山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终494号
上诉人（原审被告）：泉州市踏旺体育用品有限公司。住所地：福建省泉州市洛江区。
法定代表人：肖加文，董事长。
委托代理人：廖原，系该公司职工。
被上诉人（原审原告）：德尔惠（中国）有限公司。住所地：福建省晋江市。
法定代表人：丁明炉，董事长。
委托代理人：杨乃钦，山东全悦律师事务所律师。
上诉人泉州市踏旺体育用品有限公司（以下简称泉州踏旺公司）因与被上诉人德尔惠（中国）有限公司（以下简称德尔惠公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省淄博市中级人民法院（2015）淄民三初字第131号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人泉州踏旺公司的委托代理人廖原，被上诉人德尔惠公司的委托代理人杨乃钦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
德尔惠公司在原审中诉称，德尔惠公司是一家致力于运动鞋服及配饰研发、生产、销售为一体的综合性体育用品企业。德尔惠公司依法取得第1493151号、第1601426号、第1601427号、第1637420号、第1637421号、第5538253号、第5538387号、第5598515号、第5859389号等一系列注册商标。多年来，德尔惠公司在研发、市场推广方面投入巨大，并先后邀请国脚宿茂臻、影视歌明星吴奇隆、周杰伦作为品牌形象代言人以及通过电视、报刊杂志、互联网等多渠道推广品牌，使德尔惠品牌在相关公众中具有较高的市场知名度及美誉度。德尔惠公司先后获得“福建省著名商标”、“中国名牌产品”、“中国最具有价值品牌500强”、“中国运动鞋十大畅销品牌”等诸多荣誉。后经德尔惠公司调查发现，山东新星集团有限公司在其经营场所大量销售侵犯德尔惠公司商标权的鞋子，上述鞋子由泉州踏旺公司生产，其价格低廉、做工粗糙，严重影响了德尔惠公司的产品形象，给德尔惠公司造成了严重经济及商誉损失。泉州踏旺公司作为专业的鞋业生产企业，在鞋业生产领域，多年来与德尔惠公司处于同一行业，且与德尔惠公司同处福建泉州，更应知晓德尔惠公司商标的知名度，其没有尽到相应义务，主观过错明显，应承担相应的法律责任。因此，为维护德尔惠公司的合法权益，特诉至法院，请求判令泉州踏旺公司：1、立即停止侵权，并赔偿德尔惠公司经济损失及合理支出27万元；2、在《淄博日报》、《中国知识产权报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cm×12cm；3、负担本案的诉讼费用、保全费用。
原审法院经审理查明，德尔惠公司合法拥有第1493151号、第1637420号、第1637421号注册商标的专用权。上述商标的核定使用商品为第25类，包括服装；腰带……鞋；……。
2012年3月1日，德尔惠公司签署知识产权维权授权委托书一份，授权青岛天地人知识产权代理有限公司有权以德尔惠公司或其自己的名义，向公证机关申请证据保全；以青岛天地人知识产权代理有限公司的名义与山东全悦律师事务所或其他法律服务机构签订代理合同，委托律师参与诉讼及非诉讼程序等。
2013年3月5日，青岛天地人知识产权代理有限公司的委托代理人杨为杰到山东省莱西市公证处申请办理保全证据公证。2013年3月9日，杨为杰与山东省莱西市公证处公证员孙祎、公证人员崔飞来到位于淄川区龙泉镇的新星超市龙泉店。公证人员崔飞对该商场门头拍摄照片一张，随后上述三人一起进入该商场，在公证员及公证人员的监督下，杨为杰以普通消费者的身份付款90元购买含有踏旺文字的运动鞋一双，现场取得由该商场出具的中国银行持卡人存根一张；收银小票一张；号码为0034156的新星超市销货发票一张；号码为47305611印制有“山东新星集团有限公司发票专用章”的机打发票一张。杨为杰同时还购买了其他商品。购物行为结束后，公证员及公证人员对所购物品及相关票据予以保管。公证员与公证人员及杨为杰回到山东省莱西市公证处之后，公证人员崔飞在公证处办公室对所购物品拍摄照片一张，并与公证员孙祎一起对所购物品进行了封存。
公证封存的鞋为白边灰面，鞋面有玫红色图案。在两只鞋的外侧鞋面上均有一组玫红色图案，图案外边为灰色。该鞋的右脚鞋帮上有一吊牌，吊牌上标明的品名为：“踏旺运动休闲鞋”，并标注踏旺注册商标标识，写明系福建省著名商标/泉州市知名商标，厂名为：泉州市踏旺体育用品有限公司，厂址：福建省泉州市洛江区马甲大厅埔工业区，电话：0595-2208577822098166，网址：Http://www.tawang.cn。吊牌上并有踏旺品牌形象代言人郑斌的照片。庭审过程中，德尔惠公司对其注册商标与公证封存鞋上的图案进行了比对，德尔惠公司第1637420号商标为字母、文字、图形组合商标，字母为“DEERHUI”、文字为“德尔惠”、图形为大写英文字母D的艺术化设计图形，字母、图形和文字依次上下排列；德尔惠公司第1637421号、第1493151号商标均为大写英文字母D的艺术化设计图形。德尔惠公司认为，第1637420号、第1637421号、第1493151号商标的核定使用商品均包括鞋，与被控侵权产品系相同产品，封存产品外侧鞋面上使用的玫红色有灰边的，具有弧度、粗细变化的图案，与涉案三个商标均构成近似。泉州踏旺公司主张被控侵权图形与德尔惠公司的商标有很大区别，被控侵权产品上图案的拐弯处是圆的，而德尔惠公司的图形商标是明显的尖的，给人一种锋利及尖锐的感觉。泉州踏旺公司认为其提供的公司生产的正品，与被控侵权产品的材质不一样、工艺不一样，吊牌、脚底、侧面均不一样，认为被控侵权产品并非其公司生产。
另查明，泉州踏旺公司成立于2006年8月14日，经营范围为生产运动鞋、服装、鞋材（复合布等）。
德尔惠公司主张本案中为制止侵权的合理支出为：律师费5000元、公证费1000元、购买侵权产品费用90元。
原审法院认为，本案争议焦点有三个：一是德尔惠公司是否享有涉案商标的专用权；二是泉州踏旺公司是否侵犯了德尔惠公司的商标专用权；三是德尔惠公司主张的经济损失数额、合理支出费用以及要求泉州踏旺公司停止侵权、消除影响有无事实及法律依据。
关于德尔惠公司是否享有涉案商标专用权的问题。德尔惠公司提供的公证书，证实德尔惠公司经国家工商行政管理总局商标局核准，取得了第1493151号、第1637420号、第1637421号注册商标的专用权，且上述注册商标尚处在有效期内。故德尔惠公司基于上述商标所享有的权利，应当受到法律保护。
关于泉州踏旺公司的行为是否侵犯德尔惠公司涉案注册商标专用权的问题。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）、（三）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，或销售侵犯注册商标专用权商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，经公证购买的鞋的吊牌上，标明其生产厂家为泉州踏旺公司，吊牌的厂址、网址、品牌代言人等信息亦与泉州踏旺公司相同。泉州踏旺公司虽抗辩称涉案产品并非其公司生产，但其并无证据证明被控侵权产品是其他厂家伪造泉州踏旺公司生产，亦无证据证明泉州踏旺公司就假冒行为向工商部门进行了举报。在泉州踏旺公司未提供其他相反证据的情况下，原审法院认定涉案商品系由泉州踏旺公司生产。经比对，涉案的第1637420号、第1637421号、第1493151号商标的核定使用商品均包括鞋，与封存产品系相同产品。封存产品右脚鞋外侧图案的主要部分与第1637421号注册商标的图形构成近似，与第1637420号注册商标中的图案构成近似；封存产品左脚鞋外侧图案的主要部分与第1637421号注册商标的翻转图案，以及第1637420号注册商标中的图案的翻转形状构成近似。虽然封存产品鞋外侧的图案上缺少德尔惠公司第1637421号、第1637420号注册商标图案中的内侧弯度，但是以普通消费者的视角观察，封存产品鞋外侧图案的主要部分图案相比于其内侧弯度更为显著，容易使消费者在购买被控侵权产品时产生混淆，误认为被控侵权产品来源于德尔惠公司或者与德尔惠公司存在关联关系的公司、其他组织等民事主体。因此，泉州踏旺公司未经许可，生产了在同种商品上使用与涉案注册商标相近似的标识的商品，侵害了德尔惠公司享有的第1637421号、第1637420号注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。将被控侵权标识与涉案第1493151号商标进行比对，从被控侵权标识与该商标图案的整体来看，两者并不相同，故德尔惠公司主张泉州踏旺公司的行为侵害了其第1493151号商标专用权的诉讼请求，依据不足，原审法院不予支持。
关于德尔惠公司主张的经济损失数额、合理支出费用以及要求泉州踏旺公司消除影响有无事实及法律依据的问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款的规定，“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。本案中，因德尔惠公司无证据证明泉州踏旺公司侵权给其造成的经济损失及泉州踏旺公司在侵权期间因侵权所获利润，原审法院参照德尔惠公司商标的知名度、泉州踏旺公司的生产规模、生产行为持续时间、泉州踏旺公司主观过错、德尔惠公司为制止侵权所支付的费用等因素，酌情确定泉州踏旺公司赔偿德尔惠公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理支出共计10万元。关于德尔惠公司要求泉州踏旺公司在《淄博日报》、《中国知识产权报》上公开消除影响的请求，因消除影响适用于侵权行为造成社会公众对权利人的社会评价降低的情形，本案中，德尔惠公司并未提交证据证明因泉州踏旺公司的侵权行为造成相关公众对其评价降低。故对于德尔惠公司要求泉州踏旺公司消除影响的诉讼请求，原审法院不予支持。
综上，原审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）、（三）项，第六十三条第一、三款之规定，判决：一、泉州市踏旺体育用品有限公司于判决生效后立即停止生产、销售侵犯德尔惠（中国）有限公司第1637421号、第1637420号注册商标专用权的鞋。二、泉州市踏旺体育用品有限公司于判决生效之日起十日内赔偿德尔惠（中国）有限公司经济损失及合理开支共计10万元。三、驳回德尔惠（中国）有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由德尔惠（中国）有限公司负担2000元，泉州市踏旺体育用品有限公司负担3800元。
上诉人泉州踏旺公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第一、二项，依法改判驳回德尔惠公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用由德尔惠公司承担。其主要理由为：1、原审法院认定被诉侵权鞋子由泉州踏旺公司生产属于认定事实不清。（1）德尔惠公司仅凭被诉侵权鞋子吊牌上标有泉州踏旺公司的信息，便认为被诉侵权鞋子由泉州踏旺公司生产，证据不足。（2）泉州踏旺公司自己生产的鞋子与被诉侵权鞋子有明显区别。（3）泉州踏旺公司未能提供向相关部门举报或向法院起诉他人的证据并不表明被诉侵权鞋子由泉州踏旺公司生产。被诉侵权鞋子的侵权地发生在山东淄博，泉州踏旺公司在山东并没有经销商。（4）被诉侵权鞋子用的是标有康奈集团有限公司企业信息及商标的鞋盒，如果因被诉侵权鞋子上有泉州踏旺公司企业信息而认定为生产者，那么也应因同一理由认定康奈集团有限公司为生产者。2、被诉侵权鞋子上的图形与涉案商标明显不近似，根本不侵犯德尔惠公司的商标权。3、原审法院判决泉州踏旺公司赔偿德尔惠公司损失10万元没有事实依据，原审法院依新商标法作出判决属于适用法律错误。4、本案可能涉嫌虚假诉讼，请求法院依法将本案移送相关部门立案调查。
被上诉人德尔惠公司当庭答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二审庭审中，泉州踏旺公司主张德尔惠公司没有提交证据证明其对涉案第1637421号、第1637420号商标进行了实际使用，因此，泉州踏旺公司不应承担赔偿责任。
二审庭审后，德尔惠公司为证明涉案第1637421号、第1637420号商标的实际使用情况及知名度，在本院规定的举证时间内提交了以下证据：1、《商标许可使用协议》原件；2、运动鞋及收据原件；3、荣誉证书五份。泉州踏旺公司质证称，对证据1的真实性有异议，该份协议是德尔惠公司二审期间为本案特别制作；该协议无双方法定代表人签名；未在国家商标局备案；许可人和被许可人是关联企业，无证明效力。对证据2的真实性有异议，收据显示鞋子是2012年购买，鞋子吊牌显示的执行标准是2013年，2012年之前生产的鞋子不可能执行2013年的标准，且收据是德尔惠公司单方面提供，不是正式发票。对证据3的真实性有异议，该组证据均为复印件，且与本案无关联性。本院认为，证据1许可人与被许可人为关联公司，且踏旺公司对其真实性有异议，在无其他证据予以佐证的情况下，不能证明德尔惠公司在侵权行为发生前对涉案两个商标进行了实际使用，本院不予采信；证据2收据标注的购买时间与鞋子吊牌显示的执行标准时间相互矛盾，不能证明对涉案商标的实际使用时间，本院不予采信；证据3为复印件，且与德尔惠公司及涉案商标无关联性，本院不予采信。
本院在原审法院查明事实的基础上，另查明，德尔惠公司未提交有效证据证明其在被诉侵权行为发生前三年内对涉案第1637421号商标及第1637420号商标进行了实际使用。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题为：一、泉州踏旺公司是否实施了侵害德尔惠公司涉案商标权的行为；二、泉州踏旺公司应否承担赔偿责任。
一、关于泉州踏旺公司是否实施了侵害德尔惠公司涉案商标权行为的问题。公证封存的被诉侵权鞋子的吊牌上标有泉州踏旺公司被授权使用的“踏旺”标识，以及泉州踏旺公司的企业名称“泉州市踏旺体育用品有限公司”、厂址福建省泉州市洛江区马甲大厅埔工业区、电话0595-2208577822098168、传真0595-22095778、网址Http://www.tawang.cn等信息，上述信息均指向泉州踏旺公司。故在泉州踏旺公司未提交相反证据的情况下，应认定被诉侵权产品系由其生产。虽然泉州踏旺公司主张被诉侵权鞋子用的是标有康奈集团有限公司企业信息及商标的鞋盒，故应认定康奈集团有限公司为生产者，但是公证照片显示公证购买的只有被诉侵权鞋子，并没有鞋盒。故对其该项主张本院不予支持。将被诉侵权产品中使用的标识与涉案商标进行比对，被诉侵权标识与第1637421号商标及第1637420号商标的图形部分构成近似，虽然细节处略有差别，但并不影响整体视觉效果上的近似性判断，相关公众容易对商品的来源产生误认或者认为其与德尔惠公司注册商标的商品有特定的联系。根据《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（一）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标的，均属侵犯注册商标专用权的行为。故本案中应认定泉州踏旺公司实施了侵害德尔惠公司涉案商标权的行为。
二、关于泉州踏旺公司应否承担赔偿责任的问题。本案中，泉州踏旺公司主张德尔惠公司对涉案第1637421号商标及第1637420号商标并未实际使用，其不应承担赔偿责任。对此，本院认为，德尔惠公司二审提交的《商标许可使用协议》、运动鞋及收据等证据，不能证明其在被诉侵权行为发生前三年内对涉案第1637421号商标及第1637420号商标进行了实际使用，即德尔惠公司在被诉侵权行为发生前三年内并未因泉州踏旺公司的侵权行为造成经济损失，因此，泉州踏旺公司不必承担赔偿其经济损失的责任。对于德尔惠公司为维权支出的合理费用等，本院将根据其提供的律师费、公证费、购物发票等证据酌情予以确定。
另，本案的被诉侵权事实发生于2013年3月5日，应适用2001年10月27日修正的商标法，原审法院适用2013年8月30日修正的商标法属适用法律错误，本院对此予以纠正。
综上，原审判决认定事实部分不清，适用法律错误，判决结果部分不当，应予纠正。上诉人泉州踏旺公司的上诉主张部分成立，应当予以支持。依据《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持山东省淄博市中级人民法院（2015）淄民三初字第131号判决第一项、第三项。即：“泉州市踏旺体育用品有限公司于判决生效后立即停止生产、销售侵犯德尔惠（中国）有限公司第1637421号、第1637420号注册商标专用权的鞋”；“驳回德尔惠（中国）有限公司的其他诉讼请求”。
二、变更山东省淄博市中级人民法院（2015）淄民三初字第131号判决第二项为“泉州市踏旺体育用品有限公司于判决生效之日起十日内支付德尔惠（中国）有限公司合理开支6090元”。
如果泉州市踏旺体育用品有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费5800元，由德尔惠（中国）有限公司负担2000元，由泉州市踏旺体育用品有限公司负担3800元；二审案件受理费2300元，由泉州市踏旺体育用品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 亮
审 判 员 丛 卫
代理审判员 赵有芹
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 于明君