湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终2248号
上诉人（原审原告）陈某甲。
委托代理人姚小葵，湖南三湘律师事务所律师。
委托代理人方婉婷，湖南三湘律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）罗某。
委托代理人覃巨石，湖南英萃律师事务所律师。
委托代理人姜瑾，湖南英萃律师事务所实习律师。
上诉人陈某甲因与被上诉人罗某抚养纠纷一案，不服长沙市岳麓区人民法院（以下简称原审法院）作出的（2015）岳民初字第07765号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年5月10日公开开庭审理了本案。上诉人陈某甲及其委托代理人姚小葵、方婉婷，被上诉人罗某的委托代理人覃巨石、姜瑾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：陈某甲与罗某于××××年××月××日在长沙市民政局登记结婚，婚后于××××年××月××日生育一女，取名陈某乙，后于××××年××月××日生育一子，取名陈某丙。2011年3月9日，陈某甲与罗某在长沙市民政局办理了离婚登记，双方签订了《离婚协议书》，约定：“……双方共同生育两个子女，大女儿名陈某乙，8岁，离婚后归男方抚养监护，小儿子名陈某丙，1岁半，离婚后由女方抚养监护，双方各负其责，双方无抚养纠纷……”。离婚当时陈某甲与罗某对于夫妻共同财产未予分割，且离婚后二人并未分居，仍共同居住，共同抚养小孩。2015年5月8日，陈某甲与罗某在长沙市岳麓区梅溪湖街道办事处人民调解委员会的主持调解下，达成了（2015）岳调字10（12）号人民调解协议书，其中约定：“……3、二人子女抚养权都归陈某甲所有，陈某甲自愿承担一切生活费、抚养费、教育费，并承诺不要罗某负责承担任何费用……”从当日开始，陈某甲与罗某正式分居，陈某丙按照调解协议开始由陈某甲直接抚养。2015年11月23日，陈某甲委托长沙北美生物技术有限公司对标记为陈某甲的血痕检材（编号CS15111702-AF）与标记为小孩（陈某丙）的血痕检材（编号CS15111702-C）进行检验，并出具检测结论为：根据DNA遗传标记分析结果，不支持检材CS15111702-AF为检材CS15111702-C的生物学父亲。陈某甲在得知这一检测结果后，于2015年12月2日提起抚养诉讼。2015年12月中旬开始，陈某甲未再抚养陈某丙。
另查明，陈某丙自2011年8月起在快乐成长艺术幼儿园就读，至2015年12月1日，共计花费学费、学杂费32874元。陈某甲为做亲子鉴定花费鉴定费用1600元。
证明上述事实的证据有：结婚证（作废）、离婚协议书、人民调解协议书、DNA检测咨询意见书、收据、证明、离婚协议书、人民调解协议书、双方当事人当庭陈述等。
原审法院认为：抚养未成年子女是父母的法定义务，而陈某甲并非陈某丙的亲生父亲，却代替陈某丙的亲生父亲履行了法定的抚养义务，陈某甲在得知真相后，有权利向罗某追索以前支付的抚养费，也无需继续抚养陈某丙。本案中，因陈某甲与罗某虽于2011年3月9日办理了离婚手续，但实际上并未分居，也未对夫妻共同财产进行分割，而是继续同居至2015年5月8日，在同居期间共同抚养陈某丙。故陈某丙自××××年××月××日出生后至2015年5月8日期间产生的抚养费，罗某应当将其中的一半返还给陈某甲。自2015年5月9日至12月中旬期间，陈某甲独自抚养陈某丙，罗某未负担抚养费，故此期间的抚养费，罗某应全额返还给陈某甲。关于陈某丙的抚养费，因陈某甲仅提交了相关证据证实陈某丙的教育费花费，关于医疗费和生活费等，并未提交证据证明具体开支，故结合当地的实际生活水平、陈某甲与罗某的实际情况等因素，酌定罗某应向陈某甲返还的抚养费共计6万元，另外，罗某在与陈某甲婚姻关系存续期间，与他人生育子女，对陈某甲的精神上造成了巨大伤害，陈某甲有权要求赔偿精神损失，但陈某甲主张10万元精神损失抚慰金过高，酌定为5万元。关于陈某甲要求罗某支付因抚养陈某丙产生的误工费的诉讼请求，于法无据，不予支持。关于陈某甲要求罗某支付鉴定费1600元的诉讼请求，因陈某丙并非陈某甲亲生，做亲子鉴定花费的鉴定费用应由罗某负担，故对于陈某甲的该项诉讼请求予以支持。
综上，根据《中华人民共和国婚姻法》第二十一条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决如下：一、自本判决生效之日起，陈某丙由罗某抚养，抚养费由罗某负担；二、罗某于本判决生效之日起十五日内向陈某甲支付陈某丙出生之日即××××年××月××日起至2015年12月中旬期间的抚养费60000元；三、罗某于本判决生效之日起十五日内向陈某甲支付精神损害抚慰金50000元；四、罗某于本判决生效之日起十五日内向陈某甲支付鉴定费1600元；五、驳回陈某甲的其他诉讼请求。本案一审案件受理费减半收取80元，由罗某负担；财产保全费用3191元，由陈某甲负担2191元，罗某负担1000元。
陈某甲不服原判决，向本院提起上诉称：1、原判决认定上诉人陈某甲与被上诉人罗某离婚后同居期间共同抚养陈某丙，因此罗某仅需返还一半抚养费给上诉人系认定事实错误。罗某与陈某甲结婚后至2015年5月8日双方协商分割家庭财产前未参加工作，无任何收入来源，其本人及陈某丙皆由陈某甲供养。上诉人陈某甲与被上诉人罗某已经于2011年3月9日协议离婚，如何能认定二人是用夫妻共同财产抚养的陈某丙？2、原判决认定由被上诉人罗某向上诉人陈某甲返还抚养费6万元与客观事实不符，明显低于当地生活水平。除去原判决已认定的教育费32874元，生活费及医疗费仅认定27126元，与客观事实不符；3、原判决仅支持50000元的精神损害抚慰金、驳回上诉人要求支付误工费的请求，明显不公。请求二审法院撤销原判、依法改判。
被上诉人罗某答辩称：1、原判决认定陈某甲与罗某离婚之后同居期间共同抚养陈某丙使用的是夫妻共同财产没有错误，因为二人于2011年3月9日协议离婚之后并未对夫妻共同财产进行分割；2、原判决认定由罗某向陈某甲返还抚养费60000元符合客观事实和当地生活水平。根据2009年至2015年湖南省城镇居民人均消费性支出标准计算，原判决认定由罗某返还陈某甲抚养费60000元还是略为偏高的。并且教育费、医疗费和生活费都应当包括在抚养费中，不应当重复计算；3、上诉人要求过高的精神损害抚慰金不合理。4、上诉人主张误工费没有事实和法律依据。原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求二审法院维持原判。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。二审期间双方当事人均未提交新的证据。
本院认为：本案的上诉焦点在于：一、原判决认定由罗某向陈某甲返还60000元抚养费是否合理；二、原判决判令罗某向陈某甲支付精神损害抚慰金50000元是否合理；三、原判决驳回陈某甲要求罗某支付误工费的请求是否合理。
关于原判决认定由罗某向陈某甲返还60000元抚养费是否合理的问题。上诉人陈某甲上诉称2011年3月9日至2015年5月8日期间罗某未出外工作，没有收入来源，陈某甲不仅独自承担抚养陈某丙的费用，罗某本人也是由陈某甲供养，原判决只认定60000元的抚养费过低。经查，2011年3月9日上诉人陈某甲与被上诉人罗某虽然已协议离婚，但二人未对夫妻财产进行分割，且继续共同生活共同抚养陈某丙。在共同生活期间陈某甲与罗某的财产处于混同状态，因此原判决认定二人系使用共同财产共同抚养陈某丙，与实际情况相符。至于原判决认定由罗某向陈某甲返还的抚养费，是在此期间由陈某甲一人承担的份额，而不是抚养陈某丙的全部费用。因此，上诉人陈某甲上诉称60000元抚养费过低的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于、原判决判令罗某向陈某甲支付精神损害抚慰金50000元是否合理。上诉人陈某甲上诉称罗某在与其婚姻关系存续期间与他人怀孕生子，对陈某甲造成了严重精神损害，50000元的赔偿数额太少。经查，被上诉人罗某确属在与陈某甲的合法婚姻关系存续期间与他人怀孕生子，该行为不仅违背社会道德，也背弃了婚姻中对配偶的忠诚义务，对上诉人陈某甲造成一定的精神损害，上诉人陈某甲有权要求罗某对其进行精神损害赔偿。原判决综合考虑夫妻双方对家庭建设的实际情况以及对上诉人陈某甲造成的精神损害，判令罗某向上诉人陈某甲支付精神损害抚慰金50000元，并无不当。因此，上诉人陈某甲关于精神损害抚慰金数额太少的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于原判决驳回陈某甲要求罗某支付误工费的请求是否合理。上诉人陈某甲上诉称原判决驳回其要求罗某支付误工费的请求不合理。经查，上诉人陈某甲并未提供相关证据证明其因为抚养陈某丙而丧失了出外工作的机会并因此蒙受损失；且陈某甲与罗某的女儿陈某乙也同时需要抚养。因此上诉人陈某甲因为抚养陈某丙而导致误工损失的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费80元，由上诉人陈某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 易定君
代理审判员 于 峰
代理审判员 胡益民
二〇一六年五月二十五日
书 记 员 张晓航
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。