鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内06民终1745号
上诉人（原审被告）：中国化学工程第九建设公司。住所地辽宁省盘锦市双台子区红旗街。
法定代表人：胡家兴，该公司总经理。
委托诉讼代理人：乌云斯琴，信泽法园律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：辽宁石油化工建设有限公司。住所地辽宁省盘锦市兴隆台区新工街。
法定代表人：曹忠义，该公司总经理。
委托诉讼代理人：青松，内蒙古秀友律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李波，该公司职工。
上诉人（原审被告）：内蒙古东华能源有限责任公司。住所地内蒙古自治区准格尔旗薛家湾镇兴隆街道办事处武家渠周公路。
法定代表人：郝建忠，该公司董事长。
委托诉讼代理人：冯梓源，内蒙古蒙信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：卢勇，男，1970年3月29日出生，汉族，现住内蒙古自治区。
委托诉讼代理人刘欣，内蒙古义盟（准格尔）律师事务所律师。
上诉人中国化学工程第九建设公司（以下简称第九建设公司）、辽宁石油化工建设有限责任公司（以下简称石化建设公司）、内蒙古东华能源有限责任公司（以下简称东华能源公司）因与被上诉人卢勇建设工程合同纠纷一案，不服内蒙古自治区准格尔旗人民法院（2016）内0622民初1107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年09月07日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人第九建设公司委托诉讼代理人乌云斯琴，上诉人石化建设公司委托诉讼代理人青松、李波，上诉人华东能源公司委托诉讼代理人冯梓源，被上诉人卢勇及其委托诉讼代理人刘欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
第九建设公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：1.卢勇不是实际施工人，原审法院依据真伪未经辨别的证据推定卢勇为实际施工人，没有法律依据；根据第九建设公司与石化建设公司的建设施工分包合同以及结算凭证等能够证实第九建设公司为实际施工人；本案涉及的另外两个诉讼，能够证实卢勇主张的工程另有实际施工。2.卢勇通过本案已被撤销的判决强制执行取得东华能源公司200万元，原审法院允许卢勇抵扣为合法收入属于重大司法错误，更不应当以此认定当事人之间的身份关系与债权额度。3.即使卢勇是实际施工人，卢勇应对其施工的事实和工程结果承担举证责任，并且对其工程方位进行鉴定予以量化，以支持其主张，卢勇举证不能，应承担不利后果。
卢勇辩称，双方有结算单；第九建设公司和石化建设公司有串通；卢勇承担了防腐工程的费用；石化建设公司没有参与施工，石化建设公司收到款项后，没有将该款项支付给卢勇。
东华能源公司辩称，和我公司没有关系。
石化建设公司辩称，同意第九建设公司的上诉请求和理由。
石化建设公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审。事实与理由：1.其是重审期间法院依职权追加的必要参加诉讼的第三人，在本案中有实体权益，依法具有独立请求权，原审法院既没有明示法律关系，也没有保护石化建设公司的法定权益，将本属于石化建设公司的工程直接剥离给卢勇，违背事实基础。2.第九建设公司始终承认与石化建设公司的合同关系，向石化建设公司支付工程款和材料；卢勇没有证据证明施工事实与实际工程量，更没有垫资和提供劳务的证据，本案工程由第九建设公司提供材料，石化建设公司垫资实际施工，不应认定卢勇为实际施工人。3.本案还涉及华中建安防腐工程有限公司（以下简称建安公司）和河南省东方（集团）防腐有限公司（以下简称东方公司）两公司，原审遗漏诉讼主体。4.第九建设公司已经支付给石化建设公司22834276元，卢勇从石化建设公司处领取13385010元。卢勇通过本案已被撤销的判决强制执行取得200万元，于法无据。原审判决东华能源公司承担没有具体数额的连带责任，没有法律依据，超过诉讼请求范围。
卢勇辩称，石化建设公司没有实际施工，亦未提交证据，分包协议是虚假的。
第九建设公司辩称，同意石化建设公司的意见，不认可卢勇意见。
东华能源公司辩称，工程是东华能源公司承包给第九建设公司的，东华能源公司知道卢勇是施工的，但是身份不清楚。关于石化建设公司，我方认为关系不大，其他的不予答辩。
东华能源公司上诉请求：撤销原判第二项，依法改判。事实与理由：1.依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十二条，再审发回重审的一审中不应追加东华能源公司为当事人没有法律依据，卢勇变更诉讼请求也没有法律依据；2.卢勇与东华能源公司达成的《执行和解协议》合法有效，即使原一审、二审判决被撤销，同样也不影响《执行和解协议》的效力，依照该协议，卢勇不应再向东华能源公司主张工程款。
卢勇辩称，卢勇符合民诉法252条的规定，其是实际施工人，可以主张权利，追加第九建设公司是合法的。卢勇与东华能源公司的和解协议是附条件的，原有的法律文书还是有效的。
第九建设公司辩称，东华能源公司的第二项请求是合理的，双方和解协议有效。一审未能查清欠付范围。
石化建设公司辩称，同意东华能源公司的上诉请求。
卢勇原审诉讼请求：一、请求第九建设公司立即给付卢勇工程款4753580元（6753580元-200万元-3000元＋160万元）；二、由东华能源公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任；三、请求人民法院判令第九建设公司与东华能源公司给付卢勇延期付款的利息，利息按照起诉时欠款总金额6753580元从人民法院受理案件之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止。
原审法院认定的事实，2011年4月4日，东华能源公司作为发包人、第九建设公司作为承包人签订了关于年产120万吨（一期60万吨）甲醇项目循环水装置区域内安装工程的建设工程施工合同。合同编号：DHGCHT-110310。后第九建设公司将此工程中的土建部分交由卢勇施工，双方口头约定工程价款按照第九建设公司与东华能源公司的工程结算单为准。2011年4月1日，卢勇作为第九建设公司方的施工人员进入现场开始施工。2011年5月8日，第九建设公司向包括卢勇在内的施工人员下发施工计划通知，卢勇在该通知上签字同意第九建设公司的施工计划。同年5月30日，卢勇作为施工一队人员在安装（维修）施工组织方案上签字，同时第九建设公司对该方案及人员进行盖章确认。2011年5月15日、6月26日，第九建设公司因卢勇土建施工队未按工期及时完成施工计划而对施工队分别进行了处罚。从2011年4月23日起至2011年7月18日进入施工场地的施工材料都经第九建设公司及卢勇验收后分别盖章、签字确认。2012年10月9日，该工程经建设单位、监理单位、施工单位分别签字、盖章确认后交付于东华能源公司。2014年4月16日，经东华能源公司结算审核，卢勇所施工土建部分的工程款为23446273元，扣除其中第九建设公司累计支付卢勇工程款10632000元、东华能源公司提供的钢材款6060693元。
原审法院（2015）准民初字第547号和548号民事判决中所判令由第九建设公司分别给付案外人华中建安防腐工程有限公司（以下简称建安公司）和河南省东方（集团）防腐有限公司（以下简称东方公司）工程款436117元和1190204元，被鄂尔多斯市中级人民法院发回重审，在重审过程中，案外人建安公司撤回了对第九建设公司、石化建设公司的诉讼，只保留对卢勇的诉讼；案外人东方公司撤回了对第九建设公司、石化建设公司的诉讼，只保留对卢勇的诉讼，两案经本院调解，分别达成了调解协议，原审法院于2016年6月14日分别做出（2015）准民初字第4155、4156号民事调解书，调解书分别载明卢勇于2016年10月15日前给付东方公司150万元，于2016年10月15日前给付建安公司工程款50万元。
2015年5月22日，东华能源公司曾作为异议人与卢勇及第九建设公司在本院就卢勇申请执行第九建设公司过程中达成执行和解协议。和解协议载明：一、东华能源公司自愿给付卢勇工程款200万元。执行方式：．．．．．．东华能源公司扣除所欠第九建设公司的工程款。二、卢勇申请执行的尾款320万元工程款，卢勇自愿向第九建设公司主张清偿。东华能源公司不再清偿。三、．．．．．．如有一方不履行，执行原（2015）准法执字第366号执行裁定。
原审法院认为，综合各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、本案重审时能否追加东华能源公司为本案当事人；二、卢勇能否变更、增加诉讼请求；三、卢勇与第九建设公司是否存在建设工程施工分包合同关系；石化建设公司是否实际进行了施工；卢勇的工程款应认定为多少；工程款应由谁向卢勇进行支付。
关于能否追加东华能源公司为本案当事人。因本案系内蒙古高院指令鄂尔多斯市中院再审案件。鄂尔多斯市中级人民法院再审后已撤销原一、二审判决，并将案件发回重审。从程序上来讲，本案由于原审判决已被裁定撤销，故双方当事人的争议就恢复到了原审立案时的状态，因此，在为查明事实的情况下按照民事诉讼法的规定可以追加东华能源公司为本案当事人。
关于卢勇能否变更、增加诉讼请求。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条的规定”．．．．．．经再审裁定撤销原判决，发回重审后，当事人增加诉讼请求的，人民法院依照民事诉讼法第一百二十六条的规定处理。”因本案再审裁定未直接提审而是指令再审后发回重审，在裁定撤销原判决的情况下，卢勇根据上述规定可以提出变更、增加诉讼请求。
关于卢勇与第九建设公司是否存在建设工程施工分包合同关系；石化建设公司是否实际进行了施工；涉案工程款应认定为多少；东华能源公司是否应在所欠工程款范围内对卢勇承担责任。一、通过庭审调查，卢勇组织施工队从2011年4月1日开始进入施工现场开始为第九建设公司施工，2012年10月9日将该工程交付东华能源公司使用。卢勇所递交的在施工过程中所形成的《罚款单》、《通知》、《进场材料验收单》、《安装组织方案》、《工程经算审核表》等均能反映出其是土建工程部分的实际施工人。因此，卢勇与第九建设公司存在建设工程施工分包合同关系。二、对于石化建设公司是否实际进行了施工。虽然第九建设公司与石化建设公司签订了建设工程分包合同及安全管理协议书，并有第九建设公司向石化建设公司支付款项的相关票据，但仅有合同及相关支付款项票据并不能反映出石化建设公司系实际施工人；其次，从全案现有证据来看，亦未能证实石化建设公司系实际施工人。因此，石化建设公司并非涉案工程实际施工人。三、关于工程款的认定。卢勇施工土建部分的工程款经东华能源公司审定的工程价款为23449273元，扣除第九建设公司累计支付的工程款10632000元和土建工程中东华能源公司代付钢材款6060693元；此外，卢勇将防腐工程160万元转由防腐工程施工人员直接向第九建设公司索要，但案外人建安公司和东方公司起诉第九建设公司和卢勇索要防腐工程款经本院做出（2015）准民初字第547号和548号民事判决后被鄂尔多斯市中级人民法院发回重审。本院重审中，卢勇与建安公司、东方公司分别达成调解协议。调解协议分别载明卢勇于2016年10月15日前分别给付建安公司50万元、东方公司150万元。因此，该部分的款项应由第九建设公司给付卢勇，但卢勇仅要求核减160万元系其自行处分其民事权利，不违反法律规定，予以支持；在本案原审执行中，东华能源公司已代第九建设公司支付卢勇200万元，该款项亦应予核减。庭审中，卢勇与第九建设公司均认可已付工程款多支出3000元，该3000元应予核减。综上，涉案工程款项应认定为4753580元。对于卢勇要求被告按照欠款总金额6753580元起从受理案件之日起至实际给付日止按照中国人民银行同期同类贷款利率给付利息的请求，因实际欠付工程款为4753580元，卢勇要求按照6753580元计算利息与事实不符，利息计付标准应以工程款4753580元进行计算。利息起算时间，因双方对付款时间没有约定不明的，卢勇要求按照立案时间起算，符合法律规定，应予支持。四、本案中，东华能源公司作为涉案工程的发包人，第九建设公司作为工程承包人，其违法将工程转包给没有资质的自然人卢勇，该转包行为无效，但卢勇已实际完成工程并将工程交付东华能源公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此，东华能源公司应在欠付工程款范围内对卢勇承担责任。对于东华能源公司辩称已付卢勇工程款200万元，根据执行和解协议不应再承担责任的意见，原审法院认为，首先，在该执行中，东华能源公司作为案外人是因第九建设公司对其享有工程款的债权而给付卢勇200万元工程款；其次，本案原执行在客观上因案件重审而中止执行。重审中，东华能源公司由案外人变为案件当事人，案件处理结果与其在法律上有利害关系，其相应地法律责任亦不相同。故其抗辩的理由无事实与法律依据，不予采纳。第九建设公司辩称与卢勇没有发生实际上的法律关系的意见与庭审查明不符，不予采纳。综上，卢勇的诉讼请求依法成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：第九建设公司于本判决生效之日后十日内给付卢勇工程款4753580元并支付该款自2014年5月14日起至付款日止的利息，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算；第三人内蒙古东华能源有限责任公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任。
本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，应予以确认。
本案事实上的争议焦点是：1.卢勇是否为涉诉工程的实际施工人，卢勇与第九建设公司是何种关系，第九建设公司与石化建设公司是何种关系；2.涉诉工程的工程量与工程款是否确定，是否需要鉴定，双方未经结算是否影响工程款的支付；3.原审证据采信是否妥当，东华能源公司已向第九建设公司支付的工程款数额以及欠付数额。
第一，关于本案事实上的第一个争议焦点。卢勇所递交的在施工过程中所形成的《罚款单》、《通知》、《进场材料验收单》、《安装组织方案》、《工程经算审核表》等均能反映出其是土建工程部分的实际施工人。因此，原审认定卢勇为涉诉工程的实际施工人并不不当。第九建设公司与石化建设公司均主张涉诉工程实际施工人是石化建设公司，但第九建设公司与石化建设公司仅能提供合同和付款票据证明其主张，合同与付款票据仅能证明石化建设公司为分包人，而所有实际施工单据均指向卢勇为实际施工人。建安公司和东方公司索要工程款等两起诉讼，第九建设公司主张该两起诉讼证明实际施工人另有他人，但该两起诉讼均起诉第九建设公司、石化建设公司与卢勇，后该两起诉讼撤回了对第九建设公司、石化建设公司的诉讼，只保留对卢勇的诉讼，最终该两起诉讼均以卢勇支付工程款的方式调解结案，该两起诉讼从侧面印证，第九建设公司为承包人，石化建设公司为分包人，卢勇为工程土建部分实际施工人。
第二，关于本案事实上的第二个争议焦点。2012年10月9日，涉诉工程经建设单位、监理单位、施工单位分别签字、盖章确认后交付于东华能源公司。2014年4月16日，经东华能源公司结算审核，卢勇所施工土建部分的工程款为23446273元。因涉诉工程已经交付，且经东华能源公司与卢勇计算审核，双方并无异议，第九建设公司虽对工程量与工程款有异议，但未提供有力证据足以推翻东华能源公司与卢勇的结算。因此，涉诉工程的工程量与工程款是确定的，无须鉴定，第九建设公司与卢勇虽未结算，但不影响工程款的支付。
第三，关于本案事实上的第二个争议焦点。石化建设公司俗称，卢勇没有证据证明施工具体事实，包括工程量、劳务等。原审法院采信的《罚款单》、《通知》、《进场材料验收单》、《安装组织方案》、《工程经算审核表》等，有多处卢勇签字确认，尤其《罚款单》的罚款对象为卢勇土建施工队，且无证据证明卢勇为第九建设公司或石化建设公司的员工。因此，原审法院采信证据并无不当。东华能源公司与第九建设公司因涉及本案的建设工程施工合同纠纷，正在内蒙古自治区准格尔旗人民法院进行另案诉讼，东华能源公司已向第九建设公司支付的工程款数额以及欠付数额，应以另案诉讼结果为准。
本案法律适用上的争议焦点是：1.原审追加东华能源公司程序是否合法；2.卢勇是否能在再审发回重审的一审程序中变更诉讼请求；3.执行和解协议能否免除东华能源公司在欠付工程款范围内的付款责任；4.第九建设公司是否违约，是否应继续支付工程款；5.原审程序是否漏列诉讼主体。
第一，关于原审追加东华能源公司程序是否合法的问题。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十二条第四项，再审撤销原判决、裁定发回重审的案件，可以追加新的诉讼当事人。东华能源公司主张《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条未规定实际施工人起诉分包人时需要追加发包人，但该条同样未禁止起诉分包人时追加发包人为当事人。因此，原审追加东华能源公司程序合法。
第二，关于卢勇是否能在再审发回重审的一审程序中变更诉讼请求的问题。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十二条第四项，追加了东华能源公司为当事人，卢勇可以变更诉讼请求。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条虽然是旧的司法解释，但本案的适用中并未与新的司法解释发生冲突，且适用结果正确，仅能认定原审法院适用法律存在瑕疵。因此，卢勇在再审发回重审的一审程序中变更诉讼请求并无不当。
第三，关于执行和解协议能否免除东华能源公司在欠付工程款范围内的付款责任问题。该执行和解协议是双方自愿达成，系双方真实意思表示，且东华能源公司已依照该协议约定，向卢勇支付200万元工程款，故卢勇应当履行其在该协议中约定的义务，即免除东华能源公司的相应债务，保留对东华能源公司以外的其他相关诉讼主体的追索权利。因此，该执行和解协议具有免除东华能源公司在欠付工程款范围内的付款责任的效力，故卢勇不得再次针对东华能源公司行使债权请求权。此外，发包人在欠付范围内付款责任的前提是查清、查明发包人的欠付数额，如欠付数额不清，不宜草率将该责任强加给发包人。此案后续案件审理中，应当遵循上述审理思路。
第四，关于第九建设公司是否违约以及应否继续支付工程款的问题。卢勇所实际施工的土建工程已经完成交付，工程款亦经东华能源公司审核确定，第九建设公司至今未完全支付该笔工程款，存在违约，应继续支付工程款。
第五，关于原审程序是否漏列诉讼主体的问题。石化建设公司主张本案还涉及建安公司和东方公司，原审遗漏诉讼主体。建安公司与东方公司均起诉卢勇索要工程款，现卢勇已向该两公司支付工程款，调解结案，本案已不涉及该两公司的利益。即使该两公司的工程款未清偿，该两公司也有权决定是否通过诉讼主张自己的权利。因此，原审程序未漏列诉讼主体。
综上所述，第九建设公司、石化建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；东华能源公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，部分法律适用不妥，本院予以部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区准格尔旗人民法院（2016）内0622民初1107号民事判决第一项；
二、撤销内蒙古自治区准格尔旗人民法院（2016）内0622民初1107号民事判决第二项。
二审案件受理费合计143688元（三方上诉），由中国化学工程第九建设公司负担47896元，由辽宁石油化工建设有限责任公司负担47896元，由卢勇负担47896元。
本判决为终审判决。
审判长 王学军
审判员 倪志强
审判员 程 伟
二〇一七年十一月十三日
书记员 邱 婧