江苏省苏州市中级人民法院
民事判�书
（2014）苏中民终字第1226号
上诉人（原审被告）盐城市兆能商贸有限公司，住所地江苏省盐城市剧场路64号（江南商厦313室）。
法定代表人张辉，总经理。
委托代理人楼向阳。
委托代理人缪为东。
被上诉人（原审原告）陆建琴。
委托代理人徐勇。
上诉人盐城市兆能商贸有限公司（以下简称兆能公司）因与陆建琴租赁合同纠纷一案，不服张家港市人民法院作出的（2013）张民初字第0530号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：建湖县城人民南路178号、180号、182号房屋产权人为建湖县弘宇百货有限公司（以下简称弘宇公司）。2010年7月29日，弘宇公司出具《转租同意书》，主要内容为：弘宇公司于2010年6月28日与邹永立签订房屋租赁协议，将弘宇公司坐落于建湖县城人民南路178号1—3层约2500平方米租赁给其从事品牌服装和服装卖场经营。2010年7月29日邹永立将所租房屋使用权转租给陆建琴，弘宇公司对邹永立的转租行为无异议。同时，陆建琴享有租户的相关权利，如若陆建琴对该房屋再进行转租或者招商，弘宇公司也同意，如果双方发生纠纷，自行按照双方协议约定解决。
2011年9月11日，陆建琴（甲方）与兆能公司（乙方）签订《新建湖商厦商品合同书》，约定：陆建琴将一楼的A、B、C、D、E柜位出租给兆能商厦；乙方在合同期内享有使用权，所列柜位的合作品牌由乙方选择和决定，乙方承诺对所指定柜位的销售承担保底指标。合同还约定：乙方提供的商品范围为GXG、gxg品牌服装，乙方仅限于合同规定门类、品牌的销售，如乙方有经营门类、品牌的变化，须经甲方同意；合同期限为2011年10月1日至2014年9月30日；合同第五条“甲方收益和结算方式”有如下约定：“1、甲乙双方同意第一合同年度按以下方式结算：A、在合同期内，乙方所有柜位销售总额保底800万元，甲方将柜位商品销售收入中的15%作为甲方的收益……甲方没有能达到保底销售总额800万，甲方将仍按保底销售额800万进行结算，每12个月清算一次……2、第二、三合同年度，乙方所有柜位销售总额保底800万元，甲方将柜位商品销售收入中的17%作为甲方的收益……3、甲乙双方以每个自然月为一个结算期，甲乙双方于次月10日前对上月营业收入结算对账一次，15日前甲方在结算期营业额中扣除甲方应得收益及其它扣款、代垫款后，剩余部分的货款支付给乙方”。
以上事实，有房屋权属证书、弘宇公司《转租同意书》、《新建湖商厦商品合同书》、当事人陈述等证据在卷证实。
双方争议如下：
一、诉争合同的性质、有无履行
兆能公司自2011年9月至2013年5月之间实际使用了A、B两个柜位。该两个柜位的面积占五个柜位面积的44.6%。
兆能公司主张合同约定陆建琴除向兆能公司收取收益金外，还对兆能公司经营的品牌进行限制、对兆能公司的商品及人员进行管理等，故双方为联营关系，利益与风险共担。兆能公司主张当时陆建琴与兆能公司准备对新建湖商厦共同进行招商，将新建湖商厦打造成年轻时尚的百货商场，为此陆建琴请求兆能公司在招商方面予以协助。后来双方招商均进行得不很顺利，兆能公司表示暂时只引进两个品牌，只需使用两个柜位，另有三个柜位无需使用。陆建琴表示同意并只交付了A、B柜位，兆能公司开始经营。据此，兆能公司主张双方于2011年9月11日签订的《新建湖商厦商品合同书》已协商解除，之后双方未就兆能公司实际使用的柜位签订新的合同。
陆建琴主张合同中关于保底销售的条款证�陆建琴不承担兆能公司的经营风险，不符合联营关系的法律特征，双方为租赁关系；其向兆能公司交付了5个柜位，兆能公司当时表示只使用其中两个。因陆建琴也需向自己的出租方缴纳租金，如果收不到兆能公司的租金，陆建琴就需垫付，在此情形下，陆建琴于2012年5月将C柜位出租，租金由陆建琴收取。陆建琴未就其已交付五个柜位的事实提供相应证据。
二、陆建琴已收及应收收益
双方确认以下事实：兆能公司实际销售额分别为：2011年10—12月339345元、2012年1—9月1013755元、2012年10—12月175668元；陆建琴自兆能公司处已获取收益分别为：2011年10—12月50901.75元（按实际销售额的15%计算）、2012年1—9月152063.25元（按实际销售额的15%计算）、2012年10—12月29863.56元（按实际销售额的17%计算）。2013年1—4月兆能公司尚未向陆建琴支付任何款项。陆建琴2012年11月、12月尚有43079.18元及7295.84元未返还给兆能公司。
陆建琴起诉时主张按照合同约定，兆能公司的保底销售额为800万元，不足800万的按800万元计算。兆能公司实际使用的A、B柜位面积虽然只占总面积的44.6%，但该两个柜位在商厦的位置较好，故按800万元的60%计算其保底销售额。兆能公司至2012年12月27日尚欠陆建琴600796.40元。审理中，陆建琴主张应按800万元保底销售额计算尚应收取的租金：2011年10月21日—12月31日为8000000元／年÷12×（2＋1／3）×15%-50901.75元=182431.58元（兆能公司自2011年10月21日起经营）、2012年为8000000元／年×0.75年×15%＋8000000元／年×0.25年×17%-181926.81元-43079.18元-7295.84元=1007698.17元、2013年1—4月为8000000元／年×1／3年×17%=453333.3元。
兆能公司主张双方解除2011年9月11日合同后，口头约定兆能公司向陆建琴租赁A、B两个柜位，原合同中约定的800万元保底销售条款取消，兆能公司按销售额的15%向陆建琴支付收益金（租金），兆能公司转租、转让不受限制。兆能公司证据如下：1、《新建湖商厦商品合同书》中约定每12个月结算一次，该12个月为自然年度，事实上陆建琴均按照兆能公司销售额的15（17）%提取收益，并未按原合同约定每年年底按保底销售额结算、计提；2、兆能公司与案外人盐城金鹰国际购物中心有限公司（以下简称金鹰公司）签订的《联合经营合同》，该合同中也未约定保底销售额，可作为本案参考依据。兆能公司与金鹰公司的《联合经营合同》复印件记载合同期限为2012年4月1日至2013年3月31日，合同第七条结算方式及费用承担中约定兆能公司经营gxg.1978品牌，金鹰公司倒扣20%；兆能公司保证每月完成一定的目标销售额，如未完成目标销售额时，兆能公司同意按合同所列目标销售额，并依照20%提成率提成作为金鹰公司的收益；结�时，兆能公司须向金鹰公司补足差额，兆能公司向金鹰公司补足差额不被认为兆能公司完成了目标销售额。
陆建琴认为兆能公司与金鹰公司为联营关系，对本案而言无参考性，且其与金鹰公司关于提成收益的约定实际为变相保底销售额。
三、陆建琴及兆能公司有无违约行为
2012年5月4日，兆能商厦（甲方）与马爱梅（乙方）签订《关于建湖市场GXG和gxg品牌的转让协议》，约定甲方将其在建湖市场GXG和gxg品牌转让给乙方经营，在甲方与品牌公司的合同期内，乙方以甲方名义与品牌公司发生业务联系。马爱梅自此在兆能公司使用的A、B柜位经营。
陆建琴陈述：2012年底兆能公司赴张家港商谈保底销售额一事，之后陆建琴发现兆能公司承租的柜位在经营川木女装，遂于2012年12月17日由建湖县新建湖商厦向兆能公司发出通知，称兆能公司将原品牌gxg私自改为川木女装，又�己私自收银，限期兆能公司将自己收银的钱如数交给商厦财务部、撤出川木女装、到商厦确认2013年度保底指标。陆建琴提交了A、B柜位的照片，店门上有“川木c.m”的字样，店内模特身着女装。陆建琴据此主张兆能公司擅自转租、更改经营品牌、未按时支付足额租金，已违反合同约定。
兆能公司否认收到前述通知，主张其承租的柜位一直在经营GXG品牌服装，至于照片上的字样只是马爱梅为了经营搞的噱头，没有实质含义，不清楚马爱梅有无经营其他品牌服装。兆能公司另主张陆建琴于2013年1月将A、B柜位的电关闭，导致兆能公司无法正常经营，后期销售情况很差，但兆能公司未就此提供相应证据。
四、合同的解除
陆建琴及兆能公司均陈述陆建琴于2013年5月25日将兆能公司使用的A、B柜位装修拆除，物品在陆建琴处。双方租赁关系已实际解除。同时双方对收益金计算至2013年4月30日没有争议，但对计算标准意见不一。兆能公司认可被拆除的装修及在陆建琴处的物品属于马爱梅所有，陆建琴拆除装修等行为未造成兆能公司的损失。
陆建琴向原审法院申请对A、B、C、D、E的使用费进行评估，兆能公司认为C、D、E柜位与本案无关，且双方并无约定按固定租金计取柜位使用费，同商厦中柜位收益的计取方式不一，不具可比性等，不同意进行评估。陆建琴同意按照A、B柜位占合同总标的面积的比例计算保底销售额。兆能公司则认为双方关于A、B柜位的使用未签订合同，不能简单推定，双方已按实际销售额计算陆建琴提成，应视为双方约定取消保底销售额的条款，应驳回陆建琴的诉讼请求。
原审原告陆建琴的诉讼请求为：请求判令解除双方签订的租赁合同，由兆能公司支付2011年10月至2013年4月所欠租金1643463.05元并承担本案诉讼费、保全�、律师费。
原审法院认为：弘宇公司作为房屋产权人，同意邹永立将房屋转租给陆建琴，且同意陆建琴再行转租。陆建琴与兆能公司签订的《新建湖商厦商品合同书》系双方当事人真实意思表示，无《中华人民共和国合同法》第五十二条的情形，合同有效。
合同虽约定陆建琴在收取利益之余，尚有权对兆能公司的经营及人员进行管理，但双方对保底销售额及陆建琴收益金收取方式的约定证实陆建琴并不承担兆能公司的经营风险，不符合联营合同的法律特征，双方为租赁关系。
兆能公司实际使用了标的中的A、B两个柜位，陆建琴主张其已交付五个柜位，但未提供证据佐证，且陆建琴于2012年5月将C柜位另行出租、收取租金的行为也证实C柜位仍由陆建琴掌控。陆建琴举证不足，原审法院无法认定陆建琴已按合同约定履行了交付义务。虽然陆建琴未按合同约定交付全部标的物，但没有证据证实双方已合意解除合同，且双方也一直按合同中约定的比例收取（交付）租金，故应认定双方对合同进行了变更。合同中的保底销售额条款为双方结算租金的重要依据，也是保证陆建琴收益的最重要条款，如果双方变更合同标的后已将保底销售额条款取消，则陆建琴的利益无法得到保证，与生活常识相悖。兆能公司提交的其与金鹰公司签订的《联合经营合同》中虽然未明确约定保底销售额，但关于兆能公司未达到目标销售额时需按照目标销售额的20%向金鹰公司补足差额的约定，同样是对兆能公司向金鹰公司应付款项作出了最低额约定。可见保底销售额的约定为行业惯例。《新建湖商厦商品合同书》第五条“甲方收益和结算方式”明确约定按照合同年度确定陆建琴的提成比例，并非自然年度。陆建琴虽然未在2012年9、10月与兆能公司按照保底销售额清算年度收益，但并非意味着陆建琴已放弃其对兆能公司按保底销售额计提租金的权利。由于双方对变更后的租赁关系未明确约定租金计算方式，可酌情推定按兆能公司使用柜位的面积占合同标的物面积的比例计算保底销售额，即每年保底销售额为356.8万元，其余条款不变。兆能公司主张陆建琴于2013年1月关闭兆能公司电源，未提供证据佐证，原审法院无法采信。原审法院认定至2013年4月30日兆能公司结欠租金的数额为583385.60元。
双方确认租赁合同已于2013年5月25日实际解除，原审法院予以认定。陆建琴主张兆能公司承担本案律师费，因双方在合同中未作约定，且陆建琴未提供律师费的证据，缺乏事实依据，原审法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条、第九十三条、第二百一十二条、第二百一十七条、第�百二十四条第一款、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、原告陆建琴与被告盐城市兆能商贸有限公司租赁合同于2013年5月25日解除。二、被告盐城市兆能商贸有限公司支付原告陆建琴租金583385.60元，限于判决生效之日起10日内履行。三、驳回原告陆建琴其他诉讼请求。案件受理费9808元由原告陆建琴负担808元，由被告盐城市兆能商贸有限公司负担9000元；财产保全费3770元，由被告盐城市兆能商贸有限公司负担。
上诉人兆能公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决认定兆能公司与陆建琴之间系租赁合同关系有误。合同书的约定不符合单纯租赁合同的特点，如甲方统一收银，对人员管理、促销管理、收费提成等负有义务，特别是上诉人对外销售均以新建湖商厦的名义，并开具统一发票，对外销售的法律后�由新建湖商厦负担。虽然合同约定了保底销售金额，但不能据此否认双方的联营关系，联营合同并未实际履行，年度结算也未执行，变更为双方利益捆绑，共担风险。原审判决认定的保底销售额缺乏依据。2011年9月11日签订的合同书并未实际履行，双方实际履行事项无书面合同约定，不能简单的以实际使用铺位面积占合同约定铺位面积的比例折算保底销售额。因被上诉人原因严重影响了上诉人的经营氛围。合同铺位变更后，双方未就保底销售额达成一致。按照合同约定的结算方法，每12个月结算一次，如仍有保底销售额，陆建琴作为上诉人经营收入的控制方，完全可以直接扣除应收收益，事实上陆建琴仅按实际销售额比例提成，并将多余款额返还给了上诉人，经营期间也从未向上诉人主张过保底销售额或提成事宜。双方的实际行为已经表明不再有保底销售额。综上�原审判决认定事实及适用法律错误，请求撤销原判，依法改判或发回重审；本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人陆建琴辩称：上诉人主张双方为联营关系而非租赁关系没有法律依据。联营合同与租赁合同最大的区别是当事人的权利义务不同。联营合同的基本特征是联营各方共同经营、共担风险，当事人出资后不仅参加共同经营、共负盈亏，而且要承担联营的风险责任。租赁合同当事人则分别负有交付出租物与支付租金的义务，出租方不承担承租方的经营风险。被上诉人只是出租柜位，并未参与实际经营管理，上诉人的盈利与亏损与被上诉人没有任何关系，被上诉人只是纯粹的收取五个柜位的收益金，即租金。因此，在本质上双方是租赁关系而非联营关系。2、上诉人关于保底销售额的主张，缺乏依据。合同书对于保底销售额进行了明确约定，上诉人一审提交的其与金鹰公司签订的合同也间接证实了保底销售额是行业惯例。陆建琴在2012年9、10月份未按照保底销售额清算年度收益，并非放弃了按照保底销售额计提租金的权利，上诉人以此推定双方没有保底销售额没有依据。兆能公司的上诉请求没有依据，请求驳回其上诉请求。
二审查明的事实与原审查明的事实相一致。
二审另查明：
《新建湖商厦商品合同书》第五条关于收益结算方式约定：第一合同年度乙方所有柜位销售总额保底800万元，按销售收入15%计算甲方收益；销售额在800万-1300万元之间，按14%计算甲方收益，超过1300万元，按13%计算；未达到800万元，按800万元计算。第二、三合同年度仍按照前述三个档次计算收益，但比例变更为17%、16%、15%。
关于事实上仅交付两个柜位的原因。兆能公司主张系陆建琴告知其另有用途，协商后仅交付两个柜位，上诉人同意了；陆建琴主张五个柜位均交付了，但由于兆能公司仅经营了A、B两个柜位，C柜位出租给他人是为了止损，对于D、E两个柜位空置的损失，其已经同意按照实际经营的柜位面积计算租金。陆建琴确认无法提供交付五个柜位的证据。双方当事人对于自己的主张均无证据予以证实。
关于2011年10月到2012年12月柜位收益金的收取方式，陆建琴确认：“涉案柜位属于商场，为了经营管理，所有柜位的销售额都会统一到商场财务，属于我们的提成收益金由商场扣除支付给我方后再将余额返还给上诉人。”兆能公司对于收益金由陆建琴在营业额中直接扣除无异议。
关于2011年10月到2012年12月的收益金按照兆能公司的实际销售额结算的原因，陆建琴主张：“双方之前是好朋友，有很好的合作关系。因为上诉人的销售额前一年度并不是很理想，如果按照800万的实际销售额收取收益金，上诉人�经营会很困难。被上诉人考虑到上诉人的经营困难，暂时按照实际销售额的提成计算，并不是放弃对保底销售额的计提，而是为了让上诉人的经营有一个缓冲期。”兆能公司对此不予认可，主张上述意见反证了双方没有按照保底额提成执行。
上述事实，由《新建湖商厦商品合同书》及当事人陈述等证据予以证实。
本院认为，依据《中华人民共和国民法通则》第五十一、五十二、五十三条，最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第三条之规定，联营可以分为法人型联营、合伙型联营及合同型联营；联营合同的主体应当是能够独立承担民事责任的企业法人或事业法人，个体工商户、农村承包经营户、个人合伙及不具备法人资格的私营企业、其他经济组织也可以成为联营合同的主体；联营各方应当遵循共负盈亏、共担风险的原则。本案诉争合同�的当事人一方为陆建琴个人，陆建琴按照合同约定应当履行的义务为向兆能公司提供经营场地。陆建琴提供给兆能公司的场地系其自案外人转租取得，兆能公司的经营虽然受到合同相关约定制约，但陆建琴事实上并不参与兆能公司的经营，也不承担其经营风险；因此，诉争的合同书无论缔约主体还是权利义务关系内容均不符合联营合同的法律特征，原审判决认定双方之间系租赁合同关系并无不当，本院对兆能公司的该项上诉请求不予支持。合同约定的收益金，性质上应为租金。
关于双方是否按照合同书约定履行的问题。诉争的《新建湖商厦商品合同书》系当事人真实意思表示，并未违反法律、法规的强行性、禁止性规定，应为合法有效。兆能公司未能提供证据证实该合同书已经解除，故合同对当事人双方均具有约束力。陆建琴交付柜位，按照合同约定收取兆能公司的营业收入，按照合同约定比例扣除收益后返还剩余款项的行为均与合同书约定一致；故兆能公司关于合同书未实际履行的主张没有事实依据，本院不予支持。
合同履行过程中，兆能公司事实上仅使用了A、B两个柜位，陆建琴对此不持异议，同意按照实际交付面积结算租金，应当认定为双方当事人对合同约定的租赁范围进行了协议变更；租金的计算应以兆能公司实际使用的范围为限。
关于租金的计算标准问题。合同约定，兆能公司销售额不足800万元，按照800万元计算租金，超出800万元的按照实际销售额计算租金，且计提比例根据销售额及租赁年限不同而有所变化；亦即兆能公司销售额不足800万元时，其应支付的租金数额是固定不变的。
在合同实际履行期间，陆建琴均是以实际销售额为基数计提收益金，但计提比例按照合同书约定第一年度15%，第二年度17%；兆�公司主张双方已就租金计算标准进行了变更，不存在保底销售额了。本院认为，租赁合同履行期间，双方当事人对于按照何种标准计算租金均未进行新的约定，陆建琴在2011年10月至2012年12月期间按照实际营业额计提收益金的行为并不能得出其已放弃按照合同约定向兆能公司主张权利的结论。原因在于：《中华人民共和国合同法》第二百一十二条规定，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。陆建琴已经履行了交付租赁物的义务，兆能公司作为承租人理应按照合同约定支付租金。如兆能公司按照其实际销售额支付收益金的主张成立，即会产生无销售额即可免付租金的后果，实质上是由出租人分担了兆能公司的经营风险；这与租赁合同的性质和目的相悖，也不符合民事主体所应遵循的等价有偿原则；因此在没有证据证实陆建琴明确表示放弃按照保底销售额计算租金的情况下，陆建琴要求按照合同约定的保底销售额结合实际使用的柜位面积计算租金的主张合理适当，原审判决予以支持并无不当。兆能公司认为合同并未履行，不存在保底销售额的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人兆能公司的上诉请求均无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9808元，由上诉人盐城市兆能商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨恩乾
审 判 员 周 军
代理审判员 王君英
二〇一四年七月八日
书 记 员 郭 锐