江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）盐民终字第2049号
上诉人（原审被告）丁学兵，无业。
委托代理人陶国鸿，江苏正都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈俊寿，驾驶员。
委托代理人钱炳华，江苏东亭律师事务所律师。
上诉人丁学兵与被上诉人陈俊寿提供劳务者受害责任纠纷一案，不服东台市人民法院（2013）东民初字第0938号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
一审法院经审理查明，原告陈俊寿自2008年7月起至受伤时止受雇于被告丁学兵从事驾驶工作。2011年11月12日，原告陈俊寿驾驶苏J×××××混凝土罐车到东台市站前路10号安置区工地运送混凝土。当天中午12时左右，原告陈俊寿在上述工地上卸混凝土，当罐车内混凝土即将卸完时，原告陈俊寿爬上罐车顶部清理粘在漏斗内的混凝土。工地施工人员陈安桂不知罐车顶上有人，将外部控制放料的开关打开，致罐车转动起来，造成原告陈俊寿从罐车上摔下受伤。原告陈俊寿受伤当日即入住东台市人民医院住院治疗，自2011年11月12日至同年11月18日，原告住院治疗6天，花去医疗费用4896.52元。后原告于2011年11月18日转入东南大学附属中大医院住院治疗，诊断为双侧Pilon骨折，腰1椎体压缩性骨折。自2011年11月18日至同年12月27日，原告住院39天，花去医疗费用65343.14元。后原告又花去检查费等174.50元。
2012年8月25日，一审法院委托南通市海安县人民医院司法鉴定所对原告陈俊寿的伤残程度、误工期限、护理期限、营养期限、二次手术费用进行司法鉴定。2012年9月1日，该鉴定机构作出通海人医司鉴（2012）临鉴字第1023号司法鉴定意见书，鉴定意见为：陈俊寿因外伤致双侧Pilon骨折，腰1椎体爆炸性骨折，后遗双踝关节功能部分丧失，评定为八级伤残；其伤后的误工时间为伤后至鉴定之前一日止；护理期限为120日，其中住院期间2人护理，出院后1人护理；营养期限为90日。二次手术取内固定需10000元左右，休息60日，1人护理30日。一审审理中，被告丁学兵对海安县人民医院司法鉴定所的鉴定意见有异议，向一审法院提出重新鉴定申请，经法院组织双方当事人摇号，选择南通三院司法鉴定所为鉴定机构，经法院委托，南通三院司法鉴定所于2013年9月5日作出通三司法鉴定所（2013）临鉴字第2224号司法鉴定意见书，鉴定意见为：陈俊寿因外伤致双侧Pilon骨折，腰1椎体压缩性骨折，其左踝关节功能障碍、右踝关节功能障碍、L1椎�压缩性骨折融合术后综合评定为人损八级伤残；其取内固定二次手术费用约14000元；其休息期限为9个月；住院期间需2人护理，出院后需1人护理2个月；营养期限为3个月。
一审法院另查明，苏J×××××混凝土罐车登记于东台市宇厦混凝土有限公司名下，实际车主为丁学兵。事发后，丁学兵已垫付给原告79896.52元。
一审法院又查明，原告陈俊寿具有道路运输从业人员从业资格证、持有A2车型行驶证。原告陈俊寿的户籍性质为家庭户口。
一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案原告受雇于被告驾驶混凝土罐车，被告支付原告劳动报酬，双方之间形成劳务关系。原告在提供劳务过程中遭受人身损害，被�作为雇主应承担相应民事责任。
被告雇佣原告驾驶混凝土罐车，被告作为接受劳务一方，应当对安全操作进行妥善管理和监督，但其疏于管理，没有采取安全防范措施，对原告因安全事故造成的人身伤害，应当承担主要民事责任。原告作为多年从事混凝土罐车装卸的驾驶员，其在装卸混凝土过程中，未能注意安全隐患，加强自身安全保护，在车辆处于发动状态下，仍然爬上车顶清理混凝土罐车漏斗，其自身行为存在明显过错。结合本案实际，本案事故损害所产生的损失可由原、被告按30%、70%的比例承担。审理中，被告向一审法院申请追加陈安桂及其所在单位为本案第三人参加诉讼，因与本案不属于同一法律关系，被告承担赔偿责任后可向侵权人进行追偿。
关于原告主张的各项损失的问题。1.关于医疗费，根据医疗机构出具的医药费、住院费等收费凭证，认定医疗费70414.16元，对于二次手术费，原告表示在实际发生后另行主张；2.关于住院伙食补助费为810元（住院45天×18元）；3.关于护理费，根据司法鉴定意见书，参照当地护工的工资标准，认定护理费7950元［（住院45天×2人×53元／人）＋（出院后60天×53元／天］；4.关于误工费，根据相关司法解释的规定，原告没有固定收入，亦未能举证证明其最近三年的平均收入状况，原告的误工费损失可参照江苏省上一年度相近行业即装卸搬运和其他运输服务业在岗职工平均工资43453元计算，根据司法鉴定意见书，认定原告的误工费为32130元（270天×119元／天）；5.关于残疾赔偿金，对南通三院司法鉴定所于2013年9月5日作出通三司法鉴定所（2013）临鉴字第2224号司法鉴定意见书，系经法院组织双方摇号选择的鉴定机构作出，且经双方当事人质证，双方对此鉴定意见没有异议，故对上述鉴定意见予以采纳；原告的户籍性质虽系农业家庭户口，但原告受伤前受雇于被告驾驶混凝土罐车已有三年，故原告主张残疾赔偿金可参照江苏省城镇居民收入29677元／年的标准计算，认定残疾赔偿金178062元；6.关于交通费，结合本案原告就诊及鉴定的实际情况，交通费酌定1000元；7.关于原告主张营养费900元、残疾辅助器具费700元、鉴定费1400元符合法律规定，应予支持。以上合计293366.16元。关于重新鉴定产生的费用2360元（已由被告丁学兵给付），因重新鉴定后作出的司法鉴定意见书对原鉴定意见没有作出实质性变更，故对重新鉴定产生的费用，应由被告丁学兵承担。一审法院遂判决：一、被告丁学兵于本判决生效之日起30日内赔偿原告陈俊寿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、残疾辅助器具费、鉴定费等各项损失合计205356.31元，扣除已支付的79896.52元，被告丁学兵尚应给付原告陈俊寿125459.79元；二、驳回原告陈俊寿的其他诉讼请求。案件受理费4740元，减半收取2370元，由原告陈俊寿负担965元，被告丁学兵负担1405元。
上诉人丁学兵不服一审判决，向本院提起上诉称：根据最高人民法院（2006）行他字第17号答复，个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用《》和《》的有关规定认定是否构成工伤。一审法院依据侵权责任法第三十五条和《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》处理本案，显属适用法律不当。请求二审法院依法作出公正判决。
被上诉人陈俊寿答辩称，最高院的答复是行政审判庭作出的，对民事审判没有指导意义。本案实际上是上诉人雇佣了被上诉人，被上诉人�工资由上诉人发放，东台市宇厦混凝土有限公司仅仅对车辆进行安排，车辆的司机由挂靠人雇佣，人员具备很大的流动性。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审相同，对一审法院查明的事实本院予以确认。
本院认为，根据最高人民法院的答复，车辆挂靠其他单位经营，车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡，可以申请进行工伤认定。但是本案中被上诉人陈俊寿并未请求确认工伤保险待遇，而是要求其雇主承担赔偿责任。当事人有权选择最有利于自己的诉讼方式。根据本案查明的事实，被上诉人陈俊寿受上诉人丁学兵雇佣，上诉人丁学兵为其发放工资，作为雇主应对被上诉人在从事雇佣活动中遭受的损害承担赔偿责任。对于有第三人侵权的情况下，雇主承担赔偿责任后，可以依法向第三人追偿。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律�确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2809元，由上诉人丁学兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 东
代理审判员 秦广林
代理审判员 曹 荣
二〇一四年二月十八日
书 记 员 丁 莉