海南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）琼民三终字第52号
上诉人（原审原告）曹彬，男，1964年12月12日出生，香港居民，港澳证件号码：P100869（6）。
委托代理人陈琪，海南瑞来律师事务所律师。
委托代理人陈钰，海南瑞来律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郑平，女，1962年5月14日出生，汉族。现羁押于海口市第二看守所。
被上诉人（原审被告）蔡盛行，男，1961年5月17日出生，汉族。现羁押于海口市第二看守所。
两被上诉人的共同委托代理人符绪良，男，1980年1月2日出生，汉族。
上诉人曹彬因与被上诉人郑平、蔡盛行民间借贷纠纷一案，不服海口市中级人民法院（以下简称原审法院）（2013）海中法民三初字第107号民事判决书（以下简称原审判决），于2014年7月14日向本院提起上诉。本院于2014年8月28日立案受理，依法组成由审判员赵英华担任审判长、代理审判员林达、王海皎参加评议的合议庭，书记员刘潇潇担任法庭记录，并于2014年9月15日在本院北附楼第四审判庭公开开庭审理了本案。上诉人曹彬的委托代理人陈祺、陈钰，两被上诉人的共同委托代理人符绪良到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
曹彬原审诉称：蔡某、郑平与曹彬于2011年9月8日签订了《抵押借款合同》，约定蔡某、郑平向曹彬借款人民币（下同）300万元，并约定借款利息、违约金计算方法及偿还日期等事项。借款合同签订当日，曹彬与蔡某、郑平共同到海口市琼崖公证处对所签订的《抵押借款合同》进行了公证。2011年9月9日，曹彬通过转账方式，向蔡某、郑平指定的第三人黄义福的帐户汇入150万元；2011年9月15日，曹彬向郑平汇入37万元；余款113万元以现金交付。截止至2011年9月15日，曹彬向蔡某、郑平发放所有借款合计300万元，蔡某、郑平也于同日向曹彬出具了收款收据。此后，蔡某、郑平依据借款合同的约定，申请对抵押的房屋办理他项权利登记，房屋他项权利证书号：海口市房他证海房字第T00224**号。依据《抵押借款合同》约定，蔡某、郑平应于2011年10月16日将借款本息一次性归还给曹彬，但其至今仍未归还借款本息。因此，请求法院：1、判令蔡某、郑平向曹彬偿还借款本金300万元整；2、判令蔡某、郑平向曹彬偿还借款利息120万元整；3、判令蔡某、郑平向曹彬支付逾期还款违约金，自2011年10月17日起计至实际还清借款本息之日止，按《抵押借款合同》的约定分段计算，暂计至2013年5月17日，为459万元；4、确认曹彬对其与蔡某、郑平签订的《抵押借款合同》项下的房屋及土地使用权抵押物折价、拍卖、变卖的价款享有优先受偿权。5、判令蔡某、郑平向曹彬支付曹彬为追索债权所支出的律师服务费175200元，公证费400元。上述各项费用合计8965600元。6、本案诉讼费用由蔡某、郑平共同承担。
蔡某、郑平的共同委托代理人符绪良原审辩称：对曹彬起诉的事实予以认可，对曹彬出示的证据均予以认可。
原审法院审理查明：曹彬与蔡某、郑平于2011年9月8日签订一份《抵押借款合同》，借款合同约定：1、借款期限为1个月，从曹彬款项汇到蔡某、郑平指定账户之日起计算；2、借款利率为每月2%，利息按月支付，每满一个月三日内支付；3、借款期满之日，蔡某、郑平将本金人民币300万元一次性还清给曹彬，若逾期支付本金及应付利息，则按应还款项总额计算违约金，逾期之日起2个月内按每日千分之一计算，逾期2个月未付则按每日千分之二计算，逾期4个月未付按每日千分之三计算，所有违约金支付的同时，利息照计；4、蔡某、郑平为担保债务履行，将坐落于海口市面前坡西村185号房屋及其土地使用权（房屋所有权证号：海口市房权证海房字第HK0088**号，房屋所有权证持证人蔡某、共有权人郑平；该房坐落土地使用权证号：海口市国用（2005）第000764、000765、000766号）为上述借款提供抵押担保，抵押担保范围：上述借款本金、利息、违约金以及实现抵押权所支付的诉讼费及其他费用。借款合同签订当日，曹彬与蔡某、郑平共同到海口市琼崖公证处对所签订的《抵押借款合同》进行了公证。2011年9月9日，曹彬通过转账方式，向蔡某、郑平指定的第三人黄义福汇款人民币150万元；2011年9月15日，曹彬向郑平汇款人民币37万元。2011年9月15日，蔡某、郑平向曹彬出具了收款《收据》一份，称收到曹彬借款300万元。此后，双方依据借款合同的约定，向房管部门对抵押的房屋办理他项权利登记，房屋他项权利证书号：海口市房他证海房字第T00224**号。依据《抵押借款合同》第二条、第四条的约定，蔡某、郑平应于2011年10月16日将借款本息一次性归还给曹彬，但蔡某、郑平至今仍未归还借款本息。遂成讼。
另查，蔡某、郑平因涉嫌犯罪，被羁押于海口市第二看守所。
原审法院认为：一、关于本案准据法的适用问题。曹彬系香港居民，应比照涉外案件处理。根据《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》的规定，本院对本案有管辖权。本案属涉外合同纠纷案件，双方当事人并未选择合同适用的法律，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条关于“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定，本案双方当事人间所涉及的民间借贷行为发生在海南省海口市。因此，本案应适用我国内地法律作为解决争议的准据法。二、关于本案实体处理的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第九十条的规定：“合法的借贷关系受法律保护”。本案中，曹彬与蔡某、郑平签订的《抵押借款合同》，是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律规定，为合法、有效的合同，依法应受法律保护。从本案现有证据显示，曹彬诉称借款给蔡某、郑平300万元，但仅提供187万元的银行转帐凭证，其余113万元，没有提供转账凭证，仅有蔡某、郑平的收款收据。虽然蔡某、郑平对113万元的借款事实没有异议，但曹彬并没有提供113万元现金的来源及支付经过等相关证据佐证，故仅对曹彬借款给蔡某、郑平187万元的事实予以确认，对曹彬借款给蔡某、郑平的113万元，不予确认。据此，曹彬与蔡某、郑平之间的民间借贷关系明确，蔡某、郑平对曹彬负有偿还借款本息的义务。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定：民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。根据该规定，蔡某、郑平须偿还的借款本金187万元，并按照双方约定支付借款利息月利率2%计（自2011年9月9日至2011年10月8日止），因双方约定的逾期利息（包括违约金的约定）远高于银行贷款利息的四倍，对超出部分，依法不予保护。依据《中华人民共和国担保法》第三十三条的规定：“。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿”。故曹彬对上述《抵押借款合同》约定的抵押物享有优先受偿权。至于曹彬主张的蔡某、郑平应赔偿其为追索债权所支出的律师服务费、公证费17万余元，因无法律依据，故对该项主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、郑平、蔡某须于本判决发生法律效力之日起十五日内向曹彬偿还借款本金人民币187万元；二、郑平、蔡某须于本判决发生法律效力之日起十五日内向曹彬偿付187万元的借款利息，按照月利率2%计付（从2011年9月9日至2011年10月8日止）；三、郑平、蔡某须于本判决发生法律效力之日起十五日内向曹彬偿付逾期借款利息（以本金人民币187万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率四倍计，从2011年10月9日起至本院判决给付之日止）；四、确认曹彬对其与郑平、蔡某签订的《抵押借款合同》项下的抵押物海口市面前坡西村185号房屋享有优先受偿权；五、驳回曹彬的其他诉讼请求。案件受理费73330元，由曹彬负担36665元，郑平、蔡某负担36665元。
曹彬上诉称：原审判决仅认定曹彬借款187万元给蔡某、郑平系认定事实错误。原审法院一方面确认曹彬与蔡某、郑平签订的《抵押借款合同》为合法、有效的合同；另一方面对合同中双方约定的300万元借款金额不予全部确认，这是明显自相矛盾。且涉案300万元借款数额由经（2011）琼崖证字第10236号公证书公证的《抵押借款合同》予以证明，蔡某、郑平出具的收款收据以及双方共同办理的房产抵押登记也可证明该借款数额，没有法律规定以现金形式收取的借款不予保护。在原审庭审过程中蔡某、郑平对借款数额为300万元也予以确认。因此原审仅认定通过银行转帐的借款187万元，对现金交付的113万未予认定属于认定事实错误。原审判决对曹彬要求的违约金只字未提系程序违法。根据《合同法》第一百一十四条第一款，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。双方当事人签订的《抵押借款合同》系双方真实意思表示，且经公证，为合法有效合同。合同第四条约定蔡某、郑平逾期支付借款本息的，应自逾期之日起按应还款总额以每日1‰、2‰、3‰的比例分段计算违约金，但原审判决遗漏该诉请，剥夺曹彬的诉权，程序违法。原审判决“原告主张的被告应赔偿其为追索债权所支出的律师费、公证费17万余元，因无法律依据，故对该项主张不予支持”系适用法律错误。首先，蔡某、郑平逾期不偿还借款本息，曹彬为追索债务、实现债权，多支付了诉讼费、律师费、公证费等一系列费用，该费用理应由蔡某、郑平承担；其次，根据当事人意思自治原则，只要不违反法律规定、不损害国家、社会或第三人的利益，都应当尊重当事人的约定；双方的《抵押借款合同》第五条约定“抵押担保范围包括借款本金、利息、违约金以及实现抵押权所支付的诉讼费及其他费用”，因此蔡某、郑平应承担上述费用。综上，请求二审法院判决：1、将原审判决主文第一项改判为蔡某、郑平向曹彬偿还本金人民币300万元；2、将原审判决主文第二项中“被告……向原告偿付187万元的借款利息”改判为“蔡某、郑平须向曹彬偿付300万元的借款利息”；3、将原审判决主文第三项改判为蔡某、郑平按《抵押借款合同》的约定向曹彬支付逾期还款违约金，自2011年10月17日起计至实际还清借款本息之日止；4、将原审判决主文第五项改判为由蔡某、郑平支付曹彬为追索债权所支出的律师服务费、公证费以及承担本案一、二审全部诉讼费用。
曹彬在庭审中补充上诉意见称：关于300万元借款中的113万元的交付，共分为两笔交付。一笔是签订借款合同之前，在蔡某、郑平家里上诉人交付50万元现金并由其出具了50万元的收据，在出具借款总额300万元的收据后收回该50万元收据。另外一笔，于2011年9月13日在海口市国贸福山咖啡馆曹彬交付现金63万元给蔡某、郑平，当时蔡某、郑平及其委托代理人符绪良都在现场。关于这113万元的来源，曹彬本身经商也参与民间借贷，因此家中存放大量现金。
蔡某、郑平的共同委托代理人符绪良在参加庭审时答辩称：对曹彬的诉请没有异议。关于300万元借款中的113万的交付方式和地点、在场人员等同意曹彬的委托代理人的陈述。
庭审后本院到海口市第二看守所对蔡某、郑平进行询问。蔡某陈述称：认可300万元借款，该300万元是曹彬通过四次转帐给他的；认可300万元借款及利息，对违约金不予认可。郑平陈述称：300万元借款是用于盈滨半岛的项目资金运转，对交付方式不记得了，同意还借款本金及利息。
本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为：本案为民间借贷合同纠纷。关于本案管辖权和法律适用问题。曹彬系香港居民，应比照涉外案件处理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”，以及《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第一条第一款第二项：“第一审涉外民商事案件由下列人民法院管辖：（二）省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院”的规定，本案中，本案为合同纠纷，被告住所地和合同履行地皆在海口，以及一审法院为省会海口市的中级法院，因此一审法院对本案有管辖权。本案属涉外合同纠纷案件，双方当事人并未选择合同适用的法律，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条关于“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定，本案双方当事人间所涉及的民间借贷行为发生在海南省海口市。因此，本案应适用我国内地法律。
本案争议焦点如下：一、曹彬借给蔡某、郑平的款项数额；二、蔡某、郑平是否应支付曹彬逾期还款违约金；三、蔡某、郑平是否应支付律师服务费、公证费及一、二审的诉讼费用。
一、曹彬借给蔡某、郑平的款项数额。曹彬主张出借300万元，其中187万元有银行转帐凭证，原审法院已予以确认；对于曹彬主张113万现金是否应予确认问题，本院认为，对于现金交付的借贷，需根据交付凭证、支付能力、交易习惯、借贷金额的大小、当事人间关系以及当事人陈述的交易细节经过等因素综合认定，本案中曹彬称113万元现金交付部分分两笔交付，由蔡、郑出具的300万元收据予以证明，蔡某、郑平的委托代理人符绪良虽称其当时在现场，113万元系分两次以现金交付，而蔡某述称300万是通过四次转帐交付，郑平则称不记得以何种方式交付；本案各方当事人陈述不一致，无法互相印证。另外曹彬称113万中的50万元现金在合同签订前已经支付，但在合同中未显示已支付50万元，且双方的抵押借款合同第一条约定，“……乙方（即曹彬）于2011年9月日之前分两笔将该笔款项汇入甲方（即蔡某和郑平）或者其指定帐户，由甲方（即蔡某和郑平）向乙方（即曹彬）出具收到借款的确认书”，合同并没有约定现金支付的方式；故就113万元的现金交付，曹彬提供的证据无法形成完整的证据链条，无法证实113万现金借贷的实际发生。综上，原审法院对于113万元现金借款不予认定并无不当，本院予以维持。
二、关于蔡某、郑平是否应支付曹彬逾期还款违约金。根据《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条的规定，民间借贷的利率最高不超过银行同类贷款利率的四倍。本案当事人约定的利息和违约金加起来远超过银行同期同类贷款利率的四倍，原审法院对于超出部分不予保护并无不当，曹彬主张除逾期还款利息还应支付全额逾期还款违约金的理由不能成立，本院不予支持。
三、关于蔡某、郑平是否应支付律师服务费、公证费及一、二审的诉讼费用。本案中，双方当事人的《抵押借款合同》约定“抵押担保范围包括借款本金、利息、违约金以及实现抵押权所支付的诉讼费及其他费用”，没有明确约定律师服务费和公证费，因此曹彬主张蔡、郑应支付该两笔费用的理由没有合同依据，本院不予支持。关于诉讼费用的问题，双方虽同意蔡、郑承担实现抵押权所支付的诉讼费用，但未明确约定法院未支持部分也由蔡、郑承担。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一、二款：“案件受理费由败诉的当事人承担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，原审法院确定诉讼费用的负担并无不当，应予维持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币73330元，由上诉人曹彬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵英华
代理审判员 王海皎
代理审判员 林 达
二〇一四年九月二十四日
书 记 员 刘潇潇
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。