四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第3579号
上诉人（原审原告）成都彬芳石化建材有限责任公司，住所地成都市新都区。
法定代表人胡宗彬，总经理。
委托代理人俸波，四川天与律师事务所律师。
委托代理人许强，四川天与律师事务所律师。
上诉人（原审原告）胡宗彬，男，汉族，1963年3月7日出生，住成都市新都区。
委托代理人俸波，四川天与律师事务所律师。
委托代理人许强，四川天与律师事务所律师。
上诉人（原审原告）张志芳，女，汉族，1963年7月13日出生，住成都市新都区。
委托代理人俸波，四川天与律师事务所律师。
委托代理人许强，四川天与律师事务所律师。
上诉人（原审原告）胡猛，男，汉族，1986年2月4日出生，住成都市新都区。
委托代理人俸波，四川天与律师事务所律师。
委托代理人许强，四川天与律师事务所律师。
上诉人（原审被告）成都新西南房地产有限公司，住所地新都区，组织机构代码20258797-0。
法定代表人李兵，总经理。
委托代理人张洪飞，四川信诺达律师事务所律师。
上诉人成都彬芳石化建材有限责任公司（以下简称彬芳公司）、胡宗彬、张志芳、胡猛因与上诉人成都新西南房地产有限公司（以下简称新西南公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2014）新都民初字第2956号民事判决，向本院提起上诉，本院2015年4月20日受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人胡宗彬以及成都彬芳石化建材有限责任公司、胡宗彬、张志芳、胡猛共同的委托代理人俸波、许强；上诉人新西南公司的委托代理人张洪飞均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年8月5日，新西南公司（甲方）与彬芳公司、胡宗彬、张志芳、胡猛（乙方）签订了《房屋拆迁补偿安置合同书》，合同约定彬芳公司、胡宗彬、张志芳、胡猛将其所有的位于新都宝光大道中段748号，有证建筑面积1277.33平方米，无证建筑面积396.66平方米，房屋建筑结构为混合结构的房屋（房屋使用性质为商铺、住宅、办公、车库）交予新西南公司予以拆除，新西南公司以房屋产权调换的方式进行拆迁补偿安置，安置房屋为奥林花园B栋靠北临街一、二楼各四间，面积各约785平方米的商铺，奥林花园B栋二单元一楼5、6号、十四楼5、6号，面积各约104.33平方米的住宅，建筑面积共计1987.32平方米。双方还约定了结算产权调换差价款的办法。并约定“由乙方自行过渡，过渡期间由甲方给乙方发放临时安置补助费4万元／月（18个月内）。19至24个月每月6万元；25至36个月每月12万元，以后一直按每月12万元给付，临时安置补助费每半年付一次、第一个月10号内付清。临时安置补助费从2011年6月1日开始算。”合同第七条第二款约定“甲方应当在本合同签订后于2014年3月28日前将上述安置房屋交给乙方入住。”合同第九条载明“违约责任：本合同生效后，因甲乙双方任何一方不履行或不按时履行本合同的条款而给对方造成的经济损失，责任方应承担违约责任，违约金一次性支付对方200万元人民币。如若再超过本合同约定的交房时间12个月不能交安置房另支付200万元人民币违约金，以此类推，违约金支付后继续履行本合同。”合同签订后，彬芳公司、胡宗彬、张志芳、胡猛按照合同约定向新西南公司交付了被拆迁的房屋，并向新西南公司支付6146867元产权调换差价款及200000元购房预付款。
新西南公司于2006年10月以协议方式取得位于新都镇宝光大道7184.82平方米（10.77亩）出让二类住宅建设用地使用权。在项目即将启动时，新都区政府要求新西南公司按新规划函（2006）34号文件在7184.82平方米基础上对周边零星土地约4545平方米进行整体拆迁整合。2006年11月，新都区政府对老川陕公路进行拓宽改造，要求新西南公司对周边14660平方米（约22亩）棚户区进行整体拆迁整合，拆迁范围达到19205平方米（约28.8亩）。之后由于规划道路和绿化占用部分土地，经规划测定该地块实际红线面积为19.1480亩，用地性质为二类居住用地。2012年新都区政府要求对该宗拆迁地块进行整体拍卖，新西南公司同意进行公开拍卖。2013年12月12日，成都市新都区国土资源局向成都市征地事务中心提出对近期拟以招拍挂方式出让的10宗国有建设用地使用权进行审查的申请，其中包含新西南公司用于建设拆迁安置房屋的桂西路社区的19.1480亩土地。2014年2月27日，成都市征地事务中心向成都市国土资源局行政审批处出具了《成都市征地事务中心关于新都区新都镇桂西路社区范围内拟出让国有建设用地前期工作完成情况审查意见的函》（出让地补安审函（2014）49号），对新都区国土资源局拟以招拍挂方式出让的位于新都区新都镇桂西路社区范围内，面积约19.1480亩建设用地权属来源、所涉及村组征地补偿安置工作完成情况进行了全面的审查，对权属来源及补偿安置到位情况的审查结论为：宗地具备出让条件。
截止法庭辩论终结前，该宗土地仍未进行招拍挂。
另查明，2011年6月1日、2011年12月14日、2012年7月13日、2012年12月12日、2013年6月18日、2013年12月18日、2014年6月17日，新西南公司分七次向彬芳公司、胡宗彬、张志芳、胡猛支付了拆迁安置过渡费共计324万元。拆迁安置过渡费从2011年6月1日支付到2014年12月1日，其中2011年6月1日-2012年12月1日每月支付4万元，2012年12月1日-2013年6月1日，每月支付6万元，从2013年6月1日-2014年12月1日，每月支付12万元。
以上事实有《房屋拆迁补偿安置合同书》、成都市新都区房产管理局于2013年12月25日向成都市新都区土地储备中心出具的《关于新都区新都镇桂西社区（宝光大道以西，南四支渠以东）拆迁地块情况说明的函》、《成都市新都区国土资源局关于经营性用地出让前期工作完成情况审查的申请》（新国土（2013）460号）、《成都市征地事务中心关于新都区新都镇桂西路社区范围内拟出让国有建设用地前期工作完成情况审查意见的函》（出让地补安审函（2014）49号）、新西南公司出具的收据2张，新西南公司支付安置过渡费的凭据等证据及当庭当事人的陈述在卷佐证。
彬芳公司、胡宗彬、张志芳、胡猛在原审中的诉讼请求为：判令新西南公司立即向彬芳公司、胡宗彬、张志芳、胡猛支付违约金人民币200万元，从2014年3月28日起算，超过12个月仍未交付安置房，则再支付违约金200万元，依次类推。
原审法院认为，本案的争议焦点为：1.政策变化是否属于不可抗力；2.政策变化和政府行为导致新西南公司至今未取得拆迁安置土地，是否构成情势变更；3.合同约定的每年200万元违约金是否过高，是否应该调整。针对以上争议焦点分述如下：
1.政策变化是否属于不可抗力。彬芳公司、胡宗彬、张志芳、胡猛尚未取得合同约定的拆迁安置房的原因在于新西南公司取得的修建安置房的土地需以拍卖的方式进行出让，现新西南公司尚未取得该块土地。《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能遇见、不能避免并不能克服的客观情况。”根据该规定，不可抗力是指当事人订立合同时不可预见的，不可避免的，人力无法控制的客观情况，如自然灾害、战争等，本案中的政府土地政策的变化不属于不可抗力。
2.政策变化和政府行为导致新西南公司至今未取得拆迁安置土地，是否构成情势变更。2004年12月1日，成都市国土资源局出台文件《关于中心城区国有土地使用权出让有关政策的通知》（成国土资发（2004）399号），对土地整合进行了规定。明确了通过整合方式取得土地使用权的面积上限为5000平方米。作为专门从事房地产开发的新西南公司，应该对国家和省市的土地政策有较为深入、全面的了解和掌握，其在2011年8月与彬芳公司、胡宗彬、张志芳、胡猛签订房屋拆迁安置协议时，应该能预见到近年土地政策的变化和趋势，应该能预见到自己取得的土地超过了成都市规定土地整合方式取得土地的上限，可能需要通过招拍挂才能取得。但是仍然与彬芳公司、胡宗彬、张志芳、胡猛签订了该份合同，对未能如期交房，许以重金，该条款也是彬芳公司、胡宗彬、张志芳、胡猛能够同意搬迁，同意与之签订拆迁协议的重要原因。因情势变更必须是当事人不能预见的，且有不可预见之性质，故本案中新都区土地政策的变化不构成情势变更，因此也不能以情势变更为由对双方约定的违约金条款进行变更。
3.合同约定的每年200万元违约金是否过高，是否应该调整。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，新西南公司未按照合同的约定向彬芳公司、胡宗彬、张志芳、胡猛交付拆迁安置房，应当对其违约行为承担责任。彬芳公司、胡宗彬、张志芳、胡猛的损失应认定为是应交付的拆迁安置房的租金损失。在双方约定的交房时间2014年3月28日之后，新西南公司每月支付给彬芳公司、胡宗彬、张志芳、胡猛的过渡安置费是每月12万元，一年的过渡安置费应为144万元。新西南公司支付的过渡安置费能够弥补彬芳公司、胡宗彬、张志芳、胡猛的一部分损失，故原审法院认为在新西南公司已经按照每月12万元支付过渡安置费的情况下，从2014年3月28日起200万元一年的违约金过高，应适当予以减少。原审法院以彬芳公司、胡宗彬、张志芳、胡猛的实际损失为基础，结合合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则进行衡量，将新西南公司应支付给彬芳公司、胡宗彬、张志芳、胡猛的违约金酌情调整为60万元。对于彬芳公司、胡宗彬、张志芳、胡猛提出的如超过约定时间12个月仍未交付安置房的违约金，彬芳公司、胡宗彬、张志芳、胡猛在庭审中陈述2015年3月28日后的违约金待期满届满后另行主张，应视为对该部分诉讼请求的放弃，原审法院予以准许。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款、第一百一十七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：新西南公司于本判决生效之日起十日内向彬芳公司、胡宗彬、张志芳、胡猛支付违约金60万元。如果新西南公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，保全费5000元，共计27800元，由彬芳公司、胡宗彬、张志芳、胡猛负担19460元，由新西南公司负担8340元（此款胡宗彬已预付，新西南公司应于履行上述付款义务时一并结清）。
宣判后，彬芳公司、胡宗彬、张志芳、胡猛、新西南公司均不服，向本院提起上诉。彬芳公司、胡宗彬、张志芳、胡猛上诉请求：1、变更一审判决，判令新西南公司向彬芳公司、胡宗彬、张志芳、胡猛支付违约金200万元；2、判令新西南公司承担一、二审全部诉讼费用。其上诉理由为：1、一审判决将违约金由200万元调减为60万元没有事实和法律依据，新西南公司应当向彬芳公司、胡宗彬、张志芳、胡猛支付200万元违约金。2、本案中的违约金是合同双方当事人在意思充分自由的状态下作出的，双方对违约金的确定在订约之初就有明确的判断和清晰的意思表示，对违约已经造成的损失和承担的违约责任也有充分的认识，有事实和法律依据，依据合同自由、意思自治原则，合同关于违约责任的约定应当完全得到双方当事人的尊重和执行。3、合同约定的200万元违约金是适当的，甚至远远小于因新西南公司违约给彬芳公司、胡宗彬、张志芳、胡猛造成的损失。
新西南公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回彬芳公司、胡宗彬、张志芳、胡猛的一审诉讼请求；2、一审、二审的诉讼费用由彬芳公司、胡宗彬、张志芳、胡猛承担。其上诉理由为：1、2013年12月25日新都区房产管理局《关于新都区新都镇桂西路社区拆迁地块情况说明的函》系新都区房产管理局对新都区土地储备中心单方面的函，新西南公司未表达同意公开拍卖的意思，是否公开拍卖的决定权不在新西南公司。2、原审法院在彬芳公司、胡宗彬、张志芳、胡猛未举出任何证据，亦未进行协商或评估的情况下，认定新西南公司支付的过渡安置费小于彬芳公司、胡宗彬、张志芳、胡猛的损失，属主观臆断，且过渡安置费的意义在于对未得到拆迁安置房屋损失的补偿，而新西南公司支付的过渡安置费远高于彬芳公司、胡宗彬、张志芳、胡猛拆迁安置房屋实际的租金损失。3、新西南公司虽为专业房地产公司，但政府房地产方面的政策变化完全超出新西南公司所能控制和预见的范围，也无法对抗克服，且新西南公司至今未得到土地是因为政府行为，新西南公司无法对抗、不能预见、不能避免，政府土地政策的变化及政府行为属于不可抗力，应当免除新西南公司的违约责任。4、2006年和2012年新都区政府的行为对新西南公司签订和履行合同起决定性的影响作用，新西南公司至今未取得拆迁地块使用权，该情形新西南公司不可预见、不能预见，依法构成情势变更。5、根据合同约定，责任方承担违约责任的前提是相对方存在经济损失，而本案中，彬芳公司、胡宗彬、张志芳、胡猛没有证据证明其实际损失，且新西南公司支付的过渡费远高于实际损失。另不能履行还建房系政府政策变化和政府行为这一客观不可抗力导致，新西南公司没有过错，原审判决酌情调整新西南公司应支付的违约金为60万元过高，调整依据不充分。6、原审在事实认定错误的基础上，未正确适用法律免除新西南公司的违约责任，错误适用其他法律，属法律适用不当。
针对彬芳公司、胡宗彬、张志芳、胡猛的上诉请求，新西南公司答辩称，1、根据合同约定，承担合同违约金的前提是要有实际损失。2、政策变化和政府行为应当是不可抗力，不可抗力应当免责。3、违约金过高，应当调整。彬芳公司、胡宗彬、张志芳、胡猛关于违约金是适当的理由不能成立。4、对于违约损失的举证责任应当由彬芳公司、胡宗彬、张志芳、胡猛承担，而根据价值、利息、租金等进行计算均无证据支持，如果需认定损失，亦应当通过协商或鉴定的方式来确定。
针对新西南公司的上诉请求，彬芳公司、胡宗彬、张志芳、胡猛答辩称，1、新西南公司不存在不可抗力的免责行为，其主张的不可抗力的理由不能成立。本案的情形不属于不可抗力，对于土地是否可以顺利取得是属于新西南公司应该预见的风险。2、如果是因为新都区政府的政府行为造成的新西南公司的违约，那么新西南公司应当在承担违约责任后依法向新都区政府主张赔偿，不应该将新西南公司应该承担的风险责任转移给彬芳公司、胡宗彬、张志芳、胡猛承担。3、新西南公司对于国家政策的变化和土地是否能够取得是应该有预见的，不应当属于情势变更。4、新西南公司关于违约金的理由不能成立，违约金是合适的，并没有过高。
双方当事人对一审查明的基本事实无异议，本院予以确认。本院二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，本案二审争议的焦点为：1、本案是否构成不可抗力、情势变更的情形。2、一审判令的违约金是否过高。
关于本案是否构成不可抗力、情势变更的情形问题。不可抗力，是指合同签订后，发生了合同当事人无法遇见、无法避免、无法控制并不能克服的客观情况。如自然灾害、战争等。而情势变更是指合同生效后，发生当事人不能预见并不能克服的情形。本案中，2004年12月1日，成都市国土资源局出台文件《关于中心城区国有土地使用权出让有关政策的通知》（成国土资发（2004）399号），对土地整合进行了规定。明确“因城市规划原因，需要建设项目对其周边不规则、不具备单独提出规划条件、不能单独进行建设的零星地块（旧城国有土地小于3000平方米，新征国有土地小于5000平方米）进行整合后整体建设的，由市规划局提出整合意见，市国土资源局审核后，办理用地手续”。2011年8月5日，新西南公司与彬芳公司、胡宗彬、张志芳、胡猛签订《房屋拆迁安置补偿合同》。从时间来看，关于通过整合方式取得的土地使用权面积上限为5000平方米的规定在案涉《房屋拆迁安置补偿合同》之前，新西南公司作为专门从事房地产开发的公司，在签订案涉《房屋拆迁安置补偿合同》时，应当能预见到超过5000平方米的土地取得方式所存在的不确定性以及该土地可能需要通过招拍挂方式取得。后续土地使用权的取得方式发生变化应属新西南公司自身应承受的商业风险。故新都区土地政策的变化并非新西南公司不能预见，本案不属于不可抗力，亦不适用情势变更，原审对此认定正确。
关于一审判令的违约金是否过高。新西南公司违反了《房屋拆迁安置补偿合同》的约定，未按时向彬芳公司、胡宗彬、张志芳、胡猛交付拆迁安置房屋，构成违约，应当承担相应的违约责任。违约责任的认定不仅应当依据合同约定，还应当依据违约行为给当事人造成的损失来综合认定。虽然新西南公司认为应当调整违约金数额，但是原审以新西南公司未按照约定时间交付拆迁安置房给彬芳公司、胡宗彬、张志芳、胡猛造成的损失认定为房屋租金损失并无不妥。另原审根据合同性质以及新西南公司的违约程度将违约金酌情调整为60万元符合客观实际，并无不当，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审确定的负担方式负担；二审案件受理费32600元，由新西南公司负担9800元，彬芳公司、胡宗彬、张志芳、胡猛负担22800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖 方
审 判 员 尹 英
代理审判员 张菲菲
二〇一五年六月三十日
书 记 员 曾 蜜