浙江省桐乡市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）嘉桐洲民初字第521号
原告：韩莉夫。
委托代理人：沈家毅，上海知诚律师事务所律师。
被告：华汇建设集团有限公司，住所地嵊州市剡湖街道嵊州大道338号。
法定代表人：徐积广，董事长。
委托代理人：俞新民、王丽蔚，浙江三利律师事务所律师。
原告韩莉夫诉被告华汇建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷一案，由绍兴市中级人民法院于2015年12月15日移送本院。本院当日受理后，依法组成合议庭，于2016年2月17日开庭进行了公开审理。原告委托代理人沈家毅、被告委托代理人俞新民到庭参加诉讼。本案经合议庭评议现已审理终结。
原告韩莉夫起诉称，2014年8月18日，被告与案外人上海衡坤酒店投资管理有限公司签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定：由被告承建上海衡坤酒店投资管理有限公司所有的位于浙江省桐乡市洲泉镇名为“浙江—桐乡宾馆装饰工程”的工程施工；工程内容为装修施工图纸范围内的土建、安装、装修工程；工程合同价款为暂估金额2200万元，最终结算以审定工程款为准；工程履约保证金为人民币100万元。另外，合同还对工程工期、工程质量标准、工程付款方式、违约责任等内容作了约定。合同签订后，被告将上述工程分包给原告施工。2014年9月4日，原告将100万元工程保证金交付给被告。原告根据上海衡坤酒店投资管理有限公司的《工程进场通知单》开始进场施工，至2015年1月，原告完成了工程的部分装修施工。在施工过程中，原告得知上海衡坤酒店投资管理有限公司早在2014年7月21日已将上述工程发包给另一家建设施工单位进行施工，同时也收取了该公司部分履行保证金。原告获悉后，曾多次要求被告与上海衡坤酒店投资管理有限公司进行交涉，并要求被告支付工程款以及返还保证金，但均未果。为避免更大的损失，原告无奈于2015年1月撤出工程现场。要求：一、判令被告支付工程款707889元；二、判令被告返还工程保证金100万元；三、判令被告偿付前两项款项自2014年9月5日至判决时止按5.65%年利率的4倍计算的利息。
被告华汇建设集团有限公司答辩称，原、被告之间并不存在建设工程分包关系，被告承包的上海衡坤酒店投资管理有限公司的桐乡宾馆装饰工程，是分包给了案外人曹士军，同时根据分包合同的约定由曹士军支付100万元的保证金，被告收到后再支付给上海衡坤酒店投资管理有限公司。而且，按照合同约定，保证金是在工程结算完毕没有其他债权债务的情况下，由上海衡坤酒店投资管理有限公司退回给被告，被告再退回给曹士军。另外，原告要求被告支付工程款也没有依据。综上，原告对被告的起诉没有事实和法律依据，请法院依法驳回。
原告针对其诉讼主张，向本院提供的证据有：
证据一、建设工程施工合同复印件一份，证明被告与上海衡坤酒店投资管理有限公司于2014年8月18日签订建设工程施工合同一份，约定由被告承建浙江·桐乡宾馆装饰工程等事实。
证据二、保证金给付凭证二份，证明原告分两次向被告缴纳保证金，共计100万元的事实。
证据三、工程进场通知书及联系函共四份，证明上海衡坤酒店投资管理有限公司向被告发通知，要求被告尽快施工，被告将通知交付给原告并要求原告进行施工，以及工程项目部向上海衡坤酒店投资管理有限公司发函称100万元保证金已支付，要求其落实相关工作的事实。
证据四、上海衡坤酒店投资管理有限公司与上海翔云建筑装潢有限公司签订的建设工程施工合同复印件一份，证明上海衡坤酒店投资管理有限公司将本案所涉工程发包给了两家公司的事实。
证据五、上海衡坤酒店投资管理有限公司聘书复印件一份，证明石磊系上海衡坤酒店投资管理有限公司聘用的工程部经理的事实。
证据六、临时设施费计算稿一份及现场照片十一份，证明原告为本案工程进行了前期施工，共计临时设施费478375元的事实。
证据七、人工费用清单六份，证明原告为本案工程花费的人工费的情况。
证据八、收款收据，证明原告进场之后租赁朗诗房地产办公房的租金、水电费支出情况以及工程实际施工人为原告的事实。
被告质证后认为，对证据一的真实性没有异议，该合同是被告和上海衡坤酒店投资管理有限公司签订的关于桐乡宾馆工程的施工合同，但该工程的内部承包人为曹士军，与原告没有关联性。对证据二的真实性没有异议，对原告的证明目的有异议，被告是根据被告与曹士军签订的合同，向曹士军收取100万元的保证金，并将保证金交付给了上海衡坤酒店投资管理有限公司，原告只是代曹士军向被告汇款。对证据三的真实性没有异议，这是被告和发包方关于进场和施工的联系往来函件，但与本案原告没有关联性。对证据四的真实性、合法性、关联性均有异议。对证据五，其真实性、合法性无法确认。对证据六、七的真实性、合法性、关联性均有异议，该二份证据均系原告单方制作，不能达到原告主张的证明目的。对证据八真实性有异议，即便是真实的，也与本案没有关联性，收据不能直接证明原告为实际施工人，合法性有异议。
证据九、本院应原告的申请向沈学坤（浙江朗诗房地产开发有限公司法定代表人）所作的调查笔录一份，证明实际施工人为原告。
原、被告质证后对证据九的“三性”均没有异议。
被告针对其诉讼主张，向本院提供的证据有：
证据一、被告与曹士军签订的建设工程项目施工承包合同一份，证明上海衡坤酒店投资管理有限公司的桐乡宾馆装饰工程的内部承包人为曹士军，并非原告。根据合同约定，被告和上海衡坤酒店投资管理有限公司约定的履约保证金100万元由曹士军交给被告，再由被告交给上海衡坤酒店投资管理有限公司的事实。
证据二、曹士军出具的承诺书一份，证明曹士军承诺其承包本案工程后，工程所产生的纠纷均由其负责，与被告无关的事实。
证据三、曹士军签署的履约保证金缴纳承诺书一份，证明本案工程所涉的100万元保证金由曹士军负责缴纳的事实。
证据四、曹士军、张金忠出具的担保函以及张金忠的身份证复印件、曹士军的驾驶证复印件各一份，证明张金忠为曹士军与被告签订的合同的履行作担保，佐证本案工程的内部承包人为曹士军的事实。
证据五、曹士军出具的情况说明，证明原告系受曹士军的委托汇给被告100万元保证金的事实。
证据六、安全生产目标管理责任书一份，证明本案工程的内部承包人为曹士军的事实。
证据七、银行回单二份，证明被告已将保证金汇给上海衡坤酒店投资管理有限公司的事实。
证据八、收据复印件一份，证明被告收到曹士军缴纳的保证金后，向曹士军出具了收据一份的事实。
原告质证后认为，对证据一不予认可，在被告提供合同前，原告对此并不知情，曹士军介绍原告到被告嘉兴办事处承包工程时并没有透露他和被告的关系。对证据二、三、四、五、六的真实性无法确认，原告对其不予认可，之前被告并没有向原告说明其与曹士军有合同关系，本案工程是原告施工的，曹士军并没有进行施工，上述证据不能达到被告的证明目的，不能因被告与曹士军之间的关系而排除原、被告之间的关系。对证据七的真实性没有异议，对关联性有异议，被告给上海衡坤酒店投资管理有限公司汇款不能证明是曹士军支付的保证金。对证据八的真实性有异议，从形式上看，该收据没有被告盖章，不能证明是被告出具的，即便是被告出具的，也完全有可能是被告在事后补的。
证据九、经被告申请，嵊州市人民法院依法向嘉兴市公安局南湖区分局调取了案卷材料一组共计20页，该组材料包括上海衡坤酒店投资管理有限公司出具的情况说明一份、石磊出具的情况说明一份、聘书一份、上海衡坤酒店投资管理有限公司出具的委托、承诺证明书一份、上海衡坤酒店投资管理有限公司与韩莉夫签订的担保协议书一份、被告嘉兴办事处负责人李兵的询问笔录一份、浙江朗诗房地产开发有限公司财务科负责人李国芬的询问笔录一份、曹士军的询问笔录一份。
原告质证后认为，对该证据的真实性没有异议，但对里面的部分陈述有异议。对上海衡坤酒店投资管理有限公司出具的情况说明所载明的相关内容，原告不清楚。对石磊的情况说明中载明的退款，原告认为不真实，原告没有收到过退款。对石磊的聘书没有异议，其确实是上海衡坤酒店投资管理有限公司委托的项目负责人。委托、承诺证明书的真实性无法确认。对担保协议书的真实性没有异议，原告确实和上海衡坤酒店投资管理有限公司签订过，签订时原告已经进场，但工程还未正式开工，原告感到工程有问题，上海衡坤酒店投资管理有限公司就同意作担保，但实际并没有办理房屋抵押手续。李兵的陈述基本属实，其陈述本案工程是被告和上海衡坤酒店投资管理有限公司签订的，其也认为被告的保证金是被骗取了。李国芬的陈述基本属实，根据其陈述，因上海衡坤酒店投资管理有限公司没有按照买卖、租赁合同向浙江朗诗房地产开发有限公司付清购房款，所以浙江朗诗房地产开发有限公司没有让进场的施工队继续施工，可以证明本案工程并不是原告不履行合同。曹士军的陈述中，其称工程是其与原告合作，且已交给原告30万元的内容不属实，曹士军只是中间的介绍人，原告也没有收到过款项。
被告质证后认为，对情况报告涉及的内容是否真实被告不清楚，若真实，可以证明涉案工程是曹士军在联系操作。石磊的情况说明涉及的内容被告不清楚，若真实，可以证明本案工程是曹士军在联系的。对聘书以及委托、承诺证明书、担保协议书的真实性不清楚。对李兵的询问笔录没有异议，是真实的。对李国芬笔录中陈述的内容，被告并不清楚。对曹士军的笔录，可以证明本案工程是被告包给曹士军的，对于曹士军和原告是否合伙一起做工程，被告并不清楚，被告只是和曹士军联系。
上述证据，本院审查后认证如下：原告提供的证据一，被告质证后对其真实性没有异议，其合法性和关联性亦可予以认定，该证据应予认定。证据二，被告质证后对其真实性没有异议，该份证据可以证明原告于2014年8月26日、2014年9月3日分别向被告汇付了30万元和70万元款项，所载明的性质均为保证金，该证据予以认定，但对原告的上述汇款行为是否是应被告之要求所为无法确认。证据三，被告质证认为确系其与上海衡坤酒店投资管理有限公司的往来联系函件，该证据予以认定。证据四系复印件，真实性无法核实，也与本案缺乏关联性，不予认定。证据五虽系复印件，但与嵊州市人民法院调取的证据的聘书一致，予以认定，可以证明石磊系上海衡坤酒店投资管理有限公司对涉案工程项目聘用的项目部经理。证据六中，临时设施费计算稿系原告单方制作，被告亦不予认可，故不予认定。仅凭照片无法达到原告主张的其对涉案工程已进行了前期施工的证明目的，本院对其不予认定。证据七系原告单方制作，被告亦不予认可，本院对其不予认定。证据八，系原件，并第三方出具的，具有真实性，但是其中一份收据收款时间为2014年1月11日比被告承包工程时间早了半年多，另一份收据的收款时间为2015年7月29日比被告陈述退场2015年1月又晚了半年多，所以该证据与本案缺乏关联性，不予认定。证据九，原、被告对其“三性”均无异议，应予认定。
被告提供的证据一、二、三、四、五、六，均为被告与曹士军的约定，并其中有第三人作为保证人，虽原告对其真实性不予认可，但也没有证据证实其不真实，其真实性应予认定，该证据能证明被告主张，与本案具有关联性，应予认定。证据七，原告质证后对其真实性无异议，应予认定。证据八为收据存根，被告未盖章是合理的，且与曹士军出具的“情况说明”相互印证，该证据应予认定。证据九系法院依法向公安机关调取，具有真实性、合法性、关联性，应予认定。
根据所认定的证据，结合原、被告的陈述，本院对本案事实确认如下：2014年8月18日，被告与上海衡坤酒店投资管理有限公司签订建设工程施工合同一份，约定工程名称为浙江·桐乡宾馆装饰工程；工程地点为嘉兴市洲泉镇；工程内容为装修施工图纸范围内的土建、安装、装修工程；承包范围为装修施工图纸范围内的土建、安装、装修工程。开工日期暂定为2014年8月25日。合同价款暂估为2200万元，最终结算以审定工程款为准。在合同第二部分专用条款第41条担保中，双方约定由承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：100万元，其中50%为质量保证金；50%为安全保证金，工程开工二个月后，发包人3个月内分3次退还承包人（20万、20万、10万）。余50万在工程完工时发包人全部返还承包人。2014年8月20日，被告与案外人曹士军签订了建设工程项目施工承包合同一份，约定被告将前述工程承包给曹士军。双方同时约定合同履约保证金100万元由曹士军出资汇入被告账户，再由被告缴纳给上海衡坤酒店投资有限公司作为合同履约保证金。原告于2014年8月26日、2014年9月3日分别向被告汇付了30万元和70万元款项，所载明的性质均为保证金。2014年9月10日，曹士军向被告出具情况说明一份，载明保证金系由其委托原告代其支付，由原告直接代其分两次汇入被告账户，分别为2014年8月26日30万元，2014年9月3日70万元，并载明被告已向其出具了履约保证金收据。
另查明，被告于2014年8月27日、2014年9月4日分别向上海衡坤酒店管理有限公司汇付了30万元、70万元款项，用途载明为浙江桐乡宾馆装饰工程合同履约保证金。本案所涉工程虽有进场往来函件，但仍未正式开工建设。
2015年6月1日，上海衡坤酒店管理有限公司向嘉兴南湖公安分局出具情况报告及2014年10月8日的担保书，载明曹士军愿意支付100万元保证金承接该公司装修项目，并以被告的名义与该公司签订装修施工合同，并由该公司黄蔚与原告签订了担保书，黄蔚以自己房产为原告支付的保证金100万元提供担保。该项目经理石磊退款给原告20万元，该公司退款给曹士军10万元。石磊向嘉兴南湖公安分局所写的“情况事实”，载明，其退还了原告20万元，曹士军是挂靠在被告名下承包上海衡坤酒店管理有限公司的工程，并要求由原告交纳100万元，并保证金方式汇入被告银行账户，曹士军再要求被告将款项汇给上海衡坤酒店管理有限公司。李兵作为被害人即被告向嘉兴南湖公安分局陈述，曹士军挂靠被告承包工程。曹士军向嘉兴南湖公安分局陈述，其挂靠被告承包了上海衡坤酒店管理有限公司的浙江·桐乡宾馆装饰工程。原告与其为同乡，也是合作伙伴。石磊所支付的20万元及上海衡坤酒店管理有限公司所支付10万元，均支付了原告。
本院认为，本案主要争议焦点为原、被告间是否存在工程分包关系。从曹士军陈述与被告提供的证据来看，曹士军挂靠在被告名下承包了上海衡坤酒店管理有限公司的浙江·桐乡宾馆装饰工程。曹士军与被告为同乡关系，其所作的陈述及向被告出具的“情况说明”均表明其对原告支付的保证金有承担返还的义务，是对其不利的陈述，可以认定其真实可信，也就说明了原告主张保证金是曹士军通过被告的银行账户汇给发包人，这也与发包人上海衡坤酒店管理有限公司与原告签订保证金的担保书能印证。从上述分析来看，被告不存在返还原告主张的保证金返还义务。
原告主张其与被告之间存在建设工程分包合同关系，负有举证责任。原告仅因其将100万元保证金汇入了被告银行账户及其进行了前期施工而主张其与被告存在工程分包关系，因从被告和案外人曹士军签订建设工程项目施工承包合同以及被告出具100万元履约保证金的收据给曹士军的行为分析，结合曹士军出具的情况说明的内容，原告向被告的汇款行为非受被告指令，而系受曹士军的指示交付具有更大的可能性，根据合同相对性原则，原告的主张依据不足，不能证明原、被告间存在工程分包关系。且案涉工程总价为2200万元，对如此大金额的工程，原告称并未签订书面合同，只是进行了口头约定，其陈述与日常生活及交易习惯不符。因此，原告主张原、被告间存在工程分包关系，本院不予采信，其要求被告支付工程款、返还保证金并支付利息的诉讼请求，缺乏相应事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：
驳回原告韩莉夫的诉讼请求。
案件受理费21682元，由原告韩莉夫负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。在当事人收到《预交上诉案件受理费通知书》后，按通知规定期限、金额预交上诉案件受理费用。
审 判 长 陶永良
代理审判员 陈庆丰
人民陪审员 金 本
二〇一六年四月八日
书 记 员 任传站