贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔六中民终字第488号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司湛江市分公司。
被上诉人（原审原告）江文敏。
被上诉人（原审被告）吴方彬。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司湛江市分公司与被上诉人江文敏、吴方彬机动车交通事故责任纠纷一案，贵州省盘县人民法院于2013年10月30日作出（2013）黔盘民初字第2672号民事判决，上诉人中国人民财产保险股份有限公司湛江市分公司对判决不服，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，2012年5月18日08时15分，被告吴方彬驾驶粤GNF5**号小型轿车沿威红公路从盘县响水方向往红果城区方向行驶，当车辆行驶至威红公路2KM＋300M处时，因不按规定超车，导致该车右后侧叶子板与同向行驶的由彭粉桃驾驶的无牌二轮立马牌电动车相撞，造成该电动车驾驶人彭粉桃及乘坐人江文敏受伤，两车不同程度受损的交通事故。2012年6月12日，盘县公安局交通警察大队作出的黔公交认字（2012）第00121号《道路交通事故认定书》，认定被告吴方彬承担此次事故的主要责任，彭粉桃承担此次事故的次要责任，原告江文敏无责任。原告受伤当日被送往贵州盘江投资控股（集团）有限公司总医院进行救治，其伤情被诊断为：1、左侧肱骨大结撕脱骨折并肩关节脱位；2、左肺损伤；3、左眼睑及颜面部软组织挫伤。原告在该院住院治疗82天，共支付了医疗费9541.09元，其中被告吴方彬为原告垫付了医疗费8741.09元，原告支付了800元医疗费，被告吴方彬向原告另行支付了伙食费1000元。2012年12月12日，原告之伤被曲靖珠源司法鉴定中心鉴定为：江文敏左肩部的损伤属交通事故所致的Ⅹ（十）级伤残，且尚需后续治疗费8000元。
被告吴方彬所驾驶的粤GNF5**号小型轿车于2012年3月21日以保险单号为PDZA201244080000009634号保险单向中国人民财产保险股份有限公司湛江市分公司投保了死亡伤残赔偿限额为110000元、医疗费用赔偿限额为10000元的机动车交通事故责任强制保险，保险期间为2012年3月22日0时至2013年3月21日24时，被保险人为吴方彬。
另查明，原告江文敏系农业户口，原告之伤定残之日的前一日为2012年12月11日，2012年贵州省在岗职工平均工资38396元。2012年贵州省城镇居民人均消费性支出为12585.70元，人均可支配收入为18700.51元，农民人均纯收入为4753元，人均年生活消费支出为3901.71元。
原审判决认为，本案需要解决的问题是：原告请求的各项损失是否合理？被告中国人民财产保险股份有限公司湛江市分公司应当在保险范围内赔偿原告多少损失，被告吴方彬对保险责任范围以外的损失是否应当承担赔偿责任。
关于原告请求的各项损失是否合理的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金”的规定，原告因交通事故造成伤害，可依法主张因交通事故所造成的损失，对于原告主张的各项损失，应当按照如下标准计算：1、医疗费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”的规定，原告住院产生医疗费9541.09元，而被告吴方彬垫付了8741.09元，原告支付了800元，故原告主张赔偿医疗费800元的理由成立，予以支持。2、误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，原告江文敏不能提供固定收入的证明，也不能证明其最近三年的平均收入状况，应当按照上一年度职工平均工资计算，本案中，原告因交通事故入院日期为2012年5月18日，原告之伤定残之日前一日为2012年12月11日，原告的误工天数应为207天，原告仅主张计算203天的误工费。根据《2012年贵州省国民经济和社会发展统计公报》、劳社部发（2008）3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，原告的误工费应为29863.56元（38396元／年÷12个月÷21.75天×203天），故原告主张赔偿误工费20300元未超过法律规定，予以支持。3、住院伙食补助费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”的规定，因盘县国家机关一般工作人员境内出差伙食补助为10元／天，而原告住院天数为82天，故其住院伙食补助费为820元（10元／天×82天），而被告吴方彬向原告支付了1000元的伙食费，已经超出住院伙食补助费的赔偿标准，故原告请求赔偿住院伙食补助费的理由不能成立，不予支持。4、护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。”的规定，因原告未能提供证据证实护理人员的人数及收入，原告主张的护理费可参照误工费的计算标准计算1人的护理费，而原告住院天数为82天，因此，原告主张的护理费为12063.11元（38396元／年÷12个月÷21.75天×82天），故原告主张护理费9840元未超过法律规定，予以支持。5、营养费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”的规定，因贵州盘江投资控股（集团）有限公司总医院的住院病历等材料中并未注明需要加强营养，而原告也未能提供证据证明其需要加强营养，故原告主张赔偿营养费的理由不能成立，不予支持。6、交通费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”规定，因原告未提供交通费的有关票据，故其请求赔偿交通费的理由不能成立，不予支持。7、后续治疗费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”的规定，因原告为其伤情进行后续治疗尚需后续治疗费8000元，故原告主张后续治疗费8000的理由成立，予以支持。8、鉴定费，因原告未提供支付鉴定费的证据，故其主张鉴定费的理由不能成立，不予支持。9、残疾赔偿金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”的规定及《道路交通事故受伤人员伤残评定》（中华人民共和国国家标准GB18667-2002）的规定，原告江文敏的伤残等级为十级伤残，伤残系数为10%，且原告在定残之日（2012年12月12日）已满65周岁，其残疾赔偿金应为7129.50元（4753元×15年×10%），故原告主张残疾赔偿金24742.515元超过法律规定，超出部分不予支持，部分支持7129.50元。10、住宿费，因原告未能提供相关证据证实其支付了住宿费，故原告请求赔偿住宿费的理由不能成立，不予支持。11、精神抚慰金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定”的规定以及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金”的规定，原告因此次交通事故造成十级伤残，导致其遭受精神损害，而被告中国人民财产保险股份有限公司湛江市分公司同意支付精神抚慰金3000元，故其请求赔偿精神抚慰金的理由成立，予以支持，但原告请求数额过高，部分支持3000元。因此，原告江文敏的各项损失为49069.50元（医疗费800元＋误工费20300元＋护理费9840元＋后续治疗费8000元＋残疾赔偿金7129.50元＋精神抚慰金3000元）。
关于被告中国人民财产保险股份有限公司湛江市分公司应当在保险范围内赔偿原告多少损失，被告吴方彬对保险责任范围以外的损失是否应当承担赔偿责任的问题。公民享有生命健康权，其合法权益受法律的保护。行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。本案中，被告吴方彬驾驶粤GNF5**号车辆不按规定超车，导致该车辆右后侧叶子板与彭粉桃驾驶的二轮立马牌电动车相撞，造成彭粉桃及原告江文敏受伤的交通事故，被告吴方彬承担事故的主要责任，彭粉桃承担事故的次要责任，原告江文敏无责任，因此，被告吴方彬应当承担侵权责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条的规定，机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。而《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条规定：被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款规定，保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。第二款规定，责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。本案中，被告吴方彬为其所驾驶的粤GNF5**号小型轿车于2012年3月21日以保险单号为PDZA201244080000009634的保险单向中国人民财产保险股份有限公司湛江市分公司投保了死亡伤残赔偿限额为110000元、医疗费用赔偿限额为10000元的机动车交通事故责任强制保险，发生交通事故尚处于上述保险的保险期内，而被保险人吴方彬未对中国人民财产保险股份有限公司湛江市分公司主张保险赔偿款，但因原告主张的各项损失在扣除被告吴方彬垫付的各项费用后未超出粤GNF5**号车辆在被告中国人民财产保险股份有限公司湛江市分公司投保的机动车交通事故责任强制保险责任的赔偿限额，因此，原告主张的损失应当由被告中国人民财产保险股份有限公司湛江市分公司在被告吴方彬为粤GNF5**号车辆的机动车交通事故责任强制保险责任内承担责任。故原告请求被告中国人民财产保险股份有限公司湛江市分公司在粤GNF5**号车辆保险责任范围内承担责任及不要求案外人彭粉桃承担责任的理由成立，予以支持，但原告主张由被告吴方彬对不足部分承担赔偿责任的理由不能成立，不予支持。
综上所述，原审判决依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、第六十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出如下判决：一、由被告中国人民财产保险股份有限公司湛江市分公司为粤GNF5**号车辆在机动车交通事故强制责任保险范围内赔偿原告江文敏医疗费、误工费、护理费、后续治疗费、残疾赔偿金、精神抚慰金等各项损失合计49069.50元，被告中国人民财产保险股份有限公司湛江市分公司应当在判决发生法律效力之日起十五日内将上述款项支付给原告江文敏。二、驳回原告江文敏的其他诉讼请求。案件受理费1704元，由原告江文敏负担605元，被告中国人民财产保险股份有限公司湛江市分公司负担1099元。
一审宣判后，上诉人中国财产保险股份有限公司湛江市分公司不服一审判决，向本院提起上诉。其上诉的请求是：一、撤销原审判决，改判上诉人只需赔偿22209.58元给被上诉人江文敏；二、本案诉讼费由被上诉人承担。其上诉的理由是：一审判决支持被上诉人江文敏的误工费依据不足，适用法律错误。被上诉人江文敏于1948年11月24日出生，事发时即2012年5月18日已65岁，早已超过法定退休年龄。江文敏没有提供任何其在发生事故前参加工作、有工资收入的相关证据，也没有提供因事故导致其实际误工收入减少的证据。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。”江文敏早已超过法定退休年龄，丧失了劳动能力，已不存在误工费。江文敏主张误工费，应当提供相关证据证实其工作情况及收入情况，但其未提供，故其误工费不应得到支持。一审判决未查明江文敏的年龄及工作情况，支持误工费20300元，缺乏事实及法律依据。二、一审判决计算护理费适用的标准错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算”，江文敏没有举证证实护理人员是谁、护理人员的误工收入多少，应视为其雇佣护工进行护理，护理费参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。当地护工薪酬约为40元／天，其护理费应为3280元（40元／天×82天）。一审判决按江文敏误工费的标准计算，适用法律错误。
二审中，被上诉人江文敏作如下答辩：达到退休年龄并不意味着丧失劳动能力。根据相关法律规定，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算误工费，受害人不能提供证据证明其最近三年的平均收入，可以参照受诉法院所在地相近行业上一年度的职工工资进行计算。江文敏不能提供固定收入的证明，也不能证明最近三年的平均收入情况，应当按照上一年度的职工平均工资标准计算，故其主张20300元的误工费没有超过法律规定，请求法院给予支持。上诉人主张护理费按照每天40元计算无相关依据。按照盘县的经济发展水平，40元一天是不能请到护工的。医院的相关材料可以证明护理人员是蒋红菊，蒋红菊已经提供了相关的工商登记材料，证明其是个体户，一审判决支持的护理费并未超过护理人员的收入水平。
二审中，被上诉人吴方彬未向本院提交书面答辩意见。
二审举证期限内，各方当事人均未向本院提交证据。
本院二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：一、被上诉人江文敏的误工费是否应当得到支持？二、被上诉人江文敏的护理费用应当按照什么标准计算？
关于误工费的问题。虽上诉人主张被上诉人江文敏已65岁，已超过法定退休年龄，故其已丧失劳动能力，不存在误工费用。但江文敏为农业户口，不应参照城镇在岗职工退休年龄来认定其是否丧失劳动能力，且在实际生活中，类似江文敏年龄的农村居民仍然从事农业劳动并给家庭带来一定的收益，故上诉人认为不应支持江文敏的误工费的上诉主张，本院不予支持。一审判决认定江文敏为农业人口，且其残疾赔偿金按照农村居民标准计算的情况下，按照贵州省在岗职工平均工资标准计算江文敏的误工费不当，本院予以纠正。虽江文敏提交了到张绍忠家居住的证明，且陈述到张绍忠家居住的原因是做保姆，但该事实江文敏未举证证实，故其误工费应为：10876.74元，即19557元（贵州省2013年度农林牧渔业职工平均工资）÷365天×203天。
关于护理费的问题。上诉人认为江文敏所在地护工薪酬约为40元／天，应按此标准计算其护理费。因上诉人对该主张未举证证实，故本院不予支持。一审判决认定江文敏未提供证据证实护理人员的人数及收入的情况下，按照贵州省在岗职工平均工资标准计算江文敏的护理费不当，本院予以纠正。江文敏的护理费应为：5002元，即22243元（贵州省2013年度居民服务及其他服务业职工平均工资）÷365天×82天。
因一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，故导致判决错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省盘县人民法院（2013）黔盘民初字第2672号民事判决第二项，即“二、驳回原告江文敏的其他诉讼请求”；
二、撤销贵州省盘县人民法院（2013）黔盘民初字第2672号民事判决第一项，即“一、由被告中国人民财产保险股份有限公司湛江市分公司为粤GNF5**号车辆在机动车交通事故强制责任保险范围内赔偿原告江文敏医疗费、误工费、护理费、后续治疗费、残疾赔偿金、精神抚慰金等各项损失合计49
069.50元，被告中国人民财产保险股份有限公司湛江市分公司应当在判决发生法律效力之日起十五日内将上述款项支付给原告江文敏”；
三、由上诉人中国人民财产保险股份有限公司在本判决发生法律效力之日起十五日内，在机动车强制责任保险死亡伤残赔偿限额内赔偿被上诉人江文敏残疾赔偿金、护理费、误工费、精神损害抚慰金26008.24元，在医疗费用赔偿限额内赔偿被上诉人江文敏医疗费8800元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1
704元（被上诉人江文敏已预交），二审案件受理费1704元（上诉人中国人民财产保险股份有限公司湛江市分公司已预交），合计3408元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司湛江市分公司负担1568元，由被上诉人江文敏负担1840元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后的两年期限内，向贵州省盘县人民法院申请强制执行。
审 判 长 蒙彩虹
代理审判员 徐 芳
代理审判员 龙 婷
二〇一四年七月二日
书 记 员 刘渊富