湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）永中法民再终字第13号
原审上诉人（一审被告）：蓝山县国仕房地产开发有限公司，住所地：湖南省蓝山县塔峰镇滨河景观路。
法定代表人：王文军，该公司总经理。
委托代理人：李郭金，湖南湘蓝律师事务所律师。
委托代理人：杨成群，男，1955年12月21日出生，汉族，湖南省蓝山县人。
原审被上诉人（一审原告）：吴国兰，女，1977年11月28日生，汉族，湖南省蓝山县人。
委托代理人：雷分才，男，1952年12月6日出生，汉族，湖南省蓝山县人。
原审上诉人蓝山县国仕房地产开发有限公司（以下简称国仕房地产公司）与原审被上诉人吴国兰商品房预售合同纠纷一案，不服蓝山县人民法院（2013）蓝法民二初字第19号民事判决，向本院提起上诉。本院于二○一四年一月十四日作出（2013）永中法民一终字第362号民事调解书，已经发生法律效力。本院经审判委员会讨论决定，于二○一四年十二月十九日作出（2014）永中法立民监字第9号民事裁定，再审本案。2015年1月7日移送审理。本院依法另行组成合议庭，于2015年2月11日公开开庭审理了本案。原审上诉人国仕房地产公司的委托代理人李郭金、杨成群，原审被上诉人吴国兰的委托代理人雷分才到庭参加诉讼。2015年3月16日，双方当事人申请庭外调解60天。本案现已审理终结。
2013年1月22日，一审原告吴国兰向湖南省蓝山县人民法院起诉称，被告系“罗马假日一期楼房”的开发商。2010年7月29日，原、被告签订了《罗马假日一期商品房买卖合同》壹份（合同编号为：004），约定购买住宅套房一套（202房）。《004号合同》约定：202房合同总价为116，832元，买受人付款为一次性付清。合同同时还约定：出卖人应于2011年1月30日交房，逾期交房的，出卖人按日向受买人支付已交付房款的万分之五的违约金。合同生效后，原告按约定交付了购房款116，832元，还缴纳了相关费用。但被告直至2011年5月20日才将202房交付原告，支付了部分违约金。被告主要有以下违约行为：1、逾期交付202房，未按合同约定足额交付逾期交房违约金；2、未按原设计安装油烟管道，在交付202房后，未与原告充分协商情况下，强行另行安装油烟管道，致使原告住宅使用不便，现油烟管的末端在202房处没有连接入污水管道；3、202房房屋墙面出现裂缝达3米，卫生间有沉水、漏水问题；4、未按合同约定安装IC卡电表，现安装的是电子电表。被告的违约行为，造成了原告损失，为维护原告合法权益，依照我国法律的规定和合同的约定，现诉至贵院，要求被告：1、支付202房逾期交房违约金4，007元；2、将202房的油烟管道连接入污水管道，支付202房油烟管道占用住宅空间损失共计2，000元；3、支付202房房屋墙面裂缝修复费用600元，并解决好卫生间有沉水、漏水问题；4、按合同约定装上IC卡电表；5、诉讼费用由被告承担。
被告蓝山县国仕房地产开发有限公司辩称，一、关于逾期交房的问题。按照双方《商品房买卖合同》约定的答辩人交房时间是2011年1月30日，但由于多种客观原因造成了答辩人实际交房时间是2011年5月11日。2011年5月，被答辩人已经验房和收房，被答辩人还在业主入住验房表签字，验收意见全部为合格。2011年6月，答辩人根据被答辩人的要求已经将罗马假日一期楼盘逾期交房的违约金赔付给了被答辩人，被答辩人已领取相应的款项，签署了“承诺书”，承诺今后不再以逾期交房为由追究答辩人的任何责任。二、关于油烟管道占用被答辩人住宅空间的损失问题。根据罗马假日一期楼盘的设计，各户型的厨房中都设计了油烟管道，由于该楼盘的施工单位在施工过程中未仔细审查施工图纸（以厨房施工图纸为据）。答辩人在竣工验收时发现厨房的油烟管道未建，当时部分被答辩人已经收房，且有些人的厨房已经装修，但答辩人为完善设施，方便被答辩人生活，答辩人找施工单位对厨房的油烟管道进行了补建施工。按照《商品房买卖合同》，答辩人向被答辩人出售商品房屋的面积是按照建筑面积计算，并非按照使用面积计算，因此被答辩人主张油烟管道占用住宅空间要求补偿损失无依据。另油烟管道是厨房的必要设施，为便于排烟都是建设在厨房内，被答辩人的要求属无理。三、关于安装IC卡电表问题。按照双方《商品房买卖合同》的附件5约定，答辩人为被答辩人代办电开户业务并代收相关费用。在合同签订时，我县普遍使用IC卡电表，但由于IC卡电表存在技术上欠完善的问题，蓝山县电力公司后来不再发展使用，经答辩人向电力公司申办IC卡电表业务未果之下改用电子式电表。IC卡电表业务的代办问题属情事变更，并非答辩人的原因，答辩人不应承担法律责任。四、关于房屋裂缝问题。答辩人所使用的水泥砖是经“湖南方圆工程咨询监理有限公司”检验，并完全符合质量要求的产品。水泥砖经过大自然的温差，由于热胀冷缩，在墙上产生温差缝是不可克服和避免的，属于正常现象，且细小的温差缝对房屋质量是无任何影响的，更不会影响房屋的使用和寿命。答辩人对此愿意为被答辩人房屋的温差缝作修复工作，被答辩人提出要求答辩人赔偿房屋裂缝修复费是无依据的。五、关于厨房玻璃问题。2011年5月，被答辩人都在答辩人交付房屋时对自己购买的商品房进行了验房，当时对被答辩人验房时发现房屋有瑕疵问题，答辩人及时进行了整改和修复，答辩人向被答辩人交付的房屋都是合格的（以业主入住验房表为据）。因此，被答辩人提出的其厨房玻璃问题在交房时是不存在任何问题的，责任应当由其自行承担。
湖南省蓝山县人民法院一审查明，2010年7月29日，原、被告签订了《罗马假日一期商品房买卖合同》壹份（合同编号为：004），约定购买住宅套房一套（202房）。《004号合同》约定：202房合同总价为116，832元，买受人付款为一次性付清。合同同时还约定：出卖人应于2011年1月30日交房，逾期交房的，出卖人按日向受买人支付已交付房款的万分之五的违约金。合同生效后，原告按约定交付了购房款116，832元，还缴纳了相关费用。2011年5月11日被告所建商品房经湖南中核建筑工程公司、湖南成套工程设计院、蓝山县第二建筑工程公司、湖南方圆工程咨询监理有限公司、蓝山国仕房地产开发有限公司验收为合格工程，2011年5月13日蓝山县规划建设局对资料进行审核并同意存档备案。被告于2011年5月11日将202房交付原告。被告于2011年6月16日支付给原告逾期交房违约金2，418.42元（202房），同时原告承诺今后不再以逾期交房为由追究被告的任何责任。2011年7月13日被告向每位业主承诺二被告自行承担费用对排烟系统进行改造，请各业主予以配合，于2011年7月底完成。后因双方协商未果，至今未能完成改造工作。经本院组织原、被告双方现场查看，未按原设计安装油烟管道，而是另行安装油烟管道，但不能通达至污水管道；房屋墙面出现裂缝系安全裂缝；所安装的电表系电子电表，其原因为蓝山县电力有限公司对2012年7月10日原告等人申请磁卡电表用户于2012年7月31日的答复：因IC卡电表存在技术上欠完善的问题，用户使用过程中不方便，也不便于供电企业用电管理，所以蓝山县电力有限公司从2009年起不再发展使用IC卡电表，对生活小区居民客户统一安装全电子式电表。
湖南省蓝山县人民法院一审认为，一、关于原告所主张的逾期交房违约金和被告安装油烟管道占用原告住房空间的损失赔偿的问题。因为被告于2011年6月16日支付给原告逾期交房违约金2，418.42元，同时原告承诺今后不再以逾期交房为由追究被告的任何责任，说明原、被告之间就有关违约金计算这部分内容达成变更协议，原告已认可被告的赔偿数额；被告在安装油烟管道时虽然占用原告的厨房部分空间，但被告实际给付原告的房屋面积并未因此而减少，且原告没有提供确切的依据来证实具体损失是多少，因此，该院不能支持原告再次要求被告赔偿逾期交房违约金和要求被告赔偿安装油烟管道占用原告厨房空间的损失赔偿的诉讼请求。但是油烟管道在202房处堵塞而不能通达至污水管道，给用户带来不方便，被告应当为原告免费维修至合理状态。二、原告所购买房屋确实存在墙面渗水和墙面裂缝问题，并经本院组织双方现场查看，且被告亦认可该事实，被告应当为原告免费维修至合格状态。三、关于原告要求支付202房房屋墙面裂缝修复费用600元的主张问题。经该院组织双方当事人现场查看，202房房屋墙面裂缝系安全裂缝，不影响原告的房屋使用，但能影响房屋的美观，需要责令被告予以修补，同时因双方均不同意对墙面裂缝的损失作鉴定，因此，原告要求被告赔偿修复费600元的主张缺乏依据，该院不能支持。四、至于是否应当安装IC卡电表问题。由于蓝山县电力有限公司于2009年便决定不再使用IC卡电表而改用全电子式电表，作为开发商的被告来说既使想为原告安装IC卡电表也无能为力；从另一方面来说，如果被告为原告安装IC卡电表，因电力主管部门不供应电给原告，对于原告来说也是一种损失，因此，被告不为原告安装IC卡电表是为了避免原告的损失，在电表的安装问题上，原告不存在损失的事，被告的做法是正确的。当然因电力主管部门的政策问题，被告不能按承诺要求为用户安装IC卡电表，亦属于被告存在违约的行为，被告应当向原告承担违约责任；但是这项违约责任相对逾期交房的违约责任而言是微不足道的，且因主管部门原因不可能再改用IC卡电表，因此，可由被告承担本案的诉讼费用。五、关于原告在调解过程中提出的要求被告赔偿原告委托律师的代理费用问题。当事人委托律师参与诉讼是自愿行为，要求对方当事人承担律师费用没有法律依据，因此，原告要求被告承担律师代理费用的主张不能得到法院的支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十一条、第一百一十四条的规定，判决如下：一、由被告蓝山县国仕房地产开发有限公司于本判决生效之日起一个月内为原告吴国兰修复202房墙面渗水和墙面裂缝及油烟管道等问题至合格状态。二、驳回原告吴国兰的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告蓝山县国仕房地产开发有限公司负担。
国仕房地产公司上诉称，1、一审判决内容不明确，所判决修复的裂缝的多少、程度、位置、修复合格的状态等不具体，上诉人无法履行判决义务；2、被上诉人不配合上诉人的修复工作，致使上诉人亦无法履行判决。故请求二审撤销原判第一项，明确判决内容、期限、合格标准，并判决由被上诉人在相应期限内无条件配合上诉人的修复工作，不承担迟延履行金。
本案在二审审理过程中，经本院主持调解，双方当事人自愿达成协议如下：一、上诉人蓝山县国仕房地产开发有限公司自愿于2014年3月15日为被上诉人吴国兰修复其购买的蓝山县罗马假日一期202住房墙面渗水、墙面裂缝及油烟管道至合格状态，合格标准以双方当事人一致意见或蓝山县质量监督部门的意见为准，维修费用及质量监督部门所需费用由上诉人蓝山县国仕房地产开发有限公司承担。二、上诉人蓝山县国仕房地产开发有限公司修复时应提前七天通知被上诉人吴国兰，届时被上诉人吴国兰本人或应派专人在家等候配合，否则其房屋质量问题由其自行负责；如被上诉人吴国兰已履行配合义务，上诉人蓝山县国仕房地产开发有限公司未在上述约定期间履行维修义务，每逾期一日处违约金300元。三、上述义务履行完毕后，双方当事人就此案产生的权利义务全部了结，任何一方不得再就此案向对方当事人主张权利。四、一审案件受理费50元，由被上诉人吴国兰负担；二审案件受理费50元，减半收取25元，由上诉人蓝山县国仕房地产开发有限公司负担。五、以上调解协议，经双方当事人签字认可即发生法律效力。
本院再审过程中，原审上诉人称，1、涉案楼盘整体验收是全部合格的，不存在质量问题，墙壁的裂缝是由于公司使用了新型环保水泥砖热胀冷缩所致，属自然现象，且裂缝很细，长度1米左右，修复费用最多100至200元，且早已修复解决好；2、原一审判决及二审调解书认定事实错误，判决、调解的内容均超出了当事人的诉讼请求；3、二审调解书严重违背了当事人的本意，还加大了原审上诉人的法律责任，损害了原审上诉人的合法权益，调解书中约定的300元／天的违约金，极大地超出了合同法规定的违约金限额，违背了现行法律的精神原则；4、二审调解书无法操作执行，激化了双方矛盾，原审上诉人已按调解将问题修复了，但原审被上诉人拒绝签字，仍申请法院执行300元／天的“违约金”，造成了巨大的负面影响。
原审被上诉人称，1、原审上诉人所述不实，涉案房屋存在严重的质量问题，主要为房屋漏水严重、墙壁开裂很大、油烟管道没有通到地，这此都影响了户主居住与生活；2、二审调解是双方自愿达成的，是原审上诉人的特别授权代理人签字的，调解内容超出诉请范围没有违反法律规定；3、我方的要求就是要将房屋修复，没有过高的要求，原审上诉人并未主动履行修复义务。
原审上诉人在再审期间向本院提交了如下证据：1、工程竣工验收备案表，拟证明涉案工程已验收合格；2、修复协议书一份，拟证明原审上诉人对房屋进行了修复；3、书面通知的照片一份，拟证明原审上诉人对房屋进行了修复；4、销售清单及送货单，拟证明原审上诉人为修复而购买了材料；5、出勤表、领条、报销单各一份，拟证明原审上诉人对房屋进行了修复；6、修复后的照片20张，拟证明问题已全部修复；7、施工证明一份，拟证明问题已修复好，已有两户业主表示对外墙渗水问题认可维修完毕；8、施工人封晋发的证明，拟证明已有两名业主表示不需要再维修了；9、对业主盘九斤母亲的调查笔录，拟证明该业主的裂缝已修好。
原审被上诉人的质证意见为：1、证据1不是新证据，在原审时就已提交；2、对证据2修复协议书的真实性有异议；3、证据3的内容不真实，是单方提出的；4、证据4与原审被上诉人无关；5、对证据5证明的情况不清楚；6、证据6反映的情况不真实，原审上诉人选择对他方有利的时间进行了选择性的拍照；7、证据7只能证明修复当天未渗水，不代表已修好；8、证据8不真实，业主没有表示不要维修；9、证据九只反映了个别情况。
本院对原审上诉人提交的证据的质证意见为：证据1不属新的证据，该证据在原审已提交且已质证；证据2、3、4、5均为原审上诉人的单方的间接证据，不能证明已对涉案房屋修复完毕且达到双方约定的标准；证据6不能说明地下室已完全修复至不渗水的状态；证据7、8、9均是个别业主的证明，其内容不完整、确定，只能说明原审上诉人履行了维修义务，但不能说明是否履行完毕。故对原审上诉人提交的证据1至6均不予采纳为有效证据，对证据7至9证明的原审上诉人有维修行为的事实部分予以采纳。
本院再审认定的事实与原一审审理查明的事实一致，对原一审审理查明的事实，本院再审予以确认。
本院再审另查明，本院二审调解后，原审上诉人在约定的期限内对涉案房屋的裂缝、地下室渗水、油烟管通风的问题采取了一些维修措施，但双方对维修标准及结果未达成一致意见。经本院再审向蓝山县人民法院执行局了解，蓝山县质量监督部门以其不是中介鉴定机构为由，拒绝为本案涉案房屋的维修质量出具意见。
本院再审认为，本案的焦点为：（一）原二审调解是否违反了法律规定和自愿原则而应予以撤销？（二）原一审判决是否超诉讼请求？（三）油烟管道是否存在缺陷且必须通入下水管道？
（一）关于二审调解应否撤销的问题。
首先，本院认为，原审上诉人对二审调解内容存在认识重大误解，经验不足，调解内容及情况在执行中超出了其预见。其一，原一审判决的内容为“修复住房墙面裂缝至合格状态”，判决后，原审原告并未提出上诉，而原审被上诉人在一审答辩时也同意将房屋裂缝维修，故双方在二审时调解的最终目的应当是将房屋的裂缝修补好，而不是支付300元／天的高额违约金，在此基础上原审上诉人与原审被上诉人达成了调解协议；其二，调解协议中未就维修合格的标准有明确的约定，加之蓝山县质量监督部门又不为其出具合格证明，导致双方对调解的内容执行意见不一，已不能达到调解的原来目的；其三，由于原审上诉人的经验不足，调解约定的义务无法在限期内完成，致使调解的内容由维修义务转为金钱给付义务，房屋原有的质量问题仍未得到解决，而金钱给付义务又没有时间和数额的上限，这显然与调解的本意相违背。
其次，二审调解的部分内容违反了法律规定。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》的规定，违约金的约定不能过份高于守约方的实际经济损失，即超过损失的百分之三十的，可认定过份高于实际经济损失。从本案当事人起诉的诉求看，所涉金钱给付标的不大，但因调解中要求“以双方当事人一致意见或蓝山县质量监督部门的意见为准”并“每逾期一日处违约金300元”的内容，而致该案的违约金大大超过了诉求标的范畴，违反了法律规定，应确定无效。
综上两点意见，本院认为原二审调解协议违反了法律规定和自愿原则而应予以撤销。
（二）关于原一审能否判决由原审上诉人修复住房墙面裂缝至合格状态的问题。本院认为，根据“不告不理”的民事诉讼原则，人民法院审理民事案件，应当依据当事人的诉讼请求进行审理。第一，从原审原告的诉讼请求来看，原审原告在关于房屋裂缝的问题上，仅请求原审被告赔偿其经济损失，而未请求法院判决对裂缝进行修补，故在判决时只能判决应否赔偿及赔偿多少，而不能改变当事人的诉求进行判决，原一审判决违反了当事人的权利处分原则。第二，从查明的事实来看，原审被上诉人的房屋墙面确存在一定数量、长短不一的细纹裂缝，影响了房屋的美观，属房屋的瑕疵，如自行修复，需花费一定的费用，由于双方在原一审时均不同意对墙面裂缝的损失价值作鉴定，考虑到对裂缝修补的费用及诉请不高，损失不大，故原审被上诉人要求承担600元的经济损失，应予以支持。第三，对于原审被上诉人关于裂缝问题、油烟管道问题之外的其他诉讼请求，由于其在一审判决后未提出上诉，不属再审审理范围，本院再审依法不予审理。
（三）关于油烟管道处理的问题。本院认为，原审被上诉人的油烟管理虽与原设计不相符，但厨房炒菜时排烟效果不太理想可能存在多种原因，如排烟机不好、装修后油烟管道弯曲等也会影响排烟效果，不能肯定为现在油烟管理的设计存在缺陷而致，根据“谁主张谁举证”的举证规则，应由原审被上诉人提交相关证据证明该油烟管道不符合国家行业标准，以及有将油烟管道接入污水管道的必要。由于原审被上诉人未提交相关的证据，依法应承担举证不能的不利后果，故对其“将油烟管道纳入污水管道”的诉请，本院不予支持。同时，考虑到改造后的油烟管道对二楼住户的影响、占用的房屋空间均相对多些，原审被上诉人为二楼住户，本院酌情由原审上诉人补偿原审被上诉人1，000元。
综上所述，原二审调解协议的部分内容违反了法律规定，应予撤销。原一审判决虽程序合法、认定事实清楚，但适用法律错误，本院再审应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第二百零七条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第201条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2013）永中法民一终字第362号民事调解及湖南省蓝山县人民法院（2013）蓝法民二初字第19号民事判决；
二、维持湖南省蓝山县人民法院（2013）蓝法民二初字第19号民事判决第二项；
三、变更湖南省蓝山县人民法院（2013）蓝法民二初字第19号民事判决第一项为，限原审上诉人蓝山县国仕房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付原审被上诉人吴国兰202号油烟管道占用费用1，000元及房屋墙面裂缝修复费用600元。
本案一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，共计100元，由原审上诉人蓝山县国仕房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 勇
审 判 员 唐小红
代理审判员 谢 琼
二〇一五年五月二十八日
书 记 员 桂丽萍
附相关法律条款：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》
第201条按审判监督程序决定再审或提审的案件，由再审或提审的人民法院在作出新的判决、裁定中确定是否撤销、改变或者维持原判决、裁定；达成调解协议的，调解书送达后，原判决、裁定即视为撤销。