山东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）鲁民终2039号
上诉人（原审被告）：汕头市澄海区凌盛玩具厂。经营场所：广东省汕头市澄海区莲下镇立德工业区园林三路。经营者：陈舟凌，男，1980年12月12日出生，汉族，住广东省汕头市澄海区。
委托诉讼代理人：张彬，山东鼎元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：林家群，男，1976年11月4日出生，汉族，系汕头市澄海区林达玩具厂个体经营者，住广东省汕头市澄海区。
委托诉讼代理人：顾德斌，男，汕头市澄海区林达玩具厂员工。
委托诉讼代理人：王旭青，男，汕头市澄海区林达玩具厂员工。
原审被告：临沂市兰山区亿利达玩具批发商行。经营场所：山东省临沂市兰山区临西八路与开阳路交汇处。经营者：窦学芝，女，1977年3月19日出生，汉族，住山东省苍山县。
原审被告：临沂董秀美玩具商行。住所地：山东省临沂永兴玩具城B区*号楼***号。
代表人：董秀美，投资人。
上诉人汕头市澄海区凌盛玩具厂(以下简称凌盛玩具厂)因与被上诉人林家群、原审被告临沂市兰山区亿利达玩具批发商行（以下简称亿利达商行）、临沂董秀美玩具商行（以下简称董秀美商行）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院(2016)鲁01民初811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人凌盛玩具厂的委托诉讼代理人张彬，被上诉人林家群的委托诉讼代理人顾德斌、王旭青到庭参加诉讼，原审被告亿利达商行、董秀美商行经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
凌盛玩具厂上诉请求：撤销一审判决，改判驳回林家群一审全部诉讼请求，一、二审案件受理费由林家群负担。事实和理由：1、凌盛玩具厂提供的证据能够证明林家群的涉案专利属于现有设计，林家群指控凌盛玩具厂侵犯了涉案外观设计专利权不能成立；2、凌盛玩具厂一审答辩期间对涉案专利申请了无效，一审法院未中止审理，程序不当;3、涉案专利权已经被国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委）宣告无效，林家群无权主张权利。
林家群辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实和理由：1、一审中，凌盛玩具厂对被控侵权商品落入涉案专利权保护范围没有异议，其提供的证据不能证明其使用了现有设计。2、一审法院程序适当。3、专利复审委的无效宣告决定书与国家知识产权局出具的评价报告自相矛盾，且该决定未生效。
林家群向一审法院起诉，请求判令凌盛玩具厂、亿利达商行、董秀美商行：1、停止侵权行为，销毁库存侵权产品、侵权产品包装宣传材料和专用模具；2、连带赔偿林家群经济损失30万元；3、连带赔偿林家群因本案所付出的相关费用（包括公证费、调查费、差旅费等）1.5万元，并承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年3月8日，林家群向国家知识产权局申请了名称为“遥控特技翻斗玩具车（1）”外观设计专利，于2012年8月22日获得授权，专利号为ＺＬ20123005××××.6。该专利年费已如期缴纳，目前专利权处于有效的法律状态。该外观设计专利授权公告文本中附有外观设计图片，包括：主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图。该专利简要说明载明，本产品是一种遥控玩具车，主要设计要点在于本产品的外型设计，立体图为主要设计面。
2016年1月21日，国家知识产权局根据林家群的申请，为涉案专利出具了外观设计专利权评价报告，评价意见为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。诉讼中，凌盛玩具厂对涉案专利权提出无效宣告请求并被专利复审委受理。
林家群为证明凌盛玩具厂的侵权行为，提供（2015）粤汕汕头第019491号、019492号、019493号公证书，公证了2015年10月13日林家群的代理人在公证人员监督下对凌盛玩具厂开设在天猫商城上的凌盛玩具旗舰店网页保全和购买、封存被控侵权产品二个型号共四件的过程。公证书反映，被控侵权产品二个型号为18cm大号特技车、14cm小号特技车，售价分别为41.8元、23.9元，大号特技车月销量为16258件、库存1381件，小号特技车已售出5621笔。
林家群为证明亿利达商行侵权行为，提供（2015）粤汕汕头第019499号、019500号、019501号公证书，公证了2015年10月14日林家群的代理人在公证人员监督下对亿利达商行开设在阿里巴巴上的网店页面保全和购买、封存一件被控侵权产品的过程。公证书反映，被控侵权产品型号为14cm小号特技车，售价为35元，成交49盒，1541盒可售。
林家群为证明董秀美商行侵权行为，提供（2015）粤汕汕头第019496号、019497号、019498号公证书，公证了2015年10月14日林家群的代理人在公证人员监督下对董秀美商行开设在阿里巴巴上的网店页面保全和购买、封存两件被控侵权产品的过程。公证书反映，被控侵权产品型号为18cm大号特技车，颜色分别为蓝色和红色，售价为42元，成交72辆，两种颜色车分别有927辆、999辆可售。
公证封存被控侵权产品经一审法院当庭拆封查看，产品外包装上标注的生产厂商均为凌盛玩具厂，凌盛玩具厂、亿利达商行、董秀美商行均认可各自的生产、销售行为。将被控侵权产品的相应的视图与涉案外观设计专利授权公告文本中所附外观设计图片的立体图进行对比，两外观设计相同。凌盛玩具厂、亿利达商行、董秀美商行对此比对结果均无异议。
林家群提交了公证费发票6000元、差旅费及调查费的发票总计9949元。
亿利达商行销售的玩具车系从董秀美商行进货，董秀美商行销售的玩具车系从生产商凌盛玩具厂进货，关于此经销关系当事人均予认可。
一审法院认为，林家群系涉案“遥控特技翻斗玩具车（1）”外观设计专利权人，该专利合法有效，林家群依法取得的专利权应受法律保护。涉案专利的有效性已经通过了国家知识产权局的检索评价，可以证明其专利权利具有较强的法律稳定性，凌盛玩具厂、亿利达商行、董秀美商行要求本案中止审理的理由不能成立。
林家群外观设计专利的保护范围，以表示在图片中的该产品的外观设计为准。被控侵权产品与涉案专利产品为相同的玩具车产品，经对比，其整体视觉效果与林家群的专利设计相同，足以造成普通消费者施以一般注意力的误认，落入了林家群外观设计专利权的保护范围，为侵犯涉案外观设计专利权的侵权产品。
凌盛玩具厂以营利为目的，生产、销售侵权产品，应承担停止侵权行为、赔偿损失的民事责任。其虽提出现有设计抗辩，但并无充分的证据佐证，一审法院对该抗辩主张不予支持。亿利达商行、董秀美商行销售的玩具车均系凌盛玩具厂生产的产品，相互之间的经销关系明确，且各方当事人均予认可，应承担停止销售侵权产品的民事责任。因林家群未能证明亿利达商行、董秀美商行销售系在知道或应当知道的情况下销售侵权产品，且本案已经查明侵权产品的制造商，故免除亿利达商行、董秀美商行作为销售商的相应赔偿责任。
对于赔偿损失的具体数额，由于林家群缺乏因侵权受损或凌盛玩具厂因侵权获利的直接证据，一审法院将根据涉案专利的类型、侵权行为的性质、侵权时间、侵权产品的销售价格、凌盛玩具厂的过错程度、经营规模、结合林家群为制止侵权所支出的费用，酌定本案的赔偿数额。林家群要求销毁库存侵权产品、包装宣传材料和专用模具，因上述要求属于判决生效后执行停止侵权判决主项的具体措施，故一审法院在停止侵权判决主项中不再具体涉及。
综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条,《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定，判决：一、亿利达商行、董秀美商行于判决生效之日起立即停止销售侵犯林家群“遥控特技翻斗玩具车（1）”外观设计专利权（专利号为ＺＬ20123005××××.6）玩具车产品的行为；二、凌盛玩具厂于判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯林家群“遥控特技翻斗玩具车（1）”外观设计专利权（专利号为ＺＬ20123005××××.6）玩具车产品的行为；三、凌盛玩具厂于判决生效之日起十日内赔偿林家群经济损失20万元；四、驳回林家群的其他诉讼请求。如果凌盛玩具厂未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6025元，由林家群负担1000元，由凌盛玩具厂负担5025元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：凌盛玩具厂提交的专利复审委第30273号无效宣告请求审查决定书，各方当事人均无异议，本院依法予以采信。
本院二审查明以下与本案相关的事实：经凌盛玩具厂申请，2016年10月27日，专利复审委作出第30273号无效宣告请求审查决定书，宣告林家群的涉案“遥控特技翻斗玩具车（1）”外观设计专利权全部无效。本院二审查明的其他事实与一审法院一致。
本院认为，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条规定，权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利复审委员会宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。有证据证明宣告上述权利要求无效的决定被生效的行政判决撤销的，权利人可以另行起诉。本案中，由于林家群的涉案“遥控特技翻斗玩具车（1）”外观设计专利权已被专利复审委以第30273号无效宣告请求审查决定书宣告全部无效，故人民法院可以驳回林家群基于该无效外观设计专利权的起诉。林家群如有证据证明前述无效决定被生效行政判决撤销，可以另行起诉，本案的处理并不会对林家群的诉权及实体权利产生影响，林家群提出的中止审理申请缺乏事实及法律依据，本院不予准许。
综上，由于二审出现新的证据，导致一审法院据以作出判决的事实发生变化，依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：
一、撤销山东省济南市中级人民法院(2016)鲁01民初811号民事判决；
二、驳回林家群的起诉。
一审案件受理费6025元，退还林家群；上诉人汕头市澄海区凌盛玩具厂预交的二审案件受理费6025元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 于志涛
代理审判员 张金柱
代理审判员 陈庆亮
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 石 青