中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）高行终字第963号
上诉人（原审原告）伊莱利利公司，住所地美利坚合众国印第安纳波利斯。
法定代表人R.克雷格塔克，专利顾问。
法定代表人陈安慧，亚洲地区知识产权主管。
委托代理人柯珂，男，汉族，1981年10月28日出生，中国专利代理（香港）有限公司专利代理人，住中华人民共和国北京市西城区西土城路6号。
委托代理人万雪松，男，汉族，1977年3月22日出生，中国专利代理（香港）有限公司专利代理人，住中华人民共和国北京市西城区西土城路6号。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会，住所地中华人民共和国北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦10－12层。
法定代表人张茂于，副主任。
委托代理人张家祥，该委员会审查员。
委托代理人郭鹏鹏，该委员会审查员。
上诉人伊莱利利公司因发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2012）一中知行初字第1565号行政判决，向本院提起上诉。本院2013年3月28日受理后，依法组成合议庭，于2013年7月16日公开开庭审理了本案。上诉人伊莱利利公司的法定代表人R.克雷格·塔克、陈安慧，委托代理人柯珂、万雪松，被上诉人中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）的委托代理人张家祥、郭鹏鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
伊莱利利公司系申请号为200580005788.4、名称为“5-HT2C受体激动剂的6-取代的2，3，4，5-四氢-1H-苯并［d］氮杂”的发明专利申请（简称本申请）的申请人。经实质审查，2010年2月12日，国家知识产权局驳回了本发明专利申请。伊莱利利公司不服上述驳回决定，于2010年5月27日向专利复审委员会提出了复审请求。2011年9月1日，专利复审委员会作出第35858号复审决定（简称第35858号决定），决定维持国家知识产权局对本申请作出的驳回决定。伊莱利利公司不服第35858号决定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：鉴于本案属于专利驳回复审行政纠纷，本申请的申请日在2006年7月1日前，因此本案应适用2006年版审查指南进行审理。PCT外交会议记录中有关PCT第二十七条（2）（ii）的注释和脚注部分仅是用于帮助整体理解PCT条约和细则的相关规定，不影响PCT本身的条款及其细则本身的法律效力。2000年8月25日修正的《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十六条第三款的规定与PCT第五条的要求实质相同，不存在其他额外要求。依据PCT第二十七条的相关规定，尤其是依据其第（2）项、第（5）项和第（6）项的相关规定可知，PCT适用于调整PCT国际申请国际阶段的审查，当PCT国际申请进入成员国国家阶段以后的审查则应适用于该成员国的专利法律法规，且成员国可以自由适用本国法提出关于现有技术的标准，以及不构成申请的形式和内容要求的其他专利条件，并可以要求申请人提供该法规定的关于专利实质条件的证据。第35858号决定并未要求伊莱利利公司提供更多的实验数据，只是质疑本领域技术人员难以根据本申请说明书记载的内容预期本申请的化合物具有本申请声称的效果。
本申请说明书有关例示化合物的记载使其指代范畴不清楚。本申请说明书公开了350多个合成中间体的制备例和689个合成本发明化合物的实施例，即使如伊莱利利公司主张“例示即举例的含义”，那么，本领域技术人员根据前述主张并结合本申请说明书的记载，会将本申请的“例示化合物”与“制备例述及的350多个合成中间体和实施例述及的689个化合物”建立联系，而不是毫无疑义地将所述的“例示化合物”对应于实施例1-689的化合物。因此，伊莱利利公司有关本申请的读者能够毫无疑义地将所述的“例示化合物”对应于实施例1-689的化合物的主张缺乏事实依据。即便可以认定本申请的“例示化合物”对应于实施例1-689的化合物，本申请例示的每一种化合物亦并非均能实现本发明的技术方案。依据伊莱利利公司主张的例示化合物的试验效果，结合本申请说明书记载的判断标准，本申请的示例化合物要么部分满足优选的化合物或更优选的化合物的判定标准，要么不满足优选的化合物或更优选的化合物的判定标准等明显相互矛盾的结果，并使得例示化合物同时对应于优选的化合物、更优选的化合物等保护范围明显不同的范畴，或者仅能证实本申请的优选的化合物对alpha1和alpha2肾上腺素能受体、D1和D2多巴胺能受体具有亲和性，前述效果和结果均不能用于证实伊莱利利公司有关本申请例示的每一种化合物都能实现本发明的技术方案的主张。因此，伊莱利利公司有关“例示化合物”毫无疑义地对应于实施例1-689的化合物、本申请向本领域技术人员证明了例示的每一种化合物都能实现本发明的技术方案的主张缺乏事实依据。同时，对专利复审委员会在第35858号决定中对前述试验结果的不同认定予以纠正。根据本申请说明书的记载，实施例1-689化合物的取代基变化多样，其主要结构差异体现在取代基R6和R7上，并具体体现在取代基R10，R12、R14、R24、R25的结构差异上，本申请说明书对于这些取代基的限定非常宽，且实施例1-689具体实施的化合物结构差异确实非常明显。由于药物的结构和效果之间的关系非常密切，某些化合物结构上的微小差异都可能会产生完全不同的技术效果，从而导致本领域技术人员无法合理预期其活性。由于本申请实施例1-689化合物结构之间存在较大差异，即使考虑到现有技术，本领域技术人员也难以根据本申请说明书的记载确信这些结构差异较大的化合物均具有伊莱利利公司所声称的效果，从而使得本领域技术人员确信例示的每一种化合物都具有伊莱利利公司声称的效果。本申请也没有通过对发明技术方案的理论分析阐明其技术效果，说明其产生技术效果的机制或原理。专利复审委员会据此适用专利法第二十六条第三款审理本申请并无不妥。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持专利复审委员会作出的第35858号决定。
伊莱利利公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第35858号决定，责令专利复审委员会重新审查并依法作出复审决定。其理由为：原审判决对于说明书中“例示化合物”的解释是错误的，对于“例示化合物”与“代表性化合物”及“优选／更优选的化合物”的关系的认定是错误的，本申请已经充分公开了请求保护的化合物，并且满足了专利复审委员会的充分公开的要求。
专利复审委员会服从原审判决。
经审理查明：本申请名称为“5-HT2C受体激动剂的6-取代的2，3，4，5-四氢-1H-苯并［d］氮杂”，申请号为200580005788.4，申请日为2005年2月18日，优先权日为2004年2月25日，公开日为2007年3月21日。
2010年2月12日，国家知识产权局原审查部门发出驳回决定，驳回了本发明专利申请，其理由是：本申请说明书不符合专利法第二十六条第三款的规定。驳回决定所依据的文本为伊莱利利公司于2009年5月8日提交的权利要求第1-14项，2006年8月24日进入中国国家阶段时提交的国际申请文件中文译文的说明书第1-542页以及说明书摘要。
驳回决定认为，本申请要求保护一种通式I的化合物，虽然说明书给出活性实验模型，并笼统性给出了代表性化合物的EC50值范围，但说明书中没有清楚记载所述实验是采用哪种或者哪些具体化合物进行的，也没有客观、清楚地描述试验结果，本领域技术人员无法确定要求保护的哪些具体化合物能够实现所述发明效果，更无法据此推测出所述通式化合物中的哪些具有所述用途，因此说明书没有对发明做出清楚、完整的说明，以致于本领域技术人员依据说明书的记载，无法实现该发明，本申请说明书公开不充分。
伊莱利利公司对上述驳回决定不服，于2010年5月27日向专利复审委员会提出了复审请求。伊莱利利公司认为：说明书第536页第6－10行所述的“例示化合物”是指说明书中的所有具体实施例化合物，本领域技术人员根据说明书的上述记载可以确定说明书中的所有具体实施例化合物都能实现所述发明效果。
经形式审查合格，专利复审委员会于2010年7月23日依法受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。原审查部门在前置审查意见书中认为，说明书对于活性实施例中所针对的实验对象描述非常不明确，而且还表现出不同实验对象具有不同的实验数据，伊莱利利公司有关“例示化合物”是指说明书中所有具体实施例化合物的陈述不能接受，因而坚持驳回决定。
随后，专利复审委员会成立合议组对本案进行审理。专利复审委员会于2010年2月28日向伊莱利利公司发出复审通知书，指出：依据说明书记载的苯并氮杂类化合物的生物学活性的测定方法，本领域技术人员无法获知试验结果由何种样品获得，无法确信本申请要求保护的化合物具有伊莱利利公司声称的效果，本申请的说明书不符合专利法第二十六条第三款的规定。伊莱利利公司关于“例示化合物”的解释没有依据，不予支持。
伊莱利利公司于2011年6月15日提交了意见陈述书，但未修改申请文件。伊莱利利公司重申了“例示化合物”即为说明书中所有具体实施例化合物的主张，同时，对本申请生物学活性测定中出现的“本发明的代表性化合物”、“优选的化合物”和“更优选的化合物”的范畴进行了解释。伊莱利利公司认为：“本发明的代表性化合物”是指实际试验的权利要求1范围内的任一化合物，可以是一种化合物、几种化合物、基本上所有化合物或所有化合物，对于“配体结合试验”而言，其范畴比“例示化合物”宽，包括权利要求1通式I范围内的所有化合物；说明书中未指明哪些化合物是“优选的化合物”或“更优选的化合物”，这些术语是对化合物按功能划分的组别。
本申请说明书第532页-536页记载有关前述试验部分的内容，即有关激动剂活性试验（Galphaq-
GTPγ［35S］结合试验）和配体结合试验、试验效果部分，分别记载了Galphaq-
GTPγ［35S］结合试验及其试验结果的判断标准、5-HT2C受体亚型的配体结合亲和性试验及其试验结果的判断标准、其他受体亚型（如5-HT2A和5-HT2B受体、alpha1和alpha2肾上腺素能受体、D1和D2多巴胺能受体）的亲和性试验及其试验结果的判定、例示化合物的试验效果等内容，具体包括下述内容：“用于参考的目的，对于5-HT的AUC2C／2A和AUC2C／2B，每个都是1.0。同样，试验mCPP（间氯苯基哌嗪）的比例，并且发现其分别是2.1和2.2”（参见说明书第535页第1段）、“基本上如上所述，在用于5-HT2A、5-HT2B和5-HT2C受体的Galphaq-
GTPγ［35S］试验中，试验本发明的代表性化合物，并且发现其是5-HT2C受体的高度有效的和选择性的激动剂，具有一般小于或等于大约200nM的EC50，和大于1.5的AUC2C／2A和AUC2C／2B比例。优选的化合物是那些具有小于或等于100nM的EC50和大于或等于2.0的AUC2C／2A和AUC2C／2B比例的化合物。更优选的化合物是那些具有小于或等于50nM的EC50和大于或等于3.0的AUC2C／2A和AUC2C／2B比例的化合物”（参见说明书第535页第2段）、“……基本上如上所述试验（即5-HT2C受体亚型的配体结合亲和性试验）本发明的代表性化合物，并且发现具有出色的5-HT2C受体亲和性，具有一般小于或等于大约200nM的Ki。优选的化合物是那些具有小于或等于100nM的Ki的化合物。更优选的化合物是那些具有小于或等于50nM的Ki的化合物。”（参见说明书第535页第4段）、“……本发明代表性化合物对于各种受体的结合亲和性，可以在这种试验中测定，并且发现该化合物对于5-HT2C受体具有惊人高的亲和性。发现其对于5-HT2C受体的亲和性，显著地比对于其他5-HT受体亚型的亲和性高，并且显著地比对于5-HT2A和5-HT2B受体亚型的亲和性高。优选的化合物是那些对于alpha1和alpha2肾上腺素能受体具有大于或等于300nM的IC50、和对于D1和D2多巴胺能受体具有大于或等于500nMIC50的化合物。更优选的化合物是那些对于alpha1和alpha2肾上腺素能受体和对于D1和D2多巴胺能受体具有大于或等于1000nMIC50的化合物。更加优选的化合物是那些对于alpha1和alpha2肾上腺素能受体和对于D1和D2多巴胺能受体具有大于或等于3000nMIC50的化合物。”（参见说明书第535页第5段）、“对于上述体外试验，试验例示化合物，并且发现其具有等于或小于50nM的EC50值或Ki值，并且具有大于或等于2.0的AUC2C／2A和AUC2C／2B比例。试验例示化合物，发现其对于alpha1和alpha2肾上腺素能受体的IC50等于或大于300nM，和D1和D2多巴胺能受体的IC50等于或大于500nM”（参见说明书第536页第2段）。为了便于清楚显示本申请基于试验结果的不同范畴化合物的判定标准，列表如下：
2011年9月1日，专利复审委员会作出第35858号决定，认定：
1、审查文本的认定
伊莱利利公司在复审阶段未对申请文件进行修改，故本复审决定的审查文本是驳回决定所针对的文本。
2、关于专利法第二十六条第三款
专利法第二十六条第三款规定：说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准。
就本案而言，权利要求书要求保护苯并氮杂类化合物以及包含这些化合物的药物组合物。所有权利要求均与苯并氮杂类化合物密切相关。
根据说明书公开的内容可见，说明书中记载了本申请化合物的制备方法、若干化合物的制备实施例并描述了评价本申请化合物活性的体内外试验方法，同时，本申请认为所述的苯并氮杂类化合物是选择性5-HT2C受体激动剂。
苯并氮杂类化合物的生物学活性的测定方法记载于说明书第532页倒数第2段－541页第2段，在这些测定方法中，采用“试验化合物”、“本发明的代表性化合物”、“优选的化合物”、“更优选的化合物”、“例示化合物”等措辞对于进行测定的化合物进行描述，这些措辞的指代显然是不清楚的，本领域技术人员无法获知试验结果由何种样品获得，无法确信本申请要求保护的化合物具有伊莱利利公司声称的效果。
伊莱利利公司认为，说明书第536页的6－10行所述的“例示化合物”是指说明书中的所有具体实施例化合物，本领域技术人员根据说明书的上述记载可以确定说明书中的所有具体实施例化合物都能实现所述发明效果。
说明书第536页的6－10行是对“配体结合试验”的试验结果所作的说明，其具体内容为：“对于上述体外试验，试验例示化合物，并且发现其具有或者等于或小于50nM的EC50值、或者等于或小于50nM的Ki值……”。尽管说明书中没有明确记载该Ki值是相对于哪一配体而言，但本领域技术人员根据上下文的内容可以确定此处的Ki是相对于5-HT2C受体而言的。专利复审委员会还查明，在该“配体结合试验”中同时存在如下内容：“基本上如上所述试验本发明的代表性化合物，并且发现其具有出色的5-HT2C受体亲和性，具有一般小于或等于大约200nM的Ki”（参见说明书第535页倒数第2段）。由此可见，在同一“配体结合试验”中，“例示化合物”与“本发明的代表性化合物”的试验结果并不相同，如果“例示化合物”确如伊莱利利公司所解释的那样，是指说明书中所有的具体实施例化合物，那么“本发明的代表性化合物”又是指哪些化合物呢？显然，根据说明书记载的内容，本领域技术人员无法确定“例示化合物”与“本发明的代表性化合物”的范畴。
据伊莱利利公司的解释，“本发明的代表性化合物”的范畴可大可小，在“配体结合试验”中，则包括权利要求1通式I范围内的所有化合物，其范畴比“例示化合物”宽。这样的解释，首先，在说明书中没有任何依据，本领域技术人员根据说明书记载的信息无法读出这样的信息；其次，也不合常理，权利要求1通式I是概括出的范围，常理来看，发明人不会制备、实际上也不可能穷尽制备通式I范围内的所有化合物。可见，伊莱利利公司的解释在说明书中没有依据，也不合理，不予支持。
综上，对于本申请化合物能否取得伊莱利利公司在说明书中所声称的技术效果，本领域技术人员无法通过说明书记载的内容而直接获知，同时，也没有证据表明根据现有技术可以合理的推论得出权利要求涉及的化合物具有其所声称的技术效果，因此，本申请所述化合物的技术效果是本领域技术人员无法预期的。由于没有有效的实验结果证实所述化合物的医药用途或效果，故本申请的说明书不符合专利法第二十六条第三款的规定。
综上，专利复审委员会决定：维持国家知识产权局对本申请作出的驳回决定。
本案一审审理期间，伊莱利利公司提交5份新证据：1、《现代汉语辞海》相关词条的解释；2、《韦氏词典》中相关词条的解释及其中文译文；3、本申请部分PCT公开文本；4、PCT条约第5条、第27条和注释及其部分中文译文；5、TRIPS协议第27条及其部分中文译文，其中，证据1-3用以证明“示例”的中英文含义。
上述事实，有本申请审查文本、第35858号决定、当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：本案的核心问题在于本申请是否符合专利法第二十六第三款的规定。
《中华人民共和国立法法》（简称立法法）第八十四条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。国家知识产权局颁布的《审查指南》属于部门规章，应当适用立法法的上述规定。《审查指南》自从1993年颁布以来，先后进行多次修订，主要修订版本有2001年版、2006年版与2010年版审查指南。本申请的申请日为2005年2月18日，优先权日为2004年2月25日。根据立法法的上述规定，专利复审委员会对本申请的审查应当依据2001年颁布的《审查指南》的相关规定。
根据专利法第二十六条第三款的规定，说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准。2001年颁布的《审查指南》第二部分第十章第4.1节“（3）化学产品的用途和使用效果的公开”规定，新的药物化合物或药物组合物，应当公开其具体医药用途、药理功效、有效量及使用方法；应当提供对于本领域技术人员来说，足以证明发明的技术方案可以达到预期要解决的技术问题或效果的实验室实验（包括动物试验）或者临床试验的定性或定量数据。有效量和使用方法或制剂方法等应当公开至该领域的技术人员能实施的程度。表示发明效果的性能数据，应当说明测定它的方法，并且应当是所属领域中通用的或标准的方法。若为特殊方法，应当加以说明，使所属领域的技术人员能实施该方法。
本申请说明书中出现“实验化合物”、“例示化合物”、“代表性化合物”、“优选的化合物”、“更优选的化合物”等多个概念。专利复审委员会认为，根据说明书记载的内容，本领域技术人员无法确定“例示化合物”与“本发明的代表性化合物”的范畴；原审法院进而认为，例示化合物与优选的化合物及更优选的化合物的判定标准明显相互矛盾，因此，伊莱利利公司有关“例示化合物”毫无疑义地对应于实施例1-689的化合物、本申请向本领域技术人员证明了例示的每一种化合物都能实现本发明的技术方案（有效地、选择性地5-HT2C受体激动剂）的主张缺乏事实依据。本院均不同意上述观点。
专利法第二十六条第三款的立法本意是为了防止申请人为了尽量少公开技术方案的内容，不公开实现发明技术方案的全部内容，导致本领域技术人员仅在说明书公开的内容范围内，结合本领域技术人员所掌握的知识，无法实施技术方案。基于此，判断说明书是否公开充分的标准在于本领域技术人员是否能够根据说明书公开的内容实施专利技术方案。对于化合物专利申请，由于本领域技术人员难以预期该化合物的技术效果，因此，公开实验数据是说明书充分公开的重要要件。当然，公开的程度只要满足基本的要求即可，无需公开所有的实验数据。根据审查指南的上述规定，对于本领域技术人员来说，充分公开的最低程度为：公开了足以证明发明的技术方案可以达到预期要解决的技术问题或效果的实验室实验（包括动物试验）或者临床试验的定性或定量数据。
本申请权利要求1为典型的马库什权利要求，涵盖了数目巨大的具体化合物。本申请说明书公开了689个合成本发明化合物的实施例，伊莱利利公司根据上述诸多实施例概括出通式化合物，记载了制备方法，并记载了相关活性实验和配体结合实验及其相关试验结果的判断标准、例示化合物的实验效果等内容。就说明书，所列举的实施例均属于本申请权利要求1的通式化合物，本领域技术人员根据说明书所记载的内容至少可以知晓权利要求1的通式化合物均可以达到最低的活性要求。因此，本申请已经满足了审查指南所规定的充分公开的基本要求。原审判决及第35858号决定认定事实有误；伊莱利利公司关于本申请符合专利法关于充分公开要求的上诉主张具有事实和法律依据，本院予以支持。
本院也注意到，本申请说明书中出现“实验化合物”、“例示化合物”、“代表性化合物”、“优选的化合物”、“更优选的化合物”等多个概念，存在概念范围不清楚的问题。尤其需要指出的是，伊莱利利公司在说明书中并未明确指出具体实施例对应的实验数据，而是仅仅给出了不同的效果标准。这种表达方法带来的问题是，由于伊莱利利公司在本申请中并未明确具体实施例的实验数据，因此本申请权利要求不能修改到具体的实施例化合物，否则就违反了专利法第三十三条的规定。本院考虑到专利复审委员会还可以继续对本申请继续进行审查，即使授权后社会公众还可以通过无效宣告程序进行监督，因此，本院对原审判决及第35858号决定予以撤销。
据此，原审判决及第35858号决定对本申请是否符合专利法第二十六条第三款的认定有误，本院予以撤销。专利复审委员会应当在此基础上继续对本申请是否满足其他授权条件进行审查。
综上，原审判决及第35858号决定认定事实不清，适用法律错误，本院予以撤销。伊莱利利公司的上诉主张成立，对其上诉请求应予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十条之规定，本院判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2012）一中知行初字第1565号行政判决；
二、撤销中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会作出的第35858号复审决定；
三、中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会就申请号为200580005788.4、名称为“5-HT2C受体激动剂的6-取代的2，3，4，5-四氢-1H-苯并［d］氮杂”的发明专利申请重新作出复审决定。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会负担（均于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 岑宏宇
审 判 员 刘庆辉
代理审判员 焦 彦
二〇一三年十二月二十日
书 记 员 孙鑫鑫