河南省洛阳市涧西区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）涧民重字第12号
原告董胜兰，洛阳市针厂退休职工。
委托代理人辛淑红，河南润合律师事务所律师。
委托代理人韩玉堂，大唐洛阳热电厂有限公司职工。
被告河南科技大学第一附属医院，住所地：河南省洛阳市涧西区景华路**号。
法定代表人冯笑山，该院院长。
委托代理人魏海涛，河南经源律师事务所律师。
第三人苏州欣荣博尔特医疗器械有限公司，住所地：江苏省张家港市锦丰镇永新南路。
法定代表人俞平，该公司董事长。
委托代理人张俊英，江苏和嘉律师事务所律师。
原告董胜兰诉被告河南科技大学第一附属医院（以下简称河科大一附院）、第三人苏州�荣博尔特医疗器械有限公司（以下简称欣荣博尔特公司）为医疗损害赔偿纠纷一案，本院于2012年5月20日作出（2011）涧民二初字第286号民事判决。第三人欣荣博尔特公司不服，提起上诉。洛阳市中级人民法院于2013年3月19日作出（2013）洛民终字第451号民事裁定，撤销本院（2011）涧民二初字第286号民事判决，将本案发回本院重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告董胜兰的委托代理人辛淑红和韩玉堂、被告河科大一附院的委托代理人魏海涛、第三人欣荣博尔特公司的委托代理人张俊英到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告董胜兰诉称，原告董胜兰2009年在被告河科大一附院行右股骨骨折内固定术，出院约七个月后，因内固定钢板断裂、骨折移位，致使原告董胜兰又两次入被告河科大一附院治疗，并经鉴定构成十级伤残。原告董�兰因此产生的医疗费、护理费、残疾赔偿金等各项损失，被告河科大一附院拒不赔偿。原告董胜兰的诉讼请求：1、被告河科大一附院赔偿原告董胜兰医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费、护理费、精神损失费等共计135725元；2、后期治疗费等实际发生后另行主张；3、本案一切诉讼费用由被告河科大一附院承担。在本案发回重审后，原告董胜兰将其诉讼请求第1项变更为：要求被告河科大一附院赔偿原告董胜兰医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费、护理费、精神损失费共计219235元，具体为：医疗费1283元、住院伙食补助费540元、营养费180元、交通费240元、护理费202544元、精神损失费10000元，合计214787元。
被告河科大一附院辩称，医院为患者手术所使用钢板系第三人欣荣博尔特公司提供，原告董胜兰诉称钢板质量不合格，应由原告董胜兰提供证据证实�如确系钢板质量不合格，则应由第三人欣荣博尔特公司承担赔偿责任。
第三人欣荣博尔特公司述称，欣荣博尔特公司不应为本案的第三人，因为原告董胜兰起诉被告河科大一附院，根据产品责任法的规定，如果是产品问题，原告董胜兰选择了被告河科大一附院进行诉讼，根据不告不理的原则，本案不应当追加欣荣博尔特公司为第三人，欣荣博尔特公司不属于法律上规定的必须要参加诉讼的当事人。欣荣博尔特公司的产品，不存在质量问题。原告董胜兰体内的钢板断裂，其原因有多方面，其中包括原告董胜兰自身的原因。原告董胜兰手术时年龄已经75岁，并且有××，在发现钢板断裂时，有第二次骨折的情况，可能是过早负重等原因，可见其自身的原因重大。即便按照原告董胜兰的说法，她的情况也是没有事实依据的。因为作为一个75岁以上高龄的老人，身体�况不好，需要她的家属进行护理，护理是客观存在的，并不是由骨折引起，所以欣荣博尔特公司不应承担责任。
经审理查明，2009年10月21日，原告董胜兰因不慎摔倒，右膝、踝部着地，当时即感局部疼痛，故前往被告河科大一附院处治疗，门诊行X线片显示：右股骨踝上粉碎性骨折，移位明显。原告董胜兰遂住院治疗。入院后，2009年10月27日，被告河科大一附院为原告董胜兰行右股骨上骨折切开复位内固定术，术后愈合良好，2009年11月18日出院。2010年5月27日，原告董胜兰又以右大腿外伤术后7月余，活动后肿痛，活动受限三天为主诉再次前往被告河科大一附院处治疗。X线显示：右股骨下段内固定钢板断裂，骨折移位（洛阳电力医院拍摄）。2010年5月29日，被告河科大一附院为原告董胜兰行右股骨踝上骨折切开取出原内固定金属物、骨折复位、钛板螺钉内固定术。根据住院病例的记载，原告董胜兰于2010年6月14日出院，共计住院18天。在该次住院的病历中，医院于2010年6月14日的出院小结部分记载：出院时情况：一般情况可，心肺未见明显异常，伤口已完全愈合拆线，患者无诉特殊不适；出院医嘱：右下肢石膏外固定陆周；术后陆周去除外固定，不负重行关节练习；一个月复查一次，不适随诊；等完全愈合再负重或部分负重；继续治疗高血压、××、青光眼、白内障。2010年8月6日，被告河科大一附院出具《诊断证明书》一份，记载董胜兰骨折手术后金属板断裂、××住院，住院期间需护理贰人；出院后骨折完全愈合前陪护贰人；原陪护证明自然作废（补2010年5月27日至2010年6月14日住院）。2011年7月21日，洛阳市大利饭庄出具《证明》一份，记载郑丽珠因照顾董胜兰住院，请事假陪护14个月，每月工资2100元，津贴200元，还需继续请假�2012年3月3日，洛阳市大利饭庄出具《证明》一份，记载郑丽珠因婆母骨折未愈，生活无法自理，一直在家护理，单位未发工资。2013年5月5日，洛阳市大利饭庄出具《证明》一份，记载该单位职工郑丽珠因婆母右腿骨折，至今没有痊愈，自己生活无法自理，因此，郑丽珠自2012年3月5日至2013年5月5日一直在家护理，单位按事假停放一切工资，每月工资2300元。同日，洛阳大利饭庄还出具《证明》一份，记载该单位职工张跃中于2012年3月5日至2013年5月5日护理董胜兰右腿骨折，病人生活不能处理，张跃中工资每月2800元，护理期间单位停发工资。2011年7月21日，中国共产党大唐洛阳首阳山发电厂电力安装公司锅炉部委员会出具证明一份，记载该公司职工韩玉娥因母亲董胜兰住院，自2010年5月27日至2011年7月21日进行陪护；2012年3月3日，该委员会又出具《证明》一份，记载该单位职工韩玉娥因母亲右腿骨折，一直在家护理，没有上班，单位未发工资。2013年5月5日，涧西区长安路第二社区卫生服务中心出具《诊断证明》一份，记载董胜兰，78岁，患右股骨下段骨折（愈合不良），要求注意休息，禁止负重运动。原告董胜兰的医疗费包括：在被告河科大一附院于2010年5月27日交纳预收款500元，于2011年7月3日花费放射费140元，2012年6月10日花费放射费140元，于2012年11月11日花费放射费140元，于2013年6月2日花费放射费280元；另于2013年5月5日在长安路第二社区卫生服务中心花费X光费用27元；于2012年4月22日、2012年6月11日在河南百家好一生医药连锁有限公司花费药费合计196元。上述医药费用合计1283元。原告董胜兰另提交240元交通费票据。
另查明，断裂的钢板系第三人欣荣博尔特公司生产，产品名称为解剖型接骨板，生产日期为2008年5月。经第三人欣荣博尔特公司申请，原告董胜兰、被告河科大一附院同意，经本院委托，对原告董胜兰体内取出的钢板是否是符合国家标准的合格产品进行鉴定。苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所作出苏华碧司鉴（2013）物鉴字第286号《苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所司法鉴定意见书》，在该鉴定意见书中记载：经鉴定，涉案钢板检材的化学成分、显微组织、硬度、外观均符合YY0017-2008《骨接合植入物金属接骨板》的要求；检材表面发现不连续缺陷（裂纹），不符合YY0017-2008《骨接合植入物金属接骨板》4.4.1的要求；涉案金属接骨板断口具有典型的脆性断口特征，断口宏观呈颗粒状有逐渐粗糙趋势，局部呈现无定型的粗糙表面；微观主要呈现准解理形貌（河流花样与撕裂棱并存），由此判断涉案金属接骨板断裂系材质本身或其加工工艺原因造成的脆断。鉴定意见：涉案金属接骨板表面存在不连续缺陷（裂纹），不符合YY0017-2008《骨接合植入物金属接骨板》的要求。第三人欣荣博尔特公司对鉴定结论提出两项异议：接骨板表面缺陷是检查产品在使用前的质量要求，该接骨板已使用过，表面已遭受破坏，因此原、被告及第三人三方确认不对接骨板表面缺陷鉴定，该鉴定结论超过该范围对钢板表面缺陷进行鉴定；鉴定机构的鉴定方法存在重大问题，导致鉴定结论错误。苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所于2014年5月23日出具一份函，对上述问题进行了答复：鉴定机构依据法院委托进行鉴定，在鉴定过程中，已剔除使用过程中造成影响因素，鉴定意见书中所述存在表面缺陷为涉案金属接骨板固有，非使用中造成；鉴定机构采用的标准是适当的，且涉案金属接骨板表面发现不连续缺陷为物证事实，无论采用何种方法进行检验，均不�改变鉴定结论；涉案金属接骨板断口具有典型的脆性断口特征，断口宏观呈颗粒状，有逐渐粗糙趋势，局部呈现无定型的粗糙表面，且磨损严重，微观局部存在疲劳条带，瞬断区微观呈现准解形貌（河流花样与撕裂棱并存），综合判定涉案金属接骨板并非受较大力过载急速断裂，而是由于涉案金属接骨板本身存在的（裂纹）不连续缺陷，在使用过程中受到循环应力作用，不断扩展最终导致的（疲劳）脆性断口。在该函中，鉴定机构还进行了技术方面的分析解答。经本院询问，原告董胜兰、被告河科大一附院、第三人欣荣博尔特公司均不申请对医疗行为是否存在过错及过错程度进行鉴定。第三人欣荣博尔特公司申请对原告董胜兰第二次住院治疗期间的护理期限及人数、出院后护理期限及人数进行鉴定，但原告董胜兰不同意。
本院认为，侵害民事权益，应当依�承担民事责任。第三人欣荣博尔特公司的产品存在缺陷，给原告董胜兰造成人身伤害，依法应当对原告董胜兰的损失承担赔偿责任。被告河科大一附院在医疗过程中使用存在缺陷的医疗用品，应当对原告董胜兰的损失承担连带责任。护理人韩玉娥的误工证明没有加盖单位公章或财务章，工资条没有加盖印章，故对护理人韩玉娥的收入证明，不应采信，其护理费参照河南省居民服务业在岗职工平均工资计算。被告河科大一附院给原告董胜兰出具的《诊断证明书》是补发，该《诊断证明书》上记载河科大一附院之前出具陪护证作废，但未说明原护理证的内容及作废的原因；其次，该诊断证明对于也没有明确护理截止日期；再次，涧西区长安路第二社区卫生服务中心的的诊断证明没有记载原告董胜兰是否需要继续治疗或继续陪护；第四，在本案审理过程中，第三人欣荣�尔特公司申请对护理期限及护理人数进行鉴定，原告董胜兰不同意，综合以上因素，原告董胜兰对护理期限及护理人数的主张，证据不足，不应支持。原告董胜兰要求的护理费自住院之日计算至外固定取出之日，根据病历的记载应计算至出院后六周，共计60天（住院18天＋六周42天）。护理人按两人计算。其余护理费，当事人可另行主张。因被告河科磊一附院与第三人欣荣博尔特公司的过错，给原告董胜兰造成了身体一精神上的伤害，故原告董胜兰要求获得精神损害抚慰金10000元，应予支持。原告董胜兰的损失包括：医疗费1283元、住院伙食补助费540元（30元／天×18天）、营养费180元（10元／天×18天）、交通费酌定为200元、护理费为8288.44元（因郑丽珠的护理而产生的护理费为2300元／月÷30天×60天，因韩玉娥的护理而产生的护理费为22438元／年÷365天／年×60天）。原告董胜兰的其他诉讼请求，于法无据，不应支持。
本案经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《侵权责任法》第二条、第十五条、第十六条，最高人民法院关于审理人身损害赔偿安全适用法律若干问题的解释》第十七条的规定：判决如下：
一、第三人苏州欣荣博尔特医疗器械有限公司于本判决生效后十日内向原告董胜兰赔偿医疗费1283元。
二、第三人苏州欣荣博尔特医疗器械有限公司于本判决生效后十日内向原告董胜兰赔偿住院伙食补助费540元。
三、第三人苏州欣荣博尔特医疗器械有限公司于本判决生效后十日内向原告董胜兰赔偿营养费180元。
四、第三人苏州欣荣博尔特医疗器械有限公司于本判决生效后十日内向原告董胜兰赔偿交通费200元。
五、第三人苏州欣荣博尔特医疗器械有限公司于本判决生效后十日内向原告董胜兰赔偿护理费8288.44元。
六、第三人苏州欣荣博尔特医疗器械有限公司于本判决生效后十日内向原告董胜兰赔偿精神损害抚慰金10000元。
逾期支付第一至第六项，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定执行。
七、被告河南科技大学第一附属医院对第三人苏州欣荣博尔特医疗器械有限公司的上述义务承担连带责任。
八、驳回原告董胜兰的其他诉讼请求。
本案受理费4588元，原告董胜兰承担3500元，被告河南科技大学第一附属医院、第三人苏州欣荣博尔特医疗器械有限公司承担1088元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。
审 判 长 戚 宇 红
审 判 员 �艳霞
人民陪审员 闫 万 鑫
二〇一四年十二月四日
书 记 员 杨 静