北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京01民终6557号
上诉人（原审被告）：李某1，男，1949年2月7日出生。
上诉人（原审被告）：刘某1，女，1951年3月1日出生。
被上诉人（原审原告）：李某2，女，1954年3月26日出生。
委托诉讼代理人：赵雅琳，北京市京徽律师事务所实习律师。
委托诉讼代理人：ＸＸＸ，北京市京徽律师事务所律师。
原审被告：李某3，男，1951年9月5日出生。
原审被告：李某5，女，1990年5月28日出生。
原审被告：李某4，男，1980年2月26日出生。
上诉人刘某1、李某1因与被上诉人李某2，原审被告李某4、李某5、李某3遗嘱继承纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2014）年海民初字第11583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日立案后，依法组成合议庭，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘某1、李某1上诉请求：撤销原审判决，全部改变原审的处理决定、发回重审或依法改判。理由：一、一审程序违法，未能通知李某某之女张某某到场，未列明李某1为刘某1的委托代理人；二、一审认定事实错误，李某未丧失继承权和住房使用权；三、一审法院未认定李某1尽赡养义务不符合事实，李某1实际上尽了主要赡养义务，应该多分财产；四、李某2侵吞隐匿刘某财产，分割财产时应该少分或不分。五、一审法院判决房屋由各当事人共同居住不妥。
李某2向一审法院提出诉讼请求：1、按照遗嘱，由李某2继承房屋1；2、房屋2、房屋3由其他继承人继承；3、父母遗留的存款232551.07元按照法定继承处理。
一审法院认定事实：
李某6与刘某系夫妻，共生育五个子女，即李某2、李某7、李某1、李某3、李某某。李某系李某6与前妻所生之女。李某和刘某并无共同生活。
2004年5月8日，李某6病逝。2007年12月，刘某病逝。2011年4月，李某7经法院判决宣告死亡。李某4与李某5系李某7之子女。李某某于2002年12月过世。本案审理中，李某于2016年12月过世，李某的丈夫刘高某某已于1996年6月过世，刘某1系其独生女。李某1表示李某某生前与李某8育有一女张某某（香港居民、出生日期1989年6月），为此，李某1向法院提供李某某与一个孩子的照片、出生登记信息，该信息中显示父亲为刘某2、母亲为李某8，李某1表示张某某曾与其联系，表示可以通过鉴定确定身份。但李某1所述的李某8、张某某并未到庭。
2014年12月21日，法院通过人民法院报发布公告，内容为“本院受理原告李某2与被告李某、李某4、李某5、李某1、李某3遗嘱继承纠纷一案，经查被继承人李某6、刘某之四子李某某先于其二人去世。现发出寻人公告，希望李某某的继承人自即日起与本院联系。公告期间三个月，期间届满，本院将依法裁判。”公告期满后，未有人与法院联系。
2015年4月，李某1向法院提供了李某8的电话，法院根据李某1提供的电话与自称系李某8的女子取得联系，其表示确与李某某育有一女张某某。已通过李某1了解诉讼之事，张某某不放弃继承，要求法院将相关材料邮寄。后法院欲进一步与李某8沟通案件情况，但上述电话未再接通。
2015年5月，法院委托司法鉴定所对张某某与李某2、李某3及李某1是否存在亲缘关系进行鉴定。因该鉴定必须有张某某到场，2015年10月，法院按照上述地址和联系方式通过北京市高级人民法院委托香港特别行政区高等法院向张某某送达传票及通知书一份，表明法院将对张某某与李某2、李某1、李某3是否具有亲缘关系进行鉴定，要求其于2016年1月25日上午9时到庭配合鉴定。届时，张某某未到庭。2016年2月2日，法院收到香港特别行政区高等法院的送达证明书，载明“送达人姓名胡某某，送达方式：亲自送达。备注：本人于2015年12月7日下午3时49分尝试完成将上述司法文件送达。到达后，本人发现并没有该地址。于是本人在中原网上地图搜寻，但都显示找不到资料。本人其后也拨打了送达人之电话号码，但接听之女士称并不认识受送达人张某某。基于上述原因，本人未能完成将上述司法文书送达。”
经法院调查，李某某曾与杨某（现名郝某）登记结婚。本案审理中，杨某亦到庭接受询问，表示其与李某某于1986年2月登记结婚，李某某系初婚，婚后其未与李某某共同生活，亦未生育子女，不久即与李某某失去联系，后其在法院起诉离婚，法院缺席判决离婚。另，经双方陈述，此后李某1未再婚。
本案审理中，李某2向法院提交刘某的遗嘱，内容为“房产留给李某1、李某2、李某9。”刘某及见证人刘某2、凌某某在该遗嘱上签字并书写日期2007年3月18日。李某2表示当时刘某已经不能书写，该遗嘱内容系李某1书写，刘某的签字系刘某2托着刘某的胳膊书写。对此，李某1与李某3均予以认可，但李某5、李某4均认为该遗嘱中房产指向不明确且对李某1作为继承人之一书写遗嘱的形式存有异议。
刘某于2007年3月4日-2007年5月11日期间在医院住院治疗，住院病历中显示患者入院查体神智清楚，言语不清晰，查体不合作。出院时患者神清，可正确回答问题，仍发热。刘某住院病历中显示刘某于2007年5月10日入住医院，体格检查时神智清楚，言语不清。
为证明遗嘱的真实性，遗嘱中的证人刘某2及凌某某均出庭作证，刘某2表示刘某所立遗嘱系刘某的真实意思，当时其与李某1、李某2、李某3及李某6的保健医生凌某某在现场。刘某当时神志清楚，但因手抖的厉害故刘某的签字系其托着刘某的肘书写，手印系刘某自己所按。凌某某出庭表示刘某当时不能说话，李某1书写内容后，刘某2将遗嘱宣读后刘某点头并签字，遗嘱的意思是将三套经济适用房给付李某1、李某2及李某3。
同时李某2向法院提交凌某某的书面证明及电话记录。在凌某某的书面证明中显示凌某某于2014年1月8日书写该证明，证明刘某所立遗嘱属实，其与刘某2在场并在遗嘱上签字。电话记录中显示“二○一四年元月八日下午14:58，乔某某、夏某某让我给刘某2秘书打电话，核实李某6夫人刘某病逝前是否有遗嘱将房产留给李某1、李某2、李某3一事。刘某2回忆说有这回事，当时他和凌某某医生都是见证人，记录人：李某10。”2014年5月6日，管理处出具证明，表明“2013年12月24日，我处召集李某6子女宣讲住房清理政策时，其子女提出：刘某同志生前就新房安排事留有一份遗嘱，其中两位证明（刘某2：秘书；凌某某：保健医生）原系我部队工作人员，之后我们进行了核实，并将一书面证明和电话记录（复印件）交与三子女。”
为否定遗嘱的真实性，李某5向法院提交刘某于1997年7月20日书写的字条，欲证明李某7与刘某关系融洽，当时尚未宣告李某7死亡，故刘某不可能书写上述遗嘱。该字条写明“某某，这是你和你的一双儿女，很想念你，是每时每刻想念，好苦呀！妈等你回来。妈没有当好妈，你怪吗？能谅解吗？”李某2、李某1与李某3均认可真实性，但否认李某5的证明目的。
2007年4月10日，办公室将《现房不符合出售条件离休干部建房及分配方案》的文件印发给刘某。该文件中写明建房工程已于2007年3月28日破土动工。2007年4月15日，李某2代刘某与管理处签订《经济适用住房出售意向书》，该意向书中甲方为第三管理处，乙方为李某6，约定甲方将房屋2、3、4共三套住房出售给乙方，房屋4与房屋3的建筑面积均为197.51平方米，房屋1的建筑面积为172.37平方米，合计建筑面积567.39平方米。乙方需向甲方缴纳的总房款为545970元。乙方必须在领取所购房钥匙，搬入新房后，交回原住房，超过期限仍不搬入新房的，甲方有权采取必要措施，收回原住房。意向书签订后，李某2于2008年5月24日及2010年3月10日分两次向管理处缴纳上述三套房屋购房款545970元。2010年3月，李某2领取了涉案三套房屋的钥匙，现房屋1房屋钥匙在李某2处，该房屋空置，房屋2号房屋钥匙在李某1处，该房现李某1使用。房屋3房屋钥匙在李某3处,现由李某5居住生活。涉案房屋至今未能办理房屋所有权证书。
2014年5月6日，管理处出具证明，表明李某6遗孀刘某所购的房屋1、2、3三套住房，付清购房款后拥有全部产权。购房者去世后，由其合法继承人或遗赠人继承相应的权利义务。2014年7月11日，为调查案件事实，法院管理处营房办公室了解情况，该单位答复法院涉案房屋属于军队经济适用房，根据规定该房系李某6享有的购房待遇，其去世后由其妻子刘某签订购买合同，三套房屋已交购房款只是预付款，在今后办理房产证时再根据相关政策核算房款。现涉案房屋尚未取得房屋所有权证，不得进行所有权的分割，但继承人享有房屋使用权，可以自行居住使用，不得出借、出租。
就上述房屋的居住问题，李某2、李某4、李某5、李某1、李某3均要求居住本案所涉三套房屋，其中李某3主张与李某4居住房屋3房屋，李某5与李某4主张一起居住房屋3房屋，李某2主张与刘某1居住房屋1房屋，李某1亦主张与刘某1居住房屋1房屋。房屋2号房屋与房屋3房屋格局一致，均为一个西南卧室及阳台、一个起居室及阳台、一个东南卧室及阳台、一个正北卧室、一个西北卧室、一个餐厅、一个厨房、两个卫生间，一个北向阳台，一个门厅。房屋1房屋共三个卧室、五个阳台、两个卫生间，一个厨房，一个客厅。
庭审中，李某1表示其在父母晚年与父母一起生活并进行照顾，对父母尽了主要的赡养义务。为此，李某1向法院提交其入住房屋5及房屋6中支付水电费等费用及购买墓地的票据，同时秘书室及街道共同出具的证明，证明李某1自2004年为照顾母亲与其同住。母亲去世后，后事尚未处理完仍在家居住。后秘书室对该证明做出说明“此证明是给李某1单位出具的，用于处理本人承租公房事宜，不作为双方诉讼的依据。文中2004年的时间是李某1本人要求注明的。”对此，李某2、李某5、李某4、李某3均不同意给李某1多分。另，李某1陈述李某2已丧失继承权，但未向法院提供相应有效证据。
本案审理中，李某生前向法院表示将在本案中享有的所有遗产继承份额全部转给李某2，也已经收到按照双方协议约定李某2应该给付的补偿款。庭审中，双方均主张父母留有的遗物由双方自行协商，无需法院处理。
经双方陈述及法院核实相关票据，母亲刘某过世后，留有现金5095.33元。截止2007年12月28日，刘某名下中国农业银行工资账户中留有存款20741.35元，后该账户内有进账，截止2008年1月10日，该工资卡中存款余额为21900.75元，截止2017年3月21日，该账户余额为34337.37元，但李某2表示该账户内在2007年初原有存款98200.75元。刘某名下其他账户内存款总额为705291.3元，现该款已取出存入李某2账户。刘某医药费报销总额686759.80元，单位补发工资、抚恤金、丧葬费用共计38545.4元。上述存款共计1546277.47元。其中家用支出16500元，购房款支出545970元，丧葬费支出6746.5元，护工费支出2300元、医药费支出694959.76元、给付李某2万元。李某2主张其他杂项支出共计3502.2元，未能提供相应票据，除李某1外，其他人均无异议。李某2表示因购买药物支出费用15000元，李某1不予认可。另，李某6单位发放135000元装修款，现在李某2处。本案中，双方均表示对该笔款项进行分割。
就上述存款的分割，除李某1要求多分外，其他人均主ＸＸ均分割。因李某在本案审理过程中已将其应继承的份额转给李某2，李某2表示放弃继承刘某1应继承的存款数额，父母遗留的存款可在包括其在内的剩余其他继承人之间进行分配。
一审法院认为：
遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。本案中，李某系李某6与前妻生育子女，且李某未与刘某共同生活，未形成抚养关系，故李某并非刘某之继承人。李某过世后，李某之女刘某1亦不可继承刘某之遗产，但其可以继承李某应继承李某6之份额。李某7过世后，李某5与李某4作为李某7的继承人继承李某7应继承之份额。现李某某已过世，李某1虽述李某某生前育有一女，但通过庭审调查，法院无法核实李某1所述李某某之女的身份，故法院认定李某某未有继承人。综上，法院认为李某6的继承人为李某2、刘某1、李某4、李某5、李某1、李某3，刘某的继承人为李某2、李某4、李某5、李某1、李某3。因李某生前已表示将其所有的继承份额转给李某2继承所有，而刘某1系继承李某应继承之份额，故刘某1在本案中的继承份额也由李某2继承所有。
根据法律规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。本案中，李某2提交的遗嘱虽有刘某及两名见证人签字，但该遗嘱系作为继承人之一的李某1书写，不符合代书遗嘱的形式要件，法院不予采信。
本案中所涉位于房屋4、房屋3、房屋1系李某6享有的购房待遇，其去世后由其妻子刘某签订购买合同并购买的军队经济适用房。故上述三套房屋应属李某6与刘某的共同财产。鉴于现在上述房产尚未取得房屋所有权证，法院暂对房屋居住问题进行处理。现因李某生前已将自己所占的继承份额转为李某2，且不主张居住上述三套房屋，而李某2、李某4、李某5、李某1、李某3均要求居住上述三套房屋。故涉案三套房屋在李某2、李某4、李某5、李某1、李某3之间分配居住问题。在李某将其所占的继承份额转给李某2的情况下，李某2在诉争三套房屋中所占继承份额为15/48，李某1、李某3诉争三套房屋中所占的继承份额各占11/48，李某4、李某5在诉争三套房屋中所占的继承份额各占11/96。故法院综合考虑双方意愿、双方在继承中所占份额及房屋的实际居住情况，法院认为房屋1房屋由李某2居住，房屋3房屋由李某3与李某4共同居住使用，房屋2号房屋由李某1与李某5居住使用。具体分配方案法院根据房屋结构酌情判定，但法院对居住权的分配并不代表各继承人据此取得相应房屋或相应面积的产权。
李某6与刘某去世后留有的存款系遗产，依法应予以继承分割。同时，双方均主张对刘某留有的丧葬费及抚恤金进行分割，法院亦不持异议。经核实，刘某留有的上述存款及丧葬费、抚恤金等钱款共计1546277.47元。就上述款项的支出情况，李某2主张的其他杂项支出及购买利奈唑烷药物的支出情况，李某1予以否认，李某2未能向法院提供相应证据予以佐证，法院不予采信。故法院根据双方陈述和相应票据计算合理支出后，认为李某6与刘某留有的钱款共计支出1286476.26元，剩余金额为259801.21元，加上李某2处的李某6单位发放的装修款135000元，共计394801.21元。法院对该款项依法予以分割。因李某2已经放弃刘某1应继承的钱款，故李某2、李某1、李某3可继承钱款总额的四分之一，李某4、李某5可继承钱款总额的八分之一。法院将依据各方所占的继承份额对刘某留有的存款及丧葬费、抚恤金等费用判定。李某1表示因其尽到主要赡养义务，要求予以多分之请求，李某2、李某4、李某5、李某3均不予认可，仅凭李某1提供的证据，法院亦无法认定李某1尽到主要赡养义务，故对李某1上述请求，法院不予采信。李某1所述李某2已丧失继承权，未向法院提供相应有效证据予以佐证，法院不予采信。
一审法院依据《中华人民共和国继承法》第十条、第十三条之规定，判决：一、房屋2由李某1与李某5共同居住使用。其中李某1使用西南卧室及阳台、起居室及阳台、西侧卫生间、西北卧室；由李某5使用东南卧室及阳台、正北卧室、东侧卫生间及阳台，门厅，厨房、餐厅由双方共同使用；二、房屋1由李某2居住使用；三、位于房屋3由李某3与李某4共同居住使用。其中李某3使用西南卧室及阳台、起居室及阳台、西侧卫生间、西北卧室；由李某4使用东南卧室及阳台、正北卧室、东侧卫生间及阳台，门厅，厨房、餐厅由双方共同使用；四、刘某名下中国农业银行工资账户剩余存款及利息归李某2所有，李某2于本判决生效后七日内给付李某1、李某3存款各九万八千七百元，给付李某5、李某4存款各四万九千三百五十元。
本案二审中，籍某某申请作为第三人参加诉讼，并向本院提交要求分得适当遗产的申请状，要求作为继承人以外的对继承人抚养较多的人请求分得适当遗产。因籍某某未在一审时提出该项要求且未提出充分的证据证明其属于继承人之外的对继承人抚养较多的人，本院对其申请不予准许。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定事实正确。
本院认为，李某1与刘某1上诉理由主要为一审判决违反法定程序以及认定事实错误。就一审判决程序方面，李某1与刘某1认为一审未通知所称李某某继承人张某某，缺少法定继承人。第一，根据李某1提供的张某某出生证明材料显示其父为刘某3、母为李某8，不能充分证明张某某系李某某之女；第二，经李某1申请，一审法院对张某某进行了法定的送达程序，不存在违反法定程序的情形，本院对李某1该项请求不予支持。就一审判决认定事实方面，李某1、刘某1认为一审判决认定李某之女刘某1未丧失继承权存在错误、李某2侵吞刘某账户财产以及李某1对刘某尽了主要赡养义务等事实一审判决未依法予以认定，属于事实认定不清。第一，本案庭审过程中李某2提交李某转让继承份额协议及其他证据，证明李某已将自己享有的继承份额转让给李某2，李某2已支付相应对价，继承份额系李某自愿转让李某2，刘某1作为李某之女已丧失了继承权基础；第二，一审判决依据继承人各方提供的遗产账户数额及往来账目明细核算应作为遗产继承的账户数额，并无错误，李某1所述李某2隐匿账户并无充分证据予以证实；第三，赡养包括经济上的支持、精神上的抚慰及生活上的照料等，李某1仅于庭审中提交其家中支付水电费等费用及购买墓地的票据等证据，该证据不足以证明其尽了主要赡养义务，本院亦不予支持。此外，李某1上诉称一审判决房屋由各继承人共同居住不妥一节，因房屋尚未取得房产证，一审不宜对房屋所有权作出判决，且一审判决对各继承人共同居住进行分配系考虑了房屋继承份额占比及实际情况，处理正确，本院予以支持。
综上所述，李某1、刘某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费五千七百四十二元，由李某1刘某1负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 高海鹏
审 判 员 杨 磊
代理审判员 吴扬新
二〇一七年九月二十五日
法官 助理 李 燕
书 记 员 王雅洁