广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终12290号
上诉人（原审被告，反诉原告）：陈光远，男，汉族，1968年8月26日出生，住四川省南部县。
委托诉讼代理人：常洁，广东淳锋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：高先杰，男，汉族，1951年11月28日出生，住四川省南部县。
委托诉讼代理人：陈侠升，广东昂扬律师事务所律师。
上诉人陈光远因与被上诉人高先杰侵权责任纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法民一初字第2376号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理。本案现已审理终结。
陈光远上诉请求：撤销原判决，依法改判上诉人无需支付被上诉人任何费用，被上诉人返回上诉人7000元医疗费或发回重审，一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定被上诉人身体受到伤害是上诉人造成的，既没有事实依据，也没有证据证明。理由如下：（一）一审判决第5页第三段查明：“2015年7月13日群星农贸市场工作人员杨某组织调解……”该段所谓的查明与事实不符，纯属被上诉人的单方记录。事实的经过是：2015年7月13日农贸市场管理人员杨某叫上诉人和其老婆去办公室，一进办公室，除了看见杨某和被上诉人外，还看见一个陌生人手里拿着笔和纸，上诉人老婆问陌生人是律师吗？陌生人（即记录人）自称不是律师是调解员，陌生人（即记录人）就问上诉人是否有责任，怎么赔偿，上诉人称这件事情与其没有任何关系，大家就简单聊了一会儿，就走了。等到一审开庭时，当时自称调解员的人，原来是被上诉人的代理律师，该笔录与当天调解的对话也不相符，纯属被上诉人单方自作笔录，且没有上诉人签名，该笔录不能作为定案的依据。理由是：第一，该笔录与事实不符；第二，该笔录系被上诉人律师所做，与被上诉人有利害关系，涉嫌故意歪曲事实真相；第三，该笔录没有上诉人签名。（二）一审判决书第7页第二段认定：“涉案机器本身是否存在质量问题，陈光远称不排除涉案机器因年久失修存在自行运转的可能，并向本院申请对涉案机器进行鉴定。陈光远坚称涉案机器已经不在现场，而高先杰则称，涉案机器就摆放现场，并一直处于正常使用状态，在陈光远没有提交任何证据证明涉案机器已被搬离现场且又无法指出机器去向的情况下，本院视为陈光远放弃该项申请，推定涉案机器不存在质量问题。”该认定违反法律的规定，首先被上诉人对涉案机器拥有所有权和支配权。其次根据谁主张，谁举证的原则。涉案机器应在事故发生当日，由被上诉人申请法院保全该证据或报案请求派出所对现场进行勘验和对涉案设备封存。由于被上诉人没有采取上述措施，所有不利后果，应由被上诉人承担，而不是由上诉人来承担。（三）一审判决书第7页第三段认定：“陈光远是否有触及启动．键。本院从以下几个方面进行考虑：第一，涉案机器的启动键位于陈光远的左侧摊位桌面的下方，陈光远在切肉过程中是极有可能触碰到的。第二，虽然陈光远在庭审中否认《治安调解书》的内容，但其有签名并按纸模，表明其对《治安调解书》当中所载内容是不持异议的。第三，证人何某的证言所反映的是事发后的现场……。第四，从陈光远事发后的行为来看，分几次支付医药费，且安排父亲陪护等行为，已超出同乡情谊。综上，本院推定陈光远是触碰了绞肉机的启动键。”该推定有违事实真相。理由：第一，涉案机器按键距离上诉人约有80公分左右，根本不可能存在上诉人不小心会碰到按键，且按键即使按下，还需拉动拉杆才能启动，所以，上诉人不可能像一审判决所说的，极有可能碰到按键。第二，《治安调解书》不可以做为本案的定案依据之一。1、调解员周世宝并不在事故发生现场。2、该调解书做出之前，并没有经过详细的调查、取证。（即从事故发生到一审结束，上诉人没有看到官田派出所分别对原告和被告的询问笔录，调查证人材料、录音资料和录像资料）。3、调解书中的马某证实，陈光远对是否按动启动键未予否认，未予否认就是没有认可，且周世宝调解当天，陈光远也没有认可有按启动键。所以对调解员周世宝所作的事情发生的原因和经过的陈述的真实性不予确认。第三，证人何某的证言不能作为定案的依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条和六十就的规定，证人应当出庭作证，证人无正当理由，未出庭作证的证人证言，不能作为认定案件事实的依据。第五十六条规定，证人确有困难不能出庭是指有下列情形：1、年迈或行动不便无法出庭的；2、特殊岗位确实无法离开的；3、路途特别遥远交通不便难以出庭的；4、因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的。本案中，何桂秀没有出庭作证，也没有任何法律规定的特殊情形，且证词前后矛盾。所以不能作为定案的依据。事实上，事发现场，何某不在现场，事后也没有出现在现场。何某凭空捏造事实，作伪证，请求法院追究其法律责任。第四，被上诉人在其手被绞伤后，上诉人出于同乡情谊垫付部分医疗费，不仅得不到道德和舆论的赞扬，反而成为是其造成被上诉人受伤的罪过证据。
二、一审法院没有事实和证据，就胡乱推定被上诉人的伤是上诉人造成的，却只要求被上诉人承担责任，有违公平合理原则。众所周知，维修电器，最基本的常识就是切断电源，被告在维修绞肉机时，严重违反操作程序，没有切断就在事故机上方的电源，直接导致其手受伤，应该承担90%的责任，而不是一审认定的30%的责任。
三、一审法院没有事实和证据，推定上诉人的行为导致被上诉人手指受伤后，按城镇户口赔偿，违反法律的规定。一审中，没有看见任何证据证明被上诉人在深圳市连续居住一年以上。所以，应该按农村户口进行赔偿。
四、被上诉人在本案中多次陈述同一件事情，前后陈述不一致，有违诚实信用原则，有理由相信，被上诉人向法院和派出所的陈述都是虚假陈述。
被上诉人高先杰辩称，一、关于2015年7月13日谈话笔录的说明，被上诉人代理人在制作笔录前有向管理人员杨立刚和陈光远表明自己的身份，并如实记录了双方的谈话过程，但由于最后受到陈光远家人的干扰，导致陈光远拒绝在谈话笔录上签字，但是该笔录上有管理人员杨立刚的签名，足以证明笔录的真实性。
二、上诉人有意逃避法律责任，将责任推卸给高先杰本人和机械的质量问题，从一审庭审笔录可以看出，当一审法院问其为何分几次支付医疗费和安排父亲陪护时，陈光远认为其是出于好心，但是高先杰平时与陈光远并没有交情，当时高先杰的亲戚都在身边，如果不是陈光远心中感觉内疚、惭愧，完全没有必要这么做。对方还提出机器有质量问题，并向一审法院提出鉴定，但又不认同现场机器是涉案机器，从而导致鉴定无法进行。
三、在起诉前，事实上陈光远是承认其具有重大过错的，不然就不会与高先杰多次进行调解，关于其一起到派出所做调解时签订的治安调解书，该调解书是陈光远亲笔确认的，但起诉后却又不承认调解书的内容，这与其起诉前的态度是完全不一致的。
原告高先杰向一审法院起诉请求：1、判令陈光远赔偿高先杰各项经济损失：医疗费人民币（以下币种均同）5339.4元，住院伙食补助费2000元，残疾赔偿金178612.4元，鉴定费3800元，误工费13967元，交通费800元，护理费6780元，营养费2500元，后续治疗费3000元，精神抚慰金20000元,以上共计约236798元。2、判令陈光远承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：高先杰与陈光远是老乡，两人同是在深圳市宝安区××××市场经营多年的商户。高先杰经营绞肉和猪肉销售，陈光远经营猪肉销售。2015年4月16日，陈光远找高先杰绞肉。高先杰提出要更换绞肉机刀片。高先杰在更换刀片的过程中，机器转动，将高先杰的手指绞断。事后，陈光远与高先杰的家人一起将高先杰送往深圳市宝安区石岩人民医院治疗，并于2015年5月6日出院，出院医嘱为：1、定期骨科门诊复查；2、术后四周条件允许拆除内固定；3、出院每三天换药一次；4、建议术后休息两个月。高先杰共住院20天，花费医疗费12339元，其中陈光远多次以现金的形式向高先杰支付医疗费共计7000元并安排其父亲到医院陪伴了两天。对于陪伴一事，陈光远称由于其与高先杰是老乡，怕高先杰住院寂寞，故安排其父亲到医院陪高先杰聊天；对此，高先杰予以否认，其称与陈光远的父亲并不熟悉，陈光远的父亲是到医院对其进行照顾。对于多次支付现金的行为，陈光远称是出于同乡情谊，认为高先杰是因帮其绞肉而受伤，出于人道主义而支付的；对此说法，高先杰同样予以否认，其称陈光远在两次调解中均表示其按了启动键造成高先杰受伤，但后来又不愿意赔偿了。
2015年5月5日，高先杰委托广东南天司法鉴定所对其伤残等级、后续治疗费及误工期、营养期、护理期进行检验鉴定并支付了鉴定费用3800元。2015年5月8日，广东南天司法鉴定所出具了粤南[2015]临鉴字第1583号《法医学司法鉴定意见书》，按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）标准鉴定，鉴定意见如下：1、被鉴定人高先杰的伤残等级为玖级；2、被鉴定人高先杰的后续治疗费约为3000元；3、被鉴定人高先杰的误工期为90日、营养期为30日、护理期为30日。
另查，事故发生时，陈光远在绞肉机的右边切肉，绞肉机摆放在高先杰所在摊位的中间，高先杰站在绞肉机的后面更换刀片。关于绞肉机按钮的位置，高先杰称绞肉机的按钮在绞肉机正前方，即是陈光远当时所站位置的侧边；陈光远则称按钮在绞肉机的左边，且绞肉机除了启动按钮外，还配置了拉杆，机器要启动必须拉上拉杆。根据庭审过程中双方当事人所提交的照片显示，绞肉机的按钮位于摊位的右侧，即陈光远所站的位置左侧（摊位桌面的下方）；同时，绞肉机还配置了拉杆。此外，绞肉机上方的悬梁处设有电源插头。
再查，2015年5月19日，高先杰、陈光远在深圳市官田派出所达成调解协议，双方同意通过诉讼程序解决赔偿问题。该《治安调解书》同时载明“2014年4月16日下午14：00时许，……调解工作人员马某证实甲方（陈光远）对按到了绞肉机启动按钮未予否认……2015年5月19日上午8：30时许，……甲方对之前的按到按钮事实予以否认，对承担了部分医疗费7000多元予以承认。”高先杰、陈光远在上述《治安调解书》上签字确认并按捺指模，调解员周世宝在《治安调解书》上签字并加盖了深圳市公安局官田派出所的公章。高先杰、陈光远对《治安调解书》的真实性不持异议，但陈光远对《治安调解书》中关于事情发生的原因及经过的表述持有异议。
2015年7月13日，××农贸市场的工作人员杨某组织高先杰、陈光远就赔偿一事进行调解，陈光远确认其有事故发生后分3次共向高先杰支付了医疗费7000元，并安排其父亲到医院陪了两天，及双方之前亦在高先杰的家里就赔偿事宜谈过一次。当杨某询问他们是否谈论赔偿事宜时，陈光远明确回答“是，当时我们叫他把病治好，到时再说”。高先杰及杨某在上述调解笔录上签字，陈光远没有在笔录上签字，对笔录的真实性不予确认。
又查，在案件审理过程中，陈光远曾向法院提出查封涉案机器并进行质量鉴定的申请，但陈光远又否认现存放于高先杰摊位的机器为涉案机器，并声称涉案机器已被高先杰所转卖，但陈光远并没有提交任何证据证实其说法。高先杰称涉案机器一直存放于原处，现仍在正常使用。由于陈光远坚称涉案机器已被高先杰转卖而非现仍摆放于现场的机器，同时亦无法指出其所指的机器的下落，故法院已无法受理陈光远的该项申请。
此外，双方当事人均确认事发现场是监控死角，无法调取监控录像。陈光远称事发时仅有其与高先杰两人在场，而高先杰则称事发时有其他人员在场，但因在场人员害怕陈光远报复不敢出庭作证。2015年12月12日，高先杰提交了何某的证人证言。何某称：其与陈光远、高先杰均是老乡。事故发生于2015年4月16日上午10点至11点之间，当时听到高先杰的惨叫声才转过去看，发现高先杰倒在地上捂着手，并说“陈光远叫你等一下，你急着开了机器，害死我了”。而陈光远很惶恐，在围观人员叫陈光远送高先杰去医院后，陈光远才将高先杰往医院送。但何某没有出庭接受质询。原告称何某是因为何某与本案当事人同在市场上做生意，担心被打击报复，故不敢出庭作证。
一审法院认为，公民的人身权利和财产权利受到法律保护，任何人不得侵犯。行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。本案中，双方当事人对高先杰受伤的过程及治疗过程、伤残等级均无异议，本案的争议焦点如下：
一、涉案机器本身是否存在质量问题。陈光远称不排除涉案机器因年久失修存在自行运转的可能，并向法院申请对涉案机器进行鉴定。陈光远坚称涉案机器已被高先杰转卖而非现仍摆放于现场的机器，而高先杰则称涉案机器一直在现场现仍处于正常使用状态，在陈光远没有提交任何证据证明涉案机器已被转卖搬离现场且又无法指出机器去向的情况下，视为陈光远放弃该项申请，推定涉案机器不存在质量问题。
二、陈光远是否有触及启动键。法院从以下几个方面进行考虑：第一，从庭审过程中双方当事人对事发时各人所处的位置及陈光远本人所提交的现场图片来看，涉案机器的启动键位于陈光远的左侧摊位桌面的下方，陈光远在切肉过程中是极有可能触碰到的。第二，虽然陈光远在庭审中否认《治安调解书》的内容，但其当时在《治安调解书》上签字确认并按捺指模，表明其对《治安调解书》当中所载明的内容是不持异议的，即在2014年4月16日，陈光远对“按到了绞肉机启动按钮未予否认”。第三，证人何某的证言所反映的是事发后的现场，其所听到的“陈光远叫你等一下，你急着开了机器，害死我了”应是事发后高先杰手指被绞断后的本能反应，排除了栽赃陷害的可能。虽然何某没有到庭接受质询，但由于其与双方当事人均是老乡且同在市场做生意，其有所顾忌不愿意出庭作证亦属人之常情。第四，从陈光远事发后的行为来看，陈光远分多次向高先杰支付医疗费，且安排自己的父亲到医院陪护等行为，已超出了陈光远自己所称的“同乡情谊”。综上，法院推定陈光远是触碰了绞肉机的启动键。
三、高先杰自身是否存在过错。虽然高先杰一直声称若陈光远没有触碰到绞肉机的启动键，则机器就不会启动，其手指亦不会被绞断。但高先杰作为一个具有完全民事行为能力的自然人，其理应知道在没有断电的情况下给机器更改刀片存在危险，且其明知陈光远在机器启动键侧切肉存在可能不小心触碰到启动键导致机器运转的可能，仍不拉上机器的拉杆或断开机器的电源而直接将手伸入机器内进行更换刀片的操作，因此，原告自身的行为对事故发生存在过错，应对自身的损失承担部分责任。
综上，陈光远在不小心的情况下触碰到绞肉机的启动键，导致绞肉机在没有断电或拉上拉杆的情况下直接启动，从而造成正在更换刀片的高先杰的手指被绞断，陈光远应对高先杰因此所遭受的损失承担赔偿责任。但由于高先杰自身对损害的发生也有过错，可以适当减轻陈光远的侵权责任。结合庭审查明的事实，法院酌定减轻比例为30%，即陈光远应对高先杰的此次损害承担70%的赔偿责任。
参照广东省2014年度人身损害赔偿标准及结合高先杰的诉讼请求，核定高先杰的损失如下：（1）医疗费12339元，有病历及发票等予以佐证，予以确认；（2）住院伙食补助费，高先杰住院20天，该项费用为2000元（100元/天×20天）；（3）伤残赔偿金，事故发生时高先杰已在市场绞肉及销售猪肉多年，可以参照深圳市城镇居民标准计算该项费用，结合原告的伤残等级为玖级及事故发生时高先杰已满64周岁的事实，核定该项为131033.6元[2014年深圳人均可支配收入40948元/年×（20-4）年×20%]；（4）鉴定费用3800元，有鉴定意见书及发票予以佐证，予以确认；（5）误工费，由于双方当事人均确认高先杰是在从事绞肉及猪肉销售行业，在高先杰没有提交证据证明其实际收入的情况下，高先杰主张按照56644元/年的标准计算该项损失，经核查，该标准没有超过法定上限，予以确认。高先杰于2015年5月6日出院，于2015年5月8日评定伤残等级。陈光远在庭审在对出院医嘱所载明的建议休息2个月无异议，据此确定高先杰的误工天数为80天（住院20天+医嘱2×30天），即该项费用为12415.12元（56644元/年÷365天×80天）；（6）交通费，酌定该项费用为500元；（7）护理费，高先杰主张按照50856元/年的标准计算该项损失，经核查，该标准没有超过法定上限，予以确认。高先杰主张其住院护理天数为18天，予以确认。另，高先杰主张其出院后需护理30天，但出院医嘱当中没有载明，不予确认。即该项费用为2508元（50856元/年÷365天×18天）；（8）营养费，结合高先杰的伤情，酌定该项费用为2000元；（9）后续医疗费，高先杰所主张的该项费用虽然没有实际发生，但根据高先杰的伤情及出院医嘱，该项费用必然会发生。鉴于原告的年纪较大，结合医嘱及司法鉴定书中所载明的预计费用，为减少当事人的讼累，予以确认该项费用为3000元；（10）精神损害抚慰金，根据原告的伤情，酌定该项费用为20000元。上述项目合计189595.72元。即陈光远应向高先杰支付的赔偿费用为132717.0元（189595.72元×70%）。扣除陈光远已支付的7000元后，陈光远仍应向高先杰支付125717.0元（132717元－7000元）。高先杰的诉讼请求超出部分，不予支持。
关于陈光远的反诉请求，由于法院认定陈光远对本次事故的发生存在过错，应承担相应的赔偿责任。鉴于陈光远并未足额赔偿高先杰的损失，法院仅对陈光远已支付的部分在其应赔付给高先杰的款项中进行扣减，对其要求高先杰返还7000元的反诉请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决：一、被告（反诉原告）陈光远于判决生效之日起十日内赔付原告（反诉被告）高先杰125717.0元；二、驳回原告（反诉被告）高先杰的其他诉讼请求；三、驳回被告(反诉原告)陈光远的反诉请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费1684元，由高先杰负担836元，陈光远负担848元；反诉受理费50元，由陈光远负担。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案为侵权责任纠纷。各方当事人对一审法院认定的医疗费、住院伙食补助费、鉴定费、误工费、交通费、护理费、营养费、后续治疗费、精神损害抚慰金的金额均无异议，对上述赔偿项目和金额本院予以确认。上诉人主张其不应当承担本案任何赔偿责任，对于被上诉人提交的调解笔录、治安调解书、证人证言等均不予认可，并且其将本案事故发生的原因归结于被上诉人自身的过错以及机器的质量问题，在诉讼中否认触碰到绞肉机的启动键，但上诉人未能提交证据佐证，同时因其自身原因无法进行机器质量鉴定。根据上诉人签字确认的治安调解书的记载，调解工作人员马某证实上诉人在事发当天对按到了绞肉机启动按钮未予否认。之后，在事发市场工作人员杨某组织的调解中，杨某确认上诉人曾表示双方当事人之间曾谈论过赔偿事宜。在被上诉人提交的证人证言中，证人何某描述了事发时的情形。考虑到上诉人提交的上述证据内容均相互吻合，原审根据高度盖然性原则推定上诉人触碰了绞肉机的启动键，导致本案损害后果的发生，并无不妥，本院予以维持。原审参照双方当事人的过错情节对事故损害后果发生的原因力大小等因素酌情确认上诉人应当对被上诉人的合理损失承担赔偿责任的比例，处理正确，本院予以维持。至于被上诉人是否应按城镇居民标准计算伤残赔偿金的问题，原审已查明被上诉人系在事发市场经营猪肉生意多年，上诉人也称其与被上诉人在事发市场做生意，故上诉人主张应按农村标准计算伤残赔偿金的上诉请求确无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2954元，由上诉人陈光远负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赖建华
审 判 员 李君贤
代理审判员 易 静
二〇一六年九月九日
书 记 员 黄光赟