贵州省贵阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）筑刑二终字第144号
原公诉机关贵阳市云岩区人民检察院。
上诉人（原审被告人）窦某某，女，1977年12月27日出生于贵州省贵阳市，汉族。2013年11月7日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于贵阳市云岩区看守所。
原审被告人黄唸妹，女，1978年4月3日出生于贵州省天柱县，侗族，小学文化，无业。2013年11月7日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于贵阳市云岩区看守所。
原审被告人彭某，男，1964年1月8日出生于贵州省贵阳市，汉族，初中文化。2013年11月6日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于贵阳市云岩区看守所。
原审被告人朱建国，男，1962年4月17日出生于贵州省贵阳市，汉族，初中文化，无业。2009年2月因犯诈骗罪被判处有期徒刑二年六个月。2013年12月3日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年12月26日被逮捕。现羁押于贵阳市云岩区看守所。
原审被告人史某某，女，1963年8月3日出生于贵州省贵阳市，汉族，初中文化。2013年12月3日因涉嫌犯盗窃罪被局刑事拘留，同年12月26日被逮捕。现羁押于贵阳市云岩区看守所。
贵阳市云岩区人民法院审理贵阳市云岩区人民检察院指控被告人黄唸妹、彭某、窦某某、朱建国、史某某犯盗窃罪一案，于2013年12月16日作出（2013）白刑初字第428号刑事判决。宣判后，原审被告人窦某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，并讯问了上诉人窦某某，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2013年9月21日18时许，被告人黄唸妹、彭某在本市云岩区贵开路农村信用社，趁被害人杨某某在ATM机上取款之机，由黄唸妹故意分散杨某某注意力，彭某借机调换其银行卡，并通过换来的银行卡分四次取走人民币9300元。
2013年10月5日18时许，被告人黄唸妹、彭某在本市云岩区贵开路农村信用社，趁被害人王某某在ATM机上取款之机，由黄唸妹故意分散王某某注意力，彭某借机调换其银行卡，并通过换来的银行卡分两次取走人民币3200元。
2013年10月8日18时许，被告人黄唸妹、彭某在本市云岩区贵开路农村信用社，趁被害人韩某在ATM机上取款之机，由黄唸妹故意分散韩某注意力，彭某借机调换其银行卡，并通过换来的银行卡取走人民币1100元。
2013年10月14日18时许，被告人黄唸妹、彭某、朱建国经预谋在本市云岩区贵开路农村信用社，趁被害人钟某在ATM机上取款之机，由黄唸妹故意分散钟某注意力，彭某借机调换其银行卡，并通过换来的银行卡取走人民币4500元。
2013年10月18日19时许，被告人黄唸妹伙同朱建国、史某某在本市云岩区贵开路农村信用社，趁被害人何某在ATM机上取款之机，由黄唸妹故意分散何某注意力，彭某借机调换其银行卡，并通过换来的银行卡分三次取走人民币3900元。
2013年10月27日18时许，被告人黄唸妹、彭某伙同小凤（另案处理）在本市云岩区盐务街贵州农村商业银行，趁被害人肖某某在ATM机上取款之机，由黄唸妹望风，小凤故意分散肖某某注意力，彭某借机调换其银行卡，并通过换来的银行卡分两次取走人民币3500元。
2013年11月2日19时许，被告人黄唸妹、彭某在本市云岩区盐务街贵州农村商业银行，趁被害人何某在ATM机上取款之机，由黄唸妹故意分散何某注意力，彭某借机调换其银行卡，并通过换来的银行卡取走人民币1600元。
2013年11月6日7时许，被告人黄唸妹、彭某、窦某某经预谋在本市云岩区盐务街贵州农村商业银行，趁被害人徐某在ATM机上取款之机，由黄唸妹望风，窦某某故意分散徐某注意力，彭某借机调换其银行卡，并通过换来的银行卡分两次取走人民币5000元。
2013年9月至11月期间，被告人黄唸妹共作案八次，盗窃数额32100元；被告人彭某共作案七次，盗窃数额28200元；被告人朱建国作案二次，盗窃数额8400元；被告人窦某某作案一次，盗窃数额5000元；被告人史某某作案一次，盗窃数额3900元。
原判根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十四条、第五十二条之规定，作出如下判决：一、被告人黄唸妹犯盗窃罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人彭某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；三、被告人朱建国犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；四、被告人窦某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；五、被告人史某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；六、被盗赃款依法继续追缴后发还失主俱领。
宣判后，原审被告人窦某某以“带公安人员抓获黄唸妹，配合公安机关抓获朱建国、史某某，量刑过重”为由提出上诉。原公诉机关在法定期限内未对原判决提出异议。
经审理查明，上诉人窦某某与原审被告人黄唸妹、彭某、朱建国、史某某共谋后，互相配合，在被害人取款时，其中一人故意分散被害人注意力，其余人借机调换被害人银行卡后，将被害人银行卡内钱窃取走的的事实清楚。
同时查明，2013年11月6日彭某被公安机关抓获后，描述了窦某某的外貌特征；2013年11月7日公安人员在贵阳市云岩区安云路附近蹲点守候将窦某某抓获；窦某某被抓获后于同日带领公安人员到贵阳市云岩区省政府地下通道将黄唸妹抓获；黄唸妹被抓获后交代了同伙史某某、朱建国夫妇，公安人员经过调取录像明确二人身份相貌后，于2013年12月3日接线人信息后到史某某、朱建国家中将二人抓获。
上述事实，有证明案发和原审各被告人归案情况的抓获经过；证明案发现场情况的原审被告人对犯罪现场的指认笔录及照片、辨认笔录；证明五被告人通过调换的银行卡窃取被害人卡内现金的监控录像截图、银行交易记录明细单、取款凭证；证明赃款扣押、发还情况的扣押、发还物品清单、收条；证明被告人朱建国累犯情况的裁判文书；上诉人窦某某与原审被告人黄唸妹、彭某、朱建国、史某某对调换被害人银行卡窃取卡内现金的事实亦供认。上列证据，已经一审庭审举证、质证，查证属实。本院二审中，上诉人未提出新的证据，本院对原审判决认定的事实和所列证据予以确认。
对于上诉人窦某某提出“带公安人员抓获黄唸妹、量刑过重”的上诉人理由，经查，有公安机关出具的情况说明，证明被告人窦某某被抓获后于同日带领公安人员到贵阳市云岩区省政府地下通道将黄唸妹抓获，具有立功表现，故该上诉理由成立，本院予以采纳。但原判在对其量刑时已经从轻判处，故上诉人窦某某所提量刑过重的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人窦某某提出“配合公安机关抓获朱建国、史某某”的上诉理由，经查，公安机关出具的情况说明：“被告人黄唸妹被抓获后交代了同伙史某某、朱建国夫妇，公安人员经过调取录像明确二人身份相貌后，于2013年12月3日接线人信息后到史某某、朱建国家中将二人抓获”，由此可以证明并不是上诉人窦某某配合公安机关抓获同案犯朱建国、史某某的。故该上诉理由不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人窦某某与原审被告人黄唸妹、彭某、朱建国、史某某以非法占有为目的，调换他人银行卡后窃取卡内现金，其行为均已构成盗窃罪，应依法处罚。其中，原审被告人黄唸妹参与盗窃8次，涉案金额为人民币32100元，数额巨大；原审被告人彭某参与盗窃7次，涉案金额为人民币28200元，原审被告人朱建国参与盗窃2次，涉案金额为人民币8400元，上诉人窦某某参与盗窃1次，涉案金额为人民币5000元，原审被告人史某某参与盗窃1次，涉案金额为人民币3900元，属均数额较大。五人在共同盗窃犯罪中，作用、地位等同，不分主从。原审被告人朱建国曾因犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。原判定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。但原判决第三页第4行“彭某借机调换其银行卡”错误，应为“朱建国借机调换其银行卡”，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 戴峥嵘
代理审判员 何渡海
代理审判员 杨 坤
二〇一四年三月二十八日
书 记 员 汪 璐