浙江省宁波市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）浙甬行终字第133号
上诉人（原审原告）梁锦国。
委托代理人戴兴妙。
委托代理人吕建伟。
被上诉人（原审被告）奉化市人民政府。
法定代表人陈志昂。
委托代理人朱志宏。
被上诉人（原审第三人）奉化市房屋拆迁管理办公室。
法定代表人卓海峰。
委托代理人谢成杰。
上诉人梁锦国因诉被上诉人奉化市人民政府房屋拆迁行政裁决一案，不服浙江省宁海县人民法院于2013年8月19日作出的（2013）甬宁行初字第8号行政判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月23日受理后依法组成合议庭，并于2013年10月16日公开开庭审理了本案。上诉人梁锦国及其委托代理人戴兴妙、吕建伟，被上诉人奉化市人民政府的委托代理人朱志宏，被上诉人奉化市房屋拆迁管理办公室（以下简称奉化拆迁办）的委托代理人谢成杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2012年12月18日，被上诉人奉化市人民政府根据被上诉人奉化拆迁办的申请，作出奉集拆裁（2012）第9号征收集体所有土地房屋拆迁裁决。该裁决认定，上诉人梁锦国所有的位于奉化市岳林街道王叶村的2间2楼楼房在奉化市岳林街道梁家墩王叶旧村改造项目的拆迁范围内。涉案房屋所在地块宗地号为23-A-008，土地证号为1-23-42**，土地性质为集体，登记面积为124.7平方米，用途为住宅，未办理房产证，现由上诉人居住。上诉人家庭登记在册人口2人，均为王叶村经济合作社社员。经奉化市房产管理中心确认和奉化市国土资源局认定，上诉人所有的涉案房屋合法建筑面积138.84平方米，集体土地使用权面积132.96平方米。按照《奉化市岳林街道梁家墩、王叶村旧村改造房屋拆迁补偿安置办法》（以下简称《补偿安置办法》）第六条的规定，以土地面积按标准容积率（1：1.2）换算，上诉人可安置面积为159.55平方米，按建筑面积计算可安置面积138.84平方米，按照有利于上诉人的原则，认定上诉人可安置面积为159.55平方米。上诉人与被上诉人奉化拆迁办就涉案房屋拆迁补偿安置事宜未能达成协议。根据《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》第二条、第十六条第一款、第二十二条、第二十三条、第三十条、第三十一条、第四十八条、第四十九条、《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例实施细则》第二条、第九条、第十六条、第十八条第一款、第二十九条第二款、第三十条、第三十五条、《奉化市征收集体所有土地房屋拆迁实施办法》第二条、第十四条第一款、第八条第六款、第二十三条、第二十五条、第三十条、第三十一条以及《补偿安置办法》的有关规定，裁决如下：一、上诉人选择货币补偿的，货币补偿金额为人民币1257281元。二、上诉人选择调产安置的，被上诉人奉化拆迁办提供梁王家园（暂名）5幢206室和10幢203室安置用房2套，主房建筑面积分别为84平方米和72.4平方米，附属用房面积为6.6平方米和5.17平方米，面积最终以交付时房管部门实测面积为准。结算后，上诉人尚需支付给被上诉人奉化拆迁办14056元。被上诉人奉化拆迁办提供位于市区原农校地块现有空置房屋303室作为临时过渡房，面积为66.4平方米。如上诉人自行解决临时过渡用房的，被上诉人奉化拆迁办尚需付给上诉人临时过渡费14874元。三、该裁决书送达之日起七日内，上诉人对安置方式不作出选择的，按上述第二项裁决处理。四、上诉人提出的麦芽糖厂两间房屋确认为有证的主张不符合相关法律、法规和拆迁政策的规定，不予支持。五、上诉人应在该裁决书送达之日起7日内搬迁并将涉案房屋腾空后交付给被上诉人奉化拆迁办。
原审法院经审理认定，奉化市岳林街道梁家墩王叶旧村改造项目经奉化市发展和改革局立项，并经浙江省人民政府建设用地审批。原告梁锦国所有的坐落于奉化市岳林街道王叶村的房屋被列入该项目拆迁范围。2010年5月，第三人奉化拆迁办获批该项目拆迁补偿资金19484万元。2011年1月26日，奉化市国土资源局就该项目的拆迁实施方案发布《听证告知书》，告知被拆迁户有要求举行听证的权利及申请听证的方式、期限，并告知该项目拆迁房屋评估机构暂定为奉化锦溪房地产估价有限公司，如有异议可向奉化市国土资源局反映。后没有被拆迁户提出听证申请或异议。2011年3月17日，奉化市国土资源局向被告奉化市人民政府报批该项目的房屋拆迁实施方案。2011年4月6日，被告奉化市人民政府印发奉政发（2011）61号文件，批复了奉化市国土资源局上报的《关于要求批准奉化市岳林街道梁家墩村、王叶村旧村改造房屋拆迁实施方案的报告》（奉土资（2011）21号），同意其提出的《岳林街道梁家墩王叶旧村改造房屋拆迁实施方案》。2011年4月9日，奉化市国土资源局发布《奉化市国土资源局关于梁家墩村、王叶村征收集体所有土地房屋拆迁公告》（奉土资拆（2011）第1号）。该公告载明了建设项目名称、拆迁人、拆迁范围、补偿安置方式和标准、搬迁期限及救济途径等事项，其中拆迁人为第三人奉化拆迁办。经奉化锦溪房地产估价有限公司实测及奉化市国土资源局确认，原告房屋合法建筑面积为138.84平方米，集体土地使用权面积为132.96平方米。依据《补偿安置办法》第六条的规定，以土地面积按标准容积率（1：1.2）换算，原告可安置面积为159.55平方米，按建筑面积计算可安置面积138.84平方米。第三人奉化拆迁办按照有利于原告的原则，认定原告可安置面积为159.55平方米。原告与第三人就原告房屋拆迁补偿安置事宜未能达成协议。2012年11月28日，第三人向被告提出申请，要求对其与原告之间的房屋拆迁补偿安置等事项进行裁决。被告于同年11月29日受理后，于同日向原告送达了《裁决受理通知书》、《裁决申请书》副本、《答辩通知书》及《调解通知书》。2012年12月3日，被告组织原告和第三人进行调解，未果。2012年12月18日，被告作出被诉房屋拆迁行政裁决。
原审法院认为，根据《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》第十六条规定，被告有权依法作出被诉房屋拆迁行政裁决。被告依据原告梁锦国户的《集体土地建设用地使用证》、现场测绘成果报告以及奉化市国土资源局的确认结果，根据《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》第二十三条、《补偿安置办法》第六条规定，结合有利于原告的原则，认定原告房屋合法建筑面积为138.84平方米，集体土地使用权面积为132.96平方米，选择以土地面积按标准容积率（1：1.2）换算，认定原告可安置面积为159.55平方米，并据此作出相应补偿安置的行政裁决并无不当。原告提出其麦芽糖厂的房屋和土地有合法权属来源，应予补偿安置的主张，无充分证据证实，亦不符合法律规定，被告裁决不予支持恰当。《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》、《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例实施细则》、《补偿安置办法》以及《奉化市房屋拆迁补偿安置价格及有关补偿费用标准的规定》系被告作出被诉具体行政行为的依据，不存在与法律、法规相抵触的情形，可作为案件审理的依据。原告提出被告适用法律、法规错误的主张不能成立。根据被告提供的听证告知书、涉案征收集体所有土地房屋拆迁公告及相关公示照片，可以认定被告作出的告知听证权利、房屋拆迁公告等行为符合《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》第十条、第十一条的规定。根据被告提供的土地情况调查表、房屋面积测绘成果报告，可以认定原告房屋已经过现场测绘的事实。由于报名参加涉案拆迁补偿评估项目的房地产评估机构只有1家，即奉化锦溪房地产估价有限公司，故奉化市国土资源局在听证告知书中确定（暂定）该公司为涉案项目的评估机构，且被拆迁人在规定期限内未提出异议，上述委托评估机构的行为并不违反《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》第二十四条第一款、《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例实施细则》第二十条第一款的规定。涉案房屋拆迁项目系集体土地上的房屋拆迁项目，原告提出的拆迁人在拆迁前未办理拆迁许可，被诉具体行政行为违反了《城市房屋拆迁工作规程》、《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》等规定，程序违法的主张不能成立。综上，被告作出的被诉具体行政行为认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序基本合法。原告要求撤销被诉具体行政行为，理由不足，不予支持。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回原告梁锦国要求撤销被告奉化市人民政府于2012年12月18日作出的奉集拆裁（2012）第9号征收集体所有土地房屋拆迁裁决的诉讼请求。
上诉人梁锦国上诉称：一、被诉房屋拆迁行政裁决的前置行为，即征地行为和拆迁实施方案审批行为违法。涉案征地目的名为旧村改造，实为商住用途；被上诉人奉化市人民政府用三十年前的测绘图纸骗取征地审批，且未在法定期限内进行征用土地公告，故涉案征地行为违法。《基本建设资金来源审批表》不能代替由金融机构出具的资金足额到户的证明，且奉化市财政局仅审批拆迁补偿资金19484万元，与奉化市发展和改革局预算投资86622万元差距巨大。《浙江省征地补偿和被征地农民基本生活保障办法》第六条规定，征地补偿标准应当每2
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3年调整一次，确实不需要调整的，也应当重新公布。而涉案补偿安置办法适用的补偿标准为奉价价（2008）10号文件《奉化市房屋拆迁补偿安置价格及有关补偿费用标准的规定》，该文件距今已5年，但未调整或重新公布。故被上诉人奉化市人民政府批准涉案拆迁实施方案行为违法。二、宁波市人大常委会和宁波市人民政府无权就征收集体所有土地补偿事项制定《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》及《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例实施细则》，该条例和细则不应适用本案。本案法律适用应参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》执行。三、上诉人未取得权证的约240平方米房屋虽审批上有瑕疵，但系用自家原有宅基地置换并支付了一定费用后取得，且未违反村镇规划，存在补办手续后变为合法建筑的可能，故应当予以补偿。四、被上诉人奉化市人民政府未向上诉人送达《裁决受理通知书》、《调解通知书》等材料；作出裁决前未组织上诉人与被上诉人奉化拆迁办进行协商；涉案评估机构的选定未与上诉人进行协商，且分户评估报告未依法进行公示。故被上诉人奉化市人民政府作出被诉房屋拆迁行政裁决，程序违法。请求二审法院撤销原审判决，撤销被诉房屋拆迁行政裁决。
被上诉人奉化市人民政府辩称：一、涉案征地行为合法，且涉案拆迁项目实际上已获得奉化市财政的全部支持。二、宁波市人大常委会有权制定单行条例，被上诉人奉化市人民政府严格依照《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》及《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例实施细则》作出被诉房屋拆迁行政裁决，适用法律正确。三、根据《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》第二十二条规定，上诉人未取得权证的约240平方米房屋，应自行拆除，不予补偿。四、因上诉人拒收，被上诉人奉化市人民政府向上诉人留置送达了《裁决受理通知书》、《调解通知书》等材料。被上诉人奉化市人民政府作出裁决前组织上诉人与被上诉人奉化拆迁办进行协商，未果。因只有奉化锦溪房地产估价有限公司报名参加涉案拆迁补偿评估项目，故奉化市国土资源局确定该公司为涉案项目的评估机构并不违法。分户评估报告已在上诉人所在村公告栏张贴公示。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人奉化拆迁办的答辩意见同被上诉人奉化市人民政府的答辩意见。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审理期间，各方当事人均未向本院提供新的证据。各方当事人在一审时向原审法院提供的证据均随案移送至本院。根据随卷证据及庭审，本院对原审法院认定的事实予以确认。本院另查明，上诉人对被上诉人奉化市人民政府作出的被诉房屋拆迁行政裁决不服，向宁波市人民政府申请行政复议。宁波市人民政府于2013年4月24日作出甬政复决字（2013）28号行政复议决定，维持了被诉房屋拆迁行政裁决。
本院认为，涉案征地行为和拆迁实施方案审批行为系被诉房屋拆迁行政裁决的前置性行政行为，在未被有权机关依法撤销或改变前系有效行政法律行为，可以作为后续行政行为作出的依据。上诉人提出涉案征地行为和拆迁实施方案审批行为违法的主张，本院不予支持。
根据《中华人民共和国立法法》第六十三条第二款、第七十三条第一款的规定，宁波作为经国务院批准的“较大的市”，宁波市人大常委会有权制定地方性法规，宁波市人民政府有权制定地方政府规章。宁波市人大常委会制定的《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》和宁波市人民政府制定的《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例实施细则》，是对《中华人民共和国土地管理法》有关征收集体所有土地补偿安置规定的进一步细化，依法可以适用本案。上诉人提出，宁波市人大常委会和宁波市人民政府无权就征收集体所有土地补偿事项制定《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》和《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例实施细则》，以及该条例和细则不应适用本案的观点，本院不予采纳。
根据《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》第十六条的规定，被上诉人奉化市人民政府有权依法作出被诉房屋拆迁行政裁决。因上诉人对其未取得权证的约240平方米房屋，未能提供其他合法权属来源证明，被上诉人奉化市人民政府未将其作为合法房屋予以补偿安置，符合《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》第二十三条的规定。上诉人提出其未取得权证的约240平方米房屋应当作为合法房屋予以安置，于法不符，本院难以支持。《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》第二十四条规定，拆迁房屋需要价格评估的，土地行政管理部门应当将拆迁补偿评估项目向社会公告，并在拆迁人和被拆迁人的公开监督下从报名的具有法定资格的房地产评估机构中随机产生一家评估机构。因只有奉化锦溪房地产估价有限公司报名参加涉案拆迁补偿评估项目，故奉化市国土资源局确定该公司为涉案项目的评估机构并不违法。根据被上诉人奉化市人民政府在一审期间提供的送达回证、协商记录、照片等证据，可以认定被上诉人奉化市人民政府已向上诉人留置送达了《裁决受理通知书》、《调解通知书》等材料；作出裁决前也组织了上诉人与被上诉人奉化拆迁办进行协商，但未果；分户评估报告已在上诉人所在村公告栏张贴公示。上诉人提出被诉房屋拆迁行政裁决，程序违法的理由，与事实不符，本院不予支持。
综上，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法。上诉人上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人梁锦国负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆玉珍
代理审判员 孙 雪
代理审判员 秦 峰
二〇一三年十月二十四日
代书 记员 袁丹蓉
附本案适用的法律、法规及规范性文件
一、《中华人民共和国立法法》
第六十三条第二款较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准。
第七十三条第一款省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。
二、《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》
第十六条拆迁人和被拆迁人在拆迁公告确定的搬迁期限内经协商达不成拆迁补偿安置协议的，可以向所在地的县（市）、区人民政府申请裁决。裁决机关应当自受理裁决申请之日起三十日内依法作出书面裁决。
第二十三条被拆迁房屋的可补偿安置面积，按照被拆迁人提供的合法的集体建设用地土地使用权证或房屋权属来源证明文件记载的建筑面积计算。被拆迁人因正当原因确实无法提供集体建设用地土地使用权证或房屋权属来源证明文件，以及集体建设用地土地使用权证或房屋权属来源证明文件未记载房屋建筑面积的，按照土地、规划等行政管理部门依法认定的建筑面积计算可补偿安置面积。
第二十四条拆迁房屋需要价格评估的，土地行政管理部门应当将拆迁补偿评估项目向社会公告，并在拆迁人和被拆迁人的公开监督下从报名的具有法定资格的房地产评估机构中随机产生一家评估机构。拆迁人应当与评估机构签订委托评估协议，评估所需费用由拆迁人承担。
评估价格应当公示。房地产评估机构应当将被拆迁人的姓名、评估因素、评估依据、评估价格等主要情况在拆迁范围内公示，接受社会监督。公示时间不得少于十日。
……
三、《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；
……