上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民三（民）终字第413号
上诉人（原审原告）陆红梅。
上诉人（原审被告）杜尔涂装系统工程（上海）有限公司。
法定代表人ReinerSchmid。
委托代理人朱晶晶，上海市华诚律师事务所律师。
上诉人陆红梅、上诉人杜尔涂装系统工程（上海）有限公司（以下简称杜尔公司）因劳动合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院（2013）青民四（民）初字第2377号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陆红梅，上诉人杜尔公司的委托代理人朱晶晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，陆红梅于2010年10月20日进入杜尔公司工作，双方签订了期限为2010年10月20日至完成重庆长安福特（三工厂）油漆项目的劳动合同，约定工作地点为重庆市渝北区黄茅坪镇金山大道长安福特工业园，陆红梅税前月工资为人民币（以下币种均为人民币）2，500元，合同中陆红梅填写其户口所在地及实际居住地均为重庆市渝中区。陆红梅在重庆项目部正常工作至2012年8月31日，调休休息日加班至2012年10月31日，杜尔公司支付陆红梅工资至2012年10月31日。陆红梅在2013年8月1日的仲裁庭审中陈述：其一开始在重庆项目部，2012年11月1日在上海办公地点工作。
陆红梅于2013年3月7日向上海市劳动保障监察部门投诉杜尔公司，内容为杜尔公司不支付延长工作时间的工资报酬、经济补偿金、出差津贴及公寓津贴。陆红梅在投诉文书中陈述：2012年8月31日，重庆CFMAC**（即重庆长安福特三工厂油漆车间项目）即将结束，杜尔公司安排陆红梅全面移交工作。陆红梅在投诉文书中要求杜尔公司支付2010年10月20日至2012年10月31日的出差生活补贴114，570元、出差公寓设施补贴1，000元；2010年10月20日至2012年10月31日未足额支付的加班费13，598.44元；2010年10月20日至2012年10月31日任务完成的经济补偿金25，989.51元。上海市人力资源和社会保障局于2013年6月21日向杜尔公司出具责令改正通知书，责令杜尔公司于2013年7月11日前补发加班工资差额及经济补偿金。杜尔公司于2013年10月8日向陆红梅转账支付23，758.87元，包括加班工资差额13，598.44元及经济补偿金10，160.43元。
陆红梅于2013年7月8日申请仲裁，要求杜尔公司支付2010年10月20日至2012年10月31日的出差津贴及25%补偿金；2010年10月20日至2012年10月31日制度工作日加班工资差额、休息日加班工资差额、法定节假日加班工资差额及25%补偿金；解除劳动合同经济补偿金及50%的赔偿金；违法解除劳动合同赔偿金；并出具2012年10月31日离职的证明。上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会经审理裁决杜尔公司向陆红梅出具退工时间为2012年10月31日的离职证明，对陆红梅的其他请求均不予支持。陆红梅不服该裁决，遂诉诸原审法院。陆红梅请求判令杜尔公司支付：1、2010年10月20日至2012年10月31日期间出差津贴118，980元及25%的经济补偿金29，745元（出差津贴按照每天170元计算）；2、2010年10月20日至2012年10月31日期间加班工资差额80，860.51元（包括工作日延时加班工资29，313.62元、休息日加班工资46，448.38元、法定节假日加班工资5，098.51元）及25%的经济补偿金20，215.13元（加班工资计算基数为每月应发工资及出差津贴）；3、解除劳动合同的经济补偿金35，965.31元及50%额外经济补偿金17，982.65元；4、违法解除劳动合同赔偿金71，930.62元。杜尔公司已经开具离职证明，陆红梅对离职证明内容有异议，但在本案中不再主张。
原审法院另查明，杜尔公司的《规章制度》第3部分规定：本规章制度中商务出差是指改变通常的工作地点，包含去程和回程，如果有必要，可以临时在当地工作或借宿一晚；临时员工属于第三级别；第三级别员工长期出差超过一个月时间，公司会支付每天170元的预算费用。
原审法院又查明，陆红梅在2010年10月20日至2012年3月31日期间月工资为2，500元，2012年4月1日至2012年10月31日期间调整为2，800元，另有过节补贴、年终奖（需根据考核发放）及加班费。2012年6月27日，陆红梅领取安全奖金1，000元。
陆红梅2010年11月1日至2012年8月31日期间的考勤记录中“办公室外出长差”一栏均标注为“×”。
以上查明的事实，有陆红梅、杜尔公司的陈述；劳动合同、规章制度、上海市劳动保障监察投诉登记表、上海市劳动保障监察投诉书、投诉文书、责令改正通知书、往来邮件、电子回单、收据、考勤记录、青劳人仲（2013）办字第1979号案件的庭审笔录及裁决书等证据予以佐证，并经庭审质证属实，原审法院予以确认。
原审法院审理过程中，陆红梅称，根据考勤记录，陆红梅一直是出长差，根据公司规章制度，陆红梅应享受出差津贴。陆红梅认为不论居住地在哪里，只要上班地点不在上海，均属于出差。且其他在重庆现场工作的同事，居住在重庆，亦享受了出差津贴。陆红梅休息日加班每天为9小时，但调休只调休8小时，故陆红梅、杜尔公司计算的加班时间相差189小时。杜尔公司仅支付了部分加班费，且出差津贴也应计入加班费计算基数内，又因杜尔公司拒绝支付加班费差额，故应支付拒付的经济补偿金。杜尔公司于2012年8月中旬告知陆红梅项目结束，双方前一份劳动合同在2012年10月31日解除，陆红梅认为劳动合同解除就应支付经济补偿金。因合同解除时杜尔公司未立即支付经济补偿金，故要求杜尔公司另外加付50%的经济补偿金。又因杜尔公司是谎称项目于2012年10月31日完成，实施了欺诈行为，系违法解除劳动合同，故要求杜尔公司支付违法解除劳动合同赔偿金。陆红梅工资中包括妇女节津贴300元、中秋节补贴500元，2012年1月1日至2012年10月31日期间每工作一天有津贴30元。
陆红梅为证明其主张提供下列证据：1、2013年5月17日劳动争议调解协议条款，系杜尔公司要求陆红梅签订，协议中约定“除经济补偿金和加班工资补差事宜之外，双方无其他争议”，陆红梅认为这是杜尔公司不同意协商，并且拒付。杜尔公司对该证据真实性无异议，但认为协议表达了杜尔公司协商的意愿，杜尔公司并未强迫陆红梅签字，杜尔公司亦同意支付陆红梅经济补偿金和加班费，并积极和陆红梅沟通。
2、上海市对外服务有限公司发出的报到通知。杜尔公司称该通知系案外人发某，杜尔公司不清楚，亦无法确认真实性，但对通知内容予以认可。
杜尔公司称，双方劳动合同约定了陆红梅工作地点为重庆，陆红梅实际工作地点也在重庆，故陆红梅不存在出差情况，主张出差津贴没有依据。因杜尔公司总部在上海，表格由总部系统设计，故将工作地点不在上海的员工均统计在出长差一栏，但这并非真实情况，只是杜尔公司表格的设计缺陷所致。加班工资的差额是因为法律规定对计算基数作出调整导致的，并非杜尔公司恶意导致，且杜尔公司已经劳动监察部门调解足额支付了加班工资差额。陆红梅工作的重庆项目在2012年9月底结束，双方第一份劳动合同终止，终止原因一方面是工作项目履行完成，另一方面是陆红梅要求调动到杜尔公司上海的部门工作。杜尔公司同意陆红梅的要求，将陆红梅调动至杜尔公司上海部门，双方对劳动合同的形式进行了变更，重新建立了劳务派遣关系。杜尔公司认为可以在新的劳务派遣关系结束后一并计算经济补偿金，但在陆红梅的要求下已经支付了前一份劳动合同的经济补偿金。杜尔公司已经履行了支付义务，无需加付50%的经济补偿金。双方劳动合同系依法终止，不存在杜尔公司违法解除的事实。本案已经过劳动监察部门处理，不应由法院重复处理。
杜尔公司为证明其主张提供下列证据：1、重庆长安福特油漆项目最终验收复印件，证明陆红梅、杜尔公司签订的劳动合同中所指明的项目已经在2012年9月27日完成。陆红梅认为该证据无法证明项目在2012年9月27日完工，证据显示项目状态为“进行中”，故陆红梅认为该项目仍在进行，验收只是阶段性验收。
2、陆红梅2010年10月至2012年10月期间工资清单。工资清单显示陆红梅2010年10月至2012年3月期间基本工资为2，500元／月，2012年4月至2012年10月期间基本工资为2，800元／月，另有加班费，从2012年2月起每月有金额不等的项目员工现场补贴，2011年3月、9月及2012年3月、9月分别发放300元、500元的过节费，2011年1月及12月有年终奖。陆红梅认可每月税后总收入对应的金额，但认为其他部分与实际工资条内容严重不符。
原审法院认为，陆红梅、杜尔公司之间的劳动合同约定陆红梅工作地点为重庆市渝北区黄茅坪镇金山大道长安福特工业园，陆红梅在该份劳动合同履行期间的工作地点亦在重庆市项目部，陆红梅的情形不符合杜尔公司处《规章制度》规定的出差情形，陆红梅仅以考勤记录上标注为“出长差”为由要求杜尔公司支付2010年10月20日至2012年10月31日期间的出差津贴118，980元，缺乏事实依据，不予支持。陆红梅要求杜尔公司支付克扣出差津贴25%的经济补偿金29，745元的诉讼请求，无事实依据及法律依据，不予支持。
陆红梅已于2013年3月向上海市劳动保障监察部门申请要求杜尔公司支付2010年10月20日至2012年10月31日未足额支付的加班费及2010年10月20日至2012年10月31日劳动关系解除的经济补偿金，上海市劳动保障监察部门对此已作出责令改正通知书，故对陆红梅要求杜尔公司支付2010年10月20日至2012年10月31日期间加班工资差额80，860.51元及解除劳动合同的经济补偿金35，965.31元的诉讼请求，不予处理。
陆红梅要求杜尔公司支付2010年10月20日至2012年10月31日期间加班工资差额25%的经济补偿金20，215.13元的诉讼请求，无法律依据，不予支持。
因上海市劳动保障监察部门向杜尔公司发出责令改正通知书，责令杜尔公司限期支付陆红梅经济补偿金，而杜尔公司未在责令期限内支付陆红梅经济补偿金，符合《劳动合同法》规定的应加付赔偿金的情形。现根据陆红梅2011年11月至2012年10月期间剔除加班工资后的月平均工资计算，杜尔公司应加付陆红梅解除劳动合同经济补偿金50%的赔偿金5，184.38元。
陆红梅以双方劳动合同指向的项目并未完成，杜尔公司实施欺诈行为为由要求杜尔公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，但陆红梅未就其主张提供相应的证据，且陆红梅已因双方劳动合同解除向杜尔公司主张经济补偿金，故陆红梅要求杜尔公司支付违法解除劳动合同赔偿金71，930.62元的诉讼请求，无事实依据，不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定，判决如下：一、杜尔涂装系统工程（上海）有限公司应于本判决生效之日起十日内支付陆红梅解除劳动合同经济补偿金50%的赔偿金5，184.38元；二、驳回陆红梅要求杜尔涂装系统工程（上海）有限公司支付2010年10月20日至2012年10月31日期间出差津贴118，980元及25%的经济补偿金29，745元的诉讼请求；三、驳回陆红梅要求杜尔涂装系统工程（上海）有限公司支付2010年10月20日至2012年10月31日期间加班工资差额25%的经济补偿金20，215.13元的诉讼请求；四、驳回陆红梅要求杜尔涂装系统工程（上海）有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金71，930.62元的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人陆红梅、上诉人杜尔公司均不服原审法院判决，向本院提起上诉。
陆红梅上诉称，陆红梅根据杜尔公司《规章制度》中3.5.3关于支付长出差津贴的规定主张出差津贴。事实上，杜尔公司的总部在上海，因重庆项目需要故在重庆设立项目管理组，安排员工到项目所在地工作，该情形符合办公室出长差的规定，因此无论其是否居住在重庆，均视为出长差。根据考勤记录，杜尔公司也确认其属于出长差。此外，其他在重庆现场工作的同事，居住在重庆，亦享受了出差津贴，所以该津贴实际是一种岗位津贴。陆红梅也理应获得出差津贴。杜尔公司于2012年8月中旬告知陆红梅项目结束，双方前一份劳动合同在2012年10月31日解除，陆红梅认为劳动合同解除就应支付经济补偿金。因合同解除时杜尔公司未立即支付经济补偿金，故要求杜尔公司另外加付50%的经济补偿金。又因杜尔公司是谎称项目于2012年10月31日完成，实施了欺诈行为，系违法解除劳动合同，故要求杜尔公司支付违法解除劳动合同赔偿金。陆红梅对其工作期间的加班事实、加班时间、计算方法进行了举证和说明，而且根据相关规定，杜尔公司还应支付未支付加班工资的25%的经济补偿金，原审法院应当对陆红梅的加班工资请求予以处理。最后，陆红梅认为，出差津贴实质是一种岗位工资，应当同其他收入一样纳入计算月平均工资的范围，故应当重新计算经济补偿金的赔偿金。综上，原审判决错误，请求撤销原判，依法改判杜尔公司支付：1、2010年10月20日至2012年10月31日期间出差津贴118，980元及25%的经济补偿金29，745元；2、2010年10月20日至2012年10月31日期间加班工资差额80，860.51元（包括工作日延时加班工资29，313.62元、休息日加班工资46，448.38元、法定节假日加班工资5，098.51元）及25%的经济补偿金20，215.13元；3、解除劳动合同经济补偿金35，965.31元及50%额外经济补偿金17，982.65元；4、违法解除劳动合同赔偿金71，930.62元。
杜尔公司辩称，因公司在重庆有项目，而陆红梅又是重庆居民且居住在重庆，故公司录用了陆红梅，双方劳动合同约定了陆红梅工作地点为重庆，陆红梅实际工作地点也在重庆，故陆红梅不存在出差情况，主张出差津贴没有依据。杜尔公司总部在上海，考勤表格由总部系统设计，故将工作地点不在上海的员工均统计在出长差一栏，但这并非说明陆红梅就是出差，只是杜尔公司表格的设计缺陷所致。陆红梅工作的重庆项目在2012年9月底结束，根据劳动合同的约定，杜尔公司终止了双方的劳动合同。另一方面陆红梅要求调动到杜尔公司上海的部门工作，杜尔公司同意陆红梅的要求，将陆红梅调动至杜尔公司上海部门，双方对劳动合同的形式进行了变更，重新建立了劳务派遣关系。双方的劳动合同系依法终止，不存在杜尔公司违法解除的事实。陆红梅要求杜尔公司支付终止劳动合同的经济补偿金和违法解除劳动合同的赔偿金系重复计算，同时公司也不存在违法解除的事实，故无需支付赔偿金。杜尔公司已经劳动保障监察部门调解足额支付了加班工资差额，此外公司也在仲裁之后支付了陆红梅终止劳动合同的经济补偿金。上述两项请求已经过劳动保障监察部门处理，不应由法院重复处理。综上，请求判令驳回陆红梅的上诉请求。
杜尔公司上诉称，陆红梅因加班工资、出差津贴、终止劳动合同经济补偿金的事宜向劳动保障监察部门投诉，为此劳动保障监察部门出具了责令改正通知书，要求杜尔公司支付终止劳动合同的经济补偿金及加班工资的差额，但未明确具体金额，同时陆红梅又向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，提出了相同的请求，杜尔公司等待仲裁结果确定后支付相应的款项，但仲裁委员会未予处理。故杜尔公司在仲裁裁决之后，按照陆红梅的工资收入情况向其支付了终止劳动合同的经济补偿金及加班工资的差额。杜尔公司无过错，故不应支付终止劳动合同经济补偿金的赔偿金。据此，请求撤销原审判决第一项，改判杜尔公司无需支付赔偿金5184.38元。
陆红梅辩称，坚持其关于经济补偿金及赔偿金的上诉意见。
本院经审理查明，原审法院认定事实无误，本院予以确认。
本院认为，用人单位、劳动者的合法权益均受法律保护。就出差津贴的争议，本院认为应按劳动合同的约定、规章制度的规定及双方实际履行的情况来确定。陆红梅为重庆当地居民，被录用时居住在重庆，双方之间的劳动合同约定的工作地为重庆市渝北区黄茅坪镇金山大道长安福特工业园，且陆红梅实际的工作地点亦一直在重庆市项目部，而杜尔公司《规章制度》对出差有明确的规定，既该公司规定的商务出差指改变通常工作的工作地点，包括去程和回程，如果有必要，可以临时在当地工作或借宿一晚。商务出差包括长期出差和短期出差，分别有相对应的出差费用补贴。陆红梅实际工作的情形显然不符合杜尔公司对出差的定义，也难以与通常对出差的一般理解相对应，因此不能享受其所主张的长期出差津贴。另，陆红梅称该出差津贴实质上是岗位津贴，对此陆红梅无充分的证据佐证，杜尔公司不予认可，本院不予采信；此外，双方签订的劳动合同也未约定杜尔公司应当给予陆红梅固定的岗位津贴，故本院对陆红梅的上述主张不予支持。现陆红梅仅以考勤记录上标注为出长差为由要求杜尔公司支付出差津贴，缺乏事实依据，原审法院不予支持，并无不当，本院予以维持。鉴于陆红梅无享受出差津贴的权利，陆红梅要求杜尔公司支付克扣出差津贴25%的经济补偿金29，745元的诉讼请求，无事实依据及法律依据，原审法院不予支持是正确的，本院亦予以维持。
因陆红梅认为杜尔公司未足额支付其2010年10月20日至2012年10月31日的加班工资及解除劳动合同后的经济补偿金等，故其于2013年3月向本市劳动保障监察部门投诉，要求杜尔公司支付上述期间的加班工资差额及解除劳动关系的经济补偿金，劳动保障监察部门对此也向杜尔公司作出责令改正通知书，通知杜尔公司支付陆红梅加班工资差额及解除劳动合同的经济补偿金，因此在劳动保障监察部门已作出处理意见的情况下，对陆红梅就相同的加班工资差额及解除劳动合同经济补偿金提出的诉讼请求，不宜再作处理。据此，原审法院对陆红梅要求杜尔公司支付2010年10月20日至2012年10月31日期间加班工资差额80，860.51元及解除劳动合同的经济补偿金35，965.31元的诉讼请求，不予处理，亦无不当。另，陆红梅要求杜尔公司支付2010年10月20日至2012年10月31日期间加班工资差额25%的经济补偿金20，215.13元的诉讼请求，无法律依据，难以支持。
根据杜尔公司的陈述及提供的证据表明，杜尔公司在重庆的项目已经验收，而杜尔公司与陆红梅签订的劳动合同期限为到完成重庆长安福特（三工厂）油漆项目，现鉴于该项目已经完成验收，杜尔公司终止双方的劳动合同并不违反合同及相关劳动合同法的规定。陆红梅以双方劳动合同指向的项目并未完成，杜尔公司实施欺诈行为为由称杜尔公司违法解除劳动合同，但无相应证据证实，本院不予采纳，因此陆红梅要求杜尔公司支付违法解除劳动合同的赔偿金71，930.62元的诉讼请求，无事实依据，原审法院不予支持亦属正确，本院予以维持。况且，陆红梅向劳动保障监察部门申请要求杜尔公司支付解除劳动合同的经济补偿金，劳动保障监察部门亦已经责令杜尔公司支付陆红梅解除劳动合同的经济补偿金，现陆红梅又提出违法解除劳动合同的赔偿金的主张，显然不能成立。
用人单位有解除或者终止劳动合同时，未依照规定向劳动者支付经济补偿金之情形的，由劳动行政部门责令限期支付，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。本市劳动保障监察部门向杜尔公司发出责令改正通知书，责令杜尔公司在2013年7月11日之前支付陆红梅经济补偿金，而杜尔公司未在责令期限内支付陆红梅经济补偿金，符合《劳动合同法》规定的应加付赔偿金的情形。虽然杜尔公司未能及时支付陆红梅经济补偿金存在一定的原由，但用人单位在劳动合同终止后支付劳动者经济补偿金系法定的义务，理应在与劳动者发生劳动争议之前支付，况且本案中劳动保障监察部门已责令杜尔公司限期支付陆红梅经济补偿金，在此情况下，杜尔公司不能因存在争议而延期支付，故杜尔公司主张延期支付经济补偿金的理由不属于恰当的理由，本院难以采纳，其不同意支付50%的赔偿金的请求，本院不予支持。原审法院根据陆红梅2011年11月至2012年10月期间剔除加班工资后的月平均工资计算，杜尔公司应加付陆红梅解除劳动合同经济补偿金50%的赔偿金为5，184.38元，杜尔公司对此金额无异议，本院予以确认。至于陆红梅称出差津贴系岗位津贴，应当计算在月平均工资中，对此，本院在前文中已经阐述不予采纳的理由，在此不予重复，故本院对陆红梅的上述主张不予支持。
综上，陆红梅、杜尔公司的上诉理由均不成立，本院不予采纳。原审法院认定事实清楚，判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币10元，由上诉人陆红梅、上诉人杜尔涂装系统工程（上海）有限公司各负担人民币5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 翁 俊
代理审判员 谢亚琳
代理审判员 叶旭初
二〇一四年五月五日
书 记 员 王于辰
附：相关法律条文
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《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。