湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）衡中法民三终字第177号
上诉人（原审被告）何春生。
上诉人（原审被告）何鹏。
上诉人（原审被告）何佩。
上诉人（原审被告）朱名兰。
四上诉人共同委托代理人彭巧明、蒋月霞，湖南天戈律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）衡阳市公共交通集团有限公司。
法定代表人何咭桦，董事长。
委托代理人梁志敏、毛志慧，湖南秦湘律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）董申熬。
上诉人何春生、何鹏、何佩、朱名兰因与被上诉人衡阳市公共交通集团有限公司（以下简称公交集团）、董申熬劳动争议纠纷一案，不服湖南省衡阳市珠晖区人民法院（2014）珠民一初字第640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月27日受理后，依法组成合议庭，于2015年9月24日公开开庭进行了审理。四上诉人共同委托代理人彭巧明，被上诉人公交集团委托代理人梁志敏、毛志慧及被上诉人董申熬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：原告公交集团系经依法注册成立的企业法人，现155路（原10路）车公交线路为其名下营运线路，起终点为珠晖区广东路口和衡南县泉溪镇，属跨县域线路。因历史原因，原10路车线路自上世纪80年代起长期由当地中巴车营运。原告公交集团取得该线路营运权后，经协商将该线路中的四台车由当地居民继续承包营运。近年来，第三人董申熬与罗军泽等四人与公交集团以每年签订一次承包合同的方式分别承包公交集团自行购买的车牌号为湘D94251、湘D94586、湘D94510、湘D94576共四台衡山6720型大客车进行营运，其中第三人董申熬承包的车辆车牌号为湘D94251，罗军泽承包的车辆车牌号为湘D94586。双方在承包协议书中约定：承租方每月上交线路营运管理费、三保费、一保费、车辆年检费、保险费合计1000元整；承租方承租车辆期间，自负原材料、燃油料、轮胎、配件及维修、保养、车辆和驾驶员年检、年审费用，各项政府补贴款归公交集团所有。此外，双方签订的协议还对营运管理、计划管理、安全管理、机务管理等进行了约定。第三人董申熬等四人为避免恶性竞争遂约定将四台车每天的营业收入进行汇总后平均分配。因该营运线路属跨县域营运，其票价并非通票而是根据乘客乘坐距离长短分段收费，故每位承包人需各安排一名售票员随车售票。同时，为利于相互监督，每位承包人将其售票员交叉安排到其他承包人的车上售票，售票员的工资由各承包人自行负担。第三人董申熬原安排的售票员为其妻子，后因其家中有事，2013年2月份，董申熬遂叫来周家秀做售票员。双方约定周家秀每卖一天票，由董申熬支付其50元工资，另包括一顿午饭。此后，周家秀陆续在车上卖票。2013年8月16日，周家秀被安排到罗军泽承包的湘D94586车上售票。当日9时左右，周家秀在卖票时因车费问题与一位乘客发生争执。几分钟后周家秀晕倒，随即被送到解放军第一六九医院进行抢救，第三人董申熬支付了3500元医疗费。当日，因抢救无效，周家秀被宣布脑出血死亡。后经衡阳市珠晖区酃湖乡法律服务所主持调解，董申熬和罗军泽分别向周家秀亲属支付了3万元和2万元用于安葬周家秀。此后，周家秀丈夫何春生、儿子何鹏、女儿何佩、母亲朱名兰向衡阳市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求，请求依法裁决：周家秀与原告公交集团或第三人董申熬之间存在事实劳动关系。2014年10月8日，衡阳市劳动人事争议仲裁委员会作出衡市劳仲委[2014]第210号仲裁裁决书，裁决由具备用工主体资格的公交集团承担周家秀的用工主体责任。公交集团不服该裁定遂依法提起诉讼。
原审认为：第三人董申熬作为自然人，不具备用人单位主体资格，与周家秀之间不存在劳动关系。周家秀与原告公交集团没有签订书面劳动合同，故案件争议的焦点是周家秀与原告公交集团之间是否存在事实劳动关系。对于事实劳动关系，可根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”进行考量。根据已查明的事实，第三人董申熬与原告公交集团通过签订承包协议方式承包原告公交集团名下车辆从事运输经营。该车车辆产权虽属于公交集团，但其实际由第三人董申熬控制支配运行，董申熬在经营上独立自主，自负盈亏，原告公交集团无权支配。第三人董申熬的运营收入无需上缴原告公交集团。周家秀是第三人董申熬聘请的售票员，仅根据第三人董申熬的指示为其个人提供劳务。第三人董申熬聘请何人做售票员无需原告公交公司同意，其也无需将售票员的相关情况上报原告公交集团。周家秀自受雇于第三人董申熬后陆续在车上售票，其每天的工作时间及工作量并不受原告公交集团的安排和约束，也无需向原告公交集团汇报工作成果和工作业绩，原告公交集团亦不向周家秀支付劳动报酬，双方没有人身上与组织上的从属性。因此，可认定周家秀没有向原告公交集团提供直接的劳动，双方不存在事实劳动关系。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：确认原告衡阳市公共交通集团有限公司与被告何春生、何鹏、何佩、朱名兰亲属周家秀之间不存在劳动关系。案件免收受理费。
宣判后，原审原告何春生、何鹏、何佩、朱名兰均不服，向本院提起上诉称：上诉人家属周家秀于2013年2月18日被董申熬聘请到公交集团的10路公交车上售票，月工资1500元，双方未签订书面劳动合同。被上诉人公交集团与董申熬之间系挂靠经营关系，而非承包经营关系；即便系承包经营关系，由于该转让承包行为系法律法规明令禁止的违法行为，应认定周家秀与公交集团之间存在事实劳动关系。请求二审法院撤销原判，依法改判四上诉人之亲属周家秀与被上诉人公交集团存在劳动关系。
被上诉人公交集团答辩称，1、由于政府对公交线路的规范，将10路车路线规划入公交集团，此线路只是挂在公交集团名下，并非公交集团经营，且线路实际经营者自行组成了一个承包体；2、董申熬聘请人员去公交车上上班，公交集团对此并不知情，也未签订书面劳动合同、不发放工资。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人董申熬答辩称，被上诉人董申熬虽是承包者，但每月均上交了1000元给公交集团，董申熬也是为公交集团工作，聘用人员亦系为公交集团聘用，公司对此是知情的。
在本院指定的证据交换期间，各方当事人均未提交证据。
经审理查明，原审查明事实清楚，证据充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人之亲属周家秀经由被上诉人董申熬聘用在董申熬等承包经营的10路公交车上从事售票工作，并由董申熬发放劳动报酬，而董申熬并不具备公交线路运营资质，故其不具备相应用工主体资格。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者，由具备用工主体的发包方承担用工主体责任。”且公交集团在与董申熬签订的承包协议书中约定了“甲方（即公交集团）将所管辖10路营运线路的车辆承租给乙方（即董申熬），乙方实行自负盈亏经营，自担经营风险责任，但必须服从甲方的统一管理。”在承包协议书中的营运管理与计划管理、票务管理等内容中亦均体现了公交集团仍负有管理之责。故应由拥有10路公交线路运营权的发包人即被上诉人公交集团承担周家秀的用工主体责任。至于被上诉人公交集团与被上诉人董申熬签订的《衡阳市公共交通总公司10路车单车承包协议书》属于另一种法律关系，双方如存在争议可另行起诉。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律错误，依法应予纠正。依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省衡阳市珠晖区人民法院（2014）珠民一初字第640号民事判决；
二、由被上诉人衡阳市公共交通集团有限公司承担上诉人何春生、何鹏、何佩、朱名兰之亲属周家秀的用工主体责任。
本案一、二审案件受理费予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 李芳仪
审判员 龙 娟
审判员 丁枥澎
二〇一五年十一月二十四日
书记员 宋耀芳