贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔27民终1921号
上诉人（原审被告）：何能友，男，1973年7月2日生，汉族，惠水百胜投资有限公司的负责人，户籍地址：贵州省长顺县。现居住于惠水县。
被上诉人（原审原告）：赵家全，男，1970年7月10日生，汉族，个体工商业主，住长顺县。
上诉人何能友因与被上诉人赵家全返还原物纠纷一案，不服长顺县人民法院(2016)黔2729民初546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月22日立案后，依法组织合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
何能友上诉请求：1、请求人民法院撤销一审判决，依法改判；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。主要事实与理由：一审法院认定事实不清，法律适用错误。由于被上诉人未履行还款义务，上诉人短信通知被上诉人共同处理抵押物以偿还债务，被上诉人在抵押协议约定的期限内对上诉人的要求不予正面答复，用回避的方式逃避债务的履行。导致上诉人为了维护自己的合法权益，而根据抵押协议的约定，处分了抵押物。根据《中华人民共和国担保法》第53条的规定，被上诉人逾期不协商拍卖变卖的情况下，上诉人有权采取折价、拍卖、变卖等任何一种方式处置质押物实现债权。上诉人处分质押物的行为既没有违反双方的约定，也没有违反法律的强制性规定。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七十三条“抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物的价款低于抵押权设定时约定价值的，应当按照抵押物实现的价值进行清偿。不足清偿的剩余部分，由债务人清偿”之规定。被上诉人在质押合同中约定的担保价值为50万元，上诉人在处分质押物时的价款也基本符合约定。同时，上诉人与被上诉人民间借贷纠纷一案已经被长顺县人民法院受理并审判，在生效的裁判没有做出前，被上诉人仍然没有履行债务清偿的义务。因此，被上诉人与上诉人的债权债务关系没有明确以前，一审法院判定上诉人归还质押物，已经侵害了上诉人的质押权。同时根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第九十五条“债务履行期届满质权人未受清偿的，质权人可以继续留置质物，并以质物的全部行使权利。出质人清偿所担保的债权后，质权人应当返还质物。债务履行期届满，出质人请求质权人及时行使权利，而质权人怠于行使权利致使质物价格下跌的，由此造成的损失，质权人应当承担赔偿责任”之规定，在上诉人与被上诉人民间借贷纠纷的有效判决没有生成以前，上诉人依然拥有质押权，被上诉人没有原物返还请求权的法律依据。如果被上诉人认为上诉人对于质押物的处分违反约定或者法律规定，损害了被上诉人的权益，作为出质人只能向人民法院申请撤销上诉人与第三人的质押物处分协议。一审判决认定一份未经双方共同委托，也没有经人民法院指定的评估鉴定机构作出的评估报告作为挖机价值的证据，已经超越了审判权限，严重损害了上何能友的合法权益。
赵家权二审未答辩。
赵家权向一审法院起诉请求：1、何能友返还原告两台（唐山住友牌SH210T-5）液压挖掘机，并支付挖掘机使用费18万元（本案从2016年3月17日至2016年6月21日止），庭审是变更至实际返还挖掘机之日止；2、本案诉讼费由何能友承担。
一审法院认定事实：2015年8月5日，原告赵家全以需要资金经营周转为由向被告借款100万元，承诺于2015年11月5日前清偿借款本金和利息。在借款当天，原告向被告另写30万元的借条一张，实为借款利息，并无30万元的借款事实。借款协议签订后，被告如约向原告赵家全发放了借款本金100万元。后原告向被告偿还本金27.8万元，尚欠借款本金72.2万元。2016年1月7日，被告到长顺县××街道××社区××坝村××组大垭口原告的矿山上与原告签订《债务清偿协议》，约定：原告分别于2012年6月3日、9月17日购买的“唐山住友牌SH210T-5液压挖掘机两台作为借款抵押物暂抵所欠被告的部分欠款50万元，抵押期限自2016年1月7日至2016年3月7日共两个月；在抵押期限内若要赎回抵押物，则须履行清偿完与被告的所有债务本息；在抵押期限内不能完全履行完与被告的所有债务本息，被告有权处置抵押物，并通知原告共同拍卖抵押物后，将拍卖抵押物清偿借款，拍卖期限为10天（即2016年3月7日至同月17日止），若在期限内不能拍卖出去，抵押物归被告自行处理，原告不得以任何理由原因予以拒绝和干涉；抵押物拍卖后所得价款须打入被告指定银行账户清偿债务等。2016年3月6日被告在未进行评估拍卖的情况下，将原告抵押的两台挖机以45万元的价格卖给他人，并以所得的45万元抵偿原告与被告的借款。2016年3月7日被告到原告的矿山办公室要原告签字认可其变卖抵押物两台挖机的事实，遭到原告的拒绝后，被告将原告打伤。
2016年6月16日原告委托贵州国正二手车鉴定评估有限公司对原告抵押被被告变卖的挖机进行价格评估。经评估，抵押的2012年6月3日购买的“唐山住友牌SH210T-5发动机号481598”的液压挖掘机一台，购买价99.5万元，评估价为69.3万元；2012年9月17日购买的“唐山住友牌SH210T-5发动机号483632”的液压挖掘机一台，购买价99.5万元，评估价为70.1万元。共计评估价为139.4万元。以上评估价格有效期为90天（均自2016年1月7日起至2016年4月6日止）。
另，原告与被告之间民间借贷纠纷，被告何能友已向本院起诉，本院已于2016年5月23日立案受理，现该案仍在审理之中。
一审法院认为：债务应当进行清偿，合法的借贷关系受法律保护。抵押是指债务人或第三人不转移某项财产的占有，将该财产作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。依照法律规定，或者按照当事人的约定，债务人可以提供一定的财产作为抵押物。债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。但依照《中华人民共和国担保法》第四十条的规定，订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定抵押期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十三条规定，当事人在抵押合同中约定，债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人的所有的内容无效。在设定抵押的情况下，债务人在履行期限届满仍未履行债务，抵押权人（债权人）就可以与（债务人或第三人）协商以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押人可以向人民法院起诉。
原告向被告借款，与被告签订《借款协议书》及《债务清偿协议》，原、被告之间已形成合法的民间借贷合同关系，依法应受法律保护，原、被告应当按照协议约定全面履行各自义务。但被告在约定的还款期限和应由双方共同处理抵押物的期限未届满前，未经原告同意也未经评估拍卖，私自处置抵押的挖机的行为，既不符合双方约定，也为法律所不允。原告要求返回原物，符合法理，应予以支持。由于被告已变卖抵押物，如不能返还原物，应按鉴定价格赔偿。对被告在庭审中辩称抵押物的鉴定价格结论未经过双方同意或经人民法院委托不予认可，但被告未主张重新鉴定，故其理由本院不予采信。
本案被告与原告之间民间借贷纠纷一案，本院已先于本案起诉前立案受理，现该案仍在审理之中，故对双方的具体债务情况，本案不作评判。
对原告在诉讼中请求被告赔偿挖机的经营损失，因其未提供相关的依据，难以认定，原告应对此承担举证不能的不利后果。
综上，依据《中华人民共和国民物权法》第三十九条、第四十条，《中华人民共和国合同法》第二百一十一条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告何能友应于本判决生效之日起十日内向原告赵家全返还“唐山住友牌SH210T-5液压挖机两台；如不能返还原物，应按两台挖机的鉴定价格赔偿原告共计1394000.00元。二、驳回原告赵家全的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费3900元，减半收取1950元，由被告何能友承担。
二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明事实清楚，本院予以确认。
综合双方当事人的诉辩请求及理由，本案二审的争议焦点主要是：何能友处置抵押物是否合法。
本院认为，依照《中华人民共和国物权法》第一百九十五条“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。……抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。……”之规定，本案赵家全作为债务人，不履行到期债务，何能友作为债权人即抵押权人，享有依法的处置抵押物的权利，所得价款优先受偿。但何能友在双方约定处置抵押物期限未届满前，未与赵家全协商私自处置抵押物，既不符合双方约定，也不符合法律之规定。赵家全作为抵押物的所有权人，由于何能友不依照法律的规定实现抵押权，私自变卖抵押物，其仍享有要求返回原物的权利，如何能友不能返还原物，仍应当承担赔偿，故一审法院处理正确，本院予以维持。虽然何能友对本案抵押物的鉴定价格报告有异议，但未提供证据证明该鉴定报告存在违法情形而主张重新鉴定，且鉴定机构具有鉴定资质，鉴定程序合法，故何能友提出一审判决认定一份未经双方共同委托，也没有经人民法院指定的评估鉴定机构作出的评估报告作为挖机价值的证据，已经超越了审判权限，严重损害了何能友合法权益的上诉意见，本院不予采信。
综上所述，何能友的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3900元，由何能友承担。
本判决为终审判决。
审判长 陆育义
审判员 田一铭
审判员 王 军
二〇一六年十二月十二日
书记员 王 玮