河南省鹤壁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫06民终1129号
上诉人（原审被告）：河南英皇物业服务有限公司，住所地鹤壁市淇滨区九州路东方世纪城小区5号楼。
法定代表人：王国伟，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：崔瑞楠，女，该公司员工。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。
委托诉讼代理人：孙青青，女，该公司员工，代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。
被上诉人（原审原告）：熊玉和，男，1956年10月15日出生，汉族，住鹤壁市鹤山区。
委托诉讼代理人：李娅姝，女，1990年10月8日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。
上诉人河南英皇物业服务有限公司（以下简称英皇物业公司）因与被上诉人熊玉和提供劳务者受害责任纠纷一案，不服鹤壁市淇滨区人民法院（2016）豫0611民初3397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人英皇物业公司的委托诉讼代理人崔瑞楠、孙青青，被上诉人熊玉和的委托诉讼代理人李娅姝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
英皇物业公司上诉请求：1、依法撤销（2016）豫0611民初3397号民事判决，改判英皇物业公司承担30%的责任，熊玉和承担70%的责任。2、依法确认本案赔偿项目和数额，并认定发给熊玉和的工资应抵扣其所受损失。事实和理由：熊玉和对损害事实的发生有重大过错，一审判决英皇物业公司承担全部责任无事实和法律依据。一审开庭时熊玉和代理人认可损害发生是由熊玉和爬树导致的，能够表明熊玉和对损害事实的发生存在重大过错，二审应查明事实予以改判。
熊玉和辩称，其退休后于2014年4月受雇于英皇物业公司，双方之间已经形成劳务关系，本案即属于提供劳务者受害责任纠纷。根据法律规定雇员从事雇佣活动中因安全事故遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。熊玉和虽是退休人员但其退休后仍有劳动能力。
熊玉和向一审法院起诉请求：英皇物业公司赔偿护理费30314.13元、住院伙食补助费1830元、营养费1220元、残疾赔偿金102304元、精神抚慰金20000元、交通费2000元、内固定物取出费8000元、鉴定费3340元，合计169008.13元。
一审法院认定事实：熊玉和，1956年10月15日出生，原鹤煤三矿职工，于2011年办理了退休手续并正常领取退休金。2014年3月17日，熊玉和到英皇物业公司上班，在鹤壁市××××区东方世纪城小区从事物业服务工作，具体工作内容为：修剪花木、树木、花木浇水等。2016年5月18日，熊玉和在修剪树枝时从4米高的树上摔下受伤。2016年5月18日至2016年7月18日，熊玉和在鹤壁京立医院住院治疗61天。
诉讼中，熊玉和对其伤情申请司法鉴定，2017年1月3日，鹤壁天鹤法医临床司法鉴定所出具司法鉴定意见书，内容为“被鉴定人熊玉和右侧髋臼、右侧股骨粗隆间及股骨颈粉碎性骨折之伤情构成九级伤残”，另出具评估意见“1、被鉴定人住院期间需要生活护理2-3人；2、被鉴定人出院后需要生活护理1人，期限为4-6个月；3、被鉴定人熊玉和取出内固定物费用在正规医疗机构约需6000-8000元左右”。
另查明：熊玉和受伤后，英皇物业公司为熊玉和垫付了医疗费57646.12元，为熊玉和支付工资11887.62元。
一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；……”的规定，因熊玉和在受聘英皇物业公司前，已办理了退休手续并领取退休金，享受了基本养老保险待遇，故熊玉和不具备《中华人民共和国劳动合同法》所规定的劳动者主体资格，其与英皇物业公司之间非劳动关系，应属劳务关系。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”的规定，熊玉和接受英皇物业公司工作指令后，在修剪树枝时从4米高的树上摔下受伤，英皇物业公司应对熊玉和的损失承担赔偿责任。
熊玉和要求的护理费30314.13元，在25231元（住院期间：2016年河南省居民服务、修理和其他服务业为33857元/年÷365天×61天×2人=11317元；出院后：33857元/年÷365天×150天（5个月）×1人=13914元，共计25231元）范围内予以支持，超出部分不予支持；
住院伙食补助费1830元（30元/天×61天=1830元），符合法律规定，予以支持；
营养费1220元，在610元（10元/天×61天=610元）范围内予以支持，超出部分不予支持；
残疾赔偿金102304元（25576元/年×20年×20%=102304元），未超出法律规定，予以支持；
精神抚慰金20000元，考虑到熊玉和的伤情已构成九级伤残，在10000元范围内予以支持，超出部分不予支持；
交通费2000元，在610元（10元/天×61天=610元）范围内予以支持，超出部分不予支持；
内固定物取出费8000元，根据评估意见“熊玉和取出内固定物费用在正规医疗机构约需6000-8000元左右”，在7000元范围内予以支持，超出部分不予支持；
鉴定费3340元，根据熊玉和提交的鉴定费票据，在3100元范围内予以支持，超出部分不予支持；且鉴定费属法定费用，应由人民法院判决双方当事人依法分担，熊玉和作为诉请进行主张，不予支持。
综上，熊玉和的损失有：护理费25231元、住院伙食补助费1830元、营养费610元、残疾赔偿金102304元、精神抚慰金10000元、交通费610元、内固定物取出费7000元，共计147585元。上述损失，由英皇物业公司承担赔偿责任。至于英皇物业公司主张其公司在熊玉和受伤后为熊玉和垫付的医疗费57646.12元、工资11887.62元应与熊玉和的损失相互折抵的抗辩意见，医疗费57646.12元、工资11887.62元（视为误工费），均系法定费用，英皇物业公司先行支付并无不当，不与熊玉和的上述损失相互折抵。
一审法院判决：一、英皇物业公司于判决生效后十日内赔偿熊玉和护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、内固定物取出费损失共计147585元；二、驳回熊玉和的其他诉讼请求。案件受理费3680元，熊玉和负担466元，英皇物业公司负担3214元；鉴定费3100元，熊玉和负担393元，英皇物业公司负担2707元。
在二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。经审查当事人一审提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院庭审查明确认的事实与一审法院查明的事实基本一致。另查明，英皇物业公司在对员工培训时要求绿化修剪干枝不允许上树作业，熊玉和参加培训且签到。
本院认为，关于上诉人英皇物业公司所提出的被上诉人熊玉和对损害事实的发生有重大过错，一审判决英皇物业公司承担全部责任无事实和法律依据的上诉理由。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，被上诉人熊玉和作为一名退休职工应聘至英皇物业公司，其工作岗位为绿化工，双方之间已形成劳务关系，熊玉和在提供劳务过程中身体受到伤害，英皇物业公司作为雇主理应承担赔偿责任。但是，熊玉和作为绿化工参加了英皇物业公司组织的员工业务培训，且在该公司的员工培训签到表上签名，该员工培训签到表培训总结载明，绿化修剪干枝不允许上树作业。熊玉和作为一名绿化工，其对公司的规定以及培训要求是明知的；作为完全民事行为能力人，其对攀爬上数米高的树木进行修剪作业的危险性是明知的，在提供劳务过程中熊玉和未能尽到充分的安全注意义务，其对损害事实的发生有一定的过错，综合考量，熊玉和本人承担40%的责任比例，英皇物业公司承担60%的责任比例为宜。本案中，熊玉和的护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、内固定物取出费损失共计147585元，英皇物业公司应赔偿92551元【（147585-10000）×60%+10000】，熊玉和自行负担55034元【（147585-10000）×40%】。上诉人英皇物业公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。
综上所述，上诉人英皇物业公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。鹤壁市淇滨区人民法院一审判决认定部分事实错误，判决结果不当，应予纠正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销鹤壁市淇滨区人民法院（2016）豫0611民初3397号民事判决；
二、河南英皇物业服务有限公司于判决生效后十日内赔偿熊玉和护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、内固定物取出费损失共计92551元；
三、驳回熊玉和的其他诉讼请求。
如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3680元，由熊玉和负担1080元，河南英皇物业服务有限公司负担2600元；鉴定费3100元，由熊玉和负担393元，河南英皇物业服务有限公司负担2707元。二审案件受理费3252元，由熊玉和负担1080元，河南英皇物业服务有限公司负担2172元。
本判决为终审判决。
审判长 翁煜明
审判员 祁 祎
审判员 苗国庆
二〇一七年十一月二十六日
书记员 张立平