安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宜民二终字第00290号
上诉人（原审被告）：张方明，男，1961年5月20日出生，汉族，个体户。
委托代理人：陈超要，安徽天柱律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：操皖生，男，1957年11月10日出生，汉族，个体户。
委托代理人：杨积芳，安徽中天人律师事务所律师。
上诉人张方明因与被上诉人操皖生合伙协议合同纠纷一案，不服安徽省潜山县人民法院（2011）潜民二初字第00393号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年11月27日公开开庭进行了审理。上诉人张方明及其委托代理人陈超要，被上诉人操皖生及其委托代理人杨积芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2007年7月31日，被告张方明受安徽省池州市贵池第一建筑安装工程有限公司（以下简称贵池一建司）委托并作为项目负责人承包了怀宁县孔雀影视基地三标段工程。由于被告缺少资金，遂邀请原告操皖生以合伙投资的方式参与工程建设。原、被告为此于2010年11月24日签订了一份协议，约定双方共同投资，共担风险，利润各得50%，2010年底双方结算清，给付张方明之前开支2万元等。原告为此分别于2007年7月29日和7月31日向被告交付现金10050元和保证金27万元，原告并向被告交纳徐刚死亡赔偿金15000元，因此原告向该工程的投资款为295050元，被告则向工程支付保证金5万元。被告已将原告投资的27万元和其本人投资的5万元共计32万元作为保证金交给了建设单位怀宁县孔雀东南飞影视基地工程建设指挥部。由于被告为该工程项目负责人，根据被告与贵池一建司的合同约定，该工程所有款项即由建设单位拨付的工程款均由贵池一建司负责清收，在扣除相关税金、管理费等费用后工程款原则上一次性拨付给项目经理张方明，由张方明控制使用。该工程于2007年7月开工，2007年10月底结束。原、被告所承建的上述工程经建设竣工验收，决算总造价为1895983.49元。贵池一建司将工程款及保证金拨付给被告后，被告已支付原告302000元，被告主张其个人投资款5万元已领回。同时建设单位在拨款时已将原、被告应支付的材料款、农民工工资等直接予以扣除，并协助法院扣划了被告应支付的李洪艳赔偿款及姚少鲁两起案件的工程款，上述费用均已列为被告在工程中的支出。对于原、被告各自主张的工程开支费用，经原审法院核定原告的费用为78006.20元，该费用系由原告垫付尚未向被告报销；而被告主张其在整个工程中的开支为2174906.98元，除对原告已从被告处领回的302000元及被告领回的个人投资款5万元未列为其工程开支费用外，原审法院对被告的开支分别认定如下：1、支付王建生工程款及姚少鲁两起案件费用为419560元；2、支付郭大友工程款及李洪艳案费用共计326684.74元；3、支付陈素文工程款149700元；4、支付陈高友工程款65618.76元；5、根据双方合伙协议约定支付张方明之前开支2万元；6、2007年7月-9月开支133565.80元；7、2011年12月10日原、被告及双方委托律师结算的张方明的相关工程开支费用170554元；8、油漆工资850元、自来水押金1000元，合计1850元；9、代扣门窗、保险费、瓦等费用164339元；10、诉讼期间支付律师费用7000元；11、根据安徽省怀宁县法院（2012）怀民一初字第00431号判决书确认的事实，被告向贵池一建司缴纳税金65809.91元。因此被告在工程中的开支费用共计为1524682.21元。上述工程结束后，由于贵池一建司未按约向原、被告支付全部工程款，2012年3月，张方明和操皖生作为共同原告向安徽省怀宁县法院对贵池一建司提起诉讼，要求该公司支付其下欠工程款251151.93元（含质保金38000元）及相应利息，2013年3月15日该法院判决贵池一建司支付张方明、操皖生工程款247101.10元（含工程质保金38000元），并判令该公司按银行同期同类贷款利率支付所欠工程款利息。贵池一建司不服该判决并提起上诉，在上诉期间双方达成和解协议，贵池一建司一次性支付张方明、操皖生工程款及利息24万元（其中工程款为209101.1元，利息为30898.9元），贵池一建司并同意协助张方明、操皖生领取建设单位扣留的质保金38000元（该款现存于怀宁县财政局小市镇财政所）。协议签订后，贵池一建司遂将该24万元工程款汇入张方明、操皖生指定的安徽天柱律师事务所账户。而根据张方明、操皖生在合伙协议上的约定，在怀宁县法院诉讼期间的开支费用均由操皖生垫付，该部分费用共计26862元，目前尚未报销。
原审另查明：根据安徽省怀宁县法院（2012）怀民一初字第00431号判决书确认的事实，法院在判决时已扣除贵池一建司应向张方明、操皖生收取的管理费81508.76元，该费用应列为原被告的公开开支费用。
原审法院认为：被告张方明在承包怀宁县孔雀影视基地三标段工程期间，与原告操皖生签订了合伙协议，该协议系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规规定，合法有效。原、被告合伙事务结束后，贵池一建司支付给原、被告的工程款24万元现存于安徽天柱律师事务所账户，另有38000元的工程质保金存于怀宁县小市镇政府财政所，扣除原、被告应支付的律师费12000元，原、被告合伙结束后尚有工程款266000元未予分成。本案诉讼期间，原、被告虽对合伙期间的费用开支及利润分成多次进行清算，但至今未就利润分配达成一致。该工程总收入为1914882.39元，包括工程决算总造价1895983.49元和贵池一建司向原、被告支付的工程款利息18898.9元（已扣除双方律师代理费12000元）。经原审法院核实原告经手支出的费用104868.20元，被告经手支出费用1524682.21元，双方公共开支费用81508.76元，共计费用为1711059.17元。因此该工程的总利润收入为203823.22元（1914882.39元-1711059.17元=203823.22元）。根据原、被告合伙协议的约定即按50%进行分成，原、被告在该工程中各应得利润为101911.61元。由于被告在本案诉讼前已向原告支付工程款302000元，扣除原告投资款295050元，故原告之前已多支取投资款6950元，同时原告尚有104868.20元费用未予报销，因此原告应得工程款为199829.81元（104868.2元-6950元＋101911.61元=199829.81元），被告则对上述工程款中的余额66170.19元享有所有权。而原告主张该合伙事务余款266000元均归原告所有，依据不足，故不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告操皖生与被告张方明合伙期间结余工程款266000元，其中199829.81元归原告操皖生所有，余款66170.19元归被告张方明所有；二、驳回原告操皖生其他诉讼请求。案件受理费4941元，由张方明、操皖生各负担2470.50元。
张方明不服一审判决向本院上诉称：一、原审法院认定事实有误，遗漏了上诉人支出的共同费用。1、遗漏了经潜山县人民法院调解支付拖欠姚少鲁、王建生的67000元，该费用应计为合伙期间的共同支出费用；2、上诉人提交的证据证明其共同支出徐刚3万元的赔偿款，原审法院未予认可。原审法院将被上诉人交纳给徐刚死亡赔偿金15000元列为该工程的投资款是不正确的，该部分费用应计算为合伙期间共同支出费用；3、遗漏了上诉人杂事开支的费用22510元。4、遗漏了上诉人做资料打字复印费、决算、审计、拨款、路费、餐费共计31597.50元；5、原审认定的支付给郭大友的326684.74元正确，但遗漏了2700元小工工资；6、原审认定大门、角楼材料、工资等费用96910元，遗漏了2926元。二、遗漏了合伙期间债务的承担，在一审判决之日，该合伙仍然对外负有债务，拖欠工程款总计49891.89元未结算，分别为程素文25975.64元、郭大友12139.89元、程高友11776.36元。请求二审法院撤销一审判决第一项，依法予以改判。
操皖生向本院提交书面答辩状称：一、支付给姚少鲁、王建生的67000元已经计算在王建生总费用内。根据相关证据，王建生总费用为552099元，一审认定543170元。如果将67000元再次计入，将超出王建生应得费用，明显错误。二、关于徐刚的赔偿款，l、一审法院已经认可双方支付徐刚3万元赔偿款的事实。2、一审法院之所以将操皖生交纳的徐刚15000元死亡赔偿金列为工程投资款是基于一个事实：张方明将双方共同缴纳的3万元赔偿款报销了一次，在工程总收入中列支了3万元，该行为的后果是张方明在工程总收入中拿走3万元，但操皖生另行交给张方明15000元，而张方明支付的15000元是从工程款中支付的，不是另行缴纳的。如果将操皖生交的15000元列为开支，势必造成操皖生一人承担3万元赔偿款的后果。因此一审法院将操皖生15000元作为投资款是公平合理的。三、关于张方明所称的杂事开支22510元，及做资料、打字等费用31597.50元。张方明在一审庭审中因未提交发生上述费用相关证据而依法不能成立。四、关于2700元小工工资，操皖生对该费用是否发生真实性存疑，如有双方也已结算，冲抵了工程总收入。五、关于2926元费用，因张方明未提交发生上述费用相关证据而依法不能成立，且相关费用双方已经结算完毕。六、关于债务问题，l、如果双方合伙期间确有第三方债务，第三方可另行向合伙双方主张债权。2、张方明所称的分别欠程素文、郭大友、程高友款项不是事实。第一、关于程素文25975.64元，该费用已经计算在双方于2011年12月10日结算费用中，冲抵了双方工程总收入，如有欠款，应当由张方明承担。第二、关于郭大友12139.89元，该款已经支付给郭大友。张方明在一审法院作的谈话笔录中已经承认不欠郭大友钱。第三、程高友11776.36元，首先，张方明一审法院作的谈话笔录中已经承认了不欠程高友工程款的事实。其次，一审法院已经采信张方明主张的关于程高友工程款63618.76元，张方明与操皖生结算单中反映已支出51842元，未付11776.36元，总共只有63618.76元，这证明程高友的费用已经完全冲抵了操皖生与张方明双方工程总收入。请求二审法院依法驳回张方明的上诉请求。
双方当事人在二审未提交新证据，所举证据与原审相同，相对方的质证意见及本院认证意见均与原审相同。
本院经审理查明：原审查明的事实属实，依法予以确认。
本院另查明：姚少鲁、王建生诉张方明、贵池一建司施工合同纠纷一案，安徽省潜山县人民法院（2010）潜民一初字第01308号民事调解书认定：姚少鲁、王建生工程总价款为666828.42元，张方明仅支付485099元，尚欠181729.42元，经调解，张方明于调解书签收之日起五日内一次性支付姚少鲁、王建生下欠工程款合计66000元。该款由贵池一建司在给付张方明的工程款中直接支付姚少鲁、王建生。案件受理费3648元，由张方明承担其中1000元。
本院认为：本案争议焦点为张方明与操皖生的合伙账目是否有漏算款项。
张方明与操皖生签订的合伙协议合法有效，双方应按约定的比例承担合伙期间产生的债权债务。张方明上诉称一审法院计算的共同支出金额有误，本院认为，关于姚少鲁、王建生的67000元，一审法院在对证据的认证意见中明确认定该部分费用已计算在内。依据安徽省潜山县人民法院（2010）潜民一初字第01308号民事调解书，张方明应支付姚少鲁、王建生工程价款为551099元（485099元＋67000元），而张方明向一审法院提交的其支付姚少鲁、王建生的开支清单费用为543170.20元，表明该543170.20元中应包含了67000元。如再将67000元计入，则费用金额超出了调解书确认的张方明应支付姚少鲁、王建生的工程款金额。故张方明称该67000元漏算没有事实依据。关于徐刚3万元赔偿款，2007年12月12日的记账凭证证明张方明已经报账结算过，若再计算，显系重复计算。因张方明2007年11月7日出具收条收到了操皖生交付的其中15000元赔偿金，现张方明并未提供证据证明该15000元已在报账结算后返还操皖生，故一审法院将该15000元计入操皖生的投资款并无不当。关于张方明主张的杂事开支费用22510元、打字复印费、决算、审计、拨款、路费、餐费等费用31597.50元，因张方明未提供证据证实，故不予支持。关于张方明所称其支付的小工工资2700元未计算，因出具工资领条的夏效兵未出庭证实，对该领条的真实性不能认定，故不予支持。关于大门、角楼材料、工资等费用，2011年12月10日张方明与操皖生已签字确认为96910元，张方明主张遗漏2926元亦未提交证据证实，不予支持。关于合伙债务，双方当事人应当按照约定比例共同承担，但因张方明并未提供证据证明合伙体所欠债务及其金额，故原判未对债务进行分担并无不当。综上，原判判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4941元，由上诉人张方明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 明
代理审判员 王纯兵
代理审判员 甘 丹
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 丁 俊