河南省驻马店市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2016）豫17刑终133号
原公诉机关河南省泌阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某，女，1959年10月15日生，汉族。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年3月6日被刑事拘留，同月12日被逮捕。
辩护人黑连河，河南××律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人肖某，女，1956年10月11日生，汉族。
委托代理人宋伟，河南××律师事务所律师。
泌阳县人民法院审理泌阳县人民检察院指控原审被告人李某犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人肖某提起附带民事诉讼一案，于2015年11月17日作出（2015）泌刑初字第00294号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人肖某、原审被告人李某均不服，提出上诉。本院于2015年12月18日作出（2015）驻刑二终字第00191号刑事裁定，撤销原判，发回重审。泌阳县人民法院重审后，于2016年3月15日作出（2016）豫1726刑初1号刑事附带民事判决。原审被告人李某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年6月12日公开开庭审理了本案，驻马店市人民检察院检察员陈旭辉、李贺梅出庭履行职务。上诉人（原审被告人）李某及其辩护人黑连河、原审附带民事诉讼原告人肖某及其委托代理人宋伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定:
2015年1月23日8时许，肖某、马某1夫妇因宅基地占地问题阻拦邻居王某1、李某夫妇拉院墙，引起厮打。在被告人李某和肖某的厮打中，李某致肖某右胸部、右足部轻伤二级。居委会证明，根据城乡规划，肖某家建房占集体道路将近1米，李某家的宅基地尺寸在规定范围内，居委会同意李某家施工拉围墙。
另查明，2014年度河南省职工平均工资中服务业28472元∕年，农、林业25402元∕年。附带民事诉讼原告人肖某被李某打伤，住院治疗137天，医疗费用11440.5元，住院期间需一人护理，护理费10686.75元（28472元∕年÷365天×137天×1人），住院伙食补助费2740元（20元∕天×137天），营养费2055元（15元∕天×137天），交通费酌定400元，误工费16911.47元（25402元∕年÷365天×243天，误工期限自受伤之日2015年1月23日起计算至2015年9月23日肖某定残的前一天），合计44233.72元。
认定上述事实的证据有：
1.被告人李某供述，2015年1月23日早上，其用镐刨自己家的宅基地根基准备垒院墙，被西邻肖某及丈夫马某1、儿子马某2阻止，其让组长王某2过来处理，王某2给肖某及家人说垒院墙没有占她家的地方，马某1说就不让垒，垒了他就扒掉。其继续刨地基，被肖某拦住。因肖某家把路面垫得高，其很生气，就拿镐去刨肖某家门前路面，刚刨一下，被肖某的儿子马某2推倒在地，洋镐也掉在地上，接着肖某用拳朝其头上、身上等部位乱捶，其站起也往肖某脸上抓、身上等部位乱捶。马某2、马某1殴打其丈夫王某1。肖某用砖将其左额砸流血，双方就不再打了。
2.被害人肖某陈述，李某拿镐刨其家门口挨着她家西院墙的路，其和马某1阻止，李某就拿镐刨其家门口的水泥台。其推李某不让刨，她刨时某砸到其脚上，其将她推倒在地，王某1朝其后背打几拳，李某站起朝其胸口捶几拳。马某1、马某2就和某乙厮打在一起，其和某丙拽着对方衣服及用拳朝对方身上捶，厮打时其从地上拿起一块石头将李某的头部砸流血。在场的王某2劝架，双方就不打了。
3.证人王某1证明，李某刨肖某家大门前台阶，马某2把她推倒在地，其上前和马某2厮打，马某1参与跟其厮打，肖某和某丙厮打。后李某捂着流血的头劝其别打了。
4.证人马某1证明，李某拿镐刨其家台子两三下，肖某推着李某不让刨，她就拿镐砸肖某脚面两三下，肖某就和某丙厮打在一起，其和马某2与王某1厮打在一起。
5.证人马某2证明，李某拿锄头刨其家门前水泥地时被肖某阻止，后她俩在一起厮打，其和马某1与王某1厮打。肖某右脚脖红肿，走不了路。
6.证人王某2（组长）证明，肖某、李某两家因宅基地早有纠纷。案发当天早上，其经居委会安排给两方调解，当时肖某、马某1、马某2和某丙、王某1夫妇在场，双方情绪激动。其对马某1说李某家垒院墙不占他家的地方，不能阻拦施工。马某1说就不让垒，垒了就扒。这时李某拿镐刨自家宅基地根基准备垒院墙，肖某站在面前阻止。因为肖某家门口台占了公用通道，李某说不让刨根基就刨肖某家门台。李某刚用镐刨一下，马某2上去把李某推倒在地，李某手里的镐掉落地上，肖某遂把李某按在地上打，李某还手往肖某身上乱捶，王某1跟马某2、马某1厮打。肖某从地上拿起一块大青砖把李某头部砸流血。当时肖某说她的右脚受伤走不成路了。李某没有用镐往肖某右脚面上夯。
7.证人王某3证明，李某刚刨马某1家门口水泥台一下，马某2将李某推倒在地，镐随手掉落地上，李某和肖某厮打，相互撕拽衣服、用手推对方身体，两人手里没拿东西。
其证明的其他内容与证人王某2证明的一致。
8.居委会证明了肖某和某丙两家宅基地界限情况。
9.公安机关制作的伤害案件现场处置登记表显示，李某头顶左侧有一伤口；肖某右脚面肿痛、后背疼痛。
10.医院的诊断证明、住院病历、医药费票据证实了肖某的受伤、治疗及花费情况。
11.公安机关出具的鉴定意见证实，肖某的损伤位于右胸部及右足部，为闭合性损伤，其损伤分别致右侧第4、5、6肋骨骨折、右足第五趾近节趾骨基底部骨折及右足第2、3、4跖骨骨折，损伤构成两处轻伤二级。
12.评定肖某的损伤为十级伤残的司法鉴定意见书。
13.公安人员出具的李某的到案说明等。
根据上述事实和证据，泌阳县人民法院认为，被告人李某因拉院墙与附带民事诉讼原告人肖某发生厮打，李某致肖某轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪。肖某要求李某赔偿的医药费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费和交通费计44233.72元予以支持，其他请求不予支持。本案起因于相邻关系纠纷，肖某存在一定过错，在对李某量刑时予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》的规定，判决：
一、被告人李某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零七个月。
二、被告人李某赔偿附带民事诉讼原告人肖某各项经济损失人民币四万四千二百三十三元七角二分。
上诉人（原审被告人）李某上诉提出：其没有伤害肖某的故意和行为，不应承担刑事及民事责任。一审判决错误。
辩护人黑连河的辩护意见：一审判决认定事实不清，证据不足，特别是认定肖某右足部损伤系李某的行为造成的证据不足。
原审附带民事诉讼原告人肖某的委托代理人宋伟的代理意见：一审判决处理正确，建议驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实除不予认定原审附带民事诉讼原告人肖某的右足部伤系由上诉人李某的行为造成的外，其他事实与一审判决认定的事实一致。二审所认定的证据，来源合法，业经一、二审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院根据一、二审查明的证据，结合相关法律规定，针对上诉人李某及其辩护人黑连河提出的上诉理由、辩护意见，综合评判如下：
对于所提一审判决认定李某对肖某实施伤害的事实不清，证据不足，李某没有犯罪的上诉理由、辩护意见。经查，现场目击证人王某2、王某3证言证实，李某与肖某相互撕拽衣服、往对方身上乱捶；现场目击证人王某1证言证实，肖某与李某厮打；被害人肖某陈述，李某用拳捶其胸口；李某亦供述其用拳往肖某头部、胸部乱捶几拳。综合本案证据，李某用拳加害肖某胸部的事实足以认定。肖某与李某厮打后，遂到医院检查、治疗，经医院诊断和鉴定机构鉴定，肖某受损伤致右侧第4、5、6肋骨骨折，损伤程度构成轻伤二级，故李某应负故意伤害的刑事责任及相应的民事责任。李某及其辩护人关于李某没有犯罪的上诉、辩护理由不成立，本院不予采纳。
对于所提一审判决认定肖某右足损伤系李某的行为造成证据不足的上诉理由、辩护意见。经查，肖某陈述，李某刨其大门口水泥台时，镐砸住其脚，其将李某推倒在地；证人马某2证明，李某刨水泥台时，肖某阻止，随后肖某和某丙撕拽一起；证人马某1证明，李某刨水泥台时，肖某不让刨，李某拿锄头砸肖某脚面二三下，而上诉人李某、现场目击证人王某1、王某2、王某3均述，李某刨水泥台时马某2将其推倒在地，镐随手掉在地上，没有用镐砸或刨住肖某的脚。综合分析，肖某、马某2、马某1与本案有利害关系，且三人所述情节不一致，具体为，肖某陈述，镐砸住其脚（后又称刨一下）；证人马某1证明，李某砸肖某脚面二三下（后又称用镐背面砸右脚一下）；马某2没有证明李某砸或刨肖某脚的情节，而李某、王某1虽与本案有利害关系，但所述情节与现场目击证人王某3、王某2证明的情节一致，故认定李某刨肖某家大门口水泥台时，镐砸或刨住肖某足部的证据不足。另根据肖某陈述、李某供述、证人王某3、王某2证明，李某被马某2推倒在地、镐随手掉落地上后，李某一直没有再使用镐，据此也不能认定肖某与李某厮打时李某持镐造成了肖某的右足伤。综上，一审判决认定肖某的足部伤是李某造成的证据不足。一审判决对李某所处刑罚系根据李某造成肖某右胸部、右足部两处轻伤二级等事实和情节，而二审不认定肖某的右足部轻伤二级系李某的行为所造成，故对一审判决所处的李某的刑罚予以改判。李某及其辩护人关于肖某的右足部伤不是李某的行为所造成的上诉、辩护理由成立，本院予以采纳。
本案起因于相邻宅基地纠纷，证据显示，被害人肖某家建房占用集体道路，上诉人李某家的宅基地在规划范围内，李某家建围墙并不占用肖某家的宅基地，且经居委会同意，但遭到肖某家的阻止，李某又请基层组织人员王某2前来调解，肖某及家人仍不听规劝，继续阻止，进而引起厮打，造成肖某受轻伤，肖某对引发本案具有一定过错。一审判决虽然认定肖某存在一定过错，但判决的附带民事部分未划分责任不当，且认定肖某的足部损伤系李某的行为造成证据不足，医治该足部伤所花费用让李某承担没有法律依据，故二审予以改判。综合考虑案件事实、情节和责任，又鉴于医治肖某足部伤、胸部伤各自所支出的医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费等费用难以区分厘清的情况，本院认为，肖某的经济损失44233.72元，改判由李某承担60%、肖某自行承担40%为宜，即李某赔偿肖某经济损失26540.23元（44233.72元×60%）。
本院认为，一审判决认定上诉人（原审被告人）李某的行为构成故意伤害罪的定性准确，但认定的部分事实不清，导致判决失当，二审予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十三条第一款、第二十四条之规定，判决如下：
一、撤销河南省泌阳县人民法院（2016）豫1726刑初1号刑事附带民事判决；
二、上诉人（原审被告人）李某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零五个月；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月6日起至2016年8月5日止）
三、上诉人（原审被告人）李某赔偿原审附带民事诉讼原告人肖某经济损失人民币26540.23元。
上述款项于本判决生效后三十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋新华
代理审判员 马国中
代理审判员 赵全贵
二〇一六年七月十九日
书 记 员 张文强