安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖13民终2419号
上诉人（原审被告）：张全勇
委托诉讼代理人：张书宇（上诉人张全勇之父）
委托诉讼代理人：赵春礼，砀山县砀城镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：曹天林
委托诉讼代理人：杜正立，砀山县法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）：吴广全
上诉人张全勇因与被上诉人曹天林、吴广全提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省砀山县人民法院（2016）皖1321民初2248号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年11月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张全勇及其委托诉讼代理人张书宇、赵春礼，被上诉人曹天林及其委托诉讼代理人杜正立、被上诉人吴广全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张全勇上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费均由曹天林、吴广全负担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清，判决显失公正。张全勇与吴广全系承揽关系，曹天林与吴广全系雇佣关系，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，曹天林系提供劳务的一方，吴广全系接受劳务的一方，曹天林在完成吴广全安排的工作任务中因喝酒造成自身损害，应当与吴广全共同承担赔偿责任，一审判决曹天林仅承担20%的责任，吴广全承担40%的责任，而判决张全勇承担40%的责任，显失公平。2、张全勇开吊车系为吴广全提供劳务的，吴广全雇佣张全勇的吊车，加上人工每天350元，且张全勇是在吴广全再三要求并保证出了任何事故不让张全勇承担任何责任均由吴广全承担的情况下，才答应为吴广全提供劳务的，张全勇与吴广全之间形成雇佣关系，作为雇员的张全勇在完成雇主吴广全安排的的工作中致人损害，应由雇主吴广全承担赔偿责任，一审判决张全勇与吴广全承担40%的责任明显不当。3、张全勇驾驶吊车没有驾驶证存在过错，仅应承担5%至10%的赔偿责任，且农村建房购买吊车没有驾驶证是众所周知的事实。曹天林在中午饮酒后违规上吊车作业，张全勇反复劝阻无果，曹天林因不听劝阻造成的损害后果应由其与吴广全承担同等的责任，张全勇在本案中无责。
曹天林辩称，曹天林前期的医疗费已经一、二审法院审结，判决书已经生效，在生效的判决中已查明张全勇系涉案吊车的所有人及驾驶人，张全勇没有尽到谨慎操作义务是造成曹天林损害后果的主要原因，一审判决张全勇承担赔偿责任并无不当。
吴广全辩称，1、吴广全与曹天林之间不存在雇佣关系。曹天林在一审庭审中自认其参与的涉案施工分大、小工，用具自带，吴广全并未承诺报酬多少，劳动报酬按多劳多得的方式分配，且施工队系自行集合搭班干活的松散型合作关系，由此可知吴广全与其他民工均系平等的合作关系，并非包工头，吴广全与曹天林之间不存在雇佣关系。2、张全勇作为吊车的驾驶人，无证违规驾驶吊车导致曹天林受伤，张全勇存在重大过错，对曹天林的损失应承担赔偿责任。曹天林作为完全民事行为能力人，明知站在吊车上作业的危险性，未尽谨慎注意义务，对其自身的损失应承担赔偿责任。综上，吴广全在本案中，不存在过错，不应承担赔偿责任。
曹天林向一审法院起诉请求：判令吴广全、张全勇赔偿其医疗费（2015年4月30日后）、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、辅助器具费、交通住宿费等共计250000元。
一审法院认定事实：张全勇在自住房屋上接二层楼房，由吴广全为其承建，吴广全召集曹天林等工人进行施工。2015年3月5日下午，张全勇驾驶吊车，吊起板车，曹天林站在板车上粉刷二楼外墙时，不慎从板车上落下摔伤。当天，曹天林被送往砀山县人民医院住院治疗。2015年3月18日，曹天林被转往徐州医学院附属医院继续住院治疗，截止至2015年4月30日，曹天林所付医疗费已经法院判决。2015年4月30日后曹天林继续住院治疗，2015年7月23日出院，支付医疗费、门诊费计130360.38元。曹天林伤情于2015年12月20日经安徽为民司法鉴定所鉴定，分别构成《道标》两处八级伤残、一处九级伤残、一处十级伤残。张全勇对曹天林的伤残等级有异议，申请重新鉴定，经一审法院依法委托安徽永泰司法鉴定所重新鉴定，该所于2016年9月21日出具鉴定意见书，鉴定意见同安徽为民司法鉴定所鉴定意见一致。一审法院认为，曹天林受雇于吴广全，为张全勇建房，曹天林与吴广全之间形成劳务关系，张全勇与吴广全之间成立承揽关系。吴广全雇佣曹天林给张全勇建房，在建房过程中，张全勇驾驶自己的吊机吊板车，让曹天林站在板车上粉刷墙面时，曹天林从板车上掉下摔伤，张全勇应当知道其用吊机吊板车让曹天林站在板车上刷墙存在安全隐患，张全勇存在明显过错，因此，张全勇应对曹天林因摔伤造成的损失承担赔偿责任。吴广全作为雇主，有责任采取安全防护措施，并对施工人员进行安全管理，以保障雇员的人身安全。因其安全防范措施不够、安全管理缺失，导致本次事故的发生，故吴广全亦对曹天林在建房过程中所受到的人身伤害承担赔偿责任。曹天林作为完全民事行为能力人，在施工期间应谨慎施工，注意安全，其明知站在吊起的板车上作业存在危险，但未尽到谨慎施工义务，故亦应对本人的损失承担一定的责任。本案曹天林诉请的合理合法损失为：医疗费130360.38元；误工费24696.87元（31084元∕年÷365天×290天），因本案曹天林已满60周岁，案发时仍从事劳动，本院酌情支持误工费20000元；护理费16104.90元（41690元∕年÷365天×141天）；营养费4230元（30元／天×141天）；住院伙食补助费4230元（30元／天×141天）；残疾赔偿金77911.2元（10821元∕年×20年×36%）；精神损害抚慰金酌情支持20000元；鉴定费1200元；交通、住宿费酌情支持1000元，以上合计275036.48元。根据各方的过错程度，综合本案的实际情况，确定由曹天林本人承担20%，即55007.30元；张全勇承担40%，即110014.59元；吴广全承担40%，即110014.59元。吴广全、张全勇的辩解均没有事实依据及法律依据，不予采信。一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、张全勇于判决生效后十五日内赔偿曹天林损失110014.59元；二、吴广全于判决生效后十五日内赔偿曹天林损失110014.59元；三、驳回曹天林的其他诉讼请求。一审案件受理费2525元，由曹天林负担325元，张全勇负担1100元，吴广全负担1100元。
本院二审期间，张全勇围绕上诉请求依法提交录音光盘两张，证明吴广全按天雇佣张全勇的吊车，吴广全保证出了事故全部责任由吴广全承担，不让张全勇承担，及曹天林从吊车上摔下系自身原因所致。本院组织当事人进行证据交换和质证。曹天林发表质证意见为：该证据来源不合法、录音涉及人员的身份不明，且无其他证据佐证，不能证明与本案具有关联性，不予认可。吴广全发表质证意见为：录音内容不真实，吴广全并未说过出了事故一切责任由其承担，不予认可。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：张全勇提供的录音资料曹天林、吴广全均不认可，且张全勇未提供其他证据相佐证，无法证明其真实性，亦不能反映与本案具有关联性，本院不予认定。一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，归纳当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：张全勇在本案中是否存在过错应否对曹天林的损失承担赔偿责任及一审判决各方承担赔偿责任的比例是否适当。
张全勇作为吊车的所有人及驾驶人，明知用吊车载人刷墙的危险性仍为之，存在明显的过错，应对曹天林的损失承担赔偿责任。张全勇虽上诉称系吴广全安排其驾驶吊车吊板车载人刷墙且吴广全保证出了事故吴广全承担一切责任，但吴广全予以否认，且张全勇未提供有效证据予以佐证，其该项上诉理由不能成立。吴广全与曹天林之间系劳务关系，已经生效判决予以认定，曹天林在提供劳务的过程中导致自身损害，吴广全作为接受劳务的一方应当承担赔偿责任。曹天林作为成年人，未对自身的安全尽到注意义务，亦存在过错。一审判决结合各方的过错程度判决张全勇、吴广全各承担本案40%，曹天林承担20%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。
综上所述，张全勇的上诉请求均不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2500元，由上诉人张全勇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 磊
审 判 员 张虹良
代理审判员 朱珊珊
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 陈明明
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。