浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙温商终字第1916号
上诉人（原审被告）：潘宝龙。
委托代理人：章俊斌。
被上诉人（原审原告）：刘某甲。
委托代理人：胡立明。
原审被告：汤长喜。
上诉人潘宝龙为与被上诉人刘某甲，原审被告汤长喜民间借贷纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2014）温乐虹商初字第279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月28日受理后，依法组成由审判员马俏担任审判长，审判员陈学箭，代理审判员李劼参加评议的合议庭对本案进行了审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：汤长喜系乐清市喜宝副食品批发部的经营者，汤长喜以资金周转困难为由向刘某甲借款50万元，约定按照月利率1.2%计算利息，并在借款日期为2013年4月5日的借据上加盖乐清市喜宝副食品批发部的印章，潘宝龙作为担保人，在担保人栏签名担保。现经催讨汤长喜、潘宝龙本息至今未还。
刘某甲于2014年4月24日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、汤长喜归还刘某甲借款本金人民币50万元及利息（利息按照月利率1.2%自2013年4月5日起计算至本案判决确定履行之日止，暂算至2014年4月13日利息约计73600元）；2、潘宝龙对上述借款本息承担连带还款责任；3、本案诉讼费由汤长喜、潘宝龙承担。
潘宝龙在原审中答辩称：一、本案借条上所列的款项并非借款，系刘某甲一家人向乐清市喜宝副食品批发部投资的款项；二、潘宝龙虽然在担保人栏签字，但借条只是收到投资款的表示，不是借款的表示；三、本笔借款已经由刘某甲领走，债务已消灭。
汤长喜在原审中未作答辩。
原审法院审理认为：汤长喜向刘某甲借款有乐清市喜宝副食品批发部盖章的借条为凭，汤长喜虽未签名，但作为该批发部的经营者，应当对该批发部的债务承担偿还责任，潘宝龙作为担保人在该借条上签名，对该笔款项应承担担保责任；潘宝龙提出该笔款项系投资款，且该款项已被刘某甲领走，但未提供充分的证据予以证明，不予采信。汤长喜、潘宝龙之间的借款事实成立，其借贷关系受法律保护，刘某甲要求汤长喜、潘宝龙偿还借款及利息，予以支持。汤长喜经传票传唤无正当理由拒不到庭，依法予以缺席审判。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项、第二百零五条、第二百零六条，最高人民法院《关于贯彻执行<；中华人民共和国民法通则>；若干问题的意见（试行）》第四十一条，最高人民法院《关于适用<；中华人民共和国民事诉讼法>；若干问题的意见》第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于2014年6月16日判决：一、汤长喜应偿付刘某甲借款本金计人民币50万元及利息（自2013年4月5日起按月利率1.2％计算至判决确定履行之日止）；二、潘宝龙对上述第一项债务承担连带清偿责任，其承担保证责任后，有权向汤长喜追偿。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9540元，减半收取4770元，由汤长喜、潘宝龙负担。
上诉人潘宝龙不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院没有认定双方之间的合伙关系严重错误。潘宝龙在一审中提供的证人均证实双方以投资王老吉合伙，刘某甲自己也认可了合伙的事实，且一审时刘某甲也提供了一张投资款的条子，证明存在合伙的事实。二、双方的投资款习惯书写为借款。一审证人及刘某甲当庭提供的借条可以证实，双方的投资款全部书写在统一格式的借条上，本案的款项系投资款。三、刘某甲领取的50万元属于还款。刘某甲也承认有收到50万元，但辩称属于职务行为，根据谁主张谁举证的原则，刘某甲应提供职务行为的依据，否则应承担不利后果。退一步讲，就算该50万元系职务行为，在2013年12月份，刘某甲又领取的共50万元也是潘宝龙归还给刘某甲的款项。四、一审法院认为刘某甲领取的50万元不是涉案的50万元理由错误。人民币系种类物，不是特定物，因此只要刘某甲领取50万元，就可以认定已经还款50万元，无需再次证明两次的款项是否是同一笔款项。综上所述，请求撤销原审判决依法改判驳回刘某甲的诉讼请求，诉讼费用由刘某甲负担。
被上诉人刘某甲答辩称：一、潘宝龙及汤长喜与刘元箫之间属于合伙关系，并不是和刘元箫一家存在合伙关系。该合伙关系与本案民间借贷关系不存在关联。二、潘宝龙称其中50万元已由刘某甲领取，与事实不符。刘某甲领取50万元系职务行为。三、潘宝龙利用自己掌握合伙财务的方便提供与事实不符的证据。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
原审被告汤长喜未作陈述。
上诉人潘宝龙在二审举证期限内提供了下列证据：1、工资册，拟证明2012年5月份起，刘元萧、刘某甲、陈海燕一家以刘元箫为代表与潘宝龙及汤长喜合伙经营“王老吉”虹桥、大荆地区代理经销权，由刘元箫负责经营所需资金，股份分配为潘宝龙与汤长喜占8股，刘元箫一家占2股。刘元箫一家共计投资2850000元，包括以万章生名义投资的105万元，以陈海燕名义投资的130万元（其中80万元为1917号案件诉讼争议标的），以刘某甲名义投资的50万元（即1916号案件诉讼争议标的）。并派其子刘某甲负责管理现金。工资册是反映合伙经营期间刘某甲参与工作所领取的工资；2、领款凭证及清单，拟证明经营所需的银行卡以潘宝龙名字开设（后期有以刘某甲名字开设的银行卡），原则上专款专用，所有银行卡均由刘某甲持有并设定密码，刘某甲在填写领款凭证交给会计后，即可自行从卡中提款。刘某甲在负责“王老吉”代理经销权的现金管理期间，共取走现金16662319元，包括预收款133500元及向潘宝龙借款105750元。2013年11月20日，合伙结束后刘某甲又从潘宝龙处领走现金1466480元，刘某甲共计取走现金18128799元，支出15092599元，其中支付王老吉公司的货款13755000元，其他1337599元为合伙期间用于归还借款、日常费用及投资款利息等支出。剩余3036200元为刘某甲所持有；3、结算申请书、客户回单及网银转账凭证，拟证明刘某甲从合伙款项中取走的现金中，有13755000元支付给王老吉公司用于进货；4、未打领款条预收及qq聊天记录、12年、13年王老吉签单，拟证明刘某甲收取的133500元没有打领款凭证，但钱已经被刘某甲领走。合伙期间，未收取的欠款尚有367183元；5、投资款凭证，拟证明刘元箫一家共计投资2850000元，投资凭证均已固定格式的借条形式出具。其中2013年4月5日的借款，先由刘某甲向其母亲出具借条作为凭证，再由潘宝龙向刘某甲出具借条作为凭证。这说明所谓的借条，其实是名为借款，实为投资款。被上诉人刘某甲认为：潘宝龙提供的证据不属于二审新证据；关于证据1工资册，真实性没有异议，其恰恰证明了刘某甲是三人合伙中的出纳，其行为是职务行为，但是工资册不能证明刘元箫一家占2股，而是刘元箫一人占2股，总计投资额155万元，其余都是借款；对证据2，真实性无异议，对其关联性有异议，合伙的账目与本案无关；对于证据3，真实性没有异议，但是这也是合伙账目，与本案不具有关联性，刘某甲从合伙款中领走的现金用于合伙活动，相关详细账目应由三人合伙体另案进行结算；证据4，也与本案无关；证据5，对投资款凭证真实性无异议，其中两份是投资款凭证，其余是借条。
被上诉人刘某甲在二审举证期限内提供了下列证据：1、情况说明、光盘、领款单，拟证明潘宝龙、汤长喜俩人因合伙经营“喜宝批发部”中的“大蒙牛”饮料代理销售批发部向赖正微借款本金130万元，后从刘某甲担任出纳的“王老吉”饮料代理销售事务部暂支了1252400元用于归还潘宝龙、汤长喜向赖正微借款本息；2、借据，拟证明潘宝龙、汤长喜于2012年2月14日向赖正微借款本金130万元及利息用于“大蒙牛”饮料代理销售事务部。归还该笔借款后，汤长喜、潘宝龙将该笔借款原件交给刘某甲以证实暂支1252400元；3、领款凭证、借据、信件，拟证明潘宝龙、汤长喜以汤长喜名义出具向“王老吉”饮料代理销售事务部借据，并已向“大蒙牛”饮料代理销售事务部作为借入款1252400元；4、借条，拟证明该155万元为刘元箫股份投资款，该投资款包括部分利息已经陆续于2013年农历年底前归还刘元箫夫妻，但还欠部分投资款利息；5、银行汇款凭证，拟证明刘某甲作为“王老吉”饮料代理销售事务部出纳将现金收入存在潘宝龙银行账户然后打款给广州王老吉公司。6、证人刘某乙的证人证言，拟证明催讨借款和调解的经过。上诉人潘宝龙认为：证据1，2012年5月8日开始三方开始合伙经营无异议，股份分配无异议，但是资金由刘元箫负责，其他陈述与本案无关，所有领款单都是伪造的，并且领款单上没有潘宝龙任何签字，根本不符合领款单的格式要件；证据2，关于赖正微的借款与本案无关；证据3，对其真实性、合法性、关联性均有异议，2013年3月3日的单子说明领款单是刘元萧伪造的，出具之后还有两笔钱是3月4日、7日归还的；证据4，对这两笔是真实性没有异议，但投资款不止155万元，而是285万元；证据5，真实性没有异议，但是刘某甲打给王老吉的款项不止这些；证据6，刘某乙是刘元萧父亲，证人证言没有证明力，且刘元萧是以一家为主体共同投资的。
本院认为上诉人潘宝龙及被上诉人刘某甲提供的上述证据均不属于二审新证据，且上述证据与本案争议事实关联不足，故不予采信。
本院经审理认定：乐清市喜宝副食品批发部为个体工商户，营业执照登记的户主为汤长喜，刘某甲担任乐清市喜宝副食品批发部下属经营的“王老吉”饮料代理销售事务部出纳，刘某甲为刘元萧及陈海燕的儿子。涉案借条载明“今向刘某甲借到人民币50万元，利息1分2厘”，借款人处加盖乐清市喜宝副食品批发部印章，潘宝龙在担保人一栏签名。
本院认为：涉案借条上明确载明“今向刘某甲借到人民币50万元，利息1分2厘”，借条上的内容符合借款的形式要件，且刘某甲也已履行了款项的交付义务，潘宝龙主张借条上的款项系投资款，没有依据，本院不予采纳。潘宝龙主张刘某甲从“王老吉”饮料代理销售事务部中支取了50万元，故借条上的款项已经清偿完毕，本院认为，刘某甲系乐清市喜宝副食品批发部下属“王老吉”饮料代理销售事务部的出纳，借条尚由刘某甲所持有，故刘某甲领款行为不足以认定涉案款项已经清偿。潘宝龙主张的其与汤长喜、刘元萧家的“王老吉”经营合伙关系，系另一法律关系，若有纠纷当事人可另行主张。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费9540元，由上诉人潘宝龙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 俏
审 判 员 陈学箭
代理审判员 李 劼
二〇一四年十二月九日
代书 记员 方如意