陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕民终272号
上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西长城建筑制品有限公司。住所地：陕西省西安市未央区谭家乡街道办环园北路。
法定代表人：王长海，该公司董事长。
委托代理人：刘利，男，该公司职员。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：中建三局第三建设工程有限责任公司。住所地：湖北省武汉市洪山区关南园路*号。
法定代表人：袁文清，该公司董事长。
委托代理人：陈常凯，该公司职员。
委托代理人：杨庆铸，该公司职员。
上诉人陕西长城建筑制品有限公司（以下简称长城公司）与被上诉人中建三局第三建设工程有限责任公司（以下简称中建三局）买卖合同纠纷一案，西安市中级人民法院于2014年9月作出（2014）西民三初字第00115号民事判决，长城公司、中建三局不服上诉于陕西省高级人民法院，陕西省高级人民法院以（2014）陕民二终字第00130号民事裁定书将该案发回重审。西安市中级人民法院另行组成合议庭重审了本案，于2015年12月7日作出(2015)西中民三初字第00263号民事判决，长城公司不服，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。长城公司的委托代理人刘利，中建三局的委托代理人陈常凯、杨庆铸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2006年4月10日，长城公司与中建三局西安分公司签订了《商品砼款抵房协议书》，约定：甲方为中建三局西安分公司，乙方为长城公司，甲乙双方经友好协商，就商品砼款抵房事宜达成以下协议：1、甲方将成城大厦（现名中信大厦）写字楼12A、13A、13G三座抵给乙方，面积共计524.95平米(最终面积以房管局实测为准),每平米定价4000元，总价款计2099800元。价款从甲方在城北供热站、城南供热站和金桥国际广场三项目所欠乙方的商品砼款中抵扣。2、甲方应无条件积极督促建设单位，配合乙方办理商品房买卖合同的变更登记，此变更费用由甲乙方双方各承担一半，办理产权的各项费用及契税由乙方自行承担。3、此协议签订后，乙方应在一周内到甲方财务办理相关财务手续。4、如因此协议引起争议，双方应通过协商解决。长城公司、中建三局西安分公司均在协议书上加盖公章。2006年4月11日，长城公司向中建三局西安分公司出具收到中建三局西安分公司抵房（长城大厦3座房子抵付）2099800元，长城公司加盖其财务专用章。2007年12月4日，中建三局西安分公司向长城公司出具收条，内容为：“中建三局收到长城公司保存的商品房买卖合同三份（合同登记号：421851、421850、421853）。上述合同保存在长城公司，表明：1、中建三局对合同涉及房屋的权益让渡给长城公司，并以此进一步证明对双方签署以房抵债协议效力的完全确认。2、中建三局有义务协助以房抵债协议的完全履行。根据中建三局工作需要，现长城公司将上述合同交与其暂使用，使用完毕，应将合同即时交还长城公司。中建三局对上述事项的记载表示完全同意。”中建三局西安分公司在收条上加盖公章。2006年4月20日，长城公司与西安成城物业管理有限公司（以下简称成城公司）签订物业管理协议，约定：长城公司购买西安市长安北路89号12A、13A、13G写字间办公。建筑面积分别为174.25平方米、174.25平方米、176.45平方米。成城公司为长城公司提供物业管理服务，服务内容包括物业管理服务、空调/采暖、新风、电梯各项服务。二、长城公司上述房屋建筑面积524.95平方米，物业费的收费标准为13.2元/月·平方米，电费执行大厦办公用电标准。长城公司每季度第1个月10日之前向成城公司缴纳季度物业费等。其后长城公司将该三套房屋抵偿了其欠案外人的货款。
另查，成城大厦写字楼12A、13A已过户给中国自动化控制系统总公司（以下简称中国自动化公司），并经西安市碑林区人民法院（2013）碑民三初字第00138号民事判决、西安市中级人民法院（2013）西民一终字第00874号民事判决将成城大厦写字楼12A、13A腾交给中国自动化公司。13G依法被法院查封，并于2012年7月12日进入拍卖程序。因所抵债房屋无法过户，长城公司以违约为由将中建三局起诉至原审法院，请求依法判令中建三局支付货款2099800元，利息1588462元，赔偿既得利益损失787425元，案件受理费由中建三局负担。中建三局提出反诉称未过户的原因是长城公司怠于办理过户导致房屋被他人执行，长城公司占有房屋并转抵债给他人已经获利，请求：1、判令长城公司返还成城大厦13G房屋，解除对成城大厦13G房屋的占有并支付相应占有使用期限内的房屋租赁等租金损失共计758472元（暂算至2015年9月15日）；2、判令长城公司承担全部诉讼费用。
此次一审审理中，中建三局西安分公司表示，《商品砼款抵房协议书》履行不能的情形已经消失，其愿意按照该协议将13G房屋继续交付过户至长城公司，长城公司表示，若中建三局西安分公司愿意将涉案13G房屋过户至李勃名下，且李勃愿意要房，长城公司也表示同意。13G房屋现在的实际占有者李勃表示如果13G房屋能过户到其名下，其愿意要房。
上述事实有《商品砼款抵房协议书》、收条、物业管理协议、（2013）碑民三初字第00138号民事判决书、民事上诉状、西安市中级人民法院（2013）西民一终字第00874号民事判决书、收款收据、谈话笔录、庭审笔录等在卷佐证。
原审法院审理认为，中建三局西安分公司与长城公司签订的《商品砼款抵房协议书》系双方当事人真实意思表示，其内容并不违反法律、行政法规的禁止性规定，依法应确认为合法有效。合同签订后，中建三局西安分公司即将抵偿的三套《商品房买卖合同》交予长城公司。依照双方协议的约定：中建三局西安分公司应无条件积极督促建设单位、配合长城公司办理商品房买卖合同的变更登记。2007年12月4日长城公司将上述三套《商品房买卖合同》交给中建三局西安分公司办理房屋过户手续，至今三套房屋中12A、13A已过户给了中国自动化公司，13G由长城公司在房屋抵账协议后又转手抵账给案外人，并一直由案外人占有使用至今，中建三局未按《商品砼款抵房协议书》的约定办理过户，中建三局西安分公司构成对房屋抵账协议的根本违约，故长城公司请求支付所有货款应予支持，同时，长城公司应返还中建三局13G房屋。因双方合同对利息并未约定，《商品砼款抵房协议书》签订后，长城公司占有该三套房屋并将该三套房屋抵偿欠案外人货款，争讼之房屋已被法院判决于2013年6月20日腾交给中国自动化公司，根据公平及诚实信用原则，利息应从该日起参照中国人民银行同期贷款利率以货款2099800元为基数计付，其请求的可得利益损失于法无据，不予支持。对于中建三局主张的房屋占用损失，考虑中建三局的计算依据及双方在抵账协议履行中的过错责任，原审法院酌情支持35万元，其余不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：一、中建三局于判决生效后十五日内向长城公司支付欠款2099800元及利息（从2013年6月20日至判决给付之日以货款2099800元为基数按照中国人民银行同期银行贷款利率计付）；二、驳回长城公司其余诉讼请求。三、长城公司于判决生效后十五日日内返还中建三局位于西安市长安北路89号中建三局名下13G房屋；四、长城公司于判决生效后十日内支付中建三局房屋占用损失35万元；五、驳回中建三局其余诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费36985元（长城公司已预交），由原告长城公司负担2000元，被告中建三局负担34985元，反诉费5692元（反诉原告中建三局已预交）由反诉被告长城公司负担4500，反诉原告中建三局负担1192元，在执行本判决时分别一并支付给长城公司、中建三局。
长城公司不服上述一审判决，提起上诉。
长城公司上诉称：1、中建三局未按照《商品砼款抵房协议书》约定将所抵债房屋办理至长城公司名下，构成根本违约，应当从签订以房抵债协议的次日起向长城公司按照同期贷款利率支付30%的罚息承担资金占用损失。原审法院判决从2013年6月20日法院判决所抵房屋12A、13A归中国自动化公司之日起按照同期人民银行贷款利率计算损失，对上诉人不公平。2、因中建三局的根本违约，导致所抵债房屋在抵债时是4000元每平方米，目前该房屋单价已达到10000元每平方米，该差价是双方在订立合同时能够预见的利益，是长城公司的可得利益，中建三局应予赔偿该可得利益损失；3、抵房协议签订后，涉案的13G房屋长城公司又抵债给了陕西军华物资租赁公司（以下简称军华公司），2009年7月21日又以中建三局为合同一方签订了五方协议，将该房屋抵给了案外人李勃，长城公司实际并没有占有该房屋，故不应由长城公司返还13G房屋；4、目前，涉案13G房屋产权已
经办理到中建三局名下，且长城公司自始至终没有占有使用过13G房屋，故不应支付中建三局房屋占用费。请求：改判支持长城公司的全部诉讼请求，驳回中建三局的反诉请求。
被上诉人中建三局答辩称：1、抵房协议签订以后，中建三局已经将房屋交付给了长城公司，也已经将《商品房买卖合同》交给了长城公司，长城公司是办理过户的主要义务人，中建三局只是配合义务，长城公司怠于办理过户，导致12A、13A房屋被法院查封，无法办理过户，其责任在长城公司，长城公司要求中建三局承担从抵房协议次日起的资金占用损失以及可得利益损失，没有依据；2、涉案13G房屋虽然目前已经过户给了中建三局，是中建三局通过诉讼积极争取善意维护长城公司利益的行为，中建三局愿意将该房屋继续过户给长城公司。3、抵房协议签订以后，长城公司事实上已经对涉案的三套房屋进行了处分，取得了相应的收益，如果长城公司诉请支付货款，则其不能无偿使用涉案的房屋，应当支付房屋的租金收益。请求驳回上诉，维持原判。
二审查明，对于一审查明事实双方无异议，本院确认一审查明事实属实。
另，二审审理中，双方对以下事实确认：
1、2006年4月10日中建三局与长城公司签订《商品砼款抵房协议书》的同日，长城公司即与军华公司签订协议书，将所抵房屋交给了军华公司管理使用，军华公司向长城公司提供材料以及设备使用以抵偿房屋的价款。
2、2009年7月21日，西安成城经贸有限公司、军华公司、李勃、长城公司、中建三局签订了五方协议，约定军华公司将长城公司抵给其的13G房屋抵给李勃，由李勃直接与西安成城经贸公司签订13G房屋的过户手续，并约定，该协议签订以后，中建三局与长城公司，长城公司与军华公司的各自抵债事宜抵债完毕，各方再不承担任何责任。房产过户与上述公司无关，如有纠纷，按照商品房买卖合同纠纷处理。
3、2007年底，中建三局从长城公司取走三份《商品房买卖合同》以后，2010年山东省临清市人民法院裁定将涉案房产抵偿给中国自动化公司。2013年中国自动化公司起诉陕西中山融资担保有限公司、陕西篮翔石化有限公司腾房，陕西省西安市碑林区人民法院于2013年1月7日作出（2013）碑民三初字第00138号民事判决，判决由陕西中山融资担保有限公司、陕西篮翔石化有限公司腾房。2014年在该案执行中中建三局就涉案的房产提出执行异议，被依法驳回。
4、2012年中建三局起诉西安成城经贸公司、西安成城置业有限公司买卖合同纠纷案件，2012年2月24日碑林区人民法院做出（2012）碑民二初字第00365号民事调解书，该调解书确认中建三局与西安成城置业有限公司2004年签订的《商品房买卖合同》有效，西安成城置业有限公司协助将13G房屋过户至中建三局名下。目前，该13G房屋已经过户至中建三局名下。
还查明，本次二审审理中，中建三局愿意将涉案的13G房屋过户给长城公司指定的人名下，但提出不再支付长城公司任何利息损失。长城公司坚持要求中建三局在履行13G房屋过户义务的前提下，还要支付12A、13A未能过户的利息损失，双方未能达成一致。13G房屋面积为176.45平方米，所抵债价款为705800元。
本院认为，本案争议的焦点问题是：1、在中建三局与长城公司抵房协议的履行中长城公司是否怠于履行义务，应否自行承担一定责任；2、损失的认定问题。
关于长城公司在抵房协议的履行中是否怠于履行义务的问题。2006年4月10日长城公司与中建三局签订《商品砼款抵房协议书》，中建三局将涉案的12A、13A、13G三套房屋以4000元的单价抵偿给长城公司，并将涉案房屋的《商品房买卖合同》交给了长城公司，因该房屋当时并没有办理产权证，故存在双方互相协助办理产权证的问题。2007年12月14日，中建三局从长城公司拿走三份《商品房买卖合同》并在收条上承诺：“中建三局有义务协助长城公司抵债协议的完全履行。根据中建三局工作需要，现长城公司将上述合同交于其暂使用，使用完毕，应将合同及时交还长城公司……”，中建三局未按照承诺将三份《商品房买卖合同》交还给长城公司。2010年，三套房屋中的12A、13A房屋被山东省临清市人民法院裁定抵偿给中国自动化公司，至此12A、13A房屋的过户已经成为不可能。中建三局未按照合同约定将所抵债房屋的产权证办理至长城公司名下，构成了根本违约，应当承担违约责任。长城公司因《商品砼款抵房协议书》该部分未履行而遭受的利息损失与中建三局的违约有直接的因果关系，中建三局应当予以赔偿。中建三局认为是长城公司怠于履行义务导致该部分房产被他人过户之理由，没有证据支持。
2012年，三套房屋中的13G由陕西省西安市碑林区人民法院以民事调解书的形式确认过户给中建三局，中建三局已经具备履行该部分合同义务的条件，长城公司本案一、二审中也要求中建三局将该房屋过户，中建三局应当承担继续履行该部分合同的义务。中建三局以要求长城公司放弃利息损失为条件，于法无据，本院不予支持。
关于损失的认定问题。虽然中建三局未按照《商品砼款抵房协议书》的约定协助完成涉案三套房屋的过户手续，但是在《商品砼款抵房协议书》签订以后，中建三局事实上已经将没有产权证的涉案房屋交付给了长城公司使用，在双方签订《商品砼款抵房协议书》的同日，长城公司即将该房产抵给了军华公司，用以抵偿其对军华公司的材料款和设备使用费。军华公司对其中的12A、13A一直占有使用至2013年中国自动化公司起诉腾房之日。2009年，军华公司又将其中的13G抵给了李勃，相关各方并签订了五方协议，李勃事实上占有使用该房屋至今。
上述事实证明，虽然中建三局未按照《商品砼款抵房协议书》的约定为长城公司办理产权过户手续，但自《商品砼款抵房协议书》签订之日起长城公司已经实际接收了所抵房屋并进行了后续的抵债行为，长城公司已经从该房屋中事实收益，其对12A、13A的受益至2013年6月20日该房屋被判决腾交给中国自动化公司之日，其对13G房屋的受益至本案诉讼时仍在继续。故截至本案起诉之日，长城公司的损失应为2013年6月20日之后的12A、13A房屋所对应抵债款的资金占用损失。
因13G房屋目前具备了过户条件，且目前该房屋仍然由李勃实际占有使用，长城公司一、二审中也表示要求中建三局将该部分房屋进行过户，故中建三局应当继续履行该部分合同义务。中建三局在履行了该13G房屋的过户义务以后，长城公司主张的关于13G房屋不能过户的损失即不复存在，中建三局主张的13G房屋的租金损失亦不存在。继续履行该部分合同能最大可能地减少各方的损失。
原审法院对上述12A、13A房屋所对应的货款的利息损失，考虑本案合同履行的实际情况，按照中国人民银行同期贷款利率计算是适当的，应予维持。原审法院在中建三局具备履行部分合同义务的前提下，判决由中建三局支付全部货款以及利息，并判决由长城公司支付中建三局租金损失、返还房屋，与双方当事人目前合同的履行情况不符，本院予以纠正。
综上，原审判决认定部分事实不清，应予纠正。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第一款（二）项之规定，判决如下：
撤销西安市中级人民法院(2015)西中民三初字
第00263号民事判决；
二、中建三局第三建设工程有限责任公司西安分公司与陕西长城建筑制品有限公司2006年4月10日签订的《商品砼款抵房协议书》中关于13G房屋的抵房协议内容继续履行，中建三局第三建设工程有限责任公司应于本判决生效后60日内协助陕西长城建筑制品有限公司将该13G房屋产权办理过户至陕西长城建筑制品有限公司指定人员名下，过户费用由陕西长城建筑制品有限公司负担；
三、中建三局第三建设工程有限责任公司应于本判决生
效后30日内支付陕西长城建筑制品有限公司剩余货款1394000元（2099800元-705800元=1394000元）及利息（利息从2013年6月20日起按照中国人民银行同期贷款利率计付至实际给付之日止）；
四、驳回陕西长城建筑制品有限公司的其余诉讼请求；
五、驳回中建三局第三建设工程有限责任公司的反诉请求。
如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费36985元（陕西长城建筑制品有限公司已预交），由陕西长城建筑制品有限公司负担6985元，中建三局第三建设工程有限责任公司负担30000元；反诉费5692元（中建三局第三建设工程有限责任公司已预交），由中建三局第三建设工程有限责任公司负担。二审案件受理费26080元，由陕西长城建筑制品有限公司负担6080元，中建三局第三建设工程有限责任公司负担20000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 杰
代理审判员 赵 敏
代理审判员 石 雷
二〇一六年五月二十六日
书 记 员 李晓宇