山东省金乡县人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁0828民初1068号原告：徐鲲鹏，男，1976年3月31日出生，汉族，城镇居民，住山东省金乡县。委托诉讼代理人：尚丽（特别授权），山东舜鸿律师事务所律师。被告：山东兖州建设总公司(原兖州市建筑安装工程总公司)，住所地济宁市兖州区经济开发区创业路15号，统一社会信用代码913708827544750617。法定代表人：杨杰，总经理。委托诉讼代理人：漆安鲁（特别授权），山东九州匡正律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈建辉（特别授权），男，1981年8月26日出生，回族，山东兖州建设总公司法制办主任，住山东省兖州市。第三人:金乡金鑫房地产开发有限公司，住所地金乡县金山街南段路西民政局三楼，组织机构代码79154693-0。法定代表人：李旭东，董事长。原告徐鲲鹏与被告山东兖州建设总公司、第三人金乡金鑫房地产开发有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年2月27日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告徐鲲鹏及其委托诉讼代理人尚丽、被告山东兖州建设总公司的委托诉讼代理人陈建辉到庭参加诉讼。第三人金乡金鑫房地产开发有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐坤鹏向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款650000元及逾期利息暂计30000元（利息以650000元为基数，按同期银行贷款利率，自2012年6月23日起计算至实际付款之日止）；2、诉讼费和保全费由被告负担。诉讼过程中，原告变更判令被告支付原告工程款650000元的诉讼请求为判令被告支付原告工程款620722.4元，其中包括基坑支护费用388882.4元，降水费用231840元。事实和理由：2011年6月，第三人金乡金鑫房地产开发有限公司将其开发的金乡金鑫城市花园二期1-4号楼工程分包给被告山东兖州建设总公司，被告山东兖州建设总公司又将工程转包给李鸽翔，李鸽翔在施工过程中又将桩基、降水、基坑支护工程分包给原告徐坤鹏。原告承包后已按照双方约定对桩基、降水、基坑支护进行了施工。2012年6月23日，原、被告以及案外人李鸽翔对于工程款的结算方式签订了协议。约定桩基、降水工程，李鸽翔和原告签订的合同书，全部交由原、被告两方，并按合同条款约定执行。基坑支护工程，发包方金鑫公司定完单价后，由被告方向原告结算。降水自2012年4月16日开始，由被告向原告结算。原告施工的桩基、挖掘机、打井以及截止至2012年4月15日前的降水所涉及的工程款为752711元，第三人金鑫公司已代被告向原告支付。按照双方的协议约定，基坑支护以及2012年4月15日之后的降水所涉及的工程款，经原告多次向被告催要，被告至今未付。综上，为维护原告的合法权益，现向法院提起诉讼。被告山东兖州建设总公司辩称，一、对于原告主张的2012年4月15日之后的降水工程款根本不存在。被告从第三人处承包的金乡金鑫城市花园二期1-4号楼工程，以劳务分包的形式将其交由案外人李鸽翔组织施工，后因其他原因，答辩人终止了与李鸽翔的合作，对于李鸽翔分包期间发生的业务进行了清算，对涉及原告的2012年4月15日之前的降水工程量进行了确认，结算款也通过建设单位（本案第三人）代为付款的方式进行了支付，对此原告在诉状中也予以认可。关键是答辩人与李鸽翔终止合同后，工程一直处于停工状态，答辩人未安排任何人进行降水施工，之后因第三人方案修改迟迟未能完成，导致其单方要求解除施工合同，答辩人无奈被迫撤场，在答辩人与建设单位办理工程结算时，其降水工程的结算时间也是截止至2012年4月15日，原告方未能提交该时间之后的降水施工签证，事实上答辩人在停工期间也未安排原告从事降水工程，因此原告主张的2012年4月15日之后的降水事实根本就不存在。二、对于原告主张的基坑支护工程款金额与事实不符。根据原、被告与案外人李鸽翔三方签订的协议书约定，原告施工的基坑支护工程单价由建设单位确定价格，由答辩人与原告进行结算，而建设单位确认的基坑支护价格为每平方米75元，原告共施工4861平方米，总计364575元，扣除在此之前答辩人已经给付原告的工程款200000元，仅剩余164575元。原告在答辩人撤离工地现场前，从答辩人工地现场拉走部分机械设备，用于冲抵剩余的基坑支护工程款，因此，答辩人已不拖欠其工程款。三、原告对利息的主张无事实根据和法律依据。根据案外人李鸽翔与原告签订的降水施工合同约定，降水时间由双方现场签证为准，付款方式为按工程进度拨款，答辩人收到建设单位拨付工程款的三日内按同比例支付工程款给原告，而本案中桩基、打井、降水及挖掘机工程款已全部委托建设单位代为支付到位，原告对此已在诉状中予以认可，答辩人根本不存在拖欠，也就不存在欠款利息一说。对于基坑支护工程，双方未签订书面施工合同，对于工程款利息更未做任何约定，在答辩人撤场至今将近4年的时间里，原告从未向答辩人主张过基坑支护等任何工程款，因此，原告对利息的主张无事实和法律依据。四、原告与李鸽翔之间发生的业务时间为2011年底，李鸽翔撤场时，于2012年6月23日与原、被告三方签订了协议书，将本案工程关于李鸽翔与原告之间的桩基、降水、基坑支护工程的合同权利义务转让由原、被告之间继续履行，第三人于2013年3月16日通知被告解除合同，并于当年全部代为支付了原告提交三方协议中明确的752711元（第三人实际支付原告90万元，超付147289元用途不详），在此之后的数年时间里，原告未向被告主张过任何权利，而被告现在起诉的主张早已超过诉讼时效。综上，原告诉求与客观事实不符，请求法院查明事实，依法驳回原告诉求。对于原告在答辩人撤离工地现场前从答辩人工地现场拉走的机械设备，在折价冲抵应付原告164575元基坑支护工程款后的结余部分设备，因基于物权主张不受两年诉讼时效的限制，应判令原告返还给答辩人所有或者折价赔偿。第三人金乡金鑫房地产开发有限公司未作陈述。当事人对真实性无异议的证据为：原告提交的证据一、（2016）鲁民终1638号民事判决书一份；证据二、被告山东兖州建设总公司、案外人李鸽翔、原告徐鲲鹏三方所签订的协议书一份；证据三、编号为：JXCSHY—001号工程量签证单一份。证据五、（2015）济民初字第104号民事判决书一份。被告提交的证据一、建设工程施工合同书一份；证据二工程量签证单一份；证据三、承诺书一份、证据四、付款清单一份及领款凭证一宗、证据五确认单一份、证据七调查报告、证据九承诺书、证据十二原告出具的收条一份、证据十三解除合同终止合作函件。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告提交的证据四、编号为JXCSHY—007号工程量签证单一份，欲证明原告实际施工的降水工程量和工程款。被告对该证据有异议，认为系原告单方自作，并未得到被告工作人员的签名认可。由于原告提交的证据四未得到被告方的签名认可，被告对该份证据亦持有异议，上述证据不符合有效证据的形式要件，故对其证据效力本院不予认定。2、原告提交的证据六审计报告，被告认为系复印件，对原告的证明观点有异议，认为与本案无关。由于上述证据系复印件，不符合有效证据的形式要件，故对于该证据的效力，本院亦不予认定。3、被告提交的证据六转账凭证，证明其已于2012年6月6日向原告转账支付现金200000元，原告对其真实性有异议。结合当日原告向被告出具的收条（证据十二），可以认定上述转账凭证的真实性。4、被告提交的证据八设备清单一份，欲证明原告从涉案工地拉走的机械设备。原告否认在上述清单上签字的人员刘新磊系其工作人员，被告亦未能举证证实刘新磊签名确认行为的后果应由原告承担，故对于该证据的效力，本院不予认定。5、被告提交的证据十影像资料光盘一份，欲证明涉案工程停工期间没有进行降水施工以及原告拉走机械设备的事实。原告认为录音影像资料没有录制时间，不能证明被告的观点，不能证实原告拉走了机械设备。本院认为在没有其他证据佐证的情况下尚不能确定上述证据的效力，故对与该证据，本院亦不予认定。6、被告提交的证据十一交接协议书，虽然原告对该证据的真实性有异议，但原告不是该交接协议书的当事方，被告及第三人在另案中均认可该交接协议的真实性，故对于上述交接协议书的真实性，本院予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年6月份，第三人金乡金鑫房地产开发有限公司将其开发的金乡金鑫城市花园二期1-4号楼工程发包给被告山东兖州建设总公司施工，被告委派副经理卓克勇具体负责，李鸽祥分包了部分工程。2011年11月20日，发包方兖州建安总公司金乡金鑫城市花园二期工程项目部与承包方济宁金圣基础工程有限公司签订建设工程施工合同一份，济宁金圣基础工程有限公司承包了金乡金鑫城市花园二期1-4号楼基坑降水工程，双方约定的付款方式为“按工程进度拨款，甲方收到建设单位工程款的三日内按同比例支付工程款”。2012年5月14日，第三人向被告出具价格确认单一份，内容为：“兖州市建筑安装工程总公司：你公司金鑫花园二期工程项目部施工的金鑫花园二期1#、2#、3#、4#基坑支护工程，原商定按定额结算。你公司项目部在与李鸽翔经理结算过程中，于2012年5月13日提出，由于该基坑支护方案未经我公司认可，要求我公司对该基坑支护工程价格予以确认。根据你公司项目部报价单，结合现场实际施工情况，我公司经研究后回复如下：1、基坑支护综合单价按75元/㎡，该价格包含规费、税金、利润等全部费用。2、工程量按现场签证计算，综合单价乘以工程量即为工程总造价。3、你公司应确保施工期间基坑安全。因施工所需，对该基坑支护进行加固、维修产生的费用由你公司负责。金乡金鑫房地产开发有限公司（印章）2012年5月14日”。2012年5月19日，建设单位由李鸽翔签名、施工单位由徐鲲鹏签名的工程量签证单（编号：JXCSHY-001）载明“3、支护费用：（2285.43㎡+2575.6㎡）×80元=388882.4元”。2012年6月23日，被告山东兖州建设总公司（甲方）、乙方李鸽翔施工队、原告徐坤鹏（丙方）签订协议书一份，内容为：“根据2012.6.20甲乙双方签订的协议书，经甲、乙、丙叁方友好协商，达成协议如下：桩基、降水由乙、丙双方签订的合同书全部交由甲、丙二方，按合同条款约定执行。基坑支护发包人（金鑫开发公司）定完单价以后，由甲方向丙方结算。降水2012.4.16开始由甲方向丙方结算。三方签字生效。注：乙丙双方2012.5.19确认工程款：1、桩基356535元，2、挖掘机22955元，3、打井52800元，4、降水390421.5元（2012.4.15前），合计822711元，乙方付丙方70000元，余欠752711元。李鸽翔（签名捺印）徐鲲鹏（签名捺印）卓克勇（签名捺印）2012.6.23”。2012年10月24日，被告的项目负责人卓克勇、分包人李鸽祥与第三人的法定代表人李旭东共同达成承诺书，同意由第三人代被告向肖德安付款360000元、王（水电）130000元、高（泥工班）24650元、挖土方61200元、防水177900元、李海合500000元、孙（砖块）11800元、金丰混凝土545955元、打桩752711元，共计2564216元，此款从被告应付李鸽翔承包款扣除。上述承诺书后附的付款清单载明应付原告（打桩）752711元，实际付款900000元。2012年6月6日，开户行为中国银行、户名为杨晓静的银行账户向原告转账支付现金200000元。当日，原告向被告出具收到基坑支护及降水工程款200000元的收条一份。2012年10月17日，原告从第三人处借款200000元；2013年2月1日，第三人向原告支付支护降水工程款200000元；2013年4月18日，第三人向原告支付支护降水工程款100000元；2013年5月22日，第三人向原告支付桩基、支护工程款100000元；2013年6月7日，第三人向原告支付支护降水工程款100000元；2013年7月9日，第三人向原告支付支护、降水、桩基工程款100000元；2013年9月16日，第三人向原告支付工程款100000元。上述款项合计900000元。2013年3月16日，第三人函告被告：“因我公司股东变更和资金等原因，近期仍无法开工建设，我公司董事会决定将前期贵公司施工的项目进行结算，并终止合作关系。”后双方因工程款支付产生纠纷，2015年4月3日，山东兖州建设总公司将金乡金鑫房地产开发有限公司诉至济宁市中级人民法院，要求被告支付工程款6636911.78元及相应利息。2016年4月6日，济宁市中级人民法院作出（2015）济民初字第104号民事判决书，金乡金鑫房地产开发有限公司不服判决，提起上诉。2016年10月31日，山东省高级人民法院作出（2016）鲁民终1638号民事判决书，判决“金乡金鑫房地产开发有限公司于本判决生效五日内支付山东兖州建设总公司工程款3035458.36元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2013年5月26日至本判决生效之日止）；驳回金乡金鑫房地产开发有限公司的其他诉讼请求。”在本案审理过程中，对于涉案降水工程款，原告要求与第三人另行协商结算，不再要求被告承担支付责任。本院认为，根据兖州建安总公司金乡金鑫城市花园二期工程项目部与济宁金圣基础工程有限公司签订的建设工程施工合同，可以认定济宁金圣基础工程有限公司与被告山东兖州建设总公司存在建设工程施工合同关系，由于原告徐鲲鹏系济宁金圣基础工程有限公司的法定代表人，其以个人名义与被告及李鸽翔共同签订协议书，被告及第三人亦向原告个人支付过涉案工程款，因此，原告作为实际施工人可以向被告主张工程款。关于原告所诉是否超过诉讼时效的问题，原、被告及李鸽翔于2012年6月23日签订三方协议，约定了“基坑支护发包人（金鑫开发公司）定完单价以后，由甲方向丙方结算”的内容，但第三人于2012年5月14日即向被告出具了价格确认单，被告在随后签订三方协议时并未声明第三人已确认基坑支护的单价，致使原告无法确定基坑支护工程款数额。被告在本案开庭时提交了上述价格确认单，并主张应按价格确认单确认的单价计算基坑支护工程款，由于被告未能举证证明原告知悉上述确认的价格后超过诉讼时效主张权利，故被告关于原告所诉已超过诉讼时效的辩解，证据不足，本院不予采纳。关于2012年6月6日原告领取的基坑支护及降水工程款200000元应否抵减被告欠付工程款的问题，原告主张该款是支付的2012年4月15日之前的部分降水工程款，不是支付的三方协议中欠付的工程款，不应抵减被告欠付的工程款，由于原告未能举证证明上述200000元是被告支付的三方协议之外的降水工程款，因此，原告的上述主张，证据不足，本院不予支持，该款应相应抵减被告欠付的工程款。关于双方争议的基坑支护费用的数额问题，根据2012年5月19日李鸽翔与原告共同签名确认的工程量签证单（编号：JXCSHY-001），可以认定基坑支护面积为4861.03㎡（2285.43㎡+2575.6㎡），由于第三人确认的基坑支护综合单价为75元/㎡，故涉案基坑支护工程价款为364577.25元（4861.03㎡×75元/㎡），抵减被告已经支付的工程款200000元后，被告还应支付原告基坑支护工程款164577.25元。关于原告要求被告支付欠款利息的起止期间计算问题，原告在欠款事实发生近5年后来院主张利息，由于（2016）鲁民终1638号民事判决书判决第三人自2013年5月26日起向被告支付拖欠工程款期间的利息，根据公平原则，本院酌情认定被告应向原告支付自2013年5月26日起至实际支付之日期间的欠款利息。由于原告未能举证证明第三人是否欠付被告工程款，原告亦未要求第三人在本案中承担民事责任，故第三人在本案中不再承担偿付责任。被告关于原告私自拉走的机械设备应相应抵减工程款的辩解，现有证据不足，本院不予采纳，其可另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告山东兖州建设总公司于本判决生效之日起十日内偿付原告徐鲲鹏工程价款164577.25元及利息（利息以164577.25元为基数，自2013年5月26日起至实际支付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告徐鲲鹏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10600元，减半收取计5300元，诉讼保全费4020元，由原告徐鲲鹏负担6182元，被告山东兖州建设总公司负担3138元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审判员  王红旭二〇一七年十月十二日书记员  李巧荣附相关法律规定：《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。