浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第2457号
上诉人（原审原告）：李锦娣。
委托代理人：徐卫跃。
委托代理人：葛鸥。
上诉人（原审被告）：ＸＸＸ。
上诉人（原审被告）：李富根。
上诉人（原审被告）：楼小红。
上诉人李锦娣、ＸＸＸ、李富根、楼小红因共有物分割纠纷一案，均不服杭州市拱墅区人民法院（2013）杭拱民初字第143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月29日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定：1994年2月，杭州市拱墅区公证处（现浙江省杭州市西湖公证处）出具（94）杭拱证民字第007号《继承权证明书》，载明李忠驹于1982年3月23日死亡，其配偶周银娥于1977年5月15日死亡，死者生前遗有石栏斗6号房屋，无遗嘱，现继承人李金妹放弃继承权，上述房屋应由继承人李锦章、李金弟（李锦娣）二人共同继承。李锦章、李锦娣据此办理了原座落于本市石栏斗6号的房屋（建筑面积为24.99平方米）的产权登记手续，该房屋由李锦章、李锦娣共有。后李金妹向李锦章出具“原8.3平方米旧房送给哥哥李锦章”字条一份。
1995年3月2日，浙江省广播电视房地产开发公司（作为拆迁人、甲方）与李锦章等（作为被拆迁人、乙方）签订房屋拆迁产权调换协议书，约定乙方同意甲方拆除石栏斗6号的房屋，旧房及附属物补偿费11880.68元，新房320元每平方米，计38400元；回迁安置建筑面积45平方米房屋两套、30平方米房屋一套，资金结算多退少补。回迁扩面后，安置房屋为杭州市拱墅区广兴新村4幢1单元501室、4幢2单元101室、4幢2单元301室，建筑面积分别为71.87平方米、67.55平方米、67.55平方米，该三套房屋的扩面款、重置补差额、入住费均为李锦章支付。
李锦章与楼爱宝原系夫妻，于1977年经原审法院判决准予离婚，李锦章于2004年7月2日死亡，现其子女有ＸＸＸ、李富根、楼小红（曾用名李小红），该三人分别占有使用广兴新村4幢1单元501室、4幢2单元301室、4幢2单元101室房屋。
李锦娣诉至原审法院，请求判令：1.将座落于杭州市拱墅区广兴新村4幢1单元501室、4幢2单元101室、4幢2单元301室三套房屋的一半分割、过户到李锦娣名下；2.本案诉讼费由ＸＸＸ、李富根、楼小红承担。
庭审时，李锦娣确认案涉房屋的单价为每平方米17500元左右；李富根、楼小红表示单价为每平方米17000元，可以评估为准。李锦娣对其诉讼请求表示优先考虑分割过户得到案涉房屋，其次可以考虑得到金钱补偿。
原审法院认为：经产权登记，原石栏斗6号的房屋由李锦章、李锦娣共有，该房屋被拆迁后，相应的权利义务应仍由李锦章、李锦娣共有。李锦娣未在合理期限内就案涉房屋的分割提出主张，现案涉三套房屋由ＸＸＸ、李富根、楼小红各自占有使用，为维持房屋居住状态的稳定，对李锦娣要求将案涉房屋分割过户至其名下的请求不予支持。鉴于庭审中，李锦娣表示可以考虑金钱补偿方案，考虑到原石栏斗房屋的来源及维护、居住情况；拆迁产权调换及回迁情况，根据公平原则，酌情确认ＸＸＸ、李富根、楼小红补偿李锦娣700000元。综上，依照《中华人民共和国物权法》第九十三条、第九十九条、第一百条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、ＸＸＸ、李富根、楼小红补偿李锦娣700000元，于判决生效之日起二十日内付清。二、驳回李锦娣的其他诉讼请求。若未按判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18300元，由李锦娣负担9760元，ＸＸＸ、李富根、楼小红负担8540元。
宣判后，李锦娣和ＸＸＸ、李富根、楼小红均不服，分别向本院提起上诉。李锦娣上诉称：一、一审判决依据国家物权法、国家民事诉讼法判定ＸＸＸ、李富根、楼小红补偿李锦娣700000元损害李锦娣的合法权益。二、一审法院酌情确认ＸＸＸ、李富根、楼小红补偿李锦娣700000元，是严重失衡的，没有体现合理性、公平性、公正性，损害了李锦娣的合法权益。三、ＸＸＸ、楼小红提交的李金妹出具的说明不真实。四、李锦娣住房一直困难，ＸＸＸ、李富根、楼小红有多处住房。而一审判决李锦娣无房产所得。没有以事实调查作为依据，也没有体现合理性、公平性，损害了李锦娣的合法权益。四、本案是共同共有权确权纠纷，共有人是李锦娣和李锦章，案涉三套房屋是两人均等享有。具体分割时可以酌情倾斜，但是不能违反均等的大原则，本案的处理违反了共同共有分割的原则。一审只考虑李锦章做的贡献，但没有考虑到房子在60年代到1979年之间不是李锦章居住活，是李锦娣一家居住的。后来，李锦娣考虑到李锦章没有地方住才让给其居住的。应该考虑到该情节。李锦娣现在居住有困难。ＸＸＸ、李富根、楼小红都是有房的，李锦章另外还有房屋要拆迁，ＸＸＸ、李富根、楼小红可以继承。案涉三套房屋价值350万，若平分，李锦娣应该获得175万，李锦章当时在安置时支付的是10万，也就是垫付了5万元，其使用的价值已经超过了该垫付5万钱的价值，一审判决李锦娣只得到70万，不公平。一审没有写明ＸＸＸ、李富根、楼小红对70万元承担连带责任，无法执行。判决房屋便于执行。一审判决查明事实部分说明能得到三套房是因为违搭了违章建筑，违章建筑不能成为得到案涉房屋的依据，这些搭建的违章建筑利益ＸＸＸ、李富根、楼小红也享受了。宅基地的面积决定了分到案涉三套房屋。综上，一审法院简单判决ＸＸＸ、李富根、楼小红补偿李锦娣700000元，属对案件事实和证据的认定不清。请求撤销原判，依法改判。
ＸＸＸ、李富根、楼小红答辩称：老房子的土地没有300平方米。大兜路两套房屋是没有的，李锦娣所说的违章建筑是经过认可造的。李锦娣从拆迁时到2、3年前都没有出现过，拆迁事项报纸也登过。当时拆迁分到时房子卖掉的话只要2000多一平方米。一审判决支付70万太高了。李忠驹养老送终李锦娣没去，周银娥是因为李锦娣而死的。分房子是根据实际居住的人口来分的。李锦娣说1979年是其让给李锦章没有证据。李锦章是居民，没有宅基地，李锦娣所叙述300平方米宅基地不实。拆迁时房地产公司是登报的，李锦章只有代为告知的义务，当时也告知过。分到三套房屋是因为拆迁补偿协议上写明是60平方米的自建房，不是因宅基地300平方米。本案应是债权纠纷，不是物权纠纷，ＸＸＸ、李富根、楼小红可以赔偿24.99平方米的三分之一。当时给了李金妹一些钱，李金妹就把其部分给李锦章了。本案调解的话ＸＸＸ、李富根、楼小红共愿意补偿10万元。李锦娣没有照顾过李忠驹，房屋拆迁是因为里面居住的人口分了三套房。李金妹放弃了自己三分之一的继承份额，李锦娣之前没有争取过房子，最多要求24.99方的二分之一，不能要求三套房子的二分之一。李锦章夫妻离婚后，还是住在一起的。
ＸＸＸ、李富根、楼小红上诉称：原审判决程序严重违法，且事实认定错误，法律适用不当，影响案件正确裁判。一、李锦娣怠于行使权利，已超过诉讼时效，ＸＸＸ一审期间已提及该问题，而原审判决对此视而不见，程序明显违法，严重损害了ＸＸＸ的合法权利。本案从性质上分析，系侵权之债权纠纷，并非物权纠纷。1995年，登记为李锦娣、李锦章共有的杭州市石栏斗6号房屋被拆迁，原物权已经依法灭失。1997后回迁后，拆迁安置的拱墅区广兴新村4-1-501、4-2-101、4-2-301三套房屋被李锦章及其家人占有、使用、收益等，三套房屋是新物，并不是原物，就像“世界上没有两片相同的树叶”，虽然二者有关联，但其上有不同的物权权属和权能。若李锦娣认为原物的拆迁，及新物（三套拆迁安置房屋）的取得、分配上对其不公，其依法可以提起侵权之诉。但是，就讼争三套房屋，李锦娣自始至终不享有物权。2004年，李锦章去世，讼争三套房屋被ＸＸＸ、李富根、楼小红继承，并实际使用至今。根据《中华人民共和国物权法》第二十九条规定“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力”。因此，ＸＸＸ、李富根、楼小红依法成为三套房屋的所有权人。而且，不管是1995年签署拆迁协议时，1997年回迁时，还是2004年李锦章去世时，李锦娣都没有向李锦章或李锦章的继承人提出过任何权利主张。所以，本案是侵权之债权纠纷，并非物权纠纷，李锦娣于2012年11月23日至法院提起诉讼，已超过诉讼时效，原审法院未依法驳回其起诉，严重损害了ＸＸＸ的合法权益。
二、原审判决事实认定错误，致使裁判不公。原审判决认定“李忠驹与其配偶周银娥生前遗有石栏斗6号房屋，无遗嘱，现继承人李金妹放弃继承权，上述房屋应由继承人李锦章、李锦娣二人共同继承”，此认定与事实严重不符。李忠驹和周银娥死后，两人生前遗有石栏斗6号房屋，因未立遗嘱，所以应当由李锦章、李锦娣、李金妹三人共同继承，李金妹并没有明确放弃自己的继承权。后因李锦章向李金妹支付了相应的费用，于是李金妹将自己享有的份额转让给了哥哥李锦章，并出具了“原8.3平方米旧房送给哥哥李锦章”的字条。因此，虽然石栏斗6号的房屋产权登记在李锦章、李锦娣两人的名下，但是李锦章应当占其中的三分之二，而李锦娣只占其中的三分之一。此外，从1977年到1994年这17年间，ＸＸＸ兄妹和父亲李锦章多次翻修、重建石栏斗6号的房屋，在住房南面还建造了约40平方米左右的房子，修建了围墙，并在房屋及院子里种植上百棵树木，如此才得以在1994年拆迁时得到回迁安置（如果没有持续的翻修和建造，该房子在1994年拆迁时早不复存在）。这些相关翻修、建造、土地使用费、回迁安置费用、办理继承手续、房产证等费用均由ＸＸＸ父亲及ＸＸＸ三兄妹承担，而且投入了大量的精力。而李锦娣从未支付过任何费用，也未参与过旧房修建、拆迁安置事宜。石栏斗6号的房屋拆迁，之所以能得到120平方米建筑面积的回迁安置，是拆迁入按照当时《杭州市城市房屋拆迁管理条例》（杭人大﹤1991﹥10号）规定，按原使用面积（24.99平方）并结合人口情况（拆迁时旧房的实际居住人数有4人，可分割为3户）而安排120方回迁安置，李锦娣当时未住在石栏斗，只能对24.99平方的原房产主张部分权利。原审判决简单地认定ＸＸＸ这方应当补偿李锦娣70万元，这显然是不合理的。因为原审判决完全没有考虑ＸＸＸ这一方120平方回迁安置面积的来由、为了翻修重建老房的投入以及办理继承、回迁安置所支付的费用。李锦娣未尽到任何义务，无任何付出，却享受了与ＸＸＸ这方同等的权利，这样的判决显然有欠公允。
三、李锦娣有能力却未尽被继承人李忠驹、周银娥夫妇的赡养义务，依法应当不分或者少分遗产。原小河石栏斗6号房产，系祖父李忠驹、祖母周银娥所有。在祖父母下乡期间，小姑年纪尚小，父亲经常去乡下看望他们；祖父回杭后（祖母已去世），与小姑李金妹暂住在仁和仓54号（现大兜路），此房系父亲李锦章所有，生活费用及日常照顾都由父亲及小姑负责；1979-1982年，祖父生病住院于邮电医院、湖墅医院、浙一医院，就诊费用及看护也主要由父亲、小姑及ＸＸＸ等负责，从未看到李锦娣及子女去医院探望；祖父临终前回到石栏斗6号，并在此去世，父母亲与小姑一起操办了丧事，安葬于半山，承担了所有丧葬费用；1998年，因半山坟场被国家征用，ＸＸＸ等把葬于乔司翁家婆的祖母和祖父一起迁至余杭五常荆山岭，并支付了坟墓用地和修建坟墓费用12000元。因父亲李锦章承担了祖父母赡养与安葬义务，祖父李忠驹生前曾立口头遗嘱，此房由父亲李锦章继承。由此可见，被继承人李忠驹、周银娥在世时，生活费用及日常照顾都由ＸＸＸ的父亲及小姑负责，被继承人去世后，丧葬事务以及费用也是父亲以及小姑操办，而李锦娣虽然生活条件较好但未尽过赡养的义务。李锦娣出具的余杭高地村证明，证明自1995年起，均由李锦娣照顾其父亲的生活起居。因祖父李忠驹已于1982年病故，此证明不合逻辑，应不予采用。根据《中华人民共和国继承法》第十三条之规定“有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分”。而原审判决对该问题并未提及。另外，父亲李锦章及ＸＸＸ一家，在1994年拆迁之前，已在石栏斗6号住了近二十年，到1997年回迁，在长达二十年多年的时间里，李锦娣及子女从未主张过继承权利，特别是在长达四年的拆迁安置过程中，经媒体公告、开发公司及ＸＸＸ等多次寻找，李锦娣及两子从未参与拆迁安置事宜，也从未主张过权利。由此可见，李锦娣及两子已认同祖父的口头遗嘱，放弃了继承权。综上，请求撤销原判，改判驳回李锦娣的一审诉讼请求或发回重审。
李锦娣答辩称：本案是物权纠纷，不是侵权纠纷，没有过时效。关于继承权问题，一审认定两人继承，公证文书上也写明李金妹放弃继承权，李金妹不能将放弃的份额赠送给李锦章。拆迁补偿中的钱等于将修缮的钱还给李锦章了。拆迁的地共有实用面积是250平方米，是按照地的面积分房。户内人口是一个人，不是四个人。安置费用是李锦章没让李锦娣出。李锦娣照顾了李忠驹二老，有继承权。
二审期间，上诉人李锦娣向本院提交常住人口登记表，欲证明1979年之前李锦娣一家居住在石栏斗，后来让给李锦章一家住。
对上诉人李锦娣提交的证据，上诉人ＸＸＸ、李富根、楼小红认为该份证据不属于二审新证据，在此前提下，户口也不能证明李锦娣把房屋让给李锦章一家居住。该证据不能证明李锦娣要证明的内容。本院认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，二审程序中的新证据指：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。李锦娣提交的相关附件在一审时即已客观存在，不属于二审新证据，且该证据并不能达到李锦娣的证明目的，本院不予采信。
上诉人ＸＸＸ、李富根、楼小红向本院提交下列证据：证据1.潘学明、吕兰出具的小河石栏斗房屋翻建、搭建情况证明，欲证明1977年前后是李锦章搭建房屋的情况；证据2.周水福出具的李忠驹患病、丧葬情况证明，证据3.邵惠芬出具的证明，欲证明李忠驹患病期间由李锦章照顾、治疗、丧葬相关费用由李锦章支付；证据4.袁丽娟、陈建西出具的李忠驹养老情况证明，欲证明李忠驹回杭州后居住在大兜路。
对上诉人ＸＸＸ、李富根、楼小红提交的证据，上诉人李锦娣认为，证据1，两证明人未到庭作证，且所证明内容并非两证明人所亲自经历的，因此，该证据没有证据效力。对该证据三性均有异议。证据2，证明人未到庭，证据不能证明李锦娣对其父母没有尽赡养责任，对证据三性有异议。证据3、证据4，证人未到庭，对证据三性有异议。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条规定“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”第六十九条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据……（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。”ＸＸＸ、李富根、楼小红提交的证据均属于证人证言，证人未出庭作证，对上述证据本院均不予采信。
本院经审理认定的事实与原审认定一致。
本院认为：本案系李锦娣向原审法院起诉要求对案涉房屋进行分割，应属于共有物分割纠纷，原审法院确定案由为共有物确认纠纷不当，本院予以纠正。共有物分割纠纷系物权纠纷，ＸＸＸ、李富根、楼小红认为案涉纠纷应为债权纠纷，李锦娣起诉已过诉讼时效的上诉理由于法无据，本院不予采信。杭州市拱墅区公证处于1994年2月出具的（94）杭拱证民字第007号《继承权证明书》载明李忠驹生前遗有石栏斗6号房屋，无遗嘱，继承人李金妹放弃继承权，上述房屋由李锦章、李锦娣二人共同继承。李锦章、李锦娣据此办理了石栏斗6号房屋的产权登记手续。故ＸＸＸ、李富根、楼小红认为李金妹没有明确放弃继承权，其将自己的份额转给了李锦章，李锦章应占石栏斗6号房屋的的三分之二的上诉理由并无事实依据，本院不予采信。
原石栏斗6号房屋登记的所有权人为李锦章与李锦娣。该房屋被拆迁，根据不动产所有权的固有法律属性和房屋拆迁安置过程中普遍性的政策规定，安置权益属房屋所有权的综合性权能，座落于石栏斗6号的房屋属李锦章、李锦娣共有，故源自该房屋所有权的拆迁安置权益属于李锦章与李锦娣共有，李锦章已于2004年7月2日死亡，案涉广兴新村4幢1单元501室、4幢2单元101室、4幢2单元301室房屋应属于李锦章三继承人ＸＸＸ、李富根、楼小红与李锦娣共有。案涉三套房屋目前由ＸＸＸ、李富根、楼小红分别实际占有使用，为了保持房屋居住稳定，以及减少由于分割产生的不利状况，本案不宜采用实物分割的方式，一审庭审期间，李锦娣也表示可以考虑采用金钱补偿的方式。依据《中华人民共和国物权法》第一百条：“共有人可以协商确定分割方式。达不成协议，共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的，应当对实物予以分割；难以分割或者因分割会减损价值的，应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割。”本案可以采用折价补偿的方式进行分割。考虑到目前房屋的实际占用使用状况，诉争的广兴新村4幢1单元501室、4幢2单元101室、4幢2单元301室房屋所有权确定归ＸＸＸ、李富根、楼小红所有更为适合，ＸＸＸ、李富根、楼小红应折价补偿李锦娣。一审庭审期间李锦娣确认案涉房屋单价为每平方米17500元左右，李富根、楼小红表示单价为每平方米17000元，双方均未向法院申请对案涉房屋进行评估，故本院结合双方对房屋价格的确认，《市（县）房屋拆迁产权调换协议书》中的约定，房屋来源、维护、房屋扩面以及回迁过程中的实际情况等，酌情确认ＸＸＸ、李富根、楼小红折价补偿李锦娣1000000元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市拱墅区人民法院（2013）杭拱民初字第143号民事判决；
二、座落于杭州市拱墅区广兴新村4幢1单元501室、4幢2单元101室、4幢2单元301室的房屋归ＸＸＸ、李富根、楼小红所有；
三、ＸＸＸ、李富根、楼小红于判决生效之日起十日内向李锦娣支付房屋折价款1000000元；
四、驳回李锦娣的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18300元，由李锦娣负担6100元，ＸＸＸ、李富根、楼小红负担12200元。
二审案件受理费15439元，由李锦娣负担6297元，ＸＸＸ、李富根、楼小红负担9142元。李锦娣已预交二审案件受理费18300元，应退12003元，于本判决生效之日起十五日内来本院退费；ＸＸＸ、李富根、楼小红已预交二审案件受理费18300元，应退9158元，于本判决生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 睢晓鹏
代理审判员 盛 峰
二〇一四年二月七日
代书 记员 丁 晔