新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乌中民四终字第1368号
上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆玖久建设开发有限责任公司。
法定代表人：ＸＸ，该公司董事长。
委托代理人：王岩，该公司总经理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆西阳工程承包公司。
诉讼代表人：武其汾，该公司清算组组长。
委托代理人：孙继江，新疆万和律师事务所律师。
委托代理人：王广利，该公司清算组副组长。
上诉人新疆玖久建设开发有限责任公司（以下简称玖久公司）与被上诉人新疆西阳工程承包公司（以下简称西阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，乌鲁木齐市天山区人民法院2010年12月15日作出（2010）天民三初字第620号民事判决，西阳公司不服，向本院提起上诉。本院于2011年6月27日作出（2011）乌中民四终字第311号民事裁定，将本案发回重审。原审法院依法另行组成合议庭重新审理了本案，并于2012年10月19日作出（2011）天民三初字第880号民事判决，玖久公司不服，向本院提起上诉。本院于2013年7月31日作出（2013）乌中民四终字第463号民事判决。玖久公司仍然不服，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审。新疆维吾尔自治区高级人民法院于2014年3月31日作出（2014）新民申字第221号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭进行审理，于2014年7月1日作出（2014）乌中民再字第33号民事裁定，将本案发回重审。原审法院依法另行组成合议庭进行审理，并作出（2014）天民三初字第442号民事判决。玖久公司仍然不服，向本院提起上诉。本院于2014年11月25日受理后，依法组成合议庭于2015年1月13日公开开庭进行了审理，上诉人玖久公司的委托代理人王岩，被上诉人西阳公司的委托代理人孙继江、王广利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：1998年11月17日，玖久公司（甲方）与西阳公司（乙方）签订建设工程施工合同，约定：乙方承包甲方位于吐鲁番西广场的新疆玖久康乐中心土建、水暖、电气工程，包工包料；开工时间为1998年11月25日，竣工时间为1999年8月15日；质量等级为合格；工程暂控价为3000000元，作为拨付备料款的依据，乙方按甲方提供全套的施工图，编制施工预算加经济签证，设计变更按1998年度吐鲁番市（或地区）估价汇总表为依据，按工程类别二类取费，按当年自治区计委文件有关规定工程结算，按合同补充条款（协议），经审定后的结算作合同的工程总造价；合同价款调整的条件按本合同条件及补充协议条款执行，调整的方式按竣工当年政府部门颁布的工程结算文件、调价计算方法进行调整；工程预付款按补充协议执行；乙方按补充协议的进度要求向甲方提供价款结算单一式三份；工程款支付方式按补充协议条款及本合同条款执行；甲方代表在收到乙方工程借款结算单五日内审定完毕，按合同规定时间办理结算手续；按施工图预算审定后加经济签证、设计变更、政府调价文件及合同补充协议条款进行结算。1998年10月18日，玖久公司（甲方）与西阳公司（乙方）又签订一份补充施工协议，约定：总价款的确定，按有关部门审定后的施工图预算，加经济签证和设计变更；按自治区有关政策性调差文件及合同协议条款进行结算，商品砼差价不做调整；付款结算方式，主体三层工程，甲方付款方式为：主体工程达到正负零时付进度款250000元，以后每完成主体一层付进度款250000元，土建装修时按月进度报表付款，土建工程完工后，甲方须向乙方支付合同土建总价款的60%后停付。甲方接到乙方决算书尽快审核完毕，给付批复认可，并在20日内扣除3%的保修金外，一次性付清全款，如甲方没有正当理由拖欠款，应承担向乙方赔偿每日甲方所欠工程款和5‰，拖欠时间不得超过60天，如在60天内不能付清，乙方有权处理同等价值的房产权（二次装修接到图纸后甲、乙双方另签合同，同等价格下由乙方装修），按合同1998年11月25日进工地，如在1998年12月10日未进工地，按自动解除合同处理；乙方如果不按合同执行，乙方按实际工程核算外，应按总造价的4%进行赔偿；如甲方的资金不到位所引起的一切后果由甲方负责，除按实际工程进行结算外，应按总造价的2%进行赔偿。1998年11月26日，玖久公司向西阳公司发出进场通知，要求西阳公司1998年11月26日进入工地，11月30日开始施工挖土。西阳公司接到通知后，遂进场施工。1999年1月21日，西阳公司（乙方）向玖久公司（甲方）出具承诺书，内容为：“一、乙方保证在1999年春节前（2月11日）重新调整管理班子、施工材料，保质保量完成梁、柱到正负零，如乙方达不到此工作量，乙方将无条件撤离玖久公司施工现场，并自行承担开工以来所发生的一切经济费用及所有施工费用；二、1999年正月初十开工以后，乙方保证主体工程在1999年4月25日完工，确保按合同及补充协议提前交工。如1999年4月25日工程没能按保证的完工，乙方除按补充协议进行罚款外，再以每天20000元向甲方进行赔偿，并按合同违约进行施工降级处理，按集体三级取费进行决算调整；三、如乙方能按自己保证的进度计划进行施工，甲方按甲、乙双方签订的原补充协议执行。”1999年1月26日、1月29日、3月26日，王宏伟以玖久公司驻工地代表的名义向西阳公司发出变更通知三份，告知相关的设计变更。1999年4月2日，王宏伟向西阳公司吐鲁番项目工程部发出通知，内容为“需在正负零位置加入一道圈梁，有碍该工序的工程请您方暂停施工，具体施工以设计院通知为准。”同日，西阳公司撤出工地。2000年10月22日，涉案工程工地安装供水管线回填土时，铸铁管被砸破发生跑水，导致地下室内遭水浸泡。经玖久公司委托鉴定，新疆维吾尔自治区建筑工程质量检测中心对该地基土遭水浸泡后的物理力学性能进行检测并于2000年12月29日出具《工程质量检测鉴定报告》，结论为：经现场平板静力载荷试验及现场取样试验，判定该工程地基土遭水浸泡后，其物理力学性能仍可满足原设计要求，对该工程按原设计施工无不利影响，故可不进行其它处理，可以继续施工。后玖久公司一直未通知西阳公司进场继续施工，于2001年3月14日与新疆天一建工投资有限责任公司（以下简称天一建工公司）另行签订《建设工程施工合同》及《补充施工协议》，将后续工程交由天一建工公司施工，双方合同中约定“原地下室部分费用，待工程完工后从工程量决算资料中扣除该部分的工程量”。涉案工程已于2003年竣工验收合格后交付使用。截止2001年3月玖久公司陆续向西阳公司劳务人员支付人工工资115690元，西阳公司曾于2010年3月23日向原审法院起诉，主张玖久公司给付拖欠的工程款1000000元，之后撤回起诉。在本案审理过程中，经西阳公司申请，原审法院依法委托新疆建力工程项目管理有限公司（简称建力公司）对玖久康乐中心工程中西阳公司已完工程量进行评估，建力公司于2011年12月6日出具鉴定报告，结论为：西阳公司施工完成工程量为907142.90元。玖久公司针对鉴定报告提出异议，建力公司针对异议进行复核，结论为：西阳公司施工完成的工程总造价为1247760.53元，包含三项：1、地下室基础工程总价634145.65元；2、土方回运和土方回填工程造价282877.2元；3、争议部分土方开挖和土方外运工程造价为330737.59元，争议部分由法院根据双方举证资料依法进行裁决或调解。玖久公司收到复核报告后，提出异议，建力公司针对异议对复核报告作出改动，最终认定西阳公司完成工程总造价为：1249255.88元，其中包含四项：1、确定地下室基础工程总价为633859.71元；2、确定部分土方回运和土方回填工程造价为282877.29元；3、争议部分土方开挖和土方外运工程造价为330737.59元，争议部分由法院根据现有双方举证资料依法进行裁决或调解；4、争议部分平整场地工程造价为1781.29元，争议部分由法院根据现有双方举证资料依法进行裁决或调解。庭审中，玖久公司提供案外人黄新民于1998年9月10日与其签订的《土方挖运合同》及黄新民于1998年9月17日、9月30日出具的收条各一张，用以证明争议部分土方开挖和土方外运工程系由黄新民进行施工，而非由西阳公司施工。另查，对于王宏伟的身份情况，西阳公司提供图纸会审记录一份及隐蔽工程检查验收记录七份，均载明王宏伟作为玖久公司的代表进行了签字确认。
1999年9月3日，西阳公司因未按时申报年检手续，被乌鲁木齐市工商行政管理局水磨沟区分局以乌水工商企处字（1999）第001号行政处罚决定书吊销营业执照，并责令停止一切经营活动，在30日内交回营业执照和印章，在一个月之内清理债权债务。2000年9月29日新疆维吾尔自治区老科技工作者协会批复西阳公司董事会成立西阳公司清算组。
2011年1月24日，新疆维吾尔自治区解决建设领域拖欠工程款和农民工工资工作领导小组出具证明一份。内容为：乌鲁木齐市中级人民法院：2007年，自治区信访局转来西阳公司投诉玖久公司拖欠西阳公司工程款的材料。经我们多次协调，玖久公司副总经理王岩曾出面代表该企业解决此事。在我们的协调下，投诉人王广利于2008年3月两次将两个工程（中山路94号综合住宅楼工程、吐鲁番西广场新疆玖久康乐中心工程）的结算资料交给玖久公司副总经理王岩，并由王岩出具了收条（附收条复印件）。此后，我们曾多次督促双方尽快进行工程决算，但始终未能妥善解决。由于我们是行政机关只能协调，如协调不成，最后只能由西阳公司通过司法诉讼程序解决此纠纷。
原审法院认为：西阳公司与玖久公司签订的建设工程施工合同及补充施工协议系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，系合法有效的合同，双方应当按照约定全面履行自己的义务。合同签订后，西阳公司按约施工，依约履行了自己的施工义务，图纸会审及隐蔽工程验收资料中王宏伟作为玖久公司的代表签字，可以证明王宏伟系玖久公司工作人员，玖久公司答辩称王宏伟不是其工地代表，对王宏伟发出的停工通知及签证不认可的辩解理由，原审法院不予采信。从1999年1月21日西阳公司向玖久公司出具的承诺书、1999年4月2日的玖久公司工作人员王宏伟向西阳公司吐鲁番项目工程部发出的停工通知以及工程质量检测鉴定报告记载“1999年3月施工至正负零处停工”的内容，均证明西阳公司已按时按约完成了正负零的工程量，玖久公司应支付西阳公司施工至正负零的工程款。建力公司作为具有法定鉴定资质的鉴定机构，其作出的鉴定报告程序合法，鉴定结论依据充分，对其有效性原审法院予以认定。现双方的争议在于土方开挖、外运以及土方回运、回填的工程由谁进行施工。一、就土方开挖、外运工程，玖久公司主张系案外人黄新民进行施工。根据玖久公司提供的证据，其与黄新民于1998年9月10日签订《土方挖运合同》，并于1998年9月17日、9月30日向黄新民支付完毕工程款。而玖久公司与西阳公司签订《建设工程施工合同》的日期为1998年11月17日，合同中明确约定玖久公司将玖久康乐中心土建、水暖、电气工程全部承包给西阳公司，并未约定土方工程单独分包或由玖久公司负责施工。并且玖久公司于1998年11月26日向西阳公司发出进场通知亦载明要求西阳公司于1998年11月26日进入工地、于11月30日开始施工挖土。综上，玖久公司主张土方开挖及土方外运公司系黄新民施工，仅有与黄新民个人的合同及黄新民出具的白条为证，并且时间与现有证据相互矛盾，原审法院不予采信。二、就土方回运、回填工程，玖久公司主张系案外人天一建工公司施工完成，但根据玖久公司与天一建工公司的合同，可看出合同中明确约定“原地下室部分费用，待工程完工后从工程量决算资料中扣除该部分的工程量”，即地下室部分的施工并非天一建工公司完成。且在建力公司鉴定报告中亦未将此部分作为争议部分，亦可印证在鉴定当时玖久公司对此部分系西阳公司施工不持异议。另，对鉴定报告中关于场地平整工程造价1781.29元，因玖久公司未向法庭提供证据证明场地平整不是西阳公司施工的证据，故对该项工程款玖久公司应予支付。根据鉴定报告，西阳公司施工工程造价为1249255.88元，应由玖久公司承担给付责任，扣减玖久公司已付西阳公司的民工工资115690元，玖久公司应向西阳公司给付工程款1133565.88元。根据补充协议约定，玖久公司应在20日内审核完毕，并向西阳公司支付工程款。西阳公司于2008年3月26日向玖久公司送达结算资料后，玖久公司未进行已完工程的核实工作，亦未提出异议，故因玖久公司未按时付款，应自2008年4月起承担未按时付款的利息，玖久公司应向西阳公司支付利息414460元（1133565.88×4.875‰×75个月=414460，2008年4月至2014年7月合计75个月）。西阳公司的诉讼请求合理，原审法院予以支持。就诉讼时效问题，西阳公司向玖久公司提交结算资料后，于2010年3月23日向原审法院起诉，主张玖久公司给付拖欠的工程款，符合诉讼时效中断的情形，且2011年1月24日新疆维吾尔自治区解决建设领域拖欠工程款和农民工工资工作领导小组出具的证明一份也证明西阳公司曾于2007年之前主张过权利。故玖久公司称西阳公司的诉讼请求已经超过诉讼时效的抗辩理由，不予支持。关于玖久公司反诉请求主张垫付的民工工资，原审法院认为，该款项亦是西阳公司施工工程款的一部分，且西阳公司在起诉时已从诉讼请求中将该款扣减，故对该项反诉请求，不予支持。因西阳公司停工系玖久公司通知所为，玖久公司在通知西阳公司停工后未通知其重新开工，而是将涉案工程剩余部分发包给天一建工公司，故西阳公司停工的行为不构成违约。并且在通知停工之前，玖久公司多次向西阳公司发出设计变更通知，根据现有证据，玖久公司在1999年2月11日前即发出两份变更通知，应当视为西阳公司未能依补充协议约定于2009年2月11日完成正负零的施工存在正当理由，玖久公司要求西阳公司赔偿违约金1200000元及延迟交工损失224437.8元的反诉请求，无事实和法律依据，原审法院不予支持。关于玖久公司主张赔偿混凝土返工损失760000元之反诉请求，因《工程质量检测鉴定报告》认定该工程地基土遭水浸泡后，其物理力学性能仍可满足原设计要求，对该工程按原设计施工无不利影响，故可不进行其它处理，可以继续施工，且玖久公司亦未能举证证明其存在返工及造成760000元损失的证据。故对于玖久公司该项反诉请求，不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：
一、新疆玖久建设开发有限责任公司给付新疆西阳工程承包公司清算组工程款1133565.88元（1249255.88元-115690元）；二、新疆玖久建设开发有限责任公司给付新疆西阳工程承包公司清算组工程款利息414460元（1133565.88×4.875‰×75个月=414460，2008年4月至2014年7月合计75个月）；
三、驳回新疆玖久建设开发有限责任公司要求新疆西阳工程承包公司清算组给付垫付民工工资款141300元的反诉请求；四、驳回新疆玖久建设开发有限责任公司要求新疆西阳工程承包公司清算组赔偿混凝土返工损失760000元的反诉请求；五、驳回新疆玖久建设开发有限责任公司要求新疆西阳工程承包公司清算组赔偿违约金1200000元的反诉请求；六、驳回新疆玖久建设开发有限责任公司要求新疆西阳工程承包公司清算组赔偿延迟交工损失224437.80元的反诉请求。
宣判后，玖久公司不服一审判决向本院上诉称：一、原审法院关于土方挖运和回填事实认定不清，土方挖运和回填不是西阳公司施工。西阳公司于1998年11月30日进场施工，我公司的土方工程在1998年9月初开始施工至9月底已施工完毕，有具体土方施工人的合同、收据及证人证言，原审法院认定是西阳公司施工没有事实依据。二、原审法院对西阳公司严重违约的事实认定不清。西阳公司承诺在1999年2月11日前完成正负零工程，按照合同约定，西阳公司不能按时完成施工，除了向玖久公司按总造价的4%承担违约责任外还要按每天20000元进行赔偿。该项工程，西阳公司从1999年4月离开后再没有到过工地，玖久公司等了两年，多次找到西阳公司，可该公司根本无人管理工程，西阳公司的上述严重违约行为，原审法院没有查清。综上，请求二审法院查清事实，驳回西阳公司的全部诉讼请求，支持我公司的反诉请求。
被上诉人西阳公司辩称：玖久公司的上诉请求无事实及法律依据，玖久公司称土方挖运是他人施工的，只有证人证言，我方不认可。关于违约的问题，我公司虽然出过承诺书，但承诺到1999年3月底施工至正负零，其中玖久公司向我方发出七份变更通知，影响了工期，我公司不存在违约情形。玖久公司通知我方离场后没有通知我方复工，并擅自更换了施工队伍，违约方为玖久公司。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
本院经审理：确认原审法院查明事实属实。
二审另查：1999年8月13日，玖久公司、吐鲁番市建安总公司及西阳公司工地代表张安斌、李恒兵等四人在“吐鲁番玖久康乐中心”工地现场移交手续上签字，该移交手续记载：1999年8月13日，三方在该工地进行工地移交，移交工作量及现场状况如下：……基础的内外土方未回填。张安斌以西阳公司工地代表名义在该移交手续上签字。1999年4月，西阳公司委托新疆维吾尔自治区建筑工程质量检测中心对吐鲁番玖久康乐中心地下室工程质量进行检测鉴定，该中心于1999年4月8日派员到现场进行查看，并于1999年4月20日作出新建质鉴（1999）041号鉴定报告，报告记载该工程于1998年12月1日开工，1999年3月27日停工。西阳公司提供的其中一份隐蔽工程检查验收记录中，王宏伟于1999年3月26日在建设单位一栏签署“情况属实”。2011年11月2日，西阳公司代理人王广利在建力公司所做的司法鉴定谈话记录中陈述，“由于玖久公司不给西阳公司支付工程款，所以西阳公司在地下室完工后开始停止施工，地下室的顶板没有施工，西阳公司的施工队撤出工地……”。玖久公司代理人在建力公司所作的谈话记录中认可西阳公司完成了基础工程部分。
认定上述事实有“吐鲁番玖久康乐中心”工地现场移交手续、新建质鉴（1999）041号鉴定报告、隐蔽工程检查验收记录、司法鉴定谈话记录及一、二审法庭审理笔录为证。
本院认为：一、关于西阳公司是否完成了土方挖运工程。玖久公司主张土方挖运系由案外人黄新民完成，并提供与黄新民的土方挖运合同及收款收条以证明其主张，上述合同及收条记载的时间均为1998年9月，而玖久公司1998年11月26日给西阳公司发出《进场通知》，明确写明要求西阳公司进场，并开始施工“挖土”，与其主张黄新民已将土方工程施工完毕矛盾。且玖久公司与西阳公司签订的合同及补充协议约定，玖久公司将“位于吐鲁番西广场的新疆玖久康乐中心土建、水暖、电气工程”整体发包给西阳公司进行施工，合同及补充协议中均未注明基础挖土已另行承包并施工完毕，以上可以认定西阳公司施工的工程量中包含土方挖运部分。西阳公司的该项上诉理由无事实依据，本院不予采信。二、关于西阳公司是否完成了土方回填工程。西阳公司以其已施工至正负零故包含土方回填工程。本院认为：首先，施工至正负零并不当然包含土方回填工程。其次，根据涉案工程劳务队负责人张安斌签字确认的“吐鲁番玖久康乐中心”工地现场移交手续的记载，西阳公司未进行土方回填。结合西阳公司施工的地下基础隐蔽工程于1999年3月26日经验收合格，而西阳公司委托作出的新建质鉴（1999）041号鉴定报告记载，西阳公司于1999年3月27日停工。综合以上证据，可以证实西阳公司在撤离现场时未完成土方回填。西阳公司主张其完成了土方回填工程但未举证证实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”应当由西阳公司承担举证不能的后果。原审法院认定西阳公司完成了土方回填工程无依据，该部分工程款282877.29元不应计入西阳公司已完工工程造价，原审法院对此认定有误，本院予以更正。扣除该部分款项，玖久公司尚欠西阳公司工程款850688.59元（1249255.88-282877.29-115690）未付，其应当给付，由此产生的相应利息311033.01元（850688.59×4.875‰×75个月），玖久公司亦应当给付。三、关于西阳公司是否存在违约情形以及是否应当承担违约责任的问题。西阳公司虽于1999年1月21日向玖久公司出具承诺书，保证于1999年2月11日之前施工至正负零，1999年4月25日前完成主体工程施工，否则承担相应的违约和赔偿责任。但西阳公司在出具承诺书后，玖久公司分别于1999年1月26日、1月29日、3月26日三次由王宏伟以玖久公司驻工地代表的名义向西阳公司发出设计变更通知三份，因该设计变更导致的工期延误不应由西阳公司承担责任。且1999年4月2日，玖久公司再次向西阳公司发出通知，要求西阳公司停工，此时离西阳公司承诺完成主体工程的时间还有二十余天，玖久公司其后再未通知西阳公司复工，故玖久公司以西阳公司未能按约完成施工为由要求西阳公司承担违约责任无事实及法律依据，本院不予支持。四、本案西阳公司虽被吊销营业执照，并成立清算组，但主体并未注销，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十条第一款：“公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行。”本案西阳公司应当以自己的名义进行诉讼，原审法院将西阳公司清算组列为当事人有误，本院予以更正。
综上，玖久公司的部分上诉理由成立，本院予以部分支持。原审判决认定西阳公司完成土方回填有误，本院予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销乌鲁木齐市天山区人民法院（2014）天民三初字第442号民事判决；
二、新疆玖久建设开发有限责任公司给付新疆西阳工程承包公司工程款850688.59元（1249255.88-282877.29-115690）；
三、新疆玖久建设开发有限责任公司给付新疆西阳工程承包公司工程款利息311033.01元（850688.59×4.875‰×75个月）。
四、驳回新疆玖久建设开发有限责任公司要求新疆西阳工程承包公司给付垫付民工工资款141300元的反诉请求；
五、驳回新疆玖久建设开发有限责任公司要求新疆西阳工程承包公司赔偿混凝土返工损失760000元的反诉请求；
六、驳回新疆玖久建设开发有限责任公司要求新疆西阳工程承包公司赔偿违约金1200000元的反诉请求；
七、驳回新疆玖久建设开发有限责任公司要求新疆西阳工程承包公司赔偿延迟交工损失224437.80元的反诉请求。
以上玖久公司应给付西阳公司款项1161721.6元，于本判决生效后十日内付清。
如果未按照判决书指定的期限履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉请求标的1548025.88元，核定给付金额1161721.6元，占请求标的的75%，本诉案件受理费18732.23元（西阳公司预交22941.98元），鉴定费56000元（西阳公司预交），合计74732.23元，由玖久公司负担75%即56049.18元，西阳公司负担25%即18683.05元。西阳公司多预交诉讼费4209.75元，由原审法院予以退还。反诉案件受理费12702.95元（玖久公司已预交），由玖久公司负担。二审本诉请求标的1548025.88元，支持标的386304.28元，占上诉请求标的的25%，二审本诉案件受理费18732.23（玖久公司已预交），由玖久公司负担75%即14049.18元，西阳公司负担25%即4683.05元。二审反诉案件受理费25405.9元（玖久公司已预交），由玖久公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王建国
审 判 员 曾 敏
代理审判员 马小梅
二〇一五年二月十三日
书 记 员 谢 静