广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法房终字第376号
上诉人（原审被告）：陈昱霖，男，汉族，住所地：浙江省苍南县。
委托代理人：曾洛川，广东深桦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：魏红玲，女，汉族，住所地：四川省绵阳市涪城区。
委托代理人：孔剑和，广东劳博律师事务所律师。
原审第三人：刘思勤，男，汉族，住所地：武汉市硚口区。
委托代理人：孔剑和，广东劳博律师事务所律师。
上诉人陈昱霖因与被上诉人魏红玲、原审第三人刘思勤房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2014）深福法民三初字第766号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年5月1日，刘思勤以陈昱霖委托人的身份（卖方）与魏红玲（买方）就位于深圳市福田区福华三路与民田路交界处星河国际花园c1座xxa房产（以下简称涉案房产）签订了《房地产买卖合同》。合同约定魏红玲以868万元购买陈昱霖名下的涉案房产，买方在签署合同时支付定金100万元，768万元为第二部分楼款；买方需办理银行按揭，第二部分楼款中之部分款项可由买方负责向银行贷款支付，银行按揭所发生的费用概由买方自理。买方应于签署合同之日起5日内付清首期房款240万元（不含已付定金）（上述第二部分楼款总额减去银行承诺贷款金额，前述首期房款为大概数目，要银行出具借款承诺书后三个工作日内，买方须按银行承诺贷款金额，多退少补应付的首期房款，卖方应无条件配合办理相关手续）。买方应于首期房款交付之日起30日（含当日）内办理完毕全部银行按揭申请手续，卖方须无条件配合买方提交并签署申请借款所需的资料，双方均不得拖延，否则视为违约；买卖双方须于银行出具借款承诺书之日（若卖方需办理赎楼手续的，则在卖方赎出房地产证原件并注销抵押登记之日）起5日（含当日）内签署《深圳市二手房买卖合同》，并办理过户递件手续，且递件回执由买卖双方指定的第三方或担保公司代为托管，在递件回执载明的答复日期之日起5个工作日（含当日）内，买卖双方须到国土部门领取房地产证并按约定交纳税费。卖方的房地产处于抵押状态，卖方同意于签署合同之日起30日内自行筹资还清按揭贷款，办妥注销抵押登记手续，并将房地产证原件交予替双方托管保证金的第三方处；交易房产现不附租赁合约；买卖双方约定交楼日期为卖方收齐全部房款当天或另约定为收到定金之外的房款240万元后5日内交付前卖方须付清一切有关物业之杂费。如卖方未按合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行义务超过十五个工作日，买方可解除合同并选择要求卖方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或双倍返还买方已支付的定金；购房款打入代理人刘思勤在平安银行的账户。魏红玲与刘思勤分别在合同下方签字。刘思勤同时在合同下方签署了收取定金100万元的收据。
同日，魏红玲向指定的刘思勤账户分4笔共转入100万元。
2014年5月5日，魏红玲再次向刘思勤转入240万元，刘思勤出具了收款收据。
2014年5月21日，魏红玲委托广东信荣律师事务所向陈昱霖发出《履约催告函》称，“2014年5月1日魏红玲与您的代理人刘思勤签订《二手房买卖合同》，以868万购买了您名下的涉案房产，魏红玲如约已于签约当日支付定金100万元，5日内支付房款240万元，余款在30日内申请按揭支付，您于收到定金及房款340万元后5日内交楼，30日内完成赎楼，但您却迟迟未能交楼。2014年5月13日，经您代理人刘思勤召集，魏红玲及其男友在您家（涉案房产）内与您见面商讨，您以与刘思勤之间账务未结清为由拒绝交房。其后，魏红玲多次催告，您至今不予理睬。律师认为：1、您与魏红玲签订的协议是双方真实意思表示，内容合法有效，双方应依合同约定履行；2、魏红玲已依约履行合同义务，您至今未向魏红玲交楼，已构成违约；3、刘思勤是您的全权代理人，接受您的委托收取房款，您与刘思勤之间的债权债务纠纷与魏红玲无关。因魏红玲购买涉案房屋是做婚房之用，为表达履约诚意，现受魏红玲委托郑重函告：1、请务必于接函后3日内向魏红玲交付房屋，并依合同约定于2014年5月30日前自筹资金或委托担保公司办理赎楼手续；2、逾期仍不履行上述义务，魏红玲将依法解除合同并追究您的违约责任。”
2014年6月3日，魏红玲再次委托律师向陈昱霖发出《履约催告函（二）》称，“因您迟延履行合同义务，在5月19日向您致函要求3日内向魏红玲交付涉案房屋，您迟迟不予办理，之后魏红玲还多次打电话催促您办理，您仍不理会，甚至拒绝接听魏红玲电话，也不回复任何信息，经查您已于2014年5月26日签收函件。现魏红玲依合同约定，已向渣打银行申请房屋按揭贷款，并提交了贷款申请资料。您迟延履行交楼义务，经魏红玲委托律师催告仍不履行，逾期履行超过15日，根据《二手房买卖合同》第十条规定，已构成根本违约，魏红玲有权解除合同并追究您的违约责任，但魏红玲确有意购买涉案房屋，现受魏红玲委托，再次向您催告如下：1、请务必于接函日起3日内将涉案房屋交付魏红玲；2、请务必于接函日起3日内自筹资金或委托担保公司办理赎楼手续。逾期仍不履行上述义务，魏红玲将依法解除合同，并追究您的违约责任，请务必予以重视。”
2014年6月5日，陈昱霖针对上述律师函向魏红玲的委托代理人张某发出《答复函》称，“1、本人与您的委托人魏小姐并不认识，也没见过所谓的《深圳市二手房买卖合同》，更没有委托刘思勤作为本人的全权代理人出售本人房屋，如您或者委托人手上真的存在这样的全权委托书原件，请出示给我看。如果真的有这样的全权委托书，凭这样的委托书刘思勤就可以将本人的房子过户到您委托人的名下，根本没有必要麻烦您出具《律师函》；2、在本人根本不存在委托的情况下，您委托人与刘思勤所签订的《深圳市二手房买卖合同》是无效合同，在合同无效的情况下，本人如何构成违约？您认为本人构成违约是不合理的；3、本人与刘思勤根本不存在债权债务纠纷，本人与刘思勤签订的是房屋买卖合同，合同签订后，刘思勤并没有按合同的约定向本人支付购房款，存在根本违约，本人一直与刘思勤协商违约责任的承担问题。”
2014年6月13日，魏红玲委托律师向陈昱霖发出《解约通知函》称，“因您拒不履行与魏红玲签订的《二手房买卖合同》，本所受魏红玲委托分别于2014年5月21日、2014年6月3日向您发送《履约催告函》，催告您继续履行合同，但您至今仍拒不履行。本律师认为，魏红玲已经履行合同约定义务，并通过电话短信催告您履行合同义务，您却置之不理，在发两次催告函后，仍然拒不履行合同，行为已构成根本违约，魏红玲有权依据合同约定解除合同并追究您的违约责任。现受魏红玲委托郑重函告您：1、您与魏红玲签订的《二手房买卖合同》自您收到本通知函之日起解除；2、请在接函之日起3日内返还魏红玲购房定金100万元，购房款240万元，并赔偿魏红玲违约金173.6万元。逾期不支付，魏红玲将提起诉讼。”
庭审时，魏红玲、陈昱霖均确认上述函件的真实性，确认收到上述函件，其中魏红玲发出的《解约通知函》陈昱霖于2014年6月16日签收。
另查，2013年11月15日，陈昱霖（卖方）与刘思勤（买方）就涉案房产签订《深圳市二手房买卖合同》，约定：卖方将涉案房产以868万元的价格转让给买方；该房产设定抵押，未被查封，卖方对该房产享有处分权；交易定金为100万元，在合同签订时向卖方支付定金，余下的768万元买方应于2013年11月28日向卖方支付购房款150万元，2013年12月5日向卖方支付购房款250万元，上述款项均应存入卖方指定的周爱兰在中行中心区支行的62×××70账户，余款360万元支付由买卖双方另行约定。双方未在该合同中约定卖方办理赎楼手续的期限、买方支付剩余款项的期限、双方共同办理递件过户手续的期限以及卖方违约责任的承担方式等。
同日，陈昱霖就涉案房产的各项权利行使向刘思勤出具委托书，委托期限自2013年11月15日至2016年11月15日，委托事项包括：1、到银行或发展商处领取《房地产买卖合同》、购房发票等有关资料，到国土部门申请办理《房地产证》及签署相关文件，办理相关手续并领取《房地产证》；2、到银行债权办理申请按揭贷款（即赎楼贷款），签署借款申请书、借款借据、贷款合同等办理转按揭贷款所需要的一切法律文件，代为收取银行发放的赎楼贷款；……6、办理转让上述房产有关手续，代办房产转让网上签约、挂牌公示手续，代为签署房地产买卖合同并收取售房款、银行按揭贷款，签署资金监管协议等相关文件，并有权指定收款账号，办理上述房产交易的资金监管或解除资金监管手续，签署相关文件……；13、代为办理上述房产的买卖合同、抵押合同、借款合同等相关文件的公证事宜，在相关文件上签字，并领取合同；14、代为管理房产，收到房屋租金，支付与该房产有关的各项费用。受托人在其权限范围内及代理期限内签署的一切有关合法文件及办理相关手续，均予以承认。陈昱霖就上述委托事项在深圳市公证处办理了公证。公证委托书的原件交由案外人周爱兰保管。
2014年4月25日，陈昱霖向刘思勤发出《履约催告函》称，“双方签订的《深圳市二手房买卖合同》第六条约定：买方给付定金之外的房款768万元，其中买方应于：1、2013年11月28日向卖方支付购房款150万元；2、2013年12月5日支付购房款258万元，余款360万元双方另行约定。而你没有按合同约定完成上述款项的支付。现本人要求你在2014年5月2日前履行合同约定的付款义务，向本人支付购房款618万元，否则本人将依法解除该合同，并追究你的违约责任。”
2014年4月26日，刘思勤向陈昱霖发出《商榷函》称，“双方于2013年11月15日签订的《深圳市二手房买卖合同》有部分主要条款未作约定，包括：1、房产有抵押，但合同中未明确何时办理公证委托担保公司赎楼并将委托书交给本人或受托的担保公司；2、合同中未明确剩余360万元房款何时支付；3、合同中未明确办理房产过户的时间；4、合同中未明确卖方不履行或迟延履行合同义务的违约责任。合同签订后至今，本人已经支付超过了三分之一的购房款，但是经多次沟通，你扔不愿办理公证委托担保公司赎楼，至今合同仍未能履行完毕。为了保护交易安全，维护买卖双方的合法权益，现通知你在2014年4月30日前，双方协商，就上述事项达成一致并签订书面补充协议。若2014年4月30日前无法达成一致，本人将另寻维权途径。”
2014年5月1日，刘思勤向陈昱霖发出《通知函》称，“双方就涉案房产签订买卖合同，签约后本人支付购房定金100万元及第一笔购房款150万元，但随即发现合同并没有约定你完成赎楼的时间，而不赎楼是无法过户交易的，于是本人多次致电你要求明确赎楼时间并在完成赎楼后支付剩余房款，但你迟迟不予回复。签约后，你做全权委托公证给本人，授权本人可以将房屋另行出售于他人。另据了解，签约时你因欠周爱兰500余万元指定其直接收款，另有数千万元负债，房屋实际净值为零。为防止付款完毕后交易无法进行，本人依法行使不安抗辩权中止了剩余款项的支付，但在你的恳请下，仍然另行支付你们购房款832966.5元（合计已付房款3332966.5元）。2014年4月25日你致函本人，要求本人在2014年5月2日前再行支付购房款618万元（合计支付9512966.5元，而你尚欠银行房贷360余万元），并表示否则将解除合同，本人回函表示房产有抵押，需明确赎楼事宜，但你仍不予明确答复。鉴于合同存在无完成赎楼期限，无尾款支付方式，无递件过户时间等重大缺陷，双方无法达成一致交易无法进行，双方均不存在违约行为。为降低各方损失，本人已根据你的授权，于2014年5月1日代理你与魏红玲签订房屋买卖合同并代为收取购房定金100万元，即日起您与魏红玲之间的房屋买卖合同关系成立，本人与你的房屋买卖关系自然终止，请原数返还本人已付购房款3332966.5元。”该函件陈昱霖于2014年5月3日签收。
陈昱霖与刘思勤就涉案房产的买卖合同纠纷已诉至原审法院，原审法院已受理，案号为（2014）深福法民三初字第818号。该案查明，刘思勤已向陈昱霖支付了购房款300多万元，双方合同不能履行的原因是就剩余价款的支付、赎楼期限及递件过户期限等主要条款没有达成一致意见，刘思勤行使不安抗辩权，双方合同终止履行。
2014且8月8日，陈昱霖（卖方）与案外人蒋某（买方）就涉案房产签订《二手房买卖合同》，约定将涉案房产以710万元转卖给蒋某，涉案房产已于2014年9月4日过户登记至蒋某名下。
根据魏红玲186××××9397电话通话清单显示，曾与陈昱霖133××××9300于2014年5月16日、5月17日有四次通话记录。庭审时，陈昱霖确认与魏红玲电话沟通的事实。魏红玲同时给陈昱霖发信息催促交房及过户事宜。
另查，刘思勤劳为魏红玲的姐夫，刘思勤在代表陈昱霖签订《房地产买卖合同》时，未持有及向魏红玲出示陈昱霖向刘思勤授权的公证委托书原件。
再查，陈昱霖与刘思勤存在房屋租赁合同关系，在涉案合同签订时，涉案房产由刘思勤租住、占有和使用。
魏红玲一审诉讼请求为：1、陈昱霖双倍返还定金200万元；2、陈昱霖返还魏红玲购房款240万元；3、陈昱霖承担本案诉讼费、保全费。
原审法院认为，本案的争议焦点为：一是刘思勤代理陈昱霖与魏红玲签订的《房地产买卖合同》是否有效；二是违约责任如何承担。
关于合同效力问题。陈昱霖就涉案房产的各项权利授权刘思勤行使并办理了公证，刘思勤在授权期限内即取得相应权限，公证委托书的原件由谁持有不影响代理人权限的行使，公证委托书的原件仅在刘思勤对涉案房产行使权利时向他人表明身份之用。在涉案合同签订时，刘思勤虽未向魏红玲出示公证委托书原件，但其向魏红玲披露了其作为陈昱霖委托代理人的事实，且刘思勤实际占有使用涉案房屋且作为魏红玲姐夫，魏红玲有理由相信刘思勤取得了陈昱霖授权的事实。陈昱霖辩称因刘思勤未持有公证委托书原件，故其授权委托依法不生效，没有法律依据，原审法院不予采信。故刘思勤在陈昱霖授权的有效期限和权限范围内以陈昱霖代理人名义与魏红玲签订的《房产买卖合同》合法有效，陈昱霖对刘思勤的代理行为，依法应承担民事责任，涉案房屋买卖合同的相对方应为魏红玲和陈昱霖，对当事人具有法律约束力。
关于违约责任问题。首先，魏红玲作为买房人，涉案房屋交易金额高达868万元，但其在与陈昱霖的代理人刘思勤签订涉案房屋买卖合同时，未查看公证委托书原件，即草率签订合同，之后又将巨额定金及首期购房款直接支付至代理人账户，具有重大过错，其应依法承担相应的后果。其次，陈昱霖作为卖房人，在刘思勤于2014年5月1日函告其已将涉案房产以代理人身份转卖给魏红玲且魏红玲于2014年5月21日、6月3日两次发函陈昱霖催促其履行合同长达一个多月的时间里，没有证据证实陈昱霖就有关授权事宜做出任何回应，尽管陈昱霖于6月5日向魏红玲函告不认可刘思勤的代理行为，但并未撤销对刘思勤的授权，其对刘思勤的授权委托仍然有效。再次，刘思勤代表陈昱霖与魏红玲签订的合同约定的成交价为868万元，与陈昱霖和刘思勤约定的成交价一致，该成交价明显高于陈昱霖与蒋某约定的710万元的成交价，如果陈昱霖按照魏红玲的要求继续履行双方之间的房屋买卖合同，并不损害陈昱霖的合法权益，且相对于之后陈昱霖与蒋某的成交价而言，对陈昱霖是有利的。故陈昱霖主张魏红玲与刘思勤之间存在恶意串通损害其利益的情形而导致涉案合同无效，事实依据不足，理由不充分，原审法院不予采信。陈昱霖在履行其与魏红玲的房屋买卖合同过程中，因拒绝履行，导致魏红玲购买房屋的目的不能实现，已构成违约，其亦应依法承担相应的法律后果。综上，鉴于陈昱霖在本案诉讼过程中已将涉案房屋转卖他人，双方之间的房屋买卖合同已无法继续履行，双方均请求解除合同，原审法院予以确认。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，结合双方的过错程度，原审法院认定魏红玲和陈昱霖应各自承担50%的违约责任，陈昱霖应退回魏红玲已支付的定金100万元及首期购房款240万元。魏红玲请求陈昱霖双倍返还定金，原审法院不予支持。至于陈昱霖和刘思勤之间的房屋买卖合同纠纷，原审法院已在（2014）深福法民三初字第818号民事判决书中予以认定和处理。至于刘思勤代表陈昱霖在收取魏红玲支付的定金和购房款后，有无或者应否转交给陈昱霖，则属于陈昱霖与刘思勤之间的委托合同纠纷，与本案不属于同一法律关系，双方可另循途径依法解决。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十六条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、陈昱霖应于本判决生效之日起十日内返还魏红玲定金1000000元；二、陈昱霖应于本判决生效之日起十日内返还魏红玲购房款2400000元；三、驳回魏红玲的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费42000元（已由魏红玲预交），由魏红玲负担10000元，陈昱霖负担32000元。
上诉人陈昱霖不服原审判决，向原审法院提出上诉，请求：1、撤销原审判决的第一项和第二项；2、改判驳回魏红玲在一审的全部诉讼请求；3、本案一、二审的诉讼费由魏红玲及刘思勤承担。事实与理由：一审判决书另查事实有误，并故意歪曲陈昱霖与刘思勤所签合同的真实意思表示。陈昱霖与魏红玲的合同中虽然在文字上应刘思勤的要求写了余款360万元的支付由买卖双方另行约定，但实际上早已说的很清楚，即合同签订后由刘思勤按月支付银行按揭款，第二期房款258万元支付后即将《委托书》原件7份交予刘思勤，如何处理其他购房后续事项与陈昱霖及周爱兰无关。如果不是这样，陈昱霖与刘思勤也不可能签订合同，刘思勤也不可能实际支付了6个月的银行按揭款。关于2014年4月25日所谓陈昱霖向刘思勤发出《履约催告函》，一审法院完全是在刘思勤没有提交原件的情况下认定的，所谓刘思勤行使不安抗辩权的理由不能成立。刘思勤身为魏红玲的姐夫，为逃避合同违约责任而所谓代表陈昱霖与魏红玲签订《房地产买卖合同》，并未持有陈昱霖的委托书原件，连复印件也没有，这不是恶意串通是什么？本院认为中，刘思勤以陈昱霖代理火名义与魏红玲签订的《房地＋产买卖合同》合法有效是不能成立的。《委托书》虽然已经作出，但是是附条件的，在条件没有成就时，未将该委托书交予刘思勤，刘思勤即不具有代理人资格，而和自己的妻妹故意签订合同，只能认定为恶意串通，以达到逃避承担刘思勤合同违约的责任。另，魏红玲及刘思勤委托的律师相同，也从另一个侧面说明了魏红玲与刘思勤之间恶意串通的事实，同时也违反了法律法规关于律师代理的相关规定，属程序违法。综上所述，望二审法院依法支持陈昱霖的上诉请求。
被上诉人魏红玲、第三人刘思勤二审共同答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持，驳回上诉人的上诉。
经二审查明，原审查明的事实基本清楚，本院予以确认。
本院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。本案的争议焦点是刘思勤作为陈昱霖代理人身份与魏红玲签订的《房地产买卖合同》对陈昱霖是否具有约束力。对此，本院认为，陈昱霖于2013年11月15日向刘思勤出具的公证书虽有刘思勤可代为签署房地产买卖合同并收取售房款、银行按揭贷款，签署资金监管协议等相关文件的授权，但该公证书系陈昱霖为履行其与刘思勤于当天签订的《深圳市二手房买卖合同》而出具，双方的真实意思显然不是让作为买方的刘思勤代为转让涉案房产，且该公证书的原件也未交给刘思勤。刘思勤在与陈昱霖履行双方买卖合同已然出现纠纷的情况下，再作为陈昱霖的代理人的身份与魏红玲签订《房地产买卖合同》，该《房地产买卖合同》的效力不能及于陈昱霖。而刘思勤是买方魏红玲的姐夫，在刘思勤没有出示公证书原件的情况下，魏红玲即与其签订涉案《房地产买卖合同》，魏红玲没有证据证明刘思勤的行为已构成表见代理。刘思勤在一审庭审中亦认可并未将魏红玲支付的定金和购房款交给陈昱霖，魏红玲要求陈昱霖双倍返还定金及退还购房款缺乏依据，本院不予支持。原审判决判令陈昱霖退还定金及购房款错误，本院予以纠正。魏红玲向刘思勤支付的定金及购房款，可另循法律途径再向刘思勤主张。
综上，上诉人陈昱霖的上诉理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实不清，适用法律不当，判决错误，本院依法纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销深圳市福田区人民法院（2014）深福法民三初字第766号民事判决；
二、驳回魏红玲原审全部诉讼请求。
本案一、二审案件受理费共人民币74000元，由上诉人魏红玲负担。
当事人如未按照本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨潮声
审 判 员 聂 效
助理 审 判员 王丹妮
二〇一五年六月三日
书记员（兼） 李全慧
附：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国合同法》
第四十八条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。
相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。