江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣民终105号
上诉人（一审被告）信丰星龙畜牧场。住所地：江西省赣州市信丰县西牛镇巩桥村牛岗圩。
法定代表人毛根祥，总经理。
委托代理人杨任菁，江西灵韵律师事务所律师。
上诉人（一审被告）毛根祥（唐忆星之夫）。
委托代理人杨任菁，江西灵韵律师事务所律师。
上诉人（一审被告）唐忆星（毛根祥之妻）。
委托代理人杨任菁，江西灵韵律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）信丰县农村信用合作联社。住所地：江西省赣州市信丰县嘉定镇阳明北路***号。
法定代表人廖建伟，理事长。
委托代理人李阳生，江西海融（信丰）律师事务所律师。
委托代理人康赟德，该联社清收事业部职员。
上诉人信丰星龙畜牧场、唐忆星、毛根祥因与被上诉人信丰县农村信用合作联社（下称信丰农信社）金融借款合同纠纷一案，不服江西省赣州市中级人民法院（2014）赣中民二初字第306号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月6日对本案进行了公开开庭审理。上诉人信丰星龙畜牧场、唐忆星、毛根祥的委托代理人杨任菁及上诉人毛根祥，被上诉人信丰农信社的委托代理人李阳生、康赟德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年1月17日，信丰农信社与信丰星龙畜牧场签订了一份《流动资金借款合同》，合同主要约定：1、信丰星龙畜牧场向信丰农信社借款500万元；2、借款期限36个月，自2012年1月17日起至2015年1月16日止；3、利率以基准利率加浮动幅度确定，浮动幅度为80%，即为月利率7.5‰，结息方式为按月结息，每月的20日为结息日，21日为付息日，逾期贷款罚息利率为借款利率水平上加收50%；4、合同项下借款为担保借款，担保方式为抵押担保，借款人承诺承担因本合同的订立和履行所发生的费用，以及贷款人为实现本合同项下债权已付和应付的费用，包括但不限于诉讼或仲裁费、财产保全费、律师费、执行费、鉴定费、评估费、拍卖费、公告费等。为保证合同的正常履行，同日，双方另行签订了编号为（2012）联社营业部高抵字第3号《最高额抵押合同》，信丰星龙畜牧场将其所有的工商登记及公证确权登记的资产总额（详见抵押物明细表和动产抵押登记书）抵押给信丰农信社，对500万借款进行担保，担保范围包括借款本金及利息、违约金、赔偿金、律师费等其他应付款项，以及为实现债权与担保权发生的费用，后双方办理了他项权证［他项权证号为信他项（2007）第0063号］。同日，信丰农信社与唐忆星签订了一份《保证合同》，唐忆星同意对500万借款承担连带保证责任，担保范围包括借款本金及利息、违约金、赔偿金、律师费等其他应付款项，以及为实现债权与担保权发生的费用。合同签订后，信丰农信社分别于2013年10月25日与2013年10月27日向信丰星龙畜牧场发放了300万、200万贷款，两笔贷款的还款日期分别为2014年10月24日与2014年10月26日。两笔贷款期限届满后，信丰星龙畜牧场未按约履行还款义务，保证人也未按约履行保证义务，信丰农信社向信丰星龙畜牧场发出《贷款催收通知书》，信丰星龙畜牧场与毛根祥在《贷款催收通知书》上签字确认，但仍不履行还款义务。信丰农信社遂向一审法院提起诉讼。
一审法院认为：信丰农信社与各方当事人于2011年1月17日签订的《流动资金借款合同》、《借款合同补充协议》、《最高额抵押合同》、《保证合同》均属于合同当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，具有法律约束力，合同当事人应严格依约履行。合同签订后，信丰农信社依约向信丰星龙畜牧场发放了500万元借款，后信丰星龙畜牧场未按合同约定及时偿还借款本金及利息，其行为已构成违约，应承担违约责任。因此，信丰农信社要求信丰星龙畜牧场归还借款本金及利息的主张，有事实和法律依据，予以支持。由于信丰星龙畜牧场未偿还本金，只偿还了2014年10月21日之前的借款利息，故之后的利息应以借款本金500万元为基数按月利率7.5‰计算确定，自2014年10月22日起直至付清500万元款项之日止，利随本清。
关于信丰星龙畜牧场承担抵押担保责任以及毛根祥和唐忆星承担连带保证责任的问题。依据信丰农信社与信丰星龙畜牧场签订的《最高额抵押合同》中的约定，信丰星龙畜牧场以自己的资产总额（详见抵押物明细表和动产抵押登记书）作为其借款的抵押担保，且此担保在有关部门办理了抵押登记，具有法律效力。因此，信丰农信社诉请信丰星龙畜牧场承担抵押担保责任的主张，有事实和法律依据，予以支持。在信丰农信社与唐忆星签订的《保证合同》中明确约定了对本案信丰星龙畜牧场的借款承担连带责任保证。故其应承担连带清偿责任。由于毛根祥在信丰农信社出具的《贷款催收通知书》的担保单位（人）处签字确认，可认定其自愿承担连带担保责任，且信丰星龙畜牧场实为毛根祥个人经营，其两者财产混同，因此，毛根祥应承担连带保证责任。
关于律师费的问题，《流动资金借款合同》中已明确约定借款人承诺承担因本合同的订立和履行所发生的费用，以及贷款人为实现本合同项下债权已付和应付的费用，包括但不限于诉讼或仲裁费、财产保全费、律师费、执行费、鉴定费、评估费、拍卖费、公告费等，但考虑到本案事实清楚、法律关系明确等实际情况，信丰农信社主张75000元的律师代理费明显过高，根据《江西省律师服务收费指导价标准（暂行）》中关于律师代理费收取范围的规定，酌情确定信丰星龙畜牧场向信丰农信社支付45000元的律师费。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、第十九条之规定，判决：一、信丰星龙畜牧场向信丰县农村信用合作联社偿还借款本金人民币500万元及利息。利息以借款本金500万元为基数按月利率7.5‰计算确定，自2014年10月22日起直至付清该款项之日止，利随本清。二、毛根祥和唐忆星对信丰星龙畜牧场的上述第一项付款义务承担连带清偿责任。三、信丰星龙畜牧场以已提供的抵押物（详见抵押物明细表和动产抵押登记书）承担抵押担保责任。
上述给付义务，限信丰星龙畜牧场于本判决生效后15日内付清。一审案件受理费47698元，由信丰星龙畜牧场承担。
信丰星龙畜牧场、唐忆星、毛根祥的上诉请求为：撤销一审判决，将本案发回重审。事实与理由如下：
一、一审判决认定事实错误。
1、《最高额抵押合同》中约定被用于抵押的土地租赁权及地上建筑物不属于上诉人信丰星龙畜牧场，而属于案外人上海牧祥企业发展有限公司（下称上海牧祥公司），一审认定《最高额抵押合同》具有法律约束力，属认定事实错误。
上诉人信丰星龙畜牧场对于向被上诉人借款的事实没有异议。由于当初上诉人和被上诉人的工作疏忽，双方均没有注意到用于抵押的土地租赁权及地上建筑物是由案外人上海牧祥公司享有，双方在未征得上海牧祥公司及土地所有权人（即信丰县××××巩桥村委会）同意的情况下，将属于上海牧祥公司享有的土地租赁权及地上建筑物用于抵押违反法律禁止性规定，因此双方所签订《最高额抵押合同》涉及土地租赁权及地上建筑物抵押部分无效。
上诉人已向一审法院提交了2013年11月18日上海牧祥公司与信丰县西牛镇人民政府签订的《兴办大型养猪场合同书》、上海牧祥公司支付征地款的收款收据及银行转账凭证、信丰县发展计划委员会《关于江西牧祥供港猪场立项的批复》、信丰县环境保护局关于对江西牧祥供港猪场《建设项目环境影响报告表》的批复以及信丰县人民法院（2006）信法民一初字第21号民事判决书的等证据，上述证据可以充分证实，本案用于抵押的土地租赁权及地上建筑物归属于上海牧祥公司，而非上诉人信丰星龙畜牧场，因此信丰星龙畜牧场未经上海牧祥公司同意，无权将属于上海牧祥公司享有租赁权的土地及地上建筑物用于抵押借款。
根据《合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”的规定，《最高额抵押合同》涉及到土地租赁权及地上建筑物抵押部分自始无效。
二、一审判决适用法律不当。
根据《担保法》第三十四条第一款第五项“抵押人依法承包并经发包人同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩的等荒地的土地使用权可以抵押”，以及《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》第一条“抵押登记应当以土地使用权登记为前提，经县级人民政府土地管理部门登记的集体荒地土地使用权和乡村企业集体土地使用权可以设定抵押权，其他类型的集体土地使用权不得抵押”，第二条“集体荒地土地使用权和乡村企业集体土地管理部门申请办理抵押登记，抵押合同自批准登记之日起生效。未经土地管理部门办理土地使用权抵押登记的，土地抵押权不受法律保护，土地使用权亦不能作为抵押财产进行处置”的规定，因上诉人信丰星龙畜牧场并不享有上述土地租赁权及地上建筑物，双方在办理抵押登记时又未征得土地所有权人的同意，同时由于《最高额抵押合同》未经信丰县国土资源管理局办理抵押登记，根据上述法律规定，《最高额抵押合同》涉及土地租赁权及地上建筑物抵押部分属于无效条款，该土地使用权不能作为抵押财产进行处置。一审判决违反法律禁止性规定，将属于案外人对涉案土地享有的租赁权及地上建筑物作为上诉人信丰星龙畜牧场享有而进行了错误的处分。
三、一审判决遗漏当事人，严重违反法定程序。
因涉案土地租赁权及地上建筑物均归属于上海牧祥公司，并非属于上诉人信丰星龙畜牧场，一审在明知涉案土地租赁权及地上建筑物属于上海牧祥公司的情况下，却未通知或追加上海牧祥公司参加诉讼，严重违反法定程序，遗漏了当事人。根据我国《民事诉讼法》第一百七十一条第一款第（四）项之规定，请二审法院依法裁定撤销原判决，发回一审法院重审。
信丰农信社书面答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉人上诉请求。理由如下：
一、上诉人信丰星龙畜牧场向答辩人提供抵押贷款的所有财产的权利人均为上诉人，而非上海牧祥公司。
首先，本案所涉的土地租赁最初虽由上海牧祥公司与信丰县西牛镇人民政府于2003年11月18日签订《兴办大型养猪场合同书》，但此后于2007年9月11日由上诉人信丰星龙畜牧场取得了租赁权，并办理了他项权证（证号为：信他2007第0063号）。据此，本案所涉的土地租赁权人为上诉人信丰星龙畜牧场。
其次，上诉人信丰星龙畜牧场于2007年8月24日成立，企业类型为：个人独资企业，原投资人及法定代表人为上诉人唐忆星、出资500万元占100%股权，2013年1月8日变更投资人及代表人为上诉人毛根祥，而上诉人毛根祥与唐忆星系夫妻关系。据此，足以证明上诉人信丰星龙畜牧场由上诉人毛根祥、唐忆星夫妻以共同财产投资的个人独资企业，依据《中华人民共和国个人独资企业法》第五条“国家依法保护个人独资企业的财产和其他合法权益”、第十七条“个人独资企业投资人对本企业的财产依法享有所有权”之规定，上诉人信丰星龙畜牧场的全部财产所有权为上诉人。
再次，上诉人信丰星龙畜牧场就其财产委托江西智宸资产评估有限责任公司作价值评估时，其场内的土地租赁权、建筑物、构筑物及其他辅助设施、机器设备、母猪、公猪、产成品（库存商品）等均列为其权利人予以评估，且在评估前的2011年12月9日上海牧祥公司出具情况说明，确认其原于2003年11月18日与信丰县西牛镇人民政府签订的合同仅是挂名，此后的所有事务均由信丰星龙畜牧场承担。故此，进一步证明信丰星龙畜牧场内的所有财产权利人为上诉人。
2、上诉人与答辩人签订的抵押合同合法有效，受法律保护。
鉴于上诉人信丰星龙畜牧场系提供抵押的土地租赁权的他项权人及场内的全部财产所有权人，且土地租赁权抵押时仍处于租赁期内，故依据《中华人民共和国物权法》第一百八十条之规定，上诉人与答辩人签订的抵押合同中约定的抵押物均可以抵押，并未违反法律法规的禁止性规定，且无需除上诉人外的第三人同意。故此，依据《中华人民共和国物权法》第十五条之规定，上诉人与答辩人签订的抵押合同合法有效，受法律保护。
三、一审程序合法，并未遗漏当事人参加诉讼。
如上所述，上诉人提供的抵押物权利人并非上海牧祥公司，故一审法院在审理本案中无需通知其参与诉讼，即一审判决程序合法，上诉人主张一审违反法定程序缺乏事实及法律依据，不应采信。
上诉人二审提交了二份补强证据：1、（2006）信法民一初字第21号民事判决书；2、信丰县环保局关于上海牧祥发展公司这个猪场的环境影响报告表的批复。证明：本案抵押物中的土地租赁权及地上建筑物是归属上海牧祥公司。
被上诉人质证认为，证据的真实性没有异议，但对关联性有异议。判决书认定的是供港猪场，与本案的星龙猪场没有关联，也证明不了本案所涉及的财产归上海牧祥公司。批复也是供港猪场也并非星龙猪场，与本案没有关联性。
信丰农信社二审提交了一组补强证据：2011年12月9日由上海牧祥企业发展有限公司出具的《情况说明》、2011年12月26日由江西智宸资产评估有限责任公司出具的评估报告摘要、2012年8月10日的公证委托书。证明：上诉人所述的用于抵押贷款的土地租赁权及地上建筑物所有权均属于上诉人，而非上海牧祥公司。
上诉人质证认为，该证据是复印件没有提供原件，这个情况说明证实本案所涉及的土地和地上所建的有变更，西牛镇巩桥村牛岗圩的征地、征地款、工程款都是由上海牧祥公司所支付，所以我们认为这个并非属于星龙猪场，而且情况说明只是用做于评估使用，并不能作为其所有权变化的依据。
对上诉人、被上诉人二审提交的证据，本院认为，真实性均予以确认。证明目的可结合双方一审证据综合认定。
一审认定的事实各方无异议，本院予以确认。
二审另查明：
工商档案显示，上诉人信丰星龙畜牧场成立于2007年8月24日，出资人唐忆星，出资额为500万元。2013年1月8日投资人变更为毛根祥（占股权100%）。
2005年12月8日，信丰县国土资源局向信丰祥星畜牧场出具了他项权利证书［信他项（2005）第0063号］，载明，土地他项权利人：信丰祥星畜牧场，座落信丰县××××巩桥村牛岗圩，权属性质集体，他项权利种类及范围：畜牧养殖租赁，设定日期：2003年11月29日，存续期间25年。
2007年9月11日，信丰县国土资源局向信丰星龙畜牧场出具了他项权利证书［信他项（2007）第0063号］，载明，土地他项权利人：信丰星龙畜牧场，座落：信丰县××××巩桥村牛岗圩，权属性质集体，他项权利种类及范围：畜牧养殖租赁，设定日期：2003年11月29日，存续期间25年。记事中载明：该证于2007年9月11日换证，原证属信丰祥星畜牧场。
2012年1月17日的《最高额抵押合同》签订后，信丰星龙畜牧场与信丰农信社在信丰县工商局办理了动产抵押登记，信丰县工商局2012年1月18日出具了《动产抵押登记书》，抵押物包括：构筑物及其他辅助设施（9项）、机器设备（554套）、生产性生物资产（种猪1716头）、存货类产成品（5600头）。抵押人信丰星龙畜牧场，抵押权人信丰农信社。
2007年8月10日唐亿星与信丰祥星畜牧场签订《租赁协议》，约定信丰祥星畜牧场将位于信丰县××××巩桥村牛岗圩的土地租赁给乙方唐亿星（即代表信丰星龙畜牧场），乙方承诺：1、此地块仅用于发展生猪养殖，不得用于其他项目建设；2、在此地块上一切经营活动自负盈亏；3、租赁期限20年，租赁费每年5万元等事项。
工商档案显示，上海牧祥公司成立于2003年9月22日，注册资本200万元，法定代表人唐思其，投资人唐忆星30%、毛根兴40%、毛炜30%。2004年6月1日，上海牧祥公司股东唐思其个人出资200万元成立信丰祥星畜牧场。
2003年11月10日上海牧祥公司与信丰县西牛镇人民政府签订《兴办大型养猪场合同书》。2003年12月26日信丰县发展计划委员会同意立项批复。2003年10月29日、2003年11月28日分两次上海牧祥公司各支付5万元征地款。2004年3月16日信丰县环保局对上海牧祥发展公司猪场项目环境影响报告表予以了批复。
2004年3月8日信丰县政府办公室抄告单，主要内容：同意信丰县国土资源局以55万元的价格收购长岗村的25.7亩土地，并将该宗地以55万元价格协议出让给上海牧祥公司，期限40年，办理相关手续只收工本费。
原告上海牧祥公司与被告抚州市临川房屋建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案，2005年5月18日信丰县人民法院作出（2005）信法民一初字第70号判决书，查明被告承建48幢猪舍等，仅建23幢后停工。法院判决双方解除合同，已建工程造价40万元。之后，因上海牧祥公司未支付工程款，抚州市临川房屋建筑工程有限公司起诉上海牧祥公司，2006年3月3日信丰县人民法院作出（2006）信法民一初字第21号判决，判令上海牧祥公司支付款项。
本案二审争议的问题是：1、《最高额抵押合同》涉及土地租赁权及地上建筑物这部分抵押是否有效，该部分财产是否属于案外人上海牧祥公司所有；2、程序上是否遗漏当事人。
本院认为：本案查明的事实表明，上诉人所主张的涉案抵押物清单中的土地，最初是由上海牧祥公司租赁取得并投资建设形成了部分地上建筑物，上海牧祥公司并没有取得土地使用权证书。2004年6月1日上海牧祥公司法定代表人唐思其投资200万元成立信丰祥星畜牧场后，通过租赁方式取得土地租赁使用权（属于他项物权的一种），信丰县国土资源局为此出具了他项权利证书［信他项（2005）第0063号］，他项权利人为信丰祥星畜牧场。2007年8月10日唐亿星（代表上诉人信丰星龙畜牧场）与信丰祥星畜牧场签订《租赁协议》（期限20年）后，上诉人信丰星龙畜牧场取得了位于信丰县××××巩桥村牛岗圩的土地租赁权，故信丰县国土资源局为信丰星龙畜牧场出具了他项权利证书［信他项（2007）第0063号］，他项权利人变更为信丰星龙畜牧场，并在记事项目栏中注明：该证于2007年9月11日换证，原证属信丰祥星畜牧场。故涉案的土地无论是上海牧祥公司、信丰祥星畜牧场还是上诉人信丰星龙畜牧场均未取得土地使用权证，仅是通过合同方式取得土地租赁权。在《最高额抵押合同》中上诉人信丰星龙畜牧场虽然同意将该土地使用权（租赁使用）抵押给信丰农信社，但因上诉人没有土地使用权证（仅有一个他项权利证），且双方并没有到相关部门办理抵押登记，故抵押权依法没有设立，信丰农信社要求对该土地使用权（租赁使用）及地上建筑物享有优先受偿权的诉请没有法律依据，一审判决信丰农信社享有优先受偿权适用法律错误，本院二审予以纠正。
关于本案程序问题。本院认为，本案系借款及抵押担保法律关系，上海牧祥公司并非合同的当事人，且现有证据表明2007年取得涉案土地租赁权的是信丰祥星畜牧场，不是上海牧祥公司，上海牧祥公司并非本案适格的当事人。故上诉人提出一审遗漏当事人、应发回重审的诉请没有事实及法律依据，本院不予支持。
此外，一审判决理由中已确认上诉人应承担本案律师费45000元，对此各方当事人均未上诉，但一审判决主文中漏判，应予补正。
综上，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持江西省赣州市中级人民法院（2014）赣中民二初字第306号民事判决第一项、第二项；
二、撤销江西省赣州市中级人民法院（2014）赣中民二初字第306号民事判决第三项；
三、信丰县农村信用合作联社对依法拍卖、变卖信丰星龙畜牧场所提供的抵押物［详见信丰县工商局2012年1月18日出具了《动产抵押登记书》记载事项］所得的价款，在信丰星龙畜牧场所欠借款本金500万元及利息范围内享有优先受偿权。
四、信丰星龙畜牧场向信丰县农村信用合作联社支付律师代理费人民币45000元。
上述给付义务限信丰星龙畜牧场于本判决生效之日起十五日内履行。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费47698元，二审案件受理费50081.25元，共计人民币97779.25元，由上诉人信丰星龙畜牧场、唐忆星、毛根祥共同负担70000元，信丰县农村信用合作联社负担27779.25元。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖玉华
审 判 员 王 冬
代理审判员 汪娣娣
二〇一六年四月十四日
书 记 员 陈 娟
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决、裁定认定事实不清，裁定撤销原判决发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
……