江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终692号
上诉人（原审原告）马小金。
被上诉人（原审被告）苏州嘉典精密五金电子有限公司，住所地江苏省苏州市相城区黄埭镇潘阳工业园咏春工业坊6B。
法定代表人宋贵修，董事长。
委托代理人梁学兵，江苏吴鼎律师事务所律师。
上诉人马小金因与被上诉人苏州嘉典精密五金电子有限公司（以下简称嘉典公司）经济补偿金纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院（2015）相民初字第01889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月20日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：马小金于2011年9月24日入职嘉典公司。双方间最后一期劳动合同于2013年9月15日签订，马小金为乙方、嘉典公司为甲方。合同约定：劳动期限为无固定期限，工种为操作工，工作地点为黄埭镇，基本工资为1530元／月，加班工资以基本工资为基数计算；乙方严重违反甲方劳动纪律、员工手册或规章制度，甲方可立即解除合同、辞退乙方；甲方因兼并、分立、合资、转（改）制、企业转产、技术革新、经营方式调整、防治污染搬迁等客观情况发生重大变化或乙方的生产、工作岗位消失，致使合同无法履行的，甲方可辞退乙方，但应提前三十日以书面形式通知乙方；乙方应遵守甲方的规章制度（包括但不限于员工手册、岗位职责、培训协议、保密协议、安全准则、工作流程等），劳动合同条款与规章制度的规定不一致时，劳动合同条款自动失效，以规章制度为准；另约定合同双方均已充分理解公司员工手册之内容，并愿依员工手册之规定执行；双方还作了其他约定。2015年7月17日，本案嘉典公司与嘉诠精密五金电子（苏州）有限公司（下称嘉诠公司）共同张贴公告称，根据集团公司决定，出于经营需要，嘉典公司将并入嘉诠公司，合并完成后，将保留嘉诠公司，嘉典公司不再保留；嘉典公司的权利义务（包括与全体员工之间的权利义务）今后均由嘉诠公司承接；嘉典公司与员工之间劳动合同关系的处理，劳动合同继续有效，今后由嘉诠公司承接、继续履行；该两公司承诺，员工依法享有的各项劳动合同权利（岗位／工种、薪资待遇、合同期限、年资等）不会受到任何不良影响，要求员工依照劳动合同约定的岗位、职责，认真履行自身义务。嘉典公司又于2015年7月20日张贴公告称，要求全体员工自2015年7月21日起至嘉诠公司刷卡上下班，并遵守嘉诠公司的规章制度；另特别声明，按公司《员工手册》第39条第5项，若未按时至指定地上班者视为旷工，旷工三日者一律开除。马小金在嘉典公司打卡上班至2015年7月20日。后因未至嘉诠公司打卡上班，嘉典公司于2015年7月31日向马小金发出《解除劳动合同通知书》称，因马小金于2015年7月21日至30日期间连续8个工作日旷工，拒绝履行劳动合同之约定、不到岗、不提供劳动，经公司告知后仍不改正，已严重违反劳动者应遵守的劳动纪律，故公司正式通知解除劳动合同，双方劳动关系于2015年7月31日解除，并请于2015年8月4日前来公司办理离职手续。马小金收悉。2015年8月3日，嘉典公司向苏州市相城区黄埭潘阳工业园工会联合委员会发出《听取意见函》称，因嘉典公司将并入嘉诠公司，相应商务部审批、工商变更登记等手续正在办理中，拟合并事宜已告知员工，绝大部分员工已至嘉诠公司履行原劳动合同，但包括本案马小金在内的25名员工，因于2015年7月21日至30日期间连续8个工作日旷工，拒绝履行合同，不到岗、不提供劳动，严重违反应遵守的劳动纪律，故公司与上述员工解除劳动合同，就此事要求听取工会意见。工会意见：请按相关法律法规处理，并盖章。后包括本案马小金在内的26名员工向苏州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求嘉典公司支付违法解除劳动合同赔偿金和2015年7月工资，该委于2015年10月16日作出苏劳人仲案字（2015）第400号仲裁裁决书，驳回了马小金的所有仲裁请求。马小金不服，遂诉讼来院。
原审另查明，嘉典公司的员工手册于2011年4月1日制订，第39条规定连续旷工3天（含）以上者按旷工自离，解除劳动合同；第85条公司可以即时解除劳动合同的情形明确为员工“无正当理由连续旷工3天或一月内累计旷工5天或一年内旷工满10天者”。该员工手册文本上有苏州市相城区黄埭潘阳工业园工会联合委员会盖章。
上述事实，由马小金身份证复印件、嘉典公司的营业执照、劳动合同书、公告、员工手册、出勤记录、听取意见函、解除劳动合同通知书及快递凭证、视频资料、仲裁裁决书以及当事人陈述为证，原审法院予以确认。
原审审理中，双方明确，马小金至2015年7月20日的工资已发放，马小金被解除劳动关系前十二个月的月平均工资为5260.75元。嘉典公司目前停产不接单生产，并未完成合并注销手续。嘉诠公司距嘉典公司公司500米左右。
马小金在原审中的诉讼请求为：要求判令嘉典公司支付以月工资5500元计算的8个月的工资标准的违法解除赔偿金44000元。
原审法院认为：2015年7月31日，嘉典公司向马小金发出解除劳动合同通知书，系单方解除劳动合同行为，该行为应当符合法律规定。嘉典公司解除劳动合同所依据的事实为马小金在2015年7月21日至7月30日连续8个工作日旷工，起因为嘉典公司安排马小金至嘉诠公司打卡上班。关于变更上班地址，嘉典公司因准备合并而停产，变更后的上班地址与原址仅相距数百米，嘉典公司在事前履行了告知义务，并承诺原劳动合同继续有效、马小金的岗位／工种、薪资待遇、合同期限、年资等均不受不良影响，故嘉典公司将马小金安排至嘉诠公司上班，未导致原劳动合同无法履行，马小金拒绝至嘉诠公司上班并无正当理由，马小金旷工事实应予认定。同时，解除情形在嘉典公司的规章制度中规定明确，嘉典公司就解除与马小金的劳动合同事宜听取了工会意见，故嘉典公司单方解除与马小金的劳动合同符合法律规定，马小金认为嘉典公司违法解除无事实和法律依据，马小金要求嘉典公司支付经济赔偿金的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条以及相关法律的规定，判决：驳回马小金的诉讼请求。本案案件受理费减半收取人民币5元，由马小金负担。
宣判后，马小金不服原审法院民事判决，向本院提起上诉称：1、本案中嘉典公司以公司合并的理由要求上诉人去另一家公司上班，虽然两家公司相距较近，但实际上公司并未合并，嘉典公司要求上诉人去另一家公司上班的理由不能成立；2、被上诉人贴出公告后即不再让上诉人进入公司，明显不属于提前告知；3、解除劳动关系的依据即公司的员工手册，既没有经过民主制定程序也没有送达上诉人，故请求二审法院依法改判。二审调查中，上诉人明确上诉请求为要求嘉典公司按照上诉人工作年限支付经济补偿金。
嘉典公司答辩认为：我们认为一审判决程序合法，适用法律正确，请求二审法院判决被上诉人不需要支付经济补偿金。
本院查明的事实与原审判决查明事实基本一致。
本院认为：嘉典公司与嘉诠公司均属于外商投资企业，嘉典公司主张本案系因两公司合并引发，但在劳动仲裁及一审阶段，嘉典公司未能提供任何（如合并协议、工商备案等）有关公司合并的切实证据。甚至在本院二审限期举证期限内，被上诉人亦无法按照《对外贸易经济合作部、国家工商行政管理总局关于外商投资企业合并与分立的规定》（2001年修订）第七条之规定，向本院提供该两家公司已向审批机关申报过企业合并的相关资料。因此，根据举证责任分配规则，本院认定嘉典公司所主张的“公司合并”实际并未发生。在用人单位主体未发生合并或变更的情况下，劳动者有权拒绝去嘉诠公司上班，嘉典公司以此为由认定上诉人旷工并解除其劳动合同实属不当。
根据二审现核实情况，嘉典公司确已停产歇业，而嘉典公司以“合并”为名，规避其应支付劳动者经济补偿金的义务，故本院根据劳动合同法相关规定精神，判决嘉典公司支付上诉人经济补偿金。因上诉人诉请赔偿金主张中涵盖了经济补偿金范畴，故本院判决并不违反仲裁前置和不告不理规则。结合上诉人的入职时间（2011年9月24日）及被解除劳动关系前十二个月的平均工资5260.75元，嘉典公司应支付上诉人经济补偿金21043元。
综上，原审判决认定事实、适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销苏州市相城区人民法院（2015）相民初字第01889号民事判决。
二、苏州嘉典精密五金电子有限公司于本判决生效之日起十日内支付马小金经济补偿金21043元。
如果未按判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取为5元；二审案件受理费10元，均由苏州嘉典精密五金电子有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡燕芳
代理审判员 林李金
代理审判员 姚栋财
二〇一六年五月十九日
书 记 员 韩 颖