辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民二终字第00084号
上诉人（原审被告）：大连铃鹿复合建材有限公司，住所地大连市沙河口区中山路554A号4层2号。
法定代表人：金尚逸，该公司董事长。
委托代理人：张蕾，女。
委托代理人：王琳，辽宁同方律师事务所大连分所律师。
被上诉人（原审原告）：大连鸿鼎泰建筑装饰工程有限公司，住所地大连市甘井子区营城子街道后牧城驿村。
法定代表人：黄新国，该公司总经理。
委托代理人：刘和友，辽宁尊合律师事务所律师。
委托代理人：邹红媛，辽宁恩派律师事务所律师。
原审原告大连鸿鼎泰建筑装饰工程有限公司（以下简称鸿鼎泰公司）与原审被告大连铃鹿复合建材有限公司（以下简称铃鹿公司）建设工程施工合同纠纷一案，大连�甘井子区人民法院于2014年1月28日作出（2013）甘民初字第4929号民事判决，鸿鼎泰公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2014年6月20日作出（2014）大民二终字第729号民事裁定，撤销原判，发回重审。大连市甘井子区人民法院于2014年10月31日作出（2014）甘审民初字第83号民事判决，铃鹿公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年1月22日公开开庭审理了本案。上诉人铃鹿公司的委托代理人张蕾、王琳，被上诉人鸿鼎泰公司的委托代理人邹红媛、刘和友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告鸿鼎泰公司一审诉称：2009年7月，原、被告签订一份《施工承包合同》，约定被告将“锦秀暖山外保温”工程发包给原告，施工内容为“保温（单组份）涂料”，施工面积4万㎡（暂定）以实际结算为准。承包方式为：包工、包质量、包工期……包维修等，并�定了保温板的规格和价款。合同签订后，原告如约履行了合同，且工程经验收合格后开发商已与被告决算并支付了工程款。原告所承包的工程结算造价约为8，505，401元，被告已付5，931，450元，尚欠2，573，951元。虽经原告多次向其催讨，未果。请求法院判令被告给付原告拖欠工程款计人民币2，503，951元及利息（自2011年6月21日起至判决确定给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。请求数额比原一审主张的诉讼请求数额减少7万元，这其中2万元是抵车款，原来写的抵车款是32万元，应该是34万元，还有5万元是已经转账给付了。
被告铃鹿公司一审辩称：不同意原告的诉讼请求，原告的诉讼请求所依据的相关事实和理由不成立，不符合事实，也缺乏相应的法律依据。
一审法院审理查明：2009年7月9日，原告（承包方）与被告（发包方）签订《工程施工承�合同书》一份，约定原告承包被告的锦秀暖山外保温工程，施工内容为保温（单组份），施工面积约为4万㎡（暂定），以实际结算为准。承包方式为由原告包工、包质量、包工期、包检验检测费，包安全文明施工、包产品保护、包维修等。工程合同造价部分约定，保温（单组份）承包单价为：EPS板9.0㎝厚67元／㎡，XPS5.0㎝厚60元／㎡，3.0㎝厚53元／㎡。工程自验收合格双方签字之日起保修期为3年。被告扣除施工款的5%作为工程质保金。合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，原告依约进行了施工，经当庭核对，原告完成保温施工总量为：9.0㎝厚板总面积46685.449㎡（7-11号楼）；5.0㎝厚板总面积1130.512㎡（7-11号楼）；3.0㎝厚板总面积25967.543㎡（7-11号楼）。被告对于上述保温工程的单价及原告的施工总面积均无异议。
此外，原告还就锦秀暖山的质感涂料／真石漆施�工程与被告签订了一份《工程施工承包合同书》，合同书上原告的签字日期为2009年11月30日，被告的签字日期为2010年2月8日。该份合同约定施工面积暂定4万㎡，最终按开发商实际确认的工程量为准。该项工程由原告包工、包质量、包安全文明施工、包产品保护、包维修等进行承包施工。合同另约定：质感涂料承包单价50元／㎡（人工22元／㎡），（其中底漆的涂布量为0.15㎏／㎡，骨料为3.5㎏／㎡，面漆为0.30㎏／㎡），平砂：45元／㎡；真石漆人工费20元／㎡（其中底漆的涂布量为0.15㎏／㎡，主材3.5㎏／㎡，面漆0.25㎏／㎡，陶瓷石2.5㎏／㎡）；底漆9.8元／公斤，面漆12元／公斤（材料费另计）。主材和陶瓷石由被告提供，合同对其价格未作约定。合同总价：最终依据合同单价乘以实际结算面积为准。工程自验收合格之日起，保修期为2年，5%的质保金，保修期后无息偿还。工程款的支付方式为：面漆完成后，经被告、开发商、监理验收合格，开发商拨款后3个工作日付工程款的80%；真石漆完成4000㎡经被告、开发商、监理验收合格，开发商拨款后3个工作日付工程款的80%；竣工后与被告预算员核对施工面积，经被告和开发商核定后为最终的实际面积，开发商结算付款后3个工作日内付清全部工程款。
对于该份质感涂料／真石漆施工工程合同，原告主张其系包工包料施工，因此，计算工程单价时，应当包括材料费和人工费，其中，真石漆部分的单价为：底漆9.8元／㎏×0.15㎏／㎡＋面漆12元／㎏×0.25㎏／㎡＋20元／㎡=24.47元／㎡。质感涂料的单价为50元／㎡。平砂的单价为45元／㎡。关于施工面积，原告主张真石漆7-11号楼的施工面积为8068.532㎡，施工后期追加了6号、19号、20号、21号、22号楼和电机房的真石漆工程，该部分追加工程面积为5920.22㎡。质感涂料7-11号楼的施工面积为49680.855㎡。平砂7-11号楼的施工面积为24600.413㎡。
对于原告的上述主张，被告则表示原告的施工为包工不包料，施工材料均由被告提供，因此，被告仅应支付原告7-11号楼施工的人工费，按照合同约定，质感涂料的人工费为22元／㎡，施工面积为49680.855㎡，人工费合计1，092，978.81元，平砂的人工费为22元／㎡，施工面积为24600.413㎡，人工费合计541，209.086元，真石漆人工费为20元／㎡，施工面积为8068.532㎡，人工费合计161，370.64元。关于6号、19号、20号、21号、22号楼及电机房的真石漆工程，系被告包给案外人施工，与原告没有关系。
被告已就上述案涉工程包括7-11号楼的外墙保温及涂料工程、6号、19号、20号、21号、22号楼和电机房外墙真石漆的面积和金额与开发商大连锦明房地产开发有限公司进行了确认，并形成了三份工程（结）�算书，原告持有三份决算书的复印件。
现原、被告均认可就案涉工程被告已向原告支付的工程款为6，001，450元。
一审法院认为：本案原、被告对于案涉锦秀暖山7-11号楼外保温工程的施工面积和工程单价均无异议，该部分工程款总额为：67元／㎡×46685.449㎡＋60元／㎡×1130.512㎡＋53元／㎡×25967.543㎡=4，572，035.58元，一审法院予以确认。
关于案涉锦秀暖山7-11号楼真石漆、质感涂料、平砂的施工面积，原、被告没有异议，双方的争议在于该部分工程的单价如何计算。原告主张单价中应当包括材料费，理由为材料费的单价在合同中已经明确做出了约定，并且被告与开发商进行决算所形成的决算书中确认的上述工程面积和金额的数字均系原告向开发商提供，经过开发商核实及修正后予以了确认，决算的总金额与原告主张的数额一致。被告主张仅应向原告支付上述工程的人工费部分，该工程所使用的材料均系被告自行提供，理由为被告在与开发商签订的总承包合同中，约定使用的涂料应为铃鹿品牌涂料，在被告申请调取的城乡建设档案馆中备案的《涂料检测报告》中所注明的外墙涂料商标亦为“铃鹿”，上述证据材料可以证明，案涉工程采用外墙涂料均为被告提供，并且在被告与原告签订的关于真石漆／质感涂料工程的施工合同中，约定原告“包工、包质量、包安全文明施工、包产品保护、包维修”，其中没有“包料”的字样，应认定原告的承包方式为包工不包料。对于原、被告双方的上述意见，一审法院认为，原、被告之间所签订的关于案涉锦秀暖山7-11号楼的保温工程和涂料工程两份承包合同书中，对于承包方式的约定均为包工、包质量、包安全文明施工、包产品保护……，没有“包料”的字样，但原告对保温工程实际为包工包料，被告对此亦无异议，因此，双方所签订的承包合同中没有“包料”字样的约定，并不能认定为原告仅包工不包料，并且在两份合同中，对于用料的单价都进行了明确约定，在真石漆／质感涂料工程的施工合同中，对于相关材料每平方米的抹布量亦进行了明确的约定，该项约定内容显然是用于作为双方结算的依据，用以明确双方的权利义务，若如被告所主张施工材料均由被告提供，则材料的单价与原告没有关系，无需体现在原、被告双方的施工合同中。而对于原告提供的三份工程（结）决算书复印件，被告虽以该证据为复印件为由对其不予认可，但被告作为施工单位，理应存有其与开发商就该项工程进行决算的证据原件，而被告以其手中的原件找不到为由拒绝提供，对此应由被告承担举证不能的法律后果，因此，应当认定原告所提供的证据复印件的内容真实。�于被告提供的其与开发商之间的合同约定案涉工程使用的涂料为铃鹿品牌涂料一节，因该约定仅在被告与开发商之间产生约束力，合同约定的内容并不能证实被告在分包过程中的实际履行情况，而被告申请调取的用于备案的《涂料检测报告》也是被告单方面向档案馆提交的备案材料，相关部门也仅收取材料予以备案，并未对材料内容的真实性予以核实。综合原、被告的举证情况，一审法院对原告主张案涉锦秀暖山7-11号楼真石漆、质感涂料、平砂工程的单价中应当包含材料费予以支持。据此计算，案涉锦秀暖山7-11号楼真石漆的工程款应为：8068.532㎡×（9.8元／㎏×0.15㎏／㎡＋12元／㎏×0.25㎏／㎡＋20元／㎡）=197，436.98元。质感涂料的工程款应为：49680.855㎡×50元／㎡=2，484，042.75元。平砂工程的工程款应为：24600.413㎡×45元／㎡=1，107，018.59元。上述7-11号楼三项工程的�程款总计为3，788，498.32元。
对于案涉锦秀暖山6号、19号、20号、21号、22号楼和电机房外墙真石漆的施工面积，原、被告双方无争议，但对于该项工程是否由原告施工双方存在争议。一审法院认为，原告提供了该部分工程的施工图纸，以及被告与开发商就该部分施工工程的决算书，可以证实该部分工程系由原告施工。被告虽主张其将该部分工程分包给了案外人施工，对此应由被告提供其与案外人所签订的合同、就案涉工程的结算书、付款凭证等相关证据予以证实，因被告未能提供上述任何证据，故应当由被告承担举证不能的法律后果，对原告要求被告给付该部分工程款的请求，一审法院予以支持。关于该部分工程款的计算方式同7-11号楼的真石漆计算方式一致，即5920.22㎡×（9.8元／㎏×0.15㎏／㎡＋12元／㎏×0.25㎏／㎡＋20元／㎡）=144，867.78元。
以上工程款合计为8，505，401.56元，原告主张数额为8，505，401元，一审法院予以支持。扣除被告已付工程款6，001，450元，被告尚欠工程款2，503，951元未付。被告与开发商已于2011年3月30日前就案涉工程完成决算，理应及时付款，现原告主张自2011年6月21日起计算拖欠工程款利息合理，一审法院予以支持。
原、被告关于保温工程约定的保修期为自验收合格双方签字之日起3年，关于涂料工程约定的保修期为自验收合格之日起2年。至2011年3月30日，被告与开发商已经就上述工程完成了决算，在形成的决算书上，对上述工程的施工质量未有异议，应当视为对案涉工程已经验收合格，自该决算书形成之日起至今已经超过了原、被告就案涉工程约定的保修期，因此，对于上述欠付工程款的给付不应再扣除质保金部分。关于被告主张案涉工程存在严重的质量问题，原告应当对此承担120万元的违约金一节，因被告未提供证据对此予以证实，一审法院对被告的此项主张不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：自判决发生法律效力之日起30日内，被告大连铃鹿复合建材有限公司给付原告大连鸿鼎泰建筑装饰工程有限公司工程款人民币2，503，951元及利息（自2011年6月21日起至判决确定的给付期限届满之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。逾期付款，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27，392元，保全费5，000元，邮寄费50元，合计32，442元，由被告大连铃鹿复合建材有限公司负担2，680元（原告已预交，被告大连铃鹿复合建�有限公司于判决发生法律效力之日起30日内给付原告）。
铃鹿公司上诉的主要理由及请求是：1、一审判决认定鸿鼎泰公司施工的案涉锦秀暖山7-11号楼涂料工程包含材料费没有事实依据，明显错误；2、一审判决认定鸿鼎泰公司为锦秀暖山6#、19-22号楼和电机房外墙真石漆工程的实际施工人没有事实和法律依据；3、一审判决关于本案质保金的认定亦明显错误，其提交的《保温问题汇总》能证明鸿鼎泰公司的施工有质量问题，故铃鹿公司有权拒付质保金。据此，其上诉请求撤销一审判决，依法改判驳回鸿鼎泰公司的诉讼请求。
鸿鼎泰公司提交书面二审答辩状认为一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求依法维持原判。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院补充查明：在二审审理过程中，双方当事人均认可案涉保温工程和涂料工程均于2011年6月15日竣工�收。
本院确认上述事实有二审庭审笔录等在案为凭，业经本院查证，可以采信。
本院认为，依据已查明的事实，双方当事人没有争议的案件事实如下：1、鸿鼎泰公司为铃鹿公司实际施工了案涉保温工程和涂料工程；2、案涉保温工程造价为4，572，035.58元；3、案涉涂料工程的实际施工面积；4、针对前述两项工程，铃鹿公司共付款6，001，450元。
铃鹿公司和鸿鼎泰公司对本案的争议焦点有二：一是案涉涂料工程总造价；二是案涉锦秀暖山6号、19-22号楼和电机房外墙真石漆涂料工程是否由鸿鼎泰公司施工。
针对第一个焦点问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本院认为，一审判决认定鸿鼎泰公司施工的案涉涂料工程总造价为3，788，498.32元，有事实和法律依据。具体理由如下：
第一，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款之规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。本案中，案涉涂料工程合同中虽然未直接约定承包方式为包工包料，但是该合同中已明确约定工程造价以合同单价乘以实际结算面积，即案涉涂料工程合同实际上采用的是固定价款合同，双方确认最终工程造价时应以合同单价和实际施工面积为根据。因该合同已明确约定质感涂料和平砂的固定单价分别为50元／㎡和45元／㎡，故质感涂料和平砂的工程造价应以50元／㎡和45元／㎡与各自对应的施工面积予以确定。又因该合同已明确约定�石漆涂料中的陶瓷石和主材由铃鹿公司提供，则真石漆的固定单价仅包括人工费20元／㎡和真石漆中底漆、面漆的单价和。结合该合同约定的底漆和面漆每平方米涂布量和单价来看，可以确定底漆和面漆的单价和为4.47元／㎡（底漆9.8元／㎏×0.15㎏／㎡＋面漆12元／㎏×0.25㎏／㎡），故真石漆工程造价应以真石漆的固定单价24.47元／㎡（20元／㎡＋4.47元／㎡）和与之对应的施工面积予以确认。另外，除该合同约定外，鸿鼎泰公司还提供了188张送货单以证明鸿鼎泰公司的工人在施工现场签收涂料，即鸿鼎泰公司有涂料入场等证据。而铃鹿公司虽主张案涉涂料由其提供，却在本案两次一审和二审审理过程中一直未提供任何涂料进场证明、涂料交接签单或送货单等证据予以证明，仅仅在本案第一次一审审理过程中提供了一份《关于采购涂料的送货程序的情况说明》记载“铃�公司自上海采购的铃鹿品牌涂料，由上海铃鹿涂料生产厂家自行或委托其他单位，通过汽车运输至案涉工地。多数情况为电话确认，没有办理书面交接手续，少数情况有书面交接手续，但时间已久和管理不够完善等原因，没有妥善保存”（见（2013）甘民初字第4929号证据卷第93页）。也就是说，铃鹿公司不能提供涂料入场的任何直接证据，依法应承担举证不能的法律后果。对其此项主张，本院不予支持。故一审判决认定鸿鼎泰施工的案涉涂料工程造价为3，788，498.32元（质感涂料工程造价50元／㎡×49680.855㎡＋平砂工程造价45元／㎡×24600.413㎡＋真石漆工程造价24.47元／㎡×8068.532㎡），并无不妥。
第二，铃鹿公司一审辩称案涉涂料工程所使用涂料均是铃鹿品牌且由铃鹿公司提供，但是如若鸿鼎泰公司仅以包人工费方式施工案涉涂料工程，所用涂料均由铃鹿公司为鸿鼎泰公司提供的话，则铃鹿公司只需在合同中约定真石漆、质感涂料和平砂的人工费单价，而不必要约定质感涂料、平砂的材料费单价，更无需明确约定真石漆中仅仅主材和陶瓷石是由铃鹿公司提供。因此，铃鹿公司此项抗辩，无充分事实和法律依据，本院不予支持。
第三，铃鹿公司虽然辩称案涉涂料工程使用涂料均是铃鹿品牌且由铃鹿公司提供，但是铃鹿公司并未依法提供充分证据予以证明。1、尽管铃鹿公司提供其与案外人大连美邦时代漆业有限公司（以下简称美邦公司）、铃鹿复合建材（上海）有限公司（以下简称上海铃鹿公司）三方共同出具的“2009年大连铃鹿复合建材（美邦时代漆业）从上海铃鹿采购明细”和46张铃鹿公司从上海铃鹿公司购买涂料的增值税发票，拟证明铃鹿公司在2009年至2010年暖山工程期间，支出400多万元购买铃鹿品牌涂料。但是因从该采购�细载明内容来看，没有直接载明所购涂料是用于案涉涂料工程，只是列明铃鹿公司在2009年8月17日、2009年10月23日、2009年10月26日（2次）和2009年12月31日支付涂料货款共计294，235元。又因从46张增值税发票载明内容来看，亦未直接载明所购买涂料即应用于案涉涂料工程。故仅有该采购明细和增值税发票而无对应付款凭证，亦无铃鹿公司从上海购买相应涂料的出厂证明、取（送）货单、出库单或进入工地签单等证据予以佐证，本院无法充分且直接认定铃鹿公司购买400多万元涂料确实部分或全部为案涉涂料工程所用；2、尽管铃鹿公司提供备案的《涂料检测报告》和《涂料与外墙保温系统相容性检测报告》，拟证明案涉涂料工程使用涂料均是铃鹿品牌，但是因铃鹿公司在本院第一次审理本案过程中已自认案涉涂料工程所用涂料是在上海生产，由其从上海购买，然而前述检测�告中却均载明涂料生产厂家为铃鹿公司而非上海铃鹿公司。又因从前述涂料检测报告和相容性检测报告的内容来看，前者是以《合成树脂乳液外墙涂料》（GB／T9755-2001）为检测依据而对样品是否合格进行检测，后者则是以《膨胀聚苯板薄抹灰外墙外保温系统》（JG149-2003）为检验依据而对样品是否符合技术要求进行检测，两者均非对样品本身是否是铃鹿品牌进行检测。况且铃鹿公司在本次二审审理过程中亦自认“中国现没有一家鉴定机构可以鉴定出来是什么品牌涂料，只能鉴定出是什么成份”。故仅凭前述检测报告而无其他证据予以佐证，本院无法充分且客观认定案涉涂料工程使用的涂料为铃鹿品牌。因此，铃鹿公司提供现有证据未达到证明案涉涂料工程的涂料为铃鹿品牌的证明力标准，铃鹿公司依法应承担举证不能的法律后果，其此项抗辩理由，本院不予支持。
据此，基于以上三点理由，一审判决认定案涉涂料工程造价包含材料费共计为3，788，498.32元，铃鹿公司应向鸿鼎泰公司支付此笔工程款，有事实和法律依据，本院予以支持。
针对第二个焦点问题，本院认为，当事人反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，依据已查明的事实，鸿鼎泰公司为证明其系案涉锦秀暖山6号、19-22号楼和电机房外墙真石漆涂料工程的实际施工人，已经提供了工程（结）决算书以及施工图纸予以证明，而铃鹿公司虽辩称此部分工程是由案外人实际施工，且在一审法院第一次审理本案过程中提供2012年1月6日施工结算单，拟证明此部分工程是由案外人时永强包人工费施工且已结算完毕，又在一审法院第二次审理本案过程中当庭承诺庭后核实案外人时永强进场施工时间以及组织施工等情况并向法庭提交书面反馈意见，但是铃鹿公司却一直没有提交此份书面反馈意见，更重要的是，铃鹿公司亦一直未提供其与案外人时永强之间施工合同、工程量签证单或支付工程款凭证等证据对其反驳鸿鼎泰公司所依据的事实予以证明。因此，对于铃鹿公司的此项仅有单方陈述而无充分证据予以证明的抗辩理由，本院不予支持。
关于铃鹿公司上诉称一审判决认定其应支付案涉工程质保金明显错误，其提交的《保温问题汇总》能证明鸿鼎泰公司的施工有质量问题，故铃鹿公司有权拒付质保金一节。本院认为，依据已查明的事实，案涉保温工程合同约定保修期为工程验收合格且双方签字之日起三年，案涉涂料工程合同约定保修期为工程验收合格之日起两年，且双方当事人均在本案二审审理过程中认可案涉保温工程和涂料工程已于2011年6月15日竣工验收，即案涉保温工程和涂料工程分别于2014年6月14日和2013年6月14日质保期届满。而仅凭铃鹿公司提供的案外人大连锦明物业服务有限公司单方制作的保温问题汇总而无其他证据予以佐证的情况下，本院无法充分且客观认定保温质量问题在案涉保温工程质保期内真实发生以及铃鹿公司通知鸿鼎泰公司维修而鸿鼎泰公司拒绝履行保修义务，加之铃鹿公司未提供任何证据以证明案涉涂料工程存在质量问题，因此，铃鹿公司依法应承担举证不能的法律后果。据此，铃鹿公司的此项上诉理由，亦无充分事实和法律依据，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，铃鹿公司的上诉请求，无充分事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27，392元（大连铃鹿复合建材有限公司已预交），由大连铃鹿复合建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 霍 宏
代理审判员 刘小南
代理审判员 吕 瑛
二〇一五年三月二十六日
书 记 员 夏丽娜