广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）佛中法知刑终字第7号
原公诉机关广东省佛山市顺德区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马宏基，男，汉族，大学文化，捕前系佛山市顺德区和睦一家电器有限公司股东，户籍地广东省紫金县。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2014年5月28日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月2日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
原审被告人吴某甲，男，汉族，初中文化，捕前系佛山市××区××电器有限公司股东，户籍地广东省佛山市顺德区。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2014年6月9日被刑事拘留，同年7月2日被逮捕，2015年5月28日被广东省佛山市顺德区人民法院取保候审。
原审被告人吴某乙，男，汉族，初中文化，捕前系佛山市××区××电器有限公司法定代表人，户籍地广东省佛山市顺德区。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2014年6月9日被刑事拘留，同年7月2日被逮捕，2015年5月28日被广东省佛山市顺德区人民法院取保候审。
广东省佛山市顺德区人民法院审理广东省佛山市顺德区人民检察院以佛顺检公诉局刑诉（2015）187号起诉书指控原审被告人马宏基、吴某甲、吴某乙犯假冒注册商标罪一案，于2015年5月25日作出（2015）佛顺法知刑初字第6号刑事判决。原审被告人马宏基不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：被告人马宏基、吴某甲、吴某乙三人于2013年4月24日合股注册成立佛山市顺德区和睦一家电器有限公司，该公司法定代表人吴某乙，股东马宏基、吴某甲、吴某乙，注册经营场所为佛山市顺德区某号。该公司于2013年12月开始在佛山市顺德区某厂房内生产假冒“xinqi鑫奇”注册商标的产品，其中被告人马宏基负责日常管理、零配件联系采购及产品销售，被告人吴某甲负责提供资金，被告人吴某乙负责到马宏基联系好的零配件供应商取货。
2014年5月28日，佛山市顺德区公安局容桂派出所联同佛山市顺德区市场安全监管局对佛山市顺德区和睦一家电器有限公司位于某厂房进行检查，当场查获标有“xinqi鑫奇”商标的燃气热水器344台（分别为7L-C58液化气66台、7L-米老鼠液化气73台、7L-黑紫兰花液化气48台、7L-和睦家庭液化气31台、7L-A54液化气32台、7L-中国红液化气28台、7L-A56液化气28台、7L-吉祥6号液化气38台）、燃气灶1950台（分别为太子B双四代液化气23台、兰蝴蝶双四代天然气23台、台式绿底荷花双四代液化气4台、太子B单四代液化气1900台）、吸油烟机20台（型号为旋风1号带蒸气清洗）、丝网印板2块及玻璃灶面板、铁皮双灶板、半成品燃气灶、标识、说明书、包装带、封口胶等一批，及标有“鑫奇xinqi”标识的阀体、标有“xinqi”标识的节能盖、炉架一批（上述物品总价值人民币516057元），以及标有“xinqi鑫奇”商标的外包装纸箱、包装袋一批，并当场抓获被告人马宏基。
2014年6月9日，被告人吴某甲、吴某乙在佛山市顺德区附近被公安抓获。
另查明，第11528931号“xinqi鑫奇”商标的注册人为广东鑫奇电气有限公司（原佛山市鑫奇电气有限公司），核定使用商品为第11类，包括燃气炉、厨房用抽油烟机、煤气热水器等，注册有效期限自2014年2月28日至2024年2月27日止。
经比对，现场查获的燃气热水器、燃气灶、吸油烟机及丝网印板、玻璃灶面板、铁皮双灶板、半成品燃气灶、标识、说明书、外包装纸箱、包装袋、包装带、封口胶上标有的“xinqi鑫奇”商标标识及阀体上标有的“鑫奇xinqi”标识，与权利人持有的第11528931号“xinqi鑫奇”注册商标相同。经注册商标权利人鉴定，上述查获物品均非权利人生产，均为假冒注册商标的商品。
又查明，被告人吴某甲的辩护人陈建南、被告人吴某乙的辩护人何俊分别代表被告人吴某甲、吴某乙与被害单位广东鑫奇电气有限公司达成和解协议，约定被告人吴某甲、吴某乙向广东鑫奇电气有限公司分期支付150000元赔偿款，两被告人家属已代为支付了100000元赔偿款，广东鑫奇电气有限公司出具谅解书同意对被告人吴某甲、吴某乙予以谅解，请求法院依法减轻对两被告人的刑事处罚。
上述事实，有抓获经过，被害单位的陈述，被告人马宏基、吴某甲、吴某乙的供述及辨认、指认笔录，证人李某、农某、何某、崔某、陈某、钟某、蔡某、吴某丙、梁某、刘某的证言及辨认、指认笔录，户籍证明，租赁合同、收款收据，涉案财物清单、现场检查笔录、现场证据复制（提取）单、佛山市顺德区和睦一家电器有限公司的企业机读档案登记资料、广东鑫奇电气有限公司营业执照及变更登记资料、商标注册证，涉案产品对应型号单价表、双灶具配置表（半成品）、单灶具配置表（半成品）、2014年鑫奇产品单价表、送货单、报价单、总代理合同，现场勘验笔录及照片，价格鉴定意见，说明，鉴定报告，广东产品质量监督检验研究院检验报告等证据证实。
原审判决认为：佛山市顺德区和睦一家电器有限公司无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达516057元，情节特别严重，被告人马宏基、吴某甲、吴某乙作为直接责任人员，其行为均已构成假冒注册商标罪。佛山市顺德区人民检察院指控被告人马宏基、吴某甲、吴某乙犯假冒注册商标罪，均罪名成立。鉴于在单位犯罪中，被告人马宏基负责日常管理、零配件联系采购及产品销售，被告人吴某甲负责提供资金，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人吴某乙是在被告人马宏基安排下到马宏基联系好的零配件供应商取货，起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人吴某甲、马宏基归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。被告人吴某乙归案后认罪态度尚可，可酌情从轻处罚。鉴于被告人吴某甲、吴某乙已与被害单位达成和解，其家属已代为支付了第一期赔偿款，并得到被害单位谅解，故对被告人吴某甲、吴某乙可酌情从轻处罚。依法扣押的假冒“xinqi鑫奇”注册商标的侵权产品应予没收、销毁。
对于公诉机关指控被告人马宏基、吴某甲、吴某乙假冒注册商标的非法经营数额为569370元的认定问题。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定：“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”本案中，查获的侵权产品没有标价，被告人马宏基的供述及证人李某、农某、何某、崔某、刘某的证言虽证实侵权产品有销售过，但无法查清实际销售价格，故本案侵权产品的价值应按被侵权产品的市场中间价格计算。而被告人吴某甲、吴某乙的辩护人提交的（2014）粤佛顺德第60500号公证书证实被害单位在其专卖店销售涉案七个型号产品，即7L-C58液化气、7L-黑紫兰花液化气、7L-和睦家庭液化气、7L-中国红液化气、7L-A56液化气型号的燃气热水器和太子B双四代液化气、台式绿底荷花双四代液化气型号的燃气灶的价格（分别为330元、315元、275元、330元、295元、110元、160元），均低于被害单位出具的出厂批发价及经鉴定的被侵权产品的市场中间价格，故按照有利于被告人的原则，原审法院以上述涉案七个型号产品的销售单价计算对应型号侵权产品的价值；涉案的其余六个型号产品，即7L-米老鼠液化气、7L-A54液化气、7L-吉祥6号液化气型号的燃气热水器和兰蝴蝶双四代天然气、太子B单四代液化气型号的燃气灶和旋风1号带蒸气清洗型号的吸油烟机，则以被害单位出具的出厂批发价（分别为572元、516元、572元、436元、96元、1670元）计算对应型号侵权产品的价值；现场起获的玻璃灶面板、铁皮双灶板、半成品燃气灶、标识、说明书、包装带、封口胶、节能盖、炉架、阀体、丝网印板的价值则按照鉴定的被侵权产品的市场中间价格（人民币144130元）计算。据此，现场查获的假冒“xinqi鑫奇”注册商标的产品共价值516057元。因此，对于被告人吴某乙提出，公诉机关指控数额过高的辩解意见及被告人吴某甲、吴某乙的辩护人均提出，被查获产品的价值应参考其提交的公证书中相关销售票据载明的被侵权产品价格的辩护意见，原审法院予以采纳。
对于公诉机关关于被告人马宏基、吴某甲、吴某乙假冒注册商标情节严重的指控。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项的规定，非法经营数额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第六条、第七条规定：“单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为，按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准定罪处罚。以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。”因此，本案被告人马宏基、吴某甲、吴某乙假冒注册商标的非法经营数额达516057元，属于情节特别严重，原审法院依法予以纠正。
对于被告人马宏基的辩护人提出，本案现有证据无法确定佛山市顺德区和睦一家电器有限公司在涉案注册商标经核准注册后即2014年2月28日之后生产的假冒注册商标产品的数量及金额，是否达到刑事追诉的起点无法确定，根据疑点利益归于被告人及无罪推定的原则，马宏基不构成假冒注册商标罪的辩护意见以及被告人吴某甲、吴某乙的辩护人提出，本案无法查清被查获产品的生产时间，不宜将全部查扣产品作为被控侵权产品的辩护意见。经查，首先，被告人马宏基供述称其曾向刘某发过假冒鑫奇牌的燃气炉，货值约2、3万元，与证人刘某关于2014年3、4月马宏基向其发过鑫奇燃气炉，货值3万多元的证言相印证，并有被告人吴某甲关于马宏基曾告诉其有2万元利润的供述相佐证。其次，证人李某、农某、何某、崔某的证言均证实，他们曾见过工厂出货，且证人均在2014年5月才到佛山市顺德区和睦一家电器有限公司工作，因此，可以确定佛山市顺德区和睦一家电器有限公司在被查获前曾销售过侵权产品。结合佛山市顺德区和睦一家电器有限公司只组装生产燃气炉、燃气热水器产品，吸油烟机产品是整机购回并未组装生产的情况，以及相互印证的公司生产线长蔡某、生产工人农某、何某、崔某等证人关于侵权产品日产量达100台的证言，可以证实2014年5月28日现场查获的1950台燃气灶和344台燃气热水器全部均在涉案注册商标经核准注册之后即2014年2月28日之后生产。综上，原审法院对被告人马宏基、吴某甲、吴某乙的辩护人提出的上述辩护意见不予采纳。
对于被告人吴某甲、吴某乙的辩护人提出，被查获产品的价值应参考送货单载明的价格的辩护意见，如前所述，因不能确认送货单的真实性及与本案相关联，故原审法院对该辩护意见不予采纳。对于被告人吴某甲、吴某乙的辩护人提出的被害单位提供的价格证明、总代理合同及相关单据等证据无相关证据佐证，作为认定犯罪数额的依据缺乏客观性的辩护意见，以及被告人吴某乙的辩护人提出的涉案产品曾销售过，应以查清的实际销售价格核价，只有在没有销售的情况下才能以被侵权产品的市场中间价核价的辩护意见，如前所述，因本案无法查清侵权产品的实际销售价格，原审法院已按照有利于被告人的原则，将涉案的其中七个型号的产品按辩护人提交的公证书中相关销售票据载明的被侵权产品的销售价格来计算价值，其余六个型号产品的销售价格因无其他证据予以反驳，而被害单位提供的价格证明、总代理合同及相关单据能相互印证，证明涉案型号被侵权产品的出厂批发价，故原审法院采信被害单位出具的上述证据计算其余六个型号产品的价值，故原审法院对上述辩护意见不予采纳。对于被告人吴某乙的辩护人提出，不应将被查获涉案产品中商标标识与公诉机关指控的注册商标不相同的部分产品数额计入非法经营数额的辩护意见，经查，从查获的产品照片可见，阀体上标有“鑫奇xinqi”标识，与权利人持有的第11528931号“xinqi鑫奇”注册商标在视觉上基本无差别、足以使公众产生误导，可认定为与注册商标相同；节能盖、炉架上标有“xinqi”标识，虽与注册商标不相同，但因被告人马宏基供述称有标识的零配件即为专用配件，而“xinqi”标识是涉案注册商标的拼音部分，也是被害单位字号的拼音，故标有“xinqi”标识的节能盖、炉架为侵权产品的专用配件，因此在计算非法经营数额时也应计算在内，故原审法院对该辩护意见不予采纳。
对于被害单位广东鑫奇电气有限公司的诉讼代理人提出，建议法院综合考虑本案情况在生产伪劣产品罪和假冒注册商标罪之间择一重罪进行量刑的意见，并提交了不合格产品说明、燃气具国家标准、燃气具热水器国家标准、燃气热水器和热水炉能效限定值及能效等级等证据证明涉案产品是伪劣产品。经查，结合本案涉案数额，根据《中华人民共和国刑法》第一百四十条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，若本案同时构成生产、销售伪劣产品犯罪和假冒注册商标罪，则假冒注册商标罪的处罚较重，故被害单位广东鑫奇电气有限公司的诉讼代理人提交的上述证据与本案无关，原审法院不予采信。
对于被告人吴某乙及被告人吴某甲、吴某乙的辩护人提出的其余辩解、辩护意见，经查属实，原审法院予以采纳。
综上，综合考虑各被告人的犯罪事实、认罪态度、情节和对社会的危害程度，分别依照《中华人民共和国刑法》第二百二十条、第二百一十三条、第三十条、第三十一条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、第八条、第十二条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第六条、第七条的规定，作出如下判决：
一、被告人马宏基犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年零三个月，并处罚金人民币二十八万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月28日起至2017年8月27日止。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。）
二、被告人吴某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十六万元；
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。）
三、被告人吴某乙犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。）
四、对扣押的假冒“xinqi鑫奇”注册商标的燃气热水器344台、燃气灶1950台、吸油烟机20台、丝网印板2块、玻璃灶面板850块、铁皮双灶板380块、半成品燃气灶1080台、标识5000个、说明书5000册、包装箱4300个、包装袋6000个、包装带2卷、封口胶36卷、阀体4500个及节能盖4600个、炉架1500个予以没收、销毁。
原审被告人马宏基不服原审判决，向本院提起上诉称：对一审判决的定罪没有异议，并愿意作出赔偿，但对认定事实不服。被害单位提供的出厂价格过高。在2012年，型号为太子B单四代液化气的燃气的市场价每台不超过60元，出厂价在30多元，7L-米老鼠液化气燃气热水器、7L-A54液化气燃气热水器、7L-吉祥液化气燃气热水器的市场价格每台不超过270元。2014年4月及此前工厂只有两名工人，此后招的工人仅生产无商标的半成品。搬厂前已生产许多产品，但未销售。刘某是被害单位安排来购货的。“xinqi”的标识与注册商标不相同。请求查明真相，撤销一审判决，依法改判。
经审理查明，原审判决认定上诉人马宏基、原审被告人吴某甲、吴某乙犯假冒注册商标罪的基本事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人马宏基在上诉中所提的意见，经查：（1）马宏基称在2012年，型号为太子B单四代液化气的燃气的市场价每台不超过60元，出厂价在30多元，7L-米老鼠液化气燃气热水器、7L-A54液化气燃气热水器、7L-吉祥液化气燃气热水器的市场价格每台不超过270元，但马宏基所称的产品的销售时间为2012年，并非本案涉嫌侵权产品的生产、销售时间，且在本案中，原公诉机关及原审判决均未按鉴定机构对涉案财产所作的鉴定价格计算非法经营数额，已根据有利于上诉人及原审被告人的原则认定非法经营数额的犯罪事实，因此，马宏基上诉所称的产品价格不能用以计算本案的非法经营数额，本院对其该上诉理由不予采纳；（2）马宏基的供述及证人证言相互印证证实，佛山市顺德区和睦一家电器有限公司在涉案注册商标获准注册后至案发前生产、销售过涉嫌侵权产品，且查获的涉嫌侵权产品数量与证人证言所证实的产量相当，因此，马宏基辩称部分涉嫌侵权产品为涉案注册商标获准注册前生产，此后生产的是无标识的产品的理由不成立，本院不予采纳；（3）马宏基没有证据证明刘某是被害单位安排向其购买涉嫌侵权产品，本院对其该上诉意见不予采纳；（4）节能盖和炉架上的采用的“xinqi”的标识，与第11528931号注册商标的拼音部分相同，没有汉字“鑫奇”的组成要素，在视觉效果上差别较大，与第11528931号注册商标相近似，但不相同，且上述配件并未组装成涉嫌侵权产品，原审判决将节能盖及炉架的价值共25950元计算在非法经营数额内不当，扣除该数额后，本案非法经营数额为490107元，本院予以纠正，上诉人马宏基该上诉理由成立，本院予以采纳。
本院认为：佛山市顺德区和睦一家电器有限公司未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与第11528931号“xinqi鑫奇”注册商标相同的商标并进行销售，非法经营数额达人民币490107元，情节特别严重，上诉人马宏基、原审被告人吴某甲、吴某乙作为直接责任人员，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十三条的规定，构成假冒注册商标罪，应依法予以惩处。在单位犯罪中，马宏基负责日常管理、采购零配件及销售侵权产品，吴某甲负责提供资金，在制造假冒注册商标的商品中起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；吴某乙按马宏基安排到马宏基联系的零配件供应商取货，起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。鉴于马宏基、吴某甲归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。吴某乙归案后认罪态度尚可，可酌情从轻处罚。吴某甲和吴某乙已与被害单位达成和解，得到被害单位的谅解，可酌情从轻处罚。
在本案中，虽然节能盖和炉架的价值不应计算在非法经营数额内，但不影响对上诉人马宏基、原审被告人吴某甲、吴某乙的定罪量刑。因上述配件为侵权产品的专用配件，依照《中华人民共和国刑法》第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”的规定，原审判决对上述产品予以没有、销毁正确，本院予以维持。依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”的规定，本案的非法经营数额应当按鉴定机构作出的鉴定结论中的被侵权产品的市场中间价格计算，并据此进行量刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条第一款“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。”的规定，本院依法对上诉人马宏基、原审被告人吴某甲、吴某乙的量刑予以维持。
综上所述，上诉人马宏基提出的上诉意见部分成立，本院予以采纳。原审判决认定基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百二十六条第一款的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 温万民
代理审判员 余珂珂
代理审判员 吴媛媛
二〇一五年八月十八日
书 记 员 陆灏珺