江苏省睢宁县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）睢民初字第03528号
原告金国良，无业。
委托代理人丁久阳，江苏苏泽律师事务所律师。
被告睢宁县绿园房地产开发有限公司，住所地江苏省睢宁县濉河路185号。
委托代理人吴治中，江苏仁台律师事务所律师。
第三人徐州一景装饰工程有限公司，住所地江苏省睢宁县绿园商贸城红叶路H2-18室。
法定代表人沈启哲，该公司经理。
委托代理人裴宝团，江苏仁台律师事务所律师。
原告金国良与被告睢宁县绿园房地产开发有限公司（以下简称绿园公司）、徐州一景装饰工程有限公司（以下简称一景公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年11月16日立案受理后，由审判员张园园适用简易程序独任审判，于2016年1月28日公开开庭进行了审理，后转为普通程序，由审判员张园园、人民陪审员卢文泽、人民陪审员倪明组成合议庭，于2016年4月15日公开开庭进行了审理。原告金国良的委托代理人丁久阳，被告绿园公司的委托代理人吴治中，被告一景公司的委托代理人裴宝团均到庭参加诉讼，原告金国良到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。
原告金国良诉称：2014年2月15日，原告应被告绿园公司的要求以第三人的名义与被告签订了《万象天地装饰装修工程施工合同》，约定装修工程为万象天地1#商业楼。2014年5月26日，双方签订了《补充协议书》修改了结算方式。合同签订后，第三人一景公司为原告专门设立一账户用于本案所涉工程工程款结算，并提供公章、项目部章（刻有“徐州一景装饰工程有限公司万象天地装饰工程项目章”字样）、盖好财务章的空白转账支票供原告使用。第三人除了提供上述事项外，没有参与本案所涉工程一切事宜。本案所涉工程是由原告独立组织人员施工，并垫付材料款、人员工资等费用，原告是本案所涉工程的实际施工人。2014年8月22日，被告及监理单位对本案所涉工程进行了竣工验收并将工程移交给被告。2014年12月24日，被告确认了本案所涉工程款决算额为人民币830万元。2015年9月5日，原告、被告、监理方、本案所涉工程实际使用人徐州金鹰商业经营管理有限公司共同签署了《工程质保期满验收移交书》。被告通过第三人提供的账户已支付工程款7362600元，该部分工程款最终由原告享有。现被告尚欠部分工程款，拒绝支付。为了维护原告的合法权益，请求依法判令被告支付原告工程款96.64万元及逾期付款利息；负担本案的诉讼。
被告绿园公司辩称：1、原告主体不适格，被告绿园公司是和第三人一景公司签订的合同，也是和一景公司结算的，合同的权利义务应由合同双方承担和享有；2、一景公司共承建被告两个项目，一个是主体装修工程；一个是大修工程。至原告提起诉讼时，尚未能到质保金退还时间，且绿园公司已经实际支付一景公司7907600元工程款，已经不欠工程款；一景公司施工的工程仅向被告提供部分发票，待一景公司提供足额发票后，被告会及时于一景公司结算工程款事宜。
第三人一景公司辩称：原告主体不适格，原告不具备相关施工资质，挂靠在有施工资质的第三人名下，并以第三人的名义与被告签订施工合同，第三人是合同的相对人，应以被挂靠人的名义即本案第三人的名义主张工程款债权，只有第三人怠于主张工程款债权，原告方能以自己名义主张。就剩余工程款的支付问题及保修金返还问题，第三人正积极与被告协商，第三人并没有怠于主张工程款债权。
本案的争议焦点为：1、原告金国良是否有权直接起诉被告绿园公司；2、被告绿园公司已付的工程款数额如何确定；3、质保金应返还时间。
经审理查明，2014年2月15日，被告绿园公司与第三人一景公司签订工程承包协议书1份，约定由一景公司承包对象为万象天地1#商业楼装饰装修工程。双方对工程面积、工程内容、承包方式、质量标准、工期、付款及结算方式均作出约定。其中约定：至竣工验收完成合格后共支付合同价款的95%，余款5%作为保修金。保修期为一年，一年内未发生任何质量问题，保修金在三个月内一次性退还。原告金国良作为一景公司的委托代理人在合同处签名。2014年4月30日，被告绿园公司与一景公司签订补充协议书，对工程的结算方式约定为：根据现场实际施工的工程量与投标单价为结算方式。原告金国良亦作为一景公司的代表签署该协议书。2014年8月22日，该工程经竣工验收合格，并于当日移交被告绿园公司管理。2014年11月12日，被告绿园公司与第三人一景公司签订建筑装饰工程施工合同1份，约定由一景公司对万象天地商业1#楼公部装饰工程(大修)进行施工，工程内容为对1-3楼被雨淋湿部位进行修复，合同价款为60万元。并注明：保修范围及内容按原装修合同相关条款执行。2014年12月24日，被告绿园公司与第三人一景公司对该装饰工程（包括大修工程）进行结算，确定总价款为830万元，金国良在结算汇总表一景公司的项目负责人处签名。2015年9月5日，第三人一景公司出具工程质保期满验收移交书，被告绿园公司的项目负责人吴军签署意见：已整改，基本符合要求。
另查明，上述工程，均由原告金国良挂靠第三人一景公司承建，自2014年4月7日，原告金国良陆续通过一景公司账户或直接从被告绿园公司处领取工程款，计25次，数额为2-100万元不等，共领取工程款7407600元，对其中2014年10月23日的24000元的工程款，原告认为是其他零星工程的工程款，系直接支付给原告个人的，不在涉案工程款之内，被告提供的付款票据亦载明：用于零星工程。
还查明，原告金国良曾向被告绿园公司出具承诺书一份，该承诺书的落款日期为2014年8月25日，载明：“田成方等人在万象天地一号楼工程中的管理员工资及工人工资伍拾伍万元，完工时已领取伍万元，现还欠伍拾万元,绿园房产公司付我公司工程款时由田成方自己领取。”。金国良认为：该承诺书是应被告绿园公司的法定代表人虞建华要求，按照其草拟的承诺通过田成方的手机发送后抄写，不然拿不到该笔工程款，田成方并不是工程中的管理员，不欠其工资，当时仅是为了尽快拿到工程款，才写此承诺，并将承诺书书写日期提前至2014年8月25日，该承诺书的实际书写日期为2015年7月9日，为证明其主张，向本院提交其与田成方短信来往内容1份，具体为：2015年7月9日下午1时30分，显示来自田成方的一则短消息，内容为：“田成方等人在万象天地一号楼工程中的管理员工资及工人工资伍拾伍万元，完工时已领取伍万元，现还欠伍拾万元,绿园房产公司付我公司工程款时由田成方自己领取。”当日晚上8：48分，金国良回复田成方短消息一则，内容为：“老田，到家没。今天懂事长叫我写给你的承诺书感觉没有必要的。都是难兄弟，我也特地到你家来说请你出面帮我这次拿五六十万工程款，给你十万的。今天懂事长有些不相信我。唉：要还钱的紧跟着我，日子真的不好过。你就费心多打个电话了。越快越好，谢谢了。等你好消息。”。2015年10月12日，原告金国良向被告绿园公司发出撤销该承诺的通知，要求停止向田成方支付该款项，被告绿园公司认可收到该通知，但抗辩在收到撤销通知之前，根据该承诺书及田成方的还款说明，将款项支付给了虞建华，并提交田成方书写的还款说明及30万元(20万元系虞建华欠公司的债务抵销)向虞建华的转账记录，田成方还款说明的落款日期为2015年9月10日，内容为：本人田成方同意将在万象天地一期装修工程的工人工资合计伍拾万元用于偿还田成方以前借于建华的借款共计伍拾万元。转账凭证表明：被告绿园公司于2015年9月11日向虞建华转款5万元，9月7日转款15万元，9月30日转款10万元。被告绿园公司还认为：金国良和田成方之间的之间的债权债务关系的合法性、合理性与绿园公司无关，绿园公司没有审查的义务，绿园公司按照承诺书和还款说明作出付款，没有过错。
田成方到庭表明：1、其不是管理员，金国良书写的50万元是其介绍金国良干这个工程、进行催款的百分之八的返点，属介绍费、好处费等性质；2、因为治病需要，借了绿园公司法定代表人虞建华的钱，借钱时间记不清了，所以将该款用于偿还以前所借虞建华的钱；3、不记得是否发送过金国良承诺书内容的短信给金国良。
以上事实，有原、被告及第三人的陈述，工程承包协议书，补充协议书，整体工程竣工验收单，竣工结算汇总表，建筑装饰工程施工合同，工程质保期满验收移交书，金国良书写的承诺书，田成方书写的还款说明，等证据证实，本院予以确认。
本院认为，1、关于原告金国良是否有权直接起诉被告绿园公司要求绿园公司支付工程款。原告金国良挂靠第三人一景公司承建被告绿园公司发包的万象天地1#商业楼装饰装修工程和大修工程，故被告绿园公司与第三人一景公司之间的装饰工程施工合同系没有资质的实际施工人借用有资质的装饰企业名义所签订，违反了法律的强制性规定，属无效合同。合同无效，但在装饰装修工程已经竣工验收并使用的情形下，可以参照合同约定计付工程款。被告绿园公司和第三人一景公司抗辩必须在一景公司怠于行使诉权时，原告金国良才能诉讼被告绿园公司，本院认为，根据代位权原理，金国良、一景公司、绿园公司并不符合债权人、债务人和次债务人的定义，上述合同之所以无效，是因为金国良和绿园公司是合同当事人，金国良实际履行了合同义务，一景公司仅是非法提供资质以及必要便利供原告金国良使用订立和履行合同，其与金国良之间就合同履行过程中的民事责任，是一种连带责任，而非直接的债权债务关系。原告金国良作为投入人工、机械的实际施工人，被告绿园公司的多次工程款给付均是直接通过一景公司账户转账金国良或由金国良签收转账支票，包括与田成方有关的50万元，绿园公司亦把金国良的承诺书而非一景公司的承诺书作为工程款处理的指示，通过上述分析，本院认为，金国良和绿园公司之间存在直接的债权债务关系，原告金国良有权向被告绿园公司主张工程款。2、关于工程款已付数额。通过庭审调查，2.4万元工程款会计凭证明确载明系用于零星工程，原告金国良亦不认可该款是涉案工程款，故该款不应计入涉案工程款已付总数之中。关于田成方的50万元，首先可以明确，田成方不是工程的管理人员，该款非工资款，田成方认为该款是百分之八返点的费用，亦没有提供证据能够证明；其次，从田成方与金国良的短信往来内容看，田成方以“不记得了”回应该短信，并未直接否定未发送，被告金国良的回复亦表明其基于迫切拿到工程款，所以按照被告绿园公司的董事长虞建华指示书写该承诺，在该笔工程款拿到之后，也仅是给付田成方十万元。本院认为，在双方工程款纠纷没有发生时，当事人的客观表现是最能反映真实情况，该通信内容有第三方通讯平台为载体，真实程度高。董事长虞建华是被告绿园公司的法定代表人，关于工程款的处分行为代表被告绿园公司，金国良的短信回复能够证明被告绿园公司对于该款性质并非不知情，未参与，而是作出了指示；第三，被告绿园公司抗辩其在收到金国良的撤销承诺函之前已经根据金国良的承诺和田成方的说明向虞建华付款，本院认为，绿园公司在指示金国良书写该承诺书、明知该款系工程款的情形下，不是将款项直接支付给田成方，由田成方与金国良进行解决，而是出于该款应付给田成方的立场，通过一系列的“指示给付”或“债务抵销”来支付工程款，且对于田成方和虞建华之间50万元的债权债务关系，虞建华个人与被告绿园公司的20万元的债权债务关系均提供不出充分证据予以证明，综上，本院认为，被告绿园公司的上述行为，不能构成对原告金国良50万元工程款的给付，其实际欠付金国良的工程款为91.64万元【830万元-（740.76万元-2.4万元）】。3、关于利息和质保金，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同司法解释》第十七、十八条的规定，利息应从应付工程款之日计付，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。涉案工程款的结算时间是2014年12月24日，扣除质保金外，被告应付工程款为50.14万元，原告主张自2015年1月1日起计算至被告实际履行之日，符合法律规定，本院予以支持。一号商业楼装饰工程竣工日期为2014年8月22日，质保期满验收日期为2015年9月5日，根据合同约定的质保金应于竣工验收之日起一年三个月内返还，原告主张自2015年12月5日起计算逾期给付利息，本院予以支持，质保金数额为38.5万元(830万元-60万元*5%)；关于大修工程，该工程约定的竣工日期为2014年11月22日，因保修范围及内容参照一号楼装修工程，故工程质保金返还日期为2016年2月22日，质保金数额为3万元（60万元*5%），利息应从应当返还之日予以计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于建设工程施工合同司法解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告睢宁县绿园房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告金国良工程款91.64万元及逾期利息（以50.14万元为本金，按照银行同期贷款利率，从2015年1月1日计算至实际履行之日；以38.5万元为本金，按照银行同期贷款利率，从2015年12月5日计算至实际履行之日；以3万元为本金，按照银行同期贷款利率，从2016年2月22日计算至实际履行之日）。
二、驳回原告金国良的其他诉讼请求。
义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费13174元，由被告睢宁县绿园房地产开发有限公司负担（鉴于原告已预交，被告于履行上述义务时一并给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。
审 判 长 张园园
人民陪审员 倪 明
人民陪审员 卢文泽
二〇一六年五月五日
书 记 员 宋 巧