浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙温刑终字第75号
原公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）余洪，无业。因本案于2013年10月15日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
辩护人张炘，浙江永上律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周邦瑞，无业。因本案于2013年11月13日被刑事拘留，同年12月17日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
辩护人陈微微，浙江泽商律师事务所律师�
浙江省温州市鹿城区人民法院审理鹿城区人民检察院指控原审被告人余洪犯盗窃罪与提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪；被告人周邦瑞犯盗窃罪一案，于二〇一四年十二月八日作出（2014）温鹿刑初字第1155号刑事判决。余洪、周邦瑞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派代检察员潘春娟出庭履行职务，原审被告人余洪、周邦瑞及其辩护人张炘、陈微微到庭参加诉讼。案件审理期间，经温州市人民检察院建议延期审理，现已审理终结。
原判认定：
一、提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪
2012年9月至10月间，被告人余洪根据蔡某（已判刑）提供的信息和要求，开发了可登陆电信服务器的浙江电信全自动登录查询工具、浙江电信全自动登录积分查询工具、浙江电信全自动登录服务类型号�查询工具V1.0三款软件，并出售给蔡某，获利人民币1000余元。2013年1月至3月间，蔡某与蔡伟（已判刑）利用从被告人余洪处购得的软件，从浙江省电信服务器导出用户信息，并通过珠峰天翼合作卖场的张某甲进行烧号，从而成功窃取中国电信股份有限公司温州分公司电信用户朱剑等1040个手机号码内的积分信息及其他信息。之后，再由蔡伟通过该公司的网络积分商场，将上述1040个用户手机号码内的共计13534435个积分（折合人民币135344.35元）兑换成话费充值卡等，并将上述充值卡等出售兑现。同时，蔡某、蔡伟购买了大量的QQ号码，并根据上述已获取的朱剑等735个用户手机号码内的话费信息，窃取上述用户手机号码内的话费人民币69300元，之后，用给其所购买的QQ号码充Q币，再将已充有Q币的QQ号码出售获利。综上，被告人余洪开发并出售软件给蔡某用于获取电信用户信�，造成经济损失达人民币204644.35元。
案发后，被告人蔡某、蔡伟家属已代为退出人民币100000元，以及张某甲退出赃款人民币35000元，作为电信用户积分的退赔款，均已发还给中国电信股份有限公司温州分公司。
上述事实，有原审法院经法庭质证、认证的下列证据予以证明：证人蔡某、郑某、张某甲、付某的证言，扣押清单，相关照片，积分被盗清单，（2013）温鹿刑初字第1853号刑事判决书，电子证物检查笔录，支付宝官网网页，电脑桌面及阿里旺旺聊天面板显示的照片，淘宝官网网页，软件界面等证据证实。被告人余洪在侦查机关的供述，对上述事实予以供认不讳。
二、盗窃事实
2013年9月11日，被告人周邦瑞开始通过中国电信网上掌厅存在的漏洞，窃取中国电信wifi时长卡。同年9月17日，周邦瑞为提高从中国电信网上掌厅窃取中国电信wifi时长卡的速度，通过淘�旺旺联系被告人余洪并提供了相应的信息和要求，让被告人余洪非法开发了可从中国电信网上掌厅免支付批量自动获取中国电信wifi时长卡，以及使中国电信wifi时长卡不受时间限制的软件，并于同年9月17日至20日向被告人余洪支付了软件开发费人民币900元。同年9月21日晚，被告人周邦瑞与被告人余洪通过QQ聊天，预谋在淘宝网上销售从中国电信网上掌厅窃取的中国电信wifi时长卡。随后，被告人周邦瑞与被告人余洪共同利用上述软件从中国电信网上掌厅窃取中国电信wifi时长卡。期间，被告人余洪协助被告人周邦瑞出售上述wifi时长卡获利。同年10月15日上午，被告人余洪被公安机关抓获。
同年10月15日至18日，被告人周邦瑞继续采用相同手段窃取中国电信wifi时长卡。
2013年11月13日，被告人周邦瑞在温州市鹿城区拘留所内被公安人员抓获。
综上，被告人周邦瑞于2013年9月11日至10月18日共窃得中国电信wifi时长卡58672单，价值人民币1049370元；被告人余洪于2014年9月22日至10月15日参与窃得中国电信wifi时长卡53997单，价值人民币879700元。
上述事实，有原审法院经法庭质证、认证的下列证据予以证明：证人张某乙、洪某的证言，扣押清单及扣押决定书，作案工具照片，中国电信股份有限公司上海分公司保安部出具的报告，关于开展天翼宽带wifi时长卡产品商用推广工作的通知，Wifi时长卡盗用数据清单及情况说明，电子物证检查笔录，支付宝官方网页，电脑桌面及阿里旺旺聊天面板显示照片，网上交易记录，QQ聊天记录，电子光盘、文件数据，归案经过、归案情况说明，身份信息等证据证实。被告人余洪、周邦瑞在侦查机关的供述，对上述事实予以供认不讳。
原审以盗窃罪，判处被告人余洪有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币11000元，以提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，判处其有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币3000元，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币14000元；以盗窃罪，判处被告人周邦瑞有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币12000元；责令被告人周邦瑞退赔违法所得人民币169670元，责令被告人周邦瑞、余洪共同退赔违法所得人民币879700元，上述款项返还被害单位。并判令追缴被告人余洪的违法所得人民币2000元；将扣押在案的作案工具电脑、天翼UIM卡等，予以没收。
原审被告人余洪辩解及其辩护人提出：（1）余洪在提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具一节中，仅是获得报酬1000余元，原判量刑过重。（2）原判认定的盗窃罪的罪名有误，应以提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪予以定罪量刑。（3）原判认定的盗�犯罪的数额认定有误，Wifi时长卡的价值没有经过鉴定，淘宝网上的售价仅为5折左右，应以市场销售的最低价或实际卖出的价格来作计算。（4）余洪所经手的Wifi时长卡金额仅为万元左右，原判认定需对百来万元负责的理由，没有依据。（5）Wifi时长卡被非法销售后，电信部门及时关闭系统，冻结了相应的Wifi时长卡，没有造成损失，故应认定为犯罪未遂。
原审被告人周邦瑞辩解及其辩护人提出：（1）原判认定盗窃罪的罪名有误，应定性为非法获取计算机信息系统罪，周邦瑞等人获得仅是计算机系统的信息数据，Wifi时长卡不能脱离电信公司的网络独立使用，只能在电信公司的直接控制和支配之下才能使用，不能被行为人完全控制和占有，不是《刑法》意义上的公私财物。且电信部门的软件设计及管理存在着漏洞，软件是不设防的，社会上的一般人员均可自行下载相关Wifi时长卡。（2）电信的Wifi时长卡的渠道批发价仅为5折，淘宝网上正常销售的是6折，案发期间电信官网的销售价是4.5折，原判直接以电信网上掌厅的零售价来认定单价属不当，并且，其价格应当经过评估，未经评估有失客观性、公正性。（3）涉案的Wifi时长卡的具体单数认定有误。（4）周邦瑞所销售的Wifi时长卡总额，据有银行账的只有47754元，大部分没有卖出去，应当是犯罪未遂。没有销售出去的Wifi时长卡就不会造成电信部门的损失（5）周邦瑞在共同犯罪中作用小，归案后有坦白情节，请求二审法院依法改判。
温州市人民检察院认为，本案事实清楚，证据确实充分，原判定罪准确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明，原判认定事实清楚，证据确实充分，予以确认。
关于本案涉及的相关问题，综合评析如下：
（一）wifi时长卡能否视为盗窃罪所规定的“财物”问题
余洪、周邦瑞共同窃取wifi时长卡予以出售的行为能否定盗窃罪的问题，其关键是wifi时长卡能否视为《刑法》对于盗窃罪中所规定的“财物”（即《刑法》条文所表述的“公私财物”）。wifi时长卡应该认定为“财物”的理由如下：
其一，wifi时长卡具有价值和使用价值，具有商品的一般特征。利用wifi时长卡可以接入网络信号进行上网，其使用价值不言而喻。电信部门开发时长卡，网络等而需要成本，其具有价值。辩护人提出的利用wifi时长卡接入网络，不会给电信部门造成损失，并以此为由认为时长卡不具有价值的理由不当。电信部门的建设、维护成本，是分摊到各次的wifi的接入之中的。
其二，wifi时长卡具有交换价值。对于wifi时长卡本应从电信网上购买，余洪、周邦瑞在没有支付对价的情况下非法获得而予以出售。
其三，对于�刑法》所规定的“财物”的理解，要随着市场经济体系的建设，科技的日新月异而不断丰富内涵，扩展外延。比如，在过去，仅将“财物”理解为有形物，后来也扩展到无形物及财产性权利等。wifi时长卡不是无形物（比如，电力就是一种典型的无形物，窃取其应以盗窃论）；也不同于一般意义上的财产性权利。但是对于wifi时长卡视为《刑法》规定的“财物”，是符合人类知识的拓展和技术进步所带来的变化。
其四，将wifi时长卡视为“财物”，符合一般社会人的期待预期，符合社会通识。并且，wifi时长卡及wifi信号的接入其本身系合法（对于非法的，则不能视为“财物”，如毒品），将wifi时长卡视为财物，并不违反法律的禁止性的规定。
（二）关于“免费”下载wifi时长卡的行为能否定盗窃罪的问题
综上所述，wifi时长卡由一串号码和一串密码所组成，具有提供�入wifi信号的功能，为《刑法》所规定的“财物”。周邦瑞、余洪其等人利用未升级的有漏洞的网址，而免费批量的进行下载，其等人在公安侦查阶段对其相关行为也供认不讳。
wifi时长卡本由电信掌厅向社会公众进行出售，需要相对方支付对价而取得。wifi时长卡在电信部门进行出售前，属于电信部门的待售财物，且在电信部门的控制之下。周邦瑞、余洪其等人利用相关软件的漏洞，违反电信部门的意愿，将其控制之下的wifi时长卡免费取得，其行为符合盗窃罪中“用秘密方法窃取”的特征。况且，在周邦瑞、余洪进行窃取wifi时长卡前，电信部门已意识到软件尚有漏洞，安全措施尚在建设中，正在应用安全软件补丁进行逐步修正，说明电信部门已经进行了相关安全方面的设防（但仍有漏洞），电信部门并无免费赠送，由社会公众免费取得wifi时长卡的意愿表示。综上，被告人采用秘密方法窃取wifi时长卡，应当认定为盗窃行为。
（三）涉案的wifi时长卡的价格要否予以鉴定，及如何认定的问题
辩护人提出涉案的wifi时长卡要经过鉴定，原判直接按电信部门的报价来作认定不妥。经查认为：
1、据2005年的全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》中规定，对于法医病理、法医物证等鉴定系明文规定要由司法鉴定部门作出鉴定。但对于物价鉴定，法律没有明文规定要由司法鉴定部门作出。另据最高人民法院、最高人民检察院等部门联合出台的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，对于价格不明或难以确定的，应当委托估价机构估价。故并不是凡是涉案物品的价格认定，均要委托估价机构进行估价。因此，本案的wifi时长卡没有经过估价鉴定，并不违反法律、司法解释的禁止性规定。
2、涉案物品价格鉴定属于刑事诉讼证据八大类中的第（六）项，即“鉴定意见”，而鉴定意见成为诉讼证据及定案证据，仍然要经过法庭的司法审查，司法裁判也不惟估价机构的认定而认定涉案物品的价格。原判据电信掌厅出具的价格认定，法庭经查，电信部门价格的出具认定与事实相符，并无虚构及夸大等情形。同时，电信掌厅的wifi时长卡的零售价格，也不像一般的社会流通商品，存在着多种价格，需要委托中介机构、估价机构从事相应的价格采集及比对等繁杂又具专业的工作。对于电信掌厅出售的wifi时长卡的零售价，法庭认为没有必要交给估价机构作司法认定前的先行评判。
3、本案的wifi时长卡存在多种的价格，如电信网上掌厅的零售价、节假日的打折优惠价、淘宝网上的各种不同来历的各种比照官方零售的打折价等。到底依据哪种价格来认定涉案物品的价格，这是司法判断的职权，并�估价机构可以的认定问题。
4、本案的wifi时长卡的价格应该按照电信掌厅出售的零售价来作认定，该价格也是需要支付对价购买的价格。至于节假日期间的打折优惠价，属于商家优惠让利活动，比如，商家在节假日期间，为整体的广告效应等，可能对某种商品进行免费派送，那并不代表着该种商品没有价值。至于淘宝网上的价格问题，其一，被告人并非直接从淘宝网上取得wifi时长卡，而是从电信掌厅取得时长卡，应该按照电信掌厅所出售的价格相计；其二，淘宝网上的价格，其本身有各种不同来源，比如，周邦瑞、余洪等人就是将从电信掌厅取得的wifi时长卡进行低价批发及零售等，必将明显低于正常的价格。在盗窃犯罪中，被告人销赃的价格低于物品的正常价值为常见，但并不能以销赃的价格来作涉案财物的价格认定。
（四）wifi时长卡的总额认定的问题
公安侦查部门经侦查发现，电信部门被盗取的时长卡系通过同一的电脑IP地址的价值达200余万元，并据此破获了本案。经进一步查证，发现通过该同一IP地址的被窃取得wifi时长卡中，其中通过周邦瑞所掌控的十余只手机而窃取的wifi时长卡价值为百余万元。公诉机关据此作了指控，原判据此作认定，已是作有利于被告人的原则来作认定。
至于被告人及辩护人提出的销赃额只有数万元的情况。经分析认为，一则被告人是低价在淘宝网上予以转手；二则被告人可能多渠道，用多卡收费的方式进行销赃，故销赃情况无法一一落实。由于案件侦查的原因，对于盗窃犯罪的赃物去向情况不能全部查清的情况，并不能以此为由对盗窃的数额总额认定进行证伪。
另外，按照量刑标准，盗窃罪的数额特特别巨大是40万元，即使将被告人的wifi时长卡数值予以打折，也属数额特特别巨大，基准量刑在十年以上，对被告人的量刑并无影响。
（五）犯罪既未遂的问题
辩护人提出周邦瑞、余洪下载及出售的是wifi时长卡的号码，没有附带密码；已经出售的时长卡被电信部门停用，不会给电信部门造成损失，其二人应当认定为犯罪未遂。
经查，周邦瑞、余洪在不支付对价的情况下，非法取得时长卡的目的就是凭借wifi时长卡的密码能据此得以使用，否则，该wifi时长卡也不能在通过市场得以脱手。周邦瑞、余洪批量下载的wifi时长卡同时带有号码和密码，辩护人提出没有附带密码的理由，没有任何证据证实，不予采纳。
由于wifi时长卡的特殊性，并非《刑法》意义上的有形物。周邦瑞、余洪窃取wifi时长卡后，电信公司尚未遭受任何损失，只有在卖出去后，电信部门才遭受到损失，故卖出去后，才是犯罪既遂；窃取后未能卖出去的，是犯罪未遂。周邦瑞、余洪�窃取wifi时长卡后，绝大部分已经转手，尚有部分未能销售转手，已经窃取却未能转手的数额经公安侦查查证未能明确，但是不足以对被告人的量刑从轻，理由如下：（1）从周邦瑞、余洪二人的QQ聊天内容分析，大多数的wifi时长卡已经予以转手；（2）周邦瑞、余洪作案具有一个月左右的时间跨度，并非短短数天，其窃取wifi时长卡得目的就是为了出售，不可能在手头积压太多的号码；（3）在余洪被抓获后，周邦瑞继续去窃取少量的wifi时长卡，也可佐证其共同窃取的wifi时长卡大多已经予以出售的情形。
至于wifi时长卡在被非法出售后，有无被电信停用的问题。法庭经向电信部门查询，其没有停用涉案的wifi时长卡的用户的信号，辩护人提出已经停用的理由，没有任何事实依据，不予采纳。
（六）共同犯罪及罪责承担的问题
周邦瑞起意窃取wifi时长卡，为提供下载速�，余洪提供可批量下载的软件；在周邦瑞窃取wifi时长卡后，余洪帮助其销售，其二人系共同犯罪，具体作用有区别，但均系主犯。周邦瑞应对其窃取的wifi时长卡全部的数值承担罪责；余洪应对其参与所实际参与的数值承担罪责，原判据此作认定的方法得当。
综上，余洪、周邦瑞及其辩护人提出的辩解意见和辩护理由，不予采纳；温州市人民检察院提出的意见予以采纳。
本院认为，上诉人周邦瑞、余洪以非法占有为目的，单独或结伙秘密窃取公私财物，数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪。余洪又向他人提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，造成经济损失达人民币204644.35元，情节特别严重，其行为已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪。对余洪应予数罪并罚。原判据余洪、周邦瑞其二人的犯罪事实、情节和对社会的危害程度，对其二人所判处的刑罚，量刑得当。且定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百八十五条第三款、第六十九条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴 海
审 判 员 涂凌芳
代理审判员 夏宁安
二〇一五年六月一日
书 记 员 赵东清