襄阳市襄州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂襄州刑初字第00076号公诉机关襄阳市襄州区人民检察院。被告人张丰超。2014年7月17日因涉嫌犯生产、销售假药罪被襄州区公安分局刑事拘留，8月22日被逮捕。现羁押于襄阳市襄州区看守所。辩护人赵保兵，湖北法正大律师事务所律师。被告人胡会杰。2014年7月17日因涉嫌犯生产、销售假药罪被襄州区公安分局刑事拘留，8月22日被逮捕。现羁押于襄阳市第一看守所。辩护人赵明会，湖北春园律师事务所律师。被告人黄某某。2014年12月1日因涉嫌犯生产、销售假药罪被襄州区公安分局刑事拘留，当月18日被该局取保候审。2015年4月23日因涉嫌犯生产、销售假药罪被襄州区公安分局逮捕。现羁押于襄阳市襄州区看守所。被告人欧某某。2014年7月17日因涉嫌犯生产、销售假药罪被襄州区公安分局刑事拘留，8月22日被逮捕。现羁押于襄阳市第一看守所。辩护人刘明然，湖北真武律师事务所律师。辩护人王小强，湖北真武律师事务所律师。襄阳市襄州区人民检察院以襄州检公诉刑诉（2015）23号起诉书指控被告人张丰超、胡会杰、黄某某、欧某某犯生产、销售假药罪，于2015年2月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月3日及14日召开庭前会议，4月17日公开开庭审理了本案。襄阳市襄州区人民检察院指派检察员李迎飞出庭支持公诉，被告人张丰超、胡会杰、黄某某、欧某某及其辩护人赵保兵、赵明会、刘明然、王小强到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。襄阳市襄州区人民检察院指控：2013年1月，被告人张丰超、胡会杰商议共同出资生产假性药销售谋利，张丰超即从山东滨洲客户处购买成品药片、胶囊等物品后，被告人张丰超、胡会杰又在广州市美博城找到从事包装制作的被告人黄某某，张、胡编造虚假的“美国启龙生物科技有限公司”名称，让黄某某设计、印制性药包装材料，并提供其他药品包装让黄某某更改生产厂家后印制包材。被告人黄某某先后三次为张丰超、胡会杰印制狼鲨伟哥、海狗伟哥、精力丸、黑豹伟哥、极品伟哥、欢乐谷牌阳生胶囊（核动力）等假性药包材及宣传材料，张、胡支付货款共计44100元。随后，被告人张丰超、胡会杰租赁被告人欧某某家房屋作为生产窝点，用药片或胶囊包装“极品海狗”、“海狗伟哥”、“黑豹伟哥”、“狼鲨伟哥”、“精力丸”、“欢乐谷牌阳生胶囊（核动力）”等男性性药，并雇请欧某某生产假药，支付欧某某工资。2013年7月至8月，被告人张丰超、胡会杰又租赁团山镇某社区居民廖某某家房屋，将原材料和设备运至该房屋躲避风头，张、胡停产两个月后，又继续生产。2014年4月，被告人张丰超、胡会杰再次租赁被告人欧某某家房屋作为生产窝点，并雇请欧某某生产假药，期间，被告人张丰超、胡会杰利用互联网QQ聊天向他人推销产品，通过支付宝和物流快递收取货款、发送货物，并租赁位于襄州区境内的xx家园小区一套房屋，购置电脑用于网络销售。此外，被告人张丰超还单独购进“顶级伟哥”、“金鳄一夜情”、“动情伟哥”、“美国黑金”等21种假性药，通过互联网销售谋利。2014年7月17日，襄州区公安分局治安大队在襄阳市高新区团山镇某村六组出租屋将正在生产假药的被告人张丰超、胡会杰抓获，在被告人欧某某家中将欧抓获，从上述两处窝点查获“极品海狗”、“顶级伟哥”、“狼鲨伟哥”等大量假药及封装机、包装材料。经湖北省食品药品监督管理局对查扣的药品进行鉴定，其中28种为假药。以上被告人张丰超单独外购假药销售及与被告人胡会杰共同生产的7种假药销售金额170815.34元，其中被告人胡会杰参与7种假药销售金额164629.17元。案发后追缴尚未销售的各类假药27种，货值80751元，其中，被告人张丰超单独外购的假药20种，货值35113元；被告人张丰超、胡会杰共同生产的假药7种，货值45638元。公诉机关提供了相关的证据，指控被告人张丰超、胡会杰、黄某某、欧某某的行为均已构成生产、销售假药罪，提请本院依法分别对其处刑。被告人张丰超、胡会杰、黄某某、欧某某均当庭认罪。辩护人赵保兵辩护称：1、公安机关办案人员在对被告人张丰超生产窝点搜查时，没有见证人在场，且制作的尚未销售假药扣押清单无见证人签字，也未当场开列清单交张丰超，属于《刑事诉讼法》第137条、第140条规定的非法证据，应当予以排除。2、根据《刑法》从旧兼从轻的原则及两高《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，对被告人张丰超应适用两高（法释（2009）9号）《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定在三年以下对张丰超量刑。3、被告人张丰超归案后如实供述自己罪行，具有坦白情节，依法可以从轻处罚；其庭审中认罪，有悔罪表现。综上，建议对被告人张丰超适用缓刑。辩护人赵明会辩护称：1、公安机关办案人员制作的尚未销售假药扣押清单无见证人签字，也未对扣押物品当场清点，属于《刑事诉讼法》第140条规定的非法证据，应当予以排除；2、被告人胡会杰归案后如实供述自己罪行，具有坦白情节，依法可以从轻处罚；其庭审中认罪，有悔罪表现。综上，建议对被告人胡会杰适用缓刑。辩护人刘明然、王小强辩护称：被告人欧某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，其庭审中认罪，建议法庭对其从轻处罚。经审理查明，2013年1月，被告人张丰超、胡会杰商定共同出资生产假性药销售谋利，随后张丰超从山东客户处购买成品药片、胶囊等物品。后被告人张丰超、胡会杰又来到广州市美博城购买装药用的玻璃瓶，又在广州市美博城找到经营某包装印刷店的被告人黄某某，张、胡编造虚假的“美国启龙生物科技有限公司”名称，让黄某某设计、印制性药包装材料，并提供其他药品包装让被告人黄某某更改生产厂家后印制包材。被告人黄某某先后三次为被告人张丰超、胡会杰印制狼鲨伟哥、海狗伟哥、精力丸、黑豹伟哥、极品海狗、欢乐谷牌阳生胶囊（核动力）等假性药包装材料及说明书、宣传单，张、胡支付黄某某货款共计44100元。尔后，被告人张丰超、胡会杰租赁被告人欧某某位于高新区米庄镇某村三组房屋作为生产窝点，用药片、胶囊包装“极品海狗”、“海狗伟哥”、“黑豹伟哥”、“狼鲨伟哥”（含瓶装及粒装两种）、“精力丸”、“欢乐谷牌阳生胶囊（核动力）”7种男性性药，并雇请欧某某生产假药，每月支付欧某某工资2000元。2013年7月至8月，被告人张丰超、胡会杰又租赁襄阳市高新区团山镇某社区六组居民廖某某家房屋，将原材料及设备运至该房屋躲避有关部门查处，张、胡停产两个月后，又继续生产。2014年4月，被告人张丰超、胡会杰再次租赁被告人欧某某家房屋作为生产窝点，雇请欧某某生产假药，支付欧某某工资。期间，被告人张丰超、胡会杰利用互联网QQ聊天向他人推销产品，通过网络支付宝和物流快递收取货款、发送货物，并租赁位于襄阳市襄州区境内的xx家园小区黄某的一套房屋，购置电脑用于网络销售。此外，被告人张丰超还单独购买“万艾可”、“巴西伟哥”、“顶级伟哥”、“金鳄一夜情”、“动情伟哥”、“美国黑金”、“金枪不倒”、“华佗神丹”、“增粗延时王”、“澳州袋鼠精”、“虎王中药片”、“顶点3000”、“助勃延时”、“美国悍马”、“大男人”、“蚁力神”、“草本伟哥”、“MACA享硬卡浓缩片”、“vigoar800（3种）”共21种假性药，通过互联网销售谋利。2014年7月17日，襄州区公安分局治安大队在襄阳市高新区团山镇某村六组出租屋将正在生产假药的被告人张丰超、胡会杰抓获，在被告人欧某某家将其抓获，从上述两处窝点查获“万艾可”、“极品海狗”、“顶级伟哥”、“狼鲨伟哥”（含片装、瓶装两种）、“助勃延时”、“蚁力神”、“金鄂一夜情”、“大男人”、“欢乐谷牌阳生胶囊”（核动力）、“动情伟哥”、“vigoar800（3种）”、“海狗伟哥”、“黑豹伟哥”、“金枪不倒”、“增粗延时王”、“华佗神丹”、“澳州袋鼠精”、“巴西伟哥”、“精力丸”、“美国黑金”、“草本伟哥”、“老中医补肾丸”、“MACA享硬卡浓缩片”、“虎王中药片”共28种假药及封装机、包装材料。经湖北省食品药品监督管理局鉴定，查扣送检的28种药品均为假药。以上被告人张丰超单独购买假药销售及与被告人胡会杰共同生产的7种假药销售金额170815.34元，其中被告人胡会杰参与7种假药销售金额164629.17元。案发后，追缴尚未销售的各类假药27种，货值80751元，其中，被告人张丰超单独外购尚未销售的假药20种，货值35113元；被告人张丰超、胡会杰共同生产尚未销售的假药7种，货值45638元。被告人张丰超、胡会杰在公安机关侦查期间，揭发同案人黄某某共同犯罪事实。案发后，被告人张丰超退赃款58800元、被告人胡会杰退赃款58000元、被告人黄某某退出全部赃款。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、证人郑某证实，其在广州美博城二楼经营铝瓶、塑料瓶包装，店名叫某包装。2014年4月10日给襄阳市做铝瓶，客户用银行卡支付8000元，当月17日通过ATM机转款1500元，两笔款都是客户付的铝瓶款。2、证人柳某某证实，其在广州美博城经营玻璃小瓶包装，店名叫某包装。2013年元月，胡会杰同一男子来到店里看中一款玻璃小瓶，经讨价还价每个0.65元，并拿走一个小瓶回去试装，双方相互留了电话号码。数日后，胡会杰打电话要1****个，当日胡给其银行卡汇30%的货款，瓶子做好后胡会杰将尾款汇过来，其通过物流公司给胡会杰发货到湖北襄阳，物流单上留的是胡会杰名字和电话号码。3、侦查机关制作的提取笔录及附拍照的包装“狼鲨”假药瓶照片，证实2014年11月28日11时许，襄州区公安分局治安大队民警崔明友、王培海在广州市白云区美博城二楼某包装内提取瓶子一个，并经出售人柳某某签名认可是其出售给胡会杰样式的玻璃瓶。4、侦查机关拍照的某包装印刷店铺照片及附被告人黄某某制作的假包装纸盒照片，证实该店铺位于广州市美博城，经被告人黄某某辩认是其为同案人张丰超、胡会杰制作的精力丸、狼鲨、黑豹、核动力、红樱桃、玛丽莲·梦露催情水假性药包装盒。5、证人胡某某证实，其平时在十堰上班，房屋出租的事是妻子欧某某在管，听说房租每月250元，从几月份开租的不知道。其有时从十堰回家看到出租屋里放有药品和包装。盒子上写有海狗、狼鲨、黑豹等字样。其妻欧某某帮胞姐胡会杰装药，每月付工资2000元。有一次其坐张丰超的面包车到襄阳市五中那儿，知道在新五中那儿还有个生产点。6、证人黄某甲证实，其系xx快递公司襄阳分部经理。2014年1月一天，一男青年持xx公司货运单结算联让该公司将代收的货款打到建行胡会杰尾号8781账户，每隔一段时间男青年持该公司结算联找其结代收货款，其通过建行黄某甲尾号9646账户给对方汇款11笔。即2014年1月17日转入15430元、3月7日转入15740元、3月21日转入19010元、3月28日转入9050元、4月11日转入10800元、5月10日转入13525元、5月25日转入15330元、6月3日转入14605元、6月20日转入4935元、6月27日转入2240元、7月11日转入5760元。每笔货款对应的货单该公司只保存三个月，其只能提供5月25日之后的货单信息。7、书证。襄州区公安分局调取证据通知书及附黄某甲提供2014年5月之后收货款详细单，与证人黄某甲的证言相印证。8、证人刘某证实，其在襄城区庞公路经营性品批发店。性哥（指张丰超）给其打电话推销药，还给其发来样品。第一次是去年下半年，性哥打罢电话发来10盒性药样品；第二次是2014年春节以后发10盒享硬7元／盒、10瓶狼鲨（12粒装）10元／瓶、5盒极品海狗10元／瓶，共计220元；第三次是2014年6月份，享硬10盒、精力丸10瓶2元／瓶、狼鲨伟哥单粒装5盒2元／瓶；草本伟哥5盒2粒装5元／盒，共计200余元。德国超淫水、红樱桃、老中医、V800是第一次发的样品。货款是在网上通过支付宝付款，第一次付给欧某某支付宝账号，第二次付给胡会杰支付宝账号。9、侦查机关制作的从物品持有人刘某处扣押的假性药清单在卷佐证。10、证人廖某某证实，姓胡的是依据租房信息与其联系租房的，2013年8月9日开始租其家二楼西侧一套两室一厅，期间，其见朝楼上搬纸箱子，姓胡的说开网店卖东西出去发货，当时还有一个男的。11、书证。出租人廖某某提供的被告人胡会杰租赁廖某某位于团山镇某社区六组房屋登记单在卷佐证。12、书证。房屋租赁合同，证实2014年2月27日被告人张丰超与出租方黄某签订了房屋租赁合同，租赁黄某位于铁四院xx家园房屋，年租金13200元。13、书证。从被告人张丰超、胡会杰制假窝点处提取印制的美国启龙生物科技有限公司狼鲨、海狗、黑豹、霹雳娇娃催情水、玛丽莲·梦露催情水宣传单及被告人胡会杰所持的名片与制造假药包装材料人员名片在卷佐证。14、证人冯某某证实，2014年2月，其在网上开网店，网名叫“xx成人”，销售的都是假性药，是通过网络在湖北、河南南阳、郑州等地购的货。湖北襄阳进货的电话号码忘了，因为今年7月20日左右，其在网上看见湖北襄阳卖假性药的出事了，就将对方的电话号码删掉。联系湖北襄阳有两个QQ号，是姓张的男子，网名一个叫“极品什么海狗”，另一个网名叫“性哥”。从湖北襄阳进了二十几次货，每次有几百元的也有一千多元的，共计1万余元的货，其是2014年3月开始从湖北襄阳进货，持续到2014年7月。药名有老中医、一享就硬、BLACKPANTHER（黑豹）、海狗等，具体名称记不住，全部在店里放到，全是假性药。15、书证。襄州区公安分局治安大队办案民警张俊、王培海出具的情况说明，证实2014年7月17日侦查人员在位于襄州区境内xx家园张丰超、胡会杰销售假药窝点，提取三星手机2部、上普电脑主机1台，经襄阳市公安局网安支队进行电子数据检验，并出具电子数据检验报告，证实冯某某与张丰超交易情况，即张丰超QQ号：517xxxxx，网名：极品／yx海狗；冯某某QQ号：14994xxxxx，网名：xx计生保健品批发。16、书证。从工商银行打印的欧某某尾号7xxxx牡丹灵通卡账户历史明细清单及xx快递运单，证实了被告人张丰超与冯某某交易情况。17、书证。新乡市公安局向阳分局制作的扣押清单，证实从物品持有人冯某某处扣押的假性药中有涉案的老中医、黑豹、一享就硬、极品海狗等假性药。18、证人曾某证实，2014年3月18日，其在张丰超的网店花120元购买一瓶增粗延时王（是一种补肾药物），用支付宝付的货款，张丰超通过圆通快递邮寄的药物，自己吃了几粒效果不好，将剩余的扔掉了。19、证人刘某甲证实，2013年在淘宝网看见张丰超的店铺，该店铺销售假冒药品、保健品，后来被查了。其通过QQ向张丰超进货，并将货款汇给张丰超后，张才将药品邮寄过来。2013年11月14日，其找张丰超购进狼鲨10大盒，每盒160元、万艾可10大盒（共200粒，每粒3.5元）、精力丸3大盒（共36小盒）、极品海狗5大盒（共50小瓶），合计3250元。货款转入胡会杰开户银行尾号2625账户。其还从张丰超处购过五次药品，具体进货名称和数量都忘了。张丰超与其聊天曾交代不能登记药品清单，张丰超发货时登记的电话号码也经常换，张丰超还交代如果被查或电话打不通就将联系信息删除。20、书证。公安机关制作的辩认笔录及附辨认照片、被辩认人身份说明，证实经辨认人刘某甲辨认指出照片编号为6号的男子即为出售假药的张丰超。21、证人马某某证实，2014年7月初，其在网上QQ群看见有人发布网名为“美国启龙生物”QQ号，并与那人联系购买五条海狗单粒等性药，价款500元，约定货到付款。两天后，网名为“美国启龙生物”的人通过物流公司将上述性药送到其经营的成人用品店，其付快递员500元。当月下旬，其得知“美国启龙生物”经营的壮阳性药为假药，该人已被公安机关抓获，将“美国启龙生物”网名QQ号删除，并将购买的性药及邮寄包丢掉。22、证人王某某证实，其通过淘宝网购买过伟哥、澳洲袋鼠精、黄金玛卡、鹿血片等性药，购买后将交易记录删除，记不得卖家的名字。购买五、六次。花费有几十到二三百元不等，不是同一个商家，每次都是从淘宝上找。23、书证。胶州市公安局制作的扣押清单、拍照的澳洲袋鼠精包装、药粒照片在卷佐证。24、证人蔡某证实，2014年7月，其通过QQ聊天购买“狼鲨”药品，对方快递送货，货到付款270元，自己吃了感觉不舒服，将产品扔掉。25、证人蒋某某证实，其通过网名叫极品海狗的人购买400元的“极品海狗”保健品，大约10几瓶，每瓶10片。其和伙计们服用了，对性生活延长时间有效果，副作用是脸发烧。包装和快递单据没保管。26、证人戢某某证实，2014年6月，其在淘宝网上购买过三次性药，对方支付宝账号1xxxx。第一次购买黑蚂蚁、巴西伟哥、狼鲨伟哥、极品海狗、付款1000余元；第二次购买黑蚂蚁3小件；第三次记不得购的什么了。其销了一部分，剩余的退还商家。商家是襄樊地区的张丰超，网名极品yx海狗。27、证人汪某证实，2014年6月，其在网上购买500元海狗丸性药，50元／盒，共10盒。对方快递送货，货到付款。其服用感觉没有效果，将剩余的药扔了。28、证人曾某证实，2014年3月18日，其在网上找到张丰超的网店，介绍“增粗延时王”补肾的药物，张说120元／瓶，其购买了一瓶，用支付宝付款，张丰超通过快递送货。服用后效果不好扔了。张丰超网店账户是ZFCxxxxxx，收件人填写的是其父曾某某的名字。29、书证。曾某下载的淘宝支付记录，证实2014年3月18日曾某从ZFCxxxxxx网店购买120元的性保健品。30、证人廖某某证实，2014年4、5月份，其通过淘宝网购买美国黑金性药，对方快递送货，支付宝付款。第一次购买美国黑金50盒，花费1300元左右；第二次购买1盒，花费30元。收到货后淘宝网上的记录也删了。31、证人周某某证实，2014年5、6月份，其通过QQ联系叫“性哥”的人购买了假药，发货人叫欧某某。货是快递公司从湖北襄阳邮寄过来的。第一次是今年5月，购买的黑豹、海狗、狼鲨三个品种，每盒均15元；第二次是今年6月份，购买一享就硬，每盒12元。其收到货后查不到药品的相关信息，觉得药可能是假药，将这些药品扔了。32、证人侯某某证实，2014年3月17日，其购买湖北张丰超、胡会杰销售的美国草本V8性药8盒，每盒12元，共计96元。快递送货，支付宝付款。33、书证。侯某某下载的支付宝信息，证实2014年3月17日侯某某购买美国草本V8，付款96元。34、证人周某甲证实，2014年5月，其在网上看见伟哥广告，即用QQ号添加对方为好友，对方给其推荐“动情伟哥”，其购买了6盒“动情伟哥”，通过银行汇款300元到对方账户。对方的QQ号和网名记不得了。35、证人刘某乙证实，2014年3月，其瞒着某某堂保健品老板在淘宝网上购买4盒美国黑金，每盒15元，共计60元。想自己销售赚点钱，黑色包装、黑色瓶子，每瓶16粒。对方快递送货，收件人写的是代购店老板李某甲。36、证人李某甲证实，2014年3月4日上午10时许，一女孩让其代购保健品，经查代购记录，是美国黑金16粒。37、书证。李某甲提供的网上交易记录及快递复印件，证实2014年3月4日购美国黑金1瓶16粒，每瓶15元，数量4瓶，共计60元。38、证人傅某某证实，其在淘宝网上从网友“性哥”处购买三次性药。第一次是2013年4月，购买3瓶“一享就硬”性药，价款50元；第二次购买3瓶“顶点3000”也是50元；今年5月又购买3瓶“海狗丸”80元。39、证人赵某某证实，2015年5月，其通过淘宝网购买“极品海狗”性药，是xx快递收到的产品，对方账号忘了，购了三瓶，记得加运费共计300元。40、证人周某丙证实，2014年其从湖北卖家购买三次性药，通过网聊下单，对方给其账号银行转账付款，快递送货。其购买的药物是“动性伟哥”，一盒12粒。2014年4月购买一次，6月又购买两次，每盒36元，共108元。41、证人邵某某证实，2014年6月17日，其通过性品交易QQ群找到卖性保健药的人，对方推荐“海狗丸”保健药，能提高性能力，三个疗程见效。其购买三个疗程的“海狗丸”和两瓶“金鳄一夜情”，共付款2300元。“海狗丸”、“金鳄一夜情”都是一瓶10片。42、证人余某某证实，其通过QQ群叫“美国启龙生物”的人发布广告，购买海狗4盒20元／盒，计240元；黑金一条，每条10盒，每盒10粒，共80元；袋鼠精两条，每条6盒，每盒10瓶，共144元；享硬两条，每条10盒，共200元；老中医5条，每条12盒，每盒10粒共500元；还有充气娃娃、仿真器具共1900元；还有什么记不起来了。2014年5月，其通过银行或支付宝分别付给对方2460元和725元。43、书证。达县公安局制作的扣押物品、文件清单及从物品持有人余某某处拍照的老中医4盒、海狗4盒照片在卷佐证。44、证人于某证实，2014年6月，其通过淘宝网搜索店铺叫极品海狗，购买一大盒内有6小盒共30粒，极品海狗包装盒是黑黄色，一盒145元。45、证人朱某某证实，今天2月，其在淘宝网上购买“金鳄一夜情”，对方给了农行账号，其预订10瓶，每瓶6元，汇对方60元，快递送货。第二次是3月，又订12瓶，汇对方72元，快递送货。46、证人孙某某证实，2014年2、3月份，其在淘宝网看见广告销售催情药，便购了十来个品种，支付宝付款。有精力丸、海狗、极品海狗、德国挺霸，其余的上面没有汉字不认识。其忘记对方账号，也没有对方的联系方式。47、书证。台前县公安局制作的扣押物品、文件清单，证实2014年10月31日从物品持有人孙某某处扣押精力丸4瓶、PLANTVIGBA4瓶、VIGOVR1瓶、SHARK1瓶、IRHENO2盒、黑玫瑰2盒、爱必多2支、德国挺霸2盒；海狗1盒、极品海狗1盒。48、证人陈某证实，其在今年5、6月从湖北购买过一次性药，是在QQ群联系购买两件狼鲨，快递送货，货款物流公司代收6600元。收到货后联系对方要手续未果，不敢用也不敢销售，将货扔进河里。49、证人张某证实，2014年5月，其通过QQ从启龙生物购买海狗41条、精力丸10条，支付宝付款2000元后，快递送货。海狗41条（20盒／条）、每盒1.2元；精力丸10条（12瓶／条）、每瓶10元。50、书证。仁寿县公安局制作的证据保全书、扣押清单及从物品持有人张某处拍照的海狗照片在卷佐证。51、书证。襄阳市公安局网络安全保卫支队出具的电子数据检验报告及附CD光盘使用说明、送检手机照片、电脑外观、电脑硬盘照片在卷佐证。52、书证。公安机关提取的圆通快递、百世汇通、xx快递、佳吉快运货物运单及德帮物流提供的货运信息，证实被告人张丰超、胡会杰销售假性药通过快递送货至客户的事实。53、书证。从工商银行打印的张丰超卡号尾号55xxxx、胡会杰卡号尾号49xxxx、欧某某卡号尾号47xxxx牡丹灵通卡账户历史明细清单及建设银行打印的胡会杰卡号尾号81xxxx交易明细，证实被告人张丰超、胡会杰销售假性药通过支付宝收到客户货款的事实。54、书证。襄州区公安分局搜查证及侦查人员王培海、张俊制作的搜查笔录，证实2014年7月17日襄州区公安分局治安大队侦查人员王培海、张俊在位于襄阳市高新区米庄镇某村三组欧某某住处查获大量空瓶、瓶盖、空纸盒、纸箱等包装材料及用铝箔封装的单粒装海狗药片及封装机1个。55、书证。襄州区公安分局搜查证及侦查人员王培海、张俊制作的搜查笔录，证实2014年7月17日襄州区公安分局治安大队侦查人员王培海、张俊在位于襄阳市高新区团山镇某村六组张丰超住处将正在用注射器灌装药水的张丰超、胡会杰控制，从其住处查获大量的性保健品、药品、散装药粒及药品包装材料，并对所有物品予以扣押。56、书证。襄州区公安分局搜查证及侦查人员张俊、雷全洪制作的搜查笔录，证实2014年7月17日襄州区公安分局治安大队侦查人员张俊、雷全洪在位于襄阳市襄州区境内的铁四院xx家园胡会杰住处查获用于销售的电脑一台、现金57500元、记帐本、物流单据、银行卡8张、收款收据3张、记帐单据3张、快递单100余份，并对上述物品予以扣押。57、书证。襄州区公安分局制作的扣押物品清单9份，用于证明案发后扣押尚未销售的各类假药27种。58、书证。湖北省食品药品监督管理局出具的鉴定，证实送检的“万艾可枸橼酸西地那非片”、“极品海狗”、“虎王中药片”、“顶级伟哥”、“助勃延时”、“蚁力神”、“金鳄一夜情”、“大男人”、“欢乐谷牌阳生胶囊（核动力）”、“顶点3000”、“动情伟哥”、“浪鲨伟哥”、“海狗伟哥”、“黑豹伟哥”、“金枪不倒”、“增粗延时王”、“华佗神丹”、“澳州袋鼠精”、“巴西伟哥”、“精力丸”、“美国黑金”、“草本伟哥”、“老中医补肾丸”、“MACA享硬玛卡浓缩片”、“vigouY800”、“GOLDVigara800”均为假药。59、书证。公安机关依法提取的被告人张丰超、胡会杰保管的三栏明细分类账（莱特账簿）一本，证实被告人张丰超、胡会杰自2013年1月至8月对外销售生产的7种假药记账销售金额150780元。该销售金额经张丰超、胡会杰签字认可。60、书证。公安机关根据被告人张丰超、胡会杰认可扣押假药名称、数量和价格制作的明细，证实案发后公安机关追缴被告人张丰超、胡会杰尚未销售的假药27种，货值80751元。其中，被告人张丰超单独外购用于销售的假药20种，货值35113元；被告人张丰超、胡会杰共同生产的假药7种，货值45638元。61、书证。襄州区公安分局治安大队办案人张俊、王培海出具的情况说明，证实：2014年7月17日，襄州区公安分局治安大队同襄阳市公安局治安支队食品药品犯罪侦查大队将张丰超、胡会杰生产、销售假药的三个窝点捣毁，查获大批药品。该批药品查获后运至位于高新区邓侯路的天济大药房药品仓库，由襄阳市食品药品监督管理局工作人员配合民警将该批药品进行分类清点。由于查获的有药品有医疗器械且品种多数量大，大约在案发一周后才分类清点完毕，所以没有让犯罪嫌疑人当场签名。分类清点完毕后，办案民警立即根据分类清点的不同品种分别出具扣押物品清单，让犯罪嫌疑人在看守所签名确认。62、侦查人员张俊、王培海出具证明证实，办案人员对犯罪嫌疑人张丰超、胡会杰审讯后，掌握了犯罪嫌疑人黄某某为其提供假药包装材料的事实。63、书证。湖北省暂扣款物票据4张，证实2014年7月23日、8月12日、12月18日，被告人张丰超退赃款58800元、胡会杰退赃款58000元、黄某某退款50000元。64、被告人张丰超供述，2012年9月，其与胡会杰认识并商议共同投资生产性品药，约定每人投5万元，胡会杰管帐，其管原材料、包装的购进及产品销售，生产由两人共同承担，利润平分。2013年1月，其与胡会杰购买包材和药片，生产极品海狗，自己又创造“狼鲨伟哥”，生产厂家：美国启龙生物科技有限公司。后来又陆续生产“精力丸”、“黑豹”、“红樱桃”、“玛丽莲·梦露催情水”、“霹雳娇娃催情水”、“海狗伟哥”。期间，胡会杰租赁弟媳欧某某位于某村三组的房屋作为生产地点，雇请欧某某帮忙生产，支付欧工资2000元。生产的产品主要是其通过QQ4757xxxxx上线加性保健品群，在群里推销产品，如果有人购买，就让对方进到其开的淘宝店交易，然后通过支付宝结算货款。2013年7月，有人向警察举报产品没有效果，警察要找事。其与胡会杰又在新五中对面某村六组租房屋，将生产作坊转到余岗避风头，停产一、两个月。同年9、10月份，其与胡会杰又开始在某村六组生产保健品，2014年3月又租赁欧某某的房屋，并请欧某某帮忙生产直至案发。期间的产品主要通过QQ507xxxxx（网名极品海狗）上线加性保健品群推销产品，收货款主要通过支付宝结算。支付宝账号与欧某某尾数xxxx工行卡绑定，另一支付宝账号与尾数883工行绑定；还有一种结算方式就是物流代收货款，打到银行883账户。2013年元月至8月胡会杰记的有账，上面有收、支情况，8月以后生意不好没有记帐了。其与胡会杰生产的有“狼鲨伟哥”、“海狗伟哥”、“极品海狗”、“黑豹伟哥”、“精力丸”及女用的玛丽莲·梦露催情水、霹雳娇娃催情水、红樱桃；案发前刚生产一批“核动力”还没有销售。65、被告人胡会杰供述，2012年10月，其与张丰超认识并商议生产性品药。2013年元月，他俩开始发样品定做包装和从网上购买药片等原材料，然后租赁其弟媳欧某某房屋生产、储存。其与张丰超、欧某某在生产，张丰超与其合伙，欧某某是请的工人，每月给欧发1500元工资，房租每月250元。生产的产品由张丰超在淘宝网上销售。2013年8月有人举报，警察从网上查到张丰超淘宝店，他俩得此消息后，又在新五中对面余岗六组租房，将货和包装、原材料转到余岗出租屋，停产一个月。同年10月，其与张丰超又开始在余岗生产性药，并用各自的QQ号上线加性品销售群，发布性品销售信息，有人想买性药就用QQ与对方聊，对方将购买的药品名称、数量、地址、联系电话发给他俩，他俩通过快递送货。结算方式一是快递代收；二是通过支付宝支付货款；三是直接打到银行账户。2014年3月，他俩再次租赁欧某某的房屋存放包装，并请欧某某帮忙加工，每月付欧2000元工资直至被查获。同年3月2日其与张丰超在铁四院xx家园租房，用电脑上QQ进行销售。2013年元月，其与张丰超带着极品海狗、精力丸、红樱桃样品包材到广州美博城选定厂家，所有的盒包装及说明书是一个姓黄的提供的。其与张丰超生产的男性药有极品海狗、精力丸、狼鲨；女性药有玛丽莲、红樱桃，核动力刚生产尚未销售。还证实2013年元月，其与张丰超在黄某某“某包装”店做4000套海狗包装盒，每套4.1元、1000个狼鲨包装盒，每个7.2元，共计23600元；同年5月，又做1000个精力丸包装，每个7元共7000元；2013年下半年，又在黄某某店里做黑豹700个，每个5元、狼鲨单粒装和海狗单粒装，各做2500套，每套2元，共计13500元。66、被告人黄某某供述，2013年1月10日，张丰超和一女的到其位于广州美博城店里，讲价让其设计包装，当时设计三个包装盒：黑豹、狼鲨、精力丸。当日张丰超刷卡支付7000元定金，并在店里等了三天。精力丸硬纸盒7元／个、黑豹伟哥大盒内套12小盒5元／套、狼鲨硬纸盒7.5元／个。狼鲨做1000个计2500元、精力丸做1000个计7000元、黑豹做700套计3500元。张丰超在2013年1月底又给其转2万元货款，共付款27000元（包含900元设计费）。其店招牌上写的是某包装，POS机是其妻郑某某名字登记的。后来张丰超又让其做了两次，其才知道张是搞性药，生产厂家是美国启龙生物科技有限公司。第二次是在2014年3、4月份张丰超和那女的一起来的，当时知道女的姓胡，做了五种包装盒，单粒狼鲨和海狗盒，均是8分钱一个，各做10000个计1600元；霹雳娇娃和玛丽莲·梦露催情水包装盒各2000个，1.8元／个计7200元；红樱桃催情水盒3元／个，共2000套计6000元。五款生产厂家都是启龙生物公司，共计货款14800元。最后一次是2014年7月做的核动力1000个，5.3元／个，计5300元，厂家是启龙公司；另外还有1000张宣传单，0.5元／张，计500元，宣传6个品种，下面写的是美国启龙公司。其不知道张丰超生产假药，美国启龙公司名称是张丰超和姓胡的商量提供的名称。此外，其还给张、胡做黑豹700套，每套5元，计3500元；单粒装海狗、狼鲨小盒10万个，0.08元／个，计8000元；红樱桃3元／个，2000个，计6000元；娇娃和玛丽莲1.8个，各2000个，计7200元。以上共计货款5.17万元，尚欠6500元核动力款未付。67、被告人欧某某供述，其没有生产假药，家里放的假药是姑姐胡会杰和张丰超生产的。其有时帮胡会杰弄包装盒、装点药，胡会杰不是自己生产，而是买成品药再包装。2014年2月，胡会杰用其家三楼房间放药和包装盒，有人要就分装，有时其帮胡会杰分装，胡不在时其帮忙叠纸盒。2014年5月，其在出租屋帮胡会杰、张丰超生产性药，工资每月2000元。2013年冬季，其将身份证给胡会杰用过，可能是胡去办的银行卡。其家房子每月租金250元，张丰超、胡会杰将药片、包装盒从外地买回来，根据不同说明要求往瓶子里装药片，将药瓶封口，放入包装盒里包装。2014年4月，其在出租屋帮胡会杰、张丰超生产性药4个月，另一次在孙庄出租屋生产性药2个月，其不知道生产的假药。针对被告人张丰超、胡会杰的辩护人提出的辩护意见，根据本案的事实和证据，评判如下：1、关于被告人张丰超、胡会杰的辩护人赵保兵、赵明会所称公安机关办案人员在对被告人张丰超、胡会杰生产窝点搜查时，没有见证人在场，且制作的尚未销售假药扣押清单无见证人签字，也未对扣押物品当场清点，或开列清单交张丰超、胡会杰，属于《刑事诉讼法》第137条、第140条规定的非法证据，应当予以排除的辩护意见。经查，本案公安人员在搜查过程中，扣押了涉案的尚未销售的假药并制作了扣押清单，但该扣押清单上没有见证人签名，根据《刑事诉讼法》第54条第1款之规定，“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除”，《刑事诉讼法司法解释》第73条第2款之规定，“物证、书证的收集程序、方式有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用：（一）勘验、检查、搜查、提取笔录或者扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名，或者对物品的名称、特征、数量、质量等注明不详的。”据此公诉人提交了襄州区公安分局治安大队侦查人员张俊、王培海出具的情况说明，证实因当时查获的药品位于三个制假窝点，扣押药品品种多、数量大，侦查人员将扣押的涉案药品运至同一地点由襄阳市食品药品监督管理局工作人员配合清点，并在清点完毕后，按照清点明细制作扣押物品清单，交由犯罪嫌疑人签名确认。审理认为，公安机关制作的扣押物品清单上虽然没有见证人签字，但是该清点工作是在食药局工作人员的配合下完成的，因此具有客观真实性。综上，公诉机关提交的“情况说明”对辩护人指出的瑕疵证据作出了相对合理的解释，可以补正以上证据的程序瑕疵。据此，辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。2、关于被告人张丰超、胡会杰的辩护人赵保兵、赵明会所称张丰超、胡会杰归案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节，依法可以从轻处罚；其庭审中认罪，有悔罪表现，建议对被告人张丰超、胡会杰适用缓刑的辩护意见。经查，被告人张丰超、胡会杰在公安机关侦查期间，揭发同案人黄某某共同犯罪事实，应认定为坦白，依法可以从轻处罚。但张丰超、胡会杰制售假药，情节严重，不符合适用缓刑的条件。故辩护人的该项辩护意见，不予采纳。3、关于被告人张丰超的辩护人赵保兵所称根据《刑法》从旧兼从轻的原则及两高《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，对被告人张丰超应适用两高（法释（2009）9号）《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定在三年以下对张丰超量刑的辩护意见。经查，最高人民法院、最高人民检察院（法释（2009）9号）《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条是对1997年修订的《中华人民共和国刑法》第141条所作的解释，而《刑法修正案（八）》已对1997年修订的《中华人民共和国刑法》第141条作了修正。本案中，犯罪行为发生在《刑法修正案（八）》施行后，应当适用《刑法修正案（八）》及最高人民法院、最高人民检察院（法释（2014）14号）《关于办理危害药品安全刑事案件》的规定处罚，被告人张丰超生产、销售假药金额25万余元，情节严重，应当在三年以上对其量刑。因此，辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。4、被告人欧某某的辩护人刘明然、王小强所称欧某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，其庭审中认罪，建议对被告人欧某某从轻处罚的辩护意见。经查，被告人欧某某明知被告人张丰超、胡会杰制售假药为其提供银行账号、生产场所，并参与生产假药，系共同犯罪的从犯，且庭审中认罪，应当从轻处罚。故辩护人的该项辩护意见，应予采纳。本院认为，被告人张丰超、胡会杰生产、销售假药，情节严重；被告人黄某某明知被告人张丰超、胡会杰制售假药，为其制作包装材料及说明书、宣传单，情节严重；被告人欧某某明知被告人张丰超、胡会杰制售假药为其提供银行账号、生产场所，并参与生产假药，被告人张丰超、胡会杰、黄某某、欧某某的行为均已构成生产、销售假药罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，应予确认。被告人张丰超、胡会杰在生产、销售假药共同犯罪中起主要作用，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人黄某某、欧某某在生产、销售假药共同犯罪中起次要作用，系从犯，对被告人黄某某应当减轻处罚；对被告人欧某某应当从轻处罚。据此，对被告人张丰超适用《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十四条；对被告人胡会杰适用《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十四条；对被告人黄某某适用《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条；对被告人欧某某适用《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十七条之规定，判决如下：一、被告人张丰超犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币18万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人张丰超的刑期自2014年7月17日起至2018年1月16日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）。二、被告人胡会杰犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币16万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，被告人胡会杰刑期自2014年7月17日起至2017年7月16日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）。三、被告人黄某某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币12万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，被告人黄某某刑期自2015年4月23日起至2017年4月6日止，已折抵取保候审前关押的17日；罚金限判决生效后十日内缴纳）。四、被告人欧某某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，被告人欧某某的刑期自2014年7月17日起至2015年7月16日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）。五、公安机关扣押的假药和用于生产假药的原辅材料、包装材料、生产设备等予以没收；违法所得予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省襄阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审判长郑志敏审判员褚志勇代理审判员王春兰二〇一五年五月十五日书记员肖一帆29