连云港市海州区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海商初字第01724号
原告朱正宝。
委托代理人沈燕，江苏海晟律师事务所律师。
被告杨海青。
委托代理人赵国祥，连云港市海州区浦西法律服务所法律工作。
被告王中权。
委托代理人赵国祥，连云港市海州区浦西法律服务所法律工作。
原告朱正宝与被告杨海青、王中权合作协议纠纷一案，本院于2015年7月29日立案受理后，依法由审判员孟善业独任审判，于2015年9月9日公开开庭进行了审理。原告朱正宝及其委托代理人沈燕，被告杨海青其委托代理人赵国祥、王中权及其委托代理人赵国祥到庭参加了诉讼。后依法组成合议庭，于2016年1月7日公开开庭进行了审理，原告朱正宝及其委托代理人沈燕，被告杨海青的委托代理人赵国祥、王中权及其委托代理人赵国祥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告朱正宝诉称，2014年8月4日原、被告双方签订《连云港雪芙豪夫酒吧合作协议》一份，约定由两被告承包经营原告位于连云港民主路老街的雪芙豪夫酒吧，合同期限为一年，合同约定了双方的权利义务及经营承包金的支付等。合同签订后，原告既于2014年8月18日将酒吧交由被告经营。2014年10月24日，被告即因经营欠缺资金，要求原告垫付酒吧员工9月份工资款共计55000元；2014年10月，原、被告对酒吧经营进行盘点确认；9、10月份累计消耗库存20000元，在以后的三个月内逐步归还，10月份人员工资差额22014.5元由原告为被告先行垫付。2014年11月份，经过原、被告确认，原告为被告垫付11月份人员工资15522元，确认在2014年8月18日双方交接时水吧酒水库存为62054元。2015年春节后，原告发现被告擅自关停了酒吧营业，被告的行为构成了根本违约。原告为了支持被告的经营，做了大量的工作，并且多次为被告垫付人员工资等，被告的行为不仅严重影响了酒吧的声誉，也给原告造成了极大的损失，原告为了减少损失赔付第三方违约金20000元。现特诉至贵院，1、请求依法判令两被告连带偿还酒水款62054元、偿还经营期间垫付工资款92536.5元、偿还垫付房屋租金153000元、给付酒吧承包金80000元、赔付第三方违约金20000元，上述款项合计为：407590.5元。2、依法判令两被告承担本案诉讼费用。
被告杨海青辩称，原告起诉无事实和法律依据，原告是按照买卖合同纠纷起诉，即是买卖合同纠纷，就没有租金和垫付工资，更不该有承包金，和第三方违约金，整个酒吧合作协议应当是一个合伙经营，合伙人在经营中是共担风险共负盈亏，而不应当将所有亏损和支出由被告承担。
被告王中权辩称，原告起诉无事实和法律依据，原告是按照买卖合同纠纷起诉，即是买卖合同纠纷，就没有租金和垫付工资，更不该有承包金，和第三方违约金，整个酒吧合作协议应当是一个合伙经营，合伙人在经营中是共担风险共负盈亏，而不应当将所有亏损和支出由被告承担。
经审理查明，2014年7月5日，王敏为甲方，朱正宝为乙方，双方签订承包经营合同，合同约定：1、承包标的为雪芙豪夫西餐厅；2、承包期限自2014年7月10日至2017年7月9日；3、甲方负责酒吧的装修投资，乙方负责酒吧运营投资；4、承包期内，甲方同意乙方可采取独自经营、联合经营、转承包、转租等多种经营形式；5、承包期内，自2014年10月20日起，乙方应缴纳房屋租金15300元／月，每半年为一个支付周期；6、乙方承包金为8万元／年，自第二年起（即2015年7月10日），承包金每年递增15%；7、在承包期内未经甲方书面同意，乙方擅自停止营业连续超过7天，未足额缴纳房租、水电费、物业费的，视为乙方违约，乙方应向甲方支付违约金5万元，并自违约之日其返还酒吧逾期支付滞纳金；8、在承包期内甲方擅自终止合同，应向乙方赔偿违约金5万元。
2014年8月4日，朱正宝为甲方、杨海青为乙方、王中权为丙方，三方就甲方与乙方为其位于连云港市××街的雪芙豪夫酒吧签订《连云港雪芙豪夫酒吧合作协议》一份，协议约定：一、合作项目：名称为连云港雪芙豪夫德国啤酒花园，地址为连云港民主路老街新浦广场。二、合作期限：自合同签字之日起1年（即2014年8月18日至2015年8月17日止）。三、甲方组成：甲方保证全体股东遵守本协议约定，并指派朱亚敏代表董事会（连云港雪芙豪夫）与乙方沟通，保持合作和协调关系。四、乙方、丙方组成：乙方、丙方为以杨海青为首的经营管理团队，团队最少由三位专业人士组成。五、甲方的权利和义务：1、负责酒吧的前期投资；2、负责酒吧物质的采购和财务管理；3、负责外联关系；4、商定乙方提交的酒吧经营管理方案和费用开支计划。充分配合乙方工作，在按经营管理计划经营的前提下做到不干涉、不越权。期间甲乙双方若存在分歧或意见时，甲方应与乙方管理者代表沟通，做到不直接命令或者越权干涉乙方管理工作；5、对于乙方发生以下情况，甲方可以解除与乙方的合作关系，因以下款给甲方造成损失的，甲方出有权解除与乙方的合作关系外还保留其追究损失及补偿的权利：a、经营中有违法犯罪行为；b、乙方在经营过程中有弄虚作假的行为；c、乙方不按董事会（连云港雪芙豪夫）代表商定的经营方案（或经营计划）违规经营；d、乙方不遵守本契约的；6、经营过程中，甲方为了酒吧以外的应酬等情况可能发生的赠送、折扣、免单等情况应当在财务上给予注明，按照约定成本付费；甲方、丙方每月有4000元的赠送、折扣、免单送卡权限，超出部分按照应计营业额的60%支付；7、负责酒吧初期投资物品的维护工作。六、乙方的权利和义务：1、在执行董事会（连云港雪芙豪夫）领导下的总经理负责制的前提下全面负责酒吧等项目的经营管理。（1）、明确酒吧的经营目标。（2）、负责娱乐市场调查，并制定相应的营销策划准备。（3）、维护良好的社会关系（包括与公共、文化局、消防局、政府等）。（4）、公共合作关系的建立（媒体、商会、网络、酒店、酒水商、餐厅等等）。（5）、协助采购部做好物资等筹备工作，严把质量关。（6）、负责经营部门员工的招聘、培训工作。（7）、经营管理系统的编制、完善和管理制度执行监督的工作。（8）、营销策划和宣传。（9）、经营部门的管理。2、经营过程中与甲方保持友好合作，定期向甲方汇报工作情况，按经营计划完成营业指标。3、做好增收节支工作。4、完成甲方临时交办的关于经营方面的工作。5、承担协议期间酒吧的成本费用，如发生亏损应承担相应的经营损失。6、承担酒吧经营期间的各项风险，包括人事、劳资、食品安全等。7、乙方、丙方代表杨海青对自己指派的专业管理团队负全责，并保证他们意愿遵守本合同关于乙方条款的约定，若其他人员出现违约由承担全部责任。七、经营费用及支付方式：1、经营承包金：乙方经营承包金为承包期内，酒吧经营利润的33%，按季结算，经营利润是指酒吧销售毛利扣减能耗（水、电、气）、人员工资、房租（1.53万元／月，2014年10月20日起）等经营费用。合作开始时，三方共同对酒吧物料进行盘点，并在经营过程中将物料成本逐步返还甲方。合作三个月后，酒吧营收存入酒吧公共账户。八、乙方的经营权限：乙方的代表杨海青出任公司的总经理，享有以下的经营权限：a、总经理享有在费用开支计划内一次性10000元以下（包括10000元）的关于经营采购费用签字报销的权利。b、在实际经验过程中，总经理在确保成本的情况下拥有一定额度的免单、任意折扣、赠送权。（具体额度另议）。c、按人事编制总经理对经营部门基层人员有人事直接任免权。d、总经理有权对财务报表进行查阅、审阅。e、其他高层管理人员的经营权限参照公司规定执行。九、违约责任。若乙方管理团队违反本合同约定给甲方造成损失的，甲方有权按合同追究其责任并要求赔偿损失和补偿。任何一方提前解约，应向守约方赔偿人民币5万元。十、本合同在履行过程中发生的争议，由双方协商解决，协商不成时可提交当地仲裁机构仲裁或依法向人民法院起诉。合作三方不得将各自的债券债务带入酒吧。十一、本合同未尽事宜，可由三方约定后签订补充协议，补充协议与本合同具有同等法律效力。十二、本协议一式叁份，甲乙丙三方各执壹份，自双方代表签字后生效。合同签订后，原告朱正宝与被告杨海青对连云港雪芙豪夫酒吧进行经营管理，后于2014年12月份原告朱正宝将连云港雪芙豪夫酒吧的营业银行卡交给王中权。
2014年10月24日，杨海青向朱正宝出具的借条，内容为，本人杨海青向朱正宝借款26000元用于发放连云港雪芙豪夫部分员工2014年9月份工资，本人工资3000元暂不发放；同日，王中权向朱正宝出具的借条，内容为，本人王中权向朱正宝借款29000元用于发放连云港雪芙豪夫部分员工2014年9月份工资。
朱正宝、杨海青及王中权签名的关于10月份连云港雪芙豪夫经营的确认说明，内容为：经核算，连云港雪芙豪夫音乐西餐厅2014年10月累计收入49382元，采购支出19978元，人员工资为51418元，9、10月累计消耗库存20000元，经三方协商，消耗库存20000元在未来三个月内逐步归还，10月份人员工资差额22014.5元有朱正宝垫付，厨房暂停运营，剩余物资不再盘算。
朱正宝、杨海青及王中权签名的关于11月份连云港雪芙豪夫经营的确认说明，内容为：经三方确认，2014年11月连云港雪芙豪夫音乐西餐厅实际收入25818元，采购支出19240元，人员工资22100元，11月份人员工资由朱正宝为连云港雪芙豪夫餐厅垫付15522元。11月13日采购白金红酒1517元，11月22日采购卡里特黑啤9600元，由乙、丙方支付，可由餐厅后续经营利润盈余支付。三方确认2014年12月15日库存盘点水吧酒水剩余库存合计48625元，2014年8月18日甲方向乙、丙方交接时水吧酒水剩余库存合计62054元。自2014年12月25日起，餐厅每日营业收入存入公共账户，卡号为：62×××68，开户行：中国农业银行连云港通灌北路支行，该卡由丙方保管，并负责每日支出管理。三方约定，该卡单日支出限额不超过3000元。
被告杨海青经营至2015年3月开始关门停业，2015年8月24日，杨海青将连云港雪芙豪夫音乐西餐厅交付给朱正宝。
另查明，2014年10月21日，海州区同兴社区雪芙豪夫餐馆（以下简称同兴餐馆）收取原告朱正宝房租91300元；2015年4月15日，同兴餐馆收取朱正宝房租91800元。同兴餐馆系个体工商户，经营者为王敏。
2015年7月5日，同兴餐馆为甲方，朱正宝为乙方，双方签订协议书。内容为：2015年春节后经甲方发现乙方承包经营的雪芙豪夫酒吧擅自停止经营，违反双方签订的《承包经营合同》及合同附件《房屋租赁经营合同》中6.2.4未经甲方书面同意，擅自停止营业连续超过七天的有权解除合同的规定。甲方要求解除合同，乙方要求继续履行合同，现经甲乙双方达成协议如下：一、因乙方违约擅自停止营业，乙方一次性赔偿甲方违约金人民币20000元；二、甲乙双方与2014年7月5日签订的《承包经营合同》继续履行；三、乙方承诺在2015年8月20日前恢复酒吧的正常营业，该协议的甲方盖有同兴餐馆印章及王敏签名，乙方有朱正宝签名。协议签订后，同兴餐馆向原告朱正宝出具收到20000元的收款收据。
上述事实有承包经营合同、连云港雪芙豪夫酒吧合作协议、借条、连云港雪芙豪夫经营的确认说明、连云港雪芙豪夫音乐西餐厅交接清单、营业执照、协议书、收款收据及当事人陈述等证据在案为证。
本院认为，原告朱正宝与被告杨海青、王中权签订的连云港雪芙豪夫酒吧合作协议，没有违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，具有法律约束力。
一、被告王中权在本案中是否应当对原告朱正宝的诉讼请求承担民事责任。本案在庭审中，原告朱正宝提交的其与杨海青、王中权三方签订的《连云港雪芙豪夫酒吧合作协议》，该协议中只约定了原告朱正宝与被告杨海青的权利和义务，被告王中权在原告朱正宝与被告杨海青合作过程中只是参与者，其享有每月4000元的赠送、折扣、免单送卡权限，并参与杨海青管理团队，合作协议中没有对被告王中权的其他权利和义务作出约定，不能认定被告王中权是合作协议的相对方，故被告王中权不应当对原告朱正宝的诉讼请求承担民事责任。
二、被告杨海青是否应当偿还原告朱正宝代垫酒水款62054元。连云港雪芙豪夫酒吧合作协议第六条第5项约定：承担协议期间酒吧的成本费用，如发生亏损应承担相应的经营损失。以及第七条中约定的合作开始时，三方共同对酒吧物料进行盘点，并在经营过程中将物料成本逐步返还给朱正宝。本案中，从原告朱正宝提交的关于11月份连云港雪芙豪夫经营的确认说明中，能够证明2014年8月18日朱正宝向杨海青、王中权交接酒水剩余库存62054元，该酒水应当认定为连云港雪芙豪夫酒吧承本费用；原告朱正宝将62054元的酒水交付杨海青、王中权后，直至2015年8月24日交接时，原告朱正宝与被告杨海青经营的连云港雪芙豪夫酒吧亦未将62054元的酒水款返还给原告朱正宝。因原告朱正宝与被告杨海青合作经营连云港雪芙豪夫酒吧，合作协议中只约定经营承包金为承包期内酒吧经营利润的33%，该约定应确定为合作经营的盈利分配，但对于连云港雪芙豪夫酒吧亏损没有约定，本院按照其标准确定双方亏损的承担，即原告朱正宝应承担其代垫酒水价款62054元×33%＝20447.82元，被告杨海青应当向原告朱正宝支付代垫酒水价款62054元×67%＝41576.18元。
三、被告杨海青是否应当支付给原告朱正宝垫付工资款92536.5元。连云港雪芙豪夫酒吧合作协议第六条乙方的权利和义务第5项约定：承担协议期间酒吧的成本费用，如发生亏损应承担相应的经营损失。被告杨海青在协议期间经营酒吧的人员工资属于经营成本费用，被告杨海青、王中权分别向原告借款26000元、29000元发放人员工资，以及分别在2014年10月、11月由原告朱正宝代垫的工资22014.5元、15522元，合计92536.5元，因原告朱正宝与被告杨海青合作经营连云港雪芙豪夫酒吧，合作协议中只约定经营承包金为承包期内酒吧经营利润的33%，该约定应确定为合作经营的盈利分配，但对于连云港雪芙豪夫酒吧亏损没有约定，本院按照其标准确定双方亏损的承担，即原告朱正宝应承担其代垫工资款92536.5元×33%＝30537元，被告杨海青向原告朱正宝支付代垫工资款92536.5元×67%＝61999.5元。
四、被告杨海青是否应当偿还原告朱正宝垫付房屋租金153000元。连云港雪芙豪夫酒吧合作协议第六条乙方权利和义务的第5项约定：承担协议期间酒吧的成本费用，如发生亏损应承担相应的经营损失。第七条约定：经营费用及支付方式：1、经营承包金：乙方经营承包金为承包期内，酒吧经营利润的33%，按季结算，经营利润是指酒吧销售毛利扣减能耗（水、电、气）、人员工资、房租（1.53万元／月，2014年10月20日起）等经营费用。根据上述约定，本案中，原告朱正宝垫付连云港雪芙豪夫酒吧的房屋租金153000元，因原告朱正宝与被告杨海青合作经营连云港雪芙豪夫酒吧，合作协议中只约定经营承包金为承包期内酒吧经营利润的33%，该约定应确定为合作经营的盈利分配，但对于连云港雪芙豪夫酒吧亏损没有约定，本院按照其标准确定双方亏损的承担，即原告朱正宝应承担房屋租金153000元×33%＝50490元，被告杨海青向原告朱正宝支付代垫房屋租金153000元×67%＝102510元。
五、被告杨海青是否应当给付原告朱正宝酒吧承包金80000元。连云港雪芙豪夫酒吧合作协议约定：“杨海青经营承包金为承包期内酒吧经营利润的33%，按季结算。经营利润是指酒吧销售毛利减能耗（水、电、气）、人员工资、房租（15.万元／月，2014年10月20日起）等经营费用”。本案在审理过程中，原告朱正宝只提交的关于10月份连云港雪芙豪夫经营的确认说明和关于11月份连云港雪芙豪夫经营的确认说明，而未提供杨海青经营期间连云港雪芙豪夫德国啤酒花园的利润，从关于10月份连云港雪芙豪夫经营的确认说明和关于11月份连云港雪芙豪夫经营的确认说明看，其经营均为亏损；虽然原告朱正宝与王敏签订的承包经营合同中约定第一年的承包金80000元，但原告并未提供证据已向王敏交纳，故原告朱正宝要求被告杨海青给付承包金80000元请求，本院不予支持。
六、被告杨海青是否应当赔付原告朱正宝支付王敏的违约金20000元。本案中，原告朱正宝与被告杨海青合作经营连云港雪芙豪夫酒吧，其双方对原告连云港雪芙豪夫酒吧的经营负责，原告朱正宝与被告杨海青共同违反承包经营合同而造成朱正宝支付给王敏违约金20000元，由被告朱正宝、被告杨海青共同负担。因原告朱正宝支付给王敏违约金20000元，合作协议中只约定经营承包金为承包期内酒吧经营利润的33%，该约定应确定为合作经营的盈利分配，但对于连云港雪芙豪夫酒吧亏损没有约定，本院按照其标准确定双方亏损的承担，即原告朱正宝应承担违约金20000元×33%＝6600元，被告杨海青向原告朱正宝支付代垫违约金20000元×67%＝13400元。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十五条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第四十七条、第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告杨海青于本判决生效之日起十日内偿还原告朱正宝代垫酒水款41576.18元。
二、被告杨海青于本判决生效之日起十日内偿还原告朱正宝代垫61999.5元。
三、被告杨海青于本判决生效之日起十日内偿还原告朱正宝代垫房屋租金102510元。
四、被告杨海青于本判决生效之日起十日内偿还原告朱正宝代垫违约金13400元。
五、驳回原告朱正宝的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7414元，由原告朱正宝负担2822元，被告杨海青负担4592元（原告已预交，被告杨海青在付款时一并给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。
审 判 长 孟善业
人民陪审员 秦世军
人民陪审员 尹 敏
二〇一六年一月二十八日
书 记 员 武 蓓
法律条文及上诉须知附录
一、法律条文
（一）、《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。
（二）、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第四十七条全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。第五十五条合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。
（三）《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
二、上诉须知
根据有关法律、法规、司法解释的规定，现将有关上诉事宜告知如下：
当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。
上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自上诉人递交上诉状之日起7日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或未将缴款凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用﹤诉讼费用交纳办法﹥的通知》第二条的规定，报江苏省连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。
本“上诉须知”与《催缴上诉费通知》具有同等法律效力。
收款人：江苏省连云港市中级人民法院
账号：44×××94
开户行：连云港市农业银行苍梧支行