江西省萍乡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣03刑终64号
原公诉机关江西省芦溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）敖有其，男，1974年4月2日出生，江西省芦溪县人，汉族，小学文化，农民。因犯非法经营罪，于2008年1月30日被广东省珠海市斗门区人民法院判处有期徒刑一年六个月；因犯盗窃罪，于2013年5月17日被江西省芦溪县人民法院判处有期徒刑六个月。因涉嫌犯盗窃罪，于2015年12月6日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现羁押于萍乡市看守所。
原审被告人敖有清，男，1966年5月29日出生，江西省芦溪县人，汉族，初中文化，农民。因犯盗窃罪，于2012年1月16日被江西省宜春市袁州区人民法院判处拘役四个月；因犯盗窃罪，于2013年9月30日被江西省芦溪县人民法院判处有期徒刑六个月。因涉嫌犯盗窃罪，于2015年10月10日被刑事拘留，同年11月11日被逮捕。现羁押于萍乡市看守所。
江西省芦溪县人民法院审理江西省芦溪县人民检察院指控原审被告人敖有清、敖有其犯盗窃罪一案，于2016年3月17日作出（2016）赣0323刑初11号刑事判决。原审被告人敖有其不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问各原审被告人，认为本案基本事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：一、2015年9月13日上午9时许，被告人敖有清、敖有其一同来到芦溪县芦溪镇蔗棚村菜市场伺机扒窃。二人在菜市场内寻找作案目标时发现手提塑料袋的被害人宋某某，敖有清持伞掩护上前扒窃，但未得手。之后敖有其拿出刀片上前划开宋某某的塑料袋，敖有清盗得袋内钱包，包内有现金200余元，二人分得该款。
二、2015年10月10月上午9时许，被告人敖有清、敖有其来到芦溪县芦溪镇蔗棚村菜市场伺机扒窃，二人各自寻找作案目标。敖有清在菜市场内发现推婴儿车的被害人林某某，其趁林某某购物之机，在婴儿车后面的储物袋内盗得钱包一只，内有现金200余元。后敖有清逃至芦溪县“大哥大”超市时，被市场管理人员曾某某追上并抓获。
另查明，被告人敖有清、敖有其均系抓获归案。
上述事实，有受理案件登记表、归案情况说明、常住人口登记表、现场指认笔录及照片、扣押决定书、扣押清单、辨认笔录、刑事判决书、被害人陈述、证人证言及被告人的供述等证据证实。
原判认为，被告人敖有清、敖有其采取秘密手段窃取他人财物，其行为均已构成盗窃罪。被告人敖有清、敖有其在第一次共同盗窃犯罪中所起作用相当，不划分主从犯。在第二次共同盗窃中，被告人敖有清起主要作用，是主犯；被告人敖有其是从犯，应从轻处罚。被告人敖有清、敖有其曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯，应从重处罚。被告人敖有清、敖有其归案后如实供述犯罪事实，认罪态度好，均可从轻处罚。根据被告人敖有清、敖有其的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十四条，第六十五条第一款，第六十七条第三款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第四款之规定，判决：1、被告人敖有清犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元。2、被告人敖有其犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元。3、供犯罪用的镊子一把，予以没收。
上诉人敖有其上诉提出：2015年10月10日，其本来是要去朋友那里借钱，虽然后来和敖有清一起到了菜市场，但是没有参与第二次盗窃。原判量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。
经审理查明：一、2015年9月13日上午9时许，上诉人敖有其及原审被告人敖有清相约来到芦溪县芦溪镇蔗棚村菜市场实施扒窃。二人在菜市场内寻找作案目标时发现手提塑料袋的被害人宋某某，敖有清持伞掩护上前扒窃，但未得手。之后敖有其拿出刀片上前划开宋某某的塑料袋，敖有清趁机偷走袋中的钱包。之后，二人将钱包内的200余元现金平分。
上述事实，有下列经一审庭审举证、质证、认证的证据证实：
1、被害人宋某某的陈述及受理案件登记表，证实2015年9月14日宋某某到芦溪县公安局报案称，9月13日上午9时许，她在芦溪县芦溪镇蔗棚村菜市场内被人扒窃了一个钱包，包内有现金200余元。
2、现场照片，证实宋某某被盗时手中被割破的塑料袋的情况。
3、现场指认笔录及照片，证实上诉人敖有其及原审被告人敖有清指认该次盗窃现场的情况。
4、辨认笔录，证实原审被告人敖有清辨认出该次盗窃的同伙就是上诉人敖有其。
5、上诉人敖有其及原审被告人敖有清的供述，证实当时二人相约到芦溪县芦溪镇蔗棚村菜市场扒窃，之后在菜市场内相互配合扒窃了被害人宋某某的钱包，将钱包内的200多元现金平分。
二、2015年10月10日上午9时许，上诉人敖有其及原审被告人敖有清来到芦溪县芦溪镇蔗棚村菜市场。之后，二人各自寻找盗窃目标。敖有清在菜市场内发现推婴儿车的被害人林某某后，趁林某某买菜时从婴儿车后面的储物袋内偷走一个钱包，包内有现金200余元，之后独自离开菜市场。林某某发现被盗后，向菜市场的管理人员求助，菜市场的管理人员曾某某等人追至芦溪县“大哥大”超市附近，将敖有清抓获。
上述事实，有下列经一审庭审举证、质证、认证的证据证实：
1、被害人林某某的陈述及受理案件登记表，证实2015年10月10日林某某到芦溪县公安局报案称，当天上午9时许，她推着婴儿车在芦溪县芦溪镇蔗棚村菜市场内买菜时，推车里的钱包被人偷走了，包里有现金240元左右。
2、证人曾某某的证言及辨认笔录，证实2015年10月10日9时许，一名中年妇女找到他说在菜市场里被偷了钱包，包里有200多元钱，他们一起看了监控录像后发现是一名50岁左右的男子偷的。于是他和菜市场的几名管理人员一起上街找，后来在芦溪县“大哥大”超市附近抓住了小偷，在小偷身上发现了一个镊子。曾某某辨认出原审被告人敖有清就是在菜市场实施盗窃的男子。
3、现场指认笔录及照片，证实原审被告人敖有清指认该次盗窃现场的情况。
4、扣押清单，证实原审被告人敖有清作案用的镊子被公安机关扣押。
5、原审被告人敖有清的供述，证实当时他和上诉人敖有其一起到了芦溪县芦溪镇蔗棚村菜市场，到了之后，他们各自寻找作案目标。他发现推婴儿车的中年妇女后，趁该女子购物之机从婴儿车后面的储物袋内偷了一个钱包，包内有现金200余元。他离开菜市场不久就在“大哥大”超市附近被菜市场的保安抓获了。这次敖有其在附近寻找其他作案目标，没有和他一起盗窃，他得手后也没有和敖有其一起走，不知道敖有其是否偷了东西。
6、上诉人敖有其的供述，证实当时他和原审被告人敖有清一起到了芦溪县芦溪镇蔗棚村菜市场，之后他们分开各自实施盗窃，分开后就没有再联系了。他没有偷到东西，敖有清是否偷到了东西他不清楚。
本案还有下列经一审庭审举证、质证、认证的证据证明案件相关事实：
1、归案情况说明，证实上诉人敖有其及原审被告人敖有清均系抓获归案。
2、江西省芦溪县人民法院（2013）芦刑初字第54判决书、（2013）芦刑初字第106号刑事判决书，证实上诉人敖有其因犯非法经营罪于2008年1月30日被广东省珠海市斗门区人民法院判处有期徒刑一年六个月；因犯盗窃罪于2013年5月17日被江西省芦溪县人民法院判处有期徒刑六个月。原审被告人敖有清因犯盗窃罪于2012年1月16日被江西省宜春市袁州区人民法院判处拘役四个月；因犯盗窃罪于2013年9月30日被江西省芦溪县人民法院判处有期徒刑六个月。
3、常住人口登记表，证实上诉人敖有其及原审被告人敖有清作案时均已达到完全刑事责任年龄。
关于上诉人敖有其上诉提出其没有参与第二次盗窃的意见，经查，虽然当时敖有其和敖有清一起来到了芦溪县芦溪镇蔗棚村菜市场，但是二人到后分头寻找作案目标，没有分工配合共同盗窃，也没有证据证明二人事先约定到菜市场共同盗窃或者约定事后共同分赃，因此认定敖有其具有盗窃被害人林某某财物的共同故意和共同行为，证据不足，上诉人敖有其上诉提出其未参与第二次盗窃的意见，予以采纳。
本院认为，上诉人敖有其及原审被告人敖有清以非法占有为目的，在公共场所扒窃他人财物，其行为均构成盗窃罪。二人在第一次共同盗窃犯罪中所起作用相当，不划分主从犯。二人曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯，应从重处罚。二人归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。原判审判程序合法，定性正确，认定原审被告人敖有清的盗窃事实清楚，证据确实、充分，量刑亦恰当，但认定上诉人敖有其共同参与第二次盗窃证据不足，故应当予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第六十四条，第六十五条第一款，第六十七条第三款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第四款之规定，判决如下：
一、维持江西省芦溪县人民法院（2016）赣0323刑初11号刑事判决的第一、三项，即被告人敖有清犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元；供犯罪用的镊子一把，予以没收。
二、撤销江西省芦溪县人民法院（2016）赣0323刑初11号刑事判决的第二项，即被告人敖有其犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元。
三、上诉人（原审被告人）敖有其犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月6日起至2016年6月5日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 钟 琰
审 判 员 刘 薇
代理审判员 舒 芳
二〇一六年六月一日
书 记 员 徐丽颖