宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）宁03民终46号
上诉人(原审被告)姚辉，男，1985年10月19日出生，汉族，初中文化，农民，住四川省绵阳市。
上诉人(原审被告)唐伟，男，1986年5月19日出生，汉族，初中文化，农民，住四川省绵阳市。
二上诉人共同委托诉讼代理人：姚留友（系姚辉叔叔），男，1964年12月1日出生，小学文化，农民，四川省绵阳市游仙区街子镇回龙村二组，特别授权代理。
二上诉人共同委托诉讼代理人：王一鹏，宁夏辅德（中卫）律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人(原审原告)张进，男，1985年5月5日出生，汉族，初中文化，个体，住青铜峡市。
委托诉讼代理人：李晖，宁夏古峡律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人姚辉、唐伟因与被上诉人张进承揽合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2016）宁0381民初2464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年01月18日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人姚辉、唐伟的共同委托诉讼代理人姚留友、王一鹏、被上诉人张进及其委托诉讼代理人李晖参加诉讼。本案现已审理终结。
姚辉、唐伟上诉请求：一、撤销(2016)宁0381民初2464号民事判决书；二、改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；三、一、二审诉讼、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案为劳务合同，一审将双方关系定性为”承揽合同”不符合案件性质，适用法律错误。据查明的案件事实，上诉人常年在宁夏及周边地区捕鱼为生，既使有捕鱼所用的若干小船和渔网，也仅仅是提供了捕鱼的工具，不影响上诉人为被上诉人提供劳务这一基本事实，上诉人的行为不产生新的产品，也无法交付工作成果，只提供过程服务。双方对报酬计算方式的约定，不影响劳务关系的基本定性。一审在无其他证据证明双方为承揽合同的情况下，听信被上诉人一面之词，认定本案为”承揽合同”，不当扩大了上诉人的责任范围。二、一审认定上诉人”理应承担违反瑕疵担保义务的违约责任”没有事实和法律依据。1.上诉人并没有向被上诉人承诺必须捕捞到多少活鱼，更没有承诺无论水质是否合格，都能保证鱼能成活，被上诉人也没有要求上诉人承担这样的责任。一审认定的”瑕疵担保义务”没有约定基础。2.上诉人的捕捞船舶、渔网并无瑕疵，与死鱼之间没有任何的因果关系。3.被上诉人委派上诉人的任务就是将鱼赶入渔网后进行捕捞。这种捕捞行为，完全符合被上诉人的委派意图。上诉人多年从事捕捞作业，都同样操作，广大渔业养殖户均认可，上诉人不知错在何处。三、一审认定”原告作为定作人，对二被告完成捕捞工作负有协助义务，但却放任二被告用渔网将大量的鱼长时间围堵在狭小的水域内，没有采取合理措施予以制止，最终发生鱼大量泛池死亡，应减轻二被告的赔偿责任”，颠倒了案件的事实，包庇了被上诉人的责任。1.作业的水域是被上诉人承包和养殖的，捕捞前被上诉人并未向上诉人告诉水质的实际情况，也没有进行检测。2.根据水质监测的报告，被上诉人所经营的鱼池PH值超标，透明度不够，溶氧严重不足只有0.5毫克，氨氮爆表达100毫克超标二百倍，亚硝酸盐达到1．5毫克，浮游生物已经全部死亡。被上诉人的不当经营已造成该鱼池生灵涂炭，在这样的水质下，根本不可能有鱼继续生存。3.被上诉人在未检测水质，也没有采取必要措施的情况下，即委派上诉人进行捕捞。4.所谓的长时间围堵只是正常捕捞作业的描述而已，与死鱼没有必然的因果关系。5.根据鉴定意见，死鱼的根本原因是鱼池水质溶解氧过低，有害物质氨氮、亚硝酸盐含量过高。而造成指标不合格的原因是该鱼池已经用于养鱼3年多，未进行清淤造成淤泥中有机物发酵消耗氧气，鱼池长时间未补充新水和排放陈水，造成池中溶氧过低，围捕增加鱼密度，加剧缺氧。因此，死鱼的根本原因是被上诉人的鱼池水质己不适合鱼类生存，捕捞前不换水、不调水是被上诉人的经营行为不当所致。四、一审认定被上诉人死鱼价值376016元依据不足。一审认定被上诉人死鱼价值主要证据为：1.被上诉人投放鱼苗；2.公证的出鱼数量；3.鉴定书推算。上诉人认为依据不足。已死亡的鱼有数据可循，具备检查和过磅的条件。而被上诉人不能提供当时过磅的证据，系举证不能；根据上诉人、被上诉人提供的照片，死鱼中大部分为白鲢，但被上诉人提供的投放鱼苗的种类却有大量的草鱼和花鲢，明显证明被上诉人提供的投放鱼苗收据不真实；被上诉人投放鱼苗的收据极为任意，存在造假可能，在无其他客观证据予以印证的情况下，法庭不应认定其证据效力；被上诉人委托公证处公证时为2016年10月22日，发生死鱼的时间为2016年9月14日，公证时间距事发时间超过一个月。而根据鉴定意见，该水质中严重不适合鱼类生长。公证过程中捕捞到大量草鱼、花鲢足以说明被上诉人事后为诉讼讹诈故意掺假，故此时公证所捕捞到的鱼，不能证明是原捕捞剩下的鱼，也不能保证池内所有鱼类均已捕捞完毕，公证书无法证明捕捞剩余的鱼和单鱼重量；根据鉴定书推算，被上诉人死鱼数量达到8万余斤，但根据双方事后拍照固定的证据，死鱼根本不可能达到如此巨大的数字。因此鉴定书认定的死鱼数量结论也是错误的。上诉人一直认可白鲢死亡1．2万斤。综上，一审认定事实、适用法律均存在错误，采信证据明显不当。
被上诉人张进答辩称，2016年初，被上诉人承包他人位于青铜峡鸟岛的298亩鱼池养鱼。为此，被上诉人向承包的水面里投入近20万元的草鱼、花鲢等鱼苗，在被上诉人及家人精心饲养下，鱼苗长势良好。2016年9月，被上诉人准备捕鱼销售，经人介绍让二位上诉人承揽捕鱼工作，双方约定，每捕1斤鱼，被上诉人支付3角钱报酬。9月10日，上诉人开始捕捞工作，其捕鱼方法是用多条渔网一侧下水，将鱼赶到鱼池西南侧集中，然后捕捞。9月14日早上6时许，被上诉人到鱼池发现池鱼浮头，立即叫醒还在睡觉的上诉人，上诉人见状赶快将渔网撤去，但被渔网隔离的鱼已大量死亡。被上诉人向当地派出所、青铜峡市水产技术推广服务中心、自治区渔业环境部门报告了情况。此次事件给被上诉人造成极大经济损失，经青铜峡市水产技术推广服务中心估算，实际损失为509521．5元。涉及鱼池损失的相关证据是经过公证后固定的证据，真实可信。被上诉人认为，上诉人捕捞方法不当，观察鱼情不及时，是造成池鱼死亡的直接原因，应对被上诉人的经济损失承担赔偿责任。被上诉人与上诉人是承揽关系而非劳务关系，上诉人应承担瑕疵担保责任，赔偿定作人的损失。
张进作为原告向一审法院起诉请求：1．判令二被告共同赔偿原告经济损失509521．5元；2．案件受理费由二被告承担。
一审法院认定事实：2016年4月20日，原告与宁夏鸟岛自然风景旅游有限责任公司签订鱼池承包合同，承包青铜峡鸟岛白鹭湖”四水产业区”第4号鱼池，面积298亩，从事水产养殖。随后，原告往承包的水面内投放了草鱼、花鲢、白鲢等鱼苗。2016年9月，原告准备捕鱼销售，经人介绍被告姚辉、唐伟负责为原告捕鱼，双方约定二被告每捕1斤鱼，原告支付3角钱报酬。9月11日下午，二被告开始捕捞工作，先后将多条渔网从鱼池一侧放入水中，逐步将鱼赶往鱼池西南侧，用渔网围在一起集中。9月14日6时许，原告到鱼池发现水面有鱼浮头，立即通知二被告，二被告见状将渔网撤去，原告紧急往鱼池内投放增氧颗粒。待渔网撤开后，鱼池内的鱼开始出现大量死亡，原告组织人员和二被告将已死亡的鱼捞上岸摆放在岸边。当日，原告向青铜峡市公安局黄河库区派出所报案，派出所赶到现场，就捕捞的经过分别询问被告姚辉、唐伟。9月15日下午3时许，二被告离开鱼池前往中宁县。
2016年10月22日，原告向青铜峡市公证处提出申请，要求对青铜峡鸟岛白鹭湖”四水产区”其承包的第4号鱼池内当日现场捕捞鱼的种类和数量进行证据保全。上午10时50分许，青铜峡市公证处公证人员和青铜峡市农牧和科学技术局水产中心工作人员一同到鱼池见证，原告组织捕捞人员对鱼池内存活的鱼进行捕捞，捕捞上来的鱼集中分类后，由见证人员按鱼的种类分别取样并现场过磅称重记录。随后，原告将已过磅的鱼全部出售给鲜鱼经销商王志荣。经清点，原告卖出鲤鱼342斤、草鱼5390斤、花鲢214斤、白鲢320斤，其中鲤鱼每斤4．5元、草鱼每斤6元、花鲢每斤4．5元、白鲢每斤2元，共计35482元。10月25日，青铜峡市公证处出具（2016）青证字第989号公证书。
2017年5月19日，法院应原告申请，委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所农林牧司法鉴定中心就涉案鱼池内鱼的死亡原因、价值进行司法鉴定。同年11月3日，司法鉴定中心作出新农林牧鉴字［2017］第1097号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、原告张进承包的鱼池内鱼的死亡原因是在鱼池水质溶解氧过低，有害物质氨氮、亚硝酸盐含量过高的情况下，将大量的鱼围在小范围内增加了鱼的密度，加剧了鱼缺氧而出现泛池。2、死亡鱼损失价值为376016元。
一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，原告与被告姚辉、唐伟虽没有签订书面协议，但根据双方口头约定，二被告按照原告张进的要求对鱼池内的鱼实施捕捞工作，原告按照捕捞上来鱼的斤数重量给付二被告报酬，双方之间形成承揽法律关系。在该法律关系中，原告为定作人，二被告作为承揽人。但二被告在履行约定的义务时，没有完成工作，在实施捕捞作业中，发生鱼池内的鱼浮头死亡，造成应交付给原告的工作成果的价值大量减少，理应承担违反瑕疵担保义务的违约责任。原告作为定作人，对二被告完成捕捞工作负有协助义务，但却放任二被告用渔网将大量的鱼长时间围堵在狭小的水面内，没有采取合理措施予以制止，最终发生鱼大量泛池死亡，应减轻二被告的赔偿责任。
双方争议的焦点有两个：一是关于鱼池的鱼死亡的原因及过错责任。根据新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所农林牧司法鉴定中心的司法鉴定意见，原告鱼池内的鱼因缺氧而出现泛池，是由于原告承包的鱼池水质溶解氧过低，有害物质氨氮、亚硝酸盐含量过高的情况下，将大量的鱼围在小范围内增加了鱼的密度所致，加剧了鱼缺氧而出现泛池。原、被告虽然对司法鉴定意见书分别提出异议，但均没有提交反驳证据。对鉴定意见书关于鱼池的鱼死亡原因的鉴定意见，予以确认。二被告以自己的渔网、船和捕鱼技术完成原告要求的工作，应承担取得捕捞的风险，对捕捞工作的完成负全部责任。由于二被告事先未了解原告鱼池的具体情况，采取的捕捞方法不当，直接将大量的鱼围赶到小范围内致使鱼的密度增加，加剧鱼缺氧而出现泛池，最终导致大量鱼死亡，致使没有交付工作成果，给原告造成损害，对损害结果的发生应承担主要责任。二被告辩解其赶鱼方式没有错误，对池鱼的死亡也没有责任，不应承担赔偿责任，与事实不符，理由不能成立，不予采信。二被告在捕鱼前，原告的鱼池已存在水质溶解氧过低、有害物质含量过高的情形，且原告与二被告约定捕捞工作时，在选用他人承担捕捞作业时，应综合考虑对二被告的选任人员的能力、条件设备、技术及能力作相应的考察，在二被告实施捕捞作业中，应及时提醒二被告避免不利后果发生。由于原告没有认真履行定作人的协助义务，对损害后果发生亦负有一定的过错责任，应减轻二被告的赔偿责任。结合本案案件实际情况，二被告对原告的经济损失承担60％的赔偿责任为宜。原告由于选任过失，是造成损害发生的另一原因，应自负40％的赔偿责任。
二是关于财产损失。原告主张其经济损失为509521．5元，但未能向法庭提交证据佐证，且二被告否认，不予支持。司法鉴定意见书中就死亡鱼损失的价值认定为376016元，二被告虽然不认可，但未提交反驳证据或者申请重新鉴定，原告虽对鉴定意见质疑，也没有申请重新鉴定，故原告的经济损失应以司法鉴定意见书确定的价值376016元认定。综上所述，原告要求二被告共同赔偿其经济损失的主张，符合法律规定，予以支持。但其经济损失主张过高部分，因无证据证实，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百二十条、第二百五十一条、第二百六十二条规定，判决如下：一、被告姚辉、唐伟共同赔偿原告张进经济损失376016元的60％即225609．60元，于判决生效之日起30日内付清；二、驳回原告张进的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8896元、保全费570元、鉴定费30000元，共计39466元，由原告张进负担4957元，由被告姚辉、唐伟共同负担34509元。
本院二审期间，当事人未提交新的证据材料。
围绕当事人二审争议的事实，本院经审查案卷，询问双方当事人，对一审查明的案件事实予以确认。
本院认为，本案中，双方当事人之间并不存在控制、支配和从属关系，上诉人从事的是一种独立性劳动，是以自己的技能、工具或设备承担经营风险，在限定的场所和时间内完成工作任务。因此，双方的法律关系是承揽关系，而非劳务雇佣关系。因工作成果在承揽人交付定作人之前，处于承揽人的支配、控制范围内，定作人尚未取得对工作成果的占有，因而无法支配、控制工作成果，故上诉人在未完成捕捞任务交付上岸活鱼前，其捕捞作业并未完成，由其承担工作成果上的风险及相应的损害赔偿责任，符合承揽合同的要求。虽上诉人一再强调是水质的原因造成了鱼池鱼的死亡，但被上诉人在将捕捞作业区交付上诉人时，并没有出现鱼类死亡现象的发生，而本案的客观事实是，上诉人进行为期3天的捕捞作业后，作业区内的鱼开始大量死亡，因此，结合相关部门的鉴定意见，可以认定，上诉人不当的捕捞作业方式，是造成渔池鱼大量死亡的主要原因。既使与水质及周围环境有关，依据合同法的规定，承揽人对定作人提供的材料有检验和通知义务，以及对定作人提供的资料不合理之处有通知义务，上诉人作为多年从事捕捞作业的专业人士，也应当有高于常人的注意和提醒义务。关于鱼池鱼类损失的相关证据，是经公证部门保全的证据材料，是被上诉人在当时条件下，考虑死鱼属易腐烂水产品，穷尽手段所能做的合理自救措施，并无不当，上诉人亦提供不出否定该类证据的相反证据。鉴定报告是鉴定部门到现场后在观察所见现象和特征的前提下，在充分听取了双方意见及所提证据的基础上作出的，鉴定报告中对鉴定依据及使用的科学技术手段及鉴定过程的说明，证实鉴定程序合法，对鱼类死亡的原因、损失程度分析判断较为科学、客观、公允。上诉人对鉴定结论不认可，但一审时也未提出重新鉴定的申请。一审依据鉴定意见，公平合理地对损失的责任进行了分担，并无不当。上诉人上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公允，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4684元，由姚辉、唐伟负担。
本判决为终审判决。
审判长李坤
审判员王祺祺
审判员马媛
二〇一八年一月二十九日
书记员冯海晶
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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