山东省潍坊市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2014）潍执异字第14号
异议人（仲裁被申请人，被执行人）山东世纪阳光纸业集团有限公司（以下简称“阳光纸业”），住所地：山东省潍坊市昌乐县经济开发区龙角村北。
法定代表人王东兴，董事长。
委托代理人张志国，山东文康律师事务所律师。
委托代理人陈炯，山东文康律师事务所律师。
申请执行人（仲裁申请人）德意志银行（中国）有限公司上海分行（以下简称“德银上海分行”），住所地：上海市浦东新区世纪大道8号上海国金中心办公楼二期B座。
负责人叶素兰，行长。
委托代理人顾巍巍，北京市环球律师事务所上海分所律师。
委托代理人隋天娇，北京市环球律师事务所上海分所律师。
申请执行人德银上海分行与被执行人阳光纸业金融衍生品合同纠纷一案，中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会（以下简称“贸仲委”）于2012年11月27日作出（2012）中国贸仲沪裁字第385号裁决书（以下简称“385号裁决”）。因阳光纸业未履行仲裁裁决，德银上海分行向本院申请强制执行。在执行过程中，阳光纸业向本院申请不予执行上述仲裁裁决。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
阳光纸业称：1.德银上海分行向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据。德意志银行由于操纵LIBOR和EURIBOR，于2012年7月受到欧盟委员会的调查，并于2013年12月4日被欧盟委员会开具巨额罚单，这说明德意志银行操纵、伪造了LIBOR及EURIBOR数据。而德银上海分行向仲裁庭及阳光纸业提供的LIBOR及EURIBOR是德意志银行操纵、伪造的，其向仲裁庭隐瞒了德意志银行操纵、伪造LIBOR及EURIBOR这一重大事实，而这本是德银上海分行应当向仲裁庭如实披露的。由于德银上海分行的隐瞒行为，仲裁庭受到蒙蔽，无法针对这一重大问题做出公正裁决。如果仲裁庭知悉德意志银行操纵、伪造LIBOR及EURIBOR这一恶劣的违法行径，并且知悉真实的LIBOR及EURIBOR，其完全能够并且应当作出公正的裁决。2.涉案裁决在证据认定方面存在重大瑕疵，其所依据的证据是伪造的。本案中，仲裁庭裁决的依据是德银上海分行提供的“替代交易报价清单及邮件”。德银上海分行向瑞士联合银行、法国巴黎银行、苏格兰皇家银行、摩根大通、巴克莱资本五家银行发出询价，而该五家银行中有四家银行因为操纵LIBOR及EURIBOR而受到多国的巨额处罚。很明显，德银上海分行与操纵LIBOR及EURIBOR的同案犯共同炮制、伪造了所谓损失的证据。并且上述所谓损失的证据的真实性无法确认，邮件发件人、收件人的身份亦无法核实，无法证明是瑞士联合银行及法国巴黎银行人员回复的邮件，在两份真实性高度存疑的邮件中，仅有所谓的第三方报价，而缺乏与涉案交易相关的市场数据、资料信息，且未提供中文译本，因此在真实性、关联性、合理性等方面均存在重大瑕疵，根本不能作为证据使用。综上，由于德银上海分行伪造证据及向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据等因素，贸仲委385号裁决应当不予执行。
德银上海分行称：1.本案是不予执行案件，仅仅是针对符合法律规定不予执行的情形，而不应该针对案件本身的证据进行实质审查；2.贸仲委的裁决合法有效，整个仲裁的过程均符合法律规定，双方当事人均参加了整个仲裁审理程序，因此所得出的仲裁裁决是合法有效的，对双方均有约束力；3.申请执行人从来都没有向贸仲委隐瞒任何事情，阳光纸业提出的主张没有足够的证据，不能成立；4.申请执行人是德银上海分行，因为银行在各个地区设立不同的法人主体，德银上海分行从来没有被欧洲或者美国的调查机构调查，且调查本身是针对2008年金融危机的调查，而双方签订合同的时间是2009年，之间相差一年。这一系列的报道有很多的版本，不同版本之间也有差别，报道本身可以看出也有很多差别，不足以证明阳光纸业的主张，并且这些报道并不是这一事件的直接证据。当时所有的证据都已经提交仲裁庭，并且也经双方质证，阳光纸业现在又提出伪造证据，是不合理的。综上，请求法院驳回阳光纸业的不予执行申请。
本院查明，2009年6月，阳光纸业与德国投资与开发有限公司（案外人）签订了2500万美元的借款合同。2009年7月16日，德银上海分行与阳光纸业签订了《中国银行间市场金融衍生产品交易主协议》（以下简称《主协议》）、《中国银行间市场金融衍生产品交易主协议补充协议》（以下简称《补充协议》）、《与美元LIBOR和欧元EURIBOR挂钩的美元结构性掉期》协议（以下简称《掉期协议》），并于2009年7月21日就上述协议签订了《交易商协会交易确认书》（以下简称《确认书》）。这里的LIBOR（LondonInterbankOfferedRate），是指伦敦银行间同业拆借利率，即伦敦金融市场上银行之间资金拆借的利率，美元LIBOR是指伦敦银行间同业拆借美元的利率；EURIBOR（EuroInterbankOfferedRate），即欧洲金融市场上银行之间拆借欧元的利率。上述两个利率的指定报价银行，都包括德意志银行。
上述合同及协议约定，德银上海分行与阳光纸业进行利率掉期交易，交易期限为2009年7月16日至2014年6月16日，约为5年，共分为10个计息期间。前5个计息期的名义本金为2500万美元，此后逐期递减为1250万美元。具体如下：
计息期间自该日开始，
并包括该日到该日止，
但不包括该日支付日名义本金（美元）12009-07-162009-12-152009-12-152500万22009-12-152010-06-152010-06-152500万32010-06-152010-12-152010-12-152500万42010-12-152011-06-152011-06-152500万52011-06-152011-12-152011-12-152500万62011-12-152012-06-152012-06-152250万72012-06-152012-12-172012-12-172000万82012-12-172013-06-172013-06-171750万92013-06-172013-12-162013-12-161500万102013-12-16到期日到期日1250万在整个交易期间，交易双方的利率如下：
德银上海分行利率：德银上海分行在1到10计息期间（即整个交易期间）按照美元6个月LIBOR年利率计算应付阳光纸业的利息；
阳光纸业利率：阳光纸业在第1、2计息期间按照每年0.80%的固定年利率向德银上海分行支付利息，在3到10计息期间按照浮动利率向德银上海分行支付利息，标准为：年利率【3.50%－3×（美元3个月LIBOR－欧元3个月EURIBOR）】，最高不超过3.5%，最低不小于0.00%。
同时上述协议约定：交易一方未按协议的约定履行支付义务，构成违约的，确定提前终止日后，守约方作为终止净额计算方，需以基准日为基准，负责就提前终止应付额进行计算；提前终止应付额的计算公式为：提前终止应付额=所有被终止交易的公允市场价值总和的终止货币等值额＋守约方应收到的未付款项终止货币等值额－违约方应收到的未付款项终止货币等值额；若该数额为正数，应由违约方向守约方支付；若该数额为负数，应由守约方向违约方支付。
关于上述公式中“被终止交易的公允市场价值”的计算，双方在《补充协议》中约定采用“替代交易法”确定，即：（a）一个或多个第三方就该被终止交易的替代交易提供的（确定的或指示性的）报价，第三方在提供这些报价时可以考虑终止净额计算方在报价之时的资信状况及终止净额计算方与提供报价的第三方之间的任何有关文件（包括信用支持性质的文件）的条款；（b）一个或多个第三方提供的与被终止交易相关的由相关市场内的相关市场数据所构成的资料，包括但不限于相关的利率、价格、收益率、收益率曲线、波动性、利差、相关性以及该相关市场内的其他相关市场数据；（c）若终止净额计算方有合理理由相信无法获得（a）或（b）所述的信息或数据，或适用该等信息或数据可能产生不合理的结果，则可使用源于终止净额计算方内部或其任何关联方（就甲方，即德银上海分行而言，包括但不限于德意志银行股份有限公司及任何直接或间接接受其控制的附属机构）（终止净额计算方应披露其关联关系）的以上所述类型的信息，但该信息应是终止净额计算方在对类似交易进行估价的商务活动中通常使用的同类信息。上面所述的第三方可以包括但不限于相关市场的交易商、相关产品的最终用户、资料销售者、经纪人和市场资料的其他来源，但应优先参考相关市场中的主要交易商的合理报价。
上述协议还约定了“选择解除权”，即：德银上海分行（甲方）有权利但没有义务通过在可解除日前至少五个工作日给予阳光纸业（乙方）通知以在可解除日解除此交易，而无需向阳光纸业（乙方）支付任何费用；可解除日：从第三个计息期并包括该期开始，本文件所附之参考与计息期相关的每一付息日。
关于“争议的解决”，双方在《确认书》中约定：本确认书项下的任何争议应由双方协商解决。若双方协商解决不成，应将争议提交中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会，并按照该会届时有效的仲裁规则予以仲裁；仲裁地点为上海。
根据上述协议约定，德银上海分行和阳光纸业之间并没有实际发生借贷关系，其通过签订金融衍生产品交易协议，借助美元LIBOR和欧元EURIBOR这两个随时变化的参数，决定着德银上海分行和阳光纸业应该支付给对方的款项。通过计算，哪一方付给对方的款项比对方付给自己的款项少，哪方就获利。所谓“利息”，就是协议一方根据约定需向对方计付的款项。在交易期内，德银上海分行始终应当按美元6个月LIBOR向阳光纸业计付款项。同时，阳光纸业则在第1、2计息期按0.8%的固定年利率向德银上海分行计付款项，但在后面的8个计息期，按年利率【3.50%－3×（美元3个月LIBOR－欧元3个月EURIBOR）】向德银上海分行计付款项。
第一个计息期间截止日期为2009年12月15日，按照协议约定，德银上海分行向阳光纸业支付金额为19×××95.83美元的款项。
第二个计息期间截止日期为2010年6月15日，由于利率的变化，阳光纸业依据协议应向德银上海分行支付款项43987.50美元。
因阳光纸业未支付第二期款项，德银上海分行于2010年8月27日向阳光纸业发出《主协议项下的提前终止通知函》，确定2010年9月8日为提前终止日。
2010年9月14日，德银上海分行向阳光纸业发出《主协议项下关于提前终止应付额的计算报告及抵销的通知函》，要求阳光纸业支付提前终止应付额1922987.50美元。上述1922987.50美元金额包括两部分：1、德银上海分行称，其向瑞士联合银行、法国巴黎银行、苏格兰皇家银行、摩根大通、巴克莱资本五家银行就本案交易的替代交易进行了询价，其中三家未报价，瑞士联合银行、法国巴黎银行的人员分别给出了184.8万美元和191万美元的报价，并通过电子邮件发给德银上海分行，德银上海分行平均该两个报价得出187.9万美元的数值，作为所有被终止交易的公允市场价值总和的终止货币等值额；2、德银上海分行主张，因交易终止，其作为守约方应收到的未付款项终止货币等值额43987.50美元（即第2个计息期阳光纸业应支付而未支付的款项）。
对此，阳光纸业拒绝支付。2010年10月11日，德银上海分行向贸仲委申请仲裁，仲裁请求包括：1、鉴于阳光纸业拒绝履行主协议，请求裁决确认主协议提前终止；2、裁决阳光纸业支付违约金1922987.50美元及相应利息；3、裁决阳光纸业赔偿律师费、交通费、食宿费、通讯费用；4、裁决由阳光纸业承担所有仲裁费用。
贸仲委受理后，于2011年5月4日组成仲裁庭，其中德银上海分行选定赵旭东为仲裁员，阳光纸业选定康明为仲裁员，贸仲委主任指定卢松担任首席仲裁员。仲裁庭于2011年10月20日对本案进行了开庭审理，双方当事人委派的仲裁代理人出席了庭审。
仲裁庭审理后，经合议，多数仲裁员认为，关于违约金问题，仲裁庭认为根据《主协议》第九条第（二）款的规定，在本案中应由守约方即德银上海分行作为终止净额计算方，计算公式为：
提前终止应付额=所有被终止交易的公允市场价值总和的终止货币等值额（a）＋守约方应收到的未付款项终止货币等值额（b）－违约方应收到的未付款项货币等值额（c）。
关于a项，仲裁庭认为，根据《主协议》第九条和《补充协议》第十二条的约定，“被终止交易公允市场价值”采用替代交易法计算，即根据“一个或多个第三方就该被终止交易的替代交易提供的（确定的或指示性的）报价”计算。德银上海分行向瑞士联合银行、法国巴黎银行等五家银行就本案交易的替代交易进行了询价后，瑞士联合银行、法国巴黎银行分别给出了184.8万美元和191万美元的报价。该报价是通过电子邮件发给德银上海分行的，德银上海分行平均该两个报价得出187.9万美元的被终止交易的公允市场价值。阳光纸业虽然对邮件的真实性提出异议，并提出德银上海分行主张的是违约金，违约金过分高于实际损失的，应予调整。仲裁庭认为上述邮件初步证明了本案中的被终止交易公允市场价值，阳光纸业主张违约金过高，但没有就德银上海分行的实际损失提出自己的数据证据支持，在没有其他证据推翻上述报价的情况下，应认定187.9万美元为本案被终止交易的公允市场价值。
关于b项，仲裁庭认为阳光纸业在第二个利息支付日应当向德银上海分行支付43987.50美元，阳光纸业未对此提出实质性异议，该数额应当作为“守约方应收到的未付款项终止货币等值额”。
关于c项，仲裁庭认为，在提前终止日，违约方应收到的未付款项货币等值额为零。
综上，仲裁庭认为：提前终止应付额计算如下：
1879000＋43987.50=1922987.50（美元）
同时仲裁庭认为，在第一个利息支付日，德银上海分行已将第一期的利息19×××95.83美元贷记到德银上海分行为阳光纸业在该行开立的美金清算账户上。在2010年9月14日的《通知函》中，德银上海分行已通知阳光纸业，其在上述美金清算账户中的19×××95.83美元已经由德银上海分行依据《主协议》第十三条抵销，应视为阳光纸业已经支付了19×××95.83美元，因此阳光纸业尚欠德银上海分行1903591.67美元。
2012年11月27日，仲裁庭依照多数仲裁员的意见，作出（2012）中国贸仲沪裁字第385号裁决书，裁决：1、双方签订的《中国银行间市场金融衍生产品交易主协议》提前终止；2、阳光纸业向德银上海分行支付1903591.67美元；3、阳光纸业就1903591.67美元向德银上海分行支付利息，年利率1.5563%，每年按360天计，期限从2010年9月8日开始，至实际支付之日止；4、阳光纸业补偿德银上海分行律师费、交通费、食宿费用、通讯费用人民币100万元；5、案件仲裁费用人民币216894元由阳光纸业承担。上述裁决事项所涉款项，阳光纸业应于裁决作出之日起30日内向德银上海分行支付完毕。
另查明，关于LIBOR的产生机制，其依靠约20家银行（在2008年之前为16家）的自我报价，包括瑞士银行、美国银行、巴克莱银行、花旗银行、德意志银行等，英国银行家协会（BBA）负责对该利率的管理。各银行在伦敦时间每天上午11点左右提交一个利率，代表认为自己在同业银行拆借中需要付出多高的利率，去除报价最高和最低的各5家银行，剩余的10家数据平均后就是当天的LIBOR利率。这一定价机制基于银行自身提交的利率估值，而非真实的贷款数据，前提是各银行如实汇报自己估计的借贷利率。
新华网2012年7月16日转载德国《明镜》周刊15日的报道，涉嫌参与伦敦银行同业拆借利率操纵案的德意志银行已获准成为“污点证人”，将协助案件调查。德意志银行、英国巴克莱银行、瑞士银行等多家国际银行被指涉嫌操纵伦敦银行同业拆借利率，美国、欧洲和日本的监管机构均已介入调查。美国和英国金融监管当局6月27日因巴克莱银行曾在2005年至2009年期间试图操纵和虚假汇报伦敦银行同业拆借利率和欧洲银行同业欧元拆借利率，对巴克莱银行罚款约4.52亿美元。
新华网2013年12月5日报道，由于操纵LIBOR和EURIBOR，德意志银行、法国兴业银行、苏格兰皇家银行、摩根大通等多家银行遭受欧盟处罚，其中，德意志银行被罚7.25亿欧元，居各银行之首。德意志银行在当日一份声明中表示，将投资10亿欧元（约合13.6亿美元）用于建设和健全相关监控系统，以“杜绝此类过失行为再次出现”。报道还提到：LIBOR和EURIBOR本该反映市场资金需求和借贷成本的基准拆借利率，由于大银行间的价格操纵行为而被扭曲。新华网2013年12月6日的报道，引用了欧盟竞争委员会成员乔阿奎•阿尔穆尼亚的数段讲话。阿尔穆尼亚表示，让人震惊的不仅是这些银行操纵利率，还串通一气。阿尔穆尼亚还表示，此次的处罚并不意味着调查的结束。欧盟委员会目前还在对金融机构操纵瑞士法郎一事进行调查，且仍不排除“同样领域的更深入调查”。
还查明，根据德意志银行官方网站上显示，2008年德意志银行在中国注册法人银行－德意志银行（中国）有限公司（“德银中国”），德银中国是德意志银行的全资子公司，并在北京、上海、广州、天津、重庆和青岛设有分行。以上被统称为“德意志银行在中国大陆的业务”。
本院认为，一、阳光纸业提供的证据能够证明德银上海分行的母公司德意志银行存在操纵利率的行为。
根据阳光纸业提供的相关媒体的报道，因德意志银行等国际金融机构存在操纵LIBOR及EURIBOR数据，欧盟委员会对包括德意志银行、法国兴业银行、苏格兰皇家银行、摩根大通、花旗银行等进行处罚，其中，德意志银行受罚最重，罚金高达7.25亿欧元。这些媒体包括中国官方新闻网站新华网等，具有较高权威性和可信度。报道的内容一致、相互印证，能够证明LIBOR及EURIBOR数据可以被人为操纵，这种操纵不仅实际发生过，而且德银上海分行的母公司德意志银行恰恰存在操纵利率行为。同时，报道中德意志银行被处罚款的巨大数额，能够反映出该行操纵行为的严重性和危害性。对此，德银上海分行既未明确否认德意志银行存在操纵利率行为，也未能提供证据否定上述媒体报道的真实性。
二、德银上海分行未向仲裁庭陈述LIBOR和EURIBOR数据涉嫌被操纵等一系列事实，构成隐瞒证据。
本案中，德银上海分行未向阳光纸业告知衍生品交易所依据的主要参数LIBOR和EURIBOR的产生机制，在欧盟委员会对德意志银行等多家银行操纵利率作出处罚并通过媒体进行报道之前，没有理由要求阳光纸业在仲裁程序中知悉LIBOR及EURIBOR数据可以被人为操纵而且德意志银行存在操纵利率行为并能举证证明。而德银上海分行是德意志银行全资子公司“德银中国”的分行，“德银中国”是德意志银行在中国大陆的业务，与德意志银行之间存在利益上的归属关系和业务上的隶属关系。德银上海分行在利益和业务上均代表着德意志银行，无论德银上海分行是否策划参与操纵利率或接受调查，都应当视为其知道德意志银行参与操纵利率。并且，由于金融衍生品交易具有与一般合同交易所不同的复杂性、高风险性和信息不对称性、地位不对等性，作为一般实体企业的阳光纸业在交易中处于弱势地位，对金融衍生品交易的知识相对欠缺，而德银上海分行作为从事金融衍生品交易的专业金融机构，则拥有大量专业人才及衍生品交易的经验、知识，其应当知道衍生品交易所依据的主要参数LIBOR和EURIBOR的产生机制。因此，德银上海分行在仲裁程序中应向仲裁庭如实陈述LIBOR和EURIBOR数据可以被人为操纵，实际发生过这种操纵，特别是其母公司德意志银行涉嫌严重操纵利率等一系列的事实。但德银上海分行并未向仲裁庭如实陈述这些事实，构成隐瞒证据。
三、德银上海分行向仲裁庭隐瞒证据，足以影响公正裁决。
LIBOR及EURIBOR数据会对利率衍生品市场产生巨大影响，极其微小的利率改变都会带来衍生品实际价值的巨大改变。通过人为改变利率，国际金融机构可以使衍生品价值向有利于自己的方向变动，从而给自己带来巨额收益。本案中，LIBOR及EURIBOR是德银上海分行与阳光纸业之间金融衍生品交易所依据的主要参数，操纵这两个参数会直接影响双方之间的交易结果。在仲裁中，德银上海分行就“被终止交易的公允市场价值”仅提供了两份电子邮件。在阳光纸业对电子邮件真实性提出异议的情况下，仲裁庭认为德银上海分行提交的电子邮件“初步证明了本案中的被终止交易公允市场价值”，从而完全认定了德银上海分行主张的数额，并未对与被终止交易相关的市场数据等进行调查。而事实上，不仅德意志银行操纵利率被处罚，收到德银上海分行询价函的五家银行中除法国巴黎银行之外，其余的瑞士联合银行、苏格兰皇家银行、摩根大通、巴克莱资本四家银行均由于操纵LIBOR及EURIBOR，被欧盟等监管机构调查并处罚。在仲裁庭知悉德银上海分行的母公司德意志银行存在严重操纵利率行为，且德银上海分行询价的五家银行有四家存在操纵利率行为的情况下，应该会对德银上海分行提交的相关证据的真实性进行调查，而不会未经核实即将德银上海分行提供的两份电子邮件直接作为定案依据。
综上，申请执行人德银上海分行向仲裁庭隐瞒了LIBOR和EURIBOR数据可以被人为操纵，实际发生过这种操纵，特别是其母公司德意志银行存在操纵利率行为等一系列的事实，导致仲裁庭对涉嫌操纵的数据，未辨真伪即予以认定，足以影响裁决的公正性。上述情形符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条第二款第（五）项的规定，阳光纸业不予执行仲裁裁决的理由成立，依法应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条的规定，经本院审判委员会研究决定，裁定如下：
对中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会（2012）中国贸仲沪裁字第385号裁决，不予执行。
本裁定送达后即发生法律效力。
审 判 长 孙 鹏
审 判 员 王少燕
代理审判员 杜晓敏
二〇一四年六月十一日
书 记 员 曹明霞