江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）镇商终字第00212号
上诉人（原审被告、反诉原告）深圳市壹世博商贸有限公司（原深圳市杰韩商贸有限公司），住所地深圳市龙岗区坂田街道第二工业区大发路谦进公司B幢1-3层。
法定代表人韩杰富，该公司董事长。
委托代理人龙纯忠，广东格明律师事务所律师。
委托代理人陈琳，广东格明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）江苏希西维轴承有限公司，住所地镇江市丹徒区辛丰镇石城村（镇江市车管所东侧）。
法定代表人赵波，该公司总经理。
委托代理人王佩，江苏南昆仑律师事务所律师。
委托代理人王小清，江苏南昆仑律师事务所律师。
上诉人深圳市壹世博商贸有限公司（以下简称壹世博公司）因与被上诉人江苏希西维轴承有限公司（以下简称希西维公司）承揽合同纠纷一案，不服镇江市京口区人民法院（2013）京商初字第133号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
希西维公司向原审法院起诉称：希西维公司是轴承产品专业制造企业。为出口美国业务需要，希西维公司与壹世博公司长期持续签订轴承壳体采购合同，约定由壹世博公司向希西维公司供应轴承壳体。但在2011年合同履行过程中，壹世博公司不断逾期交货，希西维公司迫不得已采取加班加点组织生产，并将运输方式由常规海运改为空运，将产品�往美国，以满足美国客户要求。为此，希西维公司额外支出加班费、空运费650270.62元。该项损失依法应由壹世博公司承担，因与壹世博公司协商无果，诉至法院，要求壹世博公司赔偿损失650270.62元。
壹世博公司辩称：双方持续签订数份轴承壳体采购合同属实。虽然壹世博公司存在延期交货的情形，但希西维公司约定的交货日期不合理以及随意变更图纸要求，是导致壹世博公司逾期交货的主要原因，尤其是希西维公司无理拒收“CGHT1011YCL0185”和“CGHT1012YCL0117”合同项下及时交付的产品，造成壹世博公司设备调度、人员配备、遭遇高峰限电等各种不利因素，延误了后续产品的交货日期。因此逾期交货的责任应由希西维承担。希西维公司更改运输方式不存在必要性和无可选择性，其提供的相应证据也不能证明其损失与壹世博公司有关。因此希西维公司主张的加班费及空运费缺乏证据及法律支持，依法应予驳回。
壹世博公司反诉称：基于双方签订的一系列轴承配件采购合同，双方于2011年9月29日经协商确定：每月20日为结算日，所有经希西维公司检验合格入原材料库满45天且已收到发票的货款均为到期应付账款，希西维公司每月月底前安排付款；结算方式为电汇。但在之后的合同履行过程中，希西维公司未能按此约定付款，多次借故拖延，至今尚有482081.77元未付。希西维公司虽于2012年1月15日提出终止2012年度《采购合同》要求，但壹世博公司已经为履行合同进行了前期准备，购买了大量原材料并制成半成品、成品。此前希西维公司对交货日期的处理方式、催货邮件以及接收产品的行为致使壹世博公司有足够理由和合理预期相信2012年度《采购合同》仍会实际执行，因此希西维公司应对突然终止合同造成的壹世博公司原材料、半成品、成品的废弃损失合计321637.44元承担赔偿责任。反诉要求希西维公司立即给付货款482081.77元并赔偿壹世博公司损失321637.44元。
希西维公司针对反诉辩称：壹世博公司的诉讼请求缺乏依据，其主张的48万余元价款实由2011年价款和2012年价款两部分组成，2011年价款数额并不准确，2012年部分因合同未成立，希西维公司已以书面方式表明对壹世博公司的交货不予接受。对于赔偿损失的请求，因双方之间并无合同关系，因此壹世博公司的主张不能成立。
原审法院查明：希西维公司与壹世博公司自2010年以来持续签订轴承壳体采购合同，由壹世博公司向希西维公司供应轴承壳体铸件。双方合同订立流程大致如下：美国ArcticCat公司（以下简称AC公司）通过其网站向希西维公司下达订货信息→希西维公司据此向壹世博公司下达相应采购合同→壹世博公司签返→双方按合同履行义务。采购合同对产品型号、图号、数量、价格、交货期、付款方式、付款时间、质量及违约责任等均作了约定。壹世博公司按AC公司确认的产品制造图纸及技术要求进行生产。2011年在合同履行过程中，希西维公司分别在2月及6月向壹世博公司提出新图纸、技术要求等。2011年6月28日，希西维公司与壹世博公司等四方会议中，确认希西维公司提出的新图纸和技术要求系其内部控制文件，壹世博公司可不予采纳，仍然依照原有图纸供货。2011年6月10日，希西维公司向壹世博公司发送电子邮件一封，提示截止该日的交货情况汇总，并提出壹世博公司一直未按期交货，希西维公司会尽最大努力加班加点来弥补，尽量不采取空运的方式进行产品交付；但如果尽了最大努力还是不能满足对原告客户的要求，希西维公司就只能采用空运的方式进行交付，由此产生的空运费和其它费用将由壹世博公司承担等。2011年12月31日，壹世博公司就希西维公司制作的《2011年度壹世博公司合同执行情况及明细汇总表》进行了核实并盖章确认。该汇总表反映壹世博公司在履行与希西维公司2011年的合同过程中，壹世博公司自3月起就全部5个型号产品一直在陆续交货（按原有图纸及要求），但多次发生逾期交货情况，且经常逾期一个月以上。一直以来，希西维公司以与AC公司默认的海运方式将货发送至其在美国的子公司USA-
希西维公司，海运的时间一般不少于30日，USA-
希西维公司收到货后在7日内将产品送至AC公司。因希西维公司收到壹世博公司的产品需加工后再提供给AC公司，为保证其加工时间，希西维公司与壹世博公司约定的交货期距离其承诺AC公司的交货期均在2个月以上。自2011年7月2日之后，希西维公司陆续以海运、空运及航空邮寄方式（以下统称空运）向USA-
希西维公�发送轴承产品，共发生空运费549765.42元。希西维公司以空运方式交付的货物按其以海运方式运输的价格计算约为14540元。
另查明，双方对壹世博公司已交付的2011年度采购合同项下产品，希西维公司尚有货款426082.75元未付无异议。2011年11月23日，希西维公司按交易惯例向壹世博公司发出编号为“CGHT1111YCL0119”、“CGHT1111YCL0115”采购合同，但壹世博公司未签返。此后，壹世博公司通过电子邮件向希西维公司提出要求上涨单价，要求按更改后的价格更改订单，希西维公司未予回复，壹世博公司即组织安排生产，于2012年1月12日、16日向希西维公司发出两批产品。对此，希西维公司于2012年1月16日提出异议，声明：双方2011年合同已执行完毕，对壹世博公司未签返合同，又单方提出涨价和变更交付日期表示不能接受，此前向壹世博公司发出的两份合同作废。
2012年3月6日希西维公司及壹世博公司相关业务负责人员在希西维公司就双方之间的诉讼进行了会谈，希西维公司就会谈的主要内容整理了一份会议纪要，壹世博公司对该会议纪要内容予以确认。会议纪要主要内容为：一、AC公司是希西维公司的客户，壹世博公司是AC公司指定希西维公司的零部件供应商；二、纠纷的起因为壹世博公司迟延交货给希西维公司导致希西维公司必须向AC公司空运交货，如果希西维公司不空运交货将造成AC公司产线停产，所产生的停产损失将远远高于所支付的空运损失，希西维公司为了AC公司不停产，只能尽力加班加点和空运来赶期交货；三、壹世博公司向希西维公司迟延交货与其供应商有直接关系；四、壹世博公司出席人员确定目前实际产生的空运费为556567元，壹世博公司之前提出了由希西维公司承担82%，壹世博公司承担18%的建议，希西维公司没有接受，现壹世博公司提出如果希西维公司能够向壹世博公司下最后一个订单，买走部分库存，壹世博公司愿意承担50%或者更高的空运费等。
本案双方当事人的争议焦点主要有：
一、壹世博公司逾期交货是否构成违约，希西维公司的行为是否为造成被告逾期交货的原因。
二、希西维公司以空运方式向美国AC公司交货的证据是否充分，以空运方式代替常规海运方式是否合理。
三、希西维公司主张工人加班费的损失，证据是否充分。
四、希西维公司欠付壹世博公司的价款数额，希西维公司欠付价款是否构成违约。
五、编号为“CGHT1111YCL0119”、“CGHT1111YCL0115”的两份合同是否成立，壹世博公司要求希西维公司赔偿因终止合同造成的原材料及半成品、成品损失是否成立。
原审法院认为：希西维公司与壹世博公司因定制轴承壳体铸件签订的一系列定作合同符合自愿原则，不违反法律、法规的效力性禁止规定，合法有效，双方均应按合同的约定全面履行各自的义务。
关于本诉部分：
合同责任为严格责任，未按合同约定履行义务的，即视为对合同约定的违反，构成违约。在2011年合同履行过程中，虽然希西维公司提出过更改图纸等，但并未实际实施，壹世博公司亦一直在按原合同生产要求交货，只是数度出现逾期。在2011年6月28日双方确认仍按原合同要求生产后，壹世博公司逾期交货行为继续发生。因此希西维公司提出更改图纸及技术要求不足以对壹世博公司的正常生产构成影响，并非造成壹世博公司逾期交货的实质性原因。希西维公司主张的损失由两部分组成，一为满足向美国AC公司交货之需额外增加的由海运改空运多产生费用535225.19元；二为工人加班加点产生的加班费损失100505.20元。原审法院认为希西维公司在壹世博公司延迟交货致自己的交期不够，无法满足海运时间的情况下，采取空运方式，虽然就合同本身看为不经济，但就其可能因希西维公司延迟交货导致AC公司产线停产所致的违约成本及公司的信用成本而言，显然系为避免损失扩大而采取的积极减损行为。壹世博公司的逾期交货是否为导致希西维公司必须以空运方式向AC公司交货的唯一原因，应由壹世博公司举证，而壹世博公司未举证，因此希西维公司要求壹世博公司赔偿其逾期交付造成希西维公司为履约而多支出的经济损失依法成立，予以支持。希西维公司提交的空运费发票、装箱单及AC公司网页数据可对应看出，该公司以空运方式向USA-
希西维公司发出AC公司所需5个型号轴承产品，AC公司均已收到，所产生的空运相比海运增加的费用应作为希西维公司的经济损失由壹世博公司承担，但应扣除不属于合同约定的产品，希西维公司主张时已予�扣减，原审法院予以确认。希西维公司提供的过往海运费率可以作为参考计算海运成本，因此本院酌情认定希西维公司的运费损失为520000元。希西维公司主张加班损失，仅提供了一份加班明细，而无其它证据佐证，不能证明加班费的实际发生及与本案纠纷之间的关联性，因此该项主张所依据的证据不足，不予支持。
关于双方争议的2012年3月6日会谈记录（录音）、会议纪要能否作为证据使用的问题，原审法院认为最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定“诉讼中当事人为达成调解协议或者和解目的作出的妥协所涉及的对案件事实的认可”并不适用本案，该证据虽发生于希西维公司提起诉讼之后，但系双方自发的为解决该纠纷所进行的会谈，双方对空运损失的确认属于双方会谈中对相关事实的确认，客观的反映了案件事实，并未有任何司法机构介入，不能认为是为诉讼中为达成调解协议或者和解目的作出的妥协，对空运损失的责任分担才是双方和解的目的及需要妥协让步之处，因此壹世博公司要求排除对该证据中关于空运费实际发生事实的采信，不能成立。该证据对案件的其它书证形成补充，进一步证明了案件相关事实。
壹世博公司认为希西维公司无理拒收“CGHT1011YCL0185”和“CGHT1012YCL0117”合同项下及时交付的产品，造成壹世博公司设备调度、人员配备、遭遇高峰限电等各种不利因素，而延误了后续产品的交货日期等，但未就此提供相关证据，原审法院不予采纳。
关于反诉部分：
2011年双方所订全部买卖合同尚有余款426082.75元未付，双方一致确认，并无异议。壹世博公司要求希西维公司给付该项剩余价款，予以支持。从本案相关证据来看，希西维公司于2011年11月23日向壹世博公司发出编号为“CGHT1111YCL0119”、“CGHT1111YCL0115”采购合同，属要约行为，壹世博公司未按以往交易惯例及时签返，并对合同单价及交付日期等合同主要条款提出新的意见，属于对要约的内容作出实质性变更，应视为新要约，而希西维公司对壹世博公司的变更要求未予确认，因此该两份合同并未成立。希西维公司在收到壹世博公司发出的两批产品后，也及时向壹世博公司提出了异议，因此壹世博公司所称希西维公司单方终止合同观点不能成立，壹世博公司要求希西维公司给付相应价款无合同上的依据，其据此要求希西维公司赔偿其终止合同造成的各项损失亦不能成立，不予支持。壹世博公司可以要求希西维公司返还产品，但壹世博公司未提出此项诉求，本案不作处理。
希西维公司在案件审理中提出，壹世博公司交付的产品，部分存在质量问题，应予退货，退货金额为24894.21元，应在总价款�予以扣除。从希西维公司所举证据来看，仅有5663.97元退货有壹世博公司的直接确认，19230.24元的退货项虽有邮件涉及，但希西维公司并未能描述不合格项目以及提出可归咎于壹世博公司的退货原因，因此该退货一项不予确认。因产品退货，价款应核减金额依法确认为5663.97元。壹世博公司认为在开具增值税发票时已作相应扣减，但该型号产品批次众多，又无其他证据相佐证，对其陈述无法形成确信，因此希西维公司提出的该项退货金额应在剩余价款金额中予以核减。即壹世博公司可主张价款金额为420418.78元。
壹世博公司在履行2011年度合同时，多次迟延交付产品，希西维公司在其损失未得到弥补前，有权依法拒绝履行对应价款给付义务，而本案未付价款并未超出其合理损失，因此其未付价款属合同履行的抗辩，不构成违约。壹世博公司要求希西维公司承担给付逾期�款违约金的诉请不能成立。
据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第二十条第（四）项、第二十五条、第六十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、壹世博公司于判决生效之日起十日内赔偿希西维公司520000元；二、希西维公司于判决生效之日起十日内给付壹世博公司价款420418.78元；三、驳回壹世博公司其他诉讼请求。本诉案件受理费10302元、保全费3771元、反诉案件受理费11821元，合计25894元，由希西维公司负担10000元、壹世博公司负担15894元。
上诉人壹世博公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审法院判决壹世博公司承担希西维公司空运费损失没有依据。1、希西维公司提交的录音证据系双方协商过程中希西维公司私自录音取得，根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十�条规定，“诉讼中当事人为达成调解协议或者和解目的作出的妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”，该证据不应予以采信。2、希西维公司提供的空运费证据材料不能证明该费用发生系由于壹世博公司违约而产生。3、壹世博公司逾期交货的原因是由于希西维公司变更图纸、增加新要求等因素，故壹世博公司逾期交货是因希西维公司的原因导致，壹世博公司不应承担逾期交货的违约责任。二、编号为“CGHT1111YCL0119”、“CGHT1111YCL0115”的采购合同已经成立，希西维公司接受了货物，后无故终止合同，应当赔偿壹世博公司的损失。请求二审改判支持壹世博公司的反诉请求，驳回希西维公司的诉讼请求。
被上诉人希西维公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。
双方当事人在二审期间均未提供新证�。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本案二审的争议焦点为：一、壹世博公司逾期交货是否构成违约。二、希西维公司主张的空运费损失依据是否充分。三、编号为“CGHT1111YCL0119”、“CGHT1111YCL0115”的采购合同是否成立。
本院认为，一、壹世博公司应当按照双方所签合同约定的交货期履行交货义务，根据壹世博公司确认的《2011年度壹世博公司合同执行情况及明细汇总表》反映，壹世博公司自2011年3月起陆续交货，并不断发生逾期交货的情形，证明壹世博公司未能按合同约定的时间履行交货义务。壹世博公司认为希西维公司多次变更图纸和增加新要求，是导致其逾期交货的原因，但壹世博公司所交货物系按照原合同要求生产，特别是2011年6月28日双方已明确确认仍按原合同要求生产后，壹世博公司逾期交货行为仍然继续发生。因此，希西维公司虽单方提出过更改图纸及技术要求，但双方并未因此而变更合同，希西维公司的该行为并非造成壹世博公司逾期交货的原因。故壹世博公司逾期交货已经构成违约。
二、壹世博公司逾期交货的行为发生后，希西维公司于2011年6月10日告知壹世博公司，由于其一直未按期交货，希西维公司会尽最大努力加班加点来弥补，尽量不采取空运的方式进行产品交付；但如果尽了最大努力还是不能满足对原告客户的要求，希西维公司就只能采用空运的方式进行交付，由此产生的空运费和其它费用将由壹世博公司承担。上述函件表明，希西维公司原本无须以空运方式向美国客户交货，在壹世博公司出现逾期交货的情形后，希西维公司已及时向壹世博公司提示逾期交货可能导致产生额外的空运费用损失。此后，壹世博公司仍未能按照约定时间交货，希西维公司在2011年7月2日后遂以空运�式向美国客户交付了部分产品，壹世博公司并无证据证明该部分产品空运是由于其逾期交货以外的原因，故希西维公司改变运输方式多支出的费用属于因壹世博公司逾期交货而产生的损失，壹世博公司对此应承担赔偿责任。希西维公司提供的录音资料反映双方对空运费产生原因及空运费数额并无争议，双方对该费用如何负担存在较大分歧，故录音资料中壹世博公司对空运费产生原因及空运费数额的确认不属于为达成调解协议或者和解目的作出的妥协。且希西维公司提交的空运费发票、装箱单及AC公司网页数据等证据也能与录音资料中相关内容相互印证。综上，希西维公司提供的证据已足以证明因变更产品运输方式产生的损失具体数额，该部分损失应由壹世博公司承担。
三、希西维公司于2011年11月23日向壹世博公司发出编号为“CGHT1111YCL0119”、“CGHT1111YCL0115”采购�同，属要约行为，壹世博公司未按以往交易惯例及时签返，而是对合同单价及交付日期等合同主要条款提出新的意见，属于对要约的内容作出实质性变更，应视为新要约，希西维公司对壹世博公司的变更要求未予确认，因此该两份合同并未成立，壹世博公司无权要求希西维公司赔偿其损失。
综上，上诉人壹世博公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳，对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12833元由上诉人深圳市壹世博商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许宏亮
审 判 员 谢 铭
代理审判员 丁奕帆
二〇一四年八月十三日
书�记员杨智