浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙11民终483号
上诉人（原审原告）：徐英，女，1962年12月24日出生，汉族，住景宁畲族自治县。
委托诉讼代理人：陈丽丽，女，1986年9月9日出生，汉族，住址同上，系上诉人徐英的女儿。
被上诉人（原审被告）：中国铁通集团有限公司丽水分公司。住所地：丽水市丽阳街***号。统一社会信用代码：331100000029958。
负责人：蒋有存，经理。
委托诉讼代理人：陈超，浙江晟耀律师事务所律师。
上诉人徐英为与被上诉人中国铁通集团有限公司丽水分公司电信服务合同纠纷一案，不服丽水市莲都区人民法院（2017）浙1102民初734号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人徐英上诉请求：一、撤销原审判决，发回重审或改判支持上诉人一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院事实认定不清，适用法律错误。判决结果对上诉人极为不公，应当依法撤销并改判。一、一审法院认定事实不清，被上诉人提供服务与约定不符，应当认定为欺诈。上诉人在一审诉讼请求中要求被上诉人加倍赔偿上诉人受到的损失，是有充分的事实和法律依据的。上诉人在被上诉人处办理宽带业务，虽支付的服务费用不高，但所需的服务对上诉人来说至关重要，宽带质量的好坏直接关系到上诉人家人的工作、学习。上诉人女儿是从事网络生意的自由职业者，网络工作的收入对上诉人一家来说系重要的经济来源。因本次断网事件，对上诉人来讲并非区区几十元网费的影响。上诉人系相信被上诉人能提供良好的网络服务，才与其签订了为期一年的网络服务合同，但被上诉人并未按约定提供服务，这已经构成了服务欺诈。因此，上诉人依据《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定，要求被上诉人加倍赔偿上诉人受到的损失，是有充分的事实和法律依据的。而一审法院认为“本案中被告断网行为并未使得原告陷入错误认识，不构成欺诈”，此处属于事实认定不清。被上诉人与上诉人之间建立的是服务合同关系，被上诉人对其宽带的连接、网速、时间均做出过承诺，但其实际并无法做到，此次断网事件仅为其中的体现之一，故被上诉人己构成了事实上的欺诈，应当加倍赔偿上诉人受到的损失。被上诉人在一审答辩状中所述不属实，属于推卸责任。被上诉人首先称断网是区域拆迁所致，但拆迁工程如此庞大，被上诉人本应第一时间知晓并采取应对措施。但事实上，被上诉人只有在发生断网、并且在上诉人多次上门催促后才采取措施恢复网络。如此的服务，被上诉人还主张其是服务到位的，根本无法让人信服。而且，在整个拆迁过程中，被上诉人主动做的只有通知，没有尽到过其他服务，其却在答辩状中称其“作为国企，已经尽到了全力保护用户的利益”，这纯属推卸责任。依被上诉人的观点，其作为国企，只需对用户网络情况做到通知，那就属于保护用户的利益了。另外，被上诉人称断网时该区域的房子基本上己被拆除，连接电源和光缆的墙吊都没处安装，此点亦与事实不符。拆迁办在10月11日才开工拆房，上诉人家在街里，至11月3日才评估签字，11月5日才搬走。因此断网时周边的房屋并未拆迁，一审中被上诉人所述与事实不符。至于被上诉人所述的双方协商的方案，因事发时上诉人家并未拆迁，上诉人急需使用网络，而且上诉人也没有地方办理移机，被上诉人提出的协商方案根本无法解决上诉人面临的困难，因此无法让上诉人接受。综上，被上诉人的答辩理由，于法无据，与事实不符。但一审法院仍依此驳回了上诉人的诉讼请求，明显属于认定事实不清，应当依法改判或发回重审。二、一审法院适用法律错误。人民法院在审理民事案件过程中，应当主动适用法律，保护当事人利益。《中华人民共和国电信条例》第七十四条规定，违反本条例第四十条的规定，由省、自治区、直辖市电信管理机构责令改正，并向电信用户赔礼道歉，赔偿电信用户损失；拒不改正并赔礼道歉、赔偿损失的，处以警告，并处1万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿。根据该条款规定，被上诉人应当向上诉人赔礼道歉、赔偿损失，但一审法院称该条款适用的主体是省、自治区、直辖市电信管理机构而非人民法院，因此没有支持上诉人要求被上诉人赔礼道歉的诉讼请求，此处属于适用法律错误。任何法律、法规、规章制度，凡是属于案件应当适用的法律，法院即应当主动适用。上诉人的诉求明明有明确的法律依据，但一审法院却不适用法律的规定，此处即属于适用法律错误，导致判决严重不公。上诉人起诉的目的，并非为区区几十元网费。上诉人希望通过法律维护自己说话的权利，被上诉人违反法律规定，应当向上诉人赔礼道歉。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求支持上诉人的上诉请求。
被上诉人中国铁通集团有限公司丽水分公司辩称，一、上诉人主张被上诉人存在欺诈行为，与事实不符。欺诈消费者的行为，是指经营者在提供商品或者服务中，采取虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的行为。本案中，上诉人和被上诉人于2015年12月形成电信服务合同关系，后因上诉人房屋所在区域拆迁，连接电源和光缆的墙吊无处安装，导致上诉人家中的宽带在2016年9月23日断网，故断网情况的发生系第三方原因导致，被上诉人不存在主观上的恶意。此后，对于拆迁指挥部要求运营商在10月1日前完成剩余墙吊光缆和电源线拆除的实际情况，被上诉人随即向广大用户如实告知，并建议用户至营业厅进行移机或拆机操作。因此，被上诉人未能提供后三个月的电信服务，非被上诉人原因造成，被上诉人在服务过程中不存在欺骗和误导消费者的行为，上诉人要求判决被上诉人三倍赔偿，没有事实根据。二、一审判决适用法律正确。本案系电信服务合同纠纷，被上诉人应退还未提供服务期限的费用，但由此造成的损失赔偿应由上诉人承担举证责任。此外，对于《中华人民共和国电信条例》第七十四条之规定，适用前提是存在违反该条例第四十条的行为，而被上诉人中止对电信用户的电信服务，系因政府拆迁所造成，不属于“无正当理由”。同时，该条例规定的处罚主体是省、自治区、直辖市电信管理机构，而非人民法院。因此，一审判决适用法律完全正确。综上所述，一审判决认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，恳请二审法院驳回上诉人的上诉请求，依法维持原判。
上诉人徐英向一审法院起诉请求：一、被告退还原告三个月的网费共计70元；二、被告增加赔偿原告受到的损失210元；三、责令被告向原告赔礼道歉；四、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定，原告使用被告提供的宽带服务业务，约定每年宽带网费280元。2016年度宽带费用原告已支付。2016年9月23日原告宽带出现断网，经向被告反映于同年9月27日恢复。2016年10月9日，原告宽带再次断网，后未恢复。原、被告之间为该纠纷多次协商未果，原告为此诉至法院。
一审法院认为，原告使用被告提供的宽带网络服务，双方形成电信服务合同关系，原告已支付2016年度费用，被告自2016年9月底开始陆续出现断网现象并自2016年10月9日起未提供合同约定的网络服务，据此，原告诉请被告退还未实际使用的三个月的网费70元，于法有据，予以支持。原告诉请被告赔偿损失210元，但未证明其存在实际损失金额，且关于该项诉请的法律依据，原告当庭陈述的《中华人民共和国电信条例》中没有关于三倍赔偿的条款。原告庭后所述的《中华人民共和国消费者权益保护法》所涉三倍赔偿条款，需要满足经营者存在欺诈行为的要件，但本案中被告断网行为并未使得原告陷入错误认识，不构成欺诈，故原告赔偿损失210元的诉请，无事实和法律依据，不予支持。原告诉请被告向原告赔礼道歉的法律依据是《中华人民共和国电信条例》第七十五条，该条款规定：“违反本条例第四十一条的规定，由省、自治区、直辖市电信管理机构责令改正，并向电信用户赔礼道歉，赔偿电信用户损失；拒不改正并赔礼道歉、赔偿损失的，处以警告，并处以1万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿。”由该条款内容可见，适用该条款做出处罚决定的主体是省、自治区、直辖市电信管理机构而非人民法院，处罚类型中的警告、罚款、停业整顿等亦是行政管理方面的规定，并非《中华人民共和国合同法》上的违约责任承担方式，故原告此项诉请无法律依据，不予支持。原告此诉求应依法向该条款规定的省、自治区、直辖市电信管理机构反映为宜。被告中国铁通集团有限公司丽水分公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权，不影响法院依法作出判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国电信条例》第七十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告中国铁通集团有限公司丽水分公司于本判决生效后十五日内退还原告徐英网费70元；二、驳回原告徐英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取25元，由原告徐英承担15元，被告中国铁通集团有限公司丽水分公司负担10元。
二审中，被上诉人中国铁通集团有限公司丽水分公司提交了通知短信下发记录一份，本院依法组织双方当事人进行了质证。本院认为，该证据不属于二审新证据，故不予认定。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，所谓欺诈，是指故意隐瞒真实情况或者故意告知对方虚假的情况，欺骗对方，诱使对方作出错误的意思表示而与之订立合同。本案中，被上诉人未能在合同约定的时间内持续地提供宽带服务，系违约行为，而非欺诈行为，上诉人关于被上诉人未按约提供网络服务构成欺诈的主张不能成立，本院不予支持。被上诉人虽然违约，但其违约行为并未构成侵权。而赔礼道歉虽然是民事责任的承担方式之一，但是属于侵权责任的承担方式，而非违约责任的承担方式。故上诉人要求被上诉人赔礼道歉的诉请，缺乏法律依据，本院不予支持。另，一审判决在判决理由部分所引用的《中华人民共和国电信条例》第七十五条应为第七十四条，且该条款规定的是违反该条例第四十条规定的法律责任，而非第四十一条，本院予以纠正。至于上诉人主张一审法院适用该条款错误的问题，系上诉人对该条款的错误理解，一审法院的理解符合立法原意。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人徐英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 洋
审 判 员 苏伟清
代理审判员 王晓璐
二〇一七年四月二十六日
代书 记员 郑丽珍