山西省大同市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）同民终字第424号
上诉人（原审被告）大同煤矿集团宏泰矿山工程建设有限责任公司，住所地大同市矿区新平旺纬一路一号。
法定代表人张彦文，该公司经理。
委托代理人李晨遥，山西晨遥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘满福。
委托代理人王秀利，山西焦点律师事务所律师。
原审被告大同煤矿集团宏泰矿山工程建设有限责任公司劳务分公司，住所地大同市矿区新平旺纬一路一号。
上诉人大同煤矿集团宏泰矿山工程建设有限责任公司（以下简称宏泰公司）因劳动争议纠纷一案，不服大同市矿区人民法院（2014）矿民初字第622号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宏泰公司的委托代理人李晨遥、被上诉人刘满福及其委托代理人王秀利到庭参加诉讼。原审被告大同煤矿集团宏泰矿山工程建设有限责任公司劳务分公司（以下简称宏泰劳务公司）经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，原告刘满福于2001年2月至2008年3月在宏远工程队从事打眼工作，从2008年4月起至被告宏泰公司处工作，从事打眼工作。2013年1月起，被告宏泰公司按照月工资2500元的标准为原告刘满福缴纳了养老、医疗、工伤、生育保险。2014年、2015年，被告宏泰公司将工资标准分别变更为3800元、3950元，继续为原告刘满福缴纳养老、医疗、工伤、生育保险。2013年3月31日，原告刘满福经大同煤矿集团有限责任公司职业病防治院诊断为矽肺三期，同年5月3日经大同市劳动和社会保障局认定为工伤，8月13日经大同市劳动能力鉴定委员会鉴定为工伤二级。之后，双方对于原告刘满福的工伤待遇问题发生争议，原告刘满福遂于2014年5月21日向大同市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会以不属其受案范围为由，裁定不予受理。原告刘满福不服，诉至法院。
原审法院认为，原告刘满福系在被告宏泰公司工作的劳动者，其合法权益应得到保护。我国劳动法规定，“用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决。”关于双方争议的社会保险问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”即，只有在无法补办社会保险情况下劳动者要求用人单位赔偿损失的，才符合劳动争议案件的受理条件。原告刘满福要求被告宏泰公司缴纳社会保险的诉讼请求，不属于劳动争议案件审理范围，对其该项主张不予支持。若原告刘满福认为其不能正常享受社会保险待遇而要求赔偿损失的，可另行主张。关于工伤保险待遇问题，原告刘满福因患职业病矽肺三期被认定为工伤，依法应享受工伤保险待遇。原告刘满福伤残等级鉴定为二级，根据《工伤保险条例》的规定，对其应当保留劳动关系，退出工作岗位，同时应当享有25个月本人工资作为一次性伤残补助金、按月领取本人工资的85%作为伤残津贴。一次性伤残补助金和伤残津贴，应从工伤保险基金支付，但原告刘满福认为被告宏泰公司未能足额缴纳保险导致其不能享受全部的工伤待遇。经查，被告宏泰公司于2012年至2013年，按照2100元、2500元的月工资为原告刘满福缴纳工伤保险，社保机构对于原告刘满福的一次性伤残补助金及伤残津贴按照2500元/月的工资标准计算，分别为62500元和每月2125元。诉讼中，原告刘满福主张其每月工资为8000元左右，被告宏泰公司陈述2013年按每月工资2500元缴纳保险。《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”被告宏泰公司作为用人单位，掌管原告刘满福的工资发放资料，其负有举证责任，但被告宏泰公司拒不提供相关的证据，其应当承担不利的后果。关于原告刘满福月平均工资如何认定的问题，参照同时期山西省采矿业平均工资和与原告刘满福同单位同工种的其他职工工资数额，酌定原告刘满福的月平均工资为5000元，原告刘满福应以此工资标准享受工伤保险待遇。原告刘满福的一次性伤残补助金为125000元，伤残津贴为4250元。除工伤保险基金支付的金额，不足部分根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，由被告宏泰公司支付，即被告宏泰公司给付原告刘满福一次性伤残补助金62500元、按月支付原告刘满福伤残津贴2175元。关于原告刘满福主张的护理费，根据《工伤保险条例》第三十四条的规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金中按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工平均工资的50%、40%或者30%，根据上述规定，原告刘满福可直接向社保部门主张生活护理费。如果用人单位即被告宏泰公司未能足额缴纳工伤保险，而导致社保部门不能按上述规定足额为原告刘满福支付生活护理费的，可根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，由被告宏泰公司补足差额，届时，原告刘满福可另行主张。关于原告刘满福对被告宏泰公司劳务公司的诉讼请求，在庭审中，原告刘满福与被告宏泰公司一致认可系二者之间建立的劳动关系，与被告宏泰劳务公司无关，故原告刘满福的该项诉讼请求无法律依据，不予支持。被告宏泰劳务公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款、《工伤保险条例》第三十三条第二款、第三十五条第一款、第六十二条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告大同煤矿集团宏泰矿山工程建设有限公司于判决生效之日起十日内，给付原告刘满福一次性伤残补助金62500元；二、被告大同煤矿集团宏泰矿山工程建设有限责任公司自2013年9月起，按月给付原告刘满福伤残津贴2175元；三、驳回原告刘满福的其他诉讼请求；四、驳回原告刘满福对被告大同煤矿集团宏泰矿山工程建设有限责任公司劳务分公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告大同煤矿集团宏泰矿山工程建设有限责任公司负担。
宣判后，原审被告宏泰公司不服，上诉请求撤销原判，改判驳回被上诉人刘满福在原审中的诉讼请求。其主要理由是：原审中，上诉人宏泰公司提交的证据足以证明被上诉人刘满福的工资基数为2100元至3950元，故被上诉人刘满福的工伤保险待遇应当向社会保险经办机构申领，其不应当再支付一次性伤残补助金和按月给付伤残津贴。
被上诉人刘满福答辩称，其实际月工资为8000元，原审法院认定为5000元，其予以认可。
经审理查明，双方当事人对原审法院查明的事实均无异议，本院依法予以确认。
本案在二审中的争议焦点是应当以何种工资标准计算被上诉人刘满福的工伤保险待遇？
本院认为，《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。而且该条例第十条第二款规定，用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。所以，该条例规定应当以职工实际领取的劳动报酬为基数缴纳工伤保险费，并以实发工资为基数计算工伤保险待遇。上诉人宏泰公司主张应当以被上诉人刘满福的实际缴费为基数计算工伤保险待遇，但上诉人宏泰公司以每月2500元的标准为被上诉人刘满福缴纳工伤保险费，远低于同行业在岗职工平均工资，故对上诉人宏泰公司的该项上诉主张，本院不予支持。原审法院按照山西省同期采矿业平均工资计算被上诉人刘满福的工伤保险待遇，并无不当，本院予以支持。由于上诉人宏泰公司未按规定足额交纳工伤保险费，其应当在工伤保险基金赔付的基础上，补足相应的差额部分。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人大同煤矿集团宏泰矿山工程建设有限责任公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马剑峰
代理审判员 王利东
代理审判员 马祖荡
二〇一五年七月二十日
书 记 员 李文静