江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏04民终864号上诉人（原审原告）：中国化学工程第六建设有限公司，住所地湖北省襄阳市胜利街182号。法定代表人：胡二甫，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐志，该公司法律顾问。上诉人（原审被告）：周新谋，男，汉族，1969年6月1日生，住安徽省淮北市杜集区。委托诉讼代理人：徐柯，江苏常联律师事务所律师。委托诉讼代理人：张宇星，江苏常联律师事务所律师。上诉人中国化学工程第六建设有限公司（以下简称化学工程公司）因与上诉人周新谋工伤保险待遇纠纷一案，双方均不服常州市新北区人民法院（2016）苏0411民初5333号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉华学工程公司上诉称：一、原审判决驳回确认化学工程公司与周新谋之间不存在劳动关系错误。承担工伤赔偿责任的前提和基础是劳动者和用人单位之间存在劳动关系，周新谋没有证据证明其与化学工程公司之间存在劳动关系。社会保险行政部门在工伤认定程序中不具有认定劳动关系是否存在的职权。周新谋与化学工程公司之间没有签订书面的劳动合同，没有明显的劳动合同关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第五条规定：“劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》第五条规定：“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在此期间，作出工伤认定决定的时限中止，并书面通知申请工伤认定的当事人。劳动关系依法确认后，当事人应将有关法律文书送交受理工伤认定申请的社会保险行政部门，该部门自收到生效法律文书之日起恢复工伤认定程序。”在工伤认定程序中，化学工程公司已明确提出异议，认为双方不存在劳动关系，工伤认定审理违法。认定工伤决定书不能作为存在劳动关系的证据，周新谋没有证据证明与化学工程公司之间存在劳动关系。周新谋的工资并非化学工程公司发放，裁决书以建筑业年平均工资58310元作为周新谋工资标准错误。周新谋在申请工伤认定时，向相关部门提交了其2015年7月的工资单，但在劳动仲裁程序中却没有提供任何其工资收入的证据。实际上，周新谋的工作并非化学工程公司指派，工资并非化学工程公司发放，双方之间不构成劳动关系。二、周新谋没有提供其受伤后接受治疗的相关证据，××历、出院小结等。周新谋提供的《疾病证明书》存在瑕疵，证明显示周新谋的出院时间是2015年8月19日，但医师出具的建休意见却是在2016年4月26日，不符合常理。因此，周新谋没有证据证明停工留薪期的期限，仲裁裁决书的认定是错误的。三、周新谋的工资数额确认有误。根据化学工程公司在原审中提交的证据及周新谋本人认可存在加班的事实，周新谋的日工资应当是133元，而非186.8元（2428÷13），原审法院依据此数额计算出的各项工伤赔偿费用也是错误的。综上，请求二审法院：判令撤销原审判决并发回重审或依法改判化学工程公司与周新谋之间不存在劳动关系、化学工程公司不需要承担各项工伤赔偿费用合计254429元。二审过程中，周新谋针对化学工程公司的上诉在法定答辩期内未作书面答辩。上诉人周新谋上诉称：原审判决认定周新谋的工资标准为4062元/月与事实不符，周新谋提交的出勤记录表载明，周新谋实际上班天数并没有13天，原审法院的计算方法错误。此外，依据我国《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受××前12个月平均月缴费工资。本案中，由于周新谋在化学工程公司处工作不到半个月的劳动报酬不能代表其平均收入水平，不足以证明其工资标准，故周新谋的工资标准应以周新谋所从事行业的平均工资为准才更为公平合理。原审判决认定的周新谋的停工留薪期天数不符合事实，周新谋受伤后住院治疗18天，后周新谋出院后被建休269天，即周新谋的停工留薪期天数应为287天。综上，原审判决认定事实不清且适用法律错误，请求二审法院：判令撤销原审判决并依法改判；本案上诉费用由化学工程公司承担。二审过程中，化学工程公司针对周新谋的上诉在法定答辩期内未作书面答辩。化学工程公司向原审法院提出诉讼请求：1、确认化学工程公司、周新谋之间不存在劳动关系；2、判令化学工程公司无需向周新谋支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、鉴定费等各项费用，合计271936元；3、本案诉讼费用由周新谋承担。事实和理由：1、承担工伤赔偿责任的前提和基础是劳动者和用人单位之间存在劳动关系，周新谋没有证据证明化学工程公司、周新谋之间存在劳动关系，工伤认定违法，《认定工伤决定书》不能作为存在劳动关系的证据；2、周新谋的工资并非由化学工程公司发放，裁决书以建筑业年平均工资作为周新谋工资标准错误，周新谋在申请工伤认定时，向相关部门提交了其2015年7月份的工资单，但在劳动仲裁时却没有提供任何证明其工资收入的证据；3、周新谋没有提供其受伤后接受治疗的相关证据，××例、出院小结等，周新谋提供的疾病证明书存有瑕疵，证明上显示周新谋的出院时间是2015年8月19日，但医师出具的建休意见却是在2016年4月26日，不符合常理。因此，周新谋没有证据证明其停工留薪期的期限，仲裁裁决书的认定是错误的。综上，为维护化学工程公司合法权利，特诉至法院，请求判如所请。原审法院经审理查明：化学工程公司将其承接的常州新阳科技集团有限公司的部分安装工程分包给化学工程公司直属安装五队（以下简称直属五队），周新谋系直属五队电焊工。2015年8月2日，周新谋在工地工作时不慎摔伤。事故后，周新谋被送往常州市第四人民医院住院治疗18天，直属五队承担了周新谋住院期间的医疗费、营养费。2016年4月26日，××证明书，建议周新谋自2015年8月20日至2016年5月14日期间休息，共计269天。2015年12月9日，常州市人力资源和社会保障局作出常人社工认字[2015]第11636号工伤认定决定书，认定周新谋在此次事故中所受伤害为工伤。化学工程公司对该工伤认定决定书不服，提出行政复议，常州市人民政府于2016年2月29日作出[2016]常行复第004号行政复议决定书，决定维持常州市人力资源和社会保障局作出的常人社工认字[2015]第11636号工伤认定决定书。化学工程公司收到该行政复议决定书后，在15日内未向法院提起行政诉讼。2016年3月19日，常州市劳动能力鉴定委员会作出常劳鉴（初）通[2016]00634号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定周新谋的伤残等级为七级，周新谋自行承担了鉴定费200元。另，化学工程公司没有为周新谋缴纳社会保险。在周新谋发生工伤事故后，化学工程公司及直属五队均未向周新谋支付任何工资待遇。周新谋发生事故后，未继续工作。周新谋在2015年7月份出勤13天，获得劳动报酬2428元。周新谋就工伤待遇争议向常州市新北区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称新北仲裁委）申请劳动仲裁，后经过该仲裁委出具新劳人仲案[2016]第419号仲裁裁决书，裁决由化学工程公司支付一次性伤残补助金63167元、一次性工伤医疗补助金120000元、一次性伤残就业补助金45000元、停工留薪期工资43569元、劳动能力鉴定费200元，各项费用共计271936元。化学工程公司因不服该裁决，向该院提起诉讼。原审法院认为：劳动者的合法权益应予保护，在发生工伤后有权依照国家法律、法规的规定享受相应工伤待遇。本案中，直属五队属于化学工程公司内部职能部门，不具备用工主体资格，故应确认由具备用工主体资格的化学工程公司与周新谋存在劳动关系，故该院对化学工程公司要求确认其与周新谋不存在劳动关系的请求不予支持。根据《工伤保险条例》第二条、第六十二条第二款的规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，化学工程公司未依法为周新谋参加社会保险，故周新谋应当依法享受的工伤保险待遇应由化学工程公司承担。即便化学工程公司辩称其与周新谋不存在劳动关系的观点成立，但根据《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，应由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。故本案中，化学工程公司、周新谋之间是否存在劳动关系，均不影响化学工程公司工伤保险待遇责任的承担。关于周新谋发生工伤时的工资标准，化学工程公司并未对周新谋的工资标准及工资组成明细予以证明，周新谋确认其工作13天获得劳动报酬2428元，故该院酌情认定周新谋的工资标准为4062元/月（2428÷13×21.75）。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级伤残的，享受13个月本人工资的一次性伤残补助金。因此，周新谋可享有的一次性伤残补助金数额应为52806元（4062×13）。周新谋在停工留薪期满后一直未与单位联系亦未继续上班，新北仲裁委推定双方劳动关系自停工留薪期满后即已解除并无不当，根据《江苏省实施办法》（江苏省人民政府第103号令）第二十七条规定，周新谋可依法享有的一次性工伤医疗补助金为七级120000元，一次性伤残就业补助金为七级45000元。周新谋提交的出院记录载明的预约专家（卢明柱）与第四人民医院所出具疾病证明书载明的签名医师相一致，故该院对化学工程公司辩称的出具建休证明的医生与周新谋住院主治医生不一致，对周新谋伤情恢复情况不了解的意见不予采纳。周新谋对新北仲裁委认定其享有的停工留薪期为269天并无异议，化学工程公司亦未提供证据予以反驳，故该院认定周新谋的停工留薪期为269天。据此，结合本案实际情况，该院确认周新谋的工伤保险待遇如下：停工留薪期工资36423元（4062÷30×269），一次性伤残补助金52806元，一次性医疗补助金120000元，一次性伤残就业补助金45000元，鉴定费200元。综上，依照《工伤保险条例》第二条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《江苏省实施办法》（第一百零三号令）第二十一条、第二十五条、第二十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审判决如下：一、化学工程公司于本判决生效之日起十日内支付周新谋一次性伤残补助金52806元、一次性工伤医疗补助金120000元、一次性就业补助金45000元、停工留薪期工资36423元、劳动能力鉴定费200元，合计254429元。二、驳回化学工程公司在本案中其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费减半收取5元，由化学工程公司负担。原审查明的事实均有相应证据予以证实，本院予以确认。二审过程中，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院认为：具备用工主体资格的发包人将工程发包给同样具备主体资格的承包人，则承包人招用的劳动者与承包人之间形成劳动关系，与发包人不存在劳动关系；如果承包人又将工程层层分包或者转包给不具有用工主体资格的承包人或者实际施工人，该承包人与其招用的劳动者之间不构成劳动法律关系，而是形成劳务雇佣法律关系，发包人与劳动者之间不存在劳动法律关系，但发包人仍负有支付劳动者工资报酬和承担工伤保险待遇责任的法定义务。实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。因此，本案中周新谋与化学工程公司之间不存在劳动关系，化学工程公司对周新谋承担工伤保险待遇责任不以双方存在劳动关系为前提和基础，原审法院判决化学工程公司对周新谋承担工伤保险待遇赔偿责任并无不当。周新谋在仲裁裁决作出后并未基于对停工留薪期有异议而提起诉讼，原审过程中也未对仲裁裁决认定的停工留薪期提出异议；化学工程公司虽对停工留薪期提出异议，但并未提供证据证明其主张。因此，原审判决认定周新谋的停工留薪期为269天并无不当。化学工程公司并未提交周新谋的工资支付凭证以证明周新谋的实际工资标准，而周新谋提交的出勤记录表及2015年7月工资单打印件能够证明周新谋在该月实际工作13天获得劳动报酬2428元，故原审判决根据上述证据认定周新谋发生工伤时的工资标准并据此认定周新谋的停工留薪期工资亦无不当。综上所述，上诉人提出的上诉理由及上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由化学工程公司负担5元，由周新谋负担5元。本判决为终审判决。审判长  张丛卓审判员  刘敬兵审判员  范瑜净二〇一七年五月五日书记员  冯 雪