广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤04民终3156号
上诉人（原审原告）：陈朗坤，男，1975年12月25日出生，汉族，住珠海市香洲区，
委托诉讼代理人：黄海涛，北京大成（珠海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：袁宇鑫，北京大成（珠海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周德文，男，1967年7月10日出生，汉族，住珠海市金湾区，
委托诉讼代理人：王爱红，广东文证律师事务所律师。
委托诉讼代理人：莫碧圆，广东文证律师事务所实习律师。
上诉人陈朗坤因与被上诉人周德文股权转让纠纷一案，不服广东省珠海市金湾区人民法院（2017）粤0404民初1246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月27日立案后，依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。
陈朗坤上诉请求：一、撤销一审判决；二、判令周德文向陈朗坤支付违约金20万元；三、判令周德文向陈朗坤支付既得利益40万元；四、判令周德文向陈朗坤支付违约金利息87.75万元（计算方法：以第二期款150万元为本金，按每天千分之三的标准从2013年6月20日计算至2013年12月31日共195天）；五、本案一、二审费用全部由周德文承担。
事实和理由：一、陈朗坤与周德文在签订《股权转让协议》后因周德文个人资金困难原因未按期支付第一期300万元股权转让款。根据协议所约定的逾期支付股权转让款的违约条款，陈朗坤完全可以无条件使用周德文已支付的转让款直至股权转让事宜结束，甚至可以向周德文主张违约责任并要求其支付违约金。但陈朗坤念于双方多年的往来交情，以及周德文一直对股权转让的强烈愿望而未终止股权转让合同。鉴于陈朗坤亦需要资金周转，且在长达几个月的等待及催促之下，周德文依旧不能筹集资金按期支付股权转让款，陈朗坤迫于资金压力才将已持有30%的股权另售案外人。陈朗坤就该股权转让事宜亦已明确告知周德文，并告知其《股权转让协议》可以继续履行，如周德文有能力筹集资金支付剩余的股权转让款，陈朗坤可将其实际控股的珠海市和润物流股份有限公司（以下简称和润公司）所持有珠海三润混凝土有限公司（以下简称三润公司）的30%的股权转让给周德文。正因双方生意往来多年，彼此相熟知，周德文也清楚陈朗坤、三润公司、和润公司的关系，因此，对陈朗坤提出的上述方案均表示赞同。在陈朗坤的催促下，周德文为继续履行支付第一期300万元的转让款义务，于2013年11月8日、12月30日再次向陈朗坤支付了20万元、10万元。此后，周德文对陈朗坤未实际持有三润公司股权表示担心，为打消周德文的顾虑，经协商后双方达成将股权转让款暂时转为借款的处理方案，以此保证在整个股权交易过程中周德文的风险最小化。因此，双方于2014年1月1日签订《借款合同》实际是对《股权转让协议》的背书保证行为，其根本目的仍系为了保障股权转让的继续履行，该份《借款合同》中和润公司亦作为担保人盖章，但即便陈朗坤作出如此让步，周德文仍因个人资金短缺一直未能支付第二期股权转让款，该《股权转让协议》最终也因周德文违约而不能履行。陈朗坤一直念于双方熟人关系，也未就周德文的违约行为追究其违约责任，并通过和润公司以债务承担的方式将周德文所支付的股权款予以返还。长达三年后，周德文认为双方所签订的《借款合同》令其有机可乘，便见利忘义地以民间借贷纠纷起诉至香洲区法院，因此发生后续该股权转让纠纷。鉴于以上事实，陈朗坤认为一审判决存在严重的认定事实错误和适用法律错误。
二、一审判决认定周德文中止履行协议拒不继续支付转让款，属于行使不安抗辩权，该认定事实错误、适用法律错误。（一）法律从未禁止当事人以将来可获取的标的物出售于他人。（二）事实上，周德文一直对陈朗坤股权的实际持有情况均是知晓的，对于陈朗坤、三润公司、和润公司三者之间的股权关系也是明知的，否则周德文作为一个具有正常智力和丰富商业经历的成年人，在签订大额股权转让协议并支付270万元大额转让款项前对于转让方是否持有欲转让的股权、是否具有股权转让的条件和能力不作任何了解，明显不合常理。（三）结合2013年11月8日、12月30日周德文继续履行支付转让价款义务的行为表明，周德文在2013年12月30日前并未向陈朗坤主张过不安抗辩权，客观上也未向陈朗坤行使过不安抗辩权，也就不存在其有权单方面中止履行一说。相反，周德文一审答辩主张股权转让关系于2014年1月1日转化为借贷关系，也未认为其行使了不安抗辩权，中止履行和行使不安抗辩权一说完全是一审法院在无任何证据证明前提下作出的自我认定。尤其是，《合同法》第六十九条规定：“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。”当事人如欲行使不安抗辩权而中止履行的，应当及时就其不安事项及中止履行的决定通知对方，同时法律也规定可给予对方提供适当担保以消除该不安抗辩因素。就本案而言，退一万步来说，即便一审法院认为周德文有权行使不安抗辩权，周德文也从未就其所谓不安事项及中止履行的决定通知过陈朗坤，导致陈朗坤无从告知其已与案外人达成受让股权的合意，且其后已完成实际受让，完全具备直接转让股权给周德文的事实。所谓不安抗辩权，只是周德文在陈朗坤起诉后为逃避其迟延付款的违约责任而编造的借口。另外，陈朗坤与周德文于2014年1月1日所签订的《借款合同》完全可以视为双方此前股权转让协议的背书担保，也可以解释为何双方约定为“暂转为借款”，而非“转为借款”。双方约定的附条件生效条款“如股权无法转让，则借款利息按照每月百分之三计算”，便可以认定该《借款合同》为对此前股权转让协议的担保作用。因此，一审法院认为周德文履行不安抗辩权，属于认定事实和适用法律错误。
三、一审法院仅凭随意推测便认定案件事实，明显违反民事诉讼证据规则。1.一审法院认定周德文行使不安抗辩权，明显缺乏周德文实际行使了不安抗辩权的证据，如通知合同对方的证据。2.一审判决认为陈朗坤2013年10月11日获得股权后未及时告知周德文并催促其付款，事实上，陈朗坤已将该事实告知了周德文并催促其付款，否则周德文怎么会在此后的2013年11月8日、12月30日两次继续支付股权转让价款呢？由此可知，一审法院认定事实不符，明显脱离民事证据规定，在缺乏证据支持下以推论作出全案的认定部分。
综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决不当，请求二审法院予以公正审理、依法改判。
周德文辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应驳回陈朗坤的上诉请求。一、2013年6月9日签订的《股权转让协议》未履行的原因，系签订时陈朗坤并未持有三润公司30%的股权而导致无法履行，故陈朗坤存在欺诈行为，周德文不存在违约之说。从工商登记显示来看，三润公司的股权变动为：2012年11月30日，王庆初30%，和润公司40%，卓妙雪中30%；2013年10月11日，陈朗坤30%，王庆初30%，和润公司40%；2013年11月29日，王庆初60%，和润物流公司40%。二、周德文向陈朗坤支付的股权转让款300万元，已于2014年1月1日签订《借款合同》时转化为双方之间的借款，性质已转化为民间借贷。并且陈朗坤通过债权转让的形式已归还周德文部分借款本金及利息人民币300万元，尚欠借款本金人民币1,142,091元及利息未归还，也已被珠海市香洲区法院（2016）粤0402民初7566号民事判决书判决确定。该判决书已经生效，并于2017年12月2日立案执行。三、不安抗辩权的行使，一审法院认定是正确的、适用法律是正确的，尤其陈朗坤不具备转让30%股权的条件，即在2014年1月1日签订借款合同时，陈朗坤不持有三润公司30%的股权，那么才有陈朗坤与周德文在协商的情况下签订的《借款合同》，并且约定如果无法转让30%的股权给周德文，利息则按每月3分计算，从这约定来看，足以说明双方对于不安抗辩权的行使是以实际的约定来行使的。
陈朗坤向一审法院起诉请求：一、周德文向陈朗坤支付违约金20万元；二、周德文向陈朗坤支付既得利益40万元；三、周德文向陈朗坤支付违约金利息87.75万元（计算方法：以第二期款150万元为本金，按每天千分之三的标准从2013年6月20日计算至2013年12月31日共195天）。
一审法院认定事实：2013年6月9日，陈朗坤、周德文签订《股权转让协议》，约定：陈朗坤是三润公司的股东，陈朗坤将持有的30%三润公司股份以450万元的价格转让给周德文，周德文分两期支付股权转让款，第一期于2013年6月20日前支付300万元，第二期于2013年7月15日前支付150万元，逾期支付的，按每日千分之三支付违约金，逾期30日的，陈朗坤有权解除本协议；陈朗坤在周德文支付完毕所有款项后三个工作日内完成股权交割并协助周德文办理工商登记变更；双方约定如因本方原因无法完成交易事项，则补偿对方20万元违约金。
协议签订后，周德文于2013年6月19日、2013年6月20日通过案外人黄安明向三润公司转账共计270万元，于2013年11月8日向陈朗坤转账20万元，于2013年12月30日向陈朗坤转账10万元，上述共计300万元。一审庭审过程中，陈朗坤确认其收到周德文所支付的上述股权转让款300万元。
2014年1月1日，陈朗坤（借款人）与周德文（出借人）签订《借款合同》，约定：陈朗坤向周德文借款300万元，用于经营所需资金周转（此款原是三润公司股份转让款，暂转为借款），借款期限为1年，从2014年1月1日起至2014年12月31日止（如三润公司股份无法转让，则借款利息按每月百分之三计算）；陈朗坤自愿按2%月利率向周德文支付利息，每月6万元，直至本金结清之日止。案外人和润公司作为担保人在该借款合同上盖章确认。一审庭审过程中，陈朗坤称周德文一直未支付第二期股权转让款，双方遂协商一致将已收取的第一期股权转让款300万元转化为借款。周德文则称，因陈朗坤一直承诺可以转让股权，但一直未转，双方才协商将股权转让款转化为借款。
2014年10月25日，陈朗坤、周德文、三润公司三方签订《债权转让协议》，约定：陈朗坤在2013年6月19日、6月20日、12月30日分别收取周德文股权转让款300万元，陈朗坤在三润公司尚有未付水泥款300万元的债权，经三方共同协商，由三润公司把陈朗坤的水泥款支付给周德文，作陈朗坤偿还周德文的股权转让款；付款期为三个月，即2014年11月、2014年12月、2015年1月各支付100万元。一审庭审过程中，周德文确认已收到上述还款。
因双方就涉案股权转让款300万元转化为借款后，陈朗坤是否已还清欠款及利息产生纠纷，周德文以民间借贷的案由将陈朗坤诉至珠海市香洲区人民法院，案号为（2016）粤0402民初7566号，该案目前正在审理过程中，一审诉讼过程中，周德文以该案尚未审结为由要求一审法院中止本案的审理。
另查明，三润公司于2011年4月11日登记注册成立，原股东为王庆初（占股30%）、和润公司（占股40%）、卓妙雪（占股30%）。
2013年7月3日，陈朗坤与案外人卓妙雪签订《股权转让协议书》，约定：卓妙雪将其所持有的三润公司的30%股权作价410万元转让给陈朗坤；协议签订后3天内，陈朗坤向卓妙雪支付定金30万元，协议签订后15天内，卓妙雪配合陈朗坤办理好股权转让变更登记手续，且在办理股权转让变更登记手续的当天，陈朗坤应先向卓妙雪支付股权转让款170万元，协议签订后30天内陈朗坤付清余款210万元。
2013年10月11日，三润公司的股东变更为陈朗坤（占股30%）、王庆初（占股30%）、和润公司（占股40%）。
2013年11月29日，三润公司的股东变更为王庆初（占股60%）、和润公司（占股40%）。一审庭审过程中，陈朗坤、周德文均主张陈朗坤已将所持有的三润公司的30%股权作价410万元转让给案外人王庆初。
一审法院认为，陈朗坤、周德文双方于2013年6月9日签订的《股权转让协议》是双方的真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方应该按照合同约定全面履行各自的义务。本案的争议焦点是：一、本案是否需要中止审理；二、周德文是否违约；三、陈朗坤的诉请能否得到支持。现根据查明的事实，作以下分析：
一、关于本案是否需要中止审理问题
陈朗坤、周德文双方就涉案股权转让款300万元转化为借款后，陈朗坤是否已还清欠款及利息产生纠纷，周德文以民间借贷的案由将陈朗坤诉至珠海市香洲区人民法院，案号为（2016）粤0402民初7566号，该案目前正在审理过程中，周德文现以该案尚未审结为由要求一审法院中止本案的审理。对此，一审法院认为，（2016）粤0402民初7566号案属于民间借贷纠纷，需要审理的是借款及利息是否已还清，而本案属于股权转让纠纷，需要审理的是周德文未支付第二期转让款的行为是否构成违约，二案属不同的法律关系，二案的审理结果互不相干，本案的审理结果不需要以（2016）粤0402民初7566号案的审理结果为依据，因此，周德文主张中止审理本案，不符合法律规定，一审法院不予支持。
二、关于周德文是否违约
陈朗坤称因周德文未按涉案《股权转让协议》的约定支付第二期股权转让款，陈朗坤只好于2013年11月29日将股权转让给案外人王庆初，对此，周德文不予认可，并主张陈朗坤存在欺骗周德文的行为，股权转让协议无法履行，周德文不存在违约。对此，一审法院认为，首先，涉案《股权转让协议》签订于2013年6月9日，而从三润公司的企业机读资料可知，陈朗坤在签订上述股权转让协议时并未持有三润公司的股权，直至2013年10月11日。根据《中华人民共和国合同法》第六十八条的规定，周德文在陈朗坤并未实际持有三润公司股权的情况下，有权行使不安抗辩权，中止履行协议，即中止向陈朗坤支付股权转让款；其次，陈朗坤于2013年10月11日获得三润公司的30%股权后，按照常理，陈朗坤理应及时告知周德文并催促周德文付款，但在整个诉讼过程中，陈朗坤未提交相关证据证明其已尽催促义务；再次，陈朗坤称因周德文未支付第二期转让款，遂于2013年11月29日将股权转让给案外人王庆初并完成变更登记，但从陈朗坤与周德文于2014年1月1日签订的《借款合同》中“三润公司股份转让款，暂转为借款”、“如三润公司股份无法转让，则借款利息按每月百分之三计算”的约定来看，截至2014年1月1日，陈朗坤未将股权已转让他人的事实告知周德文，而周德文于2013年12月30日仍在付款的行为亦印证了周德文对此不知情的事实，周德文对股权转让仍有期待，而陈朗坤、周德文双方将股权转让款暂转为借款的行为亦表明双方有中止履行股权转让协议的意愿；最后，陈朗坤在借款合同中向周德文许诺月息为2%，许诺如三润股权无法转让，月息提高至3%，从该约定来看，如股权无法转让，陈朗坤需承担更高的利息代价，该约定与陈朗坤在本案中所主张的因周德文违约导致涉案股权转让协议无法履行所带来的法律后果不相一致，与常理不相符，且陈朗坤在此后长达3年多的时间里未向周德文主张权利，亦与常理不符。综上，陈朗坤主张周德文违约，理据不足，一审法院不予采信。
三、关于陈朗坤的诉请能否得到支持问题
陈朗坤主张的违约金20万元、既得利益40万元、违约金利息三项诉讼请求均建立在周德文构成违约的基础上，如前所述，一审法院对陈朗坤提出的周德文构成违约的主张不予采信，则陈朗坤的上述诉讼请求均无事实和法律依据，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院作出如下判决：驳回陈朗坤的全部诉讼请求。一审案件受理费18,098元，因适用简易程序减半收取9049元，由陈朗坤负担。
本院二审期间，上诉人陈朗坤提交如下证据：一、和润公司于2012年7月25日作出的《股东大会决议》；二、和润公司于2012年7月27日作出的《公司章程修正案》；三、和润公司于2014年7月15日作出的《股东大会会议记录》、《公司章程修正案》，拟证明：陈朗坤在2012年7月25日到2014年7月15日实际持有和润公司86%的股权，于2014年7月15日起持有和润公司95.5%的股权，和润公司实际在陈朗坤个人控制之下。同时根据三润公司企业机读档案资料显示，和润公司持有三润公司40%的股权，说明陈朗坤完全有能力履行股权转让协议所约定的30%的股权转让，周德文在明知以上事实的情况下，仍以不安抗辩权为由主张中止履行，明显没有法律依据。被上诉人周德文质证称：对证据的真实性、合法性认可，对关联性不认可，认为陈朗坤与和润公司是相互独立的主体，和润公司持有三润公司40%的股权，并不能代表陈朗坤持有。并且双方在2013年6月9日签订《股权转让协议》时，和润公司的股东有14人，陈朗坤是持有86%的股权，并不能说明和润公司持有的三润公司的股权可以转让给周德文。
被上诉人周德文提交如下证据：一、（2016）粤0402民初7566号民事判决；二、申请执行受理通知书（2017）粤0402执10080号。拟证明涉案的股权转让款300万元，于2014年1月1日签订借款合同转化为借款之后，并于2014年通过债权转让的方式实现了部分的借款本金和利息300万元，剩余的借款本金人民币1,142,091元和利息已得到香洲区法院的生效判决的确定，并已进入执行程序。上诉人陈朗坤对于证据的真实性、合法性没有异议，但是对于其中的事项，需要澄清：（2016）粤0402民初7566号民事判决所查明的事实是，引起不安抗辩的时间是在2013年12月30日之后，而非之前的任何一个时间点。那么，鉴于双方未提出上诉该判决已经生效，对于周德文何时发现陈朗坤未真正持有三润公司股权的事宜，应当以2013年12月30日认定。
对于上述证据，本院认为，陈朗坤二审提交的证据形成于一审庭审之前，其二审提交属于逾期提交，但鉴于该证据真实、合法，与案件有一定的关联性，本院予以采纳；周德文二审提交的证据属于新证据，且符合真实性、合法性、关联性的特征，本院予以采纳。依据上述证据，本院确认：双方当事人于2014年1月1日签订《借款合同》，将涉案股权转让款300万元暂转化为借款并约定了相关的利息。2014年10月25日，双方当事人与三润公司签订三方《债权转让协议》，由三润公司代陈朗坤向周德文清偿股权转让款300万元。随后，周德文以民间借贷的案由将陈朗坤诉至珠海市香洲区人民法院，案号为（2016）粤0402民初7566号，该判决依据双方签订的《借款合同》判令陈朗坤向周德文支付剩余的借款本金人民币1,142,091元和利息，该判决已经发生法律效力并已进入执行程序。
本院经审理查明，一审法院查明的其他事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，陈朗坤依据其与周德文签订的《股权转让协议》诉请周德文承担迟延履行并因此导致合同目的不能实现的违约责任。围绕着陈朗坤的诉请，综合双方意见及证据，本院评判如下：
首先，关于违约问题。一方面，陈朗坤在签订上述协议之时并非三润公司股东，而仍以股东的身份签约出让股权，陈朗坤的该行为不仅存在过错，且可能导致合同目的落空，已构成违约。陈朗坤上诉主张周德文知道其在签约之时尚未持有股权的事实，该主张无任何证据支撑，本院不予采纳。陈朗坤又主张法律并未禁止未来之物的买卖，然而从双方协议中的“陈朗坤是三润公司的股东”以及“陈朗坤在周德文支付完毕所有款项后三个工作日内完成股权交割并协助周德文办理工商登记变更”等表述来看，双方约定转让的并非陈朗坤即将取得的股权，陈朗坤的这一主张缺乏事实依据。陈朗坤再主张周德文在此等涉及金额较大的交易中，应当自行了解相关信息。然而，相比较而言，陈朗坤更有如实披露信息，诚信交易的义务。陈朗坤关于其不存在违约行为的辩解不能成立。另一方面，周德文在2013年7月15日前仅付款270万元，的确存在迟延履行的情形。虽然，陈朗坤在不具备股权的事实基础上签订《股权转让协议》，周德文具备了不安抗辩履行权的行使条件。但现有证据却不足以证明周德文依法行使了不安履行抗辩权并因此导致履行中止，因此陈朗坤关于周德文存在迟延履行的主张成立。一审法院对此说理略有偏差，本院在此予以指出。综上分析，双方在履行《股权转让协议》时均存在违约行为。
其次，双方当事人对各自存在违约行为如何处理的问题。合同的履行是一个动态的过程。本案中，双方未能全面履行《股权转让协议》，该如何救济，虽然双方未曾就此形成专门的补充协议。但随后双方形成了《借款协议》以及《债权转让协议》。《借款协议》将《股权转让协议》中周德文支付的股权转让款暂转为周德文出借给陈朗坤的借款，利息从2014年1月1日起算，同时约定月息2分，且约定如果未能实现股权转让，则月息为3分。《借款协议》其实已将《股权转让协议》作出了变更，暗含着对《股权转让协议》中的权利义务的处分。具体而言，双方将股权转让款变更为借款，虽然保留了继续履行股权转让的权利义务，但同时对陈朗坤因不具有股权而导致履行不能的过错采取了将借款利息提高的处分，对周德文的迟延付款采取了由陈朗坤在《借款协议》签订之前无偿占用这300万元资金作为补偿。随后，双方仍未能实现股权转让，并于2014年10月与案外人签订三方《债权转让协议》，约定由案外主体三润公司代陈朗坤向周德文返还股权转让款300万元。至此，双方不再履行《股权转让协议》中的股权转让义务并返还已支付对价，以实际行动解除了《股权转让协议》。从2013年《股权转让协议》签订至本案涉诉前的这么长时间陈朗坤亦一直未向周德文主张过违约责任，这一事实亦印证了双方已将《股权转让协议》变更为《借款协议》，对未能全面履行股权转让协议应如何救济已通过《借款协议》等予以处分。综上，鉴于双方已通过《借款协议》、《债权转让协议》对《股权转让协议》予以变更及处分，陈朗坤现再依据《股权转让协议》诉请周德文承担迟延履行的违约责任，已无事实依据，一审法院不予支持并无不当。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果无误，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18098元，由陈朗坤负担。
本判决为终审判决。
审判长 张榕华
审判员 宋义明
审判员 陈永成
二〇一八年一月三十一日
书记员 景园园