河南省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）豫民终113号
上诉人（一审原告）：刘兵兵，女，1987年10月17日出生，汉族，住河南省宝丰县。
被上诉人（一审被告）：河南宝丰农村商业银行股份有限公司，住所地河南省宝丰县人民中路8号。
法定代表人：党胜利，该公司董事长。
委托诉讼代理人：宋天星，河南前行律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：平顶山市顺都置业有限责任公司，住所地河南省宝丰县迎宾大道490号。
法定代表人：张喜顺，该公司总经理。
一审被告：平顶山市顺昌建筑安装有限公司，住所地河南省宝丰县迎宾大道488号。
法定代表人：张喜顺，该公司经理。
一审被告：张喜顺，男，1955年9月13日出生，汉族，住河南省平顶山市新华区。
上诉人刘兵兵因与被上诉人河南宝丰农村商业银行股份有限公司（以下简称宝丰农商行）、平顶山市顺都置业有限责任公司（以下简称顺都置业公司）及一审被告平顶山市顺昌建筑安装有限公司（以下简称顺昌建安公司）、张喜顺案外人执行异议之诉一案，不服河南省平顶山市中级人民法院（2016）豫04民初37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘兵兵，被上诉人宝丰农商行的委托诉讼代理人宋天星，均到庭参加诉讼。被上诉人顺都置业公司、一审被告顺昌建安公司及张喜顺经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
刘兵兵上诉请求：1、撤销一审法院（2015）平执字第293号执行裁定、（2015）平执异字第45号执行裁定，并解除对宝丰县××东段北侧“东城之星”4号楼西单元2层西户房屋的查封；裁定顺都置业公司将涉案房屋产权过户给刘兵兵。2、一二审案件受理费由宝丰农商行、顺都置业公司承担。事实和理由：1、“东城之星”4号楼实际开工建设日期为2008年11月20日，但《国有土地使用权证》、《建设工程施工许可证》、《建设工程规划许可证》等相关证件均在开工建设之后才取得，因存在无证开工建设情形，故“东城之星”4号楼应为违法违章建筑，就不能在房产土地部门办理抵押登记。2、刘兵兵在一审法院对涉案房屋查封之前就已经与顺都置业公司签订了商品房买卖合同，支付了全部价款以及物业费等相关费用，并已经实际入住，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”的规定，刘兵兵所提起的案外人异议，应获得支持。
宝丰农商行辩称，1、刘兵兵要求办理产权过户的上诉请求超过了一审诉讼请求范围，二审法院不应予以审理。2、涉案房屋并非违法违章建筑，宝丰农商行对涉案房屋享有合法的抵押权，刘兵兵虽已实际入住涉案房屋，但其是在涉案抵押权设立之后才与顺都置业公司签订商品房买卖合同，且未在房管部门办理备案手续，不能发生物权变动效力。3、刘兵兵的一审诉讼请求与原判决、裁定具有直接关系，其不符合提起案外人执行异议之诉的法定条件。综上，请求驳回上诉，维持原判。
刘兵兵向一审法院起诉请求：判令对宝丰县××东段北侧“东城之星”4号楼西单元2层西户房屋不予执行；诉讼费由宝丰农商行、顺都置业公司、顺昌建安公司、张喜顺负担。
一审法院认定事实：一审法院于2015年3月23日受理了宝丰县农村信用合作联社（以下简称宝丰联社）与顺都置业公司、顺昌建安公司、张喜顺金融借款合同纠纷一案。在审理过程中，各方当事人达成调解协议，协议内容为：一、宝丰联社与顺都置业公司、顺昌建安公司、张喜顺共同确认：顺都置业公司尚欠宝丰联社借款本金2100万元、利息及逾期利息2473453.01元（利息自2014年2月10日计算至2015年2月8日止，按月利率10.38‰的标准计算，共计2059291.01元；逾期利息自2015年2月8日计算至2015年3月18日止，按日利率0.519‰的标准计算，共计414162元），2015年3月19日以后的利息按日利率0.519‰的标准计算至实际履行之日止；二、顺都置业公司按如下约定偿还借款本息：1、2015年8月30日前偿还利息2473453.01元（利息自2014年2月10日计算至2015年2月8日止，按月利率10.38‰的标准计算，共计2059291.01元；逾期利息自2015年2月8日计算至2015年3月18日止，按逾期日利率0.519‰的标准计算，共计414162元）；2、2015年9月30日前偿还借款本金500万元及本金2100万元的利息（逾期利率按日利率0.519‰的标准计算，自2015年3月18日起至2015年9月30日止）；3、2015年10月30日前偿还借款本金500万元及剩余本金1600万元的利息（逾期利率按日利率0.519‰的标准计算，自2015年9月30日起至2015年10月30日止）；4、2015年11月30日前偿还借款本金500万元及剩余本金1100万元的利息（逾期利率按日利率0.519‰的标准计算，自2015年10月30日起至2015年11月30日止）；5、2015年12月30日前偿还借款本金600万元及剩余本金600万元的利息（逾期利率按日利率0.519‰的标准计算，自2015年11月30日起至2015年12月30日止）；三、如果顺都置业公司不能按上述时间足额偿还任何一笔借款本息，本协议第二条不再执行，由宝丰联社依法对上述双方共同确认的全部借款本息申请执行（执行中扣除顺都置业公司已付的借款本息），并对顺都置业公司为上述借款本金及利息提供的抵押担保财产（位于宝丰县××东段北侧“东城之星”4号楼高层商品住宅楼，建筑面积为14593平方米的96套房产及占用的2275.8平方米土地使用权）申请执行拍卖、变卖，对拍卖、变卖所得价款，享有优先受偿权；四、顺昌建安公司与张喜顺对上述借款本金及利息承担连带清偿责任；五、各方当事人就本案别无纠纷；六、案件受理费159167元，减半收取79583.5元由顺都置业公司承担。
一审法院于2015年7月9日作出（2015）平民金初字第18号民事调解书，确认了上述协议内容。该调解书发生法律效力后，宝丰联社向一审法院申请执行。一审法院于2015年11月26日作出（2015）平执字第293号执行裁定，查封顺都置业公司开发的位于宝丰县××东段北侧“东城之星”4号楼的96套房屋。被查封房屋含刘兵兵异议中提到的4号楼西单元2层西户面积为162平方米的房屋，刘兵兵以案外人的身份对该执行裁定提出异议。一审法院经审查后于2015年12月21日作出（2015）平执异字第45号执行裁定，驳回刘兵兵的异议，刘兵兵提起本案诉讼。
一审法院另查明：一、刘兵兵提交《商品房买卖合同》一份，出卖人为顺都置业公司，买受人为刘兵兵，签订时间为2014年11月16日，所购商品房为：宝丰县××东段北侧“东城之星”4号楼西单元2层C户房屋（面积162平方米），单价为2300元/平方米，总金额为372600元。刘兵兵同时提交顺都置业公司向其出具的《收据》三份，收据内容为顺都置业公司收取刘兵兵购房款372600元，物业费、水电费、垃圾清运费共计2815元，天然气初装费3500元。
二、2014年2月8日，宝丰县××东段北侧“东城之星”4号楼及占用土地在房产、土地部门办理了抵押登记。上述房屋仍登记在顺都置业公司名下。
三、2015年12月25日，宝丰县农村信用合作联社变更名称为宝丰农商行。
一审法院认为：本案系案外人执行异议之诉案件。本案的争议焦点是刘兵兵就本案执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益，刘兵兵要求停止对涉案房屋强制执行的诉讼请求是否成立。
一、本案中，涉案房屋作为抵押财产已于2014年2月8日办理了抵押登记，抵押期间也未出现抵押权消灭的法定情形，宝丰农商行对涉案房屋享有合法抵押权，而顺都置业公司向刘兵兵转让涉案房屋的民事行为发生在抵押期间。对于抵押期间抵押物转让问题，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定：“抵押权期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”《中华人民共和国担保法》第四十九条第一款规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条第一款规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；”依据上述法律规定，刘兵兵与顺都置业公司之间就涉案房屋的转让行为不能对抗宝丰农商行的抵押权，顺都置业公司未经宝丰农商行同意将抵押财产转让给刘兵兵与上述法律规定相悖，且未将涉案房屋已经抵押存在权利瑕疵的事实告知买受人，刘兵兵作为买受人也未尽到相应的注意义务，由此导致刘兵兵就本案执行标的向顺都置业公司行使的物权请求权因缺乏实体要件而不能成立。
二、《中华人民共和国物权法》第六条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。”第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”上述法律规定明确了登记是不动产物权发生变动的生效要件，具有法定公示效力。本案中，刘兵兵虽然提供了其与顺都置业公司签订的《商品房买卖合同》及缴纳购房款收据，但该合同未经房产管理部门备案，至今也未办理房产过户手续，涉案房屋目前仍登记在顺都置业公司名下，并未发生物权变更的效力。所以，刘兵兵依据上述《商品房买卖合同》认为其对涉案房屋享有物权的理由与法律规定不符，缺乏法定的必要条件。
综上，宝丰农商行对涉案房屋享有合法抵押权，刘兵兵虽就涉案房屋与顺都置业公司签订了《商品房买卖合同》，但由此产生的是合同之债法律关系，刘兵兵依据《商品房买卖合同》可以向顺都置业公司行使的债权请求权不足以排除对涉案房屋的强制执行，其诉讼请求依法应予以驳回。一审法院依照《中华人民共和国物权法》第六条、第九条、第一百九十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第四十九条第一款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条第一款，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：驳回刘兵兵的诉讼请求。案件受理费100元，由刘兵兵承担。
本院查明事实与一审法院相同。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”的规定，执行过程中，案外人对执行标的提出的书面异议被驳回后，应当根据其权利主张与原判决、裁定之间的关系，依法选择通过审判监督程序或者执行异议之诉维护其合法权益。执行异议之诉针对的是执行行为本身，其核心在于以案外人是否对执行标的具有足以阻却执行程序的正当权利为前提，就执行程序应当继续还是应该停止做出评价和判断，但如果案外人权利主张所指向的民事权利义务关系或者其诉讼请求所指向的标的物，与原判决、裁定确定的民事权利义务关系或者该权利义务关系的客体具有同一性，执行标的就是作为执行依据的生效裁判确定的权利义务关系的特定客体，则属于“认为原判决、裁定错误”的情形。本案中，一审法院对案涉房产的执行措施，有该院业已发生法律效力的相关法律文书作为依据，而该生效法律文书确认宝丰农商行享有抵押权并有权优先受偿的财产范围亦包括案涉房产。刘兵兵在上诉理由中也明确就宝丰农商行抵押权的效力问题提出异议，其所提诉讼请求目的在于否定一审法院前述生效法律文书作为执行依据的合法性，在此情况下，本案应当属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条有关“案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序处理”的规定情形，刘兵兵通过案外人执行异议之诉解决本案争议，没有法律依据。在本案诉讼中，不能解决生效法律文书是否存在错误的问题。一审法院在本案中对相关争议进行实体审理，不符合法律规定，本院予以纠正。
综上，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条规定，裁定如下:
一、撤销平顶山市中级人民法院（2016）豫04民初37号民事判决；
二、驳回刘兵兵的起诉。
一审案件受理费100元，退还刘兵兵。刘兵兵预交的二审案件受理费100元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 关晓海
审 判 员 赵玉香
代理审判员 郑 征
二〇一七年三月十六日
书 记 员 夏丹凤