安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖01民终1088号上诉人(原审被告)：中铁中安建设集团第五工程局有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区黄山路与潜山路交口盛景大厦1201室,统一社会信用代码9134010076083194XD。法定代表人：许良发，总经理。委托诉讼代理人：章小毛，安徽正申律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱楠，安徽华人（六安）律师事务所律师。被上诉人(原审原告):凌德保，男，1970年9月27日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。委托诉讼代理人：韩永嵘，安徽神州行律师事务所律师。委托诉讼代理人：李圆圆，安徽神州行律师事务所律师。被上诉人(原审被告):合肥皖中装饰材料厂，住所地安徽省合肥市阜阳北路西侧邵大郢村杨郢,统一社会信用代码91340103719989083R。法定代表人：姜奎，厂长。上诉人中铁中安建设集团第五工程局有限公司（以下简称中铁中安公司）因与被上诉人凌德保、被上诉人合肥皖中装饰材料厂（皖中材料厂）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2017）皖0103民初5497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。中铁中安公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一、中铁中安公司与皖中材料厂并没有实际的工程承包和发包法律关系，与案涉工程施工有关的权利义务由皖中材料厂享有和承担；中铁中安公司与凌德保之间没有分包合同关系。本案是否拖欠工程款，凌德保进行向皖中材料厂主张，与中铁中安公司无关。1、皖中材料厂2#写字楼是皖中材料厂自行建设施工，姜奎当时既是中铁中安公司的参股股东，也是个人独资企业皖中材料厂的投资人和厂长，中铁中安公司签订施工合同仅是配合和完善工程施工行政监管手续，并无真实民事履行行为。2、工程实际施工中建设方和施工方的现场人员均是皖中材料厂的人员，工资是皖中材料厂支付。工程分包合同、材料采购均是建设方皖中材料厂及其人员与分包方与材料供应方进行签订，分包工程款的结算、支付及材料款均是皖中材料厂办理和支付。本案木工包工包料的分包合同的签订、进度款的支付及工程款结算均是皖中材料厂具体签订履行。二、退一步说，即使中铁中安公司与凌德保之间存在分包合同关系，凌德保主张支付工程款的条件不具备。1、凌德保无施工资质，分包协议无效。分包协议无效，凌德保主张支付工程款的前提是工程均竣工验收合格，现工程未经竣工验收合格，也未投入使用，其主张工程款无依据。2、2015年10月20日合肥市庐阳区建设领域维护农民工权益工作领导小组办公室组织召开“皖中2#写字楼项目农民工班组投诉欠薪问题的协调会”不能作为裁判依据。该份材料内容不真实，本案木工系包工包料，协调会误将其定为清包工；中铁中安公司法定代表人许良发仅是参与协调，协调内容未经过中铁中安公司认可。原审认定合肥庐阳区农民工协调会达成的支付协议，认为是应当按照该协议支付工程款，该协议不是工程款支付协议，而是针对工程款中农民工工资部分的协议。因为农民工权益工作领导组，该小组职能范围只针对农民工权益保护，不协调工程款，协调会意见最后一段，明确该协调的是农民工工资，所以该协议不足以变更原协议书中关于支付节点的约定，故工程款全部付款条件未成就。3、凌德保提供的结算单是其与皖中材料厂的结算，中铁中安公司并未授权皖中材料厂代表其进行结算，事后也未追认，中铁中安公司并不是结算主体。一审法院以此判令中铁中安公司承担支付责任，事实依据错误。凌德保辩称，一、中铁中安公司与皖中材料厂工程承包关系明确，中铁中安公司与凌德保的工程分包关系明确。中铁中安公司承包皖中材料厂建设工程后又将其中模板支设工程分包给凌德保是不争的事实，在这一审中中铁中安公司与皖中材料厂均已认可。在相关部门和安徽省建筑市场公开信息平台上均已备案。中铁中安公司上诉理由不成立。二、凌德保施工的木工模板支设工程已经达到支付条件。1、涉案工程价款确定。凌德保从中铁中安公司处所承包涉案工程的承包价格是固定价格，合同对工程量（按图纸面积）23278㎡和单价每平方米115元有明确约定，因此工程固定价款为23278㎡×115元=2676970元。该固定价款与结算单的结算价格（除变更增加的工时费）一致。2、会议纪要是中铁中安公司与凌德保之间关于付款方式的新约定，合法、真实、有效，中铁中安公司应当依约支付工程款。会议纪要在庐阳区建设领域维权办的见证下，中铁中安公司与凌德保对付款方式形成的一致意见，在2013年7月31日《协议书》无效的情况下，支付工程款方式应当按照该新约定执行。此外，凌德保是木工班组，会议纪要的第一条已明确将木工班组列入其内，因此一审法院将凌德保的工程付款方式适用会议纪要第一条，合理合法。关于中铁中安公司陈述应将会议纪要中支付方式理解为支付农民工工资，是其理解错误，维权小组并不是专业法律机构，其事实上将班组劳务费表述为农民工工资，会议纪要也未针对农民工工资部分单独结算确认，所以该处农民工工资应当理解为班组工程款。3、凌德保所施工的模板支设工程已经投入使用，中铁中安公司提出工程未经竣工验收为由拒付工程款无依据。凌德保所施工的模板支设，就是包着梁和柱子的木板，这样才能灌进混凝土，使梁和柱子成型，下层梁和柱子成型后就拆除模板再支设上层模板，从而辅助土建完成大楼结构。模板支设只起到媒介架设作用，并不属于结构中任何一部分，本案中，凌德保木工班组每架设好几层模板，土建等其他工程就在模板上施工，下面几层完工后，又拆除下层模板架设上层，如此反复直至大楼结构完成。因此，中铁中安公司已经在凌德保所施工的木工模板上进行其他工程，整个大楼已经完工，模板已经全部拆除，工程现场已经不存在，这说明模板工程已经投入使用并完成作用，应认定上诉人已经实际使用了该模板支设工程。模板支设已经竣工验收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收为由不支付工程款无依据，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。上诉人以工程质量不合格、工程未经竣工验收拒付剩余工程款的主张无依据。中铁中安公司混淆了整体工程竣工验收与模板工程竣工验收的概念。在本案中，整体工程完工，支设的模板就已经被全部拆除，模板拆除就说明模板已经完成了其在建设施工中的作用，模板支设工程竣工验收完成。后期整体工程的验收时模板都已经不存在，根本无需验收模板。因此中铁中安公司上诉理由不成立。皖中材料厂辩称，农民工维权小组，法定代表人姜奎亲自去参加调解会；凌德保和建安公司之间，谁用人谁负责，本案与我厂没有关系；凌德保的农民工工资已经付清，工程款应严格按照合同支付；凌德保班组欠别人9万元不还，找到我这里，凌德保是不想还欠款才起诉。凌德保向一审法院起诉请求：判令中铁中安公司、皖中材料厂共同支付凌德保工程款445420元，并支付逾期付款利息暂计13304元（利息从2016年12月1日起以欠付工程款为基数，按照中国人民银行同期贷款利率暂算至2017年7月26日），付至款清息止。一审法院认定事实：2013年7月1日，皖中材料厂作为发包人，安徽聚荣建筑安装工程有限公司（以下简称聚荣公司）作为承包人，签订建设工程施工合同一份，约定皖中材料厂将2号写字楼工程发包给聚荣公司承建。2013年7月31日，聚荣公司和凌德保签订协议书一份，约定聚荣公司将皖中材料厂2号写字楼模板支设工程分包给凌德保；承包方式为包工包料，承包价格按图纸面积23278平方米计算，每平方米115元；凌德保自愿垫资至主体结构八层顶，按此工程量的形象进度付60%工程款，以后每五层为一个节点计算形象进度，按节点付60%工程款，以此类推，以后报每节点已完成验收合格的工程量，下月20日前付已完成工程量的60%进度款，余款竣工验收后十个月内一次性付清，竣工后聚荣公司如无力支付工程款时，可用该写字楼作款。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。2014年底，凌德保完成了分包工程。2015年2月，凌德保出具结算单据，确定工程款为2684420元，其中合同价款为2676970元，2013年至2014年计时工为7450元。皖中材料厂工作人员杨永明在结算单上注明“木工班组工程量经刘工计算核实，请姜总确认”。皖中材料厂法定代表人姜奎于2016年2月10日在该结算单上签字确认。届时，姜奎亦系聚荣公司的股东。2016年8月4日，聚荣公司的股东由许良发、姜奎变更为许良发、王昌富。2017年1月12日，聚荣公司变更名称为中铁中安公司。2015年10月20日，合肥市庐阳区建设领域维护农民工权益工作领导小组办公室组织召开“皖中2#写字楼项目农民工班组投诉欠薪问题的协调会”，皖中材料厂负责人姜奎、聚荣公司法定代表人、木工班组长凌德保、瓦工班组长、油漆工班组长、钢筋工班组长、保温班组长参加会议，各方达成一致意见如下：“一、木工、瓦工和钢筋工等清包班组，按照以下节点付款，（1）2016年春节前支付至结算价的70%，（2）2016年端午节前支付至结算价的90%，（3）2016年中秋节前按照结算价付清余款；二、保温、油漆等包工包料班组，严格按照双方签订的合同节点支付，截止2016年11月底前全部付清。”中铁中安公司已付凌德保工程款2239358元。2017年6月，庐阳区建设工程质量安全监督站就2#写字楼工程出具工程质量安全监督意见书，注明“规划核实证、环保验收资料暂缺”，“成品保护不足，部分消防门、窗扇玻璃、室内消火栓箱门损坏；屋面落水管滴水石缺失，落水孔堵塞；消防管外保温缺失（保温整改）；混凝土局部有裂缝”，监督意见为“立即落实整改，并完善相关资料；项目未竣工验收前不得投入使用”。中铁中安公司与皖中材料厂尚未结算，皖中材料厂工程款尚未付清。凌德保在庭审中明确，其主张皖中材料厂在欠付工程款范围内承担付款义务。一审法院认为，中铁中安公司将案涉工程的模板支设工程分包给无施工资质的个人凌德保，双方达成的分包协议应属无效。但工程已完工，工程发包方皖中材料厂也对凌德保施工工程量及工程款予以确认，中铁中安公司应当按照发包方认可的金额2684420元向凌德保支付相应工程款，中铁中安公司已付款2239358元，尚欠445062元。凌德保系木工班组长，案涉工程属于木工劳务分包，根据各方当事人在合肥市庐阳区建设领域维护农民工权益工作领导小组办公室达成的一致意见，木工班组的工程款应于2016年中秋节前按结算价付清余款。中铁中安公司关于应按协议第二项约定的方式付款的抗辩意见，该院认为，虽然凌德保的分包协议约定包工包料，但其分包的系木工劳务，因欠薪问题向相关部门投诉的班组仅为五个班组，分别为木工、瓦工、钢筋工、保温、油漆五个班组，协调会确认的协议中已经分别列明了五个班组的付款方式，凌德保的工程款按照协议第一条约定木工班组的付款方式予以付款更为合理，故对于中铁中安公司的上述抗辩意见，该院不予采信。中铁中安公司逾期付款，凌德保主张自2016年12月1日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准支付逾期付款利息至款清之日止，符合法律规定，本院予以支持，截至2017年7月26日的利息为12745元。皖中材料厂与中铁中安公司之间的工程款尚未结清，应当在欠付工程款的范围内承担付款义务。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、中铁中安建设集团第五工程局有限公司于判决生效之日起十日内支付凌德保工程款445062元及利息12745元（利息暂算至2017年7月26日，此后按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准顺延计算至工程款实际付清之日止）；二、合肥皖中装饰材料厂在欠付工程价款范围内对上述第一项债务承担清偿责任；三、驳回凌德保的其他诉讼请求。本案一审案件受理费减半收取为4090元，由凌德保负担10元，中铁中安建设集团第五工程局有限公司负担4080元。二审期间中铁中安公司提供借条（复印件）一组，证明工程在是实际施工过程，实际履行主体是皖中材料厂与凌德保，凌德保领取工程款、农民工工资都是和皖中材料厂直接处理。民工工资已经支付了1729358元，皖中材料厂与凌德保之间的结算看，总工程款才260万。凌德保质证意见：对于借条三性不认可，不能达到证明目的。借条借据显示的款项数额较大，无转账凭证，无原件，不能确认真实性。根据证据规则，中铁中安公司应当在一审法院规定的举证期限内举证或申请法院调取，其一审放弃该权利，现在不能作为新证据使用。皖中材料厂质证意见：借条属实，为了担心施工方拖欠农民工工资，我厂直接发放农民工工资；所有农民工工资原件我厂均存有，可以提供原件；不能因我厂代付农民工工资就认定我厂与下面班组直接产生关系。对于原审判决认定的、双方无异议的事实本院予以确认。本院认为，中铁中安公司将案涉工程的模板支设工程分包给无施工资质的个人凌德保，该事实由双方签订的《协议书》证实。双方达成的分包协议虽因凌德保缺乏施工资质而属无效，但凌德保已经完成案涉工程并交由中铁中安公司进行下一工序施工，工程量及工程价款结算单于2015年2月15日出具，最终于2016年2月10日由工程发包方皖中材料厂法定代表人且时任中铁中安公司股东的姜奎确认工程价款为2684420元。经合肥市庐阳区建设领域维护农民工权益工作领导小组办公室协调，中铁中安公司与凌德保就工程款达成付款协议，现已至付款期限，凌德保主张中铁中安公司按照协议承担支付工程款责任，具有事实和法律依据，应予支持。扣除已付2239358元，原审判决判令中铁中安公司尚应支付445062元及逾期付款利息并无不当，本院予以维持。综上所述，中铁中安公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8160元，由中铁中安建设集团第五工程局有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 勇审判员 董江宁审判员 王 莉二〇一八年五月十五日书记员 贾柏轩附本案相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。