河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终5322号
上诉人（原审被告）：李志龙，男，1961年2月19日出生，汉族。
委托诉讼代理人：赵思恩，北京华泰（郑州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：杨新星，男，1986年4月15日出生，汉族。
委托诉讼代理人：刘宏斌，巩义市法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：刘占军，男，1972年11月24日出生，汉族。
委托诉讼代理人：刘佩锋，河南金色律师事务所律师。
上诉人李志龙、杨新星与被上诉人刘占军借款合同纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2016）豫0181民初6208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月16日受理后，依法组成合议庭，于2017年3月30日对本案进行了审理。上诉人李志龙及其委托诉讼代理人赵思恩，上诉人杨新星的委托诉讼代理人刘宏斌，被上诉人刘占军的委托诉讼代理人刘佩锋到庭接受询问。本案现已审理终结。
李志龙上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回刘占军对李志龙的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由刘占军承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审判决认定杨新星不是巩义市超群石料有限公司的股东，与刘占军于2014年4月4日签订的协议无效错误。根据2010年12月13日巩义市矿产资源整合协议及霍晓峰、武会中、马旭东与杨新星在2012年2月29日签订的投资协议，杨新星拥有巩义市超群石料有限公司鸿盛开采分公司40%的股份，杨新星与刘占军2014年4月4日签订的协议转让其股权，是对其财产的处分，且在转让后，刘占军实际参与了经营，协议应为有效。2、一审认定刘占军与杨新星签订协议时，我作为协调人，挪用转让款用于偿还杨新星拖欠我的欠款恶意串通，侵犯了刘占军的投资利益错误。首先，刘占军与杨新星签订的协议是自愿签订的，内容合法。刘占军将投资款交付后，取得了杨新星股份中的15%，参与经营，转让款如何使用是杨新星的权利，不存在恶意串通的行为。其次，刘占军实际参与了公司经营，杨新星获得的款项是出让股权的合法所得，偿还我欠款也符合法律规定。二、一审法院适用法律错误，我不应该承担责任。协议是刘占军与杨新星签订的，我只是鉴证人，不是合同当事人，对我没有约束力，因此不应该承担责任。1、我不应当承担责任，无权转让发生在刘占军、杨新星之间，退股也应是其二者之间的关系，我替杨新星打的欠条是委托代理关系，因杨新星对我代打欠条的行为予以否认，因此该欠条不发生法律效力，欠款人也不是我。2、2015年12月5日从李海海转给刘占军50万元是退股资金还是借款，一审没有查清。请求支持上诉请求。
杨新星上诉请求：1、撤销一审判决，改判杨新星不返还刘占军投资入股款130万元及利息；2、一、二审诉讼费用由刘占军承担。事实与理由：一、刘占军所诉依据欠条对我不具有法律效力。1、我从未同意过刘占军退股；2、我从未委托李志龙给刘占军出具退股金欠条；3、李志龙没权处置我的股权；4、李志龙对我的股权没有所有权，事后也没有取得，根据法律规定，该欠条无效。对欠条我不认可也未追认。刘占军与李志龙的行为，损害我的权益，自始无效，应驳回刘占军对我的诉请。二、原审适用法律错误。1、原审认为我不是巩义市超群石料有限公司的股东。我是巩义市超群石料有限公司鸿盛开采分公司的实际投资人，巩义市超群石料有限公司是该分公司的名义出资人，有公司股东霍晓锋与我签订的投资协议，我占分公司40%股权，后将其中15%转让给刘占军，刘占军也是该分公司的实际投资人，刘占军并对该分公司主持工作，委派主要负责人，签字下账。分公司经预先登记，于2016年6月18日经工商登记成立。我与刘占军均系该分公司的实际出资人（隐名股东）。2、原审我与李志龙串通，侵犯了刘占军的投资利益，应退还投资款及利息错误。我与刘占军签订的协议是对个人财产的处分行为，转让款所有权属我所有，而不是分公司增加股份款，半此用于偿还李志龙的借款符合民法通则的规定。原审用合同法及民法通则判决我退还错误。三、原审程序违法。1、原审案由为债务纠纷，债务手续不能成立，应驳回诉请；2、由简易程序转换普通程序开庭时，未宣布刘占军的代理人及出示其相关代理手续及代理资格；3、第二次开庭时要求被告先举证、原告后举证；4、判决书未将我提供的相关证据进行分析论证；5、刘占军所诉欠款纠纷，原审认定为公司其他纠纷，没有这样的案由，原审也没有释明让刘占军变更请求，擅自改变案由；6、我没有委托李志龙代打欠条，请求支持上诉请求。
刘占军辩称：一、2014年12月3日李志龙以杨新星代理人名义向我出具的欠条具有法律效力，杨新星、李志龙应当共同承担还款责任。1、李志龙是巩义市矿山救护队的公职人员，根据公务员法第五十三条第（十四）项的规定，不得从事或参与营利性活动，但其将外甥杨新星推到前台，自己躲在幕后操纵一切。本案从签订协议、收取180万元款项、退还50万元、出具130万元欠条，整个过程都是李志龙在一手操办，杨新星从未露面，张春彩在接受法院调查时也证实了这一点。2014年4月4日李志龙与我签订协议时，甲方并没有在场，事后李志龙找来外甥杨新星补签协议，还是找来其他人补充签，均不影响协议效力，刘占军认定的甲方只能是李志龙，最为关键的是李志龙收取180万元款项并据为己有。2、李志龙一直以杨新星代理人的身份出现，构成表见代理，我有理由相信其出具的欠条是征得杨新星的同意。杨新星委托李志龙代收款项、代打收条，均未出具委托书，我有理由相信其有杨新星的代理权，或者说，李志龙一直以杨新星的名义开展经营活动。杨新星只认可收款是经过授权，对退款的欠条不予认可，明显是和李志龙恶意串通，侵害我的权益。二、2014年4月4日杨新星与我签订的协议无效，且协议解除并实际履行50万元，杨新星与李志龙应偿还剩余的130万元并支付利息。1、巩义市北山口鸿盛石料厂是个体工商户，成立于2009年8月24日，注销于2016年11月14日。巩义市超群石料有限公司注册于2011年7月8日。巩义市超群石料有限公司鸿盛开采分公司成立于2016年6月18日，实收资本0元，负责人霍晓锋。2014年4月4日，杨新星与我签订协议时，其不是巩义市超群石料有限公司的股东，分公司还未成立，其并不持有任何股份。2012年2月29日，霍晓锋、武会中、马旭东与杨新星签订的投资协议，在公司未注册成立的时候应是合伙协议，法院判决书也认定该协议适用合伙企业法。李志龙、杨新星在分公司未注册成立前，对外转让并不存在的股份，违反法律规定，协议无效。2、李志龙与我协商已经解除协议，并实际履行。2014年12月3日，李志龙给我出具的欠条内容与2014年4月4日签订的协议、2014年4月5日李志龙出具的收条相对应，可知双方已解除原协议，并约定退款。原李志龙收取的180万元，解除协议时约定先付50万元，出具欠条第二天，李志龙儿子李海海转账支付50万元，剩余130万元与欠条金额相符。因此，无论2014年4月4日协议效力如何，各方已协议解除，应按约退款并支付利息。请求驳回上诉，维持原判。
刘占军向一审法院起诉请求：1、判令李志龙、杨新星归还欠款130万元，并从2015年3月4日起至还款之日止按月利率2%支付利息，由李志龙、杨新星互负连带责任。2、由李志龙、杨新星承担本案诉讼费用。
一审法院经审理查明：2012年2月29日，霍晓峰、武会中、马旭东与杨新星签订投资协议1份，主要约定，霍晓峰、武会中、马旭东把位于巩义市北山口镇白窑村的巩义市超群矿业公司鸿盛石料厂的铲车、挖掘机、变压器、破碎机、房子等作价入股，杨新星投入资金280万元共同开发经营鸿盛石料厂，经协商达成如下协议：霍晓峰、武会中、马旭东原投入设备作价225万元，矿山及采矿许可证等证照办理费用140万元，另再投入55万元，共计投入资金420万元，占60%，杨新星投入资金280万元，占40%，石料厂投产后，霍晓峰、武会中、马旭东按420万元、杨新星按280万元收回，同时霍晓峰、武会中、马旭东按60%、杨新星按40%每月分红，杨新星投入280万元后，若无法满足生产，由霍晓峰、武会中、马旭东按60%、杨新星按40%的比例继续投入，因政策、证件、生产经营中新投资产生的新的费用由霍晓峰、武会中、马旭东按60%、杨新星按40%的比例出支，协议生效后，风险按比例共担，利益按比例分红，双方不得随意出售和转让，若出售和转让，必须经双方同意和认可。
巩义市超群石料有限公司成立于2011年7月8日，法定代表人为王振中，其股东有，张双成、霍晓锋、巩义市超峰矿山投资有限公司、张松业、崔拴柱。巩义市超群石料有限公司鸿盛开采分公司成立于2016年8月18日，负责人为霍晓锋。
2014年4月4日，刘占军与杨新星签订协议1份，主要约定，为了顺利开采巩义市超群石料公司鸿盛开采分公司石灰岩矿，经李志龙协调鉴证，由刘占军一次性投入150万元给杨新星，占巩义市超群石料公司鸿盛开采分公司15%的股份。协议签订刘占军资金到位后协议自动生效。该协议由刘占军、杨新星签名，李志龙在“鉴证方”后面签名。
2014年4月5日，刘占军通过中国工商银行转账支付给李志龙50万元，通过中国农业银行转账支付给李志龙90万元，通过中国银行分6次转账支付给李志龙30万元，刘占军言明另支付给李志龙现金10万元，但李志龙不予认可。李志龙收款后，给刘占军出具收到条1份，记明：“收到条今收到刘占军巩义市超群石料有限公司鸿盛开采分公司股份款壹佰伍拾万元整（?1500000.00）（15%股份，转账）收款人：杨新星（李志龙代收）2014.4.5”。
2014年12月3日，李志龙给刘占军出具欠条1份，记明：“欠条今欠刘占军超群石料公司鸿盛开采分公司股金壹佰叁拾万元整（1300000.00）该款于2015年3月3日前归还，过期按月息贰分计算）杨新星（李志龙代）2014年12月3日。”
2014年12月5日，通过李志龙的儿子李海海的银行卡转款支付给刘占军50万元。
关于2014年12月3日李志龙给刘占军出具欠条的形成过程，刘占军称：李志龙承诺先支付给刘占军50万元，然后给出具130万元的欠条，2014年12月5日，李志龙通过其儿子李海海的银行卡转款支付给刘占军50万元，余款130万元出具了欠条，但至今不还。
关于2014年12月3日李志龙给刘占军出具欠条的形成过程，李志龙称：杨新星系李志龙姐姐的儿子，刘占军说资金困难，让李志龙先替杨新星还20万元。之后李志龙借给刘占军20万元，并将原收150万元的收到条变成130万元。如果杨新星同意刘占军退股，该款20万元由杨新星承担，否则作为借款由刘占军偿还给李志龙。2014年12月5日李志龙的儿子李海海转账支付给刘占军50万元，该款不是李志龙支付给刘占军的款项，因刘占军急需用款，刘占军让李志龙为其借款，经李志龙协调，张磊同意出借，张磊将50万元现金交给李志龙，李海海用自己的银行卡将该款50万元打入刘占军的账户，李志龙将50万元现金交付给李海海，刘占军收款后至今不出具借条。
一审法院认为：巩义市超群石料有限公司成立于2011年7月8日，巩义市超群石料有限公司鸿盛开采分公司成立于2016年6月18日，根据巩义市超群石料有限公司的工商登记，杨新星不是巩义市超群石料有限公司的股东。2014年4月4日，刘占军与杨新星签订协议，约定由刘占军一次性投入150万元给杨新星，占巩义市超群石料有限公司鸿盛开采分公司15%的股份，该协议违反《中华人民共和国公司法》的有关规定，无效；杨新星委托李志龙代收款项、代打收条，同时李志龙系杨新星的舅舅，故刘占军有理由相信李志龙于2014年12月3日给刘占军出具的欠条已经征得杨新星的同意，杨新星应当将刘占军的投资款返还给刘占军。
李志龙系2014年4月4日刘占军与杨新星签订协议的协调鉴证人，明知刘占军投资给杨新星的150万元的用途即应当用于巩义市超群石料有限公司鸿盛开采分公司的生产经营，但李志龙与杨新星双方恶意串通，挪用该款项用于偿还杨新星拖欠李志龙个人借款，已侵犯了刘占军的投资利益。故李志龙与杨新星应当共同退还刘占军的投资款130万元及利息。李志龙、杨新星辩称不应退还欠款的理由均不成立，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第五十九条、《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（四）项、第六十一条规定，一审法院判决：一、杨新星、李志龙于本判决书生效之日起十日内退还刘占军130万元，并从2015年3月4日起至还款之日止按月利率2%向刘占军支付利息。二、驳回刘占军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费16500元，保全费5000元，共计21500元，由李志龙、杨新星共同负担。
本案二审期间，上诉人李志龙提交新证据如下：刘占军在经营期间签字的票据34张，证明刘占军已履行2014年4月4日签订的协议，其与杨新星之间并无恶意串通，也未损害刘占军利益。被上诉人刘占军质证意见为：不属于民诉法规定的新证据，不予质证，且证据抬头为鸿盛石料厂，与本案鸿盛开采分公司不是同一主体，与本案没有关联性。杨新星对此没有异议，认为真实反映了双方签订协议后，刘占军到分公司进行经营的实际情况。上诉人杨新星提交新证据：武会中的书面证言一份，证明巩义市北山口鸿盛石料厂与巩义市鸿盛石料有限公司鸿盛开采分公司是一个单位，杨新星占40%股份，转让给刘占军15%，证明双方签订的股权转让协议合法有效。对此，李志龙没有异议。刘占军认为不符合法律规定，不能作为证据使用。被上诉人刘占军出示新证据：国家企业信用公示系统查询单，证明巩义市北山口鸿盛石料厂成立于2009年8月24日，注销于2016年11月14日。李志龙质证意见为，该证据系复印件，不能辩论真伪，无法证明案件事实。杨新星质证意见为：未加盖出具单位印章，且原审中已提供相关整合文件和相关依据，说明分公司的前身就是北山口鸿盛石料厂。本院二审经审查查明的其他事实与原审查明一致。
本院认为：2014年4月4日，杨新星作为甲方，刘占军作为乙方，李志龙作为鉴证人签订协议，约定杨新星将其在巩义市超群石料有限公司鸿盛开采分公司的15%股权转让给刘占军。经查巩义市超群石料有限公司鸿盛开采分公司成立于2016年6月18日。杨新星与刘占军签订协议时，该分公司并不存在，据此，一审法院认定该协议违反公司法的相关规定，应为无效协议正确。从签订股权转让协议到收取转让款，均系李志龙代杨新星所进行，刘占军有理由相信李志龙有权代表杨新星向其出具欠条，故一审法院判令李志龙与杨新星共同退还刘占军投资款项，实体处理并无不妥，本院予以维持。综上，李志龙与杨新星的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案受理33000元，由李志龙负担16500元，杨新星负担16500元。
本判决为终审判决。
审判长 赵玉章
审判员 苟 珊
审判员 申付来
二〇一七年五月十七日
书记员 张晓旭