广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）深中法刑二终字第543号
原公诉机关广东省深圳市南山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某太，男。
原审被告人彭某折，男。
原审被告人陈某辉，曾用名陈某迓，男。
上述三人均因本案于2014年1月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月28日被逮捕，现羁押于深圳市南山区看守所。
深圳市南山区人民法院审理深圳市南山区人民检察院指控原审被告人彭某折、陈某辉、黄某太犯非法经营罪一案，于2014年6月30日作出（2014）深南法刑初字第691号刑事判决。宣判后，原审被告人黄某太不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行审理。经审查卷宗，提审上诉人黄某太，本院认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：林某边（绰号“老三”）在未办理烟草经营许可证照的情况下，租用深圳市南山区某建材市场内一铁皮房作为存储香烟制品的仓库，于2013年8月雇佣被告人彭某折，于2013年9月雇佣被告人陈某辉，非法从事烟草经营活动，其中部分香烟由彭某折、陈某辉运送给被告人黄某太，再由黄某太运送更改香烟包装，其后黄某太将更改包装后的香烟运送给彭某折、陈某辉，交由林某边假冒境外香烟运输到香港售卖。被告人黄某太在未办理烟草生产、经营许可证照的情况下，以其名义租用深圳市龙岗区某三间平房作为存储香烟制品的仓库，非法从事烟草经营活动。
2014年1月21日19时30分许，被告人彭某折、陈某辉驾驶粤B9U＊**号汽车到深圳市罗湖区某停车场内，将需改版为香港境内销售的香烟与驾驶粤BX3＊**号汽车的被告人黄某太进行交接时，被公安机关及深圳市南山区烟草专卖局工作人员抓获，现场查获上述两辆汽车中的Marlboro（绿）香烟250条，Marlboro（红）香烟300条、Marlboro（白）香烟500条、HILTON香烟600条，共计33万支香烟（1650条）。经鉴定，上述香烟共价值人民币236700元。
2014年1月21日19时45分许，深圳市南山区烟草专卖局对南山区林某边租用的仓库进行清查，共查扣Marlboro（硬84mm条盒硬盒）、CAMEL（硬BLUE84mm条盒硬盒）等共37种品牌418.2万支香烟（20910条）。经鉴定，上述香烟共价值人民币2403590元。
2014年1月22日2时15分许，深圳市南山区烟草专卖局对黄某太租用的深圳市龙岗区的三间平房进行搜查，共查获用于生产香烟的白色卷烟纸两纸箱共十卷，Marlboro（硬MENTHOLLIGHTS，规格84mm）840条；NISE白沙烟（硬盒绿、条盒条码6901028197472）14400条，以上共2个品牌304.8万支香烟（15240条）。经鉴定，上述香烟共价值人民币846000元。
经广东省质量监督烟草检验抽样鉴定，上述香烟部分系真品，部分系假冒注册商标且伪劣卷烟。
上述事实，有以下经一审庭审质证、论证的证据予以证实：
一、物证
查获的卷烟、粤B9U＊**号车、粤BX3＊**号车。
二、书证
1、深圳市烟草专卖局出具的证明：证实林某边以及被告人彭某折、陈某辉、黄某太四人未有在深圳市烟草专卖行政主管部门办理烟草专卖零售许可证的记录。
2、案件移送函、关于深圳市南山区烟草专卖局1.21涉嫌销售非法生产的烟草专卖品案件移送情况说明、南山区烟草专卖局1.21案件查获经过、深圳市南山区烟草专卖局检查（勘验）笔录、涉案物品移送清单、先行登记证据保存单。
3、被告人身份信息。
4、手机通话记录：被告人彭某折、陈某辉、林某边、“阿才”手机号码通话记录。
5、抓获经过、缴赃经过。
6、扣押决定书、扣押清单：公安机关对涉案粤B9U＊**号车、粤BX3＊**号车予以扣押。
7、被告人彭某折、陈某辉、黄某太对查获现场及赃物的照片辨认。
8、搜查证、搜查笔录：公安机关对深圳市龙岗区某地进行搜查，找到用于生产香烟的卷烟纸十卷，查获卷烟15240条。
9、公安机关出具的扣押涉案烟草制品清单：证实公安机关在深圳市罗湖区某停车场、深圳市南山区某铁皮房、深圳市龙岗区某三间平房内收缴的香烟的真伪数量及价值，其中在罗湖区停车场收缴的香烟共价值人民币236700元，在南山区某铁皮房内收缴的香烟共计价值人民币2403590元，在某平房内收缴的香烟共价值人民币846000元。
10、公安机关出具的情况说明：证实从深圳市南山区某铁皮房查扣的烟，烟草部门鉴定只认定送检烟草制品是否与其实物对照样品一致，如不一致则为假冒注册商标且伪劣卷烟，其检验方法无法区分送检物品是否是假烟或利用真烟更改包装。
11、公安机关出具的情况说明：证实从深圳市龙岗区某三间平房里的烟草中部分鉴定为假冒注册商标且伪劣卷烟，现有证据无法证实该处查扣的涉案烟草制品是否全部由被告人彭某折、陈某辉等人提供原料更改包装，也无法证明该处香烟是否要全部运往彭某折、陈某辉处。
12、公安机关出具的情况说明：证实公安机关在抓获现场查扣过程中未对两辆车辆上的涉案香烟制品进行分别查扣，而是进行统一查扣，现无法分辩两辆车辆各装载物品种类和数量。
三、证人证言
证人蔡展浩（深圳市南山区××建材店的工作人员）的证言：2013年8、9月份的时候（具体时间其记不清了），有个潮州人来其住处要求租空地，其就把深圳市南山区一块临时用地租给了他，他在空地上花了一个多月建了厂房。不管白天、晚上厂房门都是关着的，平时有一辆蓝色人货车和一辆银色小面包车来厂房，车都是开进厂房里面，开进去后就把卷闸门拉下来，外面看不到。其辨认出被告人彭某折、陈某辉就是租用其厂房仓库的看守人员，林某边就是租用临时用地厂房仓库的老板。
四、被告人供述和辩解
1、被告人彭某折的供述和辩解：其对犯罪事实供认不讳。2005年3月份，“老三”在龙岗搞了一个仓库做假烟生意，其当时就是给“老三”开车拉烟，后仓库被警察和烟草局的人查了，其被刑事拘留一个月，后取保候审，其是那个时候认识“老三”的。2013年7月份的时候，“老三”打电话叫其帮他开车做香烟生意，每个月给其人民币3000元。其所住的南山仓库房间里有个地下暗道通到一个夹层房间内，“老三”交待把香烟存在夹层房间内，然后在地道上铺盖了一些遮挡物，这样就不会被人发现。如果有关部门来检查，其等就说是存放宾馆用物品的。“老三”是老板，其带着“阿辉”一起开车拉香烟。其等有私自更换香烟的外包装，但是改烟是“老三”联系开粤BX3＊**号车的司机“福建仔”去改的，主要是把不是在香港地区销售的香烟改换成在香港地区销售的香烟。用于改换香烟的烟壳是“福建仔”搞的，他从福建搞过来的包装烟壳，他有加工点包装这些香烟，至于“福建仔”的加工点在哪里其不知道。其这边是“老三”和“福建仔”联系改烟，“福建仔”改烟是以五十条为一件计算改包装的费用的，“老三”只联系过“福建仔”一个人改烟。“福建仔”那边还是由“福建仔”他本人亲自开车送，这边“老三”就安排其和“阿辉”去跟“福建仔”交接。南山区仓库里除了真的走私香烟外，其余的都是“福建仔”帮其等改了包装的香烟。从2013年9月份开始一直都是“福建仔”帮我们改香烟，每次“福建仔”都会拉十七、八件改好的香烟给其等，每件五十条。“福建仔”每个月大概要送200件（一万条）香烟过来，从2013年9月份开始至2014年1月份，“福建仔”一共帮其等送过来改好的香烟约800多至900件的香烟，品牌主要是万宝路、万事发、沙龙、小卡、骆驼。
其辨认出被告人陈某辉就是和其一起开车运送烟草的男子，叫“阿辉”，被告人黄某太就是驾驶白色五菱之光面包车运送烟草至深圳市罗湖区停车场和其见面的人，林某边就是组织其和“阿辉”在深圳市南山区某地非法经营香烟的老板，外号叫“老三”。
2、被告人陈某辉的供述和辩解：其对犯罪事实供认不讳。其是2013年9月开始做，其等非法经营的烟草一部分是真的港货香烟，另一部分开粤BX3＊**车的“福建仔”帮其等改成港版包装的香烟，“老三”会联系其他人在深圳市罗湖区拉其它版本的万宝路牌、骆驼牌、箭牌、沙龙牌、小卡牌香烟给其等，其等就把这些其它版本的香烟拿给“福建仔”改成香港版本的香烟，“福建仔”改好后，“老彭”会带着其跟“福建仔”到停车场交接或者“福建仔”把车开到仓库附近，“老彭”把“福建仔”的车开到仓库来，其等在仓库里卸了“福建仔”拉过来的烟，再把需要改包装的香烟装进“福建仔”的车上，“老彭”再把车开出去给“福建仔”。南山仓库里改好包装的香烟全部都是通过“福建仔”改好的。“福建仔”是专门改香烟外包装的，改香烟包装“福建仔”跟“老三”联系，如果要交接改好的香烟和需要改的香烟，“福建仔”是跟“老彭”联系交接的。仓库里有地道，夹层是用来防备有公安、烟草局的人来检查。
其辨认出被告人彭某折就是和其一起参与送烟、拉烟的男子；被告人黄某太就是驾驶白色五菱之光面包车运送烟草至深圳市罗湖区停车场与其接头负责改烟，并让其将送来的烟草从面包车上搬到其开来的人货车上带走的男子；林某边就是组织其和“老彭”在深圳市南山区某地非法经营香烟的老板，他姓林外号叫“老三”。
3、被告人黄某太的供述和辩解：其从2013年8月份开始帮其老板“阿才”为南山的老板运送改换成港版包装的万宝路牌香烟，存放在深圳市龙岗区某地里的香烟都是“阿才”改好后让其拉来的，三间平房是其于2013年12月6日租的用于存储改版香烟，“阿才”说改好的香烟放在加工点不安全，让其在外面租仓库存放香烟。改的意思就是把国产的香烟通过加工更换包装，改成出口香港的香烟。“阿才”电话通知其到深圳市龙岗区某二路交会处附近与其他人交接改好的香烟，其把香烟跟粤B9U＊**号货车的人进行交接。粤B9U＊**货车的老板提供原材料给“阿才”改烟，大部分是“阿才”叫其开车到深圳市罗湖区跟粤B9U＊**号车交接，其把改好的港版万宝路牌香烟搬到粤B9U＊**号货车上，粤B9U＊**号货车的人也会拉国产的需要改版的万宝路牌香烟给其拿去给“阿才”改版，其只为南山老板这一个人送过改版的港版万宝路香烟。2013年8月份其送过约三次，每次送十二、三箱的改好的港版万宝路给南山老板，交接的地方是在罗湖区某地，共送了约三十六箱左右的改好版的港版万宝路香烟，每箱都是六十条香烟。2013年9、10、11月份都和8月份差不多，2013年12月份开始送得比较多了，在某超市交接约四次，每次约十二、三箱，共约四十八至五十二箱。2014年1月份送了十三次，每次约十五箱左右，共约一百四十五箱。“阿才”按运送的次数给其钱，每次人民币150元，从2013年12月份开始，按月每月人民币3500元发工资。2014年1月21日晚上，其与对方碰头后，对方把其车上改好的港版万宝路牌香烟共十一箱烟卸下来，后再从他们的车上将两箱烟共100条放到其的车上，刚准备走就被抓获。
六、鉴定意见
1、广东省质量监督烟草检验站出具的卷烟、雪茄烟鉴别检验报告：缴获的部分卷烟制品是假冒注册商标且伪劣卷烟，部分为真品卷烟，部分无法鉴定。
2、深圳市烟草专卖局出具的涉案烟草专卖品价格鉴证结论书：缴获的全部卷烟制品价值人民币3486290元。
原判认为，被告人彭某折、陈某辉、黄某太违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其中被告人彭某折、陈某辉非法经营数额人民币2403590元，被告人黄某太非法经营数额人民币846000元，其行为均已构成非法经营罪。被告人彭某折、陈某辉负责运输、保管香烟，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，予以减轻处罚。被告人黄某太负责运输香烟，以自己名义租房存储和保管香烟，并为犯罪提供犯罪工具，即运输车辆，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，予以减轻处罚。三被告人归案后如实供述犯罪事实，且相关烟草产品已被缴获，不致流向市场产生破坏市场秩序等危害后果，在量刑时对三被告人予以从轻处罚。综合考虑本案涉案金额，三被告人认罪态度、社会危害性及上述情节等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：被告人黄某太犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；被告人彭某折犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；被告人陈某辉犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；缴获的香烟由扣押机关予以没收，依法处理；缴获的作案工具粤B9U＊**号汽车由扣押机关依法予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人黄某太上诉提出：原审判刑过重，请求二审从轻判处。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人黄某太及原审被告人彭某折、陈某辉违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其中原审被告人彭某折、陈某辉非法经营数额人民币2403590元，上诉人黄某太非法经营数额人民币846000元，其行为均已构成非法经营罪。原审被告人彭某折、陈某辉负责运输、保管香烟，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，予以减轻处罚。上诉人黄某太负责运输香烟，以自己名义租房存储和保管香烟，并为犯罪提供犯罪工具，即运输车辆，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，予以减轻处罚。三人归案后如实供述犯罪事实，且相关烟草产品已被缴获，不致流向市场产生破坏市场秩序等危害后果，在量刑时对三人予以从轻处罚。原审判决量刑时已综合考虑本案涉案金额，三人认罪态度、社会危害性及三人在本案中所起作用之大小等因素，上诉人黄某太关于原审判决量刑过重的上诉理由与法律规定不符，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审理程序合法，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 俞 宙
审 判 员 邱 彩 丽
代理审判员 江 慧
二〇一四年九月二日
书 记 员 黄恩南（兼）