福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榕民终字第2400号
上诉人（原审原告）郑香平，男，1967年8月8日出生，汉族，住址福建省福清市。
委托代理人翁凡，福建宇凡律师事务所。
被上诉人（原审被告）何文波，男，1971年5月5日出生，汉族，身份证住址福建省福清市，现住址福建省福清市。
被上诉人（原审被告）林小兰，女，1976年6月27日出生，汉族，住址福建省福清市。
上述两被上诉人共同委托的代理人何群，福清市阳下法律服务所法律工作者。
上诉人郑香平因与被上诉人何文波、林小兰民间借贷纠纷一案，不服福建省福清市人民法院（2013）融民初字第5691号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，上诉人郑香平的委托代理人翁凡、被上诉人何文波、林小兰的委托代理人何群到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审判决查明：原告郑香平与被告何文波等人于2013年5月25日订立合伙股东协议，约定出资情况、以法人代表郑香平为主组成股份制形式的忠县创源至尊洗浴休闲会所，同日被告何文波以借款形式向原告出具100万元的借款借据。2013年5月26日被告何文波离开忠县回到福清。原告未征得被告何文波同意情况下于2013年6月5日在忠县工商行政管理局把股东协议中的“忠县创源至尊洗浴休闲会所”登记为个体工商户，并更名为“忠县创源洗浴休闲会所”经营方式为原告郑香平个人经营。事后，原告未告知被告何文波该会所已登记为原告名下，被告何文波于2013年6月11日、6月16日通过建设银行、农业银行汇至原告帐上共计14万元。现原告以代被告何文波出资的代垫款100万元，被告何文波及被告林小兰至今未偿还为由向本院起诉要求两被告共同偿还并支付相应的利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算。另查，原告郑香平与被告何文波签订“忠县创源至尊洗浴休闲会所”股东合伙协议时，在被告何文波与被告林小兰夫妻关系存续期间。
原审判决认为：原告郑香平主张与被告何文波等人合伙创办“忠县创源洗浴休闲会所”代被告何文波出资代垫款100万元请求两被告偿还，虽有被告何文波向原告郑香平出具的借款借据，但该会所未征得被告何文波同意下，将原股东协议所定立创办的“忠县创源至尊洗浴休闲会所”更名为“忠县创源洗浴休闲会所”并被原告郑香平注册登记为个体性质，由原告郑香平个人经营，被告何文波对登记原告名下的该会所不予认可，原告与被告何文波之间订立合伙性质的会所应视为至今尚未成立并运行，故应认定原告尚未代被告何文波出资代垫合伙忠县创源洗浴休闲会所的资金。自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效，原告请求被告偿还代垫款理由不成立，本院不予支持。原告郑香平经本院多次通知其本人在规定时间内到庭对相关问题作出解释，其均未到庭。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十五条，《中华人民共和国合同法》第一百一十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，判决驳回原告郑香平的诉讼请求。本案受理费14178元，由原告郑香平承担。
宣判后，郑香平不服，向本院提起上诉。
上诉人郑香平上诉称：一、原审判决认定事实错误，上诉人郑香平与被上诉人何文波等人于2012年10月合伙筹备创办重庆市忠县创源洗浴休闲会所，2012年12月6日在忠县工商局办理个体工商户名称预先核准登记，企业主体类型是个体，投资人是郑香平。2013年5月25日上诉人郑香平与被上诉人何文波等人签订股东协议。由于预先核准名称保留期限届满，上诉人郑香平于2013年6月5日在忠县工商局办理工商注册登记，企业登记名称、主体类型、投资人均与预先核准内容一致。企业注册登记后，上诉人郑香平与被上诉人何文波等人继续合伙经营，不存在原审认定上诉人郑香平未征得被上诉人何文波同意的情况下把股东协议中的“忠县创源至尊洗浴休闲会所”登记为由郑香平个人经营的个体工商户，并更名为“忠县创源洗浴休闲会所”及事后未告知被上诉人何文波该会所已登记为上诉个人人郑香平名下的事实。二、本案的借款事实由被上诉人何文波于2013年5月25日出具的借条及2013年10月4日股份协议书可以证实。请求撤销一审判决，支持上诉人郑香平的上诉请求。
被上诉人何文波、林小兰辩称：一、本案上诉人郑香平确与被上诉人何文波等人于2013年5月25日签订合伙股东协议，但上诉人郑香平事先未经被上诉人何文波的同意事后也未告知被上诉人就擅自于2013年6月25日在重庆忠县工商行政管理局把股东协议中约定的“忠县创源至尊洗浴会所”登记为上诉人个人经营，被上诉人何文波直至本案一审诉讼期间才知道上诉人郑香平将合伙企业登记为其个人所有。二、即使上诉人郑香平确有为被上诉人何文波垫资，也因上诉人郑香平已将合伙企业登记为个人所有，并据为已有，该合伙体所有的权益也归上诉人郑香平个人所有，上诉人郑香平要求被上诉人何文波偿还代垫的100万元与理相悖，与法不符。三、上诉人郑香平并没有提供借款，双方不存在借款的事实，上诉人郑香平要求被上诉人何文波偿还借款缺乏依据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
二审审理期间，上诉人提供了四份证据：1、个体工商户名称预先核准申请书和名称预先核准通知书，证明忠县香山湖创源至尊洗浴休闲会所的名称预先核准登记是忠县创源洗浴休闲会所，主体类型是个体。2、股份协议书，证明郑香平为何文波投资创源会所垫资的事实。3、承包合同，证明中博香山湖一期5-9号楼商业改造工程的发包方是何文波，被上诉人有实际参与经营活动。4、重庆旺达物业管理有限公司催缴物业费函告，证明被上诉人何文波是创源至尊休闲会所的实际经营人。被上诉人何文波的委托代理人认为四份证据原来的持有人就是上诉人郑香平，不是一审后发现的新证据，一审没有提交，二审不能认定为是新证据。
被上诉人何文波提交一份证据，上诉人郑香平与案外人ＸＸ2013年12月1日签订的合作经营承包协议，证明会所已经被上诉人郑香平据为所有，并以其个人名义对外承包经营，所得收入均有郑香平个人所有。上诉人郑香平的委托代理人认为该协议的真实性无法确认。
本院经质证、审查，认为上诉人郑香平与被上诉人何文波提供的证据不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定的“新的证据”，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条第一款的规定，本院不予采纳。
上诉人郑香平对原审判决认定的事实有异议，认为不存在原审认定上诉人郑香平事先未征得被上诉人何文波同意的情况下把股东协议中的“忠县创源至尊洗浴休闲会所”登记为由郑香平个人经营的个体工商户，并更名为“忠县创源洗浴休闲会所”及事后未告知被上诉人何文波该会所已登记为上诉个人人郑香平名下的事实。原审遗漏查明上诉人郑香平与被上诉人何文波等人在2012年10月份时双方就开始筹备，2012年12月企业名称预登记的事实。被上诉人何文波对原审判决认定的事实没有异议。根据本案现有的证据，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人郑香平主张根据被上诉人何文波于2013年5月25日出具的借条及2013年10月4日股份协议书可以证明上诉人郑香平代被上诉人何文波垫付重庆市忠县创源洗浴休闲会所出资款100万元的事实，但根据上诉人郑香平提供的个体工商户营业执照可知，重庆市忠县创源洗浴休闲会所的企业性质是个体工商户，企业的经营者和投资人是上诉人郑香平一人，这与上诉人郑香平与被上诉人何文波等人签订的股东协议中约定的企业的经营方式是合伙经营、企业的名称是重庆市忠县创源至尊洗浴休闲会所均不符。上诉人郑香平没有确凿的证据证明被上诉人何文波知晓并认可企业更名和更改经营方式一事，故原审法院驳回上诉人郑香平要求被上诉人何文波偿还代垫出资款的请求并无不妥。原审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项之规定，判决如下：
驳回上诉人郑香平的上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币14178元，由上诉人郑香平负担。
本判决为终审判决。
审判长 杜佩仑
审判员 卢秋华
审判员 郑乐影
二〇一四年九月二十二日
书记员 林 婧
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重申的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重申。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”，是指以下情形：
（一）一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据；
（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。