浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙杭行终字第92号
上诉人（原审原告）蒋金有。
委托代理人李刚、周宁泽。
被上诉人（原审被告）杭州市国土资源局。
法定代表人谢建华。
委托代理人周国阳。
委托代理人叶正扬。
被上诉人（原审第三人）杭州市土地储备中心。
法定代表人陈冲。
委托代理人马宏利、王永皓。
上诉人蒋金有因与杭州市国土资源局（以下简称市国土资源局）拆迁行政裁决一案，不服杭州市下城区人民法院（2014）杭下行初字第19号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月26日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月16日公开开庭审理了本案。上诉人蒋金有及其委托代理人李刚，被上诉人市国土资源局的委托代理人周国阳、叶正扬，被上诉人杭州市土地储备中心（以下简称土地储备中心）的委托代理人王永皓到庭参加了诉讼。案件审理过程中，经报浙江省高级人民法院批准，本案延长审理期限至2015年7月26日。本案现已审理终结。
市国土资源局于2013年9月29日作出杭土资下裁字（2013）001号房屋拆迁争议裁决，主要内容为：一、被申请人蒋金有（户）位于下城区文晖街道胜利社区江南园46号的房屋拆迁补偿形式为货币补偿，浙江众诚房地产评估事务所有限公司对位于下城区文晖街道胜利社区江南园46号的房屋应当按照《杭州市征收集体所有土地房屋拆迁补偿办法》（杭政办函[2009]123号）进行评估，并按评估价格进行补偿。原面积超过安置面积部分按重置价格结合成新的两倍结算。二、被申请人安置方式为调产安置，安置地点为杭氧集团原厂区内，根据《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》第十九条、第二十一条规定，该户安置人口为4+1人，安置用房面积按人均不超过40平方米，即200平方米，增加高层系数10%，为220平方米（高层或小高层）。三、被申请人应在收到本裁决书之日起15日内完成搬迁，并自行过渡，过渡期限为搬迁之日起30个月。临时过渡费为每人每月600元，超过渡期限的每人每月增发300元；搬家补贴费标准为1200元，按两次发放。
原审法院经审理查明：2009年10月27日，土地储备中心因杭氧集团地块政府储备土地出让前期准备项目建设的需要，领取杭土资拆许字（2009）第065号《房屋拆迁许可证》，在许可证范围内实施拆迁，拆迁期限为2009年11月5日至2012年5月4日。后经市国土资源局两次批准，拆迁期限延期至2014年5月4日。蒋金有户的杭州市下城区江南园46号房屋位于拆迁范围内。江南园46号于2001年12月11日经杭州市下城区人民政府批准，占地面积95平方米，建筑面积285平方米。案涉房屋拆迁时在册人口4人，包括蒋金有、其妻戴某、女儿蒋某甲、外孙女蒋某乙，蒋某乙系独生子女。蒋金有夫妇曾享受房改购房面积39.13平方米。拆迁过程中，因蒋金有拒绝入户丈量，案涉房屋的价值未作评估。2013年7月10日,因无法与蒋金有户就拆迁补偿安置事宜达成一致，土地储备中心向市国土资源局申请行政裁决，并提交了相关资料。经补正，市国土资源局于2013年9月3日受理，并向蒋金有、土地储备中心送达了裁决申请书副本、调解会通知书、答辩通知书、调解会须知。2013年9月12日，市国土资源局组织召开调解会，并邀请文晖街道、胜利社区、动迁机构和评估机构参加，因蒋金有户缺席，调解未成。2013年9月17日，市国土资源局向蒋金有及土地储备中心发出催促签订拆迁补偿安置协议通知书，催促双方在7日内签订拆迁安置补偿协议。2013年9月29日，市国土资源局作出杭土资下裁字（2013）001号房屋拆迁争议裁决，并于2013年12月19日送达。蒋金有不服，向杭州市人民政府申请行政复议，复议机关于2014年2月28日作出复议决定，维持了市国土资源局作出的房屋拆迁争议裁决。蒋金有遂向原审法院提起行政诉讼。原审法院另查明，2010年3月3日，蒋某甲与蒋某丙登记结婚。2010年9月15日，蒋某乙出生。蒋某丙户籍于2011年4月25日从兰溪市迁至杭州市萧山区宁围镇林之语嘉园清露苑3幢2单元×室。
原审法院认为，根据《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》第十三条第一款的规定，市国土资源局作出本案被诉房屋拆迁争议裁决，行政主体适格。《杭州市撤村建居农转居多层公寓建设管理实施办法》第7条规定：在原农户中的每个居民户口按人均建筑面积不超过50平方米（40平方米建安价＋10平方米成本价）标准计算（已经享受过公房分配、房改房、经济适用房、廉租房、货币分房等待遇的不再享受本建房指标）。按此规定，蒋金有夫妇已享受过房改房待遇，不能再享受该建房指标，蒋金有户的安置人口仅剩蒋某甲及蒋某乙两人。该户安置面积为（2＋1）×50平方米，共计150平方米。相对而言，《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》对安置对象未作类似限制，根据该条例第十九条第一款第（三）项的规定，蒋金有户安置面积为（4＋1）×40平方米，共计200平方米。前述两种安置方式，对于蒋金有户来说，后者明显较前者有利。市国土资源局适用《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》的标准作出裁决，最大化地保障了蒋金有户的利益。《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》第二十一条第一款规定了可增加一个安置人口的情形。根据该条规定，符合条件的被拆迁户可增加一个安置人口。蒋金有户中的蒋某乙系独生子女，市国土资源局已在裁决中给予相应增加，符合该条例的规定。蒋金有提出的蒋某甲也是独生子女，也应该增加一个安置人口的主张，并不符合该条之涵义。根据《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》第二十一条第二款的规定，蒋金有女婿蒋某丙与蒋某甲截至裁决作出之日结婚已超过三年，可计入安置人口。蒋某丙有权选择是否计入安置人口，但拆迁和裁决过程中，蒋金有户及蒋某丙就此未作任何意思表示。对于蒋某丙而言，其并非案涉拆迁地块原始居民，亦未将户口迁入，其有权选择是否在本次拆迁中享受拆迁政策。在其未作相应表示的情况下，裁决机关并不适宜主动将其列为安置对象。作为裁决机关，市国土资源局未主动征询其意见，确为其工作中的疏漏。考虑到在实际安置之前，蒋金有户及蒋某丙仍有权选择是否计入安置人口，其实体权利并未受损，原审法院在此作瑕疵认定。市国土资源局受理土地储备中心裁决申请后，组织拆迁双方当事人召开房屋拆迁争议调解会，因蒋金有户缺席调解未成，市国土资源局向双方当事人发出《催促签订拆迁补偿安置协议通知书》，督促双方尽快就拆迁争议事项达成协议。由于双方未在规定的期限内签订拆迁补偿安置协议，市国土资源局作出被诉拆迁裁决。《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁争议裁决办法》第十五条规定，房屋拆迁争议裁决决定应当自决定受理之日起30个工作日内作出，市国土资源局于2013年9月3日受理裁决申请，2013年9月29日作出裁决，符合上述规定，程序合法。综上，蒋金有要求撤销市国土资源局作出的杭土资下裁字（2013）001号房屋拆迁争议裁决，其理由不成立，原审法院不予支持。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第(四)项的规定，判决：驳回蒋金有的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由蒋金有负担。
上诉人蒋金有上诉称：市国土资源局未对案涉裁决申请人的申请资料进行审慎审核，而是草率作出案涉房屋拆迁裁决，存在诸多违法之处：土地储备中心不具有申请拆迁许可证的资格，不能作为拆迁人，更不能作为裁决申请人；拆迁人土地储备中心单方选取评估机构，未征求申请人的意见，更未采取被拆迁人投票或拆迁当事人抽签等方式，违反了法律规定；《土地管理法》等法律法规作出修改之前，集体土地上房屋拆迁要参照新颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》的精神执行。且上诉人所居住的原村早已撤村建居（变为胜利社区），也即上诉人房屋所在地块早已是国有土地，但是被上诉人作出的案涉裁决却是针对集体土地上的房屋，显然违法。根据《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第12条的规定，如果被拆迁人要求参照国有土地房屋征收标准，人民法院一般应予支持；市国土资源局在作出拆迁许可前，未告知上诉人其享有听证的权利，根据相关规定，前置行为有重大违法的情形也应依法审查；上诉人有权要求迁建安置，被上诉人直接裁决调产安置剥夺了上诉人的安置方式选择权；被上诉人作出的裁决未保障上诉人原有的居住水平不下降，长远生计有保障；上诉人的房屋于2014年9月份被强拆（先予执行），严重背离了法律的规定；被上诉人作出案涉拆迁裁决遗漏了上诉人的女婿蒋某丙，剥夺了蒋某丙的安置权；被上诉人未依法进行调解；《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》及地方性文件，违反了上位法的规定，应属无效，不能作为定案的根据；市国土资源局以蒋金有夫妇参加过房改就按人均40平方米，而非55平方米安置，缺乏依据；本案中采取原则性裁决错误，在先予执行之前如果要进行原则性裁决也应该安排好何时来进行测量，现在房子已经被拆，测量的机会已经失去，后果应该由作出裁决书的机关来承担；没有依法告知被拆迁人享有货币化选择的权利；本案中蒋金有裁决面积为285平方米来认定，事实上不只这些；安置情况的告示要公告5天，本案中仅一张所谓的张贴照片，显然无法证明公告情况；案涉限期丈量通知的送达也是不合法的；且本案一审中很多证据没有提供原件。综上，请求：1、依法改判撤销杭州市下城区人民法院（2014）杭下行初字第19号行政判决；2、依法改判撤销市国土资源局作出杭土资下裁字（2013）001号《房屋拆迁争议裁决书》的具体行政行为；3、判决被上诉人承担本案诉讼费用。
被上诉人市国土资源局答辩称：一、一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。土地储备中心于2013年7月10日以上诉人对安置面积、补偿金额（拒绝丈量）存在争议为由，向被上诉人提出裁决申请。被上诉人认真审核了拆迁人递交的材料，认为其符合《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》和《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁争议裁决办法》的有关规定，依法受理该裁决申请，于2013年9月3日受理该案后向拆迁人发出《房屋拆迁争议受理通知书》，并于2013年9月4日向上诉人发出了《房屋拆迁争议答辩通知书》、《房屋拆迁争议调解会通知书》。为解决上诉人与拆迁人的拆迁争议，2013年9月12日上午9点30分被上诉人召集拆迁双方当事人召开调解会，因上诉人无故缺席调解会，调解终止。被上诉人于2013年9月17日向上诉人发出《催促签订拆迁补偿安置协议通知书》，上诉人在规定期限内未签订协议。因此，依据《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁争议裁决办法》、《杭州市征收集体所有土地房屋拆迁补偿办法》及杭州市关于撤村建居政策等有关规定，根据已查证的事实，被上诉人于9月29日依法作出杭土资下裁字（2013）001号《房屋拆迁争议裁决书》并送达给拆迁双方当事人，该裁决书已经杭州市人民政府行政复议维持。二、上诉人的诉讼请求不能成立。1、被上诉人依据《杭州市区征收（用）集体所有土地房屋拆迁服务工作管理办法》第十三条第二款规定，“拆迁项目的评估机构应当通过摇号方式产生，摇号程序由杭州市国土资源局另行制定。”和《杭州市区征收（用）集体所有土地房屋拆迁评估机构摇号工作程序》的规定确定评估机构。2、被上诉人作出的裁决严格按照《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》和《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁争议裁决办法》，并且按照有利于上诉人的原则，也即根据上诉人夫妇参加过房改房的情况，经测算，对上诉人户适用《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》的安置方式能最大化地保障上诉人的利益。3、根据《杭州市撤村建居农转居多层公寓建设管理实施办法》第一条第（二）项之规定，凡实施撤村建居的地区，必须推行多层公寓建设，一律停止单家独院住宅的建设审批。因此，被上诉人无法满足上诉人的迁建安置要求。4、被上诉人没有主动征询上诉人女婿蒋某丙的安置意愿，属于工作上的瑕疵，一审法院已予指出，但最终安置时，如蒋某丙书面提出在蒋金有（户）安置的，仍可确认其安置资格。综上所述，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人土地储备中心答辩称：同意被上诉人市国土资源局的答辩意见，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求维持一审判决、驳回上诉人的上诉请求。
各方当事人在原审期间提交的有关证据材料，均由原审法院移送至本院。各方当事人在二审期间均未提交新的证据材料。综合各方当事人的质证、辩论，本院认为，原审法院对证据的采信无误。根据予以采信的证据，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，市国土资源局已向拆迁人土地储备中心核发杭土资拆许字（2009）第065号《房屋拆迁许可证》，故在拆迁人与被拆迁人达不成补偿安置协议的情况下，土地储备中心作为拆迁人向市国土资源局申请拆迁行政裁决，主体资格适格。本案系因杭氧集团地块政府储备土地出让前期准备项目建设需要征收集体所有土地引起，案涉房屋建造时土地性质为集体所有土地，故案涉裁决适用《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》并无不当。《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁争议裁决办法》第十六条第二款规定“因被拆迁人拒绝丈量评估造成无法确定被拆迁房屋面积和价值的，可裁决搬迁的具体期限，并就补偿安置事项作出原则性裁决。”本案中，因上诉人拒绝评估机构对其房屋进行丈量评估，故拆迁人在提出裁决申请时未能向裁决机关提供被拆迁房屋的评估报告。市国土资源局确定上诉人户的安置人口和安置面积，并就被拆迁房屋的补偿事项作出原则性裁决，符合上述规定。上诉人户房屋所在地已完成撤村建社区，被诉拆迁行政裁决确定案涉拆迁的安置方式为产权调换，符合保障被拆迁人居住权的要求。案涉拆迁项目的评估机构通过摇号方式产生，且经公证机关公证，符合相关规定。市国土资源局受理土地储备中心裁决申请后，组织拆迁双方当事人召开房屋拆迁争议调解会，因上诉人户缺席调解未成，市国土资源局向双方当事人发出《催促签订拆迁补偿安置协议通知书》，督促双方尽快就拆迁争议事项达成协议。由于双方未在规定的期限内签订拆迁补偿安置协议，市国土资源局作出被诉拆迁裁决，程序合法。
关于上诉人户的安置面积问题。《杭州市撤村建居农转居多层公寓建设管理实施办法》第7条规定：在原农户中的每个居民户口按人均建筑面积不超过50平方米（40平方米建安价＋10平方米成本价）标准计算（已经享受过公房分配、房改房、经济适用房、廉租房、货币分房等待遇的不再享受本建房指标）。而《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》中对安置对象未作类似限制。故市国土资源局在本案中适用《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》的标准作出裁决，更有利于保障上诉人户的利益。
关于上诉人户的安置人口问题。《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》第二十一条第二款第（一）项规定：被拆迁人家庭成员在本市市区虽无常住户口，但结婚三年以上的配偶，可计入安置人口。本案中，上诉人女婿蒋某丙与上诉人女儿蒋某甲截至案涉裁决作出之日结婚已超过三年，故蒋某丙有权选择是否计入安置人口。但市国土资源局作为裁决机关未在裁决过程中主动征询蒋某丙的意见，确为工作疏漏，原审法院对此已作瑕疵指正。鉴于在实际安置之前，蒋某丙仍有权选择是否计入安置人口，其实体权利并未受损，故该瑕疵尚不足以导致撤销被诉行政行为的后果。
综上，上诉人蒋金有的上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人蒋金有负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓辉
代理审判员 廖珍珠
代理审判员 李希芝
二〇一五年七月十五日
书 记 员 汪金枝