云南省临沧市中级人民法院
俸 某 某 诉 施 某 某 离 婚 后 财 产 案 民 事 二 审 判 决 书
（2014）临中民终字第70号
上诉人（原审原告）俸某某，女，1973年3月25日生，傣族，沧源自治县农业局职工。
委托代理人杨小泉、张学好，云南博川律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）施某某，男，1969年11月15日生，彝族，个体工商户。
上诉人俸某某因与被上诉人施某某离婚后财产纠纷一案，不服沧源自治县人民法院（2013）沧民初字第48号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月26日立案受理后，依法组成合议庭于2014�1月21日公开开庭审理了本案。上诉人俸某某及其委托代理人杨小泉、张学好，被上诉人施某某到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原审法院认定本案事实如下：原告俸某某与被告施某某于2012年2月14日离婚，离婚协议（关于夫妻共同财产及债权债务的约定）第二条约定：“现住房（陶器社旁），农机厂、木器社的所有资产及债权、债务归男方所有和自行处理。”第三条约定：“原勐董镇基建队住房宗地一块，面积0.66亩，人民币现金10万元整，归女方所有。”原、被告夫妻关系存续期间（2006年12月16日）被告向沧源自治县勐董镇坝卡村二组租地3.4亩，临时用于建洗碗厂及汽车修理厂（该修理厂是离婚后被告投资），期限自2006年12月30日起至2056年12月30日止，租金10.2万元。2008年12月1日转租洗碗厂，租期自2008年12月1日起至2028年12月1日止，年租金2万元。2012年4月1日，被告投资转租汽车修理厂的土地使用权，租期自2012年4月1日起至2015年4月1日止，年租金2.5万元。2011年9月30日，原、被告取得沧国用（2011）第481、482号《国有土地使用证》（该二宗土地于2010年4月9日成交），面积2.83亩（其中：1号地2.26亩，成交价64.78681万元；2号地0.57亩，成交价11.78万元），总成交价76.56681万元。离婚前（2011年9月23日）被告将该宅基地中的1号地2.26亩转让给施艳斌（施美忠之女）0.4亩、施金忠0.8亩、施华忠0.4亩，余下0.66亩离婚时归原告所有；2号地0.57亩转让给贺元庆，转让价12万元。离婚前（2011年11月28日）被告支付临沧市临翔区茶苑大厦一幢一单元1607号住房首付款20万元。离婚后（2012年3月14日），被告与临沧市金瑞房地产开发有限公司签订《商品房购销合同》购买茶苑大厦一幢一单元1607号住房，合同总价款52.2649万元。2012年9月23日，被告与临翔区东方之星装饰店签订《东方之星装饰施工合同》，合同总价款26.8万元。离婚后（2012年6月22日），被告向肖红梅预购房屋，总价款22.6万元，已付定金5万元。2012年11月7日，被告经李学明帮忙向宋波借款14万元，2013年3月7日向蒋更都借款10万元，分别于2012年2月14日、3月12日、5月7日、6月22日存入原告银行卡中现金2.4万元、4万元、2万元、1.1万元，共计9.5万元。
原审法院经审理认为，原、被告于2012年2月14日离婚，离婚协议（关于夫妻共同财产及债权债务的约定）第二条约定：“现住房（陶器社旁），农机厂、木器社的所有资产及债权、债务归男方所有和自行处理。”第三条约定：“原勐董镇基建队住房宗地一块，面积0.66亩，人民币现金10万元整，归女方所有。”因此，夫妻关系存续期间，被告所支付的茶苑大厦一幢一单元1607号住房首付款20万元，属于离婚时未�及的夫妻共同财产，应当依法分割。茶苑大厦一幢一单元1607号住房的其余房款是离婚后被告支付的，不属于离婚时未涉及的夫妻共同财产，故原告要求分割该房产的诉讼请求不予支持。原沧源自治县勐董镇基建队出让的住宅用地，离婚协议第三条已作了明确约定，原告依约定已取得0.66亩的住房宗地一块，该住宅用地不属于离婚时未涉及的夫妻共同财产。因此，原告的该项请求不予支持。原告请求分割洗碗厂、汽车修理厂的收租权，因离婚时原告为了离婚而未提及洗碗厂，应视为放弃对洗碗厂的财产分割；而汽车修理厂是离婚后被告投资的，故原告的该项请求不予支持。被告分别存入原告银行卡中的现金9.5万元，只能认定为被告对离婚协议的履行；被告称已支付给原告的其他款项，因证据不足，故不予认定。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十九条第一款�最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》第十八条的规定，判决：1、除离婚协议已明确的夫妻共同财产外，由被告施某某于本判决生效后三十日内一次性支付原告俸某某应得离婚时未涉及的夫妻共同财产折价款10万元；2、驳回原告俸某某的其他诉讼请求。案件受理费6063元，由原告俸某某负担5631元，被告施某某负担432元。
宣判后，上诉人俸某某不服，向本院上诉称：1、一审法院依职权向施艳斌、施金忠、施华忠、贺元庆调取的证据（借条复印件三份、收条复印件一份）及向赵家勇、安信调取的证据（《宗地租赁合同》），是在调解过程中进行的质证，并且未通知上诉人的特别授权代理人到庭参与质证，违反了法定程序。2、一审称本案经三次开庭审理，并不是事实。其中两次并未组成合议庭开庭，而仅只是通知上诉人调解，且未�知上诉人的特别授权代理人到庭参与，剥夺了上诉人的诉权，违反了法定程序。3、一审认定上诉人离婚时未提及洗碗厂，视为对洗碗厂放弃分割错误。上诉人与被上诉人在离婚时就对洗碗厂的分割产生争议，上诉人也从未对洗碗厂作出过明示或暗示的放弃。上诉人有权要求对洗碗厂的土地租金进行分割。4、一审认定汽车修理厂为被上诉人离婚后投资错误。修理厂并不是被上诉人投资，而仅是租地给赵家勇，由赵家勇自行投资。上诉人同样有权要求对修理厂的土地租金进行分割。5、夫妻关系存续期间所置2.83亩土地，除离婚时分给上诉人的0.66亩以外的2.17亩，均在上诉人未知的情况下被被上诉人擅自处分，上诉人要求对该2.17亩土地重新分割。6、一审认定临沧茶苑大厦1607号房首付款以外的其余款项为被上诉人离婚后支付错误。该房认购时间在双方婚姻关系存续期间，购房款项来源于夫妻共同财产，且整个购房行为一直由离婚前持续到离婚后，尾款亦是由上诉人交清。故该房属于夫妻共同财产且离婚时未涉及，应当依法分割。7、被上诉人属于有过错一方，在双方婚姻关系存续期间就与第三者有不正当关系，而且在离婚后八个月就与第三者生下了小孩，因此在财产分割时应当照顾无过错的上诉人。
被上诉人施某某答辩称：1、洗碗厂并不是上诉人及被上诉人投资，仅是将土地及房屋出租给他人使用。出租时间早在2008年12月1日，出租地点就在上诉人与被上诉人离婚前的居住地点，且承租人与上诉人还是朋友关系，对出租事宜上诉人是明确知晓的，不存在被上诉人刻意隐瞒或欺骗的情形。而在离婚协议中没有提及该事宜，是因为上诉人与被上诉人已经协商好，上诉人要0.66亩土地及10万元现金。一审视为上诉人对该财产的放弃正确，�当予以维持。2、汽车修理厂的基础设施包括回填土、地平、堡坎、围墙均是被上诉人离婚后借款30万元投资的，至今仍欠出借人桃建明工程款近25万元。如果不将基础设施搞好，无人愿意承租。3、上诉人所主张的2.17亩土地，已经在离婚前处分，处分时上诉人知晓并参与，而处分后剩余的0.66亩在离婚时亦归上诉人所有。4、订购茶苑大厦商品房所支付的首付款20万元，系被上诉人与朋友所借，该20万元债务属于夫妻共同债务，该款至今未还。在离婚时未提及该房屋，系上诉人害怕承担债务。一审将该房屋所付首付款认定为夫妻共同财产进而分割给上诉人10万元现金错误，请求二审法院依法予以纠正。5、上诉人要求多分财产没有任何理由，双方离婚均因上诉人沉迷赌博并置家庭于不顾所致，且上诉人所欠赌债都是被上诉人帮助偿还。综上，请求二审法院驳回上诉人的上�，支持被上诉人的第4项答辩请求。
在二审诉讼过程中，上诉人俸某某向法庭提交了如下证据：
第一组证据：夫妻关系存续期间共同财产清单一份、沧国用（2011）第475号土地使用证一份、沧国用（2011）第481号土地使用证一份、沧国用（2011）第482号土地使用证一份、照片8张、施艳斌借款证明一份、李本英借款证明一份、游秀章借款证明一份，用以证明夫妻共同财产的名称、种类及价值，同时证明2.17亩土地、洗碗厂及汽车修理厂的土地租金双方在离婚时未进行过分割。
第二组证据：姚建林于2014年1月10日出具的证明一份，用以证明洗碗厂的基础设施投入系双方在夫妻关系存续期间共同投资。
第三组证据：沧源自治县农业局农机执法大队出具的证明二份，用以证明被上诉人施某某所称上诉人挪用公款、沉迷赌博毫无事实依据。
经质证，被上诉人施某某对上诉人所�证据均不认可，其认为第一组证据中财产清单所列资产价值与实际不符，而资产的取得时间及面积均应当以权证所载明的为准；洗碗厂和汽车修理厂的土地均系在夫妻关系存续期间取得，上诉人明确知晓；对于债权100万元予以认可，双方在离婚时已经进行过明确。第二组证据及第三组证据均与客观实际不符，不予认可。
被上诉人施某某向法庭提交了如下证据：
第一组证据：视听资料一份，用以证明上诉人俸某某存在不良习性，赌博成性。
第二组证据：银行客户存款回单一份，用以证明其于2012年11月19日存入上诉人俸某某银行卡现金4.4万元。
经质证，上诉人俸某某对上述证据的真实性和合法性均无异议，但认为第一组证据视听资料的内容并非其本意，其目的是为了让被上诉人施某某尽快为其办理土地使用权证。
本院认为，上诉人所举第一组证据虽然能够证实双方在夫妻关系存续期间的财产情况，但不能证明双方在离婚时是否对财产进行过分割处理，故对该组证据不予采信。第二组证据因出具证明的姚建林未到庭作证并接受双方当事人的质询，故根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条及第五十六条的规定，不予采信。第三组证据与双方当事人上诉及答辩的主张无关联，不予采信。被上诉人所举的第一组证据同样与本案双方上诉及答辩的主张无关联，不予采信。第二组证据，上诉人俸某某予以认可，予以采信，能够证实被上诉人施某某于2012年11月19日给付上诉人俸某某现金4.4万元。
经二审审理查明，本院认定本案事实如下：俸某某与施某某原系夫妻关系，双方于1995年11月15日登记结婚，期间生育有一女儿，于2012年2月14日协议离婚。双方在离婚时就子女抚养权、夫妻共同财产及债权债务经协议作如下处理：1、子女抚养：女儿跟随女方生活，男方每月支付生活费800元。2、现住房（陶器社旁），农机厂、木器社的所有资产及债权、债务归男方所有和自行处理。3、原勐董镇基建队住房宗地一块，面积0.66亩，人民币现金10万元整，归女方所有。4、家具、电视、电脑、车辆作如下分配：广本轿车归女方所有，丰田车、皮卡车、货车归男方所有；家具、电视、电脑归女方所有。5、将来女儿的婚嫁、深造、创业等，由父母共同承担，并支付至成家立业。
在双方夫妻关系存续期间的2006年12月16日，施某某曾与沧源自治县勐董镇坝卡村委会二组签订了一份《租地协议书》，与坝卡村委会二组租赁土地3.4亩，租期50年，支付租金10.2万元。该3.4亩土地，其中一部分于2008年12月1日转租给蒋更都开办洗碗厂，租期自2008年12月1日起至2028年12月1日止，年租金2万元；另一部分于2012年4�1日转租给赵家勇、安信开办汽车修理厂，租期自2012年4月1日起至2015年4月1日止，年租金2.5万元。
在夫妻关系存续期间，施某某还于2010年4月9日通过拍卖方式以总价76.56681万元取得2.26亩土地一块（2011年9月30日取得沧国用（2011）第481号土地使用权证）、0.57亩土地一块（2011年9月30日取得沧国用（2011）第482号土地使用权证）。2011年9月，施某某将上述土地中的2.26亩转让给其大哥施美忠之女施艳斌0.4亩、转让给其三哥施金忠0.8亩、转让给其五弟施华忠0.4亩，余下0.66亩离婚时双方协议归俸某某所有；0.57亩转让给贺元庆，转让价12万元。
2011年11月28日，施某某还在临沧市金瑞房地产开发有限公司预定了临翔区茶苑大厦一幢一单元1607号住房一套，支付首付款20万元。2012年3月14日，施某某正式签订《商品房购销合同》，购买了该套住房，合同总价款52.2649万元。2012年9月23日，�某某与临翔区东方之星装饰店签订了一份《东方之星装饰施工合同》，委托该公司为其装修该套房屋，合同总价款26.8万元。
2012年2月14日、3月12日、5月7日、6月22日、11月19日，施某某分别存入俸某某银行卡现金2.4万元、4万元、2万元、1.1万元、4.4万元，共计13.9万元。
归纳双方诉辩主张，本案二审争议焦点为：1、一审是否违反法定程序，剥夺上诉人诉讼权利。2、洗碗厂与汽车修理厂的土地收益权、临沧茶苑大厦1607号住房及已经处分给他人的2.17亩土地，是否属于双方离婚时遗漏的财产，上诉人是否有权要求分割。
针对上述争议焦点，本院做如下评析：
一、一审是否违反法定程序，剥夺上诉人诉讼权利。
本院认为，关于一审依职权调取的证据未通知上诉人委托代理人质证的问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条“证据应当在法庭上出示，并由当�人互相质证”的规定，一审已组织双方当事人到庭质证，双方当事人均充分发表了各自的质证观点，虽未通知上诉人的委托代理人到庭参与，但未违反上述法律规定，且本院在二审中已就此问题征得上诉人及其委托代理人同意并补充进行了质证，故就此问题不存在违反法定程序情形。关于一审仅开庭一次，一审判决书表述为开庭三次的问题。经审查，一审于2013年3月29日公开开庭审理，庭审程序规范完整合法，未剥夺当事人诉讼权利；2013年9月16日、17日为一审对依职权调取的证据组织双方当事人质证，一审将质证程序表述为开庭程序，应属书写笔误，不存在违反法定程序情形。综上，一审不存在违反法定程序情形，未剥夺当事人诉讼权利或影响案件实体处理。故对上诉人俸某某提出一审程序违法，剥夺其诉权的上诉理由，本院不予支持。
二、洗碗厂与汽车修理厂�土地收益权、临沧茶苑大厦1607号住房及已经处分给他人的2.17亩土地，是否属于双方离婚时遗漏的财产，上诉人是否有权要求分割。
本院认为，《中华人民共和国婚姻法》第三十九条第一款规定：“离婚时，夫妻共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况、照顾子女和女方权益的原则判决。”第四十七条第一款规定：“离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。”最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》第十八条规定：“离婚后，一方以尚有夫妻共同财产未处理为由向人民法院起诉请求分割的，经审查该财产确属离婚时未涉及的夫妻共同财产，人民法院应当依法予以分割。”依据上述规定可见，离婚时，对夫妻共同财产的处理能协议解决的可先由当事人协议解决；协议不成的，由人民法院依法判决。离婚后，只有在下列两种情况下可再次要求分割夫妻共同财产：一是一方存在隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的情形；二是要求分割的财产确实属于离婚时未涉及的夫妻共同财产。
本案中，上诉人俸某某与被上诉人施某某均系完全民事行为能力人，能够预知自己的行为后果，双方在婚姻登记管理机关登记离婚时，已就夫妻共同财产的分割进行了约定并签署了协议，该财产分割协议系双方真实意思表示，内容未违反法律规定或损害社会公共利益。因此，双方所签协议对双方具有法律约束力。就本案争议财产是否�在被上诉人施某某故意隐藏、转移、变卖、毁损或伪造债务的情形，上诉人俸某某未主张，故对本案是否存在上述情形，不予审查。而对于本案争议财产是否属于双方离婚时遗漏、未涉及的财产，则应当以一方确实不知道或者不应当知道为限。一、二审庭审中，上诉人俸某某自始未以其不知道或不应当知道本案争议财产进行辩解。关于洗碗厂及汽车修理厂的土地问题，上诉人俸某某认可离婚时未提及洗碗厂土地系因当时想离婚，修理厂当时仅只是土地尚未转租与他人开办修理厂。经审理查明，洗碗厂及汽车修理厂的土地确系于双方夫妻关系存续期间租赁而来，洗碗厂土地在双方离婚前即已转租给蒋更都开办洗碗厂，修理厂土地则在双方离婚后方才转租给赵家勇开办修理厂。故关于洗碗厂及汽车修理厂的土地问题，不存在上诉人俸某某离婚时确实不知道或不应当知道的情形，其要求分割洗碗厂及汽车修理厂土地收益权的主张，与客观事实及法律规定相悖，不能成立，本院不予支持。
关于临沧茶苑大厦1607号住房问题，上诉人俸某某以购房尾款系由其交清为由进行主张，但对此未提供相应证据予以证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，对上诉人俸某某的该项主张，不予采纳，对其要求分割临沧茶苑大厦1607号住房的请求，本院不予支持。一审认定该套住房首付款20万元属于双方离婚时未涉及的�妻共同财产，判决被上诉人施某某仅就该20万元折价补偿上诉人俸某某10万元正确，本院予以维持。
关于已经处分给他人的2.17亩土地问题，上诉人俸某某以属于被上诉人施某某擅自处分为由进行主张。本案中，该2.17亩土地属于双方在夫妻关系存续期间通过拍卖所购置2.83亩土地中的一部分，处分时双方仍然处于夫妻关系存续期间，且土地受让人均系双方的亲戚或朋友。故被上诉人施某某作为夫妻中的一方，代表家庭将该2.17亩土地作出处分时，土地受让人有理由相信被上诉人施某某的处分行为应系其夫妻双方共同意思表示，且处分该2.17亩土地剩余的0.66亩，在双方离婚时亦已协议分配给上诉人俸某某。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第十七条“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”的规定，上诉人俸某某现再行以其不知道、属被上诉人施某某擅自处分为由要求分割该2.17亩土地，与客观事实及法律规定相悖，不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人俸某某的上诉理由不能成立，本院不予支持；一审认定基本事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6063元，由上诉人俸某某承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 段晓玲
审 判 员 张建红
代理审判员 赵圆玲
二〇一四年一月三十日
书 记 员 黄丕奇