甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘01民终3752号上诉人(一审被告、反诉原告)：甘肃亚光照明工程有限公司，住所地兰州市城关区。法定代表人：吴延峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱世龙，甘肃中立源律师事务所律师。被上诉人(一审原告、反诉被告)：兰州家铭房地产置业有限责任公司，住所地兰州市西固区。法定代表人：张明，该公司董事长。委托诉讼代理人：李世军，甘肃瀛强律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚博文，甘肃瀛强律师事务所律师。上诉人甘肃亚光照明工程有限公司（以下简称亚光公司）与被上诉人兰州家铭房地产置业有限责任公司（以下简称家铭公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服兰州市西固区人民法院（2017）甘0104民初第1644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。亚光公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，发回重审或依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。一审以双方签订的《兰州家铭大厦楼体亮化合同》属于建设工程施工合同，但上诉人不能出示其建筑施工企业资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条：”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项规定，认定无效”的规定认定该合同无效，且双方均有过错。同时，庭审查明上诉人在履行合同的施工过程中将固定钉只打入外墙保温层而未打入墙体，现被上诉人家铭大厦部分外墙体保温层、装饰灯出现脱落，根据”谁主张，谁举证”的原则，认为上诉人应当举证证明家铭大厦楼体亮化工程施工行为符合施工规范的要求，但上诉人不能举证证明施工符合相关施工规范，故上诉人一审要求支付剩余工程款的诉讼请求不予支持。此认定显属错误。1、建设施工合同无效并非必然导致要求支付工程款的请求不能支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条规定：”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”第十三条规定：”建设工程施工未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”同时，一审在本院认定部分也确认2014年9月被上诉人实际投入使用了该工程。通过以上查明的事实以及司法解释的规定可以确定，建设工程施工合同纠纷中建设工程已经施工完毕且验收合格或发包方实际使用的情况下，作为承包方请求支付工程价款的诉讼请求应予支持。2、一审认定，上诉人应当举证证明家铭大厦楼体亮化工程施工行为符合施工规范的要求，严重违反了谁主张，谁举证的原则。首先，上诉人一审反诉请求是支付剩余工程价款，在上诉人举证双方签订了施工合同，且施工完成，发包人实际占有使用了建设工程。即上诉人作为建设施工工程的承包人已经全部履行了合同约定的施工义务，发包人实际使用了该工程且经过了合同约定的质量保证期，说明工程质量符合合同约定并能够满足使用要求。在此情况下，反诉原告已经完成举证责任。其次，一审要求上诉人举证证明的亮化工程施工规范，加重上诉人举证责任。该类工程施工不存在行业或国家的施工规范标准。双方当事人在合同中仅约定在施工过程中被上诉人有权随时检查施工质量，未约定具体的验收程序。同时，根据《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第四条”工程竣工验收由建设单位负责组织实施。”即由被上诉人承担竣工验收的法定义务，且本案中的工程施工验收不存在施工规范，仅以满足使用要求为目的。二、一审适用法律错误。本案一审法院以上诉人未能证明保温层及装饰灯脱落与对方施工有关，现有证据无法判定保温层及装饰灯脱落的直接原因，适用合同法第五十二条认定合同无效，且上诉人未完成举证责任，属适用法律错误，忽略了无效合同的法律后果。根据《合同法》第五十八条之规定：”合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”即在合同被确认无效后还会发生财产的返还，折价补偿以及赔偿的法律后果。本案承包人因不具备施工企业资质导致建设工程施工合同无效后发包人因施工取得了利益，而承包人在组织施工过程中投入的人力、财产等在合同确认无效且不返还、不补偿的情况下造成了损失。因此，被上诉人应该依法参照合同约定的工程价款向上诉人予以补偿即支付剩余工程价款。本案一审在确认施工合同无效后并未就上诉人为履行合同支出的财产予以判决造成对上诉人民事权益的损害，同时也导致判决在双方之间出现严重的不公平。家铭公司辩称，涉案工程墙体保温层脱落，是客观事实。固定灯带的钉子短，未打入墙体，造成脱落。涉案工程灯的量化安装完成，但”家铭地产及家铭大厦字体及标”虽制作好了但未完成安装，2014年9月我们要求暂停字体安装。2015年初发生灯带脱落情况后，电话通知上诉人，但上诉人并未维修。工程已付款应是367500元，未付工程款应是107500元。因工程并未完工，只进行调试，也未验收，故请求驳回上诉，维持原判。亚光公司一审反诉请求：1、判令反诉被告支付剩余工程款142500元及利息14378元；2、本案本诉及反诉的诉讼费用由反诉被告承担。一审法院查明：对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、原告提供的第二份证据价款凭证3份，证明已向被告付款367500元，被告对其中2014年9月9日25000元的付款有异议，本院认为，原告提供的25000元的字迹模糊潦草、落款人不明，本院限期原告继续举证，原告未能举证证明，故对原告提供的向被告付款25000元的证据本院不予认定，但其他证据证实了原告已向被告付款332500元；二、原告提供的第三份证据现场照片10份、被告提供的第二份证据现场照片10份，双方对对方提交的证据的真实性均无异议，但对照片的证明目的有异议。本院认为，以上证据证明了亮化带脱落的事实，但未能证明该事实系被告承建的亮化工程所导致，还需其他证据予以佐证，故仅对照片的真实性予以确认。三、原告提供的第三份证据工程计价表，被告对该证据的真实性关联性均有异议，认为与本案无关。本院认为，该证据系原告单方提供的证据，故不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：家铭公司（甲方）和亚光公司（乙方）于2014年7月21日签订《兰州家铭大厦楼体亮化合同》，约定：乙方承建甲方在兰州市西固区合水路125号家铭大厦楼体的亮化工程，其中包含了为该大厦安装”家铭地产+标”、”家铭大厦”的巨幅名称字体，以及为花溪夏宫假日酒店安装”花溪夏宫假日酒店”巨幅名称字体；乙方于2014年8月11日开始进入施工现场，甲方在外包装修完毕通知乙方进场施工30天后完成施工。该工程造价475000元,并约定乙方对工程质量（含灯具）保修期均保修2年；合同约定了违约责任，任何一方不履行本合同，承担工程总价款10%的违约金；乙方施工过程中，甲方有权随时检查被告的施工质量，如发现施工质量问题，甲方有权要求被告停工，返工重做，由此产生的损失由乙方承担，造成工期延误的，乙方须承担违约责任。合同签订后，亚光公司于2014年8月11日开始进入施工现场，合同所涉亮化工程安装过程中亚光公司的工作人员将钉子打入到保温层内固定并未打入墙体，2014年9月家铭公司实际投入使用了该工程；合同所涉字体的基础钢结构施工及”家铭大厦”字体安装时，由于各方原因，完成了”家铭”字体安装；截止2014年10月23日家铭公司分两次向亚光公司付款总计332500元。2015年下半年，家铭公司发现墙皮脱落告知亚光公司，亚光公司回复”墙皮脱落与其无关”。2017年8月24日，家铭公司向本院提起诉讼，要求本院依法进行处理。一审法院认为：2014年7月21日家铭公司与亚光公司签订《兰州家铭大厦楼体亮化合同》,该合同属于建设工程施工合同中的安装合同。根据《最高人民法院》第一条：”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效，第一项承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”的规定，亚光公司就其承建的亮化工程没有提交相应的资质证明，双方签订的合同自始没有法律约束力。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当承担相应的责任。家铭公司在没有审查亚光公司资质的情况下将工程发包给亚光公司，亚光公司在没有资质的情况下进行亮化工程施工，对此双方均有过错。在庭审中双方均未提交该工程的验收报告等相关手续，根据庭审查明的事实，亚光公司在履行上述合同的施工过程中，将固定钉只打入外墙保温层而未打入墙体，现家铭大厦部分外墙体保温层、装饰灯出现脱落。家铭公司认为亚光公司应当为此承担相应的责任，但亚光公司却不认可。对此，本院认为应从如下角度进行考量：”谁主张、谁举证”是民事主体在进行民事诉讼活动中应当遵循的基本原则。根据家铭公司与亚光公司签订的涉案合同的约定，亚光公司在施工过程中，家铭公司有权随时检查其施工质量，如此则亚光公司在进行亮化工程安装过程中其工作人员将固定钉只打入外墙保温层而未打入墙体的事实，家铭公司应当是明知的。家铭公司认为亚光公司的上述施工行为导致工程质量问题，并举证相关之照片试图证明其主张。但本院认为，在家铭公司未提交其他证据材料予以佐证的情形下，该照片只能证明家铭大厦部分外墙体保温层、装饰灯出现脱落的客观后果，而不能达到家铭公司本应举证证明该后果系因亚光公司的施工存在质量问题的证明目的。故对家铭公司请求判决亚光公司退还工程款367500元、赔偿损失144813.8元的诉讼请求本院不予支持。亚光公司在实施家铭大厦楼体亮化工程过程中，将固定钉只打入外墙保温层而未打入墙体，现家铭大厦部分外墙体保温层、装饰灯出现脱落，在此情形下亚光公司应当举证证明其上述施工行为符合施工规范的要求。否则，应当承担举证不能的不利后果。而在本案中亚光公司对此并未举证证明上述其应当证明的事项。故对亚光公司要求家铭公司支付剩余工程款142500元及利息14378元的诉请，本院亦不予支持。综上所述，家铭公司未能举证证明墙体保温层及装饰灯脱落与已方施工无关，亚光公司提起反诉后亦未能证明保温层及装饰灯脱落与对方施工有关，现有证据无法判定保温层及装饰灯脱落的直接原因，双方现有证据均无法达到证明目的。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第一项之规定，判决：一、驳回原告兰州家铭房地产置业有限责任公司的全部诉讼请求。二、驳回反诉原告甘肃亚光照明工程有限公司的全部诉讼请求。已减半收取的案件受理费4462元，由原告兰州家铭房地产置业有限责任公司负担；反诉案件受理费1575元，由反诉原告甘肃亚光照明工程有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审查明基本事实清楚，二审予以确认。本院认为，综合当事人的诉辩主张及二审查明的事实，本案二审的争议焦点是：亚光公司要求家铭公司支付剩余未付工程142500元及利息14378元有无事实及法律依据。本案中，亚光公司于2014年8月11日进入现场施工，2014年9月涉案工程由家铭公司实际投入使用。截止2014年10月23日家铭公司分两次向亚光公司付款总计332500元。家铭公司认为工程已付款是367500元，但其提供的证据不足以证明其主张，故根据工程总价款475000元减去查明的已付款332500元，剩余未付工程款为142500元。本案《兰州家铭大厦楼体亮化合同》，承包人亚光公司未取得建筑施工企业的相应资质，违反法律的强制性效力性规定，双方签订的该合同自始无效，对此双方均有过错。根据合同法第五十八条规定，合同无效后，一方因合同取得的财产利益应当予以返还，不能返还的，应当折价补偿。2015年下半年，家铭公司发现墙皮脱落告知亚光公司，亚光公司回复”墙皮脱落与其无关”。且家铭公司提交的证据亦不能证明家铭大厦部分外墙体保温层、装饰灯出现脱落系因亚光公司的施工存在质量问题造成，现因涉案工程已由家铭公司实际投入使用，故家铭公司应当就剩余未付的工程款予以支付。涉案工程在家铭公司实际投入使用时，合同约定的灯带量化工作全部完成，在安装”家铭大厦”等字体时，只完成了”家铭”字体安装，家铭公司认可因其他原因要求暂停剩余字体的安装，所以字体未安装完毕的原因在于家铭公司。鉴于确实存在未完成的部分合同内容，且本案合同无效双方均有过错，故对剩余未付的工程款142500元，综合双方合同约定的安装费、字体费用成本及双方过错等因素，对亚光公司主张的剩余未付工程款应由家铭公司合理支付一部分，具体按照71250元（142500元的50%）予以支付，较为符合案件实际和民法总则规定的公平及诚信原则。对于家铭公司认为工程未完工，造成墙体保温层脱落、灯带脱落与亚光公司施工行为有关，不应支付剩余工程款的答辩理由，与审理查明事实不符，本院不予采信。综上，上诉人亚光公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定基本事实清楚，但处理不当。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持兰州市西固区人民法院（2017）甘0104民初第1644号民事判决第一项及案件受理费部分；二、撤销兰州市西固区人民法院（2017）甘0104民初第1644号民事判决第二项；三、兰州家铭房地产置业有限责任公司于本判决生效之日起十日内向甘肃亚光照明工程有限公司支付工程款71250元；四、驳回甘肃亚光照明工程有限公司的其他诉讼请求；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费2738元，由甘肃亚光照明工程有限公司负担1369元，由兰州家铭房地产置业有限责任公司负担1369元。本判决为终审判决。审判长 石 浩审判员 刘桂刚审判员 王海燕二〇一八年七月六日书记员 闫 佳????????1