浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终5959号
上诉人（原审原告）：建德市宏顺建筑工程有限公司，住所地：建德市大同镇新昌路1号。统一社会信用代码：91330182770824065N。
法定代表人：李银顺，董事长。
委托代理人：许金春，男，1975年3月2日出生，该公司员工，住建德市。
委托代理人：卢新才，浙江春秋联合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江中科房地产开发有限公司，住所地建德市新安江街道环城北路121号。
法定代表人：吴建祥，董事长。
上诉人建德市宏顺建筑工程有限公司（以下简称宏顺公司）因与被上诉人浙江中科房地产开发有限公司（以下简称中科公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2016）浙0182民初2626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2011年2月24日，宏顺公司以招投标方式成为中科公司开发的“借山景苑住宅小区”的中标单位。2011年2月28日，宏顺公司、中科公司双方签订《建设工程施工合同》，约定中科公司开发的“借山景苑小区住宅小区”1#-5#楼、管理用房、室外工程图纸范围内的土地、安装工程发包给宏顺公司施工，工期总日历天数为360天，价款35493178元。工程质量保修金为验收合格并经结算审价或竣工决算审计后，按工程审计价款总额的5%予以预留；质量保修金分期支付：工程竣工并通过竣工验收合格满一年后支付60%，满二年后支付30%，保修期结束后结清。2014年11月8日建设、勘察、设计、监理以及施工五单位对“借山景苑住宅小区”的地基与基础工程、主体工程、地面与楼地面工程、门窗工程、装饰工程、屋面工程、给排水、燃气工程、建筑电气安装工程八个项目进行了验收，验收结果为合格；2014年11月30日建设、监理、设计和施工四单位对“借山景苑住宅小区”的分部分工程、质量控制资料核查、安全和主要使用功能核查及抽查结果、外观质量检验进行竣工验收，其验收结论为合格。
原审法院另查明，2015年5月18日，该院立案受理了宏顺公司与中科公司建设工程施工合同纠纷一案，于2016年5月20日作出（2015）杭建民初字第551号民事判决。该判决认定：2011年2月28日，宏顺公司与中科公司签订《建设工程施工合同》，于同年7月8日签订《施工承包合同补充协议》，于2013年4月20日签订《补充协议》。其中补充协议约定本协议签订后，若发包人因资金困难不能按时支付工程款的，按月息1.5%补偿承包人；借山景苑住宅小区工程造价共计54045524元，中科房产拖欠工程款10068247.80元（不含5%质保金），并判令中科房产于判决生效后十日内支付宏顺公司工程款10068247.80元。2016年7月1日，宏顺公司向原审法院提起诉讼，请求：1.判令中科公司支付宏顺公司工程款（质保金）1621365.72元，并支付自2015年12月18日起至款清时止按月利率1.5%计算的利息，同时确认该工程款在“借山景苑住宅小区”土建工程的变价或拍卖款中优先受偿；2.诉讼费用由中科公司承担。
原审法院认为，宏顺公司、中科公司双方签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》系双方真实意思表示，内容未违反法律、法规强制性规定，应当确认合法有效，对双方均具约束力。《建设工程施工合同》约定工程质量保修金为工程审计造价的5%，在工程竣工验收合格满一年内支付60%。（2015）杭建民初字第551号判决认定，案涉工程造价54045524元，因此，案涉工程的质量保修金总额为2702276.20元，第一期返还金额为质量保修金总额的60%，即1621365.72元；案涉工程于2014年11月30日经全部验收合格，故返还第一期质量保修金的期限于2015年11月30日届至。因此，宏顺公司要求中科公司立即返还质量保修金1621365.72元并支付该款自2015年12月18日起按月利率1.5%计算的违约金的诉讼请求，有事实和法律依据，该院予以支持。因案涉工程于2014年11月30日通过竣工验收，而质量保修金返还期限为竣工验收后一年，已超过建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算的六个月的优先权行使期限，因此，宏顺公司要求上述款项在借山景苑小住宅小区土建工程的变价或拍卖款中优先受偿的诉讼请求，没有事实和法律依据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，该院于2016年8月19日判决：一、中科公司于该判决生效后十日内返还宏顺公司质量保修金1621365.72元，并支付自2015年12月18日起至款清时止按月利率1.5%计算的违约金。二、驳回宏顺公司的其他诉讼请求。案件受理费19392元，减半收取9696元，由中科公司负担。
宣判后，宏顺公司不服，向本院提起上诉称：一、基本情况。2011年1月宏顺公司通过招标的方式取得位于建德市新安江街道原工人休养了院由中科公司开发建设的“借山景苑住宅小区”的承包施工权。2011年2月28日，宏顺公司与中科公司签订了一份建设工程施工合同，约定由中科公司开发建设的“借山景苑住宅小区”1#－5#楼、管理用房、室外工程由宏顺公司承包施工建设，合同还对工程的范围和内容、工程的施工期限、工程的价款计算及支付方式、工程质量、违约责任作了约定。施工合同签订后，宏顺公司组织资金和人力、物力进行工程的施工建设，其间虽然中科公司未按合同约定支付宏顺公司工程进度款，宏顺公司仍然按约完成工程，宏顺公司施工建设的1#－5#楼、管理用房、室外工程已于2014年11月18日竣工验收合格。而中科公司未按约对工程造价进行审核，宏顺公司于2015年5月18日向建德市人民法院提起诉讼（包含5%的质保金），在诉讼中中科公司委托的审计单位出具《工程造价审核报告书》，工程总造价为54045524元。2016年5月20日一审法院作出判决时未将5%的质保金（2702276.2元）工程款判决在内，根据合同约定中科公司应支付宏顺公司第一期的60%的质保金即1621365.72元。二、一审法院的判决书第二项判决适用法律不正确。1.第一期的60%质量保修金1621365.72元属于工程款范围，符合优先受偿条件。由于中科公司拖欠宏顺公司工程款宏顺公司于2015年5月18日向建德市人民法院提起诉讼，要求中科公司支付宏顺公司工程款（包括质保金），一审法院经审理后作出（2015）杭建民初字第551号民事判决书，认为宏顺公司施工的借山景苑住宅小区工程造价为54045524元，中科公司拖欠宏顺公司工程款为10068247.80元（不包含5%质保金）。根据（2015）杭建民初字第551号民事判决书确定的工程造价54045524元，其中质量保修金应为2702276.20元，第一期返还的质量保修金总额的60%即1621365.72元。所以宏顺公司的1621365.72元质量保修金符合《合同法》第286条规定的在土建工程的变价或拍卖款中优先受偿条件。2.宏顺公司在法定的六个月内已向法院提起主张，要求中科公司支付该质量保修金。宏顺公司施工建设的借山景苑住宅小区工程是于2014年11月18日竣工验收合格，宏顺公司于2015年5月18日向建德市人民法院提起诉讼，要求中科公司支付工程款（包含质量保修金），时间在六个月内，符合《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第四条的规定。故提起上诉，请求二审法院：1.撤销一审法院判决书第二项判决，改判中科公司应付宏顺公司质量保修金1621365.72元在“借山景苑住宅小区”土建工程的变价或拍卖款中优先受偿；2.二审案件受理费由中科公司负担。
被上诉人中科公司经本院传票传唤，未到庭应诉。
二审期间，双方均未提交新的证据材料。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是宏顺公司主张的1621365.72元质量保修金能否在案涉工程的变价或拍卖款中优先受偿。首先，建设工程质量保修金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。案涉《建设工程施工合同》附件三《建筑工程质量保修书》第五条亦约定：“按工程审计价款总额的5%预留质量保修金……”。事实上，质量保修金应由承包人支付给发包人，但鉴于发包人需要向承包人支付工程款，而工程款与质量保修金的给付标的均为金钱，故为了履行便利，通常在合同中约定质量保修金从应付工程款中预留。因工程款在支付前由发包人占有，发包人与承包人达成的预留一定比例工程款作为质量保修金的合意即为质量保修金的简易交付。预留仅仅是交付方式的一种，预留后，该部分款项即为质量保修金，用于保修期内建设工程的维修，而不再属于工程款，因此不属于建设工程价款优先受偿权的范围。其次，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”案涉工程于2014年11月30日完成竣工验收，按照双方合同约定，60%质量保修金的支付期限为2015年11月30日。即便按照宏顺公司的观点，质量保修金属于工程款范围，其也应该在2016年5月30日前主张。但宏顺公司提起（2015）杭建民初字第551号民事诉讼的时间为2015年5月18日，质量保修金未届支付期。提起本案原审诉讼的时间为2016年7月1日，即便从2015年11月30日起算，亦超过法律规定的6个月行使期限。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，宏顺公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19392元，由上诉人建德市宏顺建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 余文玲
审判员 张一文
审判员 盛 峰
二〇一六年十二月二十日
书记员 赵 勤