天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民二终字第84号
上诉人（原审原告）莱州市来通达医疗保健用品厂，住所地山东省莱州市梁郭镇驻地。
负责人黄庆武，经理。
上诉人（原审被告）天津威欧斯生物科技发展有限公司，住所地天津市河西区大沽南路与琼州道交口（恒华大厦B座33层05室）。
法定代表人宋国强，总经理。
委托代理人赵××，天津万钧律师事务所律师。
上诉人莱州市来通达医疗保健用品厂、天津威欧斯生物科技发展有限公司因加工合同纠纷一案，不服天津市河西区人民法院（2012）西民三初字第1535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月2日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月5日公开开庭审理了本案。上诉人莱州市来通达医疗保健用品厂的负责人黄庆武，上诉人天津威欧斯生物科技发展有限公司法定代表人宋国强以及委托代理人赵××到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2009年2月18日，莱州市来通达医疗保健用品厂（以下简称来通达保健用品厂）与天津威欧斯生物科技发展有限公司（以下简称威欧斯公司）签订《委托生产加工合同》。合同约定来通达保健用品厂为威欧斯公司就血管净化软化装置（足疗鞋垫）进行代加工；来通达保健用品厂在全国范围内的OEM代加工商不得超过3家（含威欧斯公司在内），否则，即属违约，来通达保健用品厂赔偿威欧斯公司违约金10万元人民币；威欧斯公司在运作经营本产品的过程中，如有第三方对本产品的技术方案及产品提出侵权争议，由此产生侵权的责任以及给威欧斯公司带来的损失均由来通达保健用品厂承担，来通达保健用品厂赔偿威欧斯公司的损失金不低于20万元人民币；来通达保健用品厂、威欧斯公司双方合作协议签订后，来通达保健用品厂停止在各大媒体所做的四分之一以上（不含四分之一）版面的广告宣传，否则，即属违约，来通达保健用品厂赔偿威欧斯公司违约金10万元人民币；来通达保健用品厂应将本产品的全部使用方法及注意事项，毫无保留的告知威欧斯公司，否则，给威欧斯公司带来的损失均由来通达保健用品厂承担，来通达保健用品厂赔偿威欧斯公司的损失金不低于10万元人民币；来通达保健用品厂为威欧斯公司代加工的产品，在威欧斯公司售出后的产品一年内出现的质量问题，来通达保健用品厂应无条件为威欧斯公司负责调换。否则，来通达保健用品厂赔偿威欧斯公司违约金10万元人民币；来通达保健用品厂为威欧斯公司代加工的产品，应按威欧斯公司要求制作，来通达保健用品厂不得擅自更改，否则，即视为违约。来通达保健用品厂赔偿威欧斯公司的损失金不低于10万元人民币；合理损耗为产品的5%。来通达保健用品厂应保证不影响产品的功能和正常使用；来通达保健用品厂为威欧斯公司加工的产品，自威欧斯公司付款之日起，第一次必须在2周内即可发货。以后在10日内即可发货。货到天津；当有同一客户或顾客同时知道来通达保健用品厂、威欧斯公司双方时，双方应统一口径，相互没有关系，同时，来通达保健用品厂、威欧斯公司双方保证不得向该客户或顾客表明已为对方加工，且不得有任何诋毁对方的言论，否则，即为违约。违约方赔偿守约方违约金不低于10万元人民币；威欧斯公司选定的鞋垫颜色，来通达保健用品厂不得同时销售，否则，即为违约，来通达保健用品厂赔偿威欧斯公司的损失金不低于10万元人民币；来通达保健用品厂产品保证对疏通经络后所能调整各脏腑的功能范围；来通达保健用品厂、威欧斯公司双方合作过程中，在威欧斯公司无任何违约的前提下，无论几年，来通达保健用品厂不得以任何理由停止为威欧斯公司供货。否则，即为违约，由此给威欧斯公司带来的损失应承担全部责任，来通达保健用品厂赔偿威欧斯公司的损失金不低于10万元人民币；血管净化软化装置（足疗鞋垫）：统一价格358元／套；产品单价和第一次要货产品数量：血管净化软化装置30元／套，1000套。（饮水机专用）活性能量水生成器60元／套，170套；威欧斯公司保证在2010年9月31日前要货5万套。否则，即为违约。威欧斯公司赔偿来通达保健用品厂违约金10万元人民币等内容。合同签订后，来通达保健用品厂为威欧斯公司加工足疗鞋垫1000套并交付威欧斯公司。现来通达保健用品厂以威欧斯公司未按照涉案合同第15条约定履行合同为由要求威欧斯公司给付违约金980000元。
另查，2009年8月21日莱州市工商行政管理局向来通达保健用品厂下达烟莱州工商行处字（2009）19116号行政处罚决定书，该处罚决定书载明，莱州市来通达医疗保健用品厂为推销其生产的血管净化软化负压装置，自行设计广告内容，未取得医疗器械广告审查证明，擅自发布期刊杂志广告和一般形式印刷品广告，对产品具有治疗、预防、调理人体疾病作用进行宣传。其中，2008年12月20日，当事人在莱州市小林印务有限公司印制一般形式印刷品广告宣传材料2000份，每份0.45元，共计900元，广告中含有厂长简历，概述，特点，量脚方法，使用方法，注意事项，特别提示，以及“患者用之，能使疾病不治而愈，健康人用之，可避免疾病的发生”和适应的百余种疾病等产品具有治疗、预防、调理人体疾病作用的内容。在该广告中，当事人还宣称该厂负责人黄庆武为17项专利拥有人，但实际黄庆武自己与他人获得的外观设计专利和实用新型专利共计16件，正在申请的专利2件，在该广告中含有专利产品仿造必究的内容，未标明专利号和专利种类，至查获时止，已发放1922份；2008年12月25日，当事人在天津招商创立研究会主办的2009年第1期《招商创业》杂志发布封面广告和插页广告，广告费2000元，广告中宣称该厂负责人黄庆武为17项专利拥有人，但实际黄庆武自己或与他人获得的外观设计专利和实用新型专利共计16件，正在申请的专利2件，广告中含有百余种病，满意付款，黄帝黄字特色疗法-
挑战亚健康，黄帝黄字特色疗法亚健康的克星，以及黄帝黄字特色疗法的原理，并出现“不吃药、不打针、不住院、不用电，头痛治脚，功能奇特，能在较短的时间内，使疾病自行消失”和患者使用该产品前后的比较等产品具有治疗、预防、调理人体疾病作用的内容。当事人在广告中涉及的专利产品或专利方法，未标明专利号和专利种类，谎称取得17项专利的内容，违反了《广告法》第十一条第一款“广告中涉及专利产品或者专利方法的，应当标明专利号和专利种类。未取得专利权的，不得在广告中谎称取得专利权”的规定；该厂未取得医疗器械广告审查证明，擅自发布具有治疗、预防、调理人体疾病作用产品的广告，违反了《医疗器械广告审查办法》第五条“发布医疗器械广告，必须持有经过国家医药管理局或省、自治区、直辖市医药管理局或同级医药行政管理部门核发的《医疗器械广告证明》（以下简称《证明》）。未有《证明》的，不得发布广告”和《广告法》第三十四条“利用广播、电影、电视、报纸、期刊以及其他媒介发布药品、医疗器械、农药、兽药等商品的广告和法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，必须在发布前依照有关法律、行政法规由有关行政主管部门（以下简称广告审查机关）对广告内容进行审查；未经审查，不得发布”的规定，构成了违法发布广告行为，依法应当予以处罚。依据《广告法》第四十条“发布广告违反本法第九条至第十二条规定的，由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者停止发布、公开更正、没收广告费用，可以并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款”和第四十三条“违反本法第三十四条的规定，未经广告审查机关审查批准，发布广告的，由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者停止发布，没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款。”的规定，经研究决定对当事人处罚如下：责令停止发布医疗器械广告；罚款5800元。
来通达保健用品厂以威欧斯公司违反合同约定，私自制造销售涉诉产品，限制了来通达保健用品厂在全国范围内的OEM代加工业务的厂家，并给其造成损失为由诉请判令威欧斯公司赔偿违约金980000元；诉讼费由威欧斯公司承担。
原审法院认为，本案来通达保健用品厂与威欧斯公司于2009年2月18日签订的《委托生产加工合同》系双方当事人真实的意思表示，且不违反国家的法律、行政法规，应认定为有效。双方当事人均应按照合同约定履行各自义务。涉案合同第十五条约定，威欧斯公司保证在2010年9月31日前要货5万套。否则，即为违约。威欧斯公司赔偿来通达保健用品厂违约金10万元人民币。本案中，来通达保健用品厂要求威欧斯公司依据涉案合同第十五条的约定赔偿其违约金100000元并赔偿来通达保健用品厂50000套足疗鞋垫利润880000元。关于来通达保健用品厂要求威欧斯公司赔偿违约金100000元的诉讼请求，来通达保健用品厂及威欧斯公司当庭陈述可以证实涉案合同签订后，来通达保健用品厂将其加工的足疗鞋垫1000套交付威欧斯公司。威欧斯公司未向原审法院提交证据证实其已按照该条款的约定履行了合同的义务，故应构成违约。威欧斯公司履行合同义务不符合约定，应承担相应的违约责任。在庭审中，威欧斯公司提出即便是威欧斯公司构成违约，该合同违约金约定过高，依法应当酌减的请求。结合本案案情，原审法院认定该条款约定的违约金金额过高，应当予以调整，原审法院认为依据案情酌情调整为50000元为宜。关于来通达保健用品厂要求威欧斯公司赔偿其利润880000元的诉讼请求，没有依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、威欧斯公司于本判决生效之日起十日内支付来通达保健用品厂违约金50000元；二、驳回来通达保健用品厂的其他诉讼请求。威欧斯公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13600元，由来通达保健用品厂负担12906元，由威欧斯公司负担694元。
原审判决后，上诉人来通达保健用品厂不服，提起上诉，请求二审法院撤销原审判决，依法改判威欧斯公司赔偿来通达保健用品厂违约金980000元，诉讼费等由威欧斯公司承担。事实与理由为：首先，来通达保健用品厂的广告宣传问题上没有违约，广告处罚与威欧斯公司违约不订货无关；其次，来通达保健用品厂在生产鞋垫的颜色上没有违约，其没有生产威欧斯公司选定的鞋垫颜色；第三，来通达保健用品厂要求赔偿其损失980000元的依据为当时双方协商专利使用费500000元，模具费及利润500000元，减去已经交付的鞋垫1000双合计20000元，因此要求赔偿违约金980000元；第四，威欧斯公司自己设计的鞋垫采用的是其专利说明书中具体实施方式，详见专利说明书内容和说明书附图等，来通达保健用品厂系经过威欧斯公司多次要求，反复校对模具后生产加工的，符合威欧斯公司的要求；第五，威欧斯公司限制了来通达保健用品厂全国范围内的代加工商，给其造成了损失；第六，威欧斯公司违背诚实信用原则，盗用来通达保健用品厂的技术自己生产鞋垫，因此要求撤销原判，依法改判赔偿其违约金980000元。
上诉人威欧斯公司不服原审判决，提起上诉，请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回来通达保健用品厂的全部诉讼请求。其上诉请求以及对来通达保健用品厂上诉请求进行答辩的事实与理由为：首先，一审判决认定合同性质错误，涉诉合同应该是买卖合同并非是委托加工合同；其次，涉诉合同因为违反了《医疗器械监督管理条例》的强制性规定，且双方恶意串通，在涉诉合同约定双方保守秘密，不得向除双方之外其他人透露为对方加工的事实，属于利用合法形式掩盖非法目的，且侵犯了消费者的合法权益，违反了公序良俗原则，因此涉诉合同应为无效，应改判驳回来通达保健用品厂的全部诉讼请求。
来通达保健用品厂对威欧斯公司的上诉请求辩称认为双方签订的合同合法有效。
二审审理过程中，来通达保健用品厂提交了三组证据，证据一是山东省莱州市人民法院（2013）莱州商初字第42-1号民事裁定书一份；证据二是山东省莱州市人民法院审理报告一份；证据三是威欧斯公司在山东省莱州市人民法院起诉的诉状一份、威欧斯公司在本案中提出的中止审理申请书以及天津市河西区人民法院作出的（2012）西民初字第1535-1号民事裁定书，上述证据用以证明涉诉合同经过山东省莱州市人民法院审理认定为无效，后发现之前在天津市立案，因此将关联案件移送到天津市河西区人民法院审理。威欧斯公司对于证据一的真实性没有异议，认为不能证明涉诉合同是无效的；对于证据二和证据三的真实性不发表意见；对于本案中止审理裁定书的真实性没有异议。在原审中来通达保健用品厂主张980000元违约金的构成为涉诉合同第十五条约定的违约金100000元及50000套足疗鞋垫的利润880000元，在二审过程中其明确980000元的组成为当时双方协商专利使用费500000元，模具费及利润500000元，减去已经交付的1000套鞋垫20000元，因此要求赔偿违约金980000元。
本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，来通达保健用品厂与威欧斯公司签订的《委托生产加工合同》系双方当事人真实的意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。双方当事人均应按照合同约定履行各自义务，威欧斯公司未按合同约定履行义务，应承担相应的违约责任。关于涉诉合同的效力问题，本院认为，威欧斯公司认为涉诉足疗鞋垫属于医疗器械，因此涉诉合同违反《医疗器械监督管理条例》的强制性规定没有事实及法律依据，本院不予支持。此外，虽然涉诉合同约定“双方保证不向客户或顾客表明已为对方加工”，但是据此不足以认定涉诉合同存在恶意串通，以合法形式掩盖非法目的，损害消费者利益情形从而导致合同无效，本院不予支持。关于涉诉合同的性质问题，加工承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，涉诉合同约定来通达保健用品厂按威欧斯公司的要求制作鞋垫，来通达保健用品厂不得擅自更改，否则即为违约，符合加工承揽合同的构成要件，原审法院认定并无不当，本院予以维持。关于违约金的数额问题，二审过程中来通达保健用品厂明确其主张违约金980000元的组成为当时双方协商专利使用费500000元，模具费及利润500000元之和再减去已经交付的1000套鞋垫20000元，但未提交证据就双方曾就专利使用费进行过协商以及其他损失的证明，原审法院根据本案实际情况对合同约定违约金酌情调整为50000元并无不当，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费合计14650，由莱州市来通达医疗保健用品厂负担13600元；天津威欧斯生物科技发展有限公司负担1050元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 泽
代理审判员 常 静
代理审判员 兰 岚
二〇一五年三月十三日
书 记 员 王嘉翎
速 录 员 贾玉维