河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀01民终5436号
上诉人（原审被告）：河北富凯房地产开发有限公司，住所地：石家庄市栾城区惠源路北润大厦，统一社会信用代码：9113012455767298XC。
法定代表人：李振生，该公司总经理。
委托诉讼代理人：高平，河北新业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：河北道闸广告有限责任公司，住所地：石家庄市桥西区东风路123号金正君庭4号楼B座1303室,组织机构代码：33593220-5。
法定代表人：李耀青，该公司经理。
委托诉讼代理人：周平，河北合乾律师事务所律师。
上诉人河北富凯房地产开发有限公司（以下简称富凯公司）因与被上诉人河北道闸广告有限责任公司（以下简称道闸广告公司）广告合同纠纷一案，不服石家庄市桥西区人民法院（2016）冀0104民初5111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人代理人高平、被上诉人代理人周平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人富凯公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发还重审；2.一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实不清。一审法院认定不视为道闸广告公司违约错误，根据上诉人提交的证据，能够证明道闸机跟车现象严重，安装道闸机的目的无法实现，被上诉人已经构成违约。根据《合同法》第九十四条的规定，上诉人的行为属于法定解除行为。二、上诉人拆除道闸机事出有因，并非无故拆除，不应当承担违约责任。因道闸机无法实现物业管理功能，被上诉人一拖再拖，上诉人无奈拆除了道闸机。三、一审判决上诉人承担违约金4万元没有事实依据和法律依据。一审法院认定违约金错误，根据《合同法司法解释（二）》第二十九条的规定，结合“谁主张，谁举证”原则，被上诉人没有证据证明其损失。
被上诉人道闸广告公司答辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。道闸机上载明的一车一杆显然是提醒注意的警示内容，双方物业合作合同书中没有此项条款的规定，一车一杆不是合同的附属条款，发生跟车现象不能证明被上诉人违约。二、上诉人在未征得被上诉人同意且未能协商一致的情况下违反双方合同约定，擅自拆除道闸机是上诉人单方解除合同，属于违约行为。三、根据一审中上诉人提供的证据可知其于2016年6月30日向被上诉人发出通知，被上诉人于2016年8月19日向桥西区法院提起诉讼，双方签订合同没有约定异议期间，根据合同法司法解释二的规定，提�诉讼的除斥期间为三个月，被上诉人在该期间内已向法院起诉，是否违约及上诉人单方解除合同是否构成合同解除，应通过法庭审理最终判定。
道闸广告公司向一审法院起诉请求：1、依法责令被告立即向原告支付违约金8万元；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年6月12日，原、被告签订物业合作合同书，约定原告向被告提供市值1.8万元/台新型专利道闸机2台，供被告所在的栾城福成小区南门车辆进出口使用，期限5年，自2015年7月1日至2020年6月30日。合约期内，原告负责道闸机的安装和日常维护，道闸机及其附属机箱的广告位所有权和使用权归原告，原告可通过该载体发布商业广告或其他法律许可范围内的商业或公益信息。被告不能人为无故拆除，否则应赔偿原告设备、安装、运输等费用捌万元整。合同签订后，原告为被告安装道闸机两台。该两台道闸机上载明：注意一车一杆请勿跟车等字样。后被告因案涉道闸机不能做到一车一杆，存在跟车，影响其管理，于2016年6月30日通知原告于2016年7月2日前（含7月2日）到栾城区福成小区与被告协商合同解除事宜，逾期视为同意解除，届时全部法律责任由原告自行承担。2016年7月4日，原告工作人员周松与被告工作人员刘丽凤进行电话沟通，显示原告于2016年7月2日收到上述通知，后双方约定在2016年7月4日8点进行协商，但原告未到场。2016年7月6日，被告拆除案涉道闸机。另查，原告与中国电信栾城分公司签订广告发布业务合同，约定在栾城东坡小区和福成小区广告道闸（一进一出）共计4台8展位发布广告，期限3个月，合同金额6000元，一方违约，由违约方向守约方支付合同总价30%的违约金。2016年7月21日，中国电信股份有限公司栾城分公司向原告出具�据一份，载明：今收到合同违约金1800元，因福成小区道闸广告无法正常按合约展示。
一审法院认为，案涉道闸机上载明的一车一杆，是提请注意的警示内容，不应认定为物业合作合同书的附属条款。因此案涉道闸机虽存在跟车现象，但不能视为原告违约。被告出具通知载明的逾期视为同意解除的内容，在没有法律规定或者合同约定的情况下，不能将原告的不作为推定为同意的意思表示，即被告通知载明的逾期视为同意解除的内容，对原告不应发生法律效力。被告在未能协商一致的情况下，拆除案涉道闸机，单方解除合同，属于违约，应当承担违约责任。原、被告签订的物业合作合同书约定的人为无故拆除赔偿设备、安装、运输等费用捌万元的内容，应属于违约金性质。原告的损失包括设备损失及收益类损失，但原告能够证明的损失金额仅为向中国电信栾城分公司支付的违约金1800元。其他损失的金额，原告未能提供有效的正式发票及合同予以证明，因此原、被告约定的违约金数额过分高于原告能够证明的损失金额，应当予以调整。其他损失金额原告虽未能证明，但存在损失的事实客观存在，结合双方合同约定案涉道闸机的价款，考虑原告各项损失，一审法院酌定违约金数额为4万元。判决如下：一、被告河北富凯房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告河北道闸广告有限责任公司违约金4万元。二、驳回原告河北道闸广告有限责任公司其他诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元，由原、被告各负担900元。
本院二审审理期间，查明事实与原审一致，双方均未提交新证据。原审已查清本案基本事实，本院对原审认定事实予以确认。
本院认为，本案二审双方争议焦点为：原审法院判决上诉人向被上诉人支付违约金4万元是否合理？
首先，双方签订的《物业合作合同书》中并未明确对道闸机具体使用情况进行明确约定，而道闸机上载明的“一车一杆”字样明显属于提醒车主的警示内容，而非《物业合作合同书》中的附属条款。上诉人富凯公司称道闸机跟车现象严重，已经构成严重违约，但被上诉人道闸广告公司提交福城小区维保记录证明合约内被上诉人曾对道闸机进行过多次维护。富凯公司于2016年7月2日出具通知，告知道闸广告公司逾期未协商视为同意解除合同，道闸广告公司未到场进行协商。在没有法律规定或者合同约定的情况下，不能将道闸广告公司的未到场协商行为推定为同意解除合同的�思表示，富凯公司在未经双方协商一致的情况，单方拆除道闸机，属于违约，应当承担违约责任。
其次，双方在《物业合作合同书》中第三条第4项规定：乙方（富凯公司）不能人为无故拆除甲方的道闸机，也不能让其小区物业公司或其他单位人为无故拆除甲方的道闸机。否则乙方应赔偿甲方设备、安装、运输等费用共计捌万元整。本案中，富凯公司单方拆除道闸机后，道闸广告公司的损失应当包括设备损失以及广告收益损失。关于本案道闸机设备价值，在双方《物业合作合同书》中已经载明道闸广告公司免费提供2台单价1.8万元道闸机，道闸广告公司也提交了销货清单予以证明。道闸广告公司另外提交其与中国电信栾城分公司签订的《广告发布业务合同》，该合同约定合同金额6000元，因上诉人拆除道闸机，被上诉人无法实现该广告合同的预期价值，另外�担1800元违约金。一审法院参考案涉道闸机的价款，酌定违约金数额为4万元，符合案件客观事实及当事人的损失情况，本院予以支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由上诉人河北富凯房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 任 磊
审判员 郭学彦
审判员 曹建民
二〇一七年六月六日
书记员 陈 畅