辽宁省营口市站前区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）辽0802行初1号
原告营口市站前区东方绿地小区业主75人。
原告暨诉讼代表人王某甲，男，汉族，个体业主。
原告暨诉讼代表人王某乙，女，汉族，个体业主
原告暨诉讼代表人曲某，女，汉族，个体业主。
诉讼代表人常某某，男，汉族，个体业主。
被告营口市住房和城乡规划建设委员会，住所地营口市站前区建设大街1号。
法定代表人甘某，系该委员会主任。
委托代理人朱某，男，系该委员会副主任。
委托代理人蒋某某，男，系营口市房产市场管理处市场科科长。
委托代理人李某，女，系营口海润律师事务所律师。
第三人营口新海康汽车贸易有限公司。
营口市站前区东方绿地小区业主75人诉被告营口市住房和城乡规划建设委员会及第三人营口新海康汽车贸易有限公司履行法定职责一案，原告于2016年11月18日向本院提起行政诉讼，本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原告诉讼代表人王某甲、王某乙、曲某、常某某，被告委托代理人朱某、蒋某某、李某到庭参加了诉讼，第三人营口新海康汽车贸易有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现己审理终结。
原告诉称：营口市站前区东方绿地小区，是由营口新海康汽车贸易有限公司开发的商品房。业主与开发商签订合同约定2012年12月31日前将验收合格的商品房交付使用。由于诸种因素开发商将未经竣工验收合格的商品房交付给业主使用，故小区入住业主面临许多问题和重大事故隐患。经几年持续上访至今仍未解决，小区上述问题存在，是被告不依法依规履行监管职责造成的，小区存在问题与被告不作为构成直接因果关系。国务院令第279号《建设工程质量管理条例》第五十八条：“违反本条例规定，建设单位有下列行为之一的，责令改正，处工程合同价款2％以上、4％以下的罚款；造成损失的依法承担赔偿责任。(一)未经组织竣工验收擅自交付使用。”国务院令第248号《城市房地产开发经营管理条例》第三十六条：“违反本条例规定，将未经验收的房屋交付使用的由县级以上人民政府房地产开发主管部门责令限期补办验收手续，逾期不补办验收手续的，由县级以上人民政府房地产开发主管部门组织有关部门和单位进行验收并处1O万以上、30万以下的罚款。”《城市商品房预售管理办法》第十一条，开发企业预售商品房所得款项应当用于有关的工程建设。商品房预售款监管的具体办法，由房地产管理部门制定。第十四条，开发企业不按规定使用商品房预售款项的，由房地产管理部门责令限期纠正，并可处以违法所得3倍以下但不超过3万元的罚款。中华人民共和国住房和城乡建设部《关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》[建房(2010)53号](九)完善预售资金监管机制。各地要加快完善商品住房预售资金监管制度。尚未建立监管制度的地方，要加快制定本地区商品住房预售资金监管办法。商品住房预售资金要全部纳入监管账户，由监管机构负责监管，确保预售资金用于商品住房项目工程建设；预售资金可按建设进度进行核拨，但必须留有足够的资金保证建设工程竣工交付。(十六)加大对违法违规行为的查处力度。各地要通过房地产信息网络公开、设立举报投诉电话、现场巡查等措施，加强房地产市场行为监管，加大对违法违规行为的查处力度。对退房率高、价格异常以及消费者投诉集中的项目，要重点核查。对存在违法违规行为的，要责令限期整改，记入房地产信用档案，并可暂停商品住房网上签约；对拒不整改的，要依法从严查处，直至取消其开发企业资质。营口市住房和城乡规划建设委员会为贯彻落实上述法律、法规、规章、办法制定了对违反商品房预售规定行为处罚流程图中明确被告所属的市房产交易管理中心，市开发办配套科，营口市项目管理与建设工程质量监督站，市住建委房产管理科均有对开发单位作出责令停止违法行为、责令改正、责令停产停业、吊销许可证、罚款处罚的权利。以上法律、法规明确了被告履职范围和权责。开发商的商品房预售许可是2011年审批的，直至现在仍在销售并将未经验收的商品房并继续交付业主使用。部分统计从2014年5月到2016年2月仅5户购房款就127万，开发商并未用于工程建设。2016年8月19日未网签商品房73套，至2016年11月18日仅剩24套。至今开发商商品房基本售完并将预售房款非法转移，究其原因是被告不积极履行法定监管义务，长期纵容包庇开发商，协助开发商转移财产。构成不作为违法。并无视后果、不思改过，以种种理由推托、敷衍构成直接因果关系。从2O14年开始东方绿地百姓几年数次大规模的群体上访和多渠道投诉。2014年11月17日营口市政府高纬市长召开2014第25期信访联席会议，会议纪要第三条：由市住建委针对该小区未验收即入住等相关问题依法依规予以查处。2016年6月19日、7月21日、7月22日打12345市长热线投诉；2016年7月5日、8月18日、1O月9日到市政府市委群体上访。市长热线和市政府信访办均转函到被告予以处理解决。而被告不仅不及时改正错误反而变本加厉，在2016年10月9日送达的信访答复意见书[营住建访发字(2016)19号]，公然宣称自己是协调部门，无法联系到开发商，问题无法得到实质性解决。从2011年给开发商发预售许可证至2O16年10月9日住建委未履行任何监管责任。为依法纠正被告不作为，不履行或者延期履行监督管理职能，为维护法律法规尊严，为解决小区安全方面巨大隐患，避免安全隐患扩大及加剧的不利后果的发生，为弥补被告不作为带来的不利后果及负面影响。特诉至贵院，请求：一、确认被告不履行或者拖延履行法定行政监管职责行为违法。1、确认被告“对小区开发商未经竣工验收擅自将商品房交付业主使用的违法行为”未进行行政处罚或者拖延作出行政处罚的行为违法。2、确认被告“对小区开发商不按照规定使用商品房预售款项的违法行为”未履行或者拖延履行行政监管职责的行为违法。3、确认被告“对小区开发商商品房预售许可履行后续监管”未履行或者拖延履行的行为违法。4、确认被告“对小区开发商商品房停止网签”未履行或者拖延履行的行为违法。二、判令被告依法履行行政监管职责。1、对小区开发商不按照规定使用商品房预售款项的违法行为的行政处罚，履行法定职责进行处罚。2、按照《城市房地产开发经营管理条例》36条规定，履行法定职责，责令小区开发商限期补办验收手续。三、责令被告积极采取相应的补救措施并对小区业主遭受的财产损害承担赔偿责任。1、按照《城市房地产开发经营管理条例》36条规定，小区开发商逾期不办理验收手续，由被告组织有关部门和单位验收，办理房照。2、对被告不依法进行资金监管、不尽早停止网签造成的原告小区电力配套费用、消防设施费用和其他竣工验收必要条件所需资金承担赔偿责任。赔偿金额130万元。3、因为被告不尽早停止网签造成的部分业主在不明真相购买商品房所引起房屋贬值承担赔偿责任。赔偿金额382824元。4、对业主在民事诉讼中退房、违约金的强制执行，因为被告不履职或者延期履职造成的开发商财产转移承担赔偿责任。赔偿金额5万元。四、判令被告承担本案诉讼费用。
被告辩称：一、本案中原告主体不适格，应裁定驳回原告的起诉。首先，原告诉讼代表人许某某与曲某不能同时作为原告的诉讼代表人。虽然许某某与曲某于2014年8月25曰签订了售房协议，许某某想将其购买的东方绿地小区44甲-35号房屋卖给曲某，但是根据《城市房地产转让管理规定》第六条的规定，未依法登记领取权属证书的房地产不得转让，因此该房屋仍属于许某某所有，曲某因不是小区的业主，因此不能成为本案的原告，更不能成为原告的诉讼代表人，其不具有本案的诉讼主体资格，不能代表东方绿地小区的业主进行诉讼。其次，原告的诉讼代表人常某某并不是东方绿地小区的业主，其并没有购买东方绿地小区的房屋，常某某是受其父亲的委托代理其父亲进行诉讼，但是原告的资格是不能代理的，因此其不能成为本案的原告，更不能成为本案原告的诉讼代表人。最后，根据《行政诉讼法》第二条和第十二条的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关的工作人员的行政行为侵犯其合法权益或申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的，有权提起行政诉讼。但是答辩人没有作出任何行政行为侵犯原告的人身权、财产权等合法权益，原告也没有任何证据证明其向答辩人申请过要求答辩人履行法定职责而答辩人没有履行，因此原告不具有本案的诉讼主体资格，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条的规定，应当裁定驳回原告的起诉。二、答辩人不存在未履行或者拖延履行对商品房预售资金监管及未履行或者拖延履行停止网签的行为。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条的规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。但是目前还没有全国人大及其常委会的法律，国务院的行政法规，省、自治区、直辖市人民代表大会及其常委会的地方性法规对预售资金监管的具体管理办法及网签的管理办法作出规定，更没有明确预售资金的监管机构及停止网签的具体情形，因此不能认定答辩人未履行或者拖延履行的行政行为存在，更不能确认答辩人有违规、违法的行政行为。原告根据《关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》第九条和第十六条的内容认定答辩人没有履行预售资金的监管及没有履行停止网签的行政行为违法是错误的。行政行为的内容是法定的，只有行政机关没有履行法律、行政法规及地方性法规规定的行政职责才能确认该行政行为违法，该通知为行政机关内部文件，只是具有行政指导的作用，不具有法律、行政法规及地方性法规的法律效力，因此不能成为确定行政行为违法的法律依据。三、原告要求答辩人承担赔偿责任无法律依据。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条的规定，判定行政机关是否具有行政赔偿责任，主要看该行政机关是否有直接履行保护公民、法人或组织人身权、财产权的法定职责，答辩人并不具有直接、法定的保护小区业主的财产不受侵害的法定职责，答辩人并未直接导致小区业主财产权益的损失，本案中东方绿地小区业主的损失是由开发商造成的，根据小区业主与开发商签订的购房合同中违约责任的规定，小区业主应向开发商主张违约责任，并要求开发商承担赔偿的民事责任。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，原告的请求没有法律依据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。四、答辩人已履行了相关的行政监管职责。2014年6月23曰答辩人下属单位质监站对开发商下发了《质量问题整改通知书》责令开发商立即组织相关参建单位对项目工程进行验收。2014年11月20日质监站再一次对开发单位下发了《质量问题整改通知书》责令开发商立即整改。答辩人下属单位房产市场管理处于2016年7月4日接到东方绿地小区业主信访投诉，反映该小区将未经验收的房屋交付使用，立即责成相关科室进行调查，经核实情况后依据有关规定的法定程序，责令东方绿地限期补办验收手续，在其逾期仍然不能补办验收手续的情况下，于9月23日作出了行政处罚决定，对其进行了20万元的处罚。因无法与开发单位取得联系，于10月21日将处罚决定书进行了邮寄送达，但无人签收。在此情况下于11月29日进行了公告送达。2016年10月11日答辩人停止了对东方绿地小区项目的网签。目前，答辩人正积极与开发商联系，帮助原告解决相关问题。
在庭审过程中，被告提供证据：1、质量问题整改通知书两份（营建监查字[2014]239号、营建监查字[2014]162号）。2、建设行政处罚决定书。3、改退批条。4、公告。5、营口市房产市场管理处情况说明。6、责令整改通知书。7、商品房销售备案报表。原告质证：1、对于按照商品房销售管理办法第37条，住建委违法下达资质证书，未通过资质申报表和暂定资质证书等证明材料发现违法行为，被告在知情的情况下直到2016年10月未停止其网签活动违法。2、2014年质量问题整改通知书没有法律依据，没有视听资料、勘验笔录等其他证据佐证。原告提供证据：1、联席会议纪要。2、资质登记合格证，生效日期2016年，有效期是一年，被告在到期时应该知道第三人的违法行为。被告质证：资质与本案无关联性，本案与擅自交付使用违法行为没有关联性。对于原告申请调取联席会议纪要、信访办上访记录、市长热线投诉记录，因被告对相关事实在答辩中已确认，故没有调取必要；对于原告申请调取网签备案明细，因被告已提供故没有调取必要；对于原告申请调取营口新海康汽车贸易有限公司账户记录，本院对原告提供账号的记录已调取，但因没有预售资金相关明细原告要求调取其他账号，经了解，人民银行对审判阶段账号资料不予提供查询。以上证据已经开庭质证，本院予以确认。
依据上述有效证据，本院认定以下事实：
营口市站前区东方绿地小区，系由营口新海康汽车贸易有限公司开发。业主与开发商签订合同约定2012年12月31日前将验收合格的商品房交付使用。但开发商先后将未经竣工验收合格的商品房交付给业主使用，致使小区入住业主面临许多问题和重大事故隐患。2014年11月17日营口市政府召开2014第25期信访联席会议，会议纪要第三条：由市住建委针对该小区未验收即入住等相关问题依法依规予以查处。2014年6月23日被告下属单位质监站对开发商下发了《质量问题整改通知书》责令开发商立即组织相关参建单位对项目工程进行验收。2014年11月20日质监站再一次对开发单位下发了《质量问题整改通知书》责令开发商立即整改。被告下属单位房产市场管理处于2016年7月4日接到东方绿地小区业主信访投诉反映该小区将未经验收的房屋交付使用后，依据有关规定的法定程序，责令东方绿地限期补办验收手续，在其逾期仍然不能补办验收手续的情况下，于9月23日作出了行政处罚决定，对其进行了20万元的处罚。2016年10月11日被告停止了对东方绿地小区项目的网签。
本院认为：关于原告请求确认被告“对小区开发商未经竣工验收擅自将商品房交付业主使用的违法行为”未进行行政处罚或者拖延作出行政处罚的行为违法的诉讼请求，因《中国人民共和国行政处罚法》及相关单行法律没有规定处罚作出时限，故不能认定被告拖延作出行政处罚。关于原告请求确认被告“对小区开发商不按照规定使用商品房预售款项的违法行为”未履行或者拖延履行行政监管职责的行为违法的诉讼请求，因目前没有商品住房预售资金监管办法的相关法律、法规，被告无法具体实施监管，故对原告的诉讼请求本院不能支持。关于原告请求确认被告“对小区开发商商品房预售许可履行后续监管”未履行或者拖延履行的行为违法的诉讼请求，原告没有证据证明曾向被告反映预售许可证问题，故不能认定被告未履行或者拖延履行。关于原告请求确认被告“对小区开发商商品房停止网签”未履行或者拖延履行的行为违法的诉讼请求，因目前没有网签的相关法律及停止网签的具体规定，故对原告的诉讼请求本院不能支持。关于原告赔偿请求，被告行为并没有被认定违法且原告没有提供具体证据，故本院不予支持。关于责令被告组织有关部门和单位进行验收的诉讼请求，《城市房地产开发经营管理条例》第三十六条、第三十七条规定了逾期不补办验收手续的，由县级以上人民政府房地产开发主管部门组织有关部门和单位进行验收，并处10万元以上、30万元以下的罚款，但住房城乡建设部《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第三条规定县级以上地方人民政府建设主管部门负责本行政区域内工程竣工验收的监督管理，具体工作可以委托所属的工程质量监督机构实施和第四条规定工程竣工验收由建设单位负责组织实施。根据这两个规定，工程竣工验收应由建设单位负责组织实施，如建设单位不组织实施，应由建设主管部门责令其实施，而不宜直接判决责令建设主管部门组织验收。故对原告的诉讼请求本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告营口市站前区东方绿地小区业主75人的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提出上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省营口市中级人民法院。
审判长 孟庆来
审判员 王顺宏
审判员 仲玉虹
二〇一七年四月十八日
书记员 王羽婷