湖北省松滋市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂1087刑初54号
公诉机关松滋市人民检察院。
被告人许启明，男，1969年4月14日出生于湖北省松滋市，汉族，小学文化，无业，户籍地湖北省松滋市，住松滋市。2013年5月2日因犯故意伤害罪被浙江省乐清市人民法院判处有期徒刑二年十个月，2014年4月21日假释释放，假释考验期限至2015年3月14日止。现因涉嫌犯非法经营罪于2016年8月24日被松滋市公安局刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于松滋市看守所。
被告人董尚雄，男，1971年1月11日出生于湖北省松滋市，汉族，初中文化，无业，户籍地湖北省松滋市，住松滋市。因涉嫌犯非法经营罪于2016年8月24日被松滋市公安局刑事拘留，同年9月30日被逮捕。2017年4月23日经本院决定取保候审。
被告人刘龙平，男，1971年6月9日出生于湖北省松滋市，汉族，初中文化，农民，住松滋市。2015年4月27日因犯赌博罪被湖北省宜都市人民法院判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年。缓刑考验期限从2015年5月12日起至2017年5月11日止。现因涉嫌犯非法经营罪于2016年8月24日被松滋市公安局刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于松滋市看守所。
辩护人文奇，湖北金捷律师事务所律师。
松滋市人民检察院以鄂松检刑诉〔2017〕51号起诉书指控被告人许启明、董尚雄、刘龙平犯非法经营罪，于2017年3月31日向本院提起公诉。本院于次日立案，并依法组成合议庭，于2017年4月19日公开开庭审理了本案。松滋市人民检察院指派检察员付鄂某2出庭支持公诉，被告人许启明、董尚雄、刘龙平及其辩护人文奇到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，2016年1月至8月间，被告人许启明、董尚雄、刘龙平三人在无烟草专卖零售许可证的情况下，分别由被告人许启明从福建省一张姓男子处、被告人刘龙平从广东省“阿才”处购进“芙蓉王”“黄鹤楼”“中华”“白沙和天下”等品牌伪劣卷烟，通过长途客运班车托运至本市后，加价销售，从中牟取利润。具体事实如下：
一、被告人许启明非法经营烟草专卖品的事实
2016年1月至8月间，被告人许启明为非法牟利，从福建省张姓男子处购进“芙蓉王”“黄鹤楼”“中华”“白沙和天下”等品牌伪劣卷烟后，以每条卷烟加价20元至100元不等的价格，分别销售给被告人董尚雄、刘龙平及本市居民田某、唐某、张某3等人。期间，被告人许启明非法销售卷烟共计1374.3条，经松滋市发展和改革局价格认证中心鉴定卷烟价值人民币14.4305万元。
2016年8月24日，松滋市公安局民警在本市新江口镇金水湾KTV院内将被告人许启明抓获，现场查获卷烟503条，经松滋市发展和改革局价格认证中心鉴定卷烟价值人民币3.6950万元。
综上，被告人许启明非法销售伪劣卷烟共计1877.3条，非法经营数额18.1255万元，非法获利3.1097万元。
二、被告人董尚雄非法经营烟草专卖品的事实
2016年1月至8月间，被告人董尚雄为非法牟利，从被告人许启明处购进伪劣卷烟后，以每条卷烟加价10元至100元不等的价格，分别销售给本市居民黄某、付某,张某1、贺某、李某、何某、冯某等人。期间，被告人董尚雄非法销售伪劣卷烟共计580条，经松滋市发展和改革局价格认证中心鉴定卷烟价值人民币7.6589万元。
2016年8月24日，松滋市公安局民警在被告人董尚雄住处将其抓获，现场查获卷烟33条，经松滋市发展和改革局价格认证中心鉴定卷烟价值人民币0.4640万元。
综上，被告人董尚雄非法销售伪劣卷烟共计613条，非法经营数额8.1229万元，非法获利1.643万元。
三、被告人刘龙平非法经营烟草专卖品的事实
2016年1月至8月间，被告人刘龙平为非法牟利，从广东省“阿才”（另案处理）及被告人许启明处购进伪劣卷烟后，以每条卷烟加价10元至100元不等的价格，分别销售给本市居民谭某、张某2、范某、杨某1、杨某2等人。期间，被告人刘龙平非法销售伪劣卷烟共计487条，经松滋市发展和改革局价格认证中心鉴定卷烟价值人民币5.7302万元。
2016年8月24日，松滋市公安局民警在被告人刘龙平住处将其抓获，现场查获卷烟12.3条，经松滋市发展和改革局价格认证中心鉴定卷烟价值人民币0.1166万元。
综上，被告人刘龙平非法销售伪劣卷烟共计499.3条，非法经营数额5.8468万元，非法获利1.9648万元。
同时查明，湖北省烟草产品质量监督检验站对被扣押的“芙蓉王”“利群”“黄鹤楼”“红金龙（精品）”“芙蓉王（蓝）”“中华”等香烟进行鉴别检验，检验结论为均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
本案在审理过程中，被告人许启明退缴违法所得3.1097万元；被告人董尚雄退缴违法所得1.643万元；被告人刘龙平退缴违法所得1万元。
被告人刘龙平因犯赌博罪于2015年4月27日被湖北省宜都市人民法院以（2015）鄂宜都刑初字第00022号刑事判决书判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万六千元。罚金一万六千元已缴纳。
被告人刘龙平在侦查阶段，检举揭发他人违法犯罪事实，经公安县公安局斑竹垱派出所调查属实，但对案件的侦破和犯罪分子的抓捕不具实际作用。
上述事实，被告人许启明、董尚雄、刘龙平在开庭审理过程中亦无异议，表示自愿认罪，且有：1.被告人、证人的户籍证明；2.证人田某、唐某、张某3、谭某、张某2、范某、杨某1、杨某2、关某,4、覃某,4、卢某,4、黄某、付某,张某1、贺某、李某、何某、冯某、胡某,4的证言；3.公安机关对被告人董尚雄、刘龙平住所进行搜查的搜查证及搜查笔录、物品扣押清单及扣押现场照片；4.松滋市发展和改革局价格认证中心价格认定结论书、湖北省烟草产品质量监督检验站鉴别检验报告及鉴别检验结果、鉴定意见通知书；5.松滋市公安局协助查询财产通知书、被告人许启明ATM机汇款视频截图、被告人许启明、刘龙平给上线汇款情况及银行交易明细，松滋市公安局调取证据通知书、被告人刘龙平、许启明、董尚雄的通话记录情况；6.松滋市公安局、公安县公安局出具的相关情况说明；7.被告人许启明、刘龙平犯罪前科刑事判决书；8.被告人许启明、董尚雄、刘龙平的供述与辩解；9.讯问同步录音录像光盘九张等证据证实，足以认定。
辩护人文奇提出如下辩护意见：1.被告人刘龙平犯罪数额不大。2.被告人刘龙平自愿认罪，认罪态度好。3.被告人刘龙平家庭困难，但仍积极退缴违法所得。希望法院酌情从轻处罚。
本院认为，被告人许启明、董尚雄、刘龙平违反国家烟草专卖管理法律法规的规定，以谋取非法利润为目的，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖批发、零售许可证，非法经营伪劣卷烟，扰乱市场秩序。三被告人的行为均同时构成生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪，依法择重罪定罪处罚，故以非法经营罪追究三被告人的刑事责任，均应“处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”。公诉机关指控的事实和罪名成立。被告人刘龙平的辩护人文奇的辩护意见经查属实，本院予以采纳。被告人许启明在假释期满后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人刘龙平在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，数罪并罚。三被告人在审理中均表示自愿认罪，同时被告人许启明、董尚雄退缴全部违法所得，被告人刘龙平退缴部分违法所得，均可酌情从轻处罚。被告人刘龙平在公安机关侦查阶段，检举揭发他人违法犯罪事实，且经公安机关查证属实，虽然对案件的侦破和犯罪分子的抓获不具有实际作用，不能构成立功，但其能积极揭发他人犯罪的行为，应予鼓励，故在量刑时可酌情减少刑罚量，据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十一条、第六十五条、第六十九条第一、三款、第七十七条第一款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一、五款、第三条第一款第（一）项、第四条、第五条、第七条、第九条第一款之规定，判决如下：
一、被告人许启明犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金32000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月24日起至2017年10月23日止；罚金限于判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人董尚雄犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金17000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月24日起至2017年4月23日止；罚金限于判决生效后十日内缴纳）。
三、撤销湖北省宜都市人民法院（2015）鄂宜都刑初字第00022号刑事判决书中第二项：被告人刘龙平犯赌博罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万六千元判决中缓刑二年部分。
四、被告人刘龙平犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金20000元；连同前罪没有执行的有期徒刑一年二个月，总和刑期为有期徒刑一年十个月，并处罚金20000元。决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金20000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月24日起至2018年4月23日止；罚金限于判决生效后十日内缴纳）。
五、对被告人许启明违法所得31097元、被告人董尚雄违法所得16430元、被告人刘龙平违法所得19648元，均予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省荆州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 罗勇
人民陪审员 覃兵
人民陪审员 张键
二〇一七年五月十五日
书 记 员 陈馨