吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉中民一终字第271号
上诉人（原审原告）：魏志国，男，汉族，1975年4月25日生，吉林奇峰化纤股份有限公司职工，住吉林市龙潭区。
委托代理人：董萍，吉林市龙潭区汉阳法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：吉林奇峰化纤股份有限公司。住所：吉林高新区。
法定代表人：宋德武，该公司董事长。
委托代理人：程建航，该公司法律顾问。
上诉人魏志国因劳动争议一案，不服吉林高新技术产业开发区人民法院（2014）吉高新民一初字第201号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人魏志国及其委托代理人董萍，被上诉人吉林奇峰化纤股份有限公司（以下简称奇峰化纤）的委托代理人程建航到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
魏志国在原审时诉称：原告因1996年征地由政府安排进入吉林化纤厂一直在倒班岗位工作。2009年5月6日原告在工作中闻到一股强烈的气味，出现头晕、头痛、手脚抽搐症状，被单位送往吉林化纤职工医院治疗，后又被单位安排转到吉林市职业病医院、吉林市第三医院、黑龙江省第五医院、辽宁省兴城市温泉疗养院、抚松县温泉疗养院治疗。因病情一直不见好转，让在家休养。在治病期间所有治疗相关费用均由单位承担负责，在家休养期间的医药费用向单位申请给予报销。在治疗期间被告一直与原告签订劳动合同。由于原告病情没有好转，时常发作，因此原告妻子与原告离婚，原告和孩子到父母家生活。2014年1月24日车间通知原告到车间续签劳动合同，安排病情检查治疗，原告与父亲去车间后，车间主任徐壮不同意续签劳动合同，提出原告能否回到原岗位工作，原告提出身体没有恢复无法从事原岗位工作。原告拿出医药费票据要求报销并要求继续安排检查治疗。徐壮说不给报，不给检查治疗，双方发生争吵。原告当时出现手脚抽搐病发。没有继续商谈。徐壮派人把原告搀扶送出厂外，事后原告给车间主任徐壮打电话，提出可以安排公司其他适应的工作岗位回去上班，车间主任徐壮说得向上级部门问一下，让原告在家听信。春节过后，2014年2月21日车间突然通知以旷工的名义与原告解除劳动关系并要求去签字，办理相关手续，并说不及时办理的话不给失业保险金，并说已经通过报纸公告解除劳动关系了。因为原告一直因职业病状态没有上班属于单位允许的病休，这么长时间了，是一直存在的事实，单位从未告知原告不能从事原岗位工作就按照旷工处理，单位在没有告知便单方解除劳动合同的行为是违法的，并且在原告患职业病期间解除劳动合同也是违法的，吉林市劳动仲裁委员会作出的裁决没有查清事实，仅凭单位一面之词便驳回原告的请求是严重不负责的，根据《劳动合同法》相关规定，被告单方解除劳动合同必须符合法定条件和程序的，被告解除劳动关系程序严重违法，并且在职工患有职业病期间也是不允许解除劳动关系的，仲裁法律适用错误，请求撤销吉市劳人仲字（2014）第161号仲裁裁决书，请人民法院依法确认被告解除劳动合同行为程序违法，判令被告与原告续签劳动合同，本案诉讼费由被告承担。
奇峰化纤在原审时辩称：1.原告所述与事实不符，不存在政府安排工作的问题。2.原告常年不上班以有病不能参加劳动的名义长期挂病号，公司多次要求原告回厂上班，当时都予以拒绝，甚至将要求其上班的通知书撕毁。3.2014年1月22日化纤公司派人再次要求原告回厂上班并与原告父亲进行长谈，当时原告没有在家，晚上原告回家以后给公司领导打电话，公司领导通知原告回厂上班，如不能回厂上班将按公司的规章制度处理，构成旷工到天数就按照旷工处理最终解除劳动合同。4.2014年1月23日原告和其父亲到公司与其所在的车间领导进行面谈，车间领导明确向原告说明了要求其回厂上班，如不按照要求期限回厂上班，则按照公司的规章制度按严重违纪旷工处理。旷工达到规定的天数予以解除劳动合同。原告当场即表示不能回厂上班，事实上原告长期不上班，实际上是在外做兼职。5.原告没有按照被告的通知回厂上班被告在车间考勤表上给原告画了15天的连续旷工，时间是2014年1月24日至2014年2月29日，按照公司规章制度规定，连续旷工7天以上即可以解除劳动合同。6.原告所称中毒属职业病没有事实和法律依据，被告给予相应的疾病照顾并不是无限期的甚至是无理的，也就是说其在外兼职却不回公司上班，公司对这样的职工是没有照顾义务的，因此公司对原告做出解除劳动合同的决定符合吉林化纤公司的规章制度和国家的有关规定。7.在原告的起诉状及劳动仲裁申请书中可以看出被告明确表明要求原告上班并发出通知的事实，所以不存在原告诉请中所说的被告解除劳动合同程序违法这样的事实。被告作为大型国有企业严格按照国家制度要求原告回厂上班，如不按期回来上班则按照公司制度给予解除劳动合同，被告履行了告知义务，解除劳动合同是合法的。被告通知原告上班，原告是明知的，起诉状和仲裁申请书已经做出了明确的确认。在原告拒绝回厂上班和连续旷工15天以后，被告在江城日报通过报纸通告的方式解除了与原告之间的劳动关系。综上，原告认为被告解除劳动关系违法，要求与被告签劳动合同没有法律依据，希望法院驳回原告诉讼请求。
原审判决认定：1996年原告到被告单位工作，双方签有劳动合同，合同类型固定，岗位司炉。吉林化纤集团有限责任公司职工医院记载，2009年5月6日魏志国口述，头晕、头痛、恶心二天，呕吐一次，伴手脚麻木。该患前天零点班于工作中闻到不明气味后出现头晕、头痛、恶心，下班后呕吐一次，今日来院。对这次就医原告称是因职业病发作。卫生部人民群众信访回复单《关于吉林化纤集团19名职工上访事项答复意见》中叙述，2010年6月22日，吉林化纤集团19名职工到我部上访，反映2009年4至5月间吉林化纤集团发生疑似化学品中毒事件，身体受到不同程度伤害。医学专家组提出的调查意见是：此次化纤厂职工身体不适反映可以排除化学物质的毒性所致，主要与心因性因素有关。之后，原告魏志国先后到吉林市中西医结合医院、黑龙江省康复医院、北华大学附属医院、龙潭区人民医院进行治疗。基本诊断为脑供血不足，北华大学附属医院MRI检查为：右侧椎动脉近基底脉处、右侧颈动脉海绵窦段管腔变细，血流信号减低。2009年5月以后至2013年11月以前，被告一直给原告支付工资，缴纳公积金。2013年12月30日，吉林化纤集团有限责任公司下发了吉纤集团人字（2014）01号，题为《吉林化纤集团有限责任公司劳动纪律管理规定》文件。其中：三、严重违纪部分，第2条规定，连续旷工7天或者年度累计旷工15天的；伪造或提供虚假休假手续及代替他人考勤、刷卡的，直接解除劳动合同。文件下达后，2014年1月23日（原告称24日）车间找原告魏志国及其父亲魏则敬谈话，要求其上班，并作有“通知魏志国同志回厂上班工作记录”。之后原告仍未上班。2014年2月21日被告在江城日报上发表了一则通知，内容是：“原吉林奇峰化纤股份有限公司动力锅炉车间员工魏志国，2014年1月24日至今已连续旷工超过7天，按公司规定给予解除劳动合同。特此通知。”并履行了征求工会意见的手续。2014年2月24日被告向吉林市人力资源和社会保障局报送了一份关于与魏志国解除（终止）劳动合同证明书。原告得知后，向吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会提出申请，认为被申请人吉林奇峰化纤股份有限公司解除与申请人劳动合同决定不合理，请求被申请人与申请人继续签订劳动合同。仲裁机关于2014年6月20日作出了吉市劳人仲字（2014）第161号仲裁裁决书，驳回魏志国的仲裁请求。对此原告不服，起诉到法院，认为自己是职业病未愈，要求人民法院确认被告解除劳动合同行为程序违法，判令被告与原告续签劳动合同。
原审判决认为：自1996年原告与被告建立了劳动合同关系。2014年2月24日被告单方与原告解除劳动合同。1.关于被告单方解除与原告的劳动合同是否符合法律规定的问题。《劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的。”双方签订的劳动合同第八条第四项规定：“乙方有下列情形之一的，甲方可以随时解除合同，并不支付乙方经济补偿（1）严重违反劳动纪律和甲方规章制度的。”吉林化纤集团有限责任公司下发了吉纤集团人字（2014）01号文件，题为《吉林化纤集团有限责任公司劳动纪律管理规定》。该规定称违反劳动纪律行为按其轻重程度分为：轻微违纪、一般违纪和严重违纪三个标准。其中第三部分严重违纪的第2条规定：“连续旷工7天或者年度累计旷工15天的；伪造或提供虚假休假手续及代替他人考勤、刷卡的，直接解除劳动合同。”被告单方解除与原告的劳动合同，是因在通知原告上班，原告仍不上班，且被记载连续旷工满7天的背景下，依照用人单位规章制度进行的处理，有解除劳动合同的根据，符合法律规定。在是否通知原告上班的问题上，魏则敬（原告父亲）在证言中称：“2014年1月14日或24我坐通勤车跟我儿子到单位报销看病的票据，到单位签合同，其主任让我儿子也就是原告上班，但是我儿子身体有病不能上班。后来工会主席进屋了，一生气我儿子就犯病了，单位人也不看票据就是让我儿子上班，我们生气就走了。”被告的证人李超、刘含良也证实找过原告要求其上班；还有车间主任找原告谈话记录，几方面综合分析，相互印证，能够得出单位曾通知原告，并要求其上班的事实存在。原告明知单位要求其上班，却执意不上班，违反了单位的规章制度，单位与其解除合同并无不当。2.关于原告这种情况是否可以解除劳动合同的问题。2009年5月6日原告称其在工作中闻到一股强烈的气味，出现头晕、头痛、手脚抽搐症状，随后到公司职工医院治疗。又先后到吉林市中西医结合医院、黑龙江省康复医院、北华大学附属医院、吉林市龙潭区人民医院等医疗单位进行医治、疗养。基本诊断为脑供血不足，北华大学附属医院MRI检查为：右侧椎动脉近基底脉处、右侧颈动脉海绵窦段管腔变细，血流信号减低。但没有一家医疗部门为其出具职业病的诊断，也没有职业病评定机构为其出具职业病的意见结论。同时医学专家组提出的调查意见是：“此次化纤厂职工身体不适反映可以排除化学物质的毒性所致，主要与心因性因素有关。”可见，引起原告当时身体不适，并非是化学物质的毒性所致，被告在该事件中存在过错的证据不足。《劳动合同法》第四十二条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）如职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规定的其他情形。被告与原告解除劳动关系，依据的是《劳动合同法》第三十九条，而非第四十条和第四十一条。何况，原告没有患职业病的证据和丧失或部分丧失劳动能力的证据。从2009年至2013年长达四年时间里，原告一直未上班，在通知其上班仍不上班的情况下，被告依规章制度与其解除劳动合同并无不当。3.关于解除劳动合同程序是否违法的问题。《劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”吉林化纤集团有限责任公司工会对被告解除与原告的劳动合同知晓，并签署了同意解除合同的意见，从这个层面符合法律规定的程序。原告称，集团公司下发的《吉林化纤集团有限责任公司劳动纪律管理规定》自己并未接到，但该规定的存在是客观事实，对每个公司员工都具有约束力。在被告通知原告上班，原告仍未来上班，也未出示病休的诊断书，车间对其进行考勤，认定连续旷工满7天，属于严重违反规章制度。被告在江城日报对与原告解除劳动合同进行了通知，办理了解除（终止）劳动合同证明书。主要过程不存在违反法律程序问题。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十二条、第四十三条之规定作出判决。
原审判决主文：驳回原告魏志国的诉讼请求。
案件受理费10元由原告负担。
原审判决后，上诉人魏志国不服，向本院提起上诉。请求：1.撤销吉林高新技术产业开发区人民法院（2014）吉高新民一初字第201号民事判决，依法确认被上诉人解除劳动合同行为违法。2.判令被上诉人与上诉人续签劳动合同。3.判令被上诉人承担本案的一、二审诉讼费。主要理由：上诉人因1996年征地由政府安排进入吉林化纤厂一直在倒班岗位工作，2009年5月6日上诉人在工作中闻到一股强烈的气味，出现头晕、头痛、手脚抽搐症状，被单位送往吉林化纤职工医院治疗，后又被单位安排转到吉林市职业病医院、吉林市第三医院、黑龙江省第五医院、辽宁省兴城市温泉疗养院、抚松县温泉疗养院治疗，因病情一直不见好转，让在家休养，在治病期间所有治疗相关费用均由单位承担负责。在家休养期间的医药费用向单位申请给予报销。在治疗期间被上诉人一直与上诉人签订劳动合同，由于上诉人病情没有好转，时常发作，因此上诉人妻子与上诉人离婚，上诉人和孩子到父母家生活。2014年1月24日车间通知上诉人到车间续签劳动合同，安排病情检查治疗，上诉人与父亲去车间后，车间主任徐壮不同意续签劳动合同，提出上诉人能否回到原岗位工作，上诉人提出身体没有恢复无法从事原车间岗位工作，上诉人拿出医药费票据要求报销并要求继续安排检查治疗。徐壮说不给报，不给检查治疗，双方发生争吵上诉人当时出现手脚抽搐病发，没有继续商谈。徐壮派人把上诉人搀扶送出厂外，事后上诉人给车间主任徐壮打电话，提出可以安排公司其他适应的工作岗位回去上班，车间主任徐壮说得向上级部门问一下，让上诉人在家听信，春节过后，2014年2月21日车间突然通知以旷工的名义与上诉人解除劳动关系并要求去签字，办理相关手续，并说不及时办理的话不给失业保险金，并说已经通过报纸公告解除劳动关系了。因为上诉人一直因职业病状态没有上班属于单位允许的病休，这么长时间了，是一直存在的事实，单位从未告知上诉人不能从事原岗位工作就按照旷工处理。单位在没有告知便以旷工为由单方解除劳动合同的行为是违法的并且在职工患有职业病期间也是不允许解除劳动关系的，一审法院作出的判决没有查清事实，仅凭单位一面之词便驳回上诉人的请求是严重不负责的。什么是旷工？上诉人根本不存在无正当理由无故旷工的事实，上诉人的病情休养，医疗期都是单位允许的，是经劳动仲裁和一审法庭认定的事实，也是被上诉人当庭承认的。由于上诉人病情没有痊愈，身体状况不好不适应原车间工作环境不能回原车间岗位工作，要求进一步治疗，检查、劳动能力鉴定后也可以安排公司其他适应的工作岗位上班。2014年1月24日上诉人和父亲在车间已经向车间说明了，这也是被上诉人承认的，而且相关书证也可以印证，徐壮当时没有答复，说得向公司请示，让上诉人在家春节后听信，被上诉人方证人刘含良当庭承认说在2014年1月24日上诉人协商时车间要求上诉人过完春节来上班，印证了上诉人所说的事实，而且当年的春节是2014年1月31日，而被上诉人却在2014年1月24日给上诉人考勤表开始画了旷工，而且2014年1月24日上诉人和父亲正在车间沟通，明显可以说明被上诉人给上诉人考勤表画旷工是后期伪造的、非法的。而且考勤表上并没有上诉人的签字确认和单位印章，所以上诉人不存在旷工事实，也不符合旷工相关的法规条件，根据《劳动法》《劳动合同法》等相关法律规定，被上诉人单方解除劳动合同必须符合法定条件和程序，被上诉人解除劳动关系辞退员工的操作程序严重违法。被上诉人严重违反了《劳动合同法》第四十条第一款法律规定在上诉人医疗休养期间在和车间沟通协商时期明确表示病情没有痊愈，身体状况不好，不能继续从事原车间工作的情况下，被上诉人未履行重新为上诉人安排适当工作岗位这一法定程序，反而在上诉人提出请求，等待答复期间以上诉人连续旷工为由解除劳动合同既有悖情理，也明显违反了上述法律规定，没有履行提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同这一法定程序。单位从来没有任何相关法律规定的书面告知，送达通知给上诉人，严重违反了双方签订的员工劳动合同书补充协议规定的通知、送达程序及相关法律规定的通知、送达程序规定，也没有将公司规章制度、考勤表、工资单等相关文件、资料告知上诉人知晓的法定程序，没有上诉人签字确认的法定程序。而根据上诉人的这种病情，被上诉人也明显违反了《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第三十五条规定，《企业职业患病或非因工负伤医疗期规定》第六条规定，《职业病防治法》第三十条、第三十二条、第三十六条、第四十二条规定。严重违反了双方签订的劳动合同第八条第5款、第11款和第十条的规定。综上所述，一审法院的判决，认定事实不清，适用法律不当。请求支持上诉人的上诉请求。
被上诉人奇峰化纤在二审时辩称：同一审答辩意见。补充：1.政府安排工作不属实。2.上诉人常年以有病名义不上班，但不能提供工伤认定和职业病鉴定，同时职业病方面也没有医学证据认定，也不向公司提交医院开具的病假证明，单位多次要求其上班，不能上班单位有权利按照劳动合同法和规章制度处理，旷工7天就可以解除和上诉人的劳动合同。但上诉人明确拒绝上班，并撕毁要求上班通知书，行为十分恶劣。3.2014年1月22日单位再次派人要求上诉人上班，上诉人没在家，单位工作人员和上诉人父亲谈话，上诉人晚上20：00之后给单位打电话，单位明确说明要求其上班，否则将按旷工处理，达到7天解除劳动合同，事实清楚。上诉人明确拒绝。上诉人不上班原因，一是长期休病假名义旷工，上诉人在亿佰度健身房做健身教练，证人李超在原审已经出庭作证，证实在健身房找到上诉人，送达回厂上班通知，上诉人撕毁通知书；4.上诉人没有回厂上班，单位从2014年1月24日开始画旷工；5.上诉人所称的职业病没有事实依据，能够兼职却不能上班是无理的。公司解除劳动合同合理；6.上诉人起诉状和劳动仲裁申请，明确承认单位要求上诉人回厂上班的事实，不存在上诉人说的解除劳动合同程序违法的情节，上诉人达到旷工天数，单位在江城日报公告解除劳动合同，不违法，上诉人要求续签劳动合同，不会得到单位同意，也没有根据，请法院驳回上诉请求。
经过二审庭审调查，根据现有证据，本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：上诉人魏志国于2009年至2014年长达四年之久没有到岗上班，无任何部门出具上诉人魏志国患有职业病的鉴定结论，上诉人魏志国本人也从未自行鉴定。依据上诉人魏志国本人提供的医疗部门的诊断书也只能证明上诉人魏志国存在脑供血不足情况，不能证明其患有影响到岗上班的严重职业疾病，也无证据证明其已丧失劳动能力。奇峰化纤多次要求上诉人魏志国到岗上班，上诉人魏志国仍不上班，奇峰公司依据《吉林化纤集团有限责任公司劳动纪律管理规定》，连续旷工满7天或年度累计旷工满15天，属于严重违纪，又依魏志国与奇峰公司签订的劳动合同，严重违纪的，用人单位可以解除劳动合同的条款，与上诉人魏志国解除了劳动关系。被上诉人奇峰公司采用多种送达解除通知手续，上诉人均不予接收，被上诉人无奈以报纸公告方式送达解除与上诉人的劳动关系通知并无不当。被上诉人奇峰公司与上诉人魏志国解除劳动关系及送达解除劳动关系通知之行为并不违反法律规定，故上诉人魏志国关于奇峰公司解除劳动合同行为违法，要求与奇峰公司续签劳动合同之主张无事实及法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人魏志国负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵春梅
审 判 员 付 广
代理审判员 陈 卓
二〇一五年四月二十七日
书 记 员 王丹彤