江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）连民终字第01312号
上诉人（原审被告）董志新。
委托代理人董道前，江苏华德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）连云港市体育局，住所地连云港市海州区海连东路＊＊号。
法定代表人张斌，该局局长。
委托代理人吕宏伟，江苏维尔利律师事务所律师。
上诉人董志新因与被上诉人连云港市体育局建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2014）海民初字第00939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年6月30日公开开庭审理了本案，上诉人董志新及其委托代理人董道前，被上诉人连云港市体育局的委托代理人吕宏伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
连云港市体育局一审诉称：连云港市体育局拥有位于海连东路＊＊号土地使用权，连云港市体育局需在该土地上建一座办公楼，经与董志新协商，于1999年12月20日达成施工协议，后又就增加工程签订了补充协议，董志新就工程款支付问题起诉至连云港市中级人民法院，该院作出判决书认定两份协议无效。连云港市体育局认为，在连云港市体育局土地上建设的房屋应归连云港市体育局所有，连云港市体育局仅需给予董志新折价补偿，双方多年来仍在执行连云港市体育局协议，董志新使用门面房达十三年，现仅有七年的门面房使用权，故房屋遇到拆迁需要拆除，连云港市体育局对董志新的补偿仅为七年的使用权。现诉至法院，要求董志新退还位于海连东路＊＊号游泳池院内的体育局综合楼一楼的8间房屋，并由董志新承担本案诉讼费用。
董志新一审辩称：连云港市体育局没有“基于房屋20年使用权冲抵135万元工程款”的约定无效的诉讼请求。双方签订的建设工程承包合同已履行完毕，交房义务已完成，请求法庭驳回连云港市体育局基于建设工程合同无效要求交房的诉讼请求。
原审法院经审理查明：1999年12月10日，连云港体育运动委员会（后更名为连云港市体育局，以下简称甲方）与董志新（以下简称乙方）签订协议书，约定：甲、乙双方经充分协商，现就乙方为甲方兴建甲方所属海连东路游泳池院内综合办公楼一事，双方达成如下协议：一、甲方现将位于海连东路游泳池院内所建的综合办公楼，建筑面积约1400㎡，交于乙方承建（建筑面积以实际图纸为准）。二、甲方负责该工程的图纸设计以及土建所需的三通一平的基本条件，并且协助乙方办好所有因施工需要的一切必备手续。三、乙方提供该建筑物的全部资金并由乙方承建（该建筑物以甲方提供的图纸为准），总投资额135万元。四、若在实际的工程量中，超出甲方所提供的图纸范围的工程量部分，超出部分的工程量所需的款项由甲方预付乙方工程款的60%。甲方在该工程完工后，将付乙方超出部分工程款的90%，余款在该工程审计后，一周内一次付清。五、乙方收回工程款方式为在该工程完工后，甲方保证乙方无偿使用该建筑物底层的所有门面房二十年，以保证该工程款的收回，交付时以实际交付使用时顺延二十年（门面房共计捌间半400㎡）。六、在乙方取得该建筑门面房使用后，如因规划政策或其它原因而需要拆除该建筑物时，给乙方造成的损失由甲方负责给予补偿。补偿的方法为每提前一年拆除，甲方负责补偿乙方为该工程垫付的工程款总额的5%作为乙方的损失，以此类推，计算方式（135万元×5%×X年）。该协议还约定了其它事项。后双方又就加层部分及附属工程等签订了补充协议。
2001年工程完工后，董志新将综合楼交付连云港市体育局使用，2001年底连云港市体育局将涉案门面房交付给董志新，双方于1999年12月20日的协议实际履行。2006年9月18日，董志新就工程款纠纷起诉至连云港市中级人民法院，该院认定两份协议均为无效协议，因1999年12月20日的协议已实际履行，且董志新对该部分工程款未提出诉求，故该部分工程款项不予理涉。
原审法院另查明，连云港市体育局地块现涉及房屋征收、土地收储等工作。
原审法院认为：董志新作为公民个人，不具备建筑施工资质，其与连云港市体育局1999年12月20日签订的协议书无效。该工程虽未经验收，但连云港市体育局已实际使用，可以参照合同约定支付董志新工程款，且该协议双方已实际履行。协议中第五、六条实际为工程款的一种给付方式，连云港市体育局用二十年的门面房使用权冲抵应给付董志新的工程款，且约定了拆除门面房时的补偿方式。原审法院认为，双方建设工程施工协议虽然无效，但工程实际使用后，工程款可以参照合同约定给付，故双方协议书中工程款的给付约定可以参照适用。现董志新使用的门面房位于体育局综合楼，因规划政策需要拆除该建筑物，涉及房屋征收、土地收储等，故连云港市体育局主张董志新退还位于海连东路＊＊号游泳池院内的体育局综合楼一楼的8间房屋，原审法院予以支持。关于工程款的问题，因董志新未提出反诉，董志新可另行主张。董志新抗辩称本案双方并不是建设工程施工合同关系，而是房屋租赁或买卖关系，其未提供证据予以证明，原审法院不予采信。原审法院依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：董志新于判决生效之日起十五日内退还连云港市体育局位于连云港市海连东路＊＊号游泳池院内的体育局综合楼一楼的8间房屋。一审案件受理费7090元，由董志新负担。
上诉人董志新不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审法院判定上诉人返还房屋所基于的基础法律关系错误，本案实质上应是房屋买卖合同纠纷或者是房屋租赁合同纠纷。2、被上诉人是以涉案房屋的所有权并非使用权冲抵了工程款，所以上诉人不应返还财产。3、涉案房屋仅凭政府纪要确认即将拆迁，无事实与法律依据，原审法院认定事实错误。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人连云港市体育局答辩称：一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院依法予以确认。
本院多次组织双方进行调解，但因双方差距较大，调解未果。
本案在二审期间的争议焦点为：1、涉案双方是以房屋使用权还是以所有权冲抵工程款；2、涉案房屋是否存在即将拆迁的情况。
关于第一个争议焦点，本院审查后认为，涉案双方签订的《协议书》约定：五、乙方收回工程款方式为在该工程完工后，甲方保证乙方无偿使用该建筑物底层的所有门面房二十年，以保证该工程款的收回，交付时以实际交付使用时顺延二十年（门面房共计捌间半400㎡）。六、在乙方取得该建筑门面房使用后，如因规划政策或其它原因而需要拆除该建筑物时，给乙方造成的损失由甲方负责给予补偿。补偿的方法为每提前一年拆除，甲方负责补偿乙方为该工程垫付的工程款总额的5%作为乙方的损失，以此类推，计算方式（135万元×5%×X年）。虽然该协议已被生效判决确认为无效，但涉案工程已交付使用，故工程款的计算与支付仍应按照该《协议书》的相关约定执行。该《协议书》第五条明确约定建筑物底层门面房是无偿供乙方（董志新）使用二十年。第六条约定了如遇规划政策或其它原因而需要拆除该建筑物时，甲方（连云港市体育局）对于乙方（董志新）的补偿方式。双方就涉案房屋产生的争议系基于建设工程施工合同关于工程款的支付方式引起，并非基于涉案房屋买卖合同纠纷或租赁合同纠纷引起。上诉人董志新辩称连云港市体育局将涉案房屋的所有权冲抵了剩余工程款，与上述《协议书》约定的内容不相符，上诉人也未能提供其他证据证明其观点，本院对其辩解不予采信。
关于第二个争议焦点，本院经审查后认为，二审庭审期间双方均确认涉案房屋面临拆迁，本院结合连云港市体育局一审提交的证据，对涉案房屋即将拆迁的情况依法予以确认。
综上，上诉人董志新的上诉请求与理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7090元，由上诉人董志新负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 晨
代理审判员 严伟晏
代理审判员 吴雪莹
二〇一五年十二月一日
书 记 员 杨 慧
法律条文附录
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。