广西壮族自治区桂林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）桂市刑一终字第65号
原公诉机关广西壮族自治区桂林市七星区人民检察院。
上诉人（原审被告人）毛某。2011年10月12日、2012年9月21日、2012年12月25日，因赌博、设置赌博机分别被桂林市公安局七星分局、秀峰分局处以行政处罚。2004年11月10日，因犯盗窃罪被桂林市七星区人民法院判处有期徒刑五年六个月，2008年10月20日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年11月24日被刑事拘留，同年12月8日被逮捕。现羁押于桂林市第二看守所。
辩护人童燕，广西桂山律师事务所律师。
辩护人蔡彧，广西桂山律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告人）符某。2009年9月12日、2014年3月15日，因设置赌博机分别被桂林市公安局秀峰分局、七星分局处以行政处罚。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年11月14日被刑事拘留，同年12月8日被逮捕。现羁押于桂林市第二看守所。
辩护人陈翾，广西桂康律师事务所律师。
广西壮族自治区桂林市七星区人民法院审理广西壮族自治区桂林市七星区人民检察院指控原审被告人符某、毛某犯开设赌场罪一案，于二Ο一五年二月十日作出（2015）星刑初字第53号刑事判决。原审被告人符某、毛某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年5月13日公开开庭对本案进行了审理。桂林市人民检察院指派代检察员赵婕出庭执行职务，上诉人（原审被告人）毛某及其辩护人童燕、蔡彧，上诉人（原审被告人）符某及其辩护人陈翾到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年9月6日，被告人毛某通过马某某将位于桂林市七�区某路某超市对面一栋两层楼房300㎡面积的二楼店面房租下，用于开设赌博游戏机室，并聘用被告人符某为该游戏机室的主管。之后，符某招聘唐某、莫某、刘某、周某、董某等人作为赌博游戏机室服务员，并负责上、下分，收、赔钱。毛某购买了“捕鱼机”3组、“龙虎机”1组、“龙机”2组共54台赌博游戏机后开始营业。
2014年11月14日凌晨2时许，该赌博游戏机室被公安机关查获，当场抓获被告人符某、服务员及参与赌博的数十人。2014年11月24日，被告人毛某到桂林市公安局东江派出所投案自首。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：被告人及证人的身份基本信息，抓获经过，店面房租赁合同复印件，身份证复印件，扣押决定书，证据保全决定书，物证保全清单，广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2004）星刑初字第274号刑事判决书及释放证明；广西桂林市公安局市公决字（2011）第01032号公安行政处罚决定书，广西桂林市公安局市公治决字（20112）第03189号公安行政处罚决定书，广西桂林市公安局秀峰分局秀公决字（2012）第03501号公安行政处罚决定书，桂林市公安局市公（治）决字（2009）第685号公安行政处罚决定书，广西桂林市公安局七星分局星公行罚决字（2014）第00389号行政处罚决定书；证人唐某、莫某、周某、董某、刘某、蒋某、李某、罗某、陈某、杨某的证言；被告人的供述；桂林市公安局电子游戏设施设备认定小组市公机认字（2014）第019号《具有赌博功能电子游戏设施设备认定书》；被告人辨认作案地点笔录及照片，被告人符某辨认被告人毛某的笔录及照片，证人唐某、莫某、周某、董某、刘某辨认作案地点、辨认被告人的笔录及照片，证人蒋某、李某、罗某、陈某、杨某辨认游戏机室服务员的照�。
原判认为，被告人符某、毛某以营利为目的，开设赌场，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，构成开设赌场罪。二被告人均因设置赌博机被行政处罚后，二年内再设置赌博机54台，情节严重，依法应当在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑。二被告人在共同犯罪中作用相当，均起主要作用，均系主犯。被告人毛某犯罪后主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。被告人毛某有犯罪前科，可以酌情从重处罚。被告人符某如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一、三款之规定，作出判决：一、被告人符某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元�二、被告人毛某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元。
毛某上诉提出：其有自首情节，愿意缴纳罚金，请求对其减轻处罚。
辩护人童燕、蔡彧提出的辩护意见是：毛某有自首情节，愿意缴纳罚金，其小孩需要照顾。建议对毛某适用缓刑。
符某上诉提出：其是从犯，认罪态度好，愿意缴纳罚金，一审对其量刑过重。请求对其从轻或减轻处罚。
辩护人陈翾提出的辩护意见是：1、符某是从犯。2、符某认罪态度好，愿意缴纳罚金，其小孩需要照顾。建议对符某减轻处罚，并适用缓刑。
出庭执行职务的检察员提出：原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确、量刑适当，适用法律正确，建议二审驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与一审判决认定事实一致。原判认定本案事实的证据均经一审、二审庭审举证、质证属实，证据来源合法有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）毛某、符某以营利为目的，开设赌场，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，构成开设赌场罪。二上诉人均因设置赌博机被行政处罚后，二年内再设置赌博机54台，属情节严重，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。在共同犯罪中，上诉人毛某出资开设赌场，起主要作用，是主犯。上诉人符某为游戏机赌博室主管，虽未投资，但负责赌场经营管理事务，领取高额固定工资，在赌场经营中起主要作用，是主犯。但符某是受雇用于毛某，所起作用相对毛某较轻，可对上诉人符某从轻处罚。故上诉人符某提出一审对其量刑过重的上诉理由成立，本院予以采纳。上诉人符某及其辩护人陈翾提出符某是从犯的上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。上诉人毛某犯罪后主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。上诉人毛某有犯罪前科，可酌情从重处罚。对于上诉人毛某提出对其减轻处罚的上诉理由，以及辩护人提出对二上诉人适用缓刑的辩护意见。经查，上诉人毛某的自首情节，一审已予以认定，并在量刑上已对其从轻处罚。且愿意缴纳罚金，照顾小孩，不是法定从轻或减轻处罚情节。上诉人毛某不但有犯罪前科，而且三次因赌博、设置赌博机被行政处罚。上诉人符某二次因设置赌博机被行政处罚。二上诉人不符合适用缓刑条件，不宜适用缓刑。故上诉人毛某及辩护人提出适用缓刑的上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。唯对上诉人符某量刑失衡，本院予以纠正。
为维护社会公共秩序，打击刑事犯罪，依照《中华人�共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定判决如下：
一、维持广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2015）星刑初字第53号刑事判决第二项。即被告人毛某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元。
二、撤销广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2015）星刑初字第53号刑事判决第一项。即被告人符某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。
三、上诉人（原审被告人）符某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月14日起至2017年11月13日止。）
上述罚金，于本判决生效后十日内向桂林市七星区人民法院缴纳，逾期不缴纳，强制缴纳。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢 锋
审 判 员 唐宏辉
审 判 员 唐运才
二〇一五年六月三日
代书记员 唐 鹰