重庆市沙坪坝区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）沙法刑初字第01122号
公诉机关重庆市沙坪坝区人民检察院。
被告人肖某，男，1986年10月4日出生于重庆市渝中区。2013年8月16日因犯贩卖毒品罪被重庆市江北区人民法院判处拘役三个月，2013年8月27日刑满释放。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2015年8月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月27日被逮捕，现羁押于重庆市沙坪坝区看守所。
辩护人薛敏、蒋桂香，重庆能海律师事务所律师。
重庆市沙坪坝区人民检察院以渝沙检刑诉（2015）1219号起诉书指控被告人肖某犯贩卖毒品罪，于2015年9月18日向本院提起公诉。本院适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市沙坪坝区人民检察院指派代理检察员杨礼出庭支持公诉，被告人肖某及其辩护人薛敏、蒋桂香到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市沙坪坝区人民检察院指控，2015年8月11日19时许，被告人肖某经与购毒人员韩某电话联系，约定由肖某贩卖10克甲基苯丙胺（冰毒）和30颗甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）给韩某。同日19时30分，当肖某驾驶的小轿车来到沙坪坝区某学校门口贩卖毒品时被民警抓获。民警当场从其所驾驶的轿车手刹位置检查出疑似甲基苯丙胺（冰毒）9.94克和疑似甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）2.81克。后民警在肖某位于某区某栋的暂住地搜查出疑似氯胺酮（俗称“K粉”）52.37克。经鉴定，从查获的疑似“冰毒”和“麻古”中均检出甲基苯丙胺成分，从疑似“K粉”中检出氯胺酮成分。
指控的证据有证人证言、抓获经过、称重笔录、指认照片、检查笔录、扣押物品清单、鉴定意见及被告人的供述与辩解等。公诉机关据此认定被告人肖某的行为已构成贩卖毒品罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款之规定定罪处罚，肖某系毒品再犯，还应当依照《中华人民共和国刑法》第三百五十六条之规定处罚，建议对肖某判处有期徒刑七年至九年，并处罚金。
被告人肖某辩解，自己应韩某的要求携带毒品来杨公桥是为了大家一起共同吸食毒品的，并非是为了贩卖毒品。自己的行为应当构成非法持有毒品罪。
被告人肖某的辩护人认为，证人韩某与肖某在通话中并没有约定毒品的价格，公诉机关指控肖某构成贩卖毒品罪的证据不够确实充分，不能以贩卖毒品罪定罪量刑，应以非法持有毒品罪定罪量刑；本案系引诱犯罪，应当依法从轻或者减轻处罚；肖某认罪态度较好，可以从轻处罚。
经审理查明，2015年8月11日13时许，韩某因涉嫌犯贩卖毒品罪被公安民警抓获。韩某向公安民警交代了其贩卖的毒品来源于被告人肖某，且与肖某有多次毒品交易行为并表示愿意协助公安民警抓捕犯罪嫌疑人肖某。同日16时许，韩某与肖某通过电话约定，按“老规矩”要10克甲基苯丙胺冰毒和30颗甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）并送过来。同日19时30分许，肖某驾驶牌照号为渝B75＊**的小轿车从江北区来到沙坪坝区某学校附近的公路边时，被公安民警截获。民警当场从其所驾驶的轿车手刹处检查出甲基苯丙胺（冰毒）9.94克和甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）2.81克。后民警在肖某位于江北区某栋的暂住地查获氯胺酮（俗称“K粉”）52.37克及小型称重器二个、塑料口袋若干。
上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、证人韩某的证言，证实他因贩毒被抓获后，检举了他的上家“小傲”并表示愿意协助公安机关抓获“小傲”。他向“小傲”购买过7、8次毒品，相互很信任。2015年8月11日16时，他在派出所给“小傲”打电话，说“老规矩”，“小傲”问“好多？”，他回答“10克肉、30颗子子”。“小傲”说：“上家不在家，等拿到后给他打电话”，他要求把东西送过来。之后，他多次打电话催问了“小傲”。当得知“小傲”已经在来的路上后，他和民警一起来到了沙坪坝区某地等。当他们看见“小傲”开着一辆绿色的大众轿车往杨公桥方向行驶后，民警就开了两辆地方车一前一后将“小傲”的车堵住了。老规矩就是按以前的交易方式，要10克肉（冰毒）和30颗子子（麻古），价格是每一克冰毒140元、一颗麻古是38元。2015年8月11日这天，他没有和“小傲”谈过毒品的价格。
2、证人文某的证言，证实她是肖某的女朋友。2015年8月11日，肖某驾车和她一起来到沙坪坝某学校门口，刚停下车就有两辆车将肖某的车夹住。因肖某将中控锁锁了，从外面拉不开门。便衣警察在出示警察证后将车窗敲碎后打开了车门，将她和肖某控制后，从车上找到了一包毒品，其中有红色的麻古。某栋的房子是以她的名义租的，房租是肖某支付的，房屋绝大部分时间是肖某在居住。该房屋内除了她的衣物外，其余的东西都是肖某的。肖某驾驶的渝B75＊**号轿车登记在肖某的前妻曾某乙的名下。
3、证人曾某甲的证言及房屋租赁合同，证实曾某甲是某栋的房主。2015年4月通过中介将房屋租给了文某，之前的租客没有遗留什么可疑物品。
4、证人刘某的证言，证实2015年8月11日17时许，他接受民警的邀请跟随民警到某学校附近抓获了一名涉嫌贩毒的嫌疑人肖某。他看见了民警将肖某驾驶的渝B75＊**号轿车封堵后，强行将车窗敲碎后将车门打开，从车内手刹下方检查到一包装有疑似冰毒和红色麻古的塑料袋。2015年8月12日零时，民警带着他和肖某在某栋肖某的住所内进行了搜查，查获了一包黄色疑似K粉、一包白色疑似K粉、二个小型称重器、塑料口袋若干等物品。他见证了扣押、封存、称重的过程。
5、检查笔录、搜查笔录，称重笔录、提取笔录、封存笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、指认毒品及现场称重的照片、同步录音录像、毒品检验报告，证实经搜查、称重、封存、提取，公安民警从肖某驾驶的渝B75＊**号轿车上查获疑似冰毒净重9.94克，从中检出甲基苯丙胺成分；查获的疑似麻古净重9.94克，从中检出甲基苯丙胺成分和咖啡因成分；从肖某在某栋肖某的住所内查获的白色疑似K粉净重52.37克，从中检出氯胺酮成分、查获的黄色疑似K粉净重1.34克，从中未检出甲基苯丙胺、氯胺酮、咖啡因、MDMA和海洛因成分。
6、重庆市公安局沙坪坝区分局物证鉴定所（渝）公（沙）鉴（电物）（2015）0021号检验报告，证实经对肖某持有并使用的iphone6（J20150021-1）进行技术检验，检出通讯录161条、已删通讯录32条、短信82条、已删短信225条、通话记录9047条、已删通话记录30条、邮件403条、微信39697条和旺信1条等信息。
7、微信截图，证实从肖某的手机中微信记录中反应：用户名翱帅（绑定微信号xiaoa＊＊＊＊）与用户名阿琳、用户名马某、用户名蔡某某的聊天信息中，涉及到毒品数量及价格方面的内容。
8、离婚协议书，证实肖某与曾某乙离婚时约定登记在曾某乙名下的渝B75＊**号轿车归肖某所有。
9、抓获经过，证实2015年8月11日13时50分许，公安民警接韩某举报后经布控，在沙坪坝区某学校门口将肖某抓获，当场从其驾驶的车辆内查获毒品。
10、重庆市江北区人民法院（2013）江法刑初字第00864号刑事判决书及刑满释放证明书，证实肖某的前科情况。
11、被告人肖某的供述与辩解，证实肖某在侦查阶段和审理阶段均供认，案发当天接到了韩某的电话，说老规矩。他当时也问了什么老规矩？韩某回答说10克肉（冰毒）、30颗子子（麻古）。没有说价钱。后他回到渝北区某号的家中拿了9克多冰毒和30颗麻古用绿色茶叶外包装塑料袋装好后，放在车上手刹下面就开车和他女朋友文某一起来到沙坪坝某学校门口。刚把车停好就被警察查获了。民警还从位于重庆市江北区某栋他的住所内查获疑似K粉一包。
本院认为，被告人肖某非法持有甲基苯丙胺类毒品12.75克、氯胺酮52.37克，其行为妨害社会管理秩序，已构成非法持有毒品罪。公诉机关指控的基本事实成立，本院予以支持，但指控肖某构成贩卖毒品罪的罪名不当，本院不予支持。
关于被告人肖某及其辩护人提出现有证据不能认定肖某的行为构成贩卖毒品罪的辩解、辩护意见。本院认为，证人韩某证实其打电话给肖某联系“老规矩”“10克肉、30颗子子”，但二人未谈及价格；公诉机关也未提供补强证据来印证证人韩某关于“老规矩”是什么的解释；肖某到案后一直否认与韩某有毒品交易的意思联络；肖某手机中的微信记录只能证实肖某与他人在聊天中涉及到毒品；故公诉机关举示的证据不能证实韩某与肖某在电话中谈论的内容是毒品交易，不能证明肖某为贩卖而携带毒品到约定地点，公诉机关指控肖某构成贩卖毒品罪的证据不足，肖某的行为符合非法持有毒品罪的犯罪构成，应以非法持有毒品罪定罪处罚，公诉机关指控肖某构成贩卖毒品罪的罪名不当，应予纠正。对肖某及其辩护人的辩解、辩护意见本院予以采纳。
被告人肖某曾因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，现再犯非法持有毒品罪，系毒品再犯，应当从重处罚。肖某到案后能如实供述其犯罪事实，可以从轻处罚。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十六条、第六十七条第三款、第六十四条和?《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第（二）项之规定，判决如下：
一、被告人肖某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月11日起至2016年6月10日止。罚金限于本判决发生法律效力后五日内向本院缴纳。）
二、将公安机关扣押的甲基苯丙胺类毒品12.75克、氯胺酮52.37克，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 赵咏梅
人民陪审员 李旭伟
人民陪审员 罗珊珊
二〇一五年十二月二十九日
书 记 员 李欣欣