浙江省桐乡市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）嘉桐刑初字第351号
公诉机关桐乡市人民检察院。
被告人朱汉强，无业。2005年10月14日因犯敲诈勒索罪、赌博罪被本院判处有期徒刑三年八个月，并处罚金二万六千元，2008年3月17日刑满释放。2014年8月9日因本案被桐乡市公安局刑事拘留。经本院决定，于2015年9月15日被依法逮捕。现押于桐乡市看守所。
辩护人祝丹华、陆机衡，浙江国毅律师事务所律师。
被告人金某甲，个体。2006年7月21日因犯非法拘禁罪被本院判处有期徒刑一年，2007年2月27日刑满释放。2014年7月22日因本案被桐乡市公安局刑事拘留，同年8月8日被桐乡市公安局取保候审。2015年8月7日被本院决定取保候审。
辩护人屠祖良，浙江靖远律师事务所律师。
辩护人张正宇，浙江竣德律师事务所律师。
被告人吕某，农民。2014年7月4日因本案被桐乡市公安局刑事拘留，同年8月7日被依法逮捕。现押于桐乡市看守所。
辩护人茹秋坤，浙江苏杭律师事务所律师。
被告人钱某甲，小名“二毛”，个体。2014年7月19日因本案被桐乡市公安局刑事拘留，同年8月25日被依法逮捕。现押于桐乡市看守所。
辩护人高婴，浙江耀城律师事务所律师。
桐乡市人民检察院以桐检公诉刑诉（2015）344号起诉书指控被告人朱汉强、金某甲、吕某、钱某甲犯合同诈骗罪，于2015年3月25日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。桐乡市人民检察院指派检察员裴莉超出庭支持公诉，被告人朱汉强、金某甲、吕某、钱某甲、辩护人祝丹华、陆机衡、屠祖良、张正宇、茹秋坤均到庭参加诉讼。经本院通知，桐乡市法律援助中心指派高婴律师出庭担任被告人钱某甲的辩护人。本案经桐乡市人民检察院建议，延期审理一次.经合议庭评议，现已审理终结。
桐乡市人民检察院指控：被告人朱汉强、金某甲、吕某、钱某甲以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物共计480000余元，数额巨大，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。被告人朱汉强系累犯，应当从重处罚。为证实指控的事实，公诉机关向本院提供了被害人陈述、证人证言、辨认笔录、收货单、送货单、收条等证据，诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款之规定，对四被告人分别予以惩处。
被告人朱汉强对被指控的犯罪事实当庭作了供述，辩称：1、本案其他三被告人决定做羊毛衫时，其虽在场，但明确表态不参与；2、其既未出资，也没有拿过分红，故其不构成合同诈骗罪。其辩护人提出如下辩护意见：1、对本案定性有异议，认为本案是合同纠纷，不构成合同诈骗罪；2、被告人朱汉强客观上没有虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，被告人朱汉强如实告知了被害人盛某有关吕某的真实情况，也未参与朱某、何某、金某某三人的合同洽谈事宜，也没有协助其他三名被告人实施骗钱的行为；3、被告人朱汉强主观上没有非法占有的目的，不存在诈骗故意，且本案不存在据以推定朱汉强主观上有非法占有他人财物目的的基础事实；4、本案指控四被告人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物的主张不能成立，其他三个被告人在商量做羊毛衫的过程中，均没有显露出要去骗取财物的故意。综上，请求法院对被告人朱汉强作出无罪判决或从轻处罚。
被告人金某甲对被指控的犯罪事实当庭供认不讳，无辩护意见。其辩护人张正宇提出如下辩护意见：1、对本案定性有异议，本案四被告人合伙经营，在合伙解散时进行了内部的债权债务的清算，因吕某、朱汉强将散伙分得的钱没有去支付应付款而引发了本案，被告人金某某的行为不构成刑事犯罪；2、对认定的诈骗金额有异议，吕某支付给金祖元2000元、吕某妻子支付给盛某某项的45000元应从犯罪金额中扣除或算作退赔款；3、被告人金某甲有自首情节。其辩护人屠祖良提出如下辩护意见：1、对本案定性无异议；2、被告人金某甲具有自首情节。请求对被告人金某甲减轻处罚。
被告人吕某对被指控的犯罪事实当庭供认不讳，无辩护意见。其辩护人提出如下辩护意见：1、对本案定性有异议，认为被告人吕某在主、客观上均无非法占有他人财产的诈骗行为，其行为不构成合同诈骗罪；2、被告人吕某具有立功表现；3、被告人吕某在归案后如实供述犯罪事实；4、被告人吕某亲属仍在积极筹措资金，准备归还欠款。综上，请求法院对被告人吕某作无罪判决或从轻处罚。
被告人钱某甲对被指控的犯罪事实供认不讳，无辩护意见。其辩护人提出如下辩护意见：1、对本案定性有异议，认为本案属于民事纠纷，被告人钱某甲等人主观上没有非法占有毛纱款或加工费的犯罪故意，其行为不构成合同诈骗罪；2、起诉书指控的涉案金额有误，应为400323.5元；3、被告人钱某甲在共同犯罪中所起作用、主观恶意、获利情况均低于其他人，可以认定为从犯；4、被告人钱某甲具有自首情节；5、被告人钱某甲当庭自愿认罪，自愿退赃，悔罪态度明显；6、被告人钱某甲系初犯、偶犯。综上，请求法院对被告人钱某甲作出无罪判决或从轻处罚。
经依法审查查明：
2012年5月至9月期间，被告人金某甲、朱汉强、吕某、钱某甲经事先商议，并约定分工及利润分配，由被告人金某甲、钱某甲出资，被告人吕某出面，被告人朱汉强从旁协助，以赊欠毛纱款和加工费的方式生产加工羊毛衫21000余件。后被告人金某甲将其中的15000件羊毛衫出售，套取现金398000元。被告人朱汉强、金某甲、吕某、钱某甲在尚未结清毛纱款和加工费的情况下，将398000元现金和剩余6000余件羊毛衫予以瓜分，骗取被害人盛某、朱某、何某、金某乙应的毛纱款、加工费（羊毛衫电脑横机、套口、缩绒），共计48万余元。被告人吕某手机关机并藏匿。
案发后，被告人金某甲、吕某、钱某甲自愿退赔四被害人的全部损失。
以上事实，有公诉机关提供并经当庭举证、质证的如下证据予以证实：
1、被害人盛某陈述、对账清单、提某，证实其因为钱某甲的虚假介绍，相信吕某有能力履行合约，从而与吕某达成口头协议，同意吕某赊欠部分毛纱款，自2012年5月30日至同年8月18日共发货327949.50元，收到部分货款计135000元，欠192949.50元，后多次催讨无果且联系不到吕某，以及听胡某讲吕某与金某甲、朱汉强、“钱二毛”系事先商议好、合伙骗钱，故其报案等事实；以及在2014年4月份吕某妻子给过其45000元钱的事实。
2、被害人朱某陈述、产品收货清单，证实其经“钱二毛”介绍后，同意给吕某加工羊毛衫，自2012年5月30日至8月初，共产生170888元的毛纱加工费，吕某仅在7月30日支付1万元，其间其多次催讨吕某仍未支付，吕某总是找借口，说是卖出的货款未收到、加工好的衣服质量有问题等。至12月份便联系不到吕某，在2013年1月份关机不见踪影。后听缩绒厂的人说吕某生产的羊毛衫在贱卖等事实，以及其处理掉约2吨价值3万元的毛纱、实际损失130888元加工费等事实。
3、被害人何某陈述、套口加工送货单、加工费单据等，证实其经朱某的介绍及听胡某说“吕老板生意做的很大”，从而相信吕某的能力，与吕某口头协定，每套好一批羊毛衫过一个月付一半加工费，次月全部付清。自6月7日第一批套口后送货到吕某租房至8月底，合计套口21310件，加工费103486元，其间吕某仅支付1万元加工费，其余加工费经多次催讨仍未支付，后吕某不接电话，至2013年1月就关机联系不到吕某等事实。
4、被害人金某某陈述、缩绒对账单、送货单、欠条等，证实其经盛某介绍后，与吕某口头协议羊毛衫缩绒，约定每件1.5元，10月底付一部分加工费，至年底全部结清。从2012年6月初至8月底共缩绒21973件衣服，合计加工费32959.50元，在10月份吕某未依约支付部分缩绒费，至12月底上门找不到吕某、后手机关机等事实，以及在2014年1月15日曾找到吕某，吕付了2000元，余款出具了欠条等事实。
5、证人张某证言，证实其系钱某甲叫去给吕某帮忙，办工地点在灵悟小区一租房，仅有两台羊毛衫验片台及一个办公桌。之后在金某甲厂里商议过一次分工，由钱某甲、吕某、金某甲投资，吕某负责购买毛纱及管理、由其负责管理羊毛衫电脑横机加工及质量，朱汉强相帮点，“永江”开车负责送货、接货，及约定了利润分配：金某甲、钱某甲、吕某占75%、永江占15%，其和朱汉强各占5%。吕某又叫了胡某帮忙联系套口、缩绒。吕某不懂羊毛衫，约生产了二万件羊毛衫，成品都是钱某甲、金某甲两人拉走，听金某甲讲起朱汉强经常向他们要钱。做了三、四个月后，吕某不来办公地点了，其和胡某连工资都没讨要到，感觉自己也被骗等事实。
6、证人胡某证言，证实系朱汉强、吕某让其去帮忙的，负责套口、缩绒加工、收货、发货，平时生意均是吕某出面。后因其提出工资问题，与“二毛”、吕某、朱汉强、金某甲、张某一起商议过，口头约定利润分成。加工好的衣服均是金某甲拉走的。其后来感觉吕某他们不像是做生意的，因金某甲、吕某他们拿到钱后分掉、欠款不付，而将所知情况告诉了金祖元及盛某等事实。
7、证人钱某乙证言，证实在2012年5、6月份一天，金某甲、钱某甲、吕某、朱汉强与其一起商议过做羊毛衫的事，金某甲让其帮忙开车。共开过二次车，其中一次到卖毛纱的门市部商议买毛纱等事实。
8、证人王某某证言，证实向金某甲购买过15000件羊毛衫，单价29元／件，合计4350000元，货款全部付清；当时金某甲说是有一批库存让其帮忙处理等事实。
9、证人郑某证言，证实其先后二次与朱汉强、吕某一起到金某甲处讨要欠款，钱由金某甲交给“二毛”，再由“二毛”给吕某，由吕某出具收条，吕某又把钱交给朱汉强，朱汉强将钱借给他人从中收取利息等事实。
10、证人沈某某证言，证实吕某系其村里村民，平时从事泥工活，最近常有人至其家中找人并要债等事实。
11、证人华某证言（吕某妻子），证实朱汉强与吕某系亲戚关系，2012年上半年，吕某被朱汉强叫去做羊毛衫生意，到了当年冬天时，吕某电话不通、人也不回家，有好多人上门讨债，后才得知卖羊毛衫的钱（22万或23万元）全被朱汉强拿走，故吕某外出躲债。后盛某多次上门催债，于2014年3月26日给了盛某45000元钱等事实。
12、钱某甲出具的收据凭条，证实被告人钱某甲出具的“卖”给金某甲羊毛衫数量及款项，证明两被告人企图以买卖的形式掩盖参与合伙的事实。
13、辨认笔录及照片，证实证人盛某对被告人钱某甲、吕某的辨认情况。
14、扣押物品清单，证实被告人金某甲退赃130000元。
15、借条，证实被告人吕某、朱汉强将分得的钱款用于出借的事实。
16、刑事判决书、释放证明书等，证实被告人金某甲、朱汉强的犯罪前科。
17、抓获经过，证实被告人金某甲、钱某甲系主动到案的事实。
18、四被告人的供述与辩解在案。
关于被告人朱汉强、金某甲、吕某、钱某甲的四辩护人所提本案系民事合同纠纷，不构成合同诈骗罪的辩护意见，本院认为，根据在案证据，被告人金某甲、吕某、钱某甲均供述到金某甲出主意，四被告人经商议后决定合伙做羊毛衫，并安排好各自分工及利润分配，金某甲讲到毛纱款、加工费可以赊欠，卖出的羊毛衫可拿到现金，可以用这笔资金做点其他生意等等。其间因张某、胡某的加入就利润分配进行过调整。后由吕某出面与各被害人达成口头协议，采用小额付款、拖欠大部分货款的方式，让被害人继续履行合同，加工生产好的羊毛衫由金某甲予以出售。最后，四被告人明知对外欠款40余万元的情况下，对羊毛衫销售款398000元和剩余6000余件羊毛衫进行所谓的“清算分配”，并以金某甲向钱某甲购买羊毛衫、钱某甲向吕某购买羊毛衫的形式，企图将四被告人的合伙生意掩饰成买卖生意，来逃避应承担的责任。金某甲拿回了自己的投资、钱某甲分得了现金及几千件羊毛衫，而吕某、朱汉强将分得的232000元钱未用于归还欠款，却用于出借。在被害人多次催讨下，吕某关机逃匿。四被告人的行为在主观上均具有非法占有的故意，客观上实施了诈骗行为，符合合同诈骗罪的构成要件。公诉机关的定性正确，予以支持。
关于被告人金某甲、钱某甲两辩护人对涉案诈骗金额所提异议，本院认为，涉案诈骗金额的认定应以犯罪行为实施时被害人遭受的损失予以确定。公安立案后，吕某妻子于2014年3月归还被害人盛某45000元，吕某在2014年1月支付给金祖元2000元，该部分金额均属退赃款，不应在涉案金额中予以扣除。公诉机关认定的诈骗金额48万余元，证据充分，予以支持。故对该辩护意见不予采纳。
关于被告人金某甲、钱某甲两辩护人提出两被告人具有自首情节的辩护意见，根据在案证据，两被告人均为自动到案，被告人金某甲投案后对其主要犯罪事实能如实供述，在庭审中亦自愿认罪，依法可认定为自首。被告人钱某甲到案后，在初期4次讯问中对其犯罪事实并没有如实供述，不符合自首的构成要件，故不予以认定。
关于被告人钱某甲辩护人提出钱某甲系从犯的辩护意见，根据在案证据，被告人钱某甲从四个人开始商议到租房、带着吕某洽谈毛纱赊购、羊毛衫生产、加工过程中及最后钱款的瓜分，均起着积极、主要的作用，不予认定为从犯。
关于被告人吕某辩护人提出吕某具有立功表现的辩护意见，公安机关出具的抓获经过与辩护人所述相符，但该情形不符合立功条件，不予认定，但在量刑时予以考虑。
关于被告人朱汉强在共同犯罪中所起作用，根据在案证据，其余三位被告人均供述朱汉强系合伙参与者，多次一起商议分工、利润分配事宜，朱汉强的主要分工是从旁协助吕某，据吕某及证人张某讲到朱汉强的利润分配为5%-7.5%之间，被告人朱汉强虽积极参与钱款的瓜分，但未参与具体的合同洽谈、毛纱赊购、羊毛衫生产、加工、出售等事宜。本院认为，综合考量被告人朱汉强的犯罪情节、所起作用等，可以认为其为从犯。
各辩护人其余辩护意见中合理部分，在量刑时予以考虑。
综上，本案事实清楚，证据充分，足以认定。
本院认为，被告人朱汉强、金某甲、吕某、钱某甲以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物共计480000余元，数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人朱汉强系累犯，予以从重处罚。被告人朱汉强系从犯，予以从轻处罚。被告人金某甲有自首情节，予以从轻处罚。被告人金某甲有犯罪前科，酌情从重处罚。被告人吕某归案后能如实供述，予以从轻处罚。被告人钱某甲在庭审中能自愿认罪，酌情从轻处罚。被告人金某甲、吕某、钱某甲自愿退赔四被害人的全部损失，并得到被害人的谅解，酌情从轻处罚。综上，根据各被告人在共同犯罪中的犯罪情节、所起作用、悔罪表现等，对被告人朱汉强予以减轻处罚，对被告人金某甲、吕某、钱某甲予以从轻处罚。本院为维护社会秩序，保护公私财产权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人朱汉强犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金八万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除已先行羁押的37日，即自2015年9月15日起至2017年12月8日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人金某甲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金十万元（已缴纳）。
三、被告人吕某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金十万元（已缴纳）。
四、被告人钱某甲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金十万元（已缴纳）。
缓刑考验期限，均自判决确定之日起计算。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 韩卫红
人民陪审员 郑岳连
人民陪审员 蒋志群
二〇一五年九月三十日
书 记 员 蒋峰凤