云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）楚中民一终字第285号
上诉人（原审原告）陈上勇，男，1986年11月16日生，汉族，小学文化，农民。
委托代理人王爱明，大姚县法律援助中心律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人（原审原告）陈某甲。
法定代理人陈上勇，系陈某甲之父。
委托代理人王爱明，大姚县法律援助中心律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人（原审原告）陈某乙。
法定代理人陈上勇，系陈某乙之父。
委托代理人王爱明，大姚县法律援助中心律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人（原审被告）刘松官，男，1953年10月5日生，汉族，小学文化，农民。
委托代理人陶淑娟，云南八谦律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）维西市政建设工程有限责任公司。
委托代理人周文波，云南金碧律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人陈上勇、陈某甲、陈某乙、刘松官因与被上诉人维西市政建设工程有限责任公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省大姚县人民法院（2013）大民初字第479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月14日受理后，依法组成合议庭于2014年6月20日公开开庭审理了本案，上诉人陈上勇、陈某甲、陈某乙的委托代理人王爱明，上诉人刘松官及其委托代理人陶淑娟，被上诉人维西市政建设工程有限责任公司的委托代理人周文波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审确认：维西市政建设工程有限责任公司系观音岩水电站大姚县四级公路五标段的施工人。维西市政建设工程有限责任公司将涵洞施工工程口头承包给无施工资质的刘松官施工，刘松官雇请陈上勇等人做工。在施工过程中，2013年4月15日上午9时左右，陈上勇在敲击石块时，被自己敲击石块的铁锤上的铁屑击伤左眼，伤后送至云南省第二人民医院治疗，住院13天，诊断为：左眼角膜裂伤、左眼球内异物、左眼外伤性白内障、左眼视网膜脱离。后陈上勇又到北京和云南的其它医院门诊。经楚雄正源司法鉴定中心鉴定，意见为：陈上勇的伤残程度为六级伤残；营养期为45天；护理期为45天；后续治疗费15000元。本案审理过程中，维西市政建设工程有限责任公司申请重新鉴定，经云南鼎丰司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：陈上勇目前“左眼无光感，右眼矫正视力小于0.8”，评定为七级伤残；后期医疗费用评估为人民币12000元。陈上勇2011年1月到曲靖市麒麟区后所煤矿东源小区租房居住生活，无固定工作，因要学驾驶于2013年1月办理了居住证。应刘松官雇请，陈上勇夫妻一同于2013年4月1日到观音岩水电站大姚县四级公路五标段刘松官分包的涵洞工地做工。陈上勇受伤后，刘松官先后为陈上勇支付各项费用合计33000元。
原审法院认为，陈上勇接受刘松官雇请在其分包的公路涵洞工地做工，与刘松官形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。由于刘松官未提供施工安全的保障措施，管理不当，致陈上勇受伤，应承担主要的过错责任；陈上勇不注意自身施工安全，致自己受伤，也应承担相应的过错责任；维西市政建设工程有限责任公司将工程分包给无相应施工资质的刘松官，造成侵权应承担连带赔偿责任。陈上勇、陈某甲、陈某乙诉讼请求中营养费、精神抚慰金、住宿费、就餐费不予支持，其余合理的诉讼请求予以支持。依据相关规定计算，认定陈上勇伤后的经济损失为医疗费21135.07元（含鉴定进行检查的费用211.19元），误工费计算至首次定残日前一天1702.50元（30天×56.75元）、护理费1021.50元（18天×56.75元）、住院伙食补助费390元（13天×30元）、后期治疗费12000元，因陈上勇提交了其经常居住地为城镇的证据，残疾赔偿金应按城镇居民标准计算为217196.80元（148608元（18576元×20年×40%）＋被扶养人陈某甲的生活费29395.20元（12248元×12年×40%÷2人）＋被扶养人陈某乙的生活费39193.60元（12248元×16年×40%÷2人）］、残疾辅助器具费7.9元、交通费3712元、鉴定费2700元，合计259936.87元。按过错责任分担，应由刘松官承担60%的赔偿责任即155962.12元，维西市政建设工程有限责任公司承担连带赔偿责任，其余损失由陈上勇、陈某甲、陈某乙承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十三条、第十五条第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民法通则》第七十二条之规定，判决：一、由刘松官赔偿陈上勇伤后经济损失医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、后期治疗费、残疾赔偿金（含被扶养人陈某甲、陈某乙的生活费）、残疾辅助器具费、交通费、鉴定费合计155962.12元，维西市政建设工程有限责任公司承担连带赔偿责任，扣除刘松官先行支付的33000元和维西市政建设工程有限责任公司的1500元，还应赔偿121462.12元（限本判决生效后即执行）；二、驳回陈上勇、陈某甲、陈某乙的其余诉讼请求。案件受理费500元，由陈上勇交纳200元，刘松官和维西市政建设王程有限责任公司交纳300元。
原审判决宣判后，陈上勇、陈某甲、陈某乙、刘松官不服，向本院提起上诉。上诉人陈上勇、陈某甲、陈某乙的上诉请求为：改判支持精神抚慰金3万元，由刘松官承担全部赔偿责任，维西市政建设工程有限责任公司承担连带责任。其主要的事实及理由是：上诉人陈上勇在履行雇佣活动中被敲击石块的铁锤上的铁屑击伤左眼，致左眼完全失明，其身心建康受到了严重的伤害，其精神痛苦不言而喻，根据上诉人陈上勇的受伤害程度，应当支持3万元的精神抚慰金。上诉人陈上勇在本案中没有过错，不应承担责任，应由刘松官承担全部赔偿责任，维西市政建设工程有限责任公司承担连带责任。
上诉人刘松官的上诉请求为：1、撤销云南省大姚县人民法院（2013）大民初字第479号民事判决；2、改判上诉人刘松官不承担陈上勇、陈某甲、陈某乙的各种损失；3、本案一、二审诉讼费由维西市政建设工程有限责任公司和陈上勇承担。其主要的事实及理由是：一、被上诉人维西市政建设工程有限责任公司作为一个有专业资质的建筑施工企业，将其承揽的公路涵洞工程发包给不具备用工主体资格的刘松官完成，刘松官招用劳动者陈上勇，陈上勇在施工过程中受伤，应当由具备用工主体资格的发包方维西市政建设工程有限责任公司承担用工主体责任。二、本案应当是一个工伤保险待遇纠纷，则首先不应当按民事诉讼程序由人民法院解决，应当由劳动仲裁委员会按劳动仲裁程序解决，属受理程序违法。
被上诉人维西市政建设工程有限责任公司答辩称，维西市政建设工程有限责任公司与刘松官之间是承揽关系而不是承包关系，陈上勇与刘松官之间是劳务关系，因此陈上勇的受伤应由刘松官独立承担；本案无证据证实陈上勇应按城镇居民标准计算赔偿（特别是被扶养人生活费）；精神抚慰金不应支持；仲裁前置的主张无法律依据。
二审庭审中，经征询双方当事人对原审认定事实的意见，上诉人刘松官对原审认定的上诉人陈上勇、刘松官与被上诉人维西市政建设工程有限责任公司三者的关系有异议，刘松官认为陈上勇、刘松官与维西市政建设工程有限责任公司均是劳动关系；没有证据证实陈上勇按城镇居民计算赔偿金额。被上诉人维西市政建设工程有限责任公司认为是将工程交由刘松官承揽施工而不是原审认定维西市政建设工程有限责任公司将工程承包给刘松官施工；租房不等于连续居住，无证据证实陈上勇在城镇居住生活；本案事故发生后刘松官向维西市政建设工程有限责任公司借支了15000元用于支付陈上勇医疗费，对该事实双方当事人均予以确认，本院予以确认。本院认为被上诉人维西市政建设工程有限责任公司将涵洞施工工程口头承包给刘松官，双方形成工程分包关系，上诉人刘松官雇请上诉人陈上勇进行施工，双方形成劳务关系。上诉人陈上勇自2011年1月就在曲靖麒麟区居住生活，其经常居住地为城镇，原审按城镇居民标准计算各项费用正确。双方当事人对原审认定的其他事实没有意见，故对原审认定的事实本院予以确认。
二审庭审中，双方当事人除原审已提交并经质证的证据外，均无新证据向本院提交。
归纳双方当事人的诉辨主张，本案二审的争议焦点是：上诉人陈上勇、陈某甲、陈某乙的损失应如何认定、双方当事人应如何承担赔偿责任。
本院认为，本案中，因上诉人陈上勇在提供劳务活动中不注意自身施工安全，存在一定过错致自己受到伤害，原审综合考虑本案的实际情况，不予支持精神抚慰金3万元并无不当。上诉人陈上勇、陈某甲、陈某乙主张要求赔偿精神抚慰金3万元的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，本案中，上诉人陈上勇受刘松官雇请为其提供劳务活动，由于陈上勇在提供劳务活动中不注意施工安全，存在一定过错，致自己受到伤害，故对其损失其应承担相应的责任。原审判决根据本案的实际对双方责任承担的划分并无不当。上诉人陈上勇主张其在本案中没有过错，不应承担责任的理由不能成立。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，被上诉人维西市政建设工程有限责任公司将其施工工程部分分包给无相应施工资质的刘松官，造成上诉人陈上勇在为刘松官提供劳务过程中受到伤害，被上诉人维西市政建设工程有限责任公司只能对刘松官应承担的赔偿责任承担连带赔偿责任。上诉人刘松官主张应由被上诉人维西市政建设工程有限责任公司承担赔偿责任，其不应承担赔偿责任的上诉理由不能成立。
综上，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，判处并无不当。上诉人陈上勇、陈某甲、陈某乙、刘松官的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1380元，由上诉人刘松官承担880元，由上诉人陈上勇承担500元。
本判决为终审判决。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决送达后即发生法律效力。若刘松官、维西市政建设工程有限责任公司不自动履行本判决，陈上勇、陈某甲、陈某乙可在判决规定的履行期限届满后二年内向云南省大姚县人民法院申请执行。
审判长 善从安
审判员 杨 霞
审判员 刘 莹
二〇一四年六月二十五日
书记员 李佳岭