广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂10民终543号
上诉人（一审被告）南宁市建筑安装工程集团有限公司。
法定代表人黄炳远，该公司董事长。
委托代理人韦瑞宁，广西同望律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）周文开。
一审被告覃绍辉。
一审被告覃立教。
一审被告周叶欢。
一审被告广西路桥工程集团有限公司。
法定代表人庞博新，该公司董事长。
委托代理人尹晋，该公司职员。
一审被告广西桂商实业投资有限公司。
法定代表人莫友君，该公司董事长。
委托代理人尹晋，广西路桥工程集团有限公司职员。
一审被告百色新山开发投资有限责任公司。
法定代表人陈国壮，该公司董事长。
委托代理人覃柯，该公司员工。
委托代理人黄超立，该公司员工。
上诉人南宁市建筑安装工程集团有限公司（以下简称南宁建安公司）因与被上诉人周文开，一审被告覃绍辉、覃立教、周叶欢、广西路桥工程集团有限公司（以下简称路桥公司）、广西桂商实业投资有限公司（以下简称桂商公司）、百色新山开发投资有限责任公司（以下简称新山公司）承揽合同纠纷一案，不服田阳县人民法院（2015）阳民一初字第129号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年4月18日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，于2016年6月27日组织当事人到庭调查、质询和调解。上诉人南宁建安公司委托代理人韦瑞宁，一审被告路桥梁公司及桂商公司共同委托代理人尹晋，一审被告新山公司委托代理人黄超立、覃柯到庭参加了诉讼。被上诉人周文开及一审被告覃绍辉、覃立教、周叶欢经合法传唤拒不到庭参加诉讼，本院依法对其进行缺席审判。本案现已审理终结。
一审法院确认以下事实，2010年8月6日，被告百色新山公司与广西公路桥梁工程总公司、广西桂商公司签订了由百色新山开发投资有限责任公司作为回购方（即甲方），广西桂商公司、广西公路桥梁工程总公司组成的联合体作为投资方（即乙方）的《百色新山铝产业示范园基础设施工程（入园大道）BT合同》。工程项目按“企业投资建设，政府回购”的模式实施。合同签订后，2011年5月25日，广西桂商公司与广西公路桥梁工程总公司的联合体以广西公路桥梁工程总公司名义将工程项目的劳务由南宁市建筑安装工程有限责任公司承包，并签订《给水工程施工（纬一路K0＋000～K1＋940、入园大道K0＋000～K2＋280、一级路K1＋340～K2＋038）劳务承包合同》和《给水工程（纬一路K0＋000～K1＋940、入园大道K0＋000～K2＋280、一级路K1＋340～K2＋038）施工劳务承包合同关于过路管回填砼C20及中砂的补充协议》。2011年11月1日，南宁市建筑安装工程有限责任公司将工程发包给被告覃绍辉。并与覃绍辉（合同的乙方）签订《南宁市建筑安装工程有限责任公司工程项目目标管理责任书》。合同约定：由覃绍辉项目经理部负责广西桥梁工程总公司百色新山铝产业示范园区路网工程的施工管理；工程的目标成本为工程结算总造价的88.57%（含该项目产生的应由项目承担的税费、不含个人所得税），在目标成本范围内的所有费用由乙方负责等内容。2012年7月至11月期间，原告周文开为南宁市建筑安装工程有限责任公司在百色新山工业园区入园大道工程项目提供一台小型挖掘机和一台中型挖掘机及机手进行土方挖掘施工，并约定：按挖掘机施工时间支付报酬，小型挖掘机每小时130元，中型挖掘机每小时200元。南宁市建筑安装工程有限责任公司在百色新山工业园区入园大道工程项目工地现场负责人覃立教、周叶欢签字确认从2012年7月1日至11月9日，小型挖掘机作业工时共计407.10小时，中型挖掘机作业工时共计71.30小时。工程完工后，由于原告周文开未得到工程款，遂向工程回购方即被告百色新山公司要求解决。2014年8月20日，百色新山公司向广西路桥公司百色新山铝产业示范园园区路网工程项目经理部作出《关于请求协调解决周文开核对工程量的函》，主要内容为：贵公司于2011年5月与南宁市建筑安装工程有限责任公司签订《给水工程施工（纬一路K0＋000～K1＋940、入园大道K0＋000～K2＋280、一级路K1＋340～K2＋038）劳务承包合同》目前该项目已竣工验收。覃立教系南宁市建筑安装工程有限责任公司驻该项目现场负责人，其在负责项目的实施期间，挖掘机周文开参与了土方施工，每做完一天的工作都有覃立教签认的工程量（挖掘机租用时间），但在工程完工后周文开多次要求与覃立教核对工程总量均未果，导致周文开至今无法结算。为妥善解决上述问题，有效保障农民工的合法权益，请贵公司及时协调南宁市建筑安装工程有限责任公司，约定时间安排覃立教与周文开核对工程量。届时将由我公司协调周文开到场核对工程量。另查明，被告广西路桥公司与被告南宁建安公司未最终结算工程款。被告百色新山公司已按合同约定向被告广西路桥公司结付工程款。2014年5月26日南宁市建筑安装工程有限责任公司经工商行政管理部门变更企业名称为南宁市建筑安装工程集团有限公司。广西壮族自治区公路桥梁工程总公司经工商行政管理部门变更企业名称为广西路桥工程集团有限公司。一审法院认为，一、各被告之间是什么法律关系？原告与各被告存在何种法律关系？如果存在法律关系，是属于租赁还是承揽合同关系？原告主张要求支付工程款68683元是否有事实和法律依据？二、被告南宁建安公司、广西路桥公司、广西桂商公司、百色新山公司在本案中应否承担责任，承担何种责任？一、关于各被告之间是什么法律关系？原告与各被告存在何种法律关系？如果存在法律关系，是属于租赁还是承揽合同关系？原告主张要求支付工程款68683元是否有事实和法律依据的问题。被告广西路桥公司、广西桂商公司与被告百色新山公司签订《百色新山铝产业示范园基础设施工程（入园大道）BT合同》后，广西路桥公司、广西桂商公司的联合体以广西路桥公司的名义将该工程的《给水工程施工（纬一路K0＋000～K1＋940、入园大道K0＋000～K2＋280、一级路K1＋340～K2＋038）劳务承包合同》和《给水工程（纬一路K0＋000～K1＋940、入园大道K0＋000～K2＋280、一级路K1＋340～K2＋038）施工劳务承包合同关于过路管回填砼C20及中砂的补充协议》，发包给被告南宁建安公司承包，双方形成了承包合同关系。之后，被告南宁建安公司在取得该项工程后转给被告覃绍辉承包施工，虽然双方签订有名为《南宁市建筑安装工程有限责任公司工程项目目标管理责任书》，但实际是由被告覃绍辉承包进行施工。被告覃绍辉在承包该工程项目的施工后，被告覃立教、周叶欢参与工程的施工。为完成项目工程的开挖，被告覃立教、周叶欢找来原告周文开，租用原告周文开的挖掘机进行挖掘施工并达成口头协议：小型挖掘机每小时付费130元，中型挖掘机每小时付费200元，调机另行商定，工程完工后一次性付清挖掘费。被告覃绍辉、覃立教、周叶欢与原告周文开之间形式上是租赁机械，实质上是原告对该工程土方实施承揽施工，双方实际形成承揽合同法律关系，并已实际履行。原告所完成的工程量，有被告覃立教、周叶欢在原告的《工程计量本》签字确认。《工程计量本》记载：从2012年7月1日至11月9日期间，小型挖掘机作业工时共计407.10小时，中型挖掘机作业工时共计71.30小时。被告覃绍辉、覃立教、周叶欢应以原告实际施工工时按双方约定的价格向原告支付工程款67183元。原告主张工程款为68683元，过高部分没有事实依据。二、关于被告南宁建安公司、广西路桥公司、广西桂商公司、百色新山公司在本案中应否承担责任，承担何种责任的问题。被告南宁建安公司承包该项工程后，将工程转给没有资质的被告覃绍辉个人进行承包施工，存在过错。作为转包方，被告南宁建安公司对被告覃绍辉、覃立教、周叶欢欠付原告周文开的工程应承担连带清偿责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，被告广西路桥公司未与被告南宁建安公司结清工程款，而广西桂商公司与广西路桥公司共同与被告百色新山公司签订合同，被告广西路桥公司、广西桂商公司应在欠付工程款范围内承担责任。在被告百色新山公司出具给广西路桥公司的函件中，证实覃立教为南宁建安公司的驻该项目现场负责人，被告南宁建安公司以和原告周文开之间不存在租赁关系，覃立教、周叶欢等人不是南宁建安公司的员工、也未安排覃立教、周叶欢到工地工作为由主张不应承担责任与事实不符，该院不予采纳。被告百色新山公司与被告广西路桥公司已按双方合同约定结付工程回购款。本案中，原告要求被告百色新山公司承担连带责任，该院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第二百六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、被告覃绍辉、覃立教、周叶欢向原告周文开给付工程款67183元；二、被告南宁市建筑安装工程集团有限公司对被告覃绍辉、覃立教、周叶欢的上述债务承担连带清偿责任；三、被告广西路桥工程集团有限公司、被告广西桂商实业投资有限公司对被告覃绍辉、覃立教、周叶欢的上述债务在欠付工程款范围内承担责任；四、驳回原告周文开的其他诉讼请求。案件受理费1518元、公告费700元，由被告覃绍辉、覃立教、周叶欢、南宁市建筑安装工程集团有限公司、广西路桥工程集团有限公司、广西桂商实业投资有限公司负担。上诉人南宁建安公司上诉称，一、一审判决认定事实错误。1、上诉人承揽本案工程后，组织人员进行劳务作业，并未租赁被上诉人挖掘机，被上诉人也没有为上诉人提供机械劳务作业，故不拖欠机械租金。2、被上诉人提供的《工程计量本》没有加盖上诉人的印签，也无上诉人员工签名确认，无法证明被上诉人是否提供机械劳务作业。该计量本上签署的周叶欢、覃立教无法查明身份，不能认定计量本上签名的真实性，所以，《工程计量本》不能作为定案依据。3、一审被告新山公司出具的《协调函》内容不真实。该公司仅依被上诉人的陈述作出协调函，并未对被上诉人陈述的事项进行核实。其次，新山公司不是涉案工程的施工方，对施工情况并不知情，其无权确认施工单位的内部事务。《协调函》也不能作为定案依据。4、因一审未查明覃立教、周叶欢的身份，所以，一审认定覃绍辉承包该工程后，覃立教、周叶欢参与施工，由覃立教、周叶欢与被上诉人周文开达成口头租赁挖掘机及租赁价格等事项完全没有事实依据。二、一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，判决由上诉人承担连带责任属于适用法律错误，依法应予纠正。综上所述，一审判决认定事实及适用法律错误，请求二审撤销一审判决第二项，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
一审被告路桥公司及桂商公司共同陈述称，被上诉人与路桥、桂商公司无任何法律关系，两公司并不知晓被上诉人与上诉人之间的关系，故两公司不应承担本案责任。
一审被告新山公司陈述称被上诉人与本公司不存在法律关系，被上诉人请求新山公司承担责任无事实及法律依据。
二审期间，各方当事人均无新证据材料提交。
经审理查明，一审判决认定本案的事实属实，本院予以确认。
本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点为：一、上诉人、被上诉人及一审被告覃绍辉、覃立教、周叶欢三者之间是何关系？被上诉人是否为涉案工程提供挖掘机劳务作业？二、上诉人应否承担本案连带责任？
关于焦点一。涉案工程系一审第三人路桥公司、桂商公司共同与新山公司签订合同承包，之后，路桥公司与桂商公司又将该工程转包给上诉人，上诉人将工程再转包给一审被告覃绍辉实际施工。2013年8月5日，上诉人授权覃绍辉执行合同结算等事项，并在授权书中注明结算手续代理人为覃立教、韦月篮。被上诉人为涉案工程提供的挖掘机劳务作业，由覃立教、周叶欢二人签字确认。综合上述事实，上诉人与覃绍辉、覃立教之间存在工程再转包关系，一审被告覃绍辉、覃立教、周叶欢三人与被上诉人之间存在承揽合同关系。通过被上诉人提供的《工程计量本》，可以认定覃立教、周叶欢二人对被上诉人提供的挖掘机劳务作业量予以签字确认。此外，作为工程回购方的新山公司，于2014年8月20日发函给总承包人路桥公司，要求路桥公司与上诉人协调，及时安排覃立教与被上诉人核对工程量的事宜。因此，上诉人认为被上诉人没有提供挖掘机劳务作业，与事实不符，本院不予采信。
关于焦点二。涉案工程因上诉人违法再转包给不具备相应施工资质的自然人覃绍辉，上诉人与一审被告覃绍辉均存在过错，为保障提供劳务作业一方当事人权益，一审判决认为上诉人因存在过错而承担连带责任并无不妥，本院予以维持。上诉人以一审适用法律错误为由，请求不承担连带责任，本院不予支持。
综合上述，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1518元，由上诉人南宁市建筑安装工程集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨玉林
审判员 郭承峙
审判员 王明新
二〇一六年七月一日
书记员 许艳梅