浙江省绍兴市越城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）绍越刑初字第701号
公诉机关绍兴市越城区人民检察院。
被告人谭笋，农民。2003年1月28日因犯抢劫罪、收购赃物罪被浙江省温州市龙湾区人民法院判处有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币四千元；2009年1月12日因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元，2010年3月5日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年8月7日被绍兴市公安局袍江分局刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
辩护人杨进昌，浙江乾盛律师事务所律师。
被告人肖某，农民。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年8月7日被绍兴市公安局袍江分局刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
指定辩护人尹薇，浙ＸＸ越律师事务所律师。
辩护人廖月中，湖北图盛律师事务所律师。
被告人徐某，农民。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年8月11日被绍兴市公安局袍江分局刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
指定辩护人黄良远，浙江吴刚律师事务所律师。
被告人刘某甲，个体经商。2006年5月29日因犯诈骗罪被四川省西充县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年8月8日被绍兴市公安局袍江分局刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
辩护人何百坤，浙江中圣律师事务所律师。
被告人刘某乙，个体经商。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年8月8日被绍兴市公安局袍江分局刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
指定辩护人刘文虎，浙江国大律师事务所律师。
被告人李某甲，个体经商。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年8月26日被绍兴市公安局袍江分局取保候审。现取保候审于居住地。
指定辩护人何正祥，浙江点金律师事务所律师。
被告人张某，农民。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年8月8日被绍兴市公安局袍江分局刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
指定辩护人王牡丹，浙江国大律师事务所律师。
被告人陈某甲，农民。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年8月8日被绍兴市公安局袍江分局刑事拘留，同年9月5日变更为取保候审。现取保候审于居住地。
指定辩护人金雅萍，浙ＸＸ越律师事务所律师。
被告人李某乙，曾用名李国新，农民。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年8月8日被绍兴市公安局袍江分局刑事拘留，同年9月5日变更为取保候审。现取保候审于居住地。
指定辩护人李锋，浙江吴刚律师事务所律师。
绍兴市越城区人民检察院以越检未检刑诉（2015）33号起诉书指控被告人谭笋、肖某、徐某、刘某甲、刘某乙、李某甲、张某、陈某甲、李某乙犯聚众斗殴罪，于2015年5月12日向本院提起公诉。本院于次日立案受理，依法适用简易程序并组成合议庭，公开开庭进行了审理。绍兴市越城区人民检察院代理检察员徐倩、上列九被告人及其辩护人到庭参加了诉讼。现已审理终结。
经审理查明，2014年8月初，被告人谭笋在绍兴市越城区斗门镇天一小区华派名流理发店失窃移动电话机1只，与店方多次交涉未果。同月6日，被告人谭笋与朋友再次来到该店协商，该店员工被告人李某乙因处理不了，遂致电该店负责人被告人刘某甲。通过电话沟通，谭、刘二人未能达成一致意见，遂约定待被告人刘某甲回到理发店后再议。期间，双方因担心事态恶化，均各自纠集人员前往该理发店会合。其中被告人谭笋纠集被告人徐某及“舒心”、“黄义”（均另案处理）等人；被告人刘某甲纠集被告人刘某乙、李某甲、陈某甲及“吴乾谱”（另案处理）等人，并通过被告人刘某乙纠集被告人张某，被告人刘某乙又通过他人纠集徐阳（另案起诉），被告人李某甲、陈某甲及“吴乾谱”又各自在华派名流其余分店纠集人员前往。出发前，被告人谭笋随车携带多把砍刀，被告人刘某乙随车携带多根自来水管。当日14时许，双方人员在天一小区华派名流理发店碰面。被告人谭笋、徐某等人先行进店与被告人刘某甲一方交涉，但双方未能谈妥。后被告人刘某甲要求关店门，“只许进不许出”，被告人谭笋等人见状，随即冲出店外，被告人刘某甲、李某乙、刘某乙、李某甲、陈某甲、张某及徐阳等均先后追出店外。后被告人刘某甲追上一人并与之发生扭打。被告人谭笋见状，立即跑到车边拿出事先准备的砍刀，其与被告人徐某等人各持一把，与己方人员一同往回追打。被告人李某甲追出店外后亦径直跑到车边拿出事先准备的自来水管，并将之分发给己方的被告人张某等人，双方随即展开殴斗。该过程中，被告人谭笋的朋友被告人肖某恰巧路过事发地点，见双方殴斗，遂从其他人手中夺过一把砍刀上前帮忙。殴斗期间，被告人刘某乙、李某甲等人分别持自来水管与对方互殴，被告人刘某甲径直与对方互殴，均造成不同程度伤势。另有店员李某丁、陈某乙在斗殴中被误伤。另一方的被告人肖某被对方人员打掉刀身后又捡起地上的自来水管与对方人员殴斗至店内，亦造成部分伤势，最终被被告人李某乙夺走手中自来水管加以看管。在店外的被告人谭笋一方与对方殴斗后陆续逃离现场，被告人陈某甲捡起地上的自来水管先行回到店内，被告人刘某甲则捡起地上的砍刀前去追赶，未能追上。后被告人刘某甲持刀返回，见被告人肖某尚在店内，遂拿刀面拍打肖身体，后被被告人陈某甲制止。事后警察到达现场处理。
经鉴定，李某丁系外伤致左肘部形成一处大小为3.6cm2的红肿，伤势未达轻微伤程度。陈某乙系外伤致左前臂软组织挫伤，面积超过15.0cm2，伤势评定为轻微伤。徐阳系外伤致左背部形成一处中空性皮内出血，面积未达15.0cm2，伤势未达轻微伤程度。被告人刘某甲系外伤造成左腰部、左大腿表皮剥脱和右前臂、左小腿各一处创口，累计长度为10.1cm，伤势评定为轻微伤。被告人刘某乙系外伤致左肘部形成一处创口及左背部形成一处表皮剥脱，创口长度为1.7cm，伤势评定为轻微伤。被告人李某甲系外伤致头部、右肩部、右手、左上肢及左膝盖多处损伤，形成头皮创口、左侧顶骨骨折伴少量气颅、左上肢创口、左尺骨小头骨折、左豌豆骨骨折、左三角骨骨折及右手背、左膝盖软组织挫伤，其头部创口累计长度为13.2cm，伤势评定为轻伤二级；其左侧顶骨骨折伴少量气颅，伤势评定为轻伤二级；其左上肢一处创口长度为23.2cm，伤势评定为轻伤二级；其左尺骨小头骨折，伤势评定为轻伤二级；其左豌豆骨骨折和左三角骨骨折，伤势评定为轻微伤；整体伤势评定为轻伤二级。被告人肖某系外伤致左顶部头皮形成一处创口，长度为4.9cm，伤势评定为轻微伤。
2014年8月6日14时30分许，被告人肖某在绍兴市越城区斗门镇天一小区华派名流理发店被警察抓获归案；同日20时50分许，被告人谭笋主动到斗门派出所投案，如实供述了上述事实；同年8月7日15时许，经警察电话传唤，被告人刘某甲、刘某乙、李某乙分别至斗门派出所接受调查，后被告人刘某甲又在警察的要求下带口信给被告人陈某甲及徐阳，并陪同二人至斗门派出所接受调查；同日21时许，被告人张某在绍兴市越城区中兴北路441号华派美业批发部被警察现场传唤到案；同年8月11日15时许，被告人徐某主动到斗门派出所投案，如实供述了上述事实；同年8月26日14时许，被告人李某甲被警察电话传唤到案，如实供述了上述事实。
上述事实，被告人谭笋、肖某、徐某、刘某甲、刘某乙、李某甲、张某、陈某甲、李某乙在开庭审理过程中亦均无异议，且有被害人李某丁、陈某乙的陈述，证人俞某、李某丙、杨某、余某、孙某、刘某丙、尤某、武某、曾某的证言，非同案共犯徐阳的供述，现场勘验检查工作记录、现场照片，法医学人体损伤程度鉴定书，作案工具照片，车辆档案，扣押、移送清单，到案经过说明，户籍证明等证据证实，足以认定。被告人谭笋、刘某甲的前科情况，由本院（2009）绍越刑初字第6号刑事判决书、四川省西充县人民法院（2006）西刑初字第30号刑事判决书、罪犯档案资料等证据证实。
本院认为，被告人谭笋、肖某、徐某、刘某甲、刘某乙、李某甲、张某、陈某甲、李某乙为逞强好胜，伙同他人在公共场所结伙斗殴，其中被告人谭笋、刘某甲系首要分子，被告人肖某、徐某、刘某乙、李某甲、张某、陈某甲、李某乙系积极参加者，被告人谭笋、肖某、徐某、刘某甲、刘某乙、李某甲、张某系持械斗殴，均应当以聚众斗殴罪追究刑事责任。被告人谭笋曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，属累犯，应依法从重处罚。被告人谭笋、徐某、刘某甲、刘某乙、李某甲、陈某甲、李某乙犯罪后分别自动投案或经电话传唤到案，并如实供述犯罪事实，均属自首，被告人刘某甲又协助公安机关抓获同案被告人，属立功，可依法对被告人谭笋、徐某、刘某甲、陈某甲、李某乙从轻处罚，对被告人刘某乙、李某甲减轻处罚。被告人肖某、张某到案后均能如实供述犯罪事实，可依法从轻处罚。各辩护人据此请求对各被告人从轻、减轻处罚的意见，本院均予以采纳。被告人刘某甲有犯罪前科，可酌情从重处罚。
关于被告人肖某的辩护人提出被告人肖某系临时起意，在共同犯罪中属从犯，且对其参与斗殴之前的犯罪后果不应承担刑事责任，即不应对被告人李某甲构成轻伤的后果承担责任的辩护意见，根据上述查明事实，被告人肖某虽系中途加入，但其主动从他人处拿来砍刀，积极参与斗殴，不应认定为从犯；根据主客观相一致原则，被告人肖某确只需对其参与斗殴之后的共同犯罪行为承担刑事责任，但本案中，其参与斗殴时看到被告人李某甲分发钢管给他人，此时被告人李某甲尚未被殴打致伤，即被告人李某甲受伤系在被告人肖某参与斗殴之后，故被告人肖某亦应对被告人李某甲的伤势承担刑事责任。被告人肖某的辩护人提出的上述辩护意见，本院不予采纳。被告人刘某甲、刘某乙、张某的辩护人提出被告人刘某甲一方的行为具有防卫性质的辩护意见，根据案情发展来看，被告人谭笋和被告人刘某甲在电话中未能达成一致意见并发生了一定言语冲突，此时被告人刘某甲已均预料到事态会进一步恶化，故纠集人员前往约定地点，以此分析被告人刘某甲一方的主观故意，虽不能否认其可能存在担心对方以多欺少而进行自我防卫的心理，但如果完全出于防卫的考虑，因不法侵害尚未发生，其可以选择其他理智的、合适的方式予以应对；而纠集人员，就应当预料到双方会发生互殴的后果，其主观故意中也存在不甘示弱、以暴制暴的因素。故被告人刘某甲一方的行为并非单纯的防卫，更不属于正当防卫，辩护人据此请求对被告人刘某甲等人从轻处罚的辩护意见，本院不予采纳。关于被告人刘某甲的辩护人提出被告人刘某甲不构成持械的辩护意见，被告人刘某甲作为本案的首要分子，且系准备工具的被告人刘某乙的纠集者，应当承担持械的刑事责任，且其在斗殴中捡起砍刀追赶对方，追赶未果后又返回店内，用刀面拍打被告人肖某的身体，亦应认定为持械。辩护人提出的辩护意见，本院不予采纳。关于过错方的问题，被告人谭笋通过聚众闹事的方式向理发店索要手机赔偿款的做法显然不当，但被告人刘某甲在双方交涉过程中要求关店门，“只许进不许出”的不当行为也是激化矛盾的原因之一，从根源和程度方面比较，被告人谭笋一方的过错更甚，被告人刘某甲、刘某乙、李某乙的辩护人提出对方存在过错，请求对被告人刘某甲一方从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。被告人张某系被公安机关现场传唤到案，依法不构成自首，辩护人提出被告人张某系自首的辩护意见，本院不予采纳。
根据被告人李某甲、陈某甲、李某乙的犯罪情节及悔罪表现，可依法适用缓刑。被告人徐某持砍刀参与斗殴，其一方人员造成对方多人受伤，不宜适用缓刑；被告人刘某甲系首要分子，且有犯罪前科，亦不宜适用缓刑。辩护人请求对二被告人适用缓刑的意见，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十八条、第九十七条、第七十二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人谭笋犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年十个月（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一四年八月七日起至二○一九年六月六日止）；
二、被告人肖某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一四年八月七日起至二○一八年八月六日止）；
三、被告人徐某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年八个月（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一四年八月十一日起至二○一八年四月十日止）；
四、被告人刘某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一四年八月八日起至二○一七年八月七日止）；
五、被告人刘某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年八个月（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一四年八月八日起至二○一七年四月七日止）；
六、被告人李某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年八个月，缓刑三年六个月（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算）；
七、被告人张某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一四年八月八日起至二○一七年八月七日止）；
八、被告人陈某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算）；
九、被告人李某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑二年（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 车佳妮
代理审判员 梁赛群
人民陪审员 钟海炎
二〇一五年六月二十四日
书 记 员 孔 丽
附录：
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第九十七条本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。