福建省福州市晋安区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）晋民初字第3466号
原告福州高意光学有限公司，住所地福州市晋安区福新东路。
法定代表人VincentD.Mattera，董事长。
委托代理人陈世明，福建创元律师事务所律师。
委托代理人林青，福建创元律师事务所律师。
被告林庆彬，男，汉族，住福州市鼓楼区白马北路。
原告福州高意光学有限公司（以下简称“高意公司”）与被告林庆彬竞业限制纠纷一案，本院于2014年12月8日立案受理。依法由审判员苏俊宇适用简易程序公开开庭进行了审理。原告高意公司的委托代理人林青，被告林庆彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告高意公司诉称：2005年4月4日被告入职原告处，双方陆续签订了数份《劳动合同》，其中最近一次签订于2011年6月27日，合同约定被告在镀膜部门担任镀膜工程师职务，从事产品设计、生产工艺、制造技术及职能工作等。由于被告所从事的岗位性质，双方对“保密及知识产权”等内容进行了约定，即2010年4月13日签署的《保密、竞业限制及知识产权协议》（以下简称“《竞业限制协议》”），其中第五条竞业限制5.1项及5.4项约定，被告自劳动合同期限满或解除之日起一年内不得直接或间接受聘于任何与原告的产品或业务相同或类似、或与甲方有竞争关系之组织，被告若违反其竞业限制义务，应向原告支付竞业限制经济补偿金总额两倍的违约赔偿金。该协议并作为此后数份《劳动合同》的附件沿用至今。2014年1月20日被告以“身体不佳，无法胜任本职工作”为由要求解除劳动关系。在办理离职交接手续过程中，被告拒收原告出具的《高意竞业禁止补偿付款通知书》，并在原告为其开具的《解除劳动合同证明》存根上注明：“同意离职，但对竞业限制协议有异议”。在被告离职后，原告依约每月向被告在该证明上预留的竞业禁止补偿金收款账户支付每月2838元的竞业禁止补偿金，但原告一离职即将该账户注销，故银行系统均反馈原告转账失败。原告遂于2014年4月28日和4月30日连续向被告在《劳动合同》中预留的紧急联系人和联系地址发出《关于竞业限制补偿金无法支付的函》，其中第一封被紧急联系人林某某代收，第二封因注明邮件内容而被拒收。2014年4月原告获知，被告已受聘于福建华科光电有限公司。原告遂向福州市劳动争议仲裁委员会申请仲裁要求被告依约支付竞业限制违约赔偿金，该委认为双方签订的《竞业限制协议》系作为《劳动合同》附件，在原有《劳动合同》到期后未同时另行签订，且被告离职时不同意履行该《竞业限制协议》的内容，双方未对竞业禁止协议达成一致，于2014年11月24日裁决驳回原告的仲裁请求。原告认为，双方后续签订的《劳动合同》不能同时取代《竞业限制协议》，该协议没有约定失效时间亦未经其他书面协议予以解除的，对双方仍然具有法律拘束力。被告在竞业限制期间明确表示拒绝履约，并受聘于与原告有竞争关系的企业，已构成违约，其放弃受领补偿款亦不能免除其竞业限制义务。故请求判令被告支付违约赔偿金68112元（2838元／月×12个月×2）。
被告林庆彬辩称：首先，原、被告之间并未存在有效的竞业限制约定，双方虽于2010年签订了一份《竞业限制协议》，但该协议是从属于此前的《劳动合同》。2011年双方重新签订《劳动合同》，在该合同中第17.1“整体协议”第（1）项中明确约定“本合同及其附件经双方同意后，构成完整的协议，并取代双方先前的所有讨论、协商及协议”。即该合同签订后，双方之前达成的协议含《竞业限制协议》均失去法律效力。而2011年6月之后，双方未达成过竞业限制协议。因此，原、被告双方不存在有效的竞业限制协议。其次，即使认定存在竞业限制协议，原告没有向被告发放竞业限制经济补偿金，依2010年的《竞业限制协议》第5.4款约定，劳动者违反竞业限制义务应向用人单位支付违约金为劳动者的竞业限制经济补偿金的两倍，即双倍退还用人单位其所支付的经济补偿金。因被告从未获得原告的竞业限制补偿金，故被告亦无需向原告支付违反竞业限制的赔偿金。再次，原告在计算违约赔偿金时，恶意提高竞业限制补偿金标准，依《竞业限制协议》约定，竞业限制经济补偿金数额应为劳动者合同期满或解除之时劳动者工资的30%，原告支付被告的最后一个月工资为3576.52元，相应的每月竞业限制经济补偿金应为1073元，而不是原告主张的每月2838元。最后，被告在原告公司工作期间未接触到任何申请人的商业或技术秘密，不属于法定可以签订竞业限制协议的工作人员，且福建华科光电有限公司与原告公司的经营范围完全不一致，分属于两个不同的领域，并不属于与原告公司产品或业务相同或类似、或有竞争关系的组织。综上，原告向被告主张违约金赔偿没有事实和法律依据。
经审理查明：被告于2005年4月4日入职原告处，双方于2010年4月13日签订《竞业限制协议》，该协议约定，被告自劳动合同期满或解除之日起一年内不得直接或间接受聘于任何与原告的产品或业务相同或类似、或有竞争关系之组织，被告若违反其竞业禁止义务，应向原告支付竞业限制经济补偿金两倍的违约赔偿金。2011年6月27日，双方重新签订一份《劳动合同》，合同期限为2011年7月2日至2015年4月3日，被告的工作岗位是在镀膜部门担任镀膜工程师职务。该合同第七条约定“双方将另行签署《保密、竞业限制及知识产权协议》作为本合同的附件，与本合同具有同等法律效力”；第十七条“附则”中第17.1项约定“本合同及其附件经双方同意后，构成完整的协议，并取代双方先前的所有讨论、协商及协议”。但双方在签订该合同之后未再签订有关竞业限制方面的协议。2014年1月20日，被告向原告辞职。次月20日，被告在办理离职手续时，在原告出具的《解除劳动合同证明》的存根上注明“对竞业限制协议有异议”。被告离职后即将用于收取竞业禁止补偿金的收款账户注销，致使原告每月向被告该账户支付每月2838元的竞业禁止补偿金均失败。2014年4月28日和4月30日，原告连续向被告在《劳动合同》中预留的紧急联系人和联系地址发出两份《关于竞业限制补偿金无法支付的函》，第一份被紧急联系人林某某代收，第二份被拒收。后原告得知被告已受聘于福建华科光电科技有限公司，遂于2014年8月22日向福州市劳动争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁，要求被告支付违反竞业禁止的赔偿金。2014年11月24日，该仲裁委作出榕劳仲案（2014）905号裁决，驳回原告的仲裁请求事项。原告不服该裁决，诉至本院。
上述事实，有当事人陈述、2011年6月27日签订的《劳动合同》、2010年4月13日签订的《保密、竞业限制及知识产权协议》、辞职报告、辞职会签单、交接手续签单、解除劳动合同证明、竞业禁止补偿付款通知书、银行转账凭证、催告函、国内特快专递邮件查询申请书、EMS快递面单、新增参保员工信息表、外资企业登记基本情况表、福州市劳动争议仲裁委员会（2014）榕劳仲案第905号裁决书、个人银行账户明细等为证，经庭审质证，可以作为认定本案事实的依据。
本院认为：本案的争议焦点在于原、被告之间是否存在有效的竞业限制约定？《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条第一款规定“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定”。原、被告于2011年6月27日签订的《劳动合同》第七条“保密及知识产权”部分明确约定，双方将另行签订《保密、竞业限制及知识产权协议》。该协议将作为合同的附件，与合同具有同等法律效力；同时在第十七条“附则”第1项“整体协议”部分明确约定，合同及附件经双方同意后，构成完整的协议，并取代双方先前的所有讨论、协商及协议。结合此二条款的内容可知，原、被告双方已就另行签订新的《保密、竞业限制及知识产权协议》达成一致，并对以新的《劳动合同》及其附件取代之前所有的包含竞业限制在内的讨论、协商及协议达成一致。然而自2011年6月27日劳动合同签订起至被告提出辞职的2014年1月20日止的超过两年半的时间内，原告都未与被告重新签订有关竞业限制的协议，原告作为用人单位、作为格式合同的提供方，其在有关劳动合同的订立中占据更为强势的地位，其长期怠于与劳动者对竞业限制进行约定，应承担相应的不利后果。订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。原告主张以2010年4月13日签订的《竞业限制协议》约束双方，但被告离职时亦明确表示不同意履行该《竞业限制协议》约定的内容。原告未能提供证据证明原、被告双方自2011年6月27日之后曾就继续适用2010年的《竞业限制协议》达成一致，故本院对该主张不予采采纳。因此，本院认定原、被告之间在解除劳动关系之时不存在有效的竞业限制约定。综上，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告福州高意光学有限公司的诉讼请求。
案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由原告福州高意光学有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福州市中级人民法院。
审判员 苏俊宇
二〇一五年二月十日
书记员 梁 枫
附法律条文：
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。