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内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）海民初字第397号
原告邱平，男，1969年7月18日出生，汉族，无固定职业，现住黑龙江省。
委托代理人白永都希，内蒙古环通律师事务所律师。
被告呼伦贝尔炎黄世纪投资置业有限公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。
法定代表人刘江，职务董事长。
委托代理人芦艳蓉，呼伦贝尔炎黄世纪投资置业有限公司法务部工作人员。
委托代理人赵国良，呼伦贝尔炎黄世纪投资置业有限公司法务部主任。
被告黑龙江大兴建筑安装有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区。
法定代表人徐从发，职务总经理。
委托代理人王兆丰，黑龙江省大兴建筑安装有限责任公司职工。
委托代理人于培深，黑龙江省大兴建筑安装有限责任公司法律顾问。
第三人江苏九鼎环球建设科技集团有限公司，住所地江苏省徐州市。
法定代表人宋殿龙，职务董事长。
委托代理人张晓东，江苏九鼎环球建设科技集团有限公司项目经理。
委托代理人赵洪伟，江苏九鼎环球建设科技集团有限公司业务经理。
原告邱平诉被告呼伦贝尔炎黄世纪投资置业有限公司（以下简称炎黄公司）、黑龙江大兴建筑安装有限责任公司（以下简称大兴公司），第三人江苏九鼎环球建设科技集团有限公司（以下简称九鼎公司）健康权纠纷一案，于2014年5月26日向本院起诉。本院受理后，依法由审判员王瑜适用简易程序进行审理。因案情复杂，本案于2014年8月4日转为普通程序审理，依法组成由审判员田立华担任审判长，审判员王瑜、人民陪审员赵娜参加的合议庭。于2014年8月18日公开开庭进行了审理，原告委托代理人白永都希，被告炎黄公司委托代理人芦艳蓉、赵国良，被告大兴公司委托代理人于培深，第三人九鼎公司委托代理人张晓东、赵洪伟到庭参加诉讼。于2014年8月19日公开开庭进行了审理，原告委托代理人白永都希，被告炎黄公司委托代理人芦艳蓉、赵国良，被告大兴公司委托代理人于培深，第三人九鼎公司委托代理人张晓东、赵洪伟到庭参加诉讼。于2014年8月21日公开开庭进行了审理，原告委托代理人白永都希，被告炎黄公司委托代理人芦艳蓉，被告大兴公司委托代理人于培深，第三人九鼎公司委托代理人张晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告邱平诉称，被告炎黄公司是国贸花园项目的开发商和建设方，被告大兴公司和第三人分别是该项目的承包商和施工方，原告是第三人公司临时雇用人员。第三人与被告炎黄公司在2013年5月签订室外工程合同，原告依照第三人指派到国贸大饭店进行室外工程的施工。2013年5月31日，原告等五名工人在施工时因下雨到一间没有封闭和任何警示标志的屋内避雨，在避雨过程中该屋地面塌陷，致原告等四名工人受伤。原告在摔伤之后得知其避雨场所是一个在顶部地面上搭了少许木方及密度板的采光井，在木方及密度板上方堆放一些杂物。该采光井部分的工程是被告炎黄公司承包给被告大兴公司并由被告大兴公司负责施工。原告认为，原告受伤是因为被告炎黄公司疏于管理、被告大兴公司在施工过程中未对有重大安全隐患的施工部位进行封闭和设立警示标志所导致，所以两名被告应承担赔偿责任，原告请求判令两名被告连带赔偿原告医疗费、误工费等各项损失16976.84元，待进行伤残等级鉴定后，再行确定主张的残疾赔偿金、精神损害抚慰金和被扶养人生活费的数额。后原告在庭审中将诉讼请求变更为请求判令两名被告连带赔偿原告医疗费11094.47元、护理费1923.56元、误工费1954.53元、交通费159元、住院伙食补助费1520元、营养费760元、残疾赔偿金19268.20元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费810元，共计40489.79元。
被告炎黄公司辩称，一、我公司不应承担赔偿责任，赔偿责任的主体应是第三人，原告亦应承担一定的责任。理由如下：1、我公司将开发建设的呼伦贝尔大饭店施工工程项目与被告大兴公司签订《建设工程施工合同》，与第三人签订《道路、室外管网及景观工程的施工合同》，我公司是发包方，被告大兴公司和第三人是承包方。我公司将呼伦贝尔大饭店的全部主体施工工程交由被告大兴公司施工，在合同中对施工的质量、安全等均作出详细约定，在安全方面约定“由于承包人安全措施不力造成的事故责任和因此发生的费用由承包人承担”。在我公司与第三人签订的合同中，对安全责任问题约定“承包人在施工的过程中，应全面的遵守国家行业及地方政府颁发的关于安全文明施工、环境，以及现场管理方面的规范、规定、条例，并负责承担由于违反上述方面的条款或承包人安全措施不力等引起的全部处罚，责任和费用。合同履行期间，承包人对施工现场的安全负责”。因此，在呼伦贝尔大饭店的施工项目上出现的与被告大兴公司和第三人有关的安全事故，我公司不承担任何责任；2、施工过程中，被告大兴公司施工的采光井附近已经设有安全警示标志，采光井也设置了安全防护设施，安全防护设施的设立符合当时施工现场施工的现状和防护应承载的重量，所以我公司对工程中存在安全隐患的部位和承包人应当设置安全警示标志及防护设施的设置情况已经进行了监管。因当时正在进行外墙采光井的贴砖工作，采光井边缘就是第三人挖化粪池的施工场地，所以施工现场无法做到外围防护，只能从内部进行防护。我公司对于施工的工程着重重视质量、进度、安全，每次在会议上都要提到，尤其是安全问题，我公司的管理人员在几次的工程例会上均强调要加强“四口、五临边”（四口是指楼梯口、电梯口、预留洞口、通道口）的安全意识，监理也在工程例会上强调各单位施工人员对不明的楼梯间、电梯井、管道井、风井、预留洞等各种危险地段严禁进入。因此，我公司已经尽到监管义务；3、第三人与原告应承担事故责任。被告大兴公司施工的采光井部位与第三人施工的区域相连，我公司多次要求第三人的工程队进入施工现场应熟悉现场情况，注意周边的“四口、五临边”，强调第三人做好三级安全教育管理。第三人对于周围区域的“四口、五临边”应当及时告知施工人员，并进行安全提示和教育。第三人没有尽到安全教育和现场安全管理方面的职责，存在过错。在施工过程中，采光井设置安全防护的目的是为防止他人误入，防护设施的承载重量是有限的，不同于主体工程的建造，被告大兴公司设置的防护设施足以能达到承载二至三人的重量，符合设置防护的要求。原告等五人已经在施工现场工作20多天，对施工现场的情况应当非常熟悉，常人可以辨认出不是房屋的采光井，原告等人作为每天都在采光井旁边施工并有施工常识的人更应能够辨认出来。原告等五人共同进入采光井并在一段时间内停留，导致采光井安全防护设施超过承载极限而塌陷，发生本次事故，对事故的发生存在过错。二、第三人应列为本案被告。原告是第三人雇佣的工人，在施工过程中的伤害，第三人有义务承担责任。第三人在对员工的安全教育、告知周边现场情况、传达我公司与监理的安全监督管理等工作上都未能尽到职责，对于事故的发生有一定的责任，应当承担赔偿责任，因此第三人的诉讼地位应为被告。
被告大兴公司辩称，一、原告将我公司列为被告不符合法律规定，我公司不具有本案的被告主体资格；二、将九鼎公司列为第三人是错误的。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身伤害，分包人与雇主承担连带责任。在本案中，第三人分包了建设方发包的整个外环境建设施工工程，包括污水、雨水、消防管道、化粪池、隔油池、道路硬化、环境硬化；三、原告是第三人的员工，为躲雨与他人一起盲目跑进设有安全警示牌不允许任何人进入的采光井内，并持续一段时间，造成采光井内的四道防护层塌陷而受到伤害，因此第三人应是本案被告。综上，我公司认为原告的诉讼请求与我公司没有关系，原告的损害后果应由原告与第三人共同承担。
第三人九鼎公司述称，被告炎黄公司将责任推到我公司的事实理由是错误的。第一，我公司与被告大兴公司签订的合同约定采光井的管理人是被告大兴公司；第二，我公司尽到了安全施工管理责任，在我公司承包的工程内从未发生过任何安全事故，造成原告受伤的采光井是由两名被告管理的，两名被告既没有在采光井周围放置警示标志和标语，也没有书面和口头提示我公司施工人员对此应有注意义务和责任。被告炎黄公司称在各种会议告知和提示我公司注意安全是不属实的，我公司从未收到过通知；第三，下雨避雨是正常人的条件反射，无论是我公司的施工人员或是路人都有条件反射选择避雨场所的行为，所以本次事故不是因为我公司的劳动管理，而是因为两名被告疏于管理导致；第四，两名被告无权要求原告列我公司为被告。
原告针对其诉讼请求向本院提交以下证据：
1、江苏九鼎环球建设科技集团有限公司呼伦贝尔国贸大饭店项目部于2014年4月20日出具的证明一份，证明事故的事实及责任主体。经质证，被告炎黄公司对原告摔伤的事实认可，因证据上加盖的非第三人公章，对证据真实性不认可，被告大兴公司对证据的真实性和证明问题均不认可，第三人对该组证据的真实性和证明问题均认可。本院认为，第三人认可该组证据由其出具，本院对证据的真实性认可，但第三人无权确认事故的责任主体。
2、4张照片的复印件一张，证明发生事故的采光井是主体工程的一部分，在采光井上方只搭了少许木方和模板，事发时采光井旁边没有任何警示标志和围挡。经质证，被告炎黄公司、大兴公司称该组证据没有拍摄时间，且不能证实是发生事故的采光井，对原告的证明问题不认可，第三人对该组证据的真实性和证明问题无异议。本院认为，该组证据没有拍摄时间，不能证实与本案具有关联性，对该组证据不予采信。
3、海拉尔区人民医院住院病历一份、出院证一张、住院费票据一张、门诊收据4张，证明原告受伤的情况、住院天数、住院期间需护理、需增加营养及住院治疗支付医疗费11094.47元。经质证，被告炎黄公司对住院病历、出院证和住院费票据均认可，称门诊收据显示姓名不是原告不予认可，不认可原告需增加营养，被告大兴公司未发表质证意见，第三人认可该组证据。本院认为，海拉尔区人民医院住院病历一份、出院证一张、住院费票据一张符合证据的要件要求，本院对上述证据予以确认并采信，4张门诊收据均产生于原告受伤当日，证据上显示姓名为“丘平”，与原告名字读音相同，考虑事发当日急于救治的实际情况，本院对4张门诊收据予以确认并采信。
4、呼伦贝尔市海拉尔区人民医院医学影像放射诊断报告单两张，该组证据可以和4张门诊票据相互印证，证明4张门诊票据上显示的“丘平”是本案原告。经质证，被告炎黄公司对该组证据的真实性认可，对待证问题不认可，被告大兴公司未发表质证意见，第三人认可该组证据。本院认为，该组证据符合证据的要件要求，本院对该组证据予以确认并采信。
5、出租车发票10张、收费公路通行费发票两张，证明原告住院期间家人送饭及原告回家产生交通费159元。经质证，被告炎黄公司对该组证据不予认可，被告大兴公司未发表质证意见，第三人认可该组证据。本院对该组证据的真实性予以确认，对于原告主张的交通费按照合理的数额予以维护。
6、呼伦贝尔市人民医院司法鉴定所司法鉴定意见书一份，证明原告构成十级伤残。经质证，被告炎黄公司对真实性没有异议，被告大兴公司未发表质证意见，第三人认可该证据。本院认为，该证据符合证据的要件要求，本院对该证据予以确认并采信。
7、呼伦贝尔市人民医院门诊医疗费专用收据一张、司法鉴定所收据一张，证明产生鉴定费810元。经质证，被告炎黄公司、第三人对该组证据的真实性和证明问题均认可，被告大兴公司未发表质证意见。本院认为，该组证据符合证据的要件要求，本院对该组证据予以确认并采信。
被告炎黄公司就其抗辩向本院提交以下证据：
1、《建设工程施工合同》一份，证明被告炎黄公司将主体施工工程承包给被告大兴公司，在合同中约定由于承包人安全措施不利造成的事故责任和因此发生的费用由承包人承担，因此应由被告大兴公司承担赔偿责任。经质证，原告及第三人对该组证据的真实性没有异议，但称两名被告之间的内部约定不影响原告向被告炎黄公司主张赔偿权利，第三人称根据该组证据可以证明被告大兴公司对采光井负有管理责任，被告大兴公司对该组证据的真实性和证明问题均没有异议。本院认为该组证据符合证据的要件要求，且原、被告及第三人对真实性均认可，本院对该组证据予以确认并采信。
2、《道路、室外管网及景观工程施工承包合同》一份，证明被告炎黄公司将呼伦贝尔国贸大饭店的室外管网及道路沿河景观绿化工程承包给第三人，合同中对施工的安全责任问题作出具体规定，在施工现场因现场管理等方面引发的事故应由第三人承担责任。经质证，原告及第三人对该组证据的真实性及被告炎黄公司与第三人之间的承包关系认可，对证明问题不认可，被告大兴公司对真实性和证明问题均认可。本院认为该组证据符合证据的要件要求，且原、被告及第三人对真实性均认可，本院对该组证据予以确认并采信。
3、时间为2013年5月12日、2013年5月19日、2013年5月26日的会议签到表和会议纪要三份，证明被告大兴公司和第三人均派人参加了三次会议，对会议内容知悉，被告炎黄公司在会议上要求第三人要熟悉现场，严禁进入不明的电梯井、楼梯间、管道井、风井和预留洞等各种危险地段，被告炎黄公司已经尽到安全管理职责，第三人未能履行安全教育和安全管理的职责。经质证，原告对证据的真实性和证明问题均不认可，被告大兴公司对证据的真实性和证明的问题均认可，第三人对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认可2013年5月26日的会议签到表上有其工作人员签字。本院认为，该组证据上签字人员的身份无法核实，不能确认证据的真实性，第三人虽认可其工作人员参加了2013年5月26日的会议，但对被告炎黄公司主张的会议内容不认可，且在会议纪要上无第三人工作人员的签字，故对该组证据不予采信。
4、2013年5月29日拍摄的照片两张，证明被告大兴公司在事发现场设置了警示标志和安全防护设施，被告炎黄公司履行了监管职责，事发现场与第三人的施工现场相连，因当时正在对采光井进行外墙施工，所以无法设置围栏。经质证，原告对证据的真实性和证明问题均不认可，但认可证据上显示的是施工现场及采光井的位置，被告大兴公司对证据的真实性和证明的问题均认可，第三人对证据的真实性不认可，对证据上显示的拍摄日期不认可，认可证据中显示的是施工现场。本院认为，原、被告及第三人认可该组证据拍摄的是施工现场及采光井位置，对此事实本院予以确认，但该组证据只能证实在事发现场设置了“进入施工现场必须戴安全帽”的警示标志，无法证实被告炎黄公司的其他待证问题。
被告大兴公司就其抗辩向本院提交两张照片，证明被告大兴公司于施工过程中在事发采光井旁边设立了警示标牌，该警示标牌起到了防护作用。经质证，原告及第三人对证据的真实性和证明问题均不认可，认可证据上显示的是施工现场及采光井的位置，第三人称该证据不能体现采光井上搭了几层防护，被告炎黄公司对证据的真实性和证明问题均认可。本院认为，证据中显示事发现场设置的警示标牌内容为“进入施工现场必须戴安全帽”，不能证实被告大兴公司的待证问题。
第三人向本院提交资质材料一份，证明其具有施工资质。经质证，原告及两名被告均没有异议，本院予以确认并采信。
经审理查明，2010年6月8日，被告炎黄公司与被告大兴公司签订一份《建设工程施工合同》，被告炎黄公司作为发包人将呼伦贝尔国贸大饭店建设工程图纸范围内的土建、安装和装饰工程发包给被告大兴公司施工，开工日期为2010年6月10日，竣工日期为2012年10月30日。2013年5月10日，被告炎黄公司与第三人九鼎公司签订一份《道路、室外管网及景观工程施工承包合同》，被告炎黄公司作为发包人将呼伦贝尔国贸大饭店室外管网（污水、雨水、消防管道及化粪池、隔油池等）道路硬化环境绿化景观发包给第三人施工，开工日期为2013年5月1日，竣工日期为2013年10月10日。签订合同时，被告大兴公司及第三人均有相应施工资质。2013年5月10日，原告到第三人的施工工地工作，系第三人雇佣人员。呼伦贝尔国贸大饭店主体工程设有通风用的采光井，采光井的所有权人为被告炎黄公司，施工单位为被告大兴公司。被告炎黄公司负有安全施工的监管职责。2013年5月31日，原告等五人在施工过程中为避雨躲至一采光井口上，因井口搭建物塌陷原告等五人掉入采光井内。该采光井位于呼伦贝尔国贸大饭店楼体西北角，井道位于楼体内，深度为6、7米左右，采光井口位于楼体的室外地面上，井口面积为1.4平方米左右，井口上方有水泥框架，水泥框架与楼体相连，井口上搭建有木方和模板，并堆放有物品，事发时井口周围未封闭，可自由出入。事发时，被告大兴公司及第三人的承包工程均未施工完毕。原告于事发当日被送至海拉尔区人民医院住院治疗，住院19天，于2013年6月19日出院，出院诊断为“肋骨骨折”，住院长期医嘱陪护一人，原告住院前两天由其同事护理，后期由其妻子护理。医疗机构无需营养饮食的意见。原告于该院治疗期间产生医疗费11094.47元。出院医嘱“定期复查、门诊治疗”。2014年5月26日，原告诉至本院，要求两名被告连带赔偿原告因本次伤害造成的损失共计40489.79元。2014年6月17日，本院依原告申请委托呼伦贝尔市人民医院司法鉴定所对原告的伤残等级进行鉴定，该鉴定机构于2014年7月7日作出呼医司法鉴定所[2014]临鉴字第242号司法鉴定意见书，鉴定意见为“被鉴定人邱平肋骨骨质损伤愈后遗留症状轻微评定为十级伤残”。原告因本次鉴定支付鉴定费810元。
另查明，原告住所地为黑龙江省双城市单城镇正丰村，持农业家庭户口。
本院认为，原告系第三人雇员，在从事雇佣活动中坠入被告炎黄公司所有由被告大兴公司施工的采光井内摔伤，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，原告在从事雇佣活动中因雇佣关系以外的第三人造成人身损害，原告可以选择承担赔偿责任的主体，原告选择由两名被告对其损失承担赔偿责任不违反法律规定，故本院对两名被告要求原告列第三人为被告并承担赔偿责任的主张不予支持。公民的生命权、健康权受法律的保护，原告有权就其损害主张权利，因此本院对原告要求赔偿的主张予以支持。被告大兴公司作为采光井的施工单位，对施工范围内的建筑设施比较了解，应当预见采光井四周未经封闭存在安全隐患，应在采光井区域设置警示标识，并在采光井口上搭盖符合安全技术要求的防护设施，而其未采取有效措施消除危险，未设置存在采光井的警示标志，并在采光井口上堆放物品，致使原告不能及时准确判断该处的危险性，对原告坠落摔伤后果具有过错，应承担赔偿责任。被告炎黄公司将采光井的施工项目发包给被告大兴公司，对其施工负有监管义务，应当督促被告大兴公司采取有效措施消除危险，并设立相应的警示标志。被告炎黄公司虽主张在与被告大兴公司签订施工承包合同中约定因施工安全措施造成事故由被告大兴公司承担责任，但本院认为该约定对合同当事人之外的人没有法律约束力，故对被告炎黄公司的主张不予支持，被告炎黄公司应对原告的损失承担一定比例的赔偿责任。原告作为成年人，在施工工地已工作一段时间，应该意识到不熟悉的地方存在风险，但其未尽到安全注意的义务，因此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，原告亦应承担一定比例的责任。结合庭审调查情况，本院酌定原告对其损失承担百分之二十比例的责任，被告炎黄公司承担百分之十比例的赔偿责任，被告大兴公司承担百分之七十比例的赔偿责任。原告主张两名被告承担连带赔偿责任无法律依据，本院不予支持。被告炎黄公司与被告大兴公司及第三人签订合同时，被告大兴公司及第三人均有相应施工资质，因此对被告大兴公司主张被告炎黄公司与第三人承担连带赔偿责任无法律依据，本院不予支持。原告住院产生医疗费11094.47元，该笔费用有医疗机构出具的收款凭证证实，本院予以维护。原告主张鉴定费810元有证据支持，本院予以确认。原告同事在护理原告期间未减少收入，故对原告主张的该部分护理费不予支持，对于原告妻子护理17天的护理费，原告未提交证据证明其妻子的收入状况，故本院按照内蒙古自治区2013年度居民服务和其他服务业的平均工资标准、一人护理17天维护原告主张的护理费，数额为1721.08元。原告共计住院19天，原告所主张误工费1954.53元符合法律规定及标准，本院予以维护。因原告非本地区居民，其主张159元交通费符合就医实际需要，本院予以维护。原告主张其陪护人员的住院伙食补助费无法律依据，本院不予支持，对住院伙食补助费数额按照原告一人住院19天、每日40元的标准予以维护，数额为760元。原告的住所地位于黑龙江省，持有农业家庭户口，因黑龙江省农村居民人均纯收入高于内蒙古自治区的标准，故本院按照呼伦贝尔市人民医院司法鉴定所作出的伤残等级鉴定意见及黑龙江省2013年度农村居民人均可支配收入9634.10元计算原告主张的残疾赔偿金，数额为19268.20元。原告主张营养费的请求无证据支持，本院不予维护。因此原告因本次摔伤共计产生损失35767.28元（包括医疗费11094.47元、护理费1721.08元、误工费1954.53元、交通费159元、住院伙食补助费760元、残疾赔偿金19268.20元、鉴定费810元）。原告因摔伤致残，从尊重人身健康权利的理念出发，酌定维护原告精神损害抚慰金2000元。根据责任比例，被告炎黄公司应赔偿原告损失3576.73元及精神损害抚慰金500元，被告大兴公司应赔偿原告损失25037.10元及精神损害抚慰金1500元，原告自行负担损失7153.46元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条第一款、第三十条第一款、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告呼伦贝尔炎黄世纪投资置业有限公司赔偿原告邱平35767.28元经济损失的百分之十，计3576.73元，并赔偿原告邱平精神损害抚慰金500元，以上合计4076.73元，于本判决生效之日起三十日内付清；
二、被告黑龙江大兴建筑安装有限责任公司赔偿原告邱平35767.28元经济损失的百分之七十，计25037.10元，并赔偿原告邱平精神损害抚慰金1500元，以上合计26537.10元，于本判决生效之日起三十日内付清；
三、驳回原告其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费812元，由原告邱平负担216.65元，被告呼伦贝尔炎黄世纪投资置业有限公司负担74.42元，被告黑龙江大兴建筑安装有限责任公司负担520.93元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 田立华
审 判 员 王 瑜
人民陪审员 赵 娜
二〇一四年十月十七日
书 记 员 朱丽红