福建省长汀县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）汀刑初字第69号公诉机关长汀县人民检察院。被告人李某某，男，1985年7月2日出生于福建省长汀县，汉族，住福建省长汀县（户籍所在地：福建省长汀县）。因涉嫌强奸于2015年1月14日被长汀县公安局刑事拘留，同月28日经长汀县人民检察院批准，次日由长汀县公安局执行逮捕。现羁押于长汀县看守所。辩护人陈永红，福建岩风律师事务所律师。被告人李某某被控强奸一案，长汀县人民检察院于2015年3月17日以汀检公刑诉（2015）55号起诉书向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法组成合议庭，因涉及他人隐私，于2015年4月1日不公开开庭审理了本案。长汀县人民检察院指派检察员晏兴亮出庭支持公诉，被告人李某某及其辩护人陈永红到庭参加了诉讼。期间，公诉机关于同年6月15日依法建议本院对本案延期审理，同日本院对本案决定延期审理。同年7月14日本院根据公诉机关的建议对本案恢复审理。现已审理终结。长汀县人民检察院指控，2015年1月13日凌晨3时许，被告人李某某醉酒后来到汀州镇重庆家富富侨养生会所，买单后点7号技师张某某为其泡脚服务。随后，被害人张某某到会所625包厢为李某某进行泡脚服务，期间，被告人李某某心生奸淫邪念，强行将张某某按倒在包厢内泡脚床上，脱掉张某某的裤子欲行奸淫，因被害人张某某反抗及会所员工张某某、贺某某发现制止，被告人李某某才逃离现场。龙岩市公安局物证鉴定所DNA检验鉴定：张某某阴道擦拭物、内裤，未获得STR分型。2015年1月14日，被告人李某某自动向长汀县公安局投案，到案后被告人李某某基本供述了自己的罪行。公诉机关提供的证据如下：1、长汀县公安局出具的受案登记表、常住人口基本信息、到案经过、破案经过、违法犯罪嫌疑人有无违法犯罪经历证明表、微信聊天记录等书证；2、证人张某某、贺某某、周某某的证言；3、被害人张某某的陈述；4、被告人李某某的供述和辩解；5、龙岩市公安局物证鉴定所出具的《鉴定报告》；5、长汀县公安局制作的现场勘验笔录、现场照片、辨认笔录等勘验、检查笔录等证据，以证明被告人的上述犯罪事实。公诉机关认为，被告人李某某违背妇女意志，以暴力手段，强行与妇女发生性关系，应当以强奸罪追究其刑事责任。但被告人李某某已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以减轻处罚。建议对被告人李某某在有期徒刑一年四个月以上二年二个月以下量刑。被告人李某某表示自愿认罪，并辩解其生殖器未插入被害人阴道是强奸未遂，请求从轻处罚。被告人李某某的辩护人对公诉机关指控被告人李某某犯强奸罪的定性无异议，提出如下量刑辩护意见：1、被告人李某某系属犯罪未遂；2、犯罪情节较轻，未殴打或恐吓被害人，被害人不愿发生性关系的情节是比较轻微的；3、被告人与被害人系情人关系；4、被告人李某某主动投案，如实供述，系自首；5、被告人李某某系初犯、偶犯；6、被告人李某某家庭上有老下有小。辩护人并当庭提供了一份长汀县A村民委员会出具的《证明》，欲证明被告人李某某家庭上有老下有小，建议对被告人李某某减轻处罚并适用缓刑。经审理查明，2015年1月13日凌晨3时许，被告人李某某醉酒后来到长汀县汀州镇重庆家富富侨养生会所（以下简称会所），在625包厢内选点7号技师张某某为自己浴足。在被害人张某某为被告人李某某进行足浴过程中，被告人李某某心生奸淫邪念，强行将张某某按倒在包厢内按摩床上，脱掉张某某的裤子欲行奸淫，因被害人张某某反抗及会所员工张某某、贺某某发现制止，被告人李某某才逃离现场。龙岩市公安局物证鉴定所DNA检验鉴定：张某某阴道擦拭物、内裤，未获得STR分型。2015年1月14日，被告人李某某经长汀县公安局电话通知后到案，到案后辩解未脱被害人衣服，自己的衣服也未脱，只是抱、摸对方，未与对方发生性关系。认定上述事实的证据如下：1、长汀县公安局出具的《受案登记表》、《破案经过》、《到案经过》，证明了本案的来源、侦破过程及被告人李某某的到案情况。2、长汀县公安局出具的《违法犯罪嫌疑人有无违法犯罪经历证明表》，证明被告人李某某在本案前无违法犯罪记录。3、长汀县公安局制作的《提取笔录》及照片，证明：（1）2015年1月13日10时51分许，公安局侦查人员依法向被害人张某某提取案发时所穿的内裤及手指末梢血，并带被害人至汀州医院妇产科由医生提取被害人的阴道擦拭物的经过。（2）2015年1月19日，公安局侦查人员将被告人李某某与被害人的聊天记录拍照后提取固定。微信聊天内容是：2015年1月3日22时49分，被害人发给被告人李某某“在干嘛”，22时54分被告人李某某回“在唱歌”；2015年1月6日19时29分，被害人发给被告人李某某“在干嘛”，19时43分被告人李某某回“唱歌”；2015年1月8日22时58分，被害人发给被告人李某某“在干嘛嘞”，23时04分被告人李某某回“在家睡觉”，23时17分被害人回“这么早睡”、“有点不像你哦”，23时44分被告人李某某回“太冷了”，23时49分被害人回“嗯，多穿点衣服，别感冒了”、“对了，你14号有没有空”，23时54分被告人李某某回“怎么了”，1月9日0时3分被害人回“也没什么，那天我们店里有活动，去玩，你去不去”、“诚恳的邀请你去”，1月9日12时被告人李某某回“去哪里玩”；1月14日11时35分被告人李某某发给被害人“为什么电话不接，我那天是喝多了，你那天晚上打电话给我，当时我老婆在不敢接你电话，我对不起你”。证明被害人与被告人在2015年1月3日至1月14日微信互相联系的情况。4、证人张某某（会所员工）的证言，证明2015年1月13日凌晨3点20分许，其在会所二楼的包厢检查，走到625包厢门口时，听见玻璃掉到地上的声音，其从门上的玻璃往里看，见一男子压在一女子身上，那女子的身体拼命扭动，旁边有泡脚的木桶。其感觉和正常的泡脚情形不一样，就赶紧走到二楼技师休息室去，对收银员贺某某说“快点走，那边情况不对劲”。后来贺某某和其走到635包厢门口，从门上的玻璃往里看，看见一个男子上身穿着皮衣，下身裤子已经褪下去，看见那个男子的屁股压在一个女子身上。尔后，贺某某用手敲门，并用另一只手扭开房门说“老板，老板，我们是公司的人”，一会儿，那女子穿好衣服冲出来，跑到对面的包厢，蹲在墙角低声哭泣，问她发生了什么事，但那个女的一直哭，没有说话。一会儿625包厢那个男子就穿好衣服离开了。那女子是公司的7号足浴技师，那个男子是长汀人，年龄有三十多岁，上身穿着淡黄色皮衣，下身穿的是牛仔裤，他在公司办了卡，是个老顾客。5、证人贺某某（会所员工）的证言，证明2015年1月13日凌晨3时许，其在会所二楼的技师休息室玩手机，张某某突然过来说，那边包厢里的客人没有在泡脚，其从包厢门上的玻璃往里看，看见有一个男子压在7号技师的身上，当时那个男子身上穿着黑色的衣服，下身看不见裤子。只能看见那个男子露出了屁股。那屁股在上下一动一动的，其用手拼命敲门，并说“老板，这是公司”。其想开门时，那个男子从床边伸出手来将门打开，开门后，其看见他从脚上将裤子拉上穿起来，7号技师就从里面跑出来，跑到对面的墙角蹲在那边小声的哭，后那个男子就离开了。那女子是公司的7号足浴师，是云南人张某某。那个男子有三十多岁，高170左右，不胖不瘦，他以前在我们这里办过卡。6、证人周某某（会所员工）的证言，证明其与张某某关系较好。1月13日凌晨3时40分许，其接到会所前台工作人员的电话说7号（张某某）出事了，让其赶紧过去。其听后赶到会所，看到张某某蹲在走廊的角落里哭，就上去问她为什么哭？她不回答，还一直哭，其就将她拉到休息室问她到底怎么回事？张某某这时才说那个叫他洗脚的男子在包厢里强行和她发生性关系。其听后就用张某某的手机打电话给那个男子，叫他过来把事情处理清楚，如果不过来就报警。那个男子不肯过来，还说要报警就去报。其就报警了。那个男子叫李某某，经常到会所洗脚，每次来都会点张某某帮他洗，他和张某某只是普通朋友关系，其有陪张某某和李某某出去吃饭过，没见过或听说过张某某有与李某某单独出去。7、被害人张某某的陈述、辨认笔录及照片，证明2015年1月13日凌晨2时50分许，李某某挂电话给我叫我去上钟给他做泡脚服务。李某某在会所前台买好泡脚一个钟的单后，我带李某某到625房间，房间里有两张泡脚的小床。我把热水及桶拿到625房间后，李某某躺在房间里面的那张床上，我就准备蹲着帮李某某脱皮鞋，刚要蹲下时，李某某突然坐起来将我推到靠门的那张小床上，扑过来压在我身上，我挣扎着起来，然后李某某就半躺在靠门的小床上，之后，我到里面的那张小床叫李某某过来泡脚，后李某某到里面的小床上躺好，在我要给李某某脱皮鞋时李某某又不要我脱，坐起来对我一个劲的说我忽悠他骗他，我就问李某某要不要泡，李某某坐在床上不动也不说话，过了一会儿，李某某起身拿起包要走，李某某走到门口的时候我对李某某说已经买好单的钱是没有退的，但李某某没有理会，走出房门并将房门关住，我认为李某某走了，把房门打开，发现李某某没有离开靠门站着，李某某又将我推到625房间靠门的那张床上压在我身上，问我是不是很恨他，我回答没有并说“起来快点按摩，不然我要走了”，我把他推开，在我要站起来的时候李某某又把我按到床上压在我身上，将我两只手用他的右手按在我的头部位置，这时他的左手将我的内外裤子全部脱到膝盖边，后我感觉他把他自己的裤子也脱掉了退到脚下，之后他将他已经硬起来的阴茎插入我的阴道里面，后他的两只手把我的两只手按在我的头部位置，之后他的阴茎就在我的阴道里面抽插，我身体一直扭动、手一直挣扎及哭泣，我挣扎时手碰到房间凳子上放的精油瓶，精油瓶摔碎了，发出很响的声音，这个时候会所姓张的保安及收银员贺某某两个人到625房间门口敲门，李某某就起身穿裤子（未射精），我穿好裤子就到605房间，后贺某某也跟到605房间问我怎么回事，我当时一直在哭说不出话来，后周某某过来，我就将被李某某强奸的事告诉了周某某。我与李某某是2014年10月下旬认识的普通朋友，认识后，他每次泡脚都是点我的钟。我与他出去过三次，一次是12月份的一天晚上下班后，李某某打电话说他在金凯悦唱歌，让我过去，我就邀了周某某一起过去，没过几天他又让我到金凯悦唱歌，我也是和周某某一起去的。因他请了我们唱歌，在12月底的一天，我和周某某就请了李某某到了腾飞工业区“鱼棒子”吃饭，我与李某某没有单独交往过。被害人张某某并指认一组十张照片中的3号照片男子即是在会所对其实施强奸的李某某。8、被告人李某某的供述和辩解、长汀县公安局制作的审讯同步录音录像光盘：（1）被告人李某某归案后在前三次（公安侦查阶段）接受讯问时均称其与被害人系情人关系，案发当天没有脱被害人的衣服裤子，没有强奸被害人，只是抱她、摸她；（2）被告人李某某在第四次（公诉审查阶段）接受讯问后供认：我与张某某是2014年5、6月份认识的，认识后我到重庆富侨泡脚都是点张某某泡脚，她的工号是7号。2015年1月12日晚上10时许，我和朋友一起在“九龙KTV”唱歌，12时许，又和朋友一起到“金凯悦KTV”唱酒，我们唱歌到次日凌晨2时打烊，后我独自一人来到家富富侨想泡脚，我先到二楼前台交钱，并点了7号张某某帮我泡脚。我到包厢内等了一会，张某某就抱着洗脚盆到了包厢内，张某某想帮我脱鞋泡脚，当时我喝了很多酒，就有了想和张某某发生性关系的想法，当时具体和她讲了些什么我记不清了，我有将她拉到靠里面的那张床上，并脱掉了她的裤子，后来我又把自己的裤子脱到膝盖处，后又用双手抓住张某某的双手，把身体压在她的身上，想和她发生性关系，当时张某某是不愿意和我发生性关系的，一直扭动身体，因为她一直反抗，还有就是当天我喝了很多的酒，生殖器一直未能插进张某某的阴道，后来我听到门口有人叫，就慌了，我就拉起裤子，打开门离开了富侨。9、长汀县公安局制作的《现场勘验检查工作记录》、《现场照片》、《现场平面示意图》，证明：（1）案发现场家富富侨养生会所625室门设于该室西墙南侧，门下方地面见碎玻璃瓶片，门后面地面见碎玻璃片；（2）靠北墙摆放有床两张，一按摩床否斜，被褥散落地上；（3）足浴桶在内侧按摩床边的情况。10、龙岩市公安局出具的岩公刑技鉴（DNA）字（2015）67号《生物物证鉴定书》，证明经对张某某阴道擦拭物、内裤、血样及李某某的血样进行DNA检验，未获得STR分型。公诉机关还提供了被告人的户籍证明、拘留证、逮捕证，证明了被告人的刑事责任年龄及被采取强制措施的情况。本院认为，上述证据，取证程序合法，证据内容除被害人陈述“他（李某某）的阴茎就在其的阴道里面抽插”一节，无相关证据予以佐证，不予采信外，其余证据内容客观真实，与本案具有关联性，能证明本案的案件事实，并已经过当庭质证，可以作为认定本案事实的依据采信。辩护人提供的村民委员会出具的《证明》，与本案不具有关联性，不能证明本案的案件事实，不作为认定本案事实的依据采信。本院认为，被告人李某某违背妇女意志，采用暴力手段，强行与被害人发生性关系，其行为已构成强奸罪。公诉机关的指控成立，应予以支持。被告人李某某犯强奸罪，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑。被告人李某某已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以减轻处罚。对控辩双方的相关意见，予以采纳。关于辩护人认为被告人李某某有自首情节的辩护意见，经查，被告人李某某经公安民警电话通知到案，到案后未如实供述自己的罪行，依法不认定自首。因此，对辩护人的该项辩护意见，不予采纳。关于辩护人认为被告人与被害人系情人关系、犯罪情节较轻的辩护意见，无事实、法律依据，不予采信。被告人李某某虽系初犯，但其所犯罪行严重，不足以成为对其从轻处罚的理由；被告人李某某当庭表示自愿认罪，可酌情从轻处罚。综合被告人李某某的犯罪事实、情节以及考虑其归案前期未如实供述自己罪行等情况，辩护人提出对被告人李某某适用缓刑的辩护意见，据理不足，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第六十一条、第六十三条第一款、第二十三条、第四十五条、第四十七条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：被告人李某某犯强奸罪（未遂），判处有期徒刑二年六个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年1月14日起至2017年7月13日止。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向龙岩市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长叶青人民陪审员涂健麟人民陪审员熊小莉二〇一五年七月十七日书记员钟复亮附注：本案所引用的主要法律条文一、《中华人民共和国刑法》第二百三十六条：以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；（三）在公共场所当众强奸妇女的；（四）二人以上轮奸的；（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。第六十一条：对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十三条：犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。第二十三条：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第四十五条：有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第四十七条：有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。