山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）滨中民四初字第11号
原告无棣县万兴建筑工程有限公司。住所地：无棣县棣新六路南端东侧。
法定代表人孟垂军，公司董事长。
委托代理人牛成仙，公司职工。
委托代理人田景颐，山东民颂律师事务所律师。
被告山东阳信方正房地产开发有限公司。住所地：阳信县幸福一路*号。
法定代表人李建，公司董事长。
委托代理人褚平，公司职工。
委托代理人梁富智，山东易安律师事务所律师。
原告无棣县万兴建筑工程有限公司（以下简称万兴公司）与被告山东阳信方正房地产开发有限公司（以下简称方正公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告万兴公司委托代理人牛成仙、田景颐，被告方正公司委托代理人褚平、梁富智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告万兴公司诉称，2011年5月10日，我公司以公开投标方式承揽了被告方正公司发包的无棣县许家农贸市场项目工程。2011年5月15日，双方就涉案工程签订建设工程施工合同一份，约定由我公司承建被告开发的位于无棣县棣新五路以西、许家村以北的无棣县许家农贸市场项目，建筑面积为25296.66平方米，工程造价约人民币32883270.71元。承包方式为包工包料，由我公司垫资施工，被告按形象进度拨付工程进度款，支付方式为：基础工程完成后，被告拨付已完成工程量价款的80%；每完成一层付至完成工程量价款的80%；主体工程完成后，支付完成主体工程量价款的80%；竣工验收合格后付至合同价款的80%；验收合格三个月内完成竣工结算审核，付至结算价的95%，余款作为保修金，执行保修条款，一年内无息返还。如被告拖欠工程进度款，应向我公司支付总价款每日千分之一的违约金。另外合同对施工准备、工程期限、工程质量、工程验收等进行了约定。合同签订后，我公司按约履行了全部施工义务。经我公司对工程量进行核算，无棣县许家农贸市场项目总造价为45808508.70元，按合同约定被告应付至总价款的95%，即43518083.27元，但被告在施工期间仅支付了2860万元工程进度款，其他款项被告并未能按约支付。其后我公司多次找被告协商解决问题，但被告无正当理由拒不支付。因涉案工程我公司为承包方，依据合同法规定，我公司对涉案工程拍卖价款在被告欠付工程款范围内享有优先受让权。请求：1.判令被告向原告支付工程款14918083.27元；2.依法确认原告对涉案工程的拍卖价款在14918083.27元范围内享有优先受偿权；3.判令被告承担本案一切诉讼费用。庭审过程中，原告变更诉讼请求第1项支付工程款的数额为13418083.27元，变更诉讼请求第2项的内容为：原告在16549205.57元的工程价款范围内享有优先受偿权。原告同时增加一项诉讼请求，即判令被告承担违约金2970546.47元及利息160575.86元（计算日期截止2015年3月23日），共计3131122.30元，2015年3月24日至判决生效之日止期间的工程款损失仍然主张。
被告方正公司辩称，一、根据双方签订的施工合同，工程总造价为32883270元，我方已经向原告支付3010万元，仅剩余278余万元未支付，故原告的第一项诉求不能成立。二、由于本案工程未竣工验收，故原告的优先权未产生。另外，原告不可能证明本案工程必定进行拍卖，既然拍卖事实不能确定，故其主张的优先权则不能成立。请求依法驳回原告的诉求。
经审理查明，万兴公司的建筑业企业主项资质等级为房屋建筑工程三级。
一、合同的签订
2011年5月10日，方正公司通过招标代理机构滨州永衡招标有限公司向万兴公司发出《中标通知书》，内容为：“万兴公司，无棣县许家农贸市场，建筑面积25296.66㎡，框架结构，于2011年5月5日15：30开标后，已完成评标工作和向建设主管部门提交该项目施工招标投标情况的书面报告工作，现确定你单位为中标人，中标金额为32883270.71元，中标工期自2011年5月20日开工，2012年10月30日竣工，工程质量符合国家质量标准。项目负责人冯子成。你单位收到通知书后，须在2011年5月18日前到方正公司与招标人签订合同。”无棣县建设工程招标投标办公室在该《中标通知书》上盖章确认。
2011年5月15日，方正公司作为发包人与承包人万兴公司签订《建设工程施工合同》，约定：一、工程概况。1.工程名称：无棣县农贸市场（以下简称农贸市场）。2.工程地点：无棣县棣新五路以西、许家村以北。3.工程内容：图纸设计所示内容。二、工程承包范围：整体工程。三、合同工期。开工日期2011年5月20日，竣工日期2012年10月30日，合同工期总日历天数520天。四、质量标准：合格。五、合同价款与支付。1.合同价款。合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法：执行2003年版《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》及配套的费用定额、相应的价目表、有关文件规定，地材价格按市场价定额发布的同期材料的信息指导价的算术平均价，定额人工单价按53元／工日，安全施工费竣工验收结算时按定额站核定为准，结算以有资质的审计部门审核为准。2.工程款（进度款）支付。按照工程形象进度拨付工程款，基础完成拨付已完成工程量价款的80%以后，每完成一层付至完成工程量价款的80%，主体完工付至工程量价款的80%，竣工验收合格后付至合同价款的80%，验收合格3个月内完成竣工结算审核，付至结算价的95%，余款为保修金，执行保修条款，一年内无息返还。六、违约。1.发包人的违约责任。⑴本合同通用条款第26.4款（发包人不按合同约定支付工程款或进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任）约定发包人违约应承担的违约责任：每日按总价的1‰偿付违约金。⑵本合同通用条款第33.3款（发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款的利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任）约定发包人违约应承担的违约责任：执行通用条款。2.承包人的违约责任。⑴本合同通用条款第14.2款（因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任）约定承包人违约应承担的违约责任：每日按总造价的1‰处罚。⑵本合同通用条款第15.1款（工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任）约定承包人违约应承担的违约责任：执行通用条款。双方签署的《工程质量保修书》约定：1.本工程的工程质量保修金为施工合同价款的5%。2.保修金返还期限为一年。
二、合同的履行
案涉工程的监理单位为无棣县建设监理有限责任公司。
2011年8月12日，农贸市场A区、B区通过地基与基础工程质量验收。2012年5月7日，农贸市场A区、B区通过主体结构工程质量验收。
2011年5月16日，农贸市场C区通过地基与基础工程质量验收。2012年5月7日，农贸市场C区通过主体结构工程质量验收。
2011年5月31日，农贸市场D区通过地基与基础工程质量验收。2012年5月7日，农贸市场D区通过主体结构工程质量验收。
2011年12月12日，农贸市场E区、F区通过地基与基础工程质量验收。2012年5月27日，农贸市场E区、F区通过主体结构工程质量验收。
2014年7月1日，农贸市场A区、B区、C区、D区在无棣县建筑工程质量监督站办理建筑工程质量监督注册。
案涉工程除外墙漆未施工外，其余项目基本完成。建设工程没有进行竣工验收，也没有进行交付。
2015年5月14日，案涉工程取得《建筑工程施工许可证》，其证号为棣建施工许可字（2015）第12号。
三、工程价款
2014年12月7日，方正公司工作人员牛志刚向万兴公司出具收到条一张，内容为：收到许家农贸市场工地施工方：①结算书A、B、C、D、E、F区土建及配套工程（南主路）结算书；②签证资料一套；③工程量计算单一份。
案外人滨州市华腾工程造价咨询有限公司（以下简称华腾公司）于2015年3月29日出具证明一份，内容为：2014年12月8日，方正公司的工程师牛志刚和万兴公司的丁树杰等人将农贸市场的结算资料送到我公司，委托我公司进行工程款审核结算。在审计过程中，我公司通过牛志刚通知万兴公司来核对工程量，万兴公司的高明圣工程师来过两次，但是没能将工程量全部核对完毕。之后，虽经我公司多次催促，万兴公司再未来我公司核对，致使工程结算一直无法完成。
方正公司与万兴公司均认可去华腾公司进行过工程量核对，但双方对此并未达成一致意见。
经万兴公司申请，本院委托滨州中天工程管理有限公司（以下简称中天公司，工程造价咨询企业乙级资质）对案涉工程造价进行司法鉴定。中天公司于2015年11月19日出具《工程造价鉴定意见书》，其鉴定意见为：万兴公司施工的农贸市场的工程造价为40084240.72元。万兴公司为此交纳鉴定费25.1万元。
方正公司自2011年4月19日至2015年1月28日，向万兴公司支付工程3010万元。
另查明，万兴公司主张方正公司应支付下列款项：1.拖延支付进度款违约金2970546.47元，其计算主张是：延期支付工程进度款，自2012年5月27日（主体验收完毕）至2015年3月23日（开庭之日）共计1028天，主张以欠付金额10547173.78元为基数，按年息10%计算，违约金数额为2970546.47元（10547173.78元×10%÷365×1028天）。2.无故拖延竣工结算款利息160575.86元，其计算主张是：延付日期自2014年12月7日（递交结算资料日期）至2015年3月23日（去掉28天）计78天，以欠付金额13418083.27元为基数，按同期银行贷款利率5.6%计算，违约金数额为160575.86元（13418083.27元×5.6%÷365×78天）。合计支付的违约金数额为3131122.33元（2970546.47元﹢160575.86元）。万兴公司对于2015年3月24日至判决生效之日止期间的工程款损失仍然主张。
还查明，本案的法庭辩论终结日期为2015年12月3日。
上述事实，有《中标通知书》、《建设工程施工合同》、地基与基础工程质量验收报告、主体结构工程质量验收报告、建筑工程质量监督注册登记表、华腾公司出具的证明、《工程造价鉴定意见书》以及证据交换笔录、开庭笔录等在案为凭。
本院认为，案涉《建设工程施工合同》，依法办理了招标投标手续，合同内容系双方真实意思表示，合法有效，对双方具有约束力。
本案争议的焦点是：1.工程造价；2.欠付的工程款数额；3.逾期付款违约金和利息；4.工程价款优先受偿权。
（一）关于工程造价问题
本院认为，案涉工程造价，由具有鉴定资质的中天公司依法进行了司法鉴定，鉴定过程中万兴公司与方正公司均进行了参与，且中天公司亦对万兴公司与方正公司所提异议进行了答复，故中天公司出具的《工程造价鉴定意见书》可予采信，其造价数额40084240.72元应予采纳，作为案涉工程的造价数额。
（二）关于欠付的工程款数额问题
本院认为，双方签订的《建设工程施工合同》约定：“主体完工付至工程量价款的80%，竣工验收合格后付至合同价款的80%。”案涉农贸市场工程，已办理了主体结构质量验收，尚未办理竣工验收，故依据双方约定计算应支付的工程款数额为32067392.58元（40084240.72元×80%）。方正公司已向万兴公司支付3010万元，由此计算欠付的工程款数额为1967392.58元（32067392.58元﹣3010万元）。
（三）关于逾期付款违约金和利息问题
本院认为，万兴公司就此的请求包括拖延支付进度款的违约金和无故拖延竣工结算款的利息两项。
关于拖延支付进度款违约金问题。经审查，双方在《建设工程施工合同》中约定：发包人不按合同约定支付工程款或进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任，发包人违约应承担的违约责任为每日按总价的1‰偿付违约金。万兴公司主张自主体验收合格日期2012年5月27日起，按年息10%计算，不违反法律规定，且系处分自身合法权益，应予支持。计算至2015年12月3日，其天数为1281天，由此计算违约金数额为690473.94元（欠付金额1967392.58元×10%÷365天×1281天）。
关于无故拖延竣工结算款利息问题。经审查，双方在《建设工程施工合同》中约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。万兴公司据此主张无故拖延竣工结算款的利息不能成立。理由：一、方正公司收到万兴公司提交的结算资料后（2014年12月7日），第二天即2014年12月8日即组织万兴公司到华腾公司进行了造价审计，只是因为诉讼双方的认知原因而致不能达成一致，进而致使工程审计价款不能出具，而非方正公司无正当理由不支付工程结算价款。二、案涉工程未进行竣工验收，更未进行竣工结算，也就谈不上“收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款”的情形，万兴公司以此通用条款的内容主张违约金，不能成立。
（四）关于工程价款优先受偿权问题
本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。案涉工程已办理阶段性质量验收，且方正公司尚欠付万兴公司工程价款，故万兴公司就其欠款在其施工工程相应价款范围内享有优先受偿权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定：建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。因此，万兴公司所主张的违约金数额不在优先受偿权范围之内。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告山东阳信方正房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告无棣县万兴建筑工程有限公司工程进度款1967392.58元；
二、被告山东阳信方正房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告无棣县万兴建筑工程有限公司支付逾期付款违约金690473.94元；
三、原告无棣县万兴建筑工程有限公司就其工程欠款数额1967392.58元在其施工工程价款范围内享有优先受偿权；
四、驳回原告无棣县万兴建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费139882元，保全费5000元，合计144882元，由原告无棣县万兴建筑工程有限公司负担121700元，被告山东阳信方正房地产开发有限公司负担23182元。鉴定费25.1万元，由原告无棣县万兴建筑工程有限公司与被告山东阳信方正房地产开发有限公司各负担125500元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审判长 张新国
审判员 张万旺
审判员 王正真
二〇一五年十二月八日
书记员 董学学