河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民四终字第956号
上诉人（原审被告）广东天昌防水隔热工程有限公司。
法定代表人郑天雄，经理。
委托代理人黄彪，河南扬善律师事务所律师。
委托代理人黄青涛，河南扬善律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）秦永强。
委托代理人胡延勇，河南博之律师事务所律师。
委托代理人秦伟高。
原审被告浙ＸＸ厦建设集团有限公司。
原审被告河南大正投资置业有限公司。
法定代表人孙长江，董事长。
委托代理人肖正海，河南润之林律师事务所律师。
委托代理人李克端，河南润之林律师事务所律师。
上诉人广东天昌防水隔热工程有限公司（以下简称广东天昌公司）因与被上诉人秦勇强、原审被告浙ＸＸ厦建设集团有限公司（以下简称浙ＸＸ厦公司）河南大正投资置业有限公司（以下简称河南大正公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服郑州市二七区人民法院（2014）二七民一初字第413号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人广东天昌公司委托代理人黄彪，被上诉人秦永强的委托代理人胡延勇、秦伟高，原审被告大正公司委托代理人肖正海到庭参加了诉讼。浙ＸＸ厦公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：郑州市二七区德化商业步行街升级改造一期工程德化大厦由河南大正公司开发，由浙ＸＸ厦公司承建，其中部分防水工程由广东天昌公司施工建设，秦永强系广东天昌公司雇佣的工人。2013年7月3日晚7时许，因广东天昌公司未提供相应安全保护措施，且在秦永强等的要求下仍未提供，发生秦永强在从事防水工作中自基槽顶部摔倒至基槽底部受伤的事故。之后，秦永强被送往郑州市第三人民医院治疗，经诊断为“右股骨转子间合并转子下骨折”，因伤情严重，秦永强在该院住至2013年9月28日转往郑州市骨科医院继续治疗，共住院87天，花去住院费60232.56元，其中原告支付3000元，广东天昌公司支付57232.56元，秦永强另支付门诊费用12.8元。出院医嘱为：1、骨折粉碎严重，局部切口延迟不愈，感染不易控制，处理较复杂，拟转专科医院继续治疗（郑州市骨科医院）。2、住院期间须二人陪护。3、定期复查，不适随诊，转院后继续住院治疗。秦永强在郑州市骨科医院诊断为“右股骨转子间骨折术后感染”，于2013年11月15日出院，共住院48天，花去住院费9753.39元，后于2014年3月10日支付门诊费用296.72元。出院医嘱为：1、保护患肢，适当功能锻炼。2、中医调护：避风寒，慎起居，忌生冷，畅情志。3、继续应用抗生素抗感染治疗。4、服用促进骨折愈合、抗骨质疏松药物。5、定期复查：首次复查日期：2013年12月12日。6、不适随诊。后秦永强、广东天昌公司双方因就赔偿事宜协商未果，秦永强遂诉至法院。另查明，秦永强户籍地为河南省方城县清河乡，其父亲秦某，1930年4月30日出生，母亲程某，1949年11月27日出生，女儿秦琦景，2004年12月31日出生，户口性质均系农业户口。秦永强共兄妹四人。其受伤前所从事工作共应得到66个小时报酬计1200元。还查明，在诉讼期间，根据秦永强的申请，原审法院委托河南豫天法医临床司法鉴定所对秦永强的伤残等级、护理期限进行鉴定，该鉴定机构于2014年7月18日作出豫天司鉴所（2014）临鉴字第049号秦永强伤残程度鉴定意见书，结论为（一）被鉴定人秦永强评定为六级伤残。（二）被鉴定人秦永强护理期评定为150天。为此秦永强支出鉴定费1300元。后因广东天昌公司对秦永强的伤残等级存有异议，河南豫天法医临床司法鉴定所对秦永强进行了复检，于2014年10月20日出具《关于秦永强伤残鉴定复检情况的说明》，结论为对秦永强做出“六级伤残”的鉴定意见是适当的。
原审法院认为：秦永强受广东天昌公司指派从事防水施工，虽未签订书面劳动合同，但双方之间已形成雇佣关系，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”的规定，秦永强向广东天昌公司主张赔偿其因在雇佣活动中受伤而产生的医疗费、误工费等费用的合理请求该院予以支持，因秦永强未提交有效证据证明浙ＸＸ厦公司及河南大正公司与其存在相应法律关系而应对秦永强的人身损害承担赔偿责任，故对秦永强要求浙ＸＸ厦公司及河南大正公司承担责任的请求原审法院不予支持。对秦永强在施工期间发生的损伤，广东天昌公司因未提供相应安全设施，应当承担对秦永强的赔偿责任，故对秦永强主张各项损失的合理部分原审法院予以支持，对秦永强的过高请求该院未予支持。对秦永强造成的各项损失，结合秦永强主张，原审法院作出如下认定：医疗费13062.91元（共支出70295.47元，减去广东天昌公司支付的57232.56元）有××案等相印证，原审法院予以确认。住院伙食补助费6750元（135天×50元／天）及营养费2700元（135天×20元／天）合理，原审法院予以支持。残疾赔偿金秦永强主张223980.3元过高，因秦永强系农村户口，且其所提供证据不足以证明秦永强经常居住地在郑州，故应按8475.34元／年计算，应为84753.4元（8475.34元／年×20年×50%）。误工费秦永强主张76000元过高，秦永强提交的证据不足以证明其实际收入状况，因秦永强系从事建筑行业工作，应以建筑业平均工资32746元／年计算，从受伤至定残日前一天共计380天，应为34091.73元（32746元／年÷365×380）。护理费秦永强主张33000元过高，应按照2014年度居民服务业和其他服务业平均工资29041元／年计算，结合秦永强伤情、郑州市第三人民医院出院医嘱及鉴定意见书，计18856.76元（29041元／年÷365×87天×2人＋29041元／年÷365×63天）。秦永强主张交通费2000元过高，原审法院酌定1000元。秦永强主张精神抚慰金30000元过高，原审法院酌定25000元。鉴定费1300元属秦永强实际支出费用，原审法院予以支持。因秦永强主张的被扶养人生活费秦某3517.33元、程某7034.66元、秦琦景11255.46元，共计21807.45元符合法律规定，原审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二、三款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，原审法院判决：一、广东天昌防水隔热工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿秦永强208022.25元（医疗费13062.91元、住院伙食补助费6750元、营养费2700元、残疾赔偿金84753.4元、误工费34091.73元、护理费18856.76元、交通费1000元，被抚养人生活费21807.45元，精神抚慰金25000元）；二、驳回秦永强对浙ＸＸ厦建设集团有限公司、河南大正投资置业有限公司的诉讼请求；三、驳回秦永强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱支付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7462元，鉴定费1300元，由秦永强承担3042元，由广东天昌防水隔热工程有限公司承担5720元。
广东天昌公司不服原审法院判决，向本院上诉称：一、秦永强伤残鉴定程序违法，其六级伤残的鉴定结果不应作为定案的依据。根据我国司法部发布的《法医学人体伤残检验规范》第2.2.2条的规定可知：司法鉴定部门进行人体伤残检验时，对体表损伤，肢体畸形，缺乏或功能障碍应拍摄局部彩色照片以存档备查。当时对秦永强进行鉴定检查时，我公司并没有派人在场，但我公司不在场，并不免除鉴定部门拍照存档的义务。后我公司聘请律师查阅案卷材料，发现鉴定部门对秦永强检查的结果为：右下肢缩短4cm，由股骨转子间骨折称畸形﹥15度。这一检查结果，正好刚够成六级伤残。我公司对这一检查结果提出看当时检查的照片时，鉴定部门说当时没有拍照。这样我公司对秦永强检查结果的真实性产生了合理的怀疑。在我公司的要求下，鉴定部门对秦永强的伤情重新进行测量。刚开始测量秦永强右下肢缩短程度时，无论怎么测都达不到缩短4cm的标准。当时鉴定人员说不到4cm，一般按4cm计算。当时我公司对鉴定人员这一说法不认同，双方产生了争执。而对秦永强右股骨转子间骨折成畸形是否大于15度，当时并没有测量。也就是说，到现在为止鉴定部门也拿不出当时他们测量畸形角度到底是多少的证据。没有当时测量的局部照片，我公司对秦永强畸形成角大于15度还存有怀疑。没有任何证据证明秦永强的下肢骨折畸形角度大于15度，怎能就认定秦永强构成六级伤残。因为六级伤残不仅要求下肢缩短4cm，同时还要求下肢骨折畸形成角大于15度。二、一审判决有关住院伙食补助费及营养费计算过高。1、有关住院伙食补助费的标准，一审法院按照每天50元的标准进行计算，没有依据。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第23条规定：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。而《河南省省直机关和事业单位差旅费管理办法》第11条规定“出差人员的伙食补助费按出差自然（日历）天数实行定额包干。包干标准为：省内出差每人每天3元；省外出差每人每天50元。”本案秦永强治疗并没有出省，其出差伙食补助费应按每天30天的标准进行计算。一审法院按照每天50元的标准进行计算，没有依据。其伙食补助费应为：30元∕天×135天=4050元，而一审法院却多算了2700元。2、有关营养费，一审法院按照每天20元的标准进行计算的。河南省高级人民法院《关于当前民事审判若干问题的指导意见》第25条二款规定：营养费的赔偿数额一般为每天2至10元。每天10元是最高标准。如按此标准，秦永强的营养费应为10元∕天×135天=1350元。此项一审法院又多判了1350元。3、秦永强父母的抚养费不应得到支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第28条第二款规定：“被抚养人是指受害人依法应当承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。”由此规定可知，父母要做为被抚养人，必须具备两个条件，一是丧失劳动能力，二是又无其他生活来源。本案秦永强并没有拿出证据证明其父母丧失劳动能力又无其他生活来源，所以秦永强父母的抚养费不应得到支持。四、秦永强自身有严重过错，理应减轻我公司的赔偿责任。一审开庭后，有当时在出事现场的工作人员向我公司反映，当时秦永强并不是在工作的过程中受到伤害，其受伤完全是由他自己的原因造成的。有关具体情况，我公司还会进一步向当时有关人员进行了解，了解清楚后，我公司会向法院提交相关证据予以证明。综上，一审判决存在一定的不当之处，恳请法院撤销本案一审不当判决，依法改判。
秦永强答辩称：原审判决查明事实清楚适用法律正确，希望二审法院驳回上诉，维持原判。1、一审司法鉴定程序合法，鉴定结论客观公正，鉴定书载明的伤情与鉴定时秦永强的伤情完全符合，对此，该鉴定结论应当作为本案定案依据。2、一审判决关于住院伙食补助费、营养费、被扶养人生活费计算适当，且依据明确。3、秦永强在从事雇佣工作中因广东天昌公司在施工现场未采取任何安全保障措施导致被上诉人受伤，且在本次事故中被上诉人无任何过错，对此上诉人应当承担全部责任。
河南大正公司答辩称：对秦永强受伤表示同情，希望法院协调解决。
浙ＸＸ厦公司未到庭、未答辩。
本院经审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为：原审法院根据秦永强的申请，委托河南豫天法医临床司法鉴定所进行伤残等级、护理期限进行鉴定，广东天昌公司没有到场，其对鉴定意见书所提出的异议，河南豫天法医临床司法鉴定所已作出书面答复，鉴定程序合法，鉴定结论应当作为本案定案依据，广东天昌公司提出鉴定程序违法的上诉理由，证据不力，本院不予支持。原审法院根据秦永强的伤情和本案具体情况，判决广东天昌公司支付住院伙食补助费、营养费、被扶养人生活费，标准明确，计算适当，本院予以确认。广东天昌公司主张秦永强自已对受伤有过错，证据不力，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4420元，由广东天昌防水隔热工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张建军
审判员 刘红军
审判员 赵晓涵
二〇一五年七月十二日
书记员 贾 茹