山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终5868号
上诉人（原审被告)：王风林，男，1964年12月14日出生，汉族，住济南市。
被上诉人（原审原告)：济南振储汽车服务有限公司，住所地济南市。
法定代表人：马桂香，总经理。
委托诉讼代理人：王玉华，山东睿扬律师事务所律师。
上诉人王风林因与被上诉人济南振储汽车服务有限公司（以下简称振储公司）劳动争议纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2016）鲁0104民初2521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
王风林上诉请求：请求人民法院撤销一审判决，驳回振储公司的一审诉讼请求。一、二审诉讼费用由振储公司承担。事实与理由：（一）一审判决认定事实不清，当事人双方均认可王风林于1995年到振储公司处工作，而一审法院却依照2010年9月14日实施的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条的规定，和法不溯及既往的原则，认定双方此解释实施以前是劳务关系，而在此解释实施后是劳动关系的结论是错误的。（二）一审判决认定适用法律错误，一审法院以《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条的规定中，对所列明的几种人员的双重劳动关系予以认可。但在上述司法解释实施前，双重劳动关系并无法律依据，司法实践中对上述所列情形均按劳务关系处理。根据法不溯及既往的原则，上述条款所列用工关系在该司法解释实施前应当按照劳务关系认定，之后的则按劳动关系处理。根据《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》（2011年11月30日鲁高法{2011}297号）第八部分：“关于劳动争议纠纷案件依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条的规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待业人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应按劳动关系处理。该规定肯定了双重劳动关系的合法性，但由于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》没有规定适用的时间效力，对于司法解释实施之前存在的双方劳动关系是否可以依据司法解释的规定予以认定未明确。会议认为，按照法不溯及既往原则，在司法解释出台之前，对于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条所列情形均按照劳务关系处理，但该司法解释实施之后，尚未审结的一、二审劳动争议案件均应适用司法解释的规定认定双重劳动关系。本案是在该解释实施后的一审案件，因此应当认定王风林同振储公司自1995年即建立劳动关系，并由振储公司承担王风林1995年至2015年违法解除劳动关系赔偿金。
振储公司辩称：一审法院依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定，认定王风林与振储公司自2010年9月14日起双方之间存在劳动关系是正确的。该司法解释实施前，对双重劳动关系的认定并无明确的法律依据，司法实践中对上述所列情形均按照劳务关系处理。根据法不溯及既往的原则，王风林与振储公司在该司法解释实施前应为劳务关系。因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回王风林的上诉，维持一审判决、
振储公司向一审法院起诉请求：1、判令其不向王风林支付赔偿金86100元；2、诉讼费由王风林承担。
一审法院认定事实：王风林原系济南染织厂职工，其从该单位下岗待业，后济南染织厂改制为济南中恒实业有限责任公司，其社会保险由该公司缴纳至今。1995年4月，王风林下岗后，其到山东振储汽车综合服务公司从事司机工作。2005年，山东振储汽车综合服务有限公司改制为本案振储公司，王风林继续在振储公司从事司机工作，振储公司未与王风林签订书面劳动合同。王风林称，2015年8月7日，振储公司口头通知将其辞退，且未说明辞退的理由，故其认为振储公司的行为属于违法解除劳动合同，应当向其支付违法解除劳动合同的赔偿金。振储公司则称，其单位为出租车公司，因其单位的事故车辆太多，需要派驻一名工作人员到保险公司，协助处理相关事宜。因王风林为其公司内部司机，同时也负责处理安全问题，王风林对相关保险业务比较熟悉，且考虑到保险公司距王风林家较近，故其公司决定将王风林驻保险公司工作。2015年7月中旬，其与王风林对该工作问题进行了协商，但王风林拒绝公司安排，自此不再到单位上班。振储公司称，虽然王风林从此未再到公司上班，但其并未与王风林解除劳动关系，如王风林愿意到公司上班，其仍然同意继续维持双方的劳动关系。
王风林为证明振储公司违法解除劳动合同的事实，向一审法院提交现场谈话录音材料一份。其称该录音录制于2015年8月25日，录制地点为振储公司办公室，对话双方为其与振储公司法定代表人马桂香及公司领导韩吉道，录音的主要内容为双方解除劳动关系后就相关赔偿问题进行协商的过程。该录音记载：“马桂香（以下简称马）问：小王把你的想法说说吧。王风林：我上次已经说过了，你不是说要商量一下吗？马：是啊，你把具体的想法说说。王风林：就是按有关规定办就行。马：说具体点。王风林：按劳动合同法规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者签订劳动合同的，视为用人单位与劳动者已经签订了无固定期限劳动合同，既然视为无固定期限劳动合同，你用人单位违法解除劳动关系，应按规定双倍工资赔偿。韩吉道（以下简称韩）：这是你咨询或者理解的，关于你这件事情，我们也很重视，也进行了咨询，但是和你的解释不太一样。首先你在我们单位干属于劳务关系，劳务关系和劳动关系有本质的区别。二是关于劳动争议有个司法解释三，你自己也可以咨询或者查询，是2010年9月下发的规定，2010年9月以前，你这种情况属于劳务关系不存在劳动关系，自2010年9月以后按劳动关系，劳动关系就视为我们单位的人，给你解除劳动关系后，按劳动关系处理，不存在双倍赔偿金。如果你按公司规定办，我们也不会解除劳动关系。王风林：你说的不按公司规定，解除劳动关系也是有程度的，就是因为公司搬家后，由于上班路线或时间掌握不准可能有几次迟到。马：包括星期天收费你都是九点来。韩：你咨询的和我们咨询的不一样，你愿意仲裁也行，愿意打官司也行，但是你既然干了那么多年了，公司也会多少给你点补偿。王风林：给我个纸和笔，我把刚才韩总说的记一下，我再咨询一下。韩：你记一下，劳动争议司法解释三，2010年9月前像你这种情况为劳务关系，之后的按劳动关系，这个按每年一个月的平均工资。你说的公司无故解除劳动关系，双倍赔偿的问题，公司并非无故解除。王风林：你现在具体能赔多少，有个数吗？韩：要是按司法解释规定，从2010年9月到现在五年的时间，一年一个月的工资，也就一万多块钱。马：你在这干那么多年了，以后还要找工作，公司还可以再适当的补偿点……”。
振储公司对上述录音质证认为，其对上述录音的真实性予以认可，但对录音内容和证明目的有异议。该录音是王风林在旷工达半个月后，主动到公司谈赔偿事宜，有计划录制。仅能证明振储公司、王风林协商过补偿事宜。王风林录音中对自己迟到、旷工等对自己不利的一笔带过，对解除劳动合同断章取义，多次提到违法解除劳动合同都是主动提出，具有诱导性，造成话赶话，违背了其公司的真实意思表达。而实际情况是双方在讨论如果解除劳动合同该怎样赔偿，双方并未解除劳动关系，其公司仍然欢迎王风林到公司继续上班。如果王风林不想干了，其公司同意按照法律规定给予王风林一定的经济补偿。
振储公司、王风林双方均认可，王风林离开振储公司前12个月的平均工资为2100元。王风林称振储公司自2015年8月后未再向其发放工资，振储公司代理人当庭称其对工资发放的具体情况不了解，需庭后向公司落实，但庭后未向一审法院反馈。王风林在本次起诉前，向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求振储公司向其支付违法解除劳动关系赔偿金96000元及未签订书面劳动合同的双倍工资差额122400元。该委员会审理后，作出济槐劳人仲案【2015】268号《仲裁裁决书》，裁决振储公司向王风林支付赔偿金86100元，并驳回了王风林的其他仲裁请求。振储公司对该仲裁裁决结果不服，向一审法院提起了本次诉讼。王风林则认可该仲裁认定的事实及仲裁结果。
以上事实有振储公司提交的企业信息档案，济槐劳人仲案【2015】268号《仲裁裁决书》，王风林提交的录音材料等证据及振储公司、王风林双方当事人的陈述为凭。
一审法院认为，经审理归纳，振储公司、王风林双方争议的焦点问题有二：一是振储公司、王风林双方劳动关系建立的法定时间。二是双方劳动关系是否已经解除，如已解除，解除的具体原因及振储公司应如何承担合同解除后的法律责任。关于第一个焦点问题。2010年9月14日实施的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定：“企业停薪留职人员、未到达法定退休年龄的内退人员、下岗待业人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”上述司法解释对解释中列明的几种人员的双重劳动关系予以了认可。但在上述司法解释实施前，双重劳动关系并无法律依据，司法实践中对上述所列情形均按劳务关系处理。根据法不溯及既往的原则，上述条款所列用工关系在该司法解释实施前应当按照劳务关系认定，之后的则按劳动关系处理。振储公司、王风林双方均认可，王风林在原单位下岗后，于1995年到山东振储汽车综合服务公司工作，2005年上述公司改制为振储公司后，王风林仍然继续在该公司工作。故以上述司法解释的规定及查明的案件事实可以认定，振储公司、王风林双方建立劳动关系的时间为2010年9月14日，在此之前振储公司、王风林双方的用工关系应为劳务合同关系。关于第二个焦点问题。王风林称振储公司于2015年8月7日口头上无故将其辞退，振储公司则主张因王风林不服从公司工作安排，于2015年8月份无故不到单位上班，双方劳动关系并未解除。从王风林提交的，振储公司对真实性没有异议的录音内容看，振储公司、王风林双方曾就解除劳动合同的赔偿或补偿问题进行过协商，且协商过程中，振储公司称：“如果你按公司规定办，我们也不会解除劳动关系。”该陈述实际上已经表明，振储公司认可其与王风林解除了劳动关系。另振储公司未能向一审法院反馈王风林工资发放的具体情况，故一审法院采信王风林的主张，认定振储公司2015年8月后未再向王风林发放工资。经对整个录音内容的审查，并结合2015年8月后振储公司不再向王风林支付工资，王风林不再向振储公司提供劳动的实际情况，可以认定振储公司、王风林双方劳动关系已经解除。振储公司提出的双方劳动关系尚未解除的答辩意见，无理无据，一审法院不予采纳。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”据此，振储公司对双方劳动关系解除的原因负有举证责任，但其审理中拒绝承认双方劳动关系已经解除的事实，其也未对王风林拒不接受公司安排进而构成旷工的事实提交证据证明，故一审法院采信王风林的主张，认定系振储公司单方将王风林辞退。振储公司无故单方辞退王风林的行为，没有合法依据，构成违法解除劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”依据该规定，王风林有权要求振储公司向其支付违法解除劳动合同的赔偿金。王风林在双方劳动关系解除前12个月的月平均工资为2100元，双方劳动关系存续期间为2010年9月14日至2015年8月7日，故振储公司应当向王风林支付违法解除劳动关系赔偿金21000元。王风林要求振储公司向其支付86000元违法解除劳动关系赔偿金的请求，于法无据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，判决如下：振储公司于判决生效之日起十日内向王风林支付违法解除劳动关系赔偿金21000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由振储公司负担2元，由王风林负担3元。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为,本案的争议焦点在于王风林与振储公司存在劳动关系的起算时间。2010年9月14日实施的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定：“企业停薪留职人员、未到达法定退休年龄的内退人员、下岗待业人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”按照法不溯及既往原则，在司法解释出台之前，对于上述规定所列情形均按照劳务关系处理，但该司法解释实施之后，尚未审结的一、二审劳动争议案件均应适用司法解释的规定认定双重劳动关系。本案应适用上述规定，认定王风林与振储公司之间自发生用工关系时，即应视为存在劳动关系，故王风林与振储公司之间劳动关系的起算时间应为1995年4月即王风林至振储公司工作的时间，双方劳动关系存续期间为1995年4月至2015年8月7日，振储公司向王风林支付违法解除劳动关系赔偿金应为84000元。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下:
一、撤销济南市槐荫区人民法院（2016）鲁0104民初2521号民事判决；
二、被上诉人济南振储汽车服务有限公司于本判决生效之日起十日内向王风林支付违法解除劳动关系赔偿金84000元。
如果未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，由被上诉人济南振储汽车服务有限公司负担；二审案件受理费10元，由被上诉人济南振储汽车服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏希贵
审 判 员 宋海东
代理审判员 栾钧霞
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 杜晓阳