湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）衡中法民四终字第197号
上诉人（原审被告）：谭荣银，男，1960年6月6日出生，汉族，湖南省衡阳市人，个体工商户。
委托代理人：尹中，衡阳市石鼓区北方法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：费良军，男，1974年9月17日出生，汉族，湖南省衡南县人，务工。
被上诉人（原审被告）：唐耀凯，男，1966年12月7日出生，汉族，湖南省衡南县人。
原审被告：华融建筑工程（集团）有限公司。
法定代表人：蒋安荣，该公司董事长。
委托代理人：李宁福，男，1954年9月26日出生，汉族，湖南省衡阳市人，该公司职工。
原审被告：左国军，男，1965年2月7日出生，汉族，湖南省衡南县人，务工。
委托代理人：周波，衡阳市石鼓区北方法律服务所法律工作者。
上诉人谭荣银因与被上诉人费良军、唐耀凯及原审被告华融建筑工程（集团）有限公司（以下简称华融建筑公司）、左国军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省衡阳市珠晖区人民法院（2013）珠民一初字第640号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年10月21日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年1月29日公开开庭审理了本案。上诉人谭荣银及其委托代理人尹中，被上诉人费良军，原审被告华融建筑公司的委托代理人李宁福，原审被告左国军及其委托代理人周波等到庭参加诉讼。被上诉人唐耀凯经本院公告传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：太洋康城（东方巴黎）2到7号楼由被告华融建筑公司承包建设，但其中6、7号楼的实际承包人为被告谭荣银。谭荣银又将该两栋楼的水电安装工程分包给被告唐耀凯。2013年2月26日，原告费良军经唐耀凯介绍来到工地从事水电安装工作，并与唐耀凯约定工资为每天150元，从唐耀凯处领取。同年3月4日中午1时许，费良军背着灯具与另外两名工友欲乘电梯到6号楼2单元10楼去安装通道照明用电。该电梯为乘客电梯，当时尚未进行检验和证实交付使用。对于确需使用电梯的，项目部聘请了专门人员不定时进行操作，当天并没有专门人员操作电梯。当费良军来到1楼电梯门口时，用手伸进电梯边缝隙拉拽电梯门栓拉线，电梯门打开后，费良军在未查看情况下踏进电梯，但此时电梯轿厢并未在1楼，费良军随即从1楼电梯井摔下至地下室。费良军摔伤后当天被送至衡阳市第一人民医院就诊。同年3月7日，费良军转入南华大学附属南华医院住院治疗，入院诊断为骨盆骨折、左内外踝骨折、腰椎骨折、脑外伤及左眼外伤。同年5月20日，费良军出院，共花费医疗费用83000元，其中费良军自己支付了2000元，谭荣银支付了81000元。费良军住院期间，谭荣银、唐耀凯和被告左国军多次与费良军亲属就赔偿事宜进行协商。同年5月18日，谭荣银、唐耀凯、左国军与费良军妻子贺湘燕、费良娟、姑夫莫尚斌达成赔偿协议，该协议第三条和第四条约定对费良军住院期间陪护费、营养费、今后取钢板费用、医疗费及工资等一切费用由谭荣银、唐耀凯、左国军一次性补偿42000元。当天，贺湘燕收到谭荣银按协议支付的42000元。同年7月2日，经费良军委托，南华大学司法鉴定中心就费良军伤残程度等事项出具鉴定意见书，意见为费良军残疾程度综合评定为八级、误工损失日为150天、住院期间陪护2人、加强营养、后续复查及取内固定（两处）医疗费15000元。
原告费良军于2013年10月30日向原审法院提起诉讼，请求：1、撤销被告华融建筑公司、谭荣银、唐耀凯、左国军与其家人签订的赔偿协议；2、判令华融建筑公司、谭荣银、唐耀凯、左国军赔偿其伤残补助费127914元、误工费22500元、住院生活补助费2250元、陪护费13120元、后期取内固定医疗费15000元、赡养费31698元、抚养费11446.5元、营养费4000元、鉴定费1300元、交通费300元，已支付42000元，还需赔偿172528.5元；3、判令华融建筑公司、谭荣银、唐耀凯、左国军赔偿其精神抚慰金15000元并承担本案诉讼费用。
原审法院经审理核定原告费良军的各项损失为：1、医疗费83000元；2、残疾赔偿金127914元（21319元／年×20年×30％）；3、误工费13159.89元（40028元／年÷365天×120天）；4、住院伙食补助费2250元（30元／天×75天）；5、护理费1万元（2000元／月÷30天×75天×2人）；6、后续复查及取内固定医疗费15000元；7、费良军诉请其父母费明生（61岁）、唐瑞英（62岁）的被扶养人生活费31698元和其子费楠（4岁）的被扶养人生活费11446.5元未超过法定标准，予以支持；8、营养费酌定750元；9、鉴定费1300元；10、精神损害抚慰金酌定12000元。以上合计308518.39元。
原审法院认为：原告费良军经被告唐耀凯介绍来工地从事水电安装工作，工作任务受唐耀凯指派，工资由唐耀凯发放，与唐耀凯之间形成雇佣关系，唐耀凯应对费良军在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。被告谭荣银作为6号楼的实际承包人，将水电安装工程分包给没有相应资质的唐耀凯，应与唐耀凯承担连带赔偿责任。另无论6号楼是被告华融建筑公司整体分包给谭荣银还是谭荣银借用华融建筑公司名义从发包人处承包，华融建筑公司均应与唐耀凯、谭荣银承担连带责任。被告左国军与费良军不形成雇佣关系，依法不承担赔偿责任。费良军在工地工作多日，对事发工地电梯的实际状况及未交付使用的事实应当知晓，且当时该楼楼梯已经建好，使用电梯上楼不是唯一选择，但费良军为图方便拉开尚未交付的电梯门又不注意查看导致事故发生，自身存在较大过错，可依法减轻被告方的责任。费良军虽为农村居民，但事故发生时经常居住地在城市，有关损害赔偿费用应当根据城镇居民标准计算。根据原、被告过错程度，对费良军的各项损失共计308518.39元，应由唐耀凯承担60％即185111.03元的赔偿责任，谭荣银、华融建筑公司承担连带责任，剩余损失由费良军自负。此外，2013年5月18日，谭荣银、唐耀凯、左国军与贺湘燕、费良娟、莫尚斌签订的赔偿协议，是在费良军因伤住院期间行动不便，由其亲属特别是其妻子贺湘燕参与赔偿事宜协商处理是符合常理的，且费良军住院期间是由其妻子贺湘燕、妹妹费良娟进行护理，谭荣银、唐耀凯、左国军有理由相信贺湘燕、费良娟有权代表费良军达成赔偿协议，故贺湘燕、费良娟的行为构成表见代理；该协议是经过多次协商并在费良军出院时达成，不存在胁迫和趁人之危情形，故在一般情况下应为有效，但在该协议达成之时，费良军并未就其伤残进行鉴定，对其伤残程度和相应的残疾赔偿金无法知晓，可认定费良军对协议的内容存在重大误解；另根据前述责任划分，唐耀凯、谭荣银、华融建筑公司应赔偿费良军185111.03元，实际损失数额明显超过协议约定的赔偿数额，应认定为显失公平。因此，对费良军以重大误解和显失公平为由请求撤销该协议的诉讼请求予以支持。鉴于谭荣银已向费良军支付了123000元，故唐耀凯还应赔偿62111.04元，谭荣银、华融建筑公司承担连带责任。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、撤销原、被告间达成的《关于费良军伤前、后治疗等费用一次性了结的协议》；二、被告唐耀凯于本判决生效后十日内赔偿原告费良军因伤造成的各项经济损失人民币62111.04元，被告华融建筑工程（集团）有限公司、谭荣银对该赔偿承担连带清偿责任；三、驳回原告费良军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4051元，由原告费良军负担2710元，被告唐耀凯负担1341元。
原审被告谭荣银不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、其在原审期间申请了重新鉴定，原审法院置之不理，违反了法定程序，剥夺了其诉讼权利。2、原审判决认定被上诉人费良军的部分损失有误，其中按城镇居民标准认定残疾赔偿金、误工费、护理费错误；护理人员只应计算1人；后期治疗费过高；误工费计算标准错误。3、原审判决责任划分错误。费良军应承担主要责任；其不应承担责任，即使承担责任，也只是承担一定责任。4、其已承担了自己应有的责任，原审判决不应当在判令其承担连带责任。请求撤销原审判决，发回重审或者依法改判；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人费良军答辩称：其是提供劳务者，责任不应由其承担，至多承担一部分责任，责任应由工地承担。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人唐耀凯未予答辩。
原审被告华融建筑公司答辩称：1、原审判决程序违法，上诉人谭荣银在原审期间申请了重新鉴定，原审没有采纳是违法的。2、被上诉人费良军亲属签订的调解协议有效。3、费良军应承担主要责任，原审判决认定唐耀凯承担主要责任有误。请求依法改判或者发回重审。
原审被告左国军答辩称：1、其在本案中不承担任何责任。2、被上诉人费良军应承担主要责任。3、原审判决认定部分损失错误。4、双方签订的赔偿协议有效。请求撤销原审判决。
本案二审期间，各方当事人均未向本院提交证据。
经审理查明，原审判决认定的事实清楚，本院予以确认。
本案二审的争议焦点为：1、原审是否程序违法，剥夺了上诉人谭荣银重新鉴定的权利，侵害了谭荣银的诉讼权利？2、原审判决认定的残疾赔偿金、误工费、护理费、后期治疗费是否正确？3、原审判决责任认定和划分是否正确？
针对上述二审争议焦点，本院认为：
一、关于原审是否程序违法，剥夺了上诉人谭荣银重新鉴定的权利，侵害了谭荣银的诉讼权利。
经查，原审期间，上诉人谭荣银因对被上诉人费良军自行委托的南华大学司法鉴定中心的鉴定意见有异议，于2013年12月22日向原审法院申请对费良军的误工损失日、住院期间陪护人数、后期治疗费进行重新鉴定，2014年7月23日，原审法院口头通知了谭荣银的委托代理人尹中，以谭荣银提出重新鉴定的理由不充分为由驳回谭荣银重新鉴定的申请，并制作了笔录。鉴于谭荣银在申请重新鉴定时未提供足以反驳费良军自行委托作出的鉴定意见，原审法院以谭荣银提出重新鉴定理由不充分为由不予准许其重新鉴定申请，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”之规定，同时采取口头通知并制作笔录的方式亦不违反法律规定。因此，谭荣银上诉主张原审判决程序违法，剥夺其重新鉴定的权利，侵犯其诉讼权利不成立，本院不予支持。
二、关于原审判决认定的残疾赔偿金、误工费、护理费、后期治疗费是否正确。
经查：1、关于是否应按城镇居民标准计算费良军的损失。被上诉人费良军提供了住房租赁合同、用人单位出具的证明、演武坪社区居委会出具的证明等证据，证明费良军事发前居住在城镇并在城镇工作，且费良军在本案中提供劳务的事发建筑工程工地亦在城镇，原审判决综合上述本案实情和费良军居住、工作因素，按城镇居民标准计算费良军的损失符合法律规定，本院予以确认。上诉人谭荣银上诉主张原审判决按城镇居民标准计算费良军残疾赔偿金、误工费、护理费损失错误不成立，本院不予支持。2、关于护理费、后期治疗费。原审判决按住院期间护理人数2人计算费良军的护理费，及认定后期治疗费15000元，有明确的司法鉴定意见予以证实，依据充分，本院予以确认。谭荣银上诉主张护理人员只应计算1人、后期治疗费过高，因缺乏依据不能成立，本院不予支持。3、关于误工费。原审判决按湖南省平均工资计算费良军的误工费不违反法律规定，且并无明显不当，本院予以确认。谭荣银上诉主张原审判决误工费计算标准错误不成立，本院不予支持。
三、关于原审判决责任认定和划分是否正确。
经查，上诉人费良军作为提供劳务者（雇员）在提供劳务活动中受到伤害，被上诉人唐耀凯作为接受劳务者（雇主），未履行安全管理、安全生产教育职责，未采取安全保障措施防范安全事故发生，且作为劳务活动的受益方，比较费良军在劳务活动中不注意自身安全、擅自打开电梯等过错，在本案中对费良军的损失应承担主要赔偿责任。原审判决认定唐耀凯承担60％的赔偿责任符合本案实情，并无不当，本院予以确认。谭荣银上诉主张费良军应承担主要责任不成立，本院不予支持。谭荣银作为事发建筑工程工地的实际承包人，将水电安装工程分包给没有相应资质的唐耀凯，依法应当与唐耀凯承担连带赔偿责任，原审判决判令谭荣银与唐耀凯承担连带赔偿责任符合法律规定，本院予以确认。谭荣银上诉主张其不承担责任或仅承担一定责任，不应承担连带赔偿责任均不成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费4051元，由上诉人谭荣银负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱 玥
审判员 伍文振
审判员 王海华
二〇一五年二月十二日
书记员 费奕璇
打印责任人：朱玥校对责任人：费奕璇
本案适用的法律条款如下：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审查，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。