浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙杭商终字第1010号
上诉人（原审原告）：项某某。
委托代理人（特别授权代理）：徐某某。
委托代理人（特别授权代理）：邵某。
被上诉人（原审被告）：杭州汽车客运中心××小商品
城有限公司。住所地：浙江省××××2-6。
法定代表人：周某某。
委托代理人（特别授权代理）：陈某。
上诉人项某某因与被上诉人杭州汽车客运中心××小商
品城有限公司（以下简称商品城公某）定金合同纠纷一案，不
服杭州市江干区人民法院（2011）杭江九商初字第118号民事
判决，向本院提起上诉。本院于2011年8月2日立案受理后，依
法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年10月9日，项某某向商品城公
某预定商铺，双方签订了商铺预定表一份，约定由项某某预定
商铺一间，即案涉商铺4楼4-
116号。预定表下部说明处载明以下内容：“一、本表格作为
商户在本商城的商铺预定凭证之一，和定金收缴收据一起作为
日后签约的凭证。请妥善保管，若有遗失造成的签约手续不全
，责任自负，本商城一概不补。二、商户在预定商铺后，请在
商城公示的签约日期（2010年10月1日至2010年10月10日，如有变动，另行通知）的期限内来商城招商中心签约并缴纳相应
的费用，超过期限视作弃权处理，取消其预定铺位并不予退还
定金……”。同日，项某某交纳了定金5000元。2010年12月商
品城公某曾某某律师向项某某户籍地寄送过律师函，项某某知
晓应当在12月份与商品城公某签订商铺租赁合同。另查明，商
品城公某楼书广告中标示的“导购台”、“顾客休息区”已在
正式开业中改成商铺，楼书广告中明确载明“本宣传册不作为
招商承诺，签约各方的权利义务以合同为准，本公某保留对本
宣传册的解释与修改的权利。”楼书广告载明商城“暂定2010
年10月28日开张试营业”，实际正式开业为2011年1月18日。
商品城公某商城未通过2011年1月30日的消防安全检查，江干
区公安分局消防大队曾作出不同意投入使用、营业决定书，后
商品城公某于2011年2月21日通过了消防验收，取得了公众聚
集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证。
原审法院审理认为：双方就租赁商铺签订的《商铺预定
表》系双方真实意思表示，内容于法不悖，应为有效，双方均
应恪守。双方在预定表中约定的定金，是为保证双方签订正式
商铺租赁合同而交付的定金，性质为立约定金。立约定金是订
立主合同的一种担保形式，其作用是保证给付定金一方和接受
定金一方互相遵守签订主合同的约定。立约定金某某交付，合
同双方当事人即受其约束，无法定事由或未经双方一致同意，
不能解除双方签订主合同的权利和义务。根据最高人民法院关
于使用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第115条规
定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同，无权要求返还定金，收受定金的一
方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金”。因此，立约定金合
同双方当事人是否违约判断的依据是哪方以明示或默示的实际
行动拒绝签约，并对违约方适用定金罚则。在本案中，商品城
公某自始至终未拒绝与项某某签订正式的商铺租赁合同，项某
某也未提交证据证明商品城公某曾拒绝同其签订正式合同。商
品城公某在庭审中亦征询项某某是否愿意继续签约，项某某表
示不愿签约，故双方未能签订正式商铺租赁合同并非系商品城
公某拒绝签约导致。对于项某某提出商品城公某违约的二点主
张：一为商品城公某的商城未通过消防验收、未办理市场名称
登记，二为商品城公某违反了楼书广告有关甲时间及商城有关
乙的约定。对此原审法院认为，首先项某某的上述二点主张不
是定金合同中商品城公某的违约责任；其次也不能构成项某某
不签订正式合同的合法理由。具体而言，关于消防验收，商品
城公某开设的商城经两次消防检查于2011年2月21日取得了消
防许可。商城新开张，消防逐渐完善也属于正常，不违反有关
消防方面的强制性规定；关于市场名称登记，性质属于工商管
理范畴，项某某没有证据证明商品城公某商城因此受到有关部
门的查处，也未提交证据证明商品城公某提供的商铺为不合法
的商铺；关于开业时间和相关乙的调整。商品城公某开业时间
晚于楼书广告，商城内部设置与楼书亦有变化。但因为楼书广
告究其性质为要约邀请，而非合同条款，在楼书广告内亦有“
本宣传册不作为招商承诺，签约各方的权利义务以合同为准，
本公某保留对本宣传册的解释与修改的权利”的字样，因此商品城公某对楼书广告中相关内容进行调整并非违反双方合同约
定，因为双方尚未签订正式合同。此外，开业时间和导购台、
顾客休息区设施的调整也并不必然会损害项某某在预约签订的
商铺租赁合同的合同权利，导致项某某租赁商铺进行经营的合
同目的不能实现。综上所述，项某某主张商品城公某违约理由
不能成立，原审法院不予采纳。因系项某某不愿与商品城公某
签订正式的商铺租赁合同，故对其要求双倍返还定金的诉讼请
求，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国担保法
》第八十九条，《最高人民法院关于使用﹤中华人民共和国担
保法﹥若干问题的解释》第一百一十五条之规定，判决：驳回
项某某的诉讼请求。案件受理费人民币50元，减半收取人民币
25元，由项某某负担。
宣判后，项某某不服原审法院上述民事判决，向本院提
起上诉称：一、原审法院依据认定的事实却作出明显违反法律
规定的判决，属于认识错误。楼书中有极小的字体“本公某保
留对本宣传册的解释与修改的权利”，一审法院认定为要约邀
请，不是约定的合同内容是正确的。但原审法院也认定了“（
商城）实际正式开业为2011年1月18日”，这就表明，2011年1
月18日，商品城公某自认商城已经具备交付经营的条件，项某
某应当与其签订商铺的租赁合同。而实际上，此时的消防安全
验收都未通过，更不用说早在2010年12月份商品城公某提出要
求签约的邀请是合法的。根据我国消防法第十五条的规定，公
众聚集场所投入使用、营业前必须经过消防安全检查且经检查
合格，否则不得投入使用、营业。原审法院认为“商城新开张，消防逐渐完善也属于正常，不违反有关消防方面的强制性规
定”不能成立。商品城公某既违约又违反法律的强制性规定，
故在其违法行为没有纠正之前，项某某拒绝签订合同完全是一
种合法的自我救济行为，构成不签订正式合同的合法理由，应
得到法律的支持。二、一审判决的导向可能导致严重危害社会
的后果。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，支持项某某
的一审诉请，二审诉讼费用由商品城公某负担。
商品城公某答辩称：一、本案双方对原审法院认定的事
实均没有异议。二、项某某并没有正确理解本案定金的性质及
其法律含义。双方都认可本案的定金是立约定金，而非履约定
金，因此该定金的实质在于保障双方正式签约。项某某以“消
防验收延迟”、“设计存在变更”等理由来主张商品城公某的
违约责任不能成立。显然，这些事由是签约之后履行合同过程
中可能存在的违约事由，并非签约事由。双方应当是先行签约
，然后进行履行。即便在履行过程中确实存在履行瑕疵，项某
某应以合同违约为由主张权利。不能以可能存在的履约瑕疵为
由，拒绝签约。三、本案一审的合法判决并不会造成错误的社
会导向。一审判决在查某某案主要事实（甚至包括项某某主张
的消防验收等事实），充分考虑了双方的主张与理由的基础上
，依法作出的判决，符合实质正义。综上，因项某某自身原因
拒绝签约，无权要求返还定金。请求二审法院维持一审判决。
二审期间双方均未提交新的证据。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以
确认。对原审法院查明的事实，以下表述存在笔误，本院予以纠正：一、表述“2010年12月原告曾某某律师向原告户籍地寄
送过律师函，原告知晓应当在12月份与商品城公某签订商铺租
赁合同”中，第一个“原告”系笔误，实际应为“被告”；二
、表述“双方签订了商铺预定表一份，约定由项某某预定商铺
一间，即案涉商铺4楼4-
111号”中，涉案商铺实际应为“4楼4-116号”。
本院认为，本案的争议焦点是项某某能否按照《中华人
民共和国消防法》第十五条的规定，以商品城公某未取得上述
消防安全检查合格证为由拒绝签订商铺租赁经营合同。根据双
方签订的《商铺预定表》，项某某交付5000元定金主要目的是
为了预定商铺，为签订商铺租赁经营合同进行担保。双方并未
将是否通过消防安全检查作为签订商铺租赁经营合同的条件，
故项某某认为商品城公某未通过消防安全检查违反约定没有合
同依据。至于项某某主张的商品城公某违反强制性规定问题，
我国合同法司法解释（二）对于合同法第五十二条第五款规定
的“强制性规定”明确为效力性强制性规定，而我国消防法第
十五条旨在进行消防管理和火灾预防，违反此条规定将由相关
部门根据该法第五十八条的规定进行处罚，但整改后经相关机
关检查合格，仍可投入使用，这在该法第七十条第三款中有相
应规定。可见该法第十五条的规定属于管理性强制性规定，不
能以商品城公某违反此条规定而否认其在民商法上的效力。双
方签订《商铺预定表》、交付立约定金以及签订商铺租赁经营
合同之行为本身以及合同内容均不违反法律的规定，项某某以
商品城公某未取得《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》为由拒绝签订商铺租赁经营合同不能成立。综上
，根据最高人民法院关于适用担保法司法解释第一百十五条的
规定，其无权要求返还定金。原审判决认定事实清楚，程序合
法，上诉人项某某的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不
予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条
第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由项某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王依群
代理审判员 黄江平
代理审判员 夏文杰
二〇一一年八月二十九日
书 记 员 谢思一