湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂12民终455号
上诉人（原审原告）：黄永明，男，1973年3月15日出生，汉族，湖北省宜昌市人，现住武汉市江汉区。
上诉人（原审原告）：ＸＸ蓉（黄永明之妻），女，1974年7月23日出生，汉族，湖北省宜昌市人，现住武汉市江汉区。
二上诉人的委托诉讼代理人：张超，湖北宁华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：咸宁宏大城市广场开发有限公司，住所地咸宁市长安大道145号。
法定代表人：陈国华，该公司董事长。
原审被告：湖北宏大资产管理有限公司，住所地咸宁市长安大道145号。
法定代表人：张四平，该公司董事长。
二被上诉人的委托诉讼代理人：赵娥，咸宁宏大城市广场开发有限公司工作人员。
上诉人黄永明、ＸＸ蓉因与被上诉人咸宁宏大城市广场开发有限公司（以下简称咸宁宏大公司）、湖北宏大资产管理有限公司（以下简称宏大管理公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2017）鄂1202民初82号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
黄永明、ＸＸ蓉上诉请求：撤销一审判决第一项，改判咸宁宏大公司按《商品房买卖合同》约定支付违约金160729元（自2015年4月28日起至2017年12月28日止，按552334元×0.0003×970天）,2017年12月28日至实际交付之日另行计算；本案诉讼费由咸宁宏大公司承担。事实与理由：一审判决不支持解除《商品房买卖合同》，支持违约金诉求，就应按《商品房买卖合同》约定的合同继续履行条款处理，应按已付房款的日万分之三计算违约金。
咸宁宏大公司辩称，1.一审判决继续履行合同，认定事实清楚，适用法律正确，咸宁宏大公司不应承担违约金，即便要求咸宁宏大公司承担违约金，应依实际情况对违约金进行调整，一审法院调整为购房款的10%并无不当;2.黄永明、ＸＸ蓉的房屋（D区）已于2015年9月24日竣工验收，已具备合同约定的交付条件，依据黄永明、ＸＸ蓉与宏大管理公司签订的《委托经营管理协议》约定，对商铺办理了交接确认手续，现商铺已具备办理不动产权证书的条件；3.宏大管理公司已支付商铺的三年租金，黄永明、ＸＸ蓉没有实际损失，故请求法院依法判决。
黄永明、ＸＸ蓉向一审法院起诉请求：1.请求确认解除其与咸宁宏大公司的《商品房买卖合同》；2.判令咸宁宏大公司退还552334元购房款；3.判令咸宁宏大公司承担违约责任，按约定支付违约金55233.4元；4.判令咸宁宏大公司赔付利息损失62137.58元(自2014年9月25日起按年利率5%计算至2016年12月31日止，2017年1月至退赔款付清之日的利息另行计算)；5.请求确认解除其与宏大管理公司签订的《咸宁宏大城市广场商铺委托经营管理协议》（以下简称《委托经营协议》）或确认该协议无效；6.本案诉讼费由咸宁宏大公司承担。
一审法院认定事实：2014年9月25日，黄永明、ＸＸ蓉与咸宁宏大公司签订了一份《商品房买卖合同》，购买咸宁宏大城市广场D区1层1094号商品房，按约定分两次付清了购房款552334元。咸宁宏大公司未依约于2015年4月28日向黄永明、ＸＸ蓉交付经验收合格的商品房，且逾期超过150日后仍未交付。根据《商品房买卖合同》第九条约定，若咸宁宏大公司逾期交房超过150天，黄永明、ＸＸ蓉有权解除合同，并由咸宁宏大公司承担已付购房款10%的违约金。同日，黄永明、ＸＸ蓉与宏大管理公司签订了一份《委托经营协议》，将上述房屋委托宏大管理公司经营管理，经营时间为2015年4月28日至2025年4月27日。因咸宁宏大公司至今未交付商铺，宏大管理公司不能实际履行经营管理义务，《委托经营协议》已无履行可能，且显失公平、具有欺诈性质，应该予以解除或确认无效。
一审法院认为，咸宁宏大公司、宏大管理公司均承认黄永明、ＸＸ蓉在本案中主张的事实，故对黄永明、ＸＸ蓉主张的事实予以确认。对于黄永明、ＸＸ蓉的诉讼请求，评判如下：1.《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，对方当事人没有催告的解除权应当在解除权发生之日起一年内行使，逾期不行使的，解除权消灭。咸宁宏大公司未按合同约定在2015年4月28日交付经验收合格的商品房，则按合同约定该日后经过150日，即2015年9月24日系合同解除权发生之日，行使期限为一年，但黄永明、ＸＸ蓉未在该期限内行使，解除权消灭。故关于解除《商品房买卖合同》的诉讼请求不予支持；相关的返还购房款及支付利息的诉讼请求亦一并不予支持；2.咸宁宏大公司未按合同约定交付房屋，已构成违约，虽然黄永明、ＸＸ蓉的合同解除权消灭，但要求咸宁宏大公司承担已付房款10%违约金的诉求，符合法律规定和合同约定，予以支持。3.黄永明、ＸＸ蓉与宏大管理公司签订的《委托经营协议》是双方真实意思的表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，具有法律效力，黄永明、ＸＸ蓉要求解除该合同，不符合法定和约定的解除条件，故对请求解除该协议的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十五条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、咸宁宏大城市广场开发有限公司于判决生效后三十日内支付黄永明、ＸＸ蓉违约金55233.4元；二、驳回黄永明、ＸＸ蓉的其他诉讼请求。案件受理费10498元，减半收取计5249元，由黄永明、ＸＸ蓉负担4659元，由咸宁宏大城市广场开发有限公司负担590元。
二审期间，当事人没有提交新的证据。
二审经审理查明，黄永明、ＸＸ蓉与咸宁宏大公司签订的《商品房买卖合同》约定，黄永明、ＸＸ蓉购买的“宏大城市广场”D区1层1094号商铺，建筑面积31.04平方米，套内建筑面积19.11平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积11.93平方米，按建筑面积计算，该房单价为每平方米17794.27元,总价款552334元。咸宁宏大公司应当在2015年4月28日前，按照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1和5种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1.该商品房经验收合格；……5.买受人房款全部付清，商场已开业即视为实际交房；咸宁宏大公司如未按本合同约定的期限将商品房交付给黄永明、ＸＸ蓉，按逾期时间，分别处理（不作累加）：1.逾期不超过150日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金，合同继续履行；2.逾期超过150日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的10%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金。还约定，商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。
同时查明，《商品房买卖合同》附件四合同补充协议的第9条约定：“为了统一培育商业市场，打造“宏大城市广场”品牌，保障商铺持续稳定升值，买受人（除自购自营外）自愿承诺将购买的商铺（面积以房产部门最终核定面积为准）委托给甲方（或甲方委托的经营管理公司）经营管理，期限自2015年4月28日起至2025年4月27日止，乙方应另行签订并遵守委托经营管理协议”，据此2014年9月25日黄永明、ＸＸ蓉与湖北宏大资产管理有限公司签订《咸宁宏大城市广场商铺委托经营管理协议》，该协议第五条第1、2款约定，由于商场处于培育期，在此期间广告宣传、招商和经营管理费用较大，黄永明、ＸＸ蓉同意放弃该商铺前三年的任何经营收益，即为免租期。商铺由湖北宏大资产管理有限公司根据商场培育情况决定免租、减租，盈亏不涉及黄永明、ＸＸ蓉；自第四年起至第十年，按该商铺租金收入的90%支付给黄永明、ＸＸ蓉，10%作为湖北宏大资产管理有限公司管理费用。
另查明，2012年12月6日咸宁宏大公司分别取得坐落于咸宁市温泉黄畈工业园（城际铁路南站旁）使用权面积14414.50㎡、14999.90㎡的咸土资城国用(2012)第7313号、第7312号国有土地使用权证，2013年10月26日取得使用权面积553.13㎡的咸土资城国用(2013)第3843号国有土地使用权证。2015年9月24日建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位对咸宁宏大城市广场5号楼出具了竣工验收合格的工程质量竣工验收记录。2015年9月25日咸宁市环境保护局出具《关于咸宁宏大城市广场开发有限公司咸宁宏大城市广场（地块一）建设项目竣工环境保护验收意见》为“工程竣工环境保护验收基本合格”。目前，有超市、酒吧等进驻咸宁宏大城市广场。
一审认定的其他案件事实属实，本院予以确认。
本院认为，咸宁宏大公司对逾期交付房屋的事实没有提出异议，但提出对支付违约金认为应结合本案实际情况予以调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、二款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”，即违约金是承担违约责任的基本方式之一，它具有补偿及惩罚的双重性质，但赔偿非违约方的损失仍是主要功能，违约造成的实际损失是衡量违约金是否过高的基本标准。黄永明、ＸＸ蓉将违约金作为损失要求咸宁宏大公司赔偿的前提是该损失客观存在、确实充分，且损失的造成与迟延交房之间存在必然的因果关系，但根据黄永明、ＸＸ蓉与咸宁宏大公司、宏大管理公司签订的《商品房买卖合同》附件四合同补充协议的第9条以及《咸宁宏大城市广场商铺委托经营管理协议》第五条第1、2款的约定，黄永明、ＸＸ蓉自愿将购买的商铺委托湖北宏大资产管理有限公司经营管理，期限自2015年4月28日起至2025年4月27日止，前三年为免租期，故至今为止商铺尚在免租期。且黄永明、ＸＸ蓉在一、二审审理过程中亦均未提出在免租期内其实际损失的具体金额及依据，一审法院在咸宁宏大公司主张调整违约金的情况下，以守约方的实际损失为基础，兼顾合同履行情况等因素对违约金进行调整并不违反法律规定。故黄永明、ＸＸ蓉请求按已支付房款的日万分之三计算违约金的上诉请求，本院不予支持。
综上，黄永明、ＸＸ蓉的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2410元，由黄永明、ＸＸ蓉负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 庆
审判员 胡应文
审判员 沈 娟
二〇一八年五月十一日
书记员 肖 潇
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；