浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终2827号
上诉人（原审被告）：王书华，男，1961年6月27日出生，汉族，宁波港集团员工，住宁波市海曙区。
被上诉人（原审原告）：娄凤英，女，1957年4月14日出生，汉族，无业，住宁波市海曙区。
委托代理人：娄鑫蓉，女，1983年4月8日出生，社区工作者，住宁波市海曙区，系被上诉人女儿。
上诉人王书华因与被上诉人娄凤英房屋租赁合同纠纷一案，不服宁波市海曙区人民法院于2016年7月14日作出的（2016）浙0203民初1570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月1日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理认定：2011年1月23日，原、被告签订《租房协议书》一份，约定：原告将位于宁波市药行街202弄19号的房屋出租给被告使用；租期五年，自2011年2月11日起至2016年2月10日止；租金半年一付，每期租金提前一个月支付；2015年2月11日至2016年2月10日期间租金为33000元；被告同意五年租期结束后，如不续租，则房屋内固定装修归原告所有，并恢复原本的单独电路、水路及房屋整体结构，确保能够正常使用；如被告违约，则被告应支付原告违约金5000元并不得要求退还已预付的租金；涉案房屋与相邻的17号、21号房屋之间有分隔墙，被告如不再租赁须恢复原分隔墙。合同签订后，原告依约向被告交付了房屋，被告承租该房后，用于经营宁波市海曙区海燕商务旅店。2014年6月，在宁波市“三改一拆”行动中，涉案房屋的部分装修被认定为违章搭建而被拆除。被告支付租金至2015年11月10日，之后即未支付过租金。2015年4月9日，被告王书华及其妻子陆海燕以城建行政强制附带赔偿纠纷为由向法院提起行政诉讼，请求判令：1.确认拆除宁波市海曙区药行街202弄21号以陆海燕为户名房屋及租赁的通道和装饰系违法行政行为；2.宁波市公安消防支队海曙区大队、宁波市海曙区城市管理局及宁波市海曙区城市管理行政执法局等将被拆除的房屋、通道及装饰恢复原状；3.上述三原审被告共同赔偿原审原告房屋租赁费及前台设备及工资等损失330000元。该案后依法移送至宁波市中级人民法院审理，所立案号为：（2015）浙甬行初字第134号。该案尚在审理中。租期届满后，被告尚欠2015年11月11日至2016年2月10日的租金未付，也未将涉案房屋内的电路、水路及分隔墙恢复至原本状态。
原审原告娄凤英于2016年4月19日诉至原审法院，请求判令：一、原审被告支付拖欠的2015年11月11日至2016年2月10日期间的租金8250元；二、原审被告腾退房屋并恢复原状（将涉案房屋内的电路、水路恢复至可正常使用状态，恢复涉案房屋与相邻的17号房、21号房之间的分隔墙）；三、原审被告支付原审原告房屋占有使用费5599元（暂计至2016年4月10日，之后的占有使用费按照90.4元/日标准支付至实际交房日止）；四、原审被告支付原审原告违约金5000元。
原审法院审理认为：原、被告之间签订的《租房协议书》系双方真实意思表示，合法有效，对双方具有法律约束力。根据我国《合同法》第一百零七条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”被告未按约支付2015年11月11日至2016年2月10日期间租金，构成违约，被告除应支付拖欠的租金8250元（33000元/年÷4）外，还应按合同约定标准支付相应违约金5000元。被告辩称因消防、城管等部门将涉案房屋的相关装饰装修予以拆除，致使涉案房屋不能正常使用，该情形属不可抗力，原告由此产生的租金、占有使用费等损失不应由被告承担。对该主张，原告将涉案房屋交付给被告之时，该房屋符合合同约定的使用状态，属适格租赁物，被告方与消防、城管等部门之间的城建行政强制附带赔偿纠纷并非因原告原因引起，且“三改一拆”并非属不可抗力范畴，被告据此免责并无法律上之依据，故对被告的该主张，亦不予采纳。原、被告之间的租赁合同于2016年2月10日到期，合同期限届满后，被告应按约腾退房屋并恢复原状。《租房协议书》的第四条第一款中约定被告应恢复原本单独电路、水路至可正常使用状态，协议书第五条载明原19号与21号、17号房有分隔墙，如不再租赁则被告应恢复原分隔墙，故被告应将涉案房屋的水路、电路恢复至可正常使用状态，并恢复涉案房屋与相邻的21号房、17号房之间的分割墙。原、被告之间的租赁合同自到期日终止，合同终止后，被告应腾退并交还房屋，逾期未交房的，原告请求参照原租赁合同的租金标准支付房屋占有使用费的，应予支持。故原告要求被告按照90.4元/日的标准（33000元/年÷365天）支付2016年2月11日至实际交房日期间的房屋占有使用费的诉请，于法有据，予以支持。被告辩称其已在合同到期前腾空了涉案房屋，系原告自身原因未收房，故不应支付房屋占有使用费，对该主张，被告未能提供有效证据证明被告已将涉案房屋恢复原状，也未能证明其已履行了通知原告收房等义务，故不予采纳。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决：一、被告王书华于判决生效后十五日内支付原告娄凤英2015年11月11日至2016年2月10日期间的租金8250元及2016年2月11日至2016年4月10日期间的房屋占有使用费5599元，自2016年4月11日起的房屋占有使用费按照90.4元/天的标准支付至实际交房日止；二、被告王书华于判决生效后十五日内将位于宁波市药行街202弄19号房屋恢复原状（将房屋内的电路、水路恢复至可正常使用状态，恢复房屋与相邻的17号房、21号房之间的分隔墙）并交还给原告娄凤英；三、被告王书华于判决生效后十五日内支付原告娄凤英违约金5000元。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期限）。案件受理费269元，减半收取134.5元，由被告王书华负担。
宣判后，原审被告王书华不服，上诉至本院，称：一、一审法院审理程序违法。上诉人于一审中申请法院现场勘验，一审法院未履行此程序，程序违法。二、涉案房屋与17号房屋之间的分隔墙早在被上诉人出租给淘金者啤酒屋时就已打通，现一审法院要求上诉人恢复分隔墙，支持了被上诉人的不诚信行为。三、涉案《租房协议书》已于2016年2月10日终止。被上诉人明知房屋腾空，却不接收房屋，造成损失扩大，该部分损失应由被上诉人自行负担。四、涉案房屋被毁系由政府“三改一拆”不可抗力造成，上诉人不应承担违约责任。请求撤销原判，发回重审。
被上诉人娄凤英答辩称：涉案房屋与17号房屋之间原本有分隔墙，租赁给淘金者啤酒屋时，把墙打通了。双方当事人间的合同约定很明确，上诉人不租赁时，要将分隔墙恢复原状。请求驳回上诉，维持原判。
在二审审理期间，上诉人王书华提供以下证据：1.淘金者啤酒屋装修照片一组及证明一份，拟证明药行街202弄17号、药行街202弄19号两间房屋无分隔墙，如要变动须经17号房屋业主徐爱娣同意的事实；证据2.通知一份，拟证明水电任何变动须经17号房屋业主徐爱娣同意的事实；证据3.腾空归还房屋归还确认书一份，拟证明17号房屋业主徐爱娣已接收房屋，上诉人未接收房屋的事实；证据4.收条一份，拟证明药行街202弄19号与药行街202弄21号分隔墙已恢复的事实。
被上诉人娄凤英经质证，对证据1有异议，双方当事人间的《租房协议书》约定，上诉人不租房屋时，要恢复分隔墙，原来是否有分隔墙，不影响上诉人的合同义务，是否需经徐爱娣同意，被上诉人不知情。对证据2，双方当事人间的《租房协议书》约定，上诉人不租房屋时，要恢复水电的正常使用，和徐爱娣无关。对证据3，房屋没有达到腾空要求，屋内很多垃圾。对证据4，真实性有异议，收条中载明的日期为2016年4月30日，到现在现场仍未恢复。
本院经审查认为，上诉人提供的上述证据不属于二审中的新证据，本院不予认定。
经审理，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：上诉人与被上诉人签订的《租房协议书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应依约履行。因上诉人未按约支付租金及占有使用费，原审法院据此判决上诉人支付租金及占有使用费，并无不当。协议到期后，上诉人应按照协议约定腾退房屋并恢复原状。上诉人主张恢复分隔墙需要案外人徐爱娣的同意，但该主张缺乏依据，本院不予采信。原审法院判决上诉人恢复分隔墙，有合同依据。上诉人在二审中另主张，涉案房屋早已腾空，但并未提供充分证据佐证，本院难以采信。政府实施的“三改一拆”并非属于不可抗力范畴，不能构成上诉人免责的理由。
综上，原审法院认定事实清楚，判决得当。上诉人之上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费269元，由上诉人王书华负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄永森
审判员 朱亚君
审判员 赵保法
二〇一六年十二月五日
书记员 潘芬芬