广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终8488号上诉人(原审被告）：佛山市南海国昌投资有限公司，住所地广东省佛山市南海区大沥镇黄岐海北建设大道南自编2至6号办公楼二楼，统一社会信用代码91440605551730384E。法定代表人：崔伟权，该公司经理。委托诉讼代理人：黄龙生，广东重威律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟承霖，广东重威律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：龙烨，女，1978年12月12日出生，汉族，住湖南省湘潭市岳塘区。上诉人佛山市南海国昌投资有限公司（以下简称国昌公司）因与被上诉人龙烨房屋租赁合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初3475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人国昌公司上诉请求：一、撤销一审判决第三项，改判国昌公司应支付经营回报款101133.88元予龙烨；二、本案诉讼费用由龙烨负担。事实与理由：双方约定龙烨应缴税款由国昌公司代扣，实际履行亦是如此，经营回报款在代扣税款后的实际数额为34706.46元，龙烨从未提出异议。故从2016年7月1日起至合同解除前一日即2017年3月23日，国昌公司应支付经营回报款为101133.88元（34706.46元/季度×2个季度+34706.46元/季度÷3个月×2个月+34706.46元/季度÷3个月÷31日×23日）予龙烨。被上诉人龙烨辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但未支持68000元不当，请求维持一审判决。被上诉人龙烨向一审法院起诉请求：1.解除龙烨、国昌公司之间签订的《国昌新城市广场铺面租赁和场地使用合同》及其补充协议、《国昌新城市广场委托经营合同》；2.国昌公司立即一次性返还龙烨已付的场地使用费1020000元；3.国昌公司在上述合同解除前按11745元/月向龙烨支付经营回报，按每日万分之五向龙烨支付延期付款违约金（从2016年4月1日起截至2017年3月31日，国昌公司应付经营回报140940元，应付违约金14006元）；4.国昌公司在上述合同解除日计算至国昌公司全额返还场地使用费日止按11745元/月向龙烨支付经营回报；5.国昌公司向龙烨支付补偿款68000元；6.诉讼费用由国昌公司承担。一审法院认定的事实：位于佛山市南海区大沥镇黄岐海北建设大道南自编2至6号的4层框架结构建筑物于2013年2月4日办理房地产权证，登记权属人为佛山市南海区大沥镇白沙村白沙股份合作经济社。2016年2月1日，佛山市南海区大沥镇白沙村白沙股份合作经济社出具说明，确认上述建筑物系国昌公司向其承租土地后投资建设，在2011年2月11日至2036年2月10日期间上述建筑物租赁经营使用权归国昌公司，且佛山市南海区大沥镇白沙村白沙股份合作经济社出具证明，确认佛山市南海区大沥镇黄岐建设大道与广州市环城高速交汇处东南角地块的国昌·新城市广场与房地产权证所载建筑物为同一地址。2011年8月12日，龙烨（乙方）与国昌公司（甲方）签订《国昌·新城市广场铺位租赁和场地使用合同》（以下简称涉讼合同），约定：甲方将位于佛山市南海区建设大道与广州市环城高速交汇处东南角地块的国昌·新城市广场C1075的物业（以下简称涉讼铺位）交付给乙方有偿经营使用；涉讼铺位建筑面积约87平方米；使用期限为20年，自甲方将涉讼铺位交付给乙方次日起计算使用期；乙方在合同约定的使用期限内向甲方缴纳的场地使用总额（含铺位租金费用和人防、绿化、水电、消防配套费用）1020000元，在签订合同之日起三日内按场地使用费总额的30%支付首期款306000元，在签订合同之日起二十五日内按场地使用费总额的40%支付408000元，在签订合同之日起九十日内按场地使用费总额的30%支付306000元，但甲方如在签订合同之日起九十日内交付涉讼铺位的，则乙方须于甲方交付或视为交付涉讼铺位当日付清涉讼铺位的场地使用费；甲方应在2011年12月31日前将涉讼铺位交给乙方进行装修，甲方应在交付涉讼铺位起60日内完成该项目整体开业的全部准备工作；甲方有以下情形之一的，乙方有权解除合同：（1）未按期向乙方交付涉讼铺位，迟延超过六十日；（2）因甲方原因造成乙方不能使用涉讼铺位超过六十日；乙方因此解除合同的，甲方除应退回乙方剩余使用期的场地使用费外，还应按剩余使用期的场地使用费金额的10%赔偿乙方的损失；乙方有以下情形之一的，甲方有权解除合同：（1）乙方未按期支付使用费、物业管理费和公摊水电费中任何一项费用，迟延超过六十日；（2）乙方违反法律或严重违反本合同、物业管理合同、管理公约和管理规定，造成甲方重大损失，或发生重大事故，或严重损害该项目的形象、商誉；（3）乙方违反本合同、物业管理合同、管理公约和管理规定，经甲方书面通知后未按期整改或未承担责任超过六十日，或经甲方通知整改累计达到三次；（4）乙方擅自将涉讼商铺停止营业超过十日；甲方因此解除合同，甲方在扣收乙方剩余使用期场地使用费的10%赔偿金后，将剩余使用期场地使用费的余额无息退还乙方，赔偿金不足以弥补甲方损失的还应足额赔偿。2011年12月19日，龙烨（乙方）和国昌公司（甲方）签订《国昌·新城市广场铺位租赁和场地使用合同补充协议书》（以下简称涉讼协议书），约定：因甲方原因工程问题延迟交付涉讼铺位予乙方使用，甲方给予乙方已支付场地使用费总额（含铺位租金费用和人防、绿化、水电、消防配套费用）的年息8%支付补偿费用，补偿费用计算时间自涉讼合同约定之交付时间次日起至本项目整体开业前六十日的实际延迟时间，且按整月计算，补偿费用将于涉讼铺位的商场管理费中直接分期扣减，此补偿措施只适用于乙方在于2011年12月18日前已付清涉讼铺位场地使用费总额，否则不享有该条款的权利；甲方交付涉讼铺位予乙方之日起五年内届满后，乙方有权在该期限届满之日起三日内书面通知甲方解除涉讼合同，涉讼合同在通知送达甲方时解除，甲方应在合同解除之日起十日内一次性退还乙方已支付的场地使用费1020000元，乙方同时将涉讼铺位返还乙方并结算返还涉讼铺位前产生的物业管理费、水电费、公共分摊费用等涉讼合同约定的费用，如乙方未在上述期限内行使合同解除权，期限届满后不得再根据本条约解除合同，乙方只享有五年后有一次申请解除合同权利，且需在合同期满五年后十日内使用。2012年11月22日，龙烨（乙方）与国昌公司（甲方）签订《国昌·新城市广场铺位租赁和场地使用合同补充协议（二）》（以下简称涉讼协议二），约定：涉讼合同第5.1条约定内容为“甲方应在2011年12月31日前将涉讼铺位交给乙方进行装修”，现变更为“5.1甲方在2012年10月31日将涉讼铺位交给乙方，合同约定的场地使用期限为2012年11月1日起至2032年10月31日止”；涉讼补充协议书第一条第2点内容现变更为：乙方有权在物业交付五年届满时书面通知甲方解除涉讼合同，但该书面通知乙方应当在物业交付后五年届满时提前180天送达甲方，甲方收到乙方书面通知后，涉讼合同即可在涉讼铺位交付后五年届满之日自动解除，双方合同权利义务自动终止，涉讼铺位由甲方收回，甲方应在收回涉讼铺位之日起30日内，一次性将涉讼合同项下的全部使用费无息退还乙方，如乙方未在涉讼铺位交付后五年届满前提前180天行使合同解除权，则涉讼合同不得解除；为便于实现项目统一经营管理，乙方同意自取得该物业使用权之日起五年内，将涉讼铺位委托给甲方进行管理和经营，并同意由甲方授权属下的佛山市南海国昌投资有限公司大沥分公司行使涉讼铺位的委托经营管理权，乙方不得无故干涉，委托期限自2012年11月1日至2017年10月31日，具体委托合作方式、双方的权利义务等以双方订立的《国昌·新城市广场委托经营合同》约定为准；委托经营期满，如乙方主张收回涉讼铺位自主经营的，应当提前180天书面通知甲方或佛山市南海国昌投资有限公司大沥分公司，也可与甲方订立新协议继续合作经营。同日，龙烨（乙方）与国昌公司（甲方）签订《国昌·新城市广场委托经营合同》（以下简称涉讼委托经营合同），约定：乙方依据涉讼合同取得了涉讼铺位及相配套场地的经营使用权，龙烨同意将涉讼铺位委托国昌公司进行经营和管理，使用期限为20年，自2012年11月1日起乙方将涉讼铺位交由甲方管理和使用，委托期限为五年，自2012年11月1日起至2017年10月31日止；委托期内乙方按每月11745元的标准收取经营回报；乙方同意将自2012年11月1日起至2012年12月31日止的两个月期限作为甲方的经营招商和装修期，该期限内无需支付任何经营回报，乙方的首笔委托经营回报收益自2013年1月1日起计收；经营回报由乙方按季度进行收取，甲方应当在每个季度的第二个月的10-20日将上述经营回报支付乙方指定账户；甲方延期支付收益回报的，自延期之日起按日万分之五标准向乙方支付延期付款违约金，延期支付超过30天的，乙方有权单方面终止合同，收回涉讼铺位自主经营。2011年8月12日，国昌公司出具收据，确认收到龙烨支付的首期款306000元；2011年9月5日，国昌公司出具收据，确认收到龙烨支付的第二期款408000元，2011年11月12日，国昌公司出具收据，确认收到龙烨支付的第三期款（尾款）306000元，合计1020000元。2017年3月23日，龙烨向国昌公司邮寄通知，提出因国昌公司违约，龙烨要求解除涉讼合同、涉讼协议书、涉讼协议（二）和涉讼委托经营合同并返还场地使用费1020000元、支付所欠经营回报、应付违约金。该邮件于2017年3月24日投递并签收，国昌公司确认收到该邮件。2017年3月15日，龙烨提起本案诉讼，诉讼中，龙烨主张2013年12月2日其账户转账收入的38775.84元并非国昌公司向其支付的经营回报，因此国昌公司仅支付了2013年1月至2016年3月31日期间共39个月的经营回报，国昌公司主张2013年12月2日龙烨账户转账收入的38775.84元是国昌公司向龙烨支付的经营回报，故国昌公司已向龙烨支付了2013年1月至2016年6月30日期间共42个月的经营回报，国昌公司从2016年7月1日起未向龙烨支付经营回报。国昌公司确认涉讼铺位已经混同案外人的铺位一并出租他人用于经营“郝掌柜”饭店，剩余租赁期限至2020年11月30日。龙烨、国昌公司均确认国昌公司于2012年10月31日将涉讼商铺交付给龙烨；国昌公司确认涉讼商铺所在的国昌·新城市广场于2012年12月8日整体开业，而龙烨则认为国昌·新城市广场于2013年1月1日整体开业。一审法院认为，租赁的涉讼商铺已办理房地产权证，龙烨与国昌公司于2011年8月12日签订的涉讼合同、于2011年12月19日签订的涉讼协议书、于2012年11月22日签订的涉讼协议（二）及涉讼委托经营合同均系当事人真实意思表示，内容未违反法律强制性规定，为合法有效合同，对双方当事人均具有法律约束力。国昌公司自认从2016年7月1日起未支付经营回报款给龙烨，龙烨于2017年3月23日向国昌公司邮寄发出通知，要求解除与国昌公司签订的涉讼委托经营合同符合涉讼委托经营合同的约定，该通知于2017年3月24日送达到国昌公司，一审法院据此认定涉讼委托经营合同于2017年3月24日解除。涉讼委托经营合同为涉讼合同、涉讼补充协议书、涉讼补充协议（二）的重要组成部分，涉讼委托经营合同因国昌公司根本违约解除后，委托经营期限视为已届满，根据涉讼协议书、涉讼协议（二）中有关回购保障条款的约定，龙烨主张解除涉讼合同、涉讼协议书、涉讼协议（二）也符合双方的约定，且在涉讼商铺已与他人商铺混同出租，剩余租赁期限至2020年11月30日，龙烨亦不同意带租约返还的情况下，涉讼商铺不具备龙烨收回自主经营的条件。故一审法院认定涉讼合同、涉讼协议书、涉讼协议（二）亦于2017年3月24日解除，一审法院对国昌公司辩解龙烨无权解除涉讼合同、涉讼协议书、涉讼协议（二）的意见不予采纳。涉讼合同、涉讼协议书、涉讼协议（二）于2017年3月24日解除，根据双方约定，合同解除后，国昌公司应将涉讼合同项下的全部使用费无息退还龙烨，龙烨请求国昌公司返还使用费1020000元合法合理，一审法院依法予以支持。涉讼协议书、涉讼协议（二）约定，龙烨在涉讼委托经营期届满时选择解除涉讼合同、涉讼协议书、涉讼协议（二）的，国昌公司应全额退还使用费，并未约定应扣除委托经营期间对应的使用费，可见在委托经营期内，合同解除是无须折算使用费，一审法院对国昌公司辩解退回剩余使用期间使用费的意见不予采纳。《国昌·新城市广场委托经营合同》于2017年3月24日解除，经营回报款计算至2017年3月23日止，龙烨主张自合同解除日至全额返还场地使用费日止按11745元/月向龙烨支付经营回报的诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院依法不予支持。国昌公司提供的代收付交易流水显示，2013年12月2日龙烨账户转账收入的38775.84元确是国昌公司由转账支付给龙烨，一审法院对国昌公司认为2013年12月2日龙烨账户转账收入的38775.84元是国昌公司向龙烨支付的经营回报的主张予以采信，故一审法院认定国昌公司已向龙烨支付了2013年1月至2016年6月30日期间共42个月的经营回报，国昌公司从2016年7月1日起未向龙烨支付经营回报，即本案中国昌公司应向龙烨支付经营回报的期间为2016年7月1日至2017年3月23日，应支付经营回报款102674.03元[（11745元/月×8个月）+(11745元/月÷31日×23日)]予龙烨，龙烨请求国昌公司支付经营回报140940元依据不足，超出部分一审法院不予支持。国昌公司逾期支付经营回报款，应按涉讼委托经营合同约定标准支付违约金予龙烨，根据涉讼委托经营合同约定，2016年7月1日至2017年3月23日期间的经营回报款，国昌公司应在每个季度的第二个月20日前支付当季度的经营回报款，国昌公司逾期支付上述经营回报，应从逾期之日起按日万分之五计算违约金予龙烨，即以35235元为本金从2016年8月21日起至实际清偿日止、以35235元为本金从2016年11月21日起至实际清偿日止、以32204.03元为本金从2017年2月21日起至实际清偿日止，均按照日万分之五标准计算逾期付款违约金予龙烨。涉讼协议书约定国昌公司延迟交付涉讼商铺，应按场地使用费总额1020000元的年息8%从涉讼合同约定的交付时间次日起（2012年1月1日）至项目整体开业前六十日止（按整月计算）支付补偿费用予龙烨。因龙烨未提供证据证明国昌·新城市广场整体开业时间为2013年1月1日，故一审法院以国昌公司自认的时间2012年12月8日作为国昌·新城市广场整体开业时间，即国昌公司应支付2012年1月1日至2012年10月8日期间的补偿费用61200元（1020000元×8%÷12个月×9个月）。龙烨在诉讼中陈述国昌·新城市广场的整体开业时间为2013年1月1日，即龙烨自2013年1月1日即应当知道国昌公司需向其支付补偿费用，龙烨未提供证据证明其在诉讼时效期间曾向国昌公司主张权利致诉讼时效中断，亦未提供证据其存在诉讼时效中止、延长的事由，故一审法院对国昌公司认为龙烨的该项诉讼请求已过诉讼时效的抗辩予以采纳，对龙烨要求国昌公司支付补偿费用68000元的诉讼请求依法不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十九条之规定，判决：一、确认龙烨与国昌公司于2011年8月12日签订的《国昌·新城市广场铺位租赁和场地使用合同》、于2011年12月19日签订的《国昌·新城市广场铺位租赁和场地使用合同补充协议书》、于2012年11月22日签订的《国昌·新城市广场铺位租赁和场地使用合同补充协议（二）》、于2012年11月22日签订的《国昌·新城市广场委托经营合同》于2017年3月24日解除；二、国昌公司应于判决发生法律效力之日起十日内返还使用费1020000元予龙烨；三、国昌公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付经营回报款102674.03元予龙烨；四、国昌公司应以35235元为本金分别从2016年8月21日起、从2016年11月21日起，以32204.03元为本金从2017年2月21日起，各项均至实际清偿日止，按照日万分之五的标准计算的逾期付款违约金予龙烨，本项随上列第三项清；五、驳回龙烨其他诉讼请求。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取8437.26元（龙烨已预交），由龙烨龙烨负担922.26元，国昌公司负担7515元，国昌公司负担部分应于判决发生法律效力之日起十日内迳付予龙烨，一审法院不另收退。二审期间，双方未提供新证据。本院确认一审法院查明的事实。另查，龙烨在二审期间确认，国昌公司代扣税款后，国昌公司应支付从2016年7月1日起至合同解除前一日即2017年3月23日的经营回报款为101133.88元（34706.46元/季度×2个季度+34706.46元/季度÷3个月×2个月+34706.46元/季度÷3个月÷31日×23日）。本院认为，双方在二审争议的焦点为，国昌公司应否在应支付的经营回报款中代扣税款。国昌公司上诉认为一审判决确定的应支付经营回报款数额未扣除龙烨应缴税款1540.15元，龙烨对此同意予以扣除，本院予以确认。综上所述，国昌公司的上诉理由成立，本院予以采纳。一审判决认定事实清楚，双方在二审期间确认在经营回报款中扣除税款，本院据此应对一审判决予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初3475号民事判决第一项、第二项和诉讼费用负担部分；二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初3475号民事判决第五项；三、变更广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初3475号民事判决第三项为：上诉人佛山市南海国昌投资有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付经营回报款101133.88元予被上诉人龙烨；四、变更广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初3475号民事判决第四项为：上诉人佛山市南海国昌投资有限公司应以34706.46元为本金从2016年8月21日起，以34706.46元为本金从2016年8月21日起，34706.46元为本金从2016年11月21日起，以31720.96元为本金从2017年2月21日起，均计至实际清偿之日止，按日万分之五的标准计算逾期违约金予被上诉人龙烨，本项随本判决第三项清；五、驳回被上诉人龙烨其他诉讼请求。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费50元，由被上诉人龙烨负担。本判决为终审判决。审 判 长  温万民审 判 员  徐允贤代理审判员  彭振宇二〇一七年十一月三日书 记 员  陈敏仪