山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一终字第1752号
上诉人（原审被告）李波。
委托代理人陈相敏，山东天颐临律师事务所律师。
委托代理人肖燕，山东天颐临律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）青岛拜占庭装饰设计有限公司。
法定代表人辛克东，董事长。
委托代理人乔爱军，山东清泰律师事务所律师。
上诉人李波因与被上诉人青岛拜占庭装饰设计有限公司（以下简称拜占庭公司）装饰装修合同纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2012）崂民三初字第447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月5日受理后，依法组成由代理审判员陈明明担任审判长及本案主审、代理审判员杨丽、代理审判员李深参加评议的合议庭。经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，决定对本案不开庭审理，并于2014年8月4日组织双方当事人对事实与证据进行核对。上诉人李波的委托代理人陈相敏、肖燕，被上诉人拜占庭公司的委托代理人乔爱军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
拜占庭公司在原审中诉称，2011年5月14日，拜占庭公司与青岛怡兴源商贸有限公司签订《拜占庭装饰设计协议书》，约定拜占庭公司为李波的香港东路81号网点提供设计服务。2011年6月12日，拜占庭公司与李波签订《拜占庭装饰设计有限公司装饰装修工程施工合同》，约定拜占庭公司为李波的亚麦山庄网点（香港东路81号卡图磨坊酒庄）进行装修设计、装修施工。合同对工程概况、工程款项、工程期限、工程变更、质量标准、工程款支付方式、违约责任等进行了明确约定，其中约定：工程款为1150000元，李波分三次支付工程款，开工三日前支付60%，工程进度过半支付35%及工程变更款，竣工验收合格结清余款；李波逾期付款每日按照迟延部分工程款的万分之三支付违约金；李波逾期付款工期顺延；拜占庭公司的预算表为合同附件等。2011年6月13日，拜占庭公司、李波签订了《补充协议》，对派驻工地的代表及其权限做了约定，李波指定代表为郑成钢。施工合同及《补充协议》签订后，2011年6月13日拜占庭公司按约开工。施工中，李波进行了大量设计变更，且未按照合同约定支付工程款。施工完毕后，双方对所有工程进行了实测实量，拜占庭公司据此作出决算书，工程造价人民币1052957.55元、设计费人民币63177.45元、管理费人民币52647.88元、税金人民币35905.85元，共计人民币1204688.73元。拜占庭公司按照预算书的方式对工程造价给予九折优惠后，工程款共计为人民币1099392.98元。2011年9月30日，李波指定的工程代表郑成钢已签收该决算书。但至今为止，李波仅支付了拜占庭公司设计定金人民币40000元和装修工程款人民币500000元，尚拖欠工程款本金人民币559392.98元及相应违约金。经拜占庭公司多次催要，李波拒不支付拖欠的工程款，故诉请判令：1、李波支付拖欠的拜占庭公司工程款本金559392.98元；2、李波支付拜占庭公司违约金，以559392.98元为基数，以日万分之三为标准，自2011年10月1日开始计算至判决生效之日止；3、判令李波承担本案的诉讼费用。
李波在原审中辩称，李波确与拜占庭公司存在装饰装修合同关系，由拜占庭公司对香港东路81号亚麦山庄网点进行装修，在此之前，拜占庭公司为其工程先行进行设计，李波认可其设计方案，才同意由其负责施工。根据其设计制定的预算书作出后，双方同意设计费为40000元，且包含在工程造价内，李波支付设计费后，拜占庭公司才进场施工。李波也支付了500000元。但在施工过程中，因拜占庭公司不按原设计施工，擅自调整工程量，多次发生增减调整，且根本无法按原定工期如期完工，双方发生争议。拜占庭公司提出解除合同并单方撤离施工现场，为防止损失扩大，李波又另行找人完成剩下的工程。拜占庭公司撤走所有施工人员后，双方对拜占庭公司已完工尚未签证部分进行签证，但拜占庭公司未按双方签证提交结算报告，导致结算迟迟未完成。综上，李波请求法院查明事实，按照双方签证确定工程量，多退少补，而且设计费应包含在造价内，税金及管理费应由拜占庭公司自担。
原审法院查明，2011年5月14日，拜占庭公司与青岛怡兴源商贸有限公司签订《拜占庭装饰设计协议书》，协议约定拜占庭公司为香港东路81号网点提供设计服务，设计定金为40000元，如果在拜占庭公司施工，按工程造价支付设计费，此费用包含在报价内。该网点设计的实际委托方为李波，由郑成钢代表李波签署该协议。同日，李波支付拜占庭公司该40000元设计定金。2011年6月5日，拜占庭公司向李波出具了设计图纸。
2011年6月12日，拜占庭公司与李波签订《拜占庭装饰设计有限公司装饰装修工程施工合同》，约定拜占庭公司为李波的亚麦山庄网点（香港东路81号）进行装修设计、装修施工；开工日期2011年6月13日，竣工日期2011年8月24日；工程总造价为1150000元；设计费按工程造价的6%支付，该设计费不在工程价款内；工程款分三次支付，开工三日前支付60%，工程进度过半支付35%及工程变更款，竣工验收合格结清余款，工程验收合格后，李波对拜占庭公司提交的工程结算单进行审核，自提交之日起3日内如未有异议，即视为李波同意支付拜占庭公司工程尾款；在施工期间对合同约定的工程内容如需变更，双方应协商一致，由合同双方共同签订书面《工程变更单》，同时调整相关工程费及工期，《工程变更单》作为竣工结算和顺延工期的根据；对于工程量变化或设计变更、不可抗力、李波同意顺延的其他情况造成竣工的日期延误，经李波确认，工期应当顺延；对李波未按合同约定完成其应当负责的工作而影响工期的、李波未按合同约定支付工程款影响正常施工的、李波未按约定时间提供材料设备、对李波责任造成工期延误的其他情况造成竣工的日期延误，工期应当顺延；因拜占庭公司责任不能按期完工的，工期不顺延，因拜占庭公司原因造成工程质量存在问题的，返工费由拜占庭公司承担，工期不顺延；工程完工后，拜占庭公司应通知李波验收，双方未办理验收手续李波不得入住，如李波擅自入住视同验收合格，由此造成的损失由李波承担；李波无正当理由未按合同约定期限支付第二、三次工程款，每延误一日，应当向拜占庭公司支付延迟部分工程款万分之三的违约金；由于拜占庭公司责任延误工期的，每延误一日，拜占庭公司支付李波本合同工程造价金额万分之三的违约金。
同日，拜占庭公司、李波就涉案亚麦山庄网点签订预算书，对该项目名称、单价、数量等做了详细约定。其中工程造价1111682.6元、设计费66700.96元、税金37908.38元、综合管理费55584.13元，工程总造价合计1271876.06元。备注：1、物业押金、物业管理费无论任何理由均由李波承担；2、此报价为预算，所有工程量按实际发生量计算；3、严禁涉及私自推荐主材，若出现质量问题拜占庭公司不承担任何责任；4、严禁拆除房屋承重结构，若出现问题拜占庭公司不承担任何责任。该决算书空白处手写“工程造价9折，优惠后报价1150000元”，拜占庭公司盖章，李波签字。
2011年6月13日，拜占庭公司、李波签订补充协议，就双方派驻工程负责人及其职权做出了约定，李波代表为郑成钢，拜占庭公司代表为辛克明，更换代表需提前将更换代表书面通知到达对方签收后生效。李波代表的职权为施工组织和设计、进度计划、图纸的审批、工期顺延的签证、进场材料的验收、施工质量的检查验收、工程量的核实现场签证、工程经济签证、付款申请、技术核定。
同日，拜占庭公司开工，拜占庭公司、李波工程代表签署开工报告。
2011年6月18日、2011年6月24日，李波分别提出对涉案亚麦山庄网店负一层、一层拜占庭公司设计方案重新调整。2011年6月26日，因现场中央空调、新风、消防、弱电李波一直没有安排施工，拜占庭公司前期砌墙、抹灰、主龙骨敷设、部分电路敷设已经施工完毕，无法继续施工，李波同意拜占庭公司暂停施工，具体复工时间李波另行通知，工期顺延。拜占庭公司于2011年6月23日、7月22日、7月31日分别向李波出具了设计变更图纸。
2011年8月20日，拜占庭公司申请李波支付第二期工程款，李波工程代表郑成钢签收。
2011年7月10日至9月6日，拜占庭公司就已完成的隐蔽工程及其他工程向李波提出签证申请，李波工程代表郑成钢在其中的6份隐蔽工程签证单和9份工程签证单上分别予以签字确认。另，拜占庭公司提交的证据15、16中的6份隐蔽工程签证单中无李波工程代表郑成钢签字确认。
2011年7月11日至2011年8月25日期间，拜占庭公司在完成抹灰、砌墙、地台施工、排水管敷设、给水管敷设、一层强电敷设、一层暗龙骨敷设、负一层强电敷设、负一层吊顶施工、墙面防水施工、一层吊顶施工、负一层暗龙骨敷设、负一层及一层墙面及顶面批灰施工、负一层及一层墙面造型制作、卫生间及洗手间及厨房地面防水施工、负一层及一层墙面及顶面石膏线造型粘贴施工工程后，分别向李波提出报验申请，李波工程代表郑成钢均签收“同意”。
拜占庭公司向李波出具了工程设计减项部分预算书，对工程设计减项部分的名称、单价、数量等详细列明，其中减项部分工程造价176979元、设计费10618.74元、税金6034.98元、综合管理费8848.95元，减项部分工程总造价合计202481.67元。拜占庭公司并向李波出具了设计增项部分预算书，对工程设计增项部分的名称、单价、数量等详细列明，其中增项部分工程造价为256526.6元、设计费15391.6元、税金8747.56元、综合管理费12826.33元，增项部分工程总造价合计293492.08元。李波工程代表郑成钢在上述两份决算书上均予以签字确认。
拜占庭公司向李波出具了涉案工程决算书，该决算书对该工程项目名称、单价、数量等详细列明，工程造价为1052957.55元、设计费63177.45元、管理费52647.88元、税金35905.85元，工程总造价1204688.73元。李波代表郑成钢在该决算书最后一页的下方写明“已收到，上述决算书具体项目待甲方复核审计后以双方协商价格为准。郑成钢”。经青岛正源司法鉴定所（2013）文痕鉴字第17号司法鉴定意见书鉴定，李波工程代表郑成钢在该决算书上签字的形成时间应在2012年4月份。
原审另查明，李波已付款金额为540000元，其中2011年5月14日支付40000元、2011年7月23日支付500000元。拜占庭公司称撤场时间为2011年10月底，李波称拜占庭公司的撤场时间为2011年8月中旬。李波称已于2011年12月份使用涉案工程。
原审法院认为，本案争议的焦点在于：1、李波工程代表郑成钢签署涉案工程相关文件的效力；2、拜占庭公司已完成工程量及该工程量所对应的工程价款；3、违约的责任承担。
关于李波工程代表郑成钢签署涉案工程相关文件的效力问题。原审法院认为，根据拜占庭公司、李波2011年6月13日签订的《补充协议》的约定，李波工程代表郑成钢有权代表李波签署涉案工程的相关文件，李波更换代表需提前将更换代表书面通知送达拜占庭公司签收后生效。因李波未提交证据证明其已经向拜占庭公司送达更换代表书面通知，故拜占庭公司有理由相信郑成钢具有代理权，郑成钢在涉案工程相关文件上的签字而产生的法律后果，应当由李波承担。郑成钢签署涉案工程相关文件的时间并不影响其所签署的文件的效力，李波主张其代表郑成钢因2012年已离开，从而否认其签署工程文件的效力，证据不足，理由不当，原审法院不予支持。
关于拜占庭公司已完成工程量及该工程量所对应的工程价款问题。原审法院认为，李波工程代表郑成钢已经签字确认的预算书、设计减项部分预算书、设计增项部分预算书、决算书、签证单、报验申请表均可以作为拜占庭公司已完工工程量的参考计算依据。双方签字的《拜占庭装饰设计公司预算书》、《设计减项部分预算书》、《设计增项部分预算书》及《拜占庭装饰设计公司决算书》中均记载“工程造价、设计费、税金、综合管理费”，上述四部分共同组成“工程总造价”。《拜占庭装饰设计公司预算书》中明确注明“工程造价9折”，所以优惠应仅限于工程造价部分，即工程直接费部分。同时，该工程总造价也包含设计费，符合《拜占庭装饰设计协议书》的约定。
关于青岛琴岛工程造价咨询有限公司出具的青琴工询字（2013）097号《关于青岛崂山区亚麦山庄网点装修工程造价鉴定报告》的认定，原审法院认为，对于鉴定报告中“双方无争议部分”的工程量所对应的工程造价691314.48元，原审法院予以确认。
对于鉴定报告中“合同表述不清部分”，包括“石膏线圆／花”和“墙板组合实木线造型收边”两部分，其中“石膏线圆／花”在《拜占庭装饰设计公司预算书》、《设计减项部分预算书》、《设计增项部分预算书》及签证单中均未有体现，仅在《拜占庭装饰设计公司决算书》中有记载，拜占庭公司的证据不足以证明该“石膏线圆／花”部分工程由其施工，故对该部分工程量所对应的工程直接费1680元，原审法院依法不予支持。但“墙板组合实木线造型收边”在预算书、设计减项部分预算书、设计增项部分预算书、决算书中均有明确记载，对于该部分工程量的工程直接费65527.8元，原审法院依法予以认可。该部分工程造价按照双方约定优惠后为67473.32元（其中工程直接费为58975.02元）。
对于鉴定报告所述“签证不完整部分”，该部分主要包括：墙面防水、墙披灰、刮腻子打磨、墙面基层处理、强电桥架、电缆敷设、小型控制箱、空气开关、第二次给水／下水改造，该部分工程项目签证单虽无李波工程代表的签字确认，但是结合李波工程代表郑成钢已签字确认《拜占庭装饰设计公司预算书》、《设计减项部分预算书》、《设计增项部分预算书》、《拜占庭装饰设计公司决算书》及报验申请书可以证明该部分工程是由拜占庭公司予以施工，而李波并未提交证据证明该部分工程由第三方施工，所以原审法院认可该部分工程由拜占庭公司施工，该部分工程造价按照双方约定优惠后为97940.59元（其中工程直接费为85604.92元）。
对于鉴定报告所述“证据缺失部分”，该部分主要包括：顶披灰、打磨、顶面基层处理、砌排水沟、双层耐水石膏板天花板、垃圾清运、灯具安装，该部分签证单虽没有李波工程代表签字确认，但根据李波工程代表郑成钢签字确认的报验申请表可以证明拜占庭公司就顶披灰、打磨、顶面基层处理、双层耐水石膏板天花板项目已经向李波提出报验申请，李波验收合格且未提出异议，而李波并未提交证据证明该部分工程由第三方施工，对于拜占庭公司施工的该部分项目工程，原审法院依法予以认可。但对于其中的垃圾清运、灯具安装部分仅在《拜占庭装饰设计公司决算书》书中有体现，拜占庭公司缺乏证据证明该部分由其施工，对于拜占庭公司主张该部分工程由其施工，原审法院依法不予认可。该部分工程造价按照双方约定优惠后为40440.39元（其中工程直接费为35346.9元）。
综上，由拜占庭公司施工部分的工程量所对应的优惠后的工程造价为897197.78元（691343.48元＋67473.32元＋97940.59元＋40440.39元）。减去李波已付拜占庭公司工程款540000元（含设计定金4万元），李波欠付拜占庭公司工程款357197.78元。拜占庭公司对工程造价至请求超出部分，原审法院不予支持。
关于违约责任的承担问题，原审法院认为，2011年6月18日、6月24日，李波通知拜占庭公司设计变更，2011年6月26日，因交叉施工，李波同意拜占庭公司暂停施工，具体复工时间李波另行通知，工期顺延。根据拜占庭公司、李波签订的施工合同11.1约定，李波应在工程进度过半支付至拜占庭公司工程款的95%及工程变更款，拜占庭公司于2011年8月20日向李波申请拨付该期工程款，李波工程代表郑成钢已经签收，但李波至今未向拜占庭公司支付该部分工程款。李波未按约定的时间和金额付款，构成违约。根据拜占庭公司、李波签订的施工合同10.2、10.3约定，工程完工后拜占庭公司应当通知李波验收，验收合格后双方办理交接手续，结清尾款，双方未办理验收手续，李波不得入住，如李波擅自入住视同验收合格，由此而造成的损失由李波承担。李波称其于2011年12月份使用涉案工程，因此，该日期可以视为验收合格并交付使用，不论该工程是否由拜占庭公司独立完成，李波均应履行付款义务。合同13.3约定，李波无正当理由未按合同约定期限支付第二、三次工程款，每延误一日，应向拜占庭公司支付迟延部分工程款万分之三的违约金，该违约金约定，不违反国家法律法规的强制性规定，原审法院予以确认。据此，结合合同中约定的付款条件和付款日期，李波应按工程款357197.78元的每日按照万分之三的标准承担自2012年1月4日起至判决生效之日止的违约金。
据此，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、李波于该判决生效后十日内向拜占庭公司支付工程款人民币357197.78元；二、李波于该判决生效后十日内向拜占庭公司支付违约金，以357197.78元为基数，按照日万分之三的标准自2012年1月4日起计算至判决生效之日止；三、鉴定费63900元，由拜占庭公司承担23097元，李波承担40803元；四、驳回拜占庭公司的其他诉讼请求。案件受理费9921元，由拜占庭公司承担3586元，李波承担6335元。
宣判后，李波不服原审判决，提起上诉。
上诉人李波的上诉理由是，一审判决认定事实不清，举证责任分配不公，损害了李波的合法权益。李波认可鉴定机构鉴定报告中无争议部分的工程量，即本案涉案工程的总工程量为691314.48元，其余工程量为李波找第三方施工的工程量，不能违法认定为拜占庭公司施工，因此该部分工程款不应向拜占庭公司支付。而李波已经依约支付了540000元工程款，仅需再向拜占庭公司支付151314.48元。且本案系拜占庭公司违约在先，李波不应向拜占庭公司支付违约金。一审鉴定费用及案件受理费用应当根据改判结果重新分配。综上，请求二审法院依法撤销（2012）崂民三初字第447号民事判决第一、二、三项，并依法改判；本案一审鉴定费、案件受理费等费用根据改判结果重新分配；上诉费由拜占庭公司承担。
被上诉人拜占庭公司辩称，一、李波的工地代表郑成钢在决算书上签字的形成时间，不影响该决算书的真实性。一审法院并未采纳该决算书作为涉案工程结算的工程造价报告，而是依法委托鉴定机构另行出具工程造价报告。二、一审法院对鉴定报告的认定，合法有效。三、李波违约应依法承担责任，一审判决正确。综上，请求依法驳回李波的上诉请求，维持一审判决。
本院二审查明的事实与原审查明一致。
本案经调解，双方当事人未能达成协议。
本院认为，根据上诉人、被上诉人的诉辩意见及本院认定的事实，本案争议的焦点问题主要是：一、对于鉴定报告中的工程量如何进行认定的问题。二、违约责任的承担问题。
关于李波提出的其只认可鉴定报告中无争议部分的工程量，其余工程量为李波找第三方施工，不能违法认定为拜占庭公司施工的上诉理由，本院认为，第一、关于鉴定报告中“合同表述不清部分”，李波以“墙面饰面造型墙板”的备注部分与“墙板组合实木线造型收边”的备注部分相同为由，主张该内容重复，经本院审查，两者概念及内容并不相同，拜占庭公司提交的相应证据中对上述项目均有明确记载，且李波工程代表郑成钢已经签字确认。因此，原审法院依据概念及内容不同，预算书、设计减项部分预算书、设计增项部分预算书、决算书的记载以及李波工程代表郑成钢自始至终未提出异议等一系列事实，对该部分工程量作出认定，并无不当。第二、关于鉴定报告中“鉴证不完整部分”、“证据缺失部分”，李波主张均为其找第三方施工，但未提交有效证据证明其主张。相反，结合施工合同的约定、预算书的内容、决算书的内容、拜占庭公司的报验申请、李波工程代表郑成钢的签字确认及现场完工情况来分析，有约定施工内容、有申请确认的报验、有完工的现状，因此，在李波未能提交反证的情况下，本院认定该两部分工程系由拜占庭公司施工。第三、李波主张郑成钢与拜占庭公司恶意串通，未提交相应证据，本院难以采信。第四、李波主张涉案的16份报验申请仅是部分工程的报验申请表，已包含在鉴定报告中的“双方无争议部分”，本院认为，该16份报验申请表除明确注明工程所属的具体工程地点外，均属于分部分项工程，包含整个装饰装修工程的该分部分项工程，而非仅鉴定报告中的“双方无争议部分”。
综上，对于鉴定报告“合同表述不清部分”、“鉴证不完整部分”、“证据缺失部分”，因施工合同及预算书、设计减项部分预算书、设计增项部分预算书、决算书和报验申请表均有明确记载及施工完毕的事实，且李波未能提供第三方施工的证据及其专业工地代表郑成钢自始至终未提出异议的事实，一审认定拜占庭公司对该三部分工程进行了施工是正确的，李波的该上诉理由不成立，本院不予支持。
关于李波提出的本案系拜占庭公司违约在先，李波不应向拜占庭公司支付违约金的上诉理由，本院认为，施工过程中，李波于2011年6月18日、6月24日通知拜占庭公司进行设计变更；2011年6月26日又因交叉施工同意拜占庭公司暂停施工，拜占庭公司出具增减预算书。2001年8月20日，拜占庭公司向李波申请拨付至95%的工程款，李波至今未付，构成违约。根据双方签订的施工合同第8.1条、第8.2条约定，工程量变化或设计变更，或者李波未完成其负责的工作或未按约定支付工程款的，工期顺延，因此，拜占庭公司不存在违约行为。该施工合同第11.1条约定，竣工验收合格后，结清余款；第10.3条约定，李波擅自入住视同验收合格。原审中，李波自述其自2011年12月开始使用涉案工程，故原审判决其承担自2012年1月4日起的违约金，并无不当。李波的该上诉理由亦不成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3034元，由上诉人李波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈明明
代理审判员 杨 丽
代理审判员 李 深
二〇一四年十一月二十四日
书 记 员 孔 怡
书 记 员 于国英