黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑02民终2408号
上诉人（原审被告）：肖文波，男，1965年9月21日出生，汉族，依安县肖文波中医骨伤科诊所所长，住黑龙江省依安县。
委托诉讼代理人：赵立新，女，1968年11月26日出生，汉族，依安县肖文波中医骨伤科诊所职员，住黑龙江省依安县。
委托诉讼代理人：王德威，黑龙江天扩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：肖静，女，1980年4月21日出生，汉族，无职业，住黑龙江省依安县。
委托诉讼代理人：栾秀博，黑龙江九蕴律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张旭光，黑龙江九蕴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：潘桂芝，女，1956年5月28日出生，汉族，无职业，住黑龙江省依安县。
委托诉讼代理人：栾秀博，黑龙江九蕴律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张旭光，黑龙江九蕴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：米桂琴，女，1963年7月12日出生，汉族，无职业，住黑龙江省依安县。
被上诉人（原审原告）：肖丽华，女，1961年2月4日出生，汉族，无职业，住黑龙江省依安县。
委托诉讼代理人：栾秀博，黑龙江九蕴律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张旭光，黑龙江九蕴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：肖丽霞，女，1958年4月27日出生，汉族，无职业，住黑龙江省依安县。
委托诉讼代理人：栾秀博，黑龙江九蕴律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张旭光，黑龙江九蕴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：肖文军，男，1971年7月28日出生，汉族，依安县肖文军康复保健中心业主，住黑龙江省依安县。
被上诉人（原审原告）：肖林，男，1935年7月18日出生，汉族，依安县信访办公室退休干部，户籍所在地黑龙江省依安县，现住依安县。
上诉人肖文波因与被上诉人肖静、潘桂芝、米桂琴、肖丽华、肖丽霞、肖文军、肖林合伙协议纠纷一案，不服黑龙江省依安县人民法院（2015）依民初字第215、216、217、218、220、324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
肖文波上诉请求：撤销依安县人民法院（2015）依民初字第215、216、217、218、220、324号民事判决，驳回肖静、潘桂芝、米桂琴、肖丽华、肖丽霞、肖文军、肖林的诉讼请求。事实及理由：一、一审判决认定合伙关系错误。1981年肖林成立骨科诊所，属于集体性质的企业，由依安县信访办出资成立并管理。1999年肖静、潘桂芝、米桂琴、肖丽华、肖丽霞、肖文军作为诊所职工入股，至2004年肖文波个人成立肖文波中医骨伤科诊所后，无论从诊所的名称还是性质均发生变化，原诊所注销，新诊所成立。因此，肖静、潘桂芝、米桂琴、肖丽华、肖丽霞、肖文军、肖林等人对原诊所所持有的股份应在2004年终止。在肖文波成立新诊所之前预清算资产，由于时任会计的潘桂芝拒不交出账本和20万元资金，后又以账目被烧毁为由，无法提供账目和资金，导致无法清算，其责任应由潘桂芝承担。肖文波出示的工资表也证明了在2004年至2015年期间，肖文波给肖静、潘桂芝、米桂琴、肖丽华、肖丽霞、肖文军等人开工资，证明上述人员是与肖文波存在雇佣关系。肖静、潘桂芝等人出示的证据不能证明与肖文波投资成立的新诊所存在衔接或延续。肖文波出示的医疗机构执业许可证、工商档案等可以证明原诊所已注销，新诊所为肖文波个人所有。且原诊所注销后，账目、钱款一直在潘桂芝手中，其主张将20万元交给了肖文波，但没有证据证实，肖文波不予认可。肖文波成立的新诊所没有接收原诊所的账目和钱款，一审判决认定“实际为合伙经营、未按投资份额分红”显然是错误的。二、一审判决认定“至2014年10月诊所纯利润共计5,325,590.00元，据此分配利润”属于事实不清，证据不足。一审法院仅凭肖静、潘桂芝等人提供的现金账、门诊收入月统计表、现金日记账认定纯利润根据不足，没有相关收费、支出票据佐证，也没有肖文波的签字或盖章，肖文波对此不予认可，上述证据不能作为定案依据。一审法院对肖文波支出和花销费用没有进行审查，所以认定事实不清。三、2008年肖林与肖文军之间的股权转让协议不真实，因在2005年的时候，肖林已经不能明确表达自己的意识和思想，所以该协议不真实。
肖静、潘桂芝、肖丽华、肖丽霞答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，肖文波的上诉理由不能成立，请求驳回上诉维持原判。中医骨科诊所最初是肖林出资成立，成立时借用了集体企业的名义，依安县信访办没有出资。1999年各合伙人出资入股，实际是合伙经营。肖文波的上诉主张不能成立，2004年诊所并没有办理注销手续。关于账目问题，因只烧毁了小部分账簿，其他现金账、现金日记账、诊所收支对照表、收费凭证、处方、诊断书、病人日志、对账单等证据能够计算出利润情况。潘桂芝已将20万元现金交给肖文波，其他合伙人均可以证实。
肖静、潘桂芝等合伙人入股事实清楚，证据充分，肖文波对其他合伙人入股的事实不予认可与其自认的证据相矛盾。肖文波不认可肖文波骨伤科诊所是延续肖林骨科诊所，缺乏事实依据，一审审理中，原审原告提交的“依卫呈2004-22号文件”已经明确说明肖文波接替肖林的职务，并不是肖文波另行设立了“肖文波骨伤科诊所”，能够证明肖文波骨伤科诊所是承继了肖林中医骨科诊所。
关于计算利润的证据问题，在一审法院审理中，法院要求肖文波出具相关的财务凭证，肖文波说财务账在财务人员手中，其手中没有，肖文波骨伤科诊所的财务人员是潘桂芝、米桂琴和肖丽华，其三人当庭出示了相关的财务凭证，但肖文波又不予认可，且不能提供相反证据证实财务账不真实，因此肖文波的上诉理由，证据不足，不能采信。
肖文军答辩称，同意上述被上诉人的答辩意见。关于肖林转让股权给肖文军时，肖林虽然患脑梗后遗症，但肖林意思清醒，并不糊涂，只是肢体功能障碍，能够明确表达自己的意思。因此股权转让是真实有效的。肖文波的上诉理由不成立。
米桂琴未到庭，亦未答辩。
肖林未到庭，亦未答辩。
肖静、潘桂芝、米桂琴、肖丽华、肖丽霞、肖文军、肖林向一审法院起诉请求：判令肖文波分别给付肖静、潘桂芝、米桂琴、肖丽华、肖丽霞应分得的利润款280,294.21元，并支付截止到2015年9月的利息83,511.39元；给付肖文军应分得的利润款560,588.42元，并支付截止到2015年9月的利息167,022.78元。庭审中，肖静、潘桂芝、米桂琴、肖丽华、肖丽霞、肖文军变更了利息的诉讼请求，要求肖文波给付利息至实际履行全部利润款之日止。经一审法院向肖林调查，肖林表示同意参与分配利润及利息。
一审法院认定事实：1981年7月1日依安县中医骨科诊所成立，法定代表人为肖林，所有制性质为集体，主管部门为依安县信访办。肖静（肖文良女儿）系肖林孙女、潘桂芝（肖文良妻子）系肖林儿媳、肖丽华与肖丽霞系肖林女儿、肖文军与肖文波系肖林儿子，米桂琴系诊所财务人员。1999年7月20日依安县中医骨科诊所与动迁安置办公室签订了《动迁协议书》，将依安县中医骨科诊所建筑面积为115.75㎡的土瓦结构房屋动迁。1999年9月4日依安县中医骨科诊所与依安县建筑工程公司签订《集资建楼协议书》，回迁楼房建筑面积为143㎡，单价为2,100.00元/㎡，法定代表人处签名“肖麟”，委托代理人处“肖文波”签名。
1999年9月4日依安县中医骨科诊所改为股份制经营，职工自愿入股，并要求自愿入股股金不能低于10股（每股1,000.00元），自愿入股者务于1999年9月4日下午14时前将10股股金的70%即7,000.00元上交，余下的30%待依安县建筑公司何时要，再上交。入股者享有股权所有者应有的权利。肖静、潘桂芝、肖丽华、肖丽霞、肖文军、米桂琴分别与依安县中医骨科诊所签订了合同书。潘桂芝于1999年9月4日交个人集资款7,000.00元、2000年3月10日交入股投资款2,000.00元、2000年12月20日交投楼款1,000.00元；肖静于1999年9月4日交集资款7,000.00元、2000年3月10日交入股投资款2.000.00元、2000年12月20日交投楼款1.000.00元；肖丽霞于1999年9月4日交个人集资投楼款7,000.00元、2000年3月10日交入股投资款2,000.00元、2000年12月20日交投楼款1,000.00元；肖丽华于1999年9月4日交个人集资款7,000.00元、2000年3月9日交入股投资款1,500.00元、2000年12月20日交投楼款1,500.00元；米桂琴于1999年9月4日交个人集资款7,000.00元、2000年3月9日交入股投资款2,000.00元、2000年12月20日交投楼款1,000.00元；肖文军于1999年9月4日交个人集资款7,000.00元、2000年3月14日交入股投资款2,000.00元、2000年12月20日交投楼款1,000.00元。2008年1月1日肖林与肖文军签订协议，自愿将所持有依安县中医骨科诊所77.000.00元股份中的10,000.00元股份转让给肖文军（2000年5月13日肖林交的入股集资款10,000.00元），见证人姜秀珍、肖丽华、宫大成、米桂琴、李海军签字。另外，肖文波集资款为54,000.00万元，肖林集资款为67,227.75元(已扣除转让给肖文军10,000.00元股份)。
依安县建筑工程公司于1999年9月4日收到预交楼款10万元（面积143㎡×2,100.00元/㎡）、2000年3月10日收到32,000.00元（厢楼1—2轴）、2000年4月18日收到8,000.00元（预交楼款）、2000年5月13日收到10,000.00元（预交楼款）、2000年12月30日收到600.00元（电话200.00元、电视400.00元）、2000年12月30日收到3,207.25元（取暖费）、2000年12月30日收到36,419.90元（预交楼款）。
2004年7月8日依安县中医骨科诊所向依安县卫生局提出申请，将肖林中医骨科诊所变更为肖文波中医骨伤科诊所。2004年9月15日依安县卫生局同意并请示市卫生局中医科将肖林中医骨科诊所变更为肖文波中医骨伤科诊所，2006年2月27日肖文波申请办理了个体工商户营业执照，字号为依安县肖文波中医骨伤科诊所。2004年诊所名称变更为依安县肖文波中医骨伤科诊所后，一直在原诊所位置进行经营，肖文波一直为肖静、潘桂芝、肖丽华、肖丽霞、肖文军、米桂琴等人支付工资，但并未按投资份额进行过分红，至2014年10月诊所纯利润共计5,325,590.00元。
一审法院认为，依安县中医骨科诊所原系集体性质企业，1999年9月4日诊所因购房缺少资金，诊所本着“职工自愿入股”的原则自愿入股，肖静、潘桂芝、米桂琴、肖丽华、肖丽霞、肖文军各入10股，每股1,000.00元，每人共计10,000.00元。2008年1月肖林将自己股金中的10,000.00元转让给肖文军。2004年7月8日依安县中医骨科诊所经请求县卫生局同意，县卫生局于同年9月15日报请市卫生部门同意后将原诊所名称变更为依安县肖文波中医骨伤科诊所，负责人变更为肖文波，诊所名称变更后一直在原依安县中医骨科诊所的旧址进行经营。2006年肖文波申请办理个体工商执照后也一直在原诊所旧址经营，肖文波一直向肖静、潘桂芝、米桂琴、肖丽华、肖丽霞、肖文军支付工资，但并未按投资份额进行过分红。2014年10月双方因利润分配产生纠纷，至2014年10月诊所纯利润共计5,325,590.00元。根据法律规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，2004年7月8日依安县中医骨科诊所经请求县卫生局，于同年9月15日报请市卫生部门同意后，将诊所名称变更为依安县肖文波中医骨伤科诊所，并没有进行清算和进行利润分配。2006年肖文波申请办理个体工商执照后亦没有进行清算和进行利润分配，人员结构和经营形式也未发生变更，诊所虽登记为肖文个人经营，但实际仍为合伙经营，合伙企业的实际性质与企业营业执照记载的性质不一致时，应当以企业的实际性质为准，根据法律规定合伙经营积累的财产，归合伙人共有，因此对肖静、潘桂芝、米桂琴、肖丽华、肖丽霞、肖文军要求利润分配（2014年10月前）的请求应予支持；肖静、潘桂芝、米桂琴、肖丽华、肖丽霞、肖文军提供证据证实了诊所的纯利润，经当庭释明，肖文波表示在认定肖文波诊所为个人性质的情况下，才同意鉴定，肖文波未能提供反驳证据，故对肖文波的主张不予支持；关于肖静、潘桂芝、米桂琴、肖丽华、肖丽霞、肖文军主张给付利息的请求，因双方对利息是否支付及具体数额没有约定，故应按银行同期贷款利率予以支持；关于肖静、潘桂芝、米桂琴、肖丽华、肖丽霞、肖文军主张肖文波返还被侵占的诊所财产的请求，因所提供的证据只证明了诊所设备及药品被拆卸后的状况，不能充分证明是哪项具体设备及药品的名目，且肖文波如构成侵占应另案处理，故对该项诉讼主张不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条的规定，判决：一、被告肖文波给付原告肖静、潘桂芝、米桂琴、肖丽华、肖丽霞应分得的利润各280,294.21元及以本金280,294.21元计算，自2005年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至给付之日止的利息;二、被告肖文波给付原告肖文军应分得的利润560,588.42元及以本金560,588.42元计算，自2005年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至给付之日止的利息;三、被告肖文波给付原告肖林应分得的利润1,877,971.21元及以本金1,877,971.21元计算，自2005年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至给付之日止的利息。四、驳回原告肖静、潘桂芝、米桂琴、肖丽华、肖丽霞、肖文军、肖林的其他诉讼请求。上述一、二、三项于判决生效后十五日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。上述六起案件受理费分别为6,561.00元、6,561.00元、6,561.00元、6,561.00元、6,561.00元、10,815.00元，合计43,620.00元，由被告肖文波负担，与前款一并履行。
二审中，肖文波、肖静、潘桂芝、米桂琴、肖丽华、肖丽霞、肖文军、肖林均没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。
另查明，1999年9月4日，依安县中医骨科诊所（甲方）与原依安县中医骨科诊所职工（乙方）签订合同书，内容为：在新形势下，为将诊所办好，本着“职工自愿入股”原则，将诊所改为股份制经营。现就有关事项订立如下合同：一、乙方自愿入股者，股金不能低于10股（每股1,000.00元），如想多入者甲方不得限制；二、乙方自愿入股者，务于1999年9月4日下午前将10股股金10,000.00元的70%即7,000.00元上交甲方，余下的30%待建筑公司何时要,乙方再上交甲方。双方签订合同，入股者享有股权所有者应有的权利；三、乙方不愿入股者，务于1999年9月4日上午11时告知甲方，不告知者视为自愿主动下岗，并意味着同甲方解除了劳动关系，要与甲方签订解除劳动关系手续备案。其以后生产生活中的一切事宜甲方将不再负责；四、自谋者，甲方将保留与乙方的劳动关系，如想重新上岗必向甲方交纳最低的10股股金，否则不能上岗；五、本合同一式三份，甲、乙双方及主管部门各一份。甲方依安县中医骨科诊所加盖公章，肖林(麟)加盖名章，乙方肖林、肖静、潘桂芝、米桂琴、肖丽华、肖丽霞、肖文军、肖文波分别在各自的合同上签字，主管部门中共依安县委员会依安县人民政府信访办公室加盖公章。
合同签订后，依安县中医骨科诊所的职工肖林、肖静、潘桂芝、米桂琴、肖丽华、肖丽霞、肖文军、肖文波均要求入股，并按合同约定的期限交纳了股金。经核算肖静、潘桂芝、米桂琴、肖丽华、肖丽霞、肖文军各出资10,000.00元股金，肖文波出资54,000.00元股金，肖林出资76,227.15元股金。2008年1月1日，肖林自愿将其股份中的10,000.00元股金转让给肖文军，至此，肖文军的股金为20,000.00元，肖林的股金为66,227.15元。一审法院在审理期间，已向肖林进行了调查，肖林表示同意分配其在原依安县中医骨科诊所所持有股份的利润。
本院认为，依安县中医骨科诊所原为集体性质的诊所，隶属于依安县信访办公室管理。在1999年9月经上级主管部门同意和批准后，本着职工自愿入股的原则，该诊所改为股份制经营性质的诊所，包括本案双方当事人在内的8名诊所职工均同意入股，并交纳了入股金。事实上诊所已形成了个人合伙股份制经营模式，该经营形式不违反法律规定，本院应认定有效。之后该诊所一直按合伙股份制经营方式正常运行，对此双方当事人均没有异议。虽然2004年7月肖文波在肖林同意的情况下，将原依安县中医骨科诊所变更为依安县肖文波中医骨伤科诊所，诊所组成形式变为个体，但合伙股份制经营的性质没有改变，原入股人员仍按各自持有的股份享有股权。2014年10月双方因利润分配等事宜发生纠纷，肖文波将诊所大部分设备搬走，致使诊所不能经营，故肖静、潘桂芝、米桂琴、肖丽华、肖丽霞、肖文军、肖林要求进行合伙清算，按出资比例分配利润符合法律规定，本院应予支持。
在原入股合同仍然有效，肖文波亦未与其他股东协议解除合伙关系，合伙经营积累的财产尚未清算的情况下，肖文波上诉主张肖静、潘桂芝、米桂琴、肖丽华、肖丽霞、肖文军、肖林等人所持有的股份在2004年就已终止，不再享有股权，没有事实依据和法律根据，该上诉理由证据不足，本院不予采信。
虽然依安县肖文波中医骨伤科诊所经营期间，部分账本被烧毁，但诊所的财务管理人员潘桂芝、米桂琴等人所保管的现金账、现金日记账、诊所收支对照表、门诊收入月统计表、收费凭证、处方、诊断书、病人日志、对账单等均能够体现诊所经营的收支情况，据此计算得出的利润真实、客观、有效。肖文波没有证据推翻上述证据的真实性，也无证据否定存在利润的客观事实，因此一审判决认定截止至2014年10月该诊所的纯利润数额并无不当，本院亦应确认。至于肖文波主张对诊所的支出和花销，在一审审理中并未提出，二审审理中，也没有提交充分有效证据予以证实，因此该诉讼主张证据不足，本院不予采信。
关于肖文波提出肖林在2005年的时候已经不能明确表达自己的意思，因此2008年肖林与肖文军的股权转让协议不真实的问题。虽然肖林患有脑梗塞，产生语言障碍，但肖文波没有证据证实肖林的意识不清醒，不能表达其真实意思表示。且在2016年8月9日一审法院向其调查时，肖林仍能够作出明确的意思表示。另外，肖林将其自有股份转让给肖文军，有在场人能够证实，其他利害关系人肖静、潘桂芝、米桂琴、肖丽华、肖丽霞均予认可，并未提出异议。所以一审判决认定肖林将自有股份转让给肖文军10,000.00元，并无不当。肖文波对此提出上诉，证据不足，本院不予采纳。
本案中，一审判决对各当事人出资入股的事实，以及按各自的出资比例进行利润分配认定正确，但对肖林最终剩余股份认定有误，因此而影响其他股东的出资比例，并进而导致利润分配计算错误，故本院对此应予以调整。按双方当事人的合同约定和实际出资额，肖林出资66,227.15元（扣除转让肖文军10,000.00元后），占6.623股（大股）、肖文波占5.4股、肖文军占2股、肖静、潘桂芝、米桂琴、肖丽华、肖丽霞各占1股，共计19.023股。因此，双方当事人应按上述出资比例进行利润分配。
由于双方当事人合伙经营诊所持续至2014年10月，在此之前均未发生纠纷，肖静、潘桂芝、米桂琴、肖丽华、肖丽霞、肖文军、肖林也未主张解除合伙关系、分配利润的权利；且2005年1月1日时，合伙经营积累的纯利润没有进行计算，而一审判决判令肖文波按截止到2014年10月的纯利润5,325,590.00元为基数，并从2005年1月1日起计算利息，由肖文波给付其他合伙人显失公平，也不符合客观事实。因此合伙利润的利息损失，应从权利被侵犯之日起计算，即从2014年10月肖静、潘桂芝、米桂琴、肖丽华、肖丽霞、肖文军、肖林主张分配利润时起算，较为合理。一审判决对此认定有误，本院亦应调整。
本案中，肖林已表示参与分配利润，并已参加诉讼，一审法院应限期责令其缴纳诉讼费，并依法对诉讼费的负担作出处理，但一审判决对此遗漏，本院对该笔诉讼费的负担，按应缴数额一并补判。
综上所述，肖文波的上诉请求不能成立，应于驳回；一审判决认定的基本事实清楚，适用法律正确，但对肖林的出资数额及利息起算日认定有误，本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持依安县人民法院（2015）依民初字第215、216、217、218、220、324号民事判决第四项；
二、变更依安县人民法院（2015）依民初字第215、216、217、218、220、324号民事判决第一项为：肖文波给付肖静、潘桂芝、米桂琴、肖丽华、肖丽霞各应分得的利润款279,955.32元，并以此为基数，自2014年11月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至肖文波实际履行之日止；
三、变更依安县人民法院（2015）依民初字第215、216、217、218、220、324号民事判决第二项为：肖文波给付肖文军应分得的利润款559,910.63元，并以此为基数，自2014年11月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至肖文波实际履行之日止；
四、变更依安县人民法院（2015）依民初字第215、216、217、218、220、324号民事判决第三项为：肖文波给付肖林应分得的利润款1,854,144.07元，并以此为基数，自2014年11月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至肖文波实际履行之日止；
上述二、三、四项于本判决送达后十五日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费108,727.00元（其中肖林应缴纳一审案件受理费21,487.00元），由肖静、潘桂芝、米桂琴、肖丽华、肖丽霞各负担662.00元，肖文军负担1,150.00元，肖文波负担104,267.00元(包括肖林应缴纳的一审案件受理费，应由肖文波负担，并由其向一审法院交纳)。
本判决为终审判决。
审判长 梁铁滨
审判员 杨志欣
审判员 高 威
二〇一七年二月二十八日
书记员 王鹤霏