广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）中中法民二终字第169号
上诉人（原审被告）：中山市广重铸轧钢有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：刘先荣，该公司总经理。
委托代理人：刘珍彬，广东昌联律师事务所律师。
委托代理人：胡声晓，广东昌联律师事务所律师助理。
被上诉人（原审原告）：佛山市上鹏五金机械进出口有限公司，住所地广东省佛山市。
法定代表人：翟凤莲，该公司总经理。
委托代理人：张韶，广东通法正承律师事务所律师。
委托代理人：张一韵，广东通法正承律师事务所律师。
上诉人中山市广重铸轧钢有限公司（以下简称广重公司）因与被上诉人佛山市上鹏五金机械进出口有限公司�以下简称上鹏公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2011）中二法黄民二初字第466号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2008年9月24日，上鹏公司作为甲方、广重公司作为乙方（魏秀文、林兆铭为广重公司签约代表人）签订一份铸锻件订货合同，约定广重公司为上鹏公司加工生产前、后铸口，材料为ZG270-500，单价为9050元／吨，交货方式为自提，木模费65000元／2项，说明：1.上鹏公司来铸造图，广重公司编绘铸造工艺，代做木模；2.按上鹏公司铸造图标注尺寸铸造，往后如机加工余量不足，上鹏公司自理；3.预付款280000元，即付广重公司；4.付款提模，合同附前铸口、后铸口图纸各一张，图纸标明“明宏机械”、“明宏机械受控文件”。上鹏公司于签订合同当日向广重公司支付280000�。2009年7月8日，上鹏公司从广重公司处提取前铸口、后铸口，经称重，前铸口为35.87吨，后铸口为35.21吨，加工款合计708274元［（35.87吨＋35.21吨）×9050元／吨＋65000元］，上鹏公司于当日向广重公司开具支票一张（金额为428274元），用以支付余款428274元（708274元－280000元），该支票已兑现。2011年7月4日，上鹏公司将广重公司起诉至原审法院，称：上鹏公司提货后，雇请魏秀文将两铸件运至佛山市南海华南锻造金属有限公司（以下简称华南公司）进行加工，支出运费4200元；两铸件经加工（上鹏公司委托华南公司进行加工，为此支出加工款88320元）于2010年2月5日运至佛山市明宏机械设备有限公司（以下简称明宏公司）车间，并委托明宏公司按客户要求进行组装、调试生产线，上鹏公司共支付12000元设备装卸费；2010年11月27日，生产线组装完毕后进行调试，当系统压力加至�2600T时，出现异响，停机查看后，发现后铸口内腔两壁交接拐角出现裂缝；上鹏公司即与广重公司联系，广重公司派人到现场查看，并撬走裂缝处一大块样板；但广重公司之后一直没有任何回应和处理意见，上鹏公司无奈之下，只好委托广东出入境检验检疫局检验检疫技术中心化矿金属材料检测实验室（以下简称化矿金属材料检测实验室）对后铸口进行失效分析，为此支出检验费14922元；综上，请求广重公司返还后铸口加工款351150.5元（35.21吨×9050元／吨＋32500元）并赔偿损失225282元（后铸口加工款44160元＋后铸口搬运费4200元＋设备装卸费12000元＋检验费14922元＋安装调试费150000元）。
另查明：上鹏公司称广重公司未按约定锻造符合国家标准的ZG270-500牌号铸钢，后铸口锻造存在缺陷导致出现裂缝，提交由化矿金属材料检测实验室于2011年5月20日作出的检验证书为�，检验机构对后铸口力学性能进行检测证实，伸长率、断面收缩、冲击指标未达标，检验证书综合分析：后铸口母材化学成分符合技术条件要求，但力学性能不符合GB／T11352-2009标准要求，后铸口质量欠佳，在两壁交接拐角附近，出现内冷铁和母材熔合不良、缩孔、组织偏析等铸造缺陷，而且只在缺陷表面进行了补焊，中心依然保留着许多孔洞，由于金属基本不连续，机械性能显著下降。铝板拉直机工作时，后铸口内腔拐角部位承受较大载荷作用，而该部位孔洞形成多个裂纹源，导致局部应力集中，当外加载荷上升至2600T（设计值3300T）时，超过裂纹源的临界应力值，裂纹迅速扩展，造成如图1所示的裂纹，结论：后铸口锻造缺陷是导致裂纹形成的主要原因。上鹏公司向化矿金属材料检测实验室支付检测费14922元，该实验室已获相关机关认证，可向社会出具具有证明作用的数据和结果。双方均确认铸件适用GB11352-89标准，而非GB／T11352-2009标准，经对比，ZG270-500铸造碳钢件力学性能指标在GB11352-89与GB／T11352-2009中一致。广重公司对检验证书有异议，并申请重新鉴定。后铸口存放于明宏公司内。广重公司前往现场查看后铸口后，认为后铸口并非由广重公司生产，但广重公司对此并无提交证据予以证实，原审法院询问广重公司是否坚持申请重新鉴定，广重公司明确不申请鉴定。为证实后铸口由广重公司生产，上鹏公司提交广重公司副总经理张卫东、魏秀文谈话录音各一份。张卫东谈话录音显示：双方就后铸口开裂如何处理进行协商，张卫东表示可以把后铸口按现价取回，当废渣融掉。魏秀文谈话录音显示：魏秀文表示后铸口由广重公司生产，张卫东去过上鹏公司处理，广重公司没有道理否认后铸口由广重公司生产。广重公司表示张卫东确实参与通话录音谈话，未向原审法院申请对录音真实性进行鉴定。
又查明：一、上鹏公司主张搬运费4200元，称雇请魏秀文将两铸件运至佛山，支付运费4200元，对此提交个人存款回单为证。该证据显示：2009年7月9日，魏秀文个人账户中存入4200元。二、上鹏公司主张设备装卸费12000元，称委托明宏公司进行组装，明宏公司代上鹏公司支付12000元设备装卸费，对此提交收据、工程物流反馈单、电汇凭证为证。该证据显示：东莞市双龙搬运起重有限公司（以下简称双龙公司）于2010年2月5日收取明宏公司装卸费6000元，明宏公司于2010年7月21日通过转账支付双龙公司6000元。三、上鹏公司主张后铸口加工款44160元，称委托华南公司对前、后铸口进行加工，支付加工款88320元，对此提交加工合同、发票、支票存根为证。该证据显示：2009年7月，上鹏公司与华南公司签订加工�同，约定华南公司为上鹏公司加工前、后铸口，加工款44160元／件；2010年2月5日，上鹏公司向华南公司开具支票一张（票面金额88320元）用以支付加工款。四、上鹏公司主张安装调试费150000元，并提交协议书、电子回单、承兑汇票、收据为证。该证据显示：2011年4月3日，上鹏公司作为甲方、明宏公司作为乙方签订协议书，约定“上鹏公司委托明宏公司加工、安装、调试3000T铝板拉直机，上鹏公司提供的后铸口安装到生产线后进行调试，当调试压力增加至2600T时，后铸口内腔两壁交接拐角处出现裂缝，导致整条生产线无法工作，现该设备仍停放在明宏公司生产车间，严重影响了明宏公司的正常运作，现就相关事项达成如下条款，供双方共同执行。一、上鹏公司返还明宏公司垫付的设备装卸费12000元，明宏公司将设备装卸费收据交由上鹏公司向相关单位索赔。二、上鹏公司应在本协议生效后三个月内支付明宏公司安装调试费（含场地占用费）150000元。三、上鹏公司应在本协议生效后三个月内将停放在明宏公司车间内的设备搬走，或三个月内重新提供后铸口，双方签订委托安装调试协议进行约定，否则，明宏公司有权收取上鹏公司每月5000元的场地占用费。四、本协议一式两份，双方各执一份，自双方盖章后生效”；2011年7月1日，上鹏公司向明宏公司支付设备安装调试费150000元、设备装卸费12000元。
案经原审法院审理认为：双方协商一致，签订铸锻件订货合同，该合同为双方真实意思表示，内容没有违法法律、行政法规的强制性规定，合法有效，受法律保护。合同明确约定铸件材料为ZG270-500铸造碳钢件，适用GB／T11352-89标准，广重公司应依约使用符合标准的铸造碳钢加工铸件。关于存放于明宏公司的后铸口是否由广重公司生产�问题，广重公司否认后铸口由其生产，但并未提交证据予以反驳，而从上鹏公司提交的张卫东、魏秀文通话录音分析，张卫东并未否认后铸口由广重公司生产，相反和上鹏公司协商如何处理后铸口，表示可以回收后铸口，而该提议显然是建立在认可后铸口由广重公司生产的基础上，魏秀文确认后铸口由广重公司生产，并表示广重公司没有道理否认后铸口由广重公司生产。综上，广重公司否认后铸口由其生产，理据不足，应不予采信，认定后铸口确实由广重公司生产。上鹏公司委托化矿金属材料检测实验室对后铸口进行检验，检验机构对后铸口的力学性能指标进行检测，证实后铸口使用的ZG270-500铸造碳钢件力学性能不符合GB／T11352-2009标准要求，因ZG270-500铸造碳钢件力学性能指标在GB11352-89与GB／T11352-2009中一致，即后铸口使用的ZG270-500铸造碳钢件力学性能不符合双方�定的GB11352-89标准要求，检验机构已获得相关检验认证资质，其结论建立在客观数据基础上，具有可信性，广重公司未提出证据反驳检验证书，故对检验证书应予采信，认定后铸口未使用符合标准的ZG270-500铸造碳钢件材料，广重公司构成违约，上鹏公司要求广重公司返还已支付加工款351150.5元（35.21吨×9050元／吨＋65000元÷2），理据充分，应予支持。广重公司向上鹏公司返还后铸口加工款，广重公司如需主张上鹏公司返还后铸口，可另案主张权利。关于上鹏公司主张运费4200元的问题，上鹏公司提交的证据7仅能证实魏秀文账户中存入4200元，未显示因何原因由何方付款，无法证实上鹏公司曾委托魏秀文运送前、后铸口并支付运费损失4200元，故上鹏公司该请求，理据不足，应不予支持。关于上鹏公司主张后铸口加工款44160元，上鹏公司提交的证据10显示，上鹏公司确实委托华南公司为上鹏公司加工前、后铸口，加工款44160元／件，因广重公司生产的后铸口不符标准，致使上鹏公司该支出无法达到正常使用生产线的目的，上鹏公司主张加工款损失44160元，应予支持。关于上鹏公司主张检测费14922元，上鹏公司已提交检测费发票为证，应予认定，该费用系为了确定后铸口是否存在质量问题而产生的合理费用，广重公司应赔偿上鹏公司检测费损失14922元。关于上鹏公司主张设备装卸费12000元，从上鹏公司提交的证据9、12分析，上鹏公司确实支出设备装卸费12000元，予以认定，但12000元为前、后铸口总装卸费，未区分前、后铸口各自装卸费，应认定广重公司赔偿装卸费损失6000元给上鹏公司。关于上鹏公司主张安装调试费150000元的问题，从上鹏公司提交的证据12分析，上鹏公司已支付安装调试费150000元，该安装调试费为铝板拉直机调试费，包括广�公司生产的前、后铸口，现后铸口存在质量问题，故安装调试费损失应按比例计算较为合理，广重公司应赔偿上鹏公司安装调试费损失75000元（150000元÷2），应予支持。以上损失合计140082元（44160元＋14922元＋6000元＋75000元）。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、广重公司于判决生效之日起五日内返还加工款351150.5元并赔偿损失140082元给上鹏公司，合计491232.5元；二、驳回上鹏公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9564元，由上鹏公司负担896元，广重公司负担8668元。
上诉人广重公司不服原审判决，向本院上诉称：一、原审判决认�事实不清，证据不足，应予撤销。（一）后铸口并非广重公司生产，原审法院认定存放在明宏公司的后铸口是广重公司生产，无事实根据。1.起诉前，上鹏公司从未向广重公司展示过后铸口。原审庭审中，在原审法院的主持下，广重公司到现场查看了后铸口，经查看与测量，发现后铸口系经过再次加工的后铸口，其尺寸比广重公司原来生产的后铸口尺寸还大。2.后铸口没有广重公司的企业标识。3.原审法院以上鹏公司提交的录音材料为依据认定后铸口由广重公司生产是错误的。该录音材料模糊不清晰，无法判断对话主体，根据《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第三款的规定，该录音不能作为定案依据。即使该录音的主体为张卫东、魏秀文，但从录音内容来看，该录音是张卫东、魏秀文在没有查看测量后铸口的情况下制作的，不能作为确认后铸口由广重公司生产的直接证据。即使双方存在对后铸口质量的磋商过程，但广重公司的表述并没有确认案涉铸件是其加工生产的。张卫东的会议录音的内容不全面，对上鹏公司不利的信息没有收录，有合理怀疑该录音被有目的地剪接。广重公司职员魏秀文参与了双方承揽合同的签订过程，但在双方对后铸口质量产生纠纷后，魏秀文并没有参与到纠纷的处理事务，对有关事项不知情况下，该录音不能作为证据使用，不能作为定案依据。（二）化矿金属材料检测实验室的检验报书不可采信，不能作为定案依据。理由在于：其依据的国家标准严重错误；没有对铸件的设计作分析；其对铸件断口分析结论有违常理；广重公司生产的产品只是半成品，必须经再设计、加工和安装才�使用，上鹏公司无证据排除这个过程中再加工不当导致铸件损坏。二、原审判决定性错误，本案属买卖合同纠纷。广重公司移交了产品，上鹏公司将产品进行二次加工，损坏了产品的原有特性及作用，由此产生的后果及责任不应由广重公司承担。三、原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定进行判决，系适用法律错误。（一）前、后铸口的总加工款仅65000元，上鹏公司提出返还已支付的所谓的加工款351150.5元实际至少包括两部分，其中一部分是对后铸口的钢材购买费用，另一部分才是对后铸口的加工费用。本案案由是承揽合同纠纷并非买卖合同纠纷，上鹏公司主张的是加工费而非货款，原审法院判决广重公司返还整个后铸口的全部费用351150.5元而非加工费，判非所求，超出诉讼请求，明显不当。（二）原审法院判令广重公司赔偿损失140082元无法律依据，因为该损失已超过合同可预见损失，属间接损失。四、广重公司已书面要求重新鉴定，原审判决认定广重公司放弃重新鉴定，属认定事实错误。综上，请求：1.撤销原审判决第一项；2.驳回上鹏公司的所有诉讼请求；3.一、二审诉讼费及其他费用由上鹏公司负担。
上诉人广重公司在二审期间提供以下证据：（一）上鹏公司机读登记资料一份、工商档案资料一套（58页）、明宏公司机读登记资料一份、工商档案资料一套（34页），以证明：1.崔敏是明宏公司股东（占股40%），亦是上鹏公司监事；2.上鹏公司机读登记资料的联系电话是＊＊＊＊，该电话的铃声是明宏公司的内容，反映上鹏公司与明宏公司有关联性。被上诉人上鹏公司确认上述证据的真实性，并称：1.上鹏公司的联系电话是2008年登记的，该电话号码的主人变更是正常的，彩铃显示佛山明宏�械，没有明确是机械厂还是经营部，不能显示上鹏公司与明宏公司有特殊关系；2.崔敏作为明宏公司的股东担任上鹏公司的监事是正常的，因为明宏公司在2005年1月成立，崔敏持有明宏公司的股权后不参与明宏公司的经营管理，到其他公司任职是合理现象；3.上鹏公司与明宏公司的工商登记资料显示该两公司的投资者不一样，是不同的有限责任公司，该两公司发生业务往来需要独立核算，广重公司主张该两公司是关联公司与事实不符。
被上诉人上鹏公司答辩称：一、广重公司否认后铸口由其生产，却不能提供有力证据，上鹏公司提供的证据足以证明后铸口由广重公司生产。1.广重公司主张上鹏公司在起诉前从未向其展示过后铸口，但上鹏公司提交的访客登记单、会议录音已证明广重公司在后铸口开裂后曾派人到存放后铸口的场所查看，并曾与上鹏公司协商如何处理后铸口的相关事实，在此过程中，广重公司从未提及后铸口不是其生产的。广重公司主张后铸口的尺寸比其生产的后铸口的尺寸还大，后铸口的尺寸略大于图纸设计数据，该尺寸误差符合GB／T6414-1999规定的铸件尺寸公差范围，这是正常现象，任何人不可能生产出与图纸设计数据100%吻合的后铸口。2.广重公司未能证明其生产的所有铸件均铸有其企业标识，更未能证明后铸口也铸有标识，且后铸口已经过表面加工，故后铸口没有广重公司所称的标识不能证明并非广重公司生产。3.上鹏公司提交的录音材料可作为定案依据。上鹏公司在原审庭审中承认张卫东参加录音会谈。《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》相抵触，已失效。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条的规定，只有以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据才属非法证据，上鹏公司未经广重公司同意私自录音，并没有侵害广重公司的权益，也没有违反法律禁止性规定，不属于非法证据。4.使用后铸口的铝板拉直机是台湾客户订制的专用设备，不是通用设备，如果后铸口不是广重公司生产的，只能是上鹏公司在将广重公司生产的质量合格的后铸口安装到铝板拉直机后向客户交货，再委托另外的厂家加工同一铸件，专门将其搞裂后向广重公司索赔，上鹏公司不可能做这样的事。二、化矿金属材料检测实验室是国家认可的具有相关检验资质的检验认证机构，其检验过程符合相关规程，其结论可作定案依据。三、双方之间是承揽合同关系，原审法院对此定性正确。四、原审法院适用法律正确。65000元是制作木模的费用，而非加工费。原审判决的140082元并非间接损失，而是消耗于后铸口上的加工费、检测费、装卸费、安装调试费，这是直接损失。五、因广重公司已明确表示不申请重新鉴定，原审法院在此情况下直接作出判决程序合法。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人上鹏公司在二审期间没有提供新证据。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查明：《一般工程用铸造碳钢件中华人民共和国国家标准（GB11352-89）》规定一般工程用铸造碳钢件按GB5613的规定分为：ZG200-400、ZG230-450、ZG270-500、ZG310-570、ZG340-640五种铸钢牌号。
原审诉讼中，广重公司确认张卫东是其副总经理，魏秀文曾经是其员工。
铸锻件订货合同补充条款约定产品为毛坯交货；合同及合同附件与图纸技术有矛盾时以合同及合同附件为准；铸锻件缺陷允许铲除、焊接；铸锻件�工后应没有肉眼可见的缺陷存在。其附的后铸口图纸载明：后铸口高1700mm，底部长4150mm，底部宽1100mm；技术要求：1.铸造后表面要光滑、平整，严禁有沙眼、气孔；……5.铸件不允许有夹渣、裂纹、气泡等任何影响机械强度之缺陷。广重公司在原审诉讼中称：存放在明宏公司的后铸口高1725mm，底部长4115mm，底部宽1100mm。上鹏公司在二审诉讼中不确认广重公司的前述测量结果。
二审诉讼中，经广重公司申请，上鹏公司同意，本院于2013年10月18日依法委托广东产品质量监督检验研究院依照《一般工程用铸造碳钢件中华人民共和国国家标准（GB11352-89）》就存放在明宏公司内的涉案后铸口（材料为ZG270-500，图号为STRE-002）的表面裂纹的形成原因是结构设计缺陷所致还是材料缺陷所致进行鉴定。广重公司向广东产品质量监督检验研究院预缴了鉴定费68500元。2014年8月18日�广东产品质量监督检验研究院作出后铸口质量鉴定报告，鉴定意见为“后铸口的材料存在缺陷，铸造质量不良，又没有得到合适的焊补处理是导致后铸口出现断裂失效的主要原因”。广重公司、上鹏公司均确认该鉴定报告的真实性。2014年9月23日，广重公司向本院提出鉴定异议，请求对后铸口表面裂纹是否由结构设计所致进行补充鉴定。2015年1月7日，本院依法致函广东产品质量监督检验研究院，要求其就后铸口表面裂纹是否与后铸口的结构设计缺陷有关作出鉴定意见。2015年3月23日，广东产品质量监督检验研究院向本院函复如下“后铸口的鉴定结果表明，其铸造质量不良（起裂区域存在大量微观疏松孔洞和缩孔、裂纹），而且铸钢材料也存在缺陷（磷含量偏高），后继焊补处理工艺不到位，这是造成后铸口开裂的最主要原因。结合后铸口零件图进行分析，其两侧Φ350�孔用于安装铝板拉直机的液压缸柱塞，如按照铝板拉直机的工作拉力最大值为3000吨，则后铸口单侧孔的凸台受力最大为1500吨。分析后铸口受力结构，其最不利的受力面为后铸口上部悬臂与立柱相交的垂直面（0.525m×1.1m）（见附图）。为平衡单侧孔的凸台所受1500T的力，该受力面应提供1500T×0.475m=7.24×106N.m的平衡力距。此时，该受力面的应力应呈拉压三角分布，计算其平均拉压应力值约145Mpa，最大拉伸应力值约290Mpa（该受力垂直面的最上部），虽小于其铸钢ZG270-500的抗拉强度500Mpa，但大于其屈服强度270Mpa。产品的最大拉伸应力值大于材料屈服强度值在机械设计上是不允许的，后铸口的受力结构设计可能存在不合理的情况。但从后铸口的开裂面看，起裂区域并不是上述分析中所述的最大应力区域。因此，后铸口结构设计的不合理之处对本次后铸口开裂的影响不大”。对此，广重公司经质证认为：后铸口开裂的原因不能排除后铸口设计存在缺陷，答复函中没有针对后铸口生产厚铝坯（原料）“挤压成薄铝板产品”的应力位置进行全面分析，只针对设计拉力分析存在不合理之处，具体理由如下：（一）答复函中“3000吨拉力值认为是设计的最大工作拉力”的描述与事实不符，3000吨应是后铸口的设计正常工作拉力，因为：1.上鹏公司的起诉状中注明设计值为3000吨（即工作拉力值为3000吨）；2.上鹏公司委托化矿金属材料检测实验室进行的检验，其检验证书中“1.来样情况”注明了“安全系统8000吨”，即上鹏公司认为后铸口最大可承受的工作压力是8000吨，而非答复函中所称的3000吨。（二）认可答复函中“设计工作拉力3000吨时的应力分析及计算结果对应拉伸应力约290Mpa大于标准要求的270Mpa，产品的设计工作拉伸应力大于材料屈服强度值�机械设计上是不允许的”的结论。后铸口的设计在强度上是完全不合理的，故不认可答复函中“后铸口的受力设计结果设计可能存在不合理的情况”的结论。（三）答复函未对后铸口最终生产模式即“由厚铝坯（原料）挤压成薄铝板产品”的过程做分析，而该过程才是后铸口开裂的直接应力，现要求鉴定机构给予回复，广重公司的初步分析见附件示意图（广重公司并提供附件《后铸口铸件应力分布简图》）。（四）由于上鹏公司声称后铸口设计值为3000吨，其应力已达到290Mpa（超过材料规定的屈服强度270Mpa），上鹏公司声称当拉力达到2600吨时，后铸口开裂，此时按上述应力推算其应力值应为251.33Mpa，但由于开裂区的园角设计及加工都可能造成应力集中，而后铸口正好是从园角位撕开，故有理由怀疑当拉力值达2600吨时应力已超过材料规定的屈服值270Mpa，从而导致后铸口开裂。（五）上鹏公司称后铸口设计值为3000吨，因此即使当拉力在2600吨时后铸口没开裂，当其继续升压到2793.1吨时，应力即达到材料规定的屈服强度270Mpa时，后铸口也可能开裂，总之，由于设计的错误，即使后铸口不存在缺陷，当继续升压到后铸口设计压力3000吨时后铸口同样也会开裂，这是后铸口设计缺陷的隐患。上鹏公司经质证认为：（一）广重公司认为后铸口最终生产模式为“由厚铝坯挤压成薄铝板产品”是未经考察的，上鹏公司、明宏公司、广东产品质量监督检验研究院均未提及该生产模式。后铸口是铝板拉直机的一个部件，其还有前铸口、主路轨、主油缸、主油压系统等。铝板、棒材在挤压、淬火或轧制及平整等加工工序中，由于不均匀延伸使其内部产生内应力，当其值达到一定程度时，会造成板形的飘曲或浪形，拉伸矫直机改善板形正是利用了内应�的存在，将铝板、棒材通过拉伸矫直装置拉伸至超过产品的屈服点，造成永久变形的处理方式，削除内应力防止其二次变形。其原理是利用材料不直时其纵向纤维必然长短不齐，而长短不齐的纤维受到塑性拉伸以达到长短相等，卸掉外力后必然以基本相等的弹复量恢复到稳定状态这一现象来达到矫直的目的，可使铝板在下一步加工或化学铣削后不再引起变形。（二）广重公司曲解上鹏公司及化矿金属材料检测实验室对后铸口的描述，认为后铸口的最大工作压力是8000吨没有依据。广重公司在原审中不认可后铸口由其生产，不认可化矿金属材料检测实验室的资质、鉴定程序及鉴定结果，二审法院不理会上鹏公司提出的不应重新鉴定的意见，委托了有资质的鉴定机构重新鉴定，即认为化矿金属材料检测实验室作出的鉴定报告不能作为定案依据，广重公司却在回复中直接�用原鉴定报告的描述来对抗现鉴定机构对后铸口的描述，认为广东产品质量监督检验研究院的描述不符合事实，在程序上及实体上均无依据。广东产品质量监督检验研究院是经过本案当事人及二审法院的同意，共同委托的有相关资质的鉴定机构，其通过调查、分析并认为后铸口的最大工作拉力是符合事实的。广重公司故意混淆工作拉力与安全系统，安全系统是指后铸口截面可承受的冲力，而工作拉力是指后铸口与其他部件、设备组装成铝板拉直机后，其最不利的受力面所能承受的最大拉力。（三）广重公司偷换“屈服强度”和“抗拉强度”的概念。“屈服强度”是金属材料发生屈服变形现象时的屈服极限，即试样发生微量塑性变形的最大拉伸应力。“抗拉强度”是金属材料在静拉伸条件下的最大承载能力，即试样拉伸前的最大拉伸应力。根据广东产品质量监督检�研究院的分析，后铸口的设计最大拉伸应力略大于“屈服强度”而远低于“抗拉强度”，即当拉力达到设计最大值3000吨时，后铸口只会稍稍变形而不会断裂。4.广东产品质量监督检验研究院认为“后铸口结构设计的不合理之处对后铸口开裂的影响不大”不准确，应该系“后铸口结构设计的不合理之处对后铸口开裂没有影响”。广重公司要求广东产品质量监督检验研究院分析后铸口结构设计对本次断裂是否有影响，而不是分析结构设计能否造成后铸口开裂，广重公司回复的第5条中的假设没有意义。后铸口的设计不合理只能令后铸口产生“微量塑性变形”，不可能产生开裂。根据广东产品质量监督检验研究院的分析，断裂的位置并非处于后铸口的最大应力区域，即当后铸口断裂时最大应力区域所承受的拉伸应力尚未达到“屈服强度”的270Mpa，或者说，后铸口断裂时最�应力区域甚至尚未产生“微量塑性变形”。综上，上鹏公司认为本次断裂的原因如鉴定报告所述，设计的不合理不可能导致本次断裂。
本院认为：2008年9月24日上鹏公司与广重公司签订的铸锻件订货合同约定“广重公司为上鹏公司加工生产前铸口、后铸口各一件……上鹏公司来铸造图，广重公司编绘铸造工艺，代做木模”，并附前、后铸口图纸各一张，故铸锻件订货合同为定作合同，本案是定作合同纠纷，广重公司主张本案是买卖合同纠纷，本院不予采纳。前述铸锻件订货合同，是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行各自义务。结合双方二审诉辩意见，本案的争议焦点是：一、存放在明宏公司的后铸口是否为广重公司生产；二、争议的涉案后铸口是否存在质量问题，鉴定费68500元由谁负担；三、如果后铸�存在质量问题，原审法院判令广重公司向上鹏公司返还加工款351150.5元，理据是否充分；四、如果后铸口存在质量问题，原审法院判令广重公司向上鹏公司赔偿损失140082元（加工款44160元＋检测费14922元＋设备装卸费6000元＋安装调试费75000元），理据是否充分。
关于焦点一。首先，上鹏公司提交的铸锻件订货合同所附的前、后铸口图纸标明“明宏机械”、“明宏机械受控文件”，而上鹏公司提交的相关证据反映上鹏公司在广重公司提取前、后铸口，之后运至华南公司进行加工，再从华南公司运至明宏公司。其次，根据铸锻件订货合同附的后铸口图纸，后铸口的基本尺寸为高1700mm，底部长4150mm，底部宽1100mm，广重公司确认存放在明宏公司的后铸口高1725mm，底部长4115mm，底部宽1100mm，比约定的基本尺寸略大，在合理的公差范围内，且广重公司在上诉状中称存放在明宏公司的后铸口是经过再次加工的后铸口，与上鹏公司从广重公司处收取前、后铸口后委托华南公司再次加工的事实相吻合，广重公司对于存放在明宏公司的后铸口在再次加工前由上鹏公司从广重公司处提取的事实并没有一概否认。再次，上鹏公司提交的张卫东（广重公司副总经理）的谈话录音及魏秀文（广重公司员工）的谈话录音，广重公司虽否认其真实性，但未申请鉴定，本院予以采信。张卫东的谈话录音反映，张卫东并未否认后铸口由广重公司生产，反而与上鹏公司协商如何处理后铸口，表示可以回收后铸口，而该提议系建立在认可后铸口由广重公司生产的基础上的。另外，魏秀文的谈话录音反映，魏秀文亦确认后铸口由广重公司生产。广重公司辩称张卫东、魏秀文是在没有查看测量后铸口的情况下进行的谈话，魏秀文没有参与后铸口质量纠纷的处理事务�并不能推翻张卫东、魏秀文的谈话系代表广重公司的事实。综合以上三项分析，本院认为，上述证据形成证据链，足以证明存放在明宏公司的后铸口由广重公司生产，广重公司对此予以否认，但并未提交证据加以反驳，本院对广重公司的抗辩不予采纳。
关于焦点二。《一般工程用铸造碳钢件中华人民共和国国家标准（GB11352-89）》规定一般工程用铸造碳钢件按GB5613的规定分为ZG270-500等五种铸钢牌号，铸锻件订货合同约定后铸口的材料为ZG270-500，故后铸口的质量标准应适用该国家标准。因广重公司对上鹏公司在一审中单方委托的鉴定结论有异议，二审中，经广重公司申请，上鹏公司同意，本院依法委托广东产品质量监督检验研究院依照该国家标准对后铸口的表面裂纹的形成原因是结构缺陷所致还是材料缺陷所致进行鉴定，广东产品质量监督检验研究院出具的鉴定意见为“后铸口的材料存在缺陷，铸造质量不良，又没有得到合适的焊补处理是导致后铸口出现断裂失效的主要原因”，其出具的补充鉴定意见为“后铸口的铸造质量不良（起裂区域存在大量微观疏松孔洞和宿孔、裂纹），而且铸钢材料也存在缺陷（磷含量偏高），后继焊补处理工艺不到位，这是造成后铸口开裂的最主要原因。……产品的最大拉伸应力值大于材料屈服强度值在机械设计上是不允许的，后铸口的受力结构设计可能存在不合理的情况，但从后铸口的开裂面看，起裂区域并不是上述分析中所述的最大应力区域，因此，后铸口结构设计的不合理之处对本次后铸口开裂的影响不大”，该鉴定结论是双方认可的有鉴定资质的专业部门作出，合法有效，可以作为证据采纳。本院据此认定后铸口的表面裂纹的最主要形成原因是材料缺陷所致而非结构缺陷所致，广�公司供应给上鹏公司的后铸口存在质量问题，不符合铸锻件订货合同附的后铸口图纸载明的技术要求“1.铸造后表面要光滑、平整，严禁有沙眼、气孔；……5.铸件不允许有夹渣、裂纹、气泡等任何影响机械强度之缺陷”，构成违约。广重公司主张其生产的后铸口不存在质量问题，并申请鉴定，现鉴定结论为后铸口存在质量问题，不能支持其上诉主张，故由此产生的鉴定费68500元应由广重公司负担。
关于焦点三。如前所述，广重公司供应给上鹏公司的后铸口存在质量问题，构成违约，但铸锻件订货合同并没有约定此种情形的违约责任，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条的规定“质量不符合约定的，应当依照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，受损害方根据标的的性质以及损�的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”，原审法院判令广重公司向上鹏公司返还加工款351150.5元（35.21吨×9050元／吨＋65000元÷2），有事实和法律依据，应予维持。广重公司如需主张上鹏公司返还后铸口，可另案主张权利。广重公司主张前、后铸口的加工款为65000元，与前、后铸口分别为35.87吨、35.21吨的事实及铸锻造订货合同关于前、后铸口的单价为9050元／吨之约定明显不符（铸锻造订货合同约定的65000元系木模费），本院不予采信。铸锻造订货合同为定作合同，上鹏公司所付款是依照合同约定称重后支付，故广重公司主张其只应返还后铸口的加工款，不应返还后铸口的钢材购买费用，缺乏事实依据，本院不予支持。
关于焦点四。一、上鹏公司称其于2009年7月8日从广重公司处提取前、后铸口后，将前、�铸口运至华南公司，委托华南公司加工前、后铸口，并向华南公司支付加工款88320元（44160元／件×2件），对此其提交了2009年7月的加工合同（金额88320元）、2010年2月5日的支票存根（金额88320元）、2010年3月16日的发票（金额88320元）。本院认为，华南公司为上鹏公司加工前、后铸口系为了履行其与上鹏公司的加工合同，并非为了完成铸锻件订货合同的后续工作（包括运输、装卸、安装调试等），只是华南公司根据上鹏公司的要求，在广重公司已交付的产品上进行再加工，根据合同相对性原则，上鹏公司支付给华南公司的前、后铸口加工款88320元，其中涉及本案的44160元（88320元÷2）不属于后铸口存在质量问题导致的损失，故上鹏公司要求广重公司赔偿该项损失缺乏理据，本院不予支持。二、上鹏公司主张前、后铸口于2010年2月5日运至明宏公司，其委托明宏公司按客户�求进行组装、调试生产线，明宏公司向双龙公司垫付设备装卸费12000元，之后上鹏公司向明宏公司支付了该款，为此上鹏公司提交的2010年2月5日的收据（金额6000元）、2010年7月17日的工程物流反馈单（金额6000元）、2010年7月21日的电汇凭证（金额6000元）、2011年4月3日的协议书（金额162000元=安装调试费150000元＋装卸费12000元）、2011年7月1日的收据（金额12000元）、2011年7月1日的电子回单（金额37400元）、2010年12月13日的银行承兑汇票（金额124600元）足以证明，本院予以确认。明宏公司委托双龙公司装卸设备系为了完成铸锻件订货合同的后续工作（包括运输、装卸、安装调试等），上鹏公司之后支付给明宏公司的设备装卸费12000元，其中的6000元（12000元÷2）属于后铸口存在质量问题导致的损失，故原审法院判令广重公司向上鹏公司赔偿该项损失理据充分，本院予以维持。�、上鹏公司主张其向明宏公司支付铝板拉直机的安装调试费150000元，其提交的2011年4月3日的协议书（金额162000元=安装调试费150000元＋装卸费12000元）、2011年7月1日的收据（金额150000元）、2011年7月1日的电子回单（金额37400元）、2010年12月13日的银行承兑汇票（金额124600元）足以证明，本院予以确认。上鹏公司委托明宏公司安装调试铝板拉直机系为了完成铸锻件订货合同的后续工作（包括运输、装卸、安装调试等），上鹏公司支付给明宏公司的铝板拉直机的安装调试费150000元，其中75000元（150000元÷2）属于后铸口存在质量问题导致的损失，故原审法院判令广重公司向上鹏公司赔偿该项损失理据充分，本院予以维持。四、上鹏公司主张其向化矿金属材料实验室支付检测费14922元，其提交的2011年5月24日的发票（金额14922元）足以证明，本院予以确认。但本院认为该项检验系上鹏公司在双方发生纠纷后，为己方收集证据而单方进行的委托鉴定，并非上鹏公司与广重公司双方共同委托或申请原审法院依法委托，而本院二审确定广重公司交付的后铸口存在质量问题的依据是双方二审同意并由法院委托鉴定机构所作出的鉴定结论，并非上鹏公司单方委托作出的鉴定结论，所以因该项鉴定结论产生的费用应由上鹏公司自己负担，上鹏公司要求广重公司赔偿检测费损失14922元缺乏理据，本院不予支持。综上，广重公司应向上鹏公司赔偿损失81000元（后铸口装卸费6000元＋后铸口安装调试费75000元）。后铸口存在质量问题与上鹏公司遭受前述损失之间存在必然因果关系，并没有超过广重公司签订铸锻件订货合同时应当预见到的因违约可能造成的损失，广重公司辩称前述损失其在订约时是不可预见的理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，上�人广重公司的部分上诉理由成立，对该部分上诉请求，本院予以支持；其余部分予以驳回。原审判决认定事实错误，判决结果有误，本院依法查明事实后予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、撤销广东省中山市第二人民法院（2011）中二法黄民二初字第466号民事判决第二项及诉讼费负担部分；
二、变更广东省中山市第二人民法院（2011）中二法黄民二初字第466号民事判决第一项为：上诉人中山市广重铸轧钢有限公司于本判决生效之日起五日内向被上诉人佛山市上鹏五金机械进出口有限公司返还加工款351150.5元并赔偿损失81000元；
三、驳回被上诉人佛山市上鹏五金机械进出口有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9564元，由上诉人中山市广重铸轧钢有限公司负担7170元，被上诉人佛山市上鹏五金机械进出口有限公司负担2394元。二审案件受理费8668元，由上诉人中山市广重铸轧钢有限公司负担1043元，被上诉人佛山市上鹏五金机械进出口有限公司负担7625元。鉴定费68500元，由上诉人中山市广重铸轧钢有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 军
审 判 员 刘满星
代理审判员 刘运充
二〇一五年六月一日
书 记 员 简玉明