重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝02民终673号
上诉人（原审被告）：王文学，男，生于1961年8月19日，汉族，住重庆市开州区。
委托代理人：伍宏学，重庆帅风律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：胡庆海，男，生于1957年10月12日，汉族，住重庆市开州区。
委托代理人：伍宏学，重庆帅风律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：伍习见，男，生于1969年2月10日，汉族，住重庆市开州区。
委托代理人：伍宏学，重庆帅风律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：胡庆培，男，生于1955年6月15日，汉族，住重庆市开州区。
委托代理人：伍宏学，重庆帅风律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：谢家明，男，生于1962年10月10日，汉族，住重庆市开州区。
委托代理人：伍宏学，重庆帅风律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：向本华，男，生于1956年2月3日，汉族，住重庆市开州区。
委托代理人：伍宏学，重庆帅风律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：段贤碧，女，生于1970年1月11日，汉族，住重庆市开州区。
委托代理人：唐尚清，重庆市开县文峰法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：谢军，男，生于1973年10月26日，汉族，住重庆市开州区。
委托代理人张冲，重庆市开县文峰法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：周传菊，女，生于1964年11月21日，汉族，住重庆市开州区。
委托代理人李枝斌，重庆四方律师事务所律师。
原审被告：段贤炳，男，生于1968年4月15日，汉族，住重庆市开州区。
上诉人王文学、胡庆海、伍习见、胡庆培、谢家明、向本华与被上诉人段贤碧、谢军及原审被告段贤炳提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市开州区人民法院（2014）开法民初字第04322号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
王文学、胡庆海、伍习见、胡庆培、谢家明、向本华上诉请求：二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。其事实理由如下：首先，一审认定上诉人王文学、胡庆海、伍习见、胡庆培、谢家明、向本华与被上诉人谢军是作为联建户将整体工程共同承包给周传菊，判决王文学、胡庆海、伍习见、胡庆培、谢家明、向本华、谢军承担选任不当的连带赔偿责任错误。一、王文学、胡庆海、伍习见、胡庆培、谢家明、向本华、谢军作为联建户是政府的统一要求。二、签订建房合同是政府要求，且由村里统一签订。三、建房合同中发包方名称是联建户户自建房，并不是联建户联建房。四、自建房并没有一个统一的标准，结算是也是各户与周传菊单独进行。五、购买保险也是村里组织各户单独购买，并不是以联建户名义购买。六、在建房过程中，各户只对自家建房负责。七、除周传菊与王文学、胡庆海、伍习见、胡庆培、谢家明、向本华、谢军签订合同之外，周传菊还与各户单独签订了合同。八、发生事故时是在为谢军家建房过程中，与王文学、胡庆海、伍习见、胡庆培、谢家明、向本华无关。其次，一审漏列当事人，且涉及工伤前置程序，本案应当发回重审。本案所涉联建房的承包人系开县第七建筑公司、开县永盛建筑有限公司，故段贤碧与开县第七建筑公司、开县永盛建筑有限公司形成劳动关系，本案应当先走工伤，故本案应当发回重审。
段贤碧、谢军、段贤炳辩称：一审查明的事实清楚，实体处理正确，上诉人的上诉理由不能成立。
周传菊辩称：是王文学、胡庆海、伍习见、胡庆培、谢家明、向本华、谢军7人将建房工程发包给周传菊的。对上诉人的其他上诉意见无异议。
段贤碧向一审法院起诉请求：判令王文学、胡庆海、伍习见、胡庆培、谢家明、向本华、谢军、周传菊连带赔偿段贤碧医疗费269303.06元、误工费57000元、护理费18000元、住院伙食补助费5250元、残疾赔偿金265528.78元、精神抚慰金30000元、后续治疗费8000元、营养费12750元、鉴定费3940元、交通费1000元。诉讼费由王文学、胡庆海、伍习见、胡庆培、谢家明、向本华、谢军、周传菊负担。
一审法院认定事实，谢军、王文学、胡庆海、伍习见、胡庆培、谢家明、向本华在开州区云枫街道关子社区891亩地修建房屋，于2013年将主体劳务工程承包给无建筑资质的周传菊，周传菊与从事粉刷的段贤炳谈好后，由段贤炳与其他工人从事墙面粉刷劳务，其中包括段贤碧。2014年6月2日下午，段贤碧在该工地做工时从五楼摔下受伤。段贤碧当日被送往开县人民医院医疗，同月14日转至重庆三峡中心医院医疗。2014年8月12日转至开县任洪霞妇产医院医疗，2014年8月15日转至开县中医院住院医疗，2015年1月11日出院。谢军垫付了85000元，周传菊垫付了81000元。2014年9月16日，经重庆市渝东司法鉴定中心鉴定：1、段贤碧因特重型颅脑损伤遗留智力缺损的伤残程度综合评定为六级伤残；右侧多根肋骨骨折的伤残程度系十级伤残；空肠穿孔行小肠穿孔修补术治疗的伤残程度系十级伤残；左侧胛骨骨折导致左肩关节运动功能受限的伤残程度系十级伤残；左下肢的伤残程度系十级伤残。2、根据医院出院医嘱，段贤碧本次外伤出院后的续医费用预估人民币捌仟元。3、段贤碧本次外伤伤后的误工损失日综合评定为300日为宜。4、段贤碧本次外伤出院后的部分护理依赖时限综合评定为五个月为宜。5、段贤碧本次外伤出院后的营养时限综合评定为五个月为宜。段贤碧支付了3500元鉴定费及440元治疗费。庭审中，胡庆培、谢军申请对段贤碧的伤残等级进行重新鉴定。2016年1月14日，重庆市万州司法鉴定所作出万司鉴（2016）法医鉴字第007号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、段贤碧颅脑损伤伴轻度智力低下的伤残程度属七级；肋骨损伤的伤残程度属十级；肠修补术的伤残程度属十级；左肩胛骨折至左上肢功能受限的伤残程度属十级；左下肢损伤的伤残程度属十级。段贤碧支付了鉴定费1000元。
一审法院认为，段贤碧在提供劳务过程中受伤，其伤害后果应当得到赔偿。
一、关于本案的责任主体及责任比例的问题。
《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，段贤炳是否在周传菊处承包了墙面劳务，段贤碧与何人之间形成劳务关系。周传菊从谢军、王文学、胡庆海、伍习见、胡庆培、谢家明和向本华处对建房工程进行了劳务总承包，段贤炳与周传菊谈好外墙粉刷劳务后，由段贤炳与其他工人从事外墙粉刷劳务。虽然周传菊认为段贤炳是从自己处承包的墙面劳务，但未提供充分证据证明自己的主张；段贤碧、段贤炳均证实了段贤炳只是作为代表与周传菊谈的从事外墙粉刷相关事宜，发放工资也是段贤炳从周传菊处领取后，所有工人按照工作量平均分配，故段贤炳并非对外墙粉刷劳务进行的承包，段贤碧是为周传菊提供劳务。《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”。第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。第三十五条规定“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，段贤碧在从事劳务过程中应当有必要的注意义务，其没有尽到注意义务，存在过错，因此，段贤碧应当自行承担一部分责任。关于赔偿义务人辩称的段贤碧受伤系从事不该其从事的工作，因赔偿义务人并未提供充分证据证实该情况，不予认可。段贤碧与周传菊之间的劳务关系属事实劳务关系，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任”。故周传菊应当承担赔偿责任。谢军、王文学、胡庆海、伍习见、胡庆培、谢家明和向本华为891亩占地移民6号院的联建户业主，七人作为整体共同将工程承包给周传菊，周传菊无相应资质，谢军、王文学、胡庆海、伍习见、胡庆培、谢家明和向本华在选任上有过失，应当承担相应的责任。段贤炳不承担责任。综合谢军、王文学、胡庆海、伍习见、胡庆培、谢家明、向本华、周传菊及段贤碧的过错，酌定谢军、王文学、胡庆海、伍习见、胡庆培、谢家明和向本华承担段贤碧损失20%的赔偿责任，周传菊承担段贤碧损失60%的赔偿责任，段贤碧自行承担20%的责任。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。故谢军、王文学、胡庆海、伍习见、胡庆培、谢家明、向本华与周传菊承担连带责任。
对段贤碧因此次事故造成的损失，认定如下：
关于医疗费的问题，段贤碧主张269306.06元，有医疗费发票证实为262546.06元，故医疗费应为262546.06元。
关于误工费的问题，段贤碧主张190元/天×300天＝57000元，赔偿义务人有异议。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。段贤碧未举证证明其最近三年的平均收入状况，因其从事建筑行业，其本人工资标准可参照2014年重庆市城镇私营单位建筑业就业人员年平均工资额41472元/年计算。误工的天数应从段贤碧受伤之日即2014年6月2日，计算至定残前一日即2016年1月13日。段贤碧自己主张误工时间为300天，不违反法律规定，不侵犯他人权益，予以认可。故误工费应为41472元/年÷365天×300天＝34086.57元。
关于护理费的问题，段贤碧主张18000元【（100元/天×105天＝10500元）+（100元×150天×50%=7500元）】。护理费标准应按100元/天/人计算；段贤碧的住院时间为223天，段贤碧主张护理时间按105天计算全额，再按2014年9月16日重庆市渝东司法鉴定中心鉴定的出院后部分护理时限评定五个月即150天计算50%的护理标准，不违反法律规定，不侵犯他人权益，予以认可。故护理费应为（100元/天×105天＝10500元）+（100元×150天×50%=7500元）＝18000元。
关于住院伙食补助费的问题，段贤碧主张50元/天×105天=5250元。标准按50元/天计算，段贤碧的住院天数为223天，段贤碧主张105天，不违反法律规定，不侵犯他人权益，予以认可。故住院伙食补助费应为50元/天×105天=5250元。
关于残疾赔偿金的问题，段贤碧主张为25147元/年×20年×44%＝221293.6元。段贤碧虽系农村居民家庭户口，但其于2003年10月起居住在开州区镇东街道办事处镇东中学路口3栋6楼6-1号，并从事建筑工作。故其赔偿标准可按城镇居民标准予以赔偿。段贤碧的伤残等级为一处7级，四处10级，故其残疾赔偿金应为25147元/年×20年×44%＝221293.6元。
关于被扶养人生活费的问题，段贤碧的被扶养人其母亲向绍美年事已高，已丧失劳动能力。向绍美为农村居民家庭户口，段贤碧未提供充分证据证实其居住在城镇，其被扶养人生活费应按农村居民标准计算。向绍美于1944年10月26日出生，有两个扶养人，其被扶养人生活费为7983元/年×11年×44%÷2=19318.86元。
关于精神抚慰金的问题，段贤碧主张30000元。段贤碧因伤致残，其伤害后果势必对其身心产生严重影响，综合段贤碧的伤残情况，支持段贤碧精神抚慰金15000元。
关于后续医疗费的问题，段贤碧根据2014年9月16日的司法鉴定主张8000元。由于段贤碧于2014年9月16日之后就医产生并主张的医疗费超过了8000元，故对该项主张不予支持
关于营养费的问题，段贤碧主张12750元。根据段贤碧的伤残情况，酌情认定2000元。
关于鉴定费的问题，第一次鉴定是由段贤碧独自进行的，第二次鉴定结论相对第一次鉴定结论有一定变化，所以第一次的鉴定费3500元由段贤碧负担1/5即700元，赔偿义务人负担4/5即3000元较为妥当。对于第二次鉴定费，因胡庆培、谢军申请进行的五处伤残等级鉴定中有一处相对第一次鉴定结论发生了改变，故第二次的鉴定费1000元由段贤碧负担1/5即200元，赔偿义务人负担4/5即800元。
关于交通费的问题，段贤碧主张1000元。由于段贤碧多次住院就医，并两次进行司法鉴定，对段贤碧的该项主张予以确认。
据此，段贤碧在本案中产生的损失为：1、医疗费262546.06元；2、误工费34086.57元；3、护理费18000元；4、住院伙食补助费5250元；5、残疾赔偿金221293.6元；6、被扶养人生活费19318.86元；7、精神抚慰金15000元；8、营养费2000元；9、鉴定费3800元；10、交通费1000元。合计582295.09元。谢军、王文学、胡庆海、伍习见、胡庆培、谢家明和向本华承担20%的赔偿责任，即赔偿段贤碧116459.02元；周传菊承担60%的赔偿责任，即赔偿段贤碧349377.05元。其余损失由段贤碧自行承担。
综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、谢军、王文学、胡庆海、伍习见、胡庆培、谢家明和向本华共同赔偿段贤碧的损失116459.02元（含谢军已垫付的费用85000元）。二、周传菊赔偿段贤碧的损失349377.05元（含周传菊已垫付的费用81000元）。三、谢军、王文学、胡庆海、伍习见、胡庆培、谢家明和向本华对周传菊的赔偿额负连带赔偿责任。四、驳回段贤碧的其他诉讼请求。以上费用限本判决生效后十日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3278元，由段贤碧负担656元，谢军、王文学、胡庆海、伍习见、胡庆培、谢家明和向本华负担655元，周传菊负担1967元。
二审中，王文学、胡庆海、伍习见、胡庆培、谢家明、向本华向本院提交了平安养老保险股份有限公司人身保险合同两份、平安养老保险股份有限公司保险费专用发票两份、移民自建房联户收取各项费用花名册两份、开县云枫街道关子社区居民委员会收据七份、建筑工程建房劳务承包合同六份、周传菊收据68份及事故发生时的现场示意图一份，拟证明施工方系开县第七建筑公司及开县永盛建筑公司，王文学、胡庆海、伍习见、胡庆培、谢家明、向本华六户各自与周传菊签订合同、结算及投保的事实。谢军质证认为对保险合同及保险费收据无异议，对其余证据真实性无异议，但不能达到其证明目的。段贤碧、段贤炳质证认为无异议。周传菊质证认为无异议。
二审查明的其他案件事实与一审查明的一致，本院对一审查明的案件事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，王文学、胡庆海、伍习见、胡庆培、谢家明、向本华以重庆开县第七建筑公司、开县永盛建筑有限公司与平安养老保险股份有限公司重庆分公司签订有开县云枫街道关子社区891亩移民自建房团体意外伤害、短期健康保险为由，认为段贤碧与重庆开县第七建筑公司、开县永盛建筑有限公司形成劳动关系，主张本案发回重审。但诉讼中，王文学、胡庆海、伍习见、胡庆培、谢家明、向本华未能举示充分证据证明本案所涉的移民自建房工程系重庆开县第七建筑公司、开县永盛建筑有限公司承建，且谢军、王文学、胡庆海、伍习见、胡庆培、谢家明、向本华与周传菊签订的“建筑工程建房劳务承包合同”证明了本案所涉的移民自建房工程系谢军、王文学、胡庆海、伍习见、胡庆培、谢家明、向本华七户直接发包给周传菊修建，故王文学、胡庆海、伍习见、胡庆培、谢家明、向本华应当承担举证不能的法律后果。王文学、胡庆海、伍习见、胡庆培、谢家明、向本华主张本案发回重审的上诉理由无证据证明，本院不予支持。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，王文学、胡庆海、伍习见、胡庆培、谢家明、向本华以其分别与周传菊签订了承包合同，认为七联建户不是一个整体，而是每户系一个独立的主体，且本次事故发生时，段贤碧系为谢军家粉刷外墙，主张一审判决王文学、胡庆海、伍习见、胡庆培、谢家明、向本华与谢军一同对周传菊的赔偿责任承担连带责任错误。但谢军、王文学、胡庆海、伍习见、胡庆培、谢家明、向本华与周传菊签订的“建筑工程建房劳务承包合同”载明“发包方系关子891亩占地移民6号院B30、31、32、33、34、C34、C35七联建户户自建房，发包方签字人系谢军、王文学、胡庆海、伍习见、胡庆培、谢家明、向本华。承包方系周传菊”。故一审认定谢军、王文学、胡庆海、伍习见、胡庆培、谢家明、向本华作为七联建户将移民联建房工程共同发包给周传菊并无不当。本次事故发生时，段贤碧系拆卸关子891亩占地移民6号院B30、31、32、33、34、C34、C35七联建户自建房外墙粉刷灰台。而拆卸外墙粉刷灰台是粉刷外墙工作的一部分，不可区分系为谁家的外墙粉刷，故一审认定段贤碧拆卸外墙粉刷灰台是为谢军、王文学、胡庆海、伍习见、胡庆培、谢家明、向本华家修建的移民联建房工程承包人周传菊提供劳务并无不当。又因谢军、王文学、胡庆海、伍习见、胡庆培、谢家明、向本华将移民联建房工程发包给无建筑劳务承包资质的周传菊，一审判决谢军、王文学、胡庆海、伍习见、胡庆培、谢家明、向本华对周传菊承担的赔偿责任承担连带责任并无不当。上诉人王文学、胡庆海、伍习见、胡庆培、谢家明、向本华上诉人认为自己不应承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，王文学、胡庆海、伍习见、胡庆培、谢家明、向本华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
王文学、胡庆海、伍习见、胡庆培、谢家明、向本华预交的二审案件受理费982元，由王文学、胡庆海、伍习见、胡庆培、谢家明、向本华负担。
本判决为终审判决。
审判长 李迪云
审判员 盛建华
审判员 黄能萍
二〇一七年五月十二日
书记员 王 高