上海市虹口区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）虹民二（商）初字第812号
原告马世骏。
委托代理人翟天，上海市天地律师事务所律师。
被告顾庆。
第三人史嘉琦。
委托代理人蒋吉芬。
原告马世骏与被告顾庆其他合伙企业纠纷一案，本院受理后，依法通知史嘉琦为本案第三人参加诉讼，依法由审判员贾海泳独任审判，公开开庭进行了审理。原告委托代理人翟天、被告顾庆、第三人委托代理人蒋吉芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原、被告及第三人于2013年1月16日签订合作协议书一份。三方约定，在上海市宝山区琦琦宠物店（以下简称琦琦宠物店）的基础上追加投资30万元用以开设宠物诊所，三方各出资10万元。三方投资款到位后，由被告负责办理动物诊疗许可证，办证期限为2013年6月30日，期限内未能办理，原告及第三人有权立即收回全额投资款。然而，原告于2013年1月19日一次性向被告支付了全额投资款10万元后，由于被告的不作为，在足够的宽限期内仍未办成许可证。原告认为，原、被告之间系个人合伙关系，现合作协议约定的合伙目的无法实现，原告理当有权按约要求被告返还投资款。为此，请求判令被告：1、返还原告投资款10万元；2、支付原告10万元自2013年7月1日起至判决生效之日止按银行同期贷款利率计算的利息。原告为其主张的事实提供了合作协议书、汇款凭证、银行交易明细、收据等证据材料。
被告辩称：合作协议第一页缺失了原告及第三人委托我负责办理开办诊所细节的相关条款。原告及第三人投入资金后，款项支出均经过三方同意，不存在个人决定支出费用的情况。原告及第三人委托我办证后，因考虑到宠物店的条件在办证上有困难，经三方商量，委托案外人陈某办证，并给付陈某15万元的委托费用，但被陈某诈骗。为此，被告向上海市公安局宝山分局（以下简称宝山分局）报案。陈某诈骗15万元造成的损失应由三方承担，剩余的15万元已退还给第三人5万元，被告拿回5万元，其余5万元作为原告应当支付的宠物店亏损份额。被告为其主张的事实提供了协议书、收条、报案回执单、受案回执等证据材料。
第三人述称：对原告的请求没有异议。合作协议书上第三人的签名及陈某诈骗15万元属实。
经审理查明：2013年1月16日，被告（甲方）、第三人（乙方）、原告（丙方）经协商后签订合作协议，三方在原有琦琦宠物店的基础上就共同追加投资、开设宠物诊所事宜达成如下协议：三方分别出资10万元，合计30万元。追加投资款由三方监管，仅限用于开设宠物诊所的各项费用及支出，任何人不得无故挪作他用，从而确保做到专款专用。监管方案如下：A、三方的投资款均打入甲方银行账户内，由甲方负责保管，每月月底，甲方将本月银行流水清单交乙方和丙方查阅、核实；B、每笔费用及支出均需三方认可后方能付款，付款后妥善保管相应的发票和收据，以备核查；C、如支出款项无任何发票、收据或凭证，则将所付款项列出明细后由三方共同签字认可。三方投资款到位后，甲方即着手办理与开设宠物诊所相关的许可证，甲方办理许可证须在2013年6月30日前结束。在上述期限内，如许可证办理成功，则办证费用计入投资成本，由三方共同分摊；如许可证未能办理成功，则办证费用由甲方独自承担，乙方和丙方可立即收回自己全额的投资款，本协议将自动作废。协议另对利润分配、日常工作安排及责任等事项作了相应的约定。
合作协议签订后，原告母亲朱雅珍于2013年1月19日将10万元转账至被告银行账户，被告以琦琦宠物店经办人身份收款后于同日出具收条，确认收到原告诊所投资款10万元。2013年4月8日，被告经朋友介绍委托案外人陈某办理许可证，并以琦琦宠物店经办人名义（甲方）与陈某（乙方）签订一份如下内容的协议：一、甲方在本协议签署后立即支付给乙方15万元，以现金方式一次性支付，作为乙方为甲方办理宠物医院相关事项的所有费用。二、乙方收款后立即着手为甲方办理与开设宠物医院相关的各类许可证及手续：1、动物诊疗许可证，2、动物防疫合格证，3、宠物医院营业执照，4、税务登记证，5、组织机构代码证。办理期间，甲方无需再支出任何费用，所有费用均由乙方承担，其中包括：办证费用、基础设备添置、原有宠物店内部装潢格局变更、注册兽医证挂靠等。乙方承诺在2013年6月8日前可将所有证件及手续办理完成，确保甲方的宠物医院顺利开业。在上述期限内，如各项证件未能办理成功，使宠物医院无法合法经营的，乙方将立即全额退还甲方所支付的款项15万元，办证期间所产生的各项费用均由乙方自行承担，与甲方无关。同日，陈某向被告出具收条1张，确认收到被告支付的办理宠物医院资格手续的所有费用，合计现金15万元。协议签订后，陈某未办理动物诊疗许可证等相关证照的手续。2014年1月8日，被告以陈某收款后未履行承诺，且下落不明为由，向宝山分局经侦支队报案。同日，宝山分局经侦支队以陈某涉嫌合同诈骗立案侦查后，查明陈某以合同为名、诈骗15万元的事实。嗣后，原告要求被告归还投资款不着，于2014年6月23日诉至本院。
以上事实，以原、被告提供的证据材料及当事人陈述等予以证明，本院予以认定。
审理中，原告调整其请求金额，要求被告返还投资款5万元。并提出保留另行向被告追偿投资款5万元的权利。
本院认为：原、被告及第三人就共同投资开设宠物诊所签订合作协议，三方构成合伙关系。根据合同约定，三方分别出资的30万元仅限于开设宠物诊所的各项费用支出，由三方监管，专款专用，每笔费用支出均需三方认可后方能付款。并由被告负责在2013年6月30日前办理与开设宠物诊所相关的许可证，如在期限内未能办理，原告可立即收回全额投资款。本案中，由于被告收取原告投资款10万元后，在办证过程中被案外人陈某所骗，未能办妥开设宠物诊所的许可证，支付给陈某的办证费用15万元至今未收回。为此，原告以被告在限期内未能办成许可证，致使合伙目的无法实现为由，要求被告返还投资款10万元。但就本案而言，被告为开设宠物诊所委托陈某办证并支付办证费用系履行合伙事项的行为，被陈某所骗并非被告意愿。合同约定的办证期限是基于正常办理的情况，不包括被他人诈骗的非意志以外的因素。且合同虽然约定费用支出需经三方认可，但并未约定未经认可的后果责任承担。故被骗的办证费用由被告一人承担，有失公允。应根据原告对委托办证是否知情、被告委托陈某办证是否存在过失、陈某诈骗的事实经过以及被骗所造成的损失等情形，综合考量后予以确定。现陈某涉嫌合同诈骗一案已立案，在该案尚未审理终结前，上述事实难以确定。综上，根据先刑后民的原则，原告主张的投资款中涉及合同诈骗的金额5万元，本案不予处理，待刑事案件审结后再予处理。但原告投资款中的剩余5万元不涉及合同诈骗，被告应根据合同约定退还给原告。审理中，被告辩称原告剩余的5万元应当支付宠物店的亏损份额。鉴于原告提起本案诉讼系基于三方共同投资开设宠物诊所签订的合作协议，主张的投资款亦仅限于开设宠物诊所的各项费用支出，与宠物店亏损无关。且被告在本案中未提起反诉，对宠物店的亏损亦未举证证明。故有关宠物店的亏损承担一节，本案不予处理，被告可另案主张。另关于原告按约定期限起算利息的主张，因原告诉称给予被告足够的宽限期，且未明确并证明具体的宽限期，故起息日应调整至原告起诉之日。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告顾庆返还原告马世骏投资款5万元，于本判决生效之日起10日内履行；
二、被告支付原告投资款5万元自2014年6月23日起至本判决生效之日止（如果在此日前给付，则至实际付款之日止）按银行同期贷款利率计算的利息，于本判决生效之日起10日内履行。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1，050元，减半收取525元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 贾海泳
二〇一四年九月二十四日
书记员 夏 赟
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
……。
三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。