广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）玉区法民初字第2630号
原告魏某某。
委托代理人吴某某。
被告钟某，男，1950年5月25日出生，汉族，住所地广西壮族自治区玉林市玉州区清宁路**号。
被告玉林市某化工有限责任公司。
法定代表人钟某，该公司董事长。
两被告共同委托代理人林高，广西典圣律师事务所律师。
原告魏某某与被告钟某、玉林市某化工有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年7月25日立案受理后，依法由审判员江惠琼适用简易程序于2013年9月13日公开开庭进行了审理，原告魏某某的委托代理人吴某某，被告钟某、被告玉林市某化工有限责任公司的法定代表人钟某及其委托代理人林高到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告魏某某诉称，2012年9月23日，原告魏某某与被告钟某、被告玉林市某化工有限责任公司签订了土方工程合同。当日，原告根据合同约定，将200000元履约保证金转帐到被告钟某在农村信用社指定的帐户，钟某并出具收条给原告确认收执。原告与两被告签订的土方工程合同第九条规定：本合同在签订之日起25天内甲方（两被告）应给乙方（原告）进场施工，否则甲方将退还乙方合同履约金及赔偿一切损失（其中包括：挖机拖车费4000元／台，汽车1000元／台，其他机械1000元／台）。但直到原告起诉之日为止，两被告也未安排原告进场施工。从2012年10月19日起，原告多次要求两被告返还已交合同履约金及利息，并赔偿原告的损失。但两被告拒不理赔。为此，请求法院判令：1、两被告共同向原告返还合同履约金200000元，并支付从2012年10月20日起至还清借款日止的利息，利息按中国人民银行同期贷款利率计算，现计至起诉之日约4800元，共合计204800元；2、两被告赔偿原告损失6000元；3、本案诉讼费用由两被告共同承担。
原告对其陈述的事实在本院指定举证期限内提供的证据有：
1、原告身份证，证明原告主体资格；
2、被告钟某身份证；
3、被告玉林市某化工有限责任公司营业执照；
证据2-3证明两被告主体资格。
4、土方工程合同，证明原告与两被告签订的合同事实；
5、农村信用社转账业务凭证；
6、收条；
证据5-6证明两被告收到原告交来的履约保证金的事实。
被告钟某、玉林市某化工有限责任公司辩称，双方签订有建筑工程施工合同是真实的，但双方都没有履行该合同，且原告没有支付保证金。合同没有履行，履约金已转为借款，所以不应该支付利息及赔偿原告损失6000元。在收到保证金200000元后，写给被告的是借条而不是收条，并以民间借贷的诉讼请求向法院提起诉讼，给予被告一些时间还款，双方签订的建筑施工合同的发包方是钟某而不是玉林某化工有限责任公司，请求驳回原告的诉讼请求。
被告钟某、玉林市某化工有限责任公司为其辩解在举证期限内提供的证据有：
1、民事起诉状；2、收条；证据1-2证明工程款保证金改为借款，工程合同并未履行，借款纠纷已经于2013年9月10日开庭。
经开庭质证，被告对原告提供的证据1-5真实性及证明问题无异议。本院对上述当事人均无异议的证据予以认定。
对以上原告、被告各自提供的并对对方有异议的证据，本院结合原、被告双方举证和质证，对原告提供的证据6收条，本院认为，该证据真实、合法，与本案有关联性，收条的内容明确是履约保证金，且有转帐凭证加以佐证，本院对该证据予以确认。对被告提供的证据民事起诉状，本院认为，原、被告双方对真实性没有异议，民事起诉状只能证明原告向法院提起诉讼的事实，而不能证明收条就是借条。对被告提供的证据2借条复印件，从借条和收条的内容看，不能确认借条与收条是同一笔款，且被告没有其他证据加以佐证，故对被告提供的证据不予确认。
综合全案证据及庭审笔录，本院确认以下法律事实：2012年9月23日，被告玉林市某化工有限责任公司（甲方）与原告魏某某（乙方）签订《土方工程合同》1份，内容为：工程名称：广西容县恒兴水泥厂土方项目；工程地点：广西容县恒兴水泥厂内；工程范围：在本场地内的土石方（挖装运）平整本合同土方工程量约为80万立方米；履约保证金200000元，乙方将履约保证金在合同生效之日起次日内打入甲方指定账户，否则本合同自动终止。保证金分两次在预付款中返还。甲方以陆川县马坡镇光明广场房产一处作为担保。房产证号：（陆川房产账号：99002386号。甲方指定账号：广西农村信用社6229920900000100260乙方指定账号：广西农村信用社6229920800000460880；本合同在签订之日起25天内甲方应给乙方进场施工，否则甲方将退还乙方合同履约金及赔偿一切损失（其中包括：挖机拖车费4000元／台，汽车1000元／台，其他机械1000元／台）。签订合同时，原告根据合同约定，将履约保证金200000元转帐到被告玉林市某化工有限责任公司指定的帐户，玉林市某化工有限责任公司的法定代表人钟某出具收条给原告收执。但玉林市某化工有限责任公司没有按合同约定将广西容县恒兴水泥厂土方工程交付给原告魏某某进场施工。
本院认为：依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一，应当根据《合同法》第52条第（五）项的规定，认定无效：“（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；只有具备相应法律资质的法人单位才有资格与建设单位签订施工合同，个人或者不具备相应资质的法人签订的建设工程施工合同因合同主体不合符而无效”。本案原告魏某某、被告玉林市某化工有限责任公司均未取得建筑施工资质，故被告玉林市某化工有限责任公司与原告魏某某签订的《土方工程合同》无效。根据《中华人民共和国合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。被告玉林市某化工有限责任公司收到履约保证金200000元后，没有将土方工程交付魏某某施工。玉林市某化工有限责任公司应将取得的履约保证金200000元退还给魏某某，原告魏某某要求被告玉林市某化工有限责任公司退还履约金理由正当、合理、合法，本院依法应予支持。关于原告魏某某要求被告玉林市某化工有限责任公司支付欠款利息及赔偿损失6000元问题，由于原告魏某某与被告玉林市某化工有限责任公司均未取得建筑施工资质，导致合同无效，双方均有过错，各自的损失由各自承担。因此原告魏某某要求玉林市某化工有限责任公司支付欠款利息只能从起诉之日起至本判决规定的履行期限最后一日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付，超出部分，本院依法不予支持。原告要求被告玉林市某化工有限责任公司赔偿损失6000元，于法无据，本院依法不予支持。关于原告魏某某要求被告钟某承担本案民事责任问题，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。的规定，钟某的行为是职务行为，故原告魏某某要求被告钟某承担民事责任不符合法律规定，本院不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定，判决如下：
一、被告玉林市某化工有限责任公司退还履约金200000元给原告魏某某；
二、被告玉林市某化工有限责任公司支付利息给原告魏某某（利息的计算办法：以200000元为基数，从2013年7月25日起至本判决规定的履行期限最后一日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）；
二、驳回原告魏某某的其余诉讼请求。
本案受理费4372元，减半收取2186元（原告已向本院预交），由被告玉林市某化工有限责任公司负担。限被告于支付上述款项的同时一起付给原告魏某某。
上述债务，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。
如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院或广西壮族自治区玉林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于广西壮族自治区玉林市中级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费4372元（受理费户名：广西玉林市中级人民法院诉讼费专户，帐号：20——405201012000407，开户行：中国农业银行玉林城东支行）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
审判员 江惠琼
二〇一三年十一月七日
书记员 房泓颖