河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）安中少民终字第67号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司濮阳中心支公司。住所地濮阳市。
负责人李宏伟，总经理。
委托代理人范相民，河南长庚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张某，女，2000年7月14日出生。
法定代理人张瑞敏，女，1982年12月3日出生，系张某的母亲。
委托代理人刘战强，河南高陵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）霍朝勇，男，1979年4月2日出生。
委托代理人任敬彬，清丰县148法律服务所法律工作者。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司濮阳中心支公司（以下简称平安财险濮阳支公司）因与被上诉人张某、霍朝勇机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省内黄县人民法院（2014）内民一初字第21号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人平安财险濮阳支公司的委托代理人范相民、被上诉人张某的法定代理人张瑞敏及委托代理人刘战强、被上诉人霍朝勇及其委托代理人任敬彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2013年12月4日17时许，霍朝勇驾驶其所有的豫J658**中型厢式货车，由西向东行驶至省道302线东长固村小飞饭店门口处，与推电动自行车由南向北横过公路的张某相撞，造成张某受伤。2013年12月15日，内黄县公安交警大队经勘查后认定：“1、霍朝勇驾驶机动车违反《中华人民共和国道路交通安全法》第四十八条第一款、第四十七条第二款、第二十二条第一款之规定，应负此事故的主要责任；2、张某驾驶电动自行车违反《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第七十五条之规定，应负此事故的次要责任。”事故发生后，张某被送到安阳市人民医院住院治疗，被诊断为：“1、急性开放性颅脑损伤（特重型）：1）弥漫轴索损伤；2）左侧额颞顶枕硬模下血肿；3）右侧颞顶硬模外血肿；4）左颞顶骨骨折；5）右侧脑脊液耳漏并中颅凹底骨折；6）头皮血肿。2、吸入性肺炎、肺挫伤。”共住院115天，支出门诊费4620元，医疗费143165.97元。安阳市人民医院2014年4月9日出具的诊断证明显示，“住院手术治疗，患者病情危重，护理人员至少需4人／天。”张某的伤情经内黄县公安局法医门诊鉴定，鉴定意见为：“张某的损伤属重伤，是否构成伤残待伤后六个月做出评定。”另张某主张在新乡医院检查支出检查治疗费1000元（提供一张170元的门诊票据，已计算在门诊费中），遵医嘱院外购买人血白蛋白16支，合款10332元，购买气床垫350元，支付救护车费800元，支出交通费4050元，餐饮费3895元（均为结算凭证，无公章），出院后在家治疗费3000元（未提供票据）。事故车辆豫J658**中型厢式货车在平安财险濮阳支公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和商业第三者责任险，并投保了不计免赔特约险。孙国顺、张瑞敏为张某的父母，事故发生前，孙国顺经营一家小飞饭店，并提供了餐饮服务许可证，张某请求其父母的护理费应当按照餐饮业职工平均工资计算；张某的另外两名护理人员为其伯父和姑姑，可按农村居民标准计算。事故车辆豫J658**中型厢式货车的所有人系霍朝勇，霍朝勇持有B2机动车驾驶证。事故发生后，霍朝勇给付张某一方13000元，平安财险濮阳支公司将交强险中的医疗费用赔偿限额10000元给付了张某一方。张某此次起诉的是2014年3月29日前的治疗等费用，保留其今后治疗及评残等费用的诉权。
原审认为，霍朝勇驾驶豫J658**中型厢式货车与张某推的两轮电动自行车相撞，造成张某受伤的交通事故。内黄县公安交通管理部门经勘查后认定霍朝勇负事故主要责任，张某负事故次要责任并无不当，予以确认。因霍朝勇系事故车辆豫J658**中型厢式货车的所有人及驾驶人，故张某的损失依法应由霍朝勇承担赔偿责任。但因霍朝勇的事故车辆豫J658**中型厢式货车在平安财险濮阳支公司投保了交强险及第三者责任险，依据《中华人民共和国交通安全法》第七十六条及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，对于张某的损失首先应由平安财险濮阳支公司在交强险赔偿的范围及限额内承担赔偿责任，不足部分及不属于交强险赔偿的范围部分，依据《河南省道路交通安全条例》第四十二条之规定，由霍朝勇承担80%的赔偿责任，对应由霍朝勇承担的部分，由平安财险濮阳支公司从第三者责任险中直接赔偿张某；剩余部分，由张某自担。关于张某请求的护理费按4人计算问题，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，由于张某提供了安阳市人民医院的诊断证明，明确载明护理人员至少需4人／天。故张某的该请求本院予以采纳。关于张某请求的餐饮费3895元于法无据，且被告不予认可，故本院不予支持。张某的损失应依照法律规定结合有效证据进行认定和计算。其中，医疗费158117.97元（包括门诊费4620元、人血白蛋白10332元），张某请求的护理费20844.52元并不超过法律规定的数额，本院予以采纳。住院伙食补助费3450元，营养费1150元，气床垫350元，交通费酌定3000元。张某的物质性损失共计186912.49元。按照上述责任承担方式，平安财险濮阳支公司应从交强险的死亡伤残赔偿限额中赔偿张某护理费、交通费共计23844.52元，从医疗费用赔偿限额中赔偿张某医疗费10000元，共计33844.52元；下余损失153067.97元，由平安财险濮阳支公司直接从第三者责任险中赔偿张某80%，即122454.37元。因诉前霍朝勇已给付张某一方13000元，该款应当在判决履行时予以扣除，将该款返还给霍朝勇；平安财险濮阳支公司在诉前已将交强险中的医疗费用赔偿限额10000元给付了张某，在判决中应予扣除。关于平安财险濮阳支公司辩称，本次事故霍朝勇驾驶超载，绝对免赔率为百分之十，且不属于不计免赔责任险的范围。因该公司并未提供该条款已向霍朝勇履行了告知义务的相关证据，故不予采信。张某诉讼请求中计算不当或缺乏证据的部分，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限本判决生效后五日内，中国平安财产保险股份有限公司濮阳中心支公司赔偿张某各项物质性损失共计人民币146298.89元（履行时应当扣除霍朝勇诉前给付张某的13000元，将该款返还给霍朝勇）；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由张某负担1300元，霍朝勇负担3000元。
上诉人平安财险濮阳支公司不服原审判决，向本院上诉称：1、原审判决由上诉人承担第三者责任险赔偿比例80%不当，应改为上诉人承担70%，霍朝勇承担10%；2、霍朝勇属超载驾驶，绝对免赔率10%，该部分赔偿不应由上诉人承担。
被上诉人张某答辩称：1、上诉人对第三者责任险承担的赔偿比例应为80%；2、上诉人所称免赔问题与我方无关。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人霍朝勇答辩称：与上诉人约定有不予免赔，原判正确，请求维持。
本院经审理查明的事实和原审查明的事实一致。
本院认为，关于平安财险濮阳支公司在第三者责任险范围内与霍朝勇对赔偿比例的约定，不影响被上诉人张某对赔偿问题的主张，原审按照主次责任判令由平安财险濮阳支公司在第三者责任险范围内承担80%的赔偿责任并无不当，上诉人主张应按照70%进行赔偿的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人认为霍朝勇属超载驾驶，绝对免赔率10%，该部分赔偿不应由上诉人承担，但上诉人没有证据证明对该免责条款已作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，故上诉人不能据此免除其应承担的赔偿义务，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人平安财险濮阳支公司的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费450元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司濮阳中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李自强
审 判 员 苏 斐
代理审判员 朱继科
二〇一四年十月十三日
书 记 员 李 静