陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）咸中民终字第00639号
上诉人（原审原告）何兴羊。
委托代理人贾健鹏，陕西天之骄律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨博，农民。
委托代理人窦宏勤，陕西玖标律师事务所律师。
上诉人何兴羊因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服永寿县人民法院（2014）永民初字第00527号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人何兴羊及其委托代理人贾健鹏、被上诉人杨博及其委托代理人窦宏勤到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，经胡公会介绍，被告杨博以每月6000元工资雇用原告何兴羊为其驾驶车辆，从彬县向旬阳运输煤炭，同时雇用胡公会，两驾驶员每人驾驶一趟，在永寿县交接车。2014年11月2日7时许，原告何兴羊在永寿县接车后，只身一人驾驶车辆前往彬县装煤，运往旬阳县尧柏水泥厂卸货后，返回途中，于2014年11月3日5时10分许，行驶至旬阳县至西安方向102省道151km＋900m处时，车辆撞在公路桥隧中央桥墩上，原告何兴羊受伤，车辆受损。事故发生后，原告何兴羊以胡公会名义在咸阳市第一人民医院住院治疗3天（为报销合疗，被告为原告提供了胡公会的合疗本，后未报销），后又以自己名义继续住院治疗22天，被该医院诊断为：1、胫腓骨骨折（右侧）；2、胸壁挫伤；3、右小腿皮肤擦伤。住院治疗期间，该医院对原告进行了右跟骨结节骨牵引术和右胫腓骨下段粉碎性骨折开放复位内固定术。出院时医嘱：1、继续口服活血及促进骨折愈合药物治疗；2、一月后拍片复查，以骨折愈合情况扶双拐保护下地活动；3、注意休息，加强营养；4、三月内禁止患肢外伤剧烈运动；5、建议休息一年，期间留陪人，避免重体力劳动；6、建议骨折完全愈合（以拍片情况）后拆除内固定；7、定期（每4-6周）复查，不适随诊。原告花费医疗费32636.50元（被告已支付2000元），住宿费40元，交通费1073元，病历复印费50元，交纳事故罚款200元。
另查明，被告杨博未对事故车辆投保车上人员保险、未安装行驶记录仪、未进行二级维护，事故车辆牵引车方向上的刹车拆除（原告何兴羊驾驶时明知）。
原审认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被告杨博雇用原告何兴羊为其驾驶车辆，双方形成劳务关系。原告何兴羊在提供劳务过程中，被告杨博作为车辆的经营者，有义务采取有效措施，防止驾驶员即本案原告连续驾驶超过4小时，而其未采取有效措施，且对经营车辆未进行二级维护，并在牵引车方向上的刹车拆除的情况下，将车辆交本案原告驾驶，故其对事故的发生应存在一定过错。原告何兴羊作为领取驾驶证的一名驾驶员，应当熟知国家对车辆和驾驶员有关规定及有关安全驾驶的常识，其独自一人驾车在外，应当合理安排休息，避免疲劳驾驶，在明知车辆未进行二级维护及牵引车方向上刹车拆除后，车辆存在安全隐患的情况下，应当拒绝驾驶，而其继续驾驶存在安全隐患的车辆，并疲劳驾驶，故原告何兴羊对事故的发生也存在一定的过错。原、被告对事故的发生均有过错，因而，对于原告何兴羊的损失，原、被告应当各半承担。对于原告的代理人辩称被告未投保车上人员险及未安装行车记录仪，被告应当承担责任的代理意见，因未投保车上人员险及未安装行车记录仪与原告的损害结果之间不具有因果关系，故对该代理意见不予采纳。对于原告要求的误工费、护理费及二次手术费和保留二次起诉的权利，因原告的内固定尚未拆除，需进行二次手术，其治疗尚未终结，伤残程度尚未确定，故应保留原告二次起诉的权利，对于出院后的误工费及护理费，本院暂酌定计算100天。对于原告误工费的计算标准，被告虽对原告支付的工资为每月6000元，但原告的收入并非固定收入，其职业为驾驶员，因而应参照上年度交通运输业的职工平均工资标准进行计算，即每天138元。对于原告护理费的计算标准，应参照当地护工工资标准，即每天80元的标准进行计算。对于二次手术费，可在实际发生后二次诉讼时请求。对于原告要求的营养费，每天应按20元的标准进行计算。对于原告要求的病历复印费，因非必要费用，故不予支持。对于原告要求的事故罚款，因该罚款是因本次交通事故造成，故应予确认。对于原告要求的拖欠工资，因属另一法律关系，本案不作处理，原告可另案诉讼。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：
一、确认原告何兴羊的下列损失：医疗费32636.50元、误工费17250元、护理费10000元、住院伙食补助费750元、营养费500元、交通费1073元、住宿费40元、交通事故罚款200元，共计62449.50元。二、对于原告何兴羊的上述损失，由被告杨博在本判决生效后十日内，向原告何兴羊承担31224.75元，剩余一半由原告何兴羊自行承担。三、保留原告二次起诉的权利。四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费3790元，由原、被告各半承担。
宣判后，何兴羊不服，向本院提起上诉。其上诉称，上诉人长期受雇为他人开车，受雇被上诉人就有连续四个月，每月固定工资为6000元，因此，原判认定上诉人无固定收入错误。上诉人并无连续驾车超过四小时不休息或者休息不足二十分钟的事实，原判认定上诉人疲劳驾驶错误。被上诉人故意拆除了事关安全的牵引车方向上的刹车，没有对车辆进行二级保养，对事故发生具有重大过错。而上诉人驾驶不符合安全标准车辆只是一般过失，不能因此就认定上诉人与被上诉人具有同等过错。请求撤销原判第一条，改判误工费为25000元，撤销原判第二条，改判被上诉人赔偿上诉人69699.50元。
被上诉人辩称，上诉人并非月薪制，而是按照每天200元计算，如果不工作就没有工资。原判虽认定被上诉人车辆有一定缺陷，但上诉人的肇事行为和车辆缺陷无任何因果关系，而是由于上诉人的重大过错行为造成的。在车前方无障碍物、无雨雪、不存在路面湿滑等不可克服的自然因素的情况下上诉人把车直接撞到桥墩上，其行为存在严重过错，原判对责任划分并无不当。
经审理，一审法院查明的事实正确，本院予以确认。
本院认为，上诉人何兴羊要求改判误工费为25000元，因被上诉人杨博表示同意，本院不加再议。本案中，上诉人何兴羊与被上诉人杨博之间系劳务关系，何兴羊在提供劳务过程中受到损害，应根据双方各自的过错承担相应责任。上诉人何兴羊称本次事故的发生系牵引车方向上的刹车被拆除，被上诉人没有对车辆进行二级保养所导致，应由被上诉人承担全部责任，经查，在一审卷宗中，上诉人何兴羊的一审代理人在2015年元月17日分别对何兴羊及胡公会的谈话笔录中，何兴羊及胡公会均表示牵引车方向上的刹车拆除是为了减轻车重，半挂车一般都这样做。故上诉人何兴羊在驾驶车辆时对牵引车方向上的刹车被拆除应当知情。上诉人何兴羊在2015年1月20日向一审法院提供的情况说明中自述因车上只有其一人，一直未能休息。故原判认定上诉人疲劳驾驶并无不当。上诉人在车辆存在安全隐患的情况下，疲劳驾驶，对损害的发生具有过错，且旬邑县交警队交通事故认定书认定，何兴羊驾驶机动车未确保安全行驶是造成事故的直接原因，故原判根据双方的过错程度，判决各承担50%责任，并无不当，上诉人要求被上诉人承担全部赔偿责任的请求依法不能成立。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，但对误工费一节，因被上诉人同意，应予变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持永寿县人民法院（2014）永民初字第00527号民事判决书第三项，即“保留原告二次起诉的权利”；
二、维持永寿县人民法院（2014）永民初字第00527号民事判决书第四项，即“驳回原告的其他诉讼请求”；
三、变更永寿县人民法院（2014）永民初字第00527号民事判决书第一项为“确认原告何兴羊的下列损失：医疗费32636.50元、误工费25000元、护理费10000元、住院伙食补助费750元、营养费500元、交通费1073元、住宿费40元、交通事故罚款200元，共计70199.50元”；
四、变更永寿县人民法院（2014）永民初字第00527号民事判决书第二项为“对于原告何兴羊的上述损失，由被告杨博在本判决生效后十日内，向原告何兴羊承担35099.75元，剩余一半由原告何兴羊自行承担”。
如未在本判决指定的期间内履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费3790元，由何兴羊与杨博各半承担；二审诉讼费1014元，由何兴羊承担964元，由杨博承担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张宇童
审 判 员 赵建辉
代理审判员 李新莉
二〇一五年六月三十日
书 记 员 刘 丹
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。