江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣11民终832号上诉人（原审原告）：余国道，男，1960年2月20日出生，汉族，江西省上饶县人，经商，住江西省上饶市上饶县。委托诉讼代理人：骆翊，江西盛义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周文锋，男，1963年2月4日出生，汉族，江西省上饶县人，上饶市电信局职工（已退休），住江西省上饶市信州区。被上诉人（原审被告）：周木荣，男，1976年12月20日出生，汉族，江西省万年县人，经商，住江西省上饶市信州区。被上诉人（原审被告）：刘志红，男，1970年12月8日出生，汉族，江西省上饶市信州区人，无业，住江西省上饶市信州区。被上诉人（原审被告）：黄卫平，女，1962年3月7日出生，汉族，江西省上饶市信州区人，无业，住江西省上饶市信州区。委托诉讼代理人：ＸＸ君，江西赣东北律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄奕飞，江西赣东北律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：阎峻，男，1987年6月15日出生，汉族，江西省上饶市信州区人，军人，住江西省上饶市信州区。委托诉讼代理人：ＸＸ君，江西赣东北律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄奕飞，江西赣东北律师事务所律师。上诉人余国道因与被上诉人周文锋、周木荣、刘志红、黄卫平、阎峻合伙纠纷一案，不服江西省上饶市信州区人民法院（2016）赣1102民初1550号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人余国道的委托诉讼代理人骆翊，被上诉人周文锋、刘志红、黄卫平，被上诉人黄卫平和阎峻的共同委托诉讼代理人ＸＸ君、黄奕飞到庭参加诉讼。被上诉人周木荣经依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人余国道上诉请求：1、撤销（2016）赣1102民初1550号民事判决，改判支持上诉人的原审诉讼请求；2、一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院在事实认定与法律适用上存在诸多错误，应当予以改判。不予论证上诉人在第二组至第九组（除第八组）证据即判决合伙关系不存在系事实认定错误，应当予以纠正。一审法院错误的认定上诉人与证人刘某之间存在亲戚关系，且以此否认刘某的证言，该做法明显有失偏颇，应当予以纠正。证人吴某1的证人证言与上诉人在一审中提交的其他证据相互印证，应当予以认定。在一审庭审中，部分合伙人已经认可合伙事实。二、一审法院机械地理解法律条文，为尊重客观事实导致裁判错误。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题意见》第50条规定，有两个以上无利害关系人证明的口头合伙协议，仅仅是认定没有书面合伙协议的合伙关系的一个选项，而非唯一的选项，只要有其他证据能够证明合伙事实的存在，也应当认定合伙关系。锦信公司并未将债权债务清算完毕即注销公司，原股东的目的即在于由法人经营转变为自然人合伙经营。上诉人在一审中提交的证据足以证明锦信公司注销后，原股东仍然继续经营合伙体。合伙体曾经于2011年8月29日进行分红，更加印证了上诉人与被五上诉人合伙经营的事实。各合伙人在乐平景信公司董事会的会议记录中明确了合伙体存在的事实。被上诉人周文锋、黄卫平、阎峻辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。被上诉人刘志红同意上诉人的上诉请求。被上诉人周木荣未答辩。一审法院经审理查明，上饶市锦信投资担保有限公司于2009年10月22日成立，注册资本为1,000万元，经营范围为：为中小企业提供投资贷款担保及相关配套服务；融资中介及实业投资；工程招投标担保；履约担保；诉讼保全担保；设备房屋赎契；民间借贷担保及民间委托借贷担保；理财顾问；项目策划。股东及出资比例为：阎峻出资60万元，出资比例6%；余国道出资360万元，出资比例36%；周文锋出资200万元，出资比例20%；刘志红出资100万元，出资比例10%；黄卫平出资80万元，出资比例8%；周木荣出资200万元，出资比例20%。2010年7月17日，上饶市锦信投资担保有限公司全体股东决议：1、同意注销上饶市锦信投资担保有限公司；2、公司于2010年6月2日成立清算组。并于2010年6月2日将公司债务清算完毕；3、上饶市锦信投资担保有限公司清算组经全体股东审查确认，一致通过由清算组出具的清算报告。2010年7月15日上饶市锦信担保有限公司向上饶市工商行政管理局申请公司注销登记，公司债权债务已清理完毕；对外投资已清理完毕；分公司注销登记手续办理完毕。2010年7月19日，经上饶市工商行政管理局核准，上饶市锦信投资担保有限公司注销。2011年8月29日，刘某中国工商银行62×××62账号通过网上转账方式向黄卫平中国工商银行62×××08账号汇款人民币80万元；刘某中国工商银行62×××62账号通过网上转账方式向于海珍中国工商银行62×××85账号汇款人民币60万元；刘某中国工商银行62×××43账号通过网上转账方式向周文锋6228481770729934718账号汇款人民币200万元。另查明，原告余国道与案外人张敬吕系同胞兄弟，证人刘某系张敬吕的大姨子，张敬吕是被告刘志红的姐夫。在审理过程中，原告余国道向法院提交了《授权委托书》，该《授权委托书》载明：2011年8月原告余国道书面委托张敬吕代理办理退股本金及分红事宜，并代为收取股本金及分红中余国道的相应份额，落款时间为2011年8月。2016年12月5日被告周文锋、黄卫平、阎峻就该《授权委托书》形成时间申请鉴定，2016年12月20日，原告余国道向本院提交情况说明，证实原告余国道与张敬吕是兄弟关系，该《授权委托书》的内容为原告的真实意思表示，落款时间虽然为2011年8月，但实际形成时间为2016年9月。一审法院认为，本案的争议焦点是：上饶市锦信投资担保有限公司注销以后，各股东在没有书面协议情况下，原告余国道与被告周文锋、黄卫平、阎峻、刘志红、周木荣之间是否成立合伙关系。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定，“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”和第三十一条的规定，“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”，及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十条规定，“当事人之间没有书面合伙协议，但具备合伙的其他条件，有两个以上无利害关系人证明的口头合伙协议或者有其他证据证明的，可以认定为合伙关系”。首先，原告余国道与五被告之间没有书面合伙协议；其次，证人刘某与原告余国道系亲戚关系，且系本案的利害关系人；证人吴某2的证言并不能直接证明原告与被告之间存在合伙关系。故该二证人证言本院不予采信；再次，原告余国道提供的其他证据不能直接证明原告余国道与五被告之间存在合伙关系。故原告余国道要求确定与五被告系合伙关系的诉讼请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条,《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》之规定，判决如下：驳回原告余国道的诉讼请求。案件受理费100元，由原告余国道负担。二审中，上诉人余国道向法庭提交了两组证据：1、与楼初婷、阮楼梓、程春仙、王丽英有关的收条及转账凭证。证明在2016年公司注销六年之后，债权人在收到还款时仍注明收到上饶锦信投资担保有限公司的还款，证明公司注销后合伙经营的事实；2、2017年7月27日，张敬吕与周木荣的通话记录，证明周木荣对本案当事人之间的合伙关系认可。被上诉人周文锋、黄卫平、阎峻质证后认为，有银行印章的结算申请书真实性不持异议，没有银行印章的真实性有异议。收条真实性不能确定是本人签字。就算都是真实的，但是上面写的偿还原“锦信公司”的欠款，与本案没有关系，不能证明上诉人与被上诉人存在所谓的合伙关系。录音光盘无法确定其真实性，应当提交完整的录音载体，通话内容不足以证明合伙关系。被上诉人刘志红质证后认为，录音确实是周木荣的声音，也确实是合伙人关系。被上诉人周木荣未出庭质证。合议庭认证后认为，上述证据不足以证明上诉人所主张的证明目的。二审中，被上诉人周文锋、黄卫平、阎峻向法庭提交了三组证据：1、周文峰转款凭证、收据、工商银行个人业务凭证、现金存款凭条、工商银行网上银行电子回单。证明周文峰于2009年10月21日将100万股本金转入锦信公司账户，同日刘某从张敬吕的账户取款100万元，以周文峰的股本金存入锦信公司账户，并于次日向周文峰出具股本金100万元的收据，2011年8月29日通过刘某账户退回股本金和分红200万；2、黄卫平，存款凭证、工商银行个人业务凭证、现金存款凭条、工商银行网上银行电子回单。证明入股并从刘某账户退回股本金和分红80万；3、阎峻存款凭证、工商银行个人业务凭证、现金，存款凭条、工商银行网上银行电子回单。证明入股并通过刘某账户退回股本金和分红60万。上诉人余国道质证后认为，真实性不持异议，关联性有异议。验资报告显示当时锦信公司的注册，、资本为1,000万元，钱已经全部到账，不存在被上诉人所说的只有500万元的情况。被上诉人刘志红质证后认为，真实性没有异议，不能证明他们的证明目的。被上诉人周木荣未出庭质证。合议庭认证后对上述证据的真实性、合法性、关联性予以认定。被上诉人周木荣在二审期间没有提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定合伙关系”。该条司法解释应当理解为：一、两个证明人应当与合伙无利害关系，即该证明人不得有与一方有亲属、朋友关系或也可参与合伙利润分配等存在作证不利于另一方的情形；第二、无利害关系人应属于曾参与、见证过合伙协商过程，知晓合伙的具体内容，对合伙形成合伙约定清楚、了解的人，而且该无利害关系人并非只是听某一合伙人说过或从其他第三人处听说过有合伙一事。上诉人余国道的证人刘某与上诉人余国道系亲戚关系，且系本案的利害关系人；证人吴某2的证言并不能直接证明原告与被告之间存在合伙关系；刘志红、周木荣可参与合伙利润分配，其证言不利于另一方，不足以采信。上诉人余国道在二审提交的楼初婷、阮楼梓、程春仙、王丽英等人的收条及转账凭证，不能证明合伙关系的存在。上诉人所称的2011年8月29日分红和乐平景信公司董事会会议也不足以证明合伙关系的存在。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因此，上诉人余国道的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律准确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费人民币10,062元，由上诉人余国道负担。本判决为终审判决。审判长 罗 玮审判员 姜一珉审判员 周立峰二〇一七年八月十七日书记员 程建波