广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）桂市民一终字第540号
上诉人（一审被告）张法贵，个体工商户。
委托代理人肖立峰。
被上诉人（一审原告）张文清，个体工商户。
委托代理人王荣，广西桂康律师事务所律师。
上诉人张法贵因合伙协议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2013）秀民初字第117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月12日受理后，依法组成由审判员刘福平担任审判长，审判员邹国良和审判员唐勇参加的合议庭，于2013年10月18日公开开庭审理了本案。书记员张芳担任记录。上诉人张法贵及其委托代理人肖立峰，被上诉人张文清委托代理人王荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审经审理查明：2010年11月，原告与发包人陈勇签订《110KV红岭变T接线路工程施工合同》，承包了位于桂林市秀峰区红头岭的110KV红岭送变电工程线路工程项目。此后，原、被告共同出资合伙经营该项目。2011年2月21日，原、被告签订《协议书》，确认双方合作关系至2011年2月19日结束，原告张文清退出该工程项目。《协议书》第1条约定：“张文清自愿退出，张法贵自愿补助张文清拾万元整应得资金。”第2条约定：“补助资金付款方式分三次付完，在110KV线路工程中电缆井工程结束后为第一次补助应得资金肆万元，在110KV线路工程铁塔组立完成后为第二次补助应得资金叁万元，张法贵在110KV红岭变线路工程全部竣工后经供电局验收合格后一个月内全部付清余款叁万元整。”第4条约定：“另在双方合作红岭处与黑山处双方共同购买的任何工具不做另外分算（由张法贵全部接受，张文清自愿退出无权利干涉）。”第6条约定“110KV线路工程原合同由张文清转交张法贵继续使用，如合同内出现任何与工程相关的安全、责任事件全部由张法贵承担，张文清无任何责任。（指张法贵与老板结算过程张文清无权干涉）张文清只拿双方协议的应得资金拾万元。”《协议书》约定“以上如有违背协议者将付出10万元违约金。”《协议书》签订后，原告退出了110KV红岭送变电工程线路工程项目但未按约定将110KV线路工程原合同转交被告，被告继续该工程施工至电缆井工程完成，发包方也向被告支付过工程款，由于被告与发包方因拖欠工程款等问题发生争议，发包方将其余工程交给他人施工，被告于2011年11月退场。此后，原告要求被告按照协议支付补助应得资金10万元，被告未支付，原告遂诉至该院。请求判决被告支付原告人民币10万元及违约金10万元。
一审法院认为：《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第52条规定“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；……”原、被告签订的《协议书》是原、被告关于原告退伙的书面协议，是双方真实意思表示，合法有效，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《协议书》第2条是双方对于付款时间的约定，并非对于付款所附条件的约定，故被告提出约定的付款前提条件已不存在的辩解意见该院不予采纳。本案中，被告因不能归责于原告的原因于2011年11月退出了上述工程项目，原所附期限客观上已不可能出现，被告应自退出后即当向原告履行付款之义务，故原告要求被告按照《协议书》第1条约定支付10万元的诉讼请求，该院予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’，”该院认为，本案被告违约行为致原告的损失可以确定的是逾期付款利息，原告也未提交证据证明有其它损失，原告诉请10万元违约金过分高于造成的损失，故被告辩称违约金过高的辩解意见，该院予以采纳，该院认为将违约金适当减少后，调整至同期银行流动资金贷款利率上浮30%比较适当。被告辩称原告拿走了施工用的十四块木板和原告与发包方签订的合同，使其无法将工程继续进行，原告已构成违约，该院认为，被告的主张缺乏事实根据和法律依据，该辩解意见该院不予采纳；原告未将其与发包方签订的110KV线路工程合同转交被告，其行为不符合《协议书》第6条的约定，且发包方曾经付款给被告，足以说明该行为并非被告无法将工程继续进行的原因，被告也未提交证据证明原告该行为给其造成了损失，故被告认为原告应承担违约责任的辩解意见，该院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关亍适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条及《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第52条的规定，判决如下：一、被告张法贵向原告张文清支付应付款10万元及违约金（以10万元为本金，从2011年11月起按同期银行流动资金贷款利率上浮30%计算至实际给付之日止）；二、驳回原告张文清的其他诉讼请求。案件受理费4300元，由被告张法贵负担2572元，原告张文清负担1728元。
上诉人张法贵不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审认定原告诉被告是合伙纠纷，原告与被告所签协议是退伙协议，这是认识错误。事实上，原告与被告签订的协议是一份工程转包合同。工程转包需要受让人有国家认可的承包资质，需要业主的同意。而本案中，受让人没有相关资质，业主也没有同意转包，后来因受让人（上诉人）的资质问题（也可能还有其他原因）而终止了上诉人的继续承包资格。原告与被告签订的工程转包合同是一份无效合同；2、原告在一审诉求中要求被告给的10万元钱，是原告转包工程合同所得，而非原告所讲的应得资金。原告在协议中明确约定，原告将其与业主签订的110KV红岭变线路工程转给被告个人承包施工，由被告给原告10万元，这是明显的合同转让所得。原告与被告签订的工程转包合同是一份无效合同，该合同被业主中途终止了，被告也没有得到利益。所以，原告诉称的10万元应得资金是不合法的，也不存在的。由此而产生诉讼的不利后果应由原告承担。请求：1、撤销广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2013）秀民初字第117号民事判决；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人张文清委托代理人王荣口头答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，上诉人的上诉理由不成立。事实与理由如下：1、双方是一种劳务合作关系，双方签订的协议实际上是退伙协议，而不是工程转包协议；2、上诉人与被上诉人只是参与本案所涉工程的部分劳务工作，不存在工程转包的事实，业主也向上诉人支付了63万元劳务费用；3、上诉人应当支付给被上诉人的10万元是被上诉人应当获得的收益。综上，请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
综合诉辩双方的意见，双方对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。
本案二审审理的争议焦点为：一、双方于2011年2月21日签订的协议书是工程转包协议还是张文清退出合伙的退伙协议；二、上诉人张法贵是否应依照协议的约定给付被上诉人张文清10万元及违约金。
根据本案查明的事实，本院认为：
一、关于双方于2011年2月21日签订的协议书是工程转包协议还是张文清退出合伙的退伙协议的问题
双方在110KV红岭变线路工程黑山与红岭处前期基础建设中系合作关系。在双方于2011年2月21日签订的协议书中明确约定张文清自愿退出110KV红岭与黑山线路工程，张法贵自愿补助张文清10万元。从双方在110KV红岭变线路工程黑山与红岭处前期基础建设中原存在合作的事实及双方签订的协议书的内容来看，该协议应是张文清退出合伙的退伙协议，而不是工程转包协议。
二、关于上诉人张法贵是否应依照协议的约定给付被上诉人张文清10万元及违约金的问题
因为在双方签订的协议书中已明确约定张文清自愿退出后，张法贵就自愿补助张文清10万元应得资金。该约定是双方真实意思的表示，也没有违反国家法律及行政法规关于合同无效的强制性规定，因此张法贵应按约定履行付款义务。从协议书的内容来看，其第2条只是对付款时间的约定，双方并没有约定以张法贵能做完全部工程为其给付张文清10万元的前提条件。因此，张法贵认为双方签订的合同为工程转包合同，是一份无效的合同，且业主中途终止了施工合同，上诉人并没有得到利益，被上诉人主张的10万元没有合法依据的理由不成立。
对张法贵是否应给付张文清违约金的问题。双方签订的协议第6条约定110KV线路工程原合同由张文清转交张法贵继续使用，但张文清并没有按照该项约定将涉案合同交给张法贵使用。由于违约金是一种带有惩罚性，由违约方给付守约方的一种经济补偿，并不以违约行为给守约方造成了实际损失为前提。因此，在张文清也没有按照合同约定履行其相应义务的情况下，张文清无权要求张法贵按照协议的约定给付违约金。
综上所述，本案一审判决查明的事实清楚，但适用法律实体处分部分有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第52条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）款的规定，判决如下：
一、变更广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2013）秀民初字第117号民事判决第一项为：上诉人张法贵给付被上诉人张文清应付款10万元；
二、撤销广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2013）秀民初字第117号民事判决第二项；
三、驳回被上诉人张文清的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费4300元（张文清预交2150元），二审案件受理费2300元（张法贵预交），合计6600元，由张文清负担3300元，由张法贵负担3300元。
上述债务，义务人应于本判决送达之日起十五日内履行完毕。逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限届满之日起二年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 刘福平
审判员 邹国良
审判员 唐 勇
二〇一三年十月二十八日
书记员 张 芳