河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民三终字第1157号
上诉人（原审原告）郑州市正岩建设有限公司。
法定代表人王俊岭，该公司董事长。
委托代理人翟慎海，河南路德律师事务所律师。
委托代理人普明洋，该公司员工。
被上诉人（原审被告）张学德，男，汉族，1984年8月9日出生。
委托代理人陈诚，河南宇法律师事务所律师。
上诉人郑州市正岩建设有限公司（以下简称正岩公司）因与被上诉人张学德建设工程施工合同纠纷一案，不服郑州市二七区人民法院（2013）二七民二初字第1853号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人正岩公司的委托代理人翟慎海、普明洋，被上诉人张学德及其委托代理人陈诚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：上诉人正岩公司与被上诉人张学德系建设工程施工合同关系。正岩公司承包了郑州航空港区锦绣绿苑小区部分工程。2010年12月19日，正岩公司与张学德签订塑钢门窗订购合同，定做方（甲方；本案正岩公司第一工程处），承揽方（乙方；张学德）工程概况：7#、9#、10#、16#、17#、18#、23#、24#、25#共九栋楼，工程地址：航空港区庙后张豫发锦绣绿苑工地。工程内容：乙方根据甲方提供的图纸及甲方定做要求，先制作样本，待项目部认可后，乙方按样品批量生产、暗转塑钢门窗。工期：开工日期2010年12月20日，竣工日期2011年元月25日。保修期一年，自塑钢门窗工程验收合格之日起计算。合同价款：门窗数量约7200.00平方米（按甲方要求制作尺寸计算），门窗单价：230元·平方米，钢化玻璃每平方米增加10.00元，合同总价额165000元（暂估，最终结算以实际发生量计算）。工程款支付：合同生效后，甲方先预付乙方计算的全部型材价款，直接付到郑州海螺型材总代理商，由乙方自行提货运回加工基地十五日内框制作完毕，进场安装时，甲方在按乙方计算的全部玻璃款，直接付至洛阳玻璃代理商，由乙方自行提货加工、安装（保证根据工程需要随时安装完成）。同时由乙方支付合同价款10%作为五金、胶条、毛巾、胶等零星材料款，待安装验收决算后一月内支付至决算款的95%，余5%待保修期满后，两周内一次付清。�约责任：合同签订后，任何一方不得单独撤销或不履行合同，否则，违约方向约方一次性支付违约金：合同总价款的10%。并承担由此给对方造成的一切经济损失。其他违约责任按相关法律法规执行。本合同经双方签字盖章后生效，一式四份，双方各执两份。合同有效期：自合同签订之日起至保修期满，价款及保修金支付完毕终止。如有变更，以业主变更单为主。2010年12月12日，正岩公司经张学德书面同意，将海螺型材购货款现金400000元转入苗国良（芜湖海螺型材科技股份有限公司经办人）账号，并由张学德与芜湖海螺型材科技股份有限公司签订海螺型材买卖合同。2010年12月28日，正岩公司将600000元工程款转入张学德账户，张学德向正岩公司出具收条一张。2011年2月17日，涉案工程业主因拆迁补偿问题通知正岩公司暂停施工；2011年5月28日及2011年5月31日涉案工程业主通�正岩公司允许复工。2011年7月18日，正岩公司、张学德进行电话联系，电话内容显示工程合同的延期履行不是张学德引起的；正岩公司在电话中告知张学德抓紧时间另找人开工，张学德同意。2011年8月6日、2011年8月16日、2011年9月1日、2011年9月19日正岩公司分别转入张学德账户150000元、100000元、100000元、50000元，张学德分别出具了收条或借条。2011年9月25日，程启彬向原告借现金100000元，由于7#、10#、18#、23#、25#五栋楼的后续施工，该100000元借款暂记在张学德账上。2011年12月26日，正岩公司向张学德出具书面材料确认张学德完成的安装工程量6009.51平方米。
原审法院认为：依法成立的合同，受法律保护。本案正岩公司、张学德共同签订塑钢门窗订购合同，由正岩公司提交的正岩公司、张学德塑钢门窗订购合同（正岩公司提交的第二组第5号证据）为证，据此正岩公司、张学德之间的合同关系依法可以确认。在合同的履行过程中，正岩公司先后六次将1400000元工程款转入张学德账户（或张学德书面确认同意的账户）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。”2011年12月26日，正岩公司出具的工程量确认单确认张学德已完工的工程量6009.51平方米。由此，张学德共完工工程量6009.51平方米，合价1382187.3元。正岩公司实际多付1400000-1382187.3=17812.7元。合同约定工期为2010年12月20日至2011年元月25日（合计36天）。合同签订后，涉案工程业主因拆迁安置问题发停工通知，通知正岩公司停止施工。原审法院认为，涉案工程业主发放停工通知的行为属于合同约定中的第十条“如有变更，以业主变更单为准”的情形。《中华人民共和国合同法》第二百八十三条“发包人未按合同约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失”，故工期应当合理顺延。在业主通知正岩公司障碍消除后，2011年7月18日，正岩公司与张学德进行了电话联系告知张学德抓紧时间另找人开工，并于2011年8月6日至2011年9月19日分4次将400000元工程款打入张学德账户，张学德亦出具收条或借条予以接受，故此，合同应继续按合同双方约定的时间段（36天）履行。张学德在庭审中所称是正岩公司未能提供施工场地的答辩，已举证系业主的原因；合同第十条约定“如有变更，以业主变更单为准”，该条款如有变更，以业主变更单为准、张学德双方意思表示真实，未违反法律法规的强制性规定，系有效条款，受法律保护。业主通知复工之后，合同履行的障碍排除，张学德所举�的电话录音及之后正岩公司多次将工程款转入张学德账户且张学德接受等证据显示，正岩公司积极履行了通知义务和工程款给付等义务，且根据本案中张学德的工程进度情况并结合合同中约定的工程期间，正岩公司在事实上已为张学德预留了继续履行合同的合理期间。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”2011年12月26日，正岩公司出具的工程量确认单确认张学德已完工的工程量6009.51平方米；张学德未能严格按照合同约定完成约定的工程量，正岩公司主张张学德违约的诉讼请求，合法有据，原审法院予以支持；正岩公司主张要求张学德退还的暂记张学德账上的程启彬所借100000元工程款、因张学德未完工工程正岩公司另行承包给他人的工程价款122985元，于法无据，原审法院不予支持；正岩公司主张要求张学德退还工程款检测费25000元，正岩公司未提交相应检测费证据，原审法院不予支持；正岩公司主张张学德退还工程质量保修金58730元，结合本案合同约定及工程质量保修金的性质，原审法院不予支持；正岩公司主张张学德退还多支付的工程款及利息的诉讼请求，原审法院结合案情及现有证据经计算后予以支持。综上，张学德应当承担违约责任。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百八十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一、三款之规定判决如下：一、张学德于本判决生效之日起二十日内返还正岩公司工程款17812.7元及支付2011年12月26日起至判决确定的给付之日止的利息（按中国人民银行规定的同期同类银行贷款利率计算）。二、张学德于本判决生效之日起二十日内支付正岩公司违约金165000元。三、驳回正岩公司其他诉讼请求。如张学德未在本判决书指定的期限内履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11470元，由正岩公司负担8717.2元；由张学德负担2752.8元。
宣判后，正岩公司不服原审判决向本院上诉称：一、原审判决认定上诉人多支付被上诉人工程款17812.7元是基本事实认定错误。（一）原审认定，在合同履行中，上诉人先后六次将1400000元工程款转入被上诉人账户（或被上诉人书面确认同意的账户）有误。上诉人先后实际向被上诉人拨付工程款共计1500000元。除一审判决认定的、上诉人支付给张学德账户的工程款1400000元外，2011年9月25日，程启彬向上诉人借现金100000元，也应当认定为上诉人支付给被上诉人的工程款。该第五笔100000元工程款实�是因为张学德不安排人施工，而工程按照工期又急需施工，项目部经理付振东不得不安排程启彬进场管理被上诉人的遗留工程。无论是程启彬借条上项目经历的记账批示，还是《网上银行客户回单》用途栏目，均显示该笔款是用于张学德塑钢工程款。（二）被上诉人施工的五栋楼塑钢工程总价款才1174683.6元。按照2012年12月19日上诉人与被上诉人之间签订《塑钢门窗的订购合同》的约定，被上诉人所施工7#、10#、18#、23#、25#五栋楼总面积为5107.32平方米，单价230元平方米，合计总价1174683.6元。（三）被上诉人违反合同约定，对其所施工的7#、10#、18#、23#、25#五栋楼所有纱窗和地下室窗未安装，所有窗框密封胶没打，导致上诉人不得不另行委托苑朝山对该遗留工程制作安装并额外支付工程款122985元。因上诉人给被上诉人的工程款系全款，所以该122985元应当总工程款中扣除�（四）应当从被上诉人工程款中扣除的其他费用。因被上诉人未向上诉人提供其所施工的五栋楼的塑钢窗现场检测合格证明，上诉人需为此支出应有被上诉人承担的检测费25000元；根据上诉人与被上诉人签订的《塑钢门窗订购合同》第14条款，被上诉人还应预留工程质量保修金1174683.6元＊5%=58730元，该部分也应从被上诉人的工程款中扣除。综上，被上诉人应退还上诉人多支付的工程款共计532031.4元。二、原审认定“2011年12月26日，上诉人方出具的工程量确认单确认被告已完工的工程量6009.51平方米”是错误的。（一）据以认定已完成工程量的证据材料存在重大问题。该证据材料系朱更新签名和签署日期，但具体工程量是被上诉人方随手书写的，其真实性、有效性和证明力值得怀疑。（二）原一审判决对该证据内容的采信也是偏颇，忽视了该证据材料第八行书写的主要内容“注：窗纱扇没做”，也即第9#、16#、17#、24#楼上诉人所施工的888.9平方米工程，仅仅安装了窗框，窗纱扇没做，窗框仅仅占整个塑钢窗工程量和成本的一小部分，故原一审认定工程量为的6009.51平方米，以及认定对应合价1382187.3元是错误的。综上，为维护上诉人的合法权益，依据《民事诉讼法》第164条之规定，请求：1、依法改判被上诉人退还上诉人多支付的工程款532031.4元及支付2011年9月26日起至判决确定的给付之日止的利息（按中国人民银行规定的同期同类银行贷款利率计算）2、依法维持原一审判决第二项的判决；3、依法改判被上诉人承担本案的全部诉讼及其他费用。
被上诉人张学德答辩称：1.原审判决认定上诉人多支付被上诉人工程款17812.70元是基本事实认定错误。合同约定钢化玻璃每平方米增加10元，用于阳台底口，门上的推拉门。其中阳台钢化玻璃面积为579.46平方米，推拉门全部是钢化玻璃，面积为1339.54平方米。2.人工费调整部分未计算在内，应计入16500元。3.地下室窗户和窗框未计算在内。4.被上诉人不应承担违约责任，被上诉人履行不能是因为上诉人未按合同约定付款和工地现场施工不能所致。
本院经审理查明除与原审法院审理查明一致外，另查明，双方认可的2011年12月26日，正岩公司出具的工程量确认单中注明：窗纱扇没做。2014年11月10正岩公司了一份河南永和工程造价咨询有限公司出具的塑钢窗框单方造价分析，拟证888.9㎡工程量仅装有窗框，未安装窗扇及窗纱的问题中窗框的制作、安装费为税前单方预算价合计52.12元／㎡。该份分析说明经张学德质证，其认为1、窗扇和窗纱即窗纱扇已经做出；2、该份造价分析确定的价格过低。
本院认为：上诉人正岩公司第一项理由中的第一条，程启彬借上诉人的100000元�程款是因为被上诉人张学德不安排人施工，而按照工期又急需施工，项目部经理付振东安排程启彬进场施工所产生的费用，程启彬的借条上有项目经理的批示“计张学德账”、网上银行客户回单的用途栏中显示“计张学德塑钢款”等字样，应由张学德支付该款项。本院认为此款项系上诉人单方填写，不能证明与本案诉争工程款有直接必然的关系，对此款项张学德也不认可，因此，该项理由本院不予支持。上诉人第二条理由中称施工面积为5107.32㎡，本院认为施工总面积应按双方确认的工程量确认单中的面积即6009.51㎡计算，故该条理由不能成立，本院不予支持。上诉人第三条理由认为五栋楼的所有窗框密封胶没打，上诉人不得不另请人施工而支付工程款122985元，应把此款从工程款中扣除。本院认为，上诉人对该条理由没有举出证据证明，本院不予支持。上诉人第四条�由称，上诉人对被上诉人施工的五栋楼的塑钢窗检测支付了25000元检测费，被上诉人应预留工程质量保修金58730元，均应从工程款中扣除。本院认为，检测费在合同中没有约定，事后也没有达成协议，本院对此不予支持；双方于2010年12月19日签订的塑钢门窗订购合同质保期已经超过，故要求扣除质保金的理由本院不予支持。上诉人的第二项理由，即关于工程量确认单中标注的“注：窗纱扇没做”，双方对此均认可，本院予以采信。结合造价分析、质证、合同中约定的230元／㎡单价以及该项工程施工的情况，本院酌定塑钢窗口制作安装费用为115元／㎡。上诉人实际多支付1400000元-{（6009.51㎡-888.9㎡）×230元＋888.9㎡×115元}=120036.2元。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
一、维持（2013）二七民�初字第1853号民事判决第二项，即张学德于本判决生效之日起二十日内支付郑州市正岩建设有限公司违约金165000元。
二、变更（2013）二七民二初字第1853号民事判决第一项为：张学德于本判决生效之日起二十日内返还郑州市正岩建设有限公司工程款120036.2元及支付2011年12月26日起至判决确定的给付之日止的利息（按中国人民银行规定的同期同类银行贷款利率计算）。
三、驳回上诉人郑州市正岩建设有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费9120元，由上诉人郑州市正岩建设有限公司负担6000元，由被上诉人张学德负担2120元，一审案件受理费11470元按照一审判决收取。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱梅
审 判 员 苟珊
代理审判员 邱帅
二〇一四年十二月一日
书 记 员 秦宇