山东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）鲁民一终字第388号
上诉人（原审原告）：日照埃菲尔置业有限公司，住所地日照市东港区北京路229号。
法定代表人：张仕彬，董事长。
委托代理人：贾兆来，山东黎强律师事务所律师。
委托代理人：徐黎强，山东黎强律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：天元建设集团有限公司，住所地临沂市银雀山路63号。
法定代表人：张桂玉，董事长。
上诉人日照埃菲尔置业有限公司（以下简称“埃菲尔公司”）因与被上诉人天元建设集团有限公司（以下简称“天元公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省日照市中级人民法院（2013）日民一初字第2号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
埃菲尔公司在原审诉称，2003年，埃菲尔公司与天元公司签订ABCDE商住楼《建设工程施工合同》，依据合同约定，天元公司开工日期为2003年8月5日，竣工日期为2004年5月30日。2003年9月16日，双方之间又签订J楼《建设工程施工合同》，该合同约定，天元公司开工日期为2003年11月11日，竣工日期为2004年9月30日。上述合同均约定，逾期履行每拖延一天支付合同价款万分之三的违约金。在合同履行期间，天元公司建设施工的ABCDE商住楼工程于2005年8月12日竣工，逾期431天；J楼工程于2005年8月11日竣工，逾期310天。埃菲尔公司因为天元公司的违约行为，依照与业主的房屋买卖合同约定，向大部分业主支付了逾期交房违约金及赔偿金共计人民币3949924.98元；同时，按照合同约定，还应当支付给业主695177.26元违约金，目前尚未支付。天元公司的违约行为，给埃菲尔公司造成了重大的经济损失，为保护其合法民事权益，提起诉讼，请求法院依法判决天元公司违约，判令天元公司按照合同约定向埃菲尔公司支付因其逾期交付房屋给其造成应向业主支付的逾期交房的违约金人民币4645402.24元。
天元公司在原审答辩称，一是埃菲尔公司违约在先，埃菲尔公司从工程开工、材料供应、设计变更、工程进度款的支付都存在违约行为，工程工期后延是由埃菲尔公司原因造成的。二是对于工程是否逾期、应该承担的责任，在（2008）日民一初字第26号判决中对各自应承担的违约责任、应支付的款项进行了确认，现埃菲尔公司要求天元公司承担逾期交房的违约金无事实与法律依据。埃菲尔公司是否延期交房、是否延期办理产权证与天元公司无关，埃菲尔公司至今尚欠天元公司工程款，拒不偿还。且埃菲尔公司与他人之间的业务是基于其与他人之间的约定，只能约束双方当事人，与天元公司无关。三是埃菲尔公司诉讼早已超过诉讼时效期间，无论从合同约定的竣工之日，还是实际竣工之日，早已超过法定的诉讼时效期间，埃菲尔公司的要求不应得到支持。请求法院依法驳回其诉讼请求。
原审法院认定，2003年8月22日，埃菲尔公司（发包人）与天元公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，合同约定由天元公司承建埃菲尔公司的凯旋广场ABCDE商住楼，建筑面积37400平方米；承包范围土建、安装；开工日期2003年8月5日，竣工日期2004年5月30日，合同工期总日历天数300天；合同价款20055000元；因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任；每拖延一天向发包人支付合同价的万分之三的违约金。
2003年9月16日，埃菲尔公司（发包人）与天元公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，合同约定由天元公司承建埃菲尔公司的凯旋广场J楼，建筑面积9300平方米；承包范围工程总承包；开工日期2003年11月11日，竣工日期2004年9月30日，合同工期总日历天数318天；合同价款6760000元；因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任；每拖延一天向发包人支付合同价款万分之三的违约金。
2008年6月16日，天元公司提起诉讼，请求埃菲尔公司支付工程款、违约金及利息，涉案案件为（2008）日民一初字第26号民事案件。该案中，埃菲尔公司亦提起反诉，要求天元公司承担工程逾期的违约责任。2010年1月28日，原审法院作出（2008）日民一初字第26号民事判决书，判决：一、埃菲尔公司于判决生效后一月内向天元公司支付工程款8077087.76元，支付逾期付款违约金1608900元。工程款中的7272637.76元，自2007年8月12日始按同期银行贷款利率计息，工程款中的804450元自2007年8月26日始按同期银行贷款利率计息，至工程款付清为止。二、天元公司于判决生效后一月内向埃菲尔公司支付逾期竣工违约金1784224元。该案宣判后，双方均不服一审判决，向山东省高级人民法院提起上诉，在二审审理过程中，双方分别向山东省高级人民法院申请撤回上诉。山东省高级人民法院于2011年3月3日作出（2010）鲁民一终字第243号民事裁定书，裁定准许双方撤回上诉，双方均按原审判决执行。
本案庭审中，埃菲尔公司主张因（2008）日民一初字第26号民事判决书判决的违约金不足以弥补埃菲尔公司支付给业主的违约金，已向山东省高级人民法院申请再审。
上述事实有双方当事人陈述、《建设工程施工合同》、（2008）日民一初字第26号民事判决书、（2010）鲁民一终字第243号民事裁定书等证据予以证实。
原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”可见，当事人对违约行为是采用支付违约金作为违约的救济方法，还是采用违约损失赔偿额的计算方法进行救济，可以在订立合同时事先进行约定，具体哪种方式，当事人有选择权。当事人在合同中约定了违约金条款，应优先适用违约金。违约金具有多种性质，但是其最主要的性质是赔偿性质。按照合同法所确定的原则，违约金与违约损害赔偿是一致的。适用违约金，在没有造成损害的时候，就是惩罚性违约金；在违约行为造成对方损害时，违约金就是赔偿性违约金。既然是赔偿违约金，就应当与违约的损失赔偿责任相结合。因此，违约金与损失赔偿责任是不能并用的，其中违约金责任应当优先适用，约定的违约金低于违约方的违约行为所造成的损失的，非违约方可以请求人民法院予以增加。
本案，埃菲尔公司诉称由于天元公司的违约行为，给其造成了重大的经济损失，请求判令天元公司按照合同约定向埃菲尔公司支付因其逾期交付房屋给其造成应向业主支付的逾期交房的违约金。埃菲尔公司与业主之间的违约责任，是基于埃菲尔公司与业主之间签订的商品房买卖合同，天元公司不是商品房买卖合同的一方主体，不能基于商品房买卖合同承担违约责任。本案双方之间的违约责任，在双方签订的建设工程施工合同中作了明确的约定，即因天元公司原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，天元公司应承担的违约责任为每拖延一天向发包人支付合同价的万分之三的违约金。在（2008）日民一初字第26号民事案件中，埃菲尔公司主张天元公司工程逾期，要求天元公司按照合同约定承担违约责任，原审法院已经判令天元公司向埃菲尔公司支付违约金1784224元。如果埃菲尔公司认为上述违约金不足以弥补其损失，可以在该案中请求人民法院予以增加，埃菲尔公司亦已就该案向山东省高级人民法院申请再审。
原审认为，埃菲尔公司本次起诉，违反了民法一事不再理原则。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项的规定，裁定：驳回日照埃菲尔置业有限公司的起诉。
上诉人埃菲尔公司不服原审裁定上诉称，原审裁定认定事实不清，适用法律不当，应判决天元公司向埃菲尔公司支付因其逾期交房而导致埃菲尔公司向购房业主支付的违约金4645102.24元。埃菲尔公司因天元公司逾期交房造成了对购房业主的违约，致使埃菲尔公司承担了400多万元的违约赔偿责任。因此，埃菲尔公司有权向天元公司随时主张因为天元公司逾期交房而造成的违约责任。原审法院（2006）日民初字第26号民事判决之后，由于天元公司逾期交房导致业主向我公司追究违约责任，此等属于新的法律事实，原审应对此予以审理并进行判决。原审以（2006）日民初字第26号一案已申请再审为由，并依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四第一款第（三）项之规定，裁定驳回埃菲尔公司的起诉不正确。请求撤销原裁定，发回重审或依法改判天元公司向埃菲尔公司支付因其违约逾期交房而导致埃菲尔公司向购房业主支付的违约金4645102.24元。
本院认为，2003年8月22日、9月16日，埃菲尔公司（发包人）与天元公司（承包人）分别签订的《建设工程施工合同》均约定，因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任，每拖延一天向发包人支付合同价款万分之三的违约金。该两份合同对迟延竣工交付建设工程天元公司所应承担的违约责任均作了具体而明确的约定，该约定的违约金应为违约的损失赔偿，属于赔偿性违约金。赔偿性违约金是对损失赔偿额的预定，其支付均应与违约损失额相适应。如果约定的违约金低于造成的损失的，埃菲尔公司可以请求人民法院予以增加。埃菲尔公司在（2006）日民初字第26号一案中主张天元公司逾期竣工，并主张依据双方所签订的建设工程施工合同的约定，逾期履行每拖延一天支付合同价款万分之三的违约金，进而请求天元公司给付其违约金4042032.40元。该案判决认定了天元公司逾期竣工的违约责任，并判决天元公司向埃菲尔公司支付逾期竣工违约金1784224元。本案中埃菲尔公司以同样的事实理由主张天元公司违约，并请求法院依法判决天元公司违约，判令天元公司按照合同约定向埃菲尔公司支付因其逾期交付房屋给其造成应向业主支付的逾期交房的违约金人民币4645402.24元。埃菲尔公司提起两次诉讼的事实理由相同，虽然两次诉讼具体诉讼请求的标的不同，一是请求天元公司支付违约金，另一个是请求将埃菲尔公司支付给购房业主的违约金再由天元公司支付给埃菲尔公司。从上述法理分析可知两次诉讼请求的实质是一致的，即均属于赔偿性违约金。因此，本次诉讼违反了一事不再理的民事诉讼原则，原审驳回埃菲尔公司的起诉并无不当。埃菲尔公司向购房业主支付逾期交房违约金当属于其实际损失之一，如果其认为该损失明显高于（2006）日民初字第26号一案所认定的违约金数额，该案所确定的违约金数额不足以弥补其因天元公司逾期竣工交付所受到的实际损失时，埃菲尔公司可就此申请对该案进行再审，通过再审途径予以救济，而不应另行单独提起本案诉讼。事实上埃菲尔公司亦已就该案向本院申请再审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 张爱华
审判员 刘卫红
审判员 张 豪
二〇一四年九月十二日
书记员 李 倩