山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民四终字第116号
上诉人（原审原告）李建民，男，1969年4月7日出生，汉族，山东天宝建设集团有限公司总经理，住济南市。
委托代理人胡长义，山东元序律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）徐立群，男，1987年3月28日出生，汉族，无业，住济南市。
被上诉人（原审被告）陈妹，女，1959年10月16日出生，汉族，无业，住济南市。
以上两被上诉人共同委托代理人付胜涛，国浩律师（济南）事务所律师。
以上两被上诉人共同委托代理人陈瑜，国浩律师（济南）事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈兴旺，男，1975年12月25日出生，汉族，山东兴和进出口有限公司董事长，住济南市。
委托代理人陈玉昌，山东九公律师事务所律师。
上诉人李建民因与被上诉人徐立群、陈妹、陈兴旺申请执行人执行异议之诉一案，不服济南市历下区人民法院（2014）历民初字第986号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，当事人对下列事实无争议，原审法院予以确认。
徐立群、陈妹对原审法院2014年2月24日作出的（2014）历执字第171号民事裁定提出异议，认为该裁定查封的被执行人陈兴旺所有的位于济南市龙泉山庄海辰苑7号楼2单元402室的执行标的，已经被陈兴旺于2013年9月18日转让给陈妹。
2014年4月22日，原审法院作出（2014）历执异字第171号执行裁定，认为对徐立群、陈妹提供的证据材料能够证实其主张，该查封房产由陈兴旺转让给陈妹后，由陈妹指定的徐立群与开发商签订了商品房买卖合同。异议理由成立，原审法院应予支持。李建民、陈兴旺对此如有异议，可依法提起民事诉讼。
当事人对下列事实有争议
李建民提交了陈兴旺与济南海辰房地产开发有限公司签订的商品房买卖合同，2011年4月17日，济南海辰房地产开发有限公司出具证明，证明陈兴旺已经支付全部房款1067788元，房产证正在办理中。2013年1月10日，李建民与陈兴旺签订房屋转让合同，约定陈兴旺将该房产转让给李建民，转让价格1438000元。李建民称已按照合同约定付清全部购房款，陈兴旺将房屋钥匙交付给李建民。李建民称以陈兴旺的名义于2013年10月23日交纳了此房的物业费和取暖费。
李建民提交原审法院于2014年1月15日作出的（2013）历商初字第2710号民事调解书，证明2012年12月19日，陈兴旺向李建民借款250万元；2013年1月10日，陈兴旺将该房屋以143.8万元的价格转让给李建民，并偿还现金16.2万元。经原审法院调解，陈兴旺于2014年1月23日偿还余款90万元。
李建民提交原审法院于2014年1月24日作出的（2013）历商初字第2702号民事调解书及该案的民事起诉状、借款合同，证明山东瑞华工程机械有限公司称于2013年9月借给山东兴和进出口有限公司及陈兴旺资金490万元，于2013年11月20日到期。以此证明2013年9月18日，陈兴旺与陈妹的抵债转让书不是真实的，陈兴旺并没有向陈妹借款，也没有将房产作价190万元转让给陈妹，用于抵偿190万元的债款。
徐立群、陈妹认为李建民提交的陈兴旺与济南海辰房地产开发有限公司签订的商品房买卖合同是复印件，不符合证据的形式要件，不予认可。其提交的证据证明陈兴旺与济南海辰房地产开发有限公司之间的合同已经作废。李建民与陈兴旺签订房屋转让合同是无效的，不能证明李建民和陈兴旺之间的房产转让。钥匙本身不足以证明该钥匙持有人对房屋有合法权利。鉴于陈兴旺于2013年9月才将房屋权利转让给徐立群，故陈兴旺交2013年取暖费和物业费无可厚非，并不能证明陈兴旺对9月之后的房产仍享有权利；如按李建民主张2013年1月份陈兴旺将此房产转让给李建民，交物业费和取暖费的应该是李建民而不应该是陈兴旺。因此陈兴旺和李建民之间的转让是不成立的。对李建民与陈兴旺之间债权债务的处理，人民法院调解协议确认的内容仅是陈兴旺偿还李建民借款90万元，并未对双方之间的房产转让作出确认。山东瑞华工程机械公司认为陈兴旺借了490万元，但陈兴旺明确提出仅仅是借了300万元，另190万元的付款人不是山东瑞华工程机械公司。所以该案与陈兴旺和陈妹之间的借款关系无关。
陈兴旺认为其与济南海辰房地产开发有限公司签订商品房买卖合同的签定时间大约在2010年3月到4月间，确实是其给李建民的钥匙，济南海辰房地产开发有限公司于2011年4月17日出具的证明；其在2013年1月10日将本案涉案房屋移交李建民后，因为该涉案房屋的买卖合同没有更名，费用均由李建民以其名义交付。山东瑞华工程机械公司的借款，反而能够证明陈兴旺并不欠陈妹的190万元。
徐立群、陈妹提交了2013年9月18日陈兴旺与陈妹的借款合同，证明陈兴旺借陈妹现金190万元用于经营，借款期限30天，借款利率月息百分之二。逾期每天千分之五交纳违约金。2013年9月18日，陈兴旺出具转让书，载明：今借陈妹现金190万元，现转让位于龙泉山庄海辰苑7号楼2单元402室，用于抵押。以前所签合同全部作废。同日，济南海辰房地产开发有限公司与徐立群签订该房的商品房买卖合同。并办理了该房的交接房手续。
徐立群、陈妹提交了委托书及汇款凭证，证明陈妹委托陈岩向陈兴旺提供借款190万元。
徐立群、陈妹提交了2013年11月21日济南市槐荫区人民法院作出的（2013）槐民初字第2815号协助执行通知书，证明在2013年11月21日，其他法院要求查封本案所涉房屋时，徐立群就提出异议，可见在该日之前购房人即已变更为徐立群。徐立群、陈妹提交了李建民与陈兴旺的还款协议，证明陈兴旺与李建民虽协议将涉案房产转让给李建民，但并未办理售房合同更名手续，李建民仅享有该协议上的合同违约追偿权，不享有房屋产权。
徐立群、陈妹提交了济南海辰房地产开发有限公司于2014年5月29日取得的商品房预售许可证，徐立群与该公司已经于2014年8月4日办理了网签合同，物业公司证明徐立群缴纳了物业费。
李建民认为借款合同不是陈兴旺所签，指纹也不是陈兴旺的，该证据的形成时间不是2013年9月18日，应该在2014年的5至6月份。李建民申请对该签字的真实性进行鉴定，但又于2014年10月11日撤回了鉴定申请。对陈兴旺转让书的签字的真实性认可，但认为陈兴旺讲从来没写过这个转让书，这并不是他的真实意思。济南海辰房地产开发有限公司的法定代表人陈岩是陈妹的亲哥哥，所以他们之间可以随便签定商品房买卖合同。该份交接房屋协议的形成时间不是2013年9月18日，应该是在2014年5至6月份。该款是2013年9月17日陈岩借给山东兴和进出口有限公司的80万和60万，并没有借给陈兴旺，另外的50万元是2013年8月6日陈岩借给毕于超，并没有借给陈兴旺。对委托书的真实性有异议，因为没有委托时间，李建民认为该委托书的形成时间也应该在2014年的5至6月份。陈妹与陈岩的资金往来与本案无关。对济南市槐荫区人民法院协助执行通知书本身没有异议，因为该证据后填写的内容无法确定他的真实性，也不能证明徐立群、陈妹曾提出过执行异议；法院如果确认查封无效，应该以民事裁定书的形式予以裁决。对李建民与陈兴旺的还款协议无异议，该证据证明陈兴旺已将涉案房产在2013年1月10日转让给了李建民，李建民之所以没有变更商品房买卖合同，就是济南海辰房地产开发有限公司法定代理人陈岩不予协助办理变更手续，因此李建民在使用该房屋的过程中仍然以陈兴旺的名义缴纳物业费及取暖费。对预售许可证的真实性无异议；对网签合同有异议，该合同签订于2014年8月4日，此前法院已经将此合同所涉及的房屋予以查封，双方再签订此合同应该属于无效的。另外，网签合同的房屋销售价格是每平方米5600元，该房屋的市场价是11000元每平方米左右。该合同的涉案价格明显偏低，不符合事实情况。同时，这也证明是济南海辰房地产开发有限公司与徐立群和陈妹恶意串通；对物业收费的真实性有异议，收据上的交款时间是2013年12月1日和2014年3月以及2014年9月份，此证据的时间是在法院查封本案的房屋以后，所以徐立群缴纳的物业管理费是无效的。
陈兴旺认为转让书的签字是其所签，但签字时是空白纸，其从没有借过陈妹一分钱，也不认识陈妹，不可能与陈妹签这份转让书；其与徐立群、陈妹没有经济往来，不可能将该房屋转让给徐立群；该房屋其已经在2013年1月10日移交给了李建民，该交接房屋的协议应该无效，该费用明细没有转帐记录和收款证明，无法证明其真实性；陈兴旺没有签过与陈妹之间的借款合同；3份汇款单均是陈岩借给山东兴和进出口有限公司的，和其没有关系；委托书与陈岩、陈妹的资金往来与本案无关。对协助执行通知书本身真实性无异议，对补充内容有异议；对李建民与陈兴旺的还款协议，未办理更名手续是因为济南海辰房地产开发有限公司不予配合。对预售许可证的真实性和证明内容均无异议。对网签合同及物业收费是基于陈妹伪造转让书和借款合同的前提下私自更改商品房买卖合同的基础上形成的，既然商品房买卖合同是违法的，对此证据均不予以认可。同时，网签合同的签订时间是2014年8月4日，在此期间在本案所涉房屋的区域内不可能产生5000多元的价格，从而进一步说明该网签合同不合法也无效。
陈兴旺未对其主张的未出具及签署的借款合同及转让书提交证据或申请鉴定。
综上，原审法院确认，陈兴旺于2013年9月18日签署的以房抵款的转让书已经实际履行，徐立群与房地产开发商实际签署了房屋买卖合同。陈兴旺与李建民于2013年1月10日签署以房抵款的协议未能得到实际履行。
原审法院认为，本案涉案房屋至今未在房地产管理部门办理产权证书，争议的各方均未实际取得房屋产权。故陈兴旺对李建民的抵债协议未能履行。而陈兴旺在转让书中声明以前所签合同全部作废，房地产公司将该房另卖予徐立群，并已网签备案。该购房合同合法有效。
另外，如徐立群、陈妹所述，假如陈兴旺已经将该涉案房屋转让给李建民，李建民就是在申请法院查封、拍卖自己的房屋。李建民此举于理不通。李建民的诉讼请求是请求对该房屋许可执行，是有意回避了对该房屋权属的判定，也违背了民诉法第二百二十七条的规定；本诉应当是对执行标的异议的纠纷的处理，而不是对法院的执行行为的判定。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条的规定判决：驳回李建民的诉讼请求。案件受理费12080元，由李建民负担。
上诉人李建民不服原审判决上诉称：1、一审法院认定被上诉人徐立群与房地产开发商签订的商品房买卖合同合法有效是错误的。一审中，被上诉人陈兴旺与被上诉人陈妹之间不存在190万元的借贷关系，被上诉人陈兴旺不可能给被上诉人陈妹借款合同和转让书，被上诉人陈妹借款合同和转让书是被上诉人陈妹伪造的，是无效的。退一步讲，即使被上诉人陈兴旺与被上诉人陈妹之间有借贷关系，本案中的转让书实则为抵押借款合同。该转让书中以房抵债的约定违反了法律的强制性规定，应为无效。转让书中的约定无效，徐立群与房地产开发商签订的商品房买卖合同也就无效。一审法院以被上诉人陈兴旺在转让书中声明以前所签合同全部作废，房地产公司将该房另卖予徐立群，并已网签备案为由，来认定购房合同合法有效。是明显的错误。即使转让书合法有效，那么转让书中的声明根据合同的相对性也仅能适用于被上诉人陈兴旺与被上诉人陈妹，不可能适用于上诉人李建民。2、因为房地产商不配合被上诉人陈兴旺与上诉人李建民的房屋买卖合同的更名，才导致上诉人李建民只能去查封本应属于自己的房屋，这是上诉人李建民的无奈之举，一审法院认定上诉人李建民申请查封、拍卖于理不通是错误的。3、申请执行人提起诉讼旨在恢复对异议标的的执行，因此其诉讼请求为“请求对执行标的的许可执行”，也可称为“许可执行之诉”，提起许可执行之诉是申请执行人的一项法定权利。上诉人李建民依据最高人民法院的案由规定提出诉讼请求，并没有有意回避对该房屋权属的判定，也不可能违背民事诉讼法第二百二十七条的规定，并且上诉人李建民也没有要求二审法院对法院的执行行为进行判定。请求二审法院撤销原判，判令许可对本案所涉房屋的执行。一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人徐立群、陈妹答辩称：1、2013年9月18日，被上诉人徐立群与济南海辰房地产开发有限公司签订了《商品房买卖合同》，并办理了交接房手续，于2014年8月4日办理了网签《商品房买卖合同》手续，《商品房买卖合同》未违反任何法律规定，为合法有效之合同。2、被上诉人陈兴旺虽否认其与被上诉人陈妹间的借贷关系，但被上诉人陈妹提供的借款合同有被上诉人陈兴旺本人亲笔签名，有委托陈岩汇款的凭证及资金来源凭证。被上诉人陈兴旺称曾向陈岩出具过空白签字文件，其作为一个企业家为何要向他人出具空白签字文件？借款合同与转让书是合法有效的。被上诉人陈妹与被上诉人陈兴旺之间的借款合同关系虽是被上诉人徐立群与济南海辰房地产开发有限公司订立《商品房买卖合同》的起因，但两者构成各自独立的法律关系，并非担保法规定的“流押”。被上诉人陈兴旺在转让书中确认其所签“以前所签合同全部作废”且将原购房合同交回济南海辰房地产开发有限公司，意味着其与济南海辰房地产开发有限公司之间的原购房合同解除，济南海辰房地产开发有限公司有权将该合同项下海辰苑7号楼2单元402室出售予被上诉人徐立群或任何其他人。实际上，因济南海辰房地产开发有限公司当时尚未取得预售许可证，其与被上诉人陈兴旺签订的原购房合同也是无效的。根据合同的相对性，转让书确实不约束上诉人李建民，但这并不会导致被上诉人徐立群与济南海辰房地产开发有限公司订立的《商品房买卖合同》无效，而上诉人李建民与被上诉人陈兴旺签署的《还款协议书》，根据合同的相对性，亦不约束济南海辰房地产开发有限公司或被上诉人徐立群。被上诉人陈兴旺未指示济南海辰房地产开发有限公司办理上诉人李建民名下的购房合同，双方未办理更改售房协议的手续。依据该还款协议，上诉人李建民享有合同违约追偿权，并不享有房屋权利。换言之，被上诉人陈兴旺将房产转让予上诉人李建民的行为不成立，被上诉人陈兴旺对上诉人李建民承担违约责任。3、上诉人李建民要求执行诉争房产于法无据。涉案房产归被上诉人徐立群，既非被上诉人陈兴旺更非上诉人李建民。案外人财产不应被执行。上诉人李建民一方面向历下区人民法院申请强制执行被上诉人陈兴旺财产以偿还其债务，另一方面又在本案中提出该财产系其所有，其观点相互矛盾、逻辑混乱。被上诉人陈兴旺与上诉人李建民声称双方于2013年1月约定将本案所涉房产由被上诉人陈兴旺转让给上诉人李建民，并称济南海辰房地产开发有限公司恶意阻挠办理过户手续。然而，被上诉人陈兴旺与上诉人李建民既提供不出通知济南海辰房地产开发有限公司办理过户手续的证据，更无济南海辰房地产开发有限公司恶意阻挠的证据。海辰公司将涉案房产售予了被上诉人徐立群、而从未出售予上诉人李建民却是不争之事实。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人陈兴旺答辩称：1、被上诉人陈兴旺与被上诉人陈妹并不认识，从未有过经济来往，更不可能向被上诉人陈妹借190万元的巨额资金，一审中被上诉人陈妹、徐立群均未提交有效的190万元的银行转款凭证，被上诉人陈兴旺不认可与被上诉人陈妹之间有借贷关系。2、被上诉人陈兴旺也不可能向被上诉人陈妹签署借款合同和转让书。3、被上诉人陈兴旺与上诉人李建民之间有明确的资金借贷关系，而且也有银行的转帐明细，双方之间的借贷关系明确，并且双方因资金借贷关系签署了房屋转让合同，被上诉人陈兴旺与上诉人李建民签订房屋转让合同的时间是2013年1月10日，不可能再于2013年9月18日与陈妹签署转让书，同时说明被上诉人陈兴旺并没有与被上诉人陈妹之间的房屋转让的关系。4、被上诉人陈妹的弟弟陈岩就是济南海辰房地产开发有限公司的总经理，被上诉人陈兴旺曾经与陈岩之间有经济来往，但与被上诉人陈妹之间没有经济来往。5、被上诉人陈兴旺给陈岩签署签名空白页的时间大约是在2013年12月份，并不是借款合同和转让书上的2013年9月18日。被上诉人陈兴旺要求对转让书及借款合同形成的时间进行鉴定以确定签字是不是2013年9月18日所形成的。综上，被上诉人陈兴旺要求法院支持上诉人李建民的上诉请求。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
另，二审中，上诉人李建民提交济南海辰房地产开发有限公司章程一份，以证明陈岩是济南海辰房地产有限公司的股东，被上诉人徐立群与济南海辰房地产开发有限公司签订房屋买卖合同是因为陈岩系济南海辰房地产开发有限公司的股东和当时的法定代表人，并且陈岩与本案被上诉人陈妹、徐立群有亲属关系，所以上诉人李建民请求签订商品房买卖合同的时候，陈岩不予签订，导致了被上诉人陈兴旺虽然把涉案的房产转让交付给上诉人李建民，但是不能办理网签和过户手续。被上诉人徐立群、陈妹对该章程的真实性无异议，但与本案没有关联。被上诉人陈兴旺对该章程的真实性及证明内容均无异议。
上述事实，有当事人提交的证据和本院的调查笔录在案为凭。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人李建民要求对被执行人陈兴旺所有的位于济南市龙泉山庄海辰苑7号楼2单元402室的房产许可执行，应当举证证明该涉案房产属被执行人陈兴旺所有。
上诉人李建民为证明其主张，提交了被上诉人陈兴旺与济南海辰房地产开发有限公司签订的商品房买卖合同复印件、2011年4月17日济南海辰房地产开发有限公司出具的证明、上诉人李建民与被上诉人陈兴旺签订的房屋转让合同以及以被上诉人陈兴旺的名义于2013年10月23日交纳涉案房产物业费和取暖费的收据等证据，但被上诉人徐立群、陈妹对被上诉人陈兴旺与济南海辰房地产开发有限公司签订的商品房买卖合同复印件并不认可，以上证据亦不能证明，至本案审理期间，被上诉人陈兴旺与济南海辰房地产开发有限公司商品房买卖合同关系存续。而被上诉人徐立群、陈妹提交的证据则能够证明，被上诉人徐立群与济南海辰房地产开发有限公司于2014年5月29日取得商品房预售许可证，被上诉人徐立群与该公司就涉案房产签订了商品房买卖合同，并已网签备案。被上诉人徐立群基于该合同，对涉案房产享有相应的权益。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。据此规定，综合分析本案中双方提交的证据，被上诉人徐立群、陈妹提交的证据能够在一定程度上反驳上诉人李建民的主张，现有证据不能认定位于济南市龙泉山庄海辰苑7号楼2单元402室的房产属被上诉人陈兴旺所有，上诉人李建民以该房产作为其对被上诉人陈兴旺所享有的债权的执行标的，要求予以许可执行，证据不足，本院不予支持。
综上，上诉人李建民之上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12080元，由上诉人李建民负担。
本判决为终审判决。
审判长 王周江
审判员 刘寿德
审判员 孟繁荣
二〇一五年四月十六日
书记员 黄 玮