广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）珠中法刑一终字第28号
原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张蒙非，男，汉族，小学文化，户籍地河南省襄城县，身份证号码×××6035。因犯盗窃罪于2009年4月8日被广东省广州市白云区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元，2011年11月15日刑满释放。因本案于2014年5月15日被羁押并被刑事拘留，同年6月3日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。
辩护人党全胜，广东凯邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄光盛，男，汉族，初中文化，户籍地广东省雷州市，身份证号码×××6152。因犯贩卖毒品罪于2009年12月19日被广东省雷州市人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元，2010年3月16日刑满释放；因犯贩卖毒品罪于2011年3月28日被广东省雷州市人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元，2012年1月21日刑满释放。因本案于2014年7月6日被羁押并被刑事拘留，同年7月29日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。
珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人张蒙非、黄光盛犯故意伤害罪一案，于2014年12月2日作出（2014）珠香法刑初字第2416号刑事判决。原审被告人张蒙非、黄光盛均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。珠海市人民检察院指派代理检察员郭瑞霞出庭履行职务，上诉人张蒙非及其辩护人党全胜、上诉人黄光盛到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年4月16日7时许，原审被告人黄光盛告诉原审被告人张蒙非，有人想打开其租住的珠海市香洲区南屏镇环屏路二街九阳住宿301房盗窃，张蒙非、黄光盛遂到九阳住宿查看监控录像，确认租住在九阳住宿302房的何某有嫌疑，张蒙非、黄光盛遂商定以黄光盛被盗五、六千元为由，要求何某赔偿。随后，张蒙非又叫上其朋友黄某，三人行至九阳住宿楼下，张蒙非返回其住处拿了一把长约五十厘米的砍刀，张蒙非、黄光盛与黄某到九阳住宿302房门前，黄光盛先敲门未得回应后，张蒙非上前用脚踢门，被害人何某打开房门后，张蒙非、黄光盛进入302房将被害人何某叫出房间，并在走廊与被害人何某发生争吵，张蒙非用砍刀砍伤被害人何某右上臂，致被害人何某右桡神经于肘部以上断裂。经法医鉴定，被害人何某所受损伤为重伤二级。
原判认定上述事实的证据有原审被告人张蒙非、黄光盛的供述及辨认笔录；被害人何某的陈述及辨认笔录；证人黄某、徐某的证言及辨认笔录；抓获经过、到案经过；户籍证明；现场照片；监控录像；法医学人体损伤检验初步意见表及情况说明；法医学人体损伤程度鉴定书及鉴定意见通知书等。
依据以上事实和证据，原审法院认为原审被告人张蒙非、黄光盛持凶器殴打他人，致一人重伤二级，其行为均已构成故意伤害罪。在共同犯罪中，原审被告人张蒙非、黄光盛均起主要作用，但张蒙非的行为直接致被害人重伤，所起作用比黄光盛相对较大，在量刑时应有所区别。张蒙非、黄光盛是累犯，应当从重处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第六十五条第一款的规定，以故意伤害罪分别判处原审被告人张蒙非有期徒刑五年六个月，原审被告人黄光盛有期徒刑四年六个月。
针对上述判决，原审被告人张蒙非上诉提出：1.我是在看了监控录像后发现被害人何某有盗窃黄光盛房间的行为，并见何某有同伙五六个人才找刀具作为防身用；在与黄光盛进入何某房间时，被何某辱骂并被打一拳后，出于正当防卫才挥刀划伤何某；2.何某的伤情鉴定与实际伤情不符，要求重新鉴定。其辩护人提出：1.2014年9月19日张蒙非已向公安机关提出重新鉴定申请，但卷宗未见该笔录；2.珠拱公司伤鉴字（2014）386号《法医学人体损伤程度鉴定书》存在鉴定时间作假、鉴定机构没有合法资质、鉴定书不符合三名以上主检法医师的要求。故申请重新鉴定。
原审被告人黄光盛上诉称：1.我只是告诉张蒙非有人想打开我租住的301房，并没有说那人想盗窃，且张蒙非提出以我被盗五六千元要求被害人赔时，我是坚决反对的；2.要求对被害人的伤情作重新鉴定。
经审理查明，2014年4月16日7时许，上诉人黄光盛在珠海市南屏镇环屏二街30号楼下买早餐时遇到上诉人张蒙非，其告诉张蒙非在当日凌晨4时许，有人想打开其租住的九阳住宿301房的房门，但没有打开，怀疑哪人是想入室盗窃。后二人到旅馆前台查看监控录像，确认租住在九阳住宿302房的被害人何某有嫌疑时，张蒙非提出以黄光盛被盗五、六千元为由敲诈对方，黄光盛没有反对。后张蒙非又叫上其朋友黄某，三人行至九阳住宿楼下，张蒙非返回其住处拿了一把长约五十厘米的砍刀，后张蒙非、黄光盛与黄某到九阳住宿302房门前，黄光盛先敲门未得回应后，张蒙非上前用脚踢门，被害人何某打开房门后，张蒙非、黄光盛进入302房将被害人何某叫出房间，并在走廊与被害人何某发生争吵，张蒙非用砍刀砍伤被害人何某右上臂，致被害人何某右桡神经于肘部以上断裂。经法医鉴定，被害人何某所受损伤为重伤二级。2014年5月15日，张蒙非被抓获；2014年7月6日，黄光盛被抓获。
另查明，上诉人张蒙非因犯盗窃罪于2009年4月8日被广东省广州市白云区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元，2011年11月15日刑满释放。上诉人黄光盛因犯贩卖毒品罪于2009年12月19日被广东省雷州市人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元，2010年3月16日刑满释放；因犯贩卖毒品罪于2011年3月28日被广东省雷州市人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元，2012年1月21日刑满释放。
上述事实，有经庭审举证、质证并查证属实的下列证据予以证实：
1.上诉人张蒙非的供述及辨认笔录，其供述：2014年4月的一天7时许，“阿天”告诉我有人偷他在九阳住宿301房的东西，我就和他一起去看监控。在监控里我们看到在凌晨4时许，九阳住宿302房的男子进出楼层，我们怀疑该男子想要去“阿天”房间偷东西，我就告诉“阿天”，让“阿天”等一会儿指认302房男子偷了“阿天”五六千元钱，如果那男子有钱就要他赔偿，如果没钱就打他一顿，“阿天”同意我的提议。后我又叫了“阿朋”后，我们三人到九阳住宿楼下。我看见那里停了一台车，我担心是302房男子的同伙，我就让他俩在楼下等我，我回到房间拿了一把刀出来。到了三楼后，“阿天”敲302房的房门，没有人应，我就上前用脚踹房门，后房门开了。我看见房间只有一人，我和“阿天”进入房间并和那男子吵起来，那男子说他没偷东西，我将那男子推出房门，在门口我踢那男子一脚，“阿天”指着那男子骂，我一时激动，也挥起刀砍那男子的胳膊。砍完后，“阿天”说也砍到他了，那男子蹲在墙角，“阿朋”将我的刀拿走，我们就离开了。
经辨认，上诉人张蒙非辨认出“阿天”是上诉人黄光盛，“阿朋”是黄某。
2.上诉人黄光盛的供述及辨认笔录，其供述：2014年4月16日，我住在南屏环屏二街3号九阳住宿301房，凌晨4时许我听到有人开我的房门，早上查看监控，我怀疑是我隔壁302房的男子开我房门偷东西，于是我把这事跟我朋友张蒙非说，张蒙非说有钱赚了，要我到时候就说五六千元钱不见了，张蒙非就叫住在他隔壁的一名男子一起到302房找那男子。中途张蒙非离开了一下，回来时手里拿了一把刀。我先上去敲302的房门，但没有开，后来张蒙非用脚踢门，踢了几下，302房的人就开门了，我和张蒙非就进入房里，张蒙非动手打302房的男子，然后我把张蒙非拉出来，张蒙非也把那男子拖出来，在走廊上张蒙非用刀砍那男子右手臂，我的手背也被砍到了。后来我们就离开了。
3.被害人何某的陈述及辨认笔录，其陈述：2014年4月15日晚我入住九阳住宿302房，16日4时左右我吃宵夜后回到九阳住宿三楼，误认为楼梯正对面的房间是我入住的302房，我用钥匙开那间门的锁，我看到门中间写着301，钥匙上写着302，我知道弄错了，然后我就找到302房进门睡觉了。7时许，我听到有人敲门，我没有回应，过了一会儿，有人用脚踢房门叫我出来，我穿上裤子出门，就看到二名男子站在我门前，一名男子拿着一把长刀，拿刀的男子质问我干嘛开他的门，我反问开什么门，我们说话声音越来越大，拿刀男子突然挥刀砍到我右手上臂，我就往走廊里走，拿刀的男子想继续打我，站在他旁边的男子就说，把他的手也砍伤了。拿刀的男子就叫我蹲下，他们就下去了。
经辨认，被害人何某辨认出上诉人张蒙非就是砍伤其的男子。
4.证人黄某的证言及辨认笔录，证实：2014年4月16日7时许，“阿天”敲张蒙非的门说他那有小偷，叫张蒙非去看看，我问“阿天”他们要去干嘛，他叫我穿衣服去捉小偷，当我和“阿天”到九阳住宿楼下时，张蒙非不知从哪里拿了一把长约50厘米的砍刀。他将刀鞘扔在地了，我就赶忙将刀鞘捡起，和他们一起上了三楼，在302门口，“阿天”去敲门，但没人开门，张蒙非就上前用脚踹门，后门就开了。“阿天”、张蒙非进到房间，接着一名光着上身的男子从302房出来，他们争吵了几句，我就看到张蒙非用砍刀砍向那男子的右胳膊处，那男子的胳膊就开始流血，“阿天”也被误伤了。我害怕出事，就将砍刀从张蒙非手里拿过来装在刀鞘里，然后下楼等“阿天”、张蒙非下来，把刀还给张蒙非。后我们三人就离开了。
经辨认，黄某辨认出上诉人张蒙非。
5.证人徐某的证言及辨认笔录，证实：我是九阳住宿的管理人。2014年4月16日早上6时许，我在值班时，301房的男子要求看监控录像，说晚上有人开他的房门二次，我就调录像出来看。看到在5时许有一名男子开他的房门，但没打开。7时许，我听到三楼很吵，我就起床开门，看到张蒙非拿着一把长刀和302房的男子下来，张蒙非对我说一句“你不要乱说”就走了，302房的男子右手上臂被砍了，我就拿一条毛巾给他让他赶快去医院。他走后我打开监控，看到在7时许，301房的男子就叫一名男子和张蒙非过来，张蒙非手里拿着一把长刀，他们三人就上三楼302房。张蒙非踢开房门，302房的男子从门口出来和他们说了一下，张蒙非就用长刀砍过去，砍到302房的男子右手上臂，血就流出来，302房的男子就用左手护住右手上臂往走廊走。张蒙非就追上去打他，他的同伙说也被张蒙非砍伤了，叫张蒙非不要打了。后他们三人走了。
经辨认，徐某辨认出上诉人张蒙非。
6.抓获经过、到案经过，证实抓获上诉人张蒙非、黄光盛的经过。
7.户籍证明，证实上诉人张蒙非、黄光盛的身份情况。
8.刑事判决书及释放证明书，证实上诉人张蒙非因犯盗窃罪于2009年4月8日被广东省广州市白云区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元，2011年11月15日刑满释放。上诉人黄光盛因犯贩卖毒品罪于2009年12月19日被广东省雷州市人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元，2010年3月16日刑满释放；因犯贩卖毒品罪于2011年3月28日被广东省雷州市人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元，2012年1月21日刑满释放。
9.现场照片，证实案发地点的情况。
10.监控录像，证实案发现场的情况。
11.法医学人体损伤检验初步意见表及情况说明证实，2014年5月7日，初步意见为：被害人何某的伤情暂定轻伤二级，观察神经肌腱损伤后功能，待伤情稳定或治疗终结后进行损伤程度评定，该初步检验意见不是最终的鉴定意见。
12、法医学人体损伤程度鉴定书及鉴定意见通知书证实，2014年7月25日，鉴定意见为：被害人何某所受损伤为重伤二级。上诉人张蒙非在鉴定意见通知书上签名捺印；侦查机关将鉴定意见告知上诉人黄光盛，上诉人黄光盛无正当理由拒绝签名。
13.公安机关出具的《情况说明》两份。一份称：（1）公安机关在2014年7月29日移送珠海市香洲区人民检察院审查起诉，虽然正式鉴定于2014年7月25日作出，但由于不同职能部门传递资料存在时间的延误，造成本案在移送审查起诉时并未收到正式伤情鉴定，后在检察机关退查后提供；（2）经对鉴定中心核实，该中心有法医类检验鉴定资格；（3）公安机关在对上诉人张蒙非出具《鉴定意见告知书》时，并未收到其口头或书面的重新鉴定要求。另一份称：因被害人何某进行伤情鉴定时，正处于鉴定中心鉴定人员新旧资格证书换领时期，对被害人何某的正式伤情鉴定使用了换证后的鉴定人资格证书。
综合两上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，结合现有证据，本院评判如下：
1.关于本案被害人何某的伤情鉴定意见的合法性问题。经查，案发后于2014年4月28日，公安机关委托珠海市拱北口岸公安司法鉴定中心对被害人何某的伤情进行初步鉴定，初步检验意见为：暂定轻伤二级，鉴定工作仍需要观察神经肌腱损伤后功能。并特别声明，该初步检验意见不是最终的鉴定意见，最终的鉴定意见以正式的鉴定文书的形式发出。后珠海市拱北口岸公安司法鉴定中心于2014年7月25日作出正式的《法医学人体损伤程度鉴定书》，分析根据法医学活体检验所见，结合案情和病历摘要，此次损伤致伤者何某右桡神经于肘部以上断裂，经治疗恢复，先遗留肌瘫（肌力3级以下），右腕关节功能丧失超过50%，按照《人体损伤程度鉴定标准》5.9.2a及5.9.2d的规定，认定何某所受损伤为重伤二级。鉴定机构及三名鉴定人员盖章、签名。虽然鉴定机构显示的发证时间是2014年5月，而本案的鉴定受理时间是2014年4月28日，时间上稍有出入，但正式鉴定意见作出时间是2014年7月25日，在发证的有效期内，而且公安机关已经出具“情况说明”，说明该鉴定受理时间系鉴定证书的新旧换领时间。该情况说明合情合理，鉴定程序的瑕疵并不影响鉴定意见的客观性、公正性。
两上诉人及其辩护人对该份正式鉴定意见的客观性提出异议，提出检察机关要求公安机关补充侦查的提纲，其中有要求公安机关出具被害人何某正式伤情鉴定意见的内容，该提纲的落款时间为2014年9月16日，由此可知，在2014年9月16日之前并没有最终的鉴定意见，而正式鉴定意见的落款时间为2014年7月25日，公安机关出具的《起诉意见书》认定被害人何某所受损伤为轻伤二级，时间为2014年7月30日。因此，该份正式伤情鉴定书有重大作假嫌疑。请求对被害人何某的伤情重新鉴定。经查，就辩护人所提的相关问题，公安机关出具“情况说明”，证实公安机关在2014年7月29日移送珠海市香洲区人民检察院审查起诉，虽然正式鉴定于2014年7月25日作出，但由于不同职能部门传递资料存在时间的延误，造成本案在移送审查起诉时并未收到正式伤情鉴定，后在检察机关退查后提供。本院认为，就本案存在的时间前后冲突问题，公安机关已经作出合理解释，时间的先后冲突并不能说明鉴定意见系造假，恰恰从另一个侧面证明公安机关如实将之前已经制作的鉴定意见在检察机关退查时予以补充，更说明公安机关出具的情况说明的客观性。
综上，鉴定意见程序合法，鉴定结论正确。两上诉人及其辩护人就本案被害人的伤情鉴定意见所提异议并申请重新鉴定的上诉理由及其辩护意见不成立，不予支持。
2.关于本案的案发起因问题。经查，综合被告人供述、被害人陈述、证人证言以及监视录像等证据，可以认定如下基本事实：案发当日凌晨4时许，被害人何某入住九阳住宿时，误用钥匙想打开上诉人黄光盛入住的301房，但没有打开。当天早晨，在上诉人黄光盛通过观看监控录像，发现入住302房的被害人何某可疑，遂告知上诉人张蒙非，称入住302房的人开其房门，不知道是不是想偷东西。张蒙非遂想趁机敲诈被害人的钱财，并让黄光盛到时候就说有五六千元钱不见了。张蒙非还喊了住在隔壁房间的黄某一起找何某索要钱财。后三人到302房门口，张蒙非脚踢房门，何某打开房门后，张蒙非质问何某为何开其房门，何某进行辩解。后张蒙非用刀将对方砍伤。综合本案前后事实经过，可以认定：第一，并不存在被害人何某盗窃黄光盛房间的事实。虽然本案确实存在被害人有误开黄光盛房门的行为，但并没有打开，更没有财产损失。在黄光盛如实将该情况告诉张蒙非后，张蒙非称“有钱赚了”并让黄光盛到时候就称被盗了五六千元。通过分析上诉人张蒙非这时候的行为，其主观并非为了抓小偷，而是以抓小偷的名义实施敲诈行为。在与被害人何某交涉过程中，张蒙非见面后没有问清楚何某是否开了黄光盛的房门、为何开黄光盛的房门的情况下，即持刀砍对方。结合其之前的言语及行为，可以认定张蒙非是在准备对何某敲诈未果的情况下实施暴力行为，并非抓小偷的义举。第二，根据监控录像显示，并不存在其被何某辱骂并被打一拳的事实。事实上，在张蒙非脚踢被害人何某的房门后，被害人打开房门，后张蒙非即上去质问被害人何某，在被害人何某辩解的情况下，张蒙非即上去砍伤对方。本案不存在正当防卫的问题。上诉人张蒙非所提本案的案发起因系被害人何某有盗窃行为以及其在与被害人何某交涉过程中被对方殴打，后其在逃跑过程中挥刀自卫的上诉理由与事实不符，不予支持。
3.关于上诉人黄光盛就本案的案发经过所提上诉理由。第一，关于黄光盛是否告诉过张蒙非有人想开其房门偷东西的事实。综合上诉人张蒙非、黄光盛的供述，可以认定黄光盛告诉张蒙非在案发当日凌晨4时许，住在302房的人开其房门而没有打开，怀疑是准备进房偷东西。二人供述的内容基本一致。结合二人一致供述的张蒙非让黄光盛见到对方后就谎称有五六千元不见，要求对方赔偿的事实，可以认定张蒙非也明确知道被害人何某并没有实际进入房间，也并不知道何某是不是有盗窃的目的。因此，原判认定黄光盛明确告诉张蒙非有人想打开其房门盗窃的事实不尽准确，应予以纠正。第二，关于是否存在张蒙非、黄光盛商定以黄光盛被盗五六千元为由让被害人何某赔偿的事实。综合两上诉人的供述，可以认定在黄光盛告诉张蒙非住在302房的人在当日凌晨开其房门的事实后，张蒙非提出到时候见到对方就让黄光盛说他有五六千元不见了，让对方赔偿。黄光盛没有反对，后其二人并由张蒙非持刀还伙同黄某去找对方理论。综合两上诉人的供述以及证人黄某的证言，可以认定黄光盛并没有提出反对意见，实际上是同意或默认张蒙非的提议。原判认定的该节事实并无不当。上诉人黄光盛所提张蒙非提出以其被盗五六千元为由让被害人何某赔偿的提议后，其没有同意，而是坚决反对的上诉理由与事实不符，不予支持。
综上，本院认为，原判认定基本事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 麦永明
审 判 员 曾若凡
代理审判员 邹 勇
二〇一五年四月三十日
书 记 员 梁春花
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。