陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终562号
上诉人（原审原告、被告）陕西林洋软木有限公司，住所地陕西省西安市长安区五星街办西沣路五星段20号。
法定代表人张柯林，该单位总经理。
委托代理人方雪柬，陕西至正律师事务所律师。
上诉人（原审原告、被告）吕建卫，男，汉族，1974年11月20日出生，住西安市长安区。
委托代理人雷建普，陕西维恩律师事务所律师。
上诉人陕西林洋软木有限公司（以下简称林洋软木公司）因与上诉人吕建卫劳动争议纠纷一案，均不服西安市长安区人民法院(2016)陕0116民初3356号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人林洋软木公司委托代理人方雪柬，上诉人吕建卫委托代理人雷建普到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，吕建卫于2005年10月入职林洋软木公司处工作，双方未签订书面劳动合同。2015年10月林洋软木公司通知吕建卫放假待工。2015年12月28日李军谋向西安市未央区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。在仲裁期间，林洋软木公司于2016年2月26日以短信方式通知吕建卫于2016年2月27日上班，2016年5月5日林洋软木公司以吕建卫连续旷工三日为由作出解除劳动合同通知书并以邮寄方式向吕建卫送达。2016年6月2日西安市未央区劳动人事争议仲裁委员会作出未劳人仲裁字（2016）223号裁决书，裁决林洋软木公司应于本裁决生效之日起30日内与吕建卫签订无固定期限劳动合同，并支付吕建卫2014年11月21日至2015年10月10日期间休息日加班工资9600元，驳回吕建卫其他申诉请求。林洋软木公司、吕建卫均不服，分别向原审法院提起诉讼。庭审中，对吕建卫加班天数经双方核实，吕建卫2014年11月21日至2015年10月10日休息日实际加班天数为22天，林洋软木公司未向吕建卫支付加班费。庭审调解，林洋软木公司、吕建卫各执己见，调解无果。
另查明，吕建卫在放假前12个月月平均工资为3000元，日工资为137.93元。
原审法院认为，吕建卫2005年10月入职林洋软木公司处工作，林洋软木公司对吕建卫的入职时间表示认可，但双方一直未签订书面劳动合同，至2015年10月吕建卫在林洋软木公司处已连续工作十年，吕建卫请求与林洋软木公司订立无固定期限劳动合同，符合有关法律规定，对其该项诉讼请求原审法院予以支持。林洋软木公司请求不签订无固定期限劳动合同，于法无据，原审法院不予支持。吕建卫请求林洋软木公司支付2014年11月至2015年11月期间未签订书面劳动合同双倍工资差额36000元一节，不符合有关法律规定，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条第二款第一项、第八十二条第一款及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。劳动者在用人单位连续工作满十年的，劳动者提出订立劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。关于吕建卫请求林洋软木公司支付2015年11月30至2015年12月25日期间工资3000元及拖欠工资的经济补偿金3000元一节，因工资属劳动者向用人单位提供劳动后应获得相应报酬。本案中，吕建卫在2015年11月30日已被通知放假，此后并未向林洋软木公司提供劳动，不符合支付工资条件，故对其请求支付工资及拖欠工资补偿金原审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第二项及《陕西省企业工资支付条例》第十四条第二项之规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，按照不低于劳动者本人工资的200%支付加班工资。吕建卫主张其月平均工资为3000元，林洋软木公司虽不予认可，但未提供相应证据予以证明，故原审法院依法认定吕建卫月平均工资为3000元。吕建卫在2014年11月21日至2015年10月10日期间休息日实际加班天数为22天，因吕建卫正常上班期间的工资已经领取，故林洋软木公司应支付吕建卫加班工资差额3034.46元（137.93元×22天）。林洋软木公司请求不予支付吕建卫加班工资，于法无据，原审法院不予支持。吕建卫请求支付其加班工资理由正当，原审法院予以采纳，但其请求数额不当，原审法院予以变更。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条第二款第一项、第八十二条第一款、第八十五条第三项、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《陕西省企业工资支付条例》第十四条第二项之规定，判决：一、自本判决生效之日起十日内，原告陕西林洋软木有限公司与被告吕建卫签订无固定期限劳动合同；二、自本判决生效之日起十日内，原告陕西林洋软木有限公司支付被告吕建卫2014年11月21日至2015年10月21日期间休息日加班工资3034.46元；三、驳回原告陕西林洋软木有限公司的诉讼请求；四、驳回被告其余的诉讼请求。案件受理费20元，原、被告各已预交10元，由原告全部负担。
原审宣判后陕西林洋软木有限公司不服，向本院提起上诉并答辩称，上诉人单位已公示的《林洋软木公司处罚条例》第十二条规定：连续旷工三天以上，按自动解除劳动关系处理。2016年2月26日上诉人通知被上诉人要求2月27日早8点准时来厂上班，但被上诉人拒不按时来厂上班，实际旷工日已达到连续旷工三天以上，被上诉人严重违反上诉人单位管理制度，依据《劳动合同法》第39条规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。上诉人已按管理条例解除与被上诉人的劳动关系。并于2016年5月5日将书面解除劳动合同通知书通过邮寄的方式送达被上诉人。至此，上诉双方已事实解除劳动合同，不再具有签订无固定期限劳动合同的条件。被上诉人因违反上诉人单位管理制度，双方己解除劳动合同，不具备签订无固定期限劳动合同的条件，双方不应签订无固定期限劳动合同。综上，请求二审法院撤销一审判决第一项，改判上诉人不应与被上诉人签订无固定期限劳动合同。
上诉人吕建卫上诉并答辩称，一、一审在如下方面认定事实错误。一审仅仅查清被上诉人登记上诉人加班天数，未查清上诉人实际加班性质，是休息日还是法定节假日加班。上诉人的每天工资为100元，每月8个周末为800元，一年加班费为9600元。一审据此少认定数千元加班费和拖欠加班费的相应的经济补偿金。二、一审适用法律错误。1、一审既然已经查清，被上诉人未与上诉人签订书面劳动合同，对于上诉人在一审中提出的被上诉人未与上诉人签订书面劳动合同应当支付双倍工资差额的诉讼请求，判决不予支持，一审判决不符合我国《劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定。2、一审对于上诉人在一审中提出的被上诉人应当支付解除劳动合同前的工资判决不予支持，不符合我国《劳动合同法》以及陕西省《工资支付条例》第二十五条“用人单位停工停业，未超过一个工资支付周期的，应当按照劳动合同约定的工资支付标准支付劳动者工资。用人单位停工停业，超过一个工资支付周期的，对没有解除劳动合同，也没有安排工作的劳动者，应当按照不低于最低工资支付标准的75%支付劳动者生活费”之规定。3、一审对于上诉人的加班费，判决部分予以支持，不符合陕西省《工资支付条例》第十四条“用人单位安排劳动者在法定工作时间以外工作的，应当按照下列标准支付劳动者加班工资：（一）工作日延长工作时间的，按照不低于劳动者本人工资的150%支付加班费；（二）休息日工作不能安排同等时间补休的，按照不低于劳动者本人工资的200%支付加班费；（三）法定节假日工作的，按照不低于劳动者本人工资的300%支付加班费”之规定。对于被上诉人拖欠上诉人加班费的经济补偿金，判决不予以支持，不符合我国《劳动合同法》第八十五条之规定。据此，上诉人认为，一审认定事实部分错误，适用法律错误。请求：1、依法撤销上述判决，将本案发回重审或者在查清事实后依法改判，判决支持上诉人的一审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；……”。本案中，吕建卫在林洋软木公司处已连续工作十年以上，原审判决林洋软木公司与吕建卫之间订立无固定期限劳动合同，符合上述法律规定。林洋软木公司认为双方之间不应当签订无固定期限劳动合同的理由不能成立，本院不予支持。关于加班费问题，林洋软木公司认为根据公司的工作性质，虽有加班，公司已经安排补休，不应当支付加班费。但林洋软木公司并未有举证证明公司安排补休的情况。故林洋软木公司该项理由不能成立，本院不予支持。吕建卫认可加班天数，但认为休息日加班应当按照工资的200%支付加班费。因吕建卫的工资是按天计算，按月发放，吕建卫休息日加班，林洋软木公司已经支付了一倍工资，原审因此判决由林洋软木公司支付吕建卫休息日另一倍加班费的判决正确，吕建卫该项上诉理由不能成立，本院不予支持。林洋软木公司放假后，吕建卫未再向林洋软木公司提供劳动，故吕建卫请求支付2015年11月30日至12月25日期间工资及拖欠工资补偿金理由不能成立，本院不予支持。综上，林洋软木公司与吕建卫上诉理由均不能成立，本院依法予以驳回。原审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人吕建卫、陕西林洋软木有限公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 刘志愿
审判员 牟凤燕
审判员 范水艳
二〇一七年三月二十三日
书记员 赵 黎