江西省吉安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）吉中刑二终字第2号
原公诉机关安福县人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭某，女，出生于江西省安福县，汉族，大专文化，安福县房地产管理局财务股股长兼出纳，住安福县。2012年11月8日，因涉嫌犯挪用公款罪被刑事拘留，同年11月21日被取保候审，2013年11月21日经安福县人民法院决定被逮捕，现押于安福县看守所。
辩护人曹文勇，江西一阳律师事务所律师。
原审被告人王某甲，女，1965年3月6日出生于江西省安福县，汉族，中专文化，原系安福县房地产管理局会计（已内退），住安福县，2012年11月23日因涉嫌犯挪用公款罪被刑事拘留，同年12月7日被取保候审，现在家。
安福县人民法院审理安福县人民检察院指控原审被告人彭某、王某甲犯挪用公款罪一案，于二○一三年十一月二十二日作出（2013）安刑初字第131号刑事判决。原审被告人彭某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人彭某、王某甲利用其经管单位财务的职务之便，挪用职工上岗保证金8万元用于银行定期存款，私分存款利息；此外，被告人彭某利用职务之便挪用职工上岗保证金、拆迁补偿款120万元用于购买基金及个人理财产品，所得收益存于个人管控账户。具体犯罪事实如下：
1、1998年，安福县房地产管理局因人员多，经济收入少难以维持正常工作运转，经局委会研究报主管局批准同意实行内部改革轮岗、内退、交纳上岗保证金制度；由职工个人缴纳上岗保证金，并随人员的退休、内退、调离而退回本人；为便于管理，职工上岗保证金未纳入单位账户而是统一委托财务（出纳）人员管理。2002年，彭某接任县房产局出纳工作，并将单位的职工上岗保证金按惯例存于安福工商银行自己的私人账户下。2002年6月，在安福工商银行工作的韦某找到被告人彭某、王某甲，希望她们能够用单位的钱存些定期存款以帮她完成揽储任务，彭某、王某甲应允并商定让彭某用单位的职工上岗保证金存入，届时利息平分。同年6月14日，彭某从单位的职工上岗保证金中取出4万元存入安福工商银行，定期一年，此后，每年到期转存，利息取出两人平分，直至2008年。2008年6月16日，应韦某要求被告人彭某在原有4万元定期的基础上追加4万元存入，至2009年6月16日取出归还职工上岗保证金账户，所得利息7734.73元被二人平分。
2012年10月，吉安市纪委到安福县房产局检查，彭某、王某甲恐事情暴露，先后电话征询县房产局原局长李某甲意见，并将两人所分得的利息7000元退回了由彭某保管的职工上岗保证金账户上。
2、安福县因建设文化广场和体育中心，2008年至2009年，县财政陆续划拨1400万元文化广场拆迁补偿款和200万元体育中心拆迁补偿款到安福县房屋拆迁安置办公室（县房产局下属机构）账户上，由房产局将补偿款分发给拆迁户。因银行对公账户在周末不能取现且为了取钱方便，彭某便在安福工商银行用自己的身份证开了两个账户，并陆续将两个地方的拆迁补偿款分别转到其两个私人账户上。
2009年3月，韦某见彭某私人账户上有许多钱，便让彭某购买基金帮她完成银行给她下达的基金销售任务，彭某告诉韦某，这些钱都是拆迁补偿款，不是她个人的钱，在韦某保证不会影响其资金利用，且可获得较高的利息回报的情况下，彭某予以应允。2009年3月10日，彭某从工商银行拆迁补偿款个人账户上网转100万元至其个人工行工资卡账户上，并于同日用于购买基金，3月16日，基金到期赎回，产生利息197.36元连同100万元本金留于彭某的工资卡个人账户上；2009年3月18日，彭某再次将上述100万元用于购买基金，3月24日到期赎回，所得收益98.68元存入其工资存折，并于同日将拆迁补偿款100万元归还县房产局以彭某个人名义开设的拆迁补偿款账户上。应韦某要求，彭某还于2009年5月25日（挪用上岗保证金20万元购买个人理财产品，6月2日到期赎回连同收益57元转入个人账户。）、2009年6月1日（挪用拆迁补偿款100万元购买个人理财产品，6月9日到期赎回连同收益287.67元转入个人账户。）、2009年6月11日（挪用100万元购买理财产品，6月19日到期赎回连同收益287.67元转入个人账户。）、2011年12月19日（挪用上岗保证金40万元购买理财产品，2012年1月30日到期赎回连同收益2156.71元转入个人账户。）等先后多次采用同样方法将拆迁补偿款和职工上岗保证金用于购买基金或个人理财产品。2009年5月13日，应县工商银行职工刘某甲为其完成工作任务的要求，被告人彭某动用拆迁补偿款40万元、职工上岗保证金20万元用于购买个人理财产品，5月22日到期赎回连同收益172.6元存于彭某工行个人理财金账户；期间，被告人彭某多次使用职工上岗保证金、拆迁补偿款金额达120万元，共获得利益3257.69元，其转出款项和收益均留在彭某的个人账户上。
上述事实，有公诉机关提供并经一审庭审举证、质证和认证的下列证据证实：
1、身份证明，证实被告人彭某2002年至案发在县房产局财务股从事出纳工作，2010年4月至2011年3月担任财务股副股长兼出纳并主持工作，2011年4月至案发担任财务股股长兼出纳；证实被告人王某甲1994年5月至20l0年2月在县房产局工作，其中2000年至2010年2月从事会计工作，2008年4月至2Ol0年2月任财务股股长兼会计，2010年3月内退的事实等。
2、证人韦某的证言，证实我很早就认识彭某，2003年左右，因为我没完成揽储任务，我找到县房产局当时的会计王某甲，请她帮我搞些钱完成任务，当时彭某是出纳，钱由她经手，王某甲给彭某说过帮忙的事，后来见到彭某时我也把我的想法给她说了；彭某说她管理的钱是职工上岗保证金，虽然名字是她的，但钱不是她个人的，职工退休和调走是要退回的；我告诉她可以拿出一部分来给我搞定期存款，彭答应了。后彭某用职工上岗保证金里的钱存过几次定期给我完成任务，存期是一年，连续存了几年。2008年，为了业务方便，我跟彭某商量后，将她原来那个存职工上岗保证金的账户转换成一个金卡账户，并开通了理财金账户和网上银行；2009年3月，我看到彭某账户上有好多钱，我就请她帮忙，要她从她工行的其他账户上转100万到她的工资账户上购买基金，帮我完成任务，她答应了，她说她不会弄，是我在网上操作，她只需输密码就行。我记得3月份用这100万买了两次基金；2009年5、6月，用100万活期买了两次理财产品，2011年12月，彭某帮我完成了40万定期理财产品，期限有一个多月；买基金和理财产品利息要比存款利息高些的事实等。
3、证人刘某甲的证言，证实彭某经常在我这里办理业务，我姐姐和她又是同一个单位；2009年，为完成理财任务，我姐姐和我都找过彭某要请她帮忙，她同意了；她用其个人名下的拆迁补偿款40万元、职工上岗保证金20万元购买了“灵通快线”理财产品，该产品期限是7天，收益一共是172.6元，本金和利息都存在彭某的个人账户上的事实等。
4、证人李某甲的证言，证实了其2005年4月至今担任住建局副局长，2005年至2010年1月间兼任房产局局长，在任期间，财经制度我沿用了以往的做法，并不知情职工上岗保证金一事；2012年10月下旬，彭某、王某甲分别给我打电话说她们曾经动用了县房产局职工上岗保证金8万元公款私存，产生的利息自己用了；我当即表示要她们正确面对，既然做了，就要将利息退还并主动说清问题的事实等。
5、证人李某乙、刘某乙、王某乙的证言，证实王某乙1997年7月至2005年5月在县房产局担任局长，其他证人也相继担任该局领导职务；l998年，考虑到房产局人多、经济收入少难以维持正常运转，经局委会研究报主管局批准同意实行内部改革轮岗、内退、交纳上岗保证金制度；上岗保证金由职工个人交纳，并随人员的退休、内退、调离而退回本人；为便于管理，当时统一委托财务（出纳）人员管理，没有纳入单位账户的事实等。
6、证人贺某、刘某丙的证言，证实2012年10月，市纪委到房产局调查，彭某、王某甲恐原公款私存之事暴露，双双向原任局长李某甲和时任局长刘某乙汇报，并在彭某的提议下二被告人各将私分的存款利息3500元退回职工上岗保证金账户的事实等。
7、银行定、活期存、取款明细及中国工商银行“灵通快线”理财产品说明书等书证，证实彭某、王某甲挪用保管职工上岗保证金、拆迁补偿款账户上的钱购买基金、理财产品的事实。
8、原安福县房管局局长王某乙出具的情况说明，证实从1998年开始，安福县房地产管理局向职工收取上岗保证金，标准为每人3000元，在职工退休或调离时退回，收取的上岗保证金一直由财务股出纳负责保管，没有纳入单位账户。
9、中国工商银行安福县支行出具的情况说明，证实基金及银行理财产品都是工商银行代理销售的两种营销产品，工行职工每年都有一定的销售任务，且与职工的绩效工资挂钩。
10、中共吉安市纪委投诉中心出具的归案情况说明，证实彭某在市纪委人员去安福县调查安福县房产局违规收取“一手房”评估费期间，主动找到市纪委工作人员，如实交代其在2002年至2012年担任房管局会计期间，私自动用单位公款300多万元分别用于存定期、购买基金与个人理财产品的问题。
11、安福县人民检察院反贪局出具的归案说明，证实安福县人民检察院在侦办彭某挪用公款一案中，发现王某甲涉嫌伙同彭某挪用公款并私分利息。2012年11月21日，安福县人民检察院以涉嫌犯挪用公款罪对王某甲立案侦查，同日办案人员电话通知王某甲到检察院接受讯问，11月23日对王某甲进行刑拘，12月6日在对王某甲提审过程中，王某甲如实交代了其伙同彭某挪用公款的犯罪事实，次日，安福县人民检察院对王某甲变更强制措施，对其取保候审。
12、被告人彭某的供述，证实了2002年我接任房产局出纳，此前，房产局的职工上岗保证金一直存在出纳个人账户上由出纳管理，当年6月份，时任会计的王某甲找到我说局长王某乙老婆韦某希望我们用单位上的上岗保证金帮她完成揽储任务，之后，韦某也找过我，我说这钱不是我个人的，但最终还是答应了她。2002年至2008年，我们存了4万元一年定期帮韦某揽储；2008年在韦某的要求下追加了4万元；2009年到期后这8万元本金归还了上岗保证金账户，利息被我和王某甲平分，每人分得3867．4元用于家庭开支，后纪委调查时退回了保证金账户。2008年至2009年，县财政陆续划拨了文化广场1400万元和体育中心200万元拆迂补偿款到房产局拆迁安置办公室账上，由我们分发给拆迁户，为了方便，我用我的身份证在工行开了两个户接纳这笔款；韦某看到我的账户上有好多钱便于2009年3月找到我，先后要我帮她完成基金购买和个人理财产品任务，并由她帮我操作，陆陆续续购买、赎回，多次动用了拆迁补偿款100万元，2011年12月动用了职工上岗保证金40万元；2009年，我还应刘某甲要求动用了40万元拆迁补偿款和20万元上岗保证金为刘某甲完成理财任务的事实等。
13、被告人王某甲的供述，证实从2000年开始当房产局的会计，经常与银行打交道，认识韦某。2003年左右，我任会计，彭某任出纳。有一次，韦某（时任县房产局局长王某乙的老婆）来到我办公室，当时彭某也在场，韦某让我们帮忙用单位的钱存些定期帮她完成揽储任务，碍于情面，我和彭某商定用职工上岗保证金存定期帮她完成任务。一开始存了4万元，存期为一年，每年到期转存。2008年，韦某要我们增加些钱，于是又追加了4万元，2009年到期后，本金归还了保证金账户，利息由我和彭某平分。2012年10月市纪委调查时，因考虑退赃，粗略算了一下，利息大概有7000元，我们每人退了3500元交在上岗保证金账户上，所得利息当时用于平常的家庭开支，为此事，我和彭某都打了电话给李某甲局长，告诉他这件事。
原审人民法院认为被告人彭某、王某甲的行为构成挪用公款罪。被告人彭某具有自首情节，依法可减轻处罚。鉴于彭某、王某甲归案后认罪态度较好，积极退赃，有悔罪表现，挪用公款的行为也没有给国家造成损失，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第一款之规定，判决如下：一、被告人彭某犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年；二、被告人王某甲犯挪用公款罪，判处拘役五个月，缓刑八个月；三、追缴两被告人非法所得10992.42元上缴国库。
原审被告人彭某上诉提出：1、其虽然挪用了120万元公款购买基金和理财产品，但钱和存款一样始终都在银行，没有脱离银行；2、挪用公款主观上要以营利为目的，其挪用公款并非是为了营利，是为了帮助他人完成任务；3、检察机关就彭某挪用120万元公款的行为没有批捕，说明其社会危害性较小，原判认定彭某挪用公款情节严重，曲解了刑法及相关司法解释，请求二审人民法院从轻处罚。
二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于彭某上诉及其辩护人提出其虽然挪用公款120万元购买基金和理财产品，但钱和存款一样始终都在工商银行，没有脱离工商银行，其行为不构成挪用公款罪的意见。经查，虽然上诉人彭某通过其在工商银行开设的账号购买基金和理财产品，所挪款项仍在工商银行，但上诉人彭某从其在工商银行开设的用于存放公款的账号上将公款取出用于购买基金和个人理财产品，其行为符合《中华人民共和国刑法》第三百八十四条规定的“挪用公款进行营利活动”之情形，且其挪用公款数额巨大，已构成挪用公款罪。故彭某上诉及其辩护人提出彭某挪用公款购买基金和理财产品，钱仍在工商银行，其行为不构成挪用公款罪的意见，与法律规定不符，不予采纳。
关于彭某上诉及其辩护人另提出挪用公款主观上要以营利为目的，其挪用公款并非是为了营利，是为了帮助他人完成任务，其行为不构成挪用公款罪的意见，经查，挪用公款罪进行营利活动并没有要求行为人主观上必须具有营利的故意。尽管彭某挪用公款购买基金和个人理财产品是为了帮他人完成工作任务，但购买基金和理财产品客观上属营利活动，彭某的行为构成挪用公款罪，故彭某上诉及其辩护人提出的该意见，与法律规定不符，不予采纳。
关于彭某上诉及其辩护人辩护提出检察机关就彭某挪用120万元公款的行为没有批捕，说明其社会危害性较小，原判认定彭某挪用公款情节严重，曲解了刑法及相关司法解释的意见，经查，虽然吉安市人民检察院没有批准逮捕彭某，但并不因此说明其犯罪行为的社会危害性较小；彭某挪用公款128万元用于营利活动，符合挪用公款罪当中情节严重之规定，原判认定彭某挪用公款128万元进行营利活动，属情节严重并无不当。故彭某上诉及其辩护人辩护提出的该意见，与法律规定不符，不予采纳。
本院认为，上诉人彭某，原审被告人王某甲利用职务之便，挪用职工上岗保证金8万元用于银行定期存款并私分利息，其行为已构成挪用公款罪。此外，彭某还利用职务之便挪用职工上岗保证金、拆迁款共120万元用于购买基金、个人理财产品，所得收益存于其个人管控账户，其行为构成挪用公款罪。案发前，被告人彭某主动向单位主管领导及纪委办案人员如实交代其犯罪事实，属自首，依法可减轻处罚。彭某上诉及其辩护人提出彭某挪用公款128万元，所挪之款仍在工商银行，彭某主观上没有营利的故意，其行为不构成挪用公款罪及其挪用公款的行为社会危害性较小的意见，均与法律规定不符，不予采纳。鉴于彭某在侦查机关对其立案调查前主动向单位领导和纪检人员交代了自己的犯罪事实，有自首情节；且每次挪用时间较短，能及时归还，也没有给单位造成损失，因此，可在原判基础上对其再予从轻处罚，彭某上诉及其辩护人辩护提出请求二审人民法院对其从轻处罚的意见，可以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第一款之规定，判决如下：
一、撤销安福县人民法院（2013）安刑初字第131号刑事判决；
二、上诉人彭某犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年零六个月；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月21日起至2015年5月6日止。）
三、原审被告人王某甲犯挪用公款罪，判处拘役五个月，缓刑八个月；
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
四、追缴两被告人非法所得10992.42元上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓林煌
代理审判员 游利国
代理审判员 甘国飞
二〇一四年一月二十六日
书 记 员 李 毅