浙江省长兴县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0522民初7669号
原告：屠金水，男，1969年1月14日出生，汉族，住浙江省绍兴市上虞区。
委托代理人：宋建新，浙江广诚律师事务所律师。
被告：浙江长兴锦成房地产开发有限公司，住所地浙江省长兴县雉城街道长海路429号三楼，社会统一信用证代码913305227176277329。
法定代表人：冯纪元，该公司总经理。
委托代理人：许青叶，浙江兴长律师事务所律师。
被告：百盛联合建设集团有限公司，住所地浙江省温州市龙湾�状元镇机场大道1785号，社会统一信用证代码913303031452594860。
法定代表人：陈崇恩，系该公司执行董事。
委托代理人：谢海林，北京德恒（温州）律师事务所律师。
委托代理人：郑小雄，北京德恒（温州）律师事务所律师。
第三人：ＸＸ龙，男，1970年7月16日出生，汉族，住浙江省绍兴市柯桥区。
第三人：陈兴旺，男，1973年6月4日出生，汉族，住浙江省绍兴市柯桥区。
原告屠金水与被告浙江长兴锦成房地产开发有限公司、百盛联合建设集团有限公司、第三人ＸＸ龙、陈兴旺建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年11月16日立案受理后，依法适用简易程序审理，并于2016年12月27日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，转为普通程序审理，并于2017年7月7日开庭审理。原告屠金水及其委托代理人宋建新、被告浙江长兴锦成房地产开发有限公司的法定代表人冯纪元及委托代理人许青叶、被告百盛联合建设集团有限公司的委托代理人谢海林及第三人陈兴旺到庭参加诉讼，第三人ＸＸ龙经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告屠金水诉称：2009年6月24日，被告浙江长兴锦成房地产开发有限公司与温州晋大建筑安装工程有限公司签订了《龙山新区新湖花园施工承包协议书》，由温州晋大建筑安装工程有限公司总承包新湖花园小区约71000平方米的土建、水电、消防及小区附属工程，其中约定温州晋大建筑安装工程有限公司向浙江长兴锦成房地产开发有限公司支付工程履约保证金400万元，工程全部竣工验收合格后返还。2009年6月26日，温州晋大建筑安装工程有限公司决定采用项目部定包的办法开展项目施工，并与定包人朱国祥、ＸＸ龙签订《企业和项目部�包责任协议书》，规定定包主要责任指标为10项，其中约定履约保证金400万元由项目部一次性支付；还约定除依据本定包责任书必须向公司履行的义务外，项目部享有该工程利润。2009年6月27日，原告作为隐名定包人向被告浙江长兴锦成房地产开发有限公司法定代表人冯纪元支付了履约保证金380万元（其余20万元由定包人之一的ＸＸ龙支付）。2009年7月10日，被告浙江长兴锦成房地产开发有限公司与温州晋大建筑安装工程有限公司签订《建设工程施工合同》，约定签订合同前中标单位向招标人交纳履约保证金，保证金保证内容为工程质量、安全、项目班子的到位率、工期和文明施工，在工程验收合格后返回。2009年8月2日，随着原定包人之一的朱国祥退出，原告和陈兴旺作为定包责任人加入新湖花园项目，承担义务并享受权利，并与温州晋大建筑安装工程有限公司签订�充协议。新湖花园工程于2011年11月15日竣工，2012年2月将结算书提交被告浙江长兴锦成房地产开发有限公司审计。因审核时间延误，原告等定包人会同温州晋大建筑安装工程有限公司及被告浙江长兴锦成房地产开发有限公司于2013年1月7日签订协议书，协商决定工程造价为1.64亿元，此后被告浙江长兴锦成房地产开发有限公司又陆续支付原告等定包人工程款300万元。2013年7月8日，温州晋大建筑安装工程有限公司名称变更为百盛联合建设集团有限公司。2015年5月，被告百盛联合建设集团有限公司向长兴法院起诉，要求被告浙江长兴锦成房地产开发有限公司支付工程款3060万元及利息，长兴法院追加原告为第三人参加诉讼。庭审期间，被告百盛联合建设集团有限公司未提返还履约保证金事宜。当原告提出保证金问题时，被告浙江长兴锦成房地产开发有限公司主张已经返还被告�盛联合建设集团有限公司，至此原告才知道被告浙江长兴锦成房地产开发有限公司已经不再会返还履约保证金。2016年8月20日，长兴法院作出的（2015）湖长民初字第951号民事判决书，也未就返还履约保证金作出裁判。原告认为，建设工程施工合同约定的履约保证金是保证工程质量、安全、项目班子到位率、工期和文明施工，上述保证内容均已达到投标书的承诺，400万元保证金中原告支付的380万元应当予以全额返还。若被告百盛联合建设集团有限公司真如被告浙江长兴锦成房地产开发有限公司所称，已经收到返还的履约保证金而不予返还，也是严重违约的行为。原告为维护自身合法权益，依法起诉至法院，请求判令：1、两被告立即返还原告长兴县龙山新区新湖花园工程项目履约保证金380万元；2、本案诉讼费由两被告承担。
被告浙江长兴锦成房地产开发有限公司辩称：被告浙江长兴锦成房地产开发有限公司将涉案工程发包给温州晋大建筑安装工程有限公司，温州晋大建筑安装工程有限公司将涉案工程委托给ＸＸ龙，陈兴旺、屠金水施工。400万元履约保证金中原告屠金水转账支付被告浙江长兴锦成房地产开发有限公司法定代表人冯纪云3**万元，ＸＸ龙支付20万元，其中转账支付15万元，现金支付5万元。后冯纪云将该400万元转账给ＸＸ龙，ＸＸ龙转账给温州晋大建筑安装工程有限公司，温州晋大建筑安装工程有限公司将该400万元转账给被告浙江长兴锦成房地产开发有限公司。工程完工后，被告浙江长兴锦成房地产开发有限公司已经将该400万元退回，其中2010年9月10日转账退回200万元给温州晋大建筑安装工程有限公司长兴分公司，另外一笔200万元是包含在2012年1月2日支付给温州晋大建筑安装工程有限公司2000万元转账支票中的。
被告百盛联合建设集团有限公司辩称：原告并非适格的主体。原告将380万元转账给冯纪云，与本案的工程项目没有关联性。案涉项目的履约保证金是温州晋大建筑安装工程有限公司公对公汇至被告长兴锦城房地产开发有限公司处，原告主张缺乏事实与法律依据，请求驳回原告对被告百盛联合建设集团有限公司的诉讼请求。
第三人陈兴旺陈述：陈兴旺与ＸＸ龙是兄弟关系，龙山新区新湖花园施工承包协议书是ＸＸ龙与温州晋大建筑安装工程有限公司签的，协议书签订后需要向浙江长兴锦成房地产开发有限公司缴纳400万元保证金。当时ＸＸ龙凑了20万元，另外380万元没有缴纳。陈兴旺找到屠金水，让他一起合伙，他同意后就凑齐另外380万元，将该笔钱直接支付给浙江长兴锦成房地产开发有限公司法定代表人冯纪云。工程完工后400万元保证金并未�还给实际承包人。
原告屠金水为证明其主张，向本院提交了以下证据材料：
1、建设工程施工合同一份、龙山新区新湖花园施工承包协议书一份，温州晋大建筑安装工程有限公司企业和项目部定包责任协议书一份，证明承包人温州晋大建筑安装工程有限公司向发包人浙江长兴锦成房地产开发有限公司提供履约保证金的担保的内容为工程质量、安全、项目班子到位率、工期和文明施工，履约保证金数额400万元，由项目部一次性支付，履约保证金在整个工程全部峻工验收合格后返还。
2、银行取款凭条一份、长兴锦城房地产开发有限公司出具的证明一份，证明被告长兴锦城房地产开发有限公司收取的400万元履约保证金中380万由原告屠金水支付。
3、朱国祥承诺书一份、补充协议一份、协议书一份，证明原定包人朱国祥于2009年8月1日退出定包后，温州晋大建筑安装工程有限公司于2009年8月2日同意屠金水、陈兴旺作为定包人加入新湖花园项目部，后定包人、业主和总包方确定涉案工程结算造价为1.64亿元。
4、长兴法院（2015）湖长民951号判决书一份，证明百盛联合建设集团有限公司起诉时未提出履约保证返还事宜，长兴法院判决也未涉及，新湖花园工程结算造价确定后，长兴锦城房地产有限公司陆续支付原告等定包责任人工程款300多万元。
被告浙江长兴锦成房地产开发有限公司及第三人陈兴旺对原告提交的证据1、2、3、4的真实性、合法性及关联性没有异议。被告百盛联合建设集团有限公司对原告提交的证据1的真实性、合法性及关联性没有异议；对证据2的真实性没有异议，但与本案缺乏关联性；对证据3中朱国祥承诺书真实性没有异议，该承诺书能够证明ＸＸ龙为实际承包人�对补充协议的真实性、合法性及关联性均有异议，对协议书的真实性无法确定；对证据4的真实性没有异议，但与本案缺乏关联性。
被告浙江长兴锦成房地产开发有限公司向本院提交了以下证据材料：
1、银行卡交易明细清单、银行卡取款凭条各一份，证明被告浙江长兴锦成房地产开发有限公司的法定人冯纪元收到ＸＸ龙、屠金水400万元履约保证金后，又转帐给ＸＸ龙。
2、中国银行客户借记通知一份，证明被告长兴锦城房地产开发有限公司于2010年9月10日返还给温州晋大建筑安装工程有限公司长兴分公司履约保证金200万元。
原告及第三人陈兴旺对被告浙江长兴锦成房地产开发有限公司提交的证据1、2的真实性、合法性及关联性没有异议。被告百盛联合建设集团有限公司对证据1的真实性没有异议，但与本案缺乏关联性；对证据2�真实性有异议，保证金应由浙江长兴锦成房地产开发有限公司退给百盛联合建设集团有限公司。
被告百盛联合建设集团有限公司向本院提交了以下证据材料：
1、收款收据两份，银行汇款记录四份，证明ＸＸ龙将400万元履约保证金转账汇入温州晋大建筑安装工程有限公司，温州晋大建筑安装工程有限公司再转账汇入被告浙江长兴锦成房地产开发有限公司。
2、情况说明一份，证明案涉的400万元履约保证金由温州晋大建筑安装工程有限公司退回工程项目部，并该笔款已用于工程项目部。
3、中国建设银行长兴支行电子回单九份，证明2011年7月22日由温州晋大建筑安装工程有限公司退回的400万元保证金已经用于支付工程款、材料款及工人工资。
原告对被告百盛联合建设集团有限公司提交的证据1的真实性没有异议，但关联性有异议；对证据2的真实性有异议；对证据3的关联性有异议，该费用是2012年1月温州晋大建筑安装工程有限公司归还的前期投入费用，并非保证金。被告浙江长兴锦成房地产开发有限公司对被告百盛联合建设集团有限公司提交的证据1的真实性没有异议；对证据2的真实性有异议；对证据3不清楚。第三人陈兴旺对被告百盛联合建设集团有限公司提交的证据1中2011年7月22日400万元保证金与本案没有关联性，按照约定保证金分两批退换，不可能在2011年7月一次性返还；对证据2真实性没有异议，确实为ＸＸ龙所书写，但对其书写的内容不认可；对证据3的真实性没有异议，但返还的款项为投资款，并非保证金，与本案没有关联性。
第三人陈兴旺未向本院提交证据材料。
第三人ＸＸ龙未答辩，也未向本院提交任何证据材料。
本院对原、被告提交的证据，经庭审质证，认证如下：（一）原告屠金水提交的证据1-4、被告浙江长兴锦成房地产开发有限公司提交的证据1-2符合证据的真实性、合法性及关联性，本院予以采信。（二）被告百盛联合建设集团有限公司提交的证据1中2009年7月13日、2009年7月16日汇款凭证及两份收据符合证据真实性，本院予以采信；该证据中2010年2月10日及2011年7月22日汇款凭证均为温州晋大安装工程有限公司支付给其长兴分公司的款项，并非返还给ＸＸ龙本人的保证金，与本案缺乏关联性，本院不予采信；被告百盛联合建设集团有限公司提交的证据2，该证据属于证人证言，证人应出庭作证，本院不予采信；被告百盛联合建设集团有限公司提交的证据3中转账包含温州晋大建筑安装工程有限公司长兴分公司支付ＸＸ龙、屠金水、陈兴旺劳务费，并非保证金，仅凭该证据不能证明待证对象，本院不予采信。
依据上述采信的证据，并结合到庭当事人的陈述，本院查明本案事实如下：
2009年6月26日，ＸＸ龙与温州晋大安装工程有限公司签订《企业和项目部定包责任协议书》一份，约定由ＸＸ龙负责温州晋大安装工程有限公司长兴新湖花园项目部定包龙山新湖花园工程，支付温州晋大安装工程有限公司履约保证金400万元，并缴纳1%的管理费及承担工程相关税费，管理费及税金根据工程进度款到账缴纳。2009年7月10日，被告浙江长兴锦成房地产开发有限公司与温州晋大安装工程有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由温州晋大安装工程有限公司承建被告浙江长兴锦成房地产开发有限公司开发的龙山新湖花园，承包范围为土建、水电、安装、附属工程，合同价款8000万元，采用可调价格合同确定。工程履约保证金400万元，工程结构验收合格�返还200万元，工程全部竣工验收合格后返还200万元。2009年8月2日，屠金水、陈兴旺与温州晋大安装工程有限公司签订《补充协议》一份，约定屠金水、陈兴旺作为定包责任人加入新湖花园项目，承担义务享受权利。涉案工程已于2011年11月15日竣工。
另查明，2009年6月27日，原告屠金水通过银行转账支付被告浙江长兴锦成房地产开发有限公司法定代表人冯纪元380万元。2009年7月13日，被告浙江长兴锦成房地产开发有限公司法定代表人冯纪元通过银行转账支付ＸＸ龙400万元。同日，ＸＸ龙将该400万元作为履约保证金支付给温州晋大安装工程有限公司。2009年7月15日，温州晋大安装工程有限公司向ＸＸ龙出具收条，载明收到ＸＸ龙履约保证金400万元。2009年7月16日，温州晋大安装工程有限公司支付被告浙江长兴锦成房地产开发有限公司保证金400万元。2009年10月27日，�告浙江长兴锦成房地产开发有限公司向温州晋大安装工程有限公司出具收条，载明收到温州晋大安装工程有限公司履约保证金400万元。2010年9月10日，被告浙江长兴锦成房地产开发有限公司通过银行转账返还温州晋大安装工程有限公司长兴分公司履约保证金200万元。工程竣工后，被告浙江长兴锦成房地产开发有限公司将剩余200万元履约保证金返还给温州晋大安装工程有限公司长兴分公司。2013年7月8日，温州晋大安装工程有限公司工商登记名称变更为百盛联合建设集团有限公司。
又查明，2015年5月7日，百盛联合建设集团有限公司向本院起诉，要求浙江长兴锦成房地产开发有限公司支付工程款3060万元及利息，本院在审理过程中依申请追加屠金水、陈兴旺、ＸＸ龙为第三人参加诉讼。后本院于2016年8月20日作出判决，并制作（2015）湖长民初字第951号民事判决书，判决浙江长兴锦成房地产开发有限公司支付百盛联合建设集团有限公司工程款1863.5万元、逾期利息4010252元、返还质量保修金720万元。该判决书目前已经发生法律效力。
本院认为，根据ＸＸ龙与温州晋大安装工程有限公司于2009年6月26日签订的《企业和项目部定包责任协议书》，ＸＸ龙应支付温州晋大安装工程有限公司400万元履约保证金，后陈兴旺与原告屠金水于2009年8月2日作为实际施工人参与涉案工程，ＸＸ龙、陈兴旺及原告屠金水应共同向温州晋大安装工程有限公司支付履约保证金，工程结构验收合格及整体工程竣工验收合格后，温州晋大安装工程有限公司应分批返还。后原告屠金水于2009年6月27日向被告浙江长兴锦成房地产开发有限公司法定代表人冯纪云支付380万元，后冯纪云将400万元返还ＸＸ龙（包含原告380万元、ＸＸ龙20万元），ＸＸ龙将该400万元作为履约保证金支付给温州晋大安装工程有限公司，温州晋大安装工程有限公司将该400万元支付给被告浙江长兴锦成房地产开发有限公司。工程施工完毕后，被告浙江长兴锦成房地产开发有限公司已经分两批将该履约保证金归还给温州晋大安装工程有限公司，温州晋大安装工程有限公司应将该400万元返还ＸＸ龙及原告屠金水。被告百盛联合建设集团有限公司辩称其已于2011年7月22日将400万元履约保证金返还给温州晋大安装工程有限公司长兴分公司用于购买材料及人工工资，根据ＸＸ龙与给温州晋大安装工程有限公司签订的《企业和项目部定包责任协议书》，履约保证金分两批返还，最后一批在工程竣工后，涉案工程在2011年11月15日竣工，被告浙江长兴锦成房地产开发有限公司最后一批履约保证金也在竣工后返还，温州晋大安装工程有限公司不可能提前返还，即便提前�还，也不应返还给其分公司，应返还给ＸＸ龙与原告屠金水，故对被告百盛联合建设集团有限公司该项辩解本院不予采信。因温州晋大安装工程有限公司未返还原告履约保证金380万元，而其名称变更为被告百盛联合建设集团有限公司，故原告要求被告百盛联合建设集团有限公司返还履约保证金380万元的诉讼请求于法有据，本院予以支持。原告要求被告浙江长兴锦成房地产开发有限公司共同返还该380万元，因被告浙江长兴锦成房地产开发有限公司已经返还，故该诉讼请求无事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告百盛联合建设集团有限公司返还原告屠金水履约保证金380万元，限于本判决生效之日起十日内付清；
二、驳回原告�金水其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，被告应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费37200元，由被告百盛联合建设集团有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。
审 判 长 马立平
人民陪审员 李金荣
人民陪审员 侯培荣
二〇一七年八月十四日
书 记 员 张思媛