辽宁省营口市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2012）营民一初字第39号
原告夏德福，男。
委托代理人李柏林，系辽宁元久律师事务所律师。
委托代理人曲智侠，系辽宁丰源律师事务所律师。
被告营口宴海开元置业有限公司，住所地：辽宁（营口）沿海产业基地。
法定代表人丁相六，系公司总经理。
委托代理人田维桢，系辽宁睿智律师事务所律师。
被告大连云翔建设集团有限公司，住所地：庄河市。
法定代表人邢富翔，系公司总经理。
委托代理人郭大华，系辽宁睿智律师事务所律师。
原告夏德福诉被告营口宴海开元置业有限公司、大连云翔建设集团有限公司建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告夏德福及其委托代理人李柏林、曲志侠，被告营口宴海开元置业有限公司的委托代理人田维桢，被告大连云翔建设集团有限公司的委托代理人郭大华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告夏德福起诉称，2011年6月6日被告营口晏海开元置业有限公司与被告大连云翔建设集团有限公司将其在营口沿海产业基地的建设工程“开元科技广场”承包给被告大连云翔建设集团有限公司，承包范围包括土建、装饰、水暖、电器，工程开工日期为2011年6月6日，竣工时间是2012年6月30日。同时合同约定，主体工程全部施工到三层被告营口晏海开元置业有限公司付该部分进度款的70％。合同签订后，原告作为实际施工人以大连云翔建设集团有限公司营口开元科技广场项目部的名义，对被告大连云翔建设集团有限公司承包的上述工程进行整体施工，截止2011年11月9日原告己将主体工程全部施工到三层，但被告大连云翔建设集团有限公司没有向原告支付工程款。由于被告大连云翔建
设集团有限公司不履行付款义务，导致原告施工工程停工。同时由于被告不向原告支付工程款致使原告为该工程建筑的贷款无法偿还，为此原告诉至法院要求被告大连云翔建设集团有限公司给付原告工程款、材料款及停工期间支付设备租金、工资等共计42，725，603.00元和至给付之日的利息及贷款利息，被告营口晏海开元置业有限公司在未支付工程款的额度内与被告大连云翔建设集团有限公司承担连带给付责任。请求：1、要求被告大连云翔建设集团有限公司给付原告工程款33，830，205．00元及至给付之日的利息。2、要求被告赔偿原告至给付工程款之日的工程贷款利息。3、要求被告大连云翔建设集团有限公司赔偿经济损失8，895，398.00元，其中材料款2，631，710.00元、设备租金3，080，488.00元、工资款3，183，200.00元。4、要求被告营口晏海开元置业有限公司在未支付工程款的额度内与被告大连云翔建设集团有限公司承担连带给付责任。5、诉讼费由被告承担。
被告营口宴海开元置业有限公司答辩称，一、该工程合同为无效合同，该工程且存在严重质量问题，答辩人诉讼请求应予以驳回。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第一条第二款规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应认定无效。”本案中被答辩人作为没有资质的实际施工人借用有资质的答辩人的名义所签订的合同应当认定无效。另根据《解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。”此条规定说明只有经过竣工验收合格的工程才可以请求支付工程价款，而事实上由被答辩人承建的开元广场楼工程并未经过竣工验收合格，且存在严重的质量问题。因此，答辩人请求支付工程款是没有法律依据的。二、被答辩人请求支付工程贷款利息及材料款等相关经济损失赔偿无事实及法律依据。因答辩人无事实及法律依据进行支付工程款，即没有违约的事实存在，因此，对于被答辩人请求的工程贷款利息及材料款等相关经济损失赔偿也同样没有事实及法律依据。
被告大连云翔建设集团有限公司答辩称，一、被答辩人请求支付工程款无事实及法律依据，理由如下：1、本案所涉工程实质上是由被答辩人借用答辩人公司名义承建的，支付工程款的义务理应由发包方营口晏海开元置业有限公司承担，答辩人对被答辩人没有付款义务。被答辩人向答辩人请求支付工程款没有法律依据。2、因该工程施工后，该工程发包单位营口晏海开元置业有限公司从未向答辩人支付工程款，故答辩人也没有对工程款予以截流，因此答辩人并不欠被答辩人任何款项。另外，为解决被答辩人的农民工上访问题，答辩人还借了大笔款项给被答辩人，同时被答辩人也没有向答辩人支付管理费。因此，被答辩人向答辩人请求支付工程款也没有事实依据。二、该工程合同为无效合同，该工程且存在严重质量问题，答辩人诉讼请求应予以驳回。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第一条第二款规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应认定无效。”本案中被答辩人作为没有资质的实际施工人借用有资质的答辩人的名义所签订的合同应当认定无效。另根据《解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。”此条规定说明只有经过竣工验收合格的工程才可以请求支付工程价款，而事实上由被答辩人承建的开元广场楼工程并未经过竣工验收合格，且存在严重的质量问题。因此，答辩人请求支付工程款是没有法律依据的。三、被答辩人请求支付工程贷款利息及材料款等相关经济损失赔偿无事实及法律依据。因答辩人无事实及法律依据进行支付工程款，即没有违约的事实存在，因此，对于被答辩人请求的工程贷款利息及材料款等相关经济损失赔偿也同样没有事实及法律依据。综上，被答辩人的诉讼请求无事实及法律依据，请求人民法院依法予以驳回。
本院经审理认为，被告营口宴海开元置业有限公司作为发包方与被告大连云翔建设集团有限公司签订《建筑工程施工合同框架协议》，约定工程名称为开元科技广场工程，工程地点为营口市沿海产业基地，新海大街以南，开元街以北，奉贤路以东、广源路以西，工程内容为土建、装饰、水暖、电气，开元广场工程包括综合楼，1#、2#公寓楼，1#、2#总部办公楼，1-6#产业楼。承包范围为被告大连云翔建设集团有限公司作为承包人按被告营口宴海开元置业有限公司提供之所有图纸所示的所有内容，包括土建、装饰、水暖、电气安装工程的全部工作内容。开工日期：2011年5月，竣工日期：2012年6月30日，合同工期总日历天数325天。工程质量标准：合格。合同采用固定价格合同，按固定合同总价包死不变。承包方垫付施工至主体三层。2011年6月6日被告营口晏海开元置业有限公司作为发包方与被告大连云翔建设集团有限公司签订《建设工程施工合同》，该合同约定工程名称为开元科技广场，地点为营口沿海产业基地，工程内容为综合楼，1#、2#公寓，1#、2#总部办公楼，1-6#产业楼。承包范围：土建、装饰、水暖、电气总承包。开工日期：2011年6月6日，竣工日期：2012年6月30日。合同价款为72800000.00元。发包人不按时支付工程竣工结算款应承担的违约责任为无。该合同补充条款约定，本工程合同价款、付款方式、双方对工程的其他约定执行双方补充协议。该合同仅供建设单位办理手续使用。补充协议与该文本合同如有抵触以补充协议为准。2011年7月15日，被告营口晏海开元置业有限公司与被告大连云翔建设集团有限公司共同出具证明一份，“由大连云翔建设集团有限公司承建的营口晏海开元置业有限公司开发的营口沿海产业基地开元科技广场项目工程，现由于采取预算计价，一次性平米包干合同形式，且前期双方预算平米造价未进行最终协定，固真实有效合同未签定。现因营口晏海开元置业有限公司要求，暂先签定正式非真实有效对外合同，以便开发单位办理对外手续，银行贷款使用。于营口沿海产业基地管委会大楼621室2011年6月6日所签定的甲、乙双方施工合同对本工程合同价款、付款方式，双方约束等一切所有条款均无效。待双方预决算协定后，签定真实有效补充合同，所有合同价款、付款方式、双方约束等均执行补充合同。”其后，双方就涉案工程并未签订任何协议。原告夏德福作为实际施工人进行开元广场的施工建设，但其未与二被告签订书面合同。2011年11月原告夏德福停止施工。2013年10月16日，被告营口宴海开元置业有限公司作为甲方、被告大连云翔建设集团有限公司作为乙方、原告夏德福作为丙方签订协议书一份，“甲、乙、丙三方在辽宁（营口）沿海产业基地管委会主持下对于丙方承建的开元广场第一项目部工程相关事宜的处理达成如下协议：一、甲、乙、丙三方均同意由辽宁（营口）沿海产业基地管委会指定的营口海世工程造价咨询有限公司对乙方承建工程部分进行工程量确认。二、甲、乙、丙三方对于营口海世工程造价咨询有限公司确认的工程量均予认可，三方均不再对此提出异议，以此作为营口市中级人民法院对该案审理的工程量最终结算依据。三、本协议自三方签章后生效，并作为营口市中级人民法院对该案审理的有效证据。四、本协议一式五份，甲、乙、丙三方及辽宁（营口）沿海产业基地管委会各执一份，交营口市中级人民法院一份。五、工程质量必须经质检站按图验收合格后在核定工程量。”2014年5月28日营口海世工程造价咨询有限责任公司出具《建筑工程结算报告》一份，“夏德福：我单位接受您的委托，对开元科技广场已完工程结算进行了编制。工程量按施工图纸及现场勘验的实际完成情况进行计算，详细编制内容见所附工程（结）算书。编制依据：1、建筑工程施工合同框架协议；2、施工图纸；3、现场勘验记录；4、三方《协议书》。编制结果：已完成工程造价：30，590，919.46元。”对于该份结算报告，二被告提出异议，认为该报告系原告自行委托，且三方协议只是约定由海世公司进行工程量的确认，并不是工程造价的确认，不同意海世公司评估工程造价。法庭限期原告提供海世公司现场勘验记录，在限定的举证期限内原告夏德福并未提供。在第二次庭审中原告夏德福因被告认为没有通知委托工程造价鉴定，不认可工程造价，申请人民法院做工程造价的鉴定。在第三次庭审中原告夏德福明确表示不提出工程造价鉴定申请。原告夏德福向人民法院提供了自行制作的误工费、租赁费、材料费等相关经济损失清单以及相关证据。
本院认为，根据2013年10月16日，被告营口晏海开元置业有限公司作为甲方、被告大连云翔建设集团有限公司作为乙方、原告夏德福作为丙方签订的协议书，三方均同意由辽宁（营口）沿海产业基地管委会指定的营口海世工程造价咨询有限公司对乙方承建工程部分进行工程量确认，该协议书并未同意由营口海世工程造价咨询有限公司进行已完工程造价的确认。因此，2014年5月28日营口海世工程造价咨询有限责任公司出具的《建筑工程结算报告》，系原告夏德福自行委托有关部门作出的鉴定结论。该结算报告的编制依据为：1、建筑工程施工合同框架协议；2、施工图纸；3、现场勘验记录；4、三方《协议书》。原告夏德福未向海世公司提供2011年6月6日二被告签订的《建设工程施工合同》、2011年7月15日，二被告共同出具的证明等相关资料，且法庭限期原告提供海世公司现场勘验记录，在限定的举证期限内原告夏德福并未提供。因此，鉴定所依据的资料欠缺完整充分有影响鉴定结论的客观真实，虽对方当事人不予认可也没有申请重新鉴定，但因有一定的事实或理由予以反驳，自行委托鉴定的原告未能进一步举证加以证明鉴定结论的正确性，2014年5月28日营口海世工程造价咨询有限责任公司出具的《建筑工程结算报告》，本院不予采信。在庭审中，人民法院已经向原告释明，原告申请人民法院对工程造价进行鉴定，后又坚持《建筑工程结算报告》真实有效，撤回鉴定申请。对于原告夏德福已完工程的工程款本院无法确认。原告夏德福请求的工程贷款利息、材料款、设备租金、工资款的证据以及计算均系原告自行制作，本院无法确认。因此，根据原告的现有证据，无法确认原告的诉讼请求。但原告夏德福确系涉案工程的实际施工人，因此，原告夏德福的起诉予以驳回，可待证据充分后，另行诉告。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（三）项之规定，裁定如下：
驳回原告夏德福的起诉。
案件受理费274，400.00元免收，退回原告。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。
审 判 长 赵洪稷
代理审判员 赵 群
代理审判员 任研研
二〇一五年一月十日
书 记 员 张 弘