广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂12民终848号
上诉人（原审被告）：衡东县永发建筑工程劳务有限责任公司。住所地：湖南省衡阳市蒸湘高新技术开发区39号街区文昌雅居。
法定代表人:丁秋华，董事长。
上诉人（原审被告）：张贵生，男，1970年8月6日出生，汉族，农民，住湖南省祁阳县。
上述二上诉人共同委托诉讼代理人：刘兴平，湖南溥天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘东华，男，1994年4月17日出生，汉族，挖掘机驾驶员，住广西壮族自治区博白县。
委托诉讼代理人：韦业新，广西桂旭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：莫光宁，男，1984年11月8日出生，汉族，个体户，现住广西壮族自治区南宁市。
原审被告：邹娟，女，1984年10月13日出生，汉族，住湖南省衡阳市。
委托诉讼代理人：刘兴平，湖南溥天律师事务所律师。
上诉人衡东县永发建筑工程劳务有限责任公司、张贵生因与被上诉人刘东华、莫光宁及原审被告邹娟提供劳务者致害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区凤山县人民法院（2016）桂1223民初477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人衡东县永发建筑工程劳务有限责任公司、张贵生及原审被告邹娟与二上诉人的共同委托诉讼代理人刘兴平、被上诉人刘东华及其委托诉讼代理人韦业新、被上诉人莫光宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
衡东县永发建筑工程劳务有限责任公司、张贵生上诉请求：一、撤销原判；二、依法确认刘东华、莫光宁承担刘东华身体受害遭受损失的主要责任，并确定各责任主体之间的责任比例。事实和理由：一、一审审判程序违法。第一次开庭后，一审法院变更了案由及当事人却未及时告知两上诉人及原审被告邹娟，在未给予答辩期、也未通知开庭的情况下即作出判决，严重驳夺了当事人的诉权。二、本案是由于刘东华违反挖掘机操作规程，擅自离开挖掘机驾驶室且未锁上驾驶室的门，在挖掘机前臂的空地上看热闹，后刘东华叫张贵生到挖掘机驾驶室拿水喝，张贵生在进入驾驶室时触碰到挖掘机操纵杆，导致事故的发生。三、基于上述事实，刘东华应承担事故的主要责任，其雇主莫光宁应当承担赔偿责任。但一审判决认定事实错误，判决刘东华、莫光宁不承担本案赔偿责任，而由两上诉人承担赔偿责任是错误的。
刘东华、莫光宁均辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
邹娟述称，同意两上诉人的上诉意见。
刘东华向一审法院起诉请求：1、被告衡东县永发建筑工程劳务有限责任公司、邹娟、张贵生共同赔偿原告刘东华经济损失54820.99元，其中包括医疗费147927.79元、护理费19580.88元、住院伙食补助费26400元、误工费32572.32元、交通费1340元，共计227820.99元，减除被告邹娟、张贵生已付85500元，莫光宁已付87500元，尚需赔偿54820.99元；2、本案诉讼费用由各被告负担。庭审时变更诉讼请求：误工费为33739.20元、护理费为24578.40元、医疗费为161612.86元，其他请求项不变，总计247670.46元，减除被告邹娟已支付108000元、莫光宁已支付78000元，被告方尚需共同赔偿原告各种损失61670.46元。
一审法院认定事实：被告邹娟是被告衡东县永发建筑工程劳务有限责任公司的职员。2015年9月1日，邹娟经公司授权委托作为公司的代表，与中交第二航务工程局有限公司天峨至凤山公路(凤山境)工程项目经理部签订《天峨至凤山公路(凤山境)工程K23＋600～K25＋000段施工合同》，约定由衡东县永发建筑工程劳务有限责任公司负责该路段路基、路面垫层和底基层、桥梁、涵洞等所有工程项目的施工作业。公司授权委托邹娟作为该工程项目的经理，在合同执行过程中管理施工现场、领取物资、办理结算、收取工程款及一切相关事宜。合同签订后，被告邹娟雇请被告张贵生作为现场施工管理员及材料管理员，有权调配施工人员。因工程施工需要，2015年10月17日，被告邹娟与莫光宁签订《挖掘机租赁合同》，约定由被告莫光宁出租斗山DX260挖掘机一台给被告邹娟使用，租金为40000元／月，挖掘机驾驶员的食宿和燃油由被告邹娟负责，挖掘机的保养和驾驶员工资由被告莫光宁负责，挖掘机驾驶员应服从邹娟施工和管理人员的指挥，邹娟应确保挖掘机工作环境安全，若因邹娟指挥失误造成的损失由邹娟负责等内容。合同签订后，莫光宁找到原告刘东华作为挖掘机驾驶员连同挖掘机一起提供给被告邹娟用于工程建设施工，刘东华的工资由莫光宁支付。
2015年11月9日下午2时许，原告刘东华按照被告衡东县永发建筑工程劳务有限责任公司现场施工人员的安排，驾驶挖掘机到凤山至天峨二级路K24＋800ｍ处进行吊装涵管作业。因需要上到运送涵管的货车上与装卸工人协商用钢丝绳捆绑涵管的方法，原告刘东华离开挖掘机驾驶室上到运输涵管的货车上。此时，在现场负责指挥挖掘机和工人从货车上卸涵管的被告张贵生由于感觉口渴，便到挖掘机的驾驶室找水喝(矿泉水放置于挖掘机驾驶室内驾驶员座位后面)，因不小心触碰到挖掘机的开关，造成挖掘机的机臂向右摆动，挖掘机的破碎器打中原告的右腿，并将原告推向货车右侧车门，原告的左腿被车门挤压，造成原告双下肢受伤而于2015年11月9日16时许被送往凤山县人民医院，同日23时许转院到广西右江医学院附属医院，同月12日凌晨转院到广西玉林市医结合骨科医院抢救治疗。经诊断，原告的伤情为：1、左小腿上部、膝关节挤压伤(左胫骨平台、远端粉碎性骨折，左胫腓骨上、中、下段多段骨折)；2、右胫骨平台粉碎性骨折，右胫腓骨中段骨折；3、双小腿多处组织挫伤、挫裂伤。目前，原告仍在玉林市中西医结合骨科医院住院治疗。原告住院期间由其兄弟刘法星护理，至2016年6月10日止，护理天数共计211天。截至2016年7月29日止，原告已结付的医疗费用为147965.56元，其中凤山县医院2393.27元，右江医学院附属医院6479.59元，玉林市中西医结合骨科医院139334.40元(含门诊收费241.70元)。另查明，自原告刘东华受伤入院治疗至今，被告衡东县永发建筑工程劳务有限责任公司垫付原告各种医疗费用共计110393.27元，莫光宁垫付原告各种医疗费用共计78000元。
一审法院认为，公民的生命权、健康权、身体权受法律保护，非法侵害公民身体造成伤害的，应当承担赔偿医疗费及误工减少收入、护理人员误工减少收入等费用。原告刘东华虽主张系挖掘机所有人莫光宁的雇员，在从事雇佣活动中身体遭受侵害，但在诉讼中经法院释明，已明确选择以侵权人的侵权行为造成其损害为由，请求由侵权者及其相关赔偿义务人承担赔偿责任。本案被告邹娟是被告衡东县永发建筑工程劳务有限责任公司的职员，受公司委托作为公司承包天峨至凤山公路K23＋600～K25＋000段建设项目施工的工程项目经理，管理施工现场、领取物资、办理结算、收取工程款及一切相关事宜。邹娟雇请被告张贵生作为现场施工管理员及材料管理员的行为在公司的授权范围，是履行公司授予职权行为，产生的后果依法应由公司承担，故被告张贵生与被告衡东县永发建筑工程劳务有限责任公司形成雇佣关系。原告刘东华是在从事莫光宁的雇佣活动即驾驶挖掘机在被告衡东县永发建筑工程劳务有限责任公司承建的工程施工现场进行施工过程中，被张贵生不慎触碰挖掘机开关致使挖掘机臂摆动砸伤，被告衡东县永发建筑工程劳务有限责任公司对其雇员致他人损害依法应承担损害赔偿责任。被告张贵生作为被告邹娟雇请的现场施工管理员，在现场指挥施工过程中，明知自己没有挖掘机驾驶资格而擅自触碰挖掘机，导致他人损害，存在重大过失，依法应与被告衡东县永发建筑工程劳务有限责任公司向原告承担连带赔偿责任。被告邹娟是被告衡东县永发建筑工程劳务有限责任公司的职员，其在履行职责过程中产生的责任依法应由其所在单位承担，且其与原告遭受人身损害结果间没有因果关系，故邹娟不承担本案赔偿责任。对于原告诉请赔偿的各项费用，医疗费按原告提供的医疗费发票计算至2016年7月29日止，其他后续治疗费，原告应待实际发生后另行主张。护理费，因原告的护理人员无固定收入，亦不能举证证明其最近三年的平均收入状况，依法应当参照2016年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准第4项农、林、牧、渔业标准计算，护理天数以其提供的证明护理至2016年6月10日，共211天。误工费，原告主张参照2016年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准第4项建筑业标准计算至2016年7月29日有事实和法律依据，本院予以确认。住院伙食补助费参照2016年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准计算至2016年7月29日止。交通费，因原告提供的证据，除2015年11月10日，刘法星从南宁到百色金额为83元，能推定为原告的陪护人员刘法星从南宁到百色陪护原告外，其余的票据因未记载有发生的时间及地点，无法判断是否与原告就医地点、时间、人数、次数相符，故原告诉请的交通费，除2015年11月10日发生的交通费83元外，其他的交通费因原告所举证据不足以证实其主张，依法不予支持。参照《2016年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，确认原告的各项经济损失为(截止2016年7月29日)：1.医疗费，包括凤山县医院2393.27元，右江医学院附属医院6479.59元，玉林市中西医结合骨科医院139334.40(含门诊收费241.70元)，共计148207.26元；2.住院伙食补助费26200元（自2015年11月9日起至2016年7月29日止，共262天，100元/天×262天＝26200元）；３.护理费19645元（参照2016年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准第4项农、林、牧、渔业标准，33983元/年÷365天×211天＝19645元）；4.误工费33483.60元（参照2016年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准第4项建筑业标准，46647元/年÷365天×262天＝33483.60元）；5.交通费83元；以上各项共计227618.86元。减除被告衡东县永发建筑工程劳务有限责任公司已支付的110393.27元，莫光宁已支付的78000元，共计188393.27元，原告尚有39225.59元损失未得到赔偿。
对被告衡东县永发建筑工程劳务有限责任公司、邹娟提出的抗辩主张，第一，两被告提出事发当天“原告没有关闭挖掘机安全保险开关、没有关闭挖掘机驾驶室的门即离开挖掘机。”，以及“张贵生是因为原告说自己口渴，要求张贵生到挖掘机驾驶室拿水”才导致本案事故发生，原告存在过错的抗辩意见，因二被告未能提供证据予以佐证，且在公安机关的讯问笔录中，被告张贵生有“我觉得口渴，就去到挖掘机的驾驶室里找水喝。”的陈述，且原告没有关闭挖掘机安全保险开关及驾驶室门与本案事故的发生不存在必然的因果关系，两被告的该抗辩主张没有事实根据，故不予采纳；第二，两被告提出“被告衡东县永发建筑工程劳务有限责任公司与原告刘东华不存在劳务关系，原告的雇主是被告莫光宁，故请求法院判决被告衡东县永发建筑工程劳务有限责任公司不承担本案赔偿责任。”的抗辩意见，原告受莫光宁的雇请到被告衡东县永发建筑工程劳务有限责任公司承建的工程驾驶挖掘机进行施工，其向被告衡东县永发建筑工程劳务有限责任公司提供了劳务，与该公司形成劳务关系，只是其雇主是莫光宁，但被告衡东县永发建筑工程劳务有限责任公司是被告张贵生的雇主，原告是在从事莫光宁的雇佣活动即驾驶挖掘机在被告衡东县永发建筑工程劳务有限责任公司承建的工程施工现场进行施工过程中，被被告衡东县永发建筑工程劳务有限责任公司的雇员张贵生在履行施工管理职责，执行现场施工指挥过程中不慎触碰挖掘机开关致使挖掘机臂摆动砸伤，被告衡东县永发建筑工程劳务有限责任公司对其雇员致他人损害依法应承担赔偿责任，两被告的该抗辩意见因与本案事实不符，不予采纳；第三，两被告提出“邹娟是被告衡东县永发建筑工程劳务有限责任公司的项目经理，其与中交第二航务工程局有限公司签订《施工合同》是职务行为，邹娟在本案中主体资格不适合，依法应判决驳回对被告邹娟的诉讼请求。”以及“开庭前，被告衡东县永发建筑工程劳务有限责任公司已经实际垫付原告医疗费用共计110392元，请求法院依法予以认定。”的抗辩意见，有事实和法律依据，应予以采纳；第四，两被告提出“本次事故给被告衡东县永发建筑工程劳务有限责任公司造成吊车费1700元、车门维修费5180元损失，请求法院判决责任方承担。”的抗辩主张，因该项主张与本案系不同的法律关系，两被告可另行主张；第五，两被告提出“原告受伤住院治疗尚未终结，其主张的护理费、误工费、交通费应待出院后，根据伤残等级司法鉴定意见，另行主张权利，本案中不应予以支持。”的抗辩意见，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条关于“…其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”的规定，原告主张其在住院治疗期间的误工费、护理费、交通费有法律依据，故对两被告该抗辩意见，不予采纳。
对被告张贵生提出“原告不听从指挥，事发前一天，其要求原告更换挖掘机炮锤成挖斗以方便吊卸涵管，原告不按要求更换”，原告存在过错的抗辩主张，因原告是否更换挖掘机炮锤成挖斗与本案事故的发生不存在必然的因果关系，且被告张贵生未能提供证据证明其抗辩主张，故不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告衡东县永发建筑工程劳务有限责任公司赔偿原告刘东华医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费共计39225.59元；二、被告张贵生与被告衡东县永发建筑工程劳务有限责任公司对原告上述费用共计39225.59元承担连带赔偿责任；三、驳回原告刘东华的其余诉讼请求。一审案件受理费585元，原告刘东华负担169元，被告衡东县永发建筑工程劳务有限责任公司负担416元。
二审中，各方当事人均无新证据提交。经二审审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。
另查明：本案一审第一次开庭时间为2016年11月11日，刘东华、莫光宁、邹娟、张贵生及衡东县永发建筑工程劳务有限责任公司等各方当事人均到庭参加诉讼。庭审后，经一审法院释明，刘东华主张以侵权人的侵权行为造成其损害为由，请求由相关赔偿义务人承担赔偿责任，故一审法院决定第二次开庭进行法庭辩论。第二次开庭时间为2016年12月8日，仅刘东华、莫光宁双方到庭参加诉讼。衡东县永发建筑工程劳务有限责任公司、邹娟的第二次开庭传票是邮寄至其一审委托诉讼代理人刘兴平所在的湖南省溥天律师事务所，收件人为刘兴平并附有刘兴平的手机号码。2016年11月30日，含有该传票的邮件从广西凤山投递，2016年12月2日妥投，处理说明“他人收同事”。张贵生的第二次开庭传票是邮寄至其一审开庭时确认的居住地址“湖南省祁阳县文富市镇桥塘村第4组90号，收件人为张贵生并附有其手机号码，2016年11月30日，含有该传票的邮件从广西凤山投递，2016年12月2日妥投，处理说明“他人收朱本龙”。
本院认为：一审判决将本案定性为提供劳务者受害责任纠纷，与本案实体判决的理由及所依据的法律条文不符，应定性为提供劳务者致害责任纠纷更为妥当。关于本案的争议焦点，现作如下分析：
第一、关于一审判决是否存在程序违法的情形。首先，一审法院没有变更本案的当事人，刘东华为本案原告，莫光宁、衡东县永发建筑工程劳务有限责任公司、邹娟、张贵生为本案的被告，从未改变。其次，一审法院依法行使释明权，刘东华明确其以侵权人的侵权行为造成其损害为由进行起诉后，因本案的主要证据均已进行举证质证，案件的基本事实已经查清，故一审法院决定第二次开庭进行法庭辩论，衡东县永发建筑工程劳务有限责任公司、邹娟、张贵生的开庭传票已通过邮寄的方式送达，一审法院已尽到其审慎的义务，不应视为未告知当事人而直接作出一审判决。再次，衡东县永发建筑工程劳务有限责任公司、邹娟的二审委托诉讼代理人刘兴平认为，刘东华变更其诉讼请求后，一审法院应告知刘东华撤诉，然后再以新的案由另案起诉。这一主张没有法律依据，本院不予支持。最后，上诉人在上诉请求中没有撤销原判，发回重审的请求，故本案可直接进行实体审理。
第二、关于本案争议事实的认定。经二审当庭询问，两上诉人认为，刘东华擅自离开挖掘机驾驶室且未锁上驾驶室的门，在挖掘机前臂的空地上看热闹，后刘东华叫张贵生到挖掘机驾驶室拿水喝，张贵生在进入驾驶室时触碰到挖掘机操纵杆，导致事故的发生。对上述事实，刘东华、莫光宁均予以否认。而事故发生后，公安机关依法对张贵生进行讯问，张贵生在讯问笔录中反映“小刘（刘东华）把拖拉机开到大货车后面停好后，他没有把挖掘机熄火，驾驶室的门也没有关好，他就从驾驶室内出来，爬到货车上，指挥在货车上绑钢丝绳的三位工人，教他们如何把钢丝绳绑在挖掘机的破碎锤上。当时我在货车下面，我觉得口渴，就去到挖掘机的驾驶室里找水喝。”由此可见，两上诉人对案件事实的上述主张与张贵生本人在公安机关反映的情况是相矛盾的，因两上诉人不能举出其他证据证实其主张，本院对其主张的事实不予采信。
第三、关于事故损失的认定及各方当事人责任分担的问题。本院认为，一审法院对本案事故各项损失的认定及当事人责任分担等问题所作出的分析、认定，有事实和法律依据，应予采纳。两上诉人所主张的责任认定是建立在认定事实错误的基础之上，本院不予支持。此外，因一审第二次开庭的时间是在2016年12月8日，此时2016年度广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准已经实施，故一审法院依法予以适用是符合法律规定的。
综上所述，两上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回；一审判决查明事实清楚，适用法律正确，虽定性有误，但不影响本案实体判决正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费585元，由上诉人衡东县永发建筑工程劳务有限责任公司、张贵生负担。
本判决为终审判决。
审判长 覃志凌
审判员 韦礼奎
审判员 邵 彬
二〇一七年七月十八日
书记员 兰 静
附相关法律法规：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式依驳回上诉，维持原判决、裁定；……