广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）柳市民一终字第557号
上诉人（一审原告）黄飞雪，公司职员。
委托代理人陶志胜，广西景耀律师事务律师。
委托代理人钟人应，广西景耀律师事务律师。
被上诉人（一审被告）柳州市鸿泰房地产开发有限公司，住所地鹿寨县鹿寨镇创业路1号。
法定代表人江柯，董事长。
委托代理人莫德君，广西香桥律师事务律师。
上诉人黄飞雪因与被上诉人柳州市鸿泰房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区鹿寨县人民法院（2014）鹿民一初字第493号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员古龙盘担任审判长，审判员宾修清和代理审判员侯海丽参加的合议庭审理了本案。上诉人黄飞雪及其委托代理人陶志胜、钟人应，被上诉人柳州市鸿泰房地产开发有限公司的委托代理人莫德君到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，陈显揆于2009年11月通过应聘到柳州市鸿泰房地产开发有限公司工作，任公司销售部副总经理，主管房屋销售。2011年，陈显揆在柳州市流动摊点找人雕刻了其所在单位柳州市鸿泰房地产开发有限公司柳州市鸿泰房地产开发有限公司的公章和财务专用章各一枚，目的是为了骗取客户的预约金等。2012年至2013年期间，陈显揆使用盖了假公章的【盛世家园】认购协议书、【盛世家园】商铺排号单与客户签订，然后收取客户给付的预约金、首付款，收到款后，其再出具盖了假的财务专用章的收款单（收据）给客户。陈显揆采用该方法骗取了客户预约金、购房首付款等共计633962元。其中，陈显揆与黄飞雪于2012年2月17日签订【盛世家园】二期高层排号单，骗取原告预约金12000元，该款是黄飞雪以现金的方式支付给陈显揆。2013年12月，陈显揆又骗取黄飞雪商铺预约金30000元，该款是黄飞雪通过银行转账方式汇入陈显揆个人账户。陈显揆因涉嫌犯挪用资金罪，2014年3月28日被逮捕。陈显揆犯合同诈骗罪被该院判处有期徒刑六年，并责令其退赔被害人黄飞雪42000元及其他被害人的损失。黄飞雪认为陈显揆在售楼部其办公室以柳州市鸿泰房地产开发有限公司名义向其出售房屋以及向其出具以盖有该公司公章的收据的行为制造了代理权存在的现象，从而构成表见代理，表见代理所产生的法律后果应由被代理人承担。陈显揆作为公司的房屋销售经理，柳州市鸿泰房地产开发有限公司对陈显揆在其工作场所内的行为的监管不到位有过错，应承担由此造成的法律后果，遂提起本案诉讼。
一审法院人认为，黄飞雪主张其与柳州市鸿泰房地产开发有限公司存在商品房买卖合同关系，但从已生效的刑事判决查明的事实来看：1、陈显揆与黄飞雪接洽涉案房屋买卖过程中，陈显揆的行为并非履行售楼职责所为，而是利用其作为公司销售部副总经理的身份及便利，骗取黄飞雪的购房款，柳州市鸿泰房地产开发有限公司并没有售房给黄飞雪的意思表示。由此可见，陈显揆的行为是其个人犯罪行为，而非履行工作职责的职务行为，亦不属于履行职务有瑕疵。因此，黄飞雪不是平等民事主体之间设立商品房买卖合同关系的一方当事人，而是陈显揆的犯罪行为受害人。2、陈显揆出具盖了假的财务专用章的收据给黄飞雪，是其犯罪行为的一个环节。故黄飞雪持有盖了假的财务专用章的收据，系陈显揆实施犯罪行为形成的，而非黄飞雪与柳州市鸿泰房地产开发有限公司为进行商品房买卖而形成的收据。3、陈显揆以可以给黄飞雪优惠、打折这一诱饵，用其盖了假公章的【盛世家园】二期高层排号单与黄飞雪签订协议，让黄飞雪将购房款汇入其私人账户，从而骗取黄飞雪的购房款。由此可见，黄飞雪是因陈显揆诈骗而汇款，而非与柳州市鸿泰房地产开发有限公司达成商品房买卖合意而汇款，且购房款并未汇入柳州市鸿泰房地产开发有限公司公司账户。故黄飞雪所提供的【盛世家园】二期高层排号单，汇款给陈显揆的电汇凭证、存款凭条、陈显揆写给黄飞雪的收据不能作为确认黄飞雪与柳州市鸿泰房地产开发有限公司存在商品房买卖合同关系的证据。
关于是否应当由柳州市鸿泰房地产开发有限公司承担返还黄飞雪购房款及利息的责任的问题。从本案查明的事实来看，黄飞雪仅与陈显揆一人洽谈商品房买卖的事宜，在陈显揆许诺可以给优惠、打折的诱饵下，放松了警惕和一些常规的判断，黄飞雪父亲将购房款以现金和汇款的方式直接交付给陈显揆或汇入其私人账户，成了陈显揆合同诈骗的受害人，其所遭受的损失应当由加害人即陈显揆承担赔偿责任，该院的生效刑事判决也已责令陈显揆退赔黄飞雪购房款。陈显揆私刻柳州市鸿泰房地产开发有限公司公章及财务专用章，用盖了假公章的【盛世家园】二期高层排号单私下实施诈骗行为，骗取黄飞雪的购房款，其行为具有隐蔽性，柳州市鸿泰房地产开发有限公司很难查觉，在本案中柳州市鸿泰房地产开发有限公司并没有明显的过错，不应当由柳州市鸿泰房地产开发有限公司承担返还黄飞雪购房款及利息的责任。对黄飞雪的这一诉讼请求，该院不予支持。黄飞雪称还交给陈显揆60000元［中远大厦］商铺预约金，陈显揆已退还其40000元，尚差20000元预约金未退还，由于在陈显揆诈骗案中检察院未对该事作出指控，该院的刑事判决对这一事实未作认定，由于柳州市鸿泰房地产开发有限公司在本案中不承担民事责任，黄飞雪欲追回其所称的20000元预约金，可另案提起诉讼。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回黄飞雪的诉讼请求。案件受理费5828元，适用简易程序减半收取2914元，由黄飞雪负担。
上诉人黄飞雪不服一审判决，上诉称，一、一审法院遗漏当事人，严重违反法律程序。一审当中，作为黄飞雪的上诉人选择柳州市鸿泰房地产开发有限公司“鸿泰公司”起诉商品房预售合同纠纷时，案件涉及第三人陈显揆，由于黄飞雪在这方面法律知识欠缺，以及一审代理人业务水平的局限，未主动把陈显揆列为第三人。作为一审法院应当查明，本案中涉及的第三人陈显揆是以柳州市鸿泰房地产开发有限公司的名义实施合同诈骗行为的，其行为究竟是否构成表见代理，从而确定黄飞雪的被骗损失最后是由陈显揆承担还是由柳州市鸿泰房地产开发有限公司承担，是至关重要的。无论是从查明事实的需要，还是从明确责任的需要出发，一审法院均有必要依职权把陈显揆追加到诉讼中来。根据相关法律的规定：必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，第二审法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成，发回重审。二、一审法院认定法律关系有误，缺乏事实与法律依据。本案中，犯罪人陈显揆在被上诉人那里工作，任公司销售部副总经理，主管房屋销售。陈显揆在售楼部和其办公室，均以公司名义向上诉人介绍、推销住宅商品房，在收取上诉人的认购定金及购房款时，陈显揆开具的收据均盖有被上诉人的公章，并与上诉人签订了认购协议书和正式的《商品房买卖合同》。其职务身份、推销行为、收款名义和签约手续等完全有理由让上诉人相信，自已是在向被上诉人处购买商品房。陈显揆的上述行为，制造了代理权存在的现象，从而构成了表见代理。不管被上诉人是否承认陈显揆的交易行为，被上诉人作为被代理人就应当对上诉人承担表见代理授权人责任。我国《合同法》第四十九条的规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”然而，一审法院的观点完全不是一个从居中裁判者的角度出发，不顾上述事实，撇开法律依据，竭力为犯罪人开脱，为被上诉人辩护，丧失了公正的立场，导致作出了错误的判决。三、被上诉人应当承担赔偿黄飞雪经济损失的责任。一审法院认为，被上诉人在陈显揆实施合同诈骗过程中“没有明显过错，不应当承担返还黄飞雪购房款及利息的责任”。那么，对于上诉人这样一个普通的购买者，更加不可能识别出陈显揆的诈骗伎俩。被上诉人尚且“很难察觉”，何况一个普通的购房者呢？上诉人购买商品住房是以自住为目的，并非炒房倒卖楼号的投机者，完全是善意的，也不存在过失。被上诉人对自已的职员没有加强法律和职业道德方面的教育，没有在销售工作当中严格管理合同和公章的使用，也没有在公司售楼部等公开场所提示购房者应当如何正确地签约和交费，因此出现了陈显揆这样极具迷惑性和隐蔽性的刑事犯罪，难道这不是被上诉人的过错吗？一审法院把上诉人的受骗，归结于上诉人在陈显揆许诺可以优惠，打折的诱饵下，放松了谨慎和一些常规判断，实际上是减轻了被上诉人监管责任，加重了上诉人的责任，有失公正。一审法院还认为，该院的刑事判决已经责令犯罪人陈显揆退赔上诉人的购房款，因此不需要被上诉人再向上诉人承担责任。这是为被上诉人开脱责任，在法理上显然是不能成立的。在对陈显揆的刑事审判中，上诉人并没有提起附带民事诉讼，一审法院依职权主动责令犯罪人承担民事责任，并不能因此剥夺上诉人另行提起民事诉讼的权利。并且犯罪人陈显揆的行为因表见代理而产生的法律后果由被上诉人承担。被上诉人可以在承担刑事判决书确定的陈显揆的民事赔偿责任后，再向陈显揆追偿。综上所述，特请二审法院依法撤销广西壮族自治区鹿寨县人民法院（2014）鹿民一初字第493号民事判决，改判被上诉人赔偿上诉人的经济损失62000元。
被上诉人柳州市鸿泰房地产开发有限公司答辩称，一、一审法院并没有遗漏当事人。理由有两点：（一）一审法院尊重了上诉人不告不理的诉讼原则；（二）陈显揆并不是本案的当事人。因为上诉人是基于商品房预售合同的法律关系起诉被上诉人的。根据合同相对性原则，诉讼主体理所当然是上诉人与被上诉人，陈显揆只不过是签订合同经手人而已。退一步来说，假设陈显揆是本案的当事人诉讼主体成立，那么说明商品房预售合同主体就是上诉人和陈显揆（即陈显揆是以自己的名义与上诉人签订的合同），这与被上诉人毫不干系，那就更不用说是表见代理了。也就是说上诉人起诉被上诉人系滥诉。这样一来，上诉人不免由自己掌掴自己嘴巴之嫌。依此可见，一审法院没有必要也不能追加陈显揆为本案当事人。二、陈显揆的行为与被上诉人不构成表见代理，一审法院已经把该问题作为争议焦点，被上诉人已在一审庭审时，三番五次的强调自己的观点，上诉人仍认死理（一审法院合并审理时，总共有六个案件，其余四个案件都已服从一审判决）。下面从表见代理的四个构成要件来剖析：无权代理人与相对人之间的民事行为具备成立要件；以被代理人名义进行的代理行为；相对人在客观上有理由相信无权代理人有代理权；相对人主观上是善意的且无过错。1、构成表见代理代理最大的前提条件必须是民事法律行为，否则法律效果根本不可能转嫁到被代理人身上。从本案看，陈显揆已经被认定为合同诈骗行为，如认可陈显揆的行为与被上诉人之间形成表见代理，那意味着也认可陈显揆的行为是合法的民事行为，岂不是滑稽。2、表见代理还要求以被代理人的名义进行了代理行为。“以被代理人名义”利益至少应该指向被代理人（不管是否真的受益）。从本案看，陈显揆以非法占有上诉人的财产为目的，实施了合同诈骗，最终利益指向的是陈显揆个人，且实际上被上诉人并未获得上诉人交付的任何款项。所以，本案不能认定陈显揆的行为是以被上诉人的名义下进行的代理行为。3、表见代理还必须要求“相对人主观上是善意的且无过错的”。作为相对人的上诉人，上诉人仅与陈显揆一人洽谈商品房买卖的事宜，在其许诺可以给优惠、打折甚至低于市场价的诱饵下，放松了警惕和一些常规的判断（签订合同与财务都是陈显揆负责完，且是打进个人账户）从而上当受骗。上诉人有如此动机与目的，怎能评论上诉人主观上是善意且无过错的呢？退一步说，陈显揆作为销售副总，在被上诉人的售楼部介绍房源等假象，即使在客观上上诉人有理由相信陈显揆有代理权，也只是符合表见代理的要件之一。何况，陈显揆一个人行使了三个部门的权力（销售、合同签订、财务），在签订合同中，法定代理人一栏处是空白的，在没有委托手续情况下，怎么能有理由相信陈显揆有代理权呢？表见代理的立法目的就是为了维护代理制度的信用和稳定，保护善意无过失相对人的合法权益，但也必须防止滥用，损害被代理人的利益。所以，表见代理的适用肯定是慎重的，且条件也是苛刻的，应该全部符合其要件才能被适用。故，上诉人有理由相信陈显揆有这个代理权，就适用表见代理，其实是一种属于以偏概全的做法。三、被上诉人在管理上并无过错，不需要承担赔偿责任。陈显揆私刻公章、财务章属于个人行为，且是违法行为。这种行为是不可预见，不可克服，像这种情况下，法律也要定企业责任，那其实是强人所难，是有失公平的，法律是决不允许的。举个很简单的例子。某个银行工作人员私刻银行公章骗贷，如这也要银行承担赔偿责任，试问这银行能不倒闭吗？综上所述，上诉人的损失是由陈显揆个人行为造成的，理应由其自己承担。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以驳回上诉人的请求。
综合诉辩双方的意见，上诉人黄飞雪对一审查明的以下事实有异议：“2011年，陈显揆在柳州市流动摊点找人雕刻了其所在单位柳州市鸿泰房地产开发有限公司柳州市鸿泰房地产开发有限公司的公章和财务专用章各一枚……该款是原告通过银行转账方式汇入陈显揆个人账户”，上诉人认为，没有证据证实陈显揆在流动摊点雕刻公司的公章和财务专用章，且陈显揆和上诉人黄飞雪签订的合同盖的公章没有进行鉴定，无法认定公章的真假，相关合同都是在被上诉人鹿寨县的办公地点签订的，所盖的公章也是在被上诉人的办公场所里面盖的，而且签订合同和收取款项的时候其他的办公人员也在场。一审法院还遗漏查明上诉人交的60000元那笔款项。被上诉人柳州市鸿泰房地产开发有限公司对一审查明的事实没有异议。
上诉人黄飞雪与被上诉人柳州市鸿泰房地产开发有限公司在二审中均没有提交新证据。
本院对上诉人异议事实的分析与认定，上诉人与陈显揆签订合同的地点以及签订合同的时候是否有其他工作人员在场，没有证据证实，一审不予认定并无不当。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定：“下列事实，当事人无需举证证明：……（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。”一审法院生效的（2014）鹿刑初字第444号刑事判决认定“陈显揆在柳州市流动摊点找人雕刻了其所在单位柳州市鸿泰房地产开发有限公司柳州市鸿泰房地产开发有限公司的公章和财务专用章各一枚”，上诉人并未提交证据予以推翻，且上述刑事判决还将陈显揆与上诉人签订合同并收受购房款的行为认定为犯罪行为，一审依此做出上述认定符合法律依据。上诉人还异议称一审遗漏查明了上诉人交的60000元款项，但该笔款项检察院并未指控，且最终的赔偿责任也不是被上诉人承担，因此一审不予查明并无不当。综上所述，上诉人的异议不成立，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本案的争议焦点为：一、陈显揆的行为是否构成表见代理？二、被上诉人是否应对上诉人的经济损失承担赔偿责任？三、一审是否遗漏当事人？
本院认为，关于争议焦点一，《中华人民共和国民法通则》第六十三条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”这是我国适用代理制度最基本的法律依据。可见，被代理人并不是对代理人的所有行为承担民事责任，而是对“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为”承担民事责任。而表见代理会发生有权代理的法律效力，因此，构成表见代理的前提应是代理人实施的是民事法律行为，该行为应当具备民事行为成立的有效要件，不得违反法律或者社会公共利益等。本案中，陈显揆的行为从表象上看，似乎符合表见代理的规定，表见代理在性质上虽然是无权代理，但实际上是代理人以被代理人的名义从事活动，其目的是希望通过自己的行为在被代理人与第三人之间设立一定的民事权利义务。而陈显揆的目的并不是在黄飞雪与被上诉人之间设立商品房预售合同关系，而是非法占有黄飞雪的财产，其行为与表见代理的法律制度完全相背。再者，陈显揆的行为已被生效判决认定构成合同诈骗罪，显然已违反了法律的禁止性规定，因此不构成表见代理。
关于争议焦点二，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条规定：“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”陈显揆的行为已被认定为犯罪行为，即使无法认定本案的合同是陈显揆盗用还是私刻公章签订的，也不影响本案的审理。根据上述规定，被上诉人只有在有明显过错且该过错行为与上诉人的经济损失之间具有因果关系的情况下才应当承担责任。陈显揆的行为是个人犯罪行为，其是冒用被上诉人的名义与上诉人签订合同的，并没有得到被上诉人的授权，被上诉人也没有向上诉人做出过出售房屋或订立合同的意思表示，陈显揆的所有犯罪行为均是秘密进行的，被上诉人并不知晓或纵容该行为，且在知道该犯罪行为后及时到公安机关报案，因此，被上诉人并不存在明显过错，不应承担本案的赔偿责任。
关于争议焦点三，上诉人是以其与被上诉人存在商品房预售合同关系为由起诉的，合同相对方是上诉人与被上诉人，上诉人所提出来的诉讼请求也与陈显揆无关，根据生效的刑事判决书及本案现有的证据，已经可以清楚的查明本案的事实，因此一审未把陈显揆列为本案的当事人并无不妥。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百三十八条：“被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼。”及第一百三十九条：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”的规定，陈显揆的合同诈骗罪一案不符合提起刑事附带民事的条件，法院责令陈显揆退赔受害人的损失符合法律规定。因同一法律事实刑事审判已经对陈显揆的行为作出评价，并对涉案财产进行了处理，故一审法院对上诉人的诉讼请求不予支持并无不当。综上所述，一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。上诉人的上诉理由缺乏事实依据及法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1350元，由黄飞雪负担。
本判决为终审判决。
上诉人（原审×告）黄飞雪，女，1982年4月30日生，汉族，现住鹿寨县鹿寨镇太和街59号。
被上诉人（原审×告）柳州市鸿泰房地产开发有限公司，住所地：鹿寨县鹿寨镇创业路1号。
第三人……（写明姓名或名称等基本情况）。
（当事人及其他诉讼参加人的列项和基本情况的写法，除双方当事人的称谓外，与一审民事判决书样式相同。）
上诉人黄飞雪因黄飞雪诉柳州市鸿泰房地产开发有限公司关于商品房预售合同纠纷一案，不服××××人民法院（××××）×民初字第××号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开（或不公开）开庭审理了本案。……（写明当事人及其诉讼代理人等）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。（未开庭的，写：“本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。”）
……（概括写明原审认定的事实和判决结果，简述上诉人提起上诉的请求和主要理由，被上诉人的主要答辩，以及第三人的意见。）
经审理查明，……（写明二审认定的事实和证据）。
本院认为，……（根据二审查明的事实，针对上诉请求和理由，就原审判决认定事实和适用法律是否正确，上诉理由能否成立，上诉请求是否应予支持，以及被上诉人的答辩是否有理等，进行有分析的评论，阐明维持原判或者改判的理由）。依照……（写明判决所依据的法律条款项）的规定，判决如下：
……（写明判决结果。分四种情况：
第一、维持原判的，写：
“驳回上诉，维持原判。”
第二、全部改判的，写：
“一、撤销××××人民法院（××××）×民初字第××号民事判决；
二、……（写明改判的内容，内容多的可分项书写）。”
第三、部分改判的，写：
“一、维持××××人民法院（××××））民初字第××号民事判决的第）项，即……（写明维持的具体内容）；
二、撤销××××人民法院（××××）×民初字第××号民事判决的第×项，即……（写明撤销的具体内容）；
三、……（写明部分改判的内容，内容多的可分项书写）”
第四、维持原判，又有加判内容的，写：
“一、维持××××人民法院（××××）×民初字第××号民事判决；
二、……（写明加判的内容）。”）
……（写明诉讼费用的负担）。
本判决为终审判决。
审 判 长 古龙盘
审 判 员 侯海丽
审 判 员 宾修清
代理审判员 侯海丽
二〇一五年七月十五日
代书 记员 李思思