北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京03民终7020号上诉人（原审原告）乔淑华，女，1963年12月6日出生。被上诉人（原审被告）北京龙港编织包装有限责任公司，住所地北京市怀柔区凤翔科技开发区凤翔三园10号。法定代表人蒋招喜，总经理。委托代理人李玉清，北京市星元律师事务所律师。委托代理人张连霞，女，1962年3月2日出生。上诉人乔淑华因与北京龙港编织包装有限责任公司（以下简称龙港公司）劳动争议一案，不服北京市怀柔区人民法院（2016）京0116民初1908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月1日受理后，依法组成由法官邢军担任审判长，法官孙承松、法官郑慧媛参加的合议庭进行审理。本案现已审理终结。乔淑华在一审中起诉称：乔淑华于2009年11月5日到龙港公司处工作，可是龙港公司没有及时缴纳社会保险。同时拖欠2016年2月和3月工资2757元。所以，乔淑华起诉到法院：1.要求乔淑华与龙港公司解除劳动关系。2.要求龙港公司支付2009年至今未缴纳社会保险的损失费50000元。3.要求龙港公司支付2016年2月及3月工资2757元。4.要求龙港公司支付解除劳动合同的经济补偿24500元。龙港公司在一审中答辩称：首先，乔淑华于2010年9月到龙港公司工作，其在�班期间1年经常上班2、3个月，故单位一直无法为其缴纳保险。龙港公司现在可以为其补缴。其次，龙港公司同意继续与其签订劳动合同，因乔淑华拒绝上班，故不同意支付解除劳动合同经济补偿。再次，乔淑华陈述单位拖欠其2月、3月工资数额不对，2月、3月应该分别是1038元、738元，两个月工资总额为1776元。因此，如果乔淑华不愿意继续在龙港公司干了，龙港公司仅同意支付其2月和3月的工资共计1776元。一审法院审理查明：乔淑华于2009年11月5日到龙港公司处上班，担任缝袋工。双方曾经于2010年2月28日、2013年3月1日和2015年3月12日各签订了1年期限的劳动合同。最后1份合同约定：本合同于2016年3月12日终止，甲方（龙港公司）每月15日前以货币形式支付乙方（乔淑华）工资。乔淑华在上班期间按照计件核算月工资，乔淑华完成工作之后，龙港公司于每月中旬�乔淑华支付上月工资。乔淑华通过在工资表中签字领取月工资。乔淑华在龙港公司处工作至2016年3月7日，因龙港公司厂址搬迁至平谷，乔淑华表示不同意到平谷上班。自次日始乔淑华一直未再上班。2016年3月16日，乔淑华到北京市怀柔区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会裁决不予受理，理由是申请人（乔淑华）超过法定就业年龄。乔淑华于2016年3月持诉称理由和请求来院，本案在审理过程中，乔淑华当庭除要求龙港公司支付2月工资1139元和3月工资737元以外亦表示不同意继续回单位上班并就其请求提交了2010年2月28日、2013年3月1日和2015年3月12日的劳动合同书及2014年12月工资表等书证。其中2015年3月12日的劳动合同中载明乔淑华工作的起始时间为2009年11月5日。龙港公司既不认可乔淑华的入职时间也不认可乔淑华提交的其他书证。龙港公司认可乔淑华庭审时�求支付的2月和3月的工资数额并就其辩称意见提交了乔淑华自2010年9月至2016年3月工资明细表、2016年3月7日公司召开职工大会的会议记录及当时的签到表和要求乔淑华回厂签订合同继续上班的通知书。乔淑华仅认可签到表的真实性对于龙港公司提交的其他书证均不认可。因双方各持己见，故未能调解。乔淑华系本市农村户口，龙港公司未为乔淑华缴纳养老保险。一审法院判决认定：当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据予以证明，没有证据或证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。龙港公司虽然不认可乔淑华主张的入职时间，但双方签订的劳动合同书中明确写明乔淑华工作起始时间为2009年11月5日，龙港公司就乔淑华于2010年9月入职的意见亦未能提供证据予以证明，故一审法院对于龙港公司此项辩称意见不予�信并认定乔淑华的入职时间为2009年11月5日。乔淑华于1963年12月6日出生，至2013年12月6日已经达到了法定退休年龄，双方于此后虽然签订了劳动合同，但双方之间依法属于劳务关系而非劳动关系。且本案庭审时在龙港公司同意乔淑华继续回单位工作的情况下乔淑华仍然拒绝上班。故乔淑华现在要求与龙港公司解除劳动关系并支付解除劳动关系经济补偿的请求无据，一审法院不予支持。鉴于龙港公司每月15日左右为乔淑华等员工支付上月劳务报酬，而乔淑华自2016年3月7日始已经离职，之前其确实为乔淑华提供了劳动，现在乔淑华与龙港公司对于应支付乔淑华2016年2月和3月劳动报酬的请求数额均无异议。故一审法院对于乔淑华变更后此项诉讼请求予以支持。劳动法规定：用人单位和劳动者均有依法缴纳社会保险的义务，因龙港公司未为乔淑华缴纳2009年11月5日至2011年6月30日养老保险的行为确实给乔淑华造成了一定的损失，故龙港公司应当依法酌情赔偿乔淑华上述期限之内的养老保险损失费2779元。因社会保险法于2011年7月1日始实施，故乔淑华要求龙港公司支付自2011年7月1日至今保险损失费的请求于法无据，其可就此另行主张。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、参照关于印发《北京市农民工养老保险暂行办法》的通知第十五条的规定，判决：1.龙港公司于判决生效后7日内支付乔淑华2016年2月和2016年3月的劳动报酬共计1876元。2.龙港公司于判决生效后7日内赔偿乔淑华2009年11月5日至2011年6月30日养老保险损失费2779元。3.驳回乔淑华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共�国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。乔淑华不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：第一，乔淑华不认可一审法院关于“因社会保险法于2011年7月1日起实施，故乔淑华要求龙港公司支付自2011年7月1日至今的保险损失费的请求于法无据，其可就此另行主张”，一审法院只认定了乔淑华从2009年11月5日至2011年6月30日这个时间段的养老保险损失，未认定2011年7月1日至2016年3月7日这个时间段的养老保险损失，乔淑华认为即便不这样认定，也应认定到2013年12月6日乔淑华达到法定退休年龄这个时间段。由于一审法院认定出现了问题，故此导致判决结果与乔淑华诉求结果相距过大，令人无法接受。据此，乔淑华强烈请求二审法院对此重新进行认定。第二，乔淑华在龙港公司的单位上班期间天天加班，却�未领过加班费，因此请求二审法院对乔淑华提出的要求龙港公司支付乔淑华加班费的诉求给予支持（关于加班费，乔淑华是在劳动仲裁那里看到被告提供给劳动仲裁的工资表上写着加班费每月300元这个事才知晓，此前一直蒙在鼓里）。综上，乔淑华的上诉请求是：1.依法撤销一审民事判决书，依法改判龙港公司支付乔淑华2009年至今未缴纳的社会保险损失费50000元，依法改判龙港公司支付解除劳动合同的经济补偿金24500元，依法改判龙港公司支付乔淑华从2009年11月5日至2016年3月7日全部加班费（共76个月每月300元）22800元，上述合计97300元。2.一二审诉讼费由龙港公司承担。龙港公司服从一审法院判决。其针对乔淑华的上诉理由答辩称：一审判决事实查明清楚，判决结果依法有据，希望二审法院驳回乔淑华的上诉请求。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。上述事实，有京怀劳人仲字（不）[2016]第40号不予受理通知书、劳动合同书、工资表、工资明细表等证据材料及双方当事人一二审陈述意见在案佐证。本院认为：《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。乔淑华于1963年12月6日出生，至2013年12月6日已经达到了法定退休年龄，双方于此后虽然签订了劳动合同，但双方之间属于劳务关系而非劳动关系,故乔淑华请求与龙港公司解除劳动关系并支付解除劳动关系经济补偿，缺乏法律依据，本院难以支持。用人单位和劳动者均有依法缴纳社会保险的义务。《实施若干规定》(人力资源和社会保障部令第13号,2011年7月1日开始实施)第二十条规定：职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴。用人单位未依法代扣代缴的，由社会保险费征收机构责令用人单位限期代缴，并自欠缴之日起向用人单位按日加收万分之五的滞纳金。用人单位不得要求职工承担滞纳金。龙港公司未为乔淑华缴纳2009年11月5日至2011年6月30日养老保险的行为确实给乔淑华造成了一定的损失，故一审法院依法酌情判决龙港公司赔偿乔淑华上述期限之内的养老保险损失费2779元，并无不当。因社会保险法于2011年7月1日始实施，故乔淑华要求龙港公司支付自2011年7月1日至今保险损失费的请求于法无据，其可就此另行主张。关于乔淑华主张加班费一节，因其在劳动仲裁以及一审诉讼期间均未提出该项主张和请求，本院对此不予处理。综上所述，乔淑华的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费5元，由乔淑华负担2.5元（已交纳）；由北京龙港编织包装有限责任公司负担2.5元（于本判决生效后七日内交至一审法院）。二审案件受理费10元，由乔淑华负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  邢 军代理审判员  孙承松代理审判员  郑慧媛二〇一六年六月二十八日书 记 员  郭 琳