广东省广州市天河区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗天法民一初字第19号
原告：广州国坚酒店管理有限公司，住所地广州市天河区。
法定代表人：徐江林。
委托代理人：窦艳华、胡厚财，广东隆仁律师事务所律师、实习律师。
被告：马某山，住湖北省公安县。
第三人：惠州惠利达防水补漏工程有限公司，住所地惠州市惠城区。
法定代表人：刘卫国。
第三人：刘卫国，住广东省丰顺县。
第三人：刘惠君，住广东省惠州市惠城区。
原告广州国坚酒店管理有限公司诉被告马某山、第三人惠州惠利达防水补漏工程有限公司（以下简称：惠利达公司）、刘卫国、刘惠君劳动争议一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告广州国坚酒店管理有限公司的委托代理人窦艳华、胡厚财，被告马某山到庭参加诉讼，第三人惠利达公司、刘卫国、刘惠君经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告广州国坚酒店管理有限公司诉称：原告与被告劳动纠纷经广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会仲裁，原告于2014年11月18日仲裁裁决书，原告认为仲裁委认定事实错误，适用法律错误，认定证据不充分，原告不应该支付工资或工资差额。（一）劳动仲裁事实认定错误。整个案件事实是：第三人刘卫国一开始是原告的大股东，也是原告的法定代表人。因为刘卫国有一家自己的装修公司，即第三人惠某公司，刘卫国就跟原告其他股东承诺，其装修公司有很多专业工人，酒店的装修工程就由他负责来做，两边都是自家公司，保证做得好。当时，因大家是股东关系，所以就口头答应了，从2013年8月20日左右开始，刘卫国就开始叫其公司员工进场装修，这其中就包括被告。刘卫国在整个装修过程中领取工程款400多万元，当时，原告还在申请注册过程中，所以就由当时的股东签字确认。至今为止，原告也一直认为，被告是第三人惠某公司的员工，被告在原告处无任何劳动合同及有劳动关系的凭证。刘卫国刚开始承诺其大批资金会到公司里来，但一拖再拖，一直资金不能如约到位，使公司及各股东遭受巨大损失。经过几次协商，到2014年3月3日，刘卫国将其所持的股份全部转让出去，也不再担任法定代表人职务，彻底从原告处退出，并于2014年3月7日双方到工商局进行了变更登记。在这种情况下，原告因此才和以第三人刘卫国为法定代表人的第三人惠某公司补充签订装修施工合同，日期处就由刘卫国随手签订了当时签订合同的时间2014年3月2日。在整个过程中，原告的装修工程是由第三人刘卫国及第三人惠某公司负责。后来，刘卫国退股后，其不再来原告处，就派其叔叔，即第三人刘惠君来装修现场代表其公司进行管理。被告是第三人公司的员工，其何时来工地上班、何时离开工地，原告一无所知。很显然，被告不是原告招聘的。但天河区仲裁委却认定，原告招聘了被告，这显然是事实认定错误。（二）劳动仲裁适用法律错误：1.原告与被告之间没有合同关系，原告不是适格的仲裁被申请人。在整个装修过程中，原告没有同被告签订合同，原告只与第三人惠某公司有合同关系，而与被告根本就没有任何的合同关系。根据合同的相对性，原告根本就不是适格的仲裁被申请人。且被告在劳动仲裁审申请书里也明确写的是受聘于第三人刘卫国，而不是受聘于原告。虽然第三人是曾担任过原告的法定代表人，但原告的经营范围是酒店住宿服务（旅业）、酒店管理，经营范围根本就没有注册为建筑工程或装修工程之类的。因此不可能聘用有装修技能的被告，被告根本就不适合原告的用人要求。因此，原、被告双方不可能存在劳动关系。原告不是适格的仲裁被申请人。2.原告已支付装修款。原告已向第三人惠某公司、第三人刘卫国共计支付工程款5638800元（借款审批单有第三人刘卫国的签名，收据有第三人刘惠君作为惠州惠某防水补漏工程有限公司代表人的签名）。这些工程款应该足够支付装修工人的工资，至于第三人刘卫国、惠某公司是否支付给那些施工工人，原告根本无从可知。后经工人申请劳动仲裁才知，刘卫国及其公司领取工程款后，并未如数支付他们的工人工资，其将这些钱挥霍一空，工人们找其多次讨要，确实拿不到工钱，才找到原告要钱。因为工人们清楚，刘卫国可以逃避跑掉，但酒店是跑不掉的，酒店的老板们投入大量金钱，是跑不掉的，他们人多势众，酒店不给钱，就去闹事，就会拿到钱。如果仲裁委是基于这种社会情况，而不是基于公平、公正的法律来做依据判定事实那就必然导致适用法律错误。3.忽略原告提供的关键证据。原告与第三人惠某公司签订的《装修工程分包合同》，虽然日期签订的是2014年3月2日，但实际施工已从2013年8月20日左右就开始了。但仲裁庭却认为《装修工程施工合同》与被告的装修是两个不一样的装修，这显然是站不住脚的。因为从原告提供的租赁合同及汉庭酒店（东圃客运站店）的外观照片可以很明显地看出，装修建筑9层，共计面积6078平方米，而这么大装修工程不可能在23天内完成。而且合同里面也写的是整个酒店的装修，一个酒店不可能把相同的装修工程发给两个不一样的人承包，因此从这里也可以反推这份《装修工程分包》合同是倒签的。原告提供收据写的很清楚是“代付因刘卫国总承包广州东圃汉庭酒店装修工程XX工程款”，或者写的是“欠款单位：惠州惠某防水补漏工程有限公司”，“欠款单位的代表人有第三人刘惠君的签名”，这些证据都可以看出原告不是适格的被申请人。但仲裁委却忽略这关键的证据，在认定过程中没有给予考虑，反而是要求原告提供这份装修合同倒签的直接证据，这显然是不合理的。（三）认定证据不充分，拒绝原告申请惠某公司与刘卫国作为第三人出庭。被告在申请仲裁时，只提交一份仲裁申请书及一份身份证复印件，后开完庭，又按仲裁庭的要求补交了一些证据，这些证据也只是证明其是何时进场装修、何时离场、工资多少，这些证据没有任何原告签名确认的东西地没有一点能证明其和原告有劳动关系。原告只是把工程包给了第三人刘卫国的公司，被告到底是不是他的工人，是何时进场，原告根本无从可知。在仲裁过程中，被告并不主张惠某公司及刘卫国作为第三人出庭，而是将刘卫国作为证人要求出庭，刘卫国最终找各种理由拒不出庭。后原告主张惠某公司及刘卫国作为证人出庭，却遭到仲裁委的拒绝。因合同双方是原告及刘卫国的惠某公司，只有两方才能确定合同的真实性、合法性，而刘卫国拒不出庭，被告不认，我方又无法提供补签合同的依据，仲裁委就不采纳原告提出的决定本案定案依据的重要证据，自然无法查明事实真相，必然导致认定事实错误。综上所述，天河区仲裁委事实认定错误，适用法律错误，认定证据不充分，因此，原告现起诉要求：1.原告不应支付工资或工资差额36260元给被告；2.诉讼费由被告承担。
被告马某山辩称：（一）仲裁裁决书认定事实正确。原告提交的《准予变更登记（备案）通知书》证实2014年3月7日前的法定代表人是刘卫国，刘卫国也是公司的大股东，因此刘卫国当时的行为，是履行职务的行为，是代表原告，同时原告提交的收据等相关证据证实其向被告等员工支付过工资。因上，从本案客观事实来看，招聘方是原告，工资支付方、劳动关系受益方以及用人支配、管理方均是原告，虽然未签订书面劳动合同，但原、被告存在事实劳动关系是不容置疑的。原告以内部经济纠纷及其他内部关系为借口进行推诿的理由是不成立的。原告陈述的所谓“事实”完全是其单方编造的一个说法，没有任何证据证明其主张。被告作为一名工人自始至终根本不知道原告内部事由，其内部关系及纠纷也与被告无关。（二）广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书只有申请人与被申请人，即现在的原告与被告，根本没有其他当事人。仲裁之后的诉讼，原告擅自增加当事人即所谓的三人第三人，完全是法定程序上重大错误，好像原告是法定程序的制定者。原告不能总其所谓的内部纠纷及其他内部关系为借口无故拒付工人工资，即使这样也是另外一个法律关系，与被告无关。（三）仲裁裁决书根据本案客观事实，结合本案证据，综合考虑被告作为劳动者的举证能力，掌握证据的情况，举证责任分担，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《关于确立劳动关系有关事项的通知》，根据《广东省工资支付条例》，劳动仲裁庭适用法律完全正确。综上，劳动仲裁裁决书是正确的，原告理应依法支付工资给被告。
第三人惠某公司、刘卫国、刘惠君均未陈述。
经审理查明：原告于2013年12月11日登记成立，其经营范围为商务服务业，股东原为蔡某、徐江林以及第三人刘卫国，由第三人刘卫国担任法定代表人。2014年3月7日，原告进行了工商变更登记，其股东变更为蔡某、陈某乙、胡某、黄某和徐江林，法定代表人亦变更为徐江林。2014年9月30日，被告向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：原告支付2013年8月15日至2014年2月15日期间的工资50000元。2014年11月5日，广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会作出穗天劳仲案（2014）2399-2443、2458-2481号《仲裁裁决书》，裁决：原告支付给被告2013年8月20日至2014年2月15日的工资36260元（400元／天×126天＋500元／天×21天＋300元／天×6天-26440元）。原告不服该裁决，遂诉至本院。
蔡某于2013年8月10日与出租方签订《租赁合同》承租了位于广州市天河区黄村的房屋用于酒店写字楼、棋牌、沐足、餐饮等经营，并于2013年8月20日开始装修该租赁场地。
原告主张该司将上述装修工程该司发包给第三人惠某公司，被告与第三人惠某公司存在劳动关系，与原告没有劳动关系，且原告已经向第三人刘卫国或第三人惠某公司支付工程款5638800元，原告不应向被告承担付款责任。对此，原告提交了：证据一、原告与第三人惠某公司于2014年3月2日签订的《装修工程施工合同》，其中约定工程名称为汉庭酒店装修，工程地点在广州市天河区东圃黄村东路32-36号，承包工程内容为汉庭酒店装修施工（包工包料、包验收合格）、包括拆墙、砌墙、抹灰等，完工期为在2014年3月25日前全面性完工等内容。证据二、已付、代付工程款清单，其中包括（一）落款日期为2014年4月30日的汉庭酒店东圃客运站店施工队木门、瓷砖、水电、泥工、沙某、床垫、冷热水、油漆队、排栅、卫浴、玻璃、五金、杂工、清洁等工程款收据，上述收据上欠款单位载为第三人惠某公司，第三人刘惠君作为欠款单位代表人在上述收据上签名；（二）借款审批单，其中载明第三人刘卫国作为借款人借支的工程款。经质证，被告对证据一有异议，认为该合同是在装修基本完工时才签订，至于怎么签的，被告并不知情，而且在2014年4月30日之前被告也不知道有第三人惠某公司的存在。被告对证据二的真实性无异议，但认为原告确实有付过钱给被告等劳动者，收据的内容均是原告拟写，被告并不认识第三人刘惠君。
被告对仲裁裁决认定的工资标准、工作天数以及尚欠工资余额均无异议，并主张其是由第三人刘卫国聘请。在第三人刘卫国担任原告股东期间，由刘卫国和徐江林进行管理，之后由黄某和蔡某进行管理，工资开始由第三人刘卫国负责发放，后来由蔡某发放。对此，提交了：证据一、《室内工程预算》、《外墙工程预算》，其上有蔡某、徐江林以及第三人刘卫国的签名。证据二、《企业名称预先核准通知书》。证据三、费用报销单和现金支出证明单。证据四、各班组的考勤统计表以及工资统计表。经质证，原告对证据一的关联性有异议，认为该证据只能证实刘卫国、蔡某、徐江林几人有初步的预算；对证据二的关联性有异议；对证据三的真实性无异议，认为在2014年4月后第三人刘卫国不出来解决问题，工人停工，为了完成装修，原告就代付了部分工程款；对证据四有异议，认为其上并无原告的盖章确认。
另查明：第三人惠某公司登记成立于2012年8月10日，经营范围为建筑防水补漏、隔热工程、室内装饰工程、园林绿化工程，该司的法定代表人为刘卫国，股东为刘卫国和刘某，其中刘卫国占有的股权比例为80%。原告确认该司现尚未就工程款一事与第三人刘卫国、惠某公司进行结算。
本院认为：被告主张其是由第三人刘卫国聘请，原告主张第三人刘卫国系代表第三人惠某公司雇请被告，并提供了证据，但是：（一）从原告提供的其与第三人惠某公司签订的《装修工程施工合同》来看，该合同的落款日期为2014年3月2日，此时装修工作已接近尾声；而且被告也不是该施工合同的缔约主体，原告亦未能提供证据证实被告对该施工合同的内容是知悉且同意，故仅凭该施工合同不能证实原告的主张。（二）从原告提供的代付工程款收据来看，收据中虽然均有载明欠款单位为第三人惠某公司，并有第三人刘惠君的签名，但该收据内容均为原告所拟写，收据上并无第三人惠某公司的盖章确认，原告亦未提供证据证实刘惠君系受惠某公司的委托在前述收据上签名确认，故该收据亦无法证实原告的主张。（三）从原告提供的《借款审批单》来看，虽然该审批单据上均有第三人刘卫国的签名，但刘卫国除了是惠某公司的股东及法定代表人，其在借支时同时还担任原告的股东以及法定代表人，故该审批单据亦无法证实原告的主张。综上，原告提供的证据均不足以证实其主张，本院对此不予采纳。由于被告入职时，第三人刘卫国是原告的股东，被告是在原告处为原告装修，原告的其他股东也有对被告进行过管理，原告也有向被告支付工资的行为，故本院认定第三人刘卫国系代表原告雇请被告。
劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。被告虽然在原告的经营地址从事装修工作，但原、被告之间并未签订书面的劳动合同，而且被告的工作具有临时性、短期性的特点，该工作内容也不是原告的业务组成部分，被告亦未提供证据证实其需要遵守原告制定的各项规章制度。故原、被告之间存在的是劳务雇佣关系，而非劳动关系。
被告对仲裁裁决认定的工资标准、工作天数以及尚欠工资余额无异议，并提供了证据予以证实，原告虽对此有异议但未能提供证据予以反驳。考虑到被告主张的在职时间与原告实际的装修时间相吻合，被告主张的工资标准亦与广州市同行业的劳动力价格水平相一致，故应由原告承担举证不能的法律后果。综上，原告应按仲裁裁决认定的金额向被告支付尚欠工资差额36260元（400元／天×126天＋500元／天×21天＋300元／天×6天-26440元）。
第三人惠某公司、刘卫国、刘惠君经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法作缺席判决。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，参照《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，判决如下：
一、自本判决发生法律效力之日起10日内，原告广州国坚酒店管理有限公司支付给被告马某山2013年8月20日至2014年2月15日期间的工资差额36260元；
二、驳回原告广州国坚酒店管理有限公司的诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元，由原告广州国坚酒店管理有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。
审 判 长 郭 越
人民陪审员 邱丽均
人民陪审员 杨 蕴
二〇一五年五月七日
书 记 员 陈丝茗
梁敏仪