内蒙古自治区乌海市海勃湾区人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）内0302民初3541号
原告李广林，男，1973年8月18日生，汉族，农民，公民身份号码×××，住乌海市。
委托代理人韩占林，男，1950年5月23日生，汉族，个体，公民身份号码×××，住乌海市。
被告浙江泓大建设有限公司。
法定代表人王梁宝，董事长。
公司住所地：浙江省临安市锦城街道召溪南路*****号。
委托代理人杨海琰，内蒙古法兴律师事务所律师。
被告乌海市海勃湾区住房和城乡建设局。
法定代表人魏定利，局长。
委托代理人崔建军，内蒙古济海律师事务所律师。
原告李广林诉被告浙江泓大建设有限公司、乌海市海勃湾区住房和城乡建设局建设工程施工合同纠纷一案,本院于2017年10月30日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人韩占林，被告浙江泓大建设有限公司委托代理人杨海琰、被告乌海市海勃湾区住房和城乡建设局委托代理人崔建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李广林向本院提出诉讼请求：判令二被告支付拖欠原告施工款362668元，并承担本案诉讼费。事实和理由：原、被告于2013年3月29日、2013年6月24日在海勃湾区签订”砌石施工合同”两份，被告浙江泓大建设有限公司将其承包被告海勃湾区住房和城乡建设局的海勃湾区小型加工园区南侧摩尔沟区域防洪渠改造工程和海勃湾区工业服务业小型加工园区聚集区修复工程当中的部分工程承包给原告。2014年12月13日，经被告浙江泓大建设有限公司确认原告完成的南侧防洪渠的两个标段的工程量为：第一标段为河槽底部干砌石1699.5立方米，铺地浆砌石1390立方米，浆砌石护坡574立方米，电线杆维护浆砌石100立方米，总计石头方量3613立方米，按照双方约定，干砌石每立方米35元，浆砌石每立方米92元，合款332396元；第二标段的彻石量为8286立方米，按照双方合同约定，每立方米单价102元，合款845172元；完成海勃湾区小型加工园区聚集区修复工程一个标段：南侧基础灌砌石1461.9立方米，北侧基础灌砌石1386立方米，南侧护坡1151立方米，北侧护坡1018立方米，喇叭口滴水四步退台挡墙基础916立方米，总计石头方量5932.9立方米，按照双方合同约定每立方米单价120元，合款711948元。铅丝石笼2788立方米，按双方约定每立方米30元，合款83640元；另外勾缝4130平方米，按双方约定每平方米12元，合款49560元；栽警示柱380根，按双方约定每根单价100元，合款38000元；上述三个标段合款2120198.5元，2013年至2014年12月13日分批支付原告施工工程款1750000元（含顶车一辆130000元），尚欠370198元。2013年7月15日，原告按照合同图纸设计及合同要求圆满的按期完成施工任务。被告至今未付完原告施工工程款。被告海勃湾区城乡建设局是主建设、发包单位，承担连带赔偿损失责任。原告多次催要拖欠施工工程款，被告用种种理由推诿拒付，原告根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十五条、二十四条，《合同法》第七十六条、九十一条、九十四条的规定，向贵院提起诉讼，请求人民法院公正判决，依法支持原告诉请。
被告浙江泓大建设有限公司辩称：第一、原告作为自然人，没有建筑施工资质，其提供的《砌石施工合同》是无效合同。根据原告陈述，其转包了摩尔沟防洪渠改造施工工程，但是根据《中华人民共和国建筑法》规定，从事建筑活动应当具备从业资格，承包人必须具备建筑施工企业资质，原告作为自然人，是没有资格从事建筑活动的，其转包行为是违法转包，不受法律保护。另外，根据最高院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第52条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，其与被告浙江泓大建设有限公司乌海项目部签订的《砌石施工合同》应当认定为无效合同，原告以此无效合同主张支付工程款，没有法律依据。第二、原告承建的摩尔沟防洪渠改造工程并没有经过法定竣工验收，原告要求支付工程款没有事实依据。摩尔沟防洪渠改造工程在实际施工过程中，划分为几大标段。原告实际是按照单元工程量进行施工，但是该工程是一个整体工程，而且该工程是水利工程，根据有关法律规定，需要经过法定程序进行验收，才能确定是否合格，该工程至今没有进行法定竣工验收。即使根据最高院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，因本案的建设工程未经竣工验收合格，原告要求支付工程款也没有事实依据。第三、原告未按照合同约定提供水泥材料发票，存在违约行为。退一步讲，即使本案原告作为实际施工人，要求支付工程款，双方按照《砌石施工合同》约定的结算方式进行结算，该合同对于工程单价进行了约定，综合承包单价包含了发票，即原告必须开具水泥材料发票，被告浙江泓大建设有限公司才能付款，而本案原告没有开具相应的发票，存在违约行为，要求答辩人付款也是不能成立的。综上，原告的主张不能成立，诉讼请求没有事实和法律依据，建议法庭驳回起诉或驳回诉讼请求。
被告海勃湾区住房和城乡建设局辩称：一、原告起诉主体错误，我单位不是本案的当事人，原告与被告浙江泓大签订合同，从未与我单位有任何的合同关系，原告将我单位列为被告无法律依据，属于主体错误。而且我单位与浙江泓大在合同中约定此工程不能分包和转包，根据水利部《水利工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理暂行办法》第7条第1款的规定，浙江泓大属于违法分包，属于无效合同。二、原告起诉的海勃湾区小型加工园区南侧摩尔沟区域防洪渠改造工程发包是我单位，但海勃湾区小型加工园区北侧防洪渠修复工程的发包单位是乌海市海勃湾区经信局，对此工程所产生的任何法律问题都与我单位没有任何的关系。三、对于海勃湾区小型加工园区南侧摩尔沟区域防洪渠改造工程，我方已经按照合同价格支付完毕了工程款，根据合同价格是1565万元，现在我单位已经支付1578万元，因本工程属于政府水利工程，根据水利部颁布的《水利工程建设项目验收管理规定》到目前工程尚未竣工验收。而且工程款需要根据审计部门进行审计并进行财务决算，才能得出最终的工程款数额，工程款要以政府审计和财务的决算为准，我方是否欠工程款到目前为止，尚无定论，因此我单位不能承担责任。被告要求我单位承担责任无法律规定，也无事实依据。
经审理查明，被告乌海市海勃湾区住房和城乡建设局于2012年9月20日将海勃湾区小型加工园区南侧魔尔沟区域防洪渠改造工程发包给被告浙江泓大建设有限公司，双方签订《建设项目工程总承包合同》一份，约定的工程质量标准为《建筑工程质量验收统一标准》，工程施工质量标准为《《砌体结构工程施工质量验收规范》GB50203-2001，合同价款为15650000元，合同第13.6项，”变更价款确定，按现行定额计算变更价款，最终变更价款以审计结果为准。”2013年3月29日，被告浙江泓大建设公司将南渠改造的部分工程承包给原告，原告与被告浙江泓大建设有限公司乌海市项目部经理李振国签订《砌石施工合同》一份，合同约定：”经双方协商将浆砌块石承包给乙方施工，工程单价中包括砌石施工包括完成人员工资、机具准备、细修边坡、浆砌块石（沉降缝、护坡、齿缝）、勾缝、清理场地、回填土方、水电等单价为102元/立方米。综合承包单价包含以下费用内容：1、全部人工费及社会保障费；2、生活临时设施费及其他费用；3、综合管理费；4、发票（开具水泥发票。工程量按每500米为一个单元，每个施工队先分壹个单元。根据施工质量及进度情况，甲方随时增加或减少工程量给乙方。结算方式为甲方按每五百米为一个单元计算，每完成该单元的工程量后，经过甲方现场负责人员及监理、施工方负责人共同测量核实签字确认后，将工程量报给甲方，甲方在三日内核实乙方完成该单元工程量后一个月内支付乙方所完成工程量的总价款的30%，该工程竣工后经甲方、监理方、质检部门、投资建设方共同验收后向乙方支付该单元总工程款的30%，余款40%在2013年年底前支付”。
2011年11月25日，乌海市海勃湾区经济和信息化局将海勃湾区工业服务业加工聚集区防洪工程发包给被告浙江泓大建设有限公司，施工过程中防洪渠被洪水冲毁。2013年6月19日，二被告及海勃湾区经济和信息化局共同签订协议一份，合同约定：经信局将该工程移交被告海勃湾区住房和城乡建设局建设，城乡建设局对水毁部分的工程质量负责，城乡建设局与浙江泓大建立合作关系，浙江泓大服从城乡建设局的管理。工程费用由城乡建设局与浙江泓大据实结算。2013年6月24日，被告浙江泓大建设有限公司将海勃湾区工业服务业加工聚集区防洪修复的部分工程分包给原告，双方签订《砌石施工合同》一份，合同约定：”经双方协商将浆砌块石承包给乙方施工，工程单价中包括砌石施工包括完成人员工资、机具准备、细修边坡、C20混凝土灌砌块石（沉降缝、护坡、齿墙）、勾缝、清理场地、回填土方、水电等单价为120元/立方米。综合承包单价包含以下费用内容：1、全部人工费及社会保障费；2、生活临时设施费及其他费用；3、综合管理费；4、发票（开具水泥材料发票）。根据施工质量及进度情况，甲方随时增加减少工程量给乙方。结算方式为甲方按每五百米为一个单元计算，每完成该单元的工程量后，经过甲方现场负责人员及监理、施工方负责人共同测量核实签字确认后，将工程量报给甲方，甲方在三日内核实乙方完成该单元工程量后一个月内支付乙方所完成工程量的总价款的30%，该工程竣工后经甲方、监理方、质检部门、投资建设方共同验收后向乙方支付该单元总工程款的30%，余款40%在2013年年底前支付”。
另查明，2014年12月13日，被告浙江泓大建设有限公司对原告李广林施工工程量进行确认，确认原告李广林在南侧防洪渠的两个标段完成的工程量为：1、南侧护坡施工长度为349米，北侧护坡施工总长度为357米，南侧挡水墙施工长度为349米，北侧挡水墙施工长度为357米；南侧基础施工长度为349米，北侧基础施工总长度为357米。总计石头方量8286立方米；2、南侧护坡施工长度110.5米，北侧施工护坡施工总长度126.5米，南侧挡水墙施工长度110.5米，北侧挡水墙施工长度126.5米，河槽底部干砌石1699.5立方米，挡墙浆砌石1549立方米，铺地浆砌石1390立方米，浆砌石护坡574立方米，电线杆维护浆砌石100立方米，总计石头方量3613立方米。另约定该标段浆砌石为每立方米92元，干砌石为每立方米35元；浙江泓大建设确认原告李广林在小型加工园区防洪渠修复的施工工程量为：南侧施工长度为886米，北侧施工长度为840米，南侧挡水墙施工长度为886米，北侧挡水墙施工长度为840米，南侧基础灌砌石1461.9立方米，北侧基础灌砌石1386立方米，南侧护坡1151立方米，北侧护坡1018立方米，喇叭口滴水四步退台挡墙基础916立方米，总计石头方量5744立方米。铅丝石笼2788立方米，另外勾缝4130平方米，栽警示柱380根。
还查明；2016年3月21日，被告海勃区住房和城乡建设局将南侧防洪渠和海勃湾区工业服务业加工聚集区防洪（修复）工程移交给经海勃湾区经济和信息化局，在移交协议当中明确”海勃湾区小型加工园区南侧摩尔沟区域防洪渠改造工程建设项目已峻工验收并可投入使用”及”海勃湾区工业服务业加工聚集区防洪（修复）工程建设项目已竣工验收并可投入使用”。
再查明，被告浙江泓大建设有限公司迄今已付工程款1750000元（包含顶车一辆130000元）。
本院认为，债是按照法律规定或合同约定而产生。本案属建设工程合同纠纷。建设工程合同的承包人应按照发包方的要求完成工作、交付工作成果；发包方有接受工作成果并给付报酬的义务。原告李广林、被告浙江泓大建设有限公司基于合意分别于2013年3月29日、2013年6月24日签订《砌石施工合同》两份，以上合同系双方真实意思表示，虽原告没有施工资质，该合同属无效合同，但根据被告海勃湾区住房和城乡建设局与海勃湾区经济和信息化局的移交协议，证明案涉的小型加工园区南侧摩尔沟区域防洪渠改造工程和海勃湾区工业服务业加工聚集区防洪修复工程均已完工并经过峻工验收，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持”。的规定，被告浙江泓大建设有限公司应依照合同约定支付原告剩余工程款。关于被告抗辩的”根据水利部颁布的《水利工程建设项目验收管理规定》到目前工程尚未竣工验收”抗辩意见，本院不予支持。该规定是行政管理规范，且根据该规定的第二条，该规定的适用范围是政府全部投资或部分投资的大中型水利项目，没有证据证明案涉的防洪工程属于大中型水利项目，也没有证据证明二被告约定采用该规定进行验收，在二被告签订的两份建设项目工程承包合同中约定以《建筑工程质量验收统一标准》为标准，故本院认为应当以双方约定为准，现被告城建局认可工程已峻工验收合格，且在本院审理的其它关联案件当中均陈述案涉工程经峻工验收合格，故认为可以认定这两项工程均已峻工验收合格。
原告诉请合同额外工程铅丝石笼2788立方米，每立方米30元，合款83640元；另外勾缝4130平方米，每平方米12元，合款49560元；栽警示柱380根，每根单价100元，合款38000元，以上合计171200元，但其未提供证据证实双方对额外工程单价有约定，也没有提供这些工程社会价格的相关证据。故本院对原告以上诉请不予支持，被告浙江泓大建设有限公司应按照合同约定支付原告工程款1948998.5元，被告在举证期间及庭审过程当中均未向本院提供任何工程款支付证据，原告自认收到工程款1750000元，故本院核减被告已支付工程款1750000元，还应支付原告工程款198998.5元。
被告浙江泓大建设有限公司辩称原告未开具发票，存在违约，不能向被告主张支付工程款，但其未提供证据证实已约定原告必须出具水泥发票为被告浙江泓大建设有限公司的付款条件，则原告给付发票的义务不属于主给付义务，与被告向原告支付工程款这一主给付义务不能构成相应的对价、牵连关系，不构成同时履行抗辩。被告应当给付原告工程款。
原告诉请被告乌海市海勃湾区城乡建设局对欠付工程款承担连带清偿责任，从被告海勃湾区住房和城乡建设局的当庭陈述来看，住建局的付款条件是以审计结果为依据，但案涉两条防洪渠审计尚未完成，双方未进行最终的结算，被告城建局不能证实其已付清全部工程款,应当在欠付工程款范围内承担付款责任。关于被告城建局是否是海勃湾区工业服务业加工聚集区防洪修复工程的发包人的问题，从经信局与二被告签订的《乌海市海勃湾区工业服务业加工聚集区防洪工程移交协议》来看，经信局已将承包合同当中的权利义务，尤其是付款义务转移给被告海勃湾区住房和城乡建设局，其已成为实际发包主体，被告海勃湾区住房和城乡建局没有在欠付工程款范围内对原告承担付款责任的辩解意见不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第八十四条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告浙江泓大建设有限公司支付原告李广林工程款198998.5元，于本判决生效后三日内履行完毕；
二、被告乌海市海勃湾区住房和城乡建设局在欠付浙江泓大建设有限公司工程款范围内对原告李广林承担责任。
案件受理费3371元（原告已预交），由原告承担1685元，由被告浙江泓大建设有限公司承担1686元，被告应于上述付款期限内一并给付原告。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于乌海市中级人民法院。
本判决书发生法律效力后，如义务方不履行判决书所确定的义务，对方当事人可在判决书规定的履行期限界满之日起的法定期限内向本院申请执行（申请执行的期限二年），在法定期限内未申请的，视为放弃申请执行的权利。
审判员赵先梅
二〇一六年十一月十一日
书记员赵婧怡
附：相关法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。
第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《中华人民共和国合同法》
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、社工合同。
第二百八十六条”发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，有负有举证责任的当事人承担不利后果