山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁08民终1719号
上诉人（原审原告）中国人寿财产保险股份有限公司济宁中心支公司，住所地:济宁市高新区金宇路48号，组织机构代码：698094933。
负责人逯雨振，该单位经理。
委托代理人（特别授权）来广宁，山东公明政和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）田从运，男，1963年4月3日出生，汉族，住微山县。
委托代理人（特别授权）周光运、王程程，山东佳仕特律师事务所律师。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司济宁中心支公司，因保险人代位求偿权纠纷一案，不服鱼台县人民法院（2015）鱼商初自第698号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：受害人张宁馨因本次事故向本院提起民事诉讼，本院于2013年12月6日作出（2013）鱼民初字第1317号民事判决书。该判决认定：张敏在本案原告处投保有交强险及第三者商业险。本案被告驾驶的车辆未投保有交强险。该事故造成受害人张宁馨的损失中，本案原告在交强险限额内赔偿医疗费10000元，死亡伤残110000元，在第三者商业险限额内赔偿医疗费用5150元。本案被告在交强险限额内赔偿医疗费用10000元、死亡伤残17189元及限额外损失等。另认定受害人在交强险限额外的损失，侵权人张敏及本案被告分别承担70%、30%赔偿责任。该判决生效后，原告履行了赔偿义务。
原审法院认为：原告主张被告返还垫付款，系基于本案被告违法驾驶机动车发生交通事故侵权，造成案外人受伤。根据本院生效的（2013）鱼民初字第1317号民事判决书，侵权人张敏在本次事故中承担70%的民事赔偿责任。被告田从运在本次事故中承担30%的民事赔偿责任。本案原告作为保险人在上述诉讼中，在交强险及第三者商业险范围内，已经向受害人赔偿了损失125150元，本案被告应当在上述损失范围内承担30%的民事赔偿责任，即125150元×30%=37545元。原告在诉讼中称，被告驾驶车辆未投保交强险，应当分担其赔偿的损失无依据，本院不予支持。被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉答辩，法律后果自负。故依照《最高人民法院＜关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十八条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告田从运于本判决生效之日起三日内返还原告中国人寿财产保险股份有限公司济宁中心支公司37545元；二、驳回原告中国人寿财产保险股份有限公司济宁中心支公司其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费480元，由原告中国人寿财产保险股份有限公司济宁中心支公司负担25元，被告田从运负担455元。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司济宁中心支公司，不服原审判决，上诉称：上诉人请求向被上诉人追偿金额46405.4元，事实清楚，适用法律正确。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款“多辆机动车发生交通事故造成第三人损害，其中部分机动车未投保交强险，当事人请求先由已承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。保险公司就超出其应承担的部分向未投保交强险的投保义务人或者侵权人行使追偿权的，人民法院应予支持”之规定，上诉人可以要求的追偿金额因为（110000+17189）/217189=46405.5元。而一审法院直接将上诉人应承担的数额以责任比例计算追偿金额，于法无据，属于事实认定不清，适用法律错误。综上请求二审法院依法撤销一审判决，改判被上诉人田从运多承担8860.5元，二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人田从运辩称：一、上诉人向答辩人行使保险代位求偿权没有事实与法律根据，应依法驳回上诉人的诉讼请求。在鱼台县人民法院（2013）鱼民初字第1317号案件中，张宁馨诉张敏、上诉人中国人寿财产保险股份有限公司济宁市中心支公司、答辩人，上诉人与被上诉人为共同被告或共同侵权人，法院已对双方的赔偿责任进行了划分与确认，判决上诉人承担125150元，答辩人承担29696元。双方在该案审结后，均向张宁馨履行了支付义务，现（2013）鱼民初字第1317号已经判决完毕，双方均未上诉，并履行完毕。足以说明上诉人对（2013）鱼民初字第1317号案件判决是认可的，若上诉人认为自己应承担的数额不正确，应依法提起上诉，请求上级法院改判。退一步假如在（2013）鱼民初字第1317号案件中答辩人没有参与该案，法院判决上诉人承担全部责任后，上诉人可以行使代位追偿权。但在（2013）鱼民初字第1317号案件中，双方均作为被告参与诉讼，双方对法院的判决不但没有上诉，还均履行完毕，所以，上诉人没有代位追偿权，并且（2013）鱼民初字第1317号案件中法院并没有对上诉人保留代位追偿权作出认定，所以上诉人起诉答辩人是没有事实与法律依据，应予驳回。综上，鱼台县人民法院（2013）鱼民初字第1317号判决书已经对双方的赔偿责任进行了划分与确认，上诉人没有提起上诉，双方均履行完毕，上诉人起诉答辩人要求代位追偿没有事实与法律依据，原审程序违法，请求贵院依法驳回上诉人的诉讼请求。二、原审法院程序违法。在原审法院审理时，答辩人至始至终没有收到原审法院的开庭传票、判决书，对于上诉人的起诉均不知情，直到2016年5月1日收到济宁市中级人民法院开庭传票，才知道上诉人对答辩人的诉讼，并且答辩人也未收到本案的上诉状，原审法院的审理程序违法了《中华人民共和国民事诉讼法》第125条第一款、136条、167条第一款之规定，所以原审法院程序违法。也正是因为原审法院程序违法，致使答辩人对上诉人的诉求不知情，导致答辩人未参加一审审理，也不知道判决情况，致使答辩人错过了上诉期，答辩人对一审判决也是不服的。
二审法院查明的事实与一审法院认定的事实相一致。
本院认为，本案的争议焦点为上诉人向被上诉人追偿数额应当如何计算。
根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定：“多辆机动车发生交通事故造成第三人损害，其中部分机动车未投保交强险，当事人请求先由已承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。保险公司就超出其应承担的部分向未投保交强险的投保义务人或者侵权人行使追偿权的，人民法院应予支持”。在本案保险事故中，被上诉人田从运的肇事车辆并未投保交强险，上诉人依据鱼台县人民法院（2015）鱼商初字第698号民事判决，在交强险限额内先行予以赔偿，因此，上诉人向被上诉人行使追偿权，本院予以支持。对于被上诉人应当支付上诉人的数额问题，上诉人主张应当在交强险限额内平均分配，无法律依据，本院对该主张不予支持。（2015）鱼商初字第698号民事判决判决上诉人在交强险限额内赔偿医疗费用10000元、死亡伤残110000元，共计120000元，侵权人张敏在本次事故中承担70%的民事赔偿责任，被上诉人田从运在本次事故中承担30%的民事赔偿责任，因此田从运应当在上诉人损失范围内承担30%的民事赔偿责任，即120000×30%=36000元。上诉人在第三者商业险限额内赔偿的5150元的不应计入交强险的分配中。
综上，原审判决适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、撤销鱼台县人民法院（2015）鱼商初自第698号民事判决第一项，维持第二项。
二、被上诉人田从运于本判决生效之日起三日内返还上诉人中国人寿财产保险股份有限公司济宁中心支公司36000元。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费50元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司济宁中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王福勤
审 判 员 王广星
代理审判员 胡琳琳
二〇一六年五月二十六日
书 记 员 李美慧