河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）冀民再终字第22号
抗诉机关：河北省人民检察院
申诉人（原一审被告、二审上诉人）：姚书敏，男，汉族，1956年2月1日出生，住藁城市。
委托代理人：姚莉，系姚书敏之女。
委托代理人：梁向军，河北冀石律师事务所律师。
被申诉人（原一审原告、二审被上诉人）：陈文清，男，1967年4月5日生，汉族，住栾城县。
委托代理人：宋志坤，河北东方光明律师事务所律师。
申诉人姚书敏与被申诉人陈文清借款担保合同纠纷一案，石家庄市中级人民法院于2012年4月17日作出（2011）石民再终字第00293号民事判决，已发生法律效力。姚书敏不服该判决，向检察机关申诉。河北省人民检察院于2013年6月27日作出冀检民行抗（2013）74号民事抗诉书，对本案提出抗诉。本院于2013年7月4日作出（2013）冀民抗字第67号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。河北省人民检察院指派检察员刘秀娟、闫园园出庭支持抗诉。姚书敏及委托代理人姚莉、梁向军，陈文清及委托代理人宋志坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
栾城县人民法院一审查明，2005年10月14日，姚书敏、陈文清签订抵押担保协议两份，姚书敏以北京鑫兆佳园27号楼1－202室及28号楼305室作为抵押物，为韩明芳借陈文清75万元提供担保。合同约定，借款期限为一年，月息1分5厘。该合同还详细规定了双方的各项权利及义务。合同期满后，因韩明芳未能还款，姚书敏、陈文清及韩明芳于2006年10月16日签订协议。协议约定：截止2006年10月17日包括本金利息合计84万元，三方同意在2007年4月30日内全部还清，期间利息按月息8‰计算，每两月一付息，姚书敏继续为该债务承担连带保证责任。2006年10月30日，姚书敏、陈文清对北京市朝阳区鑫兆佳园28号楼305室办理了他项权证。2006年12月16日，姚书敏、陈文清又签订借款合同转购房款协议。该协议约定，双方于2006年9月28日做的北京市朝阳区鑫兆佳园28号楼305室他项权实为买卖此房的一种抵押但保。同意此房作价70万，姚书敏先不给办理过户，自本协议生效之日姚书敏每月给付陈文清利息7000元，半年一付息，最迟于2007年7月30日前过户，期间如姚书敏能将本息全部还清，即解除该房屋的抵押。另外协议约定如一方违约应承担违约金10万元并承担诉讼费用、律师费等一切费用。同日姚书敏为陈文清出具欠条，内容为：欠陈文清北京市朝阳区鑫兆家园305室房款70万元，并按2006年12月16日双方签订的借款转购房款协议内容执行。2006年12月21日陈文清将相关18项凭证交给姚书敏。姚书敏既未将该房屋过户给陈文清，也未偿还欠款及利息。
一审法院认为，姚书敏为韩明芳从陈文清处借款自愿提供连带责任担保，韩明芳未能依约偿还债务，根据《中华人民共和国担保法》第18条的规定，陈文清有权要求保证人在其保证范围内承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第53条规定，债务履行期届满抵押权人未受清偿，可以与抵押人协议以抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物的价款受偿。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第57条第2款规定，债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。本案中姚书敏自愿以自己的房屋做抵押，为韩明芳从陈文清处借款承担连带保证责任。之后因债务不能清偿，双方协商一致后签订协议，同意将属于姚书敏的房屋折价70万元用于偿还陈文清债务。协议签订后，姚书敏未能依约履行协议。陈文清要求姚书敏将房屋过户、承担利息及违约责任的请求，符合法律规定，依法应予支持。对姚书敏称债务已履行完毕，借款合同转购房款协议是陈文清欺骗取得一事，证据不足，不予采信。一审作出判决：一、姚书敏将其位于北京市朝阳区鑫兆家园305室的产权过户到陈文清名下；二、姚书敏偿还陈文清欠款利息52500元（利息自2006年12月16日到2007年7月30日止每月按7000元计算）；三、姚书敏给付陈文清违约金100000元（注：陈文清一审诉讼请求为：判令姚书敏将房屋依法过户，支付利息52500元及违约金10万元，支付律师费、诉讼费）。
石家庄市中级人民法院二审查明，2005年10月17日韩明芳经手借陈文清款45万元，2005年10月20日韩明芳经手借陈文清款17万元，二次借款均有借条并有韩明芳签字。陈文清提交留存借条复印件均未有河北治河水泥有限责任公司第二分公司（简称冶河公司二分公司）盖章。姚书敏提交的2006年12月21日陈文清交其原件有冶河公司二分公司的盖章。另，姚书敏接受陈文清文件清单显示姚书敏借条一张，原件10万元（以前是12万元），2005年10月3日。陈文清出示该留存的复印件与交接文件清单相符。姚书敏提交的2005年7月30日借款12万元（冶河公司二分公司）并盖章，交接文件清单中未有此笔记载。庭审中姚书敏称和交接清单中姚书敏借陈文清十万元那一笔是一回事。庭审中韩明芳作证称借款17万元，其中5万元姚书敏拿走了，2万元陈文清扣了利息。2006年12月21日姚书敏接收文件清单中该三笔借款借条（扣除陈文清未付的2万元），合计70万元。姚书敏签收该文件清单时明确“姚书敏为韩明芳借款担保由姚书敏代替韩明芳还款后陈文清交于姚书敏文件清单如下：”，该文件清单中显示45万元一笔和17万元一笔均为韩明芳打的借条借款，而非冶河公司第二分公司打借条借款。姚书敏于2009年1月18日向平山县人民法院起诉，请求确认2006年10月16日签订的协议无效。理由是2006年10月16日协议约定是为韩明芳本人借陈文清款担保，而2006年12月16日签订借款合同转购房款协议书后，陈文清交给的借条借款人却是治河公司二分公司。依此为由申请中止本案诉讼。2008年3月17日姚书敏上诉状中称2006年10月16日三方订立的协议书只对韩明芳借陈文清的款负连带责任。其他事实原审认定属实。
石家庄市中级人民法院二审认为，2006年10月16日陈文清、韩明芳、姚书敏三方订立协议书一份，约定姚书敏为韩明芳借陈文清74万元本金及10万元利息担保，2007年4月30日前还清。2006年12月16日陈文清与姚书敏又签订借款合同转购房款协议书，约定2007年7月30日前姚书敏还不了陈文清70万元，北京市朝阳区鑫兆家园305室过户给陈文清；并同时给陈文清打欠条，内容为：欠北京市朝阳区鑫兆家园28号楼305室房款70万元，按借款合同转购房款协议内容执行。2006年12月21日姚书敏为韩明芳借款担保由姚书敏代替韩明芳还款后陈文清交于姚书敏文件清单记载证明，姚书敏接收了韩明芳2005年10月17日和20日分别打的借条两张，借陈文清款2笔计62万元（韩明芳认可17万元一笔中，陈文清扣2万元利息）；姚书敏2005年10月3日打借条借陈文清10万元（以前是12万元），三笔债权合计70万元是事实。从2006年12月16日借款合同转购房款协议书和欠房款70万元的欠条，及21日姚书敏接收陈文清的文件清单和韩明芳的庭审证明，综合应为姚书敏接收陈文清70万元的债权，把争议房屋按借款合同转购房款协议约定，附条件（先不过户，每月7000元利息）和期限（2007年7月30日前）的转让给了陈文清。姚书敏称2006年12月21日接收后发现真正借款人不是韩明芳，而是治河公司二分公司，后多次找陈文清要求解除协议书，免除保证责任。但姚书敏没有充分证据证明对接收的三笔债权（其中两笔是韩明芳个人借陈文清的款），当时提出了异议，陈文清亦不认可。姚书敏2010年1月18日以请求确认2006年10月16日签订的协议无效为由已起诉，要求中止本案诉讼。陈文清主张权利的依据是2006年12月16日的借款合同转购房款协议书和同日所打欠鑫兆家园28号楼305室房款70万元欠条。2006年10月16日的协议书因2006年12月16日的协议签订已不再履行，其有效与否已无实际意义。综上，原审判决并无不妥。二审作出判决：驳回上诉，维持原判。
石家庄市中级人民法院经再审查明的事实与原一、二审查明的事实一致。
石家庄市中级人民法院再审认为，本案最关键的证据及主要争议的焦点是《借款合同转购房款协议书》的性质问题。综合本案的事实和证据分析，该协议的实质是姚书敏作为担保人在履行担保责任过程中与债权人协商对抵押物的处置方式，即将该房屋作价70万元附条件（先不过户，每月7000元利息）和期限（2007年7月30日前）的转让给了陈文清。同日姚书敏打欠鑫兆家园28号楼305室房款70万元的欠条。符合《中华人民共和国担保法》第53条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第57条第2款的规定，“债务履行期届满抵押权人未受清偿，可以与抵押人协议以抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物的价款受偿”；“债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。”该协议并非是抵押借款合同，不适用《中华人民共和国担保法》第40条的规定。
对于姚书敏主张的该借款的真正借款人不是韩明芳，而是治河公司二分公司，要求解除协议书，免除保证责任的问题，该院认为，2006年12月21日姚书敏从陈文清手中接收了“为韩明芳借款担保由姚书敏代替韩明芳还款后陈文清交于姚书敏文件清单”，该笔债权的所有人已经发生了转移。姚书敏没有充分证据证明对接收的该债权当时提出了异议，也没有拒绝接收。因此，对姚书敏的主张该院不予支持。
综上，姚书敏的申诉理由不成立，原一、二审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。石家庄市中级人民法院再审作出判决：维持河北省栾城县（2008）号栾民初字第518号民事判决和该院（2009）石民一终字第01802号民事判决。
检察机关抗诉称，原判适用法律错误。本案中，2005年10月14日，姚书敏与陈文清签订的两份《抵押担保借款合同》中约定姚书敏担保债务履行期限为“2005年10月14日至本息还清为止”。2006年9月28日，姚书敏与陈文清签订的《抵押担保借款合同》中约定姚书敏担保债务履行期限为“2006年9月28日至2009年9月27日”。2006年10月16日，姚书敏、陈文清、韩明芳共同签订的《协议书》中约定：同意韩明芳在2007年4月30日前一次性还清借款本金和利息，姚书敏承担连带保证责任。而姚书敏与陈文清签订《借款合同转购房款协议书》的时间是2006年12月16日，即该《借款合同转购房款协议书》签订的时间在姚书敏和陈文清此前签订的三份《抵押担保借款合同》和《协议书》约定的抵押担保期限内。另外，《借款合同转购房款协议书》第一条约定：双方于06年9月28日做的北京市朝阳区鑫兆佳园28号楼305室他项权实为买卖此房做的一种抵押担保。……最迟于07年7月30日前过户，过户税费按国家有关规定分别承担，在此期间姚书敏把借款本息一并还清后，陈文清为姚书敏解除此房产抵押。由此可见，姚书敏与陈文清签订的《借款合同转购房款协议书》是在双方此前签订的抵押担保合同约定的抵押担保期间内订立，对抵押担保内容进行的重新约定。《借款合同转购房款协议书》的内容与此前双方签订的抵押担保合同的内容有关联，应为对抵押担保合同的补充和变更，其性质仍属于抵押合同。《中华人民共和国担保法》第四十条约定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”终审法院未适用上述法律规定认定案件事实，适用法律确有错误。
陈文清辩称，诉争《借款合同转购房款协议书》是借款担保协议达成后的保证担保义务履行的协议，根据担保法的相关规定是合法有效的。2005年10月14日《抵押担保借款合同》与2006年9月28日《抵押担保借款合同》虽抵押物相同，但有实质区别：2005年10月14日的合同为陈文清、韩明芳、姚书敏三方建立的法律关系签订，但没有办理抵押登记，主合同生效，从合同不发生效力。2006年9月28日的合同为陈文清、姚书敏之间法律关系签订办理抵押登记生效，但主合同因第一种法律关系中原因而没有履行。抗诉仅仅将2005年10月14日所签合同、2006年9月28日的合同与《借款合同转购房款协议书》三份证据抽取出来进行解释，认为《借款合同转购房款协议书》与此前所签订的抵押担保合同有关联，是对其的补充与变更，其性质仍属于抵押合同，是片面的。原判认定事实清楚，判决正确，应予维持。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
另查明，陈文清于2013年将涉案房屋出卖给案外人，价款180万元，但未办理过户手续。该房自2005年至今由姚书敏的妻子居住。陈文清起诉姚书敏腾房纠纷，北京市朝阳区法院正在审理中。
本院认为，2005年10月14日姚书敏与陈文清签订的两份《抵押担保借款合同》、2006年10月16日姚书敏、陈文清与韩明芳三方签订的协议，上述协议是各方当事人真实意思的表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，各方应依约履行。依据上述协议内容看，姚书敏与陈文清2006年12月16日订立的《借款协议转购房款协议书》是在此前双方签订的抵押担保合同约定的抵押担保期间内订立，其内容与此前双方签订的抵押担保合同内容相关联，是对前述抵押担保合同的补充和变更，其性质仍应为抵押担保合同。《中华人民共和国担保法》第四十条规定：订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。第五十七条规定：当事人在抵押合同中约定，在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。故双方《借款合同转购房款协议书》中约定：“……最迟于2007年7月30日前过户，过户税费按国家有关规定分别承担……。”该部分约定违反上述法律规定，应为无效。原判直接将诉争房屋过户给陈文清欠妥。陈文清对抵押物有权优先受偿，有权在债务履行期限届满姚书敏不能归还借款本息时，由抵押物拍卖、变卖价款优先受偿或双方协商以折价取得抵押物的所有权。故原判认定事实不清，适用法律错误，应予改判。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销石家庄市中级人民法院（2011）石民再终字第00293号、（2009）石民一终字第01802号民事判决及栾城县人民法院（2008）栾民初字第518号民事判决：
二、姚书敏于本判决生效之日起十日内给付陈文清740000元及利息（2006年10月17前的利息为100000元；自2006年11月至2007年7月，按每月7000元计算；自2007年8月至执行完毕止按中国人民银行同期贷款利率计算）；
三、姚书敏于判决生效之日起十日内给付陈文清违约金100000元；
四、如姚书敏不能偿还上述款项，陈文清有权以抵押物（座落于北京市朝阳区常营乡鑫兆家园28号楼305室房屋一套）拍卖、变卖价款优先受偿；
五、驳回陈文清其他诉讼请求。
本案一审案件受理费10800元，诉讼保全费5000元，共计15800元，由陈文清负担4740元，由姚书敏负担11060元。二审案件受理费10800元，由陈文清负担3240元，由姚书敏负担7560元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 倩
代理审判员 宋 威
代理审判员 张新峰
二〇一四年十一月十三日
书 记 员 米志峰