广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民一终字第1938号
上诉人（原审被告）罗志广，男，汉族，1968年8月21日出生，住广东省广州市花都区。
委托代理人杜荣，广东粤兴律师事务所律师。
委托代理人吴国财，广东粤兴律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）罗流安，女，汉族，1932年11月25日出生，住广东省广州市花都区。
委托代理人梁妙英，广东正善律师事务所律师。
原审被告广东南海农村商业银行股份有限公司黄岐白沙支行，住所地广东省佛山市南海区。
负责人陆国佳。
委托代理人曾少荷，住广东省佛山市南海区，系该行员工。
原审被告张少华，女，汉族，1972年12月15日出生，住广东省广州市花都区。
委托代理人杜荣，广东粤兴律师事务所律师。
委托代理人吴国财，广东粤兴律师事务所实习律师。
原审第三人罗炽南，男，汉族，1940年8月12日出生，住广东省广州市花都区。
委托代理人杜荣，广东粤兴律师事务所律师。
委托代理人吴国财，广东粤兴律师事务所实习律师。
上诉人罗志广因与被上诉人罗流安、原审被告张少华、广东南海农村商业银行股份有限公司黄岐白沙支行（以下简称农商行白沙支行）、原审第三人罗炽南侵权责任纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法沥民一初字第259号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院经审理，根据《中华人民共和国继承法》第二条、第五条、第十条、第十三条第一款、《中华人民共和国侵权行为法》第六条第一款、第十五条、《中华人民共和国婚姻法》第四十一条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，作出如下判决：一、罗志广应于判决发生法律效力之日起十日内返还75137.74元予罗流安，并以75137.74元为本金，从2014年6月18日起至实际返还之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息损失予罗流安；二、张少华对上列第一项债务承担连带清偿责任；三、驳回罗流安的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件适用简易程序审结，受理费减半收取839.22元（罗流安已预交），由罗志广、张少华连带负担，并应与上列第一项同期迳付还予罗流安，法院不另收退。
上诉人罗志广不服上述判决，向本院提起上诉称：一、罗流安提供的证据不能证实罗志广侵权行为成立，因此罗志广不构成侵权。罗流安提起的是侵权之诉，既然是一般侵权纠纷，就应严格适用“谁主张谁举证”的举证原则，而是否构成侵权则必须举证证明以下四个事实，有加害行为、有损害事实的存在、加害行为与损害事实之间有因果关系、行为人主观上有过错四个方面。本案中，罗流安为证明罗志广的侵权行为只是提供了银行交易资料，上述交易资料仅仅说明资金的一种流向，只能证实罗美容存单里的钱凭存单及身份证原件就可领取，且罗志广已将该笔款转入了自己的银行账户，并不能表明罗志广是侵权所得，因为此时罗美容还在世，银行存单及身份证原件是罗美容主动交给罗炽南及罗志广的，是罗美容在世时对自己存款作出的处分，罗流安并没有任何证据证实是罗炽南及罗志广违法取得了罗美容的存单及身份证原件，因此罗流安不能举证证明罗志广有加害行为以及主观上有过错的情况下，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，罗志广的侵权行为是不成立的。二、原审判决在罗流安不能举证证明其侵权主张成立的情况下，适用了举证责任倒置原则，来反推侵权行为的成立，违反证据规则。原审判决既不要求罗流安举证证明罗志广如何侵权，又在罗流安不能举证证实罗志广侵权的前提下，反过来要求罗志广进行举证证明其取得款项是合法的，而罗志广提供的证据，原审判决又进行否认，将举证责任完全倒置，且多次进行主观臆断，加重罗志广举证责任，是违法的。三、事实上，本案涉案的存款是罗美容赠与给罗炽南的，因罗炽南年老以及当时未携带身份证，罗志广只是代罗炽南收款，罗炽南也承认了这一事实，但原审判决完全不予理会，对罗志广进行不合理怀疑，甚至违法推断，认定事实错误。（一）原审判决认定“罗志广及罗炽南当时在病重的罗美容家中，其二人取得罗美容身份证原件及定期存单并非难事”太过主观臆断，并没有任何的证据进行证实。原审判决忽略了一个问题，那就是罗流安以及家人很少照顾以及探视罗美容，从罗美容将其唯一房产设立遗嘱赠与罗炽南以及公证询问笔录“罗炽南是我的亲弟，依照风俗，财产是给男丁，不给嫁出去的女的，我现健在的亲人不多，罗炽南现在照顾我，也经常来看望我，我又没有子女，日后如果我百年归老，后事都是由罗炽南照顾”均可看出，罗炽南以及家人平时对罗美容多有照顾，感情深厚，要不罗美容也不会立下此份遗嘱，同时其立遗嘱的原因也非常明确，即表示财产是给男丁的，不给出嫁的女即罗流安，同时相比存款，房产更具有经济价值。既然罗美容都愿意将唯一房产全部给罗炽南，其病重时也是罗炽南以及家人在旁照顾，罗美容在这种情况下，将其存款主动赠与罗炽南的可能性更大，是人之常情，完全合情合理，并非如原审法院推断的是罗炽南及罗志广违法取得。（二）原审判决根据相关的病历内容以及罗美容出院时的遗嘱，就认定罗美容不具有赠与的行为能力是没有法律依据的，罗美容当时只是病重，行动虽有所不便，但其意识是非常清晰的，之前也未曾患有老年痴呆等情形，因此其完全有能力作出赠与罗炽南存款的意思表示，罗美容虽在公证询问笔录里回答：“对其唯一房产未设立遗嘱抚养协议”，但凭这一点并不能就此说明罗美容病重时不具有行为能力，这只是法律理解的问题，罗美容只是一名普通妇女，理解不了专业的法律问题从而做出正确的回答，也是非常合理的，原审法院违法剥夺了罗美容对自己财产进行处分的权利。据此上诉请求：1.撤销原审判决第一、二项，驳回罗流安的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由罗流安承担。
被上诉人罗流安答辩称：一、针对第一个上诉理由：1.罗志广并无证据证明罗美容将银行存款赠与给罗志广或罗炽南，也就是罗志广没有合法取得罗美容存款的事实和法律依据，应承担举证不能的法律后果；2.罗志广一直坚持罗美容将存款赠与给罗炽南，但正如原审法院认定的，罗美容病重，意识不清，不具有民事行为能力，所以，假设罗美容做出过赠与的意思表示，其赠与行为也应当是无效的；3.罗志广为达到侵占的目的，防止罗流安依法继承罗美容遗产，趁罗美容病重弥留之际，迅速转移罗美容银行存款，其恶意侵占的事实毋庸置疑。二、针对第二个及第三个上诉理由：罗志广完全是强词夺理。1.本案是侵权责任纠纷，罗志广却用民间借贷纠纷的法律思维分析本案，根本就是逻辑错误；2.如前所述，罗美容病重，罗志广及罗炽南恶意阻止他人特别是罗美容的侄子侄女前来照顾罗美容，置罗美容于罗志广及罗炽南的控制之下，以便侵占罗美容的财产。事实上，罗志广也正是趁罗美容病重之际，擅自将罗美容多年存款转移至罗志广名下账户，所以，罗志广根本不可能提供到合法取得罗美容存款的有效证据；3.罗志广与罗炽南是父子关系，具有共同的利益，二人在本案中恶意串通，虚构事实，共同损害罗流安的合法利益；4.罗志广的上诉请求根本就是重复原审答辩理由，原审判决己对其一一否定，罗志广恶意上诉。综上请求：1.驳回上诉，维持原判；2.一、二审受理费用由罗志广承担。
原审被告农商行白沙支行陈述称：对原审判决没有意见。
原审被告张少华、原审第三人罗炽南陈述称：其意见与罗志广的意见一致，同时坚持一审时的意见。
各方当事人在二审期间均没有向本院提交新证据。
经审查，原审法院认定的事实正确，本院予以确认。
本院认为，本案为侵权责任纠纷，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，罗志广上诉认为案涉存款是被继承人罗美容生前赠与给罗炽南，罗炽南委托罗志广收取，罗志广不构成侵权，故罗志广应对其主张的赠与关系承担举证责任。经审查，首先，罗志广主张的赠与发生于被继承人罗美容死亡前两天，其时罗美容刚出院回家，而根据医院病历记载，罗美容入院时已神志疲倦，对答欠佳，双肺呼吸音清，未闻及啰音，出院时双肺呼吸音粗，少许啰音，医生建议继续治疗，可见当时罗美容病情已加重，再结合（2014）佛南法沥民一初字第557号案中证人所述，罗美容从2010年开始记性差，以及罗美容在2013年6月3日办理遗嘱公证时所作询问笔录中已忘记曾签订有遗赠扶养协议的情况，本院认为现有证据不足以认定罗美容当时具备完全的民事行为能力。其次，罗志广也没有提供其他现场人员的证明等证据佐证罗美容曾作出赠与的意思表示。因此，本案现有证据不足以认定罗志广所主张的赠与关系成立，罗志广应承担举证不能的不利后果。原审法院据此根据罗美容的继承人的情况判决罗志广向罗流安返还案涉存款的50%正确，本院予以维持。罗志广的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费1767.92元，由上诉人罗志广负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴健南
代理审判员 彭进海
代理审判员 姜欣欣
二〇一五年十月十九日
书 记 员 莫志恒