贵州省毕节市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）黔毕中刑终字第473号
原公诉机关贵州省纳雍县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨华东，男，1985年11月6日出生于贵州省纳雍县，汉族，小学文化，农民，住纳雍县王家寨镇马家村大坪组。因本案于2013年12月21日在浙江省温州市被抓获，同年12月26日被逮捕。现羁押于纳雍县看守所。
上诉人（原审被告人）ＸＸ，男，1982年10月29日出生于贵州省纳雍县，穿青人，初中文化，农民，住纳雍县王家寨镇马家村大坡组。因本案于2013年8月30日被刑事拘留，同年10月7日被逮捕。现羁押于纳雍县看守所。
原审被告人谌升全，男，1983年12月15日出生于贵州省纳雍县，穿青人，初中文化，农民，住纳雍县王家寨镇鸡场村谌家组。因本案于2013年8月31日被刑事拘留，同年10月8日被逮捕。现羁押于纳雍县看守所。
原审被告人徐小明，男，1985年9月1日出生于贵州省纳雍县，汉族，初中文化，纳雍县供电局木城变电站职工，住纳雍县王家寨镇马家村大田组。因本案于2013年9月1日被刑事拘留，同年10月8日由纳雍县公安局取保候审。
原审被告人杨令，男，1984年6月16日出生于贵州省纳雍县，汉族，初中文化，农民，住纳雍县王家寨镇马家村大坪组。因本案于2013年9月12日被刑事拘留，同年10月8日被逮捕。现羁押于纳雍县看守所。
原审被告人徐雷，男，1988年3月29日出生于贵州省纳雍县，汉族，小学文化，农民，住纳雍县王家寨镇鸡场村下徐组。因本案于2013年12月2日被刑事拘留，2014年1月3日由纳雍县公安局取保候审。
原审被告人杨金浩，男，1988年9月23日出生于贵州省纳雍县，汉族，初中文化，个体驾驶员，住纳雍县王家寨镇下厂居委会*组。因本案于2013年11月28日被刑事拘留，2014年1月3日由纳雍县公安局取保候审。
原审被告人吴元芳，女，1972年10月4日出生于贵州省纳雍县，汉族，高中文化，无业，住纳雍县雍熙镇人民街中华路***号。因本案于2013年9月12日被刑事拘留，同年10月8日被逮捕，2013年12月24日由纳雍县公安局取保候审。
贵州省纳雍县人民法院审理贵州省纳雍县人民检察院指控被告人杨华东犯开设赌场罪、故意伤害罪，被告人谌升全犯开设赌场罪、聚众斗殴罪，被告人ＸＸ犯开设赌场罪、赌博罪，被告人徐小明犯开设赌场罪，被告人杨令犯故意伤害罪、聚众斗殴罪，被告人徐雷、杨金浩犯聚众斗殴罪，被告人吴元芳犯开设赌场罪一案，纳雍县人民法院2014年9月23日作出（2014）黔纳刑初字第35号刑事判决，杨华东、ＸＸ不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行审理，现已审理终结。
原审经审理查明：一、开设赌场罪
2012年12月，被告人杨华东的祖父过世，谌升全带何老四到杨华东家殇堂赌钱结识了杨华东。2013年2月24日（农历正月十五）后，杨华东在王家寨镇马家村大田组家中提供了三台麻将机供他人赌博，并按参赌人员赌注大小抽取“头钱”，每日渔利四十至五十元。被告人杨华东邀约被告人徐小明到赌场帮忙并参与分红，徐小明成为赌场股东之一。后何老四到杨华东家提出由其做庄家，让杨华东召集人员采用以麻将推“东方九”的方式在杨华东家赌博，赌局每次下注50元，500元封顶，杨华东等人每日抽头渔利几百元。期间，被告人谌升全以其介绍何老四到赌场赌博为由加入赌场成为股东。何老四在赌场输光钱后无人做庄，参赌人员逐渐减少，赌场停了一两个月。2013年6月12日（农历端午节）后，被告人ＸＸ找到杨华东，提出由他和吴元芳邀约人员参赌扩大赌场规模，要求加入赌场共同牟利。被告人杨华东和徐小明、谌升全商量后，同意被告人ＸＸ、吴元芳加入赌场成为股东，几人股份均等。自此，被告人ＸＸ、吴元芳等人从周边及纳雍县城招引大量参赌人员到赌场赌博，每日参赌人员少则十余人，多则三四十人，每场输赢均达七八万元。赌场由一名叫“幺香”的女人放“水钱”提供赌资，收取高额利润，被告人杨华东、谌升全、ＸＸ、徐小明、吴元芳按2%至4%不等比例轮流向参赌人员抽取“头钱”，每日抽头渔利上千元。
为逃避公安机关打击，几人将赌场设置为流动赌场，地点主要在被告人杨华东及其父母家、被告人ＸＸ及杨庆勇、张荣等人家中。赌场地点临时决定，由杨华东、ＸＸ电话通知参赌人员，安排专人带入赌场。庄家自带麻将，骰子由赌场提供。被告人杨华东、ＸＸ等人还安排其亲朋好友十余人在赌场周边看场，购置钢管、对讲机等工具供看场人员使用，由被告人ＸＸ提供其号牌为贵F662**的长安轿车给看场人员实行流动放哨。被告人杨华东负责赌场总体事务，被告人ＸＸ负责接送参赌人员并管理场外放哨人员，被告人徐小明、谌升全在赌场内为赌徒提供生活服务，被告人吴元芳负责从纳雍邀约参赌人员到赌场赌钱。几人抽取“头钱”除发放看场人员的薪酬、赌场上吃喝开销等费用外，余款由杨华东、谌升全、ＸＸ、徐小明、吴元芳均分。
2013年7月20日23时许，被告人杨华东、谌升全、ＸＸ、徐小明、吴元芳等人将赌场设在杨华东父母新修的房子里，看场人员驾驶ＸＸ的贵F662**长安轿车在周边放哨。赌博过程中，赌场及ＸＸ的贵F662**长安轿车遭到十余名陌生人打砸。被告人杨华东等人从抽取的“头钱”中拿出1万余元给ＸＸ修理车子。几天后，几人散伙。同月23日，公安机关接到举报进行调查，被告人杨华东闻讯外逃。2013年9月3日，公安民警从被告人杨华东位于王家寨镇马家村大坪组及大田组的住宅内搜查出麻将机6台、麻将19副及赌博游戏机6台，从被告人ＸＸ家中搜出麻将机1台、麻将2副及贵F662**长安轿车。开设赌场期间，被告人杨华东分得“头钱”3.7万元，被告人徐小明分得3万元，被告人谌升全分得2万元，被告人ＸＸ分得7000元，被告人吴元芳分得6000元。案发后，被告人徐小明向公安机关缴纳非法所得3万元，被告人ＸＸ向本院缴纳非法所得7000元，被告人吴元芳向本院缴纳非法所得6000元。
二、赌博罪
2013年8月29日12时许，被告人ＸＸ和汪倩（另案处理）共谋纠集他人到纳雍县温州大酒店8618房间赌博，二人分别电话邀约王瑞礼、袁兴正、陈刚、张青松、陆伟、张罗、张青志、张青恒、孟丹、林丽等十余人陆续到8618房间，被告人ＸＸ和汪倩共同出资，由汪倩做庄，采用麻将以推“东方九”的方式进行赌博，每局赌注最低100元，2000元封顶。汪倩赌输2万元后外出找钱，由袁兴正当庄。半小时后，汪倩拿来2万元继续做庄。被告人ＸＸ按庄家、闲家赢500元抽20元的比例抽头渔利上千元。20时许，纳雍县公安局治安大队接群众举报，公安民警赶至“温州大酒店”8618房间，抓获正在赌博的被告人ＸＸ等12人。当场缴获麻将五副、麻将机1台，从ＸＸ身上缴获赌资10670元、汪倩20300元、袁兴正21170元、孟丹14590元、林丽9300元、张罗4800元、张青恒4000元、陆伟3290元、张青松1220元、张青志470元、陈刚440元、王瑞礼335元，从靠近窗户的床下搜出1万元。共计缴获赌资100585元。案发后，公安机关对收缴的麻将5副、麻将机1台，已依法予以销毁。
三、故意伤害罪
第一宗、2012年5月初的一天，李东醉酒后与王剑发生纠纷相互抓扯。王剑将此事告知ＸＸ，ＸＸ邀约被告人杨华东等人到李东在王家寨镇开设的“窝点休闲酒吧”中找李东理论并调戏酒吧女服务员。5月12日，李东找到ＸＸ和李志龙，称杨华东等人常到其酒吧滋事影响生意，如果ＸＸ、李志龙愿意为其酒吧护场，承诺给二人酒吧利润15%的提成，ＸＸ、李志龙表示同意。几天后，杨华东与王剑等人借故到“窝点休闲酒吧”喝酒，王剑故意推搡李东几下，并将酒吧里的酒杯及烟灰缸砸了。ＸＸ见状扬言：你们碰谁都行，但不能碰李东。ＸＸ闻讯赶来见其朋友ＸＸ为李东护场，便劝双方和解。为此，被告人杨华东心中不悦，回家邀约了十余人欲打ＸＸ。ＸＸ见状将杨华东要打ＸＸ的消息告诉ＸＸ，ＸＸ和李东将酒吧关门回到纳雍县城，双方没有打成。次日，ＸＸ及其朋友赵祥勇极力劝ＸＸ和杨华东和解，被告人杨华东不同意。2012年5月16日，ＸＸ把杨华东不愿和解一事告诉李志龙，李志龙提议邀约杨华东打架。ＸＸ拨通杨华东的电话，李志龙和杨华东在电话中对骂，双方约定在王家寨广场斗殴。被告人杨华东邀约被告人杨令、谌升全、杨金浩、徐雷等十余人携钢管在王家寨广场等候，ＸＸ、李志龙邀约了十余人持钢管分乘两辆车到王家寨广场，ＸＸ、李志龙冲下车，杨华东手持钢管一钢管打在ＸＸ头上，将ＸＸ打倒在地。被告人杨令用“锄头把”将李志龙的钢管打掉，李志龙转身逃跑，杨令追上去把李志龙打倒在地，李志龙用双手护住头部，杨令一阵乱打将李志龙双手打伤。被告人谌升全、杨金浩、徐雷等人手持钢管、木棒与对方其他人对打，将对方打跑。经纳雍县公安司法鉴定中心鉴定，ＸＸ的主要损伤为右枕部硬膜外血肿，评定为重伤；李志龙的损伤主要为左尺骨远端骨折、右第三掌骨远端及第四掌骨基底部骨折，评定为轻伤。
案发后，被告人杨华东赔偿被害人ＸＸ、李志龙各1.5万元；被告人杨令赔偿被害人ＸＸ、李志龙各4800元；被告人谌升全赔偿被害人ＸＸ、李志龙各4000元；被告人徐雷赔偿被害人ＸＸ、李志龙各4000元；被告人杨金浩赔偿ＸＸ3000元、赔偿李志龙5000元。五被告人共计赔偿ＸＸ30800元，赔偿李志龙32800元。被害人ＸＸ、李志龙对被告人杨华东、杨令、谌升全、徐雷、杨金浩的行为表示谅解，请求对上述五被告人从轻、减轻处罚。
第二宗、鄢华之妻彭菊幺原系张磊未婚妻，彭菊幺和鄢华认识后二人同居便与张磊解除婚约。2010年6月25日21时许，鄢华、徐坤发驾驶摩托车在王家寨街上和张磊及其朋友彭虎、王青相遇，双方为让道发生口角继而抓打。彭虎、王青被打跑，鄢华、徐坤发追打彭虎、王青，徐坤发打电话让杨华东到他家前面的公路上拦截张磊。张磊之父张习云得知此事，赶到现场叫张磊驾驶摩托车到派出所报案，其步行随后。23时许，被告人杨华东在其家门前见张磊驾驶摩托车经过，杨华东上前一脚将张磊摩托车踢倒。随后赶来的张习云问是谁打张磊，张磊指着杨华东，张习云和杨华东抓打，杨华东对张习云拳打脚踢，杨令见状提一根木枋欲打张习云，被接警赶到现场的派出所民警刘云阻止。经鉴定，被害人张习云的损伤主要为腰5椎体向前滑脱，构成轻伤。
案发后，经纳雍县公安局王家寨派出所调解，被告人杨华东和徐坤发向张习云赔礼道歉，杨华东、徐坤发赔偿张习云医药费等5800元，双方达成刑事和解。张习云表示谅解，请求司法机关不予追究杨华东、徐坤发的刑事责任。
第三宗、2013年3月9日，艾书望、刘登义的家人从纳雍县城乘车回王家寨镇，中途转乘徐军的客运车。途中，双方因转车发生口角。艾书望之父艾显平和刘登义得知此事后到艾家寨路口等候，徐军见状打电话叫其弟徐坤发前来，徐坤发邀约其外侄杨令来帮忙，被告人杨华东得知此事后，驾驶摩托车和谌旋赶来。双方在艾家寨路口发生争执，刘登义和徐军抓打起来，被路过的王家寨镇政法书记ＸＸ制止。与此同时，艾书望赶到现场和徐坤发争吵，徐坤发从摩托车上拿来一根钢管向艾书望打去，艾书望让开后和徐坤发争抢钢管，被告人杨华东用钢管打在艾书望左额头部，将艾书望打扑倒在地，被告人杨令用钢管打了艾书望的腰背部几钢管。经鉴定，艾书望的损伤主要为腰椎骨折，评定为轻伤。
2013年12月18日，经纳雍县王家寨镇社会治安综合治理委员会（居仁办事处综治办）调解，由徐军、杨令、徐坤发共同一次性赔偿艾书望治疗费、误工费、护理费及后续治疗费等共计3.6万元，艾书望对徐军、杨令、徐坤发、杨华东的行为表示谅解，请求不予追究杨华东、杨令的刑事责任。
原判认为：被告人杨华东、谌升全、ＸＸ、徐小明、吴元芳合伙在王家寨镇马家村开设流动赌场，抽头渔利，其行为构成开设赌场罪；被告人ＸＸ以营利为目的，聚集十余人到宾馆中赌博，累计赌资达100585元，其行为构成赌博罪；被告人杨华东纠集谌升全、杨令、徐雷、杨金浩等人持械与ＸＸ、李志龙等人斗殴，殴斗中致ＸＸ重伤、李志龙轻伤。根据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款的规定，聚众斗殴致人重伤，依照第二百三十四条的规定，应以故意伤害罪定罪处罚。起诉书指控被告人谌升全、杨令、徐雷、杨金浩犯聚众斗殴罪定性不当，应以故意伤害罪追究上述五被告人的刑事责任；被告人杨华东、杨令为其亲友泄愤，殴打他人，致二人轻伤，其行为构成故意伤害罪。纳雍县人民检察院指控被告人杨华东犯开设赌场罪、故意伤害罪，被告人ＸＸ犯开设赌场罪、赌博罪，被告人谌升全、徐小明、吴元芳犯开设赌场罪，被告人杨令犯故意伤害罪的罪名成立。
依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二百三十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款，第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条，第六十四条，第六十九条、第九十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项的规定，判决：一、被告人杨华东犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。非法所得3.7万元，继续追缴没收上缴国库。二、被告人谌升全犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六千元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年一个月。决定执行有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币六千元。非法所得2万元，依法继续追缴没收上缴国库。三、被告人ＸＸ犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币七千元（已缴纳）。向本院所交非法所得7000元，依法没收上缴国库。（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人杨华东的刑期自2013年12月21日起至2018年12月20日止；被告人谌升全的刑期自2013年8月31日起至2015年9月30日止；被告人ＸＸ的刑期自2013年8月30日起至2015年2月28日止。所处罚金，均应在本判决生效后三个月内缴纳。）四、被告人徐小明犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币八千元（已缴纳）。向纳雍县公安局所交非法所得3万元，依法没收上缴国库。五、被告人杨令犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑三年。六、被告人徐雷犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年一个月，缓刑二年。七、被告人杨金浩犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年一个月，缓刑二年。八、被告人吴元芳犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三千元（已缴纳）。其向本院所交非法所得6000元，依法没收上缴国库。（被告人徐小明、杨令、徐雷、杨金浩、吴元芳的缓刑考验期均自本判决生效之日起计算。）九、作案工具贵F662**长安牌轿车依法没收，上缴国库。十、被告人杨华东、ＸＸ用于开设赌场的麻将机7台、麻将21副及赌博游戏机6台依法没收。
宣判后，被告人杨华东不服，向本院提起上诉，理由是：1、起诉书指控被告人杨华东欧打艾书望的事实不清，证据不足。不能认定杨华东参与该宗犯罪。且纳雍县王家寨办事处综合办主持双方和解，不应再追究当事人的刑事责任。2、起诉书指控被告人杨华东致ＸＸ重伤的犯罪，被害人具有重大过错，杨华东已赔偿被害人的经济损失，并求得被害人谅解。3、被告人认罪态度好。综上，上诉人认为，一审法院对被告人的量刑过重，请二审法院撤销原判，依法改判，减轻对上诉人的处罚。
被告人ＸＸ不服原判向本院提起上诉，上诉理由是：1、一审判决在认定赌博罪时，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项的规定，组织有3人以上，赌资数额累计达到5万元以上均属于“聚众赌博”。从而认定上诉人的行为构成赌博罪是错误的。应当从犯罪的主体、客体、主观方面和客观方面综合认定。上诉人在“温州大酒店”开房间玩小麻将时，纯属娱乐，没有想通过赌博来营利的主观想法，有人提议抽钱作为房间费及晚上唱歌的费用，才有抽钱行为。数个证人的证言不一样，抽多少没有证据能证实。2、在一审判决中，判决作案工具贵F662**长安牌轿车依法没收，上缴国库。这一判决是有问题的。该车购买于开设赌场前，且大部分时是上诉人自己在用，不应当认定为作案工具。综上，请二审法院查明实际情况，依法改判。
经审理查明，一审判决认定上诉人杨华东犯开设赌场罪、故意伤害罪、上诉人ＸＸ犯开设赌场罪、赌博罪的事实清楚，据以认定的证据已在一审判决书中分项列举，并经一审庭审举证、质证，查证属实。二审期间，上诉人杨华东、ＸＸ未向本院提出新的证据，本院对一审判决所列证据和认定的事实予以确认。
本院认为：上诉人杨华东与谌升全、ＸＸ、徐小明、吴元芳合伙在王家寨镇马家村开设流动赌场，抽头渔利，其行为构成开设赌场罪；上诉人杨华东邀约被告人杨令、谌升全、杨金浩、徐雷等十余人与ＸＸ、李志龙等人斗殴，杨华东用钢管打伤ＸＸ至ＸＸ重伤等行为，构成故意伤害罪。对杨华东所提“其没有殴打艾书望、在打伤ＸＸ一事中ＸＸ有重大过错，其认罪态度好”的上诉理由，经查，一审法院已根据杨华东的犯罪事实、情节、社会危害性，在量刑时充分考虑了杨华东自愿认罪，对受害人进行赔偿，取得被害人谅解的情节，对杨华东从轻处罚，也考虑了ＸＸ、李志龙主动邀约杨华东等人斗殴，具有一定过错，酌情减轻杨华东等人的刑事责任。从而对杨华东作出罪刑相适应的判决。杨华东的上诉理由本院不予采纳。上诉人ＸＸ提出“其在‘温州大酒店’开房间玩小麻将，纯属娱乐，没有想通过赌博来营利的主观想法，有人提议抽钱作为房间费及晚上唱歌的费用，才有抽钱行为，其行为不构成赌博罪。判决将贵F662**长安牌轿车依法没收，上缴国库不当”的上诉理由，经查，上诉人ＸＸ在温州大酒店开设房间，组织三人以上赌博，抽头营利，其赌资累计达到100585元，其行为符合《最高人民法院最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项规定的情形，构成赌博罪。ＸＸ上诉称其不构成赌博罪的理由不成立，本院不予支持。ＸＸ将贵F662**长安牌轿车给其开设的流动赌场看场人员实行流动放哨，该车依法属于作案工具，原判判决将其没收并上缴国库，符合法律规定。ＸＸ上诉称该车不属作案工具，不应没收的理由不成立，本院不予支持。原判对二上诉人以外的其他被告人的定罪和量刑，均充分考虑了各被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害性等，作出罪刑相适应的判决。综上，一审认定事实清楚、定性准确、审判程序合法、量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周再佳
审判员 李厚军
审判员 张 腾
二〇一四年十二月五日
书记员 胡 琪