重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第04658号
上诉人（原审被告）：重庆龙璋纸业有限公司龙泉分公司，住重庆市铜梁区西泉镇工农街54号。
负责人：陈祥礼，总经理。
委托代理人：朱文刚，重庆衡天律师事务所律师。
委托代理人：吴克强，重庆衡天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：高远兰。
委托代理人：梁安武，重庆渝礼律师事务所律师。
上诉人重庆龙璋纸业有限公司龙泉分公司（以下简称龙璋纸业龙泉分公司）与被上诉人高远兰追索劳动报酬纠纷一案，重庆市铜梁区人民法院于2015年5月14日作出（2015）铜法民初字第05567号民事判决。龙璋纸业龙泉分公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月28日公开对本案进行了询问。龙璋纸业龙泉分公司的委托代理人朱文刚，高远兰及其委托代理人梁安武到庭参加了询问。本案现已审理终结。
高远兰一审诉称：高远兰于2004年7月开始在龙璋纸业龙泉分公司从事清洁工作至2012年12月底。高远兰在工作期间，龙璋纸业龙泉分公司未给其办理相关社会保险，未安排其休年休假，也未向其支付年休假工资等。2012年12月，龙璋纸业龙泉分公司以停业为由，以口头通知方式将高远兰辞退，后双方就一次性生活补助、年休假工资以及经济补偿金等未协商一致。2013年10月22日，高远兰向铜梁劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2014年6月6日，该委向高远兰作出逾期未审结案件证明书。由于龙璋纸业龙泉分公司未给高远兰缴纳相应社会保险，给高远兰造成了损失。为此，起诉要求解除双方事实劳动关系；龙璋纸业龙泉分公司支付一次性生活补助金7437.50元。
龙璋纸业龙泉分公司一审辩称：高远兰与龙璋纸业龙泉分公司之间是非全日制用工关系；依据劳动合同法71条规定，龙璋纸业龙泉分公司只需口头通知解除劳动关系，不需要书面解除，且非全日制用工不存在失业保险待遇，不应支付高远兰一次性生活金。
一审法院经审理查明：重庆市龙章实业有限公司于2000年8月29日经工商登记成立。2006年6月2日，重庆市国有资产监督管理委员会批复同意重庆市龙章铜版纸厂吸收重庆市龙章实业有限公司，并改制为重庆龙璋纸业有限公司。重庆龙璋纸业有限公司承继重庆市龙章实业有限公司债权、债务、业务；原重庆市龙章实业有限公司在职职工劳动关系整体转移至重庆龙璋纸业有限公司，原企业不支付经济补偿金。因重庆龙璋纸业有限公司注册地在重庆市，生产地在铜梁，重庆龙璋纸业有限公司遂设立龙璋纸业龙泉分公司，并经工商登记于2006年9月7日成立分公司。
高远兰在龙璋纸业龙泉分公司从事清洁工作。2013年10月22日，高远兰向铜梁劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求龙璋纸业龙泉分公司支付经济补偿、年休假工资、未缴纳失业保险的损失等70276元，该委于2014年6月6日向高远兰出具逾期未审结案件证明书。高远兰遂向一审法院提起诉讼，后又于2014年10月30日申请撤回诉讼，本院于2014年11月3日以（2014）铜法民初字第02606、02605、02604号民事裁定书裁定准许高远兰撤回起诉。高远兰遂再次起诉至一审法院。
重庆龙璋纸业有限公司于2012年7月5日向其工会委员会发文《重庆龙璋纸业有限公司关于企业生产经营发生严重困难裁员职工的说明》（重龙司（2012）23号）。重庆龙璋纸业有限公司工会委员会于2012年7月15日向重庆龙璋纸业有限公司发文《重庆龙璋纸业有限公司工会委员会关于企业生产经营发生严重困难裁员职工的意见》（重龙司工会发（2012）4号），同意公司裁员。2012年9月21日，重庆龙璋纸业有限公司向铜梁人力资源和社会保障局发文《重庆龙璋纸业有限公司关于企业生产经营发生严重困难裁员职工的报告》（重龙司（2012）32号），向铜梁人力资源和社会保障局报告并备案于2012年10月1日起正式开展裁员工作。
2011年1月起，高远兰每月工资为1600元。2011年1月至2012年4月期间，每月分两次领取，一次领取1日至15日期间的工资800元，一次领取15日至30日（31日）期间的工资800元。2012年5月至9月期间，每月领取一次，且由冉顺楚代领。
一审庭审中，高远兰陈述其于2004年7月到重庆市龙章实业有限公司工作，一直在该处工作到2012年10月31日止，工资也领到2012年10月31日止，2012年12月底龙璋纸业龙泉分公司口头通知其因单位停产，解除双方劳动关系；陈述其2008年1月1日至2012年10月31日期间工资均为1600元／月。龙璋纸业龙泉分公司陈述高远兰于2011年1月到其单位工作，工资支付到2012年10月31日止，因生产经营发生严重困难而停产需裁员，于2012年10月31日口头通知高远兰解除劳动关系；龙璋纸业龙泉分公司明确不能举示高远兰2008年度至2010年度工资表。
一审庭审中，高远兰撤回了要求与龙璋纸业龙泉分公司解除事实劳动关系的诉讼请求。本院当庭裁定予以准许其撤回该诉讼请求。
一审法院认为，通过对本案的审理，本案的争议焦点是龙璋纸业龙泉分公司与高远兰系全日制用工关系或是非全日制用工关系。高远兰主张双方是全日制用工关系，龙璋纸业龙泉分公司主张双方是非全日制用工关系。劳动合同法第六十八条规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。第七十二条第二款规定，非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。本案中，龙璋纸业龙泉分公司为证明系非全日制用工关系，向本院举示了2010年11月、2011年1月至12月、2012年1月至4月，2012年5月至9月的工资表，该工资表的名称载明的为“非全日制用工工资结算表”，但从该工资表记载的工资情况来看，既无高远兰每日工作时间的记载，也无具体小时薪酬标准的记载，且高远兰的工资绝大多数均记载上半月800元、下半月800元，2012年5-9月月工资均为1600元，每月结算一次。因此，该工资表不能证明双方建立的为非全日制用工关系，龙璋纸业龙泉分公司又没有举示其他证明双方系非全日制用工关系的证据，龙璋纸业龙泉分公司应承担举证不能的法律后果。对高远兰关于双方建立的系全日制用工关系的主张，予以支持。对龙璋纸业龙泉分公司关于双方系非全日制用工关系的主张，不予采纳。
高远兰与龙璋纸业龙泉分公司自建立劳动关系之日起均应受《劳动法》、《劳动合同法》等相关劳动法律法规调整。根据查明的事实和双方举示的证据，对双方建立劳动关系及解除劳动关系的时间等分别评判如下：
关于高远兰与龙璋纸业龙泉分公司何时建立劳动关系？高远兰主张其于2004年7月到重庆市龙章实业有限公司工作。龙璋纸业龙泉分公司主张高远兰于2011年1月到其公司工作。劳动合同法第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。劳动合同法实施条例第八条规定，劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名……用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。用人单位应对与劳动者建立劳动关系的时间承担举证责任，劳动者与用人单位不论是什么形式的用工，双方一旦建立劳动关系，用人单位的职工花名册都应有劳动者的记载。本案中，龙璋纸业龙泉分公司虽然举示了职工花名册，但该花名册无高远兰的记载，龙璋纸业龙泉分公司应对与高远兰建立劳动关系的时间承担举证不能的法律后果。本院推定高远兰关于2004年7月到重庆市龙章实业有限公司工作的主张成立。
关于高远兰与龙璋纸业龙泉分公司的劳动关系何时解除？高远兰主张2012年12月底接到龙璋纸业龙泉分公司口头通知因单位停产，双方劳动关系解除。但其工作到2012年10月31日止，工资也领到2012年10月31日止。龙璋纸业龙泉分公司主张因生产经营发生严重困难而停产需裁员于2012年10月31日口头通知高远兰解除劳动关系，工资支付到2012年10月31日止。龙璋纸业龙泉分公司因生产经营发生严重困难于2011年12月停产，并于2012年10月1日起进行裁员，2012年10月31日高远兰领取工资后未再到龙璋纸业龙泉分公司工作，也未再领取工资。根据劳动者应受用人单位劳动管理，应从事用人单位安排的有报酬的劳动等劳动关系的法律特征看，双方在2012年10月31日后不再具有劳动关系的法律特征。确认双方的劳动关系于2012年10月31日解除。
关于高远兰要求龙璋纸业龙泉分公司支付一次性生活补助金7437.50元的诉讼请求。社会保险法第四十五条规定“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：……（二）非因本人意愿中断就业的……”。《失业保险条例》第十四条规定“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：……（二）非因本人意愿中断就业的……”。人力资源和社会保障部《实施﹤中华人民共和国社会保险法﹥若干规定》（中华人民共和国人力资源和社会保障部令第13号）第十三条规定“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：……（二）由用人单位依照劳动合同法第三十九条、第四十条、第四十一条规定解除劳动合同的……”。龙璋纸业龙泉分公司根据劳动合同法第四十一条第一款第（二）项规定解除与高远兰的劳动关系，应认定为非因高远兰本人意愿中断就业，高远兰可以享受失业保险待遇。高远兰在龙璋纸业龙泉分公司工作期间，龙璋纸业龙泉分公司未依法履行为高远兰缴纳失业保险费的法定义务，损害了高远兰的利益，由此给高远兰造成的损失应由龙璋纸业龙泉分公司赔偿。高远兰于2004年7月到重庆市龙章实业有限公司工作，后改制为重庆龙璋纸业有限公司。重庆龙璋纸业有限公司承继重庆市龙章实业有限公司债权、债务、业务；原重庆市龙章实业有限公司在职职工劳动关系整体转移至重庆龙璋纸业有限公司。重庆市龙章实业有限公司没有为高远兰缴纳失业保险费造成的损失应由龙璋纸业龙泉分公司承担。高远兰2004年7月到重庆市龙章实业有限公司工作，至2012年10月31日与龙璋纸业龙泉分公司解除劳动关系，其工作年限满八年不足9年，应缴纳失业保险费的累计时间为满8年不足9年。《重庆市失业保险条例》第二十四条规定“失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定。具体划分为：（一）累计缴费时间满一年不足两年的为三个月……（六）累计缴费时间满七年的为十六个月。以后累计缴费时间每增加一年，领取期限增加一个月，最长不超过二十四个月。”第二十一条规定，单位招用的农民合同制工人连续工作满1年，本单位已缴纳失业保险费，劳动合同期满或者提前解除劳动合同的，由社会保险经办机构根据其工作时间长短，对其支付一次性生活补助金。补助的办法和标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《重庆市失业保险条例实施办法》规定“十、生活补助金标准农民合同工一次性生活补助金标准按单位为其实际缴费年限应享受失业保险金标准的50%一次性发放……。十三、失业保险待遇赔偿标准单位未按规定参加失业保险，或者单位因欠缴失业保险费在限期一年内仍未缴清欠费，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。”高远兰应领取17个月失业保险金。因此，龙璋纸业龙泉分公司应赔偿高远兰17个月失业保险金损失。因高远兰系农村居民户口，属农民合同工，在重庆市×××区境内工作，按双方于2012年10月31日解除劳动关系时重庆市×××区失业保险待遇735元／月的标准，龙璋纸业龙泉分公司应支付高远兰一次性生活补助金7497元（735元／月×17个月×50%×120%）。高远兰要求支付7437.50元，不违反法律规定，予以尊重。因此，龙璋纸业龙泉分公司应支付高远兰一次性生活补偿金7437.50元。
综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《重庆市失业保险条例》第二十四条第一款第（六）项、第二十一条，中华人民共和国人力资源和社会保障部《实施﹤中华人民共和国社会保险法﹥若干规定》（中华人民共和国人力资源和社会保障部令第13号）第十三条，《重庆市失业保险条例实施办法》第十条、十三条之规定，判决如下：重庆龙璋纸业有限公司龙泉分公司于本判决生效之日起十日内支付高远兰一次性生活补助金7437.50元。案件受理费10元，由重庆龙璋纸业有限公司龙泉分公司负担。
龙璋纸业龙泉分公司不服一审判决，向本院提起上诉。请求：撤销一审判决，驳回高远兰的诉讼请求，诉讼费由高远兰负担。主要事实和理由：一、龙璋纸业龙泉分公司和高远兰之间约定为非全日制用工的意思表示非常明确。高远兰领取工资也是在非全日制用工工资表上签字，表明其一直知道自己是非全日制用工，双方已经就非全日制形式在意思表示上达成一致。二、有新证据表明高远兰在2007年前后为福康建筑工程有限公司清洁工，高远兰在此期间同时就业于两个公司，符合非全日制用工特点。三、高远兰符合非全日制用工的实质特征，用工形式灵活，上班的时间灵活，可以同时在不同的公司上班。四、高远兰符合以小时计酬为主，工资支付周期不超过十五日的特征。其工资分期发放是主要的，按每月发放是次要的。
高远兰辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。
二审中龙璋纸业龙泉分公司举示证据两份，第一份证据：福康建筑工程有限公司务工人员名单一份，证明高远兰在2007年左右曾在该单位工作，因此在龙璋纸业龙泉分公司是非全日制用工。第二份证据：2008年高远兰书写的申请书一份，证明高远兰入职时间是2008年2月18日之后。针对第一份证据，高远兰不予认可，对第二份证据，高远兰认可系其书写。本院认为，龙璋纸业龙泉分公司举示的第一份证据因系复印件，且没有福康建筑工程右下公司加盖印章，不符合证据的形式要件，依法不予采信。龙璋纸业龙泉分公司举示的第二份证据，高远兰认可系其书写，依法予以采信。
根据对龙璋纸业龙泉分公司举示的第二个证据，本院确认以下事实：2008年2月13日，高远兰在龙章纸业有限公司总务处当清洁工，并于当日自写申请书一份，自愿申请进入龙章纸业有限公司上班。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，劳动合同法第六十八条规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。第七十二条第二款规定，非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。本案中，并无直接证据证明龙璋纸业龙泉分公司与高远兰已经明确约定双方之间建立了非全日制用工关系。龙璋纸业龙泉分公司向一审法院举示了2010年11月、2011年1月至12月、2012年1月至4月，2012年5月至9月的工资表，虽然载明“非全日制用工工资结算表”，但从该工资表记载的工资情况来看，既无高远兰每日工作时间的记载，也无具体小时薪酬标准的记载，不能证明高远兰每天平均工作时间不超过四小时，也不能证明高远兰每周工作时间累积不超过二十四小时。由于仅凭该工资表不能证明双方之间建立的劳动关系符合非全日制用工形式要件，故不能证明双方建立的为非全日制用工关系。在高远兰明确否认双方系非全日制劳动关系的情况下，龙璋纸业龙泉分公司仅以工资表载明“非全日制用工工资结算表”为由，即主张高远兰已知晓其和公司建立的劳动关系为非全日制用工关系，其推论逻辑不通，缺乏证据支持，不能成立。基于此，对龙璋纸业龙泉分公司关于双方系非全日制用工关系的主张，不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人龙璋纸业龙泉分公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆龙璋纸业有限公司龙泉分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 瑜
审 判 员 赖生友
代理审判员 闫信良
二〇一五年十一月十六日
书 记 员 董昫顗