南通市通州区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏0612民初5093号
原告：姜茂宏，男，1966年3月21日出生，住南通市通州区。
委托诉讼代理人：邵振华，南通市通州区竞翔法律服务所法律工作者。
被告：通州建总集团有限公司，住所地南通市通州区金沙镇新金路34号。
法定代表人：张晓华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王振勋，该公司职员。
原告姜茂宏与被告通州建总集团有限公司（以下简称通州建总）�伤保险待遇纠纷一案，本院于2016年7月28日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告姜茂宏及其委托诉讼代理人邵振华，被告通州建总的委托诉讼代理人王振勋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告姜茂宏向本院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告间劳动关系；2.判令被告支付原告工伤保险待遇244448元。事实和理由：原告自2015年3月到被告处从事木工工作。2015年4月6日，因被告为赶进度强行要求原告施工，导致原告发生工伤事故。2015年10月30日，原告经认定为工伤，2016年4月11日评定为工伤九级伤残。原告申请仲裁，但仲裁裁决对原告不公，原告遂诉至法院。
被告通州建总辩称，2015年3月9日，原告经陶某雇请到被告承建的工程工地工作，期间工资均由陶某发放，陶某系木工工程�包人，原告与被告之间并不存在劳动关系。2015年4月6日原告发生工伤后，陶某组织将原告送医，并支付了大部分医疗费。原告受伤后，被告曾支付原告15000元。对原告主张的工伤保险待遇，请求法院依法认定。
本院经审理认定事实如下：2015年3月，原告经木工承包人陶某招用至被告承建的华夏孔雀城二期工地从事木工工作，工作内容及劳动报酬由原告与陶某协商确定，劳动报酬由陶某发放。2015年4月6日，原告在工作时摔伤，被送往无锡市人民医院治疗，4月8日住院，行开胸血块清除、左侧肋骨内固定术，于4月24日出院，诊断为左侧多发肋骨骨折、左肺挫伤、左侧液气胸。出院后，原告至通州市人民医院门诊治疗。原告自行支付医疗费1490.28元。经原告申请，南通市通州区人力资源和社会保障局于2015年10月30日作出认定工伤决定书，认定原告受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》（国务院第586号令）第十四条第一款第一项之规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。2015年12月21日，南通市劳动能力鉴定委员会对原告作出劳动能力鉴定结论书，鉴定结论为九级伤残。2016年4月14日，江苏省劳动能力鉴定委员会作出最终鉴定结论，原告致残程度为九级。原告为此支付劳动能力鉴定费600元。
原告于2016年5月5日为工伤保险待遇申请仲裁，南通市通州区劳动人事争议仲裁委员会于2016年7月11日作出仲裁裁决书。
经原告委托，南通三院司法鉴定所于2016年7月27日作出关于姜茂宏护理期限等鉴定意见书，认为：姜茂宏左侧第5-10肋骨骨折诊断成立；需要一定时间的临床治疗及康复期，过程中大小便、穿衣洗漱、自我移动、翻身、进食等日�生活及活动能力受到不同程度的影响，需要他人帮助及补充营养，参照GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》有关规定，其误工期限为120日，护理期限为60日，其中2人护理15日，1人护理45日，营养期限60日；姜茂宏目前左侧第5、6前肋及7-10后肋骨折存在六块内固定钢板，后期取出内固定费用约10000元，误工期限45日，1人护理15日，营养期限15日。原告为此支付鉴定费1680元、鉴定材料费40元。
另查明，被告未为原告办理工伤保险。原告受伤后，被告已支付原告15000元。
审理中，原告为证明其月工资为10500元，提供以下证据：1.姜茂宏、王某等人的工资清单，原告认为系陶某书写，原告工资记载为10500元。2.证人姜某的出庭证言，证人陈述，其与原告均系通州建总工人，曾一起工作过�原告的工资由木工老板发放；工资按照实际干活的情况，平时老板将工作包给工人，按平方计价，年底结算后平均算下来每人月工资有1万多元；证人未去华夏孔雀城二期工地工作，听说原告也是按承包的方式计算工资的，与证人差不多。3.证人王某的出庭证言，证人陈述，其与原告均在通州建总的工地工作过，原告去华夏孔雀城二期工地之前在证人处工作，老板不是陶某；平时从木工老板那里包点活儿，按平方计价，年底结算后平做平分，平均下来月工资1万元左右；证人未去华夏孔雀城二期工地工作。被告质证后认为，原告提供的工资清单没有人签字，不予认可，原告是承包的，没有固定的工资，两证人并未去华夏孔雀城二期工地工作，不能证明原告的工资标准。本院认为，原告举证的工资清单无出具人的签名，无时间、工地名称的记载，其真实性、合法性、关�性均无法确认，本院不予采信。证人姜某、王某未在华夏孔雀城二期工地工作，其证言不能证明原告在该工地工作时的工资情况。原告所举证据不足以证明其受伤前月工资为10500元，被告就此亦未举证，本院参照2015年南通市城镇非私营单位从业人员平均工资65957元（5496.42元/月）计算。
原告主张工伤保险待遇如下：医疗费1490.28元、伙食补助费510元（17天×30元/天）、营养费600元（60天×10元/天）、交通费548元、住宿费80元、医疗器具费250元、护理费9750元（15天×妻子护理100元/天+15天×儿子护理250元/天+45天×妻子护理100元/天）、停工留薪期待遇57750元（10500元/月×5.5个月）、一次性伤残补助金94500元（10500元/月×9个月）、一次性医疗补助金45000元、一次性就业补助金20000元、劳动能力鉴定费600元、二次手术费10000元、二次手术护理�1500元（15天×100元/天）、二次手术营养费150元（15天×10元/天）、司法鉴定费1720元。被告对医疗费、伙食补助费、交通费、营养费、住宿费、医疗器具费、劳动能力鉴定费不持异议；护理费仅认可住院期间，且标准不予认可；司法鉴定费不予认可；二次手术费及二次手术期间的护理费、营养费不持异议，同意在本案中一并赔付；其余项目由法院依法认定。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。本案原告经木工承包人陶某招用至被告承建的工地工作，其劳动报酬、工作内容等由陶某与原告协商确定，劳动报酬由陶某发放，原告未就劳动合同的订立与被告进行过协商，双方并无订立劳动合同的合意。且根据原告及证人的陈述，原告在至案�工程工地工作前，在其他工地工作，且并非由陶某雇请，原告并非长期、固定地为被告提供劳务。原、被告之间不符合劳动关系特征，对原告要求与被告解除劳动关系的诉讼请求本院不予支持。被告将工程发包给不具备用工主体资格的自然人，自然人招用的劳动者从事承包业务时因工受伤的，应由具备用工主体资格的单位承担工伤保险责任。原告在被告承建的工程工地工作时受伤，经认定为工伤，被告应当依法支付原告工伤保险待遇。
原告委托南通三院司法鉴定所对其误工期、护理期、营养期及二次手术费用等作出司法鉴定意见，该鉴定意见所参照的标准系人身损害有关规定，本案系工伤保险待遇纠纷，与人身损害赔偿并非同一法律关系，该司法鉴定意见不应作为确定原告各项工伤保险待遇的直接依据。鉴于该司法鉴定意见系�备相应鉴定资质的鉴定机构作出，本案中将结合原告实际伤情予以参考。
本院对原告的工伤保险待遇认定如下：
1.被告对原告主张的医疗费1490.28元、伙食补助费510元、营养费600元、交通费548元、住宿费80元、医疗器具费250元、劳动能力鉴定费600元不持异议，本院予以支持。
2.一次性伤残补助金49467.78元。原告经鉴定为九级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，职工因工致残被鉴定为九级伤残的，一次性伤残补助金标准为九个月的本人工资。原告工资标准参照2015年南通市城镇非私营单位从业人员平均工资65957元（5496.42元/月）计算。为此，本院确认原告一次性伤残补助金为49467.78元（5496.42元/月×9个月）。
3.停工留薪�待遇21985.68元（5496.42元/月×4个月）。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付；停工留薪期一般不超过12个月；伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月；工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照有关规定享受伤残待遇。虽原告未提供医疗机构出具的休假证明，结合原告的伤情并参考南通三院司法鉴定所关于原告误工期限的分析意见，本院酌情确定停工留薪期4个月。原告已评定伤残，其主张二次手术时的停工留薪期待遇缺乏法律依据，本院不予支持。
4.护理费8748.21元。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由用人单位负责。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的除外；出院后如需护理的，应凭医疗机构证明。本案中，原告虽未提交医疗机构证明，但结合原告伤情并参考南通三院司法鉴定所关于原告护理人员及期限的分析意见，本院酌情确定原告需2人护理15天，1人护理45天。本案中，被告未为原告提供护理，原告主张由其妻子和儿子护理符合常情，本院予以支持。原告未就护理人员的工资举证，可参照2015年南通市城镇非私营单位从业人员平均工资标准5496.42元/月计算，原告主张妻子工资100元/天，未超过上述标准，本院不予置异。为此，本院确认护理费为8748.21元[100元/天×（15天+45天）+5496.42元/月×0.5个月]。
5.一次性伤残就业补助金45000元、一次性工伤医疗补助金20000元。根据�工伤保险条例》第三十七条的规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。原告已明确表示不再去案涉工地工作，其主张的一次性伤残就业补助金45000元、一次性工伤医疗补助金20000元，符合《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》（江苏省人民政府令第103号）第二十七条、《南通市工伤保险暂行办法》第三十条的规定，本院予以支持。
6.二次手术费10000元，二次手术期间护理费1500元、营养费150元。被告同意在本案中一并支付原告二次手术费及二次手术期间的护理费、营养费，对原告主张的金额不持异议，且原告表示今后不再就此主张权利，此为当事人对自身权利的处分，�院不予置异，上述费用在本案中一并处理。
7.司法鉴定费本院不予支持。南通三院司法鉴定所收取的司法鉴定费1680元、鉴定材料费40元，不属于工伤保险待遇范围，原告主张由被告支付，缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，被告应当支付原告工伤保险待遇：医疗费1490.28元、伙食补助费510元、营养费600元、交通费548元、住宿费80元、医疗器具费250元、一次性伤残补助金49467.78元、一次性伤残就业补助金45000元、一次性工伤医疗补助金20000元、停工留薪期待遇21985.68元、护理费8748.21元、劳动能力鉴定费600元、二次手术费10000元，二次手术护理费1500元、二次手术营养费150元，合计160929.95元。被告已支付原告15000元，从本案被告应支付原告的工伤保险待遇中抵扣，被告尚应支付原告145929.95元。
综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十七条，《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》（江苏省人民政府令第103号）第二十一条、第二十七条规定，判决如下：
一、被告通州建总集团有限公司支付原告姜茂宏工伤保险待遇：医疗费1490.28元、伙食补助费510元、营养费600元、交通费548元、住宿费80元、医疗器具费250元、一次性伤残补助金49467.78元、一次性伤残就业补助金45000元、一次性工伤医疗补助金20000元、停工留薪期待遇21985.68元、护理费8748.21元、劳动能力鉴定费600元、二次手术费10000元，二次手术护理费1500元、二次手术营养费150元，合计160929.95元。扣除已支付的15000元，由被告通州建总集团有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付原告姜茂宏145929.95元。
二、驳回原告姜茂宏的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取计5元，由被告通州建总集团有限公司负担（原告已垫支，待执行时由被告一并给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院。
代理审判员 张 尤
二〇一六年十月十八日
书 记 员 费怡宁