广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终11561号
上诉人(原审原告)：刘文斌，住广东省广州市越秀区。
委托诉讼代理人：黄坤河，广东法全律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：陈志东，住广东省广州市越秀区。
委托诉讼代理人：高鹏，广东登攀律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：麦莹欣，住广东省广州市越秀区。
委托诉讼代理人：李实忠，广东海际明律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张懿，广东海际明律师事务所实习律师。
上诉人刘文斌因与被上诉人陈志东、麦莹欣民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民一初字第5366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
刘文斌上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判陈志东、麦莹欣连带返还刘文斌借款人民币50万元；3.判令陈志东、麦莹欣连带承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、事实认定错误，在一审庭审过程中，针对刘文斌是通过什么方式给付陈志东借款，刘文斌的代理人称是由刘文斌通过银行转账给陈志东，至于是哪个银行账号转过去的问题，由于刘文斌没有到庭，代理人称不清楚，一审法院要求当庭给刘文斌打电话，在刘文斌未接听的情况下，该院要求其承担举证不能的后果，并拒绝刘文斌庭后补交材料。二、法律适用错误，一审法院未要求陈志东在抗辩借贷行为尚未实际发生而又未作出合理说明的情况下，提出相应证据加以佐证，举证责任分配不合理。一审法院认为刘文斌对借贷行为没有作出合理的论述，事实上，刘文斌在庭审中作出了合理说明。刘文斌向一审法院说明其在经营饭店和公司，有足够的经济能力，且与陈志东之前一直是好朋友，有借款往来，由于陈志东之前有良好的偿还能力，其他款项都能及时偿还，刘文斌也不急用钱，所以一直都没向陈志东主张还款。另外，一审法院拒绝刘文斌庭后补交账户和转账的记录的请求，不利于查证借贷事实是否发生。
陈志东辩称，当时找刘文斌借钱，刘文斌没有借钱给陈志东，后来找曾某借钱，曾某借钱给了陈志东，而且陈志东已经还了曾某的钱。陈志东从来没有收到刘文斌所述的转账，刘文斌也没有打过款项给广州市贝某龙发展有限公司，同意提供陈志东银行账户供法庭查证。
麦莹欣辩称，借款发生时，与陈志东已分居近四年。因陈志东与他人有不正当男女关系，两人于2001年正式分居。分居后，麦莹欣与儿子陈某长期租住在亲戚家。陈志东与第三者同居生活，且育有子女。在与麦莹欣分居期间，陈志东从未关注过麦莹欣母子。在分居期间，麦莹欣与陈志东彼此之间经济独立，并无往来，陈志东也未提供过任何经济帮助。陈志东亦自认所借款项均用于公司经营和个人消费，没有用于与麦莹欣的家庭共同生活，且麦莹欣对其所借款项并不知情。该笔债务发生在2005年，距今已有11年之久，现有的证据不能有效证明该笔债务的存在，也没有证据证明该笔债务尚在诉讼时效内。因此，一审审理过程及判决合法合理，应由刘文斌承担举证不能的败诉结果。
刘文斌向一审法院起诉请求：1.陈志东与麦莹欣连带返还刘文斌借款50万元；2.本案诉讼费用由陈志东与麦莹欣承担。
一审法院认定事实：2005年1月25日，陈志东向刘文斌出具《借条》，载明：“现借刘文斌人民币￥500000元正（伍拾万元正）”。刘文斌称不清楚上述借款是通过何种方式出借给陈志东，之所以至今才起诉要求陈志东偿还借款是因为刘文斌与陈志东之间经常有借款往来，陈志东亦有偿还其他借款，但后来陈志东生意不好拖欠偿还本案借款。除本案借条外，刘文斌未能提供其他能够证明借贷法律关系存在的证据。刘文斌于2015年10月23日以陈志东向其借款500000元未偿还为由提起本案诉讼。庭审中，麦莹欣抗辩称本案借款发生时，麦莹欣与陈志东已分居近四年，麦莹欣对陈志东的经济、债务不知情，无参与，未受益，为此，麦莹欣提供了梁某、何某乙与赵某出具的证人证言、陈志东出具的保证书及情况说明等予以佐证。刘文斌对证人证言的三性不予确认，证人未到庭，不符合证据规则，对保证书及情况说明不予确认，有可能是陈志东为了让麦莹欣逃避债务而做出。另查明，麦莹欣与陈志东于1993年10月6日登记结婚，于2007年4月9日登记离婚，双方在民政部门备案的离婚协议书约定各自财产及债务各自处理。以上事实，有刘文斌提交的《借条》，麦莹欣提交的梁某、何某乙与赵某出具的证人证言、陈志东出具的保证书及情况说明以及当事人陈述等证据在案佐证。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定，出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。第十六条第二款规定，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案中，刘文斌主张其向陈志东出借500000元，刘文斌提交的唯一证据就是《借条》，而刘文斌无法说清出借方式，亦未能提供其他能够证明借贷法律关系存在的证据。上述《借条》仅能证明陈志东对刘文斌有借款的意思表示，但该借款法律关系是否真实存在则无法确定。此外，刘文斌称与陈志东在2005年本案借款发生后尚有其它借款往来，但无法举证双方之间尚有其他借款往来，亦无法解释为何陈志东偿还清刘文斌所称的其他借款而尚未偿还本案借款。现有证据结合上述分析，不足以认定刘文斌与陈志东存在真实的借贷法律关系，故该院对刘文斌主张陈志东与麦莹欣偿还借款的诉讼请求不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第十六条第二款的规定，判决：驳回刘文斌的全部诉讼请求。本案受理费8800元（刘文斌已预付），由刘文斌负担。
本院二审期间，刘文斌为证明陈志东仍拖欠50万元借款未清偿，向本院提交如下证据：1.刘文斌名下交通银行的银行账户60×××09流水明细，拟证明刘文斌2004年8月31日转了10万元，2004年9月7日转了5万元，2004年12月27日转了13万元，2004年12月31日转了10万元，2005年1月24日转了5万元；刘文斌名下交通银行的银行账户07×××98流水明细，拟证明2004年7月24日转了18万元。2.曾某《情况说明》，拟证明陈志东从未跟曾某借过钱。陈志东对银行账户流水明细的真实性不予确认，称从来没有收到过刘文斌前述61万元转账。至于曾某《情况说明》，陈志东称当时跟刘文斌借钱，刘文斌没有借，找曾某借钱，是曾某借钱给了陈志东，且借曾某的钱已经偿还。麦莹欣对银行账户流水明细的真实性予以确认，但是对银行账户流水明细的关联性不予确认，称银行流水明细的时间点与借条时间不吻合，起诉金额与流水金额对不上，且没有陈志东的信息。麦莹欣对曾某的《情况说明》三性均不认可，认为该证据不是新证据，如果确有借钱事实，现在也属于超期举证，且曾某没有出庭，提供的身份情况说明也没有打指模，有理由相信曾某是维护前夫的利益。
经审查，一审查明事实属实，本院予以确认。
另查，刘文斌所提供的银行账户流水明细无法显示是转账还是取款，转账是到了哪个账户等事实。二审庭审中，刘文斌陈述本案借款有的是从刘文斌账户划出，有的是从曾某账户划出，但明确表示不能向法庭提供曾某账户。
曾某在《情况说明》中称，陈志东曾多次向刘文斌借钱，因当时刘文斌的财产都由本人保管，刘文斌向陈志东出借钱财时，都由刘文斌授意本人通过划账或现金方式向陈志东或陈志东控制的公司支付，然后再由陈志东向刘文斌出具借据。
对于与曾某往来的账户，陈志东表示记不清楚是哪一个账户，但其这么多年银行账户均没有注销过，所以愿意将其所有账户提供给法庭查证。
本院认为，双方争议的焦点在于刘文斌是否向陈志东出借涉案款项。一审期间，刘文斌没有提交任何证据证明其向陈志东支付款项的事实。二审期间，刘文斌提交的银行账户流水明细虽能证明其在多个时间有交易情况，但无法说明这些交易均为转账，并且是转账给陈志东账户。对于曾某《情况说明》，首先，曾某本人未到庭作证；其次，刘文斌在本案中陈述前后矛盾，先主张本案借款是以其自己账号转账61万元给陈志东，后又称有本案部分借款是从曾某账户转出，且未提供曾某账户的相关转账凭证。故刘文斌在二审期间所提交的证据仍不足以证明其向陈志东出借涉案款项事实。
综上所述，刘文斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由刘文斌负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 维
审判员 何淑芬
审判员 兰永军
二〇一六年十月二十日
书记员 高宝韫
万方