浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙03民终3252号上诉人（原审原告、反诉被告）：新世纪发展集团有限公司，住所地：浙江省温州市经济技术开发区上江路新世纪商务大厦B幢6层603室。法定代表人：谢炳超，该公司董事长。委托诉讼代理人：牛璞，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：平阳中置信房地产开发有限公司，住所地：浙江省平阳县鳌江21世纪商住广场8幢107商铺。法定代表人：傅广裕，该公司董事长。委托诉讼代理人：蔡庄权，浙江九州大众律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：新世纪发展集团有限公司平阳分公司，住所地：浙江省平阳县昆阳镇汇水路381号。负责人：陈永德，该分公司董事长。上诉人新世纪发展集团有限公司（以下简称新世纪公司）、上诉人平阳中置信房地产开发有限公司（以下简称中置信公司）因与被上诉人新世纪发展集团有限公司平阳分公司（以下简称新世纪平阳分公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服平阳县人民法院（2015）温平鳌民初字第723号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。新世纪公司上诉请求：撤销原判第四、第五项判决主文，改判支持新世纪公司原审的诉讼请求；判令中置信公司赔偿新世纪公司损失32000元；改判鉴定费全部由中置信公司负担。事实和理由：一、原审判令支付新世纪公司违约金99216.62元，明显有违合同约定，且法律适用错误。1、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第1条1款之规定，该解释只适用于自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。新世纪公司追究对方违约行为与资金融通行为，根本是风马牛不相及。2、本案案由为建设工程合同纠纷，更准确为建设工程施工合同纠纷。基于此，本案适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。3、新世纪公司主张对方承担逾期支付工程进度款的违约金有明确合同依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定，按照约定处理”之规定，合同9.2.9条“发包人如未按规定日期向指定分包人付款，每延期一天，应按延期付款总额的9‰付给指定分包人延期违约金罚金”之约定，理应得到法院的尊重。二、原审驳回新世纪公司要求对方支付拖欠竣工结算款利息的理由不成立。（一）、中置信公司违背承诺，事实清楚。原审已认定“2015年6月15日，陈林琴签收新世纪公司制作的《结算书》。2015年6月23日，中置信公司出具《承诺书》，承诺于2015年6月30日前支付进度款，并于7月30日前结算完毕”，由此证明2015年7月30日前完成竣工结算，是中置信公司向新世纪公司做出书面承诺，新世纪公司对此也予以接受。自此，双方已就2015年7月30日作为完成竣工结算的最后期限协商一致，并形成具有法律约束力之约定。对方食言而肥，违背了该项承诺。（二）、2015年7月30日之后双方进行的协商，并未就竣工结算最后期限变更达成一致意见。2015年7月30日之后，双方的确进行过协商，但并未就竣工结算最后期限变更达成一致意见。根据民法通则第57条：“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非法依律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除”之规定，2015年7月30日前完成竣工结算之约定，仍然有效。2015年7月30日之后的协商谈判，不能成为法院变更结算最后期限的理由。（三）、根据同期同类贷款利率计息，有合法依据且合乎情理。1、根据同期同类贷款利率计息，有合法依据。合同没有对欠付竣工结算款的利息约定做出明确约定，根据《建设工程合同司法解释》第17条：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，按照年贷款利率5.1%计算逾期付款利息，有法律根据。2、自2015年7月31日作为利息计付日合乎情理。涉案消防工程于2015年7月3日通过竣工验收并交付。鉴于本案合同当事人并没有支付竣工结算工程款的日期，依据《建设工程合同司法解释》第18条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程实际交付的，为交付日……之规定，竣工结算工程款的付款人应为2015年7月3日。因考虑到对方做出的于“（2015年）7月30日前结算完毕”之承诺，新世纪公司故将支付竣工结算工程价款的时间确定为2015年7月31日。同时将计息日也确定为2015年7月31日。三、原判中存在的其他认定事实和法律适用错误。（一）原审在判断新世纪公司是否存在违反保修义务方面逻辑混乱。1、既然原审对对方提交之证据均不做确认，那么对方主张新世纪公司未履行保修已构成违约之说显然不成立。2、原判适用《合同法》第119号第1款却暗含新世纪公司未履行保修责任已构成违约。根据《合同法》第119条第1款：“一方当事人违约后，对方应当采取适用措施防止损失广大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大损失要求赔偿”之规定，本条适用的前提要求是：一方当事人违约后！对照对方一审举证及反诉请求，结合原判将《合同法》119号条第1款作为判决本案的法律依据之一这一客观事实，原判显然隐含认定新世纪公司未履行保修责任已构成违约。而这一做法，明显和之前证据认定相矛盾。（二）原判不确认新世纪公司反诉证据的理由不成立。1、新世纪公司提交的反诉证据均有合法来源且与涉案工程具有关联性。上列反诉证据来源于平阳县城建档案馆，均系对方办理涉案工程竣工验收备案登记时提交的工程档案材料。对此，有上列证据上加盖的存档机构的印章为证。2、对方盖章确认与否不是否定证据证明力的法定理由。根据《最高人民法院关于适用的解释》第104条：“人民法院应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证，并针对证据有无证明和证明力大小进行说明和辩论。能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据”之规定，判定证据有无证明力或证明力大小的法定依据在于证据是否具备：合法性、真实性及关联性。而非对方当中人是否确认。（三）《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》不适用本案。如前述，本案法定案由为建设工程合同纠纷，适用的司法解释应为建设工程合同司法解释，原判将《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第27条第1款适用于本案，显属法律适用错误。四、新世纪公司主张赔偿32000元鉴定费损失合法有据。32000元鉴定费系新世纪公司提起诉讼后，应一审法院举证分配要求而发生的正当、合理支出。原审未支持该项维权费用于法无据，于理不合。五、原审判令新世纪公司承担61218元鉴定费正当性不足。1、对方违背贯彻承诺及双方施工期间形成的人工费计费惯例，借故拖延办理涉竣工结算，是导致本次诉讼及鉴定的根本原因。2、新世纪公司提供《决算书》与温州市建衡工程造价咨询机构出具的《工程造价咨询报告书》之造价结论，金额相差并不大。若以过错大小作为鉴定费分摊标准，即可分辨出判决明显不公。中置信公司上诉请求：撤销原判主文第一、二、三、四、六项，依法改判；一、二审诉讼费由对方承担。事实和理由：一、一审将《工程造价咨询报告书》中尚未确定的部分造价2571541元（人工取费调整内容）全部计入涉案工程造价，依据不足。首先，2015年8月28日双方为完成涉案工程项目审计结算事项达成协议并形成的《会议纪要》载明：“……一、变更签证反馈单、联系单定价部分，经双方确认并签字盖章后，直接计入结算末项考虑……四、结算中定额人工费用，参考其他合同另行商定。”从该《会议纪要》载明的内容可知：1、双方对涉案工程定额人工费用计算尚未确定，需另行商定；2、允许变更签证反馈单、联系单定价部分直接进入结算仅是对工程变更、增量部分的特殊约定，并不适用涉案工程未变更部分。其次，2015年1月5日，双方签订的《补充协议1》和《补充协议2》均明确约定，“本合同单价包干，合同暂定总价（按平阳县铂金湾项目消防工程计价规则执行）”。签订《补充协议会1》《补充协议2》时所编制的《工程费用计算程序表》虽经中置信公司签字，但该签字仅是代表签收，并未进行实质审核更不表示认可，至于人工是否取费或如何取费均按平阳县铂金湾项目消防工程计价规则执行。再次，根据司法委托鉴定报告即《工程造价咨询报告书》“五、工程造价鉴定的有关问题及处理说明中，对于双方存在争议的人工取费问题，根据双方签订的2015年会议纪要中第四点‘结算中定额人工费用，参与其他合同另行商定’，我司在收集其他建设工程合同的过程中，遇到的主要问题是只收集到了平阳县置信铂金湾二标段建筑安装总承包工程合同补充协议（2012年10月15日签订）这一份类似的建设工程合同及证明人工费预算价调整的工程合同付款申请单，但尚有局限性……七、工程造价鉴定结论……2、尚未确定的部分造价：2571541元（人工取费调整范围）”，可知鉴定机构也自认为2571514元的人工取费调整金额依据不足。而双方签订的《平阳铂金湾项目消防工程合同文件》约定的合同付款方式：“6.1.7按定计价……（3）取费按《浙江省建设工程施工取费定额》（2003）规定的低值……”既然双方无法就涉案工程人工费如要取费也应按《平阳铂金湾项目消防工程合同文件》约定的定额计价方式即按《浙江省建设工程施工取费定额》（2003）规定的低值进行。二、一审判令中置信公司支付违约金，与事实不符。《平阳铂金湾项目消防工程合同文件》规定，“6.2.3指定分包人每月25日前向发包人提交《工程合同付款申请单》，发包人审核通过后在14天内支付工程进度款……”。按照上述规定，中置信公司应在收到新世纪公司提交的《工程合同付款申请单》审核后的14天内支付工程进度款，合同并未约定中置信公司的审核时限。本案中中置信公司对新世纪公司工程进度款付款申请均在合理期限内进行审核，并均在审核后14天内予以付款，完全符合合同约定。一审法院将中置信公司接新世纪公司的财税发票时间作为中置信公司支付工程进度款的起算时间毫无依据，其末将中置信公司的审核工程进度款相关材料的时间计算在内，显然不符合合同约定。三、一审对中置信公司主张涉案工程项目的工期延误是由新世纪公司导致，不予支持，与事实不符。首先，根据双方签订的《平阳铂金湾项目消防工程合同》3.2，“若遇下列情况之一，指定分包人应就延误工期的内容在3天内向发包人代表提交报告，经发包人审核批准并通过书面确认工期是否顺延。（1）工程总量增加超过15%（不包含15%）及重大设计变更；（2）三日内，非指定分包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（3）不可抗力；（4）合同中约定或发包人代表同意给予顺延的其他情况。同时指定分包人在以上情况发生3天内，就延误的工期向发包人代表提交报告，否则，视为放弃申请权利，发包人不再给予工期顺延。”就本案而言，工程变更、工程项的增加等，均不符合上述合同约定工期顺延情形。同时，新世纪公司从未向中置信公司提出顺延工期的申请，故视为工期不顺延。其次，中置信公司并不存在延期支付工程进度款的情形，在上述第二点已作阐述，不再赘述。再次，双方在2015年8月28日形成《会议纪要》中约定由上诉人对涉案工程赶工期费用、夜间施工人工降效、消防验收期间的加班费用及验收费用进行补偿，只是对工程后期加班、验收等费用的约定。该《会议纪要》对工程延期责任追究事项并未涉及，无任何事实能证明中置信公司已放弃对新世纪公司延误工期责任的追究。被上诉人新世纪平阳分公司辩称：同意新世纪公司的上诉意见，同意新世纪公司针对中置信公司上诉发表的答辩意见。新世纪公司、新世纪平阳分公司向一审法院起诉请求：1.支付拖欠的工程款4084754元；2.支付工程款利息（包括拖欠工程进度款利息1788767.17元和以3185507.75元为基数，从2015年7月31日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至被告实际结清竣工结算款之日止拖欠工程竣工结算款的利息）；3.原告对“平阳铂金湾项目”工程折价或拍卖的价款依法优先受偿；4.赔偿经济损失32000元（工程造价咨询费）；5.本案诉讼费由被告承担。中置信公司向一审法院反诉请求：1、反诉被告立即支付工期延期违约金2175350元（以反诉原告已支付的工程款13900000元为基数）；2、反诉被告立即履行工程保修义务，并支付未履行保修责任违约金；3.反诉诉讼费由反诉被告承担。诉讼过程中，反诉原告撤回第2项诉讼请求中要求反诉被告支付未履行保修责任违约金部分的诉请。一审法院认定案件事实如下：新世纪发展控股有限公司于2014年7月18日变更为新世纪公司，新世纪发展控股有限公司平阳分公司于2014年8月11日变更为新世纪平阳分公司。2013年2月26日，新世纪发展控股有限公司与中置信公司签订《平阳铂金湾项目消防工程合同文件》（以下简称《合同文件》）。该《合同文件》载明：“……本次承包范围为：平阳·铂金湾项目施工图纸范围内的所有消防工程、试验、通过验收和保修等事项。消防工程内容为：自动报警系统、自动喷淋系统、消火栓系统、通风、防排烟系统、防火卷帘系统……采用总价暂估方式，在合同签订后，在甲方通知的时间内按照本合同约定的计价方法进行施工图纸预算编制，签署《工程预算审核单》，确定合同价款，并签订《施工图总价补充协议》……工期要求：自发包人通知进场之日起，至工程全部竣工共500天。指定分包人的实际开工日期应以发包人签发的《开工通知》为准……若遇下列情况之一，指定分包人应就延误工期的内容在3天内向发包人代表提交报告，经发包人审核批准并通过书面形式确认工期是否顺延。（1）工程总量增加超过15%（不包含15%）及重大设计变更……指定分包人在以上情况发生后3天内，就延误的工期向发包人代表提交报告，否则，视为放弃申请权利，发包人不再给予工期顺延。3.3指定分包人必须严格按照合同约定的竣工日期竣工，经发包人确认同意顺延工期的，应按照顺延工期竣工。否则，工期每逾期一天，须向发包人支付合同价款5‰的违约金。违约金金额上不封顶，发包人损失大于违约金的，指定分包人还应赔偿损失与违约金差额部分。3.4如因发包人原因致工程停工或缓开工，工期可以顺延……本工程质量要求达到合格标准……若验收通过，发包人应立即签发《实际竣工通知》，该证书指明的竣工日期即为本工程的实际竣工日期……合同包干暂定总价为1286万元，《施工图总价补充协议》生效后，补充协议中包干合同价款即为本合同包干总价……合同价款（闭合包干总价/单价）……人工费实行动态管理，人工费动态管理按《温州工程造价信息综合版》中施工期间的温州市人工价格指数平均值进行调整。6.1.6用材标准和单价表：详见技术标准（合同附件2）及工程报价清单（合同附件1）。6.1.7按定额计价，采用单价包干方式的具体计价方式为……（2）温州市建设工程造价主管部门2012年11月份发布的《温州工程造价信息》……工程进度款按每月实际完成的合格工程量的80%分月度进行支付……6.2.3指定分包人每月25日前向分包人提交《工程合同付款申请单》，发包人审核通过后在14天内支付工程进度款……6.2.4待工程竣工结算完成，双方签署《工程结算定案单》后，21日内日支付结算总价的95%总承包服务费；6.2.5工程保修期为2年，于实际竣工日期次日起计。留5%作为质量保证金。保修期满后，经发包人及物业管理公司对保修质量及服务确认后30日内日，无息退还指定分包人余下没有使用的保修金；6.2.6上述至支付，均以指定分包人先行向分包人提供项目所在地税务局发票和完税证明为前提。其中，指定分包人在申请上述6.2.4款之结算价款时，首先应提供合同结算总价全额的相应发票……所有确定的《变更签证反馈单》价款，除另行签订补充协议外，均应由分包人在工程竣工结算完成后进行统一支付……指定分包人应在《实际竣工通知》签发后30天内将合法完整的结算资料提交给发包人……发包人负责协调总承包人提供必要的材料设备及安装堆场给指定分包人，协调影响指定分包人施工的相关问题……发包人如未按规定日期向指定发包人付款，每延期一天，应按延期付款总额9‰付给指定分包人延期违约金罚金……违约责任赔偿金：除本合同另有约定外，违约金以合同总价的20%计取……”。《合同文件》附件1是双方对涉案工程有关用品产地品牌的约定；附件3是双方签订的《工程质量缺陷保修书》（以下简称《保修书》）。该《保修书》第6条约定“保修工作程序：……指定分包人必须在当天内到物业管理处收取工作单，并在24小时内答复……”；第6条约定“工程需要进行保修时，如发生以下情况，发包人立刻自行安排进行保修……保修责任人未能按时取单或未按时进行答复的……”；第8条约定“对于房屋造成的质量问题的责任范围有争议的，双方应积极协商。无法协商的，指定分包人亦应先于修复……”。2013年6月至2015年6月期间，中置信公司因变更设计或增加工程量等共签发17份《变更签证反馈单》，其中于2014年11月至2015年6月期间所签发的13份《变更签证反馈单》均分别附有中置信公司造价工程师方婷婷编制并由成本部经理徐常春审核的《工程费用计算程序表》。上述13份《工程费用计算程序表》所计算的工程价款均含施工组织措施费、综合费用、规费、税金、安全施工费、工伤保险费等税费。2014年7月14日，中置信公司送给新世纪平阳公司的“不锈钢消防水箱材料设备核价确认”工作联系单上载明：“经办人：方婷婷”。2015年1月5日，新世纪公司和中置信公司就平阳铂金湾消防工程补充项5#楼排烟道及5#楼屋面消防水箱工程签订《平阳铂金湾消防工程补充协议》（以下简称《补充协议1》）并附由方婷婷、徐常春签字的两份《工程费用计算程序表》。该《补充协议1》约定合同暂定总价222798元，该工程进度应根据建筑施工进度要求，统一安排计划施工。同日，双方就平阳铂金湾消防工程补充项防火卷帘门工程又签订一份《平阳铂金湾消防工程补充协议》（以下简称《补充协议2》）并附由方婷婷、徐常春签字的《工程费用计算程序表》。该《补充协议2》约定合同暂定总价为490558元，防火卷帘门安装进度应根据建筑施工进度要求，统一安排计划施工，并指定品牌为温州银盾。上述三份《工程费用计算程序表》计算的工程价款均包含施工组织措施费、综合费用、规费、税金、安全施工费、工伤保险费等税费。2015年6月5日，中置信公司确认新世纪平阳公司就增加风机电源管线、消防泵、喷淋泵柜及电源线等内容已施工完成。中置信公司对涉案工程进行自验收后于2015年5月26日确认涉案建设工程竣工消防验收（建筑防火部分）合格，并于同年6月10日向平阳县公安局申报消防验收。同年6月23日，温州建安消防检测有限公司经中置信公司委托对涉案建设工程项目的消防工程进行验收，并得出验收合格的结论。2015年7月3日，平阳县公安消防局出具平公消验字〔2015〕第0027号《关于平阳置信铂金湾土建工程消防验收合格的意见》。涉案建设工程项目于同年8月26日竣工验收备案。2015年6月15日，陈林琴签收新世纪公司制作的《结算书》。2015年6月23日，中置信公司出具《承诺书》，承诺于2015年6月30日前付清进度款，并于7月30日前结算完毕。同年8月28日，中置信公司与新世纪平阳公司就涉案工程项目结算事项达成协议并形成的《会议纪要》载明：“……一、变更签证反馈单、联系单定价部分，经双方确认并签字盖章后，直接计入结算末项考虑……三、关于新世纪消防赶工期费用、夜间施工人工降效、消防验收期间加班费用及验收费用等，同意一次性补偿人民币370000元。四、结算中定额人工费用，参考其他合同另行商定。”2013年3月29日至2015年6月26日期间，中置信公司在接收新世纪公司开具的发票后分别汇给新世纪公司22笔工程款，合计金额13902248元（详见附件1）。温州市建衡工程造价咨询有限公司于2016年6月1日出具的《工程造价咨询报告书》载明：“……本工程鉴定的造价如下……尚未确定的部分造价：2571541（人工取费调整内容）……”。该《工程造价咨询报告书》中关于人工取费调整内容部分的造价在计算人工费用时有计取费用，即2571541元中所计算的人工费即计取费用又计取税金。温州市建衡工程造价咨询有限公司于2016年10月25日出具《工程造价咨询报告书》（补充说明）（以下简称《报告书补充说明》）。该《报告书补充说明》载明：“……鉴定依据……温州信息价（2012年11月份商讯版）建材信息价……建设单位提疑……造价核减金额为2533229元……施工单位提疑……造价核增金额为628267元……根据以上内容进行计算，本工程鉴定的造价如下：1.可以确认的部分造价：12272845（合同书约定范围内造价）+2599371（联系单及补充协议内容）-245096（建设单位提疑核定金额）+349174（施工单位提疑核定金额）=14976294元。2.尚未确定的部分造价：2571541（人工取费调整内容）。3.总鉴定造价：14976294（可以确定的部分造价）+2571541（尚未确定的部分造价）=17547835元”。中置信公司为此支付鉴定费143459元。一审法院认为，新世纪公司与中置信公司签订的《合同文件》、《补充协议1》和《补充协议2》，均系双方真实意思表示，并未违反法律、法规强制性规定，应为有效合同，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案争议焦点为：一、涉案工程项目造价中有关人工费计价时能否取费；二、《报告书补充说明》按温州信息价（2012年11月份商讯版）建材信息价计算有关工程款是否合理；三、新世纪公司主张工程款利息有无依据；四、涉案工程项目的工期延误是不是新世纪公司所致；五、中置信公司要求新世纪公司履行保修义务的诉请能否支持。关于争议焦点一。该院分析如下：一是在《合同文件》履行过程中，中置信公司对新世纪公司提交的《变更签证反馈单》上造价进行审核并确认造价时所编制的《工程费用计算程序表》对计算人工费时有计取费用，而双方事后亦约定该价款直接计入结算末项；二是中置信公司在与新世纪公司另行签订的《补充协议1》和《补充协议2》时所编制的《工程费用计算程序表》对工程款中有关人工费计算时亦计取费用；三是计算人工费时计取费用并未违法法律、行政法规强制性规定；四是双方事后约定工程款结算时有关定额人工费用，参考其他合同另行商定。综上分析，不论是《合同文件》履行过程中审核确认造价，还是《补充协议1》和《补充协议2》确认的工程价款，中置信公司在计算人工费时均计取费用。因此，该院对新世纪公司主张涉案工程价款在计算人工费时计取费用，予以支持，即《报告书补充说明》中关于未确定部分的造价2571541元（人工取费调整内容）应全部计入涉案工程造价款。关于争议焦点二。该院认为，虽然双方在合同中未明确约定是按《温州工程造价信息》（综合版）还是按《温州工程造价信息》（商讯版）进行计价，但中置信公司指定了涉案工程所要使用的材料产地和品牌，故该院对中置信公司主张涉案工程价款应按《温州工程造价信息》（综合版）进行计价，不予支持，涉案工程可确定部分的造价为14976294元。关于争议焦点三。（一）关于逾期支付进度款的利息问题。该院认为，根据《合同文件》约定，中置信公司应支付该违约金，但因中置信公司在该院依法向其释明时主张双方约定的违约金过高，依法应予调低，故参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款之规定，确定中置信公司承担的逾期支付进度款违约金按年利率24%计算。经折算，中置信公司需支付因延期支付工程进度款所造成的违约金共计99216.62元（详见附件2）。（二）关于拖欠工程竣工结算款的利息问题。该院认为，双方在中置信公司承诺结算期限届满后仍进行协商，并形成《会议纪要》，但从该《会议纪要》可看出双方对定额人工费用部分的结算还在协商中，故新世纪公司在工程价款未结算的情况下，要求中置信公司支付该部分利息，不予支持。关于争议焦点四。该院分析如下：一是涉案工程系附属工程，依托于整体建筑工程的施工进度开展，双方除签订《合同文件》外，还签订了《补充协议1》和《补充协议2》，从而增加的了工程量，而且该两份协议约定的工期是根据建筑施工进度要求进行施工，但中置信公司未提供证据证实其主体工程均在本案消防工程约定的500日工期届满前施工完毕；二是根据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条之规定，分包人未按约定的时间和要求提供资金，承包人可以顺延工期。施工过程中，中置信公司累计延期支付进度款的天数达192天；三是中置信公司在铂金湾项目竣工验收备案后，自愿补偿新世纪公司因赶工期、消防验收期间加班等费用共计370000元，倘若新世纪公司存在施工延期问题，则中置信公司还给予赶工期补偿，与常理不符。综上，该院对中置信公司主张涉案工程项目的工期延误是由新世纪公司导致，不予支持。关于争议焦点五。该院认为，倘若新世纪公司在工程需要保修时未按约定履行保修有义务，则中置信公司亦可自行安排进行保修并依双方合同约定要求新世纪公司承担相应责任。因此，对中置信公司要求新世纪公司立即履行保修义务，不予支持。综上分析，因涉案消防工程仍在保修期内，故在扣除工程款5%的质量保修金即877391.75元后，中置信公司还应支付新世纪公司工程款2768195.28元，并支付延期给付进度款违约金共计99216.62元。但根据约定，新世纪公司要求中置信公司支付工程款前应先行开具相应的发票和完税证明。对新世纪公司、新世纪平阳分公司主张的其他造价核增部分和中置信公司主张的其他造价核减部分，依据不足，均不予采信。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。虽然双方约定涉案工程实际竣工日期是以中置信公司签发的《实际竣工通知》上载明的竣工日期为准，但中置信公司未能提供《实际竣工通知》，故该院确认本案工程竣工日期以于2015年7月3日通过平阳县公安消防局消防验收合格的日期为准。现新世纪公司在本案工程竣工验收后的6个月内主张行使优先权，予以支持，但依法因违约所造成的损失并不属优先受偿范畴，且行使优先权的范围仅限于对涉案工程折价或拍卖所得款项。新世纪公司对其自行委托涉案工程造价进行鉴定而支出的鉴定费32000元要求中置信公司承担，不予支持。反诉原告中置信公司撤回部分诉讼请求，系其在法律规定的范围内处分自己的民事权利，且未损害对方权益，予以准许。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十九条第（一）款、第二百六十九条、第二百八十三条、第二百八十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条、第三条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、原告新世纪发展集团有限公司、新世纪发展集团有限公司平阳分公司于本判决生效之日起十五日内开具工程款金额为2768195.28元的发票给被告平阳中置信房地产开发有限公司；二、被告平阳中置信房地产开发有限公司在接收原告新世纪发展集团有限公司、新世纪发展集团有限公司平阳分公司开具的上述发票后十四日内支付工程款2768195.28元给原告新世纪发展集团有限公司、新世纪发展集团有限公司平阳分公司；三、若被告平阳中置信房地产开发有限公司未按期支付上述工程款，原告新世纪发展集团有限公司、新世纪发展集团有限公司平阳分公司有权就上述工程款2768195.28元在被告平阳中置信房地产开发有限公司坐落于平阳县××××镇铂金湾工程项目中涉案工程折价或拍卖的价款内优先受偿（以原告新世纪发展集团有限公司、新世纪发展集团有限公司平阳分公司施工完成的部分为限）；四、被告平阳中置信房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告新世纪发展集团有限公司、新世纪发展集团有限公司平阳分公司违约金99216.62元；五、驳回原告新世纪发展集团有限公司、新世纪发展集团有限公司平阳分公司其他诉讼请求；六、驳回反诉原告平阳中置信房地产开发有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费59962元，由新世纪发展集团有限公司承担30223元，由平阳中置信房地产开发有限公司承担29739元。反诉受理费24203元，由平阳中置信房地产开发有限公司承担。鉴定费143459元，由新世纪发展集团有限公司承担61218元，由平阳中置信房地产开发有限公司承担82241元。当事人在二审审理期间均未提供新的证据。本院经审理查明的事实与原判认定的事实一致。本院认为，根据新世纪公司与中置信公司签订的《合同文件》第6.1.5条的规定，人工费实行动态管理，人工费动态管理按《温州工程造价信息综合版》中施工期间的温州市人工价格指数平均值进行调整。根据双方当事人于2015年8月28日达成的《会议纪要》第四条的约定，核算中定额人工费用，参考其他合同另行商定。鉴定机构也收集了涉案工程中的《平阳置信铂金湾二标段建筑安装总承包工程合同补充协议》。同时，本案工程中增加的工程量部分涉及的工程款中有关人工费计算时亦计取费用。综上，原审采纳鉴定意见中有关未确定部分的造价，即将人工费2571541元计入工程造价，处理妥当，本院予以维持。上诉人中置信公司上诉称原审将人工费2571541元全部计入工程造价依据不足，本院不予采纳。虽然中置信公司于2015年6月23日出具《承诺书》，承诺在2015年7月30日前办理结算完毕。但是，根据新世纪平阳分公司与中置信公司双方于2015年8月28日达成一致而形成的《会议纪要》第四条的约定，核算中定额人工费用，参考其他合同另行商定。可见，双方又于2015年8月28日达成一致，即就涉案工程造价进行协商，表明双方对之前达成的意见即2015年7月30日完成结算的时间进行了变更。因此，新世纪公司上诉请求从2015年7月31日起计算拖欠的工程结算款利息，缺乏事实依据，本院不予采纳。新世纪公司向中置信公司提交有关支付工程进度款材料，中置信公司予以审核，之后新世纪公司根据中置信公司审核确定的工程价款向中置信公司开具发票，中置信公司收到发票后向新世纪公司依约支付相应的工程进度款。中置信公司延期支付工程进度款，有新世纪公司在原审已经提交的工程进度款发票、财税发票接收单等证据证明，结合中置信公司也未能提供相应的反驳证据，原审对该节事实认定正确。上诉人中置信公司上诉称不存在迟延支付工程进度款，与事实不符，本院不予采纳。由于双方约定逾期支付工程进度款按延期付款总额的9‰支付延期违约金罚金，该约定的违约金明显过高。上诉人新世纪公司在原审就此提出了应当予以调整的抗辩后，原审参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款之规定的年利率24%的标准予以调整，处理妥当，本院予以维持。上诉人新世纪公司上诉要求改判按照约定标准支付逾期支付进度款违约金以及上诉称原审对此适用法律存在错误，本院不予采纳。在本案中，中置信公司存在延期支付工程进度款情形。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条之规定，发包人未按约定的时间和要求提供资金，承包人可以顺延工期。根据双方当事人在2015年8月28日形成的《会议纪要》等，中置信公司在铂金湾项目竣工验收备案后，自愿补偿新世纪公司因赶工期、消防验收期间加班等费用共计370000元。双方在履行合同过程中，还签订了《补充协议1》和《补充协议2》，涉案工程增加了工程量等。综上，原审对中置信公司主张涉案工程项目的工期延误是因新世纪公司原因导致不予支持，处理正确。上诉人中置信公司上诉请求新世纪公司赔偿工期延误损失，缺乏事实依据，本院不予支持。中置信公司有关要求新世纪公司履行保修义务以及新世纪公司在履行维修义务中是否存在违约问题，本院在本案中不作处理，中置信公司可以通过另案诉讼等合法途径解决。双方当事人在原审提供的有关上述争议问题的证据，因与本案的处理不具直接关联性，在本案中均不予认证。新世纪公司自行委托鉴定机构对工程造价进行鉴定，并因此而支出的鉴定费32000元。因上述鉴定系新世纪公司自行委托，且该鉴定意见亦未被采纳。因此，上诉人新世纪公司上诉要求中置信公司承担上述鉴定费，原审未予支持，处理正确，本院予以维持。上诉人新世纪公司上诉要求赔偿32000元，于法无据，本院不予支持。因双方未能就工程造价结算达成一致意见，原审法院依法委托鉴定机构对涉案件工程造价进行了鉴定。原审法院依法采纳鉴定意见作出判决，并酌情确定双方应当负担的鉴定费金额，处理妥当，本院予以维持。上诉人新世纪公司上诉要求改判鉴定费全部由中置信公司承担，理由不足，本院不予采纳。原审引用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十七条第一款确实存在错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费元63000元，由上诉人新世纪发展集团有限公司负担17000元，由平阳中置信房地产开发有限公司负担46000元。本判决为终审判决。审 判 长  陈 宇审 判 员  邓习军审 判 员  郑明岳二〇一七年八月八日代书记员  叶冰夫