辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终1728号
上诉人（原审原告）：翟长友，男，汉族，住江苏省淮安市楚州区。
委托诉讼代理人：李岩，系上海大光明建筑安装工程有限公司职工。
委托诉讼代理人：王智，系上海光明建筑安装工程有限公司职工。
被上诉人（原审被告）：沈阳市春雷新型墙体材料厂，住所地沈阳市浑南区。
投资人：郑春雷，系该厂厂长。
被上诉人（原审被告）：郑春雷，男，汉族，住沈阳市浑南区。
被上诉人（原审被告）：高新，女，汉族，住沈阳市皇姑区。
三被上诉人的委托诉讼代理人：李宏丽，系辽宁正直律师事务所律师。
原审第三人：佳兆业东戴河房地产开发有限公司，住所地辽宁省葫芦岛市绥中县。
法定代表人：李广旭，系该公司经理。
委托诉讼代理人：李国华，系该公司员工。
上诉人翟长友因与被上诉人沈阳市春雷新型墙体材料厂（以下简称春雷材料厂）、郑春雷、高新、原审第三人佳兆业东戴河房地产开发有限公司（以下简称佳兆业公司）居间合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院(2016）辽0112民初6638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日立案后，依法组成合议庭,开庭对本案进行了审理。上诉人翟长友的委托诉讼代理人李岩、王智、三被上诉人的委托诉讼代理人李宏丽、原审第三人佳兆业公司的委托诉讼代理人李国华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
翟长友上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判三被上诉人连带给付上诉人违约金167687元；2.二审案件受理费由被上诉人负担，一审受理费以及保全费全部由被上诉人负担。事实和理由：原审关于违约金部分的判决适用法律错误。原审认为，上诉人接受了被上诉人春雷材料厂的付款行为，且未提出异议视为该部分已经履行完毕。上诉人认为属于法律适用错误。接受居间费不代表不要违约金，而上诉人在原审提出诉讼请求说明，已经有异议。原审认为，未付的20万元违约金部分，因春雷材料�不认可第三人提交的明细表中载明的付款时间，因此无法计算，这一认定属于适用法律错误。结算的相对方就是第三人和春雷材料厂，如果春雷材料厂不认可，其可以主张具体时间。举证责任不力的后果应归结为被上诉人。
春雷材料厂、郑春雷、高新辩称,原审判决认定事实清楚，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。第一，针对上诉人主张居间费中80万元已经给付的部分，双方在2013年就已履行完毕，上诉人也已经收取了该笔款项，从未提出过任何异议，在2016年7月18日提出本次诉讼，又就2013年以前给付的部分主张违约金属于债权请求权，已经超过了诉讼时效，且属于其反悔行为，不应当支持。如果当时上诉人不认可80万元的居间费用，完全可以在本次诉讼中主张该笔费用没有给付，该原来已经给付的折算成违约金，所以上诉人的主张不应该支持。第二�关于上诉人主张二审违约金部分。我方与上诉人之间签订的业务承揽协议，在有关索款方面，合同中有明确约定，上诉人协助我方索要相关的工程款项，而上诉人并没有履行这一义务，我方与第三方大部分款项为以房顶帐，因为第三方没有现金，上诉人也不积极协调，所以以房顶帐及后续事宜包括房屋的手续、交接、办证没有落实，所以我方没有给付上诉人其余20万元的居间费用，此外，原我方与上诉人方签订居间协议，其表示按其与第三方签订合同的标的为1500多万元，我方才给了100万元的居间费，而与第三方履行合同之后最终结算款项仅为815万元左右，而且该笔工程款项结算的大部分是非现金，所以我方对上诉人催要20万元的居间费及违约金表示不能接受，我方也不存在违约行为。
佳兆业公司述称，我方与被上诉人之间的确存在采购合同关系，且截止�前仅剩余5%的质保金没有支付，关于上诉人与被上诉人之间的居间合同，我方不知情也不参与，不发表具体意见，我方愿意协助查明本案相关事实。
翟长友向一审法院起诉请求：依法判令被告春雷材料厂给付原告居间费200,000元及违约金167,687元，被告郑春雷、高新承担连带责任，诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告（乙方）与被告春雷材料厂（甲方）于2012年10月15日签订《业务承揽协议》一份，约定就乙方为甲方产品在佳兆业地产（绥中）有限公司开发的“东戴河”项目（以下简称需方）上的销售事宜达成如下协议：乙方为甲方在东戴河项目上保温材料销售的唯一被授权人，有效期为整个东戴河启动及延期项目竣工结束。由于乙方在前期为本项目做了大量工作，因此未经乙方书面同意，甲方不得私自或推荐他人在整个佳兆业东戴河项目上进行甲方产品销售。甲方在本项目上未经乙方书面同意的销售，必须无条件向乙方支付170元/立方米的业务费。甲方在取得需方中标通知书或与需方签订合同后，即视为乙方为甲方产品在该项目上销售业务的义务完成。甲方必须无条件向乙方支付一标段一区2#-3#、一标段二区4#-7#合同的业务费1,000,000元。业务费的支付方式为甲方与需方签订合同当日应支付乙方500,000元，剩余500,000元按甲方前期收到的货款比例（每次甲方收到的货款/6,000立方米×1,230元/立方米）同步（甲方收到货款一星期内）支付，当甲方收到结算款95%的货款时，甲方应在一星期内付清乙方剩余业务费。乙方在承揽业务过程中的各项运营费用由乙方自行承担，协议中乙方所得的业务费是乙方完成各种税后所得，乙方应缴的所有税收由甲方代扣代缴，甲方向乙方支付业务费时无需向乙方提供发票�乙方只承担承揽业务过冲中合同签订前的各项费用，其他费用及责任全部由甲方承担。当遇到非由于甲方问题造成的货款不能及时回款时，乙方必须积极协助解决。当甲方不能按协议约定及时支付乙方业务费即视为甲方违约，违约金为每次甲方应支付款项的0.167%，违约金按日计算，当发生纠纷协商不成时，可向合同签订地法院解决，合同签订地为沈阳市浑南区。后被告春雷材料厂与第三人及案外人中建四局第六建筑工程有限公司分别签订《佳兆业东戴河项目一标段酚醛防火保温板采购合同》两份（包括一区、二区）。其中二区工程计算数额为8,174,130.80元。第三人称已付被告春雷材料厂95%的工程款即7,765,424.08元，剩余5%为质保金，因被告春雷材料厂未提交相应手续，故暂时未返还。被告春雷材料厂对第三人已付款项数额无异议，但对付款时间有异议，认为�部分工程款均系以房抵债形式支付，均未办理房屋过户手续，未履行完毕。目前被告春雷材料厂已支付原告业务费800,000元，其余款项未付，故原告诉至法院。另查明，被告春雷材料厂的企业性质为个人独资企业，投资人为被告郑春雷，其与被告高新系夫妻关系。
一审法院认为,居间合同是是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。原告与被告春雷材料厂签订的《业务承揽协议》系双方真实意思表示、合法有效、予以确认，原告与被告春雷材料厂之间形成了真实、合法的居间合同关系，双方均应按合同约定履行各自义务。原告按合同约定履行了向被告春雷材料厂提供与第三人签订合同的服务，并成功促成了双方合同的签订，被告春雷材料厂应按合同约定时间履行付款义务。双方对于已付居间费800,000元的事实均无异议，争议焦点为剩余的200,000元是否已达付款条件，原告主张的违约金是否应支付。一审法院认为，被告春雷材料厂已认可第三人将95%的工程款以房屋顶账形式支付，只是未办理过户手续，根据原告与被告春雷材料厂签订的合同约定，当被告春雷材料厂收到95%的工程款时，应在一星期内付清原告剩余业务费。即使抵顶的房屋未办理过户手续，但被告春雷材料厂和第三人已就双方之间的债权债务进行了处分，房屋也抵顶给被告春雷材料厂，因此该付款条件已成就，对原告要求被告春雷材料厂支付剩余居间费200,000元的请求予以支持。关于原告请求的违约金，其中一部分为被告春雷材料厂已付居间费800,000元的违约金，对于该部分，原告已接受了被告春雷材料厂的付款行为，且未提出异议，视为该部分已履行完毕，原告再请求违约金无合法依据，不予支持；另一部分为未付的200,000元的违约金，对于该部分，因被告春雷材料厂不认可第三人提交的明细表中载明的付款时间，原告又未提交被告春雷材料厂认可的或符合法律规定的证据证明第三人的付款时间，因此该部分违约金起算时间无法计算，不予支持。关于原告要求被告郑春雷、高新承担连带责任的问题，一审法院认为，被告春雷材料厂系个人独资企业，根据《个人独资企业法》的规定，个人独资企业的财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。被告郑春雷为被告春雷材料厂的投资人，被告高新系被告郑春雷的妻子，被告高新未提交被告春雷材料厂的收益不用于家庭生活的证据，因此被告郑春雷、高新，在被告春雷材料厂不足以清偿对原告的债务时，应承担连带责任。关于被告春雷材料厂认为居间费过高的主张，因《业务承揽协议》系双方经过协商自愿签订，且协议未约定以被告春雷材料厂与第三人结算的工程款数额作为居间费数额的依据，因此对被告春雷材料厂的该抗辩不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十六条，《个人独资企业法》第第二条、第三十一条之规定，判决：一、被告沈阳市春雷新型墙体材料厂于本判决生效之日起十日内向原告翟长友支付居间费200,000元；二、被告郑春雷、高新在被告沈阳市春雷新型墙体材料厂的财产不足以清偿第一项给付义务时，对被告沈阳市春雷新型墙体材料厂的第一项给付义务承担连带责任；三、驳回原告翟长友的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第�百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币6,815元，由原告翟长友承担2,515元，被告沈阳市春雷新型墙体材料厂承担4,300元；保全费2358元，由被告沈阳市春雷新型墙体材料厂承担1520元，其余838元由原告翟长友承担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，居间合同为居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案中春雷材料厂与翟长友签订的《业务承揽协议》明确约定了由翟长友为春雷材料厂与佳兆业公司订立合同提供媒介服务，春雷材料厂支付业务费用即居间报酬，该协议为居间合同性质。根据翟长友提供的春雷材料厂与佳兆业公司签订的两份关于佳兆业东戴河项目一标段（一区）和（二区）的《酚醛防火保温板采购合同�，可以确定翟长友作为居间人实际完成了为春雷材料厂提供订立合同的媒介服务，所订立合同的总价暂定分别为7227118.00元和15213178.00元，春雷材料厂应按照双方间约定支付居间报酬。关于春雷材料厂提出的其与佳兆业公司实际履行合同价款与合同约定价款不一致是否影响居间合同报酬问题。本案中翟长友已完成为春雷材料厂提供订立合同的媒介服务，春雷材料厂与佳兆业公司变更合同不应影响春雷材料厂与翟长友约定的居间报酬，且双方在合同中也未约定采购合同价款减少相应减少居间报酬，故春雷材料厂应按合同约定数额支付居间报酬。关于春雷材料厂支付居间报酬付款条件是否成就问题。春雷材料厂提出佳兆业公司以房顶账方式支付货款，翟长友未积极进行协调解决后续事宜，经审查案涉《业务承揽协议》和《酚醛防火保温板采购合同》均明确佳兆业公司可以以房抵付货款，在春雷材料厂认可佳兆业公司已以房顶账方式支付95%货款的情况下，原审认定春雷材料厂支付全部居间报酬付款条件成就，本院予以认同。针对翟长友上诉请求本院二审确定争议焦点问题为春雷材料厂是否存在逾期支付居间报酬的违约行为，春雷材料厂是否应承担违约责任支付逾期付款违约金，翟长友请求春雷材料厂支付违约金是否超过诉讼时效。根据案涉《业务承揽协议》双方所约定的业务费付款方式，春雷材料厂应在合同签订当日和按收到货款比例同步支付，依据翟长友提供的其《个人银行卡交易明细》和佳兆业公司出具的《付款明细表》，可以认定春雷材料厂存在先期未在合同签订当日支付全部50万元居间报酬和后期在收到佳兆业公司以房抵付货款后未按约定同步支付居间报酬的违约行为。双方所约定的如春雷材料厂逾期支付应按照每日0.167%支付违约金即月5.01%，高于民间借贷借款利率法律保护的月息2%标准，春雷材料厂请求予以调整符合法律规定。对于春雷材料厂先期支付50万元报酬的违约金，春雷材料厂针对付款时间未能提供相反证据，可以按照翟长友主张的付款时间按照月2%计算该部分逾期付款违约金，本院确定该50万元的逾期付款违约金为57696元（144455×0.000667/0.00167）。对于后期逾期支付剩余50万元报酬的违约金，在春雷材料厂已支付30万元的情况下，本院确定春雷材料厂逾期支付该部分报酬为20万元，根据佳兆业公司出具的《付款明细表》本院确定春雷材料厂逾期支付该20万元报酬的起算时间为2015年12月25日，春雷材料厂应从该时间点按月息2%支付逾期付款违约金。关于翟长友请求春雷材料厂支付先期50万元报酬的逾期付款违约金是否超过诉讼时效问题。本院认为，违约金与主�务构成整体债务，在债务人未全部履行主债务时，债权人有权就主债务和债务人的全部违约责任主张权利，另双方只约定了违约金的标准和计算方法，未约定支付期限，债权人主张包括违约金在内的整体债权不存在单独违约金请求超过诉讼时效问题。一审所认定翟长友领受80万元报酬即丧失请求春雷材料厂支付该部分款项逾期支付的违约责任，于法相悖，一审以翟长友不认可佳兆业公司的付款明细，认定春雷材料厂欠付20万元居间报酬的违约金起算时间无法确定，对翟长友请求春雷材料厂支付逾期付款违约金未予支持错误。
综上所述，翟长友的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第四百二十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持沈阳市浑南区人民法院(2016）辽0112民初6638号民事判决第一项；
二、撤销沈阳市浑南区人民法院(2016）辽0112民初6638号民事判决第二项、第三项；
三、沈阳市春雷新型墙体材料厂于本判决生效之日起十日内给付翟长友合同约定的签订合同当日应支付50万元居间费的逾期付款违约金57696元；
四、沈阳市春雷新型墙体材料厂于本判决生效之日起十日内给付翟长友20万元的逾期付款违约金（从2015年12月25日至实际给付之日按月2%计算）；
五、郑春雷、高新在沈阳市春雷新型墙体材料厂的财产不足以清偿以上给付义务时，对沈阳市春雷新型墙体材料厂的以上给付义务承担连带责任；
六、驳回翟长友的其他诉讼请求。
一审案件受理费6,815元，保全费2358元，二审案件受理费3654元，沈阳市春雷新型墙体材料厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 伟
审判员 张维佳
审判员 李 涛
二〇一七年四月十五日
书记员 梁婉莹