河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫10民终1955号
上诉人（原审被告）：陈树申，男，1958年2月6日出生，汉族，住许昌市魏都区。
委托代理人：刘建军，河南金泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：任国军，男，1966年4月18日出生，汉族，住许昌县。
委托代理人：赵宇，男，1952年10月1日出生，汉族，住许昌市魏都区。
被上诉人（原审被告）：袁志伟，男，1969年2月8日出生，汉族，住许昌县。
被上诉人（原审被告）：许昌艾丽格丝发制品有限公司，住所地许昌县艾庄乡袁庄。
法定代表人：袁志伟，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：李秋英，女，1966年10月21日出生，汉族，住许昌县。
被上诉人（原审被告）：乔书军，男，1967年11月27日出生，汉族，住长葛市。
委托代理人：张齐帆，河南君志合律师事务所律师。
上诉人陈树申因与被上诉人任国军、袁志伟、许昌艾丽格丝发制品有限公司、李秋英、乔书军民间借贷纠纷一案，不服许昌县人民法院作出的（2015）许县民二初字第803号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈树申的委托代理人刘建军、被上诉人任国军及其委托代理人赵宇、被上诉人乔书军的委托代理人张齐帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈树申上诉请求：要求撤销原审判决书中的第一、第二项。事实和理由：一、根据最高人民法院于2015年8月25日发布的《关于认真学习贯彻适用〈最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉的通知》，该《通知》第三条第（三）款明确规定：“本《规定》施行后，尚未审结的一审、二审、再审案，适用《规定》施行前的司法解释进行审理，不适用本《规定》”。本案在2015年9月1日《规定》施行以前即进行一审且至今尚在二审审理之中，故本案应按照《规定》施行前的司法解释进行审理，而不能适用2015年9月1日施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。二、任国军、袁志伟之间的借款合同应属无效合同。行为已被认定为非法吸收公众存款罪，故该借款行为因违背我国民事借款合同法律的立法宗旨，损害了国家、集体、第三人利益及社会公共利益，实质上违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应认定为无效。三、2014年3月25日施行的《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》：“七、关于涉及民事案件的处理问题：对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件，有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理，并将有关材料移送公安机关或者检察机关。人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。公安机关、人民检察院、人民法院在侦查、起诉、审理非法集资刑事案件中，发现与人民法院正在审理的民事案件属同一事实，或者被申请人执行的财物属于涉案财物的，应当及时通报相关人民法院。人民法院经审查认为确属涉嫌犯罪的，依照前款规定处理。”本案中，许昌县人民法院于2015年10月16日做出的（2015）许县刑初字第71号刑事判决书判定，袁志伟因触犯非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑八年，责令袁志伟退赔违法所得，故应当按照上述《规定》第十一、十二条之规定及《意见》第七条第二款之规定，裁定驳回被上诉人的起诉。四、《担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”；《担保法司法解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”本案中，陈树申作为担保人是被欺骗的，不知道该借款会形成非法吸收公众存款的犯罪，否则是不会在借款凭据上签字的，陈树申担保的意思表示是不真实的，故该借款合同中担保也是无效，因此陈树申应当免除责任。由于陈树申担保的该笔借款，已经法院刑事判决书判决认定是借款人犯非法吸收公众存款罪，即借款人系犯罪行为，本案借款合同无效，担保合同无效，又无其他约定，且现有证据不能证明担保人存在过错，故担保人不应承担担保还款责任。五、《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条为“查封、扣押、冻结的诉案赃物，一般应在诉讼终结后返还集资参与人。该案赃物不足全部退还的，按照集资参与人的集资额比例返还。”任国军的借款应当按照退赔程序来处理，许昌县法院的判决书中已经判过了。六、乔书军在许昌艾丽格斯发制品有限公司中作为股东没有出资，应当承担出资不实的法律责任。
任国军辩称，一、关于本案主合同的效力问题，一审法院判决的分析认定是正确的。我国《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条明确指出，“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。”“担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”一审法院根据上述司法解释，对于本案的民间借贷行为分析认定，单个的借款行为仅仅是引起民间借贷这一民事法律关系的民事法律事实，并不构成非法吸收公众存款的刑事法律事实，因为非法吸收公众存款罪是由若干个民事借款行为的叠加导致量变到质变。具体到每一笔借贷业务，均是在当事人自愿情形下发生的，没有损害国家、集体、公共利益或者第三人利益，没有以合法形式掩盖非法目的，也没有违反法律、行政法的效力性禁止性规定，因而都是合法有效的。最高人民法院《关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条对《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，解释为效力性强制规定。袁志伟、许昌艾丽格丝发制品有限公司触犯刑法的犯罪行为，并未导致借款合同无效。二、根据担保法有关规定，主合同（借款合同）有效，担保人未提供证据证明从合同（担保合同）存在瑕疵的情况下，民间借贷中的担保合同也属有效。因此，对于被告陈树申的该抗辩理由，本院不予支持。这样的认定是正确的。任国军在借款协议签订之前并不认识袁志伟，是陈树申介绍认识的。债权人要求债务人提供担保人，这是降低贷款风险的一种办法。保证人同意提供担保，应当推定为充分了解行为的后果。若因债务人涉嫌非法吸收公众存款而认定借贷合同无效，根据《担保法》，主合同无效前提下的担保合同也应当无效，保证人可以免除担保责任。债权人旨在降低贷款风险的努力没有产生任何效果，造成事实上的不公。三、关于《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五部分即关于涉案财物的追缴和处置问题规定：“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。查封、扣押、冻结的涉案财物,一般应在诉讼终结后,返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的,按照集资参与人的集资额比例返还。”的规定，本案纠纷，袁志伟与许昌艾丽格丝发制品有限公司因“非法吸收公众存款罪”已被处以刑罚，但在刑事案件办理过程中并未“查封、扣押、冻结”涉案赃款赃物，所以不存在退还，以及按比例返还的情况。刑事判决责令其退赔违法所得，而其实际并未退赔。四、关于乔书军的民事责任问题，同意陈树申的意见。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的解释第二十二条第二款规定，“公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持”。任国军对乔书军应当在其未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任，初审判决对此未予支持，适用法律有不当之处，二审法院可依法予以改判。
乔书军辩称，本案是袁志伟擅自使用乔书军的身份资料进行企业登记，在一审中已查明，袁志伟已当庭认可，乔书军不具有股东身份，不承担责任正确。一审中已经提交袁志伟在侦查机关的笔录，反映的事实已经经过法院的有效判决认可，乔书军并没有参加企业经营管理，其被别人冒名顶替参加股东身份，没有行使股东权利的行为，不应当承担股东相应的责任，根据公司法解释29条，乔书军不应当对外承担法律责任。
任国军向一审法院起诉请求：判令被告袁志伟、李秋英共同偿还原告借款本金100万元及利息（按月利率2%自借款之日计算至还款之日），并承担诉讼费和保全费；被告陈树申、乔书军、许昌艾丽格丝发制品有限公司承担连带还款责任。
一审法院认定事实：2013年11月6日，袁志伟向任国军借款70万元，并向原告出具借条一份，约定借款期限为四个月，双方口头约定借款月利率为5%，陈树申、许昌艾丽格丝发制品有限公司对上述借款提供保证担保。上述借款到期后，经任国军催要，袁志伟未偿还，任国军诉至该院。另查明，2013年11月7日，袁志伟向陈树申借款30万元，并出具借条一份（任国军向该院提供的证据1之一），该条现由任国军持有。2015年10月16日，许昌县人民法院刑事判决书认定许昌艾丽格丝发制品有限公司、袁志伟犯非法吸收公众存款罪，判令许昌艾丽格丝发制品有限公司、袁志伟退赔违法所得。再查，袁志伟向任国军借款时，袁志伟与李秋英系夫妻关系。
一审法院认为，袁志伟向任国军借款70万元，有袁志伟向任国军出具的借条为证，事实清楚，证据充分，袁志伟应当按照约定的期限及时归还借款。故对任国军要求袁志伟归还借款70万元的请求，该院予以支持。关于利息，任国军与袁志伟约定的月利率为5%，任国军主张按照月利率2%计算，低于双方约定的利率，且不违反相关法律规定，对该请求该院予以支持。本案债务发生在袁志伟、李秋英夫妻关系存续期间，系夫妻共同债务，袁志伟、李秋英应共同偿还。故对任国军要求李秋英对上述借款及利息承担共同还款责任的诉讼请求，该院予以支持。许昌艾丽格丝发制品有限公司、陈树申对袁志伟向任国军的借款70万元提供保证担保，系其真实意思表示，担保合同合法有效，因双方对保证方式没有约定，视为许昌艾丽格丝发制品有限公司、陈树申按照连带责任保证承担保证责任。任国军要求乔书军承担还款责任，证据不足，该院不予支持。关于陈树申辩称的袁志伟、许昌艾丽格丝发制品有限公司构成非法吸收公众存款犯罪，合同无效，担保人不承担责任的问题。该院认为，单个的借款行为仅仅是引起民间借贷这一民事法律关系的民事法律事实，并不构成非法吸收公众存款的刑事法律事实，因为非法吸收公众存款罪是由若干个民事借款行为的叠加导致量变到质变。具体到每一笔借贷业务，均是在当事人自愿情形下发生的，没有损害国家、集体、公共利益或者第三人利益，没有以合法形式掩盖非法目的，也没有违反法律、行政法的强制性规定，因而都是合法有效的。最高人民法院《关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条对《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”解释为效力性强制性规定，袁志伟、许昌艾丽格丝发制品有限公司触犯刑法的犯罪行为，并未导致借款合同无效。根据担保法有关规定，主合同（借款合同）有效，担保人未提供证据证明从合同（担保合同）存在瑕疵的情况下，民间借贷中的担保合同也属有效。因此，对于陈树申的该抗辩理由，该院不予支持。关于陈树申辩称的本案所涉借款已经刑事案件处理，刑事判决已责令袁志伟、许昌艾丽格丝发制品有限公司退赔，担保人陈树申不再承担责任的问题。该院认为，刑事退赔与民事责任的承担并不冲突，对于任国军获得退赔的部分，应从其应当获得的借款本息总额中扣除。遂依法判决一、袁志伟、李秋英于本判决生效之日起十日内共同归还任国军借款本金70万元及利息（利息自2013年11月7日起按照月利率2%计算至本判决确定的还款之日止）。二、许昌艾丽格丝发制品有限公司、陈树申对上述借款本息承担连带还款责任三、驳回任国军的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。根据一审卷中公安机关对袁志伟作的询问笔录，袁志伟自认办理工商登记时借用了乔书军的身份证，在未向乔书军说明的情况下将其列为公司股东。结合（2015）许县刑初字第71号刑事判决书中认定的袁志伟已向任国军支付利息5万元的事实，任国军在询问笔录中自认袁志伟在接收借款本金70万元时，袁志伟从中扣除3.5万元返还给任国军作为利息，那么本金应为66.5万元。（2015）许县刑初字第71号刑事判决书中认定袁志伟经陈树申介绍向任国军吸收资金。二审查明其他事实与一审法院一致。
本院认为：本案争议的主要问题有五个，第一，袁志伟与许昌艾丽格丝发制品有限公司因“非法吸收公众存款罪”已被处以刑罚的事实是否影响其民事责任的承担。第二、袁志伟的配偶是否应对其民事责任部分承担责任。第三、任国军与袁志伟的借款合同是否有效；第四，陈树申是否应对66.5万元借款及利息（利息自2013年11月7日起按照月利率2%计算至本判决确定的还款之日止）承担连带清偿责任；第五，乔书军是否应当承担还款责任。
第一个焦点，袁志伟与许昌艾丽格丝发制品有限公司因“非法吸收公众存款罪”已被处以刑罚的事实是否影响其民事责任承担的问题。2013年10月21日最高人民法院作出《关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》（法[2013]229号），内容为“根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。”故根据该《批复》，已被追究刑事责任的袁志伟、许昌艾丽格丝发制品有限公司不再承担本案的还款责任。
第二个焦点，借款人配偶是否承担责任问题。因袁志伟不再承担民事责任，故其配偶也不与其共同承担民事责任。
第三个焦点，袁志伟与任国军签订的借款合同的效力问题。袁志伟向任国军借款的事实已被（2015）许县刑初字第71号刑事判决确认，并作为对袁志伟的量刑情节之一，最终使袁志伟承担了刑事责任，因而该借款行为不属于普通的民间借贷行为。《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项规定:“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”；中国人民银行2002年1月31日发布的《关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》中规定，“民间个人借贷活动必须严格遵守国家法律、行政法规的有关规定，遵循自愿互助、诚实信用的原则。民间个人借贷中，出借人的资金必须是属于其合法收入的自有货币资金，禁止吸收他人资金转手放款。民间个人借贷利率由借贷双方协商确定，但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率（不含浮动）的4倍。超过上述标准的，应界定为高利借贷行为。”同时，国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（国务院〔1998〕第247号令）对非法吸收公众存款的行为也是明确禁止的，属于行政法规打击的对象。本案中，任国军与袁志伟口头约定借贷合同月利率为5分，实为高利借贷行为。综上，本案的主合同应认定为无效。
第四个焦点，陈树申是否应对66.5万元借款及利息（利息自2013年11月7日起按照月利率2%计算至本判决确定的还款之日止）承担连带清偿责任的问题。担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保人陈树申介绍任国军与袁志伟发生高利借贷行为，具有过错，根据法律规定，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。综上所述，借款人袁志伟与担保人许昌艾丽格丝发制品有限公司因“非法吸收公众存款罪”已被追究刑事责任，不再追究其民事责任。陈树申应对袁志伟借款中的21.945万元承担清偿责任。
第五个焦点，乔书军是否应当承担责任的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十八条规定了冒用他人名义出资并将该他人作为股东在公司登记机关登记的，冒名登记行为人应当承担相应责任；公司、其他股东或者公司债权人以未履行出资义务为由，请求被冒名登记为股东的承担补足出资责任或者对公司债务不能清偿部分的赔偿责任的，人民法院不予支持。乔书军虽然在工商登记中显示为股东，但是其并没有成为公司股东的意思，没有行使股东权益，属于被冒名的股东，不应当承担公司担保责任。
综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：
一、撤销许昌县人民法院（2015）许县民二初字第803号民事判决第一项、第三项；
二、变更许昌县人民法院（2015）许县民二初字第803号民事判决第二项为陈树申对任国军承担21.945万元的清偿责任。
三、驳回任国军的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费24600元，由陈树申负担9200元，由任国军负担15400元；保全费4020元，由陈树申负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩建稳
审 判 员 彭志勇
代理审判员 李柯远
二〇一七年五月十二日
书 记 员 张扬梵