四川省眉山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）眉民终字第455号
上诉人（原审原告）洪雅县张村乡宝林矿业有限责任公司。
法定代表人柯动力，总经理。
委托代理人郝才荣，四川山助律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）徐昌富，男。
委托代理人李晓勤，四川必应律师事务所律师。
上诉人洪雅县张村乡宝林矿业有限责任公司（以下简称：宝林矿业公司）因与被上诉人徐昌富劳动合同纠纷一案，不服洪雅县人民法院（2014）洪民初字第513号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判查明，2009年1月6日，宝林矿业公司注册成立洪雅县张村乡宝林矿业有限责任公司。生产经营过程中，于2010年3月12日，将公司所属矿山一号矿井承包于丁登贵，2013年3月，将公司所属位于宝林罐坪硫铁矿井口采掘范围承包于丁金富。2009年3月，徐昌富到宝林矿业公司务工，先后从事掘井、采矿、推矿等工作，但双方未签订劳动合同。2011年7月25日，徐昌富自行到四川大学华西第四医院检查，诊断意见为“建议申请做职业病诊断”。同年12月9日，宝林矿业公司出具证明，载明：“根（据、原件无此字）本承包人丁金富出具的进矿时间证明，我公司同意徐昌富等四人到上级医院进行复查，一切费用自理，请予方便为谢。宝林矿业公司（公章）”。因宝林矿业公司2011年12月9日出具的证明，不符合医院要求一人一证明进行职业病诊断的规定，致使徐昌富未能完成职业病诊断。2013年7月1日，徐昌富又到四川大学华西第四医院检查，诊断意见为“建议申请做尘肺诊断”。但按照规定，作职业病诊断需用人单位出具证明，由于宝林矿业公司不出具该证明书，经洪雅县人力资源和社会保障局执法大队多次调解未果，徐昌富于2013年11月25日向仲裁委提起仲裁申请，2014年3月24日，仲裁委作出洪劳人仲案（2013）98号《仲裁裁决书》，裁决2009年3月至2013年11月25日期间，徐昌富与宝林矿业公司存在劳动关系。
原判认为，徐昌富主体是否适格？宝林矿业公司认为，徐昌富在向仲裁委提出仲裁申请书时，未载明申请人出生的月和日。但在仲裁委开庭仲裁时，已经核实徐昌富出生年月日并予以记载。宝林矿业公司委托代理人参加了仲裁，故根据徐昌富身份证证实，徐昌富出生于1965年10月18日，符合法定劳动年龄，农村居民，主体适格。对宝林矿业公司提出徐昌富主体不适格的请求不予支持。
徐昌富申请仲裁是否超过仲裁时效？《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”同时，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十二条“当事人能够证明在申请仲裁期间内因不可抗力或者其他客观原因无法申请仲裁的，人民法院应当认定申请仲裁期间中止，从中止的原因消灭之次日起，申请仲裁期间连续计算。”第十三条：“当事人能够证明在申请仲裁期间内具有下列情形之一的，人民法院应当认定申请仲裁期间中断：（一）向对方当事人主张权利；（二）向有关部门请求权利救济；（三）对方当事人同意履行义务。申请仲裁期间中断的，从对方当事人明确拒绝履行义务，或者有关部门作出处理决定或明确表示不予处理时起，申请仲裁期间重新计算。”根据以上法律和司法解释规定，结合本案可以认定，一是2011年7月25日，徐昌富自行到四川大学华西第四医院检查，诊断意见为“建议申请做职业病诊断”。因宝林矿业公司2011年12月9日出具的证明，不符合医院要求一人一证明进行职业病诊断的规定，对徐昌富而言，属自己无法完成的客观原因所致，认定致使徐昌富未能完成职业病诊断系宝林矿业公司的原因。二是宝林矿业公司于2011年12月9日出具证明后，因该证明不符合医院要求，致徐昌富一直诊断未果。2013年7月1日，徐昌富又再次到四川大学华西第四医院检查，诊断为：“建议申请做尘肺诊断。”至2013年11月25日向仲裁委提起仲裁申请前，徐昌富多次向洪雅县人力资源和社会保障局执法大队请求调解未果，即徐昌富一直在向宝林矿业公司主张权利。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十三条、第一条第（三）款之规定，认定宝林矿业公司与徐昌富之间劳动争议发生之日为2013年11月25日即徐昌富申请仲裁主张权利之日，同时认定此前仲裁时效中断。故对宝林矿业公司提出徐昌富申请仲裁已经超过仲裁时效的请求依法不予认定。虽然宝林矿业公司提出仲裁委裁决程序违反《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十三条中关于作出仲裁时间的限定，但本案中，按照该法第二十九条：“劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。”人社部《劳动人事争议仲裁办案规则》第四十七条：“当事人因仲裁庭逾期未作出仲裁裁决而向人民法院提起诉讼的，仲裁委员会应当裁定该案件终止审理；当事人未就该争议事项向人民法院提起诉讼，并且双方当事人同意继续仲裁的，仲裁委员会可以继续处理并裁决。”根据以上规定，本案双方当事人在仲裁期间并未就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼，故对宝林矿业公司提出洪劳人仲案（2013）98号《仲裁裁决书》程序违法的请求，不予支持。
用工主体责任由谁承担？宝林矿业公司提出，根据最高人民法院法办（2011）442号通知《全国民事审判工作会议纪要》中已经载明：“发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”因此，徐昌富主张与宝林矿业公司存在劳动关系，不符合该通知精神。《中华人民共和国劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同的劳动者，依照本法执行。”虽然宝林矿业公司提出已将矿山承包于丁登贵等他人，但该法明确规定公民个人不能作为用工主体资格招用劳动者。根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中，宝林矿业公司将矿井承包于丁金富等人，但丁金富等人并未再将矿井又转包或者分包给实际施工人，即使徐昌富为丁金富等人招用，但由于丁金富等人不具备用工主体资格，徐昌富向宝林矿业公司主张确认劳动关系符合法律、法规规定，故对宝林矿业公司提出自己不是用工主体，不应当承担用工主体责任的请求，依法不予支持。至于宝林矿业公司提出徐昌富未在丁金富等人和宝林矿业公司上过班，但未提出相关证据证实，则对此陈述理由不予认定，因在宝林矿业公司出具的证明中丁金富已经证实宝林矿业公司存在进矿时间的表述，其同意徐昌富到上级医院复查，即否定了宝林矿业公司提出的徐昌富从未在丁金富等人或者宝林矿业公司务工的事实。
2009年3月至2013年11月25日期间，徐昌富与宝林矿业公司之间是否形成劳动关系？劳动合同是指劳动者与用工单位之间确立劳动关系，明确双方权利义务的协议。劳动合同的法定形式是书面形式，内容主要应当包括劳动合同期限、工作内容、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、劳动纪律、劳动合同终止的条件、违反劳动合同的责任等。本案中，宝林矿业公司与徐昌富依法应当订立而未订立书面劳动合同，劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参考下列凭证：“（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”根据以上规定，应当认定，一是双方当事人均符合法律、法规规定的主体资格；二是徐昌富于2009年3月到宝林矿业公司务工，2011年7月25日，徐昌富自行到四川大学华西第四医院检查，2011年12月9日宝林矿业公司出具证明，2013年7月1日，徐昌富又到四川大学华西第四医院检查，至2013年11月25日向仲裁委提起仲裁申请前，徐昌富与宝林矿业公司的劳动（用工）行为已经发生。因徐昌富与宝林矿业公司的生产资料相结合，进行特定的生产工作，将人身自由在一定时空范围内归宝林矿业公司支配，并且服从宝林矿业公司的劳动分工和工作安排，接受其管理和监督，并从宝林矿业公司获得劳动报酬等；三是徐昌富提供的劳动是宝林矿业公司业务的组成部分。本案中，宝林矿业公司未提供工资支付凭证或记录、社会保险费证明、工作证、服务证等证件，则应承担举证不利的法律后果。因此，对宝林矿业公司提出与徐昌富之间不存在劳动关系的诉讼请求，依法不予支持。认定徐昌富与宝林矿业公司之间形成了事实劳动关系。宝林矿业公司提出，其公司出具的证明，也只能证明徐昌富一人到上级医院进行复查，不包括其他人（即张福如、李昌荣、周玉祥）。但由于该证明不符合医院要求一人一证明的规定，而宝林矿业公司也拒绝向四人单独出具证明，致使徐昌富未能完成职业病诊断系宝林矿业公司的原因。同时宝林矿业公司出具的证明所指的徐昌富等四人与宝林矿业公司诉徐昌富、张福如、周玉祥、李昌荣、确认劳动关系纠纷四案具有关联性，故认定该证明所指的徐昌富等四人为徐昌富、张福如、李昌荣、周玉祥，对宝林矿业公司该项请求不予支持。至于宝林矿业公司提出无任何证据证实徐昌富于2009年3月起到宝林矿业公司务工，因证据应当由宝林矿业公司提供，而宝林矿业公司未提供工资支付凭证或记录、社会保险费证明、工作证、服务证等证件，则应承担举证不利的法律后果。认定徐昌富的进矿务工时间为自述的2009年3月。
综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决“确认被告徐昌富与原告洪雅县张村乡宝林矿业有限责任公司在2009年3月至2013年11月25日期间存在事实劳动关系。”案件诉讼费减半收取为5元，由宝林矿业公司承担。
宝林矿业公司上诉称，一审判决查明和认定事实错误。在一审庭审过程中，徐昌富没有提供任何证据证明其从2009年3月到上诉人处上班。上诉人出具证明上的“徐昌富等”只能说明为了体检身体而已。上诉人从未聘用过被上诉人，没有安排被上诉人工作，被上诉人也未在上诉人处领取报酬，双方没有管理与被管理关系，完全不符合劳动关系的基本特征。一审法院要求上诉人承担提供工资支付凭据、社会保险证明、工作证等的举证责任不符合法律规定。被上诉人实际是丁金富雇佣，答辩人与丁金富是承包关系。一审判决程序违法。一审法院在被上诉人没有提供证据的情况下，仅以劳动仲裁裁决书上罗列的所谓证据进行主观、片面认定，没有进行证据质证，违反法律规定。一审法院引用和适用法律错误。请求撤销原判，依法改判，即上诉人与被上诉人在2009年3月至2013年11月25日期间不存在事实劳动关系。
徐昌富答辩称，其是上诉人的职工，丁金富只是承包人，不影响上诉人的主体资格。一审认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不能成立。请求维持原判。
四、对事实和证据的分析与认定
二审查明的事实与原审查明的事实一致，予以确认。
另查明，徐昌富到宝林矿业公司上班系丁金富选任和安排工作，报酬由丁金富支付。
上述事实，有双方当事人的陈述、仲裁委洪劳人仲案（2013）98号《仲裁裁决书》、送达证明、仲裁申请书、宝林矿业公司营业执照、组织机构代码证，徐昌富的身份证复印件、四川大学华西医院2011年7月25日、2013年7月1日出具的二份《放射检查报告单》复印件、宝林矿业公司2011年12月9日出具的《证明》等证据予以证实。
本院认为，2009年3月，徐昌富到宝林矿业公司所属矿山务工，先后从事掘井、采矿、推矿等工作，双方未签订劳动合同。徐昌富主张其与宝林矿业公司之间存在劳动关系，其未提供宝林矿业公司发放的“工作证”等能够证明身份的证件。其虽提供了宝林矿业公司于2011年12月9日出具的证明，但该证明载明：“根（据、原件无此字）本承包人丁金富出具的进矿时间证明，我公司同意徐昌富等四人到上级医院进行复查，一切费用自理，请予方便为谢。宝林矿业公司（公章）”，此证明不能证实徐昌富与宝林矿业公司之间存在劳动关系。由于徐昌富与宝林矿业公司之间不具有人员选任、工作安排、报酬支付等劳动关系的基本特征，所以不能认定徐昌富与宝林矿业公司之间存在劳动关系。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。因此，宝林矿业公司虽将其矿山承包给了丁金富，但不能以此认定丁金富招用的人员徐昌富与宝林矿业公司之间存在事实劳动关系。宝林矿业公司上诉主张其与徐昌富2009年3月至2013年11月25日期间不存在事实劳动关系的理由成立，本院依法予以支持。原判认定事实清楚，但适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销洪雅县人民法院（2014）洪民初字第513号民事判决，即“确认被告徐昌富与原告洪雅县张村乡宝林矿业有限责任公司在2009年3月至2013年11月25日期间存在事实劳动关系。”；
二、洪雅县张村乡宝林矿业有限责任公司与徐昌富在2009年3月至2013年11月25日期间不存在事实劳动关系。
一审案件受理费5元，由徐昌富负担；二审案件受理费10元，由徐昌富负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 萍
审 判 员 覃 棱
代理审判员 罗卫平
二〇一五年三月四日
书 记 员 余 娟