山西省太原市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）并商终字第221号
上诉人（原审原告、反诉被告）太原晋鑫房地产开发有限公司，住所地太原市杏花岭区新民北街7号。
法定代表人郜江，总经理。
委托代理人张世平，山西金强律师事务所律师。
委托代理人李艾梅，山西金强律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）山西鸿祥物业管理有限公司，住所地太原市迎泽区水西关街12号楼12幢509室。
法定代表人赵素红，经理。
委托代理人贾林，山西秉钰律师事务所律师。
上诉人太原晋鑫房地产开发有限公司与上诉人山西鸿祥物业管理有限公司合同纠纷一案，太原市杏花岭区人民法院作出（2015）杏商重字第1号民事裁定书。上诉人太原晋鑫房地产开发有限公司、山西鸿祥物业管理有限公司均不服该裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人太原晋鑫房地产开发有限公司（以下简称晋鑫房地产）的委托代理人张世平、李艾梅、上诉人山西鸿翔物业管理有限公司（以下简称鸿祥物业）的委托代理人贾林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认为，本诉中晋鑫房地产并非收取涉案取暖费的直接权利主体，也没有充分证据能够证明其获得了该项权利转让及代付给热力公司涉案取暖费，故其与本案没有直接利害关系。关于反诉中鸿祥物业的诉讼请求，其委托代理人未能按时到庭也未能及时提供律师出庭函，本诉晋鑫房地产对其出庭人员当庭提出异议，法定代表人亦未到庭参加诉讼，对反诉鸿祥物业的诉讼请求依法按自动撤诉处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项的规定，经原审审判委员会讨论决定，原审裁定：“驳回本诉原告太原晋鑫房地产开发有限公司的起诉。”
晋鑫房地产不服原审法院的上述裁定，向本院上诉称，一、一审认为晋鑫房地产非收取涉案取暖费的直接权利主体属认定事实、适用法律错误。1、晋鑫房地产是《供用热力合同书》的一方当事人，是收取取暖费的权利主体，是向热力公司交纳涉案被截留取暖费的�务主体。晋鑫房地产将该权利和义务通过物业委托转由鸿祥物业代为行使，鸿祥物业截留取暖费的行为侵害了鸿祥物业向热力公司履行缴费义务的权利。同时，太原热力公司与鸿祥物业并无合同关系，热力公司不能向鸿祥物业主张权利；鸿祥物业截留取暖费侵害的是晋鑫房地产，唯有晋鑫房地产才是向鸿祥物业索回177万余元被截留的取暖费的直接权利主体。2、一审裁定适用法律错误。太原市热力公司基于《公用热力合同书》的约定，向晋鑫房地产下达了交费《通知》，该通知足以证明晋鑫房地产是本案取暖费的直接利害关系人。3、一审裁定违法保护了鸿祥物业的非法占有行为。鸿祥物业向业主收取时的权利时基于晋鑫房地产的委托而产生。鸿祥物业收取后既不缴热力公司，也不交回晋鑫房地产，是对晋鑫房地产权利的侵害。晋鑫房地产作为委托权利人，依法对其�使索回权是正当合法的。二、鸿祥物业应赔偿晋鑫房地产实际损失的70%即214万元。晋鑫房地产于2008年委托鸿祥物业对太原市北大街星火小区、城坊街小区、永济路小区三个小区进行物业管理。同时与赵素红签订了《物业移交协议》。物业管理项目包括向业主收取供热费并统一缴纳太原市热力公司。2012年6月份，晋鑫房地产因永济路小区二期工程1号楼的供热入网问题，向热力公司申请时，才得知鸿祥物业历年都在截留三个小区的供热费，不向热力公司缴纳。太原热力公司向晋鑫房地产下达的书面《通知》中列明；历年拖欠的供热费2269094.25元，其中2008年之前的物业欠缴491838.63元，鸿祥物业从2008年至2011年累计拖欠为1777255.62元。由于鸿祥物业截留供热费的行为，导致晋鑫房地产新开发的永济小区二期工程1号楼不能正常入网供热，业主多次到市政府上访。不得已晋�房地产只得采用柴油锅炉进行供热，后又改为煤气锅炉，并通过太原市煤气公司安装供热。鸿祥物业的截留取暖费行为使晋鑫房地产产生3068207.79元的购买锅炉及安装等费用。该部分损失鸿祥物业应承担一定的责任。
鸿祥物业针对晋鑫房地产的上诉请求，向本院答辩称，1、鸿祥物业不是供热主体，晋鑫房地产才是供热主体，故晋鑫房地产应向热力公司缴费，晋鑫房地产无权向鸿祥物业公司追偿。2、鸿祥物业没有占用、截留收取的采暖费，而是将部分采暖费用于充抵三个小区的物业维修工程费用，截止目前晋鑫房地产欠鸿祥物业520万元物业维修工程款。3、即使鸿祥物业未交采暖费影响晋鑫房地产供热，也应是其先缴清供热费用后再行使追偿权。晋鑫房地产用燃油锅炉供热，属人为扩大损失，应由其自行承担损失。综上，应驳回晋�房地产的上诉请求，维持原判。
鸿祥物业不服原审法院的上述裁定，向本院上诉称，一、原审法院对鸿祥物业的反诉按自动撤诉处理属于适用法律错误。民诉法规定，只有在“经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的”，方“可以”按撤诉处理和缺席判决，而且不是“必须”“应当”按撤诉处理和缺席判决，鸿祥物业代理人没有无正当理由拒不到庭的行为。一审开庭当日，鸿祥物业的委托代理人因路途拥堵于9时10分进入法庭，迟到10分钟到庭，后因代理人工作疏忽不能立即递交出庭函，在9时50分鸿祥物业代理人的出庭函送至法庭，此时本诉庭审尚在举证阶段，不会影响本诉案件的审理，而反诉案件的审理未开启。但审判长坚持认为代理人不能参加本次庭审活动，并且坚持本诉按被告缺席审判，反诉按鸿祥物业撤诉处理，剥夺了鸿祥物业的诉讼权利。二、鸿祥物业为晋鑫房地产实际施工的工程价款总计7960158.97元应全部由晋鑫房地产承担。其中，1、经司法鉴定的防水工程、内外墙装饰、星火小区污水改造道路修复、永济小区污水改造道路修复，共计3183589.55元的工程。2、经司法鉴定的楼顶钢结构工程支出903610元、楼顶防盗门购买支出20400元，共计924010元的工程。3、晋鑫房地产认可购买电表支出20万元，故鸿祥物业不存在退还鸿祥物业101200元电表款。4、晋鑫房地产应当返还鸿祥物业为永济小区1号楼垫付的保安费10500元。以上总计7960158.91元均应由晋鑫房地产承担。三、鸿祥物业现已支付的晋鑫房地产的工程款应认定为275万。综上，请求二审法院依法确认太原市杏花岭�人民法院作出的（2015）杏商重字第00001号民事裁定书中“对反诉原告的诉讼请求依法按自动撤诉处理”的“本院认为”属于适用法律错误，并依法审理改判晋鑫房地产支付鸿祥物业5210158.97元工程欠款。
晋鑫房地产针对鸿祥物业的上诉请求，向本院答辩称，1、鸿祥物业的上诉关于程序方面，晋鑫房地产认为一审法院是正确的，其不应该再有上诉权。2、关于工程款问题。第一部分工程永济小区1号楼是二期工程，给1号楼做的工程是认可的。第二部分工程三个小区的维修工程，都属于业主共有部分，该部分是物业公司的维修范围，三个小区交房都已超过十年以上。已过了保修期，跟开发商无关系。合同也是物业公司以自己名义跟业主签订的。第三部分工程是物业公司自己修建自己利�，与晋鑫房地产无关。3、关于损失问题。晋鑫房地产委托鸿祥物业收取取暖费、物业费的权利。其收取后对采暖费的截留，不能抵顶工程费，其损失应由物业公司承担。
本院经审查认为，关于本诉部分。晋鑫房地产要求鸿祥物业承担取暖费的依据是其与热力公司的供热合同和热力公司的通知。晋鑫房地产虽是供热合同的相对方，但交纳暖气费是晋鑫房地产应承担的合同义务，其并非合同的权利主体，故晋鑫房地产无权依据供热合同请求鸿祥物业支付取暖费。热力公司的通知虽载明了欠付取暖费的数额，但晋鑫房地产与鸿祥物业均欠付取暖费用，该费用的实际数额现仍未确定，故晋鑫房地产现要求鸿祥物业支付1777255.62元采暖费的证据不足，本院不予支持。
关于反诉部分。鸿祥物业的代理人未能�时到庭并及时提供律师出庭函，且晋鑫房地产对鸿祥物业出庭人员提出异议，故一审按鸿祥物业自动撤回反诉处理并无不妥，本院予以维持。鸿祥物业就其实体部分可另行起诉。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孙爱英
代理审判员 段雪丽
代理审判员 王丰毅
二〇一五年十二月十日
书 记 员 苗江英