河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终12624号
上诉人（原审被告）：卢志强，男，1965年10月9日出生，汉族，住河南省登封市。
委托诉讼代理人：王天晓，男，1967年5月24日出生，汉族，住河南省登封市，受登封市君召乡石坡爻村村民委员会推荐。
被上诉人（原审原告）：刘顺义，男，1945年10月18日出生，汉族，住河南省登封市。
委托诉讼代理人：耿世昌，河南群达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郑州登电德鑫煤业有限公司，住所地登封市石道乡上窝村。
法定代表人：李怀森，该公司矿长。
委托诉讼代理人：刘晓华，男，1981年8月1日出生，汉族，住河南省登封市，系该公司法务人员。
上诉人卢志强因与被上诉人刘顺义、郑州登电德鑫煤业有限公司健康权纠纷一案，不服河南省登封市人民法院（2015）登民一初字第1960号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月3日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月15日对本案公开开庭进行了审理。上诉人卢志强的委托诉讼代理人王天晓、被上诉人刘顺义的委托诉讼代理人耿世昌、被上诉人郑州登电德鑫煤业有限公司的委托诉讼代理人刘晓华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
卢志强上诉请求：1、依法撤销河南省登封市人民法院（2015）登民一初字第1960号民事判决书；2、依法判令驳回被上诉人刘顺义的全部诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人刘顺义承担。事实与理由：一审法院认定事实和适用法律错误。2008年5月30日登封市公安局决定对登封市××乡××二矿爆炸案立案侦查，现尚未侦查终结，被上诉人刘顺义受伤原因尚无定论。一审法院仅凭被上诉人刘顺义自述事件经过，武断认定让上诉人承担赔偿责任，属认定事实错误。同样，一审法院在与案件相关的刑事案件未侦查终结之前，就认定上诉人作为雇主，对伤害的发生存在过错，应当承担60%的赔偿责任也是错误的。一审法院在上述事实认定错误的基础上，适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定，判决上诉人存在过错，应承担赔偿责任，属于适用法律错误。一审法院判决书在一审诉讼费用承担上同样存在错误。综上所述，在登封市××乡××二矿爆炸案未结案前，一审法院回避先刑事后民事的办案原则，认定事实和适用法律错误，进而做出错误判决，请二审法院依法撤销原审判决，驳回被上诉人全部诉讼请求。
刘顺义辩称，本案的发生系被上诉人刘顺义在从事雇佣活动中遭受的伤害，属于雇员遭受伤害赔偿纠纷，虽然登封市公安局在事发时已经立案侦查，但没有明确的犯罪嫌疑人和被告人，刑事程序无法进行，为有效保护被上诉人刘顺义的合法权益，其有权以民事案件直接起诉。另外，先刑事后民事仅仅是在司法活动中形成的一种习惯，并没有明确的法律规定，从立法精神出发，人民法院判决上诉人承担赔偿责任并无不当。根据民诉法的相关规定，诉讼费由败诉方承担，本案中上诉人作为雇主应当就雇员的损害承担赔偿责任，因此原审判决就诉讼费的分担问题是正确的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由无事实根据和法律依据，请二审驳回上诉人的上诉，维持原审判决。
郑州登电德鑫煤业有限公司辩称，郑州登电德鑫煤业有限公司是2011年3月17日才注册成立的，而事故发生时间是2008年，本案与被上诉人郑州登电德鑫煤业有限公司没有任何关系。
刘顺义向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等各项经济损失共计577607.07元；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告刘顺义系登封市××乡××二矿（没有办理营业执照）木料厂的值班人员，负责木料厂的物资收发工作，每天工作时间不能固定，随时都存在收发木料的可能性。2008年5月21日早上5点多原告刘顺义在登封市××乡××二矿南院生活区捡到一把可充电的手电筒，到了晚上20时许，原告刘顺义将该手电筒插到电源上进行充电时，手电筒发生爆炸，原告刘顺义受伤，原告被矿方送到登封市人民医院，在登封市人民医院住院治疗127天，住院期间登封市××乡××二矿支付原告医疗费用6万元。2008年5月30日登封市公安局决定对登封市××乡××二矿爆炸案立案侦查，2011年12月2日经郑州嵩山法医临床司法鉴定所鉴定原告的伤残等级为三级，原告因赔偿问题与被告发生矛盾，诉至该院。
一审法院另查明，2002年原告刘顺义到登封市新建煤矿上班，2005年根据豫资源整合办（2005）11号《关于对郑州市煤炭资源整合方案批复》文件精神，河南省登封市杜家湾煤矿、登封市新建煤矿、登封市君召乡宏发煤矿与登封市君鑫煤业有限公司资源整合，属地方国有煤炭企业整合地方小煤矿，2007年6月27日登封市杜家湾煤矿与登封市君召乡宏发煤矿签订转让协议，将登封市君召乡宏发煤矿整体转让给登封市杜家湾煤矿，2007年7月6日登封市杜家湾煤矿与登封市新建煤矿签订转让协议，将登封市新建煤矿整体转让给登封市杜家湾煤矿，签定转让协议后，实际控制出资人为卢志强。2007年按照“一证一生产系统”的原则，依豫资源整合办（2007）8号《关于下达国有煤矿整合小煤矿保留生产系统单独办理采矿许可证第二批名单的通知》文件精神，河南省登封市杜家湾煤矿、登封市新建煤矿、登封市君召乡宏发煤矿为一个生产系统，整合后名称为登封市君鑫煤业有限公司君鑫二矿，在资源整合中由于登封市君鑫煤业有限公司因其它原因一直没有达成整合协议，国土部门向君鑫二矿颁发了采矿许可证，但君鑫二矿没有办理营业执照。依2010年豫煤重组办（2010）25号《关于确认郑州市地方煤炭企业兼并重组主体资格的通知》文件精神，由郑州登电煤业开发有限公司兼并重组君鑫二矿、君鑫三矿，鉴于以上情况，2011年1月18日卢志强向登封市煤矿企业兼并工作领导小组请示，河南省登封市杜家湾煤矿、登封市新建煤矿、登封市君召乡宏发煤矿也就是君鑫二矿，实际控制出资人为卢志强是否可以直接与郑州登电煤业开发有限公司签定资源整合和兼并重组协议，按照2010年豫煤重组办（2010）25号文件精神办理营业执照参加兼并重组，2011年1月19日登封市煤矿企业兼并工作领导小组批复同意，2011年3月1日卢志强个人与郑州登电煤业开发有限公司签订兼并重组郑州登电德鑫煤业有限公司协议书成立郑州登电德鑫煤业有限公司，2014年4月16日被告卢志强将拥有被告郑州登电德鑫煤业有限公司的股权全部转让给郑州登电煤业开发有限公司。2009年9月8日刘顺义将登封市杜家湾煤矿诉至该院，要求人身及精神损害赔偿10万元，后因公安机关对该爆炸案立案侦查，该案中止审理，2011年6月13日原告向该院申请撤回起诉。2011年7月5日刘顺义再次将登封市杜家湾煤矿诉至该院，要求人身及精神损害赔偿10万元，2011年12月2日郑州嵩山法医临床司法鉴定所出具郑嵩山司法鉴定所（2011）临鉴字第79号司法鉴定意见书，认定刘顺义的伤残等级为三级，后因公安机关侦查一直没有结果，2015年5月22日刘顺义以双方欲通过协商解决为由向该院申请撤回起诉。2015年7月13日原告再次将郑州登电德鑫煤业有限公司诉至该院，后该院依原告申请追加卢志强为被告。2015年河南省农村居民人均纯收入为10853元／年，2015年度河南省农、林、牧、渔业在职职工平均工资为28849元／年。
一审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案被告卢志强作为登封市君鑫煤业有限公司君鑫二矿的实际控制出资人，在登封市君鑫煤业有限公司君鑫二矿没有办理营业执照的情况下，应当对其雇员即原告刘顺义在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任；原告刘顺义作为成年人，在工作中应当提高安全意识，因自身没有尽到安全注意义务，捡手电筒充电发生事故自身存在过错，对自身的损害也应承担相应的责任；结合本案实际，该院酌定被告卢志强承担60%的赔偿责任，原告刘顺义对自身的损害承担40%的责任。原告刘顺义的各项损失为：1、原告的医疗费支出60739.7元［0.5元＋5.0元＋10元＋20元＋30元＋128.2元＋20元＋190元＋280元＋56元＋60000元（庭审中原告明确表示受伤住院时，登封市君鑫煤业有限公司君鑫二矿支付医药费60000元）］，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，该院予以支持；2、误工费85050元不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，自2008年5月21日至鉴定结果的前一天2011年12月1日共计1285天，因双方均未提供刘顺义的收入证明，参照2015年河南省农、林、牧、渔业平均工资28849元／年计算，误工费为101564.29元（28849元÷365天×1285天）；3、护理费8572.5元符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，该院予以支持；4、交通费2180元不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，结合本案实际，该院酌定为1500元；5、住院伙食补助费3810元（30元×127天）符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，该院予以支持；6、营养费1905元（15元×127天）符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，该院予以支持；7、残疾赔偿金414654.65元不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，参照2015年河南省农村居民人均纯收入10853元／年计算，残疾赔偿金为156283.2元{10853元×［20年-（受害人实际年龄62岁-60岁）］×伤残赔偿系数80%}；8、司法鉴定费600元为原告的实际必要支出，该院予以支持。以上共计334974.69元（医疗费60739.7元＋误工费101564.29元＋护理费8572.5元＋交通费1500元＋住院伙食补助费3810元＋营养费1905元＋残疾赔偿金156283.2元＋司法鉴定费600元），被告卢志强应承担部分为200984.81元（334974.69元×60%）。精神抚慰金根据原告的伤残等级及原告本人的过错情况，该院酌定为20000元，以上共计220984.81元（200984.81元＋20000元），扣除矿方事发时支付的60000元医疗费，160984.81元（200984.81元＋20000元-60000元）被告卢志强依法应当承担，对超出160984.81元的诉讼请求，该院不予支持。关于被告德鑫煤业的责任问题，因被告卢志强个人与郑州登电煤业开发有限公司签订协议成立郑州登电德鑫煤业有限公司，卢志强以个人名义出资，原告要求被告德鑫煤业承担责任没有法律依据，对被告德鑫煤业不应承担赔偿责任的辩称意见，该院予以采纳。关于本案的诉讼时效问题，因原告在撤诉后均在法律规定的期限内重新起诉，因此，该案不超过诉讼时效。
一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条的规定，判决如下：一、被告卢志强于本判决生效之日起十五日内赔偿原告刘顺义人身及精神损害赔偿金160984.81元；二、驳回原告刘顺义的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1738元，由原告刘顺义承担138元，被告卢志强承担1600元。
二审期间，各方当事人均未提交新证据。
本院二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条及《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，被上诉人刘顺义于2008年5月21日在登封市××乡××二矿值班期间遭受人身损害，后经鉴定伤残等级为三级，刘顺义系在从事雇佣活动中遭受的人身损害；卢志强作为登封市君鑫煤业有限公司君鑫二矿的实际控制出资人，在登封市君鑫煤业有限公司君鑫二矿没有办理营业执照的情况下，其应当对其雇员刘顺义在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。根据本案查明事实和相关法律规定，考虑到刘顺义自身没有尽到安全注意义务对损害的发生存在一定过错，原审法院酌定卢志强承担60%的赔偿责任，刘顺义对自身的损害承担40%的责任，并判决卢志强赔偿刘顺义人身及精神损害赔偿金160984.81元，并无不当。上诉人卢志强的上诉理由因缺乏事实根据和法律依据，故不能成立，本院不予采信，对其上诉请求应不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1738元，由上诉人卢志强负担。
本判决为终审判决。
审判长 李继军
审判员 宋江涛
审判员 樊汴玲
二〇一六年十一月三十日
书记员 崔顺龙