广西壮族自治区南宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）南市刑二终字第146号
原公诉机关南宁市良庆区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢东梅。
辩护人王凤。
南宁市良庆区人民法院审理南宁市良庆区人民检察院指控原审被告人谢东梅犯受贿罪、玩忽职守罪一案，于二0一三年五月十五日作出（2012）良刑初字第237号刑事判决。原审被告人谢东梅不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派检察员蔡娟、代检察员韦恒出庭履行职务，上诉人（原审被告人）谢东梅及辩护人王凤到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2009年7月份，被告人谢东梅被聘用为南宁市良庆区那黄片区征地拆迁工�组工作人员，负责南宁市五象新区总部基地项目的房屋拆迁工作。2011年11月份，被告人谢东梅在办理被拆迁人黄×嵩名下由黄×机和韦×建共建的房屋拆迁补偿安置手续过程中，未按规定审核韦×建提供的安置人口户籍材料，与被拆迁方签订房屋拆迁补偿安置协议，使韦×建等人骗取国家征地拆迁补偿安置款人民币559394.05元。事后被告人谢东梅去到南宁市水塘江邕州老街收受韦×建给予的好处费人民币4万元。同年12月，被告人谢东梅去到双拥路南湖隧道路口的中国银行附近收受韦×建给予的好处费人民币6.8万元。
原判认定上述事实的证据有：
1、刑事案件受理登记表，证实案件的来源及案发的时间、地点等。
2、抓获经过，证实被告人谢东梅于2012年8月8日被抓获归案。
3、户籍证明，证实被告人谢东梅的真实身份。
4、良�区委办公室文件，证实被告人谢东梅是南宁市良庆区征地拆迁工作组那黄片区的工作人员。
5、南宁市集体土地上房屋拆迁补偿安置协议书、委托书、承诺书、户口簿，证实韦×建、黄×机两人采用虚假材料与南宁市土地储备中心签订房屋拆迁补偿安置协议书，骗取补偿款。
6、拆迁补偿安置协议书报审表，证实被告人谢东梅根据韦×建、黄×机提供的虚假材料制作拆迁补偿安置协议书报审表上报。
7、户籍查询答复函，证实黄×新、黄×安、黄×益、韦×欢、李×的户籍信息系伪造。
8、黄×嵩的银行流水交易清单，证实南宁市财政局于2011年12月23日将1663772.05元汇入黄×嵩的农行账户，且韦×建、黄×机将款转走。
9、被告人谢东梅的银行流水交易清单，证实被告人2011年7月至12月存取款情况。
10、证人韦×建的证言，证实其于2009年认识谢东梅，谢东梅跟其说她是管房屋拆迁的，有什么需要尽管找她，并留下了电话号码。2009年3月或4月份，谢东梅跟其说总部基地有红线图了，可以去10队平稔坡建房，谢东梅有办法，但要有利益，也要给领导点好处。后其找到10队平稔坡的表哥黄×机，两人合建了一栋三层的楼房。2010年10月份该房屋准备拆迁时，谢东梅得知其没有安置人口后，称其有办法，但要10.8万元。韦×建一时没有这么多钱，后谢东梅提出签完合同，在给存折之前，必须要给4万元，得钱之后，再给6.8万元，并让其找过世的人的名字给她。后其把过世人的名字送到北大路给谢东梅，并按照谢东梅修改的人口信息伪造了户口本，用伪造的户口本与谢东梅签定了拆迁安置补偿协议。2011年年底的一天，其按照谢东梅的要求将4万元钱送到水塘江交给谢东梅。拆迁安置补偿款下拨到存折后，谢东梅拿着协议书又向其索要6.8万元。2012年春节前，其按照谢东梅的要求将6.8万元送到双拥路（双拥路和南湖隧道交叉路口）丽景大酒店一楼的银行交给谢东梅。
11、证人黄×机的证言，证实其以父亲黄×嵩的名义在那黄村10队与其表弟韦×建共同出资建了一栋1040平方米的房子，该房子没有办理报建手续。2010年至2011年因政府要征地拆迁，其以黄×嵩的名义与政府签订了拆迁补偿安置协议，因韦×建没有安置人口，其同意韦×建将黄×新（其过世的爷爷）、黄×安、黄×益（两人为其过世的伯父）、韦×欢、李×等人口套进去作为拆迁安置人口，共得了166多万元的补偿款，并从该补偿款中转给韦×建593763元（其中30万元转到韦×建母亲韦×玲账户）。
12、证人韦×柑的证言，证实韦×建曾于几年前向其借过4万元钱。韦×建平时一般在外面打工，有时也到村�赌点小钱。
13、证人韦×南的证言，证实黄×新、黄×安、黄×益已去世多年，韦×欢已出嫁。谢东梅未向其了解黄×新，黄×安、黄×益、韦×欢、李×的情况。证人滕×华的证言与韦×南的证言一致。
14、被告人谢东梅被抓获后至2012年8月13日的供述及自述材料，证实谢东梅2007年至今在南宁市良庆区房屋和征地拆迁办公室工作，主要负责体育中心的房屋拆迁工作、平乐大道二标、三标等项目的房屋拆迁，具体设计房屋实地丈量、按照相关政策与被拆迁户协议协商、签约、送审、支付。2010年11月跟黄×机、韦×建进行协商拆迁总部基地-275号房屋时，得知韦×建的户口本不是那黄10队，后其打电话给韦×建，建议韦×建做黄×嵩的工作，把黄×嵩家人的户口放过来。后来韦×建增加了黄×机的爷爷、黄×机的大伯、韦×欢、李×等人口，其没有对这些人口进行核�就与黄×机、韦×建签订了拆迁安置补偿协议。2011年，其从韦×建处得到过两笔钱共10.8万元，一次是2011年11月的一天下午，韦×建将4万元送到水塘江邕州老街给其。另一次是2011年12月，韦×建将6.8万元送到双拥路南湖隧道路口给其，其把部分钱存进了中国银行。其与韦×建无债权债务。
15、被告人谢东梅于2012年10月30日、11月21日的供述，2011年12月的一个周末，韦×建将5万元送到双拥路南湖隧道路口的中国银行给其。黄×机来签订过两次协议，两次交来的户口簿不一样，办理协议后其向村里熟悉黄×机、韦×建家里情况的人了解知道黄×新、黄×安、黄×益、韦×欢、李×的情况。
原审法院认为，被告人谢东梅身为受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，担任南宁市良庆区那黄片区征地拆迁工作组成员期间，严重不负责任，没有按照�区工作组的工作职责、工作流程及做法的要求，认真履行职责，造成公共财产重大损失，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款之规定，构成玩忽职守罪。被告人谢东梅身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人牟取利益，其行为又触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条之规定，构成受贿罪，依法应予数罪并罚。公诉机关指控被告人构成受贿罪名成立，予以支持。指控被告人构成滥用职权罪定性不准，予以纠正。2002年12月28日全国人大常委会《关于刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释》规定：在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。南宁市五象房屋拆迁工程有限责任公司受南宁市房屋拆迁管理部门及南宁市良庆区拆迁办公室的委托从事征地拆迁初审工作，被告人受聘于南宁市五象房屋拆迁工程有限责任公司，且属于南宁市良庆区征地拆迁工作组那黄片区的工作人员，可成为玩忽职守罪和受贿罪的主体。被告人在侦查阶段多次稳定的供述分两次收受了韦×建的好处费10.8万元，与行贿人无债权债务，且供述的受贿的时间、地点与行贿人韦×建的供述一致。被告人翻供韦×建给的4万元是归还她的借款，根据韦×建的供述，其与被告人谢东梅不是亲戚关系，于2009年在拆迁工作组到其村里进行丈量拆迁房屋时才认识被告人，之后与被告人没有交往，被告人不可能轻易借款给韦×建。因此，被告人庭审中翻供不能合理说明翻供理由，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百九十七条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十九条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）〉》第一条第一款第（二）项的规定，作出如下判决：一、被告人谢东梅犯受贿罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处没收财产人民币二万元；犯玩忽职守罪，判处有期徒刑八个月。决定执行有期徒刑十年四个月，剥夺政治权利一年，并处没收财产人民币二万元；二、追缴被告人谢东梅的违法所得。
谢东梅上诉称，其是五象拆迁公司的聘用人员，不是政府下属部门的工作人员，没有政府相关任命文件，其不构成受贿罪和玩忽职守�。其从事的工作是一般的丈量和协议的制作，没有任何审核、审批权；一审判决书上认定的损失没有经过司法鉴定。一审法院定性错误，量刑畸重，请求二审法院改判对其从轻处罚。
辩护人提出的辩护意见是：1、谢东梅不是国家工作人员，不符合受贿罪的主体要件；2、玩忽职守的主体是特定主体，谢东梅不符合玩忽职守罪的特定主体；3、即使谢东梅可能触犯了刑法中的两个罪名，但是应该择一重罪处罚；4、谢东梅所接到的询问通知书不是强制措施，其具有归案的自动性和主动性，其积极主动归案进行如实供述，应视为自首。
辩护人在二审审理过程中向法庭提供了五象拆迁公司的工商登记电脑咨询单、劳动合同书复印件等证据，以证实其辩护意见。
南宁市人民检察院出庭意见认为，在侦查机关掌握了犯罪线索，同时通知谢东梅进行�查谈话的情况下，谢东梅的行为不构成自首。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明的事实和证据与一审相同。原判认定的事实和证据均经原审庭审举证、质证属实，合法有效，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）谢东梅身为受国家机关委托从事公务的人员，在代表国家机关行使职权期间，严重不负责任，没有按照工作职责、工作流程及做法的要求认真履行职责，造成公共财产重大损失，情节严重，并利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人牟取利益，其行为分别构成玩忽职守罪和受贿罪，依据《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）〉》第三条规定，依法应予数罪并罚。�护人提出的证据不能否定谢东梅受贿罪和玩忽职守罪的主体认定。原判定性准确，量刑适当。本院对谢东梅上诉称本案定性错误、量刑畸重、辩护人提出谢东梅不符合受贿罪和玩忽职守罪的主体要件及本案应择一重罪处罚的意见均不予采纳；谢东梅上诉称原判认定的损失没有经过司法鉴定，经查，本案每一起犯罪的损失都是清晰、明确的，无需司法鉴定的必要。本院对谢东梅提出的该上诉意见不予采纳；辩护人提出谢东梅是自首的意见，经查，行贿人韦×建于2012年6月11日已经供述出谢东梅收受贿赂的事实，办案机关已经掌握了谢东梅的犯罪线索并于同年8月8日将谢东梅带回询问，谢东梅此时供述了受贿的犯罪事实，依法不能认定为自首。对辩护人提出的该意见，本院不予采信。南宁市人民检察院的出庭意见正确，本院予以采纳。综上，原判认定的事实清楚，证据确�充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李星林
代理审判员 丘 毅
代理审判员 阙 钰
二〇一三年七月二十五日
书 记 员 何 丹
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理渎职刑事案件适用法律若干�题的解释（一）〉》第三条国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。