河南省安阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫05刑终567号
原公诉机关河南省滑县人民检察院。
上诉人（原审被告人）尚贺伟，男，1969年2月21日出生，汉族，高中文化，农民，住河南省滑县。因涉嫌犯职务侵占罪，于2015年6月19日被刑事拘留；因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2015年7月4日被逮捕。
辩护人陆咏歌，金博大律师事务所律师。
辩护人袁鸣，金博大律师事务所律师。
滑县人民法院审理滑县人民检察院指控原审被告人尚贺伟犯合同诈骗罪一案，于2017年9月13日作出（2016）豫0526刑初568号刑事判决。原审被告人尚贺伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2010年，被告人尚贺伟经张某（另案处理）介绍结识了河南万丰投资有限公司（以下简称万丰公司）实际控制人张某望，并受张某望委托，帮助万丰公司以出让方式取得滑县新区南外一环与五号路交汇处东北侧602.65亩土地（人工湖地块），被告人尚贺伟从中赚取佣金人民币1000万元。当年10月30日，万丰公司与滑县国土资源局签订了“国有土地使用权出让合同”，每亩22万元，总价132583001元，万丰公司取得了该地块的土地使用权。
在该地块动工开发之前，被告人尚贺伟又与万丰公司张某望协商，由尚贺伟介绍转让该地块（公司股权），万丰公司每亩得35万元，高出此价格，高出部分归尚贺伟所有，转让土地过程中产生的费用由尚贺伟承担。
2011年5、6月份，被告人尚贺伟与河南豫海置业有限公司（以下简称豫海公司）的法定代表人刘某及实际控制人李某龙（均已判刑）联系，以“尚伟”的名义、万丰公司副总的身份与豫海公司商谈万丰公司名下地块（公司股权）的转让事宜。达成意向后，豫海公司向万丰公司的账户汇入1000万元保证金。
2011年6月6日，经张某望同意，万丰公司副总经理张某代表万丰公司为尚贺伟出具委托书，委托尚贺伟全权负责人工湖地块股权转让事宜。
2011年8月11日，被告人尚贺伟以“尚伟”的名义代表万丰公司与豫海公司签订了“土地股权转让协议”，土地转让单价50万元/亩，总价3亿元，张某在协议上加盖了公司印章，协议约定土地款分期转入万丰公司指定账户。期间，双方商议将土地款转入共管账户未果。
协议签订后，被告人尚贺伟未经万丰公司同意，指使豫海公司将土地转让款8000万元汇入其儿子尚某账户中。尚贺伟将其中4000万元转入万丰公司账户，隐瞒了其占有剩余4000万元的事实。
为完全占有此4000万元，被告人尚贺伟请张某帮助寻找他人的银行账户，并允诺给予他人滑县新区一套住房的好处。张某找到其亲戚户籍地为黑龙江省的冯某，许诺给冯某一套住房，指使冯某到滑县工商银行用冯某的身份证件开设银行账户。后被告人尚贺伟于2011年9月7日、9月19日分次将尚某账户上的4000万元转入冯某的账户（后又转回尚某账户200万元），随后又于2011年9月7日至11月10日，尚贺伟、张某又指使冯某、尚某到银行办理取款手续，将冯某和尚某两个账户上的4000万元全部取出现金，被告人尚贺伟将该款隐匿。
2011年10月23日，李某龙等人经营的河南快易投资担保有限公司因非法吸收公众存款发生挤兑，豫海公司要求万丰公司退还部分土地款以应付挤兑。此时，万丰公司方得知被告人尚贺伟占有了另外的4000万元。在张某望的追问下，被告人尚贺伟向张某望出具了土地款4000万元在其手中没有进入万丰指定账户的证明。
2011年11月21日，郑州市公安局管城分局到滑县追讨豫海公司非法集资款时，被告人尚贺伟冒用“万丰公司副总经理”的身份，向公安机关谎称其占有的4000万元已由万丰公司全部用于工程支出，致使万丰公司名下602.65亩土地于2011年11月29日被郑州市管城公安分局查封，2015年7月1日被郑州市中级人民法院查封。
2011年12月14日，被告人尚贺伟出具证明，保证在六个月内将4000万元付清给郑州市管城公安局，但至今未还。
原判认定上述事实的证据：1.被告人尚贺伟供述；2.被害单位实际控制人张某望陈述；3.证张某战、巫某召、郭某戳、冯某良、尚某程证言；4.豫海公司实际控制人李某龙及公司法定代表人刘某证言；5.尚贺伟向万丰公司出具的书面证明，证明受万丰公司委托负责土地转让事宜，将土地转让款中的4000万元存入自己账户，承诺六个月内退缴到郑州市公安局管城分局；6.万丰公司账户明细尚某程账户明细，证明豫海公司将钱款打尚某程账户；7.万丰公司出具两份委托书，证明万丰公司委托尚贺伟以万丰公司副总名义负责转让土地事宜，价格高出35万元/亩部分归尚贺伟所有；8.土地股权转让协议及补充协议，证明河南万丰公司与河南豫海公司于2011年8月11日签订股权转让协议，尚贺伟以“尚伟”签字；2011年10年23日两公司签订补充协议，万丰公司退还豫海公司4000万元，尚贺伟以“尚伟”签字；9.国有土地使用权出让合同、土地使用权证、土地查封证明；10.河南省豫海置业有限公司刘某等人非法集资涉案刑事判决书；11冯某良、尚某程银行账户交易明细、取款凭证，证明4000万元全部取现；12.万丰公司土地款缴纳收据、滑县新区管委会情况说明、涉案土地使用权证；13张某战关于给尚贺伟出具委托书的情况说明；14.被告人尚贺伟户籍信息；15.万丰公司证明一份，证张某战的职责；16.笔迹鉴定意见，证冯某良工商银行个人业务凭证下客户签名冯某良”字迹系本人书写。
原判认为，被告人尚贺伟以非法占有为目的，在帮助河南万丰投资有限公司与河南豫海置业有限公司商谈、签订股权转让事宜过程中，采取对合同双方进行欺瞒的方法，未经万丰公司许可，指使河南豫海置业有限公司将土地款人民币8000万元转入其掌控的个人账户，截留其中人民币4000万元，将钱款取现后隐匿，拒不退还，致使河南万丰投资有限公司602.65亩土地被查封，被告人尚贺伟骗取他人数额特别巨大的财物，核其行为已构成诈骗罪。本案诈骗行为虽是发生在签订、履行合同过程中，但被告人尚贺伟不是本案合同双方任一方当事人，亦没有与合同双方任一方签订书面代理合同，滑县人民检察院指控被告人尚贺伟犯合同诈骗罪不当。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，作出判决：被告人尚贺伟犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币四百万元；对被告人尚贺伟非法所得人民币四千万元继续予以追缴。
上诉人尚贺伟的上诉理由：其让豫海公司将8000万元转入尚某尚锦程个人账户，系经万丰公司实际控制人张某望同意，其不退出4000万元是因为与张某望约定转让土地的收益分成没有谈妥，其无罪。
辩护人的辩护意见：1.万丰公司书面委托尚贺伟代表万丰公司与豫海公司商谈土地股权交易事宜，是一种代理行为，原判关于尚贺伟以“尚伟”名义对合同双方进行欺瞒，属于认定事实错误，不应认定为犯罪行为；2.在万丰公司出具有书面转款委托情况下，原判关于尚贺伟私自设立指定账户并指使豫海公司将土地转让尚某尚锦程账户的认定，事实错误；3.有关司法机关基于错误追缴而查封万丰公司602.65亩土地使用权的行为是不适当的，故原判关于万丰公司土地被查封是尚贺伟行为导致的严重后果的认定，依法不能成立；4.尚贺伟经电话通知后主动到案，到案后如实交代自己的主要犯罪事实，应认定自首。
经审理，二审查明的事实及证据与一审相同，且证据均经一审当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。
关于上诉人尚贺伟的上诉理由,经查，尚贺伟辩称其让豫海公司将8000万元土地转让款转入其儿子尚某程个人账户，系经万丰公司实际控制人张某望同意，对于该辩解，张某望不予认可，万丰公司的副总经理张某证言证明其不知道万丰公司同意将土地转让款转入尚某程个人账户，万丰公司会计巫某证言也证明其不知情，同时张某、巫某均证明没有给尚贺伟出具过让豫海公司转款至尚某程个人账户的转款委托书和加盖过公司印章。另外，从尚贺伟通过尚某程账户占有4000万元的事情事发后，尚贺伟在张某望的要求下两次出具书面证明承认4000万元被其占有，也从客观上印证了张某望不知道豫海公司将土地转让款汇入尚某程账户的事实，故上诉人尚贺伟的该上诉理由不能成立。
关于上诉人尚贺伟辩称其不退出4000万元是因为与张某望约定转让土地的收益分成没有谈妥，其无罪的上诉理由，经查，涉案土地转让事宜没有完成，豫海公司转入万丰公司的4000万元系非法集资犯罪所得，有关司法机关依法追赃要求万丰公司退还款项，万丰公司根本不存在土地转让收益。另外，不管利益分配问题是否存在，均不能成为尚贺伟私自事先占有万丰公司土地转让款且拒不退出并作无罪辩解的理由，故上诉人尚贺伟该上诉理由不能成立。
关于辩护人提出的四点辩护意见，本院结合查明的事实和证据，评判如下：
关于辩护人提出“万丰公司书面委托尚贺伟代表万丰公司与豫海公司商谈土地股权交易事宜，是一种代理行为，原判关于尚贺伟以‘尚伟’名义对合同双方进行欺瞒，属于认定事实错误，不应认定为犯罪行为”的辩护意见，经查，万丰公司委托尚贺伟代表公司与豫海公司商谈土地股权转让事宜，但并没有委托尚贺伟签订转让合同，而尚贺伟与豫海公司商谈好转让价格后未经万丰公司的授权代表公司在合同上签字，张某望开始不认可尚贺伟代表公司所签合同，但在豫海公司转入4000万元后即黙认了尚贺伟签订的合同，尚贺伟自行主张与豫海公司签订合同的行为，虽然得到了万丰公司的黙认，但也让豫海公司李某龙等人陷入了错误认识，以为尚贺伟完全能够代表万丰公司行使决定权。尚贺伟在合同上以“尚伟”名字签名，尽管万丰公司相关人员知道其又名“尚伟”，但豫海公司人员并不知情，尚贺伟对豫海公司隐瞒了其真实姓名。对此，原判客观地进行了认定，但并非仅仅据此认定尚贺伟行为构成诈骗罪。原判认定尚贺伟的行为构成诈骗罪，是基于尚贺伟未经万丰公司许可，指使豫海公司将土地转让款8000万元汇入由其掌控的尚某程账户，尚贺伟收到8000万元后向万丰公司账户转款4000万元，隐瞒了收到8000万元的事实和其迅速转移取现隐匿了4000万元的事实，由于尚某程账户完成由其个人掌控，其隐瞒占有4000万元的事实万丰公司无人知晓，直至李某龙非法集资案发后被公安机关追赃至万丰公司，张某望和张某等人才知道尚贺伟非法占有了4000万元土地转款的事实。尚贺伟隐瞒事实真相，非法占有土地转让款的事实清楚，证据确实、充分。辩护人提出尚贺伟受委托商谈股权转让事宜是代理行为，不应认定为犯罪行为，系辩护人没有对全案事实进行评价而是针对尚贺伟部分行为进行评价后得出的论断，该辩护意见与案件事实不符，故本院不予采纳。
辩护人提出“万丰公司向豫海公司出具了书面转款委托，原判关于尚贺伟私自设立指定账户并指使豫海公司将土地转让款汇入尚某程账户的认定，事实错误”的辩护意见，经查，豫海公司的李某龙证言证明，先期的订金1000万元打入了万丰公司的账户，转8000万元时尚贺伟提出将款转入他儿子尚某程个人账户，便要求他给出一个转账委托书，该委托书在2011年公司非法集资出现挤兑时因委托书放在包里被集资人抢走找不到了。尚贺伟供述是张某望同意转至尚某程个人账户，但却供述称记不清谁把委托书给了他，也记不清他把委托书给了豫海公司的谁了。万丰公司的张某、巫某等人均证明没有给过尚贺伟书面的转账委托。综合以上证据分析，不能认定该书面转账委托书客观存在，更无法查明该委托书的真伪性。辩护人提出万丰公司与豫海公司签订土地股权转让协议时，明确“指定账户”的存在，但事实上协议中并未明确具体的指定账户。尚贺伟指使李某龙将款项转入仅由其完全掌控而万丰公司任何人员均不掌控的尚某程账户，为尚贺伟非法占有土地转让款提供了条件，该账户不能认定为协议中提到的“指定账户”。故原判认定尚贺伟私自设立指定账户并指使豫海公司将土地转让款汇入尚某程账户的认定，符合客观事实，辩护人的该辩护意见不予采纳。
关于辩护人提出“有关司法机关基于错误追缴而查封万丰公司602.65亩土地使用权的行为是不适当的，故原判关于万丰公司土地被查封是尚贺伟行为导致的严重后果的认定，依法不能成立”的辩护意见，经查，已经查明4000万元被尚贺伟非法占有，且在被告知该4000万元系李某龙等人非法集资所得赃款的情况下，尚贺伟仍然拒不退出，导致万丰公司602.65亩土地使用权被有关司法机关查封的后果，这是案件的客观事实，至于有关司法机关查封该土地使用权的行为是否适当，均不影响该事实的认定，故辩护人的该辩护意见不予采纳。
4.关于辩护人提出“尚贺伟经电话通知后主动到案，到案后如实交代自己的主要犯罪事实，应认定自首”的辩护意见，经查，尚贺伟归案后，没有如实供述其为何要指使豫海公司的李某龙将土地转让款转入尚某程账户的，没有如实供述其隐瞒事实真相将4000万元非法占为己有的犯罪事实，不能认定其如实交代了自己的主要犯罪事实，依法不能认定自首。故辩护人的该辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人尚贺伟作为万丰公司与豫海公司股权转让合同双方的中间人，对合同双方隐瞒事实真相，将4000万元股权转让款非法占为己有，拒不退出，其行为已构成诈骗罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人尚贺伟的上诉理由和辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 廖奇志
审判员 杨如意
审判员 崔 伟
二〇一七年十一月二十日
书记员 刘 琪