吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吉中民一终字第285号
上诉人（原审原告）：刘新香，住吉林市。
委托代理人：刘长珍，吉林吉信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吉林省永鑫建筑工程有限公司，住所磐石市�南街北亚地产办公楼二楼。
法定代表人：王悦，经理。
被上诉人（原审被告）：磐石市北亚房地产开发有限公司，住所磐石市河南街。
法定代表人：丛海峰，经理。
被上诉人（原审被告）：鲁长玲，住吉林市。
上诉人刘新香因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林省磐石市人民法院（2013）磐民一初字第972号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘新香及其委托代理人刘长珍，被上诉人鲁长玲到庭参加诉讼。被上诉人吉林省永鑫建筑工程有限公司、磐石市北亚房地产开发有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘新香在原审时诉称：2013年6月下旬，原告经人介绍来到被告承建的磐石市南部教育园区工地从事刮大白工作，当时约定日工资为210元。负责给原告安排工作任务的负责人是鲁长玲。2013年7月1日，原告在该工地室内刮大白时从龙门架上摔下，导致腰椎骨骨折，先后住院治疗47天。事发时只有一名工友在场。后期谈到赔偿问题时，被告鲁长玲一直声称由她负责，并说刮大白的工程是她承包的，并且鲁长玲支付了原告治疗的一部分医疗费。原告治疗出院后，经协商与被告鲁长玲没有达成赔偿协议。原告为此到磐石市劳动人事仲裁委员会申请仲裁，该部门不予受理。无奈，原告诉至法院，要求三被告连带承担原告医疗费14,551.82元、护理费5,674.78元（47天x120.74元）、住院伙食补助费2,000元（50元x40天）、交通费1,000元、误工费17,658.00元（120天x147.15元）、鉴定检查费263.90元，以上各项损失合计41,088.50元。
吉林省永鑫建筑工程有限公司及磐石市北亚房地产开发有限公司在原审时未出庭，亦未提交书面答辩意见。
鲁长玲在原审时辩称：原告从事的磐石市南部教育园区刮大白工作，是被告吉林省永鑫建筑工程有限公司承包给被告磐石市北亚房地产开发有限公司的，被告鲁长玲又从被告磐石市北亚房地产开发有限公司处承包。原告刘新香是被告鲁长玲雇佣从事刮大白工作的。对于原告的伤害，被告鲁长玲同意承担赔偿责任，被告吉林省永鑫建筑工程有限公司及被告磐石市北亚房地产开发有限公司在本案中没有过错，不应承担赔偿责任。但原告凭工作经验，在施工过程中应当预见在高空施工有一定的危险性，而原告轻信能够避免，屡屡在跳板上玩手机。此次摔伤也是不听劝阻、不听批评，在玩手机的过程中不慎坠落导致的。原告对于自身的损害有过错，应当减轻被告鲁长玲的赔偿责任。
原判决认定：2013年7月1日，原告刘新香在受雇于被告鲁长玲在磐石市南部教育园区工地从事刮大白工作时，由于跳板与龙门架之间用泡沫垫起，导致跳板晃动，致使原告从跳板上掉下摔伤。原告先后在磐石市医院门诊、磐石市明城骨伤医院、吉林市中心医院治疗。其中，磐石市医院门诊费用被告已经支付。在磐石市明城骨伤医院住院治疗7天，其中二级护理7天，支付治疗费用1,046.00元，在吉林市中心医院治疗40天，其中二级护理40天，支付医疗费14,551.82元。吉林博信司法鉴定中心鉴定原告医疗终结时间120天。经庭审确认原告的合理费用为医疗费15,597.82元、交通费500元、司法鉴定费800元、司法鉴定检查费263.90元、误工费17,658.00元（120天x147.15元）、护理费5,674.78元（47天x120.74元）、住院伙食补助费2,350元（50元x47天），合计42,844.50元。被告已经给付3,000元。
原判决认为：提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条规定：受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。本案中，原告在受雇于被告鲁长玲从事刮大白工作期间遭受人身损害，被告鲁长玲作为雇主应当承担赔偿责任。但原告作为完全民事行为能力人，且常年从事刮大白工作，应认识到跳板晃动会导致从事工作时重心不稳，有从跳板上摔下的可能，但在工作之前发现存在跳板晃动的问题时，没有及时向雇主汇报，及时采取补救措施，最终导致损害结果的发生，因此，原告对于损害发生存在一定过错，应当承担相应的责任。磐石市南部教育园区是被告吉林省永鑫建筑工程有限公司承包、被告磐石市北亚房地产开发有限公司垫资建设的工程，被告磐石市北亚房地产开发有限公司在工程建设中，擅自将室内刮大白工程分包给被告鲁长玲存在过错，原告要求被告磐石市北亚房地产开发有限公司承担连带责任的诉讼请求，本院予以支持。原告刘新香虽然与被告吉林省永鑫建筑工程有限公司之间不存在劳动合同关系，但在其承建的工地受伤，被告吉林省永鑫建筑工程有限公司仍需承担用工主体赔偿责任，原告要求被告吉林省永鑫建筑工程有限公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，本院应予支持。被告鲁长玲主张与被告磐石市北亚房地产开发有限公司之间是承揽关系，被告磐石市北亚房地产开发有限公司不存在选任过错，不应承担连带赔偿责任的抗辩意见，与建筑行业相关法律规定相悖，本院不予采信。综上，原审依据最高人民法院《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》十七条、十九条、二十条、二十一条、二十二条、二十五条、《中华人民共和国民�诉讼法》第一百四十四条之规定作出判决。
原判决主文：一、被告鲁长玲于本判决发生法律效力后十日内赔偿原告刘新香各项损失26,991.15元（42,844.50元x70%，扣除被告已给付的3,000元）；二、被告磐石市北亚房地产开发有限公司对上述赔偿款项承担连带给付责任；三、被告吉林省永鑫建筑工程有限公司对上述赔偿款项承担连带给付责任；四、驳回原告刘新香的其他诉讼请求。
原审判决后，上诉人刘新香不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，发回原审法院重审，诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由为：1.原判决认定事实不清，重复扣减费用，加重了上诉人的损失。上诉人在明城骨伤医院的治疗费用3000元没有在诉请中主张，故不应扣减。2.原审法院让上诉人自负30%的责任错误。上诉人从跳板上掉下，其直接原因是跳板晃动存在问题�致，上诉人无过错。3.原判决适用法律错误、程序违法，本案应适用劳动法律关系。
被上诉人鲁长玲答辩认为：1.上诉人在明城骨伤医院只花医疗费1046元，剩余1954元应从被上诉人的赔偿款中扣除。2.上诉人存在过错。上诉人在停工等料的空闲时玩手机跌落受伤，上诉人不应用泡沫垫跳板。3.上诉人是以提供劳务者受害责任纠纷起诉的，故本案不应适用劳动法。
吉林省永鑫建筑工程有限公司及磐石市北亚房地产开发有限公司在二审时未出庭，亦未提交书面答辩意见。
经过二审庭审调查，根据现有证据，本院审理查明：2013年7月1日，刘新香受雇于鲁长玲在磐石市南部教育园区工地从事刮大白工作时，由于跳板与龙门架的一侧用泡沫垫起，导致跳板晃动，致使刘新香从跳板上掉下摔伤。刘新香先后在磐石市医院门诊、磐石市明城骨伤医院、�林市中心医院治疗。其中，磐石市医院门诊费用鲁长玲已经支付。在磐石市明城骨伤医院住院治疗7天，其中二级护理7天，支付治疗费用1,046.00元。在吉林市中心医院治疗40天，其中二级护理40天，支付医疗费14,551.82元。吉林博信司法鉴定中心鉴定刘新香医疗终结时间120天。经庭审确认刘新香的合理费用：主张医疗费14,551.82元、交通费500元、司法鉴定费800元、司法鉴定检查费263.90元、误工费17,658.00元（120天x147.15元）、主张护理费4,829.60元（40天x120.74元）、住院伙食补助费2,000元（50元x40天），合计40,603.32元。鲁长玲已经给付3,000元。在二审庭审过程中，上诉人刘新香主张被上诉人鲁长玲在明城骨伤医院时给付的治疗费用3000元不应扣减，同时也不主张在明城骨伤医院的七天护理费，被上诉人鲁长玲认可。
本院认为：一、本案不应适用劳动法律关系。上诉人主张与磐石市北亚房地产开发有限公司存在劳动关系，本院向上诉人释明，因一审按照上诉人与被上诉人鲁长玲存在雇用法律关系判决，如果上诉人认为与磐石市北亚房地产开发有限公司存在劳动关系，那么上诉人不能主张本案的雇用关系，对劳动关系另行主张。上诉人最后表示同意按照雇用法律关系判决，故本案不适用劳动法律关系。二、上诉人应自负30%的责任。上诉人在工作过程中由于跳板晃动而从跳板上掉下摔伤，上诉人作为完全民事行为能力人，且常年从事刮大白工作，在工作之前应检查跳板及龙门架等工作工具是否存在安全隐患并采取相应的补救措施，由于其疏于检查最终导致损害结果的发生，因此，上诉人对于损害发生存在一定过错，原审判决其自负30%的赔偿责任正确，应予维持。三、因在二审庭审中，上诉人刘新香与被上诉人鲁长玲均认可在明城骨伤医院治疗时给付的费用3000元不予扣减，同时上诉人在二审中放弃在明城骨伤医院治疗时的七天护理费及这七天的住院伙食补助费在原审时既未主张，故上诉人刘新香在明城骨伤医院治疗的七天护理费及住院伙食补助费均不应予以支持。综上，因双方当事人对费用达成新的处理意见，本院予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销吉林省磐石市人民法院（2013）磐民一初字第972号民事判决第一项；
二、维持吉林省磐石市人民法院（2013）磐民一初字第972号民事判决第二、三、四项；
三、被上诉人鲁长玲于本判决�效后十日内赔偿上诉人刘新香各项损失28,422.32元（其中医疗费14,551.82元、交通费500元、司法鉴定费800元、司法鉴定检查费263.90元、误工费17,658元、护理费4,829.60元、住院伙食补助费2,000元，合计40,603.32元的70%。）
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费532元，由上诉人刘新香负担160元，由被上诉人鲁长玲负担372元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵春梅
审 判 员 付 广
代理审判员 陈 卓
二〇一四年五月十五日
书 记 员 赵春燕