广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民二终字第349号
上诉人（原审原告）：广州银行股份有限公司，住所地广州市天河区。
法定代表人：姚建军。
委托代理人：王为民。
被上诉人（原审被告）：广州市白云区供销合作总社新市供销社，住所地广州市白云区。
法定代表人：郭义瑞。
委托代理人：陈婧婧。
委托代理人：谭杰明。
上诉人广州银行股份有限公司（以下简称广州银行）因与被上诉人广州市白云区供销合作总社新市供销社（以下简称新市供销社）股东出资纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2014）穗云法民二初字第475号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：新市供销社于1993年至1995年先后出资120000元认购了广州市云城城市信用合作社（以下简称云城信用社）面值1元的股份。1996年9月11日，广州市城市合作银行（以下简称城市合作银行，为广州银行前身）经工商管理部门核准登记成立。《城市合作银行发起人协议》载明：本协议发起人为广州市城市信用合作社联合社（以下简称信用联社）以及包括云城信用社在内的广州市内43家城市信用社的原股东和拟定以发起人身份加入本行的新股东。发起人协议第四条规定，原股东放弃作为本行股东，则不再作为本行发起人股东，不受协议约束；第五条规定，原股东授权各自城市信用社的法定代表人签订本协议，并享有和承担本协议规定的各项权利和义务；第十条规定，本行采用发起设立方式设立，在发起设立过程中的报批行为，全体发起人均委托本行筹备领导小组及其办公室办理；第十一条规定，本行本次发行6.8亿股，均为普通股，每股面值1元，以面值发售；第十三条规定，本行的注册资本为实收股本金额，本次发行6.8亿股，即6.8亿元人民币；第十四条规定，原股东以评估并确认后的净资产折价入股，资产评估及折股办法按照国家有关法律、法规和《广州城市信用社清产核资方案》执行；第十五条规定，原股东的认股数额以各信用社的资产评估结果折合的股份数额为准，新股东以实际交付的货币资金认购的股份数额为准，该认购资金必须经有关会计师事务所出具的验资报告予以确认。云城信用社的法定代表人周某签署了该协议。城市合作银行章程第十七条规定，本行的注册资本为本行股东在工商行政管理注册登记的实收股本总额，实收股本总额711907701元，注册资本为711907701元；第十八条规定，本行的全部注册资本划分等额股份，每股一元，计711907701股；第二十条规定，各信用社原有股东以其在各自城市信用社的折股认购，新的发起人以货币认购，其中广州市财政局认股1.5亿元，原城市信用社法人股东1637名，认股396444800元，个人股东16852名，认股165462900元。
1996年5月10日，羊城会计师事务所向筹备领导小组出具《关于云城城市信用社评估后净资产的验证报告》，该报告载明：截止1995年12月31日，云城信用社资产总额人民币194395699.77元，负债总额201327952.3元，净资产负6932252.53元。
1996年7月24日，广州市白云区人民政府、云城信用社、城市合作银行筹备领导小组办公室三方达成《关于广州市云城城市信用社转制过程中有关问题的协议》，关于折股、入股和亏损的处理问题，约定：由广州市白云区政府指定其直属企业“广州市云山大酒店”按指定日期向信用联社贷款1500万元转借给云城信用社原股东，用于解决原股东800万元股本金按1：1折股比例折股和入股，并暂时弥补6932252元的亏损；还贷资金全部由原云城信用社及其股东共同承担，资金来源包括：今后云城信用社完成城市合作银行总部下达的利润包干指标后返还的利润留成资金、城市合作银行给原云城信用社股东的分红中的部分资金及云城信用社追回的逾期贷款，追回多少冲多少。
1996年8月20日，广州市白云区人民政府和城市合作银行筹备领导小组办公室签订《关于广州市云城城市信用社转制过程中有关问题的补充协议》，约定：广州市云山大酒店按照白云区政府的指示，以酒店大厦物业作抵押，向信用联社贷款1500万元，期限一年，到期续贷，还贷期不超过3年。
1996年8月1日，羊城会计师事务所出具验资报告，确认截止1996年7月31日止，城市合作银行已收到发起股东投入的资本711907701元，其中，云城信用社为800万元。
1996年9月5日，广州市云山大酒店与信用联社签订《人民币资金借款合同》、《抵押合同》，约定广州市云山大酒店向信用联社借款1500万元用于补充流动资金，广州市云山大酒店以南楼面积3534平方米房产为借款作担保。
1996年10月24日，城市合作银行与广州市云山大酒店签订《关于修改贷款利率的协议》，对贷款利率进行变更。
原审另查明，1999年7月7日，广州城市合作银行改制为广州市商业银行股份有限公司，2009年11月6日，广州市商业银行股份有限公司更名为广州银行股份有限公司。
广州银行未能就案涉1500万元借贷、偿还的相关情况进行举证。
2013年11月18日，广州银行向原审法院起诉，请求判令：1.新市供销社补缴出资额为1049013.63元；2、新市供销社承担本案诉讼费。广州银行在原审开庭后变更诉请为：按广州银行成立之日新市供销社持股数125000股乘以每股1.87元即为新市供销社应出资额233750元及自1996年9月17日起至清偿之日止按中国银行同期贷款利率计算。
原审法院认为：新市供销社为云城信用社原股东，根据广州银行发起人协议、章程的规定，新市供销社按净资产折价入股成为广州银行的发起人股东。因云城信用社资不抵债，因此，新市供销社作为广州银行的股东应当履行出资义务。为了解决新市供销社出资问题，广州市白云区人民政府、云城信用社、城市合作银行筹备领导小组办公室三方达成《关于广州市云城城市信用社转制过程中有关问题的协议》，对新市供销社的出资作了约定，该约定并不违法，而且实际履行，并通过验资，验资报告确认新市供销社认股800万元。因此，新市供销社已经全部履行了出资义务。至于新市供销社与垫付出资人之间的关系则是另一个法律关系，垫付出资人可另行向新市供销社主张。广州银行主张新市供销社补缴出资，依据不足，原审法院不予支持。新市供销社抗辩有理，原审法院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，于2014年11月17日作出判决：驳回广州银行的全部诉讼请求。案件受理费14241元，由广州银行负担。
判后，上诉人广州银行不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决错误认定新市供销社已经全部履行了出资义务，关键在于错误理解了广州市白云区人民政府、云城信用社、城市合作银行筹备领导小组签订的《关于广州市云城城市信用社转制过程中有关问题的协议》。《关于广州市云城城市信用社转制过程中有关问题的协议》中涉及到的800万元款项并非普通的借款，其本质是以“借款”形式帮助云城信用社弥补亏损，解决折股、入股问题，尽管此后云城信用社利用该笔“借款”“出资”，并通过了验资，仍应视为其并未实际履行出资义务。而且，广州市白云区人民政府、云城信用社、城市合作银行筹备领导小组签订的《关于广州市云城城市信用社转制过程中有关问题的协议》是无效，因为其涉及行政干预了企业的自主经营权，违反了《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第八条、第二十一、第二十二条、第四十七条等法律法规的强制性规定。广州市云山大酒店与信用联社是在1996年9月5日签订借款合同，但在1996年8月1日广州银行已经通过验资，故验资时的资金不是广州市云山大酒店借款的资金，是广州银行为新市供销社垫资的。新市供销社作为云城信用社的原股东，持有广州银行的股份，却没有履行出资义务，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十三条规定：股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。因此，广州银行的诉求于法有据，法院应予支持，原审判决是错误的，应当予以撤销。综上，广州银行上诉请求：1.撤销原判，判令新市供销社自本案判决生效之日起十日内向广州银行支付股东应缴出资233750元（按广州银行成立之日新市供销社持股数125000股乘以每股1.87元）及利息（以新市供销社应缴出资233750元为计息本金，自1996年9月17日起计，按中国人民银行同期贷款利率，计至新市供销社清偿全部本金、利息之日止）；3.一审、二审全部诉讼费用由新市供销社承担。
被上诉人新市供销社答辩称：不同意广州银行的上诉请求，同意原审判决。一、原审判决认定新市供销社已经全部履行了出资义务，广州银行主张新市供销社补缴出资依据不足是正确的。广州银行在上诉状中称本案涉及的“800万元款项并非普通的借款，其本质是以‘借款’形式帮助云城信用社弥补亏损，解决折股、入股问题，尽管此后云城信用社利用该笔‘借款’‘出资’，并通过了验资，仍应视为其并未实际履行出资义务”是不成立的，是互相矛盾的。1.在工商部门备案的验资报告已确认新市供销社认股800万元的事实，广州银行认为新市供销社并未实际履行出资义务是不成立的。2.即便广州银行所述属实，那么偿还广州银行借款本息的主体应当是广州市云山大酒店而非包括新市供销社在内的各股东，至于广州市云山大酒店代各云城信用社股东垫付出资后，广州市云山大酒店是否向各股东追讨代垫款项与其无关，广州银行无权绕开广州市云山大酒店直接向股东追讨1500万元的本息。事实上，广州市云山大酒店从未向包括新市供销社在内的股东追讨过任何款项，早已超过2年的诉讼时效。所以，要么广州银行所述不属实，要么有关的借款本息早已还清。3.根据广州银行在原审提交的城市合作银行筹备领导小组办公室、云城信用社和广州市白云区人民政府共同制定的《关于广州市云城城市信用社转制过程中有关问题的协议》第三条的规定：“三、还贷问题。还贷资金全部由云城信用社承担”，即还款主体是“云城信用社”而非包括新市供销社在内的各股东，“原”字及“及其股东共同”是后来人为添加上去的，根本不是协议本身的内容，而且也无签署三方共同盖章确认，即不能证明作为股东的新市供销社是还贷的主体。退一步来讲，即便上述添加的内容是真实的，则原云城信用社即现广州银行的白云支行同样也是还贷主体，现广州银行单独起诉作为股东的新市供销社，显然于法于理无据。综上，新市供销社坚持原审的答辩意见，认为广州银行提起本讼属诉讼主体不适格，新市供销社也不是本案适格被告，即便广州市云山大酒店垫付出资属实也是新市供销社与广州市云山大酒店之间的另一法律关系，与广州银行无关，广州银行无权直接起诉要求新市供销社向其支付款项。二、广州银行未能就案涉1500万元借贷、偿还的相关情况进行举证，原审法院适用法律正确。1.关于借贷，广州银行无法提供案涉1500万元放款凭证，借款资金流向资料等证据证明其所称的借款行为、转借行为的真实履行、真实发生。广州银行在原审提供的《人民币资金借款合同及抵押合同》的借款时间是1996年9月，但是工商部门备案的由会计师事务所出具的《验资报告》证实，截止1996年1月1日，云城信用社投入广州银行的股本金已经为800万元，与广州银行所谓的借款根本无关。从工商部门调取的证据的证明效力依法远远高于广州银行自行签订的合同。因此，广州银行要求新市供销社应向其补缴出资的主张不成立。此外，1997年10月8日，广州银行向新市供销社发出的《关于换发新股权证的通知》和《关于办理换发新股权证的说明》，根本没有提及云城信社曾发生巨额亏损、其借款给广州市云山大酒店代股东垫付出资和要求新市供销社补缴出资。2、关于还贷，依据广州银行提供的《关于广州市云城城市信用社转制过程中有关问题的协议》的规定：“三、还贷问题。资金来源：一是今后云城信用社完成合作银行总部下达的利润包干指标后返还的利润留成的资金；二是今后合作银行总部给云城信用社股东的分红中的一部分资金；三是云城信用社追回的逾期贷款，追回多少冲多少。还贷期不超过3年”。因此，即使广州银行所述属实，也依法应向作为股东的新市供销社以及法院提供完整真实的自1996年至2014年的财务资料（包括但不限于每年年报、财务报表等等），以便法院审理查明事实，依法依约冲抵扣减已经还贷的款项，现广州银行作为相关财务证据资料的持有人，拒不举证应承担不利的后果。3.综合本案双方证据，如果广州银行所述属实，那么既然政府部门参与制定的两份协议均规定还贷期为最长为三年，即当时各方已经预计在三年内凭借协议中规定的资金来源已经足已可以还清本息，所以当年并无告知各股东，而且根据广州银行在原审庭审中自认，当年借款只为解决验资程序，即事实上广州银行的借款本息在完成验资后早已收回，所以不论广州银行还是广州市云山大酒店均无真实地代股东垫付出资，所以这十多年来，广州银行及广州市云山大酒店才一直不向新市供销社主张补缴出资或追讨垫付的出资，在越秀法院审理的另案以及本案中也不愿提供相关财务资料证据。三、新市供销社在本案中无任何过错。广州银行提起本案起诉已超过2年诉讼时效，丧失胜诉权。而且广州银行主张新市供销社补缴出资的金额和利息计算均无事实和法律依据。（一）新市供销社在2012年9月5日另案审理的庭审中才第一次被广州银行告知需要“补缴出资”，此前十多年新市供销社根本从不知道“云城信用社巨额亏损”、“股东需要补缴出资”，广州银行所述如果属实，当年为何不告知并征得新市供销社同意，为何多年来也一直隐瞒不告，实在令人费解，新市供销社在本案中不存在任何过错责任。（二）根据1996年9月5日的《借款抵押合同》、广州银行提供的《补充协议》，借贷还款期应不超过3年，即还款期只能至1999年9月止，如广州银行在还款期限届满时仍不能收回款项，广州银行应当处理广州市云山大酒店的抵押物，并依法应在2年内主张权利避免损失的扩大，但广州银行并未向广州市云山大酒店主张权利，新市供销社有理由相信贷款本息早已全部收回。（三）广州银行无提供如何计算得出新市供销社应补缴出资额为每股1.87元的相关证据。（四）新市供销社不同意广州银行关于利息的全部诉求。1.如上所述，广州银行主张的借款本金尚有众多应当用于还贷的款项未曾扣减。2.如上所述，本案纠纷的责任和过错不在新市供销社，新市供销社无义务承担自1996年9月17日起的全部利息。3.如上所述，广州银行对有否起诉广州市云山大酒店追回贷款防止损失的扩大避而不谈，新市供销社有理由相信该笔借款早已还清，而广州银行却刻意隐瞒事实。所以，广州银行即便有利息损失也应由其自行承担，与新市供销社无关，且利息计算存在诉讼时效问题，该诉求已过诉讼时效。4.广州银行按人民银行同期贷款的利率计算利息亦无法律和合同依据。四、退一步来讲，即使广州银行确实借款1500万元给云城信用社弥补亏损，解决折股、入股问题，广州银行的主张仍然是无法律依据的，新市供销社依法无需向广州银行补缴出资。从云城信用社筹备成立起，新市供销社便已足额缴纳所认缴的出资额，从不存在虚假出资、出资不足、逾期出资、抽逃出资等依法需要补缴的情形；其后即便云城信用社确实发生亏损也并非股东造成的且作为股东的新市供销社从不知情，该亏损理应由云城信用社及其上级银行自行承担解决而非要求所有股东重新出资替其弥补巨额亏损。广州银行成立时，云城信用社也是以原股本金800万按1：1折股比例折股和入股，并没有新增出资，新市供销社的股本也没有增加，所以也不产生新市供销社作为股东要依法补缴出资的问题，即新市供销社依法无需向广州银行补缴任何出资及支付任何利息。此外，广州银行至今未依生效判决出具股权证给新市供销社，依法无权主张新市供销社履行出资义务。反而，因广州银行的故意及过错，新市供销社自广州银行成立十多年来从未享受过股东的任何权益，新市供销社保留追究广州银行侵权责任的权利。
本院经审理查明：广州银行与新市供销社一致确认，在广州银行筹备成立时，新市供销社占有广州银行股份125000股。关于原审判决查明的1996年7月24日，广州市白云区人民政府、云城信用社、城市合作银行筹备领导小组办公室三方达成《关于广州市云城城市信用社转制过程中有关问题的协议》中“还贷资金全部由原云城信用社及其股东共同承担”的表述，新市供销社认为其中的“原、及其股东共同”都是手写字体，并未经签约三方的确认。双方对原审判决查明的其他事实均未提出异议，本院对原审判决查明的其他事实予以确认。
本院另查明，二审庭询过程中，广州银行确认：1.城市合作银行筹备领导小组办公室与广州市白云区人民政府不存在行政隶属或其他的管理关系；2.广州银行称，不清楚广州市云山大酒店与信用联社签订的借款合同、抵押合同、协议等是否有实际履行；3.广州银行称，城市合作银行成立验资时，是广州银行垫资为新市供销社通过验资。此后，该资金是否有抽回或转移，现无法查明；4.关于1996年7月24日，广州市白云区人民政府、云城信用社、城市合作银行筹备领导小组办公室三方达成《关于广州市云城城市信用社转制过程中有关问题的协议》中约定的还贷资金的“资金来源包括：今后云城信用社完成城市合作银行总部下达的利润包干指标后返还的利润留成资金、城市合作银行给原云城信用社股东的分红中的部分资金及云城信用社追回的逾期贷款，追回多少冲多少”的落实情况，广州银行表示不清楚。
本院认为，根据双方二审的诉辩主张，本案二审上诉争议的主要焦点在于广州银行诉请新市供销社履行股东出资义务是否具有事实和法律依据。对此，本院认为，首先，根据本案查明的事实证实，1996年8月1日，羊城会计师事务所出具的验资报告确认截至1996年7月31日，广州银行之前身城市合作银行已收到发起股东投入的资本711907701元，其中，新市供销社作为股东之一的云城信用社为800万元。其次，《中华人民共和国公司法》第三十五条规定：“公司成立后，股东不得抽逃出资”。在完成验资后，作为云城信用社投入的800万元是否存在抽逃或转移的情况，广州银行表示无法查清，现亦无证据可以证实该800万元出资存在被抽逃或转移的情况。再次，广州银行上诉主张在验资时作为云城信用社投入的800万元为广州银行的垫资，但广州银行并未对此提交垫资的直接证据予以证明。相反，即使广州银行主张在验资时云城信用社的800万元出资是广州银行垫资，但根据1996年7月24日广州市白云区人民政府、云城信用社、城市合作银行筹备领导小组办公室签订的《关于广州市云城城市信用社转制过程中有关问题的协议》的约定，云城信用社的原股东800万元股本金的来源，是由广州市云山大酒店向信用联社的贷款1500万元转借给云城信用社原股东而来，该约定并未违反法律法规的强制性规定。虽然此后信用联社与广州市云山大酒店签订借款合同、抵押合同的时间在羊城会计师事务所出具验资报告之后，但对于上述借款合同、抵押合同是否有实际履行或履行的情况如何，广州银行并无法举证证实，故广州银行的垫资是作为出借给广州市云山大酒店的资金还是作为广州银行直接为云城信用社的垫资，广州银行提交的证据并无法予以说明。最后，该《关于广州市云城城市信用社转制过程中有关问题的协议》明确约定的还贷资金的来源，并未包含应由云城信用社原股东另行筹资偿还的方式。而且，关于该还贷资金来源的落实情况，广州银行也无举证说明。综上，本院认为，现广州银行主张新市供销社应补缴云城信用社投入部分的800万元出资，缺乏事实和法律依据。至于广州银行上诉主张广州市白云区人民政府、云城信用社、城市合作银行筹备领导小组办公室签订的《关于广州市云城城市信用社转制过程中有关问题的协议》存在行政干预的情况，违反了法律法规的强制性规定，应属无效协议的问题，本院认为，从本案查明的事实证实，广州市白云区人民政府与城市合作银行筹备领导小组办公室并不存在行政隶属关系或其他行政管理关系，作为云城信用社一方也并未主张签订该协议是受行政干预所为，故广州银行的本项上诉意见，缺乏事实依据，本院不予采纳。至于新市供销社的其他答辩意见，对本案的实体处理已无影响，故本院不再予以评述。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。广州银行的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4806元，由上诉人广州银行股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 国平平
审判员 张纯金
审判员 徐 艳
二〇一五年四月十四日
书记员 陶智斌
王振华