江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）常民终字第1631号
上诉人（原审被告）江苏省建工集团有限公司常州分公司。
诉讼代表人施荣平，该分公司经理。
委托代理人薛志刚，该分公司员工。
委托代理人王建军，江苏友联律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）金坛宏达阳光置业有限公司。
法定代表人徐国平，该公司总经理。
委托代理人张翔，该公司法律顾问。
委托代理人倪卫东，该公司员工。
原审被告江苏省建工集团有限公司。
法定代表人陈迪安，该公司董事长。
委托代理人王建军，江苏友联律师事务所律师。
委托代理人薛志刚，江苏省建工集团有限公司常州分公司员工。
上诉人江苏省建工集团有限公司常州分公司（以下简称建工常州分公司）因与被上诉人金坛宏达阳光置业有限公司（以下简称宏达公司）、原审被告江苏省建工集团有限公司（以下简称建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服金坛市人民法院（2011）坛民初字第2406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月10日受理后，依法组成合议庭，于2014年2月17日公开开庭审理本案。上诉人建工常州分公司与原审被告建工公司的共同委托代理人王建军、薛志刚和被上诉人宏达公司的委托代理人张翔、倪卫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宏达公司一审诉称：宏达公司和建工公司、建工常州分公司于2007年1月25日签订了《建设工程承包合同》及工程补充协议各一份，约定宏达公司将开发的德元港台工业园中的21－32号地块厂房及办公楼工程发包给建工公司、建工常州分公司施工。2008年1月15日，宏达公司和建工公司及建工常州分公司签订了《协议书》，约定终止双方于2007年1月25日签订的《建设工程承包合同》及工程补充协议，明确双方进行清算交接，但建工公司、建工常州分公司拒绝履行合同约定的交付义务，至今不履行协议书约定的清算交接事宜，导致宏达公司不能将相关工程进行复工建设和经营，给宏达公司造成了极大的损失。现起诉要求建工公司、建工常州分公司立即撤出金坛德元港台工业园中的21－32号地块的施工场地并将在建工程按照合同约定的质量标准移交给宏达公司。
建工公司、建工常州分公司一审辩称：德元港台工业园施工场地宏达公司已经实际接手，在2007年8月20日宏达公司致建工公司及建工常州分公司的解除合同通知书中，明确提出要建工公司及建工常州分公司在接到通知书3日内将工程按现状交给宏达公司，并将相关资料移交，如逾期，宏达公司将接管工地，8月20日后的一星期内，宏达公司已经接管该工程，现在不存在宏达公司诉请再将工地交付给他的诉讼请求。宏达公司提出在建工程按合同约定移交的问题，该工程系未建完工的工程，从建工公司、建工常州分公司撤出工地至今已经7年有余，未建完的工程风吹雨打，其现有的质量状况与在2007年8月撤出工地时的质量状况大不相同，所以现在宏达公司要求按照合同约定的质量将工地移交，其基本条件不存在。综上，宏达公司的诉请无事实和法律依据，请求驳回宏达公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：
2007年1月25日，宏达公司与建工公司签订编号为008的建设工程施工合同，双方约定工程内容为德元港台工业园21—32号地块厂房、办公楼的土建及水电安装工程，承包方式为包工包料，合同价款暂定2551.7901万元，工程质量为合格工程，同时约定了其他各自的权利义务；2007年1月25日，宏达公司与建工常州分公司就上述编号为008的建设工程施工合同签订补充协议，对主合同双方的权利义务进行了进一步的明确约定。建设工程施工合同签订后，建工公司即进行施工，在施工过程中，由于双方就诸多事项未能协商一致并妥善处理，最终工程施工陷于停顿。2007年8月20日，宏达公司向建工公司及建工常州分公司发出解除合同通知书，单方解除建设工程施工合同及相关补充协议，并于次日发出“关于成立德元港台工业园工程接管和清算小组的通知”，要求对德元港台工业园工程进行接管和清算。针对宏达公司上述解除合同通知书，建工常州分公司于2007年8月21日回函认为，该通知书系宏达公司单方意向，无事实根据，不具有法律效力，并要求支付工程款。2008年1月15日，宏达公司与建工公司及建工常州分公司分别就编号为005、007和008的建设工程施工合同及相应的补充协议分别签订协议书，约定终止上述建设工程施工合同及补充协议的履行，进行清算交接。协议签订后，为核对已完工工程的工程量，双方于2008年4月共同对施工现场进行勘查，并拍摄照片，在此基础上双方签署工程量完成情况确认表。在清算交接过程中，因钢材及工程资料等问题，双方未能就推进工程清算事宜达成一致。2009年5月27日，建工公司向江苏省常州市中级人民法院提起诉讼，要求宏达公司支付工程款及赔偿损失合计10832216.4元。该案一审判决后，双方均上诉至江苏省高级人民法院，该院经审理并已作出终审判决，判决宏达公司应给付建工公司工程款1297008.64元及相应的利息损失。在该案中就相关材料移交问题江苏省高级人民法院认定“关于涉案工地钢材的保管责任，双方合同通用条款27.3约定，发包人供应材料由承包人保管，发包人支付保管费，该约定只是约定发包人应向承包人支付保管费，并不等同于发包人没有支付保管费，则承包人即无保管责任，且通用条款44.6也规定，合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护移交工作，故本案现场材料的保管责任应当属于建工公司，特别是建工公司停止施工，撤离施工现场后，没有与宏达公司对现场材料设施进行交接，故即使本案超供的钢材被盗，责任也应由建工公司负担”、“灭失项目价款90266.9元的问题，因为鉴定机构列明该项目为富华公司鉴定的缺失部分，本案工程尚未最终交付，建工公司作为施工单位单方撤离，其对施工现场，其仍负有管理责任”。2011年7月27日江苏友联律师事务所向宏达公司回函，主要载明：金坛市宏达阳光置业有限公司：贵公司2011年7月26日《关于移交德元港台工业园未完工程及工地》的函，江苏省建工集团有限公司已于7月27日收悉。经公司研究，现本律师函复如下：江苏省建工集团有限公司诉金坛市宏达阳光置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，江苏省建工集团有限公司于2011年7月27日上午十时三十分收到江苏省常州市中级人民法院的民事判决书［（2009）常民一初字第19号］。目前，对该判决书是否上诉，江苏省建工集团有限公司正在研讨之中。鉴于此，对贵公司函告答复如下：一、江苏省常州市中级人民法院作出的民事判决书（2009）常民一初字第19号法律文书尚未生效，判决书列明相关费用尚未最终确定。二、若贵公司自行接管工程项目，所产生的后果江苏省建工集团有限公司概不予以承担。特此函告。
另查明，本案在审理过程中，依宏达公司申请，原审法院依法委托江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司对本案涉案工程施工质量进行鉴定，鉴定结论为：金坛宏达阳光置业有限公司21－32号地块厂房、办公楼已完工程的施工质量经鉴定，部分主控项目及一般项目存在不符合现行设计及施工验收要求的现象，具体不合格项详见鉴定结果汇总表。该鉴定报告对主控项目及一般项目作出说明：主控项目是对检验批的基本质量起决定性影响的检验项目，一般项目的合格点率应达到80%及以上，且不得有严重缺陷。1#－8#、9#－20#、21#－32#地块厂房、办公楼已完工程的施工质量鉴定费总计100万元，本案所涉鉴定费为140835.1元。
再查明，本案在审理过程中，宏达公司以为避免双方损失进一步扩大及不影响工业园后续工程建设为由，向原审法院申请先予执行，要求建工公司、建工常州分公司交付涉案工地及厂房、办公楼已完工程，该院裁定先予执行。经执行，涉案工地及厂房、办公楼已交付宏达公司。
原审法院认为：本案争议焦点一为涉案工地及已完工工程双方是否已进行了移交。建工公司及建工常州分公司辩称，在2007年8月20日宏达公司致建工公司及建工常州分公司的解除合同通知书中，明确提出要建工公司及建工常州分公司在接到通知书3日内将工程按现状交给宏达公司，并将相关资料移交，如逾期，宏达公司将接管工地，8月20日后的一星期内，宏达公司已经接管该工程。但建工常州分公司于2007年8月21日回函认为，该通知书系宏达公司单方意向，无事实根据，不具有法律效力，并要求支付工程款。且双方于2008年1月15日分别就编号为005、007和008的建设工程施工合同及相应的补充协议分别签订协议书，约定终止上述建设工程施工合同及补充协议的履行，进行清算交接。由此可以说明双方在2008年1月15日通过签订协议最终确定了解除相关合同并进行清算交接，在随后的清算交接过程中，双方又因钢材及工程资料等问题，未能就推进工程清算事宜达成一致。在2011年7月27日江苏友联律师事务所向宏达公司回函中亦载明“若贵公司自行接管工程项目，所产生的后果江苏省建工集团有限公司概不予以承担”，现建工公司、建工常州分公司主张工地及已完工工程宏达公司已经接管，无证据证明，且在建工公司诉宏达公司工程款案件中，江苏省高级人民法院对工程是否已经交接亦有定论即“本案工程尚未最终交付，建工公司作为施工单位单方撤离，其对施工现场，其仍负有管理责任”。综上能够确定本案涉案施工场地及已完工工程建工公司、建工常州分公司尚未移交给宏达公司，建工公司、建工常州分公司的该项辩解意见该院未予采纳。本案争议焦点二，已完工工程是否应当按合格工程交付，双方在施工合同中约定工程质量为合格工程，建工公司、建工常州分公司辩称该工程自建工公司、建工常州分公司撤出工地至今已经7年有余，未建完的工程风吹雨打，其现有的质量状况与在2007年8月撤出工地时的质量状况大不相同，所以现在宏达公司要求按照合同约定的质量将工地移交给宏达公司，其基本条件已不存在。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款：当事人协商一致，可以解除合同，第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。2008年1月15日，宏达公司与建工公司及建工常州分公司分别就编号为005、007和008的建设工程施工合同及相应的补充协议分别签订协议书，约定终止上述建设工程施工合同及补充协议的履行，进行清算交接。就涉案工程系双方当事人合意解除，合法有效，双方应当按照解除合同协议中的约定履行各自义务，建工公司、建工常州分公司应及时将现场材料设施等按合同约定条件交付宏达公司，在实际履行过程中，因钢材及工程资料等问题，双方未能就推进工程清算事宜达成一致，未能实现清算交接的目的。涉案工程经鉴定，确有不合格部分，不合格部分中可能会有因时间推移而导致如裸露的钢筋锈蚀，但并非所有不合格部分均系该原因导致，如鉴定报告中所做说明“主控项目是对检验批的基本质量起决定性影响的检验项目”，涉案工程主控项目也确有不合格部分。故对于建工公司、建工常州分公司该项辩解意见，该院未予采纳。宏达公司要求建工公司、建工常州分公司立即撤出金坛德元港台工业园中的21－32号地块的施工场地并将在建工程按照合同约定的质量标准移交给宏达公司，首先，因经先予执行，涉案工地等已交付宏达公司，建工公司、建工常州分公司该项义务已履行完毕。其次，涉案工程存在质量问题，涉及到具体维修等事项，该事项双方未有一致意见，具体维修方案等亦未经鉴定，故在本案中不宜作出处理，宏达公司可另行主张权利。据此，原审法院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，作出如下判决：一、建工公司、建工常州分公司于判决生效之日起7日内撤出金坛德元港台工业园中的21－32号地块的施工场地并将在建工程交付宏达公司（该项义务建工公司、建工常州分公司已履行完毕）。二、驳回宏达公司其他诉讼请求。案件受理费80元，由宏达公司负担，鉴定费140835.1元由宏达公司负担40835.1元，建工公司、建工常州分公司负担100000元。
建工常州分公司不服一审判决，向本院提起上诉称：
一、一审法院认定建工公司、建工常州分公司尚未将涉案工程交付给宏达公司，该事实认定系错误认定。宏达公司于2007年8月20日向建工公司、建工常州分公司发出解除合同通知书，该通知书载明：“贵公司如逾期，金坛宏达阳光置业有限公司将依法接管该工程……”，所以在2007年8月20日后的一个星期内，宏达公司已自行接收，不存在判决书中认定建工公司、建工常州分公司尚未将涉案工程交付给宏达公司的事实。
二、一审法院依据鉴定报告认定涉案工程存在不合格部分，建工公司、建工常州分公司认为该事实认定亦系错误认定。建工公司、建工常州分公司在收到一审法院（2012）坛法鉴委字第003、004、007号通知书后，在法定期限内向一审法院鉴定处、本案承办人提出司法鉴定异议申请，但一审法院未采纳建工公司、建工常州分公司的意见，在建工公司、建工常州分公司不知情的情况下单方面进行鉴定，不合情理，建工公司、建工常州分公司不能认可；在鉴定报告出具后，建工公司、建工常州分公司函复一审法院表示不认可鉴定报告及结果且建工公司、建工常州分公司不承担任何鉴定费用。
三、一审法院对鉴定费用的认定无任何事实与法律依据。首先，如上所述建工常州分公司不承担鉴定费用。其次，一审法院最终并没有支持宏达公司有关质量问题的诉请。根据该诉请所产生的鉴定费用，理应由宏达公司自行承担。第三，宏达公司在一审法院审理过程中并没有提供其支付100万元鉴定费的支付凭证。一审法院判决建工常州分公司承担相关鉴定费用无任何事实与法律依据。
四、一审法院关于先予执行的判决内容没有事实和法律依据。由于宏达公司与建工常州分公司存在工程款纠纷，工程没有完工，建工常州分公司被迫撤离了工地，属半拉子工程；随即在（2009）常民一初字第19号案件中保全了相关地块，但房屋并未查封。（2009）常民一初字第19号案件中，有“本院认为，宏达公司在合同履行过程中未能尽到法律要求的诚实信用履行合同义务，未能妥善照顾合同对方的利益……”，这足以证明合同的违约方系宏达公司，并非建工公司、建工常州分公司。一审法院所谓工地场地移交的先予执行，根本没有事实依据，其先予执行的裁定发出后，也根本没有实际的执行内容，只是自说自话办了一套先予执行的手续而已。
综上，建工常州分公司认为一审判决认定事实不清，证据不足，使得建工常州分公司的权益受到极大损害，并因此请求撤销原审判决，依法发回重审或改判驳回宏达公司的一审全部诉讼请求，并由宏达公司承担本案一、二审诉讼费用及鉴定费用。
宏达公司二审辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，应予维持。1、2007年8月20日后宏达公司并未接管该工程，理由是2008年1月15日双方签订了协议书一份，另外在2007年11月双方各自分别向金坛市人民法院和常州市中级人民法院提起过诉讼，后来双方撤诉，2011年7月宏达公司要求上诉人交付涉案工程，上诉人明确回复拒绝，这些事实在江苏省高级人民法院的终审判决中均已认定，因此上诉人未交付建设工程。2、关于涉案工程存在不合格的问题，该事实已经一审法院委托相关有资质的鉴定机构进行鉴定，事实清楚，因此鉴定费用由被上诉人和上诉人分担事实清楚。3、关于先予执行，一审法院在审理过程中，按照法律规定作出先予执行裁定，裁定已经送达上诉人，上诉人拒绝履行，在这种情况下人民法院进行了强制执行，执行时上诉人未到场，执行的事实已经记录于执行卷宗中，时间是2013年6月18日。4、关于鉴定费问题，鉴定费的票据有一审法院的开庭质证，不存在没有出具鉴定费发票的问题。综上，宏达公司请求驳回上诉人的上诉，维持一审判决。
原审被告建工公司的意见与上诉人建工常州分公司的意见相同。
宏达公司在二审中提交了其向江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司支付100万元鉴定费的三张支付凭证，建工公司及建工常州分公司对该三张支付凭证的真实性、合法性、关联性均不予认可。因宏达公司提交了该三张支付凭证的原件供本院核对，且该三张支付凭证与江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司向宏达公司开具的100万元鉴定费发票以及向一审法院出具的关于鉴定费组成的函相吻合，本院对该三张支付凭证的真实性、合法性及关联性予以确认。
原审法院查明的事实经查属实，本院予以确认。另，宏达公司在二审中提交的其向江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司支付100万元鉴定费的三张支付凭证，分别为2012年9月19通过网银支付30万元，2013年1月14日通过网银支付40万元，2013年3月8日支付现金30万元。2013年3月8日，江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司向宏达公司开具了三张总计100万元的鉴定费发票，金额分别为40万元、40万元和20万元。
本院认为：
一、关于涉案工地及已完工工程在本案诉讼前是否已移交的问题
建工公司、建工常州分公司认为涉案工程在本案诉讼前已移交宏达公司的主要理由是宏达公司于2007年8月20日向建工公司、建工常州分公司发出的解除合同通知书中有“贵公司如逾期，宏达公司将依法接管该工程……”的内容，根据该解除合同通知书宏达公司已在2007年8月20日后的一个星期内自行接收涉案工程。对此，本院认为，宏达公司于2007年8月20日向建工公司、建工常州分公司发出包含上述内容的解除合同通知书属实，但建工常州分公司于2007年8月21日回函认为上述解除合同通知书系宏达公司单方意向，无事实根据，不具有法律效力，且在2011年7月27日江苏友联律师事务所代表建工公司就宏达公司《关于移交德元港台工业园未完工程及工地》的回函中，建工公司明确回复常州市中级人民法院（2009）常民一初字第19号民事判决书尚未生效，判决书列明相关费用尚未最终确定，若宏达公司自行接管工程项目，所产生的后果建工公司概不予以承担。且江苏省高级人民法院2012年9月4日就（2009）常民一初字第19号案件所作的二审判决中也认定建工公司在停止施工、撤离现场后，未与宏达公司就现场材料设施进行交接，涉案工程尚未最终交付，建工公司对施工现场，仍负有管理责任。建工公司、建工常州分公司认为涉案工程已在2007年8月20日之后的一个星期内由宏达公司自行接收的上诉理由不能成立，建工公司、建工常州分公司负有向宏达公司移交涉案施工场地及已完工工程的义务。
二、关于涉案工程的鉴定以及鉴定费的分担问题
本案中，宏达公司的诉讼请求是要求建工公司、建工常州分公司立即撤出涉案工程施工场地并将在建工程按照合同约定的质量标准移交给宏达公司，并就涉案工程质量提出了鉴定申请。在原审法院已依法通知建工公司、建工常州分公司到场选择鉴定机构、到现场参与有鉴定机构开展的现场检测工作而建工公司、建工常州分公司不予到场的情况下，原审法院依法定程序委托具有相应资质的鉴定机构进行鉴定并无不当，且相关鉴定报告也经庭审质证。鉴定机构通过现场检测，就涉案工程的施工质量出具了鉴定报告。根据鉴定报告，涉案工程中对检验批的基本质量起决定性影响的主控项目存在不合格情况，原审法院根据上述鉴定结论判令建工公司、建工常州分公司分担鉴定费用并无不当。
三、关于先予执行问题
如前所述，建工公司、建工常州分公司负有向宏达公司移交涉案施工场地及已完工工程的义务，双方自2007年8月发生争议至本案诉讼已经历很长时间，为防止双方损失进一步扩大，原审法院在原审过程中依宏达公司的申请裁定对涉案工程及施工场地先予执行并无不当。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。上诉人建工常州分公司的上诉理由均不能成立，本院依法不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人建工常州分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋小英
审 判 员 蒋小梅
代理审判员 施婷婷
二〇一四年三月十日
书 记 员 刘白宇