广东省茂名市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤09刑终221号
原公诉机关广东省信宜市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈锦强，绰号“大眼豪”，男,1963年7月25日出生于广东省茂名市茂南区，汉族，大专文化，户籍地广东省茂名市茂南区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年12月11日被羁押，2014年12月12日被刑事拘留，2015年1月16日予以释放，2015年9月2日被逮捕，现羁押于茂名市第一看守所。
辩护人张雷，广东粤茂律师事务所律师。
广东省信宜市人民法院审理广东省信宜市人民检察院指控原审被告人陈锦强犯贩卖毒品罪一案，于2016年4月29日作出（2015）茂信法刑初字第355号刑事判决。原审被告人陈锦强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。茂名市人民检察院指派检察员杨秋玲、仲江出庭履行职务。上诉人陈锦强及其辩护人张雷到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人陈锦强多次向李某恩、“阿喵”等人购买毒品，每一次有时是2-3克，有时是8-9克，然后把毒品卖给梁某良，梁某良向陈锦强购买冰毒（甲基苯丙胺）每只50元，每只大约1克。2014年12月上旬的一天，梁某良因其不在信宜市市区，便通过其朋友梁某芝到陈锦强的位于信宜市市区的店处取毒品冰毒10只共计约10克，之后梁某良支付该10只冰毒的价款500元给陈锦强。
2014年12月11日19时许，被告人陈锦强和梁某兵驾乘粤KJU1**号牌小汽车从罗定市回到信宜市时，两人停车在公路吸食海洛因。当天21时许，公安民警将刚回到信宜市区被告人陈锦强租用黄某妹的自建屋一楼铺位开设经营的店门口的陈锦强、梁某兵抓获，并从陈锦强的小汽车和住处（黄某妹自建屋一楼夹层）缴获到疑似毒品的①白色块状物3小包、②红色片状物5片、③白色粉末1小包、④白色晶体1小包，经送广东省茂名市公安司法鉴定中心进行化验检验，检验结果：白色块状物3小包、红色片状物5片检见毒品海洛因，合计净重4.66克；白色粉末1小包、白色晶体1小包检见甲基苯丙胺，合计净重2.19克。
2014年12月12日，陈锦强的尿液检测样本经现场检测，结果呈阳性。同日，信宜市公安局决定对陈锦强强制隔离戒毒二年（自2014年12月12日至2016年12月11日）。
原判认定上述事实，有书证、物证、证人证言、被告人的供述、现场勘验检查笔录、辨认笔录、鉴定意见等证据证实。
原判认为，被告人陈锦强违反国家有关毒品管制法规，向梁某良贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的部分犯罪事实和罪名成立。被告人陈锦强贩卖甲基苯丙胺和海洛因的共计数量在十克以上，依法应处七年以上有期徒刑并处罚金。本案对被查获的毒品已认定为犯罪数量，考虑到被告人吸食毒品的情节，酌情予以从轻处罚。信宜市公安局扣押的毒品白色块状物3小包、红色片状物5片、白色粉末1小包、白色晶体1小包均是违禁品，依法应予以没收，由信宜市公安局依法处理。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：
一、被告人陈锦强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币5000元。
二、对信宜市公安局扣押的毒品白色块状物3小包、红色片状物5片、白色粉末1小包、白色晶体1小包予以没收，由信宜市公安局依法处理。
上诉人陈锦强否认控罪，表示其没有贩卖过毒品，一审证据皆是虚假的，是办案单位唆使梁某芝指证其贩毒，其根本不认识梁某芝。
其辩护人提出以下辩护意见：1.原判认定上诉人贩卖毒品事实不清、证据不足。梁某芝与梁某良的笔录相互矛盾。梁某良在第三份笔录中才提及梁某芝。梁某芝笔录对于10克冰毒交易地点内容与梁某良笔录不一致，对如何认识上诉人的过程的供述前后不一致，初期供述没有提及上诉人的姓名和绰号，后期又改称上诉人为“豪哥”。在案通话记录不能佐证梁某芝与梁某良、梁某良与陈锦强因毒品交易频繁联系。梁某芝实是犯罪嫌疑人，其所作笔录不排除为免予处罚捏造事实。梁某良的证言及辨认复印件仅有公安机关公章，保存原件的原判法院未予核实，不具证明力。2.原判量刑不当。本案并未查实并称量梁某良和梁某芝供述向陈锦强购买的十克甲基苯丙胺。陈锦强本身是吸毒人员，其车中和住处藏有毒品实属正常，与贩毒行为无关。请求改判陈锦强无罪，免予刑事处罚。
出庭检察员发表出庭意见认为：1.本案证据足以证实陈锦强实施了贩卖毒品的行为。2.公安机关抓获陈锦强时查获的海洛因和甲基苯丙胺共计6.85克，应认定为其贩毒的数量。3.梁某良的证言和辨认复印件在符合法律条件前提下与原件具有相同证明能力。4.梁某良与梁某芝证言关于毒品交易时间等差异不影响本案事实认定。
经审理查明：
上诉人陈锦强多次向李某恩、“阿喵”等人购买毒品，有时为2-3克，有时为8-9克，然后将毒品售卖给梁某良。梁某良向陈锦强购买甲基苯丙胺（俗称冰毒）的价格为每只（约1克）50元。2014年12月上旬的一天，梁某良指使梁某芝到信宜市市区陈锦强开设的店处取回甲基苯丙胺10只（约10克），之后梁某良向陈锦强支付该10只甲基苯丙胺的价款500元。
2014年12月11日19时许，上诉人陈锦强和梁某兵驾乘小汽车从罗定市回到信宜市时，二人停车吸食海洛因。当天21时许，公安民警将刚回到信宜市区店门口的陈锦强、梁某兵抓获，在陈锦强的小汽车和住处（黄某妹自建屋一楼夹层）缴获疑似毒品白色块状物3小包、红色片状物5片、白色粉末1小包、白色晶体1小包。经广东省茂名市公安司法鉴定中心化验检验：被缴获的白色块状物3小包、红色片状物5片检见毒品海洛因成分，净重分别为4.35克、0.31克；被缴获的白色粉末1小包、白色晶体1小包检见甲基苯丙胺成分，净重分别为0.5克、1.69克。
2014年12月12日，陈锦强的尿液检测样本经吗啡试剂现场检测，结果呈阳性。同日，信宜市公安局决定对陈锦强强制隔离戒毒二年（自2014年12月12日至2016年12月11日）。
上述事实，有下列经原审庭审举证、质证的证据予以证实：
（一）物证、书证
1．受案登记表、立案决定书、拘留证、拘留通知书、延长拘留期限通知书、提请批准逮捕书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书、提请批准逮捕书、不批准逮捕决定书、不批准逮捕理由说明书、不批准逮捕案件补充侦查提纲、释放通知书、释放证明书、起诉告知书、起诉意见书、犯罪嫌疑人照片、提讯证，证实公安机关侦查本案程序合法。
2.信宜市公安局禁毒大队出具的抓获经过，证实公安机关于2014年12月11日在信宜市抓获陈锦强的经过。
3.扣押清单及清单物品照片，证实办案人员从陈锦强租住处及其驾驶的小车里扣押到白色块状物3小包、红色片状物5片、白色粉末1小包、白色晶体1小包；所有的物品照片经陈锦强辨认确认。
4.信宜市公安局现场检测报告书，证实：2014年12月12日现场检测陈锦强、梁某兵吸食过毒品；2014年12月24日现场检测梁某良吸食过毒品。
5.户籍资料，证实被告人陈锦强作案时已达完全刑事责任年龄。
6.强制隔离戒毒决定书，证实2014年12月12日，信宜市公安局决定对陈锦强、梁某兵强制隔离戒毒二年，时间均自2014年12月12日至2016年12月11日。
7.行政处罚决定书，证实梁某兵因吸毒被信宜市公安局处以行政拘留15日。
8.刑事判决书，证实梁某良因贩卖毒品被判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币5000元。
9.黄某妹提供的陈锦强租房合约和身份证复印件，证实陈锦强向黄某妹租赁信宜市某单元开设诊所。
10.陈锦强贩买毒品案社会危险性情况证据表。
11.吸毒人员梁某良、梁某兵的常住人口基本信息各1份，证实梁某良、梁某兵的身份情况。
12.调取证据通知书、调取证据清单、手机号码的开户资料及通话记录，证实手机号码的户主为陈锦强，及2014年10月-12月间陈锦强与梁某良、李某恩、欧某的通话情况。
13.手机号码的开户资料及通话记录，证实手机号码户主为梁某良，2014年12月上旬梁某良与陈锦强、梁某芝的通话情况。
14.茂名市禁毒支队部目标2014-264案，3.19贩毒案的立案决定书，拘留证等材料。
15.欧某旺常住人口信息，张某生、刘某英、欧某源、陈某荣、黎某询问笔录，火化证，行政处罚决定书等材料，证实区某旺于2014年12月23日发生交通事故死亡，及区某旺因吸食毒品被罗定市公安局行政处罚及强制隔离戒毒。
16.梁某芝的吸毒人员动态管控信息表，证实吸毒人员梁某芝的信息情况。
17.信宜市看守所出具的《证明》,证实经信宜市看守所核查，2015年9月2日至2016年1月28日期间内未发现有姓名为吴某光明的在押人员。
18.信宜市公安局禁毒大队出具的《证明》,证实:陈锦强贩卖毒品案，在诉讼证据卷中，关于梁某良的讯问笔录、辨认笔录等材料的复印件是从该大队办理的梁某良贩卖毒品案复印，因梁某良贩卖毒品案于2015年3月10日移送起诉，现原件在信宜市人民法院保存。
（二）证人证言及辨认
1.证人梁某兵证言：我因吸食毒品在2012年8月16日被强制戒毒二年，2014年12月11日晚上9时因涉嫌吸毒被抓。2014年12月11日下午4时许，陈锦强叫我一起去罗定办事。当时陈锦强肩膀挂一个挂包，还带了一纸箱针筒，开一辆黑色的丰田凯美瑞去到罗定分界，我听到陈锦强打电话给“欧某”，后陈锦强叫我在车上等他，陈锦强就背着挂包和拿那箱注射器往附近的一幢楼房走去，楼房前面有一张鱼塘，大概过了5分钟，陈锦强就回来了，当时陈锦强手里已经没有那箱注射器了，且右裤袋有点鼓胀了，我并没有问太多。之后，我们就开车回信宜，大约走了二十多公里路程，陈锦强停车拿出海洛因在车上吸食，陈锦强分点给我，我用注射器注射，后陈锦强说他很累了，就由我开车回信宜，晚上回到信宜就被民警抓获了。我猜陈锦强说去罗定分界办事，其实就是去卖毒品给“欧某”。出来的时候陈锦强右裤袋那么鼓，我猜大概有2万多块人民币，每克海洛因按400元计，陈锦强至少带了几十克海洛因给“欧某”，陈锦强应该用他的那个挂包装的。我这次陪陈锦强去罗定，除了陈锦强给我毒品吸外，还替我支付了100元小车维修费。
如果在茂名，我就在自己家里注射，如果在信宜就在陈锦强的店夹层注射。陈锦强提供毒品给我，我不用给钱他，因为有时他回茂名找我玩，我也会给一些毒品他吸食，也没有收他的钱，有时我又会买些水果回陈锦强住处。另外，我还在茂名水东找到一辆女装摩托车，并在废品收购站找到一副车牌挂在女装摩托车上，从水东开到信宜交给陈锦强，大概值2000元，陈锦强没有给钱给我，只当时给毒品我吸食抵顶摩托车款。
陈锦强既贩卖毒品海洛因也贩卖毒品冰毒，陈锦强的毒品是向李某恩、“阿喵”处购买。有一次见到陈锦强在“阿喵”家买到100多克冰毒。在我和陈锦强接触中，我听到很多吸毒人员向陈锦强买海洛因或毒品。我见过“阿九”和“某生”到陈锦强店买过毒品。“阿九”是吸食冰毒的。“某生”大概欠陈锦强3000多元毒资。我能辨认出“阿九”与“某生”。
经混杂照片辨认，梁某兵辨认出“大眼豪”（陈锦强）；辨认出梁某良是在店向陈锦强购买毒品的亚九；经辨认出欠有陈锦强3000多元毒资的李某生；辨认出李现（绰号阿喵）、李某恩、汪某、“亚七”（刘某春）。
2.证人黄某证言：我是陈锦强的女朋友，与陈锦强相识一年多。我们成为男女朋友关系后，我与他共同经营店铺。陈锦强是吸食毒品的，平时他怕我骂他，就在夹层上吸毒，除陈锦强外还有其他吸毒人员也会到药店的夹层吸食毒品，我认识的有“狗子”。但我不知道陈锦强的毒品来源。
经混杂照片辨认，黄某辨认出“狗子”（梁某兵）、陈锦强。
3.证人黄某妹证言：我自建屋的一楼、夹层和四楼都是租给陈锦强开山草药店。我没有见过陈锦强吸毒、贩毒。十多天前发现有二个三、四十岁的男人住在夹层。
经混杂照片辨认，黄某妹辨认出陈锦强。
4.证人欧某源证言：我父亲叫区某旺，大家都叫他“欧某”。父亲的手机号码是1821131****和1316937****。欧某旺于2014年12月23日发生交通事故去世了，我父亲有个干女儿叫“阿凤”,听说是吸毒的。车主是张某昌，也是吸毒的，听说事故发生时张某昌并没有在车上。
5.证人梁某芝证言：
（1）2014年5月份左右（具体时间忘记了），我朋友带我到信宜市附近的梁某良的租屋玩，我便认识了梁某良，并且知道梁某良是贩卖冰毒的，我们平时叫梁某良为“九叔”，我不是很清楚梁某良的冰毒是哪里来的，梁某良曾经叫我帮他从他老板处拿冰毒，大概是2014年12月的某一天（具体时间忘了），晚上20时左右，“九叔”打电话给我，说他在家中，因为车坏了无法出市区，叫我去市区的一间店帮他拿10只货（冰毒），我当时问他是向谁拿，但九叔并没有说出名字。大概20时30分左右，我去到的路口，等了一会儿，见到从店内有个男的开着一辆女装摩托车搭着一个女的出到路口，男的见到我后，跟我打声招呼就把一小袋东西扔到旁边的一垃圾堆里，然后对我说：“你自己找吧”，后就开车走了。我从垃圾堆里找出一小袋东西，大概晚上23时许，我将这一小袋冰毒拿到梁某良出租屋给了梁某良。
经混杂照片辨认，梁某芝辨认出梁某良就是“九叔”；陈锦强是卖毒品给梁某良的老板。
（2）信宜市公安局禁毒大队于2015年7月15日在惠州市对我调查所作的笔录，当时我所讲的内容都是真实情况。2014年12月的一天晚上（具体哪天记不清了），“九叔”（梁某良）叫我到某药店找“豪哥”拿冰毒，后回去我就将冰毒交给“九叔”，这是唯一一次“九叔”叫我帮他到“豪哥”处拿冰毒。我认识一个叫“阿田”的广西籍男子，他与我一起被公安机关抓到，我没有跟“阿田”或其他人说过我曾经帮“九叔”到“豪哥”处拿冰毒的事情。另外，有些人问我是不是我举报“九叔”，所以“九叔”才被公安机关抓获，其实，我没有举报“九叔”，我后来公安民警找我问话，我才知道“九叔”被抓的。
经混杂照片辨认，梁某芝辨认出陈锦强是“豪哥”。
（3）我认识一个叫“阿田”的广西籍男子，我一直叫他“阿田”，后来他与我一起被公安民警抓获，我听到叫他什么“光明”，具体姓什么我没有听清楚。我没有对“阿田”或者其他人说过“我没有帮九叔取过毒品”这样的话。信宜市公安局禁毒大队民警之前两次对我作调查时，所作的询问笔录及辨认笔录记载的我所讲的内容及所作的辨认都是事实，公安民警有将笔录交给我看，我看过与我所说的相符，我才签名的。
6.证人梁某良证言：在2014年12月24日上午9时，民警在我车上查扣1包较大的冰毒，2把电子秤，副驾驶位置查获4小包冰毒，在后排查获大小不一透明塑胶密封袋共115只。我有贩卖冰毒给他人吸食，我现在贩卖的冰毒从广州人“阿明”处购买的。大概是前天，我向“阿明”购买大概35克冰毒，已出售一部份，剩下的20克左右被公安机关在我的小车里查获。我还向一个绰号叫“豪哥”的茂名人购买过冰毒。大概一个月之前，大概是2014年11月10日（具体时间记不起了），我经毒友介绍认识了一个绰号叫“豪哥”的茂名人，毒友说“豪哥”有毒品卖。之后我联系“豪哥”买毒品，“豪哥”叫我去他租住在新里一路所开的店进行毒品交易。我去到店内的夹层，给了“豪哥”1250元，“豪哥”给了我25只冰毒，50元1只，每只大约1克，共约25克冰毒，共1250元。大概时隔10天，也即2014年11月20日左右，我又给了1250元“豪哥”，向“豪哥”购买25只冰毒，50元1只，每只大约1克，共约25克冰毒。大概是2014年12月9日下午，向“豪哥”购买了10只冰毒，共约10克冰毒。我三次共向“豪哥”购买大约60克冰毒。
2014年11月（具体哪一天我记不起了），我经朋友介绍认识了梁某芝，我平时都是称呼她叫阿雪的，后来我知道阿雪也是吸食冰毒的，我曾叫阿雪帮我去“豪哥”开的店拿冰毒。2012年12月初的一天（具体时间记不起了）晚上20时左右，“豪哥”打电话给我，说他准备去茂名了，我说我现在没有货吃了，我现在家中，车又坏了无法出市区，我叫朋友去找他拿10只货，“豪哥”说可以。通完电话后，我打电话给阿雪叫她帮我去药店帮我拿货，阿雪答应了，后来，大概23时许，我已经修好我的车，后我就开车去市区找阿雪，并且约好阿雪在信宜市某市场附近把货交回给我，我从阿雪手上拿回10只货后又立即开车回庄垌家中，拿货之前，阿雪已经知道是10只冰毒了。10只冰毒大概10克，大概过了3天，我就把500元交给陈锦强了。
每次当面向豪哥买到毒品后，除自己吸食还卖给毒友吸食，曾卖过给小强、阿四、阿六等人。剩下的毒品全部被公安机关查扣了。
经混杂照片辨认，梁某良辨认出陈锦强即“豪哥”；辨认出梁某兵是“豪哥”（陈锦强）介绍其认识的会偷车的吸毒男子；辨认出梁某芝是其去陈锦强的药店拿毒品的人。
7.证人李某恩证言，证实李某恩和刘某春、汪某、李某秀等人一起去广西购买毒品进行贩卖的事实。
8.证人刘某春证言，证实刘某春和李某恩等人一起贩卖毒品，其知道向李某恩购买毒品的下家有一个是信宜的“大眼豪”。
经混杂照片辨认，刘亚春辨认出大眼豪（陈锦强）是向李某恩购买毒品的男子。
（三）上诉人的供述与辩解
上诉人陈锦强供述：我因吸毒于2010年4月和2013年9月被送强制戒毒。2014年12月11日，我和“九指”（又叫“狗子”）一起去罗定，我自己进入“欧某”家向“欧某”购买了4克白粉，每克320元，共1280元，之后我们开车回信宜。在贵子镇路段我停车吸食约0.5克我自己原本自带的白粉，“九指”注射了约0.02克白粉。我回到信宜市自己的诊所门口就被抓获了。我从“欧某”处购买的4克多白粉，原来剩下的1克白粉和1克麻果全部被公安机关缴获。在我的住处夹层搜出3.5克白粉。在住处搜出的水烟筒是我和“九指”（又叫“狗子”）的，平时用来吸毒的，磨粉机是我的，千斤顶和压粉模具是李某恩的。我还向李某恩、“阿七”、“阿喵”、汪军等人购买过毒品。有时2-3克白粉，有时8-9克，每克300元，购买次数很多，超过了一百克，最近一次是几日前从他们处购买了5克白粉，购买毒品多数是自己吸食，还有些分给“九指”吸食。我认识“庄垌九”，知道他也是吸毒人员。“庄垌九”对我说他是吸食冰毒的，曾来过几次的药店。“欧某”也是吸毒人员。
经混杂照片辨认，陈锦强辨认出向其出售毒品的李某（绰号“阿喵”）、汪军、李某恩、刘亚春；辨认出经常找其吸食毒品的梁某兵（绰号“九指”）；辨认出梁某良、“欧某”（欧某旺）。
（四）现场勘查记录
现场勘查笔录、现场图、现场照片及提取痕迹、物证登记表，证实现场位于信宜市药店，在陈锦强租住屋及小车上扣押到毒品、电子秤等涉案物品一批的情况。
（五）鉴定意见
1.广东省茂名市公安司法鉴定中心（茂）公（司）鉴（化）字[2014]1618号化验检验报告，证实从陈锦强小车及租房处缴获的白色块状物3小包、红色片状物5片检见毒品海洛因成分，净重分别为4.35克、0.31克；被缴获的白色粉末1小包、白色晶体1小包检见甲基苯丙胺成分，净重分别为0.5克、1.69克。
2.鉴定意见通知书，证实公安机关依法将鉴定意见告知陈锦强。
对于上诉人陈锦强及其辩护人所提，经查：1.关于梁某良证言及辩护笔录复印件是否为有效证据的问题。相关复印件盖有公安机关公章，且公安机关已对该证据为复印件问题作出合理说明，经庭审举证、质证，为有效证据，可作为定案的依据。2.关于证实陈锦强贩卖毒品的证据是否充分的问题。梁某芝证言对于其根据梁某良所指，与陈锦强交接毒品的内容供述稳定，与梁某良关于通过梁某芝与陈锦强交易毒品的证言相印证，另有梁某芝、梁某良的辨认笔录，及梁某良与陈锦强、梁某芝之间通话记录、梁某兵证言等证据予以佐证，足以证实陈锦强向梁某良贩卖毒品的事实。3.陈锦强属以贩养吸，其被查获的毒品数量应认定为犯罪的数量。原判处理并无不当。综上，对陈锦强及其辩护人请求改判无罪的理由和意见，不予采纳。
本院认为，上诉人陈锦强为牟利向他人贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。陈锦强属以贩养吸，其被查获的毒品数量应认定为犯罪的数量，但应考虑其吸食毒品情节，酌情从轻处理。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。陈锦强上诉所提理由及其辩护人所提意见均理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐忠圣
审 判 员 莫少芬
代理审判员 张 驰
二〇一六年十一月二十四日
书 记 员 杨冬冬
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。