吉林省长春市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）长刑终字第00070号
原公诉机关长春市宽城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）宋程，男，1984年8月7日出生于吉林省长春市，汉族，大专文化，职工，户籍地长春市南关区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年6月28日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于长春市第一看守所。
辩护人姜秋泉，吉林行远律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）孙鹏，男，1985年2月18日出生于吉林省长春市，汉族，小学文化，无职业，户籍地长春市绿园区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年6月28日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于长春市第一看守所。
上诉人（原审被告人）李磊，男，1985年2月1日出生于黑龙江省富裕县，汉族，初中文化，无职业，户籍地长春市二道区。曾因犯盗窃罪，于2004年2月4日被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币6000元。因犯故意毁坏财物罪，于2007年2月8日被判处有期徒刑十个月，2007年5月6日刑满释放。因吸食毒品，于2013年6月28日被行政拘留15日、罚款人民币1000元。因吸食毒品，于2013年12月11日被强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年6月29日被刑事拘留，同年8月2日被监视居住，2014年2月21日被逮捕。现羁押于长春市第一看守所。
原审被告人何宇，男，1982年6月26日生于吉林省长春市，汉族，初中文化，无职业，户籍地长春市二道区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年6月29日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于长春市第一看守所。
长春市宽城区人民法院审理长春市宽城区人民检察院指控原审被告人何宇、宋程、孙鹏、李磊犯贩卖毒品罪一案，于2014年12月22日作出（2014）宽刑初字第81号刑事判决。原审被告人宋程、孙鹏、李磊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省长春市人民检察院指派代理检察员于海娜出庭履行职务，上诉人宋程及其辩护人姜秋泉、上诉人孙鹏、李磊及原审被告人何宇到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2013年6月22日左右的一天，被告人何宇在本市二道区佰渡宾馆附近以25000元的价格卖给宋程、孙鹏490粒甲基苯丙胺片剂（俗称麻古，约45.3克）。
2013年6月28日，公安机关在长春市南关区树勋街东胡同孙鹏经营的手机店内，扣押被告人宋程、孙鹏存放在该处准备用于贩卖的401粒甲基苯丙胺片剂（37.05克）、2.89克甲基苯丙胺（冰毒）。
2012年11月份的一天，被告人宋程、孙鹏在本市二道区和顺街附近以700元的价格卖给李磊约0.7克甲基苯丙胺。
一周后的一天，在本市宽城区长新街与亚泰大街交汇处李磊家里，被告人宋程、孙鹏以500元的价格卖给李磊约0.3克甲基苯丙胺。
一个月左右后的一天，宋程、孙鹏在本市宽城区长新街与亚泰大街交汇处建设银行门前，以800元的价格卖给李磊约0.7克甲基苯丙胺。
一周后的一天，被告人宋程、孙鹏在本市二道区荣光路佰渡宾馆门口，以600的价格卖给李磊约0.4克甲基苯丙胺。
一周后一天，被告人宋程、孙鹏在本市宽城区长新街和亚泰大街交汇处李磊家里，以800元的价格卖给李磊约0.6克甲基苯丙胺。
2013年6月20日左右的一天，被告人宋程、孙鹏在本市吉林大路烟厂附近闫家粥铺门前，以700元的价格卖给李磊约0.4克甲基苯丙胺。
2013年1月中旬，被告人李磊在本市宽城区长新街与亚泰大街交汇处李磊家楼下以700元的价格卖给任某某约0.6克甲基苯丙胺。
二十多天后的一天，被告人李磊在本市宽城区长新街与亚泰大街交汇处家中以500元的价格卖给任某某约0.4克甲基苯丙胺。
2013年4月末的一天，被告人李磊在本市朝阳桥附近以800元的价格卖给任某某约0.3克甲基苯丙胺。
2013年6月中旬，被告人李磊在本市人民广场金融大厦附近以700元的价格卖给任某某约1克甲基苯丙胺。
经检验，公安机关从李磊、孙鹏处扣押的疑似甲基苯丙胺样品中均检出甲基苯丙胺成分；扣押的疑似甲基苯丙胺片剂样品中均检出甲基苯丙胺成分和咖啡因成分。
综上，被告人何宇贩卖甲基苯丙胺片剂45.3克；被告人宋程、孙鹏贩卖甲基苯丙胺5.99克，贩卖甲基苯丙胺片剂37.05克；被告人李磊贩卖甲基苯丙胺四次约2.3克。
原审判决认定上述事实的主要证据有被告人何宇、宋程、孙鹏、李磊的供述，证人任某某的证言，扣押物品清单，鉴定意见，毒品移交清单，刑事判决书及释放证明等。
原审法院认为，被告人何宇、宋程、孙鹏、李磊违反国家毒品管理法规，贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人李磊贩卖毒品不满10克，但其多次贩卖毒品，属情节严重。公诉机关指控被告人何宇向宋程贩卖冰毒100克的事实，因证据不足，不予认定。被告人宋程到案后，协助公安机关抓获被告人何宇，具有立功表现，可以从轻处罚；被告人李磊因吸食毒品被采取行政拘留措施后，主动向司法机关交代尚未被掌握的贩卖毒品行为，应视为自动投案，其能如实供述犯罪事实，应认定为自首，可以从轻处罚。被告人何宇、孙鹏能够如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第四款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十四条、第四十五条、第四十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十八条及最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条之规定，以贩卖毒品罪判处被告人何宇有期徒刑十三年，并处罚金人民币五万元；判处被告人宋程有期徒刑十二年，并处罚金人民币四万元；判处被告人孙鹏有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币四万元；判处被告人李磊有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元；扣押在案的甲基苯丙胺及甲基苯丙胺片剂予以没收，上缴国库。
上诉人宋程上诉提出，其在入所前受到侦查机关刑讯逼供，原始供述应予以排除。公安机关在手机店内扣押的毒品不应计算为其贩卖毒品的数额之内。原审判决认定的其他六次贩卖毒品都是孙鹏在其不知情的情况下卖给的李磊。其协助公安机关抓捕了孙鹏、李磊和何宇，均构成立功，原审判决量刑过重。其辩护人认为，公安机关在手机店内扣押的毒品不应计算为宋程贩卖毒品的数额之内，应以非法持有毒品罪定罪处罚。
上诉人孙鹏上诉提出，其在入所前受到侦查机关刑讯逼供，原始供述应予以排除。公安机关在手机店内扣押的毒品是宋程供其吸食的毒品，不应计算为其贩卖毒品的数额之内。其是在宋程不知情的情况下私自贩卖毒品，和宋程没有共同犯罪。原审判决量刑过重。
上诉人李磊上诉提出，原审判决量刑过重。
吉林省长春市人民检察院意见：建议撤销原审判决，发回重审。
合议庭经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，并有经一审庭审举证、质证并经二审查证核实的下列证据证实：
1.受案登记表、到案经过、立案决定书证实，公安机关于2013年6月28日对本案立案侦查的事实及对何宇、宋程、孙鹏、李磊的抓捕经过。
2.长春市公安局宽城区分局2013年9月1日出具情况说明证实，宋程协助公安机关抓捕何宇的经过。
3.扣押物品清单证实，2013年6月28日公安机关在宋程、孙鹏处扣押粉红色片剂（麻古）401粒、白色晶体（冰毒）3.39克。2013年6月28日在李磊处扣押白色透明晶体（冰毒）8.5克、粉红色粉末状麻古半粒。
4.指认照片证实，孙鹏、宋程对公安机关扣押的401粒麻古和3.39克冰毒及包装物进行指认的情况。
5.长春市公安局司法鉴定中心理化检验鉴定书证实，经鉴定机构鉴定，送检的从李磊、孙鹏处扣押的疑似冰毒样品中均检出甲基苯丙胺成分；从李磊、孙鹏处扣押的疑似冰毒片样品中均检出甲基苯丙胺成分和咖啡因成分。
6.长春市公安局禁毒支队毒品移交清单证实，2013年7月3日侦查机关将在孙鹏处扣押的冰毒2.89克、冰毒片37.05克，在李磊处扣押的冰毒8.20克、冰毒片0.05克移送长春市公安局禁毒支队。
7.常住人口查询证实，何宇、宋程、孙鹏、李磊的自然情况。
8.刑事判决书、释放证明、行政处罚决定书及强制隔离戒毒决定书证实，上诉人李磊曾因犯盗窃罪，于2004年2月4日被长春市二道区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币6000元。因犯故意毁坏财物罪，于2007年2月8日被长春市南关区人民法院判处有期徒刑十个月，2007年5月6日刑满释放。因吸食毒品，于2013年6月28日被长春市公安局宽城区分局行政拘留15日、罚款人民币1000元。因吸食毒品，于2013年12月11日被长春市公安局南关区分局强制隔离戒毒二年。
9.长春市第一看守所健康检查笔录证实，何宇于2013年6月29日入所体检时，臀部两侧有三处陈旧伤，左侧锁骨皮下淤血。
10.证人任某某证言，主要内容为：我从李磊处购买过四次毒品，第一次是2013年春节左右，我给李磊打电话说买点冰，他说700元1袋，我说只有500元，他说那先欠200元，我同意了到长新街李磊家楼下，我给他500元，他给我一小袋冰毒。第二次是2月份左右，我给李磊打电话说要冰毒，他让我到他家粒，我给他500元，他给我1小袋冰毒。第三次是2013年4月我给李磊打电话说要买冰毒，他让我去朝阳桥附近，我去后他说一袋800元，我说只有500元，他说先欠他300元，我就把一袋冰毒拿走了。第四次是2013年6月中旬我给李磊打电话说要冰毒和麻古，他让我到人民广场金融大厦地摊找他，他给我一包冰毒和半粒麻古，我给他500元。
11.原审被告人何宇供述，主要内容为：2013年6月22日晚9时许，我和宋程、孙鹏在临河街东田洗浴999包房吸食麻古时，宋程说现在哥们情况不好，让我帮他整5包麻古，就是500粒，我答应了，说50元一粒。之后我给杨光发短信安排货，杨光回信告诉我麻古放在二道区荣光路佰渡宾馆对面的胡同里，我把地址告诉了宋程。宋程安排孙鹏去取没找到，后来宋程也去了。我告诉他麻古在长江小区院里的一台丰田车的右后轮胎底下，一小时后宋程打电话说麻古数量不够就400多粒，后来宋程回到东田洗浴。
12.上诉人宋程供述，主要内容为：2013年6月22日左右何宇和我在东田洗浴吸食毒品时，我对他说给我整点麻古，何宇同意了。他联系完后，把地址告诉了我，我让孙鹏到佰渡宾馆对面一个楼洞子去找，但他没找到。我就自己去了，在佰渡宾馆后面一个小区一台车的轮胎下面找到了。取完麻古后，我们回到孙鹏手机店，打开一查少了10粒，我给何宇打电话告诉他不够数。2012年11月我开始卖毒品，我把毒品放到孙鹏的手机店让他代卖。孙鹏把卖毒品的钱都给我，我给他兑了一个手机店，盈利都归他，他没钱就向我要。我向李磊贩卖毒品五六次，第一次是2013年3月的一天，李磊给我打电话买冰毒，我们谈好每包700元，我让孙鹏到长新街附近把毒品送到李磊家，孙鹏把700元给我了，之后我又卖给李磊大约四五次毒品，时间记不清了，都是2013年3、4月份的事，每次都是李磊打电话要冰毒，我每次卖给他大约1包冰毒，价格700-800元，有时给李磊带一粒麻古，都是让孙鹏给李磊送的货。
13.上诉人孙鹏供述，主要内容为：2012年11月宋程让我帮他卖毒品，我能从中挣差价，我就同意了，我帮他向李磊卖过六次毒品。第一次是2012年11月的一天晚上宋程给我打电话让我到和顺街卖给李磊大约7分冰毒和1粒麻古，卖了700元。第二次是一周后一天晚上，在李磊家门口卖给李磊一小包冰毒大约3分，还有1粒麻古，卖了500元。第三次是一个月以后的一天晚上，在长新街和亚泰大街交汇处建行门口卖给李磊7、8分冰毒和1粒麻古，卖了700元。第四次是一周后，在佰渡宾馆门口卖给李磊一小包冰毒大约4分和1粒麻古，卖了600元。第五次是一周后一天晚上在长新街和亚泰大街交汇处李磊家里卖给他大约6分冰毒和1粒麻古，卖了700元。第六次是2013年6月20日以后的一天晚上，在吉林大路烟厂附近闫家粥铺门前卖给李磊冰毒约4分和1粒麻古。我卖毒品的钱都给宋程了没挣差价，但我没钱他就给我点，2013年5月宋程花7000元给我兑了一个手机店。公安机关从我手机店里搜出401粒麻古和3.39克冰毒是宋程放在我这准备出售的，电子称是宋程拿钱让我买的。2013年6月20日左右，宋程打电话让我去和顺街佰渡宾馆对面一个25栋楼下一个车轮胎下面取500粒麻古，当时晚上9、10点钟，我去了没找到，宋程自己来后找到了。我们回到我手机店，看到是用茶叶袋包装的5袋麻古，少了10粒，宋程给何宇打电话说少了10粒。这些麻古宋程拿走和吸食了一些，其余放在我店里了。
14.上诉人李磊供述，主要内容为：2012年11月中旬我开始从孙鹏和宋程手里买毒品，开始我是在孙鹏大哥宋程手里买毒品，后来宋程让我联系孙鹏，孙鹏直接把毒品送到我家里，之后他把钱交给宋程。第一次是2012年11月中旬一天晚上22时许，我给宋程打电话要买毒品，约定在和顺街见面，宋程开车来后我给他700元，他给我7、8分的冰毒和1粒麻古。第二次是后一天晚上21时许，我给宋程打电话要买毒品，宋程开车到长新街与亚泰大街交会处我家门口，把3分左右的冰毒和1粒麻古交给我，我给他500元钱。第三次是2013年1月中旬我给宋程打电话要毒品，宋程说让别人给我打电话，后来孙鹏给我打电话我说要700元钱毒品，我告诉他住址，孙鹏打车到长新街和亚泰大街交汇处的建行门前和我交易，他给我1克冰毒和1粒麻古，我给他800元钱。第四次是四五天后一天晚上22时许，我给宋程打电话说要买毒品，宋程说让孙鹏把毒品给我送到佰渡宾馆，我在门口给的孙鹏600元，他给我大约4分冰毒和1粒麻古。第五次是过了十多天的一个晚上23时许，我给宋程打电话说要买毒品，他让给孙鹏打电话，我给孙鹏打电话要毒品，孙鹏把毒品送到我家里，我给他共800元，孙鹏给我7分左右冰毒和1粒麻古。第六次是几天后晚上22时许，我给孙鹏打电话要毒品，孙鹏把毒品送到我家，我给他共900元，孙鹏给我约8分冰毒和1粒麻古。最后一次是2013年6月22日晚上10时候，我在吉林大路闫家粥铺门前从孙鹏处购买1克冰毒和1粒麻古，花了共700元钱。2013年1月中旬任某某要买500元的冰毒，我给孙鹏打电话，孙鹏把冰毒送到我家，我给他700元钱，然后我把这9分冰毒从中分出3分多，我给任某某打电话，任某某在我家楼下把这6分左右的冰毒卖给他700元。第二次是20多天后，任某某打电话冰毒，我给孙鹏打电话，孙鹏把毒品送到我家，我把冰毒抽出一半，剩下4分左右，然后我给任某某打电话，任某某到我家把4分冰毒以500元买走。第三次2013年4月末，任某某给我打电话要冰毒，我给孙鹏打电话让他把冰毒送到朝阳桥附近一个洗车场，我给孙鹏700元，然后把冰毒抽出一半，剩下3分左右，我给任某某打电话，让他到洗车场找我，我把3分冰毒以800元价格卖给了任某某。第四次是2013年6月中旬，任某某给我打电话要冰毒和麻古，我就给孙鹏打电话让他给我送1克冰毒到人民广场金融大厦附近，孙鹏把冰毒给我送来，之后我让任某某来找我，我把这袋冰毒还有以前我剩下的半粒麻古以700元卖给了任某某。
二审庭审中，检察机关针对上诉人宋程、孙鹏提出的以在入所前遭到侦查机关刑讯逼供为由请求非法证据排除问题，提供了长春市第一看守所健康检查笔录，证实宋程于2013年6月29日入所体检时左前胸皮下淤血（上周打仗打的）。宋程在“（上周打仗打的）”处及被检查人处均按有手印。孙鹏入所体检时，全身各部位未见明显外伤及疤痕，未见异常。该证据经二审举证、质证，上诉人宋程及其辩护人对宋程入所时的健康检查笔录提出异议，认为该份证据不真实，孙鹏对其入所时的健康检查笔录无异议。经查，该证据取证合法，内容真实，应作为定案的依据，合议庭予以采信。
根据上述经庭审举证、质证的证据及控辩双方意见，合议庭综合评判如下：
1.关于上诉人宋程和孙鹏提出的其在入所前遭到侦查机关刑讯逼供，对其供述应予以排除的上诉理由。经查，根据检察机关提供的二人入看守所羁押时的体检检查笔录证实，宋程入所时检查出的其左前胸皮下淤血的原因为上周打仗所致，且该原因已经宋程按手印确认，故其所提出的因遭到刑讯逼供要求排除其供述的请求没有事实依据，不应予以支持。此外，根据上诉人孙鹏入所时的体检检查笔录证实，其全身各部位未见明显外伤及疤痕，故上诉人孙鹏提出的因遭到刑讯逼供要求排除其供述的请求没有事实依据，不应予以支持。
2.关于上诉人宋程、孙鹏及宋程的辩护人提出的公安机关在孙鹏手机店内扣押的毒品不应计算为宋程和孙鹏贩卖毒品的数额之内的上诉理由及辩护意见。经查，根据上诉人宋程、孙鹏及何宇的原始供述，上诉人宋程、孙鹏长期多次向他人贩卖毒品，公安机关从孙鹏手机店所搜毒品系上诉人为贩卖而购买，系二人准备用于贩卖给他人的毒品，故公安机关从孙鹏手机店所搜毒品数量应计入宋程、孙鹏贩卖毒品数量之中。故对该上诉理由及辩护意见不予支持。
3.关于上诉人宋程和孙鹏提出的孙鹏是在宋程不知情的情况下向李磊贩卖的毒品，二人不构成共同犯罪的上诉理由。经查，上诉人宋程在侦查机关多次供认其让孙鹏帮助贩卖毒品，其向李磊贩卖毒品五六次，都是让孙鹏给送的货，孙鹏将毒资全部交回的情节与上诉人孙鹏供述相吻合，且与上诉人李磊供认每次其给宋程打电话购买毒品，宋程多次让孙鹏与其进行毒品交易的情节相一致，能够证实上诉人宋程与孙鹏共同贩卖毒品的犯罪事实。故对该上诉理由不予支持。
4.关于上诉人宋程提出的其协助公安机关抓捕了孙鹏、李磊和何宇，均构成立功，原审判决量刑过重的上诉理由。经查，上诉人宋程到案后，仅向侦查机关提供了其犯罪前或犯罪中掌握的其同案犯孙鹏的经常出现的地方，其既未带领侦查人员抓获孙鹏，又未在侦查人员抓捕孙鹏时对孙鹏予以指认，不应认定其为协助司法机关抓捕同案犯，其行为不属于立功。上诉人宋程协助司法机关抓获李磊前，只知道李磊系向其购买毒品人员和吸毒人员，并不知晓李磊贩毒或可能涉嫌其他犯罪的事实，故李磊被抓获时尚不具备犯罪嫌疑人身份，其协助司法机关抓获李磊的行为不属于协助抓捕其他犯罪嫌疑人，亦不属于立功。此外，原审判决已经认定上诉人宋程协助公安机关抓捕其同案犯何宇，具有立功情节，且已在量刑时予以考虑。原审法院根据宋程的全部犯罪事实和情节对其科以相应的刑罚，量刑适当。故对该上诉理由不予支持。
5.关于上诉人孙鹏提出的原审判决量刑过重的上诉理由。经查，原审法院根据孙鹏的全部犯罪事实和情节对其科以相应的刑罚，量刑适当。故对该上诉理由不予支持。
6.关于上诉人李磊提出的原审判决量刑过重的上诉理由。经查，李磊向任某某贩卖毒品四次，属于多次贩卖毒品。根据2000年6月6日最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条的规定，多次贩毒的属于刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”，依法应在三年以上七年以下有期徒刑内量刑。原审法院根据李磊的全部犯罪事实和情节对其科以相应的刑罚，量刑适当。故对该上诉理由不予支持。
吉林省长春市人民检察院提出的“撤销原审判决，发回重审”的意见，不予支持。
合议庭评议认为，上诉人宋程、孙鹏、李磊及原审被告人何宇违反国家毒品管理法规，贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人李磊贩卖毒品不满10克，但其多次贩卖毒品，属情节严重。上诉人宋程到案后，协助公安机关抓获其同案犯何宇，具有立功表现，可依法从轻处罚；上诉人李磊因吸食毒品被采取行政拘留措施后，主动向司法机关交代尚未被掌握的贩卖毒品行为，应视为自动投案，其能如实供述犯罪事实，应认定为自首，可依法从轻处罚。上诉人何宇、孙鹏能够如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张唯春
代理审判员 李冬冬
代理审判员 齐东雷
二〇一五年三月三十一日
书 记 员 张 松