湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂05民终980号上诉人（原审被告）：宜昌江山国际旅行社有限责任公司，住所地宜昌市沿江大道特168-7号，组织机构代码55391216-5。法定代表人：欧阳月，该公司董事长。委托诉讼代理人：谭诗尧，湖北至诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宜昌锦绣三峡旅游有限公司，住所地宜昌市夷陵区太平溪镇孙许路，组织机构代码73914153-0。法定代表人：潘金凤，该公司经理。委托诉讼代理人：向海龙，湖北诚昌律师事务所律师。原审被告：柏菁，男，1976年3月8日出生，汉族，住宜昌市。上诉人宜昌江山国际旅行社有限责任公司（以下简称江山国旅公司）因与被上诉人宜昌锦绣三峡旅游有限公司（以下简称锦绣三峡旅游公司）合同纠纷一案，不服湖北省宜昌市夷陵区人民法院（2016）鄂0506民初1997号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江山国旅公司上诉请求：一、依法撤销一审判决第一项，改判江山国旅公司不承担赔偿义务。二、本案诉讼费用由锦绣三峡旅游公司承担。事实和理由：一、双方签订《景区委托经营协议》属实，但该协议没有约定屈克清、周绪华是锦绣三峡旅游公司移交给江山国旅公司的员工。一审在锦绣三峡旅游公司没有提交任何证据的情况下，直接认定锦绣三峡旅游公司将包括屈克清、周绪华在内的景区工作人员移交给江山国旅公司明显错误。二、宜昌市夷陵区劳动争议仲裁委员会关于屈克清、周绪华的（2016）夷劳仲裁字第26、27号仲裁裁决不能作为一审认定的依据。1、江山国旅公司未作为仲裁一方参加诉讼，无法行使抗辩权。2、屈克清、周绪华的社会保险系锦绣三峡旅游公司缴纳，显然锦绣三峡旅游公司是屈克清和周绪华的用人单位。3、个人承包经营违法招用劳动者，发包组织与个人承担连带赔偿责任。4、解除屈克清和周绪华的劳动关系只有锦绣三峡旅游公司才能行使，江山国旅公司无权解除。5、仲裁裁决认定柏菁口头通知解除屈克清、周绪华的劳动关系，没有任何事实和法律依据，一审予以认定显然错误。三、屈克清、周绪华与锦绣三峡旅游公司系劳动关系，只有锦绣三峡旅游公司有权行使解除权，因违法解除劳动关系造成的损失应由锦绣三峡旅游公司自行承担，江山国旅公司并不存在违约情形。1、柏菁不是江山国旅公司的法定代表人，江山国旅公司也没有授权柏菁有解除员工的权利。2、江山国旅公司不能代表锦绣三峡旅游公司解除员工，江山国旅公司即使要辞退员工，也只有建议权。3、锦绣三峡旅游公司与屈克清、周绪华之间形成劳动关系。4、锦绣三峡旅游公司没有举证证明屈克清、周绪华受雇于江山国旅公司，也没有举证证明系柏菁通知解除。四、锦绣三峡旅游公司没有举证证明其损失存在，一审依据仲裁裁决即支持锦绣三峡旅游公司的诉讼请求错误；双方在2015年5月18日签订《景区委托经营协议》，约定此前签订的协议均已终止，一审法院援引早已终止的协议条款明显错误。五、一审适用法律错误。锦绣三峡旅游公司与江山国旅公司之间是合同关系，不应适用侵权责任法的规定判决。锦绣三峡旅游公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，江山国旅公司的上诉请求缺乏依据，不能成立，请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。柏菁同意江山国旅公司提出的上诉意见。锦绣三峡旅游公司向一审法院起诉请求：江山国旅公司赔偿锦绣三峡旅游公司的损失80000元、律师代理费5000元。一审法院认定事实：2011年4月30日，锦绣三峡旅游公司（甲方）与江山国旅公司（乙方）签订了一份《景区委托经营协议》。协议约定：1、甲方将所属的“三峡风情园”景区委托给乙方经营，期限自2011年5月11日至2012年4月30日止。乙方在委托经营期间拥有独立的经营管理权，继续使用甲方的员工。2、乙方每年向甲方支付资源使用费20万元，经营“三峡风情园”的收入归乙方所有。双方对其他相关事项均予以详细约定。期限届满前，双方每年均续签了协议至2017年4月30日。乙方均加盖江山国旅公司的公司公章，并由柏菁签名。2016年3月18日，锦绣三峡旅游公司与江山国旅公司经协商一致解除《景区委托经营协议》，并签订了一份《协议书》。协议约定：1、乙方（江山国旅公司）应对受托经营期间雇请的人员做妥善按排，结清全部应付薪酬、补偿或赔偿等费用，确保无拖欠纠葛。2、协议签订后，乙方受托经营期间对外全部债务应在二日内通知债权结清。3、乙方应确保无遗留纠纷和责任，否则乙方承担无限保证责任。如乙方违约，还应承担甲方（锦绣三峡旅游公司）处理违约所支付的差旅费、律师费、鉴定及评估费、诉讼费等。协议签订后，双方进行了资产清点及移交。2016年3月17日，屈克清、周绪华以锦绣三峡旅游公司为被申请人，分别向宜昌市夷陵区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求锦绣三峡旅游公司赔偿违法解除劳动合同赔偿金。同年5月30日，该劳动人事争议仲裁委员会作出（2016）夷劳仲裁字第26号、27号裁决书，裁决锦绣三峡旅游公司分别向屈克清、周绪华支付赔偿金35820元、21010元。裁决生效后，锦绣三峡旅游公司未履行支付义务，屈克清、周绪华已向法院申请强制执行。锦绣三峡旅游公司在与屈克清、周绪华劳动争议仲裁案、执行案及起诉江山国旅公司、柏菁案中，均与湖北诚昌律师事务所签订了委托代理合同，合同约定代理费5000元。对于双方存在争议的事实：江山国旅公司是否在经营期间解除了与屈克清和周绪华的劳动关系。一审法院认为，已为仲裁机构生效裁决所确认的事实，当事人无需举证证明，即该事实人民法院在裁判案件中可以直接确认，当事人有相反证据足以推翻的除外。庭审中，江山国旅公司、柏菁明确表示对宜昌市夷陵区该劳动人事争议仲裁委员会作出的（2016）夷劳仲裁字第26号、27号裁决书认定的事实没有相反证据。故应当对仲裁裁决书认定的以下事实予以确认：屈克清、周绪华分别自2007年4月、2010年8月到锦绣三峡旅游公司所属的“三峡风情园”工作，江山国旅公司经营期间，屈克清、周绪华继续在该处工作。2015年11月19日、2015年12月2日，柏菁分别口头通知解除与屈克清、周绪华的劳动关系。一审法院认为：根据锦绣三峡旅游公司与江山国旅公司签订的协议内容，双方应当为承包合同关系。承包协议是双方真实意思表示，内容没有法律、法规禁止性规定，属有效协议。该协议对双方具有法律约束力。锦绣三峡旅游公司依据双方签订的承包协议，移交了“三峡风景园”景区全部资产及包括屈克清和周绪华在内的景区工作的员工。此后，江山国旅公司以锦绣三峡旅游公司的名义承包经营“三峡风情”景区，并负责原工作人员的管理、工作安排及薪酬支付等，包括屈克清和周绪华。江山国旅公司承包经营期间违法辞退屈克清和周绪华，事实解除了二人与锦绣三峡旅游公司的劳动合同关系。江山国旅公司在与锦绣三峡旅游公司协商解除承包经营关系时，并未将辞退二人的原因、经过等情况告知锦绣三峡旅游公司，致使锦绣三峡旅游公司在知晓后，已无回旋余地。面对屈克清和周绪华申请的违法解除劳动关系的劳动争议仲裁，只能接受向二人支付赔偿金56830元的仲裁结果。虽然锦绣三峡旅游公司尚未支付，但是屈克清、周绪华已向法院申请强制执行，该案执行结果是可以预计的。故锦绣三峡旅游公司依据协议“乙方应对受托经营期间雇请的人员做妥善安排，结清全部应付薪酬、补偿或赔偿等费用，确保无拖欠纠葛”的约定，向江山国旅公司追偿该赔偿金，应予支持。锦绣三峡旅游公司要求赔偿律师代理费5000元，符合双方的约定，也予以支持；要求赔偿经济损失80000元，没有充足的依据，不予支持。因柏菁在经营管理“三峡风情”景区的行为受江山国旅公司的安排，系职务行为，故锦绣三峡旅游公司要求柏菁在本案中承担民事赔偿责任，没有法律依据，不予支持。基于前述理由，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、江山国旅公司于判决发生法律效力后立即赔偿锦绣三峡旅游公司经济损失61830元。二、驳回锦绣三峡旅游公司要求柏菁在本案中承担民事责任的诉讼请求。三、驳回锦绣三峡旅游公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费900元，由江山国旅公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，一、江山国旅公司与锦绣三峡旅游公司签订《景区委托经营协议》后，屈克清、周绪华继续在江山国旅公司经营的“三峡风情园”景区工作至2015年底的事实，有屈克清、周绪华在劳动争议仲裁庭审中的陈述、柏菁在一审庭审中的陈述予以证明。江山国旅公司提出锦绣三峡旅游公司将屈克清、周绪华移交给江山国旅公司的依据不足的上诉理由，本院不予采纳。二、锦绣三峡旅游公司在一审提交的数份《景区委托经营协议》中，均由柏菁代表江山国旅公司签署，结合柏菁在一审庭审中的陈述，能够证明柏菁有权代表江山国旅公司从事经营活动。根据江山国旅公司与锦绣三峡旅游公司为解除委托经营协议而签订《协议书》中约定内容“江山国旅公司应结清雇请人员薪酬、补偿或赔偿等费用，确保无遗留纠纷，否则承担违约责任”。而劳动争议仲裁裁决认定“2015年11月19日、2015年12月2日，柏菁通知屈克清、周绪华谈话，单方解除了与屈克清、周绪华的劳动关系”。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定“已为仲裁机构生效裁决所确认的事实，当事人无需举证证明”。柏菁通知屈克清、周绪华解除劳动关系的事实，已被仲裁机构认定违法并裁决由与屈克清、周绪华存在用工关系的锦绣三峡旅游公司承担违法解除劳动合同的赔偿责任。锦绣三峡旅游公司对已经生效且进入强制执行程序的裁决结果，有权依据此前双方达成的《协议书》约定内容向江山国旅公司追偿。江山国旅公司提出其未解除屈克清、周绪华的劳动合同关系，不存在违约，一审依据仲裁裁决支持锦绣三峡旅游公司的诉讼请求错误等上诉理由，本院不予支持。三、锦绣三峡旅游公司依据与江山国旅公司之间的合同关系起诉，要求江山国旅公司赔偿经济损失。一审法院在适用合同法规定的同时，依据侵权责任法的相关规定认定用人单位侵权责任应属不当，对江山国旅公司提出一审适用法律存在错误的上诉理由，本院予以采纳。但本案事实认定清楚，江山国旅公司应承担的违约责任明确，该适用法律瑕疵不影响实体处理，二审应予维持。综上所述，对江山国旅公司提出的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1346元，由宜昌江山国际旅行社有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈继雄审判员  刘 强审判员  王明兵二〇一七年五月十一日书记员  袁昌芹