铁岭市银州区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽1202民初392号
原告：铁岭三通管道工程有限公司（简称三通工程公司）。住所地铁岭市经济开发区方正小区3#楼4号门市。
法定代表人：施仁杰，系该公司总经理。
委托代理人：郭力光，系该公司员工。
被告：辽宁新华诚房地产开发有限公司（简称新华诚房地产公司）。住所地铁岭市经济开发区城南街1委。
法定代表人：王巨正，系该公司董事长。
委托代理人：朱云程，系辽宁国制律师事务所律师。
原告三通工程公司与被告新华诚房地产公司建设工程施工合同、民间借贷纠纷一案，本院于2017年1月24日立案受理，依法组成合议庭，适用普通程序于3月15日公开开庭进行了审理，原告三通工程公司委托代理人郭力光、被告新华诚房地产公司委托代理人朱云程到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告三通工程公司诉称：原告承包被告新华诚房地产公司开发建设的御点江山小区C区、D区及综合楼的供水、供热设施施工工程，约定工程总价款1200万元，按工程进度以被告所建商品房折价支付。被告分别于2015年12月2日以D3#楼X-
X-X室、X-X-X室、8#楼X-X-X室、X-X-X室折价134.444万元，2016年6月8日以D7#楼X-X-X室、X-X-
X室折价91.5952万元，同月15日以D5#楼X-X-X室、X-X-X室、X-X-X室、X-X-X室、X-X-X室、X-X-X室、X-XX-
X室折价211.4434万元，同年7月25日以C2#楼X-X-X室、X-X-X室、X-X-X室、X-X-X室、X-X-X室、X-X-X室、X-X-
X室、X-X-X室、X-X-X室、X-X-X室折价581.835万元，同年9月7日以D5#楼X-X-X室、X-X-X室、X-X-X室、X-X-X室、X-X-
X室、X-X-X室、X-X-X室、X-X-X室、X-X-X室折价261.8504万元抵顶其按工程进度应付的工程款。后被告由于将抵顶原告工程款的D3#楼X-
X-X室、8#楼X-X-X室、C2#楼X-X-X室另行抵债或销售他人，遂于2016年9月5日、10月13日代之以C2#楼X-X-X室、X1车库、3#楼X-
X-X室、X2车库。被告用于抵顶原告工程款的D区商品房，除D3#楼X-X-
X室（被告在其上为金融机构设定了抵押权）外，均已办理了预告登记，被告用于抵顶原告工程款的C区商品房，则因被告当时尚未取得商品房预售许可证而未能办理预告登记。被告于2016年6、7月间共向原告借款210万元。除C区工程因被告原因至今未能施工外，其他工程已按约定如期于2016年11月1日前竣工并交付使用。2016年底，被告取得了C区商品房预售许可证。另外，原告以被告名义销售了被告用于抵顶原告工程款的D5#楼X-
X-
X室，该商品房买受人以贷款方式支付的16万元由贷款行直接汇入被告账户，但被告却无端扣留。请求判决被告：1、支付用于抵顶原告工程款的C区13套商品房折价款716万元，或办理该13套商品房预告登记；2、返还原告D5#楼X-
X-X室房价款16万元；3、偿还原告借款210万元；4、赔偿因其违约而给原告造成的损失。
被告新华诚房地产公司辩称：原告三通工程公司承包工程总价款为1200万元，扣除原告未能施工的C区工程造价118万元（估价），被告仅应支付工程款1082万元（1200万元-118万元），再加上被告向原告借款210万元，故被告共应支付原告1292万元（1082万元+210万元）。被告用以抵顶工程款的商品房折价已达1415.2348万元，已超出应支付原告的款项123.2348万元（1415.2348万元-1292万元）。双方约定的供水设施施工工程竣工及交付使用期限为2016年5月22日，但原告却于2016年11月1日才竣工，迟延了163天，按约定原告应承担支付违约金81.5万元（0.5万元/天×163天）的违约责任。两项相加，原告倒应返还被告204.7348万元（123.2348万元+81.5万元）。况且，原告已竣工的工程尚未通过竣工验收，原告亦未提交竣工和结算材料，亦即双方尚未就工程款进行结算，故被告办理用于抵顶工程款的商品房相关权属登记的义务尚未发生。综上理由，请求判决驳回原告的诉讼请求。
对原告举示证据的审核认定：
1、（原、被告于2015年11月22日签订的）供水工程施工合同、（原、被告于2016年6月8日签订的）供热工程施工合同。证明原告承包了被告开发建设的御点江山小区供水、供热设施施工工程。被告对该组证据无异议，本院予以采信。
2、（原、被告于2015年12月2日、2016年6月8日、6月15日、9月7日签订的）工程款顶账协议。证明被告以御点江山小区D区部分商品房抵顶工程款。被告对该证据无异议，本院予以采信。
3、（原、被告于2016年7月25日、9月5日签订的）商品房认购协议、收款收据、情况说明。证明被告以御点江山小区C区11套商品房抵顶原告工程款。被告对该证据无异议，本院予以采信。
4、（原、被告于2016年10月13日签订的）商品房买卖合同、收款收据。证明被告将用于抵顶原告工程款的御点江山小区D3#楼X-X-X室、8#楼X-X-
X室另行抵债后，代之以C2#楼X-X-X室、X车库等2套商品房抵顶原告工程款。被告对该证据无异议（但否认将D3#楼X-X-X室、8#楼X-X-
X室另行抵债），本院予以采信。
5、中国建设银行个人活期账户交易明细、借据、中国建设银行存款凭条、中国农业银行转账业务客户回执、中国农业银行银行卡交易明细清单。证明被告向原告借款210万元。被告对该证据无异议，本院予以采信。
6、本院（2016）辽1202财保170号民事裁定书、财产保全费票据。证明原告因申请保全涉诉房屋支出的保全费数额。被告对该证据无异议，本院予以采信。
对被告举示证据的审核认定：
（原、被告于2016年7月23日签订的）房屋抵押协议。证明被告用于抵顶原告工程款的御点江山C区商品房相关权属登记的条件尚不具备。原告对该证据无异议，本院予以采信。
根据采信的证据及当事人陈述，本院查明如下事实：2015年11月22日，被告新华诚房地产公司与原告三通工程公司签订施工合同，约定：被告将其开发建设的御点江山小区C区、D区、综合楼室外供水设施施工工程发包原告；计划工期2015年11月22日至2016年5月22日，具体开工日期以甲方通知为准；工程包干价452.338926万元，被告按工程进度以所建商品房折价抵顶，至工程竣工结算时抵顶至上述价款的95%，剩余的5%于保修期间届满时支付；原告于竣工验收后28日内向被告提交结算报告及完整的结算资料、竣工图，被告自签收结算资料之日起28日内提出审核意见并予以签认；原告因自己原因迟延竣工交付使用，应按0.5万元/天支付迟延期间的违约金；等等。由于该工程计划工期有部分在不能施工的冬季，故原告直到2016年适宜施工时节才开始施工。2016年6月8日，被告与原告又签订施工合同，约定：被告将御点江山小区C区、D区供热设施施工工程发包原告；工程固定价750万元，被告按工程进度以所建商品房折价抵顶；在工程竣工、工程款结算完毕，且被告办理相关供热配套手续后，由原告负责办理工程与市政管网对接事宜；工程于市政管网有关部门验收合格后方可交付被告使用；等等。原、被告先后于2015年12月2日、2016年6月8日、6月15日、7月23日、9月7日签订商品房抵账协议，分别约定被告以D3#楼X-
X-X室、X-X-X室、8#楼X-X-X室、X-X-X室折价134.444万元（其中3#楼X-X-X室30.2138万元、8#楼X-X-
X室37.0082万元），D7#楼X-X-X室、X-X-X室折价91.5952万元，D5#楼X-X-X室、X-X-X室、X-X-X室、X-X-X室、X-X-
X室、X-X-X室、X-X-X室折价211.4434万元，C2#楼X-X-X室、X-X-X室、X-X-X室、X-X-X室、X-X-X室、X-X-
X室、X-X-X室、X-X-X室、X-X-X室、X-X-X室折价581.835万元（其中2#楼3-6-1室69.08万元），D5#楼X-X-X室、X-X-
X室、X-X-X室、X-X-X室、X-X-X室、X-X-X室、X-X-X室、X-X-X室、X-X-
X室折价261.8504万元抵顶其按工程进度应付的工程款。前三份抵账协议均约定抵账商品房所有权转移登记所需交纳的契税、印花税、房屋维修基金、工本费等税费由原告负担。2016年7月23日、9月7日抵账协议约定“最终工程款以实际发生金额为准，多退少补”。后被告由于将D3#楼X-
X-X室、8#楼X-X-X室、C2#楼X-X-X室另行抵债或销售他人，遂于2016年9月5日、10月13日代之以C2#楼X-X-
X室（折价75.625万元）、X1车库（折价25.8944万元）、3#楼X-X-
X室（折价76.03万元）、X2车库（折价26.0168万元）。双方就用于抵顶进度工程款的C区13套商品房分别签订了商品房认购协议或商品房买卖合同。被告用于抵顶原告工程款的D区商品房，除D3#楼X-
X-
X室（被告在其上为金融机构设定了抵押权）外，均已办理了预告登记，被告用于抵顶原告工程款的C区商品房，则因被告当时尚未取得商品房预售许可证而未能办理预告登记，但双方约定取得商品房预售许可证后办理预告登记。另外，被告于2016年6、7月间共向原告借款210万元。除C区工程（工程量约占整个工程的1/10）因被告原因至今未能施工外，其他工程已于2016年11月1日前竣工并交付使用。2016年11月23日，被告取得了C区商品房预售许可证。另外，原告以被告名义销售了被告用于抵顶原告工程款的D5#楼X-
X-
X室，该商品房买受人以贷款方式支付的16万元由贷款行于2016年11月9日直接汇入被告账户，却被被告扣留。另查明：本院依原告诉前财产保全申请，于2016年12月22日作出（2016）辽1202财保170号民事裁定，预查封了上述被告用于抵顶进度工程款的C区13套商品房的产籍。原告交纳了财产保全费0.5万元。
本院认为：原告三通工程公司与被告新华诚房地产公司在双方在平等自愿基础上签订的建设工程施工合同，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效，当事人应按照约定全面履行自己的义务。双方既然约定被告按工程进度以所建商品房抵顶进度工程款，且已按工程进度确定了抵顶各期进度工程款的商品房，并约定办理预告登记，则双方即应按此履行，故原告要求被告支付用于抵顶进度工程款的御点江山C区13套商品房折价款716万元的诉讼请求，不能支持。预告登记并非所有权转移登记，其功能在于防止被告未经原告同意，另行处分用于抵顶进度工程款的商品房，办理预告登记，与“最终工程款以实际发生金额为准，多退少补”并不冲突，故被告就此提出的抗辩，不予支持。原告以被告名义出售抵顶工程款的D5#楼2-5-1室，房价款应归属原告，被告应将扣留的16万元房价款返还原告。被告向原告借款210万元，双方未约定返还期限，故原告可以催告被告在合理期限内返还；催告可以诉讼方式为之，合理期限酌定为30日。原告要求被告赔偿损失的诉讼请求，因无事实根据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款（当事人应当按照约定履行自己的义务）、第一百零七条（当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任）、第二百零六条（借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还）、《中华人民共和国物权法》第二十条（当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效）的规定，判决如下：
一、被告辽宁新华诚房地产开发有限公司协助原告铁岭三通管道工程有限公司就御点江山小区C2#楼X-X-X室、X-X-X室、X-X-X室、X-X-X室、X-X-
X室、X-X-X室、X-X-X室、X-X-X室、X-X-X室、X-X-X室、X1车库、C3#楼X-X-X室、X2车库订立的商品房买卖合同办理预告登记；
二、被告返还原告御点江山小区D5#楼X-X-X室房价款16万元；
三、被告返还原告借款210万元；
四、驳回原告的其他诉讼请求；
五、本判决第一、二项于本判决生效后10日内履行，第三项于本判决生效后30日内履行，逾期履行按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定执行。
案件受理费6.304万元（原告预交3.152万元）、财产保全费0.5万元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省铁岭市中级人民法院。
上诉人须于递交上诉状次日起7日内预交上诉费（汇至中国农业银行铁岭河畔支行“铁岭市财政局非税收入财政专户”，账号06794101049200005，并注明汇款用途为“046001铁岭市中级人民法院诉讼费”），逾期按撤回上诉处理。
审 判 长 王景龙
人民陪审员 李 敏
人民陪审员 张晓宁
二〇一七年六月二十六日
书 记 员 魏梦迪