江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第3797号
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司新余中心支公司，住所地江西省新余市仙来东大道116号。
负责人黄飞，中国太平洋财产保险股份有限公司新余中心支公司总经理。
委托代理人刘峰，男，汉族，1992年1月22日生。
被上诉人（原审原告）夏磊，男，汉族，1986年6月17日生，某公司员工。
委托代理人张琳，江苏和忠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）马文喜，男，汉族，1969年1月20日生，农民。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司新余中心支公司与被上诉人夏磊、马文喜机动车交通事故责任纠纷一案，南京市栖霞区人民法院于2014年5月6日作出（2013）栖龙民初字第392号民事判决。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司新余中心支公司对该判决不服，向本院提起上诉，本院于2014年9月1日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司新余中心支公司的委托代理人刘峰，被上诉人夏磊的委托代理人张琳，被上诉人马文喜到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年4月13日20时30分许，马文喜驾驶严重超载（核载12.47吨，实载63.7吨）的苏L×××××号重型自卸货车，沿312国道由东向西行至摄山星城路口，遇直行信号为红灯时从左转弯车道闯红灯直行通过路口过程中，其车头将驾驶无牌两轮摩托车在路口内由东向南左转弯的夏磊撞倒受伤。经南京市公安局交通管理局第七大队认定，马文喜负此事故的主要责任，夏磊负此事故的次要责任。苏L×××××号重型自卸货车的车主为马文喜，马文喜在中国太平洋财产保险股份有限公司新余中心支公司为该车投保了交强险、第三者责任险及不计免赔险（保险限额为1000000元），事故发生在保险期内。事故发生后，夏磊于2012年4月14日被送往东南大学附属中大医院住院治疗。夏磊的伤情入院诊断为：1.腹部、右侧臀部及大腿大面积皮肤撕脱伤；2.膀胱破裂，尿道断裂，右睾丸撕脱，右精索断裂，阴茎、阴囊皮肤撕脱伤；3.右侧股动静脉、神经撕脱；4.骨盆骨折；5.右侧股骨近端开放性粉碎性骨折。住院期间，原告夏磊行剖腹探查术＋膀胱修补、造瘘术＋右侧睾丸切除术＋阴茎、阴囊皮肤裂补术＋右侧髋关节离断术＋右侧髂血管探查＋离断肢体反鼓取皮、腹部清创植皮术，于2012年6月13日出院。2012年11月22日，夏磊在上海市第六人民医院住院治疗，其伤情入院诊断为：后尿道闭锁、右侧睾丸切除术后、骨盆骨折术后、右下肢截肢术后，住院期间行后尿道端端吻合术，于2013年1月10日出院。2013年5月23日，夏磊进入上海电力医院住院治疗，其伤情入院诊断为：泌尿道感染、尿道狭窄，住院期间完善相关检查，予以抗炎补液对症治疗，于2013年5月27日出院。2013年5月27日，夏磊再次到上海市第六人民医院住院治疗，其伤情入院诊断为：后尿道狭窄，住院期间行后尿道端端吻合术，于2013年6月13日出院。2013年6月13日，夏磊再次进入上海电力医院住院治疗，其伤情入院诊断为：后尿道狭窄术后伤口感染，入院后完善相关检查，予以抗炎对症治疗，于2013年6月28日出院。夏磊因受伤住院治疗合计145天。夏磊自事故发生后至2013年1月10日期间产生的医疗费已经原审法院两次审理处理完毕，并分别制作了（2012）栖龙民初字第300号民事判决书、（2013）栖龙民初字第184号民事调解书，其中中国太平洋财产保险股份有限公司新余中心支公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿夏磊10000元，在第三者责任险赔偿限额内赔偿夏磊20000元，马文喜赔偿夏磊相应医疗费后在第三者责任险赔偿限额内从中国太平洋财产保险股份有限公司新余中心支公司理赔60000元。夏磊自2013年1月11日起至定残之日止又产生医疗费31113.04元。交通事故发生后，马文喜给付夏磊现金50000元。夏磊因本起事故受到损害，遂诉至法院，要求处理。审理中，经夏磊申请，原审法院依法委托南京东南司法鉴定中心对夏磊的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限以及残疾辅助器具、残疾辅助器具更换年限进行了鉴定，鉴定结论为：夏磊尿道闭锁构成道路交通事故五级伤残，右下肢在膝关节以上缺失构成道路交通事故五级伤残，骨盆畸形愈合构成道路交通事故十级伤残，膀胱破裂修补构成道路交通事故十级伤残，右侧睾丸缺失构成道路交通事故十级伤残；其误工期限以受伤之日起至定残前一日止为宜，护理期限共计以六个月为宜，营养期限共计以六个月为宜；其残疾辅助器具后续费用建议为：假肢价格为32835元，使用年限为四年，每年的维修费为产品总造价的5%。原告夏磊为此支付鉴定费4960元。同时，夏磊申请对其男性性功能进行鉴定，原审法院依法委托南京金陵中西医结合医院司法鉴定所进行鉴定。后南京金陵中西医结合医院司法鉴定所向本院出具公函，内容为：鉴于被鉴定人夏磊目前的身体状况不适宜接受性功能鉴定，现予以退案，与本函一同退回所有接受材料；若被鉴定人夏磊尿管拔出后仍需鉴定，请提前与本所联系，确认其身体状况后再行委托。庭审中，夏磊表示撤回对其男性性功能的鉴定申请，待鉴定条件成熟后，将另行申请鉴定并主张相应损失。中国太平洋财产保险股份有限公司新余中心支公司对南京东南司法鉴定中心对夏磊的误工期限、护理期限、营养期限以及残疾辅助器具更换年限所作出的鉴定意见提出异议，并申请对上述事项进行重新鉴定。庭审中，夏磊坚持其诉讼请求，并提供部分票据以证实在其治疗期间其家属花费了住宿费和餐饮费，要求赔偿住宿费1882.3元和餐饮费2128元；中国太平洋财产保险股份有限公司新余中心支公司认为马文喜驾驶的肇事车辆严重超载，应按照本次事故的责任在第三者责任险限额内再扣除10%的责任比例，并且提供了由其公司自行制作的医疗费用审核表，要求扣除夏磊的医疗费中相应的非医保用药费用，同时对夏磊主张的各项请求在适用标准和数额上均提出异议；马文喜则认为中国太平洋财产保险股份有限公司新余中心支公司在其投保时并未明确告知非医保用药费用扣除以及保险车辆超载，保险公司则在第三者责任险限额内扣除10%责任比例的约定，故不同意中国太平洋财产保险股份有限公司新余中心支公司的上述主张。因双方当事人各持己见，致调解无果。
另查明，夏磊系城镇居民。
上述事实，有当事人的陈述，门诊病历、出院记录、检查报告单、医疗费发票、司法鉴定意见书、鉴定费票据、户口簿、夏磊的父亲出具的收条、付款凭证，（2012）栖龙民初字第300号民事判决书、（2013）栖龙民初字第184号民事调解书等证据证实。
原审法院认为，公民的人身健康权受法律保护。本案中，双方当事人对南京市公安局交通管理局第七大队作出的道路交通事故认定书均不持异议，予以采信。马文喜应按其在本起交通事故中承担的责任对夏磊承担赔偿义务。法院按照法定程序，依法委托具备相应鉴定资质的南京东南司法鉴定中心对夏磊的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限以及残疾辅助器具费用、残疾辅助器具更换年限进行鉴定，鉴定机构通过对夏磊因本起交通事故受伤的相关诊疗资料进行分析、对夏磊进行临床检查以及结合专家会诊意见，参照有关部门的规定，对夏磊的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限以及残疾辅助器具费用、残疾辅助器具更换年限所作出的评定，是合法的，中国太平洋财产保险股份有限公司新余中心支公司未提供充分证据否定南京东南司法鉴定中心作出的鉴定结论的效力，因此，对南京东南司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书予以采信，对中国太平洋财产保险股份有限公司新余中心支公司要求对夏磊的误工期限、护理期限、营养期限以及残疾辅助器具更换年限进行重新鉴定的申请不予采纳。因马文喜为苏L×××××号车辆在中国太平洋财产保险股份有限公司新余中心支公司投保了交强险及不计免赔的第三者责任险（保险限额为1000000元），故夏磊因本起交通事故所受损失，应先由中国太平洋财产保险股份有限公司新余中心支公司在交强险赔偿限额内作出赔偿，夏磊超出交强险赔偿限额的损失，由中国太平洋财产保险股份有限公司新余中心支公司按70%的责任在第三者责任险赔偿限额内进行赔偿，夏磊自行承担30%的责任。夏磊超出交强险和第三者责任险限额的损失，由马文喜按70%的责任进行赔偿，夏磊自行承担30%的责任。对于中国太平洋财产保险股份有限公司新余中心支公司认为夏磊主张的医疗费中应扣除相应的非医保用药费用以及马文喜驾驶的肇事车辆严重超载，其应在第三者责任险限额内再扣除10%的责任比例的抗辩意见，因第三者责任险保险条款系其与投保人之间的约定，不能对抗受害人，且中国太平洋财产保险股份有限公司新余中心支公司也未提供证据证实其就上述条款向投保人作出明确说明，故对其抗辩意见不予采纳。
对于夏磊主张的各项赔偿请求，根据相关法律法规，结合本案中的证据，参照相关部门颁布的标准，综合认定其损失为：
1、医疗费，根据夏磊提供的医疗费票据及各方当事人的陈述，认定夏磊自2013年1月11日起至定残之日止共产生医疗费31113.04元。
2、住院伙食补助费，结合夏磊实际住院天数，认定其住院伙食补助费为2610元（18元／天×145天）。
3、营养费，根据夏磊的伤情及司法鉴定意见书的鉴定意见，认定夏磊的营养费为2700元（15元／天×180天）。
4、护理费，结合司法鉴定意见书的鉴定意见及本地区生活、收入状况，认定夏磊住院期间护理费为11600元（80元／天×145天），出院期间护理费为2100元（60元／天×35天），合计13700元。
5、误工费，夏磊提供了南京铁马信息技术有限公司出具的收入证明，以证实其受伤前的月工资为3000元，并以此主张误工损失。夏磊并未提供劳动合同、工资发放凭证等相关证明以佐证其实际收入，中国太平洋财产保险股份有限公司新余中心支公司对此主张亦不予认可。考虑到夏磊因本起事故确实造成一定的误工损失，根据司法鉴定意见书的鉴定意见及相关部门公布的收入标准，酌情认定夏磊的误工损失为27380元（1480元／月×18.5个月）。
6、残疾赔偿金，夏磊系城镇居民，且本起交通事故致其造成两处五级伤残、三处十级伤残，故对夏磊主张的残疾赔偿金449024.4元（32538元／年×20年×69%）予以采纳。
7、精神损害抚慰金，结合夏磊的伤情及其承担此事故的次要责任，故酌情认定其精神损害抚慰金为24150元。
8、残疾辅助器具费，结合司法鉴定意见书的鉴定意见，根据相关部门公布的南京市人口平均预期寿命77岁的标准，对夏磊的残疾辅助器具费为32835元／年×【（76岁-28岁）÷4年＋1年】=426855元予以采纳。
9、残疾辅助器具维修费，结合司法鉴定意见书的鉴定意见，对夏磊主张的残疾辅助器具维修费80445.75元（32835元／年×49年×5%）予以支持。
10、交通费，结合夏磊实际就医情况，酌情认定其交通费为2000元。
11、鉴定费，夏磊为此提供了鉴定机构开具的鉴定费票据予以证实，对鉴定费4960元予以认定。
12、住宿费、餐饮费，夏磊主张在其治疗期间其家属花费了住宿费和餐饮费，并要求赔偿，无法律依据，中国太平洋财产保险股份有限公司新余中心支公司对此亦不予认可，故对夏磊主张的住宿费、餐饮费不予支持。
综上，夏磊因本次交通事故造成的损失为1064938.19元。因中国太平洋财产保险股份有限公司新余中心支公司已在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿夏磊医疗费10000元，故交强险医疗费用赔偿限额10000元已赔偿完毕。中国太平洋财产保险股份有限公司新余中心支公司应在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿原告夏磊的精神损害抚慰金24150元及护理费、误工费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、残疾辅助器具维修费、交通费损失，合计110000元。夏磊超出交强险限额的损失949978.19元，由中国太平洋财产保险股份有限公司新余中心支公司按70%的责任在第三者责任险限额内赔偿夏磊664984.73元，夏磊按30%的责任自行承担284993.46元。上述费用相加后，中国太平洋财产保险股份有限公司新余中心支公司应在交强险和第三者责任险限额内赔偿夏磊各项损失共计774984.73元。鉴定费4960元，由马文喜按70%的责任赔偿夏磊3472元，夏磊按30%的责任自行承担1488元。因马文喜给付夏磊现金50000元，两项折抵后，夏磊应向马文喜返还46528元，此款由中国太平洋财产保险股份有限公司新余中心支公司在给付夏磊的赔偿款额中扣除直接给付马文喜。据此，原审法院根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十一条、第三十五条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：中国太平洋财产保险股份有限公司新余中心支公司于判决生效之日起十日内赔偿夏磊各项损失共计人民币774984.73元（夏磊应返还马文喜46528元，由中国太平洋财产保险股份有限公司新余中心支公司从上述赔偿款中扣除直接给付马文喜）。
宣判后，中国太平洋财产保险股份有限公司新余中心支公司不服该判决，向本院上诉称，1、一审法院判决商业险的免责条款不产生效力，不在商业险限额内扣10%的免赔率，属于认定事实不清，违反法律规定。根据保险合同的约定，被保险车辆超载的，应该免除保险人10%的责任，保险车辆在购买保险时保险人也都向投保人明确告知。如果被保险车辆超载也不免除保险人与被保险人约定的免除责任，就等于间接鼓励车辆超载，这样做明显有违法律精神；2、中国太平洋财产保险股份有限公司新余中心支公司不应承担医疗费中非医保用药的赔偿。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决予以改判。
被上诉人夏磊辩称，中国太平洋财产保险股份有限公司新余中心支公司与马文喜之间的商业保险合同关于非医保用药以及超载的约定是免责条款，故中国太平洋财产保险股份有限公司新余中心支公司应当提供证据证明其已经履行了告知义务，现中国太平洋财产保险股份有限公司新余中心支公司不能尽到举证义务，就应当由中国太平洋财产保险股份有限公司新余中心支公司赔偿夏磊的损失。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人马文喜辩称，同意一审判决，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院查明事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、中国太平洋财产保险股份有限公司新余中心支公司主张应扣除10%的免赔率是否符合法律规定；2、中国太平洋财产保险股份有限公司新余中心支公司主张依据三责险条款的约定扣减夏磊医疗费损失中的非医保用药支出是否应予支持。
关于争议焦点一，即中国太平洋财产保险股份有限公司新余中心支公司主张应扣除10%的免赔率是否符合法律规定。中国太平洋财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款第二十条规定：违反机动车装载规定的，增加10%的绝对免赔率。本案所涉交通事故经南京市公安局交通管理局第七大队认定，马文喜驾驶严重超载的苏L×××××号重型自卸货车，沿312国道由东向西行至摄山星城路口，遇直行信号为红灯时从左转弯车道闯红灯直行通过路口过程中，其车头将驾驶无牌两轮摩托车在路口内由东向南左转弯的夏磊撞倒受伤。马文喜负此事故的主要责任，夏磊负此事故的次要责任。马文喜驾驶超过了该车核定质量的重型自卸货车上路行驶，系违反安全装载规定，按上述保险条款的约定应增加10%的免赔率。该保险条款的设置系对投保车辆超载上路的一种制约，也符合道路交通安全法律、法规的基本原则。故马文喜应按保险条款的约定自负10%的责任，马文喜应承担66498.47元（664984.73元×10%＝66498.47元）。中国太平洋财产保险股份有限公司新余中心支公司的该项上诉请求于法有据，本院予以支持。中国太平洋财产保险股份有限公司新余中心支公司应在交强险和第三者责任险限额内赔偿夏磊各项损失共计708486.26元（664984.73元-66498.47＋110000元）。马文喜赔偿夏磊各项损失共计69970.47元（因超载66498.47元＋鉴定费3472元），因马文喜给付夏磊现金50000元，两项折抵后，马文喜还应赔偿夏磊19970.47元。
关于本案争议焦点二，即中国太平洋财产保险股份有限公司新余中心支公司主张依据第三者责任险条款的约定扣减夏磊医疗费损失中的非医保用药支出是否应予支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。据此，中国太平洋财产保险股份有限公司新余中心支公司应提出相应的证据证明夏磊主张的医疗费损失中存在非医保用药，且在医保范围内有相同疗效的替代性用药。二审中，中国太平洋财产保险股份有限公司新余中心支公司未能提出证据以证明医保范围内有相同疗效的替代性用药。并且，中国太平洋财产保险股份有限公司新余中心支公司提供的第三者责任险条款中关于保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的约定，属于免除保险人责任的条款，中国太平洋财产保险股份有限公司新余中心支公司未能举证证明其已按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条第二款的规定，对该条款的概念、内容及其法律后果在订立保险合同时已向投保人作出了充分的提示和明确的说明，因此，该条款依法不产生效力。中国太平洋财产保险股份有限公司新余中心支公司的该项上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。
综上，原审法院判决认定事实有误，所作判决不当，本院予以纠正。中国太平洋财产保险股份有限公司新余中心支公司的部分上诉请求成立，本院予以支持，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十一条、第三十五条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第十六条第一款第（一）项、第（二）项、第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更南京市栖霞区人民法院（2013）栖龙民初字第392号民事判决为中国太平洋财产保险股份有限公司新余中心支公司于本判决生效后十日内赔偿夏磊各项损失708486.26元。
二、马文喜于本判决生效后十日内赔偿夏磊各项损失19970.47元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6038元，减半收取3019元，由夏磊负担905.7元，马文喜负担2113.3元；二审案件受理费6038元，由中国太平洋财产保险股份有限公司新余中心支公司负担3019元，马文喜负担3019元。中国太平洋财产保险股份有限公司新余中心支公司预交的二审案件受理费剩余部分，本院予以退还。马文喜应交纳的二审案件受理费于本判决生效之日起十日内向本院交纳。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 彬
代理审判员 罗正华
代理审判员 冯婧雅
二〇一四年九月二十八日
书 记 员 张可欣