上海市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）沪01刑终1037号
原公诉机关上海市长宁区人民检察院。上诉人（原审被告人）鄢辉辉，男，1986年8月10日生，汉族，户籍地江西省吉安市吉水县；因涉嫌犯诈骗罪于2014年9月4日被刑事拘留，同年10月11日被逮捕；现羁押于上海市长宁区看守所。辩护人缪忻生，上海大邦律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈洋洋，男，1992年11月8日生，汉族，户籍地四川省达州市开江县；因涉嫌犯诈骗罪于2014年9月4日被刑事拘留，同年10月11日被逮捕；现羁押于上海市长宁区看守所。辩护人王效锋、夏冉，北京盈科（上海）律师事务所律师。原审被告人朱军华，男，1990年10月24日生，汉族，户籍地江西省吉安市安福县金田乡；因涉嫌犯诈骗罪于2014年9月4日被刑事拘留，同年10月11日被逮捕；现取保候审。原审被告人何光美，男，1990年7月22日生，汉族，户籍地湖北省通城县；因涉嫌犯诈骗罪于2014年9月4日被刑事拘留，同年10月11日被逮捕；现羁押于上海市长宁区看守所。原审被告人皮桂亮，男，1992年3月15日生，汉族，户籍地江西省吉安市吉水县；因涉嫌犯诈骗罪于2014年9月4日被刑事拘留，同年10月11日被逮捕；现取保候审。原审被告人何琴，女，1991年10月29日生，汉族，户籍地湖北省房县白鹤乡；因涉嫌犯诈骗罪于2014年9月4日被刑事拘留，同年10月11日被逮捕；现取保候审。原审被告人刘刚，男，1991年3月6日生，汉族，户籍地湖北省房县；因涉嫌犯诈骗罪于2014年9月4日被刑事拘留，同年10月11日被逮捕；现取保候审。原审被告人陈汉枫，男，1990年9月27日生，汉族，户籍地湖北省武穴市；因涉嫌犯诈骗罪于2015年5月7日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕；现羁押于上海市长宁区看守所。上海市长宁区人民法院审理上海市长宁区人民检察院指控原审被告人鄢辉辉、陈洋洋、朱军华、何光美、皮桂亮、何琴、刘刚、陈汉枫犯合同诈骗罪一案，于2016年4月29日作出（2015）长刑初字第623号刑事判决。原审被告人鄢辉辉、陈洋洋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员沈惠娣出庭履行职务。上诉人（原审被告人）鄢辉辉及其辩护人缪忻生,上诉人（原审被告人）陈洋洋及其辩护人王效锋、夏冉到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2013年10月至2014年9月，被告人鄢辉辉、陈洋洋等人先后发起设立A公司、B公司，并招募被告人朱军华、何光美、皮桂亮、何琴、刘刚、陈汉枫等人作为业务员进行共同诈骗。具体是由业务员朱军华等人在鄢辉辉等人的安排下，利用从互联网上搜索到的网络“关键词”（从经营移动互联网搜索业务的公司购买的特定词条）持有人信息，电话联系“关键词”持有人，谎称有买家愿出高价购买持有人的某“关键词”，将持有人骗至公司后又冒充虚构的买家给持有人打电话，或当着持有人的面假装给虚构的买家（由公司其他人冒充）打电话的方式，进一步骗取持有人的信任，在持有人误以为高价买家真实存在之后，业务员再以高价买家要求持有人完善“关键词”配套资源（开通微信通等）后才能购买为由，骗取持有人与A公司、B公司签订微信通等技术开发合同，并收取所谓的技术开发费。持有人签订合同付款后，A公司、B公司即委托XX公司制作“关键词”的微信通等所谓配套资源，制作完成后交付持有人。嗣后，“关键词”持有人要求转让“关键词”均未果。业务员以各种借口搪塞持有人。被告人鄢辉辉、陈洋洋等人通过上述方式，利用B公司骗取陈某等5名持有人共计人民币（以下币种相同）230,000元；利用A公司骗取章某39名持有人共计3,166,900元。其中，被告人朱军华参与诈骗190,000元；被告人何光美参与诈骗600,000元；被告人皮桂亮参与诈骗240,000元；被告人何琴参与诈骗128,000元；被告人刘刚参与诈骗50,000元；被告人陈汉枫参与诈骗202,900元；被告人鄢辉辉、陈洋洋作为A公司、B公司发起人和股东，对全部犯罪金额即3,396,900元负责。上述诈骗所得除少数进入被告人鄢辉辉、陈洋洋个人银行账户外，大部分进入A公司、B公司银行账户。2014年7月21日，A公司转账2,000,000元至上海XX有限公司（以下简称XX公司）银行账户。2014年9月4日，被告人鄢辉辉、陈洋洋、朱军华、何光美、皮桂亮、何琴、刘刚被公安机关抓获。2015年5月7日，被告人陈汉枫被公安机关抓获。案发后，公安机关从被告人鄢辉辉处扣押现金60,730元、A公司和B公司印章8枚、鄢辉辉和陈洋洋等人印章9枚、华硕笔记本电脑1台等物；冻结A公司银行账户内资金213,427元；冻结XX公司银行账户内资金2,003,899元；冻结B公司银行账户内资金918,156元；冻结被告人鄢辉辉银行账户内资金135,907元；冻结被告人陈洋洋银行账户内资金301,353元。审理期间，被告人陈汉枫退赔30,000元，被告人皮桂亮退赔10,000元，被告人朱军华退赔10,000元。认定上述事实并经一审庭审质证的证据有：被害人章某44人的陈述，证人刘某、肖某、彭某、朱某、赵某的证言，服务协议、账户明细、收据、发票、刷卡记录、客户交易明细、客户统计表、业绩表格、“话术”文件、司法鉴定报告书、工商登记资料、公司股东协议、股东协议附件、搜查笔录、扣押清单、协助冻结财产通知书、案发经过、工作情况等，被告人鄢辉辉、陈洋洋、朱军华、何光美、皮桂亮、何琴、刘刚、陈汉枫亦供述在案。原审法院据此认为，被告人鄢辉辉、陈洋洋、朱军华、何光美、皮桂亮、何琴、刘刚、陈汉枫以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其中鄢辉辉、陈洋洋诈骗数额特别巨大，何光美、皮桂亮、陈汉枫诈骗数额巨大，朱军华、何琴、刘刚诈骗数额较大，其行为均已构成合同诈骗罪。本案系共同犯罪，鄢辉辉、陈洋洋起主要作用，系主犯；朱军华、何光美、皮桂亮、何琴、刘刚、陈汉枫起次要作用，系从犯，依法从轻或减轻处罚；朱军华、皮桂亮、何琴、刘刚到案后能如实供述自己的罪行，依法从轻处罚；朱军华、皮桂亮、陈汉枫退赔部分赃款，酌情从轻处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（五）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条之规定，对被告人鄢辉辉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，剥夺政治权利三年，并处罚金三十万元；对被告人陈洋洋犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金二十万元；对被告人朱军华犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金二万元；对被告人何光美犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金五万元；对被告人皮桂亮犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元；对被告人何琴犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金一万元；对被告人刘刚犯合同诈骗罪，判处罚金五千元；对被告人陈汉枫犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金二万元；扣押在案的赃款六万零七百三十元连同被告人陈汉枫、皮桂亮、朱军华退赔的五万元及A公司、XX公司、B公司、鄢辉辉、陈洋洋银行账户内被冻结的资金发还各被害人；作案工具A公司和B公司印章八枚、鄢辉辉和陈洋洋等人印章九枚、华硕笔记本电脑一台等物予以没收。上诉人鄢辉辉上诉提出：1、其行为不构成犯罪；2、如果构成犯罪，也是单位犯罪；3、其不是主犯。其辩护人除同意上诉人的上诉理由外，还提出原判认定的犯罪金额有误。上诉人陈洋洋上诉提出，其不是主犯。其辩护人除同意上诉人的上诉理由外，还提出原判认定的犯罪金额有误。上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，原判认定上诉人鄢辉辉、陈洋洋、原审被告人朱军华、何光美、皮桂亮、何琴、刘刚、陈汉枫犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且审判程序合法，建议二审法院驳回上诉、维持原判。经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，应予以确认。针对检辩双方的意见，结合本案的事实和证据，本院评判如下：关于上诉人鄢辉辉及其辩护人所提鄢的行为不构成合同诈骗罪的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人陈洋洋的供述证实，鄢辉辉等提出冒充买家的做法，鄢还制作了“话术”文件交给业务员操作。原审被告人朱军华的供述证实，冒充买家去购买关键词的业务模式是鄢辉辉教的。扣押清单及司法鉴定报告书证实，从鄢辉辉的电脑中提取了“话术”文件。“话术”文件证实，鄢辉辉制作的“话术”，教业务员虚构、冒充买家给客户打电话，欺骗客户到公司来签订合同，骗取开发费。陈洋洋、朱军华的供述能够与“话术”文件及司法鉴定报告书等证据相互印证。本院认为，鄢辉辉等人以非法占有为目的，以虚构、冒充买家等方式欺骗他人签订合同，进而骗取钱款，其行为均已构成合同诈骗罪。故鄢辉辉及其辩护人所提相关上诉理由和辩护意见，与事实不符，且于法无据，本院不予采纳。关于上诉人鄢辉辉及其辩护人所提本案系单位犯罪的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人陈洋洋、原审被告人朱军华等的供述，证人刘某的证言等证实，A公司、B公司设立后，公司的主要运作模式是以虚构买家、冒充买家等方式诱使被害人签订合同，以骗取钱款。本院认为，公司设立后以实施犯罪为主要活动的，不能认定为单位犯罪。故鄢辉辉及其辩护人所提相关上诉理由和辩护意见，与事实不符，且于法无据，本院不予采纳。关于上诉人鄢辉辉、陈洋洋及辩护人所提鄢、陈不是主犯的上诉理由和辩护意见。经查，证人刘某等的证言，上诉人陈洋洋、原审被告人朱军华等的供述证实，鄢辉辉、陈洋洋等人发起设立A公司、B公司，鄢辉辉、陈洋洋参与了招募员工、业务运营、技术服务、冒充买家，指挥员工以虚构和冒充买家等方式欺骗被害人签订合同，并向被害人收取服务费的行为。A公司、B公司的股东协议及附件证实，A公司、B公司是由鄢辉辉、陈洋洋等股东合资创办，各股东作为A公司和B公司的管理层和骨干层，享有A公司定期的股份利润及各项政策福利等。本院认为，鄢辉辉、陈洋洋以非法占有为目的，发起设立A公司和B公司，招募、组织人员，共同实施了本案的犯罪行为，二人在共同犯罪中起主要作用，系主犯。故鄢辉辉、陈洋洋及辩护人所提相关上诉理由和辩护意见，与事实不符，且于法无据，本院不予采纳。关于上诉人鄢辉辉、陈洋洋的辩护人所提原判认定的犯罪金额有误的辩护意见。经查，被害人陈述，上诉人及原审被告人的供述，相关账户明细、收据、发票、银行卡刷卡记录、交易明细、服务协议、客户统计表、业绩表等证据证实了各被害人的被骗金额。原判根据以上证据认定了本案的犯罪金额，且已将“关键词”持有人非因受骗而支付的开发费用予以扣除，并无不当。故鄢辉辉、陈洋洋的辩护人所提相关辩护意见，与事实不符，且于法无据，本院不予采纳。本院认为，上诉人鄢辉辉、陈洋洋，原审被告人朱军华、何光美、皮桂亮、何琴、刘刚、陈汉枫以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其行为均已构成合同诈骗罪，且系共同犯罪。原审法院根据鄢辉辉、陈洋洋、朱军华、何光美、皮桂亮、何琴、刘刚、陈汉枫的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度等所作判决并无不当，且审判程序合法。二审检察机关建议驳回上诉、维持原判的出庭意见依法有据，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审 判 长 任素贤
代理审判员 于书生
代理审判员 秦现锋
二〇一六年十一月十四日
书 记 员 洪佳一
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……