重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝四中法民终字第00344号
上诉人（原审被告）：李永良，男，土家族，1975年9月30日出生，城镇居民，住重庆市石柱土家族自治县。
委托代理人：郎启发，重庆舒义律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈益胜，男，土家族，1966年4月18日出生，城镇居民，住重庆市石柱土家族自治县。
委托代理人：刘明，重庆舒义律师事务所律师。
原审第三人：田亚平，男，土家族，1976年3月15日出生，城镇居民，住重庆市石柱土家族自治县。
原审第三人：周登发，男，土家族，1961年10月6日出生，城镇居民，住重庆市石柱土家族自治县。
原审第三人：谭顶文，男，土家族，1962年9月11日出生，城镇居民，住重庆市石柱土家族自治县。
原审第三人：马云兹，男，土家族，1961年9月25日出生，城镇居民，住重庆市石柱土家族自治县。
上诉人李永良与被上诉人陈益胜及原审第三人田亚平、周登发、谭顶文、马云兹追偿权纠纷一案，石柱土家族自治县人民法院于2013年11月26日作出（2013）石法民初字02503号民事判决，李永良不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
石柱土家族苗族自治县人民法院一审查明：2011年6月8日，陈益胜与重庆石柱奋发建筑公司的委托代理人陶小平签订了《黄水豪琪四星级酒店项目附属工程施工承包合同》，陶小平的行为事后得到重庆石柱奋发建筑公司的追认。2011年6月14日，陈益胜将承包的附属工程转包给李永良，并签订了《平场施工承包合同》，其中约定，所有安全责任以及安全事故全由乙方负责，甲方不负任何责任。李永良在施工中将挖运的泥土堆放在高压线下，最近距离高压线1.4米。2011年7月31日下午5时许，未成年人周秋柳不慎在李永良堆放泥土处被高压电击伤四肢。周秋柳将重庆豪琪房地产开发公司、重庆石柱奋发建筑公司、重庆黄水天然气公司、重庆市石柱县供电公司作为被告诉至石柱县法院要求赔偿医疗、护理、残疾赔偿金等各项经济损失1026854.60元。2013年3月19日，经石柱县法院组织调解，由四被告赔偿周秋柳315000.00元，其中重庆石柱奋发建筑公司承担225000.00元。2013年5月2日，重庆石柱奋发建筑公司为行使追偿权将本案陈益胜诉至石柱土家族自治县人民法院，该院以（2013）石法民初字第0168号民事判决，由陈益胜支付重庆石柱奋发建筑公司156264.60元。2013年9月2日，陈益胜支付其费用后，遂以李永良为被告提起追偿权之诉。
陈益胜一审请求判决李永良向陈益胜赔偿经济损失162916.60元。
李永良一审辩称：1.陈益胜诉称2011年6月8日与第三人奋发建筑公司合伙承包该项目的施工道路场地平整以及挡墙土石方开发等附属工程不是事实，事实上陈益胜是向陶小平承包的，不是向石柱奋发建筑公司承包的。2.关于陈益胜与李永良签订的平场施工承包合同第八条约定，依据安全生产法第89条规定，第八条是无效的。3.陈益胜诉称李永良在施工中不注意安全，将大量土方放在高压线下不是事实，事实上李永良整个作业过程均是受业主方和陈益胜的控制，挖哪里，填哪里，挖多深，填多深并非是李永良的意志，而且所做的工程也是不会计量的，李永良的工作是在完成了后才出的事故，完成的工作量也得到了陈益胜的认可，并进行了结算。4.周秋柳与石柱奋发公司的赔偿纠纷中，奋发公司赔偿的225000元系奋发公司自愿赔偿，不是法定赔偿。数额不是依法应当承担的赔偿数额，是奋发公司自愿调解的赔偿数额，该数额是不当的。5.若陈益胜或李永良是周秋柳赔偿案的责任主体，则在周秋柳赔偿案中应当承担责任，（2012）石法民初字第01428号一案漏列了当事人，该案的程序是违法的。6.（2013）石法民初字第01608号民事判决书是错误的，姑且不谈是陈益胜与奋发公司恶意串通形成的案子，石柱县法院确定的案由是建设工程施工合同纠纷，而判决的结果却是追偿权纠纷，判决内容缺乏法律依据。7.陈益胜本次诉讼缺乏法律依据支撑。综上所述，应当依法驳回陈益胜的诉讼请求。
石柱土家族自治县人民法院一审认为，陈益胜与李永良均未取得建筑施工企业资质。重庆石柱奋发建筑公司将所承包的黄水豪琪四星级酒店项目附属工程非法转包给陈益胜，2011年6月14日，陈益胜又转包给李永良，所签订《平场施工承包合同》，违反了《合同法》第52条第1款第（5）项的规定，即违反了法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。根据《合同法》第58条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。考虑到李永良在施工中将挖运的泥土堆放在高压线下而造成陈益胜遭受损失的实际情况，酌定其赔偿比例由李永良承担60%的责任，陈益胜自行承担40%的责任。关于李永良辩称的相关问题作如下剖析：1.（2012）石法民初字第01428号调解漏列当事人的问题，即未将陈益胜和李永良列为当事人的问题，因周秋柳是以侵权主张的自已的权利，他可以选择总承包人，也可以选择直接侵权责任人进行赔偿，其选择总承包人进行赔偿并无不当，不应视为漏列当事人。2.关于调解达成的赔偿金额履行后能否作为行使追偿权依据的问题。《民事诉讼法》第八十八条规定，调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。调解协议的内容不得违反法律规定。（2012）石法民初字第01428号调解均属各方自愿已无可争议。第一，并未满足一方当事人的全部主张，周秋柳主张100余万元，调解达成赔偿30余万元；第二，无恶意串通行为发生，重庆石柱奋发建筑公司承担主要赔偿责任，且明知行使追偿权，也不可能收回全部赔偿款，不存在恶意行为。该协议内容也是符合法律规定的，故只要在不违反法律规定的前提下，调解达成的赔偿金自动履行后，自动履行人可以作为向责任人行使追偿权的依据。李永良以（2013）石法民初字第01608号民事判决将重庆石柱奋发建筑公司自愿赔偿周秋柳的份额作为事实依据，判决陈益胜承担相应责任和陈益胜承担相应责任后，向应负责任的李永良主张追偿不当的理由不予采纳。田亚平、周登发、谭顶文、马云兹虽为本案第三人，陈益胜与李永良均未提供证据证明第三人有何过错，第三人与陈益胜之间系购置挖机的合伙人，陈益胜对外承担民事责任后，其合伙人是否予以分担，系另一法律关系，在本案中不作处理。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：一、限李永良于本判决生效之日起三十日内支付陈益胜人民币97749.96元；二、驳回陈益胜的其他诉讼请求。案件受理费3558.00元，减半收取1779.00元，由李永良承担1300.00元，由陈益胜承担479.00元。
李永良不服石柱土家族自治县人民法院前述判决，向本院提起上诉。请求依法判决撤销原审判决，改判驳回陈益胜的诉讼请求。主要事实和理由：一、一审法院认定事实错误。被上诉人陈益胜发包给上诉人李永良的是“平常开挖、运输、回填”，这是分包而非转包。被上诉人向上诉人承包的只是附属工程而非主体工程，法律法规并未强制要求对于附属工程也一定要有资质的建筑企业承包，因此一审法院认定上诉人与被上诉人签订的《平场施工承包合同》属无效合同是错误的。二、（2012）石法民初字第01428号民事调解书不应当作为奋发公司行使追偿权的依据。该案系侵权案件，应当由侵权人承担责任，而该案并未将陈益胜与李永良列为当事人，说明该侵权责任与二人无关。且该案是调解结案，即奋发公司自愿承担责任，一审法院以该调解书作为追偿的依据是错误的。三、奋发公司在（2012）石法民初字第01428号民事调解书中承担的责任是自认损失，并非法定损失。一审法院在（2013）石法民初字第01608号民事判决书中以该调解书为依据是错误的，陈益胜与奋发公司有恶意串通之嫌。四、上诉人根据与被上诉人签订的《平场施工承包合同》的约定完成了自己的义务，在履行合同过程中挖填的位置和高度均是受到被上诉人方的授意而为，对于周秋柳的伤害上诉人不存在过错，不应当承担赔偿责任。综上，请求二审法院依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人陈益胜答辩称：一、上诉人的上诉理由不成立，上诉人与被上诉人之间的转包或者是分包与本案的处理没有关系。二、本案发包的为附属工程是事实，上诉人认为双方签订的《平场施工承包合同》是有效的，那么在合同中第五条约定的安全责任应当由上诉人承担。三、对方认为不应当以（2012）石法民初字第01428号调解书和（2013）石法民初字第01608号民事判决书作为行使追偿权的依据是错误的。上诉人认为没有参加到前两个案子的诉讼，在前两个案子中，周秋柳选择了总承包人为被告并无不当。关于损失的计算问题，周秋柳请求了100万余元，但调解总额只有30余万，已经远远低于其请求数额，奋发公司和陈益胜不存在恶意串通的问题。四、上诉的挖填行为是得到被上诉人认可的，但是土堆应当有多高，什么地方该堆土堆，是由上诉人自己决定的。上诉人为了省事将土堆得过高造成了安全事故。正是上诉人的错误堆放行为造成周秋柳受伤，上诉人应当承担责任。因此上诉人应当承担全部的赔偿责任，但是被上诉人对一审判决没有提出上诉，视为服判。综上，一审判决正确，应当驳回上诉人的上诉，维持原判。
原审第三人田亚平、周登发、谭顶文、马云兹均未提交答辩意见。
本院二审查明事实与一审查明事实相同。
本院认为，本案争议的焦点为上诉人李永良是否应当向被上诉人陈益胜支付97749.96元的赔偿款。
第一、本案系追偿权纠纷，奋发公司将其承包的石柱县黄水移民小区旁的豪琪四星级酒店的部分工程转包给被上诉人陈益胜，陈益胜又将该工程的平场项目转包给上诉人施工完成。对于案外人周秋柳的受伤，石柱土家族自治县人民法院通过（2012）石法民初字第01428号调解书确定奋发公司的赔偿金额为22.5万元。奋发公司在承担赔偿责任后向本案的被上诉人陈益胜进行追偿，经石柱土家族自治县人民法院（2013）石法民初字第01608民事判决确定陈益胜向奋发公司支付15.62646万元。陈益胜在向奋发公司支付共计16.29166万元后向上诉人李永良进行追偿。上诉人李永良与被上诉人陈益胜均系自然人，在没有取得建筑施工企业资质的情况下，双方所签订的《平场施工承包合同》系无效合同。对于有过错的一方，应当赔偿对方因此受到的损失，双方有过错的，应当各自承担相应的责任。李永良系造成周秋柳受伤工地的实际承建人，对于工地上发生的安全责任事故应当由李永良承担赔偿责任。一审法院酌情认定李永良承担60%责任和陈益胜承担40%的责任并无不当，本院予以明确。
第二、上诉人主张（2012）石法民初字第01428号调解书和（2013）石法民初字第01608号民事判决书漏列当事人的问题。周秋柳作为受害人，其有权选择施工工地的总承包人承担责任，也可以选择直接的侵权责任人承担责任，因此该调解书并不存在漏列当事人的问题；01608号民事判决书是奋发公司根据合同相对性原则，要求与其签订《黄水豪琪四星级酒店项目附属工程施工承包合同》的陈益胜承担赔偿责任并无不当。综上，对于上诉人主张（2012）石法民初字第01428号调解书和（2013）石法民初字第01608号民事判决书漏列当事人的理由本院不予支持。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人李永良的上诉事实和理由均不成立，其相应的上诉请求本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3558元，由上诉人李永良负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张泽端
代理审判员 王 宏
代理审判员 段成一
二〇一四年六月六日
书 记 员 侯 睿