江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终5477号
上诉人（原审被告）：王夕华，男，1968年12月16日生，汉族，住江苏省。
上诉人（原审被告）：孙洪兴，男，1952年10月15日生，汉族，住江苏省常州市天宁区。
上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：潘律，江苏常弘律师事务所律师。
上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：周闻超，江苏常弘律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：高淳县淳溪镇兵头建筑材料出租点，住所地在江苏省南京市高淳区。
经营者：吴兵头，男，1962年9月13日生，汉族，住江苏省南京市高淳区。
委托诉讼代理人：孙瑟，南京市高淳区淳溪法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：曾凡胜，男，1974年10月15日生，汉族，住安徽省六安市裕安区。
委托诉讼代理人：张连根，南京市溧水区公正法律服务所法律工作者。
上诉人王夕华、孙洪兴因与被上诉人高淳县淳溪镇兵头建筑材料出租点（以下简称兵头出租点）、被上诉人曾凡胜建筑设备租赁合同纠纷一案，不服南京市高淳区人民法院（2017）苏0118民初649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日立案后，依法组成合议庭，于2017年7月26日公开开庭进行了审理。上诉人王夕华、孙洪兴及其共同委托诉讼代理人潘律、周闻超，被上诉人兵头出租点经营者吴兵头及其委托诉讼代理人孙瑟，被上诉人曾凡胜的委托诉讼代理人张连根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王夕华、孙洪兴上诉请求：1、撤销原审判决并改判驳回兵头出租点对上诉人的全部诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、原审判决对保证期间和诉讼期间的时间点认定模糊不清，说理不明，并未对本案时效中所涉及的时间点予以明确认定，且原审部分事实认定不清。本案事实情况为：2017年7月，曾凡胜结欠两上诉人100余万元，结欠吴兵头50万元。由于曾凡胜当时在合肥承包了大富绿洲的搭建工程，答应将该工程完工后的应收款交由两上诉人直接接收并从中直接扣除结欠的租金。吴兵头得知该消息后，找到两上诉人，要求两上诉人在收到工程款后，帮忙将曾凡胜欠吴兵头的租金也扣下来。因此，2010年7月28日，三方达成一致意见后，曾凡胜向吴兵头出具了50万元的欠条，欠条上的还款日期为大富绿洲搭建工程的预定完工日期即2011年5月30日，两上诉人在欠条上作为担保人签字，并注明“附担保人说明”，约定如果大富绿洲搭建工程按期完工，两上诉人承担担保责任，如果工程未能按期完工，不承担担保责任。2011年5月30日大富绿洲工程未能按期完工，上诉人至今也没有收到该工程的款项。结合上述事实情况，上诉人所担保的主债务到期时间是2011年5月30日，吴兵头2013年向高淳区人民法院（以下简称高淳法院）提起诉讼，在庭审中多次明确陈述其第一次向上诉人主张权利的时间是2012年8月。吴兵头主张权利的时间已经远远超出法定的担保期间，担保人不应承担担保责任。二、吴兵头向原审法院提交的欠条上明确注明“附担保人说明”，而且在左上角注明该欠条是“第一页”，显然存在“第二页”的“担保人说明”。上诉人向原审法院提交了2010年7月28日的“担保人说明”复印件，在上诉人有证据证明“担保人说明”存在的情况下，原审法院更应该查明事实情况。吴兵头否认事实，拒不提交证据原件，应当承当举证不能的法律后果。三、2012年曾凡胜已经以债权转让的形式支付了部分租金，吴兵头接受了曾凡胜交付的欠条并向债务人余金坤催讨过钱款，已经以实际行动明确接受了该债权转让。2012年12月20日曾凡胜和吴兵头重新结算，并明确约定违约金的支付形式是一次性主张90万元。双方此时结算所确认的债权债务关系已经取代了2010年7月28日欠条上所载明的债权债务关系。原审法院在适用法律上对吴兵头与曾凡胜于2012年12月20日重新签订的结算协议认定为未扩大保证人的担保范围，系适用法律错误。上诉人认为即使未超过保证时间，吴兵头与曾凡胜重新结算的行为应该适用《担保法》第24条的规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任”。因债务人和债权人的结算协议对债务履行和违约金条款进行了变更，而该内容并不属于《担保法》司法解释第30条规定的对于“数量、价款、币种”等内容的变动，该结算协议系对主合同的变更，未经保证人书面同意，保证人不应承担保证责任。四、本案当事人吴兵头曾三次向高淳法院起诉本案纠纷，其在2013年和2016年两次案件庭审中所作的陈述和本案的陈述大相径庭。吴兵头申请出庭作证的证人吴某,4在2016年11月29日的庭审中出庭作证，陈述2014年下半年第一次陪吴兵头去找上诉人要钱。2017年3月16日吴某,4又出庭作证，陈述其2011年7月陪同吴兵头找上诉人要债，而且庭上陈述的地址是溧阳，庭后又改为丹阳。五、在曾凡胜没有出庭答辩的情况下，法庭应当尽职查明事实。本案原审中，法庭没有完全查明本案欠款和担保形成的具体经过，也没有查明吴兵头主张年息24%违约金的依据，原审法院没有尽到应尽义务。在2017年3月16日法庭调查已经结束，法庭辩论已经终结，各方当事人已经作出了最后陈述，而原审法官无视举证期限的规定，同意吴兵头再次申请新证人出庭作证，并在2017年4月24日重新安排开庭。原审审理程序不符合法律规定。
兵头出租点辩称：一、一审认定事实清楚，适用法律正确，所作的判决合理合法。针对上诉人提到的关于担保期限内被上诉人兵头出租点没有向其主张权利的问题，一审中兵头出租点已经提供证据证明在担保期限内已向两上诉人主张过权利，因此，应该由担保人承担相应的连带责任。二、上诉人诉称兵头出租点隐藏了证据材料，缺乏相关证据证实。上诉人没有举证证明交付了所谓的第二页，也没有举证证明交付的第二页是什么内容，退一步讲，即使附条件也没有得到兵头出租点的认可，且所附条件也是合同的内容，应该遵循要约和承诺的程序，故“担保人说明第二页”是不存在的。三、关于债权转让问题，上诉人没有提供证据证明所谓部分债权转让以及支付部分租金的事实。四、关于违约金问题，欠条上约定的违约金是每日千分之三，远远超过了年利率24%，兵头出租点主动放弃了部分利息，按照年利率24%主张，低于双方的约定，符合法律规定。五、关于兵头出租点与曾凡胜的结算问题，双方虽然进行了结算，但是曾凡胜没有支付过任何款项，结算没有加重担保人的负担，应该适用《担保法》司法解释第30条的规定，担保人应该在原担保范围内继续承担担保责任。
曾凡胜辩称：一、2010年7月28日曾凡胜向吴兵头出具一份欠款50万元的欠条是事实，但同日担保人出具了担保说明，对担保期限、担保内容作了详细的说明，该欠条及担保说明均是在皇塘镇出具的。二、2012年12月20日，由于吴兵头带人到合肥去围堵曾凡胜，在一个茶楼双方发生争议，然后报警，双方被带到开发区派出所，在合肥高新区派出所进行了调解，当时吴兵头将打好的结算单让曾凡胜签字，迫于当时的情况曾凡胜就签字了结了此事，该份协议上有还款时间，之后曾凡胜将20万元债权转让给了吴兵头。三、吴兵头和曾凡胜重新签署了还款协议且没有通知过担保人，担保人不应继续承担担保责任。同时欠款利息过高，曾凡胜对此不予认可。四、认可上诉人的上诉意见，即上诉人不应承担担保责任，一审判决错误。
兵头出租点向一审法院起诉请求：1、判令曾凡胜给付兵头出租点租金80万元及逾期付款违约金（以80万元为基数，自2013年2月7日计算至付清之日，按年利率24%计算），返还兵头出租点钢管34340米、扣件59464只；2、王夕华、孙洪兴对上述80万元租金中的50万元及相应逾期付款违约金负连带清偿责任；3、曾凡胜给付兵头出租点上述未返还钢管、扣件租金，钢管按每天每米0.011元、扣件按每天每只0.006元计算租金至实际返还之日。
一审法院对于双方当事人争议的事实认定如下：1、兵头出租点在保证期间内是否向两保证人主张这一事实，到庭证人吴某,4、孔某,4证言能证明兵头出租点在保证期间内向两保证人主张，对该证人证言原审法院予以采信。对在保证期间内向两保证人主张这一事实，一审法院予以确认。2、两保证人提供担保是否附有条件这一事实，两保证人提供了担保人说明一份（复印件），对该证据，兵头出租点认为系复印件，真实性不能确认，且为王夕华、孙洪兴单方说明，兵头出租点不予认可。一审法院认为，无法与原件核对的复印件不能作为定案依据。两保证人也无证据证明原件在兵头出租点处及兵头出租点当时接受了附条件担保。对该担保人说明，一审法院不予采信。对两保证人辩称提供担保附有条件的事实，一审法院不予确认。
一审法院认为：兵头出租点与曾凡胜间的租赁合同及兵头出租点与王夕华、孙洪兴间的保证合同合法有效，受法律保护，曾凡胜、王夕华、孙洪兴应按约履行合同义务。关于本案是否超过诉讼时效，一审法院认为，兵头出租点与曾凡胜签订的是分期付款协议，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算，曾凡胜最后一期履行期限为2016年2月6日，故未超过诉讼时效。王夕华、孙洪兴关于在保证期间内兵头出租点未向其主张权利，其保证责任免除的辩称与事实不符，一审法院不予采纳。兵头出租点与曾凡胜再次进行结算并未扩大两保证人的担保范围，王夕华、孙洪兴辩称理由不能成立，一审法院不予采纳。综上所述，兵头出租点的诉请具有事实和法律依据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，一审判决:一、曾凡胜于判决生效后十日内给付兵头出租点租金80万元及逾期付款违约金（逾期付款违约金以80万元为基数，自2013年2月7日计算至付清之日，按年利率24%计算），返还兵头出租点钢管34340米、扣件59464只；二、王夕华、孙洪兴对上述80万元租金中的50万元及相应逾期付款违约金负连带清偿责任；王夕华、孙洪兴承担保证责任后，有权向曾凡胜追偿；三、曾凡胜给付兵头出租点上述未返还钢管、扣件租金，钢管按每天每米0.011元、扣件按每天每只0.006元计算租金，自2013年6月1日计算至实际返还之日。如未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9100元，减半收取4550元，由曾凡胜负担。
本院二审期间，上诉人王夕华、孙洪兴围绕其上诉请求依法提交了2013年2月4日和2016年11月29日高淳法院（2013）高民初字第00193号和（2016）苏0118民初2984号案件庭审笔录各一份，以证明兵头出租点在之前两次诉讼庭审中的证人陈述与本案原审庭审中的证人陈述不一致，可见证人对案件事实根本不了解。
被上诉人兵头出租点对上诉人二审中提交的两份庭审笔录的真实性无异议，但认为该庭审笔录系一审过程中早已产生的，不属于新证据。对于证人前后不一的证词，其认为因吴某,4不是当事人，可能记不清楚，庭审中比较紧张可能有口误。被上诉人曾凡胜对上诉人二审中提供的两份庭审笔录的真实性和证明目的均予以认可。
被上诉人兵头出租点在二审中提供了谈话录音资料一份，以证明2011年7月份其向上诉人主张过权利。
上诉人对被上诉人兵头出租点二审中提供的该份录音资料的真实性予以认可，但认为该播放手机不是录音资料的原始载体，从手机上看到的时间是2017年5月份，显然是后期导入到手机中，无法确定其合法性；即便录音中谈话的内容属实，也不能证明该录音是2011年7月份的录音，故不认可兵头出租点的证明目的。曾凡胜对兵头出租点提供的录音资料来源的合法性有异议，同时认为录音内容不清晰，对证明目的不予认可。
因被上诉人对上诉人二审中提交的两份庭审笔录的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。因上诉人对兵头出租点提供的录音资料的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。有关上述证据的关联性和证明力，本院将在裁判说理部分予以综合分析认证。
上诉人王夕华、孙洪兴对原审认定的“兵头出租点在保证期间内是否向两保证人主张的事实，吴某,4、孔某,4的证言可以证明兵头出租点在保证期间内向两保证人予以主张”事实有异议，认为兵头出租点在保证期间内从未向上诉人主张过权利；原审也没有在判决书中载明保证期间的时间节点。上诉人认为保证期间应该从2011年5月30日起算，按照六个月计算至2011年11月30日届满；对原审认定的“两保证人也无证据证明原件在兵头出租点处及兵头出租点当时接受了附条件担保”事实有异议，认为在兵头出租点提交的证据欠条中，上诉人已经明确注明“附担保说明第二页”，在曾凡胜出具欠条时上诉人已明确所提供担保是附条件的担保。对一审查明的其他事实上诉人无异议。
被上诉人兵头出租点对一审查明的事实无异议。
被上诉人曾凡胜表示其一审没有参加庭审，也未看到相关证据原件，故对一审认定的事实无法发表意见。
本院对原审认定的双方当事人无异议的案件事实予以确认。
本院查明：2010年7月28日曾凡胜向吴兵头出具欠条一份，内容为：“今欠吴兵头钢管扣件租金伍拾万元整（500000元），定于2010年5月30日一次付清，如期未还每天千分之三利息支付违约金。管辖由高淳法院。”在该欠条上王夕华、孙洪兴作为担保人签名，在王夕华签名的下方还注明：“附担保说明第二页”。对该欠条中的“2010年5月30日一次付清”内容，二审中双方一致确认系笔误，应是“2011年5月30日一次付清”。
上诉人在原审中提供的“担保人说明”复印件内容为“在曾凡胜与吴兵头签订的欠条有效期内，如曾凡胜在合肥施工的架子工程，即陈庆业在合肥开发的大富绿洲第一期工程的搭建工程如期完工（2011年5月30号），本担保人可以认可此伍拾万担保，如由于各种原因，使搭建工程不能如期完工，或曾凡胜有意中途停止施工，此担保无效”。王夕华、孙洪兴以“欠条担保人”名义签名，落款日期是2010年7月28日。
二审中两上诉人及被上诉人曾凡胜表示曾凡胜在合肥施工的架子工程没有如期完工。
本院另查明：在高淳法院（2013）高民初字第00193号案件庭审笔录中，兵头出租点陈述：“在2012年8月份，该工程完工，兵头出租点才向三被告主张债权”；在高淳法院（2016）苏0118民初2984号案件庭审中，证人吴某,4陈述：“找孙老板两、三次，第一次应该是2014年下半年去找过……”，在本案一审庭审中，吴某,4再次作为证人陈述：“……要债的地点是溧阳市××边上一个汽车修理店，2011年7月份我与原告去过一次，当时原告告诉我是去要债的……”，当时上诉人还提问“你说2011年在溧阳市××边上一个姓孙的老板催讨，具体位置在哪儿？”吴某,4回答：“在溧阳××边马路上，我们是在修理厂的办公室向他催要的”。上诉人在对证人吴某,4证言发表质证意见时称“孙洪兴从来没有在溧阳市范围内开办过修理厂……”庭后，证人吴某,4将庭审笔录中其陈述的“溧阳市”均改为了“丹阳市”。
本院再查明：在被上诉人兵头出租点二审中提供的录音资料中，孙洪兴说“你年纪比我轻，你现在五十几了呀？”吴兵头回答：“50了”，上诉人孙洪兴说“和你相差10岁，我今年整60”。
二审中，兵头出租点陈述：吴兵头与吴某,4系朋友关系。
上述事实，有庭审笔录、高淳法院（2013）高民初字第00193号以和（2016）苏0118民初2984号案件庭审笔录及当事人陈述等证据证实。
经当事人确认，二审归纳争议焦点为：一、欠条是否附有担保人说明，即上诉人王夕华、孙洪兴的担保是否附条件，如附条件，条件是否成就；二、兵头出租点要求王夕华、孙洪兴承担担保责任的期间是否经过。
本院认为，当事人应当遵循诚实信用原则。关于欠条是否附有担保说明，即王夕华、孙洪兴的担保是否附条件，如附条件，条件是否成就问题。本案中，上诉人主张其担保时出具了“担保人说明”，其担保附有条件且条件不成就，对此上诉人提供了“担保人说明”复印件，该“担保人说明”虽为复制件，但同日曾凡胜出具的欠条上载明的“附担保说明第二页”，上诉人的主张与该内容相吻合，故应当认定吴兵头在接收欠条的同时，也接收了“担保人说明”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”因欠条上“附担保说明第二页”的内容可以印证吴兵头持有“担保人说明”，因此，应推定上诉人关于欠条附有“担保人说明”的主张成立。故本院认定“担保人说明”为案涉的2010年7月28日欠条的附件。
根据“担保人说明”内容，因曾凡胜未能如期于2011年5月30日完成在合肥施工的架子工程，故兵头出租点要求两上诉人承担担保责任的条件不成就。
关于兵头出租点要求王夕华、孙洪兴承担担保责任期间是否经过的问题。本案中，当事人对保证方式未作约定，根据法律规定，王夕华、孙洪兴应按照连带责任保证承担保证责任。《担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案中，双方对保证期间未作约定，欠条明确的主债务偿还时间是2011年5月30日，故债权人兵头出租点应自主债务明确的履行期届满之日起六个月内，即应于2011年11月30日前要求保证人承担保证责任。兵头出租点主张其要求上诉人王夕华、孙洪兴承担保证责任没有经过保证期间，主要提供了吴某,4等证人证言来加以证明。因证人吴某,4在基于同一事实、同一当事人起诉的两次诉讼中，对第一次向担保人主张债权的时间、地点的陈述前后不一致，且证人是吴兵头的朋友，系与一方当事人有利害关系的证人，故根据法律规定，该证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。兵头出租点二审中提供的录音资料中关于年龄的内容部分，亦不能当然推算出该录音形成于2011年7月，因得出的结果不具有唯一性，达不到民事诉讼法对证据要求的高度盖然性标准，故本院对兵头出租点以该证据证明2011年7月其向上诉人主张过权利的证明目的不予认可。兵头出租点主张其在2011年7月要求过王夕华、孙洪兴承担保证责任，但提供的证据不足以证明其主张的事实。因现有证据无法证明兵头出租点在保证期间内要求过保证人王夕华、孙洪兴承担担保责任，故保证期间已过，保证人应免除保证责任。
综上所述，王夕华、孙洪兴的上诉请求成立，应予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律不当，导致判决结果错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持南京市高淳法院（2017）苏0118民初649号民事判决第一项、第三项；
二、撤销南京市高淳区人民法院（2017）苏0118民初649号民事判决第二项；
三、驳回高淳县淳溪镇兵头建筑材料出租点对王夕华、孙洪兴的诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9100元，减半收取4550元，由曾凡胜负担；二审案件受理费9100元，由被上诉人高淳县淳溪镇兵头建筑材料出租点负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘阿珍
审判员 周毓敏
审判员 张广永
二〇一七年八月十五日
书记员 陈 丹