四川省内江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川10民终850号
上诉人（原审原告）：内江市金刚拆除建构筑物有限责任公司，住所地：内江市东兴区汉安大道东段75号5幢30号。
法定代表人：刘金醛，董事长。
委托诉讼代理�：高明利，四川平新律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：冷亮，男，1987年3月23日出生，汉族，住四川省内江市市中区。
原审第三人：四川东嘉建筑工程有限公司（现更名为四川上辰德鑫建筑工程集团有限公司），住所地：成都市武侯区南桥二路99号。
法定代表人：唐本东，副总裁。
委托诉讼代理人：龚名元，男，1973年8月27日出生，汉族，住四川省金堂县，系该公司员工。
上诉人内江市金刚拆除建构筑物有限责任公司（以下简称金刚公司）因与被上诉人冷亮、原审第三人四川东嘉建筑工程有限公司（以下简称东嘉公司）确认劳动关系纠纷一案，不服四川省内江市东兴区人民法院（2016）川1011民初3287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金刚公司的委托诉讼代理人高明利，被上诉人冷亮，原审第三人东嘉公司的委托诉讼代理人龚名元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金刚公司上诉请求：1、撤销四川省内江市东兴区人民法院（2016）川1011民初3287号民事判决；2、确认冷亮与金刚公司不存在劳动关系；3、一、二审诉讼费由冷亮承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。本案所涉塔机系冷秀兰、邓兵所有，挂靠在金刚公司处，以金刚公司的名义实施租赁经营活动，租金由冷秀兰、邓兵实际收取，冷亮系冷秀兰、邓兵雇佣人员，冷亮工作由冷秀兰、邓兵安排，报酬由冷秀兰、邓兵负责支付，冷亮不接受金刚公司的上下班纪律等方面管理。�、一审法院适用法律错误。劳动关系确认须结合人事管理、劳动报酬支付、劳动业务联系、出勤考核等因素综合评判，金刚公司未招录冷亮、不支付冷亮工资、不负责对冷亮进行出勤考核等方面管理，冷亮与金刚公司不存在劳动关系。
冷亮辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确；二、冷亮与金刚公司之间存在事实劳动关系，应当受到法律保护；三、冷亮与金刚公司符合法律规定的用人单位和劳动者主体资格的条件；四、一审法院适用法律正确，庭审程序合法，一审法律判决无不当之处，金刚公司与冷亮存在事实劳动关系，应予支持。故请求二审法院驳回金刚公司的上诉请求，维持一审判决。
东嘉公司述称，根据住建局的要求，塔机租赁公司应具有专业资质，操作人员应具有专业资格，且应在东兴区住建局备案，东嘉公司在与金刚公司签订塔机租赁协议时，金刚公司提供了相应的资格证及备案相关材料；对于金刚公司诉称塔机系冷秀兰、邓兵所有，其二人将塔机挂靠于金刚公司的情况，东嘉公司一概不知情；金刚公司未招录冷亮，东嘉公司不认可，东嘉公司与金刚公司签订的塔机租赁协议中明确了每月租金23800元，包括塔机操作人员的工资，如果金刚公司未招录冷亮，不支付冷亮的工资，这就与双方签订的租赁合同的规定相违背，塔机操作人员的工资是东嘉公司与金刚公司签订的租赁合同中的重要组成部分。综上，一审法院适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
金刚公司向一审法院起诉请求：1、确认金刚公司与冷亮之间不存在劳动关系；2、确认冷亮与第三人东嘉公司存在劳动关系。
一审法院认定事实：2015年12月29日，东嘉公司与金刚公司签订《塔机租赁合同》，租赁金刚公司塔机到“内江万讯国际6＃楼”项目工地使用，以金刚公司名义出租给东嘉公司的塔机系自然人冷秀兰个人所有。该合同载明租金包括塔机操作人员工资。冷亮自2016年2月25日开始经塔机所有人冷秀兰介绍在“内江万讯国际6＃楼”项目工地的塔吊班组上班，从事塔吊驾驶员操作工作，双方口头约定月工资5000元，未签订书面劳动合同。冷亮的工作具体由冷秀兰安排，工资由冷秀兰与冷亮口头协商按月支付。冷亮接受金刚公司关于上下班纪律等方面的管理，其提供的劳动是金刚公司业务的组成部分。
一审法院认为，东嘉公司与金刚公司签订《塔机租赁合�》，租赁金刚公司塔机到“内江万讯国际6#楼”项目工地使用，以金刚公司名义出租给东嘉公司的塔机系自然人冷秀兰个人所有。该合同载明租金包括塔机操作人员工资。冷亮经塔机所有人冷秀兰介绍到“内江万讯国际6#楼”项目工地的塔吊班组上班，从事塔吊驾驶员操作工作。双方虽未签订书面劳动合同，但符合法律法规规定的主体资格，冷亮提供的劳动是金刚公司业务的组成部分，其工资由金刚公司处管理人员冷秀兰口头与冷亮协商按月发放，其具体工作由冷秀兰安排，冷亮接受金刚公司关于上下班纪律等方面的管理。故金刚公司与冷亮之间劳动关系成立。
综上所述，金刚公司诉讼请求不成立，一审法院不予支持。本案在审理中,经一审法院调解无果。依照《劳动和社会保障�关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第四条的规定，判决：确认内江市金刚拆除建构筑物有限责任公司与冷亮之间的劳动关系成立。案件受理费10元，由内江市金刚拆除建构筑物有限责任公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。金刚公司为证明其上诉请求，向本院提交了如下证据材料作为新证据：
1、《四川省隆昌机械制造有限公司产品销售合同》1份、《收据》4份、独生子女光荣证1份、委托说明及王旄身份证复印件1份、《建筑施工起重机械设备安装、拆卸安全协议书》1份、《建筑起重机械备案登记办法》1份，证明涉案塔机实际所有人为冷秀兰、邓兵，金刚公司与冷秀兰、邓兵就涉案塔机系挂靠关系。
2、《最高人民法院关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位是否形成事实劳动关系的答复》1份、《项目经理（实际施工人）聘用的劳动者（农民工）与建筑施工企业间法律关系的界定
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邓正波诉绍兴县广友劳务分包工程有限公司确认劳动关系纠纷案》1份、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》，证明金刚公司与冷亮不具备劳动关系的基本特征，用工主体责任与劳动关系属于不同的法律概念。
3、证人冷秀兰、邓兵出庭作证证言，证明冷秀兰、邓兵系涉案塔机的实际所有人，冷秀兰、邓兵与金刚公司是挂靠关系，不是金刚公司的员工。
冷亮质证称，对购买塔机的证据无异议，可以证明�冷秀兰、邓兵购买的；但根据三方签订的合同，金刚公司与冷秀兰属于融资租赁关系，金刚公司要负法律责任，不是冷秀兰个人的经营活动；对第二组证据，是断章取义，本案应认定是公司行为不是个人行为，建筑设备属于特种设备，应备案在建筑公司，公司应该负法律责任；对冷秀兰、邓兵证人证言，租赁合同盖了公司的章，应认定是公司经营活动，公司是知道的，且两位证人之间的证言有冲突，可能与金刚公司串供。
东嘉公司质证称，只能证明冷秀兰、邓兵与金刚公司是内部挂靠行为，实际是冷秀兰、邓兵以金刚公司名义对外实施行为；对冷秀兰、邓兵的证人证言，冷秀兰、邓兵与金刚公司是挂靠关系的真实性无异议，但证明目的有异议，挂靠是他们的内部活动，东嘉公司与金刚公司的租赁合同是两个公司之间的正常合同关系，对冷秀兰、邓兵的证言与他们作为诉讼代理人时的发言相互矛盾，对冷秀兰、邓兵的证人证言不予认可。
冷亮为证明其诉讼主张，向本院提交了如下证据材料作为新证据：
1、四川省内江市东兴区人民法院（2016）川1011民初1498号民事裁定书，证明冷秀兰是金刚公司职工。
2、内江市东兴区劳动人事争议仲裁委员会内东劳人仲案（2016）171号仲裁裁决书，证明冷亮与金刚公司劳动关系成立。
3、四川省内江市东兴区人民法院（2017）川1011民初985号民事裁定书，证明邓兵是金刚公司员工。
4、四川省内江市东兴区人民法院（2017）川1011民初3287号民事判决书，证明邓兵是金刚公司员工，冷亮与金刚公司劳动关系成立。
金刚公司质证称，冷亮提供的一审判决、仲裁裁决书以及另案的裁判文书欲证明冷秀兰、邓兵是金刚公司的员工，但金刚公司虽出具了授权委托书，但所有诉讼都没有提供人事关系证明材料，故对员工身份核实有误；对此类诉讼都是塔机实际所有权人参加诉讼。
东嘉公司质证称，对冷亮提供的证据没有意见。
东嘉公司在本院二审期间未提供新证据。
对当事人二审期间提供的证据和争议的事实，本院认定如下：对金刚公司提供的《四川省隆昌机械制造有限公司产品销售合同》、《收据》、独生子女光荣证、委托说明及王旄身份证复印件、《建筑施工起重机械设备安装、拆卸安全协议书》以及冷秀兰、邓兵�证人证言，能够证明涉案塔机的所有权人是冷秀兰、邓兵，冷秀兰、邓兵与金刚公司系塔机挂靠关系，本院予以采信；对《建筑起重机械备案登记办法》、《最高人民法院关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位是否形成事实劳动关系的答复》、《项目经理（实际施工人）聘用的劳动者（农民工）与建筑施工企业间法律关系的界定
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邓正波诉绍兴县广友劳务分包工程有限公司确认劳动关系纠纷案》、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》，不属于证据范畴，本院不予采信。对冷亮提供的四川省内江市东兴区人民法院（2016）川1011民初1498号民事裁定书、内江市东兴区劳动人事争议仲裁委员会内东劳人仲案（2016）171号仲裁裁决书、四川省内江市东兴区人民法院（2017）川1011民初985号民事裁定书，在�审期间已经提供，四川省内江市东兴区人民法院（2017）川1011民初3287号民事判决书，系一审判决，尚未生效，以上四份证据均已随案移送本院，不属于新证据，且欲证明的事实与本案查明的事实不相符，本院不予采信。
二审另查明，1、本案所涉塔机系自然人冷秀兰、邓兵所有。
2、2013年12月2日，冷秀兰、邓兵与金刚公司签订《建筑施工起重机械设备安装、拆卸安全协议书》，具体内容为：“甲方：内江市金刚拆除建构筑物有限责任公司（以下简称甲方）乙方：邓兵冷秀兰（以下简称乙方）一、甲方向乙方提供起重机械设备安装资质业务。二、工程项目：内江万讯国际施工地址：椑木镇机械设备名称、型号：塔式起重机、QTE80(6010)三、乙方必须严格执行起重机械设备的安装、拆卸规�、规范和规章制度。四、施工前，乙方对各操作人员做好各工种的安全技术交底，并严格执行安装及拆卸工艺规程。五、乙方进入施工现场，必须遵守施工现场安全生产六大纪律，戴好安全帽，扣好帽扣，高空作业系好安全带，并穿戴好其他的必要防护用品。六、乙方交清甲方提供起重机械设备安装资质业务管理费后，安装费用由乙方收取。七、乙方在施工中，由于乙方原因造成机械和人身伤亡事故，包括运输途中所发生的交通事故等，其一切责任和损失均由乙方全部承担。八、未尽事宜双方协商解决，如有异议到内江市仲裁委员会或法院解决。”
3、一审期间，金刚公司向冷秀兰、邓兵出具《委托书》，内容为：“委托书内江市金刚拆除建筑物有限责任公司委托邓兵、冷秀兰为冷亮起诉一案的特别授权代理人。为特别授权代理委托人：内江市金刚拆除建筑物有限责任公司（盖章）2016年12月4日”。《委托书》中未载明冷秀兰、邓兵系金刚公司员工，金刚公司也未向一审法院提供冷秀兰、邓兵的劳动合同、工资支付证明以及考勤记录等材料，现无证据证明冷秀兰、邓兵系金刚公司员工。
4、冷亮经冷秀兰介绍到“内江万讯国际6＃楼”项目工地的塔吊班组上班，从事塔吊驾驶员操作工作，冷亮的工作具体由冷秀兰、邓兵安排，工资由冷秀兰与冷亮口头协商按月支付，现无证据证明冷亮接受金刚公司关于上下班纪律等方面的管理。
二审查明的其他事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：冷亮与金刚公司之间是否存在劳动关系。
经查明，自然人冷秀兰、邓兵与金刚公司签订协议，将所购买的塔机挂靠于金刚公司，并以金刚公司名义对外租赁，冷秀兰、邓兵不是金刚公司员工，其与金刚公司形成塔机挂靠合同关系。冷亮辩称冷秀兰、邓兵系金刚公司员工，冷秀兰、邓兵与金刚公司系融资租赁关系，与本案查明事实不符，本院不予采信。一审判决认定邓兵系金刚公司员工以及冷秀兰系金刚公司管理人员，缺乏证据予以证明，系认定事实错误，本院予以纠正。本案中，金刚公司与冷亮未签订书面劳动合同，冷亮与金刚公司是否存在事实劳动关系，应根据劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形�劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，考察劳动者与用人单位之间是否存在劳动法上的隶属关系。“隶属性”是劳动关系的本质特点，其包括人身上、经济上和组织上的隶属性。本案冷亮经冷秀兰介绍到“内江万讯国际6＃楼”项目工地上从事塔机驾驶员操作工作，工资报酬由冷秀兰与冷亮口头协商按月支付，冷亮的工作具体由冷秀兰、邓兵安排管理，由此可以认定，冷亮应属冷秀兰聘用人员。金刚公司仅向冷秀兰、邓兵提供塔机租赁资质，冷秀兰、邓兵以金刚公司名义对外租�塔机，租赁费用由冷秀兰、邓兵收取，金刚公司不参与具体的塔机租赁经营活动，也未派人对塔机驾驶员冷亮进行工作安排和考勤，冷亮与金刚公司之间缺乏人身上的隶属性；冷亮作为冷秀兰聘用的塔机驾驶员，其劳动报酬的支付主体不是金刚公司，其劳动收益也不是由金刚公司享有，双方缺乏经济上的隶属性；冷亮在实际工作中，无需向金刚公司汇报工作成果、工作业绩，金刚公司的规章制度对其也不具有约束力，金刚公司也无权考勤或辞退冷亮，双方之间缺乏组织上的隶属性。因此，冷亮与金刚公司之间不存在劳动法上的隶属关系，双方之间未形成事实劳动关系。故冷亮要求确认其与金刚公司之间存在事实劳动关系，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，金刚公司的上诉请求成立，应予支持。一审法院认定事实�清，适用法律错误，应予纠正。参照劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销四川省内江市东兴区人民法院（2016）川1011民初3287号民事判决；
二、确认内江市金刚拆除建构筑物有限责任公司与冷亮之间不存在劳动关系；
三、驳回内江市金刚拆除建构筑物有限责任公司的其他诉讼请求。
二审案件受理费10元，由被上诉人冷亮负担。
本判决为终审判决。
审判长 钟 扬
审判员 王 璐
审判员 娄伟光
二〇一七年十月二十六日
书记员 钟 怡