湖南省衡阳市珠晖区人民法院刑 事 判 决 书（2015）珠刑初字第133号公诉机关湖南省衡阳市珠晖区人民检察院。被告人许成章，男，1952年10月10日出生于湖南省衡阳市，汉族，初中文化，原衡阳市珠晖区东阳渡镇人民村元冲组组长，中共党员，户籍所在地及居住地均为：湖南省衡阳市。2015年1月23日因涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪被衡阳市人民检察院取保候审在其居住地。2016年4月22日因本案被本院决定逮捕，同年5月20日被本院决定取保候审。被告人许成粮，男，1964年7月31日出生于湖南省衡阳市，汉族，小学文化，衡阳市珠晖区东阳渡镇人民村元冲组会计，户籍所在地及居住�均为：湖南省衡阳市。2015年1月26日因涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪被衡阳市人民检察院取保候审在其居住地。2016年4月22日因本案被本院决定逮捕，同年5月20日被本院决定取保候审。被告人李某，男，1968年2月28日出生于湖南省衡阳市，汉族，文盲，湖南天一采石有限公司法定代表人，户籍所在地及居住地均为：衡阳市。2015年3月31日因涉嫌犯挪用公款罪被衡阳市人民检察院取保候审在其居住地。被告人谭某，男，1963年10月21日出生于湖南省祁东县，汉族，小学文化，衡阳市步云纸业有限公司法定代表人，政协衡阳市第十一届委员会委员，户籍所在地及居住地均为:衡阳市。2015年3月24日因涉嫌犯挪用公款罪被衡阳市人民检察院刑事拘留，同年3月30日被衡阳市人民检察院取保候审在其居住地。辩护人李元宝，湖南恒诚律师事务所律师。湖南省衡阳市珠晖区人民检察院以珠检公诉刑诉〔2015〕123号起诉书指控被告人许成章、许成粮犯贪污罪、挪用公款罪，被告人李某、谭某犯挪用公款罪，于2015年11月26日向本院提起公诉。本院于当日受理后，依法适用普通程序，由审判员文钢担任审判长，审判员陈东升、人民陪审员戴磊组成的合议庭，于2016年4月19日公开开庭审理了本案。代理书记员曾蓉担任记录。衡阳市珠晖区人民检察院指派代理检察员曹丽雯出庭支持公诉。被告人许成章、许成粮、李某、谭某及其辩护人李元宝到庭参加诉讼。本案经衡阳市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。本案现已审理完毕。公诉机关指控，被告人许成章在2007年至2013年8月期间担任衡阳市珠晖区东阳渡镇人民村元冲组(以下简称“元冲组”)组长期间，负责元冲组的全面工作及支票保管，被告人许成粮担任元�组会计，负责财务工作及公章保管。2007年11月9日，在衡阳市珠晖区东阳渡镇人民政府、人民村村委的组织及鉴证下，衡阳名洋开发置业有限公司(以下简称“名洋公司”)与元冲组签订《土地征购协议》，约定将元冲组全部集体土地转让给名洋公司，名洋公司预付了60万元土地征用补偿款至出纳周某个人开设的账户(实为元冲组所用的账户)。2010年10月20日，元冲组与名洋公司在《土地征购协议》的基础上，又达成“土地征购付款说明”，次日，名洋公司按付款说明将619.38万元土地征用补偿款余款转账至元冲组在中国银行桥头支行的公家账户，由许成章、许成粮代表元冲组共同进行保管，而二人却利用该便利条件，先后于2011年4月25日、2012年2月22日将补偿款内的400万元定存半年、三个月，共得利息92338.42元，由许成章、许成粮私吞，二人各分得46169.21元利息款。同时，许成章、许成粮未经组民大会通过及村委、镇政府同意，与被告人李某，谭某共谋，于2011年1月24日出借600万元土地征用补偿款给李某进行公司注册登记验资，于2012年12月11日出借200万元土地征用补偿款给谭某归还其生产经营贷款。为指控四被告人的犯罪事实，公诉机关提供了相应的证据予以证实。认为被告人许成章、许成粮作为元冲组组长、会计，利用其保管元冲组土地征用补偿款的职务之便，将土地补偿款定存，并侵吞定存利息，其行为已构成贪污罪。在贪污共同犯罪中，被告人许成章、许成粮均起主要作用，均系主犯。另被告人许成章、许成粮、李某、谭某合谋，许成章、许成粮利用保管元冲组土地征用补偿款的职务之便，分别挪用600万元、200万元土地征用补偿款出借给李某、谭某从事营利性活动，情节严重，四被告人的行为已构成挪用公款罪。在挪用公款共同�罪中，四被告人均起主要作用，均系主犯，提请法院依法判处。被告人许成章、许成粮辩称，对起诉书指控其侵吞存款利息以及二次挪用土地征用补偿款给李某、谭某借用不持异议，但被挪用的钱款很快就归还了，侵吞的利息款已全部退赃。同时认为所挪用的款项是组里的土地征用补偿款，该款应分配给村民，其亦占分配一分子，故对挪用的款项是否属于公款有异议，认为该款应属村民集体财产。被告人李某、谭某辩称，其找许成章借款仅是一种借贷关系，但没有共谋要挪用公款，许成章只是说借组里的钱要找许成粮商量一下，其没有犯罪的故意，且借款后很快就归还了，没造成任何损失。李某辩称其主动到案，请求法院查明事实公正判决。谭某辩称其无罪。辩护人李元宝辩称，对公诉机关指控被告人谭某犯挪用公款罪与事实不符�且没有有罪的证据证实，定性不符合法律规定，被告人谭某不构成犯罪。经审理查明：一、被告人许成章、许成粮涉嫌贪污罪1、2007年11月9日，名洋公司与元冲组签订《土地征购协议》，并预付了60万元土地征用补偿款。2010年10月20日，元冲组与名洋公司又达成“土地征购付款说明”，次日，名洋公司按付款说明将619.38万元土地征用补偿余款转账至元冲组在中国银行桥头支行的公家账户。因组民对分配方案无法达成一致，该土地征用补偿款便一直存放在元冲组银行账户中。2011年4月，被告人许成章、许成粮私下商量后，将中国银行桥头支行账户中的部分土地征用补偿款转为定存，以获取定存利息。2011年4月25日，被告人许成章、许成粮将400万元土地征用补偿款定存半年，到期后所得利息款61338.42元被转至许成粮的个人账户，并由许成章、�成粮均分。2012年2月22日，二人用同样方式又将400万元定存3个月，所得利息款3.1万元，由二人均分，至案发后，办案机关已追缴赃款上交国库。二、被告人许成章、许成粮、李某、谭某涉嫌挪用公款罪。1、2010年底，被告人李某与合伙人朱某、贺某合伙筹办湖南天一采石有限公司(以下简称“天一公司”)。因公司注册登记验资需要，2014年1月，被告人李某找到被告人许成章，提出从元冲组的土地征用补偿款中借用600万元用于公司注册登记验资，被告人许成章遂与被告人许成粮商量同意后，于2011年1月24日携带公章到中国银行桥头支行，从元冲组公家账户中转出600万元土地征用补偿款至李某的个人账户，同月，李某将该600万元分批转至天一公司的验资账户。同年1月26日，天一公司完成注册登记。同年3月1日，李某从天一公司账户归还了元冲组600万元�挪用款。2、被告人谭某系衡阳步云纸业有限公司(以下简称“步云纸业”)法定代表人。2009年12月、2011年1月，先后在衡阳市雁峰区农村信用社以扩大生产为由贷款250万元，用于步云纸业购买机械设备，修建钢棚等。2012年12月，因贷款即将到期，谭某便找到被告人许成章，提出要借用200万元用于公司资金周转，许成章便找被告人许成粮商量，同意上述借款事宜。三人于2012年12月11日到中国银行桥头支行，将元冲组公家账户中的200万元土地征用补偿款转至谭某个人账户，在办理转账过程中，谭某已明知所借用的款项属元冲组土地征用补偿款，谭某用此款偿还了银行贷款后，于同年12月20日归还了元冲组200万元的挪用款。2015年1月20日、22日、3月24日，被告人许成粮、许成章、谭某分别被衡阳市珠晖区检察院反贪局传唤到案。被告人李某于2015年3月24日主�到办案机关接受调查。上述事实，有下列经庭审质证的证据予以证实：1、被告人许成章、许成粮的供述，证实其分别系元冲组组长和会计，利用职务之便，先后于2011年4月25日、2012年2月22日将元冲组公家账户内的400万元定存半年、三个月，共得利息款92338.42元，二人侵吞各分得46169.21元。于2011年1月24日二人擅自同意出借600万元土地征用补偿款给李某进行公司注册验资，于2012年12月11日出借200万元土地征用款给谭某归还生产经营贷款的事实。2、被告人李某、谭某的供述，证实李某系天一公司法定代表人，谭某系步云纸业法定代表人。李某因公司注册验资需要，于2011年1月找到被告人许成章，提出从冲元组借用600万元土地征用补偿款用于公司注册验资，经被告人许成章、许成粮同意后，于2011年1月24日通过银行转账借元冲组600万元，于2011年3月1日归还600万元。谭某因借银行贷款要归还，于2012年12月找到许成章借钱，许成章找许成粮商量，同意借款后，于2012年12月11日三人在中国银行桥头支行将元冲组公家账户的200万元，通过转账至谭某个人账户，后于2012年12月20日归还了200万的事实。3、证人李某某、周甲、周乙的证言，证实其分别系东阳渡镇人民村支部书记、村长、会计。2009年至2013年期间，被告人许成章、许成粮分别担任人民村元冲组组长、会计，许成章负责全面工作和管钱，许成粮负责财务和保管公章，二人作为组里的干部系组民选举产生，村里有会议记录，但没有任命文件。人民村对元冲组的财务账目一般不过问，对许成章、许成粮私分存款利息的情况不知情，二许将组里的土地征用补偿款借给李某、谭某未经村里同意。4、证人许甲、周丙的证言，证实其分别系元冲组保�员、组长。被告人许成章、许成粮将组里的土地征用补偿款外借给李某、谭某使用时并未告知元冲组组民，也未得到他们的同意。5、证人许乙、肖某、周丁的证言，其分别证实名洋公司与元冲组征购土地的过程，付款情况等，在办理征地的过程中，东阳渡镇政府从中协调沟通，并予以认可。6、证人曾某、易某的证言，证实其分别系谭某的妻子、步云纸业会计。谭某借许成章的200万元主要是资金周转、扩大生产。7、证人汪某的证言，证实其系衡阳市雁峰区信用合作社职员。谭某于2009年12月在雁峰信用社贷款180万元，2011年1月又贷了70万元，2011年11月、2012年12月12日分别还贷20万元、160万元，2012年12月再次贷款300万元。8、证人贺某、朱某的证言，证实其分别系天一公司股东。2011年初，其与李某筹建天一公司，公司注册登记工作由李某负责，其投资200万元用于土地和购买设备，公司注册验资时其没有再出钱。9、土地征购协议及付款说明，证明名洋公司与元冲组于2007年11月9日，在人民村与东阳渡镇政府共同鉴证下，签订《土地征购协议》并预付67.5万元土地征用补偿款，2010年10月20日双方达成“土地征购付款说明”，付给元冲组619.38万元，2014年3月25日付100万元。10、企业营业执照及组织机构代码，证明名洋公司系以房地产开发为主营业业务的有限责任公司，公司法定代表人为陈燕法。11、土地征前告知书，证明衡阳市国土局分别于2010年12月2日、2011年7月13日公告拟征购珠晖区东阳渡镇人民村33、15亩、110、46亩土地，征地由衡阳市国土局许可。名洋公司在交清土地规费后于2012年12月分三次向衡阳市国土局申请办理了元冲组9367.7平方米、6305平方米、6427.8平方米的土地征购手续。12、元冲组在中国银行桥头支行开设的账户，证明2010年10月21日收款619.38万元，2011年4月25日定存400万元，定存期为6个月，至同年10月31日得利息61338.42元，2012年2月22日定存400万元，定存期为3个月，至同年5月22日得利息3.1万元。13、银行交易凭证，证明元冲组在中国银行桥头支行的账户两次定存400万元。分别得利息61338.42元和31000元，上述利息款分别于2011年10月31日、2012年5月22日转入被告人许成粮的个人账户。14、收支情况表及任职通知，证明周丙接替许成章担任元冲组组长，财务交接时，许成章、许成浪并未将非法占有的定存利息予以说明，亦未移交或归还。15、扣押决定书及扣押清单，证明珠晖区人民检察院于2015年4月7日从许成章、许成粮处分别扣押赃款46169.21元。16、四被告人的户籍资料，证明四被�人均具有完全刑事责任能力。17、抓获经过材料，证明被告人许成章、许成粮分别于2015年1月22日、1月20日在各自住处被检察机关传唤到案，被告人谭某于2015年3月24日在步云纸业被检察机关传唤到案，被告人李某在多次拒绝检察机关要求到案接受调查后，于2015年3月24日自行到检察机关接受调查。本院认为，被告人许成章、许成粮作为元冲组组长、会计、利用其保管元冲组土地征用补偿款的职务之便，将土地征用补偿款进行定存，并侵吞定存利息款，数额较大，二被告人行为已构成职务侵占罪。在职务侵占共同犯罪中，被告人许成章、许成粮均起主要作用，均系主犯。另被告人许成章、许成粮擅自将元冲组土地征用补偿款出借给被告人李某，谭某从事营利性活动，四被告人的行为均构成挪用资金罪，根据最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释第一条第一款、第六条、第十一条第一款、第二款的规定，被告人许成章、许成粮、李某挪用资金数额巨大，被告人谭某挪用资金数额较大。在挪用资金共同犯罪中，被告人许成章、许成粮利用职务之便擅自出借集体财产，起主要作用，系主犯，被告人李某，谭某明知所借款项属集体所有，并未拒绝借款，构成共犯，在共同犯罪中起次要作用，系从犯。公诉机关指控被告人许成章、许成粮犯贪污罪，挪用公款罪，指控被告人李某、谭某犯挪用公款罪定性不准，因为贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为，挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大，进行营利活动的行为。本案四被告人均不属国家工�人员，根据全国人大常委会《关于第九十三条第二款的解释》的规定，村民小组组长或会计也不属于“其它依照法律从事公务的人员”，被告人所侵吞和挪用的款项，是名洋公司直接拔付给元冲组的土地征用补偿费，该款成了村民小组的集体财产，故本案的犯罪主体和犯罪所侵害的客体均不符合贪污罪、挪用公款罪的法定构成要件，故对被告人许成章、许成粮以职务侵占罪、挪用资金罪定罪处罚，被告人李某、谭某以挪用资金罪定罪处罚。被告人许成章、许成粮犯数罪，应数罪并罚。被告人许成章、许成粮在案发后，全部退回侵占的赃款，未给集体造成实际损失，犯职务侵占罪情节轻微，依法可免予刑事处罚。在挪用资金犯罪中，被告人许成章、许成粮、李某单次挪用最高数额为600万元，属于数额巨大，三被告人在案发前已将挪用款全部归还，且挪用时间较短，被告人许成章、许成粮自愿认罪，具有坦白情节，依法可从轻处罚；被告人李某系挪用资金从犯，具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚；被告人谭某及其辩护人辩称其借款行为无罪的辩护意见与本案事实不符，其意见本院不予采纳。谭某单次挪用资金200万元，属数额较大，其系从犯，且已在案发前将挪用款项归还，挪用时间较短，依法可以从轻或减轻处罚。经社区矫正评估，被告人许成章、许成粮、李某均符合社区矫正条件。据此，被告人许成章、许成粮均适用《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十九条、第三十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款；对被告人李某、谭某均适用《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、�二十五条第一款、第二十七条、第六十四条；对被告人李某还适用《中华人民共和国刑法》第六十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款；对被告人谭某还适用《中华人民共和国刑法》第三十七条之规定，分别判决如下：一、被告人许成章犯职务侵占罪，免于刑事处罚；犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，决定合并执行有期徒刑三年，缓刑四年。(缓刑缓刑考验期限，从判决确定之日起计算)二、被告人许成粮犯职务侵占罪，免于刑事处罚；犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑三年，缓刑三年。(缓刑缓刑考验期限，从判决确定之日起计算)三、被告人李某犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。(缓刑缓刑考验期限，从判决确定之日起计算)四、被告人谭某犯挪用资金罪，免于刑事处罚。五、被告人李某挪用资金收益权的数额，按银行同期贷款利率计算为人民币八万元，被告人谭某挪用资金收益权的数额，按银行同期贷款利率计算为人民币一万五千元，上述违法所得予以追缴，上缴国库。如不服本判决，可在接到本判决书的次日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  文 钢审 判 员  陈东升人民陪审员  戴 磊二〇一六年五月二十五日代理书记员  曾 蓉附法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款组织、领导犯�集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第三�七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。