江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）苏民终568号
上诉人（原审原告）乔俊。
委托代理人马小希，江苏创盈律师事务所律师。
委托代理人涂勇，江苏创盈律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王有斌。
委托代理人侯丹，江苏中盟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京广厦（集团）万杰置业有限公司,住所地在江苏省南京市浦口区珠江镇西门外。
法定代表人王有斌，该公司执行董事。
委托代理人周会耀，江苏中盟律师事务所律师。
原审第三人南京兆润投资发展有限公司,住所地在江苏省南京市浦口区凤凰台路1号天凤国际广场01-02幢321室。
法定代表人王有斌，该公司执行董事。
委托代理人周会耀，江苏中盟律师事务所律师。
上诉人乔俊与被上诉人王有斌、南京广厦（集团）万杰置业有限公司（以下简称广厦万杰公司），原审第三人南京兆润投资发展有限公司（以下简称兆润公司）损害公司利益纠纷一案，江苏省南京市中级人民法院于2014年9月19日作出（2014）宁商初字第150号民事裁定，驳回乔俊的起诉。乔俊不服该裁定，向本院提起上诉。本院于2015年6月19日作出（2015）苏商终字第00009号民事裁定，撤销该裁定，指令江苏省南京市中级人民法院继续审理。该院继续审理后于2016年1月28日作出（2015）宁商初字第175号民事裁定，驳回乔俊的起诉。乔俊不服该裁定，向本院提起上诉。本院于2016年4月7日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月29日公开开庭审理了本案。上诉人乔俊及委托代理人马小希、涂勇，被上诉人王有斌及委托代理人侯丹，被上诉人广厦万杰公司及原审第三人兆润公司的共同法定代表人王有斌及共同委托代理人周会耀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
乔俊一审诉称：兆润公司系一家成立于2008年的房地产开发公司（原名南京德厚房地产开发有限公司），注册资金1000万元，乔俊和王有斌均系兆润公司的股东，乔俊持有35%的股权，王有斌持有65%的股权并担任法定代表人。兆润公司与南京广厦置业（集团）有公司（以下简称广厦集团公司）为开发位于南京市浦口区凤凰台路1号的天凤国际广场项目，共同出资设立项目公司广厦万杰公司，注册资金800万元，其中兆润公司持有90%的股权，广厦集团公司持有10%的股权，王有斌担任广厦万杰公司法定代表人。天凤国际项目自2012年起进入销售阶段，至今项目销售收入过人民币2.7亿余元。2012年，王有斌为了达到侵占公司资产的目的，利用其同时是广厦万杰公司和兆润公司法定代表人及兆润公司大股东等身份之便利，串通其亲属王怀林通过虚假诉讼（案号为2012浦江民初字第662号民事调解案），以民事调解方式非法转移和侵吞广厦万杰公司资产5800万元，直接严重损害了兆润公司的合法权益，亦间接损害了兆润公司股东乔俊的合法权益。经乔俊与案外人提起再审，2014年6月10日南京市浦口区人民法院以（2014）浦民再初字第5号民事裁定书撤销了上述民事调解书，并且将该案移送到南京市中级人民法院审理。南京中院审理过程中，因相关证据证明该案系王有斌一手策划的虚假诉讼，其为了避免被追究法律责任，王怀林撤回起诉，但根据被撤销的调解书实际支付给王有斌的5800万元至今未还。由于兆润公司和广厦万杰公司均被王有斌实际控制，无法以公司的名义维护公司权益。本案继续审理后，乔俊将诉讼请求变更为：1、王有斌向广厦万杰公司返还侵占的5800万元。2、王有斌和广厦万杰公司共同向乔俊赔偿5800万元所造成的利息损失（按同期银行贷款利率计算，自王有斌侵占之日起至款项实际归还之日止）对应的可得利益。3、本案诉讼费用由王有斌、广厦万杰公司承担。
王有斌一审答辩称：一、乔俊所称的虚假诉讼不存在。乔俊所称的王有斌转移资金，恶意侵占公司财产的事实不存在。王有斌通过金鼎达公司将相应的钱款出借给广厦万杰公司之后，给予投资方相应回报，是广厦万杰公司正常履约的商业运作行为，为了项目得以运行，没有任何损害公司利益的故意，更没有给公司造成实际损失。乔俊的诉请没有事实基础。二、除去王有斌当初投入的2000万元本金，已实际给予的回报仅为2800万元，乔俊诉请的5800万元没有事实依据。三、乔俊主体不适格。乔俊非广厦万杰公司股东，更不是该公司监事，由乔俊直接代表广厦万杰公司向王有斌提起诉讼不符合法律规定，也没有履行相应的法律规定的前置程序。针对乔俊的第二项诉请，由于王有斌不存在损害公司利益的行为，即便公司有损失，也是广厦万杰公司的损失，乔俊也不是广厦万杰公司的股东，并没有请求获得损失赔偿的权利，同时公司财产独立于股东个人财产，乔俊主张直接获得利息损失的赔偿与法无据。综上，乔俊的诉请没有法律依据，应予以驳回。
广厦万杰公司一审答辩称同意王有斌的答辩意见，并认为乔俊是兆润公司的股东，并非广厦万杰公司的股东，乔俊提起的诉讼是股东代表诉讼，但在本案中已经变成了股东代表的代表诉讼，该诉讼没有法律依据，乔俊不具备主体资格。乔俊要求王有斌支付广厦万杰公司5800万元，无论该项请求是否合法、是否有事实依据，都应由广厦万杰公司股东提起，乔俊的诉请并没有法律依据。乔俊和王有斌争议的不是虚假诉讼，而是广厦万杰公司的控制权。乔俊想通过诉讼从广厦万杰公司多索取利润，取得公司控制权，广厦万杰公司也并未有乔俊所述如此多的利润。综上，请求法庭驳回乔俊诉请。
第三人兆润公司一审答辩称：乔俊无权提起本案的诉讼，理由为侵权的受损方为广厦万杰公司，乔俊未用尽其他救济方式，故乔俊不能作为原告提起诉请。乔俊在兆润公司的欠款本息合计有1千多万元，这才是本案产生的实质原因。乔俊诉讼请求之间逻辑混同不清，法院应驳回其诉请。
原审法院经审理查明：南京德厚房地产开发有限公司设立于2006年4月29日，2013年5月23日更名为兆润公司。该公司注册资金1000万元，股东为乔俊和王有斌，乔俊持股35%，王有斌持股65%并担任法定代表人。
广厦万杰公司设立于2004年1月15日，由兆润公司与广厦集团公司共同出资设立，注册资金800万元，兆润公司持股90%，广厦集团公司持股10%，王有斌担任广厦万杰公司法定代表人。
一审庭审中，乔俊陈述本案其提起的系股东代表诉讼，第二项诉请的内容亦为股东代表诉讼的一部分，利息应归入广厦万杰公司后再分配给兆润公司，兆润公司再分配给乔俊。
原审法院认为，《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定：董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。本案中，乔俊既非广厦万杰公司股东，又非广厦万杰公司监事，其无权依据上述规定代表广厦万杰公司提出股东代表诉讼，要求王有斌赔偿广厦万杰公司损失及利息归属于自己。如王有斌给广厦万杰公司造成损失，可由相关利益主体依照相应的合法途径予以救济。综上，乔俊提起本案诉讼，于法无据。据此，依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项之规定，原审法院裁定：驳回原告乔俊的起诉。乔俊预缴的案件受理费341800元，原审法院予以退回。
乔俊不服原审裁定，向本院提起上诉，请求撤销原审裁定，指令原审法院继续审理本案。理由：一、原审裁定在本案继续审理后，仍然以同样的理由驳回起诉，适用法律错误。王有斌已经实际控制广厦万杰公司和兆润公司，通过虚假诉讼侵害广厦万杰公司的利益。乔俊提起本案诉讼是作为中小股东的唯一救济途径，符合法律规定及法理原则。二、原审法院裁定驳回起诉，客观上包庇虚假诉讼。三、原审法院未另行组成合议庭审理本案，审理程序错误。二审庭审中，其补充上诉理由：四、广厦万杰公司与兆润公司存在法人人格混同情形，因为法定代表人均是王有斌，所有的财务人员、办公地点均是同样的，属于一套人马两块牌子，广厦万杰公司与兆润公司是高度的人格主体重合。
被上诉人王有斌答辩认为：一、广厦万杰公司与兆润公司有不同的股权结构，财务相互独立，有分别健全的财务制度和独立运行的财务体系，并不存在人格混同的情况。二、股东仅能代表本公司提起代表诉讼，而且需要履行法定的前置程序。三、原审程序正确，适用法律正确。请求驳回乔俊的上诉。
被上诉人广厦万杰公司、原审第三人兆润公司答辩认为：一、乔俊提起的并非股东代表诉讼，而是股东的股东提起代表诉讼。公司法只规定了股东可以代表公司提起诉讼，并没有授予股东有穿透公司多重结构的诉讼权利，乔俊的诉讼请求从主体上没有法律依据。二、乔俊作为本案诉争基本事实的利害关系人，可提起合同无效诉讼或撤销诉讼，维护其权益。同时，广厦万杰公司除兆润公司之外的其他股东也可通过司法救济途径维护股东权益。乔俊认为缺少其他途径只能提起本案诉讼是对法律认识的不充分所致。三、无论兆润公司和广厦万杰公司是否构成人格混同，与乔俊的诉讼主体资格和诉讼请求没有直接关系。四、乔俊提起的诉讼不仅主体资格错误，其诉讼请求也不当。请求驳回乔俊的上诉。
二审争议焦点为：乔俊是否有权提起本案诉讼。
各方当事人对于原审法院查明事实并无异议，本院予以确认。
二审庭审中，乔俊提交以下证据：1、2015年7月2日浦口公安局立案告知单，拟证明本案一审审理期间，因为王有斌涉嫌将案涉5800万元款项占为己有，被南京市浦口区公安局经侦大队正式立案侦查，现对王有斌采取的是取保候审措施。王有斌侵占广厦万杰公司的资产，同时间接损害了兆润公司的利益。由于兆润公司被王有斌控制，所以兆润公司一直不向广厦万杰公司和王有斌主张权利。在此基础上，乔俊提起本案诉讼，同时向公安机关进行报案，最后由南京市浦口区公安局经侦大队立案审查。2、兆润公司及广厦万杰公司的工商登记资料，显示王有斌是两个公司的法定代表人和实际控制人，王有斌在两公司均任执行董事。两个公司存在人格混同，兆润公司不可能以广厦万杰公司股东身份提起相关诉讼，故兆润公司的有关诉权只能由乔俊行使。
王有斌质证意见为：证据1的真实性予以认可，但与本案没有关联性，不能证实乔俊据此有权提起诉讼。该证据仅是立案告知单，此案并没有作出最终结论。不能证明王有斌侵占广厦万杰公司的款项。证据2的真实性没有异议，对证明目的不认可。
广厦万杰公司、兆润公司质证意见为：同意王有斌的质证意见。另补充：证据1是公安机关合理但不当使用正常权力的结果，公安机关查扣了两公司的财务资料并进行审计，严重影响两公司的经营活动。同时，乔俊指向的5800万元完全可以通过无效合同、可撤销合同或关联交易的途径进行司法救济。证据2的真实性无异议，但与乔俊是否具有本案诉讼主体资格没有关联。
本院认证意见为：证据1、证据2的真实性、合法性各方当事人均无异议，本院予以确认。但证据1仅证实公安机关就乔俊控告王有斌涉嫌职务侵占已经刑事立案，证据2系广厦万杰公司、兆润公司的工商登记资料，该两份证据形式上为书证，从其记载内容而言和本案乔俊诉讼主体是否适格并无关联，故乔俊的证明目的不能成立，该两份证据本院不予采信。
本院认为：乔俊在本案指令审理期间变更后的诉讼请求为要求王有斌向广厦万杰公司赔偿款项，王有斌、广厦万杰公司赔偿乔俊利息损失，其另陈述其行使请求权系依据股东代表诉讼的法律规定。故其诉讼主张实质是认为广厦万杰公司的合法权益受损而提起股东代表诉讼，但《中华人民共和国公司法》第一百五十一条仅规定股东可为维护自己直接出资的公司利益提起股东代表诉讼，而本案中，乔俊仅系兆润公司的股东，并非广厦万杰公司的股东。如兆润公司的合法权益可能受到他人侵害，在兆润公司拒绝提起诉讼的情况下，从维护兆润公司利益角度出发，乔俊有权依法以兆润公司股东身份提起股东代表诉讼。但不能当然据此认定在广厦万杰公司权益可能受损，而其股东兆润公司拒绝行使诉讼权利的情形下，乔俊亦有权以兆润公司股东身份、为维护广厦万杰公司利益而提起股东代表诉讼。因乔俊不具备广厦万杰公司股东身份，其提起本案诉讼，应认定其诉讼主体不适格。如广厦万杰公司的合法利益可能受到损害，应当由具备诉讼资格的合法权利人依照法律规定另行处理。
关于乔俊上诉称原审裁定涉嫌包庇虚假诉讼和原审法院继续审理期间审理程序违法的问题，因缺乏事实和法律依据，亦不能成立。
综上，原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 管 波
代理审判员 关 倩
代理审判员 许俊梅
二〇一六年九月二十八日
书 记 员 杨玉婷
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。