上海市嘉定区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪0114民初1790号
原告陆某，女，1983年1月9日出生，汉族，住上海市长宁区。委托代理人陈世福，北京隆安律师事务所上海分所律师。被告上某某，住所地上海市嘉定区。法定代表人钟某某。委托代理人蔡志龙、裔沁玮，上海市申达律师事务所律师。原告陆某与被告上某某商品房预售合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员秦忠独任审判，公开开庭进行了审理。原告委托代理人陈世福、被告委托代理人蔡志龙、裔沁玮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2015年11月29日，就原告认购被告所有的位于上海市嘉定区瑞林路1280弄13幢83号房屋(以下简称“系争房屋”)事宜，原、被告双方签订《认购书》，约定由原告向被告支付定金10万元作�双方签订商品房预售合同的担保。认购书签订当日，原告如约支付了定金10万元，但被告未在《认购书》上盖章，也未提供《认购书》复印件给原告。2015年12月5日，原告到被告售楼处方索取到一份《认购书》的复印件。因亲友提醒签过字的合同如未取得原件会存在较大风险，原告于2015年12月6日再到被告售楼处欲索取双方签字盖章的合同原件，但仅得到销售代理商提供的一份内容有添加且有涂改痕迹的《认购书》复印件，这更增加了原告的担心。2015年12月7日，原告出于对被告销售代理商的极不信任感，在征得被告同意后以合同有单方面擅自涂改为由取得被告尚未盖章确认的《认购书》并当场销毁。之后原告多次主动致电被告售楼处预约签约时间，并于2015年12月12日按照预约好的时间准时到达被告售楼处，要求与被告签订《上海市商品房预售合同》并支付首期房价款�但被告答复需先付款后才能签约，对原告要求先签约后付款的主张予以拒绝，致使当日签约未果。2015年12月19日和2015年12月22日，原告分别收到被告发出的律师函和通知函各一份，要求原告在收到通知的七日内按《认购书》约定到被告售楼处签订预售合同及支付首期房价款。后原告按照双方确认的2015年12月26日到被告售楼处，要求与被告签订《上海市商品房预售合同》并支付首期房价款，但被告以已经过了七日通知期及没有预约不好签约为由拒绝与原告签订预售合同。2015年12月29日，原告却收到被告发出的《认购书解除确认函》各一份。原告认为，被告单方面提出解除合同已构成违约，故原告要求法院判令被告返还签约定金10万元，并承担违约定金10万元。被告辩称，原、被告双方签订的《认购书》约定原告应在签约之日起的14日内签署预售合同。但原告在2015年12月7�擅自将《认购书》撕毁，其行为已经构成违约，后原告在被告多次催促的情况下依然没有履约，故被告有权没收定金。经审理查明，2015年11月29日，原、被告双方签订《认购书》，约定由原告向被告预订系争房屋，房屋价款为552万元。原告同意签订本合同(即认购书)时，支付定金10万元作为双方签订商品房预售合同的担保。在本合同约定的预订期限内被告拒绝签订商品房预售合同的，双倍返还已收取的定金；原告拒绝签订商品房预售合同的，无权要求被告返还已收取的定金。双方商定原告须于本认购书签署之日起14日内至被告项目签约中心，与被告签订《上海市商品房预售合同》及补充协议。《认购书》附件一的付款方式和期限的约定为分期付款：1、首期房款，被告须于2015年12月13日前(即签署认购书之日起14日内并签署《上海市商品房预售合同》)支付房价款的20%�XXXXXXX元，房款余额XXXXXXX元(房价款的80%)被告须于2016年4月30日前付清。《认购书》签订当日，原告依约支付了定金10万元，被告出具了收据。嗣后，由于双方因故未能签署《上海市商品房预售合同》，原告遂于2016年2月起诉来院。审理中，原告提交了认购书第一页的复印件，以证明被告对认购书内容有添加且有涂改痕迹，并提供了其与被告公司法务的谈话录音，以证明原告撕毁认购书是维护自己合法权益的正当行为；原告还提供了其和被告售楼处工作人员的谈话录音，以证明原告积极履约要求签署预售合同并支付首付款。被告认为其未向原告提供过“涂改”的复印件，从其内容来看，也不能构成法律意义上的涂改。原告撕毁认购书就是违约行为，被告在认购书被撕毁的情况下要求原告出具情况说明和申请书是要原告确认其愿意继续履约的意思表示，但原告不愿意配合。通常购房的正常流程都是先签约后付款，基于原告所发生的特殊情况，被告才要求原告先付款后签约。以上事实,有认购书、定金收据、谈话录音、律师函及邮寄凭证、通知函、当事人陈述笔录等书证为证，事实清楚，证据确凿。本院认为，原、被告在签订认购书后，被告依据该合同收取了原告交付的定金，该合同性质属预约合同，所涉定金是双方为签订正式商品房预售合同而设立的担保，其性质属立约定金，即一旦出现一方有反悔不买(卖)或不按约前来签订合同之情形，则上述定金应当按照法律关于定金的规定处理。原、被告双方在认购书中对此也作出了与法律规定相同的约定，该约定应属合法有效。本案双方争议的焦点是：在原、被告双方进行磋商准备签订上海市商品房预售合同即本约的过程中，双方最终未能达成一致，致使本约未能签订，是由于原告或�告某一方的原因造成，还是系不可归责于当事人双方的事由造成？对此，原、被告双方均表示预售合同未能签署的原因在于对方。本院认为，原告以认购书复印件上出现所谓涂改痕迹为由撕毁认购书的行为虽然不当，但从嗣后原告仍要求按照认购书约定签署预售合同的行为来看，原告显然是想履行认购书的内容而非相反，故不能简单地将原告撕毁认购书的行为认定为违约行为。在双方进行磋商准备签订预售合同的过程中，被告要求原告填写申请书等，实际是对认购书被撕毁的一种补救措施，即被告要求原告将认购书中双方的权利义务内容再次以书面形式明确下来，其行为符合房地产交易的惯例，也符合被告作为房地产企业的通常做法。原告对此予以拒绝，理由并不充分。《认购书》约定原告首期20%房款的支付时间是2015年12月13日前，同时约定双方签署预售合同的时间也是在2015年12月13日前，但并未将被告支付20%房款约定为双方签署预售合同的前提条件，故被告在磋商时要求原告先付款后签约，否则拒绝签约的行为是对《认购书》相关内容的违反。但是在前述原告撕毁认购书并拒绝填写申请书以确认认购书有关双方权利义务内容的情况下，被告出于对自己合法权益的保护，其所提出的要求具有一定的合理性。这此情形下双方虽经数次磋商，最终未能签约，本院认为不能归责于双方，故被告应将定金10万元返还原告，但原告要求被告承担违约定金10万元的主张，不符合法律关于定金罚则的规定，本院不予支持。据此，为保护当事人的合法权益，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，判决如下：一、被告上某某应于本判�生效之日起十日内返还原告陆某定金10万元；二、驳回原告陆某的其余诉讼请求。本案诉讼费4300元，减半收取2150元，由原、被告各负担1075元。被告负担之款应于本判决生效之日起七日内给付。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 秦 忠
二〇一六年四月二十九日
书记员 张学禹
附：相关法律条文
附：相关的法律条文《中华人民共和国合同法》第一百一十五条当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。