广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民二终字第443号
上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司东莞凤岗雁田支行。住所地：广东省东莞市凤岗镇雁田村蓝山锦湾花苑*期洋房*幢、2幢商铺106、107、108号。
诉讼代表人：蔡锦峰，该支行行长。
委托代理人：章双梅，广东遥力律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：肖五文，女。
委托代理人：刘仁初，男，系肖五文的丈夫。
上诉人中国银行股份有限公司东莞凤岗雁田支行（以下简称为中国银行雁田支行）因与被上诉人肖五文银行卡纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2013）东三法民二初字第1905号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
肖五文向原审法院起诉称：肖五文于2013年9月3日上午10时接到一个陌生电话，说肖五文家里的电话被别人接了一个分机，欠费2600多元。对方在电话里说肖五文的身份信息被泄露，要求肖五文到所在地的中国银行重新办理新卡，还说涉及机密，不能讲假话，否则要判3年刑。肖五文按照对方的提示去了离家最近的中国银行雁田支行把60000元定期存款全部取出，分别存入了旧卡10000元（旧卡原有存款12000多元），旧卡合计20000多元，并办理了一张新卡存入50000元。肖五文在办理新卡填写《个人账户及综合服务申请表》过程中，明确写明借记卡ATM每日转账累计限额5000元。办完银行卡后，肖五文让银行工作人员莫文辉查一下卡上余额，莫文辉让肖五文到ATM机上操作。肖五文按照电话提示输入后，屏幕显示“＊文辉”后，肖五文以为是银行工作人员的账号，认为存款安全了，于是把两张卡各输入一次。当天下午3点，肖五文丈夫回家了解情况后，带肖五文到银行查询，发现新办理的卡中仅有105.64元，旧卡中仅有72.12元，随后肖五文便向雁田派出所报警。肖五文办理借记卡时在《个人账户及综合服务申请表》中明确写明了“借记卡ATM每日转账累计限额5000元”的设置。由于银行工作人员的不作为，导致肖五文新卡上金额损失49912元。因此，为维护自身的合法权益，肖五文特向法院提起诉讼，请求判令：一、中国银行雁田支行赔偿损失49912元；二、本案诉讼费用由中国银行雁田支行负担。
中国银行雁田支行向原审法院答辩称：一、涉案49912元存款被转账是由肖五文自行操作处分的结果。转账时，肖五文亲自持真实的银行卡进行操作，不仅输入了正确的密码，而且转入账号亦是由其自行提供并输入，最终完成转账手续。二、肖五文诉求的损失是否真实发生、实际存在并不确定。本案中，肖五文单凭一份《报警回执》试图证实其损失的实际发生，是缺乏证明的。众所周知，《报警回执》并非《立案通知书》，其仅能作为肖五文报警这一事实的证明，但其报警内容是否属实仍有待公安机关的进一步侦查确认，且取得《报警回执》后七个工作日内受理报警的单位会作出是否立案的决定，肖五文提供的《报警回执》中对此亦有载明，但肖五文并未提供已立案的证据，即肖五文被诈骗的所谓事实尚未得到有力证实，在此情况下，损失是否实际存在根本不得而知，更无从谈起。三、退一步而言，假设受损失实际存在，中国银行雁田支行亦不应承担全部责任。在本案存在被诈骗的假设基础上，导致肖五文进行转账操作的根本原因在于：肖五文轻信他人从而对其账户进行了错误的处分。诚然，中国银行雁田支付未能设立ATM对外日转账限额存在一定的过失，但转账限额的设定是中国银行雁田支行提供的一项增值服务，并非保管义务的全部，因此中国银行雁田支行的行为应当是一种合同履行瑕疵，其与肖五文被骗进而错误转账并无必然联系。换言之，中国银行雁田支行的履约瑕疵并不能单独、必然引起肖五文损失的发生。肖五文自身原因才是导致损失的根本所在，故在损失实际存在的情况下肖五文对此应承担主要责任。综上，请求法院驳回肖五文的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2013年9月3日，肖五文到中国银行雁田支行开设了个人账户，并办理了借记卡一张，账户名为肖五文，借记卡卡号为＊＊＊＊。开户时，肖五文填写了一张由中国银行雁田支行提供《个人账户开户及综合服务申请表》。在《个人账户开户及综合服务申请表》中“借记卡ATM每日转账累计限额元（0-5万元，默认5万元）一栏”，肖五文填写了5000元。开户后，肖五文向前述账户存入及转账汇入款项合计50012.64元。随后，肖五文于13时37分到中国银行雁田支行提供的自动柜员机办理业务，将前述账户中的49912元转入田文辉的账户（账号：＊＊＊＊，卡号：＊＊＊＊，开户行：中国银行北京现代城支行）。
2013年9月3日15时52分，肖五文到东莞市公安局凤岗分局雁田派出所报警，称其遭遇电话诈骗。同日，东莞市公安局作出立案告知书，告知肖五文被诈骗一案符合立案标准，予以立案侦查。次日，肖五文到中国银行雁田支行索要《个人账户开户及综合服务申请表》，以证实其在填写该表时要求设置自动柜员机每日转账限额为5000元。随后，肖五文再到东莞市公安局凤岗分局雁田派出所反映中国银行雁田支行未如实向其提供资料，涉嫌隐瞒信息，请求处理。
肖五文向原审法院陈述事发的详细经过为，2013年9月3日上午，肖五文接到一个电话，某甲（肖五文的对话人，身份不明，文中以不同对话人而冠之以某甲、某乙、某丙，下同）称肖五文的电话欠费，原因是肖五文的电话被珠海的一个人接了分机，接分机的人打电话超了2600余元，肖五文的电话过几天就要停机了。某甲称帮肖五文将电话转到电信局，随后一名自称电信局工作人员的某乙继续与肖五文对话。某乙称帮肖五文查询了，发现电话确实欠费。某乙称帮肖五文将电话转至公安局，随后一名自称是公安局工作人员的某丙继续与肖五文对话。某丙称肖五文的电话和银行账户泄密了，被人利用于诈骗及毒品交易，并称肖五文的资金和信息不安全，让肖五文两天内不准对其他人说起，否则要判刑。某丙随后让肖五文到银行进行密码升级，并称可以帮肖五文联系银行，银行有安全账户，要求肖五文去银行开户，并将款项汇入安全账户。此前，肖五文在中国银行开设有两个账户，一个是活期账户，余额为10000余元；一个是定期账户，余额为60000元。某丙继续要求肖五文将定期存款60000元取出来，汇10000元到原活期账户，然后新开设一个活期账户，汇另外50000元到新开设的账户。办理完开设账户及前述转账手续后，肖五文让中国银行雁田支行的工作人员莫文辉查询两个活期账户的余额，莫文辉告知肖五文自行到自动柜员机查询。肖五文在开设账户时，一直保持与某丙的通话。此时，某丙让肖五文到自动柜员机转账，肖五文按照某丙报的账户输入转入账户的账号，输入账号后，自动柜员机的屏幕显示一个“＊文辉”姓名。肖五文想，帮其开设账户的银行工作人员叫莫文辉，某丙也一直让肖五文汇入银行账户，于是认为“＊文辉”就是银行工作人员莫文辉，遂将新开设账户中的存款49912元汇入“＊文辉”的账户，随后又将一个账户中的22212元汇入“＊文辉”的同一账户。当日下午15时，肖五文的丈夫刘仁初回家，询问肖五文在家做什么，肖五文刚开始不敢向刘仁初透露，称如果说了会被判刑的。刘仁初立即警觉起来，然后到银行查询存款余额，此时刘仁初知道肖五文被骗，于是报警。
中国银行雁田支行向原审法院提交了肖五文在柜台办理开户手续及在自动柜员机办理转账手续时的监控视频。视频显示，肖五文在自动柜员机办理转账手续期间，两耳均带着耳机，耳机与手机相连。
原审庭审中，中国银行雁田支行确认，由于其工作人员的疏忽，未为肖五文办理自动柜员机每日转账累计限额。中国银行雁田支行同时明确，自动柜员机每日转账累计限额的时限为，每个自然日的零时至二十四时，如果客户在自动柜员机上进行超限额交易时，自动柜员机系统会提示“您今日取款或转账金额超限”，并让客户选择退卡或返回主界面继续操作。
以上事实，有报警回执、《个人账户开户及综合服务申请表》、银行系统客户信息查询单、银行卡、立案告知书、肖五文的陈述资料、监控视频、自动柜员机日志纸、公安机关询问笔录，及原审法院庭审笔录附卷为证。
原审法院认为：本案为银行卡纠纷案件。肖五文在中国银行雁田支行申请开设账户并办理借记卡且已获批准，双方形成了合法有效的储蓄存款合同关系，依法应予以保护。储蓄存款合同双方当事人均应按照合同的约定及法律法规的规定履行各自的义务。肖五文作为储户应妥善保管借记卡及妥善理财；中国银行雁田支行作为提供储蓄服务的金融机构，应遵守储蓄存款相关金融法规和规章的规定，对肖五文的存款负有提供储蓄保管义务及资金安全保障义务。本案的争议焦点在于：一、肖五文是否存在存款受损的事实；二、若肖五文的存款受损，中国银行雁田支行是否应当承担赔偿责任。
关于焦点一。从公安机关已侦破的同类案件来看，目前社会上存在多种形式的电话及短信诈骗方式，肖五文在本案中所述的遭遇“诈骗分子以储户账户泄密为由骗取储户将银行存款转入所谓安全账户”的诈骗手段是其中常见的一种方式。本案中，肖五文在其所称的遭遇诈骗一案的下午，即其完成转账手续后两小时左右，向公安机关报警，公安机关亦已立案侦查。次日，肖五文到中国银行雁田支行索要《个人账户开户及综合服务申请表》，核实其填写的自动柜员机每日转账限额设置问题，并随后到公安机关反映中国银行雁田支行未如实提供资料。几天后，肖五文向原审法院提起诉讼，请求中国银行雁田支行承担未如实履行合同的赔偿责任。结合肖五文在转账后的行为看，若其采取串通他人的方式，在转账后虚构遭遇诈骗的事实，请求中国银行雁田支行赔偿因未尽合同义务的损失，该行为的风险明显大于其可能获得的收益。综上，原审法院采纳肖五文的主张，推定肖五文确遭遇诈骗，认定肖五文遭受到案涉账户中银行存款49912元的损失的事实。
关于焦点二。储户对自己的存款有自主处分权。从银行开设自动柜员机每日转账限额服务的目的看，是银行应储户的需求而提供的，一种意在储户非自主操作时或在遭遇类似本案所涉诈骗时，避免损失扩大的服务。该服务条款一旦载入合同，即对合同双方具有法律约束力。中国银行雁田支行未按合同要求为肖五文设置案涉账户在自动柜员机的每日转账限额，其行为构成违约，中国银行雁田支行应当向肖五文承担违约责任。虽然设置自动柜员机每日转账限额后，储户在自动柜员机进行转账操作所输入的转账金额超过限额时，整笔交易无法完成。但在本案中，肖五文是完全自主地进行转账交易，肖五文自身对最终的损失存在过错，因此，肖五文亦应对其过错承担相应责任。而且，自动柜员机的转账限额为每日限额，非每次限额。从肖五文在其丈夫询问起此时仍作隐瞒的行为看，如果肖五文就49912元的转账交易不成功时，完全可能作出转账5000元的交易行为。综上，原审法院认为肖五文承担责任的范围应为5000元，中国银行雁田支行应当赔偿肖五文的损失为49912元-5000元=44912元。对于肖五文超出部分的诉讼请求，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审判决如下：一、限中国银行雁田支行于判决发生法律效力之日起五日内向肖五文赔偿44912元；二、驳回肖五文的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费524元，由肖五文负担52元，由中国银行雁田支行负担472元。
上诉人中国银行雁田支行不服原审判决，向本院上诉称：一、原审判决对于肖五文是否遭遇诈骗这一重要的基础事实采用推定，减轻了肖五文的举证责任，滥用了自由裁量权，违反了“谁主张，谁举证”的民事证明责任分配规则。肖五文有充分证据证明其确实遭遇诈骗的前提下，才有权要求中国银行雁田支行赔偿损失。而事实上，肖五文一审期间仅提交《报警回执》，不足以证明其确实遭遇诈骗。至于《立案告知书》则是在举证期限届满后提交，该证据不属于新证据，不应被法庭认可。结合本案可知，肖五文是否遭遇诈骗是基础事实，而存款是否实际受损必须在查明是否遭遇诈骗这一基础事实的前提下进行推定。显然，原审判决不仅错误地在“遭遇诈骗”这一基础事实上进行了推定，而且将推定的基础事实作为“存款受损”的认定证据，从而减轻了肖五文的举证责任，错误地转移了证明责任。因此，肖五文理应承担举证不力的不利后果。二、原审判决适用法律不当，逻辑混乱，前后矛盾，存在双重标准。首先，肖五文亲自持有真实的银行卡进行操作，不仅输入了正确的密码，而且输入账户亦是由其自行提供并输入，最终完成转账交易。该事实不仅与肖五文起诉状所述的事实一致，而且在庭审中也予以确认。因此，原审判决既然确认案涉存款转账是肖五文自由处分并亲自操作的结果，就理应判令肖五文自行承担所产生的后果。其次，本案假设肖五文确遭遇诈骗导致存款受损，则适用侵权过错责任更为适宜。该案属于典型的第三人诈骗侵犯肖五文财产权利的侵权案件，在第三人暂未明确的情况下，理应根据双方过错大小来分配相应的责任。显然，本案导致肖五文存款受损的根本性原因在于肖五文被诈骗，完全是因肖五文缺乏基本的安全意识，轻信他人，盲目处分等自身原因所致，对此肖五文应承担主要责任。诚然，中国银行雁田支行未能设立ATM对外日转账限额也存在一定的过错，但该过错并不是单独、必然引发肖五文损失的发生，如果肖五文具有一定的安全保护及警惕意识，不按诈骗电话指示进行转账操作，诈骗就根本不会发生，即使中国银行雁田支行存在过错，损失也根本不会发生，由此可见，肖五文应承担主要责任。综上，请求：1.撤销原审判决，依法发回重审或者改判肖五文自行承担44912元的损失；2.本案一审、二审诉讼费用均由肖五文承担。
被上诉人肖五文向本院答辩称：一、开户时，中国银行雁田支行只给肖五文一份《个人账户开户及综合服务申请表》，违反银行相关规定，不进行风险提示。开户完成后，肖五文要求银行工作人员莫文辉查询账上金额时，工作人员要求肖五文到ATM机上去查。事情发生后，肖五文书面要求银行工作人员莫文辉复印一份《个人账户开户及综合服务申请表》，其却故意掩盖了“5000”元的事实。肖五文向派出所报警称银行损坏证据，找到行长蔡锦峰才复印出来。中国银行雁田支行没有及时设置5000元的转账限额，才是导致这次电话诈骗的关键。二、肖五文本案损失49912元和相关利息、误工费等，肖五文对一审判决不尽满意，但肖五文并未提起上诉，肖五文也有一定损失。中国银行雁田支行未按规章制度办事，未对储户进行风险提示，又未及时进行设置限额，导致的损失应由中国银行雁田支行承担。综上，请求驳回中国银行雁田支行的诉讼请求，维持原判。
本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案为银行卡纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对中国银行雁田支行的上诉，本院归纳二审争议的焦点为：一、肖五文是否有遭受存款损失的事实；二、中国银行雁田支行是否要承担赔偿责任。
关于焦点一。首先，肖五文在向田文辉的账户转入49912元后的两个小时左右向雁田派出所报案，公安机关并于当天对肖五文被诈骗案立案侦查，有相应的报警回执、立案告知书为证。其次，监控视频显示肖五文在开设账户及转账时一直保持通话状态，其在询问笔录及庭审笔录陈述的诈骗事实连贯，与银行工作人员莫文辉的询问笔录可以相互印证。依照民事诉讼高度盖然性的标准，本院采信肖五文的主张，认定肖五文遭遇电信诈骗造成49912元存款损失的事实。
关于焦点二。双方均确认肖五文在转账前申请办理自动柜员机每日转账累计限额为5000元的业务，但中国银行雁田支行由于自身工作失误未进行办理。中国银行雁田支行未按合同要求为肖五文设置案涉账户在自动柜员机的每日转账限额，其行为构成违约，应当承担相应违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。原审法院认定如果中国银行雁田支行对肖五文账户设置了每日转账限额后肖五文只能转账5000元的认定正确，对于该部分损失系因肖五文轻信诈骗分子而发生，其应当就自身过错承担全部责任。就44912元的损失，如果中国银行雁田支行依约设置了相应限额，结合肖五文报警时间发生在诈骗当天的事实可以认定，超出5000元限额的44912元损失即不会产生，故损失的扩大部分应当由中国银行雁田支行承担。原审法院对肖五文及中国银行雁田支行的责任承担范围认定并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人中国银行雁田支行的上诉没有依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费923元，由上诉人中国银行股份有限公司东莞凤岗雁田支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 祁晓娜
代理审判员 田永健
代理审判员 殷莉利
二〇一四年七月二十二日
书 记 员 谢翠婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。