湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂28民终938号
上诉人(原审被告):向宏吉，男，1944年12月15日出生，土家族，初中文化，户籍地鹤峰县，现住鹤峰县，
被上诉人(原审原告):杜强云，曾用名杜祥云，男，1956年10月12日出生，汉族，小学文化，户籍地湖北省鹤峰县，现住鹤峰县，
委托代理人:刘冰宇,湖北夷水律师事务所律师。
上诉人向宏吉因与被上诉人杜强云提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省鹤峰县人民法院（2017）鄂2828民初437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年04月03日立案后，依法组成合议庭进行了审理,本案现已审理终结。
向宏吉上诉请求：撤销鹤峰县人民法院（2017）鄂2828民初437号民事判决，依法改判。事实和理由：一、杜强云帮上诉人维修猪圈，并非上诉人所请，而是杜强云自己坚持要求帮忙。杜强云吃午饭时，上诉人没有给杜强云提供酒水，而是杜强云自己在上诉人家里拿的酒，杜强云自己酒喝多了，才从猪圈上掉下来的。故杜强云应承担事故的主要责任；二、杜强云CT检查报告单证实肋骨骨折时陈旧性骨折，不应该是到上诉人家做工所致，上诉人骨折的事实不清，司法鉴定杜强云误工、护理时间与事实不符。故司法鉴定结论与事实不符。
杜强云辩称，上诉人与被上诉人构成劳务关系，一审法院认定被上诉人喝酒没有事实依据，司法鉴定客观真实，上诉人应当承担主要责任。
杜强云向一审法院起诉请求：1、判令被告给原告赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、营养费、精神损害抚慰金等共计55197．33元被告承担。被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2017年2月5日，被告向宏吉雇请了杜强云、胡华国为其整修猪楼上盖，约定工钱为200元／天。事故发生当天十时左右杜强云、胡华国、杨安明一起在向宏吉家中吃饭，吃饭时原告杜强云与胡华国均喝了酒，酒后二人继续施工。当日下午3时许，原告杜强云站在其自行装的木板上钉猪楼椽角时，自木板上掉下受伤。伤后原告杜强云被立即送往鹤峰县中心医院治疗，住院18天，入院和出院均诊断为：1．右侧5、6、7、8、9肋骨骨折；2．右侧胸腔少量积液；3．右肺下叶挫伤；4．头皮血肿。出院医嘱为：1．清淡饮食，卧床休息，避免劳累及受凉；2．如有不适，及时就诊；3．定期复查（半月）。2017年5月8日，原告杜强云向鹤峰县中心医院法医司法鉴定所申请伤残等级、误工日、护理时间及营养期限鉴定。2017年5月10日，鹤峰县中心医院法医司法鉴定所作出鹤医司鉴［2017］临鉴字第29号《司法鉴定意见书》，评定原告杜强云伤残等级为10级，误工日为120日，护理时间为60日，营养期为60日。由于被告向宏吉对该鉴定意见提出异议，并申请重新鉴定，该院委托恩施施南法医司法鉴定所重新进行鉴定，2017年9月2日，恩施施南法医司法鉴定所作出恩施南法司鉴［2017］临鉴字第847号《司法鉴定意见书》，评定原告杜强云的伤残程度为伤残十级，伤后误工期为120日（自2017年2月5日起计算），伤后护理期为60日（自2017年2月5日起计算），伤后营养期为60日（自2017年2月5日起计算），该鉴定意见认为营养费不属于法医临床鉴定的范围，故不予鉴定。原告杜强云受伤后，共支付住院医疗费、检查费合计6504．60元。原告杜强云住院期间系由其妻子齐坤梅护理，被告向宏吉之子在其住院期间支付了原告生活费500元。杜强云因其损失没有获得赔偿，遂以向宏吉、王香芝为被申请人向鹤峰县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2017年3月1日，鹤峰县劳动人事争议仲裁委员会以向宏吉、王香芝（不具备法定的法人主体资格）主体资格不明确为由，不予受理杜强云的仲裁申请，故杜强云于2017年5月17日以提供劳务者受害责任纠纷向该院提起诉讼，要求向宏吉承担赔偿责任。
一审法院认为，本案的诉争焦点为：一、各方当事人之间的法律关系及责任如何承担？二、原告的损失如何认定？现结合当事人的诉辩主张分别评判如下：
关于本案的法律关系及责任承担。原告杜强云受被告向宏吉雇请，为被告整修猪楼，工钱为200元／天，整修猪楼的板材等均由被告向宏吉提供，原告杜强云仅仅为其提供劳务，故原、被告间形成劳务关系。被告向宏吉作为接受劳务者，其对提供劳务者具有安全保障义务，应当为原告杜强云等人提供安全的工作场所和施工条件。本案中，被告对杜强云的施工场所未采取安全防范措施，存在过错。此外，被告向宏吉雇请已年满60周岁的杜强云从事具有一定危险性的劳务活动，在劳务人员的选任上，亦存在不当之处。原告杜强云明知其施工场地为距离地面一米七八的高位，其在未采取任何安全保护措施的情况下即进行施工，且在施工中饮酒，自身亦有过错，应减轻被告的赔偿责任。综合各方当事人的过错程度，由被告向宏吉赔偿原告杜强云损失的60％，其余40％由原告杜强云自行承担为宜。
关于原告杜强云损失的认定：1．医疗费6504．60元，有在案票据为证，被告对此无异议，予以认定；2．住院伙食补助费1800元，比照《鹤峰县党政机关差旅费管理暂行办法》中补助标准100元／天计算为18天×100元／天=1800元，原告的主张符合法律规定，予以认定；3．护理费5371．56元，依据鉴定结论按60日计期限，依据2017年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中居民服务业、修理和其他服务业标准计算为32677元／年÷365日×60日＝5371．56元，原告的主张符合法律规定，予以认定；4．误工费10343．67元，鉴定的伤后误工期为120日，原告杜强云系农民，依据2017年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中农林牧渔业在岗职工年平均工资标准计算为31462元／年÷365日×120日＝10343．67元，原告的主张符合法律规定，该院予以支持；5．残疾赔偿金24177．50元，因至法庭辩论终结前原告杜强云已满61岁，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，其赔偿年限应为19年，按2017年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中农村居民可支配收入计算为12725元／年×19年×10％＝24177．50元，原告的主张符合法律规定，予以认定；6．营养费3000元，虽然恩施南法司鉴［2017］临鉴字第847号《司法鉴定意见书》评定原告伤后营养期为60日，但在杜强云住院治疗期间医疗机构并无加强营养的建议，且其出院医嘱为“清淡饮食”，故对于原告杜强云主张的营养费3000元，因没有医疗机构的意见予以佐证，该院不予支持；7．精神损害抚慰金4000元，结合原告杜强云的伤残程度，本院予以支持。上述损失共计52197．33元。结合本案当事人各自的过错程度，向宏吉应赔偿杜强云各项损失的60％计31318．4元，扣减已支付的500元后，其还应赔偿30818．4元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告向宏吉赔偿原告杜强云医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计31318．40元，扣减其已支付的500元，被告向宏吉还应赔偿原告杜强云308**．40元；二、驳回原告杜强云其他诉讼请求。案件受理费352元，鉴定费2280元，共计2632元，由原告杜强云负担1052．8元，由被告向宏吉负担1579．2元。
二审中，当事人没有提交新的证据。经审理查明,原审查明事实属实,本院予以确认。
本院认为，本案在一审中，向宏吉对杜强云提交鹤峰县中心医院法医司法鉴定所的司法鉴定意见提出异议，并申请重新鉴定。恩施施南法医司法鉴定所作出重新鉴定意见后，向宏吉又提出异议，认为该鉴定意见认定杜强云骨折的事实不清，对杜强云误工、护理时间的认定与事实不符。但向宏吉没有提交充分的证据予以证实，也不能证实该鉴定意见存在有不能作为本案证据使用的情形。故一审法院采信该鉴定意见并无不当，向宏吉该项上诉意见不能成立，本院不予采纳。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定,个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案杜强云给向宏吉提供劳务,杜强云因劳务受伤致残,向宏吉应当承担相应的责任。向宏吉主张杜强云酒后施工的事实，提供了杨安明的证言，杨安明的证言与一审法院在核查本案基本事实询问胡华国陈述的“我和杜强云太熟了，我既不能承认他喝酒，也不能否认他没有喝酒”并不矛盾，从本案当事人对案件事实的陈述也可以看出，杜强云从猪圈楼上摔下前一起吃饭只有杨安明、胡华国和杜强云三人，加之杜强云有喝酒的习惯，综合判断杨安明的证言较为客观真实。故一审法院采信杨安明证言，并认定杜强云酒后施工的事实并无不当。本案损害的发生,并非系雇主提供的安全设施有缺陷所致,而是由于雇主与雇员安全意识淡薄引起。施工过程饮酒不论是提供酒水的雇主，还是主动饮酒的雇员，均是安全意识淡薄的表现。从现有证据表明，杜强云酒后施工是导致其从猪圈楼上摔下受伤致残的重要原因，按照上述法律的规定，应当根据双方各自的过错承担相应的责任。结合本案实际情况，杜强云因劳务受伤致残的损失，由向宏吉与杜强云各承担50%较为适宜，一审法院判决向宏吉对杜强云的损失承担主要的赔偿责任依据不足，予以纠正。
本案杜强云虽然构成十级伤残,但杜强云对其损害结果发生自身存在过错，其请求赔偿精神抚慰金4000元不符合《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关规定,不予支持。一审支持杜强云精神抚慰金4000元并纳入杜强云损失总额根据其过错大小再次进行分担不当,应当予以纠正。因此，杜强云因劳务受伤致残所产生的医疗费6504．60元、住院伙食补助费1800元、护理费5371．56元、误工费10343．67元、残疾赔偿金24177．50元等损失共计48199.33元。由向宏吉与杜强云各自承担24098.67元,扣减向宏吉已支付给杜强云5**元，向宏吉还应给杜强云支付23598.67元。
综上所述，向宏吉的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销湖北省鹤峰县人民法院（2017）鄂2828民初437号民事判决；
二、向宏吉于本判决书生效之日起十五日内赔偿杜强云医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金共计23598.67元；
三、驳回杜强云其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费352元，鉴定费2280元，共计2632元，由杜强云负担1316元，由向宏吉负担1316元；二审案件受理费575元，由杜强云负担287.50元，向宏吉负担287.50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪清淮
审 判 员 胡 明
审 判 员 王颖异
二〇一八年五月二十五日
法 官 助 理 彭小桐
书记员（兼） 彭小桐