河南省郑州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫01刑终635号
抗诉机关（原公诉机关）河南省郑州市二七区人民检察院。
原审被告人薛静（曾用名李长文），男，1977年9月8日出生，汉族。2016年7月29日因涉嫌犯玩忽职守罪被郑州市二七区人民检察院取保候审，2016年9月18日被郑州市二七区人民法院取保候审。
河南省郑州市二七区人民法院审理河南省郑州市二七区人民检察院指控原审被告人薛静犯玩忽职守罪一案，于二○一七年六月二十七日作出（2016）豫0103刑初355号刑事判决。宣判后，原审被告人薛静服判未上诉，郑州市二七区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2017年9月19日公开开庭审理了本案。郑州市人民检察院指派检察员罗利、孙玲彦出庭履行职务，原审被告人薛静到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人薛静在任郑州市城乡规划监察支队二大队队员期间，负有对包括郑州市塑料三厂工地在内的郑州市嵩山路街道办事处辖区内国有土地上的各项建设活动进行日常监察的工作职责。
2014年6月3日，被告人薛静在巡查过程中发现郑州市塑料三厂职工住宅楼项目在未办理《建设工程规划许可证》的情况下，在本市大学路与南三环交叉口处西南角进行施工，经现场认定，被告人薛静向郑州市塑料三厂下达了《责令停止建设决定书》。2014年9月底，被告人薛静发现该项目并未停止施工且建设楼体已盖至三层(长145米、宽6.2米，占地面积899平方)的情况后，未履行上报进行行政处罚等职责，致使该违法建筑得以继续施工。且在随后三个月内，未正确履行工作职责，未能及时发现、制止郑州市塑料三厂工地开挖深基坑以及在深基坑中竖立塔吊等违法施工行为，仅于2014年12月29日再次下发《责令停止建设决定书》，但仍未采取行政强制措施制止违法建设行为的继续发生。
2015年1月5日下午，工地在塔吊基座坑回填土违法施工中，塔吊围挡墙倒塌，致三人死亡、两人受伤，造成恶劣社会影响。
2015年7月21日，郑州市二七区人民检察院反渎局依法受理并初查郑州市检察院反渎局交办的相关职能部门工作人员涉嫌在“1.5”事故中渎职的线索,在初查过程中,在对被告人薛静询问后发现薛静涉嫌玩忽职守犯罪的问题，于2016年7月28日立案侦查,经传唤，薛静于2016年7月29日自行前往郑州市二七区人民检察院接受讯问，同日对被告人薛静采取取保候审强制措施。
原判认定上述事实的证据有被告人户籍信息、干部任免审批表、行政执法证、郑州市城乡规划监察支队出具的任职证明，郑州市规划局下沉网格人员分布情况表、网格化管理示意平台、下沉人员联系表、情况说明，《郑州市城乡规划监察支队下沉行政执法人员管理办法》、《郑州市城乡规划监察支队关于查处城区非法建设网格化管理暂行办法的通知》，郑州市城乡规划监察支队《行政执法工作流程》、《工作职责》、《制度汇编》、《执法规范手册》、《郑州市人大常委会关于违法建设查处工作的决议》，《中共郑州市委、郑州市人民政府关于加强城乡规划土地建设管理和投融资工作的意见》，《郑州市违法建设专项治理工作领导小组2014年郑州市违法建设查处工作实施方案》，郑州市建设安全监督站出具的情况说明，河南省住房和城乡建设厅对《河南省建筑边坡与深基坑工程管理规定》有关问题的答复函，《中华人民共和国城乡规划法》、《河南省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》、《郑州市城乡规划管理条例》，郑州市城乡规划局与郑州市城乡规划监察支队《行政执法委托书》，侦查机关调取的郑州市城乡规划监察支队2013年-2014年执法摘要、附文件，郑州市城乡规划监察支队第二大队、郑州市二七区违法建设综合整治工作领导办公室拍摄的塑料三厂施工现场照片，郑州市城乡规划局出具的《责令停止建设决定书》，郑州市城乡规划监察支队情况说明及执法工作周报表，郑州市城乡规划监察支队提供的2015年1月9日在支队会议上研究郑州市塑料三厂违法建设材料，郑州市塑料三厂职工集资住宅楼项目“1.5”塔吊围挡墙坍塌事故技术调查报告，郑州市人民政府关于“1.5”坍塌事故调查报告的批复，施工方提供的民事赔偿材料，受案及到案经过、企业证照、郑州市塑料三厂建房文件、《房屋建筑施工承包合同》、《土方施工协议书》、《建筑工程劳务承包合同》、工作日记、会议记录、相关新闻媒体报道、公安机关出具的被告人无违法违纪证明，证人陈某某、崔某、陈某、赵某等人的证言，被告人薛静的供述等。
根据以上事实和证据，原审法院认定被告人薛静犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
郑州市二七区人民检察院抗诉称，薛静的玩忽职守行为造成三人死亡、两人受伤事故的发生，致使人民利益遭受重大损失，情节特别严重，应当在“三年以上七年以下有期徒刑”的幅度内量刑，薛静无法定减轻情节，一审对薛静在法定刑以下量刑无依据，量刑错误。一审对薛静判处免予刑事处罚未经最高人民法院核准，程序错误。
郑州市人民检察院支持该抗诉意见。
原审被告人薛静辩解称，对发生事故的违法建设没有监管职责。
经二审审理，查明的事实和证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，查明属实。本院经审核无误，予以确认。
本院认为，原审被告人薛静身为国家机关工作人员，在任郑州市城市城乡规划支队二大队队员从事建设监察过程中，未能履行上报进行行政处罚等职责，造成三人死亡、两人受伤事故的发生，致使人民利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为已构成玩忽职守罪。
针对原审被告人薛静的辩解意见，经查，《中华人民共和国城乡规划法》、《河南省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》、《郑州市城乡规划管理条例》、郑州市城乡规划局与郑州市城乡规划监察支队《行政执法委托书》、《中共郑州市委、郑州市人民政府关于加强城乡规划土地建设管理和投融资工作的意见》、《郑州市违法建设专项治理工作领导小组2014年郑州市违法建设查处工作实施方案》等法律法规、规范性文件，证实薛静具有查处辖区内违法建设的职责。该辩解理由不能成立。
针对抗诉机关的抗诉意见，经查：
就本案整体后果看，原判认定被告人薛静犯玩忽职守罪“情节特别严重”，是包含了诸多因素综合造成危害后果的整体界定。根据事故调查报告和技术调查报告，在成就“情节特别严重”的直接原因、间接原因中，被告人薛静的监管原因只是间接原因且是多种间接原因之一，可见，本案危害后果的发生是薛静的渎职行为与其他因素共同参与所致，这是原审法院认定薛静构成玩忽职守犯罪的基础依据。
就薛静本身的犯罪情节看，被告人薛静对该处违法建设两次下发《责令停止建设决定书》，并向主管领导汇报，之后，只是按领导要求继续关注，而没有依法依规采取措施有效制止，使得违法建设行为长期持续，未能避免生产事故的发生。事故调查报告认定薛静作为直接责任人员，对该处违法建设发现不够及时、采取措施不力，负有一定的监管责任。由此可见，其一，薛静履行了部分职责而未完整履行职责；其二，薛静的渎职行为与事故发生的关联程度不十分紧密。故，原判认定薛静的犯罪情节轻微，符合本案事实。
就对被告人薛静的量刑看，原判根据本案的事实、情节，综合考量薛静系初犯、能自行到案、主观罪过不大以及善后处理等因素，认为薛静犯罪情节轻微不需要判处刑罚，对薛静免予刑事处罚，符合罪责刑相适应原则。同时，原判依照《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，对被告人薛静免予刑事处罚，不属于《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款规定的需要报请最高人民法院核准的情形，程序并无错误。
原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。抗诉机关的抗诉意见不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 庞景波
审判员 耿 磊
审判员 汪致咏
二〇一七年九月二十九日
书记员 周真真
书记员 吴晶晶