广东省深圳市福田区人民法院
行 政 判 决 书
（2012）深福法行初字第327号
原告江苏国泰新点软件有限公司，住所江苏省苏州市张家港市经济开发区（杨舍镇长兴路），组织机构代码70406874-0。
法定代表人曹立斌，该司董事长。
委托代理人肖启雄，江苏盛乾律师事务所律师。
被告深圳市财政委员会，住所广东省深圳市福田区景田东路9号，组织机构代码00754153-9。
法定代表人乔家华，该委主任。
委托代理人马骥，广东知明律师事务所律师。
委托代理人金辉，广东知明律师事务所实习律师。
第三人网进科技（昆山）有限公司，住所江苏省昆山开发区伟业路18号，组织机构代码71868076-2。
法定代表人黄玉龙，该司董事长。
委托代理人祁昌锡，男，汉族，1983年2月4日出生，住址江苏省赣榆县，该司员工。
原告江苏国泰新点软件有限公司不服被告深圳市财政委员会行政处罚一案，本院于2012年5月15日受理后，于2012年5月29日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2012年6月18日公开开庭审理了本案。原告委托代理人肖启雄，被告委托代理人马骥、金辉，第三人委托代理人祁昌锡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告于2012年2月24日作出深财书[2012]32号《行政处罚决定书》，称：“江苏国泰新点软件有限公司：2011年9月，你公司参加了深圳市政府采购中心组织的“市民政局和谐民生电子政务系统”政府采购项目。经调查，该项目另一投标供应商网进科技（昆山）有限公司的投标授权代表柳浩2007年8月至2011年9月由你公司缴纳基本养老保险。就此，我委向你公司出具过协助调查函，要求你公司提供相关的证据材料。你公司在回函中对这一情况作了说明，但未能提供我委要求补充的证明材料，经复核，我委对你公司的说明不予采纳。你公司和网进科技（昆山）有限公司被认定为串通投标。根据《深圳经济特区政府采购条例》第四十八条和四十九条之规定，你公司投标无效，我委决定对你公司处以三年禁止参加深圳市政府采购活动的处罚，并将你公司列入供应商不良行为记录名单，投标保证金不予退还。”
被告在法定期限内向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据（均为复印件）：
1、深财书[2012]32、33号《行政处罚决定书》；
2、《招标公告》；
3、第三人项目人员授权书（选自第三人投标文件）；
4、深财购函[2011]1885号文件及《基本养老保险个人缴费基数表》（张家港社会保障局）；
5、深财书[2011]122、123号《行政处罚告知书》；
6、原告提交的《行政处罚异议书》及附件；
7、第三人提交的《申辩书》及附件；
8、深财购函[2012]8号《关于请江苏国泰新点软件有限公司配合串通投标调查的函》、深财购函[2012]9号《关于请网进科技（昆山）有限公司配合串通投标调查的函》；
9、原告、第三人对深财购函[2012]8、9号函的答复（2012.1.16）；
10、《深圳经济特区政府采购条例》
原告诉称，其于2011年9月参加深圳市政府采购中心组织的“市民政局和谐民生电子政务系统”政府采购项目招标。但在原告中标后，因有人反映另一投标供应商即第三人网进科技（昆山）有限公司的投标授权代表柳浩曾经是原告的员工，被告在未充分调查取证，无视原告提交的证据的情况下，武断认定柳浩在招标过程中仍是原告职工、原告与第三人存在串通投标行为，对原告作出投标无效，禁止三年内参加深圳市政府采购活动，列入供应商不良行为记录名单，保证金不予退还等的处罚。原告认为，被告的处罚决定事实不清，依据不足，请求判令：1、确认深财书[2012]32号《行政处罚决定书》中对原告作出的行政处罚决定违法，撤销该处罚决定；2、被告承担本案诉讼费用。
原告向本院提交的证据材料有（均为复印件）：
1、深财书[2012]32号《行政处罚决定书》；
2、深财书[2011]122号《行政处罚告知书》；
3、《行政处罚异议书》及证据材料；
4、深财购函[2012]8号《关于请江苏国泰新点软件有限公司配合串通投标调查的函》；
5、异议书（第二次）；
6、昆劳人仲案[2012]5138号《仲裁裁决书》；
7、《评标信息》。
被告辩称，2011年9月1日，深圳市政府采购中心就《和谐民生电子政务系统》（招标项目）发布招标公告，原告和第三人分别于2011年9月20日、2011年9月19日提交了投标书。在评标期间，被告发现第三人的投标代表人柳浩的社保由原告交纳，其社保关系仍在原告单位，属于不同的法人委托人由同一个单位交纳社会保险。被告于2011年11月3日向原告单位所在地的劳动和社会保障局发函（深财购函[2011]1885号）调查柳浩的社保交纳情况，张家港市社会保险基金管理结算中心在2011年11月7日回函，出具了柳浩自2007年至2011年9月的社保交纳情况，证实了在投标期间，柳浩的社保仍由原告单位交纳。据此，被告向原告及第三人发送了深财书[2011]122、123号《行政处罚告知书》。收到行政处罚告知书后，原告和第三人分别提交了异议书和申辩书。2012年1月5日，被告分别向原告和第三人发送了关于配合调查的函（深财购函[2012]8、9号），进一步明确要求原告及第三人提供柳浩的个人所得税纳税证明、工资发放银行对账单等，其拒不提供。但在回复意见中，原告承认柳浩参加了本公司投标项目的前期工作，第三人也承认了柳浩在其单位是从事同一招标项目的投标工作。即在本次投标工作中，柳浩作为第三人的投标代表参加投标，同时又参加了原告的投标工作，属于不同的投标人委托同一个人办理投标事宜的情形，显然属于串标。参照《招标投标法实施条例》第四十条及国内其他省市关于串标认定的相关规定，被告认定原告与第三人之间存在串标的行为。其行为符合《深圳经济特区政府采购条例》第48条的规定，被告根据上述规定对原告及第三人作出行政处罚的具体行政行为适用法律正确，程序合法，应予维持。
第三人未向本院提交书面答辩意见，在庭审中称同意原告的意见。
第三人向本院提交的证据材料有（均为复印件）：
1、《全日制劳动合同书》（柳浩与第三人签订）；
2、社会保险缴纳情况表（9月-11月）；
3、昆劳人仲案[2012]5138号《仲裁裁决书》。
本院于2010年6月13日组织各方当事人进行证据交换。当事人在开庭过程中对证据材料进行了质证。经庭审质证，本院确认原告、被告、第三人向本院提交的证据取得程序和收集方法合法，可以作为本案定案的依据。
本院根据以上有效证据及庭审笔录，可以确认以下事实：
深圳市政府采购中心于2011年9月1日作出招标公告（项目编号：SZCG2011031090），就深圳市和谐民生电子政务系统（以下简称和谐民生项目）进行公开招标，投标时间为2011年9月1日12时至2011年9月22日9时30分。江苏国泰新点软件有限公司（以下简称江苏国泰公司）和网进科技（昆山）有限公司（以下简称网进科技公司）在此期间参与了和谐民生项目的投标，江苏国泰公司为最终的中标企业。网进科技公司授权柳浩为该公司的代理人，参加了和谐民生项目的投标工作。2011年11月3日，被告向苏州市劳动和社会保障局作出深财购函[2011]1885号《关于提请帮助核实相关投标人代表社保交缴情况的函》，称因有投诉举报，需苏州市劳动和社会保障局函证相关人员在2010年10月至2011年9月期间的社保代缴记录，其后列明的人员名单中包括柳浩。2011年11月8日，张家港市社会保障局函复被告，其打印的基本养老保险个人缴费基数表显示：江苏国泰2007年为柳浩缴纳养老保险5个月，2008年1月至2010年12月为柳浩缴纳养老保险共计36个月，2011年1月至2011年12月为柳浩缴纳养老保险9个月。2011年11月24日，被告作出深财书[2011]122、123号《行政处罚告知书》，称原告和网进科技公司被认定为串通投标，根据《深圳经济特区政府采购条例》第四十八条和四十九条之规定，原告的投标无效，被告拟对原告和网进科技公司作出处以三年禁止参加深圳市政府采购活动的处罚，并将两公司列入供应商不良行为记录名单，投标保证金不予退还。
原告和网进科技公司收到上述《行政处罚告知书》后，分别函复被告。原告在其2011年11月28日的《行政处罚异议书》中称：柳浩于2007年8月入职，于2011年8月30日离职，但因公司内部衔接延误，导致多缴纳了柳浩2011年9月的社保，现已更正；2011年9月2日柳浩就与网进科技公司建立了劳动关系，在招投标期间，柳浩的行为代表的是网进科技公司而非我司。原告向被告提交了柳浩的离职信、离职协议书、退费支付单、柳浩与网进科技公司的劳动合同书、柳浩的社会保险缴纳情况表等材料。其中退费支付单系张家港市社会保障局作出，显示原告于2011年11月29日为柳浩办理了2011年9月的养老保险退费。柳浩与网进科技公司于2011年9月2日签订了劳动合同，并于2011年10月18日在昆山市人力资源和社会保障局进行劳动合同备案。昆山市社会保险基金管理中心于2011年11月28日出具了《社会保险缴纳情况表》，载明网进科技公司为柳浩缴纳了2011年9月至2011年11月的社会保险。网进科技公司于2011年11月30日向被告提交《申辩书》，称其司派柳浩参与和谐民生项目的投标并无不妥，其司并没有与江苏国泰公司进行串通投标。
2012年1月5日，被告作出深财购函[2012]8、9号调查函，称柳浩在2011年9月的社保代缴单位是原告，原告在自身参加投标之外，又派出本公司员工，以他人名义进行投标，即原告与网进科技公司的委托人事实上由同一个单位缴纳社会保险，存在串通投标行为；由于柳浩作为网进科技公司该项目参加投标活动的人员，至今不能提供其在投标期间确实属于网进科技公司正式在职人员，且在同期不属于原告员工的有效证明，现特要求原告和网进科技公司提交税务部门出具的柳浩个人所得税纳税证明、商业银行出具的柳浩工资发放银行对帐单、柳浩的任职情况等材料。原告和网进科技公司收到上述调查函后，分别函复被告。原告函复被告称：相关材料是由第三方出具的，原告无法出具，柳浩是其公司原员工，参与了和谐民生项目的前期工作，在项目即将正式招投标时，离职加入到网进科技公司。网进科技公司函复被告称：被告应直接发函相关部门索取个人所得税证明及银行对帐单，柳浩于2011年9月入职，主要从事项目事务工作，参与了和谐民生项目的投标。
2012年2月24日，被告作出深财书[2012]32号《行政处罚决定书》，认定：“江苏国泰公司：2011年9月，你公司参加了深圳市政府采购中心组织的“市民政局和谐民生电子政务系统”政府采购项目。经调查，该项目另一投标供应商网进科技公司的投标授权代表柳浩2007年8月至2011年9月由你公司缴纳基本养老保险。就此，我委向你公司出具过协助调查函，要求你公司提供相关的证据材料。你公司在回函中对这一情况作了说明，但未能提供我委要求补充的证明材料，经复核，我委对你公司的说明不予采纳。你公司和网进科技公司被认定为串通投标。根据《深圳经济特区政府采购条例》第四十八条和四十九条之规定，你公司投标无效，我委决定对你公司处以三年禁止参加深圳市政府采购活动的处罚，并将你公司列入供应商不良行为记录名单，投标保证金不予退还。”
另查，苏州市系地级市，其下辖的县级市中包括昆山市和张家港市。原告的工商注册地址在张家港市，第三人的工商注册地址在昆山市。
本院认为，本案的争议焦点是：1、江苏国泰公司和网进科技公司能否被认定是串通投标；2、被告的行政处罚是否有法律依据。
关于江苏国泰公司和网进科技公司能否被认定是串通投标。原告称柳浩于2007年8月入职，参与了和谐民生项目的前期工作，于2011年8月30日离职，系在和谐民生项目招标文件发布前离职。第三人称柳浩于2011年9月2日入职，并代表网进科技公司参加了和谐民生项目的投标。被告的调查显示柳浩2011年9月的社会保险由原告缴纳，原告于2011年11月向当地社保机构退回了为柳浩缴纳的2011年9月的社会保险费，第三人亦在2011年11月前为柳浩在当地社保机构缴纳了2011年9月至11月的社会保险费。
员工与用人单位间存在劳动关系，要求员工为用人单位提供劳动且用人单位为员工发放工资，提供劳动和发放工资是确立劳动关系最重要和最基本的条件。本案中柳浩的离职信、离职协议书、退费支付单、柳浩与网进科技公司的劳动合同书、柳浩的社会保险缴纳情况表及基本养老保险个人缴费基数表等证据材料，均不能直接证明柳浩在2011年9月与原告和第三人同时存在劳动关系。被告称已要求原告和第三人提交纳税证明、工资发放银行对帐单等材料，但原告和第三人未提交，故应由原告和第三人承担相应后果。首先，被告作为行政管理机构，应调查事实、收集证据，被告并没有向当地税务部门或银行机构进行相关调查；其次，在原告和第三人未提交其他材料的情况下，被告亦应全面审核已有材料并作出认定。因此，被告根据原告为柳浩缴纳了2011年9月的社会保险费直接认定原告和柳浩在2011年9月仍存在劳动关系，证据不足。
深圳市政府《关于加强建设工程招标投标管理的若干规定》第五十八条规定：有下列情形之一的，经评标委员会集体表决后认定，作串通投标处理，并提请建设行政主管部门或者有关行政管理部门依法做出处罚：（一）不同投标人的投标文件内容存在非正常一致的；（二）不同投标人的投标文件错漏之处一致的；（三）不同投标人的投标报价或者报价组成异常一致或者呈规律性变化的；（四）不同投标人的投标文件由同一单位或者同一个人编制的；（五）不同投标人的投标文件载明的项目管理班子成员出现同一人的；（六）不同投标人的投标文件相互混装的；（七）不同投标人的投标文件由同一台电脑编制或者同一台附属设备打印的；（八）不同投标人委托同一人投标的；（九）不同投标人使用同一个人或者企业资金交纳投标保证金或者投标保函的反担保的；（十）不同投标人聘请同一人为其投标提供技术或者经济咨询服务的，但招标工程本身要求采用专有技术的除外；（十一）评标委员会认定的其他串通投标情形。《招标投标法实施条例》第四十条规定：有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：（一）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；（二）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；（三）不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；（四）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；（五）不同投标人的投标文件相互混装；（六）不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。
《深圳经济特区政府采购条例》（1998年版）未对投标人串通投标的情形作出具体规定，被告称其参照了深圳市政府《关于加强建设工程招标投标管理的若干规定》第五十八条和《招标投标法实施条例》第四十条的规定，认定原告和第三人属于“不同投标人聘请同一人为其投标提供技术或者经济咨询服务的”，故属于串通投标行为。如前所述，目前的证据不能认定柳浩在2011年9月与原告和第三人同时存在劳动关系，原告和第三人并没有同时聘请柳浩为其投标提供技术或者经济咨询服务，也没有证据证明原告在和谐民生项目中委托柳浩办理投标事宜。被告关于原告和第三人属于串通投标的观点，缺乏事实根据，本院不予支持。
关于被告的行政处罚是否有法律依据的问题。深圳经济特区政府采购条例》（1998年版）第四十八条规定：供应人有下列行为之一的，投标无效；给采购人、招标机构或者其他供应人造成损失的，应当承担赔偿责任；采购主管部门可以对其处以投标金额百分之二以上百分之十以下的罚款；情节严重的，禁止其三年内参加政府招标采购的投标：（一）隐瞒投标的真实情况或者故意进行无效投标的；（二）在采购人之间相互串通，事先商定投标价格或者合谋使特定人中标的；（三）采用不正当手段妨碍、排挤其他供应人的；（四）向采购人、招标机构行贿或者提供其他不正当利益的；（五）与采购人、招标机构串通投标的；（六）其他严重违反本条例规定的行为。供应人有前款第（五）项行为的，与采购人、招标机构负连带赔偿责任。第四十九条规定：因采购人或者招标机构的过错致使招标失败或者无效，或者采购人不与中标的供应人签订采购合同的，采购人或者招标机构应当向供应人双倍返还投标保证金。供应人有本条例第四十八条第一款行为之一或者开标后放弃投标的，投标保证金不予退还。
被告在深财书[2012]32号《行政处罚决定书》中适用了上述条例第四十八条和第四十九条，但是被告并没有明确认定原告和第三人串通投标的法律依据，亦没有明确将原告列入供应商不良行为记录名单的法律依据。本院依法认定被告的上述行政处罚行为法律依据不足。
综上所述，被告于2012年2月24日作出的深财书[2012]32号《行政处罚决定书》，认定事实不清、证据不足，适用法律错误，本院依法予以撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目的规定，判决如下：
撤销被告深圳市财政委员会于2012年2月24日作出深财书[2012]32号《行政处罚决定书》的具体行政行为。
本案案件受理费50元，由被告负担（原告已预交）。
各方当事人如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到预交上诉费通知次日起7日内向该法院预交上诉案件受理费（金额与本判决确定的一审案件受理费金额相同）。逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 伍建卿
人民陪审员 汤云霞
人民陪审员 欧献根
二〇一二年八月三十一日
书 记 员 黄宝仪
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