浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙甬民二终字第751号
上诉人（原审原告）：王秀屿。
委托代理人：张明夫。
委托代理人：林希晔。
被上诉人（原审被告）：史燕琴。
委托代理人：于勇。
上诉人王秀屿因与被上诉人史燕琴确认合同效力纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院于2013年11月6日作出的（2013）甬鄞东民初字第18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月25日受理后，依法组成合议庭，于2013年12月3日公开开庭进行了审理。王秀屿的委托代理人张明夫、林希晔，史燕琴及其委托代理人于勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：讼争房屋位于宁波市鄞州区东钱湖镇建设村珠山王家祖堂西边楼屋一间和该间房屋明堂对面楼屋一间共两间（即2005年地籍调查确认时的地籍号为0461507号和0461527号对应的房屋）。土改时，该房由原告的祖母也即被告的外祖母忻赛凤和原告之母王翠姣使用管理。1973年初国家对该0461507号土地对应的房屋及其东边相邻的王家祖堂后半间楼（即1／4底层，1／2二层）共99.66平方米的房屋进行社会主义改造，房主为忻赛凤。同年10月20日，忻赛凤立下遗嘱，对除该改造房外的其他祖屋分割给庶子积祚（即原告之父王晋和）和嫡女翠姣（即被告之母王翠姣），1979年3月20日再次立下遗嘱，将上述改造房“如果政府落实政策，将房退还给我，此改造房屋也由嫡女王翠姣继承”。之后国家如期向忻赛凤退还该房，该房由王翠姣及被告一家使用至今。同时，原告之父王晋和也向有关部门主张了1973年遗嘱分得的舟山祖屋的相关权利。1989年以王翠姣名义支付房屋的土地申报登记费，2005年以史燕琴名义申领房屋的土地使用权证。2013年初原告申请登记该房土地使用权未果，双方酿成纠纷。
另查明，该改造房土改时权属登记情况不明，而西边忻阿娥、王积祺的土地房产所有证上记有“东王晋和”内容，但王晋和及其子女从未到该房所在地生活。
原审原告王秀屿于2013年8月26日诉至原审法院，请求确认忻赛凤于1979年所立的遗嘱无效。
原审法院经审理认为：土改之前房屋的权属，有土改登记的应以登记为准，没有登记的，可以考虑之后的权属变动情况和该房屋的实际使用管理尤其是土改时居住人口情况进行确定。现双方均未提供讼争房屋的土改登记证明。原告提供其中一间讼争房屋（即王家祖堂西边一间，地号0461507）的邻居土改时的土地房产所有证四址上有其父亲的姓名，既有该邻居的东边确有其父亲房屋的可能性，也有该邻居按重男轻女习惯填报了不在本地参加土改分配但家里仅有一个男丁的堂兄弟姓名作为相邻方名称的可能。结合土改时原告父亲并不住在本地，该房屋由被告外祖母忻赛凤、母亲王翠姣使用管理，之后一直由被告一家人使用管理以及之后对我国社会财产权属有重大影响的社会主义改造中，无论改造时还是退还时，其房主均为忻赛凤的事实，原告该证据的证明力不能改变该房屋权属实际情况。故该间房屋应认定原为忻赛凤所有。忻赛凤在1979年用遗嘱形式处分属于其本人所有的财产，并不违反法律规定。而讼争的另一间房屋（即明堂对面一间，地号0461527）则既非1979年遗嘱处分的财产，也无其他证据证明该房权属存在纠纷。
至于原告主张忻赛凤在社会主义改造方案中填有“旅外人口10人”一节，因该旅外人口并非房屋共有人，且原告也无有效证据证明该10人就是原告一方的10人；而原告提出被告史燕琴并非王翠姣亲生女儿一节，因史燕琴的被告地位是原告自己诉请的，且王翠姣的财产怎么处理与本案无涉。综上，原告的诉讼请求，没有法律依据，应不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国物权法》第四条、第七条、第二十九条和《中华人民共和国继承法》第十六条第一、二款之规定，作出如下判决：驳回原告王秀屿要求确认被告史燕琴外祖母忻赛凤于1979年3月所立遗嘱无效的诉讼请求。案件受理费80元，减半收取40元，由原告王秀屿负担。
宣判后，原审原告王秀屿不服，上诉至本院称：1.根据土改时忻阿娥、王积祺的房屋权属证明、房屋宗地图，1951年土改时，忻阿娥房屋东边界址是王晋和的房屋，后因王晋和在外劳改，1982年房改后返还的房屋才更名给了王晋和的母亲忻赛凤。忻赛凤于1973年3月27日在私房改造审批方案表上填写的房屋四址西是忻阿娥，也足以反证地号为0461507房屋原属王晋和所有。忻赛凤填写审批方案表上的旅外人口10人，正是王晋和一家，忻赛凤也因此返还了这么多面积的房屋，故涉案房屋并非忻赛凤个人财产，其无权作出处理。2.被上诉人史燕琴出生于上海，王翠姣是鄞县人，被上诉人和王翠姣并非亲生母女。被上诉人无权取得涉案房屋。3.涉案房屋是出租的，被上诉人并未居住。因此，原审认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院撤销原判，发回重审或直接改判忻赛凤于1973年10月20日、1979年3月20日所立的遗嘱无效。
被上诉人史燕琴答辩称：1.1951年土改时忻阿娥、王积祺的房屋权属证明是其二人的权属证明，且为复印件，他人的权属证明不能证明涉案房屋归王晋和所有。2.王晋和于1960年被判管制两年，至1973年私房改造时，早已管制结束，但1973年的《鄞县私房改造审批方案》和《私有房地产社会主义改造批准通知书》等均表明1951年土改时房屋已属忻赛凤所有。3.旅外人口10人是指忻赛凤的女儿王翠姣及外孙子女及配偶、曾外孙子女，不包括王晋和及其家人，且旅外人口的登记也不能说明该10人对涉案房屋享有所有权。4.人口普查能够证明被上诉人是王翠姣的女儿。5.上诉人在一审中并未申请对遗嘱进行司法鉴定，对遗嘱的真实性没有异议，只是认为被上诉人非法定继承人，无权行使继承权。现在二审中申请司法鉴定，违反法定程序。忻赛凤在1973年的遗嘱中也对房屋进行了处理，该遗嘱可以印证1979年遗嘱的真实性。因此，涉案房屋在1951年土改确权时已归属于忻赛凤，其有权对该财产作出处置，被上诉人依遗嘱继承涉案房屋有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审审理期间，上诉人王秀屿申请证人王某甲出庭作证，拟证明涉案的1979年遗嘱不真实；上诉人申请证人王某乙出庭作证，拟证明50年代土改时，涉案房屋的土地证做在王晋和和忻赛凤名下。上诉人申请的证人王某甲到庭作证，其陈述他一直住在涉案房屋所在村里，涉案房屋是王晋和的；1979年3月20日遗嘱上的名字不是其本人所签，遗嘱上的私章是其本人的，但当时私章一直放在村会计那里；两个月前，他已经知道本案的诉讼情况。上诉人申请的证人王某乙到庭作证，其陈述50年代土改时，他是涉案房屋所在村的村长，涉案房屋当时做过房产证，登记在忻赛凤和王晋和名下，但王晋和一直住在宁波，没在村里住过。
被上诉人史燕琴经质证认为，对王某甲证人证言的真实性有异议；对王夫某证人证言，被上诉人认为既然王晋和在土改时不在涉案房屋所在村居住，房屋确权时也不可能有王晋和的名字，被上诉人对王晋和一直不在村里居住的证人证言予以认可。
本院经审查认为，证人王某甲和王某乙一直均住在东钱湖建设村，也就是涉案房屋所在村，上诉人在一审中并未申请证人出庭作证，且该二位证人的证人证言也无其他证据予以佐证，故本院对王某甲和王夫某证人证言不予认定。
二审中上诉人还向本院提交司法鉴定申请书一份，要求对1979年遗嘱的真伪进行司法鉴定。
被上诉人史燕琴向本院提交以下证据：1.王积谋等5人的浙江省鄞县（市）土地房产所有证复印件一张，拟证明涉案房屋为忻赛凤所有；2.中共中央办公厅老干部局人事处出具的史燕君同志人事档案情况摘抄复印件、中国人民解放军空军勤务学院政治部干部科出具的史悠澄同志家庭关系情况证明复印件、中国南方航空股份有限公司新疆分公司人力资源部出具的人员简历信息、军官卡片复印件各一份，拟证明《鄞县私房改造审批方案》中的旅外人口10人是指王翠姣子女及其家庭成员。
上诉人王秀屿经质证认为，证据1不是二审新证据，且是复印件，也未附有宗地图，对其真实性有异议，且从土地坐落及面积看，被上诉人拟证明的属于忻赛凤的房屋可能是地号为0461527号边上的房屋；对证据2，上诉人认为其提出的旅外人口王晋和一家正好是10人，而被上诉人提出的人口数超过了10人，并且从农村风俗来讲，旅外人口不登记儿子，而登记女婿等人，也是不符合常理的。
本院经审查认为，被上诉人史燕琴提交的上述证据并非二审中新的证据，本院不予认定。
本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：忻赛凤于1979年3月20日所立遗嘱是忻赛凤的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。上诉人王秀屿主张该份遗嘱上证明人王某甲的签名并非其本人所签，并申请对遗嘱的真伪进行鉴定。因上诉人在原审中并未否认遗嘱的真实性，却在二审中对遗嘱的真伪提出质疑，本院对上诉人的鉴定申请不予准许。上诉人主张在忻阿娥、王积祺的《土地房产所有证》上载有东边有王晋和房屋，说明涉案房屋至少有王晋和的份额，并且忻赛凤在1973年的《鄞县私房改造审批方案》中填写了旅外人口10人，因此涉案房屋应归属于忻赛凤和王晋和等旅外10人所有。本院认为，虽然忻阿娥、王积祺《土地房产所有证》的四至上出现王晋和的名字，但在无其他证据予以佐证的情况下，他人房产证上的标注并不能确认涉案房屋的归属。此外，《鄞县私房改造审批方案》既不是房屋权属证明，上诉人也无法举证证明旅外10人的具体人员以及与王晋和的关系，故本院对上诉人主张涉案房屋属于忻赛凤和王晋和等旅外10人共有的主张难以支持，忻赛凤作为涉案房屋的所有权人，有权立遗嘱对涉案房屋作出相应处理。上诉人在二审中主张1973年10月20日忻赛凤所立遗嘱无效，因其在原审中并未提出该项诉讼请求，本院在二审中不予处理。至于史燕琴是否是王翠姣的亲生女儿，与上诉人的诉讼请求即确认遗嘱的效力无关联性，故在本案中不予审理。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币80元，由上诉人王秀屿负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张宏亮
代理审判员 莫爱萍
代理审判员 张颖璐
二〇一三年十二月十一日
代书 记员 潘芬芬