河北省石家庄市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）石刑终字第00062号
原公诉机关河北省井陉县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘欣明（绰号刘三斗），户籍所在地河北省石家庄市，住。1990年4月7日因猥亵、奸污幼女被石家庄市人民政府劳动教养管理委员会劳动教养三年，所外执行。1990年5月10日因盗窃罪被矿区人民法院判处有期徒刑四年，1994年11月12日释放。2000年3月20日因伤害被石家庄市人民政府劳动教养管理委员会劳动教养两年，所外执行。2004年4月26日因盗窃罪被矿区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑两年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2012年7月25日被刑事拘留，同年7月26日被取保候审。现住3502生活区。
辩护人孙村华，河北佳宝律师事务所律师。
原审被告人穆娟娟，户籍所在地山西省阳泉市矿区，住山西省阳泉市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2012年6月27日被刑事拘留，同年6月28日被取保候审。现住阳泉市。
原审被告人刘宝明（绰号刘二斗），户籍所在地井陉矿区，住。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2012年6月27日被刑事拘留，同年8月3日被逮捕。现在石家庄市第二看守所羁押。
原审被告人梁建新（绰号三的），井陉县人，农民，住本村。1997年3月因犯抢劫罪被判处有期徒刑八个月。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2012年6月27日被刑事拘留，同年8月3日被逮捕，同年12月14日被取保候审。现住。
原审被告人冯伟，户籍所在地石家庄市桥西区，住石家庄市井陉县3502生活区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2012年6月27日被刑事拘留，同年8月3日被逮捕，同年11月27日被取保候审。现住3502生活区。
原审被告人赵亚军（曾用名赵喜龙，绰号劳子），井陉县人，住本村。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2012年8月17日被刑事拘留，同年9月4日被取保候审。现住。
原审被告人ＸＸ（绰号狼），户籍所在地井陉矿区，住。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2012年6月27日被刑事拘留，同年6月29日被取保候审。现住井陉矿区。
河北省井陉县人民法院审理河北省井陉县人民检察院指控原审被告人刘欣明、刘宝明、梁建新、冯伟、赵亚军犯贩卖毒品罪；原审被告人穆娟娟犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪；原审被告人ＸＸ犯贩卖毒品罪、寻衅滋事罪一案，于2013年10月28日作出（2013）井刑初字第00037号刑事判决，原审被告人刘欣明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：一、2009年至2012年6月，被告人刘欣明从他人手中购买冰毒后，通过被告人刘宝明卖给付某1等人5克，卖给窦某1、杜某等人7.5克。被告人刘欣明勾结被告人冯伟贩卖冰毒，冯伟购买刘欣明7.5克后，卖给他人5余克。
二、被告人刘某3（因死亡已撤销案件）在他人手中购买冰毒后，于2012年3月至6月，勾结被告人穆娟娟多次卖给被告人梁建新1**余克。2012年6月26日，被告人刘某3、穆娟娟乘坐一辆红色雪佛兰轿车携带冰毒准备与驾驶一辆黑色本田越野汽车的被告人梁建新进行交易时，在井陉县秀林高速路口的被告人刘某3、穆娟娟乘坐的车内被公安人员搜出冰毒32.02克。在高速路口附近的被告人梁建新驾驶的车上搜出欲购买15克冰毒的现金7400元。
三、被告人梁建新在刘某3、穆娟娟手中购买冰毒后，卖给被告人刘宝明16余克，卖给尹某0.5克。被告人刘宝明从被告人梁建新手中购买冰毒后，卖给被告人赵亚军、ＸＸ等7余克。被告人赵亚军从被告人刘宝明手中购买冰毒后，卖给李某3、张某1等1.5克，被告人ＸＸ在被告人刘宝明手中购买冰毒后，1克用于卖给他人。
综上，被告人刘欣明贩卖冰毒20余克，被告人穆娟娟贩卖冰毒100余克，被告人梁建新贩卖冰毒31余克（其中15克未遂），被告人刘宝明贩卖冰毒12余克，被告人冯伟贩卖冰毒5余克，被告人赵亚军贩卖冰毒1.5克。被告人ＸＸ贩卖冰毒1克。案发后，被告人赵亚军主动到公安机关投案，并如实供述其罪行。
上述事实，有被告人刘欣明、穆娟娟、梁建新、刘宝明、冯伟、赵亚军、ＸＸ的供述，证人付某1、杜某、窦某1、高某、李某1、李某2、李某3、付某2、刘某2、张某1、康某1、尹某、范某、穆某的证言，物证鉴定报告，辩认笔录、指认现场笔录及照片，被告人赵亚军投案自首的办案说明，抓获证明、搜查笔录、扣押及发还物品清单，刑事判决书、行政处罚决定书及释放证明，审前社会调查表及报告及各被告人的户籍及前科证明所证实。
四、2012年6月24日21时许，被告人ＸＸ酒后窜至井陉县欢喜岭“张府火锅城”，将该店冰柜等物砸坏，造成在该饭店吃饭的四桌客人未结帐而离开，而后又窜至该小区将保安刘某1、贾某打伤。经井陉县价格认证中心鉴定，被损坏物品的价格为405元。案发后，被告人ＸＸ已赔偿张府火锅城损失，并得到其谅解，要求从轻处罚。
上述事实，被告人ＸＸ在开庭审理过程中亦无异议，且有被害人王某、贾某的陈述，证人梁某、冯某、马某的证言，石家庄市公安局物证鉴定报告，辩认笔录及照片，抓获证明，被告人的户籍及前科证明等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人刘欣明、穆娟娟、刘宝明、梁建新、冯伟、赵亚军、ＸＸ贩卖甲基苯丙胺（冰毒），其行为均已构成贩卖毒品罪；被告人ＸＸ任意损毁他人财物，随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。井陉县人民检察院指控被告人刘欣明、穆娟娟、刘宝明、梁建新、冯伟、赵亚军、ＸＸ犯贩卖毒品罪，被告人ＸＸ犯寻衅滋事罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持；指控被告人穆娟娟犯非法持有毒品罪，与法律规定不符，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人刘欣明在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人穆娟娟、冯伟在共同犯罪过程中起次要作用，系从犯，依法予以减轻、从轻处罚。被告人赵亚军主动投案并如实供述其罪行，系自首，依法予以从轻处罚。被告人梁建新与刘某3、穆娟娟尚未进行毒品交易即被抓获，其中15克系未遂，可比照既遂犯从轻处罚。对被告人ＸＸ应当以贩卖毒品罪和寻衅滋事罪数罪并罚。被告人穆娟娟、梁建新、冯伟、赵亚军、ＸＸ认罪态度较好，且被告人梁建新、赵亚军积极接受处罚，有悔罪表现，本院在量刑时酌情予以从轻处罚。被告人刘欣明有犯罪前科和行政处罚劣迹，被告人梁建新有犯罪前科，本院在量刑时予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第四款、第二百九十三条第一款第(一）项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十九条、第六十七条、第七十二条第一款第（二）项、第六十四条之规定，判决如下：1、被告人刘欣明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币30000元；2、被告人穆娟娟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币30000元；3、被告人梁建新犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金30000元（已缴纳）；4、被告人刘宝明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币30000元；5、被告人冯伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元，6、被告人ＸＸ犯贩卖毒品罪，判处拘役三个月，并处罚金20000元；犯寻衅滋事罪，判处拘役三个月。数罪并罚，决定执行拘役四个月，并处罚金人民币20000元（已缴纳10000元）；7、被告人赵亚军犯贩卖毒品罪，判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币20000元（已缴纳）；8、供被告人梁建新犯罪所用的人民币7400元、随案移送的电子称等作案工具予以没收，被查获的毒品甲基苯丙胺32.02克予以没收，由公安机关处理。
原审被告人刘欣明上诉及其辩护人辩护提出：1、原判认定其与梁建新、穆娟娟等涉案贩毒人所实施的贩毒行为系共同犯罪，其系主犯与事实不符。其与穆娟娟、梁建新所实施的毒品交易，彼此之间没有联系。没有实施毒品犯罪的共同故意，在客观上也非相互关联的毒品犯罪上下家，不构成共同犯罪，也无从分主从。2、原判认定其构成犯罪证据不足，现有证据不能充分证实其贩卖毒品的次数及数量，达不到认定证据确实充分的要求。应依法判其无罪。
经审理查明，一、原判认定的第二、三、四项事实，即原审被告人穆娟娟贩卖冰毒100余克；原审被告人梁建新贩卖冰毒31余克（其中15克未遂）；原审被告人刘宝明贩卖冰毒12余克；被告人冯伟贩卖冰毒5余克；被告人赵亚军贩卖冰毒1.5克；被告人ＸＸ贩卖冰毒1克；ＸＸ犯寻衅滋事罪及赵亚军主动到公安机关投案，并如实供述其罪行的事实和证据与本院认定的相一致。相关原审被告人及原公诉机关对此亦无异议。本院予以确认。
原判认定的第一项事实与本院认定相一致。即2009年至2012年6月，上诉人（原审被告人）刘欣明从他人手中购买冰毒后，卖给窦某1、杜某等人7.5克；刘欣明通过原审被告人刘宝明卖给付某1等人5克；刘欣明还勾结原审被告人冯伟贩卖冰毒，冯伟购买刘欣明7.5克后，又转手卖给他人。相关证据如下：
1、上诉人（原审被告人）刘欣明在2012年7月25日及8月13日二次供述证实：我贩卖的毒品是冰毒，从我手中买过毒品的人有朱某、付某1、窦某1、冯伟、三闺女、ＸＸ、杜某，别人我记不清了。我第一次吸毒是在2007年和朱某吸的。后来我就从张某2（因为贩毒现在被抓了）、康某2、东北老三手中买过毒品。还从阳泉一个40来岁的男姓手中买过毒品，是在2009年左右，跟吕立峰去阳泉买冰毒。当时买回来60克冰毒，花了1万多元，每十克一袋，每克300元。回来后，吕立峰从我手中买了10克，给了我3000元。过了有两个月后，我再次到阳泉找这个40来岁的男子买冰毒，没有找到。后来2010年开始从阳泉一个叫军的小伙子手中买过6次，每次都是10克、20克、30克不等，都是他开车来井陉给我送毒品，每克450元。我买来冰毒后，2012年6月，付某1在我手中买过5克冰毒，是我二哥刘宝明介绍的。交易时刘宝明在场，付某1给了我2500元钱。冰毒是我通过我二哥刘宝明手给的付某1。这5克我挣了100元。杜某常在我这里拿，但从不给钱，他每次都拿1、2克。张锁贵也从我手中拿毒品，也不给我钱。朱某也经常从我手中拿毒品，每次都是要一小袋，每袋0.6克，每袋500元，他总共从我手中买过6、7克冰毒，我挣了有1000多元。冯伟是替我带卖毒品的，刚开始是让我二哥刘宝明给我代卖，我把毒品放在我二哥刘宝明家，我给我二哥刘宝明的都是小袋，每袋0.6克，卖500元一袋。我二哥刘宝明没有工作，他替我卖毒品还替我送车，我每月给他开2500元工资。我是今年开始，我才把我的毒品让我二哥刘宝明给代卖，今年四月份我发现我二哥刘宝明开始吸毒，而后我就将我的毒品从我二哥刘宝明家里拿走交给冯伟，让冯伟给我卖，冯伟的工资和我二哥刘宝明的一样。ＸＸ也从我手中买过冰毒，是打电话给我要的，我让冯伟卖给过他，我自己也卖给过他，也是500元一小袋0.6克。ＸＸ从今年四月份开始从我手里买过3、4克。窦某1在我手中买过冰毒，他是从2011年开始从我手中买，也是500元一小袋0.6克冰毒。三闺女是从今年的二月份开始从我手中买冰毒，也是每袋500元一小袋冰毒，但她和我二哥刘宝明关系不错，将我让我二哥往外卖的小袋冰毒中少拿出一点再往外卖，留出的部分他俩吸食。三闺女和我二哥一样也是帮我往外卖冰毒。我是2011年的5月开始贩毒品的，后来也就是2012年2月份我身体不好，在石家庄市住院，我才开始让我二哥刘宝明、冯伟替我卖毒品。我总共贩卖过200多克毒品。我想挣点钱，然后再去买毒品。我贩卖的毒品是冰毒。
原审被告人冯伟相关供述：2012年6月27日第一次供：我第一次吸毒是在今年刚过完年正月一天，和几个小青年一块吸冰毒。之后陆续在我姑父刘欣明那拿过两三次，第一次拿了4-5个，第二次拿了10个，第三次5-6个。都是冰毒，卖给刘某4以及和刘某4经常在一块的一个女的，还有一个常和二斗在一起的叫贵锁的人，卖给过他们大概7、8个，其余的我和别人吸了。我在刘欣明那拿一个500元，也不是我主动卖，是他们找刘欣明买，刘欣明因病住院不方便，告诉他们找我拿。我就卖给他们，也是一个500元。
2012年6月27日第二次供：我最初从刘欣明那买冰毒是为了自己吸，后来有人从刘欣明那买毒品，刘欣明因病不方便，就告诉他们我的电话，让这些人从我手里拿，于是就成了我一边吸毒一边贩毒。我吸食和贩卖的是冰毒，一袋一个，一个约一克，我买过大概7-8个。买冰毒我不挣钱，我替刘欣明卖。
2012年8月21日供：2012年3月份我开始贩卖冰毒，到2012年6月份我共计卖给刘宝明4小袋，也许是5小袋；还卖给和刘宝明关系不错的一个女的2小袋；卖给张锁贵1小袋。卖给李某1一小袋。也卖给过其他人，记不清了。我卖的冰毒都是白色透明塑料袋包装，内装冰毒0.6克，我每小袋500元往外卖。我卖冰毒是我姑父刘欣明让我替他卖的。冰毒的来源都是从刘欣明那里取的。有时是刘欣明让别人找我买冰毒。这些人有的我不认识，我每次卖冰毒都是和他们电话联系，我是替刘新明代卖。我卖冰毒的钱，都是交给刘欣明，我总共交给他2000元钱，我共计卖过5克多。我替刘欣明卖冰毒是因为他是我姑父，在加上他每月给我开2500元工资，这2500元的工资是他雇我给他干活的钱，我除了替他卖冰毒，还替他送车。替他卖冰毒，我个人不挣钱。我从刘欣明手中共计拿过15小袋左右，卖了剩下的我自己都吸食了。
3、原审被告人赵亚军的供述证实,我贩买的毒品叫冰毒，我的毒品都是在刘某4和冯伟那里买的，然后我再卖给他人。我是从2012年的3月份开始向外贩卖毒品的。我先按每小袋500元钱收了他们的钱后，再向刘宝明和冯伟手中买，今年以来我共计向外贩卖冰毒7克左右，每次贩卖的都是小袋包装，每袋0.6克。这些冰毒我在刘宝明手中买过8次左右，在冯伟手中买过2次。2012年5月份的一天，付某1在刘宝明家交给我一大袋的冰毒，是用白色透明的塑料袋包装，有4克多。付某1让我放好，这些冰毒在以后的时间里，我和付某1、刘宝明、吴某在刘宝明家一块吸食了。
4、证人付某1的供述证实，我是从刘宝明、刘欣明手中买过冰毒。2012年4月初我在刘宝明家向刘宝明买了一袋冰毒，0.5克，用一透明塑料袋装着。第二天下午我又去刘宝明家买了一袋，在刘宝明家和赵亚军、吴某一块吸了。而后我就不间断的在刘宝明家购买冰毒，都是小袋包装的，每袋约0.5克，500元一袋。2012年5月底、6月初的一天下午，我在刘宝明家问刘宝明说要大袋的。他给我说找刘欣明买吧，过了有二、三天，我在刘宝明家看到刘欣明向他说购买冰毒的事，他给了我一大袋，约5克，我给了刘欣明2500元现金。而后我和赵亚军、刘欣明、刘宝明、吴某一快在刘宝明家吸了0.5克。剩下的我安排赵亚军保管好，有机会就向外卖已卖养吸。
5、证人杜某的证言证实，2010年的时候，我在刘欣明处购买过冰毒，我就是从那个时候开始吸食冰毒的。后来就断断续续的吸。2011年时，我还在吕立峰那买过冰毒。我就在刘欣明和吕立峰住的地方吸食冰毒。每次都是买一小袋，每袋0.6克，500元。我在刘欣明处买过十几次冰毒，每次都是一袋，0.6克重。在吕立峰处买过十几次，每次一袋，0.6克重。
证人窦某1证言证实，我在2008年上半年和几个朋友吸过几次冰毒后就上了瘾。经问别人知道刘宝明、刘欣明手里有冰毒。还有吕立峰。于是我每次上瘾时就给他们电话联系。第一次是在2010年下半年时在刘欣明那买的，每包500元，0.6克。我在刘欣明那买过有十几次，每次1包。在刘宝明那买是在今年过年以后，价格也是500元一包。在吕立峰那买过四五次，价格也是500元一包，但量比刘欣明、刘宝明的多一些。在冯伟那买过二三次，价格都是500元一包。
其辨认笔录证实，原审被告人刘欣明、刘宝明、冯伟就是卖给其冰毒的人。
7、证人李某1证言证实，约一个星期前，我给冯伟打电话，让他给我点冰毒玩玩。冯伟说不在家，可以让他媳妇给我。让我去他家取。后我到冯伟家楼下，他媳妇给我一包冰毒，一克左右，500元一包。
8、证人李某2的证言证实，大约在2010年11月份的时候，杨海龙带冰毒找我吸了几回，我就上瘾了。杨海龙也不去我家。我就打电话给杨海龙要冰毒。他让我找刘欣明买冰毒。我找刘欣明买了1包，500元。后每次想吸的时候就给刘欣明打电话，去他说的地方取冰毒。吸了一阵子时，再联系刘欣明时，他说手里没有，让我找他外甥冯伟和哥哥刘宝明那取，并且给我两个人的电话。于是我又分别找冯伟和刘宝明买冰毒。就这样一直到上星期联系不上他们。我每个月吸四五次，都是从他们三个哪买冰毒。在2011年上半年，我在刘欣明那买了有20多次冰毒，有时买两包，有时买三包，每包500元，每包不到一克。在冯伟那买了有十几次，刘宝明那也买了十几次。价格都是500每包。有时我还叫上我村的范某一块吸。我和他吸时，冰毒有时他买，有时我买。范某的冰毒听范某说是从梁建新那买的。听杨海龙说他在刘欣明那买冰毒。
其辨认笔录证实，冯伟、刘某4就是卖其冰毒的人
9、证人付某2的证言证实，是在2009年年初时开始吸食冰毒的。从2011年到现在吸的次数稍多点。平均每月吸一两次。这期间我是和窦某1、杜某、ＸＸ在一块吸的。冰毒都是窦某1、杜某、ＸＸ他们准备的。听他们说是从刘宝明、刘欣明那出来的，还有就是井陉的冰毒是从山西过来的。
10、证人刘某2的证言证实，2011年4月份时开始吸冰毒，2011年到2012年4月份。我一直都是在吕立峰处买冰毒。2012年5月在刘宝明那买冰毒，买的次数记不清了。还在刘欣明那也买过。
11、证人康某1的证言证实，第一次吸是2010年的时候。后来就断断续续的吸。有时候在电厂宿舍，有时候在3502宿舍，和我们一块吸的有刘欣明、刘某5、杜某、ＸＸ。我最后一次吸是2012年6月份。我在刘宝明那买过冰毒，每次买0.6克，一小袋，500元。
12、证人李某3的证言证实，2012年3月联系董朝阳买过一次冰毒，500元1袋，0.5克重。5月份联系冯伟买过一次冰毒，一小袋，0.5克重，给了冯伟500元。还联系赵亚军买过一袋冰毒，500元，0.5克重。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘欣明、原审被告人穆娟娟、刘宝明、梁建新、冯伟、赵亚军、ＸＸ贩卖甲基苯丙胺（冰毒），其行为均已构成贩卖毒品罪；原审被告人ＸＸ还任意损毁他人财物，随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，应对ＸＸ数罪并罚。刘欣明上诉及其辩护人辩护所提原判认定其与梁建新、穆娟娟等涉案贩毒人所实施的贩毒行为系共同犯罪，其系主犯与事实不符。其与穆娟娟、梁建新所实施的毒品交易，彼此之间没有联系。没有实施毒品犯罪的共同故意，在客观上也非相互关联的毒品犯罪上下家，不构成共同犯罪，也无从分主从的理由，因本案涉及多个的原审被告人和多项犯罪事实，不是每个原审被告人之间对每项犯罪都存在共同的故意。刘欣明在与刘宝明、冯伟的共同犯罪中是主犯。相对冯伟是从犯。而穆娟娟在伙同他人的共同犯罪中可认定为从犯。原判虽对此阐述不十分明确，但对相关原审被告人的主从认定也并无不当。故不予采纳。另刘欣明上诉及其辩护人辩护所提原判认定其构成犯罪证据不足，现有证据不能充分证实其贩卖毒品的次数及数量，达不到认定证据确实充分的要求的理由。因原判根据此类犯罪的特点，充分考虑了证据情况，已最大程度的排除了原公诉机关所指控的犯罪事实。原判认定的犯罪事实即有其的多次供述证实，又有同案原审被告人的供述及参与吸毒人员的证言相印证，证据来源合法，内容客观真实。其及辩护人对这些证据亦均未提出异议，故对此理由亦不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 斌
审判员 裴卫华
审判员 王英辰
二〇一四年二月二十七日
书记员 潘利霞