河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南民二终字第00806号
上诉人（原审原告）贾保明，男。
委托代理人陈学广，宛城区司法局茶庵法律服务所法律工作者。
委托代理人李瑞莹，宛城区司法局茶庵法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）南阳市第二人民医院。
法定代表人丁旭萌，任该院院长。
委托代理人周荣杰、王晓东，河南怡和律师事务所律师。
委托代理人王栓铎，南阳市第二人民医院职工。
上诉人贾保明与南阳市第二人民医院为医疗损害责任纠纷一案，均不服南阳市宛城区人民法院（2012）宛民初字第770号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人贾保明的委托代理人陈学广、李瑞莹，上诉人南阳市第二人民医院的委托代理人周荣杰、王栓铎均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2011年4月16日，贾保明因腹部不适到南阳市第二人民医院检查，经检查为胆囊炎、胆结石，经该院医生建议入住肝胆科，行胆结石切除手术，在做胆结石手术中，贾保明突然出现重度昏迷持续，紧接着又被转入脑血管科，行脑部手术，术后一直在重症监护室长达两个多月，每天流食鼻饲喂养，以维持生命。2011年贾保明出院，现病情有所好转，但生活不能自理。2011年6月24日，在南阳市医疗纠纷人民调解委员会主持下，医方南阳市第二人民医院，患方向远秀（系患者贾保明的妻子）经调解，自愿达成如下协议：一、医患双方经平等自愿协商，不申请医学鉴定，同意调解处理；二、经医院研究同意一次性支付给患方向远秀抚慰金壹万元整（10000.00元）；三、本协议自签字之日起生效，今后医患双方互不追究任何责任；四、本协议原件和复印件具有同等法律效力。履行协议的方式、地点、期限：现金支付，市二院，当日清。在审理过程中，根据贾保明的申请，2013年7月25日，宛城区人民法院组织原被告双方对贾保明在南阳市第二人民医院处的病历进行质证；2013年9月10日，宛城区人民法院委托南阳科威法医临床司法鉴定所进行司法鉴定，2013年12月26日，南阳科威法医临床司法鉴定所做出了南阳科威司鉴所【2013】临鉴字第328号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人贾保明脑出血术后现四肢肌瘫，参照中华人民共和国国家标准GB/T16180-2006《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级分级》二级第三条之规定，贾保明的损伤评定为二级伤残。2.被鉴定人贾保明长期需要大部分护理依赖。3.南阳市第二人民医院对贾保明进行的术前检查不够细致，存在一定医疗过错，该过错与贾保明脑出血的发生存在间接因果关系（系轻微因素），其参与度约为10%。后南阳市科威法医临床司法鉴定所又于2014年5月12日做出了《关于撤销南阳科威法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书中医疗纠纷参与度的决定》，撤销南阳科威司法鉴定所【2013】临鉴字第328号的参与度部分的评定意见。经南阳市第二人民医院申请，2014年9月18日，南阳科威法医临床司法鉴定所作出【2013】临鉴字第328号司法鉴定意见书的鉴定人乔明甫出庭接受了质询，当庭表示本所所作出的鉴定意见书与撤销决定并不相互矛盾，撤销原因仅为鉴定机构不应该明确过错参与度，只是一个参与度范围，撤销10%的参与度并不影响轻微作用的结论，并向法庭提交了一份作为参考的“司法部司法鉴定规范SF/2.JD0103001-2010”，内容摘录如下：“B.2.2损伤参与程度分级如下：……b）轻微作用（略有一点，很低）5%-15%”。贾保明当庭增加的751226元诉讼请求，因未在法定期限内补缴诉讼费，对增加部分宛城区人民法院不予审理。
原审认为，一、贾保明在南阳市第二人民医院处进行治疗，双方形成医疗服务合同关系。因在行胆结石切除手术过程中，突然出现重度昏迷持续，紧接着又被转入脑血管科，行脑部手术，术后一直在重症监护室长达两个多月，每天流食鼻饲喂养，以维持生命，双方因此发生医患纠纷。综合南阳科威司鉴所【2013】临鉴字第328号司法鉴定意见书出具的鉴定意见、南阳科威司鉴所《关于撤销南阳科威法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书中医疗纠纷参与度的决定》及该所鉴定人出庭接受质询，鉴定结论为：1.被鉴定人贾保明脑出血术后现四肢肌瘫，参照中华人民共和国国家标准GB/T16180-2006《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级分级》二级第三条之规定，贾保明的损伤评定为二级伤残。2.被鉴定人贾保明长期需要大部分护理依赖。3.南阳市第二人民医院对贾保明进行的术前检查不够细致，存在一定医疗过错，该过错与贾保明脑出血的发生存在间接因果关系（系轻微因素），参照司法部司法鉴定规范SF/2.JD0103001-2010”，损伤参与程度：轻微作用（略有一点，很低）5%-15%”。据此可以认定，原、被告双方已经形成了医疗损害责任纠纷，南阳市第二人民医院的诊疗行为存在一定的医疗过错，对患者的损害后果的参与度宜参照鉴定意见中10%为宜。二、对原、被告双方的本次纠纷，贾保明妻子向远秀（贾保明当时处于昏迷状态）与南阳市第二人民医院已于2011年6月24日经南阳市医疗纠纷人民调解委员会主持调解，就抚慰金达成调解协议，抚慰金10000元也已履行，故对贾保明请求的精神抚慰金，不予支持。三、对贾保明请求的其它损害赔偿项目，根据贾保明举证计算如下：1、医疗费，因该项费用贾保明并未实际缴纳给医院，不予支持，待实际发生后可另行主张；2、误工费,贾保明2011年4月16日入院，2013年12月26日评残，计算至定残前一日共计984天，原告请求按照980天计算，参照上一年度河南省农、林、牧、渔业职工平均工资24457元/年，即24457元/年÷365天×980天=65665元；3、护理费，2013年河南省居民服务业和其他服务业职工平均工资29041元/年，计算为29041元/年÷365天×980天=77973元；4、住院伙食补助费，每天按30元，住院68天，即30元×68天=2040元；5、营养费，每天按30元，住院68天，根据贾保明病情，出院后也应定期加强营养，酌定计算至起诉前一日，即30元×362天=10860元；6、交通费，贾保明并未提供票据用于证实其实际产生的交通费用，不予支持；7、残疾赔偿金，参照上一年度农村居民人均纯收入，计算为8475.34×20×90%=152556元；8、后续生活护理费，贾保明经鉴定为大部分护理依赖，本次诉讼中酌定由南阳市第二人民医院先行赔偿贾保明10年的后续生活护理费，10年后如仍需后续护理，贾保明可另行起诉。即29041元/年×10年×80%=232328元；9、辅助器材费，贾保明方并未提供相应证据予以证实，不予支持。以上费用共计541422元。南阳市第二人民医院应承担10%的赔偿责任，即54142.2元。
原审判决：原审依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国合同法》第八条之规定，判决，1、限南阳市第二人民医院于本判决生效之日起三十日内赔偿贾保明各项损失54142.2元；2、驳回原告贾保明的其它诉讼请求。案件受理费4300元，鉴定费5600元，由贾保明负担6670元，南阳市第二人民医院负担3230元。
贾保明不服原审判决，向本院上诉称，原审法院程序违法，未依法按照医疗侵权诉讼，应由南阳市第二人民医院承担举证责任的程序审理规定，错将举证责任强加给上诉人，造成判决实体多处错误，如使用已经被撤销的10%的参与度决定等。故请求二审法院撤销原判，在查清事实的基础上予以改判，支持原审法院少判的5万元。
南阳市第二人民医院答辩称，贾保明的上诉理由不能成立，侵权责任法没有对医疗纠纷举证责任倒置作出规定，举证责任应当由贾保明方承担，但原审认定事实不清，我方同意发还重审。
南阳市第二人民医院不服原审判决，向本院上诉称，双方当事人于2011年6月29日签订的调解书系对双方关于纠纷案件的处理意见，该协议具有民事合同性质，已经签订即对双方具有法律约束力，非经法定程序或双方协商一致，不得变更或撤销，该协议已经全面履行，贾保明必须要求把原协议撤销后才能依法在要求赔偿，原审法院认定该赔偿金为精神抚慰金，显属错误，故请求二审法院撤销原判，依法驳回贾保明的诉讼请求。
贾保明答辩称，南阳市第二人民医院的上诉理由不能成立，南阳市第二人民医院给向远秀打过一份调解协议，其主体对象是贾保明之妻，贾不知道该协议也未在协议上签字，该协议不对贾保明产生效力。
二审中，当事人双方均无新证据向本院提交。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为，南阳市第二人民医院与向远秀之间达成调解协议是基于南阳市第二人民医院的治疗行为给贾保明及向远秀造成的精神上的痛苦所赔付，赔偿金在该协议中的表述亦为“抚慰金”，并非物质损失赔偿范畴，因此，贾保明有权要求南阳市第二人民医院继续承担医疗损害责任，但因南阳市第二人民医院已经赔偿精神抚慰金部分，应从总赔偿款中予以抵扣。贾保明虽对鉴定意见书提出异议，认为原审法院认定10%的参与度不当，但其并无证据证实鉴定结论存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等情形，且鉴定人在一审中出庭接受质询，说明轻微作用在损伤参与程度的比例为5%-15%，故原审法院酌定10%的参与度正确，本院予以采信。依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条之规定，医疗机构承担赔偿责任的基础是医疗机构及其医务人员存在过错，其归责原则属过错责任原则，在举证责任分担上应由贾保明对其与南阳市第二人民医院建立医患关系及自身存在损害后果承担举证责任，而南阳市第二人民医院应对医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，故原审对于双方的举证责任分配并无违法之处，本院予以确认。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，故对上诉人的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2204元，由上诉人贾保明负担1050元，上诉人南阳市第二人民医院负担1154元。
本判决为终审判决。
审判长 周 飞
审判员 王 勇
审判员 李路明
二〇一五年九月十日
书记员 王一坦