河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）驻民二终字150号
上诉人（原审被告）杜军，又名杜永军，女。
委托代理人孙建中，河南精锐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）确山县建筑工程公司。法定代表人刘保健，该公司经理。
委托代理人徐军，又名徐红军，男。
委托代理人李山水，河南精锐律师事务所律师。
上诉人杜军因产品生产者责任纠纷一案，不服确山县人民法院（2013）确民初字第522号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杜军及委托代理人孙建中，被上诉人确山县建筑工程公司的委托代理人徐红军、李山水到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年10月15日，确山县建筑工程公司与中央储备粮驻马店直属库确山分库签订了一份建设工程施工合同，合同约定由确山县建筑工程公司承建中央储备粮驻马店直属库确山分库粮食储备加工项目中的围墙工程。工程完工后中央储备粮驻马店直属库确山分库向确山县建筑工程公司先行支付了200000元的工程款，但随后所建围墙出现了倾斜、开裂的现象。由于该工程施工过程中使用的是杜军生产供应的实心混凝土砖，确山县建筑工程公司认为系因实心混凝土砖存在质量问题导致围墙倾斜、开裂，遂于2012年2月27日采取公证保全证据措施后将问题围墙拆除重建。诉讼中，确山县建筑工程公司申请对于围墙用砖是否符合国家质量标准、围墙倾斜裂缝的原因及围墙工程的修复或重建损失进行鉴定。原审法院依法委托驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所和驻马店市建诚工程咨询有限公司对于确山县建筑工程公司的上述申请项目进行了鉴定。驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所2013年6月12日出具的驻天工司鉴所（2013）建质鉴字第039号司法鉴定意见书的鉴定意见为：1、该围墙所用实心混凝土砖不合格，与其倾斜、开裂存在因果关系。2、基础处置不当、砌筑石沫浆强度低，也是围墙倾斜、开裂的原因之一。驻马店市建诚工程咨询有限公司2013年8月23日出具的《中央储备粮驻马店直属库确山分库围墙工程造价鉴定报告》的鉴定结论为：中央储备粮驻马店直属库确山分库围墙工程总造价为402832元。上述两次鉴定的费用共计14800元系确山县建筑工程公司支付。上述事实，有双方当事人陈述，确山县建筑工程公司提供的建设工程施工合同、（2012）确证民字第138号公证书、鉴定费票据；杜军提交的确山县建筑工程公司工程款200000元的收据；驻天工司鉴所（2013）建质鉴字第039号司法鉴定意见书、《中央储备粮驻马店直属库确山分库围墙工程造价鉴定报告》等证据相互印证，足以认定。杜军提交的双河镇政府付款票据、围墙收购协议及确山县工业集聚区管理委员会证明等证据，经双方质证可知上述证据所涉及的收购、支付行为针对的均系第一次的问题围墙拆除后二次重建的围墙，因此上述证据与本案无关联性，不予采信。
原审法院认为，因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。本案中，杜军生产的实心混凝土砖的抗压强度远小于国家规定的标准，属不合格产品，使用该不合格的实心混凝土砖系造成确山县建筑工程公司建筑的围墙倾斜、开裂的原因之一，因此作为生产者的杜军应当承担相应责任。由于被侵权人确山县建筑工程公司在围墙建筑过程中也存在基础处置不当、砌筑石沫浆强度低的过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定可以减轻侵权人的责任。综上所述，确定杜军对于确山县建筑工程公司方损失应承担50%民事赔偿责任。依照确山县建筑工程公司的诉讼请求、所提交的证明损失的证据并根据相关法律规定，确定确山县建筑工程公司的各项损失为：1.围墙因质量问题拆除重建，原工程总造价为402832元，扣除中央储备粮驻马店直属库确山分库向原告先行支付的200000元，损失为202832元。2.鉴定费14800元。以上共计217632元，被告杜军按照责任比例赔偿108816元。原审法院判决：一、杜军于本判决生效之日起五日内赔偿确山县建筑工程公司损失108816元；二、驳回确山县建筑工程公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4565元，由原告确山县建筑工程公司负担2282元，杜军负担2283元。
宣判后，杜军不服，上诉来院。其上诉称：1、确山县建筑工程公司除了使用其所供应的砖外，还使用了其他商家的砖，原审判决不能认定确山县建筑工程公司所建围墙倒塌系其供应的砖存在质量问题所致；2、驻天工司鉴所（2013）建质鉴字第039号司法鉴定意见书存在瑕疵，不能作为定案依据；3、确山县建筑工程公司并未重建围墙，原审判决认定确山县双河镇政府于2013年5月24日签订的购买协议购买的重建围墙错误，该镇政府支付的180000元应从总价款中扣除；4、中央储备粮驻马店直属库确山分库实际支付了290000元，其中90000元是代确山县建筑工程公司支付的铁艺款，该290000元应从总造价中除去。原审判决认定事实错误，请求撤销并予改判。被上诉人确山县建筑工程公司答辩称：1、其公司只使用了杜军提供的砖；2、驻天工司鉴所（2013）建质鉴字第039号司法鉴定意见书客观、公正，应当作为证据使用；3、其公司于2012年2月27日采取公证保全措施后已将第一次所建的问题围墙拆除，杜军亦予认可，确山县双河镇政府购买的围墙与本案争议的围墙无关；4、中央储备粮驻马店直属库确山分库支付的工程款是200000元，不是290000元，杜军认为该90000元亦应从总造价中扣除缺乏证据支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
二审审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为，杜军生产的实心混凝土砖的抗压强度低于国家规定的标准，系不合格产品。确山县建筑工程公司使用该实心混凝土砖，导致所建围墙倾斜、开裂，杜军作为产品生产者应当承担相应责任。确山县建筑工程公司在围墙建筑过程中亦存在过错，其应对自身损失承担相应责任。原审法院结合案件事实及双方当事人的过错程度，确定杜军对确山县建筑工程公司的损失承担50%民事赔偿责任正确。关于杜军上诉称确山县建筑工程公司除了使用其所供应的砖外，还使用了其他商家的砖，原审判决不能认定确山县建筑工程公司所建围墙倒塌系其供应的砖所致的问题。杜军在一、二审期间未提供证据支持其主张，该上诉理由缺乏证据支持且与事实不符，不予支持。关于杜军上诉称驻天工司鉴所（2013）建质鉴字第039号司法鉴定意见书存在瑕疵，不能作为定案依据的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，人民法院可以确定证明力。”本案中，杜军未提供证据证明该鉴定结论存在瑕疵，其在一、二审期间又未申请重新鉴定，故其上诉理由缺乏事实依据和法律依据，不予支持。关于杜军上诉称确山县建筑工程公司并未重建围墙，确山县双河镇政府于2013年5月24日签订的购买协议购围墙支付的18000元应从总价款中扣除的问题。结合案件事实及原审双方当事人的陈述，足以认定双河镇政府购买的围墙系第一次的问题围墙拆除后二次重建的围墙，该围墙与本案争议的围墙无关，确山县双河镇政府支付的180000元，不应予以扣除。上诉人杜军该上诉理由不能成立，不予支持。关于杜军上诉称中央储备粮驻马店直属库确山分库实际支付290000元，其中90000元是代确山县建筑工程公司支付的铁艺款，该290000元应从总造价中扣除的问题。杜军亦未提供证据予以证明，该上诉理由不能成立，不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4565元，由上诉人杜军负担。
本判决为终审判决。
审判长 张美荣
，审判员郑志宏
审判员 荣艳艳
二〇一四年七月十一日
书记员 曾 克