吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉05民终816号
上诉人（原审原告）：郑学功，男，1965年3月7日生，汉族，农民，住吉林省通化市二道江区。
委托诉讼代理人：崔鹤凡，通化市法律援助中心律师。
上诉人（原审被告）：王成祥，男，1964年3月7日生，汉族，住吉林省通化市东昌区。
委托诉讼代理人：姜俊伟，吉林通兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘兴亚，男，1962年11月12日生，汉族，住吉林省通化市二道江区。
上诉人郑学功因与上诉人王成祥、被上诉人刘兴亚工伤保险待遇纠纷一案，不服吉林省通化市二道江区人民法院（2016）吉0503民初336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郑学功及其委托诉讼代理人崔鹤凡、上诉人王成祥的委托诉讼代理人姜俊伟、被上诉人刘兴亚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郑学功上诉请求：要求按照工伤保险条例标准给付赔偿金492089.25元。主要事实与理由:根据工伤保险条例第六十六条的规定，非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法规定的一次性赔偿金包括受到事故伤害或者职业病的职工或童工在治疗期间的费用和一次性赔偿金。郑学功非法用工的计算标准金额为358297元，低于工伤保险条例的计算标准492089.25元。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当。应予改判。
王成祥辩称，其不是赔偿主体，对一审判决适用法律没有意见。
刘兴亚辩称，煤矿是合法的，其不是非法用工。
王成祥上诉请求：依法撤销原判，改判驳回郑学功请求王成祥赔偿的诉讼请求，诉讼费用由郑学功承担。事实和理由：原审法院认定王成祥系顺发煤矿的投资人并应承担赔偿责任错误。一、原审仅仅依据郑学功提供的一份《二道江区煤矿企业法人、矿长、股份合作人明细表》的复印件认定王成祥为顺发煤矿的投资人，认定事实错误。该《二道江区煤矿企业法人、矿长、股份合作人明细表》本身即为复印件，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条：“当事人向人民法院提供证据应当提供原件或者原物。”的规定，在郑学功不能提供原件和不能提供复印件来源的情况下，王成祥无法进行核对和质证，法院对此证据不应予以认定。该证据上王成祥的姓名不是本人所签，不知是何人书写、何人提供，该证据也不清楚来源，不具备证据的合法性。二、顺发煤矿登记为个人独资企业，依据我国法律规定，个人独资企业不可能存在合伙人或者股份合作人等，否则依法应为合伙企业或有限公司。作为工商登记部门不可能在顺发煤矿登记为个人独资企业的情况下，又将王成祥登记为股份合伙人。故该《二道江区煤矿企业法人、矿长、股份合作人明细表》也不会是工商登记部门备案材料，其不具备证据的合法性。三、王成祥不是顺发煤矿的投资人的证据无须王成祥提供，其无法去证明一个不存在的事实，即使王成祥主张其是顺发煤矿的投资人，该煤矿的实际投资人刘兴亚也不会同意，该煤矿在郑学功工作期间不是关闭而是转让了，转让价格高达千万，如果王成祥是投资人，也应分得转让价款，这是刘兴亚不同意的原因。而原审法院仅仅以“不能排除顺发煤矿存在一个或数个投资人，其他投资人可以是隐名投资人”的推断性理论来认定王成祥系顺发煤矿的投资人系认定事实错误。
郑学功辩称，王成祥的上诉请求没有事实与法律依据，请求法庭依法驳回。
刘兴亚辩称，王成祥就在刘兴亚处干活，企业是合法的，没有非法用工。
郑学功向一审法院起诉请求：请求刘兴亚、王成祥支付一次性伤残赔偿金62291.25元，一次性领取工伤保险长期待遇391545元，停工留薪期工资35595元，医疗费736元，鉴定费1922元，共计492089.25元。
一审法院认定事实：郑学功于2010年8月30日经通化市疾控中心诊断为煤工尘肺壹期。2011年6月10日，郑学功被通化市劳动能力鉴定委员会评定为七级伤残。2011年郑学功向本院起诉，要求进行伤残等级鉴定，由刘兴亚、王成祥给予一次性赔偿。本院以未经过劳动仲裁前置程序驳回起诉。后郑学功经上诉、申请再审程序，上级法院均维持了本院的裁定。2013年4月18日，郑学功经吉林大众司法鉴定所鉴定其尘肺壹期与在煤矿从事采掘工作存在因果关系。2013年12月26日，郑学功经通化市疾控中心诊断为煤工尘肺贰期，肺功能轻度损伤。2014年3月26日，郑学功经通化市劳动能力鉴定委员会评定为四级伤残。2013年9月16日，通化市工商局二道江分局出具书面材料，证明顺发煤矿工商营业执照（筹备照）于2010年6月30日已过期作废，该企业未再办理营业执照登记手续。2013年11月5日，二道江区劳动监察大队出具关于顺发煤矿“用工”情况说明，证明该煤矿没有合法用工条件，对郑学功的用工行为属于“非法用工”。2014年6月16日，郑学功向通化市二道江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会作出不予受理通知书，郑学功不服，向本院起诉。本院于2015年9月17日作出（2014）二民初字第222号民事裁定。郑学功不服，上诉至通化市中级人民法院，通化市中级人民法院于2016年3月28日作出（2016）吉05民终65号民事裁定，本院撤销本院（2014）二民初字第222号民事裁定，指令本院审理。另查明，2013年通化市在岗职工年平均工资为35595元。
一审法院认为，关于“非法用工”事实的认定主体问题，法律并未限定行政机关，而将审判机关排除。同时，法律也未设定因“非法用工”所引发的工伤保险待遇纠纷应以“非法用工”事实的行政确认程序为民事诉讼的前置程序。根据本院（2011）二民初字第275号民事裁定查明的事实，郑学功在2009年12月前在顺发煤矿断续地从事采煤作业工作。郑学功与顺发煤矿存在事实上的用工关系。结合二道江区劳动监察大队出具的关于顺发煤矿“用工”情况说明及二道江区工商分局出具的关于顺发煤矿无营业执照证明，认定顺发煤矿对郑学功的用工行为属于非法用工。
根据《吉林省实施<工伤保险条例>办法》第五十一条:“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，或者用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，不进行工伤认定，由劳动保障监察机构确认后，进行劳动能力鉴定，用人单位按照国家有关规定给予一次性赔偿。”的规定、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条：“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。”的规定及《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条：“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”的规定，顺发煤矿及其出资人应当支付郑学功因在顺发煤矿从事采煤作业患职业病造成四级伤残的一次性赔偿金。关于顺发煤矿出资人问题，郑学功提供二道江区煤矿企业法人、矿长、股份合作人明细表上列明法人代表、矿长为刘兴亚，股份合伙人为王成祥。王成祥抗辩根据顺发煤矿采矿许可证，营业执照（筹备照）登记，顺发煤矿的经济类型为个人独资企业，投资人为刘兴亚，个人独资企业不能存在合伙人。但是不能以此排除顺发煤矿存在一个或数个投资人，其他投资人可以是隐名投资人，且王成祥也没有提供证据证明其不是顺发煤矿的股份合作人。故认定顺发煤矿的出资人为刘兴亚、王成祥，该二人均应当承担赔偿责任。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条第二款：“前款所列单位必须按照本办法的规定向伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属给予一次性赔偿。”第三条：“一次性赔偿包括受到事故伤害或者患职业病的职工或童工在治疗期间的费用和一次性赔偿金。一次性赔偿金数额应当在受到事故伤害或者患职业病的职工或童工死亡或者经劳动能力鉴定后确定。”第五条：“一次性赔偿金按照以下标准支付：……四级伤残的为赔偿基数的10倍，……前款所称赔偿基数，是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资。”综上，因顺发煤矿存在非法用工事实，按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定，郑学功要求用人单位及出资人支付一次性赔偿金的主张予以支持。郑学功于2014年3月26日被通化市劳动能力鉴定委员评定为肆级伤残，一次性赔偿金的基数应以通化地区2013年度职工平均工资35595元确定。即刘兴亚、王成祥应当支付郑学功一次性赔偿金355950元（35595元×10倍）。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条的规定，一次性赔偿的费用包括治疗期间的费用，故郑学功的医疗费、鉴定费应当由刘兴亚、王成祥支付。郑学功主张医疗费736元，但只提供医疗费票据3张共计425元，故对郑学功的医疗费确认为425元。医疗费425元、鉴定费1922元，应当由刘兴亚、王成祥支付。因一次性赔偿金不包括停工留薪期工资，一次性伤残补助金、一次性领取工伤保险长期待遇，故对郑学功的该项主张不予支持。被告刘兴亚经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法可以缺席判决。遂判决：一、刘兴亚、王成祥向郑学功支付一次性赔偿金355950元、医疗费425元，鉴定费1922元，共计358297元。二、驳回郑学功的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。郑学功向法庭出示了2011年8月12日二道江区人民法院审理的郑学功诉刘兴亚劳动争议纠纷一案的庭审笔录（复印件），用以证明王成祥系刘兴亚的合伙人。王成祥质证认为该庭审笔录与本案没有关联性，王成祥并不是当时案件当事人，作为刘兴亚的代理人自认行为不能及于王成祥，不能证明王成祥为顺发煤矿的投资人。刘兴亚对该证据没有异议。王成祥二审向法庭出示了刘兴亚的证明一份、企业转让协议1份及吉林省高级人民法院（2012）吉民申字第984号民事裁定书1份，用以证明王成祥不是刘兴亚的合伙人，郑学功也只起诉了刘兴亚。郑学功对该组证据的质证意见如下：吉林省高级人民法院裁定是以郑学功未经工伤认定驳回的，企业转让协议是复印件，不符合证据形式要件，不能证明王成祥不是合伙人。刘兴亚的质证意见为：吉林省高级人民法院裁定没有异议。证明是刘兴亚出具的，企业转让协议也是刘兴亚签订的。本院认为，郑学功出示的庭审笔录虽具有合法性、关联性，但有关合伙内容系刘兴亚的委托代理人所主张，而非王成祥的陈述，且刘兴亚否认，在没有其他证据相佐证的情况下，该部分内容因缺乏真实性，本院不予确认。王成祥出示的刘兴亚的证明，属当事人陈述，因郑学功有异议，又无其他证据证明，缺乏真实性，本院不予确认。吉林省高级人民法院的民事裁定书虽具有真实性、合法性，但不具有证明王成祥是否为刘兴亚合伙人的证明效力。企业转让协议来源不明，缺乏真实性，本院不予确认。
本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。
本院认为，关于郑学功上诉主张应享有一次性伤残补助金的标准为132个月的本人工资，依据为《吉林省农民参加工伤保险试行办法》的规定。但根据《工伤保险条例》第六十六条的规定，一次性赔偿的标准系不得低于工伤保险条例规定的工伤保险待遇。依据上位法优先的原则，郑学功要求适用《吉林省农民参加工伤保险试行办法》规定的标准计算一次性赔偿金，本院不予支持。一审判决适用《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定，确认郑学功应获得的赔偿数额，并无不当。关于王成祥应否对郑学功承担非法用工的赔偿责任关键在于其是否为刘兴亚的合伙投资人。根据相关法律规定，认定合伙关系以合伙协议为主要依据，没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院也可以认定为合伙关系。本案中，王成祥与刘兴亚均否认双方之间存在合伙关系，郑学功亦无证据证明王成祥与刘兴亚间存在书面的合伙协议。虽然，郑学功在诉讼中提供了《二道江区煤矿企业法人、矿长、股份合作人明细表》，但该证据不属于工商行政管理部门出具的登记材料，明细表中书写的字迹来源不明，且内容与刘兴亚的个人独资企业营业执照（筹备）登记的企业性质相矛盾；而郑学功出示的2011年8月12日二道江区人民法院审理的原告郑学功诉被告刘兴亚劳动争议纠纷一案的庭审笔录中，关于王成祥系合伙人的表述并不是王成祥或王成祥委托代理人的陈述，不构成王成祥的自认，该部分内容同样被刘兴亚所否认。因此，上述两份证据不足以证明合伙关系的存在。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，郑学功未能就其要求王成祥承担赔偿责任的主张提供充分证据证明，应承担举证不能的后果。
综上所述，郑学功的上诉请求不成立，本院予以驳回，王成祥的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销吉林省通化市二道江区人民法院（2016）吉0503民初336号民事判决；
二、刘兴亚于本判决生效之日起十五日内向郑学功支付一次性赔偿金355950元、医疗费425元，鉴定费1922元，共计358297元；
三、驳回郑学功的其他诉讼请求。
一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，共计30元，由郑学功负担10元，刘兴亚负担20元。
本判决为终审判决。
（
审判长 修勇& # xB;
审判员 范立华
审判员 王 立 武
二〇一七年八月二十一日
书记员 赵 慧 博