吉林省大安市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民再字第3号
原审原告孙立文，男，1969年9月11日生，汉族，农民，现住大安市，身份证号：×××。
原审被告宋有库，男，1965年4月12日生，汉族，无业，现住大安市，身份证号：×××。
原审被告大安市市政工程公司。地址：大安市.
法定代表人李某某，职务经理。
委托代理人姜凯东，系该公司主任。
原审原告孙立文诉原审被告宋有库、大安市市政工程公司侵权责任纠纷一案，本院于2014年5月4日作出（2013）大民一初字第179号民事判决，已经发生法律效力。2015年4月23我院下发（2015）大民监字第1号民事裁定书，决定对此案再审。再审后本院依法另行组成合议庭，由审判员王立秋担任审判长主审本案，人民陪审员刘恩民、张天睿参加评议，于2015年6月19日公开开庭进行了审理。原审原告孙立文，原审被告宋有库，原审被告大安市市政工程公司委托代理人姜凯东到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审原告孙立文诉称：2013年9月28日，原审被告在大安市长虹西路附近道路施工时脏水管沟塌方，将原审原告砸伤（小肠破裂），原审原告经大安市第一人民医院、吉林大学中日联谊医院住院17天后，现出院，用去医药费用33，342.68元，经查该施工是由大安市市政工程公司负责，发包给宋有库，原审原告多次找到原审二被告要求赔偿医药等费用，均遭到拒绝。故起诉到法院，请求人民法院依法判决原审二被告赔偿原审原告90，203.82元，包括医药费33，342.68元、住院伙食补助费900.00元，护理费1，375.98元、误工费9，874.68元、残疾赔偿金34，392.68元、精神抚慰金10，317.80元。本案的诉讼费用由原审二被告承担。
原审被告宋有库辩称：应由施工单位承担责任，我不应承担责任。是因为市政公司管道沟塌方所致，不属于我的工作范围。
原审被告大安市市政工程公司辩称：原审原告所述受伤经过基本属实，本案所涉及的修路工程的确是我公司承包的，在施工过程中将部分挖沟工程分包给宋有库，宋有库雇佣原审原告从事施工，在施工过程中原审原告受伤。原审原告的诉讼请求不合理，医疗费必须以正规票据为准，原审原告主张的精神抚慰金过高。在本次事故中我公司无过错，不承担任何责任。即使我公司承担责任也只能是承担连带责任。
在开庭审理时，为证实各自的主张，双方当事人均进行了陈述和辩解并对相关证据进行了举证、质证。本案争议的焦点是原审原告的诉讼请求是否合理合法，应否予以支持？双方当事人对本案的争议焦点均无异议。
原审原告为证实其主张，提交如下证据：
1、住院病历二份以及出院诊断书二份、医药费票据二张，证明原审原告因此次事故先后在大安市第一人民医院和吉林大学中日联谊医院住院治疗事实和医疗费支出情况，支出医疗费33，342.68元；
2、司法鉴定书一份以及鉴定费收据一张，证明原审原告被评为九级伤残以及鉴定所花费用。
原审二被告对上述证据没有异议。
原审被告宋有库提交于振东的证明一份，证明下管是宋有库承包的活，管道沟是市政工程公司的活。
原审原告及原审被告大安市市政工程公司对此证据没有异议。
原审被告大安市市政工程公司提交2013年12月17日发票一张，证明我公司把工程分包给宋有库了。
原审原告及原审被告宋有库对此证据没有异议。
双方当事人对对方提交的上述证据均无异议，本院予以确认。
根据庭审双方当事人举证、质证及本院评析认证，查明案件事实情况如下：
经审理查明，原审被告大安市市政工程公司将承包的大安市长虹西路附近铺设污水管的工程中管道沟内铺污水管工程分包给原审被告宋有库，挖沟工程由其自建。宋有库雇佣原审原告从事施工。2013年9月18日，原审原告在施工过程中因脏水管沟塌方而受伤。2013年9月19日1时27分，原审原告以外伤后腹痛为由入住吉林大学中日联谊医院住院治疗，诊断为：腹部闭合性损伤、小肠破裂、泛发性腹膜炎、乙状结肠系膜血肿；住院治疗9天，其中一级护理1天，二级护理7天；花医疗费用29，385.19元。原审原告于2013年9月28日出院后当日入住大安市第一人民医院住院治疗，诊断为：小肠破裂修补术后；住院治疗8天，其中二级护理6天；花医疗费用3，957.49元。根据原审原告的申请，白城市中级人民法院委托吉林仁和司法鉴定所对原审原告的伤残等级进行评定，鉴定日期2013年12月24日，该所于2013年12月27日下发吉仁司（2013）临鉴字第290号鉴定意见书，鉴定意见：孙立文，伤残等级为九级残，原审原告交鉴定费1，000.00元。2014年4月8日，原审一审法庭辩论终结。原审原告孙立文1969年9月11日生，系大安市太山镇万山村前宝石屯居民，农业家庭户口。
根据庭审双方当事人举证、质证及评析认证，结合查明案件事实，本院综合评判如下：
本院认为，原审原告的损害发生在为原审被告宋有库完成受雇工作过程中且因伤致残。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”其合理的损失应当得到赔偿。
原审原告在吉林大学中日联谊医院住院治疗9天，花医疗费29，385.19元，一级护理1天，二级护理7天；在大安市第一人民医院住院治疗8天，花医疗费用3，957.49元，二级护理6天。医疗费总计33，342.68元，护理费为（1天x102.77元x2人）＋（7天x102.77元x1人）＋（6天x102.77元x1人）=1，541.55元。住院伙食补助费为17天x50.00元=850.00元。
原审原告诉请医疗费33，342.68元、护理费1，375.98.00元，该诉请应当保护。原审原告诉请住院伙食补助费900.00元，超出部分不予保护。
原审原告伤愈后诉讼来院，根据其申请，白城市中级人民法院委托委托吉林仁和司法鉴定所对原审原告的伤残等级进行评定，鉴定日期为2013年12月24日，该所于2013年12月27日下发吉仁司（2013）临鉴字第290号鉴定意见书，鉴定意见：孙立文，伤残等级为九级残，原审原告交鉴定费1，000.00元。最高人民法院﹤﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥﹥第二十五条一款规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”原审原告是农村居民。2012年度吉林省农村居民人均纯收入为7，509.95元。残疾赔偿金为20年x7，509.95x20%=30，039.80元。原审原告因伤致残，精神受到一定损害，精神抚慰金为30，039.80元x20%=6，007.96元。原告诉请残疾赔偿金34，392.68元、精神抚慰金为10，317.80元，超出部分不予保护。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人误工时间自2013年9月18日至2014年4月7日。由于受害人没有固定收入，不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，误工费可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。上一年度是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。一审法庭辩论终结时间为2014年4月8日。2011年度农、林、牧、渔业职工的年平均工资为19，785.00元、月平均工资为1，648.75元、日平均工资为75.80元.误工费为202天x75.80元=15，311.60元，原审原告诉请误工费9，874.68元，该诉请应当保护
原审原告合理的损失：医疗费33，342.68元、护理费1，375.98.00元、住院伙食补助费850.00元、误工费9，874.68元、残疾赔偿金30，039.80元、精神抚慰金6，007.96元，共计81，491.10元。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”原审被告宋有库作为雇主对于雇员孙立文的人身安全负有保护责任，雇员在为其工作中受到伤害，作为雇主的原审被告宋有库应当承担赔偿责任；同时，原审被告大安市市政工程公司作为提供劳务者受害责任的直接侵权人，亦应当对原审原告孙立文的人身损害承担侵权赔偿责任。在此种情况下发生了诉的竞合和诉的选择，原审原告孙立文依据不同的请求权基础，分别对原审被告大安市市政工程公司、宋有库享有不同的赔偿请求权，虽然这两个请求权是分别独立的，且原审被告大安市市政工程公司、宋有库对原审原告孙立文所负的赔偿债务的发生，即无共同行为，亦无相互的某种约定，只是一种偶然的结合，但两债务人的给付内容为同一，且债务的清偿不分比例、份额，每个债务人均负有全部清偿的义务，且任一赔偿义务人履行义务，均可以使原审原告孙立文受到的物质损失和精神损害得到填补和抚慰，从而使其赔偿请求权因目的实现而消灭。但由于原审原告孙立文的损害系由原审被告大安市市政工程公司的加害行为所直接造成，原审被告宋有库只是基于其雇佣关系的报偿原理等原因而对原审原告孙立文承担赔偿责任，因此，原审被告大安市市政工程公司为终局的责任人，若原审被告宋有库实际承担了赔偿责任，其有权向原审被告大安市市政工程公司提出追偿。综合上述分析可以看出，原审被告大安市市政工程公司、宋有库对原审原告孙立文所负的赔偿债务，符合不真正连带债务的特征。而依此种债务方式的对外效力内容，原审原告孙立文对债务人之一或全体可以同时或先后为全部或一部分之请求。由此，原审原告孙立文在本案中以雇主宋有库及直接侵权人大安市市政工程公司作为共同被告，要求其共同承担赔偿责任，并非要求大安市市政工程公司承担连带责任，符合《中华人民共和国民事诉讼法》等法律法规中关于普通共同诉讼的相关规定，应予支持。因通过上文的分析可知，原审被告宋有库在本案中承担的系非终局的不真正连带债务，其与连带债务在债务的发生原因、法律效力、债务人的责任分担等方面均存在着显著的区别。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定仅系明确了雇员在从事雇佣活动中由于第三人的原因而造成人身损害的情况下所形成的请求权，及雇主所承担责任的性质与其代位清偿后所产生的追偿权等问题，并未限制雇员在上述情况下仅可择一要求雇主或侵权人承担赔偿责任。虽然原审将本案案由定性为提供劳务者受害责任纠纷，然而从其起诉书的实质内容及在原审庭审期间的诉称与主张分析，要求在本案中一并追究雇主宋有库、加害人大安市市政工程公司之赔偿责任的意思表示是明确的，其也基于雇佣关系及侵权事实的存在而提出了相应的权利主张，故原审原告孙立文在本案中实际上系依据不同的请求权基础，对原审被告宋有库、大安市市政工程公司提出了给付内容为同一的权利主张，而并不仅系要求雇佣法律关系赔偿义务人一方的责任，由此，本案的案由应为侵权责任纠纷。原审非依经实体审理后查明的法律关系的性质，及未综合分析考虑当事人所提的事实与权利主张，仅以原审原告起诉时的立案案由，将本案定性为提供劳务者受害责任纠纷欠当，应当予以纠正。但原审认定被告大安市市政工程公司作为该工程的承包人，应当知道宋有库作为分包人不具备相应资质及安全生产条件，故判令原审被告大安市市政工程公司应当与原审被告宋有库承担连带赔偿责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款虽然规定了“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”由于此案涉及诉的竞合与诉的选择，原审原告并未诉求大安市市政工程公司与宋有库承担连带赔偿责任，原审据此作出的判决既违背了原审原告诉求的自愿原则，同时又剥夺了雇主宋有库的追偿权，缺乏理据，应予纠正。原审原告孙立文合理的损失应当依法保护。本案应以2012年度人身损害赔偿执行标准计算原审原告的损失，原审以2013年度人身损害赔偿执行标准计算原审原告损失的标准有误，导致损失数额与实际不符，应当予以纠正。原审对于鉴定费的负担没有进行处分，不符合法律相关规定。综上所述，原审定性不当，认定事实不清，适用法律错误，赔偿数额有误，本案经本院审判委员会2015年第14次会议研究决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百零七条第二款之规定，判决如下：
一、撤销本院（2013）大民一初字第179号民事判决；
二、原审被告宋有库、原审被告大安市市政工程公司于本判决生效后三十日内赔偿原审原告孙立文各项损失共计81，491.10元；
三、原审被告宋有库承担了赔偿责任后，有权向原审被告大安市市政工程公司追偿。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2，025.00元由原审原告孙立文负担188.00元、原审被告宋有库、原审被告大安市市政工程公司负担1，837.00元，鉴定费1，000.00元由原审被告宋有库、原审被告大安市市政工程公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省白城市中级人民法院。
期满不上诉，则本判决生效，双方当事人必须自觉履行。逾期不履行的，本院将依据对方当事人的申请强制执行。申请执行的期限为二年，逾期不申请，本院将视为放弃权利。
审 判 长 王立秋
人民陪审员 刘恩民
人民陪审员 张天睿
二〇一五年七月二十三日
书 记 员 郭英哲