河北省邢台市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）邢刑终字第37号
原公诉机关河北省临城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）崔某甲，男，1958年3月20日出生于河北省临城县，汉族，高中文化，中共党员，2006年4月至2014年5月任临城镇西台村党支部书记，住河北省临城县临城镇西台村。2013年10月21日因犯贪污罪被判处有期徒刑三年，缓刑五年，2018年10月31日缓刑考验期限届满。因涉嫌犯贪污罪于2014年6月12日被取保候审。
辩护人张晓霞。
河北省临城县人民法院审理河北省临城县人民检察院指控原审被告人崔某甲犯贪污罪一案，于2014年11月14日作出（2014）临刑初字第70号刑事判决。原审被告人崔某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省邢台市人民检察院指派检察员周国华、王平出庭履行职务。原审被告人崔某甲及其辩护人张晓霞到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2012年，临城县扶贫办下达临城镇西台村扶贫种植项目资金480000元，计划种植薄皮核桃800亩。被告人崔某甲利用担任该村党支部书记的职务便利，在项目验收时以本村实际种植的500亩薄皮核桃和北台村核桃种植区顶替本村项目300亩，通过800亩种植薄皮核桃的验收。县扶贫办通知项目报账时，崔某甲以村委会名义与刘某签订了两份分别为500亩、300亩，共计800亩的核桃基地打坑整地协议，并从县地税局代开了两张金额共计156000元的平整土地打树坑税票。2013年5月6日由县财政局在扣除
6000元质保金后将150000元直接拨付给刘某。崔某甲得知县财政局已拨付资金后，5月8日打电话向刘某要钱，刘某同意扣除挖坑款44000元及6600元税款后，把剩余99400元给崔某甲。同年5月8日、5月24日，刘某分别将45000元、54400元交给崔某甲。崔某甲用该款支付村栽树用工费17140元（栽树用工费9800元，补栽树费用7340元）、浇水费11000元、放水费700元，将余款70560元非法占为己有。案发后，崔某甲已将赃款全部上缴检察机关。
上述事实，有原公诉机关、被告人的辩护人提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、被告人崔某甲的户籍证明及中共临城县临城镇委员会证明证实了崔某甲的个人基本情况及崔某甲2006年至2014年5月任西台村党支部书记。
2、临城县人民检察院反渎职侵权局证明证实，2013年5月10日刘某支取现金后打电话让崔某甲去拿，崔某甲因有事未去拿。5月18日，临城县人民检察院开始对扶贫项目资金检后，崔某甲因畏惧未敢去拿。5月24日临城县人民检察院办案人员催促崔某甲将套取的资金上缴，当晚刘某将
54400元交给崔某甲。5月28日崔某甲将80637元交到临城县人民检察院。
3、关于北三岐、柏沟村等村扶贫项目的验收报告证实，
2013年4月10日验收人李素奇、梁文龙、魏某、刘连珍对临城镇西台村的种植项目进行验收。验收结果：2012年二批资金下达临城镇西台村种植项目资金18万元，计划种植薄皮核桃300亩。该村实际种植薄皮核桃300亩。经验收合格，准予报账18万元。
4、关于白云掌村、陈家崇村等村扶贫项目的验收报告证实，2013年4月10日验收人李素奇、梁文龙、魏某、刘连珍对临城镇西台村的种植项目进行验收。验收结果：2012年一批资金下达临城镇西台村种植项目资金30万元，计划种植薄皮核桃500亩，该村实际种植薄皮核桃500亩。经验收合格，准予报账30万元。
5、临城县财政局农财股扶贫资金专户账2013年5月6日记账凭证证实，报刘某资金156000元，银行存款150000元，应付质量保证金6000元。
6、中国工商银行转账支票存根证实，2013年5月6日临城县财政局农财股转入刘某账户150000元。
7、2013年4月16日开具的建筑业统一发票发票联2张证实，临城县西台村民委员会支付刘某平整土地打树坑费用156000元。
8、临城县扶贫办2013年4月18日出具的编号为2012073河北省财政扶贫资金项目验收合格证、西台村薄皮核桃种植项目整地打坑报账申请单二份、费用支出明细表二份及协议书二份证实了案件的相关情况。
9、临检反渎查询（2013）38号协助查询存款通知书回执、中国工商银行转账支票、个人业务凭证证实，刘某收到财政拨款150000元。
10、崔某甲2013年5月24日出具的证明证实，因春季整地打坑800亩，实际整治500亩，余下300亩秋季继续整治，今收回刘某余款99400元整。
11、崔某甲指认用北台村核桃种植项目顶替西台村核桃种植项目验收现场照片及侦查员对西台村崔某甲家院墙外西边剩余的核桃树苗进行清查照片证实验收情况以及经清查剩余的核桃树苗共计4277棵。
12、项目区外农户从崔某甲处领取树苗名单及棵数明细表。
13、临城县扶贫办2013年5月21日出具的证明证实，薄皮核桃项目基本情况为45棵／亩，价格为县中标通知书所写规格和价格，每亩补贴标准为600元（含苗、整地打坑）。
14、临城县人民检察院扣押财物、文件清单证实，崔某甲向检察院退缴现金80637元。
15、河北省临城县人民法院（2013）临刑初字第76号刑事判决书证实，崔某甲因犯贪污罪，2013年10月21日被判处有期徒刑三年，缓刑五年。罪犯崔某甲的缓刑考验期限自2013年11月1日起至2018年10月31日止。
16、被告人辩护人提交栽核桃树工资发放表、2013年补栽核桃树用工名单证实，栽核桃树费用9800元，补栽核桃树费用7340元。
17、证人张某甲的证言证实，她是西台村支部委员。她知道2013年春天村里栽种核桃树的部分情况，参加了组织村民栽树并发放栽树工钱的工作。崔某甲让她和王某负责组织村民栽树，并负责记工。她和王某到崔某甲家，一起给村民发栽树工钱。2013年村栽核桃树大约500亩，任务是800亩。给村民发放栽树款的来源、核桃树苗及钩机挖坑款、拉水浇树款如何结算、上级部门是否因栽种核桃树给村里拨款不清楚。
18、证人王某的证言证实，他是西台村党支部委员兼会计。2013年春天村栽种核桃树是扶贫办项目，项目规模是800亩，实际完成500亩。崔某甲找的钩机挖的树坑，崔某甲、他和张某甲组织村民栽树，崔某甲的弟弟崔某乙负责拉水浇树。给村民发栽树款是按日工每天50元结算的。给村民发放栽树款的来源、核桃树苗及钩机挖坑款、拉水浇树款如何结算、上级部门是否因栽种核桃树给村里拨款不清楚。崔某甲没有让他记过有关核桃树收支情况。
19、证人崔某甲的证言证实，他是西台村村委会委员。2013年春天村里栽核桃树前，崔某甲召开村干部会，商量决定村里统一出钱找钩机挖坑，找人栽树浇水。后来崔某甲找钩机挖的坑，并找村民栽树浇水。崔某甲具体找谁的钩机、挖坑费价格怎么定的、是否结算、村民栽树、拉水浇树款是否结算、上级部门是否因栽种核桃树给村里拨款不清楚。
20、证人刘某的证言证实，在西台村共打树坑11000个，占地约500余亩，每个树坑4元，包括平整土地，但不包括栽树和浇树，工钱加税款共5万元。4月20日左右补写了两份协议，具体的亩数金额都是按照崔某甲说的写的，一份协议是500亩的，一份协议是300亩的。据此到地税局出具了两份正式发票共156000元。他和崔某甲把报账手续准备好后，他把手续交到财政局。2013年5月6日拿的转账支票，金额是15万元。2013年5月8日崔某甲给他要钱，他同意扣除所有费用后将剩余的99400元给崔某甲。因为银行不让一次性支取这么多钱，他就将支取的45000元给了崔某甲。过了一两天，他将剩余现金支出来后，打电话让崔某甲去拿。后来检察院的工作人员找他调查此事，2014年5月24日将剩余的54400元送到崔某甲家，崔某甲写了收款证明。
21、证人魏某的证言证实，2013年4月7日至9日，财政局有他、刘连珍，扶贫办有李素奇、梁文龙组成验收组对西台村等村核桃项目进行了验收。验收西台村时，西台村村支书崔某甲带领验收组人员到项目区查看。扶贫办验收人员带有西台村委托部门绘制的项目区位置图。验收的项目区主要位于东楼线西台村段公路南（崔某甲家南边），还有一块在公路北边。他们对项目栽植面积没有进行测量，抽查了二三个小斑（地块），查看栽植数量和成活率是否达到要求标准。扶贫办对抽查小斑栽植情况进行了拍照。按规定根据地形不同，要求每亩栽植的株树不同，最低标准每亩栽植40株以上，成活率85%以上。西台村均达到了最低标准。
22、证人崔某乙的证言证实，今年3月份他村栽核桃苗，浇树每棵一元，是他拉水浇的树，张吉恩、王某帮忙放水，一共拉了14天水浇树。一共浇了有1万多棵，具体多少没有数。村里打坑栽树有具体的数。拉水浇水的钱还没有给。
23、证人张某乙的证言证实，今年春天，他村在东楼线公路南边栽核桃树，核桃树快浇完水时，崔某乙找到他让他放水浇核桃树，崔某乙说干一天50元钱，他放了三天水。钱还没有给。
24、被告人崔某甲供述，2013年春天，按照县扶贫办项目任务要求他们村栽植核桃树800亩，每亩栽种45棵，他们村栽了500亩，每亩栽种不到45棵。刘某总共打了11000个树坑。拉取19000棵树苗，项目区栽种11000棵，非项目区栽3240棵，他家西边屯埋4277棵。今年植树节后，他找刘国奇打的树坑，价格是打坑2.5元／个，栽树0.5元／棵，浇树1元／棵，共4元／棵，刘国奇让他找人栽树浇水。拉回树苗后，村干部张某甲负责找人统一栽树，每个日工50元，崔某乙负责浇树，每棵一元。县扶贫办验收单上是他们村栽植核桃树800亩，因为实际栽了500亩，验收小组把栽植核桃树地块转了一下，没有测量实际面积，也没有查栽植棵数。然后，他把验收小组带到相邻他们村地块属于北台村去年冬天栽植核桃树的地方，对验收小组说这是他们村今年栽植的300亩。验收后不久，李素奇通知村项目一个是500亩，一个是300亩，让村里准备报账材料。他让刘某准备财政报账手续。他与刘某补签了打坑标准是每棵4元，每亩45棵，分别是500亩、300亩两份协议。后来去财政局报账是刘某具体办理的。他跟刘某联系得知财政局全部将钱给了后，找刘某要打坑、浇树钱，刘某给了45000元。栽核桃树共22人，工资共计7765元，崔某乙拉水浇树11000元，张记恩放水浇树日工资50元。2013年5月24日晚上，刘某将剩余的54400元给了他，2013年5月28日，他将80637元交给了检察院。多虚报的资金没有记入村财务账，准备贪污。
原审法院认为，被告人崔某甲作为村基层组织成员，利用协助政府履行行政管理工作的职务便利，将70560元项目资金套取据为己有，其行为已构成贪污罪，公诉机关指控的罪名成立，予以支持。崔某甲在被宣告缓刑后，在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，属于漏罪，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚合并执行，决定执行的刑罚。公诉机关没有将7340元补栽核桃树费用从贪污款中扣除不当，予以纠正。崔某甲在案发后，将赃款全部上缴，并当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人崔某甲关于指控的数额中54400元不应认定为贪污的辩解及辩护人关于起诉书指控的数额不对的辩护意见，经查，指控的数额中54400元是崔某甲预谋贪污的一部分，该款已由县财政局拨付刘某，刘某已将该款给付崔某甲，崔某甲已对该款进行了控制，贪污行为已完成，该数额应认定为贪污。辩护人提出应将补栽核桃树款从贪污数额中扣除的辩护意见予以采纳，其他辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第七十条、第六十九条、第七十七条第一款、第九十三条第二款的规定，判决：一、撤销河北省临城人民法院（2013）临刑初字第76号刑事判决缓刑部分；二、被告人崔某甲犯贪污罪，判处有期徒刑六年；原判决判处崔某甲有期徒刑三年，决定执行有期徒刑七年。
上诉人崔某甲的上诉理由是：原判认定的贪污数额错误；上诉人在一审中提交的购买塑料管用于核桃树灌溉的10000元应从贪污数额予以扣减；上诉人具有自首情节，应对其减轻或从轻处罚。
经审理查明：2012年，河北省临城县扶贫办下达临城镇西台村扶贫种植项目资金480000元，计划种植薄皮核桃800亩。上诉人崔某甲利用担任该村党支部书记的职务便利，在项目验收时，以本村实际种植的500亩薄皮核桃和北台村核桃种植区顶替本村项目300亩，通过800亩种植薄皮核桃任务的验收。县扶贫办通知项目报账时，崔某甲以村委会名义与刘某签订了两份分别为500亩、300亩，共计800亩的核桃基地打坑整地协议，并从县地税局代开了两张金额共计156000元的平整土地打树坑税票。2013年5月6日由县财政局在扣除6000元质保金后将150000元直接拨付给刘某。崔某甲得知县财政局已拨付资金后，2013年5月8日打电话向刘某要钱，刘某同意扣除挖坑款44000元及6600元税款后，把剩余99400元给崔某甲。同年5月8日、5月24日，刘某分别将45000元、54400元交给崔某甲。崔某甲用该款支付村栽树用工费17140元（栽树用工费9800元，补栽树费用7340元）、浇水费11000元、放水费700元。案发后，崔某甲已将涉案款80637元上缴检察机关。
上述事实，有上诉人崔某甲供述、证人张某甲、王某、崔某甲、刘某、魏某、崔某乙、张某乙的证言以及上诉人崔某甲的户籍证明及中共临城县临城镇委员会证明、临城县人民检察院反渎职侵权局证明、关于北三岐、柏沟村等村扶贫项目的验收报告、关于白云掌村、陈家崇村等村扶贫项目的验收报告、临城县财政局农财股扶贫资金专户账2013年5月6日记账凭证、中国工商银行转账支票存根、2013年4月16日开具的建筑业统一发票发票联、临城县扶贫办2013年4月18日出具的编号为2012073河北省财政扶贫资金项目验收合格证、西台村薄皮核桃种植项目整地打坑报账申请单、费用支出明细表及协议书、临检反渎查询（2013）38号协助查询存款通知书回执、中国工商银行转账支票、个人业务凭证、崔某甲2013年5月24日出具的证明一份、崔某甲指认用北台村核桃种植项目顶替西台村核桃种植项目验收现场照片、侦查员对西台村崔某甲家院墙外西边剩余的核桃树苗进行清查照片、项目区外农户从崔某甲处领取树苗名单及棵数明细表、临城县扶贫办2013年5月21日出具的证明、临城县人民检察院扣押财物、文件清单、河北省临城县人民法院（2013）临刑初字第76号刑事判决书及临城县人民法院证明、栽核桃树工资发放表、2013年补栽核桃树用工名单等证据予以证实。
上述证据已经庭审质证、认证属实，本院予以确认。
上诉人崔某甲诉称其在一审中提交的购买塑料管用于核桃树灌溉的10000元应予以扣减。经查，上诉人崔某甲的辩护人在一审审理中提交了一份购买塑料管发票，证实2012年1月9日临城县西台村购买塑料管用款10000元。但该笔款项应用的时间早在上诉人崔某甲实施贪污犯罪之前，且无证据证明与本案有关，如果确系因公开支可以按正常程序报销，不能从上诉人崔某甲的贪污款项中扣除。上诉人崔某甲要求将购买塑料管的10000元从贪污数额中扣减的意见，不予采纳。上诉人崔某甲还上诉称其具有自首情节。经查，河北省临城县人民检察院反渎职侵权局2014年10月11日证明证实，该案是在检察机关查办县扶贫办李素奇等玩忽职守一案时，发现西台村党支部书记崔某甲通过骗取手段套取国家扶贫资金，遂对崔某甲立案侦查。检察机关发现了上诉人崔某甲涉嫌贪污的犯罪事实后，对其进行讯问时，崔某甲才如实供述了犯罪事实，其到案行为缺乏自动性，不能认定为自首。上诉人崔某甲诉称其具有自首情节的理由，不予支持。
关于上诉人崔某甲上诉称原判认定的贪污数额错误的意见。经查，上诉人崔某甲利用担任村支书的职务便利，在项目验收时，以本村实际种植的500亩薄皮核桃和北台村核桃种植区顶替本村项目300亩，通过了800亩种植薄皮核桃任务的验收。2013年5月6日由县财政局将150000元项目扶贫资金拨付给刘某，后来由刘某在扣除挖坑款44000元及6600元税款后，把剩余99400元分两次给了崔某甲。在以上150000元扶贫资金款中，种植500亩薄皮核桃的扶贫资金是本就应该拨付给西台村的项目资金，公共财物未受到损失，不能作为上诉人崔某甲犯贪污罪的侵犯对象。上诉人崔某甲利用职务便利，以虚报多种植300亩薄皮核桃，骗取扶贫资金款中相关项目资金部分，即（150000－6600）×3／8=53775元应认定为上诉人崔某甲犯贪污罪的犯罪数额。
本院认为，上诉人崔某甲作为村基层组织成员，利用协助政府履行行政管理工作的职务便利，将53775元项目资金套取据为己有，其行为已构成贪污罪。上诉人崔某甲上诉称其具有自首情节以及贪污数额应扣除购买塑料管的10000元费用的理由，不予采纳。上诉人崔某甲上诉称原判认定贪污数额错误的理由，予以采纳，并予以纠正。上诉人崔某甲在案发后，将赃款上缴，并当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。上诉人崔某甲在被宣告缓刑后，在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，属于漏罪，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚合并执行，决定执行的刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第七十条、第六十九条、第七十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
撤销河北省临城人民法院（2014）临刑初字第70号刑事判决。
二、撤销河北省临城人民法院（2013）临刑初字第76号刑事判决中对罪犯崔某甲宣告缓刑五年的执行部分。
三、上诉人崔某甲犯贪污罪，判处有期徒刑五年；与原河北省临城人民法院（2013）临刑初字第76号刑事判决判处崔某甲有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑六年。（刑期自判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王伟韬
代理审判员 陈勤耕
代理审判员 赵国凯
二〇一五年三月十日
书 记 员 李少艳