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内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）赤民一终字第970号
上诉人（原审原告）赤峰市天德通建筑工程有限公司，住所地：赤峰市松山区桥西大街1号。
法定代表人王会志，董事长。
委托代理人王文强，内蒙古信华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李福顺，男，1956年7月10日出生，汉族，无职业，赤峰市红山区铁南办事处三角线工务院4号平房。
委托代理人李景轩，男，1958年1月8日出生，汉族，职员，住赤峰市红山区市政家属楼371室。
上诉人赤峰市天德通建筑工程有限公司因劳动争议纠纷一案，不服赤峰市松山区人民法院(2013)松民初字第458号民事判决向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人赤峰市天德通建筑工程有限公司的委托代理人王文强、被上诉人李福顺的委托代理人李景轩均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，赤峰天德通建筑工程有限公司与林西县油库签订《建筑施工合同》，由赤峰天德通建筑工程有限公司承建林西县油库的消防蓄水池施工工程。2007年6月21日李福顺开始在赤峰天德通建筑工程有限公司承建的林西县油库的消防蓄水池工程施工工地从事力工工作。2007年6月24日李福顺在工地卸车过程中从车上摔下致伤，同日，前往林西县中蒙医院治疗，经诊断为“左跟骨骨折”。李福顺于2008年4月14日向林西县劳动和社会保障局申请工伤认定，林西县劳动和社会保障局作出林劳社工认字(2009)8号工伤认定决定书，认定李福顺系工伤。后赤峰天德通建筑工程有限公司不服，向林西县人民法院起诉，在诉讼过程中，林西县劳动和社会保障局以不属本局管辖为由，于2009年9月11日撤销了(2009)8号工伤认定决定书。2009年9月29日，李福顺以其2007年6月24日在赤峰天德通建筑工程有限公司承建林西县油库的消防蓄水池工程施工工地卸车过程中从车上摔下受伤，致“左跟骨骨折”向赤峰市松山区劳动和社会保障局申请工伤认定，2009年10月10日，赤峰市松山区劳动和社会保障局向李福顺送达工伤认定举证材料补证通知书，要求李福顺补充材料。2009年10月22日，赤峰市松山区劳动和社会保障局受理该申请，于2009年12月16日作出赤松劳认字(2009)088号工伤认定决定书，将李福顺的“左跟骨骨折”、“左踝关节创伤性关节炎”均认定为工伤。该工伤认定决定书向赤峰天德通建筑工程有限公司及李福顺送达后，赤峰天德通建筑工程有限公司不服，向赤峰市松山区人民政府申请复议，赤峰市松山区人民政府于2010年4月6日作出赤松政复决字(2010)1号复议决定书，维持了赤峰市松山区劳动和社会保障局于2009年12月16日作出的赤松劳认字(2009)088号工伤认定。赤峰天德通建筑工程有限公司不服赤峰市松山区劳动和社会保障局作出的赤松劳认字(2009)088号工伤认定决定书，于2010年4月29日向本院提起行政诉讼，本院经审理于2010年7月6日依法作出(2010)松行初字第29号行政判决书，判决：一、撤销赤峰市松山区劳动和社会保障局于2009年12月16日作出的赤松劳认字(2009)088号工伤认定决定。二、赤峰市松山区劳动和社会保障局于本判决生效后30日内重新作出工伤认定决定。宣判后，当事人不服提出上诉，赤峰市中级人民法院于2010年10月19日作出(2010)赤行终字第57号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。赤峰市松山区劳动和社会保障局于2010年12月15日对李福顺李福顺的工伤重新作出【2010】101号工伤认定决定，该决定书认定：职工李福顺2007年6月24日上午10时许，在赤峰天德通建筑工程有限公司承建的林西县油库消防蓄水池工地施工过程中，在车上摔下受伤，2007年6月24日林西县中蒙医院诊断为“左跟骨骨折”，由于当地医疗条件限制及治疗不及时等原因，至2007年12月18日于赤峰市医院复查时左脚行走仍然疼痛，2008年3月13日至2008年4月1日期间在赤峰市医院治疗，并进行了左踝关节融合手术，2008年4月1日赤峰市医院诊断为“左踝关节创伤性关节炎”。经重新调查，情况属实，依据《工伤保险条例》第十四条第一项之规定及赤峰市松山区人民法院(2010)松行初字第29号判决认定的事实，李福顺2007年6月24日在林西县油库消防蓄水池工地所受伤害符合工伤认定条件，决定认定为工伤。后赤峰天德通建筑工程有限公司不服，向赤峰市人力资源和社会保障局申请复议，赤峰市人力资源和社会保障局于2011年3月22日作出赤人社复决字(2011)6号行政复议决定，维持了李福顺赤峰市松山区劳动和社会保障局作出的赤松劳认字【2010】101号工伤认定。赤峰天德通建筑工程有限公司不服赤峰市松山区劳动和社会保障局劳动、社会保障行政确认，于2011年4月7日向赤峰市松山区人民法院提起行政诉讼，赤峰市松山区人民法院于2011年6月17日作出(2011)松行初字第15号民事判决书，判决驳回赤峰天德通建筑工程有限公司的诉讼请求。宣判后，赤峰天德通建筑工程有限公司赤不服该判决，向赤峰市中级人民法院提起上诉，赤峰市中级人民法院于2011年8月26日作出(2011)赤行终字第44号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。宣判后，赤峰天德通建筑工程有限公司仍不服，向内蒙古自治区高级人民法院提出申诉，内蒙古自治区高级人民法院于2012年10月17日作出(2012)内行监字第50号驳回申诉通知书，认为原判决在认定事实和适用法律方面并无不当，赤峰天德通建筑工程有限公司的申诉理由不能成立，原判决应予以维持。后李福顺向赤峰市松山区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求赤峰天德通建筑工程有限公司支付一次性伤残补助金28000元、停工留薪期工资29220元、一次性医疗补助金和伤残就业补助金135266元、医疗费7798.41元、护理费6090.60元、伙食补助费760元、交通费110元、调取工商档案费100元，合计人民币218245.01元。赤峰市松山区劳动争议仲裁委员会于2013年1月14日作出赤松劳仲裁字(2013)3号仲裁裁决书，裁决：赤峰天德通建筑工程有限公司支付给李福顺一次性伤残补助金14976元、一次性医疗补助金和伤残就业补助金135366元、停工留薪期工资9360元、住院伙食补助费475元，护理费950元、垫付医疗费6160元，合计167287元后，赤峰天德通建筑工程有限公司与李福顺解除劳动关系。赤峰天德通建筑工程有限公司不服赤松劳仲裁字(2013)3号仲裁裁决，于2013年1月25日向赤峰市松山区人民法院提起诉讼，请求驳回李福顺在赤峰市松山区劳动争议仲裁委员会仲裁阶段的各项请求。本案在审理过程中，赤峰天德通建筑工程有限公司于2013年2月26日申请对李福顺“左踝关节创伤性关节炎”是否与2007年6月24日诊断的“左跟骨骨折”有因果关系进行鉴定。本院委托宁城县医院司法鉴定所进行鉴定。2013年8月10日，宁城县医院司法鉴定所作出宁医司法鉴定所【2013】临鉴字第127号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人李福顺“左踝关节创伤性关节炎”与2007年6月24日诊断的“左跟骨骨折”存在一定因果关系，参与度为50%为宜。赤峰天德通建筑工程有限公司支付鉴定费1000元。
原审法院认为，赤峰天德通建筑工程有限公司与林西县油库签订《建筑施工合同》，由赤峰天德通建筑工程有限公司承建林西县油库的消防蓄水池施工工程。李福顺受雇于赤峰天德通建筑工程有限公司从事力工工作，在工作中受伤，并经赤峰市松山区劳动和社会保障局认定为工伤，该工伤认定书认定赤峰天德通建筑工程有限公司系用人单位并已经发生法律效力，现赤峰天德通建筑工程有限公司作为李福顺李福顺的用人单位无证据证明李福顺所受伤害与其无关，故对李福顺所受伤害依法应承担工伤保险责任。赤峰天德通建筑工程有限公司诉称的李福顺与赤峰天德通建筑工程有限公司之间不存在劳动关系，李福顺系受李万生雇佣，李万生与实际施工人孟宪桐系承揽关系，孟宪桐系借用赤峰天德通建筑工程有限公司的施工资质承建工程。赤峰天德通建筑工程有限公司没有确凿证据证明孟宪桐系借用赤峰天德通建筑工程有限公司的施工资质承建工程，即使孟宪桐挂靠赤峰天德通建筑工程有限公司并借用其资质，根据劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，根据该规定，赤峰天德通建筑工程有限公司与李福顺亦存在劳动关系；关于赤峰天德通建筑工程有限公司主张本次争议已经调解一次性赔偿，李福顺再次提出劳动争议仲裁无事实及法律依据。赤峰天德通建筑工程有限公司提供的3000元收据，李万生和李福顺均不认可该收据系其书写，赤峰天德通建筑工程有限公司亦未申请鉴定，且该收据亦无给付时间，注明给付人系李万生，而不是赤峰天德通建筑工程有限公司，加之现李福顺已经构成工伤，劳动功能障碍为六级，只给付人民币3000元显失公平；赤峰天德通建筑工程有限公司称李福顺的“左踝关节创伤性关节炎”与“左跟骨骨折”不存在因果关系，造成左踝关节创伤性关节炎是医疗损害造成的。但宁城县医院司法鉴定所作出宁医司法鉴定所【2013】临鉴字第127号司法鉴定意见书的鉴定意见是李福顺李福顺“左踝关节创伤性关节炎”与2007年6月24日诊断的“左跟骨骨折”存在一定因果关系，参与度为50%为宜，对此赤峰天德通建筑工程有限公司没有提出相反证据予以反驳；赤峰天德通建筑工程有限公司称根据该鉴定结论，参与度为50%，即使赤峰天德通建筑工程有限公司承担工伤保险责任，也只能承担二分之一的主张，因工伤赔偿责任属于无过错赔偿责任，换言之，只要发生了工伤事故，工伤职工均应获得相应的工伤赔偿，除非该职工发生了故意犯罪、醉酒或者吸毒、自残或者自杀的情况。综上，赤峰天德通建筑工程有限公司要求判决其不承担李福顺工伤保险责任的请求，本院不予支持。李福顺在申请仲裁时的标的为人民币218245.01元，诉讼中其要求赤峰天德通建筑工程有限公司给付伤残津贴259200元，该项请求没有经过仲裁申请，亦不符合赤峰市人民政府办公厅关于修改《赤峰市实施<内蒙古自治区工伤保险条例实施办法>细则》的通知（即赤政办发【2010】62）的规定，对其该请求本院不予支持。李福顺主张的交通费因未提供支付交通费的证据，本院不予支持。关于本案工伤保险费用的计算标准，应根据李福顺李福顺受伤时本人工资和统筹地区上一年度职工社会平均工资的标准计算，因李福顺仅工作3天，其本人工资标准应根据李福顺受伤时统筹地区上一年度职工社会平均工资75%的标准计算，2007年上年度统筹地区职工社会平均工资为1250元。故依照《工伤保险条例》第十四条（一）项、第十六条、第二十二条、第三十六条，《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第十七条、第二十九条，《赤峰市实施<内蒙古自治区工伤保险条例实施办法>细则》第二十三条之规定，判决如下：一、赤峰天德通建筑工程有限公司于本判决生效之日起10日内给付李福顺一次性伤残补助金人民币15000元（1250元×75%×16个月）。二、赤峰天德通建筑工程有限公司于本判决生效之日起10日内给付李福顺一次性医疗补助金和伤残就业补助金135366元（3223元×42个月）。三、赤峰天德通建筑工程有限公司于本判决生效之日起10日内给付李福顺停工留薪期工资11250元（1250元×75%×12个月）。四、赤峰天德通建筑工程有限公司于本判决生效之日起10日内给付李福顺住院伙食补助费532元（28元×19天）。五、赤峰天德通建筑工程有限公司于本判决生效之日起10日内给付李福顺护理费703元（37元×19天）。六、赤峰天德通建筑工程有限公司于本判决生效之日起10日内返还给李福顺因工伤垫付的医疗费6160元。七、赤峰天德通建筑工程有限公司赤给付李福顺上述款项合计人民币169011元后，赤峰天德通建筑工程有限公司与李福顺解除劳动关系。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审宣判后，上诉人赤峰市天德通建筑工程有限公司不服原审判决，上诉至本院，请求撤销原判，发回重审和改判；由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由如下：一、上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，上诉人与孟宪桐之间系挂靠关系，孟宪桐又将该部分工程转给了李万生，李万生雇佣的本案的被上诉人，根据劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，挂靠是一种外部关系，被挂靠方对挂靠方的责任与承发包方之间的关系是不同的，而发包是一种内部关系，该规定适用的主体条件是发包方与承包方，而劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定适用于发包方与承包方之间的关系，而不是挂靠方与被挂靠方之间，而原审法院却据此认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系是明显适用法律错误，故上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。二、被上诉人的人身损害赔偿已经得到解决，上诉人在原审法院的庭审过程中提交了附有李万生与李福顺签字的3000元收据，因李万生与李福顺不认可该收据系其书写，故原审法院以上诉人方未申请鉴定为由不能认定双方已经解决过纠纷，原审法院如此认定存在两处程序违法，一来该收据上有李福顺的签字，如果李福顺否认是自己签字的话，那么应该由被上诉人李福顺申请鉴定而非上诉人方申请鉴定；二来在庭审过程中原审法院从未向双方示明，为了确认收据的真实性可以申请司法鉴定，但原审法院未予示明。另外，原审法院认为仅赔偿3000元是显失公平的，但是显失公平的基础是该3000元收据是有效的，原审法院一方面对上诉人提交的3000元收据不予采信，另一方面又认定该协议显失公平，如此认定前后矛盾，退一步讲，如果该协议真的显失公平的话，那么也应建立在该协议有效的情况下由被上诉人提起撤销之诉。综上，原审法院认定事实程序违法。三、原审庭审过程中上诉人一直在证明其与被上诉人之间不存在劳动关系，退一步讲，即便上诉人与被上诉人之间存在着劳动关系，但对于原审法院认定的赔偿数额仍然有混淆视听的嫌疑，对于被上诉人“左跟骨骨折”与“左踝关节创伤性关节炎”是否存在因果关系，上诉人提出了司法鉴定申请，宁城县医院司法鉴定所作出的宁医司法鉴定所【2013】临鉴字第127号司法鉴定意见书的鉴定意见为李福顺“左踝关节创伤性关节炎”与2007年6月24日诊断的“左跟骨骨折”存在一定因果关系，参与度为50%为宜，对此鉴定意见原审法院与被上诉人均无异议，但是原审法院却无视50%的因果关系参与度，认为工伤赔偿责任属于无过错赔偿责任，即只要发生了工伤事故，工伤职工均应获得相应的工伤赔偿，原审法院的这种判断是完全混淆了概念，无过错赔偿责任是指在工伤事故发生后，用工单位对职工因公负伤承担无过错责任，但是既然鉴定机构已经做出了50%的因果关系参与度，那就说明之后的“左踝关节创伤性关节炎”不是完全由之前的“左跟骨骨折”引起的，庭审中，上诉人方也主张“左踝关节创伤性关节炎”系医院的诊疗行为引起的，很明显，造成被上诉人“左踝关节创伤性关节炎”的另一半责任在医院或者被上诉人自己，对于损失扩大的部分仍然让上诉人承担才是显失公平的。据此，如果上诉人一定要为被上诉人的人身损害承担责任的话，那么上诉人对被上诉人“左跟骨骨折”负责，以及对被上诉人“左踝关节创伤性关节炎”在过错的范围内承担责任即可，而非承担全责。工伤责任的承担与损害后果之间应该有因果关系，损伤参与度是赔偿的依据，而无过错责任不是赔偿的依据。故原审法院适用法律错误。综上，原审法院认定事实不清，适用法律明显错误，故请求贵院依法撤销一审判决，做出公正的处理。被上诉人答辩服判。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院直接予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”赤峰天德通建筑工程有限公司二审诉称的李福顺与赤峰天德通建筑工程有限公司之间不存在劳动关系，李福顺系受李万生雇佣，李万生与实际施工人孟宪桐系承揽关系，孟宪桐系借用赤峰天德通建筑工程有限公司的施工资质承建工程。对于该陈述均没有提供能形成该事实的证据。即使孟宪桐挂靠赤峰天德通建筑工程有限公司并借用其资质，根据劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，根据该规定，赤峰天德通建筑工程有限公司与李福顺亦存在劳动关系。赤峰天德通建筑工程有限公司称李福顺的“左踝关节创伤性关节炎”与“左跟骨骨折”不存在因果关系，造成左踝关节创伤性关节炎是医疗损害造成的。但宁城县医院司法鉴定所作出宁医司法鉴定所【2013】临鉴字第127号司法鉴定意见书的鉴定意见是李福顺“左踝关节创伤性关节炎”与2007年6月24日诊断的“左跟骨骨折”存在一定因果关系，参与度为50%为宜，对此赤峰天德通建筑工程有限公司没有提出相反证据予以反驳；赤峰天德通建筑工程有限公司上诉称根据该鉴定结论，参与度为50%，即使赤峰天德通建筑工程有限公司承担工伤保险责任，也只能承担二分之一的主张，但并无相关法律依据，且工伤赔偿责任属于无过错赔偿责任。造成被上诉人李福顺现在的伤害，是限于当事人的经济条件和医疗因素，被上诉人李福顺对此并不存在过错。综上，赤峰天德通建筑工程有限公司与林西县油库签订《建筑施工合同》，由赤峰天德通建筑工程有限公司承建林西县油库的消防蓄水池施工工程。李福顺受雇于赤峰天德通建筑工程有限公司从事力工工作，在工作中受伤，并经赤峰市松山区劳动和社会保障局认定为工伤，该工伤认定书认定赤峰天德通建筑工程有限公司系用人单位并已经发生法律效力，现赤峰天德通建筑工程有限公司作为李福顺的用人单位无证据证明李福顺所受伤害与其无关，故对李福顺所受伤害依法应承担工伤保险责任。另外，赤峰天德通建筑工程有限公司提供的3000元收据认为工伤赔偿已经完全解决，但李万生和李福顺均不认可该收据系其书写，赤峰天德通建筑工程有限公司亦未申请鉴定，且该收据亦无给付时间，注明给付人系李万生，而不是赤峰天德通建筑工程有限公司，加之现李福顺已经构成工伤，劳动功能障碍为六级，只给付人民币3000元显失公平。因此，赤峰天德通建筑工程有限公司请求二审法院判决其不承担李福顺工伤保险责任的请求，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人赤峰市天德通建筑工程有限公司承担；邮寄费40元，由上诉人赤峰市天德通建筑工程有限公司、被上诉人李福顺各承担20元。
本判决为终审判决。
审 判 长 牛占龙
代理审判员 苏力德
审 判 员 崔明明
二〇一四年八月三十日
书 记 员 郭 宇