贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔01民终3868号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司（简称平安保险贵州分公司），住所地贵州省贵阳市云岩区瑞金北路136号金元大厦。
负责人张小春，该分公司总经理。
委托代理人刘柳，贵州心典律师事务所律师，执业证号：15201201110139270。
被上诉人（原审原告）朱睿，男，1979年11月14日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。
委托代理人王飞飞，贵州天职律师事务所律师，执业证号：15201201111759185。
被上诉人（原审被告）贵州印象旅游客运有限公司（以下简称印象公司），住所地贵州省贵阳市南明区解放西路126号1单元5层2号。
法定代表人郭如波，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）贵州海外国际旅游有限公司（以下简称海外公司），住所地贵州省贵阳市城基路瑞源新城B栋502。
法定代表人石建文，该公司经理。
委托代理人陈荣清，贵州黔鹰律师事务所律师，执业证号：15201201210840271。
上诉人平安保险贵州分公司与被上诉人朱睿、印象公司、海外公司健康权纠纷一案，贵州省贵阳市南明区人民法院于2015年11月10日作出（2015）南民初字第2546号民事判决，上诉人平安保险贵州分公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原判查明，2014年5月13日，原告所就职的贵州鼎恒信商业管理有限公司与被告海外公司签订一份《团队国内旅游合同》，约定由海外公司为鼎恒信公司的员工提供包括交通、住宿、导游等为期两日的团队旅游服务，其中交通部分由海外公司委托具有交通客运资质的被告印象公司代为承接。同年5月25日，原告与同事搭乘印象公司贵Ａ×××××号客车随团出游的返程途中，于沪昆高速公路上行线1654km＋900km处发生交通事故，经黔东南州公安局交通警察支队高速交通警察大队作出《道路交通事故认定书》载明：印象公司贵Ａ×××××号客车驾驶员董金秀在雨天驾驶机动车未按规定降低车速行驶、未按操作规范安全驾驶，是导致事故发生的直接原因，应承担事故全部责任。该起事故造成原告全身多处皮肤软组织挫裂伤及左肘部异物嵌入，当即被送往贵阳市第四人民医院进行手术并住院，同年7月24日，原告伤愈出院，门诊治疗及住院时间共50日，出院诊断为：1、多发皮肤软组织挫裂伤清创术后；2、左肘部软组织内异物存留。2015年5月18日，原告向贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所申请后续医疗费及误工护理营养时限评定，同年6月12日，鉴定所出具《鉴定意见书》载明：朱睿治疗出院后遗留左肘部不规则片状瘢痕，且瘢痕组织已增生，影响肢体外观，需定期复查并行瘢痕整复术……经评定：1、后期医疗费需2万元；2、误工期60日、护理期30日、营养期30日。另查明，贵Ａ×××××号车在平安保险贵州分公司购买了承运人责任险，根据保单“特别约定”：本保单每次事故赔偿限额为2300万元，每座每人人身伤亡赔偿限额为60万元，每座财产损失赔偿限额为5000元。审理中，原告另提交《收入证明》，载明：“兹证明朱睿为本公司职员，在本公司担任营运总监职务，月收入为15391.50元。”及工资发放的银行凭证，用以证明其误工损失。印象公司提交署名为朱睿的《收条》一份，载明：“今收到海外旅行社5月30日至6月4日，因旅游意外受伤住院产生的护理费用1200元。”原告出具《情况说明》，载明：“1、该《收条》系我本人签名；2、该1200元系印象公司支付，海外公司自事故发生至今未支付过任何费用；3、《收条》之所以写成海外公司支付的1200元，是因为事故发生时，我们只知道旅行社是哪家，不知道车队是哪个公司，因此书写有误”嗣后，因原告向被告索赔未果，原告为此起诉请求：一、判令二被告赔偿原告住院伙食补助费5000元、交通费5000元、误工费56435.5元、护理费6240元、营养费3000元、后续治疗费20000元、鉴定费1200元、精神抚慰金20000元，共计116875.50元；二、第三人平安保险公司在保险责任范围内承担保险责任；三、本案诉讼费由二被告承担。
原判认为，原告与被告海外公司存在旅游合同关系，被告海外公司在履行合同中，因其选择的旅游辅助人被告印象公司的原因造成原告损害，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”同时，依照《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十四条“因旅游辅助服务者的原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择请求旅游辅助服务者承担侵权责任的，人民法院应予支持。旅游经营者对旅游辅助服务者未尽谨慎选择义务，旅游者请求旅游经营者承担相应补充责任的，人民法院应予支持”。故原告有权选择海外公司承担违约责任，也可以选择海外公司及印象公司承担侵权责任，现原告选择二被告承担侵权责任合法，予以采纳。原告的损害系印象公司的工作人员在执行工作任务时的过错行为造成，故应由印象公司承担赔偿责任，海外公司对原告承担补充，即在原告的损失不能得到足额赔偿时，海外公司应在印象公司不能赔偿的范围内承担相应比例的补充责任，酌情认定该比例为50%。第三人平安保险贵州分公司是印象公司的承保单位，应在保险责任限额内对原告进行赔偿。原告的损失为：1、住院伙食补助费，原告住院50天，参照上一年度本省机关工作人员出差伙食补助标准100元／天计算，原告主张5000元符合法律规定，予以确认；2、交通费，原告未提交相关凭证，鉴于原告在本地就医的实际情况，酌情支持500元；3、误工费，原告住院50日，出院后经鉴定后续误工期60日，总误工期间为110日；原告对此提交收入证明及工资卡银行流水，上述证据仅证明原告的实际收入，不足以证明实际减少的收入，鉴于原告因伤住院且后续尚需复查休息，确有误工事实，酌情参照上一年度本省城镇单位从业人员平均工资3567.92元／月计算110日为13082.37元；4、护理费，原告住院50日，经鉴定的后续护理期间为30日，总护理期间为80日，参照上一年度本省居民服务业的平均工资28437元／年计算为6232元；5、营养费，原告经鉴定的营养期为30日，根据原告的受伤情况，酌情按30元／日计算为900元；6、后续治疗费，鉴定意见明确载明原告出院后尚需定期复查并行瘢痕整复术，评定的费用为2万元，予以确认；7、鉴定费1200元，有票据为凭，予以认定；8、精神损害抚慰金，鉴于原告因突发事故在精神及身体上均受到一定程度的损害，酌情支持5000元。以上费用共计51914.37元，原告自认印象公司支付了1200元，予以扣除，就印象公司主张支付的其他费用，印象公司未提交证据，不予支持。故印象公司还应向原告支付50714.37元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告贵州印象旅游客运有限公司于判决生效后十日内赔偿原告朱睿经济损失50714.37元；二、被告贵州海外国际旅游公司在被告贵州印象旅游客运有限公司对上述50714.37元款项不能赔偿的范围内承担50%的赔偿责任；三、第三人中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司在保险责任限额范围内对上述50714.37元款项承担赔偿责任；四、驳回原告朱睿的其余诉讼请求。案件受理费2638元，由朱睿承担1493元，贵州印象旅游客运有限公司承担1145元。
一审宣判后，平安保险贵州分公司不服，向本院提起上诉称，一、原判决将鉴定意见所确定的误工期、护理期认定为被上诉人朱睿出院后的误工期、护理期错误。因鉴定机构依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范GA／T1193-2014》作出的鉴定，上述规范误工期是指人体损伤后经过诊断、治疗达到临床医学一般原则所承认的治愈或体征固定所需的时间。护理期是人体损伤后，在医疗或者功能康复期间生活自理困难、全部或部分需他人帮助的时间。故误工期、护理期应从受伤后计算，原判认定错误，请求改判。二、原判决支持精神损害抚慰金缺乏事实和法律依据。本案系侵权之诉与违约之诉竞合，一审中原告已选择根据合同要求承担违约责任，故只能根据合同承担损害赔偿责任，原判决保护精神抚慰金无法律依据，且被上诉人朱睿伤情并未构成残疾，原判决支持精神损害抚慰金不合理。请求依法改判。
被上诉人朱睿答辩称，关于误工期、护理期，我方认为是出院后恢复期间的误工期、护理期，原判认定合理。精神损害抚慰金的问题，我方明确的是侵权之诉，原判支持精神损害抚慰金具有法律依据。虽然被上诉人朱睿没有构成残疾，但精神上受到伤害是事实，应当支持精神损害抚慰金。被上诉人朱睿是一名职业经理人，误工费应按一审起诉的计算，按照贵州省平均工资计算不公平。请求驳回上诉人的上诉。
被上诉人海外公司答辩称，对于误工期和护理期，由人民法院依法认定。请求依法判决。
被上诉人印象公司未答辩。
二审经查明的事实与原判查明的事实一致。本案事实，当事人的陈述、《团队国内旅游合同》、住院病历、《鉴定意见书》、《道路交通事故认定书》、《收入证明》、银行凭证、保单、《收条》等证据在卷佐证，并经质证，本院予以确认。
本院认为，关于在认定被上诉人朱睿误工期和护理期时，是否应将住院期计算在内的问题。从《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA／T1193-2014）对上述两个期限的定义可知，依照该规范鉴定的误工期和护理期，应从被鉴定人受伤之日起起算，被上诉人朱睿提供的鉴定意见的误工期和护理期应为其受伤后的整个误工期和护理，原判决将被上诉人朱睿的住院期间计入误工期和护理期不当，本院予以纠正。朱睿的误工费计算为：3567.92元／月÷30日／月×60日=7136元，护理费计算为：28437元／年÷12月÷21.75日／月×30日=3268.6元。关于被上诉人朱睿的精神损害抚慰金是否应当支持的问题，因本案被上诉人朱睿选择侵权之诉，其作为被侵权人主张精神损害抚慰金具有法律依据。朱睿在本案中因伤住院较长时间，造成一定程度的精神痛苦，原判决支持一定数额精神损害抚慰金并无不当。对于原判决认定朱睿的其余损失金额，因各方当事人均未提出异议，视为认可，本院予以确认。因此，朱睿的各项损失应为43004.6元，扣除已收取的1200元后，其未获赔偿的金额为41804.6元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市南明区人民法院（2015）南民初字第2546号民事判决的第四项；
二、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2015）南民初字第2546号民事判决的第一项为：贵州印象旅游客运有限公司于判决生效后10日内赔偿朱睿经济损失41804.6元；
三、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2015）南民初字第2546号民事判决的第二项为：贵州海外国际旅游有限公司在贵州印象旅游客运有限公司对上述41804.6元款项不能赔偿的范围内承担50%的赔偿责任；
四、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2015）南民初字第2546号民事判决的第三项为：中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司在保险责任限额范围内对41804.6元款项承担赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2638元，按照一审判决执行；二审案件受理费370元，由被上诉人朱睿负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 新
代理审判员 姜彦宏
代理审判员 衷进全
二〇一六年九月十八日
书 记 员 穆 凤