江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终1371号
上诉人（原审被告）徐力争，个体户。
委托代理人石彦华。
被上诉人（原审原告）金念。
委托代理人葛宜兵，江苏苏沂律师事务所律师。
原审第三人刘兆凤。
上诉人徐力争因与被上诉人金念、原审第三人刘兆凤执行分配方案异议纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2015）新民初字第01292号民事判决，向本院提起上诉。本院依法受理并组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明：原告因与刘兆凤民间借贷纠纷一案，一审法院于2012年4月9日作出（2012）新民调初字第0464号民事调解书，于2013年5月29日作出（2013）新民初字第2169号民事调解书，确认刘兆凤于2012年12月31日前一次性偿还原告借款45万元，于2013年5月20日前偿还原告借款9万元。后刘兆凤未按该调解协议履行给付义务，原告于2014年1月2日向一审法院申请执行。
被告徐力争因诉刘兆凤保证合同纠纷一案，于2011年9月26日申请对第三人刘兆凤所有的位于新沂市新安街道世纪花园1号群楼1-103号门面房房屋予以查封。一审法院于2011年12月15日作出（2011）新民初字第2470号民事判决，确定刘兆凤于本判决生效后十日内偿还徐力争借款100万元。因刘兆凤未履行还款义务，被告徐力争于2013年4月16日申请执行，在执行过程中对该房屋予以拍卖，案外人闻高军以300万元竞得，一审法院扣除执行费、该房屋银行按揭贷款、税收、鉴定费、评估费、拍卖费、邮寄费等费用后，剩余案款1305938元。因债权人陆翠平、张华红、金念、刘云平提出对该房屋拍卖款进行参与分配的申请，经组织听证，一审法院于2015年3月9日作出（2013）新执字第0893号财产参与分配方案，确定被告徐力争参与分配数额为1247733元，其余债权人参与分配数额为零。原告在异议期内对一审法院的分配方案提出书面异议，一审法院依法将原告的书面异议通知被告徐力争，被告徐力争反对原告的意见。一审法院将被告徐力争的反对意见书面通知原告，并告知其可在收到通知书十五日内提起诉讼，逾期未起诉的，一审法院将依照原分配方案进行分配。原告接到通知后，于法定期限内向一审法院提起诉讼。
另查明：被告徐力争提供新沂市合盛恒昌房地产开发有限公司与第三人刘兆凤签订的商品房买卖合同一份、刘兆凤与案外人陈宝英签订的商品房买卖合同一份，以证明第三人刘兆凤尚有两处房产可供执行。
一审法院认为：根据《执行工作规定》第八十八条第一款规定，多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序清偿；第九十条规定，被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配；第九十四条规定，参与分配案件中可供执行的财产，在对享有优先权、担保权的债权人依照法律规定的顺序优先受偿后，按照各个案件债权额的比例进行分配。一审法院在执行被告徐力争申请执行第三人刘兆凤保证合同纠纷一案中，对刘兆凤的房屋予以拍卖，扣除相关费用后，一审法院依法提取了剩余案款1305938元，由于原告及被告徐力争对剩余案款均不享有担保物权或其他法定的优先权，故判断原告金念能否对该1305938元案款参与分配的标准是第三人刘兆凤是否还有其他财产可供执行，如果有，是否能够清偿全部债务。被告徐力争辩称刘兆凤尚有两处房产及较大数额债权可供执行，但根据被告所提供证据，其中一处位于新沂市怡景雅居二期12号楼12单元1101室房屋已被另案原告张华红申请查封，但未申请拍卖；另一处位于新沂市市府路48号新亚大厦1311号房产，原告虽提供第三人与案外人陈宝英签订的房屋买卖合同复印件一份，但该买卖合同的真实性在本案中无法确定，且该房屋未登记在第三人刘兆凤名下，尚不能确定为刘兆凤所有的财产。结合（2013）新执字第0893号财产分配方案可知，已登记申请参与分配债权数额为954万元，刘兆凤所有的财产远不足以清偿上述债务，故原告金念有权对该1305938元参与分配，原告金念、被告徐力争及其他债权人的分配数额应按照生效法律文书确定的债权额比例来确定。被告徐力争并不能因查封该房屋而取得优先受偿权，其要求按照（2013）新执字第0893号财产参与分配方案执行无事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十八条第一款、第九十条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决：一、撤销一审法院（2013）新执字第0893号财产参与分配方案。二、原告金念有权按照债权数额的比例参与分配。
上诉人徐力争不服上述判决，提起上诉称：一、原审判决书认定事实错误。1、原审判决认定第三人刘兆凤尚有剩余案款1305938元是错误的。第三人刘兆凤案款1305938元中己被原审法院依法早已执行100多万元给上诉人了，即在该案原审受理之前上诉人申请执行案款本金100万元己执行结束，第三人刘兆凤剩余案款只有157938元。2、原审判决书认定“新沂市市府路48号新亚大厦1311号房产不能确定为刘兆凤所有的财产”不是事实。刘兆凤己购买且被其实际占有。
二、根据《执行工作规定》第九十条、九十四条规定，可供分配的财产是指被执行完毕前可供执行的剩余财产。而本案中第三人刘兆凤被执行的财产中的剩余案款只有157938元。
三、在该案受理之前，一审法院已经将被执行人刘兆凤的案款本金执行结束。如果按原审判决书认定，人民法院再将已执行给付债权人的案款退给其它债权人，侵犯了上诉人的合法权益。
综上，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回金念的起诉或改判可参与分配刘兆凤剩案款157938元及剩余房产。也就是说上诉人在2014年2月至2014年6月27日共从法院领取的1148000元不属于参与分配范围。
被上诉人金念答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人所提出的上诉理由不能成立。新沂法院执行分配方案是在2015年3月9日所作出的，分配方案确认刘兆凤所有的世纪花园门面房在拍卖并扣除相关的费用后剩余的案款为1305938元，且该分配方案就是针对1305938元来进行分配的，也是可供执行的财产。被上诉人多次要求参与分配，新沂法院均明确答复被上诉人剩余案款为130万元，上诉人称已有100多万元已经执行给上诉人无事实依据，即使存在这一情况也属于执行错误，应当依法采取执行回转。上诉人称其在2014年2月至6月27日期间已经领取了110余万元的分配款，而被上诉人金念于2014年1月2日向新沂法院申请执行的，因此，上诉人是在被上诉人申请强制执行以后才领取相关款项的，不符合相关法律规定。刘兆凤现有财产远不足以清偿其全部债务，且上诉人的查封在执行分配中不享有优先权。综上请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人刘兆凤未到庭也未提交答辩状。
本案争议焦点如下：一、被上诉人金念是否有权参与分配涉案执行款；二、本案中可参与分配的财产数额。
二审期间，上诉人徐力争向法庭提供下列证据：
证据一：银行交易明细清单原件两份，复印件各四份，证明2014年5月20日法院支付给徐力争案款60万元，2014年6月27日法院支付给徐力争案款309200元。
另外需要说明的是：2014年2月上诉人徐力争从法院领取诉讼费和保全费11900元以及评估费26000元、公告费300元、鉴定费600元合计38800元。2014年3月人民法院转账给徐力争20万元。以上238800元相关的证据都在新沂法院的财务室。
被上诉人金念质证认为：对两份转款单的真实性无异议，但是对证明目的有异议，该证据应于一审期间向法院提供，二审提供不能作为新证据。转款单没有注明该几笔款项是支付给徐力争什么款项，并且刘云平已于2011年9月26日对该房产进行轮后查封。即使新沂市人民法院将该笔执行款支付给了徐力争，也侵害了刘云平的权益。刘云平对该查封的财产已经支付了保全费以及保证金，故刘云平的权益应当得到保障。这两次转款均是被上诉人申请执行以后发生的，故被上诉人对新沂法院的这两次转款的合法性提出异议。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
关于争议焦点一：被上诉人金念是否有权参与分配涉案执行款。
本院认为，参与执行分配是指申请执行债权人以外的对同一债务人享有债权的其他债权人，因债务人的财产不足以清偿各债权人的全部债务，其他债权人申请加入已经开始的执行程序，有权平均受偿的一种制度。参与执行分配制度的目的是公平保护债权人合法利益。参与执行分配应满足以下条件：1、已经取得执行依据的其他债权人；2、被执行人的财产不足以清偿全部债务；3、参与分配的申请人提出申请的时间在被执行人的财产被执行完毕前。
首先，被上诉人金念符合“已经取得执行依据的其他债权人”的主体条件。本案中，生效的(2012)新民调初字第0464号民事调解书、(2013)新民初字第2169号民事调解书确认，金念享有对刘兆凤的合法债权为54万元。上诉人徐力争对刘兆凤所享有的债权依据是生效的(2011)新民初字第2470号民事判决书确定的款项。比较金念和徐力争对刘兆凤所享有的债权，两者均属于普通债权，徐力争对刘兆凤享有的债权不存在担保及优先权的情况。
其次，刘兆凤的财产不足以清偿其全部债务。多份生效的法律文书已经确认，刘兆凤应承担本案当事人金念及案外人张华红、牛文涛等多人债务合计达950万余元。而上诉人提供的现有证据不能证明刘兆凤的个人财产能够足以清偿其950余万元的全部债务。同时，一审法院执行机构执行的（2014）新执字第01835号执行终结裁定“本院依职权对被执行人的财产进行了调查，未发现可供执行的财产，申请执行人也未提供其他可供执行的财产线索”，也能印证刘兆凤的财产不足以清偿其全部债务。故本院认定刘兆凤的财产不足以清偿其全部债务。
最后，被上诉人金念提出执行申请的时间在刘兆凤的涉案房产被执行完毕前。根据本院查明的事实，金念于2014年1月2日向一审法院申请执行。一审法院制作财产分配方案的时间为2015年3月9日。一审法院对于制作的财产参与分配方案，也通知了金念。故可以认定金念提出申请执行的时间在刘兆凤的涉案房产被执行完毕前。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条规定：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。”，第五百一十条规定：“参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。清偿后的剩余债务，被执行人应当继续清偿。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。”《执行工作规定》第九十四条规定，参与分配案件中可供执行的财产，在对享有优先权、担保权的债权人依照法律规定的顺序优先受偿后，按照各个案件债权额的比例进行分配。被上诉人金念符合参与执行分配的主体条件、其申请执行的时间早于一审法院作出参与分配方案的时间、刘兆凤的财产不足以清偿其全部债务，根据以上法律规定，原审法院判令金念按照债权数额的比例参与分配符合法律规定。
关于争议焦点二：关于可分配财产数额的问题。
本院认为，根据本院查明的事实，徐力争诉刘兆凤保证合同纠纷案，一审法院作出（2011）新民初字第2470号民事判决，确定刘兆凤偿还徐力争借款100万元。因刘兆凤未履行还款义务，徐力争申请执行，执行中对涉案房屋予以拍卖，拍卖价款300万元。对于300万元的拍卖款，在扣除执行费、该房屋银行按揭贷款、税收、鉴定费、评估费、拍卖费、邮寄费等费用后，剩余1305938元。一审法院执行机构将剩余案款1305938元作为可供分配的财产数额全部分配给徐力争，徐力争对于一审法院执行部门确定的可分配财产数额1305938元并没有提出异议。同时，申请参与分配人金念等对于可分配款数额1305938元也未提出异议，故可以认定对于一审法院执行拍卖涉案房产在扣除相关费用后可供分配的财产为1305938元。上诉人徐力争主张，其在2014年2月至2014年6月27日共从一审法院领取了案款1148000元，该1148000元款项不属于可参与分配的范围，上诉人徐力争也在二审期间提供了相应的证据予以证明。本院认为，上诉人的该项主张不能成立。生效的(2012)新民调初字第0464号、(2013)新民初字第2169号民事调解书确认，金念享有对刘兆凤的合法债权54万元。两份调解书的生效时间及金念向新沂法院申请执行的时间均早于一审法院制作分配方案的时间，同时也早于上诉人徐力争主张的其领取案款1148000元的最早时间。故上诉人徐力争主张其已经领取的1148000元案款不属于可分配的范围不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人徐力争的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人徐力争负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 祝 杰
审 判 员 韩 军
代理审判员 周美来
二〇一六年六月一日
书 记 员 郭晓燕