北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京行终145号
上诉人（原审第三人）女人100（香港）控股有限公司，住所地香港特别行政区。
法定代表人郭圳槟，董事。
委托代理人李署敏，广东中圳律师事务所律师。
委托代理人何成，北京市炜衡（石家庄）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）深圳市百分百感觉服饰有限公司，住所地广东省深圳市。
法定代表人廖旋江，执行（常务）董事。
委托代理人刘梦桐，广东知恒律师事务所律师。
原审被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人张亚军，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人女人100（香港）控股有限公司（简称女人100公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初2701号行政判决，向本院提起上诉。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认为：第12214452号商标（简称诉争商标）与第9316756号商标（简称引证商标一）、第10172417号商标（简称引证商标二）、第9316811号商标（简称引证商标三）、第8674732号商标（简称引证商标四）相比，整体上未形成足以区分的其他含义，在呼叫、构成及含义方面相近，在市场上共存，容易导致消费者对服务混淆和误认，构成近似商标。诉争商标核定使用的服装等商品与引证商标一核定使用的服装等商品以及引证商标二核定使用的手套（服装）在功能、用途、消费群体等方面相同或具有一定共同性，已构成同一种或类似商品。诉争商标核定使用商品与引证商标三和引证商标四核定使用的广告、为零售目的在通讯媒体上展示商品等服务不属于类似商品。因此，诉争商标与引证商标一和二已构成同一种或类似服务上的近似商标，应予宣告无效，深圳市百分百感觉服饰有限公司（简称百分百公司）相关主张成立，予以支持。诉争商标的申请注册不属于《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第四十四条第一款规定的情形，故对于百分百公司的该项主张，不予支持。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的商评字[2016]第27035号《关于第12214452号“100%女人”商标无效宣告请求裁定书》；二、商标评审委员会重新作出裁定。
女人100公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和维持被诉裁定，百分百公司承担上诉费用。其主要上诉理由是：一、诉争商标与引证商标一、二未构成使用在同一种或类似商品、服务上的近似商标。二、诉争商标指定使用的商品与引证商标三、四核定使用的“广告”等服务不构成类似服务。三、诉争商标经使用已经获得一定的知名度，形成了稳定的市场认知，诉争商标与引证商标不会造成混淆误认。综上，诉争商标应予以维持注册。
国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）服从原审判决。
本院经审查查明：
诉争商标
1．注册人：女人100公司；
2．注册号：12214452；
3．申请日期：2013年3月1日；
4．专用期限：至2025年5月13日；
6．核定使用商品（第25类，类似群2501-2505,2507-2509,2511）：服装;针织服装;内衣;睡衣裤;乳罩;婴儿全套衣;鞋;帽;袜;领带。
二、引证商标一
1．注册人：百分百公司；
2．注册号：9316756；
3．申请日期：2011年4月8日；
4．专用期限：至2024年3月13日；
6．核定使用商品（第25类，类似群2501,2503,2507-2512）：服装;内衣;乳罩;游泳衣;鞋;帽;袜;手套(服装);围巾;腰带。
三、引证商标二
1．注册人：百分百公司；
2．注册号：10172417；
3．申请日期：2011年11月10日；
4．专用期限：至2020年3月27日；
6．核定使用商品（第25类，类似群2510）：手套（服装）。
四、引证商标三
1．注册人：百分百公司；
2．注册号：9316811；
3．申请日期：2011年4月8日；
4．专用期限：至2020年3月27日；
6．核定使用商品（第35类，类似群3501-3504,3506-3508）：广告、为零售目的在通讯媒体上展示商品、商业研究、进出口代理、替他人推销、演员的商业管理、计算机文档管理、绘制账单、账目报表、寻找赞助、数据通讯网络上的在线广告。
五、引证商标四
1．注册人：百分百公司；
2．注册号：8674732；
3．申请日期：2010年9月16日；
4．专用期限：至2024年1月13日；
6．核定使用服务（第35类，类似群3501-3504,3506-3508）：广告、为零售目的在通讯媒体上展示商品、贸易业务的专业咨询、进出口代理、替他人推销、演员的商业管理、计算机文档管理、绘制账单、账目报表、寻找赞助、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）。
六、被诉裁定：商评字[2016]第27035号《关于第12214452号“100%女人”商标无效宣告请求裁定书》。
被诉裁定作出时间：2016年3月25日。
商标评审委员会以诉争商标与四引证商标未构成商标法第三十条所指的使用在类似服务上的近似商标，且诉争商标不属于商标法第十条第一款第八项所指情形，也不构成商标法第四十四条第一款的情形为由，依照商标法第四十五条第二款和第四十六条的规定做出被诉裁定，裁定：诉争商标予以维持。
七、其他相关事实
2015年8月4日，百分百公司向商标评审委员会提出无效宣告请求，理由是诉争商标与引证商标一和二构成类似商品上的近似商标，诉争商标恶意抄袭模仿百分百公司具有较高知名度的商标扰乱市场秩序，产生不良社会影响。
原审庭审中，百分百公司明确放弃诉争商标属于商标法第十条第一款第八项所指情形，应予宣告无效的主张。商标评审委员会承认引证商标三和引证商标四为错误、多引商标。
上述事实，有诉争商标和引证商标的商标档案、被诉裁定、当事人提交的证据材料和当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”本案中，商标评审委员会认可引证商标三、四为错误、多引商标，故本院仅审查诉争商标与引证商标一、二是否构成商标法第三十条所规定的情形。判断是否构成商标法的混淆误认，应当综合考量商标标志的近似程度、商品的类似程度、请求保护商标的显著性和知名程度、相关公众的注意程度以及其他因素予以认定是否容易导致混淆。商标申请人的主观意图以及实际混淆的证据可以作为判断混淆可能性的参考因素。类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。本案中，诉争商标核定使用的“服装、手套（服装）”等商品与引证商标一核定使用的“服装”等商品、引证商标二核定使用的“手套（服装）”商品在功能、用途、生产部门等方面相同或存在特定联系，故二者构成相同或类似商品。
认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，诉争商标由“100%女人”组成，引证商标一由“100%感觉”组成，引证商标二由“100%丽人”组成。诉争商标与引证商标一、三中均含有“100%”，二者在文字组成、呼叫、整体效果等方面构成近似。综合考量诉争商标与引证商标标志的近似程度、商品的类似程度，二者共存于市场上相关公众易认为诉争商标与引证商标来源于同一主体或者其提供者之间具有特定联系，易对服务来源产生混淆、误认。女人100公司提交的有关诉争商标使用的证据不足以证明诉争商标经使用已经取得与引证商标相区分的显著性。综上，原审判决认定正确，女人100公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。女人100公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由女人100（香港）控股有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
代理审判员 樊 雪
代理审判员 蒋 强
二〇一八年四月二十四日
书 记 员 宋 爽