广东省汕头市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）汕中法刑二终字第99号
原公诉机关汕头市金平区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜某某，男，1951年4月30日出生于广东省汕头市，汉族，中共党员，文化程度中专，因涉嫌犯受贿罪于2013年8月29日被刑事拘留，2013年9月13日被逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。
原审被告人陈某某，男，1964年4月5日出生于广东省惠来县，汉族，中共党员，文化程度本科，因涉嫌犯受贿罪于2013年8月29日被刑事拘留，2013年9月13日被汕头市金平区人民检察院取保候审。
汕头市金平区人民法院审理汕头市金平区人民检察院指控原审被告人杜某某、陈某某受贿一案，于2014年10月20日作出（2014）汕金法刑初字第288号刑事判决。原审被告人杜某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问原审被告人杜某某、陈某某，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原审判决认定，汕头市粮油发展总公司的经济性质为全所有制企业法人。被告人杜某某于1997年9月至2011年8月任汕头市粮油发展总公司经理。被告人陈某某2011年8月至案发前任汕头市粮油发展总公司经理。
1986年6月1日，原汕头市郊区粮食局（现汕头市粮油发展总公司、下简称粮油公司）与原汕头市郊区鮀西乡人民政府（现汕头市金平区鮀莲街道莲塘村集体资产管理领导小组）签订《调换仓库宅基地合同书》，约定以粮食公司位于鮀西乡的仓库、办公宿舍楼加补偿费495000元、助学捐款10000元，向鮀西乡换取10000平方米土地。同日，鮀西乡将该地块的《房产所有证》颁发给粮油公司。但粮油公司没有履约，至1992年11月，粮油公司仅支付鮀西乡征地、青苗等款项275000元。同年12月，粮油公司下属单位鮀浦粮食管理所将仓库、办公宿舍楼移交给鮀西乡。1986年的换地协议没有完全履行。
2009年5月20日，原任汕头市粮油发展总公司法定代表人、总经理杜某某代表粮油公司将上述10000平方米存在权属争议的土地租赁给林某某（由汕头市金平区人民检察院另案处理）。后林某某以开支、收益平分招引林某甲（由汕头市金平区人民检察院另案处理）合作开发该片土地。因粮油公司没有完全履行原换地协议，对该片土地的平整、开发遭到莲塘村干部群众反对而受阻。随后，林某某、林某甲合谋，由林某甲负责协调疏通汕头市金平区鮀莲街道莲塘村集体资产管理领导小组有关人员，林某某负责疏通粮油公司人员，有关费用双方各负一半。2009年11月6日，经资产组会议决定，由粮油公司补交欠款230000元，原置换土地以实存面积12.28亩交付粮油公司使用50年。因粮油公司无力支付230000元欠款，粮油公司上级主管部门汕头市粮食企业集团公司决定按原缴交275000元的比例向资产组换取4165平方米的土地使用权。为达到占有剩余土地使用权的目的，林某某要求被告人杜某某同意其个人以粮油公司的名义给付资产组230000元，在取得全部土地使用权后，剩余土地的使用权归其所有。2009年12月25日，林某某指使林某甲以粮油公司的名义向资产组缴交230000元。2010年1月5日，被告人杜某某私自以粮油公司名义出具函件给资产组，要求将剩余土地（5180平方米）划归林某某。后林某某将40000元送给被告人杜某某作为答谢费。2010年5月，被告人杜某某代表粮油公司与林某某重新订立租赁协议，将原租赁面积减少为4165平方米，租期延长至30年。2011年1月，又将租期再延长19年7个月。
2012年12月，莲塘群众出现集体上访等不稳定情况，林某某为掩饰其违规取得5180平方米土地使用权的事实，要求时任粮油公司法定代表人的被告人陈某某与其签订租赁面积为10000平方米、租期为40年的补充合同，并承诺将被告人陈某某原来自2011年至2012年先后5次向其所借76000元债务一笔勾销。2012年12月，被告人陈某某按林某某的要求，以粮油公司名义签订《土地租赁补充协议》的补充合同。随后，林某某将被告人陈某某借款时写的3张总金额为60000元的借条（另外2笔借款没有办理手续）交还给陈某某当场销毁掉。2012年12月，金平区委联合调查组对该土地涉嫌违纪违法问题进行调查。2013年4月，被告人陈某某因违规和林某某签订的补充合同被粮食集团停职后，担心受贿事情败露，将76000元还给林某某。
另查明，2013年8月25日，被告人杜某某、陈某某在接受侦查机关询问时（立案前），交代了检察机关尚未掌握的上述受贿的事实。8月29日，侦查机关对二被告人及林某某、林某甲予以立案侦查。同日，被告人杜某某向检察机关退缴赃款40000元。
原审判决认定上述事实的证据有汕头市粮油发展总公司的营业执照、组织机构代码证、汕头市粮食企业集团公司关于被告人杜某某、陈某某的任职证明及职责的材料，证人林某某、林某甲、林某丙、陈某乙的证言，汕头市粮油发展总公司的财务凭证、合同、收据，检察机关追缴的赃款、检察机关侦查部门出具的发破案经过以及被告人杜某某、陈某某自首的办案说明书证，被告人杜某某、陈某某的供述等证据。
原审判决认为，被告人杜某某、陈某某身为国有企业工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取不正当利益，其行为侵犯了国有企业的正常管理活动和国家工作人员职务行为的廉洁性，均构成受贿罪，依法应予处罚。鉴于被告人杜某某在侦查机关立案前交代了检察机关尚未掌握的受贿的犯罪事实，是自首，且在立案侦查期间退清全部赃款，能悔过认罪，依法可以从轻处罚；鉴于被告人陈某某在侦查机关立案前交代了检察机关尚未掌握的受贿的犯罪事实，是自首，在立案侦查前约4个月就已将全部赃款退还行贿人，能悔过认罪，依法可以减轻处罚，结合其犯罪事实及其患心脏病的身体状况，可予以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）、（三）项、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人杜某某犯受贿罪，判处有期徒刑二年；二、被告人陈某某犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
原审被告人杜某某上诉提出，其有自首情节及积极退赃，犯罪情节轻微，且年老多病，请求对其判处缓刑。
经审理查明，上诉人杜某某在履行1986年汕头市粮油发展总公司与原汕头市郊区鮀西乡人民政府签订的《调换仓库宅基地合同书》过程中，以及原审被告人陈某某将置换取得的土地进行出租的过程中，上诉人杜某某违法收受林某某、林某甲共同行贿款人民币4万元，原审被告人陈某某违法收受林某某、林某甲共同行贿款人民币76000元的事实；上诉人杜某某、原审被告人陈某某被立案并拘留前接受询问时主动交代受贿，以及原审被告人陈某某被立案调查前主动向行贿人退还受贿款人民币76000元，上诉人杜某某在侦查期间全额上缴受贿款的事实，有上述原审判决列明的已经一审庭审举证、质证，查证确实的证据予以证实。
二审审理期间，上诉人杜某某、原审被告人均没有提供新的能证明其罪轻或无罪的证据，本院对原审判决认定的事实及证据予以确认。
本院认为，上诉人杜某某、原审被告人陈某某身为国有企业工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，数额分别为人民币4万元及76000元，为他人谋取不正当利益，其行为侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，均构成受贿罪，依法应予处罚。鉴于上诉人杜某某、原审被告人陈某某在侦查机关对其立案采取强制措施前交代了侦查机关尚未掌握的受贿的犯罪事实，构成自首。其中，上诉人杜某某在立案侦查期间退清全部赃款，悔罪表现较好，依法可以从轻处罚；原审被告人陈某某在立案侦查前已将全部赃款主动退还行贿人，主观犯罪恶意较小，悔罪表现较好，依法予以减轻处罚，并可考虑对其适用缓刑。
关于上诉人杜某某提出的其有自首情节及积极退赃，犯罪情节轻微，且年老多病，请求对其判处缓刑的辩解意见，经查，原审判决已根据上诉人杜某某所犯的罪名、情节、认罪态度及其行为对社会的危害性判处其刑罚有期徒刑二年，量刑恰当，该辩解意见理由不充分，不予采纳。
原审判决认定事实及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周 洵 升
审 判 员 张 章 宜
代理审判员 孔 冰
二〇一四年十二月××日
书 记 员 沈士栋（代）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。