文书内容内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）赤民一终字第716号上诉人(原审被告)董某甲，住赤峰市。上诉人(原审被告)董某乙，住赤峰市。上诉人(原审被告)董某丙，1958年5月5日出生，住赤峰市。上诉人(原审被告)董某丁，1960年10月17日出生，住赤峰市。上诉人(原审被告)董某戊，1990年1月22日出生，红山区。上诉人(原审被告)董某己，1987年8月29日出生，住赤峰市。六上诉人委托代理人宫平，内蒙古法林律师事务所律师。被上诉人(原审原告)董某庚，住赤峰市。被上诉人(原审原告)闫某某，住赤峰市。原审第三人董某辛，个体工商户，住赤峰市。上诉人董某甲、董某乙、董某丙、董某丁、董某戊、董某己因分家析产纠纷一案，不服赤峰市红山区人民法院(2014)红民初字第3468号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。被上诉人董某庚、闫某某，上诉人董某甲、董某乙、董某丙、董某丁、董某己及上诉人董某甲、董某乙、董某丙、董某丁、董某己、董某戊的委托代理人宫平到庭参加诉讼，原审第三人董某辛经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审董某庚、闫某某诉称：董某庚、闫某某1983年结婚，婚后与董海儒、金秀英夫妻（董某庚的父母）共同生活。1991年，董某庚、闫某某出资、出力将董海儒夫妻原有土房三间重新翻盖成砖瓦房五间，有董海儒、董某庚、董占范于一九九五年农历十一月初三书写的协议为证。因董海儒、金秀英夫妻先后去世。现董某庚、闫某某要求按照抚养协议分割财产。原审董某戊辩称：董某庚、闫某某与董某戊的父亲董占范之间并不存在一九九五年农历十一月初三书写的协议，翻建房屋的时间是在1997年，翻建房屋是由董占范出资，将当时的三间土房翻新为正房5间、门房5间，翻建后的房屋与董某庚、闫某某之间不存在权属关系。董某戊对一九九五年的协议是否有效，是否实际履行存在疑义，该协议不能证明董某庚、闫某某是该房屋的出资人和共有人。董某庚、闫某某要求分割整个房屋还是分割董某庚、闫某某应有的50%份额不明确。本案中涉及的房产登记在董海儒的名下，不动产实行登记主义制度，而董某庚、闫某某要想分割本案争议的房产应当先进行确权。原审董某甲、董某乙、董某丙、董某丁、董某己与董某戊的答辩意见一致,并认为董海儒与董占范一起生活至去世。原审董某辛未答辩。原审法院认定：董海儒（又名董海茹、董海如）与金秀英系夫妻。董海儒与金秀英生育六名子女，分别为长子董某庚、次子董占范（又名董占凡）、长女董某甲、次女董某乙、三女董某丙、四女董某丁。2002年6月董海儒去世。2011年6月，金秀英去世。2011年12月31日，董占范去世。董占范生育两名子女，长女董某己，次女董某戊。1992年，董海儒取得了涉案房屋座落的宅基地使用权证。1997年7月1日，董海儒取得了位于赤峰市红山区文钟镇黑沟门村十间房屋的产权证书（房屋所有权证号：蒙村房证字第DC－30SA202078KGN）。房屋产权证登记内容为：1幢砖木结构房屋5间，建筑面积67.05平方米，2幢砖木结构房屋5间，建筑面积112.70平方米。1995年12月24日（农历一九九五年十一月初三），董某庚、董占范与董海儒签订扶养协议，内容为：一、因董占范妻子去世，留下幼小的两个女儿，董某庚自建房屋另过。为给董占范再娶妻，由董某庚出资出力翻盖原三间土房为五间砖瓦房，东一半归董某庚夫妇，允许老人住到去世。西一半归董占范居住。董占范和父母一起生活，生活上互相照应，土地收入归父母生活之用，董某庚另补贴老人每月20元。二、董占范续弦妻子带一男孩，为防止男孩不孝，家产外流。董占范居住西两间归董某庚大儿子林林，但林林必须对董占范尽养老送终义务。三、因老人与董海平共同承包的林带，董某庚经董海明手出资100元，到老人百年后，林带及承包地董某庚、董占范各半。如没变化，按协议执行。董某庚、董占范在扶养协议上签名，董海明代董海儒签字，董海儒在协议上捺印。另查明：董占范去世时，董某辛未到现场。又查明：2014年1月23日，董某庚、闫某某向本院提起诉讼，要求继承涉案房产。该案中，董某戊、董某己申请对1995年12月24日（农历一九九五年十一月初三）董某庚、董占范与董海儒签订的扶养协议是否为董占范本人书写进行鉴定，并提供鉴定样本。2014年7月29日，天津市天鼎物证司法鉴定所出具物证鉴定意见书，鉴定意见为检材字迹与样本字迹是同一人所写。该案现中止诉讼。原审法院认为：董某庚与董占范、董海儒于1995年12月24日签订的扶养协议是当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，内容合法有效。协议中约定董某庚、闫某某出资出力翻建的五间房屋东一半归其所有，故董某庚、闫某某要求确认登记在董海儒名下的建筑面积为112.70平方米的50%归其所有的主张，应予支持。董某戊、董某己称董占范并未在1995年12月24签订扶养协议，与人民法院委托鉴定的鉴定结论不一致，因此，对该主张本院不予采信。判决：位于赤峰市红山区文钟镇黑沟门村登记在董海儒名下（房屋所有权证号：蒙村房证字第DC－30SA202078号）的第2幢五间房屋东侧56.35平方米归董某庚、闫某某所有。宣判后，董某戊、董某己、董某甲、董某乙、董某丙、董某丁等六上诉人不服，向本院提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。理由为：一、本案事实。董海儒与金秀英夫妻共有二子四女。被上诉人董某庚作为长子，1983年结婚，结婚之后就已经分家单过，其所住的房屋院落都是由董海儒给其申请的宅基地和帮助新建的房屋。也就是，被上诉人董某庚分家单过之后，已经不再是一居的日子，已经不再和父母共同生活、共同劳动，根本就不存在共同创造、共同所得的共有财产。董占凡作为次子，根据村里不给次子新分宅基地的实际情况，一直与父母共同生活、共同劳动、赡养老人，一直居住在涉案的房屋及院落内。1997年，董占凡出资出力，将三间土房翻建成了五间砖房。翻建房屋时，许多亲戚帮忙出钱出入出力，这是人所共知的事实。二、《抚养协议书》虚假。《抚养协议书》内容虚假，鉴定结论明显与客观事实不相符。一审判决对于《抚养协议书》及鉴定结论作出认定，显属认定证据错误，认定事实错误。1、董占范的签名，不是本人书写。2、董海儒生前不会写字。在一审过程中，被上诉人称《抚养协议书》中“董海儒”字样是董海明代签，是董海儒自己按的指印。可是却有代签字样，指印真伪需要进行鉴定确认。3、没有金秀英的签名指印。4、没有中间人和证明人签名。根据农村习俗，分家或者商定赡养事宜，一般都需要亲友作为中间人和证明人。可是，《抚养协议书》中，没有中间人和证明人签名，明显违反常理和农村习俗。5、《抚养协议书》正文及时间部分和签名，字体颜色和轻重明显不一致。6、为了确定《抚养协议书》的真伪，查明案件事实，请求对《抚养协议书》中“董占凡”的签名、董海儒的指印、董海明代签的“董海儒”进行鉴定。三、《抚养协议书》没有实际履行。二被上诉人根本没有按协议约定对董海儒夫妇履行赡养义务，更没有履行每月补贴20元钱。四、《分家记录》真实有效。1995年11月24日，董海生、董海平、董海明、董占刚、董某壬作为中间人和证明人，董占凡和董某庚兄弟二人签订了《分家记录》，双方约定，董某庚负责父亲董海儒的生养死丧，董占凡负责母亲金秀英的生养死丧。在《分家记录》中，连三车、推车等财产都约定了归属。如果被上诉人对于涉案房屋有过出资的话，不可能不进行分割处理。而且《分家记录》的时间是1995年11月24日，《抚养协议书》的时间是1995年12月24日，仅仅就隔了一个月的时间，《分家记录》完全能够印证，二被上诉人所称的翻建房屋是虚假的、《抚养协议书》也是虚假的。在一审过程中，被上诉人董某庚要求对于《分家记录》中“董某庚”签名的真伪进行笔迹鉴定，可是却没有进行鉴定，一审法院在没有通知上诉人的情况下，却直接作出判决，实际剥夺了上诉人对《分家记录》申请鉴定的权利。五、程序违法。在一审过程中，申请人提出对于《抚养协议书》重新鉴定，却遭到一审法院拒绝，显属程序违法。综上，一审法院仅凭一份《抚养协议书》和鉴定结论，就将涉案房屋东侧一半判决给二被上诉人，显然属于认定证据错误、认定事实错误，判决错误。因此，二审法院应当查明事实，依法改判，以维护上诉人的合法权益。被上诉人董某庚、闫某某答辩如下：一审法院适用法律准确，判决公正合法，应维持原判。一、答辩人董某庚、闫采琴虽然婚后与父母生活四五年不再与父母一居，但父母的口粮田地都是我们耕种，董占范是次子，不好好种田，不务正业，在与原配妻子有两个女孩后的1990年秋天，妻子上吊自杀，当时董某己3岁，董某戊17个月，为了给董占范再取妻子，答辩人的父母让答辩人夫妻出资出力和向亲戚借钱将原三间土房翻盖成五间砖房（原来约定土房及院子有答辩人夫妻一半）。向亲戚借钱和邻居出力帮忙，这都是人所共知的事实。二、《扶养协议书》真实与客观事实相符，一审判决及鉴定结论真实无误。董占范的签名是本人签写，一审中是上诉人提交的样本，提出的鉴定申请，鉴定的结论真实性、客观性无疑。对《抚养协议书》的签名，因董海儒不会写字，由答辩人的叔叔董海明代签，因董海明当时是村主任，我家的事都与他商量并拿主意。上诉人说的没有金秀英签字的问题，事实是农村就是丈夫意见与妻子一致，不用妻子签字。三、《抚养协议》已经实际履行。事实是董占范1994年春再婚后续妻又带一男孩，父母及董占范和孩子的口粮田大部分由答辩人夫妻帮助耕种，1996年董占范与再婚妻子离婚。父母生病，答辩人义不容辞的给予治疗。四、关于上诉人提交的《分家记录》，是1995年11月24日书写，只记录了部分内容，没有老人的签字，没有法律效力。五、程序合法，在一审过程中，是上诉人提交的鉴定申请，上诉人不应对鉴定结论再重新申请鉴定，一审法院适用法律正确，程序合法。综上，一审法院认定事实清楚准确，判决公正合法，应予维持。二审庭审过程中，上诉人申请证人董某壬出庭作证，董某壬证实，1995年11月24日，董某庚、董占范分家记录，由其代书。约定争议房屋及院落归董占范所有，董某庚的房屋及院落归董某庚所有。同时证明，争议房屋系1997年翻建。被上诉人董某庚、闫某某质证意见：该分家记录没有履行，争议房屋是1991年翻建，1997年发的证。本院认为，该分家记录客观真实，但没有涉及房屋分配，与本案没有关联性。涉案房屋是1997年发的证，客观真实，但不能证明涉案房屋是1997年翻建。经本院审理查明的事实与原审判决认定事实一致，本院直接予以确认。本院认为，董某庚、董占范、董海儒签订的抚养协议书，系三人真实意思的表示，现董某庚、闫某某持该协议主张析产，应予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人承担；邮寄费180元，由各当事人均担。本判决为终审判决。审判长  鹿春林审判员  崔明明审判员  李国辉二〇一五年十二月二十一日书记员  郭 宇