徐州市泉山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）泉刑初字第60号
公诉机关徐州市泉山区人民检察院。
被告人ＸＸＸ，男，1964年8月7日生，无业，住湖北省天门市，户籍地湖北省天门市。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2014年10月1日被刑事拘留，2014年11月6日被执行逮捕，现羁押于徐州市看守所。
辩护人孙汝辉，江苏金合律师事务所律师。
徐州市泉山区人民检察院以泉检诉刑诉（2014）490号起诉书指控被告人ＸＸＸ犯销售假药罪，于2015年1月12日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。徐州市泉山区人民检察院指派检察员李彬出庭支持公诉，被告人ＸＸＸ及其辩护人孙汝辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
2012年2月至2014年9月间，被告人ＸＸＸ以低价购入假药及伪造的外包装盒、药品说明书，采取邮寄宣传彩页、冒充医生电话咨询向糖尿病患者推荐药品等�段，将假冒北京同仁堂制药厂生产的“止渴降糖胶囊”和假冒辽宁先臻制药有限公司生产的“金芪降糖胶囊”，以邮寄方式销售给全国各地的糖尿病患者，销售总金额共计人民币110余万元。经徐州市食品药品检验所检验，被告人ＸＸＸ销售的上述二种药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符。
2014年9月29日，被告人ＸＸＸ被公安机关抓获归案。
公诉机关就指控的事实，提供了物证、书证、证人证言、被告人的供述等证据。公诉机关认为，被告人ＸＸＸ销售假药，具有其他特别严重的情节，应当以销售假药追究其刑事责任。
被告人ＸＸＸ对公诉机关指控的基本事实无异议，但对于销售金额提出异议。其辩护人提出被告人ＸＸＸ的犯罪事实不属于具有其他特别严重情节。
经审理查明：
2012年2月至2014年9月间，被告人ＸＸＸ以低价购入假药及伪造的外包装盒、药品说明书，采取邮寄宣传彩页、冒充医生电话咨询向糖尿病患者推荐药品等手段，将假冒北京同仁堂制药厂生产的“止渴降糖胶囊”和假冒辽宁先臻制药有限公司生产的“金芪降糖胶囊”，以邮寄方式销售给全国各地的糖尿病患者，销售总金额共计人民币110余万元。经徐州市食品药品检验所检验，被告人ＸＸＸ销售的上述二种药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符。
2014年9月29日，被告人ＸＸＸ被公安机关抓获归案。
上述事实，有经当庭举证、质证，并经确认的下列证据证实：
1、被害人滕某的陈述及其提供的名为北京同仁堂医院止渴降糖胶囊的药品宣传彩页、收件信封，汇款凭证，购药收据等书证，证实2013年4月，其收到从北京邮寄来的北京同仁堂医院止渴降糖胶囊的宣传彩页，自称是王大夫的女性通过电话对其宣传。2013年5月12日，其收到一个疗程的药�次日向郭某某的工商银行帐户汇款320元。2013年7月10日，其购买5个疗程送2疗程，共汇出1600元。其吃完之后拉肚子、脖子痛，肠胃不好，之后就向徐州药监局举报了。
2、被害人叶某的陈述，证实2013年，其收到从北京邮寄来的北京同仁堂医院止渴降糖胶囊的宣传彩页，其打电话咨询是自称是王大夫的女的宣传，其收到一个疗程的此种药，向郭某某的邮政银行帐户汇款320元。吃完此药后没有降糖效果，也没有其他反应。
3、被害人刘某的陈述及其提供的止渴降糖胶囊说明书、剩余药品、汇款通知单、汇款收据，证实2014年，其打电话咨询，自称是王大夫的女的对其宣传。其分二次收到从北京邮寄来的北京同仁堂医院止渴降糖胶囊，一盒6瓶，第一次是付给快递320元，第二次是2014年.9月.29日向郭某某的邮政银行帐户汇款320元。其吃完此药后没有降糖效果，也没有其他反应�
4、被害人章某的陈述及其提供的金芪降糖胶囊照片，证实2013年5、6月，其突然接到北京的固定电话，一名自称是王大夫的女的打电话向其宣传辽宁先臻制药有限公司的金芪降糖胶囊，买三送一疗程。后来其收到四个疗程的药，按催款通知单向郭某某的邮政银行帐户汇款1080元。其吃了药后没有任何降糖效果，对症状没有缓解。
5、被害人李某甲的陈述及其提供的止渴降糖胶囊说明书、包装盒、药瓶，证实2013年3月自称是同仁堂的陈大夫男性给其打电话宣传北京同仁堂医院止渴降糖胶囊，其购买三个疗程的药共960元，货到付款，钱给送货的人。其吃完药后没有降糖效果。其二个孩子上大学，平常没钱看病，卖一头猪买卖的药竟然是假药。
6、被害人王某的陈述，证实二三年前，其收到同仁堂的宣传彩页，还接到一个自称是大夫的女子的电话向其介绍他们的降糖药。其买了960元的止渴降糖胶囊，钱是汇到彩页上指定的帐户。其吃完此药后没有降糖效果。
7、被害人任某的陈述，证实其先后四次购买过自称是北京同仁堂女客服推介的的金芪降糖胶囊，共花费4320元，打到孙某某的银行帐户。吃后有腹泻现象，其他没有不适。
8、被害人李某乙的陈述，证实其以1000元左右购买过自称是北京同仁堂的男性推荐的金芪降糖胶囊，通过邮政储蓄银行汇的款。吃后没有不适。
9、被害人唐某的陈述，证实其收到过邮寄的北京同仁堂降糖药宣传彩页，通过邮寄购买过北京同仁堂的降糖药，药的名称记不清了。
10、天津市蓟县公安分局杨津庄派出所出具的情况说明及苏某某家人提供的北京同仁堂收款通知单、购药收据，证实苏某某于2013年1月30日以1600元购买过止渴降糖胶囊，付款至孙某某的帐户。苏某某因患脑血栓，不能自理、不能言语故未制�询问笔录。
11、被害人左某的陈述及其提供的汇款存根、购药收据，证实2013年1月，其接到自称是北京同仁堂的女性工作人员推介的电话，购买了1600元的北京同仁堂止渴降糖胶囊，吃了一盒没有明显不适。汇款到郭某某的邮政银行帐户。
12、被害人张某甲的陈述及其提供的汇款存根、药品宣传单，证实2013年1月收到过北京同仁堂宣传彩页，后其分三次购买了止渴降糖胶囊，汇款到郭某某的银行帐户。
13、被害人阮某的陈述，证实其收到过邮寄的北京同仁堂止渴降糖胶囊宣传彩页，通过邮寄购买过二次药，邮政银行汇款，对方帐户记不清了。
14、被害人魏某的陈述，证实2013年12月，其收到过北京同仁堂邮寄的止渴降糖胶囊宣传彩页，通过邮寄花费960元购买过三个疗程的该药，后来在网上得知这是假药就未再吃过，都扔了。
15、被害人张某乙的陈述，证实2013年4月，其收到北京同仁堂邮寄的止渴降糖胶囊宣传彩页，通过邮寄购买过该药，经咨询优惠价是1800元8盒。二次共付款3600元，货到付款给快递人员。其吃后无明显反应，偶有低血糖反应。
16、被害人朱某的陈述及其提供的外包装、药品宣传彩页照片，证实2013年1月，其收到过北京同仁堂宣传彩页，后花费2700元购买了止渴降糖胶囊，货到付款给快递人员，吃后血压升高就不敢吃了。
17、被告人ＸＸＸ的供述，证实其没有药品经营许可证和开处方的资质，从2011年底开始销售假药的。其从印刷厂购买了一部分北京同仁堂的止渴降糖胶囊包装盒，从其他人那里购买了瓶装的胶囊，一瓶45粒。之前在其哥哥的公司帮忙时手里掌握了大量全国糖尿病患者的资料，其将买来的胶囊6瓶装在一盒里，两盒算一个疗程，一个疗程320元卖给全国的糖尿病患者。卖的比较少的的金芪降糖胶囊，还有同仁堂大活络丸。主要的推销手段是通过给患者邮寄宣传彩页，上面有留下固定电话010-562××××4，电话是其花钱找别人办的，呼叫转移到了手机上，患者一拨打电话其实就转移到了手机上。其接听自称是同仁堂的陈大夫，询问患者的病情，然后告诉患者怎么吃药。后来是其老婆龚某某接听，自称是王大夫和患者进行沟通，还有一个电信号码，其女婿徐浩想用北京的电信的号，其就把这个号给他了，有患者来咨询的话，其教他怎么沟通，他也把单子给我，其负责发货。药品大多是通过ENS卖给患者，单据上写发货人叫郭某某，地点北京西南物流，也是为了和收款账户对应，取得患者的信任。钱让患者付到其指定的郭某某和孙某某的银行账户上，账户是其在北京花钱买的。龚某某是其老婆，赚的钱不分，其没有给过徐浩钱。郭某某、孙某某的账户中320、960、1600等320倍�的都是打来买同仁堂止渴降糖胶囊的钱，1080是卖金芪降糖胶囊的钱。其卖假药大约赚了15万元。
18、徐州市食品药品监督管理局对滕道华的调查笔录、先行保存物品清单、滕某提供的收到资料的信封、北京同仁堂止渴降糖胶囊宣传单、外包装盒、北京同仁堂医院收款告知单等书证，证实徐州市食品药品监督管理局先期介入调查的情况。
19、搜查证、搜查笔录、扣押物品清单、扣押的相关物品照片，证实侦查人员对ＸＸＸ的住处进行搜查，搜查出其已经发货的EMS单据底页和未使用的EMS单据；并查获的金芪降糖胶囊、止渴降糖胶囊、同仁大活络丸等包装纸、瓶、标签等物品；亦查获被告人ＸＸＸ记载的笔记本其向全国各地患者发药及收款的情况，上述物品均被侦查机关依法扣押。
20、北京同仁堂股份有限公司同仁堂制药厂向北京药监局东城分局出具的关于核查“止渴降糖胶囊”有关事宜的情况说明、北京药监局东城分局向徐州药监局发出的关于协查止渴降糖胶囊真伪的复函及用于比对的该药真品的说明书及外包装等附件，证实：徐州药监局要求该局协查的生产批号为130318，生产日期为2013.3.18的所谓“北京同仁堂止渴降糖胶囊”并不是北京同仁堂制药厂生产的产品。
21、北京同仁堂股份有限公司同仁堂制药厂向北京药监局东城分局出具的关于协查同仁大活络丸真伪的情况说明、北京药监局东城分局向徐州药监局发出的关于核查同仁大活络丸有关情况的复函，证实：徐州药监局要求东城分局协查的生产批号为201311，规格为45粒＊6瓶／盒的同仁大活络丸浓缩胶囊并不是北京同仁堂制药厂生产的产品。
22、辽宁盛生医药集团有限公司向徐州药监局出具的说明一份及该公司提供的金芪降糖胶囊外包装盒、说明书的复印件，证实辽宁先�制药有限公司是该本公司独资子公司。对于生产批号为2013.8.26，产品规格为0.4g＊120粒／|瓶的金芪降糖胶囊不是该公司生产的。该公司生产的金芪降糖胶囊产品批号为、包装规格为10粒＊12板。
23、银行帐户交易明细及资金说明，证实被告人ＸＸＸ为收取销售假药汇款，以郭某某、孙某某的名义办理的银行卡销售假药的收取款情况。
24、徐州市食品药品检验所XZ2014YC1346号药品检验报告，证实徐州市公安局和平派出所送检的止渴降糖胶囊、金芪降糖胶囊行检验，结论为不符合规定。
25、在逃人员信息登记表一份，证实公安机关对龚某某上网追逃。
26、发破案及到案经过，证实被告人ＸＸＸ于2014年9月29日被抓获归案。
27、被告人ＸＸＸ的户籍信息，证实其系成年人，无违法犯罪前科。
本院认为，被告人ＸＸＸ销售假药，销售金额达人民币110万余元，属于具有其他特�严重情节，其行为已构成销售假药罪，依法应处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。公诉机关指控事实清楚、证据确实、罪名成立，本院予以确认。被告人ＸＸＸ归案后及庭审中能够如实供述自己的基本犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。对于被告人ＸＸＸ提出公诉机关指控的销售金额过高的辩解，经查，根据被告人ＸＸＸ的供述、被害人滕某等人的陈述，结合被告人ＸＸＸ为销售假药而以郭某某、孙某某开具的银行账户明细及侦查人员在被告人ＸＸＸ的住处查获其记载销售情况的笔记本等证据，足以证实公诉机关指控被告人ＸＸＸ销售假药的时间、数量及销售金额的事实正确，被告人ＸＸＸ的辩解与查证的事实不符且无其他证据予以佐证明，本院不予采纳。对于其辩护人关于提出被告人ＸＸＸ的犯罪事实不属于销售假药的具有�他特别严重情节，不具有判处10年以上有期徒刑的量刑情节，按照《最高人民法院最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，应适用2009年《最高人民法院最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定对被告人ＸＸＸ以销售假药足以严重危害人体健康的情形追究刑事责任的辩护意见。经查，全国人大常委会通过并于2011年5月1日起施行的《刑法修正案（八）》对1997年刑法第141条进行了修正，修正后的刑法第141条删除了原条文中生产、销售假药“足以严重危害人体健康”的内容，将生产、销售假药罪规定为行为犯，生产、销售假药的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；并针对生产、销售假药被服用后严重危害人体健康、造成严重疾病或残疾、致人死亡以及生产销售假药的数量等不同情形，规定了�对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节”、“致人死亡或者有其他特别严重情节”的法定刑。根据《刑法修正案（八）》及《最高人民法院、最高人民检察院根据《刑法修正案（八）》的规定结合司法实践，于2014年11月3日共同发布了《两高关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》，并于2014年12月1日起施行。该司法解释明确第四条的规定在发布施行后，《最高人民法院最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》同时废止，之前发布的司法解释或规范性文件与该解释不一致的，以该解释为准；根据该解释第四条第（六）项规定生产、销售假药销售金额在五十万元以上，属于“其他特别严重情节”，依法应处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。被告人ＸＸＸ销售假药的销售金额在�十万元达110余万元以上，显然应当认定为“其他特别严重情节”，故该辩护人对被告人ＸＸＸ在《刑法修正案（八）》施行后实施的犯罪行为，却依据修正前法律及已经被废止的司法解释提出的法律适用的辩护意见，显然属于对法律的错误解读，不能成立，意见本院予以驳回不予采纳。被告人ＸＸＸ归案后及庭审中能够如实供述自己的基本犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。综上，为严肃国法，打击犯罪，保护公民的人身权利，维护社会主义市场经济秩序，结合被告人ＸＸＸ的犯罪事实、性质、情节及社会危害性等，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》第四条第（六）项之规定判决如下：
一、被告人ＸＸＸ犯销售假药罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产罚金人民币200000250万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月1日起至2025年9月30日止。没收财产罚金于本判决生效后三十日内缴纳。）
二、违法所得依法追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江苏省徐州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 黎方
审 判 员 申颖
人民陪审员 李锋
二〇一五年二月二十六日
书 记 员 周云