山东省安丘市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）安刑初字第305号
公诉机关安丘市人民检察院。
被告人马德奎，因涉嫌职务侵占罪于2013年2月8日被安丘市公安局刑事拘留，同年3月16日被安丘市公安局取保候审，2014年7月15日被本院决定取保候审。现在家。
辩护人周奉坡，山东周奉坡律师事务所律师。
被告人马新奎，因涉嫌职务侵占罪于2013年1月26日被安丘市公安局取保候审，2014年7月15日被本院决定取保候审。现在家。
辩护人辛黎明，山东明清律师事务所律师。
被告人于泳河因涉嫌职务侵占罪于2012年11月29日被安丘市公安局刑事拘留，2013年1月4日被安丘市公安局取保候审，2014年7月15日被本院决定取保候审。现在家。
辩护人李洪玉，山东周奉坡律师事务所律师。
安丘市人民检察院以安检公刑诉（2014）294号起诉书指控被告人马德奎、马新奎、于泳河犯职务侵占罪，于2014年7月14日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安丘市人民检察院指派检察员张云龙出庭支持公诉，被告人马德奎及其辩护人周奉坡、被告人马新奎及其辩护人辛黎明、被告人于泳河及其辩护人李洪玉到庭参加诉讼。安丘市人民检察院于2014年10月10日申请延期审理，同年10月24日恢复审理，现已审理终结。
公诉机关指控：
1、2007年至2008年，被告人马德奎在担任安丘市兴安街道三里庄居委会村支部书记、村委会主任期间，伙同本村党支部副书记兼现金出纳于泳河及本村支部副书记马新奎，利用职务便利，通过预支工资款而重复入账的手段，各自侵占本村财产5000元。
2、2011年7月份，被告人马德奎、马新奎、于泳河经预谋，利用职务便利，将潍坊大江建安有限公司为其虚开的350000元工程款收款收据作为村居民楼工程支出后，以为三人缴纳社会养老保险费用的方式，侵占本村集体财产111000元。
公诉机关认为，被告人马德奎、马新奎、于泳河利用职务便利，分别侵占本单位财产116000元，数额巨大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，应以职务侵占罪追究其刑事责任。上述指控，公诉机关提交了书证、证人证言、被告人供述和辩解、搜查笔录等证据。
被告人马德奎辩称，2008年其与村委其他成员预支工资属实，后来再发工资时村会计及出纳忘记扣除，2012年镇经管站查账发现后，其就把多支的工资退还村里，不应认定为犯罪；职务侵占的数额应是交纳保险中应由其个人承担的部分。辩护人周奉坡的辩护意见是：1、起诉书指控马德奎预支工资5000元，该款被告人马德奎已于2012年4月27日退还村委。2、被告人未退回集体垫资应由个人承担的养老金的原因是因为村委尚欠被告人资金未结算。3、被告人认罪并退缴赃款20000元。针对上述辩护意见，辩护人提交了证明三份，收据复印件一宗。
被告人马新奎辩称其预支工资的事村委成员都知道，后来发工资时因为忘记所以没有扣除，该款已在经管站查账时查出，其也愿意退缴预支工资；职务侵占的数额应是交纳保险中应由其个人承担的部分。辩护人辛黎明的辩护意见是：1、对公诉机关指控被告人马新奎利用职务之便侵占村财物5000元的指控认可，但因数额较小，未达到刑事追诉的起点，不应认定为犯罪。2、被告人未退回集体垫资的应由其个人承担的投保费是因为村委尚欠被告人钱，如果结算可以相互抵顶。3、被告人认罪并退缴赃款20000元。针对自己的辩护意见，辩护人提交了收款收据复印件两份。
被告人于泳河辩称其行为构不成犯罪，预支工资的事属实，是经村集体研究决定的，后来忘记扣除了，其愿意退回从村里预支的5000元工资；职务侵占的数额应是交纳保险中应由其个人承担的部分。辩护人李洪玉的辩护意见是：1、对公诉机关指控被告人于泳河侵占村集体5000元无异议，但数额不构成犯罪。2、被告人未退回集体垫资的应由其个人承担的投保费是因为村委尚欠被告人钱，如果结算可以相互抵顶。3、被告人认罪并退缴赃款20000元。针对自己的辩护意见，辩护人提交了收款收据复印件等材料一宗。
经审理查明，自2002年至案发期间，被告人马德奎、马新奎、于泳河分别系安丘市兴安街道三里庄的村主任、村党支部书记、村党支部副书记，按照安丘市委兴安街道工委文件兴工委有关规定，三被告人符合办理农村社会养老保险或职工养老保险的条件，保费由个人和村集体按比例分担。被告人马德奎、马新奎、于泳河经协商，决定使用村集体资金交纳个人养老保险。2011年7月14日，被告人于泳河持公款到安丘市社会保险事业管理中心，以安丘长途汽车运输有限公司职工的身份交纳三被告人1998年1月至2012年3月的养老保险。安丘市社会保险事业管理中心分别为三被告人出具收费发票，发票载明单位交纳28277.64元，个人缴纳15334.56元，补交利息7412.14元，按照交纳保险分担的比例，该利息应由集体承担4843元，个人承担2569元。2012年8月1日，由被告人马德奎联系后，被告人于泳河出面让潍坊大江建安有限公司开具350000元的工程款收据，将三被告人交纳的应由村集体承担的费用及应由其每个人承担的17903元均列为村建筑工程款支出并作记账处理，三被告人每人侵占村集体资金17903元。
2012年9月10日潘某某等人向安丘市公安局报案，安丘市公安局于2012年9月17日立案侦查。2012年11月28日，被告人于泳河被传唤到案，2013年1月26日，被告人马新奎到公安机关投案，同年2月7日，被告人马德奎到公安机关投案。
上述事实，有公诉机关及辩护人提供并经庭审质证的下列证据证实：
1、书证
（1）抓获经过证实三被告人的归案情况；
（2）户籍证明证实三被告人的身份情况；
（3）山东省社会保险费专用收款票据及安丘市劳动保障事务代理收款收据、劳动保障事务代理合同、招工登记表、安丘长途汽车运输有限公司工资表复印件等材料一宗及安丘市社会保险事业管理中心出具的证明一份证实，截止2012年12月3日，被告人马德奎、马新奎、于泳河均交纳1998年1月至2012年3月养老保险，其中单位缴纳28277.64元，个人缴纳15334.56元，共计补缴利息7412.14元。
（4）潍坊市大江建安有限公司于2012年1月8日出具的编号为0023946的收款收据影印件一份证实，该笔标示三里庄居民楼工程款的收据已作为三里庄村支出记账处理。
（5）安丘市委兴安街道工委文件规定农村在职干部参加社会养老保险需符合的条件；符合入保条件的可由集体办理农村社会养老保险或职工养老保险以及交纳保险的费用由村集体和个人分担；
（6）安丘市兴安街道办事处出具书证一份证实被告人马德奎、马新奎、于泳河在村委任职情况。
2、证人证言
（1）郑某某证言证实：我经营的潍坊大江建安有限公司在2007年承建了安丘市兴安街道三里庄村的部分住宅楼，在承建住宅楼期间，我应马德奎的要求，多次为其开具过虚假的支取工程款的收款收据。我给他出具加盖“潍坊市大江建安有限公司财务章”的收款收据，并填上他需要的工程款金额，而他并不支付工程款，他拿了我们公司的收款收据在村里下账。我公司先后为三里庄居委会开具了9张收款收据，其中2012年1月8日我公司开具了金额35万元的收款收据，之前马德奎说于泳河手里有30多万元的单子没法下账，让我们开张35万元的收款收据处理居委会的费用。我安排王某某给三里庄居委会开具了收据后，马德奎等人作了费用支出，该收据三里庄村没有付给我们公司钱，我怕马德奎将该收据处理后影响我公司的债权，我与马德奎达成了口头协议，马德奎当时承诺用10号居民楼后西头的五间二层楼抵顶该35万元的工程款，按照该协议，这五间二层楼自2011年6月份至2013年9月份一直当我们工地的办公室仓库使用。虚开的这张35万元的工程款收据在我公司没有作账务处理，为三里庄村开具该收据，也不影响我公司对三里庄居委会的总债权，我公司也没有任何损失，我们依然会按照实际的工程款数向三里庄居委会收取工程款。马德奎让我开具的这类收据也不存在拆借的问题，因为这些收据根本没有发生现金业务。截止2012年1月份，我公司从三里庄居委会支取的工程款数额超过了债权总额，收取的工程款中不包括2012年1月8日开具的35万元的工程款收据。
（2）王某某证言证实：2012年1月8日，我按照郑某某的安排，为三里庄村的于泳河开具了35万元的工程款收据，我只是开了票，但没收到钱。
（3）潘某某证言证实，三里庄居委会于2013年12月24日与潍坊大江建安有限公司就原建筑工程进行了核算，并签订了一份结算文书。在结算文书中注明，大江建安有限公司因其他原因有11张收款收据没有实际取得工程款，其中包括2012年1月8日开具的金额为35万元的工程款单据，该单据开具后大江建安与当时的三里庄居委会书记兼村主任马德奎达成了口头协议，直至2013年12月24日，大江建安有限公司还在使用着我村的五间二层楼。
（4）李某某证言证实：我是安丘长途运输有限公司经理，2011年7月份，马德奎想参加职工基本养老保险，让我出份马德奎、马新奎、于泳河是我公司职工的证明，因为所有保险费用不用我公司承担，也不通过我公司账户交纳保险金，我就让公司政工科提供了一份关于马德奎、马新奎、于泳河系我公司职工的证明材料。
（5）王某某证言证实：我现任安丘市忠信劳动保障事务代理中心主任，2011年7月11日至13日，马德奎、马新奎、于泳河三人以安丘长途运输有限公司职工的名义办理了交纳职工保险的手续，并交纳了1998年1月至2012年3月的保险费用。
3、搜查笔录一份附安丘市公安局扣押物品文件清单二份证实，2012年12月6日办案民警依法对于泳河住处进行搜查，并扣押三被告人交纳保险的相关材料及票据。
4、被告人供述
（1）被告人马德奎曾在公安机关供称：我和马新奎、于泳河三人使用集体的钱按职工标准交纳了个人的养老保险，因我们三个人不想个人承担费用，就商量着让郑某某给我们开了张35万元的工程款收据并在村里下账，平了我们交纳养老保险所使用集体钱的账；另外我还多支取了2007年工资5000元工资。
（2）被告人于泳河曾在公安机关供称：我和马德奎、马新奎三人协商，使用村集体资金分别为我们三人交纳了养老保险，后来马德奎安排郑某某为我们开具了一张35万元的工程款收据，将保险所使用的村集体资金作为村里支出下了账。
（3）马新奎曾在公安机关供称：我和马德奎、于泳河三人使用集体的钱交纳了个人的养老保险，后来马德奎让郑某某给我们开了张35万元的工程款收据并在村里下账；我多支取了2007年工资5000元工资。
上述证据，经当庭质证，证明与查明的事实一致，应予采信。
另查明，2007年9月24日，经安丘市兴安街道三里庄村委成员研究后，被告人马德奎安排被告人于泳河制作工资表，三被告人及另两名村委成员每人预支了该年度工资5000元。年底按街办规定的标准发放该年度工资时，五人预支的工资均未从年度工资总额中扣除。2011年3月份，安丘市兴安街道经管站查账时发现后，被告人马德奎于2012年4月27日退回村委10000元。
上述事实，有公诉人提交并经庭审质证的下列证据证实：
1、书证
（1）于泳河于2012年4月27日出具证明一份证实，马德奎退回预支工资款10000元；
（2）三里庄2007年农村干部工资计算报批明细表、2007年干部工资表（补发）、村干部支款表（2007年9月24日制表）复印件各一份证实，2007年9月24日，马德奎、马新奎、于泳河、赵信远、史桂梅分别支取5000元，在补发2007年全年工资时，该5000元未从工资总额中扣除。
2、证人证言
（1）史某某证言证实：2007年中秋节前后，马德奎安排村委包括我在内的五个人预支了该年度的工资5000元，年底发放工资时，该预支的工资未从工资总额中扣除。
（2）赵某远证言证实：2007年中秋前后，我从村里预支工资5000元，到年底计算工资时这笔预支的5000元工资是否已从总额中扣除我记不清了。
3、被告人供述和辩解
（1）马德奎供述证实2007年9月24日我安排于泳河制作工资表，村两委成员马德奎、马新奎、于泳河、赵信远、史桂梅五人预支该年度工资5000元，在发放该年度工资时没有从总额中扣除该预支的工资。后来兴安街道经管站查账发现后，我已把多支的工资退回居委会。
（2）于泳河供述证实：2007年9月24日，经与马新奎、史桂梅、赵信远等人研究后，马德奎安排我制定了一张工资表，我们村委五个人分别预支该年度工资5000元，年底发放该年度工资时，预支的5000元工资忘记从该年度工资总额中扣除。
（3）马新奎供述证实：2007年9月24日，马德奎安排于泳河制一张工资表，我村两委成员马德奎、于泳河、赵信远、史桂梅和我五个人，每人预支该年度工资5000元。年底发放全年工资时，没有将预支的5000元钱从总额中扣除。
三辩护人庭审中提交的书证性质相同，分别证实三被告人与安丘市兴安街道三里庄村村委之间的债权债务关系，经质证，公诉人对证据的真实性均无异议，认为该书证与本案无关。
本院核对上述证据后认为，被告人马德奎、马新奎、于泳河等人预支2007年度工资是经村委协商，且明确表示在核发该年度工资时予以扣除。三被告人主观上无非法占有该5000元的故意；客观上，三被告人预支工资后，与村集体形成一种民事上的债权债务关系，该债权债务关系不因被告人不归还该款项而灭失，且在安丘市兴安街道查账发现后，被告人马德奎已退缴了多支取的工资，被告人马新奎、于泳河均认可其尚欠村委预支的工资5000元。故该5000元不应认定为职务侵占。
本院认为，被告人马德奎、马新奎、于泳河身为村集体两委成员，利用职务之便，用村集体资金交纳养老保险金后，以支出工程款的名义将本应由个人承担的保险金通过虚假工程款支出作账务处理，由村集体承担，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪，公诉机关指控的罪名成立，对三被告人均应按各自侵占的数额定罪处罚。公诉机关对被告人职务侵占数额为111000元的指控，本院认为，三被告人主观上非法占有的系应由其各人承担的保险费金额，客观上每名被告人侵占的数额亦明确具体，故对该指控，本院不予支持。被告人马德奎、马新奎、于泳河的自我辩解意见及辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。被告人马德奎、马新奎系主动归案，归案后均供述其使用集体资金交纳个人养老保险并使用虚假的单据作账目处理的事实，虽然在前两次庭审二被告人翻供，但在一审判决前又能如实供述，依法应认定为自首，可依法从轻处罚。鉴于被告人马德奎、马新奎、于泳河积极退缴赃款，可酌情从轻处罚。为严肃国法，保护集体财产所有权，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人马德奎犯职务侵占罪，判处拘役五个月，缓刑一年。
（缓刑考验期自判决确定之日起开始计算）。
二、被告人马新奎犯职务侵占罪，判处拘役五个月，缓刑一年。
（缓刑考验期自判决确定之日起开始计算）。
三、被告人于泳河犯职务侵占罪，判处拘役六个月，缓刑一年。
（缓刑考验期自判决确定之日起开始计算）。
四、三被告人分别交纳退赃款17903元，共计53709元，依法发还安丘市兴安街道三里庄居委会。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省潍坊市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 魏艳萍
人民陪审员 张秀华
人民陪审员 范声芳
二〇一四年十二月十一日
代理书记员 鹿甜甜