重庆市第二中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）渝02行终59号
上诉人（原审原告）周大海，男，生于1962年8月19日，汉族，住重庆市开州区。
委托代理人谭腾，重庆帅风律师事务所律师。
委托代理人谭成帅，重庆帅风律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）重庆市开州区社会保险局，住所地:重庆市开州区开州大道中段153号，统一社会信用代码：125002344517822911。
法定代表人李建才,局长。
委托代理人张启光（特别授权），重庆市开州区汉丰法律服务所法律工作者。
委托代理人郎松，该局工作人员。
被上诉人（原审第三人）重庆市中源煤业集团双岔河煤矿有限公司，统一社会信用代码91500234747499487G，住所地重庆市开州区敦好镇正鹤街239号。
法定代表人陈林，董事长。
委托代理人汪建平，重庆四方律师事务所律师。
委托代理人沈丽，重庆四方律师事务所律师。
上诉人周大海因工伤保险待遇行政给付一案，不服重庆市开州区人民法院（2017）渝0154行初115号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院经审理查明，周大海曾系重庆市中源煤业集团双岔河煤矿有限公司（简称中源公司）采煤工人，该公司为其参加了工伤保险，其参保时间为2007年7月1日至2010年8月21日。2009年10月30日，周大海经重庆市职业病预防控制中心诊断为煤工尘肺壹期。2010年1月18日，周大海所患职业病被认定为工伤。同年6月3日，周大海的伤残级别经原开县劳动能力鉴定委员会（现重庆市开州区劳动能力鉴定委员会）鉴定为伤残柒级，无护理依赖。同年6月15日，中源公司为周大海申请了柒级伤残一次性伤残补助金，同年7月9日，周大海与中源公司解除劳动合同并签订了《工伤补偿协议书》，同日，中源公司按照协议约定支付了周大海的工伤补偿费用（包括停工留薪费、生活费、一次性工伤医疗补助金、就业补助金以及由工伤保险基金支付的一次性伤残补助金25596元，扣除了已经支付的生活费310元）85017元。8月21日，经中源公司申请，重庆市开州区社会保险局（简称区社保局）停止了周大海的工伤保险，并办理了停保手续。同年9月21日，周大海以其与中源公司解除劳动关系未获得经济补偿金为由，向原开县劳动人事争议仲裁委员会（现重庆市开州区劳动人事争议仲裁委员会）申请仲裁，同年12月19日，原开县劳动人事争议仲裁委员会作出劳人仲案字（2010）第154号仲裁裁决，裁决由中源公司一次性支付周大海经济补偿金20640元。后，中源公司按照仲裁裁决结论支付了周大海的经济补偿金。同年12月16日,中源公司的名称由开县双岔河煤矿有限责任公司更名为重庆市中源煤业集团双岔河煤矿有限公司。
2012年4月23日，重庆市职业病预防控制中心根据周大海本人的申请，以开县双岔河煤矿有限责任公司为周大海的用人单位，作出复查诊断结论[渝疾控职诊字（2011）--4226号]，诊断周大海所患职业病为煤工尘肺贰期；同日，原开县劳动能力鉴定委员会根据周大海本人的申请，以开县双岔河煤矿有限责任公司为其用人单位，作出复查鉴定结论[开劳鉴复（初）字(2012)2号]，鉴定周大海的伤残等级为肆级，无护理程度依赖。2017年9月1日，周大海向区社保局递交了要求享受肆级伤残工伤保险待遇的申请，区社保局于2017年10月12日对周大海作出核定不予支付《通知》。周大海对《通知》内容不服，诉至法院，请求撤销不予支付通知，并判令区社保局支付其肆级伤残应享受的工伤保险待遇。
原审法院认为，本案争议焦点是区社保局是否具有支付周大海肆级伤残津贴和一次性工伤医疗补助金的义务？本案中，周大海系与用人单位解除劳动关系和工伤保险关系的离岗人员，根据《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号，简称意见）第八、九条规定，离岗人员可享受工伤保险待遇的前提条件为：一是离岗时未发现罹患职业病；二是离岗后未从事接触职业病作业；三是离岗后进行了工伤认定。周大海从业期间虽然缴纳了工伤保险费，但其与用人单位解除劳动关系离岗时已经被诊断为患煤工尘肺壹期，其伤残级别被评定为伤残柒级,且享受了解除工伤保险关系和劳动合同关系的全部工伤保险待遇和经济补偿金，同时，周大海离岗后所患煤工尘肺贰期未被认定为工伤，根据前述规定，周大海不符合离岗人员享受工伤保险待遇的条件，故周大海以其从业期间缴纳工伤保险费和原开县劳动能力鉴定委员会作出的复查鉴定结论为依据主张肆级伤残工伤保险待遇，原审法院不予支持。一次性工伤医疗补助金不属于肆级伤残待遇的范畴，周大海要求区社保局支付肆级伤残一次性工伤医疗补助金于法无据，不予支持。对于周大海以其与第三人存在劳动关系和工伤保险关系为由要求享受工伤职工肆级伤残待遇的主张，因周大海未出示相关证据和依据予以佐证，原审法院亦不予支持。综上，判决驳回周大海的诉讼请求。周大海上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判如其诉讼请求。
区社保局答辩称，上诉人复查时用人单位已经发生了变更，应重新申请工伤认定；本案不应适用《重庆市工伤保险实施办法》（简称《实施办法》）第三十八条的规定；上诉人从终止工伤保险关系起，属于未参保状态。综上，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉维持原判。
中源公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
区社保局举证期限内提交，并在原审庭审中举示如下证据：1、周大海身份证复印件；2、《职业病诊断证明书》[渝疾控职诊字（2009）--1957号]复印件；3、《工伤认定决定书》[开劳社伤险认决字(2010)42号]复印件；4、《工伤职工劳动能力鉴定结论通知书》[开劳鉴（初）字(2010)237号]复印件；5、周大海的工伤待遇申领表复印件；6、重庆市参加工伤保险职工（增减）花名册复印件；7、《工伤补偿协议书》复印件；8、《终止或解除劳动合同（协议）证明书》复印件；9、《仲裁裁决书》[开劳人仲字（2010）第154号]复印件；10、《职业病诊断证明书》[渝疾控职诊字（2011）--4226号]复印件；11、《工伤职工劳动能力鉴定结论通知书》[开劳鉴复（初）字(2012)2号]复印件；12、周大海的工伤参保及停保信息；13、周大海的《申请书》；14、《通知》及送达回证。
周大海原审庭审中举示如下证据：1、原告身份证、被告以及第三人统一社会信用代码复印件；2、《工伤认定决定书》[开劳社伤险认决字（2010）42号]复印件；3、《职业病诊断证明书》[渝疾控职诊字（2009）--1957号]、《工伤职工劳动能力鉴定结论通知书》[开劳鉴（初）字(2010)237号]复印件；4、《职业病诊断证明书》[渝疾控职诊字（2011）--4226号]、《工伤职工劳动能力鉴定结论通知书》[开劳鉴复（初）字(2012)2号]复印件；5、《申请书》；6、《通知》；7、周大海的工伤参保信息；8、重庆市开州区敦好镇官亭村村民委员会出示的《证明》；9、中源公司出具的《证明》。
中源公司原审庭审中举示如下证据：1、《工伤补偿协议书》、开县双岔河煤矿（领）款凭单复印件；2.《终止或解除劳动合同（协议）证明书》复印件；3.《仲裁裁决书》[劳人仲案字（2010）第154号]复印件。
原审法院对上述经质证的证据认证认为，周大海提交的证据1-3，具有真实性、合法性、关联性，可证明周大海因患煤工尘肺壹期职业病被认定为工伤，其伤残等级为柒级的事实；证据4，文本具有真实性，内容具有关联性，可证明周大海在解除劳动关系和工伤保险关系后，周大海自己申请复查诊断和伤残级别鉴定的事实；证据5、6，具有真实性、关联性，可证明区社保局对周大海要求支付肆级伤残工伤保险待遇的申请核定不予支付的事实；证据7，具有真实性、关联性，可证明周大海停止参加工伤保险的时间是2010年8月21日；证据8-9，具有真实性，关联性，可证明周大海与中源公司于2009年已经解除劳动合同，解除劳动合同后，周大海在家休息，未在中源公司处上班。区社保局提交的证据1-4认证意见同周大海提交的证据1-3；证据10-11认证意见同周大海提交证据4；证据13、14，认证意见同周大海证据5、6；证据5、7-9，具有真实性、合法性、关联性，可证明周大海与中源公司解除劳动合同后，依法享受了柒级伤残工伤保险待遇和经济补偿金；证据6、12，具有真实性、合法性、关联性，可证明周大海与区社保局之间的工伤保险关系于2010年8月21日已经解除。中源公司提交的证据1-3，具有真实性、合法性、关联性，可证明周大海已经享受了柒级伤残工伤保险待遇以及解除劳动关系的相关经济补偿金。
前述证据，已随卷移送本院。经审查，原审法院对上述证据认证意见正确，本院予以确认。本院审理查明的事实与原审法院查明的事实无异。
本院认为，各方对于诉讼主体资格、周大海复查鉴定为肆级伤残时与中源公司解除了劳动关系且未参保的事实无异议，对此本院不予赘述。本案的争议焦点系周大海是否应当享受工伤肆级伤残待遇。
周大海上诉称，《实施办法》第三十八条并未规定劳动者与用人单位解除劳动关系后不能进行复查鉴定，故区社保局应当适用《实施办法》第三十八条“经复查鉴定，伤残等级及护理程度发生变化的，自作出复查鉴定结论的次月起，以复查鉴定结论为依据享受《条例》和本办法规定的除一次性伤残补助金之外的工伤保险待遇。******”之规定，依据其提供的肆级伤残复查鉴定结论，支付其一次性工伤医疗补助金和肆级伤残津贴。对此本院认为，《实施办法》第三十八条虽然未设置“劳动关系存续”这一前提，但结合《中华人民共和国工伤保险条例》（简称《条例》）第三十五条第二款“职工因工致残被鉴定为一至肆级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。”以及《实施办法》第三十五条“职工因工致残被鉴定为一至肆级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位；以伤残津贴为基数，按规定缴纳各项社保保险费。******”的规定，依据复查鉴定结论享受工伤保险待遇应当在工伤保险关系存续期间。本案中，周大海在与中源公司解除劳动关系时，除领取工伤七级伤残待遇的一次性伤残补助金外，还领取了一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，解除劳动关系后，经中源公司申请，区社保局为周大海办理了停保手续。故，周大海复查时工伤保险关系已被终止，周大海主张依据《实施办法》第三十八条以及复查鉴定结论享受工伤肆级伤残待遇系其认知有误，其理由不成立，本院不予支持。另，周大海亦不符合《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第八、九条关于离岗人员享受工伤保险待遇的条件，一审法院对此评判意见正确，本院予以确认。
周大海请求区社保局支付其肆级伤残的一次性工伤医疗补助金不属于肆级伤残工伤保险待遇支付范畴，其请求于法无据，对此本院不予支持。
周大海关于中源公司一直为其购买养老保险，能够证明区社保局认可周大海系中源公司工人，双方劳动关系及工伤保险关系存在的理由不成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人周大海负担。
本判决为终审判决。
审判长 涂 平
审判员 程鸿声
审判员 刘红霞
二〇一八年四月二十三日
书记员 陈 辉