山东省青岛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）青刑一终字第222号
原公诉机关青岛市城阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某甲，个体经营者。2000年11月22日因犯拐卖妇女罪被判处有期徒刑五年；2010年5月6日因犯非法拘禁罪被判处有期徒刑一年六个月。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年10月31日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现羁押于青岛市城阳区看守所。
辩护人王正基，山东志伟律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）史某某，绰号“二胖”，无业。2011年4月2日因吸毒被青岛市公安局城阳分局行政拘留十五日；2011年6月4日因吸毒被青岛市公安局城阳分局行政拘留十五日，罚款人民币一千五百元；2007年1月29日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑二年，缓刑二年；2012年3月31日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元，2012年7月9日刑满被释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年10月31日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现羁押于青岛市城阳区看守所。
辩护人李炳岩、谭伟，山东海师律师事务所律师。
原审被告人李某乙，个体经营者。2010年6月30日因犯抢劫罪、非法拘禁罪被判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二千元，2012年1月13日被假释（假释考验期至2013年2月2日）。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年10月31日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现羁押于青岛市城阳区看守所。
青岛市城阳区人民法院审理青岛市城阳区人民检察院指控原审被告人李某甲、李某乙、史某某犯贩卖毒品罪一案，于二〇一四年六月十一日作出（2014）城刑初字第307号刑事判决。原审被告人李某甲、史某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。青岛市人民检察院检察员宋炳武出庭履行职务，上诉人李某甲及其辩护人王正基，上诉人史某某及其辩护人李炳岩、谭伟，原审被告人李某乙到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
1、2013年10月30日3时许，被告人李某甲与史某某达成毒品交易意向后，安排被告人李某乙至山东省即墨市华侨小区14号楼×单元×××户，以人民币（币种下同）4800元的价格向史某某出售19克冰毒。当日22时许，公安机关将被告人李某甲、李某乙抓获，从李某甲处查获白色晶体1包，重6.6克，经鉴定检出甲基苯丙胺成分。
2、2013年10月24日22时许，被告人史某某在山东省即墨市华侨小区门口以900元的价格向万某某出售3克冰毒。
3、2013年10月28日下午，被告人史某某在本区城阳街道星光之城小区门口以1450元的价格向秦某出售3克多点冰毒。
4、2013年10月30日22时许，被告人史某某欲在本区青岛农业大学西门分别向秦某、万某某出售毒品，后被公安机关查获。民警从史某某处查获白色晶体4包，重18.3克，经鉴定均检出甲基苯丙胺成分。
上述事实，有经原审庭审质证、确认的下列证据予以证实：
1、书证、物证
（1）报案记录、抓获及破案经过证实案发及三被告人被抓获归案的事实。
（2）搜查笔录、称重记录证实，民警从史某某人身及携带的手包搜出疑似冰毒样白色晶体4包，经称重19.90克；从李某甲人身搜出疑似冰毒样白色晶体1包，经称重7.01克；从李某乙位于本区玫瑰苑小区14号楼×单元×××室的暂住处搜出用于吸食毒品的壶2把，上述物品依法扣押。
（3）尿液提取笔录、现场检测报告书证实，民警提取李某甲、史某某、李某乙、万某某、秦某尿液经甲基安非他明检测法检测结果均呈阳性。
（4）行政处罚决定书证实万某某、秦某分别被青岛市公安局城阳分局行政拘留十五日。
（5）刑事判决书、假释证明书、情况说明证实三被告人前科及服刑情况。
（6）户籍证明书证实三被告人的身份。
（7）青岛市公安局刑警支队技术处出具的鉴定文书更改函，证实因单位公安司法鉴定管理系统受理刑事案件软件出错，造成出具的毒品检验报告（青公刑鉴理字（2013）1441、1442号）受理日期、检验开始日期部分描述有误，原日期2007年1月1日更正为2013年11月7日。
2、鉴定意见
（青）公（刑）鉴（理）字（2013）1441、1442号毒品检验报告证实，经青岛市公安局刑警支队技术处检验，从李某甲处扣押白色晶体1包重6.6克，检出甲基苯丙胺成分；从史某某处扣押白色晶体4包重18.3克，检出甲基苯丙胺成分。
3、证人证言
（1）证人万某某证言及辨认笔录证实，2014年10月24日左右的一天晚上九点多，该想吸毒，就给曾经因吸毒被关押的狱友“二胖”打电话要2、3克，他让该在华侨小区门口等他，晚上大约10点左右，他过来给我三小包冰，说是3克，该给他900元。2013年10月30日晚上七八点左右，该又想吸毒，就给“二胖”打电话要10克，约好在农业大学的西门见面交易，该到农业大学西门的时候被警察查获。该通过照片辨认史某某是卖给该冰毒的“二胖”。
（2）证人秦某证言及辨认笔录证实，2013年10月30日下午5点左右，该给史某某打电话说想从他手里买点冰毒，当时没有说要多少，他让该去莱阳农学院西门，该等了大约一个小时，就给他发短信问他怎么还没来，史某某让该去城阳彩虹桥附近新开的一家葡萄酒商店，该刚进商店就被公安抓获了，当天准备买600元大约2克冰毒。这个周一下午3、4点钟，该给史某某打电话说买点冰毒，他让该到佳家源，该到了佳家源超市对面的马路拐弯处，后他骑摩托车让该跟着他沿着正阳路往东走，走到第一个红绿灯右转，往南走了大约1公里在路西的一个小区门口，他问该要多少，该说现在就650元，他从包里拿出一包冰毒给了该，说让该再给他800元，给他打银行卡上行了，这个小包大约3克多点。该通过照片辨认史某某是卖给该冰毒的城阳哥哥。
4、被告人供述
（1）被告人李某甲供述，否认安排李某乙给别人送过冰毒，公安从该袜子筒里检查出来的8克冰毒是从网吧捡来的。
（2）被告人李某乙供述及辨认笔录：我哥哥李某甲是贩“冰”的。2013年9月份左右，“二胖”找到我说他老婆怀孕了，问我有没有赚钱的门路，我就把李某甲的电话给了“二胖”。2013年10月29日下午5点左右，李某甲让我到城阳宝龙广场的天桥下等他，我到了后，他给我一个黑色的小塑料袋，长宽约20CM，李某甲说过会儿“二胖”到我家去取货，收“二胖”4800元。我回去时在车上发现黑色塑料袋里有两个透明的方形塑料袋，里面装着一些晶体状颗粒，我一看就知道是冰毒，每包重约10克。10月30日凌晨2点左右，李某甲打电话要我把冰毒送到“二胖”家，我开车去了华侨小区14号楼×单元×楼东户，把装有冰毒的黑色塑料袋给了“二胖”，他给了我4800元，我收到钱后到李某甲所在楼座×单元×××户，把现金给了李某甲。我给了“二胖”19克冰毒，李某甲给我的冰毒是10克1袋，当天晚上我从其中一袋里拿出大约1克自己在家吸食了。该通过照片辨认史某某是买了李某甲19克冰毒的“二胖”；该现场指认卖给史某某冰毒的地点位于即墨市华侨小区14号楼×单元×××户。
（3）被告人史某某供述，大约七八天前，万某某打电话说要点冰毒，我就跟万某某约好在城阳区新城花园小区门口见面，18时左右，他说要3克冰毒，我说一共900元，他当场给了我900元现金，我给了万某某3小包冰毒。2013年10月28日下午5、6点钟，秦某打电话说要5克冰毒，我们约好在佳家源门口见面，我骑摩托车在前面，他开着车跟着到了东南边的星光之城小区门口，我跟他要1450元，秦某说先给650元，剩下的钱下次给，我就把提前准备好的5包冰毒给了秦某，给他一个中国农业银行的账号，卖给秦某冰毒4克多点，不到5克，每包300元。卖给万某某、秦某的冰毒是半个月前从李某甲那买的。2013年10月30日凌晨2点左右，我给李某甲打电话要20克冰毒，送到华侨村，他说没有时间送，我说叫他弟弟李某乙送来，李某甲同意。凌晨3点左右，在华侨小区14号楼×单元×××户我的家门口，李某乙拿了一包装有冰毒的黑色塑料袋给我，说是19克，我拿了4800元现金给了他。10月30日下午我带着买来的毒品在古庙村要跟秦某、万某某交易时被警察抓住了，当场查获19克多一点的冰毒。万某某说要买10克冰毒，我们谈好价格是每克300元，秦某在电话里说要找我买冰毒，但没说要买多少。该通过照片分别辨认了李某甲、李某乙；指认了卖给万某某、秦某冰毒的地点。
5、视听资料
光盘4张证实审讯三被告人的同步录音录像。
原审法院认为，被告人李某甲、李某乙、史某某贩卖冰毒10克以上不满50克，其行为均构成贩卖毒品罪，均应予惩处。在共同犯罪中，被告人李某甲起主要作用，系主犯，按照其所参与的全部犯罪承担刑事责任；被告人李某乙起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。被告人李某甲、李某乙、史某某系累犯，应从重处罚并不得假释。被告人史某某系毒品再犯，应从重处罚。被告人李某乙、史某某当庭认罪，可酌情从轻处罚。综合三被告人犯罪的事实、性质、情节、作用、人身危险性、造成的社会危害程度及控辩双方的量刑意见，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十五条、第八十一条第二款之规定，以贩卖毒品罪，判处被告人李某甲有期徒刑九年，并处罚金人民币二万元，不得假释。以贩卖毒品罪，判处被告人李某乙有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元，不得假释。以贩卖毒品罪，判处被告人史某某有期徒刑九年，并处罚金人民币二万元，不得假释。查扣的违禁品依法予以没收，由扣押机关负责处理。
上诉人李某甲的主要上诉理由是，其没有贩卖冰毒。其辩护人的主要辩护意见是，认定上诉人李某甲犯贩卖毒品罪事实不清、证据不足。
上诉人史某某及其辩护人的主要上诉理由及辩护意见是，原审判决认定史某某2013年10月24日、28日贩卖冰毒事实不清、证据不足，10月30日其欲出售毒品系犯罪未遂。
青岛市人民检察院的出庭意见是，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，原审判决认定上诉人李某甲、史某某及原审被告人李某乙犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。关于上诉人李某甲所提其没有贩卖毒品及其辩护人所提认定李某甲贩卖毒品事实不清、证据不足的上诉理由及辩护意见，经查，李某乙及史某某在公安机关的供述均证实李某甲让李某乙送毒品给史某某并收取毒资的事实，二人供述印证一致，且李某乙所提其为云哲送毒品没有相关证据证实，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人史某某及其辩护人所提认定史某某贩卖毒品给万某某、秦某事实不清，证据不足的上诉理由及辩护意见，经查，史某某、万某某、秦某关于史某某贩卖毒品给万某某、秦某的供述及证言中有关毒品的数量及价款等主要事实印证一致，虽然在时间、地点的描述上有差异，但不影响对史某某贩卖毒品基本事实的认定，其上诉理由及辩护意见本院不予采纳。青岛市人民检察院的出庭意见正确，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 丛日新
代理审判员 李 政
代理审判员 桑自源
二〇一四年十月二十五日
书 记 员 赵振华