河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀01民终5779号
上诉人（原审被告、反诉原告）：李新建，男，1975年11月7日生，汉族，住石家庄市桥西区。
委托诉讼代理人：尹秀玲，1987年9月11日生，汉族，住址同上，系李新建之妻。
委托诉讼代理人：郑晓炜，河北时音律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：殷泽林，男，1984年3月26日生，汉族，云南省昆明市寻甸回族自治县人，现住正定县。
委托诉讼代理人：边东浩，河北燕赵众诚律师事务所律师。
上诉人李新建因与被上诉人殷泽林合同纠纷一案，不服河北省赵县人民法院（2016）冀0133民初1784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人代理人郑晓炜、尹秀玲，被上诉人殷泽林及其代理人边东浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人李新建上诉请求：1.依法撤销一审判决，查明案件事实后支持上诉人诉请，改判上诉人不向被上诉人支付合作分成款及违约金数额972694元；2.被上诉人违约五次，应向上诉人支付违约金50万元；3.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院以缴纳定金为标准认定房屋已销售没有法律依据，由此计算出的已售房屋数量和合作分成款不准确。被上诉人的订房单没有明确房屋基本状况，不能认定房屋已销售，应扣除只缴纳定金和解除买卖协议的购房者，故一审认定已销售34套房屋的事实错误。二、一审法院计算合作分成款错误。因不能办理按揭贷款，几乎所有购房者拒绝支付后续房款并要求退还已缴纳的房屋首付款，一审法院计算出来的总价款没有事实依据。被上诉人只缴纳70万元合作款，如果按全额的30%分成，对上诉人不公平，应当以实际收到的房屋首付款总额为基数再以被上诉人实际出资占应当出资的比例乘以30%为标准计算分成款。三、一审法院认定上诉人违反合同义务5次没有事实依据，且未认定被上诉人的违约行为，属于事实认定错误。被上诉人拒绝支付后续80万元合作款，根本违约在前。四、被上诉人违约五次，应向上诉人支付违约金50万元。
被上诉人殷泽林答辩称，一、一审认定事实清楚，判决合理，被上诉人在完成帮助上诉人销售房屋的义务，已销售34套房屋是前几次庭审双方认可的事实，上诉人要求在达到商品房预售许可的情况下才算完成销售没有依据。因上诉人违约强占了被上诉人的项目部，被上诉人已经促成了房屋的交易，理应按照协议取得销售分成。二、上诉人称不能办理购房贷款是错误的，被上诉人持有双方签字认可的贷款实施方案书，新民居项目可以寻求贷款也是行业惯例。上诉人强占项目部是为了由其享有后续贷款收益，上诉人拒绝与原售房户继续签订合同是另外法律关系，与帮助销售房屋无关。三、上诉人认为即使起诉了也应继续履行合同承担违约责任的理由不成立，2、3、4、5号楼何时出正负零一审时已经详细论证，合同因上诉人根本违约已经不能继续履行。
殷泽林向一审法院起诉请求：1、判令解除《合作协议》；被告返还原告合作款70万元，利息12.6万元，合作分成572694元，承担违约金70万元，项目开支费用422641.2元，共计2521335.2元；2、本案诉讼费等一切费用全部由被告承担。
李新建向一审法院反诉请求：1、判令被反诉人履行《合作协议》已方义务，并给付反诉人合作款80万元；2、判决被反诉人按照《合作协议》的约定向反诉人支付违约金30万元；3、依法判决被反诉人承担全部反诉费用。
一审法院认定事实：2015年5月21日，原被告签订合作协议，双方约定合作开发赵县新寨店镇重型机械厂对过房地产事宜，现房有16套，车库35个，待建30000余平米。被告按住房、车库、门面房每平方米壹仟一百元建好达到交房标准；储藏间按每平方米肆佰元建好达到交房标准，作为开发建设中所需要的一切相关费用（此费用由被告全部承担）。住房、车库、门面房销售价每平方米超过壹仟一百元，储藏间销售价超过每平方米肆佰元的费用为原被告双方所得，原被告双方按被告七原告三比例分配。原告给付被告150万元作为合作款（此款不退），签订合同后五日内给付被告70万元，余款于5#、6#楼出正负零给清。原被告双方所得销售款款项统一汇入被告账户，被告给原告每七天结算一次，结算单各执一份，双方签字生效，结算当日被告立即将款汇入原告指定账户，否则后续原被告双方所得销售款统一汇入原告账户，由原告每七天给被告结算一次。被告权责为：负责施工单位的招募、管理及建设中所产生的一切费用并承担施工中出现的一切事故处理费用，必须按工程工期计划完成任务；原告权责：负责项目销售中除样板间外的一切费用及销售部租金、装修及人员工资，必须按销售计划完成任务。合作期间原被告双方均不得退伙。合作期间双方必须各负其责，互相配合协调一致，本合同签订后双方应积极履约，一方违约每次向履约方给付十万元违约金，合同自双方签署之日起生效。协议签订后，原告于2015年5月25日给被告汇入合作款55万元，2015年6月15日，给被告汇入合作款15万元。2015年8月4日，原被告签订补充协议约定：被告权责：1、确定1#、2#楼交房日日期，于2015年8月20日之前交房；2、2015年8月30日前1#、2#楼车库、装门完毕，平整路面，打扫完场地垃圾、样板间通水、电；3、2015年8月30日前1#、2#楼路面硬化、绿化完毕；4、2016年8月1日前3#、4#、5#、6#楼交房；5、2015年9月20日前3#、4#、5#、6#楼出正负零；6、2015年11月30日前3#、4#、5#、6#封顶。原告权责：1、2015年8月15日前装修好售楼部；2、2015年8月15日之前装修好宿舍；3、2015年8月26日给业主打电话通知领钥匙；4、2015年8月30日之前设计好宣传单，开始宣传；5、2015年9月20日开始销售3#、4#、5#、6#楼；6、2015年11月30日前销售60套。原被告签订合作协议时，该项目现房有20套。在2015年9月28日至2015年11月1日之间原告共签订定房单34份，其中杨亚超、李春巧2户缴纳房屋定金，定金每套房1万元。32户缴纳房屋首付款。详情如下：杨国强（面积109.58，房款186067元）、杨国峰（面积132.53平米，房款232988）、孙彦峰（面积132.53平米、房款234313元）、岳金素（面积132.53平米、房款221060元）、杨海江（面积118.93平米、房款205511元）、苏云昌（面积132.53平米、房款225036元）、刘建敏（面积132.53平米、房款221060元）、张志超（面积128.56平米、房款218295元）、常彦坡（面积118.93平米、房款201943元）、赵少静（面积109.58平米房款189354元）、王晓燕（面积109.58平米房款182778元）、卜云然（面积128.56平米房款214438元）、张露娟（面积132.53平米房款232988元）、付立彭（面积118.93平米房款201943元）、王会书（面积128.56平米房款208295元）、王辉敏（面积128.56平米房款222152元）、常增军（面积118.93平米房款210268元）、杜环玉、王产召（面积118.93平米房款198375元）任国山（面积118.93平米房款209079元）、刘素杰（面积99.77平米房款166416元）、付国新（面积109.58平米房款192642元）、王建伟（面积89.16平米房款159596元）、杜辉粉（面积89.16平米房款156030元）、张敏子（面积89.16平米房款150680元）、徐红停（面积109.58平米房款186067元）、周立国（面积132.53平米房款234313元）、杨振科（面积109.58平米房款189354元）、付兵伟（面积109.58平米房款186067元）、田青波（面积109.58平米房款226008元）、段晓艳（面积118.93平米房款198375元）、刘建伟（面积118.93平米房款210268元）付晶明（面积118.93平米房款205511元）、杨亚超（面积118.93平米房款201943元）、李春巧（面积132.53平米房款225036元）。原告共计销售房屋面积4007.67平方米，销售金额6904249元。原告主张应得分成（销售金额-
销售面积×1100元）×30%，即（6904249元-4007.67×1100元）×30%=748744元。扣除被告已给付部分款（139600元+36450元）176050元，被告应当给付原告分成款572694元。双方的违约情况：被告未按照补充协议约定完成被告权责1、2、3、5、6项内容，原告未按照合作协议约定在协议签订后五日内给付被告合作款70万元，未完成补充协议原告权责第6项内容（即在2015年11月30日前销售60套房屋，）。另查明，被告于2015年12月21日向一审法院申请对5#、6#楼现实状况进行勘验，一审法院在2015年12月28日实地勘验时，3#、4#、5#、6#楼均已出正负零。一审法院于2015年11月3日受理原告与被告合作协议纠纷一案。
一审法院认为，原被告双方在平等互惠的基础上签订合作协议及补充协议，是双方真实意思表示，且不违反法律规定，对两份协议的效力予以认定。原、被告双方签订合作协议的分工是：被告负责住宅、车库、门面的建设施工，并达到交房标准；被告负责已建、未建和未售一切房屋的销售。协议签订后，双方应当按照约定履行各自义务。按照协议约定，合作款（此款不退），故对原告主张要求被告退还原告合作款70万元不予支持。原告主张项目开支费用422641.2元应由被告赔偿不予支持，因为根据合作协议第五条第2款第（1）项约定，该费应由原告负责。至于庭审时原告所主张的被抢物品，因与履行合同无关，故本案不予审理。原告主张被告违反《合作协议》第四条4项内容，并提交原告本人银行流水为证，该流水显示自2015年10月17日至2015年10月25日，原告账户有大额进款项是在2015年10月20日，但17日至20日是三天，20日至25日是5天，无法证明被告没有履行每七天给原告结算一次的义务，该证据无法证明其主张，故一审法院对此不予认定。《合作协议》第二条项目概况显示，现房有16套，而实际现房有20套，原告提交其接手项目时房源表为证，主张被告违约，但被告的行为，是在合同订立过程中的信息隐瞒，属于缔约过失，不属于因违反合同义务而应当承担的违约责任，故对原告该项主张不予支持。原告的利息主张与本案无关，一审法院不予支持。原告主张与被告进行已销售房屋的合作分成，一审法院认定缴纳定金为已销售房屋，依据原告提交的证据，共32户缴纳首付款，另有2户缴纳定金款（各10000元）。34套房屋共计总房价为6904249元，总面积为4007.67平方米，原告应得收入为：（6904249元-4007.67平米×1100元）×30%=748744元。扣除被告已付给原告分成款176050元，被告应当再给付原告分成款572694元。关于被告违约情况，一审法院认为，被告在履行协议时，违反合同义务5次，且构成根本违约，造成合同不能履行，按合同约定，被告需向原告支付违约金50万元。但原告在2015年11月3日起诉被告要求解除合同并被法院受理，故被告第5次违约即“6、2015年11月30日前3#、4#、5#、6#封顶”，已无处罚必要，故原告可获得违约金40万元。关于反诉原告主张反诉被告的违约情况，一审法院认为，反诉被告于2015年5月25日给反诉原告汇入合作款55万元，2015年6月15日又汇入合作款15万元，未按约定在合作协议签订后五日内，即2015年5月26日前给付反诉原告70万元合作款，为履约有瑕疵，但不应认定为违约，不应支付违约金10万元；反诉原告主张反诉被告未按补充协议约定，在2015年11月30日前销售60套房屋，应承担相应责任，不予支持。因为反诉原告根本违约在先，反诉被告不可能履约，且反诉被告在2015年11月3日起诉被告要求解除合同并被法院受理。所以起诉后的合同义务不应作为违约认定和处理；反诉原告主张反诉被告未在5#、6#楼出正负零时给付80万元合作款构成违约，主张违约金10万元，不予支持。因为一审法院在2015年12月28日实地勘验时，3#、4#、5#、6#楼均已出正负零，但不能够证明是在补充协议约定的2015年9月20日前已出正负零，故不能证明反诉被告违约。故反诉原告主张反诉被告违约不成立，主张30万元违约金不予支持。鉴于原被告双方矛盾争议较大，且被告根本违约在先，双方签订的合作协议无法继续履行，致使合同目的不能实现，故对原告主张要求解除合作协议予以支持。故依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项之规定，判决如下：一、解除原告殷泽林与被告李新建2015年5月21日签订的《合作协议》及2015年8月4日签订的《补充协议》；二、自本判决生效之日起十五日内，由被告李新建向原告殷泽林支付合作分成款572694元及违约金400000元共计972694元；三、驳回原告殷泽林其他诉讼请求；四、驳回反诉原告李新建的诉讼请求。案件受理费26971元，由被告李新建负担10405元，原告殷泽林负担16566元；反诉费7350元，由反诉原告李新建负担。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付延期履行期间的利息。
本院二审审理期间，查明事实与原审一致，双方均未提交新证据。原审已查清本案基本事实，本院对原审认定事实予以确认。
本院认为，本案二审双方争议焦点为：一、一审判决认定已销售34套房屋共计总房款6904249元是否正确？一审判决确定被上诉人应得分成款的计算方式是否正确？二、一审判决认定原审被告违约情况是否正确？三、被上诉人是否应当向上诉人支付80万元合作款并承担违约责任？
首先，因本案双方当事人矛盾争议较大，且双方在履约过程中均有违约之处，两者签订的合作协议已无法继续履行，致使合同目的不能实现，故原审法院判决解除双方2015年5月21日签订的《合作协议》和2015年8月4日的《补充协议》并无不当，本院予以支持。
关于本案第一个焦点问题。殷泽林在一审中提交34份定房单，其中杨亚超、李春巧2户各缴纳房屋定金1万元，另外32户缴纳房屋首付款。原审法院据此计算得出殷泽林共计销售房屋面积4007.67平方米，销售金额6904249元。同时依据《合作协议》确定的分成计算方式计算得出殷泽林应得分成款为748744元，扣除李新建已给付的176050元，李新建仍需向殷泽林支付分成款572694元。上诉人李新建对32户购房者缴纳房屋首付款、2户各缴纳房屋定金1万元的事实没有异议，但认为购房者仅缴纳房屋首付款而非全款，以房屋总价款计算分成存在不公。因此，对于殷泽林的房屋销售分成收入是应当按照销售预期总价款计算还是按照已经实际缴纳的房款来计算，是双方争议的焦点所在。就此争议本院认为，对于上述焦点问题双方2015年5月21日签订的《合作协议》和2015年8月4日《补充协议》均未作明确约定，相关的法律法规也无明确的规定，但根据房屋销售的交易常理和行业规则，房屋销售中购房者经常采用按揭贷款方式购房，购房者在缴纳首付款后，将通过贷款形式陆续缴纳剩余房款。本案中，因34户购房者均采取按揭贷款方式购房，其缴纳首付款或定金后，房屋销售的预期目的已经实现，剩余房款已经成为出卖方的预期可得利益，故原审法院在双方无明确约定的情况下，根据房屋代理销售的通用行业规则，按照殷泽林已销售房屋全价计算其应得分成款，符合双方的签约本意和预期目的，应予支持。至于上诉人提出部分购房者不能办理贷款而解除买卖协议，对此部分收入应予扣除的主张，因购房者无法贷款系双方纠纷造成而非殷泽林过错所致，故对其主张，本院不予采纳。
关于本案第二个焦点问题。本院认为，合同双方应当按照约定及时履行各自义务，并负有协助对方履行的责任，合同履行过程中的瑕疵不应一律认定为违约，但因一方不及时履行导致另一方无法履行且影响到合同最终目的实现的，应当认定为违约。本案中，《合作协议》中约定一方违约每次向履约方给付十万元违约金，2015年8月4日的《补充协议》进一步对双方权责进行明确约定。根据约定，李新建负责建设房屋，殷泽林负责销售，故李新建应当依约按时履行建房义务以配合殷泽林开展销售工作。双方签订的补充协议中甲方权责第1、2、5项是实现销售的前提，因李新建未能按约履行上述义务，应当承担违约责任，原审判决确定李新建构成上述三次违约并无不当，本院予以支持。对于补充协议甲方权责第3项，被上诉人殷泽林并未相应证据证实，且道路硬化、绿化也不是房屋最终销售的决定因素，故不宜认定为违约。对于补充协议甲方权责第6项内容，因殷泽林已经向一审法院起诉而无处罚必要，原审判决未予支持并无不当。综上所述，上诉人李新建违反《补充协议》中的甲方权责第1、2、5项，应向对方支付30万元违约金。
关于本案第三个焦点问题。首先，根据《合作协议》第四条第3项的约定可知，殷泽林需给付李新建150万元合作款，其中70万元需在合同签订后五日内给付，另外80万元需在5#、6#出正负零后给清，《补充协议》中双方进一步约定甲方权责是在2015年9月20日前5#、6#出正负零。在一审和本院庭审中，上诉人李新建没有提供5#、6#楼出正负零的具体时间，也无证据证明其于2015年9月20日前5#、6#楼已出正负零，故其要求殷泽林支付后续80万元合作款的主张，本院不予支持。
其次，关于殷泽林是否应当承担违约责任的问题。第一，双方2015年5月21日签订的《合作协议》中约定在协议签订后五日内，即2015年5月26日前殷泽林给付李新建70万元合作款，而事实上殷泽林分别于2015年5月25日给李新建汇入合作款55万元，2015年6月15日汇入合作款15万元，违反了双方的约定，应当认定为违约一次。第二，在双方《补充协议》乙方权责第6项中约定殷泽林需在2015年11月30日前销售60套，根据殷泽林调取的派出所出警记录可知双方合同一直在履行，殷泽林与购房者自2015年9月28日至2015年11月1日共签订34份订房单，远低于双方约定的60套，故应当认定为违约一次。综上，殷泽林违约两次，应向李新建支付违约金20万元。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河北省赵县人民法院（2016）冀0133民初1784号民事判决第一项；
二、撤销河北省赵县人民法院（2016）冀0133民初1784号民事判决第二、三、四项；
三、自本判决生效之日起十五日内，李新建向殷泽林支付合作分成款572694元及违约金300000元共计872694元；
四、自本判决生效之日起十五日内，殷泽林向李新建支付违约金200000元；
五、驳回殷泽林的其他诉讼请求；
六、驳回李新建的其他反诉请求。
一审案件受理费26971元，由李新建负担9335元，殷泽林负担17636元；反诉费7350元，由李新建负担6014元，殷泽林负担1336元。二审案件受理费13526.94元，由李新建负担12136.28元，殷泽林负担1390.66元
本判决为终审判决。
审判长 任 磊
审判员 郭学彦
审判员 曹建民
二〇一七年六月十三日
书记员 陈 畅