江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）苏中民终字第3317号
上诉人（原审原告）索迪斯（上海）管理服务有限公司苏州分公司，住所地苏州市东环路328号东环大厦。
负责人张文加。
委托代理人陈健，江苏诚鑫律师事务所律师。
委托代理人朱麒，江苏诚鑫律师事务所律师。
上诉人（原审被告）徐寒冬。
委托代理人蒋聿德，上海方本律师事务所律师。
委托代理人王胤，上海方本（苏州）律师事务所律师。
上诉人索迪斯（上海）管理服务有限公司苏州分公司（以下简称索迪斯苏州分公司）、上诉人徐寒冬因竞业限制纠纷一案，均不服苏州工业园区人民法院（2013）园民初字第1237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月5日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：徐寒冬自1999年9月6日进入索迪斯苏州分公司工作，最近一期劳动合同为自2011年9月6日起的无固定期限劳动合同，约定徐寒冬从事地区营运总监职务。2011年6月徐寒冬收到公司发出的升职通知，称“……自2011年8月1日起，您被晋升为地区运营总监……年度绩效奖金自9月1日起将为零至您年度税前工资的25%，具体实施方法请根据公司奖金制度执行。”2012年9月6日，徐寒冬向索迪斯苏州分公司提交辞职报告，以其妻子患病需要照顾为由提出解除劳动合同，2012年12月双方办理苏州工业园区用人单位办理退工手续备案表，其中解除（终止）合同类型一栏载明辞职，解除（终止）合同时间一栏载明2012年12月7日。
双方签订的劳动合同第9.2条约定“……如果甲方（索迪斯苏州分公司）决定对乙方（徐寒冬）采取竞业限制的，甲方将会在乙方离职前或离职时书面告知乙方，该书面告知送达乙方时即发生效力，则乙方应当履行竞业限制义务，即在离职之后的一（1）年内不得加入任何与甲方（或者甲方所属的Sodexo在中国投资设立的其它关联公司）具有同行业竞争关系的公司工作或从事与甲方（以及甲方所属的Sodexo在中国投资设立的其它关联公司）具有竞争关系的行业。如甲方对乙方采取竞业限制的，甲方应当向乙方支付经济补偿，该经济补偿的金额为乙方最后一个月月薪（不包括奖金）的三（3）倍……”。2012年11月30日，索迪斯苏州分公司向徐寒冬发出通知，称“根据您与索迪斯签订的劳动合同中有关竞业限制条款的规定，索迪斯特此通知您：自您离职之日起，您即应履行竞业限制的义务并受到竞业限制义务的约束，在您离职之后的一（1）年内不得加入任何与索迪斯（或者索迪斯集团在中国投资设立的其它关联公司）具有同行业竞争关系的公司工作或从事（包括但不限于设立公司、自营或帮助第三方经营）与索迪斯（以及索迪斯集团在中国投资设立的其它关联公司）具有竞争关系的行业或业务。自您离职之日起，索迪斯将按照劳动合同中的有关约定向您支付竞业限制的经济补偿，……”。徐寒冬于2012年12月5日签收了该《通知》，并提示索迪斯苏州分公司：“补偿金不低于全年总报酬的三分之一”。2013年1月5日索迪斯苏州分公司向徐寒冬邮寄文件，载明“附件为你12月的工资单请查收。其中，除工资外还包括竞业限制补偿金（人民币7736.00），竞业限制补偿金参照相关规定结算（即：前12个月的总收入的1／3计算，分12个月支付）。请按照双方关于竞业限制的约定履行竞业限制义务。”庭审中双方均愿意继续履行竞业限制协议。
索迪斯苏州分公司《员工手册》第6.2奖金中规定“6.2.1公司将根据效益情况及员工出勤情况和表现，给予员工一定数额的奖金。奖金包括合同奖金、年资奖金、年度绩效奖金等；6.2.2各类奖金具体内容参见奖金制度；……”《奖金制度》中第5条年度绩效奖金中“5.10每年10月-11月由各部门对本部门员工进行上个财政年度个人绩效考核，并将考核结果于12月底汇总给人力资源部；……5.12发放日期：年度绩效奖金随次年（自然年）一月份工资由公司统一发放，若员工在奖金发放日前离职将不再享有年度绩效奖”。
经双方当事人确认，徐寒冬离职后，索迪斯苏州分公司曾分两次向徐寒冬支付竞业限制经济补偿共计15472元。索迪斯苏州分公司以每年9月1日至下一年8月31日期间为财务年度，索迪斯苏州分公司于2012年1月向徐寒冬支付了2010年9月1日至2011年8月31日期间的年度绩效奖金15480元。2011年9月1日至2011年12月31日期间，徐寒冬的每月应发工资为20500元；2012年1月1日至徐寒冬离职，每月应发工资为22500元。
原审另查明，2013年3月11日，苏州工业园区职业介绍所为徐寒冬出具《职工失业证明书》，载明“兹有我单位职工徐寒冬，因辞职，从2012年12月7日起开始失业，现至你处登记；请予办理。”2013年5月3日，徐寒冬书写《待业证明》，载明“本人徐寒冬身份证号：××，现住苏州市莱茵花园18-7#，12年12月至今处于待业状态”，苏州工业园区娄葑街道通园路社区居民委员会于同日在该《待业证明》上加盖公章，并载明“根据其《劳动手册》显示，以上情况属实，请相关单位依法办理。”落款为通园路社区。
徐寒冬妻子刘文于2012年9月10日参股投资设立苏州优膳餐饮管理服务有限公司。2012年12月1日，苏州优膳餐饮管理服务有限公司召开股东会议，同意刘文将持有的全部苏州优膳餐饮管理服务有限公司股份转让，并同意免去刘文苏州优膳餐饮管理服务有限公司的法定代表人、公司总经理及执行董事的职务。2012年12月6日，刘文与受让方签订了《股权转让协议》。2012年12月14日，苏州工业园区工商行政管理局出具公司准予变更登记通知书，准予苏州优膳餐饮管理服务有限公司变更法定代表人及股东，刘文不再担任苏州优膳餐饮管理服务有限公司的法定代表人、不再为苏州优膳餐饮管理服务有限公司的股东。
原审再查明，徐寒冬于劳动争议发生后法定期限内申诉至苏州工业园区劳动争议仲裁委员会，请求裁决索迪斯苏州分公司支付2012财务年度绩效奖金65500元；继续履行竞业限制的约定，支付至2013年4月逾期未付的竞业限制补偿金23898元。索迪斯苏州分公司并提出反申请，请求裁决徐寒冬继续按照约定履行竞业限制义务；支付竞业限制违约金270000元，并返还已支付的竞业限制补偿金15472元。该仲裁委员会于2013年4月19日裁决索迪斯苏州分公司支付徐寒冬2011年9月1日至2012年8月31日期间的年度绩效奖金15480元及竞业限制经济补偿差额9287.82元；不予支持徐寒冬的其他仲裁请求；不予支持索迪斯苏州分公司的全部仲裁请求。索迪斯苏州分公司及徐寒冬均对仲裁裁决不服，遂于法定期限内诉至原审法院。
上述事实，有全日制劳动合同书、升职通知、辞职报告、苏州工业园区退工手续备案表、员工手册、奖金制度、工资明细单、个人所得税完税证明、职工失业证明书、待业证明、公司设立登记申请书、股东会决议、股权转让协议、聘任书、公司变更登记申请书、公司准予变更登记通知书、苏园劳仲案字（2013）第261号仲裁裁决书及送达回证、当事人庭审中的陈述等证据材料在卷佐证，并经当庭质证，原审法院予以认定。
原审原告索迪斯苏州分公司的诉讼请求为：请求判令徐寒冬赔偿其竞业限制违约金270000元；徐寒冬返还其已支付的竞业限制补偿金15472元；索迪斯苏州分公司不予支付徐寒冬年度绩效奖15480元；索迪斯苏州分公司不予支付徐寒冬竞业限制补偿差额9287.82元。
原审法院认为：本案的争议焦点在于：
一、索迪斯苏州分公司是否应当支付2012财务年度绩效奖金。如需支付，应支付的数额。
徐寒冬认为其已履行2012财务年度的工作，有权按照升职通知的约定获得税前工资25%的绩效奖金；索迪斯苏州分公司则认为员工在次年1月前离职的不享受上年度绩效奖金，且升职通知中约定奖金比例为0到25%，绩效奖金取决于工作业绩及单位考核，徐寒冬未举证证明其工作绩效，故不应当支付绩效奖金。
索迪斯苏州分公司为证实其主张，举证了以下证据：《员工手册（2010版）》实施通知电子邮件打印件、公示照片、关于上海索迪斯服务有限公司工会委员会和工会经费审查委员会选举结果的批复、关于《员工手册2010版（草案）》的平等协商及确认、工会会议纪要、上海索迪斯服务有限公司工会委员会组织机构代码证、关于《员工手册2010版（草案）》员工协商讨论及结果、奖金制度、员工手册2010版，旨在证实员工手册及奖金制度均通过民主程序制定，依据奖金制度徐寒冬不应当获得2012财务年度绩效奖金。
徐寒冬质证认可员工手册及其民主制定程序，但对奖金制度真实性不认可，工会会议记录未提及奖金制度，奖金制度在劳动者在职期间未公布、告知、签收过。
原审法院认为，关于2011年9月1日至2012年8月31日期间的年度绩效奖金，首先，索迪斯苏州分公司虽主张该奖金制度经民主程序制定并以电子邮件、张贴等方式公示，对徐寒冬具有约束力，但其提供的电子邮件及工会会议记录中并未提及奖金制度，不足以证实奖金制度经民主程序制定并告知劳动者，索迪斯苏州分公司据此不予发放年度绩效奖金依据不足；其次，索迪斯苏州分公司虽提出徐寒冬未举证证明其工作绩效，但原审法院认为员工工作绩效考核并非单独由员工个人完成，且公司提交的奖金制度亦明确“由各部门对本部门员工进行上一财政年度个人绩效考核”，该项举证责任应由公司承担，索迪斯苏州分公司并未举证证实徐寒冬2011年9月1日至2012年8月31日财务年度的绩效考核情况，应承担举证不能的不利后果。综上，索迪斯苏州分公司的意见，缺乏事实与法律依据，原审法院不予采信，原审法院认为索迪斯苏州分公司应支付徐寒冬2011年9月1日至2012年8月31日期间的年度绩效奖金。关于2011年9月1日至2012年8月31日期间的年度绩效奖金的数额，升职通知中明确约定年度绩效奖金为零至年度税前工资的25%，双方均未举证证实徐寒冬2011年9月1日至2012年8月31日财务年度的绩效考核情况，但徐寒冬自2011年9月1日至2012年8月31日期间为索迪斯苏州分公司提供劳动，同时双方均确认索迪斯苏州分公司已支付徐寒冬2010年9月1日至2011年8月31日期间的年度绩效奖金15480元，故原审法院认为索迪斯苏州分公司应参照上一年度的绩效奖金向徐寒冬支付2011年9月1日至2012年8月31日期间的年度绩效奖金15480元。
二、徐寒冬是否违反竞业限制义务。
徐寒冬主张其妻子已进行股权转让，不存在违反竞业限制义务的行为。
索迪斯苏州分公司则认为徐寒冬离职理由是虚假的，且双方签订竞业限制协议时徐寒冬未如实告知已存在同业竞争的行为，同时徐寒冬未证实股权转让的真实，亦未提供从事竞业限制行为的书面证明，存在违约行为。
徐寒冬为证实其主张，提交：1、待业证明、职工失业证明书；2、股东会决议、股权转让协议、聘任书、公司变更登记申请书、苏州工业园区工商行政管理局公司准予变更登记通知书。
索迪斯苏州分公司对于徐寒冬提供的证据发表如下质证意见：1、认可职工失业证明书的真实性，但待业证明不具有法律效力，因居委会不是劳动关系的直接管理部门，两份证明仅证明社保关系处于个人缴纳状态，不能证明不存在违反竞业禁止的行为；2、真实性无异议，但无法证明股权转让的真实性，徐寒冬离职时其妻子已申请注册公司，可以证明其辞职理由虚假；股权转让的细节未予以证实。
索迪斯苏州分公司为证实其主张，举证了以下证据：1、保守商业秘密承诺和避免同行业竞争协议书；2、催促提供履行竞业限制义务证明的通知及邮寄凭证、电子邮件打印件；3、公司准予设立登记通知书、公司设立登记申请书、公司股东（发起人）出资情况表、董事、监事、经理信息、法定代表人信息、发票报销记录、常住人口信息；4、国家工商行政管理总局商标局注册申请受理通知书、商标注册申请的服务协议；5、验资报告、注册资本实收情况明细表。
徐寒冬对于索迪斯苏州分公司提供的证据发表如下质证意见：1、真实性无异议；2、通知收到，但电子邮件未收到，徐寒冬在2013年3月11日提供失业证明，不存在违约行为；3、真实性无异议，徐寒冬妻子在竞业限制期内已转让公司股份并不再担任职务，法定代表人信息中联系电话是徐寒冬的电话号码，股权受让人与另一股东系夫妻关系并不影响徐寒冬妻子股权转让的事实；4、该商标仅是受理通知书，并非商标权属证明，与本案无关；5、真实无异议，与本案无关。
原审法院认为，用人单位与劳动者可以签订竞业禁止协议，约定在劳动合同终止或解除后，劳动者履行竞业禁止义务，用人单位按月给予劳动者经济补偿。索迪斯苏州分公司与徐寒冬所达成的竞业限制条款内容不违反法律法规强制性规定，是双方真实意思表示，合法有效，对双方当事人都有约束力，双方当事人均应按约定如实履行。竞业限制对劳动者的自主择业权形成了一定限制，用人单位就此应当给予合理的经济补偿。索迪斯苏州分公司主张徐寒冬违反竞业限制协议，但双方明确约定自徐寒冬离职之日起应履行竞业限制的义务并受到竞业限制义务的约束，徐寒冬的离职理由与其是否违反竞业限制义务并无关联性。徐寒冬的妻子以股东身份参与公司投资，但其妻子在徐寒冬劳动关系终止时已转让股份并退出公司经营，索迪斯苏州分公司虽提出股权转让不真实，但该股权转让已在工商行政部门进行变更登记，且索迪斯苏州分公司并未提供充分证据证实其主张，故索迪斯苏州分公司的意见，原审法院不予采信。同时徐寒冬提交失业证明及待业证明、劳动手册、社保缴费记录，足以证实自2012年12月7日起至2013年9月6日期间徐寒冬处于待业状态，且索迪斯苏州分公司未提供充分证据证实徐寒冬自2012年12月7日起至2013年9月6日期间存在违反竞业限制协议的行为，综上，索迪斯苏州分公司主张徐寒冬违反竞业限制义务，缺乏相应的事实依据，原审法院不予采信。索迪斯苏州分公司不支付竞业限制经济补偿的行为已属于迟延履行，庭审中双方均表示同意继续履行竞业限制协议，故徐寒冬有权要求索迪斯苏州分公司按约定支付履行竞业限制期间的经济补偿。关于2012年12月7日至2013年9月6日期间，徐寒冬未违反竞业限制义务，索迪斯苏州分公司向徐寒冬邮寄文件中亦明确竞业限制补偿金参照前12个月的总收入的1／3计算，分12个月支付，故索迪斯苏州分公司应根据协议约定的计算标准与已履行期间，并扣除已支付的补偿金支付徐寒冬相应的竞业限制补偿金，经核算金额为55398元［（20500＋22500×11＋15480）÷3÷12×9-15472）；关于自2013年9月7日至2013年12月6日的竞业限制期间，如有任一方未按照竞业限制协议的约定履行义务，另一方可另案主张权利。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、索迪斯（上海）管理服务有限公司苏州分公司于判决生效之日起十五日内支付徐寒冬2011年9月1日至2012年8月31日期间的年度绩效奖金15480元及自2012年12月7日起至2013年9月6日期间欠付的竞业限制补偿金55398元，合计70878元。二、驳回索迪斯（上海）管理服务有限公司苏州分公司的诉讼请求。一审案件受理费免收。
索迪斯苏州分公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审认定事实不清，适用法律错误。一、公司奖金制度规定，在次年一月前离职的员工不享受上年度绩效奖金，该规定经民主程序制定并履行了告知义务。徐寒冬于2012年12月离职，无法享受该年度绩效奖，而原审法院却参考前一年度的奖金数额认定公司支付徐寒冬绩效奖金属颠倒举证责任分配，滥用自由裁量权。二、根据徐寒冬签署的《保守商业秘密承诺》、《避免同行业竞争协议书》、竞业限制通知、公司员工手册，都明确了徐寒冬应保守商业秘密以及竞业限制义务。但徐寒冬在职期间以其妻子名义与他人设立了与索迪斯苏州分公司经营范围相同的企业，违反了上述约定，更有侵犯公司商业秘密、不正当竞争的嫌疑，违背了诚实信用原则。虽然其配偶的股权已转让他人，但股权受让人及价格均存在疑点，而原审法院仅进行了形式审查。请求二审撤销原判，改判徐寒冬赔偿其竞业限制违约金270000元；徐寒冬返还其已支付的竞业限制补偿金15472元；不支付徐寒冬年度绩效奖15480元；不支付徐寒冬竞业限制补偿金55398元。
徐寒冬亦不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：其自2011年8月1日起被晋升为地区运营总监，年度绩效奖金自9月1日起为零至年度税前工资的25%。原审法院已确认证明徐寒冬工作业绩的举证责任在索迪斯苏州分公司，而索迪斯苏州分公司未能举证，应承担不利后果。请求二审撤销原判，改判索迪斯苏州分公司支付其税前工资25%的绩效奖金65500元并承担本案诉讼费用。
本院查明事实与原审判决查明事实相一致。
本院认为：本案的争议焦点是：一、索迪斯苏州分公司是否应当支付2012财务年度绩效奖金及如需支付则支付的金额。二、徐寒冬是否违反竞业限制义务。
关于争议焦点一，本院认为：年度绩效奖金是用人单位对于劳动者在被考核年度所付出劳动的一种奖励。虽索迪斯苏州分公司的《员工手册》规定根据效益情况及员工出勤情况和表现，给予员工一定数额的奖金，各类奖金具体内容参见奖金制度，但索迪斯苏州分公司无证据证明该《奖金制度》经民主程序制定并告知作为劳动者的徐寒冬，故对徐寒冬不具有约束力，且索迪斯苏州分公司亦未在当年10月-11月期间对徐寒冬进行上个财务年度个人绩效考核，其相应的支付义务并不因双方劳动合同的解除而消灭，索迪斯苏州分公司据此不予发放年度绩效奖金依据不足。同时，徐寒冬亦未举证证明其在2011年9月1日至2012年8月31日财务年度的被考核绩效情况，且升职通知中明确年度绩效奖金为零至年度税前工资的25%。原审法院参照徐寒冬2010年9月1日至2011年8月31日期间获得的绩效奖金15480元的标准判令索迪斯苏州分公司向徐寒冬支付2011年9月1日至2012年8月31日期间的年度绩效奖金并无不当。
关于争议焦点二，本院认为：竞业限制是指用人单位与劳动者可以签订竞业限制条款，约定在终止或解除劳动合同后，劳动者履行竞业限制义务，用人单位按月给予劳动者经济补偿。本案中，索迪斯苏州分公司与徐寒冬所达成的竞业限制条款系双方真实意思表示且不违反法律规定，合法有效，双方当事人均应按约履行。徐寒冬在职期间，其配偶以股东身份参股投资设立苏州优膳餐饮管理服务有限公司，该公司的经营范围与索迪斯苏州分公司相同，联系电话也是徐寒冬的电话号码，徐寒冬作为索迪斯苏州分公司的地区运营总监，其与配偶的行为有违诚实信用和忠诚义务，若索迪斯苏州分公司认为徐寒冬及其配偶侵犯公司商业秘密、不正当竞争而造成损害的，可另行主张。但徐寒冬在离职时，其配偶在苏州优膳餐饮管理服务有限公司的股权已转让他人，虽转让价格较低，但无证据证明徐寒冬或其配偶仍系该公司股东或为该公司服务，也无证据证明徐寒冬有其他违反竞业限制协议的情形，同时徐寒冬提供的失业证明及待业证明、劳动手册、社保缴费记录，可证实自2012年12月7日起至2013年9月6日期间徐寒冬处于待业状态，索迪斯苏州分公司应当向徐寒冬支付该期间竞业限制补偿金。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，实体判决亦无不当。上诉人索迪斯苏州分公司、上诉人徐寒冬的上诉理由均无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人索迪斯（上海）管理服务有限公司苏州分公司负担10元、上诉人徐寒冬负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 施伟
代理审判员 林霆
代理审判员 陈斌
二〇一四年三月四日
书 记 员 张韵