浙江省慈溪市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0282刑再4号
抗诉机关浙江省宁波市人民检察院
原审被告人朱某某。
浙江省宁波市人民检察院认为本院（2014）甬慈刑初字第105号刑事判决认定朱某某构成危险驾驶罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，但适用法律错误，导致量刑不当，于2016年11月8日作出甬检审刑抗[2016]22号刑事抗诉书，对本案向浙江省宁波市中级人民法院提出抗诉。浙江省宁波市中级人民法院于2016年11月21日作出（2016）浙02刑抗22号再审决定书，指令本院对本案进行再审。本院受理后依法另行组成合议庭，于2016年11月25日公开开庭审理了本案。浙江省慈溪市人民检察院检察员孙涛出庭执行职务。原审被告人朱某某到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审查明事实如下：
2013年3月22日23时30分许，被告人朱某某饮酒后驾驶浙Ｂ×××××号小型轿车，沿慈溪市古塘街道青少年宫北路由南往北行驶至金桥路交叉口处时，与人行道上的树木发生碰撞，造成树木及车辆损坏的道路交通事故。经道路交通事故认定，被告人朱某某应承担本起事故的全部责任。经理化检验鉴定，被告人朱某某血液中即时乙醇浓度为250.0mg/100ml，属醉酒状态。
事故发生后，被告人朱某某报警后，为隐瞒犯罪事实，让胡某为其顶替，因胡某向公安民警如实作证，致顶替未果。被告人朱某某到案后，如实供述了上述犯罪事实。
上述事实，由公诉机关提交，并经庭审质证、原审认定的证人胡某的证言、呼吸酒精含量检测记录表、理化检验鉴定报告、提取血样登记表、道路交通事故认定书及事故现场照片、驾驶证、行驶证、机动车驾驶证查询结果、车辆信息、接警单、到案经过、（2004）上刑初字第37号刑事判决书、（2007）杭刑执字第9434号刑事裁定书、（2010）浙杭刑执字第11756号刑事裁定书、罪犯出监鉴定表、假释执行通知书、罚没款专用票据、被告人朱某某的供述等证据予以证实。
原审认为，被告人朱某某在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。公诉机关指控的罪名成立。经审理查明，被告人朱某某在案发后虽主动报警，但其为隐瞒犯罪事实，欲让他人作为肇事者顶替，故依法不能对被告人朱某某认定有自首情节，公诉机关指控被告人朱某某有自首情节不当，原审予以纠正。被告人朱某某到案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。被告人朱某某在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，实行数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条、第六十七条第三款之规定，判决：一、撤销浙江省杭州市中级人民法院2010年10月27日（2010）浙杭刑执字第11756号对罪犯朱某某予以假释的刑事裁定。二、被告人朱某某犯危险驾驶罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币八千元。前犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五千元，未执行刑罚为有期徒刑三年七个月一十二日，罚金人民币二千元。二罪并罚，决定执行三年七个月一十二日，并处罚金人民币一万元。
浙江省宁波市人民检察院认为原审判决认定朱某某构成危险驾驶罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，但适用法律错误，导致量刑不当。理由如下：原审被告人朱某某曾因犯合同诈骗罪，被浙江省杭州市上城区人民法院判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五千元。期间减刑共计一年三个月，2010年10月27日被获准假释。后朱某某在假释考验期限内犯新罪，依法应当撤销假释，并以前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚进行数罪并罚。根据《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原判刑应如何处理的意见》的规定，罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。据此，原审被告人朱某某前罪没有执行的刑期应为四年十个月一十二日。原审判决虽依法撤销浙江省杭州市中级人民法院对朱某某的假释裁定，认定朱某某犯危险驾驶罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币八千元，继而以上述新罪刑期与其前罪未执行刑罚进行数罪并罚，但错误适用法律，将朱某某因减刑裁定减去的刑期计入已经执行的刑期，仅决定对其执行有期徒刑三年七个月一十二日，并处罚金人民币一万元，属适用法律错误，导致量刑不当。
原审被告人朱某某对抗诉机关的抗诉意见无异议。
再审查明的本案事实与原审查明事实一致。
以上事实，原审被告人朱某某在再审开庭审理过程中并无异议，并有原审认定的上述证据证实，足以认定。
本院认为，被告人朱某某在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。原审根据被告人朱某某的犯罪事实、犯罪性质、情节及社会危害程度所判处刑罚适当。因被告人朱某某犯罪系在前罪假释考验期间，故依法应当撤销假释，并以前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚进行数罪并罚。根据《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原判刑应如何处理的意见》的规定“罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。”因此，原审被告人朱某某前罪没有执行的刑期应为四年十个月一十二日，原审计算三年七个月一十二日有误，再审应予以纠正。抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以采信。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原判刑应如何处理的意见》之规定，判决如下：
一、维持本院（2014）甬慈刑初字第105号刑事判决第一项；
二、撤销本院（2014）甬慈刑初字第105号刑事判决第二项；
三、被告人朱某某犯危险驾驶罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币八千元；前犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五千元，未执行刑罚为有期徒刑四年十个月一十二日，罚金人民币二千元。二罪并罚，决定执行有期徒刑四年十个月一十二日，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。并处的罚金限在本判决生效之日起一个月内缴纳本院。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 孙红莲
审 判 员 岑丽芬
代理审判员 何秀坤
二〇一六年十一月三十日
代书 记员 胡利娜
附：本判决适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第八十六条被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚。
在假释考验期限内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销假释，依照本法第七十条的规定实行数罪并罚。
被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，有违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，应当依照法定程序撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚。
第一百三十三条之一在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。
有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原判刑应如何处理的意见》
罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。在此后对因漏罪数罪并罚的罪犯依法减刑，决定减刑的频次、幅度时，应当对其原经减刑裁定减去的刑期酌予考虑。