山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终2083号
上诉人（原审被告）史青慧，女，1972年11月12日出生，汉族，新华保险股份有限公司山东分公司员工，住济南市。
委托代理人牟德栋，山东新亮律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张远，女，1982年10月29日出生，汉族，新华保险股份有限公司山东分公司员工，住济南市。
委托代理人刘宝林，山东聚轩律师事务所律师。
委托代理人张金玉，山东聚轩律师事务所律师。
上诉人史青慧因与被上诉人张远健康权纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2015）槐民初字第1794号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2015年6月3日上午8时许，在本市槐荫区汇统大厦14层安全通道内，张远、史青慧因琐事发生争执，后双方相互殴打，其中张远之损伤构成轻微伤，济南市公安局槐荫区分局对张远处以行政拘留三日；对史青慧处以行政拘留五日。
张远受伤后于2015年6月4日到山东省立医院西院门诊处就诊，并于当日在该院住院治疗，入院诊断：全身多处外伤（头面部、颈部、双肩部、左肘部、腰骶部、左髋部、右股部外侧、左膝部），共计住院4天（2015年6月4日至2015年6月8日），花费医疗费3018.3元。出院诊断：1.全身多处外伤（头面部、颈部、双肩部、左肘部、腰骶部、左髋部、右股部外侧、左膝部）；2.双侧颞下颌关节脱位。出院医嘱：1、继续休息，避免剧烈活动；2、加强营养及功能锻炼；3、不适随时就诊，必要时请相关科室会诊；4、骨外科随诊（每周一、四、六专家门诊）。张远于2015年6月6日被救护车送至山东省立医院门诊处就诊，支出救护车费240元、医疗费6元，病历上载明：“面部外伤”，医生建议：口腔暂不处理；于2015年6月19日到山东省立医院西院门诊处就诊，花费医疗费7元，病历上载明：“全身多处外伤半月，仍疼痛”，医生诊断：多处软组织伤，建议休息半月；于2015年7月21日到山东省立医院西院门诊处就诊，花费医疗费727元，病历上载明：“颈部不适1月余”，初诊：颈部功能性疼痛，建议：1、避免持续低头姿态。2、热敷。3、理疗。4、随诊复查；另载明：“头疼1月，枕部胀痛，伴心烦，睡眠差，有头外伤史1月”，医生建议：颅脑CT，休壹周；于2015年8月4日到山东省立医院西院门诊处就诊，病历上载明：“病史同前”，医生建议：休壹周。
一审审理过程中，张远申请原审法院到济南市公安局槐荫区分局青年公园派出所调取涉案档案材料，原审法院依法调取行政处罚决定书（张远、史青慧）、公安机关处罚审批表、行政拘留执行回执、行政拘留家属通知书、送达回执、行政处罚告知笔录、询问笔录、伤情鉴定服务指南、山东省公安法医学活体检验鉴定委托登记表、情况说明、受案登记表、法医学人体损伤程度鉴定书、山东省立医院西院门诊病历、住院病案等。原审法院将调取的上述档案证据材料交由双方当事人质证，双方当事人均发表了相应的质证意见。
原审法院认为，张远、史青慧因琐事发生争执进而相互殴打，被公安机关均处以拘留处罚，双方对因此产生的损失均有过错，均应依法承担法律责任。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，张远虽被史青慧打伤，但其对自身损失的发生亦存有过错，结合张远、史青慧当庭陈述的内容，原审法院调取自公安机关的证据材料及公安机关处理的意见，原审法院酌定史青慧对张远被打伤产生的损失承担80%的赔偿责任。
张远主张医疗费8433元，陈述其在本案中不再就治疗精神疾病所花费的医疗费1180.2元及其他相关损失主张赔偿，经审查原审法院认为，张远的上述决定系其对自身权利的处分行为，未违反法律、法规的强制性规定，原审法院予以确认。张远提交山东省立医院西院门诊病历、住院病案、山东省立医院急诊病历、门诊票据、济南漱玉平民大药房有限公司购买药品票据用于证实其支出医疗费用的相关事实，史青慧逐一对上述证据材料质证并发表了质证意见，经审查原审法院认为，张远于2015年6月4日至2015年6月8日在山东省立医院西院住院治疗花费的医疗费3018.3元、于2015年6月6日到山东省立医院急诊科花费的医疗费6元、于2015年6月19日到山东省立医院西院骨外科就诊花费的医疗费7元、于2015年7月21日到山东省立医院西院门诊处就诊花费的医疗费727元、于2015年8月4日到山东省立医院西院神经内科就诊花费的医疗费7元、于2015年6月12日到济南漱玉平民大药房有限公司购买药品支出的费用26元、于2015年6月17日到济南漱玉平民大药房有限公司购买药品支出的费用487.7元，有门诊病历、住院病案及支出票据佐证，并且上述医疗费支出、购买药品花费与其被打伤就诊治疗的伤情相印证，上述医疗费共计4279元，原审法院予以确认，对史青慧的辩解意见，原审法院不予采信。张远于2015年6月17日到济南漱玉平民大药房有限公司购买药品支出的费用1974.1元，支出费用票据上载明“中西成药”，其陈述为舒筋活血用药支出，但未提交其他证据佐证，原审法院要求张远在规定期限内提交购药明细或其他证据材料用于证实其支出上述费用与被打伤存有因果关系，但张远逾期未提交证据，故原审法院认为张远主张上述费用支出1974.1元依据不足，原审法院不予采信。综上，支持的医疗费共计4279元，史青慧按照比例应予赔偿医疗费3423元（4279元×80%）。
张远主张误工费10000元，提交山东省立医院西院住院患者证明、门诊病员检查证明佐证，史青慧不予认可，经审查原审法院认为，张远提交的住院患者证明、门诊病员检查证明上记载的休息时间与其提交的门诊病历、住院病案所载的其治疗被打伤的伤情直接相关，虽然检查结果之间存在不连续的情形，但结合张远就诊及医师诊断结果的内容记载，加之张远所在工作单位新华人寿保险股份有限公司山东分公司出具的张远在家病休的证明材料及张远的工资发放明细可以证实张远因被打伤从而持续误工的事实，史青慧对上述病休证明材料及工资发放明细的真实性没有异议，故对史青慧的辩解意见，原审法院不予采信。经核算误工时间共计68天（2015年6月4日至2015年8月11日）。对误工费的计算标准，张远主张按月收入3333.33元标准计算，史青慧不予认可，经审查原审法院认为，从张远提交的工资发放明细来看，张远的收入不固定，根据相关法律规定，可以参照相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，经审查与张远相同或相近行业上一年度职工的平均工资高于张远主张的月收入3333.33元的计算标准，故原审法院认为张远主张按照月工资3333.33元标准计算未违反法律、法规的强制性规定，原审法院予以确认。综上，误工费共计7556元（3333.33元÷30天×68天），史青慧按照比例应予赔偿6045元（7556元×80%）。
张远主张护理费3000元，陈述按照每月3000元标准计算1个月，史青慧只认可住院期间的护理费，经审查原审法院认为，对张远的实际伤情而言，双方当事人均认可需要护理，原审法院酌定支持按照2014年山东省城镇居民人均可支配收入29222元标准计算住院4天得出320元。因张远未提交其出院后需要护理的证据材料，亦未就是否需要护理申请司法鉴定，史青慧又对张远出院后的护理不予认可，故原审法院认为张远主张出院后的护理费依据不足，原审法院不予支持。综上，护理费共计320元，史青慧按照比例应予赔偿256元（320元×80%）。
张远主张营养费1000元，未提交证据佐证，史青慧不予认可，经审查原审法院认为，张远的出院医嘱中明确载明“加强营养”，只是未保留相关支付凭据，结合张远的实际伤情及就诊情况，原审法院酌定支持营养费300元，史青慧按照比例应予赔偿240元（300元×80%）。
张远主张住院伙食补助费500元，陈述按照每日100元标准计算5天，史青慧认可按照每日30元计算4天，经审查原审法院认为，张远的实际住院天数为4天，其主张按照每日100元标准合法有据，原审法院予以采信。综上，住院伙食补助费共计400元，史青慧按照比例应予赔偿320元（400元×80%）。
张远主张交通费300元，提交加油费票据佐证，史青慧不予认可，因张远就诊及护理人员护理确需支出交通费用，结合张远的实际伤情、就诊事实及护理人员护理的相关事实，原审法院酌定支持交通费100元，加之张远支出的急救车费用240元，交通费用共计340元，史青慧按照比例应予赔偿272元（340元×80%）。
张远主张复印费20元，提交收款收据佐证，史青慧不予认可，经审查原审法院认为，张远提交的收款收据上只载明“复印小病历”但未载明收款人，即张远提交的上述证据材料不能证实其支出复印病历的事实，故原审法院认为张远主张复印费20元依据不足，原审法院不予支持。
张远主张精神损害抚慰金5000元，陈述其精神受到较大影响，史青慧不予认可，经审查原审法院认为，张远的伤情未构成残疾，其对损失的产生存有一定过错，也没有提交证据证实其精神生活受到较大影响或造成严重后果，故原审法院认为张远主张精神损害抚慰金5000元，依据不足，原审法院不予支持。
张远主张损伤鉴定费500元，提交支出损伤鉴定费的票据佐证，史青慧没有异议，原审法院予以支持，史青慧按照比例应予赔偿400元（500元×80%）。
原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定判决：一、史青慧于判决生效之日起十日内赔偿张远医疗费3423元。二、史青慧于判决生效之日起十日内赔偿张远误工费6045元。三、史青慧于判决生效之日起十日内赔偿张远护理费256元。四、史青慧于判决生效之日起十日内赔偿张远营养费240元。五、史青慧于判决生效之日起十日内赔偿张远住院伙食补助费320元。六、史青慧于判决生效之日起十日内赔偿张远交通费用272元。七、史青慧于判决生效之日起十日内赔偿张远损伤鉴定费400元。八、驳回张远的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费293元，张远负担130元，史青慧负担163元。
上诉人史青慧不服原审判决上诉称:根据《行政处罚决定书》、《法医学人体损伤程度鉴定书》、公安机关的询问笔录以及被上诉人张远的住院病案、门诊病历、诊断证明等，被上诉人张远所受的伤为轻微伤，否则上诉人史青慧与被上诉人张远早已因涉嫌故意伤害罪被刑事拘留，而不是简单的行政拘留。被上诉人张远住院仅仅4天之后就出院，这更说明被上诉人张远的伤情显然不重，根本就不存在所谓的误工损失。一审法院在没有相关司法鉴定机构出具的误工期鉴定结论的前提下，仅仅依据医院的两张建议休息一个月的证明就认定被上诉人张远的误工期是两个月，属于认定事实不清、证据采信不当，判决很明显不公正、不合理、不客观。此外，根据被上诉人张远与上诉人史青慧分别被处以行政拘留3天和5天的事实，足以认定双方的过错比例接近4:6，即上诉人史青慧应当承担的赔偿比例至多为60%。所以，一审法院认定上诉人史青慧的赔偿比例为80%，很明显不公正、不合理。二审法院应当依法改判。
被上诉人张远答辩称，认定事实清楚，适用法律正确，程序正当合法，请求驳回上诉人史青慧的上诉请求。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
另，二审中，上诉人史青慧提交其与新华人寿保险股份有限公司济南中心支公司签订的劳动合同1份，以证明被上诉人张远是在济南中心支公司处任职，不可能由山东分公司给被上诉人张远出具证明，一审中被上诉人张远提交的新华人寿保险股份有限公司山东分公司出具的证明是假的。
被上诉人张远对此不予认可，认为新华人寿保险股份有限公司山东分公司是济南市支公司的上级部门，山东分公司出具的证明应该高于济南市支公司的证明效力，不存在造假问题。而且一审法院是根据保险行业的行业标准来参照的误工收入，与保险公司出具的误工证明没有必然的关系，不是定案的重要依据，只是参考依据。
上述事实，有当事人提交的证据和本院的调查笔录在案为凭。
本院认为，对于上诉人史青慧对被上诉人张远被打伤产生的损失应承担的赔偿责任比例，不能仅以公安机关对双方所处的行政拘留的天数为依据，原审法院综合双方当事人的陈述、自公安机关调取的证据材料及公安机关处理的意见等证据，酌定上诉人史青慧对被上诉人张远被打伤产生的损失承担80%的赔偿责任，并无不当，上诉人史青慧上诉称其应当承担的赔偿比例至多为60%，证据不足，本院不予支持。
对于被上诉人张远主张的误工费，一审中，被上诉人张远提交的住院患者证明、门诊病员检查证明上记载的休息时间，由门诊病历、住院病案所载的其治疗被打伤的伤情予以印证，一审中，上诉人史青慧对上述病休证明材料及被上诉人张远工资发放明细的真实性没有异议，以上证据可以证明被上诉人张远因被打伤而需要休息以及收入减少的事实。原审法院根据被上诉人张远收入不固定的情况，认为可参照相同或者相近行业上一年度职工的平均工资，经审查被上诉人张远主张的月收入低于相同或相近行业上一年度职工的平均工资，原审法院对被上诉人张远误工损失的计算，并无不当。至于一审中被上诉人张远提交的新华人寿保险股份有限公司山东分公司出具的证明材料是否真实，对本案的判决结果不产生实质性影响。
综上，上诉人史青慧之上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费293元，由上诉人史青慧负担。
本判决为终审判决。
审判长 郜业福
审判员 郭维敬
审判员 王周江
二〇一六年五月五日
书记员 吴颖颖