福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闽民终字第563号
上诉人（原审原告）福建省泉州市东海建筑有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区法定代表人张金池，该公司总经理。
委托代理人刘清洁，福建刺桐律师事务所律师。
委托代理人罗金圳，福建刺桐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）石狮市宝盖镇仑后村村民委员会，住所地福建省石狮市仑后石蚶路西侧。法定代表人黄明奎，该村村委会主任。
委托代理人余景裕，福建博广律师事务所律师。
第三人洪文生，男，1968年12月28日出生，香港特别行政区居民，内地联系地址福建省石狮市。
第三人施淑珠，女，1976年6月3日出生，汉族，住福建省石狮市。
上述两位第三人的共同委托代理人林克震，福建晋贤律师事务所律师。
上述两位第三人的共同委托代理人刘金区，福建晋贤律师事务所律师。
第三人黄尊守，男，1968年1月10日出生，汉族，住福建省泉州市洛江区。
第三人黄连发，男，1950年8月27日出生，汉族，住福建省石狮市。
上诉人福建省泉州市东海建筑有限公司（以下简称东海建筑公司）因与被上诉人石狮市宝盖镇仑后村村民委员会（以下简称仑后村委会）、第三人洪文生、施淑珠、黄尊守、黄连发建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省泉州市中级人民法院（2013）泉民初字第1437号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月22日公开开庭审理了本案。上诉人东海建筑公司委托代理人刘清洁，被上诉人仑后村委会委托代理人余景裕，第三人洪文生、施淑珠委托代理人林克震及第三人黄尊守到庭参加诉讼。第三人黄连发经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
东海建筑公司诉请判令：1、仑后村委会向东海建筑公司支付尚欠的工程款484000元并支付自起诉之日起至实际支付之日止按银行同期同类贷款利率计算的利息；2、仑后村委会承担本案的诉讼费用。
原审查明：2009年6月11日，东海建筑公司作为施工单位与建设单位仑后村委会签订一份《建设工程施工合同书》，双方对石狮市宝盖镇仑后村B25-2安置楼的工程建设施工的有关内容进行约定。合同签订后，东海建筑公司作为施工单位组织工程的建设施工。第三人黄尊守负责工程的现场施工项目。此后，第三人洪文生支付了部分工程款予东海建筑公司和第三人黄尊守，东海建筑公司确认已收取的工程款为1610000元。涉案工程现由第三人洪文生、施淑珠和黄连发居住使用或出租经营，但工程未经竣工验收，也未经东海建筑公司、仑后村委会共同结算确认。
另查明，石狮市宝盖镇仑后村B25-2安置楼地块为村集体所有土地，洪文生、施淑珠不是村组织成员。仑后村委会将B25-2安置楼地块作为回批地出售给第三人洪文生、施淑珠和黄连发。
原审认为，本案系东海建筑公司与仑后村委会、第三人洪文生、施淑珠、黄尊守、黄连发之间因建设工程施工合同关系而产生的纠纷，洪文生是香港特别行政区居民，本案属涉港商事案件，应参照涉外商事案件处理。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，各方当事人协商一致，选择中华人民共和国内地法律作为本案的准据法。原审归纳本案的争议焦点为：1、本案施工合同关系的相对方是谁，应以哪份《建设工程施工合同》作为涉案工程的施工合同文本。2、本案建设工程施工合同关系的法律效力问题。3、东海建筑公司请求仑后村委会支付尚欠的工程款有无事实和法律依据。对焦点1，即谁是本案建设工程施工合同关系的相对方，应以哪份《建设工程施工合同》作为涉案工程的施工合同文本。原审认为，本案东海建筑公司以2009年6月11日其与仑后村委会签订的《建设工程施工合同》为基础进行起诉，该份合同明确载明合同双方当事人是东海建筑公司、仑后村委会。就该份合同看，案涉工程的土地产权人为仑后村委会，东海建筑公司具有相应的建设施工资质，双方分别作为建设单位与施工单位签订《建设工程施工合同》，均具有相应的主体资格。合同签订后，东海建筑公司以施工单位的身份组织施工建设，有其提供的建设工程质量监督注册登记表、建筑材料现场抽检记录表、委托检测协议书及检验报告予以证实，同时结合仑后村委会提供给石狮市人民法院的证据《仑后村B25-2号安置楼3-7轴工程结算审核报告》，第三人黄尊守在原审庭前调查和庭审陈述内容，也可进一步证实东海建筑公司是涉案工程的施工单位，且进行了实际的施工建设。虽然仑后村委会和第三人洪文生、施淑珠抗辩称，洪文生、施淑珠作为涉案工程的业主，才是工程建设的发包方，是建设工程合同关系的相对方，本案的建设工程施工合同关系应以2009年5月27日签订的合同为准。但是，对于该份合同，从形式上看，未体现洪文生、施淑珠是合同当事人，洪文生也确认其是以“石狮市恒生印刷有限公司”的名义签订合同的，且合同上承包方处所加盖的公章也是伪造的；从实体处分权看，洪文生和施淑珠不是涉案工程对应土地的合法产权人，从法律上也不允许其作为发包方与承建方签订建设施工合同。因此，仑后村委会和洪文生、施淑珠抗辩称洪文生、施淑珠才是合同主体，本案应以2009年5月27日签订的合同为准，该抗辩显然不能成立。至于洪文生购买回批地和支付涉案工程的部分工程款的问题，属于洪文生与仑后村委会的内部问题，双方可另行主张处理。对于焦点2，即本案建设工程施工合同关系的法律效力问题。原审认为，本案东海建筑公司、仑后村委会双方于2009年6月11日签订的《建设工程施工合同》，正如上文所述，双方主体适格，意思表示真实，且未违反法律法规的强制性规定，应确认为合法有效。第三人洪文生、施淑珠抗辩涉案工程应当经过招投标程序，但本案工程并不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的需要招标的工程，该抗辩不能成立。对于焦点3，即东海建筑公司请求仑后村委会支付尚欠的工程款有无事实和法律依据。原审认为，本案各方当事人确认，在涉案工程未经竣工验收的情形下，东海建筑公司已经将工程交付使用。在第三人洪文生、施淑珠抗辩工程未经竣工验收，且也未实际依约履行完毕工程项目的情况下，东海建筑公司作为支付工程款的主张者，应当对合同履行情况以及工程完工情况进行举证。但东海建筑公司仅提供几张拍摄建筑物外观的照片欲证实工程已依约完成施工，显然缺乏证明力。通常情况下，施工单位应当持有建设工程的施工图纸、项目清单、工程监理和签证材料等可以证明工程施工情况的资料，但东海建筑公司主张其不持有上述资料，且已全部交予建设单位仑后村委会，该主张并未有相应证据予以证实，且其申请调取的作为《结算审核报告》依据的工程结算资料仅是涉案工程中的部分工程资料，即使调取也不能作为工程全部完工的证据。因此，东海建筑公司在未能提供充分、有效证据证实其已依约履行合同义务的情况下，主张仑后村委会应支付剩余的工程款，缺乏事实和法律依据。综上，本案东海建筑公司、仑后村委会于2009年6月11日签订的《建设工程施工合同》，双方主体适格，意思表示真实，且未违反法律法规的强制性规定，应确认为合法有效。双方当事人均应依据合同的约定全面履行合同义务。东海建筑公司作为支付工程款的主张者，首先应对其合同履行情况和工程完工情况进行举证，但其对此仅提供建筑物的外观照片，显然缺乏证明力，应承担举证不能的法律后果，对东海建筑公司的诉讼请求不予支持。至此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审判决：驳回福建省泉州市东海建筑有限公司的诉讼请求。案件受理费8560元，由福建省泉州市东海建筑有限公司负担。
一审宣判后，东海建筑公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定上诉人提供的证据不足以证明上诉人已依约完成合同义务，属于认定事实不清，适用法律错误。1、被上诉人对上诉人交付的工程是否符合合同约定没有提出异议，虽然第三人洪文生、施淑珠提出未实际依约履行完毕工程项目，但其依据的是黄尊守与石狮市恒生印刷有限公司签订的合同，与案涉建设工程施工合同无关。2、案涉工程已竣工，虽未验收，但已交付使用，可以认定上诉人依约完成合同义务，若认定上诉人未依约完成合同义务，举证责任在被上诉人，而非上诉人。二、原审法院未调取上诉人申请调取的《结算审核报告》依据的工程结算资料，程序错误。1、上诉人是在法院指定的时间内申请调取，没有超过举证期限。2、《结算审核报告》进行结算审核的是3-7轴工程，但提供的资料是全部工程的资料，原审法院以通常情况进行判断来认定上诉人的申请主张缺乏依据，属于认定错误。综上，请求依法撤销原审判决，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人仑后村委会答辩称：被上诉人始终认为其不是本案当事人，即使原审认定上诉人是发包方，上诉人也不能证明已经依约履行了全部义务。且工程没有全部竣工，也没有结算，上诉人主张工程全部完工缺乏依据。
第三人洪文生、施淑珠陈述意见称：一、被上诉人仑后村委会主体不适格。本案工程实际系由黄尊守挂靠东海建筑公司承建，实际承建人应是黄尊守个人。二、第三人洪文生、黄连发均从未委托、授权、借用被上诉人仑后村委会的名义与上诉人签订合同。三、上诉人东海建筑公司与仑后村委会签订的合同属以合法形式掩盖非法目的，应认定为无效。四、第三人黄尊守与上诉人东海建筑公司名为合作，实为挂靠。五、本案诉争工程是依2009年5月27日洪文生与黄尊守以东海建筑公司名义签订的《建设工程施工合同》履行的。六、无论是东海建筑公司或是黄尊守，均未按2009年5月27日的《建设工程施工合同》约定施工范围完成施工。
第三人黄尊守陈述意见称：其是工程现场的负责人，工程已经全部完工并出租。双方也有去交税款，交税是要经双方确认的，否则不可能交税成功。案涉工程的验收应当由建设方（即仑后村委会）组织验收，但其一直不验收，本案属于恶意拖欠工程款。
第三人黄连发未到庭，也未提交书面意见。
二审期间，上诉人东海建筑公司提交如下证据：建筑业统一发票、税收转账完税证，拟证明上诉人为被上诉人承建施工工程的工程款为2094000元及工程已完工的事实。
被上诉人仑后村委会质证认为：该证据在一审时未提供，不属于新证据。且该发票是上诉人单方缴纳，被上诉人并不知情，被上诉人并非建设合同的相对方。
第三人洪文生、施淑珠质证认为：该证据不属于新证据，且该发票不能证实其主张完工的事实。
第三人黄尊守质证认为：这个案件属于恶意拖欠工资，交税要双方盖章才能去窗口交，被上诉人不知情是完全不能成立的。
本院认为，上诉人提交的该组证据从时间上看形成于一审庭审前，不属于二审期间的新证据，况且从证据内容上看无法证明与本案的关联，因此二审不予采信。
对于原审查明的事实，被上诉人仑后村委会认为其不是合同发包人，第三人洪文生、施淑珠认为原审没有查明实际履行的是另一份《建设工程施工合同》。对于双方当事人无异议的其它事实，本院二审亦予以确认。
本院认为，因第三人洪文生系香港特别行政区居民，故本案属涉港民商事案件，应参照涉外民商事案件适用集中管辖的有关规定。各方当事人原审中一致选择适用中华人民共和国内地法律作为解决争议的准据法，二审亦予照准。
本案是因东海建筑公司向仑后村委会主张支付工程尾款而引发的纠纷，二审的争议焦点是：一、被上诉人仑后村委会是否应向上诉人东海建筑公司支付案涉工程款484000元；二、一审程序是否违法。
关于被上诉人仑后村委会是否应向上诉人东海建筑公司支付案涉工程款484000元问题。仑后村委会与东海建筑公司于2009年6月11日签订的《建设工程施工合同》符合我国法律规定，应受法律保护，双方当事人均应依照合同约定全面履行自己的权利义务。东海建筑公司有权主张工程款，但前提是其已经按照合同完成全部的工程施工并交付使用。该工程未经竣工验收，也未经结算。对导致工程无法竣工验收的原因各方说法不一，东海建筑公司与第三人对所涉工程系由谁施工完成的存在争议，东海建筑公司主张其已依约完成施工，第三人洪文生、施淑珠则抗辩东海建筑公司未依约履行的工程项目包括铝合金门窗、一层门边处安装缘石等。因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，东海建筑公司作为工程款的主张者，应当举证证明其已经全面适当履行完毕合同义务。东海建筑公司在一审起诉状中称“2010年2月17日将完工工程交付使用”，该主张依据的证据是其提供的现场相片和石狮市永信工程造价咨询有限公司出具的《结算审核报告》，但被上诉人及第三人对上述证据不予认可。该现场相片系东海建筑公司单方制作，且该照片仅能证明案涉房产拍照时的现状，无法体现拍摄时间，更无法证明系由东海建筑公司将该工程完工后交付给被上诉人，因此该现场相片不具有证明力。石狮市永信工程造价咨询有限公司出具的《结算审核报告》体现的内容仅是安置楼3-7轴的结算资料，案涉工程仑后村B25-2安置楼包括1-7轴工程，也就是该《结算审核报告》仅是涉案部分工程的资料，不能体现整个工程的结算和完工情况，东海建筑公司未能进一步举证证明1-2轴的结算及实际完工情况。同时，东海建筑公司又无法提供双方确认的项目清单、现场签证单、验收记录、施工日志等可以证明其已对涉案工程进行了实际施工及已完成工程量的证据。因此，在其未能举证证明已经按照合同约定完成全部工程的情况下也无权主张剩余的工程款484000元。
关于一审程序是否违法问题。东海建筑公司上诉称其在法院指定的时间内申请调取《结算审核报告》，并未超过举证期限。经查，东海建筑公司于2014年1月17日提交了书面调查取证的申请，一审法院在庭审期间当庭释明并让上诉人于庭审后次周周三前到庭确认申请事项，但上诉人并未再次确认，故一审未受理东海建筑公司的该项请求，并未违反程序规定。
综上，东海建筑公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费8560元，由上诉人福建省泉州市东海建筑有限公司负担。一审案件受理费按原审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 果
代理审判员 林文勋
代理审判员 陈小霞
二〇一四年十月十七日
书 记 员 刘定鹏