湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终4330号
上诉人(原审被告)：长沙市湘辉旅行社有限公司。
法定代表人：戴智，总经理。
委托诉讼代理人：谷成胜，湖南亚元律师事务所律师。
委托诉讼代理人：文昂，湖南亚元律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：徐维君。
委托诉讼代理人：袁帅，湖南岳隆律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：柳鹏。
委托诉讼代理人：袁帅，湖南岳隆律师事务所律师。
上诉人长沙市湘辉旅行社有限公司（以下简称湘辉旅行社）因与被上诉人徐维君、柳鹏旅游合同纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2015）芙民初字第3755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人湘辉旅行社的委托诉讼代理人文昂、被上诉人徐维君、柳鹏的共同委托诉讼代理人袁帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湘辉旅行社上诉请求：1、撤销（2015）芙民初字第3755号民事判决书；2、将本案发回重审或查明事实依法改判湘辉旅行社不承担赔偿责任，由实际车辆所有人朱家胜、邓扬建承担赔偿责任，中华联合财产保险股份有限公司长沙中心支公司在保险范围内承担赔偿责任；3、徐维君、柳鹏承担案件上诉费用。事实和理由：（一）一审法院程序违法，违法缺席判决并遗漏当事人。1、一审法院在未送达相关文书情况下，缺席判决程序违法；2、本案中湘辉旅行社已经投保了交强险及责任人责任保险，应当追加投保的保险公司作为本案被告参与诉讼；3、本案中湘辉旅行社并非车辆实际所有人，该赔偿责任应当由车辆所有人朱家胜、邓扬建承担；（二）一审法院查明事实有误，认定各项赔偿费用有误。1、一审法院认定徐伟君误工费、交通费、后续治疗费有误；2、一审法院认定柳鹏误工费、交通费过高。
徐维君、柳鹏辩称：1、根据最高人民法院的司法解释，徐维君、柳鹏有权选择以合同纠纷还是侵权作为案由，因徐维君、柳鹏与湘辉旅行社之间存在旅游合同关系，徐维君、柳鹏选择旅游合同纠纷。湘辉旅行社投保了责任险，是可以追加投保的保险公司作为被告，而不是必须追加，湘辉旅行社在一审时没有提出追加被告，一审法院程序合法；2、徐维君本人是宁波泰峻贸易公司的股东，同时也是响阳二手车公司的总经理，徐维君提供的证据里面有劳动合同、收入流水、工资证明。作为公司的话，是采取底薪加提成的方式，徐维君、柳鹏在举证时没有将提成算进去。另外，徐维君、柳鹏是在浙江生活，根据规定，徐维君、柳鹏可以选择适用浙江省的工资收入和生活水平作为标准。
徐维君、柳鹏向一审法院起诉请求：1、湘辉旅行社赔偿徐维君损失共计213267.74元（伤残赔偿金26570元*20*10%，误工231125元*195/365，护理105天*100元，后期医疗15000元，伙食补贴45天*30，交通费2000元，鉴定费800元，营养费2000元，精神损失费5000元）；2、湘辉旅行社赔偿柳鹏损失共计35798元（误工11049元*2个月，后期医疗费1000元，鉴定费800元，陪护费30天*100元，交通2000元，营养费2000元，伙食费30*30元，精神损失费5000元）；3、湘辉旅行社退还徐维君、柳鹏旅游团费1300元。
一审法院认定的事实：2014年8月30日，柳鹏与湘辉旅行社签订《参团合同书》，约定柳鹏等三人参加湘辉旅行社的凤凰二日游，团费共计1300元。同日，湘辉旅行社火车站营业部出具《收款收据》，称收到柳鹏等三人1300元。2014年8月31日，柳鹏、徐维君等人乘坐的湘A×××××号大型普通客车由驾驶员高俊峰驾驶，从长沙市火车站出发，行驶至常德市鼎城区谢家铺镇丁家桥村时发生交通事故。湘A×××××号大型普通客车登记所有人为湘辉旅行社。2014年11月4日，鼎城区公安局交通警察大队出具《道路交通事故认定书》，认定因驾驶员高俊峰操作不当，违反《中华人民共和国道路交通安全法》，负该次事故的全部责任，柳鹏、徐维君等人无交通违法行为，无责任。
2014年12月27日，常德市岐黄司法鉴定所出具岐黄司鉴【2014】临鉴字第584号《司法鉴定意见书》，称柳鹏于2014年8月31日在常德市第二人民医院入院治疗，2014年9月30日出院，住院天数30天。鉴定意见为柳鹏尚未构成伤残等级，误工损失日评定为60日，住院期间需1人陪护，出院后医疗费按1000元左右酌定。2014年12月30日，常德市岐黄司法鉴定所出具岐黄司鉴【2014】临鉴字第583号《司法鉴定意见书》，称徐维君2014年8月31日在常德市第二人民医院入院治疗，2014年9月30日出院，住院天数30天。鉴定意见为徐维君右踝关节粉粹性骨折致一肢丧失功能10%以上，构成十级伤残；误工损失日180日，限陪护1人90日；适时行内固定取出术，住院治疗15日，住院期间需陪护1人，出院继续休息15日，医疗费15000元。2014年12月22日，常德市岐黄司法鉴定所分别对徐维君和柳鹏开具收取其鉴定费800元的发票。
徐维君与宁波市海达二手车交易市场响阳信息咨询服务部签订《劳动合同书》，约定徐维君的月工资为15000元，徐维君提供了工资发放的银行交易明细予以证实。柳鹏系宁波市江东白鹤向阳信息服务部签订《劳动合同书》，约定柳鹏的月工资为8000元，但柳鹏未提交工资实际发放的银行交易明细等其他证据证明。
一审法院认为，徐维君、柳鹏与湘辉旅行社火车营业部签订的《参团合同书》是双方的真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，合法、有效，双方均应按约定享受权利和履行义务。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条的规定，经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人人身伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。该案纠纷因湘辉旅行社的驾驶人员操作不当导致车祸，湘辉旅行社应承担相应的违约责任。徐维君因伤导致十级伤残，湘辉旅行社应赔偿徐维君残疾赔偿金53140元（26570元*20年*10%）；徐维君工资为15000元每月，因伤治疗产生误工损失日为180日以及后续治疗15日，湘辉旅行社应赔偿其误工费97500元（15000元*6.5月）；徐维君住院治疗及后续治疗共需陪护105天。护理费参照2014年度湖南省居民服务业平均收入39471元/年计算，为11354元（39471元/365天*105天），徐维君仅向湘辉旅行社主张赔偿护理费10500元，该院仅在该范围内予以支持；徐维君经鉴定将产生后续医疗费15000元，该费用应当由湘辉旅行社予以赔偿；徐维君在常德市第二人民医院住院30日，后续治疗需住院15日，根据《湖南省省直机关差旅费管理办法》，伙食费可按100元/天计算，共计4500元，徐维君仅请求湘辉旅行社支付住院伙食补助费1350元（45天*30）的诉讼请求，该院依法予以支持。徐维君伤后治疗存在交通费损失，徐维君要求湘辉旅行社赔偿交通费2000元，该院酌情确定为1000元，对于徐维君主张的过高部分，该院不予支持。徐维君主张鉴定费为800元，该项费用应由申请鉴定人自行承担，故对该项诉讼请求，该院不予支持。徐维君请求湘辉旅行社支付营养费2000元，结合徐维君的伤情，该院酌情确定营养费为1000元，对于徐维君主张的过高部分，该院不予支持。徐维君请求湘辉旅行社赔偿精神损失费5000元，因徐维君以旅游合同纠纷提起该案诉讼，故对其请求精神损失费5000元的诉讼请求，该院不予支持。
柳鹏未提交其每月实际发放工资的证据，该院对其主张月工资为8000元每月的意见不予采信。柳鹏因伤治疗产生误工损失日为60日，按湖南省统计局发布的2014年度社会职工年平均工资47117元计算，柳鹏60天的误工费为7745元（47117元/365天*60天），故对柳鹏要求湘辉旅行社赔偿误工费22098元的诉讼请求，该院仅支持湘辉旅行社向柳鹏赔偿误工费7745元。柳鹏经鉴定将产生后续治疗费1000元，该费用应当由湘辉旅行社予以赔偿。柳鹏主张鉴定费为800元，该项费用应由申请鉴定人自行承担，故对该项诉讼请求，该院不予支持。柳鹏住院治疗30天。护理费参照2014年度湖南省居民服务业平均收入39471元/年计算，为3244元（39471元/365天*30天），柳鹏仅向湘辉旅行社主张赔偿护理费3000元，该院仅在该范围内予以支持；柳鹏伤后治疗存在交通费损失，柳鹏要求湘辉旅行社赔偿交通费2000元，该院酌情确定为1000元，对于柳鹏主张的过高部分，该院不予支持。柳鹏请求湘辉旅行社支付营养费1000元，结合柳鹏的伤情，该院酌情确定营养费为500元，对于柳鹏主张的过高部分，该院不予支持。柳鹏在常德市第二人民医院住院30日，根据《湖南省省直机关差旅费管理办法》，伙食费可按100元/天计算，共计3000元，柳鹏仅请求湘辉旅行社支付住院伙食补助费900元（30天*30）的诉讼请求，该院依法予柳鹏以旅游合同纠纷提起该案诉讼，故对其请求精神损失费5000元的诉讼请求，该院不予支持。柳鹏、徐维君等三人向湘辉旅行社交纳旅游团费1300元后，在旅行出发途中发生交通事故，因湘辉旅行社的违约行为导致旅行尚未能完成，故湘辉旅行社应当向柳鹏、徐维君退还旅行团费1300元。综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第三款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条，判决如下：（一）湘辉旅行社向徐维君赔偿伤残赔偿金53140元、误工费97500元、护理费10500元、后期治疗费15000元、住院伙食补助费1350元、交通费1000元、营养费1000元，共计179490元；（二）湘辉旅行社向柳鹏赔偿误工费7745元、后期治疗费1000元、护理费3000元、交通费1000元、营养费500元、住院伙食补助费900元，共计14145元；（三）湘辉旅行社向柳鹏、徐维君退还旅游团费1300元；（四）驳回柳鹏、徐维君的其他诉讼请求。上述判决确定的义务，限湘辉旅行社在判决生效之日起十日内履行完毕。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案受理费5055元，由湘辉旅行社负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：湘辉旅行社提交的询问笔录能证实徐维君在出事前在宁波泰峻贸易公司工作。湘辉旅行社提交的工商信息查询单及缴纳社保的员工清单没有相关部门的盖章确认，本院不予采信。徐维君在一审中提交的其与宁波市海达二手车交易市场响阳信息咨询服务部签订《劳动合同书》上载明合同期限为2013年9月25日至2016年9月24日，其中2013年8月15日至2013年9月14日是试用期，但徐维君提交的工资清单上记载的发放工资的时间却是2013年1月至2014年12月，因此徐维君提交的上述证据存在矛盾之处，本院对上述证据不予采信。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，关于本案的程序问题，本案一审法院按湘辉旅行社的注册地址邮寄送达相关文书资料，经查实已经签收，一审法院的送达程序并不存在不妥。徐维君、柳鹏与湘辉旅行社之间存在旅游合同关系，徐维君与柳鹏是在合同履行的过程中受伤，其可基于合同关系要求湘辉旅行社进行赔偿，本案并不必然要追加保险公司作为当事人参加诉讼。湘辉旅行社另提出朱家胜、邓扬建是车辆实际所有人应承担责任的问题，与本案的旅游合同纠纷并不存在关联性，本院不采信该上诉理由。关于徐维君的各项损失问题，经查徐维君系宁波泰峻贸易公司的员工，但其并未提交相关收入证明，其误工费应按受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，即徐维君的误工费为44427元/年÷12月/年×6.5月＝24064.6元。关于交通费，徐维君受伤住院45天，一审法院酌情计算1000元是合理的。关于后续治疗费，一审法院根据鉴定结论认定15000元，湘辉旅行社认为用药有重复的情况并没有提交证据证实，本院不予采信。关于柳鹏的误工费，因柳鹏并未提交相关收入证明，其误工费应按受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，即柳鹏的误工费为39471元/年÷12月/年×2月＝6578.5元。关于交通费，柳鹏受伤住院30天，一审法院酌情计算1000元是合理的。
综上所述，湘辉旅行社的部分上诉请求成立，本院予以采信；一审判决部分事实不清，处理不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2015）芙民初字第3755号民事判决第三、四项；
二、变更湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2015）芙民初字第3755号民事判决第一项为：长沙市湘辉旅行社有限公司向徐维君赔偿伤残赔偿金53140元、误工费24064.6元、护理费10500元、后期治疗费15000元、住院伙食补助费1350元、交通费1000元、营养费1000元，共计106054.6元；
三、变更湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2015）芙民初字第3755号民事判决第二项为：长沙市湘辉旅行社有限公司向柳鹏赔偿误工费6578.5元、后期治疗费1000元、护理费3000元、交通费1000元、营养费500元、住院伙食补助费900元，共计12978.5元；
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5055元，二审案件受理费5055元，共计10110元，由上诉人长沙市湘辉旅行社有限公司负担6066元，由徐维君、柳鹏负担4044元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李建新
审 判 员 卢 苇
代理审判员 钟宇卓
二〇一六年九月二十二日
书 记 员 焦傲雷
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原审判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。