江西省赣州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）赣07刑终293号
原公诉机关江西省信丰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒋善军，绰号“军仔”，男，汉族，1989年4月3日出生于湖南省江永县，初中文化，无业，住湖南省江永县。曾因犯盗窃罪，于2013年8月6日被四川省岳池县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金5000元，2015年3月28日刑满释放。经信丰县人民检察院批准，于2017年8月7日被逮捕。现羁押于信丰县看守所。
辩护人王家烽，江西海青律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）被告人何晓波，绰号“晓波”，男，瑶族，1990年11月6日出生于湖南省江永县，初中文化，无固定职业，住湖南省江永县。因涉嫌犯盗窃罪，于2017年5月17日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现羁押于信丰县看守所。
辩护人陈海兵，江西海青律师事务所律师。
江西省信丰县人民法院审理江西省信丰县人民检察院指控原审被告人蒋善军、何晓波犯盗窃罪一案，于2018年2月7日作出（2017）赣0722刑初283号刑事判决。原审被告人蒋善军、何晓波不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人蒋善军、何晓波，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2017年4月21日15时40分许，被告人何晓波伙同蒋善军、毛某（在逃）驾驶湘Ａ×××××越野车流窜至信丰县“蓝蓝网咖”。被告人何晓波在旁望风，蒋善军及毛某伺机盗窃电脑主机内的CPU和内存条，在盗得10台电脑主机的10个i5-6402P型号的CPU及10个金泰克8G内存条后，该三人逃离现场。经信丰县价格认定中心鉴定，被盗物品被盗时价格为人民币13920元。
2017年4月21日20时30分许，被告人何晓波伙同蒋善军、毛某驾驶湘Ａ×××××越野车流窜至龙某县龙某镇中央城网吧。被告人何晓波在旁望风，蒋善军及毛某伺机盗窃电脑主机内的CPU和内存条，在盗得电脑主机的6个英特尔i74790T型CPU及7条金泰克8G/1866型内存条，同时造成7块技嘉B85M-D3VX/SI型主板、5块翔升GTX960/4G天网版显卡、7个机箱、14个柜锁头、6个机柜门损坏后，该三人逃离现场。经龙某县价格认定中心鉴定，以上物品的价格损失为人民币22388元。
2017年4月22日10时30分许，被告人何晓波伙同蒋善军、毛某驾驶湘Ａ×××××越野车流窜至安某县欣山镇财富网咖。被告人何晓波、蒋善军在旁望风，毛某伺机盗窃电脑主机内的CPU和内存条，在盗得20个英特尔I54460型CPU，20条威刚8G/2133型内存条，同时造成10个七星瓢虫V3型电脑风扇、10个技嘉B85M-D2V型电脑主板损坏后，该三人逃离现场。经安某县价格认定中心鉴定，以上物品的价格损失为人民币26660元。
2017年4月23日凌晨3时许，被告人何晓波伙同蒋善军、毛某驾驶湘Ａ×××××越野车流窜至会昌县文武坝镇速度网吧。被告人何晓波在旁望风，蒋善军及毛某伺机盗窃电脑主机内的CPU和内存条，在盗得5个英特尔I56400型CPU、5条威刚8G/2133型内存条后，三人离开现场。经信丰县价格认定中心鉴定，被盗物品被盗时价格为人民币7555元。
2017年4月23日20时许，被告人何晓波伙同蒋善军、毛某驾驶湘Ａ×××××越野车流窜至于都县贡江镇银禾网咖。被告人何晓波、蒋善军在旁望风，毛某伺机盗窃电脑主机内的CPU和内存条，在盗得3个英特尔I56400型CPU（带防盗风扇）、3条影驰8G/2133DDR4型内存条后三人逃离现场。经信丰县价格认定中心鉴定，被盗物品被盗时价格为人民币3948元。
2017年4月24日11时许，被告人何晓波伙同蒋善军、毛某驾驶湘Ａ×××××越野车流窜至兴国县潋江镇星座电竞馆。被告人何晓波、蒋善军在旁望风，毛某伺机盗窃电脑主机内的CPU和内存条，在盗得23个英特尔E3-1231V3型电脑CPU、23条威刚8G/DRR42133型内存条后逃离现场。经信丰县价格认定中心鉴定，被盗物品被盗时价格为人民币40687元。
2017年4月25日18时20分许，被告人何晓波伙同蒋善军、毛某驾驶湘Ａ×××××越野车流窜至石城县琴江镇吧友网咖。被告人何晓波、蒋善军在旁望风，毛某伺机盗窃电脑主机内的CPU和内存条，在盗得28个至强E3-1230V5型电脑CPU、28条威刚8G/2133型内存条后逃离现场。经信丰县价格认定中心鉴定，被盗物品被盗时价格为人民币49532元。
2017年4月25日23时20分许，被告人何晓波伙同蒋善军、毛某驾驶湘Ａ×××××越野车流窜至江西省抚州市广昌县网缘网咖。被告人何晓波、蒋善军在旁望风，毛某伺机盗窃电脑主机内的CPU和内存条，在盗得17个至强E1230V5型电脑CPU、17条金某8G/骇客2400型内存条后逃离现场。经广昌县价格认定中心鉴定，被盗物品被盗时价格为人民币23800元。
2017年5月10日1时40分许，被告人何晓波伙同蒋善军、毛某驾驶湘Ａ×××××越野车流窜至贵州省台江县御江苑极速网吧，三人以上网为幌子，寻找作案目标。被告人何晓波、蒋善军在旁望风，毛某伺机盗窃电脑主机内的CPU和内存条，在盗得20个英特尔I54460型CPU，20个金某8G/1600型内存条后逃离现场。经台江县价格认定中心鉴定，被盗物品被盗时价格为人民币28200元。
以上所有物品的价格为人民币216690元。
另查明，被告人何晓波伙同蒋善军、毛某驾在龙某县龙某镇中央城网吧实施盗窃时，造成7块技嘉B85M-D3VX/SI型主板、5块翔升GTX960/4G天网版显卡、7个机箱、14个柜锁头、6个机柜门损坏，经鉴定其损坏价格为9087元。被告人何晓波伙同蒋善军、毛某流窜至安某县欣山镇财富网咖实施盗窃的同时造成10个七星瓢虫V3型电脑风扇、10个技嘉B85M-D2V型电脑主板损坏，经鉴定价值为3080元。二被告人的盗窃数额最终核实为204523元。
2018年2月6日，信丰县看守所向出具《在押人员蒋善军行为表现情况说明》称，2018年2月3日被告人蒋善军伙同同监人员钟某等四人殴打同监人员陈某1，致陈某1头部轻微伤，其行为严重违反了《看守所管理条例》的相关规定。鉴于被告人蒋善军不遵守监规，不服从管教，不知悔改，建议对其酌情从重处罚。
被告人蒋善军曾因在网吧内盗窃电脑CPU及内存条，于2013年8月6日被四川省岳池县人民法院以盗窃罪判处有期徒刑二年，并处罚金5000元，于2015年3月28日刑满释放。
2017年11月29日，原审法院向被告人何晓波、蒋善军送达起诉书副本时，二人均表示对起诉书中指控的犯罪事实无异议。
原审判决认定上述事实的证据有：被告人蒋善军、何晓波的供述，被害人的陈述，证言蒋杰的证言及辨认笔录，现场勘验检查工作记录，价格认定结论书，赣州市各县卡口数据，各网吧视频截图，被告人何晓波手机内百度地图显示的到赣州、信丰等地的足迹图标，辨认笔录，扣押决定书及扣押清单，情况说明，四川省岳池县人民法院刑事判决书，被告人蒋善军释放证明书，归案经过证明及户籍资料等。
原审法院认为，被告人何晓波、蒋善军以非法占有为目的秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已触犯刑律构成盗窃罪，公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。二被告人实施盗窃的犯罪事实，有公诉机关提供的一系列证据所证实，各证据之间能相互印证。被告人盗窃金额的认定有各被害人的报案陈述、公安机关的现场勘验检查工作记录及价格认定结论书所证实。公安机关价格鉴定委托手续完备，鉴定机关的价格认定结论书均加盖公章，未有鉴定人员签名的瑕疵不足以否定其证明效力，且鉴定意见均向二被告人进行了告知，被告人在期限内未提出重新鉴定申请，故对价格认定结论书的证明效力予以确认。被告人蒋善军曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人蒋善军伙同他人殴打同监人员，不遵守监规，不服从管教，可酌情从重处罚。被告人在龙某县、安某县等地采用破坏性手段盗窃财物，造成财物损毁，应予从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第（一）项、第十四条之规定，作出如下判决：一、被告人蒋善军犯盗窃罪，判处有期徒刑八年，并处罚金50000元；二、被告人何晓波犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，并处罚金50000元；三、责令被告人何晓波、蒋善军退赔各被害人损失，即信丰县蓝蓝网咖13920元、龙某县龙某镇中央城网吧22388元、安某县欣山镇财富网咖26660元、会昌县文武坝镇速度网吧7555元、于都县贡江镇银禾网咖3948元、兴国县澈江镇星座电竞馆40687元、石城县琴江镇吧友网咖49532元、抚州市广昌县网缘网咖23800元、贵州省台江县御江苑极速网吧28200元。
上诉人蒋善军上诉及其辩护人提出，对原审法院认定的信丰“蓝蓝网咖”盗窃案无异议，但原审法院认定上诉人蒋善军参与了其他8起盗窃犯罪，事实不清，证据不足；上诉人蒋善军系从犯；责令退赔不是附带民事诉讼，检察机关也未指控，所以原审法院判决责令退赔缺乏事实和法律依据；原审判决量刑过重，请二审法院从轻处罚。
上诉人何晓波上诉提出，其对原审法院认定的盗窃罪没有异议，因为其有车所以蒋善军让其开车去了上述盗窃地点，但其只是在望风，其系从犯；原审法院认定其参与了9起盗窃犯罪的事实不清，证据不足；责令退赔不是附带民事诉讼，检察机关也未指控，所以原审法院判决责令退赔缺乏事实和法律依据；原审判决量刑过重，请二审法院对其从轻处罚。
其辩护人提出，原审法院认定上诉人何晓波参与了9起盗窃犯罪的事实不清，证据不足；上诉人何晓波系从犯。
二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定的证据经原审庭审质证，具有合法性、客观性、关联性，本院予以确认。
关于原审法院认定的9起盗窃犯罪能否成立的问题。经查，1、原审法院认定的9起盗窃犯罪均由公安机关依法委托有资质的价格认定中心出具《价格认定结论书》。2、公安机关依法调取的信丰、龙某、安某、会昌、于都、兴国、石城、广昌、台江的网吧监控视频均显示了上诉人蒋善军、何晓波等人实施盗窃的过程。3、公安机关对何晓波手机内的百度地图进行检视，显示何晓波有到过赣州、信丰等地的足迹点。4、卡口监控抓拍照片及车辆轨迹证实，上诉人何晓波、蒋善军驾驶湘Ａ×××××黑色现代越野车从信丰、龙某、安某、会昌、于都、兴国、石城、广昌等地出入高速。5、被害人吕某、陈某2、邱某、吴某等人的陈述、现场勘查笔录、购销合同、被盗物品清单等，共同证实了被盗物品的情况。6、二审讯问上诉人何晓波时，其供述其驾车与蒋善军及另一名男子到了上述盗窃地点，其负责在网吧内望风。7、原审法院向上诉人蒋善军、何晓波送达起诉书副本时，二上诉人均表示自愿认罪，对起诉书指控的犯罪事实没有异议。综上，卡口监控抓拍照片、车辆轨迹、对何晓波手机的检视笔录证实上诉人何晓波、蒋善军驾车到过信丰、龙某等发生9起盗窃犯罪的地点。网吧监控视频显示，上诉人何晓波、蒋善军伙同他人共同实施了9起盗窃犯罪行为。被害人的陈述、现场勘查笔录、购销合同、被盗物品清单证实了被盗物品的种类、数量和型号。公安机关依法委托了价格认证机构对上述被盗物品的价值进行鉴定，价格认定中心出具了《价格认定结论书》。以上证据能够形成证据链，共同证实了上诉人蒋善军、何晓波实施盗窃犯罪的行为及犯罪所得情况。上诉人蒋善军、何晓波及其辩护人的该点意见与查明的事实、证据不符，不能成立。
关于上诉人蒋善军、何晓波是否是从犯的问题。经查，上诉人蒋善军、何晓波伙同毛某分工配合，共同实施盗窃犯罪行为。上诉人蒋善军、何晓波在9起盗窃犯罪中均积极主动实施犯罪，在共同犯罪中起了重要作用，依法不能认定为从犯。上诉人蒋善军、何晓波及其辩护人的该点上诉理由、辩护意见与查明的事实和法律规定不符，不能成立。
关于上诉人何晓波、上诉人蒋善军及其辩护人提出，原审法院判决责令退赔缺乏事实和法律依据的问题。经查，《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。综上可知，被害人无需就被告人非法占有、处置的财产提起附带民事诉讼，法院在查明被告人违法所得的情况下，应当判令对被告人违法所得的一切财物予以追缴或责令退赔。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，责令上诉人蒋善军、何晓波退赔各被害人的损失符合事实和法律规定。上诉人何晓波、上诉人蒋善军及其辩护人的该点意见不能成立。
本院认为，上诉人蒋善军、何晓波以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪，依法均应予惩处。上诉人蒋善军曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。上诉人蒋善军、何晓波在龙某县、安某县等地采用破坏性手段盗窃财物，造成财物损毁，应予从重处罚。关于上诉人蒋善军、何晓波上诉及辩护人提出，原审判决量刑过重的问题。经查，原审法院根据上诉人蒋善军、何晓波的犯罪事实、性质、后果，并综合考虑上述量刑情节依法作出判决，罚当其罪。原审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人蒋善军、何晓波及辩护人要求再予从轻处罚的上诉理由和辩护意见没有事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 肖昌明
审 判 员 徐晓敏
审 判 员 黄 璐
二〇一八年五月三十一日
代理书记员 王 强