广东省江门市新会区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤0705民初1509号
原告王开芹，女，1973年12月15日出生，汉族，住贵州省仁怀市。
委托代理人吴绍志，系广东天环律师事务所律师。
被告江门市新会区睦洲嘉泰金属制品厂，住所地：广东省江门市新会区睦洲镇车岗南06号地。
经营者蔡晓俊。
委托代理人沈健、崔文静，均系广东金硕律师事务所律师。
原告王开芹诉被告江门市新会区睦洲嘉泰金属制品厂（以下简称嘉泰金属厂）劳动争议纠纷一案，本院于2016年4月13日立案受理。嘉泰金属厂诉王开芹劳动争议纠纷一案，本院于2016年4月15日立案受理。王开芹是先起诉的一方当事人，王开芹为原告，嘉泰金属厂为被告。本案依法由审判员聂武鹏适用简易程序公开进行了审理。原告王开芹的委托代理人吴绍志及被告嘉泰金属厂的委托代理人崔文静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王开芹诉称：王开芹于2014年7月15日入职被告处从事锻造铝锭工作，入职时双方谈好按件计酬，多劳多得的工资形式，若无工开，按每月保底工资6000元支付，有工开而不开工，每天扣300元。双方口头约定，没有签订劳动合同和购买社保，只有被告处有考勤记录。在同年9月28日晚上8点，原告在工作中被铝水烫伤左眼，后经治疗而失败造成伤残。伤后，经睦洲镇司法所介入调解，被告只同意支付3天工资1000元，其它拒不配合解决。经工伤认定，评定玖级伤残。原告认为应按每天工资333.3元，每月工作天数为21.75天，每月工资为7249.93元来进行计算。精神损害抚慰金是可以根据2012年《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第五条的规定，已享受工伤待遇，仍可以享受精神抚慰金，原告可以向用人单位主张，不存在关于劳动者过失或过错的问题。伙食费根据相关法律规定。原告认为是按照本案生效判决确定之日为劳动关系解除之日。原告经劳动仲裁，对仲裁结果不服，提起诉讼，请求判令：1、一次性伤残补助金65249.37元；2、一次性伤残就业补助金57999.44元；3、一次性工伤医疗补助金14499.86元；4、停工留薪期工资14999.85元；5、住院期间的伙食费450元；6、精神损害赔偿金10000元；7、解除劳动合同关系。
原告王开芹在举证期限内向本院提供如下证据：
证据1、原告身份证复印件一份，证明原告的诉讼主体资格。
证据2、江门市新会区睦洲嘉泰金属制品厂营业执照、经营者蔡晓俊身份证各一份，证明被告的诉讼主体资格及经营者的身份信息。
证据3、江门新会新希望眼科医院出院记录一份，证明原告的住院治疗相关信息。
证据4、睦洲镇人民调解中心人民调解调查笔录及收据各一份，证明原、被告经过睦洲人民调解中心调解且支付了受伤前的工资情况。
证据5、江门市新会区人力资源和社会保障局认定工伤决定书、粤劳鉴再字（2015）1025号省级劳动能力鉴定结论、江劳鉴新（2015）331号江门市工伤劳动能力初次鉴定结论书及江劳鉴工确（2015）353号江门市工伤职工停工留薪期确认书各一份，证明原告所受伤为工伤，为玖级伤残以及所需的治疗时间。
证据6、新劳仲案字（2016）第165号江门市新会区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书及送达回执各一份，证明案件经仲裁，在法定期间内起诉。
证据7、（2015）江中法民四终字第250号民事判决书一份，证明双方存在劳动关系。
被告嘉泰金属厂辩称：2014年9月26日，嘉泰金属厂因业务需要，招用王开芹的丈夫冷章贤到嘉泰金属厂工作，因其不能胜任，王开芹才主动协助丈夫及时完成工作。嘉泰金属厂与王开芹不存在劳动关系，仅是形成事实雇佣关系。因此，嘉泰金属厂仅需向王开芹支付人身侵权的赔偿金。退一步来说，王开芹收入并未达到江门市在岗职工平均工资4014元／月。王开芹仅是帮工打杂而已，因家中有一对儿女需要照顾，其只有爱空闲时才干活，工作时间较短。因此，嘉泰金属厂只是向冷章贤发放工资，如2011年12月28日至2012年1月17日，夫妻2人仅签收了1967元的收入。而2014年，与冷章贤、王开芹同期的员工3月份的工资为2666元。由此可以看到，王开芹的月工资应当参照每月2666元的标准计算。嘉泰金属厂在仲裁阶段提交的收据，是双方在睦洲镇人民调解委员会的调解下，嘉泰金属厂向王开芹支付补偿性的工资，并非其真实工资。嘉泰金属厂向法院提起诉讼，请求判令：嘉泰金属厂无须向王开芹支付停工留薪期工资6154.8元、一次性伤残补助金36126元、一次性工伤医疗补助金8028元、一次性就业补助金32112元。
庭审中，被告嘉泰金属厂辩称：不同意原告诉求的精神抚慰金。工伤损害的精神抚慰金的赔偿应根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，精神损害赔偿额根据侵权人的过错程度确定，本案原告受伤是基于劳动者与用人单位的人身附属性质而承担的社会责任，原告没有证据证明其受伤是用人单位存在重大过失或过错造成的，因此用人单位不应承担侵权责任的精神损害赔偿责任。对于伙食费有异议，原告没有事实和法律依据。2014年11月14日起原告不在被告处工作，因此被告认为在2014年11月14日解除劳动关系，被告没有向原告发出解除通知书。
被告嘉泰金属厂在举证期限内向本院提供如下证据：
证据1、江门市新会区睦洲嘉泰金属制品厂营业执照一份，证明嘉泰金属厂的诉讼主体适格。
证据2、王开芹身份证一份，证明王开芹的诉讼主体适格。
证据3、新劳仲案字（2016）第165号江门市新会区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书及送达回执一份，证明本案已经过劳动仲裁，嘉泰金属厂不服该裁决依法起诉的事实。
证据4、2012年1月17日工资签收单及2014年4月24日现金支出证明单各一份，证明王开芹的工资未达到江门市平均工资的标准的事实。
经庭审质证、辩证，被告对原告提供的证据发表如下意见：对于证据1、2、7的真实性、关联性及合法性无异议；对于证据3、5、6由法院依法核实；对于证据4的合法性及真实性无异议，但是该份证据只能证明双方在调解中心的主持下被告向原告补偿一千元，但不能证实原告的工资为每天333.33元。
本院认为被告对原告提供的证据1、2、7无异议，本院予以采纳。证据3、5、6是由第三方机构作出，被告无证据证明造假，本院予以采纳。证据4是被告作出的，本院予采纳，对于证明内容，本院在下文一并论述。
原告对被告提供的证据发表如下意见：对于证据1-3无异议，对于证据4的工资签收单的三性不予确认，因为与本案无关。
本院认为原告对被告提供的证据1、2、3无异议，本院予以采纳，证据4与本案无关，本院不予采纳。
经审理查明：原告是被告的员工，双方没有签订劳动合同，被告没有为原告参加社会保险。2014年9月28日约20时，原告在生产车间工作时被热铝水烫伤左眼，于2014年9月29日被新会新希望眼科医院诊断为：1、左眼角膜热烫伤；2、左眼睑皮肤热烫伤，原告在江门新会新希望眼科医院住院治疗9天。2014年11月13日被江门市人民医院诊断为左眼热烧伤后角膜转云翳。2015年7月20日经江门市新会区人力资源和社会保障局认定为工伤，2015年12月4日经广东省劳动能力鉴定委员会再次鉴定为伤残九级，2015年12月25日经江门市劳动能力鉴定委员会确认原告的停工留薪期为2014年9月28日至2014年11月13日。另查明，被告支付了原告2014年9月26日至2014年9月28日的计件工资合计1000元。又查明，双方于2014年7月15日至2014年9月28日期间存续劳动关系。
工伤认定后，原告于2015年12月31日向江门市新会区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求被告支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。江门市新会区劳动人事争议仲裁委员会于2016年3月29日作出仲裁裁决书，裁决：被告一次性给付原告停工留薪期工资6154.8元、一次性伤残补助金36126元、一次性工伤医疗补助金8028元、一次性伤残就业补助金32112元，合计82420.8元。原、被告对该裁决均不服，王开芹先于2016年4月13日起诉，嘉泰金属厂于2016年4月15日起诉。
本院认为，本案案由是劳动争议纠纷。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款：“当事人双方不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，均向同一人民法院起诉的，先起诉的一方当事人为原告，但对双方的诉讼请求，人民法院应当一并作出裁决。”的规定，王开芹是先起诉的一方当事人，故王开芹为原告，嘉泰金属厂为被告。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”的规定，原告在起诉中增加诉讼请求，请求被告支付住院期间的伙食费450元、精神损害赔偿金10000元、解除劳动合同关系，与本案的劳动争议具有不可分性，本院依法合并审理。
综合原、被告的意见，本案的争议焦点为：1、双方是否存在劳动合同关系？2、月平均工资是多少？3、补偿的金额是多少？4、劳动合同何时解除？
第一个争议焦点。因江门市中级人民法院作出（2015）江中法民四终字第250号民事判决书确认原告与被告于2014年7月15日至2014年9月28日期间存续劳动关系。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十三条：“下列事实，当事人无须举证证明……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实……第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”规定，原告与被告的劳动关系已在民事判决书中所确认，被告没有提供充分的证据足以推翻，本院认定原告与被告存在劳动合同关系。
第二个争议焦点。依照《广东省工伤保险条例》第六十六条：“本条例中下列用语的含义：（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受××前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。（二）原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇。”的规定，被告没有为原告缴纳工伤保险费，原告的工资由被告进行发放，工资发放的证据由被告保管，原告的工资收入应由被告进行举证，现被告不能提交证据予以证明，被告应承担举证不能的法律后果。原告提供收据一份，证明原告3天的工资是1000元，以此计算月平均工资，原告的该项请求，本院不予采纳。因为月平均工资是通过工伤前十二个月的工资或以实际月数计算平均工资，是通过多月的工资来进行计算，该规定目的在于减少误差，从而达到公平。而原告主张以三天来计算月平均工资，三天的收入不具有代表性，误差较大，若采纳将会导致显失公平，并且主张的月平均工资明显高于同行业的平均标准。
因双方均没有提交证据证明原告工伤前的月平均工资，根据《广东省工伤保险条例》第四十四条第一款：“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”的规定，原告的平均工资应参照2014年江门市在岗职工平均工资4014元／月计算。
第三个争议焦点。根据《广东省工伤保险条例》第二条第一款：“职工有依法享受工伤保险待遇的权利。本省行政区域内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当在生产经营所在地依法参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。”及第五十七条第一款：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。”的规定，原告因工受伤，依法有享受工伤保险待遇的权利，被告没有为原告缴纳工伤保险费，原告的工伤保险待遇应当由被告支付。所以，被告请求无须向原告支付停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金，本院不予支持。
1、停工留薪期工资。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条：“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。”的规定，经江门市劳动能力鉴定委员会确认原告的停工留薪期为2014年9月28日至2014年11月13日，共1个月零16天，被告应向原告支付停工留薪期工资6154.8元（4014元／月×（1＋16／30）个月＝6154.8元］。
2、根据《广东省工伤保险条例》第三十四条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：……九级伤残为九个月的本人工资……七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：……九级伤残为二个月的本人工资……（二）一次性伤残就业补助金。标准为……九级伤残为八个月的本人工资……”的规定，被告应向原告支付一次性伤残补助金36126元（4014元／月×9个月＝36126元），原告要求解除与被告的劳动关系，被告应向原告支付一次性工伤医疗补助金8028元（4014元／月×2个月＝8028元）、一次性伤残就业补助金32112元（4014元／月×8个月＝32112元）。
住院期间伙食费。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款：“……职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付……”的规定，被告应向原告支付住院伙食补助费，原告住院9天，原告请求被告支付住院伙食补助费450元，没有超出江门地区标准，本院予以支持。
精神损害赔偿金。根据《中华人民共和国安全生产法》第五十三条：“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。”的规定，原告因生产安全事故发生工伤，向法院请求被告承担精神损害赔偿责任的，本院予以支持。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条的规定，原告因工致残被鉴定为属九级伤残，原告正当壮年，劳动能力强，被告没有为原告购买社会保险，也没有提供安全的生产设施，被告存在过错。原告在工作中伤残，是为被告劳动生产，本院酌情确定原告精神损害赔偿金为8000元，原告请求超过的部分，本院不予支持。
第四个争议焦点。被告解除劳动合同，应当向原告发出解除劳动合同的通知书，但被告没有履行通知的义务，被告主张劳动合同于2014年11月14日解除，理由不充分，不符合法律规定，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同……未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”的规定，原告有权解除与被告之间存在的劳动关系。原告于2015年12月31日向江门市新会区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付就业补助金，重新就业，证明原告向被告表示解除劳动关系，所以本院认定原告与被告的劳动关系于2015年12月31日解除。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《中华人民共和国安全生产法》第五十三条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第九条第一款，《广东省工伤保险条例》第二条第一款、第二十五条第二款、第二十六条、第三十四条、第四十四条第一款、第五十七条第一款、第六十六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十三条的规定，判决如下：
一、被告江门市新会区睦洲嘉泰金属制品厂应自本判决发生法律效力之日起十日内向原告王开芹支付停工留薪期工资6154.8元、一次性伤残补助金36126元、一次性工伤医疗补助金8028元、一次性伤残就业补助金32112。
二、被告江门市新会区睦洲嘉泰金属制品厂应自本判决发生法律效力之日起十日内向原告王开芹支付住院伙食补助费450元。
三、被告江门市新会区睦洲嘉泰金属制品厂应自本判决发生法律效力之日起十日内向原告王开芹赔偿精神损害赔偿金为8000元。
四、原告王开芹与被告江门市新会区睦洲嘉泰金属制品厂的劳动合同于2015年12月31日解除。
五、驳回原告王开芹的其它诉讼请求。
六、驳回被告江门市新会区睦洲嘉泰金属制品厂的全部诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元由被告江门市新会区睦洲嘉泰金属制品厂负担（原告的受理费5元缓交，被告受理费5元已交纳，被告应直接向本院交纳受理费5元）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。
审判员 聂武鹏
二〇一六年六月二十七日
书记员 徐月明
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