浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙甬民一终字第221号
上诉人（原审原告）：中鑫建设集团有限公司。
法定代表人：王水鑫。
委托代理人：林敏。
委托代理人：吴赛妃。
被上诉人（原审被告）：谢廷雄。
上诉人中鑫建设集团有限公司（以下简称中鑫公司）因与谢廷雄劳动争议一案，不服浙江省宁波市海曙区人民法院于2014年2月11日作出的（2013）甬海民初字第1305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：中鑫公司系位于宁波市海曙区青林湾街以南、黄家河以东的水上公园三期工程2号b地块的施工单位，谢廷雄曾在该地块项目部谢国石匠班组工作。2013年1月1日9时，谢廷雄在该项目工程2号楼楼梯剪力墙1.3米高处作业时掉下受伤，立即被送至宁波市中医院，后又转至宁波市第一医院住院治疗，于2013年1月24日出院，中鑫公司为谢廷雄支付了住院期间全部医疗费用。2013年2月1日，谢廷雄妻子代春方、儿子谢紫明与中鑫公司签订工伤调解协议书，约定：“经双方协商关于误工费、医疗补助费、护理费、车旅食宿费、生活补助费等一切赔偿费用（包括二次手术一切费用）一次性协商解决如下：协议书签订后项目部一次性支付伤者赔偿费用人民币叁万元整。伤者谢廷雄本人及家属对以后倘若发生任何意外事件，与中鑫建设集团有限公司、水上乐园三期2#--B地块项目部无涉。”中鑫公司并于当日付清赔偿款。同日，中鑫公司员工祝宝成向谢廷雄出具押金收条一份，载明“今收到谢庭雄工伤赔偿因身份证、病历卡没有人民币押金叁仟元正（￥3000）”。后，谢廷雄向宁波市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与中鑫公司的宁波分公司存在劳动关系，该委未予支持。谢廷雄遂又向该委提起申请，要求确认其与中鑫公司之间存在劳动关系。该委后裁定中鑫公司与谢廷雄自2012年11月15日起存在事实劳动关系。
中鑫公司不服仲裁裁决，于2013年12月12日向原审法院起诉，请求确认其与谢廷雄自2012年11月15日至今不存在劳动关系。
谢廷雄在原审中答辩称：本案已依法经过劳动仲裁前置程序，且在本案之前谢廷雄也曾向中鑫公司的分公司申请确认劳动关系，但分公司确认谢廷雄受伤地方是中鑫公司承包的水上公园3期2号项目。中鑫公司提供的工伤调解协议书也证明了谢廷雄是在该项目组工作，且在那里受伤，结合谢廷雄在仲裁时提供的出院记录、押金收条等证据，足以证明双方之间存在劳动关系。请求维持仲裁裁决。
原审法院审理认为：在确认劳动关系的案件当中，因当事人未签订过书面劳动合同，劳动者也无“工作证”、“工资支付凭证”等能认定劳动关系存在的充分证据时，还应当衡量争议主体之间是否具有“用工”的关系。本案中，中鑫公司系宁波市海曙区青林湾街以南、黄家河以东的水上公园三期工程2号b地块项目的施工单位，虽其主张该项目石匠班组的工程系由案外人谢国承揽，谢廷雄系谢国的雇佣人员，但其并未提供证据予以证明，故中鑫公司的主张缺乏事实依据，不予采信。而根据中鑫公司提供的《谢廷雄工伤调解协议书》，谢廷雄在水上公园三期工程2号b地块的石匠班组工作，因此谢廷雄提供的劳动是中鑫公司业务的组成部分，即表明中鑫公司对谢廷雄存在着“用工”的行为，且双方也符合法律、法规规定的劳动关系成立的主体资格，故参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条之规定，原审法院认定中鑫公司与谢廷雄之间劳动关系成立。关于谢廷雄的入职时间，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定：“劳动争议纠纷案中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”中鑫公司作为用人单位，对劳动者的人事享有管理权，且依法应当建立职工名册备查，现其未能提供证据证明谢廷雄的入职时间，应当承担不利后果，故对谢廷雄的于2012年11月15日入职的主张予以采信。关于双方劳动关系解除的时间，虽中鑫公司认为，即便双方之间劳动关系成立，也在2013年2月1日签订调解协议书后解除。但依据双方调解协议书的内容，此协议主要是对谢廷雄受伤后产生的误工费、医疗补助费、生活补助费等费用进行协商，并未涉及到劳动关系解除与否的约定，故中鑫公司的主张缺乏依据，不予采信。由于双方当事人均未向法院提交双方劳动关系已经解除的相关证据，故原审法院认为，中鑫公司与谢廷雄自2012年11月15日至今存在劳动关系。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出判决：驳回中鑫建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由中鑫建设集团有限公司负担。
宣判后，原审原告中鑫公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判确认其与谢廷雄自2012年11月15日至今不存在劳动关系。理由是：上诉人提供的《谢廷雄工伤调解协议书》并不足以证明被上诉人对上诉人有人格上和经济上的从属性，不能证明双方存在管理与被管理的劳动关系，被上诉人也无法提供其他证据予以佐证。该协议中写明“上述按9级伤残，含伤残补助金、医疗补助金、伤残就业补助金等，今后无涉”，因此即使双方存在劳动关系，也已于该协议签订之日解除，但一审判决并未对此作出正确分析判断，而是对该条款直接抱以忽视态度，贸然认定劳动关系存续时间。该判决在认定劳动关系方面并没有适用具体的明确的法律法规，而是将《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）作为唯一参照依据。按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干规定的解释》第11条的规定，类似案件双方之间只是一种民事赔偿关系，是建立在平等主体基础上的，而在劳动关系中双方则存有明显的从属性。《通知》仅是一个规章以下的规范性文件，因此二者发生冲突时，应以等同于法律的司法解释为准。上诉人的注册地为绍兴上虞市，应该由上虞市人民法院管辖，上诉人曾提出管辖异议，但一审未对此作出回应。
被上诉人谢廷雄答辩称：请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：根据中鑫公司与谢廷雄亲属签订的《工伤调解协议书》载明，双方对谢廷雄在中鑫公司所承建的工地上工作的事实确认一致，同时双方亦均符合建立劳动关系的主体资格，因此可以证明中鑫公司与谢廷雄之间存在劳动关系。中鑫公司否认其与谢廷雄存在劳动关系，但未提供应由其持有和掌握的职工花名册、工资发放单、考勤记录等证据予以反驳，本院不予采信。中鑫公司虽主张其即使应承担责任也只是平等民事主体之间的赔偿责任，但其并未提供谢廷雄受雇于他人、中鑫公司已将涉案工程外包或分包的相应证据，故本院对其该项主张亦不予采信。关于劳动合同是否解除，中鑫公司称调解协议中“上述按9级伤残，含伤残补助金、医疗补助金、伤残就业补助金等，今后无涉”即包含了解除双方之间劳动关系的含义，但由于上述内容系水笔书写，与协议其他内容打印形成的方式并不一致，谢廷雄称其亲属签字时并无上述内容，故根据现有证据尚不能确认上述内容已为双方当事人所一致确认，因此不足以认定双方之间的劳动合同已解除。关于管辖权，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，劳动争议由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖，本案中，谢廷雄工作、受伤的工地即劳动合同履行地位于宁波市海曙区，故中鑫公司关于此案应由其注册地上虞市人民法院管辖、原审法院无管辖权的主张，于法无据，本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、驳回上诉，维持原判；
二、确认中鑫建设集团有限公司与谢廷雄自2012年11月25日起存在劳动关系。
二审案件受理费10元，由上诉人中鑫建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 晖
审 判 员 樊瑞娟
审 判 员 陈士涛
二〇一四年四月二十三日
代书记员 吴佳易