广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）粤高法刑一终字第151号
原公诉机关广东省佛山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢汉威，男，1974年6月27日出生于广东省广州市，汉族，初中文化，务工，户籍地广州市花都区。1998年7月25日因犯故意伤害罪被原花都市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。因本案于2013年6月24日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月30日被逮捕。现羁押于佛山市南海区看守所。
辩护人姚丹萍，广东国慧律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。
原审被告人管宙（绰号“阿军”），男，1976年4月16日出生于湖南省衡阳市，汉族，高中文化，农民，户籍地衡阳市珠晖区。因本案于2013年6月24日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月30日被逮捕。现羁押于佛山市南海区看守所。
广东省佛山市中级人民法院审理广东省佛山市人民检察院指控原审被告人谢汉威、管宙犯贩卖毒品罪一案，于2014年3月19日作出（2014）佛中法刑一初字第16号刑事判决。原审被告人谢汉威不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年10月15日公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派检察员冯宁、涂洁出庭履行职务，上诉人谢汉威及其辩护人姚丹萍、原审被告人管宙到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年6月24日，被告人谢汉威联系王某一帮其寻找毒品买家贩卖毒品，王某一将该情况向侦查机关汇报。同日19时许，被告人谢汉威通过被告人管宙在佛山市南海区大沥镇盐步某某某假日酒店开了8606房，并通知王某一到该房间进行毒品交易。同日20时许，被告人谢汉威在该8606房内与王某一谈好以人民币40000元的价格贩毒冰毒500克，民警到场将被告人谢汉威、管宙抓获，当场起获毒品一批。
原判认定上述事实，有物证、书证、证人证言、勘验检查笔录、鉴定意见、视听资料、被告人的供述等证据证实。
原判认为，被告人谢汉威、管宙无视国家法律，贩卖毒品数量大，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项的规定，构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，被告人谢汉威积极参与犯罪，系主犯，应按照其所参与全部犯罪处罚；被告人管宙起次要、辅助作用，系从犯，可对其减轻处罚。被告人管宙归案后能如实供述犯罪事实，并在法庭上自愿认罪，可对其从轻处罚。本案扣押的毒品由暂扣单位佛山市公安局南海分局予以销毁。其他扣押物品（详见扣押物品清单）予以没收，由暂扣单位佛山市公安局南海分局上缴国库。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第五十七条第一款、�五十九条、第六十四条的相关规定，判决如下：被告人谢汉威犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人管宙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元；扣押的毒品予以没收，由暂扣单位佛山市公安局南海分局予以销毁；其他扣押物品（详见扣押物品清单）予以没收，由佛山市公安局南海分局上缴国库。
上诉人谢汉威上诉提出：2013年6月24日，王某一打电话叫我去某某某酒店试毒品，我先同管宙到房间看电视，不久王某一打电话叫我拿房卡。我在大厅见到管宙，管宙给了我8606房卡，我就带事先准备的吸毒工具进了8606房，不久王某一、管宙先后进了房间。王某一出去打电话，警察冲进来把我与管宙抓了，在房间起获了几包毒品。我不知道毒品是谁的。这是有人故意陷害我。我多次借给王某一13000元，毒品是王某一带到房间的，王某一进入8606房时背着一个黑色包，我当时进入房间时没有背包。背包没有做指纹鉴定。请求撤销原判，改判无罪。
辩护人提出：一审法院认定事实不清，证据不充分，现有证据根本不足以认定谢汉威存在贩卖毒品的事实。1.本案起获的毒品是否是谢汉威带入8606房，无证据证明。侦查机关调取了酒店监控，但该监控只能证实谢汉威在酒店大堂的活动情况，当时谢汉威确实身背一背包进入酒店，但背包内是否藏有交易的毒品，在视频中是没有反映的。2.谢汉威是否经手过起获的毒品，也无证据证明。如果起获的毒品是谢汉威带来进行交易的，该物证上应可以提取到谢汉威的指纹。如果经鉴定物证上没有谢汉威的指纹，就基本可以排除谢汉威贩卖毒品的可能。3.王某一与谢汉威之间有直接利害关系，他的证言并不能予以采信。综上，辩护人认为本案认定谢汉威犯有贩卖毒品罪的证据尚存疑点，遵循疑罪从无的原则，请二审法院撤销一审判决，判决谢汉威无罪。
广东省人民检察院检察员出庭意见：1.一审认定本案事实清楚，证据确实、充分。本案有物证、书证、鉴定意见、查获经过、视听资料、证人证言、被告人供述等证据证实。2.对上诉理由的评析：（1）本案事实清楚，一审法院采纳的证据足以证实上诉人谢汉威贩卖毒品、管宙协助贩卖毒品的犯罪事实。（2）本案侦破过程存在特情介入，但不构成犯意引诱或数量引诱，应当依法处理。（3）谢汉威的上诉理由不能成立。谢汉威所提与王某一有债务关系而受其陷害没有其他证据证实，谢汉威辩称毒品由王某一带来与王的证言、管宙的指证以及侦查机关的侦破情况不符，毒品包装上的指纹不具有惟一的指向性，是否提取指纹不影响本案犯罪事实的认定。综上，一�定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2013年6月24日，上诉人谢汉威联系王某一寻找毒品买家贩卖毒品，并许诺交易成功后给王某一提成。王某一将该情况向侦查机关汇报，侦查机关安排由王某一出面进行交易。同日19时许，谢汉威通过原审被告人管宙在佛山市南海区大沥镇盐步某某某假日酒店开了8606房，并通知王某一到该房间进行毒品交易。20时许，谢汉威在该8606房内与王某一谈好以人民币40000元的价格贩毒冰毒500克，并提供毒品给管宙和王某一吸食。王某一以打电话通知买家付款为由通知民警，后民警到场将谢汉威、管宙抓获，并当场起获白色晶体1大包净重498.87克（经鉴定，甲基苯丙胺含量为41.5%），起获红色粉末2小包净重1.34克、红色小药丸2小包共10粒净重0.91克、绿色小药丸1小包3粒净重0.29克、黄色小药丸1小包2粒净重0.18克、红色泥状物1小包净重0.11克、蓝绿色粉末1小包净重0.16克、黑色泥状物1小包净重0.08克（经鉴定，均含甲基苯丙胺成分），起获白色粉末5小包净重1.48克（经鉴定，含氯胺酮成分）。
上述事实，有经一审、二审庭审举证、质证的下列证据证实：
（一）物证、书证
1、扣押物品清单，证实侦查机关扣押管宙灰色诺基亚手机一部，号码为131××××9196，扣押谢汉威白色诺基亚手机一部，号码为185××××1168，扣押白色晶体1大包、红色粉末2小包、红色小药丸2小包、绿色小药丸1小包、黄色小药丸1小包、红色泥状物1小包、蓝绿色粉末1小包、黑色泥状物1小包、白色粉末5小包。
2.住宿登记表，证实案发地佛山市南海区大沥镇盐步某某某假日酒店房间登记姓名为万某一，日期为2013年6月24日19时06分，签名为管宙。
3.通话清单，证实王某一在2013年6月24日10时23分、36分连续两次接到谢汉威号码为185××××1168的电话，之后到20时01分王与谢有13次通话。谢汉威号码为185××××1168的电话自2013年6月9日开通后与管宙号码为131××××9196的电话有多次通话。谢在2013年6月24日11时19分打电话给管宙，后至20时11分之间有多次通话。
4.抓获经过、起赃经过，证实2013年6月24日10时许，佛山市南海区大沥派出所沥东警务区民警接到一名热心群众举报，有一个叫“阿威”的贩毒人员叫其帮忙寻找毒品买家，并称给其提成，该群众愿意配合公安机关将贩毒人员抓获。侦查员即通过该热心群众协助，布控抓捕贩毒人员。当日21时许，公安机关在大沥某某某酒店8606房抓获谢汉威、管宙，当场在房间里搜出一包疑似冰毒的白色晶体和两包红色粉末，13包不同颜色的药丸和晶体等疑似毒品。
5.户籍证明，�实谢汉威、管宙的身份情况。
6.前科材料，证实谢汉威于1998年7月25日因犯故意伤害罪被原花都市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。
7.佛山市公安局南海分局大沥派出所说明，证实经过侦查，没有找到谢汉威供述的名叫钟某一的四川男子。
（二）证人证言
1、证人王某一的证言：2013年6月24日10时许，一名叫“阿威”的男子打电话问我能不能帮其联系买家贩卖冰毒，生意做成后可给我提成，我就答应帮他联系。之前我吸毒并向“阿威”买过毒品，但后来已戒毒，于是我向大沥派出所民警汇报了相关情况，民警答复说由派出所负责布控，让我跟“阿威”讲已经联系好买家，让“阿威”带毒品出来交易。我跟“阿威”联系后，“阿威”说有500克左右的冰毒，具体数量及交易地点稍后通知我。同日19时许，“阿威”打电话通知我到大沥盐步某某某酒店8606房交易，我将情况汇报给民警，按照民警指示到该酒店8606房找“阿威”，在房间见到“阿威”后，“阿威”说带了500克左右的冰毒。我让其拿货出来试试，“阿威”就从床边的一个挂包内拿出几包用白色塑料袋装着的毒品，我从其中一包里挑出一点假装吸食，吸过后让“阿威”把毒品都拿出来看看，然后再打电话叫买家过来。“阿威”就从一个黑色胶袋里拿出一包用白色塑料袋装着的毒品放在床上，我看约有500克，就问“阿威”多重多少钱，“阿威”说共500克要40000元。这时有人敲门，“阿威”开门后一男子进入房间坐在床上开始吸毒。我就说要拿点样品给买家看，并用一个白色小塑料袋从大包的毒品里挑了一点装进去，然后打电话给民警说已经试过货了。“阿威”就让打40000元到其账户，并说交易后给我提成。我跟给民警边说边往门口走，打开门出去时，在门口布控的民警就冲进房间将“阿威”等人抓获。
辨认笔录，证实证人王某一通过照片辨认出“阿威”就是谢汉威。
2.证人刘某一的证言：2013年6月24日18时许，一名叫“管宙”的男子到前台用身份证开了一间8801房，后拿着房卡离开。约30分钟后，管宙下来说有个朋友要来让再开一间房，我就让他朋友拿身份证来了再开。管宙说他朋友很快来，并用纸写了一个叫万某一的姓名和身份证号用来登记，因管宙是熟客，我就帮他用万某一的身份开了8606房，管宙签了其自己的名字。
辨认笔录，证实证人刘某一通过照片辨认出管宙。
（三）勘验、检查笔录
1、佛山市公安局南海分局大沥派出所南公（刑）勘（2013）050627号现场勘查记录，证实：现场位于佛山市南海区大沥镇盐步某某某假日酒店8606房。房内床上床头摆放一个红色纸袋，纸袋内装有一个黑色塑胶袋，内有一包白色晶体；床北侧摆放一个柜子，柜面摆放两条锡纸、一个红色塑胶盒、一个纸巾盒、两包红色粉末和一个绿色铁盒；绿色铁盒内装着13包不同颜色的药丸和晶体。
2．佛山市公安局南海分局搜查证、搜查笔录，证实：侦查人员于2013年6月24日22时许依法对佛山市南海区大沥镇盐步某某某酒店8606房进行搜查，起获白色晶体1包、红色粉末2包，另在一个盒子里起获不同颜色的晶体和药丸13包。
（四）鉴定意见
1、佛山市南海区公安司法鉴定中心佛公南（司）鉴（化）字（2013）456号刑事化验检验报告书，证实在佛山市南海区大沥某某某酒店8606房起获可疑毒品一批，其中白色晶体1大包净重498.87克，甲基苯丙胺含量为41.5%，红色粉末2小包净重1.34克、红色小药丸2小包共10粒净�0.91克、绿色小药丸1小包3粒净重0.29克、黄色小药丸1小包2粒净重0.18克、红色泥状物1小包净重0.11克、蓝绿色粉末1小包净重0.16克、黑色泥状物1小包净重0.08克，均含甲基苯丙胺成分，白色粉末5小包净重1.48克，含氯胺酮成分。
2.佛山市公安局南海分局大沥派出所现场尿检报告书，证实谢汉威、管宙在2013年6月25日0时的尿检均是甲基苯丙胺（冰毒）呈阳性。
（五）视听资料
侦查机关在某某某酒店调取的监控视频，证实谢汉威、管宙在酒店大堂的活动情况。
（六）被告人的供述和辩解
1、上诉人谢汉威的供述：2013年6月24日10时许，一名绰号叫“叉度”的朋友打电话让我到大沥盐步某某某酒店帮忙试试毒品。18时许，“叉度”又打电话说酒店房间开好了让我过去。我到酒店后，在大堂沙发坐了约30分钟，见一名绰号叫“阿军”的朋友也进了酒店，“�军”到前台拿了张房卡，然后带我上酒店一个房间看电视，看了约10分钟“阿军”就下楼了。不久“叉度”打电话说开了一间房，让我到楼下大堂拿房卡，我在大堂见到“阿军”，“阿军”又给我一张8606房间的房卡，我用一个白色塑料袋装了一个吸毒用的矿泉水瓶进入8606房，不久，“叉度”也来到房间，从其包内拿出一些毒品麻果和“猪肉”混合在一起吸食，我平时不吃麻果，所以没有一起吸。约30分钟后，“阿军”也进入8606房，三人一起聊天和看电视。21时许，“叉度”说要出去打个电话，刚走到门口警察就冲进房间将我和“阿军”抓获，并在房间床头起获几包毒品。
辨认、指认笔录，证实谢汉威通过照片辨认出管宙（“阿军”），指认了其作案用的手机，侦查机关提取其用于检测的尿液。
2.原�被告人管宙的供述：2013年6月24日15时许，“阿威”打电话问我能不能在盐步某某某酒店开间房，我说可以，“阿威”说到时候再给我电话。18时许，“阿威”打电话让我去开房，他在某某某酒店大厅等候。我用自己的身份证开了8801房，并和“阿威”一起到房间坐了约10分钟，然后我到酒店前台向服务员拿手机充电器充电。期间“阿威”打电话给我说有朋友过来，让我再开一间房，我就用万某一的姓名和身份证号又开了8606房，后打电话让“阿威”到大堂拿了房卡。“阿威”拿到房卡后就上楼了，我给手机冲完电也进入8606房间，看到床头柜上零散放着几个装过麻果粉的红色袋子，柜面一个铁盒里也有一些零散的毒品，电视机下面的桌面上放有一包透明塑料袋包装重约一斤的冰毒，冰毒旁边有一个黑色带白点的袋子。一名不认识的男子让我试一下大包的冰毒，我就从大包冰毒里挑出一点吸食。后那名男子又挑出一点冰毒装进一个小透明塑料袋里放在身上，然后开始打电话，说货已经试好，质量不错之类的，还让电话那头的人打40000元钱到“阿威”的账户上。从“阿威”和那男子的对话中我知道“阿威”是通过那名男子卖冰毒，还答应事成之后给5000元作为那名男子的报酬。那名男子边打电话边向门口走，突然一帮警察就冲进房间，起获了房间里的冰毒。
我的绰号叫“阿军”，2012年1月份认识“阿威”，“阿威”经常免费提供冰毒给我。2013年4月份才知道“阿威”是贩卖毒品的，之后我向“阿威”买过5次冰毒，共约0.4克。我长期在某某某酒店住宿，“阿威”经常让我帮其开房。这次开房时我知道“阿威”是要在房间里进行毒品交易�但房钱是“阿威”出，还会给我免费吸食毒品，所以我就帮其开了房。
辨认、指认笔录，证实管宙通过照片辨认出谢汉威，指认了其作案用的手机，侦查机关提取其用于检测的尿液。
对于上诉人谢汉威的上诉理由及其辩护人辩护意见，经查：1.本案的抓获经过证实，佛山市公安局南海分局大沥派出所沥东警务区民警接到一名热心群众举报，有一个叫“阿威”的贩毒人员叫其帮忙寻找毒品买家，并称给其提成，该群众愿意配合公安机关将贩毒人员抓获。侦查员即通过该群众协助，当日21时许，公安机关在某某某酒店8606房抓获谢汉威、管宙，当场在房间里搜出一包疑似冰毒的白色晶体和两包红色粉末，13包不同颜色的药丸和晶体等疑似毒品。证人王某一的证言也印证了相关情节。可见本案的侦破经过自然。2.证人王某一的证言从谢汉威打电话联系并提出贩毒意向到谢与王约定交易时间、地点、数量等交易细节均有详细陈述，原审被告人管宙的供述中关于谢汉威打电话让其到酒店开房以及在8606房间内谢与王进行交易，其知道谢汉威是贩卖毒品，管宙的供述亦与证人王某一的证言相互印证，可以证实谢汉威贩卖毒品的相关事实。3.侦查机关提取到的谢汉威与管宙、王某一的手机通话清单与管宙的供述、证人王某一的证言亦可相互印证，结合公安机关出具的抓获经过、起获物品文件清单、视频监控录像等证据，足以认定谢汉威贩卖毒品的犯罪事实。4.谢汉威与王某一是否有债务关系仅有谢汉威所述，没有相关证据予以证实；佛山市公安局南海分局大沥派出所出具说明，没有找到谢汉威供述的名叫钟某一的四川男子，无法证实谢汉威提出的王某一对其陷害的说法。本案中缴获的毒品有可能谢汉威、管宙与王某一三人都接触�，毒品包装上的指纹不具有惟一的指向性，是否提取指纹不影响本案犯罪事实的认定。本案系民警在现场将谢汉威、管宙抓获，当场起获毒品，全案证据足以证实谢汉威、管宙贩卖毒品的犯罪事实。因此，上诉人谢汉威的上诉理由及其辩护人辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人谢汉威、原审被告人管宙贩卖毒品数量大，其行为均已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，谢汉威积极参与犯罪，起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；管宙起次要、辅助作用，系从犯，可对其减轻处罚。管宙归案后能如实供述犯罪事实，可对其从轻处罚。上诉人谢汉威的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。广东省人民检察院检察员建议驳回上诉，维持原判的意见予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判�序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李慧群
代理审判员 周 晶
代理审判员 李丰刚
二〇一四年十一月十九日
书 记 员 方 颖
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。