广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤03民终3558号上诉人（原审原告）张艳，住所地广东省深圳市宝安区。委托代理人吴观寿，广东华篆律师事务所律师。委托代理人欧阳智彪，广东华篆律师事务所律师。上诉人（原审被告）刘钧，住所地广东省深圳市福田区。上诉人（原审被告）吴曾晔，住所地广东省深圳市宝安区。两上诉人共同委托代理人金承刚，广东启仁律师事务所律师。两上诉人共同委托代理人张新华，广东启仁律师事务所律师。原审第三人深圳市世华房地产投资顾问有限公司，住所地深圳市福田区。法定代表人吴军强。上诉人张艳因与上诉人刘钧、吴曾晔，原审第三人深圳市世华房地产投资顾问有限公司（以下简称世华公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法民三初字第2248号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理，世华公司经本院合法传唤未到庭应诉，本院依法缺席审理，现已审理终结。原审法院经审理查明：2009年6月5日，深圳市国土资源和房产管理局宝安分局向刘钧、吴曾晔颁发了深房地字第××号《房地产证》，刘钧、吴曾晔为位于深圳市宝安区xx街道xx公路东侧xx园xx楼xx（以下简称涉案房产）房产的权利人，刘钧、吴曾晔各占50%份额，该房产建筑面积114.63平方米，用途为住宅，性质为市场商品房。该房产于2009年6月10日抵押给中国银行股份有限公司深圳宝安支行，并办理了抵押登记手续。2015年6月9日，张艳作为买方与作为卖方的刘钧、吴曾晔签订了《二手房买卖合同》，约定刘钧、吴曾晔将涉案房产出售给张艳，涉案房产成交价为402万元。合同约定买方在签署合同时向卖方支付定金2万元，于签署合同之日起七日内再支付定金8万元；定金交由居间方或银行监管，买方将定金支付给监管方或存入监管方账号，即视为卖方收讫定金。剩余房款买方通过银行按揭付款，买方应于签署合同之日起九十日内付清首期房款120万元，买方应于约定的应付首期房款届满之日起三日内向银行提交按揭贷款申请及相关材料，卖方无条件配合提交签署申请贷款所需的应由卖方提交签署的资料如按揭款项存入账户确认书等。前述一次性付款方式下的剩余全部房款或银行按揭付款方式下的首期款均交由买方指定银行监管，买卖双方须在该期限内与监管机构签署资金监管协议，买方须在前述约定的付款期限内将需监管的资金存入监管帐户。买卖双方均清楚物业的产权状况，各方不得以此为由拒绝履行合同义务；该物业处于抵押状态。卖方委托担保公司担保融资赎楼，卖方须于签署本合同之日起50日内出具公证委托书给担保公司办理赎楼、过户等手续；买方须协助卖方办理赎楼手续（包括签署相关文件等），卖方虽有担保公司赎楼仍不能赎出房地产证的，须于银行出具贷款承诺函（买方选择一次性付款方式的为剩余全部房款办妥资金监管）之日起四十日内自行赎楼、注销抵押登记，并将房地产证原件交予居间方。合同约定，如买方未按照本合同约定的期限履行义务，卖方有权要求买方以转让成交价为基数按日万分之四支付违约金并继续履行合同，如买方逾期履行义务或有其他根本违约行为的，卖方可解除合同并选择要求买方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或没收买方已支付的定金；如卖方未按合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按日万分之四支付违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行义务或有其他根本违约行为的，买方可解除合同并选择要求卖方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或双倍返还买方已支付的定金。合同备注条款写明，买卖双方中如有一方违约，需赔付守约方成交价的百分之二十的违约金，及中介方成交价的百分之三的服务佣金。合同亦对其他相关事宜进行了约定。2015年6月9日，张艳支付定金100,000元，其中转账至刘钧账户8万元，支付至世华公司账户2万元，并作为交房保证金托管在世华公司处，世华公司对于托管的2万元交房保证金表示愿意根据法院判决处置。合同签订后，刘钧、吴曾晔认为合同约定的九十日内付清首期款与双方口头商谈的3个月内办完所有手续不一致，拒绝配合张艳办理首期款资金监管手续，交易停滞。另查明：1、涉案房产于2015年10月14日被原审法院查封，查封案号为（2015）深宝法民一初字第3800号；2、根据刘钧、吴曾晔提交的与世华公司员工的聊天记录，刘钧、吴曾晔在2015年8月27日称如果9号不能收到首期款，是不会去办理资金监管；3、2015年9月4日，张艳向刘钧、吴曾晔发出履约催告函，通知刘钧、吴曾晔于2015年9月6日前办理资金监管，否则视为刘钧、吴曾晔单方面违约，该函件邮寄至深圳市宝安区xx镇中xx云xx栋xx座xx室，投递结果显示为他人收，刘钧、吴曾晔确认该地址为刘钧、吴曾晔住址之一，但称未收到履约催告函。上述事实，有当事人当庭陈述及二手房买卖合同、收款收据、银行交易记录、房产证复印件、不动产资料电脑查询结果表、短信、微信聊天记录、履约催告函、邮递详情单等证据在卷证实，并经庭审举证质证，原审法院予以确认。张艳在原审中诉请：1、解除张艳与刘钧、吴曾晔于2015年6月9日签订的《二手房买卖合同》(编号：1506118)；2、刘钧、吴曾晔返还定金人民币10万元及自2015年6月9日起至清偿之日止按银行同期贷款利率计付利息；3、刘钧、吴曾晔向张艳支付房产转让价402万的20％的违约金人民币804,000元；4、本案诉讼费由刘钧、吴曾晔承担。原审法院认为，张艳与刘钧、吴曾晔签订的《二手房买卖合同》均系合同各方主体的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，各方均应全面遵照履行。根据张艳与刘钧、吴曾晔签订的《二手房买卖合同》买卖双方须于买方付款期限届满前三日内到买方指定的银行签署资金监管协议，本案刘钧、吴曾晔在世华公司多次通知情况下，仍怠于协助办理资金监管义务的行为致使合同无法继续履行，刘钧、吴曾晔的行为已经构成根本性违约，张艳有权选择主张解除涉案《二手房买卖合同》并主张被告向其支付违约金。关于合同的解除时间，张艳和刘钧、吴曾晔签订的《二手房买卖合同》应当自张艳向刘钧、吴曾晔主张解除合同之日即于原审法院2015年10月27日将张艳的起诉状送达至刘钧、吴曾晔之日解除。关于定金。根据原审法院查明的事实，张艳已经履行了支付定金人民币10万元的义务，根据合同解除的处理原则，刘钧、吴曾晔应当向张艳返还定金人民币10万元。因上述定金中仍有人民币2万元作为交房保证金托管在世华公司处，世华公司在庭审时亦表示愿意根据原审法院判决予以退还，故本案应由刘钧、吴曾晔向张艳返还购房定金8万元，由世华公司向张艳返还定金2万元。关于违约金的数额，张艳依据《二手房买卖合同》第十一条之约定，主张刘钧、吴曾晔应向其支付涉案房产交易价格百分之二十即人民币80.4万元的违约金，对此原审法院认为，本案中，张艳在签订《二手房买卖合同》当日支付了定金10万元，刘钧、吴曾晔在无任何正当理由情况下拒绝配合张艳办理资金监管，已致涉案合同无法履行，应向张艳支付违约金，综合考虑本案案情以及张艳仅支付了定金10万元，原审法院认为合同约定的违约金数额过高，故原审法院酌情调整为刘钧、吴曾晔应当向张艳支付违约金人民币40.2万元。关于张艳主张的定金利息损失，原审法院认为，本案中张艳就刘钧、吴曾晔的违约行为造成的损失已主张违约金，原审法院确定的违约金数额已足以弥补定金占用期间的利息损失，故原审法院就张艳的此项诉讼请求，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十六条之规定，判决，一、确认张艳与刘钧、吴曾晔于2015年6月9日签订的《二手房买卖合同》（no.1506118）于2015年10月27日解除；二、刘钧、吴曾晔于判决生效之日起五日内向张艳支付违约金人民币402,000元；三、刘钧、吴曾晔于判决生效之日起五日内向张艳返还定金人民币80,000元；四、世华公司应于判决生效之日起五日内将托管款项20,000元退还给张艳；五、驳回张艳的其他诉讼请求。本案受理费人民币6,420元，财产保全费人民币5,000元，合计11,420元，由刘钧、吴曾晔负担6,342元，由张艳负担5,078元，案件受理费、财产保全费张艳已预交。上诉人刘钧、吴曾晔不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令，1、撤销(2015)深宝法民三初字第2248号民事判决第一、二、三、四项；2、改判确认案涉《二手房买卖合同》于2015年10月13日解除；3、改判驳回张艳全部诉讼请求。上诉事实与理由：一、按照合同第四条约定，张艳必须在九十日内（即9月7日之前）付清首期款120万元，所谓“付清”，至少应足额存入张艳在指定监管银行开立的账户，并通知刘钧、吴曾晔，张艳至10月12日仍未履行其付款义务，已构成根本违约，刘钧、吴曾晔有权依法及依约解除合同。刘钧、吴曾晔被迫于2015年10月12日向张艳寄送解除合同的律师函，张艳于10月13日收到后未提出异议和抗辩，双方合同于该日解除。张艳于10月14日向原审法院起诉，意在制造其为“守约方”的假象。原审对此未予查清，反而以张艳起诉状送达之日作为合同解除时间，是认定事实不清。二、刘钧、吴曾晔已经提交公证书、微信聊天记录等证据，可证实其已于8月10日办理了委托公证书，并交给了世华公司业务员李某、蔡某，该公证委托书第四条明确将包括资金监管、签署资金监管协议等权限授权给受托人，并且受托的担保公司均为世华公司指定，刘钧、吴曾晔已经履行了合同义务，原审判决对此未予认定，属认定事实不清。三、刘钧、吴曾晔对于案涉交易，始终是积极配合。世华公司业务员蔡某8月7日提出“下周去办理公证”的要求，刘钧、吴曾晔8月10日即配合办理了委托书的公证，对于交易的推进，没有任何懈怠。世华公司业务员在公证处当场取得附有委托书的公证书后，已具备代刘钧、吴曾晔签署资金监管协议的条件。在此之后，如果张艳真的愿意存入首期款并办理资金监管，应当由世华公司联系其指定的担保公司人员和张艳配合办理，刘钧、吴曾晔没有亲自参与的义务。而且办理资金监管手续是张艳一方的义务，对于刘钧、吴曾晔而言，仅是附随性、配合性义务，且无论卖方是否配合，都不影响买方将首期款存入其在指定银行开立的账户。本案事实上是张艳未支付首期款，在合同履行过程中，张艳未表现出任何履约诚意，始终未将首期款存入其在指定银行开立的账户，是真正的根本违约一方，对此原审判决未予查明。上诉人刘钧、吴曾晔二审庭审中补充上诉称，一、原审未查明张艳是否有购房资格，该事实认定关系到双方房屋买卖合同是否有效的问题，是否能够申请贷款，银行能否放贷，能否过户的问题。二、刘钧、吴曾晔没有拒绝配合张艳办理资金监管手续。刘钧、吴曾晔于2015年8月10日经过公证出具的委托书第四条有明确的授权，中介及第三人和受托人陈文小等人完全可以代理刘钧、吴曾晔配合张艳办理资金监管手续，导致交易停止的原因是张艳没有和刘钧、吴曾晔办理监管手续，本案根本违约的是张艳。三、本案中并不存在世华公司多次通知而刘钧、吴曾晔仍不履行协助办理资金监管义务的行为，原审判决对此认定有误。针对刘钧、吴曾晔的上诉，张艳当庭答辩称，一、涉案买卖合同解除的原因同意原审判决，应由刘钧、吴曾晔承担后果。根据录音内容，刘钧、吴曾晔要求加价20万元才肯和张艳签订资金监管协议，在2015年8月31日吴曾晔和世华公司的录音通话中可以清晰表明，吴曾晔明确表示不再出售涉案房屋。二、刘钧、吴曾晔是否授权担保公司是其单方行为，而进行资金监管属于合同约定义务，合同的相对方为刘钧、吴曾晔，应当由刘钧、吴曾晔承担相应的法律义务。三、在刘钧、吴曾晔没有要求调整违约金的情况下，原审法院主动调整违约金的约定，违反合同自治的原则和中立的法律原则。其他意见与张艳的上诉状一致。上诉人张艳不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令，1、撤销宝安区人民法院(2015)深宝法民三初字第2248号民事判决第二项，依法改判刘钧、吴曾晔向张艳支付违约金804000元；2、判决由刘钧、吴曾晔承担一、二审诉讼费用。上诉事实与理由：原审判决关于刘钧、吴曾晔承担违约金的金额认定不当。一、原审判决认定刘钧、吴曾晔构成根本违约，但主动调整了违约金的金额，违反了诚实信用和公平原则。双方合同中约定了20%违约金，该约定合法有效，应予以支持。本案因刘钧、吴曾晔基于房价上涨恶意违约，其因违约行为获取的房屋升值部分远超过合同约定的20%违约金。二、张艳因刘钧、吴曾晔恶意违约造成的损失已远超过20%违约金的约定，根据合同法第一百一十三条第一款规定，违约方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。而因违约方违约导致合同不能履行，守约方的期待利益损失即应当是当前的房屋市场价和订立合同时双方约定的房屋价款的差价，该房屋差价损失可以通过评估价与约定价的比较来确定。出卖人对损失或违约金若存有异议，根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》法发(2009)40号第8条之规定，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，即应由出卖人刘钧、吴曾晔承担合同约定的违约金过高的责任。针对张艳的上诉，刘钧、吴曾晔当庭答辩称，一、担保公司的授权是中介指定完成的，而且公证委托书也是由中介收取。中介在整个交易过程中是全程主导的，包括资金监管等，因此刘钧、吴曾晔的公证委托行为并非单方行为，而是整个交易是由中介配合买方完成所有的手续。二、刘钧、吴曾晔在本案中没有违约行为，更没有根本违约的行为。本案是张艳根本性违约，导致合同履行障碍。张艳的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。原审第三人世华公司未应诉亦未答辩。原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。本院经审理查明，（一）深圳市不动产登记中心2015年10月26日出具一份《购房资格证明》，证明本案当事人张艳在该日时家庭具备本市住房限购区域内的住房购买资格，可购两套。（二）2015年8月10日，刘钧、吴曾晔出具一份公证委托书，委托案外人深圳市xx融资担保有限公司、陈某、练某、曾某、戴某办理赎楼贷款、注销抵押等事项，代理期限自2015年8月10日至2016年8月10日。该公证委托书授权事项的第四条为：到银行或土地房产交易中心办理上述房产的房款资金监管手续和终止或解除资金监管手续，收取或指定账户收取监管资金，并签署办理资金监管手续及终止或解除资金监管手续所需签署的申请、资金监管协议即相关文件资料；签署银行出具的出售房产未出租的声明和承诺书等相关资料。（三）二审中，张艳提交了一份深圳市深信房地产评估有限公司出具的《房地产估价报告》，该报告显示涉案房产在2015年10月14日的市场价值为4934822元。（四）张艳与刘钧、吴曾晔均确认蔡某、李某为涉案房产交易的经纪人员。刘钧、吴曾晔确认吴曾晔与蔡某的微信记录的真实性，该份微信记录显示，8月27日，吴曾晔称，“如果九号我不能收到首期款！我是不会去办理的！”蔡某回复，“我们都把时间抓紧点，9月收到首期款问题应该不大”。8月29日下午，蔡某向吴曾晔发送微信询问，“曾姐，星期一上午10点前到银行没问题吧”，吴曾晔于当晚回复，“如果不想办法解决对我的欺骗！任何人都不会有好处！你们更不会！”。（五）张艳于2015年10月14日提起本案诉讼。本院认为，张艳与刘钧、吴曾晔签订的涉案《二手房买卖合同》合法有效，本院予以确认，各方应遵照合同约定履行各自的义务。本案争议的焦点是违约方确定的问题。双方合同履行至办理首期款资金监管及签署资金监管协议阶段停滞，刘钧、吴曾晔上诉主张其已于2015年8月10日办理了资金监管公证委托，履行了协助和配合的义务，相反是张艳一方未按约履行首期款资金监管义务，张艳构成违约。对此，本院认为，根据双方《二手房买卖合同》约定，张艳应于签订合同九十日内即2015年9月7日前将首期款存入监管账户，买卖双方也应在该期限内签署资金监管协议。因此，支付首期款并进行资金监管虽然是作为买方张艳的义务，但是刘钧、吴曾晔应当履行协助和配合义务，否则无法完成首期款资金监管。从本案已查明的事实来看，刘钧、吴曾晔是认为首期款必须支付给其本人，否则不配合继续履行，而该要求与双方房屋买卖合同约定首期款支付至监管账户并不相符，且也不符合二手房买卖的一般惯例；同时至少在2015年8月29日时，张艳已通过经纪人员蔡某明确通知刘钧、吴曾晔首期款监管的时间，刘钧、吴曾晔收到后表示拒绝。再结合本案其他的相关事实，可知张艳一方已履行了首期款资金监管的通知义务，因刘钧、吴曾晔不配合导致合同无法继续履行，刘钧、吴曾晔构成根本违约。至于刘钧、吴曾晔抗辩于2015年8月10日办理公证委托书将资金监管权限委托给案外人已履行协助义务的问题，现并无证据显示刘钧、吴曾晔将该情况告知张艳，或者通知代理人协助办理资金监管；退一步而言，在刘钧、吴曾晔本人已经明确拒绝配合资金监管而张艳也已知晓的情况下，张艳不可能不顾刘钧、吴曾晔本人的反对再与刘钧、吴曾晔的委托代理人办理资金监管；并且代理人未协助办理资金监管义务，其法律后果也应由刘钧、吴曾晔本人承担。刘钧、吴曾晔认为张艳与经纪方串通，但并无相应证据证明。综上，刘钧、吴曾晔有关已履行协助义务的抗辩理由不成立，本院不予采纳。刘钧、吴曾晔违约导致合同解除应承担相应的违约责任，双方《二手房买卖合同》第十一条约定，刘钧、吴曾晔违约，应承担涉案房产交易价格百分之二十即人民币80.4万元的违约金，原审将该违约金酌情调整至40.2万元，张艳对此提起上诉，主张应该按照上述合同约定的80.4万元支付违约金，对此，本院认为，首先，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，约定的违约金过高的，当事人可以请求适当减少。本案中，刘钧、吴曾晔主张其并不违约，该主张实际已包含调低违约金的意思表示，因此，可以对违约金进行相应调整。其次，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，违约金应当考虑实际损失、当事人的过错、履行情况等因素来确定。本案中，涉案合同因刘钧、吴曾晔未配合资金监管导致解除，刘钧、吴曾晔具有全部过错，并且刘钧、吴曾晔也未对违约金过高提供相应的证据；相反，张艳已提交的评估机构的评估报告显示，涉案房产于2015年10月14日的市场价值为4934822元。虽然该评估为张艳单方委托，但是涉案房产交易的时间处于深圳市房产价格大幅上涨的期间，涉案房产买卖合同因刘钧、吴曾晔违约而无法继续履行，则张艳需支出更多的成本完成新的交易，张艳确实存在损失，其提交的评估报告一定程度上可以作为本案确定违约金的参考。从该评估报告的价格来看，2015年10月14日，涉案房产的市场价值与涉案房产的交易价格相比已上涨20%以上，考虑到以上因素及合同履行的程度，本院认为，原审时各方均未提供有关损失的证据，导致原审酌定的违约金过低，本院酌定刘钧、吴曾晔按照涉案房产交易价格的15%承担违约金即人民币603000元，张艳请求中超过部分，本院不予支持。综上，刘钧、吴曾晔的上诉理由不成立，本院不予支持。张艳的上诉理由部分成立，就成立部分，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但对于违约金的处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第一百一十四条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法民三初字第2248号民事判决第一、三、四项；二、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法民三初字第2248号民事判决第五项；三、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法民三初字第2248号民事判决第二项为：刘钧、吴曾晔于本判决生效之日起五日内向张艳支付违约金人民币603000元；四、驳回张艳的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费27080元、财产保全费5000元，共计32080元，由刘钧、吴曾晔负担19567元，由张艳负担12513元。本判决为终审判决。审 判 长 马    龙代理审判员 许  莹  姣代理审判员 周    敏二〇一六年四月八日书 记 员 张东阳（兼）附录相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百一十三条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及与其利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出判决。根据上述法律规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。