山东省潍坊市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁07刑终163号
原公诉机关潍坊市潍城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）尹淑彪（别名“龙龙”），男，1987年9月21日出生于山东省安丘市，汉族，中专文化，无业，住安丘市。2009年3月因犯抢劫罪被潍坊市奎文区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元，2011年11月15日减刑释放。2015年5月9日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。
辩护人王炳颖，山东昌大律师事务所律师。
潍坊市潍城区人民法院审理潍坊市潍城区人民检察院指控原审被告人尹淑彪犯贩卖毒品罪一案，于2016年3月15日作出（2016）鲁0702刑初42号刑事判决。原审被告人尹淑彪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
1、2015年4月，在潍坊市潍城区金泰宾馆，被告人尹淑彪以500元的价格卖给侯某冰毒1.8克。
2、2015年4月，在潍坊市潍城区万锦皮革城东门处，被告人尹淑彪以500元的价格卖给侯某冰毒1.8克。
3、2015年5月7日，在潍坊市潍城区金泰宾馆，被告人尹淑彪以300元的价格卖给侯某冰毒0.9克。
4、2015年5月7日，在潍坊市潍城区7天连锁酒店，被告人尹淑彪以300元的价格卖给刘某1冰毒0.9克。
另认定，2015年5月8日，公安机关在潍坊市潍城区鸿泰华府小区抓获被告人尹淑彪，从其身上查获冰毒9.409克，从其居住的鸿泰华府小区1号楼2单元1602室查获冰毒34.604克。2009年3月，被告人尹淑彪因犯抢劫罪被潍坊市奎文区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元，2011年11月15日减刑释放。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、物证、书证
（1）手机截图照片，证实被告人尹淑彪的手机短信截图情况。
（2）涉案冰毒、冰壶、塑料管照片，证实侦查人员扣押的涉案物品情况。
（3）户籍证明，证实被告人的年龄、身份等情况。
（4）在逃人员登记信息表，证实侦查人员对侯某进行追逃等情况。
（5）潍坊市公安局潍城分局的行政处罚决定书，证实刘某1等人被行政处罚的情况。
（6）潍坊市奎文区人民法院（2009）奎刑初字第72号刑事判决书、山东省潍北监狱的释放证明书，证实被告人尹淑彪曾被刑事处罚等情况。
（7）现场检测报告书，证实经对侯某、被告人尹淑彪的检测样本进行检测，结果均呈阳性等情况。
（8）房屋租赁合同，证实李某与陈述勇签订的潍坊市潍城区鸿泰华府小区1号楼2单元1602室的房屋租赁合同情况。
（9）称量记录，证实侦查人员对涉案毒品进行称量的情况。
（10）扣押决定书、扣押清单，证实侦查人员扣押涉案冰毒等情况。
（11）银行卡交易明细，证实被告人尹淑彪的银行卡交易情况。
2、证人证言
（1）侯某的证言，证实2015年，多次从被告人尹淑彪处购买冰毒，每个冰毒单价200元到300元不等，以及刘某1亦经其联系到被告人尹淑彪处购买过冰毒等情况。
（2）刘某1的证言，证实别名“杰子”。2015年5月7日，经侯某联系，以300元的价格到“龙龙”处购买冰毒一包，毒资300元通过银行转账至被告人尹淑彪的账户等情况。
（3）刘某2、王某的证言，证实2015年5月，与侯某一同吸食冰毒等情况。
（4）潘某的证言，证实2015年2月左右，被告人尹淑彪自其处购买毒品50克等情况。
（5）陈述勇的证言，证实2015年，承租了潍坊市潍城区鸿泰华府1号楼2单元1602室，该房屋由被告人尹淑彪的朋友“娜娜”实际居住。被告人尹淑彪称将潘某给的约50克冰毒放在该房屋内等情况。
（6）李某的证言，证实2015年4月26日，将潍坊市潍城区鸿泰华府小区1号楼2单元1602室出租给陈述勇，以及看到牟娜娜、被告人尹淑彪在该房屋内等情况。
（7）岳某的证言，证实2015年5月7日晚，与被告人尹淑彪及一女青年在潍坊市潍城区鸿泰华府小区1号楼2单元1602室吸食冰毒等情况。
（8）侦查人员出具的抓获经过和办案说明，证实案件的侦破等情况。
3、被告人供述与辩解
被告人尹淑彪在公安机关以及庭审中供述，2015年4月，在潍坊市潍城区金泰宾馆，以500元的价格贩卖给侯某冰毒两包；几天后，在潍坊市潍城区万锦皮革城东门处，以500元的价格贩卖给侯某冰毒两包；2015年5月7日，在潍坊市潍城区金泰宾馆，以300元的价格贩卖给侯某冰毒一包，当晚，经侯某联系，以300元的价格贩卖给“杰子”冰毒一包。自潍坊市潍城区鸿泰华府小区1号楼2单元1602室查获的冰毒系其所有，以及贩卖的冰毒一包重约0.9克，查获的冰毒系自潘某处取得等情况。
4、辨认、搜查笔录
（1）辨认笔录，证实侯某辨认刘某1、被告人尹淑彪，刘某2辨认侯某，李某辨认牟娜娜、被告人尹淑彪等情况。
（2）搜查、检查笔录，证实侦查人员对潍坊市潍城区鸿泰华府小区1号楼2单元1602室进行搜查等情况。
5、鉴定意见
潍坊市公安局刑事科学技术研究所的理化检验报告，证实在送检的被告人尹淑彪随身携带的疑似冰毒以及自潍坊市潍城区鸿泰华府小区1号楼2单元1602室查获的疑似冰毒中均检出甲基苯丙胺成分。
6、视听资料搜查过程录像光盘，证实侦查人员查获被告人尹淑彪随身携带毒品，以及对潍坊市潍城区鸿泰华府小区1号楼2单元1602室进行搜查的过程。
原审法院认为，被告人尹淑彪贩卖毒品，其行为符合贩卖毒品罪的构成要件，构成贩卖毒品罪，应予刑罚。被告人尹淑彪在被判处有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应依法从重处罚。鉴于被告人尹淑彪归案后能如实供述犯罪事实，可依法对被告人从轻处罚。根据本案的事实、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，以贩卖毒品罪，判处被告人尹淑彪有期徒刑十四年零六个月，并处罚金人民币20000元。
宣判后，原审被告人尹淑彪以“公安机关从其身上及住处查扣的冰毒44.014克应认定为非法持有毒品罪;量刑过重”为由，提出上诉。其辩护人除提出与尹淑彪相同的辩护意见外，另提出如下辩护意见：1、原审法院认定尹淑彪贩卖给侯某、刘某1毒品的数量、质量存疑。2、原审法院采纳陈述勇的证言，程序违法。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人尹淑彪贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，应予刑罚。因系累犯，应当予以从重处罚。关于尹淑彪的辩护人所提“原审法院认定尹淑彪贩卖给侯某、刘某1毒品的数量、质量存疑”的辩护意见，经查，原审判决认定尹淑彪贩卖给侯某、刘某1毒品的事实，有尹淑彪的供述和证人侯某、刘某1的证言相互印证，足以认定，毒品的品质并不影响犯罪的成立。关于辩护人所提“原审法院采纳陈述勇的证言，程序违法”的辩护意见，经查，陈述勇的证言系公安机关依法取得并经庭审举证、质证，原审法院作为证据使用并无不当。关于上诉人尹淑彪及其辩护人所提“公安机关从尹淑彪身上及住处查扣的冰毒44.014克应认定为非法持有毒品罪;量刑过重”的上诉理由、辩护意见，经查，上诉人尹淑彪购买冰毒后，部分用于贩卖，属以贩养吸，对查扣的冰毒数量应计入贩卖的数量，其行为构成贩卖毒品罪;上诉人尹淑彪系累犯，依法应当从重处罚，原审法院根据其犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，在法定量刑幅度范围内依法裁量，罚当其罪。故尹淑彪及其辩护人提出的上述意见均不能成立，本院不予采纳。审法院认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王耀顺
代理审判员 何大勇
代理审判员 马军令
二〇一六年五月二十五日
书 记 员 袁 健