杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭西民初字第135号
原告：杭州光阳国际控股集团有限公司。
法定代表人：应远明。
委托代理人：刘杰。
被告：杭州奥龙文化创意有限公司。
法定代表人：赵航波。
委托代理人：吴东波、陆玉婷。
原告杭州光阳国际控股集团有限公司诉被告杭州奥龙文化创意有限公司租赁合同纠纷一案，本院于2014年12月31日立案受理后，先由代理审判员李玉梅独任审判，后转由审判员陈晶独任审判，于2015年3月3日第一次公开开庭进行了审理。原告的委托代理人卢玉娟，被告的委托代理人陆玉婷、陈允正到庭参加诉讼。后因案情复杂，本案由简易程序转为普通程序审理，本院依法组成合议庭，于2015年4月16日再次公开开庭审理了本案。原告的委托代理人卢玉娟，被告的委托代理人陆玉婷、陈允正到庭参加诉讼。后原告的委托代理人由卢玉娟变更为刘杰，被告的委托代理人由陆玉婷、陈允正变更为吴东波、陆玉婷。本院又于2015年7月24日第三次公开开庭审理了本案。原告的委托代理人刘杰，被告的委托代理人吴东波、陆玉婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称：2013年9月3日，原、被告签订《广告位租用协议书》一份，约定被告将位于杭州市黄龙体育中心体育场东面30米×6米的广告位一个及东广场南、北侧6米×16米的广告位两个出租给原告使用，租期自协议签订后60天或者原告实际在广告位发布广告之日起算，合同起始年度租金按每年55万元计算，一年一付。合同签订后，原告依约支付了第一年租金55万元，但被告仅向原告交付了两个东广场南、北侧6米×16米的广告位。虽经原告多次催促，被告至今未向原告交付体育场东面30米×6米的广告位。2014年11月10日，被告单方通知原告解除合同。故诉请判令：1、被告归还租金266130元及履约保证金50000元，合计316130元，并以316130元为基数按照同期银行贷款利率支付自起诉之日起的利息损失。2、被告承担本案诉讼费用。后原告变更第1项诉请为：被告归还租金266130元及履约保证金50000元，合计316130元，并以316130元为基数按照同期银行贷款利率支付自2013年9月3日起的利息损失。
被告答辩称：一、根据合同约定，案涉体育场东面30米×6米的广告位是一个待建设的广告位，建设审批的义务在原告，被告只要提供了足以设置广告位的外墙及设置广告位所需的基础资料即已履行了合同义务。被告已经向原告交付了合同项下三个广告位，亦已按照合同约定协助提供了相关材料，已履行合同义务，故被告无需返还租金及履约保证金。二、原告未按约支付租金和履约保证金，存在违约行为。2013年9月3日至2014年6月1日杭州市相关规定出台前均可以进行广告位审批手续，期间并不存在妨碍广告位审批的相关规范性文件，原告怠于履行合同义务，怠于提交审批资料，导致其最终无法设置相应的广告位，该后果应由原告承担。本案诉讼费用应由原告自行承担。
原告为证明其主张，提供了下列证据：
1、广告位租用协议书。证明原、被告之间存在广告位租赁合同关系，被告将体育场东面30米×6米的广告位一个及东广场南、北侧6米×16米的广告位两个出租给原告使用的事实。
2、友好解除合同说明、证明、银行进账单、收条。证明原告支付租金及履约保证金的事实。
3、关于解除《广告位租用协议书》的函。证明被告于2014年11月10日提出与原告解除租赁合同的事实。
4、照片。证明被告至今未向原告交付合同约定的体育场东面30米×6米的广告位，且被告已将东广场南、北侧6米×16米的两个广告位收回并悬挂他人广告的事实。
5、关于黄龙体育中心广告位费用的函。证明原、被告曾就广告位结算事宜达成协议，约定东广场南、北侧6米×16米两个广告位的年租金分别为10万元，原告多次催促被告交付体育场东面30米×6米的广告位的事实。
6、杭州市户外广告设施和招牌指示牌管理条例。证明广告位的设置必须符合市政府的规划要求。
7、黄龙路户外广告位详细规划图。证明案涉广告位系违章设置的事实。
8、杭州银行支票存根、对账单、收据。证明原告依约支付履约保证金的事实。
9、关于卢玉娟同志依申请公开的回复。证明案涉广告位自合同签订起至今未通过规划审批，不具有作为广告位使用的可能。
被告提供了下列证据：
1、关于第二期租金支付的催告函。证明原告未及时支付第二期租金，被告进行催讨的事实。
2、借阅档案登记簿。证明被告为给原告办理审批手续借阅档案的事实。
3、快递单。证明被告2014年10月20日发出的催告函已经送达原告的事实。
4、黄龙主体育场东立面、南立面的图纸11份。证明被告向原告交付的图纸即广告位协议中约定的图纸以及案涉广告位的位置。
5、记账凭证、领付款凭证、收据。证明被告向杭州创好广告有限公司（下称创好公司）支付了5万元，创好公司向被告出具收据的事实。
6、黄龙路户外广告店招设计规划图详细附图。证明案涉广告位不在黄龙路规划图纸范围内。
7、出资协议书。证明被告对案涉广告位具有出租权的事实。
8、浙江黄龙体育发展有限公司出具的情况说明、变更登记情况。证明被告有权出租案涉广告位的事实。
上述由原告提供的证据，经被告质证后，对证据1无异议。证据2，友好解除合同说明，被告从原股东移交过来的资料确有该证明，该证明实际交付给被告的时间无法证实；证明，不能证明原告已经支付履约保证金的事实；对银行进账单、收条的真实性无异议，原告未按合同约定的时间及方式付款已经构成违约。对证据3的真实性、合法性、关联性无异议，原告违约在先，被告有权解除合同；函件中存在笔误，5万元款项应系租金而非履约保证金。对证据4的真实性、合法性、关联性均有异议，不能证明被告未向原告交付体育场东面30米×6米的广告位的事实。对证据5的真实性、合法性无异议，被告确已收到该函，该函系被告向原告发出催告函后原告才发，所述内容不真实，原、被告并未达成协议。对证据6的真实性、合法性无异议，关联性有异议，该条例2014年6月1日开始实施，而本案合同于2013年9月签订，该条例尚未实施，该证据不能证明案涉广告位不符合法律规定的事实。对证据7的真实性、合法性无异议，关联性有异议，原告提供的证据并非黄龙体育中心主体育场建筑的广告位规划图，案涉广告位不在该图纸规划范围内。对证据8的真实性、合法性无异议，关联性有异议，仅能证明创好公司向被告支付5万元，但不能证明原告按约向被告支付过5万元履约保证金的事实。
上述由被告提供的证据，经原告质证后认为，对证据1的真实性有异议，原告并未收到该函件，原告未接收体育场东面30米×6米的广告位，原告已支付了履约保证金。对证据2的真实性、关联性有异议，来源无法确定，登记簿属于公司内部材料，上面登记的文件名使用简称，原告无法核实其内容；根据合同附件的约定，被告应向原告提供的进场函等资料在登记簿中并未见到，可以证明被告未向原告交付该广告位的事实。证据3，无法核实具体签收人。对证据4的真实性、合法性、关联性无异议，证明目的有异议，上述两份图纸未有原告签收的证明，不能证明被告已向原告交付了上述图纸，设计图纸展示的区域和租赁合同中约定的位置并不一致，租赁范围是19-21轴，被告提供的图纸并未涵盖21轴坡面图，说明被告未按合同约定交付所有图纸；退一步而言，即使被告交付了图纸，并不意味着被告已履行全部义务，被告始终未提供制作广告所需的具体技术规范，从而导致原告无法设计实施。对证据5的真实性、合法性、关联性无异议，证明对象有异议，原告提交的证据可以证明创好公司通过银行转账支票形式向被告支付了5万元保证金。对证据6的真实性、合法性、关联性无异议，证明对象有异议，经原告向有关部门核实，广告位的位置均在图纸范围内，被告作为出租方，应当就出租的广告位具有规划许可证承担举证义务。对证据7的真实性无法确认，关联性有异议，该证据仅能证明被告的股东设立情况，根据该合同约定，案涉广告位不在被告的使用范围内。对证据8的真实性、合法性有异议，单位开具的证明应由单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章；浙江黄龙体育发展有限公司并非户外广告位的设立主体，在未经国家有权机关颁发的户外广告位设置许可和规划许可的前提下，其无权就该广告位的存续与否作出说明；被告与原告签订合同时并未就案涉广告位的使用权取得浙江黄龙体育发展有限公司的许可，根据该合同约定，案涉广告位排除在被告的经营开发范围外，不能证明被告对案涉广告位享有使用权。
本院对上述证据认证如下：
1、原告提供的证据。对证据1、5的真实性予以认定。证据2，友好协商解除合同说明，结合被告提供的证据5，可以认定该5万元系被告支付给创好公司的补偿金，并非原告委托创好公司支付的履约保证金，与本案无关，不予认定；证明，结合原告提供的证据8，可以证明2013年4月15日原告委托创好公司支付给被告履约保证金5万元的事实；对进账单及收条的真实性予以认定。对证据3的真实性予以认定，结合当事人的陈述，本院对双方签订的《广告位租用协议书》于2014年11月11日解除的事实予以确认。对证据4的真实性予以认定，但仅凭该证据不足以证明原告的待证事实。证据6，系地方性法规，不属于证据范畴。证据7，系黄龙路而非黄龙体育中心的户外广告规划，与本案无关，不予认定。
2、被告提供的证据。证据1、3，可以证明2014年10月20日被告曾向原告发出租金支付的催告函的事实。证据2、4，可以证明被告于2013年9-11月期间为广告设计需要向浙江黄龙体育中心有限公司借阅体育场东面主体结构图、东面主体建筑图、主体竣工图等图纸的事实。证据5，结合其他证据，可以认定该5万元系被告支付给创好公司的补偿金，与本案无关，不予认定。证据6，系黄龙路而非黄龙体育中心户外广告的详细规划，与本案无关，不予认定。证据7、8，可以证明浙江黄龙体育中心有限公司（现更名为浙江黄龙体育发展有限公司）授权被告开发经营包括案涉广告位在内的黄龙体育中心部分广告位的事实。
根据上述确认的有效证据及双方当事人的陈述，本院认定事实如下：
2013年4月15日，原告委托创好公司向被告支付了履约保证金5万元。
2013年9月3日，原、被告签订《广告位租用协议书》一份，约定：原告向被告承租黄龙体育中心体育场东面30米×6米广告位一个，东广场南、北侧6米×16米的广告位两个；具体规格另附效果图及施工图（附件一）；广告位租用期为三年，具体日期根据下文条款解释另行以合同附件形式约定；租用费第一年55万元，一年一付，此后在此基础上每年递增10%，三年期满原告有优先租赁权；原告负责到城管、工商等管理部门办理广告位施工建设、广告发布等全部相关审批、备案等手续，并承担因此发生的一切费用；被告按原告提供资料清单配合提供手续资料，具体资料清单详见附件（附件二）；原告应在审批手续齐全后进行下一步施工、发布等工作，以免造成对被告形象不必要的影响；广告位的设计、制作、安装等均由原告负责并承担一切施工和安装费用；原告须按照抗风抗震等标准设计、制作、加盖建筑设计院公章，确保广告位质量与使用安全；施工期间及合同期内发生一切安全事故责任均由原告承担，被告不承担任何责任；广告形式及内容应符合工商、城管等部门及相关法律规定，并经被告同意后方可实施发布；本协议签订三个工作日内，原告应向被告支付5万元作为履约保证金，本协议顺利履约期满后七日内退还原告；本协议签订日至被告收到全部租金期间，如因原告审批受阻、协调不畅等原因导致该广告位无法建造和发布，履约保证金不退，原告不得因此提出任何异议或资金补偿要求；合同签订之日起，被告给予原告60天时间用以东面30米×6米广告位的审批和施工，原告在30天内应一次性支付清租用费55万元，租用费原告不得拖欠，如逾期支付，应按每日万分之五支付违约金，拖欠达15日的，被告有权解除本协议，收回广告位并追究原告违约责任；第二期租金应在第二期合约租期开始前1个月支付，第二、三年同上；租期的起始时间确定依据为：本协议签订60天后，原告在该广告位开始发布广告之日，以上两点满足任意一点即为租约期限开始，其中东广场南、北侧6米×16米广告位两个，原告在本协议签订后60天方可发布广告，在此之前的使用、发布权归被告所有；本协议组成（含协议及附件一、二），附件一、附件二作为协议补充内容，与协议共同具有法律效力。附件二载明：位于恒励宾馆上方广告位：30米×6米：1、被告应提供给原告黄龙体育场原始的平面设计图及立面设计图，并在原告提交设计院设计图之后，给予允许原告进场施工的函件回复；施工方案：广告钢网架安装位置确定在体育中心正东里面19轴至21轴二层顶端；广告钢网架的几何形态为：弧长19.5米×高7米×厚0.3米，立面面积为约13.7平方米，总质量约5100公斤。庭审中，双方确认，实际并不存在附件一。
合同签订后，被告向原告交付了东广场南、北侧6米×16米的广告位两个，双方并无书面交接手续。至于体育场东面30米×6米广告位是否交付，双方存有争议，原告主张从未交付，被告认为已经交付。
2013年9-11月期间，被告曾三次为广告设计需要向浙江黄龙体育中心有限公司借阅体育场东面主体结构图、东面主体建筑图、主体竣工图等相关图纸。
2013年10月10日、2013年11月25日、2014年1月3日，原告分别向被告支付了租金35万元、15万元、5万元，共计55万元。
2014年10月20日，被告向原告发出租金支付的催告函。
2014年11月5日，原告向被告发出《关于黄龙体育中心广告位费用的函》，载明被告未向原告交付体育场东面30米×6米广告位，并提出两种解决方案。
2014年11月10日，被告向原告发出《关于解除﹤广告位租用协议书﹥的函》，载明因原告长期拖欠租金，故被告有权解除该协议书，自该函送达之日起，双方之间的《广告位租用协议书》解除。该函于2014年11月11日送达原告。庭审中，双方确认，双方之间的《广告位租用协议书》已于2014年11月11日解除。
原告曾于本案第一次庭审中陈述，其未收到过被告提供的原始平面设计图及立面设计图，设计院通过实地勘察方式向原告提供了体育场东面30米×6米广告位的设计图，原告员工应敏伟已将该设计图交付给被告；后原告又于本案第二次庭审中陈述设计院未就体育场东面30米×6米广告位出过设计图。被告陈述，其已向原告提供了平面设计图及立面设计图，被告未收到原告提供的黄龙体育中心体育场东面30米×6米广告位的设计图。
另查明，浙江黄龙体育中心有限公司授权被告开发经营包括案涉广告位在内的黄龙体育中心部分广告位。原、被告的经营范围均包含设计、制作、代理、发布（除网络）国内广告等项目。
又查明，2013年，黄龙体育中心（西至玉古路、北至西溪曾路、南至曙光路、东至黄龙路）曾委托设计单位编制户外广告详细规划。同年8月，在杭州市户外广告管理工作领导小组办公室召开的第二十二次联席会议上审议了《浙江省黄龙体育中心户外广告设置规划》（送审稿），并提出了七条意见，要求对《浙江省黄龙体育中心户外广告设置规划》进行修改完善。目前修改后的规划稿尚未经过评审。杭州市城市管理委员会对于黄龙体育中心（西至玉古路、北至西溪曾路、南至曙光路、东至黄龙路）范围内的户外广告均无法受理审批申请。
本院认为，本案争议的焦点在于：（一）关于被告是否已向原告交付体育场东面30米×6米广告位。（二）体育场东面30米×6米广告位是否能够合法设置，若不能合法设置，双方责任承担如何承担。
关于焦点一，本院认为，双方签订的《广告位租用协议书》对于广告位如何交付并未作出明确约定，而且从被告向原告交付东广场南、北侧6米×16米两个广告位的实际情况看，双方亦无书面交接手续，鉴于体育场东面30米×6米广告位系待建广告位，故对于被告是否已向原告交付该广告位，应结合双方提供的证据及当事人的陈述综合分析判断。根据《附件二》的约定，广告位的设计施工过程如下：先由被告提供给原告黄龙体育中心原始的平面设计图及立面设计图，原告找设计院出具广告位设计图，原告将广告位设计图交予被告，被告向原告出具允许进场施工的函件回复。虽原告否认其曾收到过被告提供的黄龙体育中心原始平面设计图及立面设计图，但在第一次庭审中原告明确表示设计院曾出具过设计图且原告已将设计图交付给被告。从该广告位的具体位置看，若无原始的平面设计图及立面设计图，设计院仅通过实地勘验方式出具该广告位设计图显然不具有可操作性。而且，双方的合同签订于2013年9月3日，在2014年10月20日被告向原告发出租金催告函之前，未有证据证明原告在长达一年多的时间里曾向被告提出过提供原始图纸及交付广告位的要求，再结合被告在双方合同签订后曾向浙江黄龙体育中心有限公司借阅了设计广告位所需的黄龙体育中心原始的平面设计图及立面设计图的事实，本院认为，被告所述其已将该广告位所需原始图纸交付给原告的说法更具有可信性，予以采信。原告未提供证据证明其已将设计院出具的设计图交付给被告及其向被告提出过进场施工的要求，故被告未向原告出具允许进场施工的函件回复责任亦不在被告。因此，可以认定被告已向原告交付了体育场东面30米×6米广告位。
关于焦点二，现有证据显示，因黄龙体育中心户外广告设置详细规划未经过评审，杭州市城市管理委员会至今无法受理黄龙体育中心范围内户外广告的审批申请。因此，案涉的体育场东面30米×6米广告位亦不能合法设置。根据双方签订的《广告位租用协议书》的约定，原告负责到城管、工商管理部门办理广告位施工建设、广告发布等全部相关审批、备案等手续，应承担因此发生的一切费用，原告的经营范围中包含设计、制作、代理、发布国内广告等项目，对于广告位审批的相关政策应有足够的了解，而被告作为专门负责黄龙体育中心广告业务的公司，对于黄龙体育中心广告位整体规划尚未通过，案涉体育场东面30米×6米广告位不能合法设置应是知晓的，在此情形下，仍与原告签订广告位租赁合同，可见，原、被告对案涉体育场东面30米×6米广告位不能合法设置均存在过错。双方签订的合同中约定案涉三个广告位的第一年租金为55万元，第二年租金在此基础上递增10%，但双方对于东广场南、北侧6米×16米两个广告位及体育场东面30米×6米广告位的各自租金数额未作明确约定，本院根据广告位的面积确定东广场南、北侧6米×16米两个广告位的第一年租金为283871元，第二年租金为312258元，体育场东面30米×6米广告位的第一年租金为266129元，第二年租金为292742元。考虑到被告已向原告交付合同约定的三个广告位，其中东广场南、北侧6米×16米两个广告位被告已实际使用，合同目的已实现，而体育场东面30米×6米广告位并未施工、发布的实际情况，结合双方的过错程度，本院酌情确定原告应按约定支付东广场南、北侧6米×16米两个广告位的全部租金，而体育场东面30米×6米广告位的租金予以减半。根据合同约定，协议签订60天后或原告在该广告位开始发布广告之日满足任意一点即为租约期限开始，东广场南、北侧6米×16米两个广告位在协议签订后60天方可发布广告，故双方的租赁期限自2013年11月2日起算。原、被告均确认双方签订的合同于2014年11月11日解除，根据实际占用天数及租金标准，原告应支付给被告东广场南、北侧6米×16米两个广告位租金为292426元，体育场东面30米×6米广告位的租金为137075元，共计429501元。合同签订后，原告已向被告支付租金550000元，超出其应支付的租金数额，多余的部分被告应予返还。故原告要求被告返还租金的诉请，本院部分予以支持，经计算，被告应返还原告租金120499元。关于原告主张的返还履约保证金的诉请，因合同签订后，原告向被告支付了履约保证金5万元，现双方签订的合同已解除，该费用被告应予返还，故原告的该诉请，合法有据，本院予以支持。关于原告主张的利息损失，因原告并未按照合同约定期限支付租金，而本院根据体育场东面30米×6米广告位不能合法设置的实际情况酌情对该广告位的租金数额予以减少，从而产生原告多付租金的情形，故原告要求被告支付2013年9月3日起的利息损失的诉请缺乏依据，本院不予支持，但原告有权主张以应返还租金120499元为基数，按年利率5.35%的标准要求被告支付自起诉之日即2014年12月31日起的利息损失。因履约保证金5万元的性质系对合同履行的担保，故不应计算利息损失。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、杭州奥龙文化创意有限公司于本判决生效之日起十日内返还给杭州光阳国际控股集团有限公司租金120499元及履约保证金50000元，共计170499元，并以120499元为基数按年利率5.35%的标准支付自2014年12月31日起至款项付清之日止的利息损失。
二、驳回杭州光阳国际控股集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6042元，由杭州光阳国际控股集团有限公司负担2783元，由杭州奥龙文化创意有限公司负担3259元，杭州奥龙文化创意有限公司负担部分于本判决生效之日起十日内支付至本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预缴上诉案件受理费，对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（浙江省杭州市中级人民法院开户银行：工商银行湖滨支行，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
审 判 长 陈 晶
代理审判员 李玉梅
人民陪审员 楼 宏
二〇一五年八月十七日
书 记 员 鲁 琳