长春汽车经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2014）长汽开民初字第314号原告（反诉被告）长春怡然园林景观工程有限公司，住所地长春经济技术开发区。法定代表人韩宇，公司经理。委托代理人马锡林，长春市维正法律服务所法律工作者。被告（反诉原告）长春金奥房地产开发有限公司，住所地长春汽车经济技术开发区。法定代表人李丰，公司经理。委托代理人刘艳驰，吉林中证律师事务所律师。委托代理人薄贵纯，该公司经理。原告长春怡然园林景观工程有限公司（以下简称怡然公司）诉被告长春金奥房地产开发有限公司（以下简称金奥公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，金奥公司提出反诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本诉及反诉。原告（反诉被告）怡然公司的法定代表人韩宇及其委托代理人马锡林，被告（反诉原告）金奥公司的委托代理人刘艳池、薄贵纯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。怡然公司起诉称：怡然公司于2012年6月15日与金奥公司签订《绿暖郡香一期工程S1#楼1-7轴景观工程施工合同》，并按合同约定完成该工程，工程总造价3615294.80元，金奥公司于2012年7月16日至2013年3月先后5次共支付原告工程款107.2万元，尚欠2573294.80元，怡然公司多次催要未果，故诉至人民法院请求判令：金奥公司给付怡然公司工程款人民币2543294.80元及利息（利息从实际交付日期开始2012年9月10日金奥公司实际使用该工程开始，按照中国人民银行同期贷款利率计算，到目前利息应该是304800元）。金奥公司辩称：1、被答辩人施工的景观工程质量不符合合同约定，至今未通过答辩人验收，答辩人有权拒绝支付工程款。施工合同约定，被答辩人施工工程质量应符合设计图纸、本合同、国家和项目所在地现行质量评定标准和施工技术验收规范及行业主管部门要求。但被答辩人施工存在绿化工程部分未按照设计图纸进行施工和进行种植，施工现场实际种植量与图纸要求及数量不符；其他问题还包括：水系水池存在漏水现象，水池中一部水泵电机损坏；绿植成活率低；铺装工程有损坏；石材质量不合格等。合同第5.1.2条约定，工程经甲方、乙方、设计及相关单位共同验收合格之日为竣工日期；第6.7.1条约定，工程竣工验收合格后30日内乙方向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料。第7.1条3款约定，工程验收合格并结算完毕，甲方向乙方支付至结算值的90%。现工程因质量不合格而并未经过验收及结算，答辩人有权不予结算及支付剩余工程款。2、答辩人已按施工合同的约定向被答辩人支付了部分工程款，根据合同第七条约定，答辩人没有违约。金奥公司提起反诉称：怡然公司在施工过程中，因管理混乱，造成所施工工程工期延误，给反诉原告造成严重经济损失，且所施工的工程存在前述质量问题，施工未达工程设计要求未通过竣工验收。2012年9月怡然公司主动退出施工现场，不再履行施工合同，反诉原告多次要求其对已施工的工程不合格项进行返工，并提供全部施工备案材料，怡然公司仅在2013年5月对部分不合格的工程进行了整改，但整改后的工程仍没有达到工程设计要求，怡然公司也没有提供相关施工备案资料。因怡然公司起诉，故反诉原告提出反诉，请求人民法院判令：1、怡然公司向反诉原告支付延误工期违约金50万元（根据合同第23条第4款和第5款的约定要求对方从2012年7月30日起按照日千分之二承担违约金计算到反诉前2014年7月31日，共计237.6万多元，我方只主张合同约定价款的30％，所以要了50万元）。2、怡然公司对施工的争议工程存在的工程质量不合格项进行返工或承担全部返工费用50万元（反诉原告初步估算数额，具体数额以鉴定为主）。3、怡然公司向反诉原告提供施工工程的全部施工备案资料（相关部门验收备案使用，包括工程竣工图纸、工程技术资料（如植物检验检疫合格证、地下管线的明确资料等）。4、怡然公司承担全部反诉费用和反诉原告的律师代理费。怡然公司（反诉被告）对金奥公司（反诉原告）的反诉辩称：1、根据合同约定金奥公司应在2012年6月30日支付第一期价款，实际是2012年7月16日才支付第一期款16.5万元，延期支付，金奥公司违约在先；合同约定第二期付至65%的价款共计107.25万元金奥公司应该在2012年8月15前支付完毕，但实际支付时间是2012年9月25日30万元、12月10日20万元、12月28日20万元、2013年2月4日20.7万元，合计107.2万元，付款延期。另施工过程中的7、8月份，有十二天阴雨天不能施工。2、工程铺装的反修费用主张依法无据，与事实不符，不能成立。3、对于提交施工备案资料一点，怡然公司完成施工之后，在2012年底多次提供了资料，但金奥公司说资料不完整，并以此为理由拒付工程款。金奥公司若按工程约定支付我方工程款，我方可再次给付相关资料。庭审中，怡然公司为支持其本诉请求，提供如下证据：证据1：景观工程施工合同书一份（复印件）。证明当事人之间约定是双方真实意思的表示，及施工合同的详细内容。金奥公司质证无异议。本院对该证据当庭予以认定。证据2：怡然公司制作的《绿暖郡香项目工程造价书》（原件）一套。证明：怡然公司为配合金奥公司结算，单方委托核算了工程造价3615294.8元。金奥公司质证称对证据的真实性有异议，该造价书上未体现鉴定机构的资质，是怡然公司单方做出的。鉴于该工程造价书系怡然公司单方制作，不具有客观性这一证据的基本属性，本院对该鉴定书不予认定。证据3：怡然公司于2012年9月10日发给金奥公司的公函一份（复印件）。证明：怡然公司在工程完成了80%工程的时候，于8月10日向金奥公司提出支付工程款的申请，但是金奥公司方没按照合同约定及时付款。金奥公司质证称，对证据的真实性无异议，对证明的问题有异议，公函的发生时间是2012年9月10日，怡然公司在此时间提出完成工程的80%，足以证明怡然公司已经延期交工，证明其违约行为，所以我方延迟付款。所以不是我方违约在先。鉴于金奥公司对该份证据真实性无异议，本院对该份证据予以认定。证据4：金奥公司于2012年9月7日发给怡然公司的《工作函》一份（复印件）。证明金奥公司已经在2012年9月10日已经开始使用该售楼处。金奥公司质证对证据的真实性有异议，称该份证据为复印件。因该证据复印件，金奥公司异议，本院对该证据不予认定。证据5：怡然公司于2012年9月14日发送给金奥公司的公函一份。证明：怡然公司在这份公函中申明延期完工的原因，同时再次催要工程款的事实。金奥公司质证对证据的真实性有异议，即没有怡然公司的公章，也没有我方签收的证据。鉴于该份证据属于怡然公司单方制作，无法证明其已送达至金奥公司，本院对该证据不予认定，但相应内容可视为怡然公司陈述。证据6：2014年5月下旬拍摄的谈话视频一份。证明：怡然公司向金奥公司索要工程款，金奥公司经理李艳表示他们核实的工程款为203万的。金奥公司质证称，对证据的真实性有异议，视频是偷拍的，不合法不应该作为证据采信。因视频中人物身份无法确定，故本院对该证据不予认定。证据7：怡然公司经理韩宇于2014年6月上旬与北京思泰工程造价有限公司长春分公司曹工程师谈话视频一份，证明金奥公司曾经请求过该部门对绿暖郡香工程造价进行核算，工程最后造价为285万元；因该证据不符合证人证言的法定形式，本院不予组织质证。证据8：设计变更资料一套（变更通知及图纸各17份第一次开庭提供15份，第二次开庭补充2份）。证明：争议工程的设计单位后来（部分是由金奥公司职员张士名）向怡然公司发送的工程设计变更资料，怡然公司施工中的变更就是依据这些图纸进行的。金奥公司初次质证称：对证据的真实性有异议，张士名是我公司职员，但这份证据无法证明是设计单位发出的设计变更，而且没有设计单位盖章，对此组证据不予认可。但金奥公司在对《绿暖郡香一汽工程S1#楼1-7轴景观工程工程造价鉴定意见书》证据的质证意见中，认可了鉴定结论依据之一的变更图即作为鉴定依据的本组变更图纸，因此金奥公司对鉴定结论的相应质证意见，应视为对怡然公司提供的本组变更图纸的认可。故本院对该组证据予以认定。证据9：怡然公司《施工资质证书》一份，证明怡然公司具备城市园林三级资质，可以承接500万元以下的园林建设施工。金奥公司质证无异议。故本院对该证据予以认定。证据10：绿化树木交接核算清单照片打印件一份（5页），证明原、被告在工程交接时对绿化树木中的乔木和亚乔木植株进行了清点核算，灌木、地被植物和素根花卉没包括在内。金奥公司质证对证据的真实性没有异议，称该证据表明双方已经对工程的绿化部分进行了全部核对，这个核算单是包括整个绿化部分的结算。因金奥公司对该证据无异议，本院对该证据予以认定。证据11：《韩宇石材主材报价》《售楼处苗木表完整版》材料复印件各一套（共计5页），证明怡然公司向金奥公司合约部的造价员李越和部门经理尹蕾通过电子邮件发送了材料报价。金奥公司质证对证据真实性没有异议，但报价单根据合同第八条约定还应有项目负责人签字，合约部的这两个人没有批准怡然公司报价的权限，因此该证据并不能证明金奥公司同意怡然公司报价。因金奥公司对该证据的真实性无异议，本院予以认定。证据12：吉林中信工程建设咨询有限公司做出的《绿暖郡香一汽工程S1#楼1-7轴景观工程工程造价鉴定意见书》，证明本案争议工程的造价：1、可确定的造价结论意见：该工程造价鉴定可确定的工程造价费用为1885755元，下浮3%后造价为1829182元。2、无法确定部分的造价结论意见：该工程造价鉴定无法确定的工程造价费用为1233907元，下浮3%后造价为1196890元。争议内容见第四条相关内容。该意见书第四条《鉴定方法及步骤》中“（二）鉴定阶段部分”第5条记载：争议项目单独列入(1)争议项目一：园林绿化工程中未经验收（即未在怡然公司证据8所列范围内）的绿篱、花草，未下浮前造价为151093元，详见“园林争议项目费用表”。（2）争议项目二：签证项目，未下浮前造价为86199元，详见“景观签证费用表”。（3）争议项目三：材料价差，按甲方批价与可确定造价进卷的材料价格的价差，下浮前造价为996615元，详见“争议项--材料价差汇总表”。鉴定人员出庭接受了当事人的质询。怡然公司质证称鉴定结论应该是采用包含确定造价项目和争议造价部分两部分，最终造价结论应该是3026072元。争议的绿化部分在金奥公司提供的照片中也可看到，因此表明我公司完全按照图纸进行的绿化施工，金奥公司应支付相应费用。对于金奥公司提出的施工主材价格异议，怡然公司的《售楼处苗木表完整版》及《韩宇石材主材报价》（即《材料清单》）证据可证明该问题。金奥公司质证称，1、应以鉴定意见中确定的造价数额即1829182元为准，该确定的工程造价是依据施工图纸、现场确认单、变更图、合同约定的当期信息价及市场价做出，能够反映工程的真实价格；2、绿化部分工程结束后双方核实确认了绿化苗木的数量，说明双方对绿化苗木数量已经达成一致，未经验收的绿篱、草花不再计价，绿化部分争议项目一不应再计入工程价款中；3、鉴定所依据的日期为2013年12月26日和2014年1月3日的《现场签证单》无金奥公司签章（有其公司经办人及项目负责人签字），所以该签证单未经原、被告双方认可，不应作为造价依据，争议项目二不应列入工程款中；4、怡然公司单方提供的石材和苗木报价单未经金奥公司签章及经授权的代理人签字，金奥公司未予确认，而且该报价远超出当期的市场价，与合同约定不符，不应作为造价依据，因此争议项目三不应计入工程款中；鉴于争议项存在，金奥公司方建议向相关专家咨询该争议项能否作为认定工程价款的依据。因该鉴定结论做出两个部分的结论，质证双方对两部分的结论本身没有异议，至于应最终采信两部分还是一部分作为最终造价结论并非鉴定结论体现的意见，因此金奥公司方质证异议与鉴定结论本身无关，故本院对该鉴定意见书证据予以认定。庭审中，金奥公司为支持其抗辩主张及反诉请求，提供如下证据：证据1:金奥公司2012年8月28日向怡然公司发的《工作函》（原件）。证明怡然公司未按合同约定期限完工，已经违约。怡然公司质证对证据的真实性无异议，对证明的问题有异议，拖延工期是金奥公司造成的。因怡然公司对证据真实性无异议，本院对该证据本院予以认定。证据2：2012年9月工程监理部门向怡然公司发出的《监理工程师通知单》三份（原件，2012年9月1日一份，9月3日两份）。证明：怡然公司在施工过程中存在地面、石材、水景、绿化等质量问题。怡然公司质证称，对三份真实性无异议，是我公司现场的施工人员收到的。已经施工完毕了才提出来，如果有问题应该在施工过程中提出，金奥公司就是不想付工程款。因怡然公司对该组证据真实性无异议，本院对该三份证据予以认定。证据3：2012年9月20日金奥公司向怡然公司发送的《工作函》、2013年5月17日提出的《怡然园林现场问题》各一份（原件）。证明：怡然公司在施工过程中地面、石材、水景、绿化等存在质量问题。怡然公司质证称，对证据的真实性无异议，都收到了，对证明的问题有异议，这一材料只是单方面的整改建议，金奥公司应该在施工过程中提出。在使用过程中提出，我方认为是金奥公司在使用过程中使用造成的问题，后一份证据已经是金奥公司在使用了近一年才提出的，理由过于牵强。因怡然公司对该组证据真实性无异议，对该两份证据予以认定。证据4：存储电子文档照片246张的U盘一个（2014年7月７日拍摄的数码照片，第一次开庭提供6张，二次开庭提供了全部246张）。证明：争议工程存在施工质量问题。怡然公司质证称，对证据的真实性无异议，但不能说明施工当时存在的质量问题，因为是2014年7月份拍的，已经快使用两年了；照片里体现的死树，在双方工程交接时已扣除了，并没有在工程结算中计算。因怡然公司对该组证据真实性无异议，本院对该组证据予以认定。证据5：《建设单位工程联系单》（2012年9月12）、《关于”绿暖郡香一期工程S1#楼1-7轴园林绿化景观施工工程”工程质量不合格的限期整改函》(2013年5月17日)、《关于绿暖郡香S1轴售楼处景观工程整改的回复函》（2013年5月31日）、《工程联系单》（2012年9月17日、2012年9月20日）（原件）等一组证据。证明由于怡然公司工程存在质量问题未达到验收标准并被要求整改，及怡然公司同意整改。怡然公司质证称，对证据的真实性无异议，收到了，对证明的问题有异议。时间都是发生在工程实际使用中，是实际使用造成的，不能确定我们施工质量有问题。因怡然公司对证据真实性无异议，本院对该组证据予以认定。证据6：电费结算单2份（原件）。证明：怡然公司施工过程中用电325920.7元，该费用应该从结算工程款中扣除。怡然公司质证称，对证据的真实性无异议，对证明的问题有异议。我方单位应该承担施工过程中的电费，这两份证据记载的园林施工不到4300元的费用（2012年4-6月份园林施工用电473.22元、园林生活用电225.72元；2012年7-8月份，园林施工用电1487.40元，园林生活用电2149.36元），不应该承担总计的325920.7元的费用。因怡然公司质证意见合理，本院对该书证中怡然公司认可应承担的电费部分予以认定。证据7：存储死树数码照片55张的光盘一张（照片拍摄日期2014年9月18日），证明死亡树木的具体情况和数量。怡然公司质证称，对照片的真实性没有异议，但对证明的问题有异议，首先，无法确定树是怎么死的，其次照片拍摄距离施工结束已经两年多了。因怡然公司对证据真实性无异议，本院对该组证据予以认定。根据上述有效证据及当事人陈述，本院经审理查明，怡然公司系施工资质为城市园林绿化施工三级资质的园林施工单位。2012年6月15日怡然公司和金奥公司签订《绿暖郡香一期工程S1#楼1-7轴景观工程施工合同》一份。合同中与本案争议事实有关的主要合同条款有：1、关于施工承包范围，合同4.1约定：承包范围为S1#1-7轴（售楼处外围小半圈范围）景观硬铺装、绿化工程、水景、照明等图纸范围内全部工程及甲方根据实际需要另行安排的工作内容；其中绿化工程部分，合同4.2.1（8）项约定，“绿化工程按壹级养护标准进行两年期的养护，两年养护期满后应确保草坪、灌木的成活率在100%以上，乔木成活率100%（单株乔木树冠全部成活视为该株成活），杜绝残疾树。同时期内的苗木死亡，承包方应保证予以无偿更换，不争议死亡原因，更不能以争议为理由拒绝更换苗木，否则甲方有权从保修金中扣除相应费用，如保修金不足，则甲方有权向乙方进行索赔”。2、关于施工工期。合同5.1.1约定，开工日期：2012年6月20日，竣工日期:2012年7月30日。3、关于合同价款及结算方式。合同第六条约定：6.1：本合同工程暂定总价款为165万元整（550元/平米×3000平米），实际工程价款以双方结算值为准。6.3约定：执行定额计价方式。6.4约定：工程量的确定：依据施工图纸及经甲方确定的变更洽商计算工程量。除合同文件另有说明外，均执行《吉林省仿古建筑及园林工程预算2002定额》相关计算规则确定工程量，人工费及机械费调整执行2011年底下发的长城乡联【2011】12号文件调整。主材及辅材按施工当期长春市造价网信息价格执行（主材及辅材调整范围见本合同附表二）；信息价中没有的材料及设备由乙方提前报价，甲方进行限价，经甲方审核后作为结算依据；决算造价总价下浮3%后为实际竣工决算造价。6.5约定：（1）施工和生活用电、用水由甲方负责提供电源水源接驳口，乙方自行接线，施工用电费用、用水费用由甲方代扣代缴，费用在决算中一次性扣除。6.7.1约定工程竣工验收合格后30日内，乙方向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料。双方均同意经甲方或甲方委托的审计机构进行审计确认后的工程结算总价让利下浮后作为双方结算价款的依据。乙方在审计过程中派人参与并配合审计部门工作，并对此审计结果完全认可和接受。4、关于工程价款的支付方式。合同7.1约定：工程价款的支付：（1）乙方进场后，自乙方申请工程款之日起10日内，甲方向乙方支付工程款为合同暂定价款的10%；（2）工程形象进度完成到80%（乔木移栽完成、花钵及雕塑到场、水系及路面面层石材铺装完工）自乙方申请工程款之日起5日内，甲方向乙方支付至合同暂定价的65%；（3）工程验收合格后，并且结算完毕，甲方向乙方支付至结算值的90%；（4）预留结算款10%作为保修金，质保期1年满后，硬铺装等工程无质量问题并且苗木成活率达100%，无息支付5%结算款；……（5）质保期2年满后，苗木成活率达100%，无息支付剩余5%结算款；……。5、关于保修服务条款。合同19.1约定，保修期自竣工验收之日开始起24个月。19.4约定，缺陷的修补：乙方应负责修改完善出现于保修期内承包工程中任何部分的缺陷或损坏。6、关于违约责任。合同23.1约定：双方均应认真履行本合同，由于任何一方的过错使本合同不能履行、不能完全履行、延迟履行或者履行不符合约定条件的，由过错方承担责任，如属双方过错，则根据各自过错大小，分别承担相应的责任。23.4约定：因乙方原因延误工期，工程不能按约定的进度计划实施，每逾期1日，乙方应向甲方支付合同总价款千分之二的违约金。累积逾期超过7日时，甲方有权解除合同且要求乙方承担合同总价款百分之二十的违约金。23.5约定：乙方工程质量未达到合同约定的标准，甲方有权要求乙方限期整改，整改所发生的费用由乙方自行承担。……7、附件2《合同材差表调整类别》内容为：1、砂子；2、碎石；3、水泥；4、铺装石材；5、苗木、草坪单价；6、雕塑、花钵等成型艺术品；7、防腐木；8、水泵；9、铁艺大门；10、灯具；11、电线、给排水管材。怡然公司于2012年6月18日进场施工，三天后金奥公司向怡然公司提供了工程图纸。7月初，施工过程中，因发现施工区域发现燃气管线，需要更改施工设计图纸，7月13日该项目的设计单位对施工图纸进行了相应的调整设计。此后怡然公司施工过程中，该工程设计仍有小幅调整，设计单位最后一份设计变更资料的做出时间为2012年8月20日，即提出将原有LOGO所用的黄金锈荔枝面材质更换成黄金锈光面材质石材。7月16日金奥公司支付了合同约定的第一笔合同款即合同暂定价款的10%即16.5万元。7月17日，怡然公司通过电子邮件向金奥公司单位的合约部报送了《石材主材报价》，将石材材料价格中需要金奥公司批准的清单上报，7月25日金奥公司合约部的经理尹蕾及职员李越在该申请信件上签字；此后，怡然公司再次将绿化树木中需要金奥公司方批核价格的《售楼处苗木表完整版》材料报至该合约部，8月10日，尹蕾经理和职员李越签批了该价格表，同日，怡然公司向金奥公司提交了要求金奥公司按照合同约定进行第二批次付款的申请。8月28日，金奥公司向怡然公司发出《工作函》，要求怡然公司尽快完成剩余景观工作。至8月末9月初，该工程基本完工，9月1日和3日，工程监理公司人员对完成工程进行了整体检查并对工程中存在的若干质量问题如“粘贴墙面石材有色差及污染严重、现季节乔木要涂白高度1.2M等”要求怡然公司进行整改。至9月10日除时令花卉部分未栽植外，争议工程的其余工程项目全部完工，金奥公司将该景观项目正式投入运营使用；当日，怡然公司再次向金奥公司提出按照合同约定支付第二批次的工程款。9月12日，金奥公司向怡然公司发出《建设单位工程联系单》，该联系单记载：西湖一号售楼处绿化和装璜工程已经完工，由于部分工程存在质量缺陷，现请你单位尽快将遗留问题处理完毕，达至验收标准，同时请监理单位对工程进行初步验收。验收完毕后整理出验收报告，并详细说明工程中存在的问题及补救措施和补救时间。监理单位验收合格后我单位将组织工程部、成本部及相关领导对该工程进行最后验收计量。9月17日，金奥公司在召开的公司办公会议上确定“售楼处景观施工进度严重滞后，施工是粗制滥造，现有质量不合格”的结论。同日，监理公司向怡然公司发送《工作联系单》一份，对工程的“1、移植的大树有的倾斜，需进一步扶正；2、乔灌木需全部打水圈；3、树支撑应用四角支撑，最好使用标准支撑杆。现有支撑杆不美观；4、乔木要涂白，高度1.2米；……”等18项问题告知怡然公司由其整改。9月20日监理公司向怡然公司发送《工作联系单》一份，催促怡然公司尽快按甲方要求完善后期工作，如有问题尽快与建设单位沟通。同日，金奥公司向怡然公司发送《工作函》一份，要求怡然公司拿出合理的整改措施，合理的时间安排，上报监理后对质量不合格的施工部位、材料及设计不符的部位组织返工维修整改，指出如怡然公司不及时整改，向监理公司报验，对贵公司后续的整体验收，阶段性付款造成影响，金奥公司概不负责。此后，原、被告就该工程一直未进行正式的验收和工程款决算。9月25日，金奥公司向怡然公司支付工程款30万元；12月10日支付工程款20万元；12月28日支付工程款20万元；2013年2月4日，支付工程款20.7万元。至此，连同2012年7月16日的付款，金奥公司合计支付怡然公司107.2万元，达到合同约定的第二批工程款支付数额即暂定总价款的65%。2013年5月17日，金奥公司再次向怡然公司发送了金奥公司出具的《工程质量不合格的限期整改函》、金奥公司署名监理公司签章的《怡然园林现场问题》、监理公司出具的《工程联系单》材料各一份。《怡然园林现场问题》指出工程存在绿化及园建两方面问题。《工程质量不合格的限期整改函》指出“本工程根据合同约定不具备竣工验收条件，可视为工程验收不合格，并且未按合同约定的竣工工期2012年7月30日如期完成。现要求你公司于2013年5月31日前依据施工图纸及合同要求完成全部整改，工程质量达到施工图纸及合同的约定标准，根据合同约定所发生的拆除和重新施工费用由你公司全部承担，在整改期内做好现场管理工作，不得影响我公司销售工作。若你公司不能在规定的期限内完成，我公司将委托其它承包商完成上述工作，所需要费用直接从你公司工程款中扣除，根据合同14.5条约定所发生的费用无需经过你公司认可。同时根据合同23.5条约定，乙方整改完毕后仍不符合甲方要求的，甲方有权解除合同且要求乙方承担合同总价款百分之二十的违约金。”之后，怡然公司对工程进行了维修，并于2013年5月31日向金奥公司出具《关于绿暖郡香S1轴售楼处景观工程整改的回复函》，将整改维修情况进行了汇报。另查明，（1）在怡然公司给金奥公司施工的6、7、8月三个月期间，怡然公司因施工生活用电和施工用电，共耗用金奥公司方电费4335.7元；（2）在怡然公司与金奥公司交接该工程项目时，双方确认了工程项目的所有乔木、亚乔木的种类、胸径（或地径）、高度、冠直径及植株数量，金奥公司并编制了合计5页的清单。（3）2013年12月26日和2014年1月3日，怡然公司补充为该工程实施了两次小型施工。本案审理过程中，经怡然公司申请，本院委托吉林中信工程建设咨询有限公司对争议工程的工程造价进行了鉴定。该鉴定机构于2015年8月12日做出《绿暖郡香一汽工程S1#楼1-7轴景观工程工程造价鉴定意见书》，结论为：“1、可确定的造价结论意见：该工程造价鉴定可确定的工程造价费用为1885755元，下浮3%后造价为1829182元。2、无法确定部分的造价结论意见：该工程造价鉴定无法确定的工程造价费用为1233907元，下浮3%后造价为1196890元。争议内容见第四条相关内容。”该意见书第四条《鉴定方法及步骤》中“（二）鉴定阶段部分”第5条记载：争议项目单独列入(1)争议项目一：园林绿化工程中未经验收（即未在怡然公司证据8所列范围内）的绿篱、花草，未下浮前造价为151093元，详见“园林争议项目费用表”。（2）争议项目二：签证项目，未下浮前造价为86199元，详见“景观签证费用表”。（3）争议项目三：材料价差，按甲方批价与可确定造价进卷的材料价格的价差，下浮前造价为996615元，详见“争议项—材料价差汇总表”。本院认为，原、被告于2012年6月15日签订的《绿暖郡香一期工程S1#楼1-7轴景观工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，该合同确定的原、被告权利义务合法有效，应受法律保护。（一）、关于争议工程竣工日期如何确定。本案中，双方当事人并未按施工合同约定对工程进行验收和结算，诉讼中对于竣工日期双方存在争议。因怡然公司自述被告2012年9月10日接收该工程将该售楼处正式投入运营，庭审中金奥公司并未对该事实提出异议；2012年9月12日金奥公司向怡然公司发送的《建设单位工程联系单》中亦已明确表示“西湖一号售楼处绿化和装璜工程已经完工”。因此应认定金奥公司2012年9月10日正式将该售楼处工程投入运营使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”之规定，应认定本案争议工程的竣工日期为2012年9月10日。（二）关于本诉争议。争议的核心在于本院委托而进行的工程造价意见书中的两个结论该如何采信。对于“可确定的工程造价费用1829182元”双方无争议，予以认定。对于争议的无法确定争议造价部分，首先，关于鉴定中的绿化争议项，金奥公司关于“绿化部分工程结束后双方核实确认了绿化苗木的数量，说明双方对绿化苗木数量已经达成一致，未经验收的绿篱、草花不再计价，绿化部分争议项目一不应再计入工程价款中”的质证意见，因争议工程总体未经验收，对乔木和亚乔木部分绿化植物的该核对行为没有证据证明是对所有绿化工程项目部分的验收核算行为，因此金奥公司相应质证意见并无法律和事实依据，不予支持，因此绿化争议项确定的费用应为争议工程的造价费用；其次，关于两份签证涉及的费用，金奥公司关于两份《现场签证单》“因无金奥公司签章，所以该签证单未经原、金奥公司双方认可，不应作为造价依据，争议项目二不应列入工程款中”的质证意见，因签证单上有金奥公司单位经办人及项目负责人签字，应视为金奥公司的认可，金奥公司的相应质证意见没有法律依据，亦不予支持。相应的争议项目二造价费用金奥公司应予支付。但因其发生时间为2013年12月26日和2014年1月3日，并非2012年9月10日竣工的工程范围内，该部分费用的应支付时间不受2012年9月10日这一竣工时间约束，应将2014年1月3日认定为金奥公司应支付该部分工程费用的时间。再次，关于争议项目三。金奥公司关于“怡然公司单方提供的石材和苗木报价单未经质证，不应作为鉴定依据的答辩意见，因该两份证据系鉴定过程中因鉴定需要怡然公司向鉴定机构提供，在金奥公司提出该证据未经举证质证程序后，本院在二次开庭时对该两份证据进行了质证，并对该两份证据予以认定，因此金奥公司相应抗辩意见不予支持；金奥公司关于该两份证据“未经金奥公司签章及经授权的代理人签字，金奥公司未予确认，而且该报价远超出当期的市场价，与合同约定不符，不应作为造价依据，因此争议项目三不应计入工程款中”的质证意见，因该证据上有金奥公司合约部经理及职员签字，且金奥公司关于“该请示还需项目经理人签字及金奥公司签章，否则不视为金奥公司确认”的主张没有法律和事实依据，考察合约部的表见职能，金奥公司合约部经理及职员在这两份石材及苗木价格材料上签字的行为并非不合常理，应视为金奥公司对怡然公司该上报材料价格的书面批准，相应证据中涉及的材料之价格的确定，应按照证据材料记载的价格认定。且根据合同附件《结算材差表调整类别》看，两证据涉及的材料属于该调整范畴。综上，鉴定结论中争议项目三即材料差价部分涉及的造价费用部分，应计入争议工程造价费用部分。综上，怡然公司为金奥公司施工的争议工程的总造价应为3026072元。其中2012年9月10日之前完成工程的造价2946824元，金奥公司方已支付107.2万元，剩余1874824元；2012年9月10日后发生的工程费用为79248元（86199元下浮3%）。（三）关于反诉争议。1、金奥公司反诉称怡然公司因管理混乱拖延工期问题。一方面，金奥公司并未提供证据证明工程延期系怡然公司方面原因造成，另一方面，（1）根据本院认定的变更图纸证据，金奥公司方的工程设计单位北京源树景观规划设计事务所于2012年7月13日对涉案工程图纸进行了大幅度的设计变更，而在2012年8月17日仍在向怡然公司提供变更设计图纸，（2）根据本案查明的事实，金奥公司应按合同约定于2012年6月30日前即怡然公司开工10日内向怡然公司支付工程暂定款的10%即16.5万元，但金奥公司实际支付该部分款项的时间是2012年7月16日；对于第二笔工程款的支付，怡然公司2012年8月10向金奥公司申请该笔拨款即合同约定的完成工程形象进度的80%时，金奥公司依据合同约定应于2012年8月15日支付至暂定价款的65%即107.25万元，但金奥公司是在2012年9月10日接收使用该景观工程之后，分四次直至2013年2月4日合计支付怡然公司107.2万元，存在逾期支付工程款的事实。综上，比照合同约定，争议工程的竣工日期虽然存在超期事实，但一方面根据以上两方面事实，金奥公司存在导致工程延误的事实因素，另一方面金奥公司未提供充分证据证明因怡然公司自身原因导致工程延期及延误工期的具体期限，故本院对金奥公司反诉所称的怡然公司逾期完成工程应承担延期完成工程的违约金的请求予以驳回；2、金奥公司反诉称反诉被告对施工的争议工程存在的工程质量不合格项进行返工，或承担全部返工费用50万元（反诉原告初步估算数额，具体数额以鉴定为主）的主张。本院认为，首先，金奥公司反诉所称的工程质量问题，并进行了相应举证。但因2012年9月10日金奥公司已经实际接收使用该争议工程项目，其根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，金奥公司的接收使用争议工程的行为依法应视为该工程竣工，对其相应反诉及抗辩主张不予支持。至于金奥公司提供日期为2012年9月10日之后的证据证明该工程存在的工程质量问题需要维修部分的内容，因合同有保修条款约定，因此并不受工程竣工丧失质量抗辩情形的影响，但该质量问题也仅限于已完工工程出现损坏需要维修范畴。因此本院对庭审中金奥公司提出的争议工程存在的质量问题进行鉴定的申请未予准许，但经合议庭评议，准许对争议工程在竣工后合同约定的保修期内存在质量问题需要的维修费进行鉴定。但金奥公司庭审中提供的证明工程在2012年9月10日后存在需要维修的质量问题证据，并未量化相应的问题事实，比如其提供的拍摄于2014年7月7日的246张照片虽然可证明存在死树，但无法确定完整的死树的数量和种类，鉴定机构将金奥公司的维修费用鉴定申请以“现已过质保期，故无法对其原有质量进行检测鉴定”为由进行了退案处理。金奥公司亦未能提供其他证据证明怡然公司应当承担的具体维修费用数额。因此金奥公司应承担相应举证不能的法律后果，金奥公司提出的具体维修费用请求数额50万元不予支持。但因金奥公司提供的证据确实证明了保修期内工程存在需维修的质量问题（比如质保期内确实有树木死亡），根据施工合同中质保金条款的质保金数额，怡然公司不能请求金奥公司支付质保金即核算工程价款的10%，即302607.2元，该款项从金奥公司向怡然公司应支付的工程款中予以扣除。金奥公司以后如能另行提供证据证明争议工程于保修期内的维修费用数额高于该数额，高于的部分，金奥公司可另行诉讼解决。3、关于金奥公司反诉提出的反诉被告向反诉原告提供施工工程的全部施工备案资料的请求，因不具备对抗本诉的性质，故在本案中不予审理。日后双方因此发生争议，可另行诉讼解决。4、关于金奥公司反诉提出让怡然公司承担本案律师费用，一方面未就该事实进行相应举证，另一方面，该主张没有法律依据，故不予支持。综上，本院认为，金奥公司应向怡然公司支付工程款2723464.8元，因金奥公司已向怡然公司支付107.2万元了，以及根据施工合同约定，怡然公司施工中发生的电费4335.7元，应从工程款中扣除，因此金奥公司还应支付的工程款数额为1647129.1元。至于怡然公司诉请被告支付工程款利息的请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，应予支持。具体的利息计算方式为，其中1575805.9元的利息计算期间为2012年9月10日起至付清之日止，71323.2元的利息计算期间为2014年1月3日起至付清之日止，均按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中国人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）长春金奥房地产开发有限公司于本判决生效之日起30日内向原告（反诉被告）长春怡然园林景观工程有限公司支付工程款人民币1647129.1元，并承担相应利息（其中1575805.9元的利息计算期间为2012年9月10日起至付清之日止，71323.2元的利息计算期间为2014年1月3日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、驳回原告（反诉被告）长春怡然园林景观工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）长春金奥房地产开发有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费27790元（原告已预交），由被告负担22504元，由原告负担5286元；反诉案件受理费6900元（被告已预交），由原告负担2070元，由被告负担4830元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉至吉林省长春市中级人民法院。审 判 长  高 强人民陪审员  孙红杰人民陪审员  崔秀英二〇一六年一月十一日书 记 员  郑 蕾