安徽省合肥市瑶海区人民法院民 事 判 决 书（2014）瑶民一初字第01927号原告：胡磊，男，1976年2月2日出生，汉族，住所地合肥市瑶海区。委托代理人：陈杰，安徽皖大律师事务所律师。委托代理人：吴兆前，安徽皖大律师事务所律师。被告：杨忠义，男，1965年12月15日出生，汉族，住所地合肥市瑶海区。被告：杨璇，女，1988年1月9日出生，汉族，住所地合肥市瑶海区。以上两被告共同的委托代理人：时科升，安徽江淮律师事务所律师。原告胡磊与被告杨忠义、杨璇民间借贷纠纷一案，本院于2014年3月28日立案受理后，依法由代理审判员程巅适用简易程序，于2014年5月29日公开开庭进行了审理。原告胡磊的委托代理人陈杰，被告杨忠义、被告杨璇及共同的委托代理人时科升到庭参加诉讼。本案现已依法审理终结。原告胡磊诉称：2012年4月中旬，被告以生产经营需要资金为由向原告借款100000元。为此，双方签订借款合同一份，在原告交付100000元后，被告出具借条一份，承诺在2012年10月17日前还清全部借款，如逾期还款，则从借款之日起按日利率千分之拾向原告支付逾期还款违约金，此借款由被告杨璇提供连带担保责任。在借款到期后，原告多次向被告催要无果。原告现诉至法院，请求依法判令：一、被告立即向原告支付借款100000元并支付利息（违约金）（以100000元为基数，从2012年4月19日后按同期银行贷款利率四倍计算利息（违约金）至还清全部款项，暂计算至起诉日为49200元）；二、被告承担本案诉讼费。原告胡磊向法庭提供的证据如下：1、借款合同、借条，证明杨忠义向原告借款10万元的情况，杨璇为杨忠义提供连带担保；2、身份证复印件，证明两被告身份信息。被告杨忠义、杨璇共同辩称：一、虽然签订10万元借款合同，但原告实际支付被告76000元，且原告称6个月的利息，每月4000元，预先从本金中扣除，是所谓民间借贷的规则，有微信录音和通话录音为证；二、关于胡月笙是否为出借人，我方不认识胡磊，是通过胡月笙，借款时与原告第一次见面。被告前期的借款数额及时间方式均由被告和胡月笙商定的，并于2012年4月18日胡磊、胡月笙、杨忠义，担保人杨璇在胡月笙指定的场所见面交付，因此，本案案外人胡月笙是本案实际出借人，原告仅仅是合同上签字的形式主体；三、被告杨璇除了在本金中扣除的6个月利息外，另外还支付了7个月的利息28000元，利息在本金中扣除，根据合同法规定，原告实际借款应为76000元；四、原告要求杨璇承担担保责任，应超出法定期限，请求驳回对杨璇的诉请；本案借款合同中没有约定担保人是连带担保还是一般担保，根据担保法的规定，没有明确约定的视为连带担保，又根据担保法26条的规定，合同约定的保证期间，及债权人有权在主债务履行期限届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任，债权人未要求保证人承担责任的，保证人免除保证责任，本案借款合同约定的主债权到期日为2012年10月17日，原告最迟应在2013年4月16日主张权利，否则丧失对担保人的追索权；五、原告称双方未约定利息，根据最高院司法解释，民间借贷未约定利息或约定不明的，视为未约定利息，本案违约金和利息不是同一概念，原告提供的是格式合同，书写的违约金千分之十远远超过法定的标准，应按照同期银行贷款利息较为合适。被告杨忠义、杨璇共同向法庭提交如下证据：1、胡月笙的手机短信，证明被告杨忠义已经归还部分欠款及利息的事实；2、微信及与胡月笙的通话录音，证明被告杨忠义实际借款数额及归还利息情况。双方当事人对证据的质证及法院的认证：被告杨忠义、杨璇对原告胡磊提供的证据1真实性无异议，但认为不能达到证明实际出借10万元的证明目的；对证据2无异议。本院认为，上述证据反映了双方存在借贷的合意，但不能达到证明原告胡磊实际支付了10万元的目的。原告胡磊对被告杨忠义、杨璇的证据三性均有异议，认为胡月笙与本案无关，不是本案的当事人。本院认为，手机短信看不出是何人发往何人，不能达到被告杨忠义、杨璇的证明目的。微信及通话录音，虽然在证据目录中，被告杨忠义、杨璇却并未将该录音刻录在可以播放的载体上提交法院，也没有整理成录音文字材料，其当庭用手机播放，声音嘈杂，无从分辨，且不能证明所录对方通讯工具使用人身份，不符合证据的形式要件，本院不予采纳。经审理查明：杨忠义与胡磊经案外人胡月笙介绍相识。2012年4月18日，杨忠义与胡磊签订借款合同一份，约定胡磊出借10万元与杨忠义用于生产经营，借款期限半年，自2012年4月18日起至2012年10月17日止。合同约定，债务人如逾期不还款，债权人有权追回借款，债务人需按借款本金日利率千分之拾赔偿债权人损失，并承担200元／次的催款出车费及其他费用。债权人未按期提供借款，应付给债务人违约金。同日，杨忠义出具借条一张，载明：“今借到胡磊人民币现金计壹拾万元整（￥100000.00）”，并在借条尾部签字捺印。杨璇作为担保人作出书面承诺：“本人自愿将自己的名下房产作为抵押，并担保若出现债务纠纷由本人承担”。合同签订当日，胡磊出借7.6万元与杨忠义，胡磊未能向法庭说明交付细节，是否约定利息不清楚。杨璇并未办理房屋抵押手续。2012年10月17日借款期满后，杨忠义未能还款，胡磊遂诉讼来院。本院认为：民间借贷合同为实践性合同，在双方达成合意的基础上，还需出借人实际将资金或支付凭证交付与借款人时方成立。案外人胡月笙经本院传唤，陈述其只是介绍人，并非借款合同当事人，结合书面借款合同载明的债权人为胡磊，胡磊应为借款合同主体。杨忠义、杨璇提出抗辩声称胡磊将利息计入本金在出借时扣除，仅支付7.6万元，这一方面说明胡磊与杨忠义之间成立民间借贷法律关系；另一方面也说明此时胡磊对实际出借金额应当提供银行转账凭证或电子回单、取款凭证或自有资金来源的其他证据予以佐证，证实其已实际足额按10万元履行了借款合同约定的出借义务。其未能证实出借金额，结合民间借贷预先扣除利息的实际，本院认为出借金额宜认定为7.6万元。债务应当清偿，胡磊有权要求杨忠义依照协议的约定履行义务。协议已经明确约定借款期限，杨忠义应当在借款期限于2012年10月17日届满后善意履行义务，归还该笔借款。杨忠义需对已经履行还款义务承担举证责任，其无证据证实已经实际履行还款义务，故需承担继续履行的义务，总计7.6万元借款，杨忠义应及时返还与胡磊。杨忠义辩称其已经支付约7个月利息2.8万元，举证责任在杨忠义一方。其所谓的通话录音，只存在于证据目录中，并未实际向法庭提交。为查明事实，本院特许其休庭后整理提交，截至制判时其仍未提交，应由其承担举证不能的法律后果。杨忠义迟迟未能履行还款义务，已经构成违约。双方书面约定违约责任为每日千分之十，过分高于杨忠义因未能如约履行还款义务给其造成的损失，标准超过相关规定。本院现酌定以7.6万元为本金，按中国人民银行同期六个月贷款基准利率的四倍予以计算，自2012年10月18日起算至本判决确定的给付之日。杨璇与胡磊并未如约办理房产的抵押登记手续，依法不成立物的担保。杨璇承诺“并担保若出现债务纠纷由本人承担”，当视为同时对杨忠义的该债务提供了人的保证。保证期间未通过约定予以明确，依法应按主债务履行期届满之日起两年计算。胡磊于2014年3月起诉，距保证期间届满的2014年10月尚有时日，在杨某承担保证义务的时效期间之内。双方对保证方式及范围没有明确约定，保证人杨某按连带责任保证承担保证责任，对杨忠义所负胡磊的7.6万元债务及违约金承担责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条之规定，判决如下：一、被告杨忠义偿还原告胡磊借款7.6万元；二、被告杨忠义给付原告胡磊逾期还款违约金（计算方式：以7.6万元为本金，自2012年10月18日起按照中国人民银行同期六个月贷款基准利率的四倍计算至本判决确定的履行之日）；（以上一、二项给付于本判决生效之日起十日内履行完毕）被告杨璇对本判决第一、二项中被告杨忠义应向原告胡磊履行的债务按连带责任保证承担保证责任；被告杨璇承担保证责任后，有权向被告杨忠义追偿；驳回原告胡磊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3280元，减半收取1640元，由被告杨忠义、杨璇负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。代理审判员  程巅二〇一四年六月二十四日书 记 员  罗文附本案适用的法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。《中华人民共和国担保法》当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。