广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤01刑终4号
原公诉机关广州市白云区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某，出生地河南省郾城县，住广东省从化市。因本案于2012年12月16日被羁押，次日被刑事拘留，2013年1月23日被逮捕。现羁押于广州市第一看守所。
辩护人郭学进，广东金领律师事务所律师。
辩护人郭国芳，广东科德律师事务所律师。
原审被告人靳某，出生地河南省漯河市，住漯河市郾城区。因本案于2012年12月17日被羁押，次日被刑事拘留，2013年1月23日被逮捕。2016年6月16日被取保候审。
广州市白云区人民法院审理广州市白云区人民检察院指控原审被告人杨某、靳某犯职务侵占罪一案，广州市白云区人民法院于2015年10月27日作出(2014)穗云法刑初字第100号刑事判决。原审被告人杨某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭于2016年3月24日公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员李雄彪、黄友明出庭履行职务，上诉人杨某及其辩护人、原审被告人靳某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
被告人杨某原在欧锦钿经营的广东京龙机械工程有限公司（原法定代表人为欧锦钿，2012年4月18日变更为欧锦钿之子欧某，登记住所为广州市白云区竹料红旗中心街67号，下称京龙公司）协助欧管理该公司工作，被告人靳某原在京龙公司负责业务工作。
被告人杨某擅自代表京龙公司，与广州龙某甲建筑机械租赁有限公司（法人代表为杨某父亲杨某丙，实际控制人为杨某，注册资本为10万元，下称龙某乙）签订落款日期分别为2011年11月9日、11月20日、11月28日的售货合同，将京龙公司的升降机共75台，以856万元的价格出售给龙某乙，并由杨某作为经手人出具京龙公司收到龙某乙共428万元货款的收据4份，由被告人靳某作为收款人和开票人出具京龙公司给龙某乙共328万元的增值税发票45份。经司法鉴定：75台升降机的价格总额为12641421元。龙某乙没有向某公司支付货款428万元。
2009年9月，欧锦钿以个人名义与土地出租方代表童某、梁某乙签订合同，承租位于广州市白云区竹料红旗村中心街67号（红旗村第六第七经济合作社西门至学校边）的地块，使用期限至2054年12月31日，并于2010年6月1日决定无偿提供给京龙公司使用。2012年4月的一天，被告人杨某擅自与童某、梁某乙将上述合同中乙方（承租方）代表的欧锦钿变更为杨某后，再以个人名义将该地块出租给京龙公司，并与作为京龙公司代表的被告人靳某签订厂房租赁合同。2012年10月26日，杨某在广州市白云区人民法院起诉京龙公司，企图通过诉讼请求骗取京龙公司土地租金及滞纳金共998908.8元，因法院未作判决而未能得逞。
原判认定上述事实，有被害人陈述、证人证言、书证物证、鉴定报告以及被告人的供述等证据。
原判认为，被告人杨某、靳某利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人杨某、靳某犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，惟指控被告人杨某、靳某第二宗事实犯职务侵占罪、第三宗事实犯诈骗罪不当，本院予以纠正。被告人杨某、靳某在第三宗事实中属于犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻处罚。被告人杨某在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人靳某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。综合全案的性质、情节、危害后果及被告人的认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十九条之规定，判决如下：
一、被告人杨某犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产五十万元。
二、被告人靳某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月。
宣判后，杨某不服，提出上诉。上诉人杨某认为京龙公司与龙某乙签订的转让75台升降机，仅有26台实际转让给龙某乙，其余均没有发生实际转让；对升降机的鉴定不客观、不真实，不应被采信。其辩护人提出原审认定上诉人杨某犯职务侵占罪的事实不清、证据不足，据以定罪的价格鉴定结论不客观，请求二审予以改判，并免于刑事处罚。
出庭检察员认为原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
一、广东京龙机械工程有限公司由股东欧锦钿、靳某组成，欧锦钿占95%、靳某占5%。上诉人杨某于2002年前进入该公司工作并与欧锦钿同居，协助欧锦钿管理公司业务，原审被告人靳某原在京龙公司负责业务工作。2011年10月欧锦钿、上诉人杨某出资10万元由欧锦钿委托江某甲办理注册龙某乙，同年11月8日该公司经核准成立。公司的实际控制人为欧锦钿和上诉人杨某。
上诉人杨某代表的京龙公司与杨某丙代表的龙某乙签订了落款日期分别为2011年11月9日、11月20日、11月28日的售货合同，将京龙公司的升降机共75台，以856万元的价格出售给龙某乙，并由上诉人杨某作为经手人出具京龙公司收到龙某乙共428万元货款的收据4份，由原审被告人靳某作为收款人和开票人出具京龙公司给龙某乙共328万元的增值税发票45份。经司法会计鉴定：75台升降机的价格总额为12641421元。龙某乙没有向某公司支付货款428万元。2011年12月18日欧锦钿病故。2012年3、4月杨某、靳某指使京龙公司的职员办理将京龙公司的升降机过户至龙某乙的手续，同年6月，广州市建设工程安全监督站将26台京龙公司的升降机过户至龙某乙，并由龙某乙收取相关租金。
认定上述事实，有以下证据予以证实：
⒈被害人欧某的陈述，证实：“杨某经营管理公司期间，伙同靳某、杨某丙，以杨某的名义签订合同将京龙七十多台施工升降机设备转让给了龙某乙，龙某乙的签约人为杨某之父杨某丙。京龙公司施工升降机设备全新的一台市场价约30万元，合同转让价只是26万元，二手设备市场价约20万元，合同转让价才10万元，且龙某乙未真实付款，但经办人杨某却以京龙公司的名字出具了收款收据和发票。杨某等以龙某乙的名义非法侵占京龙公司的施工升降机后，因部分升降机事前已出租给第三人，杨某等人隐瞒其非法侵占京龙公司升降机的事实，欺骗第三人，由杨某等以龙某乙的名义收取巨额租金（每台升降机月租金约为1.8万元），直接非法侵害京龙公司的重大财产权益。”
⒉证人杨某丙的证言，证实：“我记不清楚龙某乙和京龙公司何时签订的四份合同，龙某乙具体向某公司购买多少台机械要以合同约定为主。我不知道具体情况。我仅签了杨某提供的注册登记资料和四份合同，其它我什么都没做。从注册成立公司到签订合同，龙某乙的运营都是杨某在负责。四份合同是杨某拿给我签的，她告诉我是京龙公司向龙某乙卖升降机的合同，具体签订合同的时间、地点我不记得了。这四份合同都是我的签名，我不知道龙某乙的账由谁记，成某鑫公司没有同我商量，对我也没有什么好处。”
⒊证人夏某的证言，证实：“我是广州市妙算咨询服务有限公司会计。2011年12月份，龙某乙杨某通过广州银行东莞庄支行姚经理介绍认识我，杨某将龙某乙的代理记账项目交给我们公司来做。杨某交给我的凭证内容是龙某乙预付给广东京龙机械工程有限公司317万设备款。2012年2月13日，杨某开车到我楼下，杨某在车内将收据（NO:4007365）给我，并口头告诉我其它记账收据补给我，让我记账中反映龙某乙预付款的金额和日期，我就在便笺纸上记录注明。我在便笺纸上记录的内容为杨某告诉我的内容，即11月9日记录10台升降机每台价格10万，另外10台升降机每台价格6万，按50%定金为80万，11月20日记录19台升降机每台价格8万，按50%定金为76万，11月28日记录17台升降机每台价格26万，按50%定金为221万，合计377万。我就按杨某口头交代内容在龙某乙记账本上记录。同时我告诉杨某公司资金要借贷平衡，我问杨某，‘你公司注册资本才10万元，10万元在公司账上没有动，此大笔现金支出是哪里来的？’杨某在2012年5月份之前补给我收据（NO：1612521），内容为‘杨某丙借给公司的周转资金400万整’，就是说杨某是在2月13日之后补开收据（NO：162521），不然她会在2月13日一起给我的。我不知道杨某丙有无给龙某乙400万，我所看到的只是收据，具体有无真实给钱我无法判断。”
⒋证人余某的证言，证实：“我2006年3月份进入京龙公司工作，2012年3月份转入龙某乙工作至今。在两个公司我主要做办公室文某，工作内容是按公司要求到建设主管部门办理施工升降机产权备案登记、安装、拆卸所需报装审批手续，到工地收取租金，办收款手续。我所知京龙公司和龙某乙有三份合同，从合同上反映分别是2011年11月9日、2011年11月20日、2011年11月28日，杨某代表京龙公司和龙某乙（法人代表是杨某丙）签订合同，由龙某乙向某公司购买58台二手升降机。欧锦钿在京龙公司时没有对外卖过二手升降机，京龙公司的收入来源是对外卖新升降机和租赁升降机，以前没有对外卖过二手升降机。交易合同中二手升降机价格偏低。一般来说，二手升降机每月对外租金都在一万元左右，合同中交易升降机每台五、六万，可以看出来比市场价是偏低（每台升降机有八年使用期，交易的升降机至少有三、四年的使用期限）。上述交易的二手升降机可以从产权证上看出剩余年限，及对外租赁合同可以看出租赁价格。两个公司交易合同有58台升降机，其中已过户给了龙某乙大约有25台（具体要到天河区安某站查询）。已过户的升降机基本上都在工地上对外出租，每月租金一万元左右，租金都是龙某乙收取，收取租金都是由我去工地跟进的。由于京龙公司欧某和龙某乙对升降机权属在打官司，对方工地知晓后，都延迟或拖欠付龙某乙租赁款。目前，我知道珠海中建三局租赁我们龙某乙设备（向某公司购买）向我们龙某乙已转账25万元升降机租赁款。只过户了二十多台是由于京龙公司发函到天河安某站，安某站暂停了过户交易。今年3、4月份（欧某办理京龙公司法人代表之前，即4月18日之前），杨某、靳某在龙某乙办公室，专门交代我办理京龙公司过户二手升降机。京龙公司以前没有办理过过户手续，我也从来没有办理过，靳某在今年3月份左右问我如何过户，所以我专门致电询问广州市建设工程安全监督站工作人员，我才知道如何办理过户手续，后告知靳某。我告诉靳某需要提供京龙公司升降机产权证和交易合同。不久（不超过三天），靳某给我提供了京龙公司58台升降机产权证和三份双方交易合同原件。在我致电广州市建设工程安全监督站工作人员之前，应该没有人知道如何办理过户手续。2012年3、4月份，杨某、靳某、杨某丙由京龙公司到龙某乙，2月27日，我听谭某说双方办理了移交手续。欧锦钿为京龙公司老板和董事长，杨某为公司业务负责人（负责财务支出、业务工作），靳某负责业务工作、工地施工，杨某丙负责做饭、开料杂工。龙某乙的实际负责人是杨某、靳某，杨某丙只是挂名法人代表，从未参与公司经营。”
⒌证人江某乙的证言，证实：“我和欧锦钿是多年朋友关系，他委托我办理注册登记龙某乙，至于该公司用途我不清楚。欧锦钿委托我办理龙某乙时，欧锦钿、杨某、靳某、杨某丙、张某甲军五人在场，杨某给我龙某乙的租赁合同，杨某丙和张某甲军给我身份证原件用于办理工商手续。靳某拿了十万元现金交给张某甲军、杨某丙，由他们两人持身份证原件在广州银行东莞庄支行开户存钱，当时我也在场，他们将银行进账单给我。经广州市工商局天河分局于2011年11月8日批复，龙某乙注册成立。开户存钱是在注册成立之后。我在2011年11月8日拿到营业执照后刻的龙某乙公章、财务章，加上杨某丙、张某甲军私章，都一直由我保管和使用。经我手仅有一套龙某乙印章，在广州银行东莞庄支行龙某乙印鉴原件备案留底。2011年11月26日，我将龙某乙全部资料（包括营业执照、地税证、代码证、验资报告、公章、财务章、私章、两个股东身份证原件）在时代花生杨某所在的龙某乙交给他们，当时有杨某、靳某、杨某丙、张某甲军、文某（不知姓名）在场。2011年11月8日至11月26日期间，龙某乙公章和财务章由我一人保管和使用，没有给任何人使用签订合同。2012年3月份，靳某将龙某乙资料给我要我办理变更该公司的经营范围，4月份我将资料还给靳某。”
⒍京龙公司售货合同（共4份），证实：合同内容为，供方某公司出售75台升降机（共856万元）给需方龙某乙。
⒎收据（共4份），证实：收据内容为，京龙公司共收龙某乙货款428万元。经手人杨某。
⒏发票（共45份），证实：发票内容为，京龙公司向龙某乙出具的发票金额共328万元。
⒐收据及记账凭证，证实：收据内容为，杨某丙借款400万元给龙某乙；记账凭证内容为，龙某乙向某公司支付377万元。
⒑广东大同司法会计鉴定所检验报告书，证实：龙某乙没有向某公司支付货款428万元的资金。
⒒上诉人杨某的供述及辩解，证实：“龙某乙的法人代表是我父亲杨某丙，由我父亲出资注册成立，他不懂经营只是出资老板。龙某乙由我和欧锦钿经营管理，欧锦钿去世之后由我管理，龙某乙的事情由我说了算。欧锦钿在世时，龙某乙没有请固定员工，就只有我和欧锦钿负责管理。2012年3月份之后，原京龙公司员工余某、谭某就到龙某乙上班，没有具体职位分工，都是哪里需要就到哪里帮忙，还有几个人，名字我不记得。现在龙某乙由杨某乙在管理。靳某没有在龙某乙任职或参与龙某乙管理。广东京龙机械工程有限公司售货合同（合同签订日期分别为，2011-11-09、2011-11-20、2011-11-28、2011-11-28），是京龙公司与龙某乙的买卖合同，该合同由我代表京龙公司与龙某乙的法人代表杨某丙签订，签订合同后，欧锦钿让我开具收据。签订该合同时只有我和欧锦钿、杨某丙三人在场。我不清楚龙某乙有无支付款项给京龙公司。我没有经手收到龙某乙支付给京龙公司的货款377万元，我也没有看到欧锦钿收到龙某乙支付给京龙公司的货款377万元，我不清楚欧锦钿有无银行账户收到这笔资金。”
二、2009年9月，欧锦钿以个人名义与土地出租方代表童某、梁某乙签订合同，承租位于广州市白云区竹料红旗村中心街67号（红旗村第六第七经济合作社西门至学校边）的地块，使用期限至2054年12月31日，并于2010年6月1日决定无偿提供给京龙公司使用。2012年4月的一天，上诉人杨某擅自与童某、梁某乙将上述合同中乙方（承租方）代表的欧锦钿变更为杨某后，再以个人名义将该地块出租给京龙公司，并与作为京龙公司代表的原审被告人靳某签订厂房租赁合同。2012年10月26日，杨某在广州市白云区人民法院起诉京龙公司，企图通过诉讼请求骗取京龙公司土地租金及滞纳金共998908.8元，2014年2月18日，上诉人杨某向法院申请撤回起诉。
认定上述事实，有以下证据予以证实：
⒈被害人欧某的陈述，证实：“2012年5月份江某丙律师受杨某委托，交给我一份《厂房租赁合同》。按照该合同表明这块地是杨某的，京龙公司要向杨某交租。2012年6月份，我收到杨某发给我的《律师函》，要求我交租，否则必须将厂房尽快还给她。我认为杨某等人在我父亲去世后，已将公司的现金提空，将工厂大部分设备转至她父亲龙某乙的名下。现在又伪造文件，要侵占京龙公司的工厂用地。我有大量的证据证实，这块地是欧锦钿的。一、京龙公司在广州市白云区竹料红旗村7队的用地，一直是京龙公司使用。我父亲在世时，没有任何人对这块地提出异议，一直是本人在为这块地交租金。父亲从没同我讲过这块地给了杨某，但在父亲去世后，杨某突然提出这地是她的，又不肯提供我父亲同她的协议。我父亲于2009年9月18日与张某乙签订《协议书》，向他支付600万元，购买这块地的使用权50年。我父亲同竹料镇红旗村7队的社长梁某丙签订《合同书》，红旗村的村长童某也在《合同书》上签名，合同约定土地使用期从2004年1月1日至2054年12月31日，每年租金约4万元，从2011年开始交给白云区地税局地税款每年10万元，全部都是京龙公司负责交缴。该合同的签订时间是2009年9月18日，为了计算50年的使用期，所以把签订时间向前推到2003年12月18日。2009年10月1日，我父亲同滕某签订《房屋租赁合同》，将工厂用地租给滕某。2010年4月份，京龙公司正式进驻此地。2010年3月31日，京龙公司办理变更手续，向省工商局提交一张《证明》，该证明是红旗村七社开出的，有派出所的公章。2010年6月1日，我父亲提供一份《无偿提供场地的证明》，上面有我父亲签名，该证明很清楚说明场地无偿提供给京龙公司使用。这份文件存放在省工商局京龙公司档案。按照以上本人所提供的证据，清楚说明杨某通过律师提供的《厂房租赁合同》是伪造的。父亲同滕某签订《房屋租赁合同》，时间是2009年10月1日，租赁期限是2009年10月1日至2012年5月31日，这两份合同的签订时间，说明杨某提供的《厂房租赁合同》是伪造的，我父亲在当时不可能把正在出租的工厂用地转给杨某。且在2010年6月1日，欧锦钿就已将该厂用地无偿提供给京龙公司使用。在京龙公司的工商档案中有这份文件。杨某自称工厂用地是她的，但是每年向红旗村7队交纳租金和向白云区地税局交纳土地税都是我本人代表京龙公司去交的。父亲用巨资得到土地使用权，无偿提供给京龙公司使用，在京龙公司的财务账册上从来就没有向杨某交租金的财务支出记录。京龙公司用地到现在，所有记录都表明土地是京龙公司的。欧锦钿在世时，杨某从没有向某公司要过租金，在欧锦钿去世后，杨某知道死人是不可以作证的，但她忘记事情的发生是有时间性的，杨某应该在2009年她同京龙公司签了《厂房租赁合同》后，就应该向某公司要租金，而不是在欧锦钿去世后，才来向某公司要租金，京龙公司从来就没有支付过租金给杨某，杨某在2009年、2010年、2011年就应该把地收回，京龙公司一直在用地，杨某应该在欧锦钿在世时提出她的要求。”
⒉证人童某的证言，证实：“京龙公司在我村的厂房现在的地址是广州市白云区钟落潭镇红旗村红旗中心街67号，也就是我代表红旗村七社和欧锦钿签订的《合同书》上所指的项目地点：广州市白云区竹料镇红旗村第六第七经济合作社（地名：西门至学校边，以四置图为准）。上任村长在任期间将该地承包给香港人张某乙，2009年张某乙将该地的使用权转让给欧锦钿，我就代表红旗村在《合同书》签名同意七社和欧锦钿签订《合同书》，由欧锦钿承包该地。为了方便计算50年的使用期，所以《合同书》上的签约时间向前推到2003年12月18日。当时签订《合同书》，村里有我和七社社长梁某乙在场，欧锦钿和杨某也在场，还有张某乙的代理人在场。我记得是2012年3月，由于逾期没有收到承包费，我就打电话给杨某，她说欧锦钿已经死亡，要求我们将合同转名给她。2012年4月左右，杨某向我们出示了欧锦钿的死亡证明和委托书及七社与欧锦钿签订的《合同书》原件等资料，要求我们村将七社与欧锦钿签的《合同书》的乙方由欧锦钿变更成她的名字。由于《合同书》原件在杨某手里，我们一直以为杨某是欧锦钿的老婆，所以就重新与杨某签订了《合同书》，该《合同书》除了将乙方由欧锦钿变更成杨某外，其他的内容都不变。杨某有提供委托书给我看过，委托书的内容主要是欧锦钿将土地的使用权转给杨某，我不记得该委托书是否有经过公证。我们村的档案管理也没有要求留存该委托书，所以我也没有将该委托书留底。我代表红旗村和杨某签订的《合同书》是一式三份，签订时一份由七社放在村里保管，一份由红旗村保存，一份由杨某保管。后来，欧锦钿的法定继承人欧某找到我，向社里出具了他具有欧锦钿财产权利的合法继承权的法律文书。2013年1月13日，红旗村在广州日报发表声明：撤销杨某与本社于2012年4月20日签订的《合同书》。2013年7月，欧某向红旗村提供了他具有欧锦钿财产权利的合法继承权的法律文书等资料，我就代表红旗村签名同意七社和欧某重新签订《合同书》，将两份与杨某签订的《合同书》交给欧某。”
⒊证人梁某乙的证言，证实：“京龙公司在我村的厂房现在的地址是广州市白云区钟落潭镇红旗村红旗中心街67号，也就是我代表七社和欧锦钿签的《合同书》上所指的项目地点：广州市白云区竹料镇红旗村第六第七经济合作社（地名：西门至学校边，以四置图为准）。据我所知，上任村长肖某在任期间将该地承包给香港人张某乙，2009年张某乙将该地的使用权转让给欧锦钿，我就代表红旗村七社和欧锦钿签订《合同书》，为了方便计算50年的使用期，所以《合同书》上的签约时间向前推到2003年12月18日。当时签订《合同书》村里有我和童某在场，欧锦钿和杨某也在场，还有其他一些人我记不住名字了。我记得是2012年初，杨某向我们出示了欧锦钿的死亡证明和委托书及七社与欧锦钿签订的《合同书》原件等资料，要求我们社将七社与欧锦钿签的《合同书》的乙方由欧锦钿变更成她的名字，由于《合同书》原件在杨某手里，我们一直以为杨某是欧锦钿的老婆，所以就重新与杨某签订了《合同书》，该合同书除了将乙方由欧锦钿变更成杨某外，其他的内容都不变。”
⒋证明材料，证实：欧锦钿取得涉案地块的土地使用权的合同书、协议书及无偿提供给京龙公司使用的情况。
⒌合同书，证实：杨某于2012年4月10日与广州市白云区竹料镇红旗村第七经济合作社签订合同，将原合同书中的乙方由欧锦钿变更成杨某，合同的其他内容不变。
⒍登报声明，证实：红旗村登报声明：经广州市白云区竹料镇红旗村第七经济合作社查证得知，杨某无取得原租赁方授权委托变更合同主体，撤销与杨某签订的合同。
⒎厂房租赁合同，证实：合同内容为：杨某以甲方名义将厂房租给乙方京龙公司，乙方签名是靳某。
⒏广东大同司法会计鉴定所检验报告书，证实：从2010年6月1日起，欧锦钿已将红旗村中心街67号无条件赠与京龙公司使用，所以京龙公司不需要承担该场地的使用费。经检验京龙公司2011年度三栏分类账，京龙公司账面未见支付场地租赁费。
⒐民事起诉状及法院受理材料，证实：杨某起诉京龙公司欠其土地租金及滞纳金共998908.8元。
⒑上诉人杨某的供述及辩解，证实：“我和欧锦钿去广州市白云区竹料红旗乡七生产队和童村长签的租地合同，我是承租人。京龙公司打算在2011年底变更公司的法人和股东，所以欧锦钿就叫我和靳某签了京龙公司的《厂房租赁合同》用于办理公司的工商登记变更，《厂房租赁合同》上的签约日期2009年11月5日不是实际上的签约时间，实际的签约时间在这之后，具体时间我忘记了。签约的时候就我、靳某、欧锦钿三个人在场。我记得我租地的时间是在2009年11月5日之后，欧锦钿死之前。这块地之前的承租人张某乙把这块地的租赁事项委托给我，在白云区公证处办理了委托公证，所以我有权将这块地租给京龙公司，所以在租地之前就和京龙公司签了《厂房租赁合同》。”
⒒原审被告人靳某的供述及辩解，证实：“杨某拿了《厂房租赁合同》让我签名，我当时就问她为什么要我签名，当时她就给我看她与广州市白云区竹料镇红旗村第七经济合作社的承包土地建厂合同书，还有一份好像是关于厂房所在土地的公证书，所以我就签了。我不记得该《厂房租赁合同》的签订时间，合同上的时间不是我写的。我们老板欧锦钿很少签合同，公司的合同基本上都是杨某签订的，有时我和谭某也会代表公司签合同。”
对于上诉人杨某及其辩护人所提意见，出庭检察员的出庭意见，本院综合评判如下：
1、对于升降机的价格鉴定。经查，首先，广州市物价局价格认证中心具备对涉案升降机进行价格鉴定的资质；其次，升降机100米的架设高度是基准参数，厂家会根据客户的需要对架设高度略微调整，但对价格的影响不会太大。最后，鉴定方给予委托方提供的材料，在部分升降机没有具体详细材料的情况下，只能按照100米的国家标准进行鉴定，并综合考虑升降机的建造使用时间和折旧情况等，综合作出价格鉴定结论。故该份鉴定报告的鉴定主体适格，鉴定程序合法，内容真实、客观，应当予以采纳。
2、对于上诉人杨某、原审被告人靳某共同侵占75台升降机。经查，该单侵占的对象升降机系动产，根据《物权法》的规定，动产物权的设立和转让自交付时发生法律效力，也就是说，以实际交付为动产物权的转移。证人余某的证言、上诉人杨某的供述以及天河区安某站的复函证实截止案发，龙某乙办理过户26台，并对上述过户的升降机占有、使用、收益。也即是上诉人杨某对上述升降机完成了占有形态，而对于虽然已经签订买卖合同，但尚未实际交付的升降机并未完成占有形态，应当认定为犯罪未遂。
本院认为，上诉人杨某、用原审被告人靳某利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，惟未认定第一单部分侵占事实为犯罪未遂不当，本院予以纠正。杨某、靳某在第二宗事实中属于犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻处罚。上诉人杨某在共同犯罪中起主要作用，是主犯。原审被告人靳某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。综合全案的性质、情节、危害后果及被告人的认罪态度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十九条之规定，判决如下：
一、维持广州市白云区人民法院（2014）穗云法刑初字第100号刑事判决书第一项对上诉人杨某的定罪部分以及第二项。
二、撤销广州市白云区人民法院（2014）穗云法刑初字第100号刑事判决书对上诉人杨某的量刑部分。
三、上诉人杨某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产十万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年12月16日起至2017年12月15日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 李穂辉
审 判 员 邵军锋
代理审判员 唐军国
二〇一六年十月十八日
书 记 员 梁智杰