江苏省海安县人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0621民初2756号原告：许文雷。委托诉讼代理人：冯香琪，江苏伯策律师事务所律师。被告：何桂锁。委托诉讼代理人：沈群，江苏震阳律师事务所律师。被告徐宝培。原告许文雷诉被告何桂锁、徐宝培民间借贷纠纷一案，本院于2016年5月9日立案受理后，依法于2016年6月2日适用简易程序公开开庭进行了审理。后因案情复杂，转为普通程序，于2016年9月14日公开开庭进行了审理。原告许文雷的委托诉讼代理人冯香琪，被告何桂锁到庭参加了两次庭审，被告徐宝培到庭参加了第一次庭审，被告何桂锁的委托诉讼代理人沈群参加了第二次庭审。本案现已审理终结。原告许文雷向本院提出诉讼请求：1.判令被告何桂锁归还借款50万元，支付违约金10万元；2.被告徐宝培对被告何桂锁的上述给付义务承担连带清偿责任。事实和理由：2015年5月19日，被告何桂锁因经营需要向原告借款100万元，借期为两个月，口头承诺借期内按照月利率15‰，由被告徐宝培提供担保。当日，原告通过银行转账100万元至被告何桂锁账户。借款到期后，原告向被告催款，两被告分别出具了分期还款计划，承诺于2015年11月底还清，如不能归还承担违约金10万元。后被告何桂锁归还了50万元，余款50万元至今未还。被告何桂锁辩称：100万元的实际借款人是仲济平。借款到期后仲济平未能还款。原告找到我与徐宝培，要求我们每人各还50万，并要求我与徐宝培各写了一份50万元的还款计划。我已经按照还款计划偿付了50万元。此外，原告主张的违约金10万元过高，请求法庭依法降低。请求法院驳回原告对何桂锁的诉讼请求。被告徐宝培辩称：1.我同意承担连带责任。2.案涉借款实际借款人和使用人都是仲济平。因原告不同意借款给仲济平，仲济平就找到何桂锁，以何桂锁的名义向原告借款100万元，由我提供担保。但到期后，仲济平未能还款。3.原告找我和何桂锁催款，要求我们每人还款50万元，并出具还款计划。当时仲济平承诺我们不用担心，他可以用家具、建筑材料抵给原告，实际也确实给了。4.仲济平有100万元打给了苏中建设石家庄办事处，原告承诺如果该100万元他要到，就会把我们的钱款扣除相关费用后返70万元给我们，还出具了承诺书给我。请求法院核实相关情况。本院经审理认定事实如下：2015年5月19日，被告何桂锁向原告许文雷借款100万元，并出具了借条一份，内容为“今借到许文雷人民币壹佰万元正，归还期为贰个月。”在“借款人”签名的下方明确载明“农行：6228480429726851570”。被告徐宝培在“担保人”签字。当日，原告许文雷通过中国农业银行转账100万元至何桂锁上述指定账户。借款到期后，原告许文雷向两被告催要借款，2015年8月3日，何桂锁与徐宝培分别出具了还款计划，两份还款计划的内容基本完全一致，主要为：“2015年5月19日借款壹佰万元整由何桂锁借款，徐宝培担保，现确定还款时间8月底还款壹拾万元整，9月底壹拾万元，10月底壹拾万元，11月底贰拾万元，如违约付违约金10万元整。”出具还款计划后，被告何桂锁按约归还了借款50万元。余款50万元被告何桂锁、徐宝培未及时偿付，引发诉讼。庭审中，被告何桂锁提供了仲济平书写的情况说明一份，主要内容为仲济平因资金紧张需要继续向许文雷借款100万元，许文雷不同意，后由仲济平找何桂锁、徐宝培出面，由何桂锁向许文雷借款，徐宝培提供担保。借款后仲济平未能偿还。借款时三方承诺如仲济平到期不能归还，由何桂锁、徐宝培每人各还款伍拾万元。何桂锁归还了伍拾万元。原告质证称该情况说明与本案没有关联性，且证人应当到庭作证。被告徐宝培对该情况说明予以认可。第一次庭审后，被告徐宝培提供了2015年8月3日许文雷出具的承诺书一份，主要内容为：“今许文雷承诺若苏中公司叁佰万元到许文雷账户，（仲济平转到公司的欠款），许文雷返还何桂锁柒拾万元整。（前提1.何桂锁、徐宝培按所写还款计划按时还款，2.何桂锁提供仲济平壹佰万元欠条，3.叁佰万元全部到许文雷账户）。”2016年6月7日，承办人与许文雷进行谈话，许文雷陈述“我和何桂锁，徐宝培早就认识，仲济平要向我借钱，我不借，仲济平就找他们两个人向我借。后来就以何桂锁的名义借，徐宝培担保的。对于还款计划我是想让他们两个每人还50万元，同时我也加了违约责任想制约他们，让他们按时还款。结果出具还款计划之后，何桂锁把50万元还掉了，现在我的想法是要求借款人和担保人共同承担责任。关于承诺书，他们钱是借给仲济平的，现在仲济平经济状况非常差。但是仲济平在苏中公司有工程应收款，我也在苏中公司，所以我想如果由我来和公司协商，可能更便于拿到这个钱，所以是想帮两个被告的忙，但是目前我也没有拿到这个钱。”在被询问“庭审中，徐宝培陈述仲济平拿了相关建筑材料抵给你抵算借款，有没有这回事？”时，许文雷陈述“我跟仲济平也有往来，他欠我350万元，是抵算的我们之间的借款。”被告何桂锁对于谈话笔录以及许文雷出具的承诺书质证认为：1.承诺书与两被告向原告出具还款计划是同一天，证明原、被告就案涉100万元的归还及由谁归还进行了详细的协商。2.从承诺书第一条可以看出，原告要求被告何桂锁、徐宝培按所写还款计划按时还款，这就说明何桂锁只需要归还100万元中的50万元，而不是对全款负责。3.何桂锁按照2015年8月3日的还款计划归还了50万元，已经履行了还款计划的约定。4.从谈话笔录中可以看出，原告是想让两被告分别还50万元，现在向法院诉讼要求两被告共同偿还50万元与当初的还款计划表示不一致。上述事实，有借条、中国农业银行股份有限公司海安支行出具的总行网银历史流水、还款计划2份、承诺书1份谈话笔录及到庭当事人陈述等在卷佐证。本院认为：合法的借款关系受法律保护。从案涉证据来看，借款人何桂锁向许文雷借款100万元，有借条、中国农业银行股份有限公司海安支行出具的总行网银历史流水为证，足以证实。何桂锁与许文雷之间的民间借贷关系成立且合法有效。被告徐宝培作为担保人在2015年5月19日的借条上签字，其意思表示真实有效。双方未对担保方式进行明确约定，应视为连带责任保证，对此被告徐宝培亦予以认可。保证人承担保证责任后，有权向主债务人追偿。2015年8月3日，被告何桂锁、徐宝培在原告许文雷的要求下出具各还50万元的还款计划书，这是原告为了尽快拿到款项对两被告还款数额作出的债务分配，是一种让步妥协，但还款计划没有作出任何明确表示只要求何桂锁、徐宝培各承担50万元、另外一半不需要偿还的意思表示，没有约定则应视为原告没有自愿放弃。故还款计划的出具不能免除借款人何桂锁应当承担的还款义务。徐宝培提出案外人仲济平曾提出用建筑材料抵算案涉借款并已经实际交付，以及从仲济平在苏中公司的应收工程款中偿还案涉借款，但未能提供相关证据予以证实，原告许文雷也予以否认，对此抗辩本院不予采信。关于违约金，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，2015年5月19日借款形成时，双方未书面约定利息，亦未约定违约金。许文雷主张口头约定月利率为千分之十五，未得到两被告的认可，许文雷亦未能举证证明其主张。但两被告未按期还款，应当依法承担逾期还款利息损失。在2015年8月3日的两份还款计划中均约定了违约金，是对何桂锁、徐宝培的共同约束。但该数额过高，许文雷又未举证证明因对方违约对其造成的实际损失，本院依照《最高人民法院关于审理〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，对许文雷主张的违约金确定自2015年7月20日起按中国人民银行同期贷款基准利率的1.5倍为标准计算至本院判决之日止。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第一款，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告何桂锁于本判决发生法律效力后10日内归还原告许文雷借款50万元并支付违约金（以50万元为本金，从2015年7月20日起至本院判决之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率1.5倍计算）。二、被告徐宝培对被告何桂锁的上述还本付息义务承担连带责任。如果被告何桂锁、徐宝培未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、被告徐宝培承担担保责任后，有权凭本判决书直接向被告何桂锁追偿。四、驳回原告许文雷的其他诉讼请求。案件受理费9800元，由被告何桂锁负担，被告徐宝培承担连带责任（已由原告代垫，被告何桂锁、徐宝培于履行本判决义务时一并给付原告，被告徐宝培在履行担保义务后，亦可凭本判决书直接追偿）。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费9800元（该院开户行：中国银行南通市西被闸支行，户名：南通市财政局，帐号：47×××82）。审 判 长  王维申代理审判员  刘晶晶人民陪审员  朱长余二〇一六年十月二十日见习书记员  任志昭附适用法条：附：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。第二百一十一条（第一款）自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。《中华人民共和国担保法》第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。