广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗中法民二终字第1424号
上诉人（原审被告，反诉原告）：广州市威尔逊声光像艺术工程有限公司。
法定代表人：谢勇，职务：总经理。
委托代理人：莫立，广东广悦鸿鼎律师事务所律师。
被上诉人（原告原告，反诉被告）：广东省建筑构件工程公司。
法定代表人：黄斌伟，职务：总经理。
委托代理人：林惠勇，广东法制盛邦律师事务所律师。
上诉人广州市威尔逊声光像艺术工程有限公司（以下简称威尔逊公司）因与被上诉人广东省建筑构件工程公司（以下简称广建公司）承揽合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2012）穗天法民二初字第1233号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2010年7月20日，广建公司、威尔逊公司双方签订《项目施工合作合同》，约定由威尔逊公司委托广建公司对从都养生谷国际会议中心报告厅钢结构舞台钢结构工程（下简称涉案工程），承包范围报告厅马道、面光桥、音桥、顶棚、耳光室、爬梯等钢结构设计、制造、安装。工程量计算原则为本工程设计图纸及有关修改通知。2006年广东省建筑工程综合预算定额有关规定。工程实行包工、包料、包安全、包质量、包验收形式。工程包干总费用362676.49元。此价格为含税价，开具建筑业发票。由于设计变更产生的工程量增加或减少而影响的造价，双方另行协商确定。威尔逊公司收到竣工验收报告后15个工作日内组织有关单位验收，并在验收后5个工作日内给予认可或提出修改意见。广建公司按要求修改，并承担由自身原因造成修改的一切费用（包括材费及人工费）。威尔逊公司收到广建公司送来的竣工验收报告后15个工作日内组织，或验收后15个工作日内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，威尔逊公司不得使用。威尔逊公司强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由威尔逊公司承担责任。工程款支付在合同签订后，10天内支付总工程款30%，钢结构材料进场后，10天内威尔逊公司支付总工程款50%，钢结构安装完成后，10天内威尔逊公司支付总工程款的10%，工程验收合格后一个月内，威尔逊公司付清余款。因威尔逊公司不能履行本合同按时支付给广建公司工程进度款和结清工程款，延期超过10天内，造成广建公司经济损失，自延期超过10天起计算。威尔逊公司每拖延一天，赔偿广建公司合同总额千分之三罚款，以此累计等条款。另合同附工程预算表确定工程总造价362676.49元。合同签订后，广建公司依约进场施工。2010年8月5日，威尔逊公司向广建公司支付工程款108802元。2010年8月31日，广建公司、威尔逊公司签订《钢结构工程竣工验收证明书》确定涉案工程开工日期2010年7月30日，主体结构完工日期2010年8月31日，建筑面积273.50平方米，合同总造价362676.49元。确定广建公司已按设计图纸及钢结构工程质量验收规范规定要求完成。并由威尔逊公司加注请按“监理”工程师通知单（2X017）进行整改后重验。监理工程师通知单（2X017）显示：关于质量事宜致威尔逊公司，内容2010年8月30日，监理在现场施工发现，威尔逊公司在施工的舞台幕布、钢结构施工工程，在报验未合格的情况下，继续进行下一步的施工，给工程质量埋下隐患。现要求威尔逊公司自接到本通知单之日起，对已施工部位进行整改。整改完成报监理验收合格后，方可进行下道工序施工。现场钢结构存在如下问题：1、监理工程师按图纸验收时发现，威尔逊公司未按图纸做法施工；2、多种材料与图纸所示材料的规格、厚度及施工间距不同。3、多处焊接点焊接不饱满，仅点焊连接；4、焊渣未处理到位就刷防锈漆；5、部分钢架被焊伤，焊接部位存在透焊、漏焊现象等。另威尔逊公司提供其于2010年8月19日和8月25日作出的函内容主要为材料到场后没有到货单供其公司签收，导致其无法送审，要求每完成一道工序需要其书面确认和监理确认，至今未收到确认要求，监理公司反映焊工较差等，并要求于8月20日恢复开工并于25日前完工，否则按工期延迟处理。发现马道一、二、三、四出现问题，要求整改。对于该函件，广建公司认为未收取，而威尔逊公司未提供证据表明已送交广建公司。2010年9月6日，广建公司向威尔逊公司发函称材料2010年8月10日全部进场完毕，2010年8月28日钢结构安装完成，8月31日初步验收按合同规定威尔逊公司应予付款，但威尔逊公司未按期付款，要求按合同支付相应的工程款，否则承担相应的违约责任。2010年12月2日，威尔逊公司向广建公司发函称关于进度款已于11月17日通知广建公司财务领取108802.95元，但未回复。对于10月25日甲方及监理方提出的整改意见（爬梯部分没满焊，楼梯对接处有大缝、耳光室立柱增加与墙体的连接点等）广建公司至今未施工到位，且竣工资料及油漆检测报告未提交，致其无法进行验收，也没有申请监理方和甲方验收（第一次验收因存在很多问题未通过，广建公司也有人参与），造成工程严重延期，其间其公司就以上问题多次反映，未得到解决。鉴于上述情况，如广建公司本周内12月6日之前再未按要求和规范提交资料，并对工程进行整改，视为广建公司放弃本工程，余下款项其公司也无须再支付。其公司将委托第三方处理整个工程存在问题、未完成的工序以及资料和竣工验收，所产生的费用全部由广建公司负责，并承担一切损失。如广建公司在12月6日之前不能按要求进行处理，其公司将视广建公司默认其公司委托第三方公司的处理方案。2010年10月3日，广建公司复函称：关于该工程广建公司按约及时组织人员施工，并于2010年8月12日向威尔逊公司催收款项，威尔逊公司要求交付合同总价发票，而8月30日按要求提供全额发票后，但威尔逊公司仍未付款。现郑重向威尔逊公司申请要求支付工程进度款，否则承担相应违约金。另威尔逊公司提供2010年12月10日的复函，但广建公司不确认收取，主要内容为12月2日发文很清楚，广建公司须于12月6日前提供相应资料和作出改进，但一个星期过去了，广建公司仍未作整改，按12月2日发文，视广建公司放弃工程，余款无须支付，默认其公司委托第三方公司来处理。另威尔逊公司提供其认为广建公司施工不符的统计，确定GT-1楼梯扶手立柱共3套楼梯合计减少12根计840元；GT-2楼梯扶手立柱共2套楼梯合计减少28根计1960元；楼梯及马道扶手长度800元；马道面积95平方米计2800元合计6400元。钢结构整改工程预算合计26404元。威尔逊公司提供整改图片和购买材料清单、凭证和工地补贴发放的清单和考勤表，以说明其自行修复工程费用。对此广建公司不予确认。2011年11月26日，涉案工程施工单位、监理单位和建设单位三方签订《工程设备移交表》，确定工程项目从化温泉从都会议中心报告厅舞台幕布、钢结构工程同意移交。2012年2月6日接收单位盖章确认。庭审时，威尔逊公司确认如不存在质量问题，其尚欠广建公司工程款253874.49元。另威尔逊公司提供现场图片，认为广建公司施工工程存在焊接存在安全隐患、马道出现接驳不平，有缝隙，未按规范连接等并申请重新鉴定，据此一审法院经摇珠确定广州智弘建筑物检测与鉴定技术工程有限公司（下简称鉴定公司）对上述工程进行质量鉴定，但会同广建公司、威尔逊公司及该鉴定公司到现场勘察后。由鉴定公司回复，无法接受本次鉴定委托，具体问题如下：1、现有的设计施工图纸没有加盖任何有资质单位的图章或设计人员签名，无法证明其有效性不能作为鉴定依据。2、现场结构布置凌乱，部分结构已密闭处理，没有可供检测的工作面。
广建公司的一审诉讼请求为：1、判令威尔逊公司支付工程款本金人民币253874.49元。2、判令威尔逊公司支付逾期付款违约金253874.49元。3、诉讼费由威尔逊公司承担。
威尔逊公司一审反诉请求为：1、对因广建公司在工程施工中使用的多种材料与施工图纸所示材料的规格、厚度及施工间距不同而导致的实际工程量减少，因此减少的工程造价合计6400元予以扣减。2、判决广建公司赔偿因工程质量不合格而拒绝整改、修复给威尔逊公司造成的损失81814元以及利息（从起诉之日起算至广建公司实际清偿之日止）。
一审法院认为：广建公司、威尔逊公司双方所签订的《项目施工合同》为双方当事人的真实意思表示，属有效合同，双方均应依约履行。施工合同签订后，广建公司依约进场施工，威尔逊公司理应按合同约定支付相应的工程进度款给广建公司及在工程验收合格后一个月内付清余款。案件争议在于广建公司施工工程是否经过验收合格。对此广建公司、威尔逊公司双方未能向一审法院提供广建公司、威尔逊公司双方对涉案工程验收的相关资料，仅由威尔逊公司与涉案工程的发包方于2011年11月26日办理了包括涉案工程在内的从化温泉从都会议中心报告厅钢结构舞台钢幕布、钢结构工程的移交手续。据此表明涉案工程已通过威尔逊公司及工程发包方的验收合格，故涉案工程的验收时间应确定为2011年11月26日。威尔逊公司认为涉案工程至今未作验收不当，一审法院不予采纳。关于涉案工程的质量问题，在广建公司、威尔逊公司双方于2010年8月30日进行竣工验收时，威尔逊公司对涉案工程相关的质量问题已提出要求广建公司整改，基于上述工程期后经过威尔逊公司与工程发包方验收合格并交付使用，足以反映工程已验收合格。威尔逊公司自称期间已对涉案工程进行了整改，但其所提供的证据不足以表明其存在整改的事实，另从威尔逊公司提供的图片显示威尔逊公司未对工程整改的事实。据此威尔逊公司反诉认为广建公司应承担减少工程造价和其修复费用合计88214元无据，一审法院不予支持，依法应予驳回。且一审法院据威尔逊公司提出鉴定申请，对涉案工程质量予以鉴定，广建公司则提出反对意见，认为工程已经验收合格，不应再作鉴定。为此一审法院经摇珠确定了鉴定机构，并会同广建公司、威尔逊公司进行了现场勘察，但由于双方不能提供足以认定的图纸及鉴定工作面便于鉴定设备的鉴定，该次委托被迫终止，无法再作鉴定。故基于工程已作验收合格并已投入使用，现作为承包方的中间承建人，即威尔逊公司，在发包方未提出质量异议的情况下，自行以工程存在质量问题向实际施工人即广建公司提出不当，一审法院不予采纳，也无须再另行委托鉴定机构进行鉴定。广建公司、威尔逊公司双方所签合同约定的工程属于包工包料包总价362676.49元，而涉及工程增减需双方确认核定，现广建公司、威尔逊公司双方并未就增减部分作出核定，据此广建公司按包干价主张威尔逊公司支付工程款并无不当，一审法院予以支持。减除已付款108802元，威尔逊公司尚欠广建公司工程款253874.49元。另由于威尔逊公司逾期付款，现广建公司主张以逾期一天自2010年8月11日起按合同总价每日千分之三计收滞纳金并计得以本金为限。据此威尔逊公司提出抗辩，认为广建公司的计收违约金的标准过高，要求予以调整。据此，由于涉案工程未经广建公司、威尔逊公司双方验收合格，广建公司在此也应承担一定的责任，其请求全额自2010年8月11日起计收不当，应分段计收，即2010年8月31日加10天付款期和10天宽限期前仅计收逾期部分90%款项的违约金，而余款10%应自工程验收一个月和10天宽限期后，即2012年1月6日起计收。涉及计收标准鉴于双方存在一定的质量争议，平衡广建公司、威尔逊公司利益，应调整为银行同期贷款利率的4倍为宜，且违约金总额以不超过本金253874.49元为限。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、威尔逊公司于判决发生法律效力之日起10日内，支付给广建公司253874.49元及逾期付款违约金（均按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计，按本金217606.84元，自2010年9月21日起计至2012年1月5日止。按本金253874.49元自2012年1月6日起计至本判决确定的付款之日止，且违约金以不超过本金253874.49元为限）。二、驳回广建公司的其他诉讼请求。三、驳回威尔逊公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费8880元、反诉费1000元，均由威尔逊公司负担。
判后，上诉人威尔逊公司不服上述判决，向本院提起上诉，认为：一、一审法院认定涉案工程在2011年11月26日验收合格，完全与事实不符。1、根据双方签订的《项目施工合作合同》第五条第2款第2、4项的约定：“2）甲方（即威尔逊公司）收到竣工验收报告后15个工作日内组织有关单位验收，并在验收后5个工作日内给予认可或提出修改意见。乙方（即广建公司）按要求修改，并承担由自身原因造成修改的一切费用（包括材料费及人工费）。4）竣工验收通过，乙方送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。”。据此，只有施工合同双方对工程的质量均予以认可，才能认定为验收合格；但事实上，涉案工程经2010年8月31日的竣工验收不合格，为此威尔逊公司在《钢结构工程竣工验收证明书》中已经标注：“请按‘监理工程师’通知单，（zx-017）进行整改后重验（后附ZX-017）”，并附上了该份通知书，根据该通知书，广建公司在施工过程中严重违反双方关于工程质量的约定，偷工减料，出现多处质量问题，存在安全隐患，例如：多处焊接点焊接不饱满，仅点焊连接；焊渣未处理到位就刷防锈漆；部分钢架被焊伤，焊接部位存在透焊、漏焊现象：等等。经威尔逊公司和监理公司多次敦促广建公司整改，但遭到广建公司拒绝。2、威尔逊公司之所以能够在2011年11月26日办理涉案工程的移交手续，完全是威尔逊公司本着对发包方负责的态度，在广建公司拒绝整改后自行对部分质量问题进行了修复、整改使然，与本案双方是否确认验收无关。3、鉴于涉案工程并未通过验收，故根据施工合同第六条第4款的约定：“工程验收合格后一个月内，甲方付清余款”。威尔逊公司未付10％余款36267．65元符合合同约定，故不应将该款项纳入威尔逊公司欠付的工程款当中。二、一审法院将威尔逊公司已多次通知广建公司领取的工程款108802.95元纳入计算违约金的本金，明显不当。威尔逊公司已经在2010年11月17日通知广建公司领取108802.95元进度款，并在2010年12月2日给广建公司的发函中再次提及此事，广建公司在2010年12月3日的回函中已经明确收到上述函件，但没有前来领取该款项，故不应当将该笔款项纳入计算违约金的未付款本金，即可计算违约金的未付款本金应当为108803.89元（253874.49元－108802.95元－36267.65元］。三、一审法院将违约金的标准调整为银行同期贷款利率的4倍，不仅过高而且没有法律依据。威尔逊公司认为，本案不是民间借贷纠纷，应当参照《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》【银发（2003）251号】第三条的规定，即，逾期贷款罚息利率为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％，较为合理。四、一审法院无视涉案工程存在的质量问题，不予支持威尔逊公司的反诉。1、一审判决无视威尔逊公司在2010年8月31日的竣工验收时已经对相关的质量问题提出要求广建公司整改的事实，不予支持威尔逊公司的反诉请求，从客观上起到了纵容广建公司不顾工程质量的恶劣态度与做法。试想，如果施工单位都像广建公司一样，草草完成工程，留下连串的质量问题及安全隐患，中间承建人在交付给发包方之前不得不进行整改，但最终施工单位却因此得以逃避责任，无需承担任何整改的费用，这对于像威尔逊公司这样的负责任的中间承建人来说，显然是非常不公平的。2、根据施工合同第四条第（二）款第2、6、8项，第五条第1款、第2款第2）项的规定，以及双方确认的《工程预算表》、施工图纸，广建公司应当按照约定的材料的规格、厚度、施工间距进行施工，但广建公司在实际施工过程中，不但进场材料的检测报告及合格证提交不齐，而且使用的部分材料与前述约定不符，威尔逊公司和监理公司为此多次提出要求广建公司整改，但广建公司均置之不理。威尔逊公司认为，根据施工合同第二条的约定：“工程实行包工、包料、包安全、包质量、包验收的形式”，“工程包干总费用为362676.49元”，以及双方关于工程所用材料的约定，广建公司负有足额使用约定的材料施工的义务，广建公司的行为显属违约，应当对由此导致的实际工程量减少，因此减少的工程造价合计6400元在包干总费用中予以扣减。3、在施工过程中，广建公司严重违反双方关于工程质量的约定，偷工减料，出现多处质量问题，存在安全隐患，例如：多处焊接点焊接不饱满，仅点焊连接；焊渣未处理到位就刷防锈漆；部分钢架被焊伤，焊接部位存在透焊、漏焊现象；等等。威尔逊公司和监理公司多次敦促广建公司整改，但遭到广建公司拒绝。威尔逊公司在无奈之下，只能自行对部分质量问题进行了修复，至今还有部分没有修复。威尔逊公司因此共需另行支付修复费用81814元。综上，一审法院查明事实不清，适用法律错误，威尔逊公司特提出上诉，请求：1、撤销一审判决第一、三项以及关于诉讼费的判项；2、判决威尔逊公司支付给广建公司工程款217606.84元及违约金（按中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计，按本金108803.89元自2010年9月21日起计至判决确定的付款之日止）；3、判决对因广建公司在工程施工中使用的多种材料与施工图纸所示材料的规格、厚度及施工间距不同而导致的实际工程量减少，因此减少的工程造价合计6400元予以扣减4、判决广建公司赔偿因其工程质量不合格且拒绝整改、修复给威尔逊公司造成的损失81814元以及利息（从起诉之日起计算至广建公司实际清偿之日止）；5、诉讼费用由广建公司承担。
被上诉人广建公司答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，请求二审法院予以维持。
经审理，一审法院查明事实正确，本院予以确认。
本院认为，广建公司与威尔逊公司签订的《项目施工合作合同》，是双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。本案二审争议焦点有三：第一，威尔逊公司欠付广建公司工程款数额；第二，违约金计付标准及金额；第三，工程造价减少数额及修复费用应否扣除。对此，本院认为：首先，广建公司、威尔逊公司于2010年8月31日签订《钢结构工程竣工验收证明书》。双方虽对该份证明书能否作为涉案工程竣工验收的证明有争议，但涉案工程所属的总工程已于2011年11月26日同意移交，一审法院以此认定涉案工程已通过威尔逊公司验收合格正确，本院予以确认。依照《项目施工合作合同》的约定，威尔逊公司支付全部工程款的条件已经成就，威尔逊公司应当支付广建公司剩余工程款253874.49元。威尔逊公司上诉认为涉案工程未验收合格，应当少支付总工程款的10%，缺乏事实依据，本院予以驳回。其次，依照《项目施工合作合同》的约定，威尔逊公司应于钢结构安装完后，支付全部工程款的90%。双方于2010年8月31日签订《钢结构工程竣工验收证明书》的事实，证明涉案工程已经安装完成，威尔逊公司支付该90%工程款的条件已经成就。威尔逊公司仅于2010年8月5日支付总工程款的30%，即108802元，其逾期付款行为已构成违约。至于威尔逊公司上诉称其于2010年11月17日通知广建公司领款，从而应当扣除相应违约金计算本金的问题，一方面，威尔逊公司在其通知领款时已经超过合同约定的付款期限，另一方面，威尔逊公司对广建公司拒绝领款的事实未能提供证据证明，且有违一般常理。因此，一审法院以未付总工程款的60%，即217606.84元为本金，计算2010年9月21日至2012年1月5日的违约金，符合合同约定。涉案工程于2011年11月26验收合格，威尔逊公司依约应继续支付剩余的10%工程款。一审法院以253874.49元为本金，计算2012年1月6日起的违约金，符合合同约定，本院予以确认。关于违约金的计付标准，一审法院已经依法予以调整，威尔逊公司认为违约金计付标准过高的的理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。最后，关于工程造价减少数额及修复费用，威尔逊公司既未得到广建公司的确认，也未提供证据证明该部分费用的发生，对此上诉请求，本院依法予以驳回。
综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。威尔逊公司上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9880元，由上诉人广州市威尔逊声光像艺术工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭卫东
审 判 员 张朝晖
代理审判员 汤 瑞
二〇一四年一月二十一日
书 记 员 王振华
林燕贞