上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民四（商）终字第2114号
上诉人（原审原告、反诉被告）浙江新英雄投资管理有限公司。
委托代理人章大卫，上海宏仑宇君律师事务所律师。
委托代理人朱玮，上海宏仑宇君律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）上海索尔装饰成套制品有限公司。
委托代理人崔小峰，上海市君悦律师事务所律师。
原审第三人上海新龙成集团有限公司。
浙江新英雄投资管理有限公司（以下简称新英雄公司）因与上海索尔装饰成套制品有限公司（以下简称索尔公司）、上海新龙成集团有限公司（以下简称新龙成公司）承揽合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2013）徐民二（商）初字第1152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月7日受理后，依法组成合议庭，于2014年12月11日公开开庭进行了审理。新英雄公司委托代理人朱玮，索尔公司委托代理人崔小峰到庭参加诉讼。新龙成公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法对本案缺席审理。本案现已审理终结。
原审查明，2009年12月18日，宁波市接轨2010年上海世博会组委会办公室（以下简称宁波接轨办）为发包人、宁波新英雄文化传播有限公司（后更名为浙江新英雄投资管理有限公司，即新英雄公司）为承包人（联合体牵头人）、上海龙成建设集团有限公司（后更名为上海新龙成集团有限公司，即新龙成公司）为承包人（联合体成员）签订《2010年上海世博会城市最佳实践区“宁波案例”装修布展及运营服务工程合同》，主要约定：工程承包范围为2010年上海世博会城市最佳实践区“宁波案例”的展项制作安装、展区内装修及展期间的运营服务工作；布展计划开工日期2009年12月25日，竣工日期2010年3月20日，运营服务期自2010年3月21日至2010年10月31日；等等。
2009年12月20日，新英雄公司为甲方，索尔公司为乙方，签订一份《布展配套制品工程实施合同》，主要约定：甲方委托乙方承担布展配套制品工程，合同总金额为1，834，810元（人民币，下同）；甲方分4次向乙方支付，即合同签订后三日内50%，制品加工完成并进入现场安装时20%，安装完成验收合格时20%，一年保修期满时10%；乙方承诺自合同签订日起70天内完成上述布展配套制品现场工程实施任务；布展配套制品安装实施的确切时间由甲方根据现场条件提前一周通知乙方；因本合同所述布展配套制品的不可重复利用性，甲方违约，乙方无需退还甲方已交款，并保留对余款的追索权利，乙方违约，可接受甲方全额退货；等等。合同签订后，新英雄公司于2010年1月6日至3月3日期间通过网上银行转账共支付索尔公司100万元。
2010年2月23日，新英雄公司为甲方，新龙成公司为乙方，签订《联合体协议》补充协议，其中约定：2009年11月，甲方根据其能力与抱负，有兴趣以承接2010年上海世博会城市最佳实践区“宁波案例”装修布展及运营服务工程项目（以下简称工程项目）作为对世博作贡献的切入点，为顺利获得并出色完成此工程项目，甲方对乙方详细考察后，决定联合乙方共同申请工程项目的承接业务；2009年11月28日甲方与乙方就此工程项目签订了《联合体协议书》，并获得工程项目的招标业务；为了更好地将工程项目出色地完成，甲、乙双方以口头约定为基础，再次对共同承接工程项目所应有的责、权、利进行明确划分，一致达成本《联合体协议书》之补充协议；甲方对工程合同中承包方所承担的现场布展的实施方案，实施时间，人员组织与管理，实施工程与非宁波接轨办方的第三方的联系、协调等工作有对乙方此权责没有约束力的建议权；乙方对工程合同中承包方所承担的外采购产品等工作，只对产品的技术性能有对甲方此权责没有约束力的建议权；自甲、乙双方共同准备承接工程项目之时起，甲、乙双方根据各自的责权范围，与任何第三方签署的合同，或向宁波接轨办等第三方提交的有法律效力的任何文件、合同、资料、票据等，非合同方或非提交方对此无任何直接责任或间接担保等连带责任；甲、乙双方所涉及的由宁波接轨办应支付的各自工作款项，根据本协议第一条1、2款所示的甲、乙双方工作划分，并按照实际情况直接向宁波接轨办申办，并由宁波接轨办直接付至甲乙双方各自指定的账户；等等。
2012年2月28日，新英雄公司向索尔公司发出《企业询证函》，记载：1、本单位与贵单位的往来账项列示如下，截止2011年12月31日，贵单位欠1，852，280元，备注“应收账款”；2、本函仅为复核账目之用，并非催款结算……结论1、信息证明无误；2、信息不符，请列明不符的详细情况。2012年3月9日，索尔公司在该询证函“结论：1、信息证明无误”处盖章确认。
再查明：双方当事人还签订有《板材供货合同》一份，约定新英雄公司为索尔公司提供硬木多层板，总价为852，280元，合同有效期为2010年3月5日至2011年3月4日。2011年1月24日，新英雄公司向索尔公司开具发票，工程项目名称为装饰材料款，结算项目为装饰工程，金额为852，280元。同日，索尔公司法定代表人谢晓斌向新英雄公司出具收条，其中载明收到新英雄公司与新龙成公司关于终止合同的确认书二份、新英雄公司与索尔公司关于终止合同的确认书二份、新英雄公司与索尔公司的板材购销合同二份及新英雄公司开具的装饰材料款发票一张；另载明，新英雄公司财务到索尔公司财务的100万元尚未归还，上述发票金额未付至新英雄公司，上述二笔款项有待宁波馆结账工作结束后即处理等内容。索尔公司在庭审中提交了上述收条所述双方当事人关于终止合同的确认书，该确认书载明：经新英雄公司要求，宁波新英雄文化传播有限公司与索尔公司于2009年12月20日签订的《上海世博会城市最佳实践区布展配套制品工程实施》合同中供货内容取消，同时该合同终止，索尔公司予以同意；双方各自承担由此合同引起的相关事务等。新英雄公司在确认书落款处盖章，索尔公司未盖章。庭审中，索尔公司称该确认书系新英雄公司于2011年1月24日出具，新英雄公司亦确认该确认书与上述收条系同一日即2011年1月24日签订。
庭审中，新龙成公司称：其于2009年12月进场宁波馆，负责软装，索尔公司负责硬装；新龙成公司定期到索尔公司处查看产品制作进度，而新英雄公司则长期不在现场；至2010年2月份前，索尔公司的硬装工作已基本完成，只是没有进行现场安装。另，新龙成公司于2013年9月6日出具《关于宁波馆布展工程实施的说明》，称：2010年2月23日其与宁波新英雄文化传播有限公司对世博会宁波馆工程进行内部划分后，宁波馆全部布展事宜由其主导负责实施，且基于划分后独自请款及工程责任和利润的考量，其对宁波新英雄文化传播有限公司之前对外所签订和履行的一切合同、行为（包括但不限于索尔公司已加工好尚未安装的配套制品）均未予采纳和承继等。
新英雄公司诉称：其在2009年承接上海世博会城市最佳实践区宁波馆项目期间，与索尔公司于2009年12月20日签订《布展配套制品工程实施合同》，约定由索尔公司提供宁波馆布展工程所需的配套制品并进行安装。合同签订后，新英雄公司共计向索尔公司支付工程款1，852，280元（其中2010年1月6日支付20万元，1月19日支付30万元，1月29日支付25万元，3月3日支付25万元；期间又陆续以现金方式支付852，280元，并于2011年1月24日向索尔公司开具发票）。后因索尔公司无法按时向新英雄公司提供合同所约定的配套制品，新英雄公司与索尔公司终止合同，但索尔公司一直未将新英雄公司已支付的工程款归还新英雄公司。经新英雄公司多次催讨，索尔公司法定代表人谢晓斌于2011年1月24日向新英雄公司出具说明，确认尚未归还新英雄公司上述1，852，280元，并承诺该款项待宁波馆结账工作结束后处理。但索尔公司至今尚未归还该款项，故诉至法院，请求判令：1、索尔公司返还新英雄公司工程款1，852，280元；2、索尔公司支付新英雄公司上述款项自2011年1月24日起至实际支付之日止按同期银行贷款利率计算的利息损失。
索尔公司则反诉称：其不同意新英雄公司诉请。第一，新英雄公司诉请的工程款项不成立，合同约定总价款为1，834，810元，新英雄公司实际仅支付了100万元，新英雄公司所称现金支付的852，280元系案外板材合同项下的款项，与本案无关；第二，即便新英雄公司所述属实，其诉请已过诉讼时效；第三，本案世博会宁波馆工程是新英雄公司与新龙成公司以共同联合体名义承接，工程承接后，新英雄公司委托索尔公司加工布展制品并安装，但索尔公司加工完成后，新英雄公司因与新龙成公司发生纠纷失去布展权，导致索尔公司完成的订制品无法安装，双方合同也无法履行，新英雄公司行为构成严重违约。故索尔公司根据双方合同约定，提出反诉，请求判令新英雄公司承担已付工程款100万元不予退还的违约责任。
原审法院认为：本案当事人于2009年12月20日签订的《布展配套制品工程实施合同》系当事人真实意思表示，合法有效，双方应恪守履行。现双方当事人均确认诉争合同已于2011年1月24日解除，综合各方当事人诉、辩、述意见，本案争议焦点在于：一、新英雄公司在诉争合同项下的实际已付款金额；二、诉争合同终止后，新英雄公司是否可要求返还已付款项。
关于争议焦点一，当事人双方对新英雄公司通过银行转账支付系争工程款项100万元的事实并无异议，原审法院对此予以确认。对于新英雄公司同时主张的现金支付的852，280元，索尔公司则予以否认。原审法院认为，首先，诉争合同约定工程价款为1，834，810元，并约定了分期付款时间和金额，在索尔公司未开始现场安装前，新英雄公司无需预支后期价款。现新英雄公司主张其已支付超过合同约定价款的款项，既不符合双方合同约定，也有悖常理，且新英雄公司对其主张的该笔款项亦未提供任何支付凭证或相关财务凭证予以证明，原审法院难以采信；其次，根据已查事实，双方当事人间另签订有《板材供货合同》，该合同约定价款与新英雄公司所主张的该笔现金款项金额完全一致，且有买卖发票佐证。新英雄公司虽称该合同系应索尔公司财务退款所需而签订，但索尔公司对此不予认可，而新英雄公司亦未提供其他证据佐证其主张，且从索尔公司法定代表人出具的收条所载内容来看，其将上述100万元与该笔852，280元的发票所作表述明显不同。综上，即便索尔公司法定代表人将该两笔款项共同作出待宁波馆结账工作结束后处理的承诺，也不足以证明它们系在宁波馆工程中同一合同项下的款项。至于索尔公司在新英雄公司审计询证时又将该两笔款项作为新英雄公司的应收账款共同予以确认，只能证明该笔852，280元是双方《板材供货合同》项下应由索尔公司支付新英雄公司的账款，以及该笔款项同诉争合同项下的100万元均属于双方认可的索尔公司应付新英雄公司的账款。至于《企业询证函》将索尔公司所有应付新英雄公司的账款以总金额的形式合并表述，完全符合相关财务习惯，不能据此认定该《企业询证函》记载款项的性质属于同一合同项下款项。据此，原审法院认定该852，280元现金付款不属于诉争合同项下已付款项。鉴于该款与本案无关，本案对该款是否应当返还不予处理。
关于争议焦点二，新英雄公司称其系因索尔公司无法按时提供约定配套制品才同索尔公司终止合同，并据此要求索尔公司返还其已付款项。索尔公司则称，新英雄公司系因丧失布展权而与索尔公司终止合同，根据诉争合同关于违约责任的约定，索尔公司要求新英雄公司承担已付货款不予退还的违约责任。原审法院认为，双方当事人对于诉争合同经新英雄公司提出终止的事实均予以确认，解决该争议焦点的关键在于厘清诉争合同终止的原因及双方当事人是否存在违约行为。新英雄公司称索尔公司未按约提供约定配套制品，却未举证证明其曾催告索尔公司履行合同，且该主张同新龙成公司的陈述完全矛盾。而根据新英雄公司同新龙成公司于2010年2月23日所签补充协议，新英雄公司自该协议签订之日起对诉争工程仅享有无约束力的建议权，完全丧失了布展实施者的基本权利。结合新龙成公司经与新英雄公司协议后独立负责诉争工程以及新英雄公司在其单方制作的终止合同确认书中未提及索尔公司存在违约的事实，原审法院认定索尔公司关于新英雄公司丧失布展权致合同无法履行的主张，更具合理性，应予采信。根据诉争合同关于“若新英雄公司违约，索尔公司无需退还新英雄公司已交款”的违约责任约定，原审法院认为，本案系因新英雄公司违约才导致双方终止合同，故无论新英雄公司实际付款金额是其诉请金额还是原审法院在焦点一认定金额，索尔公司均不负有返还义务。至于索尔公司对诉争款项承诺处理以及对新英雄公司询证函予以确认的行为，并不必然表示索尔公司放弃对新英雄公司违约责任的追究。新英雄公司在庭审中主张上述违约约定过分高于索尔公司实际损失，并要求予以调整，索尔公司则称其已完成约定配套制品，仅安装部分没有履行，故索尔公司终止合同的损失实际大于新英雄公司已付金额。原审法院认为，诉争合同约定工程期为70天，而自合同签订至2010年3月3日新英雄公司最后一次付款已超过约定工程期，按常理应认定索尔公司已在约定工期内完成了加工任务，况且，新龙成公司亦确认索尔公司已完成诉争合同项下的配套制品的制作，而新英雄公司就此并未提供反证，故原审法院采信索尔公司主张，认定上述违约约定系双方当事人真实意思表示，不具备调整条件。据此，原审法院对新英雄公司本诉诉请不予准许，并对索尔公司反诉诉请予以支持。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十八条、第一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、新英雄公司已付索尔公司人民币1，000，000元价款，不予退还；二、驳回新英雄公司的全部本诉请求。本诉案件受理费人民币21，470元、财产保全费人民币5，000元、反诉案件受理费人民币6，900元，合计诉讼费人民币33，370元，均由新英雄公司负担。
新英雄公司不服原判上诉称：新英雄公司与新龙成公司签订的补充协议并不导致新英雄公司与索尔公司之间的系争合同无法履行，事实是补充协议签订后，系争合同仍在继续履行，故原判认定本案系新英雄公司违约导致双方终止合同错误；新龙成公司与索尔公司两法定代表人系亲戚关系，两公司存在严重利害关系，故新龙成公司关于索尔公司已经完成产品制作的陈述不能作为证据认定，索尔公司并无证据证明其已完成产品制作，而原判对索尔公司法定代表人的承诺及企业询证函不予采纳并无法律依据，事实是索尔公司并未依系争合同完成产品制作与安装，故应当返还新英雄公司已支付的款项；新英雄公司除银行转帐100万元外，还支付索尔公司现金852，280元，对此有询证函及索尔公司法定代表人收条可以印证，所谓板材购销合同并未履行，仅是为开具发票之用，原判对此不予认定错误。据此，请求二审撤销原判，发回重审或改判支持新英雄公司全部诉讼请求，驳回索尔公司全部反诉请求。
索尔公司答辩称：新英雄公司与新龙成公司原来是联合体，后来分家后布展事宜都交给新龙成公司负责，由此导致新英雄公司无法履行与索尔公司的合同，构成违约；新英雄公司与新龙成公司的补充协议中约定新英雄公司负责采购的是电子设备而非布展制品；因新英雄公司违约导致索尔公司加工制作的产品无法到现场安装，因为是为世博会制作的，故不可能将制品一直保留，新龙成公司也已经说明索尔公司的布展制品已经制作完成，因此原判确认这一事实是正确的，不能因为索尔公司与新龙成公司之间认识，就否定相关事实；索尔公司法定代表人承诺的是待处理，并不是给付款项的意思表示，而企业询证函是按照财务项目进行记载的，100万元是新英雄公司的首付款，因其违约故索尔公司无需退回，而852，280元是双方其他合同项下的款项，索尔公司予以确认只是为配合新英雄公司的审计，并不代表确认该款也是系争合同项下。请求二审驳回上诉。
新龙成公司向本院递交书面意见，述称：其已在原审法院出庭，本案中新英雄公司与索尔公司之间的纠纷与其无关；关于世博会宁波馆项目，新龙成公司是做硬装潢，索尔公司已经制作好成品，但因为新龙成公司后来全面接手布展工程，根据合同约定对之前新英雄公司的内容全都没有采用，对此新英雄公司是明知的；新英雄公司没有实力与资质，因此联合新龙成公司一起承接了宁波馆工程，此后因工期原因宁波方面出面协调将联合体分开，确定由新英雄公司做物品采购及开馆后的运营，新龙成公司做布展工作，此后新龙成公司就独立完成了全部布展工作。
本院二审中，新英雄公司、新龙成公司均未提供新的证据。索尔公司提供2011年5月新英雄公司致索尔公司的企业询证函复印件一份，证明当时双方往来仅涉及本案中的首付款100万元，并不存在在本案系争合同项下还支付过852，280元的事实。
新英雄公司未在本院确定的期限内对该企业询证函的真实性发表质证意见，但当庭表示，从内容上来看，其不清楚索尔公司是否对该询证函盖章确认过，因此不能证明其待证事实；事实上852，280元是以现金支付了，所以在2011年企业询证函上未体现，直到2012年才以板材购销协议的方式解决；当时该笔现金是用于支付工人的加班工资等，故无法提供相应的收据、收条等。
本院经审查认为，索尔公司提供的企业询证函形式上系复印件，新英雄公司并未予以认可；且内容上该询证函系2011年5月形成，不能涵盖此后双方当事人之间的所有情况，故与本案争议缺乏必要的关联性，本院对此不予采纳。
经审理查明，原判认定事实属实，有相应证据证明，本院予以确认。
本院认为，本案系争的承揽合同成立有效，对合同双方均有约束力。新英雄公司作为系争合同的定作方，向索尔公司定作产品用于世博会宁波馆的布展，系基于其与新龙成公司通过与宁波展览方签订多份协议而取得的布展权。此后新英雄公司、新龙成公司又签订补充协议，明确了双方对于宁波馆工程项目的责、权、利，约定布展工作由新龙成公司负责，故此后新英雄公司已无宁波馆的布展权，其向索尔公司提出终止系争合同亦是基于此事实。故对于系争合同无法继续履行、造成索尔公司已经制作的布展制品无法使用的原因在于新英雄公司。原审判决据此认定新英雄公司违约，并进而依照系争合同约定，判令驳回新英雄公司要求索尔公司返还已支付货款的请求，并无不当。新英雄公司称其除转帐100万元合同款项外，还向索尔公司支付了现金852，280元，但其并未举证证明该款与系争合同之间存在关联关系，原审判决认定该款项与本案无关并且不予处理，亦无不当。相关理由原审判决已经详细阐明，本院不再赘述。新英雄公司的上诉理由，均缺乏事实和法律依据，本院难予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币13，800元，由上诉人浙江新英雄投资管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭海云
审 判 员 何 玲
代理审判员 卢 颖
二〇一五年二月九日
书 记 员 杨琼芳
附：相关法律条文
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：
被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
3、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条：
第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。