湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂12民终680号
上诉人（原审被告）：永安财产保险股份有限公司深圳市第一支公司，住所地深圳市福田区深南中路1014号报春大厦8楼。
负责人卢辉武，该支公司经理。
委托诉讼代理人熊坤，男，1989年2月10日生，汉族，安徽省肥西县人，永安财产保险股份有限公司深圳第一支公司员工。
被上诉人（原审原告）：通城县马港镇卫生院，住所地通城县马港镇。
法定代表人汪华友，该院院长。
委托诉讼代理人桂水平，马港卫生院法律顾问。
上诉人永安财产保险股份有限公司深圳市第一支公司（以下简称龙岗支公司）因与被上诉人通城县马港镇卫生院（以下简称马港卫生院）人身保险合同纠纷一案，不服湖北省通城县人民法院﹝2016﹞鄂12**民初173号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人龙岗支公司上诉请求：1、撤销原判；2、改判上诉人不承担赔偿责任；3、本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、原审认定“经通城县卫生局鉴定并出具事故责任书，本病例属于四级医疗事故，医方应承担主要责任。”上诉人认为，由通城县卫生局认定的医方承担主要责任可以按照特别约定给予认定，但对于是否属于医疗事故及医疗事故等级，按照国务院颁布的《医疗事故处理条例》，仅有医学会才有资质，通城县卫生局对该案认定为医疗事故，不合法、不合理。故上诉人申请对该起医疗事故进行重新鉴定。被上诉人未及时报案致使上诉人无法对事故真实性进行核实。且被上诉人与患者签订赔偿协议是在医疗事故认定书核定之前，被上诉人并未通知上诉人参与协商事宜，在责任未划分的情况下对患者进行赔偿且无第三方对协议进行见证，不符合双方在保险特别约定中第5条规定的程序。二、被上诉人向上诉人提交索赔资料时，上诉人在收到索赔资料后当天立即做出回复，明确表示该鉴定结果不合理，要求提交相关医学会鉴定，但被上诉人对上诉人重新鉴定的要求不予配合。
被上诉人马港卫生院辩称：第一、上诉人认为通城县卫生局不能对医疗事故进行鉴定，我方认为通城县卫生局不是对该事故进行技术鉴定，而是根据双方约定由通城县卫生局对事故责任进行认定，这是两个不同的概念，不适用《医疗事故处理条例》。第二、根据双方约定的条款，如果上诉人对认定不服可以在七天内提出重新鉴定或者认定，但上诉人没有在约定的时间内行使该权利，表示认可该认定。第三、上诉人认为被上诉人赔偿患者有关的医疗损失没有通知他们是不存在的，事故发生后到患者要求被上诉人赔偿，是通知了上诉人的，而上诉人与被上诉人没有达成一致意见。第四、上诉人上诉称被上诉人没有配合他对卫生局的鉴定要求重新鉴定的工作，事实上上诉人重来没有提出过重新鉴定的要求，不存在被上诉人不配合的问题。因此，上诉人的上诉理由不能成立，其请求依法应予驳回。
马港卫生院向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告医疗事故金额4万元，承担未赔偿金额日0.5‰违约金，承担本案诉讼费用。
一审法院认定，2014年1月24日，原、被告经协商签订医疗责任保险单和特别约定，甲方（被告）承保乙方（原告）医疗责任险，时间自2014年1月25日至2015年1月24日止，原告交纳保险费89496元。作出如下特别约定：一、乙方（原告）在发生医疗损害纠纷（含医疗过错、医疗意外）时，应在48小时内向甲方（被告）报案，甲方应及时派人前往查勘定损。二、对是否构成医疗损害（含医疗过错、医疗意外）双方不能达成一致意见的，由乙方（原告）选择提交医学会鉴定、司法鉴定或者选择提交医疗事故发生地的卫生行政主管部门对过错责任进行认定。对乙方（原告）选择提交医学会鉴定或者司法鉴定的，按医疗损害处理，依据相关保险条款或者本协议约定进行赔付（免赔额按每人赔偿金额的10％或2000元扣减，两者以高者为准），医院每次事故赔偿额为10万元，对乙方（原告）选择提交医疗事故发生地的卫生行政主管部门对过错责任进行认定的，甲方（被告）按该核定部门认定的结果，按保险条例及本协议约定，在赔付限额内按80％赔付，医院每次事故限额为5万元。乙方（原告）无论选择提交医学会鉴定、司法鉴定或者选择提交医疗事故发生地的卫生行政主管部门对过错责任进行认定的，甲方（被告）有权在7日内对鉴定结果或者认定结果申请重新鉴定或者重新认定，对重新鉴定或者重新认定的结果被维持的，按上述约定进行赔付，结果被改变的，则按相关法律法规进行处理。如在7日内甲方（被告）对鉴定结果或者认定结果没有提出重新鉴定或者重新认定，视同甲方（被告）认可该鉴定结果或认定结果。三、在通城县医疗调解委员会成立后，甲方按调解结果依据保险条款及本协议约定，在赔付限额内进行赔付。四、具体赔付项目与标准。五、发生医疗损害后，乙方（原告）应根据保险条款约定，向保险人提供相应索赔资料，并在双方达成赔偿协议或在保险人认定所需资料齐全无误后，二个月内赔款到位，超过二个月未赔付的，甲方（被告）自愿按未赔付额日0.5‰向乙方（原告）承担违约金等内容。2015年1月20日，患者徐晓珍（女，25岁，通城县马港镇人）孕38周入原告卫生院，分娩后出现产后大出血，即转县人民医院进行手术治疗，修补阴道及宫颈裂伤，逢合止血，术后抗感染治疗。经通城县卫生局鉴定并出具事故责任书，本病例属于四级医疗事故，医方应承担主要责任。为此，原告马港卫生院于2015年2月6日，赔偿了徐晓珍4万元，原告按时通知了被告，并按合同要求被告赔偿4万元，但被告拒不履约，请求法院判令被告赔偿原告医疗事故金额4万元，承担未赔偿金额日0.5‰违约金，承担本案诉讼费用。
一审法院认为，原、被告签订的医疗责任保险单和特别约定，未违反国家法律强制性规定，应受法律保护。双方所签订的特别约定中，对鉴定结论和赔付标准作出多种选择。被告辩称中提出卫生行政主管部门无事故鉴定资质，不能作为赔偿依据。特别约定中规定“对乙方（原告）选择提交医疗事故发生地的卫生行政主管部门对过错责任进行认定的，甲方（被告）按该认定部门认定的结果，按保险条款及本协议约定，在赔付限额内按80％赔付，医院每次事故限额为5万元”。合同约定中选择行政主管部门责任事故认定，对行政主管部门的资质未进行约定。其医疗事故责任认定书对原、被告间赔付有效。被告龙岗支公司应按原告马港卫生院已赔付给患者徐晓珍的赔偿总额的80％赔付给原告。被告未在规定时间内赔付原告损失，应承担违约责任。依照《中华人民共和国保险法》第十条、第十三条、第十四条之规定，判决如下：被告龙岗支公司在本判决发生法律效力后三十日内赔偿原告马港卫生院医疗责任险3.2万元，承担应赔付额日0.5‰违约金（违约金自2015年4月6日起至偿付清赔偿款之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案收取案件受理费800元，由被告负担。
二审中，当事人没有提供新证据。对当事人二审争议的事实本院认定如下：1、根据上诉人在一审开庭庭审笔录中的答辩意见及陈述可以证实：在保险事故发生后，被上诉人及时向上诉人报了案，而上诉人没有派员到事故现场查勘定损；上诉人在2014年10月份收到被上诉人提交的相关索赔资料，其中包括通城县卫生局鉴定并出具的事故责任认定书。2、上诉人不能提供证据证明其向被上诉人或者向鉴定单位提出过要求重新鉴定的申请，也不能提供证据证明被上诉人收到其重新鉴定申请后不予配合的情形和事实。3、上诉人永安财产保险股份有限公司深圳市龙岗支公司于2016年9月11日更名为永安财产保险股份有限公司深圳市第一支公司，负责人仍为卢辉武。4、一审判决除对被上诉人缴纳的保险费数额及医院每次事故赔偿限额误写为﹝2016﹞鄂12**民初172号民事判决认定的数额外，其它认定的事实属实，本院继续予以确认。被上诉人缴纳的保险费数额应为34914元。双方约定的医院每次事故赔偿限额分别为20万元、8万元。一审判决上述误写虽不影响本案实体处理，但反映裁判文书书写不严谨。
本院认为，上诉人与被上诉人之间签订的医疗责任保险单和“特别约定”是双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的效力性、强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。该“特别约定”明确约定：被上诉人在发生医疗损害纠纷（含医疗过错、医疗意外）时，应在48小时内向上诉人报案，上诉人应及时派人前往查勘定损。对是否构成医疗损害（含医疗过错、医疗意外）双方不能达成一致意见的，由被上诉人选择提交医学会鉴定、司法鉴定或者选择提交医疗事故发生地的卫生行政主管部门对过错责任进行认定。对被上诉人选择提交医疗事故发生地的卫生行政主管部门对过错责任进行认定的，上诉人按该核定部门认定的结果，按保险条例及本协议约定，在赔付限额内按80％赔付。被上诉人无论选择提交医学会鉴定、司法鉴定或者选择提交医疗事故发生地的卫生行政主管部门对过错责任进行认定的，上诉人有权在7日内对鉴定结果或者认定结果申请重新鉴定或者重新认定，对重新鉴定或者重新认定的结果被维持的，按上述约定进行赔付，结果被改变的，则按相关法律法规进行处理。如在7日内上诉人对鉴定结果或者认定结果没有提出重新鉴定或者重新认定，视同上诉人认可该鉴定结果或认定结果。本案中，被上诉人在医疗损害发生后，及时向上诉人报了案，而上诉人没有派员到事故现场查勘定损，在对是否构成医疗损害（含医疗过错、医疗意外）双方不能达成一致意见的情况下，由被上诉人按照约定选择提交医疗事故发生地的卫生行政主管部门对过错责任进行认定。经通城县卫生局鉴定并出具事故责任认定书。上诉人在2014年10月份收到被上诉人提交的相关索赔资料，其中包括通城县卫生局鉴定并出具的事故责任书。至此，上诉人应当按照“特别约定”的约定“在赔付限额内按80％赔付”。至于上诉人上诉称“其明确表示该鉴定结果不合理，要求提交相关医学会鉴定，但被上诉人对上诉人重新鉴定的要求不予配合。”的问题，因上诉人不能提供证据证明其向被上诉人或者向鉴定单位提出过要求重新鉴定的申请，也不能提供证据证明被上诉人收到其重新鉴定申请后不予配合的情形存在，应当依法承担举证不能的法律后果。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人龙岗支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人龙岗支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 熊 魁
审判员 杨荣华
审判员 侯欣芳
二〇一六年十二月十五日
书记员 陈 莉
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；