湖南省衡阳市雁峰区人民法院	民 事 判 决 书	（2015）雁民一初字第58号	原告衡阳美园装饰设计工程有限公司，住所地衡阳市雁峰区解放路119号永兴阁503号。	法定代表人吴承生，系该公司董事长。	委托代理人刘湘骅，湖南湘华律师事务所律师。	委托代理人邓明月，湖南湘华律师事务所律师。	被告张小蓉。	被告谭曦。	被告衡阳桂竹农业旅游综合开发有限公司，住所地衡阳市雁峰区岳屏镇兴隆村鸭婆塘村民小组。	法定代表人谭曦，该公司董事长。	以上三被告委托代理人罗淳，湖南天戈律师事务所律师。	以上三被告委托代理人贺小勇，男，1975年6月15日出生，汉族，衡阳桂竹农业旅游综合开发有限公司技术工程部工程师，住衡阳市蒸湘区阳辉村39栋2单元203室。	原告衡阳美园装饰设计工程有限公司（以下简称美园公司）因与被告张小蓉、谭曦、衡阳桂竹农业旅游综合开发有限公司（以下简称桂竹公司）发生建设工程施工合同纠纷，于2015年1月5日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成由审判员陈利思担任审判长，代理审判员姚芳，人民陪审员王俊林参加的合议庭，公开开庭进行了审理。代理书记员李晨担任记录。原告吴承生及其委托代理人刘湘骅、邓明月，被告谭曦及其委托代理人罗淳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。	原告吴承生诉称：被告张小蓉与被告谭曦两夫妻于2009年10月29日以被告张小蓉的名义登记注册衡阳市雁峰桂竹休闲山庄（以下简称桂竹山庄），经营形式为个人经营。2013年7月14日被告谭曦因桂竹山庄一、二楼需要装修与原告签订了一份《施工承包合同》，原告按被告指令如期开工。原告施工约半个月时，被告要求原告停工，称因施工项目中有一高架桥通过，需要拆迁。后因高架桥未从此通过，原告在停工二十八天后得以复工，并在约定的期限内完成合同约定的工程。2013年10月18日，双方又就三楼装修工程签订了《施工承包合同》，原告按期完工后，又承接了被告附属三楼项目，并于2014年1月份完工。2014年1月中旬，被告将厨房工程承包给原告施工，原告完工后，被告于2014年3月开张营业。原告完成上述工程后，多次要求被告验收，但被告不予验收便全面使用该工程。原告要求被告支付垫资款、余下工程款，被告便以各种理由拖欠至今，现原告为维护合法权益，诉至法院，请求判令：1、三被告共同支付原告工程款295856元，逾期利息30000元（算至起诉时止，后段另计）；2、三被告支付原告违约金6503元，并共同赔偿原告损失20万元；3、三被告退还原告垫资款512080元及利息60000元（算至起诉时止，后段另计）；4、本案诉讼费用由三被告共同承担。	被告张小蓉、谭曦、桂竹公司辩称：1、原告起诉时没有到约定的付款期限，应当驳回其诉讼请求；2、原告起诉时工程没有竣工验收合格，不能满足支付工程结算款的条件，应当驳回其诉讼请求；3、原告所做的工程存在严重的违约行为，体现在两个方面：一是存在严重的质量问题，二是延误工程两个多月，那么原告的违约行为造成被告巨大的经济损失，将被告的经济损失抵扣原告的工程尾款，被告已不再欠原告的工程款，应当驳回原告全部的诉讼请求。	经审理查明：2013年7月14日，谭曦代表桂竹山庄与原告签订《施工承包合同》，主要内容为：工程保修期限一年；原告承包桂竹山庄主楼、副楼装修（实际为桂竹山庄一、二楼装修）；合同工期总天数为70个日历日；竣工日期确定标准为：经综合验收合格，临时设施、材料、机械全部撤场，交齐所有竣工资料之日为准；工程质量标准：依据有关验收规范合格；工程总价为1518000元；原告进场施工一周后，支付合同总价款的70%中的40%，工程进度过半后，支付合同总价款的70%中的30%，竣工验收合格后，一个月之内支付合同总价款的70%中的25%，剩余工程总价款的33.5%一年到期付清，延期按2%利息计算；桂竹山庄不按约定的时间、数额支付工程款的，则从约定应付之日起向原告支付应付款的贷款利息，并承担停工或工期延误及其损失责任；双方中任何一方违约，即向对方支付工程总造价的3‰的违约金。另一、二楼工程中原定使用的铝冲孔板并未使用。	2013年10月18日，谭曦代表桂竹山庄又与原告就桂竹山庄主楼三楼装修工程签订《施工承包合同》，约定工程款总价为333000元，其余合同内容与2013年7月14日签订的《施工承包合同》一致，但余款仅约定一年后付清，未约定延付利息。后经双方口头约定，原告又承建了桂竹山庄附三楼和一楼厨房。每项工程完工后，双方并未进行竣工验收，2014年3月8日桂竹山庄开张试营业。原告法定代表人分别于2014年9月4日、9月23日在《工程质量问题汇总表》签字。2014年9月23日双方就涉案工程进行了验收，谭曦代表桂竹山庄在工程验收报告、竣工验收证明书上签字。	2015年3月9日,桂竹公司申请对桂竹山庄装修工程的质量是否合格进行司法鉴定。2015年3月20日，本院根据其申请委托衡阳市中级人民法院选定鉴定机构对涉案工程进行司法鉴定。2015年4月3日，由衡阳市中级人民法院选定的湖南大学司法鉴定中心作出湖大司鉴中心【2015】建鉴字第61号司法鉴定书，认定涉案工程的以下项目不满足合格要求：①1楼宴会厅天花板顶翘曲、有凹凸不平现象，局部装饰面现明显渗水，发霉区域；②杜鹃厅天花板顶渗水，发霉，部分墙纸脱落，厕所所在过道内外侧墙渗水，墙纸发泡；③米兰包厢天花板顶渗水，发霉，局部墙纸脱落；④3层过道存在局部墙纸脱落，踢脚松动脱落现象，802厕所天花污损，808房墙纸局部脱落、踢脚松落，666房踢脚松动不牢靠、窗台墙纸剥落，999房亦存在墙纸剥落现象；⑤百合厅备餐间吊顶上方管道接头不严或破损，试水时呈串珠状水滴漏出；⑥个别包厢间内天花板吊顶装饰物坠落。本次鉴定费32000元。	另查明，2009年10月29日，被告张小蓉在衡阳市工商行政管理局雁峰分局登记注册桂竹山庄，组成形式为个人经营，即个体工商户。2013年12月16日，衡阳桂竹农业旅游综合开发有限公司成立，谭曦为法定代表人,张小蓉为该公司股东。2015年5月13日，经本院调解，原、被告就本案工程价款达成一致意见：工程总价款2167936元，其中原告垫资583480元，原告已收工程款136000元，尚欠原告工程款224456元（详见附一）。其中吴承生2014年1月28日开具1250000元工程款收据、2014年1月28日开具50000元工程款收据以及2014年7月2日开具60000元收款收据上载明的客户均为桂竹山庄谭总。	以上事实有原告提供的营业执照、施工承包合同、桂竹山庄增加项目清单、桂竹山庄附属3楼项目表、美园装饰设计工程有限公司预（结）算表，被告提供的工程验收报告、竣工验收证明书、部分付工程款收款收据、工程质量问题汇总表、司法鉴定意见书、衡阳市中级人民法院（函）及当事人陈述、庭审笔录、2015年5月13日的调解笔录等在卷佐证，足以认定。	本院认为：依法成立的合同对双方均具有约束力，双方应按合同约定行使和履行自己的权利和义务。桂竹山庄与原告签订的《施工承包合同》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的规定，合法有效。另双方对桂竹山庄附属三楼、一楼厨房装修工程的口头约定，因未采用书面形式，违反了《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款的强制性规定，属于无效合同。	本案争议焦点之一是原告主张的工程款及利息、垫资款及利息、违约金、损失是否合法有据，具体数额是多少？原告完成全部涉案工程后，并未及时与发包方对每项工程予以竣工验收，但桂竹山庄从2014年3月8日便开始试营业。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，涉案工程视为于2014年3月8日竣工验收，已超过1年工程保修期。虽然原、被告对桂竹山庄附属三楼、一楼厨房装修工程的口头约定属于无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，因桂竹山庄附属三楼、一楼厨房装修工程应视为于2014年3月8日竣工验收合格，故原告可主张相应工程款。对被告提出原告承建工程存在严重质量问题的辩称，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”的规定，被告不得以涉案工程存在质量问题为由拒付原告工程款、垫资款，则原告有权主张剩余工程款224456元、垫资款583480元。另对被告提出将原告违约行为给被告造成的经济损失抵扣原告工程尾款的辩称，因被告未提起反诉，其经济损失不在本案处理范围内，本院不予支持。对原告主张的工程款逾期利息、违约金，因该两项均是承担违约责任的不同形式，不应当重复主张，故本院仅支持违约金6503元。另对原告主张的垫资款利息，因桂竹山庄与原告仅在2013年7月14日签订的《施工承包合同》中对垫资款利息进行了约定，且该合同所涉工程的竣工时间是2014年3月8日，而合同约定的垫资款支付时间是竣工一年到期时即2015年3月8日，原告于2015年1月5日提起诉讼，尚未到付款日，故本院不予支持。对原告主张停工28天及因被告改变装修方案未使用铝冲孔板的200000元损失，因原告未能举证证明，则需承担举证不能的不利后果，故本院不予支持。综上，原告主张的剩余工程款224456元、垫资款583480元合法有据，本院予以支持。	本案争议焦点之二是三被告对上述款项是否负有支付责任？虽然与原告先后于2013年7月14日、2013年10月18日签订两份书面《施工承包合同》的是桂竹山庄而非桂竹公司，但代表桂竹山庄签订合同的并非登记经营者张小蓉，而是谭曦。张小蓉于2009年10月29日在衡阳市工商行政管理局雁峰分局登记注册成立个体工商户衡阳市雁峰桂竹休闲山庄，但之后，其又成为了于2013年12月16日成立的衡阳桂竹农业旅游综合开发有限公司成立的股东。另被告提供的《关于桂竹山庄装修工程问题及外围墙面及玻璃的函告》、《桂竹山庄装修工程遗留问题核减工程款项目清单》、《桂竹山庄装修工程违约损失清单》、桂竹山庄2014年1月和2月工资表上均盖有桂竹公司公章。而整个审理过程中，桂竹公司对原告向其主张权利也未提出异议。综上，桂竹公司继受了桂竹山庄的财产、组织机构而成立，涉案工程的实际签订、履行者以及桂竹山庄的实际经营者是桂竹公司而非张小蓉个人，故桂竹公司对原告负有支付责任。桂竹山庄注册登记为桂竹公司后，张小蓉也由个人经营转变为桂竹公司股东，桂竹公司作为合法成立的企业法人，依法独立享有民事权利、承担民事义务，对外独立承担责任，而股东仅以其出资额为限向公司承担责任，故张小蓉对原告不负有支付责任。另谭曦为桂竹公司法定代表人及股东，其在涉案工程承建过程中所作行为为职务行为，对原告亦不负有支付责任。	据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第二百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：	一、被告衡阳桂竹农业旅游综合开发有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告衡阳美园装饰设计工程有限公司剩余工程款224456元、垫资款583480元、违约金6503元，共计814439元；	二、驳回原告衡阳美园装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求。	本案受理费5800元，由被告衡阳桂竹农业旅游综合开发有限公司承担；鉴定费32000元，由原告衡阳美园装饰设计工程有限公司承担16000元，被告衡阳桂竹农业旅游综合开发有限公司承担16000元。	如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。	如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。	审 判 长  陈利思	代理审判员  姚 芳	人民陪审员  王俊林	二〇一六年三月二十一日	代理书记员  李 晨																											校对人：李 晨																注：工程款计算表及本案适用法律条款见附1、附2	附1：	工程款计算表																											工程项目																							工程款																															①																							一、 二楼													工程款																							合同约定15180000元-铝冲孔板144064元=1373936元																															②																							三楼													工程款																							合同约定333000元																															③																							增加装修													工程款																							签证清单5800元																															附三楼工程款238000元																															厨房工程款165000元																															共计																							①+②+③=2167936元																垫资款计算表																											垫资项目																							垫资款																															①																							一、二楼垫资款																							1373936元×30%=412180元																															②																							三楼垫资款																							333000元×30%=99900元																															③																							附三楼垫资款																							238000元×30%=71400元													共计																							①+②+③=583480元																注：欠付原告工程款=工程总价款2167936元-垫资款583480元-原告已收工程款1360000元=224456元	附2：本案适用法律条款	《中华人民共和国合同法》	第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。	依法成立的合同，受法律保护。	第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。	第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。	第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。	第二百七十条建设工程合同应当采用书面形式。	《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》	第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。	第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。	第十四条第一款第（三）项当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理： 	（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。	《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》	第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。	在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。	《中华人民共和国民事诉讼法》	第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。