北京知识产权法院民 事 判 决 书（2018）京73民终689号上诉人（一审被告）:北京逗游网络技术有限公司，住所地北京市通州区新华北路55号512室。法定代表人：吴红刚。委托代理人：姜文焕，北京市东卫律师事务所律师。委托代理人：黄晔，北京市东卫律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告）：深圳市玩家文化传播有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区龙城街道中心城鸿基花园3栋B2316。法定代表人：陈如鑫，经理。委托代理人：陈如锋，该公司法务人员。上诉人北京逗游网络技术有限公司（简称逗游公司）因与被上诉人深圳市玩家文化传播有限公司（简称玩家公司）著作权权属、侵权纠纷一案，不服北京市东城区人民法院作出的（2016）京0101民初18379号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。2018年5月9日，上诉人逗游公司的委托代理人姜文焕、黄晔、玩家公司的委托代理人陈如锋到庭参加了询问。本案现已审理终结。逗游公司向本院提出上诉请求：撤销一审判决，驳回玩家公司所有诉讼请求。事实与理由：玩家公司对涉案作品的权属存在问题。其采用违法的陷阱取证方式进行取证，玩家公司先将涉案图片提供给我公司编辑人员，后采取公证方式固定证据，该取证行为违法，不能作为我公司存在侵权行为的依据。一审法院判决的赔偿数额过高。玩家公司辩称：逗游公司的主张系为逃避法律责任，请求驳回逗游公司上诉请求。玩家公司向一审法院提出诉讼请求：判令逗游公司赔偿经济损失7万元和维权支出律师费1万元，共计人民币8万元。一审法院经审理认定事实如下：玩家公司提交了《极魔之身》“8628-3正片和5D3_8628底片”、“8634正片和5D3_8634底片”、“8642正片和5D3_8642底片”、“8625正片和5D3_8625底片”、“8626正片和5D3_8626底片”、“8627正片和5D3_8627底片”、“8638正片和5D3_8638底片”、“8628正片和5D3_8628底片”、“8630正片和5D3_8630底片”、“8631正片和5D3_8631底片”、“8632正片和5D3_8632底片”、“8633正片和5D3_8633底片”、“8637正片和5D3_8637底片”、“8635正片和5D3_8635底片”、“8639正片和5D3_8639底片”、“8640正片和5D3_8640底片”、“8642-3正片和5D3_8642底片”、“8644正片和5D3_8644底片”、“8645正片和5D3_8645底片”、“8861-1正片和5D3_8861底片”；《龙族力士COS组合》“9283-9241-9249-1正片和5D3_9283、5D3_9421、5D3_9249底片”、“9386正片和5D3_9386底片”、“9399正片和5D3_9399底片”、“9376正片和5D3_9376底片”、“9400正片和5D3_9400底片”、“9278-9177正片和5D3_9278、5D3_9177底片”、“9397正片和5D3_9397底片”、“9402正片和5D3_9402底片”、“9251-9178-9411正片和5D3_9251、5D3_9178、5D3_9411底片”、“9388正片和5D3_9388底片”、“9378正片和5D3_9378底片”“9391正片和5D3_9391底片”、“9394正片和5D3_9394底片”、“9381正片和5D3_9381底片”、“9395正片和5D3_9395底片”；《神仙之心剑士对战》“8793正片和5D3_8793底片”、“8786正片和5D3_8786底片”、“8792正片和5D3_8792底片”、“8803正片和5D3_8803底片”、“8802正片和5D3_8802底片”、“8804正片和5D3_8804底片”、“8808正片和5D3_8808底片”、“8784正片和5D3_8784底片”、“87824正片和5D3_8782底片”、“8791正片和5D3_8791底片”、“8810正片和5D3_8810底片”、“8795正片和5D3_8795底片”、“8801正片和5D3_8801底片”、“8807正片和5D3_8807底片”、“8804-3正片和5D3_8804底片”、“8800正片和5D3_8800底片”、“8789正片和5D3_8789底片”、“8809正片和5D3_8809底片”、“8783正片和5D3_8783底片”、“8797正片和5D3_8797底片”；《极魔、拳师、僵尸、神仙》“8967正片和5D3_8967底片”、“8978正片和5D3_8978底片”、“8975正片和5D3_8975底片”、“8866-8730正片和5D3_8866、5D3_8730底片”、“8971正片和5D3_8971底片”、“8977正片和5D3_8977底片”、“8951-8872正片和5D3_8951、5D3_8977底片”、“8628-9002正片和5D3_8628、5D3_9002底片”、“8644-9000正片和5D3_8644、5D3_9000底片”、“8972正片和5D3_8972底片”、“8725-8872正片和5D3_8725、5D3_8872底片”、“8970正片和5D3_8970底片”、“8973正片和5D3_8973底片”、“8865正片和5D3_8865底片”的数码图片；上述《拳师-龙族-极魔之身》、《龙族力士COS组合》、《神仙之心剑士对战》、《极魔之身、龙族拳师、千魂僵尸与神仙之心》数码正片与底片中的形象具有一致性。玩家公司提交了署名陈如鑫于2013年10月26日、27日签字的《拍摄委托书》，均载明：鉴于已获报酬，本人在此同意接受委托人委托人的委托，为模特进行拍摄BNS（Blade&Soul）游戏《拳师-龙族-极魔之身》、《武林盟-龙族-力士》、《剑士-人族-神仙之心》、《浑天教-龙族-拳师》、《气功师-天族-千魂僵尸》主题照片和视频，并且不可撤销地同意本次主题拍摄的视频和所有图片（包括一切底片、后期创作正片）的所有权利都归属于委托人深圳市玩家文化传播有限公司。域名为www.doyo.cn的网站系逗游公司主办的网站。点击该网站页面推荐游戏中“剑灵”，在显示页面中点击“新闻(522)”及“相关资讯”内容，有“《剑灵》玩家俱乐部cos：唯美力士人族拳师黑鳍、《剑灵》玩家俱乐部cos：粉猴社团精美作品（上）、《剑灵》玩家俱乐部cos：剑士兄弟对战、《剑灵》玩家俱乐部cos：白青公测CLUB”；点击标题进入页面，《剑灵》玩家俱乐部cos：唯美力士人族拳师黑鳍标题下方显示“发表：2014-07-1410:37：49、来源：逗游网、作者：yyz、编辑：yyz”，右侧有图片及“剑灵：年度期待、人气、大小及进入专区按钮”，标题下方为图片，图片下方有数字页码可点击翻页，显示的20张图片的内容与玩家公司主张权利的涉案作品内容一致；《剑灵》玩家俱乐部cos：粉猴社团精美作品（上）标题下方显示“发表：2014-08-0710:36：34、来源：逗游网、作者：未知、编辑：yyz”，右侧有图片及“剑灵：年度期待、人气、大小及进入专区按钮”，标题下方为图片，图片下方有数字页码可点击翻页，显示的15张图片的内容与玩家公司主张权利的涉案作品内容一致；《剑灵》玩家俱乐部cos：剑士兄弟对战标题下方显示“发表：2014-08-1410:55：22、来源：逗游网、作者：yyz、编辑：yyz”，右侧有图片及“剑灵：年度期待、人气、大小及进入专区按钮”，标题下方为图片，图片下方有数字页码可点击翻页，显示的20张图片的内容与玩家公司主张权利的涉案作品内容一致；《剑灵》玩家俱乐部cos：白青公测CLUB标题下方显示“发表：2014-08-1410:39：13、来源：逗游网、作者：yyz、编辑：yyz”，右侧有图片及“剑灵：年度期待、人气、大小及进入专区按钮”，标题下方为图片，图片下方有数字页码可点击翻页，显示的15张图片的内容与玩家公司主张权利的涉案作品内容一致，其中1张图片被重复使用1次。2014年8月29日，玩家公司对逗游公司使用涉案图片申请证据保全，深圳市深圳公证处对此出具了（2014）深证字第117209号公证书。庭审中，玩家公司确认逗游公司的涉案网站中已经没有涉案图片。玩家公司提供民事委托代理合同，证明原告为本案支出的律师费为10000元整，但未提供律师费发票。本案审理期间，一审法院依法于2016年12月29日刊登公告向被告送达了起诉书及开庭传票，均自公告之日起经过60日即视为送达，公告期限届满，被告均未到庭应诉。原告为本案支付公告费260元。以上事实，有数码底片、正片光盘、《拍摄委托书》、公证书、民事委托代理合同、公告及当事人陈述等在案佐证。一审法院认为：根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，被告经一审法院合法传唤，逾期未出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利，一审法院依法缺席判决。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，当事人提交的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。玩家公司提交的涉案作品的数码底片、正片及摄影师出具的《拍摄委托书》等证据材料之间相互印证，能够形成完整的证据链，一审法院认定玩家公司对涉案作品享有著作权。《著作权法》规定，使用他人作品应经著作权人许可，同著作权人订立许可使用合同，未经许可通过信息网络向公众传播他人作品的，应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。逗游公司未经玩家公司许可，在其主办的涉案网站上使用涉案作品，通过信息网络向公众提供涉案作品，且未支付报酬，侵犯了玩家公司对涉案作品享有的信息网络传播权。玩家公司主张要求逗游公司赔偿损失的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。《著作权法》规定：侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。玩家公司虽未提交证据证明其实际损失及逗游公司侵权获得的违法所得，但一审法院综合考虑涉案作品的性质及独创性程度、逗游公司的侵权行为的性质和情节、主观过错程度等因素，对玩家公司主张的赔偿金额一审法院予以支持。关于玩家公司所主张的律师费，一审法院将结合该等费用支出的必要性、合理性予以确定。据此，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：北京逗游网络技术有限公司于判决生效之日起十日内赔偿深圳市玩家文化传播有限公司经济损失70000元及合理支出10000元二审中，逗游公司提交了三份证据：1.网络浏览后台数据，证明涉案图片的浏览量低，逗游公司收益少。2.QQ聊天记录及图片，证明涉案图片为玩家公司主动向逗游公司提供并要求发布，并非逗游公司从其他网站下载。上述事实，还有本院谈话笔录在案佐证。本院认为：玩家公司提交的涉案作品的数码底片、正片及摄影师出具的《拍摄委托书》等证据材料之间相互印证，能够形成完整的证据链。在未有相反证据的前提下，应当认定玩家公司对涉案作品享有著作权。一审法院事实认定正确。公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。一审法院根据公证书载明的事实作为认定事实的根据并无不妥。关于赔偿数额，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。一审法院在权利人的实际损失和侵权人的违法所得不能确定的情况下，综合考虑涉案作品的创作难度、市场价值、知名度以及逗游公司的主观过错程度和涉案侵权行为的性质、情节等因素酌情确定赔偿数额并无不当。对于玩家公司为本案支出的律师费为本案合理支出的确定亦无不当。综上，一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。北京逗游网络技术有限公司的上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一千八百元及公告费二百六十元，由北京逗游网络技术有限公司负担（于判决生效之日起七日内交纳）。二审案件受理费一千八百元，由上诉人北京逗游网络技术有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 吴园妹审 判 员 王 东审 判 员 陈 栋二〇一八年六月六日法官助理 毕铭泽书 记 员 田羽洁