四川省遂宁市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）遂中行终字第8号
上诉人（原审原告）船山区九洲鸭汤锅城。住所地：船山区富源路***号****号。
负责人聂建国，男，汉族，生于1976年1月8日，住四川省遂宁市安居区。
特别授权委托代理人谭彪，四川斗城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）遂宁市人力资源和社会保障局。住所地：遂宁市城区遂州中路***号。
法定代表人成斌，该局局长。
特别授权委托代理人罗浩，四川遂州律师事务所律师。
原审第三人董仕文（系董淼之父），男，汉族，生于1969年9月16日，住盐亭县。
特别授权委托代理人赵影，遂宁市高升法律服务所法律工作者。
原审原告船山区九洲鸭汤锅城（下称鸭汤锅）诉原审被告遂宁市人力资源和社会保障局（下称人社局）、原审第三人董仕文工伤行政确认一案，已由船山区人民法院于2014年4月8日作出（2014）船山行初字第8号行政判决。宣判后，原审原告鸭汤锅不服，向本院提起上诉，本院于2014年5月20日受理后，依法组成合议庭，于2014年6月4日在本院第六审判庭公开开庭进行了审理。上诉人鸭汤锅特别授权委托代理人谭彪，被上诉人人社局特别授权委托代理人罗浩、原审第三人董仕文的特别授权委托代理人赵影到庭参加了诉讼。上诉人鸭汤锅负责人聂建国、被上诉人人社局的法定代表人成斌、原审第三人董仕文经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审明：第三人董仕文育有一子董淼（已故）。董淼与庾辉（已故）、杜治东均系原告鸭汤锅城员工。2011年12月20日15时45分许，董淼与杜治东搭乘由庾辉驾驶的无号牌二轮摩托车前往原告处上班时，在经遂宁市城区明星大道行驶至明星大道至机场北路路口时与龙少春驾驶的辽NL09**号重型自卸货车相撞，造成董淼及庾辉当场死亡、杜治东受伤、摩托车受损的交通事故。2011年12月27日，经遂宁市公安局作出遂公交直（二）认字（2011）第91号《事故认定书》认定：龙少春承担事故的主要责任、庾辉承担事故次要责任；董淼、杜治东不承担事故责任。
2012年12月18日，第三人董仕文依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”之规定在法定期限内向遂宁市劳动争议仲裁委员会申请仲裁董淼与原告鸭汤锅城劳动关系争议。2013年1月25日，遂宁市劳动争议仲裁委员会作出遂劳人仲案字（2012）297号仲裁裁决董淼生前与原告鸭汤锅城劳动关系成立。同年8月5日，被告市人社局作出遂市人社认字（2013）357号《决定书》，认定董淼受到的事故伤害为工伤。
另查明，被告市人社局分别于2013年5月31日、9月25日在《四川法制报》登载了向原告送达“工伤举证通知书”及遂市人社认字（2013）357号《决定书》的送达公告。
一审法院认为：根据《工伤保险条例》等相关法律规定，被告市人社局负责本行政区域内的工伤保险工作，有权对董仕文提出的工伤认定申请作出是否属于工伤的认定。按照《工伤保险条例》第十七条“…用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请…”之规定，第三人董仕文向被告市人社局申请工伤认定的期限理应在交通事故发生之后一年内即2012年12月20日前，但因董仕文在交通事故发生后一年之内依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》之规定向相关部门申请了董淼与鸭汤锅城之间劳动关系争议仲裁，仲裁裁决结束即向被告市人社局申请了工伤认定，该申请仲裁裁决期间应不计入工伤认定的期间，因此，第三人董仕文申请工伤认定未超过法律规定的期限。虽然聂建国等人从他人手中转让鸭汤锅城继续经营后未到工商管理部门办理变更登记手续，但董淼因受交通事故伤害死亡前用人单位为原鸭汤锅城，且2011年5月至2013年1月期间聂建国等为原鸭汤锅城的实际经营者，因此，遂市人社认字（2013）357号《决定书》的用人单位主体适格，认定事实清楚。被告市人社局在通知原告经营者无果的情况下采用登报公告的形式向原告鸭汤锅城送达相关法律文书符合法律规定，其送达程序合法。董淼受到的事故伤害符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项所规定的“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”应当认定为工伤的情形。因此，被告市人社局作出的遂市人社认字（2013）357号《决定书》事实清楚，适用法律、法规正确，符合法定程序，依法应予以维持。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第（一）项之规定，判决：维持遂宁市人力资源和社会保障局遂市人社认字（2013）357号《认定工伤决定书》作出的认定董淼受到的事故伤害为工伤的具体行政行为。本案案件受理费50元，由船山区九州鸭汤锅城承担。
宣判后，鸭汤锅不服，向本院上诉称：请求依法撤销（2014）船山行初字第8号行政判决书；请求依法撤销被上诉人于2013年8月5日作出的遂市人社认字（2013）357号《认定工伤决定书》；本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。
事实与理由：一、一审判决认定事实不清；一审法院在审理查明部分查明第三人董仕文之子董淼去上诉人处上班时发生交通事故。但对工伤认定的上下班途中的合理的上班时间及合理的上班路线，主要证据不足。二、对于主体问题，一审法院判决认定事实不清，认定错误，适用法律错误。1.被上诉人认定工伤决定书中的用人单位主体不适格，在申请劳动关系确认时及申请工伤认定时用工单位船山区鸭汤锅城早己不存在了，就不能认定为用人单位了，因此本案被上诉人及一审法院认定的用人单位错误，应当依法撤销。2.《工伤保险条例》第2条明确规定了有雇工的个体工商户属于用人单位，但本案中的鸭汤锅城在申请劳动关系确认时及申请工伤认定时用工单位船山区鸭汤锅城早已不存在了，已经被工商局注销了营业执照，因此就不符合保险条例规定的用人单位的资格了，被上诉人及一审法院认定的主体资格就是明显的错误的。3.一审法院在审理查明部分查明2011年5月至2013年1月鸭汤锅城的实际经营者为聂建国等人，本案中第三人董仕文的申请工伤认定的时间为2013年3月21日，在申请及受理时用人单位早已经不存在了，被上诉人明知这个事实却做出了错误的认定，一审法院又作出了错误的判决显然是错误的。三、被上诉人工伤认定决定书违反法定程序，一审法院适用法律错误。1.根据《工伤保险条例》第17条的规定，单位申请工伤的时限为30日，如有特殊情况的经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长，用人单位没有提出申请的，工伤职工或者近亲属在事故伤害发生之日起一年内可以提出认定申请，该条明确了只有单位申请时经报同意后可以适当延长申请时限，并没有对职工个人申请也可以适用延长的规定。所以对于超过时限的申请应当不予受理，被上诉人违法受理并作出认定的决定是错误的，一审法院维持错误的决定更是错上加错了。2.根据行政诉讼法第52条的规定：人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。所以本案就应当以《工伤保险条例》第17条作为法律依据，就应当严格执行申请时限一年的规定，超过一年申请就应当不予受理。四、一审法院认定被上诉人送达程序合法是错误的。一审法院认定被上诉人在通知上诉人无果的情况下采用登报公告的形式送达，程序是合法的，这一认定没有任何证据证实。事实上被上诉人是在2013年3月21日收到申请书并立案受理，2013年4月16日上诉人的负责人聂建国接到通知后到被上诉人单位接受调查询问，在这时被上诉人就应当给上诉人送达举证通知，但并没有送达，却在2013年5月31日故意登报送达了落款时间为2013年5月8日的举证通知书，被上诉人在答辩中称电话联系无果的情况下登报送达，但并没有向法庭提供通话记录等证据来证明其辩解，被上诉人违法送达举证通知书剥夺了上诉人举证的权利而做出了错误的认定书，显然是违反法定程序的，就应当撤销。综上所述，一审判决及被上诉人的决定书认定事实不清，认定事实错误，适用法律错误，恳请贵院依法撤销一审判决及被上诉人的认定书，依法保护上诉人的合法权益。
被上诉人人社局书面答辩称：遂市人社认字（2013）357号《认定工伤决定书》认定的程序合法、认定的事实清楚、认定适用法律正确，恳请遂宁市中级人民法院维持人社局作出的遂市人社认字（2013）357号《认定工伤决定书》。
原审第三人董仕文答辩称：董淼租住在机场小区，从租住地到上班地点需经过事发地，也就是说，事故发生地是上班路途的必经地。事发当天，董淼正是从租住地前往上班地点前去上班，在去的途中遭遇交通事故，且本人无责任。被上诉人认定董淼受伤与工伤的程序是合法的。原审法院已查明董淼受伤的时间、地点正是去上班的途中，其判决也是正确的。因此，恳请二审法院予以维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人人社局在法定举证期限内向一审法院提供并移送二审法院的主要证据、法律依据、拟证明的观点及上诉人鸭汤锅、原审第三人董仕文的质证意见有：
1.工伤认定申请表、仲裁申请，拟证明程序合法；
2.身份证复印件及工商登记，拟证明主体合法；
3.举证通知书、送达回执，拟证明程序合法；
4.遂劳人仲案字（2012）297号《裁决书》，拟证明劳动关系成立；
5.火化证；
6.遂宁市公安局遂公交直（二）认字（2011）第91号《事故认定书》，拟证明第三人董淼不承担交通事故责任；
7.调查笔录及船山区法院（2012）船山民初字第435号《民事判决书》。
以上4-7号证据拟证明受伤的时间、地点、经过等。
8.遂市人社认字（2013）357号《认定工伤决定书》及送达回执、《四川法制报》登载公告，拟证明程序合法。
上诉人鸭汤锅对被上诉人人社局所举证据待证事实有异议，对其中的申请工伤认定期限及送达回证有异议，对其他证据无异议。原审第三人董仕文对被上诉人人社局所举证据均无异议。
上诉人鸭汤锅向一审法院提交并移送二审法院的主要证据、法律依据、拟证明的观点及被上诉人人社局、原审第三人董仕文的质证意见有：
1.身份证复印件；
2.组织机构代码证；
3.工商登记信息；
以上证据1-3拟证明上诉人登记信息及负责人身份；
4.遂宁市公安局遂公交直（二）认字（2011）第91号《事故认定书》，拟证明董淼不承担交通事故责任；
5.遂市人社认字（2013）357号《认定工伤决定书》，拟证明原告当时的主体资格已经不存在。
被上诉人人社局对上诉人所举证据真实性无异议，但对证明观点有异议。
原审第三人对上诉人所举证据真实性无异议，但认为达不到上诉人的证明目的。
原审第三人董仕文未向法庭提交证据。
法院根据以上的举证质证，对本案涉案证据作如下确认：被上诉人人社局所举证据能证明受理、认定该工伤案件程序合法、事实清楚，且上诉人鸭汤锅对该证据本身无异议，仅对待证事实有异议，原审第三人董仕文对该证据亦无异议，因此，对被上诉人人社局所举证据予以采信。被上诉人人社局及原审第三人董仕文对上诉人所举证据真实性无异议，仅对证明观点有异议，依照《最高人民法院〈关于行政诉讼证据若干问题的规定〉》之相关规定，对上诉人所举证据予以采信。
在二审庭审中，上诉人、被上诉人、原审第三人均坚持对一审证据的举证及质证意见。合议庭认为，一审法院对各方所出示证据的论证意见是正确的。另，二审中将下列证据进行了质证：（1）道路交通现场图；（2）道路交通照片；（3）交警队对肇事司机龙少春的讯问笔录，证实了当天发生交通事故的情况；（4）交警队讯问聂建国的笔录，证实鸭汤锅是其与陈庭龙、杨明世、米红林四人合伙经营。董淼、杜治东和庾辉均是鸭汤锅员工；（5）交警队讯问陈凯（陈凯系鸭汤锅员工）笔录，证实事发当天陈与董淼三人同在董淼租住的机场小区房屋内玩耍，下午3点20分左右他们三人出门去上班；（6）交警队在出事后第一次讯问杜治东的讯问笔录，杜陈述当天几人在董淼的租住屋休息后于3点多钟出发去鸭汤锅上班，坐的庾辉驾驶的摩托车。从以上证据能证实董淼、杜治东和庾辉系鸭汤锅员工且是在上班途中发生交通事故的客观事实。以上证据双方经质证后对证据的真实性、合法性、关联性无异议，本庭应予以采信。
经过举证、质证，二审认定事实与一审法院认定的事实一致。予以确认。
本院认为，聂建国等人从他人手中取得鸭汤锅经营权后虽未到工商管理部门办理变更登记手续，但2011年5月至2013年1月期间聂建国等人为原鸭汤锅的实际经营者继续经营鸭汤锅并与董淼建立了劳动关系。因此，鸭汤锅系用人单位主体适格。原审第三人董仕文系董淼之父在交通事故发生后一年之内依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》之规定向劳动人事仲裁委员会申请了董淼与鸭汤锅之间劳动关系争议仲裁，确认其与鸭汤锅劳动关系成立后即向人社局申请了工伤认定，该劳动关系的仲裁程序是工伤确认的环节之一。因此，原审第三人董仕文申请工伤认定未超过法律规定的期限。被上诉人人社局在通知上诉人鸭汤锅无果的情况下采用登报公告的形式向上诉人鸭汤锅送达相关法律文书符合法律规定，其送达程序合法。董淼受到的事故伤害符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项所规定的“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”属于工伤认定范围。对上诉人鸭汤锅请求撤销遂市人社认字（2013）357号《认定工伤决定书》的理由不能成立，本院不予支持。因此，被上诉人人社局作出的认定董淼死亡为工伤的遂市人社认字（2013）357号《认定工伤决定书》的具体行政行为，事实清楚、主要证据充分，适用法律正确，符合法定程序，应予以维持。一审判决认定事实清楚、证据充分、审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人船山区九州鸭汤锅城负担。
本判决为终审判决。
审判长 蒋立文
审判员 肖云燕
审判员 刘尧志
二〇一四年六月二十四日
书记员 刘秀蓉