湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民终字第00830号
上诉人（原审原告、反诉被告）：湖北水立方健身有限公司，住所地湖北省武汉市江岸区后湖大道99号。
法定代表人：金新安，该公司董事长。
委托代理人：周威，湖北旗开律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉双杰防水工程有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区南湖名都A区14栋2单元102室。
法定代表人：范学良，该公司总经理。
委托代理人：杨志，湖北谦顺律师事务所律师。
上诉人湖北水立方健身有限公司（以下简称水立方公司）因与被上诉人武汉双杰防水工程有限公司（以下简称双杰公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2014）鄂江岸民商初字第03353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月21日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2014年9月，水立方公司诉至一审法院，请求判令：1、解除水立方公司与双杰公司所签《专业承包工程施工合同书》，不再支付剩余工程款；2、双杰公司向水立方公司支付水立方健身休闲会馆防水工程质量问题应急维修费48，000元，应急维修停业损失352000元、其他损失100000元；3、双杰公司对水立方健身休闲会馆防水工程中存在质量问题尚未维修部分承担维修责任，并在维修期间按每天30000元承担水立方公司因停业维修损失；4、本案诉讼费由双杰公司承担。双杰公司反诉请求：1、水立方公司立即给付拖欠的建设工程款项242405.25元；2、水立方公司承担本案诉讼费用。
一审法院审理查明，2011年9月，发包方水立方公司（甲方）与承包方双杰公司（乙方）签订《专业承包工程施工合同书》，约定：工程名称为水立方健身休闲会馆，工程地点后湖大道水立方；施工内容及工程量为厨房、卫生间、浴区、地面、墙面、水景，大约7000㎡，按实际防水面积甲乙双方确认为最后结算依据；工程造价约210000元，按每一层30元计算；保修期限为防水五年；施工期间，每道工序完工后，必须通过甲方现场管理人员的认可后，才能施工下道工序；二层客房卫生间施工试水完毕付50000元、一层水池、地面防水施工完毕付100，000元，余款待甲方开业后半年内付清，留5%质保金。合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，双杰公司于2011年12月进场施工，工程于2012年8月竣工，并已进行试水。2012年4月-9月期间，水立方公司员工金保林在双杰公司提交的防水面积清单、维修清单等工程量确认材料上签字，并注明“以上工程属实，工程量以审计为准。”该工程量确认材料上载明工程款“总合计505405.25元，已付29万”。水立方公司自2012年9月开始营业。2012年1月8日至2014年7月3日期间，水立方公司向双杰公司支付工程款共计293000元。
2014年7月20日，水立方公司向双杰公司发《商务函》，载明：双方于2011年9月签订了《专业承包工程施工合同书》，在工程施工期间，水立方公司已按合同约定支付工程进度款293000元；但在双杰公司完成施工后，水立方公司发现防水工程存在严重质量问题，严重影响水立方公司的正常经营活动，给水立方公司造成巨大经济损失；水立方公司要求双杰公司在2014年8月16日前对防水工程的质量问题完成修复工作，承担全部修复费用，并对因质量问题给水立方公司造成的损失承担不低于伍拾万元的赔偿责任；如双杰公司在上述期限内未完成修复工作或未能完全修复存在的质量问题，剩余尚未支付的工程款将不再支付，并保留向双杰公司追索全部损失的权利。因水立方公司认为双杰公司施工的防水工程质量存在问题，故诉至法院。
一审法院认为，水立方公司与双杰公司签订的《专业承包工程施工合同书》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，应受法律保护，双方均应按合同约定履行各自的义务。双杰公司已于2012年8月施工完毕，并交付给水立方公司使用，双方合同中并未约定解除权，本案中亦不存在《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的可以解除合同的情形，故对水立方公司要求解除合同的诉讼请求不予支持。双杰公司履行完施工义务后将工程交付给水立方公司，水立方公司已投入使用，现水立方公司诉称工程未经竣工验收且工程质量不合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，对水立方公司的该项观点不予采纳。水立方公司认为双杰公司防水工程质量存在问题导致其产生损失，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，其应当举证证明，但水立方公司未能举证证明其主张的漏水及相关损失是双杰公司施工的防水工程质量不合格所致，故对水立方公司要求赔偿损失的诉讼请求均不予支持。双杰公司已履行施工义务，水立方公司应支付相应工程款。水立方公司员工金保林在双杰公司提交的工程量确认材料上签字，上面载明了工程量及工程款，水立方公司虽对工程量不予认可，但并未举证予以反驳，仅认为未经审计故工程量无法确定。虽然上述材料上注明了工程量以审计为准，但双方合同中并未约定结算必须以审计结论为准，仅要求双方对工程量进行确认，故对水立方公司的该项抗辩观点不予采纳。水立方公司认可其未支付剩余工程款，根据水立方公司确认的工程量，工程款共计505405.25元，该款应扣减已付款293000元。因合同中并未另行约定质保金支付期限，仅约定质保期五年，现质保期尚未届满，质保金支付条件尚未成就，水立方公司可根据合同约定在应付工程款中扣除5%的质保金，即505405.25元×5%=25270.26元，故水立方公司还应向双杰公司支付工程款187134.99元。双杰公司称其仅收到工程款263000元，但其提交的工程量确认材料上已自认收到290000元工程款，故对该抗辩观点不予采纳。对双杰公司要求水立方公司支付工程款242405.25元的反诉请求予以部分支持，对水立方公司要求不支付剩余工程款的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条第一款、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、驳回水立方公司的全部诉讼请求；二、水立方公司于本判决生效之日起五日内向双杰公司支付工程款187134.99元；三、驳回双杰公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费8800元、反诉受理费2415元、邮寄费20元，共计11235元由水立方公司负担10835元，双杰公司负担400元。
判后，水立方公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，发回重审或判决支持其一审诉讼请求并驳回双杰公司一审反诉请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，采信证据错误。1、一审判决对水立方公司提交的照片不予采信，但案涉工程存在的质量问题是无法直接以原件形式提交法庭的，只能通过照片提取细节，而不可能直接反映拍摄地点。在一审过程中水立方公司多次申明照片中反映的现场还在，如对照片有质疑可以直接到现场核对，但一审法院在未做核实的情况下就直接认定相片与本案无关联性，无法让人信服。2、一审判决认为双杰公司提交的证据二工程量确认材料上有水立方公司员工金保林签字确认，对该证据予以采信，但该证据本身是复印件，也无法证明签字是金保林本人所签，而金保林当时只是水立方公司普通员工，无权对工程量进行签字确认，除此之外该证据上金保林的签字下还有最终以审计为准的字样。一审判决在未作论证说明的情况下就认可其真实性，即便该份证据是真实的，金保林在没有相应授权的情况下签字确认的行为既不是职务行为，也不是表见代理，一审判决对该证据的认定加大了水立方公司的经营风险。3、一审判决认为双杰公司完成案涉工程的施工义务后，水立方公司将该工程已投入使用，不支持水立方公司关于该工程存在质量问题的主张。事实上自该工程完工后，由于该工程存在质量问题，水立方公司无法使用这些防水设施。二、一审判决程序违法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，本案中完成防水工程的施工和确保工程质量均是双杰公司应当履行的合同义务，故水立方公司应当对防水工程的质量问题及产生原因承担举证责任，否则应承担举证不能的不利后果。一审判决未要求双杰公司依该条款承担举证责任，回避了对这一问题的论证，违反了举证责任的相关规定，属于程序违法。三、一审判决适用法律不当。一审判决一方面根据错误确认的事实，错误适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定驳回水立方公司的诉讼请求，另一方面又故意回避《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条对合同履行争议的举证责任规定。
双杰公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。水立方公司提交的照片都是漏水点的照片，无法确定拍摄时间是在双杰公司施工前还是施工后，无法确定拍摄地点是案涉房屋还是其他工程，也不能证明是因双杰公司施工质量不合格导致的漏水。水立方公司对金保林签字的工程量确认材料真实性有异议，但并未申请鉴定，该证据为书证，也无须金保林出庭作证，且水立方公司也可以申请金保林出庭。金保林系水立方公司工程部负责人，其签字系职务行为，水立方公司虽对工程量有异议，但没有任何证据予以反驳。水立方公司应对其主张的工程质量不合格承担举证责任，否则应承担不利后果。
二审中，水立方公司提交《场馆租赁合同》一份，拟证明水立方公司的经营面积是8700平方米，双杰公司的施工面积远超过水立方公司的经营面积。经质证，双杰公司对该份证据的真实性和关联性有异议，认为该份证据系复印件，且经营面积与施工面积不相符，防水要对地面和四周墙面进行施工，而经营面积是平面的。本院认为，该份《场馆租赁合同》与本案没有关联性，本院不予确认。
经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，水立方公司与双杰公司签订的《专业承包工程施工合同书》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。双杰公司于2012年8月施工完毕，并将案涉工程交付给水立方公司使用，双杰公司已履行施工义务，水立方公司亦应按约支付工程款。虽然双方未对案涉工程进行结算，但水立方公司员工金保林在双杰公司提交的工程量确认材料上签字，上面载明了工程量及工程款，水立方公司虽对工程量不予认可，但并未举证予以反驳，同时水立方公司的一审诉讼请求中也包含了“不再支付剩余工程款”内容，故一审认定案涉工程价款共计505405.25元，具有事实依据，并无不当。因水立方公司已支付工程款29.3万元，扣除支付条件未成就的5%质保金后，水立方公司还应向双杰公司支付工程款187134.99元。
水立方公司主张案涉工程存在质量问题，并以此为由要求解除合同、不再支付剩余工程款及双杰公司赔偿损失。首先，双杰公司履行完施工义务后将工程交付给水立方公司，水立方公司理应在使用前对案涉工程组织竣工验收，但水立方公司迳行投入使用，且当时未对工程质量提出异议，并在此后仍陆续支付工程款；其次，水立方公司根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款，称双杰公司应当对防水工程的质量问题及产生原因承担举证责任，但上述规定是针对合同是否履行的争议，而本案中双杰公司已完成案涉工程的施工，水立方公司对此亦未提出异议，双杰公司已履行了案涉合同义务，本案不应适用上述司法解释，水立方公司主张案涉工程存在质量问题，根据谁主张谁举证的原则，应由水立方公司承担举证责任；再次，一审中水立方公司提交的照片并不能明确拍摄时间及地点，一审对该证据不予采信并无不当，且一审法院在庭审中已就工程质量的举证责任向水立方公司进行释明，而水立方公司明确表示不申请对工程质量进行鉴定，水立方公司应承担举证不能的不利后果。综上，一审法院对水立方公司称案涉工程存在质量问题的观点不予采纳，对水立方公司的本诉请求不予支持，并无不当。水立方公司的相应上诉请求及理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11215元，由湖北水立方健身有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余小乔
代理审判员 骆朝辉
代理审判员 黄 浩
二〇一五年八月十七日
书 记 员 申光伟