浙江省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）浙刑终2号
原公诉机关浙江省宁波市人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢斌，男，汉族，1987年12月27日出生于浙江省永嘉县，初中文化，无业，户籍地永嘉县。2016年10月22日因本案被刑事拘留，同年11月24日被逮捕。现押宁波市北仑区看守所。
上诉人（原审被告人）谢海青，男，汉族，1989年3月28日出生于浙江省永嘉县，大学文化，无业，户籍地永嘉县。2016年10月29日因本案被刑事拘留，同年11月24日被逮捕。现押宁波市北仑区看守所。
辩护人戴春微，女，汉族，1973年3月2日出生。系被告人谢海青姨母。
上诉人（原审被告人）卓圣锋，男，汉族，1995年7月15日出生于浙江省永嘉县，初中文化，无业，户籍地永嘉县。2016年11月17日因本案被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现押宁波市北仑区看守所。
辩护人周云卿、窦杨，浙江盈科（宁波）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谷志马，男，汉族，1990年6月15日出生于浙江省永嘉县，初中文化，无业，户籍地永嘉县。2016年1月13日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年2月5日变更为取保候审。2016年11月9日因本案被刑事拘留，同年11月24日被逮捕。现押宁波市北仑区看守所。
上诉人（原审被告人）谢长长，男，汉族，1983年10月23日出生于浙江省永嘉县，初中文化，无业，户籍地永嘉县。2016年10月27日因本案被刑事拘留，同年11月24日被逮捕。现押宁波市北仑区看守所。
原审被告人谢皋，男，汉族，1981年10月29日出生于浙江省永嘉县，初中文化，无业，户籍地永嘉县。2016年10月25日因本案被刑事拘留，同年11月24日被逮捕。现押宁波市北仑区看守所。
原审被告人谷钱，男，汉族，1992年10月1日出生于浙江省永嘉县，初中文化，无业，户籍地永嘉县。2016年11月9日因本案被刑事拘留，同年11月24日被逮捕。现押宁波市北仑区看守所。
原审被告人谷祖静，男，汉族，1991年10月15日出生于浙江省永嘉县，初中文化，无业，户籍地永嘉县。2014年8月因犯危险驾驶罪被判处拘役二个月，缓刑四个月，并处罚金人民币四千元。2016年10月21日因本案被刑事拘留，同年11月24日被逮捕。现押宁波市北仑区看守所。
原审被告人周邵杰，男，汉族，1992年9月2日出生于浙江省永嘉县，初中文化，无业，户籍地永嘉县。2016年10月22日因本案被刑事拘留，同年11月24日变更为取保候审。
原审被告人刘清清，女，汉族，1997年2月28日出生于江西省修水县，初中文化，无业，户籍地修水县。2016年10月28日因本案被刑事拘留，同年11月24日变更为取保候审。
浙江省宁波市中级人民法院审理宁波市人民检察院指控被告人谢斌、谢海青、谢皋、谷钱、卓圣锋、谷志马、谷祖静、谢长长、周邵杰、刘清清犯故意伤害罪，及附带民事诉讼原告人袁某2、张某、袁某3、袁某4、王某提起附带民事诉讼一案，期间谢斌、谢皋、谷钱、谷志马、谷祖静、谢长长的亲属与五附带民事诉讼原告人分别达成赔偿协议及谅解，五附带民事诉讼原告人撤回对谢斌、谢皋、谷钱、谷祖静、谢长长的附带民事起诉，袁某2、张某还撤回对谷志马的附带民事起诉。宁波市中级人民法院于2017年12月4日作出（2017）浙02刑初60号刑事附带民事判决。谢斌、谢海青、卓圣锋、谷志马、谢长长对刑事部分的判决不服，分别提出上诉。原审附带民事部分的判决已生效。本院依法组成合议庭审理本案。合议庭经过阅卷，讯问上诉人，并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人谢斌、刘清清案发前在浙江省宁波市北仑区新碶街道嵩山路1194号“按摩店”从事卖淫活动。2016年10月18日22时40分许，被害人袁某1(男，殁年25岁)到该店欲嫖娼，与刘清清发生冲突，殴打了刘清清。刘清清遂用对讲机通知谢斌。谢斌立即带被告人谷钱、卓圣锋赶到该店，谢斌上前质问袁某1，随即双方互殴，谷钱、卓圣锋见状上前对袁某1拳打脚踢，刘清清也趁机用手打了袁某1数下。被告人谢海青、谷志马得知谢斌与人打架后赶到现场，与谢斌、谷钱、卓圣锋一起对袁某1拳打脚踢。后袁某1沿向东逃去。被告人周邵杰、谢皋、谷祖静、谢长长亦得知谢斌与人打架即前来帮忙，谢皋、谷祖静在嵩山路1228号新金都宾馆门口附近追上并对袁某1拳打脚踢，袁某1继续逃离，谢皋、谷祖静、及各持高尔夫球棍的谢长长、周邵杰依次在后追赶。袁某1逃至嵩山路与闽江路交叉口友一汽车快修中心门口辅道处摔倒，谢长长持球棍击打袁腿部。随后，袁某1被送至医院抢救，因胸腹部遭钝性暴力致肝破裂大出血于次日下午死亡。
案发后，被告人谢斌、谢海青、谢皋、谷钱、卓圣锋、谷志马、谢长长、周邵杰、刘清清陆续到公安机关投案自首，被告人谷祖静被抓获后，通过信件成功劝说谷钱投案。
一审期间，谢斌的亲属自愿代为赔偿五附带民事诉讼原告人经济损失人民币22万元，谢皋、谷钱、谷祖静、谢长长的亲属自愿代为赔偿五附带民事诉讼原告人经济损失计人民币75万元，并取得对方谅解。谷志马赔偿附带民事诉讼原告人袁某2、张某经济损失人民币5万元，并取得对方谅解。谢海青、卓圣锋、周邵杰、刘清清亲属分别自愿代为赔偿经济损失人民币2万元、4.8万元、2万元、5万元，上述款项暂存于宁波市中级人民法院。
原审根据上述事实及相关法律的规定,作出判决如下:（1）被告人谢斌犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年；（2）被告人谢海青犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年；（3）被告人卓圣锋犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年；（4）被告人谷志马犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年；（5）被告人谢皋犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年；（6）被告人谷钱犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年；（7）被告人谷祖静犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年；（8）被告人谢长长犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；（9）被告人周邵杰犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；（10）被告人刘清清犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；（11）被告人谢海青、卓圣锋、周邵杰、刘清清共同赔偿附带民事诉讼原告人袁某2、张某合计人民币8万元，其中谢海青赔偿3万元，卓圣锋赔偿2万元，周邵杰、刘清清分别赔偿1.5万元，谢海青、卓圣锋、周邵杰、刘清清对赔偿款8万元互负连带赔偿责任；（12）被告人谢海青、卓圣锋、谷志马、周邵杰、刘清清共同赔偿附带民事诉讼原告人王某、袁某3、袁某4合计人民币12万元，其中谢海青、卓圣锋分别赔偿3.5万元，谷志马赔偿2万元，周邵杰、刘清清分别赔偿1.5万元，谢海青、卓圣锋、谷志马、周邵杰、刘清清对赔偿款12万元互负连带赔偿责任。
被告人谢斌上诉提出，被害人先动手打人有过错；其没有召集其他被告人帮助打架，不应对其他被告人的行为承担责任；被害人死亡主要系摔倒而致。原判量刑过重，要求减轻处罚。
被告人谢海青上诉提出，其没有踢中被害人；不排除被害人在逃跑时摔倒在水泥柱上致死的可能；其被谷志马叫去，系从犯。愿意赔偿，原判量刑过重，要求减轻处罚。并申请对监控视频中其是否踢中被害人进行鉴定。其辩护人提出，志高空调店的监控视频反映，谢海青没有踢中被害人；在卷的志高空调店监控视频没有标明提取的具体门牌号位置，且有剪切等伪造痕迹，不得作定案依据。侦查机关对新金都宾馆门口附近的监控视频没有提取，也没有核实在场的出租车司机的证言，这些证据可以证明谢海青没有参与第三波殴打，即谢皋、谷祖静等人在新金都宾馆门口附近持械殴打被害人致死。谢海青在现场时叫大家不要打了，并叫被害人朋友赶快带走被害人，主观没有伤害故意。综上，谢海青没有踢中被害人，不是致人死亡原因，不构成犯罪，要求改判谢海青无罪。并申请对志高空调店监控视频的真伪及谢海青有无踢中被害人进行鉴定。
被告人卓圣锋上诉提出，被害人袁某1故意闹事引起案发，存在过错；其到店门口为劝架、拉架，因遭袁攻击，出于防卫目的而打了袁的肩膀和腿部，主观无伤害意图，客观不可能造成伤害结果；其没有参与第三波殴打，即谢皋、谷祖静等人在新金都宾馆门口附近持械殴打被害人致死，系从犯。案发后积极赔偿，要求减轻处罚。其辩护人提出，被害人袁某1醉酒后故意闹事引发本案，存在过错；袁某1死亡原因是谢海青的飞踹或者袁某1摔撞在水泥柱上所形成，卓圣锋殴打不至于致袁死亡，系从犯；卓圣锋案发后积极赔偿，并得到被害人亲属的谅解，认罪悔罪，无前科劣迹，系初犯偶犯，要求改判缓刑。辩护人提交了谅解书、收条、补偿协议、转账凭证等材料，证明2017年12月22日，卓圣锋家属自愿赔偿给附带民事诉讼原告人王某、袁某3、袁某42.4万元，王某、袁某3、袁某4对卓圣锋表示谅解，请求法院对卓圣锋判处缓刑；同月23日，卓圣锋家属自愿赔偿给附带民事诉讼原告人袁某2、张某3.3万元（不包括一审期间已赔的4.8万元），袁某2、张某对卓圣锋表示谅解，请求法院对卓圣锋从轻处罚。
被告人谷志马上诉提出，其仅打了被害人脸部一拳，不是致人死亡原因，应认定为从犯。原判量刑过重，要求改判。
被告人谢长长上诉提出，其投案自首，积极赔偿，认罪悔罪。原判量刑过重，要求改判缓刑。
经审理查明，原判认定被告人谢斌、谢海青、谢皋、谷钱、卓圣锋、谷志马、谷祖静、谢长长、周邵杰、刘清清故意伤害的事实，有目击证人黄某、李某郝某和周某、蒋某、秦某、谢某1、谢某2等的证言及辨认作案人员的笔录，案发现场附近的监控视频，现场勘查笔录，DNA鉴定、尸体检验鉴定意见，抢救病历和死亡记录，手机通话记录，辨认现场笔录，公安机关出具的抓获经过，谷祖静劝谷钱投案的信件，民事赔偿协议、谅解书、银行缴款单、收条、撤诉申请书等证据证实。前列十个被告人均供述在案，所供能相互印证，且与上述证据反映的情况相符。前述证据已经一审庭审质证，并在一审判决书中分项列述，本院审查予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。二审期间，卓圣锋亲属追加赔偿被害人父母、妻子、儿女人民币5.7万元，并取得对方谅解。
关于上诉、辩护理由，本院综合分析评判如下：
一、在案的志高空调店监控视频证据客观真实，应当作为定案依据。志高空调店的监控视频，系侦查人员从嵩山路1194号“按摩店”旁的志高空调店视频监控中提取，有侦查机关调取证据通知书、该视频证据持有人签名等书证证实，位置明确，来源合法有效。视频监控时间为2016年10月18日22时28分起至同日23时30分止，记录了本案谢斌、谢海青等人殴打袁某1的部分场景，所反映的打斗动作、行人、机动车行使轨迹等，连贯自然，客观真实，各被告人在一审法庭上质证亦无异议。故该监控视频符合证据的客观性、关联性、合法性、完整性，应当作为定案依据。谢海青的辩护人称该视频证据系伪造没有任何依据。该视频显示：2016年10月18日22时44分14秒，谢海青从远处飞跑过来，腾空飞踢袁某1胸腹部位置一脚，袁某1被踢后连退数步。谢斌、谷钱、卓圣锋均一直供认谢海青跑过来往被害人胸腹部位置踢了一脚；谢海青在侦查期间亦一直供述自己飞身往被害人身上踹了一脚。现在证据足以认定谢海青踢中袁某1。故，谢海青及其辩护人提出在案的监控视频有伪造痕迹、谢海青没有踢中袁某1的意见与查明的事实不符，不予采信；其与辩护人申请对此监控视频的真伪及谢海青有无踢中袁某1进行鉴定，没有必要，不予支持。
二、本案各被告人构成共同犯罪，均应对致人死亡的后果承担责任。（1）本案十个被告人中有多人在北仑区从事卖淫活动，九个男被告人均系永嘉县籍。本案中虽然谢斌没有纠集其他被告人共同殴打袁某1的语言上的通谋，但谢斌与谷钱、卓圣锋一起赶到现场，共同殴打袁某1；谢海青、谷志马闻讯赶到现场后，谢斌等五人又共同围殴袁某1；周邵杰、谢皋、谷祖静、谢长长亦闻讯先后赶到帮助打架，谢斌为周邵杰指明打架对象，各被告人的客观行为表明各被告人已构成事实上的共同犯罪，均应对犯罪后果承担刑事责任。（2）在案证据证实，被害人先后遭受各被告人的三波拳打脚踢，而后逃跑时摔倒在地不起，经医院抢救无效而死亡；尸检表明袁某1系胸腹部遭钝性暴力致肝破裂大出血死亡。尽管现不能确定致袁某1肝破裂的钝性暴力是哪一个被告人所为，但可确定是各被告人的拳打脚踢造成。各被告人的行为与被害人的死亡之间存在因果关系，参与共同犯罪的各被告人特别是谢斌均应承担相应的刑事责任。谢海青、卓圣锋的辩护人称不排除被害人逃跑时摔倒撞在水泥柱上致死的可能，首先不能确定被害人是否撞过水泥柱，其次即使被害人撞过水泥柱也不是各被告人的免责事由。因此，谢斌上诉提出其没有召集其他被告人帮助打架，不应对其他被告人的行为承担责任，被害人死亡主要系摔倒而致；谢海青及其辩护人提出被害人系被谢皋、谷祖静等人打死，谢海青没有踢中被害人，对被害人死亡后果不担责；卓圣锋及其辩护人提出被害人死亡原因是谢海青的飞踹或者被害人自身摔倒所形成，卓圣锋的殴打不至于致人死亡；谷志马上诉提出其行为不是致人死亡原因等理由，或与事实不符，或与法律规定不符，均不予采信。
三、其他上诉、辩护理由亦不成立。（1）本案因被害人袁某1和被告人谢斌、刘清清双方卖淫嫖娼违法活动引起，不适用刑法意义的过错责任原则。谢斌、卓圣锋与其辩护人提出被害人存在过错，不予采信。（2）原判并没有认定谢海青参与第三波殴打，即谢皋、谷祖静在新金都宾馆门口附近对袁某1殴打。谢海青的辩护人要求侦查机关提取相应监控视频和核实出租车司机证言，拟证明谢海青没参与第三波殴打，没有意义。（3）谢海青腾空飞踹被害人胸腹部一脚，力度极大，该行为本身就证明其有伤害他人的故意；其称自己在现场劝阻大家不要打，仅其一人说法，没有其他证据支持。故其与辩护人称谢海青没有伤害故意，与事实不符，不予采信。（4）谢海青、卓圣锋、谷志马均参与了对袁某1拳打脚踢，行为积极主动，均系主犯。谢海青、卓圣锋、谷志马各自所提系从犯的理由不能成立，不予采信。
本院认为，被告人谢斌、谢海青、卓圣锋、谷志马、谢皋、谷钱、谷祖静、谢长长、周邵杰、刘清清共同故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为均已构成故意伤害罪。谢斌、谢海青、卓圣锋、谷志马、谢皋、谷钱、谷祖静在共同犯罪中起主要作用，系主犯；谢长长、周邵杰、刘清清起次要、辅助作用，系从犯，均应依法惩处。谢斌、谢海青、卓圣锋、谷志马、谢皋、谷钱、谢长长、周邵杰、刘清清有自首情节，谷祖静构成立功，依法予以从宽处罚。原判根据各被告人的犯罪事实、地位作用及自首、立功、民事赔偿等量刑情况，分别对谢斌、谢海青、谷志马、谢皋、谷钱、谷祖静、谢长长、周邵杰、刘清清予以从轻或减轻处罚，所作的量刑适当。谢斌、谢海青、谷志马上诉要求减轻处罚，谢长长上诉要求改判缓刑，谢海青的辩护人要求改判谢海青故意伤害的罪名不成立的理由均不足，不予采纳。鉴于卓圣锋二审期间追加赔偿并取得被害方谅解，可在原判基础上再从轻改判，卓圣锋要求再从轻改判的意见予以采纳，但其辩护人要求改判卓圣锋缓刑的意见，不符法律规定，不予采纳。原判定罪正确，对谢斌、谢海青、谷志马、谢皋、谷钱、谷祖静、谢长长、周邵杰、刘清清的量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、驳回被告人谢斌、谢海青、谷志马、谢长长的上诉；
二、撤销原判对被告人卓圣锋的量刑部分，维持判决其余部分；
三、被告人卓圣锋犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月17日起至2022年11月16日止）。
本判决为终审判决。
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审判长 刘延和
审判员 陈洪理
审判员 聂昭伟
二〇一八年五月四日
书记员 柳迪璐