山西省大同市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）同商初字第81号
原告唐学林，男，汉族。
委托代理人徐征曦，江苏雉永律师事务所律师。
被告大同市泰泽房地产开发有限责任公司，住所地大同市城区操场城街路通苑小区办公楼1-2层。
法定代表人解文亮，该公司经理。
委托代理人韩亚峰，山西雁北律师事务所律师。
原告唐学林与被告大同市泰泽房地产开发有限责任公司（泰泽房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年4月28日受理后，泰泽房地产公司对管辖权提出异议，本院于2015年6月15日作出（2015）同商初字第81号民事裁定，驳回管辖异议。泰泽房地产公司不服，向山西省高级人民法院提起上诉，山西省高级人民法院于2015年8月3日作出（2015）晋立商终字第34号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。本院依法组成由法官齐立波担任审判长，法官王艳宏、郑翔参加的合议庭，于2015年10月9日公开开庭审理了本案。原告唐学林的委托代理人徐征曦、被告泰泽房地产公司的委托代理人韩亚峰到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。
原告唐学林起诉称：2014年3月18日，根据被告的指定，原告挂靠大同市第五建筑工程有限责任公司（以下简称五建公司）与被告签订施工协议书，协议书约定：被告将水乡·月亮湾10#、13#、14#、16#楼、5#商铺地库15轴以东约36476.16平米交由原告施工；承包方式：工程总承包，包工包料；承包范围：施工图所包括的土建、安装及室外工程；工程款及付款约定：按税前工程结算总价的97%收取工程款；工程开工后每月拨付50万元工程进度款，9月份拨至所完进度的80%等。后原告于2014年6月30日和五建公司签订工程承包合同，合同签订后，原告积极组织施工，在实际履行合同过程中，被告未能按照合同约定给付工程款，造成工程于2014年12月底停工，原告完成的工程量确认后，被告已将工程转由他人施工。综上所述，原告系协议书约定工程的实际施工人，被告未能按约支付工程款的行为，侵犯了原告的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定，提起诉讼，请求依法判决：1、立即给付原告工程款1400万元；2、承担上述工程款自2015年1月1日起至给付之日止按银行同期贷款利率计算的利息25.2万元；3、承担本案诉讼费用。
针对上述主张，原告提供了以下证据予以证实：
1、《施工协议书》。载明：“发包方：大同市泰泽房地产开发有限责任公司（以下简称甲方），承包方：大同市第五建筑工程有限责任公司四标段（以下简称乙方），甲方愿将水乡·月亮湾10#、13#、14#、16#、5#商铺、地库15轴以东约36476.16平方米委托乙方承包施工。乙方自愿按税前工程结算总价的97%收取工程款，自愿让利所承包工程税前总价的3%；工程开工后，每月拨付50万工程进度款，9月份拨至所完进度的80%，工程竣工验收后付到结算应付款的90%。各种竣工资料办理完毕，并经相关部门认可，再付5%，剩余5%作为质保金，质保期满后付清。”协议签订时间为2014年3月18日，甲方泰泽房地产公司加盖公章，乙方唐学林签字，欲以此证明原告是以大同五建的名义与被告签订的施工合同，原告施工时间为2014年3月15日，合同是3月18日签订的，合同的主体虽是大同五建，但唐学林是作为委托代理人签订的，实际施工均由原告完成；
2、《工程承包合同》。载明：“发包人：大同市第五建筑工程有限责任公司（以下简称甲方），承包人：唐学林（以下简称乙方），为保证广灵水乡·月亮湾住宅小区工程合同全面履行，……特订立本合同，工程名称广灵水乡·月亮湾住宅小区项目四标段10#、13#、14#、16#及部分地库，建筑面积约34000平方米，由发包人自主联系，并以企业名义承接的广灵水乡·月亮湾住宅小区项目10#、13#、14#、16#工程交由承包人组织施工，承包人完成与大同市泰泽房地产开发有限责任公司签订的建设工程施工合同的各项内容，并承担本合同中施工单位承担的全部责任和义务；本工程按合同要求2015年11月4日竣工，……甲、乙双方凡因履行本合同所发生的与本合同有关的一切争议，当和解或调解不成时，依法向大同仲裁委员会仲裁。”合同落款处发包人处大同市第五建筑工程有限责任公司生产科加盖公章、承包人处唐学林签字，时间为2014年6月30日。欲以此证明原告与大同五建存在挂靠关系，实际施工人为原告；
3、《关于水乡·月亮湾工程转移协议》。载明：“甲方唐学林、乙方魏伟，经友好协商，乙方完成甲方水乡·月亮湾第四标段剩余全部工程。已完成工程量及未完成工程量由甲乙双方互相确认，签字生效；双方未涉及到的由开发单位或监理单位现场确认；双方已确认的已完成及剩余工程量另签补充协议并列明细；双方签字后甲方和开发单位签订的合同自动作废，由乙方继承（甲方已完工程量自行和开发单位结算）。”落款处甲方唐学林签字，乙方魏伟签字，时间2015年4月17日。欲以此证明原告根据被告要求将遗留工程交给魏伟施工，被告同意和原告结算已完成的工程量；
4、委托书。载明：“水乡·月亮湾四标段唐学林，剩余工程因故不能继续完成，我方从即日起，委托魏伟完成遗留工程，已完工程由唐学林和我方结算。”落款处大同市泰泽房地产开发有限责任公司水乡·月亮湾分公司加盖公章，时间2015年4月17日。欲以此证明被告要求将遗留工程交由魏伟施工，并同意与原告结算已完工程，原告是实际施工人；
5—8、10#、14#、16#、5#商铺土建工程量。欲证明该四份工程量确认单是魏伟、唐学林、监理公司的赵源龙以及被告法定代表人解文亮的哥哥解文平签字确认的，分别对已完及未完工程进行了确认，时间为2015年4月17日；
9、给排水工程量和未完工程量。欲证明原告完成的给排水工程量；
10、电气工程未完成工程量。欲证明原告已完成电气工程量；
11、现场签证单和核定单。欲证明被告对部分工程进行了变更以及原告已完成的工程量；
12、关于部分工程价格调整的通知两份。欲证明被告对隔墙板、厨卫以及通风道价格进行了调整；
13、被告组织机构代码证。欲证明被告的主体身份情况。
另原告提出，因案涉工程系泰泽房地产公司将工程发包给大同市第五建筑工程有限责任公司，后大同五建又将工程分包给原告，故根据司法解释的有关规定，原告向本院提出追加大同市第五建筑工程有限责任公司为本案被告的申请。同时，申请对涉案工程量进行鉴定。
被告泰泽房地产公司针对原告的诉讼请求答辩称：广灵县水乡·月亮湾住宅项目是答辩人开发的商业项目，该项目正在正常的施工建设过程中，未竣工，未进行结算。该项目的总承包人是大同五建，答辩人已将工程款按施工进度及约定正常拨付给总承包人，答辩人未拖欠工程款。原告只是总承包人的代理人，其与答辩人不存在合同关系，其也未实际施工。其起诉的所谓工程款、利息没有事实依据，答辩人无向原告支付款项的义务。综上，原告虚构自己为实际施工人，恶意诉讼，不具备原告诉讼主体资格，应当驳回其起诉。另不同意原告追加被告以及鉴定的申请，超过举证时限。
被告向本院提交了以下证据予以反驳：
1、《山西省建设工程施工合同》。载明：“发包人大同市泰泽房地产开发有限责任公司、承包人大同市第五建筑工程有限责任公司、工程名称广灵县水乡·月亮湾住宅小区项目、建筑面积122168.88平方米，开工日期2014年5月1日，竣工日期2015年11月4日，合同价款197658292.38元，订立时间2014年5月1日。”落款处双方均签字盖章。欲证明涉案工程是由大同五建承包的；
2、新建广灵县水乡·月亮湾住宅小区项目施工评标结果公示。欲证明从山西招标网上公示的结果，可证实水乡·月亮湾小区的承包人是大同五建；
3、部分银行付款凭证。欲证明被告向承包人大同五建支付工程款的事实；
4、承揽广灵水乡·月亮湾工程施工协议书。该协议与原告所举证据1内容基本一致，只是原告提供的协议未加盖大同五建的公章。欲证明本项目在施工招标前，被告与大同五建签订的施工承包预备合同，与原告无关。
被告对原告所举证据质证认为：对证据1施工协议的真实性无异议，协议的双方是泰泽房地产公司和大同五建，原告只是大同五建的委托代理人，该协议是招标前泰泽公司与大同五建签订的预约合同，签订时间是2014年3月18日，2014年4月经过招标程序，大同五建中标，总承包了涉案工程，双方于2014年5月1日签订的正式合同，从该协议本身可证明原告不是实际施工人。对证据2工程承包合同的真实性、合法性无法确认，该合同是大同五建和原告签订的，签订日期是6月30日，是在招标之后了，该合同是大同五建内部的一个承包合同，不能证明原告就是实际施工人。对证据3工程转移协议真实性不清楚。对证据4委托书真实性没有异议，认为唐学林是大同五建的代理人，在结算过程中提供相关手续，配合结算，是代理人的职责，工程款的支付还是依据施工合同由被告支付给大同五建，而不是唐学林个人。对证据5-10中被告的签字认可，该系列证据是工程现场现状的一个描述，不是一个工程量的确认。对证据11其中加盖被告公章的内容真实性无异议，对其他内容有待核实，但该系列签证单中施工单位为大同五建，与原告没有关系。对证据12两份通知的真实性认可，但与原告无关。对证据13无异议。
原告对被告所举证据质证认为：对证据1施工合同真实性无异议，但从该合同中不能看出施工范围包括涉案工程，即使包括，也应以2014年3月18日的协议书（第11条第2项的约定）来确定合同的权利义务关系。对证据2真实性无异议。对证据3付款凭证真实性无法确认，即使真实，也不能证明被告向大同五建支付的款项与涉案工程有关。对证据4施工协议真实性无异议，但不能证明待证内容。
本院对原、被告所举证据综合认证如下：原告所举证据1、4、5-10、12以及证据11中被告盖章的内容，被告对其真实性无异议，故对该部分证据真实性予以确认。被告所举证据1、2、4，原告对其真实性无异议，故对该部分证据真实性予以确认。对其他证据不予采信。
综上证据分析，本院查明以下事实：
2014年3月18日，被告泰泽房地产公司与大同五建签订了《施工协议书》，约定被告将水乡·月亮湾10#、13#、14#、16#、5#商铺、地库15轴以东约36476.16平方米工程委托大同五建承包施工，协议落款处原告唐学林在大同五建委托代理人处签字并加盖大同五建公章。
2014年4月25日，涉案工程由大同五建中标。2014年5月1日，被告泰泽房地产公司与大同五建签订《建设工程施工合同》，约定由大同五建承包建设水乡·月亮湾住宅小区项目工程，建筑面积122168.88平方米，施工范围为1-16号楼及1-5号商铺、地下车库。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第七十四条规定：“在诉讼中，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，原告唐学林主张泰泽房地产公司与大同五建之间签订的《施工协议书》是其作为实际施工人与被告签订的，并提供了其与大同五建之间的《工程承包合同》等证据予以佐证。经本院审查，《施工协议书》中明确载明唐学林是作为大同五建的委托代理人身份与被告泰泽房地产公司签订的协议书，原告唐学林与被告之间并无直接的施工合同关系。本院认为，原告唐学林提供的其与大同五建之间的承包合同在未经过发包人同意的情形下并不能因此对抗发包人泰泽房地产公司，且唐学林与大同五建之间签订的承包合同中明确约定双方之间的争议由大同仲裁委员会仲裁。因此，原告唐学林请求由被告泰泽房地产公司给付工程款的主张及其申请在本案中追加大同五建为被告的请求均不能成立，本院不予支持。唐学林与大同五建就涉案工程发生的纠纷应依双方之间的约定向大同仲裁委员会提出。原告提出对工程价格进行鉴定的申请因无事实及法律依据，本院亦不予支持。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第七十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
驳回原告唐学林的诉讼请求。
案件受理费107312元，由原告唐学林负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于山西省高级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 齐立波
审 判 员 王艳宏
代理审判员 郑 翔
二〇一五年十一月十八日
书 记 员 常 佳