湖北省荆门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂08刑再2号
原抗诉机关：京山县人民检察院。
原审被告人：郭先金，男，1952年4月22日出生，汉族，小学文化，户籍所在地湖北省宜昌市五峰土家族自治县，住湖北省五峰土家族自治县，因涉嫌非法收购、出售珍贵野生动物及其制品罪和非法经营罪，于2013年1月25日被五峰县公安局刑事拘留，同年2月4日经五峰土家族自治县森林公安局决定取保候审，2014年10月17日，由京山县人民法院决定逮捕。现服刑于湖北省沙洋小江湖监狱。
原审被告人郭先金非法收购、出售珍贵野生动物及其制品罪、非法经营罪一案，京山县人民法院于2015年10月8日作出（2014）鄂京山刑初字第00084号刑事判决，以郭先金犯非法收购、出售珍贵野生动物及其制品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金50000元。宣判后，京山县人民检察院向本院提起抗诉。本院于2016年1月26日作出（2015）鄂荆门中刑终字第00157号刑事裁定，驳回抗诉，维持原判决。上述裁判发生法律效力后，2016年8月31日，湖北省人民检察院作出鄂检刑审监审刑抗[2016]20号刑事抗诉书，以原判认定郭先金不构成非法经营罪属认定事实和适用法律错误导致量刑不当为由，向湖北省高级人民法院提出抗诉。湖北省高级人民法院于2016年11月7日作出（2016）鄂刑抗22号再审决定书，指令本院另行组成合议庭对本案进行再审。本院受理后，依法另行组成合议庭，于2017年3月16日公开开庭审理了本案。湖北省荆门市人民检察院指派检察员杨路、沈某出庭履行职务。原审被告人郭先金到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议并经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
京山县人民法院判决认定：
1、2010年11月，被告人郭先金以4400元的价格从卢某、胡某（均另案处理）手中收购国家二级重点保护野生动物黑熊一只。后被告人郭先金将该黑熊分解后出售给李某3、宋某（均另案处理）。
原判认定上述事实有经庭审质证、认证的下列证据证实：
（1）证人卢某的证言证实，2010年11月8日，在五峰镇长坡村四组北溪河卢家台对面的山林中，其和同村的胡某一起将一头黑熊幼体打死了，只有四十多斤重，当天下午其将黑熊运到五峰镇万马桥一个叫“老郭”的动物收购点出售了，以每斤100元的价格，卖了4400元，自己分了1400元，车费200元，余下2800元分给胡某。
（2）证人胡某的证言证实，2010年11月8日，其和卢某一起猎捕了一头44斤的黑熊，二人决定将黑熊出售。第二天下午三四点钟，卢某从五峰镇回来，对其说黑熊卖给五峰镇的老郭了，100元每斤卖了4400元，自己分得2800元，卢某分得1600元（包括200元车费）。
（3）湖北省五峰土家族自治县人民法院刑事判决书证实，2010年11月7日，胡某夹住一只黑熊，邀约卢某将黑熊杀死，并租车送往五峰镇万马桥以4400元出售给郭先金。胡某、卢某均犯非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪被判刑。
（4）证人李某3的证言证实，其和郭先金有3次熊肉和熊掌的交易。第一次是2010年9月份，买了20斤熊肉，付款1000元。第二次是2010年10月份，买了2只熊掌，每只2000元，共计4000元。第三次是2010年11月份，其介绍人去郭先金那里购买了2只熊掌。
（5）证人宋某的证言证实，其在郭先金那里购买了30斤熊肉，付了900元，是一整块带肋骨，没有熊掌和头。
（6）湖北省京山县人民法院刑事判决书证实，2010年10月，李某3以4000元的价格向郭先金购买了2只黑熊掌，并将该熊掌在松滋市刘家场镇自己经营的“聚山珍”酒店加工成菜肴后出售。2010年9月，李某3以1000元的价格向郭先金购买黑熊肉21斤，并将黑熊肉卖给其与郭某1、刘某1合伙经营的位于荆州区的“聚山珍”酒店加工成菜肴后出售。
（7）被告人郭先金供认。
2、2013年1月22日，被告人郭先金以800元的价格从潘某（另案处理）手中购买野山羊一只，该野山羊从郭先金家中搜出并扣押。经鉴定，该野山羊系国家二级重点保护野生动物斑羚。
原判认定上述事实有经庭审质证、认证的下列证据证实：
（1）证人潘某的证言证实，2013年元月份，其带着猎枪出门准备去打野猪，到石良司村15组的地方发现一只野山羊，这只野山羊全身黑色，四肢完整，其就将野山羊背着准备卖给五峰镇收购动物的郭先金那里，期间其给弟弟潘国军打电话让其骑摩托车来，其借弟弟的手机给郭先金打电话，然后和弟弟一起来到郭先金家，经过称重是68斤，卖了800元。
（2）辨认笔录证实，被告人郭先金对潘某进行了辨认，能够指出4号辨认对象是潘某。
（3）湖北省五峰土家族自治县人民法院刑事判决书证实，2013年1月22日，潘某在五峰镇石良司村小地名胡家阳坡的沟边捡获一只死亡的斑羚，在其弟不知情的情况下，邀其帮忙用摩托车运下山，出售给五峰镇万马桥的郭先金，获利800元。潘某犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪被判刑。
（4）被告人郭先金供认。
3、2011年12月26日，被告人郭先金以28元/斤的价格出售19只斑羚腿共176斤给李某3，得款4928元；2012年1月13日，被告人郭先金以28元/斤的价格出售3只斑羚给李某3，得款3276元。
原判认定上述事实有经庭审质证、认证的下列证据证实：
（1）证人郭某1的证言证实，2011年10月，其和李某3、刘开金开始在318国道荆州区北环路44号合伙经营“聚山珍”酒店，李某3负责收购野生动物，其负责记账。3号账本记载2011年12月26日“野山羊135（19只腿）176斤×28元=4928元”、2012年1月13日“野山羊3只87斤117斤×28元=3276元”是李某3送货过来其记的账，野山羊是品种，135斤、87斤是李某3送货时的实际重量，176斤、117斤是李某3没腌制前购买时的重量。其没有到相关部门办理野生动物经营许可证。
（2）证人刘某1的证言证实，2011年11月份，其和郭坚、李某3在318国道荆州区北环路44号合伙经营“聚山珍”酒店，李某3负责野生动物供货，其和郭某1负责管理，郭某1负责记账。酒店一直没有办理野生动物经营许可证及驯养繁殖许可证，其之前听说过野山羊是国家保护动物，在李某3的酒店里看见过死的野山羊。
（3）李某3与郭某1、刘某1合伙经营野生动物编号3的账本证实2011年12月26日“野山羊135（19只腿）176斤×28元=4928元”、2012年1月13日“野山羊3只87斤117斤×28元=3276元”。
（4）李某3的供述证实，其主要从郭先金、赵林平处购买野生动物，购买的野生动物都是死体，全部都制成肉了。其除了自己经营刘家场镇的“聚山珍”酒店外，2011年10月，其和郭坚、刘开金开始在318国道荆州区北环路44号合伙经营“聚山珍”酒店，其负责收购野生动物，该酒店3号账本记载2011年12月26日“野山羊135（19只腿）176斤×28元=4928元”、2012年1月13日“野山羊3只87斤117斤×28元=3276元”都是从郭先金那里购买的，发货方式是通过五峰至刘家场的客车发过来，货款由司机带回给郭先金。
（5）湖北省京山县人民法院刑事判决书证实，2011年12月26日，被告人李某3以4928元的价格向郭先金购买斑羚腿（经鉴定系国家二级重点保护野生动物）19只，并将斑羚腿卖给其与郭某1、刘某1合伙经营的位于荆州区的“聚山珍”酒店加工成菜肴后出售。2012年1月13日，被告人李某3以3276元的价格向郭先金购买3只斑羚，并将斑羚卖给其与郭某1、刘某1合伙经营的位于荆州区的“聚山珍”酒店加工成菜肴后出售。
（6）被告人郭先金供认。
4、2012年上半年的一天，被告人郭先金以8元/张的价格从晏某（另案处理）处购买2张某1腹锦鸡皮，后该2张皮从郭先金处搜出并扣押。经鉴定，该红腹锦鸡系国家二级重点保护野生动物。
原判认定上述事实有经庭审质证、认证的下列证据证实：
（1）晏某的供述证实，2012年上半年的一天，其在自留田用尼龙绳自制两个套子放在田边，第三天发现套子各套住一只锦鸡，都已经死亡了，拿回家后发现锦鸡的羽毛五颜六色的，就将锦鸡皮整张剥下来，全家人将肉吃了。过了半个月，其将2只锦鸡皮带去五峰镇卖给郭先金，是郭先金的妻子收的，每张8元，卖了16元钱，收的时候郭先金的儿媳也在场。其确定公安机关1、2号照片上的红腹锦鸡皮就是其出售给郭先金的，因为其捕获的红腹锦鸡尾巴很长。
（2）证人蔡某的证言证实，其是晏某的妻子，2012年上半年，其丈夫用尼龙绳在自家地里捕获了2只红腹锦鸡，皮被剥下来晾干卖给郭先金，肉自己吃了。
（3）证人叶某的证言证实，其是郭先金的妻子，家里经营野生动物主要是郭先金负责，其帮忙打下手，郭先金不在家时其也负责收购和销售。家里扣押的3只红腹锦鸡皮其中2只是五峰镇小河村的一名中年男子卖的，另外一只不知道哪里来的。其知道红腹锦鸡是国家重点保护野生动物。
（4）证人郭某2的证言证实，其是郭先金的儿子，家里收购野生动物主要是父亲郭先金在做，其余人帮忙打下手，家里冷库里的野生动物都是收购的，野山羊的学名可能是斑羚，其知道红腹锦鸡是国家保护野生动物。
（5）五峰土家族自治县森林公安局搜查证、搜查笔录及扣押决定书证实，2013年1月25日在被告人郭先金家中进行搜查，并扣押疑似锦鸡皮两张。
（6）湖北森卫野生动植物司法鉴定所检验报告证实，对送检的标本经鉴定为鸡形目雉科的红腹锦鸡，属于国家二级重点保护野生动物。
（7）被告人郭先金供认。
原判认定本案事实还有如下经法庭质证、认证的综合证据证明：
（1）案件来源证实，2013年1月23日，五峰土家族自治县森林公安局在被告人郭先金的经营场所查获黑熊掌一只及部分“三有动物”，遂对郭先金涉嫌非法收购、出售珍贵、濒危野生动物一案立案侦查。
（2）抓获经过、传唤证证实，2013年1月23日，五峰土家族自治县森林公安局依法对郭先金进行传唤，被告人郭先金按时到达接受询问，同年1月25日对郭先金刑事拘留，送五峰土家族自治县看守所羁押。
（3）现场勘查笔录、搜查证、搜查笔录、扣押决定书及扣押清单、查封决定书证实，五峰土家族自治县森林公安局民警对被告人郭先金住处进行了搜查，并扣押计帐单、记账本、野生动物实体等物。
（4）销毁物品记录证实，五峰土家族自治县森林公安局对郭先金野生动物死体及制品进行了销毁。
（5）被告人郭先金的户籍证明证实其身份情况。
京山县人民法院认为，被告人郭先金违反野生动物保护法规，非法收购、出售国家二级重点保护野生动物黑熊1只、斑羚1只；被告人郭先金出售给李某3的野生动物斑羚、收购的红腹锦鸡均已开膛、去过内脏，可视为动物制品，被告人郭先金违反野生动物保护法规，非法收购、出售国家二级重点保护野生动物斑羚、红腹锦鸡制品，价值8220元，上述行为已构成非法收购、出售珍贵野生动物及其制品罪，依法应追究刑事责任。关于公诉机关指控被告人郭先金犯非法收购、出售珍贵野生动物及其制品罪的其余事实，经查，上述指控仅有买卖双方的供述，无其他证据证实，证据不足，不予认定。关于公诉机关对被告人郭先金犯非法经营罪的指控，经查，公诉机关的该节指控事实不清、证据不足，不予认定。被告人郭先金归案后能如实供述其犯罪事实，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第六十七条第三款的规定，以被告人郭先金犯非法收购、出售珍贵野生动物及其制品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金50000元。
京山县人民检察院抗诉提出：1、根据账本的记载、买卖双方的供述及指认，能够认定郭先金出售的野生动物系斑羚和红腹锦鸡，原判因野生动物实体不存在而对公诉机关指控的其余7起事实不予认定，系认定事实错误,且原判已经认定的第3起事实(郭先金出售斑羚给李某3的事实)也没有动物实体。2、郭先金非法经营的动物为野生态是无需以科学手段证明的，买卖双方对动物品种的认可足以证实，原审被告人郭先金非法经营野生动物的数额达119万余元，其行为依法已构成非法经营罪。
湖北省荆门市人民检察院二审提出:1、原判未予认定的7起郭先金非法收购、出售珍贵野生动物及其制品的事实，除最后3起事实只有买卖双方的供述证实外,其余4起事实还有记账本、辨认笔录等证据证实,在买卖双方均认可其所经营的野生动物与《湖北省重点保护野生动物图谱》中的斑羚、红腹锦鸡一致的情况下,全案证据足以认定郭先金收购、出售的野生动物系斑羚和红腹锦鸡；2、郭先金违反国家规定，超范围经营野生动物数额巨大，其犯罪事实清楚，证据确实、充分，依法应以非法经营罪追究刑事责任。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。原判认定事实所采信的证据，经一审庭审质证、认证，二审审查、核实，其来源合法、有效，所证内容客观真实，能够充分证明案件事实，二审依法予以确认。
关于抗诉机关提出“根据账本的记载、买卖双方的供述及指认，能够认定郭先金出售的野生动物系斑羚和红腹锦鸡，原判因野生动物实体不存在而对公诉机关指控的其余7起事实不予认定，系认定事实错误,且原判已经认定的第3起事实(郭先金出售斑羚给李某3的事实)也没有动物实体”的抗诉理由。经审查，第一，最后3起事实只有买卖双方的供述及证言，且双方的供述及证言并不能完全印证，证据不足，不应予以认定；其余4起事实虽然还有记账本、辨认笔录等证据予以证实，但是综合全案证据来看，能够认定4起事实的证据归根到底只有在郭先金及张某2手中查获的记账本，关于交易的动物数量、品种等均是在侦查机关的指引下由买卖双方按照账本记载的内容认可得出，没有其他证据证实。且记账本中，记载的均为“羊”、“羊子”、“锦鸡”等，双方（郭先金、张某2）记账本记载的数目也不完全相同，无法起到确实、充分的证明作用。第二，郭先金、张某2等人虽然长期从事野生动物经营，对野生动物具有一定的辨识能力，其自身亦认可交易的野生动物与《湖北省重点保护野生动物保护图谱》中的斑羚和红腹锦鸡一致，但是野生动物品种繁多，不能排除部分野生动物在外观上具有一定的相似性，且本案案发时间系2013年，认定郭先金交易的时间大部分在2010年，在长达三年的时间过后，让被告人仅仅依靠记载并不明确的账本交代交易动物的品种、数量等，不能排除误判的可能。在没有鉴定结论或动物来源情况不明、相关证人证言等其他证据难以相互印证的情况下，上述7起事实尚不能排除合理怀疑，均不应予以认定。第三，关于原判已经认定的第3起郭先金出售斑羚给李某3的事实问题。该起事实的买方李某3已经因非法收购珍贵野生动物制品罪被判处有期徒刑6个月，原判对该起事实予以认定的重要依据之一也是李某3的判决书[（2014)鄂京山刑初字第00089号]。该起事实虽然也没有野生动物实体的鉴定，但是有证人郭某1、刘某1的证言证实李某3从郭先金处购买珍贵野生动物的情况。根据郭某1的证言，李某3曾教会其如何区分“麂子、家某羊、野山羊”等不同品种的动物，且该起事实的案发时间与交易时间的间隔较短，双方对交易事实的认可具有较高的可信度。综上，抗诉机关提出的该抗诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于抗诉机关提出“郭先金非法经营的动物为野生态是无需以科学手段证明的，买卖双方对动物品种的认可足以证实，原审被告人郭先金非法经营野生动物的数额达119万余元，其行为依法已构成非法经营罪”的抗诉理由。经审查，侦查机关在郭先金处扣押动物死体后，未经鉴定已全部销毁，公诉机关也未能提供关于动物来源等方面的充足证据证实郭先金经营的动物系野生态，由于野猪等很多野生动物存在人工繁殖、家养、驯养的情况，仅仅依靠账本的记载及被告人的认可，无法形成完整的证据链证实郭先金所经营的所有动物均为野生态。因此郭先金的行为尚不能以非法经营罪定罪处罚，抗诉机关的该抗诉理由亦不能成立，本院不予采纳。
本院二审认为，原审被告人郭先金违反野生动物保护法规，非法收购、出售国家二级重点保护野生动物黑熊一只、斑羚一只，非法收购、出售国家二级重点保护野生动物斑羚、红腹锦鸡制品，价值8220元，上述行为已构成非法收购、出售珍贵野生动物及其制品罪，依法应当追究刑事责任。原审被告人郭先金归案后能如实供述其犯罪事实，依法可从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定：驳回抗诉，维持原判。
再审中，湖北省荆门市人民检察院提出，郭先金于2010年至2013年间，以自己家为经营场所，以非法获利为目的，非法收购附近农民从山上捕猎的野生动物及刘某2出售给其的野兔、野鸡、果子狸、麂子、猪獾、飞鼠、王锦蛇等野生动物，为获利将收购的野生动物出售给杨某、李某4、张某2等人。经核算，郭先金非法经营野生动物数额为1189857元。认定以上事实的证据为郭先金的供述；证人晏某、刘某2、张某2、樊某、李某3、李某4、刘某3、宋某、杨某等与郭先金等的证言；郭先金及张某2的账本。检察机关认为：1、郭先金非法经营的野生动物除黑熊、斑羚、红腹锦鸡外，均属于国家保护的有益或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物（以下简称“三有”保护野生动物），部分属于湖北省重点保护陆生野生动物。2、郭先金违反野生动物保护法律法规，非法经营“三有”保护野生动物数额达1189857元，根据刑法二百二十五条规定，构成非法经营罪。湖北省荆门市中级人民法院（2015）鄂荆门中刑终字第00157号刑事裁定认定郭先金不构成非法经营罪属认定事实和适用法律错误，导致量刑不当。
原审被告人郭先金辩解称，其办有驯养证及营业执照，并给相关部门缴纳费用，属于合法经营。其经营的动物除野生以外，还有部分是自己喂养。关于经营数额，其称帐本上没有年月，帐目的数额是多年经营的数额。其不构成非法经营罪。
再审中，检察机关和原审被告人郭先金均未提交新的证据。
原一、二审认定的案件事实属实，再审予以确认。
再审补充查明，2013年8月8日，宜昌市林业局野生动植物保护与自然保护区管理科出具证明，证明郭先金于2008年在该局办理野生动物驯养许可证，有效期至2013年12月31日，准许驯养品种及年度限额数量为野猪（子二代）：50头，并办理野生动物经营许可证，有效期至2013年12月31日，准许经营品种及年度限额数量为野猪（子二代）：50头。2013年1月23日在郭先金家中查封的野生动物除扣押拿走进行鉴定的物品外，剩余物品已移送五峰土家族自治县林业局处理，由该局于6月14日按程序销毁。认定以上事实的证据为：1、2013年8月8日宜昌市林业局野生动植物保护与自然保护区管理科出具的证明；2、2013年6月14日五峰土家族自治县林业局销毁物品笔录及物品销毁清单。
本院再审认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十三条规定，依照审判监督程序重新审判的案件，人民法院应当重点针对申诉、抗诉和决定再审的理由进行审理。原一审判决认定郭先金犯非法收购、出售国家二级重点保护野生动物及其制品罪，认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，本案再审审理的重点为郭先金是否构成非法经营罪。
检察机关指控郭先金经营野生动物，对于其经营动物是否属于野生态，郭先金家中查封的动物及制品除疑似重点保护动物扣押拿走移交鉴定的部分外，剩余动物及其制品未经鉴定已按程序销毁，目前认定动物为野生态的证据仅有买卖双方供述及郭先金、张某2账本记录证明，然而在供述中郭先金称其驯养果子狸，且其办有野猪子二代驯养证，证人李某4证言也证明蛇存在驯养繁殖情形，故仅凭证言和账本记录无法证明郭先金经营的动物为野生态。
检察机关指控郭先金非法经营的数额是依据郭先金及张某2的账本整理而来，两人账本记录均存在诸如石蛙、飞虎、杂鸟、蛇等动物俗称及一类动物统称的情形；郭先金帐目所记载的野猪不能排除其合法驯养野猪子二代的情形；张某2账目中存有若干字母（HH、FH等）指代何种动物不明。
综上，检察机关指控郭先金犯非法经营罪的证据不足，不能认定。京山县人民法院的一审判决和本院二审裁定认定事实清楚，适用法律正确。程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
维持京山县人民法院（2014）鄂京山刑初字第00084号刑事判决和本院（2015）鄂荆门中刑终字第00157号刑事裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 李元平
审判员 张青云
审判员 苏红玲
二〇一七年四月十四日
书记员 曾 靖