广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂02民终3749号
上诉人（原审原告）：柳州市柳南区赐铭消防设备经营部（个体工商户），经营场所：广西壮族自治区柳州市柳南区西环路一区1号柳州市家居建材博览中心3-2-05号。组织机构代码：L3296635-5。
经营者：黄钢，男，1970年11月9日出生，汉族，柳州市柳南区赐铭消防设备经营部业主，住广西壮族自治区柳州市城中区。
委托诉讼代理人：郭磊，广西信和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李娜，广西信和律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：扬州四星数控设备有限公司，住所地江苏省扬州市广陵区湾头镇万福路180号。组织机构代码：08590859-4。
法定代表人：万祖荣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：袁亮，男，1989年11月5日出生，汉族，该公司员工，户籍所在地江苏省靖江市，现住江苏省扬州市邗江区。
上诉人柳州市柳南区赐铭消防设备经营部（以下简称赐铭经营部）因与上诉人扬州四星数控设备有限公司（以下简称四星公司）买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2016）桂0204民初35号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月8日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月19日进行了询问。上诉人赐铭经营部的委托诉讼代理人郭磊、上诉人四星公司的委托诉讼代理人袁亮到庭参加询问。本案现已审理终结。
上诉人赐铭经营部上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判四星公司退还买卖合同第5、6、7项三台折边机货款108000元，支付安装调试费3000元；2、撤销一审判决第三项，改判四星公司承担计算至赐铭经营部投产之日即2016年4月30日的违约金；3、发回重审本案；4、四星公司承担本案诉讼费用。
事实和理由：一、原审法院遗漏本案必要当事人。四星公司的法定代表人明确表示将在本案败诉后将关闭四星公司以逃避本案债务及法院执行。在本案争议的合同履行过程中，四星公司指定赐铭经营部向四星公司法定代表人个人账户支付货款，存在公司人格混同的情形，赐铭经营部根据《中华人民共和国公司法》第二十条规定向原审法院申请追加四星公司法定代表人万祖荣为本案必要的共同被告，原审法院未予采纳。
二、原审查明事实不清。原审中遗漏了赐铭经营部在2016年3月28日另行向四星公司购买XXZBJ-1300A型号的折边机发货至柳州后才能整体安装调试满足生产的需要。依照《产品购销合同》第五条约定，违约金的计算应计算至另行购买机器到货安装完毕之日，四星公司未履行的调试安装义务，应由四星公司承担安装调试费3000元。
三、原审适用法律错误。根据合同第八条约定，四星公司保证其所供货物满足赐铭经营部防火门的正常生产。四星公司所供1、3、4项货物实物与合同约定不同，货物5、6不能生产符合赐铭经营部合同约定的防火门目的。根据《中华人民共和国合同法》第一百六十六条第一款规定，赐铭经营部根据实际情况对于该批交付货物1、3、4要求补偿差价，对于货物5、6要求解除合同并由四星公司承担退货还款责任，法院应予以支持。
针对上诉人赐铭经营部的上诉，上诉人四星公司辩称，一、四星公司不存在违约，四星公司是按照赐铭经营部要求修改图纸并按照修改后的方案进行供货。在2015年10月份，赐铭经营部聘请的技术人员赖东禄通过QQ邮箱向四星公司发出修改后的图纸通知，四星公司收到后于2015年10月12日出具一份核算清单，该份清单由赐铭经营部业主黄钢签字确认。因为设备的增减导致总供货价格上浮，赐铭经营部给付的货款金额并未满足《购销合同》第三条约定的交货条件，即“95%款到及图纸确认”。但是出于合作，四星公司陆续向赐铭经营部交付设备。此外，赐铭经营部起诉违约，也应当同时具备双方确认的图纸否则无法计算。修改图纸的事实可以通过四星公司在一审提交的录音、微信截图、邮箱记录及赐铭经营部提供的设备现场照片等证实。二、四星公司不应承担调试费3000元。涉案的设备还处于质保期，安装调试义务应由四星公司履行，对赐铭经营部私自叫人维修设备的费用不应当由四星公司负担。
上诉人四星公司上诉请求：1撤销一审判决，改判驳回赐铭经营部一审提出的全部诉讼请求。2、本案诉讼费由赐铭经营部负担。
事实和理由：一、一审法院仅因四星公司在庭审中因故无法一时出具原始载体就未认定四星公司提供的手机通话录音、微信截图、QQ邮箱截图等证据，属认定事实不清，存在错误。现四星公司已将涉案录音的原始载体取回，证实上述证据的真实性，且上述证据相互印证，足以说明案件的真实情况，足以证实赐铭经营部已修改设备图纸，改变供应设备的型号，并经其业主黄钢的签字确认，四星公司并未逾期交货，也不应承担违约责任。
二、一审法院将设备图纸修改确认的举证责任没有交由赐铭经营部举证，而是推给四星公司，在举证责任划分上存在错误。依据《产品购销合同》约定，涉案货物的交货条件有两个：“款到”和“图纸确认”。赐铭经营部起诉要求四星公司承担逾期交货的违约责任，就应当提供赐铭经营部认为的满足交货条件的证据，即付款明细及双方确认的图纸证明。而赐铭经营部仅提供了付款明细，既不能证明四星公司存在着表面的延迟交货，也不能作为要求四星公司支付逾期交货违约金的依据。一审法院在举证责任划分中存在错误，请求二审法院依法审查并重新要求赐铭经营部提供四星公司逾期交货的依据，即提供双方对图纸确认的证据。
针对上诉人四星公司的上诉，上诉人赐铭经营部辩称意见与赐铭经营部上诉的事实和理由一致。
上诉人（原审原告）赐铭经营部向一审法院起诉请求:1、四星公司继续全面履行合同义务，按合同约定的规格发货、更换完毕并派人上门安装调试机械设备；2、四星公司按照每日1250元向赐铭经营部承担违约损失，计算至2015年12月28日赐铭经营部能正常生产防火门之日为止，共计186天，共232500元；3、四星公司承担本案诉讼费用。诉讼过程中，赐铭经营部变更诉讼请求为：1、四星公司支付安装调试费用3000元；2、四星公司退还货物不符的折价损失14000元；3、四星公司支付维修费1270元；4、四星公司退还合同第5、6、7项的三台折边机的货款108000元，并由四星公司收回上述三台设备；5、四星公司从2015年6月26日按照每日1250元向赐铭经营部承担违约损失，计算至2015年12月28日赐铭经营部能正常生产防火门之日为止，共计186天，共232500元；6、四星公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年4月28日，赐铭经营部与四星公司签订《产品购销合同》，约定由四星公司向赐铭经营部提供11项的共12台设备（其中第11项为2台），货款共计388000元。合同第2条约定，供方代办运输。第3条约定，按出厂标准验收，交货日期为款到及图纸确认后45天交货，逾期每天按500元计算违约金。第5条约定，预付设备总金额40%作为定金，发（出厂）货前付到总金额的95%，安装调试完毕后付清余款。第8条约定，四星公司保证其所供货物能够满足赐铭经营部的防火门的正常生产，否则货到赐铭经营部后30日内赐铭经营部可对货物提出异议，四星公司承诺全额退货退款，运费由供方承担。
2015年5月4日，赐铭经营部通过刘俐的账户向四星公司支付50000元。
2015年5月11日，赐铭经营部向四星公司支付119600元。至此，赐铭经营部已按合同第5条的约定，完成支付定金的合同义务。
2015年7月5日，赐铭经营部向四星公司支付货款199000元。至此，赐铭经营部共向四星公司支付货款368600元，为总货款的95%。
四星公司于2015年7月18日将合同约定的第2、8、9、10、11项货物发送给赐铭经营部。
2015年12月15日，四星公司将合同项下的第1、3、4、5、6项货物发送给赐铭经营部。其中第1、3、4项的货物的实物与合同约定不同，四星公司所发送的货物的价值比合同约定价格低14000元。
至开庭时，四星公司未向赐铭经营部提供合同约定的第7项货物“XXZBJ-1200A型新型液压折边机”，该项货物的合同价格为22000元。
一审法院另查明，赐铭经营部的经营者黄钢与案外人陆春茂于2015年3月19日签订《厂房租赁合同》，承租位于柳州市小潮口处的厂房，租赁面积为3750平方米，租赁场地功能为生产、加工类厂房，租期自2015年4月1日至2025年3月31日，第一个月免租金，2015年5月1日至2017年3月31日期间的租金为每月每平方米10元。赐铭经营部后将四星公司供应的货物放置于该厂房。
一审法院认为，《产品购销合同》系赐铭经营部与四星公司在平等自愿的基础上协商而成，为双方真实意思表示，且未违反法律禁止性规定，属合法有效合同，双方均应按照合同约定履行合同义务。
对于赐铭经营部诉请的安装调试费3000元，由于安装调试为四星公司可免费提供给赐铭经营部的服务，在赐铭经营部未举证证实其已通知四星公司安装调试而四星公司拒绝的情况下，赐铭经营部要求四星公司支付另请人安装调试的费用缺乏合理性，且赐铭经营部亦没有证据证实其请人安装调试费用的实际支出，应承担举证不能的不利后果，对赐铭经营部诉请的安装调试费，该院不予支持。
对维修费用1270元，由于赐铭经营部提供的出库单、收款收据并非正式发票，亦不能证明该支出用于维修四星公司提供的货物，故该院对该诉请亦不予支持。
对赐铭经营部诉请的第1、3、4项货物与约定不符而形成的货物差价14000元，四星公司认可该差价，该院认为，由于赐铭经营部支付的货款为合同总金额的95%，故四星公司应向赐铭经营部退回针对第1、3、4项货物的价差13300元（合同价差14000元×95%）。
对赐铭经营部要求四星公司退回第5、6、7项货物的价款，并由四星公司收回第5、6项货物的诉请，该院认为，第5、6项货物是赐铭经营部自愿订购，且四星公司发送的货物符合合同的约定，赐铭经营部以该设备仅能生产单开防火门、不能满足生产双开防火门所需为由要求退货，但赐铭经营部并未证明其向四星公司提出过要求该设备用于生产双开防火门，故赐铭经营部要求第5、6项货物的退货退款没有依据，且依据合同第8条的约定，赐铭经营部如认为不能满足正常生产的，应在收货后30日内提出异议，四星公司可退货退款，现赐铭经营部并无证据证实其在2015年12月15日收货后30日向四星公司提出了异议，四星公司亦不认可赐铭经营部超过约定时间提出的退款退货的要求，故该院对赐铭经营部提出的第5、6项货物退货退款的诉请不予支持。对于第7项货物XXZBJ-1200A型新型液压折边机，四星公司认可未交付该货物，并同意退回相应货款，该院亦予以支持，由于赐铭经营部支付的货款为合同总金额的95%，故四星公司应向赐铭经营部退回关于第7项货物的货款20900元（合同价22000元×95%）。
对于赐铭经营部诉请的违约金，依据合同约定，“款到及图纸确认后45交货”，则本案货物的交货条件有二：第一，款到；第二，图纸确认。关于第一个条件，该院认为，此“款”应指的是合同总金额95%的货款，赐铭经营部付满95%合同款的时间为2015年7月5日。关于第二个交货条件，双方对履行过程中是否实际存在图纸确认的环节各执一词，且双方均未能提供经过对方确认的图纸，该院认为，赐铭经营部与四星公司已经在合同中确定了交易的产品名称及具体规格型号，即货物在合同订立时已经可以明确，现四星公司交付的第1、3、4项货物并不符合合同约定，如四星公司认为是基于赐铭经营部的要求更改了货物，则应当举证证明赐铭经营部提出了更换货物的要求或确认了除合同约定的型号外的产品图纸，但四星公司的证据并不足以证实此观点，故四星公司应当承担举证不能的不利后果。此外，四星公司为本案货物的卖方，具有技术优势，根据常理，应当由四星公司向赐铭经营部提供产品图纸，由赐铭经营部确认并反馈给四星公司后，完成图纸确认，但四星公司未能证实存在图纸确认的环节。综上，由于四星公司未能举证证实赐铭经营部要求更改货物，亦无证据证明实际存在确认货物图纸的环节，故自赐铭经营部付满95%合同款的时间2015年7月5日计算45天，四星公司应在2015年8月19日前向赐铭经营部交付合同约定型号的货物。由于四星公司违反约定，故对于提供了与合同约定不符的第1、3、4项货物给赐铭经营部造成的损失，四星公司需予以赔偿，赔偿范围包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过四星公司订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。赐铭经营部认为四星公司的违约行为导致赐铭经营部的厂房空置，合同约定的违约金过低，要求法院将违约金调整至按每日场地租金1250元计算，但四星公司对赐铭经营部租赁厂房的目的并不认可，同时四星公司亦提出本案合同约定的每日500元违约金过高，要求法院予以调整。该院认为，赐铭经营部承租厂房在先，与四星公司订立买卖合同在后，并无证据证实赐铭经营部已告知四星公司该厂房专用于本案货物的存放及使用，故厂房租金损失不属于四星公司订立合同时预见或者应当预见到的因违约可能造成的损失。赐铭经营部称直至2015年12月28日才能正常生产防火门，则如按照合同约定的每日500元违约金计算逾期交货之日2015年8月19日至正常生产之日2015年12月28日的违约金，数额为65500元。但如前所述，赐铭经营部提出的第5、6项货物不能满足正常生产，该院认为不可归责于四星公司，故对赐铭经营部所述的另行购买设备后可正常生产时间，该院亦不能完全采纳。该院综合四星公司的违约交货的数量、逾期交货的时间等因素，酌定四星公司应当向赐铭经营部支付的违约金为40000元。
综上所述，对赐铭经营部诉请符合法律规定和合同约定的部分，该院予以支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、四星公司向赐铭经营部退回货物差价13300元。二、四星公司向赐铭经营部退回XXZBJ-1200A型新型液压折边机的货款20900元。三、四星公司向赐铭经营部赔偿违约金40000元。四、驳回赐铭经营部的其他诉讼请求。一审案件受理费4788元（赐铭经营部已预交），由四星公司负担1528元，由赐铭经营部负担3260元。
二审中，当事人没有提交新证据。对于一审查明的事实，上诉人赐铭经营部无异议，上诉人四星公司提出如下异议：1、一审判决书第五页第五段认定赐铭经营部支付的货款“为总货款的95%”不属实，赐铭经营部支付的货款仅达到总货款的91%；2、一审判决书第五页倒数第二行认定“比合同约定价格低14000元”不属实，实际是一审时四星公司出于调解的目的给予赐铭经营部14000元的差价，并不是真实的价差。虽然所供设备的汽缸数量减少，但型号变更，设备实际价值大于合同约定的价值，赐铭经营部还应再支付货款给四星公司；3、一审法院遗漏查明如下事实：双方已经实际发生了设备图纸变更。四星公司按照已经变更的图纸供货，并不违反双方的约定，不应当承担违约责任。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、在四星公司未能举证证明其所供应的设备是经过赐铭经营部同意变更的设备以及其价值大于原合同中约定的设备价值的情况下，一审认定赐铭经营部所支付的货款达到总货款的95%并无不当，本院予以确认；2、对于四星公司提出的价差14000元问题，在一审2016年7月28日第二次开庭笔录第五页中四星公司确实认可了赐铭经营部的说法，确认价差14000元，且四星公司亦未能进一步举证证实其主张，故四星公司提出的该项异议不成立；3、对于四星公司认为遗漏查明的事实，因其未能提供证据证实，故本院不予采信。
经二审查明，一审法院认定的事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点归纳为：一、一审法院是否遗漏当事人？二、四星公司是否违约？如违约，四星公司应如何承担违约责任？三、赐铭经营部要求退还合同第5、6、7项设备的货款108000元是否有事实和法律依据？四、四星公司应否向赐铭经营部承担调试费3000元？
关于争议焦点一，本案系赐铭经营部与四星公司签订产品购销合同，四星公司是出卖方，根据四星公司的营业执照反映，四星公司是企业法人，依法具备独立法人资格，可以独立承担本案民事责任，四星公司的法定代表人万祖荣并不是涉案合同当事人，不应成为本案共同被告。赐铭经营部要求追加万祖荣参加本案诉讼，并由此认为一审法院遗漏万祖荣作为本案当事人参加诉讼，没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点二，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。四星公司提供的微信记录等均未能提供原始载体给法院审核其是否真实，且赐铭经营部对其真实性予以否定，故一审法院对其上述证据未予认定符合有关法律规定，本院予以确认。二审期间，四星公司虽然提供了原手机载体，但里面的微信数据内容未能恢复，未能证明其提供的微信截屏内容的真实性。根据“谁主张谁举证”规则，四星公司应承担举证不能的不利后果。四星公司未能提供证据证实双方之间对于产品的变更以及价款的变更情况，本院对此不予认定。由此四星公司无法举证证明赐铭经营部所支付的货款金额未达到总货款的95%，即无法证明是由于赐铭经营部未能按照合同约定支付95%的货款而导致先行违约的。根据双方的确认，四星公司所供应的货物少于合同中约定的货物，四星公司未将价值22000元的XXZBJ-1200A型新型液压折边机及时交付给赐铭经营部，违反合同约定，构成违约，故应承担违约责任。应按照合同约定的95%的比例退回14000元的差价以及退回XXZBJ-1200A型新型液压折边机货款。
基于上述分析，四星公司交付的第1、3、4项货物不符合合同约定，属于违约行为，应承担违约责任。一审法院综合考虑合同约定以及四星公司违约交货的数量、逾期交货的时间等因素，判决四星公司向赐铭经营部支付违约金40000元，系其行使自由裁量权的体现，亦符合本案查明的事实，未违反法律规定，本院予以维持。
关于争议焦点三，赐铭经营部对于收货后，并没有提出证据证实其向四星公司提出过异议，且设备均已投入生产经营中，因此，赐铭经营部要求退回合同第5、6、7项设备的货款108000元的主张不成立，本院不予支持。
关于争议焦点四，对于安装调试费用，因赐铭经营部没有提供证据证实其向四星公司提出调试要求后四星公司予以拒绝的证据，亦无法证明该费用确系用于调试涉案的设备，其要求四星公司承担没有依据，本院不予支持。
关于争议焦点三、争议焦点四，一审判决已详尽阐述其理由，本院予以确认，在此不再赘述。
综上所述，赐铭经营部、四星公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7690元（上诉人柳州市柳南区赐铭消防设备经营部已预交2902元，扬州四星数控设备有限公司已预交4788元），由上诉人柳州市柳南区赐铭消防设备经营部负担2902元，扬州四星数控设备有限公司负担4788元。
本判决为终审判决。
审 判 长 江 侦
代理审判员 彭 霞
代理审判员 陈俊宇
二〇一七年七月二十四日
书 记 员 梁耀尹