山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁14民终1970号
上诉人（原审原告）：刘传国。
委托诉讼代理人：尹金国，夏津第三法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：夏津县城镇小额贷款有限公司，住所地：夏津县中山北街40号。
法定代表人：李正山，总经理。
委托诉讼代理人：付中江，山东鑫大公律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姜萍，山东鑫大公律师事务所律师。
原审第三人：夏津县瑞通纺织有限公司，住所地：夏津县南城镇白庙村。
法定代表人：曲传玉，董事长。
原审第三人：曲传玉，男，1963年6月8日出生，汉族，住夏津县东李镇东尚堂屯村**号。
原审第三人：刘爱芹。系曲传玉之妻。
原审第三人：夏津县源丰纺织有限公司，住所地：夏津县香赵庄镇史王庄村。
法定代表人：赵中锋，董事长。
原审第三人：赵中锋，男，1967年3月20日出生，汉族，住夏津县南城镇银子王村。
原审第三人：张秀红。系赵中锋之妻。
原审第三人：山东夏津金龙纺织有限公司，住所地：夏津县城北开发区北首。
法定代表人：于广明，董事长。
委托诉讼代理人：张风菊。
原审第三人：于广明，男，1959年2月15日出生，汉族，住夏津县城北开发区金龙纺织有限公司院内。
委托诉讼代理人：张风菊。系于广明之妻。
原审第三人：张风菊。
上诉人刘传国因与被上诉人夏津县城镇小额贷款有限公司及原审第三人夏津县瑞通纺织有限公司、曲传玉、刘爱芹、夏津县源丰纺织有限公司、赵中锋、张秀红、山东夏津金龙纺织有限公司、于广明、张风菊案外人执行异议之诉一案，不服山东省庆云县人民法院（2016）鲁1423民初472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
刘传国上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判或发回重审。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审判决在认定上诉人与山东夏津金龙纺织有限公司之间民间借贷合同成立，并由于广明、张风菊自愿为金龙公司提供担保的前提下，却对《房屋转让协议》的内容和性质进行了错误认定。首先，该协议书不是《借款担保协议书》。其次，是因金龙公司已停产，所欠借款本金128000元及利息不能偿还，于广明自愿用其位于南关的房产以物抵债，以此来抵消该债务，该协议签订后，把该房产交给了上诉人，至今上诉人实际占有4年多。第三，上诉人给于广明留三年的赎回时间，暂不过户。三年已过，于广明没有提过赎房的事。这才是该《房屋转让协议》的全部内容和性质。二、一审判决适用法律错误。一审判决认定涉案房屋未经登记，仅以双方签订的以房抵债合同不产生所有权转移的法律后果，进而驳回了上诉人的诉讼请求是错误的。首先，《房屋转让协议》及上诉人已实际占有该房产已4年多的事实，足以证明房产已归上诉人所有，上诉人已完成了举证责任，这足以排除强制执行的民事权益。其次，《物权法》第9条虽然规定不动物权的转让必须经登记才发生效力，后面又规定“但法律另有规定的除外”，本案就是例外。根据最高院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条、《物权法》第15条规定，应当产生所有权转移的法律后果。三、金龙公司的章程显示，公司股东为于广明、张风菊夫妻二人，属自然人独资企业，张风菊在一审法庭陈述中称，其是公司现金会计，公司财产与家庭财产分不开，因此，根据《公司法》第64条规定，于广明应对公司债务承担连带责任，于广明自己的房产抵偿公司债务符合法律规定。
夏津县城镇小额贷款有限公司辩称，一、涉案房屋没有办理过户登记手续，上诉人所提的以物抵债目的并没有实现，房屋产权仍然属于于广明，被上诉人申请执行该房屋没有侵犯上诉人的权利。上诉人上诉状中称于广明以涉案房屋以物抵债，以抵消对其的债务。但是，目前涉案房屋并没有办理相应的房屋过户登记手续，根据《物权法》第9条规定，该房屋的物权没有发生变动，上诉人与金龙公司的债权债务关系也没有消灭，上诉人不享有排除强制执行的民事权益。二、上诉人在一审中提交的证据不足以支持其实际占有涉案房屋的事实，故本案不适用最高院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定。三、法人人格混同问题。金龙公司是有限责任公司，虽然金龙公司的股东只有于广明、张风菊，但依据公司法相关规定，股东仍然承担的是有限责任。上诉人不能因为金龙公司股东只有于广明、张风菊二人就认定他们法人人格混同，就应当由其二人用个人财产与金龙公司承担连带责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
山东夏津金龙纺织有限公司、于广明、张风菊述称，刘传国的上诉理由成立，该房产应归上诉人所有。一、金龙公司向刘传国借款有借据，而且每一笔都有金龙公司的记账凭证作详细记录。二、刘传国优先占有涉案房屋，刘传国在与于广明签订协议书的同时，已占有该房屋，现已住四年多。三、刘传国无过错，刘传国在与于广明签订协议书和占有该房屋时，法院并没有查封该房屋。
夏津县瑞通纺织有限公司、曲传玉、刘爱芹、夏津县源丰纺织有限公司、赵中锋、张秀红均未提交答辩意见。
刘传国向一审法院起诉请求：1、依法判决停止对位于夏津县城区南关街东拐子巷的砖木结构的房屋（125.31平方）（房产证号：20××A4字第0127号）的强制执行。2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：小额公司诉夏津县瑞通纺织有限公司、曲传玉、刘爱芹、夏津县源丰纺织有限公司、赵中锋、张秀红、金龙公司、于广明、张风菊保证借款合同纠纷一案，夏津县人民法院于2012年9月20日作出(2012)夏商二初字第66号民事判决书，判决如下：一、被告夏津县瑞通纺织有限公司偿还原告小额公司借款本金1017280元及利息；二、曲传玉、刘爱芹、夏津县源丰纺织有限公司、赵中锋、张秀红、金龙公司、于广明、张风菊对以上款项负连带清偿责任。夏津县人民法院在审理该案过程中，于2012年5月29日作出(2012)夏商二初字第66-3号民事裁定书，查封于广明名下房产一宗（房权证号20××A4字第0127号），又因案件在执行过程中社会关系复杂执行难度大由德州中院指定庆云县人民法院管辖。2014年5月22日庆云县人民法院作出(2014)庆法执字第1号民事裁定书对涉案房产又进行了续封。2014年9月18日案外人刘传国以涉案房产是其所有向一审法院提出执行异议，2016年1月25日一审法院作出(2014)庆法执异字第1号民事裁定书，驳回案外人刘传国所提异议申请，刘传国仍不服向一审法院提起诉讼。另查明，在本案庭审结束后，刘传国诉于广明确认合同效力纠纷一案，2016年5月17日夏津县人民法院作出(2015)夏民初字第2558号民事裁定书，准许刘传国撤回起诉。刘传国提供一份2013年11月20日与刘成国签订的房屋租赁合同，每月租赁费200元。本案的争议焦点为：原告对位于夏津县城区南关街东拐子巷的砖木结构的房屋（北房三间、南方两间、大门一间、西房两间）（125.31平方米）（房产证号：20××A4字第0127号）是否享有足以排除强制执行的民事权益。原告主张，原告和金龙公司之间的借贷关系由第三人金龙公司提供的公司凭证足以证明原告与第三人金龙公司之间的借贷关系是客观真实的。房屋转让协议书源于和金龙公司的借贷关系，是于广明兑现自己对该笔借款担保的承诺，是双方真实意思表示，法律不禁止以物抵债的民事行为，该房屋已经于2012年5月18日交付给原告占有和使用，原告在这一过程中没有任何过错，现在房屋因为被被告申请查封无法办理过户手续。被告主张，原告与第三人金龙公司、于广明、张风菊恶意串通，即使该买卖协议真实，但以物抵债不成立，也仅产生债权效益不产生物权效力。原告并没有实际占有并使用该房产，故本案不能适用最高院民事查封、扣押、冻结的第17条规定。第三人金龙公司、于广明、张风菊主张，金龙公司向刘传国借款时，于广明、张风菊夫妻二人以口头形式用夫妻共同财产作担保，刘传国和于广明签订房屋转账协议时公司的股东只有于广明和张风菊夫妻二人，涉案房屋是于广明和张风菊的共同财产，签订协议时该房产没有被查封。另公司和个人财产不分，以个人的财产抵公司的债务是理所当然。原告针对其主张提供以下证据予以证明：1、第一组证据是7份借款凭证复印件，证明借款128000元的来龙去脉，即从2004年12月7日金龙公司借原告现金65000元，约定月息为千分之8，2006年12月7日进行了结息，结息后本息和为77480元，于2006年12月8日原告只支取了480元的利息；77000元的本金继续借给金龙公司使用，约定月息为千分之十，到2008年12月8日，再次结息，这次的本息和为95480元；同日95480元的本金继续借给金龙公司使用，约定月息为千分之十，到2011年10月10日又进行了结算，本息和128038元；当天又办了借贷手续，本金128000元，原告支取了38元的利息，利息约定一年以上约定月息千分之十，一年之内按千分之八计息。七份原件在第三人手里。2、2012年5月18日签订的房屋转账协议，证明原告和于广明之间的房屋转让协议是双方真实意思表示，于广明向原告兑现对该笔借款提供担保的承诺，该协议是真实合法有效的，协议签订后立即将该房产交予原告占有和使用至今。签订协议的背景是在原告盖房子需要资金向金龙公司索要该笔借款和利息，金龙公司因经营困难抽不出钱偿还借款，再加上此前于广明和张风菊也口头承诺愿意以夫妻共同财产抵顶借款，原告也同意，在这种情况下签订该份协议。3、2014年9月18日原告向庆云法院提出异议书一份，证明房屋查封后，原告知道之后就提出异议。4、民事起诉状一份，刘传国和于广明在夏津法院提起确认之诉，案号（2015）夏民初字第2558号，夏津法院还没有出判决。5、2015年11月4日刘传国向庆云法院提出中止执行申请书一份，该申请也被驳回。针对原告提供的上述证据被告认为，1、对原告提交的7份借款凭证真实性有异议。第三人金龙公司向原告借款应向原告出具借条，而本案中原告仅能提供复印件，而原件在于广明和张风菊夫妇手中，不符合常理，更能证明原告和第三人恶意串通阻碍执行该借款。首先该借款形成于2004年12月7日，并加盖公司财务章，经查2012年5月22日该公司核准成立，公司的财务章当时是不应该存在的。2004年12月7日首笔借款65000元属于大额借贷，原告仅仅提供收到条，而不能提供银行转账凭证，也证明第1组7份证据是不真实的。其次借款约定利息为千分之八，仅有单位财务章，没有于广明的个人章，应认定为公司债务，不能认定为该案第三人于广明和张风菊、刘传国之间的个人债务。2、对房屋转让协议书真实性、关联性有异议，该协议证明原告与第三人金龙公司、于广明、张风菊恶意串通逃避执行，与执行案件无关，若有效仅能产生债权效力不能产生物权效力。3、4、5份证据同第二份证据的质证意见。针对原告提供的上述证据第三人金龙公司、于广明、张风菊认为，1、对原告提交的第1组7份借款凭证真实性没有异议。65000元没有加盖法人手章，这笔借款最终借款为128000元，都有公司凭证。首笔借款65000元刘传国家里有生意提现金过去的，没有银行转账。公司是2001年6月6日成立的，营业执照上有时间。128000元的收到条原件现在在于广明手中，因为于广明把房子卖给原告了，所以把收到条收回了。2、对房屋转让协议书真实性无异议，签订转让协议之前原告最少三次找到公司和于广明、张风菊家，催要这笔借款，说急用，当时公司面临停产没有能力偿还借款，由于借款时已经口头承诺以夫妻二人的共同财产偿还该笔借款，无奈之下签订了这份房屋转让协议。在原告和第三人签订协议时公司股东只有于广明和张风菊夫妻二人，该房产也是夫妻二人的共同财产，所以签订该协议。对3、4、5份证据没有异议。原告认为，对第三人提供的借据原件与原告提供的复印件是一致的，证明原告和第三人之间的借贷关系是真实的，2011年10月10日这份借据是在原告和于广明签订房屋转让协议时于广明要收回原件的情况下，原告就把原件交付给了于广明，所以原件在第三人手中是符合情理的。第三人金龙公司、于广明、张风菊认为，从2012年5月份公司停产，以后公司再没有记账，于广明、张风菊夫妻是以个人的财产顶账，所以没有在公司的账目中。原件都在第三人手中是因为原件收回来金龙公司才能给原告出示新的借据，所以原告手中没有原件。针对原告、被告的主张第三人金龙公司、于广明、张风菊提供以下证据，1、金龙公司的章程证明在签订协议时金龙公司的股东只有于广明和张风菊夫妇二人。被告认为金龙公司的章程与本案无关。本庭依法调取2014年10月10日庆云法院对刘传国的调查（执行）笔录，内容为，涉案房屋在2012年10月租出去了，租赁户的姓名不知道，有租赁合同，租金每月按200元收取。本案庭审中原告陈述从2012年5月18日房屋转让协议签订之后就开始居住着了，住了2年，2年后盖的新房，搬到新房子后又出租的，租给了一个姓刘的，不知道哪个村的，没有租赁合同，一个月200元。第三人金龙公司陈述2012年5月29日夏津法院对涉案房产进行查封时，口头提出过涉案房屋卖了，签订的转让协议没有交给夏津法院。2014年庆云法院对涉案房产续封时，第三人于广明、张风菊称因当时公司停产事情多，房子也没有到执行的阶段，房产卖给原告是否向庆云法院提过记不清楚了。通过上述证据的质证，对原告提供第1组证据，第三人无异议，被告虽有异议，但未有相反证据予以证明，因此一审法院确认为有效证据。原告提供的第3份证据，属于原告的陈述，被告不认可，不能作为有效证据使用。原告提供的第5份证据是在执行过程中提出的，目的是排除执行，但与本案没有关联性，一审法院确认为无效证据。原告提供的第4份证据因原告已在夏津县人民法院撤诉，与本案没有关联性，一审法院确认为无效证据。对第三人提供的证据因与本案没有关联性，一审法院确认为无效证据。一审法院认为，原告与第三人金龙公司之间的民间借贷合同双方无争议，第三人于广明、张风菊自愿为金龙公司提供担保偿还借款，是其真实意思表示，不违背法律规定。原告与第三人金龙公司、于广明、张风菊签订房屋转让协议书（即证据2），既有民间借贷内容，又有以房抵债内容，而以房抵债是为了担保民间借贷合同债权的实现，该协议为附条件的转让协议，因条件未成就，未实际履行过户登记，债务并未消灭。房屋转让协议书中以房抵债真实意思是为民间借贷合同提供担保，而不是支付对价获得合同标的物的所有权，实质上并无转移标的物所有权的意思，属于流质契约，根据物权法定原则和物权公示原则，涉案房屋未经登记，仅以双方签订的以房抵债合同不产生所有权转移的法律后果，原告提供的房屋转让协议书就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，其诉讼请求应予驳回。第三人金龙公司、于广明、张风菊应承担标的物瑕疵的担保责任，原告可依据《中华人民共和国合同法》相关规定维护其合法权益。判决：驳回原告刘传国的诉讼请求。案件受理费100元由原告刘传国承担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据双方诉辩主张，本案争议的焦点问题为：上诉人对争议标的物是否享有足以排除强制执行的民事权益。针对焦点问题，原审第三人于广明与上诉人刘传国达成的《房屋转让协议》，原审第三人于广明以自己的房产代为清偿原审第三人山东夏津金龙纺织有限公司对上诉人刘传国的债务，属于以物抵债性质的代位清偿。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十六条“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”的规定，本案对争议标的物的以物抵债不属于担保物权的流质条款，原审认定本案以物抵债的行为属于流质条款，适用法律错误，本院依法予以纠正。同时本案原审第三人于广明将争议标的以以物抵债的方式交付给上诉人刘传国，代为清偿原审第三人山东夏津金龙纺织有限公司的债务，同样也不适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定。依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。据此规定，对执行标的物人民法院不得查封、扣押、冻结的前提是被执行人与第三人之间就执行标的物存在买卖关系，并支付了全部或者部分价款的情况，本案中，作为被执行人的原审第三人于广明与上诉人刘传国之间并未存在买卖关系，因此，不适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条关于对执行标的查封后案外人异议的处理原则。双方当事人在自愿的基础上，协商一致所达成的以物抵债协议，然后交付争议标的物代为清偿债务，其适用和解清偿债务的一般原则，基于没有办理产权过户手续，即以物抵债的协议有效，但并未发生争议标的物的物权变动，该争议标的的产权所有人仍为于广明、张风菊。因此，上诉人刘传国对争议的标的物不享有足以排除强制执行的民事权益。
综上所述，刘传国的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由刘传国负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔书江
审 判 员 王玉敏
代理审判员 宋兆源
二〇一六年十一月十四日
书 记 员 张 哲