沈阳市沈河区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈河民二初字第00839号
原告：吴金博，无职业。
委托代理人：吴来君，东北大学退休教师。
被告：沈阳市沈河区佳和新城（1）小区业主委员会，住所地沈阳市沈河区方家栏路39号6-1-2室。
负责人：赵忠林，该业主委员会主任。
委托代理人：祖国镇，该业主委员会副主任。
委托代理人：单世俊，该业主委员会副主任。
原告吴金博与被告沈阳市沈河区佳和新城（1）小区业主委员会（以下简称佳和新城业主委员会）业主撤销权纠纷一案，本院于2015年10月19日受理后，依法由本院审判员高书林担任审判长，与审判员陈明、人民陪审员王唤平组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告吴金博的委托代理人吴来君，被告佳和新城业主委员会的主任赵忠林及委托代理人祖国镇、单世俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吴金博诉称，这是不得不依法维权的民事诉讼，业主告自己选出来的业委会侵害了广大业主（包括原告在内）的合法权益，实出无奈。被告方负责人听不进依法办事的再三劝阻，以至于佳和新城⑴小区业主大会决议拖延8个多月至今仍然得不到全面、合法的落实，其荒唐之处真可谓“天下奇闻”。
请先看2月5日公示的第三次业主大会决议中存在违背《物权法》及《物业管理条例》（以下简称《条例》）问题的三项内容统计数据表述：“大会应参加人数2957户。参加投票1920户，占总数64.9%，……所投票同意A项给每户业主抵交物业费551户。同意B项搞园区建设343户，同意C项给每户业主发放福利的1026户，占投票数的53.4%；同意给业主委员会委员发放2014年工作津贴的1714户，占总户数57.9%；同意业主大会制改为业主代表会议制1518户，占总户数51.3%。按业主大会议事规则规定三项内容赞成票应该超过半数视为有效。现在大会对三项内容投赞成票的超过总户数的半数，获得大会通过。”（详见附件证据1）。请注意：三项决议中唯独同意给每户业主发放福利的1026户，没有如实公开仅占总户数34.7%的事实。由此造成了似乎都超过总户数的半数假象或错觉。显然，这是钻了“业委会哪能弄虚作假”的空子。另一方面，这种表述违背了《条例》第十二条关于业主大会决议必须“双过半”（指专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半的业主参加）的规定。不仅如此，去年底业委会酝酿动用公共用地停车位收益发放福利用品问题上，虽说曾召集两场部分业主代表及业主居民参加的座谈会听取意见（第一场座谈会征求意见时一面倒的意见是赞成把这笔款用于园区建设，而第二场座谈会则多数与会者赞成发放福利用品；暂且不论两种意见是否一致，前后两场与会人数合计连总户数的10%都不到)，就因为业委会内部赞成发放福利金的占了上风、未经进一步广泛深入的集体讨论就提交业主大会以问卷调查方式入户“走票”征求意见，结果“捏造”了如上虚假的三项内容投赞成票过总户数半数的骗局，一下子错误地耗费了约44.4万元共有收益资金。问题不仅限于此，当初酝酿发放福利用品时，业委会事先未经业主大会审议或特别授权就自以为是地张贴公告（详见附件证据2），声称“根据广大业主要求，经业委会研究，拟为每户发放价值140元的福利物品”；而到今年初发布2014年度发放福利的公示中，改为以购物卡形式“发放标准每户为150元”（详见附件证据3）。至于，何时经谁授权同意由每户发放标准140元福利物品改为每户150元购物卡之事，仍没有交代清楚。好像归全体业主共有的停车位收益，业委会可以自作主张。再深入一步揭示，不难看到：不论是发放福利物品、还是发放购物卡，这种平均主义大锅饭的分配方式，实际上违背了《物权法》第九十四条“按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权”之规定，依法每户应按其专有部分占建筑物总面积份额享有共有动产所有权的分配额。然而实际运作中，最小户型35㎡一室/户所发福利金与135㎡三室/户(其中原告则为111.7㎡三室/户,同样)根本没什么区别。这种侵害业主合法权益的行为岂能坐视不管？
再看第三次业主大会决议中关于“同意业主大会制改为业主代表会议制的1518户，占总户数51.3%”问题（所缺的是业主专有部分占建筑物总面积过半数是否与占总户数51.3%相一致的确切统计数据）;实际结果看，过半的多数业户同意改制是不容抹杀的事实。然而,被告唯恐拖延之计败露,到8月27日又一次未经业主大会审议或特别授权就自以为是地张贴公示（详见附件证据4）,借口“沈阳市目前没有出台有关业主代表会议制的相关文件”为由“向广大业主声明业代会的成立工作停止”。稍有法律常识的都知道，本园区第三次业主大会通过的决议，属于业主自治组织内部事务，只要不违法是不需要什么行政许可的民事行为。正如《行政许可法》第十三条指出的“㈠公民、法人或者其他组织能够自主决定的”可以不设行政许可。也就是说，《条例》第十一条所列由业主共同决定的事项“㈦有关共有和共同管理权利的其他重大事项”是不需要另搞什么法律依据的。如果说非要确认法律依据的话,可看该《条例》第十二条所指出的：“业主大会会议可以采用集体讨论的形式”，这就是最直接的法律依据。因为，要在2957户的园区采用集体讨论的形式召开业主大会会议，没有现成的大会议室可容纳和提供组织保障，只能是通过分期入住的住宅楼各自民主推选的几十名业主代表召集起来集体讨论的会议方式才能实现其目的；除此之外，没有其他切实可行的办法。况且，用业主代表会议作为业主大会的内部有限权利常设代理机构，并不排斥仍需业主大会决定的《条例》第十一条第㈤项和第㈥项规定事项，即应当经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上业主的同意；其他事项则完全可以根据该条例第十二条第二段所列“业主可以委托代理人参加业主大会会议”之规定，推选本楼栋业主代表为代理人通过参与集体讨论达成过半数以上的（赞成或否决）决议来解决问题。事实上，被告去年5月就曾把全园区33栋楼推举的67名业主代表名单（详见附件证据5）张榜公示过，欠缺的是办事程序有待进一步完善。想不到，被告竟然在落款8月27日的业委会公示中出尔反尔，用一句没头没脑的话“业主代表会议几十个人不能代替近3000户广大业主的意愿”来予以自我否定。这种只顾被告小团体的狭隘权力和利益，不顾维护广大业主合法权益的侵权行为，岂能令其继续法外逍遥？！
被告的违法、违规的侵权行为，还体现在发布公示的主导思想上歪曲业主大会决议的法定性及严肃性上。8月16日张贴的《关于提交业主大会对园区三个儿童乐园是否进行维修的建议》(详见附件证据6）公示中，就是否同意被告提出的预算（在动用归全体业主所有的公共用地停车位租金收益问题上，事先又未经业主大会授权并实行公开招投标程序)问题“现提交业主大会讨论决定，……。请广大业主见此公示后在一周内向业委会反馈和建议，如果没有超过半数的业主反对就视为全体通过”，这是什么逻辑？不论是《宪法》、还是各级《组织法》及《条例》对通过相应会议程序执行“过半数的”表决原则是明文规定的；被告未经业主大会授权怎能决定“如果没有超过半数的业主反对就视为全体通过”呢？反过来,能说成“如果没有超过半数的业主赞成就视为不通过”？这种悖论式的推定，显然是企图以此方式误导业主大会决议。
再说，国家的《宪法》以其最高的行为准则所确认的人民代表会议制方式为我们提供了采用集体讨论可效法、可借鉴的典范。可以说，用业主代表会议作为业主大会的内部有限权利常设代理机构，并不排斥（如上所述）仍需业主大会决定的重大事项。而用“沈阳市目前没有出台有关业主代表会议制的相关文件”为由阻止业代会的召开，暴露了少数操控业委会的委员以业委会名义张贴公示的扭曲用心。自2月5日公示第三次业主大会决议以来已经八个多月了，为什么拖延至今仍不落实改业主大会制为业主代表会议制的大会决议呢？戳穿了不难发现：一旦业代会得以召开的话，垄断了一年零十个多月之久采用书面征求意见形式掌控业主大会选项设计的主导权、决定权所助长有些委员的特权思想、既得利益(这些委员所享受的津贴等补助金按值班出勤及参加内部会议日估算，人均每天都在百元以上；一旦置于业主代表会议的实体监督之下，势必不会像以往业主大会的虚拟监督下那么自在，有些委员自我膨胀的越权欲望也必将破灭。只能说，对业代会的权力抱着不切实际的妄想（详见附件证据7）相当严重。众所周知，业委会并非业主大会体制外的主权机构。依《条例》第十五条“业主委员会执行业主大会的决定事项”规定已经明确限定了只能执行业主大会的决定事项，不应有其他的非份之想；更不应该反过来对业主大会的决定事项不依法办事，公然采取拒不执行或说三道四的态度。
综上所述，根据《物权法》第78条规定：“业主大会或业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销”与以上所述的《行政许可法》第十三条、《条例》第十二条、第十五条相关规定，为了尽快恢复广大业主应享有的民主与法治秩序，原告强烈要求：⑴裁定被告违法、违规发放福利行为无效，应予以撤销；违反《物权法》、《条例》有关规定、搞平均主义大锅饭的错误决定及造成的恶劣影响，应提交即将召开的业主代表会议集体讨论、依法处理。⑵裁定被告违法、违规宣布《关于第三次业主大会制改为业主代表会议制无法律依据的说明》无效，应予以撤销。⑶裁定被告仅凭向业委会反馈意见和建议、不论多寡就宣布“没有超过半数的业主反对就视为全体通过”系践踏业主合法权益，应予以撤销。⑷责令被告判决生效后一周内依法落实业主代表会议预备会议准备工作（详见附件证据8），不得有误。⑸判令被告承担全部诉讼费用，并将此案的判决向全体业主公开，以正视听。
请求法院依法裁定被告违法、违规发放福利的行为无效，应予以撤销；裁定被告违法、违规发布《关于第三次业主大会通过的业主大会制改为业主代表制无法律依据的说明》无效，应予以撤销；裁定被告仅凭向业委会反馈意见和建议、不论多寡就宣布“没有超过半数的业主反对就视为全体业主通过”系践踏业主合法权益，应予以撤销；责令被告判决生效后一周内依法落实业主代表会议预备会议准备工作,不得有误；判令被告承担本案全部诉讼费用，并将此案的判决向全体业主公开。
被告佳和新城业主委员会辩称，业委会由11人组成，平均年龄63岁，首届业委会成立于2014年1月17日。业委会成员退休前来自不同单位不同岗位，退休后赋闲在家，成立业委会时被大家推举为业委会成员，大家都想为园区建设做点实事，发挥余热；可是初次做这项工作，一没经验，二无任何借鉴，特别面对3000户居民的大园区，就如何搞好园区各方面的建设是一片空白，对这方面的政策法规知之甚少，只能是边干边学。
下边就原告提出的三个诉求进行答辩：一、“原告称佳和新城（1）小区业委会违法、违规发放春节福利卡的行为无效应予以撤销”事实经过是业委会根据物业管理条例第十一条和佳和新城（1）小区业主大会议事规则第五条第九款于2015年1月30日至2015年2月4日召开的。在此之前，我们分别进行了调查摸底工作，共分四个组征求意见，共整理出三种意见：一是抵扣物业费；二是搞园区建设；三是发放春节福利。为了让业主明白我们所提出的三条建议，我们标注成A、B、C，三个选项以供业主选择。参加投票人数共1920户。同意发放福利的1026户口，占投票数的53%，均超过半数，这里应该说明的是2957户，有1920户同意使用地上停车位收益款。在此我们认为在程序上是合理合法的。请问原告三种意见不写哪一种，三项内容之和目的都是业主受益，数字也显示了我们入户征求意见的结果，统计数字表明是大多数业主同意的结果，也是大家受益的结果。按原告的想法去年的40万元仍然放在帐上，今年又收的40万元，可我们至今也未收到原告一条关于地上停车位收益款项的使用建议。在我们入户走票及发放福利卡时原告也未提出任何异议，原告与其他业主一样填了表决票，正常行使了自己做为一名业主的权利，同样也领取了发放的福利卡，当时并无任何异议！说明当时原告是赞同此事的。可现在原告旧事重提告到法院是什么目的呢。他也看到当时园区发放福利卡时广大业主奔走相告拍手称好的情形，应该知道事实胜于雄辩的道理呀，相信法官也会明断。原告还说业委会捏造事实，制造虚假，请问2015年2月5日“佳和新城（1）小区张贴的第三次业主大会决议公示”白纸黑字的说的明明白白（见证据一）发福利也叫违法，还说什么发福利应按平米户数的大小，每户150元是大锅饭。原告最懂法，但你不明白法律是看结果的，结果是取之于民用之于民。发福利按平米发放，难不成停车位也要按平米交费，这样就不是大锅饭了么？但可行么？二、原告诉“业委会违法，发布关于第三次业主大会通过的业主大会制改为业主代表制无法律依据说明”无效应予以撤销。首先声明第二个问题根本没有实施，但也要说明一下事实经过，2014年初业委会在园区内组织选举业主代表，采取推荐、自荐的形式报名，报名结束后只有20多个人，接着业委会在各楼推荐到67名包括业委会成员，原告也是我们推荐的业主代表之一。2014年我们共召开三次所谓的业主代表会议，没做过一次决定，因每次会议只有二三十人参加，下半年开始有代表提出把业主大会制改为业主代表制（原告是积极主张的其中一员）因此，此项内容被列为第三次业主大会的一项。大会通过后2015年4月开始筹备，结果原告拿方案章程提出要设立监事会，并提出由谁来任主席，自己任秘书长，声称园区内除了杜槐就只有原告能胜任了，后来经过多次做工作，原告表示让步，改为成立监事会，他任会务长，业委会多次上会讨论认为无法律依据。但原告坚持自己意见，说北上广都有案例，又有很多法规条文支持他的提议。我们则坚持辽宁省及沈阳市都没有相关的法律条文及政策性文件。物业管理条例也没有这样的法律条文。所以相互辩论，僵持几个月直到8月20日，社区朱书记、区小区办柳主任、王科长来说受市小区办委托来业委会调查，说是有人投诉了佳和新城业主委员会。我们这才知道有人上访了。经过政府部门的调查之后给出了结论：第三次业主大会通过的A、B、C项地上停车位收益是大家的钱，大家说了算。应该取之于民用之于民。同时宣布业主大会制改为业主代表制马上停止，因为没有法律依据。因此业委会于2015年8月27日对第三次业主大会制改为业主代表制无法律依据的说明进行了公示（见证据二）。三、“关于提交业主大会对三个儿童乐园是否进行维修的建议”特别声明的是我们只是是否维修的建议，至于修不修，看业主们的意见。就这样也是违法么？建议也算违法？要么说业委会没人愿意干，就是干也干不长。事实经过是业委会于2015年8月8日召开业主代表座谈会，会上有32名业主代表参加，会上部分代表提出要修建三个儿童乐园。座谈会共分3个组，第1组在业委会会议室；提出修建儿童乐园，态度明确。第2组是原告所在组，他重点发言讲设立代表制如何如何。与第1组所讨论内容截然不同。业委会提出即使是维修儿童乐园也必须召开业主大会，但上半年已召开两次业主大会了。所以有部分业主说等的时间太久，会拖过维修季节，只要钱没有私自挪用，是给业主办好事就不用怕。座谈会在小区公示后，小区办来人宣布停止，几十人的代表制代表不了广大业主，必须召开业主大会获得授权后方可实施（见证据二）。
另外原告在诉状里说：业委会践踏、操控、弄虚作假，设骗局等词汇。不敢相信一个熟知法律的大学老师也能说出这样不负责任的话，如果真是这样，是不是业委会早就应该解散了？请问原告，自己是不是也应该反省一下，业委会的哪项工作不是在全体业主的监督下进行的，你身为业主的家属当然也包括你。早在选举业委会前后，你做了很多有益的工作。我们每一位委员都是佳和的业主，同样感谢你前期的付出，也很尊重你。你虽已年过古稀，听力又不好，与你沟通很是困难，但我们每一位成员都是很尊重很耐心虚心地听你的指教，每次来业委会办公室都是让座倒茶，让你感觉到业委会就是业主的家。你诉状的核心和真实目的，你是非常明白地，明知不可为而为之是反其道而行之。你上告到社区、街道、小区办、市小区办未果；现在又告到法院。说你是为“真理”而战斗一点不为过。但实际上你是对业委会没有采纳你的意见而心怀不满，就把你所知道的那些法规条文搬出来迫使业委会就范，以达到你操控和左右业委会的目的。原告总是想做第一个吃螃蟹的人，可总也做不到，于是不甘心。自己还不反思关于设立业主代表制的事，不是你我和业委会所能决定的事，是政府并没有下发文件。你就应该知道适可而止，我不能说你损人不利己，你在网上网下不论什么场合找几个人几十个人都不好使，不论你出于什么目的正像你说的都得通过全体业主大会决定。不只是你一人在监督业委会，而是整个园区三千户业主都在监督业委会的工作。在诉状里你还说业委会成员每天拿一百元津贴。这话从别人嘴里说出来还有情可原，你真不应该。其实你最了解业委会的工作有多辛苦，想一想成立业委会之初，园区有三千户业主而报名的只有十四名。其中十一名当选三人后补这说明什么问题，这说明这项工作没有人愿意干。不够资格的人想干，够资格的人不愿意干；请问原告出现这种局面我们不觉得尴尬吗？你不认真的研究实际情况，你认为你是大学老师，就什么都比别人知道得也多，看得也全面，再手拿几本法律书，嘴里说出若干条条框框，就认为你说得都对，所以你对业委会的工作就挑三拣四。现在我们这届业委会也暂时停止了其他的工作，为了你的诉状到今天为止专门开了两次会议了。法院也在为我们的事情操心劳神。我们园区内在你的坚持下还在这窝里斗。可业委会每人每月四百元，这是业主大会通过的。你说的多简单，每月值三个班儿就得四百元，你对我们的工作就是这样曲解的么？去年一年业委会做了二十二项工作，例会召开二十三次，和物业联席会议十三次；今年工作做了十项，例会召开十九次，联席会议八次，业主大会召开两次；大规模走票两次，有三十三栋楼之多，每次走票每个单元口楼梯爬上爬下，每户都要去3-5次，还要听有些业主说三道四，摔门摔脸的。晚上睡觉都感觉腰酸腿痛，你真是没干活体会不到。有点站着说话不腰疼的感觉。其实我认为业委会应该带薪上岗，你怎么不去征求有关部门出台这方面的政策？这四百元少的可怜的津贴，只能干三天两天就黄了，黄了再成立，成立了在黄。像我们这届业委会的工作，坚持这么久，有计划地做了这么多实事是很不错的了。两年来，为业主维权，把该要的钱都要回来了。园子里的围墙修好了；单元门的门禁修好了；四个大门及两个小门的监控也安装好了；垃圾站也迁走了。我们做的哪一点工作不都是在维护业主的权益吗！园区内房屋质量有多么差，你知道吗？房屋质量报修问题，把业委会的门都踏破了。启动房屋维修资金两年了，没有业委会的努力就不能启动房屋维修资金，这你知道吗？这其中艰辛你知道么？而且你要去业委会看一看材料都有一米高了，那不是干出来的，难道是说出来的吗？网上说，业委会要卷钱（维修基金）跑了，你总是说这个不合理，那个不合理，达不到你自己想要的目的，你除了上告，还是上告，明知不可为你非要为之，请你为人大度点，送人玫瑰，留有余香。
业委会从成立两年了，打官司的，上访告状的，打骂业委会成员的，指着鼻子说三道四的，我们不都挺过来吗。你今天把我们状告到法院，你心里就痛快了吗？你应该反思反思，我们业委会的平均年龄都63岁了，和你差不了几岁，都应该赋闲在家，颐养天年，本是同根生，相煎何太急。业委会从成立的那一天起，每一件事情都是经过集体讨论的，然后经业主大会讨论通过后实施的。
经审理查明，原告吴金博系佳和新城（1）小区的业主，其房屋坐落于沈阳市沈河区（原东陵区）方家栏路39-2号1-6-2，建筑面积为111.70㎡。
2005年4月15日，沈阳佳和房地产开发有限公司作为甲方，被告沈阳佳益物业管理有限公司作为乙方，签订《前期物业服务合同》，约定被告为位于沈阳市××××和新城小区提供物业管理服务，合同期限自2005年4月15日起至2014年4月15日止；但在本合同期限内，业主委员会代表全体业主与物业管理企业签订的物业服务合同生效时，本合同自动终止。合同第二条约定，在物业管理区域内，乙方提供的物业管理服务包括以下内容：1、物业共用部位的维修、养护和管理；2、物业共用设施设备的运行、维修、养护和管理；3、物业共用部位和相关场地的清洁卫生，垃圾的收集、清运及雨、污水管道的疏通；4、公共绿化的养护和管理；5、车辆停放管理；6、公共秩序维护、安全防范等事项的协助管理……合同签订后，被告为该小区一直提供物业服务至今。
后由于园区业主车辆数量较大，园区车位满足不了业主需要，经过佳和新城小区所在的社区委员会对业主进行书面意见征询后，2011年9月，被告在佳和新城小区内公共部位划分停车位若干，并按照每月100元的标准收取停车费。
另查，佳和新城小区至今未成立业主委员会。
现原告起诉来院，要求被告停止擅自出租园区公共用地停车位图谋不当得利的侵权行为。
上述事实，有双方当事人陈述、前期物业服务合同等证据予以证实，经庭审质证，本院予以确认，在卷佐证。
本院认为，被告与沈阳佳和房地产开发有限公司签订了《前期物业服务合同》，按照合同约定为佳和新城小区提供物业管理服务，并对园区车辆停放进行管理，被告的物业管理行为存在合理依据。鉴于佳和新城小区园区内车位满足不了业主需求的情况，经过社区走访和书面征询业主意见，被告利用佳和新城小区公共部位划分停车位，并用于小区业主停放车辆，被告的该行为系出于对园区车辆停放的管理，亦系作为物业公司维护园区公共秩序的职责，故被告的该行为属正当履行职责，不具有侵权性。关于原告提出的被告图谋不当得利的主张，因未提供有效证据证明，故本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，国务院《物业管理条例》第三十六条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告吴金博的诉讼请求。
案件受理费人民币100元，由原告吴金博负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。
审 判 长 高书林
审 判 员 陈 明
人民陪审员 王唤平
二〇一六年四月十四日
书 记 员 李 南
本案依据的相关法律
《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
国务院《物业管理条例》第三十六条物业服务企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务。
物业服务企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。