山西省大同市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）同刑终字第190号
原公诉机关浑源县人民检察院。
上诉人（原审被告人）白某某，男，1966年10月10日出生，汉族，初中文化，中共党员，户籍所在地大同市浑源县公安局，住某乡某村。1994年10月至2014年11月任某乡某村支部书记。2015年5月14日因涉嫌犯贪污罪被浑源县人民检察院决定刑事拘留，同日被浑源县公安局执行刑事拘留，同年5月29日经大同市人民检察院决定逮捕，同日被浑源县公安局执行逮捕。现羁押于浑源县看守所。
浑源县人民法院审理浑源县人民检察院指控原审被告人白某某犯贪污罪一案，于2015年9月29日作出（2015）浑刑初字第46号刑事判决。原审被告人白某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。山西省大同市人民检察院指派检察员张旸出庭履行职务，上诉人（原审被告人）白某某到庭参加诉讼。期间，经山西省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。经最高人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。
原判认定，2004年、2006年浑源县某村实施退耕还林工程，许某权、张某斌等10户村民于多年前外出打工，现已居住大同市大同县解庄村，但在某村的耕地仍然保留，被告人白某某在该10户村民不知情的情况下，利用职务之便将这部分村民名下的耕地共计45亩上报为退耕还林地。被告人白某某从2004年至2012年共截留以上村民的退耕还林补偿款61290元，其中用于退耕地的补栽、看护费用为7780元，将其余53510元非法占有。2010年该10户村民知道自己在某村的耕地已被退耕后，便找被告人白某某让其答复，被告人白某某为了让他们不再提及此事，让报账员张某去解庄村找到他们逐户给予一定数额的现金并让签字，共计24100元。2013年被告人白某某将领取退耕还林款的信合通卡发还给以上村民。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、浑源县退耕还林工作领导组出具的浑源县京津风沙源治理工程退耕还林（草）合同书、浑源县某乡经管站土地台账10份及山西省退耕还林（草）粮食供应现金补助证，载明某村村民张六八（张某忠）2006年南梁退耕3亩，张某友2004年二马吉梁退耕3.5亩，王某政2004年二马吉梁退耕4.5亩，许某权2004年二马吉梁退耕4.5亩，梁某文2004年杨家坡退耕5.5亩，许某忠2004年马家梁退耕3亩、2006年南梁退耕2亩，张某兵（斌）2004年二马吉梁退耕4.5亩、2006年南梁退耕3亩，牛某文2004年大阳坡退耕3.5亩，许某2004年旦梁退耕4.5亩，王x2004年旦梁退耕3.5亩，总计45亩。现金补助证登记日期为2004年12月15日。
2、浑源县某乡财政所出具的证明，证明某乡2004年度退耕还林补偿款发放标准：2004年-2007年每年每亩170元，2008年-2011年每年每亩160元，2012年每亩90元；2006年退耕还林补偿款发放标准：2006年、2007年每年每亩170元，2008年-2011年每年每亩160元。
3、浑源县退耕还林农户发放花名登记表，证明2004、2006年张某忠、王某政、许某权、梁某文、许某忠、张某兵（斌）、张某友（有）、牛某文、王x、许某10户村民共计退耕45亩土地，2004年-2012年共计领取退耕还林补偿款61290元。
4、某村民委员会出具的证明，证明某村民许某权、牛某文、张某忠、许某忠、梁某文、张某兵（张某斌）、张某有、王某政、王x、许某于90年代外出，现居住大同县解庄村，户籍仍在某村。
5、某乡经管站出具的证明，证明许某权、张某有、张某斌、梁某文、许某忠、牛某文、许某、王x、张六八、王某政共10户村民在某村土地台账上有耕地记载，90年代该10户村民外出打工后，其名下的土地性质仍为耕地。
6、证人张某证言，称某村从2003年至2006年共实施了四年退耕还林工程，退耕1000多亩地。由于很多村民2000年前就搬离该村，实施退耕时这些村民并不知道，所以用他们的名字退耕了土地。2009年前后，王喜英找到太原一记者反映白某某克扣退耕还林款，白某某怕事情败露就派其去大同县倍加皂镇解庄村给王喜英约3000元封口费。2011年，外出户都知道了此事，找白某某要钱，白某某给其40000多元钱，逐户给村里的外出户发封口费，都有收条可查，收条都给了白某某。2004年至2006年实施退耕还林工程后补栽过树苗，每年发放退耕还林款之前县林业局会查看树苗的成活率，如果太低就不发退耕还林款，白某某每年让其补栽树苗并雇人看护，这些外出户的退耕地无人补栽和看护，白某某私自决定从这些人的退耕款中每亩扣20元作为每年补栽看护树苗的费用。在大同县居住的梁某文、张某兵、张某有、许某权、王某政、王x、许某、牛某文、许某忠、张六八、张文这11户补栽也是这个标准，不在村居住的村民退耕还林地都是按这个标准执行的，一直延续到变更信合通卡为止。
7、证人张某斌证言，证明其在某村有二轮承包地，但没有签过退耕还林合同，没有退耕还林补助证。其在解庄村住了大约20年，在2010年好多人回浑源县林业局发现有退耕还林地后，找白某某要退耕款未果，2010年村会计张某来解庄村让领钱签字，说是给补点退耕款，具体多少钱张某说了算，叫其别再说这件事了，当时领了2000元。一段时间后，其回某村，白某某给其一张花名表和现金，花名表上面有人名和钱数，白某某说这些钱不是按实际亩数发放的，按人头象征性地补偿一些，于是其按上面写的发下去了。2013年其取回六七户村民的信合通卡。
8、证人王某利证言，证明其父亲王x在某村有退耕地，但不知道哪年退的，退了多少亩，也没有退耕本。2010年张某找到其父亲送了2000元钱，说是退耕款，还让其父亲不要因为退耕还林的事情告状。2013年张某斌捎回信合通卡，其从卡领里领取了两年的补助款，每年约800元。
9、证人许某权证言，证明其在某村的退耕地不是其退的，其没有签过退耕还林合同，没有退耕还林补助证。2010年某村会计拿着一张花名表，让其领钱并签字，说是给补点退耕款，叫其别再说这件事了。其签字是2000元，实际拿到1900元，张某说100元当路费。2013年张某斌回浑源县给其捎回信合通卡，说以后退耕款和粮食直补款打在这张卡上，现在一卡通在其手中，卡内什么钱不清楚。
10、证人王某证言，证明其父亲王某政1997年离开某村，2010年其听说有退耕地，就找白某某问这个事情，2010年会计张某给了其父亲2000元钱，说是退耕还林款。2013年张某斌把卡给其父亲捎回来。
11、证人梁某文的证言，证明其于1997年搬到解庄村打工，2010年听村民说其某村有退耕地，其没有签过合同，没有退耕本。后白某某说给解决，张某给其送了5000元，说是退耕款，并让签了字。2013年张某斌给其捎回信合通卡，其从卡里领取了两年的补助款，每年约800元。
12、证人许某忠、张某忠、张某有证言，证明其在外地打工近20年，在某村的耕地不知道退耕了多少亩，其没有签过退耕还林合同，没有退耕还林补助证。听村民说有退耕地后，白某某说给解决，2010年张某找到其让领钱并签字，说是给补点退耕款，叫别再说这件事了，其签字领了2000元，实际拿到1900元，张某说100元当路费。2013年张某斌给其捎回信合通卡，其领取了卡里的钱。
13、证人许某的证言，证明其在某村有耕地，2010年听村民说其有4亩地退耕，其没有签过退耕还林合同，没有退耕还林补助证。后白某某说给解决，2010年张某找其让领钱并签字，说是给补点退耕款，具体多少钱张某说了算，叫其别再说这件事了，其签字领了2000元。2013年张某斌捎回信合通卡，其从卡里领取了两年的补助款。
14、证人阎某德证言，证明2003年至2006年的退耕款是县财政局发到乡财政所，乡财政所发放到各个村，2004年其是拿现金去发放的，2003年只有某村有退耕还林工程，其在发放时发现不在本村居住的村民较多，就把这部分村民的退耕款交给白某某代为发放，之后2007年、2009年也是这样发的，其余几年是白某某到乡财政所提取现金。
15、被告人白某某在侦查期间的供述，称某村2003年开始实施的退耕还林工程，总共实施了4年，共有1107亩退耕还林地。在2004、2006年上报退耕还林地时，其以一些不在村的村民名字上报退耕地，他们当时都不知道这件事，这些人的退耕合同都是其签的，上报退耕还林花名表也是其制作的。这些地在老王沟、龙地沟、二马吉梁、大阳坡、桦树坡、小西坡等，用了大约30户村民的名字，大约100亩，这些村民有十几户在大同县解庄村居住，还有个别在大同市居住，其余的不知道在哪住着，大概有张某有、张六八、许某权、许某忠、梁某文、牛某文、张某兵、王某政、许的富、王学明、郝三女等，花名表上的字是其签的，补助款也是其领的，补助款其花了一部分，用于栽树一部分。后因村民告状，其就定下每户村民2000元钱，让张某去解庄村和村民商量，张某回来说村民拿了钱答应以后不再告状，于是其给了张某40000元，村民收钱后写了收据，已经提交检察院了。再后来变为信合通卡发放了，其让村民回来办理后将卡拿走了。2004、2006年实施的退耕还林工程每年都补栽树苗，每年退耕前，县林业局的人会下来验收树苗的成活率，不达标就不给退耕款，为了顺利领到退耕款，其让张某组织村民补栽和看护，乡林业站余通顺有相关文件，其按每人每亩20元标准扣除，扣下来的款交给张某处理补栽和看护树苗的费用，其余钱为了不让村民上访，大部分给了这些村民。2012年村里修砌防洪坝时，许宝仁在施工中被石头砸伤，为此其垫付了13000元，乡政府乡长杨永安只说让其先垫付，到现在也没有给，还有一部分其用于日常消费。
16、收条，载明许某权、张某兵（斌）、张某有等10户村民分别于2010-2012收到某乡退耕还林补偿款，总计24100元。
17、某村民委员会出具的证明，证明某村民委员会没有保管过任何年度的退耕还林本（即现金补助证）。村民许某权等10户村民的一轮、二轮退耕地补偿款发放时，均由村委每亩每年扣除20元作为退耕地每年的补栽看护费。
18、户籍证明，证明被告人白某某的基本情况。
19、某乡党委出具的证明、任职证明，证明被告人白某某于1992年加入中国共产党，1994年至2014年11月任某村支部书记。
原审法院认为，被告人白某某作为村党支部书记，利用职务之便将多年不在本村居住村民的耕地上报为退耕还林地，非法占有退耕还林款53510元，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控事实清楚，罪名成立。关于其辩解其2012年将该10户村民的退耕还林款分别退还，另外其将一部分款项用于村委集体开支的意见，因以上行为均系事后行为，且其所谓“退还”是在不得已情况下而为，故不影响其此前其非法占有退耕还林款的犯罪事实。因其自愿认罪，对其依法从轻处罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十四条、第六十七条第三款、第九十三条第二款、《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》第一款第（四）项、第二款之规定，判决：被告人白某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年；追缴被告人白某某犯罪所得53510元，上缴国库。
上诉人（原审被告人）白某某上诉提出：上诉人对认定贪污金额53510元有异议，其中24100元退还给部分村民，不应计算在贪污金额内。上诉人截留的退耕还林款，大部分用于村集体开支。上诉人自愿认罪退赃，所得金额不算太大，未造成严重后果，应从轻判处。
山西省大同市人民检察院检察员出庭意见：原判认定事实清楚，上诉人的代发代领是非法占有的行为，能够证实其主观故意，已构成贪污罪，上诉人退还退耕还林款的行为是在形势所迫的情况下退还的。对其量刑应依照刑法修正九的规定进行判决。
经审理查明，原判认定上诉人白某某于2004年至2012年在其担任浑源县某乡某村党支部书记期间，将不在村里居住的许某权等10户村民名下的耕地45亩上报为退耕还林地，截留退耕还林补偿款61290元，从中将53510元非法占有的事实清楚，有原判所列，并经一、二审庭审举证、质证的证据予以证实。本院予以确认。
另查明，上诉人白某某的亲属于2016年2月4日将赃款人民币53510元退至浑源县人民法院。
上诉人白某某上诉称已将24100元退还部分村民，不应计算在贪污金额内。经审查，上诉人白某某上报退耕还林土地的时间是2004年、2006年，其将部分退耕还林款退还部分村民是2012年。证人王某利、张某斌等村民证实是2010年以后，听说有退耕还林补助款，才找到白某某给退的款。能够证实上诉人白某某并不是主动退还村民退耕还林补偿款，而是在很长时间后被村民发现才退的部分退耕还林补偿款，亦说明其具有利用职务之便非法占有的故意。故上诉人白某某该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
上诉人白某某上诉中提出，截留的退耕还林补偿款大部分用于村集体开支。经审查，现有证据中上诉人白某某的供述供认其将部分退耕还林补偿款用于集体，但并无其它证据予以印证，故上诉人白某某的该上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人白某某作为村党支部书记，在从事上报退耕还林地的公务中，将不在村里居住村民的耕地上报为退耕还林地，并将领取的退耕补贴款53510元占为己有，其行为已构成贪污罪，原判定罪准确。出庭检察员认为原判认定事实清楚构成贪污罪的意见正确，本院予以采纳。上诉人白某某的亲属在二审期间退缴了全部赃款，酌情从轻处罚。上诉人白某某能够自愿认罪，依法从轻处罚。根据上诉人白某某的犯罪事实，适用《中华人民共和国刑法修正（九）》及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》对其有利，故应适用该法律及司法解释，对上诉人白某某的刑罚作出调整。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十四条、第六十七条第三款、第九十三条第二款、《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》第一款第（四）项、第二款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条之规定，判决如下：
一、撤销山西省浑源县人民法院（2015）浑刑初字第46号刑事判决，即：一、被告人白某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年；二、追缴被告人白某某犯罪所得53510元，上缴国库。
二、上诉人（原审被告人）白某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币100000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月14日起至2016年6月13日止。）
三、上诉人（原审被告人）白某某退缴的人民币53510元，依法没收，由收缴机关上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 董雁翔
审 判 员 刘瑞清
代理审判员 张 飞
二〇一六年六月一日
书 记 员 李 丽