江门市新会区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）江新泽民初字第405号
原告江门市坚祥怡电子制品有限公司，住所地广东省江门市新会区大泽镇沿江村水涧洞（土名），组织机构代码：66147589-8。
法定代表人黄根友，该司董事长。
委托代理人黄跃新、刘铭仪，均是广东良匠律师事务所律师。
被告深圳市飞鑫光电有限公司，住所地广东省深圳市龙华新区龙华办事处华联社区河背工业区22号厂房2栋1至5楼，组织机构代码55867730-1。
法定代表人杨开旋。
委托代理人何桂婵，北京德恒（深圳）律师事务所律师。
原告江门市坚祥怡电子制品有限公司诉被告深圳市飞鑫光电有限公司定作合同纠纷一案，本院于2015年8月27日立案受理后，依法适用简易程序由审判员李柳云独任审理，分别于2016年1月28日、3月3日公开开庭进行审理，原告的委托代理人黄跃新、刘铭仪及被告的委托代理人何桂婵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告与深圳市凯圣德光电有限公司（以下简称“凯圣德公司”）之间存在加工承揽关系，凯圣德公司向原告下达《订购合同》，约定由原告为其加工制作不同规格的上铁框、下铁框等产品，原告根据其要求生产并送货，付款方式为月结60天。自2015年4月11日起凯圣德公司与被告共同告知原告，凯圣德公司与被告合并，凯圣德公司所欠货款及往后的业务由被告继承。此后，均由被告向原告下达《订购合同》、签收货物、确认对账及支付货款原告一直按照被告的要求生产加工且如期向被告送货，产品已经被被告确认签收。原告与被告每月均会对该月的加工款金额进行对账确认，但被告经常不按约定付款，原告多次向被告催收，但被告仍未能付清所欠款项。截至起诉之日，被告尚欠原告自2014年11月起至2015年7月止的加工款911549.18元。另外，依据双方约定，被告逾期支付货款的，每逾期一天须向原告支付所欠货款1%的违约金，现原告将违约金调整为按中国人民银行同期同类逾期贷款利率四倍自起诉之日起计算至还清之日止。据此，原告起诉请求判令：被告支付原告加工款911549.18元及违约金（按中国人民银行同期同类逾期贷款利率四倍自起诉之日起计算至还清之日止）；被告承担诉讼费。
原告坚祥怡公司在举证期限内提供如下证据：
1、营业执照、组织机构代码证各一份（均为复印件），证明原告主体资格。
2、营业执照、组织机构代码证、工商登记基本信息、联络函各1份（均为复印件），证明被告主体资格。
3、订购合同（扫描件）、送货单（原件）、入库单（其中2014年11月25日、2015年3月6日、3月23日、3月27日、3月30日、4月1日、6月5日的入库单为原件、其他入库单为复印件）、退货单（其中2015年4月15日退货单为原件、其他退货单、退料单为复印件），共178页，证明原、被告之间的加工承揽合同关系。
4、对账单28份（均为扫描件），证明被告所欠加工款以及被告未能按约定期限付款。
5、网上银行电子回单4份（均为打印件），证明被告仅支付了部分加工款，并自2014年11月起拖欠原告加工款。
6、发票5份（均为原件），证明原告已按约定开具发票，但被告未能履行支付款项义务。
7、公证书4份（均为原件）。证明被告诉讼的主体资格适格，原、被告之间的业务来往，合同履行的各个环节以及被告尚欠原告相应款项的事实。
8、增值税专用发票6张（均为原件），证明原告已经向被告开具2014年11月份的加工款发票，但由于被告拒不支付相应的款项，原告只能把相应的发票作废，从而证明被告拖欠原告加工款。
9、被告付款明细2页（打印件），证明被告付款及欠款情况。
10、被告付款凭证（进账单、支票、回单）11页（均为原件），证明被告支付货款情况。
11、退票签收凭证8页（支票是复印的，签收字迹为原件，其中编号05733621、日期是2014年10月15日金额是107233.14元，编号05732763、日期是2014年10月15日金额是142635.03元），证明被告出具的部分支票未能兑现而退回给被告。
被告辩称：一、本案是买卖合同纠纷，江门市新会区人民法院无权管辖本案。二、被告没有委托原告加工货物，故被告没有欠原告的加工款。被告向原告下订单，即《订购合同》，被告是购买原告的货物，并非委托原告加工某个物品。《订购合同》对双方的称谓为“供方”、“需方”，也证明双方是买卖合同关系。《订购合同》中的“售后服务”，跟进一步证明双方是“购买”而非“加工”合同关系。原告起诉状一方面请求支付“加工款”，一方面又不得不主张“货款”，证明原告自相矛盾。因此，原告诉求加工费根本没有事实和法律依据，其诉求依法应被驳回。三、双方之间的债权债务没有结算清楚，原告主张被告欠其加工费911549.18元与事实不符。首先，双方对已经支付的款额计算不一致。被告从查询到的部分证据显示，2014年11月至2015年8月之间，被告向原告支付了1450655.76元，向原告的关联公司深圳众仁怡光电科技有限公司支付了144505元，两者合计1595160.76元。与原告提供的证据显示的仅支付了409262.14元，存在100余万元的差额。其次，被告的《订购合同》约定了交货期限，但原告并未按照约定交付货物，而总是迟延交付。原告提交的出货单已证明其违约迟延交货的部分事实。根据《订购合同》的约定“若延误，每迟一日，扣除总货款的1%”，即便原告与被告就交货数量已经对账，原告应该从支付的货款中扣除延期交货的违约金。如有余额，被告才需要向原告支付。然而，双方就原告迟延交货应扣除款项数额尚未结算完毕，被告无从了解是否还应向原告支付货款。被告愿意与原告就双方的债权债务进行结算。在完成结算前，被告根本无需向原告继续支付货款。四、原告请求支付违约金没有事实和法律依据。首先，被告根本没有逾期支付货款的事实。其次，双方的《订购合同》根本没有关于逾期支付货款的违约责任，双方也没另行约定逾期被告支付货款的，每逾期一天须向原告支付所欠货款的1%的违约金。因此，其诉求应该被驳回。
被告在举证期限内提供如下证据：
1、中国银行国内支付业务付款回单四份（均为打印件）。
2、支票及委托书（共3页，均为复印件）。
3、客户借记回单一份（打印件）。
4、中国农业银行深圳分行电子回单六份（打印件）。
上述证据1-4证明被告已向原告付款。
5、不良品证据清单一份，证明原告交付的货物不符合合同约定。
6、2014年9月至2015年8月飞鑫付坚祥怡货款明细1页（打印件）。证明被告付款情况。
7、2014年9月至2015年8月飞鑫付坚祥怡货款银行凭证15页（复印件）。证明被告付款情况。
8、《订购合同》33页（复印件）。证明原、被告之间的合同关系。
9、坚祥怡迟延交货扣款明细表7页（打印件）。证明原告迟延交货。
综合双方当事人的质证意见、庭审陈述，本院对原告所举证据作如下认定：被告对证据1、2、5、6、11没有异议，故本院对证据1、2、5、6、11的真实性、合法性及关联性予以确认。被告对证据3，被告对其中部分证据提出异议，结合本案的其他证据及双方的交易习惯，本院对被告提出的异议不予采纳，对证据3的真实性、合法性及关联性予以确认。被告对证据4部分对账单有异议，但没有明确陈述相应的对账情况，又没有提供证据证据加以反驳，结合双方的交易习惯，故本院对证据4的真实性、合法性及关联性予以确认。被告对证据7不予认可，认为公证书的内容与事实相矛盾，因原告起初提交的公证书存在笔误，后原告重新提交已经校对笔误之处的公证书，对公证书的内容，经核对，能与原告提供的其他证据相互印证，被告没有提供证据加以反驳，故本院对证据7的真实性、合法性及关联性予以确认。被告对证据8不予确认，结合本案其他证据，发票的金额与相应交易月份的加工款金额相吻合，故本院对证据8的真实性、合法性及关联性予以确认。被告对证据9不予确认，证据9是原告自行制作的被告付款及欠款的明细表，并非双方交易的原始证据，故是原告对被告付款及欠款情况的陈述，本院不作为证据予以认定。被告对证据10有异议，结合原、被告双方提供的关于被告付款情况的证据，本院对证据10的真实性、合法性及关联性予以确认。
本院对被告所举证据作如下认定：因被告在第二次庭审中没有完整提交证据6、7的书面资料给原告质证，被告是在第二次庭审后重新整理补充证据目录及书面资料，本院再交由原告书面质证。故本院以被告第二次庭审后补充的证据目录及书面资料为准进行证据认定，不再以第二次庭审笔录记载的证据6、7的内容进行证据认定。补充部分证据的顺序接着之前的证据5依次列为证据6、7、8、9。其中，证据6是被告制作的付款明细表，证据7是相关的付款凭据，拟证明被告2014年9月至2015年8月的付款情况，经核对，证据7与证据1、2、3、4存在重复，故本院结合被告制作付款明细表以及证据7对被告付款情况进行认定，其中原告对收款人为“深圳市众仁怡光电科技有限公司”的2015年7月17日50000元、8月13日94505元两份银行电子回单的关联性不予确认，因被告没有证据证明上述两份银行电子回单与本案存在关联性，故本院对上述两份银行电子回单的关联性不予确认，对其他付款凭据的真实性、合法性及关联性予以确认。本院对被告提交的存在重复的证据1、2、3、4不予重复认定。证据5，原告不予认可，因该明细表的台头和落款盖章均是“深圳市飞鑫智能股份有限公司”，被告没有证据证明与本案存在关联性，故本院对证据5的真实性、合法性及关联性不予确认。证据6是被告对已付款情况的陈述，故本院不作为证据予以认定。证据8，原告仅认可个别订单或订购合同，本院经该部分证据，对如下部分真实性、合法性及关联性的予以确认：2015年3月21日编号为KSD201503021-0002的《订购合同》、2015年6月30日编号为JD-201506030-00231的《采购订单》，因有原告方的签章，故确认。2014年11月13日编号为KSD2014011013-0001、2014年11月27日编号为KSD2014011027-0001、2014年12月6日编号为KSD201401206-0001、2014年12月19日编号为编号为KSD2014012019-0005、2015年1月5日编号为G20150105-01、2015年1月6日编号为KSD20150106-0011、2015年1月8日编号为KSD20150108-0012、2015年1月8日编号为KSD20150108-0001、2015年1月16日编号为KSD201501016-0006、2015年1月17日编号为KSD201501017-0021、2015年1月21日编号为KSD201501021-0003、2015年1月28日编号为KSD201501028-0001的《订购合同》，因与原告举证的相应日期、编号的《订购合同》一致，故确认。对如下部分不予确认：2013年12月6日、订单号为SC-13001206-003的《采购订单》，因该订单的首部是“深圳市世纪深创科技有限公司”，原告对其关联性不予确认，被告也没有证据证明该订单与本案存在关联性，故本院对该订单的关联性不予确认。除上述外，证据8中剩余部分，因被告没有证据证明原告对相应订单已签章确认或已履行，故本院对其真实性、合法性及关联性不予确认。证据9是被告自行制作的迟延交货明细表，不是双方交易的原始凭据，故本院不作为证据认定。
原告诉讼过程中申请调查被告及凯圣德公司的工商登记资料，后原告在诉讼中明确表示不作为本案证据，故本院对依原告申请调取的工商登记资料不作为本案证据予以认定。
经审理查明：原告与凯圣德公司素有业务往来，原告根据该公司发出的《订购合同》的要求，定作不同规格的上、下铁框。《订购合同》上列明了物料名称、规格、数量、含税单价、单位、总价及交货日期。同时约定：交货方式为送至需方指定地点。交货期若调整，以该公司的采购员电话或书面为准。若延误，每迟一日，扣除总货款的1%。订单回复：请收到订单后8小时内回签并确认交货期，否则视为默认等等内容。原告完成生产后，原告将产品交付给凯圣德公司。交付产品时，原告制作送货单交由凯圣德公司相关人员签收并盖采购确认章，送货单落款注明“按原协议如期付款，最多不能超过7至10天，否则按拖欠货款的1%每天计算违约金”的字样。在交易过程中，双方业务员主要通过QQ、电话、电子邮件等方式，对订单、生产安排、交货、对账、开发票及催收欠款等问题进行沟通。双方每月通过电子邮件的形式对上个月相应订单的交／退货的数量、单价及金额等情况进行对账，对账单上载明付款方式为月结60天，价格均含税17%。凯圣德公司审核对账单后，在该对账单上签注确认应付款金额。2015年4月，凯圣德公司向原告发出《关于凯圣德业务转飞鑫事宜》的通知，告知原告凯圣德公司与被告合并，自2015年4月1日起，所有供应商的货款往来均转移至被告，之前未完结的交易均转为被告继续合作等等。同月，被告向原告发出“关于凯圣德名称变更事宜”的《联络函》，载明“因4月凯圣德将合并到飞鑫，请各供应商我司名称变更为深圳市飞鑫光电有限公司（进项发票请开飞鑫，订购合同、送货单和对账单上改为飞鑫的名称。）……以上2015年4月11日执行！”。此后，原告变更为与被告进行业务往来，延续原与凯圣德公司交易的模式和交易习惯。2014年10月至2015年7月期间，凯圣德公司（后交易主体变更为被告）在对账单上签注确认应付款分别为：2014年10月309277.14元、11月267332.37元、12月158620元、2015年1月218585.34元、2月149138.83元、3月83324.56元、4月64531.92元、5月30695.26元、6月19837.75元、7月19483.12元。被告分别于2015年5月22日、6月19日、7月17日向原告支付150000元、50000元、50000元，扣减此三笔付款后，2014年10月加工款余款为59277.14元。2014年11月至2015年7月加工款款合计1011549.15元。后被告于2015年8月13日向原告支付159262.14元，原告认为被告此笔付款中的59262.14元用于结清2014年10月加工款余款，余下100000元用于支付2014年11月欠款。被告至今尚欠原告2014年11月至2015年7月期间的上、下铁框的加工款911549.15元。
另查明：诉讼过程中，被告认为其与原告未结算清楚，在2014年9月至2015年8月期间已向原告支付1912501.79元（详见被告提供的付款明细），其中2015年7月17日金额为50000元、2015年8月13日金额为94505元的付款，收款人均为深圳市众仁怡光电科技有限公司，对此，原告不确认收款。在原告提供的（2015）粤江江海第007302号《公证书》中，第12、13、31、34、35页的QQ聊天记录显示，原告的业务员在2015年3月至7月间，多次向被告催收2014年10月、11月、12月的欠款，其中第34、35页显示，在2015年7月17日，原告向被告催收2014年10月份的欠款，被告业务员对10月欠款余额59277元没有异议，该余款59277元与原告制作的《被告付款明细》中所列的相应月份欠款情况相吻合。
被告在诉讼中抗辩认为原告在2013年12月30日至2015年6月30日期间存在迟延交货，原告应按每迟延一日支付1%违约金的标准扣减货款115653.88元。对此，原告认为不同意扣减上述货款。在原告提起本案诉讼前，被告没有就原告存在迟延交货提出过异议，也没有向原告主张过迟延交货违约金。在原告提供的《公证书》中的QQ聊天记录显示，原、被告双方的业务员通过QQ、电话等形式就交货种类、交货量及交货时间进行协商沟通，被告没有就原告存在迟延交货问题提出过异议。
再查明：《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》中对罚息利率问题规定“逾期贷款（借款人未按合同约定日期还款的借款）罚息利率在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％”。
本院认为：本案是定作合同纠纷。原告按照凯圣德公司（后交易主体变更为被告）发出的《订购合同》要求，生产上、下铁框产品交付给凯圣德公司（后交易主体变更为被告），双方的履行行为更符合定作合同的特征，而非买卖合同关系，故本院确认原、被告为定作合同关系，相应案由应为定作合同纠纷，对被告主张双方为买卖合同关系不予采纳。本案还存在如下争议焦点：一、被告是否拖欠原告加工款911549.18元？如有拖欠，应否向原告支付？二、被告应否向原告支付迟延付款违约金？如需支付，具体如何计算？三、原告是否存在迟延交货的情形？原告是否应按每日1%向被告支付迟延交货违约金，并以此扣减所欠原告的加工款？
对争议焦点一，本院确认被告尚欠原告2014年11月至2015年7月加工款911549.18元，基于如下理由：首先，原告原与凯圣德公司进行交易，后凯圣德公司及被告通知原告，交易主体变更为被告，原告与被告继续开展交易，原凯圣德公司的债务也由被告承担，原、被告在诉讼中对此无异议，故本院确认被告作为本案承揽方，对原告承担支付加工款的义务。其次，被告抗辩认为双方就具体欠款金额尚未对清数目，在2014年9月至2015年8月期间已向原告支付1912501.79元（详见被告提供的付款明细）。对此，被告没有清楚陈述上述每笔付款是具体用于支付哪个月份的欠款。但结合原告提供的《公证书》中的双方通过邮件对账的情况及聊天记录的内容，在2015年7月17日，原告业务员指出被告尚欠2014年10月余款59277元，被告业务员没有异议，此余款59277元与原告在《被告付款明细》中所列的相应月份付款及欠款情况相吻合。再次，被告抗辩在2015年7月17日、2015年8月13日分别向原告支付50000元及94505元，但两笔付款的收款人均为深圳市众仁怡光电科技有限公司，对此，原告不确认收款，被告在没有证据证明该笔付款与原告存在关联的情况下，本院对被告该两笔付款的关联性不予确认。因此，在2015年7月17日至2015年8月13日期间，本院确认被告仅支付一笔款项159262.14元给原告，结合原告提供的（2015）粤江江海第007302号《公证书》中第12、13、31、34、35页的QQ聊天记录，本院采纳原告陈述的被告欠款及付款的情况。最后，被告没有证据证明其在2015年8月13日之后向原告支付过其他款项。因此，被告没有清楚陈述每笔付款具体是用于支付哪个月份的欠款，又没有举证证明已具体结清哪个月份的加工款，仅简单抗辩在2014年9月至2015年8月期间付款1912501.79元，本院认为被告提供的证据不足以反驳原告的证据，故本院采纳原告关于被告付款及欠款情况的陈述，对被告的抗辩意见不予采纳。因而，本院确认截至2015年7月17日，被告尚欠原告2014年10月加工款余款59262.14元，2015年8月13日支付159262.14元后，结清2014年10月份加工款，至今尚欠原告2014年11月至2015年7月加工款911549.15元。
原、被告双方每月对账，对账单上载明付款方式为月结60天，对上述尚欠加工款，被告至今已逾期，构成违约，故原告请求被告支付2014年11月至2015年7月的加工款911549.15元合法有据，本院予以支持。
对争议焦点二，因原、被告素有业务往来，交易频繁，原告交付产品时的送货单落款注有“按原协议如期付款，最多不能超过7至10天，否则按拖欠货款的1%每天计算违约金”字样，被告在双方发生诉讼前没有提出过异议。因此，本院确认双方存在上述逾期付款违约金的约定。被告逾期付款，构成违约，应向原告支付逾期付款违约金。原告现主张将违约金调整为按中国人民银行同期同类逾期贷款利率（即贷款基准利率上浮30%-50%）的4倍计算，即最高以贷款基准利率的6倍计算。被告抗辩认为不同意支付逾期付款违约金，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，我国合同法规定的违约金性质是“以补偿为主，以惩罚为辅”，违约金可以适当高于所造成的损失，但不应过分高于所造成的损失。原告虽然没有证据证明其因被告违约造成实际损失具体是多少，但被告逾期付款实际会造成其相应资金的利息损失。考虑目前银行贷款及民间借贷的利息水平，本院酌定逾期违约金按年利率24%计算，对原告超出部分主张不予支持。逾期违约金原告主张从起诉之日起计算，本院也予以支持，但结合双方约定的“月结60天”及送货单上的“7至10天”宽限期，原告起诉时，2015年6月、7月的加工款尚未到期支付。2015年6月加工款的起算日为2015年9月11日，2015年7月加工款的起诉日为2015年10月11日。故逾期付款违约金须分段计算，具体计算如下：2014年11月至2015年5月期间的尚欠货款872228.28元（欠款总额911549.15元-2015年6月19837.75元-2015年7月19483.12元）从2015年8月27日起，按年利率24%计算至2015年10月10日（共45天），违约金为25808.40元；以2015年6月加工款19837.75元为本金，从2015年9月11日起按年利率24%计至2015年10月10日（共30天）为391.32元，即2015年10月10日前的逾期付款违约金为26199.72元（25808.40元＋391.32元）；从2015年10月11日起，逾期付款违约金以911549.15元为本金，按年利率24%计至实际清偿日止。
对争议焦点三，首先，从原告提供的QQ聊天记录内容看，双方的业务员会根据生产供需的实际情况，通过QQ磋商确定交付产品的类型、数量和交货时间，而被告发出的《订购合同》仅仅是双方交易的初步依据，具体生产和交付产品依赖双方在实际交易过程中沟通和磋商确定，双方的交易模式已形成较为稳定的交易习惯。其次，双方的交易和联系频繁，但被告没有证据证明其曾就原告迟延交货问题提出异议。再次，在每月的对账中，双方就当月交、退货的金额进行对账，被告也没有向原告要求扣减迟延交货的违约金。基于上述三点理由，被告现因拖欠原告加工款而在诉讼中抗辩主张扣减迟延交货相应违约金，证据不足，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百一十四条第二款、第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”、第二百六十三条“定作人应当按照约定的期限支付报酬。”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，判决如下：
被告深圳市飞鑫光电有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内支付加工款911549.18元及逾期付款违约金（其中2015年10月10日前的逾期付款违约金为26199.72元；从2015年10月11日起，以911549.15元为本金，按年利率24%计至实际清偿日止）给原告江门市坚祥怡电子制品有限公司。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理6458元，财产保全费5000元，合计11458元由被告深圳市飞鑫光电有限公司负担（该款原告江门市坚祥怡电子制品有限公司已预交）。管辖权受理费100元由被告深圳市飞鑫光电有限公司负担（该款被告深圳市飞鑫光电有限公司已交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。
审判员 李柳云
二〇一六年四月二十日
书记员 李嘉华
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