河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）驻民三终字第61号
上诉人（原审被告）王红春，又名王宏春，男。
委托代理人胡志慧，河南安澜律师事务所律师。
上诉人（原审原告）代天柱，男。
委托代理人代占领，男。
上诉人王红春因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服汝南县人民法院（2014）汝民初字第786号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王红春的委托代理人胡志慧，被上诉人代天柱及其委托代理人代占领到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年11月19日，原告代天柱受雇于被告王红春在汝南县常兴镇台子村为村民建房，因被告王红春提供的钢管架子断裂，致使原告从架子上摔下受伤。原告受伤后，被告先将其送到正阳县人民医院检查，之后又将其转到汝南县常兴镇王庄卫生院治疗。2013年12月1日，汝南县常兴镇王庄卫生院出具诊断意见书，诊断原告为左踝关节骨折，建议：住院治疗；石膏固定，必要时手术。原告在汝南县常兴镇王庄卫生院治疗一个月左右，治疗所花医药费等费用均由被告支付，但病情仍不见好转。2014年1月3日，原告代天柱在汝南县人民医院住院治疗，入院诊断为左内外踝骨折，处理意见为对症治疗、择期手术，Ⅱ级护理，住院治疗3天，同年1月6日出院，出院诊断为左内外踝骨折，治疗结果：好转；出院医嘱：院外继续治疗、定期复查、预防并发症、不适随诊，共计花去各项费用2189.81元。同年1月7日，原告转入驻马店市中心医院继续治疗，入院诊断为左内外踝陈旧性骨折，在驻马店市中心医院行左内外踝陈旧性骨折切开复位内固定术，Ⅱ级护理，住院治疗17天，同年1月24日出院，出院诊断为左内外踝陈旧性骨折，出院医嘱：院外继续巩固治疗；卧床休息；2月后来院复诊，视骨折愈合情况拔除克氏针；如有不适随诊；共计花去各项费用15377.17元。2014年5月4日，经驻马店天中法医临床司法鉴定所鉴定，原告的伤残等级为八级伤残，后续治疗费约需7000元。原告为此支付鉴定费800元。在原告在驻马店中心医院住院治疗期间，被告分两次共计支付原告款5000元。另查明，2013年度河南农村居民人均纯收入为8475.34元／年。
原审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。原告以自己系被告王红春的雇工，在从事雇佣活动中身体受到伤害为由，起诉被告承担赔偿责任，本案为提供劳务者受害责任纠纷。关于从事雇佣活动，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。”雇佣关系的基本属性是一方提供劳动、另一方支付报酬的法律关系。本案中，被告承认原告是在自己的安排下工作且被告给原告发工钱的事实。被告雇佣原告为他人建房提供劳务，在劳动中，原告在被告的指示下进行工作，被告给付原告一定劳动报酬，符合雇佣关系的基本属性，故原、被告之间形成雇员和雇主的关系。原告受雇于被告在从事农村建房活动中，因被告提供的钢管断裂导致原告摔伤，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”之规定，原告请求被告承担赔偿责任，符合上述法律规定，本院予以支持。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费、等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具和残疾赔偿金”。因此，原告请求被告赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、营养费、交通费、后续治疗费、残疾赔偿金、伤残鉴定费，符合法律规定，予以支持。关于原告的损失数额和赔偿标准：（1）医疗费，根据医疗机构出具的医疗票据，结合病历及诊断证明，计款17566.98元；（2）误工费，原告系农民，无提供证据证明其固定收入标准，参照2013年度河南省农村居民人均纯收入为23.22元／天，至伤残鉴定前一天共计误工165天，计款3831.3元（23.22元／天×165天）；（3）护理费，原告提供的相关病历载明，属Ⅱ级护理，住院期间原则上有护理人员一名。根据住院天数，参照河南省2013年度农村居民人均纯收入为23.22元／天，计款464.4元（23.22元／天×20天）；（4）住院伙食补助费，原告共住院治疗20天，每天按30元计算，计款600元；（5）营养费，每天按20元计算，计款400元；（6）交通费，根据受害人以及必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用，结合本案具体情况，酌定为240元；（7）残疾赔偿金，河南省2013年度农村居民人均纯收入为8475.34元，原告不足六十周岁，八级伤残，计款50852.04元（8475.34元／年×20年×30%）；（8）后续治疗费（二次手术费），以评估为准，计款7000元；（9）鉴定费，以票据为准，计款800元；原告请求被告赔偿鉴定费600元，系其对民事权利的自行处分，应以原告请求认定。以上九项共计81554.72元，扣除被告已经支付给原告的5000元，被告应赔偿原告各项损失76554.72元。原告请求医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、营养费、交通费的诉讼请求数额过高，对于超出的部分，不予支持。根据上述理由及法律、司法解释的规定，另依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院判决：一、被告王红春于判决生效后十日内赔偿原告代天柱各项损失76554.72元；二、驳回原告代天柱其余诉讼请求；如果被告王红春未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2500元，由原告代天柱负担200元，被告王红春承担2300元。
宣判后，王红春不服，向本院提起上诉称，其未雇佣代天柱干活；代天柱伤残鉴定等级过高，要求重新鉴定；代天柱的后续治疗费过高，要求重新鉴定；代天柱有重大过失，应承担至少50%的赔偿责任，原审认定事实不清，适用法律错误。为此，请求撤销原判，依法改判，或发回重审；一、二审诉讼费由代天柱承担。
二审查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为，代天柱跟随王红春干活，受王红春的管理和指挥，由王红春支付报酬，双方构成劳务关系。代天柱提供的鉴定意见书系由具有鉴定资质的鉴定机构作出，鉴定程序合法，王红春在一审时亦未对鉴定意见提出异议，其二审时提出重新鉴定，但其未提供证据足以反驳代天柱提供的鉴定意见，对其提出的重新鉴定申请，不予准许，故对代天柱提供的鉴定意见中的伤残等级和后期护理费数额，应予采信。关于王红春与代天柱承担责任比例是否正确的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，王红春作为雇主应提供必要的安全生产条件，但其既未提供安全的生产设备，又缺乏安全保护措施，导致代天柱在劳动中遭受损害，对此应承担主要责任（80%），代天柱作为完全民事行为能力的人，不佩带任何劳动安全保护设备，没有尽到应有的安全注意义务，对损害的发生有一定的过错，应当承担次要责任（20%）。原审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款（雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任）的规定，确定王红春承担全部责任，适用法律不当。王红春应赔偿的数额为60243.78元（81554.72×80%-5000）。综上，原审判决认定事实清楚，处理不当，予以改正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销汝南县人民法院（2014）汝民初字第786号民事判决；
二、王红春于本判决生效后十日内赔偿代天柱各项损失60243.78元。
若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2500元，由代天柱负担700元，王红春负担1800元。二审案件受理费2300元，由代天柱负担460元，王红春负担1840元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 强
代理审判员 杜欣雨
代理审判员 吴宏宇
二〇一五年四月一日
书 记 员 王妍妍