湖南省郴州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）郴刑二终字第84号
原公诉机关湖南省资兴市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李彦韬，女，1975年1月31日出生。2013年4月12日因涉嫌犯合同诈骗罪被湖南省资兴市公安局刑事拘留，2013年5月18日被逮捕。现羁押于郴州市看守所。
辩护人曹芷健，湖南银光律师事务所律师。
湖南省资兴市人民法院审理湖南省资兴市人民检察院起诉指控原审被告人李彦韬犯合同诈骗罪、诈骗罪一案，于二O一四年四月二十一日作出（2014）资刑初字第15号刑事判决。宣判后，原审被告人李彦韬不服，提出上诉。本院于2014年二O一四年七月二十五日作出（2014）郴刑二终字第48号刑事裁定，将本案发回资兴市人民法院重新审判。资兴市人民法院于二O一五年三月二十五日作出（2014）资刑重字第1号刑事判决。宣判后，原审被告人李彦韬不服，向本院提出上诉。资兴市人民法院于2015年5月18日将案卷移送本院。本院于当日立案并依法组成合议庭进行审理，经讯问上诉人李彦韬，查阅原审卷宗及上诉材料，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结，审理时间55天。
原审判决认定：2009年4月至2012年6月，被告人李彦韬在郴州、资兴以出让房子为幌子，骗取高某甲人民币187，960元；以帮助“捞人”为幌子骗取张某某、何某乙等人人民币610，000元，案发前陆续退给张某某、何某乙等人共计34.2万元，余款被李彦韬挥霍或据为己有。
另查明，2014年10月17日，被告人李彦韬的亲属与高某甲达成谅解协议，于当日退还高某甲1万元，高某甲对李彦韬表示谅解；2014年7月22日，李彦韬的亲属与何某乙达成和解协议，于当日退还何某乙2万元，何某乙对李彦韬表示谅解。
原审法院认定上述事实的证据有被告人的供述、证人证言、被害人的陈述等。原审法院认为，被告人李彦韬以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。鉴于被告人李彦韬没有和被害人高某甲签订购房协议，也未签订类似合同形式的文书，其本人亦未实际取得相关房产，李彦韬在实施该起犯罪的过程中非法侵占的财物不是合同标的物或者其他与合同相关的财物，公诉机关指控的犯合同诈骗罪名不当。李彦韬到案后如实供述了自己的主要犯罪事实，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。案发前，被告人李彦韬退还了被害人张某某、何某乙部分赃款，依法可以酌情从轻处罚；案发后，被告人李彦韬及其亲属与被害人达成和解协议，退还了部分赃款，取得了被害人的谅解，依法可以酌情从轻处罚。据此，原审法院遂判决：一、被告人李彦韬犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币九万元；二、继续追缴被告人李彦韬犯罪所得赃款，返还给各被害人。
上诉人李彦韬及其辩护人提出，李彦韬在公安机关立案侦查前已退还给何某乙等人的35万元、支付给陈某某的20万元的费用以及在办事过程中花费的5万元均不应认定为诈骗金额。
经审理查明，2009年4月至2012年6月，上诉人李彦韬在郴州、资兴以转让房子为幌子，骗取被害人高某甲人民币187，960以帮助“捞人”为幌子骗取被害人张某某、何某乙等人人民币26万元。具体犯罪事实分述如下：
一、李彦韬的父母与被害人高某甲的父母系朋友。2008年12月份，李彦韬谎称可将在郴州市某某房地产开发有限公司开发的“颐豪福邸”住宅小区订购的一套住房及车库以优惠价格转让给高某甲，两人随即达成了转让意向。2009年4月至10月，李彦韬以该转让事宜为诱饵，分多次收取高某甲购房、车库款共计187，960元。2011年3月，高某甲对转让之事心生怀疑，李彦韬则骗称与开发商签有合同，并于2011年11月将伪造的购房协议和收款凭证交给高某甲，来蒙骗高某甲。12月，高某甲购房协议到“颐豪福邸”售楼部打听情况，却被告知购房协议是假的，方知上当受骗。骗局被揭穿后，李彦韬要高某甲在郴州市区选一套房子，由其出钱购买，以抵之前高某甲交的钱款。2012年3月4日，高某甲在郴州“祥云国际”住宅小区看中了一套房子并告知李彦韬。之后，李彦韬就隐藏行踪，再也联系不上。
另查明，2014年10月17日，李彦韬的亲属与高某甲达成谅解协议，并于当日退还高某甲1万元。高某甲对李彦韬表示谅解。
上述事实有下列查证属实的证据证实：
1、收条、转账凭单、邮政银行交易清单证实，2009年4月至10月，李彦韬分五次共收取高某甲购房款14万元，即4月8日收房子订金5千元，4月11日收车库订金1万元，4月15日收房子订金4.5万元，10月8日收银行转款3万元，10月14日收银行转款5万元。
2、“购房协议”、“收款凭证”证实，李彦韬伪造与郴州市某某房地产有限公司签订了购房协议，购买了该公司在郴州市人民医院南院斜对面开发楼盘七层以上的房子，并向该公司交纳了两套房子订金共376，000元。
4、郴州市某某房地产开发有限公司证明证实，李彦韬未在该公司“颐豪福邸”小区购买房子。
5、郴州市某某房地产开发有限公司收据样本证实，该公司使用的收款收据名称为“收据”，编号有7位数，与李彦韬提供的假“收款凭证”在格式设计上明显不同，后者的编号仅6位数等。
6、郴州市某某房地产开发有限公司公章样本证实，该公司使用的公章与李彦韬提供的假购房协议、收款凭证上的公章有明显区别，前者的全称是“郴州市某某房地产开发有限公司”，后者的全称是“郴州市某某房地产有限公司”，少“开发”二字，且无编号。
7、证人曹某某的证言证实，李彦韬没有在郴州市某某房地产开发有限公司开发的“颐豪福邸”楼盘订过住房；该公司没有与李彦韬签订过《购房协议》，民警出示的李彦韬《购房协议》及购房《收款凭证》是假的，上面的公章也是假的；该公司没有一个姓唐、外号叫“八戒”的人。
8、证人肖某某的证言证实，2009年4月，李彦韬要肖某某帮忙在“颐豪福邸”小区订购两套住房。肖某某带着李彦韬去找“八戒”，“八戒”收下了6万元订金。后因房价一直谈不好，肖某某就带着李彦韬从“八戒”那里把6万元订金拿回来了。
9、证人高某乙的证言证实，2008年10月，李某某告诉高某乙说他女儿李彦韬在郴州“颐豪福邸”小区订购了二套住房，多出一套，问高某乙要不要。当年12月26日，李彦韬的女儿做满月酒.在酒席上高某乙与李彦韬商谈了买房一事，李彦韬说真想要，就要赶紧交5000元报名费，其他的听通知。高某乙就把新区龙泉头的住房低价出售，拿这笔钱去郴州买房。2009年4月，李彦韬通知交钱，高某乙就将5000元现金交给儿子高某甲，高某甲再把钱交给李彦韬。之后交的房钱和车库钱，都是高某乙准备好现金或存折交给儿子，再由儿子交或转账给李彦韬，被骗金额有18万余元。
10、证人李某某的证言证实，2008年年底，李某某之女李彦韬说她已在郴州市南院对面一个小区订购了二套住房。有一天，高某乙来李某某家玩，闲聊中说起他儿子高某甲买房的事。李某某说李彦韬在郴州订了二套房，但她又准备在长沙买住房。高某乙便说要李某某让一套住房给他，李某某答应了，把此事告诉了李彦韬。后来，高某甲找到李彦韬商谈买房事宜，其中细节和过程李某某不很清楚，直至2011年高某甲带人到李某某家来吵闹，说李彦韬在郴州帮买房骗了高某甲18万余元，李某某才知道出了事。
11、证人高某甲的证言证实，2008年12月26日，高某甲的父母去李彦韬家喝满月酒。李彦韬说在郴州“颐豪福邸”定购了二套房子，准备出让一套，价格非常优惠，问高某甲家是否有意购买。当时高某甲正想在郴州买一套房子作结婚用，父母便答应了。随后，高某甲联系了李彦韬。李彦韬告诉高某甲，那套住房有138平方米，每平方米1500元，车库有23平方米，售价7万元，住房和车库总售价27万余元。因为双方熟悉，很快就谈妥了，李彦韬要高某甲马上准备5000元现金。当时高某甲家里一时筹集不到现钱，就把资兴市龙泉头小区的住房变卖了。4月8日付房子订金5千元，4月11日付车库订金1万元，4月15日付购房订金4.5万元，5月13日付购车库款47，960元，10月8日付购房款3万元，10月15日付购房款5万元，共付购住房、车库款18.796万元。李彦韬承诺2010年底可以交房。2011年3月，高某甲开始怀疑事情是假的，就一直追问李彦韬及其父母。李彦韬说她与开发商签了合同，高某甲就追着要看合同。11月底，李彦韬拿出一份购房合同原件及交款收据交高某甲保管，还说2012年元月前一定可以交钥匙。2011年12月，高某甲拿着李彦韬给的购房合同去“颐豪福邸”售楼部核实合同真假，售楼部工作人员说从未有过此合同，并说公章是假的，高某甲才知道上当受骗了。当月，高某甲找到李彦韬的父母，他们承诺2012年2月29日前给高某甲个答复。2012年3月，李彦韬要高某甲在郴州任何一个楼盘找一套房子，她以优惠的价格买下，以抵消高某甲交的购房款，并许诺房子落实位置后一个星期内办妥。3月4日，高某甲在“祥云国际”看中一套，并告诉了李彦韬。之后就再也联系不上李彦韬了，李彦韬的父母也下落不明。
12、上诉人李彦韬的供述和辩解证实，2008年4月，李彦韬通过朋友肖某某在郴州市人民医院南院对面的“颐豪福邸”住宅小区订购了二套房子，房子每套120平方米，每平方米售价1500元，车库面积23平方米，售价7万元。李彦韬付给肖某某1万元订金。2009年3月，李彦韬父亲的朋友高某乙要求李彦韬转让一套房子给他儿子高某甲，李彦韬同意了，于当年4月8日、4月11日、4月15日先后三次收下其支付的订金、车库订金、房子订金共6万元，李彦韬写了收条给高某甲，但未签订购房协议。之后，李彦韬将该6万元交给了肖某某。同年4月底，“颐豪福邸”的二套房子因价格问题买不下来，肖某某就把钱如数退回给李彦韬，但李彦韬未将实情告诉高某甲，也未将钱退回，而是拿去赌博输掉了。之后于5月13日、10月8日、10月15日李彦韬又先后收了高某甲车库款47，960元、购房款3万元、5万元，至此李彦韬共收了高某甲18.796万元。2011年下半年，高某甲发现被骗，找李彦韬退钱。为隐瞒真相，李彦韬私刻了“郴州市某某房地产有限公司”的公章，伪造了李彦韬在该公司购买了二套房子的购房协议和收款凭证给高某甲。
13、谅解协议和收条证实，2014年10月17日，李彦韬的亲属与高某甲达成谅解协议，于当日退还高某甲1万元，高某甲对李彦韬的违法行为表示谅解。
二、2010年3月，高某甲承包了黄某某的一处工程。2010年10月20日，黄某某因涉嫌犯贩卖毒品罪被移送审查起诉。黄某某的家人想“捞”黄某某出来，但未找到门路。12月8日晚，高某甲在与李彦韬谈买房子时聊及此事。李彦韬听后，称只要对方肯出钱，自己就有办法“捞人”。高某甲立即将该消息告诉了黄某某之妻张某某。12月9日，张某某、高某甲等人找到李彦韬商谈“捞人”一事。李彦韬谎称，自己舅舅是湖南省政法委的领导，只要钱能到位，过年前黄某某就可能放出来。张某某非常高兴，双方当即达成口头协议：2011年4月1日前预付李彦韬50万元活动经费，事成之后再付给李彦韬208万元酬金。之后，张某某、何某乙（黄某某妹夫）按约直接或通过高某甲给付李彦韬活动经费48万元。2011年6月16日，黄某某被提起公诉。李彦韬以打通关键办案人员还需要钱为由，要求再付50万元活动经费。何某乙又直接或通过高某甲给付李彦韬30万元。李彦韬收到钱后，给陈某某20万元要其去打通有关人员但无果。之后，李彦韬从陈某某处拿回了3万元。2011年8月10日，黄某某涉嫌贩卖毒品案在郴州市中级人民法院开庭审理，参加旁听的何某乙等人觉得不对劲，便要李彦韬退款。至2013年4月11日，李彦韬直接或通过高某甲陆续退款共计35万元，余款被李彦韬挥霍或据为己有。
另查明，2014年7月22日，李彦韬的亲属与何某乙达成和解协议，于当日退还何某乙2万元，何某乙对李彦韬的违法行为表示谅解。
上述事实有经庭审举证、质证的证据证实：
1、技术服务合同、施工合同证实，2010年2月26日，黄某某与高某乙（高某甲之父）签订技术服务合同，内容为黄某某委托高某乙对清江乡银水垄交通隧道提供地形测量、施工设计等技术服务，报酬为11.68万元。2010年3月25日，黄某某与高某甲签订银水垄交通隧道施工合同，内容为黄某某委托高某甲对清江乡银水垄交通隧道进行施工，工期六个月等。
2、报送案件意见书及送达回证、刑事判决书证实，2010年6月14日黄某某因涉嫌贩卖毒品罪被资兴市公安局刑事拘留，7月21日被执行逮捕，10月20日移送审查起诉。2011年6月16日郴州市检察院提起公诉。2011年8月10日郴州市中级人民法院开庭审理，2012年2月31日该院一审判处黄某某死刑。
3、何某乙持有的收条证实，2011年7月21日，高某甲向何某乙出具了一张50万元的收条。
4、高某甲持有的收条证实，2011年7月21日，李彦韬向高某甲出具了一张100万元的收条。
5、高某甲持有的借条证实，2011年7月14日，何某乙向高某甲借款8万元。
6、信用社交易记录证实，何某乙在信用社的900320600050xxxxx账户，2011年7月14日有一笔12万元的支出，2011年7月20日有一笔10万元的支出。
7、存款凭证证实，2011年7月14日何某乙在李彦韬信用社的账户内存入12万元；2011年7月21日何某乙在高某甲信用社的账户内存入20万元。
8、银行查询资料证实，李彦韬至少有十九个银行账号、卡号，其中建行3个、邮政5个、工行5个、信用社6个，至2013年4月27日，上述账号、卡号余额最多的只有330.30元、多个账户为0元，多个账号销户。
9、建设银行交易查询单证实，2011年2月至11月，高某甲持有的卡号共有12笔款项进账，同时有12笔等额款项出账，共计金额281，000元。
10、建设银行交易记录证实，2010年12月，有人向李彦韬的账号转入二笔款项，共计30万元。2011年2月至7月，高某甲的卡号共5次向李彦韬的卡号转款26万元。2010年12月20日，李彦韬的账户向徐某某弟弟的账户转款49，900元。2010年12月至2011年7月，李彦韬的账户共六次向已分手的前男友徐某某账户转款6.4万元。何某乙的账号2011年7月20日进入一笔20万元的款项，次日全部支出。
11、信用社交易记录证实，2011年7月至12月，何某乙的账号有11笔1万元以上款项支出，共计56万余元。2011年7月至2012年1月，李彦韬的账号有7笔1万元以上款项进入，共计47万元；2011年7月23日有一笔4万元款项转出。
12、融资协议、协议书证实，2011年3月26日，高某甲与李彦韬签订假融资协议，李彦韬向高某甲贷款50万元，利息10万元，借期一年。2011年7月21日，何某乙与高某甲签订假融资协议，高某甲向何某乙贷款50万元，利息10万元，借期一年。
13、退款协议证实，2011年9月26日，高某甲、李彦韬与何某乙签订退款协议，约定高某甲、李彦韬欠何某乙及家属100万元，已退还25万元，于2011年10月10日退还5万元，11月30日前退还20万元，12月31日退还50万元。
14、欠条证实，李彦韬出具了三张欠条给陈某某，金额共计8.5万元。
15、证人李某某的证言证实，2011年高某甲带人到李某某家来吵闹，说李彦韬以找关系捞人为由骗了黄家80万元。李某某家里的亲戚朋友中，没有在湖南省政法委任职的。
16、证人袁某某的证言证实，2010年10月左右，张某某要袁某某和高某甲到株洲找到李彦韬。把黄某某的事说给她听后，李彦韬说她在湖南省里有亲戚，可以找她那个亲戚帮忙，但可能要100多万元。过了十多天，张某某就打电话告诉袁某某说她已经转了20万元给李彦韬。12月，张某某又给了李彦韬4、5万元。2011年1月，张某某要袁某某拿3万元给李彦韬，但交代把钱交给高某甲就可以了。袁某某就约高某甲到新区东江湖宾馆大厅，把3万元交给了他。
17、被害人何某乙的证言证实，何某乙的妻兄黄某某在2010年因贩毒被关押，李彦韬以要求出活动经费为由共骗了100万元，何某乙出了92万元，张某某出了8万元。前面给的50万元，是张某某和袁某某经手办理的，转账凭证在张某某手上。后面给的50万元是何某乙分三次办的，第一次是7月初，何某乙筹了10万元现金，在东江信用社交给了李彦韬，当时高某甲在场，李彦韬要他写了个收据给何某乙；第二次是7月14日，何某乙又筹了20万元，其中有8万元是何某乙向高某甲借的，从新区信用社转账到李彦韬的账户上，高某甲写了张收据给何某乙；第三次是7月下旬，何某乙筹了20万元，因前面付了两次钱事情还没办好，就把这20万元放到高某甲那里，何某乙对高讲事情不办好，这个钱就不要付给李彦韬。8月中旬，法院开庭审理黄某某案，何某乙等人才发现李彦韬是骗人的，后高某甲把20万元退还给何某乙。2011年8月至2012年6月，李彦韬陆续退了34万元，还欠46万元。李彦韬有时不接何某乙的电话，有时接何某乙电话说她不在家。2013年4月11日，何某乙、高某甲、高某甲的父母约李彦韬到新区来谈退钱的事，她一到新区，何某乙等人就把她送到公安局去了。李彦韬前后共退还给65.2万元，其中有20万元是原来打在高某甲账户上准备到时给李彦韬而暂时未给的，后高某甲又将这20万元转入了其银行账户。
18、证人高某甲的证言证实，2010年3月，黄某某找到高某甲做清江乡的隧道工程。6月14日，黄某某因涉嫌贩毒被逮捕，致隧道工程无法继续，工程款也未结，此时高某甲已垫资20余万元。12月8日，高某甲从袁某某处听说黄某某家里在想办法救黄某某，但未寻得门路。当晚，高某甲找李彦韬谈买房子的事时顺便提及此事。李彦韬听后兴奋地说，只要黄的家人愿意出钱，她就有办法帮忙捞人，要高某甲去问其家属是否愿意出钱。高某甲觉得黄某某若是能出来，高某甲的工程款就好办了，马上把信息告诉了黄某某的老婆张某某。12月9日，张某某要高某甲陪她去了株洲与李彦韬见面，李彦韬对张某某说：自己舅舅是湖南省政法委书记，只要你们的钱到位，一切顺利的话，过年前黄某某就能出来。张某某很高兴，与李彦韬达成口头协议：2011年4月1日前预付李彦韬50万元作为活动经费，事成后再给李彦韬208万元作为“捞人”的酬谢金。2010年12月至2011年7月，何某乙和张某某一共出了100万元（含高某甲借给何某乙的8万元），李彦韬实际收到78万元，其中，由何某乙、张某某直接给付李彦韬42万元，叫高某甲转交李彦韬38万元，高某甲实际转交36万元，由高某甲保管未付的有20万元。2011年6月底，李彦韬要张某某再付50万元，用来打通基层关键办案人员，还承诺当年9月之前事情就能办好。张家又支付50万元后，要求与李彦韬签订一份工程融资合同，李彦韬以不在郴州为由让高某甲给她代签，高某甲没多想便答应了。2011年8月11日黄某某贩毒案开庭后，张某某要求高某甲将保管的20万元转入何某乙的账户，要李彦韬将7月份存入她账户的30万元也尽快打入何某乙的账户。8月18日，高某甲将20万元打入何某乙信用社的账户。李彦韬则口头答应，但未办理。9月5日黄某某家人见事情一直无进展，决定不再委托李彦韬办事，要求李彦韬退钱。9月12日，李彦韬退5万元给何某乙，并承诺9月30日前再退25万元，第一次索要的50万元9月30日后再商量退还时间。12月，黄某某的家人在找不到李彦韬的情况下要高某甲一起到三都找到李彦韬的父母，其父母答应在2012年3月31日前退清所有款项。2011年12月31日，高某甲和何某甲在郴州找到李彦韬，一直缠着她退钱给黄某某的家人，直至第二天李彦韬的妈妈送来4万元，李彦韬从银行取了2千元，共筹了4.2万元给何某甲。因找李彦韬捞人的事是通过高某甲联系的，所以当时先是高某甲写了一张收条给李彦韬，然后何某甲又写了一张收条给高某甲。2012年1月12日，高某甲和何某甲在郴州找到李彦韬缠着她退钱，李彦韬答应了，高某甲等人跟着她到郴州北湖路的一家工商银行，李彦韬从银行取了5万元给何某甲，先是高某甲写了一张收条给李彦韬，然后何某甲又写了一张收条给高某甲，写收条的纸都是这家银行的存取款单。至2012年2月29日，李彦韬陆续退了一些钱，共退了33万元，还有47万元未退。李彦韬跟高某甲说过她给了陈某某20万元，陈某某写了收条，后来陈某某又把收条抢走了。但她是否真给了，给了多少，高某甲没有亲眼看到。2011年12月李彦韬开始躲藏。高某甲打李彦韬电话要么无法接通或者关机或者无人接听，有时也会接高某甲的电话但说她在长沙或株洲或衡阳，总之是找不到她或见不到她。2012年1月至4月，李彦韬的电话一直处于无法接通状态，实在没有办法高某甲们就找她父母逼她出来，她被迫与高某甲见了三四次面后又消失了，后来连她父母也找不到了。2012年清明节，高某甲等人在杨煤山煤矿遇到了李彦韬的父母，就向李彦韬父母要人。2013年4月11日，高某甲、高某甲父母、何某乙四人约李彦韬到资兴来对账。当天上午，李彦韬来到新区汽车站，一下车，高某甲等四人就把她扭送到资兴市公安局。
19、证人陈某某的证言证实，李彦韬经人介绍认识了陈某某，并叫陈某某去“捞”毒贩黄某某。2011年6、7月，陈某某、李彦韬等5人在南岭山庄一茶楼见面。李彦韬说黄某某家里愿意出150万元保命，要陈某某去郴州检市察院打听一下情况，说给陈某某20万元，陈某某答应了。后来在一次吃饭时，陈某某问了郴州市检察院公诉科的科长是否有黄某某贩毒案，当时科长说郴州检察院未接到这个案子。2011年6月或7月，李彦韬通过信用社打了14万元到陈某某的信用社账户上。后来，李彦韬说陈某某、李彦韬、李彦韬的男朋友三个人每人先拿2万元好处费。于是，陈某某将14万元全部取出，拿出6万元，三人各拿了2万元，余下的8万元存入陈某某的农业银行账户上。李彦韬只打了14万元到陈某某账户上，没有给陈某某现金。陈某某也没有抢陈某某写给李彦韬的收条。李彦韬因黄某某案子的事找陈某某麻烦，还想把陈某某拖到资兴去。陈某某就向苏仙区派出所报了警，派出所处理了这事。2011年7月，李彦韬说她在宜章县与别人搞了一个煤气灶，向陈某某借了4万元，说过几天就还，就没要她写欠条，但至今未还。2011年7月份，李彦韬又找到陈某某，说这个案子搞不定了，说剩下的钱都退给当事人算了，她先是从陈某某这里拿走了4万元钱，之后又从陈某某这里拿走了3万元钱，这两次她都写了两张条子给陈某某，是欠条。
20、上诉人李彦韬的供述及辩解证实，2010年6月，高某甲得知李彦韬二舅舅有个朋友在湖南省政法委当书记，就对李彦韬说他的生意伙伴黄某某被抓，问李彦韬能否帮忙捞人。李彦韬说只要愿意出钱，可以帮忙试试。高某甲就联系黄某某的老婆张某某，张某某表示愿意出钱。当年下半年，高某甲或张某某就打了20万元到李彦韬建行的账户；2011年春节之后，高某甲又转了10万元到李彦韬建行的账户；到3月份，李彦韬账户里共转入50万元；高某甲从中拿走了2万元或3万元。李彦韬与高某甲商量一起来搞好这件事，李彦韬找关系捞人，他从黄某某的亲属处要钱。5月，何某乙在鲤鱼江信用社取了几万元、从身上拿了几万元共凑了8万元现金给李彦韬，李彦韬写了收条。6月或7月，高某甲分两次从建行转了22万元给李彦韬，一次8万元、一次14万元。这时，李彦韬已收高某甲等人80万元了。实际上，黄某某的家人出了100万元，有20万元在高某甲手上，没有过李彦韬的手。收到钱后，李彦韬去找了李彦韬二舅，但他拒绝了，要李彦韬不要管这些事。随后，李彦韬找到陈某某，要他想办法把黄某某捞出来，他答应了。李彦韬分三次给了陈某某共20万元，第一次付6万元现金，第二次从信用社转账10万元，第三次付4万元现金。陈某某收钱后写了张的收条给李彦韬。2011年7月或8月，黄某某的家人不放心，怕李彦韬乱花钱要看账。这时，除了给陈某某办事的20万元，自己手上的60万元被李彦韬打牌输掉了，李彦韬手上实际上没有钱了。李彦韬想办法借了18万元给高某甲，高某甲想办法凑了50万元给黄某某亲属看，让对方相信李彦韬没有乱花钱。第二天，高某甲就把这18万元给了李彦韬。2011年下半年，黄某某被判了死刑，事情没办好，黄某某的亲属要求退钱，李彦韬去找陈某某要钱，他总是拖。当年下半年，陈某某约李彦韬谈退钱的事，中间他把写给李彦韬的收条抢去烧了，李彦韬还报了警。黄某某被判死刑后，李彦韬通过高某甲分多次共退还34.95万元，其中给了高某甲9万元现金，其他都是转账的，还欠黄家45.05万元。之前李彦韬没有想过要骗他们，只是后来因为赌博输了，钱就还不了了。李彦韬写给陈某某的三张欠条，时间分别是2011年7月21日、2011年9月6日，另一张未写明时间。第一张是为了凑钱给张某某看而向陈某某借了4万元写的，第二天李彦韬通过银行转账还给他，但未收回欠条；第二张是第一次退钱给何某乙向陈某某借了3万元写的；第三张是李彦韬、陈某某、李国兵和李国兵的朋友四人凑6万元办事，各出1.5万元，李彦韬等三人各写了一张1.5万元的欠条给陈某某，陈某某再写一个6万元的欠条给李彦韬。这个钱实际上是陈某某拿着，但他把写给李彦韬的欠条抢走撕毁。
21、上诉人李彦韬持有的二张收条、高某甲持有的二张收条证实，2012年1月1日，高某甲收了李彦韬还款4.2万元、何某甲收了高某甲还款4.2万元。2012年1月12日，高某甲收了李彦韬还款5万元、何某甲收了高某甲还款5万元。
22、和解协议和收条证实，2014年7月22日，上诉人李彦韬的亲属与何某乙达成和解协议，于当日退还何某乙2万元，何某乙对李彦韬表示谅解。
23、证人何某甲的证言证实，何某甲是在2011年的时候借了10万元给老婆的堂兄何某乙，但不清楚何某乙借钱去干什么。后来因急着用钱，何某乙讲被高某甲骗了。何某甲打电话给高某甲，他承认了拿了钱，但就是不还，只表示会还。高某甲还讲钱是给了他的一个老姐。后来高某甲分两次还了何某甲9.2万元，两次都是在郴州还的现金。何某甲写了两张收条给他，还款的时间就是收条落款的时间。
24、被害人何某乙出具的证明证实，黄某某涉嫌贩卖毒品一案被抓后，高某甲讲他有关系可以帮忙，我们考虑后决定请他帮忙。后来才知道是找到李彦韬帮忙，我们先后付给高某甲100万元，高某甲付给李彦韬80万元，李彦韬又找了陈某某帮忙并给了陈某某20万元，黄某某贩毒案一审开庭后，我们发现情况不对，就找李彦韬退还那80万元，后来李彦韬分几次主动退还了我们大约35万元左右，我听说李彦韬为办黄某某这件事也用了大约5万元左右。
本案的综合证据
1、到案说明证实，2013年4月11日，上诉人李彦韬被高某甲等人扭送至资兴市公安局。
2、户籍证明证实了上诉人李彦韬的年龄等身份情况。
本院认为，上诉人李彦韬以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。李彦韬到案后如实供述了自己的主要犯罪事实，自愿认罪，依法可以从轻处罚；案发后，李彦韬及其亲属与被害人达成和解协议，退还了部分赃款，取得了被害人的谅解，依法可以酌情从轻处罚。关于上诉人李彦韬及其辩护人提出“李彦韬在公安机关立案侦查前，已退还给何某乙等人的35万元、支付给陈某某的20万元的费用以及在办事过程中花费的5万元均不应认定为诈骗金额”的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人李彦韬退还给何某乙等人35万元的事实，有李彦韬的供述、被害人何某乙出具的证明等证据证实，应可认定。鉴于该款李彦韬在公安机关立案侦查前已退还给被害人，可不认定为其诈骗金额；李彦韬委托陈某某办理黄某某贩卖毒品案件支付了20万元，但之后李彦韬又从陈某某处拿回3万元，该项扣除的款项只能是17万元；李彦韬在办事过程中花费了5万元的事实，无充分证据予以证实，不予认定。故对该上诉理由及辩护意见有理部分，本院予以采纳。
综上所述，原审判决定罪准确，审判程序合法，但认定事实部分不清，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十四条，第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省资兴市人民法院（2014）资刑重字第1号刑事判决第一项中对上诉人李彦韬的定罪部分和第二项；
二、撤销湖南省资兴市人民法院（2014）资刑重字第1号刑事判决第一项中对上诉人李彦韬的量刑部分；
三、上诉人李彦韬犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币七万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年4月12日起至2021年4月11日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 李建湘
代理审判员 王 薇
代理审判员 夏国争
二〇一五年七月十三日
书 记 员 刘虹希
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。