广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤06刑终263号
原公诉机关广东省佛山市顺德区人民检察院。
上诉人（原审被告人）莫必旺（自报，原一审自报孟长生），男，1985年12月13日出生，汉族，小学文化，务工，户籍地湖北省竹溪县。2010年11月8日因犯盗窃罪被广东省广州市海珠区人民法院判处有期徒刑七年九个月，2016年1月27日刑满释放。2017年1月5日因本案被羁押，次日被刑事拘留，同年2月10日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
指定辩护人马胜钦，广东言法律师事务所律师。
原审被告人梁关和，男，1987年4月17日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地广东省遂溪县。2007年10月22日因犯抢劫罪被广东省广州市天河区人民法院判处有期徒刑十年六个月，2016年1月25日刑满释放。2017年1月4日因本案被羁押，次日被刑事拘留，同年2月10日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
原审被告人陈明辉（自报，原一审自报郑非凡），男，1974年4月25日出生，汉族，大专文化，务工，户籍地广东省湛江市市辖区。2007年10月25日因犯抢劫罪被广东省广州市白云区人民法院判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币二万元，2016年9月11日刑满释放。2017年1月4日因本案被羁押，次日被刑事拘留，同年2月10日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
原审被告人朱志全，男，1967年11月11日出生，汉族，小学文化，务工，户籍地广东省中山市。2005年4月25日因犯绑架罪被广东省佛山市南海区人民法院判处有期徒刑十四年，2013年12月19日刑满释放。2017年1月4日因本案被羁押，次日被刑事拘留，同年2月10日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
广东省佛山市顺德区人民法院审理广东省佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人梁关和犯抢劫罪，郑非凡、莫必旺犯盗窃罪，朱志全犯信用卡诈骗罪一案，于2017年7月26日作出（2017）粤0606刑初1342号刑事判决。原审被告人莫必旺不服，提出上诉，本院于2017年9月29日作出（2017）粤06刑终864号刑事裁定书，裁定撤销原判决，发回重新审判。广东省佛山市顺德区人民法院于2018年1月9日作出（2017）粤0606刑初3586号刑事判决。原审被告人莫必旺不服，提出上诉,本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年12月下旬，被告人莫必旺通过一款“BLUED”手机交友APP认识被害人魏某1，后被告人莫必旺、梁关和、陈明辉商量，由莫必旺将被害人魏某1约出来开房，梁关和、陈明辉配合伺机勒索财物。2016年12月28日20时许，被告人莫必旺约被害人魏某1在佛山市顺德区大良街道某商场附近见面，随后二人去到大良街道XXX巷XX号XX住宿XXX号房，梁关和、陈明辉在XX住宿外等候，趁魏某1进入冲凉房洗澡，莫必旺通知梁关和上来房间将被害人魏某1的一个运动手提包盗走，梁关和得手后将运动手提包转移给陈明辉带走。之后梁关和返回XX住宿XXX号房内，用手机对被害人魏某1进行录像用于事后勒索财物。魏某1洗完澡出来，看到梁关和在用手机录像并发现自己的运动手提包被盗，于是与梁关和发生争吵，魏某1表示要报警处理，被告人梁关和、莫必旺立即逃离，魏某1追出房间，双方发生拉扯，梁关和用脚踢了魏某1腹部一下，梁关和和莫必旺趁机逃离现场。随后被告人梁关和、莫必旺与陈明辉汇合，打开被害人魏某1的运动手提包，内有苹果6S手机一台（经鉴定价值人民币3380元）、苹果4S手机一台（经鉴定价值人民币400元）、现金人民币1000元、银行卡八张（中国银行、招商银行、工商银行、兴业银行各一张；广发银行、建设银行各二张）及密码纸。梁关和、莫必旺、陈明辉将现金分赃后，梁关和独自离开，莫必旺、陈明辉携带赃物去到广州市番禺区某工业区找到被告人朱志全，让朱志全帮忙支取和消费被害人魏某1银行卡内的钱。后被告人朱志全、陈明辉、莫必旺等人从上述被害人魏某1的招行银行卡支取消费71020元、建行银行卡支取消费4504元、中行银行卡支取消费15407元、广发银行卡支取消费14700元、兴业银行卡支取消费465元。
原审判决认定上述事实的证据有：
1.被告人梁关和的供述及辨认、指认笔录，称其承认在盗取被害人财物后，被害人发现并拉住莫必旺，他就用手推开被害人，没有推动，于是用脚踢了被害人腰部一脚，被害人后退一步，他们立刻逃跑。作案后陈明辉打开被害人提包，称里面有两台手机、1000元现金，当场分赃，他分得400元后离开，陈明辉和莫必旺去广州找朱志全将被害人卡内的钱取出来。他返回家乡后，陈明辉他们打电话告诉他被害人的卡上有密码，已经将钱取出来，取了4500元，陈明辉通过微信转账给他1000元，莫必旺称两台手机卖了800元，分给他150元。案发前只有他和陈明辉、莫必旺一起商量准备拍照后勒索被害人财物，得手后陈明辉、莫必旺去找朱志全支取被害人卡内的钱。
被告人梁关和对陈明辉、莫必旺、朱志全的照片进行了辨认；对作案时使用的手机及作案地点作了指认。
2.被告人陈明辉的供述及辨认、指认笔录，称其承认案发前和莫必旺、梁关和商量盗走被害人财物并伺机勒索，他负责在房间外接应财物。作案过程中，莫必旺将被害人约出来开房，然后梁关和进房间盗取被害人的一个挎包，拿出来交给他后再返回房间。作案后莫必旺、梁关和再跟他汇合，他打开被害人挎包，里面有银行卡、密码纸、医保卡、两台手机、1000多元现金及一些衣服，莫必旺将现金当场分赃，他和梁关和各分得300元，莫必旺将挎包、衣服丢掉，还说要将手机拿去广州卖掉。之后莫必旺让他打电话给朱志全让其帮忙将被害人的银行卡内的钱取出来，他电话联系朱志全说了抢别人财物的事，让朱志全来大良帮忙取钱，朱志全说不来，让他们去番禺。于是他和莫必旺去广州番禺找朱志全。见面后莫必旺让朱志全和他用被害人的银行卡去银行柜员机取钱以及去消费购物，他们在工行柜员机取了11000元；先后在商场买金刷卡50000多元和1200元；又去到中山购买衣服鞋子刷卡1700多元。所取现金及购买的物品由他和莫必旺、朱志全分赃。
陈明辉在本案重审期间供述：2017年1月4日被警察抓获时，因有前科害怕加重处罚，我就自称自己是郑非凡，我真实身份是陈明辉，1974年4月25日出生，身份证号码是44XXXXXXXXXXXXXXXX，户籍所在地是广东省湛江市市辖区。2007年因犯抢劫罪被广州市白云区法院判处有期徒刑十二年，服刑至2016年9月11日。
被告人陈明辉对梁关和、莫必旺、朱志全及本人的照片进行了辨认；对作案时使用的手机、被害人银行卡、赃物戒指、取款及购物地点、作案地点、监控截图作了指认。
3.被告人莫必旺的供述及辨认、指认笔录，称他的曾用名为莫必旺，案发当晚他和一名叫重某哥的男子在XX住宿开房玩同性恋，重某哥洗澡的时候，黑仔打开房门将重某哥携带的一个黑色背包拿走，他告诉重某哥后，重某哥穿着内衣出来，黑仔拿着手机对着他和重某哥拍照录像，重某哥就和黑仔发生争吵，双方一直拉扯争吵到楼下，他穿好衣服就自己走了。他和被害人重某哥、黑仔、阿某1等人均是通过“同志交友”平台认识的。
莫必旺在本案重审期间供述：2010年至2016年我因盗窃在广东乐昌监狱服刑，在服刑期间我有见过陈明辉。我跟他谈过话，他说因抢劫之类的事服刑的，2016年1月27日我出狱约6个月后，通过朋友介绍我再次看见了陈明辉，如果看到照片我可以辨认出来。
被告人莫必旺通过照片辨认出被告人陈明辉；辨认出梁关和就是“黑仔”；朱志全是他在交友平台上见过的人；对作案时使用的手机、案发地点作了指认。
4.被告人朱志全的供述及辨认、指认笔录，称其有冒用他人银行卡取款及消费，但没有参与其他犯罪行为。2016年12月29日0时许，陈明辉、阿旺（莫必旺）到广州番禺找他，阿旺给他四、五张银行卡，让他和陈明辉去取钱和消费，答应给他好处，他不清楚卡的来历，怀疑可能涉嫌犯罪，但有利可图，就答应了。卡的密码是5XXXXX，卡户主是魏某1。29日0时许，他和陈明辉在工行柜员机取款11000元，他分得2500元，陈明辉2500元，阿旺4500元，阿旺还说分给黑仔1500元。29日8时许，他和陈明辉在番禺一金铺买金，两张卡分别消费4000多元和50000元，他消费签名魏某1，他分得一只金戒指和一个玉坠，陈明辉分得一条金项链、一条金手链和一只金戒指。29日11时许，他和陈明辉去到中山一金铺，刷卡1700多元，买了一条金项链和一对金耳环；接着又在附近一服装店刷卡1700元左右购买衣服。
被告人朱志全从照片中辨认出梁关和、莫必旺、陈明辉；对作案时使用的手机、银行卡、刷卡单、赃物戒指、赃物衣物、取款及购物地点、作案地点作了指认。
5.被害人魏某1的陈述，称案发当天他通过交友平台与一名矮个男子（莫必旺）在大良XX住宿开房，他洗澡的时候矮个男子说有人进来了，于是他打开冲凉房的门，看到矮个男子全裸站在门口，一名高个男子（梁关和）用手机在拍照录像，他与高个男子大声理论，还发现自己放在床头柜的运动手提包不见了，于是穿好短裤将对方推开冲到楼下，但是在楼下没看到人，对方两名男子也下楼，他们继续争吵，他让XX住宿女房东报警，对方两名男子要离开，于是他拉住对方，高个男子转身用脚踢了他腹部几下，他一松手对方就趁机逃跑了。他被拿走的手提包内有苹果6S手机一台、苹果4S手机一台、方形钱包、现金人民币2000元、身份证、社保卡、银行卡八张（中国银行、招商银行、工商银行、兴业银行各一张；广发银行、建设银行各二张）以及衣物、证件名片等。
经查询招行卡被取款购物71028元、建设银行卡被取款购物4430元、中国银行卡被取款购物15407元、广发银行卡被取款14710元、兴业银行卡被取款购物435元。
6.证人李某（XX住宿的老板）的证言，称案发当晚一名男子（莫必旺）在XX住宿开XXX房，出去后返回时带了另一名男子，而另一名男子（梁关和）跟在他们身后约4米，过了一会三名男子发生争吵拉扯，从楼上下来一直纠缠到屋外，带回来那名男子对她说自己的财物被抢了，要借电话报警，由于她没有带电话，让那名男子到外面借电话报警。由于他在日租房一楼，没有去到屋外，不清楚三名男子怎么纠缠的，不知道有无殴打情况，一楼的监控坏了没有录下当时的情况。
证人李某从照片中辨认出被告人梁关和、莫必旺。
7.现场勘验工作记录，证实各案发现场的情况。
8.伤情鉴定意见及通知书，证明被害人魏某1体表未检见明显损伤。该鉴定意见已告知被告人和被害人。
9.抓获经过，证实2016年12月28日，被害人魏某1报称被抢劫，并提供两名被告人的情况。大良派出所民警经过侦查，确认一名被告人为梁关和。2016年12月30日，被害人魏某1又反映其被抢劫的信用卡被盗刷，民警经侦查确认两名盗刷信用卡的被告人为陈明辉、朱志全，另外还锁定一名被告人莫必旺。2017年1月4日10时许，民警在佛山市顺德区大良街道某宾馆将被告人朱志全、陈明辉、梁关和抓获；2017年1月5日10时许，民警在广州市番禺区宝墨园附近将被告人莫必旺抓获。
10.手机通话记录（陈明辉的手机通话记录），证实案发前后，陈明辉与莫必旺、梁关和、朱志全均有通话联系。
11.调取证据清单，证实朱志全、陈明辉在番禺某某福购买金器的监控录像、消费单据等。
12.搜查笔录、扣押、处理清单，证实从被告人处扣押银行卡、金器、首饰、衣物、手机等情况。
13.被害人魏某1提交的病历、诊断证明以及涉案相关银行账单，证实魏某1左腹部软组织挫伤；被害人招行、中行、建行、广发行、兴业银行的银行卡共损失人民币106096元。
14.刑事判决书及释放证明,证实被告人梁关和因犯抢劫罪于2007年10月22日被广东省广州市天河区人民法院判处有期徒刑十年六个月，2016年1月25日刑满释放；被告人莫必旺因犯盗窃罪于2010年11月8日被广东省广州市海珠区人民法院判处有期徒刑七年九个月，2016年1月27日刑满释放；被告人朱志全因犯绑架罪于2005年4月25日被广东省佛山市南海区人民法院判处有期徒刑十四年，2013年12月19日刑满释放。
15.湛江市公安局经济技术开发区分局民安派出所出具的证明和人口信息表，证明辖区内有一名叫陈明辉的男子，汉族，1974年4月25日出生，身份证号码是44XXXXXXXXXXXXXXXX，户籍所在地是广东省湛江市市辖区，并附上该男子的照片，该照片即是上述被告人陈明辉及莫必旺辨认为被告人陈明辉的照片。
16．刑事判决书及释放证明，证明被告人陈明辉于2007年10月25日因犯抢劫罪被广东省广州市白云区人民法院判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利四年，并处罚金二万元，2016年9月11日刑满释放。
17.视听资料，证明被告人朱志全、陈明辉在番禺某某福购买金器的监控录像。
原审判决认为，被告人梁关和、陈明辉、莫必旺、朱志全无视国家法律，以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额巨大，侵犯了他人的财物所有权，其行为均已构成盗窃罪。被告人梁关和、莫必旺在共同犯罪过程中起主要作用，是主犯，依法应对其所参与的全部犯罪事实承担刑事责任；被告人陈明辉、朱志全在其所参与的犯罪过程中起次要作用，是从犯，依法对被告人陈明辉、朱志全予以减轻处罚。被告人梁关和、陈明辉、莫必旺、朱志全在有期徒刑刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法均应予以从重处罚。被告人梁关和、莫必旺、陈明辉、朱志全归案后如实供述其各自所参与的主要犯罪事实，依法均予以从轻处罚。综合考虑被告人梁关和、陈明辉、莫必旺、朱志全的犯罪事实、情节、对社会的危害程度及认罪态度，分别依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第五十二条，第五十三条，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十五条第一款和第六十七条第三款的规定，作出如下判决：
一、被告人梁关和犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元。
二、被告人陈明辉犯盗窃罪，判处有期徒刑二年十一个月，并处罚金人民币五千元。
三、被告人莫必旺犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元。
四、被告人朱志全犯盗窃罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币三千元。
宣判后，原审被告人莫必旺、辩护人上诉、辩护称莫必旺在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯；对原审认定莫必旺参与的犯罪数额有异议，莫必旺仅参与盗窃苹果手机两台、现金1000元及银行卡取现共计13000元的犯罪行为，对于陈明辉、朱志全后续将盗取的银行卡取现及消费的行为不知情，故不应承担责任；此外，莫必旺还提出其有检举同案人陈明辉使用假名的立功表现。综上，原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人莫必旺、原审被告人梁关和、陈明辉、朱志全犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人、辩护人提出莫必旺在共同犯罪中是从犯的意见，经查，在本案共同犯罪中，上诉人莫必旺与梁关和、陈明辉事前通谋，相互分工配合，莫必旺负责利用“BLUED”交友软件约见被害人，并伺机通知、接应同案人上来房间盗走被害人财物，事后参与赃款分配、变卖盗得手机并提议联系朱志全将盗得银行卡进行取现平分，其在作案中积极、主动，起主要作用，不应认定为从犯。故上诉人、辩护人提出莫必旺在本案中是从犯的意见与事实不符，本院不予采纳。
对于上诉人、辩护人提出莫必旺未参与陈明辉、朱志全后续刷卡取现、消费,故不应对该部分数额承担责任的意见，经查，莫必旺供认曾与陈明辉、朱志全商量将盗得的银行卡内资金取现平分，虽然是否认使用银行卡进行消费，并表示对同案人刷卡消费的行为不知情，但原审被告人陈明辉、朱志全在侦查阶段、原审阶段所作供述，均指证了莫必旺提议使用盗得的银行卡进行取现、消费。对此，本院认为莫必旺与陈明辉、朱志全之间对于使用银行卡取现、消费行为已达成共识、形成概括的共同犯罪故意，莫必旺即便未分得部分赃款赃物，亦需对共同犯罪后果承担刑事责任。上诉人、辩护人提出莫必旺未参与银行卡消费不应对该部分数额承担责任的上诉、辩护意见理由不充分，本院不予支持。
对于上诉人莫必旺提出其检举陈明辉假报身份属立功、悔罪表现的意见，经查，莫必旺在原审提审阶段如实供述了同案人陈明辉为隐瞒前科假报陈明辉身份信息的情况属实。但陈明辉当时已被逮捕羁押，莫必旺提供同案人的姓名、年龄、前科等基本情况属于其理应如实供述的内容，并不属于揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件的情形，亦不属于提供相关的基本情况协助司法机关抓捕同案犯的情形，故不能认定为立功。上诉人莫必旺的该上诉意见理据不足，本院不予采纳。
本院认为，上诉人莫必旺、原审被告人梁关和、陈明辉、朱志全无视国家法律，以非法占有为目的，结伙秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。上诉人莫必旺、原审被告人梁关和、陈明辉、朱志全曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法均应予以从重处罚。上诉人莫必旺、原审被告人梁关和、陈明辉、朱志全归案后如实供述其各自所参与的主要犯罪事实，依法均予以从轻处罚。因原审判决已根据莫必旺的犯罪事实、情节和对社会的危害程度，在法定刑的幅度内作出处罚，量刑结果适当，莫必旺及其辩护人所提原审判决量刑过重，请求二审从轻处罚的意见理由不充分，本院不予支持。
原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 路红青
审 判 员 吴文波
审 判 员 刘辉华
二〇一八年四月二日
法官助理 曾庆敏
书 记 员 陈凤仪
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。