江西省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）赣行终279号
上诉人（原审原告）道道集团股份有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区长河街道江虹路752号1栋601，组织机构代码：74947739-6。
法定代表人方卫华，系该公司董事长。
上诉人（原审原告）共青城道道水务有限公司，地址：共青城市共青大道，组织机构代码：75421117-0。
法定代表人方卫华，系该公司执行董事。
委托代理人李迎春，浙江京衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江西省共青城市人民政府，地址：共青城市共青大道1号，组织机构代码：58659970-X。
法定代表人卢宝云，系该市市长。
上诉人道道股份有限公司、共青城道道水务有限公司因其诉共青城市人民政府终止特许供水经营权及行政补偿一案，不服江西省九江市中级人民法院（2015）九中行初字第25号行政判决中第二项判决内容，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审认定，2003年9月10日，浙江道道投资管理公司（现更名为道道集团股份有限公司）与江西省共青城开发开放区管理委员会签订了《江西共青城自来水项目合作协议》，双方合作的主要内容是建设江西共青城5万吨/日自来水及净水工程（远期工程10万吨/日），约定由浙江道道投资管理公司全额出资成立道道水务（共青城）有限公司，负责以最新工艺建设一座5万吨/日自来水供水及净水工程（远期工程10万吨/日）、本工程建设用地的征用、新供水管网的铺设及其他配套设施、旧供水管网的收购及改造等；双方合作期限为50年；江西省共青城开发开放区管理委员会保证新水厂在投产五年后生产生活用水量达到5万吨/日，否则在政策上予以扶持或是相应补偿；在双方合作期间，江西省共青城开发开放区管理委员会确保浙江道道投资管理公司在辖区内为唯一的经营同类项目的公司等。协议签订后，浙江道道投资管理公司依约成立了共青城道道水务有限公司，2006年11月30日，江西省共青城开发开放区管理委员会与共青城道道水务有限公司签订《供水管网收购及经营权移交合同》，共青城道道水务有限公司收购原水厂新、旧管网，收购款为645万元，约定一年内付清；共青城道道水务有限公司与原水厂在册并愿意签订劳动合同的职工签订劳动合同后3日内，将共青城自来水业务的经营权移交给共青城道道水务有限公司，共青城道道水务有限公司就自动获得经营权等。此后，原告方支付了部分收购款，至今尚欠272990.80元。合同签订后，原告方在被告辖区内进行了部分管网建设，对被告辖区进行生产生活供水。2014年4月8日，因原告方未继续投资建设管网，江西省共青城南湖新区建设投资发展有限公司与江西共青城建筑有限责任公司签订共青城市南湖新区供水管网工程。另查，共青城道道水务有限公司2013年10月15日前已将该公司名下的机器设备、房产及土地抵押给中国农业银行股份有限公司共青支行。此事经江西省共青城市人民法院（2012）共民二初字第119号民事调解书确认，该院曾委托九江国信拍卖有限公司对原告方名下位于共青城市共青大道中段北侧厂区内一宗国有土地使用权、4栋房屋和相关附属构筑物及其他辅助设施、生产和办公设备若干，共青城市辖区内地下管网设备进行拍卖，于2015年3月23日确认拍卖成交，成交金额为5680万元。2015年4月8日，被告以江西省共青城开发开放区管理委员会名义以原告共青城道道水务有限公司未能全面履行合同义务，多次违反合同约定，特别是该公司违规将公司资产擅自对外抵押，且不能偿还到期债务，致该公司的整体资产被共青城市人民法院依法拍卖，现已不再具有为本市履行正常供水的能力为由，根据《市政公用事业特许经营管理办法》第十八条之规定，决定终止共青城道道水务有限公司的供水经营权。经查，2012年被告辖区内生产生活日均用水量为2.2吨/日，2013年为2.5吨/日，2014年为2.45吨/日，原告多次请求被告拨付补偿款未果。期间，原告方在收取水费时，代替被告江西省共青城市人民政府收取了自2013年10月1日至2015年4月8日的垃圾袋装费及污水处理费（以双方核算为准），至今未交付给被告。2015年4月8日，被告以江西省共青城开发开放区管理委员会的名义以原告共青城道道水务有限公司未能全面履行合同义务，多次违反合同约定为由，作出终止共青城道道水务有限公司供水经营权的决定，同时认为其违约行为具体体现在：一、按照合同要求，由共青城道道水务有限公司支付该管理委员会管网收购款645万元应在签署合同后一年内付清，但截止2015年4月7日，尚有350万元未付清；二、未能按合同约定筹集资金建设管网，向共青城市财政借款1000万元用于供水管网的建设，但借款到期后未按约定归还；三、擅自占用代收的污水处理费444万元及垃圾代运费100余万元；四、供水管网建设不到位，未能按合同约定进行配套建设；五、经营不善，未能正常履行供水职责，多次造成供水危机，影响社会稳定。特别是共青城道道水务有限公司违反规定，擅自将公司资产对外抵押，不能偿还到期债务，且该公司的整体资产已被共青城市人民法院依法拍卖，已经不再具有履行为本市正常供水的能力。为此，为保证城市供水安全，其根据《市政公用事业特许经营管理办法》第十八条之规定，决定依法终止共青城道道水务有限公司的供水经营权。
原审认为，浙江道道投资管理公司（现更名为道道集团股份有限公司）与江西省共青城开发开放区管理委员会签订了《江西共青城自来水项目合作协议》后，又签订了《供水管网收购及经营权移交合同》，双方均履行了部分条款，原告方实际取得了在被告辖区内的供水特许经营权。期间，原告方擅自将该公司名下的机器设备、房产及土地抵押给中国农业银行股份有限公司共青支行，为偿还借款，江西省共青城市人民法院将原告方名下位于共青城市共青大道中段北侧厂区内一宗国有土地使用权、4栋房屋建筑物、相关附属构筑物及其他辅助设施、生产和办公设备若干，共青城市辖区内地下管网设备委托拍卖并成交，以致原告方丧失供水能力。因原告方违反了《市政公用事业特许经营管理办法》第十八条第二款之规定，理应被依法终止供水特许经营权，但终止特许经营权必须由主管部门严格依法定程序进行。本案中，江西省共青城开发开放区管理委员会既不具备主体资格，又未经过听证会议等必要法定程序，因此，在终止原告方的供水特许经营权主体及程序上存在合法性问题，依法应予撤销。鉴于城市自来水供水直接关系到城市的生产生活，撤销无疑会给社会公共利益造成重大损害，依照相关法律规定，本院确认被告以江西省共青城开发开放区管理委员会名义作出终止原告方供水特许经营权的行政行为违法。本院对原告方的此项诉讼请求予以支持。对于《江西共青城自来水项目合作协议》约定的江西省共青城开发开放区管理委员会保证新水厂在投产五年后生产生活日用水量达到5万吨/日，否则在政策上予以扶持或是相应补偿的条款。因原告方的供水管网建设未全面完成，而被告也铺设了部分供水管网，原告方既无法证明其具有日供水量达到5万吨的能力，被告也无证据证明其辖区内生产生活日均用水量达到5万吨的需求，因此，原告方诉请被告补偿4010万元的举证不能的责任应由其自行承担。故本院对原告方要求判令被告江西省共青城市人民政府依据《江西共青城自来水项目合作协议》支付自2012年至2014年度应付补偿款4010万元的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、确认被告以江西省共青城开发开放区管理委员会名义终止原告道道集团股份有限公司、共青城道道水务有限公司的供水特许经营权的行政行为违法。二、驳回原告道道集团股份有限公司、共青城道道水务有限公司的其他诉讼请求。
上诉人道道集团股份有限公司、共青城道道水务有限公司不服原审判决，提起上诉。其上诉的主要理由是：一、原审判决认为“原告为无法证明其具有日供水量5万吨的能力”属事实认定错误。上诉人已经建设完成了日供水量5万吨/日的供水及净水工程，具有此供水能力且已经被上诉人确认。2003年9月10日，新建白米水厂作为共青城招商引资的重大项目之一，浙江道道投资管理有限公司(现为道道集团股份有限公司)与江西省共青城开放开发区管理委员会签订了《江西共青城自来水项目合作协议》(以下简称“合作协议”，合作期限为50年。协议第六条明确，“甲方保证新水厂在投产五年后生活用水量5万吨/日，否则在政策上予以扶持或是相应补偿。”2003年9月18日，道道投资管理有限公司依照协议约定，投资成立了共青城道道水务有限公司，随后公司即开始组织设计、勘测和施工。由于征地补偿、老水厂改制等诸多问题，于2006年12月底前正式完成老水厂改制接管工作，同时新水厂正式投入生产运营。2003年10月10日，上诉人与同济大学建筑设计研究院签订了合同号为03-10-05《上海市建设工程设计合同》，委托同济大学建筑设计研究院设计共青开放开发区自来水厂该工程项目的规模为5万吨/日，按10万吨/日规划，并以此规模计算工程设计费用，计2000万元。该工程于2004年5月16日报建，2004年6月1日正式开工，由江西省城市建筑安装工程有限公司负责施工，最终于2006年5月26日竣工验收。2006年11月4日，正是基于上诉人已经依据《合作协议》的约定新建完成日供水量达5万吨的自来水厂，上诉人与被上诉人签订了《供水管网收购及经营权移交合同》，该合同亦对以上事实予以明确记载。二、原审判决认定被上诉人“也无证据证明其辖区内生产生活日均用水量达到5万吨的需求”，也与事实不符。被上诉人以建设江西共青城5万吨/日的自来水供水及净水工程（远期工程10万吨/日)合作内容与上诉人签订了《合作协议》，保证供水量在投产5年后达到5万吨/日，从未对该供水量提出过任何质疑和否认。上诉人按照协议的约定，完成了供水管网的建设。然而，被上诉人却一直未能依照合同的约定，确保日用水量达到5万吨。根据上诉人实际供水量和收取水费的有关统计，上诉人经过5年的经营努力，2012年的日供水量为2.2万吨/天，2013年的日供水量为2.5万吨/天，2014年的日供水量为2.45万吨/日。因新水厂投产后的5年，用水量均未达到5万吨/日，从而导致上诉人进入了经营困境。为了继续经营下去，上诉人通过多次提交《请求拨放补偿款的报告》、寄送律师函等方式，希望被上诉人能依照协议的约定支付补偿款。然而，在上诉人每年提出补偿数额之后，被上诉人即未表示否认，也从未提出过任何质疑。上诉人也曾多次要求被上诉人对实际供水量及水费收取等事项进行核实确认，被上诉人也一直不进行相应确认。故此，上诉人有充分理由相信，被上诉人对实际供水量、与日供水量5万吨的差距、应付补偿款项等没有异议。三、被上诉人应当依约向上诉人支付2012-2015年度的城市供水补贴款项，共计4010万元。根据《合作协议》第二条第六款的约定，被上诉人应当按照约定，及时向上诉人支付补偿款项。上诉人向被上诉人呈报的历年补偿款项如下:2012年补贴金额，1430万元;2013年补贴金额，1277万元;2014年补贴金额，1303万元;3年共计4010万元。被上诉人依沾及时拨付该款项，即是履行协议的约定要求，也是信赖利益保护的重要内涵。正是因为被上诉人未能依约支付上述补偿款项，极大影响了上诉人特许经营权的实际运营，并最终导致上诉人负债累累、难以为继。综上所述，原审判决未依法、如实解决上诉人与被上诉人之间的特许经营补偿问题，在能够查证该项事实并予以判决的情形下对该请求运行驳回，存在事实认定和法律适用的双重错误。故此，上诉人依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十五条及相关法律法规的规定，为维护自身的合法权益，特向贵院提起上诉，请求依法判决被上诉人依据《城市供水特许经营协议》支付自2012至2014年度应付补偿款共计4010万元，并承担本案一、二审的诉讼费用。
被上诉人共青城市人民政府答辩称：一、被答辩人认为其已经建设完成了日供水量5万吨/日的供水及净私立程没有事实根据。根据2003年9月10日被答辩人与共青城开放开发区管委会签订的《江西共青城自来水项目合作协议》约定，在“日供水量不足5万吨/日”时，共青城开放开发区管委会应对被答辩人进行相应补偿，该协议同时约定被答辩人应在签订协议后新建、扩建地下供水管网，但被答辩人没有按约定新建、扩建地下供水管网，也没有资金实力进行地下供水管网建设，其供水依靠的是老自来水厂的原有管网，因这部分供水管网老化且覆盖范围较小，造成答辩人管辖范围内经常出现供水管网破裂、大面积停水事故。同时因管网未扩建铺设到位致使答辩人城市大片区域无法实现自来水供水，导致大片区域居民的用水需求无法满足，是造成供水量不足5万吨/日的根本原因。二、供水量不足5万吨/日系被答辩人过错所致，其要求赔偿没有任何依据。答辩人认为，被答辩人作为自来水生产供应企业，建设水厂并将自来水输送至居民家中是其当然的义务，本案中，之所以会出现日供水量不足5万吨/日的问题，是因为被答辩人没有积极投入供水管网建设资金，没有新建铺设供水管网，导致答辩人管辖范围内大片区域无法实现供水，因此日供水量不足5万吨/日完全系由被答辩人自身过错导致，其要求共青城开放开发区管委会对此进行补偿没有任何事实和法律依据。而事实上也正是由于被答辩人不具备履行供水义务的能力，导致了其企业全部资产被依法处置，并最终导致其绝对丧失履行供水的能力。综上所述，被答辩人的上诉理由缺乏事实根据，因此，请求贵院依法驳回被答辩人的起诉。
双方当事人在一审期间向法院提交的诉辨意见、书证、物证等证据材料连同一审庭审笔录全部随卷移送本院，本院经审查核实，对在案证据的效力予以确认。
本院经审理查明的事实与一审认定的事实基本一致。另查明，上诉人共青城道道水务有限公司先后于2013年8月29日、2014年1月17日、2015年2月25日向共青城市委市政府提交了请求按照《江西共青城自来水项目合作协议》中第6条“甲方保证新水厂在投产五年后生产生活用水量达到5万吨/日”的约定，支付其4010万元的补偿申请报告。被上诉人共青城市人民政府接到报告后既未作出处理，也未给予答复。上诉人为此向一审法院提起行政诉讼，要求：1：依法撤销被上诉人违法终止其供水特许经营权的行政行为；2、判决被上诉人依据《城市供水特许经营协议》支付自2012年至2014年度应付补偿款共计4010万元。
本院认为，一审判决对上诉人提出的第一项要求依法撤销被上诉人违法终止其供水特许经营权的行政行为的诉讼请求，经审理作出了确认共青城市人民政府以江西省共青城开发区管理委员名义终止道道集团股份有限公司、共青城道道水务有限公司供水特许经营权的行政行为违法，该项判决结果并无不当。因双方当事人对一审行政判决书的第一项判决结果均未提出上诉，应认定该项判决结果已经生效。本案二审对此项诉请不另行作出判决。对上诉人提出的第二项要求判决被上诉人依据《城市供水特许经营协议》支付自2012年至2014年度应付补偿款共计4010万元的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二条第一款第五项的规定，当事人可以请求判决行政机关予以赔偿或者补偿。但是提起金钱补偿的一般给付之诉，必须是补偿标准已获明确，如果行政机关在作出实际给付之前尚有优先判断或者裁量余地，则不能直接起诉，而是应与行政机关先协商解决。作出这种要求，系基于行政首次判断权原则，即：对于行政机关职权范围内未予判断处理的事项，应待行政机关先处理后，法院再对其是否合法以及明显不当进行审查。本案中，《江西共青城自来水项目合作协议》第六条约定，“甲方保证新水厂在投产五年后生活用水量5万吨/日，否则在政策上予以扶持或是相应补偿。”该约定既未明确金钱补偿标准，也未约定金钱补偿,只是约定了行政机关政策扶持或相应补偿，行政机关有选择补偿方式和“酌定”的空间，在这种情况下，上诉人应与行政机关协商处理后再行寻求司法救济，在行政机关未作出处理决定前，人民法院不能代替行政机关率先作出决定。本案中，被上诉人对上诉人的请求未作答复，这属于是否存在不作为的情形，法律已经另行设定了救济途径。因此，在被上诉人未先行对上诉人提出的补偿申请作出处理的情况下，要求人民法院依据《江西共青城自来水项目合作协议》第六条约定，直接判决被上诉人金钱支付，不符合行政诉讼法规定的起诉条件，应予驳回上诉人提出的第二项诉讼请求的起诉。原审判决对上诉人提出的第二项诉讼请求，予以受理并作出实体判决，适用法律错误。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十九条第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第（十）项之规定，裁定如下：
一、撤销江西省九江市中级人民法院（2015）九中行初字第25号行政判决中的第二项判决内容，即撤销驳回道道集团股份有限公司、共青城道道水务有限公司的其他诉讼请求的判决；
二、驳回上诉人道道集团股份有限公司、共青城道道水务有限公司提起的要求判决被上诉人共青城市人民政府依据《城市供水特许经营协议》支付自2012年至2014年度应付补偿款共计4010万元诉讼请求的起诉。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 葛 伟
审 判 员 王丽君
审 判 员 万 菁
二〇一七年十月三十日
法官助理 饶晓燕
书 记 员 张建平