德宁旅游公司、茂润旅游公司、巩峰公司签订的三方协议书提出抗辩，认为本案涉争的工程产权人是茂润公司，茂润公司通过三方协议追认了塔斯水泥与七星公司、太湖公司签订的合同，并将该笔债务转移给了库尔德宁旅游公司。但茂润公司成立在塔斯水泥与七星公司、太湖公司签订施工合同之后，茂润公司不可能在成立前就取得该工程项目的产权；债务的转移需取得债权人同意，本案中茂润公司和库尔德宁旅游公司之间就涉争工程款债务的转移并未取得七星公司、太湖公司的同意。故塔斯水泥的答辩意见不予采纳。经鉴定七星公司、太湖公司实际完成的项目工程造价为974677.79元，减去已支付的工程款，塔斯水泥还应当支付660652.79元。七星公司、太湖公司诉请被告支付其为该工程预付10万元钢结构定金的诉讼请求，需提供因本案涉争工程需要预付的该笔定金，且因塔斯水泥的原因造成该笔定金无法退回的相关证据，庭审中，七星公司、太湖公司未提供此方面的证据，应承担举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国合同法》第八十四条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、伊犁塔斯水泥有限责任公司于判决生效之日起十日内支付伊犁七星建设工程有限责任公司、伊犁太湖钢结构有限公司工程款660652.79元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，时间自2011年12月29日起至判决的履行期满之日止）。二、驳回伊犁七星建设工程有限责任公司、伊犁太湖钢结构有限公司其他诉讼请求。三、巩留茂润旅游有限责任公司、巩留县库尔德宁旅游有限责任公司在本案中不承担支付责任。案件受理费6375元，由伊犁塔斯水泥有限责任公司承担；两次公告费660元，由伊犁七星建设工程有限责任公司、伊犁太湖钢结构有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。对原审法院查明的事实本院予以确认。另查明，七星公司、太湖公司原审诉称其已支付钢结构定金10万元，但塔斯水泥及库尔德宁旅游公司对七星公司、太湖公司提交的《钢结构加工合同》的真实性、合法性及关联性均不予认可，对10万元收据的关联性不予认可。本院认为，本案争议焦点为：一、库尔德宁旅游公司及茂润公司在本案中应否承担责任；二、10万元定金问题。塔斯水泥与七星公司、太湖公司签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，且不违反法律、行政性法规强制性规定，合法有效。塔斯水泥对欠付七星公司、太湖公司工程款660652.79元及一审法院判决其承担责任未提起上诉，视为认可，本院予以确认。关于争议焦点一。七星公司、太湖公司不是2012年9月8日的涉案《协议书》中的签订主体，该《协议书》效力不及于其，也不形成为七星公司、太湖公司与库尔德宁旅游公司、茂润公司之间的债权凭据。虽然该《协议书》约定：”茂润公司同意将承建库尔德宁旅游公司的''巩留县野核桃沟会所项目''的在建已建工程、土地及其它资产全部移交给库尔德宁旅游公司。截止本协议签订生效，巩留县野核桃沟会所项目施工费：库尔德宁旅游公司应付茂润公司200.5万元（其中包括茂润公司付七星公司工程款100.5万元及茂润公司付巩峰公司工程款100万元）。”等内容，但不必然导致涉案工程债务承担主体已转移至库尔德宁旅游公司及茂润公司名下。因七星公司、太湖公司未举证证实与库尔德宁旅游公司及茂润公司之间存在债的发生因果关系证据，故其要求库尔德宁旅游公司、茂润公司承担欠付工程款支付责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。至于七星公司、太湖公司称其预付的10万元钢结构定金，要求塔斯水泥、库尔德宁旅游公司及茂润公司承担，因其提供的证据不能证明与本案有关，一审不予支持亦无不当。综上，七星公司、太湖公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10406元，由伊犁七星建设工程有限责任公司、伊犁太湖钢结构有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王英奇审 判 员  汤宜娟代理审判员  王帷嘉二〇一七年四月十六日书 记 员  魏嘉敏