广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
广东省广州市中级人民法院
民事判决书
（2016）粤01民终14882号
上诉人（原审被告）：麦世强，住广东省清远市清城区。
委托诉讼代理人：李国勇，清远市清城区上廓法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审原告）：广东盈富融资担保有限公司，住所地广东省广州市天河区。
法定代表人：范桂杰。
委托诉讼代理人：高燕贞，广东科韵律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周丹华，广东科韵律师事务所律师。
原审被告：欧伟强，住广东省清新县。
原审被告：苏雪连，住广东省清新县。
上诉人麦世强因与被上诉人广东盈富融资担保有限公司（以下简称盈富公司）、原审被告欧伟强、苏雪连担保合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院(2014)穗天法民二初字第1916号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理。现本案已审理终结。
麦世强上诉请求：1.撤销一审关于麦世强与欧伟强、苏雪连共同承担连带保证违约责任的判决，改判由麦世强承担其所应负的份额保证责任。2.判决盈富公司承担因其占用欧伟强的借款所导致的违约责任。3.变更按严重违约的责任标准20%来计算支付违约金，改判按一般违约的责任标准1%-5%来计算支付违约金。4.追加案涉借款的另外两名保证人范桂杰、刘某共同承担本案的违约责任。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。麦世强对案涉借款应负的是份额保证，而非连带共同保证,而且麦世强并不存在违约事实。从麦世强一审举证的清远市中级人民法院(2013)清中法民三终字第220号民事判决可以看出，麦世强在案涉150万元借款中约定的保证份额只有25万元，属于份额保证，而且麦世强也就该保证份额作出了基本偿还，不存在违约的情况，盈富公司应对其他债务人作出相应的追偿，而不是对麦世强再行追索。二、一审判决认定事实不清。本案的违约责任应由盈富公司共同承担。首先，案涉借款不是欧伟强的单方借款，应视为是盈富公司与欧伟强的共同借款。因盈富公司占用了案涉借款中的65.3万元，使欧伟强无法达到其借款目的，才导致其违约，故盈富公司应承担相应的违约责任。其次，既然盈富公司占用了案涉借款中的65.3万元，依据公平、诚信的法律原则，盈富公司亦无权按照150万元的债务本金来计算违约金，应以扣除65.3万元后的款项基数来计算索赔。三、一审判决未依法追加案涉借款的另外两名保证人范桂杰、刘某为本案被告有误。根据清远市中级人民法院作出的(2013)清中法民三终字第36号判决和清新区人民法院(2012)清新法民初字第862号判决，范桂杰、刘某均属于案涉借款的保证人，法院应予以追加。
盈富公司二审辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回麦世强的上诉请求，维持原判；二、麦世强的第2项和第4项上诉请求不属于本案的审理范围，第1项和第3项上诉请求是相互矛盾的，且没有任何事实及法律依据，望二审法院予以驳回。三、麦世强并无证据证明盈富公司占用了涉案借款中的65.3万元，且根据《保证反担保合同》第一条第七款，双方明确约定本合同所指“债务”系指根据《借款合同》和《担保服务合同》的约定，借款人应向贷款行及盈富公司偿还、支付的全部款项，欧伟强如何支配贷款，不影响本合同对于保证责任150万元的履行。
原审被告欧伟强、苏雪连经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，亦未向本院提交书面意见。
盈富公司向一审法院起诉请求：由欧伟强、苏雪连、麦世强共同向某公司支付合同违约金30万元。
一审法院认定事实：2011年1月27日，欧伟强与清新县农村信用合作联社（以下简称清新县农信社）签订一份编号为10020119900064948的《借款合同》，约定欧伟强向清新县农某社借款150万元，期间自2011年1月27日至2013年1月25日。
2011年1月26日，清新县农某社与盈富公司、苏雪连签订一份编号为10120119900102600的《保证合同》，约定为欧伟强的借款提供保证，保证范围为主合同项下债务人应承担的全部债务，为不可撤销的连带责任保证担保。保证期间是主合同约定的债务履行期限届满之日起二年。
同日，盈富公司（乙方，债权人）与欧伟强、苏雪连、麦世强（甲方，保证人）签订一份编号为YFQY-
保字-2110112的《保证反担保合同》，约定：鉴于盈富公司为欧伟强向清新县农某社借款150万元提供担保，盈富公司接受欧伟强的请求自愿向某公司提供保证反担保。担保范围包括但不限于盈富公司在《保证合同》中约定的全部保证担保范围及《担保服务合同》中约定的借款人需履行的全部义务范围。欧伟强、苏雪连、麦世强怠于承担保证责任或违反合同相关约定的，构成严重违约行为，三人应按担保的债务本金的20%向某公司支付违约金，因违约给盈富公司造成损失且违约金不足赔偿的，欧伟强、苏雪连、麦世强还应就不足的部分予以赔偿等。
合同签订后，盈富公司在清新县农某社开立保证金账户，存入保证金22.5万元。清新县农某社于2011年1月27日通过银行转账的方式将150万元划入欧伟强的账户。欧伟强借款后，从2011年12月开始出现欠息。清新县农某社告知盈富公司，并要求其代为偿还借款利息。盈富公司于2012年1月12日代偿利息21301.96元、2012年1月21日代偿利息3665.81元。2012年8月3日，清新县农某社在盈富公司的保证金账户分二笔扣划了766675.85元（分别为22.5万元和541678.85元），全部用于归还欧伟强的借款679380.27元，利息87295.85元。
2012年7月31日，清新县农信社向清新县人民法院提出起诉，要求欧伟强归还借款820590.04元及利息，要求范桂杰、刘某、苏雪连、盈富公司承担连带保证责任等。清新县人民法院在审理期间确认盈富公司作为欧伟强借款的担保人代偿的事实，且确认盈富公司作为保证人已为欧伟强代偿了791643.62元。后于2012年10月23日作出（2012）清新法民初字第862号民事判决，判决：一、解除清新县农某社与欧伟强于2011年1月27日签订的编号为10020119900064948的《借款合同》。二、欧伟强应偿还借款820590.04元及利息给清新县农某社。三、盈富公司、范桂杰、刘某、苏雪连对欧伟强上述欠款承担连带保证责任。后盈富公司不服该判决，向清远市中级人民法院提出上诉。清远市中级人民法院于2013年5月14日作出（2013）清中法民三终字第36号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。该判决生效后，盈富公司将820590.04元及利息支付给清新县农某社。
另：2012年12月12日，盈富公司向清远市清新区人民法院提出起诉，要求欧伟强赔偿损失791643.62元及利息，苏雪连、麦世强对上述债务承担连带清偿责任等。清远市清新区人民法院于2013年6月8日作出（2013）清新法太民初字第24号民事判决：一、欧伟强返还616643.62元及利息给盈富公司。二、麦世强、苏雪连对上述债务承担连带返还责任。三、驳回盈富公司的其他诉讼请求。盈富公司不服该判决，向清远市中级人民法院提出上诉。2013年11月8日，清远市中级人民法院作出（2013）清中法民三终字第220号民事判决书，判决：一、欧伟强向某公司返还616643.62元及利息。二、苏雪连对上述债务承担连带返还责任。三、麦世强对上述债务在其担保的25万元范围内承担连带返还责任等。
麦世强于2012年5月10日、14日、26日和6月3日分别向某公司支付5.5万元、1万元、3.5万元和7.5万元，合共17.5万元。
一审法院认为：盈富公司在欧伟强向清新县农某社借款时，与欧伟强、苏雪连、麦世强签订《保证反担保合同》，均系各方当事人的一致意思表示，不违背国家法律和行政法规的强制性规定，合同依法成立、有效，各方均应依约履行。盈富公司为欧伟强的借款提供保证担保，因欧伟强未按期足额还款而向清新县农某社承担担保责任，其代为还款后，有权向还款义务主体欧伟强追偿。苏雪连、麦世强等向某公司提供连带责任保证反担保，盈富公司有权就垫付款项及相关违约责任，要求欧伟强、苏雪连、麦世强承担连带给付责任，故盈富公司起诉要求三人共同支付违约金30万元有理，一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的相关规定，保证人承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权，故对麦世强主张其已向某公司支付17.5万元，无须承担责任，一审法院不予采纳，麦世强可在承担责任后，另行诉讼解决。
欧伟强、苏雪连经一审法院合法传唤，逾期未到庭应诉，一审法院依法作缺席判决。
据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条之规定，判决：欧伟强、苏雪连、麦世强共同于判决发生法律效力之日起五日内，向某公司支付违约金30万元。一审案件受理费5800元、财产保全费2020元，公告费1500元，合计9320元，均由欧伟强、苏雪连、麦世强共同负担（盈富公司已向有关单位预交公告费1500元，由欧伟强、苏雪连、麦世强于判决发生法律效力之日起五日内径付盈富公司）。
经二审查明，一审判决查明的事实有相应证据佐证，本院予以确认。
本院认为，根据讼争双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点主要有四个方面：一是麦世强是否存在违约行为，如存在，则属于严重违约还是一般违约；二是麦世强应当与欧伟强、苏雪连共同承担全部违约责任，还是根据其保证份额承担相应的违约责任；三是盈富公司是否存在违约；四是本案应否追加范桂杰、刘某为共同被告参加诉讼。
针对争议焦点一，根据已生效的清远市中级人民法院（2013）清中法民三终字第220号民事判决，麦世强应在其担保的25万元范围内向某公司承担连带返还责任，而从本案现有证据来看，麦世强在盈富公司通知其履行保证责任后，仅代欧伟强向某公司偿还了17.5万元款项，并未完全履行其连带返还责任，故其存在怠于承担保证责任的违约行为。根据麦世强与盈富公司签订的《保证反担保合同》第九条约定，麦世强的上述行为已构成严重违约，应按其担保的债务本金的20%向某公司支付违约金。
针对争议焦点二，如前所述，已生效的清远市中级人民法院（2013）清中法民三终字第220号民事判决已明确麦世强应在其担保的25万元范围内向某公司承担连带返还责任。因此，就麦世强而言，其所担保的债务本金仅为25万元，而非150万元，故一审法院判决其按150万元的20%支付违约金不妥，本院予以纠正。麦世强只须在25万元的20%即5万元的范围内承担支付违约金的责任。
针对争议焦点三，根据本案查明事实，清新县农某社已于2011年1月27日向欧伟强足额发放150万元贷款，至于欧伟强如何使用该笔借款，系其对借款的实际支配问题，且欧伟强未依约向清新县农某社还款后，盈富公司作为其借款的保证人，已代欧伟强向清新县农某社履行了还款责任，本案并无证据显示欧伟强向某公司转账65.3万元与欧伟强未能依约向清新县农某社还款之间存在因果关系。因此，麦世强主张因盈富公司占用借款导致欧伟强违约理据不足，本院不予采纳。
针对争议焦点四，盈富公司系基于案涉《保证反担保合同》提起本案诉讼，要求欧伟强、苏雪连、麦世强承担违约责任，而范桂杰、刘某并非案涉《保证反担保合同》的当事人，根据合同相对性原则，本案无需追加范桂杰、刘某为共同被告参加诉讼。
综上所述，麦世强的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国担保法》第四条第二款、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、变更广东省广州市天河区人民法院（2014）穗天法民二初字第1916号民事判决为：欧伟强、苏雪连共同于本判决发生法律效力之日起五日内，向广东盈富融资担保有限公司支付违约金30万元；麦世强就其中5万元承担共同清偿责任。
二、驳回广东盈富融资担保有限公司的其他诉讼请求。
本案一审受理费5800元、财产保全费2020元、公告费1500元，合计9320元，由欧伟强、苏雪连承担8000元，由麦世强承担1320元；二审案件受理费5800元，由广东盈富融资担保有限公司承担5000元，由麦世强承担800元。
本判决为终审判决。
审判长 张筱锴
审判员 吴晓炜
审判员 汪 婷
二〇一七年二O一七年四月十三日
书记员 郑 畅
吴泳丝