云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云08民终232号上诉人（原审原告）：翟长松，男，1967年12月15日生，汉族，云南省镇雄县人，建筑工人，住云南省昭通市镇雄县。委托诉讼代理人：康玲，云南品鉴律师事务所执业律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：杨晓君，云南品鉴律师事务所执业律师。代理权限为特别授权代理。上诉人（原审被告）：重庆宏得瑞建筑劳务有限公司，住所地重庆市万州区王牌路1333号龙隐阁1706室。法定代表人：吴锡芳，公司执行董事。委托诉讼代理人：廖伟，重庆升腾律师事务所律师。代理权限为一般授权代理。委托诉讼代理人：易兴学，重庆升腾律师事务所律师。代理权限为一般授权代理。被上诉人（原审被告）：普洱市交通运输局，住所地云南省普洱市思茅区人民东路29号。法定代表人：游伟，该局局长。被上诉人（原审被告）：普洱市交通投资（集团）有限责任公司（原名：普洱市公路经营养护有限责任公司），住所地云南省普洱市人民东路30号。法定代表人：张坤，该公司董事长。二被上诉人共同委托诉讼代理人：李丽娟，云南新南疆律师事务所执业律师。代理权限为特别授权代理。二被上诉人共同委托诉讼代理人：周元丽，云南新南疆律师事务所执业律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：重庆中环建设有限公司，住所地重庆市渝北区回兴服装城大道2号。法定代表人：赖成军，系公司董事长。委托诉讼代理人：何玉梅，重庆中环建设有限公司职工，住重庆市渝北区。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：侯睿敏，重庆瑞月永华律师事务所执业律师。代理权限为一般授权代理。被上诉人（原审被告）：江木杰，男，1973年7月1日生，汉族，福建省漳州市人，建筑工人，住福建省漳州市。被上诉人（原审被告）：汪东，男，1974年9月10日生，汉族，重庆市南岸区人，建筑工人，住重庆市南岸区。上诉人翟长松、上诉人重庆宏得瑞建筑劳务有限公司（以下简称宏得瑞公司）因与被上诉人普洱市交通运输局（以下简称普洱交通局）、普洱市交通投资（集团）有限责任公司（以下简称普洱交投公司）、重庆中环建设有限公司（以下简称中环公司）、江木杰、汪东建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省澜沧拉祜族自治县（以下简称澜沧县）人民法院（2016）云0828民初528号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人翟长松的委托诉讼代理人康玲；上诉人宏得瑞公司的委托诉讼代理人廖伟；被上诉人普洱交通局、普洱交投公司的共同委托诉讼代理人李丽娟、周元丽；被上诉人中环公司的委托诉讼代理人何玉梅、侯睿敏；被上诉人汪东到庭参加诉讼。经合法传唤被上诉人江木杰未到庭。本案现已审理终结。翟长松上诉请求：1、改判支持翟长松对普洱交通局、普洱交投公司、中环公司、宏得瑞公司、江木杰、汪东的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由普洱交通局、普洱交投公司、中环公司、宏得瑞公司、江木杰、汪东承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。本案的实质法律关系是建设工程违法分包。1.翟长松没有劳务工程施工的资质，宏得瑞公司与其签订《承包施工作业协议书》，属于宏得瑞公司向其建设工程违法分包，因为本案公路建设工程中包括劳务工程，国家法律规定，劳务工程施工同样需要有劳务资质；2.《承包施工作业协议书》中明确约定承包施工的是“土建工程”，并不是简单的劳务分包。翟长松不仅要投入纯劳力，还需要投入机械、沙石、水泥等工程建设施工材料，完全属于包工包料。二、中环公司负连带清偿责任。本案工程项目客观存在层层违法分包的真实情况。中环公司违法分包工程给宏得瑞公司，宏得瑞公司又将部分防护工程违法分包给翟长松，中环公司、宏得瑞公司、江木杰、汪东对导致分包行为无效均有过错，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，应当向实际施工人即本案翟长松的劳务工程款承担连带清偿责任。三、一审判决认定事实错误。宏得瑞公司应当依照合同约定向翟长松承担32.5＃水泥与42.5＃水泥差价共计101889.90元，但一审判决没有认定。1.《承包施工作业协议书》明确约定了“上述浆砌片块石单价均按32.5＃水泥测算，如果现场实际使用的水泥标号与测算的不符，甲方承担水泥差价。”实际施工过程中，宏得瑞公司供给翟长松现场实际使用的水泥标号全部都是42.5＃水泥，增加了翟长松的施工成本和工程量，对翟长松施工成本、工程量增加的部分，宏得瑞公司应当依约向翟长松补差价；2.宏得瑞公司在《澜阿公路第三合同段翟长松班组材料扣款一览表》中确认了给翟长松的42.5＃水泥价格是675.72元／每吨，总供给为1215吨。在中环公司向法庭提交的《建设工程施工劳务分包合同》中也明确了32．5＃水泥的价格是591．86元／吨、42.5＃水泥的价格是675.72元／每吨；3.根据《承包施工作业协议书》和《建设工程施工劳务分包合同》的约定，宏得瑞公司供给翟长松的水泥应当按均按32.5＃水泥测算，即宏得瑞公司水泥供给总量是1215吨×32．5＃水泥价格591．86元／吨＝719109．90元，这是宏得瑞公司水泥供给总量和应当实际从翟长松总工程款中扣减的水泥总价款。宏得瑞公司辩称，翟长松是实际施工人，翟长松的上诉理由均不能成立。普洱交通局、普洱交投公司辩称，1.翟长松的诉讼请求不能成立，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应依法予以维持；2.上诉费用由普洱交通局、普洱交投公司、宏得瑞公司、江木杰、汪东承担无法律依据。中环公司辩称，前两点答辩意见与交通局、交投公司的一致。中环公司与宏得瑞公司的合同依法成立。汪东的答辩意见与中环公司一致。宏得瑞公司上诉请求：１.撤销一审判决，并改判驳回翟长松的诉讼请求；2.上诉费由翟长松承担。事实和理由：一、不应判决支付翟长松工程劳务款。根据有关司法解释的规定，翟长松作为劳务分包主体取得工程款，必须以所分包的工程质量合格为前提条件。一审证据证明翟长松没有按照设计施工，严重偷工减料、以次充好，承包施工的工程未经竣工验收合格，现已经发现大面积垮塌等严重工程质量问题。翟长松工程质量不合格，宏得瑞公司不应支付工程劳务款。二、不应判决将保证金、保修金支付给翟长松。因翟长松所包工程至今存在严重的工程质量问题，没有通过竣工验收合格且工程还在合同约定的两年保修期内，按照约定保证金（10万元）、保修金（总工程价款的5％）应予扣留，不应退还翟长松。三、一审判决在认定、计算劳务工程款中有严重错误。1．证据显示：宏得瑞公司已向翟长松支付826万元。而判决中仅认定支付816万元，与事实不符；2．工程施工中宏得瑞公司按甲方要求所供水泥一直为42.5＃，判决按32.5＃水泥计价违背事实；3．在实际施工中，翟长松严重偷工减料、以次充好，混凝土、水泥等材料均没有按照设计用量使用，翟长松没有真实使用的混凝土、水泥等材料款不应计作劳务工程款；4．其他若干认定、计算也有错误。除以上错误外，判决在认定事实、适用法律上均还有其他错误，且在程序上也有错误，已构成错判，依法应予撤销。翟长松辩称，1.宏得瑞公司的上诉请求和事实理由不成立，本案不存在工程质量的问题，宏得瑞公司没有向法庭提交工程质量存在问题的证据；2.支付工程款的问题，支付的工程款816万元，吴锡芳支付的已经包括在816万元；3.本案不存在计算错误的问题。翟长松为本案施工过程中，提供了大量的劳务，还在分包方许可的情况下，大量购买了水泥用于工程中不存在争议。普洱交通局、普洱交投公司辩称，交通局和交投公司只是作为原审被告出现。从上诉的内容看，没有涉及到交通局和交投公司。多支付工程款10万元和交通局、交投公司不发生任何关系。水泥怎么计算是上诉方的结算问题，涉及到交投公司的在施工协议中有明确的约定，水泥是统供，不能擅自购买。其上诉和交通局、交投公司没有关系。中环公司辩称：答辩意见基本与交通局、交投公司一致，中环公司分包给宏得瑞公司时，已经明确约定不能自购材料，翟长松没有提供任何购买凭证，但一审判决中环公司不承担责任所以未上诉。中环公司不认可翟长松的自购材料行为。汪东辩称，816万元中，吴锡芳打来的两笔没有计算在内。关于水泥问题，翟长松知道是甲供水泥，整个标段不允许任何一家在外面购买水泥。整个现场只有42.5#水泥都是甲供的水泥，价格是675.72元/立方米。翟长松向一审法院的起诉请求：1、判令普洱交通局、普洱交投公司、中环公司、宏得瑞公司、江木杰、汪东向翟长松退还“履约保证金”和“安全履约保证金”共计人民币10万元；2、判令普洱交通局、普洱交投公司、中环公司、宏得瑞公司、江木杰、汪东连带支付所欠翟长松的工程款人民币294.9463万元；3、请求判令普洱交通局、普洱交投公司、中环公司、宏得瑞公司、江木杰、汪东担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年6月26日，普洱交投公司（原名普洱市公路经营养护有限责任公司）为实施普洱市澜沧至孟连至勐阿二级公路3合同段（土建工程）接受中环公司的投标，普洱交投公司将普洱市至孟连至勐阿二级公路3合同段土建工程（不含交通工程），施工里程为K12+840～K18+825，发包给中环公司承建。中环公司设立澜阿公路三合同段项目经理部，并于2013年12月4日与宏得瑞公司签订劳务分包合同，由宏得瑞公司负责实施K15+452.5～K18+825段全部工作内容。双方对工程工期、合同价款、计量与支付、材料和设备供应、双方权利和义务等作了具体约定。2013年12月6日，宏得瑞公司3合同段项目经理部（甲方）与翟长松（乙方）订立承包施工作业协议书，由翟长松负责实施3标段内（含弃土场的防护）部分防护工程，工程范围为K15+500～K18+825段部分防护工程（含全合同段部分弃土场浆砌防护工程），视进度情况全合同段内调整施工任务。双方对防护作业内容、工期、安全、工程质量与验收、双方责任、违约作出约定，还约定了施工材料除民爆物品及水泥由甲方提供外，其他施工材料均由乙方自行采购，材料应得到现场监理工程师的批准方可使用，所有材料、设备的现场管理由乙方负责，但施工过程中的总体安排及施工进度，乙方必须无条件服从甲方的安排。协议第八条约定了施工作业单价，其中C20混凝土挡墙：￥450元/立方米（如果使用拌合站混凝土，C20混凝土按300元/立方米计算）。该条第3项约定了“上述浆砌片块石单价均按32.5﹟水泥测算，如果现场实际使用的水泥标号与测算的不符，甲方承担水泥差价”。协议第十一条约定乙方需向甲方缴纳所承包工程造价5%的履约保证金和1%的安全履约保证金。协议第十二条约定，付款周期计量工作由甲方负责，付款周期按月进度结算的90%支付（在扣除乙方使用甲方提供材料款后）。协议订立后，翟长松带领班组组织工人进行施工。翟长松所承包施工任务于2016年4月28日全部完成。期间翟长松与宏得瑞公司3合同段项目经理部对自2013年12月至2015年12月期间以及2016年4月完成的工程量分别进行了结算，并经双方负责人员签字确认，经结算翟长松至2015年6月完成工程量的造价为11955474.50元，2016年4月完成工程量造价为434715.06元。施工期间翟长松使用甲供材料42.5﹟水泥为1215吨，剩余水泥为其自行在市场购买。施工过程中，翟长松大量使用了协议未进行约定的C15和C25混凝土并自行拌合使用。另查，施工期间翟长松班组受到云南公路建设监理公司澜阿公路一高监办违约处罚罚款17000元，该笔费用未在劳务款中予以扣除。施工期间宏得瑞公司曾使用翟长松班组挡墙班挖机及临时工。综合各方当事人诉辩主张，本案争议焦点是：一、本案的法律关系是工程违法分包或劳务分包；二、普洱交通局和普洱交投公司诉讼主体是否适格；三、本案翟长松、宏得瑞公司是否已经对劳务费进行结算；若未结算双方应按何种标准结算劳务费以及由谁承担劳务费支付责任；四、宏得瑞公司是否应退还履约保证金10万元以及由谁承担退款责任。一审法院认为，针对上述归纳争议焦点，作出分析、评判如下：一、关于本案的法律关系是违法分包或劳务分包。根据我国合同法规定，分包分为专业工程分包和劳务分包。专业工程分包是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑企业即专业分包工程承包人完成的活动。专业工程分包合同指向的标的是分部分项的工程，计取的是工程款，其表现形式主要体现为“包工包料”，且工程分包必须事先经发包人的同意；劳务分包是指施工总承包单位即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给具有相应劳务资质的劳务承包单位，劳务作业承包人完成相关劳务的活动。劳务分包合同属于分包合同，双方当事人所指向的是工程的施工劳务，劳务分包合同的承包人必须是具有相应资质的劳务单位，且劳务分包合同指向的是工程施工的劳务，计取直接费中的人工费以及相应的管理费，其表现形式为“包工不包料”，这也是劳务分包与工程分包在计取合同对价方面的本质区别。本案中，针对翟长松与宏得瑞公司3合同段项目经理部签订的《承包施工作业协议书》，双方在协议中已对翟长松承包施工内容作出明确约定，翟长松组织的施工作业组仅是承包宏得瑞公司所承建的部分防护工程，施工作业内容亦符合建设部2001年3月8日颁布实施的《建筑业劳务分包企业资质标准》中对劳务作业种类的规定，另双方还对材料供给和日常管理等方面作出了约定，协议的约定均符合前述关于劳务分包的特征和表现形式，因此，本案翟长松与宏得瑞公司之间合同并非工程分包，应属于建设工程分包中的劳务分包。二、关于普洱交通局和普洱交投公司诉讼主体是否适格。本案普洱交通局作为政府行政职能机构，既非与翟长松签订协议的相对方，亦并非本案所涉工程的发包方或工程招标项目承办单位，其仅是根据国家方针政策、法律、法规履行交通领域的行政管理职能，也并非是翟长松诉称的工程款发放主体，双方无实体意义上法律关系，对于翟长松诉请的工程款，普洱交通局不应承担连带责任。而普洱交投公司根据普洱市政府及交通局的道路建设任务，虽负责本案“普洱市至澜沧至孟连至勐阿公路土建3合同段工程”招投标工作，通过合法招投标程序将该路段发包给中环建设公司承建，其仅与中环建设公司建立合同关系，即发生实体法律关系，且根据其审理过程中所提交“计量支付情况说明”，能证实普洱交投公司已根据合同条款约定将计量工程款向中环建设公司进行了支付，该事实已经过双方当事人予以确认，因此，普洱交投公司已履行完毕其应履行义务。故一审法院认为，翟长松请求普洱交通局和普洱交投公司承担连带责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。三、关于本案劳务费支付责任承担主体，翟长松、宏得瑞公司是否已经对劳务费进行结算，若未结算双方应按何种标准结算劳务费的问题。（一）除法律有特别规定外，合同关系只能发生在特定的主体之间，即只有合同当事人一方能向合同另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。本案中翟长松与宏得瑞公司系建设工程劳务分包法律关系，根据“合同相对性”原理，与翟长松发生合同直接关系的是宏得瑞公司，故翟长松只能向宏得瑞公司主张工程的劳务欠款。而重庆中环公司是作为诉争劳务工程的总承包单位，只在欠付劳务价款范围内对实际施工人承担责任，现中环公司是否尚欠宏得瑞公司工程款目前无法确定，故一审法院对翟长松要求中环公司承担责任的请求不予支持，若今后确认重庆中环公司尚欠工程款，可在执行程序中予以解决。另江木杰和汪东虽是中环公司指派项目相关负责人员，其行为代表的是公司，因此，江木杰和汪东不具备承担本案民事责任主体资格，翟长松请求江木杰和汪东承担支付拖欠劳务费的请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。劳务分包双方应按合同约定承担相应的责任。现翟长松与宏得瑞公司签订的承包施工作业协议书已对工程价款进行了详细约定，即对双方产生约束力，工程完工后，双方对完成工程量、材料扣款情况、机械使用、混凝土领取、其他材料领取情况等进行了结算，并形成对应的结算表以及现场工程量确认单，且经双方负责人员签字确认，一审法院确认本案所涉工程量已进行结算。经庭审核实，现翟长松带领班组已完成工作量，从工程竣工至今，未收到工程质量验收存在质量问题需要整改的相应材料或文件。故宏得瑞公司作为翟长松劳务作业的发包主体，应对尚欠劳务款承担支付责任，根据劳务合同约定结合双方结算计量对翟长松进行劳务费的支付。（二）关于翟长松班组的劳务费用计算标准，因上述材料扣款表中的水泥和混凝土扣款与翟长松和宏得瑞公司签订的承包施工作业协议书第八条对水泥和混凝土单价的约定相互矛盾，翟长松主张材料扣款应按照承包施工作业协议书约定来计算。根据我国法律规定，依法成立并生效的劳务合同，应当按照合同约定进行价款结算。结合审理查明，宏得瑞公司实际向翟长松班组提供的水泥为42.5﹟水泥1215吨，并非协议书约定的32.5﹟水泥，根据协议书第八条第3项约定，宏得瑞公司应承担两种水泥之间的差价。关于混凝土C15、C25的材料扣款，因在协议书中双方仅对C20混凝土挡墙的计价标准作出约定，为450元/立方米，如果使用拌合站混凝土，C20混凝土按300元/立方米计算。现翟长松在施工过程中大量使用了C15、C25混凝土，但双方对该材料的使用并未作出书面计价约定，翟长松认为当时双方以口头方式约定C15、C25混凝土允许翟长松自行拌合并使用，且其计价以C20混凝土按300元/立方米计算的标准类推并增、减扣。现翟长松无相关证据证实该主张，一审法院认为应以双方结算时材料扣款表计算为准，即C15为332.58元/立方米×2090.8立方米=695357元，C25为387.21元/立方米×46.2立方米=17889元，C20为351.05元/立方米×40.8立方米=14323元，共计727569元。综上，根据上述确认事实，翟长松班组完成工程总造价为11955474.5元+434715.06元=12390189.56元。应扣除款项为：1.水泥款：32.5﹟水泥591.86元/吨×1215吨=719109.90元，混凝土价款727569元，柴油24747.50元+20330元=45057.50元，片石4340元，河沙868元，石子992元，预制块800元，以上共计1498736.40元；2.翟长松班组使用宏得瑞公司机台班产生费用19884元；3.处罚款17000元；4.2016年材料款38026元；以上共计1573646.4元，应从总价款中予以扣除。另经庭审查明，宏得瑞公司已向翟长松支付劳务费8160000元。现宏得瑞公司仍应向翟长松支付劳务费为12390189.56元-1573646.40元-8160000元=2656543.16元。上述款项加上宏得瑞公司使用翟长松班组挡墙班挖机及临时工费用68595元+8270元=76865元，共计：2656543.16+76865元=2733408.16元，宏得瑞公司应负责向翟长松支付。四、关于宏得瑞公司是否应退还履约保证金10万元以及由谁承担退款责任的问题。根据庭审调查，翟长松于2013年12月30日向宏得瑞公司缴纳了100000元保证金，结合双方签订承包施工作业协议书第十一条第1、2款约定，现该工程已竣工且未发生该协议条款约定的情形，宏得瑞公司应当按照协议向翟长松予以退还保证金。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、重庆宏得瑞建筑劳务有限公司于本判决生效后十五日内，向翟长松支付工程劳务欠款2733408.16元；二、重庆宏得瑞建筑劳务有限公司于本判决生效后十五日内，向翟长松支付工程安全履约保证金100000元；三、驳回翟长松对重庆宏得瑞建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。四、驳回翟长松对普洱市交通运输局、普洱市交通投资（集团）有限责任公司、重庆中环建设有限公司、江木杰、汪东的全部诉讼请求。案件受理费31600元，由翟长松负担2718元，宏得瑞公司负担28882元。在二审期间，宏得瑞公司围绕上诉请求依法提交了证据。第一组:路面局部开裂的通知、3#弃土场现场返工处理通知；证明三号标段存在质量问题，是由翟长松事实上承包施工的。第二组:光盘、照片、施工图纸；证明现在翟长松施工的工地现场能说明施工存在质量问题。翟长松质证认为，对该组证据的真实性予以认可，对关联性不予认可，证据2014年就已经存在，在一审中已提交不属于新证据。从三方监理2015年12月底对工程计量结算时对弃土场已经计算在内，已经将问题协商解决。对证明目的不予认可，翟长松的施工不存在质量问题。弃土场与本案没有关联性，开挖和回填不是翟长松施工的。普洱交通局、普洱交投公司质证认为，翟长松做的是附属工程：水沟、混凝土挡土墙、片石。中环公司的通知，对于证据三性认可，但对宏得瑞公司的证明目的有异议。中环公司质证认为，关于第一份路面局部开裂的通知对真实性合法性认可，不认可关联性。弃土场需要进行返工处理的通知，对证据三性予以认可，包括照片证明了属于翟长松施工范围的挡墙、栏渣墙存在质量问题，极有可能是因为翟长松没有严格按照施工设计施工以及使用施工水泥导致的。汪东质证认为，翟长松没有严格按照标准施工，导致局部垮塌，水泥量没有用够。对上述证据均予以认可。本院认为，宏得瑞公司提交的证据与本案劳务分包无关联性，本院不予采信。本案经二审审理查明的案件事实除与一审判决认定的事实一致外，另补充查明：从2014年1月23日至2016年2月25日期间，翟长松收到宏得瑞公司支付的劳务费为:汪东通过中国建设银行股份有限公司普洱人民东路支行共转账21笔到翟长松账户共计591万元；吴锡芳转账支付2笔，共99999.99万元；宏得瑞公司从普洱市思茅区农村信用合作联社账户转账支付翟长松2笔165万元；翟长松收到宏得瑞公司支付现金60万元，有翟长松出具的12张收据予以证实，以上合计825.9999万元（按826万元计算）。本院认为，一、关于普洱交通局、普洱交投公司、中环公司、江木杰、汪东是否应该连带承担责任问题。普洱交通局作为政府行政职能机构，与翟长松无法律上的利害关系。而普洱交投公司虽负责本案“普洱至澜沧至孟连至勐阿公路土建3合同段工程”招投标工作，其仅与中环公司建立合同关系，根据其在一审审理中所提交“计量支付情况说明”，能证实普洱交投公司已根据合同条款约定将计量工程款向中环建设公司进行了支付，该事实已经过双方当事人予以确认，因此，普洱交投公司已履行完毕其应履行义务。故翟长松请求普洱交通局和普洱交投公司承担连带责任，无事实和法律依据，不予支持。本案中，重庆中环公司是作为诉争劳务工程的总承包单位，只在欠付劳务价款范围内对实际施工人承担责任，现中环公司是否尚欠宏得瑞公司工程款目前无法确定，对翟长松要求中环公司承担连带清偿责任的诉讼请求不予支持。江木杰、汪东并不是合同相对人，且在本案中属于中环公司、宏得瑞公司派出人员，故不是适格的被告。翟长松上诉请求要求江木杰、汪东负连带责任的理由不成立。二、关于翟长松上诉主张宏得瑞公司应当依照合同约定向翟长松承担32.5#水泥与42.5#水泥差价共计101889.90元的问题。经审理查明，宏得瑞公司实际向翟长松班组提供的水泥为42.5﹟水泥1215吨，并非《承包施工作业协议书》约定的32.5﹟水泥，水泥标号的变化，不会发生工程量的变更，只会产生水泥产品的差价，根据协议书第八条第3项约定，宏得瑞公司应承担两种水泥之间的差价。本案中，翟长松使用甲供材料42.5﹟水泥为1215吨，水泥款为：32.5﹟水泥591.86元/吨×1215吨=719109.9元。本院认为，按照协议约定不应该由宏得瑞公司向翟长松补差价101889.90元，翟长松的上诉理由不成立。三、关于是否应该支付翟长松工程劳务款的问题。本案中，针对翟长松与宏得瑞公司3合同段项目经理部签订的《承包施工作业协议书》，双方在协议中已对翟长松承包施工内容作出明确约定，翟长松组织的施工作业仅是承包宏得瑞公司所承建的部分防护工程，协议的约定均符合劳务分包的形式。翟长松所承包劳务工程于2016年4月28日全部完成。翟长松与宏得瑞公司3合同段项目经理部对自2013年12月至2015年12月期间工程进行了结算，工程量造价为11955474.50元；2016年4月完成工程量造价为434715.06元。该工程结算经双方负责人员签字确认。对翟长松完成的工程量，宏得瑞公司应支付相应的劳务费。四、关于本案应该支付翟长松劳务费多少的问题。经结算翟长松班组完成工程总造价为12390189.56元。应扣除款项为：1.水泥款719109.90元，混凝土价款727569元，柴油款45057.50元，片石4340元，河沙868元，石子992元，预制块800元，以上共计1498736.40元；2.翟长松班组使用宏得瑞公司机台班产生费用19884元；3.处罚款17000元；4.2016年材料款38026元；以上共计1573646.40元。另，经审理查明，宏得瑞公司已向翟长松支付劳务费8260000元。现宏得瑞公司仍应向翟长松支付劳务费2556543.16元（12390189.56元-1573646.40元-8260000元）。另外，宏得瑞公司使用翟长松班组挡墙班挖机及临时工费用76865元。故，本案中宏得瑞公司应负责向翟长松支付劳务费共计2633408.16元（2556543.16+76865元）。五、关于宏得瑞公司上诉主张不应判决将保证金、保修金支付给翟长松的问题。现翟长松班组的劳务工程已竣工且未发生《承包施工作业协议书》第十一条第1、2款约定的情形，故，本案宏得瑞公司应当按照协议约定退还翟长松向宏得瑞公司缴纳的10万元保证金及不再扣减协议约定的保修金。宏得瑞公司上诉的理由不成立。六、关于劳务工程的质量问题，宏得瑞公司上诉提出翟长松偷工减料，导致工程质量不合格，将未使用水泥计入工程劳务款并申请司法鉴定。本院认为宏得瑞公司要求对翟长松实际施工的3#弃土场拦沙坝工程沙浆砌片石的沙浆配合比中水泥含抽样验测进行鉴定，该工程经翟长松与宏得瑞公司3合同段项目经理部进行了结算，并经双方负责人员签字确认，且本案为劳务分包，申请鉴定的事项与本案无关联。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第一款规定，申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。因此，对宏得瑞公司要求鉴定的申请不予准许。综上所述，翟长松的上诉请求不能成立，应予驳回；宏得瑞上诉主张已支付劳务费826万元的理由成立,本院予以支持。一审审判程序合法，基本事实清楚，适用法律正确，但判决部分有误，应予纠正。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持云南省澜沧拉祜族自治县（以下简称澜沧县）人民法院(2016)云0828民初528号民事判决第二、四项,即“二、重庆宏得瑞建筑劳务有限公司于本判决生效后十五日内，向翟长松支付工程安全履约保证金100000元；四、驳回翟长松对普洱市交通运输局、普洱市交通投资（集团）有限责任公司、重庆中环建设有限公司、江木杰、汪东的全部诉讼请求”；二、撤销云南省澜沧县人民法院（2016）云0828民初528号民事判决第一项，即“一、重庆宏得瑞建筑劳务有限公司于本判决生效后十五日内，向翟长松支付工程劳务欠款2733408.16元；三、驳回翟长松对重庆宏得瑞建筑劳务有限公司的其他诉讼请求”；三、由重庆宏得瑞建筑劳务有限公司于本判决生效后十五日内，向翟长松支付工程劳务欠款2633408.16元；四、驳回翟长松对重庆宏得瑞建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费31195元，由翟长松负担3069元，宏得瑞公司负担28126元；二审案件受理费31195元，由翟长松负担3069元，宏得瑞公司负担28126元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，若负有金钱给付义务的当事人未在判决指定的期间内履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后两年内向云南省澜沧县人民法院申请执行。审判长 胡 荣审判员 赵 键审判员 邱继娇二〇一七年六月八日书记员 王恒优