北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终4853号
上诉人（原审原告）上海趣盛网络科技有限公司，住所地上海市（上海）自由贸易试验区北张家浜路128号104-I室。
法定代表人蒯佳祺，执行董事兼总经理。
委托代理人吴冬，上海市汇业律师事务所律师。
委托代理人黄春林，上海市汇业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人刘青，该委员会审查员。
上诉人上海趣盛网络科技有限公司（简称上海趣盛公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院(2016)京73行初278号行政判决，向本院提起上诉。本院2016年10月13日受理本案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
本案涉及上海趣盛公司申请的第14984139号图形商标（简称诉争商标），指定使用在第9类计算机程序（可下载软件）等商品上。2015年4月16日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标驳回通知书》，根据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条的规定，决定：驳回诉争商标的注册申请。上海趣盛公司不服向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。2015年11月26日，商标评审委员会作出商评字[2015]第91831号《关于第14984139号图形商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），决定：诉争商标的注册申请予以驳回。上海趣盛公司不服被诉决定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
北京知识产权法院认为：诉争商标与第10324364号图形商标（简称引证商标）构成使用在相同或类似商品上的近似商标。上海趣盛公司虽主张已经对引证商标提出撤销连续三年不使用注册商标申请，但至本院审理时，引证商标仍然是合法有效的商标。上海趣盛公司提交的证据不足以证实诉争商标在申请日之前经使用获得较高知名度，并与其建立唯一对应关系且足以与引证商标相区分。
综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回上海趣盛公司的诉讼请求。
上海趣盛公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判支持其全部诉讼请求。其理由为：1、诉争商标与引证商标仅包含近似元素“小人形象”，但整体外观不构成近似商标；2、原审法院认定诉争商标与引证商标易造成相关公众混淆缺，乏法律依据。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：
一、诉争商标
1.申请人：上海趣盛公司。
2.申请号：14984139。
3.申请日期：2014年7月29日。
4.标志：
5.指定使用的复审商品（第9类，0901）：计算机程序（可下载软件）；计算机；计算机软件（已录制）；计算机游戏软件；已录制的计算机操作程序；电脑软件（录制好的）；电子出版物（可下载）；可下载的影像文件；数据处理设备；便携式计算机。
二、引证商标
1.注册人：东莞市瀚博五金制品有限公司。
2.注册号：10324364。
3.申请日期：2011年12月19日。
4.专用权期限：2013年5月28日至2023年5月27日。
5.标志：
6.核定使用的商品（第9类，0901；0907-0908；0910；0912-0913；0920；0922）：计算机周边设备；电话机套；网络通讯设备；电声组合件；测量装置；电源材料（电线、电缆）；电池充电器；电子防盗装置；电阻材料；集成电路。
三、被诉决定
被诉决定：商评字[2015]第91831号关于第14984139号图形商标驳回复审决定。
被诉决定做出时间：2015年11月26日。
被诉决定内容：诉争商标与引证商标均为图形商标，在构图方式、整体视觉效果等方面相近，若共同使用在第9类计算机、计算机周边设备等类似商品上易导致消费者对商品来源产生混淆误认，已构成使用在类似商品上的近似商标。上海趣盛公司提交的证据尚不足以证明诉争商标能够与引证商标相区分。依照《商标法》第三十条和第三十四条的规定，商标评审委员会决定：对诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
四、其他事实
2015年4月16日，商标局作出《商标驳回通知书》，根据《商标法》第三十条的规定，决定：驳回诉争商标的注册申请。
商标评审阶段中，上海趣盛公司提交了其签订的《委托创作合同》及《补充协议》，“达达APP”信息，其合作伙伴及商户名单，印有诉争商标标志的宣传册、海报、名片，达达平台在各地运营的部分照片等五份证据，用于证明诉争商标的使用情况及知名度。
本案一审诉讼中，上海趣盛公司补充提交了十三组证据：
1.商标注册申请受理通知书。
2.达达各地分支机构情况，合作平台及商户截图，各地配送员配送场景。
3.微信公众号宣传文章，达达APP截图、派乐趣APP截图，达达、达达商家APP历史版本更新，好搜百科、百度百科搜索“达达”结果，员工手册封面，劳动合同。
4.获得“2015年德勤-华兴明日之星”奖，荣登界面快公司评选TOP100，有关“达达”及创始人新闻报道，微信公众号用户好评。
5.部分第三方应用平台对达达APP下载量统计，微信公众号用户数量截图。
6.上海趣盛公司法定代表人荣获“亿欧网年度新锐CEO”奖，上海趣盛公司荣获创业邦“2015中国年度创新成长企业100强”。
7.《财新周刊》、《第一财经周刊》以及黑马网等周刊和网站对达达的报道。
8.第三方搜索引擎搜索“达达”的结果截图。
9.部分房屋租赁合同，部分站点照片、部分地区达达照片以及部分物料照片。
10.部分平面宣传，部分实物宣传，部分采购合同。
11.达达与京东合作的部分报道。
12.引证商标持有人官网及上海趣盛公司对引证商标所提连续三年不使用撤销申请材料。
13.相关案例。
上述事实，有诉争商标与引证商标的商标档案、商标驳回通知书、商标驳回复审申请书、被诉决定、在评审阶段和本案诉讼阶段提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：本案审理焦点为诉争商标的注册是否违反《商标法》第三十条的规定。根据《商标法》第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源有特定的联系。类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。
本案中，诉争商标是纯图形商标，由上中下三部分组成，上部分为帽子，中间为奔跑的小人形象，下部分为粗划线，且图形的中心为实心。其中，中间部分的“小人形象”占整个图形商标比例较大，较为醒目，相关公众更容易通过“小人形象”对诉争商标进行记忆和呼叫，因此显著识别部分为中间部分的“小人形象”。引证商标也是图形商标，由上下部分组成，上部分为一圆形，其内部填有字母“HB”，下部分为奔跑的小人形象的图形。虽然从引证商标的上部分可以看出字母“HB”，但相关公众施以一般注意力的情况下不易识别出字母“HB”。因此相关公众仍主要是以“小人形象”进行记忆和呼叫。故诉争商标与引证商标构图相近，相关公众施以一般注意力的情况下容易对使用上述标志的商品提供者产生混淆误认，整体上已构成近似商标。诉争商标指定使用的计算机、数据处理设备和便携式计算机等商品与引证商标核定使用的计算机周边设备商品的在功能用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同或较为接近，相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆，已经构成类似商品。据此，诉争商标与引证商标已经构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。原审判决对此认定正确。上海趣盛公司关于诉争商标与引证商标不构成近似商标的上诉主张不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上海趣盛公司的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由上海趣盛网络科技有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 焦 彦
审判员 吴 斌
审判员 苏志甫
二〇一六年十二月十五日
书记员 耿巍巍