山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）菏民一终字第194号
上诉人（原审被告）：菏泽市第九建筑工程有限公司。
法定代表人：冯杰，总经理。
上诉人（原审被告）：山东强巍建筑工程有限公司。
法定代表人：吕国民，总经理。
委托代理人：周景法，菏泽开发丹阳法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：张书贤，农民。
被上诉人（原审被告）：菏泽中南世纪城房地产开发有限公司。
法定代表人：陈昱含，董事长。
委托代理人：时洪波，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：江苏中南建筑产业集团有限责任公司。
法定代表人陈锦石，董事长。
原审被告：菏泽市城乡建设局。
法定代表人：王乃光，该局局长。
上诉人菏泽市第九建筑工程有限公司（以下简称九建公司）、上诉人山东强巍建筑工程有限公司（以下简称强巍公司）因与被上诉人张书贤、被上诉人菏泽中南世纪城房地产开发有限公司（以下简称中南公司）、被上诉人江苏中南建筑产业集团有限责任公司（以下简称中南建筑公司）、原审被告菏泽市城乡建设局建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省菏泽经济开发区人民法院（2014）菏开民重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月16日立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人强巍公司委托代理人周景法、被上诉人张书贤、被上诉人中南公司的委托代理人时洪波到庭参加诉讼。上诉人九建公司、被上诉人中南建筑公司、原审被告菏泽市城乡建设局经本院传票传唤无正当理由没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告张书贤一审诉称，2012年初，被告中南公司开发建设位于菏泽开发区丹阳路与和平路西北角的安置房工程。2012年2月，中南公司将该安置房渣土工程转包给了九建公司。2012年2月22日，九建公司将该工程又转包给原告施工，并由刘新全、陈海杰作为代理人与原告签订了施工合同。在施工过程中，被告九建公司的工地负责人孟海龙给原告书写欠付工程款单据。2012年11月10日，被告九建公司书面通知原告解除合同，给原告造成极大的经济损失，且其欠付的工程款也拒绝支付。请求判令二被告连带支付原告工程款320015元、安装洗车机及土建费用30000元、保证金20000元，共计370015元，并从起诉之日至偿还之日按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；二被告连带赔偿原告因解除合同造成的挖掘机租赁损失10000元，诉讼费用由二被告承担。因在施工期间，经中南建筑公司安排，孟某指示原告将图书馆工地的土方运出140车，该工程量由中南建筑公司的员工李伟打条，工程款至今未付。鉴于孟某既代表九建公司，又代表强巍公司，后原告当庭变更诉讼请求：1、请求九建公司和强巍公司支付工程款353291元及利息，中南建筑公司在欠付工程款范围内承担连带责任；2、九建公司和强巍公司赔偿挖掘机租赁费损失27000元；3、九建公司支付保证金20000元。
原审被告九建公司一审辩称，被告九建公司与原告签订工程施工合同是事实，但签订合同后原告无法及时办理渣土外运手续，原告一直未施工，九建公司也未派人去工地监督渣土外运及开具证明和收据。向原告出具欠据的孟海龙（又名孟龙）不是九建公司工作人员，且九建公司也未能与中南公司签订渣土工程施工合同，该合同已经通知原告解除。关于赔偿损失27000元，原告是否支付董和平，是否用于涉案工程，原告无法证实，原告的诉讼请求不应支持。
原审被告中南公司一审辩称，被告中南公司没有开发建设菏泽市丹阳路与和平路西北角的拆迁安置房工程，没有与被告九建公司签订工程施工合同，与原告没有任何民事法律关系。向原告出具欠据的李伟不是中南公司工作人员，原告不应起诉本公司。
原审被告强巍公司一审辩称，本公司与原告没有分包关系，原告没有给本公司施工，起诉本公司不当。安置房工程本公司交由刘中见施工，所有工程款已全部支付刘中见和孟海龙，在该工程上不拖欠任何款项。原告的起诉和相关证据，原告陈述由孟海龙书写单据，并代表本公司和九建公司，对本案中原告与孟海龙和刘中见有无承包关系及原告所施工过程是否本公司工程不明确，应追加孟海龙和刘中见为被告参加诉讼。刘中见因私刻本公司印章已被立案侦查，该刑事案件的处理结果与本案有直接利害关系，故申请中止审理本案。
原审被告中南建筑公司一审辩称，本案存在两个合同关系和履行地，本公司将安置房工程土方分包给了强巍公司，将图书馆工程土方分包给了九建公司，有分包合同，不应作为一个案件处理。本公司在法庭查明事实和法律关系的基础上愿意按照公司约定的比例和条件支付尾欠工程款，不是全部工程款。另李伟不是本公司员工。
原审被告菏泽市城乡建设局一审未答辩。
原审法院经审理认定，2012年7月6日，被告菏泽市城乡建设局与被告南通建筑工程总承包有限公司（后变更为中南建筑公司）签订一份建设工程施工合同，将菏泽市规划展览馆文化艺术馆片区回迁安置房工程（以下简称安置房工程）1-18号楼发包给被告中南建筑公司建设，资金来源为政府投资，实际是通过土地置换房产的方式投资。被告菏泽市城乡建设局不欠被告中南建筑公司工程款。被告中南建筑公司将菏泽市图书馆工程（以下简称图书馆工程）中的渣土工程于2011年8月3日分包给了九建公司，刘文存为九建公司委托代理人，有授权委托书为证。将安置房工程中的渣土工程于2012年9月12日分包给了刘某所代表的强巍公司，刘某为强巍公司授权的委托代理人，有授权委托书为证。但在与强巍公司签订合同前孟某已经组织人员在该工地施工，故从该工程施工开始到2012年12月22日，整个渣土工程的工程量都结算给了刘中见和孟海龙所代表的强巍公司，有二人签字的结算单为证。被告中南建筑公司称尚欠强巍公司工程款65695.29元，有中南建筑公司出具的说明为证。被告中南建筑公司表示愿意支付上述拖欠款项。另，关于图书馆工程，中南建筑公司称通过与九建公司工程款结算，总工程款为972532.05元，九建公司已经领取工程款969460元，尚欠九建公司工程款3072.05元。另，在强巍公司和九建公司从中南建筑公司领取的工程款单据上显示，孟某和刘某都代表强巍公司和九建公司从中南建筑公司领取过工程款。
2012年2月22日，陈海杰、刘新全代表被告九建公司（甲方）与原告张书贤（乙方）签订建设工程施工合同，内容为：甲方就承接工程的部分内容向乙方实行专项分包，由乙方进行专业施工。一、工程名称：菏泽市拆迁安置土方（碴土）工程，工程地点：菏泽开发区丹阳路与和平路西北角；承包方式：乙方包干包料施工分包基础土方（碴土）开挖外运。二、分包施工范围：本工程的机械土石方挖运，包括并不限于土石方（含淤泥）挖、装、运（场内和场外的运输）、卸，地下障碍物的清除挖、装、运（场内和场外的运输）、卸，机械进退场费用，工地大门及公共道路清扫，场地平整（处理）等全部工作内容。三、结算价格：按经甲方确认的施工图纸计算挖运土石方工程数量，垂直挖土深度6米以内挖土方单价3元／立方米，场区内倒6元／立方米，余土外运7元／立方米，结算价包括进行和完成本合同规定工程的全部内容，在合同执行期间不作任何调整。……四、开工日期：2012年2月26日，以甲方书面开工指令为准。原告向被告九建公司交纳了履约保证金20000元。之后，原告便组织人员开始施工，孟某（又名孟龙）为原告出具了2012年3月20日至2012年10月14日的欠条及证明7份，具体内容为：“共1126车1车3.5方1方1.5元／5911元孟龙1141车2012、3、20”、“欠条今欠往法院送垃圾（134车×23方）送房地产（30车×23方）共计164车壹佰陆拾肆车孟某2012、5、23”、“欠条今欠内部运土（888）每车（24方）共计（21312方）孟龙2012、6、13”、“证明今欠挖掘机工时费28.5小时（贰拾捌点伍小时）土方21车孟龙2012、9、13日”、“证明今欠内倒土23车孟龙2012、9、15”、“证明今欠内倒土7车挖掘机工时5小时30分钟孟龙2012、9、16”、“证明今欠倒土41车肆拾壹车挖土机工时11小时20分钟孟龙2012、10、14”。经菏泽正大工程经济咨询有限公司菏正鉴字（2013）第008号基本建设工程造价鉴定报告认定，能够认定工程量价款的只有三张（2012.5.23号、2012.6.13号、2012.3.20号），价款为160187.50元。
2012年11月10日，被告九建公司向原告发出领款通知书，内容为：“张书贤：你与我公司于二〇一二年二月二十二日签订《建设工程施工合同》，工程名称：菏泽市拆迁安置房土方（渣土）工程，根据合同约定你于二〇一二年二月二十四日前向我公司提供人民币贰万元保证金，因你不办理相关手续，不履行合同，一再耽误工期，所以我公司研究决定，退还你所交保证金，合同终止。请你接到通知后，带身份证、合同、保证金收到条原件到我公司领取”。后原告未去被告九建公司领取保证金。
原告另提交便条140张，每张显示“李伟24方”，主张该工程量是当时应付市政府检查工作进度，经孟海龙安排到图书馆工地上连夜拉土产生的，均由李伟出具便条。该事实有证人晁某证言为证。但该140张便条均无法鉴定和计算工程款。
原告主张，施工过程中被告九建公司的陈海杰和孟某让原告安装洗车机和硬化路面，费用共计30000元，租赁挖掘机损失27000元，有董和平收到挖掘机租赁费27000元的收条及董和平与原告签订的挖掘机租赁合同为证，但对上述事实被告均予否认，原告没有证据证明与本案具有关联性。
原审法院认为，原告与被告九建公司签订建设工程施工合同后便开始组织人员在安置房工地施工，有署有孟某（孟某）名字的欠条及证明为证，尽管被告九建公司最终没有与被告中南建筑公司签订施工合同，但中南建筑公司认可在与被告强巍公司签订施工合同之前的工程量，且将该工地所有施工工程量，包括与被告强巍公司签订施工合同前至与被告强巍公司解除合同时，全部结算给被告强巍公司，有结算单据为证，事实清楚，证据充分，故被告强巍公司应当支付原告由孟海龙出具的7张欠条的工程款。鉴于原告提交的孟海龙出具的七张欠条中仅有三张能够确认工程款，经鉴定价款数额为160187.50元，故被告强巍公司在本案中应先行支付原告价款160187.50元。其余款项无法鉴定和计算，待原告补强证据后可另行主张。原、被告未约定工程款支付期限，应自起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。关于原告在图书馆工地运送渣土、李伟出具140张便条的主张，鉴于同样无法鉴定和计算价款，故原告该主张待补强证据后可另行主张。关于原告主张九建公司返还20000元保证金，有被告九建公司出具的领款通知书为证，事实清楚，证据充分，应予支持，被告九建公司应当返还。被告中南建筑公司作为发包方，依照法律规定应当在拖欠工程款范围内对实际施工人即原告承担责任，即支付原告工程款65695.29元。原告的其他主张，被告否认，原告没有证据证明与本案具有关联性，依法不予支持。关于被告强巍公司追加被告及中止审理的辩称，经查，孟某和刘某系其代理人员，对外代表的是公司行为，对内系其公司管理问题，故其辩称不予采信。被告中南公司、菏泽市城乡建设局与本案没有关系，不应承担责任。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，经审判委员会讨论，判决如下：一、被告山东强巍建筑工程有限公司支付原告张书贤工程款160187.5元及利息（自2013年3月12日至生效判决确定的履行期限届满之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；其中，被告江苏中南建筑产业集团有限责任公司在欠付被告山东强巍建筑工程有限公司工程款范围内为被告山东强巍建筑工程有限公司支付原告张书贤工程款65695.29元），判决生效后三日内履行完毕；二、被告菏泽市第九建筑工程有限公司退还原告张书贤保证金20000元，判决生效后三日内履行完毕；三、驳回原告张书贤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7000元，由被告山东强巍建筑工程有限公司负担3504元，被告菏泽市第九建筑工程有限公司负担300元，原告张书贤负担3196元。
上诉人九建公司不服原审法院上述判决上诉称：在本案初审时张书贤并未要求返还保证金，在重审时张书贤又变更诉讼请求要求返还保证金，但张书贤并未在法定期限内交纳诉讼费用，也就是说，张书贤已经放弃了这一请求，但一审却违法判决返还保证金，明显是超出原告诉讼请求。请求依法改判驳回被上诉人张书贤要求返还保证金2万元的诉讼请求。
上诉人强巍公司不服原审法院上述判决上诉称：一审认定：张书贤与九建公司签订建设工程施工合同后便开始组织人员在安置房工地施工，由署有孟某名字的欠条及证明为证，进而认定此期间至上诉人与中南公司签订合同期间的工程费用由上诉人承担。该认定事实不清，证据不足。首先，上诉人从未将涉案工程分包给张书贤，因此，张书贤是否干了该工程均不应由上诉人承担工程款。该案重要证人刘某、孟某也未出庭作证，张书贤也未提供任何书面合同证实与上诉人存在分包关系。一审判决上诉人向张书贤支付工程款160187元，事实不清，证据不足。其次，即使张书贤干了涉案工程，其工程款也不应由上诉人全部承担。上诉人承包涉案工程在后，签订合同之前张书贤是否干了涉案工程均与上诉人无关。一审不顾以上事实，就非法认定上诉人承担上诉人承包工程之前的工程款明显不当。请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人张书贤对上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。
被上诉人张书贤答辩称：二上诉人的上诉理由均不能成立，请求驳回二上诉人的上诉请求。
本院经审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为，一、上诉人九建公司对原审法院判决不服提出了上诉，但在接到本院传票传唤后无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为自行放弃了上诉权利，本院按其自动撤回上诉处理。二、关于上诉人强巍公司应否支付被上诉人张书贤工程款及相应利息。本院认为，孟某和刘某系上诉人强巍公司代理人员，对外代表的是公司行为。被上诉人张书贤与九建公司签订建设工程施工合同后便开始组织人员在安置房工地施工，有署有孟某（孟龙）名字的欠条及证明为证，尽管中南建筑公司最终没有与九建公司签订施工合同而是与强巍公司签订了施工合同，但中南建筑公司认可与上诉人强巍公司签订施工合同之前的工程量，且将该工地所有施工工程量，包括与上诉人强巍公司签订施工合同前至与上诉人强巍公司解除合同时，全部结算给了上诉人强巍公司，故上诉人强巍公司有义务支付被上诉人张书贤在安置房工地施工的工程款。强巍公司称张书贤是否干了涉案工程均与上诉人强巍公司无关的上诉理由不能成立，对强巍公司的上诉主张本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，判决结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3804元，由上诉人菏泽市第九建筑工程有限公司负担300元，上诉人山东强巍建筑工程有限公司负担3504元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴树峰
代理审判员 张宪明
代理审判员 李 兴
二〇一五年五月十一日
书 记 员 韩 蕊