湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘05民终854号
上诉人（原审被告）：陈顺友。
被上诉人（原审原告）：陈昌尧。
委托诉讼代理人：何汉华，邵阳县弘正法律服务所法律工作者。
原审被告：莫金周。
原审被告：何海菊。
上诉人陈顺友因与被上诉人陈昌尧、原审被告莫金周、何海菊健康权纠纷一案，不服湖南省邵阳县人民法院于二○一六年一月二十八日作出的（2015）阳民初字第1239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈顺友上诉请求：撤销原判，驳回陈昌尧要求其承担民事责任的诉讼请求。事实和理由：陈顺友与陈昌尧不是雇佣关系，是合伙关系即陈顺友使用机械设备劳动，陈昌尧提供人工劳动的合作关系。双方约定机械设备占总劳动报酬的30%，人工队占70%分配劳动报酬，双方是平等的劳动主体，没有隶属性，陈昌尧不是为陈顺友提供劳动服务。陈顺友既不是侵权人，也不是雇主，不应对陈昌尧的身体损伤承担责任。
陈昌尧辩称，一审法院认定事实清楚，审理程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
莫金周、何海菊未作答辩。
陈昌尧向一审法院起诉请求：1.判令陈顺友、莫金周、何海菊赔偿其医药费、误工费等损失共计145717.37元，并负连带赔偿责任；2.本案诉讼费由陈顺友、莫金周、何海菊承担。
一审法院认定事实：莫金周、何海菊在邵阳县白仓镇大旺村修建房屋，并将2楼倒置工程发包给陈顺友，陈顺友组织陈昌尧和其他4人施工，自己提供施工机械并按30%分成。在2015年1月1日施工过程中，莫金周将1把锄头丢到水泥板上再反弹将陈昌尧的右眼砸伤，陈昌尧受伤先后2次于湘雅二医院住院治疗，共住院8天，用去医药费24574.37元。2015年1月3日，陈昌尧在长沙爱尔眼科医院检查，花费医药费103元。2015年6月8日陈昌尧经鉴定，鉴定意见为：“被鉴定人陈昌尧右眼玻璃体切除后，右眼无晶体眼，目前评定为伤残七级”。另查明，陈顺友已支付陈昌尧16000元，莫金周已支付陈昌尧15000元。
一审法院认为，陈顺友组织陈昌尧和其他4人施工，自己提供施工机械并按30%分成，陈昌尧与陈顺友之间形成劳务雇佣关系，陈昌尧作为劳务提供方，因劳务人身受到了莫金周的伤害，陈昌尧作为赔偿权利人可以请求莫金周直接承担侵权赔偿责任，也可以请求陈昌尧承担赔偿责任，也就是说，在本案中存在法律竞合关系，在庭审中向陈昌尧进行了充分释明，陈昌尧依然坚持选择按提供劳务者受害责任纠纷起诉，予以准许。陈顺友作为劳务雇请方在承担赔偿后，可以向侵权人即莫金周、何海菊追偿。陈昌尧诉称莫金周、何海菊作为房屋发包方，将房屋发包给没有承包资质的陈顺友，应与陈顺友承担连带赔偿责任，在此情况下，举证责任主体转移到莫金周、何海菊一方，但莫金周、何海菊并没有提交有力证据证明其尽到对陈顺友的建设资质审查义务，故对陈昌尧要求莫金周、何海菊承担连带赔偿责任的诉讼请求，予以支持。陈昌尧主张的合法医药费票据金额为24677.37元。陈昌尧经司法鉴定构成伤残七级，其主张一定的残疾赔偿金，予以支持。陈昌尧的诊断意见书和司法鉴定意见书均无加强营养的明确医嘱或鉴定结论，故对陈昌尧主张的营养费，不予支持。陈昌尧受伤远赴外地住院治疗，护理人员的陪护是必要的，但陈昌尧没有提交护理人员身份及收入的有关证据，故护理人员的护理工资参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。陈昌尧眼睛作为身体关键部位受到伤害，伤残等级较高，根据本案的实际情况，对陈昌尧主张的精神损害抚慰金，酌情考虑10000元。综上，参照2015—2016年度湖南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准，陈昌尧因本次事故造成的各项损失有：1.医药费24677.37元；2.残疾赔偿金80480元；3.护理费888.11元；4.住院伙食补助费400元；5.交通费862元；6.误工费4575.23元；7.鉴定费709元；8.精神损害抚慰金10000元。以上合计122591.71元，扣除陈顺友已经支付的16000元，陈顺友还应支付106591.71元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十一条、第二十二条、第二十三条及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定，判决：（一）陈昌尧在此次事故中的经济损失共计122591.71元，扣除陈顺友已经垫付的医药费16000元，陈顺友还应赔偿陈昌尧106591.71元，莫金周、何海菊对陈顺友的以上赔偿款项承担连带赔偿责任，限判决生效后10日内付清；（二）驳回陈昌尧的其他诉讼请求。案件受理费762元，由陈顺友负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明的事实与一审查明的一致，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，陈顺友承包了莫金周、何海菊家房屋建设的倒置工程后，组织陈昌尧等人施工，陈顺友按收入比例分成，且陈顺友在本案一、二审庭审中均认可其为陈昌尧购买了相关安全保险这一事实，故一审据此认定双方之间构成雇佣法律关系正确，陈顺友关于双方是合伙关系并非雇佣关系的上诉主张，缺乏事实依据，本院不予采信。陈昌尧在从事雇佣活动中被莫金周丢下的锄头砸伤右眼，属于第三人致害的情形，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。该法条赋予雇员选择请求权，既可以基于侵权行为向第三人主张权利，也可以基于雇佣关系向雇主主张权利，但同时也明确了第三人作为直接侵权行为人才是最终的责任主体。陈昌尧同时将侵权人莫金周、何海菊夫妇和雇主陈顺友列为共同被告，此时的莫金周具有双重身份，既是发包人也是侵权人。在作为发包人的情况下，其与雇主之间应当按照过错责任和侵权行为的原因力比例确定双方的责任份额即按份责任，一审判令莫金周、何海菊承担连带责任，于法无据。在作为侵权人的情况下，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，本案中系因莫金周的过错导致陈昌尧损伤，没有证据证明陈顺友未尽安全保护职责或者未提供安全保护措施对陈昌尧的损伤存在过错，故陈昌尧的损伤后果应由直接侵权行为人莫金周承担赔偿责任，何海菊不承担赔偿责任。陈顺友、莫金周先行垫付的费用应予抵扣。综上所述，陈顺友的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，实体处理欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖南省邵阳县人民法院（2015）阳民初字第1239号民事判决；
二、陈昌尧在此次事故中的经济损失有医药费24677.37元、残疾赔偿金80480元、护理费888.11元、住院伙食补助费400元、交通费862元、误工费4575.23元、鉴定费709元、精神损害抚慰金10000元，共计122591.71元，扣除莫金周已经支付的15000元，陈顺友先行垫付的16000元，莫金周还应赔偿陈昌尧91591.71元；
三、驳回陈昌尧的其他诉讼请求。
以上应付款项，限收到本判决书后十日内支付完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费762元，二审案件受理费762元，共计1524元，由莫金周负担。
本判决为终审判决。
审判长 毛海玲
审判员 颜锦霞
审判员 彭国强
二〇一六年九月八日
书记员 刘毓娴
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……