新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新02民终31号
上诉人（原审被告）：克拉玛依市广播电视中心。
负责人：江永红，该局中心主任。
委托代理人：阿地力江·阿不都艾尼，男，维吾尔族。
委托代理人：王婕，新疆玺善律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：德力努尔·马吉提，女，维吾尔族。
委托代理人：阿丽亚·肉孜，新疆阿瓦木律师事务所律师。
委托代理人：阿依提拉·艾白都拉，新疆阿瓦木律师事务所律师。
上诉人克拉玛依市广播电视中心、上诉人德力努尔·马吉提因劳动争议一案，不服克拉玛依区人民法院（2015）克民一初字第796号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人德力努尔·马吉提及委托代理人阿丽亚·肉孜、阿依提拉·艾白都拉，上诉人克拉玛依市广播电视中心的委托代理人阿地力江·阿不都艾尼、王婕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2005年8月，原告德力努尔·马吉提到被告克拉玛依市广播电视局处从事配音、录音和译制等工作，每月工资1500元，双方未签订书面劳动合同。2014年12月，被告告知原告无须继续工作。2015年5月，原告因与被告就未签订劳动合同要求补交社保、补发工资、并支付双倍工资及赔偿金等问题向克拉玛依市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2015年5月22日，该仲裁委员会以不属于劳动争议受案范围为由，作出克劳人仲不字[2015]03号不予受理案件通知书，故原告诉至本院。
另查，克拉玛依市城镇职工月最低工资标准分别为：2005年：480元/含社保（2004年5月1日执行）；2006年：560元/不含社保（2006年5月1日执行）；2007年：700元/不含社保、840元/含社保（2007年11月22日执行）；2008年：800元/含社保（2008年1月1日执行）；2009年：未发布用2009年最低工资标准；2010年：960元/含社保（2010年6月1日执行）；2011年：1160元/含社保（2011年6月1日执行）；2012年：1340元/含社保（2012年6月1日执行）;2013年：1520元/含社保（2013年6月1日执行）；2014年没有发布用2013年度的1520元/含社保。
原审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳动关系，是指劳动者和劳动力使用者在劳动过程中发生的社会关系。它即包括劳动法律关系，又包括事实劳动关系。劳动关系既是一种经济利益关系，又是一种人身关系；劳动关系既有平等协商关系，又有隶属关系。事实劳动关系是相对于由劳动合同调整的劳动法律关系而言的，指的是劳动关系双方当事人在建立劳动关系或变更劳动关系时，没有按照法律的要求签订书面的劳动合同，但双方在实际工作中存在劳动关系的状态。本案的第一个争议焦点是原、被告之间是否存在劳动关系。通过本案的证据，可以证实原、被告之间未订立书面劳动合同。原告与被告协商报酬，原告提供的两名证人系曾在被告单位工作过，且均陈述其工作为每天8小时，有考勤记录，有住宿，请假需扣发工资等，被告虽对此二人的证人证言不予认可，但本院多次告知被告能够提供其单位中熟知原告工作情况的人员作为代理人参加诉讼，而被告单位均以各种理由予以拒绝，亦拒绝提交原告在被告单位工作期间的考勤记录，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可推定另一方当事人的主张成立。故根据原告的陈述及原告提供的两名证人可以认定原告在劳动中服从被告的劳动分工和工作安排，接受被告的管理和监督并从被告处获得劳动报酬，原、被告之间存在从属关系。基于本案事实及上述理由，故原告与被告之间存在事实上的劳动关系。
本案的另一个争议焦点为诉讼时效问题。劳动争议仲裁申请时效属于消灭时效，该时效制度即当事人在法定期间内不主张自己的权利就丧失法律保护的一种制度。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外”。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》关于劳动争议仲裁申诉时效的规定，属于“法律另有规定”的情况，该法第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起1年内提出。”本案系因未签订劳动合同而要求补交社保、补发工资等产生的纠纷，属于劳动争议纠纷，即劳动争议仲裁时效期间应当从双方劳动关系终止之日起起算仲裁时效期间。本案中，被告辩称原告应自见习期满即2013年11月21日起计算一年，其最后的诉讼时效应为2014年11月20日。同时，被告辩称原告向被告出具了《承诺书》，并于2014年6月就未去进行录音、译制等工作。根据原告提供的其出入证显示有效期为2014年7月28日至2014年12月30日，能够证实原告陈述的其一直工作至2014年12月。故原告的诉讼并未超过诉讼时效，对于被告的辩解意见，本院依法不予采信。
综上，本院认定原告与被告之间存在事实上的劳动关系，且原告的诉讼未超过诉讼时效。根据《中华人民共和国劳动法》第四十八条第二款的规定：“用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准”，原告陈述其自2005年8月至2014年12月在被告处工作每月工资1500元，均已实际支付，原、被告均以实际行为履行双方之间的劳动关系。根据克拉玛依市城镇职工月最低工资标准：2005年为480元/含社保，2006年为560元/不含社保，2007年为700元/不含社保、840元/含社保，2008年为800元/含社保，2009年最低工资标准，2010年为960元/含社保，2011年为1160元/含社保，2012年为1340元/含社保，2013年为1520元/含社保，2014年用2013年度的1520元，故被告向原告支付的工资均未低于最低工资标准。鉴于被告未能出示证据证实其支付原告每月1500元为包含社保费用，应认定被告支付原告1500元的工资不包含其应当缴纳的社保费用。故原告的各项诉讼请求中的工资标准均应按照每月1500元进行计算，原告主张按每月3000元进行计算过高，本院依法不予支持。
根据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费”、《中华人民共和国劳动法》第七十二条：“社会保险基金按照保险类型来确定资金来源，逐步实现社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险”及《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（三）》第一条：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”的规定，根据本案的实际情况，原告自2008年8月至2014年12月期间的社会保险费已经不能补缴，故应认定被告给原告造成了经济损失，原告将社保费用作为损失要求克拉玛依市广播电视局支付现金，应予以支持。原告主张其社保费按照每月3000元的工资标准进行计算，2005年8月至2005年12月的为3000元×45.8%×4个月=5496元，2006年至2014年为3000元×45.8%×12个月×8年=131904元，合计137400元（5496元+131904元）。根据克拉玛依市克拉玛依区社会保险管理局办理社会保险中社会保险险种与费率：1、企业养老保险按28%缴纳，其中单位缴纳20%，个人缴纳8%；2、个体养老保险按20%缴纳，其中单位缴纳12%，个人缴纳8%；3、失业保险按2%缴纳，其中单位缴纳1.5%，个人缴纳0.5%；4、医疗保险按10%缴纳，其中单位缴纳8%，个人缴纳2%；5、补充医疗按2%缴纳，全由单位缴纳；6工伤保险按0.5%至1%缴纳，全由单位缴纳；7、生育保险按0.3%缴纳，全由单位缴纳。上述除个体养老保险外，其余险种均为必须缴纳的保险，单位应缴纳的参照比例为32.3%（20%+1.5%+8%+2%+0.5%+0.3%），每月工资标准为1500元，原告自2005年8月至2014年12月，工作100个月，故被告应向原告支付的社保费为48450元（1500元/月×32.3%×100个月），超出部分不予支持。
关于原告要求被告支付未签订劳动合同双倍工资33000元（3000元/月×11个月）的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”，本案原告于2005年8月到被告处工作，双倍工资的期限应当从2005年9月计算至2006年7月，计16500元（1500元/月×11个月）。
关于原告要求被告补发原告工资169500元的诉讼请求。原告自2005年8月至2014年12月在被告处工作，每月1500元，未低于每年的最低工资标准，且原告均予以接受，故被告无须补发原告工资，对于原告要求被告补发其工资的诉讼请求，本院依法不予支持。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，对于被告无故解除与原告的合同，应支付原告赔偿金28500元（9.5个月×1500元/月×2）。
对于原告要求被告支付产假4个月的工资12000元，原告于2011年5月生产，其产假期间，被告未为其发放相应的生育补贴，亦未发放工资，根据国家有关规定，女职工产假应不少于98天，产前15天，第一胎30天，剖腹产15天……。用人单位参加生育保险的，由社保机构发给生育津贴；用人单位没参加生育保险的，产假期间的工资由用人单位支付。被告未为原告缴纳生育保险，原告计算4个月，不超过法律规定，按每月1500元计算为6000元（1500元/月×4个月）。
以上被告克拉玛依市广播电视局应向原告支付各项费用合计99450元（社保费48450元+双倍工资16500元+赔偿金28500元+产假工资6000元）。
原审法院根据上述事实及理由，依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条第二款、第七十二条、《中华人民共和国社会保险法》第五十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，判决被告克拉玛依市广播电视局于本判决生效之日起三日内向原告德力努尔·马吉提支付各项费用99450元。
上诉人克拉玛依市广播电视中心的上诉理由：1、原审判决认定的基本事实错误。克拉玛依市广播电视中心与德力努尔·马吉提从未建立过劳动关系。2005年至2011年底，德力努尔·马吉提属于业务配音演员，按照工作量领取稿费，即劳务费。2011年11月至2013年11月期间，双方根据新克党办[2006]37号文件要求，签订见习就业协议，其每月1000多元的生活费由新疆油田矿区服务中心拨付，不是由克拉玛依市广播电视中心支付工资。因此，克拉玛依市广播电视中心与德力努尔·马吉提之间都只是劳务关系，不存在劳动关系。2、双方的见习协议于2013年11月21日期满，其申请仲裁及诉讼时效期间截止日为2014年11月21日之前。德力努尔·马吉提在2015年5月申请仲裁，已超过仲裁及诉讼时效。3、一审对社保费的计算不当，德力努尔·马吉提的户口没迁入克拉玛依市之前不能缴纳基本医疗保险。原审判决认定事实错误，判决不当，请求二审法院依法予以改判驳回德力努尔·马吉提的诉讼请求。
被上诉人德力努尔·马吉提的上诉理由：根据劳动法的规定，工资分配应当遵循按劳分配的原则，实行同工同酬，本人在一审起诉要求按照每月工资3000元的标准计算各项待遇，应当得到法律的保护。请求二审依法改判，支持全部诉讼请求。
经二审审理查明：2005年8月，德力努尔·马吉提到克拉玛依市广播电视中心（原克拉玛依市广播电视局）处从事配音、录音和译制等工作，双方未签订书面劳动合同。克拉玛依市广播电视中心提供的稿费发放表显示，德力努尔·马吉提按照工作量领取稿费。2011年11月21日至2013年11月21日期间，双方签订过就业见习协议，德力努尔·马吉提的工资自1200元逐步上调为1520元。2014年12月，克拉玛依市广播电视中心告知德力努尔·马吉提无须继续工作，德力努尔·马吉提便离开克拉玛依市广播电视中心。2015年5月，德力努尔·马吉提因与克拉玛依市广播电视中心就未签订劳动合同、要求补交社保、补发工资、并支付双倍工资及赔偿金等问题向克拉玛依市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2015年5月22日，该仲裁委员会以不属于劳动争议受案范围为由，作出克劳人仲不字[2015]03号不予受理案件通知书，故德力努尔·马吉提诉至法院。
上述事实，有经当庭出示并质证的克区劳仲案字【2015】第03号《不予受理通知书》、证人证言、证明、稿费发放表、见习人员工资发放表、就业见习协议及双方当事人当庭陈述等证据在案予以证实。
二审期间，克拉玛依市广播电视中心提供会计帐目证实2011年11月至2013年11月德力努尔·马吉提见习期间的生活费由新疆油田公司矿区事业部承担，不是由克拉玛依市广播电视中心承担，拟以此证实克拉玛依市广播电视中心与德力努尔·马吉提之间无劳动关系。克拉玛依市广播电视中心提供的证人艾比布·巴吾东（该单位原副局长，已退休）证实德力努尔·马吉提属于业务配音演员，按工作量取酬，无固定工资，外出克拉玛依市向单位请假，单位长期提供宿舍，偶尔发放节日福利。
本院认为，劳动关系包括劳动合同关系和事实劳动关系。上诉人克拉玛依市广播电视中心与上诉人德力努尔·马吉提之间没有签订劳动合同，双方争议的主要焦点问题是双方是否形成事实劳动关系。德力努尔·马吉提自2005年8月至2014年底长期在克拉玛依市广播电视中心从事影视剧的配音和录音工作，克拉玛依市广播电视中心向其发放稿费或“见习工资”，德力努尔·马吉提所从事的劳动是克拉玛依市广播电视中心业务组成部分，克拉玛依市广播电视中心为德力努尔·马吉提长期提供宿舍，德力努尔·马吉提离开克拉玛依时需要请假，受克拉玛依市广播电视中心的管理，根据上述事实，本院认定德力努尔·马吉提与克拉玛依市广播电视中心之间形成了事实劳动关系。工资计算形式分为定额工资、计时工资和计件工资等，克拉玛依市广播电视中心所称按照配音字数向德力努尔·马吉提支付稿费，也是工资发放的形式之一，故克拉玛依市广播电视中心上诉提出发放稿费属于支付劳务费而不是工资的上诉理由不能成立。在双方当事人已经形成事实劳动关系的基础上，2011年底至2013年底，克拉玛依市广播电视中心与德力努尔·马吉提签订就业见习协议不能改变双方已经形成的事实劳动关系，克拉玛依市广播电视中心所称德力努尔·马吉提等人的“见习生活费”由新疆油田矿区服务中心拨付的情况，只能说明这项经费的来源，不能影响双方当事人之间的法律关系，克拉玛依市广播电视中心以此说明双方不存在劳动关系的上诉理由本院亦不予采纳。上诉人德力努尔·马吉提多年来，一直未对自己应得的工资收入提出异议，实际履行情况是双方意思表示一致的结果，现德力努尔·马吉提要求按照每月工资3000元补足工资差额并按此标准计算各项待遇无法律依据，本院不予支持。关于仲裁时效方面，德力努尔·马吉提主张的未签订劳动合同双倍工资的请求，这是一项惩罚性待遇，并非普通意义上的工资，该项费用计算的期间指的是劳动者上岗后第二个月至满一年期间，即2005年9月至2006年7月，其申请仲裁的期限应当为2006年7月之后的一年之内，德力努尔·马吉提在2005年5月才对此项请求提出仲裁申请，超过了时效，不应得到支持。原审法院判决支持了德力努尔·马吉提提出的未签订劳动合同双倍工资诉讼请求，适用法律错误，本院予以纠正。关于产假工资和社保费计算标准问题，应当按照计费期间德力努尔·马吉提的工资为基数，原审判决统一按照每月1500元为基数，明显不当，本院亦予以纠正。关于德力努尔·马吉提的实得工资，其个人主张2005年至2011年底期间每月工资为1000，克拉玛依市广播电视中心对此不予认可，该事实经庭审调查无法确定，但德力努尔·马吉提产假工资和社保费计算基数不应该超过其本人主张的工资数额。本院结合克拉玛依市最低工资标准、“见习工资发放表”、上诉人德力努尔·马吉提的主张和一审的证人证言以及克拉玛依市的生活水平等综合因素，酌情确认德力努尔·马吉提产假工资以每月1000元计算4个月，合计4000元；社保费计算基数，2005年8月至2011年11月期间按照每月平均1000元为基数，2011年12月至2014年12月按照1340元为基数计算。《中华人民共和国社会保险法》第二条规定，基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险为强制社会保险，用人单位应当为劳动者办理缴费手续。其中工伤保险是由用人单位缴纳后，劳动者发生工伤事故，由社保基金管理机构向劳动者支付相应的工伤待遇，用人单位没有给劳动者缴纳工伤保险的，劳动者发生工伤后由用人单位支付相应的工伤待遇，故用人单位未缴纳工伤保险并不给劳动者造成任何经济损失。另根据克拉玛依市的政策，建立医疗保险帐户要求有本市户口，德力努尔·马吉提的户口于2010年11月23日迁入克拉玛依市，医疗保险损失自2010年12月开始计算。按照上述规定及工资基数，德力努尔·马吉提2005年8月至2014年12月共计101个月期间产生了基本养老保险（20%）、失业保险（1.5%）、生育保险（0.3%）三项损失，其中2005年8月至2011年11月共计76个月按照工资1000元为基数计算损失16568元（76月×1000元×21.8%），其余25个月按1340元平均工资为基数计算损失7303元（25月×1340元×21.8%）。2010年12月至2014年12月共计49个月期间另产生基本医疗保险（10%）损失，其中2010年12月至2011年11月共计12个月以1000元工资基数计算损失1200元（12月×1000元×10%），其余37个月以1340元工资基数计算损失4958元（37月×1340元×10%）。德力努尔·马吉提社会保险费损失合计为30029元（16568+7303+1200+4958）。原审判决对解除劳动关系经济赔偿金28500元的认定正确，本院予以确认。综上，克拉玛依市广播电视中心应当向德力努尔·马吉提支付的费用合计62529元（社保费300029元+赔偿金28500元+产假工资4000元）。原审判决认定事实及适用法律有误，本院在查清事实后，予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项、《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国社会保险法》第五十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决如下：
一、撤销克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2015）克民一初字第796号民事判决；
二、克拉玛依市广播电视中心于本判决生效之日起三日内向德力努尔·马吉提支付各项费用62529元。
一审案件受理费10元、邮寄送达费32.40元，二审案件受理费20元，由克拉玛依市广播电视中心负担。
本判决为终审判决。
审判长 成 干
审判员 张建军
审判员 班达力
二〇一六年六月一日
书记员 熊雪娇