甘肃省白银市白银区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）甘0402刑初63号
公诉机关白银市白银区人民检察院。
被告人于某某，男。2016年6月9日因涉嫌诈骗犯罪被白银市公安局白银分局刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于白银市白银区看守所。
辩护人董洛，甘肃铜城律师事务所律师。
辩护人郭珺焯，甘肃铜城律师事务所律师。
白银市白银区人民检察院以白检公诉刑诉[2016]454号起诉书指控被告人于某某犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。白银市白银区人民检察院指派代理检察员杨静出庭支持公诉，被告人于某某及其辩护人董洛、郭珺焯，被害人魏某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，1、2015年3月间，被告人于某某以投资“徐福记理财产品”赚取高额分红为由，骗取魏某现金100000元，挥霍。
2、2016年1月间，被告人于某某以帮助杨某某办理“高额度贷款”业务为由，骗取杨某某现金33000元，挥霍。
3、2016年3月间，被告人于某某以帮助张某某和孙某某办理“零首付购车”业务为由，骗取张某某和孙某某现金18000元，挥霍。
2016年6月8日，被告人于某某向白银市公安局白银分局自动投案。
针对上述指控，公诉机关提交并当庭出示、宣读了户籍证明、接受证据材料清单及证据材料、银行交易明细等书证；证人赵某、孙某甲的证言；被害人魏某、杨某某等人陈述；被告人于某某供述和辩解；辨认笔录等证据，认为被告人于某某采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。鉴于被告人于某某有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚，故建议对被告人于某某在三年以上五年以下有期徒刑幅度内量刑，并处罚金。提请本院依法判处。
被告人于某某在庭审中对起诉书指控其构成诈骗罪的犯罪事实、罪名未提出异议，表示自愿认罪，但辩称其没有给魏某说过“徐福记理财产品”，魏某投资的钱其都用于公司进货卖货了，后由于公司资金紧张，才没有按期给魏某分红，这些人的钱其都准备退还。
二辩护人的主要辩护意见为：1、对起诉书指控被告人于某某诈骗杨某某的事实没有异议，对指控于某某骗取魏某、张某某、孙某某的事实因没有虚构事实和诈骗的故意，且与魏某之间存在投资协议，对张某某、孙某某的业务本意想促成，但因遇到真正的骗子导致钱财两空，均属于民事纠纷或民事行为，不是诈骗，故有异议。2、被告人于某某具有自首、初犯、偶犯、主观恶性不深、愿意退赔被害人损失等从轻处罚的量刑情节，建议对其在有期徒刑一年二个月以下量刑并适用缓刑。
经审理查明：
1、2016年1月间，被告人于某某以帮助杨某某办理“高额度贷款”业务为由，以收取手续费的方式分两次骗取杨某某现金33000元，用于他处。
2、2016年3月间，被告人于某某以帮助张某某和孙某某办理“零首付购车”业务为由，以收取手续费的方式分别骗取张某某现金6000元和孙某某现金12000元，用于他处。
2016年6月8日，被告人于某某向白银市公安局白银分局自动投案，如实供述其罪行。
在本案审理期间，被告人于某某的亲属退回被害人杨某某损失33000元、张某某损失6000元及孙某某损失12000元，并取得被害人的谅解。
上述事实，有公诉机关庭审举证，并经质证的下列证据证实：
一、书证
1、受案登记表及立案决定书，证明白银市公安局白银分局案管中心接到被害人杨某某、张某某等人报案的时间及立案查处情况。
2、抓获经过，证明被告人于某某于2016年6月8日主动向公安机关投案。
3、户籍证明，证明被告人于某某的身份信息等基本情况，犯罪时具有完全刑事责任能力。
4、微信转账记录，证明于某某通过微信以“借款于先生裴亮尧”的名义于2016年3月21日收到张某某转账6000元；于2016年3月29日分两次收到孙某某转账5000元和7000元共计12000元；以及于某某与赵某以微信名为“嘉峪关赵哥”的相互转账收取记录等情况。
5、银行卡交易明细，证明孙某某尾号为“6630”的建设银行卡于2016年3月29日消费5000元。
6、办案机关出具的办案说明，证明经侦查于某某供述及赵某证言中称诈骗资金向微信昵称“A.代办一切证件”、微信号db88188****”微信账户中转账的该微信号未能查找到实际持有人。
7、收条及谅解书，证明于某某的家属已向被害人杨某某、张某某、孙某某退赔全部损失并取得谅解的情况。
二、证人证言
1、证人赵某的证言，证明其是2016年春节前后通过朋友认识了于某某，知道他在做“零首付购车”业务，他还让其将认识需要办理“零首付购车”业务的顾客及了解到的“零首付购车”政策信息告诉他。同年3月27日，其从微信上看见北京“利民”公司有“零首付购车”政策并了解操作流程后告诉了于某某，于某某说想试试就去准备客户资料。3月29日，于某某通过微信转给其9位客户的资料及按每位1700元共计15300元的手续费。后其将9位客户的资料及按每位1500元共计13500元手续费转给微信号为“A.代办一切证件”的联系人做假银行流水，并同意做好让他们直接寄给“利民”公司。3月31日，于某某带客户去北京办理提车业务时打电话给其说“利民”公司提出要给客户办理房产证并交纳手续费。4月2日，于某某说没有见到“利民”公司的人，其告诉他可能被骗了，让他报案。一段时间后，其将之前收的1800元钱给于某某转了1500元，其留了300元。再后来就听说于某某因“零首付购车”事被抓了。
2、证人孙某甲的证言，证明孙某某是其哥哥。2016年3月，孙某某说于某某能够办理“零首付购车”业务和“融资贷款”业务，其就将身份证给孙某某让他找于某某去办理买车的事。3月29日，于某某说带其和孙某某朋友杨某某去北京办理业务。4月1日，其和杨某某到达北京，于某某给孙某某打电话说资料不合适包装需要一周时间。一周后，孙某某打电话说于某某在北京办理不成业务了并答应在兰州办理让其回来，其就和杨某某回来了，后于某某一直再未办理过业务。并证明其和杨某某的手续费都是孙某某支付的，每人6000元共计12000元。
三、被害人陈述
1、杨某某的陈述，证明2016年1月，其因资金紧张想贷款周转，其外甥赵某某就将其介绍给白银的于某某。同年1月7日，其和于某某在白银饭店见面后说了想贷款200万元的事，于某某说他帮忙先给其买一辆奥迪Q7轿车，再以该车做抵押在银行贷款，共收取手续费33000元，其同意了。当天其给于某某23000元现金，1月14日给他转账10000元。后其多次找于某某或打电话询问贷款办理情况，于某某总说在办理但一直未办下来。4月15日，其不想办了找于某某退钱，于某某说要出具委托书才能退钱，其出具后但一直未退钱，感觉被骗了就报案了。
2、张某某的陈述，证明2016年3月其亲戚要办理“零首付购车”业务，其就联系了于某某并给于某某提供了客户资料。于某某向其索要7000元手续费，其于3月21日通过微信给于某某转账6000元，剩余1000元未给。后于某某一直说在办理但未办好，其要求退钱，于某某一直推诿未退，后来电话也不接了。
3、孙某某的陈述，证明其通过张某某认识了白银的于某某，于某某说他能够办理“零首付购车”业务和“融资贷款”业务。2016年3月，其弟弟和朋友想办理该业务，其就给于某某说了并按于某某要求的将客户身份证等资料发给他，通过微信两次转账12000元给于某某。3月31日，于某某带其弟弟和朋友去北京办理业务。到北京后于某某说其弟弟和朋友的资料不合适需要一周时间重新包装，其弟弟和朋友就一直在北京等待。一周后，于某某说他被骗了业务办理不成了，他回兰州后再办理。回来后其打电话问于某某，于某某说几天时间就办好了，但一直没有音讯，其让于某某退钱，于某某一直推诿未退。
四、被告人供述和辩解
被告人于某某的供述，供述了以收取手续费为名骗取被害人杨某某、张某某、孙某某的事实，与被害人杨某某、张某某、孙某某陈述一致。
五、辨认笔录及照片，
经公安机关依法组织混杂辨认，被害人杨某某、张某某、孙某某均辨认出于某某。
上述证据，来源合法，主要内容客观真实，与本案具有关联性，能够证明被告人于某某自己未从事“高额度贷款”业务和“零首付购车”业务，也没有能力为他人办理此业务，却隐瞒该真相，虚构能够办理此业务的事实，取得他人信任，后以收取手续费的方式分别骗取被害人杨某某、张某某、孙某某的数额较大的财物的事实，起诉书指控的第二、三起犯罪事实成立，对证据的证明效力予以认定。综上，对辩护人认为起诉书指控的第三起事实被告人于某某没有诈骗故意是民事行为不能认定为刑事案件的辩护意见，不予采纳。
针对控辩双方争议的第一起犯罪事实的定性，现评判如下：
一、被告人于某某辩称没有给魏某说过“徐福记理财产品”，魏某投资的钱其都用于公司进货卖货了，后由于公司资金紧张，才没有按期给魏某分红。
二、辩护人认为起诉书指控的第一起犯罪事实被告人于某某没有虚构事实也没有诈骗的故意，属于民事纠纷，不能认定为刑事案件。并当庭提交以下证据：
1、白银区景宜商贸有限公司企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证及食品流通许可证，证明于某某系白银区景宜商贸有限公司法定代表人，该公司属私营独资企业，经营预包装食品兼散装食品糖果蜜饯、冷冻饮品、方便食品、罐头等。
2、进销货台账及销售单，证明白银区景宜商贸有限公司于2015年一直在正常经营糖果、罐头等食品。
3、还款和解协议及谅解意见书，证明于某某的家人就于某某与魏某投资合作协议中魏某投资的10万元达成了分期偿还的协议，并已偿还1万元，取得魏某的谅解。
三、公诉机关就指控的第一起犯罪事实出示了以下证据：
1、书证项目合作协议书及收据，证明于某某以白银区景宜商贸有限公司的名义与魏某共同出资50万元于2015年3月6日签订徐福记品牌产品项目合作协议书，协议约定了双方的权利义务及有效期并收取魏某10万元投资款。
2、被害人魏某在卷的陈述，证明其同学于某某于2014年12月向其借款1万元，后于某某给其介绍“徐福记”理财产品让其投资分红，其与于某某签订了项目协作书，加上先前借给于某某的1万元共投资10万元，于某某给其出具了收据。到分红的日期其打电话问于某某，于某某说公司还没给他钱让其等着，后其又多次打电话催问，于某某一直推脱，其感觉被骗，就以买房为名让于某某退还本金，于某某答应退钱，但还是未退钱。
3、被告人于某某的供述，证明2014年下半年其因公司资金紧张向同学魏某借了1万元钱，后来在聊天过程中魏某说她手中有闲钱想投资，其公司正在做“徐福记”产品代理就介绍给魏某投资理财分红，加上先前借的1万元魏某共投资10万元，双方签订了项目合作合同，这些钱一部分用于公司“徐福记”产品的订货，一部分用于公司其他业务周转，到期后魏某打电话问过分红的事，其因公司资金紧张让她一直等着，后魏某说不想做了要退投资本金，其还是未退。
4、辨认笔录，被害人魏某辨认出于某某。
庭审中，被害人魏某陈述，证明其和于某某是同学，之前去过于某某经营的白银区景宜商贸有限公司，了解到他在做“徐福记”糖果等产品，后投资10万元与于某某签订徐福记品牌产品项目合作协议书，到分红的日期其打电话问于某某，于某某说他忙着以后再说，其也就同意了。并证明其和于某某投资关系以签订的合作协议书为主，其在公安机关侦查期间陈述其和于某某投资的是“徐福记”，没有说过是“徐福记”理财产品。
综合分析控辩双方提交和出示的证据并结合被害人魏某在庭审中的陈述，可以证明：1、于某某与魏某均具有完全刑事责任能力和民事责任能力；2、白银区景宜商贸有限公司在2014年至2015年一直正常经营，于某某对公司情况向魏某介绍过，魏某去过白银区景宜商贸有限公司，了解到他在做“徐福记”糖果等产品；3、双方在协商的基础上签订项目合作协议书，协议明确约定双方经营的是“徐福记”品牌产品，而非“徐福记”理财产品，这一点被害人魏某在庭审中也陈述以签订的协议内容为主，协议同时约定了双方的权利义务。综上，于某某的公司与魏某属于平等主体之间的民事合同行为，应当由民事法律规范来调整，故公诉机关指控的第一起诈骗事实不能成立，对该起事实不予认定；辩护人的辩护意见予以采纳。
本院认为，被告人于某某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应当惩处。公诉机关指控的第二、三起被告人于某某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，予以支持；指控的第一起诈骗犯罪事实不成立，不予支持。辩护人认为起诉书指控的第一起犯罪事实属于民事纠纷不应认定为刑事案件的辩护意见有事实和法律依据，予以采纳；认为指控的第三起犯罪事实于某某没有诈骗故意是民事行为不应认定为刑事案件的辩护意见与审理查明的事实不符，不予采纳。鉴于被告人于某某犯罪后主动投案，如实供述罪行，是自首，且庭审中自愿认罪，依法可以减轻处罚；其亲属已退赔被害人杨某某、张某某、孙某某的全部损失，并取得谅解，依法可以酌情从轻处罚。辩护人认为被告人于某某具有自首、初犯、退赃并取得谅解等量刑情节依法从轻处罚的辩护意见予以采纳。公诉机关的量刑意见过重，不予采纳。根据被告人于某某的犯罪性质，情节及对社会的危害程度，结合其认罪、悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款的规定，判决如下：
被告人于某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年一个月，缓刑三年，并处罚金20000元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省白银市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 李春萍
人民陪审员 张克汉
人民陪审员 张映忠
二〇一七年四月十八日
书 记 员 刘晓文
附：本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十二条第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。