重庆市高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）渝高法刑终字00156号
原公诉机关重庆市人民检察院第五分院。
上诉人（原审被告人）吴先贵，男，1967年9月3日出生于重庆市铜梁县，公民身份号码5102281967********，汉族，小学文化，农民，住重庆市铜梁县。1995年4月因犯抢夺罪被判处有期徒刑一年六个月，1997年9月因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年。2000年5月22日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑九个月，2001年1月20日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年1月22日被捉获�次日被刑事拘留，同年2月22日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。
辩护人谷九芬，重庆市博凯律师事务所律师。
辩护人尹明红，重庆市博凯律师事务所律师。
原审被告人彭春玉，女，1982年8月10日出生于湖南省永顺县，公民身份号码4331271982********，土家族，小学文化，农民，住湖南省永顺县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年1月22日被捉获，次日被刑事拘留，同年2月22日被逮捕。现羁押于重庆市看守所。
重庆市第五中级人民法院审理重庆市人民检察院第五分院指控原审被告人吴先贵犯贩卖毒品罪、原审被告人彭春玉犯贩卖、运输毒品罪一案，于2014年6月13日作出（2014）渝五中法刑初字第00037号刑事判决。原审被告人吴先贵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月4日公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院指派代理检察员刘鑫出庭履行职务，上诉人吴先�、原审被告人彭春玉、辩护人谷九芬、尹明红均到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市第五中级人民法院判决认定，2014年1月21日晚，被告人彭春玉受毒品上家安排，携带4坨麻古和1小袋麻古样品乘坐当日22时30分的飞机由云南省景洪市飞往重庆市。次日凌晨，彭春玉入住重庆市南岸区某酒店8413房间。期间，被告人吴先贵与彭春玉的毒品上家联系购买麻古事宜并获得彭春玉电话，并与方某某（另案处理）驾车抵达南岸区。同月22日15时许，吴先贵、方某某与彭春玉在酒店见面，吴先贵以300元的价格从彭春玉处购买1小袋麻古样品用于验货。外出验货时，吴先贵将7万元交给方某某，并让方某某在交易完成后付给彭春玉52000元。当日18时许，吴先贵、方某某于验货后返回彭春玉房间，吴先贵从彭春玉处取得4坨麻古。吴先贵在离开时被公安人员抓获，公安人员当场从吴先贵�套内包中查获4坨麻古，净重共计182.2克，从方某某上衣右包中查获净重0.63克的1小袋麻古以及毒资。经检验鉴定，查获的麻古中均检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
上述事实，有公诉机关当庭举示，经庭审质证、认证的下列证据证实：
1、公安机关《接受刑事案件登记表》、《立案决定书》、《抓获经过》证实，2014年1月22日16时许，南岸区禁毒支队接重庆市公安局禁毒总队线索，称南坪西路35号某酒店8413房间内有一湖南籍女子携带大批毒品准备交易。南岸区禁毒支队民警安排实施抓捕。18时15分，禁毒支队民警在某酒店8413房将彭春玉、吴先贵、方某某抓获，当场查获用避孕套封好的麻古疑似物4捆，毒资7万元。同日，重庆市公安局南岸区分局对本案立案侦查。
2、公安机关《提取笔录》、《扣押物品清单》证实，2014年1月22日，公安人员从彭春玉处提取到白色平板手机1部，牌子为vivo（号码：1596919****）、某酒店住宿登记表、300元；从吴先贵衣服内包中搜出用白色小口袋装的4坨外用避孕套包裹的麻古疑似物、1部黑色vivo手机（号码：1569611****、1842310****），1部motorola黑色平板手机（号码：1878728****）。民警对上述物品进行提取。公安人员从方某某处查获2部手机，从方处查获用麻古疑似物1小包，从方所提1个黑色手提包内查获现金毒资7万元。公安人员对上述物品予以扣押。
3、公安机关《称重笔录》证实，吴先贵持有的4坨麻古疑似物经称量，净重分别为73.7克、37.5克、36.7克、34.3克。方某某持有的1小包红色药片状麻古经称量，净重为0.63克。
4、重庆市公安局毒品检测中心物证检验报告证实，从吴先贵持有的4坨麻古疑似物、方某某持有的1小包麻古疑似物中均检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
5、离港信息查询证实，彭春玉从云南景洪�坐2014年1月21日22：30分起飞的飞机至重庆江北。
6、住宿登记表证实，彭春玉在2014年1月22日入住某酒店8413号房，原定于当日离店，后彭春玉续租1日，并于同月23日离店。
7、现场指认笔录及相片证实，彭春玉、吴先贵指认南坪某酒店8413房间是彭、吴交易毒品的地点。
8、手机电子物证检验报告及手机短信证实，彭春玉使用的vivo手机通讯录存有“召则”1575235****，并在收件箱见“召则”发送的短信，“你给那个人打个电话看他怎么说、看他来了没有”、“622700393002020XXXX建行陈某某”。彭春玉使用的vivo手机与1357725****（吴先贵）在案发当天共4次通话。号码为1842310****的vivo手机（吴先贵）中与“啊明贵州卡”（号码1821221****）有短信联系，2014年1月22日12时8分，该机发送短信“阿明是在江北机场那边吗”，“啊明贵州卡”回复短信“在南平，你到了没”，后该机又于同�17时18分发送短信“数亮多少？我好叫朋友准备好”，回复短信为“两千”；号码为1842310****的vivo手机（吴先贵）与存为“谭某”（号码1872593****）的手机有短信联系，2014年1月22日15时59分，该机向谭某发送短信“你把款办好就回来”，谭某回复“马上就好了”，该机又发送短信“好了你直接就回来，不管你那边的朋友是不是和你一起，你反正把钱拿来提货就行”。
9、手机通话记录证实，1596919****（彭春玉）与1575235****（“召则”）、1357725****（吴先贵）在2014年1月22日有多次通话。2014年1月19日至同月22日，1842310****（吴先贵）与“阿明”、谭某均有多次通话。
10、前科材料证实，吴先贵在1995年4月因抢夺罪被重庆市渝中区人民法院判处有期徒刑一年六个月，1997年9月因贩卖毒品罪被铜梁县人民法院判处有期徒刑一年，2000年5月22日，因卖毒品罪被铜梁县人民法院判处有期徒刑9个月，2001年1月20日刑满释放。
11、常住人口基本信息证实，彭春玉、吴先贵的基本情况。
12、证人方某某证言及《辨认笔录》证实，2014年1月22日中午，他的朋友吴先贵与他见面后，他提出买点麻古来吸食，吴先贵说到重庆去买，后二人开车于下午3点多到了重庆。在车上，他听见吴先贵与某人在通电话，通话的大概内容是对方让吴先贵到南坪某酒店去，通话结束后，吴又收到对方一条短信，内容是某酒店的一个房间号。到了酒店后，吴先贵接到了一个电话，意思是问到了没有，吴先贵说到了。后来一个年轻女子就来与他俩见面，并带到她住的8413房间。进去后，他俩叫那女子把麻古样品拿来试一下，那女子就把1个用薄膜包裹起的1小坨麻古递给了他，他把样品麻古放在自己的裤兜内。因为当时房间内没有吸毒用的冰壶，他俩就说要出去做个冰壶来试麻古样品�试完了再给她打电话决定要不要。走之前，他对那女子说先给点钱，然后吴先贵抽了几张一百元的钞票递给了那女子。离开房间后，他去买了矿泉水、吸管、锡箔纸等东西，并在车上用这些东西做了一个冰壶。吴先贵和他把车开到一个僻静处，在车上用冰壶点了3颗麻古样品来吃，都感觉这批麻古质量还可以，就决定回酒店去买麻古。在车上时吴先贵接了一个电话，通话的内容大概是吴先贵给对方说麻古的数量多了，还说“既然兄弟你已经开口了，哥哥也不是没钱，这次这批麻古我就全部给你接下了，但我不希望以后再次发生这种事情了”。途中吴先贵又接到一个电话，好像是他朋友说要还钱给他，于是他俩就与男子见了面，对方在车门外递了一叠百元面值的钞票进来，他接过钱数了有29000元，然后就把钱放进了他帮吴先贵拿起的黑色手提包内。到了某酒店后，吴�贵说先把麻古带出酒店，再通知他付5万2给对方。进入房间后，那女子已把一个白色塑料袋放在床上，塑料袋里面装了4个用避孕套包裹球状的鸡蛋大小的麻古。吴先贵把那4包麻古拿起来装进自己的衣兜内就开门离开了，当时他还站在房间内等着付款。那女子见吴先贵拿起麻古开门走了，喊了一句“没给钱哟”，吴先贵回头说了一句“钱在这里的”。这时民警就冲进房间内把他们三人抓了，当场从吴先贵身上查出4包麻古，这2000颗麻古要5万2千元，单价就是26元一颗，都是吴先贵出的钱。方某某从12张不同女性正面免冠照片12张中辨认出4号（彭春玉）是在南坪某酒店将麻古卖给吴先贵和方某某的女子。方某某从12张不同男性正面免冠照片12张中辨认出4号（吴先贵）是一起买麻古的吴先贵。
13、被告人彭春玉供述及《辨认笔录》证实，2013年上半年，她在海南三亚认识了�号叫“姐姐”的女子和一叫“小李”的男子。2014年1月左右，“姐姐”打电话叫她去云南景洪玩，后朋友“召则”又打电话说了路线，她便答应了。同月14日，她坐飞机到了云南景洪，“姐姐”等人安排人来接她到了宾馆。同月21日下午，“姐姐”说可以帮她找点事情赚钱，帮忙带点东西到重庆去，出发时给她3000元钱，到了重庆后收东西的人再拿3000元钱。她就问什么东西，“姐姐”说不是白粉，于是她就同意了。晚上8点左右，“姐姐”把东西拿过来，并说把最小的一包麻古放在鞋子里面，其他大坨的从肛门放入体内，说完给她了3000元钱。她把“姐姐”拿来的黑色塑料袋打开，看到里面有四坨包裹好了的麻古，另外还有一个外面用白色餐巾纸包裹，里面用白色锡箔纸包裹的一小袋麻古。她到楼下药店买了一支润滑油，并将买来的润滑油涂到四坨麻古的外面，再把四�麻古从肛门塞入体内，最后将最小的一包放到右脚旅游鞋里。然后，她坐出租车到了景洪市飞机场，花了1560元买了一张晚上10点30分到重庆的机票。过完机场安检后，她在机场厕所里将事先塞到体内的四坨麻古拉出来，用一个白色塑料袋装好后放在上衣右边的衣服包内。她乘坐飞机于次日凌晨1点到了重庆，又坐出租车到了南坪，在一个叫某酒店去开了房间，房号8413。同日中午12点多，“姐姐”的老公“小李”发短信问她在什么地方，她回复了具体房间号。下午3点左右，她接到一男子用号码1357725****打来的电话，称是“小李”的朋友，她就说在某酒店8413房间。几分钟后，两个穿黑色衣服的男子敲门进来。年龄比较大的男子就要试一试货的质量，她把放在鞋子里面的那一小包麻古拿出来交给了那个年轻的男子。这时那个年龄大点的男子就提出出去试，她说就在房间里�，年轻男子就说给点钱，年龄大一点的男子从他随身带的一个黑色的挎包里面拿了300元，然后他们就出去了。晚上6点多钟，那两名男子回来后，年轻男子提着一个黑色的挎包，年龄大一点的男子就问其他的麻古在哪里，她说放在床头柜上面的。那年龄大一点的男子就自己走到床头柜旁边将剩下的4坨麻古拿起放到他上衣右边的里面的衣包内，她说还有3000元的好处费还没有给，年龄大一点的男子说他先走，他边说就边朝门口走。当她追到房间门口的时候，那个年龄大一点的男子把房间门打开了，这时民警就冲进来把他们三人抓了。这次麻古交易的价格大概是25元或者26元一颗，“召则”发信息说的买家会拿五万元现金给她，她说这么多钱怕掉了，后来“召则”就说让她带他们一起到银行里面去把钱汇入“召则”发信息的“622700393002020XXXX建行陈某某”卡上。她从12张不�男性正面免冠照片中辨认出4号（吴先贵）就是在南坪某酒店向其购买麻古的年龄大一点的男子。彭春玉从12张不同男性正面免冠照片中辨认出6号（方某某）就是在南坪某酒店8413房间与一名中年男子向其购买麻古的年轻男子。
14、被告人吴先贵供述及《辨认笔录》证实，其手机号码为1357725****，他和方某某是朋友关系。2014年1年21日中午，朋友阿明打电话问他要不要马古，他说不要，阿明又让他帮忙找个要马古的人，他没有答应。次日早上，阿明又多次打电话让他帮忙，他便答应去看看。他邀约方某某一起到重庆办点事，但没有明说是去接毒品。在路上，他给朋友谭某打电话说手上有别人的货要出，问谭某有钱没有，谭某当时问好多钱，他说价格还没定。下午3点多，谭某发短信来说只有3200元，他说不行，因为阿明之前说有一千多颗麻古，他就回短信给谭某，让他把�找齐了再来提货。中途阿明打电话说带东西的是个女子，在重庆南坪，并给了那女子的电话。他与那女子电话联系，那女子说是在南坪一家叫凯风商务连锁酒店，他开车到了酒店。双方见面后，他提出看样品，那女子给他样品后，他称到外面试毒品，并拿了300元给那女子。这时方某某就应该知道他是到重庆来接麻古的事情了。他和方某某将车开到鹅公岩大桥后一个公路边停下，方某某下车到附近商店买了两瓶矿泉水和几根塑料吸管，二人吸食了3颗麻古。阿明打电话问麻古怎么样，他发短信问有好多麻古，阿明说是两千颗，最后二人谈成价格26元一颗，总价5万2千元，要么他把钱直接拿给那女的，要么打款给阿明。下午5点多，他和方某某开车返回某酒店，在酒店房间内他问东西在哪里，那女子就从房间床边床头柜下面拿出来一个用塑料袋包起的东西放在床上。他从床上拿起来就揣进衣服的右边内包里，然后就往门边走，那女子过来拉到他说“钱呢”。他开门时，民警冲进来把他抓获了，当时从衣服内包里搜出了4坨用透明胶布包起的麻古，重量182.83克。他当时去某酒店的时候带了钱，有7万多的现金。吴先贵从12张不同女性正面免冠照片中辨认出4号（彭春玉）就是在南坪某酒店8413房间将毒品交给吴先贵的女子。吴先贵从12张不同男性正面免冠照片中辨认出8号（方某某）就是一同从铜梁到南坪某酒店向一女子接麻古的方某某。
重庆市第五中级人民法院认为，被告人吴先贵贩卖含有甲基苯丙胺和咖啡因的毒品颗粒182.83克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人彭春玉伙同他人贩卖、运输含有甲基苯丙胺和咖啡因的毒品颗粒182.83克，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。吴先贵曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，�法从重处罚。被告人彭春玉到案后如实供述罪行，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条的规定，判决：被告人吴先贵犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人彭春玉犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利一年，并处没收个人财产人民币一万元；对扣押在案的毒品182.83克、毒资52300元、手机3部予以没收。
上诉人吴先贵及辩护人提出，吴先贵购买毒品用于自己吸食，原判认定吴的行为构成贩卖毒品罪证据不足，应以非法持有毒品罪对吴予以处罚。
检察机关提出，原判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回�诉，维持原判。
经审理查明，上诉人吴先贵于2014年1月22日在重庆市南岸区某酒店8413房间，为贩卖而从原审被告人彭春玉处购买麻古共计182.83克以及原审被告人彭春玉受人安排贩卖、运输麻古182.83克的事实和证据与一审相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人吴先贵贩卖182.83克含有甲基苯丙胺和咖啡因的麻古，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人彭春玉伙同他人贩卖、运输182.83克含有甲基苯丙胺和咖啡因的麻古，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。吴先贵曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法从重处罚。彭春玉到案后如实供述其罪行，依法从轻处罚。关于吴先贵及辩护人提出吴先贵购买毒品用于自己吸食，原判认定吴的行为构成贩卖毒品罪证据不足，应以非法持有毒品罪对吴处罚的上诉、辩护意见，经查，吴先贵在侦查阶段多次供述受他人委托贩卖该批毒品，手机短信等书证亦证实吴先贵欲将毒品贩卖给谭某，且被查获的2000颗麻古数量也高于个人吸食毒品的正常购买数量。该上诉和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法，重庆市人民检察院建议驳回上诉、维持原判的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨卉萍
代理审判员 蒲 海
代理审判员 唐晓军
二〇一四年九月十六日
书 记 员 李 洋