贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔03民终1658号
上诉人（一审被告）杨仁伟，男，1963年6月22日出生，汉族，住重庆市南川区南城街道办事处鹰岩石村*组。
委托代理人游勤江，系贵州严正律师事务所律师。
上诉人（一审被告）贺云，男，1979年8月7日出生，汉族，住绥阳县小关乡辅乐村贺家湾组。
委托代理人游勤江，系贵州严正律师事务所律师。
上诉人（一审被告）刘安俊，男，1980年3月4日出生，苗族，住正安县剑坪乡剑坪组。
委托代理人游勤江，系贵州严正律师事务所律师。
上诉人（一审被告）四川金宏源建设实业有限公司，住所地四川省中江县南华镇。
法定代表人高礼金，该公司负责人。
委托代理人刘小红，四川铁剑蓝律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）舒学明，男，1973年4月3日出生，汉族，住重庆市南川区东城街道办事处龙岩河村*组。
委托代理人胡健，系重庆华升律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）王胜能，男，1963年4月26日出生，汉族，住重庆市南川区西城街道办事处龙济桥村*组。
委托代理人胡健，系重庆华升律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）文成梅，女，1973年8月12日出生，汉族，住绥阳县洋川镇北环东路**号。
委托代理人王天旭，系绥阳县法律援助中心工作人员。
被上诉人（一审被告）贵州和顺房地产开发有限公司（以下简称和顺公司），住所地：绥阳县洋川镇北环西路。
法定代表人文成梅，公司董事长。
委托代理人王天旭，系绥阳县法律援助中心工作人员。
上诉人贺云、杨仁伟、刘安俊、四川金宏源建设实业有限公司（以下简称金宏源公司）因与被上诉人舒学明、王胜能、文成梅、贵州和顺房地产开发有限公司（以下简称和顺公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省绥阳县人民法院（2015）绥民二初字第152号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：贺云、刘安俊、杨仁伟系合伙关系，贺云与金宏源公司是挂靠合同关系。2014年10月28日，贺云以金宏源公司委托代理人的身份并以该公司的名义与和顺公司签订了《贵州省绥阳县和顺苑项目建设工程施工合同》及《贵州省绥阳县和顺苑项目建设工程施工合同补充协议》，和顺公司为发包人将“贵州省绥阳县和顺苑项目”工程发包给金宏源公司承建。双方在《贵州省绥阳县和顺苑项目建设工程施工合同补充协议》中约定，由金宏源公司向和顺公司交纳保证金400万元。同日，贺云作为发包方与舒学明、王胜能签订《内部劳务分包合同书》，合同约定，贺云将绥阳县和顺苑项目建设工程的主要工程发包给舒学明、王胜能个人进行承建，并由舒学明、王胜能缴纳保证金200万元。同日，王胜能将保证金200万元打入贺云指定的文成梅的个人账户上，贺云向舒学明出具了200万元《收条》一张。2015年5月7日，和顺公司与金宏源公司经协商，双方签订了《解除合同协议书》解除2014年10月28日签订的《贵州省绥阳县和顺苑项目建设工程施工合同》，双方在《解除合同协议书》第四条约定，由和顺公司于2015年5月15日前退还金宏源公司工程保证金300万元（含舒学明、王胜能代付的200万元）。2015年5月16日，和顺公司与金宏源公司就解除合同后的相关费用进行了结算，和顺公司应付金宏源公司各项费用共计575.0245万元（含退还金宏源公司保证金300万元）。2015年6月3日，和顺公司向王胜能出具了代替贺云交来和顺苑工程保证金200万元及80万元资金占用费的《收条》一张，2015年6月20日，刘安俊、贺云、杨仁伟三人在该《收条》上签署了内容为：“同意从贺云结算的总款中扣除260万”的意见。2015年6月30日，和顺公司向出具了内容为：“我公司收到王胜能代替贺云交来和顺苑工程保证金200万元，资金占用费为80万元，特此承诺，由公司负责返回，本笔款项由贺云总款中扣除”的《承诺书》。逾期后，和顺公司未按承诺支付该款，舒学明、王胜能向一审法院提起诉讼，请求判令贺云、杨仁伟、刘安俊、金宏源公司文成梅、和顺公司承担连带承担退还保证金200万元及支付资金占用费80万元的责任。
一审法院认为：贺云以金宏源公司委托代理人的身份并以该公司的名义与和顺公司签订了《贵州省绥阳县和顺苑项目建设工程施工合同》及《贵州省绥阳县和顺苑项目建设工程施工合同补充协议》后又将该建设工程的主体工程违法分包给没有资质的实际施工人舒学明、王胜能，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，应当认定贺云作为发包方与舒学明、王胜能签订的《内部劳务分包合同书》属无效合同，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，贺云应当返还因无效合同收取舒学明、王胜能的保证金，并承担对方因此所受到的损失。贺云及刘安俊、杨仁伟认为舒学明、王胜能所主张的损失过高，应适当减少，在庭审中贺云及刘安俊、杨仁伟同意支付舒学明、王胜能损失即保证金的占用费60万元，本院应予准许。刘安俊、贺云、杨仁伟系合伙关系，刘安俊、贺云、杨仁伟对合伙期间债务依法承担连带清偿责任；金宏源公司允许贺云以其企业名义承揽工程，对金宏源公司应当与挂靠人贺云承担连带责任。为此，对舒学明、王胜能提出由刘安俊、贺云、杨仁伟及金宏源公司连带承担返还保证金及支付资金占用费的主张，本院予以支持。和顺公司于2015年6月30日出具了内容为：“我公司收到王胜能代替贺云交来和顺苑工程保证金200万元，资金占用费为80万元，特此承诺，由公司负责返回，本笔款项由贺云总款中扣除”的《承诺书》，该承诺书的性质属代扣款项保证承诺，舒学明、王胜能在该《承诺书》中并未同意债务直接转移给和顺公司，故不能认定贺云的债务已转移给了和顺公司，该债务仍属贺云所负债务，贺云应当承担清偿该债务的责任。根据《承诺书》的约定，和顺公司应当承担保证责任。金宏源公司及和顺公司在承担偿还义务后，有权向实际债务人刘安俊、贺云、杨仁伟进行追偿。文成梅系和顺公司的法定代表人其作出的民事行为代表该公司职务行为，该民事行为的民事责任应和顺公司承担，文成梅个人不应承担偿还债务的义务。据此，判决：一、由刘安俊、贺云、杨仁伟连带偿还舒学明、王胜能保证金200万元，并赔偿损失（资金占用费）60万元，限于本判决生效后一个月内付清；二、四川金宏源建设实业有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、和顺公司在保证范围内承担保证责任，即对本判决第一款所确定金额承担连带清偿责任；四、驳回舒学明、王胜能的其他诉讼请求。案件受理费29200元，减半收取14600元，由刘安俊、贺云、杨仁伟负担。
一审法院宣判后，贺云、杨仁伟、刘安俊、金宏源公司不服，向本院提起上诉。贺云、杨仁伟、刘安俊上诉请求撤销一审判决，二审依法改判驳回舒学明、王胜能的诉讼请求，或者发回重审。主要理由为：一、一审认定事实不清。2015年5月7日金宏源公司与和顺公司解除施工合同后，贺云、杨仁伟、刘安俊与文成梅、和顺公司、王胜能、舒学明于2015年6月3日达成债务转让协议，王胜能、舒学明同意200万元保证金和80万元的资金占用费由和顺公司偿还。为此舒学明、王胜能在达成债权转让协议时应将贺云出具给舒学明200万元保证金的收条归还给贺云，因舒学明未带在身上而出具备注条一张证明该事实的存在。其次，2015年5月16日贺云、杨仁伟、刘安俊与和顺公司进行了决算，经王胜能、舒学明同意达成200万元的保证金和80万元的资金占用费由和顺公司偿还，同时将其他债权人的债权以同样的方式转移后由和顺公司出具了尚欠贺云、杨仁伟、刘安俊1838350.00元工程款，因此本案债权已经转移，一审认定未转移属于认定事实错误。二、舒学明、王胜能实际损失只有拖欠200万元保证金的同期银行贷款利息，一审判决60万元损失显然过高。
金宏源公司提起上诉称：请求撤销一审判决主文内容第三项，二审改判驳回舒学明、王胜能要求金宏源公司承担连带责的诉讼请求。主要理由为：一审认定事实不清，适用法律错误。本案仅仅是贺云的个人行为，返还舒学明、王胜能的保证金并承担损失的责任应当由贺云来承担。和顺公司于2015年6月30日出具了内容为“我公司收到王胜能代替贺云交来和顺苑工程保证金200万元，资金占用费为80万元，特此承诺，由公司负责返回，本笔款项由贺云总款中扣除”的《承诺书》，根据该《承诺书》的约定，和顺公司应当承担返还保证金及资金占用费的责任。金宏源公司不应承担责任。
二审中舒学明、王胜能提供书面答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、2015年6月3日和顺公司向王胜能出具代替贺云交来和顺苑工程保证金200万元及资金占用费80万元的《收条》一张，贺云、杨仁伟、刘安俊于2015年6月20日在该《收条》上签署“同意从贺云结算的总款中扣除260万元”，2015年6月30日和顺公司向舒学明出具《承诺书》，承诺“公司收到王胜能代替贺云交来和顺苑工程保证金200万元，资金与占用费80万元，由公司负责返还，本笔款项由贺云总款中扣除”。二、一审中贺云、杨仁伟、刘安俊认可支付资金占用费60万元。三、贺云、杨仁伟、刘安俊认为2015年6月3日和顺公司出具的收条是达成的债务转让协议，这只是其不想承担责任的借口，本案没有任何事实及证据能够证明双方签订的是债务转让协议，更无相关法律依据。四、金宏源公司认为本案是贺云的个人行为无任何依据，贺云在本案中的身份是以其委托代理人的身份，其代表的是公司行为。
文成梅、和顺公司提供书面答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。一、关于上诉人贺云、杨仁伟、刘安俊的上诉请求及事实理由问题。文成梅、和顺公司认为，贺云、杨仁伟、刘安俊与和顺公司对解除工程合同后的工程进行了决算，该决算只是实际施工人与建设方双方对无效建设工程施工合同已经实际上履行的部分工程量进行的决算，并非债务的转移。二、关于上诉人金宏源公司的上诉请求及事实理由问题。贺云的行为完全是属于挂靠金宏源公司的行为，其行为后果应当由被挂靠人承担。三、和顺公司与贺云、杨仁伟、刘安俊以及舒学明、王胜能之间没有直接事实及法律上的利害关系。
二审中金宏源公司提交了以下证据：1、金宏源公司与中江县龙泉石垭中药材专业合作社签订的《施工合同》；2、金宏源公司与德阳市恒合置业有限公司签订的《建设工程施工合同》；3、金宏源公司与黄平县农村公路管理局签订的《道路工程施工合同》，以上三份合同金宏源公司均是使用的金宏源公司合同专用章，而未使用金宏源公司印章，而与和顺公司签订的合同是金宏源公司印章，三份合同证明金宏源公司与和顺公司所签订的合同上的印章不是金宏源公司的印章。贺云、杨仁伟、刘安俊的质证意见为：对该证据的三性均没有异议。舒学明、王胜能、文成梅及和顺公司的质证意见为：对该证据的三性均不认可，金宏源公司用公司印章还是用公司合同专用章签订合同被上诉人并不清楚。经本院组织进行质证：因该三份证据与本案没有关联性，本院不予认定。
本院二审查明事实与一审查明事实相一致。
本院认为，首先，关于本案债务是否发生转移的问题。贺云、杨仁伟、刘安俊上诉认为其与文成梅、和顺公司、王胜能、舒学明于2015年6月3日达成债务转让协议，由和顺公司偿还本案债务即退还保证金及承担资金占用损失费。债务的承担应当经债权人同意，否则债务转让对债权人不产生效力。本案中，王胜能、舒学明不认可债务转移，虽然贺云、杨仁伟、刘安俊提交了舒学明在2015年6月20日出具给贺云的《备注条》，该《备注条》也载明舒学明应归还贺云收条，但同时其也在该《备注条》写明：付清款项后此条自动作废。即舒学明在未收到其款项时并未放弃贺云、杨仁伟、刘安俊对本案债务的承担。而债务转移产生的效果是债权人放弃前一债务人对债务的承担，即便将来后一债务人缺乏债务的偿还能力，债权人对前一债务人的放弃行为仍然有效。本案中王胜能、舒学明并未放弃贺云、杨仁伟、刘安俊承担本案债务的行为。因此，贺云、杨仁伟、刘安俊上诉认为本案债务已发生转移应由和顺公司承担，其不应承担的上诉理由不成立，本院不予采信。第二、关于本案资金占用费是否过高的问题。一审中贺云、杨仁伟、刘安俊认可资金占用费为60万元，经本院审查，该占用费也不存在过高的问题。二审审理中金宏源公司认为其与和顺公司所签订的合同中的印章不是金宏源公司的印章，据此提出对该合同上印章的鉴定申请，本院认为，金宏源公司在上诉请求中未提出该请求，本院对此请求不予评价。贺云以金宏源公司委托代理人的身份并以该公司的名义与和顺公司签订施工合同及补充协议，金宏源公司应当与挂靠人贺云承担连带责任。金宏源公司上诉认为不应承担责任的理由不成立，本院不予采信。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人贺云、杨仁伟、刘安俊所交二审案件受理费29200元，由贺云、杨仁伟、刘安俊承担；上诉人四川金宏源建设实业有限公司所交二审案件受理费29200元，由上诉人四川金宏源建设实业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 康 龙
代理审判员 张钉铭
代理审判员 马天彬
二〇一六年五月二十五日
书 记 员 何永翠
第2页共9页