浙江省嵊州市人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0683民初1288号原告：浙江禾泽都林建筑规划设计有限公司，住所地嵊州市剡湖街道龙会一路14号。法定代表人：张小达，执行董事。委托诉讼代理人：贝赛，浙江浙杭律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘佳伟，浙江浙杭律师事务所律师。被告：诸暨市欧森房地产开发有限公司，住所地诸暨市大唐镇杭金公路北侧大唐轻纺袜业城。法定代表人：邵陈光，经理。委托诉讼代理人：何高峰，浙江秦国律师事务所律师。委托诉讼代理人：章炯，浙江秦国律师事务所律师。原告浙江禾泽都林建筑规划设计有限公司（以下简称“禾泽设计公司”）与被告诸暨市欧森房地产开发有限公司（以下简称“欧森房产公司”）建设工程设计合同纠纷一案，本院于2016年2月24日立案后，依法适用简易程序审理。被告在答辩期间内提出了管辖权异议，本院于2016年3月30日裁定驳回原告的起诉。原告对裁定不服提起上诉，绍兴市中级人民法院于2016年5月23日作出终审裁定，撤销本院（2016）浙0683民初1288号民事裁定，指令本院对本案进行审理。因本案案情复杂，依法裁定转为适用普通程序，组成合议庭，分别于2016年8月24日、2017年4月13日公开开庭进行了审理。原告禾泽设计公司的诉讼代理人贝赛、刘佳伟二次均到庭参加诉讼，被告欧森房产公司的诉讼代理人何高峰到庭参加了第一次庭审、章炯到庭参加了第二次庭审。经本院院长批准，本案延长审限六个月。本案现已审理终结。原告禾泽设计公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即向原告支付设计费余款人民币30万元整；2.判令被告立即向原告支付自2014年9月23日起至付清日止按上述款项的每个工作日的千分之二计算的逾期付款违约金；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2010年10月28日，原、被告签订《建设工程设计合同》一份（合同编号为ZH2010-036），约定：由原告承担被告开发的大唐世贸中心和盛世大唐项目方案设计，设计的分项目包括规划、住宅、商业和景观四部分；设计总价为固定价300万元，分五次付清，在工程主体结顶时第五次支付设计费余款30万元；并约定逾期支付设计费的，每逾期一个工作日，被告应按拖欠设计费的千分之二向原告支付违约金，同时约定合同履行地为设计人住所地。项目工程主体结顶后直至今日，经原告多次催讨，被告未按期支付设计费余款30万元，应承担相应的违约责任。为维护原告的合法权益，根据合同法和民事诉讼法的相关规定，特向法院起诉，判如所请。被告欧森房产公司辩称，1.对原告诉称的2010年10月28日双方签订建设工程设计合同及之后签订补充协议没有异议。2.对尚有余款30万元设计费未支付无异议，但因原告没有按照合同履行，设计工作毛糙，不负责任，致施工图与规划文本不一致，导致被告被行政部门罚款，工程竣工验收迟延，故被告有权依约少付或不付相应的设计费，并由此造成的损失由原告承担。关于原告的违约行为及被告的损失等赔偿问题，被告已向法院另案起诉。综上，请求法院依法驳回原告的起诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。一、对当事人无异议的证据和事实，本院予以确认并在卷佐证。当事人无异议情况如下：1.双方当事人间的合同关系及权利义务的约定。2010年10月28日，发包人被告欧森房产公司与设计人原告禾泽设计公司就大唐世贸中心和盛世大唐项目方案(实际为大唐金座地下室、1#-7#楼工程和中国袜都国际中心地下室、1#-5#楼工程)设计签订了建设工程设计合同，双方约定（以下内容为部分摘要）：设计的分项目包括规划、住宅、商业和景观四分部；设计总价为固定价300万元，分阶段给付，最后一期为主体结顶时；被告应提交的设计资料和文件为规划总图、方案设计文本、初步设计文本和施工图；第七条违约责任，7.2发包人应按本合同第五条规定的金额和时间向设计人支付设计费，每逾期一个工作日（庭审中，双方陈述一致为扣除法定节假日和双休日），发包人应按拖欠设计费的千分之二向设计人支付违约金。逾期超过20个工作日以上时，设计人有权暂停履行下阶段工作……7.3设计人对设计资料及文件出现的遗漏或者错误负责修改或补充。由于设计人员错误造成工程质量事故损失，设计人除负责采取补救措施外，应免收直接受损失部分的设计费。损失严重的根据损失的程度和设计人责任大小向发包人支付赔偿金，赔偿金由双方商定等等。2011年1月23日，原、被告签订了《建设工程设计合同补充协议》，就设计阶段及时间节点、设计工作内容等进行了进一步约定（以下内容为部分摘要）：二、设计工作内容7.负责对应阶段的政府的专业主管部门报审、报批工作，并根据审查意见的要求进行修改和调整。13.设计人应按要求到相关部门做好备案工作，如因备案不及时等原因造成施工图报审延误，则设计人称为违约，违约赔偿金标准为总价款的日千分之二。逾期超过15日，发包人有权单方解除合同并不予结算，设计人并应当承担本合同总价款20%的违约赔偿金。14.如发包人未按时付款给设计人，称为违约，违约赔偿金为本项总付款的日千分之二。逾期超过15日，设计人有权单方解除合同并不予结算，发包人并应当承担本合同总价款20%的违约赔偿金。15.如设计人未按合同约定时间提交或修改设计，称为违约，违约赔偿金标准为总价款的日千分之二。逾期超过15日，发包人有权单方解除合同并不予结算，设计人并应当承担本合同总价款20%的违约赔偿金。设计人所提交的设计未达到合同约定的深度、内容和时间，均视为违约。16.设计人未参加建设工程质量事故的分析，或对于因设计造成的质量事故未提出相应的技术处理方案，逾期达5日的，发包人有权另行委托他人出具，因此所发生的费用由设计人承担，设计人并应承担全部责任并进行赔偿。协议签订后，原告禾泽设计公司依约提供了规划总图、方案设计文本、初步设计文本、施工图。2011年9月29日，经被告欧森房产公司自行委托，诸暨市建协技术咨询部对大唐金座地下室、1#-7#楼工程和中国袜都国际中心1#-5#商业办公楼、地下室两工程的施工图进行审查，结论为审查合格，并颁发了《施工图设计文件审查合格书》。同日，该两工程的施工图均报诸暨市建管局备案登记。2015年3月18日，诸暨市城市管理行政执法局作出诸行执罚决字〔2015〕第5号行政处罚决定书，以被告“于2011年8月开始在大唐镇轻纺袜业城城北侧B地块建造大唐金座商业住宅项目，建造过程中，未经诸暨市城市规划行政主管部门审批，擅自变更规划审批内容，造成实际建造商业住宅与规划文本有多处不一致的地方”，被告的行为“违反了《浙江省城乡规划条例》第四十一条之规定，属违法建设”，依据《浙江省城乡规划条例》第五十九条之规定，对被告处以违法建设工程总造价5%的罚款，计2090596元（款被告已付清）。上述“多处不一致的地方”，具体为：1.1#楼架空层多一个配电房，架空层层高降低10㎝（从4.1m变为4.0m）；2.1#楼门台少一个，一层架空层多两个配电房，架空层层高降低20㎝（从3.8m变为3.6m）；3.3#楼架空层多一个配电房，架空层层高降低20㎝（从3.5m变为3.3m）；4.4#楼架空层多一个配电房，架空层层高降低10㎝（从4.1m变为4.0m）；5.5#楼北立面门台相连，减少了一扇门，一层层高降低20㎝（从3.5m变为3.3m）；6.6#楼门厅层高降低20㎝（从4.1m变为3.9m），主卧、卧室窗变飘窗；7.7#楼门厅层高降低20㎝（从3.8m变为3.6m）；8.商铺层高全部降低30㎝（从4.5m变为4.2m）；9.东面及北面违章建造两门卫；10.地上建筑许可建设规模51223.21平方米，实际建造面积51279.76平方米，超建56.55平方米，另有不计容1#、2#配电房及开闭所293.76平方米，批准为268.83平方米，超建24.93平方米。2015年7月10日，诸暨市城市管理行政执法局作出诸行执罚决字〔2015〕第65号行政处罚决定书，以被告“于2011年8月开始在大唐镇轻纺袜业城城北侧A地块建造中国袜都国际中心商业办公项目，建造过程中，未经诸暨市城市规划行政主管部门审批，擅自变更建筑层高、建筑内部结构等，造成实际商业办公项目与规划文本有多处不一致的地方”，被告的行为“违反了《浙江省城乡规划条例》第四十一条之规定，属违法建设”，依据《浙江省城乡规划条例》第五十九条之规定，对被告处以违法建设工程总造价10%的罚款，计349897元（款被告已付清）。上述“多处不一致的地方”，具体为：1.1#楼屋顶增加电梯房，长7.2米，宽3.6米，面积25.92平方米；2.2#楼内部楼梯和门厅位置互换，改变内部结构，设计四层楼梯，建筑面积共230.1平方米；3.3#楼内部3#、4#楼梯位置变动，改变内部结构，涉及三层楼梯，建筑面积共206.64平方米；4.3#楼第三层层高加高0.6米，第四层层高降低0.8米；5.4#楼屋顶楼梯间位置变动，改变外观，设计建筑面积26.4平方米；6.5#楼屋顶楼梯间位置变动，改变外观，设计建筑面积26.4平方米。被告在接受上述行政处罚过程中，另支付了评估费100000元，评估咨询费2000元，鉴定费9752元。2011年8月15日，被告欧森房产公司取得了涉案两工程的建设工程规划许可证。同年10月10日等，分别取得了建筑工程施工许可证。大唐金座地下室、1#-7#楼工程，欧森房产公司因故于2015年6月2日更换了建设工程规划许可证。中国袜都国际中心地下室、1#-5#楼工程，欧森房产公司因故于2015年7月28日更换了建设工程规划许可证。大唐金座地下室、1#-7#楼工程于2015年2月7日竣工验收，于2015年5月19日竣工验收备案。中国袜都国际中心地下室、1#-5#楼工程于2015年4月8日竣工验收，于2015年7月31日竣工验收备案。2016年3月21日，中国袜都国际中心被绍兴市建筑业管理局、绍兴市勘察设计咨询业协会评为2016年绍兴市兰花杯优秀勘察设计奖。被告已累计支付原告设计费2700000元，尚有尾款300000万元设计费未支付。二、对双方有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告禾泽设计公司提供催款函一份，用以证明禾泽设计公司于2014年9月23日向欧森房产公司催款的事实。被告欧森房产公司质证认为，该证据的三性具有异议，其司仅在2016年2月收到过。欧森房产公司提供函件一份，用以证明于2016年2月曾函告禾泽设计公司因设计有误造成重大损失应依约支付赔偿金的事实。禾泽设计公司质证认为，三性均有异议，又系自行单方制作。本院认证认为，各方在对方否认真实性时，均未进一步提供证据佐证函件已向对方送达的事实，故本院均不予采信。2.欧森房产公司提供建设工程设计合同、补充协议，用以证明设计工作内容明确禾泽设计公司负责对应阶段政府的专业主管部门的报审、报批工作，并根据审查意见进行修改和调整等，故其所受的行政处罚系禾泽设计公司失误所致，应由其承担相应赔偿责任。禾泽设计公司质证认为，证据的真实性没有异议，但对证明对象和目的有异议，报审报批仅仅指向建设局备案合同、设计人员资质等内容，其余报批工作是建设单位负有的责任，实际也是建设单位在履行的。同时，也不能反映出欧森房产公司是依据哪一条合同条款来主张违约责任的。3.欧森房产公司提供的听证告知书、处罚决定书、鉴定报告书、缴款单及付款凭据、施工许可证两份、规划许可证四份、施工图与文本方案出入明细等，用以证明欧森房产公司被诸暨市城市管理行政执法局处罚的原因和罚款事实，被告有权不付设计费的余款。禾泽设计公司质证认为，施工图与文本方案出入明细系其单方制作，不予认可，其余证据的真实性、合法性没有异议，但这是针对欧森房产公司违法建设，而不是针对设计单位的设计错误作出，因此不能达到欧森房产公司的证明目的，且施工许可证和规划许可证的取得已证明设计完成报批义务，相关单位对施工图已认可。对上述证据2、3，施工图与文本方案出入明细以本院依法调取的诸暨市城市管理行政执行局制作的现场勘验笔录为准，其余证据的真实性，双方均无异议，本院予以认定，但对能否达到欧森房产公司的证明目的，在本文说理部门予以阐述。4.欧森房产公司提供的民事诉状、（2015）绍诸草民初字第273号判决书、庭后提供了（2016）浙06民终964号判决书复印件一份，销售清单一组，用以证明因禾泽设计公司的过错致工程竣工验收备案迟延，部分业主提起诉讼并得到法院支持，欧森房产公司据此预估需赔付逾期交房违约金的数额。禾泽设计公司质证认为，民事诉状、（2015）绍诸草民初字第273号判决书的真实性没有异议，但无法反映其司存有过错，（2016）浙06民终964号判决书系复印件，真伪不明，故案件有无生效不得而知，逾期交房违约金有无实际支付亦不知，不能作为直接证据来证明相应的待证事实；销售清单系自行制作，亦无盖章，三性均有异议。本院认证认为，该组证据与本案不具有关联性，不予认定。5.对欧森房产公司提供的设计违规费用计算清单，用以证明直接受损部分的设计为1500000元的事实。禾泽设计公司提供的大唐金座项目设计优化节约成本汇总表，用以证明经优化设计为发包方节约造价3703764元的事实。本院认证认为，各方在对方否认真实性时，均未进一步提供证据予以佐证，故本院均不予采信。本院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案，双方当事人主体适格，意思表示真实，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，故双方签订的建设工程设计合同及补充协议合法有效。原告已依约履行了交付规划总图、方案设计文本、初步设计文本和施工图义务，被告应依约支付设计费，现涉案工程已主体结顶、竣工验收，支付设计费尾款的条件已经成就，然被告至今尚未支付显属违约，故被告应承担继续履行支付设计费义务并承当相应的违约责任。对被告提出原告未依约履行图纸的报审报批义务致其受到行政罚款、需支付逾期交房违约金等，因此其无需再继续支付设计费的主张。本院认为原告有无履行报审报批义务并非双方约定被告可享有减免设计费的事由，故本院不予支持。对被告主张因原告未履行经报审报批的违约行为导致建设单位受罚受损，应当认定为工程质量事故，亦与事实和法律不符，本院不予支持。对原告主张支付自2014年9月23日起至付清日止按未付设计费的每个工作日的千分之二计算的逾期付款违约金，其起算日双方约定为主体结顶日，但原告未尽举证证明责任，本院酌定以涉案工程最后竣工验收的次日即2015年4月9日起算为宜。综上，对原告的合理诉请，本院予以支持；不合理的诉请，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条，第一百零七条、第一百一十四条、第一款、第二百六十九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：诸暨市欧森房地产开发有限公司支付浙江禾泽都林建筑规划设计有限公司设计费300000元，并支付该款自2015年4月9日起至付清日止按每日（扣除法定节假日、双休日）千分之二计算的违约金，款限于本判决发生法律效力之日起十日内付清。若被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8912元，由原告浙江禾泽都林建筑规划设计有限公司负担412元，被告诸暨市欧森房地产开发有限公司负担8500元（限被告于本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院审 判 长  丁海江代理审判员  周璐璐人民陪审员  钱爱武二〇一七年六月一日书 记 员  朱秀丽附本案引用的法律条文：《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条第一款当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。??