天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民一终字第0716号
上诉人（原审被告，并案原告）天津东銮阁餐饮有限公司，住所地天津市河北区民族路47号。
法定代表人马铁，董事长。
委托代理人郭以媛，该单位员工。
委托代理人陈世宇，北京智勇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、并案被告）张利涛，无职业。
委托代理人刘玮，天津北洋律师事务所律师。
原审第三人王鹏飞。
上诉人天津东銮阁餐饮有限公司因劳动争议纠纷一案，不服天津市河北区人民法院（2014）北民初字第661号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天津东銮阁餐饮有限公司的委托代理人郭以媛、陈世宇，被上诉人张利涛的委托代理人刘玮到庭参加诉讼。原审第三人王鹏飞经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2013年5月15日原告到被告处担任厨师，负责淮扬菜的制作，每月基本工资4000元。5月16日被告向原告收取宿舍物品押金200元。同年8月原告的工作调整为配菜，基本工资调整为每月5500元。原告在被告处工作期间，2013年5月在岗16天，其中休息日在岗3天，被告支付工资2323元；6月在岗26天，其中休息日在岗6天，法定节假日在岗1天，被告支付工资4000元；7月在岗27天，其中休息日在岗4天，被告支付工资4000元；8月在岗24.5天，其中休息日在岗2.5天，被告支付工资5500元；9月原告在岗26.5天，其中休息日在岗5.5天，法定节假日在岗1天，被告支付工资5500元；10月在岗13.5天，其中休息日在岗2天，法定节假日在岗2.5天，被告未支付工资。2013年10月17日上班前，原告与被告发生纠纷，此后原告没有再到被告处工作。2013年10月21日被告书面通知原告，当日下午搬离被告提供的宿舍。原告离开宿舍后，向天津市河北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会以津北劳人仲案字（2013）第322号仲裁裁决书裁决，原告与被告2013年7月3日至10月20日存在劳动关系；被告向原告支付2013年5月工资及加班工资差额1429.62元、2013年6月至9月休息日加班工资7723.92元和法定休假日加班工资1310.31元、2013年10月工资及加班工资6701元、2013年8月3日至10月20日的二倍工资31654.73元、2013年7月至9月防暑降温费464元，第三人王鹏飞承担连带责任。原、被告均不认可该裁决，先后向一审法院提起诉讼。原告张利涛的诉讼请求为：确认其与被告2013年5月15日至2013年10月20日存在劳动关系；判令被告支付其2013年5月工资差额74.70元、2013年10月工资3540.24元，支付其2013年5月至10月的休息日加班工资11218.08元，支付其2013年6月至10月法定节假日加班工资3206.84元；支付其2013年8月3日至10月20日未签订劳动合同的二倍工资31654.73元；判令被告支付其违法解除劳动合同赔偿金7000元；判令被告支付其2013年防暑降温费464元；判令被告返还其押金200元。并案原告天津东銮阁餐饮有限公司的诉讼请求为：确认我公司与原告不存在劳动关系，并判决我公司不向原告支付2013年5月工资及加班工资差额1429.62元、2013年6月至9月休息日加班工资7723.92元和法定节假日加班工资1310.31元、2013年10月工资及加班工资6701元、2013年8月3日至10月20日的二倍工资31654.73元、2013年7月至9月防暑降温费464元。
一审法院认为，原告自2013年5月15日到被告厨房工作，被告按月向原告支付工资，由此可见双方已经形成劳动者付出劳动、用人单位支付劳动报酬的事实劳动关系。由于被告没有与原告签订书面劳动合同，且没有证据证实未签订合同的原因在原告，因此原告要求被告支付未签订书面劳动合同的二倍工资的请求，应予支持。由于被告没有足额支付2013年5月和10月（至10月16日）的基本工资，因此原告要求被告支付2013年5月和10月基本工资的请求，应予支持。由于被告已向原告支付的基本工资中，并不包含休息日和法定节假日的加班工资、防暑降温费，因此原告要求被告支付休息日和法定节假日加班工资、防暑降温费的请求，应予支持。由于原告没有证据证实，2013年10月17日双方发生纠纷后，系被告拒绝其再到岗工作，亦没有证据证实，被告让其搬离宿舍系解除双方劳动关系的意思表示，因此原告要求被告支付的违法解除劳动合同赔偿金的请求，不予支持。被告虽然以与第三人签订的中餐厨房承包合同来主张与原告不存在劳动关系，但并未提交就该承包合同如何实际履行的证据。被告抗辩原告工资是从第三人承包费中扣取后代为发放，但该行为并不符合前述承包合同的约定，因此对被告与第三人签订的中餐厨房承包合同不予确认，被告要求确认与原告不存在劳动关系，及不予向原告支付各种劳动报酬和相关待遇的请求，不予支持。由于被告认可前述仲裁裁决其向原告返还押金200元的结果，对此一审法院予以确认。由于各方当事人对前述仲裁裁决第三人承担连带责任的结果没有异议，对此亦予以确认。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项、第（三）项、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定判决：一、原告（并案被告）张利涛与被告（并案原告）天津东銮阁餐饮有限公司自2013年5月15日至2013年10月16日存在劳动关系；二、本判决生效后五日内，被告（并案原告）向原告（并案被告）支付2013年5月基本工资67.83元、10月基本工资2275.83元，共计2343.66；三、本判决生效后五日内，被告（并案原告）向原告（并案被告）支付2013年5月休息日加班工资1103.46元、6月休息日加班工资2206.92元、7月休息日加班工资1471.28元、8月休息日加班工资1264.35元、9月休息日加班工资2781.57元、10月休息日加班工资1011.48元，共计9839.06元；四、本判决生效后五日内，被告（并案原告）向原告（并案被告）支付2013年6月法定节假日加班工资551.73元、9月法定节假日加班工资758.61元、10月法定节假日加班工资1896.53元，共计3206.87元；五、本判决生效后五日内，被告（并案原告）向原告（并案被告）支付未签订书面劳动合同的二倍工资29930.93元；六、本判决生效后五日内，被告（并案原告）向原告（并案被告）支付2013年6月至9月防暑降温费464元；七、本判决生效后五日内，被告（并案原告）向原告（并案被告）返还押金200元；八、第三人王鹏飞承担连带责任；九、驳回原告的其他诉讼请求；十、驳回并案原告的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取为10元，由被告（并案原告）承担。
一审法院判决后，天津东銮阁餐饮有限公司上诉，请求撤销一审民事判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。主要理由：上诉人与被上诉人签订了劳动合同，该合同被被上诉人抢走，一审法院没有应上诉人请求作调查收集工作，查明这一基本事实；王鹏飞应当独立承担责任，无论如何都不应出现连带责任的情况；加班费等不应作为计算双倍工资的基数，上诉人发放的工资已包含加班费，上诉人将员工的工资平均到每一天，基本工资是4000元除以30天或31天乘以21.75天；一审违反法定程序，上诉人至今不知被上诉人提交了哪些证据材料。
被上诉人张利涛答辩称，一审整个审理过程上诉人从未提及要求一审法院调查取证；双方所有证据均经当庭质证，一审不存在程序问题；原审第三人王鹏飞服从仲裁，未提起诉讼，默认了服从仲裁裁决，其应承担连带责任；上诉人的日工资计算方法是违法的，依据相关规定双倍工资差额应按应得工资计算。
经审理查明，一审法院认定基本事实清楚。上诉人于一审诉讼中，未提交书面调查取证申请。
本院审理中，上诉人书面申请本院向天津市公安局河北分局光复道派出所调查核实被上诉人于2013年10月17日哄抢劳动合同的事实。本院依上诉人申请进行了调查，调取了当日接警单，但其中无哄抢劳动合同的内容。
本院认为，上诉人于一审审理中否认与被上诉人存在劳动关系，在一审判决确认双方存在劳动关系，并判决上诉人给付被上诉人未签订书面劳动合同的二倍工资后，上诉人现又主张双方签订了书面劳动合同，但未提供充分的证据证明，本院不予采信。一审法院对双方提交的证据已经质证，上诉人主张一审程序违法，没有事实依据，本院亦不予采信。一审判决后，原审第三人王鹏飞并未上诉，根据民事诉讼“不诉不理”的基本原则，对有关原审第三人的判决内容，本案不予审查。上诉人主张加班费等不应作为计算双倍工资的基数，没有法律依据，本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费10元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱菊玲
代理审判员 尹 来
代理审判员 姚 琦
二〇一四年九月十八日
书 记 员 刘洪雨
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；