广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终804号
上诉人（原审原告）：符介峰。
被上诉人（原审被告）：谭少冰。
委托诉讼代理人：林晓军，广东永航律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杜宁，广东永航律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：范幸。
被上诉人（原审被告）：闽同国。
被上诉人（原审被告）：廖飞龙。
上诉人符介峰因与被上诉人谭少冰、范幸、闽同国、廖飞龙财产损害赔偿纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2014）穗天法民一初字第797号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：符介峰系卡号为62×××27的平安银行借记卡（以下简称“平安借记卡”）以及卡号为40×××83的广发银行信用卡（以下简称“广发信用卡”）的持卡人，两卡均设有密码。符介峰提供的《平安银行柜台通用凭证》显示，符介峰的平安借记卡于2012年5月30日在广州锦顺货运代理有限公司POS消费120000元；符介峰提供的《广发银行对账单》显示，符介峰的广发信用卡分别于2012年7月14日、8月25日和11月8日在广州锦顺货运代理有限公司支出30150元、27000元、20025元。以上款项共计197175元。符介峰提供上述证据拟证明其平安借记卡和广发信用卡被他人在广州锦顺货运代理有限公司盗刷的事实。谭少冰对上述证据的真实性予以确认，对合法性无法确认，对关联性不予确认，认为上述证据显示银行卡户名为符介峰本人，应该是其本人持有银行卡并使用。
符介峰另提供的平安借记卡的银行账户流水显示：2012年6月25日以及9月26日，户名为“谭少冰”的工商银行账户（账号：62×××52）向符介峰的平安借记卡分别转账7400元、7400元，备注均载明“还款”；2012年11月25日，户名为“谭少冰”的平安银行账户（账号：50×××01）向符介峰的平安借记卡转账7400元，备注无内容；2012年12月26日、2013年1月26日、2月26日以及3月27日，户名为“范幸”的光大银行账户（账号：62×××71）向符介峰的平安借记卡分别转账7400元、7400元、7400元、7400元，备注无内容。以上款项共计51800元。符介峰提供上述证据拟证明谭少冰、范幸向符介峰还款的情况。谭少冰对上述证据的真实性、合法性、关联性不予认可，认为上述证据不是银行正式的打印凭证，备注中载明的“还款”实际上是符介峰向其借款用于偿还欠款，而范幸四次转账没有备注任何内容。
另查明：符介峰于2013年12月31日向广州市公安局天河区分局经济犯罪侦查大队报警，广州市公安局天河区分局于2014年1月10日向符介峰出具《立案告知书》，载明对符介峰报被信用卡诈骗一案进行立案侦查。符介峰当庭确认上述刑事立案已被撤销。
再查明：广州锦顺货运代理有限公司已于2014年8月5日注销，范幸、闽同国、廖飞龙均为该公司存续期间的股东。
原审法院认为：公民的合法财产受到法律保护。本案是财产损害赔偿纠纷，本案的主要争议焦点是谭少冰是否持有符介峰的平安借记卡和广发信用卡并在广州锦顺货运代理有限公司盗刷共计197175元。原审法院对此分析如下：
第一，被刷的两张银行卡分别属于借记卡、信用卡，持有人均为符介峰，且符介峰均设置了密码，若要套现需同时占有银行卡并知晓密码。第二，符介峰称是谭少冰持有其平安借记卡和广发信用卡在广州锦顺货运代理有限公司处盗刷，但是其提供的上述两卡的消费记录仅能证明存在相关交易，无法证实谭少冰持有上述两卡并知晓密码。第三，符介峰无法证实谭少冰、范幸向其转账的原因，即使银行流水备注载明“还款”，亦不足以证实对应的还款系与本案所涉事由相关。综上，符介峰提供的证据无法证实谭少冰有盗刷其借记卡、信用卡的行为，其应承担举证不能的不利后果，故对符介峰要求各被告赔偿损失及利息的请求，依据不足，原审法院均不予支持。
范幸、闽同国、廖飞龙未到庭应诉，原审法院依法作缺席判决。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，于2016年2月18日作出判决：驳回符介峰的全部诉讼请求。案件受理费3200元，由符介峰负担。
判后，符介峰不服，向本院提起上诉称：一、原审通过银行提供的涉案银行卡清单可以判定符介峰银行卡资金被冒名盗刷，已经导致财产损失。而造成涉案资金流失的范幸、闽同国、廖飞龙，因无法证明涉案资金的合法消费构成共同侵权。但原审违背民法公平原则，在没有查清何人冒名刷卡的情况下判决有失公信，且适用法律错误。二、根据《侵权责任法》第二章第六条规定，过错行为人是涉案POS机经营者。其一，涉案POS机经营者应当证明该笔交易的刷卡行为有无过错，如果不能提供货单或提供服务缴税票证等证明其正常合法交易刷卡，就应承担侵权责任。其二，范幸、闽同国、廖飞龙作为接受涉案银行卡刷卡的商户，在刷卡交易过程中负有对持卡人的签名与银行卡背面签名进行审查的合理注意义务，对于笔迹明显不符者应拒绝刷卡，但范幸、闽同国、廖飞龙却没有尽到注意义务责任，且事后拒绝提供该笔刷卡消费的签名清单，存在过错。三、依据《民事诉讼法》第六章第六十四条规定、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第十七条第（三）款规定，当事人确因客观原因不能自行收集，人民法院应当调查收集。对于银行卡非法套现行为，刷卡原始数据是案件公正判决的关键。发现资金被盗刷后，符介峰多次亲自去相关银行收集原始证据，但均因不具备独立收集该证据的职权而遭拒。于是，符介峰曾书面申请原审法院依法调取涉案银行卡、涉案“POS机签购单”以及可疑银行账号资金交易等原始资料，但均未被原审采纳。原审却以证据不足为由作出判决。《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第十五条第（一）款规定，《民事诉讼法》第六章第六十四条规定“人民法院认为审理案件需要的证据”是指以下情形：涉及可能损害国家、社会公共利益或者他人合法权益的行为；“或者他人合法权益的行为”本案中关键而重要的证据是涉案POS机签购单和该POS机相关交易记录。1、银行卡被盗刷过程的原始数据、证据等几乎全部由POS机经营者所掌握，而原审却以遭受财产损失的持卡人符介峰不能提供这些证据为由驳回诉求，显失公平。2、符介峰作为持卡合法人，提供银行流水清单和发卡行出具的证明，已充分反映涉案银行卡资金的一次性巨额损失，已完成举证责任，原审理应责令POS机经营者范幸、闽同国、廖飞龙举证该笔涉案资金是否属于合法交易的责任，进一步证明真正刷卡者，从而可以剖析案件真相作出公正判决。据此，请求：撤销原审判决，判令谭少冰、范幸、闽同国、廖飞龙连带向符介峰赔偿银行卡被套现款人民币197175元及利息（利息按同期人民银行贷款利率自2012年6月11日计算至谭少冰、范幸、闽同国、廖飞龙实际偿还全部借款之日止）；判令谭少冰、范幸、闽同国、廖飞龙共同承担本案诉讼费。
被上诉人谭少冰答辩称，同意原审判决结果，不同意符介峰的上诉请求与理由。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院另查，二审中，符介峰要求提交如下材料作为二审新证据：1、交易金额为29万元的取款凭证复印件，拟证明谭少冰还29万元给符介峰，29万元是本案所涉款项的一部分，符介峰拿到这笔钱款后由于其和谭少冰买房就把钱款划到房地产公司账户，但双方最终分手没有结婚、没有买房，这笔钱款就退回谭少冰账户。符介峰和谭少冰就共同购买房产问题进行了另案诉讼，该案已经审结，法院认定29万元为谭少冰的钱款。2、两张银行历史交易明细清单，拟证明谭少冰还款29万元，符介峰向保利公司支付房款，保利公司又将该款项退还谭少冰。
谭少冰不同意上述证据作为二审新证据，质证称：1、交易金额为29万元的取款凭证在2014民五终1256号案已证实29万元是谭少冰本人款项，2012年7月16日谭少冰本来想从个人农商银行账户转账给房产公司29万元，但谭少冰怀孕不方便，让符介峰持卡帮忙转账，符介峰骗取谭少冰身份证后先将钱款存入符介峰本人账户，后再转账到房地产公司，法院对此已经进行认证并作出生效判决。2、两张银行历史交易明细清单是以前就存在的证据，且与本案无关，房产纠纷案已经对该材料进行了认定。
又查，二审中，符介峰以案件公正审理为由，申请本院调取如下材料：1、向平安银行了解广州锦顺货运代理有限公司所属pos机的银行即收单行，到该收单行调取广州锦顺货运代理有限公司pos机2012年5月和6月交易流水清单，以查证2012年5月30日起平安银行储蓄卡12000元转向何人账户。2、谭少冰光大银行所有账号2012年5月、6月交易清单，尤其是尾号四位数为“8037”和“48XXX37”两个账号的交易清单。
本院认为，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。第一，关于符介峰申请法院调查取证的请求，经审查，符介峰二审申请法院调查取证收集证据，但又不能证明本案存在符合法律规定的二审应予接纳法院调查取证申请的事由，故本院对其该项请求不予接纳。第二，关于符介峰要求谭少冰、范幸、闽同国、廖飞龙赔偿涉案款项及利息的问题，符介峰名下的两张银行卡设有密码，其未能提供充分证据证明谭少冰持有上述两张银行卡并知晓密码进行盗刷案涉款项，原审驳回其诉讼请求并无不当。本院认可原审法院对事实的分析认定和处理意见，即对符介峰的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3200元，由上诉人符介峰负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨晓航
审判员 苏韵怡
审判员 王 珺
二〇一七年六月六日
书记员 薛淑婷