天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民四终字第687号
上诉人（原审原告）董顺利。
委托代理人杨海，天津市滨海新区汉沽148专线法律服务所律师。
被上诉人（原审被告）金德铝塑复合管有限公司，住所地辽宁省沈阳市于洪区北陵乡八家子村。
法定代表人金辉，总经理。
委托代理人马腾，该公司法务部职员。
上诉人董顺利因产品责任纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2014）滨汉民初字第2119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月23日受理后，依法组成合议庭，于2014年10月15日公开开庭进行审理。上诉人董顺利及其委托代理人杨海，被上诉人金德铝塑复合管有限公司之委托代理人马腾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，董顺利系坐落天津市滨海新区汉沽茶淀馨苑37号楼1门302室业主。2009年12月11日，董顺利从天津市滨海新区汉沽鑫祥五交化商行（以下简称五交化商行）购买了由金德铝塑复合管有限公司（以下简称金德公司）生产的地暖铺设管件，并由马振海进行安装。2010年2月初，董顺利房屋内供热管件发生漏水，对董顺利及楼下邻居赵秀荣、翟顺的房屋造成了财产损害。此后赵秀荣将董顺利诉至天津市滨海新区人民法院，经审理后判令由董顺利赔偿赵秀荣经济损失16810元，同时承担诉讼费168元。董顺利曾于2011年9月、2012年2月、2012年8月就本案三次起诉，均撤诉。现董顺利再次呈讼，主张金德公司生产的暖气管件接口分配器管箍漏水，导致积水漏出，造成董顺利及邻居房屋内的财产损失，为此法院判决董顺利向一楼业主赵秀荣赔偿损失及诉讼费16978元，另经董顺利与二楼业主翟顺协商，最终赔偿了翟顺经济损失35000元，因事发后金德公司天津分公司一个姓陈的和一个姓高的工作人员来到家中，认可是金德公司生产的管件存在质量问题，并把漏水的接口分配器管箍带走，故金德公司作为地暖铺设管件的生产者，应就其产品质量存在缺陷给董顺利造成的损失承担赔偿责任，故请求判令金德公司赔偿经济损失51978元。
原审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案董顺利主张金德公司的工作人员将漏水的管箍拿走，但缺乏证据佐证，对此不予认定。从而，因漏水管箍的缺失导致董顺利未申请产品质量鉴定来证明存在质量缺陷，该举证不能的不利后果应由董顺利自行承担，对其诉讼请求，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决驳回原告董顺利的诉讼请求。诉讼费549元，由原告董顺利负担。
原审判决后，上诉人董顺利不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判由被上诉人金德公司赔偿其经济损失16978元，一、二审诉讼费由被上诉人金德公司负担。主要理由：原审判决认定事实不清，事发后，被上诉人金德公司天津分公司的工作人员和承保的保险公司人员均到场，被上诉人金德公司天津分公司的工作人员承认是接口分配器管箍有问题造成的漏水，将损坏的管箍拿走做鉴定，并承诺有保险，同意进行赔偿，原审判决以现上诉人不能提供管箍、不能做鉴定为由驳回诉讼请求，应属不当。同时原判决适用法律错误，错误分配了举证责任，应由生产者即被上诉人金德公司就法律规定的免责事由承担举证责任。
被上诉人金德公司辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，不存在被上诉人金德公司的工作人员拿走管箍的事实，请求驳回上诉，维持原判。
本院审理期间，上诉人董顺利为支持其上诉请求，提交如下证据：证据1、庭审笔录二份，开庭时间为2011年10月13日和2012年3月19日，均为上诉人董顺利之前就赔偿事宜起诉中天津市滨海新区人民法院的开庭笔录，二次庭审中安装人马振海均出庭证实是管箍断裂产生的漏水，事发后被上诉人金德公司派员到场，并拿走了管箍去做鉴定，双方当事人曾经有过调解意向；证据2、证明二份，分别由天津市滨海新区茶淀镇福田村村民委员会和东新村村民委员会出具，均证明破损的管箍由被上诉人金德公司人员拿走；证据3、损害部位的照片，拍摄于事发当天，证明管箍漏水是由于质量不合格造成。
被上诉人金德公司经质证认为：对于证据1庭审笔录二份，不属于二审新的证据，且马振海是本案地暖管的安装人员，属于本案利害关系人，其所陈述的内容不足以证明本案事实；对于证据2证明二份，真实性没有异议，但不足以证明管箍系被上诉人金德公司人员拿走；对于证据3照片，亦不属于二审新的证据，且对于拍摄的时间、地点均无法确定。
本院经分析证据认为，对于证据1庭审笔录二份，均调取自天津市滨海新区人民法院，系上诉人董顺利在起诉本案之前呈讼的二个案件的庭审笔录，故对于该组证据的真实性、合法性及关联性，应当予以确认；对于证据2证明二份，均为证人证言，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询，而该组证据仅为书面证言，故并不符合民事诉讼证据的形式要求；对于证据3照片，无法确认拍照的时间和地点，且单依据照片内容无法认定漏水系由管箍质量问题导致，鉴于被上诉人金德公司对该组证据亦不予认可，本院对此不予认定。
本院经审理查明的事实与原审法院查明事实一致，本院予以确认。另查，在上诉人董顺利提交的2011年10月13日开庭笔录中，被上诉人金德公司陈述“发生漏水时原告（上诉人董顺利）家还没有装修，原告的损失不应由我公司承担”，与上诉人董顺利在本案原审审理中陈述的事发之时其尚未入住涉诉房屋的事实能够对应，故本院对地暖漏水之前上诉人董顺利尚未对其所有的房屋装修及入住的事实予以确认。
根据上诉人董顺利的上诉请求以及双方当事人争议的主要问题，本院总结本案的主要争议焦点是：对于上诉人董顺利所有的房屋安装被上诉人金德公司生产的暖气管件后发生漏水造成的损失，是否应由被上诉人金德公司承担产品质量责任。
本院认为，本案系产品责任纠纷。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条规定，因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。按照本条的规定，只要产品存在缺陷造成他人损害的，除了法定可以减轻或者免除责任事由外，不论缺陷产品的生产者主观上是否存在过错，都应当承担侵权责任。承担产品责任的前提是产品存在缺陷，即产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险。而对产品存在缺陷的举证责任，应在上诉人董顺利一方。因上诉人董顺利不能提供漏水的管箍，不能申请产品质量鉴定以证明存在质量缺陷，原审法院对其陈述的不能提供管箍的原因未予采信，认定由其承担举证不能的不利后果。本院经审查认为，在本案呈讼前，上诉人董顺利曾经二次起诉赔偿，依照二审期间上诉人董顺利提交的二份庭审笔录，在之前起诉的二个案件中，案外人马振海均作为被告出庭应诉，马振海分别在2011年10月13日和2012年3月19日的二次庭审中陈述，是其为上诉人董顺利进行的地暖施工，所使用的是被上诉人金德公司的管件，事发当日是其第一时间到现场查看，发现是分水器U型阀（管箍）坏了，后马振海与该地暖管件的销售单位五交化商行联系了被上诉人金德公司，该公司业务员高树旺来到现场后表示需要鉴定，并拿走了坏了的管件。五交化商行认可马振海陈述的事发经过，被上诉人金德公司在2011年10月13日庭审中表示并不清楚是否由该公司工作人员拿走了管箍，在2012年3月19日的庭审中，被上诉人金德公司对马振海的陈述并未提出异议。现上诉人董顺利不能提供管箍，但在已由案外人马振海二次出庭陈述事件经过，证明管箍系被上诉人金德公司工作人员拿走的情况下，被上诉人金德公司仅以不知情或没有开具收条证明是该公司工作人员拿走管箍为由进行抗辩，显属依据不足。原审法院仅因未能提供管箍，不能进行鉴定，即判令由上诉人董顺利承担鉴定不能的法律后果，亦有悖公平原则。鉴于被上诉人金德公司认可漏水的地暖管件系该公司生产，该地暖管件从安装后至漏水前仅相隔二个月，而在此期间上诉人董顺利并未装修入住，被上诉人金德公司亦未提供证据证明上诉人董顺利对地暖管件进行了不合理的使用，那么该地暖在安装使用后仅二个月即发生漏水，显然没有达到人们对产品有权期待的安全程度，故应当认定被上诉人金德公司生产的地暖管件存在缺陷，对于因产品缺陷造成的损害后果，该公司应当承担相应的责任。据此，对于上诉人董顺利二审主张的已经生效判决认定的因漏水而为邻居赵秀荣造成的经济损失16810元，应属因地暖管件缺陷造成的损害，被上诉人金德公司应当承担侵权责任，据实予以赔偿。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销天津市滨海新区人民法院（2014）滨汉民初字第2119号民事判决；
二、本判决生效之日起三日内，被上诉人金德铝塑复合管有限公司赔偿上诉人董顺利16810元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费549元，由被上诉人金德铝塑复合管有限公司负担；二审案件受理费225元，由被上诉人金德铝塑复合管有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 军
审 判 员 强国琴
代理审判员 孙 静
二〇一四年十一月三日
书 记 员 牛卫锋
速 录 员 李 晶