广西壮族自治区来宾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）来刑二终字第3号
抗诉机关广西壮族自治区来宾市兴宾区人民检察院。
原审被告人余宗兴，广西壮族自治区来宾市兴宾区人，农民，住来宾市兴宾区。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年11月25日被刑事拘留，2014年1月1日被逮捕。现羁押于来宾市看守所。
辩护人周相，广西银正律师事务所律师。
原审被告人韦贤进，广西壮族自治区来宾市兴宾区人，农民，住来宾市兴宾区。2008年2月27日因犯盗窃罪被广西壮族自治区环江毛南族自治县人民法院判处有期徒刑六年，2012年11月14日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年11月25日被刑事拘留，2014年1月1日被逮捕。现羁押于来宾市看守所。
原审被告人余明兴，广西壮族自治区来宾市兴宾区人，农民，住来宾市兴宾区。2008年4月11日因犯偷越（边）境罪被广东省珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑六个月，2008年7月18日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年11月25日被刑事拘留，2014年1月1日被逮捕，于2014年11月24日被取保候审。
原审被告人莫某，广西壮族自治区来宾市兴宾区人，农民，户籍所在地来宾市兴宾区，住来宾市兴宾区。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年11月25日被刑事拘留，2014年1月1日被逮捕，于2014年11月24日被取保候审。
原审被告人卓某，广西壮族自治区来宾市武宣县人，农民，住来宾市武宣县。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年11月29日被刑事拘留，2014年1月1日被逮捕，于2014年11月28日被取保候审。
原审被告人唐某，广西壮族自治区来宾市兴宾区人，农民，户籍所在地来宾市兴宾区，住来宾市兴宾区。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年11月25日被取保候审。
广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院审理来宾市兴宾区人民检察院提起公诉的原审被告人余宗兴、韦贤进、余明兴、莫某、卓某、唐某犯非法经营罪一案，于二〇一四年十月二十七日作出（2014）兴刑初字第294号刑事判决。宣判后，来宾市兴宾区人民检察院以原审判决认定被告人余宗兴、韦贤进、莫某的犯罪事实错误，从而导致量刑不当为由，于二〇一四年十一月六日以兴检公诉诉刑抗（2014）51号刑事抗诉书提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年3月24日依法公开开庭审理了本案。来宾市人民检察院指派检察员覃恒出庭履行职务，原审被告人余宗兴、韦贤进、余明兴、莫某、卓某、唐某到庭参加诉讼。期间，来宾市人民检察院建议延期审理一次，本院同意延期审理一次，现已审理终结。
原判认定：
被告人余宗兴、韦贤进、余明兴、唐某、莫某、卓某未办理有烟草专卖零售许可证。2013年6月份至今，被告人余宗兴以营利为目的，非法从广西防城港市与“杨五”、“杨五仔”（均另案处理）父子购买卷烟到来宾、柳州等地销售，非法经营的卷烟品种有恭贺新禧、红塔山、芙蓉王、阿诗玛、红河等十多个品种，分别销售给被告人韦贤进、余明兴、唐某、莫某及覃某（另案处理）等人，韦贤进、余明兴、唐某又分别销售给各自的下线，莫某分别销售给被告人卓某等人，卓某再销售给他人。余宗兴销售给韦贤进、余明兴二人合伙的卷烟有恭贺新禧450条、阿诗玛300条、红河950条、白色红塔山550条、世纪红塔山450条、软盒云烟50条，单独销售给韦贤进紫色云烟100条、蓝色白沙100条、玉溪58条、精云烟100条、金红塔山50条、芙蓉王15条，单独销售给余明兴红河250条、白色红塔山200条，销售给莫某红河1800条、芙蓉王50条、玉溪50条、恭贺新禧100条、阿诗玛200条、白色红塔山300条、云烟50条、南洋红双喜50条，销售给唐某恭贺新禧550条、阿诗玛550条、红河550条、白色红塔山200条、世纪红塔山250条，销售给覃某恭贺新禧175条、阿诗玛250条、红河100条、白色红塔山100条、软盒云烟50条、玉溪50条、芙蓉王50条、听装红双喜7听、软盒南洋红双喜50条、世纪红塔山200条，莫某销售给卓某红河1858条，每条40元，得74320元；芙蓉王132条，每条160元，得21120元；玉溪74条，每条140元，得10360元；恭贺新禧有91条是每条55元，得5005元，有109条是每条50元，得5450元；阿诗玛有96条是每条55元，得5280元，有10条是每条50元，得500元；白色红塔山有69条是每条45元，得3105元，有80条是每条50元，得4000元；云烟有10条是每条65元，得650元，有25条是每条70元，得1750元；红塔山1条，每条55元，得55元；南洋红双喜1条，每条55元，得55元。余宗兴以每条32元购买恭贺新禧，以每条36元销售给韦贤进、余明兴、莫某，以每条35元销售给唐某，以每条38.2元购买阿诗玛，以每条42元销售给韦贤进、余明兴、莫某，以每条41元销售给唐某，以每条29元购买红河，以每条32元销售给韦贤进、余明兴、莫某，以每条31元销售给唐某，以每条31元购买白色红塔山，以每条34元销售给韦贤进、余明兴、莫某，以每条33元销售给唐某，以每条41元购买世纪红塔山，以每条46元销售给韦贤进、余明兴，以每条43元销售给唐某，以每条52元购买软盒云烟，以每条54元销售给韦贤进、余明兴、莫某，以每条54元购买蓝色白沙，以每条65元销售，以每条115元购买玉溪，以每条125元销售给韦贤进，以每条120元销售给莫某，以每条130元购买芙蓉王，以每条140元销售给韦贤进，以每条135元销售给莫某，以每条45元购买金红塔山，以每条50元销售，以每条28元购买南洋红双喜，以每条32元销售给莫某。2013年11月23日19时许，余宗兴从防城港市运卷烟到来宾市区人民路西314号门前非法销售时被来宾市烟草执法部门和公安民警查获，当场缴获卷烟1001.65条，价值93735元。同日19时56分，来宾市烟草执法部门和公安民警在来宾市区裕达金座小区1栋1单元1202室唐某的住处查获卷烟世纪红塔山82条、阿诗玛80条、红河121条；同日20时0分，来宾市烟草执法部门和公安民警在来宾市兴宾区石牙乡朝南村民委朝南村337号莫某的住处查获卷烟白色红塔山54条、芙蓉王15.3条、玉溪35条、阿诗玛18条、南洋红双喜0.4条；同日20时0分，来宾市烟草执法部门和公安民警在柳州市竹鹅村1号韦贤进的住处查获卷烟芙蓉王0.4条、玉溪30条；同日20时30分，来宾市烟草执法部门和公安民警在来宾市兴宾区平阳镇平阳村民委平阳下街5-1号查获余明兴非法经营的卷烟红河50条、芙蓉王30条。经鉴定，所缴获的卷烟中有真烟，也有假烟和变质烟。
综上，余宗兴非法经营卷烟2180280支，数额453080元；韦贤进非法经营卷烟834600支，数额167950元；莫某非法经营卷烟565260支，数额127830元；余明兴非法经营卷烟600000支，数额163600元；唐某非法经营卷烟420000支，数额76200元；卓某非法经营卷烟505200支，数额131010元。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表、银行卡交易明细清单、来宾市烟草专卖局检查笔录及立案报告表、记账单、来宾市烟草专卖局证明、出生医学证明及疾病证明、来宾市烟草专卖局卷烟核价表、辨认笔录、辨认相片、辨认相片上的人员信息、证人肖某、韦某、张某甲、张某乙、覃某的证言、被告人供述及辩解等。
原判认为，被告人余宗兴、韦贤进、余明兴、莫某、卓某、唐某违反国家烟草专卖法规定，在未办理有烟草专卖零售许可证的情况下经营卷烟，严重扰乱市场经济秩序，余宗兴属情节特别严重，韦贤进、余明兴、莫某、卓某、唐某属情节严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人余宗兴、韦贤进、余明兴、莫某、卓某、唐某犯非法经营罪罪名成立。被告人韦贤进、余明兴刑满释放后未满五年又重新故意犯罪，是累犯，应当从重处罚。被告人余宗兴、韦贤进、余明兴、莫某、卓某、唐某当庭认罪，可以酌情从轻处罚。被告人余宗兴主动缴纳罚金10000元、被告人余明兴、莫某主动缴纳罚金各25000元、被告人卓某主动缴纳罚金15000元、被告人唐某主动缴纳罚金30000元，可以酌情从轻处罚。根据被告人余宗兴、韦贤进、余明兴、莫某、卓某、唐某犯罪的事实、性质、情节、对于社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第七十二条第一款、第七十三条二款、三款、第七十六条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，判决：一、被告人余宗兴犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金50000元。二、被告人韦贤进犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金35000元。三、被告人余明兴犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金30000元。四、被告人莫某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金30000元。五、被告人卓某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金30000元。六、被告人唐某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金30000元。七、来宾市烟草专卖局在本案中依法缴获的卷烟，由来宾市烟草专卖局依法处理，处理所得款项上缴国库。
抗诉机关抗诉称，原审判决认定被告人余宗兴、韦贤进、莫某的犯罪事实错误。理由如下：一、原审判决书以查获余宗兴记录本上所载时间来认定被告人余宗兴从2013年8月14日起才才开始非法经营卷烟，仅以此后的卷烟数额作为被告人余宗兴、韦贤进、莫某非法经营的数额是错误的。一是同案被告人供述证实：莫某供述其从2013年5月起就跟余宗兴购进烟来卖；韦贤进、余明兴供述两人从2013年6、7月份一起向余宗兴要烟来卖；唐某供述其2013年7月向余宗兴购烟来卖；卓某供述其2013年5月份就跟莫某要烟来卖。二是证人证实：肖某陈述余宗兴从2013年3、4月份左右开始和“杨伍”购烟来卖；覃某（另案处理）陈述其2013年6月份起跟余宗兴购买烟来卖。三是书证证实：莫某的记录本记录其是从2013年3月份起跟余宗兴购买卷烟来销售。
二、认定被告人韦贤进的非法经营数额仅是834600支，167950元是错误的。一是韦贤进供述以及余宗兴记录本，均证实了仅是从查获的余宗兴记录本（从2013年8月14日起）加上案发当日（2013年11月23日）未遂部分，韦贤进所购买的卷烟数量就达到1001600支（100.16件），而不是判决书所认定的834600支。二是从韦贤进与余明兴一起合作至韦贤进单独向余宗兴购买卷烟从两个信用社（柳州市区联社竹鹅分社、西鹅分社）汇款或转现金到余宗兴的两个账户的交易明细达到328857元，而不是判决书所认定的167950元。
三、认定被告人莫某的非法经营数额仅是565260支，127830元是错误的。一是查获莫某的11个记录本以及莫某供述均证实，其向余宗兴购买1431600支（7158条），354122元（卖价404230元）；二是莫某汇钱到余宗兴银行账户交易明细就达201450元，也不止判决书认定的127830元；三是卓某向莫某购买卷烟的价值达131010元，也高于判决书认定的127830元。
四、认定被告人余宗兴的非法经营金额至少为应846482元（当天查货卷烟价值38878元加韦贤进购买价值328857元加莫某购买价值354122元，再加上判决书认定的唐某购买价值76200元和覃某购买价值48425元），而非判决书认定的453080元。
综上，被告人余宗兴、韦贤进、莫某非法经营的犯罪金额分别为846482元、328857元、354122元，属于“情节特别严重”，应判处五年以上有期徒刑，并处罚金。由于一审判决书认定的事实错误，导致对被告人余宗兴的量刑偏轻，而对被告人韦贤进、莫某的量刑畸轻。为了维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十七条的规定，向本院提出抗诉，请求本院依法判处。
广西壮族自治区来宾市人民检察院对上述抗诉理由予以支持，认为应当以银行汇款记录作为韦贤进非法经营的数额，以香烟1431600支和35411元作为莫某非法经营的数额，以韦贤进、莫某、唐某、覃某非法经营数额和案发当天所扣押的数额（846482.2元）作为余宗兴非法经营的数额。请二审法院依法纠正。
原审被告人余宗兴、韦贤进、余明兴、莫某、卓某、唐某认为一审判决事实清楚，量刑适当，对一审判决认定的事实及量刑均没有异议，请本院维持一审判决。
原审被告人余宗兴的辩护人认为原判事实认定清楚，法律适用正确，量刑适当，应当予以维持；抗诉机关抗诉理由不成立，不应予以支持。理由如下：一、抗诉书认为余宗兴开始非法经营香烟的时间不应为原审法院认定的2013年8月14日开始，却未提出具体的犯罪起始时间。可是，原审法院认定被告犯罪时间是在2013年6月开始，公诉机关的却抗8月的诉，没有抗诉的基础和依据。抗诉机关以同案被告人莫某等人的供述来认定余宗兴非法经营香烟的时间为2013年5、6、7、8月均有涉及，但各被告人的供述属于孤证，无其他证据与此供述相佐证。原审被告人余宗兴具体开始非法经营香烟的时间上，抗诉机关的证据没有形成完整闭合的证据链。相反，原审被告人余宗兴的供述与其制作的账本、银行转账记录相吻合，原审法院据此予以认定余宗兴非法经营香烟的时间正确。二、抗诉机关认为余宗兴的非法经营数额至少为846482元，没有依据。1、抗诉机关认定原审被告人余宗兴违法所得数额是以所谓的市场价格计算非法所得数额，没有依据。而原审法院依据的是最高法、最高检《关于办理非法生产、销售烟草专卖店等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定来认定余宗兴的非法经营的数额正确。根据此司法解释第四条的规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买价格计算非法经营数额。本案中被告人余宗兴对自己非法经营香烟做了详细的记账，并由银行转账记录与之相符，能够计算出原审被告人余宗兴的非法所得数额。2、抗诉机关把下家数额机械相加，没有依据。一是下家的香烟并没有证据证实均来自原审被告人余宗兴，下家非法经营香烟也是为了经营获利，下家数据已经包含获利部分，把下家数额相加计算余宗兴非法经营数额不合理，有违法律公正。三、抗诉机关认为原审法院对原审被告人量刑偏轻，没有依据。原审法院在认定的事实基础上做出的判决量刑适当。抗诉机关以其认定的被告人余宗兴非法经营数额为标准的量刑建议是在没有事实依据的前提下做出的。原审法院以证据为基础，在余宗兴主动认罪，积极缴付罚金，以及对犯罪事实如实供述，并对原公安机关不能掌握的同种犯罪予以坦白的行为，合法认定余宗兴的非法经营数据，原审法院做出的判决符合事实，量刑适当。
经二审审理查明：
原审被告人余宗兴、韦贤进、余明兴、唐某、莫某、卓某未办理有烟草专卖零售许可证。2013年6月份至今，被告人余宗兴以营利为目的，非法从广西防城港市与“杨五”、“杨五仔”（均另案处理）父子购买卷烟到来宾、柳州等地销售，非法经营的卷烟品种有恭贺新禧、红塔山、芙蓉王、阿诗玛、红河等十多个品种，分别销售给原审被告人韦贤进、余明兴、唐某、莫某及覃某（另案处理）等人，韦贤进、余明兴、唐某又分别销售给各自的下线，莫某分别销售给被告人卓某等人，卓某再销售给他人。2013年8月份至2013年11月份，余宗兴销售给韦贤进、余明兴二人合伙的卷烟有恭贺新禧450条，每条36元，得16200元；阿诗玛250条，每条42元，得10500元；红河950条，每条32元，得30400元；白色红塔山550条，每条34元，得18700元；世纪红塔山200条，每条46元，得9200元；软盒云烟50条，每条54元，得2700元；总共是490000支，得87700元。余宗兴单独销售给韦贤进紫色云烟100条，每条价值100元，得10000元；蓝色白沙100条，每条65元，得6500元；玉溪58条，每条125元，得7250元；精云烟100条，每条价值100元，得10000元；金红塔山50条，每条50元，得2500元；芙蓉王15条，每条140元，得2100元；阿诗玛250条，每条42元，得10500元；红河500条，每条32元，得16000元；白色红塔山250条，每条34元，得8500元；世纪红塔山250条，每条46元，得11500元；总共是334600支，得84850元。余宗兴单独销售给余明兴红河250条，每条32元，得8000元；白色红塔山200条，每条34元，得6800元；总共是90000支，得14800元。余宗兴销售给莫某红河1800条，每条32元，得57600元；芙蓉王50条，每条135元，得6750元；玉溪50条，每条120元，得6000元；恭贺新禧100条，每条36元，得3600元；阿诗玛200条，每条42元，得8400元；白色红塔山300条，每条34元，得10200元；软盒云烟50条，每条54元，得2700元；南洋红双喜50条，每条32元，得1600元；总共是520000支，得96850元。余宗兴销售给唐某恭贺新禧550条，每条35元，得19250元；阿诗玛550条，每条41元，得22550元；红河550条，每条31元，得17050元；白色红塔山200条，每条33元，得6600元；世纪红塔山250条，每条43元，得10750元；总共是420000支，得76200元。余宗兴销售给覃某恭贺新禧175条，每条45元，得7875元；阿诗玛250条，每条46元，得11500元；红河100条，每条36元，得3600元；白色红塔山100条，每条46元，得4600元；软盒云烟50条，每条65元，得3250元；玉溪50条，每条126元，得6300元；芙蓉王50条，每条145元，得7250元；听装红双喜7听，每听120元，得840元；软盒南洋红双喜50条，每条35元，得1750元；世纪红塔山200条，每条50元，得10000元；总共是205350支香烟，得56965元。2013年6月至11月，韦贤进以转账或存现金的方式向余宗兴的银行账户汇了336707.2元。
莫某销售给卓某红河1858条，每条40元，得74320元；芙蓉王132条，每条160元，得21120元；玉溪74条，每条140元，得10360元；恭贺新禧有91条是每条55元，得5005元，有109条是每条50元，得5450元；阿诗玛有96条是每条55元，得5280元，有10条是每条50元，得500元；白色红塔山有56条是每条45元，得2520元，有80条是每条50元，得4000元；云烟有10条是每条65元，得650元，有25条是每条70元，得1750元；红塔山1条，每条55元，得55元。总共508400支香烟，得131010元。
2013年11月23日19时许，余宗兴从防城港市运卷烟到来宾市区人民路西314号门前非法销售时被来宾市烟草执法部门和公安民警查获，当场缴获卷烟1001.65条（200330支），价值93735元。同日19时56分，来宾市烟草执法部门和公安民警在来宾市区裕达金座小区1栋1单元1202室唐某的住处查获卷烟世纪红塔山82条、阿诗玛80条、红河121条；同日20时0分，来宾市烟草执法部门和公安民警在来宾市兴宾区石牙乡朝南村民委朝南村337号莫某的住处查获卷烟白色红塔山54条、芙蓉王15.3条、玉溪35条、阿诗玛18条、南洋红双喜0.4条；同日20时0分，来宾市烟草执法部门和公安民警在柳州市竹鹅村1号韦贤进的住处查获卷烟芙蓉王0.4条、玉溪30条；同日20时30分，来宾市烟草执法部门和公安民警在来宾市兴宾区平阳镇平阳村民委平阳下街5-1号查获余明兴非法经营的卷烟红河50条、芙蓉王30条。
综上，余宗兴非法经营卷烟2260280支，数额为512750元；韦贤进非法经营卷烟824600支，数额为172550元；莫某非法经营卷烟583060支，数额为154469元；余明兴非法经营卷烟586000支，数额110000元；唐某非法经营卷烟420000支，数额76200元；卓某非法经营卷烟508400支，数额131010元。
认定上述事实的主要证据有：
1、书证物证
（1）受案登记表，证实来宾市烟草专卖局于2013年5月20日15时57分向公安机关报案。
（2）银行卡交易明细清单，证实余宗兴的银行卡转账与韦贤进、余明兴、唐某、莫某有交易往来。
（3）来宾市烟草专卖局检查笔录及立案报告表，证实2013年11月23日19时40分，余宗兴在来宾市区人民路西314号门前非法经营卷烟时被来宾市烟草执法部门和公安民警查获，当场缴获卷烟1001.65条；同日19时56分，来宾市烟草执法部门和公安民警在来宾市区裕达金座小区1栋1单元1202室唐某的住处查获卷烟世纪红塔山82条、阿诗玛80条、红河121条，共计3个品种283条；同日20时0分，来宾市烟草执法部门和公安民警在来宾市兴宾区石牙乡朝南村民委朝南村337号莫某的住处查获卷烟白色红塔山54条、芙蓉王15.3条、玉溪35条、阿诗玛18条、南洋红双喜0.4条，共计5个品种122.7条；同日20时0分，来宾市烟草执法部门和公安民警在柳州市竹鹅村1号韦贤进的住处查获卷烟芙蓉王0.4条、玉溪30条，共计2个品种30.4条；同日20时30分，来宾市烟草执法部门和公安民警在来宾市兴宾区平阳镇平阳村民委平阳下街5-1号查获余明兴非法经营的卷烟红河50条、芙蓉王30条。
（4）记账单，证实余宗兴非法销售给韦贤进、余明兴二人合伙的卷烟有恭贺新禧450条、阿诗玛300条、红河950条、白色红塔山550条、世纪红塔山450条、软盒云烟50条，单独非法销售给韦贤进紫色云烟100条、蓝色白沙100条、玉溪58条、精云烟100条、金红塔山50条、芙蓉王15条，单独非法销售给余明兴红河250条、白色红塔山200条，销售给莫某红河1800条、芙蓉王50条、玉溪50条、恭贺新禧100条、阿诗玛200条、白色红塔山300条、云烟50条、南洋红双喜50条，非法销售给唐某恭贺新禧550条、阿诗玛550条、红河550条、白色红塔山200条、世纪红塔山250条，非法销售给覃某恭贺新禧175条、阿诗玛250条、红河100条、白色红塔山100条、软盒云烟50条、玉溪50条、芙蓉王50条、听装红双喜7听、软盒南洋红双喜50条、世纪红塔山200条，莫某非法销售给卓某红河1858条，每条40元，得74320元；芙蓉王132条，每条160元，得21120元；玉溪74条，每条140元，得10360元；恭贺新禧有91条是每条55元，得5005元，有109条是每条50元，得5450元；阿诗玛有96条是每条55元，得5280元，有10条是每条50元，得500元；白色红塔山有69条是每条45元，得3105元，有80条是每条50元，得4000元；云烟有10条是每条65元，得650元，有25条是每条70元，得1750元；红塔山1条，每条55元，得55元；南洋红双喜1条，每条55元，得55元。余宗兴以每条32元购买恭贺新禧，以每条36元销售给韦贤进、余明兴、莫某，以每条35元销售给唐某，以每条38.2元购买阿诗玛，以每条42元销售给韦贤进、余明兴、莫某，以每条41元销售给唐某，以每条29元购买红河，以每条32元销售给韦贤进、余明兴、莫某，以每条31元销售给唐某，以每条31元购买白色红塔山，以每条34元销售给韦贤进、余明兴、莫某，以每条33元销售给唐某，以每条41元购买世纪红塔山，以每条46元销售给韦贤进、余明兴，以每条43元销售给唐某，以每条52元购买软盒云烟，以每条54元销售给韦贤进、余明兴、莫某，以每条54元购买蓝色白沙，以每条65元销售，以每条115元购买玉溪，以每条125元销售给韦贤进，以每条120元销售给莫某，以每条130元购买芙蓉王，以每条140元销售给韦贤进，以每条135元销售给莫某，以每条45元购买金红塔山，以每条50元销售，以每条28元购买南洋红双喜，以每条32元销售给莫某。
（5）来宾市烟草专卖局证明，证实余宗兴、韦贤进、余明兴、唐某、莫某、卓某未办理有烟草专卖零售许可证。
（6）出生医学证明及疾病证明，证实余戴钰是唐某和余明兴的小孩，2011年12月31日生，于2013年10月6日到柳州市工人医院治疗，2013年10月8日到柳州市中医院住院治疗，2013年10月16日出院。
（7）来宾市烟草专卖局卷烟核价表，证实根据《国家烟草专卖局关于印发涉案卷烟价格管理规定》、《广西壮族自治区烟草专卖局涉案烟草专卖品价格管理规定》、《广西壮族自治区烟草专卖局关于印发广西区烟草专卖局卷烟品牌号价格目录和全国卷烟品牌号价格目录的通知》、桂烟计（2013）23号等相关规定，涉案卷烟按零售价格标准计算：恭贺新禧每条100元、白色红塔山每条75元、芙蓉王每条250元、阿诗玛每条85元、红河每条60元、南洋红双喜每条50元、软盒云烟每条100元、软盒红双喜每条60元、听装红双喜每条180元、世纪红塔山每条70元、紫色云烟每条100元、蓝色白沙每条100元、金红塔山每条100元、玉溪每条220元。
（8）辨认笔录、辨认相片、辨认相片上的人员信息，证实卓某从12张不同女性相片中辨认出莫某是销售卷烟给其的人，莫某从12张不同男性相片中辨认出卓某是其销售卷烟给他的人，张某甲从12张不同男性相片中辨认出卓某是销售卷烟给其的人，张某乙从12张不同男性相片中辨认出卓某是销售卷烟给张某甲的人。
2、证人证言
（1）肖某证实，其是余宗兴的同居女友。2013年11月23日21时许，余宗兴从防城港市运卷烟到来宾市区人民路西314号门前非法销售时被来宾市烟草执法部门当场查获。余宗兴是从2013年4月份开始向“杨五”进货的，平均每个月进货5-6次，每次进货有的几千元，有的几万元，具体的品种和数量其记不清楚了，具体的数目都是由余宗兴记录在一个笔记本上面；向“老鬼”要了5-6次左右，每次都是要几千块钱的货。
（2）韦某证实，其是武宣县烟草局专卖股股长。2013年5月15日，有一群众带了一条硬芙蓉王香烟到武宣县烟草局鉴定，经初步鉴定是假烟。据该群众提供的线索，售卖此烟的人是卓某。武宣县烟草局经核查发现卓某在未办理有烟草专卖零售许可证的情况下销售香烟。
（3）张某甲证实，2013年7月份，其与卓某共购买两次恭贺新禧香烟1条，每条80元，购买硬盒阿诗玛香烟10条，每条70元，其一共给了780元给卓某。
（4）张某乙证实，2013年7月份，张某甲与卓某购买有两次香烟。
（5）覃某证实，其从2013年6月份开始向余宗兴购买卷烟回来销售，其中六月份购进恭贺新禧2件，阿诗玛1件；七月份购买有红塔山（世纪）1件，恭贺新禧2件，阿诗玛2件；8月份购进恭贺新禧1.5件、芙蓉王1件、云烟1件；9月份购进玉溪1件、软盒云烟1件、恭贺新禧2件、阿诗玛2件、硬盒红河1件、世纪红塔山1件、听装红双喜7听（约1.7条）；10月份购进阿诗玛2件、世纪红塔山2件；11月份购进软盒红双喜1件、硬盒红河2件、世纪红塔山4件、阿诗玛2件。总共合计40.5件。其中，阿诗玛9件，购进价是2350元∕件，小计21150元；恭贺新禧7.5件，购进价是2250元∕件，小计16875元；世纪红塔山8件，购进价是2350元∕件，小计18800元；芙蓉王1件，购进价是7500元∕件，小计7500元；玉溪1件，购进价是6250元∕件，小计6250元；软盒云烟1件，购进价是3000元∕件，小计3000元；硬盒红河3件，购进价是1850元∕件，小计5550元；听装红双喜1.7条，购进价是180元∕件，小计306元；软盒双喜1件，购进价是1600元∕件，小计1600元；云烟1件，购进价是6000元∕件，小计6000元。合计购买十个品种的卷烟共计87031元。其与余宗兴购买卷烟都是通过银行卡转账到余宗兴卡号为62×××41的银行卡上。
3、被告人供述及辩解
（1）余宗兴供述，其于2013年8月开始从广西防城港市与“杨五”、“杨五仔”父子购买卷烟到来宾、柳州等地销售，卷烟品种有恭贺新禧、红塔山、芙蓉王、阿诗玛、红河等品种，分别销售给韦贤进、余明兴、唐某、莫某、覃某、阿鹏、老摧等人，销售给他们的卷烟品种和数量都记在其的本子里，其的本子已被公安机关扣押了，2013年国庆节期间，因为唐某小孩病，她只是报数给其，但并未要有烟。2013年11月23日19时许，其从防城港市运卷烟到来宾市区人民路西314号门前非法销售时被来宾市烟草执法部门查获，当场缴获卷烟1001.65条，其中有3.65条是其留给自己抽的。他们与其购买卷烟都是把钱打到其卡号为62×××41的银行卡上。
（2）韦贤进供述，其和余明兴从2013年6月份开始合伙与余宗兴购买卷烟回来销售，余明兴与其合伙做到10月中旬就不做了，之后其开始自己做。其和余明兴于2013年8月14日与余宗兴购进恭贺新禧2件、阿诗玛2件、红河2件，17日与余宗兴购进恭贺新禧1件、红河2件，23日与余宗兴购进白色红塔山3件、红河1件（是余明兴自己购进的），24日与余宗兴购进白色红塔山3件、红河1件，25日与余宗兴购进世纪红塔山2件、红河2件，26日与余宗兴购进白色红塔山3件，28日与余宗兴购进恭贺新禧3件、红河2件，30日与余宗兴购进恭贺新禧2件、阿诗玛1件，9月8日与余宗兴购进白色红塔山2件、软盒云烟1件、红河2件，9日与余宗兴购进世纪红塔山2件、阿诗玛1件，12日与余宗兴购进恭贺新禧1件、红河2件，14日与余宗兴购进白色红塔山2件、红河2件，29日与余宗兴购进白色红塔山1件、阿诗玛1件、红河4件、世纪红塔山1件，30日与余宗兴购进白色红塔山1件、红河4件（是余明兴自己购进的），其于2013年10月5日自己与余宗兴购进紫色云烟2件，23日自己与余宗兴购进红河1件，27日自己与余宗兴购进阿诗玛1件、红河3件、白色红塔山1件、精云烟6件、蓝色白沙1件、玉溪8条，29日自己与余宗兴购进白色红塔山1件、阿诗玛1件、世纪红塔山2件，30日自己与余宗兴购进白色红塔山1件、精云烟1件、蓝色白沙1件，11月4日自己与余宗兴购进世纪红塔山1件、红河3件，7日自己与余宗兴购进白色红塔山1件、金红塔山1件、精云烟1件、阿诗玛1件，8日自己与余宗兴购进玉溪1件、芙蓉王15条，13日自己与余宗兴购进红河1件、世纪红塔山1件、白色红塔山1件、阿诗玛1件，17日自己与余宗兴购进世纪红塔山1件、阿诗玛1件、红河2件。其与余宗兴购买卷烟都是通过银行卡转账或者用现金汇到余宗兴卡号为62×××41、88×××59、89×××07的银行卡上。
（3）余明兴供述，其和韦贤进从2013年6、7月份开始合伙与余宗兴购买卷烟回来销售，其与韦贤进合伙做到9月底就不做了，韦贤进从10月份开始自己做。其和韦贤进于2013年8月14日与余宗兴购进恭贺新禧2件、阿诗玛2件、红河2件，17日与余宗兴购进恭贺新禧1件、红河2件，23日与余宗兴购进白色红塔山3件、红河1件（是其自己购进的），24日与余宗兴购进白色红塔山3件、红河1件，25日与余宗兴购进世纪红塔山2件、红河2件，26日与余宗兴购进白色红塔山3件，28日与余宗兴购进恭贺新禧3件、红河2件，30日与余宗兴购进恭贺新禧2件、阿诗玛1件，9月8日与余宗兴购进白色红塔山2件、软盒云烟1件、红河2件，9日与余宗兴购进世纪红塔山2件、阿诗玛1件，12日与余宗兴购进恭贺新禧1件、红河2件，14日与余宗兴购进白色红塔山2件、红河2件，29日与余宗兴购进白色红塔山1件、阿诗玛1件、红河4件、世纪红塔山1件，30日与余宗兴购进白色红塔山1件、红河4件（是其自己购进的）。其与余宗兴购买卷烟都是把钱存到余宗兴卡号为62×××41的银行卡上。
（4）莫某供述，其从2013年5月份开始与余宗兴购买卷烟回来销售，其共销售给卓某：红河1858条，每条40元，得74320元；芙蓉王132条，每条160元，得21120元；玉溪74条，每条140元，得10360元；恭贺新禧有91条是每条55元，得5005元，有109条是每条50元，得5450元；阿诗玛有96条是每条55元，得5280元，有10条是每条50元，得500元；白色红塔山有56条是每条45元，得2520元，有80条是每条50元，得4000元；云烟有10条是每条65元，得650元，有25条是每条70元，得1750元；红塔山1条，每条55元，得55元。总共505200支香烟，总金额是131010元。其与余宗兴购买卷烟都是把钱汇到余宗兴卡号为62×××41的银行卡上。
（5）唐某供述，其从2013年7月底开始与余宗兴购买卷烟回来销售，于2013年8月14日与余宗兴购进恭贺新禧2件，22日与余宗兴购进阿诗玛1件、红河1件，24日与余宗兴购进阿诗玛1件，28日与余宗兴购进恭贺新禧3件、红河1件，9月1日与余宗兴购进恭贺新禧2件、红河1件，7日与余宗兴购进红河1件、阿诗玛1件，9日与余宗兴购进恭贺新禧2件，11日与余宗兴购进白色红塔山1件、红河1件、阿诗玛1件，13日与余宗兴购进恭贺新禧2件，17日与余宗兴购进白色红塔山2件、世纪红塔山1件，19日与余宗兴购进红河2件，10月19日与余宗兴购进红河2件，21日与余宗兴购进阿诗玛3件，27日与余宗兴购进阿诗玛2件、白色红塔山1件，29日与余宗兴购进世纪红塔山2件，11月14日与余宗兴购进世纪红塔山2件、红河2件、阿诗玛2件。总共42件。其于2013年9月29日至10月18日送小孩（余戴钰，2011年12月31日生）到柳州市中医院住院治疗，这期间其未与余宗兴购进卷烟。其与余宗兴购买卷烟都是把钱打到余宗兴卡号为62×××41的银行卡上。
（6）卓某对其实施上述非法经营卷烟的事实供认不讳。
上述证据经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法，证明内容客观、真实并具有关联性，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分。
针对抗辩双方争议的问题，结合本案事实和证据，依照法律规定，本院综合评判如下：
1、关于原审被告人韦贤进非法经营数额的问题。
经查，余宗兴的银行汇款记录证实，2013年6月14日至11月18日期间，柳州市区联社竹鹅分社及柳州市区联社西鹅分社共向余宗兴的银行账号存入现金33笔，共计259482.2元，由卡号为62×××76的账号转入12笔，共计77275元。现金存入的金额非整数，而韦贤进及余明兴向余宗兴购买香烟的价格均为整数，上述事实有银行汇款记录、原审被告人余宗兴、韦贤进、余明兴的供述予以证实，在现金存入无法查清汇款人的情况下，现金汇入的数额亦不能排除合理怀疑，故抗诉机关抗诉称应当以银行汇款记录作为韦贤进非法经营数额的抗诉理由不成立，不予采纳。一审判决以韦贤进和余明兴合伙向余宗兴进货的数额累加其单独向余宗兴进货的数额作为其非法经营的数额，有余宗兴的记录本、余宗兴、韦贤进、余明兴的供述相互印证，但一审判决在计算过程中有错漏，经核算，韦贤进非法经营的数额应为824600支，172550元。
2、关于原审被告人莫某非法经营数额的问题。
经查，莫某供述其向余宗兴购买香烟1431600支，354122元的来源是公安机关扣押的莫某的11个记录本，故莫某关于该数额的供述与记录本应视同为同一证据。余宗兴的银行汇款记录证实2013年3月9日至11月22日从广西来宾桂中农合行石牙支行向余宗兴的银行账户共汇入现金32笔，共计208450元。莫某供述其都是在广西来宾桂中农合行石牙支行通过现金汇款的方式向余宗兴支付购买香烟的款项，但银行汇款记录的208450元与抗诉机关抗诉所称的354122元无法相互印证，且案卷材料中亦没有关于莫某记录本中所记录的“阿玉”等人的材料信息及证言，故莫某的记录本为孤证，无法形成完整证据链证实抗诉机关抗诉称莫某非法经营的数额为香烟1431600支和354122元的抗诉意见。依据相关的司法解释，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。一审判决在计算莫某非法经营的数额时以其向余宗兴购买的进货价为基准进行计算莫某非法经营的数额不妥，在能查清莫某销售给卓某的价格的情况下，应按照莫某销售的价格为基准计算其非法经营的数额，在超出其销售的部分才按照其购买的价格计算。故一审判决认定莫某的非法经营数额为565260支，127830元有误，应纠正为583060支，154469元。
3、关于原审被告人余宗兴非法经营数额的问题。
经查，一审判决以余宗兴购买香烟的价格计算余宗兴的非法经营数额，但余宗兴购买香烟的价格只有其本人供述予以证实，系孤证，无法采信，且依据相关的司法解释，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额，在能查清余宗兴销售给韦贤进、余明兴、莫某、唐某、覃某的价格的情况下，应以其销售价计算其非法经营的数额，但因莫某及余明兴被缴获的部分香烟无法证实从余宗兴处购买，故余宗兴的辩护人认为抗诉机关把下家数额机械相加为余宗兴的非法经营数额没有依据的辩护意见有事实及法律依据，本院予以采纳。综合以上关于原审被告人莫某及韦贤进非法经营数额的认定，抗诉机关抗诉称余宗兴非法经营的数额为846482.2元的抗诉意见没有充分的证据予以证实，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人余宗兴、韦贤进、余明兴、莫某、卓某、唐某违反国家烟草专卖法规定，在未办理有烟草专卖零售许可证的情况下经营卷烟，严重扰乱市场经济秩序，余宗兴属情节特别严重，韦贤进、余明兴、莫某、卓某、唐某属情节严重，上述六原审被告人的行为均已触犯刑律，构成非法经营罪。原审被告人韦贤进、余明兴刑满释放后未满五年又重新故意犯罪，一审判决关于二原审被告人系累犯的认定正确，应当从重处罚。原审被告人余宗兴、韦贤进、余明兴、莫某、卓某、唐某当庭认罪，可以酌情从轻处罚。抗诉机关抗诉称原审被告人韦贤进、莫某非法经营数额均属于非法经营“情节特别严重”的抗诉意见没有事实及法律依据，本院不予采纳。一审判决认定原审被告人余宗兴、韦贤进、莫某、余明兴、卓某的非法经营数额有误，应予纠正，但纠正后的数额亦在法定的量刑幅度内，故本案原判认定事实部分有误，应予纠正，量刑在法定的自由裁量幅度内，应予维持。本案事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 韦海燕
代理审判员 覃 促
代理审判员 洪玉婷
二〇一五年六月二十五日
书 记 员 黄佳佳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项：原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。