黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）哈民一民终字第734号
上诉人（原审被告）哈尔滨江南职业技术学院，住所地哈尔滨市阿城区新华开发区江南大学城。
法定代表人周汝和，该学院院长。
委托代理人孙炜，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师。
被上诉人张忠达，男，1948年10月25日出生，汉族，哈尔滨江南职业技术学院门卫，住哈尔滨市阿城区。
委托代理人肖福山，黑龙江信义律师事务所律师
上诉人哈尔滨江南职业技术学院（以下简称江南学院）与被上诉人张忠达劳务合同纠纷一案，原由哈尔滨市阿城区人民法院于2012年2月8日作出（2011）阿民初字第1857号民事裁定，张忠达不服，向本院提起上诉。本院于2012年6月6日作出（2012）哈民一民终字第464号民事裁定，指令哈尔滨市阿城区人民法院对本案进行审理。哈尔滨市阿城区人民法院于2013年7月22日作出（2013）阿重郊初字第001号民事判决。江南学院不服，向本院提起上诉。本院于2013年11月5日受理后，依法组成合议庭，于2013年11月14日公开开庭审理此案。上诉人江南学院的委托代理人孙炜，被上诉人张忠达的委托代理人肖福山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张忠达在原审起诉请求：江南学院支付张忠达医疗费64，433.80元、护理费16，028元、伙食补助费3，950元、残疾赔偿金193，991元、鉴定费2，500元、交通费3，168元、误工费12，000元、精神抚慰金15，000元，共计311，070.80元。理由：张忠达身体受到伤害后，前期的抢救费用已经向侵权人主张了权利，并得到侵权人的赔偿，现依据法律规定，向雇主江南学院要求赔偿。
江南学院在原审辩称：不同意张忠达的诉讼请求，张忠达的工作岗位是门卫，张忠达维持学校门前的秩序，不是其职责范围，张忠达身体受到伤害，不应由江南学院承担赔偿责任。
原审判决认定：张忠达系江南学院雇佣人员，任门卫工作，月工资1，000元。2009年9月5日上午8时45分，张忠达在雇佣活动中，被张洪伟驾驶的实际所有人为杜凤祥的黑L615**号解放牌重型厢式货车驶出车行道将张忠达撞倒。张忠达即被送到黑龙江省医院，经该医院诊断为脑干颅脑损伤，八根肋骨骨折，肺部重度感染。2009年9月5日至11月21日，花费医疗费110，000元。江南学院支付医疗费14，000元。经哈尔滨公安交警支队动力大队认定，张忠达不承担责任，案外人张洪伟承担全部责任。张忠达于2009年10月在哈尔滨市香坊区人民法院以侵权人张洪伟、杜风祥为被告，诉讼请求侵权人赔偿前期抢救费用110，000元。2009年12月16日，哈尔滨市香坊区人民法院审理后判决案外人张洪伟、杜风祥赔偿张忠达医药费104，000元，并释明张忠达在此次事故中的其他损失有后续请求权。2010年11月24日，张忠达以雇主江南学院为被告提起诉讼，以张忠达是在从事雇佣活动中，身体受到伤害，要求雇主江南学院承担赔偿责任。经原审法院委托，2011年2月23日，黑龙江省农垦总医院司法鉴定所作出鉴定结论为：1、被鉴定人张忠达因头部外伤，最终评定为四级伤残；2、被鉴定人张忠达医疗终结时间为伤后12个月；3、被鉴定人张忠达住院期间因行为及生活处理不便，需一个护理。出院后继续一人护理4个月；4、被鉴定人张忠达出院后继续服用营养脑神经细胞药物至医疗终结为止。
原审判决认为：最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”该解释的本意即为保障赔偿权利人的权益切实得到解决。因雇员在从事雇佣活动中．遭受雇佣关系以外的第三人损害的，权利人可以请求雇主承担损害赔偿责任，也可以请求实施侵害的第三人承担赔偿责任。权利人对雇主及第三人的请求权是相互独立的请求权，不因权利人选择其一义务人承担责任而丧失对另一义务人的赔偿请求权，只有在一义务人的履行使得权利人的债权目的得以全部实现时，才使得另一义务人的赔偿义务归于消灭。本案中，张忠达曾向实际侵权人主张了治疗期间的医疗费月，张忠达仅获部分赔偿，其可基于雇佣法律关系向雇主提出赔偿的请求。从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。张忠达在从事雇佣活动中因张洪伟驾驶的黑L615**号解放牌重型厢式货车在香坊区哈阿公路（老道）由北向南行驶到江南学院门前时，因道路湿滑，车辆在制动时向右侧发生侧滑驶出车行道，将学院门前站着的张忠达撞倒造成身体损害，其损伤应由雇佣他的雇主承担赔偿责任，江南学院作为张忠达雇主应对张忠达的损失承担赔偿责任。对张忠达受伤所发生的医药费、误工费、伤残赔偿金、护理费等费用的诉讼请求，数额合理，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条的规定，判决：一、被告哈尔滨江南职业技术学院赔偿原告张忠达医疗费64，433.80元；二、被告哈尔滨江南职业技术学院赔偿原告张忠达护理费16，028元；三、被告哈尔滨江南职业技术学院赔偿原告张忠达伙食补助费3，950元；四、被告哈尔滨江南职业技术学院赔偿原告张忠达残疾赔偿金193，991元；五、被告哈尔滨江南职业技术学院赔偿原告张忠达鉴定费2，500元；六、被告哈尔滨江南职业技术学院赔偿原告张忠达交通费3，168元；七、被告哈尔滨江南职业技术学院赔偿原告张忠达误工费12，000元；八、被告哈尔滨江南职业技术学院赔偿原告张忠达精神抚慰金15，000元；九、以上共计311，070.80元（于本判决生效后十日内履行）。被告承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5，966元（缓交），由被告哈尔滨江南职业技术学院负担。
宣判后，江南学院不服，向本院提起上诉称：一、原审法院对本案的事实认定是错误的。张忠达是江南学院雇佣的门卫，双方之间存在雇佣关系。门卫工作实行倒班制，两个人轮流值班。在2009年9月5日上午八点，张忠达已经下班，不在工作岗位上。对于张忠达下班后发生的一切事宜均与双方之间的雇佣关系没有任何关联性，因此江南学院不应承担损害赔偿责任。二、原审法院对最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的理解和适用错误。证据证明张忠达受伤是由于第三人张洪伟驾驶杜凤祥货车撞倒所致，张洪伟、杜风祥是侵权责任人。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”按照该法规定，雇员在从事雇佣活动中遭受第三人人身损害，雇员既可以向雇主基于雇佣关系主张赔偿责任，也可以基于第三人的侵权关系向第三人主张赔偿责任。如果向雇主主张权利，雇主承担赔偿责任的，雇主再向第三人追偿，所以雇主也不是最终的赔偿主体。正是由于存在两个法律关系，雇主还不是最终的责任主体，所以该法赋予雇员一个选择权，选择权是一种形成权，是民事主体依单方意思表示就可以产生法律效力的权利，是不可撤销的权利，也就是雇员既可以迭择向雇主主张赔偿，也可以选择向第三入主张赔偿，但雇员一旦选择，就没有再次选择的余地，这与被选择方是否全部履行或部分履行无关，这是法律对选择权的基本规定，如果任由雇员选择了侵权责任，再选择雇主责任，就失去了选择权的法律意义。所以原审法院对该法律理解错误。本案张忠达已经基于第三人张洪伟、杜凤祥的侵权行为在哈尔滨市香坊区人民法院提出过诉讼，哈尔滨市香坊区人民法院已经判决支持了张忠达的诉讼请求，也告知了其向张洪伟、杜凤祥后续诉讼的权利。在这种情况下，对于张忠达的后续治疗费用以及残疾赔偿金等后续赔偿权利，张忠达仍应当继续向张洪伟、杜凤祥主张赔偿。张忠达2009年9月5日受伤。2009年12月16日，哈尔滨市香坊区人民法院判决案外人张洪伟、杜凤祥赔偿张忠达医药费104，000元，并释明张忠达在此次事故中的其他损失有后续请求权。同时肇事车辆有交强险，张忠达应当继续向案外人张洪伟、杜凤祥主张权利。目前，在张忠达已经行使了选择权的情况下，是不能再次选择雇主赔偿责任的。因此张忠达对江南学院的诉讼请求违反该法律的规定，不能取得法律支持，应当驳回其诉讼请求。请求法院撤销原判，改判驳回张忠达的诉讼请求，并告知其继续向第三人主张权利。
张忠达在法定期限内未提交书面答辩状，在二审庭审中辩称：在一审开庭时江南学院提交了两个证人，证人证实张忠达是在工作时间，但是工作岗位不在受伤的门卫，自相矛盾。江南学院的答辩状说由于张忠达受伤地点是在工作场所之外，不是在门卫门内，不应当承担责任，与今天江南学院的上诉状也是矛盾的，江南学院主张不成立。一审法院适用法律正确，雇员受伤后有选择权，一审法院据此判决江南学院承担责任正确。张忠达受伤后已经向侵权人主张了部分权力，即先期的抢救费用，法院已经作出判决，后来张忠达又依据法律规定，按雇佣关系起诉江南学院，是合法有据的。该判决得到执行的话，并不损害江南学院的追偿权，作为雇主承担责任后，对雇主的权利没有任何剥夺。选择权问题，现行法律没有规定只能选择一次，且本案特殊情况在于受害人向第三方请求的是先行抢救费用，两次请求的费用不重叠。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，江南学院向本院提交下列证据：
证据一、2009.3-2009.12江南学院的考勤册一份。意在证明：2009年9月5日早7点以后，不是张忠达的上班工作时间。
证据二、江南学院2009.8-2009.9工资表一份。意在证明：张忠达在09年9月5日属于非工作时间。
证据三、2009年7月31日-2009年9月30日江南学院后勤工作日记一份。意在证明：9月5日早六点五十分开早会，张忠达参加了此会并负责主楼大门及大厅的安全秩序工作，七点十分检查各个岗位的情况，门卫保卫的在岗工作人员为陈春宇、徐文玉，张忠达发生交通事故的时间不属于张忠达的工作时间。
证据四、江南学院教职工工资试行办法。意在证明：保卫处门卫满勤天数为15天，张忠达2009年9月4日属于工作日，9月5日是其休息日。
证据五、证人畅某某出庭作证。意在证明：2009年9月5日7点后是张忠达的下班时间，在岗的是其它门卫工作人员。
张忠达对上述证据质证认为，证据一真实性有异议，考勤册没有张忠达的签字和签到，不排除是江南学院后期制作的，考勤册证实的时间与证明的问题，与在一审法院江南学院主张的事实相矛盾。证据二不能证明要证明的问题，这是工资明细，并不记载每名员工的工作时间。证据三一审中对方已经提交，证明6点50分，林森主持安保人员开会，对他们进行分岗，林森证明张忠达负责门卫和大厅，即证明张忠达在开会，自然不在岗，但不能证明张忠达当天休息。证据四与本案无关，不能证明张忠达的工作岗位，且办法是学校自己制定的。证据五畅某某证言真实性有异议，因为其与江南学院有利害关系，且在职，畅某某说七点左右没有看见张忠达，而张忠达受伤时间是八点多，差了一个多小时，且畅某某证明的时间，张忠达在保卫科开会。一审林森出庭作证，证明当天是招生，没有放假，全员都上班，且安排张忠达在大门和大厅工作。
本院认证意见为，江南学院提交的证据一至证据五，证明的主要问题是2009年9月5日张忠达身体受到伤害时不是上班时间。但在2011年12月29日原审法院第一次开庭审理中，江南学院提交的证据四《会议纪要》证明“当日指派张忠达看守教学楼大门和大厅安全，没有安排张忠达到校外从事雇佣活动。”和江南学院的保卫处负责人林森出庭证实“我安排张忠达看守教学楼的大门和大厅秩序，安排完后，大约九点钟，我听人喊我，说张忠达被撞了，我安排人把他送到了医院，学院垫付了14，000元。”从上述证据看，江南学院在原审中提交的证据与江南学院二审中提交的证据互相矛盾，对江南学院在二审中证明的问题本院不予确认。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实相同。
本案争议的焦点问题：1、张忠达身体受到伤害时，是否从事雇佣活动。2、张忠达已经向侵权人主张了部分治疗期间的医疗费用，是否可以再行向雇主江南学院要求赔偿。
本院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，张忠达在从事雇佣活动过程中身体受到伤害的事实清楚，原审判决基于张忠达曾向实际侵权的义务人主张权利，张忠达仅获部分赔偿，本次诉讼，张忠达是基于雇佣法律关系向雇主提出赔偿请求。据此，判决江南学院承担赔偿责任并无不当，江南学院在承担赔偿责任后可向第三人追偿。
关于张忠达在身体受到伤害时，是否在从事雇佣活动，江南学院是否应承担赔偿责任的问题。张忠达的工作职责是门卫，是否超出了职责范围，江南学院负有举证责任。江南学院并未举示张忠达在江南学院大门外维持秩序超出了其职责范围的证据，张忠达维持学校门前的秩序，其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系，从江南学院在原审庭审中举示的证据证实，张忠达身体受到伤害时，是在从事雇佣活动中受伤。符合“从事雇佣活动”的法律规定。现江南学院在二审中举示的证据，证明张忠达身体受到伤害时，不是上班时间，该主张与在原审中举示的证据互相矛盾，江南学院不应承担赔偿责任的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于张忠达已经向第三人主张了部分治疗期间的医疗费用，是否还有权向雇主要求赔偿的问题。张忠达对雇主及第三人的请求权是相互关联的请求权，不因张忠达选择其一义务人承担责任，而丧失对另一义务人的赔偿请求权。本案中，张忠达虽然在身体受到伤害后所发生的前期抢救和治疗费用向实际侵权的义务人主张权利，张忠达仅获部分赔偿，现张忠达就新发生的治疗费用及在雇佣活动中身体受到伤害的事实，选择向与其有雇佣法律关系的雇主提出赔偿的请求，与张忠达向实际侵权的义务人主张权利并未重叠，并且江南学院对张忠达的赔偿只是垫付责任，江南学院承担垫付责任后，有权向实际侵权的义务人追偿。符合最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定。江南学院以张忠达已经行使了选择权，不能再次选择雇主赔偿的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定的事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5，966元（江南学院预交），由哈尔滨江南职业技术学院负担。
本判决为终审判决。
审判长 焦崇升
审判员 曲云鹏
审判员 孙树清
二〇一四年二月十日
书记员 鲍载金