湖南省长沙市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）湘01行终472号
上诉人（原审被告）长沙市工商行政管理局开福分局，住所地：长沙市开福区兴隆路8号。
法定代表人唐劲松，局长。
委托代理人张军，该单位工作人员。
委托代理人欧阳浩，湖南金州律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）长沙市开福区大灶小灶鱼馆，住所地：长沙市开福区湘江世纪城达江苑*****号门面。
负责人周文方。
委托代理人刘业弘、晏晓庆，湖南思博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）湖南省柴味鱼餐饮管理有限公司，住所地：长沙市岳麓区望月湖街道望月湖小区5片6栋206房。
法定代表人周和平，总经理。
委托代理人谭珂，湖南银联律师事务所律师。
上诉人长沙市工商行政管理局开福分局（以下简称开福工商分局）、长沙市开福区大灶小灶鱼馆（以下简称大灶小灶鱼馆）因与被上诉人湖南省柴味鱼餐饮管理有限公司（以下简称柴味鱼公司）不履行工商监管法定职责一案，不服长沙市开福区人民法院（2017）湘0105行初1号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院查明，2016年9月26日,柴味鱼公司以大灶小灶鱼馆侵犯其商标专用权为由向开福工商分局递交投诉举报材料。开福工商分局予以受理后，于2016年10月9日到大灶小灶鱼馆店面现场调查，发现大灶小灶鱼馆在门面招牌、菜单及美团网和大众点评网上有使用“柴味鱼”进行宣传，开福工商分局于当日对大灶小灶鱼馆下达了开工商改字﹝2016﹞0000350号责令改正通知书，称“经查，你单位在门面招牌及相关宣传资料上使用“柴味鱼”进行宣传，（该商标为他人注册商标），上述行为违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项的规定，构成了侵犯他人注册商标专用权的行为，根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款规定，现责令你单位停止侵权行为，并在20日内进行整改。”2016年11月1日，开福工商分局再次到大灶小灶鱼馆门面现场进行复查，检查情况为：1、被举报人周文方的门面招牌已经进行更换，由原来的“柴味鱼“变成了现在的“柴火鱼”；2、被举报人的菜单已经进行了修改，由原来的“柴味鱼”变成了现在的“柴火鱼”，据周文方称，因以前印制了很多菜单，为避免浪费，将菜单上的“柴味鱼”用笔改成“柴火鱼”，并打算使用完毕后重新制作菜单；3、在问及被举报人在“美团”及“大众点评网”上依然在使用“柴味鱼”作宣传时，被举报人称，已经与相关网站负责人联系，网站负责人称会在近几天把宣传页更改过来。2016年12月15日，开福工商分局对大灶小灶鱼馆在“美团”及“大众点评网”上的宣传进行检查，并对网络搜索情况进行截屏，该截屏显示，大灶小灶鱼馆在“美团”及“大众点评网”上的宣传已更改为“大灶小灶柴火鱼”。开福工商分局在经其机关负责人审批同意后，于2016年12月16日向大灶小灶鱼馆负责人周文方作出《不予行政处罚决定书》，称：“周文方先生，今年9月底，本局收到商标所有人湖南省柴味鱼餐饮管理有限公司投诉，反映你在长沙市开福区湘江世纪城达江苑11145号门面经营的大灶小灶鱼馆在门面招牌及网络宣传中使用了“柴味鱼”标识进行宣传，该行为涉嫌侵犯了商标所有人的注册商标专用权，经本局执法人员调查核实，投诉人反映的情况属实，故本局于2016年10月9日对你的侵权行为予以立案，并于当日向你下达了开工商改字﹝2016﹞0000350号责令改正通知书，限定你在20日内予以改正违法行为，2016年11月1日，本局执法人员再次到你处进行现场检查，发现你处门面招牌已经整改，但网络上并未整改完毕（有部分代金券未作整改），本局执法人员再次对你敦促，截至2016年12月15日止，本局执法人员发现你在网络宣传中的违法行为已经改正，就此，本局执法人员认为：你营业执照注册且使用“柴味鱼”标识在先，商标所有人获准商标注册在后，且投诉人无证据表明在其商标注册后至本局投诉前向你提出商标权侵权争议，故本局认定你主观上并无侵权故意，同时，你在接到投诉人投诉后，能够积极配合，对门面招牌及网络上的侵权行为进行改正，并消除影响，故本局依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款规定，对你的侵权行为不予行政处罚。”2016年12月18日,开福工商分局向柴味鱼公司发出《告知书》，称：“经本局执法人员调查核实，你公司反映情况属实，故本局于2016年10月9日对被投诉人的侵权行为予以立案，并于当日向被投诉人下达了开工商改字﹝2016﹞0000350号责令改正通知书，限定被投诉人在20日内予以改正违法行为，2016年11月1日，本局执法人员再次到被投诉人处进行现场检查，发现被投诉人处门面招牌已经整改，但网络上并未整改完毕（有部分代金券未作整改），本局执法人员再次对被投诉人敦促，截至2016年12月15日止，本局执法人员发现被投诉人在网络宣传中的违法行为已经改正，在本案中，本局执法人员认为：被投诉人营业执照注册且使用“柴味鱼”标识在先，投诉人商标所有人（即商标所有人）获准商标注册时间在后，且投诉人在商标注册后至向本局投诉前无证据表明其向被投诉人告知获准商标注册或就被投诉人的商标侵权行为提出异议，故本局认定被投诉人主观上并无侵权故意，同时，被投诉人在接到投诉人投诉后，能够积极配合，对门面招牌及网络上的侵权行为进行改正，并消除影响，故本局依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款规定，对被投诉人的侵权行为不予行政处罚，特此告知。”
另查明，周和平于2015年9月28日获得“柴味鱼”商标注册证，有效期至2025年9月27日。2015年9月29日，周和平将“柴味鱼”商标独占许可给柴味鱼公司使用。大灶小灶鱼馆于2014年年底开张营业，于2015年3月3日获得工商营业执照，大灶小灶鱼馆在其店面开张时即在招牌使用了“柴味鱼”标识，并在“美团”、“大众点评网”上以“大灶小灶柴味鱼”的名称和含有“柴味鱼”标识的招牌照片进行宣传。
再查明，2016年12月7日，柴味鱼公司针对大灶小灶鱼馆在网络上以“大灶小灶柴味鱼”的名称和含有“柴味鱼”标识的招牌照片进行宣传的网络侵权情况进行了取证，经长沙市麓山公证处办理了公证证据保全后提交给开福工商分局。2016年12月21日、2017年3月21日，柴味鱼公司针对大灶小灶鱼馆在网络上仍存在网络侵权行为的情况进行了取证，并经长沙市麓山公证处办理了公证证据保全。
一审法院认为，开福工商分局作为工商行政管理部门，根据《商标法》的有关规定，对辖区内侵犯注册商标专用权的行为有进行查处并作出处罚的法定职权。本案中，开福工商分局在收到柴味鱼公司针对大灶小灶鱼馆的侵犯商标专用权的举报材料后，受理了该举报并予以立案调查，开福工商分局经调查核实后，明确大灶小灶鱼馆存在侵犯注册商标专用权的行为并对其下达《责令改正通知书》，责令其停止侵权行为，并在20日内进行整改。后开福工商分局对大灶小灶鱼馆的整改情况进行了复查，经核查后对大灶小灶鱼馆作出了《不予行政处罚决定书》并告知柴味鱼。一审认为，开福工商分局对大灶小灶鱼馆作出的《不予行政处罚决定书》，其事实和理由为：截至2016年12月15日止，大灶小灶鱼馆在网络宣传中的违法行为已经改正，开福工商分局认为大灶小灶鱼馆使用“柴味鱼”标识在先，柴味鱼公司获准商标注册时间在后，且柴味鱼公司在商标注册后至向开福工商分局投诉前无证据表明其向大灶小灶鱼馆告知获准商标注册或就其商标侵权行为提出异议，故认定大灶小灶鱼馆主观上并无侵权故意，同时，开福工商分局认为大灶小灶鱼馆在接到投诉后，能够积极配合，对门面招牌及网络上的侵权行为进行改正，并消除影响。但是，经查明，截至2016年12月15日，即开福工商分局作出《不予行政处罚决定书》之前，开福工商分局虽核查了大灶小灶鱼馆在“美团”、“大众点评网”、“好团网”的网络侵权整改情况，但并未针对柴味鱼公司投诉并已向其举证证明大灶小灶鱼馆在其他网站上的侵权整改情况进行调查，且从大灶小灶鱼馆的举证来看，其在网络上的侵权行为确未整改完毕，故开福工商分局认定大灶小灶鱼馆在网络上的侵权行为已整改完毕并消除影响，并据此对大灶小灶鱼馆作出的《不予行政处罚决定书》事实认定不清，证据不足，依法应予撤销，其据此向柴味鱼公司发出的《告知书》亦应予撤销，柴味鱼公司诉请撤销本案被诉行政行为并要求重新作出查处决定的诉讼请求理由成立，予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、撤销长沙市工商行政管理局开福分局2016年12月16日向湖南省柴味鱼餐饮管理有限公司所发出的《告知书》；二、责令长沙市工商行政管理局开福分局对湖南省柴味鱼餐饮管理有限公司2016年9月26日的投诉重新作出查处决定。
上诉人开福工商分局上诉称：1.上诉人作为工商行政管理部门，接到被上诉人的举报后，依法予以立案调查，并及时下达责令整改通知书，大灶小灶鱼馆在限期内，按照上诉人的要求，对招牌、菜单以及美团、大众点评等网络侵权行为均已整改完毕，且大灶小灶鱼馆使用标识在先，主观恶性较小，据此，上诉人认为大灶小灶鱼馆违法行为显著轻微，危害不大，作出不予处罚的行政决定，该行政决定事实清楚，证据充分，程序正当，应认定为合法的行政行为。经上诉人实际了解，虽然“柴味鱼”是被上诉人的注册商标，大灶小灶鱼馆的行为属商标侵权行为，但由于大灶小灶鱼馆注册登记时间在被上诉人取得商标登记之前，根据《商标法》第六十条第二款以及《商标法实施条例》第七十九条、第八十条的规定及其立法本意，对于确属商标侵权行为，但主观上不存在侵权故意，能证明其行为合法性的，法律赋予工商部门的权力和职责是责令停止侵权行为。在大灶小灶鱼馆改正到位后，上诉人依法作出不予处罚决定合理合法。2.原审法院认为，上诉人并未针对被上诉人投诉并已举证证明大灶小灶鱼馆在其他网站上的侵权整改情况进行调查，但实际上，被上诉人在向上诉人投诉举报时，仅明确大灶小灶鱼馆在美团、大众点评两个网络营销平台的侵权行为，上诉人在接到投诉后，也及时要求大灶小灶鱼馆对侵权行为予以整改，在大灶小灶鱼馆整改完毕，上诉人予以调查核实后作出不予处罚的决定是合法合理的，原审法院认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。请求一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
上诉人大灶小灶鱼馆上诉称：1.上诉人使用柴味鱼是一种对烹制鱼的方法的描述，属于商标法规定的正当使用。2.开福工商分局作出的不予处罚决定及告知书认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。3.长沙美团网、大众点评网之外的网站上使用“柴味鱼”的情况与上诉人无关，一审法院认定事实不清，适用法律错误。综上，请求撤销一审判决，依法改判维持开福工商分局所作不予行政处罚决定及告知书。
被上诉人柴味鱼公司的答辩意见与一审的答辩意见一致，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据本案起诉状所列诉讼请求及事实和理由，本案被诉行为是开福工商分局不履行法定职责的行为，即开福工商分局对被上诉人于2016年9月26日所投诉事项不依法处理的行为。根据开福工商分局向被上诉人出具的告知书以及向大灶小灶鱼馆出具的不予处罚决定书，开福工商分局对被上诉人投诉的事项认定为侵权行为但不予处罚，其法律依据是《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称行政处罚法）第二十七条第二款的规定，即“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”，其具体理由有二项，一是无主观侵权故意，二是积极配合行政执法活动，对相关侵权行为予以整改，并消除影响。对第一项理由，开福工商分局的考虑因素是大灶小灶鱼馆使用时相关标识未注册，以及被上诉人在商标注册成功后未告知，但对大灶小灶鱼馆使用相关标识的时间、范围、经营情况以及被上诉人在大灶小灶鱼馆开业时已告知已申请商标注册等情况未予考虑，其据此认定无主观侵权故意，依据不足。对第二项理由，因是否配合行政机关查处违法行为及是否消除危害后果等属按行政处罚法第二十七条第一款进行处罚的裁量因素，不是按行政处罚法第二十七条第二款进行处理的裁量因素，故该项理由与决定不予处罚无关。综上，开福工商分局认定被上诉人所投诉行为属“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果”，依据不足，其据此作出不予处罚决定，主要证据不足，适用法律错误，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）（二）项的规定，应予撤销。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十二条的规定，一审判决开福工商分局重新依法处理是正确的。应予指出的是，被上诉人投诉时只反映大灶小灶鱼馆在招牌以及美团、大众点评网上使用相关标识的问题，其在诉讼中以大灶小灶鱼馆在其他网终平台上有侵权行为且未改正而主张被诉行为不合法，理由不成立，相关问题不属被诉行为处理范围，一审对此予以审查，超出本案审查范围，应予纠正。还应指出的是，根据责令改正通知书、不予处罚决定书以及告知书，开福工商分局在行政程序中对大灶小灶鱼馆的行为定性是构成侵权行为但属可不予处罚的情形，但上诉人辩称其定性是商标法第六十条第二款后半部分所指的“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者”的情形，系对行政行为的事后说明，与行政行为的内容不符，不予采信。综上，上诉人的上诉请求，没有事实根据和法律依据，不予支持。一审判决理由不当，但处理结果是正确的，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费50元，由上诉人长沙市工商行政管理局开福分局负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 永
审判员 柳 明
审判员 吴树兵
二〇一七年九月二十五日
书记员 田景月
附：本判决适用的相关法律依据
1.《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
明显不当的。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：
（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；
（二）受他人胁迫有违法行为的；
（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；
（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。
违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。
《中华人民共和国商标法》第六十条有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。
工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。
对侵犯商标专用权的赔偿数额的争议，当事人可以请求进行处理的工商行政管理部门调解，也可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。经工商行政管理部门调解，当事人未达成协议或者调解书生效后不履行的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。
4.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十二条原告请求被告履行法定职责的理由成立，被告违法拒绝履行或者无正当理由逾期不予答复的，人民法院可以根据行政诉讼法第七十二条的规定，判决被告在一定期限内依法履行原告请求的法定职责；尚需被告调查或者裁量的，应当判决被告针对原告的请求重新作出处理。